CELEX: 62012CC0409
Language: hu
Date: 2013-09-12
Title: Cruz Villalón főtanácsnok indítványa, az ismertetés napja: 2013. szeptember 12. # Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH kontra Pfahnl Backmittel GmbH. # Előzetes döntéshozatal iránti kérelem: Oberster Patent- und Markensenat - Ausztria. # Védjegyek - 2008/95/EK irányelv - A 12. cikk (12) bekezdésének a) pontja - A védjegyoltalom megszűnése - A védjegyjogosult cselekménye vagy mulasztása következtében a forgalomban az árujegyzékében szereplő áru, illetve szolgáltatás szokásos nevévé vált védjegy - A »KORNSPITZ« szómegjelölés érzékelése az eladók, illetve a végső felhasználók részéről - Megkülönböztető képesség elvesztése a végső felhasználók szempontjából. # C-409/12. sz. ügy

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. A védjegyek nemcsak gazdasági rendszerünkre és vásárlói magatartásunkra nyomják rá a bélyegüket. Finoman, de félreismerhetetlenül nyelvünkre is rányomták bélyegüket. Néhány védjegy ennek során úgy alakította egy‑egy tárgyról alkotott elképzelésünket, hogy az adott tárgy megjelöléseként maguk is utat találtak a szókincsbe(2) .
            2. Valamely védjegy jelentésének változása nem problémamentes annak jogosultjára nézve. Az olyan védjegy tekintetében, amely a védjegyjogosult cselekménye és/vagy mulasztása következtében a forgalomban azoknak az áruknak a szokásos nevévé vált, amelyekre lajstromozták, a 2008/95/EK irányelv(3) (a továbbiakban: irányelv) 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja alapján a védjegyoltalom megszűnését kell megállapítani. A jelen ügy alkalmat kínál a Bíróságnak arra, hogy tovább tisztázza e megszűnési ok feltételeit. Konkrétan azok a kérdések merülnek fel, hogy mely vásárlóközönség számára kell a védjegynek az áru megjelölésévé válnia, hogy mikor áll fenn releváns mulasztás, és hogy az áru tekintetében a megfelelő alternatív elnevezések rendelkezésre állása a védjegyoltalom megszűnésének feltételét képezi‑e. Míg a Bíróság az első említett kérdés témájával kapcsolatban alapvető jelentőséggel állást foglalt a Björnekulla Fruktindustrier ügyben(4), a második kérdéssel kapcsolatban pedig a Levi Strauss ügyben megtette az első kijelentéseket(5), addig az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdés tekintetében messzemenően szűz területre lép.
            3. A kérdések a „Kornspitz” védjegy érvényességére vonatkozóan a védjegyjogosult, a Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH (a továbbiakban: Backaldrin), és versenytársa, a Pfahnl Backmittel GmbH (a továbbiakban: Pfahnl) között folyamatban lévő jogvitában merülnek fel. A védjegy ugyan bizonyos körülmények között egy péksüteményfajta általános (szokásos) jellegű megjelölésévé vált a fogyasztók számára, nem vált azonban azzá a pékek számára.
            I – Jogi háttér 
            A – Az uniós jog 
            4. Az irányelv(6) 2. cikke határozza meg, hogy milyen megjelölés részesülhet védjegyoltalomban:
            „Védjegyoltalomban részesülhet minden grafikailag ábrázolható megjelölés, így különösen szó – beleértve a személyneveket –, ábra, kép, alakzat, betű, szám, továbbá az áru vagy a csomagolás formája, ha e megjelölés alkalmas arra, hogy valamely vállalkozás áruit vagy szolgáltatásait megkülönböztessen más vállalkozások áruitól vagy szolgáltatásaitól.”
            5. Az irányelv 3. cikkének (1) bekezdése következetesen a következőképpen rendelkezik:
            „(1) 	A megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, illetve a védjegy törlésének van helye, ha a megjelölés
            […]
            b) nem alkalmas a megkülönböztetésre;
            […]
            d) kizárólag olyan jelekből vagy adatokból áll, amelyeket az általános nyelvhasználatban, illetve a tisztességes üzleti gyakorlatban állandóan és szokásosan alkalmaznak.”
            6. Az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja az alábbiakat rögzíti:
            „(2) 	Az (1) bekezdésben foglaltak sérelme nélkül a védjegyoltalom megszűnését kell megállapítani, ha a lajstromozás napját követően
            a) a védjegyjogosult cselekménye vagy mulasztása következtében a megjelölés a forgalomban azoknak az áruknak, illetve szolgáltatásoknak a szokásos nevévé vált, amelyekre lajstromozták.”
            B – A nemzeti jog 
            7. Az osztrák Markenschutzgesetznek (a védjegyoltalomról szóló törvény, a továbbiakban: MSchG) az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontját átültető 33b. §‑ának (1) bekezdése a következőket írja elő:
            „Bárki kérheti a védjegy törlését, ha a lajstromozás napját követően a védjegyjogosult cselekménye vagy mulasztása következtében a megjelölés a forgalomban azoknak az áruknak, illetve szolgáltatásoknak a szokásos nevévé vált, amelyekre lajstromozták.”
            II – A tényállás és az alapeljárás 
            8. A Backaldrin a „KORNSPITZ” osztrák szóvédjegy (108 725. sz.) jogosultja, amelyet 1984. december 13‑i elsőbbségi időponttal a Nizzai Megállapodás(7) szerinti 30. osztályba tartozó alábbi áruk vonatkozásában lajstromoztak: péksütemények, sütemények, sütésre előkészített formában is, valamint ilyen áruk készítésére szolgáló alapanyagok és félkész termékek (például liszt és tészták). A jelen eljárás tárgyát csak a (kész) péksütemények védjegyoltalma képezi, az alapanyagok és félkész termékek védjegyoltalma azonban nem.
            9. A Backaldrin a „Kornspitz” védjegy alatt egy különböző fajtájú lisztekből és darákból, valamint lenmagból és sóból álló sütőkeveréket gyárt, amelyet elsősorban pékeknek értékesít. A pékek vizet, tejet és élesztőt kevernek e sütőkeverékbe, megformázzák és kisütik a kész péksüteményt, amelyet a Backaldrin engedélyével mind ők, mind az általuk ellátott élelmiszerkereskedések „Kornspitz”‑ként értékesítenek.
            10. A kérdést előterjesztő bíróság megállapításai szerint a pékek által előállított végtermék jellegzetes ízzel és formával rendelkezik. A felek között vitatott, hogy a péksütemény mennyire egységes. A Backaldrin azt állítja, hogy recept, oktatás és a pékek védjegyhasználatra vonatkozó nem kizárólagos engedélye révén egységes formájú és az előző pontban említett hozzávalókon túli további hozzávalókat nem tartalmazó, egységes péksütemény jön létre. A Pfahnl ezzel szemben azt állítja, hogy a pékek szabad kezet kapnak a péksütemény elkészítésében, és nem ellenőrzi őket a Backaldrin, ami a forma és a hozzáadott hozzávalók tekintetében erősen eltérő végtermékeket eredményez.
            11. A „Kornspitz” védjegy alatt árusított péksütemény Ausztriában rendkívül ismert a végső fogyasztók körében, és az az ország egész területén beszerezhető: a Backaldrin saját adatai szerint 1200–1500 osztrák, valamint számos külföldi pékséget lát el a sütőkeverékkel.
            12. Az első fokon eljáró szerv – a Backaldrin által a fellebbezésben kifogásolt – megállapításai szerint a végső fogyasztók túlnyomó része úgy véli, hogy a „Kornspitz” a péksütemények bizonyos fajtáját jelöli, nem pedig egy adott vállalkozástól való származást. A versenytársak és a pékek ellenben tudnak arról, hogy a „Kornspitz” esetében egy védjegyről van szó.
            13. A Backaldrin által ellátott pékek a kérdést előterjesztő bíróság megállapításai szerint rendszerint nem hívják fel vásárlóik figyelmét arra, hogy a vita tárgyát képező péksüteményt a Backaldrintól beszerzett sütőkeverékből készítik.
            14. A Backaldrin védjegye tekintetében marketing‑ és reklámtevékenységet végez. A védjegy harmadik személyek védjegyjogba történő beavatkozásával szembeni oltalmát illetően a kérdést előterjesztő bíróság megállapította, hogy ilyen beavatkozások nem nyertek bizonyítást kellő számban. A törlési osztály megállapításai szerint csak négy esetben volt, hogy a Backaldrin nem vagy csak késve lépett fel olyan pékekkel szemben, akik „Kornspitz”‑ként árultak egy terméket anélkül, hogy azt a Backaldrin sütőkeverékéből készítették volna.
