CELEX: 62010CC0225
Language: sv
Date: 2011-06-09 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Mengozzi föredraget den 9 juni 2011. # Juan Pérez Garcia m.fl. mot Familienkasse Nürnberg. # Begäran om förhandsavgörande: Sozialgericht Nürnberg - Tyskland. # Social trygghet - Förordning (EEG) nr 1408/71 - Artiklarna 77 och 78 - Personer som uppbär pension enligt lagstiftningen i flera medlemsstater - Handikappade barn - Familjeförmåner för underhållsberättigade barn - Rätt till förmåner i den tidigare anställningsmedlemsstaten - Rätt till förmåner föreligger i bosättningsmedlemsstaten - Ansökan har inte gjorts - Val av en invaliditetsförmån som inte kan kombineras med barnbidragsförmåner - Begreppet ’barnbidragsförmån’ - De rättigheter som förvärvats i den tidigare anställningsmedlemsstaten kvarstår. # Mål C-225/10.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PAOLO MENGOZZI
      föredraget den 9 juni 2011(1)
      
      Mål C‑225/10
      Juan Pérez Garcia
      José Arias Neira
      Fernando Barrera Castro
      Dolores Verdun Espinosa, som trätt i stället för José Bernal Fernández
      mot
      Familienkasse Nürnberg
      (begäran om förhandsavgörande från Sozialgericht Nürnberg (Tyskland))
      ”Förordning (EEG) nr 1408/71 – Familjebidrag – Förmåner för handikappade barn som försörjs av pensionärer eller av personer som har rätt till pension som ska betalas enligt
         flera medlemsstaters lagstiftning – Förmåner till efterlevande barn till arbetstagare som omfattas av flera medlemsstaters lagstiftning – Rätt till utbetalning av familjebidrag från en stat i vilken en yrkesverksamhet har utövats – Familjebidrag från bosättningsstaten som är oförenliga med en annan kontantförmån som den berörda personen har valt”
      
      1.        De frågor som den hänskjutande domstolen har ställt avser tolkningen av artiklarna 77 och 78 i förordning (EEG) nr 1408/71(2) (nedan även kallad förordningen). Dessa bestämmelser som domstolen redan vid åtskilliga tillfällen har tagit ställning till
         har helt och hållet ändrats genom den lagstiftning varigenom förordning nr 1408/71 har ersatts, nämligen förordning (EG) nr 883/2004(3). De nya bestämmelserna saknar dock betydelse för förevarande mål. 
      
      2.        Den tvist som den nationella domstolen ska avgöra avser en påstådd rättighet för vissa spanska pensionärer – som är bosatta
         i Spanien men som tidigare har arbetat i Tyskland – att få barnbidrag (Kindergeld) enligt den tyska lagstiftningen. De tyska myndigheterna har vägrat att betala dessa förmåner, eftersom klagandena i målet
         vid den nationella domstolen kan begära att få spanska kontantförmåner (prestaciones por hijo a cargo) till ett högre belopp. 
      
      I –    Tillämpliga bestämmelser 
      A –    Unionsrätten 
      3.        Artikel 1 u i förordningen innehåller följande två definitioner: 
      
      ”i)       Familjeförmåner: alla vård- eller kontantförmåner, som är avsedda att täcka en familjs utgifter ... med undantag för de särskilda
         bidrag vid barns födelse som nämns i bilaga 2.
      
      ii)       Familjebidrag: periodiska kontantförmåner som utges endast på grundval av familjemedlemmarnas antal och, i förekommande fall,
         deras ålder.”
      
      4.        Artiklarna 77 och 78 i förordningen, beträffande vilka den nationella domstolen har ställt frågor till domstolen, återfinns
         i avdelning III, under kapitel 8, som har rubriken ”Förmåner för pensionärers minderåriga barn och för barn som mist en av
         föräldrarna eller båda föräldrarna”.
      
      5.        I artikel 77 föreskrivs följande:
      
      ”1. I denna artikel avses med förmåner dels familjebidrag för personer som får pension till följd av ålderdom, invaliditet,
         olycksfall i arbetet eller arbetssjukdom, dels sådana ökningar av eller tillägg till pensioner som utges för barn till pensionären,
         med undantag för de tillägg som utges enligt försäkringssystem för olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar.
      
      2. Oavsett inom vilken medlemsstats territorium som pensionären eller barnen är bosatta gäller följande: 
      ... 
      b)       Till den som får pensioner enligt flera medlemsstaters lagstiftning skall förmånerna utges: 
      i) enligt lagstiftningen i den medlemsstat i vilken han är bosatt, under förutsättning att han, i förekommande fall med beaktande
         av bestämmelserna i artikel 79.1 a, har fått rätt till en av de förmåner som avses i punkt 1 enligt denna stats lagstiftning
         ... ”
      
      6.        Artikel 78 har följande lydelse:
      
      ”1. I denna artikel avses med förmåner dels familjebidrag och, i förekommande fall, tillägg eller särskilda bidrag som utges
         för barn som mist en av föräldrarna eller båda föräldrarna ...
      
