CELEX: 62013CJ0217
Language: da
Date: 2014-06-19
Title: Domstolens dom (Tredje Afdeling) af 19. juni 2014.#Oberbank AG m.fl. mod Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV.#Anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundespatentgericht.#Præjudiciel forelæggelse – varemærker – direktiv 2008/95/EF ‒ artikel 3, stk. 1 og 3 ‒ varemærke bestående af en rød farve uden konturer registreret for banktjenesteydelser – ugyldighedsbegæring ‒ fornødent særpræg opnået som følge af brug – bevis ‒ opinionsundersøgelse ‒ tidspunktet for, hvornår det fornødne særpræg skal være opnået ‒ bevisbyrde.#Forenede sager C-217/13 og C-218/13.

DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling)
      19. juni 2014 (
            *1
         )
      »Præjudiciel forelæggelse — varemærker — direktiv 2008/95/EF — artikel 3, stk. 1 og 3 — varemærke bestående af en rød farve uden konturer registreret for banktjenesteydelser — ugyldighedsbegæring — fornødent særpræg opnået som følge af brug — bevis — opinionsundersøgelse — tidspunktet for, hvornår det fornødne særpræg skal være opnået — bevisbyrde«
      I de forenede sager C-217/13 og C-218/13,
      angående anmodninger om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Bundespatentgericht (Tyskland) ved afgørelser af 8. marts 2013, indgået til Domstolen den 24. april 2013, i sagen:
      
         Oberbank AG (sag C-217/13),
      
         Banco Santander SA (sag C-218/13),
      
         Santander Consumer Bank AG (sag C-218/13)
      mod
      
         Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV,
      
      har
      DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)
      sammensat af afdelingsformanden, M. Ilešič, og dommerne C.G. Fernlund, A. Ó Caoimh, C. Toader og E. Jarašiūnas (refererende dommer),
      generaladvokat: M. Wathelet
      justitssekretær: A. Calot Escobar,
      på grundlag af den skriftlige forhandling,
      efter at der er afgivet indlæg af:
      
               —
            
            
               Oberbank AG ved Rechtsanwalt S. Jackermeier
            
         
               —
            
            
               Banco Santander SA og Santander Consumer Bank AG ved Rechtsanwalt B. Goebel
            
         
               —
            
            
               Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV ved Rechtsanwälte S. Fischoeder, U. Lüken og U. Karpenstein
            
         
               —
            
            
               den spanske regering ved N. Díaz Abad, som befuldmægtiget
            
         
               —
            
            
               den polske regering ved B. Majczyna, som befuldmægtiget
            
         
               —
            
            
               Det Forenede Kongeriges regering ved S. Brighouse, som befuldmægtiget, bistået af barrister S. Ford
            
         
               —
            
            
               Europa-Kommissionen ved F.W. Bulst og G. Braun, som befuldmægtigede,
            
         og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
      afsagt følgende
      
         Dom
      
      
               1
            
            
               Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 3, stk. 1 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT L 299, s. 25).
            
         
               2
            
            
               Anmodningerne er indgivet inden for rammerne af en tvist mellem Oberbank AG (herefter »Oberbank«) på den ene side og Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV (herefter »DSGV«) på den anden side i sag C-217/13 og en tvist mellem Banco Santander SA (herefter »Banco Santander«) og Santander Consumer Bank AG (herefter »Santander Consumer Bank«) på den ene side og DSGV på den anden side i sag C-218/13 vedrørende påstande om, at et rødt konturløst farvemærke, som DSGV er indehaver af, erklæres ugyldigt.
            
         
         Retsforskrifter
      
      
         EU-retten
      
      
               3
            
            
               Direktiv 2008/95 har ophævet og erstattet Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1).
            
         
               4
            
            
               Første betragtning til direktiv 2008/95 bestemmer følgende:
               »Rådets direktiv 89/104[…] er indholdsmæssigt blevet ændret […]. Direktivet bør af klarheds- og rationaliseringshensyn kodificeres.«
            
         
               5
            
            
               Sjette og tiende betragtning til direktiv 2008/95, som i det væsentlige svarer til femte og niende betragtning til direktiv 89/104, fastsætter følgende:
               
                        »(6)
                     
                     
                        Medlemsstaterne bør […] fuldt ud bevare deres frihed til at fastsætte procedureregler vedrørende registrering, fortabelse eller ugyldighed med hensyn til varemærker, der er erhvervet ved registrering. Det tilkommer dem f.eks. at fastsætte procedurerne for registrering og ugyldighedskendelse […]
                     
                  [...]
               
                        (10)
                     
                     
                        For at lette den frie omsætning af varer og den frie udveksling af tjenesteydelser er det af afgørende betydning at sikre, at registrerede varemærker nyder samme beskyttelse i alle medlemsstaternes retsordener. [...]«
                     
                  
         
               6
            
            
               Følgende fremgår af artikel 2 i direktiv 2008/95 med overskriften »Varemærkers form«, der har en ordlyd, som er identisk med ordlyden af artikel 2 i direktiv 89/104:
               »Et varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives geografisk, […] for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.«
            
         
               7
            
            
               Artikel 3 i direktiv 2008/95 med overskriften »Registreringshindringer og ugyldighedsgrunde«, som uden væsentlige ændringer gentager indholdet af artikel 3 i direktiv 89/104, bestemmer følgende:
               »1.   Følgende tegn og varemærker udelukkes fra registrering eller kan erklæres ugyldige, hvis de allerede er blevet registreret:
               [...]
               
