CELEX: 62005CC0170
Language: pl
Date: 2006-04-27
Title: Opinia rzecznika generalnego Geelhoed przedstawione w dniu 27 kwietnia 2006 r. # Denkavit Internationaal BV i Denkavit France SARL przeciwko Ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Conseil d'État - Francja. # Swoboda przedsiębiorczości - Podatek dochodowy od osób prawnych - Wypłata dywidend - Zwolnienie dywidend wypłaconych spółkom będącym rezydentami- Pobór podatku u źródła od dywidend wypłaconych spółkom będącym nierezydentami - Konwencja podatkowa o unikaniu podwójnego opodatkowania - Możliwość zaliczenia pobranej kwoty na poczet podatku należnego w innym państwie członkowskim. # Sprawa C-170/05.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      L.A. GEELHOEDA
      przedstawiona w dniu 27 kwietnia 2006 r.(1)
      
      Sprawa C‑170/05
      
      Denkavit International BV
      Denkavit France SARL
      przeciwko
      Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Conseil d’Etat (Francja)]
      Przepisy podatkowe – Podatek od wypłaconych dywidend – Zwolnienie wypłaconych dywidend – Możliwość zaliczenia podatku na poczet podatku należnego w innym państwie członkowskimI –    Wprowadzenie
      1.        Poprzez niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Conseil d’Etat (Francja) zmierza do ustalenia, czy
         utrzymywanie przez państwo członkowskie systemu opodatkowania dywidend, który prawie całkowicie zwalnia dywidendy wypłacone
         na rzecz krajowych spółek dominujących od podatku po stronie tych spółek dominujących, choć nakłada na dywidendy wypłacane
         na rzecz spółek dominujących niemających siedziby w kraju podwójne opodatkowanie w wymiarze ekonomicznym, które w rzeczywistości
         nie jest eliminowane poprzez zastosowanie właściwej konwencji o unikaniu podwójnego opodatkowania (zwanej dalej „KOUPO”),
         jest niezgodne z artykułem 43 WE.
      
      2.        Ze względu na to, że sprawa ta dotyczy traktowania przez państwo członkowskie dywidend, ponownie poruszony jest problem zakresu
         obowiązków państwa źródła wynikających z art. 43 WE. Zajmowałem się tą kwestią w opinii w sprawie C‑374/04 Test Claimants
         in Class IV of the ACT Group Litigation(2).
      
      II – Ramy prawne
      A –    Prawo francuskie obowiązujące w danym czasie
      3.        Artykuł 119 bis ust. 2 code général des impôts (kodeksu podatkowego, zwanego dalej „CGI”) przewiduje, że dochód, o którym
         mowa w artykułach 108–117 bis CGI – który obejmuje dochód z akcji – skutkował stosowaniem podatku pobieranego u źródła dochodu
         według stawki podatkowej określonej w art. 187 ust. 1 CGI dla dochodu, który osiągają podmioty mające miejsce zamieszkania
         lub siedzibę dla celów podatkowych poza Francją. Artykuł 187 ust. 1 CGI określił stawkę podatku pobieranego u źródła dochodu
         w wysokości 25%. Jednakże niektóre KOUPO przewidywały obniżoną stawkę podatku pobieranego u źródła dochodu.
      
      4.        W przypadku dywidend wypłacanych przez francuską spółkę zależną na rzecz francuskiej spółki dominującej nie pobierano podatku
         u źródła dochodu. Ponadto na mocy art. 145 ust. 1 CGI spółki i inne podmioty podlegające francuskiemu podatkowi od osób prawnych
         według stawki podstawowej, z uwagi na posiadanie siedziby lub zakładu we Francji, kwalifikowały się do podlegania tak zwanemu
         reżimowi podatkowemu „spółki dominującej” określonemu w art. 216 CGI. Artykuł ten w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej
         sprawie zasadniczo przewidywał, że dywidendy uprawniające do zastosowania reżimu spółki dominującej oraz podlegające art. 145
         CGI były prawie całkowicie zwolnione od podatku po stronie spółki dominującej: dywidendy takie były odliczane od całkowitego
         zysku do opodatkowania spółki dominującej za wyjątkiem tego, iż 5% łącznych dochodów spółki dominującej z akcji, w tym ulgi
         podatkowe, nie podlegało odliczeniu (obejmując koszty i opłaty).
      
      B –    Konwencja między Francją a Niderlandami o unikaniu podwójnego opodatkowania z dnia 16 marca 1973 r.
      5.        Artykuł 10 ust. 1 KOUPO między Francją a Niderlandami przewiduje, że dywidendy wypłacone przez spółkę, która jest rezydentem
         jednego umawiającego się państwa, rezydentowi innego umawiającego się państwa, podlegają opodatkowaniu w tym drugim państwie.
         Jednakże art. 10 ust. 2 tej KOUPO przewiduje, że dywidendy te mogą być opodatkowywane w państwie, w którym spółka wypłacająca
         dywidendy ma siedzibę, w wysokości do 5% wartości dywidend brutto, jeżeli ich beneficjent jest „société par actions” (spółką
         akcyjną) lub „société á responsabilité limitée” (spółką z ograniczoną odpowiedzialnością), posiadającą co najmniej 25% bezpośredniego
         udziału w kapitale spółki dokonującej wypłaty.
      
      6.        Artykuł 24 ust. 1 KOUPO między Francją a Niderlandami przewiduje, że w celu unikania podwójnego opodatkowania Niderlandy mogą
         do podstawy opodatkowania włączyć dochód lub majątek, który zgodnie z postanowieniami tej KOUPO, podlega opodatkowaniu we
         Francji. Artykuł 24 ust. 3 tej KOUPO zasadniczo przewiduje, że w odniesieniu do dochodu włączonego w Niderlandach do podstawy
         opodatkowania na mocy art. 24 ust. 1 oraz podlegającego opodatkowaniu na podstawie, między innymi art. 10 ust. 2 tej KOUPO,
         Niderlandy przyznawać będą ulgę podatkową obejmującą francuski podatek pobrany u źródła dochodu stosowany w stosunku do dywidend
         mających źródło we Francji, do wysokości kwoty podatku należnego w Niderlandach od tych dywidend.
      
      III – Stan faktyczny oraz postępowanie
      7.        Denkavit International BV jest spółką holenderską, która w czasie istotnym dla postępowania posiadała dwie francuskie spółki
         zależne Agro finances SARL, w której posiadała udział w wysokości 99,9% oraz Denkavit France SARL, w której posiadała udział
         w wysokości 50%. Pozostałe 50% kapitału Denkavit France posiadało Agro Finance, co oznacza, że Denkavit International kontrolowała
         prawie cały kapitał Agro Finance i Denkavit France. W latach 1987–1989 te dwie spółki wypłaciły dywidendy w wysokości 14,5
         milionów franków francuskich (FRF) na rzecz Dankavit International. Przy zastosowaniu francuskich przepisów podatkowych w związku
         z KOUPO między Francją a Niderlandami dywidendy te podlegały 5% podatkowi pobieranemu u źródła dochodu.
      