      2. Förmåner till barn som mist en av föräldrarna eller båda föräldrarna skall beviljas enligt följande regler, oavsett inom
         vilken medlemsstats territorium som barnet eller den fysiska eller juridiska person som faktiskt försörjer barnet är bosatt:
         
      
      ...
      b)       Barn till sådana avlidna anställda eller egenföretagare som omfattades av flera medlemsstaters lagstiftningar:
      i)       Enligt lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium barnet är bosatt, under förutsättning att det, i förekommande
         fall med beaktande av bestämmelserna i artikel 79.1 a, enligt denna stats lagstiftning har rätt till en av de förmåner som
         avses i punkt 1. 
      
      ...
      Den medlemsstats lagstiftning som gäller vid beviljande av de förmåner som avses i artikel 77 till en pensionärs barn skall
         dock fortsätta att gälla efter pensionärens död vid utgivande av förmåner till hans barn.”
      
      7.        I artikel 5 i förordningen föreskrivs att ”[i] förklaringar som skall anmälas och offentliggöras ... skall medlemsstaterna
         närmare ange ... de förmåner som avses i artikel 77 och 78”.
      
      8.        Artikel 76 i förordningen är inte direkt relevant i detta mål, eftersom det i denna hänvisas till yrkesverksamma arbetstagare
         och inte till pensionärer. Denna artikel har dock åberopats i de yttranden som ingetts och bör prövas vid behandlingen av
         tolkningsfrågorna. I denna artikel, i dess nu gällande version som även är tillämplig på de faktiska omständigheterna i målet
         vid den nationella domstolen, föreskrivs följande:
      
      ”1. Om familjeförmåner för samma tid och för samma familjemedlem på grund av förvärvsverksamhet utges enligt lagstiftningen
         i den medlemsstat inom vars territorium familjemedlemmarna är bosatta, skall rätten till familjeförmåner som utges enligt
         lagstiftningen i en annan medlemsstat, i förekommande fall med tillämpning av artikel 73 eller 74, innehållas till det belopp
         som utbetalas enligt lagstiftningen i den förstnämnda medlemsstaten. 
      
      2. Om ansökan om förmåner inte görs i den medlemsstat inom vars territorium familjemedlemmarna är bosatta kan den behöriga
         institutionen i den andra medlemsstaten tillämpa bestämmelserna i punkt 1 som om förmånerna hade beviljats i den förstnämnda
         staten.”
      
      9.        I den senaste versionen av Tysklands förklaring, i den mening som avses i artikel 5 i förordningen(4), anges Kindergeld som ett familjebidrag som omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 77 och 78 i förordningen.
      
      10.      På samma sätt anges i Konungariket Spaniens senaste deklaration(5) de förmåner enligt kungligt lagstiftningsdekret nr 1/1994 som klagandena har rätt till enligt den hänskjutande domstolens
         uppgifter, däribland de förmåner som omfattas av artiklarna 77 och 78 i förordningen. 
      
      B –    Den tyska lagstiftningen
      11.      I tysk rätt föreskrivs rätt till barnbidrag (Kindergeld)(6) för alla barn till dess att de fyller 18 år. Om särskilda villkor är uppfyllda (fullföljande av studier i avsaknad av en
         betydande inkomst med mera) kan dessa bidrag utbetalas till 21 års ålder eller även till 25 års ålder.
      
      12.      I fråga om handikappade barn som inte är i stånd att själva försörja sig tillerkänns rätten till barnbidrag i princip utan
         åldersgräns.
      
      13.      Barnbidragsbeloppet justeras regelbundet. Upplysningsvis ska nämnas att detta belopp för år 2010 varierade mellan 184 euro
         per månad (för det första barnet) och 215 euro per månad (för det fjärde barnet och följande barn). Härav framgår att familjebidragen
         inte är oförenliga med eventuella andra förmåner till handikappade.
      
      C –    Den spanska lagstiftningen 
      14.      De barnbidrag enligt den spanska rättsordningen som den hänskjutande domstolen har hänvisat till och som regleras i kungligt
         lagstiftningsdekret nr 1/94(7) beviljas enligt ett system som delvis skiljer sig från det tyska systemet. Barnbidraget utbetalas i regel endast om familjens
         inkomst inte uppnår en miniminivå som fastställs i lagen. 
      
      15.      Dock föreskrivs det, i likhet med i Tyskland, inte heller i Spanien någon inkomstgräns när det gäller handikappade barn. Om
         invaliditetsgraden överstiger 65 procent föreskrivs det inte heller någon åldersgräns. För ett barn som har fyllt 18 år med
         en invaliditetsgrad av 65 procent uppgick det månatliga belopp som utbetalades år 2010 till 339,70 euro. När det var fråga
         om en invaliditet som motsvarade eller översteg 75 procent uppgick beloppet till 509,60 euro.
      
