CELEX: 62005CC0024
Language: sv
Date: 2006-03-23 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 23 mars 2006.#August Storck KG mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet.#Mål C-24/05 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      föredraget den 23 mars 20061(1)
      
      Mål C-24/05 P
      August Storck KG
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden
      (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån)
      ”Överklagande − Gemenskapsvarumärke − Tredimensionellt märke − Oval form på en karamell − Absoluta registreringshinder − Avsaknad
         av särskiljningsförmåga − Särskiljningsförmåga förvärvad till följd av användning”
      I –    Inledning
      1.     Förevarande överklagande avser förstainstansrättens dom av den 10 november 2004.(2) Förstainstansrätten ogillade genom den domen en talan om ogiltigförklaring av ett beslut av fjärde överklagandenämnden vid
         Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån)(3) om avslag på ansökan om registrering av ett tredimensionellt varumärke som utgörs av formen på en karamell i ljusbrun färg.
      
      2.     Bedömningen av denna typ av kännetecken kräver ofta en prövning av särskiljningsförmågan, som utgör ett grundkrav för registrering.
         Denna prövning har givit upphov till en rättspraxis om tolkningen av artikel 7.1 b i förordningen om gemenskapsvarumärken(4) som är tillräckligt omfattande för att ligga till grund för ett avgörande avseende de påståenden som förts fram av klaganden,
         som emellertid har utvidgat diskussionen till frågan huruvida särskiljningsförmåga förvärvats till följd av användning.
      
      3.     Genom överklagandet utökas tvisten till vissa aspekter av förfarandet vid överklagandenämnderna vid harmoniseringsbyrån. Även
         den aspekten kommer att undersökas i detta förslag till avgörande.
      
      II – Tillämpliga bestämmelser
      4.     De bestämmelser som skall tillämpas för att avgöra förevarande överklagande återfinns i förordning nr 40/94.
      5.     Enligt artikel 4 är det som gemenskapsvarumärke möjligt att registrera ”alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt
         ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess utstyrsel, förutsatt att kännetecknet
         i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags”.
      
      6.     Enligt artikel 7.1, som har rubriken ”Absoluta registreringshinder”, är det inte möjligt att registrera följande:
      ”a)      Kännetecken som inte uppfyller kraven i artikel 4.
      b)      Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
      …”
      7.     Enligt artikel 7.3 skall punkterna 1 b, c och d inte tillämpas ”om varumärket till följd av dess användning har uppnått en
         särskiljningsförmåga i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering”.
      
      8.     Under rubriken ”Beslutets grunder” föreskrivs i artikel 73 att ”[b]yråns beslut skall innehålla beslutets grunder. Beslut
         får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.”
      
      9.     Angående prövningen på eget initiativ av sakförhållandena anges i artikel 74 följande:
      ”1.      Vid förfarande inför byrån skall denna utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena; dock skall i ärenden om relativa registreringshinder
         prövningen vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat.
      
      …”
      III – Bakgrunden till överklagandet
      A –    Bakgrunden till målet i förstainstansrätten
      10.   Den 30 mars 1998 ingav August Storck KG en ansökan om gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån. Det sökta varumärket utgjordes
         av en tredimensionell form som föreställer en karamell i ljusbrun färg och som återges nedan:
      
      
               
         
      11.   De varor som ansökan avsåg var ”konfektyr”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering
         av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.
      
      12.   Genom beslut av den 25 januari 2001 avslog granskaren ansökningen med motiveringen att det ifrågavarande kännetecknet saknade
         särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. Granskaren ansåg inte heller att varumärket
         hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
      
      13.   Den 14 februari 2001 överklagade klaganden granskarens beslut till harmoniseringsbyrån, i enlighet med artikel 59 i förordning
         nr 40/94. I överklagandet begärde klaganden att granskarens beslut delvis skulle ändras och att varumärket skulle offentliggöras
         med avseende på konfektyr, nämligen kola.
      
      14.   Genom beslut av den 14 oktober 2002 avslog fjärde överklagandenämnden hos harmoniseringsbyrån överklagandet med motiveringen
         att det tredimensionella föremålet saknade särskiljningsförmåga och att det inte heller kunde registreras i enlighet med artikel
         7.3 i förordning nr 40/94.
      
