CELEX: 62009CJ0048
Language: da
Date: 2010-09-14
Title: Domstolens Dom (Store Afdeling) af 14. september  2010. # Lego Juris A/S mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). # Appel - forordning (EF) nr. 40/94 - EF-varemærker - egnetheden af en vares udformning til registrering som varemærke - registrering af et tredimensionelt tegn, som udgøres af oversiden og to sider af en Lego-klods - annullation af den pågældende registrering på begæring af en virksomhed, der markedsfører byggeklodser, som har samme udformning og mål - forordningens artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii) - tegn, der udelukkende udgøres af en vares udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat. # Sag C-48/09 P.

Sag C-48/09 P
      Lego Juris A/S
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
      »Appel – forordning (EF) nr. 40/94 – EF-varemærker – egnetheden af en vares udformning til registrering som varemærke – registrering af et tredimensionelt tegn, som udgøres af oversiden og to sider af en Lego-klods – annullation af den pågældende registrering på begæring af en virksomhed, der markedsfører byggeklodser, som har samme udformning
         og mål – forordningens artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii) – tegn, der udelukkende udgøres af en vares udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat«
      
      Sammendrag af dom
      1.        EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – tegn, som udelukkende
            består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat – begreb – tilstedeværelsen af ikke-væsentlige
            kendetegn, der ikke har en teknisk funktion – uden betydning for registreringshindringen
      [Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra e), nr. ii)]
      2.        EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – tegn, som udelukkende
            består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat – begreb – andre udformninger, der giver
            mulighed for at opnå det samme tekniske resultat – uden betydning for registreringshindringen 
      [Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra e), nr. ii)]
      3.        EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – tegn, som udelukkende
            består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat – slaviske kopier af varens udformning
            – undersøgelse på grundlag af reglerne om illoyal konkurrence
      [Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra e), nr. ii)]
      4.        EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – tegn, som udelukkende
            består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat – identifikationen af de væsentlige kendetegn
            ved et tredimensionelt tegn
      [Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra e), nr. ii)]
      5.        EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – tegn, som udelukkende
            består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat – opfattelsen hos gennemsnitsforbrugeren
            – indvirkning
      [Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra e), nr. ii)]
      1.        Betingelsen om, at registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker
         omfatter ethvert tegn, der »udelukkende« udgøres af en udformning, der er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, er opfyldt,
         såfremt udformningens væsentlige kendetegn svarer til den tekniske funktion, og tilstedeværelsen af ikke-væsentlige kendetegn,
         der ikke har en teknisk funktion, er herved uden betydning.
      
      Denne fortolkning afspejler endvidere den idé, at tilstedeværelsen af et eller flere vilkårlige elementer af mindre betydning
         i et tredimensionelt tegn, hvis væsentlige kendetegn alle er bestemt af den tekniske løsning, som tegnet udtrykker, er uden
         betydning for konklusionen om, at det pågældende tegn udelukkende udgøres af en udformning af varen, som er nødvendig for
         at opnå et teknisk resultat. For så vidt som fortolkningen medfører, at registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra
         e), nr. ii), i forordningen kun finder anvendelse, når tegnets væsentlige kendetegn alle er funktionelle, sikrer den endvidere,
         at registreringen af et sådant tegn som varemærke ikke kan afslås på grundlag af denne bestemmelse, hvis varens udformning
         inkorporerer et væsentligt ikke-funktionelt element, såsom et dekorativt eller kreativt element, som spiller en vigtig rolle
         for den pågældende udformning.
      
      (jf. præmis 51 og 52)
      2.        Betingelsen om, at en vares udformning kun kan afvises fra registrering som varemærke i henhold til artikel 7, stk. 1, litra
         e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, hvis den er »nødvendig« for at opnå et ønsket teknisk resultat, betyder
         ikke, at den pågældende udformning skal være den eneste, som gør det muligt at opnå dette resultat. 
      
      Det er korrekt, at i visse tilfælde kan det samme tekniske resultat opnås ved hjælp af forskellige løsninger. Der kan således
         være tale om alternative udformninger, som har andre dimensioner, eller et andet design, der gør det muligt at opnå samme
         tekniske resultat. Denne omstændighed har imidlertid ikke i sig selv til følge, at den pågældende udformnings registrering
         som varemærke ikke påvirker de øvrige erhvervsdrivendes mulighed for at anvende den tekniske løsning, som udformningen inkorporerer.
         I den forbindelse kan registreringen som varemærke af en vares udformning, som udelukkende er funktionel, i medfør af artikel
         9, stk. 1, i forordningen give varemærkeindehaveren adgang til at forbyde andre virksomheder ikke alene at anvende den samme
         udformning, men også at anvende lignende udformninger. Et betydeligt antal alternative udformninger ville således risikere
         at blive ubrugbare for den pågældende indehavers konkurrenter. Dette ville navnlig være tilfældet, såfremt forskellige udformninger,
         der udelukkende er funktionelle, blev registreret samtidig, hvilket ville medføre en risiko for, at andre virksomheder blev
         helt afskåret fra at fremstille og markedsføre visse varer med en given teknisk funktion.
      
      (jf. præmis 53-57)
      3.        Situationen for en virksomhed, der har udviklet en teknisk løsning, kan ikke over for konkurrenter, der markedsfører slaviske
         kopier af varens udformning, som inkorporerer præcis den samme løsning, beskyttes ved at tildele den pågældende virksomhed
         et monopol ved registrering som varemærke af det tredimensionelle tegn, der udgøres af den pågældende udformning, men situationen
         må i givet fald behandles i henhold til reglerne om illoyal konkurrence.
      
      (jf. præmis 61)
      4.        En korrekt anvendelse af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker forudsætter, at det
         omhandlede tredimensionelle tegns væsentlige kendetegn identificeres behørigt af den myndighed, der træffer afgørelser i sagen
         om ansøgningen om registrering af dette tegn som varemærke. Udtrykket »væsentlige kendetegn« skal forstås således, at det
         omfatter tegnets vigtigste elementer.
      
      Identifikationen af de væsentlige kendetegn må foretages i hvert enkelt tilfælde. Der gælder nemlig ikke nogen regel om systematisk
         hierarki mellem de forskellige typer af bestanddele, som et tegn kan omfatte. Den kompetente myndighed kan i øvrigt i forbindelse
         med undersøgelsen af et tegns væsentlige kendetegn dels støtte sig direkte til det helhedsindtryk, som tegnet giver, dels
         indledningsvis foretage en successiv undersøgelse af hver enkelt af tegnets bestanddele.
      
      Identifikationen af et tredimensionelt tegns væsentlige kendetegn med henblik på en eventuel anvendelse af registreringshindringen
         i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordningen kan, alt efter omstændighederne i sagen og navnlig henset til graden
         af vanskeligheder forbundet med den, foretages ved hjælp af en simpel visuel analyse af det pågældende tegn eller omvendt
         baseres på en indgående undersøgelse, hvorved der tages hensyn til elementer, der er relevante for bedømmelsen, såsom undersøgelser
         og ekspertvurderinger eller sågar oplysninger, der vedrører intellektuelle ejendomsrettigheder, som tidligere er tildelt i
         forbindelse med den omhandlede vare.
      
      Når tegnets væsentlige kendetegn er identificeret, påhviler det dernæst den kompetente myndighed at efterprøve, om disse kendetegn
         alle svarer til den omhandlede vares tekniske funktion. Artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordningen kan således ikke
         anvendes, når ansøgningen om registrering som varemærke vedrører en vares udformning, hvori et ikke-funktionelt element, såsom
         et dekorativt eller kreativt element, spiller en vigtig rolle. I dette tilfælde har de konkurrerende virksomheder nem adgang
         til alternative udformninger med tilsvarende funktionalitet, således at der ikke foreligger risiko for, at adgangen til den
         tekniske løsning vil blive begrænset. Denne tekniske løsning kan i dette tilfælde uden vanskeligheder inkorporeres af varemærkeindehaverens
         konkurrenter i vareudformninger, som ikke indeholder det samme ikke-funktionelle element som det, der indeholdes i den pågældende
         indehavers vareudformning, og som derfor i forhold til denne udformning hverken er identisk eller af lignende art.
      
