CELEX: 62009CC0482
Language: sv
Date: 2011-02-03
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Trstenjak föredraget den 3 februari 2011. # Budějovický Budvar, národní podnik mot Anheuser-Busch Inc.. # Begäran om förhandsavgörande: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Förenade kungariket. # Varumärken - Direktiv 89/104/EEG - Artikel 9.1 - Begreppet passivitet - Rättighetsförlust till följd av passivitet - Tidpunkt från vilken preklusionsfristen börjar löpa - Villkor som ska vara uppfyllda för att preklusionsfristen ska börja löpa - Artikel 4.1 a - Registrering av två identiska varumärken för identiska varor - Varumärkets funktioner - Samtidig användning i god tro. # Mål C-482/09.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      VERICA TRSTENJAK
      av den 3 februari 2011(1)
      
      Mål C‑482/09
      Budějovický Budvar, národní podnik
      mot
      Anheuser-Busch, Inc.
      (begäran om förhandsavgörande från Court of Appeal, England & Wales (Förenade kungariket))
      ”Direktiv 89/104/EEG – Tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar – Artikel 4.1 a och artikel 9.1– Begränsningar till följd av passivitet – Begreppet passivitet – Unionsrättsligt begrepp – Möjlighet att tillämpa nationell varumärkesrätt samt bestämmelserna om samtidig användning i god tro av två identiska varumärken”
      Innehållsförteckning
      
      I –   Inledning
      II – Tillämpliga bestämmelser
      A –   Unionsrätten
      a)     tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket
         är registrerat,
      
      B –   De nationella bestämmelserna
      III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      IV – Förfarandet vid domstolen
      V –   Parternas huvudsakliga argument
      A –   Den första tolkningsfrågan
      B –   Den andra tolkningsfrågan
      C –   Den tredje tolkningsfrågan
      VI – Rättslig bedömning
      A –   Inledande anmärkningar
      B –   Prövning av tolkningsfrågorna
      1.     Det unionsrättsliga uttrycket passivitet
      a)     Direktivet innehåller inte någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar
      b)     Harmonisering av de rättigheter som är knutna till ett varumärke och invändningar
      c)     Behovet av en enhetlig bestämmelse
      d)     Slutsats
      2.     Bestämmelsen om begränsning i artikel 9.1 i direktiv 89/104
      a)     Definition av begreppet passivitet
      b)     Undantag för situationen ”nödvändig passivitet”
      c)     Utformningen av bestämmelserna om begränsning
      i)     Förutsättningar för att den femåriga passivitetsperioden ska börja löpa
      ii)   Den kännedom som innehavaren av ett äldre varumärke har som subjektivt rekvisit
      iii) Registrering av det äldre varumärket är inte nödvändig
      iv)   Slutsats
      3.     Huruvida principen om samtidig användning i god tro är förenlig med unionsrätten
      C –   Ytterligare relevanta rättsfrågor
      1.     Huruvida artikel 4.1 a i direktivet är tillämplig i tidshänseende
      a)     Allmänt
      b)     Förfarandet för registrering av varumärken
      i)     Tidsmässiga anknytningsfaktorer
      ii)   Artikel 4.1 a i direktivet är inte retroaktivt tillämplig
      iii) Artikel 4.1 a är inte tillämplig från och med ikraftträdandet av direktivet
      c)     Förfarandet avseende giltigheten av det registrerade varumärket
      d)     Slutsats
      2.     Invändningen om missbruk av en rättighet
      VII – Slutsatser
      VIII – Förslag till avgörande
      
      I –    Inledning 
      1.        Bakgrunden till detta mål är en begäran om förhandsavgörande från Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (nedan
         kallad den hänskjutande domstolen) enligt artikel 234 EG(2) i vilken nämnda domstol har ställt flera frågor till domstolen om tolkningen av artiklarna 4.1 a och 9.1 i rådets första
         direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar.(3)
      
      2.        Begäran om förhandsavgörande har framställts i ett mål mellan bryggeriet Budĕjovický Budvar, národní podnik (nedan kallat
         BB), som är etablerat i staden Česke Budějovice (Böhmisch Budweis, Republiken Tjeckien), och bryggeriet Anheuser-Busch (nedan
         kallat AB), som är etablerat i staden Saint Louis (Missouri, Förenta staterna), i vilket AB vid Patent Office/Trade Marks
         Registry (nedan kallat den nationella varumärkesmyndigheten) har ansökt om ogiltigförklaring av det för BB:s räkning registrerade varumärket ”Budweiser” som sedan flera år tillbaka även innehas av AB. Genom ansökan om ogiltigförklaring upphörde en situation
         som varat knappt fem år i vilken de båda varumärkena med samma namn friktionsfritt hade förekommit samtidigt på marknaden
         i Förenade kungariket.  
      
      3.        Huvudfrågan i målet vid den nationella domstolen är om BB mot AB:s ansökan om ogiltigförklaring kan framföra invändningen
         att de rättigheter som är knutna till ett äldre varumärke har förverkats. Detta beror i sin tur på svaret på frågan om den
         femårsfrist som fastställs i artikel 9.1 i direktiv 89/104 efter vilken en begränsning sker till följd av passivitet verkligen
         har löpt ut. Det som utmärker förevarande förfarande är att ansökan om ogiltigförklaring enligt uppgifter från den hänskjutande
         domstolen framställdes exakt en dag innan femårsfristen löpt ut. Detta måste emellertid klargöras i detalj. Begäran om förhandsavgörande
         syftar följaktligen till att av domstolen få fastställt under vilka förutsättningar en begränsning äger rum, från och med
         vilken tidpunkt femårsfristen börjar löpa och om i förekommande fall en princip erkänns i unionsrätten på grundval av vilken
         samexistens mellan ett äldre och ett yngre varumärke med samma namn men som hänför sig till olika produkter är rättsligt möjligt.
         
      
      II – Tillämpliga bestämmelser 
      A –    Unionsrätten(4)
      
      4.        Enligt det mål som anges i första och tredje skälen i direktiv 89/104 syftar direktivet till ett närmande av medlemsstaternas
         lagstiftning om varumärken som begränsas till de nationella bestämmelser som mest direkt påverkar den inre marknadens funktion
         genom att hindra den fria rörligheten för varor och det fria utbytet av tjänster eller genom att snedvrida konkurrensförhållandena.
         
      
      5.        I elfte skälet anges att det ”[a]v hänsyn till rättssäkerheten, men utan att i orimlig grad skada de intressen som innehavaren
         av ett äldre märke har, är … viktigt att säkerställa att denne inte längre får begära ogiltighetsförklaring samt att han inte
         får motsätta sig användningen av ett varumärke som är yngre än hans eget och som han i vetskap därom har tillåtit användning
         av under en längre tid om inte ansökan om registrering av det yngre varumärket gjorts i ond tro”. 
      
      6.        I artikel 4 (”Ytterligare registreringshinder eller ogiltighetsgrunder med avseende på konflikter med äldre rättigheter”)
         i direktiv 89/104 föreskrivs följande: 
      
      ”1. Ett varumärke skall inte registreras eller om det är registrerat skall det kunna ogiltigförklaras  
      a) om det är identiskt med ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som varumärket har ansökts eller registrerats för
         är identiska med de varor eller tjänster för vilka det äldre varumärket är skyddat, 
      
      …
      2. Med äldre varumärken i punkt 1 avses 
      a) följande kategorier av varumärken för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av varumärket
         ifråga, med vederbörlig hänsyn tagen till de anspråk som kan göras på företrädesrätt för dessa varumärken: 
      
      i) EG-varumärken, 
      ii) varumärken som har registrerats i medlemsstat eller, vad avser Belgien, Luxemburg eller Nederländerna, hos Benelux varumärkesmyndighet,
         
      
      iii) varumärken som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i medlemsstaten ifråga, 
      …
      d) varumärken som, vid tidpunkten för ansökan om registrering eller, i förekommande fall, vid tidpunkten för begäran om företrädesrätt
         med avseende på ansökan om registrering av varumärket, är välkända i en medlemsstat, i den betydelse som ges ordet ’välkänt’
         i artikel 6a i Pariskonventionen. 
      
      …
      4. En medlemsstat kan vidare besluta att ett varumärke inte skall registreras eller, om det är registrerat, skall kunna ogiltigförklaras
         i följande fall: 
      
      a) Om varumärket är identiskt med, eller liknar ett äldre nationellt varumärke enligt punkt 2 och det avses bli registrerat
         för eller redan har registrerats för varor och tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre varumärket är registrerat,
         om det äldre varumärket är känt i medlemsstaten ifråga och användningen av det yngre varumärket utan skälig anledning skulle
         dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. 
      
      b) Om rätten till ett oregistrerat varumärke eller till ett annat i förvärvsverksamhet använt tecken har förvärvats före tidpunkten
         för ansökan om registrering av det yngre märket eller före tidpunkten för den företrädesrätt som åberopats till stöd för ansökan
         om registrering av det yngre märket och om det oregistrerade varumärket eller tecknet ger innehavaren rätt att förbjuda användningen
         av det yngre varumärket. 
      
      c) Om användningen av ett varumärke kan förbjudas med stöd av en annan äldre rättighet än de rättigheter som sägs i punkterna
         2 och 4 b och särskilt  
      
      i) rätten till ett namn,
      ii) rätten till egen bild, 
      iii) en upphovsrätt,
      iv) en industriell rättighet. 
      …
      5. Medlemsstaterna kan om det är lämpligt tillåta att varumärket inte skall vägras registrering eller ogiltigförklaras om
         innehavaren av det äldre varumärket eller den äldre rättigheten ger sitt medgivande till registreringen av det yngre varumärket.
         
      
      6. En medlemsstat kan med avvikelse från punkterna 1–5 bestämma att de registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som gällde
         i den staten före ikraftträdandet av detta direktivs tvingande bestämmelser skall gälla för varumärken för vilka ansökan gjorts
         före den tidpunkten.” 
      
      7.        I artikel 5 (”Rättigheter som är knutna till ett varumärke”) i direktivet föreskrivs följande: 
      
      ”1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har
         hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda  
      
      a)      tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket
         är registrerat, 
      
      …”
      8.        I artikel 9 (”Begränsningar till följd av passivitet”) i direktivet föreskrivs följande:  
      
      ”1. Om innehavaren av ett i artikel 4.2 nämnt äldre varumärke har funnit sig i att ett yngre varumärke, som är registrerat
         i en medlemsstat, har använts i medlemsstaten under fem år i följd och han har varit medveten om det, har han inte längre
         rätt att med åberopande av det äldre varumärket begära att det yngre varumärket skall ogiltigförklaras eller motsätta sig
         att det används med avseende på de varor eller tjänster för vilka det har brukats, förutsatt att ansökan om registrering av
         det yngre varumärket inte har gjorts i ond tro.  
      
      2. En medlemsstat kan bestämma att punkt 1 skall gälla mutatis mutandis för innehavaren av ett i artikel 4.4 a nämnt äldre varumärke eller annan äldre rättighet som nämns i artikel 4.4 b eller
         c.   
      
      …”
      9.        Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar
         (kodifierad version)(5) som trädde i kraft den 28 november 2008 ersatte direktiv 89/104. Mot bakgrund av att de händelser som har gett upphov till
         tvisten i målet vid den nationella domstolen ägde rum innan direktiv 2008/95/EG trädde i kraft, så är enbart direktiv 89/104
         tillämplig vid den rättsliga bedömningen i förevarande mål. 
      
      B –    De nationella bestämmelserna 
      10.      Direktiv 89/104 införlivades med den nationella rättsordningen genom 1994 års varumärkeslag (Trade Marks Act 1994). Härvid
         finner artiklarna 4.1 a och 9 i direktivet sin motsvarighet i artiklarna 6.1 och 48 i 1994 års varumärkeslag.  
      
      11.      Artikel 7 i 1994 års varumärkeslag(6) innehåller bestämmelser genom vilka förfarandet för registrering av ett varumärke regleras och hänför sig till principen
         om samtidig användning i god tro av två identiska varumärken (”honest concurrent use”) som fastställts i engelsk varumärkesrätt.
      
      ”Åberopande av de relativa registreringshindren vid samtidig användning i god tro  
      1. Detta avsnitt är tillämpligt när registrering har sökts för ett varumärke och registreringsmyndigheten förmodar att 
      a)      ett äldre varumärke föreligger med avseende på vilket villkoren i artikel 5.1, 5.2 eller 5.3 är uppfyllda, eller 
      b)      ett äldre varumärke föreligger med avseende på vilket villkoren i artikel 5.4 är uppfyllda, 
      den som har anmält varumärket emellertid kan styrka att samtidig användning i god tro har skett av det varumärke med avseende
         på vilket registrering har sökts.  
      
      2. I det fallet kan registreringsmyndigheten inte avslå ansökan med hänvisning till ett äldre varumärke eller en annan äldre
         rättighet såvida innehavaren av det äldre varumärket eller den äldre rättigheten inte har invänt mot detta.     
      
      3. I detta avsnitt ska med ’honest concurrent use’ förstås all användning av ett varumärke av den som anmält varumärket eller
         med dess samtycke som ursprungligen ansågs utgöra ’honest concurrent use’ i den mening som avses i artikel 12.2 i 1938 års
         varumärkeslag [Trade Marks Act 1938].   
      
      4. Detta avsnitt avser inte 
      a) vägran att registrera ett varumärke av de skäl som anges i avsnitt 3 (absoluta registreringshinder) eller 
      b) ansökan om ogiltigförklaring enligt artikel 47.2 (ansökan på grund av det relativa registreringshindret att samtycke inte
         har lämnats till registrering).” 
      
      III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna   
      12.      Av begäran om förhandsavgörande framgår att BB och AB först aktivt tog sig in på marknaden i Förenade kungariket år 1973 och
         år 1974. De sålde båda öl under ett varumärke som består av eller omfattar ordet Budweiser.
      
      13.      Såsom vidare framgår av beslutet om hänskjutande är namnen desamma. Ölen skiljer sig däremot åt. Smak, pris och flaskans utformning
         har alltid skiljt sig åt. På de marknader där båda ölen förekommer har konsumenterna i stort sett blivit medvetna om skillnaden,
         även om det naturligtvis alltid kommer att förekomma ett litet inslag av förväxling. 
      
      14.      I november 1976 ansökte BB om att registrera Bud som ett varumärke. AB invände mot detta. 
      
      15.      År 1979 väckte AB talan mot BB om missbruk av kännetecken, och yrkade att det skulle utfärdas ett föreläggande för att hindra
         BB från att använda namnet Budweiser. BB ingav i sin tur ett genkäromål med yrkande om att det skulle utfärdas ett föreläggande
         för att hindra AB från att göra sig skyldig till missbruk av kännetecken genom att använda namnet Budweiser. Under detta förfarande
         vilandeförklarades invändningsförfarandet avseende varumärket. Såväl käromålet som genkäromålet ogillades, eftersom domstolarna
         fann att ingen av parterna hade lämnat oriktiga uppgifter. Varumärket och namnet Budweiser hade dubbelt renommé. 
      
      16.      Den 11 december 1979 ansökte AB om att registrera ordet Budweiser för ”öl, ale och porter”. BB gjorde en invändning. Den 28
         juni 1989 ingav BB en motansökan för att registrera Budweiser mot vilken AB invände. 
      
      17.      Court of Appeal beslutade i februari 2000 att båda invändningarna skulle avslås, vilket innebar att båda parter kunde registrera
         Budweiser. Beslutet fattades med stöd av bestämmelserna i den gamla varumärkeslagen från år 1938, vilken uttryckligen tillät
         samtidig registrering av identiska varumärken eller varumärken som var så lika att det fanns risk för förväxling, då det förelåg
         samtidig användning i god tro eller andra särskilda omständigheter. Till följd av detta avgörande fördes den 19 maj 2000 vardera
         parten in i varumärkesregistret som innehavare av ett varumärke bestående av ordet Budweiser. Resultatet av detta är att BB
         har två registreringar, en för Bud (ansökningsdatum november 1976) och en för Budweiser (ansökningsdatum juni 1989). AB har
         en registrering för Budweiser (ansökningsdatum december 1979). 
      
      18.      Den 18 maj 2005, det vill säga fyra år och 364 dagar efter det att parternas respektive Budweiser-varumärken hade registrerats,
         ansökte AB hos Trade Marks Registry om att BB:s registrering av Budweiser skulle ogiltigförklaras. Följande argument anfördes
         till stöd för detta: 
      
      –        Även om båda parternas varumärken registrerades samma dag, var AB:s varumärke ett ”äldre varumärke” enligt artikel 4.2, eftersom
         dess ansökan ingavs tidigare och det är det som räknas. 
      