      15.   Överklagandenämnden fann i sak att det sökta varumärkets kombination av färg och form inte i sig kunde lämna upplysningar
         om varans ursprung. Överklagandenämnden fann inte heller att de omständigheter som klaganden hade anfört styrkte att det sökta
         varumärket förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning med avseende på bland annat kola.
      
      16.   Sedan de administrativa möjligheterna uttömts väckte August Storck KG talan om ogiltigförklaring genom ansökan som inkom till
         förstainstansrättens kansli den 21 maj 2003.
      
      B –    Den överklagade domen
      17.   August Storck KG åberopade två grunder till stöd för sin talan, nämligen åsidosättande av artikel 7.1 b respektive 7.3 i förordning
         nr 40/94.
      
      18.   Förstainstansrätten bedömde särskiljningsförmågan dels med utgångspunkt från de varor och tjänster för vilka registrering
         hade sökts, dels med utgångspunkt från omsättningskretsens uppfattning.(5)
      
      19.   Inom ramen för den första delen av den bedömningen erinrade förstainstansrätten om att det sökta varumärket utgörs av varans
         utseende i sig, nämligen avbildningen av en oval, ljusbrun karamell som karakteriseras av rundade kanter, en cirkelrund fördjupning
         och en flat undersida. Den erinrade även om att konfektyr riktar sig till en potentiellt obegränsad kundkrets som omfattar
         alla åldersgrupper eftersom de är masslivsmedel.(6)
      
      20.   Efter att ha påpekat att kriterierna för att bedöma särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som består i varans
         utseende i sig enligt rättspraxis inte skiljer sig från de kriterier som skall tillämpas på andra kategorier av varumärken,(7) noterade förstainstansrätten dock att hänsyn måste tas till att tredimensionella varumärken uppfattas vagare än ordmärken
         eller figurmärken, som omedelbart uppfattas som utmärkande kännetecken för en vara.(8)
      
      21.   Den bedömde därefter helhetsintrycket(9) av varans form- och färgsammansättning för att avgöra om den kan tjäna som en uppgift om ursprunget, och bekräftade överklagandenämndens
         resonemang att när det är fråga om mycket vanligt förekommande konsumentvaror fäster konsumenten inte stor uppmärksamhet vid
         konfektyrernas färg och form och det är därför osannolikt att genomsnittskonsumenten träffar sitt val med ledning av karamellens
         form.(10)
      
      22.   Enligt förstainstansrätten hade överklagandenämnden styrkt att inget av varumärkets formkarakteristika har särskiljningsförmåga,
         vare sig vart och ett för sig eller sammansatta med varandra, och vidare att omsättningskretsen var van vid varans färg, nämligen
         brun och olika nyanser av brun, på denna typ av karameller.(11)
      
      23.   Mot bakgrund av dessa synpunkter och det faktum att den ifrågavarande formen inte skiljer sig väsentligt från vissa grundformer
         som är vanligt förekommande i handeln, utan snarast är en variant av dessa, slog förstainstansrätten fast att omsättningskretsen
         inte omedelbart och på ett säkert sätt kunde särskilja klagandens karameller från karameller med annat kommersiellt ursprung.(12) Således saknade det sökta varumärket särskiljningsförmåga, och talan vann inte bifall på den första grunden. 
      
      24.   Förstainstansrätten biföll inte heller talan på den andra grunden, som avsåg åsidosättande av artikel 7.3 i förordning nr
         40/94, eftersom August Storck KG inte hade visat att särskiljningsförmåga hade förvärvats till följd av användning.
      
      25.   Förstainstansrätten erinrade först(13) om kraven enligt rättspraxis för att särskiljningsförmåga skall anses föreligga, nämligen angivande av att varorna eller
         tjänsterna kommer från ett visst företag,(14) hänvisning till en del av Europeiska unionen där det tidigare saknade särskiljningsförmåga,(15) och beaktandet av vissa objektiva faktorer vid bedömningen av förvärvet av denna egenskap.(16)
      
      26.   Därefter underkände förstainstansrätten August Storck KG:s argument angående försäljningssiffror och höga reklamkostnader
         för marknadsföringen av kolan Werther’s Original (Werther’s Echte), vilka inte visade att det sökta varumärket hade förvärvat
         särskiljningsförmåga till följd av användning. Den konstaterade vidare att det reklammaterial som hade ingivits inte styrkte
         att varumärket hade använts i den form som avses i varumärkesansökan, eftersom det hade åtföljts av ord- och figurmärken.(17)
      
      27.   För det tredje konstaterade förstainstansrätten att de marknadsundersökningar som klaganden hade ingivit till överklagandenämnden
         visade att den karamell som salufördes av August Storck KG inte hade blivit känd som varumärke på grund av sin form, utan
         på grund av benämningen Werther’s.(18)
      
      IV – Förfarandet vid domstolen
      28.   Överklagandet från August Storck KG inkom till domstolens kansli den 26 januari 2005 och bemöttes av harmoniseringsbyrån den
         18 april samma år, men replik och duplik har inte ingivits.
      
