CELEX: 62004CC0237
Language: es
Date: 2006-01-12 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Poiares Maduro presentadas el 12 de enero de 2006. # Enirisorse SpA contra Sotacarbo SpA. # Petición de decisión prejudicial: Tribunale di Cagliari - Italia. # Ayudas de Estado - Artículos 87 CE y 88 CE - Concepto de "ayuda" - Participación de una empresa pública en el capital de una empresa privada - Derecho de separación supeditado a la previa renuncia a todo derecho sobre el patrimonio de la sociedad. # Asunto C-237/04.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. M. POIARES MADURO
      presentadas el 12 de enero de 2006 1(1)
      
      Asunto C‑237/04
      Enirisorse SpA
      contra
      Sotacarbo SpA
      [Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale di Cagliari (Italia)]
      «Concepto de ayudas de Estado – Empresa pública que ha adquirido una participación en el capital de una sociedad – Facultad de separación supeditada a renunciar a todo derecho sobre el patrimonio de la sociedad»1.     Mediante auto de 14 de mayo de 2004, el Tribunale di Cagliari (Italia) ha planteado al Tribunal de Justicia dos cuestiones
         prejudiciales, respectivamente, sobre la interpretación de los artículos 87 CE y 88 CE y de los artículos 43 CE, 44 CE, 48 CE
         y 49 CE. El examen de la primera de estas cuestiones conduce a analizar nuevamente los requisitos del concepto de ayuda de
         Estado.
      
      I.      Marco fáctico y jurídico del litigio principal 
      2.     La petición de decisión prejudicial se presentó en el marco de un litigio entre Enirisorse SpA (en lo sucesivo, «Enirisorse»)
         y la Società Tecnologie Avanzate Carbone SpA (en lo sucesivo, «Sotacarbo»). Dicho litigio se suscitó en las siguientes circunstancias.
         Enirisorse es una filial del grupo Ente Nazionale Idrocarburi (en lo sucesivo, «ENI»), ente público encargado de la gestión
         de las participaciones estatales en el sector energético. Mediante la Ley nº 351 de 27 de junio de 1985 (GURI nº 166, de 16
         de julio de 1985, p. 5019; en lo sucesivo, «Ley nº 351/85»), ENI fue autorizado, junto con otros dos organismos públicos,
         ENEL y ENEA, para constituir una sociedad anónima con vistas a desarrollar tecnologías innovadoras y avanzadas en la utilización
         del carbón. La misma Ley preveía que la financiación de dicha operación la asumiera en su totalidad el presupuesto del Estado.
         De esta forma se constituyó Sotacarbo. Con objeto de contribuir a la realización de un centro de investigación del carbón
         en Cerdeña, ENI abonó la cantidad de 12.708.900.033 ITL a Sotacarbo en concepto de aportación de capital. 
      
      3.     En 1992, ENI y ENEL fueron privatizados y transformados en sociedades anónimas. Como complemento de dicha transformación,
         la Ley nº 140 de 11 de mayo de 1999 (GURI nº 117, de 21 de mayo de 1999, p. 4; en lo sucesivo, «Ley nº 140/99») autorizó a
         las dos sociedades referidas a separarse de Sotacarbo, a condición de desembolsar las acciones aún no liberadas. Al haber
         adquirido las acciones pertenecientes a ENI en Sotacarbo, Enirisorse optó por ejercer el derecho de separación conferido por
         la Ley nº 140/99. En consecuencia, procedió a desembolsar el precio de las acciones aún no liberadas y solicitó a Sotacarbo
         que tuviera por comunicada dicha separación y reembolsara el valor de las citadas acciones conforme al artículo 2437 del Código
         Civil italiano.
      
      4.     Dicho artículo dispone: 
      «Los socios opuestos a las decisiones de modificación del objeto social o de la forma de la sociedad o de traslado del domicilio
         social al extranjero podrán separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones al precio medio de venta durante
         los seis últimos meses, si las acciones se cotizan en bolsa, o en caso contrario, en proporción al patrimonio social resultante
         del balance del último ejercicio.»
      