      8.        Choć nie wskazano tego w sposób wyraźny w postanowieniu odsyłającym, uznaje się, że zgodnie z prawem holenderskim dywidendy
         wypłacane przez francuską spółkę zależną na rzecz holenderskiej spółki dominującej takiej jak Denkavit International byłyby
         zwolnione od podatku po stronie spółki dominującej.
      
      9.        Denkavit International oraz Denkavit France zakwestionowały 5% francuski podatek pobierany u źródła dochodu przed francuską
         administracją podatkową, na tej podstawie, że podatek ten narusza art. 43 WE jak również klauzulę niedyskryminacji zawartą
         w art. 25 KOUPO zawartej między Francją a Niderlandami.
      
      10.      W następstwie oddalenia tej skargi spółki wniosły skargę do Tribunal Administratif (sądu administracyjnego) w Nantes (Francja),
         który wyrokiem z dnia 10 kwietnia 1997 r. uznał ich roszczenie na tej podstawie, że nałożenie podatku pobieranego u źródła
         dochodu narusza art. 43 WE oraz orzekł o zwrocie tego podatku na ich rzecz. Francuski minister gospodarki, finansów i przemysłu
         odwołał się do Cour Administrative d’Appel (administracyjnego sądu apelacyjnego) w Nantes, który uchylił wyrok oraz potwierdził
         prawidłowość nałożonego podatku pobieranego u źródła dochodu. Denkavit International oraz Denkavit France odwołały się od
         tego orzeczenia do Conseil d’État, która postanowieniem z dnia 15 grudnia 2004 r. skierowała do Trybunału następujące pytania:
      
      „1.      Czy przepis, który nakłada podatek na spółkę dominującą niemającą siedziby we Francji, na rzecz której wypłacane są dywidendy,
         zwalniając od tego podatku spółki dominujące z siedzibą we Francji, narusza zasadę swobody działalności gospodarczej?
      
      2.      Czy takie uregulowanie opodatkowania u źródła samo w sobie jest sprzeczne z zasadą swobody działalności gospodarczej, czy
         też – jeśli konwencja podatkowa między Francją a innym państwem członkowskim, zezwalająca na owo pobranie podatku u źródła,
         przewiduje możliwość zaliczenia na poczet podatku należnego w tym innym państwie członkowskim obciążenia poniesionego na podstawie
         kwestionowanego przepisu – należy brać pod uwagę tę konwencję przy ocenie zgodności owego przepisu z zasadą swobody działalności
         gospodarczej?
      
      3.      W przypadku uznania za słuszną drugiej z możliwości wskazanych w alternatywie przedstawionej w pytaniu drugim, czy istnienie
         wspomnianej konwencji jest wystarczające dla postrzegania kwestionowanego przepisu jako zwykłego mechanizmu podziału przedmiotu
         opodatkowania między dwa zainteresowane państwa, bez konsekwencji dla przedsiębiorstw, czy też okoliczność, że spółka dominująca
         niebędąca rezydentem we Francji może się znaleźć w sytuacji, w której niemożliwe będzie dokonanie przewidzianego w konwencji
         zaliczenia, musi prowadzić do uznania tego przepisu za niezgodny z zasadą swobody działalności gospodarczej?”.
      
      IV – Analiza
      11.      Na wstępie pragnę zauważyć, że analizowany stan faktyczny w niniejszej sprawie miał miejsce w latach 1987–1989, czyli przed
         przyjęciem dyrektywy Rady 90/435/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych
         różnych państw członkowskich (zwanej dalej „dyrektywą w sprawie spółek dominujących i spółek zależnych”)(3). Artykuł 5 ust. 1 tej dyrektywy w swoim pierwotnym brzmieniu stanowił, że zyski, które spółka zależna wypłaca na rzecz spółki
         dominującej, są zwolnione od podatku dochodowego pobieranego u źródła dochodu, przynajmniej w przypadkach, kiedy ta ostatnia
         posiada co najmniej 25% kapitału spółki zależnej(4). Na mocy art. 8 państwa członkowskie były zobowiązane do dokonania transpozycji dyrektywy do swych systemów krajowych przed
         dniem 1 stycznia 1992 r. tj. po zaistnieniu stanu faktycznego, będącego przedmiotem niniejszej sprawy. W związku z powyższym
         dyrektywa w sprawie spółek dominujących i spółek zależnych nie ma tu zastosowania.
      
      12.      Ponadto pragnę zauważyć, że skoro w tym czasie Denkavit International kontrolowała prawie cały kapitał Agro Finance i Denkavit
         France, sprawa w sposób wyraźny powinna być rozpatrywana raczej w odniesieniu do zgodności z art. 43 WE niż z art. 56 WE.
         Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału spółka mająca siedzibę w jednym z państw członkowskich, posiadająca udział w kapitale
         spółki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, który daje jej rzeczywisty wpływ na decyzje tej ostatniej spółki i umożliwia
         jej określanie działalności tej spółki stanowi wykonywanie przysługującego jej prawa do wykonywania działalności gospodarczej(5).
      
      A –    W przedmiocie pytania pierwszego
      13.      Poprzez pytanie pierwsze sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy przepis, który nakłada podatek na spółki dominujące niemające
         siedziby we Francji otrzymujące dywidendy, a nie nakłada podatku na spółki dominujące z siedzibą we Francji otrzymujące dywidendy,
         jest sprzeczny z zasadą swobody działalności gospodarczej.
      
      14.      W kontekście stanu faktycznego niniejszej sprawy sąd krajowy zasadniczo zmierza do ustalenia, czy co do zasady, nałożenie
         przez Francję podatku dochodowego pobieranego u źródła dochodu na dywidendy wypłacane przez francuską spółkę zależną holenderskiej
         spółce dominującej, a nienakładanie żadnego podobnego podatku na dywidendy wypłacane przez francuską spółkę zależną francuskiej
         spółce dominującej jest niezgodne z art. 43 WE.
      
      15.      Przy udzielaniu odpowiedzi na to pytanie istotne jest dla jasności analizy dokonanie rozróżnienia pomiędzy różnymi poziomami
         opodatkowania, które mogą co do zasady powstać w odniesieniu do wypłacanych zysków spółki zależnej. Po pierwsze, zyski takie
         mogą być opodatkowane na poziomie spółki zależnej podatkiem dochodowym od osób prawnych. Po drugie, zyski te mogą być opodatkowane
         z chwilą wypłaty na poziomie akcjonariusza (spółki dominującej), co może przybrać formę bądź to opodatkowania dochodów z dywidend
         bądź podatku dochodowego pobieranego u źródła dochodu przez spółkę dokonującą wypłaty dywidend.
      
