CELEX: 61980CC0031
Language: es
Date: 1980-10-15
Title: Conclusiones del Abogado General Reischl presentadas el 15 de octubre de 1980. # NV L'Oréal y SA L'Oréal contra PVBA "De Nieuwe AMCK". # Petición de decisión prejudicial: Rechtbank van Koophandel Antwerpen - Bélgica. # Competencia - Productos de cuidados capilares. # Asunto 31/80.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. GERHARD REISCHL
      presentadas el 15 de octubre de 1980 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
      
         Señores Jueces,
      
      El procedimiento en el hoy debo pronunciarme plantea una serie de problemas que coinciden ampliamente con los que se debatieron en los asuntos en los que recayaron las sentencias de 10 de julio de 1980, Giry y Guerlain (asuntos acumulados 253/78, 1/79, 2/79 y 3/79, ↔ Rec. p. 2327); Marty (37/79, ↔ Rec. p. 2481), y Lancôme (99/79, ↔ Rec. p. 2511), o que son comparables a ellos.
      La sociedadL'Oréal, Paris, una de las partes demandantes en el litigio principal, produce y comercializa artículos de perfumería, belleza y tocador. Posee una filial en Bélgica, la otra parte demandante en el litigio principal, que produce y comercializa en ese país -al igual que otras filiales de L'Oréal en otros Estados miembros- productos L'Oréal mediante contratos de licencia y de transmisión de conocimientos secretos no patentados (know-how), celebrados con la sociedad matriz.
      Los productos de que se trata en el litigio principal -laca para cabellos y productos de cuidados capilares de la marca Kérastasese comercializan en Bélgica, así como en otros Estados miembros, a través de un sistema de distribución selectiva. En dicho sistema, estos productos sólo pueden ser vendidos por peluqueros (peluqueros-asesores), a los que L'Oréal facilita la asistencia técnica necesaria para el empleo de los productos y el asesoramiento obligándose aquéllos a participar en las jornadas de información técnica organizadas por L'Oréal, a procurar que se lleve a cabo un examen sistemático para cada dienta, a respetar las reglas de aplicación de los productos así como a promover la venta de toda la gama de productos de la marca. Los peluqueros-asesores reconocidos por L'Oréal, a los que les está formalmente prohibido ceder los productos de que se trata a peluqueros que no pertenecen a la red de distribución, son al parecer unos 2.500 en Bélgica, sobre un total de cerca de 18.000 peluqueros.
      Los acuerdos firmados en los distintos Estados miembros con los agentes generales se notificaron a la Comisión a principios de 1963. A petición de esta última, L'Oréal y sus filiales le comunicaron asimismo las condiciones de venta aplicables a los revendedores. Una vez modificados tales acuerdos, con arreglo a la voluntad expresada por la Comisión, en el sentido de suprimir las prohibiciones de exportar o de importar, aun indirectas, así como las cláusulas que obligaban a respetar ciertos precios de venta de productos reimportados o reexportados, L'Oréal recibió el 22 de febrero de 1978 un escrito firmado por un Director de la Comisión en el que se le comunicaba, en sustancia, que a causa de la reducida cuota de mercado que L'Oréal poseía en el mercado de los productos de perfumeria en los distintos Estados miembros y, a la vista de la gran cantidad de empresas competidoras de dimensiones comparables, la Comisión consideraba que no debía intervenir contra el sistema de distribución conforme al apartado 1 del artículo 85 del Tratado de la CEE.
      La sociedad De Nieuwe AMCK Reukhandel, con domicilio social en Hoboken, parte demandada en el litigio principal, es mayorista de productos de perfumería (posee también, al parecer, un establecimiento comercial de venta al por menor) y no forma parte del sistema de distribución creado por L'Oréal. Cuando las demandantes en el asunto principal descubrieron que esta sociedad vendía en Bélgica tres productos de su marca, a saber la laca Kérastase en envase de 370 g, la laca técnica Kérastase en envase de 710 g y el baño acondicionador para cabellos finos y delicados Kérastase en frasco de 150 mi, productos que aparentemente se había procurado en Holanda donde existe un sistema de distribución análogo, ejercitaron ante el Presidente del Rechtbank van koophandel de Amberes una acción doble que tenía por objeto que se declarase, con arreglo a la Ley belga sobre prácticas mercantiles, de 14 de julio de 1971, en su redacción de 4 de agosto de 1978, que la conducta de la demandada en el litigio principal era incompatible con los usos razonables del comercio; por otra parte, solicitaron que se le prohibiera ofrecer dichos productos a la venta, venderlos o proveerse de ellos.
      La demandada en el litigio principal sostuvo, por su parte, que el sistema de distribución selectivo implantado por L'Oréal era ilegal, por ser contrario a las normas sobre competencia del Derecho comunitario. Además, alegó que el comportamiento de las demandadas en el litigio principal era constitutivo de un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 86 del Tratado de la CEE. Las demandadas replicaron formalmente a esta argumentación remitiéndose entre otros al escrito de la Comisión de 22 de febrero de 1978, antes citado.
      El Presidente del Rechtbank van koophandel decidió suspender el procedimiento mediante resolución de 17 de enero de 1980 y, conforme al artículo 171 del Tratado, remitió al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
      
