CELEX: 62003CC0306
Language: cs
Date: 2004-10-28 00:00:00
Title: Stanovisko generální advokátky - Kokott - 28 října 2004. # Cristalina Salgado Alonso proti Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) a Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Juzgado de lo Social nº 3 de Orense - Španělsko. # Sociální zabezpečení migrujících pracovníků - Články 12 ES, 39 ES a 42 ES - Článek 45 a čl. 48 odst. 1 nařízení (EHS) č. 1408/71 - Stáří a smrt - Nezaměstnanost - Minimální doby pojištění - Doby pojištění zohledněné při výpočtu dávek, ale nikoliv pro vznik nároku na dávky - Doby nezaměstnanosti - Započítání. # Věc C-306/03.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
      JULIANE KOKOTT
      přednesené dne 28. října 2004(1)
      
      Věc C‑306/03
      Cristalina Salgado Alonso
      proti
      Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)
      a
      Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) 
       [Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná rozhodnutím Juzgado de lo Social n° 3 de Orense (Španělsko)]
      „Zákonný starobní důchod – Karenční doba – Zohlednění dob pojištění získaných v zahraničí a na vnitrostátním území – Doby pojištění zahrnující pouze zvýšení nároků, ale neumožňující jejich vznik – Zohlednění dob pobírání zvláštních dávek v nezaměstnanosti pro nezaměstnané starší 52 let“
      I –    Úvod
      1.     Žalobkyně v původním řízení Cristalina Salgado Alonso pobírala v minulosti ve Španělsku zvláštní dávky v nezaměstnanosti.
         Po tuto dobu správa pojištění pro případ nezaměstnanosti odváděla jejím jménem příspěvky na zákonné důchodové pojištění. Když
         dosáhla paní Salgado Alonso 65 let, požádala o zákonem stanovený starobní důchod. Sporným bodem původního řízení je skutečnost,
         zda příspěvky na důchodové pojištění placené po dobu, kdy pojištěná pobírala zvláštní dávky v nezaměstnanosti, mají být zohledněny
         při výpočtu karenční doby nezbytné pro získání zákonného starobního důchodu a zda jejich případné nezohlednění je diskriminací
         migrujících pracovníků vycházející ze státní příslušnosti.
      
      2.     Za tohoto stavu zaslal Juzgado de lo Social n° 3 de Orense (Španělsko) (dále též „předkládající soud“) Soudnímu dvoru dvě
         otázky týkající se výkladu nařízení Rady (EHS) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 o uplatňování systémů sociálního zabezpečení
         na zaměstnané osoby, osoby samostatně výdělečně činné a jejich rodinné příslušníky pohybující se v rámci Společenství(2). Obsah těchto otázek odpovídá znění otázek, které tentýž předkládající soud zaslal Soudnímu dvoru ve věci García Blanco (C‑225/02)(3).
      
      II – Právní rámec
      A –    Právo Společenství
      3.     Právní rámec Společenství je v projednávané věci dán nařízením č. 1408/71 a článkem 39 ES.
      4.     Článek 1 písm. r) nařízení č. 1408/71 definuje výraz „doby pojištění“ následovně:
      „příspěvkové doby nebo doby zaměstnání nebo samostatné výdělečné činnosti, které jsou definované nebo uznané jako doby pojištění
         právními předpisy, podle nichž byly získány nebo se považují za získané, a všechny podobné doby, pokud je uvedené právní předpisy
         považují za rovnocenné dobám pojištění. Doby získané v rámci zvláštního systému pro úředníky jsou také považovány za doby
         pojištění“.
      
      5.     Článek 3 odst. 1 nařízení č. 1408/71 stanoví:
      „S výhradou zvláštních ustanovení tohoto nařízení mají osoby s bydlištěm na území jednoho z členských států, na které se vztahuje
         toto nařízení, stejná práva a povinnosti podle právních předpisů kteréhokoli členského státu jako státní příslušníci uvedeného
         státu.“
      
      6.     Článek 45 odst. 1 nařízení č. 1408/71 stanoví ohledně započítávání dob pojištění a bydlení toto:
      „Pokud právní předpisy členského státu podmiňují získání, zachování nebo opětné nabytí nároku na dávky v rámci systému, který
         není zvláštním systémem ve smyslu odstavců 2 nebo 3, získáním dob pojištění nebo bydlení, přihlíží příslušná instituce uvedeného
         členského státu v nezbytné míře k dobám pojištění nebo bydlení získaným podle právních předpisů kteréhokoli jiného členského
         státu, ať již v rámci obecného nebo zvláštního systému a  jako zaměstnaná osoba nebo osoba samostatně výdělečně činná. Pro
         uvedený účel přihlédne k těmto dobám, jako by byly získány podle jí uplatňovaných právních předpisů.“
      
      7.     Článek 46 odst. 2 nařízení č. 1408/71 stanoví:
      „Pokud byly podmínky vyžadované právními předpisy členského státu pro získání nároku na dávky splněny pouze po použití článku
         45 nebo čl. 40 odst. 3, použijí se tato pravidla:
      
      a)      příslušná instituce vypočte teoretickou výši dávky, na kterou by dotyčná osoba mohla uplatnit nárok, pokud by všechny doby
         pojištění nebo bydlení získané podle právních předpisů členských států, které se na zaměstnanou osobu nebo osobu samostatně
         výdělečně činnou vztahovaly, byly získány v dotyčném členském státě a podle právních předpisů uplatňovaných institucí v době
         přiznání dávky. Pokud podle těchto právních předpisů není výše dávky závislá na délce získaných dob, považuje se tato výše
         za teoretickou výši uvedenou v tomto písmenu;
      
      b)      příslušná instituce potom určí skutečnou výši dávky na základě teoretické výše uvedené v předchozím písmenu v poměru délky
         dob pojištění nebo bydlení získaných před vznikem pojistné události podle jí uplatňovaných právních předpisů k celkové délce
         dob pojištění a bydlení získaných před vznikem pojistné události podle právních předpisů všech členských států, kterých se
         to týká.“
      
      8.     Článek 48 nařízení č. 1408/71 stanoví ohledně dob pojištění a bydlení kratších než jeden rok toto:
      „1. Aniž je dotčen čl. 46 odst. 2, není instituce členského státu povinna poskytovat dávky na základě dob získaných podle
         jí uplatňovaných právních předpisů, které se berou v úvahu při vzniku pojistné události, jestliže:
      
      –      celková délka uvedených dob nedosahuje jednoho roku, a
      –      podle uvedených právních předpisů se nárok na dávku nezískává pouze na základě těchto dob. 
      2. Příslušná instituce každého z dotyčných jiných členských států vezme v úvahu doby uvedené v odstavci 1 pro účely použití
         čl. 46 odst. 2 s výjimkou písmena b).
      