      (jf. præmis 68-72)
      5.        Den formodede opfattelse af tegnet hos gennemsnitsforbrugeren er nemlig ikke et afgørende element ved anvendelsen af registreringshindringen
         i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, men kan højst udgøre et relevant bedømmelseskriterium
         for den kompetente myndighed, når denne foretager en identifikation af tegnets væsentlige kendetegn.
      
      (jf. præmis 76)
DOMSTOLENS DOM (Store Afdeling)
      14. september 2010 (*)
      
      »Appel – forordning (EF) nr. 40/94 – EF-varemærker – egnetheden af en vares udformning til registrering som varemærke – registrering af et tredimensionelt tegn, som udgøres af oversiden og to sider af en Lego-klods – annullation af den pågældende registrering på begæring af en virksomhed, der markedsfører byggeklodser, som har samme udformning
         og mål – forordningens artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii) – tegn, der udelukkende udgøres af en vares udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat«
      
      I sag C-48/09 P,
      angående appel i henhold til artikel 56 i Domstolens statut, iværksat den 29. januar 2009,
      Lego Juris A/S, Billund (Danmark), ved Rechtsanwälte V. von Bomhard og T. Dolde,
      
      appellant,
      de øvrige parter i appelsagen:
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved D. Botis, som befuldmægtiget,
      
      sagsøgt i første instans,
      Mega Brands Inc., Montreal (Canada), ved advocaten P. Cappuyns og C. De Meyer,
      
      intervenient i første instans,
      har
      DOMSTOLEN (Store Afdeling)
      sammensat af præsidenten, V. Skouris, afdelingsformændene A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot og
         P. Lindh samt dommerne G. Arestis, A. Borg Barthet, M. Ilešič (refererende dommer), J. Malenovský, L. Bay Larsen, T. von Danwitz
         og A. Arabadjiev,
      
      generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer, derefter P. Mengozzi
      justitssekretær: fuldmægtig C. Strömholm,
      på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 10. november 2009,
      og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 26. januar 2010,
      afsagt følgende
      Dom
      1        I appelskriftet har Lego Juris A/S nedlagt påstand om ophævelse af den dom, der blev afsagt af De Europæiske Fællesskabers
         Ret i Første Instans den 12. november 2008, Lego Juris mod KHIM – Mega Brands (rød Lego-klods) (sag T-270/06, Sml. II, s. 3117,
         herefter »den appellerede dom«), hvorved appellanten ikke fik medhold i sin påstand om annullation af den afgørelse, der var
         blevet truffet af Det Udvidede Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter
         »Harmoniseringskontoret«) den 10. juli 2006 (sag R 856/2004-G, herefter »den anfægtede afgørelse«), vedrørende en ugyldighedsbegæring.
      
       Retsforskrifter
      2        Artikel 4 i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1) med overskriften
         »EF-varemærkets form«, bestemmer:
      
      »Et EF-varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver,
         tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser
         fra andre virksomheders.«
      
      3        Samme forordnings artikel 7 med overskriften »Absolutte hindringer for registrering« bestemmer:
      
      »1.      Udelukket fra registrering er:
      a)      tegn, som ikke opfylder betingelserne i artikel 4
      b)      varemærker, som mangler fornødent særpræg
      c)      varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens
         art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen
         af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse
      
      d)      varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i daglig sprogbrug eller efter redelig og almindelig markedsføringsskik
         er blevet almindelige som betegnelse for varerne eller tjenesteydelserne
      
      e)      tegn, som udelukkende består af:
      i)      en udformning, der følger af varens egen karakter
      ii)      en udformning af varen, som er nødvendigt for at opnå et teknisk resultat
      iii)      en udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi
      f)      varemærker, som strider mod den offentlige orden eller sædelighed
      […]
      3.      Stk. 1, litra b), c) og d), finder ikke anvendelse, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent
         særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret.«
      
      4        Artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 40/94 med overskriften »Rettigheder knyttet til EF-varemærket« bestemmer:
      
      »EF-varemærket giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig
         brug af:
      
      a)      et tegn, der er identisk med EF-varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke EF-varemærket
         er registreret
      
      b)      et tegn, der er identisk med eller ligner EF-varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af EF-varemærket,
         er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf er risiko for forveksling
         i offentlighedens bevidsthed; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse mellem
         tegnet og mærket
      
      c)      et tegn, der er identisk med eller ligner EF-varemærket, for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke
         EF-varemærket er registreret, når EF-varemærket er velkendt inden for Fællesskabet, og brugen af tegnet uden rimelig grund
         medfører en utilbørlig udnyttelse af EF-varemærkets særpræg eller renommé, eller sådan brug skader dette særpræg eller renommé.«
      
      5        Artikel 51 i forordning nr. 40/94 med overskriften »Absolutte ugyldighedsgrunde« bestemmer:
      
      »1.      Et EF-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret eller ved fremsættelse af
         modkrav under en sag om varemærkekrænkelse:
      
      a)      når det er registreret i strid med bestemmelserne i artikel […] 7
      b)      når ansøgeren ved indgivelsen af ansøgningen var i ond tro.
      2.      Selv om EF-varemærket er registreret i strid med artikel 7, stk. 1, litra b), c) eller d), kan det dog ikke erklæres ugyldigt,
         hvis det som følge af den brug, der er gjort deraf, efter registreringen har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser,
         for hvilke det er registreret.
      
      3.      Hvis ugyldighedsgrunden kun består for en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke EF-varemærket er registreret,
         kan mærket kun erklæres ugyldigt for så vidt angår de pågældende varer eller tjenesteydelser.«
      
      6        Forordning nr. 40/94 er blevet ophævet ved Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78,
         s. 1), der trådte i kraft den 13. april 2009. Ikke desto mindre reguleres tvisten, henset til tidspunktet for de faktiske
         omstændigheder, af forordning nr.40/94.
      
       Tvistens baggrund og den anfægtede afgørelse
      7        Den 1. april 1996 indgav Kirkbi A/S (herefter »Kirkbi«), appellantens forgænger, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke
         til Harmoniseringskontoret, bl.a. for varer, som svarer til beskrivelsen »spil, legetøj«, som henhører under klasse 28 i Nicearrangementet
         af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker,
         som revideret og ændret (herefter »Nicearrangementet«). Varemærket, som er søgt registreret, er det tredimensionelle tegn
         i farven rød, som er gengivet herunder:
      
      
      8        Harmoniseringskontoret underrettede Kirkbi om, at det agtede at afslå den pågældende ansøgning, dels fordi det omhandlede
         tegn blot gengav en simpel udformning af en byggeklods og således manglede fornødent særpræg [artikel 7, stk. 1, litra b),
         i forordning nr. 40/94], dels fordi det omhandlede tegn udelukkende udgjordes af en udformning af varen, som var nødvendig
         for at opnå et teknisk resultat [samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra e), nr.  ii)]. Harmoniseringskontoret indvilligede
         dog i at høre Kirkbi og foretog en behandling af de yderligere indlæg og beviser, som selskabet havde indgivet. På grundlag
         af disse oplysninger fastslog det, at det tegn, som var søgt registreret, havde opnået fornødent særpræg i Den Europæiske
         Union og ikke udelukkende udgjordes af en udformning af varen, som var nødvendig for at opnå et teknisk resultat.
      
      9        Efter denne undersøgelsesprocedure blev det omhandlede varemærke registreret den 19. oktober 1999.
      
      10      Den 21. oktober 1999 fremsatte Ritvik Holdings Inc. (herefter »Ritwik«), Mega Brands Inc.’s forgænger, begæring om, at denne
         registrering blev erklæret ugyldig i medfør af artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 for »byggelegetøj« i klasse
         28 i Nicearrangementet med den begrundelse, at registreringen var i strid med de i forordningens artikel 7, stk. 1, litra
         a), litra e), nr. ii) og iii), og litra f), fastsatte absolutte registreringshindringer.
      