      5.     En junta extraordinaria de accionistas celebrada el 12 de febrero de 2001, Sotacarbo tuvo por comunicada la separación y decidió
         la amortización de las acciones de Enirisorse. No obstante, denegó la solicitud de reembolso, debido a que éste afectaría
         a la prosecución de su misión de interés general establecida por la Ley. Mediante demanda presentada el 8 de junio de 2001
         ante el Tribunale di Cagliari, Enirisorse solicitó el reembolso de la cantidad equivalente al valor de sus acciones. 
      
      6.     Tal era el marco del litigio cuando se adoptó el 12 de diciembre de 2002 la Ley nº 273 (suplemento ordinario de la GURI nº 293,
         de 14 de diciembre de 2002; en lo sucesivo, «Ley nº 273/02»). Su artículo 33 dispone:
      
      «Con objeto de garantizar a Sotacarbo la disponibilidad de la financiación indispensable para la ejecución del programa de
         actividad previsto por el artículo 7, apartado 5, de la Ley nº 140 de 11 de mayo de 1999, los accionistas de la sociedad deberán
         desembolsar las acciones aún no liberadas, en el plazo de sesenta días a partir de la entrada en vigor de la presente Ley,
         y dispondrán de la facultad de separación a condición de renunciar a todo derecho sobre el patrimonio de la sociedad y de
         realizar las aportaciones correspondientes a las acciones aún adeudadas. Además, las declaraciones de separación ya comunicadas
         a Sotacarbo SpA, conforme al artículo 7, apartado 4, de la Ley nº 140 de 11 de mayo de 1999, podrán ser revocadas en el plazo
         de treinta días a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Transcurrido este plazo, la separación se considerará
         definitiva, con aceptación sin reserva de las condiciones antes mencionadas por parte del accionista que se separe.»
      
      7.     Ante el órgano jurisdiccional remitente, Enirisorse manifestó dudas sobre la compatibilidad de dicha Ley con determinadas
         disposiciones del Tratado CE. Considerando fundadas dichas dudas, el tribunal remitente decidió suspender el procedimiento
         y plantear al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 234 CE, las siguientes cuestiones:
      
      «1)      ¿Establece el artículo 33 de la Ley nº [273/2002] una ayuda de Estado a favor de Sotacarbo SpA incompatible con el artículo
         87 CE, ayuda que, además, sería ilegal en la medida en que no se notificó con arreglo al artículo 88 CE, apartado 3?
      
      2)      ¿Es contraria la citada disposición a lo dispuesto en los artículos 43 CE, 44 CE, 48 CE, 49 CE y siguientes en materia de
         libertad de establecimiento y libre circulación de servicios?»
      
      8.     Recuérdese que, a tenor del artículo 87 CE, apartado 1, «salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles
         con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas
         por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo
         a determinadas empresas o producciones». Según el artículo 88 CE, apartado 3, «la Comisión será informada de los proyectos
         dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare
         que un proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 87, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento
         previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes que en dicho
         procedimiento haya recaído decisión definitiva».
      
      II.    Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales 
      A.      Sobre la petición de decisión prejudicial en general 
      9.     La demandada en el litigio principal reprocha al tribunal remitente no exponer con suficiente claridad e imparcialidad los
         elementos del litigio, al no haber incluido indicaciones concretas sobre las circunstancias de hecho y de Derecho en las que
         se inscribe el litigio y al haber tomado partido a favor de los argumentos aducidos por la demandante. En consecuencia, la
         demandada estima que la petición de decisión prejudicial es inadmisible.
      
