CELEX: 32019D1037
Language: sv
Date: 2016-05-23 00:00:00
Title: Kommissionens beslut (EU) 2019/1037 av den 23 maj 2016 om de åtgärder SA.32184 – 2013/C (f.d. 2013/NN) och SA.32669 – 2013/C (f.d. 2013/NN) som Danmark har genomfört till förmån för kraftvärmeverk och en elleverantör och som påverkar marknaden för reglering av el [delgivet med nr C(2016) 3003] (Text av betydelse för EES.)

25.6.2019   
               
               
                  SV
               
               
                  Europeiska unionens officiella tidning
               
               
                  L 168/3
               
            
         KOMMISSIONENS BESLUT (EU) 2019/1037
         av den 23 maj 2016
         om de åtgärder SA.32184 – 2013/C (f.d. 2013/NN) och SA.32669 – 2013/C (f.d. 2013/NN) som Danmark har genomfört till förmån för kraftvärmeverk och en elleverantör och som påverkar marknaden för reglering av el
         
            
               [delgivet med nr C(2016) 3003]
            
         
         (Endast den danska texten är giltig)
         (Text av betydelse för EES)
         EUROPEISKA KOMMISSIONEN HAR ANTAGIT DETTA BESLUT
         med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, särskilt artikel 108.2 första stycket,
         med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 62.1 a,
         efter att i enlighet med nämnda bestämmelser ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig (1) och med beaktande av dessa synpunkter, och
         av följande skäl:
         1.   FÖRFARANDE
         
         
                     (1)
                  
                  
                     Den 29 januari 2011 mottog kommissionen på elektronisk väg ett klagomål från Smørum Kraftvarme om påstått olagligt statligt stöd som beviljats DONG Energy. Klagomålet registrerades med ärendenummer SA.32184.
                  
               
                     (2)
                  
                  
                     Genom en skrivelse av den 23 februari 2011 mottog kommissionen ett klagomål från Brancheforeningen for Regulerkraft i Danmark (nedan kallad BRD) om påstått olagligt statligt stöd som beviljats decentraliserade kraftvärmeverk och DONG Energy. Klagomålet registrerades med ärendenummer SA.32669.
                  
               
                     (3)
                  
                  
                     Efter ytterligare korrespondens och bedömning av de frågor som de klagande tagit upp underrättade kommissionen Danmark, genom en skrivelse av den 5 juni 2013, om sitt beslut om att inleda det förfarande som anges i artikel 108.2 i fördraget när det gäller vissa av påståendena i de båda klagomålen (nedan kallat beslutet om att inleda förfarandet).
                  
               
                     (4)
                  
                  
                     Danmark lämnade sina synpunkter den 8 juli 2013.
                  
               
                     (5)
                  
                  
                     Kommissionens beslut om att inleda förfarandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning (2) den 8 augusti 2013. Kommissionen uppmanade berörda parter att inkomma med sina synpunkter.
                  
               
                     (6)
                  
                  
                     Kommissionen mottog synpunkter från BRD den 5 september 2013 och den 10 mars 2014 och från DONG Energy den 9 september 2013. Inga synpunkter inkom från Smørum Kraftvarme. Kommissionen översände synpunkterna till Danmark, som gavs tillfälle att yttra sig. Danmark lämnade synpunkter på tredje parters iakttagelser den 17 mars 2014 och den 9 december 2014.
                  
               
                     (7)
                  
                  
                     Danmark svarade även på ytterligare frågor från kommissionen den 5 februari 2015, den 10 juni 2015 och den 7 december 2015.
                  
               2.   DETALJERAD BESKRIVNING AV ÅTGÄRDERNA
         
         2.1   Bakgrund
         
         2.1.1   Den danska systemansvariga för elöverföringssystemet, Energinet.dk
         
         
                     (8)
                  
                  
                     Den systemansvariga för överföringssystemet i Danmark är Energinet.dk. Enligt lagen om Energinet.dk ska företaget bedriva systemdrifts- och elöverföringsverksamhet och även fungera som en oberoende systemansvarig för överföringssystemet. Energinet.dk ansvarar för att säkerställa försörjningstryggheten och måste, för genomförandet av denna uppgift, upprätthålla den tekniska kvaliteten och balansen inom det sammanlänkade elförsörjningssystemet och se till att det finns tillräcklig produktionskapacitet i systemet.
                  
               
                     (9)
                  
                  
                     Enligt lagen om Energinet.dk är företaget ett fristående offentligt företag. Det är en separat rättslig enhet som leds av en bolagsstyrelse. Den danska ministern för klimat-, energi- och byggnadsfrågor utser åtta av elva ledamöter i styrelsen, inklusive ordföranden. Ministern har möten med styrelsen varje kvartal och kan kalla till ytterligare ad hoc-möten. Styrelseledamöterna ska tillsätta en kvalificerad direktion som leder Energinet.dk:s dagliga verksamhet. Energinet.dk kontrollerar sina egna investerings- och produktionsmedel.
                  
               2.1.2   De danska marknaderna för elektricitet och stödtjänster
         
         
                     (10)
                  
                  
                     På elmarknaderna kan marknadsaktörerna fritt handla el före den tidpunkt då elektriciteten ska produceras eller konsumeras (”drifttimmen”). Med ”dagen före-marknad” avses den marknad där elektriciteten handlas en dag före den tidpunkt då den köpta elen ska levereras eller konsumeras. Med ”intradagsmarknad” avses den marknad där elektriciteten handlas mellan en dag och en timme före den tidpunkt då den köpta elen ska levereras eller konsumeras. Vid intradaghandelns slut, det vill säga vid marknadsstängning (vilket i Danmark sker en timme före drifttimmen) tar den systemansvarige för överföringssystemet kontrollen över marknaden för att säkerställa att tillgången och efterfrågan på elmarknaden är i balans och att stabiliteten i systemet upprätthålls. Denna tidsram efter marknadsstängningen kallas i Danmark för regleringselmarknaden (”regulerkraftmarkedet”).
                  
               
                     (11)
                  
                  
                     För att kunna säkra balansen i systemet på regleringselmarknaden köper operatörerna in stödtjänster. I Danmark köper Energinet.dk in sådana tjänster på förhand genom individuellt förhandlade avtal och genom auktioner på reservmarknaden (”reservemarkedet”). Företaget köper också in stödtjänster på regleringselmarknaden.
                  
               
                     (12)
                  
                  
                     På reservmarknaden tecknar Energinet.dk reservkontrakt, som innebär att en avgift betalas till operatörerna för att de ska leverera energi på begäran. De operatörer som har tecknat sådana kontrakt är dessutom skyldiga att lämna anbud på regleringselmarknaden.
                  
               
                     (13)
                  
                  
                     På regleringselmarknaden kan Energinet.dk uppmana både de operatörer som redan har tecknat reservkontrakt och andra aktörer som har lämnat anbud på frivillig basis att öka eller minska sin elproduktion.
                  
               
                     (14)
                  
                  
                     Danmarks elöverföringsnät är uppdelat på två områden: västra Danmark (”DK1”) och östra Danmark (”DK2”). Överföringsnätet i DK1 är anslutet till överföringsnät i Tyskland, Norge och Sverige. Överföringsnätet i DK2 är anslutet till överföringsnät i Tyskland och Sverige. En överföringsförbindelse mellan DK1 och DK2 upprättades för första gången 2010 genom Stora Bält-förbindelsen, som har en kapacitet på 600 MW.
                  
