CELEX: 62010CC0569
Language: da
Date: 2012-11-20
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cruz Villalón fremsat den 20. november 2012. # Europa-Kommissionen mod Republikken Polen. # Traktatbrud - direktiv 94/22/EF - betingelser for tildeling og udnyttelse af tilladelser til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter - adgang uden forskelsbehandling. # Sag C-569/10.

Generaladvokatens forslag til afgørelse
               
            
            Generaladvokatens forslag til afgørelse
            1. I denne sag ønsker Kommissionen fastslået, at Republikken Polen har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, stk. 2, artikel 3, stk. 1, og artikel 5, nr. 1) og 2), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 94/22/EF af 30. maj 1994 om betingelser for tildeling og udnyttelse af tilladelser til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter (2) .
            2. Republikken Polen har bestridt det påståede traktatbrud og har først og fremmest gjort gældende, at Kommissionens søgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som begrundelsen for det adskiller sig væsentligt fra den i den administrative fase fremførte. Jeg skal først tage stilling til denne formalitetsindsigelse og dernæst undersøge, i nogle tilfælde blot subsidiært, de af Kommissionen anførte anbringender til støtte for påstanden om, at Republikken Polen har gjort sig skyldig i traktatbrud.
            3. Endelig giver det i denne sag rejste materielle spørgsmål Domstolen lejlighed til i forbindelse med en meget speciel national lovgivning at udbygge retspraksis på området for adgang til udbudsprocedurer vedrørende administrative tilladelser til økonomisk udnyttelse af offentligt ejede naturressourcer.
            I – Retsforskrifter 
            A – EU-retten: direktiv 94/22 
            4. I henhold til artikel 1, nr. 3), i direktiv 94/22 forstås i direktivet ved »tilladelse« »enhver ved lov, administrativt eller ved aftale fastsat bestemmelse eller instrument, der er udstedt i medfør heraf, hvorved myndighederne i en medlemsstat tildeler en enhed eneret til for egen regning og risiko at foretage prospektering og efterforskning af eller indlede produktion af kulbrinter i et geografisk område«. Der kan udstedes tilladelse til hver enkelt aktivitet for sig eller til flere aktiviteter samtidig.
            5. Artikel 2 i direktiv 94/22 indeholder følgende bestemmelse:
            »1. Medlemsstaterne bevarer retten til at bestemme, hvilke områder inden for deres territorium der skal gøres tilgængelige for prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter.
            2. Når et område gøres tilgængeligt for udøvelse af virksomhed som nævnt i stk. 1, sikrer medlemsstaterne, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem enhederne med hensyn til adgang til og udøvelse af disse former for virksomhed.
            Medlemsstaterne kan dog af nationale sikkerhedshensyn forbyde adgang til og udøvelse af sådan virksomhed for en enhed, som faktisk kontrolleres af et tredjeland eller af statsborgere fra et tredjeland.«
            6. I henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 94/22 træffer medlemsstaterne »de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at tilladelserne tildeles efter en procedure, hvor alle interesserede enheder kan indgive ansøgning«. Artikel 3, stk. 5, litra b), fastsætter, at »tildeling af en tilladelse til en enhed, som er i besiddelse af en anden form for tilladelse, såfremt besiddelse af sidstnævnte tilladelse indebærer ret til tildeling af førstnævnte tilladelse« ikke anses for at være en tildeling af tilladelse i henhold til stk. 1.
            7. I henhold til artikel 5 i direktiv 94/22 træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at:
            »1) Tilladelser tildeles på grundlag af kriterier, der under alle omstændigheder vedrører:
            a) enhedernes tekniske og finansielle kapacitet, og
            b) den måde, hvorpå de har til hensigt at foretage prospektering og efterforskning og/eller at indlede produktion i det pågældende geografiske område
             samt i givet fald:
            c) den pris, som enheden er parat til at betale for at opnå tilladelsen, hvis tilladelsen udbydes til salg
            d) andre relevante, objektive og ikke-diskriminerende kriterier med henblik på at foretage det endelige valg mellem ansøgningerne, hvis to eller flere ansøgninger har opnået samme resultat efter vurderingen på baggrund af kriterierne under litra a) og b) samt i givet fald litra c).
            […]
            Kriterierne udarbejdes og offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende , inden ansøgningsfristen begynder at løbe. Medlemsstater, der allerede har offentliggjort kriterierne i deres statstidende, kan nøjes med at offentliggøre en henvisning til deres statstidende i De Europæiske Fællesskabers Tidende . Enhver ændring af kriterierne skal dog offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende  i deres fulde ordlyd.
            2) De betingelser og krav vedrørende udøvelse af eller ophør med virksomheden, som finder anvendelse på de enkelte typer af tilladelser i henhold til de love eller administrative bestemmelser, der er gældende på tidspunktet for indgivelse af ansøgningerne, uanset om de er fastsat i tilladelsen, eller om forudgående accept af dem er en betingelse for tildeling af tilladelsen, fastsættes og stilles til enhver tid til rådighed for de berørte enheder. I det tilfælde, der er omhandlet i artikel 3, stk. 2, litra a), må de først stilles til rådighed fra det tidspunkt, hvor ansøgningen kan indgives.
            3) Enhver ændring i betingelserne og kravene, som foretages under proceduren, meddeles alle berørte enheder.
            4) De kriterier, betingelser og krav, der er omhandlet i denne artikel, anvendes, uden at der derved forskelsbehandles.
            5) En enhed, hvis ansøgning om tilladelse ikke er blevet imødekommet, underrettes, hvis den ønsker det, om grundene til denne afgørelse.«
            B – Polsk lovgivning 
            8. Med traktatbrudssøgsmålet gør Kommissionen gældende, at den polske lov om geologisk arbejde og minedrift af 4. februar 1994 (3) er uforenelig med EU-retten.
            9. I henhold til den nævnte lovs artikel 7 ejes mineralforekomster, som ikke udgør bestanddele af jordbunden, af staten, som kan råde over sin rettighed til samme ved stiftelse af en »ret til minedrift« (stk. 1 og 2).
            10. I henhold til artikel 2 i lov af 2. juli 2004 om frihed til at udøve økonomisk virksomhed (4) er prospektering, efterforskning og udvinding af mineralforekomster økonomisk virksomhed, som reguleres ved den nævnte lov.
            11. Ifølge Republikken Polen (svarskriftet, punkt 25) kræver udøvelsen af prospektering, efterforskning og udvinding af kulbrinter, i henhold til bestemmelserne i loven om frihed til at udøve økonomisk virksomhed sammenholdt med loven om geologisk arbejde og minedrift, opnåelse af en koncession fra miljøministeriet.
            12. På denne måde består »tilladelsen« til at udføre denne virksomhed i Polen som omhandlet i direktiv 94/22 af to elementer: dels en kontrakt om stiftelse af »ret til minedrift«, dels en administrativ koncession.
            13. I henhold til artikel 9 i lov om geologisk arbejde og minedrift kan indehaveren af retten til minedriften inden for de i kontrakten fastsatte grænser og med udelukkelse af andre parter foretage prospektering, efterforskning og udvinding af et bestemt mineral. Inden for de nævnte grænser kan indehaveren af retten til minedriften ligeledes »råde over sin rettighed«.
            14. Artikel 10 i lov om geologisk arbejde og minedrift bestemmer, at stiftelsen af retten til minedrift »gennemføres ved en aftale mod en kompensation og betinget af opnåelsen af en koncession« (stk. 1). Retten til minedrift udløber ved bortfald eller tilbagekaldelse af koncessionen (stk. 3).
            15. I artikel 11, stk. 2, i lov om geologisk arbejde og minedrift hedder det, at »med forbehold af artikel 12, stk. 1, følger stiftelsen af retten til minedrift, som omfatter prospektering, efterforskning og udnyttelse af naturgas, olie og naturlige derivater heraf […] efter en forudgående udbudsprocedure«.
            16. Artikel 12, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift bestemmer endvidere, at »en erhvervsdrivende, som har efterforsket og dokumenteret en statsejet mineralforekomst og udfærdiget geologisk dokumentation med den krævede nøjagtighed for tildelingen af mineraludvindingskoncessionen, kan ansøge om at få stiftet en ret til minedrift med prioritet frem for andre parter«. I henhold til artikel 12, stk. 3, udløber denne ret, når der er gået to år efter modtagelsen af den skrivelse, hvorved den administrative myndighed har imødekommet den pågældende geologiske dokumentation.
            17. Artikel 15, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift bestemmer, at der kræves en koncession med henblik på: »1) prospektering eller efterforskning af mineralforekomster, 2) udnyttelse af mineraler […]«. Artikel 15, stk. 2, henviser for alt, hvad der ikke er fastsat i denne lov, til den tidligere nævnte lov om frihed til at udøve økonomisk virksomhed.
            18. I henhold til artikel 17, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift kan tildelingen af en koncession gøres betinget af, at der stilles sikkerhed for at tage højde for erstatningskrav, der kan opstå som følge af gennemførelsen af den virksomhed, der er omfattet af koncessionen, forudsat at dette er begrundet i en særlig vigtig statsinteresse eller særlige samfundsinteresser, der bl.a. er forbundet med miljøbeskyttelse.
            19. Artikel 18, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift nævner blandt de elementer, som skal indgå i en ansøgning om tildeling af en koncession på minedrift, ansøgerens registreringsnummer i virksomhedsregistret eller registret over økonomiske aktiviteter [nr. 2b)]. Lovens artikel 20, stk. 2, bestemmer endvidere, at ansøgningen ligeledes skal indeholde et bevis på, at ansøgeren har ret til at anvende den geologiske dokumentation med henblik på at ansøge om koncessionen [nr. 1)].
            20. Endelig bestemmer artikel 47, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift, at »staten har ret til de oplysninger, der indhentes som følge af gennemførelsen af geologiske arbejder«, og det tilføjes i stk. 2, at der kan rådes over den nævnte ret på betingelserne i stk. 3, i henhold til hvilken »den person, der har afholdt omkostningerne i forbindelse med gennemførelsen af de geologiske arbejder, der er udført på grundlag af afgørelser, der er udstedt i henhold til loven, har eneret til gratis at anvende de geologiske oplysninger med videnskabeligt og forskningsmæssigt formål og med henblik på at gennemføre de lovmæssigt regulerede aktiviteter. Denne ret udløber fem år efter den dato, hvor den afgørelse, som tillod de arbejder, der var kilden til oplysningerne, eller som gav tilladelse til gennemførelse af en anden i loven eller andre forskrifter reguleret aktivitet, blev virkningsløs. Den part, som har ret til at anvende de på denne måde erhvervede geologiske oplysninger, kan gøre dem tilgængelige for andre parter, medmindre andet bestemmes i en koncession eller afgørelse, som godkender et program for geologiske arbejder«.
            II – Den administrative procedure 
            21. Den 23. marts 2007 fremsendte Kommissionen en åbningsskrivelse til Polen vedrørende dennes manglende overholdelse af forpligtelserne i henhold til artikel 2, stk. 2, artikel 3, stk. 1, og artikel 5, nr. 1) og 2), i direktiv 94/22. Polen svarede ved skrivelse af 25. maj 2007 og gjorde gældende, at den tilladelse, der er omhandlet i direktiv 94/22, er gennemført i polsk ret ved de to retlige mekanismer, der er fastsat i lov om geologisk arbejde og minedrift – nemlig »retten til minedrift« og koncessionen, idet »retten til minedrift« er en subjektiv ret, hvis tilstedeværelse ikke er tilstrækkelig til at udføre de aktiviteter, der er fastsat i lov om geologisk arbejde og minedrift, mens koncessionen med henblik på en af de aktiviteter, der er reguleret af den nævnte lov, udgør en tilladelse til at udøve en subjektiv ret i henhold til de fastsatte bestemmelser.
            22. Den 31. januar 2008 tilstillede Kommissionen Republikken Polen en begrundet udtalelse, hvori den opretholdt samtlige de hidtil anførte klagepunkter. Den polske regering besvarede denne skrivelse ved skrivelse af 20. marts 2008, hvori det anførtes, at »inden for rammerne af arbejdet i forbindelse med den nye lov om geologisk arbejde og minedrift er der fastsat nye principper for tildeling af koncessioner med henblik på prospektering, efterforskning og udvinding af kulbrinter i Polen. De nye bestemmelser ophæver de bestemmelser, som danner grundlag for Europa-Kommissionens tvivl i forbindelse med proceduren for tildeling af retten til minedrift«.
            23. Efter at have fremsendt forslaget til ny lov om geologisk arbejde og minedrift til Kommissionen den 12. juni 2008 meddelte den polske regering ved skrivelse af 27. april 2010 Kommissionen, at forslaget var blevet sendt til det nationale parlament den 18. november 2008, men at det som følge af de parlamentariske debatters kompleksitet og omfang ikke kunne vedtages i løbet af 2009 (5) .
            III – Retsforhandlingerne ved Domstolen: parternes påstande 
            24. Den 3. december 2010 anlagde Kommissionen traktatbrudssøgsmål ved Domstolen i henhold til artikel 258 TEUF, og herefter fulgte et svarskrift, en replik og en duplik fra henholdsvis sagsøgeren og den sagsøgte medlemsstat.
            25. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
            – Det fastslås, at Republikken Polen har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, stk. 2, artikel 3, stk. 1, og artikel 5, nr. 1) og 2), i direktiv 94/22, idet den har undladt at træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på at sikre, at adgangen til at udføre prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter kan ske uden nogen form for forskelsbehandling af de interesserede virksomheder, og at tilladelserne til denne aktivitet tildeles efter en procedure, hvor alle interesserede virksomheder kan indgive en ansøgning, og efter kriterier, der er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende  forud for fristen for indgivelse af ansøgninger.
            – Republikken Polen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
            26. Republikken Polen har nedlagt følgende påstande:
            – Det fastslås, at søgsmålet afvises i det hele eller subsidiært forkastes i det hele.
            – Europa-Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
            IV – Formaliteten 
            27. Den polske regering har rejst en formalitetsindsigelse på grund af de væsentlige forskelle, der efter dens mening er mellem de af Kommissionen anførte anbringender i den administrative fase og de anbringender, der er fremført i stævningen.
            28. Efter fast retspraksis afgrænses genstanden for et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 258 TEUF af den administrative procedure, som er fastlagt i denne bestemmelse, således at søgsmålet skal støttes på de samme grunde og anbringender som den begrundede udtalelse (6) . Dette krav kan imidlertid ikke indebære, at der under alle omstændigheder skal være fuldstændigt sammenfald mellem klagepunkterne i den begrundede udtalelses konklusion og de i stævningen nedlagte påstande, når sagsgenstanden som fastlagt i den begrundede udtalelse ikke er blevet udvidet eller ændret (7) .
            29. Med henblik på at afgøre, om den af den polske regering rejste formalitetsindsigelse skal tiltrædes, analyserer jeg i det følgende de af Kommissionen fremsatte anbringender, sådan som de er anført i stævningen, i forhold til indholdet i den begrundede udtalelse (A), og analyserer dernæst i lyset af Domstolens praksis de identificerede forskelles eventuelle relevans med henblik på sagens formalitet (B).
            A – Anbringenderne i forhold til indholdet i den begrundede udtalelse 
            1. Det første anbringende
            30. I det første anbringende vedrørende en påstået tilsidesættelse af artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 94/22, hvorefter adgangen til at udføre prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter skal ske uden forskelsbehandling, konstaterer Kommissionen en dobbelt forskelsbehandling.
            31. Kommissionen har for det første henvist til forskelsbehandlingen i forhold til enheder, der er etableret i andre medlemsstater, for så vidt som der i forbindelse med ansøgningen om koncession skal angives et registreringsnummer i virksomhedsregistret eller i registret over økonomiske aktiviteter i Polen [artikel 18, stk. 1, nr. 2b), i lov om geologisk arbejde og minedrift]. Det skal allerede på nuværende tidspunkt bemærkes, at dette første led af det første anbringende ikke rejser noget formalitetsproblem, da det udtrykkeligt er omhandlet i punkt 78 i den begrundede udtalelse.
            32. For det andet har Kommissionen konstateret en mulig forskelsbehandling i forhold til enheder, som er interesserede i at udføre udvinding af kulbrinter, men ikke tidligere har udført efterforskning i det pågældende område og følgelig ikke har eneret til anvendelse af den geologiske dokumentation. I stævningen har Kommissionen gjort gældende, at artikel 20, stk. 2, nr. 1), sammenholdt med artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift vanskeliggør opnåelsen af en udvindingskoncession for de nævnte enheder, selv om deres bud i forbindelse med udbudsproceduren måtte være det mest fordelagtige.
            33. Dette anbringende er ikke som sådant udtrykkeligt omhandlet i den begrundede udtalelse, idet det i denne nemlig kun anføres generelt, at den anden fase af proceduren for udstedelse af tilladelse (svarende til koncessionen) ikke er underlagt en konkurrencepræget procedure, og kravet om godtgørelse af retten til at bruge den geologiske dokumentation (punkt 76 i den begrundede udtalelse) nævnes som en biting, men uden at det forklares, hvorledes den betydning, der tillægges denne brugsret, kan udgøre den af Kommissionen kritiserede forskelsbehandling.
            2. Det andet anbringende
            34. Det andet anbringende vedrørende en mulig tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1, i direktiv 94/22, der fastsætter en forpligtelse til at indføre en procedure for tildeling af tilladelserne, »hvor alle interesserede enheder kan indgive en ansøgning«, indeholder to led.
            35. Kommissionen mener for det første, at kravet om tildeling ved en udbudsprocedure i henhold til artikel 3 i direktiv 94/22 kun er opfyldt i forbindelse med den første fase (»ret til minedrift«), men ikke i den anden, idet koncessionen tildeles ved en procedure på grundlag af »adkomstbeviser«. Prioriteringen af indehaveren af retten til at bruge den geologiske dokumentation i henhold til artikel 12 i lov om geologisk arbejde og minedrift er ligeledes i strid med kravet om en konkurrencepræget procedure.