      –        Varumärkena och varorna är identiska och enligt artikel 4.1 a kan därför BB:s varumärke ogiltigförklaras. 
      –        Det var inte fråga om passivitet, eftersom den femårsperiod som föreskrivs i artikel 9 inte hade löpt ut. 
      19.      Trade Marks Registry ansåg att AB kunde framställa en ansökan om ogiltigförklaring eftersom den femåriga passivitetsperiod
         som föreskrivs i artikel 9.1 i direktiv 89/104 började löpa från och med den tidpunkt då det yngre varumärket registrerades.
         Trade Marks Registry biföll ansökan om ogiltigförklaring. 
      
      20.      BB överklagade detta beslut till High Court of Justice (England & Wales). Denna domstol slog bland annat fast att innehavaren
         av det äldre varumärket, det vill säga AB, enligt artikel 48 i 1994 års varumärkeslag, var tvungen att finna sig i användningen
         av ett registrerat varumärke och inte i en användning av ett icke registrerat varumärke med avseende på vilken registrering
         visserligen hade sökts men inte skett. Eftersom AB inte fann sig i användningen biföll domstolen talan om ogiltigförklaring.
         
      
      21.      BB överklagade detta beslut till Court of Appeal. Denna domstol har yttrat tvivel vad gäller betydelsen av uttrycket ”finna
         sig i” i den mening som avses i artikel 9, framför allt vad gäller frågan från och med när innehavaren av ett äldre varumärke
         kan anses finna sig i användningen av ett yngre varumärke. Dess tvivel vad gäller tolkningen avser emellertid även tolkningen
         av artikel 4 i direktiv 89/104. Den har mot bakgrund av dessa omständigheter beslutat att vilandeförklara målet och ställa
         följande frågor till domstolen. 
      
      ”1.      Vad avses med uttrycket ’funnit sig i’ i artikel 9.1 i rådets direktiv 89/104/EEG? I synnerhet önskas svar på följande frågor:
         
      
      a)      Är uttrycket ’funnit sig i’ ett gemenskapsrättsligt begrepp eller får den nationella domstolen tillämpa nationella bestämmelser
         om innebörden av passivitet (däribland dröjsmål eller sedan länge etablerad samtidig användning i god tro)? 
      
      b)      Om uttrycket ’funnit sig i’ utgör ett gemenskapsrättsligt begrepp, kan innehavaren av ett varumärke anses ha funnit sig i
         en annan aktörs sedan länge väl etablerade användning i god tro av ett identiskt varumärke, när innehavaren av varumärket
         sedan länge känner till denna användning men inte har kunnat förhindra den? 
      
      c)      Krävs det, under alla omständigheter, att innehavaren av ett varumärke ska ha registrerat sitt varumärke innan vederbörande
         kan börja ’finna sig i’ en annan aktörs användning av i) ett identiskt varumärke eller ii) ett varumärke som är så likt att
         det finns risk för förväxling? 
      
      2.      När börjar perioden på ’fem år i följd’ att löpa, och kan den börja löpa (och i så fall även upphöra) innan innehavaren av
         det äldre varumärket faktiskt har fått sitt varumärke registrerat, och vilka villkor måste i så fall vara uppfyllda för att
         tiden ska börja löpa? 
      
      3.      Ska artikel 4.1 a i direktiv 89/104/EEG tillämpas så, att innehavaren av ett äldre varumärke ges företräde även om det har
         förekommit en lång period av samtidig användning i god tro av två identiska varumärken för identiska varor, vilket medför
         att det äldre varumärkets ursprungsgaranti inte innebär att varumärket endast betecknar varor som härrör från innehavaren
         av det äldre varumärket och inte från någon annan, utan i stället betecknar innehavarens varor eller den andra användarens
         varor?” 
      
      IV – Förfarandet vid domstolen 
      22.      Beslutet att begära förhandsavgörande av den 20 oktober 2008 inkom till domstolens kansli den 30 november 2008.  
      
      23.      Skriftliga yttranden har avgetts av AB, BB, Förenade kungarikets regering, den tjeckiska, den italienska, den slovakiska och
         den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen inom den tidsfrist som anges i artikel 23 i domstolens stadga. 
      
      24.      Vid den muntliga förhandlingen den 24 november 2010 närvarade och yttrade sig ombud för AB, BB, den tjeckiska regeringen och
         kommissionen. 
      
      V –    Parternas huvudsakliga argument 
      A –    Den första tolkningsfrågan 
      25.      BB anser att uttrycket ”passivitet” i den mening som avses i artikel 9 i direktiv 89/104 är ett självständigt unionsrättsligt
         begrepp. Det omfattar underlåtenhet att hindra tredje man att använda varumärket när det fanns möjlighet att göra detta. 
      
      26.      AB anser också att uttrycket ”passivitet” är ett självständigt unionsrättsligt begrepp och att de nationella domstolarna inte
         har rätt att tillämpa nationella bestämmelser för att definiera detta begrepp.  
      
      27.      Med hänsyn till definitionen av detta begrepp måste innehavaren av ett äldre varumärke nödvändigtvis ha kunnat förhindra användningen
         av ett yngre varumärke för att han överhuvudtaget ska anses kunna finna sig i användningen. Han kan inte anses ha funnit sig
         i en användning av ett yngre varumärke under flera år i god tro när han visserligen hade kännedom om detta men inte kunde
         förhindra användningen av varumärket. AB har dessutom gjort gällande att det för att passivitet i den mening som avses i artikel
         9 i direktiv 89/104 ska anses föreligga krävs att innehavaren av ett varumärke får detta registrerat innan han börjar finna
         sig i ett identiskt eller liknande varumärke som ger upphov till förväxling.   
      
      28.      Förenade kungarikets regering har gjort gällande att uttrycket ”passivitet” utgör ett självständigt unionsrättsligt begrepp. Innehavaren av ett varumärke
         kan inte anses ha funnit sig i att en tredje man använder ett identiskt varumärke under flera år i god tro när han visserligen
         hade kännedom härom men inte hade möjlighet att hindra användningen. Det krävs dessutom inte att innehavaren av ett varumärke
         registrerar varumärket innan han börjar finna sig i användningen av ett identiskt eller ett liknande varumärke.  
      
      29.      Den italienska regeringen har gjort gällande att uttrycket passivitet i artikel 9 i direktiv 89/104 är ett harmoniserat unionsrättsligt begrepp och
         innebär att innehavaren av ett äldre varumärke har en rättslig möjlighet att motsätta sig att en tredje man använder ett yngre
         varumärke som är identiskt eller vilseledande likt. 
      
      30.      Eftersom uttrycket ”äldre varumärke” enligt definitionen i artikel 4.2 i direktiv 89/104 inte kräver att det har registrerats
         är det inte nödvändigt att innehavaren av det äldre varumärket har registrerat detta innan han börjar finna sig i användningen
         av ett identiskt eller liknande varumärke av en tredje man. Artikel 9.2 i direktiv 89/104 utgör inte hinder mot att medlemsstaterna
         föreskriver att passivitet i den mening som avses i artikel 9.1 redan kan föreligga före registrering av det äldre varumärket
         samt i de situationer som anges i artikel 4.4 a, b och c.  
      
      31.      Den portugisiska regeringen har gjort gällande att den frist för förverkande som föreskrivs i artikel 9 i direktiv 89/104 i ett fall där två varumärken
         samexisterar på marknaden under en lång tid, av hänsyn till god tro och rättssäkerheten, måste överensstämma med den tidpunkt
         vid vilken den faktiska användningen av varumärket började samt med den tidpunkt vid vilken innehavaren av prioriterade beteckningar
         redan kunde vidta åtgärder, till exempel de åtgärder som föreskrivs i bestämmelserna om illojal konkurrens, för att förhindra
         en användning som kan skada varumärkesinnehavarens intressen.  
      
      32.      Kommissionen har gjort gällande att uttrycket ”passivitet” är ett självständigt unionsrättsligt begrepp, som ska tolkas enhetligt. 
      
      33.      Innehavaren av ett äldre varumärke kan inte anses ha funnit sig i ett yngre registrerat varumärke innan det sistnämnda varumärket
         har registrerats och närmare bestämt inte heller när han haft kännedom om användningen av varumärket och inte har kunnat vidta
         åtgärder mot detta. Ett äldre varumärke behöver enligt artikel 4.2 inte nödvändigtvis ha registrerats innan innehavaren av
         det äldre varumärket har funnit sig i användningen av ett yngre varumärke, som är registrerat i denna medlemsstat. 
      
      B –    Den andra tolkningsfrågan 
      34.      Enligt BB börjar den passivitetsperiod som fastställs i artikel 9.1 i direktiv 89/104 att löpa då den som är intresserad av användningen
         får kännedom om användningen av tredje man. Den omständigheten att denna period börjar löpa före eller efter registreringen
         av det äldre varumärket saknar betydelse. 
      
      35.      AB har däremot gjort gällande att perioden på ”fem år i följd” börjar löpa då följande tre villkor har uppfyllts: Det äldre varumärket
         har registrerats, innehavaren av det äldre varumärket är medveten om användningen av ett identiskt eller liknande varumärke,
         det yngre varumärket är också registrerat. Denna period kan varken börja eller upphöra innan det äldre varumärket faktiskt
         har registrerats. 
      
      36.      Förenade kungarikets regering har påpekat att perioden på ”fem år i följd” börjar löpa då det yngre varumärket registreras och används och innehavaren
         av det äldre varumärket har fått kännedom om användningen. 
      
      37.      Den slovakiska regeringen har inledningsvis granskat den andra tolkningsfrågan innan den prövade den första tolkningsfrågan. Den anser att den femåriga
         fristen börjar löpa från och med den tidpunkt då det yngre varumärket registreras såvida innehavaren av det äldre varumärket
         är medveten om användningen av det yngre varumärket och ansökan om registrering har gjorts i god tro, oberoende av den omständigheten
         att det äldre varumärket redan registrerats och anmälts hos Trade Marks Registry.  
      
      38.      Den italienska regeringen har föreslagit att tolkningsfrågan ska besvaras på så sätt att den passivitetsperiod som föreskrivs i artikel 9.1 i direktiv
         89/104 börjar och eventuellt även kan upphöra innan innehavaren av det äldre varumärket registrerar sitt varumärke men varken
         kan börja innan det yngre varumärket registreras eller innan innehavaren av det äldre varumärket faktiskt har fått kännedom
         om det yngre registrerade varumärket.  
      
      39.      Kommissionen anser att passivitetsperioden börjar löpa från och med den tidpunkt då innehavaren av det äldre varumärket får kännedom om
         användningen av det yngre registrerade varumärket. Fristen kan således tidigast börja från och med tidpunkten för registrering
         av det yngre varumärket om det har använts från och med denna tidpunkt och innehavaren av det äldre varumärket får kännedom
         om denna användning från och med denna tidpunkt. Tidpunkten för registrering av det yngre varumärket fastställs mot bakgrund
         av de tillämpliga bestämmelserna avseende registreringsförfarandet i varje medlemsstat. Passivitetsperioden kan dessutom börja
         löpa innan innehavaren av det äldre varumärket har registrerat sitt varumärke.  
      
      C –    Den tredje tolkningsfrågan 
      40.      BB har gjort gällande att det yngre varumärket, vid en långvarig period av samtidig användning i god tro av två identiska varumärken
         som hänför sig till identiska varor på så sätt att varumärket inte enbart betecknar varor som härrör från innehavaren av det
         äldre varumärket utan tvärtom varor som härrör från innehavaren av det yngre varumärket och när det inte föreligger någon
         avsevärd risk för förväxling, inte åsidosätter det äldre varumärkets grundläggande funktion, vilket krävs enligt artikel 4.1
         a i direktiv 89/104. 
      
      41.      Enligt AB ger artikel 4.1 a i direktiv 89/104 ett absolut skydd och ger därför innehavaren av ett äldre varumärke rätt att göra gällande
         sina rättigheter även då det under flera år föreligger samtidig användning i god tro av två varumärken för identiska varor,
         vilket medför att det äldre varumärkets ursprungsgaranti inte innebär att varumärket endast betecknar varor som härrör från
         innehavaren av det äldre varumärket och inte från någon annan, utan i stället i samma utsträckning betecknar den äldre varumärkesinnehavarens
         varor och den andra användarens varor.  
      
      42.      Förenade kungarikets regering har föreslagit att frågan ska besvaras på så sätt att bestämmelsen i artikel 4.1 a i direktiv 89/104, med förbehåll för bestämmelserna
         i artiklarna 6.2 och 9, är tillämplig i den mån som den ger innehavaren av ett äldre varumärke rätt att hävda sina rättigheter
         även då det föreligger en långvarig period av en samtidig användning i god tro av två varumärken för identiska varor. 
      
      43.      Den tjeckiska regeringen har anfört att artikel 4 i direktiv 89/104 inte är tillämplig i ett fall som det i målet vid den nationella domstolen. När
         det rör sig om två kända identiska eller i vart fall liknande varumärken ges nämligen inget av dessa varumärken ett formellt
         rättsligt skydd i direktivet, det vill säga att de båda varumärkena åtnjuter samma skydd, vilket medför att de enligt bestämmelserna
         i den nationella och den internationella rätten avseende icke registrerade varumärken kan användas parallellt. 
      
      44.      Den tjeckiska regeringen har dessutom gjort gällande att artikel 9.1 i direktiv 89/104 ska tolkas på så sätt att den frist
         som föreskrivs i denna bestämmelse för begränsningar till följd av passivitet inte börjar löpa innan det ifrågasatta varumärket
         registrerats.  
      
      45.      Den tjeckiska regeringen har anfört att artikel 4 i direktiv 89/104 inte kan åberopas vid missbruk av en rättighet. Med missbruk
         av en rättighet avses ett försök att i strid med det syfte som eftersträvas med bestämmelsen tillförsäkra sig fördelar på
         bekostnad av tredje man. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma huruvida missbruk av en rättighet föreligger
         eller inte. 
      
      46.      Den slovakiska regeringen har anfört att direktiv 89/104 inte ger innehavaren av ett äldre varumärke rätt att hävda sina rättigheter i den mening som
         avses i artikel 4 när denna rättighet utövas på ett sätt som utgör ett missbruk.  
      
      47.      För att visa att ett sådant rättsmissbruk har förekommit krävs å ena sidan att utnyttjandet av rätten till ogiltigförklaring,
         trots att villkoren i direktivet och villkoren i motsvarande bestämmelser i den nationella lagstiftningen för införlivande
         formellt sett har uppfyllts, ger en taktisk fördel, vilken strider mot de mål som eftersträvas med direktivet. Det ska för
         det andra av en bedömning av omständigheterna framgå att det främsta syftet med ansökan om ogiltigförklaring är att få en
         taktisk fördel. Det ska emellertid överlåtas åt den nationella domstolen att pröva om det föreligger rättsmissbruk i det konkreta
         fallet. 
      
      48.      Den italienska regeringen har påpekat att innehavaren av ett uppenbart äldre varumärke enligt artikel 4.1 a i direktiv 89/104 inte har rätt att förhindra
         användningen av ett uppenbart yngre varumärke eller ogiltigförklara detta. Vid en långvarig period av samtidig användning
         i god tro av identiska eller vilseledande lika varumärken ska slutsatsen dras att direktiv 89/104 inte utgör hinder mot en
         medlemsstats beslut att inte tillerkänna innehavare av två varumärken rätt till ogiltigförklaring av det andra varumärket
         eller att förbjuda användningen oberoende av turordningen för registreringen eller eventuell passivitet. 
      
      49.      Kommissionen har påpekat att artikel 4.1 a i direktiv 89/104 inte innebär att två identiska varumärken för två identiska varor som saluförs
         av olika tillverkare i samband med en långvarig period av användning i god tro inte kan samexistera, under förutsättning att
         det äldre varumärkets grundläggande funktion att beteckna den berörda varans ursprung inte påverkas.  
      
