CELEX: 62009CC0462
Language: pl
Date: 2011-03-10
Title: Opinia rzecznika generalnego Jääskinen przedstawione w dniu 10 marca 2011 r. # Stichting de Thuiskopie przeciwko Opus Supplies Deutschland GmbH i inni. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Hoge Raad der Nederlanden - Niderlandy. # Zbliżanie ustawodawstw - Prawa autorskie i prawa pokrewne - Dyrektywa 2001/29/WE - Prawo do zwielokrotniania - Wyjątki i ograniczenia - Wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny - Artykuł 5 ust. 2 lit. b) i ust. 5 - Godziwa rekompensata - Dłużnik z tytułu opłaty licencyjnej przeznaczonej na finansowanie tej rekompensaty - Sprzedaż wysyłkowa pomiędzy dwoma podmiotami mającymi siedzibę w różnych państwach członkowskich. # Sprawa C-462/09.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      NIILA JÄÄSKINENA
      przedstawiona w dniu 10 marca 2011 r.(1)
      
      Sprawa C‑462/09
      Stichting de Thuiskopie
      przeciwko
      Mijndert van der Lee
      Hananja van der Lee
      Opus Supplies Deutschland GmbH
      (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hoge Raad der Nederlanden)
      Prawo autorskie – Dyrektywa 2001/29/WE – Artykuł 5 ust. 2 lit. b) – Artykuł 5 ust. 5 – Prawo do zwielokrotniania utworu – Godziwa rekompensata – Sprzedaż wysyłkowa1.        Niniejsza sprawa dotyczy wykładni pojęcia godziwej rekompensaty w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29/WE(2). Podczas gdy kwestia ustalenia, kto jest zobowiązany do zapłaty tejże rekompensaty została niedawno rozstrzygnięta w wyroku
         w sprawie Padawan(3), problematyka niniejszego odesłania prejudycjalnego różni się od problematyki poruszonej w ww. sprawie, ponieważ zawiera
         element transgraniczny. I tak nowe pytanie dotyczy tego, czy ustawodawstwo krajowe dokonujące transpozycji dyrektywy musi
         być interpretowane w taki sposób, że przedsiębiorstwo realizujące sprzedaż wysyłkową, sprzedające towary za pośrednictwem
         internetu klientom w państwie członkowskim, które w swoim prawie krajowym przewiduje godziwą rekompensatę, jest zobowiązane
         do zapłaty tej rekompensaty w jednym z dwóch państw członkowskich.
      
      I –    Ramy prawne
      A –    Prawo Unii(4)
      
      2.        Artykuł 17 ust. 2 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej stanowi, że własność intelektualna podlega ochronie(5).
      
      3.        Artykuł 28 WE zakazuje ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków o skutku im równoważnym. Artykuł 30 WE zawiera
         uzasadnienia dla takich ograniczeń i wyraźnie zezwala na uzasadnienie oparte na ochronie własności intelektualnej i przemysłowej.
      
      4.        Zgodnie z motywami 35, 38 i 39 dyrektywy 2001/29:
      
      „(35)      W niektórych przypadkach dotyczących wyjątków lub ograniczeń podmioty praw autorskich powinny otrzymać godziwą rekompensatę
         jako [odpowiednie] wynagrodzenie za korzystanie z ich utworów lub innych obiektów objętych ochroną. Przy określaniu formy,
         szczegółowych warunków i ewentualnej wysokości takiej godziwej rekompensaty należy uwzględnić okoliczności każdego przypadku.
         Przy ocenie tych okoliczności pomocnym kryterium byłaby potencjalna szkoda poniesiona przez podmiot praw autorskich w wyniku
         danej czynności. W przypadku gdy podmiot praw autorskich przyjął już zapłatę w innej formie, na przykład jako strona opłaty
         licencyjnej, specjalna lub oddzielna zapłata może nie być należna. Wysokość godziwej rekompensaty musi uwzględniać stopień
         wykorzystania zabezpieczeń technicznych przewidzianych w niniejszej dyrektywie. W niektórych przypadkach, gdy szkoda poniesiona
         przez podmiot praw autorskich jest niewielka, może nie powstać żadne zobowiązanie do zapłaty.
      
      […]
      (38)      Państwa członkowskie powinny być upoważnione do uwzględnienia, za godziwą rekompensatą, wyjątku lub ograniczenia wobec prawa
         do zwielokrotniania dla niektórych rodzajów zwielokrotniania produktów dźwiękowych, wizualnych i audiowizualnych przeznaczonych
         do użytku prywatnego. Może to zawierać wprowadzenie lub utrzymanie systemów wynagradzania, których celem jest wynagrodzenie
         podmiotom praw autorskich poniesionej przez nie szkody. Pomimo tego, że różnice istniejące między tymi systemami wynagradzania
         przeszkadzają w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego, nie powinny one, w odniesieniu do prywatnego zwielokrotniania
         na nośniku analogowym, mieć znaczącego wpływu na rozwój społeczeństwa informacyjnego. Prywatne cyfrowe kopiowanie może być
         bardziej rozpowszechnione i mieć większe znaczenie z ekonomicznego punktu widzenia. Należy więc odpowiednio uwzględnić różnice
         między prywatnym cyfrowym i analogowym kopiowaniem oraz dokonać odpowiednich rozróżnień pomiędzy ich pewnymi aspektami.
      
      (39)      Stosując wyjątek lub ograniczenie w przypadku kopii prywatnej, państwa członkowskie powinny należycie uwzględnić rozwój technologiczny
         i gospodarczy, w szczególności w odniesieniu do prywatnego cyfrowego kopiowania oraz systemów wynagradzania, gdy dostępne
         są skuteczne zabezpieczenia techniczne. Takie wyjątki lub ograniczenia nie powinny powstrzymywać korzystania ze środków technicznych
         lub ich wykorzystania przeciwko obchodzeniu zabezpieczeń”.
      