      10.   Es cierto que «la necesidad de llegar a una interpretación del Derecho comunitario eficaz para el juez nacional exige que
         éste defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos,
         explique los presupuestos sobre los que se basan tales cuestiones». (2) En cambio, cuando el juez nacional proporciona al Tribunal de Justicia elementos suficientes que le permiten ofrecer una
         respuesta útil, no puede reprocharse a dicho juez que manifieste en la resolución de remisión su propia apreciación de los
         argumentos que se le han presentado. Dicha práctica es plenamente acorde con la naturaleza de la cooperación jurisdiccional
         prevista por el artículo 234 CE, que necesita una colaboración activa de los tribunales nacionales. (3)
      
      11.   En el presente asunto, la resolución de remisión expone, con brevedad ciertamente, pero con precisión, el origen y la naturaleza
         del litigio, así como el marco jurídico nacional pertinente. Aunque en la redacción de las cuestiones planteadas se haya incurrido
         en un error material relativo a la numeración de la legislación nacional controvertida, (4) tal error no puede por sí solo viciar de inadmisibilidad la petición de decisión prejudicial.
      
      12.   Por consiguiente, deben desecharse los argumentos de la parte demandada relativos a la forma de la resolución de remisión.
         Algunos otros de ellos, que se refieren al contenido de las cuestiones planteadas, son de mayor solidez.
      
      B.      Sobre la primera cuestión 
      13.   Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente pide al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la compatibilidad
         de una disposición nacional con los artículos 87 CE y 88 CE.
      
      14.   Esta cuestión debe reformularse. Es sabido que, en el marco de un procedimiento iniciado con arreglo al artículo 234 CE, el
         Tribunal de Justicia no es competente para interpretar el Derecho nacional ni para pronunciarse sobre la compatibilidad de
         una disposición nacional con el Derecho comunitario. (5) Además, procede recordar que la apreciación de la compatibilidad de medidas de ayuda con el mercado común es competencia
         exclusiva de la Comisión, que actúa bajo el control del juez comunitario. En consecuencia, en el marco de una remisión prejudicial,
         un órgano jurisdiccional nacional no puede preguntar al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de una ayuda de Estado
         con el mercado común. (6)
      
      15.   En cambio, si alberga dudas en cuanto a la calificación jurídica de ayuda de Estado de la medida de que se trata, el órgano
         jurisdiccional nacional puede o debe, según el caso, plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre la interpretación
         del artículo 87 CE. (7) En efecto, en el supuesto de que tal medida constituyera una ayuda de Estado, sería preciso comprobar si se ha observado
         el procedimiento de control previo establecido por el artículo 88 CE, apartado 3. Si no es el caso, los órganos jurisdiccionales
         nacionales deben garantizar a los justiciables que, conforme al Derecho nacional, se extraerán todas las consecuencias de
         la infracción de dicha disposición, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que conlleven la ejecución de las medidas
         de ayuda como a la devolución de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición. (8)
      
      16.   De lo expuesto resulta que, si bien el Tribunal de Justicia no puede responder a la primera cuestión según la formula el tribunal
         remitente, es competente, en cambio, para interpretarla en el sentido de que se pregunta si un régimen como el previsto por
         el artículo 33 de la Ley nº 273/02, que confiere a los accionistas de una sociedad controlada por el Estado la facultad de
         separación, a condición de que renuncien a todo derecho sobre el patrimonio de dicha sociedad, debe calificarse de ayuda de
         Estado en el sentido del artículo 87 CE y si debería haber sido notificado a la Comisión, conforme al artículo 88 CE, apartado 3.
      
      C.      Sobre la segunda cuestión prejudicial
      17.   Mediante su segunda cuestión, el tribunal remitente solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la conformidad
         de la legislación controvertida con los artículos 43 CE, 44 CE, 48 CE y 49 CE, relativos, respectivamente, a la libertad de
         establecimiento y a la libre prestación de servicios en el interior de la Comunidad. 
      