      16.      I den spanska lagstiftningen stadgas dock att det inte föreligger någon rätt till barnbidrag om vissa andra förmåner utbetalas
         till en handikappad person, däribland särskilt en invaliditetspension i den mening som avses i lag nr 13/1982 om social integrering
         av handikappade(8).
      
      II – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna 
      17.      Klagandena i målet vid den nationella domstolen är spanska medborgare bosatta i Spanien. Det är fråga om pensionärer(9) som tidigare har arbetat i Tyskland och som har erhållit en rätt till pension enligt den tyska lagstiftningen. Dessa pensionärer
         uppbär med andra ord en tysk pension som beviljats dem utan krav på att lägga samman arbetsperioder i olika medlemsstater.
         Klagandena har det gemensamt att de är underhållsskyldiga för myndiga handikappade barn. 
      
      18.      Klagandenas barn uppbär enligt den hänskjutande domstolens uppgifter invaliditetspension i Spanien med stöd av lag nr 13/1982.
         Enligt den spanska lagstiftningen kan barnbidrag följaktligen inte utbetalas. 
      
      19.      Klagandena har under en viss tid uppburit de tyska familjebidragen för de underhållsberättigade handikappade barnen. Därefter
         har dock betalningen av denna förmån innehållits. Enligt de tyska myndigheterna har klagandena en ”rätt till” de spanska familjebidragen
         i den mening som avses i artikel 77.2 b i i förordningen. Eftersom klagandena således har denna rätt i bosättningsstaten,
         i den mening som avses i den ovannämnda unionsrättsliga bestämmelsen, ska de tyska familjebidragen inte längre betalas. Den
         omständigheten att klagandena har valt att uppbära förmåner i Spanien som där föreskrivs som alternativ till de spanska familjebidragen
         påverkar inte det faktum att klagandena, om de skulle vilja det, kan välja att i stället för dessa alternativa förmåner erhålla
         de egentliga familjebidragen. 
      
      20.      För att kunna avgöra tvisten har den nationella domstolen ställt följande frågor till domstolen:
      
      ”1.       Ska artikel 77.2 b i i förordning (EEG) nr 1408/71 tolkas så, att familjebidrag för personer som får pension till följd av
         ålderdom, invaliditet, olycksfall i arbetet eller arbetssjukdom enligt flera medlemsstaters lagstiftning (så kallade dubbelpensionärer)
         och vars pensionsanspråk grundar sig på lagstiftningen i den stat där dessa tidigare var anställda (nationellt rättsanspråk)
         inte måste beviljas av nämnda stat, om det i bosättningsstaten visserligen tillhandahålls en jämförbar förmån som uppgår till
         ett högre belopp, men denna är oförenlig med en annan möjlig förmån som den berörda personen har valt?
      
      2.       Ska artikel 78.2 b i i förordning (EEG) nr 1408/71 tolkas så, att familjebidrag till efterlevande barn till en avliden arbetstagare
         eller egenföretagare som har omfattats av lagstiftningen i flera medlemsstater och för vilken en fiktiv rätt till efterlevandepension
         grundas på lagstiftningen i den stat där föräldern tidigare var anställd (potentiellt nationellt pensionsanspråk) inte måste
         beviljas av nämnda stat, om det i bosättningsstaten visserligen tillhandahålls en jämförbar förmån som uppgår till ett högre
         belopp, men denna är oförenlig med en annan möjlig förmån som den berörda personen har valt?
      
      3.       Gäller detta även för en förmån enligt artikel 77 eller artikel 78 i förordning (EEG) nr 1408/71, när denna visserligen tillhandahålls
         i barnens bosättningsstat men utan att det finns någon valmöjlighet avseende nämnda förmån?”
      
      III – Inledande anmärkningar 
      21.      Frågorna från den hänskjutande domstolen är formulerade med utgångspunkt från antagandet att såväl barnbidraget enligt det
         spanska kungliga lagstiftningsdekretet nr 1/94 som familjebidragen enligt den tyska lagstiftningen omfattas av tillämpningsområdet
         för artikel 77 (och artikel 78) i förordningen. Det är även mot bakgrund av de skriftliga och muntliga yttrandena vid förhandlingen
         dock nödvändigt att först undersöka om så är fallet. Om förmånerna inte omfattas av artikel 77 är det inte längre nödvändigt
         att besvara den nationella domstolens frågor. 
      