      3. Pokud by uplatnění odstavce 1 mělo za následek zbavení všech dotyčných institucí států povinností, dávky se přiznávají
         výhradně podle právních předpisů posledního z těchto států, jehož podmínky jsou splněny, jako by všechny doby pojištění nebo
         bydlení získané a vzaté v úvahu v souladu s čl. 45 odst. 1 až 4 byly splněny podle právních předpisů uvedeného státu.“
      
      B –    Vnitrostátní právo
      9.     Článek 161 odst. 1 písm. b) nového znění obecného zákona o sociálním zabezpečení (Texto Refundido de la Ley General de la
         Seguridad Social(4); dále jen „TRLGSS“) spojuje vznik práva na starobní důchod s podmínkou, že pojištěnec, který se o něj uchází, prokáže získání
         dvou karenčních dob, a to:
      
      –       minimální příspěvkové doby patnácti let, a 
      –       zvláštní příspěvkové doby dvou let v průběhu patnácti let bezprostředně předcházejících vzniku skutečnosti, která vedla ke
         vzniku nároku na dávky.
      
      10.            Článek 215 odst. 1 bod 3 TRLGSS stanoví pro nezaměstnané, kteří  dosáhli věku 52 let, ale dosud nedosáhli věku zákonem stanoveného
         pro starobní důchod, zvláštní druh dávek v nezaměstnanosti („subsidio por desempleo“, dále jen „zvláštní dávky v nezaměstnanosti“).
         Aby je mohl pobírat, musí pojištěnec prokázat, že minimálně šest let odváděl příspěvky na pojištění pro případ nezaměstnanosti
         a kromě toho splnil všechny podmínky, s výjimkou věku, pro získání zákonem stanoveného starobního důchodu.
      
      11.   Podle článku 218 odst. 2 TRLGSS musí útvar  správy pojištění pro případ nezaměstnanosti (Organismo Gestor del Seguro de Desempleo)
         kromě zvláštních dávek v nezaměstnanosti, které platí pojištěnci každý kalendářní měsíc, po který na ně má pojištěnec nárok,
         odvádět jménem pojištěnce příspěvky do systému zákonem stanoveného důchodového pojištění.
      
      12.   Účinnost příspěvků odváděných jménem příjemce zvláštních dávek v nezaměstnanosti je však omezena dvacátým osmým dodatečným
         ustanovením TRLGSS(5) takto:
      
      „V souladu s ustanoveními odstavce 2 článku 218 TRLGSS se příspěvky odvedené útvarem správy z titulu pojištění pro případ
         nezaměstnanosti vezmou v úvahu při výpočtu výše základu starobního důchodu a procent na něj použitelných. V žádném případě
         se není možno dovolávat platnosti a právních účinků těchto příspěvků k prokázání minimální příspěvkové doby vyžadované čl. 161
         odst. 1 písm. b) TRLGSS, minimální doby, kterou pojištěnec v souladu s čl. 215 odst. 1 bodem 3 musí prokázat, když žádá o nárok
         na dávku [v nezaměstnanosti] stanovenou pro [nezaměstnané] starší 52 let.“
      
      13.   Ve správní praxi se však příspěvky odváděné Instituto Nacional de Emples (dále jen „INEM“) do zákonem stanoveného systému
         důchodového pojištění jménem příjemce zvláštních dávek v nezaměstnanosti zohledňují při použití čl. 48 odst. 1 nařízení č. 1408/71
         jak to požaduje společný oběžník Instituto Nacional de la Seguridad Social (dále jen „INSS“) a INEM z roku 1999(6).
      
      III – Skutkový stav a řízení
      A –    Skutečnosti předcházející sporu
      14.   C. Salgado Alonso, narozená dne 30. května 1936, podala dne 7. srpna 1992 INEM, španělskému orgánu příslušnému ve věci zaměstnání,
         žádost za účelem získání zvláštní dávky v nezaměstnanosti stanovené pro nezaměstnané starší 52 let. V té době mohla prokázat
         74 měsíců (tj. více než 6 let, od roku 1964 do roku 1970) příspěvků do německého systému důchodového zabezpečení, 26 měsíců
         (více než 2 roky, od roku 1971 do roku 1975) nepovinných příspěvků do švýcarského systému důchodového zabezpečení a 182 dnů
         (tj. přibližně 6 měsíců v roce 1992) příspěvků do španělského systému starobního důchodového zabezpečení.
      
      15.   Nejprve byla její žádost o zvláštní dávky v nezaměstnanosti zamítnuta z důvodu, že ve Španělsku nezískala požadovanou karenční
         dobu minimálně patnácti let. Podala tedy žalobu proti tomuto rozhodnutí u španělského soudu, který jí dne 30. června 1993
         přiznal nárok na tuto dávku. Španělská vláda a žalovaní účastníci vysvětlují tento rozsudek v podstatě skutečností, že v souladu
         se španělskou judikaturou z té doby byly i kratší karenční doby získané v zahraničí, jako např. karenční doba 5 let požadovaná
         v Německu, uznávány za rovnocenné karenční době patnácti let požadované španělskými právními předpisy. Tato judikatura byla
         však mezitím změněna v souladu s rozsudky Soudního dvora ve věci Martínez Losada a další a ve věci Ferreiro Alvite(7).
      
