CELEX: 61995CC0136
Language: pt
Date: 1997-01-09 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 9 de Janeiro de 1997. # Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) contra Evelyne Thibault. # Pedido de decisão prejudicial: Cour de cassation - França. # Igualdade de tratamento entre homens e mulheres - Directiva 76/207/CEE - Licença de maternidade - Direito à classificação. # Processo C-136/95.

Advertência jurídica importante

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61995C0136

Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 9 de Janeiro de 1997.  -  Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) contra Evelyne Thibault.  -  Pedido de decisão prejudicial: Cour de cassation - França.  -  Igualdade de tratamento entre homens e mulheres - Directiva 76/207/CEE - Licença de maternidade - Direito à classificação.  -  Processo C-136/95.  

Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-02011

Conclusões do Advogado-Geral

1 No presente processo, solicita-se que o Tribunal de Justiça dê uma resposta à questão prejudicial colocada pela Cour de cassation francesa sobre a interpretação de determinadas disposições da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (1) (a seguir «Directiva 76/207»).Esta questão foi suscitada no âmbito de um recurso interposto pela Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, organismo de segurança social (a seguir «CNAVTS»), contra uma decisão proferida em 1990 pelo conseil de prud'hommes de Melun, favorável a Evelyne Thibault. 2 Conforme resulta do despacho de reenvio, E. Thibault foi contratada em 1973 pela CNAVTS como agente técnica, tendo sido promovida à categoria de redactora jurídica em 1983. Durante esse ano, a presença de E. Thibault no seu posto de trabalho pecou por falta de continuidade: por um lado, esteve com baixa por doença durante 52 dias, no total (de 4 a 13 de Fevereiro, de 3 a 16 de Março e de 16 de Maio a 12 de Junho); por outro, gozou de uma licença de maternidade de 16 semanas (de 13 de Junho a 1 de Outubro) e, a seguir, de uma licença especial de seis semanas para cuidar do filho (de 3 de Outubro a 16 de Novembro), conforme o disposto no artigo 46._ da convenção colectiva nacional de trabalho do pessoal dos organismos de segurança social (a seguir «convenção colectiva»). Estão confirmados 155 dias de presença efectiva no posto de trabalho durante todo o ano. 3 Com base no capítulo XIII do regulamento interno-tipo para a aplicação da convenção colectiva nacional de trabalho do pessoal dos organismos de segurança social (a seguir «regulamento interno»), que determina que os empregados que tenham uma presença de, pelo menos, seis meses por ano devem ser classificados pelos seus superiores hierárquicos, a CNAVTS recusou-se a classificar E. Thibault no ano de 1983. Esta falta de classificação por parte dos seus superiores teve como consequência a não inscrição de E. Thibault na lista do pessoal classificado em função das notas obtidas, que serve para a concessão anual de gratificações correspondentes a 2% do salário. 4 E. Thibault demandou a CNAVTS no conseil de prud'hommes de Paris solicitando que fosse elaborado o seu relatório de classificação para 1983 e lhe fosse concedida a referida gratificação, alegando que a falta desse relatório, que não havia sido feito por ela ter estado ausente durante a licença de maternidade, constituía uma medida discriminatória que lhe tinha feito perder uma oportunidade de obter a gratificação correspondente ao ano em causa. Por decisão de 17 de Dezembro de 1985, a ré foi condenada a pagar à autora retroactivos pelo período de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 1984, por a ter privado injustamento da gratificação, tendo sido considerado que a licença de maternidade não pode ser contabilizada como ausência, para questões do cálculo dos seis meses de presença no posto de trabalho que dão direito ao relatório de classificação. 5 A CNAVTS interpôs um recurso de cassação desta decisão. A Cour de cassation anulou-a e remeteu o processo para o conseil de prud'hommes de Melun para que este proferisse uma nova decisão. Na sua decisão de 24 de Janeiro de 1990, este órgão jurisdicional deferiu o pedido de E. Thibault, considerando que o artigo L 123-1 do code du travail contém uma norma claramente antidiscriminatória, que a sua ausência durante a licença de maternidade devia ter sido contada como presença efectiva para efeitos do cálculo do período necessário para conferir o direito ao relatório de classificação e que, nesse caso, a autora esteve presente durante mais de seis meses, razão pela qual os seus superiores hierárquicos deveriam ter feito um relatório de classificação a seu respeito. Por conseguinte, condenou a CNAVTS a pagar-lhe retroactivos de um montante de 3 334 FF relativos ao ano de 1984. 