      5.        Artykuł 2 dyrektywy 2001/29 ustanawia zasadę ogólną dotyczącą prawa do zwielokrotniania. Stanowi on, co następuje:
      
      „Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego
         lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo:
      
      a)      dla autorów – w odniesieniu do ich utworów;
      b)      dla artystów wykonawców – w odniesieniu do utrwaleń ich przedstawień;
      c)      dla producentów fonogramów – w odniesieniu do ich fonogramów;
      d)      dla producentów pierwszych utrwaleń filmów – w odniesieniu do oryginału i kopii ich filmów;
      e)      dla organizacji radiowych i telewizyjnych – w odniesieniu do utrwaleń ich programów, niezależnie od tego, czy te programy
         transmitowane są przewodowo lub bezprzewodowo, włączając drogę kablową lub satelitarną”.
      
      6.        Artykuł 5 ustanawia wyjątki i ograniczenia. We fragmencie istotnym z punktu widzenia niniejszej sprawy stanowi on:
      
      „2.      Państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2
         w następujących przypadkach:
      
      […]
      b)      w odniesieniu do zwielokrotniania na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio,
         ani pośrednio handlowych, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę, uwzględniającą zastosowanie
         lub niezastosowanie środków technologicznych określonych w art. 6, w odniesieniu do danych utworów lub obiektów objętych ochroną;
      
      […]
      5.      Wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i 4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach,
         które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego obiektu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody
         dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”.
      
      B –    Prawo krajowe
      7.        Artykuł 16c Auteurswet (ustawy prawo autorskie) stanowi, co następuje:
      
      „1.      Naruszenia praw autorskich na utworze literackim, naukowym i artystycznym nie stanowi zwielokrotnianie tego utworu […] na
         obiekcie, którego przeznaczeniem jest odtwarzanie utworu […], jeżeli zwielokrotnianie następuje bez bezpośredniego lub pośredniego
         celu gospodarczego i służy wyłącznie własnym ćwiczeniom, studiom lub wykorzystaniu przez osobę fizyczną, która dokonuje tegoż
         zwielokrotnienia.
      
      2.      Godziwe wynagrodzenie za zwielokrotnienie utworu, o którym mowa w ust. 1, przysługuje twórcy utworu bądź jego następcy prawnemu.
         Do zapłaty zobowiązani są producent bądź importer obiektu, o którym mowa w ust. 2.
      
      3.      Zobowiązanie producenta do zapłaty powstaje w chwili, gdy wyprodukowane przez niego produkty mogą zostać wprowadzone do obrotu.
         Zobowiązanie importera powstaje w chwili dokonania przywozu.
      
      […]”.
      8.        Zgodnie z art. 16d Auteurswet pobieranie godziwych wynagrodzeń w rozumieniu art. 16c ust. 2 Auteurswet powierzone jest Stichting
         de Thuiskopie (zwanej dalej „Thuiskopie”).
      
      II – Okoliczności faktyczne i pytania prejudycjalne
      9.        Opus GmbH ma siedzibę w Niemczech i oferuje sprzedaż niezapisanych nośników danych, między innymi za pośrednictwem zredagowanych
         w języku niderlandzkim stron internetowych oraz stron skierowanych do Niderlandów. W swoich ogólnych warunkach, z których
         treścią można zapoznać się poprzez kliknięcie na tychże stronach internetowych, czytamy:
      
      „Zamówienia są składane przez klientów bezpośrednio u Opus Supplies Deutschland GmbH w Heinsberg, Niemcy.
      […]
      Podane ceny nie zawierają opłat Levy, Auvibel, Thuiskopie, GEMA ani innych opłat. Przesłanie towarów następuje na zlecenie
         klienta za pośrednictwem TPG Post bądź DHL Express i odbywa się zawsze w imieniu klienta. Z tego względu istnieje możliwość,
         iż w swoim kraju klient zostanie uznany za importera […]”.
      
      10.      Począwszy od końca 2003 r. Opus GmbH oferuje niezapisane nośniki danych po cenach, które w przekonaniu sądu krajowego nie
         zawierają żadnego wynagrodzenia z tytułu wykonywania kopii do prywatnego użytku, ponieważ ceny te leżą zwykle poniżej kwoty,
         od której w odniesieniu do stosownej kategorii nośników danych naliczane jest w Niderlandach wynagrodzenie z tytułu wykonywania
         kopii do prywatnego użytku.
      
      11.      Zamówienia złożone za pośrednictwem strony internetowej są potwierdzane przez Opus GmbH w wysyłanym do klienta e-mailu. Zamówienie
         jest przetwarzane w Niemczech, a towary są dostarczane pocztą, między innymi do Niderlandów, za pośrednictwem przedsiębiorstw
         transportowych włączonych do udziału przez Opus GmbH.
      
      12.      Nośniki danych mogą zostać zamówione online, bez konieczności zapoznanie się przez konsumenta z ogólnymi warunkami umowy umieszczonymi
         na stronie internetowej Opus GmbH. Zapłata może zostać dokonana na niderlandzkie konto bankowe, a zwroty mogą być wysyłane
         na adres w Niderlandach.
      
      13.      Wynagrodzenie z tytułu wykonywania kopii do prywatnego użytku nie jest opłacane na rzecz Thuiskopie ani przez Opus GmbH, ani
         przez klientów. Opus GmbH nie uiszcza również w Niemczech żadnego podobnego wynagrodzenia z tytułu wykonywania kopii do prywatnego
         użytku w odniesieniu do niezapisanych nośników danych sprzedanych klientom w Niderlandach.
      