      22.      Såsom har framgått av redogörelsen för de tillämpliga bestämmelserna är de två begreppen familjeförmåner och familjebidrag klart åtskilda enligt förordningen. I synnerhet är enligt artikel 1 u ”familjeförmåner” avsedda att ”täcka en familjs utgifter”.
         Beviljandet av dem är därför ofta förenat med de potentiella förmånstagarnas sociala förhållanden eller inkomster. ”Familjebidrag”
         är däremot kontantförmåner som beviljas ”endast på grundval av familjemedlemmarnas antal och, i förekommande fall, deras ålder”.
         
      
      23.      Särdraget i artikel 77 i förordningen ligger i att de ”förmåner” som anges i denna endast är ”familjebidrag”. I domstolens
         rättspraxis har det vid upprepade tillfällen slagits fast att begreppet ”familjebidrag” i den mening som avses i artikel 77
         sammanfaller med begreppet i artikel 1 u.(10) Domstolen har särskilt påpekat att den omständigheten att artikel 77 i förordningen endast är tillämplig på familjebidrag
         motiveras av att det endast är förmåner som har samband med barnens antal eller ålder som kan komma i fråga och utges även
         av en stat som inte är förmånstagarnas bosättningsstat. Däremot har andra förmåner som i likhet med familjeförmåner är avsedda
         att täcka specifika familjeutgifter ”oftast en nära anknytning till de berörda personernas sociala miljö och deras hemvist”.(11)
      
      24.      Det ska därför undersökas huruvida barnbidragen enligt den spanska lagstiftningen och familjebidragen enligt den tyska lagstiftningen
         är ”familjebidrag” i den mening som avses i förordningen.
      
      25.      Såvitt avser den spanska förmånen föreskrivs det, såsom har framgått ovan, i grundsystemet att barnbidragen endast tillerkänns
         familjer som inte uppnår en viss minimiinkomst. Dessa bidrag avviker på grund härav från den typiska modellen för familjebidrag
         enligt gemenskapslagstiftningen. Dessa förmåner utges inte endast på grundval av förhållanden som har samband med barnens
         antal och ålder, utan även på grundval av ytterligare en förutsättning, det vill säga familjens inkomster.
      
      26.      När det gäller svårt handikappade barn föreskrivs det dock i den spanska lagstiftningen att inkomstförhållandena inte längre
         är relevanta och att det inte längre tas hänsyn till dessa barns ålder. Å andra sidan inverkar invaliditetsgraden på storleken
         av de utbetalade beloppen.
      
      27.      Såvitt avser Tyskland omfattas det ”normala” systemet för familjebidrag utan tvekan av förordningens modell. Det relevanta
         är endast barnens antal och ålder. Familjens inkomster spelar ingen roll. Även enligt det tyska systemet fungerar systemet
         när det gäller handikappade barn dock på ett annat sätt, eftersom det inte längre tas hänsyn till åldern. 
      
      28.      Såsom har framgått föreskrivs det således inte, när det gäller myndiga handikappade barn, vare sig i det spanska eller i det tyska systemet ett system som helt överensstämmer med definitionen av familjebidrag i förordningen.
         I båda fallen är det i fråga om handikappade myndiga barn just kravet på handikapp som utlöser rätten till förmånen, en rätt
         som i princip annars inte föreligger. I såväl den spanska som den tyska lagstiftningen erkänns med andra ord förmånen med
         hänsyn tagen till ytterligare en förutsättning (invaliditet) i förhållande till de två förutsättningar (barnens ålder och
         antal) som, enligt förordningen, är de enda förutsättningarna som kan fastställa rätten till en förmån som kan definieras som familjebidrag. I fråga om den spanska förmånen
         innebär den omständigheten att det för att fastställa barnbidragsbeloppet även tas hänsyn till graden av invaliditet att det dessutom införs ytterligare en differentiering.
      
      29.      Det ska dock påpekas – såsom jag har angett ovan – att både Konungariket Spanien och Förbundsrepubliken Tyskland, i sina respektive
         förklaringar enligt artikel 5 i förordningen, bland de förmåner som omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 77 och
         78 i förordningen har angett barnbidragen enligt den spanska lagstiftningen respektive familjebidragen enligt den tyska lagstiftningen.
         
      
      30.      I rättspraxis har det härvidlag påpekats att även om den omständigheten att en förmån inte har upptagits i förklaringen enligt
         artikel 5 i förordningen inte är tillräcklig för att utesluta att denna förmån kan tas upp bland förmånerna enligt artikel 77,
         faller tvärtom de förmåner som har upptagits i en sådan förklaring automatiskt under artikel 77. Med andra ord kan en stat efter det att den har upptagit en förmån i sin förklaring inte försöka att undandra sig sina förpliktelser
         genom att hävda att förmånen inte uppfyller de förutsättningar som anges i förordningen för att falla under artikel 77.(12)
      
      31.      Härav följer således att såväl Konungariket Spanien som Förbundsrepubliken Tyskland i allmänhet är skyldiga att erkänna de
         barnbidrag respektive de familjebidrag som utbetalats till handikappade myndiga barn som familjebidrag i den mening som avses
         i artikel 77 i förordningen. 
      