      VI – Rättslig bedömning 
      A –    Inledande anmärkningar 
      50.      Utvecklingen av unionsomfattande standarder vad gäller skydd för immateriella rättigheter har kommit längst inom varumärkesrätten.
         Harmoniseringen av lagstiftningen på detta rättsområde grundar sig på två olika parallellt tillämpliga rättsprinciper som
         emellertid har flera kopplingar till varandra och kompletterar varandra.(7) För det första finns systemet med gemenskapsvarumärken som införts genom förordning (EG) nr 40/94(8) som är en överstatlig immateriell skyddsrätt, vilken genom ikraftträdandet av förordningen den 15 mars 1994 skapade en enhetlig
         varumärkesrätt som går utöver de nationella gränserna och som omfattar hela Europeiska unionen. För det andra har det skett
         en tillnärmning av de nationella rättsordningarna genom harmonisering med stöd av instrument som tillhandahålls i detta direktiv.
         Denna metod för tillnärmning innebär visserligen inte att territorialitetsprincipen,(9) det vill säga att de rättsliga konsekvenserna av ett varumärke är bundna till den berörda medlemsstatens territorium, som
         kännetecknar varumärkesrätten, inte är tillämplig, den bidrar emellertid till att undanröja skillnader mellan nationella lagstiftningar
         och de hinder för den fria rörligheten för varor och den fria rörligheten för tjänster på den gemensamma marknaden som denna
         medför.(10)
      
      51.      Detta mål eftersträvades även av unionslagstiftaren genom antagandet av direktiv 89/104 såsom framgår av första skälet i nämnda
         direktiv. Såsom framgår av tredje skälet i nämnda direktiv avsågs härmed emellertid inte att genomföra en fullständig tillnärmning
         av medlemsstaternas lagstiftning om varumärken. Det ansågs i stället vara tillräckligt att begränsa tillnärmningen till de
         nationella rättsliga bestämmelser som mest direkt påverkar den inre marknadens funktion. Dessa omfattar såsom framgår av sjunde
         skälet i nämnda direktiv framför allt de bestämmelser som avser ”erhållande och vidmakthållande av ett registrerat varumärke”.
         Detta gäller framför allt för registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som ska anges på ett uttömmande sätt. För att det
         mål som eftersträvas ska kunna uppnås anges uttryckligen att det krävs att lika villkor införs. Det ska enligt femte skälet
         i direktivet däremot inte göras några väsentliga ingrepp i medlemsstaternas behörighet att reglera förfaranderättsliga aspekter
         i samband med registrering, upphävande och ogiltighet av varumärken som förvärvats genom registrering.
      
      52.      Mot bakgrund av att den nationella varumärkesrätten enbart delvis har harmoniserats uppkommer den för förevarande mål relevanta
         frågan om och i vilken mån de krav som ställs enligt unionsrätten är tillämpliga på uttrycket passivitet i artikel 9 i direktivet.
         Fråga 1 a som ställts av den hänskjutande domstolen avser den principiella rättsliga inordningen av detta uttryck i unionsrättens
         kategorier, medan frågorna 1 b-2 avser uttryckets innehåll samt den exakta utformningen av bestämmelsen avseende begränsningar
         till följd av passivitet av de rättigheter som följer av ett äldre varumärke. Dessa frågor ska i sin tur särskiljas från fråga
         3 som i första hand avser tolkningen av artikel 4.1 a i direktivet samt frågan huruvida rättsinstitutet ”honest concurrent
         use” (”samtidig användning i god tro”) i den engelska varumärkesrätten är förenligt med unionsrätten. För tydlighetens skull
         kommer jag att omordna tolkningsfrågorna i enlighet med de tre frågeställningar som angetts ovan och även besvara dem i denna
         turordning. Slutligen ska såväl aspekten gällande tillämpningen i tiden av artikel 4.1 a i direktivet i målet vid den nationella
         domstolen som den tjeckiska och den slovakiska regeringens invändning att AB har gjort sig skyldig till missbruk vid utövandet
         av rättigheter prövas. 
      
      B –    Prövning av tolkningsfrågorna 
      1.      Det unionsrättsliga uttrycket passivitet 
      53.      Den första frågan som ska undersökas är om uttrycket passivitet i artikel 9 i direktivet utgör ett unionsrättsligt begrepp
         som ska tolkas självständigt och enhetligt. Direktivet innehåller ingen legaldefinition av begreppet. Frågan är därmed huruvida
         denna omständighet hindrar att begreppet klassificeras som ett unionsrättsligt begrepp. 
      
      a)      Direktivet innehåller inte någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar 
      54.      För en sådan klassificering talar i vart fall domstolens fasta praxis,(11) enligt vilken såväl kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som likhetsprincipen innebär att ett begrepp i en unionsbestämmelse
         som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar i syfte att bestämma dess betydelse och
         räckvidd normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela gemenskapen. Tolkningen ska göras med beaktande av
         sammanhanget och de mål som eftersträvas med föreskrifterna i fråga. När unionslagstiftaren i en unionsrättsakt emellertid
         implicit har hänvisat till användningen i enskilda stater(12) ankommer det inte på domstolen att ge det tillämpade begreppet en enhetlig gemenskapsrättslig definition.  
      
      55.      Det ska i detta sammanhang fastställas att direktivet inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas lagstiftning
         av vilken det framgår att avsikten var att låta de sistnämnda behålla sin behörighet att fylla ut det obestämda rättsliga
         begreppet.(13)
      
      b)      Harmonisering av de rättigheter som är knutna till ett varumärke och invändningar 
      56.      Av den omständigheten att direktiv 89/104 enligt tredje skälet enbart föreskriver en delvis harmonisering kan inte heller
         implicit den slutsatsen dras att medlemsstaterna har behörighet. Såsom domstolen redan klargjort innebär denna omständighet
         inte att särskilt nationella bestämmelser som mest direkt påverkar den inre marknadens funktion kan bli föremål för fullständig
         harmonisering.(14) Detta gäller med avseende på den här relevanta begränsningen av rättigheter som är knutna till ett äldre varumärke som regleras
         i artikel 9. Såsom jag inledningsvis anfört(15) klargörs i sjunde skälet att den harmonisering av varumärkesrätten som eftersträvas med direktivet omfattar de aspekter som
         avser ”erhållande” och ”vidmakthållande” av ett registrerat varumärke i de olika medlemsstaterna. Härav kan slutsatsen dras
         att framför allt sådana aspekter som såväl avser ”förekomsten”(16) som ”säkerställande” av de rättigheter som är knutna till ett registrerat varumärke utgör föremål för harmonisering.  
      
      57.      Såväl artikel 4.1 som artikel 5.1 i direktivet syftar till att säkerställa de rättigheter som är knutna till ett varumärke.
         Båda bestämmelserna ger uttryck för prioritetsprincipen som gäller inom varumärkesrätten enligt vilken innehav av en äldre
         rättighet innebär att åtgärder kan vidtas mot samtliga yngre kolliderande varumärken.(17) Innehavaren av ett varumärke har enligt artikel 4.1 rätt att begära att ett yngre varumärke som på grund av sin identitet
         eller likhet med det egna varumärket skulle kunna förväxlas ska ogiltigförklaras. Enligt artikel 5.1 har innehavaren av varumärket
         ensamrätt till varumärket samt rätt att förhindra utomstående från att använda varumärket i näringsverksamhet.(18)
      
      58.      Till de aspekter som omfattas av en harmonisering hör emellertid nödvändigtvis även invändningar av materiell natur av innehavaren
         av ett yngre varumärke som klandras för att ha åsidosatt de rättigheter som är knutna till ett äldre varumärke. Den begränsning
         som regleras i artikel 9 i direktivet utgör nämligen en sådan invändning mot den rättighet som följer av artikel 4.1 a för
         innehavare av varumärkesrättigheter att begära ogiltigförklaring av det andra varumärket. 
      
      59.      Detta synsätt har bekräftats i domstolens rättspraxis avseende artikel 7 i direktivet i vilken konsumtion av de rättigheter
         som är knutna till ett varumärke regleras och såtillvida även utgör en invändning mot den rättighet som följer av artikel
         5.(19) Domstolen har därför med rätta antagit att direktivet innebär en omfattande harmonisering inom varumärkesrätten. Det finns
         ingen synbar anledning att dra en annan slutsats vad avser begränsningen.(20)
      
      60.      I rättsmetodiskt hänseende utgör rättsinstitutet begränsning en konkretisering av principen om god tro, närmare bestämt den
         rättsprincip som kommer till uttryck i maximen venire contra factum propium till följd av vilken rättsinnehavaren då han gör sig skyldig till ett motsägelsefullt beteende ska förbjudas att utöva denna
         rättighet gentemot den som är skyldig att uppfylla förpliktelsen.(21) Enligt medlemsstaternas lagstiftning är en rättighet i allmänhet förverkad när rättighetsinnehavaren inte har gjort gällande
         denna under en viss tid (tidmoment) (rättighetsinnehavarens underlåtenhet att vidta åtgärder) och den som är skyldig att uppfylla
         en förpliktelse har ställt in sig på detta och vid en objektiv bedömning av rättighetsinnehavarens beteende även med rätta
         har kunnat tro (berättigade förväntningar) att denna inte heller kommer att göra gällande denna rättighet i framtiden. Åsidosättandet
         av god tro består i förevarande fall i att rättigheten utövats för sent på ett illojalt sett. Mot bakgrund av de särskilda
         omständigheterna i det enskilda fallet skyddar rättsordningen de berättigade förväntningar som den som i princip är skyldig
         att uppfylla en förpliktelse anses ha vad avser ett visst rättsläge.  
      
      61.      Denna tanke har kommit till uttryck inom varumärkesrätten. Såsom domstolen slog fast i domen i målet Levi Strauss(22) syftar direktiv 89/104 till att bevara varumärkesinnehavarens intresse av att varumärkets grundläggande funktion ska vägas
         mot andra ekonomiska aktörers intresse av att kännetecken som kan beteckna deras varor eller tjänster hålls fria. Detta kommer
         uttryckligen till uttryck i skäl 11 i direktivet enligt vilket det av hänsyn till rättssäkerheten, men utan att i orimlig
         grad skada de intressen som innehavaren av ett äldre märke har, är viktigt att säkerställa att denne inte längre får begära
         ogiltighetsförklaring samt att han inte får motsätta sig användningen av ett varumärke som är yngre än hans eget och som han
         i vetskap därom har tillåtit användning av under en längre tid om inte ansökan om registrering av det yngre varumärket gjorts
         i ond tro. 
      
      c)      Behovet av en enhetlig bestämmelse 
      62.      Det är inte minst på grund av den grundläggande funktion som rättsinstitutet begränsning har vid säkerställandet av rättssäkerheten(23) som unionslagstiftaren har antagit enhetliga bestämmelser i artikel 9 i direktivet. Av den detaljerade bestämmelsen, framför
         allt vad gäller de villkor som ska vara uppfyllda i det konkreta fallet för att en rättighet ska kunna begränsas, vilken kommer
         att undersökas närmare vid prövningen av den andra frågeställningen,(24) kan den slutsatsen dras att det var unionslagstiftarens avsikt att införa så enhetliga bestämmelser som möjligt i samtliga
         medlemsstater. Det skulle varken främja harmoniseringsändamålet eller målet att skapa rättssäkerhet på den gemensamma marknaden
         om medlemsstaterna hade rätt att anta egna under vissa omständigheter även från varandra avvikande bestämmelser i vilka passiviteten
         hos innehavaren av det äldre varumärket definieras.   
      
      63.      Vad gäller definitionen av passivitet, som anknyter till ett visst beteende hos varumärkesinnehavaren, anser jag att man måste
         beakta dess betydelse för varumärkesrätten i dess helhet. Varumärkets grundläggande funktion är att göra det möjligt för kunden
         att särskilja företag och deras varor eller tjänster på marknaden utan risk för förväxling.(25) Den uppfyller därmed emellertid samtidigt ett flertal viktiga ekonomiska och rättsliga funktioner(26) i konkurrensen mellan ekonomiska aktörer som har fastställts i domstolens rättspraxis. Beträffande varumärkesrätten har domstolen
         fastslagit(27) att denna utgör en väsentlig beståndsdel i den konkurrensordning utan snedvridning som upprättats genom fördraget. I en sådan
         ordning måste företag ha möjlighet att knyta kunder till sig med hjälp av kvaliteten hos sina varor eller tjänster, vilket
         inte är möjligt annat än om det finns särskiljningstecken som gör det möjligt att identifiera dem. För att varumärket ska
         kunna spela denna roll måste det utgöra en garanti för att alla varor som är försedda med det har tillverkats under kontroll
         av ett enda företag som kan hållas ansvarigt för deras kvalitet. 
      
      64.      Följaktligen är det särskilda föremålet för varumärkesrätten, vilket domstolen flera gånger har kommit fram till,(28) framför allt att tillförsäkra innehavaren ensamrätten att använda varumärket då en vara för första gången förs ut på marknaden
         och att på detta sätt skydda denne mot konkurrenter som vill missbruka varumärkets ställning och anseende genom att marknadsföra
         varor som otillbörligen har försetts med detta varumärke. Ett varumärke är rättsligt sett emellertid även ett uttryck för
         innehavarens immateriella rättighet(29) som begränsas avsevärt genom att möjligheten till förverkning fastställts i lag. I elfte skälet i direktivet talas det uttryckligen
         om ett intrång i de intressen som innehavaren av det äldre varumärket har. Det framstår följaktligen som berättigat att kräva
         att den ensamrätt som varumärket ger endast i undantagsfall kan begränsas på klart fastställda villkor i lag. Det skulle således
         vara märkligt att anta att unionslagstiftaren mot bakgrund av de allvarliga konsekvenserna för den rättsliga ställning som
         varumärkesinnehavaren, vars rättighet begränsas, har, har beslutat att i direktivet fastställa samtliga villkor för förverkande
         med undantag för begreppet passivitet. En sådan tolkning skulle inte vara förenlig med direktivets målsättning. 
      
      d)      Slutsats 
      65.      Mot bakgrund av denna systematiska och teleologiska tolkning av direktiv 89/104 kommer jag till slutsatsen att uttrycket passivitet
         i den mening som avses i artikel 9.1 är ett unionsrättsligt begrepp som ska tolkas självständigt och enhetligt.(30)
      
      2.      Bestämmelsen om begränsning i artikel 9.1 i direktiv 89/104 
      66.      Som nämns inledningsvis avser frågorna 1 b-2 begreppets normativa innehåll samt den exakta utformningen av bestämmelsen om
         begränsning till följd av passivitet av rättigheter som är knutna till ett äldre varumärke. 
      
      a)      Definition av begreppet passivitet 
      67.      I enlighet med den logiska följden av frågorna ska det först utredas vad som i rättsligt avseende avses med passivitet i den
         mening som avses i denna bestämmelse. Av formuleringen av fråga 1 b kan den slutsatsen dras att den hänskjutande domstolen
         framför allt har ifrågasatt om den omständigheten att innehavaren av det äldre varumärket inte kan hindra en utomstående från
         att använda ett identiskt yngre varumärke leder till en annan bedömning av huruvida passivitet föreligger i det konkreta fallet.
         Den hänskjutande domstolen har i sitt beslut om hänskjutande(31) gjort åtskillnad mellan en ”snäv” tolkning av begreppet enligt vilken en part enbart kan finna sig i en annan parts beteende
         om han kan förhindra beteenden och en ”extensiv” tolkning enligt vilken passivitet även föreligger när man inte kan ändra
         en viss situation. Den hänskjutande domstolen har anfört att om en mer långtgående tolkning krävs enligt artikel 9 kan rimligen
         AB och BB anses ha varit tvungna att finna sig i varandras användning av Budweiser under mer än 30 år. 
      
      68.      För att kunna fastställa den normativa betydelsen av detta begrepp är det nödvändigt att tolka begreppet med beaktande av
         såväl ordalydelsen och uppbyggnaden av artikel 9.1 i direktivet som målet med bestämmelsen. Enligt gängse tolkningsprinciper
         är ordalydelsen i en bestämmelse alltid utgångspunkten och sätter samtidigt gränser för varje tolkning.(32) Genom en tolkning av ordalydelsen utforskas och ifrågasätts det allmänna språkbruket. Mot bakgrund av det allmänna språkbruket
         fastställs den innebörd och betydelse som en bestämmelse kan ha.(33) Unionsrätten företer emellertid ett särdrag, vilket inte minst är en följd av den språkliga mångfalden,(34) nämligen att små avvikelser kan förekomma mellan olika språkversioner.(35) En bestämmelse är emellertid bindande på alla de officiella EU-språken, vilket innebär att alla andra språkversioner ska
         beaktas i lika stor utsträckning vid tolkningen av denna bestämmelse.(36) Vid tolkningen av en unionsrättslig bestämmelse krävs därför i tveksamma fall ett komplext tillvägagångssätt som antyder
         att det krävs en jämförande analys mellan de enskilda språkversionerna.(37)
      
      69.      Vad gäller det här omtvistade begreppet passivitet kan fastställas att två olika begrepp används i den engelska språkversionen
         av direktivet för att beskriva beteendet hos innehavaren av det äldre varumärket. Detta har även påpekats av den hänskjutande
         domstolen. Medan uttrycket ”acquiescence” eller ”to acquiesce” (finna sig i) används såväl i rubriken till artikel 9 som i
         artikel 9.1 används i skälen till direktivet, vilka är relevanta för förståelsen av denna bestämmelse, ordet ”to tolerate”
         (tillåta). Det sistnämnda uttrycket, som har lånats av det latinska verbet ”tolerare”, används även genomgående och enhetligt
         i alla romanska språkversioner. Såvitt jag kan se har det inte gjorts någon jämförbar avvikelse vad gäller ordvalet i någon
         av de andra språkversionerna.(38) Denna avvikelse påverkar emellertid inte tolkningsresultatet, särskilt som det av en semantisk analys av uttrycken särskilt
         klart framgår vad gemenskapslagstiftaren egentligen avsåg. 
      