               «1)
            
            
               ¿Puede ser objeto de una exención con arreglo al artículo 85 del Tratado de Roma el sistema de acuerdos paralelos de distribución exclusiva entre productor e importador exclusivos, canalizado a través de redes de distribución selectiva entre los importadores nacionales y los minoristas escogidos por ellos, basado en pretendidos criterios de selección cualitativa y cuantitativa, en beneficio de algunos artículos de perfumería de toda una gama? Y, en particular, ¿sería éste el caso, desde el punto de vista del Derecho comunitario, de L'Oréal NV (Bruselas) y L'Oréal SA (París)?
            
         
               2)
            
            
               ¿Tiene fuerza obligatoria una decisión de sobreseimiento que emana de un funcionario de la Comisión de las Comunidades Europeas, como la contenida en el escrito de 22 de febrero de 1978, firmado por el Director J. E. Ferry, de la Dirección General de la Competencia, Dirección acuerdos entre empresas y abusos de posición dominante y dirigido a la primera demandante en el litigio principal?
            
         
               3)
            
            
               ¿Deben considerarse las exenciones concedidas con arreglo al apartado 3 del artículo 85 como una tolerancia o bien crean un derecho que, desde la perspectiva del Derecho comunitario, es oponible frente a terceros? ¿Es éste el caso de L'Oréal?
            
         
               4)
            
            
               ¿Pueden considerarse los comportamientos de L'Oréal respecto a terceros como un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 86 del Tratado de Roma?»
            
         A continuación expongo mi posición respecto a estas cuestiones:
      I. Sobre la primera cuestión
      
               1.
            
            
               La primera cuestión se compone de dos partes; no ha lugar a la admisión de la segunda parte, que tiene por objeto saber si pueden ser objeto de exención conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, los acuerdos celebrados por las demandantes en el litigio principal. Admitir dicha segunda parte implicaría en efecto aplicar el Derecho comunitario a un caso concreto, para lo que el Tribunal de Justicia no tiene competencia en el marco de un procedimiento conforme al artículo 177 del Tratado.
               Así pues, me cifio al análisis de la primera parte de la cuestión y al examen, teniendo en cuenta ciertos elementos de la segunda, de si es imaginable la concesión de una exención a una red de acuerdos del tipo de los que son objeto de controversia en el litigio principal. En este marco, es preciso tener presente que debe haber una red de acuerdos paralelos de distribución exclusiva celebrados en cada caso entre un productor y un importador exclusivo, hallándose tal red conectada a redes de distribución selectiva existentes entre los importadores nacionales y determinados minoristas, a quienes se elige en función de criterios de selección supuestamente cualitativos y cuantitativos, y que solamente engloban ciertos artículos que forman parte de una amplia gama de productos.
            
         
               2.
            