            36. Den begrundede udtalelse indeholder argumentet om, at udbud kun forekommer i forbindelse med retten til minedrift, men nævner ikke fortrinsretten i henhold til artikel 12 og undersøger heller ikke dens mulige konsekvenser.
            37. Kommissionen mener for det andet ikke, at polsk lovgivning opfylder kravet om, at udbudsbekendtgørelsen offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende , og henviser ligeledes til den omstændighed, at dokumentationen skal være affattet på polsk (artikel 53, stk. 4, i lov om geologisk arbejde og minedrift), hvilket efter dens opfattelse kan give anledning til forskelsbehandling. Dette anbringende er ikke omhandlet i den begrundede udtalelse.
            3. Det tredje anbringende
            38. I det tredje anbringende vedrørende en mulig tilsidesættelse af artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 94/22, hvori tildelingskriterierne for tilladelserne fastsættes, har Kommissionen gjort gældende, at vurderingskriterierne af forskellige grunde ikke opfylder direktivets krav.
            39. Kommissionen konstaterer for det første, at den polske forordning af 2005 ligestiller kriterierne for virksomhedens tekniske, finansielle og »teknologiske« kapacitet [omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 94/22] ved at vedtage et rent økonomisk kriterium, nemlig den pris, virksomheden er parat til at betale for tilladelsen. Den begrundede udtalelse udbygger ikke dette konkrete traktatbrudsanbringende, som Kommissionen under alle omstændigheder har trukket tilbage under retsmødet.
            40. Kommissionen har for det andet konstateret, at tildelingen af koncessionen i nogle tilfælde kan gøres betinget af en sikkerhedsstillelse (artikel 17 i lov om geologisk arbejde og minedrift), hvilket efter dens mening er i strid med direktiv 94/22. Den begrundede udtalelse anfører dette traktatbrudsanbringende i punkt 68 og 73.
            41. Endelig finder Kommissionen, at polsk lovgivning ikke har gennemført kravet om offentliggørelse af vurderingskriterierne i Den Europæiske Unions Tidende  (artikel 5, stk. 1, i direktiv 94/22) korrekt og heller ikke sikrer, at de »til enhver tid [stilles] til rådighed for de berørte enheder« (artikel 5, stk. 2, i direktiv 94/22). Dette anbringende er indirekte omhandlet i punkt 68 ff. i den begrundede udtalelse.
            B – De identificerede forskelle og deres relevans med hensyn til formalitetsspørgsmålet 
            42. På baggrund af ovenstående foregriber jeg allerede nu, at første led af det første anbringende (registrering i registret) og andet og tredje led af det tredje anbringende (sikkerhedsstillelse og offentliggørelse af vurderingskriterierne) efter min mening klart skal antages til realitetsbehandling, da de både er anført i stævningen og i den begrundede udtalelse og med samme ordlyd.
            43. Efter min mening skal både andet led af det første anbringende og det andet anbringende i det hele afvises.
            44. Jeg skal i det følgende gøre rede for årsagerne til mit forslag.
            45. Hvad for det første angår andet led af det andet anbringende (der som anført omhandler manglende overholdelse af kravet om, at udbudsbekendtgørelsen offentliggøres i EU-Tidende, og at dokumentationen fremlægges på polsk), må dette efter min mening afvises, fordi den begrundede udtalelse som allerede bemærket ikke indeholder nogen direkte eller indirekte henvisning til disse konkrete anbringender. Heraf følger, at Kommissionens bedømmelse i stævningen indebærer en uforudset indførelse af et klagepunkt, som Republikken Polen ikke har haft lejlighed til at udtale sig om i den administrative fase, og med hensyn til hvilket Polen navnlig ikke på daværende tidspunkt havde mulighed for at træffe foranstaltninger, som eventuelt på dette konkrete punkt kunne have forhindret det endelige søgsmål, der blev anlagt ved Domstolen.
            46. Med hensyn til andet led af det første anbringende og første led af det andet anbringende, som behandles samlet, skal det for det første bemærkes, at i den begrundede udtalelse er opmærksomheden koncentreret om, at den polske ordning er i strid med direktiv 94/22, for så vidt som der kun afholdes en udbudsprocedure vedrørende den første fase af tilladelsesproceduren (stiftelsen af en »ret til minedrift«), men ikke vedrørende den anden fase (selve koncessionen), som reguleres ved en procedure på grundlag af adkomstbeviser. I henhold til den begrundede udtalelse kræver den polske ordning visse yderligere betingelser opfyldt efter afslutningen af den reelt konkurrenceprægede fase af tilladelsesproceduren. Disse betingelser kan have til følge, at den bedst egnede ansøger ved afslutningen af den første fase udelukkes i den anden og sidste fase, dvs. koncessionsfasen stricto sensu (punkt 64 i den begrundede udtalelse).
            47. Det problem, der opstår i forbindelse med dette punkt i den begrundede udtalelse er således, at den ansøger, der er udvalgt i forbindelse med den konkurrenceprægede procedure, der er afholdt med henblik på stiftelsen af retten til minedrift, ikke har nogen sikkerhed for at få endelig adgang til faktisk udøvelse af den aktivitet, der er underlagt koncession (punkt 75 i den begrundede udtalelse).
            48. I den af Kommissionen anlagte sag foretages der imidlertid en væsentligt anderledes analyse. Det gøres således gældende, at koncessionen opnås uden udbud, men opmærksomheden koncentreres navnlig om den omstændighed, at den polske lov tillægger en eksklusiv brugsret og en fortrinsret til den, der har udfærdiget geologisk dokumentation, og det gøres gældende, at sådanne bestemmelser gør det muligt at omgå ethvert krav om udbud, da de sætter en tidligere indehaver af en ret til minedrift med henblik på prospektering og efterforskning i en åbenbar fordelagtig situation med henblik på at opnå retten til udnyttelse heraf og dermed endelig opnå den administrative koncession med henblik på udnyttelse og udvinding (8) . Denne tankegang, der er central i søgsmålet, forekommer imidlertid ikke i den begrundede udtalelse, som end ikke specifikt nævner artikel 12 og artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift (9), der begge som nævnt er centrale i argumentationen i det første og andet traktatbrudsanbringende.
            49. Som tidligere anført kræver retspraksis ikke et fuldstændigt sammenfald mellem klagepunkterne i den begrundede udtalelses konklusion og de i stævningen nedlagte påstande. Til trods herfor mener jeg, at argumentationen baseret på artikel 12 og artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift er tilstrækkeligt afgørende i opbygningen af de to første anbringender til at anse deres medtagelse i søgsmålet for at indebære en ændring eller udvidelse af den sagsgenstand, der er afgrænset i den begrundede udtalelse. Efter min opfattelse er det urimeligt at fastholde, at der kun er tale om nye argumenter eller udbygninger, som Kommissionen har anført.
            50. Ifølge fast retspraksis har den administrative procedure til formål at »give den berørte medlemsstat lejlighed til dels at opfylde sine fællesskabsretlige forpligtelser, dels virkningsfuldt at tage til genmæle over for Kommissionens klagepunkter. En forskriftsmæssig procedure udgør en med traktaten tilsigtet væsentlig garanti, ikke blot med henblik på at beskytte den pågældende medlemsstats rettigheder, men også med henblik på at sikre, at en eventuel efterfølgende retssag har en klart afgrænset tvist som genstand« (10) .
            51. Efter min mening er afgrænsningen af tvisten blevet ændret på relevant vis mellem den administrative fase og sagen for Domstolen. Og det er sket til skade for retssikkerheden og Republikken Polens ret til forsvar, idet det i den administrative fase ikke meddeltes Republikken Polen med fuld klarhed og »sammenhængende og præcist«, som det kræves i retspraksis (11), at fortrins- og eneretten i henhold til artikel 12 og 47 i dens lov om geologisk arbejde og minedrift var i strid med betingelserne i direktiv 94/22. Dette har kunnet hindre Republikken Polen i at opfylde sine forpligtelser i henhold til EU-retten i rette tid og senere at fremføre de anbringender, som den måtte finde nødvendige med henblik på at begrunde sin lovgivning.
            52. Det fremgår efter min mening af ovenstående, at formalitetsindsigelsen ikke kan tiltrædes, for så vidt som den berører første led af det første anbringende og andet og tredje led af det tredje anbringende.
            53. Derimod skal indsigelsen i forbindelse med andet led af det første anbringende og andet led af det andet anbringende tiltrædes i det hele, hvorfor disse led skal afvises.
            54. Dog vil jeg i det følgende, herunder subsidiært med hensyn til de anbringender, der efter min mening skal afvises, undersøge de tre anbringender i deres helhed, naturligvis med undtagelse af første led af det tredje anbringende, som Kommissionen udtrykkeligt har trukket tilbage under retsmødet.
            V – Analyse af traktatbrudsanbringenderne 
            A – Indledende betragtninger: kort beskrivelse af den anfægtede lovgivning 
            55. Forud for analysen af traktatbrudsanbringenderne er det nødvendigt at opholde sig ved en beskrivelse af den polske lovgivning, der har givet anledning til traktatbrudssøgsmålet.
            56. Den polske ordning for adgang til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter var på datoen for den begrundede udtalelse grundlæggende reguleret i lov om geologisk arbejde og minedrift af 4. februar 1994 med senere ændringer.
            57. Den ved den nævnte lov fastsatte ordning er navnlig kendetegnet ved to differentierede adkomstbeviser (»retten til minedrift« og koncessionen) – der samlet udgør den i direktiv 94/22 fastsatte tilladelse – samt ved, at den virksomhed, som forud har efterforsket og dokumenteret en bestemt forekomst, i et vist omfang tillægges fortrinsret ved tildelingen af udvindingstilladelsen.
            58. For at udføre prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter er det således nødvendigt at opnå både en ret til minedrift og en koncession. De to former for adkomstbevis er uadskillelige, således at hvis koncessionen tilbagekaldes eller udløber, afsluttes retten til minedrift ligeledes (artikel 10, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift).
            59. Kontrakten om stiftelse af »retten til minedrift« udgør en form for »civilt adkomstbevis«. Med henblik på tildeling skal der som hovedregel afholdes en udbudsprocedure (artikel 11, stk. 1 og 2, i lov om geologisk arbejde og minedrift). Undtagelsesvist kan en virksomhed, der har efterforsket og geologisk dokumenteret en bestemt forekomst (formodentligt i forbindelse med benyttelse af en tidligere tilladelse til prospektering og efterforskning) imidlertid i to år ansøge om fortrinsret (og eneret) til retten til minedrift med henblik på udvinding af kulbrinter i den pågældende forekomst (artikel 12 i lov om geologisk arbejde og minedrift) (12) .
            60. Under alle omstændigheder synes det klart, at den virksomhed, som har fået tildelt retten til minedrift, ikke umiddelbart kan udøve minedrift, men med henblik herpå skal ansøge om et »administrativt adkomstbevis«, dvs. koncessionen.
            61. Tildelingen af koncessionen følger ikke efter afholdelse af en udbudsprocedure. Kun den virksomhed, der har fået tildelt retten til minedrift, kan i realiteten ansøge herom, således at den efterfølgende procedure allerede er begrænset til en kontrol af opfyldelsen af de krav, der stilles, og den dokumentation, der kræves i den polske lovgivning for udøvelsen af minedrift. Blandt de nævnte krav skal fremhæves den her anfægtede ansøgende virksomheds registrering i virksomhedsregistret eller i registret over økonomiske aktiviteter (artikel 18, stk. 1, nr. 2b), i lov om geologisk arbejde og minedrift) og, i nogle tilfælde, den ligeledes i denne sag omhandlede sikkerhedsstillelse (artikel 17 i lov om geologisk arbejde og minedrift).
            62. Såfremt der er ansøgt om en udvindingskoncession, er det herudover nødvendigt, at virksomheden er indehaver af retten til anvendelse af den nævnte geologiske dokumentation [artikel 20, stk. 2, nr. 1) i lov om geologisk arbejde og minedrift]. I henhold til polsk lovgivning tilhører den geologiske dokumentation som hovedregel staten (artikel 47, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift), men den ansøgende virksomhed kan have eksklusiv brugsret til dokumentationen som følge af en forudgående efterforskning. Såfremt den pågældende virksomhed ikke selv ønsker at udvinde forekomsten, kan den sælge sin eksklusive brugsret til den geologiske dokumentation til en anden virksomhed. Efter fem år hjemfalder brugsretten til staten (artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift).
            B – Det første anbringende: Tilsidesættelse af artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 94/22, som fastsætter ikke-diskriminerende adgang til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter 
            63. Det første anbringende indeholder to led:
            1. Første led af det første anbringende
            64. I første led af det første anbringende har Kommissionen gjort gældende, at idet det i artikel 18, stk. 2, nr. 2b), i lov om geologisk arbejde og minedrift kræves, at der i forbindelse med ansøgningen om koncession angives et registreringsnummer i virksomhedsregistret eller registret over økonomiske aktiviteter i Polen, medfører den polske retsorden en forskelsbehandling i forhold til enheder, der er etableret i andre medlemsstater, og som ikke kan ansøge om en koncession, hvis de ikke først lader sig registrere i Polen.
            65. Kommissionen har i denne forbindelse påberåbt sig dom af 22. december 2010, Yellow Cab (13) . Deri udtalte Domstolen, at »[k]ræve af en erhvervsdrivende, der er etableret i en anden medlemsstat, og som ønsker at få tilladelse til at drive en busrute i værtsmedlemsstaten, at den har et hjemsted eller andet forretningssted på denne stats område, selv før der er givet tilladelse til rutedriften, har imidlertid en afholdende virkning. En erhvervsdrivende, der udviser normal omhu, ville ikke være villig til at foretage investeringer, der kunne være betydelige, hvis det er fuldstændigt uvist, om en sådan tilladelse vil blive givet eller ej« (14) . Af denne grund, og for så vidt som de hensyn, som den østrigske regering havde gjort gældende i den omtalte sag, ikke begrundede et sådant krav, fastslog Domstolen, at det pågældende krav udgjorde en restriktion af etableringsfriheden, medmindre det fandt anvendelse, efter at driftstilladelsen var givet, og inden den erhvervsdrivende påbegyndte rutedriften (15) .
            66. I den foreliggende sag bestemmer ovennævnte artikel i lov om geologisk arbejde og minedrift, at registreringen skal godtgøres, når koncessionsansøgningen indgives. Republikken Polen har gjort gældende, at på det pågældende tidspunkt i ansøgningsproceduren er det praktisk talt »sikkert«, at virksomheden vil blive udøvet, fordi proceduren for tildeling af koncessionen blot er en simpel formalitet, og ansøgningen indgives kun af en person, der allerede efter et udbud har opnået retten til minedrift.
            67. Det forholder sig imidlertid sådan, at selv om den virksomhed, som ønsker at udøve minedrift, allerede har opnået retten til minedrift, skal den opfylde andre krav for at opnå koncessionen. Som tidligere omtalt stilles der således krav om sikkerhedsstillelse og i forbindelse med udvinding om godtgørelse af retten til at anvende den geologiske dokumentation. For så vidt som den ansøgende virksomhed eventuelt ikke kan opfylde disse krav, må det antages, at der i denne fase stadig gør sig en tilstrækkelig grad af uvished gældende til, at der ikke kan ses bort fra den afholdende virkning, jf. Yellow Cab-dommen.
            68. Jeg mener følgelig, at første led af det første anbringende skal tiltrædes.
            2. Andet led af det første anbringende
            69. I andet led af det første anbringende har Kommissionen gjort gældende, at der også foreligger forskelsbehandling i forhold til de enheder, som er interesserede i at foretage udvinding af kulbrinter, men som ikke forud har gennemført efterforskning i det pågældende område og derfor mangler ret til eksklusiv anvendelse af den geologiske dokumentation. Dette skyldes efter Kommissionens opfattelse, at artikel 20, stk. 2, nr. 1), og artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift i forening gør besiddelsen af den pågældende geologiske dokumentation til et nødvendigt krav for at ansøge om koncessionen.
            70. Andet led af det første anbringende overlapper delvist første led i det andet anbringende, hvorfor jeg behandler dem samlet.
            C – Det andet anbringende: Tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1, i direktiv 94/22, hvori er fastsat en forpligtelse til at træffe foranstaltninger til at sikre, at tilladelserne tildeles efter en procedure, hvor alle interesserede enheder kan indgive ansøgning 
            71. Det andet anbringende består ligeledes af to led:
            1. Første led af det andet anbringende (delvis sammenfaldende med andet led af det første anbringende)
            72. I første led af det andet anbringende har Kommissionen gjort gældende, at betingelsen om tildeling ved forudgående udbud som krævet i artikel 3 i direktiv 94/22 kun opfyldes i den første fase (stiftelse af »retten til minedrift«), men ikke i den anden, da koncessionen tildeles ved en procedure »på grundlag af adkomstbeviser«. Ifølge Kommissionen er fortrinsretten, der gives til indehaveren af brugsretten til den geologiske dokumentation, ligeledes i strid med kravet om forudgående udbud.
            73. I denne henseende har Kommissionen medgivet, at der intet er til hinder for at opdele tilladelsen i to led, men har præciseret, at dette gælder, forudsat at hver af dem afgøres ved udbud.
            74. Republikken Polen har svaret, at det er tilstrækkeligt med et udbud for tildelingen af retten til minedrift, da tildelingsproceduren med henblik på koncessionen kun er en form for »formalitet«, uanset den er obligatorisk, hvori kun den virksomhed, der får tildelt retten til minedrift, deltager.
            75. Den polske regering mener på denne baggrund, at intet er til hinder for at gennemføre en tilladelse, der er opdelt i to faser, og som i den anden fase gennemfører en fortrinsret. Efter dens mening er en sådan mulighed omfattet af artikel 3, stk. 5, litra b), i direktiv 94/22, hvorefter »[f]ølgende ikke anses for at være tildeling af en tilladelse« (og derfor ikke kræver afholdelse af udbud): »tildeling af en tilladelse til en enhed, som er i besiddelse af en anden form for tilladelse, såfremt besiddelse af sidstnævnte tilladelse indebærer ret til tildeling af førstnævnte tilladelse«.