      70.      De uttryck som används i de olika språkversionerna beskriver en individuell hållning som kännetecknas av överseende och avsaknad
         av motstånd i förhållande till ett icke nödvändigtvis önskvärt tillstånd. Viss passivitet är typisk för denna hållning i den
         mening att den som förhåller sig passiv trots att han har kännedom om denna omständighet underlåter att vidta åtgärder.(39) Denna aspekt betonas särskilt i den danska och den svenska språkversionen.(40) Denna passivitet står i motsats till aktivt handlande av en utomstående vars beteende främjas genom den passiva partens underlåtenhet
         att handla.(41) Denna passivitet upphör följdriktigt först när den berörda parten klart motsätter sig agerandet. 
      
      71.      Detta utesluter emellertid inte att man av detta passiva förhållningssätt under vissa omständigheter till och med kan härleda
         ett underförstått samtycke från den passiva parten. Detta förklarar också att rättsordningen till denna passivitet knyter
         rättsföljden förverkande av den rättighet som formellt sett tillkommer den passiva parten. ”Passivitet” måste emellertid klart
         särskiljas från ”samtycke” som, såsom domstolen slagit fast i sin rättspraxis(42), ska uttryckas på ett sätt som med säkerhet återger viljan att avstå från denna ensamrätt. En sådan vilja uttrycks normalt
         sett genom ett uttryckligen avgett samtycke. Det kan emellertid inte uteslutas att en sådan vilja i vissa fall kan underförstås
         när det av omständigheter, enligt den nationella domstolens bedömning, med säkerhet framgår att innehavaren avstår från sin
         ensamrätt.  
      
      b)      Undantag för situationen ”nödvändig passivitet” 
      72.      Det skulle emellertid inte vara förenligt med tolkningen av detta begrepp att även beteckna en påtvingad situation, till exempel
         en rättslig eller faktisk omöjlighet att vidta åtgärder, som passivitet. Begreppet passivitet antyder nämligen att den passiva
         parten teoretiskt sett kunnat vidta åtgärder mot ett icke önskvärt tillstånd men att han medvetet underlåter att göra detta.
         Påtvingad passivitet är enligt min mening varken förenlig med den naturliga betydelsen av detta begrepp eller det redan beskrivna
         begreppet begränsning.(43) Därutöver ska det påpekas att unionslagstiftaren enligt elfte skälet till direktivet uttryckligen föreskriver att en begränsning
         av de intressen som innehavaren av ett äldre märke har enbart kan ske under förutsättning att detta är rimligt. Med hänsyn
         till att ingen enligt lag kan förpliktas att göra något som är omöjligt (impossibilium nulla obligatio est(44)) är det orimligt att genom begränsning utesluta de rättigheter som innehavaren av det äldre varumärket har med motiveringen
         att han inte motsatt sig en olaglig användning av hans varumärke av en utomstående trots att han överhuvudtaget inte kunnat
         göra detta. 
      
      c)      Utformningen av bestämmelserna om begränsning 
      73.      Frågorna 1 c och 2 avser utformningen av bestämmelsen i artikel 9.1 i direktiv 89/104 och syftar huvudsakligen till att domstolen
         ska fastställa från vilken tidpunkt den femårsfrist som föreskrivs i denna bestämmelse börjar löpa och vilka villkor som måste
         vara uppfyllda i det konkreta fallet. 
      
      i)      Förutsättningar för att den femåriga passivitetsperioden ska börja löpa 
      74.      Ordalydelsen av artikel 9.1 i direktivet samt syftet med denna bestämmelse tyder enligt min mening klart på att den femåriga
         passivitetsperioden börjar löpa när följande tre villkor är uppfyllda. För det första krävs att det yngre varumärket har registrerats, för det andra måste detta varumärke ha använts, för det tredje ska innehavaren av det äldre varumärket ha kännedom om registreringen och användningen av det yngre varumärket. Denna bestämmelse har utformats på så sätt att samtliga tre villkor måste vara uppfyllda.  
      
      ii)    Den kännedom som innehavaren av ett äldre varumärke har som subjektivt rekvisit 
      75.      Det sistnämnda villkoret är av särskild betydelse för ifrågavarande problemställningar och måste därför behandlas närmare.
         
      
      76.      Det ska inledningsvis konstateras att gemenskapslagstiftaren vid utformningen av artikel 9.1 har valt begränsning till följd
         av passivitet och medvetet har valt bort rättsfiguren preskription. Det föreligger nämligen avsevärda skillnader mellan ovannämnda
         rättsinstitut. Preskription utmärker sig bland annat därigenom att enbart rättighetsinnehavarens underlåtenhet att agera under
         en viss period (objektivt rekvisit) är avgörande medan begränsning till följd av passivitet även hänför sig till ett subjektivt
         rekvisit. Detta subjektiva rekvisit är avgörande i förevarande fall. Varumärkesinnehavaren måste under en viss period med
         kännedom om den omständigheten att en utomstående gjort sig skyldig till intrång ha underlåtit att agera.(45) Betydelsen av detta rekvisit får inte komma i skymundan vid tolkningen av artikel 9 i direktivet. I synnerhet inte vid bedömningen
         av frågan när femårsfristen börjar löpa. Det krävs följaktligen att tidpunkten då kännedom erhålls och tidpunkten då passivitetsperioden
         börjar löpa sammanfaller.  
      
      77.      Denna omständighet säger emellertid inte något om huruvida femårsfristen först får börja löpa från den tidpunkt då innehavaren
         av det äldre varumärket fått faktisk kännedom om registreringen och användningen av det yngre varumärket (”faktisk kännedom”).
         Det är nämligen också tänkbart att den tidpunkt vid vilken innehavaren av det äldre varumärket hade kunnat få kännedom om
         detta är avgörande (”potentiell kännedom”). 
      
      78.      Det ska i detta sammanhang emellertid fastställas att gemenskapslagstiftaren uppenbarligen har ansett att den tidpunkt vid
         vilken det yngre varumärket registrerades (”användning av ett yngre registrerat varumärke”) är relevant eftersom den i annat fall för säkerställandet av skydd mot de rättigheter som innehas av innehavaren
         av det äldre varumärket hade ansett att ansökan om registrering av det yngre varumärket är tillräcklig. Det ska emellertid
         påpekas att direktivet enbart syftar till att skydda registrerade varumärken,(46) medan det inte fråntar medlemsstaterna deras rätt att fortsätta att skydda sådana varumärken som har förvärvats till följd
         av användning såsom klart framgår av fjärde skälet. Registreringen av det yngre varumärket utgör således ett viktigt tidsmässigt
         avbrott. Registreringen regleras i enlighet med femte skälet i direktivet i medlemsstaternas procedurregler.  
      
      79.      Det är även av hänsyn till rättssäkerheten lämpligt att betrakta tidpunkten för registreringen som avgörande för att låta
         femårsfristen börja löpa eftersom registreringen av det yngre varumärket utgör en offentlig handling med publicitetsverkan
         som innehavaren av det yngre varumärket när som helst kan åberopa för att göra gällande den begränsning som följer av artikel
         9.1 i direktivet mot en ansökan av innehavaren av det äldre varumärket om ogiltigförklaring enligt artikel 4.1 a i direktivet.
         
      
      80.      De berättigade förväntningar som innehavaren av ett yngre varumärke har att en sådan ansökan om ogiltigförklaring inte kommer
         att inges fem år efter att hans varumärke registrerades förefaller också vara skyddsvärda, särskilt som det är rimligt att
         anta att innehavaren av ett äldre varumärke inom ramen för en motsvarande lång period nödvändigtvis måste ha haft kännedom
         om användningen av ett identiskt varumärke och likväl inte vidtagit några åtgärder. Femårsfristen som börjar löpa från och
         med den tidpunkt då det yngre varumärket registreras visar sig vid en närmare granskning vara en typ av presumtionsbestämmelse.
         I lag presumeras att innehavaren av det äldre varumärket från och med registreringen av det yngre varumärket i vart fall hade
         möjlighet att få kännedom om detta yngre varumärke. Myndigheter och domstolar men även ekonomiska aktörer kan således på objektiva
         grunder dra slutsatsen att innehavaren av det äldre varumärket har sådan kännedom. 
      
      81.      En sådan presumtionsbestämmelse är inte på något sätt ovanlig inom varumärkesrätten, såsom domstolen med rätta har påpekat
         i domen i målet Chocoladefabrik Lindt & Sprüngli.(47) I denna dom slog domstolen nämligen fast att ”bland annat en allmän vetskap, inom den berörda ekonomiska sektorn, om att
         en tredje man använder ett liknande eller identiskt kännetecken för en vara som är identisk eller av liknande slag, vilket
         innebär en risk för förväxling med det kännetecken som avses i registreringsansökan, kan leda till en presumtion för att sökanden
         haft vetskap om ett sådant användande, och att denna kännedom bland annat kan följa av hur länge ett sådant användande har
         pågått”. Såsom domstolen med rätta har påpekat gäller att ”[j]u längre användande desto högre är sannolikheten för att sökanden
         hade vetskap om detta när registreringsansökan gavs in”.  
      
      82.      En sådan laglig presumtion innebär emellertid inte att innehavaren av ett äldre varumärke i det enskilda fallet inte kan motbevisa
         presumtionen (praesumptio juris tantum). Om man inte vill utplåna gränsen mellan rättsinstituten begränsning och preskription och tillåta att den tid som förflutit
         anses som det enda avgörande kriteriet för begränsning ska vid tolkningen av artikel 9.1 i direktivet krävas att den faktiska
         kännedomen anses som avgörande,(48) för det fall innehavaren av det äldre varumärket kan visa att han fått kännedom vid en annan tidpunkt. Kravet på positiv
         kännedom svarar mot den särskilda betydelsen av rättssäkerheten som kommer till uttryck i den fasta tidsgränsen i bestämmelsen
         om begränsning.  
      
      83.      För ändamålen med detta förfarande är det följaktligen inte nödvändigt att slutgiltigt ta ställning till frågan om faktisk
         eller potentiell kännedom är avgörande, eftersom denna fråga först är relevant i en situation i vilken innehavaren av ett
         äldre varumärke fått kännedom först någon gång efter att det yngre varumärket registrerats. En sådan situation föreligger
         emellertid inte i förevarande fall, särskilt som det med säkerhet kan antas att AB hade kännedom om BB:s registrering av varumärket
         Budweiser den 19 maj 2000. Detta datum registrerades nämligen båda parter, efter en tvist som hade varat i flera år, som innehavare
         av detta ordmärke i varumärkesregistret. AB hade dessutom kännedom om att BB använt varumärket Budweiser redan sedan 70-talet.
         Följaktligen sammanföll tidpunkten för registrering av det yngre varumärket och den tidpunkt vid vilken kännedom erhölls om
         registreringen och användningen av varumärket.  
      
      iii) Registrering av det äldre varumärket är inte nödvändig 
      84.      Frågan huruvida femårsfristen kan börja löpa innan innehavaren av det äldre varumärket faktiskt har registrerat sitt varumärke,
         såsom den hänskjutande domstolen antagit och antytt i frågorna 1 c och 2, ska enligt min mening med hänsyn till hänvisningen
         i artikel 9.1 till artikel 4.2 i direktivet helt klart besvaras jakande.  
      
      85.      Av ordalydelsen samt av den systematiska kopplingen mellan de båda bestämmelserna (”äldre varumärke i den mening som avses
         i”) framgår att artikel 4.2 innehåller en definition av vad som avses med äldre varumärke i den mening som avses i direktivet.
         Av denna bestämmelse framgår tydligt att tidpunkten för ansökan och inte den faktiska registreringen är avgörande vid åtskiljandet av ett äldre och ett yngre varumärke. Begreppet äldre
         varumärke avser följaktligen inte enbart varumärken som registrerats före registreringen av ett identiskt varumärke eller
         ett varumärke som är så likt att det finns risk för förväxling. Härav följer således att om de tre ovannämnda villkoren är
         uppfyllda i det enskilda fallet utgör en eventuell icke genomförd registrering av ett äldre varumärke inget hinder mot att
         femårsfristen börjar löpa.    
      
      86.      Fråga 1 c ska följaktligen besvaras på så sätt att det inte krävs att innehavaren av ett varumärke har registrerat sitt varumärke
         innan vederbörande kan börja ”finna sig i” en annan aktörs användning av ett identiskt varumärke eller ett varumärke som är
         så likt att det finns risk för förväxling. Fråga 2 ska således besvaras på så sätt att den femåriga passivitetsperioden kan
         börja löpa och teoretiskt sett även kan löpa ut innan innehavaren av det äldre varumärket faktiskt har fått sitt varumärke
         registrerat. 
      
      iv)    Slutsats 
      87.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan följande slutsatser dras: 
      
      –        Den femåriga passivitetsperiod som föreskrivs i artikel 9.1 i direktivet börjar löpa från den tidpunkten då innehavaren av
         det äldre varumärket får kännedom om registreringen och användningen av det yngre varumärket i den medlemsstat i vilken sistnämnda
         varumärke också har registrerats. Passivitetsperioden kan tidigast börja löpa från den tidpunkt då det yngre varumärket registrerats
         såvida det använts från och med denna tidpunkt och innehavaren av det äldre varumärket vid denna tidpunkt fått kännedom om
         denna användning.  
      
      –        Tidpunkten för registreringen fastställs i sin tur enligt medlemsstaternas tillämpliga förfarandebestämmelser. 
      –        Den femåriga passivitetsperioden kan börja löpa innan innehavaren av det äldre varumärket faktiskt har registrerat sitt varumärke.
         
      
      3.      Huruvida principen om samtidig användning i god tro är förenlig med unionsrätten 
      88.      Den hänskjutande domstolen vill genom fråga 3 huvudsakligen få klarhet i huruvida det i en situation som den i målet vid den
         nationella domstolen med tillämpning av artikel 4.1 a i direktivet är möjligt att begära ogiltighetsförklaring av det yngre
         varumärket. Den hänskjutande domstolen har härvid konkret ställt frågan huruvida unionsrätten innehåller ett undantag för
         det fall det förekommit en lång period av samtidig användning i god tro av två identiska varumärken som ger skydd åt innehavaren
         av det yngre varumärket. I rättsdogmatiskt hänseende är det härvid fråga om räckvidden av den varumärkesrättsliga prioritetsprincipen
         i unionsrätten samt om huruvida samexistens av två identiska varumärken är tillåten. 
      
      89.      Av bakgrunden till målet vid den nationella domstolen som återges i beslutet om hänskjutande framgår att Court of Appeals
         beslut från februari år 2000 att tillåta AB:s och BB:s registrering av varumärket ”Budweiser” grundade sig på rättsfiguren
         ”honest concurrent use” som sedan länge erkänns såväl i common law som i den skrivna rätten i England och som under vissa förutsättningar möjliggör en sådan samexistens. Denna rättsfigur har
         kodifierats i artikel 7 i varumärkeslagen från år 1994 med avseende på dess processrättsliga användning.(49) I denna bestämmelse anges emellertid inte de materiella villkoren som i stället fastställs i rättspraxis.(50)
      
      90.      Frågan är därmed huruvida artikel 4.1 a i direktivet utgör hinder mot att denna rättsfigur tillämpas. Det måste härvid i rättsligt
         hänseende vara fråga om ett undantag från prioritetsprincipen som fastställs i direktivbestämmelsen. Det ska i detta sammanhang
         emellertid fastställas att en sådan undantagsbestämmelse inte har en motsvarighet i direktivet som kan tillämpas som rättslig
         grund. 
      