               2.1.3   Reservelsavtalet mellan Energinet.dk och DONG Energy
         
         
                     (15)
                  
                  
                     Den 21 december 2010 ingick Energinet.dk ett femårsavtal med DONG Energy för tillhandahållande av stödtjänster i DK2. Avtalet löpte från januari 2011 till utgången av 2015 och omfattade 300 MW i snabba reserver (som på begäran av Energinet.dk skulle tillhandahållas med 15 minuters varsel) och 375 MW i långsamma reserver (med upp till två timmars varsel). Reserverna skulle tillhandahållas av DONG Energys kraftverk i Kyndby och på Masnedø.
                  
               
                     (16)
                  
                  
                     Avtalet inbegrep fasta kostnadselement för att säkerställa att tjänsterna fanns tillgängliga för Energinet.dk på regleringselmarknaden, såväl som nyttjandeavgift för eventuella tjänster som faktiskt begärdes och levererades. Det högsta årliga pris som skulle betalas till DONG Energy var 191 miljoner DKK, det vill säga 955 miljoner DKK (ca 128 miljoner EUR) för hela den femåriga avtalsperioden.
                  
               
                     (17)
                  
                  
                     Avtalet ändrades den 8 februari 2013 för att kompensera DONG Energy för ändringar i NOx-avgiften i Danmark, vilket medförde ökade kostnader för företaget att tillhandahålla de avtalade tjänsterna. På grundval av den avgift som var gällande när ändringen gjordes, höjdes det fasta kostnadselementet med 827 000 DKK per år från och med den 1 januari 2013 till och med den 31 december 2015. Detta innebar en merkostnad för Energinet.dk på cirka 332 000 EUR.
                  
               2.1.4   Reservation av kapaciteten på Stora Bält-förbindelsen för stödtjänster
         
         
                     (18)
                  
                  
                     En del av eller all elöverföringskapacitet på Stora Bält-förbindelsen kunde avsättas för kommersiell elhandel mellan DK1 och DK2 eller reserveras för att Energinet.dk skulle kunna överföra el från leverantörer av stödtjänster mellan DK1 och DK2.
                  
               
                     (19)
                  
                  
                     Innan avtalet med DONG Energy ingicks beräknade Energinet.dk sitt totala behov av reservel till 600 MW i DK1 och till 600 MW i DK2. Innan Stora Bält-förbindelsen byggdes var Energinet.dk tvunget att ingå reservelsavtal för att få 600 MW i reservkapacitet lokalt i både DK1 och DK2.
                  
               
                     (20)
                  
                  
                     Ett av de ekonomiska skälen till att uppföra Stora Bält-förbindelsen var att kapaciteten i och med reservavtalen skulle kunna delas mellan DK1 och DK2, så snart förbindelsen hade tagits i drift, och att Energinet.dk skulle behöva köpa in en mindre mängd reservelskapacitet totalt sett. I juli 2010 godkände Energitilsynet (danska energiinspektionen) ett system genom vilket Energinet.dk fick reservera kapacitet på Stora Bält-förbindelsen för att tillhandahålla reservavtalstjänster från DK2 (där avtal ingicks med DONG Energy för tillhandahållande av stödtjänster) till DK1. På så sätt kunde Energinet.dk minska sina inköp av reservavtalstjänster i DK1 från 600 MW till 300 MW.
                  
               
                     (21)
                  
                  
                     Generellt sett överförs elen över Stora Bält-förbindelsen från regionen med det lägsta priset till den med det högsta priset. Det system som Energitilsynet godkände innebar följande:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 När det vid dagen före-handelns slut visade sig att elöverföringen var mindre än 300 MW från DK2 till DK1, skulle en kapacitet på 300 MW reserveras för överföring från DK2 till DK1 vilken inte skulle vara tillgänglig för intradaghandel på marknaden.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 När det vid dagen före-handelns slut visade sig att elöverföringen var mer än 300 MW från DK2 till DK1, skulle all återstående kapacitet reserveras för överföring från DK2 till DK1.
                              
                           
               
                     (22)
                  
                  
                     Den 30 oktober 2012 beslutade Energitilsynet att från och med den 1 januari 2013 upphäva det reservkapacitetssystem som anges i skälen 20 och 21.
                  
               2.1.5   Statligt stöd för kraftvärme i Danmark (åtgärd N 602/2004)
         
         
                     (23)
                  
                  
                     Den 9 november 2005 godkände kommissionen sex åtgärder för statligt stöd i Danmark gällande stöd till elproduktion från vindkraft, elproduktion från andra förnybara energikällor än vindkraft och elproduktion från kraftvärmeverk och förklarade dem förenliga med den inre marknaden i enlighet med artikel 107.3 c i fördraget. Beslutet registrerades med nummer N 602/2004 (KOM(2005)3910, nedan kallat beslut N 602/2004).
                  
               
                     (24)
                  
                  
                     Åtgärderna kan sammanfattas på följande sätt:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 Mycket små kraftvärmeverk (< 5 MW): Fortsatt rätt till ett fast pris (trestegstariff), men med möjlighet att övergå till grundbeloppet (pristillägg).
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Små kraftvärmeverk (< 10 MW): En övergångsperiod fram till utgången av 2006 under vilken de kan välja att fortsätta få fast pris (trestegstariff) och därefter måste övergå till grundbeloppet.
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 Stora kraftvärmeverk (minst 10 MW): En övergångsperiod fram till utgången av 2004 under vilken de kan välja att fortsätta få fast pris (trestegstariff) och därefter måste övergå till grundbeloppet.
                              
                           
               
                     (25)
                  
                  
                     Danmark bekräftade att alla de kraftvärmeverk som omfattades av de anmälda ordningarna var högeffektiva och lämnade en beräkning av extrakostnaderna för den energiform som fick stöd, vilka ansågs vara rimliga. Enligt dessa beräkningar skulle stödet täcka högst 87 % av extrakostnaderna (för decentraliserade kraftvärmeverk). Det lämnades även in beräkningar som visade att stödet inte skulle överstiga avskrivningarna plus en rimlig kapitalförräntning.
                  
               
                     (26)
                  
                  
                     Stödet godkändes därefter mot bakgrund av gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön (3) – särskilt avsnitt E.3.3.1. Kommissionen ansåg att kompensation endast kunde ges för skillnaden mellan produktionskostnaderna för den miljövänliga energin och marknadspriset på den konventionella energiformen. Utifrån de uppgifter som fanns till förfogande konstaterade kommissionen i beslut N 602/2004 att stödmottagarna inte skulle bli överkompenserade.
                  
               2.2   Påståenden om stöd
         
         
                     (27)
                  
                  
                     De klagande framförde två huvudpåståenden:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 De ändrade reglerna för köp av reservkapacitet i Danmark – det vill säga övergången från auktioner för kommande månad till auktioner för kommande dygn på reservelsmarknaden – innebar att decentraliserade kraftvärmeverk överkompenserades genom de befintliga statliga stödordningarna (som hade godkänts genom beslut N 602/2004). Denna förändring innebar att decentraliserade kraftvärmeverk, från och med februari 2007, hade tillgång till en ytterligare inkomstkälla som man inte förutsåg när det statliga stödet först godkändes. Skälet till detta är att decentraliserade kraftvärmeverk en dag före leverans kan fastställa exakt vilken kapacitet som de kommer att ha för att tillhandahålla reservel. I och med denna ändring av auktionerna på reservmarknaden kunde decentraliserade kraftvärmeverk delta på marknaden i mycket större utsträckning än tidigare då köpen på reservmarknaden gjordes en månad i förväg. BRD hävdade att detta medförde överkompensation av decentraliserade kraftvärmeverk.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Det hävdades att DONG Energy fick statligt stöd i och med det femåriga avtal för stödtjänster som ingicks med Energinet.dk 2010. Avtalet var inte föremål för någon offentlig upphandling, och det påstods att det inte hade ingåtts på marknadsvillkor, vilket därmed innebar en fördel för DONG Energy. Vidare hävdades att reservationen av intradagkapaciteten för att överföra reservel från DK2 till DK1 via Stora Bält-förbindelsen innebar en fördel för DONG Energy. Klaganden hävdade att Energinet.dk var en dansk operatör som till 100 % ägdes och kontrollerades av staten och att staten därmed bar ansvaret för företagets handlingar.
                              