            76. Kommissionen har gjort gældende, at denne bestemmelse henviser til en helt anden faktisk omstændighed – nemlig til en tilladelse til udvinding af kulbrinter, der er tildelt ved en »almengyldig retsakt, som vedrører mange enheder, som f.eks. en lov eller en forordning«, og en række »efterfølgende individuelle tilladelser, der er indeholdt i de administrative afgørelser, der vedtages på grundlag af forordningen/loven«, som følger af den første tilladelse og derfor ikke kræver tildeling ved udbud.
            77. Kommissionen kunne ikke under retsmødet præcisere, under hvilke omstændigheder der kunne foreligge et tilfælde af denne type, og jeg finder ikke dens argumentation herfor overbevisende. Hvorledes det end forholder sig, mener jeg ikke, at direktivets artikel 3, stk. 5, litra b), finder anvendelse i den foreliggende sag, for så vidt som den i henhold til polsk lov gældende dobbelte fortrinsstilling, som det vil fremgå af det følgende, medfører, at heller ikke i den første fase af processen er afholdelse af udbud sikret.
            78. Artikel 12, artikel 20, stk. 2, nr. 1), og artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift fastsætter nemlig en fortrinsret og en eksklusiv brugsret for den person, der forud har gennemført efterforskning og prospektering. Dels tillægger loven en fortrinsstilling med henblik på, at den erhvervsdrivende, der har udfærdiget den geologiske dokumentation, kan opnå retten til minedrift (artikel 12, stk. 1), dels giver loven endvidere vedkommende eneret til at anvende dokumentationen (artikel 47, stk. 3), uden hvilken det end ikke er muligt at ansøge om den nødvendige udvindingskoncession [artikel 20, stk. 2, nr. 1)].
            79. Artikel 12 i lov om geologisk arbejde og minedrift tillægger fortrinsret – i to år og over for enhver – til at ansøge om stiftelse af retten til minedrift til den, der har udvundet og dokumenteret en mineralforekomst og har udarbejdet den dertil svarende geologiske dokumentation.
            80. I henhold til den polske lovs artikel 47, stk. 3, har den virksomhed, der har afholdt omkostningerne til den geologiske prospektering og efterforskning, dernæst eneret til anvendelse i fem år af den geologiske dokumentation, som virksomheden har udarbejdet. I den periode er den nævnte enhed praktisk talt sikret koncessionen, da brugsretten til den geologiske dokumentation i henhold til lovens artikel 20, stk. 2, nr. 1), er en absolut nødvendig betingelse for at indgive ansøgning om tildeling af koncessionen. Kun den, der råder over denne dokumentation, kan reelt få endelig adgang til den anden fase af tilladelsesproceduren.
            81. Selv om en anden virksomhed på denne måde kunne få tildelt retten til minedrift ved det til dette formål gennemførte udbud (16), medfører lovens artikel 47, stk. 3, sammenholdt med artikel 20, stk. 2, nr. 1), i praksis, at i den femårige periode kan den virksomhed, der får tildelt retten til minedrift, kun opnå koncessionen, hvis den erhvervsdrivende, som har eneret til at bruge den geologiske dokumentation, går ind på at stille den til den pågældende virksomheds rådighed. Det bemærkes i denne sammenhæng, at som det kunne konstateres under retsmødet, kan den eksklusive brugsret sælges. Af relevans for den foreliggende sag forholder det sig således, at såfremt ingen af disse to omstændigheder foreligger, kan den pågældende virksomhed ikke bruge den i udbuddet opnåede ret til minedrift til noget.
            82. Den polske regering har søgt at begrunde denne konsekvens med det argument, at eneretten til anvendelse af den geologiske dokumentation og dens indehaver tillagte fortrinsret udgør et rimeligt vederlag for de investeringer, der er foretaget i prospekterings- og efterforskningsfasen.
            83. Efter min mening kan denne argumentation ikke tiltrædes.
            84. Uanset det kan medgives, at det er rimeligt med et vederlag til den, der har afholdt omkostningerne i forbindelse med udfærdigelsen af den geologiske dokumentation, kan investeringen ikke vederlægges på en måde, som forvansker tilladelsesproceduren i en sådan grad, at det i direktiv 94/22 krævede udbud bliver illusorisk.
            85. Og det er, hvad der sker – eller som man i det mindste ikke kan afvise vil ske – i henhold til den polske model. Fortrinsstillingerne og de eksklusive rettigheder, der er indført ved lov om geologisk arbejde og minedrift, kan medføre, at indehaveren af den eksklusive brugsret til den geologiske dokumentation opnår retten til minedrift, uden at der er afholdt et egentligt udbud. Dette vil faktisk være umuligt at gennemføre i praksis, hvis fortrinsstillingen i henhold til artikel 12, stk. 1, indebærer – som udtrykket »fortrin« ved første blik antyder – en reel fortrinsret til stiftelse af retten til minedrift.
            86. Noget helt andet er det, hvis denne »fortrinsstilling« omsættes til en bestemmelse om, at den investering, der er foretaget i forbindelse med udarbejdelsen af den geologiske dokumentation, udgør en merit, der skal tages i betragtning i udbudsproceduren; en kvalificeret merit, om man vil, men aldrig i så høj grad, at den bliver afgørende for udfaldet af udbuddet. Korrekt afvejet kan denne merit udgøre et rimeligt vederlag for investeringsindsatsen, uden der er behov for at gå til den yderlighed, som den polske regering har gjort gældende.
            87. I denne forbindelse skal der endvidere tages hensyn til, at besiddelsen af den eksklusive brugsret til den geologiske dokumentation ikke må være så afgørende i tilladelsesproceduren, som den er i den polske ordning. At man har denne ret, godtgør naturligvis besiddelsen af den nødvendige egnethed til at have udfærdiget den geologiske dokumentation. Det er imidlertid åbenbart, at denne egnethed ikke nødvendigvis er tilstrækkelig i sig selv til at godtgøre de former for egnethed, der er vigtige med henblik på tildelingen af en tilladelse til at udvinde mineralressourcer. Det forekommer mig klart, at i den polske model lægges der overvældende vægt på de virksomheder, der navnlig er i stand til at generere geologisk dokumentation, mens andre, som kan godtgøre en kapacitet til at foretage mineraludvinding, fuldstændig underordnes deres interesser.
            88. Endelig er den polske ordning for »tilladelse« som omhandlet i direktiv 94/22 opdelt i to faser (stiftelse af retten til minedrift og den egentlige koncession), hvis udfald kan komme til uundgåeligt at afhænge af udøvelsen af en eksklusiv brugsret til den nødvendige geologiske dokumentation, for at udvinding af mineralressourcer reelt kan tillades. Der er her tale om en eksklusiv brugsret, der tilkendes den, der har opnået geologisk dokumentation på grundlag af undersøgelse og efterforskning, som i henhold til artikel 33, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift ikke altid kræver en bevilling og dermed heller ikke følger af et udbud.
            89. Eftersom polsk lovgivning følgelig tillader, at den nødvendige tilladelse til prospektering, efterforskning og udnyttelse under visse omstændigheder gives ved en procedure uden et egentligt udbud, mener jeg, at første led af Kommissionens andet anbringende skal tiltrædes i sin helhed.
            2. Andet led af det andet anbringende
            90. I andet led af det andet anbringende har Kommissionen gjort gældende, at polsk ret tilsidesætter kravet om offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen i Den Europæiske Unions Tidende . Den har endvidere anført, at den omstændighed, at udbudsmaterialet skal forelægges på polsk, kan være diskriminerende.
            91. Med hensyn til offentliggørelse ser det ud til, at dette krav er opfyldt i forbindelse med tildelingen af retten til minedrift. Proceduren for tildelingen af koncessionen er derimod ikke genstand for en sådan offentliggørelse, formodentlig fordi den netop ikke har konkurrencemæssig karakter. Under alle omstændigheder udgør manglen på offentliggørelse (og dermed manglende gennemsigtighed) af den sidstnævnte procedure i sig selv endnu en tilsidesættelse af direktivet, som Domstolen efter min mening ligeledes bør fastslå.
            92. Med hensyn til kravet om det sprog, som udbudsmaterialet skal indgives på, har den polske regering mindet om, at EU-retten ikke pålægger de nationale forvaltninger en forpligtelse til at acceptere dokumentation på et andet sprog end medlemsstatens officielle sprog, hvilket argument jeg kun kan tilslutte mig.
            93. Jeg mener følgelig, at andet led af Kommissionens andet anbringende skal tiltrædes på det punkt, hvor det kritiseres, at proceduren for tildeling af koncessionen ikke offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende .
            D – Det tredje anbringende: Tilsidesættelse af artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 94/22, hvori kriterierne for tildeling af tilladelser er fastsat 
            94. Dette tredje anbringende var oprindeligt opdelt i tre led, hvoraf Kommissionen udtrykkeligt tilbagekaldte det første under retsmødet, hvorfor jeg indskrænker mig til at tage stilling til andet og tredje led, der som allerede anført efter min mening ikke rejser noget formalitetsproblem.
            1. Andet led af det tredje anbringende: sikkerhedsstillelse
            95. Kommissionen har konstateret, at i henhold til artikel 17 i lov om geologisk arbejde og minedrift kan koncessionstildelingen i nogle tilfælde være underlagt sikkerhedsstillelse, hvilken betingelse efter dens mening ikke er forenelig med direktiv 94/22.
            96. Kommissionen mener dels, at kravet om en sikkerhed ikke kan begrundes med, at i henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 94/22, skal medlemsstaterne vurdere udbudsdeltagernes finansielle kapacitet. Kommissionen har navnlig anført, at den polske lov er behæftet med en vis uvished med hensyn til betingelsen for at stille dette krav, som den kompetente myndighed kan pålægge, når det er begrundet i »en intere sse af særlig vigtighed for staten eller væsentlige samfundsinteresser, der bl.a. er forbundet med miljøbeskyttelse« (artikel 17, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift).
            97. Kommissionen har endvidere anført, at direktivets artikel 6, stk. 2, som giver medlemsstaterne mulighed for under bestemte omstændigheder (hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige sikkerhed, folkesundheden, miljøbeskyttelsen osv.) at pålægge »betingelser for og stille krav til udøvelsen« af den virksomhed, der er gjort tilgængelig, heller ikke er tilstrækkeligt til at pålægge en finansiel betingelse af denne type. Efter Kommissionens mening henviser denne bestemmelse til betingelser for udøvelse af aktiviteterne og ikke til de nødvendige krav for tildeling af tilladelsen.
            98. Selv om ordlyden af artikel 6, stk. 2, i direktiv 94/22 efter min mening ganske vist kan give anledning til forvirring (for så vidt som den henviser til »[...] betingelser og [...] krav til udøvelsen« af den virksomhed, der er gjort tilgængelig), fører denne bestemmelse, sammenholdt med artikel 6, stk. 1, til den konklusion, at det i sidste instans drejer sig om krav med henblik på at sikre, at ansøgeren af tilladelsen har kapacitet til at gennemføre virksomheden.
            99. Artikel 6, stk. 1, henviser faktisk til de betingelser, der er omhandlet i direktivets artikel 5, stk. 2, hvorefter »[d]e betingelser og krav vedrørende udøvelse af [...] virksomheden, som finder anvendelse på de forskellige typer af tilladelser i henhold til love eller administrative bestemmelser, der er gældende på tidspunktet for indgivelse af ansøgningerne, uanset om de er fastsat i tilladelsen, eller om forudgående accept af dem er en betingelse for tildeling af tilladelsen « (17), og det synes ikke, at artikel 6, stk. 2, udelukkende tilsigter at henvise til krav, der måtte opstå på et senere tidspunkt, hvor tildelingen af tilladelsen allerede har fundet sted.
            100. En sondring af denne type synes imidlertid helt uden mening i en retlig sammenhæng som den her omhandlede. Efter min mening kan bestemmelsen i artikel 17, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift udgøre en legitim anvendelse af artikel 5, stk. 1, litra a), eller artikel 6, stk. 2, i direktiv 94/22, for så vidt som kravet om sikkerhedsstillelse skal begrundes i hensyn til samfundsinteresser (globalt betragtet i den sidstnævnte bestemmelse).
            101. Betingelsen om en sikkerhed med henblik på at dække det ansvar, som eventuelt kan følge af udøvelsen af virksomheden, er efter min mening en bestemmelse, der står i rimeligt forhold til det formål at sikre, at enheden har tilstrækkelig »finansiel kapacitet«, og til at dække behovet for at beskytte »særlige samfundsinteresser«.
            102. Jeg mener derfor ikke, at andet led af det tredje anbringende kan tiltrædes.
            2. Tredje led af det tredje anbringende
            103. Endelig mener Kommissionen ikke, at den polske retsorden korrekt har gennemført kravet om offentliggørelse af vurderingskriterierne i Den Europæiske Unions Tidende  »forud for fristen for indgivelse af ansøgninger« (artikel 5, stk. 1, i direktiv 94/22), eller sikret, at »betingelser og krav vedrørende udøvelse af eller ophør med virksomheden« »til enhver tid [stilles] til rådighed for de berørte enheder« (direktivets artikel 5, stk. 2).
            104. Kommissionen mener dels, at Republikken Polen ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger til at sikre en klar og effektiv offentliggørelse af kriterierne med henblik på vurdering af buddene i Den Europæiske Unions Tidende , da den polske regering, selv om der findes en bestemmelse, som udtrykkeligt bestemmer den nævnte offentliggørelse, i praksis har indskrænket sig til at efterkomme den nævne bestemmelse ved at offentliggøre »de tre kategorier af kriterier med henblik på vurdering af buddene«, og henvist den konkrete fastlæggelse af indholdet af disse kriterier til et dokument, der kvalificeres som »detaljerede betingelser for tildeling vedrørende erhvervelse af rettigheder til minedrift med henblik på prospektering og udvinding af olie- og naturgasforekomster i visse koncessionsområder«, som kan erhverves hos den kompetente afdeling af miljøministeriet.
            105. Kommissionen har dels gjort gældende, at meddelelsen af nøjagtige oplysninger om betingelserne for udøvelse af den økonomiske virksomhed, der er genstand for tilladelsen, kun finder sted efter indledningen af proceduren for tildeling af koncessionen. Disse oplysninger er derfor ineffektive, da den enhed, der tildeles retten til minedrift (der ifølge den polske regering automatisk vil få tildelt koncessionen) ikke har kunnet få kendskab til alle betingelserne for udøvelse af virksomheden på tidspunktet for udbuddet.
            106. Jeg kan kun tiltræde disse argumenter fra Kommissionen.
            107. Hvad navnlig angår den manglende overholdelse af forpligtelsen til at gennemføre kravet om offentliggørelse af vurderingskriterierne i Den Europæiske Unions Tidende (artikel 5, stk. 1, i direktiv 94/22), mener jeg ikke, at den polske retsorden er tilstrækkelig klar på dette punkt, hvilket i praksis har givet anledning til en svag opfyldelse af kravet om offentliggørelse, som er blevet begrænset til en opregning af kategorierne af vurderingskriterier i stedet for at indeholde en mere detaljeret redegørelse for indholdet af kriterierne.
            108. Jeg mener derfor, at tredje led af det tredje anbringende skal tiltrædes.
            VI – Sagsomkostninger 
            109. I henhold til Domstolens procesreglements artikel 138, stk. 3, bør hver part bære sine egne omkostninger, da begge parter delvist har tabt sagen.
            VII – Forslag til afgørelse 
            110. Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
            »Andet led af det første anbringende og det andet anbringende afvises i sin helhed.
            Det fastslås subsidiært, at Republikken Polen har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, stk. 2, artikel 3, stk. 1, og artikel 5, nr. 1) og 2), i direktiv 94/22, idet den har undladt at træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på at sikre, at adgangen til at udføre prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter reelt kan ske ved en udbudsprocedure, hvor alle interesserede virksomheder kan indgive en ansøgning på grundlag af kriterier, der er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende  forud for indledningen af fristen for indgivelse af ansøgninger.
            Det bestemmes, at begge parter afholder deres egne sagsomkostninger.«
            (1) . 
            (2)  –	EFT L 164, s. 3.
            (3)  –	Ændret ved lov af 22.4.2005 med henblik på efter Polens tiltrædelse af Den Europæiske Union at tilpasse den polske retsorden til bestemmelserne i direktiv 94/22 (Dz. U. 2005 nr. 228, pos. 1947).
            (4)  –	Dz. U. 2007 nr. 155, pos. 1095.
            (5)  –	Den nye lov blev vedtaget den 9.6.2011.
            (6)  –	Jf. eksempelvis dom af 8.12.2005, sag C-33/04, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 10629, præmis 36.
            (7)  –	Dom af 11.7.2002, sag C-139/00, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6407, præmis 19, af 14.7.2005, sag C-433/03, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6985, præmis 28, af 7.9.2006, sag C-484/04, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 7471, præmis 25.
            (8)  –	Jf. eksempelvis punkt 41-51 og 64-68 i Kommissionens stævning.
            (9)  –	Stævningen indeholder kun globale henvisninger til »artikel 7-29« og »15-21« i lov om geologisk arbejde og minedrift (henholdsvis punkt 26 og 59 i Kommissionens stævning).
            (10)  –	Dom af 16.6.2005, sag C-456/03, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 5335, præmis 36 og 37.
            (11)  –	Jf. eksempelvis dom af 18.12.2007, sag C-186/06, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 12093, præmis 18. Denne dom afviste et af de af Kommissionen fremførte klagepunkter, for så vidt som det ændrede søgsmålsgrundene i forhold til dem, der var gjort gældende under den administrative procedure og dermed ikke opfyldte kravet om sammenhæng og præcision.
            (12)  –	Der findes i øvrigt en række geografiske områder, hvor rette n til minedrift tildeles uden behov for en udbudsprocedure. Dette er der ikke tale om i det foreliggende søgsmål, og det synes at være i overensstemmelse med artikel 3, stk. 3, i direktiv 94/22.
            (13)  –	Sag C-338/09, Sml. I, s. 13927.
            (14)  –	Præmis 37.
            (15)  –	Dommens præmis 38-40.
            (16)  –	En situation, som i realiteten kun kan forekomme, hvis den erhvervsdrivende, der har udarbejdet den geologiske dokumentation, beslutter ikke at deltage og dermed ikke benytte sig af den fortrinsret, der gives ham i to år i henhold til artikel 12, stk. 1.
            (17)  –	Min fremhævelse.
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      P. CRUZ VILLALÓN
      fremsat den 20. november 2012 (
            1
         )
      