      11      Den 8. december 2000 udsatte Annullationsafdelingen sagen ved Harmoniseringskontoret indtil Domstolens afgørelse i den sag,
         der efterfølgende gav anledning til dom af 18. juni 2002, Philips (sag C-299/99, Sml. I, s. 5475), vedrørende fortolkningen
         af artikel 3, stk. 1, litra e), andet led, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse
         af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), en bestemmelse, hvis ordlyd svarer til ordlyden af artikel
         7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. Annullationsafdelingen genoptog sagen den 31. juli 2002.
      
      12      Ved afgørelse af 30. juli 2004 erklærede Annullationsafdelingen varemærket for ugyldigt for »byggelegetøj« i klasse 28 i Nicearrangementet
         i henhold til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, da det omhandlede varemærke udelukkende bestod
         af en udformning af varen, som var nødvendig for at opnå et teknisk resultat.
      
      13      Den 20. september 2004 indgav sagsøgeren en klage over Indsigelsesafdelingens afgørelse.
      
      14      Det Udvidede Appelkammer ved Harmoniseringskontoret afviste med den anfægtede afgørelse klagen som ugrundet, da det fandt,
         at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 var opfyldt i det foreliggende tilfælde.
      
      15      Det Udvidede Appelkammer fandt i den anfægtede afgørelses punkt 33 først, at en indsigelse, der rejses i henhold til artikel
         7, stk. 1, litra e) nr. ii), i forordning nr. 40/94, ikke kan forkastes på grundlag af meningsmålinger eller markedsundersøgelser,
         idet beviset for fornødent særpræg, der er opnået ved brug, som det fremgår af samme artikels stk. 3, ikke medfører, at det
         undersøgte tegn ikke er af funktionel karakter. I den anfægtede afgørelses punkt 36 tilføjede kammeret, at en udformning,
         hvis væsentlige kendetegn svarer til en teknisk funktion, ikke undtages fra registreringsforbuddet, selv om den indeholder
         et vilkårligt element, der er af mindre betydning, såsom farven.
      
      16      Det Udvidede Appelkammer fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 37, at Lego-klodsen »på dens overflade er karakteriseret
         ved to symmetriske rækker med fire cylindriske flade rør«.
      
      17      Dernæst vurderede kammeret i samme afgørelses punkt 39 og 40, at selv om det er korrekt, at den omstændighed, at et tegn har
         været eller stadig er genstand for et patent, ikke i sig selv er til hinder for en registrering som varemærke, og dette gælder
         navnlig, når der er tale om opfindelser, hvor udformningen ikke er fuldstændig funktionel på grund af eksistensen af dekorative
         eller vilkårlige elementer, forholder det sig ikke desto mindre således, at et ældre patent i praksis er et uafkræfteligt
         bevis for, at de egenskaber, som offentliggøres eller begæres offentliggjort, er funktionelle.
      
      18      Det Udvidede Appelkammer bekræftede dernæst i den anfægtede afgørelses punkt 41-55 Annullationsafdelingens bedømmelse, hvorefter
         hver enkelt af bestanddelene på Lego-klodsens udformning og følgelig klodsen i dens helhed er nødvendig for at opnå et teknisk
         resultat. Det støttede sin konklusion på den af Annullationsafdelingen foretagne analyse af sagsøgerens ældre patenter. De
         afgørende oplysninger i denne analyse var ifølge Det Udvidede Appelkammer følgende:
      
      »42      […] Den originale sammenføjelige byggeklods […], forløberen for Lego-klodsen, blev opfundet af Harry Fisher Page og blev beskyttet
         ved adskillige britiske patenter: patent nr. 529 580 meddelt den 25. november 1940, patent nr. 587 206 meddelt den 17. april
         1947, patent nr. 633 055 meddelt den 12. december 1949, patent nr. 673 857 meddelt den 19. juli 1950 og patent nr. 866 557
         meddelt den 26. april 1961. [Disse] patenter […] omfattede en klods med de samme mål og de samme cirkulære rør […] som Lego-klodsen
         […]
      
      43      Hvad angår de [rør], som befinder sig på Lego-klodsens overside, fastslog [Annullationsafdelingen] at:
      »[…] patent […] nr. 866 557 […] viste, at [klodserne] indeholdt nogle [rør] på deres overside […] placeret i to parallelle
         rækker og i tværgående par [og] anbragt ens både på tværs og på langs. Dette er præcis den måde, hvorpå [rørene] er placeret
         på [Lego-klodsens] overside: otte [rør] i to rækker og i tværgående par, placeret med samme indbyrdes afstand […] Formålet
         med disse [rør] er på undersiden at sammenføje byggeklodser, således at det bliver muligt at foretage talrige sammensætninger
         og afmonteringer.«
      
      44      [Annullationsafdelingen] fastslog ligeledes, at den samme opfindelse med [rør] på Lego-klodsens overside fremgik af patent
         […] nr. 587 206 […]
      
      […]
      Kammeret bemærker, at figur 1 i patentet gengiver to symmetriske rækker med fire cylindriske [rør] placeret på den patenterede
         klods’ overside, som synes at være identisk med den omhandlede Lego-klods, men uden den røde farve […]
      
      45      Indehaveren har selv medgivet for kammeret, at de ovennævnte patenter beskriver Legoklodsens funktionelle elementer, og at
         eksistensen af [rør] er nødvendig for, at de sammenføjelige byggeklodser [...] kan opfylde deres funktion.
      
      […]
      47      De to symmetriske rækker med fire cylindriske [rør] placeret på oversiden af den patenterede [klods] var opfindelsens »foretrukne
         udformning«, illustreret ved figur 1 i patent […] nr. 587 206 […]. Tilsvarende fastslog [Annullationsafdelingen], at patent
         […] nr. 866 557 »fastslår, at rørenes cylindriske udformning [er] rørenes »foretrukne gennemførelsesform« […]«. […]
      
      […]
      51      Endvidere fastslog [Annullationsafdelingen], at [rørenes] relative højde i forhold til højden på klodsens sider påvirker »evnen
         til at sidde sammen«. Hvis rationen er for lav, falder klodserne for let fra hinanden […]. Modsat, hvis rationen er for høj
         […], vil den nødvendige kraft til at tage klodserne fra hinanden være ganske stor, […] [og] et barn, som leger alene, vil
         ikke let kunne skille klodserne ad.
      
      […]
      53      Kammeret bemærker, at den tekniske funktion ved målene og den relative placering af [rørene] er beskrevet som følger i patent
         […] nr. 866 557:
      
      »Målene og den relative placering af [rørene] skal have et særligt indbyrdes forhold, og i henhold til opfindelsens væsentligste
         kendetegn er [rørene på klodsens overside] placeret på samme måde på langs og på tværs […]«
      
      54      [Annullationsafdelingen fastslog], at Lego-klodsens forskellige kendetegn opfylder hver enkelt af de særlige tekniske funktioner,
         dvs.:
      
      –        [rørene på klodsens overside]: Højde og diameter giver byggeklodserne evnen til at sidde sammen; antallet af knopper giver forskellige måder at sætte
         klodserne sammen på; knoppens fordeling muliggør forskellige byggekombinationer
      
      –        rørene [inden i klodsen]: evne til at sidde sammen, antallet for at opnå den bedste evne til at sidde sammen i alle positioner […]
      
      –        siderne: kan forbindes med siderne på andre klodser og derved skabe en mur
      
      –        den udhulede underside: til sammenføjning i [rørene på klodsens overside] og gøre det muligt at sætte dem sammen […]
      
      –        overordnet udformning: byggeklods; af en størrelse, så et barn kan holde den i hånden.
      
      55      Kammeret tiltræder [Annullationsafdelingens] afgørelse med den begrundelse, at den er solidt underbygget af de ovenfor undersøgte
         beviser. Kammeret skal endvidere fastslå, at Annullationsafdelingen ikke på nogen måde har fordrejet eller fejlfortolket beviserne.
      