                           
               2.3   Kommissionens beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande
         
         
                     (28)
                  
                  
                     I sitt beslut om att inleda förfarandet konstaterade kommissionen, utifrån den information och de beräkningar som Danmark hade lämnat, vilka innefattade intäkter till decentraliserade kraftvärmeverk från försäljning av stödtjänster, att decentraliserade kraftvärmeverk inte var överkompenserade för sina investeringar i kraftvärmeverkskapacitet och att det stöd som hade beviljats sådana anläggningar genom beslut N 602/2004 fortfarande var förenligt. Det formella granskningsförfarandet omfattade därför inte denna del av klagomålen.
                  
               
                     (29)
                  
                  
                     I sitt beslut om att inleda förfarandet uttryckte kommissionen dock tvivel om huruvida stöd kan ha beviljats DONG Energy samt om stödets eventuella förenlighet med den inre marknaden. När det gäller förekomsten av stöd och det eventuella stödets förenlighet omfattade kommissionens granskningsförfarande endast följande punkter:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 Huruvida Danmark kunde tillskrivas ansvaret för att Energinet.dk hade ingått avtal om stödtjänster med DONG Energy.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Huruvida avtalet om stödtjänster mellan Energinet.dk och DONG Energy innebar en fördel för DONG Energy.
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 Huruvida, för det fall det var fråga om statligt stöd, detta var förenligt med den inre marknaden.
                              
                           
               3.   SYNPUNKTER FRÅN BERÖRDA PARTER
         
         3.1   Synpunkter från BRD
         
         
                     (30)
                  
                  
                     BRD konstaterade att den danska lagstiftningen saknar bestämmelser om hur Energinet.dk ska gå till väga för att köpa reservel. BRD hävdade dock att eftersom danska Energistyrelsen ska övervaka och godkänna de allmänna driftsplanerna för Energinet.dk enligt lag, kan det anses att Energistyrelsen har godkänt avtalet med DONG Energy.
                  
               
                     (31)
                  
                  
                     BRD hävdade också att följande fakta visar att andra myndigheter har varit involverade i de beslut som Energinet.dk har fattat:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 År 2006 meddelade Energinet.dk offentligt att man planerade att upprätta en konkurrensutsatt marknad i DK2, men planerna förverkligades aldrig.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Avtalet mellan DONG Energy och Energinet.dk innehöll klausuler som skyddade DONG Energys finansiella ställning mot senare avtalsändringar från Energistyrelsens sida.
                              
                           
               
                     (32)
                  
                  
                     BRD framförde följande argument för att Energinet.dk, på grundval av avtalet, skulle ha betalat DONG Energy ett högre pris än marknadspriset:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 I en fråga i danska Folketinget i april 2011 uppgav klimat- och energiministern att det genomsnittspris som betalades till DONG Energy för reservkapaciteten på 675 MW var 22 716 DKK/MW/månad, jämfört med genomsnittspriset på reservel för snabb leverans i DK1, vilket låg på 8 850 DKK/MW/månad.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Genomsnittspriset var faktiskt högre än vad ministern angav, eftersom man i beräkningen inte hade tagit hänsyn till att 75 MW av den avtalade kapaciteten på 675 MW inte omfattades av leveranskravet under ett år, på grund av underhållsarbete. Detta innebar i själva verket att endast 660 MW hade köpts över fem års tid.
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 Om DONG Energy inte kunde leverera eller valde att inte leverera den avtalade kapaciteten på begäran, var Energinet.dk tvunget att skaffa kapacitet från annat håll. Det kan ha varit så att påföljderna för utebliven leverans enligt avtalet var otillräckliga för att täcka de merkostnader som Energinet.dk ådrog sig när företaget var tvunget att skaffa kapacitet från annat håll.
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 På basis av kostnaderna för att upprätta reserver i DK1 skulle 300 MW i snabba reserver ha kunnat levereras i DK2 tack vare ny utrustning för 750 miljoner DKK eller genom att flytta utrustning från DK1 för 450 miljoner DKK. Båda alternativen var billigare än det totalbelopp på 920 miljoner DKK som DONG Energy skulle erhålla inom det femåriga avtalet, enligt ministerns svar på frågan i Folketinget i april 2011.
                              
                           
                                 e)
                              
                              
                                 Åtminstone en del av den reservkapacitet som behövs i DK2 borde ha anskaffats i DK1 (för att utnyttja möjligheten att överföra reserver från DK1 till DK2 via Stora Bält-förbindelsen). BRD hävdade att avtalet med DONG Energy var knutet till reservation av kapacitet på Stora Bält-förbindelsen för att möjliggöra överföring av stödtjänster enbart från DK2 till DK1. Planerna för att reservera denna kapacitet ingick in den inledande ansökan om att få uppföra Stora Bält-förbindelsen (vilken godkändes av transport- och energiministern 2007).
                              
                           
                                 f)
                              
                              
                                 BRD förklarade att avtalet med DONG Energy skulle vara gällande fram till 2015 även om Energitilsynet upphävde systemet för att reservera kapacitet på Stora Bält-förbindelsen från och med den 1 januari 2013.
                              
                           
               
                     (33)
                  
                  
                     BRD uppgav även att den inte var enig med kommissionens slutsats i beslutet om att inleda förfarandet, nämligen att stöd till decentraliserade kraftvärmeverk var förenligt med den inre marknaden, och vidhöll sin ståndpunkt att decentraliserade kraftvärmeverk var överkompenserade.
                  
               3.2   Synpunkter från DONG Energy
         
         
                     (34)
                  
                  
                     DONG Energy hävdade att den ersättning som företaget får under det femåriga avtalet för stödtjänster i DK2 motsvarar normalt marknadspris och återspeglar företagets omkostnader för att tillhandahålla de avtalade tjänsterna samt en rimlig avkastning på eget kapital.
                  
               
                     (35)
                  
                  
                     DONG Energy lämnade uppgifter om de priser som betalats för stödtjänster i Storbritannien och Irland och hävdade att dessa är betydligt högre än de 313 000 DKK/MW som enligt DONG Energy var det årliga pris som företaget skulle få 2013 enligt det femåriga avtalet.
                  
               
                     (36)
                  
                  
                     DONG Energy hävdade också att de 313 000 DKK/MW som företaget mottog inom ramen för det befintliga avtalet 2013 var lägre än de priser som Energinet.dk tidigare har betalat för stödtjänster i DK1. För att styrka detta påstående lämnade DONG Energy uppgifter om 2007 års priser på reservel i DK1. DONG Energy hävdade att 2007 års priser på reservel i DK1 låg på 324 000 DKK/MW/år (i 2013 års priser med en årlig inflation på 2 % per år – enligt statistikmyndigheten Danmarks Statistik var nettoinflationen i Danmark i genomsnitt 2,2 % per år mellan 2007 och 2013).
                  