      32.      Kommissionen har vid förhandlingen insisterat på nödvändigheten av att de spanska förmånerna ska bedömas enligt sina objektiva
         kännetecken, utan att beakta deras benämning eller den omständigheten att de har anmälts enligt artikel 5. Denna ståndpunkt
         kan inte godtas. 
      
      33.      Framför allt har, såsom har framgått, båda medlemsstaterna erkänt rätten till de förmåner som här är i fråga. Denna omständighet
         i sig avgör inte vilken av de två staterna som ska utbetala dem. Den innebär endast att i situationer som rör de två aktuella
         staterna ska reglerna i artiklarna 77 och 78 tillämpas för att avgöra vilken stat som ska utbetala förmånerna. Detta gäller
         i förhållandet mellan Spanien och Tyskland, såväl i fråga om i Spanien bosatta personer som har arbetat i Tyskland (som i
         detta fall), som i det motsatta fallet. 
      
      34.      Kommissionens ståndpunkt medför för det andra en risk för att artikel 5 i förordningen och meddelandeskyldigheten enligt denna
         fråntas nästan all sin ändamålsenliga verkan. Visserligen är begreppet familjebidrag i den mening som avses i förordningen
         ett unionsrättsligt begrepp, vilket förklaras i artikel 1 i förordningen. Samtidigt är det dock sant att, såsom har framgått(13), detta begrepp enligt rättspraxis konkret omfattar dels de förmåner som medlemsstaterna har anmält enligt artikel 5, dels
         de ytterligare förmåner som, även om de inte har anmälts, har de kännetecken som föreskrivs i artikel 1 u i fråga om familjebidrag. 
      
      35.      Risken med att följa kommissionens tolkning är dessutom att sammanhanget för förmåner som ska betalas för underhållsberättigade
         barn sönderstyckas på ett oacceptabelt sätt. I detta fall exempelvis ska även de tyska familjebidragen, när de betalas till
         familjer med myndiga handikappade, med all sannolikhet undantas från tillämpningsområdet för artiklarna 77 och 78 i förordningen.(14) Här kan frågan ställas hur många av de familjebidrag som de olika medlemsstaterna har erkänt och anmält enligt artikel 5
         som, om de undersöks på det sätt som kommissionen har framhållit, utan tvekan skulle omfattas av definitionen i artikel 1
         u.
      
      36.      Jag vill dessutom påpeka att Konungariket Spanien varken i sitt skriftliga yttrande eller vid förhandlingen har bestritt att
         förmånerna enligt det kungliga lagstiftningsdekretet nr 1/94 omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 77 och 78 i förordningen.
         Det ska också påpekas att även om denna kvalifikation i förevarande mål saknar betydelse för Spanien skulle den i andra fall
         vice versa kunna innebära att denna medlemsstat åläggs att betala förmåner som inte skulle betalas om dessa förmåner vice
         versa inte omfattades av de ovannämnda artiklarna 77 och 78. 
      
      37.      Det kan slutligen även anmärkas att det inte saknas avgöranden från domstolen i vilka, om än underförstått, båda de förmåner
         som är i fråga här har ansetts omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 77 och 78 i förordningen(15).
      
      38.      Mot bakgrund av samtliga ovan angivna skäl anser jag att för att besvara tolkningsfrågorna i förevarande mål kan de två förmånerna,
         både den spanska och den tyska, anses omfattas av tillämpningsområdet för artikel 77. Det är för övrigt fråga om den slutsats
         som även den hänskjutande domstolen underförstått har kommit fram till på grundval av undersökningen av de relevanta nationella
         bestämmelserna. 
      
      IV – Den första och den andra frågan 
      39.      Den första och den andra tolkningsfrågan har nästan identisk ordalydelse. Frågorna avser två bestämmelser (artikel 77 och
         artikel 78 i förordningen) vilka, förutom att de avser pensionerade arbetstagare respektive efterlevande barn, i sin tur är
         nästan identiska. De två frågorna bör därför behandlas tillsammans. 
      
      40.      Den hänskjutande domstolen vill med dessa frågor få klarhet i huruvida myndigheten i en medlemsstat, under omständigheter
         som de aktuella omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, lagenligt kan vägra att betala familjebidrag till en
         före detta arbetstagare (eller till hans efterlevande barn) som är bosatt i utlandet, när vederbörande i bosättningsstaten
         har en rätt till familjebidrag men inte uppbär dem, eftersom han har valt att från bosättningsstaten erhålla(16) en alternativ förmån som är oförenlig med dessa förmåner.
      
      41.      Jag ska härefter undersöka den första frågan som avser artikel 77. Mot bakgrund av att artiklarna 77 och 78 är identiska kommer
         de uppnådda slutsatserna även att gälla den andra av dessa artiklar och följaktligen den andra frågan.
      