6 No âmbito do recurso de cassação interposto pela CNAVTS contra esta última decisão, e tendo em conta que a norma constante do artigo L 123-1, alínea c) do code du travail resulta da transposição da Directiva 76/207 para o direito interno, a Cour de cassation suspendeu a instância e colocou ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial. «Os artigos 1._, n._ 1, 2._, n._ 1, 5._, n._ 1, e, eventualmente, 2._, n._ 4, da Directiva 76/207/CEE, de 9 de Fevereiro de 1976, devem ser interpretados no sentido de que proíbem que uma mulher seja privada do direito ao seu relatório de classificação, o que tem como consequência que não possa ser tomada em consideração para efeitos de obter uma gratificação, pelo facto de ter estado ausente do seu posto de trabalho devido a licença de maternidade?» 7 Conforme o disposto no artigo 45._ da convenção colectiva, as trabalhadoras grávidas que comprovem ter efectuado um determinado período de trabalho têm direito a dezasseis semanas de licença de maternidade com manutenção do vencimento por inteiro, podendo este período chegar a 28 semanas em alguns casos. Este tempo não é contado para o cálculo da duração das baixas por doença e não pode ocasionar qualquer redução das férias anuais. Além disso, por força do artigo 46._, ao terminar a licença de maternidade, a trabalhadora pode optar por uma licença especial por um período de três meses, recebendo metade do vencimento, ou pelo período de um mês e meio com manutenção do vencimento por inteiro, com direito a manter o posto de trabalho. 8 O artigo L 122-26-2 do code du travail estabelece que a duração da licença de maternidade é equiparada a serviço efectivo para efeitos de antiguidade da mulher trabalhadora. Nos termos do artigo L 123-1, alínea c) do mesmo diploma, sem prejuízo das disposições especiais que dele constem e salvo se a pertença a um ou outro sexo for condição determinante para desempenhar uma função ou para exercer uma actividade profissional, não podem ser adoptadas, com base no sexo, quaisquer medidas, em especial, em matéria de remuneração, de formação, de afectação, de qualificação, de classificação, de promoção profissional ou de transferência. 9 Os artigos 29._ a 31._ da convenção colectiva regulam um sistema de gratificações, que podem atingir, com o decurso do tempo, um máximo de 40 % do salário. Por um lado, uma vez findo o segundo ano a contar da data da entrada em funções, os empregados têm direito a receber anualmente, como gratificação ligada exclusivamente à antiguidade, 2% do salário. Por outro lado, uma vez findo o terceiro ano a contar da data da entrada em funções e até se atingir a percentagem de 24% de aumento, os 2% anteriores podem ser completados, mediante gratificação, com outros 2% que são concedidos em virtude de o empregado constar da lista elaborada anualmente com base na nota com que os superiores hierárquicos classificam a qualidade do seu trabalho e o seu comportamento. A proporção dos beneficiários desta gratificação não pode ser superior a 40% do pessoal de cada categoria. Uma vez atingida a percentagem de 24% e até se chegar a 40% do salário, as gratificações só se obtêm em função da antiguidade, na razão de 2% por ano. 10 O regulamento interno pormenoriza, no seu capítulo XIII, os artigos 29._ a 31._ da convenção colectiva. Concretamente, no que diz respeito à gratificação de 2%, determina que os empregados que tiverem uma presença no seu posto de trabalho de, pelo menos, seis meses devem ser objecto de um relatório de classificação pelos seus superiores hierárquicos. 11 Além disso, a alteração de 13 de Novembro de 1975 à convenção colectiva define o conceito de «prática profissional» como o tempo de presença real no posto de trabalho. No seu artigo 3._ determina que, a partir de 1 de Julho de 1973, devem ser contados como períodos de «prática profissional» para a classificação dos postos de trabalho, além da presença efectiva, as ausências seguintes: as férias anuais, as licenças excepcionais e de curta duração, o período de exercício de um cargo sindical electivo e diversas ausências até um máximo de cinco dias úteis por cada seis meses. O artigo 3._-A, acrescentado por um anexo de 15 de Dezembro de 1983, que entrou em vigor em 16 de Janeiro de 1984, determina que a licença de maternidade deve ser considerada como um período de «prática profissional» do mesmo modo que as ausências enumeradas no artigo 3._ 12 O artigo 1._ da Directiva 76/207 determina: «1. A presente directiva tem em vista a realização, nos Estados-Membros, do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, no que se refere ao acesso ao emprego, incluindo a promoção, e à formação profissional, assim como no que se refere às condições de trabalho e, nas condições previstas no n._ 2, à segurança social. Este princípio será a seguir denominado por 'princípio da igualdade de tratamento'. ...» 