      16.      Istnienie tych dwóch ewentualnych poziomów opodatkowania może prowadzić, z jednej strony do podwójnego opodatkowania w wymiarze
         ekonomicznym (opodatkowanie dwa razy tego samego dochodu na poziomie dwóch różnych podatników), a z drugiej strony do podwójnego
         opodatkowania w wymiarze prawnym (opodatkowanie tego samego dochodu dwa razy na poziomie tego samego podatnika). Podwójnym
         opodatkowaniem w wymiarze ekonomicznym byłoby na przykład opodatkowanie tych samych zysków najpierw na poziomie spółki podatkiem
         dochodowym od osób prawnych, a następnie na poziomie akcjonariusza podatkiem dochodowym. Podwójne opodatkowanie w wymiarze
         prawnym miałoby na przykład miejsce, wówczas gdy akcjonariusz podlegałby najpierw podatkowi pobieranemu u źródła dochodu,
         a następnie podatkowi dochodowemu pobieranemu przez różne kraje od tych samych zysków.
      
      17.      W niniejszej sprawie w przypadku dywidend wypłaconych przez francuskie spółki zależne na rzecz francuskich spółek dominujących,
         francuski system opodatkowywania dywidend przewidywał niemal całkowite wyłączenie podwójnego opodatkowania dywidend w wymiarze
         ekonomicznym poprzez nałożenie na nie podatku tylko raz – jako podatku dochodowego od osób prawnych pobieranego od zysków
         spółki zależnej – i prawie całkowite zwolnienie ich z drugiego poziomu opodatkowania po stronie spółki dominującej.
      
      18.      Jednakże w przypadku dywidend wypłaconych przez francuskie spółki zależne na rzecz niderlandzkich spółek dominujących system
         francuski – postrzegany odrębnie i bez uwzględnienia skutku KOUPO zawartej pomiędzy Francją a Niderlandami, zgodnie z wymogami
         warunków pytania pierwszego skierowanego przez sąd krajowy – nakładał na te dywidendy podwójne opodatkowanie w wymiarze ekonomicznym,
         po pierwsze podatek dochodowy od osób prawnych od zysków spółki zależnej, a po drugie na poziomie spółki dominującej podatek
         dochodowy pobierany u źródła w chwili ich wypłaty.
      
      19.      Kwestię sporną stanowi to czy taka różnica w traktowaniu kwot oznacza bezprawną dyskryminację pomiędzy francuską spółką dominującą
         a holenderską spółką dominującą, sprzeczną z art. 43 WE.
      
      20.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, mimo że opodatkowanie bezpośrednie podlega kompetencji państw członkowskich, muszą one
         wykonywać swoje uprawnienia z poszanowaniem prawa wspólnotowego(6). Jak zauważyłem w opiniach w sprawach Test Claimants in the ACT Group Litigation, Test Claimants in the FII Group Litigation
         i Kerckhaert and Morres(7) art. 43 WE i 56 WE zostają naruszone, w przypadku gdy odmienne traktowanie stosowane przez odpowiednie państwo członkowskie
         w stosunku do jego podatników nie stanowi bezpośredniej i logicznej konsekwencji faktu, iż na obecnym etapie rozwoju prawa
         wspólnotowego, zróżnicowane opodatkowanie może mieć zastosowanie do sytuacji transgranicznych, a nie do sytuacji czysto wewnętrznych(8). Oznacza to w szczególności, że aby podlegać postanowieniom traktatu o swobodnym przepływie, niekorzystne traktowanie na
         gruncie podatkowym powinno być rezultatem bezpośredniej lub ukrytej dyskryminacji wynikającej z przepisów danego porządku
         prawnego, a nie wyłącznie z dysproporcji lub podziału władztwa podatkowego pomiędzy systemami podatkowymi dwóch lub więcej
         państw członkowskich lub ze współistnienia krajowych administracji podatkowych(9).
      
      21.      W niniejszej sprawie władztwo podatkowe wykonywane przez Francję wobec dywidend wychodzących wypłacanych na rzecz niderlandzkich
         spółek dominujących – jako niemających siedziby we Francji – jest ograniczone do tego co określane jest w międzynarodowym
         prawie podatkowym jako jurysdykcja „państwa źródła” lub jurysdykcja terytorialna. Oznacza to, że Francja posiada jurysdykcję
         podatkową tylko w odniesieniu do dochodu, który został uzyskany przez niderlandzką spółkę dominującą w granicach jurysdykcji
         państwa źródła.
      
      22.      Tak jak wyjaśniłem to w opinii w sprawie Test Claimants in the ACT Group Litigation, w charakterze obowiązku państwa źródła
         wynikającego z art. 43 WE, tak dalece jak wykonuje ono jurysdykcję podatkową wobec dochodów nierezydentów, leży traktowanie
         ich w sposób porównywalny z dochodami rezydentów – to znaczy obowiązek niedyskryminacji pomiędzy rezydentami a nierezydentami
         w zakresie w jakim ta druga grupa podlega ich jurysdykcji podatkowej(10). Zatem, na przykład, Trybunał orzekł, że w zakresie w jakim państwo źródła wykonuje jurysdykcję podatkową wobec oddziału
         zagranicznego nie może nakładać wyższego podatku dochodowego od osób prawnych na ten oddział niż podatek stosowany do spółek
         mających w nim siedzibę(11). Podobnie, korzyści podatkowe przyznawane spółkom będącym rezydentem – w tym te przyznawane zgodnie z KOUPO(12) – muszą być przyznawane w ten sam sposób oddziałom (stałym zakładom) spółek niemających siedziby w tym państwie, jeśli te
         oddziały skądinąd podlegają podatkowi dochodowemu od osób prawnych w ten sam sposób co spółki posiadające tam siedzibę(13). Podobnie, w zakresie w jakim państwo źródła postanawia zwolnić swych rezydentów od krajowego podwójnego opodatkowania w wymiarze
         ekonomicznym powinno ono rozszerzyć to zwolnienie na nierezydentów, w zakresie w jakim podobne krajowe podwójne opodatkowanie
         w wymiarze ekonomicznym wynika z wykonywania jurysdykcji podatkowej wobec tych nierezydentów [na przykład, gdy państwo źródła
         najpierw nakłada na zyski spółki podatek dochodowy od osób prawnych, a następnie drugi poziom opodatkowania (podatek dochodowy
         lub podatek pobierany u źródła dochodu) w chwili wypłaty dywidend]. Wynika to z zasady, zgodnie z którą korzyści podatkowe
         udzielane przez państwo źródła nierezydentom powinny być równoważne z korzyściami przyznawanymi rezydentom, w zakresie w jakim
         państwo źródła wykonuje taką samą jurysdykcję podatkową wobec obu grup(14).
      