      18.   Aparte del hecho, antes recordado, de que el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre la compatibilidad
         de una disposición nacional con el Derecho comunitario, de la resolución de remisión no se deduce con claridad la pertinencia
         de la interpretación de las disposiciones de Derecho comunitario mencionadas en esta cuestión con vistas a la solución del
         litigio principal. 
      
      19.   El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que es indispensable que el juez nacional dé un mínimo de explicaciones
         sobre las razones de la elección de las disposiciones comunitarias cuya interpretación solicita y sobre la relación que establece
         entre estas disposiciones y la legislación nacional aplicable al litigio. (9)
      
      20.   Ahora bien, dicha exigencia no se cumple en el presente asunto. El tribunal remitente no ofrece ninguna indicación útil sobre
         el nexo que establece, en su cuestión, entre los artículos 43 CE, 44 CE, 48 CE y 49 CE y la legislación nacional aplicable
         al litigio. El citado tribunal se limita al respecto a manifestar dudas sobre la compatibilidad de dicha legislación «con
         el principio de igualdad de trato en la economía de mercado». 
      
      21.   En tales circunstancias, la segunda cuestión planteada por el tribunal remitente debe declarase inadmisible. En consecuencia,
         el régimen establecido por la Ley nº 273/02 sólo se examinará en relación con las disposiciones del Tratado relativas a las
         ayudas de Estado.
      
      III. Sobre la calificación de ayuda de Estado 
      22.   Para que una medida nacional se califique de ayuda de Estado en el sentido del Tratado, debe reunir cuatro requisitos acumulativos. (10) No obstante, antes de pronunciarse sobre la aplicación de dichos requisitos, procede comprobar si las reglas relativas a
         las ayudas de Estado son efectivamente aplicables al asunto del que se trata.
      
      A.      Sobre la calificación como empresa de la sociedad de la que se trata 
      23.   Es doctrina asentada que la aplicabilidad de las reglas del Tratado en materia de competencia, de las que forman parte las
         reglas relativas a las ayudas de Estado, se supedita al requisito de que la entidad de la que se trate sea una empresa. Ahora
         bien, en el presente asunto, dicha cualidad es controvertida. La parte demandada en el litigio principal y el Gobierno italiano,
         que han intervenido ante el Tribunal de Justicia, mantienen que la calificación de empresa no corresponde a una sociedad como
         Sotacarbo, que ejerce actividades de interés general determinadas por la ley, cuando las mismas carecen de carácter lucrativo
         y se financian totalmente por el Estado. 
      
      24.   No me convence esa argumentación. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que un establecimiento público sin ánimo de lucro
         no queda excluido, en principio, de la calificación como empresa en el sentido del artículo 87 CE. (11) En cualquier caso, las partes que informaron en la vista no pusieron ya en discusión que Sotacarbo persiga un fin lucrativo.
         De igual modo, consta que el estatuto jurídico o el modo de financiación de la entidad de que se trate son irrelevantes a
         este respecto. (12) Además, el hecho de que la ley haya confiado a dicha entidad determinadas misiones de interés general no puede considerarse
         determinante, (13) cuando dichas misiones no obedecen al principio de solidaridad según lo ha definido el Tribunal de Justicia. (14)
      
      25.   Lo que caracteriza a la empresa en el sentido de las reglas sobre la competencia es el hecho de que ejerza una «actividad
         económica». Por actividad económica, el Tribunal de Justicia entiende cualquier «actividad consistente en ofrecer bienes o
         servicios en un determinado mercado». (15) En el presente caso, se pone de manifiesto que Sotacarbo tiene por objeto, en especial, el desarrollo de nuevas tecnologías
         para la utilización del carbón, y la prestación de servicios de apoyo especializado a las administraciones y organismos públicos
         y a las empresas interesadas en el desarrollo de dichas tecnologías. Sin perjuicio de las informaciones y comprobaciones complementarias
         que son de la exclusiva competencia del juez remitente, me parece legítimo suponer que las citadas actividades, consistentes
         en participar en la elaboración de nuevos productos industriales y en la oferta de bienes en un mercado determinado, tienen
         carácter económico.
      