      14.      Poza Opus GmbH uczestnikami postępowania są również Opus Supplies BV, uczestnicząca w sprzedaży niezapisanych nośników danych
         na rzecz klientów w Niderlandach, oraz M. van der Lee i H. van der Lee, będący pośrednio dyrektorami zarządzającymi dwóch
         spółek.
      
      15.      W dniu 26 lipca 2005 r. Thuiskopie wniosła w postępowaniu przed Rechtbank ‘s- Gravenhage (sądem rejonowym w Hadze) o zastosowanie
         środków tymczasowych przeciwko wszystkim trzem uczestnikom postępowania. Sąd właściwy oddalił żądanie zastosowania środków
         tymczasowych postanowieniem z dnia 16 września 2005 r. Od tego postanowienia Thuiskopie odwołała się do Gerechtshof ‘s‑Gravenhage
         (sądu drugiej instancji w Hadze). Postanowieniem z dnia 12 lipca 2007 r. Gerechtshof utrzymał w mocy postanowienie sądu właściwego
         w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych. Od postanowienia Gerechtshof Thuiskopie wniosła skargę kasacyjną do Hoge
         Raad der Nederlanden, która wystąpiła do Trybunału Sprawiedliwości z odesłaniem prejudycjalnym.
      
      16.      W uzasadnieniu wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Hoge Raad wyjaśnia, że zgodnie z umową dostawa następuje
         przez przeniesienie posiadania i że zgodnie z umową następuje to w Niemczech, jako że to klient ponosi ryzyko transportu towarów.
         Ponieważ zgodnie z prawem niderlandzkim do zapłaty godziwej rekompensaty zobowiązany jest importer, w niniejszym przypadku
         oznacza to, że obowiązek ten spoczywa na kliencie w Niderlandach, a nie na Opus GmbH. Sąd krajowy pragnie zatem dowiedzieć
         się, czy dyrektywa 2001/29 wymaga, aby pojęcie importera występujące w uregulowaniu krajowym rozumieć przeciwnie do jego normalnego
         znaczenia.
      
      17.      W powyższych okolicznościach Hoge Raad der Nederlanden zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości o wydanie wyroku w trybie prejudycjalnym
         w przedmiocie następujących pytań:
      
      „1.      Czy [dyrektywa 2001/29], w szczególności w art. 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5, zawiera wskazówki pozwalające odpowiedzieć
         na pytanie, kto zgodnie z prawem krajowym jest dłużnikiem z tytułu „godziwej rekompensaty” w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b)?
         Jeśli tak, to jakie?
      
      2.      Czy w przypadku sprzedaży wysyłkowej, w ramach której kupujący ma siedzibę w innym państwie członkowskim aniżeli sprzedawca,
         art. 5 ust. 5 [dyrektywy 2001/29] zobowiązuje do tak szerokiej wykładni prawa krajowego, aby dokonujący sprzedaży zawodowo
         dłużnik był zobowiązany do uiszczenia „godziwej rekompensaty” w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) przynajmniej w jednym z państw
         członkowskich związanych ze sprzedażą wysyłkową?”.
      
      III – Ocena
      A –    Pytanie pierwsze
      18.      Za pomocą pytania pierwszego sąd pragnie w istocie ustalić, czy dyrektywa 2001/29 stanowi, kto powinien być zobowiązany do
         zapłaty godziwej rekompensaty w przypadkach, w których zastosowanie ma wyjątek od zasady ogólnej przewidzianej w art. 2 tej
         dyrektywy.
      
      19.      Prawdą jest, że dyrektywa 2001/29 nie stanowi wyraźnie, kto powinien zapłacić rekompensatę. Określa ona jedynie, jaki skutek
         powinien zostać osiągnięty za jej pomocą; mianowicie taki, iż jeżeli państwo członkowskie zdecyduje się przewidzieć wyjątek
         od zasady ogólnej przewidzianej w art. 2 tej dyrektywy, musi ono zapewnić realizację celu polegającego na zapłacie godziwej
         rekompensaty, z wyjątkiem sytuacji, w której podmiot praw autorskich ponosi minimalną szkodę.
      
      20.      Z tego względu w ramach określania podmiotu zobowiązanego do zapłaty tejże rekompensaty państwa członkowskie dysponują szerokim
         marginesem swobody działania.
      
      21.      Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości kwestia określenia podmiotu zobowiązanego do zapłaty godziwej rekompensaty
         wymaga jednolitej wykładni w całej UE, tak żeby zrealizowane zostały cele dyrektywy 2001/29, mianowicie harmonizacja pewnych
         aspektów prawa autorskiego, co ma zapewnić żeby konkurencja na rynku wewnętrznym nie została zakłócona(6).
      
      22.      Musi to nastąpić przy odpowiednim uwzględnieniu celu dyrektywy i przedmiotowego przepisu prawa. Celem uregulowania godziwej
         rekompensaty w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 jest stosowne wynagrodzenie autorów za korzystanie z ich chronionych
         utworów bez ich zezwolenia i wyrównanie szkody poniesionej przez nich w wyniku tego działania(7).
      
      23.      Ostatnio w sprawie C‑467/08 Padawan Trybunał zajął się kwestią podmiotu zobowiązanego do zapłaty rekompensaty. Orzekł on,
         że ogólnie osobą, która wyrządziła szkodę podmiotowi wyłącznie uprawnionemu do zwielokrotniania utworu, jest osoba, która
         sporządziła kopię chronionego utworu bez uprzedniej zgody, i że w związku z tym to na niej ciąży obowiązek naprawienia szkody(8). Trybunał zaakceptował jednakże również, że biorąc od uwagę praktyczne trudności dotyczące zidentyfikowania użytkowników
         prywatnych państwa członkowskie mogą ustanawiać obowiązek zapłaty rekompensaty obciążający również podmioty, które dysponują
         sprzętem, urządzeniami i nośnikami zwielokrotniania cyfrowego i które udostępniają ten sprzęt użytkownikom prywatnym(9).
      