               4.   SYNPUNKTER FRÅN DANMARK
         
         
                     (37)
                  
                  
                     Danmark vidhöll att staten inte bar ansvaret för de handlingar som Energinet.dk utförde, av följande skäl:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 Energinet.dk är ett fristående offentligt företag, som ansvarar för försörjningstryggheten och därmed för att upprätthålla balansen i systemet och säkerställa tillräcklig produktionskapacitet i detta.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Lagstiftningen innehåller inga krav när det gäller ingåendet av avtal eller innehållet i avtal som Energinet.dk väljer att ingå för att fullgöra sitt ansvar. Energinet.dk får ingå sådana avtal utan godkännande av ministern för klimat-, energi- och byggnadsfrågor och måste inte informera ministern om att avtal har ingåtts. Inga företrädare för ministeriet deltog i förhandlingarna mellan Energinet.dk och DONG Energy innan avtalet ingicks. Ministeriet var heller inte delaktigt när förhandlingsramarna fastställdes, däribland prissättningen. Energinet.dk informerade inte ministern om förhandlingarnas innehåll, och de slutliga avtalsvillkoren lades aldrig fram för ministern för godkännande eller synpunkter.
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 Ministern har rätt att fatta beslut i alla frågor som rör verksamheten vid Energinet.dk. Ministern har dock aldrig utnyttjat denna befogenhet när det gäller de särskilda reservelsavtal som Energinet.dk ingått, till exempel avtalet med DONG Energy.
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 Energinet.dk involverade inte danska staten på något annat sätt och fick inte heller några instruktioner från staten i samband med att avtalet med DONG Energy ingicks.
                              
                           
               
                     (38)
                  
                  
                     Danmark försäkrade att avtalet mellan Energinet.dk och DONG Energy inte innebar någon fördel för DONG Energy som kunde klassificeras som stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget, och vidarebefordrade följande synpunkter från Energinet.dk på denna del av granskningsförfarandet:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 Enligt det nordiska systemdriftsavtalet måste Energinet.dk ha tillgängliga reserver i varje zon (DK1 och DK2) som är tillräckliga för att täcka den kapacitet som skulle behövas om den största anläggningen i zonen inte skulle fungera. DONG Energy var den enda operatör som kunde tillhandahålla tillräcklig reservkapacitet (600 MW) i DK2. Alla andra eventuella leverantörer tillsammans skulle inte ha kunnat leverera tillräcklig reservkapacitet för att man skulle kunna undgå behovet av att ingå ett avtal med DONG Energy.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Den största delen av DONG Energys omkostnader för att tillhandahålla reservelen var kopplade till kostnaderna för att hålla anläggningarna i standbyläge, och därför skulle totalkostnaden för reservel från DONG Energy ha varit densamma oavsett om avtal hade ingåtts för 400 MW eller 600 MW. Logiken i detta resonemang har granskats av danska konkurrensverket (Konkurrencestyrelsen).
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 År 2009 undersökte Energinet.dk eventuella leverantörer av reservkapacitet i DK2 och konstaterade att högst 150 MW kunde köpas från andra aktörer än DONG Energy. Energinet.dk uppgav att det inte hade gått att anskaffa 600 MW i reservkapacitet i DK2 utan att inkludera DONG Energy, och att kostnaden för att tillhandahålla reservel i DK2 från DONG Energy tillsammans med andra aktörer skulle ha varit högre än om man anskaffade dessa tjänster enbart från DONG Energy.
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 Åtminstone när det gäller nödstartstjänster där en kraftstation måste kunna börja generera utan el från elöverföringsnätet skulle det inte ha varit möjligt att köpa in reservel i DK1 för att sedan använda den i DK2, eftersom nödstartstjänsten innebär att den levererande kraftstationen måste vara direkt ansluten till den kraftstation som ska startas om.
                              
                           
                                 e)
                              
                              
                                 Energinet.dk förhandlade fram ett pris med DONG Energy som täckte det sistnämnda företagets kostnader plus en vinst på [1–7] %.
                              
                           
               
                     (39)
                  
                  
                     Danmark lämnade även in synpunkter från Energinet.dk på beslutet att reservera kapacitet på Stora Bält-förbindelsen från DK2 till DK1. Energinet.dk förklarade att det skulle vara nödvändigt att anskaffa en reservkapacitet på 600 MW i både DK1 och DK2, det vill säga 1 200 MW totalt, om det inte reserverades någon kapacitet på Stora Bält-förbindelsen. Med reserverad kapacitet skulle enbart 900 MW behövas totalt sett.
                  
               
                     (40)
                  
                  
                     Som svar på BRD:s påstående att reservationen skulle kunna ordnas så att el överförs från DK1 till DK2 snarare än från DK2 till DK1, förklarade Energinet.dk att reservationen från DK2 till DK1 innebar en mycket mindre snedvridning av marknaden än om kapaciteten reserverades för att överföra el i motsatt riktning.
                  
               
                     (41)
                  
                  
                     Energinet.dk tillhandahöll analyser för att visa att den allmänna överskottskapaciteten i DK1 jämfört med DK2 innebar att el överfördes via Stora Bält-förbindelsen från DK1 till DK2 under 72,7 % av tiden och från DK2 till DK1 under 16,7 % av tiden. Energinet.dk ordnade reservationen på ett sådant sätt att kapacitet enbart reserverades efter det att dagen före-marknaden hade stängts och först när dagen före-handeln tydde på att överföringen skulle göras från DK2 till DK1. Reservationen utnyttjades alltså endast under 16,7 % av tiden. Energinet.dk hävdade att om en alternativ modell för att reservera kapacitet skulle införas skulle detta oundvikligen medföra att reservation skulle krävas under fler timmar och därmed öka snedvridningen på intradagsmarknaden, eftersom mindre överföringskapacitet skulle finnas tillgänglig för handel på marknaden.
                  
               5.   BEDÖMNING AV ÅTGÄRDEN
         
         
                     (42)
                  
                  
                     I enlighet med artikel 107.1 i fördraget är allt stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Alla villkor i artikel 107.1 i fördraget måste vara uppfyllda för att det ska vara fråga om statligt stöd i den mening som avses i den artikeln.
                  
               
                     (43)
                  
                  
                     Såsom anges i skäl 29 ovan inriktades det formella granskningsförfarandet, när det gäller förekomsten av statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 fördraget, på a) huruvida Danmark kunde tillskrivas ansvaret för att Energinet.dk hade ingått avtal om stödtjänster med DONG Energy och b) huruvida avtalet mellan Energinet.dk och DONG Energy innebar en fördel för DONG Energy eller hade ingåtts på marknadsvillkor.
                  
               5.1   Förekomsten av statligt stöd – statliga medel
         
         
                     (44)
                  
                  
                     För att anses utgöra stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget måste en åtgärd ges direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel.
                  
               
                     (45)
                  
                  
                     Enligt rättspraxis ska ett företags medel anses utgöra statliga medel om staten, genom sitt dominerande inflytande över företaget, fullständigt kan bestämma över användningen av deras medel (4).
                  
               
                     (46)
                  
                  
                     Energinet.dk är ett offentligt företag som till 100 % ägs av danska staten. Med tanke på danska statens ställning som ensam aktieägare samt det faktum att staten kan påverka hur Energinet.dk ska använda sina medel måste företagets medel anses vara statliga medel (5).
                  
               5.2   Förekomsten av statligt stöd – ansvar
         
         
                     (47)
                  
                  
                     I sitt beslut om att inleda förfarandet uttryckte kommissionen tvivel om huruvida staten var ansvarigt för det avtal som Energinet.dk hade ingått med DONG Energy.
                  