      26.   Por consiguiente, puede considerarse que las reglas sobre las ayudas de Estado son aplicables al presente asunto y procede,
         por tanto, comprobar si concurren los diferentes requisitos constitutivos de una ayuda.
      
      B.      Sobre la existencia de una ventaja económica
      27.   Con objeto de apreciar si la aplicación del régimen controvertido constituye una ayuda estatal, procede comprobar en primer
         lugar si procura una ventaja económica a su beneficiario. No parece que quepa duda de que la Ley nº 273/02 crea una ventaja
         a favor de una empresa. En el presente asunto, la controversia se refiere, antes bien, al origen y al beneficiario de dicha
         ventaja. Según Enirisorse, la ventaja de que se trata en el presente asunto deriva de la medida consistente en exonerar a
         Sotacarbo de su obligación de reembolsar el valor de las acciones de sus socios en caso de que éstos se separen de la sociedad.
         Por el contrario, las demás partes litigantes sostienen que en realidad la ventaja consiste en la facultad excepcional de
         separación concedida a Enirisorse por la ley italiana.
      
      28.   A mi juicio, la dificultad nace de la ambigüedad del marco jurídico nacional, tal como se desprende de los autos. 
      29.   De una reiterada jurisprudencia se desprende que, al apreciar una ventaja constitutiva de una ayuda de Estado, las circunstancias
         concretas de cada caso tienen una particular importancia. (16) En el presente asunto, subsiste la incertidumbre acerca de si la separación de la que se trata en él se rige o no por el
         Derecho común en materia de separación de las sociedades mercantiles, según resulta del artículo 2437 del Código Civil. A
         este respecto, las partes discrepan, la petición de decisión prejudicial no contiene elementos concluyentes y la vista no
         ha permitido su aclaración. Ahora bien, la precisión de tal extremo determina en gran medida la respuesta que el Tribunal
         de Justicia debe dar a la cuestión planteada por el tribunal remitente. Para que la decisión prejudicial sea plenamente útil,
         considero necesario, por tanto, diferenciar dos supuestos. 
      
      30.   En el supuesto de que se verificara que la separación ejercitada por Enirisorse deriva de una facultad que constituye una
         excepción al Derecho común, procedería, a mi juicio, declarar que la disposición controvertida de la nº 273/02 no tiene naturaleza
         de ayuda de Estado. 
      
      31.   Ciertamente, según reiterada jurisprudencia, «el concepto de ayuda comprende no sólo las prestaciones positivas, sino también
         las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa
         y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos». (17) Desde este punto de vista, una disposición que permite exonerar a una sociedad del reembolso del importe de las acciones
         pertenecientes a sus socios en virtud de la aportación realizada a dicha sociedad parece conferir una ventaja económica a
         su beneficiario, en la medida en que dicha exoneración quedaría excluida en el marco de la aplicación de las reglas comunes
         en materia de separación. 
      