            15. A Pfahnl azt állítja, hogy a Backaldrin nem figyeli a piacot védjegyének visszaélésszerű felhasználására tekintettel. A „Kornspitz” megjelölést felvették az Österreichisches Wörterbuch (osztrák szótár) 40. kiadásába és az osztrák nyelvjárási sajátságok Wikipédiában szereplő listájába. A Backaldrin ezzel szemben azzal érvelt, hogy reklámot bocsát a pékek rendelkezésére, alkalomszerűen egy „®” jellel vagy a „Kornspitz” felirattal hívja fel figyelmüket a védjegyre, és egyetlen szótár sem tartalmazza a szót a védjegyminőségre való utalás nélkül. Ezenkívül a fogyasztók éppen a nagy pékségekkel és üzletekkel rendelkező városi területeken tudatában vannak annak, hogy a péksüteményeket nem helyben készítik.
            III – Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem és a Bíróság előtti eljárás 
            16. 2010. május 14‑én a Pfahnl az MSchG 33b. §‑ának (1) bekezdése alapján a „Kornspitz” védjegy törlését kérte mind a péksütemények, mind a megfelelő alapanyagok tekintetében. Az Österreichisches Patentamt (osztrák szabadalmi hivatal) törlési osztálya 2011. július 26‑án a védjegy törlését rendelte el valamennyi említett áru tekintetében. Ezt kifogásolja a Backaldrin által a kérdést előterjesztő bírósághoz benyújtott fellebbezés.
            17. A Pfahnl azzal indokolta kérelmét, hogy a „Kornspitz” a gyártók, fogyasztók és kereskedők körében egy barnalisztből készült, mindkét végén csúcsban végződő péksütemény megjelölésévé vált. A megjelölés ezért már nem alkalmas arra, hogy a Backaldrin termékeit más gyártók termékeitől megkülönböztesse.
            18. A Backaldrin arra hivatkozik az alapanyagok és félkész termékek védjegyoltalma tekintetében, hogy a törlés már csak azért is kizárt, mert a pékek és élelmiszerkereskedők továbbra is védjegyként észlelik a „Kornspitz”‑et. A végtermékek védjegyoltalma tekintetében a Backaldrin vitatja, hogy a pékek, élelmiszerkereskedők vagy fogyasztók általános (szokásos) jellegű kifejezésként észlelik a védjegyet. Még ha a fogyasztók nem is tudják már, hogy védjegyről van szó, az a tény, hogy a pékek és az élelmiszerkereskedők tisztában vannak a védjegyminőséggel, kizárja az általános (szokásos) jellegű elnevezéssé válást. A védjegy törlését az is kizárja továbbá, hogy alternatívák, mint például „Knusperspitz”, „Kerni”, „Bio Urkornweckerl”, „Kornstange”, „Kornweckerl” vagy „Alpenspitz”, állnak rendelkezésre a péksütemény megjelölésére. A védjegy jogalap nélküli törlése ezenkívül beavatkozást jelent a Backaldrin alapvető jog által védett tulajdonába.
            19. Előzetes döntéshozatal iránti kérelmében az Oberster Patent‑ und Markensenat (Legfelsőbb Szabadalmi és Védjegytanács) azon kérdés vizsgálata szempontjából, hogy a szóban forgó védjegy az áru szokásos nevévé vált‑e, különbséget tesz a különböző áruk között, amelyek vonatkozásában a védjegyet lajstromozták. Ami a védjegynek az alapanyagok és félkész termékek vonatkozásában történt lajstromozását illeti, az áruk piacát túlnyomórészt pékek és élelmiszerkereskedők alkotják, akik tudnak a megjelölés védjegyminőségéről. E tekintetben kizárt a törlés, és az Österreichisches Patentamt törlési osztályának határozatát meg kell változtatni anélkül, hogy előzetes döntéshozatalra utalásra lenne szükség.
            20. A „péksütemények” és „sütemények” védjegyoltalma tekintetében azonban az áruk piacát elsősorban a végső fogyasztók alkotják. E fogyasztók a „Kornspitz”‑et az első fokon eljáró szerv – Backaldrin által vitatott – megállapításai szerint egy bizonyos fajtájú péksütemény megjelölésének tekintik. A Bíróság ítélkezési gyakorlatából nem derül ki, hogy lehetséges‑e a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válása akkor, ha a fogyasztók szokásos megjelölésként észlelik a megjelölést, a kereskedők és a közvetítő kereskedők azonban nem. A németnyelvű jogtudomány és az osztrák ítélkezési gyakorlat elutasítja ezt.
            21. A kérdést előterjesztő bíróság úgy véli, hogy a Bíróság ítélkezési gyakorlata arra enged következtetni, hogy a közvetítő kereskedők észlelése csak akkor releváns, ha az befolyásolja a végső fogyasztók vásárlói döntését. A jelen esetben azonban a pékeknek nem fűződik érdekük ahhoz, hogy felhívják a figyelmet arra, hogy egy sütőkeveréket használnak, nem pedig „hagyományos módon” dolgoznak. A pékek ismerete tehát nem gyakorol hatást a fogyasztó vásárlói döntésére. Ha azonban e megközelítés nyomán kizárólag a fogyasztót vesszük alapul, akkor éppen a sikeres védjegyeket fenyegeti jobban a védjegyoltalom megszűnése. Ezenkívül a péksütemény védjegyoltalmának megszűnése veszélyezteti a sütőkeverék védjegyoltalmát, mivel a péksütemény védjegyoltalmának megszűnése azzal jár, hogy a versenytársak az alapanyagot immár a „für Kornspitze” („Kornspitz‑ekhez”) rendeltetésjelzéssel láthatják el. Kérdéses, hogy összeegyeztethető‑e ez a szellemi tulajdon alapvető jogi védelmével.
            22. A kérdést előterjesztő bíróságban továbbá annak kérdése is felmerül, hogy felróható‑e a Backaldrinnak egy releváns „mulasztás”. A négy védjegybitorlási esetben tapasztalható mulasztás vagy késlekedés nem okozhatta a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé történő átalakulását. Kérdéses mindazonáltal, hogy a Backaldrinnak meg kellett volna‑e követelnie a pékektől a védjegy hírnevének fenntartását, vagy intenzívebben kellett volna‑e bemutatnia a védjegyet a származás megjelöléseként.
            23. A kérdést előterjesztő bíróság végezetül rámutat arra, hogy az osztrák ítélkezési gyakorlat a kereskedelem által még védjegynek tekintett védjegyet közérdekből mégis úgy tekint, mint amelynek megszűnt az ol talma, ha a végső fogyasztók azt az áru szokásos nevének tekintik anélkül, hogy alternatív elnevezés állna a forgalom rendelkezésére. A forgalom ennyiben igényt tarthat a megjelölés szabad használatára.
            24. A fenti megállapításokra tekintettel az Oberster Patent‑ und Markensenat 2012. július 11‑én felfüggesztette az eljárást, és az EUMSZ 267. cikk alapján előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdéseket terjesztette az Európai Unió Bírósága elé:
            1. „[A]z áruknak, illetve szolgáltatásoknak a szokásos nevévé vált[‑e]” a megjelölés a 2008/95 irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja értelmében véve, ha
            a) a kereskedők ugyan tudnak arról, hogy e tekintetben a származás megjelöléséről van szó, ezt azonban rendszerint nem fedik fel a végső fogyasztók előtt, és
            b) a védjegyet ezért ezentúl nem a származás megjelöléseként, hanem azon áruk, illetve szolgáltatások szokásos neveként észlelik, amelyek vonatkozásában a védjegyet lajstromozták?
            2. Már akkor is fennáll‑e a 2008/95 irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja értelmében vett „mulasztás”, ha a védjegyjogosult tétlen marad annak ellenére, hogy a kereskedők nem hívják fel vevőik figyelmét arra, hogy lajstromozott védjegyről van szó?
            3. Azon megjelölés tekintetében, amely a védjegyjogosult cselekménye vagy mulasztása következtében a végső fogyasztók körében szokásos névvé vált, a kereskedelem körében viszont nem, meg kell‑e állapítani a védjegyoltalom megszűnését akkor, és csak akkor, ha a végső fogyasztók rá vannak utalva e megjelölésre, mert nincsenek megfelelő alternatívák? 
            25. A Backaldrin, a Pfahnl, a Németországi Szövetségi Köztársaság, a Francia Köztársaság, az Olasz Köztársaság és a Bizottság nyújtott be írásbeli észrevételeket.