      91.      Detta innebär emellertid inte nödvändigtvis att unionsrätten i allmänhet utgör hinder mot en sådan rättsfigur i den nationella
         rätten, särskilt som direktiv 89/104 enbart föreskriver delvis harmonisering.(51) Det är således fullt tänkbart att denna rättsfigur omfattas av ett område på vilket medlemsstaterna har lagstiftningsbefogenhet.
         Denna rättsfigur är emellertid i likhet med bestämmelsen om begränsning i artikel 9 i direktivet utformad som en invändning.
         Artikel 7 i varumärkeslagen från år 1994(52) möjliggör nämligen för sökanden av ett yngre varumärke att, i förfarandet vid registreringsmyndigheten, invända mot invändningar
         om tidigare rättigheter med åberopande av samtidig användning i god tro av det varumärke som ska registreras.(53) Denna bestämmelse avser även ”utövandet” av de rättigheter som följer av ett varumärke. Detta betyder att den avser ett område
         som, såsom redan fastställts, omfattas av harmonisering.(54)
      
      92.      I den mån som ett motsvarande nationellt undantag inte är tillåtet enligt direktiv 89/104 ska det anses vara oförenligt med
         direktivet, särskilt som ordalydelsen i artikel 4.1 är klar och inte lämnar något tolkningsutrymme. I denna artikel anges
         uttryckligen att ett varumärke ”inte [ska] registreras” eller ”om det är registrerat skall det kunna ogiltigförklaras” när
         det hamnar i konflikt med ett äldre varumärke eller en äldre rättighet.  
      
      93.      En systematisk tolkning av direktivet ger stöd åt att denna rättsfigur inte är förenlig med direktivet. Det kan nämligen argumenteras
         att undantagen från artikel 4.1 regleras uttömmande och inte omfattar någon av de situationer som ligger till grund för målet
         vid den nationella domstolen. 
      
      94.      I artikel 4.5 i direktivet föreskrivs till exempel att medlemsstaterna om det är lämpligt kan tillåta att varumärket inte
         vägras registrering eller ogiltigförklaras om innehavaren av det äldre varumärket eller den äldre rättigheten ger sitt medgivande
         till registreringen av det yngre varumärket. Situationen i målet vid den nationella domstolen motsvarar uppenbarligen inte
         denna situation. Tillståndet för identiska varumärken att samexistera på grundval av ovannämnda rättsfigur grundar sig nämligen
         enbart på ett myndighetsbeslut och inte på ett medgivande i form av en viljeförklaring av innehavaren av det äldre varumärket
         såsom krävs enligt ordalydelsen i denna direktivbestämmelse. Ett myndighetsbeslut som Court of Appeals beslut från februari
         år 2000 kan därför inte heller anses införliva denna undantagsbestämmelse.  
      
      95.      Artikel 4.6 i direktivet är inte heller tillämplig(55), särskilt som en medlemsstat enligt denna bestämmelse endast under en övergångsperiod får behålla vissa nationella registreringshinder
         eller ogiltighetsgrunder som gällde före ikraftträdandet av detta direktivs tvingande bestämmelser. Vad gäller den omtvistade
         rättsfiguren ”honest concurrent use” som har kodifierats i artikel 7 i varumärkeslagen från år 1994 rör det sig emellertid
         varken om ett registreringshinder eller en ogiltighetsgrund i den mening som avses i artikel 4.6 i direktivet utan i stället
         om en invändning som innehavaren av det yngre varumärket kan göra gällande mot den nationella varumärkesmyndigheten om den
         inom ramen för sin prövning ex officio av ansökan om registrering av varumärket hänvisar till eventuella registreringshinder, såsom till exempel att det föreligger
         ett äldre identiskt varumärke i den mening som avses i artikel 5.2 i varumärkeslagen från år 1994 genom vilken artikel 4.1
         a i direktivet har införlivats. Det materiella tillämpningsområdet för detta undantag är således inte tillämpligt, vilket
         innebär att den omständigheten att AB:s och BB:s ansökan om registrering av varumärket Budweiser framställdes under den period
         då varumärkeslagen från år 1938 var tillämplig, det vill säga innan direktiv 89/104 hade införlivats med den engelska lagstiftningen,
         i detta sammanhang inte ska anses vara relevant i förevarande mål. 
      
      96.      Ytterligare ett systematiskt argument som kan anföras är bestämmelsen om begränsning i artikel 9, som redan undersökts ovan,
         vilken gemenskapslagstiftaren antog av hänsyn till rättssäkerheten, och som huvudsakligen har samma syfte som ovannämnda nationella
         rättsfigur. Mot bakgrund av en sådan klar bestämmelse i direktivet framstår det som överflödigt att leta efter ytterligare
         en undantagsbestämmelse för att legitimera samexistensen av två identiska varumärken.  
      
      97.      Direktiv 89/104 innehåller följaktligen inte någon undantagsbestämmelse enligt vilken två identiska varumärken får samexistera
         i ett fall som det i målet vid den nationella domstolen på grundval av den omtvistade rättsfiguren ”honest concurrent use”.
         Det måste därför antas att denna rättsfigur i princip är oförenlig med unionsrätten.(56) En samexistens mellan två identiska varumärken kan således enligt den gällande unionsrätten i princip inte motiveras med
         argumentet att det eventuellt har förekommit en långvarig period av samtidig användning i god tro. 
      
      98.      Sammanfattningsvis kan det fastställas att direktiv 89/104 inte innehåller någon undantagsbestämmelse enligt vilken två identiska
         varumärken kan samexistera i ett fall som det i målet vid den nationella domstolen. Artikel 4.1 a i direktivet utgör, under
         förutsättning att den är tillämplig i tiden i målet vid den nationella domstolen, följaktligen i princip hinder mot en långvarig
         period av samtidig användning i god tro av två olika varumärkesinnehavare av två identiska varumärken för identiska varor.
         
      
      C –    Ytterligare relevanta rättsfrågor 
      99.      Utöver tre ovannämnda frågeställningar uppkommer ytterligare två rättsfrågor som är relevanta i förevarande mål. Det rör sig
         för det första om huruvida artikel 4.1 a i direktivet är tillämplig i tiden i förevarande fall och för det andra om invändningen
         om att den rättighet som följer av denna direktivbestämmelse för innehavaren av ett äldre varumärke att ansöka om ogiltigförklaring
         av ett yngre identiskt varumärke utövats på ett sätt som utgör missbruk.   
      
      1.      Huruvida artikel 4.1 a i direktivet är tillämplig i tidshänseende 
      a)      Allmänt 
      100. Såsom redan anförts i inledningen till detta förslag till avgörande(57) avser tvisten i målet vid den nationella domstolen huvudsakligen frågan huruvida AB kan åberopa artikel 4.1 a eller en motsvarande
         nationell bestämmelse för införlivande för att få det med samma namn registrerade varumärket Budweiser ogiltigförklarat. I
         detta sammanhang uppkommer, även om den hänskjutande domstolen inte yttrat sig i detta avseende, frågan huruvida artikel 4.1
         a i direktiv 89/104 är tillämplig i tidshänseende (ratione temporis), vilken enligt min mening ska besvaras nekande. Jag kommer att förklara detta i det följande. 
      
      101. Det ska inledningsvis erinras om att domstolen ska ge den hänskjutande domstolen alla de upplysningar om unionsrättens tolkning
         som kan vara användbara vid avgörandet av det där anhängiga målet, även om denna domstol inte har hänvisat till dessa upplysningar
         i sina frågor.(58) Ett uppklarande i denna fråga är av särskild betydelse i förevarande mål av det skälet att rättsfiguren ”honest concurrent
         use”, såsom redan fastställts, inte är förenlig med artikel 4.1 a. Om denna direktivbestämmelse är tillämplig i tidsmässigt
         hänseende skulle detta i sin tur innebära att Court of Appeals beslut från februari år 2000 att tillåta samexistens av två
         identiska varumärken på grundval av denna rättsfigur inte var förenligt med unionsrätten.  
      
      102. Genom detta domstolsförfarande avslutades emellertid enbart ett av två nationella förfaranden som samtidigt representerar
         de båda relevanta tidpunkterna för en eventuell användning i tidsmässigt hänseende av artikel 4.1 a i direktiv 89/104, nämligen
         för det första förfarandet för registrering av de båda identiska varumärkena Budweiser och invändningsförfarandet samt för
         det andra förfarandet avseende giltigheten av BB:s registrering av varumärket som inleddes genom AB:s ansökan av den 18 maj
         2005. Det sistnämnda är det förfarande inom ramen för vilket begäran om förhandsavgörande framställts och därmed också den
         tidpunkt som är relevant för förevarande mål. Eftersom det emellertid inte kan uteslutas att den omständigheten att artikel
         4.1 a eventuellt inte är tillämplig i tidsmässigt hänseende inom ramen för det första förfarandet påverkar det andra förfarandet
         ska frågan huruvida direktivbestämmelsen är tillämplig i tidsmässigt hänseende prövas i tur och ordning för båda förfarandena
         samt perioderna.  
      
      b)      Förfarandet för registrering av varumärken 
      i)      Tidsmässiga anknytningsfaktorer 
      103. Svaret på frågan huruvida artikel 4.1 a i direktiv 89/104 är tillämplig i tiden är komplext, särskilt som de relevanta omständigheterna
         hänför sig till en tidpunkt då bestämmelserna ännu inte hade trätt i kraft eller ännu inte hade införlivats med den nationella
         rätten.  
      
      104. Direktiv 89/104 trädde i kraft den 27 december 1988. Enligt artikel 16.1 i direktivet var medlemsstaterna skyldiga att anta
         de bestämmelser som är nödvändiga för att följa direktivet senast den 28 december 1991. Rådet kunde enligt artikel 16.2 på
         förslag av kommissionen skjuta upp denna frist till senast den 31 december 1992. Förenade kungariket efterkom denna införlivandeskyldighet
         för sent, närmare bestämt den 31 oktober 1994 när varumärkeslagen från år 1994 trädde i kraft. 
      
      105. I sitt beslut från februari 2000 tillämpade Court of Appeal emellertid inte varumärkeslagen från år 1994 som egentligen var
         avsedd att införliva direktiv 89/104 utan enbart varumärkeslagen från år 1938 som vid den aktuella tidpunkten, det vill säga
         vid tidpunkten för anmälningarna åren 1979 och 1989 var den enda lagen som var tillämplig i tidsmässigt hänseende. Mot den
         bakgrunden uppkommer frågan huruvida Court of Appeal med hänsyn till att varumärkeslagen från år 1938 var tillämplig i tidsmässigt
         hänseende var skyldig att tillämpa direktiv 89/104. Detta förutsätter i sin tur att direktiv 89/104 kan tillämpas retroaktivt
         (med avseende på ansökan år 1979) eller att det är tillämpligt från och med dess ikraftträdande men före dess införlivande
         med den nationella rätten (med avseende på ansökan år 1989).  
      
      ii)    Artikel 4.1 a i direktivet är inte retroaktivt tillämplig 
      106. Domstolen utgår i sin rättspraxis från att de unionsrättsliga materiella bestämmelserna, för att säkerställa principerna om
         rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar, i princip ska tolkas så att de enbart avser förhållanden som uppkommit
         efter det att de trätt i kraft.(59) Ett undantag från denna princip föreligger om det tydligt följer av den materiella bestämmelsens ordalydelse, ändamål eller
         systematik att den även avser förhållanden som har uppkommit innan den trädde i kraft.(60) I denna situation uppkommer visserligen, till skillnad från vad som är fallet i ovannämnda situation, inga rättsliga följder
         innan bestämmelsen träder i kraft. En retroaktiv verkan i ordets egentliga mening föreligger således inte.(61) Principerna om rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar ska emellertid även iakttas i detta sammanhang, eftersom
         en situation som uppkommit tidigare och som därför inte går att ändra har rättsverkningar eller kommer att ha rättsverkningar.(62)
      
      107. Av artikel 4.1 a i direktiv 89/104 framgår inte att den var avsedd att ha rättsverkningar innan den trädde i kraft. Visserligen
         innehåller till exempel artikel 4.6 i direktivet en bestämmelse om tillämplighet i tiden såtillvida som den under en övergångsperiod
         tillåter att vissa registreringshinder och ogiltighetsgrunder som föreskrivs i den nationella rätten och som var tillämpliga
         innan de bestämmelser som är nödvändiga för att genomföra detta direktiv trädde i kraft fortsätter att gälla. Av syftet och
         ändamålet med denna bestämmelse framgår emellertid klart att dess rättsverkningar enbart avser framtiden. En retroaktiv tillämpning
         av artikel 4.1 a i direktiv 89/104 från tidpunkten för den första ansökan år 1979 kommer således inte i fråga. 
      
      iii) Artikel 4.1 a är inte tillämplig från och med ikraftträdandet av direktivet 
      108. Det skulle emellertid kunna förhålla sig annorlunda med avseende på ansökan om BB:s registrering av varumärket Budweiser,
         särskilt som denna ägde rum den 28 juni 1989, det vill säga efter att direktiv 89/104 hade trätt i kraft. Det är tveksamt
         om Court of Appeal mot den bakgrunden att ansökan redan framställdes under tidsfristen för införlivande av direktivet var
         skyldig att pröva huruvida en samexistens mellan de båda identiska varumärkena med stöd av rättsfiguren ”honest concurrent
         use” var otänkbar på grund av att rättsfiguren eventuellt var oförenlig med artikel 4.1 a i direktiv 89/104.    
      
      109. Medlemsstaterna kan inte klandras för att de inte har vidtagit åtgärder för att genomföra ett direktiv i sin rättsordning
         innan fristen för införlivande av direktivet har löpt ut.(63) Medlemsstaterna är emellertid redan under fristen för införlivande bundna av direktivets innehåll på grund av detta direktivs
         förtida verkningar, vilket innebär att de inte får vidta sådana åtgärder som skulle äventyra syftet och ändamålet med direktivet
         på så sätt att det på grund av medlemsstaternas åtgärder inte skulle vara möjligt för medlemsstaterna att i ett senare skede
         agera i enlighet med direktivet. De ska avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det resultat som föreskrivs
         i direktivet.(64)
      
      110. Vad gäller de nationella domstolar som ansvarar för rättstillämpningen ska det påpekas att även de i egenskap av offentliga
         myndigheter är bundna av denna skyldighet att avhålla sig från att vidta åtgärder, vilket innebär att de enligt domstolens
         rättspraxis från och med det datum då ett direktiv träder i kraft i den utsträckning det är möjligt ska avhålla sig från att
         tolka den nationella rätten på ett sätt som efter utgången av införlivandefristen riskerar att allvarligt äventyra de mål
         som eftersträvas med direktivet.(65)
      
      111. Såsom domstolen har förklarat vid upprepade tillfällen begränsas denna skyldighet att tolka nationell rätt direktivkonformt
         emellertid av allmänna rättsprinciper, bland annat av principen om rättssäkerhet, på så sätt att skyldigheten inte kan åberopas
         till stöd för en tolkning contra legem av nationell rätt.(66)
      
      112. Mot bakgrund av den omständigheten att en tolkning av den nationella rätten i enlighet med direktivet hade inneburit att rättsfiguren
         ”honest concurrent use” inte skulle ha tillämpats contra legem kan Court of Appeal inte i efterhand klandras för att i sitt beslut från februari år 2000, som grundade sig på den under
         åren 1979 och 1989 gällande nationella rätten, ha handlat i strid med unionsrätten. 
      
      c)      Förfarandet avseende giltigheten av det registrerade varumärket 
      113. Det ska slutligen klargöras om artikel 4.1 a i direktiv 89/104 är tillämplig i tidsmässigt hänseende i det här relevanta förfarandet
         avseende giltigheten av BB:s registrering av varumärket. 
      
      114. Enligt min mening talar rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar, med hänsyn till att
         de faktiska omständigheterna ligger långt tillbaka i tiden, för att samexistens mellan de båda identiska varumärkena undantagsvis
         ska tillåtas och därmed även för att Court of Appeals beslut från februari år 2000 samt dess rättsverkningar ska lämnas oberörda
         i tvisten i målet vid den nationella domstolen. Detta förutsätter att artikel 4.1 a i direktiv 89/104 fastställs sakna tillämpning
         i tvisten i målet vid den nationella domstolen. Villkoren för detta är enligt min mening uppfyllda. Jag kommer i det följande
         att redogöra för min uppfattning. 
      
