CELEX: 62009CC0271
Language: sl
Date: 2011-04-14
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Jääskinen - 14. aprila 2011. # Evropska komisija proti Republiki Poljski. # Neizpolnitev obveznosti države - Prosti pretok kapitala - Področje uporabe - Odprti pokojninski skladi - Omejevanje kapitalskih naložb v tujini - Sorazmernost. # Zadeva C-271/09.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      NIILA JÄÄSKINENA,
      predstavljeni 14. aprila 2011(1)
      
      Zadeva C‑271/09
      Evropska komisija
      proti
      Republiki Poljski
      „Neizpolnitev obveznosti države – Člen 56 ES – Prosti pretok kapitala – Pokojninski skladi, ki so del nacionalnega sistema, v katerega se je obvezno vključiti in ki temelji na naložbenem sistemu
         – Nacionalni predpis, ki kapitalske naložbe teh skladov v tujini omejuje in postavlja v slabši položaj“
      I –    Uvod
      1.        Evropska komisija v tej sodbi Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Republika Poljska s tem, da je ohranila v veljavi člene 143,
         136(3) in 136a(2) zakona o organizaciji in delovanju pokojninskih skladov z dne 28. avgusta 1997, kakor je bil spremenjen
         (v nadaljevanju: zakon o pokojninskih skladih)(2), ki skladom, ki so del nacionalnega sistema, v katerega se je obvezno vključiti in ki temelji na naložbenem sistemu (tako
         imenovani odprti pokojninski skladi), omejujejo naložbe v tujini, ni izpolnila obveznosti, ki so ji naložene na podlagi člena
         56 ES, postal člen 63 PDEU(3).
      
      2.        Na podlagi zakonodaje, ki jo izpodbija Komisija, so naložbe poljskih odprtih pokojninskih skladov v tujini omejene na 5 %
         njihovih sredstev.(4)
      
      3.        Republika Poljska izpodbija možnost uporabe člena 56 ES. Med drugim meni, da so zadevni pokojninski skladi subjekti javnega
         prava, ki jih je mogoče šteti za del poljske države, in da zato noben predpis, ki omejuje njihove naložbe, ne spada na področje
         uporabe pravil o prostem pretoku kapitala. 
      
      4.        Republika Poljska podredno meni, da če bi zadevni predpis pomenil omejitev prostega pretoka kapitala, bi bila ta omejitev
         utemeljena. 
      
      5.        Za rešitev spora je treba najprej preučiti, ali je člen 56 ES mogoče uporabiti za zadevni predpis. Če bo odgovor pritrdilen,
         bo treba preučiti, ali zadevni predpis pomeni omejitev prostega pretoka kapitala, in nato, ali je to omejitev mogoče utemeljiti
         na podlagi določb Pogodbe ali pa na podlagi nujnih razlogov v splošnem interesu, kot jih priznava sodna praksa Sodišča. 
      
      II – Nacionalni pravni okvir
      A –    Pokojninski sistem
      6.        Pokojninski sistem na Poljskem, ki temelji na treh stebrih, je mogoče povzeti v obliki sinoptične tabele(5).
      
      
               Stebri
            
            
               Prvi steber 
               Obvezni sistem; temelji na načelu razdelitve 
            
            
               Drugi steber 
               obvezni sistem; temelji na načelu kapitalskega kritja
            
            
               Tretji steber 
               fakultativni sistem
            
         
               Zakonodaja
            
            
               zakon z dne 13. oktobra 1998 o sistemu socialne varnosti(6)
               
            
            
               zakon o pokojninskih skladih
            
            
               zakon z dne 20. aprila 2004 o posameznih pokojninskih računih(7) 
               
            
         
               Organi 
            
            
               zavod za socialno varnost (Zakład Ubezpieczeń Społecznych, v nadaljevanju: ZUS)
            
            
               štirinajst družb za upravljanje (Powszechne Towarzystwa Emerytalne, v nadaljevanju: PTE)
            
            
               sestavljen iz prostovoljnih dodatnih varčevalnih vlog 
            
         
               Skladi
            
            
               skladi socialnega zavarovanja (Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, v nadaljevanju: FUS)
            
            
               štirinajst odprtih pokojninskih skladov (Otwarte Fundusze Emerytalne, v nadaljevanju: OFE)
            
             
         B –    Zakon o pokojninskih skladih 
      7.        Člen 3(1), točka 2, zakona o sistemu socialne varnosti z dne 13. oktobra 1998 določa, da so odprti pokojninski skladi opredeljeni
         v skladu z določbami zakona o pokojninskih skladih. 
      
      8.        Člen 2 zakona o pokojninskih skladih določa, da je cilj odprtega pokojninskega sklada zbiranje in nalaganje finančnih sredstev
         z namenom, da se jih izplača tistim, ki so vanj vključeni, ko dosežejo starost za upokojitev. 
      
      9.        Na podlagi člena 3 tega zakona je pokojninski sklad pravna oseba, ki je ustanovljena v obliki fundacije, katere sredstva so
         ločena od družbe, ki jo je ustanovila, ki jo upravlja in jo kot izključna zastopnica zastopa v razmerjih s tretjimi osebami
         (v nadaljevanju: družba upravljalka). Ta družba upravljalka svojo dejavnost opravlja izključno v obliki delniške družbe (člen
         27 tega zakona) in odplačno (člen 29 tega zakona). Družba upravljalka lahko upravlja le en odprt pokojninski sklad.
      
      10.      Glede na to, da si lahko vplačniki prispevkov izberejo svoj odprti pokojninski sklad, ZUS nato v ta sklad prispeva finančna
         sredstva v višini tretjine pokojninskih prispevkov, ki se nanašajo na zadevnega vplačnika. 
      
      11.      Na podlagi člena 180 zakona o pokojninskih skladih javna blagajna pod določenimi pogoji zagotavlja kritje primanjkljajev odprtih
         pokojninskih skladov.
      
      12.      V členih od 134 do 137 tega zakona je opredeljen način financiranja dejavnosti odprtih pokojninskih skladov. Na podlagi teh
         določb se ti lahko izplačajo tako, da dvignejo določen odstotek vplačanih prispevkov, in sicer preden se jih spremeni v točke
         enot in v višini največ 3,5 % vplačanih prispevkov. Lahko tudi zaračunajo stroške, ki nastanejo družbi upravljalki pri upravljanju
         sklada, ti stroški pa ne smejo preseči omejitve, določene v členu 136(2a) tega zakona, ker je višina teh stroškov odvisna
         od vrednosti sredstev. 
      