      23.      Stosując te zasady do obecnego stanu faktycznego, scenariusz przedstawiony przez sąd krajowy w pytaniu pierwszym stanowi wyraźnie
         zarysowany przykład dyskryminacji ze strony Francji pomiędzy francuskimi spółkami dominującymi (dywidendy krajowe) a niderlandzkimi
         spółkami dominującymi (dywidendy wypłacane za granicę). Jak już wyjaśniłem, sporny system francuski zapewnia niemal całkowite
         wyłączenie podwójnego opodatkowania w wymiarze ekonomicznym zysków wypłacanych przez francuską spółkę zależną na rzecz francuskiej
         spółki dominującej (poprzez zwolnienie z opodatkowania na poziomie spółki dominującej), ale nakłada podwójne opodatkowanie
         w wymiarze ekonomicznym na zyski wypłacane przez francuską spółkę zależną na rzecz niderlandzkiej spółki dominującej (poprzez
         opodatkowanie dywidend wypłacanych za granicę podatkiem dochodowym pobieranym u źródła dochodu)(15). Zatem owo traktowanie rozpatrywane jako takie bez uwzględniania skutku właściwych konwencji o unikaniu podwójnego opodatkowania
         – co podniesiono w pytaniach drugim i trzecim sądu krajowego – jest ewidentnie dyskryminacyjne w rozumieniu art. 43 WE. W istocie
         Francja nakładała większe obciążenie podatkowe na dywidendy wypłacane na rzecz niderlandzkich spółek dominujących niż na „krajowe”
         dywidendy wypłacane na rzecz francuskich spółek dominujących.
      
      24.      Prawdą jest, że zgodnie z art. 216 ust. 2 CGI, chociaż dywidendy wypłacane na rzecz francuskiej spółki dominującej były niemal
         całkowicie zwolnione z podatku na poziomie spółki dominującej, to 5% całkowitego dochodu spółki dominującej z akcji, w tym
         ulgi podatkowe, nie było odliczane z łącznych zysków spółki dominującej podlegających opodatkowaniu (obejmując koszty i opłaty
         związane ze zwolnionym dochodem z dywidend). Pomimo że miało to taki skutek, iż dochód z dywidend krajowych nie był całkowicie
         wolny od podwójnego opodatkowania w wymiarze ekonomicznym – tj. 5% tego dochodu zostało włączone w zyski francuskiej spółki
         dominującej podlegające opodatkowaniu – w odniesieniu do takiego dochodu z dywidend nadal wyraźnie całkowite obciążenie podatkowe
         było mniejsze niż dywidend wypłacanych za granicę, które podlegały na podstawie art. 187 ust. 1 CGI oraz w braku właściwej
         konwencji o unikaniu podwójnego opodatkowania 25% podatkowi dochodowemu pobieranemu u źródła dochodu, a w przypadku dywidend
         wypłacanych na rzecz holenderskiej spółki dominującej 5% podatkowi dochodowemu pobieranemu u źródła dochodu zgodnie z KOUPO
         zawartą między Francją a Niderlandami.
      
      25.      Jednakże rząd francuski podnosi, że taka różnica w traktowaniu nie oznacza dyskryminacji w rozumieniu art. 43 WE, ponieważ
         zgodnie z zasadą terytorialności Francja – jako państwo źródła – posiada prawo do opodatkowania dywidend francuskiej spółki
         zależnej wypłacanych na rzecz innej niż francuska spółki dominującej. 
      
      26.      Argument ten jest w sposób oczywisty nieprzekonywujący. Jak wyjaśniłem w opinii w sprawie Test Claimants in Class IV of the
         ACT Group Litigation pomimo że, zgodnie z prawem wspólnotowym, kompetencja do przyznawania jurysdykcji podatkowej przysługuje
         wyłącznie państwom członkowskim – a Trybunał wielokrotnie w sposób wyraźny zaakceptował zgodność z prawem wspólnotowym podstawowego
         rozróżnienia pomiędzy jurysdykcją państwa macierzystego a jurysdykcją państwa źródła – nie mniej jednak przy wykonywaniu takiej
         jurysdykcji państwa członkowskie muszą przestrzegać zakazu dyskryminacji ustanowionego w art. 43 WE i 56 WE(16).
      
      27.      Rząd francuski podnosi również, że zgodnie z międzynarodowym prawem podatkowym, co do zasady wyłączenie podwójnego opodatkowania
         w przypadku dochodu transgranicznego należy do państwa macierzystego podatnika – tj. w przypadku niderlandzkiej spółki dominującej
         do Niderlandów. Jednakże moim zdaniem argument ten nie jest przekonywujący. Prawdą jest, że jak wskazałem w opinii w sprawie
         Kerckhaert and Morres, w przypadkach gdy podwójne opodatkowanie w wymiarze prawnym związane jest z dochodem transgranicznym,
         to zasadniczo, zgodnie z zasadą międzynarodowego prawa podatkowego „uprawnienia państwa źródła”, do państwa macierzystego
         należy dokonanie wyboru czy i w jakim zakresie zamierza ono wyłączyć takie podwójne opodatkowanie(17). Nie zmienia to obowiązku państwa źródła traktowania nierezydentów w sposób porównywalny z rezydentami, w zakresie w jakim
         ci pierwsi podlegają jego jurysdykcji podatkowej.
      
      28.      Na koniec pragnę dodać, iż rząd francuski nie przedstawił żadnego argumentu stanowiącego wyjaśnienie, dlaczego takie dyskryminacyjne
         traktowanie powinno być uznane za uzasadnione, na przykład z powodu konieczności zapobiegania nadużywaniu prawa(18) lub potrzeby zapewnienia spójności krajowych systemów podatkowych(19). Istnienie takiego uzasadnienia nie wynika również z treści postanowienia odsyłającego.
      
      29.      W związku z powyższym na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi, że przepis, taki jak ten będący przedmiotem postępowania
         przed sądem krajowym, który nakłada na spółki dominujące niemające siedziby we Francji i otrzymujące dywidendy od spółek zależnych
         mających siedzibę we Francji, podatek pobierany u źródła dochodu od dywidend, a nie nakłada na spółki dominujące mające siedzibę
         we Francji i otrzymujące dywidendy od spółek zależnych mających siedzibę we Francji żadnego podatku od dywidend, stanowi dyskryminacyjne
         ograniczenie swobody działalności gospodarczej niezgodne z art. 43 WE.
      
      B –    W przedmiocie pytania drugiego i trzeciego
      30.      W pytaniu drugim sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy w sytuacji kiedy KOUPO zawarta między Francją a innym państwem członkowskim
         dopuszcza podatek pobierany u źródła dochodu, taki jak podatek o którym mowa w pytaniu pierwszym i przewiduje możliwość zaliczania
         go na poczet podatku należnego w tym innym państwie członkowskim, powinna być brana pod uwagę przy ocenie zgodności tego przepisu
         z art. 43 WE. W pytaniu trzecim sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy jeśli faktycznie właściwa KOUPO powinna być brana pod uwagę, ewentualność,
         że spółka dominująca niemająca siedziby we Francji faktycznie nie mogłaby dokonać zaliczenia przewidzianego przez taką umowę
         międzynarodową oznacza, że przepis ten powinien być uznany za niezgodny z art. 43 WE.
      