      115. Domstolen ska inom ramen för ett mål om förhandsavgörande ge den nationella domstolen ett svar på dess frågor som är användbart
         för att i möjligaste mån lösa tvisten i målet vid den nationella domstolen. Domstolen kan inte fatta beslut utan att i tillräcklig
         mån beakta omständigheterna i målet vid den nationella domstolen vilka kännetecknas av särskild komplexitet. Den kan framför
         allt inte underlåta att beakta att den situation i vilken de båda företagen befinner sig i dag huvudsakligen kan hänföras
         till det rättsläge som gällde i Förenade kungariket innan direktivet trädde i kraft och enligt vilket samexistens av två identiska
         varumärken var tillåten. En anpassning i efterhand av detta rättsläge i enlighet med de unionsrättsliga bestämmelserna var
         inte heller möjlig efter denna tidpunkt, i synnerhet inte då detta hade inneburit att den nationella domstolen hade varit
         tvungen att åsidosätta den egna lagstiftningen.(67) En successiv övergång till ett rättsläge som är förenligt med unionsrätten var inte heller möjlig efter införlivandet av
         direktiv 89/104 med den nationella rätten. Detta rättsläge medförde att de båda företagen, trots att den beteckning som användes
         i respektive näringsverksamhet var identisk (Budweiser) och trots konkurrenssituationen inom samma område, under flera år
         utövade verksamhet vid sidan av varandra och uppenbarligen kunde upparbeta visst goodwill för varumärkena,(68) som gjorde det lätt att känna igen respektive varumärke.(69) De båda företagen förlitade sig på detta rättsläge och utövade parallell verksamhet och erövrade marknadsandelar. Detta förtroende
         skulle rubbas om ett företag enligt lag var skyldigt att överge den beteckning med vilken kunderna associerar ett visst värde.
         Detta skulle ske om BB:s registrerade varumärke ogiltigförklarades. 
      
      116. En motsatt uppfattning, det vill säga en fullständig tillämpning av artikel 4.1 a i målet vid den nationella domstolen, skulle
         dessutom medföra att tillämpningsområdet för direktivet skulle utvidgas till att omfatta år 1979 då AB registrerade varumärket
         Budweiser. Gemenskapslagstiftaren kan emellertid inte anses ha haft för avsikt att omfatta en situation som utspelade sig
         år 1979. 
      
      d)      Slutsats 
      117. Mot denna bakgrund anser jag att det varken är motiverat att tillämpa artikel 4.1 a i direktiv 89/04 retroaktivt eller att
         tillämpa nämnda artikel från och med ikraftträdandet av direktivet. Artikel 4.1 a i direktivet är följaktligen inte tillämplig
         i tidsmässigt hänseende i målet vid den nationella domstolen. Tolkningsfrågorna anses således sakna föremål.  
      
      2.      Invändningen om missbruk av en rättighet 
      118. Slutligen ska frågan utredas huruvida AB:s utövande av den rättighet som följer av artikel 4.1 a i direktivet i tvisten i
         målet vid den nationella domstolen ska anses utgöra missbruk av en rättighet, av det skälet att AB begärt ogiltigförklaring
         av det varumärke som innehas av BB först en dag före utgången av den femåriga passivitetsperioden. Detta har visserligen inte
         anförts uttryckligen av den hänskjutande domstolen men har i vart fall antytts inom ramen för dess redogörelse.(70) Republiken Tjeckien och Republiken Slovakien har emellertid uttryckligen gjort gällande att AB gjort sig skyldig till missbruk
         av en rättighet. Det ska i detta sammanhang erinras om att domstolen för att ge ett användbart svar i ett mål om förhandsavgörande
         får ta upp de företeelser i unionsrätten som den, med hänsyn till föremålet för talan, måste tolka.(71) Jag anser att det med hänsyn till de särskilda omständigheterna i målet vid den nationella domstolen samt de antydningar
         som framförts är nödvändigt att pröva invändningen om missbruk av en rättighet. 
      
      119. Begreppet missbruk av en rättighet finns i unionsrätten.(72) Det går tillbaka på domstolens rättspraxis(73) och har numera ett relativt väl preciserat innehåll.(74) Dessa tankar uppkom ursprungligen med avseende på de grundläggande friheterna, och domstolen har överfört den på andra speciella
         områden i unionsrätten och vidareutvecklat den. De kan – mycket förenklat – tolkas som en princip om förbud mot missbruk,
         enligt vilken det är förbjudet att ”genom missbruk eller på bedrägligt sätt åberopa gemenskapsrätten”.(75) Enligt domstolen krävs det, för att det ska kunna fastställas att det är fråga om ett sådant förfarande som utgör missbruk
         av rättigheter, dels att vissa objektiva förhållanden i det enskilda fallet ska föreligga, varvid det ska framgå att målsättningen
         med den berörda unionsbestämmelsen inte har uppnåtts trots att de villkor som uppställs i bestämmelsen formellt är uppfyllda.
         Vidare krävs det att en subjektiv faktor föreligger, nämligen en avsikt att erhålla en förmån som följer av unionsbestämmelserna
         genom att konstruera de omständigheter som krävs för att få förmånen.(76)
      
      120. Det ankommer visserligen på den nationella domstolen att pröva huruvida det föreligger omständigheter som påvisar ett sådant
         missbruk i tvisten vid den nationella domstolen(77). Domstolen kan emellertid när den avger ett förhandsavgörande bidra med preciseringar för att vägleda den nationella domstolen
         vid dess tolkning.(78)
      
      121. Den tjeckiska och den slovakiska regeringens argumentation ska tolkas på så sätt att det föreligger missbruk av en rättighet
         som följer av artikel 4.1 a i direktivet till följd av att AB begärt ogiltigförklaring av det registrerade varumärket Budweiser
         som BB innehar en dag innan den femåriga passivitetsperioden löpte ut, varigenom BB ska ha berövats möjligheten att motsätta
         sig detta. Jag anser inte att denna argumentation är övertygande. Den grundar sig nämligen på den tvivelaktiga grundtanken
         att den passiva parten av hänsyn till en annan aktör som i allmänhet olagligen använder ett identiskt varumärke ska vägras
         att fullt ut utnyttja den frist som fastställs i artikel 9.1.  Rättighetsinnehavaren måste ges rätt att använda de materiella
         och processuella bestämmelserna i lagstiftningen till sin fördel på bästa sätt utan att klandras för att ha gjort sig skyldig
         till missbruk av en rättighet.(79)
      
      122. Oberoende av den fråga som redan undersökts noggrant, nämligen huruvida samexistens av de båda varumärkena är tillåten enligt
         unionsrätten på grund av principen om samtidig användning i god tro som har erkänts i den nationella rätten, kan mot denna
         argumentation därför invändas att en åtgärd som krävs för att iaktta fristen i princip måste kunna vidtas fram till utgången
         av den sista dagen. Detta är såväl förenligt med de unionsrättsliga processuella principerna(80) och de nationella principerna(81) som med de mål som direktivet eftersträvar. Det yngre varumärkets innehavares förväntan av att kunna fortsätta att använda
         varumärket utan att innehavaren av det äldre varumärket motsätter sig användningen skyddas nämligen i tillräcklig utsträckning
         genom att förverkande efter utgången av den femåriga passivitetsperioden föreskrivs i unionsrätten. Före utgången av denna
         frist måste innehavaren av det yngre varumärket räkna med att den andra varumärkesinnehavaren när som helst kan vidta åtgärder.
         Fastställandet av en fast tidsgräns på fem år syftar såsom redan angetts till att skapa rättssäkerhet och ger skydd åt båda
         parter genom att skapa en stabil rättsordning.(82) Att neka innehavaren av det äldre varumärket rätten att göra gällande den rättighet som följer av artikel 4.1 a i direktivet
         en dag före utgången av den femåriga passivitetsperioden skulle innebära att giltigheten av denna bestämmelse ifrågasätts.
         En uppluckring av den fasta tidsgränsen av hänsyn, såsom den tjeckiska och slovakiska regeringen har förordat, skulle åsidosätta
         principen om rättssäkerhet och därför strida mot gemenskapslagstiftarens avsikt. Deras argumentation kan följaktligen inte
         godtas. 
      
      123. Den omständigheten att AB:s ansökan om ogiltigförklaring av det yngre varumärket framställts en dag före utgången av den femåriga
         passivitetsperioden kan följaktligen inte betraktas som missbruk av den rättighet som följer av artikel 4.1 a i direktivet.
         
      
      VII – Slutsatser 
      124. Det kan sammanfattningsvis fastställas att varken en retroaktiv tillämpning av artikel 4.1 a i direktiv 89/104 eller en tillämpning
         från och med ikraftträdandet av direktivet kommer i fråga i tvisten i målet vid den nationella domstolen. De enskilda tolkningsfrågorna
         behöver således inte besvaras. Domstolens svar ska således lyda enligt följande: 
      
      –        Artikel 4.1 a i direktivet är i tidsmässigt hänseende inte tillämplig på en situation som den i målet vid den nationella domstolen.
         
      
      –        I ett fall som det i målet vid den nationella domstolen ska frågan huruvida innehavaren av ett äldre varumärke kan begära
         att en ansökan om registrering av ett varumärke avslås eller, när registrering redan har skett, att varumärket ogiltigförklaras,
         trots att det har förekommit en lång period av samtidig användning i god tro av dessa varumärken för identiska varor, följaktligen
         bedömas enligt nationell rätt. 
      
      125. Om domstolen, i motsats till vad som förespråkas i detta förslag till avgörande, fastställer att artikel 4.1 a i direktiv
         89/104 är tillämplig i tidsmässigt hänseende i ett fall som det i målet vid den nationella domstolen ska tolkningsfrågorna
         besvaras enligt följande:  
      
      –        Uttrycket ”passivitet” i artikel 9.1 i direktivet är ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska ges en enhetlig tolkning
         i samtliga medlemsstater. Det förutsätter att innehavaren av ett äldre varumärke har en rättslig möjlighet att motsätta sig
         användningen av ett yngre registrerat varumärke som på grund av sin identitet eller likhet med det äldre varumärket och identiteten
         eller likheten mellan de varor eller tjänster som täcks av varumärkena medför en risk för att allmänheten förväxlar varumärkena.
         
      
      –        Det krävs inte att innehavaren av ett äldre varumärke ska ha registrerat sitt varumärke innan vederbörande kan börja ”finna
         sig i” en annan aktörs användning av ett yngre varumärke i denna medlemsstat. Den passivitetsperiod som fastställs i artikel
         9.1 i direktivet börjar löpa från den tidpunkt då innehavaren av det äldre varumärket får kännedom om användningen av ett
         yngre registrerat varumärke i denna medlemsstat. Passivitetsperioden kan således tidigast börja löpa från den tidpunkt då
         varumärket registreras i den mån som det yngre varumärket används från denna tidpunkt och innehavaren av det äldre varumärket
         har kännedom om detta. Passivitetsperioden kan börja löpa och eventuellt även upphöra innan innehavaren av det äldre varumärket
         faktiskt har fått sitt varumärke registrerat.  
      
      –        Artikel 4.1 a i direktivet utgör i princip hinder mot en lång period av samtidig användning i god tro av två olika varumärkesinnehavare
         av två identiska varumärken för identiska varor.   
      
      VIII – Förslag till avgörande 
      126. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Court of Appeal (England &
         Wales) har ställt på följande sätt: 
      
      1.      Artikel 4.1 a i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar
         är i tidsmässigt hänseende inte tillämplig på ett fall som det i målet vid den nationella domstolen. 
      
      –        2.     I ett fall som det i målet vid den nationella domstolen ska frågan huruvida innehavaren av ett äldre varumärke kan begära
         att en ansökan om registrering av ett varumärke avslås eller, när registrering redan har skett, att varumärket ogiltigförklaras,
         trots att det har förekommit en lång period av samtidig användning i god tro av dessa varumärken för identiska varor, bedömas
         enligt nationell rätt. 
      
      
      1 –	Originalspråk: tyska. 
      
      2 –	Förfarandet för förhandsavgörande regleras enligt Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget
         om upprättandet av Europeiska gemenskapen av den 13 december 2007 (EUT C 306, s. 1), numera i artikel 267 i fördraget om Europeiska
         unionens funktionssätt. 
      
      3 –	EGT L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178. 
      
      4 –	Mot bakgrund av de benämningar som används i FEU och FEUF kommer begreppet unionsrätt att användas som ett gemensamt begrepp
         för gemenskapsrätt och unionsrätt. I den mån det i det följande hänvisas till enskilda primärrättsliga bestämmelser är det
         den vid varje tid (ratione temporis) gällande lydelsen som avses. 
      
      5 –	EGT L 299, s. 25.	
      
      6 –	Dess föregångare befinner sig i artikel 12.2 i 1938 års varumärkeslag som i huvudsak är identisk med denna bestämmelse.
         
      
      7 –	Se, för ett liknande resonemang, Knaak, R., Gemeinschaftsmarke und Recht der EU-Mitgliedstaaten (utgiven av Eva-Marina Bastian, Roland Knaak och Gerhard Schricker), München, 2006, s. 71, v. Mühlendahl, A., ”Territorialität
         und Einheitlichkeit im europäischen Markenrecht”, Perspektiven des geistigen Eigentums und Wettbewerbsrechts – Festschrift für Gerhard Schricker zum 70. Geburtstag, München, 2005, s. 853. 
      
      8 –	Rådets förordning (EG) nr 3288/94 av den 22 december 1994 om gemenskapsvarumärken (EGT L 349, s. 83; svensk specialutgåva,
         område 17, volym 2, s. 37).   
      
      9 –	Enligt territorialitetsprincipen inom varumärkesrätten är de rättsliga konsekvenserna av ett varumärke begränsade till
         den berörda skyddsstaten. Varumärkesskyddet regleras i den medlemsstaten i dess nationella rättsordning (se Fezer, K.-H.,
         Markenrecht, fjärde upplagan, München, 2009, del 1, F. I 1, punkt 1, Kaiser, G., Strafrechtliche Nebengesetze (utgiven av Georg Erbs, Max Kohlhaas och Friedrich Ambs), supplement 178, München, 2010, varumärkeslagen, inledande anmärkningar,
         punkt 18).
      
      10 –	Se, för ett liknande resonemang, Novak, M., ”Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshöfe zum Markenrecht”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2001, s. 613. 
      
      11 –	Se bland annat dom av den 21 oktober 2010 i mål C-467/08, SGAE (REU 2010, s. I-0000), punkt 32, av den 16 juli 2009 i mål
         C-168/08, Hadadi (REG 2009, s. I-6871), punkt 38, av den 2 april 2009 i mål C-523/07, A (REG 2009, s. I-2805), punkt 34, av
         den 18 december 2007 i mål C-314/06, Société Pipeline Méditerranée et Rhône (REG 2007, s. I-12273), punkt 21, av den 27 januari
         2005 i mål C-188/03, Junk (REG 2005, s. I-885), punkt 29, av den 12 oktober 2004 i mål C-55/02, kommissionen mot Portugal
         (REG 2004, s. I-9387), punkt 45, av den 22 maj 2003 i mål C-103/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-5369), punkt
         33, av den 19 september 2000 i mål C-287/98, Linster (REG 2000, s. I-6917), punkt 43, av den 2 april 1998 i mål C-296/95,
         EMU Tabac m.fl. (REG 1998, s. I-1605), punkt 30, och av den 18 januari 1984 i mål 327/82, Ekro (REG 1984, s. 107), punkt 14.
         
      
      12 –	Som exempel på en hänvisning till terminologin i den nationella lagstiftningen kan rådets första direktiv 68/151/EEG av
         den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget
         avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (EGT
         L 65, s. 8; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 3) anges. I nämnda direktiv fastställs inte något enhetligt begrepp
         för aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar. Direktivet innehåller inte några föreskrifter avseende vad som utgör ett
         sådant bolag, utan direktivet innehåller endast regler som ska tillämpas på vissa typer av bolag som unionslagstiftaren har
         identifierat som aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar (se dom av den 21 oktober 2010 i mål C-81/09, Idryma Typou, REU
         2010, s. I-0000, punkterna 40 och 41, samt mitt förslag till avgörande av den 2 juni 2010 i samma mål, punkterna 42 och 43).
         Ett annat exempel är begreppet arbetstagare i artikel 2.2 i rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning
         av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (EGT L 283, s. 23; svensk specialutgåva,
         område 5, volym 2, s. 121). Begreppet ska definieras och dess innehåll fastställas i den nationella lagstiftningen (se dom
         av den 12 december 2002 i mål C-442/00, Rodríguez Caballero, REG 2002, s. I-11915, punkt 27, samt mitt förslag till avgörande
         av den 16 juli 2009 i mål C-69/08, Visciano, REG 2009, s. I-0000, punkt 23).   
      
      13 –	Se Meyer, A., ”Das deutsche und französische Markenrecht nach der Umsetzung der Ersten Markenrichtlinie (RL 89/104/EWG)”,
         Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1996, s. 592, som har påpekat att nationell varumärkeslagstiftning ska tolkas i enlighet med direktivet. I varumärkesdirektivet
         används en självständig terminologi utan att det hänvisas till de nationella rättsordningarna. Rättsliga begrepp som hittills
         har kunnat tolkas självständigt av nationella organ som tillämpar lagstiftningen är av gemenskapsrättslig natur och har ett
         specifikt Europarättsligt innehåll.  
      