      29.   Vid förhandlingen den 16 februari 2006, som hölls tillsammans med förhandlingen i mål C-25/05 P mellan samma parter, deltog
         ombuden för båda parterna.
      
      V –    Bedömning av grunderna för överklagandet
      30.   Klagandebolaget har åberopat fyra grunder för överklagandet, nämligen åsidosättande av artikel 7.1 b, artikel 74.1 första
         meningen, artikel 73 och artikel 7.3 i förordning nr 40/94.
      
      31.   Harmoniseringsbyrån har yrkat att överklagandet skall avvisas såvitt avser den första grundens andra del och hela den andra
         respektive tredje grunden. Den frågan skall således prövas först.
      
      A –    Frågan om upptagandet till prövning i sak av vissa av grunderna
      1.      Upptagande till prövning i sak av den andra delen av den första grunden för överklagandet
      32.   I överklagandet har August Storck KG rubricerat detta avsnitt ”Bedömning av särskiljningsförmågan” och kritiserat förstainstansrätten
         för att inte ha utrett om det sökta varumärket hade en minsta ursprunglig särskiljningsförmåga. Klaganden har kritiserat förstainstansrätten
         för att den betraktade karamellen som en geometrisk grundform och för att den godtog överklagandenämndens ståndpunkt att genomsnittskonsumenten
         inte fäster större uppmärksamhet vid konfektyrernas färg och form.
      
      33.   Harmoniseringsbyrån anser att alla dessa påståenden gäller bedömningen av icke rättsliga aspekter, som det inte ankommer på
         domstolen att pröva.
      
      34.   Enligt artikel 58 i domstolens stadga skall ett överklagande vara begränsat till rättsfrågor, och domstolen har således ingen
         rätt att befatta sig med prövningen av de faktiska omständigheterna, utom i det fall då det görs gällande att de fastställda
         omständigheterna är materiellt oriktiga eller att förstainstansrätten missuppfattat bevisningen.(19)
      
      35.   Detta har inte gjorts gällande, och förstainstansrättens bedömning tyder inte heller på att ett sådant fel har begåtts. Granskningen
         av den aspekten av den omtvistade karamellen består helt enkelt i att den beskrivs, med konstaterandet att den utgörs av en
         geometrisk grundform. I fråga om hur allmänheten uppfattar varumärket bekräftar förstainstansrätten överklagandenämndens resonemang,
         vilket faller inom ramen för dess legitima utövning av sin prövningsrätt. Således har inte innebörden i någon uppgift eller
         något bevis förvanskats på ett sådant sätt som avses i domen i målet Hilti.(20)
      
      36.   Klaganden har alltså begärt att domstolen skall ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen, vilket inte är möjligt
         med hänsyn till domstolarnas respektive behörighet.(21) Denna del av den första grunden för överklagandet skall således inte tas upp till prövning i sak.
      
      2.      Upptagande till prövning i sak av den andra och den tredje grunden
      37.   August Storck KG har först hävdat att överklagandenämnden inte åberopade någon bevisning till styrkande av att karamellens
         form var bruklig, vilket strider mot den princip som anges i artikel 74.1 första meningen i förordning nr 40/94 att utredning
         skall vidtas på eget initiativ. Klaganden har vidare inom ramen för den tredje grunden riktat kritik mot just denna bedömning
         för att klaganden, på grund av att omständigheter som stödde bedömningen saknades, förhindrades från att framföra sina synpunkter,
         vilket strider mot artikel 73 i nämnda förordning samt mot rätten till försvar. Klaganden anser att även förstainstansrätten
         åsidosatte dessa bestämmelser genom att godta harmoniseringsbyråns bedömning.
      
      38.   Den inom ramen för överklagandet framförda kritiken åberopades dock inte vid förstainstansrätten, och kan således inte tas
         upp till prövning i sak.
      