      42.      Frågan motiveras av att det, i det fall då en pensionär har rätt till förmåner enligt flera medlemsstaters lagstiftning, enligt
         artikel 77 i förordningen i princip ankommer på bosättningsstaten att betala familjebidragen. Detta gäller dock under förutsättning
         att det föreligger en ”rätt till” dessa bidrag i den mening som avses i den sistnämnda statens lagstiftning. Den hänskjutande
         domstolen vill i förevarande fall få klarhet i huruvida det kan anses föreligga en ”rätt till” familjebidrag i Spanien, även
         om bidragen inte har uppburits, eftersom klagandena i målet vid den nationella domstolen kan erhålla utbetalning av dem om
         de avstår från de alternativa förmåner som de har valt. 
      
      43.      Vid första påseendet synes frågan med betraktande av bestämmelsens ordalydelse inte vålla några större problem. För att en
         ”rätt till” förmåner ska anses föreligga i den mening som avses i artikel 77 i förordningen är det tillräckligt att den potentiella
         förmånstagaren kan erhålla förmånen när han ansöker om den. I detta avseende är det irrelevant att det inte har gjorts någon
         ansökan, på samma sätt som att förmånstagaren har valt en alternativ förmån. I båda fallen är det förhållandet att familjebidragen
         inte har erhållits en följd av förmånstagarens viljeyttring, medan ”rätt till” dem under alla förhållanden föreligger.
      
      44.      Det måste dock erinras om att det i domstolens rättspraxis vid upprepade tillfällen med avseende på artikel 76.1 i förordningen
         har slagits fast att en förmån inte ”ska utbetalas”(17), om förmånstagaren, även om han har rätt till denna, inte uppbär den exempelvis på grund av att han inte har gjort någon
         ansökan(18). Den aktuella artikel 76.2 – i vilken det tvärtom föreskrivs att om det inte har gjorts någon ansökan om förmåner som det
         föreligger rätt till får en medlemsstat handla som om den stat till vilken ansökan skulle göras hade utgett förmånerna – har
         senare lagts till av lagstiftaren(19), även som reaktion på domstolens resonemang.
      
      45.      Domstolen har för övrigt nyligen angett att även om denna rättspraxis efter lagstiftarens ingrepp uppenbarligen inte längre
         är tillämplig på artikel 76.1 i förordningen gäller den dock fortfarande i fråga om liknande bestämmelser som inte har ändrats
         på detta område.(20)
      
      46.      Mot bakgrund av domstolens ovannämnda domar ska de första två frågorna från den hänskjutande domstolen därför besvaras så,
         att klagandena i målet vid den nationella domstolen, vilka i Spanien har valt en annan och alternativ förmån i förhållande
         till familjebidragen, inte i denna medlemsstat kan ha en ”rätt till” familjebidragen.
      
      47.      Det finns dock två argument som kan användas för att hävda att den rättspraxis som just beskrivits inte är tillämplig på artikel 77.1
         i förordningen.
      
      48.      För det första kan de bokstavliga skillnader som finns mellan artikel 76 och artikel 77 betonas. I artikel 76 talas det, såsom
         har framgått, om förmåner som ”utges”(21), medan det i artikel 77, i den del som är av intresse här, hänvisas till förmåner som en person har ”rätt till”. Denna skillnad
         är oförändrad i bestämmelsens olika språkversioner. Det kan därför hävdas att den rättspraxis som domstolen utvecklat med
         avseende på artikel 76 inte kan överföras på den följande artikeln, eftersom det i denna hänvisas till en annan situation.
         I detta avseende kan lagstiftarens val att endast ändra artikel 76 och inte artikel 77 förklaras med att det slås fast att
         lagstiftaren inte har ansett det vara nödvändigt att ändra den andra bestämmelsen.
      
      49.      För det andra kan det alternativt föreslås att, även i fråga om artikel 77, analogt tillämpa artikel 76.2, vilket såsom har
         framgått ger en stat möjlighet att handla som om en förmån faktiskt utgetts i en annan stat, om orsaken till att detta inte
         har skett endast är att det inte gjorts någon ansökan. Detta är den lösning som särskilt den tyska regeringen har föreslagit
         i sitt skriftliga yttrande. Den har därvid särskilt åberopat dels att de situationer som regleras i de två artiklarna är jämförbara,
         dels, mot bakgrund av lagstiftarens vilja, den teleologiska tolkningen av det stycke som år 1989 tillfogades artikel 76. 
      
      50.      Även om jag förstår och delvis instämmer i farhågorna som ligger till grund för de just beskrivna argumenten, är de enligt
         min mening inte övertygande, särskilt mot bakgrund av domstolens fasta praxis. 
      