      24.      Tak więc ze wspomnianego wyroku wynika jasno, że obowiązek zapłaty godziwej rekompensaty może co do zasady obciążać zarówno
         osoby prywatne, jak i przedsiębiorstwa sprzedające odnośny produkt, który powoduje poniesienie przez podmiot praw autorskich
         szkody, bądź mogący spowodować powstanie takiej szkody.
      
      25.      Państwo członkowskie może zezwolić na wykonywanie kopii do prywatnego użytku i nałożyć obowiązek zapłaty na osoby prywatne,
         tylko jeśli ustanowi system skutecznie gwarantujący zapłatę rekompensaty. W innym przypadku skuteczność (effet utile) art. 2
         i art. 5 ust. 2 dyrektywy 2001/29 nie mogłaby zostać zapewniona. Ponadto podmioty praw autorskich byłyby pozbawione ochrony
         przyznanej im przez art. 17 ust. 2 Karty praw podstawowych.
      
      26.      W mojej opinii effet utile tych przepisów może zostać w praktyce osiągnięty, tylko jeśli państwo członkowskie stworzy system,
         w ramach którego podmioty praw autorskich otrzymują rekompensatę na podstawie porozumienia grupowego. Biorąc pod uwagę dokonane
         przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie C‑467/08 Padawan ustalenie, iż co do zasady szkodę powinna naprawić osoba prywatna,
         z ekonomicznego punktu widzenia logiczne wydaje się, że rekompensata powinna obciążać te osoby. Z tego względu system rekompensaty
         ustanowiony przez państwo członkowskie, który dopuszcza wyjątek przewidziany w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, powinien
         zapewnić pobranie rekompensaty od użytkowników końcowych, co w praktyce oznacza, że powinien być zawarty w cenie płaconej
         przez te podmioty przy zakupie nośników danych.
      
      27.      Na wniosek ten nie ma wpływu argument Komisji dotyczący ograniczenia w swobodnym przepływie towarów.
      
      28.      Komisja argumentuje, że dyrektywa 2001/29 musi być interpretowana w taki sposób, aby nie doszło do jej niezgodności z prawem
         pierwotnym(10), to znaczy z art. 28 WE i z art. 30 WE, regulującymi swobodę przepływu towarów. Komisja uważa, że istnieją różne sposoby
         zagwarantowania skutecznej zapłaty rekompensaty, a dyrektywa 2001/29 wydaje się preferować formy godziwej rekompensaty niemające
         związku z samymi towarami, tak aby nie miały one wpływu na handel transgraniczny(11). Zatem uregulowanie dotyczące podmiotu, który powinien zapłacić godziwą rekompensatę, nie może wykraczać poza to co niezbędne
         dla zrealizowania celu, który ma zapewnić godziwa rekompensata w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29.
      
      29.      Po pierwsze powstaje kwestia, czy odnośne przepisy dyrektywy 2001/29 są zgodne z przepisami traktatu WE regulującymi swobodny
         przepływ towarów.
      
      30.      Moim zdaniem nie może być żadnych wątpliwości, iż – skoro art. 30 WE zezwala na krajowe ograniczenia uzasadnione ochroną własności
         intelektualnej – prawodawca unijny jest uprawniony do harmonizowania warunków związanych z wykonywaniem takich praw, aby zapewnić
         ich skuteczne wykonywanie.
      
      31.      Po drugie powstaje kwestia, czy system rekompensaty mający zastosowanie do nośników danych importowanych z innego państwa
         członkowskiego jest zgodny ze swobodnym przepływem towarów, biorąc pod uwagę, iż rzekomo istnieją mniej restrykcyjne środki
         umożliwiające osiągnięcie celu godziwej rekompensaty(12).
      
      32.      Prawdą jest, że prawo wtórne musi być interpretowane w zgodzie z traktatem. Nie oznacza to jednakże, że państwa członkowskie
         nie mogą korzystać w ramach dokonywania transpozycji z marginesu swobody działania przyznanego im przez prawodawcę unijnego,
         chyba że przyznając taki margines swobody działania, dyrektywa sama w sobie jest niezgodna z traktatem.
      
      33.      Odmienny wniosek byłby moim zdaniem niezgodny z samą naturą dyrektywy. Często istnieje wiele różnych sposobów implementowania
         dyrektywy do prawa krajowego. W takich przypadkach argument, iż alternatywy te nie są równe w świetle zasad ustanowionych
         w traktacie, byłby sprzeczny z wyraźnym wyborem dokonanym przez prawodawcę unijnego, polegającym na umożliwieniu więcej aniżeli
         jednej metody dokonania transpozycji. Postawiłoby to również pod znakiem zapytania konstytucyjne zasady rządzące wykonywaniem
         kompetencji ustawodawczej przez unijne organy prawodawcze i podział kompetencji pomiędzy organy prawodawcze Unii i państwa
         członkowskie.
      
      34.      Moim zdaniem ani traktat WE, ani dyrektywa 2001/29 nie zabraniają ustanawiania systemów rekompensaty opartych na koncepcji
         polegającej na tym, że sprzedawcy nośników danych płacą rekompensatę na rzecz spółek pobierających te opłaty i reprezentujących
         przy tym podmioty praw autorskich. Dyrektywa ta nie przewiduje, że import nośników danych z innych państw członkowskich powinien
         być zwolniony z obowiązku zapłaty godziwej rekompensaty i wątpię, czy prawodawstwo unijne mogłoby zawierać takie uregulowanie,
         bez narusznia przy tym międzynarodowych konwencji regulujących prawo autorskie, które są wiążące również dla Unii. Zasada
         taka nie może więc być nieproporcjonalna. Należy jednak podkreślić, że niniejsze odesłanie prejudycjalne dotyczy jedynie interpretacji
         pojęcia importera w przypadku sprzedaży wysyłkowej, a nie zasady, iż rekompensata musi zostać zapłacona również za służące
         do zwielokrotania importowane nośniki danych.
      