         Sag C-569/10
      
      
         Europa-Kommissionen
      
      
         mod
      
      
         Republikken Polen
      
      »Traktatbrudssøgsmål — formaliteten — betingelser for tildeling og udnyttelse af tilladelser til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter — ikke-diskriminerende adgang — udbudsprocedure med henblik på tildeling af tilladelsen — betingelser for tildeling — offentliggørelse af udbuddet — sondring mellem ret til minedrift og koncession — differentierede tilladelser til prospektering og udvinding«
      
               1. 
            
            
               I denne sag ønsker Kommissionen fastslået, at Republikken Polen har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, stk. 2, artikel 3, stk. 1, og artikel 5, nr. 1) og 2), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 94/22/EF af 30. maj 1994 om betingelser for tildeling og udnyttelse af tilladelser til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter (
                     2
                  ).
            
         
               2. 
            
            
               Republikken Polen har bestridt det påståede traktatbrud og har først og fremmest gjort gældende, at Kommissionens søgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som begrundelsen for det adskiller sig væsentligt fra den i den administrative fase fremførte. Jeg skal først tage stilling til denne formalitetsindsigelse og dernæst undersøge, i nogle tilfælde blot subsidiært, de af Kommissionen anførte anbringender til støtte for påstanden om, at Republikken Polen har gjort sig skyldig i traktatbrud.
            
         
               3. 
            
            
               Endelig giver det i denne sag rejste materielle spørgsmål Domstolen lejlighed til i forbindelse med en meget speciel national lovgivning at udbygge retspraksis på området for adgang til udbudsprocedurer vedrørende administrative tilladelser til økonomisk udnyttelse af offentligt ejede naturressourcer.
            
