CELEX: 62006CJ0393
Language: cs
Date: 2008-04-10
Title: Rozsudek Soudního dvora (čtvrtého senátu) ze dne 10. dubna 2008.#Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Vergabekontrollsenat des Landes Wien - Rakousko.#Veřejné zakázky - Směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES - Zadavatel vykonávající činnost částečně spadající do působnosti směrnice 2004/17/ES a částečně spadající do působnosti směrnice 2004/18/ES - Veřejnoprávní subjekt - Veřejný zadavatel.#Věc C-393/06.

Věc C-393/06
      Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH
      v.
      Fernwärme Wien GmbH
      (žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Vergabekontrollsenat des Landes Wien)
      „Veřejné zakázky – Směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES – Zadavatel vykonávající činnost částečně spadající do působnosti směrnice 2004/17/ES a částečně spadající do působnosti směrnice
         2004/18/ES – Veřejnoprávní subjekt – Veřejný zadavatel“
      
      Shrnutí rozsudku
      1.        Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky,
            dopravy a poštovních služeb – Směrnice 2004/17 – Rozsah působnosti 
      (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17, články 3 až 7 a čl. 20 odst. 1, a 2004/18, čl. 12 odst. 1)
      2.        Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky,
            dopravy a poštovních služeb – Směrnice 2004/17 a 2004/18 – Veřejní zadavatelé
      (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17, čl. 2 odst. 1 písm. a) druhý pododstavec, a 2004/18, čl. 1 odst. 9 druhý pododstavec)
      3.        Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky,
            dopravy a poštovních služeb a při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby – Směrnice 2004/17 a 2004/18
            – Rozsah působnosti
      (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17 a 2004/18)
      1.        Zadavatel ve smyslu směrnice 2004/17 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství,
         energetiky, dopravy a poštovních služeb je povinen uplatnit postup stanovený uvedenou směrnicí pouze na zadávání zakázek souvisejících
         s činnostmi, které tento subjekt vykonává v jednom či více odvětvích uvedených v článcích 3 až 7 uvedené směrnice.
      
      Článek 20 odst. 1 směrnice 2004/17 totiž stanoví, že uvedená směrnice se nevztahuje na zakázky, které zadavatelé zadávají
         za jiným účelem, než je vykonávání jejich činností uvedených v článcích 3 až 7 téže směrnice. Zrcadlovým ustanovením tohoto
         ustanovení ve směrnici 2004/18 je první pododstavec článku 12, který stanoví, že tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky,
         jež jsou zadávány veřejnými zadavateli, kteří vykonávají jednu nebo více činností uvedených v článcích 3 až 7 směrnice 2004/17,
         a jež jsou zadávány pro výkon těchto činností. Působnost směrnice 2004/17 je tedy přísně ohraničena, což neumožňuje rozšířit
         postupy v ní stanovené nad rámec působnosti směrnice.
      
      (viz body 28–29, výrok 1)
      2.        Podle čl. 2 odst. 1 písm. a) druhého pododstavce směrnice 2004/17 o postupech při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví
         vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a čl. 1 odst. 9 druhého pododstavce směrnice 2004/18 o postupech
         při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby se „veřejnoprávním subjektem“ rozumí jakýkoli subjekt,
         který je zaprvé založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo
         obchodní povahu, zadruhé má právní subjektivitu a zatřetí je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány
         nebo jinými veřejnoprávními subjekty nebo je těmito orgány řízen nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více
         než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty. Tyto tři podmínky
         mají kumulativní povahu.
      
      Subjekt, založený za zvláštním účelem zajišťovat na území místního samosprávného celku dodávání tepla do bytů, veřejných budov,
         kanceláří a podniků prostřednictvím využití energie vznikající spalováním odpadů, který má právní subjektivitu a jehož kapitál
         je zcela ve vlastnictví uvedeného místního samosprávného celku, který kontroluje hospodářskou a finanční správu, splňuje obě
         posledně uvedená kritéria stanovená uvedenými směrnicemi.
      
      Ohledně první podmínky je nesporné, že takový subjekt byl zřízen za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu. Zajišťovat
         dodávky tepla pro městskou aglomeraci prostřednictvím postupu šetrného k životnímu prostředí totiž představuje cíl, který
         je nepochybně v obecném zájmu. Je v tomto ohledu lhostejné, že uvedené potřeby jsou nebo by mohly být uspokojovány rovněž
         soukromými podniky. Podstatné je, že se jedná o potřeby, které se stát či regionální nebo místní orgány z důvodu obecného
         zájmu obvykle rozhodne uspokojovat sám nebo nad kterými si zamýšlí ponechat určitý rozhodující vliv.
      