            26. A 2013. május 29‑i tárgyaláson a Backaldrin, a Pfahnl, a Németországi Szövetségi Köztársaság és a Bizottság fejtette ki szóban álláspontját.
            IV – Jogi értékelés 
            A – Előzetes észrevételek 
            27. Mint a védjegyjogban oly gyakran, a kérdést előterjesztő bíróság által feltett kérdésekre adandó válasz kulcsa a védjegyoltalom által betöltött funkcióban rejlik. A védjegyoltalom alapvető rendeltetése, amint ez az irányelv (11) preambulumbekezdéséből és a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlatából kiderül, az úgynevezett „származási rendeltetés”: a védjegy lehetővé teszi a fogyasztó vagy végfelhasználó számára a megjelölt áru(8) származásának azonosítását és annak a máshonnan származó áruktól való megkülönböztetését(9) . E tekintetben nem arról van szó, hogy a fogyasztónak az áru „fizikai” gyártóját kell tudnia azonosítani, tehát azt a vállalkozást, amely magát az árut gyártja(10) . Ez nem felel meg a mai munkamegosztáson alapuló gazdaság realitásának, amelyben a termékeket összetett gyártási láncokban gyártják licencia alapján. A védjegy sokkal inkább azt garantálja, hogy az árut egy vállalkozás – a védjegyjogosult – felügyelete mellett gyártják(11) .
            28. Ha azonban a védjegy elsődlegesen az áru származásának meghatározását hivatott lehetővé tenni a gyártást felügyelő vállalkozás értelmében véve, akkor csak az logikus, hogy az irányelv 2. cikkének megfelelően csak az olyan megjelölések szolgálhatnak védjegyül, amelyek alkalmasak arra, hogy valamely vállalkozás áruit megkülönböztessék más vállalkozások áruitól. A megkülönböztetésre nem alkalmas megjelölések nem lajstromozhatók(12) . Nem alkalmasak a megkülönböztetésre például azok a megjelölések, amelyeket az általános nyelvhasználatban, illetve a tisztességes üzleti gyakorlatban állandóan és szokásosan alkalmaznak az áru megjelölésére. E megjelölésekkel az irányelv 3. cikke (1) bekezdésének d) pontja értelmében kizáró okok állnak szemben(13) . Az irányelv 3. cikke olyan esetekre vonatkozik, amelyekben a védjegy eleve nem tölti be a származási rendeltetést. Az a megjelölés azonban, amely csak védjegyként történő lajstromozását követően vált általános (szokásos) jellegű kifejezéssé, és amelyet a releváns fogyasztók már nem származási jelzésként észlelnek, szintén nem alkalmas a megkülönböztetésre. Az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja az ilyen védjegyek tekintetében bizonyos feltételek mellett a védjegyoltalom megszűnését írja elő(14) .
            29. Az idézett rendelkezések koherens szabályozási egységet képeznek, amelyet összefüggésében kell értelmezni. Az irányelvhez és az általa felváltott 89/104/EGK irányelvhez(15) kapcsolódó ítélkezési gyakorlat mellett e tekintetben a hasonló rendelkezéseket tartalmazó, a közösségi védjegyről szóló rendelethez kapcsolódó ítélkezési gyakorlatot is alkalmazni kell(16) .
            30. Jóllehet az általános (szokásos) jellegű kifejezéssé vált védjegy oltalmának megszűnését meggyőzően indokolja a védjegy származási rendeltetésének megszűnése, nem szabad szem elől téveszteni, hogy az a védjegyjogosult számára súlyos következményt jelent; sokkal súlyosabbat, mint az általános (szokásos) jellegű kifejezés védjegyként való lajstromozásának megtagadása a kifejezés gazdasági létezésének kezdetén. Egy védjegynek az árura vonatkozó fogalomként való nyelvhasználatba kerülése végső soron a védjegyjogosult kemény, sokévi munkájának sikerére világít rá, akinek terméke a világ szemében a termékfajta lényegévé vált. A védjegyjogosult egy különösen innovatív termék útján sok esetben maga teremtette meg azt a termékfajtát, amelyet immár védjegye jelöl.
            31. A jogalkotónak e tekintetben alaposan mérlegelnie kellett az érdekeket. Ennek körében figyelembe kellett venni egyrészt a versenynek és a közösségnek az azon fogalom szabad használatához fűződő érdekét, amely az érintett fogyasztói körök számára már nem kapcsolódik a származáshoz, és amelynek monopolizálása arra kényszeríti a versenytársakat, hogy azt – bizonyos körülmények között egy mesterkéltnek tűnő alternatíva javára – kerüljék. Másrészt azon tulajdonosok érdekeit is be kellett vonni a mérlegelésbe, akiknek védjegyei ezenfelül szellemi tulajdonként védelmet élveznek az Alapjogi Charta 17. cikkének (2) bekezdése és emberi jogok és alapvető szabadságok védelméről szóló egyezmény első kiegészítő jegyzőkönyvének 1. cikke(17) alapján. A jogalkotó mérlegelése során arra az eredményre jutott, hogy a védjegyjogosulttal szemben csak akkor lehet a védjegynek egy áru szokásos megjelölésévé történő átalakulására hivatkozni, ha ez a védjegyjogosult cselekményén vagy mulasztásán alapul(18) .
            32. Az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja ennélfogva objektív tényállási elemként megköveteli, hogy a megjelölés a forgalomban azoknak az áruknak, illetve szolgáltatásoknak a szokásos nevévé váljon, amelyekre lajstromozták. Szubjektív tényállási elemként a rendelkezés azt a feltételt szabja, hogy az átalakulásra a védjegyjogosult cselekménye vagy mulasztása következtében kerüljön sor.
            33. A jelen eljárás alkalmat kínál a Bíróságnak e két feltétel további tisztázására. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első és harmadik kérdés az objektív tényállási elemre vonatkozik, amellyel elsőként foglalkozom; a második kérdés ezzel szemben a szubjektív tényállási elemre vonatkozik.
            B – Az objektív tényállási elem (az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első és harmadik kérdés) 
            1. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés
            34. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdéssel a kérdést előterjesztő bíróság azt szeretné megtudni, hogy mely vásárlóközönség számára kell a megjelölésnek az áruk szokásos nevévé válnia ahhoz, hogy teljesüljön az objektív tényállási elem, és az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja alapján felmerüljön a védjegyoltalom megszűnésének veszélye. A kérdést előterjesztő bíróság konkrétan azt kérdezi, hogy elegendő‑e e tekintetben az, hogy a végső fogyasztók a megjelölést többé nem a származás megjelöléseként észlelik, miközben a kereskedők továbbra is így észlelik a megjelölést, ezt azonban rendszerint nem fedik fel a végső fogyasztók előtt.
            35. A Backaldrin, a Németországi Szövetségi Köztársaság, a Francia Köztársaság és a Bizottság úgy véli, hogy a jelenlegihez hasonló esetekben mint a fogyasztókat, mind a közvetítő kereskedőket releváns vásárlóközönségként kell figyelembe venni. A Pfahnl és az Olasz Köztársaság véleménye szerint a jelen esetben kizárólag a fogyasztókat kell alapul venni.
            a) A minőségi funkció figyelembevétele
            36. Mielőtt azonban a releváns vásárlóközönség kérdésével foglalkozhatnék, egy, a Backaldrin és a Németországi Szövetségi Köztársaság által ezzel összefüggésben előadott érvvel kell foglalkoznom.
            37. A Backaldrin és a Németországi Szövetségi Köztársaság úgy vélik, hogy a megjelölés szokásos névvé válásának vizsgálata során nem csak a védjegy származási funkcióját, hanem minőségi, illetve garanciafunkcióját is figyelembe kell venni, tehát azt, hogy az érdekelt vásárlóközönség konkrét tulajdonságokat és állandó minőséget kapcsol‑e a védjegy alatt forgalmazott termékhez.
            38. A Bizottság a tárgyaláson elutasította ezen álláspontot. Ha az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja keretében minden védjegyfunkciót figyelembe vennénk, kizárt lenne a védjegyoltalom megszűnése, és a rendelkezés így alkalmazási kör nélkül maradna. Az olyan gyártási folyamat kialakításának, amelyben az engedélyes alkotói szabadságot kap, a fogyasztó megfelelő reakciója kell hogy legyen a következménye, nem pedig a védjegyoltalom megszűnése.