13 De acordo com o que prevê o artigo 2._, «1. O princípio da igualdade de tratamento, na acepção das disposições adiante referidas, implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirecta, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar. ... 3. A presente directiva não constitui obstáculo às disposições relativas à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere à gravidez e à maternidade. 4. A presente directiva não constitui obstáculo às medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em particular às que corrijam as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres nos domínios referidos no n._ 1 do artigo 1._» 14 Por último, segundo o artigo 5._, «1. A aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo. 2. Para esse efeito, os Estados-Membros adoptarão as medidas necessárias a fim de que: a) sejam suprimidas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento; b) sejam nulas, anuláveis ou possam ser revistas as disposições contrárias ao princípio da igualdade de tratamento que figurem em convenções colectivas ou em contratos individuais de trabalho, em regulamentos internos das empresas, bem como nos estatutos das profissões independentes; ...» 15 Apresentaram observações escritas, dentro do prazo estabelecido para este efeito pelo artigo 20._ do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, bem como observações orais na audiência, os Governos francês, do Reino Unido e a Comissão. 16 O Governo francês afirma que a Directiva 76/207 foi transposta para o direito interno, figurando, designadamente, no artigo L 123-1 do code du travail, que a violação das suas disposições é sancionada penalmente e que a proibição de discriminação que a directiva contém deve ser respeitada não só pela legislação dos Estados-Membros, mas também no âmbito das convenções colectivas concluídas pelos parceiros sociais. Em seu entender, a jurisprudência do Tribunal de Justiça que considerou discriminatórios a recusa de contratar uma mulher grávida (2) e o seu despedimento (3) deve ser aplicável também ao direito de obter um relatório de classificação e ao direito à promoção profissional, por fazer parte das condições de trabalho na acepção do artigo 5._ da Directiva 76/207. No caso de E. Thibault, a entidade patronal deveria ter distinguido o período de licença de maternidade do período de baixa por doença; este último é o único que, sem violar o princípio da igualdade de tratamento, pode contar como ausência do posto de trabalho para efeitos da aplicação do capítulo XIII do regulamento interno, visto que a equiparação da licença de maternidade a uma ausência do posto de trabalho por qualquer outro motivo é contrária à jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de igualdade de tratamento, na medida em que, no caso vertente, teve como consequência não ter sido elaborado o relatório de classificação para o ano de 1983, cuja existência é condição necessária para a interessada poder constar da lista de empregados susceptíveis de receberem a gratificação correspondente a 2% do salário. Acrescenta ainda que esse tratamento discriminatório tem a sua origem não nas normas legais e convencionais aplicáveis, mas na interpretação que delas deu a CNAVTS, visto que em caso algum o empregador é obrigado a considerar a licença de maternidade como tempo de ausência do posto de trabalho e que essas normas devem ser interpretadas pelo órgão jurisdicional nacional em conformidade com as exigências do direito comunitário. O Governo francês propõe ao Tribunal de Justiça que responda afirmativamente à questão prejudicial colocada pela Cour de cassation. 