      Pro účely ověření, zda potřeby uspokojované dotčeným subjektem mají jinou než průmyslovou či obchodní povahu, je třeba zohlednit
         všechny relevantní právní a skutkové okolnosti, jako například okolnosti zřízení dotčeného subjektu a podmínky, za kterých
         vykonává svou činnost. V tomto ohledu je nesporné, že hlavním důvodem zřízení tohoto subjektu nebyla snaha dosáhnout zisku.
         Pokud jde dále o referenční trh, který je třeba zohlednit za účelem ověření, zda dotčený subjekt vykonává svoji činnost v
         podmínkách hospodářské soutěže, či nikoli, je třeba zohlednit, s ohledem na funkční výklad pojmu „veřejnoprávní subjekt“,
         odvětví, pro které byl tento subjekt založen, tedy poskytování dodávek tepla prostřednictvím využití energie vznikající spalováním
         odpadů. Dotčený subjekt přitom má v uvedeném odvětví faktický monopol. Krom toho dané odvětví vykazuje značnou autonomii,
         neboť systém poskytování dodávek tepla lze pouze velmi těžko nahradit jinými energiemi a dotčený územní samosprávný celek
         mu přikládá zvláštní význam, rovněž z důvodu týkajících se životního prostředí, takže by nepovolil jeho zrušení, i kdyby systém
         měl být ztrátový. Jelikož je dotčený subjekt v současnosti jediným podnikem schopným uspokojovat takové potřeby obecného zájmu
         v daném odvětví, jeho jednání při zadávání veřejných zakázek tedy může být vedeno jinými úvahami než hospodářskými.
      
      V tomto ohledu je lhostejné, že kromě své úlohy v obecném zájmu vykonává uvedený subjekt rovněž další činnosti za účelem dosažení
         zisku, pokud nadále uspokojuje potřeby obecného zájmu, což je jeho zvláštní povinností. Podíl činností vykonávaných za účelem
         dosažení zisku v rámci všech činností daného subjektu je pro účely jeho kvalifikace jako veřejnoprávního subjektu rovněž irelevantní.
         
      
      (viz body 36–45, 47–48, výrok 2)
      3.        Zakázky zadávané subjektem v postavení veřejnoprávního subjektu ve smyslu směrnice 2004/17 o postupech při zadávání zakázek
         subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a směrnice 2004/18 o postupech
         při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, které jsou spojeny s výkonem činnosti tohoto subjektu
         v jednom či více odvětvích uvedených v článcích 3 až 7 směrnice 2004/17, se musejí řídit postupy stanovenými uvedenou směrnicí.
         Naproti tomu všechny ostatní zakázky zadávané tímto subjektem v souvislosti s výkonem jiných činností se řídí postupy stanovenými
         směrnicí 2004/18. Každá z těchto směrnic se uplatní bez rozlišení mezi činnostmi, které tento subjekt vykonává za účelem splnění
         svého úkolu uspokojovat potřeby obecného zájmu, a činností, které vykonává v podmínkách hospodářské soutěže, a to i pokud
         je vedeno účetnictví s cílem zajistit oddělení odvětví činností dotčeného subjektu za účelem zabránění křížovému financování
         mezi uvedenými odvětvími.
      
      (viz bod 59, výrok 3)
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (čtvrtého senátu)
      10. dubna 2008(*)
      
      „Veřejné zakázky – Směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES – Zadavatel vykonávající činnost částečně spadající do působnosti směrnice 2004/17/ES a částečně spadající do působnosti směrnice
         2004/18/ES – Veřejnoprávní subjekt – Veřejný zadavatel“
      
      Ve věci C‑393/06,
      jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podaná rozhodnutím Vergabekontrollsenat
         des Landes Wien (Rakousko) ze dne 17. srpna 2006, došlým Soudnímu dvoru dne 22. září 2006, v řízení
      
      Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH
      proti
      Fernwärme Wien GmbH,
      SOUDNÍ DVŮR (čtvrtý senát),
      ve složení K. Lenaerts, předseda senátu, G. Arestis, E. Juhász (zpravodaj), J. Malenovský a T. von Danwitz, soudci,
      generální advokát: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
      vedoucí soudní kanceláře: B. Fülöp, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 11. října 2007,
      s ohledem na vyjádření předložená:
      –        za Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH, S. Sieghartsleitnerem a M. Pichlmairem, Rechtsanwälte,
      –        za Fernwärme Wien GmbH P. Madlem, Rechtsanwalt,
      –        za rakouskou vládu M. Fruhmannem a C. Mayrem, jako zmocněnci, 
      –        za maďarskou vládu J. Fazekas, jako zmocněnkyní,
      –        za finskou vládu A. Guimaraes-Purokoski, jako zmocněnkyní,
      –        za švédskou vládu A. Falk, jako zmocněnkyní,
      –        za Komisi Evropských společenství X. Lewisem, jako zmocněncem, ve spolupráci s M. Núñez‑Müllerem, Rechtsanwalt,
      po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 22. listopadu 2007,
      vydává tento
      Rozsudek
      1        Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu relevantních ustanovení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES
         ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky,
         dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19), a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES
         ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst.
         L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
      
      2        Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH (dále jen „Ing. Aigner“) a Fernwärme
         Wien GmbH (dále jen „Fernwärme Wien“) ve věci regulérnosti zadávacího řízení vypsaného Fernwärme Wien.
      
       Právní rámec
       Právní úprava Společenství
      3        Směrnice 2004/17 zavádí koordinaci postupů při zadávání zakázek ve zvláštních odvětvích, tedy v odvětví vodního hospodářství,
         energetiky, dopravy a poštovních služeb. Zrušila a nahradila směrnici Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů
         při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 199,
         s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194), která se týkala téhož.
      
      4        Zvláštnost odvětví zahrnutých směrnicí 2004/17 je zdůrazněna ve třetím bodě jejího odůvodnění, který uvádí, že důvodem nezbytnosti
         koordinace v těchto odvětvích je uzavřený charakter trhů, na kterých dotyční zadavatelé působí, způsobený udělováním zvláštních
         nebo výlučných práv členskými státy na dodávky, obstarávání nebo využívání sítí pro poskytování dotčených služeb.
      