            39. Nem kérdéses, hogy a védjegyek a már említett alapvető rendeltetésük – a származási rendeltetés(19) – mellett egy sor további feladatot is betöltenek(20) . A Bíróság ítélkezési gyakorlatában leszögezte, hogy a védjegyjogosult az irányelv 5. cikke (1) bekezdésének a) pontjából eredő kizárólagos jogára nem csak a védjegy származási funkciójának sérelme esetén hivatkozhat, hanem az áru minőségének tanúsításával, a kommunikációval, a beruházással vagy a reklámmal kapcsolatos funkciók sérelme esetén is(21) . Arról, hogy e funkciók azon kérdés értékelésekor is szerepet játszanak‑e, hogy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé vált‑e a megjelölés, a Bíróság eddig még nem döntött.
            40. A minőségi funkció e mérlegelésben nem releváns.
            41. Ez elsősorban a minőségi funkció helyes értelmezéséből következik. A védjegy lehetőséget teremt a vállalkozás számára arra, hogy beruházzon termékének minőségébe. A védjegy révén ugyanis lehetővé válik a fogyasztó számára, hogy azonosítsa az áru előállításáért felelős vállalkozást, és tapasztalatai alapján a magas minőséget biztosító gyártókat jutalmazza a termék megvásárlása révén, az alacsony minőséget biztosító gyártókat pedig semmibevétellel büntesse(22) . A védjegy ebben az értelemben a termék állandó tulajdonságainak jelzéseként szolgál(23) .
            42. A minőségi funkció ennélfogva azt feltételezi, hogy a védjegy betölti származási funkcióját. Jacobs főtanácsnok e tekintetben helyesen állapította meg, hogy a védjegyek „ származási funkciójuknál fogva  fontos vagyoni értéket képeznek, amely a vállalkozás (vagy a vállalkozás valamely különleges termékének) jó hírnevét is magában foglalja”(24) . A védjegy a fogyasztónak egy vállalkozás termékével szembeni elvárásait védi, nem pedig a fogyasztó által egy általános (szokásos) jellegű kifejezésként észlelt fogalommal szembeni elvárásait. Ha a védjegy nem tölti be többé származási funkcióját, mert az áru általános (szokásos) jellegű megjelölésévé vált, minőségi funkcióját sem láthatja el többé.
            43. Ha viszont a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válásának értékelésekor a minőségi funkciót is figyelembe vennénk, elutasítanánk tehát az ilyen átalakulást azon védjegyeknél, amelyek elveszítették származási funkciójukat, megőrizték azonban minőségi funkciójukat, akkor az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja sohasem lenne alkalmazható, amint azt a Bizottság helyesen megállapította.
            44. Így ugyanis a fogyasztók egyrészt minden általános (szokásos) jellegű kifejezéshez is (és nem csak a védjegyekhez) bizonyos állandó tulajdonságokat kapcsolnak. Egy bagett formájú vagy egy bizonyos íz nélküli croissant nem lenne croissant. Egy függőleges lapú asztal nem lenne asztal.
            45. A minőségi funkció másrészt nem egy különösen magas minőséggel kapcsolatos elvárást, hanem egy bizonyos minőséggel kapcsolatos elvárást véd. A fogyasztó az A védjegyhez kiváló, a B védjegyhez alacsonyabb minőségű, a C védjegyhez pedig ingadozó minőségű terméket kapcsolhat(25) . E tekintetben teljesen tisztázatlannak tűnik, hogy mikor kell megszűnnie a származási funkciótól elszigetelt minőségi funkciónak.
            46. Először tehát azt kell leszögezni, hogy a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válása esetén kizárólag a védjegy származási funkcióját kell alapul venni.
            b) A releváns vásárlóközönség
            47. A védjegy származási funkciója alapján immár azt kell tisztázni, hogy mely vásárlóközönség releváns az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja keretében annak vizsgálata szempontjából, hogy a védjegy valamely áru szokásos nevévé vált‑e.
            48. A Bíróság e kérdéssel a Björnekulla Fruktindustrier ügyben foglalkozott. Az ügy alapjául szolgáló alapjogvita tárgyát egy eltett uborkaszeletek vonatkozásában lajstromozott védjegy képezte, amely a közvélemény‑kutatások szerint általános (szokásos) jellegű kifejezéssé vált ugyan a fogyasztók szempontjából, nem vált azonban azzá az élelmiszerkereskedések, az étkezdék és a gyorsbüfék szempontjáb ól.
            49. A Bíróság az akkoriban hatályos 89/104/EGK irányelvnek az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontjával lényegében szó szerint megegyező 12. cikke (2) bekezdésének a) pontját értelmezte az irányelv szövege, rendszere és célkitűzése alapján. A Bíróság megállapította, hogy a teljes értékesítési folyamat az áru fogyasztók és végfelhasználók általi beszerzésére irányul. A közvetítő kereskedők szerepe abban áll, hogy felderítsék, felbecsüljék, bővítsék vagy irányítsák a keresletet. A Bíróság ebből következően megállapította, „hogy abban az esetben, ha a lajstromozott védjegy által oltalomban részesített áru fogyasztók vagy végfelhasználók részére történő értékesítésében közvetítő kereskedők vesznek részt, az azon kérdés megítélése szempontjából releváns vásárlóközönség, hogy e megjelölés a forgalomban az érintett áru szokásos nevévé vált‑e, a fogyasztók vagy végfelhasználók összességéből és az érintett áru piacának jellemzőitől függően az áru értékesítésében részt vevő kereskedők összességéből áll.”(26)
            50. A felek a jelen ügyre nézve eltérő következtetéseket vonnak le ezen ítélkezési gyakorlatból. A Backaldrin, a Németországi Szövetségi Köztársaság, a Francia Köztársaság és a Bizottság véleménye szerint a jelen esetben az érintett áru piacának jellemzői alapján a pékek a releváns vásárlóközönség részét képezik. A Francia Köztársaság és a Bizottság e tekintetben mérvadónak tartja, hogy a pékek részt vesznek a vásárlók választási döntésében. A Francia Köztársaság rámutat arra, hogy a pékek a védjegyminőség fogyasztókkal szembeni tudatos elhallgatására tekintettel még nagyobb befolyással rendelkeznek a fogyasztók vásárlási döntésére. A Németországi Szövetségi Köztársaság azt hozza fel érvként, hogy a pékek végzik a feldolgozás folyamatát. A Bizottság ehhez hozzáfűzte, hogy a közvetítő kereskedők befolyása annál inkább nő, minél jobban befolyásolják a terméket. A Backaldrin azzal érvel, hogy nagy súllyal esik latba a kereskedők véleménye azon termékek esetében, amelyeket csomagolás nélkül kínálnak a végső fogyasztóknak, és amelyek alig teszik lehetővé a védjegyjogokra való figyelemfelhívást. A megjelölés általában csak akkor válik szokásos névvé, ha csak az érdekelt vásárlóközönség teljesen jelentéktelen része kapcsol a származással kapcsolatos elképzelést a megjelöléshez.
            51. A Pfahnl és az Olasz Köztársaság ezzel szemben úgy véli, hogy a pékek a jelen ügyben nem tartoznak a releváns vásárlóközönséghez. A Pfahnl azzal érvel, hogy a pékeknek nincs befolyásuk a fogyasztók vásárlási döntésére, hanem a fogyasztók önállóan és tanácsadás nélkül választanak péksüteményt. A pék ezenkívül nem közvetítő kereskedő, hanem a termék előállítója, a készítés során pedig munkáját egy sütőkeverék használatával könnyíti meg. Az Olasz Köztársaság szerint nem bír jelentőséggel a pékek véleménye, mivel a védjegyminőségről való tudomásuk nem befolyásolja a végső fogyasztók vásárlási döntését.
            52. A fent hivatkozott ítélkezési gyakorlat szerint, amelynek álláspontjával egyetértek, annak megítélésekor, hogy a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé vált‑e, mindenekelőtt a fogyasztókat és a „piac[…] jellemzőitől függően” az áru értékesítésében részt vevő kereskedőket kell alapul venni. Felmerül tehát a kérdés, hogy a piac mely jellemzőit kell figyelembe venni.
            53. Az irányelv 12. cikke (2) bekezdése a) pontjának szövege, amelyet Léger főtanácsnok a Björnekulla Fruktindustrier ügyben alaposan értelmezett(27), e tekintetben nem tartalmaz támpontot.
            54. Jóllehet a szabályozási összefüggésből érvek szűrhetők le arra nézve, hogy a végső fogyasztót kell az értékelés középpontjába állítani, az azonban nem kínál végleges támpontot azon kérdés tekintetében, hogy mely piaci jellemzők fennállása esetén képezik a kereskedők is a releváns vásárlóközönség részét.