         
         I – Retsforskrifter
      
      A – EU-retten: direktiv 94/22
      
      
               4.
            
            
               I henhold til artikel 1, nr. 3), i direktiv 94/22 forstås i direktivet ved »tilladelse«»enhver ved lov, administrativt eller ved aftale fastsat bestemmelse eller instrument, der er udstedt i medfør heraf, hvorved myndighederne i en medlemsstat tildeler en enhed eneret til for egen regning og risiko at foretage prospektering og efterforskning af eller indlede produktion af kulbrinter i et geografisk område«. Der kan udstedes tilladelse til hver enkelt aktivitet for sig eller til flere aktiviteter samtidig.
            
         
               5.
            
            
               Artikel 2 i direktiv 94/22 indeholder følgende bestemmelse:
               »1.   Medlemsstaterne bevarer retten til at bestemme, hvilke områder inden for deres territorium der skal gøres tilgængelige for prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter.
               2.   Når et område gøres tilgængeligt for udøvelse af virksomhed som nævnt i stk. 1, sikrer medlemsstaterne, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem enhederne med hensyn til adgang til og udøvelse af disse former for virksomhed.
               Medlemsstaterne kan dog af nationale sikkerhedshensyn forbyde adgang til og udøvelse af sådan virksomhed for en enhed, som faktisk kontrolleres af et tredjeland eller af statsborgere fra et tredjeland.«
            
         
               6.
            
            
               I henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 94/22 træffer medlemsstaterne »de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at tilladelserne tildeles efter en procedure, hvor alle interesserede enheder kan indgive ansøgning«. Artikel 3, stk. 5, litra b), fastsætter, at »tildeling af en tilladelse til en enhed, som er i besiddelse af en anden form for tilladelse, såfremt besiddelse af sidstnævnte tilladelse indebærer ret til tildeling af førstnævnte tilladelse« ikke anses for at være en tildeling af tilladelse i henhold til stk. 1.
            
         
               7.
            
            
               I henhold til artikel 5 i direktiv 94/22 træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at:
               
                        »1)
                     
                     
                        Tilladelser tildeles på grundlag af kriterier, der under alle omstændigheder vedrører:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 enhedernes tekniske og finansielle kapacitet, og
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 den måde, hvorpå de har til hensigt at foretage prospektering og efterforskning og/eller at indlede produktion i det pågældende geografiske område
                                 samt i givet fald:
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 den pris, som enheden er parat til at betale for at opnå tilladelsen, hvis tilladelsen udbydes til salg
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 andre relevante, objektive og ikke-diskriminerende kriterier med henblik på at foretage det endelige valg mellem ansøgningerne, hvis to eller flere ansøgninger har opnået samme resultat efter vurderingen på baggrund af kriterierne under litra a) og b) samt i givet fald litra c).
                              
                           […]
                        Kriterierne udarbejdes og offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende, inden ansøgningsfristen begynder at løbe. Medlemsstater, der allerede har offentliggjort kriterierne i deres statstidende, kan nøjes med at offentliggøre en henvisning til deres statstidende i De Europæiske Fællesskabers Tidende. Enhver ændring af kriterierne skal dog offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende i deres fulde ordlyd.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        De betingelser og krav vedrørende udøvelse af eller ophør med virksomheden, som finder anvendelse på de enkelte typer af tilladelser i henhold til de love eller administrative bestemmelser, der er gældende på tidspunktet for indgivelse af ansøgningerne, uanset om de er fastsat i tilladelsen, eller om forudgående accept af dem er en betingelse for tildeling af tilladelsen, fastsættes og stilles til enhver tid til rådighed for de berørte enheder. I det tilfælde, der er omhandlet i artikel 3, stk. 2, litra a), må de først stilles til rådighed fra det tidspunkt, hvor ansøgningen kan indgives.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Enhver ændring i betingelserne og kravene, som foretages under proceduren, meddeles alle berørte enheder.
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        De kriterier, betingelser og krav, der er omhandlet i denne artikel, anvendes, uden at der derved forskelsbehandles.
                     
                  
                        5)
                     
                     
                        En enhed, hvis ansøgning om tilladelse ikke er blevet imødekommet, underrettes, hvis den ønsker det, om grundene til denne afgørelse.«
                     
                  
         B – Polsk lovgivning
      
      
               8.
            
            
               Med traktatbrudssøgsmålet gør Kommissionen gældende, at den polske lov om geologisk arbejde og minedrift af 4. februar 1994 (
                     3
                  ) er uforenelig med EU-retten.
            
         
               9.
            
            
               I henhold til den nævnte lovs artikel 7 ejes mineralforekomster, som ikke udgør bestanddele af jordbunden, af staten, som kan råde over sin rettighed til samme ved stiftelse af en »ret til minedrift« (stk. 1 og 2).
            
         
               10.
            
            
               I henhold til artikel 2 i lov af 2. juli 2004 om frihed til at udøve økonomisk virksomhed (
                     4
                  ) er prospektering, efterforskning og udvinding af mineralforekomster økonomisk virksomhed, som reguleres ved den nævnte lov.
            
         
               11.
            
            
               Ifølge Republikken Polen (svarskriftet, punkt 25) kræver udøvelsen af prospektering, efterforskning og udvinding af kulbrinter, i henhold til bestemmelserne i loven om frihed til at udøve økonomisk virksomhed sammenholdt med loven om geologisk arbejde og minedrift, opnåelse af en koncession fra miljøministeriet.
            
         
               12.
            
            
               På denne måde består »tilladelsen« til at udføre denne virksomhed i Polen som omhandlet i direktiv 94/22 af to elementer: dels en kontrakt om stiftelse af »ret til minedrift«, dels en administrativ koncession.
            
         
               13.
            
            
               I henhold til artikel 9 i lov om geologisk arbejde og minedrift kan indehaveren af retten til minedriften inden for de i kontrakten fastsatte grænser og med udelukkelse af andre parter foretage prospektering, efterforskning og udvinding af et bestemt mineral. Inden for de nævnte grænser kan indehaveren af retten til minedriften ligeledes »råde over sin rettighed«.
            
         
               14.
            
            
               Artikel 10 i lov om geologisk arbejde og minedrift bestemmer, at stiftelsen af retten til minedrift »gennemføres ved en aftale mod en kompensation og betinget af opnåelsen af en koncession« (stk. 1). Retten til minedrift udløber ved bortfald eller tilbagekaldelse af koncessionen (stk. 3).
            
         
               15.
            
            
               I artikel 11, stk. 2, i lov om geologisk arbejde og minedrift hedder det, at »med forbehold af artikel 12, stk. 1, følger stiftelsen af retten til minedrift, som omfatter prospektering, efterforskning og udnyttelse af naturgas, olie og naturlige derivater heraf […] efter en forudgående udbudsprocedure«.
            
         
               16.
            
            
               Artikel 12, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift bestemmer endvidere, at »en erhvervsdrivende, som har efterforsket og dokumenteret en statsejet mineralforekomst og udfærdiget geologisk dokumentation med den krævede nøjagtighed for tildelingen af mineraludvindingskoncessionen, kan ansøge om at få stiftet en ret til minedrift med prioritet frem for andre parter«. I henhold til artikel 12, stk. 3, udløber denne ret, når der er gået to år efter modtagelsen af den skrivelse, hvorved den administrative myndighed har imødekommet den pågældende geologiske dokumentation.
            
         
               17.
            
            
               Artikel 15, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift bestemmer, at der kræves en koncession med henblik på: »1) prospektering eller efterforskning af mineralforekomster, 2) udnyttelse af mineraler […]«. Artikel 15, stk. 2, henviser for alt, hvad der ikke er fastsat i denne lov, til den tidligere nævnte lov om frihed til at udøve økonomisk virksomhed.
            
         
               18.
            
            
               I henhold til artikel 17, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift kan tildelingen af en koncession gøres betinget af, at der stilles sikkerhed for at tage højde for erstatningskrav, der kan opstå som følge af gennemførelsen af den virksomhed, der er omfattet af koncessionen, forudsat at dette er begrundet i en særlig vigtig statsinteresse eller særlige samfundsinteresser, der bl.a. er forbundet med miljøbeskyttelse.
            
         
               19.
            
            
               Artikel 18, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift nævner blandt de elementer, som skal indgå i en ansøgning om tildeling af en koncession på minedrift, ansøgerens registreringsnummer i virksomhedsregistret eller registret over økonomiske aktiviteter [nr. 2b)]. Lovens artikel 20, stk. 2, bestemmer endvidere, at ansøgningen ligeledes skal indeholde et bevis på, at ansøgeren har ret til at anvende den geologiske dokumentation med henblik på at ansøge om koncessionen [nr. 1)].
            
         
               20.
            
            
               Endelig bestemmer artikel 47, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift, at »staten har ret til de oplysninger, der indhentes som følge af gennemførelsen af geologiske arbejder«, og det tilføjes i stk. 2, at der kan rådes over den nævnte ret på betingelserne i stk. 3, i henhold til hvilken »den person, der har afholdt omkostningerne i forbindelse med gennemførelsen af de geologiske arbejder, der er udført på grundlag af afgørelser, der er udstedt i henhold til loven, har eneret til gratis at anvende de geologiske oplysninger med videnskabeligt og forskningsmæssigt formål og med henblik på at gennemføre de lovmæssigt regulerede aktiviteter. Denne ret udløber fem år efter den dato, hvor den afgørelse, som tillod de arbejder, der var kilden til oplysningerne, eller som gav tilladelse til gennemførelse af en anden i loven eller andre forskrifter reguleret aktivitet, blev virkningsløs. Den part, som har ret til at anvende de på denne måde erhvervede geologiske oplysninger, kan gøre dem tilgængelige for andre parter, medmindre andet bestemmes i en koncession eller afgørelse, som godkender et program for geologiske arbejder«.
            
         
         II – Den administrative procedure
      
      
               21.
            
            
               Den 23. marts 2007 fremsendte Kommissionen en åbningsskrivelse til Polen vedrørende dennes manglende overholdelse af forpligtelserne i henhold til artikel 2, stk. 2, artikel 3, stk. 1, og artikel 5, nr. 1) og 2), i direktiv 94/22. Polen svarede ved skrivelse af 25. maj 2007 og gjorde gældende, at den tilladelse, der er omhandlet i direktiv 94/22, er gennemført i polsk ret ved de to retlige mekanismer, der er fastsat i lov om geologisk arbejde og minedrift – nemlig »retten til minedrift« og koncessionen, idet »retten til minedrift« er en subjektiv ret, hvis tilstedeværelse ikke er tilstrækkelig til at udføre de aktiviteter, der er fastsat i lov om geologisk arbejde og minedrift, mens koncessionen med henblik på en af de aktiviteter, der er reguleret af den nævnte lov, udgør en tilladelse til at udøve en subjektiv ret i henhold til de fastsatte bestemmelser.
            
         
               22.
            
            
               Den 31. januar 2008 tilstillede Kommissionen Republikken Polen en begrundet udtalelse, hvori den opretholdt samtlige de hidtil anførte klagepunkter. Den polske regering besvarede denne skrivelse ved skrivelse af 20. marts 2008, hvori det anførtes, at »inden for rammerne af arbejdet i forbindelse med den nye lov om geologisk arbejde og minedrift er der fastsat nye principper for tildeling af koncessioner med henblik på prospektering, efterforskning og udvinding af kulbrinter i Polen. De nye bestemmelser ophæver de bestemmelser, som danner grundlag for Europa-Kommissionens tvivl i forbindelse med proceduren for tildeling af retten til minedrift«.
            
         
               23.
            
            
               Efter at have fremsendt forslaget til ny lov om geologisk arbejde og minedrift til Kommissionen den 12. juni 2008 meddelte den polske regering ved skrivelse af 27. april 2010 Kommissionen, at forslaget var blevet sendt til det nationale parlament den 18. november 2008, men at det som følge af de parlamentariske debatters kompleksitet og omfang ikke kunne vedtages i løbet af 2009 (
                     5
                  ).
            
         
         III – Retsforhandlingerne ved Domstolen: parternes påstande
      
      
               24.
            
            
               Den 3. december 2010 anlagde Kommissionen traktatbrudssøgsmål ved Domstolen i henhold til artikel 258 TEUF, og herefter fulgte et svarskrift, en replik og en duplik fra henholdsvis sagsøgeren og den sagsøgte medlemsstat.
            
         
               25.
            
            
               Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
               
                        —
                     
                     
                        Det fastslås, at Republikken Polen har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, stk. 2, artikel 3, stk. 1, og artikel 5, nr. 1) og 2), i direktiv 94/22, idet den har undladt at træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på at sikre, at adgangen til at udføre prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter kan ske uden nogen form for forskelsbehandling af de interesserede virksomheder, og at tilladelserne til denne aktivitet tildeles efter en procedure, hvor alle interesserede virksomheder kan indgive en ansøgning, og efter kriterier, der er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende forud for fristen for indgivelse af ansøgninger.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Republikken Polen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
                     
                  
         
               26.
            
            
               Republikken Polen har nedlagt følgende påstande:
               
                        —
                     
                     
                        Det fastslås, at søgsmålet afvises i det hele eller subsidiært forkastes i det hele.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Europa-Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
                     
                  
         
         IV – Formaliteten
      
      
               27.
            
            
               Den polske regering har rejst en formalitetsindsigelse på grund af de væsentlige forskelle, der efter dens mening er mellem de af Kommissionen anførte anbringender i den administrative fase og de anbringender, der er fremført i stævningen.
            
         
               28.
            
            
               Efter fast retspraksis afgrænses genstanden for et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 258 TEUF af den administrative procedure, som er fastlagt i denne bestemmelse, således at søgsmålet skal støttes på de samme grunde og anbringender som den begrundede udtalelse (
                     6
                  ). Dette krav kan imidlertid ikke indebære, at der under alle omstændigheder skal være fuldstændigt sammenfald mellem klagepunkterne i den begrundede udtalelses konklusion og de i stævningen nedlagte påstande, når sagsgenstanden som fastlagt i den begrundede udtalelse ikke er blevet udvidet eller ændret (
                     7
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Med henblik på at afgøre, om den af den polske regering rejste formalitetsindsigelse skal tiltrædes, analyserer jeg i det følgende de af Kommissionen fremsatte anbringender, sådan som de er anført i stævningen, i forhold til indholdet i den begrundede udtalelse (A), og analyserer dernæst i lyset af Domstolens praksis de identificerede forskelles eventuelle relevans med henblik på sagens formalitet (B).
            