17 O Reino Unido considera que E. Thibault não foi vítima de uma discriminação em razão do sexo, por quatro motivos: em primeiro lugar, porque o fundamento para não ter sido elaborado o seu relatório de classificação foi a ausência do seu posto de trabalho; em segundo lugar, porque a situação de uma mulher que está ausente do seu posto de trabalho por estar em gozo de licença de maternidade não se pode comparar à de um homem ou à de uma mulher que está a trabalhar; em terceiro lugar, porque a determinação do elenco dos direitos reconhecidos às mulheres durante a licença de maternidade cabe aos Estados-Membros, sem prejuízo do disposto na Directiva 92/85/CEE (4) e, por último, porque a Directiva 76/207 não concede nenhum direito a que os períodos de ausência em razão da maternidade sejam contados como períodos de trabalho que possam dar lugar a um relatório de classificação. Propõe que o Tribunal de Justiça responda ao juiz nacional que, quando o direito do trabalhador a que seja elaborado um relatório de classificação a seu respeito, em relação a um determinado período, estiver sujeito à condição de comprovação de um tempo mínimo de presença no seu posto de trabalho, a Directiva 76/207 não obriga a entidade patronal a elaborar esse relatório, se se tratar de uma trabalhadora que, por ter estado em gozo de licença de maternidade, não pode justificar esse tempo mínimo de presença. 18 A Comissão recorda que a gravidez é um estado que só pode afectar as mulheres e que, por conseguinte, a equiparação pura e simples da licença de maternidade a uma ausência por doença, por se tratar de duas situações diferentes, constitui uma discriminação directa, apesar de o critério que determina a aplicação da norma, ou seja, a ausência do posto de trabalho superior a seis meses no ano em causa ser neutro. Acrescenta que a recusa em elaborar o relatório de classificação relativo a uma mulher grávida nas circunstâncias que foram descritas constitui uma discriminação directa em razão do sexo, visto que tal recusa se baseia num modo de cálculo dos períodos de ausência do posto de trabalho que prejudica somente as mulheres grávidas. Considera que a questão prejudicial que foi colocada deve ter uma resposta afirmativa. 19 Dado a contraposição das posições adoptadas, quero dizer, logo de início, que discordo totalmente das opiniões manifestadas, assim como da solução proposta pelo Reino Unido nas suas observações escritas, e que estou de acordo, em contrapartida, com a maior parte das razões expressas tanto pelo Governo francês como pela Comissão. 20 Partindo do princípio de que a igualdade, tal como foi definida pelo tribunal constitucional de um Estado-Membro «... não é uma realidade nem um conceito matemático abstracto, mas um tratamento desigual do desigual ou igual do parecido ou semelhante» (5), e tendo em conta a jurisprudência reiterada do Tribunal de Justiça segundo a qual «... a discriminação só pode consistir na aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou da mesma regra a situações diferentes» (6), vou examinar, em seguida, se a norma convencional controvertida, que se aplica por igual a homens e a mulheres, ao equiparar pura e simplesmente a licença de maternidade à baixa por doença, garante a igualdade de tratamento, em virtude de ambas as situações serem semelhantes ou se, pelo contrário, introduz uma discriminação directa em razão do sexo, por se aplicar a situações diferentes e tomar em consideração, para o cálculo da presença no posto de trabalho, uma licença de que só as mulheres podem gozar. 21 No que se refere à protecção da mulher trabalhadora grávida ou puérpera, o n._ 3 do artigo 2._ da Directiva 76/207 permite que os Estados-Membros adoptem disposições que estabeleçam um tratamento diferenciado. O Tribunal de Justiça já declarou no acórdão Hofmann (7) que, «... ao reservar para os Estados-Membros o direito de manterem ou de estabelecerem disposições destinadas à protecção da mulher no que se refere 'à gravidez e à maternidade', a directiva reconhece, relativamente ao princípio da igualdade, a justificação da protecção das necessidades da mulher sob um duplo aspecto. Trata-se de assegurar, por um lado, a protecção da condição biológica da mulher durante a gravidez e depois desta, até ao momento em que se normalizem as suas funções fisiológicas e psíquicas depois do parto e, por outro lado, a protecção das especiais relações entre a mulher e o filho durante o período a seguir à gravidez e ao parto...». A licença de maternidade regulada nos artigos 45._ e 46._ da convenção colectiva que disciplina a relação laboral de E. Thibault, que se reparte normalmente pelas semanas imediatamente anteriores e posteriores ao parto e cujo gozo é reservado às mulheres, situa-se, sem quaisquer dúvidas, no âmbito dessa excepção. 22 A este propósito, estou de acordo com o advogado-geral G. Tesauro quando afirma que: «... para bem considerar a questão, as disposições adoptadas em aplicação do artigo 2._, n._ 3, da directiva não podem, a não ser impropriamente, ser qualificadas como derrogações ao princípio da igualdade, uma vez que tendem preferencialmente a garantir a efectividade substancial do princípio da igualdade, ao permitir as 'desigualdades' necessárias para a realizar. Trata-se, em definitivo, de uma hipótese em que um tratamento diferente é autorizado ou imposto a favor e com vista à protecção dos trabalhadores, a fim de se chegar a uma igualdade substancial e não apenas formal, que seria, esta, a negação da igualdade» (8). 