            55. A rendszertani értelmezés keretében, a fent mondottak alapján figyelembe kell venni, hogy az irányelv 3. cikke (1) bekezdésének d) pontja kizárja az olyan védjegy lajstromozását, amely „kizárólag olyan jelekből vagy adatokból áll, amelyeket az általános nyelvhasználatban, illetve a tisztességes üzleti gyakorlatban állandóan és szokásosan alkalmaznak”. E kizáró ok – a megkülönböztető képesség hiányának különleges esete (az irányelv 3. cikke (1) bekezdésének b) pontja) – a 3. cikk (3) bekezdése alapján áthidalható a megkülönböztető képesség megszerzésével.
            56. Úgy tűnik, hogy az irányelv 3. cikke (1) bekezdése d) pontjának szövege („általános nyelvhasználat”, illetve „tisztességes üzleti gyakorlatban állandóan”) általános (szokásos) jellegű kifejezésnek tekint valamely kifejezést, ha azt a fogyasztók vagy a kereskedelem ilyennek tekinti(28) . Ez amellett szól, hogy valamely kifejezés általános (szokásos) jellegű kifejezéssé történő átalakulásának értékelésekor főszabály szerint elegendő, ha a jelentésváltozás a fogyasztók körében merült fel. Emellett szól különösen az is, hogy a Bíróság a megkülönböztető képesség kérdéseinek értékelésekor többször a fogyasztót vette alapul – tehát a szokásosan tájékozott, figyelmes és körültekintő átlagos fogyasztót(29) . Arra is van példa, hogy a Bíróság a kereskedőket az érdekelt vásárlóközönséghez sorolja(30) .
            57. Azon piaci jellemzők meghatározása szempontjából tehát, amelyek fennállása esetén a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé történő átalakulásának értékelésekor az áru értékesítésében részt vevő kereskedőket is alapul kell venni, a szabályozás célja bír jelentőséggel.
            58. Amint azt már megállapítottam, a védjegy alapvető rendeltetése a származási rendeltetés. Az áru értékesítésének keretében a védjegy felvilágosítást ad a termék származásáról. A védjegy így – mint a beszéd általában – egy kommunikációs folyamat része, ebben az esetben az eladó és a vevő között. E kommunikációs folyamat csak akkor éri el a vele elérni kívánt eredményt, és a védjegy csak akkor tölti be a létét indokoló funkciót, ha mindkét kommunikációban részes fél „észleli” a védjegyet, tehát tud annak származási funkciójáról. Ha a két csoport valamelyike a védjegyet általános (szokásos) jellegű kifejezésként észleli, meghiúsul a védjegy által közvetítendő információ átadása. Főszabály szerint tehát elegendő az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerinti objektív tényállási elem megvalósulásához, ha a fogyasztók általános (szokásos) jellegű kifejezésnek tekintenek valamely védjegyet. Így gondolta ezt a Bíróság, amikor megállapította, hogy általában „döntő szerepet játszik a fogyasztó vagy a végfelhasználó”, mivel az értékesítési folyamat az áru beszerzésére irányul(31) .
            59. Ebből az eladó és vevő közötti kommunikációs folyamatból minden további nélkül következnek azok a jellemzők, amelyekkel egy piacnak rendelkeznie kell ahhoz, hogy a közvetítő kereskedő releváns legyen valamely védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válásának vizsgálata szempontjából. A védjegy ugyanis akkor töltheti be továbbra is származási funkcióját a vevő védjegyminőségről való tudomásának hiánya ellenére, ha egy közvetítő kereskedő mérvadó befolyást gyakorol a vevő vásárlási döntésére, és így a védjegy származási funkciójáról való tudomása a kommunikációs folyamat sikeréhez vezet. Ez a helyzet akkor, ha az adott piacon az a szokás, hogy a közvetítő kereskedő a vásárlási döntést mérvadóan meghatározó tanácsot ad, vagy a közvetítő kereskedő maga hozza meg a vásárlási döntést a fogyasztó javára, ahogy ez a gyógyszerészek és orvosok esetében történik a vényköteles gyógyszerek tekintetében(32) .
            60. A vásárlási döntésre gyakorolt ilyen mérvadó befolyás a jelen esetben nem áll fenn. A pékségek vásárlói mérvadó tanácsadás vagy a vásárlási döntésre gyakorolt bármiféle befolyás nélkül hozzák meg vásárlási döntéseiket.
            61. Abból sem következik más, hogy a pékek bizonyos sütőkeverékek beszerzése útján részt vesznek a vásárlók döntéshozatalában. A sütőkeverék beszerzése nem jelent befolyásgyakorlást a kész péksütemény megvásárlására. A péksütemény egy másik termék, amelyet a pék az alapanyagból készít, és licencia alapján a vásárlóknak kínál.
            62. A pékek saját árukínálatukra vonatkozó döntése és vásárlóiknak a péksütemény megjelölésének védjegyminőségére vonatkozó információjának hiánya szintén nem jelent mérvadó befolyásgyakorlást a fogyasztó vásárlási döntésére e péksütemény tekintetében. A fent mondottak alapján az ilyen befolyásgyakorlás azt feltételezné, hogy a védjegy a pékek útján tölti be származási funkcióját, a pékek tehát az eladó és vevő közötti értékesítési folyamatban befolyásolják a fogyasztók vásárlási döntését. A jelen esetben azonban a pékek maguk is csak licencia alapján állítják elő a kész terméket. A gyártó oldalán állnak tehát, nem pedig a fogyasztóén. A kínált termékskála korlátozása és a védjegyminőségre vonatkozó tájékoztatás elmaradása gyakorlatilag befolyásolja ugyan a fogyasztók vásárlási döntését, a pékek azonban ezáltal nem a vevő, hanem sokkal inkább az eladó javára befolyásolják e vásárlási döntést.
            63. Az európai védjegyjog semmiképpen sem képez kivételt, amikor döntően a fogyasztót veszi alapul annak értékelésekor, hogy általános jellegűvé vált‑e valamely védjegy. Az Amerikai Egyesült Államokban Learned Hand bíró már régen megállapította, hogy alapvetően a megfelelő szó fogyasztó általi észlelése bír jelentőséggel(33) . Azon kérdés értékelésekor, hogy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé vált‑e valamely védjegy, az Andok Közösség Bírósága is a fogyasztó észlelését veszi alapul, mivel ő képezi „a védjegyoltalom céltárgyát”(34) .
            64. Az osztrák Oberster Gerichtshof (legfelsőbb bíróság) ezzel szemben – a Bíróság Björnekulla Fruktindustrier ügyben hozott ítéletét követően is – főszabály szerint „a védjeggyel szembesülő teljes vásárlóközönség észlelésének átfogó vizsgálatát” veszi alapul, ami a végső fogyasztók mellett a gyártókat és kereskedőket is magában foglalja. Érvként e tekintetben azt hozzák fel, hogy a végső fogyasztók könnyen hajlanak afelé, hogy a védjegyeket általános (szokásos) jellegű kifejezésekként használják(35) .
            65. Ez az érvelés nem meggyőző számomra. Jóllehet a fogyasztók gyakran használják a védjegyeket általános (szokásos) jellegű kifejezésekként, rendszerint azonban tudnak azok védjegyminőségéről, ami nem elegendő a védjegyoltalom megszűnése objektív tényállási elemének teljesüléséhez. Azok az esetek, amelyekben a fogyasztó egyáltalán nem tud a védjegyminőségről, viszonylag ritkák. Ha azonban ilyen eset áll fenn, akkor a védjegy többé már nem tölti be származási funkcióját. Nem nyilvánvaló, hogy ilyen esetben miért kellene mesterségesen megnehezíteni a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válásának bekövetkeztét, tehát a védjegyoltalom megszűnése objektív tényállási elemének teljesülését azzal, hogy egy különösen védjegytudatos viszonyítási csoportot választunk releváns vásárlóközönségnek. A védjegyjogosult tulajdonosi helyzetének alapvető jogi védelme szintén nem indokol egy ilyen követelményt. Ezt már azáltal is figyelembe veszik, hogy önmagában az objektív tényállási elem megvalósítása nem jár a védjegyoltalom megszűnésével.
            66. Végezetül a kérdést előterjesztő bíróság által említett azon megfontolás sem vezet más értelmezési eredményre, hogy a „Kornspitz” védjegy oltalmának a kész péksütemények tekintetében történő megszűnése esetén a versenytársak a sütőkeverékeket az irányelv 6. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján a „Kornspitz‑ek készítéséhez” megjelöléssel láthatják el, és így a Backaldrin sütőkeverékek vonatkozásában lajstromozott védjegye veszít az értékéből. Az alapanyagra vonatkozó védjegynek a végtermékre vonatkozó védjegyoltalom megszűnése általi értékvesztése révén felmerülő kockázata abból a döntésből ered, hogy a védjegyet mindkét termékcsoport vonatkozásában lajstromozzák, valamint a végtermék különleges gyártási és értékesítési szerkezetéből, különösen abból, hogy pékek állítják elő, akik engedélyt kapnak a végtermék védjegy alatti értékesítésére.. E döntéseket a védjegyjogosult maga hozta, és így maga idézte elő az adott kockázatot. A védjegyjogosultat mindazonáltal védi, hogy a védjegyoltalom megszűnése kizárt annyiban, amennyiben az általános (szokásos) jellegű kifejezéssé történő átalakulás nem a saját cselekményére vagy mulasztására vezethető vissza.