                        b)
                     
                     
                        varemærker, der mangler fornødent særpræg
                     
                  [...]
               3.   Et varemærke må ikke udelukkes fra registrering og kan ikke erklæres ugyldigt efter stk. l, litra b), c) eller d), hvis det inden ansøgning om registrering som følge af den brug, der er gjort deraf, har opnået fornødent særpræg. Medlemsstaterne kan i øvrigt træffe bestemmelse om, at det samme skal gælde, når det fornødne særpræg først opnås efter ansøgning om registrering eller efter registrering.
               [...]«
            
         
         Tysk ret
      
      
               8
            
            
               § 8, stk. 2, nr. 1, i Markengesetz (den tyske varemærkelov) af 25. oktober 1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082, herefter »MarkenG«) fastsætter følgende:
               »Følgende varemærker udelukkes fra registrering:
               
                        1.
                     
                     
                        varemærker, som mangler fornødent særpræg i forhold til de berørte varer og tjenesteydelser.«
                     
                  
         
               9
            
            
               § 8, stk. 3, i MarkenG bestemmer følgende:
               »[Stk. 2, nr. 1,] finder ikke anvendelse, hvis varemærket på registreringstidspunktet – som følge af den brug, der er gjort heraf – i de relevante omsætningskredse opfattes som betegnelse for de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af ansøgningen.«
            
         
               10
            
            
               § 37, stk. 2, i MarkenG har følgende ordlyd:
               »Såfremt det fremgår af undersøgelsen, at varemærket på ansøgningstidspunktet […] ganske vist ikke opfyldte betingelserne i § 8, stk. 2, nr. 1, 2 eller 3, men registreringshindringen er bortfaldet efter ansøgningstidspunktet, kan ansøgningen ikke afvises, såfremt ansøgeren giver samtykke til, at det tidspunkt, hvor registreringshindringen bortfaldt, skal anses for ansøgningstidspunkt uanset det oprindelige ansøgningstidspunkt […] og er afgørende for fastlæggelse af anciennitetsdatoen i henhold til § 6, stk. 2.«
            
         
               11
            
            
               Følgende fremgår af § 50, stk. 1 og stk. 2, i MarkenG:
               »1.   Et registreret varemærke kan efter begæring udslettes på grund af ugyldighed, hvis det er blevet registreret i strid med [§ 8].
               2.   Såfremt varemærket er blevet registreret i strid med [§ 8, stk. 2, nr. 1,] kan registreringen kun udslettes, såfremt registreringshindringen fortsat består på det tidspunkt, hvor der træffes afgørelse om begæringen om udslettelse. […]«
            
         
         Tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål
      
      
               12
            
            
               Det fremgår af forelæggelsesafgørelserne, at DSGV den 7. februar 2002 indgav ansøgning om registrering af et konturløst varemærke med farven HKS 13 (herefter »det pågældende varemærke«) for en række varer og tjenesteydelser.
            
         
               13
            
            
               Ved en afgørelse af 4. september 2003 afslog Deutsches Patent- und Markenamt (den tyske patent- og varemærkemyndighed, herefter »varemærkemyndigheden«) registreringen. DSGV påklagede denne afgørelse og begrænsede ansøgningen til at omfatte visse tjenesteydelser i klasse 36 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og fremlagde en opinionsundersøgelse dateret den 24. januar 2006.
            
         
               14
            
            
               Ved en afgørelse af 28. juni 2007 ophævede varemærkemyndigheden denne afgørelse med den begrundelse, at i forhold til de resterende tjenesteydelser, som var omfattet af ansøgningen om registrering, måtte det på grundlag af opinionsundersøgelsen lægges til grund, at det pågældende varemærke var blevet indarbejdet i den relevante kundekreds som omhandlet i § 8, stk. 3, i MarkenG med en grad af 67,9%. Det nævnte varemærke blev således registeret den 11. juli 2007 for tjenesteydelser i den nævnte klasse 36, som i det væsentlige svarer til diverse finansielle tjenesteydelser inden for retailbanking.
            
         
               15
            
            
               Den 15. januar 2008 fremsatte Oberbank begæring om, at det pågældende varemærke blev erklæret ugyldigt, idet Oberbank navnlig anførte, at varemærket ikke havde opnået fornødent særpræg som følge af brug. DSGV anfægtede denne begæring.
            
         
               16
            
            
               Ved en afgørelse af 16. juni 2009 afviste varemærkemyndigheden nævnte ugyldighedsbegæring, henset til, at det pågældende varemærke, skønt det ikke havde iboende fornødent særpræg, havde opnået fornødent særpræg som følge af brug, hvilket opinionsundersøgelsen af 24. januar 2006 og andre dokumenter, som DSGV havde fremlagt, bevidnede.
            
         
               17
            
            
               Oberbank har anlagt sag ved den forelæggende ret med påstand om annullation af denne afgørelse, og at det pågældende varemærke skal erklæres ugyldigt. Oberbank har for den forelæggende ret påberåbt sig varemærkets manglende fornødne særpræg. DSGV har nedlagt påstand om stadfæstelse og har angående det nævnte varemærkes opnåelse af fornødent særpræg som følge af brug fremlagt en anden opinionsundersøgelse gennemført i juni måned 2011.
            
         
               18
            
            
               Den 19. oktober 2009 fremsatte Banco Santander og Santander Consumer Bank hver især begæring om, at det pågældende varemærke blev erklæret ugyldigt under påberåbelse af de samme begrundelser, som Oberbank fremsatte i sin begæring af 15. januar 2008. Med henblik på at begrunde deres begæringer om ugyldighedserklæring fremlagde de bl.a. flere opinionsundersøgelser og ekspertrapporter for varemærkemyndigheden. DSGV anfægtede disse begæringer.
            