         A – Anbringenderne i forhold til indholdet i den begrundede udtalelse
      
      1. Det første anbringende
      
               30.
            
            
               I det første anbringende vedrørende en påstået tilsidesættelse af artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 94/22, hvorefter adgangen til at udføre prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter skal ske uden forskelsbehandling, konstaterer Kommissionen en dobbelt forskelsbehandling.
            
         
               31.
            
            
               Kommissionen har for det første henvist til forskelsbehandlingen i forhold til enheder, der er etableret i andre medlemsstater, for så vidt som der i forbindelse med ansøgningen om koncession skal angives et registreringsnummer i virksomhedsregistret eller i registret over økonomiske aktiviteter i Polen [artikel 18, stk. 1, nr. 2b), i lov om geologisk arbejde og minedrift]. Det skal allerede på nuværende tidspunkt bemærkes, at dette første led af det første anbringende ikke rejser noget formalitetsproblem, da det udtrykkeligt er omhandlet i punkt 78 i den begrundede udtalelse.
            
         
               32.
            
            
               For det andet har Kommissionen konstateret en mulig forskelsbehandling i forhold til enheder, som er interesserede i at udføre udvinding af kulbrinter, men ikke tidligere har udført efterforskning i det pågældende område og følgelig ikke har eneret til anvendelse af den geologiske dokumentation. I stævningen har Kommissionen gjort gældende, at artikel 20, stk. 2, nr. 1), sammenholdt med artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift vanskeliggør opnåelsen af en udvindingskoncession for de nævnte enheder, selv om deres bud i forbindelse med udbudsproceduren måtte være det mest fordelagtige.
            
         
               33.
            
            
               Dette anbringende er ikke som sådant udtrykkeligt omhandlet i den begrundede udtalelse, idet det i denne nemlig kun anføres generelt, at den anden fase af proceduren for udstedelse af tilladelse (svarende til koncessionen) ikke er underlagt en konkurrencepræget procedure, og kravet om godtgørelse af retten til at bruge den geologiske dokumentation (punkt 76 i den begrundede udtalelse) nævnes som en biting, men uden at det forklares, hvorledes den betydning, der tillægges denne brugsret, kan udgøre den af Kommissionen kritiserede forskelsbehandling.
            
         2. Det andet anbringende
      
               34.
            
            
               Det andet anbringende vedrørende en mulig tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1, i direktiv 94/22, der fastsætter en forpligtelse til at indføre en procedure for tildeling af tilladelserne, »hvor alle interesserede enheder kan indgive en ansøgning«, indeholder to led.
            
         
               35.
            
            
               Kommissionen mener for det første, at kravet om tildeling ved en udbudsprocedure i henhold til artikel 3 i direktiv 94/22 kun er opfyldt i forbindelse med den første fase (»ret til minedrift«), men ikke i den anden, idet koncessionen tildeles ved en procedure på grundlag af »adkomstbeviser«. Prioriteringen af indehaveren af retten til at bruge den geologiske dokumentation i henhold til artikel 12 i lov om geologisk arbejde og minedrift er ligeledes i strid med kravet om en konkurrencepræget procedure.
            
         
               36.
            
            
               Den begrundede udtalelse indeholder argumentet om, at udbud kun forekommer i forbindelse med retten til minedrift, men nævner ikke fortrinsretten i henhold til artikel 12 og undersøger heller ikke dens mulige konsekvenser.
            
         
               37.
            
            
               Kommissionen mener for det andet ikke, at polsk lovgivning opfylder kravet om, at udbudsbekendtgørelsen offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende, og henviser ligeledes til den omstændighed, at dokumentationen skal være affattet på polsk (artikel 53, stk. 4, i lov om geologisk arbejde og minedrift), hvilket efter dens opfattelse kan give anledning til forskelsbehandling. Dette anbringende er ikke omhandlet i den begrundede udtalelse.
            
         3. Det tredje anbringende
      
               38.
            
            
               I det tredje anbringende vedrørende en mulig tilsidesættelse af artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 94/22, hvori tildelingskriterierne for tilladelserne fastsættes, har Kommissionen gjort gældende, at vurderingskriterierne af forskellige grunde ikke opfylder direktivets krav.
            
         
               39.
            
            
               Kommissionen konstaterer for det første, at den polske forordning af 2005 ligestiller kriterierne for virksomhedens tekniske, finansielle og »teknologiske« kapacitet [omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 94/22] ved at vedtage et rent økonomisk kriterium, nemlig den pris, virksomheden er parat til at betale for tilladelsen. Den begrundede udtalelse udbygger ikke dette konkrete traktatbrudsanbringende, som Kommissionen under alle omstændigheder har trukket tilbage under retsmødet.
            
         
               40.
            
            
               Kommissionen har for det andet konstateret, at tildelingen af koncessionen i nogle tilfælde kan gøres betinget af en sikkerhedsstillelse (artikel 17 i lov om geologisk arbejde og minedrift), hvilket efter dens mening er i strid med direktiv 94/22. Den begrundede udtalelse anfører dette traktatbrudsanbringende i punkt 68 og 73.
            
         
               41.
            
            
               Endelig finder Kommissionen, at polsk lovgivning ikke har gennemført kravet om offentliggørelse af vurderingskriterierne i Den Europæiske Unions Tidende (artikel 5, stk. 1, i direktiv 94/22) korrekt og heller ikke sikrer, at de »til enhver tid [stilles] til rådighed for de berørte enheder« (artikel 5, stk. 2, i direktiv 94/22). Dette anbringende er indirekte omhandlet i punkt 68 ff. i den begrundede udtalelse.
            
         B – De identificerede forskelle og deres relevans med hensyn til formalitetsspørgsmålet
      
      
               42.
            
            
               På baggrund af ovenstående foregriber jeg allerede nu, at første led af det første anbringende (registrering i registret) og andet og tredje led af det tredje anbringende (sikkerhedsstillelse og offentliggørelse af vurderingskriterierne) efter min mening klart skal antages til realitetsbehandling, da de både er anført i stævningen og i den begrundede udtalelse og med samme ordlyd.
            
         
               43.
            
            
               Efter min mening skal både andet led af det første anbringende og det andet anbringende i det hele afvises.
            
         
               44.
            
            
               Jeg skal i det følgende gøre rede for årsagerne til mit forslag.
            
         
               45.
            
            
               Hvad for det første angår andet led af det andet anbringende (der som anført omhandler manglende overholdelse af kravet om, at udbudsbekendtgørelsen offentliggøres i EU-Tidende, og at dokumentationen fremlægges på polsk), må dette efter min mening afvises, fordi den begrundede udtalelse som allerede bemærket ikke indeholder nogen direkte eller indirekte henvisning til disse konkrete anbringender. Heraf følger, at Kommissionens bedømmelse i stævningen indebærer en uforudset indførelse af et klagepunkt, som Republikken Polen ikke har haft lejlighed til at udtale sig om i den administrative fase, og med hensyn til hvilket Polen navnlig ikke på daværende tidspunkt havde mulighed for at træffe foranstaltninger, som eventuelt på dette konkrete punkt kunne have forhindret det endelige søgsmål, der blev anlagt ved Domstolen.
            
         
               46.
            
            
               Med hensyn til andet led af det første anbringende og første led af det andet anbringende, som behandles samlet, skal det for det første bemærkes, at i den begrundede udtalelse er opmærksomheden koncentreret om, at den polske ordning er i strid med direktiv 94/22, for så vidt som der kun afholdes en udbudsprocedure vedrørende den første fase af tilladelsesproceduren (stiftelsen af en »ret til minedrift«), men ikke vedrørende den anden fase (selve koncessionen), som reguleres ved en procedure på grundlag af adkomstbeviser. I henhold til den begrundede udtalelse kræver den polske ordning visse yderligere betingelser opfyldt efter afslutningen af den reelt konkurrenceprægede fase af tilladelsesproceduren. Disse betingelser kan have til følge, at den bedst egnede ansøger ved afslutningen af den første fase udelukkes i den anden og sidste fase, dvs. koncessionsfasen stricto sensu (punkt 64 i den begrundede udtalelse).
            
         
               47.
            
            
               Det problem, der opstår i forbindelse med dette punkt i den begrundede udtalelse er således, at den ansøger, der er udvalgt i forbindelse med den konkurrenceprægede procedure, der er afholdt med henblik på stiftelsen af retten til minedrift, ikke har nogen sikkerhed for at få endelig adgang til faktisk udøvelse af den aktivitet, der er underlagt koncession (punkt 75 i den begrundede udtalelse).
            
         
               48.
            
            
               I den af Kommissionen anlagte sag foretages der imidlertid en væsentligt anderledes analyse. Det gøres således gældende, at koncessionen opnås uden udbud, men opmærksomheden koncentreres navnlig om den omstændighed, at den polske lov tillægger en eksklusiv brugsret og en fortrinsret til den, der har udfærdiget geologisk dokumentation, og det gøres gældende, at sådanne bestemmelser gør det muligt at omgå ethvert krav om udbud, da de sætter en tidligere indehaver af en ret til minedrift med henblik på prospektering og efterforskning i en åbenbar fordelagtig situation med henblik på at opnå retten til udnyttelse heraf og dermed endelig opnå den administrative koncession med henblik på udnyttelse og udvinding (
                     8
                  ). Denne tankegang, der er central i søgsmålet, forekommer imidlertid ikke i den begrundede udtalelse, som end ikke specifikt nævner artikel 12 og artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift (
                     9
                  ), der begge som nævnt er centrale i argumentationen i det første og andet traktatbrudsanbringende.
            
         
               49.
            
            
               Som tidligere anført kræver retspraksis ikke et fuldstændigt sammenfald mellem klagepunkterne i den begrundede udtalelses konklusion og de i stævningen nedlagte påstande. Til trods herfor mener jeg, at argumentationen baseret på artikel 12 og artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift er tilstrækkeligt afgørende i opbygningen af de to første anbringender til at anse deres medtagelse i søgsmålet for at indebære en ændring eller udvidelse af den sagsgenstand, der er afgrænset i den begrundede udtalelse. Efter min opfattelse er det urimeligt at fastholde, at der kun er tale om nye argumenter eller udbygninger, som Kommissionen har anført.
            
         
               50.
            
            
               Ifølge fast retspraksis har den administrative procedure til formål at »give den berørte medlemsstat lejlighed til dels at opfylde sine fællesskabsretlige forpligtelser, dels virkningsfuldt at tage til genmæle over for Kommissionens klagepunkter. En forskriftsmæssig procedure udgør en med traktaten tilsigtet væsentlig garanti, ikke blot med henblik på at beskytte den pågældende medlemsstats rettigheder, men også med henblik på at sikre, at en eventuel efterfølgende retssag har en klart afgrænset tvist som genstand« (
                     10
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Efter min mening er afgrænsningen af tvisten blevet ændret på relevant vis mellem den administrative fase og sagen for Domstolen. Og det er sket til skade for retssikkerheden og Republikken Polens ret til forsvar, idet det i den administrative fase ikke meddeltes Republikken Polen med fuld klarhed og »sammenhængende og præcist«, som det kræves i retspraksis (
                     11
                  ), at fortrins- og eneretten i henhold til artikel 12 og 47 i dens lov om geologisk arbejde og minedrift var i strid med betingelserne i direktiv 94/22. Dette har kunnet hindre Republikken Polen i at opfylde sine forpligtelser i henhold til EU-retten i rette tid og senere at fremføre de anbringender, som den måtte finde nødvendige med henblik på at begrunde sin lovgivning.
            
         
               52.
            
            
               Det fremgår efter min mening af ovenstående, at formalitetsindsigelsen ikke kan tiltrædes, for så vidt som den berører første led af det første anbringende og andet og tredje led af det tredje anbringende.
            
         
               53.
            
            
               Derimod skal indsigelsen i forbindelse med andet led af det første anbringende og andet led af det andet anbringende tiltrædes i det hele, hvorfor disse led skal afvises.
            
         
               54.
            
            
               Dog vil jeg i det følgende, herunder subsidiært med hensyn til de anbringender, der efter min mening skal afvises, undersøge de tre anbringender i deres helhed, naturligvis med undtagelse af første led af det tredje anbringende, som Kommissionen udtrykkeligt har trukket tilbage under retsmødet.
            
         
         V – Analyse af traktatbrudsanbringenderne
      
      A – Indledende betragtninger: kort beskrivelse af den anfægtede lovgivning
      
      
               55.
            
            
               Forud for analysen af traktatbrudsanbringenderne er det nødvendigt at opholde sig ved en beskrivelse af den polske lovgivning, der har givet anledning til traktatbrudssøgsmålet.
            
         
               56.
            
            
               Den polske ordning for adgang til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter var på datoen for den begrundede udtalelse grundlæggende reguleret i lov om geologisk arbejde og minedrift af 4. februar 1994 med senere ændringer.
            
         
               57.
            
            
               Den ved den nævnte lov fastsatte ordning er navnlig kendetegnet ved to differentierede adkomstbeviser (»retten til minedrift« og koncessionen) – der samlet udgør den i direktiv 94/22 fastsatte tilladelse – samt ved, at den virksomhed, som forud har efterforsket og dokumenteret en bestemt forekomst, i et vist omfang tillægges fortrinsret ved tildelingen af udvindingstilladelsen.
            
         
               58.
            
            
               For at udføre prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter er det således nødvendigt at opnå både en ret til minedrift og en koncession. De to former for adkomstbevis er uadskillelige, således at hvis koncessionen tilbagekaldes eller udløber, afsluttes retten til minedrift ligeledes (artikel 10, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift).
            
         
               59.
            