      35.      W trzeciej kolejności należy podkreślić, że art. 2 dyrektywy 2001/29 przewiduje na rzecz podmiotów praw autorskich prawo udzielenia
         zezwolenia lub zakazania zwielokrotniania. Wyjątek od tego prawa może zostać ustanowiony jedynie pod warunkiem, że podmioty
         praw autorskich otrzymają rekompensatę.
      
      36.      Z tego wynika, że prawo podmiotów praw autorskich do otrzymania takiej rekompensaty, jako kwestia uregulowana przez prawo
         unijne, nie może zostać im odebrane tylko dlatego, że istniały lepsze sposoby implementowania tego prawa aniżeli ten wybrany
         przez dane państwo członkowskie. Ponadto dyrektywa 2001/29 nie zawiera żadnej wskazówki co do tego, by pewna część nośników
         danych sprzedawanych w państwie członkowskim mogła zostać wyłączona z zakresu obowiązywania prawa do godziwej rekompensaty
         tylko dlatego, że nośniki te zostały wprowadzone na rynek za pomocą techniki sprzedaży, która nie gwarantuje zapłaty rekompensaty.
      
      B –    Pytanie drugie
      37.      Pytanie drugie dotyczy stosowania potrójnego wymogu przewidzianego w art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29 i  wynikającego z tego
         wymogu zobowiązania sądu krajowego w kontekście wykładni jego prawa krajowego. Pytanie to zmierza w istocie do ustalenia,
         czy wymóg ten prowadzi do tego, iż w przypadku sprzedaży wysyłkowej sprzedawca mający siedzibę w  państwie członkowskim innym
         niż nabywca jest zobowiązany do zapłaty godziwej rekompensaty przynajmniej w jednym państwie członkowskim związanym ze sprzedażą
         wysyłkową.
      
      38.      Sąd krajowy wychodzi w pytaniu z założenia, że w takiej sytuacji sprzedawca może być zobowiązany do zapłaty godziwej rekompensaty.
         Rzeczywiście w wyroku w sprawie C‑467/08 Padawan, który został wydany już po tym jak wpłynęło odesłanie w niniejszej sprawie,
         Trybunał orzekł, że zgodnie z dyrektywą 2001/29 spółka może być zobowiązana do zapłaty godziwej rekompensaty(13). Jednakże niniejsza sprawa jest inna, ponieważ element transgraniczny prowadzi do powstania pytań związanych z terytorialnym
         aspektem godziwej rekompensaty należnej na podstawie dyrektywy 2001/29.
      
      39.      Zdaniem sądu krajowego zgodnie z brzmieniem niderlandzkich przepisów prawnych to na będącego osobą prywatną kupującego spada,
         jako na importera nośników danych do Niderlandów, zobowiązanie do uiszczenia godziwej rekompensaty. W konsekwencji nie może
         ona zostać de facto zainkasowana. W związku tym sąd krajowy zadaje sobie pytanie, czy taki skutek jest zgodny z dyrektywą
         2001/29, czy też dyrektywa wymaga, aby pojęcie importera było interpretowane szerzej aniżeli wynikałoby z interpretacji nadawanej
         mu przez prawo krajowe, biorąc pod uwagę również ostateczne przeznaczenie nośników danych, oczywiste dla zawodowego sprzedawcy.
      
      40.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądy krajowe, stosując prawo krajowe, zobowiązane są tak dalece jak jest to możliwe dokonywać
         jego wykładni tak, aby osiągnąć przewidziany w dyrektywie rezultat(14). Sądy te nie są jednak zobowiązane do dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem(15).
      
      1.      Zastosowanie potrójnego wymogu w niniejszej sprawie
      41.      Potrójny wymóg jest w zasadzie skierowany do krajowych ustawodawców, którzy są zobowiązani do jego przestrzegania, ustanawiając
         w prawie krajowym wyjątki i ograniczenia, o których mowa w art. 5 dyrektywy 2001/29(16).
      
      42.      Jednakże interpretując niejasne lub pozostawiające margines interpretacyjny przepisy krajowe sądy krajowe będą musiały dokonać
         ich wykładni w świetle tego potrójnego wymogu. Mimo iż pierwotnym adresatem tej normy jest ustawodawca, potrójny wymóg musi
         być również stosowany przez sądy krajowe w taki sposób, aby zapewnić, że stosowanie w praktyce wyjątku od art. 2 dyrektywy
         2001/29 przewidzianego przez przepisy krajowe pozostaje w granicach określonych przez art. 5 tej dyrektywy.
      
      2.      Czy dyrektywa 2001/29 wymaga, aby w przypadku sprzedaży wysyłkowej sprzedawca płacił godziwą rekompensatę przynajmniej w jednym
         państwie członkowskim?
      
      43.      Przede wszystkim należy zauważyć, że dyrektywa 2001/29 nie dopuszcza żadnych wyjątków od ochrony podmiotów praw autorskich
         w odniesieniu do sprzedaży wysyłkowej.
      
      44.      Artykuł 5 dyrektywy 2001/29 ma szczególny charakter, ponieważ przewiduje on jedynie częściowo zharmonizowany system. W ramach
         tego systemu państwa członkowskie mają wybór w kwestii wprowadzenia wyjątku od zasady ogólnej, zezwalając na wykonywanie kopii
         chronionych utworów lub innych obiektów objętych ochroną bez zezwolenia podmiotów praw autorskiego.
      