            67. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésre mindezek alapján azt a választ kell adni, hogy úgy kell értelmezni az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontját, hogy azon kérdés megítélése szempontjából, hogy a megjelölés a forgalomban annak az árunak a szokásos nevévé vált‑e, amelyre lajstromozták, a releváns vásárlóközönséget elsősorban a fogyasztók és a végfelhasználók alkotják. A piac jellemzőitől függően az áru értékesítésében részt vevő kereskedőket is figyelembe kell venni. Az ilyen figyelembevétel mellett szóló jellemzők különösen akkor állnak fenn, ha a megfelelő kereskedők bizonyos mértékű befolyást gyakorolnak a végső fogyasztó vásárlási döntésére. Amennyiben nem ez a helyzet, úgy a védjegy akkor válik annak az árunak a szokásos nevévé, amelyre lajstromozták, ha azt a végső fogyasztók így észlelik, jóllehet a kereskedők, akik az árut maguk állítják elő a védjegyjogosult alapanyagából, és azt a védjegyjogosult engedélyével a védjeggyel jelölve értékesítik, tudnak arról, hogy a származás megjelöléséről van szó, és ezt rendszerint nem fedik fel a végső fogyasztók előtt.
            2. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdés
            68. Harmadik kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság azt szeretné megtudni, hogy egy olyan védjegy megszűnésének, amely a védjegyjogosult cselekménye vagy mulasztása következtében szokásos névvé vált a végső fogyasztók, de nem a kereskedők körében, feltétele‑e az, hogy az árura nincsen megfelelő alternatív elnevezés, és így a végső fogyasztó rákényszerül az elnevezés használatára.
            69. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés hátterét az Oberster Patent‑ und Markensenat megállapításai szerint az osztrák Oberster Gerichtshof ítélkezési gyakorlata képezi. Ezen ítélkezési gyakorlat értelmében főszabály szerint kizárt a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé történő átalakulása, amíg a kereskedők azt még a származás megjelöléseként észlelik. Más a helyzet azonban akkor, ha nem áll a forgalom rendelkezésére megfelelő alternatíva a végső fogyasztók szempontjából általános (szokásos) jellegű kifejezéssé vált védjegy tekintetében(36) . Jóllehet e feltételt a kérdést előterjesztő bíróság véleménye szerint nem támasztja alá a szöveg, az azonban lehetővé teszi a védjegyjogosult alapvető jog által is védett helyzete és az árukat és szolgáltatásokat jelölő megjelölések rendelkezésre állásához fűződő közérdek közötti megfelelő egyensúly megteremtését.
            70. A Backaldrin véleménye szerint kizárt a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válása, ha alternatív elnevezések állnak rendelkezésre az áru tekintetében. Ezt akkor is feltételezni kell, ha a védjegy alternatív elnevezései nem minden szempontból, így különösen elterjedésük mértéke szempontjából megfelelők.
            71. A Pfahnl irrelevánsnak tekinti az említett követelményt a védjegyoltalom megszűnésének megítélése szempontjából. Azt nem támasztja alá az irányelv szövege, rendszere vagy célkitűzése. A Bizottság támogatja ezen álláspontot.
            72. A Francia Köztársaság sem tekinti az alternatív fogalmak rendelkezésre állását feltételnek ahhoz, hogy valamely védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válhasson, azt azonban erre utaló jelnek kívánja tekinteni. Az Olasz Köztársaság az alternatív elnevezések hiányát csak olyan „kockázati tényezőnek” tekinti, amely hozzájárulhat a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé történő átalakulásához.
            73. Véleményem szerint a védjegyoltalom megszűnésének vizsgálatához nem szükséges annak megvizsgálása, hogy a forgalom rendelkezésére állnak‑e megfelelő alternatív elnevezések a termék tekintetében.
            74. E tekintetben először azt kell tisztázni, hogy mire gondol a kérdést előterjesztő bíróság akkor, amikor arról beszél, hogy „nincsenek megfelelő alternatívák”. Ezzel nem gondolhatott arra, hogy egy szinonimának kell objektíve „léteznie”. A nyelv egy társadalmi jelenség, nem pedig egy objektíve meghatározott terület. Egy spontán módon (a védjegyjogosult által) kitalált fogalom nem lehet „megfelelő alternatíva”. Egy szó jelentése ugyanis a nyelvbeli használata(37) . Jóllehet egy egyszer bevezetett tartalom átalakulhat a nyelvhasználatban, de nem változtatható meg minden további nélkül tudatosan. Azt tehát, hogy valamely szó egy másik szó „ alternatíváját” képezi‑e, hogy a szó egyáltalán „megfelelő”‑e, a nyelvi közösség határozza meg, nem pedig valamely bíróság. E közösség egy első pillantásra „megfelelő” szót másként érthet, vagy annak használatát teljesen elutasíthatja. A kritériumot tehát úgy kell értelmezni, hogy az a fogalom tényleges nyelvhasználatban bevezetett szinonimáira kérdez rá. Ez az osztrák Oberster Gerichtshof értelmezésének is megfelel, amely egy „használatban lévő alternatív fogalomról” beszél(38) .
            75. Ilyen kritériumot mindazonáltal nem ír elő a rendelkezés szövege, és az nem egyeztethető össze annak céljával. A védjegyoltalom megszűnését, ami a megjelölésnek egy áru szokásos nevévé válása esetén fenyeget, a fent mondottak alapján az indokolja, hogy a védjegy többé nem képes betölteni származási funkcióját. A védjegyoltalom megszűnése révén a jogrend a közösségnek a megjelölés szabad felhasználhatóságára vonatkozó igényét („rendelkezésre állási követelmény”) elégíti ki(39) . A védjegyoltalom megszűnésének mindazonáltal nem jogszabályi feltétele annak bizonyítása, hogy a közösség igényt formál a megjelölés felhasználhatóságára, amely igény kisebb lehet, ha ugyanarra a célra más megjelölések is rendelkezésre állnak. Az egyedüli jogszabályi feltétel az, hogy a megjelölés az áru szokásos nevévé váljon. E kérdés azonban független attól, hogy léteznek‑e szinonimák a nyelvhasználatban.
            76. Végezetül el kell utasítani azt az érvet, hogy a jelen előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésben tárgyalt kritérium szükséges a védjegyjogosult tulajdona alapvető jogi védelmének biztosításához. Amint az már megállapítást nyert, a jogalkotó azzal teljesítette a közérdek és a védjegyjogosult alapvető jogi helyzetéhez fűződő érdek közötti mérlegelés kötelezettségét, hogy a védjegyoltalom megszűnéséhez a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válása mellett az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerinti szubjektív tényállási elem feltételeinek teljesülését is megköveteli. További íratlan kritériumoknak e tekintetben nincs helyük az objektív tényállási elemben.
            77. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdésre tehát azt a választ kell adni, hogy a védjegyoltalom megszűnésének megítélése szempontjából nem bír jelentőséggel, hogy a végső fogyasztók megfelelő alternatívák hiányában rákényszerülnek‑e az adott elnevezés használatára.
            C – A szubjektív tényállási elem (az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés) 
            78. A kérdést előterjesztő bíróság előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdése az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerinti szubjektív tényállási elemre vonatkozik, tehát annak kérdésére, hogy a megjelölés jelentésváltozása a védjegyjogosultnak tudható‑e be. A kérdést előterjesztő bíróság e tekintetben azt szeretné megtudni, hogy már akkor is fennállhat‑e a mulasztás, ha a védjegyjogosult tétlen marad annak ellenére, hogy az áruját értékesítő kereskedők nem hívják fel a vásárlók figyelmét arra, hogy lajstromozott védjegyről van szó.