      […]
      62      […] [D]er er ikke tvivl om, at det dominerende kendetegn for [Lego-klodsen] – de to rækker med [rør] på oversiden – tilsigter
         at give en simpel byggeklods, der proportionelt har de samme mål i bredde, længden og dybden som en rigtig mursten, en mangesidig
         og robust […] sammenføjningsmekanisme, som disse blokke må have, for at et barn kan lege med dem. Lego-klodsens kendetegn
         er klart blevet valgt for at kunne udfylde den ovennævnte brugsmæssige funktion ved Lego-klodsen og ikke for at tjene et identifikationsmæssigt
         formål […]
      
      63      Kammeret [tiltræder] følgelig [Annullationsafdelingens] afgørelse, hvorefter Lego-klodsen er fuldstændigt funktionel, idet
         den ikke indeholder noget vilkårligt eller dekorativt element. […] Følgelig kan appelkammeret anvende formuleringen fra Philips-dommen
         på Lego-klodsen, dvs. at »de væsentlige funktionelle træk ved udformningen udelukkende skyldes hensynet til det tekniske resultat«.«
      
       Sagen for Retten og den appellerede dom
      19      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 25. september 2006 anlagde appellanten sag med påstand om annullation
         af den anfægtede afgørelse.
      
      20      Appellanten gjorde til støtte for søgsmålet et enkelt anbringende gældende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1,
         litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. Anbringendet bestod af to led, hvor det første vedrørte en fejlagtig fortolkning
         af denne bestemmelse, og det andet en urigtig vurdering af genstanden for det omhandlede varemærke.
      
      21      I forbindelse med anbringendets første led gjorde appellanten gældende, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning
         nr. 40/94 ikke i sig selv har til formål at udelukke funktionelle udformninger fra registrering som varemærke. Det afgørende
         spørgsmål var ifølge appellanten, om beskyttelsen som varemærke ville skabe en eneret til tekniske løsninger eller til den
         omhandlede udformnings funktionelle kendetegn.
      
      22      Retten fandt, at denne argumentation ikke kunne medføre annullation af den anfægtede afgørelse. De væsentligste grunde til
         denne konklusion er følgende:
      
      »37      […] sagsøgeren [har] nærmere bestemt […] kritiseret Det Udvidede Appelkammer for at have taget fejl af rækkevidden af artikel
         7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 og navnlig rækkevidden af ordene »udelukkende« og »nødvendig«, da det
         fastslog, at eksistensen af alternative funktionelt tilsvarende udformninger, der anvender samme »tekniske løsning«, ikke
         er relevante for anvendelsen af denne bestemmelse.
      
      38      Det bemærkes i denne henseende for det første, at ordet »udelukkende«, som er indeholdt i både artikel 7, stk. 1, litra e),
         nr. ii), i forordning nr. 40/94 og i direktivets artikel 3, stk. 1, litra e), andet led, skal læses i lyset af udtrykket »væsentlige
         kendetegn, som svarer til en teknisk funktion«, der er anvendt i Philips-dommens præmis 79, 80 og 83. Det følger nemlig af
         dette udtryk, at tilføjelsen af ikke-væsentlige kendetegn, der ikke har en teknisk funktion, ikke indebærer, at en udformning
         ikke er omfattet af den absolutte registreringshindring, hvis alle de væsentlige kendetegn ved udformningen svarer til en
         sådan funktion. Det var derfor med rette, at Det Udvidede Appelkammer foretog en vurdering af den omhandlede udformnings funktionalitet
         i forhold til de kendetegn, som det anså for væsentlige. Det må derfor fastslås, at Det Udvidede Appelkammer fortolkede ordet
         »udelukkende« korrekt.
      
      39      Det følger for det andet af Philips-dommens præmis 81 og 83, at formuleringen »nødvendig for at opnå et teknisk resultat«,
         som er anvendt både i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 og i [...] artikel 3, stk. 1, litra e),
         andet led, [i direktiv 89/104], ikke indebærer, at denne absolutte registreringshindring kun finder anvendelse, såfremt den
         omhandlede udformning er den eneste, som gør det muligt at opnå det ønskede resultat. Domstolen fastslog således i præmis
         81, at »andre udformninger, der giver mulighed for at opnå det samme tekniske resultat, [ikke] medfører, at registreringshindringen
         ikke finder anvendelse«, og at »registrering af et tegn, der består af den [omhandlede] udformning, [er udelukket], selv om
         det pågældende tekniske resultat kan opnås gennem andre udformninger«. Det er følgelig tilstrækkeligt, for at denne absolutte
         registreringshindring finder anvendelse, at udformningens væsentlige kendetegn har de tekniske egenskaber, der er nødvendige
         for opnåelsen af det ønskede tekniske resultat, således at de skyldes hensynet til det tekniske resultat. Heraf følger, at
         Det Udvidede Appelkammer ikke begik en fejl, da det anførte, at ordet »nødvendig« indebærer, at udformningen er en betingelse
         for at opnå et teknisk resultat, selv om det tekniske resultat kan opnås ved andre udformninger.
      
      40      Det bemærkes for det tredje, at i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, fastslog Domstolen i Philips-dommens præmis
         81 og 83 – uden at sondre mellem de udformninger, der anvender en anden »teknisk løsning«, og de udformninger, som anvender
         samme »tekniske løsning« – at det ikke var relevant, om der fandtes »andre udformninger, der giver mulighed for at opnå det
         samme tekniske resultat«.
      
      […]
      43      Det følger af det ovenstående, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 er til hinder for registreringen
         af enhver udformning, hvis væsentlige kendetegn udelukkende består af en udformning af varen, som teknisk set er nødvendig
         for at opnå det ønskede tekniske resultat, selv om dette resultat kan opnås ved andre udformninger, som anvender den samme
         eller en anden teknisk løsning.
      
      44      Det må derfor konstateres, at Det Udvidede Appelkammer ikke har foretaget en fejlagtig fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra
         e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.«
      
      23      I forbindelse med andet led af det anbringende, som appellanten fremsatte til støtte for sit søgsmål for Retten, foreholdt
         denne Det Udvidede Appelkammer, at det ikke på behørig vis havde identificeret den pågældende udformnings væsentlige kendetegn,
         og at det havde foretaget en urigtig bedømmelse af den pågældende udformnings funktionelle karakter.
      
      24      Appellanten hævdede for det første, at Det Udvidede Appelkammer i sin undersøgelse inddrog oplysninger uden relevans, såsom
         den flade på Lego-klodsen, som ikke er en del af det omhandlede tredimensionelle tegn, dvs. den pågældende klods’ udhulede
         underside. For det andet tiltrådte Det Udvidede Appelkammer uden en kritisk analyse de af Mega Brands fremlagte og finansierede
         sagkyndige erklæringer, og undlod ved identifikationen af de væsentlige egenskaber ved den omhandlede udformning samtidig
         at tage hensyn til de af appellanten fremlagte relevante oplysninger, såsom de oplysninger, der vedrører opfattelsen af den
         pågældende udformning set fra forbrugernes synsvinkel.
      
      25      Dette andet led blev ligeledes forkastet af Retten. Retten fastslog bl.a. følgende:
      
      »70      For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at fastlæggelsen af den omhandlede udformnings væsentlige kendetegn skal foretages
         ud fra forbrugerens synspunkt, og at vurderingen skal tage hensyn til forbrugerundersøgelser, bemærkes for det første, at
         vurderingen skal foretages inden for rammerne af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 med det bestemte
         formål at gøre det muligt at undersøge den omhandlede udformnings funktionalitet. Den relevante forbrugers opfattelse er imidlertid
         ikke relevant for vurderingen af funktionaliteten af en udformnings væsentlige kendetegn. Det er nemlig muligt, at forbrugeren
         ikke besidder det tekniske kendskab, som er nødvendigt for at vurdere en udformnings væsentlige kendetegn, således at visse
         egenskaber kan være væsentlige fra forbrugernes synspunkt, men ikke er det i forbindelse med vurderingen af funktionaliteten
         og omvendt. Det må derfor fastslås, at en udformnings væsentlige kendetegn i henhold til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii),
         i forordning nr. 40/94 skal bestemmes på objektiv vis på grundlag af den grafiske gengivelse og den eventuelle beskrivelse,
         som er indleveret i forbindelse med varemærkeansøgningen.
      