23 Mas, no presente processo, não se trata de disposições nacionais relativas à protecção da mulher, adoptadas com base no n._ 3 do artigo 2._ da Directiva 76/207, mas da aplicação do princípio da igualdade de tratamento no acesso ao emprego e às condições de trabalho, previsto no n._ 1 do artigo 5._ 24 Ao interpretar a Directiva 76/207, o Tribunal de Justiça estabeleceu uma jurisprudência clara e constante sobre a consideração que lhe merece o tratamento desfavorável de que é vítima uma mulher no mercado de trabalho pelo facto de estar grávida. Assim, no acórdão Dekker (9), o Tribunal de Justiça declarou que um empregador viola directamente o princípio da igualdade de tratamento referido nos artigos 2._, n._ 1, e 3._, n._ 1, da Directiva 76/207, se se recusa a celebrar um contrato de trabalho com uma candidata que ele considerara apta para exercer a actividade em questão, quando essa recusa se baseie nas possíveis consequências, prejudiciais para o empregador, da contratação de uma mulher grávida, consequências essas que resultam das normas adoptadas pelas autoridades públicas em matéria de incapacidade para o trabalho, que equiparam a incapacidade para o trabalho por gravidez e parto à incapacidade por doença. No acórdão «Hertz» (10), da mesma data, o Tribunal de Justiça afirmou: «Resulta das... disposições da directiva [n.os 1 e 3 do artigo 2._ e n._ 1 do artigo 5._] que o despedimento de um trabalhador feminino em razão da sua gravidez constitui uma discriminação directa em razão do sexo, como o é igualmente a recusa de empregar uma mulher grávida.» 25 Alguns anos mais tarde, no acórdão Habermann-Beltermann (11), o Tribunal de Justiça confirmou esta jurisprudência e declarou que «o artigo 2._, n._ 1, conjugado com os artigos 3._, n._ 1, e 5._, n._ 1, da Directiva 76/207, se opõe a que um contrato de trabalho por tempo indeterminado, relativo a trabalho que deve ser efectuado de noite e celebrado entre uma entidade patronal e uma trabalhadora grávida, ignorando ambas tal gravidez, seja declarado nulo com base na proibição legal de trabalho nocturno aplicável, por força do direito nacional, durante a gravidez e a amamentação materna ou invocada a sua invalidade pela entidade patronal com base em erro sobre as qualidades essenciais da trabalhadora ocorrido no momento da celebração do contrato». 26 No acórdão Webb (12), o Tribunal de Justiça recusou-se a examinar, como lhe pedia o órgão jurisdicional de reenvio, se a situação duma mulher que se encontra na incapacidade de cumprir a tarefa para a qual foi recrutada, em virtude de uma gravidez que se revelou pouco tempo após a celebração do contrato de trabalho, pode ser comparada à de um homem que se encontra na mesma incapacidade, por razões médicas ou outras, visto que, segundo afirma, «o estado de gravidez não é de forma nenhuma equiparável a um estado patológico, a fortiori a uma indisponibilidade de origem não médica...». Mais adiante, acrescenta que «o despedimento de uma mulher grávida, contratada por tempo indeterminado, não pode basear-se em fundamentos relacionados com a sua incapacidade para cumprir uma das condições essenciais do seu contrato de trabalho. A disponibilidade do assalariado é necessariamente, para a entidade patronal, uma condição essencial à boa execução do contrato de trabalho. Porém, a protecção garantida pelo direito comunitário à mulher durante a gravidez e após o parto não pode depender da questão de saber se a presença da interessada, durante o período correspondente à maternidade, é indispensável ao bom funcionamento da empresa em que se encontra empregada. Uma interpretação contrária privaria de qualquer efeito útil as disposições da directiva». 27 Resulta desta jurisprudência que qualquer decisão do empregador que afecte as possibilidades de acesso a um emprego, que esteja directamente relacionada com o sexo da candidata ou que modifique as condições de trabalho que lhe são oferecidas em relação às de um homem, constitui uma discriminação contrária à Directiva 76/207. 28 Não há qualquer dúvida de que a norma que consta do capítulo XIII do regulamento interno anexo à convenção colectiva, segundo a qual os empregados que justifiquem um período mínimo de seis meses de presença durante o ano devem ser objecto de um relatório de classificação por parte dos seus superiores hierárquicos, relatório esse que é uma condição necessária, mas não suficiente, para obter a gratificação de 2% do salário, deve ser considerada como uma condição de trabalho para efeitos do n._ 1 do artigo 5._ da directiva. 