            79. A Backaldrin úgy véli, hogy e kérdésre nemleges választ kell adni. Releváns mulasztás akkor áll fenn, ha a védjegyjogosult nem lép fel a harmadik személyek általi jogellenes védjegyhasználattal szemben. A jelen esetben azonban a Backaldrina vevőinek, a pékeknek, egy nem kizárólagos engedély keretében lehetővé tette, hogy a vita tárgyát képező péksüteményeket a „Kornspitz” védjegy alatt forgalmazzák. A pékek arra való kötelezése, hogy a péksütemény vevőit tájékoztassák a „Kornspitz” megjelölés védjegyjellegéről, a friss élelmiszerekkel folytatott kereskedelemben nem szokásos és nem várható el. A pékségekben kihelyezhető reklámanyagok rendelkezésre bocsátásának elegendőnek kell lennie.
            80. A Pfahnl, a Francia Köztársaság, az Olasz Köztársaság és a Bizottság ezzel szemben igenlő választ ad a kérdésre. A védjegyjogosultnak védjegye megkülönböztető képességének védelme tekintetében is kellően ébernek kell lennie, és a forgalomban ki kell merítenie lehetőségeit az általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válással szembeni fellépés érdekében. A védjegyjogosultnak ennélfogva arra kell buzdítania a pékeket, hogy felhívják a figyelmet védjegyére. A Francia Köztársaság a releváns mulasztásra utaló jelnek tekinti, ha mindez elmarad.
            81. Az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja értelmében a megjelölésnek az áru szokásos nevévé válása önmagában nem vezet a védjegyoltalom megszűnésére. Ezen átalakulásnak sokkal inkább „a védjegyjogosult cselekménye vagy mulasztása következtében” kell bekövetkeznie. A rendelkezés szövege e tekintetben nem tartalmaz korlátozást azon releváns mulasztás tekintetében, amelynek következtében a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válhat. 
            82. A Bíróságnak a Levi Strauss ügyben alkalma nyílt azzal kapcsolatban állást foglalni, hogy milyen típusú mulasztás elegendő a szubjektív tényállási elem keretében. A következőket állapította meg: „A tevékenység hiánya azt is jelentheti, hogy a védjegyjogosult nem hivatkozott megfelelő időben az 5. cikkre azért, hogy az illetékes hatóságtól a harmadik személyeknek a védjeggyel összetéveszthető megjelölés használatától való eltiltását kérje; az ilyen kérelmek célja ugyanis pontosan az, hogy fenntartsák az említett védjegy megkülönböztető képességét.”(40) Az „is” szó használata azt mutatja, hogy a Bíróság az általa említett esetet csak a releváns mulasztás egy példájának tekintette.
            83. A védjegyjogosult kötelezettségeinek terjedelme pontosabban meghatározható a rendelkezés értelme és célja alapján. Az irányelvnek az a célja, hogy egyensúlyba hozza a védjegyjogosult érdekeit, valamint a többi gazdasági szereplő azon érdekét, hogy megjelölések álljanak rendelkezésükre. Ebből követezően a védjegyjogosult jogainak a védelme nem feltétel nélküli, hanem a védjegyjogosultnak ébernek kell tűnnie védjegyének védelme tekintetében(41) . Véleményem szerint ez nem csak a védjegy bitorlással szembeni védelme tekintetében, hanem azon kockázat vonatkozásában is így van, hogy a védjegy általános (szokásos) jellegű kifejezéssé válik. Az éberség követelménye magában foglalja, hogy a védjegyjogosult megfigyel, és megteszi a tőle elvárható intézkedéseket védjegyének az általános (szokásos) jellegű kifejezéssé történő átalakulással szembeni védelme céljából.
            84. A nemzeti bíróságok feladata, hogy a konkrét esetben megállapítsák, hogy milyen intézkedések célszerűek és várhatók el a védjegyjogosult szempontjából. Ilyen intézkedésekre vonatkozó példák megtalálhatók mind az OHIM gyakorlatában, mind pedig a tudományos irodalomban. Figyelembe jöhet például a reklám, figyelmeztető jelzések címkéken (vagy a termék melletti asztalokon a termék nevére utaló jelzéssel) történő elhelyezése vagy a szótárak kiadóira való nyomásgyakorlás annak érdekében, hogy a szótárban említett szó védjegyminőségére utaló jelzést helyezzenek el(42) . A védjegyjogosultnak magának is el kell kerülnie, hogy a védjegyet általános (szokásos) jellegű kifejezésként használja(43), és meg kell tennie a tőle elvárható intézkedéseket a mások általi ilyen használattal szembeni küzdelem és a forgalom figyelmének a védjegyjellegre történő felhívása érdekében(44) . Amennyiben licencet adnak a védjegy használatára, ennek keretében is meg kell tenni a védjegyjogosulttól elvárható intézkedéseket a védjegy védelme érdekében, tehát megfelelő feltételeket kell a licencben rögzíteni, és azok betartását az elvárható mértékben felügyelni kell.
            85. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésre tehát azt a választ kell adni, hogy az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja értelmében vett mulasztás áll fenn, ha a védjegyjogosult nem teszi meg a tőle elvárható intézkedéseket védjegyének az általános (szokásos) jellegű kifejezéssé történő átalakulással szembeni védelme érdekében. Ennek körébe tartozik az engedélyeseire való megfelelő nyomásgyakorlás is.
            V – Végkövetkeztetések 
            86. A fent kifejtett indokok alapján azt javaslom a Bíróságnak, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekre a következő válaszokat adja:
            – Úgy kell értelmezni a 2008/95/EK irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontját, hogy azon kérdés megítélése szempontjából, hogy a megjelölés a forgalomban annak az árunak a szokásos nevévé vált‑e, amelyre lajstromozták, a releváns vásárlóközönséget elsősorban a fogyasztók és a végfelhasználók alkotják. A piac jellemzőitől függően az áru értékesítésében részt vevő kereskedőket is figyelembe kell venni. Az ilyen figyelembevétel mellett szóló jellemzők különösen akkor állnak fenn, ha a megfelelő kereskedők bizonyos mértékű befolyást gyakorolnak a végső fogyasztó vásárlási döntésére. Amennyiben nem ez a helyzet, úgy a védjegy akkor válik annak az árunak a szokásos nevévé, amelyre lajstromozták, ha azt a végső fogyasztók így észlelik, jóllehet a kereskedők, akik az árut maguk állítják elő a védjegyjogosult alapanyagából, és azt a védjegyjogosult engedélyével a védjeggyel jelölve értékesítik, tudnak arról, hogy a származás megjelöléséről van szó, és ezt rendszerint nem fedik fel a végső fogyasztók előtt.
            – A védjegyoltalom megszűnésének megítélése szempontjából nem bír jelentőséggel, hogy a végső fogyasztók megfelelő alternatívák hiányában rákényszerülnek‑e az adott elnevezés használatára.
            – Az irányelv 12. cikke (2) bekezdésének a) pontja értelmében vett mulasztás áll fenn, ha a védjegyjogosult nem teszi meg a tőle elvárható intézkedéseket védjegyének az általános (szokásos) jellegű kifejezéssé történő átalakulással szembeni védelme érdekében. Ennek körébe tartozik az engedélyeseire való megfelelő nyomásgyakorlás is.
            (1) . 
            (2)  –	Így például a német nyelvben a „Fön” védjegy (Deutsches Patent‑ und Markenamt, 739154. lajstromszám) vagy a „Heroin” védjegy (a Reichspatentamt védjegylajstroma, 31650. sz.). 1950. szeptember 30. óta az utóbb említett védjegyre már nem lehet hivatkozni. De Ridder, M., Heroin – Vom Arzneimittel zur Droge , Campus, Frankfurt/Main, 2000., 63. és 64. o. Francia nyelvű példákra lásd Léger főtanácsnok C‑371/02. sz. Björnekulla Fruktindustrier ügyben ismertetett indítványának (2004. április 29‑én hozott ítélet) (EBHT 2004., I‑5791. o.) 50. pontját.
            (3)  –	A védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 2008. október 22‑i 2008/95/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 299., 25. o.).
            (4)  –	A C‑371/02. sz. Björnekulla Fruktindustrier ügyben 2004. április 29‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑5791. o.).
            (5)  –	A C‑145/05. sz. Levi Strauss ügyben 2006. április 27‑én hozott ítélet (EBHT 2006., I‑3703. o.) 34. pontja.
            (6)  –	Lásd fent a 3. lábjegyzetben.
            (7)  –	A védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, 1957. június 15‑i, felülvizsgált és módosított Nizzai Megállapodás.
            (8)  –	A védjegyek természetesen szolgáltatásokat is jelölhetnek. Mivel azonban a jelen ügy árukra vonatkozik, az egyszerűség kedvéért csak az árukkal foglalkozom.