      39.   Enligt artikel 113.2 i domstolens rättegångsregler får överklagandet nämligen inte avse annan sak än den som varit föremål
         för talan vid förstainstansrätten.
      
      40.   Det har tidigare i rättspraxis slagits fast att om en part inom ramen för överklagandet tilläts att för första gången åberopa
         en grund som inte hade behandlats i förstainstansrätten, skulle detta vara detsamma som att utvidga förfarandet, vilket skulle
         strida mot domstolens begränsade behörighet inom ramen för ett överklagande.(22)
      
      41.   Det bör påpekas att den överklagade domen avsåg de två grunder som uttryckligen hade åberopats av klaganden vid förstainstansrätten,
         nämligen åsidosättandet av artikel 7.1 b och 7.3 i förordning nr 40/94.(23) Av överklagandet framgår vidare att kritiken angående åsidosättandet av artiklarna 73 och 74 i förordningen riktas mot harmoniseringsbyråns
         överklagandenämnd, och bara i andra hand mot förstainstansrätten därför att den godtagit överklagandenämndens resonemang.
      
      42.   Eftersom klaganden hade möjlighet att vid förstainstansrätten kritisera överklagandenämndens agerande och eftersom inget hinder
         för att så skedde har framgått, bör August Storck KG bära konsekvenserna av den underlåtenheten.
      
      43.   Således är det uppenbart att överklagandet såvitt avser den andra och den tredje grunden inte kan tas upp till prövning i
         sak, och anledning saknas att, ens alternativt, pröva dem i sak.
      
      44.   Jag anser dock att harmoniseringsbyråns överklagandenämnder bör ha viss möjlighet att, om de finner det lämpligt, hänvisa
         till notoriska fakta i utredningen av ärenden och därmed inte tvingas att konsekvent lägga fram bevis avseende allmänt kända
         omständigheter.
      
      B –    De övriga grunderna för överklagandet
      1.      Den första grundens första del: Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94
      45.   Klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att genom att behandla karamellen på ett väsentligt annat sätt än annan typ
         av konfektyr ha höjt kraven på karamellernas särskiljningsförmåga, trots att det av artikel 7.1 b framgår att det är tillräckligt
         att kännetecknet har låg särskiljningsförmåga för att det skall kunna registreras som gemenskapsvarumärke.
      
      46.   Harmoniseringsbyrån anser att denna kritik grundar sig på en ofullständig läsning av domen som, för övrigt, överensstämmer
         med fast rättspraxis i fråga om tredimensionella varumärken.
      
      47.   Den omtvistade bestämmelsens ordalydelse tycks utan tvekan tala för att det skall vara möjligt att registrera alla kännetecken
         med ett minimum av särskiljningsförmåga.(24) Senare utveckling av rättspraxis om tredimensionella varumärken innebär dock att denna diskussion inte längre är aktuell
         och det är således inte nödvändigt att uttala sig om den eventuella avgränsningen mellan minsta erforderliga särskiljningsförmåga
         och avsaknad av särskiljningsförmåga. Den frågan är emellertid fortfarande aktuell i fråga om ord- och figurmärken.(25)
      
      48.   Även om kriterierna för att bedöma tredimensionella varumärkens särskiljningsförmåga inte skiljer sig från dem som skall tillämpas
         på andra kategorier av varumärken,(26) råder enighet om att det i praktiken kan vara svårare att visa att tredimensionella varumärken har särskiljningsförmåga än
         att visa att ord- eller figurmärken har sådan särskiljningsförmåga.(27)
      
      49.   Domstolen har dessutom vid flera tillfällen konstaterat att genomsnittskonsumenten inte nödvändigtvis uppfattar – och genomsnittskonsumentens
         uppfattning är en avgörande faktor vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos kännetecken beträffande vilka registrering
         söks – ett tredimensionellt kännetecken på samma sätt som ett ord- eller figurmärke, som består av ett kännetecken som är
         oberoende av utformningen av de varor som det avser, eftersom allmänheten inte är van vid att omedelbart uppfatta varans utseende,
         utan någon grafisk eller textmässig beståndsdel, som ett kännetecken för varans ursprung.(28)
      
      50.   Punkterna 35–44 i den överklagade domen sammanfaller således med vad som sagts i ovanstående punkter i detta förslag till
         avgörande, och kraven avseende tredimensionella varumärken har således tillämpats i det aktuella fallet utan att de därvid
         förvanskas eller utökas. Den kritik som har framförts av August Storck KG är följaktligen obefogad.
      