      13.      Za določitev vrednosti sredstev, ki se uporabljajo kot osnova za opredelitev višine teh stroškov, člen 136(3) zakona o pokojninskih
         skladih določa: 
      
      „Pri opredelitvi vrednosti neto sredstev, ki jih upravlja sklad in na katera se nanašata odstavka 2 in 2a, se ne upošteva
         vrednost naložb iz člena 141(1), točka 8, niti naložb v enote, ki so jih izdali kolektivni naložbeni podjemi s sedežem v tujini,
         na katere se nanaša člen 143(1).“ 
      
      14.      Člen 136a zakona o pokojninskih skladih določa tudi:
      
      „1.      Stroški, nastali v zvezi s hrambo sredstev ter z izvedbo in poravnavo transakcij pridobitve ali odtujitve sredstev sklada,
         ki ustrezajo zneskom, ki se plačajo klirinškim družbam, prek katerih mora sklad opraviti razpis na podlagi posebnih določb,
         in ki so del plačila depozitarju, se izplačajo iz sredstev sklada na podlagi tabele provizij in stroškov, ki veljajo v zadevni
         klirinški družbi.
      
      2.      Stroški iz odstavka 1, ki ustrezajo zneskom, ki se plačajo tujim klirinškim družbam, se izplačajo iz sredstev sklada do višine
         zneskov, ki se plačajo nacionalnim klirinškim družbam iz člena 1.“ 
      
      15.      Členi od 139 do 156 zakona o pokojninskih skladih se nanašajo na naložbene dejavnosti odprtih pokojninskih skladov.
      
      16.      Člen 139 tega zakona določa, da morajo biti naložbe, ki jih sklad opravi s svojimi sredstvi, v skladu z določbami tega zakona,
         in sklad mora pri tem iskati najugodnejše razmerje med varnostjo in donosnostjo naložbe. 
      
      17.      Člen 141(1) zakona o pokojninskih skladih določa:
      
      „1.      Sredstva sklada se ob upoštevanju člena 146 lahko naložijo le v te kategorije instrumentov: 
      (1)      obveznice, boni in drugi vrednostni papirji, ki jih izda javna blagajna ali nacionalna banka Poljske, tako kot posojila in
         krediti tem subjektom;
      
      (2)      obveznice in drugi dolžniški vrednostni papirji, ki temeljijo na denarnih dajatvah, za katere jamči javna blagajna ali nacionalna
         banka Poljske ali ki so indosirani na te subjekte, tako kot pologi, krediti in posojila, za katere jamčijo ti subjekti ali
         ki so indosirani na te subjekte;
      
      (3)      bančni pologi in vrednostni papirji, ki so jih izdale banke v poljski valuti;
      (3a)      bančni pologi in vrednostni papirji, ki so jih izdale banke v valuti ene od držav članic Organizacije za gospodarsko sodelovanje
         in razvoj (OECD) ali druge države, s katero je Republika Poljska sklenila sporazum o spodbujanju in vzajemnem varstvu naložb,
         pri čemer se te valute lahko pridobijo le za poravnavo tekočih terjatev sklada; 
      
      (4)      delnice družb, ki kotirajo na reguliranem borznem trgu vrednostnih papirjev, tako kot prednostne pravice do vpisa, opcije
         na delnice in zamenljive obveznice družb, ki kotirajo na reguliranem trgu vrednostnih papirjev;
      
      (5)      delnice družb, ki kotirajo na nereguliranem trgu ali so izdane v nematerializirani obliki v skladu z določbami zakona z dne
         29. julija 2005 o uporabi finančnih instrumentov, delnice družb, s katerimi ni mogoče trgovati na reguliranem trgu, tako kot
         prednostne pravice do vpisa, opcije na delnice in zamenljive obveznice družb, ki kotirajo na nereguliranem trgu vrednostnih
         papirjev ali so izdane v nematerializirani obliki, vendar ne kotirajo na reguliranem trgu;
      
      (6)      enote nacionalnih investicijskih skladov; 
      (7)      investicijski certifikati, ki so jih izdali zaprti investicijski skladi; 
      (8)      enote, ki so jih prodali odprti investicijski skladi ali specializirani odprti investicijski skladi; 
      (9)      obveznice in drugi dolžniški vrednostni papirji, ki so jih izdale lokalne skupnosti ali mesto Varšava in ki so izdane v nematerializirani
         obliki v skladu z določbami zakona, navedenega v točki 5; 
      
      (10)      instrumenti, ki niso obveznice in drugi nematerializirani dolžniški vrednostni papirji, ki so jih izdale lokalne skupnosti,
         združenja lokalnih skupnosti ali mesto Varšava; 
      
      (10a) udeležbene obveznice, ki jih ureja zakon z dne 29. junija 1995 o obveznicah (Dz. U. 2001, št. 120, točka 1300; Dz. U. 2002,
         št. 216, točka 1824, in Dz. U. 2003, št. 217, točka 2124);
      
      (11)      obveznice, izdane v nematerializirani obliki v skladu z določbami zakona, navedenega v točki 5, ki so jih izdali subjekti,
         ki niso lokalne skupnosti, združenja lokalnih skupnosti ali mesto Varšava in katerih izplačilo je zajamčeno do njihove polne
         nominalne vrednosti, povečane za morebitne obresti;
      
      (12)      drugi instrumenti, ki niso nematerializirane obveznice, in drugi dolžniški vrednostni papirji, ki so jih izdali subjekti,
         ki niso lokalne skupnosti, združenja lokalnih skupnosti ali mesto Varšava, katerih izplačilo je zajamčeno do njihove polne
         nominalne vrednosti, povečane za morebitne obresti;
      
      (13)      obveznice in drugi dolžniški vrednostni papirji, ki so jih izdala javna podjetja, ki niso tista iz točk 11 in 12; 
      (13a) obveznice in drugi dolžniški vrednostni papirji, izdani v nematerializirani obliki v skladu z določbami zakona, navedenega
         v točki 5, ki niso tisti iz točk 9 in 11;
      
      (13b) hipotekarne obveznice;
      (13c) potrdila o depozitu v smislu zakona z dne 29. julija 2005 o uporabi finančnih instrumentov, s katerimi je mogoče trgovati
         na reguliranem trgu na Poljskem. 
      
      […]“
      18.      V členu 143 zakona o pokojninskih skladih so nato opredeljeni tuji finančni instrumenti, v katere lahko odprti pokojninski
         skladi investirajo svoja sredstva. Ta člen določa:
      
      „1.      Na podlagi splošnega dovoljenja, ki ga podeli minister, pristojen za finančne ustanove, v obliki uredbe, in v skladu s pogoji,
         ki so določeni v tem dovoljenju, se sredstva odprtih pokojninskih skladov lahko naložijo v tujino, in sicer v vrednostne papirje,
         ki jih izdajo družbe, ki kotirajo na glavnih borzah držav članic OECD ali drugih držav, ki so določene v dovoljenju, ter v
         zakladne menice ali vrednostne papirje, ki so jih izdale centralne banke teh držav, ter v enote premoženja, ki jih izdajo
         kolektivni naložbeni podjemi s sedežem v teh državah, če ti skladi te enote premoženja ponujajo široki javnosti in če jih
         na zahtevo naložbenika izplačajo. 
      