      45.      Jeśli tak uczynią, są, oczywiście, zobowiązane do zagwarantowania zapłaty godziwej rekompensaty, chyba że szkoda jest niewielka,
         bo w takiej sytuacji może nie powstać żadne zobowiązanie do zapłaty(17). Jednakże z uwagi na jedynie częściowo harmonizujący charakter art. 5 dyrektywy 2001/29 wątpliwe jest, czy i pod jakimi warunkami
         przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim miałoby być zobowiązane do zapłaty takiej rekompensaty.
      
      46.      Moim zdaniem z dyrektywy 2001/29 nie wynika, aby istniał wymóg zapłaty godziwej rekompensaty we wszystkich przypadkach sprzedaży
         wysyłkowej, z którą związane są różne państwa członkowskie, w szczególności gdy mogą one być skierowane do klientów w państwach
         członkowskich, w których wykonywanie kopii do prywatnego użytku nie jest dopuszczalne.
      
      47.      Po pierwsze, taki wniosek groziłby zakłóceniem konkurencji na rynku wewnętrznym. Dla przykładu – praktyczne trudności stoją
         na przeszkodzie identyfikacji wszystkich przedsiębiorstw sprzedających niezapisane nośniki danych klientom w Niderlandach.
         Bez możliwości identyfikacji wszystkich przedsiębiorstw państw członkowskich sprzedających nośniki danych w państwach członkowskich,
         w których istnieje obowiązek zapłaty godziwej rekompensaty, rozróżnienie to byłoby oparte na arbitralnych kryteriach i byłoby
         niezgodne z celem dyrektywy 2001/29, polegającym na zapobieganiu zakłóceniom konkurencji na rynku wewnętrznym(18).
      
      48.      Ponadto moim zdaniem nie jest również konieczne ustanowienie wymogu, aby wszystkie przedsiębiorstwa uczestniczące w sprzedaży
         wysyłkowej płaciły godziwą rekompensatę w państwie członkowskim miejsca zamieszkania klientów, ponieważ szkoda w takich sytuacjach
         może być niewielka. Czynniki takie jak różnica językowa, korzystanie z różnych nazw domen, które mogą być klientowi nieznane,
         oraz wyższe koszty przesyłki będą oznaczały, że konsumenci w jednym państwie członkowskim będą kupowali od przedsiębiorstw
         mających siedzibę w innym państwie członkowskim w ograniczonej liczbie przypadków. W przypadkach gdy przedsiębiorstwo nie
         kieruje swojej działalności do konsumentów w konkretnym państwie członkowskim i gdy szkoda jest niewielka, praktyczne problemy
         powstają również w odniesieniu do poboru minimalnych kwot od przedsiębiorstwa, które zawarło z konsumentem w danym państwie
         transakcję obejmującą tylko jedną bądź dwie pozycje.
      
      49.      Ponadto sprzedaż towarów za pośrednictwem internetu prowadzi do powstania szeregu kwestii związanych z zobowiązaniami przedsiębiorstw,
         które udostępniają swoje produkty online. Jako że internet czyni towary bezpośrednio dostępnymi w całej Unii Europejskiej,
         powstaje pytanie, w jakich okolicznościach przedsiębiorstwo powinno być zobowiązane do zapłaty. Moim zdaniem pewne ograniczenia
         muszą nieuchronnie istnieć, gdyż w przeciwnym wypadku przedsiębiorstwo będzie zobowiązane do zapłaty we wszystkich państwach
         na świecie. Rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001(19) wyraźnie zmierza do uregulowania takiej sytuacji, przewidując, że właściwość jest związana z faktem, iż przedsiębiorstwo
         koncentruje swoją działalność na terytorium danego państwa.
      
      50.      Mimo iż rozporządzenie ma na celu uregulowanie innej dziedziny prawa aniżeli dyrektywa 2001/29, celowe jest uwzględnienie
         jego wykładni, ponieważ charakter problemu jest podobny – mianowicie chodzi o kwestię, w jakich okolicznościach przedsiębiorstwo
         położone w innym państwie członkowskim może ponosić odpowiedzialność, a w niniejszej sprawie – w jakich okolicznościach może
         być zobowiązane do zapłaty za towary, które sprzedaje w internecie konsumentom w innym państwie członkowskim.
      
      51.      Kwestie prawne związane ze sprzedażą wysyłkową w połączeniu z częściową harmonizacją przewidzianą w dyrektywie 2001/29 prowadzą
         do wniosku, że przedsiębiorstwo powinno być zobowiązane do zapłaty rekompensaty tylko w sytuacjach, gdy przedsiębiorstwo z siedzibą
         w innym państwie członkowskim kieruje swoją ofertę do konsumentów zamieszkujących w państwie członkowskim sądu krajowego.
      
      52.      Ponadto w takich sytuacjach szkoda będzie prawdopodobnie największa i nałożenie obowiązku zapłaty rekompensaty – uzasadnione.
         W niniejszej sprawie dla przykładu Thuiskopie stwierdziła, nie natrafiając na sprzeciw w tej kwestii, że liczba niezapisanych
         nośników danych sprzedanych przez Opus GmbH stanowi jedną trzecią wszystkich niezapisanych nośników danych sprzedanych w Niderlandach.
      
      53.      Jeżeli chodzi o kryteria służące określeniu, czy przedsiębiorstwo nakierowuje swoją działalność na konkretne państwo członkowskie,
         inspiracji można szukać w nowszej wykładni Trybunału pojęcia działalności „nakierowanej na” państwo członkowskie miejsca zamieszkania
         konsumenta w znaczeniu rozporządzenia nr 44/2001, mając na uwadze, że dyrektywa 2001/29 nie używa tego pojęcia.
      