         
               19
            
            
               Efter at have forenet de to sager afviste varemærkemyndigheden ved en afgørelse af 24. april 2012 disse begæringer med de samme begrundelser, som var anført i varemærkemyndighedens afgørelse af 16. juni 2009.
            
         
               20
            
            
               Banco Santander og Santander Consumer Bank har anlagt sag ved den forelæggende ret til prøvelse af denne afgørelse, som er sammenlignelig med sagen anlagt af Oberbank. De har yderligere gjort gældende, at bevisbyrden for det fornødne særpræg opnået som følge af brug i forbindelse med en ugyldighedssag påhviler varemærkeindehaveren. DSGV nedlagde ligeledes påstand om frifindelse.
            
         
               21
            
            
               Den forelæggende ret bemærker, for det første, at farven HKS 13 ikke har et iboende fornødent særpræg, og at det for at fastlægge, om et farvemærke har opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, i henhold til tysk retspraksis kræves, at en opinionsundersøgelse gennemføres for at fastslå det pågældende varemærkes »korrigerede« genkendelsesgrad eller endog dets »indarbejdelsesgrad«.
            
         
               22
            
            
               Henset til sagens særlige omstændigheder vil kun en indarbejdelsesgrad på over 70% ifølge den forelæggende ret gøre det muligt at antage, at det pågældende varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, idet disse særlige omstændigheder bl.a. består af den kendsgerning, at det angår en farve i sig selv, og at de af DSGV afholdte reklameudgifter ikke gør det muligt at vurdere, om DSGV har kunnet indarbejde farvenuancen HKS 13 som sit eget varemærke for de tjenesteydelser, som DSGV tilbyder.
            
         
               23
            
            
               Den forelæggende ret ønsker oplyst, i hvilket omfang et konturløst farvemærke skal være indarbejdet i de relevante omsætningskredse, for at det kan anses for at have fornødent særpræg opnået som følge af brug. Den forelæggende ret bemærker, at Domstolen endnu ikke har afsagt nogen afgørelser i denne henseende.
            
         
               24
            
            
               For det andet antager den forelæggende ret, at tvisternes udfald afhænger af spørgsmålet, om fornødent særpræg opnået som følge af brug skal foreligge på tidspunktet for ansøgningens indgivelse eller på tidspunktet for registreringen af det anfægtede varemærke. Den forelæggende ret bemærker, at ifølge tysk lovgivning skal en varemærkeregistrering erklæres ugyldig, når varemærket ikke har opnået fornødent særpræg som følge af brug inden tidspunktet for afgørelsen om registrering i medfør af MarkenG’s § 8 og § 50, stk. 1, og når varemærket ikke har opnået fornødent særpræg som følge af brug på tidspunktet for afgørelsen vedrørende ugyldighedsbegæringen i medfør af MarkenG’s § 50, stk. 2, første punktum.
            
         
               25
            
            
               Den forelæggende ret fremhæver, at den tyske lovgivning imidlertid skal fortolkes således, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har gjort brug af den i artikel 3, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2008/95 fastsatte beføjelse. Ifølge den forelæggende ret skal MarkenG’s § 8, stk. 3, nemlig læses i lyset af samme lovs § 37, stk. 2, som indebærer, at et varemærke kun kan registreres, hvis varemærket har fornødent særpræg på tidspunktet for ansøgningens indgivelse. Hvis et varemærke har opnået et sådant særpræg efter ansøgningen om registrering, kræver MarkenG’s § 37, stk. 2, udtrykkeligt en tidsmæssig forskydning af ancienniteten, under forbehold af ansøgerens samtykke, idet denne forskydning af ancienniteten ifølge den forelæggende ret svarer til en tilbagekaldelse af ansøgningen og indgivelse af en ny efterfølgende ansøgning. Den forelæggende ret hævder, at tysk lovgivning dermed skal fortolkes således, at varemærket skal have opnået fornødent særpræg som følge af brug på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen, og at det samme er tilfældet i forbindelse med en ugyldighedssag.
            
         
               26
            
            
               Hvis registreringstidspunktet er relevant i den foreliggende sag, nåede genkendelsesgraden ikke op over 70%. Hvis det derimod er tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om registrering, som er afgørende, bør situationen, som den forelå på dette tidspunkt, undersøges.
            
         
               27
            
            
               For det tredje har den forelæggende ret anført, at udfaldet af tvisterne i hovedsagerne ligeledes afhænger af måden, hvorpå der træffes afgørelse, når visse for afgørelsen af tvisten relevante kendsgerninger ikke længere kan fastlægges.
            