      31.      Pytania te rozpatrywane łącznie poruszają kwestię czy istotne znaczenie mają fakty, iż 1) na podstawie art. 24 ust. 3 KOUPO
         zawartej między Francją a Niderlandami, Niderlandy były zobowiązane przyznawać ulgę podatkową obejmującą 5% francuskiego podatku
         pobieranego u źródła dochodu nakładanego na dywidendy pochodzące z Francji, do wysokości podatku niderlandzkiego należnego
         od tych dywidend; ale 2) w rzeczywistości, ponieważ Niderlandy zwolniły dywidendy pochodzące z Francji (oraz inne dywidendy
         zagraniczne) z opodatkowania na poziomie niderlandzkiej spółki dominującej, nie udzielały one ulg obejmujących francuski podatek
         pobierany u źródła dochodu.
      
      32.      Najpierw przedstawię zasady pozwalające na dokonanie analizy znaczenia skutków umów o unikaniu podwójnego opodatkowania dla
         oceny zgodności z art. 43 WE w danym przypadku, po czym omówię zastosowanie tych zasad do niniejszej sprawy.
      
      1.      Czy skutki umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania powinny być uwzględniane przy ocenie zgodności przepisów krajowych z art. 43 WE?
      33.      Na wstępie pragnę przypomnieć, że jak już wyjaśniłem w opinii w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation,
         moim zdaniem rzeczywisty wpływ KOUPO na sytuację podatnika powinien być uwzględniany przy dokonywaniu oceny czy, w danym przypadku,
         podatnik ten jest dyskryminowany w sposób niezgodny z art. 43 WE. Ocena przestrzegania przez państwa członkowskie przepisów
         traktatowych dotyczących swobody przepływu powinna uwzględniać skutki KOUPO z dwóch ważnych przyczyn(20).
      
      34.      Po pierwsze, wynika to z faktu, iż jak już wskazałem(21), zgodnie z prawem wspólnotowym państwom członkowskim przysługuje swoboda rozdzielania pomiędzy siebie nie tylko jurysdykcji
         podatkowej, ale również pierwszeństwa w zakresie opodatkowania. Obecnie w prawie wspólnotowym nie można znaleźć alternatywnych
         kryteriów, ani żadnej podstawy dla ustanowienia takich kryteriów. Toteż w sprawie Gilly, po uznaniu, że przyznanie jurysdykcji podatkowej na podstawie narodowości nie może jako takie być uznawane za dyskryminację,
         Trybunał uznał, że „w związku z brakiem wspólnotowych przepisów ujednolicających lub harmonizujących, w szczególności zgodnie
         z art. [293] tiret drugie WE, państwa członkowskie zachowują prawo określenia kryteriów podziału kompetencji w zakresie opodatkowania
         w celu wyeliminowania podwójnego opodatkowania. Także przy podziale jurysdykcji podatkowej nie jest nieuzasadnione ze strony
         państw członkowskich oparcie ich porozumień na międzynarodowej praktyce oraz modelowej konwencji podatkowej sporządzonej przez
         OECD […]”(22). Trybunał potwierdził tę argumentację między innymi w wyroku w sprawie D(23).
      
      35.      Oznacza to na przykład, iż co do zasady do swobodnego uznania państwa źródła, które nakłada podwójne opodatkowanie dywidend
         w wymiarze ekonomicznym należy zapewnienie poprzez konwencje o unikaniu podwójnego opodatkowania i późniejsze negocjacje międzypaństwowe
         wyeliminowania tego opodatkowania przez państwo macierzyste.
      
      36.      Po drugie, jeśli skutki KOUPO w konkretnym przypadku nie byłyby brane pod uwagę, zostałaby pominięta rzeczywistość gospodarcza
         działalności tego podatnika oraz bodźce w kontekście transgranicznym. Inaczej rzecz ujmując, mogłoby to zakłócić rzeczywisty
         skutek łącznych obowiązków państwa macierzystego oraz państwa źródła wobec tego podatnika.
      
      37.      Jak zauważyłem w opinii w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation łączne obowiązki państwa macierzystego
         oraz państwa źródła wynikające z przepisów dotyczących swobodnego przepływu powinny być postrzegane jako całość lub jako osiąganie
         pewnego rodzaju równowagi. Badanie sytuacji indywidualnego podmiotu gospodarczego w ramach tylko jednego z tych państw – bez
         brania pod uwagę obowiązków tego drugiego państwa wynikających z art. 43 WE – może wywołać niewyważone oraz mylące wrażenie,
         jak również może nie uchwycić rzeczywistości gospodarczej, w której działa ten podmiot(24).
      
      38.      Ten rodzaj podejścia został przyjęty przez Trybunał na przykład w wyroku w sprawie Bouanich(25). Sprawa ta dotyczyła zgodności z art. 56 WE ustawodawstwa szwedzkiego, które przewiduje, że w przypadku obniżenia kapitału zakładowego, kwota uzyskana z wykupu akcji
         wypłacona akcjonariuszowi będącemu nierezydentem opodatkowywana jest tak jak wypłata dywidend, bez prawa do odliczenia kosztów
         nabycia tych akcji, podczas gdy ta sama kwota wypłacana akcjonariuszowi będącemu rezydentem opodatkowywana jest tak jak zyski
         kapitałowe, z prawem odliczenia kosztu nabycia. Trybunał orzekł, że gdy rozpatruje się te przepisy odrębnie oraz bez brania
         pod uwagę właściwej KOUPO mają one charakter wyraźnie dyskryminacyjny. Jednakże, gdy na podstawie stanu faktycznego sąd krajowy
         uznał, że skutkiem właściwej konwencji(26) było to, że nierezydenci w rzeczywistości byli traktowani nie mniej korzystnie niż rezydenci to nie wystąpiło naruszenie
         art. 56 WE. Trybunał argumentował:
      
      „W celu dokonania wykładni prawa wspólnotowego, która byłaby użyteczna dla sądu krajowego, Trybunał powinien uwzględnić wynikający
         z konwencji francusko‑szwedzkiej system podatkowy interpretowany w świetle komentarza do modelowej konwencji podatkowej OECD,
         wchodzący w skład ram prawnych stosowanych w postępowaniu przed sądem krajowym i przedstawiony jako taki przez sąd odsyłający
         [...]”(27).
      
      39.      Zgadzam się z konkluzją Trybunału(28).
      
      40.      Z powyższego wynika, że co do zasady do swobodnego uznania państwa członkowskiego należy to, czy zapewni wypełnienie obowiązków
         wynikających z przepisów traktatowych o swobodnym przepływie poprzez postanowienia zawarte w KOUPO. Zatem na przykład, w przypadku
         gdy państwo źródła nakłada krajowe podwójne opodatkowanie w wymiarze ekonomicznym na nierezydentów w taki sam sposób jak na
         rezydentów, to moim zdaniem co do zasady do swobodnego uznania państwa źródła należy to, czy zapewni ono, że nierezydenci
         uzyskają takie samo zwolnienie od podwójnego opodatkowania jakie uzyskują rezydenci na mocy KOUPO.
      
