CELEX: 62021CC0054
Language: nl
Date: 2022-05-12
Title: Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 12 mei 2022.###

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 12 mei 2022 (1)

Zaak C‑54/21

Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., Pectore-Eco sp. z o.o.,

Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy

tegen

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,

in tegenwoordigheid van:

ARUP Polska sp. z o.o.,

CDM Smith sp. z o.o.,

Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ARCADlS Sp. z o.o., HYDROCONSULT sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych

[verzoek van de Krajowa Izba Odwoławcza (bijzondere rechter voor aanbestedingsgeschillen, Polen) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 2014/24/EU – Artikel 21 – Vertrouwelijkheid – Gemotiveerd verzoek om een vertrouwelijkheidsverklaring en bewijs – Bevoegdheid van de aanbestedende dienst – Vertrouwelijkheidsverklaring – Motivering – Wijziging van de strekking van het begrip ‚vertrouwelijkheid’ in het nationale recht – Bedrijfsgeheimen – Richtlijn (EU) 2016/943 – Toepasselijkheid – Beoordeling van de vertrouwelijkheid ten aanzien van categorieën documenten – Uitsluiting – Individuele beoordeling”

1.        In dit verzoek om een prejudiciële beslissing wordt het Hof verzocht om een nadere afbakening van de vertrouwelijkheid van informatie die door inschrijvers wordt verstrekt bij hun inschrijvingen in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

2.        In het arrest Klaipėdos(2), dat is gewezen na de registratie van dit verzoek om een prejudiciële beslissing, heeft het Hof zich gebogen over bepaalde problemen die zijn gerezen in verband met artikelen van richtlijn 2014/24/EU(3), en dan met name artikel 21 inzake de vertrouwelijkheid van dergelijke informatie.

3.        De overwegingen van dat arrest plaveien de weg voor het antwoord op enkele van de vragen van de Krajowa Izba Odwoławcza (bijzondere rechter voor aanbestedingsgeschillen, Polen), de verwijzende rechter(4).
I.      Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

1.      Richtlijn 2014/24

4.        Artikel 21 („Vertrouwelijkheid”) luidt:
„1.      Tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 50 en 55, maakt een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van – zij het niet uitsluitend – de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekend.
2.      De aanbestedende dienst kan aan een ondernemer eisen stellen die tot doel hebben de vertrouwelijke aard van de informatie die hij beschikbaar stelt, gedurende de aanbestedingsprocedure te beschermen.”

5.        Artikel 50 („Aankondigingen gegunde opdracht”) schrijft voor:
„[...]
4.      Bepaalde informatie aangaande de gunning van de opdracht of de sluiting van de raamovereenkomst behoeft niet voor bekendmaking te worden vrijgegeven indien de openbaarmaking ervan rechtshandhaving in de weg zou staan, of op andere wijze in strijd zou zijn met het openbare belang, schade zou berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen van een bepaalde publieke of particuliere ondernemer, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers.”

6.        In artikel 55 („Informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers”) wordt bepaald:
„[...]
3.      Aanbestedende diensten kunnen besluiten dat bepaalde informatie als bedoeld in de leden 1 en 2 betreffende de gunning van de opdracht, de sluiting van de raamovereenkomst of de toelating tot het dynamisch aankoopsysteem niet wordt meegedeeld indien de openbaarmaking van dergelijke informatie de rechtshandhaving in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbare belang, schade zou berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen van een bepaalde publieke of particuliere ondernemer, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers.”
2.      Richtlijn 2016/943

7.        In overweging 18 van richtlijn (EU) 2016/943(5) wordt verklaard:
„Voorts zou het verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van bedrijfsgeheimen, indien van rechtswege voorgeschreven of toegestaan, als rechtmatig moeten worden aangemerkt. [...] Met name mag deze richtlijn overheidsinstanties niet ontheffen van de vertrouwelijkheidsverplichtingen die zij hebben ten aanzien van informatie die afkomstig is van houders van bedrijfsgeheimen, ongeacht of deze verplichtingen in het Unie- of nationale recht zijn opgenomen. Onder deze vertrouwelijkheidsverplichtingen worden onder meer verstaan verplichtingen ten aanzien van informatie die in het kader van aanbestedingsprocedures aan aanbestedende diensten is verstrekt, zoals bijvoorbeeld bepaald in [...]  richtlijn [2014/24] [...].”

8.        In artikel 1 („Onderwerp en toepassingsgebied”) wordt bepaald:
„[...]
2.      Deze richtlijn laat onverlet:
[...]
c)      de toepassing van Unie- of nationale regels die instellingen en organen van de Unie of nationale overheidsinstanties voorschrijven of toestaan de door bedrijven ingediende informatie waarover deze instellingen, organen of instanties beschikken krachtens, en in overeenstemming met, in het Unierecht of het nationaal recht omschreven verplichtingen en prerogatieven, openbaar te maken;
[...]”

9.        Artikel 2 („Definities”) schrijft voor:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder:
1)      ‚bedrijfsgeheim’: informatie die aan de volgende cumulatieve voorwaarden voldoet:
a)      de informatie is geheim in die zin dat zij, in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk is voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie;
b)      de informatie bezit handelswaarde omdat zij geheim is, en
c)      de informatie is door de persoon die rechtmatig daarover beschikt onderworpen aan redelijke maatregelen, gezien de omstandigheden, om deze geheim te houden;
[...]”

10.      In artikel 3 („Het rechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken van bedrijfsgeheimen”) wordt bepaald:
„[...]
2.      Het verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim wordt als rechtmatig beschouwd voor zover dit verkrijgen, gebruiken of openbaar maken bij het Unie- of nationale recht vereist of toegestaan is.”
B.      Pools recht

1.      Ustawa – Prawo zamówień publicznych

11.      In artikel 7 van de Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych(6) wordt bepaald:
„1.      De aanbestedende dienst bereidt de aanbestedingsprocedure voor en legt deze ten uitvoer op een wijze die de handhaving van de eerlijke mededinging en de gelijke behandeling van de ondernemers waarborgt en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
[...]”