      14 –	Dom av den 16 juli 1998 i mål C-355/96, Sihouette International Schmied (REG 1998, s. I-4799), punkt 23, och av den 11
         mars 2003 i mål C-40/01, Ansul (REG 2003, s. I-2439), punkt 27. 
      
      15 –	Se punkt 51 i detta förslag till avgörande. 
      
      16 –	Novak, M., anfört arbete (ovan fotnot 10), s. 613, är uppenbarligen av samma uppfattning.  
      
      17 –	Se Neu, C., ”Die Verwirkung im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1987, s. 683. 
      
      18 –	Se dom av den 7 januari 2004 i mål C-100/02, Gerolsteiner Brunnen (REG 2004, s. I-691), punkt 17.
      
      19 –	Dom av den 16 juli 1998, Silhouette International Schmied (ovan fotnot 14), punkterna 25 och 29, av den 20 november 2001
         i de förenade målen C-414/99, C-415/99 och C-416/99, Zino Davidoff och Levi Strauss (REG 2001, s. I-8691), punkt 39, och av
         den 30 november 2004 i mål C-16/03, Peak Holding (REG 2004, s. I-11313), punkt 30, av den 23 april 2009 i mål C-59/08 Copad
         (REG 2009, s. I-3421), punkt 40, och av den 15 oktober 2009 i mål C-324/08, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl. (REG 2009,
         s. I-10019), punkterna 20 och 21. 
      
      20 –	Se, för ett liknande resonemang, även Stuckel, M., Kommentar zum Markenrecht, andra upplagan, Frankfurt am Main, 2007, 21 §, s. 468, punkt 14, som har påpekat att artikel 9.1 i direktiv 89/104 syftar
         till att uppnå en omfattande harmonisering av begränsningen av de rättigheter som är knutna till ett äldre varumärke med avseende
         på passivitet vad gäller användningen av ett yngre varumärke i den mån som de rättigheter som följer av artikel 4.1 berörs.
         Det är enligt författaren svårt att förstå varför något annat ska gälla avseende artikel 5 i direktivet som avser ”rättigheter
         som är knutna till varumärket” och artikel 7 i direktivet i vilken ”konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke”
         regleras. 
      
      21 –	Haft, K., Jonas, K.-U., Nack, R., Schulte, C., och Schweyer, S., ”Dultung (Tolerierung) der Verletzung von Rechten des
         geistigen Eigentums”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 2006, s. 793. 
      
      22 –	Dom av den 27 april 2006 i mål C-145/05, Levi Strauss (REG 2006, s. I-3703), punkt 29.
      
      23 –	Stuckel, M., anfört arbete (ovan fotnot 20), s. 464, punkt 1, har framhållit den betydelse som invändningen om förverkande
         har vid skapandet av rättssäkerhet.  
      
      24 –	Se punkterna 66–87 i detta förslag till avgörande. 
      
      25 –	Dom av den 5 september 2005 i mål C-37/03 P, BioID mot HABM (REG 2005, s. I-7975), punkt 27, av den 20 mars 2003 i mål
         C-291/00, LTJ Diffusion (REG 2003, s. I-2799), punkt 44, och av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon (REG 1998, s. I-5507),
         punkt 28. 
      
      26 –	Ett flertal funktioner är inneboende i ett varumärke eller tillskrivs ett varumärke. De omfattar enligt doktrinen avseende
         varumärkesrätten bland annat kodifieringsfunktioner, garantifunktioner, ursprungsfunktioner, identifierings- och individualiseringsfunktioner,
         informations- och kommunikationsfunktioner, monopoliseringsfunktioner, namnfunktioner, kvalitetsfunktioner, särskiljande funktioner,
         tillitsfunktioner, distributionsfunktioner och reklamfunktioner, utan att de enskilda funktionerna alltid har tillskrivits
         rättslig betydelse (se Marx, C., Deutsches, europäisches und internationales Markenrecht, andra upplagan, Köln, 2007, s. 23, punkt 64, Fezer, K.-H., Markenrecht, andra upplagan, inledning, s. 68, punkt 30, Phillips, J., Trade Mark Law – A Practical Anatomy, Oxford, 2003, sidan 23 och följande sida, Torremans, P., och Holyoak, J., Intellectual Property Law, andra upplagan, London, 1998, s. 347, Kucsko, G., Geistiges Eigentum, Wien, 2003, punkt 37, Novak, M., anfört arbete (ovan fotnot 10), s. 614). Enligt domstolen ingår bland varumärkets grundläggande
         funktion att garantera konsumenterna varans eller tjänstens ursprung, även varumärkets övriga funktioner såsom i synnerhet
         att garantera varornas eller tjänsternas kvalitet eller kommunikations-, investerings- och reklamfunktionerna (se dom av den
         18 juni 2009 i mål C-487/07, L’Oréal m.fl. (REG 2009, s. I-5185), punkt 58.  
      
      27 –	Se bland annat dom av den 17 oktober 1990 i mål C-10/89, HAG II (REG 1990, s. I-3711; svensk specialutgåva, volym 10, s.
         521), punkt 13, av den 22 juni 1994 i mål C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik och Danziger (REG 1994, s. I-2789; svensk
         specialutgåva, volym 15, s. I-227), punkterna 37 och 45, av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93,
         Bristol-Myers Squibb m.fl. (REG 1996, s. I-3457), punkt 43, av den 11 juli 1996 i mål C-232/94, MPA Pharma (REG 1996, s. I-3671),
         punkt 16, av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-71/94–C-73/94, Eurim-Pharm Arzneimittel (REG 1996, s. I-3603), punkt 30,
         av den 11 november 1997 i mål C-349/95, Loendersloot (REG 1997, s. I-6227), punkt 22, av den 29 september 1998, Canon (ovan
         fotnot 25) punkt 28, av den 23 februari 1999 i mål C-63/97, BMW (REG 1999, s. I-905), punkt 52, av den 4 oktober 2001 i mål
         C-517/99, Merz & Krell (REG 2001, s. I-6959), punkt 21, av den 12 november 2002 i mål C-206/01, Arsenal Football Club (REG
         2002, s. I-10273), punkt 47, av den 7 januari 2004, Gerolsteiner Brunnen (ovan fotnot 18), punkt 17, av den 17 mars 2005 i
         mål C-228/03, Gillette Company (REG 2005, s. I-2337), punkt 25. 
      
      28 –	Se dom av den 23 maj 1978 i mål 102/77, Hoffmann-La Roche (REG 1978, s. 1139; svensk specialutgåva, volym 4, s. 107), punkt
         7, av den 17 oktober 1990, HAG (ovan fotnot 27), punkt 14, av den 11 juli 1996, Bristol-Myers Squibb m.fl. (ovan fotnot 27),
         punkt 44, och av den 11 november 1997 i mål C-349/95, Loendersloot (ovan fotnot 27), punkt 31. 
      
      29 –	Äganderätten som omfattar immaterialrätten, är enligt domstolens praxis en grundläggande rättighet som i egenskap av allmän
         gemenskapsrättslig princip skyddas av gemenskapsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 september 2006 i mål
         C-479/04, Laserdisken, REG 2006, s. I-8089, punkt 65, och av den 29 januari 2008 i mål C-275/06, Promusicae, REG 2008, s.
         I-271, punkt 62). I artikel 17.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna som är ett uttryck för unionens åtagande att
         säkerställa de grundläggande rättigheterna som i samband med ikraftträdandet av Lissabonfördraget erhöll primärrättslig status
         föreskrivs skydd för immateriella rättigheter. Se dessutom mitt förslag till avgörande av den 11 maj 2010 i mål C-467/08,
         SGAE (REU 2010, s. I-0000), punkt 80. 
      
      30 –	Se, för ett liknande resonemang, även Stuckel, M., anfört arbete (ovan fotnot 20), s. 466, punkt 9. 
      
      31 –	Se punkt 41 i beslutet om hänskjutande. 
      
      32 –	Se, för ett liknande resonemang, Ehlers, D., Allgemeines Verwaltungsrecht (utgiven av von H.‑U., Erichsen m.fl.), 2 § I
         6, s. 59, punkt 14. Generaladvokaten Léger utgick i sitt förslag till avgörande av den 28 september 2004 i mål C-350/03, Schulte
         (REG 2005, s. I-9215), punkt 84 och följande punkt, från att bokstavstolkning har företräde när han påpekade att en tolkning
         enligt ändamålet endast används i de fall då den ifrågavarande bestämmelsen kan komma att bli föremål för flera olika tolkningar
         eller när den ifrågavarande texten är svårtolkad utifrån ordalydelsen på grund av att den är tvetydig.  
      
      33 –	Se, för ett liknande resonemang, Pechstein, M., och Drechsler, C., ”Die Auslegung und Fortbildung des Primärrechts”, i
         Europäische Methodenlehre (utgiven av Karl Riesenhuber), Berlin, 2006, s. 167, punkt 18. 
      
      34 –	År 1952 fanns fyra officiella språk, år 1973 sex, år 1981 sju, år 1986 nio och år 1995 elva officiella språk. Antalet ökade
         till 20 år 2004, 21 år 2005 och slutligen till 23 år 2007 (se Gaudissart, M.-A., ”Le régime et la pratique linguistiques de
         la Cour de Justice des Communautés européennes”, Langues et construction européenne, Bryssel, 2010, s. 146). 
      
      35 –	Baldus, C., och Vogel, F., har i ”Gedanken zu einer europäischen Auslegungslehre: grammatikalisches und historisches Element”,
         Fiat iustitia – Recht als Aufgabe der Vernunft, Festschrift für Peter Krause zum 70. Geburtstag, Berlin, 2006, sidan 247 och följande sida, inte bestridit att den bokstavliga tolkningen är utgångspunkt för tolkningen
         av varje gemenskapsrättslig bestämmelse. De har emellertid påpekat att det med avseende på den språkliga mångfalden i gemenskapen
         är svårt att finna en tillförlitlig tolkning, vilket kräver att andra tolkningsmetoder tillämpas, som den teleologiska och
         den historiska tolkningen.   
      
      36 –	Dom av den 9 september 2003 i mål C-361/01 P, Kik (REG 2003, s. I-8283), punkt 87. Se, avseende språkordningen i Europeiska
         unionen, Sibony, A.-L., och De Sadeleer, N., ”La traduction en droit positif: les régimes linguistiques en droit communautaire”,
         Traduction et droits européens: hommage au recteur Michel Van de Kerchove, 2009, s. 78. 
      
      37 –	Enligt domstolens fasta rättspraxis gäller nämligen att behovet av att gemenskapsrätten tolkas enhetligt utesluter att
         texten i en bestämmelse i oklara fall betraktas isolerat. Enligt domstolen krävs i stället att den ska tolkas och tillämpas
         mot bakgrund av de versioner som utarbetats på övriga officiella språk (se framför allt dom av den 12 juli 1979 i mål 9/79,
         Koschniske (REG 1979, s. 2717), punkt 6. Domstolen har dessutom slagit fast att alla språkversioner av principiella skäl ska
         tillmätas samma värde, som inte kan variera på grund av den andel av gemenskapsbefolkningen som använder språket i fråga (se
         domen i det ovannämnda målet EMU Tabac m.fl. (ovan fotnot 11), punkt 36).   
      
      38 –	Med undantag från den slovenska språkversionen, i vilken uttrycket ”dopuščal” används i skälen, i artikel 9 emellertid
         ”privolitve” eller ”privolil”. Se för övrigt den tyska (”geduldet”/”Duldung”), den franska (”toléré”/”tolérance”), den spanska
         (”tolerado”/”tolerancia”), den portugisiska (”tolerado”/”tolerância”), den italienska (”tollerato”/”tolleranza”) samt den
         nederländska (”gedoogt”/”gedogen”) språkversionen.  
      
      39 –	Enligt Stuckel, M., anfört arbete (ovan fotnot 20), s. 464, punkt 6, kan passivitet i den mening som avses i artikel 9
         i direktiv 89/104 antas förekomma när innehavaren av ett äldre kännetecken underlåter att handla och inte vidtar åtgärder
         mot den som gjort intrång. 
      
      40 –	Se rubriken till artikel 9 i den danska (”Rettighedsfortabelse på grund af passivitet”) och den svenska (”Begränsningar
         till följd av passivitet”) språkversionen.  
      
      41 –	Se, för ett liknande resonemang, Fernández-Nóvoa, C., ”Die Verwirkung durch Duldung im System der Gemeinschaftsmarke”,
         Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1996, s. 443. 
      
      42 –	Dom av den 20 november 2001, Zino Davidoff och Levi Strauss (ovan fotnot 19), punkt 45. 
      
      43 –	Se punkt 60 i detta förslag till avgörande. Se Palandt, O., och Heinrichs, H., Bürgerliches Gesetzbuch, 64:e upplagan, München, 2005, 242 § BGB, s. 257, punkt 93, som också utgår från att rättighetsinnehavaren ska ha haft möjlighet
         att göra gällande rättigheten. Se, för ett liknande resonemang, Ingerl, R., och Rohnke, C., Markengesetz, tredje upplagan, München, 2010, punkt 11, enligt vilka passivitet enbart kan föreligga om rättighetsinnehavaren i rättsligt
         avseende överhuvudtaget haft möjlighet att vidta åtgärder mot intrångsgöraren. 
      
      44 –	Denna romerska maxim återges i Digesta 50, 17, 185.  
      
      45 –	Å andra sidan och till skillnad från vad som gäller med avseende på preskription förutsätter begränsning till följd av
         passivitet att rättighetsinnehavaren förhåller sig på ett visst sätt. Innehavaren av ett yngre varumärke måste nämligen verkligen
         ha gjort bruk av varumärket under den tidsperiod då innehavaren av det äldre varumärket medvetet underlåtit att agera. Till
         dessa skillnader tillkommer en ytterligare och särskilt tydlig aspekt. Preskriptionen medför att rättigheterna slutgiltigt
         utesluts, med följden att den ställning som innehavaren av det yngre varumärket har inte kan angripas med verkan erga omnes. Begränsning till följd av passivitet innebär däremot inte att ovannämnda varumärkesinnehavares ställning inte kan angripas
         erga omnes utan enbart att rättigheter inte kan göras gällande i förhållande till innehavaren av det äldre varumärket som medvetet har
         accepterat användningen av det yngre varumärket (se i detta avseende Fernández-Fernández-Nóvoa, C., anfört arbete (ovan fotnot
         41), s. 443). 
      
      46 –	Se, för ett liknande resonemang, även Knaak, R., anfört arbete (ovan fotnot 7), s. 72, som har påpekat att enbart en del
         av den materiella varumärkeslagstiftningen har harmoniserats genom varumärkesdirektivet, närmare bestämt skyddet för registrerade
         varumärken. 
      
      47 –	Dom av den 11 juni 2009 i mål C-529/07, Chocoladefabrik Lindt & Sprüngli (REG 2009, s. I-4893), punkt 39.
      
      48 –	Se Ingerl, R., och Rohnke, C., anfört arbete (ovan fotnot 43), punkt 10, som också anser att rättighetsinnehavarens positiva
         kännedom är avgörande. De anser att det inte är tillräckligt att rättighetsinnehavaren borde ha haft kännedom eller att han
         inte har kännedom på grund av (även grov) vårdslöshet. Se, för ett liknande resonemang, Nordemann, W., Wettbewerbs- und Markenrecht, nionde upplagan, Baden-Baden, 2003, s. 400, punkt 2413.
      
      49 –	Morcom, C., Roughton, A., Graham, J.,  och Malynicz, S., The Modern Law of Trade Marks, andra upplagan, Suffolk, 2005, s. 221, punkt 6.87, har påpekat att artikel 7 i varumärkeslagen från år 1994 enbart har processrättslig
         karaktär och inte påverkar den materiella lagstiftningen. 
      
      50 –	I allmänhet hänvisas i doktrinen till målet Hammerhill Paper Co’s Opposition to Application for Registration by Alex Pirie (1933), 50 RPC 147. I detta mål fastställde Lord Tomlin de kriterier som ska tillämpas vid bedömningen om samtidig användning
         i god tro av två identiska varumärken föreligger. Det rör sig om följande kriterier: 1) Varaktigheten och räckvidden av användningen
         samt det aktuella verksamhetsområdet. 2) Graden av risk för förväxling som kan uppkomma på grund av att varumärkena liknar
         varandra. 3) God tro vid samtidig användning. 4) Bevis för att förväxling förekommit. 5) Den förvirring som skulle uppkomma
         om varumärket hade registrerats. 
      