      5        Článek 2 odst. 1 písm. a) druhý pododstavec směrnice 2004/17 a čl. 1 odst. 9 druhý pododstavec směrnice 2004/18 stanoví, že
         „veřejným zadavatelem“ se rozumí mimo jiné „veřejnoprávní subjekty“, tedy:
      
      „[…] jakýkoli subjekt: 
      –        založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu,
      –        který má právní subjektivitu a
      –        je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo je těmito orgány
         řízen; nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními
         orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty“.
      
      6        Podle čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/17:
      
      „Pro účely této směrnice se rozumí: 
      […]
      b)      ,veřejným podnikem‘ jakýkoli podnik, ve kterém veřejní zadavatelé mohou vykonávat přímo nebo nepřímo dominantní vliv na základě
         jejich vlastnictví podniku, majetkové účasti v něm nebo předpisů, kterými je upraven.“
      
      7        Článek 2 odst. 2 uvedené směrnice stanoví:
      
      „Tato směrnice se vztahuje na zadavatele, kteří:
      a)      jsou veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v článcích 3 až 7;
      b)      pokud nejsou veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky, vykonávají jako jednu ze svých činností kteroukoli z těch, které
         jsou uvedeny v článcích 3 až 7, nebo více těchto činností a působí na základě zvláštních nebo výlučných práv udělených příslušným
         orgánem členského státu.“
      
      8        V článcích 3 až 7 směrnice 2004/17 jsou uvedena odvětví činností, na která se uvedená směrnice vztahuje. Těmito odvětvími
         jsou plyn, teplo a elektřina (článek 3), voda (článek 4), doprava (článek 5), poštovní služby (článek 6) a průzkum nebo těžba
         ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv, jakož i přístavy a letiště (článek 7).
      
      9        Článek 3 odst. 1 uvedené směrnice stanoví:
      
      „Co se týče plynu a tepla, vztahuje se tato směrnice na tyto činnosti:
      a)      poskytování nebo provoz pevných sítí určených k poskytování služby veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebo distribucí
         plynu nebo tepla; nebo
      
      b)      dodávky plynu nebo tepla do takových sítí.“
      10      Článek 9 téže směrnice zní takto:
      
      „1.      Zakázka, která má zahrnout více činností, se řídí pravidly vztahujícími se na činnost, na kterou je především zaměřena.
      Nicméně, výběr mezi zadáním jen jedné zakázky a zadáním více oddělených zakázek nemůže být uskutečněn za účelem vyloučení
         [zakázky] z oblasti působnosti této směrnice, nebo případně směrnice 2004/18/ES. 
      
      2.      Pokud je jedna z činností, pro které je zakázka zamýšlena, předmětem této směrnice a další je předmětem výše zmíněné směrnice
         2000/18/ES a pokud je objektivně nemožné určit, pro kterou činnost je zakázka především zamýšlena, zadává se zakázka v souladu
         se směrnicí 2000/18/ES.
      
      […]“
      11      Článek 20 odst. 1 téže směrnice pod názvem „Zakázky zadávané za jiným účelem než vykonávání uvedených činností nebo za účelem
         vykonávání takové činnosti ve třetí zemi“ stanoví:
      
      „Tato směrnice se nevztahuje na zakázky, které zadavatelé zadávají za jiným účelem, než je vykonávání jejich činností uvedených
         v článcích 3 až 7, nebo za účelem vykonávání takových činností ve třetí zemi za podmínek, které nezahrnují fyzické využívání
         sítě nebo geografické oblasti v rámci Společenství.“
      
      12      Konečně článek 30 směrnice 2004/17 pod názvem „Postup pro stanovení, zda je daná činnost přímo vystavena hospodářské soutěži“
         stanoví:
      
      „1.      Zakázky určené pro umožnění výkonu činnosti uvedené v článcích 3 až 7 se neřídí touto směrnicí, pokud je v členském státě,
         ve kterém má být činnost vykonávána, přímo vystavena hospodářské soutěži na trzích, na které není omezen přístup.
      
      2.      Pro účely odstavce 1 se otázka, zda je činnost přímo vystavena hospodářské soutěži, rozhoduje na základě kritérií, která jsou
         v souladu s ustanoveními Smlouvy o hospodářské soutěži, jakými jsou vlastnosti dotčených výrobků nebo služeb, existence alternativních
         výrobků nebo služeb, ceny a skutečná nebo potenciální přítomnost více než jednoho dodavatele daných výrobků nebo služeb.
      
      […]“
      13      V hlavě II kapitole II oddílu 3 směrnice 2004/18 jsou vyjmenovány zakázky, na které se uvedená směrnice nevztahuje. Jsou mezi
         nimi uvedeny zakázky v odvětví vodního hospodářství, energetiky a dopravy a poštovních služeb. Článek 12 ohledně uvedených
         zakázek stanoví: 
      
      „Tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky, jež jsou podle směrnice 2004/17/ES zadávány veřejnými zadavateli, kteří vykonávají
         jednu nebo více činností uvedených v článcích 3 až 7 uvedené směrnice, a jež jsou zadávány pro výkon těchto činností […]
      
      […]“
      14      Provedení výše uvedené právní úpravy Společenství do rakouského práva je zajištěno spolkovým zákonem o zadávání veřejných
         zakázek (Bundesvergabegesetz) z roku 2006.
      