      51.      Såvitt avser det första argumentet är de bokstavliga skillnaderna mellan de aktuella två bestämmelserna inte tillräckligt
         tydliga för att kunna differentieras vid en tillämpning av principerna i rättspraxis. Det ska påpekas att domstolen vid tolkningen
         av artikel 76 i förordningen inte har uppehållit sig särskilt mycket vid bokstavliga hårklyverier, och har tolkat bestämmelsen
         på ett mycket pragmatiskt sätt genom att därvid endast koncentrera sig på huruvida den berörda personen uppbär förmånen eller inte.(22) Dessutom har domstolen vid tolkningen av bestämmelsen framhållit vikten av att tillhandahålla en tolkning av denna som främjar
         den fria rörligheten för arbetstagare.(23) Jag påpekar dessutom att den tyska regeringen synes ha uteslutit möjligheten att göra denna åtskillnad men däremot ha föreslagit
         det andra alternativet, det vill säga en analog tillämpning av artikel 76.2.
      
      52.      Jag anser dock att detta andra alternativ inte heller kan godtas. Artikel 76.2 ska mot bakgrund av ovannämnd rättspraxis i
         alla avseenden betraktas som en uteslutningsklausul av en rätt till förmån enligt förordningen. Som sådan ska den tolkas restriktivt.(24) Dessutom har domstolen nyligen vägrat att analogt tillämpa denna bestämmelse på en situation som i många avseenden liknar
         situationen i förevarande mål.(25)
      
      53.      Jag avslutar således min undersökning av den första och den andra frågan med att föreslå att domstolen ska besvara dem på
         följande sätt. I en situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen kan myndigheterna i en medlemsstat
         i vilken förmånstagarna har förvärvat en rätt till pension enligt den nationella lagstiftningen inte vägra att utge en förmån
         som ska utges i den mening som avses i artikel 77 eller artikel 78 i förordningen, om det i bosättningsstaten föreskrivs en
         motsvarande förmån till ett högre belopp som dock är oförenlig med en annan förmån som den berörda personen har valt genom
         att utnyttja sin valmöjlighet. 
      
      V –    Den tredje frågan 
      54.      Den hänskjutande domstolen vill med den tredje tolkningsfrågan få klarhet i huruvida de två första frågorna ska besvaras på
         annat sätt, om familjebidragen i bosättningsstaten, även om de i princip är erkända, inte konkret kan erhållas, eftersom den
         alternativa förmånen som är oförenlig med dem är obligatorisk, så att de potentiella förmånstagarna inte ens har möjlighet att i stället för den sistnämnda förmånen välja familjebidragen.
      
      55.      Frågan har, om än inte uttryckligen, ställts för det fall att domstolen skulle slå fast att i en sitution som den som beskrivits
         i den första och den andra frågan (rätt att välja mellan familjebidrag och andra förmåner, med den berörda personens val av
         de sistnämnda förmånerna) kan den stat i vilken yrkesverksamheten har utövats (i detta fall Tyskland) vägra att betala familjebidragen.
      
      56.      Eftersom jag föreslår att domstolen ska besvara de första två frågorna på motsatt sätt framgår det svar som ska ges på den
         tredje frågan automatiskt av det svar som föreslås för de första två frågorna. Om rätten till de tyska familjebidragen inte
         går förlorad om de spanska familjebidragen inte uppbärs till följd av potentiella förmånstagares val, kan i ännu högre grad
         denna rätt inte gå förlorad om valmöjligheten inte föreligger. I det fallet kan det inte heller sägas att det föreligger en
         rätt att uppbära familjebidragen i Spanien. Den hänskjutande domstolen har angett att enligt dess bedömning ska i en sådan
         situation de tyska familjebidragen fortsätta att utbetalas.
      
      57.      Jag föreslår därför att domstolen ska besvara den tredje frågan på följande sätt. Vad som angetts i svaret på de första två
         frågorna gäller även för det fall utbetalningen av familjebidragen i bosättningsstaten, även om detta teoretiskt sett föreskrivs,
         inte heller kan ske till följd av att förmånstagarna har gjort ett sådant val. 
      
      VI – Förslag till avgörande 
      58.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som ställts av Sozialgericht Nürnberg på
         följande sätt: 
      
      1. Myndigheterna i en medlemsstat i vilken förmånstagarna har förvärvat en rätt till pension enligt den nationella lagstiftningen
         kan inte vägra att utge en förmån som ska utges, i den mening som avses i artikel 77 och artikel 78 i rådets förordning (EEG)
         nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras
         familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, om det i bosättningsstaten föreskrivs en motsvarande förmån till ett högre belopp
         som dock är oförenlig med en annan förmån som den berörda personen har valt genom att utnyttja en valmöjlighet. 
      
      2. Detta gäller även för det fall utbetalningen av familjebidragen i bosättningsstaten, även om detta teoretiskt sett föreskrivs,
         inte heller kan ske till följd av att förmånstagarna har gjort ett sådant val. 
      