      51 –	Se punkt 52 i detta förslag till avgörande.
      
      52 –	Se den tidigare bestämmelsen i artikel 12.2 i varumärkeslagen från år 1938 som huvudsakligen är identisk. 
      
      53 –	Se förklaringarna av Pfeiffer, T., ”Markenanmeldung in Großbritannien – Ein praktischer Leitfaden”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2000, s. 1386, och Mountstephens, A., och Ohly, A., Gemeinschaftsmarke und Recht der EU-Mitgliedstaaten (utgiven av Eva-Marina Bastian, Roland Knaak och Gerhard Schricker), München, 2006, s. 634), Schumann, H.-J., Der Schutz von Unternehmenskennzeichen und Wortmarken in England und Deutschland, 2000, s. 195. 
      
      54 –	Se punkt 56 i detta förslag till avgörande. 
      
      55 –	Se, för ett liknande resonemang, Annand, R., och Norman, H., Blackstone’s Guide to the Trade Marks Act 1994, London, 1994, s. 110. 
      
      56 –	Denna uppfattning företräds även i en stor del av den engelskspråkiga doktrinen. Torremans, P., och Holyoak, J., Intellectual Property Law, andra upplagan, London, 1998, s. 367, har påpekat att direktiv 89/104 inte innehåller ett sådant undantag. Författarna har
         till och med fastställt att det föreligger en motsägelse mellan de gemenskapsrättsliga och de nationella bestämmelserna. De
         har i detta avseende anfört att ”det inte finns någon anledning för innehavaren av ett äldre varumärke vars intressen skadats
         till följd av registreringen av ett yngre varumärke att stiga på det första flygplanet till Luxemburg och begära att Europeiska
         unionens domstol stryker artikel 7 i varumärkeslagen från år 1994 med motiveringen att den är oförenlig med direktivet vars
         införlivande denna nationella bestämmelse åsyftar”. Morcom, C., Roughton, A., Graham, J., och Malynicz, S., The Modern Law of Trade Marks, andra upplagan, Suffolk, 2005, s. 174, punkt 6.79, och Smith, E., ”The approach of the UK-IPO to co-ownership of registered
         trade marks: nanny leaves the Registry, but not completely”, Trade Mark Law and Sharing Names – Exploring Use of the Same Mark by Multiple Undertakings (utgiven av Llana Simon Fhina), Cheltenham, 2009, s. 74, har enbart påpekat att direktivet inte innehåller ett sådant undantag.
         Kitchin, D., Kerly’s law of trade marks and trade names, 14:e upplagan, London, 2005, s. 275, punkterna 9-150 och 9-153, har påpekat att artikel 7 i varumärkeslagen, i vilken rättsfiguren
         ”honest concurrent use” kodifieras, saknar stöd i direktiv 89/104. De har även påpekat att den omständigheten att den upptogs
         i lagtexten ursprungligen stötte på motstånd från Förenade kungarikets regering, eftersom denna ifrågasatte huruvida denna
         rättsfigur är förenlig med de tvingande bestämmelserna i artikel 4 i direktivet. Författarna anser själva att artikel 7 i
         varumärkeslagen är svår att förena med de tvingande bestämmelserna i artikel 4 i direktiv 89/104. Enligt Annand, R., och Norman,
         H., Blackstone’s Guide to the Trade Marks Act 1994, London, 1994, sidan 110 och följande sida, strider artikel 7 i varumärkeslagen från år 1994 mot ordalydelsen i artikel 4
         i direktivet, vilken har avfattats i tvingande ordalag och i vilken det uttryckligen föreskrivs att ett ”varumärke … inte
         [skall] registreras” om det kommer i konflikt med ett äldre varumärke eller en äldre rättighet. Se dessutom Schumann, H.-J.,
         Der Schutz von Unternehmenskennzeichen und Wortmarken in England und Deutschland, 2000, sidorna 46, 47 och 195, som också anser att begreppet ”honest concurrent use” är oförenligt med direktivet eftersom
         det inte innehåller ett sådant undantag. Artikel 4, som innehåller samma relativa hinder som artikel 5, ger inte medlemsstaterna
         utrymme att anta en sådan bestämmelse. Varumärkeslagen från år 1994 står i detta avseende i strid med direktivet, vilket innebär
         att ett förfarande om fördragsbrott kan inledas mot Förenade kungariket. 
      
      57 –	Se punkt 3 i detta förslag till avgörande. 
      
      58 –	Jämför dom av den 12 december 1990 i mål C-241/89, SARPP (REG 1990, s. I-4695), punkt 8, av den 2 februari 1994 i mål C-315/92,
         Verband Sozialer Wettbewerb, ”Clinique” (REG 1994, I-317; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-13), punkt 7, av den 4 mars
         1999 i mål C-87/97, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (REG 1999, s. I-1301), punkt 16, av den 7 september 2004
         i mål C-456/02, Trojani (REG 2004, s. I-7573), punkt 38, och av den 17 februari 2005 i mål C-215/03, Oulane (REG 2005, s.
         I-1215), punkt 47. 
      
      59 –	Dom av den 12 november 1981 i de förenade målen 212/80–217/80, Meridionale Industria Salumi m.fl. (REG 1981, s. 2735),
         punkt 9 och följande punkt, av den 15 juli 1993 i mål C-34/92, GruSa Fleisch (REG 1993, s. I-4147), punkt 22, av den 24 september
         2002 i de förenade målen C-74/00 P och C-75/00 P, Falck och Acciaierie di Bolzano mot kommissionen (REG 2002, s. I-7869),
         punkt 119, och av den 9 mars 2006 i mål C-293/04, Beemsterboer Coldstore Services (REG 2006, s. I-2263), punkt 21. 
      
      60 –	Dom av den 12 november 1981 i de förenade målen 212/80–217/80, Meridionale Industria Salumi m.fl. (REG 1981, s. 2735),
         punkt 9 och följande punkt, av den 15 juli 1993 i mål C-34/92, GruSa Fleisch (REG 1993, s. I-4147), punkt 22, av den 24 september
         2002 i de förenade målen C-74/00 P och C-75/00 P, Falck och Acciaierie di Bolzano mot kommissionen (REG 2002, s. I-7869),
         punkt 119, och av den 9 mars 2006 i mål C-293/04, Beemsterboer Coldstore Services (REG 2006, s. I-2263), punkt 21. 
      
      61 –	Domstolens dom av den 14 januari 1987 i mål 278/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1987, s. 1), punkt 35. Se Berger, T.,
         Zulässigkeitsgrenzen der Rückwirkung von Gesetzen, Peter Lang, 2002, sidan 180 och sidan 196 och följande sidor, som har påpekat att domstolen beaktar normstrukturella faktorer,
         genom att även den berörda normens tillämpning i tiden anses avgörande. Avgörande kriterium för retroaktiv verkan är den tidpunkt
         vid vilken en bestämmelse börjar gälla i förhållande till tidpunkten för dess offentliggörande. 
      
      62 –	Dom av den 12 november 1981 i de förenade målen 212/80–217/80, Meridionale Industria Salumi m.fl. (REG 1981, s. 2735),
         punkt 9, av den 15 juli 1993 i mål C-34/92, GruSa Fleisch (REG 1993, s. I-4147), punkt 22, av den 24 september 2002 i de förenade
         målen C-74/00 P och C-75/00 P, Falck och Acciaierie di Bolzano mot kommissionen (REG 2002, s. I-7869), punkt 119, och av den
         9 mars 2006 i mål C-293/04, Beemsterboer Coldstore Services (REG 2006, s. I-2263), punkt 21. 
      
      63 –	Se dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), punkt 43, och av den
         4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkt 114. 
      
      64 –	Se Kahl, W., i EUV/EGV Kommentar (utgiven av Christian Calliess och Matthias Ruffert), tredje upplagan, München, 2007, s. 459, punkt 63. Se dom av den 18
         december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), punkt 45, och av den 22 februari 2005 i
         mål C-144/04, Mangold (REG 2005, s. I-9981), punkt 67. 
      
      65 –	Dom av den 14 januari 2010 i mål C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft (REG 2010, s. I-0000), punkt 29, av den 23 april
         2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB och Galatea (REG 2009, s. I-0000), punkt 39, och av den 4 juli 2006
         i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkterna 122 och 123. Se senast punkt 34 i generaladvokaten Mengozzis
         förslag till avgörande av den 17 november 2010 i det anhängiga målet C-477/09, Defossez. 
      
      66 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (REG 1987, s. 3969; svensk
         specialutgåva, volym 9, s. 213), punkt 13, av den 4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkt
         110, av den 15 april 2008 i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkt 100, av den 23 april 2009 i mål C-378/07, Angelidaki
         m.fl. (REG 2009, s. I-0000), punkt 199, och av den 16 juli 2009 i mål C-12/08, Mono Car Styling (REG 2009, s. I-0000), punkt
         61.
      
      67 –	Se punkt 112 i detta förslag till avgörande.
      
      68 –	Begreppet ”goodwill” i Förenade kungarikets varumärkeslagstiftning avser i allmänhet ursprungsidentifierande betydelse
         samt en kvalitetsföreställning som en relevant andel av den inhemska omsättningskretsen tillmäter ett kännetecken (se Mountstephens,
         A., och Ohly, A., Gemeinschaftsmarke und Recht der EU-Mitgliedstaaten, utgiven av Eva-Marina Bastian, Roland Knaak och Gerhard Schricker, München, 2006, s. 621).  
      
      69 –	Se punkt 5 i beslutet om hänskjutande: Såsom den hänskjutande domstolen anfört i denna punkt är ölen, även om namnet är
         detsamma, inte lika. Deras smak, pris och flaskans utformning har alltid skiljt sig åt, vilket innebär att konsumenterna i
         stort sett har blivit medvetna om skillnaden, även om ett litet inslag av förväxling aldrig kan uteslutas. 
      
      70 –	Se punkterna 1, 18, 22 och 23 i beslutet om hänskjutande.
      
      71 –	Se dom av den 29 november 1978 i mål 83/78, Pigs Marketing Board mot Redmond (REG 1978, s. 2347; svensk specialutgåva,
         volym 4, s. 243), punkt 26. 
      
      72 –	Se, beträffande risken för otillbörligt åberopande av den rätt till betald semester under sjukdomsperioder som stadgas
         i artikel 7 i direktiv 2003/88, mitt förslag till avgörande av den 24 januari 2008 i mål C-520/06, Stringer m.fl. (REG 2009,
         s. I-179), punkt 80. I fotnot 53 i förslaget till avgörande definierade jag rättsmissbruk som ett ianspråktagande av en rättighet
         i strid med dess syfte som begränsar möjligheten att utnyttja en rättighet. Detta betyder att ianspråktagandet av en formell
         rättighet begränsas av principen om tro och heder. Inte ens den som omfattas av en formell rättighet som kan göras gällande
         vid domstol får missbruka sin rätt. Se, för ett liknande resonemang, Creifelds, Rechtswörterbuch (utg. Klaus Weber), sjuttonde upplagan, München, 2002, s. 1109, enligt vilken utövandet av en personlig rättighet utgör ett
         missbruk om utövandet visserligen formellt sett är riktigt, men omständigheterna i det enskilda fallet innebär att det strider
         mot tro och heder att göra rättigheten gällande.  
      
      73 –	Se dom av den 7 februari 1979 i mål 115/78, Knoors (REG 1979, s. 399; svensk specialutgåva, s. 297), punkt 25, av den 3
         oktober 1990 i mål C-61/89, Bouchoucha (REG 1990, s. I-3551), punkt 14, av den 7 juli 1992 i mål C-370/90, Singh (REG 1992,
         s. I-4265; svensk specialutgåva, s. I-19), punkt 24, av den 12 maj 1998 i mål C-367/96, Kefalas m.fl. (REG 1998, s. I-2843),
         punkt 20, av den 9 mars 1999 i mål C-212/97, Centros (REG 1999, s. I-1459), punkt 24, av den 23 mars 2000 i mål C-373/97,
         Diamantis (REG 2000, s. I-1705), punkt 33, av den 21 november 2002 i mål C-436/00, X och Y (REG 2002, s. I-10829), punkterna
         41 och 45, av den 30 september 2003 i mål C-167/01, Inspire Art (REG 2003, s. I-10155), punkt 136, av den 21 februari 2006
         i mål C-255/02, Halifax m.fl. (REG 2006, s. I-1609), punkt 68, av den 12 september 2006 i mål C-196/04, Cadbury Schweppes
         och Cadbury Schweppes Overseas (REG 2006, s. I-7995), punkt 35, och av den 25 juli 2008 i mål C-127/08, Metock m.fl. (REG
         2008, s. I-6241), punkt 75. 
      
      74 –	Så även generaladvokaten Poiares Maduro i förslaget till avgörande av den 28 februari 2008 i mål C-311/06, Cavallera (REG
         2009, s. I-415), punkt 43 och följande punkter. 
      
      75 –	Se domen i målet Kefalas m.fl. (ovan fotnot 73), punkt 20, domen i målet Diamantis (ovan fotnot 73), punkt 33, domen i
         målet Halifax m.fl. (ovan fotnot 73), punkt 68, och domen i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot
         73), punkt 35. 
      
      76 –	Se dom av den 14 december 2000 i mål C-110/99, Emsland-Stärke (REG 2000, s. I-11569), punkterna 52 och 53, och dom av den
         21 juli 2005 i mål C-515/03, Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH mot Hauptzollamt Hamburg-Jonas (REG 2005, s. I-7355), punkt
         39. Se även mitt förslag till avgörande av den 10 februari 2010 i mål C-569/08, Internetportal (REU 2010, s. I-0000), punkt
         113, och av den 2 juni 2010 i mål C-118/09, Koller (REU 2010, s. I-0000), punkt 81. 
      
      77 –	Se domen i målet Eichsfelder Schlachtbetrieb (ovan fotnot 76), punkt 40, och domen i målet Halifax m.fl. (ovan fotnot 73),
         punkt 76. 
      
      78 –	Se dom av den 17 oktober 2002 i mål C-79/01, Payroll m.fl. (REG 2002, s. I-8923), punkt 29, och domen i målet Halifax m.fl.
         (ovan fotnot 73), punkterna 76 och 77. 
      
      79 –	Se Drew, J., och Priestley, H., ”Anheuser-Busch and Budvar march on to the ECJ”, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2010, volym 5, nr 2, s. 80, enligt vilkea rättighetsinnehavaren måste få använda de materiella och processuella bestämmelserna
         i lagstiftningen till sin fördel på bästa sätt. 
      
      80 –	Vid översändande av skrivelser till domstolen genom telefax eller genom ett annat tekniskt kommunikationsmedel som finns
         vid domstolen enligt artikel 37.6 och 37.7 i rättegångsreglerna får till exempel fristen utnyttjas fullt ut (se Wägenbaur,
         B., EuGH Satzung und Verfahrensordnungen – Kommentar, München, 2008, artikel 37, s. 142, punkt 8). 
      
      81 –	Enligt 188.1 § BGB upphör en frist som fastställs till ett visst antal dagar vid utgången av den sista dagen för fristen.
         Såsom Heinrichs, H., och Palandt, O., BGB Kommentar, München, 2005, 188 §, punkt 4, s. 199, med rätta har anfört får de åtgärder som ska vidtas för att iaktta fristen i princip
         vidtas fram till utgången av den sista dagen (klockan 24). Även Schroeter, U., ”Die Fristenberechnung im Bürgerlichen Recht”,
         Juristische Schulung, 2007, s. 31, har påpekat att de berörda även kan vidta åtgärder den sista dagen för den fastställda fristen och därför kan
         vidta de åtgärder som krävs för att iaktta fristen fram till klockan 24 den sista fristdagen. Enligt artikel 2229 i den franska
         Code Civil inträder preskription efter utgången av den sista dagen av preskriptionsfristen. I artikel 2228 klargörs att preskriptionsfristerna
         beräknas i dagar och inte i timmar. Samma sak föreskrivs även i artikel 2261 och artikel 2260 i den belgiska Code Civil. Enligt
         artikel 2962 i den italienska Codice Civile inträder preskription efter utgången av den sista dagen för preskriptionsfristen.
         Enligt artikel 1961 i spanska Código Civil inträder preskription vid utgången av den frist som fastställs i lag. 
      
      82 –	Se, för ett liknande resonemang, även Meyer, A., anfört arbete (ovan fotnot 13), s. 597, som har påpekat att med denna
         bestämmelse, utöver berättigade individuella intressen vad gäller det yngre varumärket, även ett allmänt behov av rättssäkerhet
         ska säkerställas.