               
                     (48)
                  
                  
                     I målet Stardust Marine (6) påpekade domstolen att även om staten kan kontrollera ett offentligägt företag och utöva ett dominerande inflytande över dess transaktioner ska det inte automatiskt antas att denna kontroll faktiskt utövas för en konkret åtgärd. Det är vidare nödvändigt att undersöka om de offentliga myndigheterna ska anses ha varit delaktiga på ett eller annat sätt i den berörda åtgärden. Domstolen medgav att det inte alltid går att bevisa i ett konkret fall att ett sådant företag faktiskt har vidtagit åtgärder på de statliga myndigheternas begäran. Domstolen angav därför vissa omständigheter som kan användas för att bedöma om en åtgärd kan tillskrivas staten, däribland följande (listan är varken uttömmande eller föreskrivande):
                     
                                 a)
                              
                              
                                 I vilken mån det offentliga företaget (Energinet.dk i detta fall) kan fatta beslut utan att ta hänsyn till de offentliga myndigheternas krav.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 I vilken mån direktiv (anvisningar) från myndigheterna ska beaktas av det offentliga företaget (Energinet.dk i detta fall).
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 I vilken mån det offentliga företaget (Energinet.dk i detta fall) införlivats med den offentliga förvaltningen.
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 Vilken verksamhet företaget bedriver och om denna utövas på marknaden under normala konkurrensvillkor i förhållande till privata företag.
                              
                           
                                 e)
                              
                              
                                 Frågan om företagets (Energinet.dk i detta fall) organisationsform är offentligrättslig eller om det omfattas av den allmänna bolagsrätten.
                              
                           
                                 f)
                              
                              
                                 Hur starkt inflytande den offentliga myndigheten har över de beslut som fattas av det offentliga företaget (Energinet.dk i detta fall).
                              
                           
               
                     (49)
                  
                  
                     Kommissionen har inte fått några bevis på att danska staten var involverad i planeringen, förhandlingarna om eller godkännandet av det avtal som Energinet.dk ingick med DONG Energy. Såsom fastställs i målet Stardust Marine måste frågan om huruvida åtgärden kan tillskrivas staten därför bedömas utifrån konkreta omständigheter som visar att staten har varit delaktig i avtalets ingående. Detta förtydligades i målet SACE där tribunalen konstaterade att sådan delaktighet skulle kunna styrkas med ”tillräckligt precisa och samstämmiga indicier på att staten utövar ett faktiskt inflytande eller en faktisk kontroll” (7).
                  
               
                     (50)
                  
                  
                     Energinet.dk är ett fristående offentligt företag och ingår inte i den offentliga förvaltningens normala struktur. Energinet.dk omfattas inte av den allmänna bolagsrätten utan regleras genom lagen om Energinet.dk och styrs utifrån företagets stadgar. Den oberoende ställning som Energinet.dk har återspeglas i stadgarna, där det anges att Energinet.dk är en oberoende rättslig enhet som bedriver sin verksamhet utan ansvar från danska statens sida. Tillgångarna inom Energinet.dk är separerade från danska statens tillgångar, och Energinet.dk kontrollerar sina egna investerings- och produktionsmedel inom den ram som fastställts.
                  
               
                     (51)
                  
                  
                     Förvaltningsstrukturen vid Energinet.dk utgörs av en styrelse och en direktion. Den danske ministern för klimat-, energi- och byggnadsfrågor utser åtta av elva ledamöter i styrelsen, inklusive ordföranden. Två av de åtta ledamöter som ministern utser måste utnämnas på rekommendation av elsektorns företrädare. Styrelseledamöterna ska tillsätta en kvalificerad direktion som lyder under styrelsen. Rätten att utse styrelseledamöter ger ministern inflytande över Energinet.dk:s allmänna verksamhet. Det faktum att staten har inflytande över företagets allmänna verksamhet återspeglar statens ägande men är inte i sig ett tecken på att staten är involverad i någon specifik åtgärd som vidtas av Energinet.dk. Detta bekräftades i målet SACE där tribunalen, efter att ha noterat att det i den italienska statens utnämning av styrelsen finns en särskild koppling till de offentliga myndigheterna, konstaterar att dessa organisatoriska omständigheter emellertid inte i sig är ”tillräckliga för att fastställa att staten faktiskt varit delaktig i beslutet om de omtvistade åtgärderna” (8).
                  
               
                     (52)
                  
                  
                     Danmark vidhåller att ministerns rätt att utse styrelseledamöter inte baseras på någon avsikt att styra eventuella avtal som ingås av Energinet.dk. Danmark förklarade även att § 9 i företagets stadgar, där styrelsens uppgifter fastställs, är helt i linje med § 115 i den danska aktiebolagslagen där det fastställs vilka uppgifter styrelser ska ha i sådana företag. Kopplingen till den allmänna bolagsrätten erkänns tydligt i förarbetet till lagen om Energinet.dk där det anges att de uppgifter som styrelsen för Energinet.dk ska ha i grund och botten motsvarar de allmänna anvisningarna för ansvars- och arbetsfördelningen mellan styrelsen och direktionen, vilka följer av aktiebolagslagen. Danmark har också förklarat att det i själva verket var direktionen och inte styrelsen som skötte förhandlingarna om avtalet med DONG Energy.
                  
               
                     (53)
                  
                  
                     Danmark har dessutom uppgett att ministern för klimat-, energi- och byggnadsfrågor inte var delaktig i godkännandet av eller förhandlingarna om avtalet mellan Energinet.dk och DONG Energy och inte hölls underrättad om hur förhandlingarna utvecklade sig. Ministern har rätt att fatta beslut i alla frågor som rör verksamheten vid Energinet.dk, men Danmark betonade att ministern aldrig har utnyttjat denna befogenhet när Energinet.dk har ingått särskilda reservelsavtal. Enligt Danmark har ministern denna befogenhet för att vid behov kunna ingripa för att se till att Energinet.dk följer lagen och drivs på ett hållbart sätt ur ett ekonomiskt perspektiv. Ministern ingriper i beslut om ny nätverksinfrastruktur eller omfattande förändringar av befintlig nätverksinfrastruktur, men utnyttjar inte sin befogenhet att ingripa i särskilda uppgifter som Energinet.dk utför (eller de kontrakt som företaget tecknar) för att kunna fullgöra sina rättsliga förpliktelser.
                  
               
                     (54)
                  
                  
                     Tvärtemot vad som är fallet för vissa andra åtgärder som vidtas av Energinet.dk och som fastställs i dansk lag (9), innehåller den danska lagstiftningen inte några regler eller riktlinjer för hur Energinet.dk ska gå till väga vid köp av reservel. Det finns ingen offentlig reglering eller något uttryckligt godkännande av de beslut eller åtgärder som Energinet.dk enligt lag ansvarar för när det gäller reservel. Lagstiftningen innehåller inte heller några krav om innehållet i de avtal som Energinet.dk kan välja att ingå för att fullgöra sina rättsliga skyldigheter.
                  
               
                     (55)
                  
                  
                     BRD hävdade dock att eftersom Energistyrelsen enligt lag faktiskt ska övervaka och godkänna företagets allmänna verksamhetsmässiga ”strategiplaner”, bör staten anses ha godkänt avtalet med DONG Energy genom sitt godkännande av dessa planer. I målet SACE konstaterade tribunalen att den omständigheten att offentliga företags verksamhetsplaner ska godkännas av ett offentligt organ visar att företaget ”inte bedriver sin verksamhet helt självständigt” och således kan anses ”handla under myndigheternas kontroll, åtminstone när det gäller viktiga beslut” (10). Till skillnad från vad som gällde i målet SACE fanns avtalet med DONG Energy dock aldrig med i företagets strategiplaner (och inte heller andra reservelsavtal).
                  