       Spor v původním řízení a předběžné otázky
      15      Fernwärme Wien GmbH je společnost založená dne 22. ledna 1969 za účelem zajišťování dodávání tepla do bytů, veřejných zařízení,
         kanceláří a podniků na území města Vídně. Za tímto účelem využívá energii vznikající spalováním odpadů místo energie z neobnovitelných
         zdrojů. 
      
      16      Fernwärme Wien, jež má právní subjektivitu, je zcela ve vlastnictví města Vídně, které jmenuje a odvolává členy správní rady,
         jakož i členy dozorčí rady podniku a schvaluje jejich činnost. Krom toho je město prostřednictvím Kontrollamt der Stadt Wien
         (kontrolní úřad města Vídně) oprávněno kontrolovat hospodářskou a finanční správu tohoto podniku.
      
      17      Současně s činností v oblasti dodávek tepla se Fernwärme Wien zabývá rovněž činností všeobecného plánování chladicích zařízení
         pro velké projekty v oblasti nemovitostí. Tuto činnost vykonává na úrovni hospodářské soutěže s dalšími subjekty.
      
      18      Fernwärme Wien dne 1. března 2006 vypsala veřejnou soutěž na výstavbu chladicího zařízení pro budoucí administrativní a obchodní
         centrum ve Vídni a stanovila, že na předmětnou zakázku se nepoužijí rakouské právní předpisy o veřejných zakázkách. Společnost
         Ing. Aigner se řízení účastnila a podala nabídku. Poté, co byla dne 18. května 2006 informována, že její nabídka nebude nadále
         vzhledem k negativním referencím posuzována, Ing. Aigner napadla uvedené rozhodnutí před předkládajícím soudem a tvrdila,
         že mají být uplatněna pravidla Společenství v oblasti veřejných zakázek.
      
      19      Předkládající soud poznamenává, že činnost Fernwärme Wien týkající se provozování pevné sítě určené k dodávání tepla nepochybně
         spadá do působnosti směrnice 2004/17. Naproti tomu její činnosti týkající se chladicích zařízení do působnosti uvedené směrnice
         nespadají. Předkládající soud se tedy táže, zda posledně uvedené činnosti rovněž spadají pod ustanovení uvedené směrnice na
         základě, mutatis mutandis, zásad stanovených v rozsudku Soudního dvora ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a další (C‑44/96, Recueil,
         s. I‑73, zejména body 25 a 26), tedy přístupu v právní nauce běžně nazývaného „teorie nákazy“. Podle výkladu uvedeného rozsudku
         provedeného předkládajícím soudem, spadá-li jedna z činností subjektu do působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek,
         podléhají všechny jeho ostatní činnosti také směrnicím o zadávání veřejných zakázek nezávisle na tom, zda jsou, či nejsou
         tyto činnosti průmyslové nebo obchodní povahy.
      
      20      Za předpokladu, že se výše uvedený rozsudek Mannesmann Anlagenbau Austria a další týká pouze veřejných zadavatelů, a konkrétněji
         pojmu „veřejnoprávní subjekt“, v tom smyslu, že uspokojuje-li subjekt potřeby obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo
         obchodní povahu, musí být považován za „veřejnoprávní subjekt“ ve smyslu pravidel Společenství bez ohledu na to, zda současně
         vykonává další činnosti, které mají průmyslovou či obchodní povahu, táže se předkládající soud , zda je Fernwärme Wien veřejnoprávním
         subjektem, tedy veřejným zadavatelem ve smyslu směrnice 2004/17 či směrnice 2004/18.
      
      21      Předkládající soud se nakonec táže, zda lze v případě, že subjekt vykonává činnosti, které nemají průmyslovou nebo obchodní
         povahu, a současně činnosti podléhající hospodářské soutěži, odlišit posledně uvedené činnosti a nezahrnout je do působnosti
         pravidel Společenství v oblasti veřejných zakázek, pokud je možné oba druhy činnosti oddělit, a tudíž mezi nimi neexistují
         hospodářské interference. Předkládající soud v tomto ohledu odkazuje na bod 68 stanoviska generálního advokáta Jacobse ze
         dne 21. dubna 2005 ve věci, v níž bylo z důvodu zpětvzetí žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vydáno usnesení ze dne 23.
         března 2006, Impresa Portuale di Cagliari (C‑174/03), kde se navrhuje zmírnit v tomto smyslu zásadu stanovenou ve výše uvedeném
         rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria a další. 
      
      22      S přihlédnutím k těmto úvahám se Vergabekontrollsenat des Landes Wien rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující
         předběžné otázky:
      
      „1)      Je třeba směrnici 2004/17 […] vykládat tak, že zadavatel, který vykonává činnost spadající do odvětví uvedených v článku 3
         této směrnice, spadá do působnosti této směrnice i co se týče další činnosti vykonávané současně v rámci hospodářské soutěže?
         
      
      2)      Pro případ, že by výše uvedené platilo pouze pro veřejné zadavatele: je třeba podnik jako [Fernwärme Wien] kvalifikovat jako
         veřejnoprávní subjekt ve smyslu směrnice 2004/17 nebo směrnice 2004/18 […], poskytuje-li dodávky tepla v určité oblasti bez
         existence skutečné hospodářské soutěže, nebo je nutné vycházet z trhu s teplem k vytápění, který zahrnuje také zdroje energií
         jako jsou plyn, ropa, uhlí atd.?
      