            
               En principio, cabe aceptar la admisibilidad de una cuestión de interpretación del apartado 3 del artículo 85 así planteada, aunque el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento no 17 (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22) establece:
               «sin perjuicio del control de la Decisión por parte del Tribunal de Justicia, la Comisión tendrá competencia exclusiva para declarar las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 inaplicables conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado»,
               lo que significa que los órganos jurisdiccionales nacionales carecen de competencia para aplicar la disposición que nos ocupa.
               En este punto, me permito traer a colación mis primeras conclusiones en los asuntos acumulados 253/78,1/79,2/79 y 3/79, antes citadas, que se referían, por su parte, a la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie De Haecht (48/72, ↔ Rec. p. 77). Estas muestran claramente que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a aplicar la disposición de efecto directo del apartado 1 del artículo 85, y que puede ser conveniente, en su caso, en este contexto, suspender el procedimiento a fin de permitir a las partes que soliciten a la Comisión que defina su postura conforme al apartado 3 del artículo 85. Estos órganos jurisdiccionales pueden, por el contrario, renunciar a esta posibilidad -tal como se declara en la mencionada sentencia-, cuando la incompatibilidad de un acuerdo con el apartado 1 del artículo 85 es manifiesta. Sin embargo, una interpretación del apartado 3 del artículo 85 puede ser efectivamente importante en relación con esta cuestión, puesto que constituye un paso previo para comprobar que no ha lugar a una exención y que, por tanto, entra en juego sin ningún tipo de duda la nulidad prevista en el apartado 2 del artículo 85.
            
         
               3.
            
            
               Antes de pronunciarme sobre la aplicación al caso concreto del apartado 3 del artículo 85, es lógico que el Juez nacional deba examinar, en primer lugar, si el apartado 1 de esta disposición es, de hecho, aplicable. No es absolutamente evidente que el Rechtbank koophandel ya se haya formado una opinión cierta a este respecto; se nos dijo, en todo caso, que este punto no había sido todavía suficientemente examinado y, en el marco del presente procedimiento, se han expresado opiniones claramente opuestas. Asimismo -tal y como propuso la Comisión- se debería partir de la idea de que la cuestión de interpretación del apartado 1 del artículo 85, en relación con el tipo de acuerdos que nos ocupa en el presente caso, se halla contenida implicitamente en la primera cuestión, y hacer antes que nada algunas observaciones al respecto.
               
                        a)
                     