               
                     (56)
                  
                  
                     Danmark har förklarat att avtalet med DONG Energy fanns med i Energinet.dk:s årsrapport för 2010 men att inget förhandsgodkännande krävdes från statens sida och att årsrapporten lämnades in till ministern för klimat-, energi- och byggnadsfrågor först i mars 2011 efter att avtalet hade ingåtts. I mars 2011 hölls det första kvartalsmötet mellan ministern och företagets styrelse där avtalet togs upp. Tribunalen bekräftade i mål T-305/13 att den finansiella och politiska kontrollen för det första utförs i efterhand och för det andra i princip avser det offentliga företagets alla räkenskaper och verksamheter, och att den därför inte i sig ger skäl att anta att myndigheterna på ett konkret sätt påverkat beslutsfattandet i ett tidigare skede (11).
                  
               
                     (57)
                  
                  
                     Kvartalsmötena mellan styrelsen för Energinet.dk och ministeriet, samt företagets årliga rapportering till sin aktieägare, ger staten viss kontroll över företagets allmänna verksamhet, men Danmark har förklarat att statens inblandning enbart handlar om att säkerställa att Energinet.dk i allmänhet fullgör sina lagstadgade skyldigheter. Enligt fast rättspraxis är sådan kontroll inte tillräcklig för att kunna tillskriva staten ansvar för ingåendet av specifika avtal (12).
                  
               
                     (58)
                  
                  
                     När det gäller typen av den verksamhet som Energinet.dk bedriver ska företaget enligt lagen om Energinet.dk bedriva systemdrifts- och elöverföringsverksamhet samt även fungera som en oberoende systemansvarig. Energinet.dk ansvarar för försörjningstryggheten och måste, för genomförandet av denna uppgift, upprätthålla den tekniska kvaliteten och balansen inom det sammanlänkade elförsörjningssystemet och se till att det finns tillräcklig produktionskapacitet i systemet. Detta är typisk verksamhet för en systemansvarig för ett överföringssystem, vilken på grund av sin art ofta är knuten till statens ansvar, oavsett hur verksamheten är utformad.
                  
               
                     (59)
                  
                  
                     Den del av företagets verksamhet som saken gäller är att avtal om stödtjänster har ingåtts. Vid inköp av stödtjänster deltar Energinet.dk på marknaden och väljer stödtjänster från de leverantörer som finns på denna. En systemansvarig kan därför agera som en marknadsaktör vid inköp av stödtjänster, utan att staten är inblandad.
                  
               
                     (60)
                  
                  
                     Klaganden hävdade att Energinet.dk år 2006 offentliggjorde att man planerade att upprätta en konkurrensutsatt marknad i DK2, men att planerna aldrig förverkligades. Klaganden påstår att detta är ett bevis på statens inblandning i företagets beslut. Det faktum att Energinet.dk kanske inte har fullföljt de planer som tillkännagavs 2006 är dock inte i sig ett tecken på att staten har varit delaktig i företagets beslut.
                  
               
                     (61)
                  
                  
                     Klaganden hävdade också att de bestämmelser i avtalet mellan Energinet.dk och DONG Energy som skyddar DONG Energy från eventuella förluster om Energistyrelsen gör ändringar i avtalet tyder på att Energistyrelsen varit delaktig i företagets beslut. I avtalet nämns dock inte Energistyrelsen över huvud taget, utan endast att avtalet ska justeras om Energitilsynet kräver att en eller båda parterna ska ändra avtalsvillkoren. Avtalet ger inget belägg för att danska staten granskade eller godkände avtalet med DONG Energy, och Danmark har uppgett att avtalet aldrig granskades eller godkändes av staten. Såsom förklaras i skäl 56 blev avtalet inte föremål för förhandsbedömning, kontroll eller godkännande från statens sida, och det var först i den årsrapport som presenterades för klimat-, energi- och byggnadsministeriet i mars 2011 som danska staten fick kännedom om avtalet, det vill säga efter att avtalet hade ingåtts.
                  
               
                     (62)
                  
                  
                     När det gäller de mer allmänna indicierna på statens delaktighet noterar kommissionen att det finns sådana som pekar i båda riktningarna. Samtidigt som Energinet.dk har en mycket oberoende ställning kan danska staten utöva ett visst inflytande över företagets allmänna verksamhet.
                  
               
                     (63)
                  
                  
                     Med tanke på slutsatserna i skälen 85 och 86 när det gäller frågan om huruvida åtgärderna innebar en fördel för DONG Energy och utgjorde statligt stöd är det dock inte nödvändigt att ta slutgiltig ställning till om huruvida ansvaret kan tillskrivas staten.
                  
               5.3   Förekomsten av stöd – fördel
         
         
                     (64)
                  
                  
                     I sitt beslut om att inleda förfarandet uttryckte kommissionen även osäkerhet om huruvida det avtal som Energinet.dk hade ingått med DONG Energy motsvarade normalt marknadspris för de tjänster som skulle tillhandahållas och därmed huruvida avtalet innebar en fördel för DONG Energy. Med tanke på de frågor som BRD tagit upp när det gäller reservationen av kapacitet på Stora Bält-förbindelsen och den totala kapacitet som Energinet.dk köpt från DONG Energy i DK2, har kommissionen undersökt behovet av den mängd stödtjänster som Energinet.dk köpt i DK2, företagets beslut att förhandla med DONG Energy om tillhandahållandet av de begärda tjänsterna och det pris som i slutändan betalades till DONG Energy för dessa tjänster.
                  
               5.3.1   Behovet av den mängd stödtjänster som Energinet.dk köpte i DK2
         
         
                     (65)
                  
                  
                     Såsom förklaras i skälen 19, 20, 21 och 41 behövde Energinet.dk stödtjänster på 600 MW i DK2, på grundval av en reservation av kapacitet på Stora Bält-förbindelsen för överföring av stödtjänster mellan DK1 och DK2 vilken förväntades minska det totala behovet av stödtjänster i Danmark och samtidigt begränsa påverkan på den kommersiella handeln mellan DK1 och DK2. BRD hävdade att omfattningen av det avtal som ingicks med DONG Energy var en följd av att Energinet.dk beslutade att reservera kapacitet på Stora Bält-förbindelsen för att överföra el från DK2 till DK1, vilket godkändes av danska staten som en del av ansökan om att bygga förbindelsen. BRD hävdade också att en reservation skulle ha kunnat göras i motsatt riktning (för att överföra el från DK1 till DK2) eller i båda riktningarna, och att detta skulle ha inneburit lägre kostnader för stödtjänster genom ökad konkurrens.
                  
               
                     (66)
                  
                  
                     Det överordnade syftet med att investera i förbindelsen var dock att förbättra marknadens funktion och göra det svårare för marknadsaktörer att utöva marknadsinflytande på grund av överföringsbegränsningar (13). Potentialen att optimera användningen av stödtjänster var bara en av många fördelar som Danmark räknade med att nå genom att investera i Stora Bält-förbindelsen. Danmark har bekräftat att möjligheten att dela reservel mellan DK1 och DK2 inte var någon avgörande faktor i regeringens beslut att tillåta uppförandet av Stora Bält-förbindelsen, och att denna möjlighet inte uttryckligen angavs vid regeringens godkännande av projektet.
                  