      3)      Je třeba činnost prováděnou v rámci hospodářské soutěže společností, která vykonává také činnost, jež nemá průmyslovou či
         obchodní povahu, zahrnout do působnosti směrnice 2004/17 nebo směrnice 2004/18, jestliže lze účinnými opatřeními, jako jsou
         bilančně a účetně oddělené evidence dokladů, vyloučit křížové financování činností vykonávaných v rámci hospodářské soutěže?“
      
       K předběžným otázkám
       K první otázce
      23      Touto otázkou se předkládající soud táže, zda zadavatel ve smyslu směrnice 2004/17, který vykonává činnosti spadající do odvětví
         vyjmenovaných v článcích 3 až 7 uvedené směrnice, musí uplatnit postup stanovený uvedenou směrnicí pro zadávání zakázek ve
         vztahu k činnostem, které tento subjekt vykovává současně, za podmínek hospodářské soutěže, v odvětvích nezahrnutých výše
         uvedenými ustanoveními.
      
      24      Pro účely odpovědi na tuto otázku je třeba uvést, že směrnice 2004/17 a 2004/18 vzájemně vykazují zjevné odlišnosti jak ohledně
         subjektů dotčených jimi stanovenými pravidly, tak ohledně povahy a působnosti této právní úpravy.
      
      25      Zaprvé, ohledně subjektů, na které se vztahuje právní úprava uvedených směrnic, je třeba konstatovat, že na rozdíl od směrnice
         2004/18, jež se ve smyslu svého čl. 1 odst. 9 prvního pododstavce vztahuje na „veřejné zadavatele“, subjekty podléhající směrnici
         2004/17 jsou v jejím článku 2 nazvány „zadavatelé“. Z téhož čl. 2 odst. 2 písm. a) a b) vyplývá, že posledně uvedená směrnice
         se vztahuje nejen na zadavatele, kteří jsou „veřejnými zadavateli“, ale rovněž na zadavatele, kteří jsou „veřejnými podniky“
         či podniky, které působí na základě „zvláštních nebo výlučných práv udělených příslušným orgánem členského státu“, v rozsahu,
         v jakém všechny tyto subjekty vykonávají některou z činností uvedených v článcích 3 až 7 dané směrnice. 
      
      26      Zadruhé, z článků 2 až 7 směrnice 2004/17 vyplývá, že koordinace prováděná uvedenou směrnicí se nevztahuje na všechna odvětví
         hospodářské činnosti, ale týká se přesně vymezených odvětví, o čemž svědčí mimo jiné skutečnost, že tato směrnice je běžně
         nazývána „odvětvová směrnice“. Naproti tomu působnost směrnice 2004/18 zahrnuje téměř všechna odvětví hospodářského života,
         což odůvodňuje její běžné pojmenování „obecná směrnice“.
      
      27      Za těchto okolností je třeba již nyní konstatovat, že všeobecný dosah směrnice 2004/18 a omezený dosah směrnice 2004/17 vyžadují,
         aby ustanovení posledně uvedené směrnice byla vykládána restriktivně.
      
      28      Hranice mezi působnostmi obou směrnic jsou rovněž vyznačeny explicitními ustanoveními. Článek 20 odst. 1 směrnice 2004/17
         stanoví, že uvedená směrnice se nevztahuje na zakázky, které zadavatelé zadávají za jiným účelem, než je vykonávání jejich
         činností uvedených v článcích 3 až 7 téže směrnice. Zrcadlovým ustanovením tohoto ustanovení ve směrnici 2004/18 je první
         pododstavec článku 12, který stanoví, že tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky, jež jsou zadávány veřejnými zadavateli,
         kteří vykonávají jednu nebo více činností uvedených v článcích 3 až 7 směrnice 2004/17, a jež jsou zadávány pro výkon těchto
         činností.
      
      29      Působnost směrnice 2004/17 je tedy přísně ohraničena, což neumožňuje rozšířit postupy v ní stanovené nad rámec působnosti
         směrnice.
      
      30      V důsledku toho výše uvedená ustanovení neumožňují v rámci směrnice 2004/17 uplatnit přístup zvaný „teorie nákazy“, rozvinutý
         po vydání výše uvedeného rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria a další. Uvedený rozsudek byl vydán Soudním dvorem v rámci
         směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř.
         věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163), tedy v oblasti, která v současnosti spadá do působnosti směrnice 2004/18.
      
      31      Proto, jak správně poznamenaly zejména rakouská, maďarská a finská vláda, jakož i Komise Evropských společenství, spadají
         do působnosti směrnice 2004/17 pouze zakázky, které subjekt v postavení „zadavatele“ ve smyslu uvedené směrnice zadává ve
         vztahu k činnostem v odvětvích uvedených v článcích 3 až 7 uvedené směrnice, a za účelem výkonu těchto činností. 
      
      32      To je krom toho závěr vyplývající rovněž z rozsudku ze dne 16. června 2005, Strabag a Kostmann (C‑462/03 a C‑463/03, Sb. rozh.
         s. I‑5397, bod 37). V uvedeném rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že pokud se zakázka netýká výkonu některé z činností upravených
         v odvětvové směrnici, bude se podle konkrétního případu řídit pravidly stanovenými směrnicemi o zadávání zakázek na služby,
         na stavební práce nebo dodávky.
      
      33      S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba odpovědět na první položenou otázku tak, že zadavatel ve smyslu směrnice 2004/17
         je povinen uplatnit postup stanovený uvedenou směrnicí pouze na zadávání zakázek souvisejících s činnostmi, které tento subjekt
         vykonává v jednom či více odvětvích uvedených v článcích 3 až 7 uvedené směrnice.
      