12.      In artikel 8 kan worden gelezen:
„1.      De aanbestedingsprocedure is openbaar.
2.      De aanbestedende dienst kan de toegang tot de informatie over de aanbestedingsprocedure slechts in de bij wet vastgestelde gevallen beperken.
2a.      De aanbestedende dienst kan in het bestek eisen formuleren met betrekking tot de geheimhouding van de informatie die in de loop van de procedure aan de ondernemer wordt verstrekt.
3.      Informatie die als bedrijfsgeheim in de zin van de wettelijke bepalingen inzake oneerlijke mededinging moet worden beschouwd, wordt niet openbaar gemaakt indien de ondernemer binnen de termijn voor het indienen van de inschrijvingen of van de verzoeken om deelneming aan de procedure heeft gepreciseerd dat deze informatie niet toegankelijk mag worden gemaakt en heeft aangetoond dat de beschermde informatie als bedrijfsgeheim moet worden beschouwd. De ondernemer kan informatie niet beschermen wanneer deze wordt genoemd in artikel 86, lid 4. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing op prijsvragen.
[...]”
2.      Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

13.      In artikel 11, lid 2, van de Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(7) wordt bepaald:
„Onder ‚bedrijfsgeheim’ wordt verstaan technische, technologische en organisatorische bedrijfsinformatie dan wel andere informatie met een economische waarde die, in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk is voor personen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie, voor zover de persoon die deze informatie rechtmatig kan gebruiken of die er zeggenschap over heeft met de vereiste zorgvuldigheid stappen heeft ondernomen om het vertrouwelijke karakter ervan te bewaren.”
II.    Feiten, procedure en prejudiciële vragen

14.      In 2019(8) heeft de Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (overheidsbedrijf voor waterbeheer, Polen) een open aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor „de uitwerking van plannen inzake de tweede actualisering van de stroomgebiedbeheerplannen (II aPGW), met inbegrip van de bijbehorende methodologieën”.

15.      In het bestek werd vermeld dat de inschrijvingen zouden worden beoordeeld aan de hand van drie criteria: de prijs (40 %), de opzet van de concepten (42 %) en de beschrijving van de wijze van uitvoering van de opdracht (18 %).

16.      Vier marktdeelnemers hebben inschrijvingen ingediend, waaronder een consortium van ondernemingen onder leiding van ANTEA POLSKA S.A. (hierna: „Antea Polska”)(9). De opdracht werd gegund aan CDM Smith sp.  z o.o. (hierna: „CDM”).

17.      Antea Polska, dat op de tweede plaats was geëindigd, heeft bij de Krajowa Izba Odwoławcza beroep ingesteld tegen de gunning. Een van haar vorderingen behelsde dat zij toegang wilde verkrijgen tot bepaalde documenten en informatie die door CDM en andere inschrijvers als bedrijfsgeheim waren aangemerkt.

18.      Volgens Antea Polska was het classificeren van informatie als geheim in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, op grond waarvan vertrouwelijkheid strikt moet worden uitgelegd. Bovendien heeft de buitensporige bescherming van de informatie als vertrouwelijk, samen met het ontbreken van een toereikende motivering van de toegekende kwalificatie, haar het recht op een doeltreffende voorziening in rechte ontnomen doordat zij de details van de inschrijvingen van haar mededingers niet kende.

19.      De aanbestedende dienst heeft daartegen onder andere de volgende argumenten aangevoerd:
–      De houders van de vertrouwelijke informatie hebben voldaan aan hun verplichting om op geloofwaardige wijze uit te leggen waarom de beschermde informatie als bedrijfsgeheim moet worden beschermd.
–      De opzet van de concepten en de beschrijving van de wijze van uitvoering van de opdracht zijn gebaseerd op studies waarvan de openbaarmaking de belangen van de auteurs zou kunnen schaden.
–      De in de inschrijving van CDM vervatte informatie heeft handelswaarde. De openbaarmaking ervan zou mededingers in staat stellen gebruik te maken van de knowhow van de inschrijver en de door hem ontwikkelde technische of organisatorische oplossingen.
–      De lijst van personen die aan de uitvoering van de opdracht zullen deelnemen bevat gegevens aan de hand waarvan zij kunnen worden geïdentificeerd, hetgeen de ondernemer aan verlies kan blootstellen wanneer de concurrentie probeert deze personen „aan zich te binden”. Analoog daaraan bevatten de gegevens op het inschrijvingsformulier gedetailleerde informatie over derden die middelen overdragen, welke informatie handelswaarde heeft.