            
               Kontrakten om stiftelse af »retten til minedrift« udgør en form for »civilt adkomstbevis«. Med henblik på tildeling skal der som hovedregel afholdes en udbudsprocedure (artikel 11, stk. 1 og 2, i lov om geologisk arbejde og minedrift). Undtagelsesvist kan en virksomhed, der har efterforsket og geologisk dokumenteret en bestemt forekomst (formodentligt i forbindelse med benyttelse af en tidligere tilladelse til prospektering og efterforskning) imidlertid i to år ansøge om fortrinsret (og eneret) til retten til minedrift med henblik på udvinding af kulbrinter i den pågældende forekomst (artikel 12 i lov om geologisk arbejde og minedrift) (
                     12
                  ).
            
         
               60.
            
            
               Under alle omstændigheder synes det klart, at den virksomhed, som har fået tildelt retten til minedrift, ikke umiddelbart kan udøve minedrift, men med henblik herpå skal ansøge om et »administrativt adkomstbevis«, dvs. koncessionen.
            
         
               61.
            
            
               Tildelingen af koncessionen følger ikke efter afholdelse af en udbudsprocedure. Kun den virksomhed, der har fået tildelt retten til minedrift, kan i realiteten ansøge herom, således at den efterfølgende procedure allerede er begrænset til en kontrol af opfyldelsen af de krav, der stilles, og den dokumentation, der kræves i den polske lovgivning for udøvelsen af minedrift. Blandt de nævnte krav skal fremhæves den her anfægtede ansøgende virksomheds registrering i virksomhedsregistret eller i registret over økonomiske aktiviteter (artikel 18, stk. 1, nr. 2b), i lov om geologisk arbejde og minedrift) og, i nogle tilfælde, den ligeledes i denne sag omhandlede sikkerhedsstillelse (artikel 17 i lov om geologisk arbejde og minedrift).
            
         
               62.
            
            
               Såfremt der er ansøgt om en udvindingskoncession, er det herudover nødvendigt, at virksomheden er indehaver af retten til anvendelse af den nævnte geologiske dokumentation [artikel 20, stk. 2, nr. 1) i lov om geologisk arbejde og minedrift]. I henhold til polsk lovgivning tilhører den geologiske dokumentation som hovedregel staten (artikel 47, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift), men den ansøgende virksomhed kan have eksklusiv brugsret til dokumentationen som følge af en forudgående efterforskning. Såfremt den pågældende virksomhed ikke selv ønsker at udvinde forekomsten, kan den sælge sin eksklusive brugsret til den geologiske dokumentation til en anden virksomhed. Efter fem år hjemfalder brugsretten til staten (artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift).
            
         B – Det første anbringende: Tilsidesættelse af artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 94/22, som fastsætter ikke-diskriminerende adgang til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter
      
      
               63.
            
            
               Det første anbringende indeholder to led:
            
         1. Første led af det første anbringende
      
               64.
            
            
               I første led af det første anbringende har Kommissionen gjort gældende, at idet det i artikel 18, stk. 2, nr. 2b), i lov om geologisk arbejde og minedrift kræves, at der i forbindelse med ansøgningen om koncession angives et registreringsnummer i virksomhedsregistret eller registret over økonomiske aktiviteter i Polen, medfører den polske retsorden en forskelsbehandling i forhold til enheder, der er etableret i andre medlemsstater, og som ikke kan ansøge om en koncession, hvis de ikke først lader sig registrere i Polen.
            
         
               65.
            
            
               Kommissionen har i denne forbindelse påberåbt sig dom af 22. december 2010, Yellow Cab (
                     13
                  ). Deri udtalte Domstolen, at »[k]ræve af en erhvervsdrivende, der er etableret i en anden medlemsstat, og som ønsker at få tilladelse til at drive en busrute i værtsmedlemsstaten, at den har et hjemsted eller andet forretningssted på denne stats område, selv før der er givet tilladelse til rutedriften, har imidlertid en afholdende virkning. En erhvervsdrivende, der udviser normal omhu, ville ikke være villig til at foretage investeringer, der kunne være betydelige, hvis det er fuldstændigt uvist, om en sådan tilladelse vil blive givet eller ej« (
                     14
                  ). Af denne grund, og for så vidt som de hensyn, som den østrigske regering havde gjort gældende i den omtalte sag, ikke begrundede et sådant krav, fastslog Domstolen, at det pågældende krav udgjorde en restriktion af etableringsfriheden, medmindre det fandt anvendelse, efter at driftstilladelsen var givet, og inden den erhvervsdrivende påbegyndte rutedriften (
                     15
                  ).
            
         
               66.
            
            
               I den foreliggende sag bestemmer ovennævnte artikel i lov om geologisk arbejde og minedrift, at registreringen skal godtgøres, når koncessionsansøgningen indgives. Republikken Polen har gjort gældende, at på det pågældende tidspunkt i ansøgningsproceduren er det praktisk talt »sikkert«, at virksomheden vil blive udøvet, fordi proceduren for tildeling af koncessionen blot er en simpel formalitet, og ansøgningen indgives kun af en person, der allerede efter et udbud har opnået retten til minedrift.
            
         
               67.
            
            
               Det forholder sig imidlertid sådan, at selv om den virksomhed, som ønsker at udøve minedrift, allerede har opnået retten til minedrift, skal den opfylde andre krav for at opnå koncessionen. Som tidligere omtalt stilles der således krav om sikkerhedsstillelse og i forbindelse med udvinding om godtgørelse af retten til at anvende den geologiske dokumentation. For så vidt som den ansøgende virksomhed eventuelt ikke kan opfylde disse krav, må det antages, at der i denne fase stadig gør sig en tilstrækkelig grad af uvished gældende til, at der ikke kan ses bort fra den afholdende virkning, jf. Yellow Cab-dommen.
            
         
               68.
            
            
               Jeg mener følgelig, at første led af det første anbringende skal tiltrædes.
            
         2. Andet led af det første anbringende
      
               69.
            
            
               I andet led af det første anbringende har Kommissionen gjort gældende, at der også foreligger forskelsbehandling i forhold til de enheder, som er interesserede i at foretage udvinding af kulbrinter, men som ikke forud har gennemført efterforskning i det pågældende område og derfor mangler ret til eksklusiv anvendelse af den geologiske dokumentation. Dette skyldes efter Kommissionens opfattelse, at artikel 20, stk. 2, nr. 1), og artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift i forening gør besiddelsen af den pågældende geologiske dokumentation til et nødvendigt krav for at ansøge om koncessionen.
            
         
               70.
            
            
               Andet led af det første anbringende overlapper delvist første led i det andet anbringende, hvorfor jeg behandler dem samlet.
            
         C – Det andet anbringende: Tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1, i direktiv 94/22, hvori er fastsat en forpligtelse til at træffe foranstaltninger til at sikre, at tilladelserne tildeles efter en procedure, hvor alle interesserede enheder kan indgive ansøgning
      
      
               71.
            
            
               Det andet anbringende består ligeledes af to led:
            
         1. Første led af det andet anbringende (delvis sammenfaldende med andet led af det første anbringende)
      
               72.
            
            
               I første led af det andet anbringende har Kommissionen gjort gældende, at betingelsen om tildeling ved forudgående udbud som krævet i artikel 3 i direktiv 94/22 kun opfyldes i den første fase (stiftelse af »retten til minedrift«), men ikke i den anden, da koncessionen tildeles ved en procedure »på grundlag af adkomstbeviser«. Ifølge Kommissionen er fortrinsretten, der gives til indehaveren af brugsretten til den geologiske dokumentation, ligeledes i strid med kravet om forudgående udbud.
            
         
               73.
            
            
               I denne henseende har Kommissionen medgivet, at der intet er til hinder for at opdele tilladelsen i to led, men har præciseret, at dette gælder, forudsat at hver af dem afgøres ved udbud.
            
         
               74.
            
            
               Republikken Polen har svaret, at det er tilstrækkeligt med et udbud for tildelingen af retten til minedrift, da tildelingsproceduren med henblik på koncessionen kun er en form for »formalitet«, uanset den er obligatorisk, hvori kun den virksomhed, der får tildelt retten til minedrift, deltager.
            
         
               75.
            
            
               Den polske regering mener på denne baggrund, at intet er til hinder for at gennemføre en tilladelse, der er opdelt i to faser, og som i den anden fase gennemfører en fortrinsret. Efter dens mening er en sådan mulighed omfattet af artikel 3, stk. 5, litra b), i direktiv 94/22, hvorefter »[f]ølgende ikke anses for at være tildeling af en tilladelse« (og derfor ikke kræver afholdelse af udbud): »tildeling af en tilladelse til en enhed, som er i besiddelse af en anden form for tilladelse, såfremt besiddelse af sidstnævnte tilladelse indebærer ret til tildeling af førstnævnte tilladelse«.
            
         
               76.
            
            
               Kommissionen har gjort gældende, at denne bestemmelse henviser til en helt anden faktisk omstændighed – nemlig til en tilladelse til udvinding af kulbrinter, der er tildelt ved en »almengyldig retsakt, som vedrører mange enheder, som f.eks. en lov eller en forordning«, og en række »efterfølgende individuelle tilladelser, der er indeholdt i de administrative afgørelser, der vedtages på grundlag af forordningen/loven«, som følger af den første tilladelse og derfor ikke kræver tildeling ved udbud.
            
         
               77.
            
            
               Kommissionen kunne ikke under retsmødet præcisere, under hvilke omstændigheder der kunne foreligge et tilfælde af denne type, og jeg finder ikke dens argumentation herfor overbevisende. Hvorledes det end forholder sig, mener jeg ikke, at direktivets artikel 3, stk. 5, litra b), finder anvendelse i den foreliggende sag, for så vidt som den i henhold til polsk lov gældende dobbelte fortrinsstilling, som det vil fremgå af det følgende, medfører, at heller ikke i den første fase af processen er afholdelse af udbud sikret.
            
         
               78.
            
            
               Artikel 12, artikel 20, stk. 2, nr. 1), og artikel 47, stk. 3, i lov om geologisk arbejde og minedrift fastsætter nemlig en fortrinsret og en eksklusiv brugsret for den person, der forud har gennemført efterforskning og prospektering. Dels tillægger loven en fortrinsstilling med henblik på, at den erhvervsdrivende, der har udfærdiget den geologiske dokumentation, kan opnå retten til minedrift (artikel 12, stk. 1), dels giver loven endvidere vedkommende eneret til at anvende dokumentationen (artikel 47, stk. 3), uden hvilken det end ikke er muligt at ansøge om den nødvendige udvindingskoncession [artikel 20, stk. 2, nr. 1)].
            
         
               79.
            
            
               Artikel 12 i lov om geologisk arbejde og minedrift tillægger fortrinsret – i to år og over for enhver – til at ansøge om stiftelse af retten til minedrift til den, der har udvundet og dokumenteret en mineralforekomst og har udarbejdet den dertil svarende geologiske dokumentation.
            
         
               80.
            
            
               I henhold til den polske lovs artikel 47, stk. 3, har den virksomhed, der har afholdt omkostningerne til den geologiske prospektering og efterforskning, dernæst eneret til anvendelse i fem år af den geologiske dokumentation, som virksomheden har udarbejdet. I den periode er den nævnte enhed praktisk talt sikret koncessionen, da brugsretten til den geologiske dokumentation i henhold til lovens artikel 20, stk. 2, nr. 1), er en absolut nødvendig betingelse for at indgive ansøgning om tildeling af koncessionen. Kun den, der råder over denne dokumentation, kan reelt få endelig adgang til den anden fase af tilladelsesproceduren.
            
         
               81.
            
            
               Selv om en anden virksomhed på denne måde kunne få tildelt retten til minedrift ved det til dette formål gennemførte udbud (
                     16
                  ), medfører lovens artikel 47, stk. 3, sammenholdt med artikel 20, stk. 2, nr. 1), i praksis, at i den femårige periode kan den virksomhed, der får tildelt retten til minedrift, kun opnå koncessionen, hvis den erhvervsdrivende, som har eneret til at bruge den geologiske dokumentation, går ind på at stille den til den pågældende virksomheds rådighed. Det bemærkes i denne sammenhæng, at som det kunne konstateres under retsmødet, kan den eksklusive brugsret sælges. Af relevans for den foreliggende sag forholder det sig således, at såfremt ingen af disse to omstændigheder foreligger, kan den pågældende virksomhed ikke bruge den i udbuddet opnåede ret til minedrift til noget.
            
         
               82.
            
            
               Den polske regering har søgt at begrunde denne konsekvens med det argument, at eneretten til anvendelse af den geologiske dokumentation og dens indehaver tillagte fortrinsret udgør et rimeligt vederlag for de investeringer, der er foretaget i prospekterings- og efterforskningsfasen.
            
         
               83.
            
            
               Efter min mening kan denne argumentation ikke tiltrædes.
            
         
               84.
            
            
               Uanset det kan medgives, at det er rimeligt med et vederlag til den, der har afholdt omkostningerne i forbindelse med udfærdigelsen af den geologiske dokumentation, kan investeringen ikke vederlægges på en måde, som forvansker tilladelsesproceduren i en sådan grad, at det i direktiv 94/22 krævede udbud bliver illusorisk.
            
         
               85.
            
            
               Og det er, hvad der sker – eller som man i det mindste ikke kan afvise vil ske – i henhold til den polske model. Fortrinsstillingerne og de eksklusive rettigheder, der er indført ved lov om geologisk arbejde og minedrift, kan medføre, at indehaveren af den eksklusive brugsret til den geologiske dokumentation opnår retten til minedrift, uden at der er afholdt et egentligt udbud. Dette vil faktisk være umuligt at gennemføre i praksis, hvis fortrinsstillingen i henhold til artikel 12, stk. 1, indebærer – som udtrykket »fortrin« ved første blik antyder – en reel fortrinsret til stiftelse af retten til minedrift.
            
         
               86.
            
            
               Noget helt andet er det, hvis denne »fortrinsstilling« omsættes til en bestemmelse om, at den investering, der er foretaget i forbindelse med udarbejdelsen af den geologiske dokumentation, udgør en merit, der skal tages i betragtning i udbudsproceduren; en kvalificeret merit, om man vil, men aldrig i så høj grad, at den bliver afgørende for udfaldet af udbuddet. Korrekt afvejet kan denne merit udgøre et rimeligt vederlag for investeringsindsatsen, uden der er behov for at gå til den yderlighed, som den polske regering har gjort gældende.
            