               
                     (67)
                  
                  
                     Enligt bevis från Danmarks sida skulle en reservation i motsatt riktning ha lett till en mycket mer frekvent snedvridning på intradagsmarknaden, på grund av balansen mellan tillgång och efterfrågan i DK1 och DK2 samt det faktum att elen överförs från DK1 till DK2 under 72,7 % av tiden. Danmark har påvisat att en reservation i motsatt riktning eller i båda riktningarna skulle ha kunnat förväntas öka snedvridningen på marknaden till följd av reservationen på Stora Bält-förbindelsen, och därför avfärdar kommissionen klagandens påstående att Energinet.dk borde ha genomfört en reservation på Stora Bält-förbindelsen i motsatt riktning eller i båda riktningarna.
                  
               
                     (68)
                  
                  
                     Så snart reservationen av kapacitet hade bekräftats kunde behoven av stödtjänster i DK1 och DK2 fastställas. Med den reservation som gjordes mellan 2010 och 2012 hade Energinet.dk ett behov av stödtjänster på 600 MW i DK2. Kapacitetsbehovet i DK2 förändrades inte i och med att reservkapacitetssystemet upphävdes på Stora Bält-förbindelsen.
                  
               5.3.2   Beslutet från Energinet.dk att förhandla med DONG Energy om leverans av de erfordrade tjänsterna
         
         
                     (69)
                  
                  
                     Innan förhandlingarna inleddes med DONG Energy 2009 beställde Energinet.dk en marknadsundersökning för att klargöra vilka alternativ som fanns för att tillgodose det fastställda behovet av reservel i DK2. Resultaten av den marknadsundersökning som Energinet.dk lät göra 2009 visar att de stödtjänster på 600 MW som behövdes i DK2 inte hade kunna anskaffas utan att köpa minst en viss kapacitet från DONG Energy. I undersökningen konstateras att det är helt uppenbart att Kyndbyværket spelar en absolut avgörande roll för reservsituationen i östra Danmark, framför allt på grund av sin storlek.
                  
               
                     (70)
                  
                  
                     Närmare bestämt förväntades sådana stödtjänster som hade kunnat anskaffas från andra leverantörer än DONG Energy bara finnas tillgängliga till ett relativt högt pris. I rapporten nämns till exempel diskussioner med projektutvecklare, varav en erbjöd sig att bygga ett nytt verk för leverans av 150 MW för 65 000 DKK/MW/månad under ett treårsavtal och en annan som erbjöd sig att bygga ett verk för leverans av 50 MW för 50 000 DKK/MW/månad under ett treårsavtal.
                  
               
                     (71)
                  
                  
                     BRD hävdade att 300 MW skulle kunna anskaffas från andra leverantörer än DONG Energy i DK2 men lade inte fram några bevis på att den ytterligare kapacitet på 300 MW som skulle ha behövts utöver dessa 300 MW kunde ha säkrats på annat sätt än genom att köpa kapacitet från DONG Energy eller genom någon annan slags reservation av kapacitet på Stora Bält-förbindelsen.
                  
               
                     (72)
                  
                  
                     Utöver att presentera 2009 års marknadsundersökning från Energinet.dk förklarade Danmark att även om ny kapacitet på cirka 300 MW hade anskaffats i DK2 fanns kapaciteten inte tillgänglig på marknaden när avtalet med DONG Energy ingicks och att det dessutom skulle ha tagit så mycket som fem år att installera den. Även om denna kapacitet på 300 MW hade varit tillgänglig på marknaden när avtalet med DONG Energy ingicks hade det inte varit möjligt att tillhandahålla all den kapacitet på 600 MW som behövdes i DK2 utan att köpa kapacitet från DONG Energy.
                  
               
                     (73)
                  
                  
                     Kommissionen konstaterar därför, utifrån den bevisning som lagts fram, att det skulle ha funnits ett behov av att köpa stödtjänster från DONG Energy för att säkra den totala mängd stödtjänster som behövdes i DK2. Det måste dock fortfarande undersökas huruvida Energinet.dk hade tillgång till alternativa källor till stödtjänster till ett pris som var bättre än det som DONG Energy fick för samtliga stödtjänster.
                  
               5.3.3   Det pris som DONG Energy i slutändan fick för stödtjänster i DK2
         
         
                     (74)
                  
                  
                     Energinet.dk köpte in 675 MW i stödtjänster från DONG Energy i DK2. Med hänsyn tagen till den befrielse från leveranskravet som gjordes på grund av underhållsarbete krävdes dock i genomsnitt 600 MW i stödtjänster för den femåriga avtalsperioden. Danmark har lämnat in handlingar från Energinet.dk där det förklaras att den kapacitet som tillhandahölls av DONG Energys anläggningar i Kyndby och på Masnedø endast fanns tillgänglig till ett fast pris, oavsett hur mycket kapacitet som köptes.
                  
               
                     (75)
                  
                  
                     De handlingar som Danmark lämnat in visar att Energinet.dk, i sina förhandlingar med DONG Energy, argumenterade för att kostnaderna skulle minskas pro rata om en kapacitet på 600 MW anskaffades i stället för de 675 MW som Energinet.dk slutligen ingick avtal om. DONG Energy gick dock inte med på detta, eftersom det skulle medföra höga fasta kostnader att ställa stödtjänstkapaciteten till förfogande, vilka skulle vara oförändrade om mindre kapacitet köptes.
                  
               
                     (76)
                  
                  
                     DONG Energy fick högst 957 481 000 DKK enligt avtalet – inklusive ytterligare kompensation för den höjda NOx-avgiften. Detta motsvarar 24 178 DKK/MW/månad för 660 MW i stödtjänster (tillgänglig kapacitet efter befrielsen från leveranskravet på grund av underhållsarbete). Beräknat utifrån kravet från Energinet.dk på 600 MW motsvarar detta 26 597 DKK/MW/månad.
                  
               
                     (77)
                  
                  
                     Enligt den information som DONG Energy lämnat var det pris som företaget fick för stödtjänster i DK2 lägre än det som systemansvariga i Irland och Storbritannien fått för liknande tjänster. Kommissionen anser inte att de brittiska och irländska priserna kan utgöra något lämpligt riktmärke för att bedöma det pris som betalades till DONG Energy, eftersom det kan finns flera skäl till att priserna på stödtjänster varierar kraftigt på olika marknader, till exempel beroende på tillgång och efterfrågan på lokal nivå och de särskilda lokala bestämmelser som finns för köp av stödtjänster. DONG Energy motiverade dessutom inte varför de brittiska och irländska priserna skulle vara relevanta och utgöra något lämpligt riktmärke för att bedöma huruvida avtalspriset var marknadsmässigt.
                  
               
                     (78)
                  
                  
                     DONG Energy styrkte också att det pris som det hade fått var lägre än det som betalades för stödtjänster i DK1 2007. Såsom BRD konstaterade var det pris som DONG Energy hade fått emellertid betydligt högre än det som betalades för stödtjänster i DK1 20.11.2011 års priser i DK1 kan ha sänkts efter den ändring som gjordes 2007, där man övergick från auktioner för kommande månad till auktioner för kommande dygn på reservelsmarknaden, vilket ökade konkurrensen beträffande stödtjänster. Dessutom kan tillgången och efterfrågan se annorlunda ut i DK1 jämfört med DK2. Kommissionen anser därför att vare sig 2007 års priser i DK1 eller 2011 års priser i DK1 bör betraktas som något lämpligt riktmärke för att bedöma det pris som betalades till DONG Energy för stödtjänster i DK2 mellan 2011 och 2015.
                  