20.      In deze situatie heeft de Krajowa Izba Odwoławcza, die een beslissing moet geven op het beroep tegen het besluit van de aanbestedende dienst, zeven prejudiciële vragen geformuleerd. Op aanwijzing van het Hof zal ik alleen ingaan op de eerste vier vragen, die als volgt luiden:
„1)      Laten het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat artikel 21, lid 1, van richtlijn [2014/24] en artikel 2, punt 1, van richtlijn [2016/943], in het bijzonder de daarin opgenomen formuleringen ‚in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend [...] of gemakkelijk toegankelijk is’ en ‚bezit handelswaarde omdat zij geheim is’ alsmede de indicatie dat een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet bekendmaakt, aldus worden uitgelegd dat een ondernemer om het even welke informatie als bedrijfsgeheim kan beschermen op grond dat hij deze informatie niet aan de met hem concurrerende ondernemers bekend wil maken?
2)      Laten het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat artikel 21, lid 1, van richtlijn [2014/24] en artikel 2, punt 1, van richtlijn 2016/943 aldus worden uitgelegd dat ondernemers die meedingen naar een overheidsopdracht de in de artikelen 59 en 60 van richtlijn [2014/24] en in bijlage XII daarbij genoemde documenten in hun geheel of gedeeltelijk als bedrijfsgeheim kunnen beschermen, met name wat betreft het overzicht van de door hen opgedane ervaring en de bijbehorende referenties, de lijst van personen die voor de uitvoering van de opdracht worden voorgesteld en hun beroepsbekwaamheden en de benamingen en het potentieel van de entiteiten waarvan het potentieel door hen wordt ingeroepen of die van hun onderaannemers, indien deze documenten vereist zijn om aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de procedure of voor de beoordeling volgens de geldende beoordelingscriteria dan wel om vast te stellen dat de inschrijving voldoet aan de andere eisen van de aanbestedende dienst die zijn opgenomen in de documentatie van de procedure (de aankondiging van de opdracht en het bestek)?
3)      Kan de aanbestedende dienst uit hoofde van het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] bedoelde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en van het transparantiebeginsel, gelezen in samenhang met artikel 58, lid 1, artikel 63, lid 1, en artikel 67, lid 2, onder b), van richtlijn [2014/24], de verklaring van de ondernemer aanvaarden dat hij beschikt over de door de aanbestedende dienst vereiste of door hemzelf aangegeven personele middelen, over de entiteiten waarvan hij de middelen wil aanwenden of over de nodige onderaannemers (hetgeen hij volgens de wettelijke bepalingen aan de aanbestedende dienst dient te bewijzen), en tegelijkertijd de verklaring van deze ondernemer dat de enkele mededeling aan de met hem concurrerende ondernemers van de gegevens betreffende deze personen of entiteiten (achternamen, benamingen, ervaring en bekwaamheden) ertoe kan leiden dat zij door die ondernemers worden ‚gestroopt’, waardoor het noodzakelijk is om deze informatie als bedrijfsgeheim te beschermen? Kan een dermate losse band tussen de betrokken ondernemer en deze personen en entiteiten in die omstandigheden worden beschouwd als bewijs dat de ondernemer over deze middelen beschikt, en kan dit er meer in het bijzonder toe leiden dat in het kader van de geldende beoordelingscriteria extra punten aan de ondernemer worden toegekend?
4)      Laten het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat artikel 21, lid 1, van richtlijn [2014/24] en artikel 2, punt 1, van richtlijn 2016/943 aldus worden uitgelegd dat ondernemers die meedingen naar een overheidsopdracht documenten als bedrijfsgeheim kunnen beschermen wanneer deze vereist zijn om na te gaan of hun inschrijving in overeenstemming is met de in het bestek vermelde eisen van de aanbestedende dienst (en in de beschrijving van het voorwerp van de opdracht) of om de inschrijving te beoordelen in het kader van de geldende beoordelingscriteria, met name wanneer deze documenten betrekking hebben op de vervulling van de eisen van de aanbestedende dienst vermeld in het bestek, in de wettelijke bepalingen of in andere documenten die toegankelijk zijn voor het publiek of voor de belanghebbenden, in het bijzonder wanneer de beoordeling niet geschiedt aan de hand van objectief vergelijkbare stelsels en mathematisch of fysisch meetbare en vergelijkbare indicatoren maar op grond van de individuele beoordeling van de aanbestedende dienst? Kunnen artikel 21, lid 1, van richtlijn [2014/24] en artikel 2, punt 1, van richtlijn 2016/943 bijgevolg aldus worden uitgelegd dat de door de ondernemer in het kader van zijn inschrijving afgelegde verklaring van uitvoering van het voorwerp van de opdracht volgens de indicaties van de aanbestedende dienst die zijn opgenomen in het bestek en die door deze dienst zijn gecontroleerd en beoordeeld op hun overeenstemming met de genoemde eisen, als bedrijfsgeheim van deze ondernemer kan worden beschouwd, ook al staat het aan de ondernemer om de methoden te kiezen waarmee het door de aanbestedende dienst vereiste effect (het voorwerp van de opdracht) kan worden bereikt?”
III. Procedure bij het Hof

21.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 29 januari 2021 ingekomen ter griffie van het Hof.

22.      Antea Polska, de Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, de Oostenrijkse regering,  de  Poolse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

23.      Aan de mondelinge behandeling, die heeft plaatsgevonden op 16 maart 2022, is deelgenomen door Antea Polska, de Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, CDM, de Poolse regering en de Commissie.
IV.    Beoordeling

A.      Voorafgaande overweging: toepasselijke richtlijn

24.      In het arrest Klaipėdos (punten 96‑102) heeft het Hof geoordeeld dat de regeling die van toepassing is op zaken betreffende de bescherming van de vertrouwelijkheid in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten is vervat in richtlijn 2014/24, die de lex specialis vormt, en niet in richtlijn 2016/943.

25.      Dat oordeel was onder andere gebaseerd op de volgende overwegingen:
–      „Gelet op het onderwerp ervan, zoals bepaald in artikel 1, lid 1, gelezen in samenhang met overweging 4 ervan, heeft richtlijn 2016/943 uitsluitend betrekking op het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken van bedrijfsgeheimen. De richtlijn bevat geen maatregelen ter bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen in andere gerechtelijke procedures, zoals openbare aanbestedingsprocedures”.(10)
–      In overweging 18 van richtlijn 2016/943 kan worden gelezen dat „deze richtlijn overheidsinstanties niet [mag] ontheffen van de vertrouwelijkheidsverplichtingen die zij hebben ten aanzien van informatie die afkomstig is van houders van bedrijfsgeheimen, ongeacht of deze verplichtingen in het Unie- of nationale recht zijn opgenomen. Onder deze vertrouwelijkheidsverplichtingen worden onder meer verstaan verplichtingen ten aanzien van informatie die in het kader van aanbestedingsprocedures aan aanbestedende diensten is verstrekt, zoals bijvoorbeeld bepaald in [...] richtlijn [2014/24] [...].”

26.      Nu deze premisse is vastgesteld, staat niets eraan in de weg dat begrippen  uit richtlijn 2016/943(11) in aanmerking worden genomen wanneer daar, zoals in casu, in de nationale wetgeving naar wordt verwezen om het vertrouwelijkheidsregime in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te regelen. Op dit punt zal ik later terugkomen.
B.      Eerste prejudiciële vraag

27.      De verwijzende rechter wenst bovenal te vernemen of de uitlegging van artikel 21 van richtlijn 2014/24(12) het toestaat dat de inschrijver alle informatie die hij niet aan zijn mededingers wenst mee te delen aanmerkt als vertrouwelijk.