      51.   Jag föreslår därför att domstolen inte bifaller överklagandet på den första grundens första del.
      2.      Den fjärde grunden för överklagandet: Åsidosättande av artikel 7.3 i förordning nr 40/94
      52.   Genom den fjärde grunden har klaganden kritiserat förstainstansrätten för att i sin dom ha ställt striktare beviskrav för
         att styrka den användning genom vilken särskiljningsförmåga förvärvats i fråga om tredimensionella kännetecken än vad som
         är fallet beträffande andra kännetecken. Klaganden har även invänt mot att hänsyn endast tagits till allmänhetens sätt att
         uppfatta karamellen vid köptillfället, trots att den aspekten även borde ha beaktats vid andra tillfällen, särskilt i samband
         med marknadsföringen och konsumtionen av karamellen.
      
      53.   För det första kan klagandens kritik av bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen i den överklagade domen
         inte tas upp till prövning,(29) eftersom domstolens behörighet inom ramen för ett överklagande, som jag redan nämnt, är begränsad till rättsfrågor. Förstainstansrättens
         prövning av klagandens uppgifter om försäljningssiffrorna, de höga reklamkostnaderna och marknadsundersökningarna skall alltså
         inte överprövas, om det inte gjorts gällande att dessa uppgifter missuppfattats. Detsamma gäller argumenten angående användningen
         av varumärket på förpackningarna.
      
      54.   Då grunderna inom ramen för ett överklagande begränsas till strikt rättsliga frågor, skall endast August Storck KG:s två huvudpåståenden
         prövas.
      
      55.   Det första påståendet avser den felaktiga rättstillämpning som förstainstansrätten påstås ha gjort sig skyldig till genom
         att inte godta att de bevis som tidigare nämnts i punkt 53 i detta förslag till avgörande visade att särskiljningsförmåga
         hade förvärvats till följd av användningen av karamellens form, därför att dokumentationen om marknadsföringen av denna aldrig
         visade den separat som varumärke, utan i kombination med andra beståndsdelar, i synnerhet ordkännetecknet Werther. Klaganden
         anser att förstainstansrätten genom att inte godta att särskiljningsförmåga förvärvats principiellt frånkänner tredimensionella
         varumärken möjligheten att förvärva särskiljningsförmåga när de förekommer i kombination med andra traditionella kännetecken.
      
      56.   Den tolkning av den överklagade domen som förespråkas av klaganden ter sig minst sagt märklig, eftersom avgörandet inte innebär
         att tredimensionella föremål inte kan bli föremål för registrering då de används tillsammans med andra kännetecken på marknaden.
      
      57.   Ett sådant påstående skulle strida mot aktuell rättspraxis från domstolen som, i domen i målet Nestlé, angående artikel 3.3
         i direktiv 89/104/EEG(30) slog fast att förvärvet av särskiljningsförmåga inte nödvändigtvis förutsätter att det varumärke som ansökan gäller har använts
         självständigt, utan även kan följa av att det har använts som en del av ett registrerat varumärke, som en beståndsdel av detsamma
         eller genom att ett annat varumärke har använts i kombination med ett registrerat varumärke.(31)
      
      58.   I punkterna 63 och 64 i den överklagade domen prövade förstainstansrätten, med utövning av sin prövningsrätt, endast bevisningen
         i det konkreta fallet utan någon avsikt att införa en allmän regel. Som jag redan påpekat ankommer det för övrigt inte på
         domstolen att granska lämpligheten eller riktigheten i förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. Klagandens
         påstående i denna del kan således inte godtas.
      
      59.   Kritiken angående den avgörande tidpunkten, när konsumenten ställs inför symbolen, med avseende på bedömningen av om särskiljningsförmåga
         förvärvats genom användning, har dessutom besvarats i domen i målet Nestlé, där det slogs fast att det räcker att omsättningskretsen
         till följd av denna användning faktiskt uppfattar den vara eller tjänst som endast det sökta varumärket omfattar som härrörande
         från ett visst företag.(32)
      
      60.   Bortsett från att denna diskussion förefaller mig mer relevant i samband med artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, bör det
         påpekas att domstolen i domen i målet Ruiz-Picasso m.fl. mot harmoniseringsbyrån bekräftade förstainstansrättens bedömning
         av risken för förväxling genom uttalandet att omsättningskretsen även kan komma i kontakt med varor och tillhörande varumärken
         i andra sammanhang än vid köptillfället och att den därvid är något mindre uppmärksam, vilket inte hindrar att hänsyn tas
         till att genomsnittskonsumenten är särskilt uppmärksam när vederbörande planerar och gör sitt val mellan olika varor i den
         berörda kategorin.(33)
      