      2.      Celotna vrednost naložb, 
      (1)      ki jih odprt pokojninski sklad naloži v instrumente, ki spadajo v kategorije iz odstavka 1, ne sme preseči 5 % vrednosti sredstev
         sklada. 
      
      […]“
      C –    Ministrska uredba z dne 23. decembra 2003 
      19.      Zakon o pokojninskih skladih je dopolnjen s členom 1 uredbe ministra za finance, ki vsebuje splošno dovoljenje za naložbe
         pokojninskih skladov zunaj nacionalnih meja, z dne 23. decembra 2003(8), kakor je bila spremenjena (v nadaljevanju: ministrska uredba z dne 23. decembra 2003). Ta uredba določa v členu 1(3), da
         mora biti ob naložbah v sredstva v tujini opravljena ocena kakovosti naložbe, ki jo opravi specializirana bonitetna agencija,
         priznana na mednarodnem kapitalskem trgu, in ki vsebuje oceno tveganja naložbe v zadevne vrednostne papirje in sposobnost
         izdajatelja teh vrednostnih papirjev, da bo ob zapadlosti izpolnil pogodbene obveznosti.
      
      III – Predhodni postopek
      20.      Komisija je 23. oktobra 2007 na Republiko Poljsko naslovila uradni opomin v zvezi z neizpolnitvijo obveznosti države glede
         člena 56 ES. Komisija je v tem opominu navedla, da določbe člena 143 v povezavi s členi 141, 136(3) in 136a(2) zakona o pokojninskih
         skladih omejujejo naložbe odprtih pokojninskih skladov v tujino in s tem kršijo temeljno svoboščino, ki se nanaša na prosti
         pretok kapitala, določeno v členu 56 ES.
      
      21.      Poljska vlada je z dopisom z dne 20. decembra 2007 odgovorila na očitke Komisije in pri tem navedla, da odprti pokojninski
         skladi ne spadajo na področje uporabe člena 56 ES. 
      
      22.      Komisija je 23. septembra 2008 Republiki Poljski poslala obrazloženo mnenje, v katerem je zavrnila argumentacijo poljskih
         organov glede tega, da naložbena dejavnost odprtih pokojninskih skladov ne spada na področje uporabe člena 56 ES, in v katerem
         je ohranila očitek v zvezi z neizpolnitvijo obveznosti države glede člena 56 ES, ker člen 143 v povezavi s členi 141, 136(3)
         in 136a(2) zakona o pokojninskih skladih določa omejitev za naložbe odprtih pokojninskih skladov. 
      
      23.      Poljska vlada je 24. novembra 2008 v odgovoru na obrazloženo mnenje Komisije navedla poleg tega, da naložbena dejavnost odprtih
         pokojninskih skladov ne spada na področje uporabe člena 56 ES, v utemeljitev omejitve naložb teh skladov navedla tudi, da
         je treba z zagotovitvijo finančne stabilnosti sistema socialne varnosti zavarovati javni interes. 
      
      24.      Glede na stališče Republike Poljske je Komisija 16. julija 2009 vložila to tožbo.
      
      25.      Na obravnavi 16. decembra 2010 sta Komisija in Republika Poljska ustno podali stališča.
      
      IV – Analiza 
      A –    Dopustnost
      26.      Republika Poljska v dupliki izpodbija dopustnost tožbe iz dveh razlogov. 
      
      27.      Prvič, Sodišče naj bi moralo ugotoviti, da tožba ni dopustna, ker Republika Poljska in Komisija različno ocenjujeta dejansko
         stanje zadeve in elemente, ki naj bi pomenili kršitev prava Unije. 
      
      28.      Po mnenju Republike Poljske Komisija s tem, da ni pravilno in popolno opredelila načel, narave in pravne ureditve, ki veljajo
         za odprte pokojninske sklade, po eni strani ni natančno določila predmeta spora v okviru predhodnega postopka, po drugi strani
         pa je kršila člen 38(1)(c) Poslovnika Sodišča. V zvezi s tem država članica navaja, da se razlike v stališčih nanašajo na
         vprašanje navezanosti odprtih pokojninskih skladov na različne stebre socialne varnosti, na to, da gre pri odprtih pokojninskih
         skladih za javen kapital, in na ločenost med odprtimi pokojninskimi skladi in družbami upravljalkami. Natančneje, v zvezi
         s prvim od navedenih vidikov poljska vlada navaja, da je Komisija na podlagi slabega razumevanja načel delovanja poljskega
         sistema socialne varnosti – kar jo je vodilo do tega, da je ločila prvi steber od drugega glede načel, na katerih temeljita,
         in da je združila drugi in tretji steber – nepravilno ugotovila, da je treba odprte pokojninske sklade opredeliti kot subjekte,
         ki opravljajo gospodarsko dejavnost.
      
      29.      Opozarjam, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča pravilnost predhodnega postopka pomeni bistveno jamstvo, ki ga Pogodba
         ES želi zagotavljati ne le za varstvo pravic zadevnih držav članic, temveč tudi za to, da bo v morebitnem sodnem postopku
         predmet spora jasno opredeljen. Iz tega izhaja, da je cilj pisnega opomina po eni strani omejiti predmet spora in dati državi
         članici, ki je pozvana, naj predloži svoja stališča, potrebne podatke za pripravo obrambe in po drugi strani omogočiti ji,
         da se zadeva razreši že pred predložitvijo zadeve Sodišču(9). Država članica torej lahko ves čas med potekom predhodnega postopka pojasni in popravi elemente dejanskega stanja, ki ga
         je predstavila Komisija.
      
      30.      Vendar cilj tega postopka ni, da bi se Komisija in država članica strinjali o vsem, kar se nanaša na elemente dejanskega stanja,
         ali o presoji teh elementov. Komisija lahko vloži tožbo, če meni, da je to potrebno, in če so upoštevane vse postopkovne določbe.
         Zato nestrinjanje države članice z analizo Komisije tej ne preprečuje, da bi vložila tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti.
         Vendar pa je dokazno breme vedno na strani Komisije.
      
      31.      V tej zadevi so bile navedbe Komisije med predhodnim postopkom dovolj jasne, da so Republiki Poljski omogočile, da predstavi
         argumente v svojo obrambo, kot je razvidno tudi iz poteka te faze postopka. 
      
      32.      Ta ugovor nedopustnosti je torej treba zavrniti kot neutemeljen. 
      
      33.      Drugič, Republika Poljska v svoji dupliki navaja še drug ugovor nedopustnosti, ki se nanaša na to, da se je Komisija v repliki
         sklicevala na ministrsko uredbo z dne 23. decembra 2003. Ta država članica meni, da gre glede na to, da ta element ni bil
         naveden v predhodnem postopku, za nov očitek, ki ni v povezavi s prvotno navedenimi očitki in niti ne more pomeniti njihove
         podrobnejše predstavitve.
      