28.      Gesteld moet worden dat die vraag van de verwijzende rechter niet zozeer het eenzijdige handelen van de inschrijver betreft als wel de gevolgen die daar voor de aanbestedende dienst uit voortvloeien.

29.      Naar mijn oordeel volgt het antwoord uit het arrest Klaipėdos, waarin het Hof het volgende heeft verklaard:
–      „[...] [H]et hoofddoel van de Unierechtelijke aanbestedingsregels [omvat] de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten [...]. Om dat doel te bereiken is het belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures.”(13)
–      „Uit de bepalingen van richtlijn 2014/24, aangehaald in de punten 113 en 114 van het [arrest Klaipėdos] [artikel 20, leden 1 en 2, artikel 50 en artikel 55, lid 2, onder c), van richtlijn 2014/24], en uit de rechtspraak genoemd in punt 115 ervan, volgt dat een aanbestedende dienst die door een ondernemer wordt verzocht om mededeling van als vertrouwelijk beschouwde informatie in de inschrijving van de concurrent aan wie de opdracht is gegund, die informatie in beginsel niet mag meedelen.”(14)
–      „[...] [D]e aanbestedende dienst [kan] echter niet gebonden zijn aan de bewering van een ondernemer dat de verstrekte informatie vertrouwelijk is. Die ondernemer moet namelijk het daadwerkelijk vertrouwelijke karakter aantonen van de informatie waarvan hij de verspreiding wil tegenhouden, door aan te tonen dat deze bijvoorbeeld fabrieks- of bedrijfsgeheimen bevat, dat de inhoud ervan voor concurrentievervalsing kan worden gebruikt of dat openbaarmaking ervan hem zou kunnen schaden.”(15)
–      „Als de aanbestedende dienst zich afvraagt of de informatie die hij van de genoemde ondernemer heeft ontvangen vertrouwelijk is of niet, moet hij daarom voorafgaand aan een besluit om de verzoeker toegang tot deze informatie te verlenen, de betrokken ondernemer in staat stellen aanvullend bewijs te leveren, om de rechten van de verdediging van deze laatste te waarborgen.”(16)

30.      Zowel de aanbestedende dienst als de instantie die het besluit van de aanbestedende dienst aan een nieuw onderzoek onderwerpt heeft derhalve tot taak om de door de inschrijver nagestreefde vertrouwelijkheid te beoordelen en die niet simpelweg als zodanig te aanvaarden. Zij beschikken over voldoende bevoegdheden om de strijd aan te gaan met wat in de verwijzingsbeslissing wordt gekarakteriseerd als een oneerlijke praktijk („pathologisch misbruik”) van inschrijvers die gewoon zijn om op bovenmatige wijze gebruik te maken van de mogelijkheid om aspecten van hun inschrijvingen die in werkelijkheid niet vertrouwelijk zijn wel als vertrouwelijk aan te merken.

31.      Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat, niettegenstaande het oogmerk van de Poolse wetgever om de omvang van vertrouwelijkheid aan banden te leggen, sommige inschrijvers stelselmatig beweren dat een groot deel van de informatie in hun inschrijvingen bedrijfsgeheim is en dat aanbestedende diensten geneigd zijn geloof aan die beweringen te hechten.(17)

32.      Indien dat het geval is en er sprake is van een onevenwicht bij de toepassing van de nationale regel tot omzetting van richtlijn 2014/24, staat het aan de nationale rechter om die toepassing te corrigeren teneinde het Unierecht te eerbiedigen.

33.      Hoewel de verwijzende rechter geen bijzondere aandacht besteedt aan wat ik hieronder  zal uiteenzetten, zijn in de opmerkingen van partijen en bij de mondelinge behandeling argumenten uitgewisseld over de door de nationale regel (artikel 8, lid 3, van de wet inzake overheidsopdrachten) opgelegde beperking houdende een verbod op de openbaarmaking van – uitsluitend – informatie die kan worden aangemerkt als een bedrijfsgeheim in de zin van de regeling inzake oneerlijke mededinging.(18)

34.      Het geschil heeft betrekking op de vraag of die nationale regeling strookt met artikel 21 van richtlijn 2014/24, waarin het begrip „vertrouwelijkheid”  een ruimere omvang heeft dan fabrieks- en bedrijfsgeheimen(19) (en bijvoorbeeld ook „vertrouwelijke aspecten van inschrijvingen” omvat).

35.      Zoals ik indertijd heb uiteengezet(20), beperkt de bescherming zich volgens artikel 21 van richtlijn 2014/24 niet tot „bedrijfsgeheimen”, maar ziet deze ook onder meer op de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving. Bijgevolg kan ook informatie die niet als bedrijfsgeheim in strikte zin kan worden aangemerkt onder die bepaling vallen. Naar mijn oordeel is datzelfde idee terug te vinden in diverse passages van het arrest Klaipėdos.(21)

36.      Aangezien de hervorming van artikel 11 van de wet inzake oneerlijke mededinging(22), waarbij richtlijn 2016/943 is omgezet, de definitie van „bedrijfsgeheim” van die richtlijn omvat, mondt de Poolse wetgeving inzake overheidsopdrachten via die keten van verwijzingen uit in het begrip „bedrijfsgeheim” van richtlijn 2016/943.(23)

37.      Indirect wordt derhalve de vraag opgeworpen of artikel 21 van richtlijn 2014/21 verenigbaar is met nationale wetgeving die vertrouwelijkheid een beperktere werkingssfeer toekent dan die bepaling doet.

38.      Op het eerste gezicht staat niets eraan in de weg dat het nationale recht voorziet in een dergelijke beperking, aangezien artikel 21 van richtlijn 2014/24 van toepassing is, „tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen”.

39.      Dat voorbehoud verleent de lidstaten een beoordelingsmarge, zoals dat ook gebeurt in andere bepalingen van richtlijn 2014/24 waarin wordt verwezen naar nationale wetgeving. Dat geldt bijvoorbeeld voor artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24, volgens hetwelk de lidstaten de voorwaarden voor de toepassing van dat artikel moeten vaststellen „met inachtneming van het Unierecht”.