      16.   Během celé doby, kdy C. Salgado Alonso pobírala zvláštní dávky v nezaměstnanosti, to jest po dobu 3 219 dnů (což je více než
         8 let a 9 měsíců), odváděl za ní INEM v souladu s čl. 218 odst. 2 TRLGSS příspěvky do španělského zákonného systému důchodového
         pojištění. 
      
      B –    Žádost o zákonný starobní důchod
      17.            V roce 2001, ve věku dovršených 65 let, C. Salgado Alonso požádala o přiznání nároku na důchod v rámci německého, švýcarského
         a španělského systému sociálního zabezpečení. Zatímco v Německu a Švýcarsku jí byl důchod poskytnut, INSS zamítl žádost rozhodnutím
         ze dne 21. března 2002 z důvodu, že C. Salgado Alonso nesplnila ve Španělsku minimální příspěvkovou dobu požadovanou ke vzniku
         nároku na důchod a že čl. 46 odst. 2 nařízení č. 1408/71 nelze použít, protože ve Španělsku platila příspěvky na sociální
         pojištění po dobu kratší než jeden rok.
      
      18.   Nespokojena s tímto zamítnutím, podala C. Salgado Alonso k odvolacímu soudu žalobu proti INSS a Tesorería General de la Seguridad
         Social (dále jen „TGSS“). Na podporu své žaloby v podstatě uplatňovala, že je třeba vzít v úvahu nejenom počáteční příspěvkovou
         dobu 182 dnů, kterou získala ve Španělsku, ale také celou dobu, během níž INEM odváděl příspěvky do zákonného systému důchodového
         pojištění, když pobírala zvláštní dávky v nezaměstnanosti, takže si může ve Španělsku nárokovat celkem 3 401 dnů odvádění
         příspěvků (což je více než 9 let a 3 měsíce).
      
      19.   Sporným bodem v původním řízení je otázka, zda příspěvky odváděné v době poskytování zvláštních dávek v nezaměstnanosti mají
         být také zohledněny pro výpočet karenční doby pro poskytnutí starobního důchodu a zda vyloučení jejich zohlednění nediskriminuje
         migrující pracovníky.
      
      C –    Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce
      20.   Usnesením ze dne 24. června 2003 rozhodl Juzgado de lo Social n° 3 de Orense přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující
         předběžné otázky:
      
      1)      „Brání článek 12 ES a články 39 ES až 42 ES (dříve články 6 a 48 až 52 Smlouvy o ES), jakož i článek 45 nařízení Rady (ES)
         č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 ustanovení vnitrostátního práva, na základě něhož příspěvky, které útvar správy pojištění
         pro případ nezaměstnanosti odvedl z titulu důchodového pojištění jménem pracovníka za dobu, během níž tento pracovník pobíral
         určité dávky v nezaměstnanosti, nemohou být vzaty v úvahu pro výpočet karenčních dob zavedených vnitrostátními právními předpisy
         a vznik nároku na starobní důchod, když z důvodu dlouhotrvající nezaměstnanosti, kterou měly tyto dávky vyrovnat, je pro pracovníka
         ve skutečnosti nemožné prokázat jiné příspěvky v rámci systému důchodového pojištění než příspěvky, které zákon nezohledňuje,
         takže pouze ti pracovníci, kteří využili práva svobodně se pohybovat, jsou dotčeni touto vnitrostátní právní úpravou a nemohou
         mít nárok na vnitrostátní starobní důchod, přestože v souladu s čl. 45 uvedeného nařízení měly být tyto karenční doby považovány
         za získané?
      
      2)      Brání článek 12 ES a články 39 ES až 42 ES (dříve články 6 a 48 až 52 Smlouvy o ES), jakož i čl. 48 odst. 1 nařízení Rady
         (EHS) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 ustanovením vnitrostátního práva, na základě nichž příspěvky, které útvar správy pojištění
         pro případ nezaměstnanosti odvedl z titulu důchodového pojištění jménem pracovníka za dobu, během níž tento pracovník pobíral
         určité dávky v nezaměstnanosti, nemohou být vzaty v úvahu tak, aby mohlo být shledáno, že celková délka dob pojištění nebo
         bydlení získaných podle právních předpisů tohoto členského státu dosahuje jednoho roku, když z důvodu dlouhotrvající nezaměstnanosti,
         kterou měly tyto dávky vyrovnat, je pro pracovníka ve skutečnosti nemožné prokázat jiné příspěvky v rámci systému důchodového
         pojištění než příspěvky, které byly odvedeny v průběhu období nezaměstnanosti, takže pouze ti pracovníci, kteří využili práva
         svobodně se pohybovat, jsou dotčeni touto vnitrostátní právní úpravou a nemohou mít nárok na vnitrostátní starobní důchod,
         přestože v souladu s článkem 48 odst. 1 uvedeného nařízení útvar vnitrostátní správy nemůže být osvobozen od povinnosti poskytnout
         vnitrostátní dávky?“
      
      D –    Postup od podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce 
      21.   Jak oznámili žalovaní účastníci původního řízení Soudnímu dvoru dopisem ze dne 29. září 2003, přijal INSS dne 10. září 2003
         nové rozhodnutí v neprospěch C. Salgado Alonso. Toto rozhodnutí, které znovu zamítá její žádost o starobní důchod, nahrazuje
         rozhodnutí o původním zamítnutí ze dne 21. března 2003. Toto zamítnutí vysvětluje INSS skutečností, že C. Salgado Alonso nezískala
         zákonem stanovené karenční doby uvedené v čl. 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS, neboť v souladu s dvacátým osmým dodatečným ustanovením
         TRLGSS příspěvky odvedené důchodovému pojištění během doby, kdy C. Salgado Alonso pobírala zvláštní dávky v nezaměstnanosti,
         nemohou být zohledněny. Avšak v tomto novém rozhodnutí není již zamítnutí zdůvodněno článkem 48 nařízení č. 1408/71, tj. skutečností,
         že C. Salgado Alonso platila příspěvky španělskému systému důchodového pojištění méně než jeden rok.
      