         
               87.
            
            
               I denne forbindelse skal der endvidere tages hensyn til, at besiddelsen af den eksklusive brugsret til den geologiske dokumentation ikke må være så afgørende i tilladelsesproceduren, som den er i den polske ordning. At man har denne ret, godtgør naturligvis besiddelsen af den nødvendige egnethed til at have udfærdiget den geologiske dokumentation. Det er imidlertid åbenbart, at denne egnethed ikke nødvendigvis er tilstrækkelig i sig selv til at godtgøre de former for egnethed, der er vigtige med henblik på tildelingen af en tilladelse til at udvinde mineralressourcer. Det forekommer mig klart, at i den polske model lægges der overvældende vægt på de virksomheder, der navnlig er i stand til at generere geologisk dokumentation, mens andre, som kan godtgøre en kapacitet til at foretage mineraludvinding, fuldstændig underordnes deres interesser.
            
         
               88.
            
            
               Endelig er den polske ordning for »tilladelse« som omhandlet i direktiv 94/22 opdelt i to faser (stiftelse af retten til minedrift og den egentlige koncession), hvis udfald kan komme til uundgåeligt at afhænge af udøvelsen af en eksklusiv brugsret til den nødvendige geologiske dokumentation, for at udvinding af mineralressourcer reelt kan tillades. Der er her tale om en eksklusiv brugsret, der tilkendes den, der har opnået geologisk dokumentation på grundlag af undersøgelse og efterforskning, som i henhold til artikel 33, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift ikke altid kræver en bevilling og dermed heller ikke følger af et udbud.
            
         
               89.
            
            
               Eftersom polsk lovgivning følgelig tillader, at den nødvendige tilladelse til prospektering, efterforskning og udnyttelse under visse omstændigheder gives ved en procedure uden et egentligt udbud, mener jeg, at første led af Kommissionens andet anbringende skal tiltrædes i sin helhed.
            
         2. Andet led af det andet anbringende
      
               90.
            
            
               I andet led af det andet anbringende har Kommissionen gjort gældende, at polsk ret tilsidesætter kravet om offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen i Den Europæiske Unions Tidende. Den har endvidere anført, at den omstændighed, at udbudsmaterialet skal forelægges på polsk, kan være diskriminerende.
            
         
               91.
            
            
               Med hensyn til offentliggørelse ser det ud til, at dette krav er opfyldt i forbindelse med tildelingen af retten til minedrift. Proceduren for tildelingen af koncessionen er derimod ikke genstand for en sådan offentliggørelse, formodentlig fordi den netop ikke har konkurrencemæssig karakter. Under alle omstændigheder udgør manglen på offentliggørelse (og dermed manglende gennemsigtighed) af den sidstnævnte procedure i sig selv endnu en tilsidesættelse af direktivet, som Domstolen efter min mening ligeledes bør fastslå.
            
         
               92.
            
            
               Med hensyn til kravet om det sprog, som udbudsmaterialet skal indgives på, har den polske regering mindet om, at EU-retten ikke pålægger de nationale forvaltninger en forpligtelse til at acceptere dokumentation på et andet sprog end medlemsstatens officielle sprog, hvilket argument jeg kun kan tilslutte mig.
            
         
               93.
            
            
               Jeg mener følgelig, at andet led af Kommissionens andet anbringende skal tiltrædes på det punkt, hvor det kritiseres, at proceduren for tildeling af koncessionen ikke offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende.
            
         D – Det tredje anbringende: Tilsidesættelse af artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 94/22, hvori kriterierne for tildeling af tilladelser er fastsat
      
      
               94.
            
            
               Dette tredje anbringende var oprindeligt opdelt i tre led, hvoraf Kommissionen udtrykkeligt tilbagekaldte det første under retsmødet, hvorfor jeg indskrænker mig til at tage stilling til andet og tredje led, der som allerede anført efter min mening ikke rejser noget formalitetsproblem.
            
         1. Andet led af det tredje anbringende: sikkerhedsstillelse
      
               95.
            
            
               Kommissionen har konstateret, at i henhold til artikel 17 i lov om geologisk arbejde og minedrift kan koncessionstildelingen i nogle tilfælde være underlagt sikkerhedsstillelse, hvilken betingelse efter dens mening ikke er forenelig med direktiv 94/22.
            
         
               96.
            
            
               Kommissionen mener dels, at kravet om en sikkerhed ikke kan begrundes med, at i henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 94/22, skal medlemsstaterne vurdere udbudsdeltagernes finansielle kapacitet. Kommissionen har navnlig anført, at den polske lov er behæftet med en vis uvished med hensyn til betingelsen for at stille dette krav, som den kompetente myndighed kan pålægge, når det er begrundet i »en interesse af særlig vigtighed for staten eller væsentlige samfundsinteresser, der bl.a. er forbundet med miljøbeskyttelse« (artikel 17, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift).
            
         
               97.
            
            
               Kommissionen har endvidere anført, at direktivets artikel 6, stk. 2, som giver medlemsstaterne mulighed for under bestemte omstændigheder (hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige sikkerhed, folkesundheden, miljøbeskyttelsen osv.) at pålægge »betingelser for og stille krav til udøvelsen« af den virksomhed, der er gjort tilgængelig, heller ikke er tilstrækkeligt til at pålægge en finansiel betingelse af denne type. Efter Kommissionens mening henviser denne bestemmelse til betingelser for udøvelse af aktiviteterne og ikke til de nødvendige krav for tildeling af tilladelsen.
            
         
               98.
            
            
               Selv om ordlyden af artikel 6, stk. 2, i direktiv 94/22 efter min mening ganske vist kan give anledning til forvirring (for så vidt som den henviser til »[...] betingelser og [...] krav til udøvelsen« af den virksomhed, der er gjort tilgængelig), fører denne bestemmelse, sammenholdt med artikel 6, stk. 1, til den konklusion, at det i sidste instans drejer sig om krav med henblik på at sikre, at ansøgeren af tilladelsen har kapacitet til at gennemføre virksomheden.
            
         
               99.
            
            
               Artikel 6, stk. 1, henviser faktisk til de betingelser, der er omhandlet i direktivets artikel 5, stk. 2, hvorefter »[d]e betingelser og krav vedrørende udøvelse af [...] virksomheden, som finder anvendelse på de forskellige typer af tilladelser i henhold til love eller administrative bestemmelser, der er gældende på tidspunktet for indgivelse af ansøgningerne, uanset om de er fastsat i tilladelsen, eller om forudgående accept af dem er en betingelse for tildeling af tilladelsen« (
                     17
                  ) , og det synes ikke, at artikel 6, stk. 2, udelukkende tilsigter at henvise til krav, der måtte opstå på et senere tidspunkt, hvor tildelingen af tilladelsen allerede har fundet sted.
            
         
               100.
            
            
               En sondring af denne type synes imidlertid helt uden mening i en retlig sammenhæng som den her omhandlede. Efter min mening kan bestemmelsen i artikel 17, stk. 1, i lov om geologisk arbejde og minedrift udgøre en legitim anvendelse af artikel 5, stk. 1, litra a), eller artikel 6, stk. 2, i direktiv 94/22, for så vidt som kravet om sikkerhedsstillelse skal begrundes i hensyn til samfundsinteresser (globalt betragtet i den sidstnævnte bestemmelse).
            
         
               101.
            
            
               Betingelsen om en sikkerhed med henblik på at dække det ansvar, som eventuelt kan følge af udøvelsen af virksomheden, er efter min mening en bestemmelse, der står i rimeligt forhold til det formål at sikre, at enheden har tilstrækkelig »finansiel kapacitet«, og til at dække behovet for at beskytte »særlige samfundsinteresser«.
            
         
               102.
            
            
               Jeg mener derfor ikke, at andet led af det tredje anbringende kan tiltrædes.
            
         2. Tredje led af det tredje anbringende
      
               103.
            
            
               Endelig mener Kommissionen ikke, at den polske retsorden korrekt har gennemført kravet om offentliggørelse af vurderingskriterierne i Den Europæiske Unions Tidende»forud for fristen for indgivelse af ansøgninger« (artikel 5, stk. 1, i direktiv 94/22), eller sikret, at »betingelser og krav vedrørende udøvelse af eller ophør med virksomheden«»til enhver tid [stilles] til rådighed for de berørte enheder« (direktivets artikel 5, stk. 2).
            
         
               104.
            
            
               Kommissionen mener dels, at Republikken Polen ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger til at sikre en klar og effektiv offentliggørelse af kriterierne med henblik på vurdering af buddene i Den Europæiske Unions Tidende, da den polske regering, selv om der findes en bestemmelse, som udtrykkeligt bestemmer den nævnte offentliggørelse, i praksis har indskrænket sig til at efterkomme den nævne bestemmelse ved at offentliggøre »de tre kategorier af kriterier med henblik på vurdering af buddene«, og henvist den konkrete fastlæggelse af indholdet af disse kriterier til et dokument, der kvalificeres som »detaljerede betingelser for tildeling vedrørende erhvervelse af rettigheder til minedrift med henblik på prospektering og udvinding af olie- og naturgasforekomster i visse koncessionsområder«, som kan erhverves hos den kompetente afdeling af miljøministeriet.
            
         
               105.
            
            
               Kommissionen har dels gjort gældende, at meddelelsen af nøjagtige oplysninger om betingelserne for udøvelse af den økonomiske virksomhed, der er genstand for tilladelsen, kun finder sted efter indledningen af proceduren for tildeling af koncessionen. Disse oplysninger er derfor ineffektive, da den enhed, der tildeles retten til minedrift (der ifølge den polske regering automatisk vil få tildelt koncessionen) ikke har kunnet få kendskab til alle betingelserne for udøvelse af virksomheden på tidspunktet for udbuddet.
            
         
               106.
            
            
               Jeg kan kun tiltræde disse argumenter fra Kommissionen.
            
         
               107.
            
            
               Hvad navnlig angår den manglende overholdelse af forpligtelsen til at gennemføre kravet om offentliggørelse af vurderingskriterierne i Den Europæiske Unions Tidende (artikel 5, stk. 1, i direktiv 94/22), mener jeg ikke, at den polske retsorden er tilstrækkelig klar på dette punkt, hvilket i praksis har givet anledning til en svag opfyldelse af kravet om offentliggørelse, som er blevet begrænset til en opregning af kategorierne af vurderingskriterier i stedet for at indeholde en mere detaljeret redegørelse for indholdet af kriterierne.
            
         
               108.
            
            
               Jeg mener derfor, at tredje led af det tredje anbringende skal tiltrædes.
            
         
         VI – Sagsomkostninger
      
      
               109.
            
            
               I henhold til Domstolens procesreglements artikel 138, stk. 3, bør hver part bære sine egne omkostninger, da begge parter delvist har tabt sagen.
            
         
         VII – Forslag til afgørelse
      
      
               110.
            
            
               Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
               »Andet led af det første anbringende og det andet anbringende afvises i sin helhed.
               Det fastslås subsidiært, at Republikken Polen har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, stk. 2, artikel 3, stk. 1, og artikel 5, nr. 1) og 2), i direktiv 94/22, idet den har undladt at træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på at sikre, at adgangen til at udføre prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter reelt kan ske ved en udbudsprocedure, hvor alle interesserede virksomheder kan indgive en ansøgning på grundlag af kriterier, der er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende forud for indledningen af fristen for indgivelse af ansøgninger.
               Det bestemmes, at begge parter afholder deres egne sagsomkostninger.«
            
         (
            1
         ) – Originalsprog: spansk.
      (
            2
         ) – EFT L 164, s. 3.
      (
            3
         ) – Ændret ved lov af 22.4.2005 med henblik på efter Polens tiltrædelse af Den Europæiske Union at tilpasse den polske retsorden til bestemmelserne i direktiv 94/22 (Dz. U. 2005 nr. 228, pos. 1947).
      (
            4
         ) – Dz. U. 2007 nr. 155, pos. 1095.
      (
            5
         ) – Den nye lov blev vedtaget den 9.6.2011.
      (
            6
         ) – Jf. eksempelvis dom af 8.12.2005, sag C-33/04, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 10629, præmis 36.
      (
            7
         ) – Dom af 11.7.2002, sag C-139/00, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6407, præmis 19, af 14.7.2005, sag C-433/03, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6985, præmis 28, af 7.9.2006, sag C-484/04, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 7471, præmis 25.
      (
            8
         ) – Jf. eksempelvis punkt 41-51 og 64-68 i Kommissionens stævning.
      (
            9
         ) – Stævningen indeholder kun globale henvisninger til »artikel 7-29« og »15-21« i lov om geologisk arbejde og minedrift (henholdsvis punkt 26 og 59 i Kommissionens stævning).
      (
            10
         ) – Dom af 16.6.2005, sag C-456/03, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 5335, præmis 36 og 37.
      (
            11
         ) – Jf. eksempelvis dom af 18.12.2007, sag C-186/06, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 12093, præmis 18. Denne dom afviste et af de af Kommissionen fremførte klagepunkter, for så vidt som det ændrede søgsmålsgrundene i forhold til dem, der var gjort gældende under den administrative procedure og dermed ikke opfyldte kravet om sammenhæng og præcision.
      (
            12
         ) – Der findes i øvrigt en række geografiske områder, hvor retten til minedrift tildeles uden behov for en udbudsprocedure. Dette er der ikke tale om i det foreliggende søgsmål, og det synes at være i overensstemmelse med artikel 3, stk. 3, i direktiv 94/22.
      (
            13
         ) – Sag C-338/09, Sml. I, s. 13927.
      (
            14
         ) – Præmis 37.
      (
            15
         ) – Dommens præmis 38-40.
      (
            16
         ) – En situation, som i realiteten kun kan forekomme, hvis den erhvervsdrivende, der har udarbejdet den geologiske dokumentation, beslutter ikke at deltage og dermed ikke benytte sig af den fortrinsret, der gives ham i to år i henhold til artikel 12, stk. 1.
      (
            17
         ) – Min fremhævelse.