40.      Het Hof heeft evenwel uitgelegd dat „de beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten niet absoluut is en [...] zodra een lidstaat heeft besloten om een van de facultatieve uitsluitingsgronden van richtlijn 2014/24 op te nemen in zijn nationale recht, hij de wezenlijke kenmerken ervan, zoals vastgelegd in die richtlijn, in acht moet nemen. Door voor te schrijven dat de lidstaten ‚de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel’ bepalen ‚met inachtneming van het Unierecht’, verhindert artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24 dat de lidstaten de in dat artikel vastgestelde facultatieve uitsluitingsgronden verdraaien of voorbijgaan aan de doelstellingen en beginselen die aan elk van die uitsluitingsgronden ten grondslag liggen.”(24)

41.      Mijns inziens kan deze rechtspraak naar analogie worden toegepast op de onderhavige zaak. De lidstaten kunnen, met inachtneming van het Unierecht, de reikwijdte van de vertrouwelijkheid aanpassen, zodat er in beginsel geen beletsel bestaat om de soorten beschermde informatie te beperken tot „bedrijfsgeheimen”, dus op restrictievere wijze dan wordt gedaan in de algemene bepaling van artikel 21 van richtlijn 2014/24.

42.      Bij de uitlegging van het begrip „bedrijfsgeheim” kan het dienstig zijn om gebruik te maken van richtlijn 2016/943, waarin de contouren van het in artikel 21 van richtlijn 2014/24 gebruikte begrip worden verduidelijkt. Dat zal met name het geval zijn wanneer de nationale wetgeving, via de  hierboven beschreven keten van verwijzingen, de beoordeling van de vertrouwelijkheid op het gebied van overheidsopdrachten verbindt aan bedrijfsgeheimen zoals gedefinieerd in de wet tot omzetting van richtlijn 2016/943.

43.      Voor zover richtlijn 2016/943 beoogt een algemene regeling voor bedrijfsgeheimen in te stellen, zou die richtlijn voor de aanbestedende dienst – en de instanties die de besluiten van de aanbestedende dienst aan een nieuw onderzoek onderwerpen – van nut kunnen zijn om een evenwicht te vinden tussen de beginselen die specifiek van toepassing zijn op vertrouwelijkheid en die waarop het systeem voor het plaatsen van overheidsopdrachten van richtlijn 2014/24 steunt. Daarnaast is er aldus sprake van toegang tot een doeltreffend stelsel van rechtsmiddelen.

44.      Ook andere bepalingen van richtlijn 2014/24 dan artikel 21 moeten echter in ogenschouw worden genomen, in het licht van de algemene doelstellingen van die richtlijn. Het hanteren daarvan impliceert dat bepaalde vertrouwelijke informatie, ook als die niet strikt onder het begrip „bedrijfsgeheim” valt, moet worden beschermd om de onvervalste mededinging tussen ondernemers in stand te houden of de rechtmatige commerciële belangen van een ondernemer te beschermen.

45.      Volgens artikel 21 van richtlijn 2014/24 moet de aanbestedende dienst de gegadigden en inschrijvers de in de artikelen 50 en 55 vermelde informatie verstrekken. Die informatie heeft in beginsel geen plek op de lijst van vertrouwelijke informatie, maar kan die status verkrijgen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 50, lid 4, en artikel 55, lid 3, van richtlijn 2014/24.

46.      Zo zullen gegevens (die niet noodzakelijkerwijs bedrijfsgeheimen hoeven te zijn) waarvan de openbaarmaking „schade zou berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen van een bepaalde [...] ondernemer, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers” zijn onderworpen aan de vertrouwelijkheidsverplichting.

47.      Hoewel in lid 3 van artikel 55 van richtlijn 2014/24 specifiek wordt verwezen naar de informatie die wordt vermeld in de leden 1 en 2 van dat artikel, is wat hier van belang is dat de rechtmatige commerciële belangen van een (rivaliserende) ondernemer niet worden geschaad en dat de mededinging in stand wordt gehouden.

48.      Deze dubbele opdracht is overgenomen in de rechtspraak van het Hof over overheidsopdrachten in bredere zin. Daaruit volgt dat:
–        de mededinging tussen ondernemers eronder zou kunnen lijden als een van hen op onrechtmatige wijze gebruikmaakt van gevoelige informatie die in dit soort procedures door anderen wordt verstrekt. In het arrest Klaipėdos heeft het Hof bevestigd dat „het belangrijk [is] dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures”(25);
–        moet worden voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtmatige belangen van andere – publieke of particuliere – ondernemers, als logische begrenzing aan de openbaarmaking van de informatie die laatstgenoemden aan de aanbestedende dienst hebben verstrekt.(26) De beoordeling of er al dan niet een rechtmatig belang bij de geheimhouding van bepaalde informatie bestaat, staat nu juist aan die aanbestedende dienst, op verzoek van de inschrijver die dat verlangt.

49.      Artikel 50, lid 4, en artikel 55, lid 3, van richtlijn 2014/24 laten het aan de aanbestedende diensten om de in beide bepalingen bedoelde gevoelige informatie niet mee te delen. In geen van beide bepalingen wordt het voorbehoud gemaakt dat artikel 21, lid 1, van die richtlijn kenschetst („tenzij anders bepaald [...] in het nationale recht”), zodat de toepassing ervan niet afhankelijk is van nationale bepalingen.