         
               28
            
            
               På denne baggrund har Bundespatentgericht besluttet at udsætte sagerne og i hver enkelt hovedsag forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
               
                        »1)
                     
                     
                        Er […] artikel 3, stk. 1 og 3, [i direktiv 2008/95] til hinder for en fortolkning af national ret, hvorefter der for et abstrakt farvemærke (konkret: rød HKS 13), der søges registreret for finansielle tjenesteydelser, skal opnås en korrigeret [genkendelsesgrad] på mindst 70% i en forbrugerundersøgelse, for at det kan antages, at mærket har opnået fornødent særpræg som følge af brug?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Skal […] artikel 3, stk. 3, første punktum, [i direktiv 2008/95] fortolkes således, at det ligeledes er tidspunktet for ansøgningen om varemærket – og ikke tidspunktet for dets registrering – der er afgørende, når varemærkeindehaveren i sit forsvar mod en begæring om, at varemærket kendes ugyldigt, gør gældende, at varemærket i hvert fald mere end tre år efter ansøgningen, men inden registreringen, har opnået fornødent særpræg som følge af brug?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        For det tilfælde, at ansøgningstidspunktet ligeledes under de ovenfor anførte forudsætninger er afgørende:
                        Skal varemærket kendes for ugyldigt, allerede fordi det er uafklaret og ikke længere kan afklares, om det på ansøgningstidspunktet havde opnået fornødent særpræg som følge af brug? Eller forudsætter ugyldighed, at sagsøgeren i ugyldighedssagen godtgør, at varemærket på ansøgningstidspunktet ikke havde opnået fornødent særpræg som følge af brug?«
                     
                  
         
               29
            
            
               Ved en afgørelse truffet af Domstolens præsident den 14. maj 2013 blev de foreliggende sager forenet med henblik på den skriftlige forhandling, den mundtlige forhandling og dommen.
            
         
         Om de præjudicielle spørgsmål
      
      
         Indledende bemærkninger
      
      
               30
            
            
               Anmodningerne om en præjudiciel afgørelse henviser til direktiv 2008/95. Domstolen vil følgelig foretage de fortolkninger af direktivet, som den forelæggende ret har anmodet om. Det skal dog bemærkes, at dette direktiv ifølge dets artikel 18 trådte i kraft på tyvendedagen efter dets offentliggørelse i Den Europæiske Unions Tidende, dvs. den 28. november 2008. Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen i sag C-217/13, at Oberbank indgav sin begæring om, at det pågældende varemærke skulle erklæres ugyldigt, til varemærkemyndigheden den 15. januar 2008, hvor direktiv 89/104 stadig var gældende.
            
         
               31
            
            
               I det tilfælde hvor den forelæggende ret i sidste ende fastslår, at tvisten i den nævnte hovedsag omhandler direktiv 89/104, skal det bemærkes, at de i denne dom afgivne svar på de forelagte spørgsmål er anvendelige på denne tidligere retsakt. Med hensyn til de tilsvarende bestemmelser i direktiv 89/104 har de relevante bestemmelser i direktiv 2008/95 ikke gennemgået nogen væsentlige ændringer hvad angår deres ordlyd, sammenhæng eller formål i forbindelse med vedtagelsen af direktivet, hvorved der ifølge første betragtning til direktivet kun blev foretaget en kodificering af direktiv 89/104.
            
         
               32
            
            
               Af samme årsag finder retspraksis, der omhandler de relevante bestemmelser i direktiv 89/104, anvendelse på de tilsvarende bestemmelser i direktiv 2008/95.
            
         
         Det første spørgsmål
      
      
               33
            
            
               Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, stk. 1 og 3, i direktiv 2008/95 skal fortolkes således, at den er til hinder for en fortolkning af national ret, hvorefter det i sager vedrørende spørgsmålet, om et konturløst farvemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, under alle omstændigheder er nødvendigt, at dette varemærke opnår en genkendelsesgrad på mindst 70% i en opinionsundersøgelse.
            
         
               34
            
            
               Oberbank, Banco Santander og Santander Consumer Bank samt den spanske og den polske regering er af den opfattelse, at dette spørgsmål bør besvares benægtende. Til støtte for denne holdning har Oberbank bl.a. gjort farvemærkers særlige kendetegn gældende, Banco Santander og Santander Consumer Bank har påberåbt sig den almene interesse i at opretholde rådigheden over farver og det pågældende varemærkes ringe egnethed som varemærke, den spanske regering har gjort utilstrækkeligheden af det øvrige bevismateriale for farvemærker gældende, og den polske regering har gjort nødvendigheden af at beskytte forbrugerne mod fejl gældende.
            
         
               35
            
            
               DSGV, Det Forenede Kongeriges regering og Europa-Kommissionen vurderer, at det første spørgsmål skal besvares bekræftende. De er af den opfattelse, at artikel 3, stk. 1 og 3, i direktiv 2008/95 stiller krav om en bedømmelse af samtlige relevante omstændigheder.
            
         
               36
            
            
               Det skal indledningsvis bemærkes, at en farve i sig selv under visse betingelser kan udgøre et varemærke som omhandlet i artikel 2 i direktiv 2008/95 (jf. i denne retning domme Libertel, C-104/01, EU:C:2003:244, præmis 27-42, og Heidelberger Bauchemie, C-49/02, EU:C:2004:384, præmis 42).
            
         
               37
            
            
               Den omstændighed, at et tegn generelt kan udgøre et varemærke, indebærer dog ikke, at tegnet nødvendigvis har det fornødne særpræg i henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), i direktiv 2008/95 i forhold til en bestemt vare eller tjenesteydelse (jf. analogt dom KHIM mod BORCO-Marken-Import Matthiesen, C-265/09 P, EU:C:2010:508, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis). I dette tilfælde følger det af forelæggelsesafgørelserne, at selv om det pågældende varemærke kan udgøre et varemærke som omhandlet i artikel 2 i direktiv 2008/95, er det imidlertid uden iboende fornødent særpræg som omhandlet i dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra b). Det følger også af anmodningerne om præjudiciel afgørelse, at den forelæggende ret således udelukkende ønsker afgjort, hvorledes det skal vurderes, om dette varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf som omhandlet i artikel 3, stk. 3, og navnlig om denne vurdering på afgørende vis afhænger af resultatet af en opinionsundersøgelse.
            