                     
                        Al referirme a los antecedentes de hecho, ya he indicado que la Comisión llegó a la conclusión de que, por las razones indicadas, no procede aplicar el apartado 1 del artículo 85. Esta afirmación -oficiosade la Comisión constituye, tal como se subrayó en la sentencia dictada en los asuntos acumulados 253/78, 1/79, 2/79 y 3/79, antes citada, un elemento que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tomar en consideración en la apreciación del caso concreto y que, sin duda, posee también un cierto peso. Sin embargo, también se subrayó en la citada sentencia que este elemento no impide que los órganos jurisdiccionales nacionales hagan una apreciación distinta, que pueden considerar posible a partir de los elementos de que disponen.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Respecto a la interpretación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado en relación con sistemas de distribución selectiva del tipo que nos ocupa en el presente caso, se pueden citar asimismo las sentencias ya dictadas por el Tribunal de Justicia en relación con el sector de la perfumería y que ya hemos citado al inicio.
                        El Tribunal de Justicia afirmó en sus decisiones -lo que ya se desprende de la sentencia de 25 de octubre de 1977, Metro/Comisión (26/76, ↔ Rec. pp. 1875 y ss., especialmente p. 1905)—, que la venta selectiva es compatible con el apartado 1 del artículo 85 si la elección de los revendedores se hace en función de criterios de selección objetivos de carácter cualitativo relativos a la calificación profesional del revendedor, de su personal y de sus instalaciones, y si estos requisitos se establecen de modo uniforme y no se aplican discriminatoriamente.
                        De esta jurisprudencia (véase la sentencia de 10 de julio de 1980, Lancôme, 99/79, ↔ Rec. p. 2511) se desprende también que el apartado 1 del artículo 85 es aplicable, en principio, cuando se establecen requisitos que van más allá de los requisitos antes citados, es decir, cuando se aplican criterios de selección de carácter cuantitativo. Por lo que se refiere al examen, necesario a tenor de esta jurisprudencia, de si se produce un perjuicio sensible al juego de la competencia y un perjuicio sensible a los intercambios intercomunitarios, el análisis, según dicha jurisprudencia, debe extenderse además a otros elementos. Así, hay que determinar, basándose en un conjunto de elementos objetivos de hecho y de Derecho, si puede afirmarse con un grado suficiente de probabilidad que una práctica colusoria influye directa o indirectamente, actual o potencialmente, en los flujos comerciales entre los Estados miembros. Dejando de lado tal consideración, y en la perspectiva de una eventual modificación de las condiciones de la competencia, es preciso examinar el aspecto que tendría la competencia a falta de la práctica colusoria de que se trata. Bajo este punto de vista, hay que tomar en consideración la naturaleza de los productos que son objeto de la práctica colusoria y ver si se trata o no de un cantidad limitada; la posición y la importancia de las partes de la práctica colusoria en este mercado asimismo, hay que tener en cuenta si se trata de una única práctica colusoria o si ésta se integra en un conjunto de acuerdos, y en particular si existen prácticas colusorias análogas de las que forme parte el mismo productor o de las que formen parte sus competidores.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Los demandantes en el litigio principal alegaron además que en este caso no se trata de importadores exclusivos en los distintos Estados miembros. Lo importante es que se trata, por el contrario, de sociedades filiales de L'Oréal Paris y que los productos que venden son fabricados siempre en el Estado en que la filial posee su domicilio social.
                        Efectivamente, ello puede ser de importancia a la hora de apreciar la posibilidad de mantener flujos comerciales paralelos. Además, me permito recordar, por lo que se refiere a los acuerdos celebrados entre L'Oréal Paris y sus filiales, la sentencia de 31 de octubre de 1974, Centrafarm BV y otros (15/74, ↔ Rec. pp. 1147 y ss.). A tenor de la jurisprudencia sentada en tal sentencia, el artículo 85 del Tratado no es efectivamente aplicable a los acuerdos celebrados entre empresas que pertenecen, como sociedad matriz o como filial, a un sólo y mismo grupo, siempre que las empresas constituyan una unidad económica en cuyo marco la filial carece de la autonomía suficiente para determinar realmente su comportamiento en el mercado y que la finalidad de estos acuerdos sea el reparto interno de tareas entre las empresas.
                        La demandada en el litigio principal alegó, en particular, que no se trata de una verdadera selección realizada partiendo de criterios cualitativos si no de una selección cuantitativa disfrazada. Según la parte demandada, todos los peluqueros se hallan capacitados para utilizar correctamente los productos en cuestión, por lo que bastaría limitar la entrega de los productos a los establecimientos especializados, o al menos a los peluqueros que hayan superado las pruebas de acceso a la profesión, habida cuenta de que tal acceso está supeditado, en el Derecho belga, a reglas suficientemente estrictas que garantizan la adquisición de los conocimientos necesarios. No obstante, continúa afirmando la parte demandada, en la medida en que la finalidad perseguida es excluir los riesgos a que puede verse expuesto el consumidor al manipular los productos de que se trata, sin tener los conocimientos necesarios para ello, dicho objetivo se alcanza a través de las normas en materia de comercialización de estos productos adoptadas tanto a nivel comunitario como a nivel nacional, lo cual hace inútil cualquier selección particular entre los peluqueros profesionales. Una normativa belga de 1978 que regula los productos cosméticos y los aerosoles, que se adoptó como adaptación al Derecho interno de las Directivas 75/324/CEE (DO 1975, L 147, p. 40; EE 13/04, p..119) y 76/768/CEE (DO 1976, L 262, p. 1689; EE 15/01, p. 206), declara ilegal la venta de productos peligrosos, prohibe toda publicidad que pueda inducir a error y obliga a incluir determinadas indicaciones en las etiquetas, en particular el modo de empleo.
                        Corresponde al Juez a quo verificar si se cumplen todos estos requisitos. Debe realizar un minucioso examen para conocer con qué finalidad se limitó la comercialización de estos productos; debe, además, determinar, en función de la naturaleza de los productos de que se trata, si su uso idóneo y eficaz impone efectivamente la posesión de conocimientos técnicos particulares que deben ser mantenidos continuamente al nivel adecuado, si L'Oréal proporciona efectivamente a los interesados tales conocimientos a un nivel que supera las indicaciones que figuran en el modo de empleo de los productos considerados y si todo ello se aplica asimismo a los productos que no se utilizan en las peluquerías pero que se venden a la clientela para su uso individual. Este examen también pondrá de manifiesto si las demandantes en el litigio principal aplican efectivamente una elección cualitativa o si esta última no pasa de ser, en el presente caso, una mera selección cuantitativa encubierta cuya existencia no ha sido reconocida por la Comisión, tal como hemos señalado.
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        La demandada en el litigio principal considera, por otra parte, que la obligación que se impone a los peluqueros-asesores reconocidos de promover las ventas de productos Kérastase, la de disponer de un espacio particular para el almacenamiento de estos productos, así como la obligación de alcanzar un determinado volumen de ventas, deben considerarse obstáculos a la competencia al igual que la exclusión de los mayoristas de la venta de los productos controvertidos y la obligación impuesta a los peluqueros-asesores de respetar determinadas tarifas por los servicios que prestan al utilizar los productos de las demandantes. Asimismo, hay que tener en cuenta la circunstancia -desde el punto de vista del efecto acumulativo de este tipo de prácticas colusorias-que existen igualmente sistemas de distribución del tipo que nos ocupa en este caso en los demás Estados miembros y que tales sistemas existen también para los productos sustitutivos. Por otra parte, hay que subrayar -por lo que se refiere a la posición de L'Oréal en el mercado- que no todos los productores de perfumes fabrican productos para cuidados capilares, que L'Oréal, por el contrario, está especializada en este campo, que es una sociedad con un volumen de ventas que asciende a varios miles de millones y que puede considerarse la cuarta productora del mundo de este tipo de productos. Finalmente, hay que tener presente que no hay flujos comerciales paralelos, ya que estos son posibles principalmente gracias a los mayoristas. En efecto, el sistema de distribución que nos ocupa prohibe a los importadores exclusivos intentar extender sus ventas fuera del territorio que se les ha concedido, cuando, por otra parte, debido a diversos motivos ligados a la estructura de la profesión, a los peluqueros-asesores reconocidos les resulta prácticamente imposible -y, a fin de cuentas, económicamente no interesante- adquirir productos Kérastase en otros Estados miembros, donde los precios a que se venden en ellos tales productos ponen de manifiesto una diferencia en ocasiones considerable respecto a los precios de su propio Estado.
                     