      22.   C. Salgado Alonso, španělská vláda a Komise předložily svá písemná vyjádření Soudnímu dvoru a dostavily se na jednání, kde
         předložily svá ústní vyjádření. Totéž společně učinily INSS a TGSS.
      
      IV – Posouzení
      23.   Jádro problému sporu v původním řízení spočívá ve skutečnosti, že ve španělském právu příspěvky, které INEM odvádí do systému
         důchodového pojištění za nezaměstnané pobírající zvláštní příspěvky v nezaměstnanosti, pouze navyšují stav pojištění, ale
         nejsou brány v úvahu pro vznik nároku na důchod. To vyplývá z dvacátého osmého dodatečného ustanovení TRLGSS, které bylo podle
         vysvětlení žalovaných a španělské vlády přijato zejména kvůli vyjasnění právní situace.
      
      24.   Jak totiž žalovaní a španělská vláda v průběhu řízení u Soudního dvora zdůraznili, nezaměstnaní, kteří pobírají zvláštní dávky
         v nezaměstnanosti, musí každopádně podle čl. 215 odst. 1 bod 3 TRLGSS již splňovat všechny podmínky umožňující poskytnutí
         starobního důchodu, s výjimkou podmínky dosažení věkové hranice starobního důchodu. Musí především získat karenční doby stanovené
         čl. 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS. Příspěvky, které INEM nadále  odvádí po dobu,  kdy pobírají zvláštní dávky v nezaměstnanosti, nemají tedy za cíl vytvářet  nárok na důchod – neboť tyto podmínky již musí být dotčenými osobami každopádně splněny –, ale spíše zajistit pokračující
         zvyšování  stavu pojištění(8). Jde tedy o to umožnit dotčeným osobám i přes nezaměstnanost, která je postihla na konci jejich profesionální dráhy, zvýšit
         výši důchodu, na který mohou uplatňovat nárok, aby výše důchodu nezůstala „zmrazená“ na té úrovni, na které se nacházela,
         když ztratily práci. 
      
      A –    K první otázce
      25.   Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda článek 45 nařízení č. 1408/71, jakož i články 12 ES a 39 ES brání takovému
         vnitrostátnímu pravidlu, jako je dvacáté osmé dodatečné ustanovení TRLGSS, které stanoví, že určité příspěvkové doby na systém
         důchodového pojištění mají za účinek pouze zvýšení výše důchodu (zvyšující účinek), ale nemohou zakládat nárok na důchod (zakládající
         účinek).
      
      1.      K článku 45 nařízení č. 1408/71
      26.   V souladu se zákonným zmocněním definovaným v článku 42 písm. a) ES ukládá článek 45 nařízení č. 1408/71 příslušným orgánům,
         aby zohlednily pro výpočet dob pojištění a bydlení i doby, které pojištěnec získal v ostatních členských státech. Toto pravidlo
         má zabránit tomu, aby byli migrující pracovníci zbaveni práv či výhod sociálního zabezpečení z důvodů skutečnosti, že vykonávali
         svou pracovní činnost ve více členských státech, neboť riziko takovéto ztráty by je mohlo odrazovat od výkonu jejich práva
         svobodně se pohybovat(9).
      
      27.   Jak však vyplývá mimo jiné ze čtvrtého bodu odůvodnění nařízení č. 1408/71, toto pravidlo nemá za následek harmonizaci práva členských států v oblasti sociálního zabezpečení, ale stanoví pouze uvedení v soulad,  které by zohlednilo zvláštnosti vnitrostátních právních úprav v oblasti sociálního zabezpečení(10), což s sebou v tomto a podobných případech nese zejména dva důsledky: 
      
      28.   Zaprvé, nařízení č. 1408/71 neupravuje, zda a do jaké míry může být právo na důchod podmíněno získáním karenčních dob. Členské státy si uchovávají pravomoc stanovit podmínky pro poskytování dávek sociálního zabezpečení, případně je i zpřísnit,
         pod podmínkou, že stanovené podmínky nevedou ke zjevné či skryté diskriminaci pracovníků ve Společenství(11).
      
      29.   Španělský zákonodárce tedy může podmínit poskytnutí starobního důchodu získáním minimální příspěvkové doby patnácti let, z níž
         alespoň dva roky byly získány v průběhu patnácti let bezprostředně předcházejících vzniku skutečnosti, která vedla ke vzniku
         nároku na dávky [článek 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS]. Nařízení č. 1408/71 uvádí pouze, že musí být vzaty v úvahu rovněž doby
         splněné podle právních předpisů ostatních členských států za stejných podmínek, jako kdyby byly splněny podle španělských
         právních předpisů (viz zejména článek 45 odst. 1 druhou větu tohoto nařízení)(12).
      
      30.   V projednávané věci nic nenasvědčuje tomu, že by INSS nevzal v úvahu doby pojištění nebo bydlení získané v jiných členských
         státech. Jestliže C. Salgado Alonso nezískala karenční dobu stanovenou článkem 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS, ani když jsou
         brány v úvahy doby starobního pojištění získané v Německu a ve Švýcarsku, které je třetí zemí – což bylo ostatně jejím zástupcem
         na jednání potvrzeno – nemůže být tedy zamítnutí její žádosti o starobní důchod neslučitelné s článkem 45 nařízení č. 1408/71.
      
      31.   Zadruhé, nařízení č. 1408/71 neupřesňuje – ani v právní definici uvedené v článku 1 písm. r) – které doby  konkrétně mají být považovány za doby pojištění. Tento bod spadá rovněž do výhradní pravomoci členského státu, v němž se žádá
         o nárok na důchod, takže členský stát má právo podmínit poskytnutí důchodu tím, že dotčené osoby získají doby, které vlastní
         právní předpisy tohoto státu určí jako „doby pojištění“(13). Nařízení stanoví pouze započítávání dob pojištění získaných v různých členských státech, ale neupravuje podmínky stanovení
         těchto dob(14).
      