         
               38
            
            
               Det følger af fast retspraksis, at det fornødne særpræg, som et varemærke opnår som følge af den brug, der gøres deraf – ligesom det særpræg, der ifølge artikel 3, stk. 1, litra b), i direktiv 2008/95 udgør en af de almindelige betingelser for registrering af et varemærke – betyder, at dette er egnet til at identificere den vare eller tjenesteydelse, for hvilken der ansøges om registrering, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare eller tjenesteydelse fra andre virksomheders (domme Windsurfing Chiemsee, C-108/97 og C-109/97, EU:C:1999:230, præmis 46, og Philips, C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 35).
            
         
               39
            
            
               Det fremgår endvidere af fast retspraksis, at et varemærkes fornødne særpræg skal – uanset om der er tale om iboende fornødent særpræg eller fornødent særpræg opnået ved brug – bedømmes i forhold til dels de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om registrering af varemærket, dels den formodede opfattelse af den pågældende vare- eller tjenesteydelseskategori i den berørte kundekreds, dvs. hos gennemsnitsforbrugere af de pågældende varer, som er almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede (domme Koninklijke KPN Nederland, C-363/99, EU:C:2004:86, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis, og Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, præmis 25).
            
         
               40
            
            
               Hvad angår spørgsmålet om, hvorledes det skal vurderes, om et varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, følger det af fast retspraksis, at den myndighed, der er kompetent til at registrere varemærker, skal foretage en konkret undersøgelse (domme Libertel, EU:C:2003:244, præmis 77, og Nichols, C-404/02, EU:C:2004:538, præmis 27) og samlet vurdere de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende vare eller tjenesteydelse som hidrørende fra en bestemt virksomhed (domme Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, præmis 49, og Nestlé, EU:C:2005:432, præmis 31). Disse elementer skal bl.a. vedrøre den brug, der er gjort af varemærket som varemærke, dvs. med henblik på en sådan identifikation hos de relevante omsætningskredse (dom Philips, EU:C:2002:377, præmis 64, og Nestlé, EU:C:2005:432, præmis 26 og 29).
            
         
               41
            
            
               I forbindelse med denne vurdering kan der bl.a. tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer varen eller tjenesteydelsen som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger (domme Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, præmis 51, og Nestlé, EU:C:2005:432, præmis 31).
            
         
               42
            
            
               Såfremt den kompetente myndighed på grundlag af sådanne elementer er af den opfattelse, at de relevante omsætningskredse eller i det mindste en betydelig andel af disse som følge af det pågældende varemærke identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed, skal den under alle omstændigheder fastslå, at den i artikel 3, stk. 3, i direktiv 2008/95 fastsatte betingelse for, at varemærket ikke udelukkes fra registrering eller erklæres ugyldigt, er opfyldt (jf. i denne retning domme Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, præmis 52, og Philips, EU:C:2002:377, præmis 61).
            
         
               43
            
            
               Det skal ligeledes bemærkes, at EU-retten ikke er til hinder for, at den kompetente myndighed, såfremt den støder på særlige vanskeligheder ved at vurdere det fornødne særpræg opnået som følge af brug af et varemærke, hvorom der er indgivet ansøgning om registrering eller fremsat begæring om ugyldighed, kan – på de i dens nationale retsregler fastsatte betingelser – benytte en opinionsundersøgelse som vejledning for sin afgørelse (jf. i denne retning dom Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis). I det tilfælde hvor den forelæggende ret reelt benytter en sådan opinionsundersøgelse, skal den afgøre, hvilken procentdel af forbrugerne den finder tilstrækkelig betydningsfuld (jf. analogt dom Budějovický Budvar, C-478/07, EU:C:2009:521, præmis 89).
            
         
               44
            
            
               Imidlertid skal de omstændigheder, hvorunder betingelsen om opnåelse af fornødent særpræg som følge af brug i artikel 3, stk. 3, i direktiv 2008/95 anses for opfyldt, ikke godtgøres alene på grundlag af almindelige og abstrakte oplysninger, såsom bestemte procentforhold (domme Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, præmis 52, og Philips, EU:C:2002:377, præmis 62).
            
         
               45
            
            
               I denne henseende skal det ganske vist bemærkes, at i forbindelse med en samlet vurdering af de elementer, som kan påvise, at varemærket har opnået fornødent særpræg som følge af brug, kan det f.eks. forekomme, at den relevante omsætningskreds ikke nødvendigvis opfatter hver kategori på samme måde, og det kan således vise sig vanskeligere at bevise varemærkets særpræg, herunder særpræg opnået som følge af brug, inden for visse kategorier end i andre kategorier (domme Henkel, C-218/01, EU:C:2004:88, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis, og Nichols, EU:C:2004:538, præmis 28).
            
         
               46
            
            
               Imidlertid sondrer hverken artikel 2 eller artikel 3, stk. 1, litra b), og stk. 3, i direktiv 2008/95 mellem forskellige kategorier af varemærker. Bedømmelseskriterierne for, om konturløse farvemærker som det i hovedsagen omhandlede har fornødent særpræg, herunder særpræg opnået som følge af den brug, der er gjort deraf, er ikke anderledes end dem, der anvendes på andre kategorier af varemærker (jf. analogt domme Philips, EU:C:2002:377, præmis 48, og Nichols, EU:C:2004:538, præmis 24 og 25).
            