      41.      Jednakże, jak wskazałem w opinii w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, zasada ta podlega dwóm
         zasadniczym ograniczeniom.
      
      42.      Po pierwsze, traktowanie zapewnione nierezydentom na podstawie właściwej KOUPO musi w zakresie faktycznych skutków odpowiadać
         traktowaniu stosowanemu wobec rezydentów. W wyroku w sprawie Bounich Trybunał słusznie moim zdaniem orzekł, że do sądu krajowego
         należy zbadanie na podstawie stanu faktycznego w danej sprawie, czy akcjonariusze będący nierezydentami w rzeczywistości byli
         traktowani w sposób nie mniej korzystny niż akcjonariusze będący rezydentami, biorąc pod uwagę skutki konwencji(29). Doszedłem do podobnych wniosków w zakresie stanu faktycznego w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation
         uważając, że w przypadkach gdy na podstawie niektórych KOUPO Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej
         nałożyło podwójne opodatkowanie w wymiarze ekonomicznym na dywidendy wypłacane za granicę w formie podatku dochodowego podlegającego
         zapłacie w Zjednoczonym Królestwie, to Zjednoczone Królestwo powinno zapewnić – poprzez KOUPO lub w inny sposób – by nierezydenci
         byli traktowani w taki sam sposób (w tym przypadku w zakresie wyłączenia podwójnego opodatkowania w wymiarze ekonomicznym)
         jak rezydenci podlegający temu samemu podatkowi dochodowemu w Zjednoczonym Królestwie(30).
      
      43.      Po drugie, na państwie członkowskim, którego przepisy mają charakter prima facie – bez brania pod uwagę właściwej KOUPO –
         dyskryminacyjny, spoczywa ciężar zapewnienia, by na podstawie KOUPO został faktycznie uzyskany skutek wyeliminowania dyskryminacji.
         Innymi słowy, najwyraźniej w przypadku skargi o naruszenie zakazów ustanowionych w przepisach traktatowych okoliczność, że
         druga umawiająca się strona KOUPO naruszała swe obowiązki wynikające z KOUPO poprzez, na przykład nieprzyznanie odpowiednich
         ulg podatkowych bądź niewyeliminowanie podwójnego opodatkowania w wymiarze ekonomicznym nie może stanowić uzasadnienia naruszenia.
         Raczej, jak wskazałem w opinii w sprawie Kerskhaert and Morres, ocena zgodności prawa krajowego umawiającej się strony z właściwą
         KOUPO oraz ewentualne skutki jej naruszenia na gruncie prawa krajowego, stanowi kwestię podlegającą wyłącznie właściwości
         sądu krajowego(31). Natomiast fakt, że prawodawstwo państwa członkowskiego jest zgodne z postanowieniami właściwej KOUPO nie oznacza sam w sobie,
         że takie zachowanie jest zgodne z przepisami traktatowymi o swobodnym przepływie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału,
         przy wykonywaniu swych kompetencji w zakresie opodatkowania przyznanych przez KOUPO państwa członkowskie muszą przestrzegać
         zakazu dyskryminacji zawartego w art. 43 WE i 56 WE(32). Zatem, jak wskazałem w opinii w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, w tym przypadku stanowiło
         to moim zdaniem część wynikającego z art. 43 WE obowiązku zapewnienia przez Zjednoczone Królestwo, by skarżący niebędący rezydentami
         Zjednoczonego Królestwa uzyskali, poprzez KOUPO, takie samo traktowanie jak rezydenci Zjednoczonego Królestwa podlegając takiemu
         samemu podwójnemu opodatkowaniu w wymiarze ekonomicznym, a argumentowanie, że druga umawiająca się strona naruszyła swe obowiązki
         wynikające z KOUPO poprzez niewyeliminowanie podwójnego opodatkowania w wymiarze ekonomicznym, nie może stanowić dla Zjednoczonego
         Królestwa argumentu na obronę(33).
      
      2.      Zastosowanie powyższych zasad do niniejszej sprawy
      44.      Gdyby powyższe zasady zostały zastosowane do niniejszej sprawy to moim zdaniem, jeśli w wyniku francusko‑niderlandzkiej KOUPO
         ulga przyznana niderlandzkim spółkom dominującym w przypadku stosowanego przez Francję podwójnego opodatkowania w wymiarze
         ekonomicznym nakładanego na dywidendy mające źródło we Francji była faktycznie taka sama jak ta, z której korzystały francuskie
         spółki dominujące będące beneficjentami dywidend mających źródło we Francji, należy uznać, iż Francja spełniła swe obowiązki
         wynikające z art. 43 WE.
      
      45.      Jednakże z postanowienia odsyłającego wynika jasno, iż nie miało to miejsca.
      
      46.      W istocie, ponieważ Niderlandy zwolniły dywidendy zagraniczne wypłacane na rzecz niderlandzkich spółek dominujących, to dywidendy
         posiadające źródło we Francji w rzeczywistości nie podlegały opodatkowaniu w Niderlandach, od którego można byłoby odliczyć
         5% francuski podatek pobierany u źródła dochodu. Ponadto skutek ten wydaje mi się w pełni zgodny z podziałem jurysdykcji podatkowej
         określonym w art. 24 KOUPO zawartej między Francją a Niderlandami. Jak przewiduje art. 24 ust. 1 KOUPO Niderlandy mogą włączyć
         do podstawy opodatkowania dochód lub majątek, który zgodnie z postanowieniami tej KOUPO podlega opodatkowaniu we Francji.
         Tylko w przypadku gdy Niderlandy postanowiły włączyć taki dochód do podstawy opodatkowania podlegałyby obowiązkowi wynikającemu
         z art. 24 ust. 3 KOUPO przyznania ulgi podatkowej odpowiadającej francuskiemu podatkowi pobieranemu u źródła dochodu od dywidend
         mających swe źródło we Francji i tylko do wysokości kwoty podatku niderlandzkiego należnego od tych dywidend.
      
      47.      Ostatecznym wyborem dokonanym przez Niderlandy było jednakże zwolnienie dywidend zagranicznych mających źródło we Francji
         z opodatkowania na poziomie niderlandzkich spółek dominujących. Moim zdaniem świadczy to o tym, że Niderlandy postanowiły
         nie włączać takich dywidend do podstawy opodatkowania, w wyniku czego nie powstał obowiązek przyznania ulgi podatkowej odpowiadającej
         francuskiemu podatkowi pobieranemu u źródła dochodu. W każdym razie obowiązek taki był ograniczony do przyznania ulgi do wysokości
         kwoty podatku niderlandzkiego należnego od dywidend. W niniejszym przypadku kwota ta wynosiła zero.
      