      32.   Španělský zákonodárce tedy může přiřknout příspěvkům odváděným v průběhu určitých dob jak účinek zakládající, tak účinek zvyšující
         nárok na důchod, a přiznat příspěvkům placeným v průběhu jiných dob pouze účinky zvyšující, avšak nezakládající nárok na důchod
         (jak je tomu např. u dvacátého osmého doplňkového ustanovení TRLGSS). Článek 45 nařízení č. 1408/71 požaduje pouze, aby doby
         získané v zahraničí byly zohledněny stejným způsobem jako doby získané podle španělských právních předpisů.
      
      33.   Také z tohoto hlediska nic nenasvědčuje tomu, že by v našem případě INSS nezohlednila doby pojištění nebo bydlení získané
         v jiných členských státech. Naopak, sporným bodem mezi účastníky původního řízení je zohlednění dob odvádění příspěvků ve Španělsku, nikoli v zahraničí. Pokud příslušný orgán odmítne uznat doby získané podle právních předpisů, které je sám povinen používat,
         tj. doby získané podle jeho vlastního systému, pak se na tento problém nevztahuje článek 45 nařízení č. 1408/71.
      
      34.   Skutečnost, že kromě toho španělský soud tehdy poskytl C. Salgado Alonso zvláštní dávky v nezaměstnanosti, přestože nezískala
         – podle toho, nakolik je známo – karenční doby požadované vnitrostátním právem společnými ustanoveními článku 215 odst. 1
         bod 3 TRLGSS a článku 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS(15), je výhradně otázkou vnitrostátního práva. Proto je také třeba z hlediska vnitrostátního práva určit, zda a jakým způsobem
         je dnes odvolací soud zavázán tímto dřívějším vnitrostátním soudním rozhodnutím, pokud jsou dnes u něj tyto karenční doby
         dovolovány [článek 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS], ač tentokrát v souvislosti se žádostí o zákonný starobní důchod.
      
      2.       K článku 39 ES
      35.   Ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce předkládající soud předpokládá, ve shodě s názorem C. Salgado Alonso, že dvacátým
         osmým dodatečným ustanovením TRLGSS jsou dotčeni pouze pracovníci, kteří využili svého práva svobodně se pohybovat. Proto
         žádá v první otázce také o upřesnění výkladu článku 39 ES.
      
      36.   Skutečnost, že C. Salgado Alonso je Španělka a že je ve sporu s orgány své země, nevylučuje použití článku 39 ES, neboť kterýkoli
         občan Společenství, který využil svého práva svobodně se pohybovat jakožto pracovník a který vykonával pracovní činnost v jiném
         členském státě, spadá do oblasti působnosti článku 39 ES, bez ohledu na jeho bydliště nebo státní příslušnost(16). To platí pro C. Salgado Alonso, neboť pracovala v Německu.
      
      37.   Podle ustálené judikatury(17) zakazuje článek 39 ES nejen zjevnou diskriminaci, založenou na státní příslušnosti, ale také všechny formy skryté diskriminace,
         které při použití jiných rozlišovacích kritérií vedou v praxi ke stejnému výsledku.
      
      38.   Diskriminace však může spočívat pouze v použití rozdílných pravidel na srovnatelné situace nebo v použití stejného pravidla
         na rozdílné situace(18).
      
      39.   Podle dostupných informací se karenční doby [stanovené článkem 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS] používají pro všechny pracovníky
         bez rozdílů, tj. jak pro pracovníky, kteří strávili celý svůj pracovní život ve Španělsku, tak pro pracovníky, kteří určitou dobu pracovali
         rovněž v jiných členských státech jakožto migrující pracovníci. Bez rozdílů se používají také pravidla, která vylučují jakýkoli účinek zakládající nárok na starobní důchod za příspěvkové doby získané
         v době, kdy pojištěný pobíral zvláštní dávky v nezaměstnanosti (dvacáté osmé dodatečné ustanovení TRLGSS); v důsledku toho
         příspěvky odváděné do systému důchodového pojištění INEM v době, kdy jsou poskytovány zvláštní dávky v nezaměstnanosti, nemohou
         být vzaty v úvahu ani ve prospěch pracovníků migrujících, ani ve prospěch těch, kteří strávili celý svůj pracovní život ve
         Španělsku.
      
      40.   Migrující pracovníci jsou, pokud jde o karenční doby uvedené v článku 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS i účinky dvacátého osmého
         dodatečného ustanovení TRLGSS, v situaci srovnatelné se situací pracovníků žijících ve Španělsku. Pracovníci žijící ve Španělsku,
         kteří nemohli získat 15 let příspěvkové doby, například protože byli dlouhodobě nezaměstnaní nebo nemohou prokázat 2 roky
         příspěvkové doby v průběhu posledních 15 let, totiž také nesplňují podmínky týkající se těchto karenčních dob. Dvacáté osmé
         dodatečné ustanovení TRLGSS brání i jim zdolat překážku karenčních dob.
      
      41.   V takovéto situaci není prokázána žádná přímá (zjevná) diskriminace migrujících pracovníků ve smyslu článku 39 ES.
      42.   O nepřímou (nebo skrytou) diskriminaci migrujících pracovníků by šlo v případě, že by existovalo přinejmenším riziko, že dvacáté
         osmé dodatečné ustanovení TRLGSS (skutečně) staví do zvláště nevýhodného postavení migrující pracovníky, kteří se vrátili
         do Španělska(19). Článek 39 ES může být překážkou pro takové pravidlo, jako je pravidlo uvedené v dvacátém osmém dodatečném ustanovení TRLGSS
         pouze tehdy, pokud lze prokázat takovouto nerovnost v jednání s migrujícími pracovníky a pracovníky sídlícími ve Španělsku
         – nerovnost, která by mohla být v případě nutnosti prokázána statisticky.
      