29 Faço notar, tal como a Comissão, que a referida norma, que exige um mínimo de seis meses de presença no posto de trabalho para atribuir o direito ao relatório de classificação, estabelece um critério neutro que se aplica por igual aos homens e às mulheres, e não pretende, em princípio, prejudicar nem uns nem as outras, visto que todos estão sujeitos, por exemplo, a estar com baixa por doença. No entanto, é evidente que essa norma é susceptível, na realidade, de prejudicar sistematicamente as mulheres, cuja ausência, durante o ano considerado, seja devida, em boa parte, ao facto de terem estado em gozo de licença de maternidade. 30 Com efeito, a aplicação que a CNAVTS faz dessa norma convencional tem como consequência que qualquer empregada que goze da totalidade do período de licença de maternidade durante o mesmo ano, desde que tenha estado com baixa por doença, deparará com o problema de não atingir os seis meses de presença necessários para ter direito ao relatório de classificação, sem esquecer tão-pouco que o artigo 45._ da convenção colectiva prevê que, se se verificarem determinadas circunstâncias, a licença de maternidade, que normalmente é de 16 semanas, pode ir até 26 ou 28 semanas. É evidente que, neste último caso, a mulher, pelo simples facto de ter tido um parto múltiplo, ficaria privada do direito a que a qualidade do seu trabalho e o seu comportamento no serviço durante o resto do ano fossem classificados pelos seus superiores hierárquicos. 31 Penso que o direito de cada empregado a que a sua actuação seja classificada anualmente é parte integrante das condições do seu contrato de trabalho, tendo, além disso, a existência ou a falta desse relatório consequências tão concretas como são, no primeiro caso, a possibilidade de constar da lista dos beneficiários de uma gratificação de 2% do salário, se a sua nota tiver sido suficientemente elevada, ou a exclusão de tal possibilidade, no segundo caso. Nestas condições, parece-me evidente que a equiparação do período de licença de maternidade a uma baixa por doença causa um prejuízo directo à mulher puérpera, visto que, por esse motivo, o risco de ficar sem relatório de classificação anual é muito maior do que o do homem, a quem unicamente poderão ser contabilizadas as baixas por doença. 32 Verifico que a norma convencional ora em exame, ao ser aplicada por igual a situações diferentes, produz efeitos discriminatórios. Portanto, para conseguir a igualdade de tratamento que se pretende, deverá tratar-se de forma diferente o que, de facto, é diferente. 33 Por esta razão, dado que a igualdade substancial entre homens e mulheres em matéria de emprego implica que não se tenha em conta nem no momento de acesso ao emprego nem durante a relação de trabalho um acontecimento que - por definição - só afecta as mulheres (13), na altura de comprovar a presença de uma empregada no seu posto de trabalho, para verificar se esta tem direito ao relatório de classificação, não poderá adicionar-se o período de licença de maternidade nem aos períodos de baixa por doença nem às ausências justificadas por qualquer outro motivo. 34 Devo reconhecer que, estando em causa a pronúncia dos superiores hierárquicos sobre determinados aspectos relativos à actuação do empregado num determinado período de tempo, a exigência de um tempo mínimo de presença no posto de trabalho tem bastante lógica e não pode considerar-se desproporcionada em relação à finalidade prosseguida, que é a de que eles disponham de um período de tempo razoável para poderem julgar a actuação do empregado. Mas nada indica que esse período deva ser, necessariamente, de seis meses, sem excepção, e não estou convencido de que seja impossível alguém pronunciar-se se o período for mais curto. Em qualquer caso, dado que se trata de uma discriminação directa em razão do sexo, nem sequer se põe a questão de saber se existe ou não uma qualquer justificação. 35 Na audiência, o representante do Reino Unido defendeu a aplicabilidade ao presente caso da jurisprudência reiterada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Gillespie e o. (14), segundo a qual «as mulheres que beneficiam de uma licença de maternidade prevista pela legislação nacional encontram-se numa situação específica que exige que lhes seja concedida uma protecção especial, mas que não pode ser equiparada à de um homem, nem à de uma mulher que ocupa efectivamente o seu posto de trabalho». Conclui daí que E. Thibault não tem direito a que seja elaborado um relatório de classificação a seu respeito para o ano de 1983, por não ter estado presente no seu posto de trabalho pelo menos durante seis meses, já que, se assim não fosse, receberia o mesmo tratamento que um homem ou que uma mulher que tivesse estado a trabalhar. 