50.      In ieder geval kan de bevoegdheid van aanbestedende diensten om de in de inschrijvingen vervatte gegevens openbaar te maken, ook als die gegevens geen bedrijfsgeheimen stricto sensu vormen, worden beperkt door andere sectorale bepalingen die dat voorschrijven.(27)

51.      In antwoord op de eerste prejudiciële vraag meen ik kortom dat artikel 21 van richtlijn 2014/24:
–      zich ertegen verzet dat een ondernemer willekeurig informatie als geheim aanmerkt omdat hij die niet zonder meer wil bekendmaken aan mededingers;
–      bepaalt dat de aanbestedende dienst niet gebonden is aan de enkele bewering van een ondernemer dat de verstrekte informatie vertrouwelijk is;
–      een lidstaat niet verhindert om de vertrouwelijkheid te beperken tot bedrijfsgeheimen, mits het Unierecht wordt geëerbiedigd en de informatie die openbaar wordt gemaakt, omdat die niet onder dat begrip valt, niet mag worden gebruikt ten detrimente van de rechtmatige commerciële belangen van andere ondernemers of om de mededinging tussen hen te vervalsen.
C.      Tweede, derde en vierde prejudiciële vraag

52.      Met deze vragen, die tezamen kunnen worden beantwoord, geeft de verwijzende rechter uiting aan zijn twijfels omtrent de mogelijkheid dat door de inschrijver geclaimde vertrouwelijkheid specifiek kan gelden voor:
–      „het overzicht van de door [hem] opgedane ervaring en de bijbehorende referenties, de lijst van personen die voor de uitvoering van de opdracht worden voorgesteld en hun beroepsbekwaamheden en de benamingen en het potentieel van de entiteiten waarvan het potentieel door [hem] wordt ingeroepen of die van [zijn] onderaannemers” (tweede vraag);
–      „de verklaring van de ondernemer [...] dat hij beschikt over de door de aanbestedende dienst vereiste of door hemzelf aangegeven personele middelen, over de entiteiten waarvan hij de middelen wil aanwenden of over de nodige onderaannemers” (derde vraag);
–      „documenten [...] [die] vereist zijn om na te gaan of [zijn] inschrijving in overeenstemming is met de in het bestek vermelde eisen van de aanbestedende dienst (en in de beschrijving van het voorwerp van de opdracht) of om de inschrijving te beoordelen in het kader van de geldende beoordelingscriteria, met name wanneer deze documenten betrekking hebben op de vervulling van de eisen van de aanbestedende dienst vermeld in het bestek, in de wettelijke bepalingen of in andere documenten die toegankelijk zijn voor het publiek of voor de belanghebbenden” (vierde vraag).

53.      Opnieuw reikt het arrest Klaipėdos de verwijzende rechter de handvaten aan om in het bij hem aanhangig gemaakte geding te bepalen of die informatie (of enige andere informatie die de inschrijving van een inschrijver vergezelt) al dan niet een vertrouwelijk karakter heeft.

54.      In mijn optiek helt het arrest Klaipėdos over naar de opvatting dat de vertrouwelijkheid zo specifiek mogelijk moet zijn.(28)
–      In de eerste plaats duidt de koppeling tussen het „besluit om bepaalde gegevens als vertrouwelijk te behandelen” en de verplichting om „op neutrale wijze de essentie van de inhoud [van de vertrouwelijke gegevens] [mee te delen] aan de inschrijver die erom verzoekt”(29), op een niet-aanvaarding van vertrouwelijkheidsverklaringen in algemene zin of met betrekking tot generieke categorieën documenten.
–      In de tweede plaats kan „de aanbestedende dienst”, ofschoon er meerdere, moeilijk te omlijnen methoden zijn voor het bewaren van het evenwicht tussen de beginselen die op gespannen voet met elkaar staan, „daartoe, voor zover zijn nationale recht dat toelaat, met name bepaalde aspecten en de technische kenmerken van een inschrijving van een gegadigde of inschrijver samengevat meedelen, zodat de vertrouwelijke informatie niet kan worden achterhaald”.(30)
–      In de derde plaats beschikken aanbestedende diensten over mechanismen om hun manoeuvreerruimte te vergroten: „De aanbestedende dienst kan [...], op grond van artikel 21, lid 2, van richtlijn 2014/24, aan ondernemers eisen stellen die tot doel hebben de vertrouwelijke aard van de informatie die zij beschikbaar stellen gedurende de aanbestedingsprocedure te beschermen. Gesteld dat de niet-vertrouwelijke informatie voor dit doel toereikend is, kan een aanbestedende dienst deze mogelijkheid dus ook aanwenden om het recht op een doeltreffende voorziening in rechte van een afgewezen inschrijver te waarborgen door de geselecteerde ondernemer te verzoeken om een niet-vertrouwelijke versie te verstrekken van de documenten waarin ook vertrouwelijke informatie is opgenomen”.(31)

55.      De uitlegging van artikel 21 van richtlijn 2014/24 die voortvloeit uit die in de rechtspraak gevolgde lijn is consistent met andere bepalingen van die richtlijn waarin wordt verwezen naar het specifieke karakter van de vertrouwelijkheid.(32)

56.      Tijdens de mondelinge behandeling is gesproken over het „beginsel van minimalisering”, in de terminologie van de verwijzende rechter, als criterium dat de vertrouwelijkheid beperkt tot wat minimaal noodzakelijk is. Alleen de inlichtingen, gegevens, elementen of passages in of van de bij de inschrijvingen gevoegde documenten (of in of van de inschrijvingen zelf) die concreet moeten worden beschouwd als onontbeerlijk om de rechtmatige belangen van de inschrijver te beschermen of om te voorkomen dat een van zijn rivalen de mededinging tussen hen vervalst, mogen van het etiket „vertrouwelijk” worden voorzien.

57.      Niets verzet zich tegen de toepassing van dit beginsel, dat enkel betrekking heeft op specifieke delen van de verstrekte informatie en niet op de documenten in hun geheel, indien de aanbestedende dienst dit passend acht. Hoe dan ook kan niet a priori worden vastgesteld wanneer een bepaald document vatbaar is voor een classificatie als vertrouwelijk, aangezien die classificatie afhangt van de kenmerken van elk document in een bepaald geding.

58.      Uit de verwijzingsbeslissing lijkt te kunnen worden afgeleid dat de aanbestedende dienst bepaalde categorieën informatie heeft behandeld als een geheel en dus niet is overgegaan tot de vereiste individuele kwalificatie daarvan.

59.      Dat is echter een beoordeling die exclusief aan de verwijzende rechter staat, die omstandig en op gemotiveerde wijze zal moeten vaststellen of:
–      de inschrijver een met redenen omkleed en gerechtvaardigd verzoek heeft ingediend om elk document waarvan hij de inhoud voor zijn mededingers verborgen wilde houden geheel of gedeeltelijk tot bedrijfsgeheim te verklaren;
–      de aanbestedende dienst zich per geval heeft uitgesproken over de redenen die hem tot het oordeel hebben gebracht dat een bepaald document, of een reeks documenten, moet worden geacht onder de vertrouwelijkheid te vallen, alsmede over de reikwijdte van en de voorwaarden voor die vertrouwelijkheid;
–      de door de aanbestedende dienst uiteengezette redenen om de door de inschrijver verstrekte informatie niet te derubriceren, gerechtvaardigd waren.