      43.   Známkou nepřímé diskriminace by například byla skutečnost, že migrující pracovníci, kteří se vrátili do země, byli vystaveni
         většímu riziku dlouhodobé nezaměstnanosti než pracovníci, kteří strávili celý svůj pracovní život pouze ve Španělsku. V takovémto
         případě by pro ně bylo skutečně těžší získat příspěvkové doby důchodového pojištění, které jim chybí, a dvacáté osmé dodatečné
         ustanovení TRLGSS by na ně mělo větší dopad než na pracovníky, kteří zůstali ve Španělsku.
      
      44.   Ani předkládající soud(20), ani účastníci řízení(21) však neuvedli konkrétní prvky, které by mohly podepřít tvrzení, podle něhož španělské právní předpisy staví migrující pracovníky
         do nevýhodnějšího postavení než osoby, které nevyužily svého práva svobodně se pohybovat. V případě potřeby přísluší učinit
         patřičná zjištění v tomto směru vnitrostátnímu soudu.
      
      45.   Na okraj je možno zmínit, že vnitrostátní právní předpisy, které stanoví delší karenční doby než karenční doby používané v jiném
         členském státě, nepředstavují nepřípustné omezování práva na volný pohyb pracovníků; nebo že určité příspěvkové doby mají pouze zvyšující účinek nároků na důchod, ale nemají
         zakládající účinek. Smlouva totiž nezaručuje pracovníkům stejné systémy sociálního zabezpečení ve všech členských státech.
         Jelikož článek 42 ES a nařízení č. 1408/71 stanoví pouze uvedení v soulad vnitrostátních právních předpisů o sociálním zabezpečení,
         a nikoli jejich harmonizaci, mohou si vnitrostátní systémy sociálního zabezpečení uchovat své věcné i formální odlišnosti(22). Pokud jde o tyto odlišnosti, zásada započítávání dob pojištění zaručuje, že migrující pracovníci neztrácí žádný nárok ani
         výhodu sociálního zabezpečení.
      
      3.      K článku 12 ES
      46.   Vzhledem k tomu, že se článek 39 ES použije již na takový případ, jako je případ v původním řízení, není namístě použít všeobecný
         zákaz diskriminace uvedený v článku 12 ES(23).
      
      4.       Předběžný závěr 
      47.            Z výše uvedených důvodů nebrání ani článek 45 nařízení č. 1408/71, ani články 39 ES a 12 ES takovému vnitrostátnímu pravidlu,
         jako je pravidlo uvedené v dvacátém osmém dodatečném ustanovení TRLGSS, podle něhož některé příspěvkové doby důchodového pojištění
         mají pouze účinek zvyšující nárok, ale vylučují jakýkoli účinek zakládající nárok.
      
      B –     Ke druhé otázce
      48.   Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda pro výpočet dob pojištění a bydlení ve smyslu článku 48 nařízení č. 1408/71
         musí být vzaty v úvahu pouze doby, které zakládají účinek nároku, nebo zda je třeba také zohlednit doby, které mají pouze
         účinek zvyšující nárok.
      
      1.      Relevantnost
      49.   Přestože v zásadě přísluší výhradně vnitrostátnímu soudu posoudit relevantnost předběžné otázky v souvislosti s rozhodnutím,
         které má přijmout, Soudní dvůr může alespoň ve výjimečných hypotézách přezkoumat podmínky, za nichž je mu věc předložena vnitrostátním
         soudem. Duch spolupráce, v němž  má probíhat řízení o předběžné otázce, totiž vyžaduje, aby předkládající vnitrostátní soud
         bral ohled na funkci svěřenou Soudnímu dvoru, kterou je pomáhat správě soudnictví v členských státech, a nikoli vydávat poradní
         stanoviska k obecným nebo hypotetickým otázkám(24).
      
      50.   Zpočátku byl výklad článku 48 nařízení č. 1408/71 pro rozhodnutí soudu relevantní, neboť INSS vycházel při zamítnutí žádosti
         C. Salgado Alonso zejména z tohoto ustanovení. Mezitím však bylo odůvodnění tohoto rozhodnutí změněno, takže zamítnutí žádosti
         o důchod C. Salgado Alonso již nevychází z článku 48 nařízení č. 1408/71, což je v souladu se společnou správní praxí INSS
         a INEM(25). Z uvedeného vyplývá, že problém výkladu článku 48 má již pouze hypotetickou povahu, a není tedy relevantní pro rozhodnutí
         ve sporu v původním řízení. Vzhledem k tomu se žádost o rozhodnutí o předběžné otázce stala bezpředmětnou, a není tedy namístě na druhou otázku odpovídat(26).
      
      2.       Posouzení podstaty věci
      51.   Vzhledem k výše uvedenému se právními problémy předloženými předkládajícím soudem v jeho druhé předběžné otázce budeme zabývat
         jen velmi stručně, a to pouze podružně a pro úplnost.
      
      52.   Článek 48 nařízení č. 1408/71 se týká případů, v nichž pojištěnec získal zákonem požadované karenční doby (vzhledem k uznání
         dob získaných v cizině(27)), ale má nárok pouze na tak nízkou výši důchodu (díky použití zásady pro rata(28)), že bude pobírat minimální důchod. Aby se vyhnul správním nákladům spojeným s určením a placením takového důchodu, je příslušný orgán důchodového pojištění
         zbaven povinnosti poskytovat dávky (článek 48 odst. 1) a namísto toho vezmou příslušné příspěvkové doby v úvahu jiné orgány
         (článek 48 odst. 2 a 3).
      
      53.   Kdyby byl článek 48 odst. 1 nařízení č. 1408/71 vykládán v tom smyslu, že se netýká všech příspěvkových dob, ale pouze některých,
         tj. dob zakládajících nárok na důchod, zvýšil by tento výklad pravděpodobnost toho, že by příslušný orgán vypočítal pouze
         minimální důchod a cítil se zbaven povinnosti poskytovat dávky. Například v případě C. Salgado Alonso by uznání pouze příspěvkové
         doby 182 dní získané v roce 1992, která je považována za dobu zakládající nárok, vedlo pouze k vyplácení takovéhoto minimálního
         důchodu; něco jiného by bylo, pokud by byla zohledněna také doba 3219 dní, po kterou INEM odváděl příspěvky.
      