               
                     (79)
                  
                  
                     BRD hävdade att de 300 MW i stödtjänster som enligt BRD hade kunnat tillhandahållas i DK2 från andra leverantörer än DONG Energy hade kunnat köpas in för 450–750 miljoner DKK. Detta motsvarar mellan 25 000 DKK och 41 667 DKK/MW/månad – vilket tyder på att kostnaderna för dessa 300 MW skulle ha varit högre totalt sett än kostnaderna för 300 MW av den kapacitet som Energinet.dk köpte från DONG Energy, vilka uppgick till 26 597 DKK/MW/månad (för 600 MW).
                  
               
                     (80)
                  
                  
                     Kommissionen noterar att det i 2009 års marknadsundersökning från Energinet.dk identifierades två nya projekt om totalt 200 MW som hade kunnat uppföras om det hade erbjudits treåriga avtal med Energinet.dk. Danmark har dock förklarat att projekten kanske inte fanns tillgängliga i tid för att tillhandahålla kapacitet från och med januari 2011. Om kostnaderna beräknas på fem år i stället för på tre år – antaget att det fullpris som angetts för de treåriga avtalen fördelas över fem år (även om kostnaderna kan ha ökat till följd av en längre period med fasta omkostnader som skulle behöva täckas) – fanns det potentiellt 150 MW till förfogande för 39 000 DKK/MW/månad och ytterligare 50 MW för 30 000 DKK/MW/månad. Dessa ungefärliga kostnader var båda högre än det pris som Energinet.dk betalade till DONG Energy.
                  
               
                     (81)
                  
                  
                     Avslutningsvis hävdade BRD även att det kan ha varit så att påföljderna för utebliven leverans enligt avtalet med DONG Energy inte var tillräckliga för att täcka de merkostnader som Energinet.dk ådrog sig när företaget var tvunget att skaffa kapacitet från annat håll. Danmark har förklarat att straffavgifterna var tillräckliga: den straffavgift som påfördes DONG Energy 2014 var [50–70] DKK/MW och annan kapacitet anskaffades till en genomsnittlig kostnad på 58 DKK/MW.
                  
               
                     (82)
                  
                  
                     Med utgångspunkt i de priser som begärdes av andra potentiella leverantörer av stödtjänster som identifierats av BRD och Energinet.dk, noterar kommissionen att dessa priser var högre än de som betalades till DONG Energy. Kommissionen konstaterar därför att Energinet.dk säkrade ett konkurrenskraftigt pris – som var bättre än de alternativ som fanns – för de stödtjänster som behövdes i DK2.
                  
               5.3.4   Lönsamheten i avtalet för DONG Energy
         
         
                     (83)
                  
                  
                     Kommissionen såg dessutom närmare på vilka verkningar det säkrade konkurrenskraftiga priset fick för avkastningen enligt avtalet. Med tanke på DONG Energys ställning som central leverantör av stödtjänster i DK2 kan marknadsinflytande ha utövats i förhandlingarna med Energinet.dk. Kommissionen har därför även undersökt möjligheten att DONG Energy fick en oskälig vinst till följd av sin ställning på marknaden.
                  
               
                     (84)
                  
                  
                     De handlingar som Danmark har lämnat in visar att DONG Energy, baserat på de slutligt avtalade priserna, förväntades få en avkastning på [1–7] % från avtalet om stödtjänster. Denna avkastning jämfördes med den avkastning som gjorts på en statsobligation som DONG Energy alternativt hade kunnat investera i. Genomsnittsavkastningen på femåriga danska statsobligationer låg i december 2010 på 2,13 %. Med tanke på de risker som DONG Energy hade när det gäller att säkra en pålitlig drift av de verk som tillhandahöll stödtjänsterna, konstaterar kommissionen att en avkastning på [1–7] % inte var orimlig i förhållande till de 2,13 % som en femårig statsobligation skulle ge.
                  
               5.3.5   Slutsats
         
         
                     (85)
                  
                  
                     Energinet.dk undersökte försörjningssituationen på marknaden 2009 och försökte fastställa alla de alternativ som fanns för att köpa de nödvändiga stödtjänsterna. I denna undersökning fastställdes den eventuella kostnaden för avtal med andra leverantörer än DONG Energy, och vidare bekräftades att det inte fanns tillräcklig kapacitet från annat håll än från DONG Energy för att täcka företagets behov av stödtjänster. Detta faktum bekräftas av klaganden, eftersom BRD hävdar att endast hälften av den nödvändiga kapaciteten hade kunnat tillhandahållas av andra leverantörer än DONG Energy. I sina förhandlingar med DONG Energy säkrade Energinet.dk ett pris som var lägre än de riktmärkespriser som angetts i marknadsundersökningen från Energinet.dk och lägre än de till vilka klaganden hävdade att 300 MW hade kunnat levereras från potentiella nya investeringar i DK2. Energinet.dk lyckades dessutom säkra ett pris som begränsade DONG Energys avkastning till [1–7] %, vilket inte är orimligt.
                  
               
                     (86)
                  
                  
                     Kommissionen konstaterar därför att Energinet.dk agerade som en försiktig marknadsinvesterare och att avtalet inte gav DONG Energy någon fördel som kan anses utgöra stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget.
                  
               6.   SLUTSATS
         
         
                     (87)
                  
                  
                     Kommissionen anser att avtalet mellan Energinet.dk och DONG Energy inte utgör statligt stöd, eftersom det inte uppfyller alla de kumulativa villkoren i artikel 107.1 i fördraget.
                  
               HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
         
            Artikel 1
            Avtalet av den 21 december 2010 mellan Energinet.dk och DONG Energy utgör inte stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget.
         
         
            Artikel 2
            Detta beslut riktar sig till Konungariket Danmark.
         
         
            Utfärdat i Bryssel den 23 maj 2016.
            
               
                  På kommissionens vägnar
               
               Margrethe VESTAGER
               
                  Ledamot av kommissionen
               
            
         
         
            (1)  EUT C 230, 8.8.2013, s. 23.
         
            (2)  Se fotnot 1.
         
            (3)  EGT C 37, 3.2.2001, s. 3.
         
            (4)  Dom i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen (Stardust Marine), REG 2002, s. I-4397, punkt 38.
         
            (5)  Dom i mål C-278/00, Grekland mot kommissionen, REG 2004, s. I-3997, punkt 54.
         
            (6)  Dom i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen (Stardust Marine), REG 2002, s. I-4397, punkt 52.
         
            (7)  Dom av den 25 juni 2015 i mål T-305/13, SACE och Sace BT mot kommissionen, EU:T:2015:435, punkt 51.
         
            (8)  Dom av den 25 juni 2015 i mål T-305/13, SACE och Sace BT mot kommissionen, EU:T:2015:435, punkt 63.
         
            (9)  Se t.ex. följande ärenden om statligt stöd: 354/2008 – ändring av systemet ”stöd till miljövänlig elproduktion” (N 602/2004), tillägg för el från nya vindturbiner (EUT C 143, 24.6.2009, s. 6), och N 356/2008 – ändring av systemet ”stöd till miljövänlig elproduktion” (N 602/2004), tillägg för el som produceras med biogas (EUT C 151, 3.7.2009, s. 16).
         
            (10)  Dom av den 25 juni 2015 i mål T-305/13, SACE och Sace BT mot kommissionen, EU:T:2015:435, punkt 76.
         
            (11)  Dom av den 25 juni 2015 i mål T-305/13, SACE och Sace BT mot kommissionen, EU:T:2015:435, punkt 73.
         
            (12)  Se fotnot 6.
         
            (13)  Energistrategi 2025, danska transport- och energiministeriet, juni 2005.