      48.      Skutkiem tego było to, że dywidendy mające źródło we Francji wypłacane na rzecz niderlandzkich spółek dominujących nadal podlegały
         „dwupoziomowemu” podatkowi nakładanemu przez Francję (podatkowi dochodowemu od osób prawnych na poziomie francuskiej spółki
         zależnej, a następnie podatkowi pobieranemu u źródła dochodu na poziomie niderlandzkiej spółki dominującej). Podwójne opodatkowanie
         w wymiarze ekonomicznym nie zostało wyeliminowane. Tymczasem dywidendy mające źródło we Francji, wypłacane na rzecz francuskich
         spółek dominujących w rzeczywistości podlegały tylko jednemu pozimowi podatku (podatkowi dochodowemu od osób prawnych na poziomie
         spółki zależnej) ‑ w tym przypadku występowało niemal całkowite wyeliminowanie podwójnego opodatkowania w wymiarze ekonomicznym.
      
      49.      Z przyczyn przedstawionych powyżej w mojej odpowiedzi na pytanie pierwsze, jest to sytuacja ściśle dyskryminująca oraz niezgodna
         z art. 43 WE.
      
      50.      Choć nie ma to bezpośredniego związku z niniejszą sprawą, dodałbym, że z przyczyn które przedstawiłem powyżej, moim zdaniem
         nawet gdyby Niderlandy naruszyły obowiązki wynikające z KOUPO poprzez nieprzyznanie ulgi podatkowej odpowiadającej francuskiemu
         podatkowi pobieranemu u źródła dochodu nie stanowiłoby to dostatecznego argumentu na obronę dla Francji w obliczu skargi,
         zgodnie z którą jej dyskryminujące przepisy podatkowe naruszają art. 43 WE(34).
      
      51.      Na swoją obronę rząd francuski podniósł, że nie należy postrzegać jakichkolwiek skutków prawodawstwa francuskiego o charakterze
         ograniczającym, prowadzących do faktycznej niemożności zaliczenia przez niderlandzkie spółki dominujące francuskiego podatku
         pobieranego u źródła dochodu na poczet należnego podatku niderlandzkiego, jako wypływających bezpośrednio z prawodawstwa francuskiego,
         ale raczej z różnic istniejących pomiędzy francuskim i niderlandzkim systemem podatkowym. Jednakże z powyższego powinno jasno
         wynikać, iż argumentowi temu nie udało się uchwycić różnicy pomiędzy zwykłymi różnicami między odrębnymi (niedyskryminacyjnymi)
         krajowymi systemami podatkowymi – które nie podlegają art. 43 WE(35) ‑ a traktowaniem dyskryminacyjnym wynikającym z przepisów tylko jednego państwa, które naruszają art. 43 WE, jeśli nie są
         uzasadnione. Jako, że podwójne opodatkowanie w wymiarze ekonomicznym w niniejszej sprawie jest nałożone wyłącznie przez Francję,
         oczywiste jest, że należy ono do tej drugiej kategorii.
      
      52.      W związku z powyższym moim zdaniem na pytania drugie i trzecie sądu krajowego należy udzielić odpowiedzi, że co do zasady,
         należy brać pod uwagę faktyczny wpływ KOUPO na sytuację podatnika przy dokonywaniu oceny, czy w danym przypadku podatnik ten
         jest dyskryminowany w sposób niezgodny z art. 43 WE. Poprzez niezapewnienie, by w rzeczywistości inna niż francuska spółka
         dominująca otrzymująca dywidendy mające źródło we Francji uzyskała ulgę podatkową w zakresie nałożonego przez Francję podwójnego
         opodatkowania w wymiarze ekonomicznym odpowiadającą uldze uzyskiwanej przez francuską spółkę dominującą, czy to na mocy właściwej
         KOUPO czy też w inny sposób, Francja naruszyła art. 43 WE.
      
      V –    Wnioski
      53.      W związku z powyższym moim zdaniem Trybunał powinien udzielić następującej odpowiedzi na pytania przedstawione przez Conseil
         d’Etat:
      
      1)      Przepis, który nakłada na spółki dominujące niemające siedziby we Francji otrzymujące dywidendy od spółek zależnych mających
         siedzibę we Francji podatek pobierany u źródła dochodu od dywidend, a nie nakłada na spółki dominujące mające siedzibę we
         Francji otrzymujące dywidendy od spółek zależnych mających siedzibę we Francji żadnego podatku od dywidend, stanowi dyskryminacyjne
         ograniczenie swobody działalności gospodarczej niezgodne z art. 43 WE.
      
      2)      Co do zasady, należy brać pod uwagę faktyczny wpływ KOUPO na sytuację podatnika przy dokonywaniu oceny, czy w danym przypadku,
         podatnik ten jest dyskryminowany w sposób niezgodny z art. 43 WE. Poprzez niezapewnienie, by w rzeczywistości inna niż francuska
         spółka dominująca otrzymująca dywidendy mające źródło we Francji uzyskała ulgę podatkową w zakresie nałożonego przez Francję
         podwójnego opodatkowania w wymiarze ekonomicznym odpowiadającą uldze uzyskiwanej przez francuską spółkę dominującą, czy to
         na mocy właściwej KOUPO czy też w inny sposób, Francja naruszyła art. 43 WE.
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –	Opinia z dnia 23 lutego 2006 r. w sprawie C‑374/04 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.
      
      3 –	Dyrektywa Rady 90/435/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek
         dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (Dz.U. 1990, L 225, str. 6).
      
      4 –	Artykuł ten został zmieniony przez dyrektywę Rady 2003/123/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. zmieniająca dyrektywę 90/435/EWG
         w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich
         (Dz.U. 2004, L 7, str. 41).
      
      5 –	Zobacz wyrok z dnia 13 kwietnia 2000 r. w sprawie C‑251/98 Baars, Rec. str. I‑2787, pkt 22 oraz ww. w przypisie 2 moją
         opinię w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 27.
      
      6 	Zobacz na przykład wyrok z dnia 13 grudnia 2005 r. w sprawie C‑446/03 Marks & Spencer, Zb.Orz. I‑0000, pkt 29 i przywołane
         tam orzecznictwo.
      
      7 –	Zobacz moja opinia w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, ww. w przypisie 2, pkt 32 i nast.,
         moja opinia z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation, pkt 37 i nast., oraz moja opinia z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑513/04 Kerckhaert and Morres, pkt 18 i 19. 
      
      8 –	Zobacz szczegółowe rozważania w tym zakresie, pkt 31–54 mojej opinii w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group
         Litigation, ww. w przypisie 2.
      
      9 –	Tamże, pkt 55. 
      
      10 –	Tamże, pkt 66–73 oraz pkt 88.
      
      11 –	Wyrok z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C‑311/97 Royal Bank of Scotland, Rec. str. I‑2651.
      
      12 –	Wyrok z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C‑307/97 Saint‑Gobain, Rec. str. I‑6161.
      13 –	Zobacz wyroki z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie C‑270/83 Komisja przeciwko Francji („Avoir Fiscal”), Rec. str. 273,
         z dnia 13 lipca 1993 r. w sprawie C‑330/91 Commerzbank, Rec. str. I‑4017 i z dnia 15 maja 1997 w sprawie C‑250/95 Futura,
         Rec. str. I‑2471.
      