       Ke druhé otázce 
      34      Svou druhou otázkou se předkládající soud táže, zda subjekt, jako je Fernwärme Wien, musí být považován za veřejnoprávní subjekt
         ve smyslu směrnice 2004/17 nebo směrnice 2004/18.
      
      35      V tomto ohledu je třeba připomenout, že, jak vyplývá z bodu 5 tohoto rozsudku, ustanovení čl. 2 odst. 1 písm. a) druhého pododstavce
         směrnice 2004/17 a čl. 1 odst. 9 druhého pododstavce směrnice 2004/18 obsahují totožnou definici pojmu „veřejnoprávní subjekt“.
      
      36      Z uvedených ustanovení vyplývá, že „veřejnoprávním subjektem“ se rozumí jakýkoli subjekt, který je zaprvé založený nebo zřízený
         za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, zadruhé má právní subjektivitu
         a zatřetí je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty nebo je těmito
         orgány řízen nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními
         nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty. Podle judikatury Soudního dvora mají tyto tři podmínky kumulativní
         povahu (rozsudek ze dne 1. února 2001, Komise v. Francie, C‑237/99, Recueil, s. I‑939, bod 40 a citovaná judikatura).
      
      37      Krom toho s ohledem na cíl směrnic Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek, kterým je mimo jiné vyloučit možnost,
         že subjekt financovaný nebo řízený státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty se nechá
         vést jinými než hospodářskými úvahami, musí být pojem „veřejnoprávní subjekt“ vykládán funkčně (viz v tomto smyslu rozsudek
         ze dne 13. prosince 2007, Bayerischer Rundfunk a další, C‑337/06, Sb. rozh. s. I‑11173, body 36 a 37, jakož i citovaná judikatura).
      
      38      V projednávané věci je nesporné, že obě poslední kritéria stanovená právní úpravou uvedenou v bodě 36 tohoto rozsudku jsou
         splněna, neboť Fernwärme Wien má právní subjektivitu a její kapitál je zcela ve vlastnictví města Vídně, které kontroluje
         její hospodářskou a finanční správu. Je tedy třeba přezkoumat, zda byl tento subjekt zřízen za zvláštním účelem uspokojování
         potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
      
      39      Pokud jde zaprvé o účel zřízení dotčeného subjektu a povahu uspokojovaných potřeb, je třeba konstatovat, že jak vyplývá z písemností
         předložených Soudnímu dvoru, Fernwärme Wien byla založena za zvláštním účelem zajišťovat na území města Vídně dodávání tepla
         do bytů, veřejných budov, kanceláří a podniků prostřednictvím využití energie vznikající spalováním odpadů. V průběhu jednání
         před Soudním dvorem bylo uvedeno, že v současnosti tento systém dodávek tepla obsluhuje přibližně 250 000 bytů, řadu kanceláří
         a průmyslových zařízení, jakož i prakticky všechny veřejné budovy. Zajišťovat dodávky tepla pro městskou aglomeraci prostřednictvím
         postupu šetrného k životnímu prostředí představuje cíl, který je nepochybně v obecném zájmu. Nelze tedy zpochybnit, že Fernwärme
         Wien byla zřízena za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu.
      
      40      Je v tomto ohledu lhostejné, že uvedené potřeby jsou nebo by mohly být uspokojovány rovněž soukromými podniky. Podstatné je,
         že se jedná o potřeby, které se stát či regionální nebo místní orgány z důvodu obecného zájmu obvykle rozhodne uspokojovat
         sám nebo nad kterými si zamýšlí ponechat určitý rozhodující vliv (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 10. listopadu 1998, BFI
         Holding, C‑360/96, Recueil, s. I‑6821, body 44, 47, 51 a 53, jakož i ze dne 10. května 2001, Agorà a Excelsior, C‑223/99 a C‑260/99,
         Recueil, s. I‑3605, body 37, 38 a 41).
      
      41      Zadruhé pro účely ověření, zda potřeby uspokojované subjektem dotčeným v původním řízení mají jinou než průmyslovou či obchodní
         povahu, je třeba zohlednit všechny relevantní právní a skutkové okolnosti, jako například okolnosti zřízení dotčeného subjektu
         a podmínky, za kterých vykonává svou činnosti. V tomto ohledu je třeba zejména ověřit, zda dotčený subjekt vykonává svoji
         činnost v podmínkách hospodářské soutěže (viz rozsudek ze dne 22. května 2003, Korhonen a další, C‑18/01, Recueil, s. I‑5321,
         body 48 a 49, jakož i citovaná judikatura).
      
      42      Jak bylo uvedeno v bodě 39 tohoto rozsudku, Fernwärme Wien byla založena za zvláštním účelem zajišťovat dodávání tepla na
         území města Vídně. Je nesporné, že hlavním důvodem zřízení tohoto subjektu nebyla snaha dosáhnout zisku. Ačkoli není vyloučeno,
         že by tato činnost mohla vytvářet zisk rozdělovaný akcionářům daného subjektu ve formě dividend, dosahování takových zisků
         není jeho hlavním cílem (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Korhonen a další, bod 54).
      