      […]
      72      Sagsøgeren har for det andet kritiseret Det Udvidede Appelkammer for at have undladt at identificere den omhandlede udformnings
         væsentlige kendetegn, og for at have undersøgt Lego-klodsen i sin helhed og ikke kun den omhandlede udformning, idet kammeret
         i sin vurdering har taget hensyn til de usynlige bestanddele, såsom den udhulede underside.
      
      […]
      75      Det bemærkes imidlertid, at […] [Det Udvidede Appelkammers] vurdering […] omfatter alle de synlige bestanddele, som fremgår
         af den grafiske gengivelse, der er reproduceret ovenfor i præmis 2, og som alle opfylder særlige tekniske funktioner, nemlig
         i henhold til den anfægtede afgørelses punkt 54 […]. Det må endvidere fastslås, at ingen af sagens akter gør det muligt at
         anfægte, at disse kendetegn korrekt er identificeret som den omhandlede udformnings væsentlige kendetegn.
      
      76      Eftersom Det Udvidede Appelkammer korrekt har identificeret alle den omhandlede udformnings væsentlige kendetegn, er det imidlertid
         uden betydning for lovligheden af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret også tog hensyn til andre kendetegn.
      
      […]
      78      Det bemærkes hvad angår det andet klagepunkt [dernæst], at intet er til hinder for, at Det Udvidede Appelkammer inden for
         rammerne af den således foretagne vurdering af de væsentlige kendetegns funktionalitet tager hensyn til Lego-klodsens usynlige
         bestanddele, såsom den udhulede underside og de indre rør, samt ethvert andet relevant bevis. I det foreliggende tilfælde
         henviste Det Udvidede Appelkammer i denne henseende til sagsøgerens tidligere patenter, til den omstændighed, at sagsøgeren
         havde anerkendt, at patenterne beskriver Lego-klodsens funktionelle bestanddele, og til de sagkyndige erklæringer […]
      
      79      […] [Den sagkyndige] erklæring er ganske vist blevet udarbejdet for og finansieret af [Mega Brands], men de tidligere patenter
         understøtter [ophavsmanden til denne erklærings] konstateringer hvad angår funktionaliteten af Lego-klodsens udformning […]«
      
       Parternes påstande
      26      Appellanten har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Den appellerede dom ophæves.
      –        Sagen hjemvises til Retten.
      –        Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      27      Harmoniseringskontoret og Mega Brands har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Appellen forkastes.
      –        Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
       Appellen
      28      Appellanten har påberåbt sig et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning
         nr. 40/94. Dette anbringende er opdelt i tre led.
      
       Om første led om den urigtige fortolkning af genstanden for og rækkevidden af registreringshindringen i artikel 7, stk. 1,
            litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94
       Parternes argumenter
      29      Appellanten har gjort gældende, at selv om det er korrekt, at artikel 7, stk.1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94
         indeholder et forbud mod registrering af udformninger, hvis beskyttelse som varemærke ville skabe en uretmæssig hindring for
         konkurrenterne, har bestemmelsen derimod ikke til formål at forbyde registrering af enhver udformning, som har en teknisk
         funktion. Registreringen af en udformning bør alene udelukkes i det tilfælde, hvor den ville medføre, at indehaveren får et
         monopol på tekniske løsninger eller funktionelle kendetegn.
      
      30      I den forbindelse må udtrykket »teknisk løsning« adskilles fra ordene »teknisk resultat«, idet et teknisk resultat kan nås
         ved forskellige løsninger. Appellanten har gjort gældende, at når der ud fra en funktionel vurdering findes flere lige anvendelige
         udformninger, er en beskyttelse, der indrømmes en virksomhed, af en særlig udformning som varemærke ikke til hinder for, at
         konkurrenterne kan anvende den samme tekniske løsning.
      
      31      Retten begik således en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 43 af de grunde, der er anført i dommens præmis 37-42
         at fastslå, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 er til hinder for registrering af en udformning,
         selv om det tekniske resultat kan opnås ved hjælp af en anden udformning, som anvender samme tekniske løsning. Retten så bort
         fra, at eksistensen af alternative udformninger er særdeles relevant, idet denne omstændighed viser, at der ikke er risiko
         for, at der skabes et monopol. Samtidig så Retten bort fra den omstændighed, at en og samme patenterede opfindelse ofte kan
         realiseres ved hjælp af flere udformninger. Det foreliggende tilfælde skal i øvrigt henregnes til denne situation, idet appellantens
         konkurrenter er fuldstændig i stand til at anvende samme tekniske løsning uden at kopiere Lego-klodsens udformning.
      
      32      Appellanten er endvidere af den opfattelse, at Retten ved at træffe en sådan afgørelse så bort fra principperne i Philips-dommen.
         Appellanten har i den forbindelse gjort gældende, at Domstolen i den pågældende dom på ingen måde fastslog, at eksistensen
         af alternative udformninger er uden relevans. Domstolen anførte i den pågældende doms præmis 83 og 84 alene, at når betingelserne
         i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 er opfyldt, er det uden relevans, om der findes alternative
         udformninger eller ej.
      
      33      Mega Brands har for sin del gjort gældende, at registreringen af det omhandlede tegn som varemærke ville gøre det muligt for
         appellanten at forhindre enhver konkurrent på markedet for byggeklodser i at anvende den bedste og mest funktionelle udformning.
         Appellanten ville således atter opnå det monopol, som virksomheden tidligere havde i kraft af dens patenter.
      
      34      Mega Brands har medgivet, at den blotte offentliggørelse af en udformning som et patent ikke i sig selv udgør en hindring
         for, at denne udformning registreres som varemærke, men har anført, at en sådan offentliggørelse ikke desto mindre er et stærkt
         indicium for, at den pågældende udformning udelukkende er bestemt af dens funktion.
      
      35      Ifølge Harmoniseringskontoret strider appellantens argumentation mod ordlyden af og formålet med artikel 7, stk. 1, litra
         e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. Den omstændighed, at den pågældende bestemmelse indeholder ordene »udelukkende« og »nødvendig«,
         medfører ifølge Harmoniseringskontoret ikke, at alene de udformninger, der som sådanne er nødvendige for at udfylde den ønskede
         funktion, ikke kan registreres. Den omhandlede registreringshindring omfatter alle udformninger, som i det væsentlige skyldes
         hensynet til det funktionelle resultat.
      
      36      Harmoniseringskontoret har ligeledes gjort gældende, at hvis appellantens argumentation tiltrædes, er konkurrenternes frie
         adgang til alternative udformninger ikke sikret. Registreringen som varemærke af en specifik form ville således gøre det muligt
         for appellanten at forbyde ikke alene enhver identisk udformning, men tillige lignende udformninger. Dette ville eksempelvis
         gælde for klodser med rør, der er lidt højere eller lidt bredere end Lego-klodsens.
      
      37      Hvad angår sondringen mellem de forskellige former for intellektuelle ejendomsrettigheder har Harmoniseringskontoret anført,
         at ud over på det patentretlige område indrømmes retten til at forbyde konkurrence vedrørende en udformning bl.a. indehavere
         af en designret i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design (EFT 2002 L 3, s. 1). Harmoniseringskontoret
         har imidlertid påpeget, at forordningens artikel 8, stk. 1, bestemmer, at »[e]t EF-design ikke [kan] opretholdes for de elementer
         af et produkts udseende, der alene er bestemt af produktets tekniske funktion«.
      
       Domstolens bemærkninger
      38      Efter fast retspraksis udgør varemærkeretten en afgørende bestanddel inden for rammerne af ordningen med konkurrence i Unionen.
         Under en sådan ordning må enhver virksomhed med henblik på at opbygge en fast kundekreds på grundlag af kvaliteten af sine
         produkter eller tjenesteydelser sættes i stand til at få tegn, der gør det muligt for forbrugeren uden risiko for forveksling
         at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse, registreret som varemærke
         (jf. i denne retning dom af 4.10.2001, sag C-517/99, Merz & Krell, Sml. I, s. 6959, præmis 21 og 22, af 12.11.2002, sag C-206/01,
         Arsenal Football Club, Sml. I, s. 10273, præmis 47 og 48, og af 26.4.2007, sag C-412/05 P, Alcon mod KHIM, Sml. I, s. 3569,
         præmis 53 og 54).
      