      34.      Ugotavljam, da Komisija ministrske uredbe z dne 23. decembra 2003 ni navedla v predhodnem postopku, temveč šele v fazi replike
         pred Sodiščem. Vendar jo navaja le v odgovoru na pripombe, ki jih je v zvezi s tem navedla Republika Poljska v odgovoru na
         tožbo. Komisija s tem, da je v repliki podala pripombe na to uredbo, ni spremenila očitkov, ki jih je navedla v tožbi zoper
         zadevno državo članico.(10)
      
      35.      V teh okoliščinah je treba tudi ta ugovor nedopustnosti zavrniti kot neutemeljen.
      
      B –    Utemeljenost 
      36.      Komisija meni, da omejitve glede višine in narave naložb v tujino, ki so določene v členu 143(1) in (2) zakona o pokojninskih
         skladih v povezavi s členi 141, 136(3) in 136a(2) tega zakona v zvezi z stroški delovanja odprtih pokojninskih skladov, ki
         lahko te sklade odvrnejo od tega, da bi svoja sredstva naložili zunaj poljskega ozemlja, pomenijo omejitve prostega pretoka
         kapitala v smislu člena 56 ES. 
      
      37.      Republika Poljska meni, da naložbena dejavnost odprtih pokojninskih skladov ne spada na področje uporabe člena 56 ES. V bistvu
         trdi, da so zaradi pravnega položaja odprtih pokojninskih skladov in zato, ker je dejavnost teh skladov del obveznega pokojninskega
         sistema, členi 143, 136(3) in 136a zakona o pokojninskih skladih izključeni iz področja uporabe temeljne svoboščine prostega
         pretoka kapitala, ki jo zagotavlja Pogodba. 
      
      38.      Najprej je treba torej preveriti, ali je v obravnavani zadevi mogoče uporabiti člen 56 ES. 
      
      1.      Področje uporabe člena 56 ES
      39.      Najprej je treba spomniti, da so v skladu z ustaljeno sodno prakso na podlagi člena 56(1) ES na splošno prepovedane omejitve
         pretoka kapitala med državami članicami.(11)
      
      40.      Ker Pogodba ne vsebuje opredelitve pojma „pretok kapitala“ v smislu člena 56(1) ES, je Sodišče priznalo usmerjevalno vrednost
         nomenklature pretoka kapitala iz priloge I k Direktivi 88/361/EGS(12). 
      
      41.      Sodišče je presodilo, da pomenijo pretok kapitala v smislu člena 56(1) ES med drugim „portfeljske“ naložbe, to so naložbe
         v obliki pridobitve vrednostnih papirjev na trgu kapitala, opravljene izključno kot denarna naložba, brez namena vplivati
         na upravljanje in nadzor podjetja.(13)
      
      42.      Sodišče je pojasnilo, da je treba nacionalne ukrepe šteti za „omejitve“ v smislu člena 56(1) ES, če lahko preprečijo ali omejijo
         pridobitev delnic zadevnih podjetij oziroma odvrnejo vlagatelje iz drugih držav članic od vlaganja v njihov kapital.(14)
      
      43.      Menim, da naložbe odprtih pokojninskih skladov povsem ustrezajo opredelitvi portfeljskih naložb. Republika Poljska pa meni,
         da pokojninski skladi ne spadajo na področje uporabe člena 56 ES, ker gre za državne pokojninske sklade. 
      
      44.      Pred preučitvijo vprašanja, ali so zadevni skladi državni ali ne, je treba preučiti, ali bi lahko to, da so državni, odločilno
         vplivalo na prosti pretok kapitala, kajti če to ni odločilno, preučitev vprašanja, ali so zadevni skladi „zasebni“ ali „državni“,
         ne bi bila uporabna.(15)
      
      45.      Liberalizacija pretoka kapitala, ki je bila določena s Pogodbo o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti, se je nanašala
         le – kot je bilo predvideno v prvotni različici člena 67 Pogodbe ES – na cilj, ki bi se ga uresničilo z naknadno določenimi
         ukrepi(16).
      
      46.      V zvezi z obsegom liberalizacije bi izvirno besedilo s sklicevanjem na „oseb[e] s prebivališčem v državah članicah“ lahko
         povzročilo nekoliko negotovosti glede dosega te določbe. Vendar se mi zdi, da je jasno, da se je to že od začetka nanašalo
         na države članice(17), in to je postalo očitno s spremembo, ki je bila uvedena z Maastrichtsko pogodbo, na podlagi katere je bilo odpravljeno vsako
         sklicevanje na osebe, in sicer je bila izbrisan besedna zveza „oseb[e] s prebivališčem v državah članicah“(18).
      
      47.      Zato spadajo odprti pokojninski skladi na področje uporabe člena 56 ES, tudi če so dejavnosti teh skladov „državne“. Zaradi
         tega je treba pri ukrepih, kot so ti, ki so predmet obravnave, spoštovati določbe Pogodbe o prostem pretoku kapitala ne glede
         na to, ali so sredstva odprtih pokojninskih skladov državnega ali zasebnega izvora. V teh okoliščinah sploh ni treba ugotoviti,
         ali so zadevni skladi „državnega“ izvora, kot to trdi Republika Poljska. Poleg tega tudi vprašanje, koga je treba opredeliti
         kot „lastnika“ sredstev, ki jih imajo odprti pokojninski skladi, ni upoštevno.(19)
      
      2.      Obstoj omejitve prostega pretoka kapitala 
      a)      Člen 143 zakona o pokojninskih skladih 
      48.      Prva omejitev prostega pretoka kapitala, ki jo očita Komisija, je naslednja. Člen 143(2), točka 1, zakona o pokojninskih skladih
         naj bi omejil vrednost naložb, ki jih lahko opravijo odprti pokojninski skladi zunaj Poljske. 
      
      49.      Ugotavljam, da na podlagi te določbe naložbe v tujino ne smejo preseči 5 % vrednosti sredstev zadevnega sklada. Ta določba
         torej pomeni količinsko omejitev pretoka kapitala. Pomeni obveznost, da se 95 % sredstev odprtega pokojninskega sklada naloži
         v poljske delnice, dolžniške vrednostne papirje in depozite, in s tem za naložbe teh skladov ustvari sistem nacionalne prednosti.
      
      50.      Poleg tega seznam naložb v tujino, ki ga določa člen 143(1) zakona o pokojninskih skladih, ne vsebuje vseh kategorij naložb,
         ki so naštete v členu 141 tega zakona, ki se nanaša na naložbe, ki jih je mogoče opraviti na nacionalnem ozemlju. Člen 143(1)
         tega zakona določa namreč le te naložbe, ki jih odprti pokojninski skladi lahko opravijo zunaj nacionalnega ozemlja:
      
      –        vrednostni papirji, ki jih izdajo družbe, ki kotirajo na glavnih borzah držav članic OECD ali države, ki je določena v dovoljenju
         ministra; 
      
      –        zakladne menice ali vrednostni papirji, ki jih je izdala centralna banka države članice OECD ali države, ki je določena v
         dovoljenju ministra, in
      
      –        enote, ki jih izdajo kolektivni naložbeni podjemi s sedežem zunaj Poljske, če so te enote dostopne široki javnosti in če jih
         na zahtevo naložbenika izplačajo.
      