      1 –	Originalspråk: italienska.
      
      2 –	Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda,
         egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1,
         s. 57). Den titel till förordningen som återges här är titeln till den konsoliderade versionen. 
      
      3 –	Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen
         (EUT L 166, s. 1).
      
      4 –	EUT C 210, 2003, s. 1. 
      
      5 –	EUT C 79, 2005, s. 9. 
      
      6 –	Regleras för närvarande genom Bundeskindergeldgesetz (förbundsstatlig lag om barnbidrag) av den 11 oktober 1995, i ändrad
         lydelse. 
      
      7 –	Real decreto legislativo del 20 junio 1994 n°  1/1994, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la
         Seguridad Social (BOE nr 154 av den 29 juni 1994).
      
      8 –	Ley del 7 abril 1982, n° 13/1982, de Integración Social de los Minusválidos (BOE  nr 103 av den 30 april 1982).
      
      9 –	I ett fall är det fråga om änkan till en pensionär som under tiden har avlidit. 
      
      10 –	Dom av den 27 september 1988 i mål 313/86, Lenoir (REG 1988, s. 5391; svensk specialutgåva, volym 9, s. 683), punkt 10,
         av den 20 mars 2001 i mål C‑33/99, Fahmi och Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado (REG 2001, s. I‑2415), punkterna 33 och 34, och
         av den 31maj 2001 i mål C‑43/99, Leclere och Deaconescu (REG 2001, s. I‑4265), punkterna 41 och 42.
      
      11 –	Domen i målet Lenoir (ovan fotnot 10), punkt 16.
      
      12 –	Dom av den 11 juni 1991 i mål C‑251/89, Athanasopoulos m.fl. (REG 1991, s. I‑2797), punkt 28.
      
      13 –	Se föregående fotnot. 
      
      14 –	Med, vilket ska påpekas, motsatta följder i förhållande till vad kommissionen har eftersträvat. De tyska familjebidragen
         skulle vid denna tidpunkt förmodligen inte längre utbetalas. 
      
      15 –	Se, exempelvis, dom av den 24 september 2002 i mål C‑471/99, Martínez Domínguez m.fl. (REG 2002, s. I‑7835).
      
      16 –	Det förhållandet att det föreligger en möjlighet att välja mellan familjebidrag och en alternativ förmån som är oförenlig med dem är en grundläggande förutsättning för de första två
         tolkningsfrågorna. Den hänskjutande domstolen har formulerat den tredje frågan för det fall att denna valmöjlighet inte skulle
         föreligga. 
      
      17 –	Nämnda rättspraxis har bildats på grundval av den ursprungliga ordalydelsen av artikel 76 i förordningen. I denna artikel talades
         det om förmåner som ”kan utbetalas” med hänvisning antingen till förmåner från anställningsstaten eller från bosättningsstaten.
         Artikel 76 hade ursprungligen följande lydelse: ”Rätten till familjeförmåner enligt artikel 73 och 74 skall upphöra om familjeförmåner
         eller -bidrag också kan utbetalas enligt lagstiftningen i den medlemsstat där familjemedlemmarna bor, på grund av förvärvsverksamhet.”
      
      18 –	Dom av den 13 november 1984 i mål 191/83, Salzano (REG 1984, s. 3741), punkt 10, av den 23 april 1986 i mål 153/84, Ferraioli
         (REG 1986, s. 1401), punkt 14, och av den 4 juli 1990 i mål C‑117/89, Kracht (REG 1990, s. I‑2781), punkt 11. 
      
      19 –	Med rådets förordning (EEG) nr 3427/89 av den 30 oktober 1989 om ändring av dels förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen
         av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, dels
         förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT L 331, s. 1; svensk specialutgåva, område 5,
         volym 4, s. 165). 
      
      20 –	Dom av den 14 oktober 2010 i mål C‑16/09, Schwemmer (REU 2010, s. I‑0000), punkt 57. I det målet tillämpade domstolen ovannämnd
         rättspraxis för att tolka artikel 10 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpningen av förordning
         (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller deras familjemedlemmar flyttar inom
         gemenskapen (EGT L 74, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 106). 
      
      21 –	Se ovan fotnot 17. 
      
      22 –	Generaladvokaten Darmon uttalade sig uttryckligen på detta sätt i sitt förslag till avgörande av den 11 oktober 1984 i
         målet Salzano (ovan fotnot 18), punkt 7. 
      
      23 –	Se, exempelvis, domen i målet Ferraioli (ovan fotnot 18), punkterna 16 och 17, och domen i målet Schwemmer (ovan fotnot 20),
         punkt 58. 
      
      24 –	Se dom av den 8 mars 2001 i mål C‑215/99, Jauch (REG 2001, s. I‑1901), punkt 21.
      
      25 –	Domen i målet Schwemmer (ovan fotnot 20), punkt 57.