                  A este respecto, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Metro/Comisión, antes citada, que la obligación que tiene el revendedor de mantener determinado nivel de existencias así como la de crear y reforzar una red de distribución sobrepasan las necesidades de una venta selectiva basada en criterios cualitativos y que en principio estas obligaciones están comprendidas, por tanto, en la prohibición del apartado 1 del artículo 85. Por lo demás, no cabe negar el interés, a efectos de la aplicación del artículo 85, de los elementos que se acaban de citar, en la medida en que existan efectivamente, lo cual ha sido negado en lo relativo a la obligación de alcanzar un determinado volumen de ventas y de respetar unas determinadas tarifas por los servicios prestados. Corresponde al Juez nacional examinar estos elementos uno a uno al analizar el conjunto de circunstancias del caso que ya se han comentado, y ver igualmente si en esta ocasión la exclusión de los mayoristas no se justifica por la necesidad de una estrecha colaboración entre L'Oréal y los peluqueros -asesores. De este modo se pondrá de manifiesto —no se nos permite un análisis de estas características en el marco del presente procedimiento— si efectivamente hay una restricción sensible de la competencia en el mercado de los productos de cuidados capilares y si existe, en las circunstancias del caso, un obstáculo sensible a los intercambios intracomunitários.
            
         
               4.
            
            
               En el supuesto de que, tras este examen, el Juez a quo llegue a la conclusión de que procede, en principio, aplicar el apartado 1 del artículo 85 al caso concreto, la cuestión que se planteará será determinar si no cabría en ningún caso una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 y si de ello se deriva la sanción de nulidad del apartado 2 del artículo 85.
               En cuanto a la interpretación del apartado 3 del artículo 85, que en este contexto se revela de interés, no parece que se pueda decir gran cosa en términos abstractos. La Comisión subrayó con razón que la aplicación de esta disposición obliga en cierto sentido a elaborar un balance económico -comparación de las ventajas que proporciona una práctica colusoria en los ámbitos de la producción, de la comercialización y del consumo, con los obstáculos que supone para la competencia- y, a tal efecto, las circunstancias del caso revisten un una importancia determinante. Evidentemente, no debería haber compartimentación de los mercados nacionales; los flujos comerciales paralelos, que pueden tener una incidencia sobre la formación de los precios, no deben excluirse completamente. Es cierto, además, que una restricción cuantitativa del acceso a un sistema de distribución sólo puede obtener una exención con carácter excepcional, a saber, cuando por las características de los productos de que se trata -por ejemplo, en el supuesto de aparatos técnicos complejos-, se requiere indispensablemente una colaboración estrecha entre productores y distribuidores.
               En consecuencia, si el Juez remitente, tras el examen de los hechos del litigio, comprueba que no se excluyen los flujos comerciales paralelos entre los Estados miembros —tal como L'Oréal aseguró formalmente-y si no cabe, por consiguiente, afirmar que en el presente caso existen verdaderos criterios de selección cuantitativa, sería difícil sostener que una exención -suponiendo que el apartado 1 del artículo 85 sea aplicable- no pueda sin duda alguna tomarse en consideración, lo que, con arreglo a la jurisprudencia citada, constituye el único problema que se le permite plantear al Juez nacional en este contexto. En este caso, lo más aconsejable sería suspender el procedimiento y permitir a las partes -como se declara en la sentencia Brasserie de Haecht, antes citada -que soliciten a la Comisión que se pronuncie sobre la posible aplicación del apartado 3 del artículo 85.
            