      51.      V primerjavi s kategorijami naložb, ki se lahko opravijo na poljskem in ki so naštete v členu 141(1) zakona o pokojninskih
         skladih, torej pokojninski skladi ne morejo svojih sredstev naložiti v tujino, med drugim v te instrumente:
      
      –        posojila in kredite vladi druge države ali centralni banki te države (glej člen 141(1), točka 1),
      –        obveznice in druge vrednostne papirje, zlasti depozite in posojila drugim subjektom, za katera jamči druga država članica
         ali centralna banka te države (glej člen 141(1), točka 2),
      
      –        obveznice in druge dolžniške vrednostne papirje, ki ji je izdala lokalna skupnost druge države članice (glej člen 141(1),
         točke od 9 do 12),
      
      –        delnice družb, ki kotirajo na borzi, ki ni primarni trg (glej člen 141(1), točka 5), in zamenljive obveznice (glej člen 141(1),
         točka 4),
      
      –        prednostne pravice do vpisa, opcije na delnice in zamenljive obveznice družb, ki kotirajo na nereguliranem trgu vrednostnih
         papirjev ali so izdane v nematerializirani obliki, vendar ne kotirajo na reguliranem trgu (glej člen 141(1), točka 5).
      
      52.      Republika Poljska je sama priznala, da člen 143 zakona o pokojninskih skladih določa omejitev naložb odprtih pokojninskih
         skladov.
      
      53.      Menim, da to, da je seznam naložb, ki jih je mogoče opraviti v tujini, krajši od seznama naložb, ki se lahko opravijo na nacionalnem
         ozemlju, ne pomeni le omejitve prostega pretoka kapitala v smislu člena 56(1) ES, temveč tudi diskriminacijo naložb v tuje
         vrednostne papirje glede na nacionalne vrednostne papirje.
      
      b)      Člen 136(3) zakona o pokojninskih skladih
      54.      Druga omejitev prostega pretoka kapitala, ki jo očita Komisija, je naslednja. V skladu s členom 136(3) zakona o pokojninskih
         skladih se naj vrednost naložb odprtega pokojninskega sklada v enote, ki jih izdajo kolektivni naložbeni podjemi (investicijski
         skladi), ki imajo sedež v tujini in na katere se nanaša člen 143(1) zakona o pokojninskih skladih, ne bi upoštevala pri določitvi
         neto sredstev zadevnega sklada. Vendar naj bi se v skladu s členom 136(2a) zakona o pokojninskih skladih znesek, ki je dolgovan
         družbi upravljalki zaradi stroškov vodenja odprtega pokojninskega sklada, izračunal na podlagi vrednosti neto sredstev sklada.
         Zaradi tega si naj torej družba upravljalka ne bi mogla izplačati nadomestila za stroške vodenja sredstev odprtega pokojninskega
         sklada, ki so bila naložena v investicijske sklade s sedežem v tujini, ne glede na to, v katero kategorijo se te naložbe uvrščajo.
      
      55.      Menim, da ta določba omejuje prosti pretok kapitala v smislu člena 56 ES, ker odprte pokojninske sklade odvrača od tega, da
         bi sredstva vlagali v tuje investicijske sklade. Tu gre za neposredno omejitev.
      
      56.      Poleg tega ta določba posredno omejuje prosti pretok kapitala s tem, da omejuje morebitne naložbe odprtih pokojninskih skladov
         v nacionalne investicijske sklade, ki svoj kapital nalagajo v tujini.(20)
      
      57.      Ta določba torej postavlja v slabši položaj naložbe v tuje investicijske sklade v razmerju do naložb odprtih pokojninskih
         skladov v nacionalne investicijske sklade, ki niso našteti v členu 141(1), točka 8, zakona o pokojninskih skladih (na primer
         zaprti investicijski skladi), pri katerih si bo družba upravljalka lahko izplačala nadomestilo za stroške upravljanja.
      
      c)      Člen 136a(2) zakona o pokojninskih skladih
      58.      Tretja omejitev prostega pretoka kapitala, ki jo očita Komisija, je naslednja. Člen 136a(2) zakona o pokojninskih skladih
         je določal, da se stroški transakcij, ki se plačajo tujim klirinškim družbam, lahko krijejo s sredstvi odprtega pokojninskega
         sklada le do višine, ki ustreza stroškom, ki se plačajo nacionalnim klirinškim družbam.
      
      59.      Menim, da lahko tudi ta določba odprte pokojninske sklade odvrne od tega, da bi opravili naložbe v tujini, ker ne bi mogli
         kriti vseh stroškov teh transakcij s svojimi sredstvi, kot je to mogoče pri naložbah na nacionalnem ozemlju. S tem člen 136a(2)
         tega zakona ne le omejuje prosti pretok kapitala, temveč sankcionira tudi naložbe odprtih pokojninskih skladov v tujino. 
      
      3.      Obstoj utemeljitve v zvezi z omejitvami prostega pretoka kapitala
      60.      Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da zadevni predpisi povzročajo omejitev prostega pretoka kapitala v smislu člena
         56 ES. V skladu z ustaljeno sodno prakso so lahko nacionalni ukrepi, ki omejujejo prosti pretok kapitala, utemeljeni z razlogi
         iz člena 58 ES ali z nujnimi razlogi v splošnem interesu, če so ustrezni za zagotavljanje uresničevanja postavljenih ciljev
         in ne presegajo tega, kar je nujno za doseganje teh ciljev.(21) Očitno se je mogoče sklicevati tudi na nekatera druga odstopanja iz Pogodbe, kot je to storila Republika Poljska. Menim,
         da je treba v teh okoliščinah preučiti člene 58 ES, 86(2) ES, 137(4) ES in 295 ES, na katere se sklicuje Republika Poljska,
         da bi ugotovili, ali njihova vsebina omogoča utemeljitev ugotovljenih omejitev. 
      
      61.      Ne da bi izpodbijala nujnost zagotovitve varnosti za finančna sredstva, ki so zbrana na pokojninskih računih odprtih pokojninskih
         skladov, Komisija meni, da teh omejitev ni mogoče utemeljiti niti na podlagi člena 58(1)(b) ES ali katere koli druge navedene
         določbe niti na podlagi nujnih razlogov v splošnem interesu, ki naj bi zagotavljali finančno ravnotežje odprtih pokojninskih
         skladov in varstvo tistih, ki vanje prispevajo, ker naj bi bile diskriminatorne in ker naj nikakor ne bi bile sorazmerne.
         