         
               47
            
            
               Således berettiger de vanskeligheder, som fastlæggelsen af fornødent særpræg kan indebære som følge af selve beskaffenheden af visse kategorier af varemærker, og som det derfor er tilladt at tage i betragtning, ikke fastsættelsen af strengere kriterier, der supplerer eller udgør undtagelser til kriteriet fornødent særpræg, således som det er fortolket i retspraksis i forhold til andre kategorier af varemærker (jf. i denne retning dom Nichols, EU:C:2004:538, præmis 26, og analogt dom KHIM mod BORCO-Marken-Import Matthiesen, EU:C:2010:508, præmis 34).
            
         
               48
            
            
               Det følger af det ovenstående, at det ikke er muligt generelt at fastslå f.eks. ved at henvise til fastlagte procentdele vedrørende varemærkets genkendelsesgrad i de relevante omsætningskredse, hvornår et varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, og at selv for konturløse farvemærker som det i hovedsagen omhandlede, og selv hvis en opinionsundersøgelse kan være en del af de elementer, der gør det muligt at vurdere, om et sådant varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, kan resultatet af en sådan opinionsundersøgelse ikke være det eneste afgørende element til støtte for en konstatering af, at der foreligger fornødent særpræg opnået som følge af brug.
            
         
               49
            
            
               På baggrund af disse overvejelser skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 3, stk. 1 og 3, i direktiv 2008/95 skal fortolkes således, at den er til hinder for en fortolkning af national ret, hvorefter det i sager vedrørende spørgsmålet, om et konturløst farvemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, under alle omstændigheder er nødvendigt, at dette varemærke opnår en genkendelsesgrad på mindst 70% i en opinionsundersøgelse.
            
         
         Det andet spørgsmål
      
      
               50
            
            
               Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, stk. 3, første punktum, i direktiv 2008/95 skal fortolkes således, at det i forbindelse med en ugyldighedssag vedrørende et varemærke, som er uden iboende fornødent særpræg, for at vurdere, om dette varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, skal undersøges, om et sådant særpræg var opnået inden tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af dette varemærke, hvor indehaveren af det anfægtede varemærke har gjort gældende, at varemærket under alle omstændigheder har opnået fornødent særpræg som følge af brug efter indgivelsen af ansøgningen om registrering, men før registreringen, idet den forelæggende ret i denne henseende præciserer, at den tyske lovgivning skal fortolkes således, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har gjort brug af den i dette direktivs artikel 3, stk. 3, andet punktum, fastsatte beføjelse.
            
         
               51
            
            
               Under hensyn til denne sidstnævnte præcisering har DSGV og Kommissionen anført, at dette spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling. De er nemlig af den opfattelse, at den forelæggende rets redegørelse for de nationale retsforskrifter er forkert. Forbundsrepublikken Tyskland har gjort brug af den beføjelse, som er fastsat i det nævnte andet punktum, hvilket gør dette andet spørgsmål hypotetisk.
            
         
               52
            
            
               Det skal hertil bemærkes, at det ikke inden for rammerne af det ved artikel 267 TEUF fastsatte retslige samarbejde tilkommer Domstolen at anfægte eller efterprøve rigtigheden af den fortolkning af den nationale lovgivning, som den forelæggende ret har foretaget. Det påhviler nemlig Domstolen i henhold til kompetencefordelingen mellem den og de nationale retter at tage hensyn til de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelsesafgørelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål (domme Fundación Gala-Salvador Dalí og VEGAP, C-518/08, EU:C:2010:191, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis, og Logstor ROR Polska, C-212/10, EU:C:2011:404, præmis 30).
            
         
               53
            
            
               Under disse omstændigheder skal Domstolen besvare det andet spørgsmål, som er blevet forelagt den, på grundlag af den forelæggende rets konstatering, hvorefter den tyske lovgivning i dette tilfælde skal fortolkes således, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har gennemført beføjelsen i artikel 3, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2008/95 i national ret, og følgelig skal det fastslås, at dette spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
            
         
               54
            
            
               Hvad angår realiteten har Oberbank gjort gældende, at artikel 3, stk. 3, første punktum, i direktiv 2008/95 skal fortolkes således, at de to tidspunkter angivet af den forelæggende ret er relevante, og at beviset for det fornødne særpræg opnået som følge af brug skal fremlægges for begge disse tidspunkter.
            
         
               55
            
            
               Banco Santander og Santander Consumer Bank samt den spanske og den polske regering er af den opfattelse, at eftersom den pågældende medlemsstat ikke har benyttet beføjelsen i artikel 3, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2008/95, skal beviset for opnåelse af fornødent særpræg som følge af brug vedrøre tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om registrering. Kommissionen gør subsidiært samme fortolkning gældende. DSGV gør gældende, at det under alle omstændigheder er registreringstidspunktet, som er relevant i en ugyldighedssag som den i hovedsagen omhandlede.
            
         
               56
            
            
               I medfør af artikel 3, stk. 3, første punktum, i direktiv 2008/95 må et varemærke ikke udelukkes fra registrering og kan ikke erklæres ugyldigt efter denne artikels stk. 1, litra b), c) eller d), hvis det inden ansøgning om registrering som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg.
            
         
               57
            
            
               Det fremgår således klart af dette første punktums entydige ordlyd, at i forbindelse med en sag om et varemærkes ugyldighed, hvori der er påberåbt en eller flere af de ugyldighedsgrunde, som er opregnet i artikel 3, stk. 1, litra b), c) eller d), i direktiv 2008/95, og hvor mindst en af disse grundes anvendelighed er blevet fastslået, er det i modsætning til hvad DSGV har anført kun i det tilfælde, hvor det anfægtede varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, forud for tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om registrering af det nævnte varemærke, at varemærket kan undgå anvendelsen af en eller flere af de påberåbte ugyldighedsgrunde.
            