36 Não estou de acordo com esta tese, por duas razões. Em primeiro lugar, porque, no processo Gillespie e o., se tratava de aplicar o princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos por trabalho igual, estabelecido no artigo 119._ do Tratado e concretizado na Directiva 75/117/CEE (15), tendo o Tribunal de Justiça decidido que o referido princípio não impõe a obrigação de manter a remuneração por inteiro dos trabalhadores femininos durante a sua licença de maternidade, conclusão que parece lógica tendo em conta que as mulheres, enquanto gozam a licença de maternidade, não estão a trabalhar. No presente processo, todavia, trata-se de aplicar o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere às condições de trabalho e o Tribunal de Justiça afirmou, no acórdão Gillespie e o. (16), que resulta do segundo considerando da Directiva 76/207 que esta última não se aplica ao princípio de igualdade de remuneração. 37 Em segundo lugar, ainda que se entendesse que a jurisprudência reiterada no acórdão Gillespie e o. é aplicável ao caso que ora nos ocupa, continuaria a não estar de acordo com as conclusões que dela tira o Reino Unido. Com efeito, o Tribunal de Justiça também afirmou no referido acórdão que, dado que a prestação durante a licença de maternidade é calculada com base no salário médio que o trabalhador feminino recebeu quando ocupava efectivamente o seu posto de trabalho, o princípio da não discriminação exige que beneficie, mesmo de modo retroactivo, de um aumento de salário ocorrido entre o início do período abrangido pelo salário de referência e o fim da licença de maternidade, tendo acrescentado que excluir o trabalhador feminino desse aumento durante a licença por maternidade seria discriminá-lo exclusivamente na qualidade de trabalhador porque, se não tivesse estado grávida, a mulher teria recebido o salário aumentado. Na minha opinião, supondo que a jurisprudência firmada no acórdão Gillespie e o. era aplicável ao presente caso, isso confirmaria que o facto de equiparar a licença de maternidade a uma baixa por doença, para efeitos de presença no posto de trabalho para determinar se uma trabalhadora tem direito ao relatório de classificação, é discriminatório. Com efeito, poder-se-ia retomar a formulação do Tribunal de Justiça e, adaptando-a ao presente caso, afirmar-se que a recusa do direito ao relatório de classificação a uma mulher pelo simples facto de ela não ter estado presente no posto de trabalho em virtude da licença de maternidade constituiria uma discriminação exclusivamente na sua qualidade de trabalhadora, visto que, se ela não tivesse estado grávida e não tivesse dado à luz, esse direito não poderia ter-lhe sido recusado. 38 Por todas as razões que acabo de expor, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial que foi colocada declarando que o n._ 1 do artigo 5._ da Directiva 76/207 deve ser interpretado no sentido de que é contrário a uma disposição nacional de origem convencional, de enunciado neutro, que determine que o empregado que comprove ter tido uma presença no seu posto de trabalho de, pelo menos, seis meses deve ser objecto de classificação pelos seus superiores hierárquicos, mas cuja aplicação produz, na prática, uma discriminação directa em razão do sexo, na medida em que permite calcular o tempo de presença da empregada no seu posto de trabalho contando a licença de maternidade como um período de baixa por doença. 39 Não quero terminar sem fazer uma última advertência. O Governo francês, nas suas observações, afirma que a discriminação de que foi objecto E. Thibault não tem origem nem nas normas legais - isto é, no artigo L 123-1 C do code du travail que transpõe a Directiva 76/207 para o direito interno -, nem nas normas convencionais aplicáveis, ou seja, a convenção colectiva e o regulamento interno, mas na interpretação que a CNAVTS fez destes textos. 40 Só em parte concordo com esta apreciação. Com efeito, embora estas normas não obriguem o empregador a considerar a licença de maternidade como uma ausência do posto de trabalho, para efeitos da constituição do direito ao relatório de classificação, tão-pouco proíbem que ele o faça, permitindo, de facto, que se possa fazer a interpretação que a CNAVTS efectuou no caso de E. Thibault. 