      
      62.      Republika Poljska ne izpodbija, da so zadevni ukrepi omejevalni, vendar pa trdi, da so utemeljeni. Preučiti je torej treba
         navedene utemeljitve.
      
      a)      Utemeljitev na podlagi člena 58 ES 
      63.      Republika Poljska je v utemeljitev tega, da so naložbe odprtih pokojninskih skladov v tujino glede na naložbe, ki jih opravijo
         na Poljskem, strožje obravnavane, navedla dve vrsti razlogov na podlagi člena 58 ES. Sklicevala se je na tveganje zaradi tečajnih
         nihanj in na domnevne težave, ki naj bi jih imela pri pridobivanju informacij o tujih kapitalskih trgih in njihovih instrumentih,
         zaradi česar naj bi prišlo do „asimetrije informacij“.
      
      64.      Naj spomnim, da v skladu s členom 58(1)(b) ES člen 56 ES ne odvzema pravice, ki jo imajo države članice, da sprejmejo vse
         potrebne ukrepe za preprečevanje kršitev nacionalnih zakonov in drugih predpisov, zlasti na področju obdavčitve in nadzora
         skrbnega in varnega poslovanja finančnih institucij, ali določijo postopke za prijavo pretoka kapitala za namene upravnih
         ali statističnih informacij ali sprejmejo ukrepe, ki so upravičeni zaradi javnega reda ali javne varnosti.(22)
      
      65.      Menim, da poljskih odprtih pokojninskih skladov ni mogoče opredeliti kot finančne institucije, čeprav bi se lahko štelo, da
         se zadevni predpisi nanašajo na nadzor skrbnega in varnega poslovanja teh skladov. Celotna argumentacija Republike Poljske
         je usmerjena v dokazovanje, da so pokojninski skladi vezani na poljsko državo, kar po mojem mnenju izključuje možnost, da
         bi se jih opredelilo kot finančne institucije. Poleg tega se država članica ni sklicevala na izjemo, ki bi bila utemeljena
         na podlagi javnega reda ali javne varnosti, in menim, da se niti ne bi mogla. Druga odstopanja, ki jih določa navedena določba,
         niso upoštevna. 
      
      66.      Zato teh omejitev prostega pretoka kapitala ni mogoče utemeljiti na podlagi člena 58(1)(b) ES.
      
      b)      Utemeljitev na podlagi člena 86(2) ES 
      67.      Republika Poljska meni, da bi morala biti možnost uporabe člena 56 ES izključena tudi na podlagi člena 86(2) ES, ker naj bi
         bili odprti pokojninski skladi podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena.
      
      68.      Opozarjam, da se člen 86(2) uporablja, če gre za podjetje, ki deluje na trgu in ponuja zlasti blago ali storitve. Za ta namen
         je mogoče nekatere pristojnosti države prenesti na podjetja.(23)
      
      69.      V obravnavani zadevi je Republika Poljska zadevne sklade opredelila kot take, ki izhajajo iz države in ki izpolnjujejo socialne
         cilje. Menim, da to izključuje možnost, da bi se jih opredelilo kot podjetja, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, kar je
         pogoj za uporabo člena 86(2) ES. 
      
      70.      Vendarle načeloma ni izključeno, da bi se vsako posamezno družbo upravljalko teh skladov in subjekte, ki jih sestavljajo družbe
         upravljalke in njihovi skladi, obravnavalo kot podjetja, čeprav gre za sistem obvezne pokojnine, če ta podjetja delujejo na
         trgu.
      
      71.      Vendar družba upravljalka svojih storitev ne ponuja odprtemu krogu strank, saj poljska zakonodaja zahteva, da družba upravljalka
         upravlja zgolj en odprti pokojninski sklad. Menim, da to izključuje možnost, da bi se njihovo dejavnost opredelilo kot opravljanje
         storitev v smislu konkurenčnega prava, čeprav jim je zakonodajalec določil pridobitni namen, da bi okrepil konkurenco na področju
         obveznih pokojnin.
      
      72.      Dejavnost odprtih pokojninskih skladov, katerih upravičenci so tisti, ki vanje prispevajo, naj bi bilo mogoče opredeliti kot
         storitev splošnega pomena, ker se nanaša na upravljanje kapitala, da bi se lahko likvidna sredstva prenesla v ZUS in da bi
         ta upravičencem lahko nakazal pokojnine, ki ustrezajo kapitaliziranim prispevkom. Drugi del dejavnosti odprtih pokojninskih
         skladov, ki je naložba sredstev, pa se od dejavnosti drugih institucionalnih investitorjev – kot so družbe življenjskega zavarovanja
         –, nad katerimi se izvaja strog nadzor skrbnega in varnega poslovanja, ne razlikuje. 
      
      73.      Skleniti je treba, da tudi če bi sprejeli domnevo, da so družbe upravljalke – obravnavane posamično ali skupaj s skladi, ki
         jih upravljajo – podjetja v smislu konkurenčnega prava, Republika Poljska ni pojasnila, zakaj naj bi bile omejitve nujne za
         zagotovitev, da bodo cilji, ki jih uresničujejo ti skladi, doseženi. Ni namreč dokazala, da je na področju naložb sistem nacionalne
         prednosti potreben za uresničitev cilja skladov, ki je omogočanje opravljanja storitev upravljanja kapitala za sistem obveznih
         pokojnin. 
      
      74.      Zaradi tega je treba tudi to utemeljitev zavrniti. 
      
      c)      Utemeljitev na podlagi člena 137(4) ES 
      75.      Republika Poljska navaja, da je na podlagi člena 137(4) ES edina pristojna za določitev načel obveznega sistema socialne varnosti,
         ki torej nikakor ne spada na področje uporabe člena 56 ES.
      
      76.      Te trditve ni mogoče sprejeti.
      
      77.      Čeprav je namreč res, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso – če ni usklajevanja na ravni Skupnosti – naloga zakonodaje
         vsake države članice, da določi zlasti pogoje za vključitev v sistem socialne varnosti in način financiranja tega sistema,
         morajo države članice pri izvajanju te pristojnosti vseeno spoštovati pravo Skupnosti, vključno s prostim pretokom kapitala.(24)
      
      78.      Poleg tega člen 137(4) ES določa okvir za določbe, ki jih mora zakonodajalec Unije sprejeti na podlagi tega člena. Ne nanaša
         se na odstopanja od temeljnih svoboščin, ki jih določa Pogodba.
      
      79.      Zato je treba to utemeljitev zavrniti.
      
      d)      Utemeljitev na podlagi člena 295 ES
      80.      Glede člena 295 ES, v skladu s katerim „Pogodba v ničemer ne posega v lastninskopravno ureditev v državah članicah“, zadostuje
         opozorilo, da v skladu z ustaljeno sodno prakso navedeni člen ne omogoča, da bi se obstoječe ureditve lastninskopravnih razmerij
         držav članic izognile temeljnim pravilom Pogodbe, zato se ni mogoče sklicevati nanj, da bi se upravičilo omejevanje svobod,
         določenih s Pogodbo.(25) Sodišče je to načelo že uporabilo v kontekstu ureditve „golden shares“, ki si jih nekatere države članice pridržijo v privatiziranih
         podjetjih. 
      