         II. Sobre la segunda cuestión
      En esta cuestión, se trata de saber si la comunicación emanada de un funcionario de la Comisión y relativa al sobreseimiento de un asunto pendiente ante ésta última vincula a dicha Institución. Me estoy refiriendo al escrito de 22 de febrero de 1978 dirigido a L'Oréal, documento cuyo contenido coincide esencialmente con el de las cartas que había que examinar en los asuntos a los que me referí al principio.
      A este respecto, se puede citar la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia, que ya comenté anteriormente. En los procedimientos que dieron lugar a esta jurisprudencia, llegué a la conclusión de que los documentos del tipo del escrito de 22 de febrero de 1978 no pueden, en ningún caso, considerarse Decisiones de la Comisión, y ello por diversos motivos, particularmente porque su autor carece de facultad alguna de decisión. El Tribunal de Justicia declaró por lo demás, en términos perfectamente claros, que tales actos no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, lo que implica asimismo que no son oponibles frente a terceros. Así pues, estos órganos jurisdiccionales pueden perfectamente -precisamente porque la Comisión no dispone de competencia exclusiva para aplicar el apartado 1 del artículo 85- llegar a una apreciación distinta en cuanto a este punto; como ya he señalado, los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar directamente esta disposición cuando, partiendo del conocimiento que tienen de los hechos del litigio, adquieren la convicción de que en el caso concreto se cumplen los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 85.
      Cabe añadir a todo ello -aunque se pueda tener la impresión de que no es el problema que se plantea en el procedimiento principal-que estos actos tienen, sin embargo, un cierto efecto obligatorio para la Comisión. Hay que admitir, en efecto -y aquí hay que dar la razón a L'Oréal-, que la Comisión, conforme al principio de la confianza legítima, sólo puede desviarse de la apreciación efectuada por sus servicios si las circunstancias de hecho se ven modificadas o si esta apreciación se hizo partiendo de datos inexactos.
      III. Sobre la tercera cuestión
      Aquí se trata del problema de los efectos inherentes a las exenciones concedidas conforme al apartado 3 del artículo 85, y principalmente de la cuestión de si estas exceptuaciones constituyen derechos oponibles frente a terceros.
      A este respecto, se puede citar igualmente la sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados 253/78, 1/79, 2/79 y 3/79, antes citada. Según la jurisprudencia que se desprende de esta decisión, las comunicaciones del tipo de las que se contienen en el escrito de 22 de febrero de 1978 dirigido a L'Oréal no pueden considerarse como Decisiones de exención, y ello por el único motivo de que no se respetaron las formalidades -publicación de la solicitud de exención y publicación de la Decisión de la Comisión- previstas por el Reglamento no 17 y los Reglamentos adoptados en aplicación de este último. También se desprende de dicha sentencia que no cabe la presunción -y así lo indiqué en su momento en mis conclusiones— de que, en caso de sistemas de distribución como el que nos ocupa en el presente caso, interviene un Reglamento de exención. Además, parece que la tercera cuestión no presenta, en realidad, ningún interés para el litigio principal; se trata de un problema puramente hipotético en el que es inútil profundizar.
      No obstante, para no abstenerme de toda observación al respecto, bastará sin duda subrayar que una Decisión de exención es indudablemente un acto constitutivo de derechos; sus consecuencias son que la prohibición del apartado 1 del artículo 85 no se aplica y que el apartado 2 de este artículo queda sin efectos jurídicos. En este sentido, es ciertamente correcto hablar de la creación de un derecho y no de una mera tolerancia; el destinatario de una decisión de estas características puede, por tanto, oponer la Decisión de exceptuación frente a los terceros que invoquen el apartado 1 del artículo 85 respecto de una práctica colusoria.
      IV. Sobre la cuarta cuestión
      Finalmente, hay que precisar todavía si el comportamiento de L'Oréal puede ser considerado abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado.
      A tal efecto, es preciso observar de entrada que, para que el artículo 86 sea aplicable, tiene que haber una posición dominante cuya existencia no se examinará naturalmente en el presente procedimiento —puesto que aquí se entraría en la aplicación del Derecho-, sino sólo en el marco del litigio principal. Lo que sí es importante a tal efecto, y ello puede deducirse de la sentencia Metro/Comisión, antes citada, es la cuota de mercado que tiene la empresa de que se trata. Si esta cuota es pequeña, si se trata de productos fácilmente sustituibles y si se puede, además, observar que existe una viva competencia entre productores, no cabe ciertamente hablar de posición dominante en el mercado. Es interesante destacar en este sentido que la Comisión, en las investigaciones que llevó a cabo en relación con el mercado de los productos de tocador, llegó a la conclusión de que muchas empresas operan en este mercado en el que ninguna de ellas posee más que una pequeña cuota -de 0,5 a 2 % la mayoría; 5 % o menos las de mayores dimensiones. Recordemos, además, que la Comisión observó que la pertenencia de una empresa a un grupo importante y la realización, correlativa a esta situación, de un volumen de ventas considerable carecen de efectos prácticos en cuanto a la posición de esta empresa en el mercado de que se trata.
      No existe, por tanto, ninguna razón para pensar que el artículo 86 pudiera ser de aplicación en el presente caso, a menos que el Tribunal remitente llegue a una apreciación completamente distinta de la posición de L'Oréal en el mercado. Sentada esta premisa, y habida cuenta del hecho que la cuestión planteada parece poco precisa, se puede renunciar a la búsqueda de los tipos de comportamiento que pueden imaginarse en el presente caso y que deberían considerarse constitutivos de un abuso con arreglo al artículo 86.
      V. En virtud de todo ello, propongo responder en los siguientes términos a las cuestiones planteadas por el Rechtbank van koophandel:
      