      43      Pokud jde dále o relevantní hospodářské prostředí, nebo jinými slovy referenční trh, který je třeba zohlednit za účelem ověření,
         zda dotčený subjekt vykonává svoji činnost v podmínkách hospodářské soutěže, či nikoli, je třeba zohlednit, jak navrhuje generální
         advokát v bodech 53 a 54 svého stanoviska, s ohledem na funkční výklad pojmu „veřejnoprávní subjekt“, odvětví, pro které byla
         Fernwärme Wien založena, tedy poskytování dodávek tepla prostřednictvím využití energie vznikající spalováním odpadů. 
      
      44      Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že Fernwärme Wien má v uvedeném odvětví faktický monopol, neboť ostatní dvě společnosti,
         jež v daném odvětví působí, mají zanedbatelnou velikost, a tudíž nemohou být skutečnými konkurenty. Krom toho dané odvětví
         vykazuje značnou autonomii, neboť systém poskytování dodávek tepla lze pouze velmi těžko nahradit jinými energiemi, protože
         by to vyžadovalo významné transformační práce. Konečně město Vídeň přikládá tomuto systému dodávek tepla zvláštní význam,
         rovněž z důvodu týkajících se životního prostředí. S ohledem na tlak veřejného mínění by tudíž město Vídeň nepovolilo jeho
         zrušení, i kdyby systém měl být ztrátový. 
      
      45      S ohledem na tyto různé údaje uvedené předkládajícím soudem, a jak poznamenal generální advokát v bodě 57 svého stanoviska,
         je Fernwärme Wien v současnosti jediným podnikem schopným uspokojovat takové potřeby obecného zájmu v daném odvětví a její
         jednání při zadávání veřejných zakázek tedy může být vedeno jinými úvahami než hospodářskými.
      
      46      Ve výše uvedených rozsudcích BFI Holding (bod 49) a Agorà a Excelsior (bod 38) uvedl Soudní dvůr, že existence rozvinuté hospodářské
         soutěže může svědčit pro skutečnost, že se nejedná o potřebu obecného zájmu, která nemá průmyslovou či obchodní povahu. Za
         okolností věci v původním řízení jasně vyplývá z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, že toto kritérium existence rozvinuté
         hospodářské soutěže není ani zdaleka splněno.
      
      47      Je třeba dodat, že v tomto ohledu je lhostejné, že kromě své úlohy v obecném zájmu vykonává uvedený subjekt rovněž další činnosti
         za účelem dosažení zisku, pokud nadále uspokojuje potřeby obecného zájmu, což je jeho zvláštní povinností. Podíl činností
         vykonávaných za účelem dosažení zisku v rámci všech činností daného subjektu je pro účely jeho kvalifikace jako veřejnoprávního
         subjektu rovněž irelevantní (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Mannesmann Anlagenbau Austria a další, bod 25; rozsudek
         ze dne 27. února 2003, Adolf Truley, C‑373/00, Recueil, s. I‑1931, bod 56; jakož i výše uvedený rozsudek Korhonen a další,
         body 57 a 58).
      
      48      S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba na druhou otázku odpovědět tak, že subjekt, jako je Fernwärme Wien GmbH, musí být
         považován za veřejnoprávní subjekt ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. a) druhého pododstavce směrnice 2004/17 a čl. 1 odst. 9 druhého
         pododstavce směrnice 2004/18.
      
       Ke třetí otázce 
      49      Třetí otázkou se předkládající soud táže, zda všechny zakázky zadávané subjektem v postavení veřejnoprávního subjektu ve smyslu
         směrnice 2004/17 nebo směrnice 2004/18 musejí podléhat pravidlům první nebo druhé z uvedených směrnic, jestliže lze účinnými
         opatřeními dosáhnout jasného oddělení činností, které tento subjekt vykonává za účelem splnění svého úkolu uspokojovat potřeby
         obecného zájmu, a činností, které vykonává v podmínkách hospodářské soutěže, s vyloučením křížového financování mezi oběma
         druhy činnosti.
      
      50      V tomto ohledu je třeba připomenout, že problém, kterého se týká tato otázka, byl poprvé předmětem přezkumu Soudního dvora
         ve věci, v níž byl vydán výše uvedený rozsudek Mannesmann Anlagenbau Austria a další, týkající se výkladu směrnice 93/37 o zadávání
         veřejných zakázek na stavební práce. Soudní dvůr dospěl v bodě 35 uvedeného rozsudku k závěru, že veškeré zakázky zadávané
         subjektem, který má postavení veřejného zadavatele, musejí podléhat pravidlům uvedené směrnice bez ohledu na svou povahu.
      
      51      Soudní dvůr tento závěr znovu zopakoval ohledně veřejných zakázek na služby ve výše uvedených rozsudcích BFI Holding (body
         55 a 56) a Korhonen a další (body 57 a 58), jakož i, ohledně veřejných zakázek na dodávky, ve výše uvedeném rozsudku Adolf
         Truley (bod 56). Tento závěr se vztahuje rovněž na směrnici 2004/18, která je přepracováním ustanovení všech předcházejících
         směrnic v oblasti zadávání veřejných zakázek, které nahradila (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Bayerischer Rundfunk
         a další, bod 30).
      
      52      Uvedený závěr platí rovněž v případě subjektů, které vedou účetnictví s cílem jasného interního oddělení činností vykonávaných
         za účelem splnění svého úkolu uspokojovat potřeby obecného zájmu a činností vykonávaných v podmínkách hospodářské soutěže.
      