41 A alínea b) do n._ 2 do artigo 5._ da Directiva 76/207 impõe aos Estados-Membros a obrigação de velarem para que sejam nulas, anuláveis ou possam ser revistas as disposições contrárias ao princípio da igualdade de tratamento que figurem, designadamente, em convenções colectivas e em regulamentos internos das empresas. Na minha opinião, apesar de o artigo L 123-1 C do code du travail ter transposto correctamente a Directiva 76/207 para o direito interno, a manutenção no regulamento interno anexo a essa convenção colectiva da norma controvertida acarreta, para os particulares, «uma situação de facto ambígua ao manter... um estado de incerteza quanto às possibilidades que lhes estão reservadas de invocar o direito comunitário» (17). Uma boa prova disso é o facto de, tanto E. Thibault perante as instâncias nacionais, como o Governo francês e a Comissão - quer nas suas observações quer nas observações orais apresentadas no presente procedimento prejudicial -, terem sido obrigados a recorrer, para tentarem demonstrar que o direito interno não permitia a interpretação dada pela CNAVTS, por um lado, ao artigo L 122-26-2 do code du travail, que se aplica unicamente para efeitos do cálculo da antiguidade e, por outro, ao artigo 3._-A da alteração de 13 de Novembro de 1975 à convenção colectiva, que só se aplica para efeitos da classificação dos postos de trabalho. Em qualquer caso, esta última disposição não entrou em vigor antes de Janeiro de 1984, isto é, posteriormente ao ano em causa. 42 Nestas circunstâncias, é conveniente recordar a jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual «quando um órgão jurisdicional nacional interpreta e aplica o direito nacional, deve presumir que o Estado teve a intenção de cumprir plenamente as obrigações que decorrem da directiva em causa» (18). Além disso, acrescentou o Tribunal de Justiça, «ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposições anteriores ou posteriores à directiva, o órgão jurisdicional nacional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 189._, terceiro parágrafo, do Tratado» (19). Conclusão 43 De acordo com as observações anteriores, proponho que se responda da seguinte maneira à questão prejudicial colocada: «O n._ 1 do artigo 5._ da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, deve ser interpretado no sentido de que é contrário a uma disposição nacional de origem convencional, de enunciado neutro, que determine que o empregado que comprove ter tido uma presença no seu posto de trabalho de, pelo menos, seis meses deve ser objecto de classificação pelos seus superiores hierárquicos, mas cuja aplicação produz, na prática, uma discriminação directa em razão do sexo, na medida em que permite calcular o tempo de presença da empregada no seu posto de trabalho contando a licença de maternidade como um período de baixa por doença.» (1) - JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70. (2) - Acórdão de 8 de Novembro de 1990, Dekker (177/88, Colect., p. I-3941). (3) - Acórdão de 14 de Julho de 1994, Webb (C-32/93, Colect., p. I-3567). (4) - Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (décima directiva especial na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1). (5) - Acórdão do Tribunal Constitucional espanhol de 6 de Março de 1987, 29/1987, n._ 5 b) (BOE de 24 de Março de 1987). (6) - Acórdão de 14 de Fevereiro de 1995, Schumacker (C-279/93, Colect., p. I-225, n._ 30). (7) - Acórdão de 12 de Julho de 1984, Hofmann (184/83, Recueil, p. 3047, n._ 25). (8) - Acórdão de 5 de Maio de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Colect., p. I-1657, n._ 11 das conclusões). (9) - Referido supra, nota 2, n._ 14. (10) - Acórdão de 8 de Novembro de 1990, Handels- og Kontorfunktionæternes Forbund (C-179/88, Colect., p. I-3979, n._ 13). (11) - Referido supra, nota 8, n._ 26. (12) - Referido supra, nota 3, n.os 24 a 26. (13) - Conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Dekker, referido supra, nota 2, n._ 26, e do advogado-geral G. Tesauro no processo Webb, referido supra, nota 3, n._ 8. (14) - Acórdão de 13 de Fevereiro de 1996 (C-342/93, Colect., p. I-475, n._ 17). (15) - Directiva do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos (JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52). (16) - Referido supra, nota 14, n._ 24. (17) - Acórdão de 4 de Abril de 1974, Comissão/França (167/73, Colect., p. 187, n._ 41). (18) - Acórdão de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret (C-334/92, Colect., p. I-6911, n._ 20). (19) - Acórdão de 13 de Novembro de 1990, Marleasing (C-106/89, Colect., p. I-4135, n._ 8).