      54.      W odniesieniu do tego zagadnienia w wyroku w sprawie Pammer i Hotel Alpelhof Trybunał sformułował niewyczerpującą listę kryteriów
         mogących stanowić dowód, iż działalność przedsiębiorstwa była skierowana do konkretnego państwa członkowskiego. Zgodnie z tym
         wyrokiem należy zbadać, czy przed ewentualnym zawarciem umowy z tym konsumentem ze stron internetowych oraz z ogólnej działalności
         przedsiębiorcy wynikało, że zamierzał on prowadzić interesy z konsumentami zamieszkałymi w jednym bądź większej liczbie państw
         członkowskich, włącznie z tym państwem członkowskim, na terytorium którego konsument ma miejsce zamieszkania. Wymagające uwzględnienia
         kryteria mające znaczenie z punktu widzenia niniejszej sprawy, obejmują i) użycie języka lub waluty innych aniżeli ogólnie
         używane w państwie członkowskim siedziby przedsiębiorcy, ii) możliwość dokonania i potwierdzenia rezerwacji w tym innym języku,
         iii) podanie numeru telefonu wraz z międzynarodowym numerem kierunkowym, iv) pokrycie wydatków związanych z internetowym systemem
         referencji w celu ułatwienia dostępu do strony przedsiębiorcy lub do strony pośrednika konsumentom zamieszkującym w innym
         państwie członkowskim, v) używanie domeny pierwszego poziomu innej niż domena państwa członkowskiego, w którym przedsiębiorca
         ma siedzibę i vi) wzmianka o międzynarodowej klienteli złożonej z klientów zamieszkałych w różnych państwach członkowskich(20).
      
      55.      Moim zdaniem należy również zauważyć, że przedsiębiorstwo nie powinno być zobowiązywane do zapłaty godziwej rekompensaty,
         jeżeli uczyniło to już w innym państwie członkowskim. Dlatego jeżeli państwo członkowskie siedziby przedsiębiorstwa wymaga
         zapłaty godziwej rekompensaty i przedsiębiorstwo ją uiszcza, prawa podmiotów prawa autorskiego na podstawie dyrektywy 2001/29
         zostały objęte dostateczną ochroną. Jest tak również wtedy, gdy sprzedawca uiścił rekompensatę w państwie swojej siedziby
         dobrowolnie, pozostawiając tym samym podmiotom pobierającym oplaty reprezentującym podmioty praw autorskich w tym państwie
         redystrybucję pomiędzy organizacje odnośnych państw członkowskich. Odmienne uregulowanie prowadziłoby do zapłaty podwójnej
         rekompensaty, która nie jest wymagana dla spełnienia celów dyrektywy.
      
      56.      W końcu ważne jest, by podkreślić, że przedsiębiorstwo nie może za pomoca klauzuli umownej uchylić się od wykonania swoich
         zobowiązań wynikających z prawa Unii.
      
      57.      W niniejszej sprawie Opus GmbH i jej klienci korzystają z przysługującej im swobody umów, by postanowić, że umowa jest wykonywana
         poza terytorium Niderlandów, z tym skutkiem, że „importerem” zobowiązanym do zapłaty rekompensaty zgodnie z Auteurswet nie
         jest sprzedawca, lecz kupujący. Wydaje się, że rozwiązanie to zostało oparte na raczej nietypowej konstrukcji, w ramach której
         sprzedawca organizuje transport towarów do klienta jako jego pełnomocnik a nie we własnym imieniu.
      
      58.      Moim zdaniem prawo do godziwej rekompensaty przewidziane w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 nie może być wyłączone
         za pomocą klauzuli umownej zawartej pomiędzy sprzedawcami towarów i ich klientami. Takie porozumienie ma na celu obejście
         skutków prawa Unii. W konsekwencji ustawodawstwo krajowe transponujące dyrektywę 2001/29, stosowane wraz z krajowymi przepisami
         regulującymi prawo umów, nie może być interpretowane w sposób prowadzący do takiego skutku.
      
      3.      Czy z potrójnego wymogu wynika, że w ramach sprzedaży wysyłkowej sprzedawca musi uiszczać godziwą rekompensatę przynajmniej
         w jednym państwie członkowskim?
      
      59.      Prawo krajowe musi być interpretowane w sposób gwarantujący przestrzeganie potrójnego wymogu, co oznacza, że wyjątek musi
         mieć ograniczony zakres, nie może zakłócać normalnego wykorzystywania utworu lub innego obiektu objętego ochroną i nie może
         powodować powstania nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich.
      
      60.      W niniejszej sprawie dwa pierwsze elementy wymogu sugerują wniosek, iż godziwa rekompensata powinna być uiszczana w ramach
         każdej transakcji sprzedaży wysyłkowej przynajmniej w jednym państwie członkowskim. Jeżeli chodzi o pierwszy element, kwestia
         godziwej rekompensaty nie ma wpływu na zakres wyjątku, lecz odnosi się jedynie do skutku tego wyjątku. Jeżeli chodzi o drugi
         element, jeżeli nie istnieje zobowiązanie do zapłaty godziwej rekompensaty, z całą pewnością będzie to niezgodne z normalnym
         wykorzystywaniem dzieła, ponieważ podmiot praw autorskich nie będzie miał prawa, aby zezwolić na zwielokrotnianie i korzystanie
         ze swojego utworu, ale nie uzyska również prawa do rekompensaty.
      
      61.      Jednakże moim zdaniem jeżeli działalność nie była skierowana do konsumentów w danym państwie członkowskim, nie powstaje nieuzasadniona
         szkoda dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich, ponieważ, jak przedstawiłem powyżej, szkoda poniesiona przez
         nich jest niewielka.
      