      81.      Vendar menim, da omejitev, ki jih nalaga zakonodajalec glede ciljev portfeljskih naložb odprtih pokojninskih skladov, ni mogoče
         šteti za del lastninskopravne ureditve v zadevni državi članici.
      
      82.      Zaradi teh razlogov je treba tudi to utemeljitev zavrniti.
      
      e)      Utemeljitev na podlagi nujnih razlogov v splošnem interesu 
      83.      Republika Poljska je kot glavni argument navedla, da so odprti pokojninski skladi po svoji naravi in izvoru javni. Ne izključujem
         možnosti, da bi bile omejitve v zvezi z naložbami teh skladov lahko utemeljene na podlagi nujnih razlogov v splošnem interesu,
         ki bi se nanašali na naloge in cilje, ki jih imajo ti skladi v okviru sistema socialne varnosti.(26) Nedvomno morajo zaradi tega naložbe odprtih pokojninskih skladov izpolnjevati zahteve glede likvidnosti in varnosti, da bi
         pokojninski sistem upokojencem lahko zagotavljal dajatve.
      
      84.      Najprej ugotavljam, da vsak razumen institucionalni investitor opredeli svojo naložbeno politiko na podlagi sprejemljivih
         tveganj in nihanj ter na podlagi želene donosnosti naložbe. Pri opredelitvi te politike je treba naložbe razdeliti v različne
         kategorije glede na predmet naložbe in jih razpršiti na različne geografske trge.
      
      85.      V zvezi z javnimi investitorji, kot so države, centralne banke, drugi javni subjekti ter institucije in organizacije, ki so
         del sistema socialne varnosti, se mi zdi normalno, da je mogoče splošni okvir naložbene politike določiti z zakoni ali drugimi
         predpisi, kakor je to pri institucijah, za katere velja nadzor skrbnega in varnega poslovanja.(27)
      
      86.      Poleg tega se mi glede subjektov javnega prava zdi utemeljeno tudi to, da gredo lahko predpisi, ki se nanašajo na njihove
         naložbene politike, dlje od načel skrbnega in varnega poslovanja, ki jih zasebni investitorji uporabljajo za svoje naložbene
         politike, če je to potrebno za to, da se jim omogoči izpolnjevanje njihovih posebnih nalog, ki se nanašajo na primer na finančno,
         monetarno ali socialno politiko. Take omejitve lahko nalagajo zahteve glede likvidnosti ali varnosti naložb ali omejitve pri
         sprejetju nekaterih tveganj.
      
      87.      Vendar se mi v obravnavani zadevi omejitve, ki jih je določil zakonodajalec za odprte pokojninske sklade, ne zdijo ne koherentne
         ne sorazmerne. Kot primer navajam, da zakonodaja dopušča tveganja v zvezi z nekaterimi vrstami naložb na Poljskem, ne dopušča
         pa jih za primerljive naložbe v druge države članice.(28)
      
      88.      Glede upravljanja tveganj te omejitve odprtim pokojninskim skladom nalagajo obveznost, da skoraj vse svoje naložbe usmerijo
         na poljski kapitalski trg. Čeprav pravo Unije javnim investitorjem ne nalaga obveznosti, da svoje naložbe razpršijo, nacionalnega
         predpisa, ki očitno bolj povečuje kot pa zmanjšuje raven tveganja pri investicijah, ni mogoče obravnavati kot utemeljitev,
         ki se nanaša na nadzor skrbnega in varnega poslovanja.
      
      89.      Na podlagi zgoraj navedenih razlogov ugotavljam, da zadevnih omejitev ni mogoče utemeljiti niti z nujnimi razlogi v splošnem
         interesu, ki se nanašajo na posebne naloge in cilje odprtih pokojninskih skladov. 
      
      V –    Predlog
      90.      Glede na predhodne ugotovitve Sodišču predlagam, naj:
      
      –        ugotovi, da Republika Poljska s tem, da je ohranila v veljavi člene 143, 136(3) in 136a(2) zakona o organizaciji in delovanju
         pokojninskih skladov (Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych) z dne 28. avgusta 1997, ki omejujejo naložbe
         poljskih odprtih pokojninskih skladov v tujino, ni izpolnila obveznosti iz člena 56 ES, in
      
      –        Republiki Poljski naloži plačilo stroškov.
      1 –	Jezik izvirnika: francoščina.
      
      2 –	Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2004, št. 159, točka 1667).
      
      3 –	Ker je Komisija na Republiko Poljsko naslovila obrazloženo mnenje 23. septembra 2008, se bodo sklicevanja nanašala na določbe
         Pogodbe ES, v skladu z oštevilčenjem, ki je veljalo pred začetkom veljavnosti Lizbonske pogodbe.
      
      4 –	Glede na podatke, ki jih je posredovala Republika Poljska, so imeli odprti pokojninski skladi na dan 31. decembra 2008
         med 0 % in 4,5 % sredstev naloženih v tujini, pet od njih pa ni imelo nobene naložbe v tujini. Celotni kapital skladov je
         ocenjen na 147.000 milijonov PLN, kar znaša 35.000 milijonov EUR (informacija, ki jo je posredovala Komisija na podlagi podatkov,
         objavljenih na spletnem mestu poljske komisije za finančni nadzor (http://www.knf.gov.pl, stanje na dan 29. maja 2009). Menim,
         da je iz teh podatkov razvidno, da so naložbe odprtih pokojninskih skladov zelo pomembne za likvidnost trga kapitala in za
         financiranje podjetij in subjektov javnega prava na poljskem. 
      
      5 –	Sistem, ki je veljal ob poteku roka, ki ga je v obrazloženem mnenju z dne 23. decembra 2008 določila Komisija. Ugotavljam,
         da je poljska vlada januarja 2011 sprožila javno razpravo v zvezi s spremembo sistema – glej dokument „Analizy“ št. 2(46)
         z dne 2. februarja 2011, ki ga je pripravil odbor za analize poljskega parlamenta, dostopen na spletnem mestu http://www.bas.sejm.gov.pl.
      
      6 –      Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. 2007, št. 11, točka 74).
      
      7 –      Ustawa o indywidualnych kontach emerytalnych (Dz. U. št. 116, točka 1205).
      
      8 –	Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie ogólnego zezwolenia na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami
         kraju (Dz. U. št. 229, točka 2286).
      
      9 –	Glej v tem smislu sodbo z dne 10. aprila 2008 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑442/06, ZOdl., str. I‑2413, točka 22).
      