      54.   Zbavení orgánu povinnosti poskytovat minimální důchody a následné přenesení povinnosti na orgány jiných členských států (vyplývající
         z článku 48 odst. 2 a 3 nařízení č. 1408/71) však může představovat naprostou výjimku. Nelze totiž rozumně očekávat od správních
         orgánů jiných členských států, že by připustily, že správní orgán jednoho členského státu bude na jejich úkor zbaven povinnosti
         poskytovat dávky prostě tím, že nevezme v úvahu určité příspěvkové doby. Aby se co možná nejvíce snížilo zatížení povinností
         orgánů jiných členských států, měl by být článek 48 nařízení č. 1408/71 vykládán v tom smyslu, že musí být zohledněny všechny  příspěvkové doby, včetně těch, které mají účinek pouze zvyšující nárok, a nikoli účinek tento nárok zakládající.
      
      55.   Rovněž kontext právní úpravy článku 48 nařízení č. 1408/71 doporučuje zohlednění všech příspěvkových dob, včetně těch, které mají pouze účinek zvyšující nárok. Toto ustanovení totiž stanoví výjimku z článku 46 odst. 2 téhož nařízení.
         Z toho důvodu by tedy měl být článek 48 vykládán v souladu s článkem 46 odst. 2, který se týká výpočtu konkrétní výše nároku
         na důchod(29), a nikoli základních podmínek existence nároku na poskytování dávek(30). Při výpočtu konkrétní výše nároku na důchod musí být samozřejmě brány v úvahu také příspěvkové doby, které mají pouze účinek
         zvyšující nárok, avšak tento nárok nezakládající.
      
      56.   V důsledku toho musí být pro stanovení dob pojištění a bydlení ve smyslu článku 48 nařízení č. 1408/71 vzaty v úvahu všechny příspěvkové doby, včetně těch, které tento nárok nezakládají a mají pouze účinek tento nárok zvyšující.
      
      V –    Závěry
      57.   Ve světle výše uvedených  důvodů navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky položené Juzgado de lo Social n° 3 de Orense
         odpověděl takto:
      
      „Ani článek 45 nařízení Rady (EHS) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 o uplatňování systému sociálního zabezpečení na zaměstnané
         osoby, osoby samostatně výdělečně činné a jejich rodinné příslušníky pohybující se v rámci Společenství, ani články 39 ES
         a 12 ES nebrání takovému vnitrostátnímu pravidlu, jako je dvacáté osmé dodatečné ustanovení Texto Refundido de la Ley General
         de la Seguridad Social, podle něhož některé příspěvkové doby důchodového pojištění mají pouze účinek zvyšující nárok, ale
         nikoli účinek tento nárok zakládající.“
      
      Není namístě odpovídat na zbývající část žádosti o předběžnou otázku.
      1 –	 Původní jazyk: němčina.
      
      2  –	Úř. věst. L 149, s. 2; Zvl. vyd. 05/01, s. 35. Články 90 a 91 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 ze
         dne 29. dubna 2004 o koordinaci systémů důchodového zabezpečení (Úř. věst. L 166, s. 1; opraveno v Úř. věst. L 200, s. 1;
         Zvl. vyd. 05/05, s. 72) počítá se zrušením a nahrazením nařízení č. 1408/71. Z časových důvodů však nařízení č. 1408/71 zůstává
         použitelné pro danou věc; rozhodnou verzí článku 1 písm. r) je verze vyplývající z nařízení Rady (ES) č. 1606/98 ze dne 29. června
         1998 (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 05/03, s. 308). Všechna ostatní ustanovení citovaná v tomto stanovisku jsou uvedena
         v pozměněné a aktualizované verzi nařízení č. 1408/71 vyplývající z nařízení Rady (ES) č. 118/97 ze dne 2. prosince 1996 (Úř. věst.
         1997, L 28, s. 1; Zvl. vyd. 05/03, s. 3).
      
      3  –	Viz stanovisko, které jsem k této věci předložila ve stejný den (Recueil, s. I‑523).
      
      4  –	Ve znění Real Decreto Legislativo č. 1/1994 ze dne 20. června 2000 [Boletin Oficial del Estado (BOE) č. 154 ze dne 29. června 2004] ve znění změněném zákonem č. 50/1998 ze dne 30. prosince 1998 (BOE ze dne 30. prosince
         1998; který vstoupil v platnost dne 1. ledna 1999).
      
      5  –	Připojené dodatečným ustanovením 21 zákona č. 50/1998.
      
      6  –	Oběžník č. 3/99 ze dne 16. dubna 1999 (Circular conjunta sobre modificación de los criterios de reconocimiento del subsidio
         por desempleo estableido en el articulo 215.1.3 del TRLGSS para mayores de 52 años, que afectan a trabajadores emigrantes
         retornados de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo); podle třetího služebního pokynu tohoto oběžníku „příspěvky odváděné
         INEM do systému důchodovému zabezpečení v průběhu doby, kdy pojištěnec pobírá dávky v nezaměstnanosti stanovené pro nezaměstnané
         starší 52 let […] musí být zohledněny při použití čl. 48 odst. 1 nařízení (ES) č. 1408/71, pokud dotčená osoba požádá o španělský
         příspěvkový starobní důchod, na který má nárok“.
      
      7  –	Rozsudek ze dne 20. února 1997, Martínez Losada a další (C‑88/95, C‑102/95 a C‑103/95, Recueil, s. I‑869), a rozsudek
         ze dne 25. února 1999, Ferreiro Alvite (C‑320/95, Recueil, s. I‑951).
      
      8  –	V průběhu jednání však zástupce C. Salgado Alonso zpochybnil, zda skutečně mohlo být zvýšeno právo na důchod vzhledem
         k nízkým příspěvkům odváděným INEM.
      