      53      Jak totiž zdůraznil generální advokát v bodech 64 a 65 svého stanoviska, lze vážně pochybovat o skutečné možnosti provést
         takové oddělení jednotlivých činností subjektu, který je jedinou právnickou osobu, jehož majetkový režim a vlastnictví jsou
         jednotné a jehož rozhodnutí o řízení a správě jsou přijímána jednotně, a to i pokud odhlédneme od řady dalších překážek praktického
         rázu týkajících se kontroly, ex ante a ex post, úplného oddělení jednotlivých oblastí činností dotčeného subjektu a příslušnosti dotčené činnosti do té či oné oblasti.
      
      54      Vzhledem k důvodům právní jistoty, transparence a předvídatelnosti, jimž podléhá provádění postupů pro všechny veřejné zakázky,
         je třeba se držet judikatury Soudního dvora uvedené v bodech 50 a 51 tohoto rozsudku.
      
      55      Nicméně, jak vyplývá z bodu 49 tohoto rozsudku, otázka předkládajícího soudu se týká zároveň směrnice 2004/17 a směrnice 2004/18.
      
      56      V tomto ohledu je třeba uvést, že v rámci přezkumu druhé předběžné otázky bylo konstatováno, že subjekt, jako je Fernwärme
         Wien, musí být považován za veřejnoprávní subjekt ve smyslu směrnice 2004/17 a směrnice 2004/18. Krom toho při přezkumu první
         předběžné otázky Soudní dvůr dospěl k závěru, že zadavatel ve smyslu směrnice 2004/17 je povinen uplatnit postup stanovený
         uvedenou směrnicí pouze na zadávání zakázek souvisejících s činnostmi, které tento subjekt vykonává v jednom či více odvětvích
         uvedených v článcích 3 až 7 uvedené směrnice.
      
      57      Je třeba upřesnit, že podle judikatury Soudního dvora do působnosti směrnice 2004/17 spadají zakázky zadávané v rámci některé
         z činností výslovně uvedených v článcích 3 až 7 uvedené směrnice, jakož i zakázky, které ačkoli mají odlišnou povahu, a mohly
         by tedy běžně spadat do působnosti směrnice 2004/18, slouží k výkonu činností vymezených ve směrnici 2004/17 (viz v tomto
         smyslu výše uvedený rozsudek Strabag a Kostmann, body 41 a 42).
      
      58      V důsledku toho se zakázky zadávané subjektem, jako je Fernwärme Wien, řídí postupy stanovenými směrnicí 2004/17 v rozsahu,
         v jakém jsou spojeny s činností, kterou tento subjekt vykonává v odvětvích uvedených v článcích 3 až 7 uvedené směrnice. Naproti
         tomu se všechny ostatní zakázky zadávané daným subjektem v souvislosti s výkonem jiných činností řídí postupy stanovenými
         směrnicí 2004/18.
      
      59      Na třetí otázku je tedy třeba odpovědět tak, že zakázky zadávané subjektem v postavení veřejnoprávního subjektu ve smyslu
         směrnice 2004/17 a směrnice 2004/18, které jsou spojeny s výkonem činnosti tohoto subjektu v jednom či více odvětvích uvedených
         v článcích 3 až 7 směrnice 2004/17, se musejí řídit postupy stanovenými uvedenou směrnicí. Naproti tomu všechny ostatní zakázky
         zadávané tímto subjektem v souvislosti s výkonem jiných činností se řídí postupy stanovenými směrnicí 2004/18. Každá z těchto
         směrnic se uplatní bez rozlišení mezi činnostmi, které tento subjekt vykonává za účelem splnění svého úkolu uspokojovat potřeby
         obecného zájmu, a činnostmi, které vykonává v podmínkách hospodářské soutěže, a to i pokud je vedeno účetnictví s cílem zajistit
         oddělení odvětví činností dotčeného subjektu za účelem zabránění křížovému financování mezi uvedenými odvětvími.
      
       K nákladům řízení
      60      Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu
         před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
         Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
      
      Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:
      1)      Zadavatel ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání
            zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb je povinen uplatnit postup
            stanovený uvedenou směrnicí pouze na zadávání zakázek souvisejících s činnostmi, které tento subjekt vykonává v jednom či
            více odvětvích uvedených v článcích 3 až 7 uvedené směrnice.
      2)      Subjekt, jako je Fernwärme Wien GmbH, musí být považován za veřejnoprávní subjekt ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. a) druhého
            pododstavce směrnice 2004/17 a čl. 1 odst. 9 druhého pododstavce směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31.
            března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
      3)      Zakázky zadávané subjektem v postavení veřejnoprávního subjektu ve smyslu směrnice 2004/17 a směrnice 2004/18, které jsou
            spojeny s výkonem činnosti tohoto subjektu v jednom či více odvětvích uvedených v článcích 3 až 7 směrnice 2004/17, se musejí
            řídit postupy stanovenými uvedenou směrnicí. Naproti tomu všechny ostatní zakázky zadávané tímto subjektem v souvislosti s výkonem
            jiných činností se řídí postupy stanovenými směrnicí 2004/18. Každá z těchto směrnic se uplatní bez rozlišení mezi činnostmi,
            které tento subjekt vykonává za účelem splnění svého úkolu uspokojovat potřeby obecného zájmu, a činností, které vykonává
            v podmínkách hospodářské soutěže, a to i pokud je vedeno účetnictví s cílem zajistit oddělení odvětví činností dotčeného subjektu
            za účelem zabránění křížovému financování mezi uvedenými odvětvími.
      Podpisy.
      * Jednací jazyk: němčina.