      10 –	Glej sodbo z dne 20. junija 2002 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑287/00, Recueil, str. I‑5811, točka 24).
      
      11 –	Glej zlasti sodbi z dne 28. septembra 2006 v združenih zadevah Komisija proti Nizozemski (C‑282/04 in C‑283/04, ZOdl.,
         str. I‑9141, točka 18 in navedena sodna praksa) in z dne 23. oktobra 2007 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑112/05, ZOdl.,
         str. I‑8995, točka 17).
      
      12 ‑	Direktiva Sveta z dne 24. junija 1988 o izvajanju člena 67 Pogodbe [člen je bil razveljavljen z Amsterdamsko pogodbo] (UL
         L 178, str. 5).
      
      13 –	Glej zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Nizozemski (točka 19 in navedena sodna praksa).
      
      14 –	Glej sodbe z dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Portugalski (C‑367/98, Recueil, str. I‑4731, točki 45 in 46); z
         dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑483/99, Recueil, str. I‑4781, točka 40); z dne 13. maja 2003 v zadevi
         Komisija proti Španiji (C‑463/00, Recueil, str. I‑4581, točki 61 in 62); z dne 13. maja 2003 v zadevi Komisija proti Združenemu
         kraljestvu (C‑98/01, Recueil, str. I‑4641, točki 47 in 49) in z dne 2. junija 2005 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑174/04,
         ZOdl., str. I‑4933, točki 30 in 31) ter zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Nizozemski (točka 20).
      
      15 –	Ugotavljam pa, da bi lahko ugotovitev, ali so ti skladi „javni“ ali „zasebni“, vplivala na vprašanje, ali so omejitve objektivno
         utemeljene ali ne, kar pa bo obravnavano v nadaljevanju. 
      
      16 –	Na podlagi člena 67(1) Pogodbe EGS „[m]ed prehodnim obdobjem in kolikor je potrebno za zagotovitev pravilnega delovanja
         skupnega trga države članice med seboj postopno odpravijo vse omejitve pretoka kapitala oseb s prebivališčem v državah članicah
         ter vsakršno diskriminacijo na podlagi državljanstva ali prebivališča teh strank ali kraja naložbe tega kapitala“.
      
      17 –	V zvezi s tem glej že nekdanji člen 68(3) Pogodbe EGS (ki je bil odpravljen z Maastrichtsko pogodbo 1. januarja 1994),
         ki je določal, da se „posojila, namenjena neposrednemu ali posrednemu financiranju države članice ali njenih lokalnih skupnosti
         […] lahko razpišejo ali naložijo v drugih državah članicah le, če so se zainteresirane države članice o tem dogovorile. Ta
         določba ne preprečuje uporabe člena 22 Protokola k Statutu Evropske investicijske banke“. Menim, da ta določba ne bi bila
         potrebna, če se določbe Pogodbe EGS o prostem pretoku kapitala ne bi nanašale na transakcije držav članic.
      
      18 –	Glej člen 73 B(1) Pogodbe ES (v različici, ki je bila konsolidirana z Maastrichtsko pogodbo), postal člen 56(1) ES , ki
         določa, da so „v okviru določb tega poglavja […] prepovedane vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami ter med
         državami članicami in tretjimi državami“.
      
      19 –	Poudariti je treba, da Pogodba za prosti pretok kapitala ne določa nobene izjeme, ki bi se nanašala na „javno oblast“,
         kot je to pri prostem gibanju oseb na podlagi člena 39(4) ES ali pri pravici do ustanavljanja na podlagi člena 45, prvi odstavek,
         ES in za storitve na podlagi člena 55 ES. 
      
      20 –	Člen 136(3) tega zakona, ki napotuje na člen 141(1), točka 8, istega zakona na tak način obravnava le naložbe v nacionalne
         odprte investicijske sklade in specializirane odprte investicijske sklade. 
      
      21 –	Glej sodbo z dne 11. novembra 2010 v zadevi Komisija proti Portugalski (C‑543/08, ZOdl., str. I-11241, točka 83 in navedena
         sodna praksa).
      
      22 –	Poleg tega na podlagi odstavka 3 navedenega člena ukrepi in postopki iz odstavkov 1 in 2 ne smejo biti sredstvo samovoljne
         diskriminacije ali prikritega omejevanja prostega pretoka kapitala in plačil iz člena 56 ES.
      
      23 –	V zvezi s tem je treba spomniti na to, kar je o funkcionalnem pristopu zapisal generalni pravobranilec Jacobs v sklepnih
         predlogih v združenih zadevah AOK Bundesverband in drugi, v katerih so bile izdane sodbe z dne 16. marca 2004 (C‑264/01, C‑306/01,
         C‑354/01 in C‑355/01, Recueil, str. I‑2493, točka 25), in sicer, da „[g]lede statusa skladov zdravstvenih zavarovanj Sodišče
         pri opredelitvi, ali je neki subjekt podjetje v smislu konkurenčnih pravil Skupnosti, uporablja pristop, ki bi ga lahko poimenovali
         funkcionalni pristop, ker se navezuje na vrsto opravljane dejavnosti, ne pa na lastnosti tistega, ki to dejavnost opravlja,
         na socialni namen te dejavnosti in na pogoje regulacije ali financiranja, ki za ta subjekt veljajo v določeni državi članici
         […]. Če gre za gospodarsko dejavnost, potem za subjekte, ki jo opravljajo, velja konkurenčno pravo Skupnosti.“
      
      24 –	Glej v tem smislu sodbo z dne 5. marca 2009 v zadevi Kattner Stahlbau (C‑350/07, ZOdl., str. I‑1513, točka 74).
      
      25 –	Glej v tem smislu sodbo z dne 8. julija 2010 v zadevi Komisija proti Portugalski (C‑171/08, ZOdl., str. I-6817, točka 64
         in navedena sodna praksa).
      
      26 –	Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo z dne 8. julija 2010 v zadevi Komisija proti Portugalski (točka 69). Glej tudi
         točko 59 in naslednje sklepnih predlogov generalne pravobranilke V. Trstenjak, predstavljenih 8. marca 2011 v zadevi Komisija
         proti Avstriji (C‑10/10), ki se obravnava pred Sodiščem.
      
      27 –	Kot primer Komisija navaja člen 18(5)(b) Direktive 2003/41/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 3. junija 2003 o dejavnostih
         in nadzoru institucij za poklicno pokojninsko zavarovanje (UL L 235, str. 10), ki določa tako pravilo skrbnega in varnega
         poslovanja s tem, da omeji naložbe v sredstva, nominirana v drugih valutah, in ne tistih, v katerih so izražene obveznosti,
         na največ 30 %.
      
      28 –	Z gledišča sorazmernosti ni mogoče kot primerno sredstvo za varstvo naložb pred nevarnostjo nihanja vrednosti označiti
         obveznosti, da se vsaj 95 % sredstev naloži na domači trg.