         
               58
            
            
               Denne ordlydsfortolkning understøttes af bestemmelsens opbygning, hvori dette første punktum indgår. Det andet punktum i artikel 3, stk. 3, i direktiv 2008/95 fastsætter nemlig udtrykkeligt medlemsstaternes beføjelse til at udvide anvendelsen af den mulighed, som er fastsat i artikel 3, stk. 3, første punktum, i det tilfælde hvor det fornødne særpræg er blevet opnået som følge af en brug af varemærket efter ansøgningen om registrering eller endda efter registreringen af varemærket.
            
         
               59
            
            
               Hvis det første punktum i den nævnte artikel 3, stk. 3, imidlertid skulle fortolkes således, at det også omfatter fornødent særpræg opnået som følge af det anfægtede varemærkes brug efter indgivelsen af ansøgningen om registrering, som Oberbank og DSGV hævder, ville medlemsstaternes beføjelse i det andet punktum have fiktiv karakter, og denne bestemmelse ville miste sin effektive virkning.
            
         
               60
            
            
               Det bemærkes dog, at den fortolkning, der er foretaget i denne doms præmis 57, ikke berører den kompetente myndigheds mulighed for at tage hensyn til oplysninger, der – selv om de vedrører tiden efter ansøgningstidspunktet – giver mulighed for at drage konklusioner om situationen, sådan som den forelå forud for dette tidspunkt (jf. i denne retning dom L & D mod KHIM, C-488/06 P, EU:C:2008:420, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis).
            
         
               61
            
            
               Det følger af disse betragtninger, at det andet spørgsmål skal besvares med, at når en medlemsstat ikke gør brug af beføjelsen i artikel 3, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2008/95, skal dette direktivs artikel 3, stk. 3, første punktum, fortolkes således, at det i forbindelse med en ugyldighedssag vedrørende et varemærke, som er uden iboende fornødent særpræg, for at vurdere, om dette varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, skal undersøges, om et sådant særpræg var opnået inden tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af dette varemærke. Det er i denne henseende uden betydning, at indehaveren af det anfægtede varemærke gør gældende, at varemærket under alle omstændigheder har opnået fornødent særpræg som følge af brug efter indgivelsen af ansøgningen om registrering, men før varemærkets registrering.
            
         
         Det tredje spørgsmål
      
      
               62
            
            
               Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, stk. 3, første punktum, i direktiv 2008/95 skal fortolkes således, at den er til hinder for, at det anfægtede varemærke i forbindelse med en ugyldighedssag kan erklæres ugyldigt, når det er uden iboende fornødent særpræg, og indehaveren heraf ikke har godtgjort, at dette varemærke inden tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf.
            
         
               63
            
            
               Oberbank, Banco Santander og Santander Consumer Bank samt den spanske regering er af den opfattelse, at bevisbyrden for opnåelse af det fornødne særpræg som følge af det anfægtede varemærkes brug påhviler varemærkeindehaveren i forbindelse med en ugyldighedssag. Den polske regering vurderer derimod, at besvarelsen af dette tredje spørgsmål vedrører medlemsstaternes enekompetence i overensstemmelse med sjette betragtning til direktiv 2008/95.
            
         
               64
            
            
               DSGV og Kommissionen har ytret tvivl om, hvorvidt dette spørgsmål kan antages til realitetsbehandling. Subsidiært har DSGV gjort gældende, at bevisbyrden i forbindelse med en ugyldighedssag skal påhvile den, der fremsætter begæringen. Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at intet er til hinder for, at bevisbyrden påhviler det pågældende varemærkes indehaver.
            
         
               65
            
            
               Som følge af de grunde, der er anført i denne doms præmis 52, skal de af DSGV og Kommissionen fremsatte indsigelser om, hvorvidt det tredje spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, indledningsvis forkastes, og dette spørgsmål skal besvares på grundlag af den forelæggende rets konstatering, hvorefter den tyske lovgivning i dette tilfælde skal fortolkes således, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har gennemført beføjelsen i artikel 3, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2008/95 i national ret.
            
         
               66
            
            
               Hvad angår realiteten skal det bemærkes, at det ganske vist bl.a. følger af sjette betragtning til direktiv 2008/95, at medlemsstaterne fuldt ud bør bevare deres frihed til at fastsætte procedureregler vedrørende ugyldighed med hensyn til varemærker, der er erhvervet ved registrering, og til f.eks. at fastsætte procedurerne for ugyldighedskendelse. Imidlertid kan det ikke udledes, at spørgsmålet om bevisbyrden for det fornødne særpræg opnået som følge af brug i forbindelse med en ugyldighedssag, der bygger på artikel 3, stk. 1, litra b), c) eller d), i direktiv 2008/95, udgør en sådan procedureregel, der er omfattet af medlemsstaternes kompetence.
            
         
               67
            
            
               Hvis spørgsmålet om bevisbyrden for det fornødne særpræg opnået som følge af brug af et varemærke i forbindelse med en ugyldighedssag vedrørende det nævnte varemærke ville være omfattet af medlemsstaternes nationale lovgivning, kunne varemærkeindehaverne nemlig risikere at opnå en forskellig beskyttelse – med det resultat, at formålet om »samme beskyttelse i alle medlemsstaters retsordener«, som er omhandlet i tiende betragtning til direktiv 2008/95 og kvalificeret i direktivet som »af afgørende betydning«, ikke ville blive opfyldt (jf. analogt dom Class International, C-405/03, EU:C:2005:616, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis, og H. Gautzsch Großhandel, C-479/12, EU:C:2014:75, præmis 40).
            