      62.      Z tych względów uważam, że z potrójnego wymogu wynika, że godziwa rekompensata nie musi być uiszczana przez wszystkie przedsiębiorstwa
         uczestniczące w transgranicznej sprzedaży wysyłkowej nośników danych służących do zwielokrotniania pomiędzy państwami członkowskimi,
         lecz jedynie przez przedsiębiorstwa nakierowujące swoją działalność na konsumentów w odnośnym państwie członkowskim.
      
      IV – Wnioski
      63.      W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na dwa pytania prejudycjalne łącznie w następujący sposób:
      
      Artykuł 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie
         harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym nie zobowiązują państw członkowskich
         do wyboru jednego tylko rozwiązania kwestii sposobu zagwarantowania zapłaty godziwej rekompensaty na rzecz podmiotów praw
         autorskich, jeśli państwo członkowskie skorzystało z możliwości zezwolenia na wykonywanie do prywatnego użytku kopii utworów
         chronionych prawem autorskim i innych obiektów objętych ochroną. Przepisy te wykluczają interpretację relewantnych przepisów
         prawa krajowego, która nie zapewnia skutecznej zapłaty takiej godziwej rekompensaty przez realizującego sprzedaż wysyłkową
         sprzedawcę nośników danych służących do zwielokrotniania takich utworów lub obiektów objętych ochroną, nakierowującego swą
         działalność na konsumentów w tym państwie członkowskim, chyba że sprzedawca zapłacił już porównywalną rekompensatę w państwie
         członkowskim, w którym transakcja jest dokonywana.
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –	Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów
         praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. L 167, s. 10).
      
      3 –	Wyrok z dnia 21 października 2010 r. w sprawie C‑467/08, Zb.Orz. s. I‑10055.
      
      4 –	Jako że odesłanie prejudycjalne w niniejszej spawie miało miejsce przed wejściem w życie Traktatu o funkcjonowaniu Unii
         Europejskiej (Dz.U. 2008, C 115, s. 47), w całym tekście opinii przywołyane są artykuły Traktatu ustanawiającego Wspólnotę
         Europejską (Dz.U. 2002, C 325, s. 33).
      
      5 –	Dz.U. 2000, C 364, s. 1.
      
      6 – 	Zobacz ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Padawan, pkt 32, 33,35.
      
      7 –	Zobacz ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Padawan, pkt 39,40.
      
      8 –	Zobacz ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Padawan, pkt 44, 45.
      
      9 –	Zobacz ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Padawan, pkt 46.
      
      10 –	Wyrok z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie C‑135/93 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑1651, pkt 37.
      
      11 –	Zobacz potwierdzenie w motywach 1, 3 i 6 dyrektywy 2001/29, które stanowią, że i) w zakresie praw autorskich i pokrewnych
         przyczynia się do ustanowienia rynku wewnętrznego, ii) dyrektywa 2001/29 przyczyni się do wprowadzenia w życie czterech wolności
         rynku wewnętrznego i zapewni zgodność z podstawowymi zasadami prawa i iii) harmonizacja zapewni uniknięcie podziału rynku
         wewnętrznego w konsekwencji znacznych różnic prawnych istniejących w odniesieniu do ochrony prawnej pomiędzy państwami członkowskimi.
      
      12 –	Opus GmbH odwołała się do możliwości utworzenia funduszu kompensacyjnego na rzecz podmiotów praw autorskich jako alternatywy
         stanowiącej mniejsze ograniczenie swobody przepływu towarów. W zakresie w jakim fundusz ten byłby finansowany tylko przez
         krajowych producentów lub sprzedawców, wydaje się to problematyczne z punktu widzenia zakazu dyskryminacji. Gdyby fundusz
         finansować mieli podatnicy, problem wyniknąłby z przepisów prawa regulujących pomoc państwa, jako że takie uregulowanie powoływałoby
         do życia selektywny system pomocy na korzyść uczestników rynku sprzedających służące do zwielokrotniania nośniki informacji,
         którzy w cenie tych towarów nie musieliby zawierać rekompensaty za szkodę spowodowaną przez kupujących, mogących używać ich
         do kopiowania do prywatnego użytku chronionych utworów i innych obiektów.
      
      13 –	Zobacz ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Padawan, pkt 46–49.
      
      14 –	Wyrok z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie C‑212/04 Adeneler i in., Zb.Orz. s. I‑6057, pkt 108; a także wyrok z dnia 19 stycznia
         2010 r. w sprawie C‑555/07 Kücükdeveci, Zb.Orz. s. I‑365, pkt 48.
      
      15 –	Wyrok z dnia 24 czerwca 2010 r. w sprawie C‑98/09 Sorge, Zb.Orz. s. I‑5837, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      16 –	M. Walter, European Copyright Law: A commentary, OUP 2010, pkt 11.5.79.
      
      17 –      Ostatnie zdanie motywu 35 dyrektywy 2001/29. Zobacz również ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Padawan, pkt 39, 46.
      
      18 –	Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawie Padawan, pkt 35. Zobacz również wyrok z dnia 12 września 2006 r. w sprawie
         C‑479/04 Laserdisken, Zb.Orz. s. I‑8089, pkt 26, 31, 34.
      
      19 –	Rozporządzenie z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczen sadowych oraz ich wykonywania w sprawach
         cywilnych i handlowych (Dz.U. 2001, L 12, s. 1).
      
      20 –      Wyrok z dnia 7 grudnia 2010 r. w sprawach polączonych C‑585/08 i C‑144/09 Pammer i Hotel Alpelhof, Zb.Orz. s. I‑12527, pkt 75,
         76, 80, 81, 84.