60.      Zonder in de plaats van de verwijzende rechter te willen treden bij de uitvoering van deze taak (die in feite eerder de toepassing van de regel dan de uitlegging ervan betreft), zal ik nu kort ingaan op de informatie in de inschrijvingen waarop deze prejudiciële vragen betrekking hebben, die de verwijzende rechter resumeert in twee categorieën.

61.      De eerste categorie omvat de documenten waarin „de individuele situatie van de geselecteerde ondernemer ter zake van zijn ervaring en de entiteiten en het personeel die voor de uitvoering van de opdracht worden voorgesteld” wordt beschreven.

62.      Volgens de verwijzende rechter werd in het bestek alleen gevraagd om de documenten die worden genoemd in de artikelen 59 en 60 van en bijlage XII bij richtlijn 2014/24 (naast de door het nationale recht vereiste documenten).

63.      Indien dat het geval is, kan moeilijk worden aangenomen dat documenten waarvan richtlijn 2014/24 zelf de openbaarmaking vereist, kunnen worden aangemerkt als bedrijfsgeheim of als een ander type vertrouwelijke informatie.

64.      Daar voegt de verwijzende rechter aan toe, ten aanzien van de gegevens betreffende de subjectieve situatie (financiële draagkracht) van de inschrijver, dat in het bestek slechts werd aangegeven dat er een bepaald niveau moest worden overschreden, zonder dat die draagkracht nader hoefde te worden gespecificeerd of hoefde te worden gepreciseerd hoeveel geld de inschrijver op de bank had staan.

65.      Iets soortgelijks kan worden gezegd met betrekking tot de situatie van de derden of entiteiten waarvan de inschrijver de middelen wil aanwenden, of van de onderaannemers die hij in zijn inschrijving voorstelt. Onverminderd de algemene verplichtingen inzake de bescherming van persoonsgegevens, mogen die gegevens niet geheim worden gehouden wanneer het bestek de openbaarmaking ervan oplegt, en vormt een hypothetisch risico dat de inschrijver van zijn personeel wordt „gestroopt” daarvoor niet een voldoende grond.

66.      De tweede categorie documenten betreft „de door de aanbestedende diensten vereiste documenten ten behoeve van de beoordeling van inschrijvingen aan de hand van de kwaliteitscriteria, dat wil zeggen de ‚opzet’ en de ‚beschrijving van de wijze van uitvoering van de opdracht’”.

67.      In beginsel mag niet worden uitgesloten dat de door een ondernemer bij zijn inschrijving verstrekte documenten gevoelige informatie bevatten die de bescherming van intellectuele eigendom genieten en waartoe de toegang verboden is voor derden die niet de vereiste toestemming hebben verkregen.(33)

68.      Bij de mondelinge behandeling waren partijen het op dit punt met elkaar oneens en werd uiteindelijk bevestigd dat het de verwijzende rechter is die, op basis van de omstandigheden van het geding, zal beoordelen of er rechten van dien aard zijn geschonden.(34)

69.      Deze overwegingen bevestigen de moeilijkheid om informatie in de inschrijvingen van inschrijvers a priori en in abstracto te classificeren als informatie van vertrouwelijke aard, ongeacht of het al dan niet bedrijfsgeheimen betreft. In artikel 21 van richtlijn 2014/24 moet onvermijdelijk gebruik worden gemaakt van generieke formules die aanbestedende diensten en beroepsinstanties in staat stellen om deze in elk afzonderlijk geval op gemotiveerde wijze toe te passen.
V.      Conclusie

70.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de eerste vier prejudiciële vragen van de Krajowa Izba Odwoławcza te beantwoorden als volgt:
„Artikel 21 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG moet aldus worden uitgelegd dat:
–      de aanbestedende dienst niet is gebonden aan de enkele bewering van een ondernemer dat de in zijn inschrijving verstrekte informatie vertrouwelijk is;
–      een lidstaat de vertrouwelijkheid kan beperken tot bedrijfsgeheimen, mits het Unierecht wordt geëerbiedigd en informatie die openbaar wordt gemaakt, als informatie die niet onder dat begrip valt, niet kan worden gebruikt om de rechtmatige belangen van een bepaalde ondernemer te schaden of de eerlijke mededinging tussen ondernemers te vervalsen;
–      de aanbestedende dienst waarbij een ondernemer een verzoek tot het als vertrouwelijk aanmerken van informatie heeft ingediend, omstandig en gemotiveerd moet vaststellen of het recht van die ondernemer op bescherming van zijn informatie voorrang moet krijgen boven het recht van mededingers om kennis van die informatie te nemen teneinde, in voorkomend geval, het besluit tot gunning van de opdracht te kunnen aanvechten.”

1      Oorspronkelijke taal: Spaans.

2      Arrest van 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; hierna: „arrest Klaipėdos”). Tijdens de mondelinge behandeling hebben interveniëntes gewezen op de relevantie van dat arrest voor deze zaak.

3      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).

4      De bevoegdheid van deze rechter om verzoeken om een prejudiciële beslissing in te dienen is door het Hof erkend in onder andere de arresten van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), en 11 mei 2017, Archus en Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358).

5      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (PB 2016, L 157, blz. 1).

6      Wet inzake overheidsopdrachten van 29 januari 2004.

7      Wet van 16 april 1993 ter bestrijding van oneerlijke mededinging.

8      Aankondiging van de opdracht gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie onder nummer 2019/S 245 603343.

9      De ondernemingen die deel uitmaakten van het consortium waren, naast Antea Polska, Pectore-Eco sp. z o.o. en Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy.