            (9)  –	A C‑482/09. sz. Budějovický Budvar ügyben 2011. szeptember 22‑én hozott ítélet (EBHT 2011., I‑8701. o.) 71. pontja, a C‑517/99. sz. Merz & Krell ügyben 2001. október 4‑én hozott ítélet (EBHT 2001., I‑6959. o.) 22. pontja, a C‑39/97. sz. Canon‑ügyben 1998. szeptember 29‑én hozott ítélet (EBHT 1998., I‑5507. o.) 28. pontja.
            (10)  –	A C‑661/11. sz. Martin y Paz ügyben ismertetett indítványom 75. pontja.
            (11)  –	A 9. lábjegyzetben hivatkozott Canon‑ügyben hozott ítélet 28. pontja, a C‑10/89. sz. „HAG II”‑ügyben 1990. október 17‑én hozott ítélet (EBHT 1990., I‑3711. o.) 13. és 14. pontja.
            (12)  –	Az irányelv 3. cikke (1) bekezdésének b) pontja.
            (13)  –	Lásd a 9. lábjegyzetben hivatkozott Merz & Krell ügyben hozott ítélet 28. és 31. pontját, Ruiz‑Jarabo Colomer főtanácsnok 9. lábjegyzetben hivatkozott Merz & Krell ügyben ismertetett indítványának 40. pontját.
            (14)  –	A 4. lábjegyzetben hivatkozott Björnekulla Fruktindustrier ügyben hozott ítélet 22. pontja.
            (15)  –	A védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK első tanácsi irányelv (HL L 40., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 92. o.).
            (16)  –	Lásd a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi rendelet (HL L 78., 1. o.) 4. cikkét, 7. cikke (1) bekezdésének d) pontját, 51. cikkét. Hasonló rendelkezéseket tartalmaz a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK tanácsi rendelet (HL L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) is.
            (17)  –	EJEB, 2007. január 11‑i Anheuser‑Busch kontra Portugália ítélet, 73049/01. sz. kereset.
            (18)  –	Az 5. lábjegyzetben hivatkozott Levi Strauss ügyben hozott ítélet 19. pontja.
            (19)  –	A jelen indítvány 27. pontja.
            (20)  –	Lásd csak Ruiz‑Jarabo Colomer főtanácsnok C‑206/01. sz. Arsenal Football Club ügyben 2002. november 12‑én ismertetett indítványának (EBHT 2002., I‑10273. o.) 46. pontját.
            (21)  –	A C‑323/09. sz., Interflora és Interflora British Unit ügyben 2011. szeptember 22‑én hozott ítélet (EBHT 2011., I‑8625. o.) 38. pontja, a C‑236/08–C‑238/08. sz., Google Franciaország és Google egyesített ügyekben 2010. március 23‑án hozott ítélet (EBHT 2010., I‑2417. o.) 77. pontja, a C‑487/07. sz., L'Oréal és társai ügyben 2009. június 18‑án hozott ítélet (EBHT 2009., I‑5185. o.) 58. pontja; lásd Cornish, W. és társai, Intellectual Property , London, Sweet & Maxwell, 7. kiadás 2010., 658–661. o.
            (22)  –	Jehoram, T. és társai, European Trademark Law , Kluwer, Alpen aan den Rijn, 2010., 12. és 13. o.
            (23)  –	Fezer, K.‑H., Markenrecht , C.H. Beck, München, 4. kiadás 2009., Bevezetés 8. pont.
            (24)  –	Jacobs főtanácsnok C‑337/95. sz. Parfums Christian Dior ügyben ismertetett indítványának (1997. november 4‑én hozott ítélet) (EBHT 1997., I‑6013. o.) 39. pontja.
            (25)  –	A termék erősen ingadozó tulajdonságaihoz fűződő védjegyjogi szankciók ettől megkülönböztetendő kérdéséhez lásd (az amerikai jogban) Hennig‑Bodewig, F., Die Qualitätsfunktion der Marke im amerikanischen Recht , GRUR Int. 1985., 445.
            (26)  –	A 4. lábjegyzetben hivatkozott Björnekulla Fruktindustrier ügyben hozott ítélet 24. és 26. pontja.
            (27)  –	Léger főtanácsnok 2. lábjegyzetben hivatkozott Björnekulla Fruktindustrier ügyben ismertetett indítványának 29–43. pontja.
            (28)  – Léger főtanácsnok ugyanakkor azon az állásponton van, hogy a megfogalmazásból és az OHIM gyakorlatából az következik, hogy mind az átlagfogyasztó, mind az értékesítéssel foglalkozó gazdasági körök felfogására tekintettel kell lenni. Léger főtanácsnoknak a fenti 2. pontban említett Björnekulla Fruktindustrier ügyben ismertetett indítványának 57–60. pontja.
            (29)  –	A C‑104/01. sz. Libertel‑ügyben 2003. május 6‑án hozott ítélet (EBHT 2003., I‑3793. o.) 45. és 46. pontja, a C‑363/99. sz., Koninklijke KPN Nederland ügyben 2004. február 12‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑1619. o.) 76. pontja, a C‑218/01. sz. Henkel‑ügyben 2004. február 12‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑1725. o.) 50. pontja, a C‑64/02. P. sz., OHIM kontra Erpo Möbelwerk ügyben 2004. október 21‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑10031. o.) 43. pontja, és a C‑108/97. és C‑109/97. sz., Windsurfing Chiemsee egyesített ügyekben 1999. május 4‑én hozott ítélet (EBHT 1999., I‑2779. o.) 53. pontja; Ruiz‑Jarabo Colomer főtanácsnok 9. lábjegyzetben hivatkozott Merz & Krell ügyben ismertetett indítványának 44. pontja; Ruiz‑Jarabo Colomer főtanácsnok 5. lábjegyzetben hivatkozott Levi Strauss ügyben ismertetett indítványának 23. pontja.
            (30)  –	A 29. lábjegyzetben hivatkozott Windsurfing Chiemsee ügyben hozott ítélet 29. pontja.
            (31)  –	A 4. lábjegyzetben hivatkozott Björnekulla Fruktindustrier ügyben hozott ítélet 24. pontja.
            (32)  –	A 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja tekintetében a C‑412/05. P. sz., Alcon kontra OHIM ügyben 2007. április 26‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑3569. o.) 56. pontja. Lásd Kokott főtanácsnok Alcon kontra OHIM ügyben ismertetett indítványának 48–52. pontját is.
            (33)  –	Bayer Co. v. United Drug Co. (S.D.N.Y. 1921.), 272 F. 505. Lásd Berner Intern. Corp. V. Mars Sales Co. (3rd Cir. 1993.), 987 F.2d 975; Lemley, M. és McKenna, M., Is Pepsi Really a Substitute for Coke? , 100 Georgetown L. J. S. 2055., 2066–2069. (2012.).
            (34)  –	Proceso 11‑IP‑2002.
            (35)  –	4 Ob 128/04h. – Memory. Az utóbb említett érvre a német ítélkezési gyakorlat is hivatkozik a megszorító értelmezés alátámasztására: OLG München, GRUR‑RR 2006., 84., 85. „Memory”.
            (36)  –	OGH, 4 Ob 269/01i. – Sony Walkman II, 2002. január 29.; lásd OGH, 4 Ob 128/04h. – Memory, 2004. július 6.
            (37)  –	Wittgenstein, L., Philosophische Untersuchungen , Akademie Verlag, Berlin 2011., 43. §.
            (38)  –	OGH, 4 Ob 128/04h. – Memory, 2004. július 6.
            (39)  –	A C‑102/07. sz., adidas és adidas Benelux ügyben 2008. április 10‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑2439. o.) 22–24. pontja.
            (40)  –	Az 5. lábjegyzetben hivatkozott Levi Strauss ügyben hozott ítélet 34. pontja.
            (41)  –	Az 5. lábjegyzetben hivatkozott Levi Strauss ügyben hozott ítélet 29. és 30. pontja.
            (42)  –	Amennyiben erre jogosultság áll fenn, azt érvényesíteni kell. Az OHIM előtti eljárásokra vonatkozó iránymutatások, végleges változat: 2007. november, D. rész, 2. fejezet, 9. o.
            (43)  –	BK 595/2008‑4. – 5HTP; De la Fuente García, E. in O’Callaghan Muñoz, X., P ropiedad Industrial , Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001., 223. o.
            (44)  –	Eisenführ, G. in Eisenführ, G. & Schennen, D., Gemeinschaftsmarkenverordnung , Carl Heymanns Verlag, Köln, 3. kiadás 2010., 51. cikk 22. pont; Galli, C. és társai in Bonlini G. & Confortini, M., Codice Commentato della Proprietà Industriale e Intelletuale , UTET, Milanofiori Assago 2011., 191. o.