      32.   Pero tal análisis es insuficiente. El mismo se apoya en una visión parcial de las circunstancias del problema. Se basa únicamente
         en la comparación entre la situación resultante de la aplicación de la Ley nº 273/02 (renuncia al derecho de reembolso de
         las acciones en caso de ejercicio de la facultad de separación) y la resultante de la aplicación del artículo 2437 del Código
         Civil (principio del derecho de reembolso de las acciones en caso de separación). Ahora bien, resulta que la Ley nº 273/02
         es indisociable, en el presente asunto, de la Ley nº 140/99. Ambas normativas integran un régimen único. Procede tomar en
         consideración dicho régimen a los efectos de la calificación a realizar. Pues bien, a tenor de la Ley nº 140/99, se concede
         una facultad excepcional de separación a los accionistas de Sotacarbo. En tal supuesto, los referidos accionistas no dispondrían, según el Derecho
         común, de la facultad de separación. Por consiguiente, normalmente Sotacarbo desde el punto de vista jurídico no tendría por
         qué temer ninguna pérdida de patrimonio. Por tanto, no puede considerarse que una ley, como la Ley nº 273/02, que limita el
         derecho de reembolso en caso de separación de carácter excepcional ejercitada por los accionistas de la misma sociedad, alivie
         a ésta de una carga que normalmente habría debido soportar. La citada Ley sólo pretende garantizar que la situación patrimonial
         de Sotacarbo no resultará afectada por la ventaja concedida de esa forma a algunos de sus accionistas. En realidad, dicha
         Ley se limita a compensar la ventaja concedida a Enirisorse bajo la forma de una facultad excepcional de separación. La Ley
         de que se trata no tiene en absoluto el efecto de procurar una ventaja económica a Sotacarbo, en el sentido de las reglas
         del Tratado.
      
      33.   En cambio, la apreciación sería totalmente distinta, en el supuesto de que la separación de Enirisorse hubiera sido posible
         con arreglo a los requisitos del Derecho común. En este segundo supuesto, en efecto, la Ley nº 140/99 debe entenderse en el
         sentido de que confirma el derecho de separación de determinados accionistas en virtud de las disposiciones del Derecho común.
         Por tanto, el único efecto de la Ley nº 273/02 es el de excluir a Sotacarbo del régimen de reembolso previsto al respecto
         por el Derecho común. Dicha medida de exoneración procura, evidentemente, una ventaja económica a la sociedad que se beneficia
         de ella. En la medida en que dicha ventaja no es la contrapartida de una facultad excepcional de separación, se hace necesario
         examinar si concurren los demás requisitos de la ayuda.
      
      34.   En mi opinión, a la vista de los elementos obrantes en autos, la primera hipótesis parece más probable. El Código Civil contiene
         una enumeración limitativa de supuestos de separación (18) y no parece que la separación de Enirisorse se incluya en alguno de ellos. Lo que aparentemente pretende Enirisorse en la
         demanda formulada ante el juez remitente es la aplicación de las modalidades de separación previstas por el artículo 2437
         del Código Civil, a saber, el reembolso del importe de sus acciones, fuera del ámbito de aplicación del derecho de separación
         previsto por dicha disposición. Si esta última interpretación llegara a ser confirmada por el juez remitente, debería concluirse
         que la medida controvertida no puede calificarse de ayuda de Estado, al no haber procurado ninguna ventaja a su destinatario.
      
      35.   Sin embargo, no incumbe al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación y la aplicación del Derecho nacional
         al presente asunto. Ello es de la exclusiva competencia del juez nacional. Si éste concluye que la separación se ha ejercitado
         efectivamente conforme al artículo 2437 del Código Civil, deberá reconocer que la Ley nº 273/02 concede una ventaja a Sotacarbo
         y le corresponderá, en consecuencia, verificar si concurren los demás requisitos de calificación de la ayuda.
      
      C.      Los demás requisitos de la ayuda 
      36.   Suponiendo que se cumpla el requisito de la ventaja, el Gobierno italiano considera que, en cualquier caso, no concurren en
         el presente asunto los requisitos tercero y cuarto. En la medida en que el Tribunal de Justicia estime útil pronunciarse al
         respecto, procede recordar que las ventajas que, como la concedida por la legislación nacional controvertida, tienen el objetivo
         de liberar a una empresa de los costes propios de su gestión corriente o de sus actividades normales, con los que normalmente
         debería haber cargado, falsean en principio las condiciones de competencia. (19) Dado que no se ha demostrado que las actividades de la sociedad beneficiaria no tengan equivalente alguno en el interior
         del mercado común, puede presumirse la distorsión de la competencia. Por la misma razón, no puede ponerse en duda el efecto
         de tal medida en los intercambios comerciales entre Estados miembros.
      