10      Arrest Klaipėdos, punt 97 (cursivering van mij). In die zaak was de verwijzing naar gerechtelijke procedures passend, aangezien de vraag betrekking had op de uitlegging van artikel 9 van richtlijn 2016/943 („Het bewaren van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen tijdens gerechtelijke procedures”). De argumentatie in dat arrest kan echter zonder problemen worden toegepast op de daaraan voorafgaande fase, waarin de aanbestedende dienst zich moet uitspreken over de vertrouwelijkheid.

11      In enkele taalversies (de Nederlandse, de Spaanse, de Engelse, de Duitse, de Roemeense, de Italiaanse en de Portugese) wordt zowel in richtlijn 2014/24 als in richtlijn 2016/943 zonder onderscheid gesproken van „bedrijfsgeheimen”. In andere versies (zoals de Poolse of de Franse) wordt in eerstgenoemde richtlijn de term „bedrijfsgeheimen” gebruikt en in de tweede „zakengeheimen”. Het verschil is niet van invloed op dit geding, aangezien de twee begrippen gelijkwaardig zijn.

12      Hoewel de vraag ook raakt aan de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie van ondernemers en transparantie, volstaat voor de beantwoording ervan een uitlegging van artikel 21 van richtlijn 2014/24, waarin deze beginselen zijn ontwikkeld.

13      Arrest Klaipėdos, punt 115.

14      Ibidem, punt 116.

15      Ibidem, punt 117.

16      Ibidem, punt 118.

17      Punt IV.B van de verwijzingsbeslissing. De verwijzende rechter legt uit dat aanbestedende diensten daar twee motieven voor hebben: ten eerste zijn zij beducht voor de openbaarmaking van als vertrouwelijk overgelegde documenten, om zich geen moeilijkheden op de hals te halen of om te voorkomen dat zij aansprakelijk kunnen worden gesteld; ten tweede komt de ondoorzichtigheid hun goed uit omdat hun beslissingen daardoor praktisch onaanvechtbaar worden, aangezien inschrijvers geen toegang hebben tot informatie over de kwaliteiten of zwakke punten van de inschrijving van de geselecteerde inschrijver.

18      Dit gebrek aan aandacht is mogelijk te wijten aan de omstandigheid dat, zoals de Poolse regering tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, vertrouwelijke informatie die bij de winnende inschrijving is verstrekt onder het begrip „bedrijfsgeheim” valt. Daarom zouden de overige begrippen van artikel 21 van richtlijn 2014/24 verder niet hoeven te worden besproken.

19      Volgens richtlijn 2016/943 zijn fabrieksgeheimen een subgroep van bedrijfsgeheimen. In overweging 14 wordt technologische informatie opgevat als onderdeel van de definitie van „bedrijfsgeheim”.

20      Conclusie in de zaak Klaipėdos (C‑927/19, EU:C:2021:295, punt 44).

21      Zie bijvoorbeeld punt 130, waarin wordt gewezen op „de noodzaak om daadwerkelijk vertrouwelijke informatie, in het bijzonder de bedrijfsgeheimen van de inschrijvers op de aanbesteding, te beschermen”. Cursivering van mij.

22      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Poolse regering bevestigd dat de ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (wet tot wijziging van de wet inzake oneerlijke mededinging en andere wetten) (Dz.U. 2018/1637 z dnia 2018.08.27) richtlijn 2016/943 heeft omgezet in nationaal recht.

23      Uit de vergelijking van artikel 11, lid 2, van de wet inzake oneerlijke mededinging met artikel 2, lid 1, van richtlijn 2016/943 blijkt de inhoudelijke onderlinge overeenstemming van het begrip „bedrijfsgeheim” in beide teksten, waartussen de verwijzende rechter geen enkele frictie ziet.

24      Arrest van 19 juni 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, punt 33). Dit argument wordt bevestigd in de beschikking van 20 november 2019, Indaco Service (C‑552/18, niet gepubliceerd, EU:C:2019:997, punt 23).

25      Punt 115 (cursivering van mij).

26      Arrest Klaipėdos, punt 115: „Aanbestedingsprocedures berusten namelijk op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, zodat deze laatsten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemden aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (zie in die zin arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak).” Cursivering van mij.

27      Tijdens de mondelinge behandeling zijn aspecten van de bescherming van persoonsgegevens en intellectuele-eigendomsrechten genoemd. Op die bescherming zal ik later terugkomen.

28      In punt 129 van het arrest Klaipėdos wordt het begrip „voldoende informatie” gebruikt als waarborg voor het recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Dat recht moet „worden afgewogen tegen het recht van andere ondernemers” op bescherming van hun vertrouwelijke informatie.

29      Arrest Klaipėdos, punt 123.

30      Ibidem, punt 124.

31      Ibidem, punt 125. De verstrekking van een niet-vertrouwelijke versie vormt een specifieke en concrete uitdrukking van het voorbehouden van informatie, en brengt met zich mee dat een en hetzelfde document op een zodanige wijze kan worden bewerkt dat alleen bepaalde delen ervan worden behoed voor openbaarmaking.

32      Zie bijvoorbeeld artikel 31, lid 6, van richtlijn 2014/24: „Bij innovatiepartnerschappen met meer partners mag de aanbestedende dienst voorgestelde oplossingen of andere door een partner in het kader van het partnerschap meegedeelde vertrouwelijke inlichtingen, overeenkomstig artikel 21, niet aan de andere partners zonder de instemming van die partner bekendmaken. Deze toestemming mag geen algemene strekking hebben, maar moet verwijzen naar de beoogde bekendmaking van specifieke inlichtingen” (cursivering van mij).

33      De artikelen 2 tot en met 4 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB 2001, L 167, blz. 10) vereisen specifiek dat de lidstaten auteurs het uitsluitende recht verlenen om de reproductie van hun werken toe te staan of te verbieden [artikel 2, onder a)], de mededeling van hun werken aan het publiek toe te staan of te verbieden (artikel 3, lid 1) en de distributie van hun werken toe te staan of te verbieden (artikel 4, lid 1).

34      In de verwijzingsbeslissing (punt IV.B) wordt verklaard dat niemand heeft betwist dat „de concepten voor de bedrijfstak geen innovatieve oplossingen bevatten maar kennis die voor professionals beschikbaar is”.