      39      En vares udformning henregnes til de tegn, der kan udgøre et varemærke. Dette følger for så vidt angår EF-varemærker af artikel
         4 i forordning nr. 40/94, hvorefter EF-varemærker kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, såsom ord, afbildninger,
         varens form eller varens emballage, for så vidt som disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser
         fra andre virksomheders (jf. i denne retning dom af 29.4.2004, forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, Henkel mod KHIM, Sml.
         I, s. 5089, præmis 30 og 31).
      
      40      I det foreliggende tilfælde er det ikke bestridt, at Lego-klodsens udformning har opnået fornødent særpræg efter den brug,
         der er gjort af den, og således udgør et tegn, der er egnet til at adskille appellantens varer fra varer med en anden oprindelse.
      
      41      Ritviks påstand, som er gentaget af selskabets efterfølger, Mega Brands, og tiltrådt af Annullationsafdelingen og af Det Udvidede
         Appelkammer samt af Retten, hvorefter Lego-klodsens udformning ikke desto mindre er uegnet til registrering som varemærke,
         er baseret på artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, i henhold til hvilken tegn, som udelukkende består
         af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, er udelukket fra registrering.
      
      42      Ifølge appellanten er denne bestemmelse blevet fortolket alt for vidt og altså urigtigt af Det Udvidede Appelkammer og efterfølgende
         af Retten.
      
      43      Ved undersøgelsen af dette klagepunkt bemærkes, at alle de registreringshindringer, der er nævnt i artikel 7, stk. 1, i forordning
         nr. 40/94, skal fortolkes i lyset af den almene interesse, der ligger bag hver af dem (dommen i sagen Henkel mod KHIM, præmis
         45, samt dom af 12.1.2006, sag C-173/04 P, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM, Sml. I, s. 551, præmis 59). Den interesse, der ligger
         bag artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, er, at det skal undgås, at varemærkeretten fører til, at
         en virksomhed får et monopol på en vares tekniske løsninger eller funktionelle kendetegn [jf. analogt, for så vidt angår artikel
         3, stk. 1, litra e), andet led, i direktiv 89/104, Philips-dommen, præmis 78, og dom af 8.4.2003, forenede sager C-53/01 –
         C-55/01, Linde m.fl., Sml. I, s. 3161, præmis 72].
      
      44      De regler, der er fastsat af lovgiver, afspejler i den forbindelse afvejningen af to betragtninger, som hver især kan bidrage
         til gennemførelsen af en ordning med en sund og loyal konkurrence.
      
      45      For det første sikrer indførelsen i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 40/94 af forbuddet mod som varemærke at registrere
         ethvert tegn, der udgøres af en vares udformning, der er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, at virksomheder ikke kan
         anvende varemærkeretten til uden tidsmæssig begrænsning at bevare enerettigheder til tekniske løsninger.
      
      46      Når udformningen af en vare alene gennemfører den tekniske løsning, som producenten af denne vare har udviklet og fået patenteret,
         vil en beskyttelse af denne udformning som varemærke efter udløbet af patentet nemlig væsentligt og varigt formindske andre
         virksomheders mulighed for at anvende den pågældende tekniske løsning. I den ordning for intellektuelle ejendomsrettigheder,
         som er udviklet i Unionen, kan tekniske løsninger imidlertid alene beskyttes i en begrænset periode, således at de efterfølgende
         frit kan benyttes af samtlige erhvervsdrivende. Som Harmoniseringskontoret har bemærket i forbindelse med dets argumentation,
         som er sammenfattet i denne doms præmis 37, er denne betragtning underforstået, ikke alene i direktiv 89/104 og i forordning
         nr. 40/94 for så vidt angår varemærkeretten, men ligeledes i forordning nr. 6/2002 om design.
      
      47      Lovgiver har desuden på særligt strikt vis fastslået, at udformninger, der er nødvendige for at opnå et teknisk resultat,
         er uegnede til at blive registret som varemærker, idet den undtog registreringshindringerne i artikel 7, stk. 1, litra e),
         i forordning nr. 40/94 fra anvendelsesområdet for undtagelsen i samme artikels stk. 3. Det fremgår således af forordningens
         artikel 7, stk. 3, at selv om en udformning, der er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, ved den brug, der er gjort
         deraf, har opnået fornødent særpræg, kan den ikke registreres som varemærke (jf. analogt for så vidt angår artikel 3, stk. 3,
         i direktiv 89/104, en bestemmelse, der i det væsentlige er identisk med artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94, Philips-dommen,
         præmis 57, og dom af 20.9.2007, sag C-371/06, Benetton Group, Sml. I, s. 7709, præmis 25-27).
      
      48      For det andet vurderede lovgiver behørigt ved at begrænse registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii),
         i forordning nr. 40/94 til tegn, som »udelukkende« udgøres af en udformning af varen, der er »nødvendig« for at opnå et teknisk
         resultat, at enhver udformning af en vare i en vis udstrækning er funktionel, og at det følgelig ville være uhensigtsmæssigt
         at afskære en vares udformning fra registrering med den blotte begrundelse, at den har funktionelle kendetegn. Med ordene
         »udelukkende« og »nødvendig« sikrer bestemmelsen, at alene udformninger af en vare, som udelukkende inkorporerer en teknisk
         løsning, og hvis registrering som varemærke således reelt vil vanskeliggøre andre virksomheders anvendelse af denne tekniske
         løsning, nægtes registrering.
      
      49      Idet formålet med og rækkevidden af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 hermed er blevet understreget
         og præciseret, skal det undersøges, om Retten, således som appellanten har gjort gældende, har fortolket bestemmelsen urigtigt.
      
      50      Retten sammenfattede sin fortolkning af den pågældende bestemmelse i den appellerede doms præmis 43 ved at fastslå, at bestemmelsen
         »er til hinder for registreringen af enhver udformning, hvis væsentlige kendetegn udelukkende består af en udformning af varen,
         som teknisk set er nødvendig for at opnå det ønskede tekniske resultat, selv om dette resultat kan opnås ved andre udformninger,
         som anvender den samme eller en anden teknisk løsning«.
      
      51      Hvad angår betingelsen om, at den nævnte registreringshindring omfatter ethvert tegn, der »udelukkende« udgøres af en udformning,
         der er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, anførte Retten i den appellerede doms præmis 38, at denne betingelse er
         opfyldt, såfremt udformningens væsentlige kendetegn svarer til den tekniske funktion, og tilstedeværelsen af ikke-væsentlige
         kendetegn, der ikke har en teknisk funktion, er herved uden betydning.
      
      52      Denne fortolkning er i overensstemmelse med præmis 79 i Philips-dommen. Den afspejler endvidere denne doms grundlæggende idé
         som fremført af generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer i punkt 28 i forslaget til afgørelse i denne sag og gentaget i punkt 72
         i hans forslag til afgørelse i sagen Koninklijke KPN Nederland (dom af 12.2.2004, sag C-363/99, Sml. I, s. 1619), nemlig at
         tilstedeværelsen af et eller flere vilkårlige elementer af mindre betydning i et tredimensionelt tegn, hvis væsentlige kendetegn
         alle er bestemt af den tekniske løsning, som tegnet udtrykker, er uden betydning for konklusionen om, at det pågældende tegn
         udelukkende udgøres af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat. For så vidt som fortolkningen
         medfører, at registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 kun finder anvendelse,
         når tegnets væsentlige kendetegn alle er funktionelle, sikrer den endvidere, at registreringen af et sådant tegn som varemærke
         ikke kan afslås på grundlag af denne bestemmelse, hvis varens udformning inkorporerer et væsentligt ikke-funktionelt element,
         såsom et dekorativt eller kreativt element, som spiller en vigtig rolle for den pågældende udformning.
      