      61.   I ett system utan konkurrensstörningar, som gemenskapslagstiftaren enligt första skälet i förordning nr 40/94 strävar efter
         att åstadkomma, är det naturligt att skyddet för innehavarna av denna typ av immaterialrättigheter koncentreras till den tidpunkt
         då konsumenten fattar sitt beslut, nämligen vid köpet av varan eller beställningen av tjänsten, och den tidigare marknadsföringen
         är därvid en åtgärd för att förmå denne att fatta ett visst köpbeslut. Detta innebär att det knappast kan anses att samma
         hänsyn skall tas till marknadsföringen som till det faktiska köpet av varan.
      
      62.   Klagandens krav att med avseende på särskiljningsförmågan hänsyn även borde tas till den tidpunkt då karamellen konsumeras
         förefaller ännu mindre befogat. I fråga om ett tredimensionellt varumärket som det omtvistade, som består av varan, skulle
         nämligen smaken, som uppnåtts tack vare tillverkningens kvalitet, sammanblandas med varumärket vid förtäringen, och man skulle
         inte berömma framställningens, utan karamellens – och således varumärkets – förträfflighet. Denna tanke formulerades allmänt
         av domstolen i domen i målet Mag Instruments mot harmoniseringsbyrån, där den konstaterade att ju mer den form som registreringsansökan
         avser närmar sig den mest troliga formen för varan i fråga, desto mer sannolikt är det att formen saknar särskiljningsförmåga.(34)
      
      63.   Följaktligen var det korrekt av förstainstansrätten att med avseende på frågan huruvida särskiljningsförmåga förvärvats till
         följd av användning utgå från konsumentens situation vid tidpunkten för köpet av karamellen.
      
      64.   Då den andra delen inte godtagits, skall överklagandet inte bifallas på den fjärde grunden.
      65.   Mot bakgrund av att det är uppenbart att överklagandet i vissa delar inte kan upptas till prövning och i övriga delar är ogrundat,
         skall överklagandet ogillas i sin helhet.
      
      VI – Rättegångskostnader
      66.   Enligt artikel 122, jämförd med artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som är tillämplig i mål om överklagande enligt artikel
         118, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Om de grunder som klaganden åberopat, såsom jag föreslår,
         underkänns skall denne förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i samband med överklagandet.
      
      VII – Förslag till avgörande
      67.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ogillar August Storck KG:s överklagande av förstainstansrättens
         dom av den 10 november 2004 i mål T-396/02, Storck mot harmoniseringsbyrån, då det är uppenbart att överklagandet i vissa
         delar inte kan upptas till prövning och i övriga delar är ogrundat, och förpliktar klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
      
      1 –	Originalspråk: spanska
      
      2 –	Dom av den 10 november 2004 i mål T-396/02, Storck mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. I-0000).
      
      3–	Beslut av den 14 oktober 2002 (ärende R 187/2001-4).
      
      4 –	Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2,
         s. 3), i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 3288/94 av den 22 december 1994 om genomförande av de avtal som ingåtts
         inom ramen för Uruguayrundan (EGT L 349, s. 83; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 37), och rådets förordning (EG)
         nr 422/2004 av den 19 februari 2004 (EGT L 70, s. 1).
      
      5 –	Punkterna 30–32 i den överklagade domen; förstainstansrätten tillämpade den metod som beskrevs i domstolens dom av den
         8 april 2003 i de förenade målen C‑53/01–C‑55/01, Linde m.fl. (REG 2003, s. I‑3161), punkt 41, av den 12 februari 2004 i mål
         C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland (REG 2004, s. I‑1619), punkt 34, och i mål C‑218/01, Henkel (REG 2004, s. I‑1725), punkt
         50.
      
      6 –	Punkterna 33 och 34 i den överklagade domen.
      
      7 –	Domstolens dom av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips (REG 2002, s. I-5475), punkt 48, och domen i de ovannämnda förenade
         målen Linde m.fl., punkterna 42 och 46.
      
      8 –	Punkterna 35 och 36 i den överklagade domen.
      