         
               68
            
            
               Med dette mål for øje, samt henset til strukturen og opbygningen af artikel 3, stk. 3, i direktiv 2008/95, skal det konstateres, at bevisbyrden for det anfægtede varemærkes fornødne særpræg, der er opnået som følge af brug, skal påhvile den indehaver af varemærket, som påberåber sig det fornødne særpræg i forbindelse med en ugyldighedssag.
            
         
               69
            
            
               På samme måde som et varemærkes opnåelse af fornødent særpræg som følge af brug i forbindelse med en registreringssag udgør en undtagelse til registreringshindringerne i artikel 3, stk. 1, litra b), c) eller d), i direktiv 2008/95 (jf. i denne retning dom Bovemij Verzekeringen, C-108/05, EU:C:2006:530, præmis 21), udgør, for det første, et varemærkes opnåelse af fornødent særpræg som følge af brug i forbindelse med en ugyldighedssag nemlig en undtagelse, der tilsidesætter ugyldighedsgrundene i denne artikel 3, stk. 1, litra b), c) eller d). Eftersom der er tale om en undtagelse, påhviler det den person, som påberåber sig denne undtagelse, at fremlægge beviser til støtte for dens anvendelse.
            
         
               70
            
            
               For det andet skal det konstateres, at det er indehaveren af det anfægtede varemærke, som har de bedste forudsætninger for at kunne fremlægge beviser for de konkrete tiltag til støtte for påstanden om, at dennes varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf. Dette gælder således bl.a. for de elementer, som kan godtgøre en sådan brug, idet den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 40 og 41, indeholder en opregning af eksempler herpå, såsom elementer vedrørende intensiteten, udstrækningen og varigheden af brugen af dette varemærke samt størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket.
            
         
               71
            
            
               Når indehaveren af det anfægtede varemærke derfor anmodes af den kompetente myndighed om at fremlægge bevis for opnåelsen af fornødent særpræg som følge af brug for et varemærke, der er uden iboende fornødent særpræg, og indehaveren ikke er i stand til at fremlægge dette bevis, skal dette varemærke erklæres ugyldigt.
            
         
               72
            
            
               Årsagen til, at varemærkets indehaver ikke formår at fremlægge dette bevis, er i denne henseende uden betydning. I modsat fald ville det ikke kunne udelukkes, at et varemærke fortsat kunne nyde beskyttelse i henhold til direktiv 2008/95, selv om varemærket, idet det ville være omfattet af ugyldighedsgrundene i dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra b), c) eller d), ikke ville være i stand til at opfylde varemærkets væsentligste funktion og som følge heraf ikke ville kunne være beskyttet i henhold til dette direktiv. Af samme årsag og i modsætning til det, som DSGV har gjort gældende, er en sådan bevisbyrde ikke i strid med princippet om beskyttelse af varemærkeindehaverens berettigede forventning.
            
         
               73
            
            
               Således som det fremgår af denne doms præmis 61, skal det i øvrigt inden for rammerne af artikel 3, stk. 3, første punktum, i direktiv 2008/95 for at vurdere, om et varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, undersøges, om et sådant særpræg var opnået inden tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af dette varemærke.
            
         
               74
            
            
               Det følger af det foregående, at det tredje spørgsmål skal besvares med, at når en medlemsstat ikke har gjort brug af beføjelsen i artikel 3, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2008/95, skal nævnte direktivs artikel 3, stk. 3, første punktum, fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at det anfægtede varemærke i forbindelse med en ugyldighedssag kan erklæres ugyldigt, når det er uden iboende fornødent særpræg, og indehaveren heraf ikke har godtgjort, at dette varemærke inden tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf.
            
         
         Sagsomkostninger
      
      
               75
            
            
               Da sagernes behandling i forhold til hovedsagernes parter udgør et led i de sager, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
            
          
            
               På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Artikel 3, stk. 1 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at den er til hinder for en fortolkning af national ret, hvorefter det i sager vedrørende spørgsmålet, om et konturløst farvemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, under alle omstændigheder er nødvendigt, at dette varemærke opnår en genkendelsesgrad på mindst 70% i en opinionsundersøgelse.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Når en medlemsstat ikke gør brug af beføjelsen i artikel 3, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2008/95, skal dette direktivs artikel 3, stk. 3, første punktum, fortolkes således, at det i forbindelse med en ugyldighedssag vedrørende et varemærke, som er uden iboende fornødent særpræg, for at vurdere, om dette varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af brug, skal undersøges, om et sådant særpræg var opnået inden tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af dette varemærke. Det er i denne henseende uden betydning, at indehaveren af det anfægtede varemærke gør gældende, at varemærket under alle omstændigheder har opnået fornødent særpræg som følge af brug efter indgivelsen af ansøgningen om registrering, men før varemærkets registrering.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           Når en medlemsstat ikke har gjort brug af beføjelsen i artikel 3, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2008/95, skal nævnte direktivs artikel 3, stk. 3, første punktum, fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at det anfægtede varemærke i forbindelse med en ugyldighedssag kan erklæres ugyldigt, når det er uden iboende fornødent særpræg, og indehaveren heraf ikke har godtgjort, at dette varemærke inden tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         ) – Processprog: tysk.