      53      Hvad angår betingelsen om, at en vares udformning kun kan afvises fra registrering som varemærke i henhold til artikel 7,
         stk.1, litra e), nr. ii), i forordning nr.40/94, hvis den er »nødvendig« for at opnå et ønsket teknisk resultat, fastslog
         Retten i den appellerede doms præmis 39 med rette, at denne betingelse ikke betyder, at den pågældende udformning skal være
         den eneste, som gør det muligt at opnå dette resultat.
      
      54      Det er korrekt, som appellanten har gjort gældende, at i visse tilfælde kan det samme tekniske resultat opnås ved hjælp af
         forskellige løsninger. Der kan således være tale om alternative udformninger, som har andre dimensioner, eller et andet design,
         der gør det muligt at opnå samme tekniske resultat.
      
      55      I modsætning til hvad appellanten har hævdet, har denne omstændighed imidlertid ikke i sig selv til følge, at den pågældende
         udformnings registrering som varemærke ikke påvirker de øvrige erhvervsdrivendes mulighed for at anvende den tekniske løsning,
         som udformningen inkorporerer.
      
      56      I den forbindelse bemærkes, som Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at i medfør af artikel 9, stk. 1, i forordning
         nr. 40/94 kan registreringen som varemærke af en vares udformning, som udelukkende er funktionel, give varemærkeindehaveren
         adgang til at forbyde andre virksomheder ikke alene at anvende den samme udformning, men også at anvende lignende udformninger.
         Et betydeligt antal alternative udformninger ville således risikere at blive ubrugbare for den pågældende indehavers konkurrenter.
      
      57      Dette ville navnlig være tilfældet, såfremt forskellige udformninger, der udelukkende er funktionelle, blev registreret samtidig,
         hvilket ville medføre en risiko for, at andre virksomheder blev helt afskåret fra at fremstille og markedsføre visse varer
         med en given teknisk funktion.
      
      58      Disse betragtninger afspejles i øvrigt i præmis 81 og 83 i Philips-dommen, hvorefter den omstændighed, at der findes andre
         udformninger, der giver mulighed for at opnå det tilsvarende tekniske resultat, ikke i sig selv udelukker anvendelsen af registreringshindringen
         i artikel 3, stk. 1, litra e), andet led, i direktiv 89/104, en bestemmelse, hvis ordlyd svarer til bestemmelsen i artikel
         7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.
      
      59      For så vidt som appellanten tillige har påberåbt sig den omstændighed, som ikke er bestridt af Harmoniseringskontoret, at
         virksomhedens konkurrenter ikke for at anvende den samme tekniske løsning behøver at markedsføre byggeklodser, hvis udformning
         og mål på alle måder er identiske med Lego-klodsens udformning og mål, er det tilstrækkeligt at konstatere, at denne omstændighed
         ikke kan være til hinder for en anvendelse af de ovenfor fortolkede af EU-lovgiver fastsatte regler, hvorefter et tegn, der
         udgøres af en udformning af en vare, der alene, og uden at der er tilføjet væsentlige ikke funktionelle elementer, udtrykker
         en teknisk funktion, ikke kan registreres som varemærke, idet en sådan registrering i alt for betydelig grad ville formindske
         konkurrenternes adgang til at markedsføre udformninger af varer, som inkorporerer den samme tekniske løsning.
      
      60      Dette gælder så meget desto mere i et tilfælde som det foreliggende, hvor den kompetente myndighed har konstateret, at den
         løsning, der er inkorporeret i den udformning af varen, som er blevet undersøgt, er en løsning, som er at foretrække teknisk
         for kategorien af de omhandlede varer. Hvis det tredimensionelle tegn, der udgøres af en sådan udformning, var registreret
         som varemærke, ville det være vanskeligt for varemærkeindehaverens konkurrenter at markedsføre udformninger af varen, som
         udgør reelle alternativer, dvs. udformninger, som ikke er lignende, og som ikke desto mindre er interessante for forbrugeren
         set fra et funktionelt synspunkt.
      
      61      Under sådanne omstændigheder kan situationen for en virksomhed, der har udviklet en teknisk løsning, ikke over for konkurrenter,
         der markedsfører slaviske kopier af varens udformning, som inkorporerer præcis den samme løsning, beskyttes ved at tildele
         den pågældende virksomhed et monopol ved registrering som varemærke af det tredimensionelle tegn, der udgøres af den pågældende
         udformning, men situationen må i givet fald behandles i henhold til reglerne om illoyal konkurrence. En sådan behandling er
         imidlertid ikke genstand for nærværende tvist.
      
      62      Da de argumenter, som appellanten har fremført i forbindelse med anbringendets første led, af samtlige ovenfor anførte grunde
         ikke kan tiltrædes, skal dette led forkastes.
      
       Om andet led vedrørende anvendelsen af urigtige kriterier i forbindelse med fastlæggelsen af de væsentlige egenskaber ved
            en vares udformning
       Parternes argumenter
      63      Appellanten har gjort gældende, at begrebet »væsentlige egenskaber« er synonymt med »bestanddele, der har dominans og særpræg«,
         og at identifikationen af de pågældende egenskaber må ske ud fra opfattelsen hos den relevante offentligheds synsvinkel, dvs.
         den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger.
      
      64      Appellanten har gjort gældende, at i henhold til Philips-dommen skal enhver undersøgelse af registreringshindringen i artikel
         7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 omfatte to etaper, nemlig for det første en identifikation af tegnets
         væsentligste kendetegn set fra gennemsnitsforbrugerens synspunkt og for det andet en undersøgelse foretaget af eksperter af
         spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende kendetegn er nødvendige for at opnå et teknisk resultat.
      
      65      Retten begik således en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 70 at tiltræde Det Udvidede Appelkammers standpunkt,
         hvorefter der ved identifikationen af de væsentlige kendetegn ved et tredimensionelt tegn ikke skal tages hensyn til forbrugerens
         opfattelse eller til undersøgelser, som gennemføres med henblik på at udfinde denne opfattelse.
      
      66      Mega Brands har gjort gældende, at det pågældende begreb »væsentlige kendetegn« skal forstås i sammenhæng med ordene »udelukkende«
         og »nødvendig« i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. I den forbindelse er de kriterier, som appellanten
         har påberåbt sig, såsom kriteriet om fornødent særpræg og om offentlighedens opfattelse, uden relevans.
      
      67      Ifølge Harmoniseringskontoret skal disse to etaper, selv om det antages, at identifikationen af udformningens væsentlige bestanddele
         skal gå forud for vurderingen af disses funktionalitet, henregnes til samme øvelse, som består i at fastslå, om de pågældende
         bestanddele er væsentlige for udformningens funktionalitet.
      
       Domstolens bemærkninger
      68      En korrekt anvendelse af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 forudsætter, at det omhandlede tredimensionelle
         tegns væsentlige kendetegn identificeres behørigt af den myndighed, der træffer afgørelser i sagen om ansøgningen om registrering
         af dette tegn som varemærke.
      
      69      Som generaladvokaten anførte i punkt 63 i forslaget til afgørelse, skal udtrykket »væsentlige kendetegn« forstås således,
         at det omfatter tegnets vigtigste elementer.
      
      70      Identifikationen af de væsentlige kendetegn må foretages i hvert enkelt tilfælde. Der gælder nemlig ikke nogen regel om systematisk
         hierarki mellem de forskellige typer af bestanddele, som et tegn kan omfatte (jf. i denne retning dom af 17.7.2008, sag C-488/06 P,
         L & D mod KHIM, Sml. I, s. 5725, præmis 55). Den kompetente myndighed kan i øvrigt i forbindelse med undersøgelsen af et tegns
         væsentlige kendetegn dels støtte sig direkte til det helhedsindtryk, som tegnet giver, dels indledningsvis foretage en successiv
         undersøgelse af hver enkelt af tegnets bestanddele (jf. analogt dom af 29.4.2004, forenede sager C-468/01 P – C-472/01 P,
         Procter & Gamble mod KHIM, Sml. I, s. 5141, præmis 45, og af 30.6.2005, sag C-286/04 P, Eurocermex mod KHIM, Sml. I, s. 5797,
         præmis 23).
      