               1)
            
            
               Un sistema de distribución selectiva es compatible con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE cuando la elección de los revendedores se realiza atendiendo a criterios objetivos de carácter cualitativo, establecidos de modo uniforme y aplicados de forma no discriminatoria. Si el sistema de distribución se basa en criterios de selección de mayor amplitud que los aludidos o si establece obligaciones más amplias, el apartado 1 del artículo 85 es aplicable cuando estos criterios, considerados individualmente o conjuntamente con otros en el contexto económico y jurídico en el que nacieron, pueden, a la vista del conjunto de circunstancias objetivas de hecho y de Derecho, afectar de forma sensible los intercambios entre los Estados miembros y tienen como objetivo o como efecto restringir la competencia de forma sensible.
               Tales sistemas de distribución no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 cuando su efecto es la compartimentación de los mercados nacionales y cuando se aplican criterios de admisión de carácter cuantitativo, a menos que estos criterios resulten indispensables debido a las características de los productos de que se trate.
            
         
               2)
            
            
               Un escrito firmado por un funcionario de la Comisión, en el que se indica que no hay razón alguna para que esta última intervenga conforme al apartado 1 del artículo 85 del Tratado contra un sistema de distribución que se le notificó, no es oponible frente a terceros y no vincula a los órganos jurisdiccionales nacionales. En él sólo cabe ver una circunstancia de hecho que puede ser tenida en cuenta por el órgano jurisdiccional nacional en el marco del examen de la compatibilidad del sistema de distribución con el artículo 85 del Tratado que le incumbe llevar a cabo.
            
         
               3)
            
            
               Las Decisiones de exención conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado crean derechos en el sentido de que las partes de una práctica colusoria declarada exenta pueden oponerlas frente a terceros invocando la nulidad de la práctica colusoria conforme al apartado 2 del artículo 85.
            
         
               4)
            
            
               La aplicación del artículo 86 del Tratado presupone la existencia de una posición dominante en el mercado. No puede haber posición dominante en el mercado cuando, en la hipótesis de los productos fácilmente sustituibles, la cuota de mercado de un productor es muy reducida y existe una fuerte competencia entre una gran cantidad de productores.
            
         (
            *1
         )	Lengua original: alemán.