      9 –	I linje med domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C‑251/95, SABEL (REG 1997, s. I‑6191), punkt 23. Se även dom av
         den 29 april 2004 i de förenade målen C‑456/01 P och C‑457/01 P, Henkel mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. I‑5089), punkt
         49. 
      
      10 –	Punkterna 38 och 39 i den överklagade domen.
      
      11 –	Punkterna 40 och 41 i den överklagade domen.
      
      12 –	Punkterna 44 och 45 i den överklagade domen.
      
      13 –	Punkterna 56–58 i den överklagade domen.
      
      14 –	Dom av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I-2779), punkt 52,
         och domen i det ovannämnda målet Philips, punkterna 61 och 62.
      
      15–	Enligt förstainstansrättens dom av den 30 mars 2000 i mål T–91/99, Ford Motor mot harmoniseringsbyrån (OPTIONS) (REG 2000,
         s. II-1925), punkt 27 , och av den 29 april 2004 i mål T-399/02, Eurocermex mot harmoniseringsbyrån (formen på en ölflaska)
         (REG 2004, s. II‑1391), punkterna 43–47.
      
      16–	Som bland annat varumärkets marknadsandel, i vilken omfattning varumärket använts, i vilken geografisk utsträckning och
         hur länge detta skett, hur stora investeringar för marknadsföring företaget gjort, den andel av omsättningskretsen som med
         ledning av varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag samt yttranden från handelskammare, näringslivsförbund
         och andra yrkessammanslutningar, såsom anges i domen i de ovannämnda förenade målen Windsurfing Chiemsee, punkterna 51 och
         52, och domen i det ovannämnda målet Philips, punkterna 60 och 61.
      
      17 –	Punkterna 61 och 64 i den överklagade domen.
      
      18–	Punkt 66 i den överklagade domen.
      
      19 –	Dom av den 19 september 2002 i mål C-104/00 P, DKV mot harmoniseringsbyrån (REG 2002, s. I-7561), punkt 22. Angående räckvidden
         av kontrollen inom överklagandets ram, se även mitt förslag till avgörande i det målet, punkterna 58–60.
      
      20–	Dom av den 2 mars 1994 i mål C-53/92 P, Hilti mot kommissionen (REG 1994, s. I-667), punkt 42.
      
      21 –	Domen i det ovannämnda målet DKV mot harmoniseringsbyrån, punkt 22.
      
      22 –	Dom av den 1 juni 1994 i mål C-136/92 P, kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl. (REG 1994, s. I-1981), punkterna 57–59.
      
      23 –	Punkt 25 och följande punkter i den överklagade domen.
      
      24 –	Se i doktrinen, Von Mühlendahl, A./Ohlgart, D.C., Die Gemeinschaftsmarke, Verlag C.H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern/München, 1998, s. 28. 
      
      25 –	I domen i det ovannämnda målet DKV mot harmoniseringsbyrån, punkt 20, löste domstolen konflikten genom att helt befria
         förstainstansrätten från skyldigheten att bedöma denna grannlaga gränsdragning, trots en rad uttalanden som redovisas i punkterna
         44–57 i mitt förslag till avgörande i det målet. 
      
      26 –	Domen i det ovannämnda målet Philips, punkt 48, och domen i de ovannämnda förenade målen Linde m.fl., punkt 42.
      
      27 –	Punkt 31 i mitt förslag till avgörande inför domen i de ovannämnda förenade målen Linde m.fl., punkt 48.
      
      28–	Domen i det ovannämnda målet Henkel mot harmoniseringsbyrån, punkt 52, som gällde förpackningar, och dom av den 6 maj 2003
         i mål C‑104/01, Libertel (REG 2003, s. I‑3793), punkt 65, som gällde en färg.
      
      29 –	Det vill säga punkt 61 och följande punkter.
      
      30 –	Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L
         40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178). Bestämmelsen motsvarar artikel 7.3 i förordning nr 40/94.
      
      31 –	Dom av den 7 juli 2005 i mål C‑353/03, Nestlé (REG 2005, s. I-0000), punkterna 27 och 30 första meningen.
      
      32 –	Punkt 30 andra meningen.
      
      33 –	Dom av den 12 januari 2006 i mål C‑361/04 P, Ruiz-Picasso m.fl. mot harmoniseringsbyrån (REG 2006, s. I-0000), punkt 41.
      
      34 –	Domstolens dom av den 7 oktober 2004 i mål C-136/02 P (REG 2004, s. I-9165), punkt 31.