      71      Identifikationen af et tredimensionelt tegns væsentlige kendetegn med henblik på en eventuel anvendelse af registreringshindringen
         i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 kan følgelig, alt efter omstændighederne i sagen og navnlig
         henset til graden af vanskeligheder forbundet med den, foretages ved hjælp af en simpel visuel analyse af det pågældende tegn
         eller omvendt baseres på en indgående undersøgelse, hvorved der tages hensyn til elementer, der er relevante for bedømmelsen,
         såsom undersøgelser og ekspertvurderinger eller sågar oplysninger, der vedrører intellektuelle ejendomsrettigheder, som tidligere
         er tildelt i forbindelse med den omhandlede vare.
      
      72      Når tegnets væsentlige kendetegn er identificeret, påhviler det dernæst den kompetente myndighed at efterprøve, om disse kendetegn
         alle svarer til den omhandlede vares tekniske funktion. Som det blev anført i denne doms præmis 52, kan artikel 7, stk. 1,
         litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 ikke anvendes, når ansøgningen om registrering som varemærke vedrører en vares udformning,
         hvori et ikke-funktionelt element, såsom et dekorativt eller kreativt element, spiller en vigtig rolle. I dette tilfælde har
         de konkurrerende virksomheder nem adgang til alternative udformninger med tilsvarende funktionalitet, således at der ikke
         foreligger risiko for, at adgangen til den tekniske løsning vil blive begrænset. Denne tekniske løsning kan i dette tilfælde
         uden vanskeligheder inkorporeres af varemærkeindehaverens konkurrenter i vareudformninger, som ikke indeholder det samme ikke-funktionelle
         element som det, der indeholdes i den pågældende indehavers vareudformning, og som derfor i forhold til denne udformning hverken
         er identisk eller af lignende art.
      
      73      I det foreliggende tilfælde fastslog Det Udvidede Appelkammer i den anfægtede afgørelses punkt 62, at den væsentligste bestanddel
         ved det tegn, der udgøres af Lego-klodsen, består af to rækker af rør på klodsens overside. I sin undersøgelse af den af Annullationsafdelingen
         foretagne analyse betonede kammeret særligt eksistensen af denne bestanddel i Kirkbis ældre patenter. Denne undersøgelse førte
         til en konklusion om, at den pågældende bestanddel er nødvendig for at opnå det med den omhandlede vare tilstræbte tekniske
         resultat, dvs. samling af byggeklodser. Endvidere, og som det bl.a. fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 54 og 55, fandt
         Det Udvidede Appelkammer, at alle de øvrige bestanddele ved det tegn, som udgøres af den pågældende klods med undtagelse af
         dens farve, ligeledes er funktionelle.
      
      74      For så vidt som Retten baserede sig på de samme faktiske oplysninger, da den fastslog, at samtlige bestanddele af Lego-klodsens
         udformning med undtagelse af dens farve er funktionelle, kan dens bedømmelse af de faktiske omstændigheder ikke – medmindre
         de er gengivet forkert – efterprøves af Domstolen i en appelsag.
      
      75      Hvad angår appellantens argument om, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at undersøgelserne vedrørende opfattelsen
         hos den tilsigtede kundekreds af udformningen af den pågældende vare var uden relevans, bemærkes, at i modsætning til den
         situation, der er omfattet af artikel 3, stk. 1, litra b), i direktiv 89/104 og af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning
         nr. 40/94, hvor opfattelsen hos den tilsigtede kundekreds ubetinget skal tages i betragtning, idet den er væsentlig for at
         fastslå, om det tegn, der er indgivet med henblik på registrering som varemærke, gør det muligt at adskille de pågældende
         varer og tjenesteydelser som hidrørende fra en bestemt virksomhed (jf. i denne retning dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Libertel,
         Sml. I, s. 3793, præmis 62, og dommen i sagen Koninklijke KPN Nederland, præmis 34), kan en sådan forpligtelse ikke pålægges
         inden for rammerne af de nævnte artiklers stk. 1, litra e).
      
      76      Den formodede opfattelse af tegnet hos gennemsnitsforbrugeren er nemlig ikke et afgørende element ved anvendelsen af registreringshindringen
         i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, men kan højst udgøre et relevant bedømmelseskriterium for
         den kompetente myndighed, når denne foretager en identifikation af tegnets væsentlige kendetegn.
      
      77      Appellantens påstand om, at identifikationen af et tegns væsentlige kendetegn inden for rammerne af artikel 7, stk. 1, litra
         e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 nødvendigvis skal foretages ud fra den tilsigtede kundekreds’ synsvinkel, kan følgelig
         ikke tiltrædes.
      
      78      Det følger heraf, at også appelanbringendets andet led må forkastes.
      
       Om tredje led vedrørende anvendelsen af ukorrekte kriterier om funktionaliteten
       Parternes argumenter
      79      Appellanten har gjort gældende, at vurderingen af funktionaliteten forudsætter teknisk kendskab, og at den således normalt
         foretages af videnskabelige eksperter. En ekspertvurdering af funktionaliteten ved en udformnings kendetegn vil nødvendigvis
         bestå af en sammenligning af disse kendetegn med alternativer.
      
      80      Retten begik således en retlig fejl ved at fastslå, at eksistensen af alternative udformninger er uden relevans, og ved at
         afvise at behandle de ekspertvurderinger, som den blev forelagt af appellanten.
      
      81      Ifølge Mega Brands hviler appellantens argumentation på den fejlagtige forudsætning, at alternative udformninger er relevante
         for at vurdere funktionaliteten. Selskabet har endvidere anført, at alternative udformninger kan være mindre egnet til at
         opfylde den ønskede funktion eller kan være dyrere at fremstille.
      
      82      Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at Retten med rette fastslog, at appelkammeret ved vurderingen af funktionaliteten
         kunne støtte sig til de ældre patenter og ikke til eksistensen af alternative udformninger.
      
       Domstolens bemærkninger
      83      Af de grunde, der er anført i denne doms præmis 55-60, udgør eksistensen af andre udformninger, der gør det muligt at opnå
         samme tekniske resultat, ved anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. i), i forordning nr. 40/94 ikke en omstændighed,
         der kan medføre udelukkelse af anvendelse af registreringshindringen, hvilket Domstolen i øvrigt præciserede i Philips-dommens
         præmis 81 og 83, for så vidt angår artikel 3, stk. 1, litra e), andet led, i direktiv 89/104.
      
      84      I forbindelse med undersøgelsen af funktionaliteten ved et tegn, der udgøres af en vares udformning, skal det efter identifikation
         af det pågældende tegns væsentligste kendetegn alene vurderes, om disse kendetegn svarer til den omhandlede vares tekniske
         funktion. Denne undersøgelse skal naturligvis foretages ved at analysere det tegn, der er indgivet til registrering som varemærke,
         og ikke de tegn, som udgøres af andre vareudformninger.
      
      85      Den tekniske funktionalitet ved en udformnings kendetegn kan bl.a. vurderes ved at tage hensyn til den dokumentation, der
         vedrører ældre patenter, som beskriver den pågældende udformnings funktionelle elementer. I det foreliggende tilfælde tog
         Harmoniseringskontoret og Retten for så vidt angår Lego-klodsen netop en sådan dokumentation i betragtning.
      
      86      Henset til det ovenstående, må det tredje led ligeledes forkastes.
      
      87      Da ingen af det enkelte anbringendes led kan tiltrædes, må appellen forkastes i sin helhed.
      
       Sagens omkostninger
      88      I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af dets artikel 118 finder tilsvarende anvendelse i appelsager,
         pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Harmoniseringskontoret
         og Mega Brands har nedlagt påstand om, at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger, og appellanten har tabt sagen,
         bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger.
      
      På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):
      1)      Appellen forkastes.
      2)      Lego Juris A/S betaler sagens omkostninger.
      Underskrifter
      * Processprog: engelsk.