      9  –	Viz např. rozsudek ze dne 10. března 1983, Baccini (C‑232/82, Recueil, s. 583, bod 17); rozsudek ze dne 4. října 1991,
         Paraschi (C‑349/87, Recueil, s. I‑4501, bod 22), a rozsudek ze dne 3. října 2002, Barreira Pérez (C‑347/00, Recueil, s. I‑8191,
         bod 41).
      
      10  –	Viz též rozsudek ze dne 19. března 2002, Hervein a další (C‑393/99 a C‑394/99, Recueil, s. I‑2829, bod 50).
      
      11  –	Rozsudek Ferreiro Alvite (body 22 až 24) a rozsudek Martínez Losada (bod 43), oba uvedeny v poznámce pod čarou 7; viz
         též rozsudek ze dne 20. září 1994, Drake (C‑12/93, Recueil, s. I‑4337, bod 27).
      
      12  –	Rozsudek Ferreiro Alvite (již uveden v poznámce pod čarou 7, bod 26) má stejný smysl; týká se stejných karenčních dob
         jako v našem případě, ale zvažuje je z jiného pohledu (právo na zvláštní dávky v nezaměstnanosti, a nikoli – jako v našem
         případě – právo na starobní důchod).
      
      13  –	Rozsudek Martínez Losada (již uvedeno v poznámce pod čarou 7, bod 34 a 35) a rozsudek ze dne 12. května 1989, Warmerdam‑Steggerda
         (C‑388/87, Recueil, s. 1203, body 10, 17 a 19).
      
      14  –	Viz také v tomto smyslu rozsudek Drake (již uvedeno v poznámce pod čarou 11, bod 26).
      
      15  –	Jak jsem již uvedl, zástupce C. Salgado Alonso to sám na jednání potvrdil.
      
      16  –	Viz zejména rozsudek ze dne 23. února 1994, Scholz (C‑419/92, Recueil, s. 505, bod 9), stejně jako rozsudek ze dne 26. ledna
         1999, Terhoeve (C‑18/95, Recueil, s. I‑345, bod 27), a rozsudek ze dne 13. listopadu 2003, Schilling a Fleck‑Schilling (C‑209/01,
         Recueil, s. I‑13389, bod 23); viz také rozsudek ze dne 31. března 1993, Kraus (C‑19/92, Recueil, s. I‑1663, body 15 až 17).
      
      17  –	Viz zejména rozsudek ze dne 12. února 1974, Sotgiu (C‑152/73, Recueil, s. 153, bod 11); rozsudek ze dne 23. května 1996,
         O’Flynn (C‑237/94, Recueil, s. I‑2617, bod 17), a rozsudek ze dne 16. září 2004, Merida (C‑400/02, Recueil, s. I‑8471, bod 21).
      
      18  –	Viz pouze rozsudek ze dne 14. února 1995, Schumacker (C‑279/93, Recueil, s. I‑225, bod 30); rozsudek ze dne 13. února
         1996, Gillespie a další (C‑342/93, Recueil, s. I‑475, bod 16), a rozsudek Merida (již uvedeno v poznámce pod čarou 17, bod 22).
      
      19  –	Rozsudek Merida (bod 23) a rozsudek O’Flynn (bod 20), oba uvedeny v poznámce pod čarou 17.
      
      20  –	Usnesení předkládajícího soudu předpokládá existenci diskriminace pouze ve formulaci předběžných otázek [„[…] takže pouze
         ti pracovníci, kteří využili práva svobodně se pohybovat, jsou dotčeni touto vnitrostátní právní úpravou […]“].
      
      21  –	Co se týče Komise, ta odkazuje na rozsudek Soudního dvora ze dne 18. dubna 2002, Duchon (C‑290/00, Recueil, s. I‑3567,
         body 37 a 38), a na rozsudek Paraschi (již uveden v poznámce pod čarou 9, bod 24). V těchto dvou věcech se však jednalo výslovně
         o nezohlednění  skutečností nebo okolností, které se udály v jiných členských státech. Ve španělském právu, o které se jedná zde, není nic
         srovnatelného (viz body 39 a 40 tohoto stanoviska). Není tedy možné odvodit z těchto dvou rozsudků závěry použitelné pro uvedený
         případ.
      
      22  –	Viz také v tomto smyslu rozsudek Hervein a další (již uvedeno v poznámce pod čarou 10, body 50 a 51) a – pokud jde o daňové
         právo – rozsudek ze dne 29. dubna 2004, Weigel (C‑387/01, Recueil, s. I‑4981, bod 55).
      
      23  –	Rozsudek Weigel, již uvedený v poznámce 22, body 57 až 59, a rozsudek ze dne 1. července 2004, Komise v. Belgie (C‑65/03,
         Recueil, s. I‑6427, body 26 a 27).
      
      24  –	Viz k této otázce body 26 a 27 stanovisek, která jsem předložila téhož dne ve věci García Blanco (již uvedeno v poznámce
         pod čarou 3 a odkazy uvedené na tomto místě).
      
      25  –	Viz k této otázce bod 13 tohoto stanoviska.
      
      26  –	Pokud jde o neplatnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, která se mezitím stala irelevantní, viz zejména body 28
         až 38 stanoviska, které jsem předložila ve věci García Blanco (již uvedeno v poznámce pod čarou 3).
      
      27  –	Článek 45 nařízení č. 1408/71.
      
      28  –	Článek 46 odst. 2 nařízení č. 1408/71.
      
      29  –	Jedná se o výpočet teoretické a skutečné výše dávky.
      
      30  –	Článek 46 odst. 2 odkazuje výslovně na článek 45 nařízení č. 1408/71, který umožňuje stanovit, zda nárok na dávky existuje,
         či nikoli. Následkem toho lze pouze v rámci článku 45 určit, zda určitá příspěvková doba má účinek (pouze) zvyšující nárok
         nebo zda má (také) účinek tento nárok zakládající.