      14 –	Zobacz ww. wyroki przywołane w przypisach 12 i 13.
      
      15 –	Choć postanowienie odsyłające nie odnosi się do tej kwestii, wydaje się, że ma to miejsce również w przypadku innych niż
         francuskie spółek dominujących, choć dokładny poziom podatku pobieranego u źródła dochodu stosowanego do dywidend wypłacanych
         za granicę zależał od warunków właściwej konwencji o unikaniu podwójnego opodatkowania (jeśli istniała). 
      
      16 –	Zobacz ww. w przypisie 2 moja opinia w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 51 i 52; wyroki z dnia 19 stycznia
         2006 r. w sprawie C‑265/04 Bouanich, Zb.Orz. str. I‑0000, pkt 9 i 50; z dnia 5 lipca 2005 r. w sprawie C‑376/03 D, Zb.Orz.
         str. I‑0000, pkt 28; z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie C‑234/01 Gerritse, Rec. str. I‑5933, pkt 45; z dnia 12 grudnia 2002 r.
         w sprawie C‑385/00 De Groot, Rec. str. I‑11819, pkt 93; z dnia 12 maja 1998 r. w sprawie C‑336/96 Gilly, Rec. str. I‑2793,
         pkt 30 i 31; w sprawie Saint‑Gobain, ww. w przypisie 12; w sprawie Futura, ww. w przypisie 13, pkt 20 i 21; oraz z dnia 14 lutego
         1995 r. w sprawie C‑279/93 Schumacker, Rec. str. I‑225, pkt 57. 
      
      17 –	Zobacz przypis 7, pkt 34 i nast.
      
      18 –	Zobacz na przykład wyroki z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑324/00 Lankhorst‑Hohorst, Rec. str. I‑11779, oraz z dnia
         16 lipca 1998 r. w sprawie C‑264/96 ICI, Rec. str. I‑‑4695. 
      
      19 –	Wyrok z dnia 28 stycznia 1992 r. w sprawie C‑204/90 Bachmann, Rec. str. I‑249.
      20 –	Zobacz pkt 71 ww. w przypisie 2 opinii w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.
      
      21 –	Zobacz moje opinie w sprawie Kerckhaert and Morres, ww. w przypisie 7, pkt 32–33 i w sprawie Test Claimants in Class IV
         of the ACT Group Litigation, ww. w przypisie 2, pkt 52.
      
      22 –       Wyrok w sprawie Gilly, ww. w przypisie 16, pkt 30 i 31. Zobacz również wyrok w sprawie Saint‑Gobain, ww. w przypisie 12, pkt 57.
         
      
      23 –	Zobacz ww. w przypisie 16 wyrok w sprawie D, pkt 50–53. 
      
      24 –       Test Claimants in Class IV of the ACT GroupLitigation, ww. w przypisie 2, pkt 72.
      25 –	Zobacz przypis 16, pkt 51. 
      
      26 –	W tym przypadku konwencja francusko‑szwedzka, która ustanawia próg opodatkowania dywidend dla akcjonariuszy będących nierezydentami
         na poziomie niższym od progu obowiązującego akcjonariuszy będących rezydentami oraz, który poprzez interpretację tej konwencji
         w świetle komentarza OECD na temat mającej zastosowanie konwencji modelowej zezwala na odliczenie wartości nominalnej tych
         akcji od kwoty ich wykupu.
      
      27 –      Zobacz przypis 16, pkt 51. 
      
      28 –	Pragnę zauważyć, jak stwierdziłem w mojej opinii w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, ww.
         w przypisie 2, w pkt 83, że inne podejście zostało przyjęte przez Trybunał EFTA w wyroku z dnia 23 listopada 2004 r. w sprawie
         E‑1/04 Fokus Bank przeciwko państwu norweskiemu. Sprawa ta poruszała, między innymi kwestię zgodności ze swobodnym przepływem
         kapitału (art. 40 porozumienia EOG, stanowiący odpowiednik art. 56 WE) uregulowań norweskich, zgodnie z którymi Norwegia nakładała
         na zyski spółki najpierw podatek od osób prawnych, a w chwili wypłaty 1) w przypadku rezydentów podatek dochodowy. Jednakże
         akcjonariuszom będącym rezydentami przyznano ulgę podatkową pozwalającą na pełne zaliczenie na poczet podatku, w celu wyłączenia
         podwójnego opodatkowania dywidend w wymiarze ekonomicznym; 2) w przypadku nierezydentów 15% podatek pobierany u źródła dochodu.
         Jednakże, zgodnie z KOUPO właściwą w tej sprawie, to 15% zaliczane było na poczet podatku nakładanego w państwie macierzystym.
         Orzekając, iż przepis ten narusza zasadę swobodnego przepływu kapitału, Trybunał EFTA zrównał opodatkowanie dywidend wypłacanych
         za granicę (opodatkowanie przez państwo źródła) z dywidendami pochodzącymi z zagranicy (opodatkowanie przez państwo macierzyste),
         powołując się na wyroki Trybunału w sprawach Lenz i Manninen (pkt 30) oraz argumentował, że państwo źródła co do zasady nie
         może powoływać się na postanowienia KOUPO w celu zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu w wymiarze ekonomicznym spowodowanego
         przez to państwa źródła (pkt 37). Z przyczyn przedstawionych powyżej w mojej opinii w sprawie Test Claimants in Class IV of
         the ACT Group Litigation, nie zgadzam się z tą analizą.
      
      29 –	Zobacz przypis 16, pkt 54–56.
      
      30–                                                                               Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, ww. w przypisie 2, pkt 88.
      31 –	Zobacz przypis 7, pkt 38. Zobacz również w drodze analogii opinia rzecznika generalnego Ruiz–Jarabo Colomera w sprawie
         Gilly, ww. w przypisie 16, pkt 25, stwierdzająca, że Trybunał nie może wydać orzeczenia co do zgodności z prawem wspólnotowym
         postanowień KOUPO ani też nie może podjąć się dokonania wykładni takich postanowień jako części „konwencji bilateralnej w kwestii
         nie mieszczącej się w kompetencji Wspólnoty oraz którą regulują wyłącznie państwa członkowskie”. 
      
      32–                                                                               Tamże, zob. również na przykład konkluzja Trybunału w wyroku w sprawie Bouanich, ww. w przypisie 16, pkt 56 i wyroki Trybunału
         w sprawie De Groot ww. w przypisie 16, pkt 93 i 94, oraz w sprawie Saint‑Gobain, ww. w przypisie 12, pkt 57 i 58.
      
      33 –	Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, ww. w przypisie 2, pkt 89.
      
      34 –	Zobacz powyżej pkt 43. 
      
      35 –	Zobacz moja opinia w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation ww. w przypisie 2, pkt 43–47.