      37.   Por tanto, en el supuesto de que se compruebe que la ventaja existe, procederá ante todo examinar el primer requisito necesario
         para la calificación de ayuda de Estado. Recuérdese que, según el Tribunal de Justicia, «para que unas ventajas puedan ser
         calificadas de ayudas en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, es necesario, por una parte, que sean otorgadas directa
         o indirectamente mediante fondos estatales, y por otra parte, que sean imputables al Estado». (20)
      
      38.   El requisito de imputabilidad se cumple fácilmente en el presente asunto. La ventaja de que se trata deriva de un acto legislativo.
         Es escasamente determinante que dicha medida sólo conceda una ventaja hipotética, supeditada al ejercicio de una facultad  de separación. Sea ejercitada o no dicha facultad, de la misma resulta que los derechos de los accionistas en su condición
         de acreedores resultan minorados, y, correlativamente, se reducen las obligaciones de la sociedad frente a sus accionistas.
         La sociedad dispone, en consecuencia, de un capital no reembolsable, que ha perdido totalmente su carácter de crédito y cuya
         pérdida, en caso de separación, la sociedad ya no puede sufrir. De ello se desprende que dicha actuación legislativa, con
         independencia de cualquier decisión de los accionistas interesados, da ciertamente origen directo a una ventaja a favor de
         Sotacarbo.
      
      39.   En principio, queda por determinar si dicha ventaja puede considerarse procedente de una transferencia de recursos estatales.
      40.   A este respecto, el Gobierno italiano sostiene que el régimen de que se trata no crea una «carga suplementaria» para el presupuesto
         del Estado. En efecto, dicho régimen sólo ha sido ideado para modificar el marco de las relaciones entre una sociedad pública
         y sus accionistas privados, en beneficio de la primera. La financiación de la ventaja conferida a dicha sociedad procede de
         fondos privados. Además, dado que los capitales de Sotacarbo se aportaron en su totalidad mediante fondos del Estado, dicha
         exoneración de reembolso no origina una nueva carga para el Estado. La ventaja no se financia mediante una contribución económica
         del Estado, independiente de la que fue aportada al constituirse la sociedad. 
      
      41.   Es cierto que, si se aplica el planteamiento seguido por el Tribunal de Justicia en su sentencia Sloman Neptun, en tal caso
         debe considerarse que la ventaja de la que se trata es «inherente» al régimen legal adoptado. (21) De ello resultaría que no se cumple el primer requisito constitutivo de la ayuda de Estado.
      
      42.   Considero, sin embargo, que tal planteamiento no es satisfactorio. 
      43.   Es verdad que no puede calificarse de ayuda de Estado cualquier medida nacional cuyo efecto sea conferir una ventaja económica
         a determinadas empresas y afectar a las condiciones de competencia en el mercado común. Es sabido que la prohibición enunciada
         en el artículo 87 CE, apartado 1, no comprende las ventajas derivadas de meras disparidades legislativas entre los Estados
         miembros. De ello se desprende que es preciso delimitar bien los supuestos en los que procede someter la concesión de una
         ventaja al régimen comunitario de las ayudas de Estado.
      
      44.   Parece que, en su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia quiere trazar una distinción entre las distorsiones resultantes
         de la adopción de medidas de regulación de las actividades económicas y las originadas por una transferencia de recursos públicos
         en beneficio de determinadas empresas. (22) Únicamente estas últimas pueden afectar a las condiciones de competencia. Las primeras deben aceptarse en la medida en que
         tengan por único objeto determinar las condiciones de ejercicio de la actividad de las empresas y las condiciones de producción
         de los bienes suministrados y de los servicios prestados.
      
      45.   Se comprende con facilidad dicha distinción. El Tribunal de Justicia quiere evitar así extender el ámbito de aplicación de
         las reglas comunitarias a distorsiones de la competencia meramente relacionadas con disparidades de opciones legislativas
         entre los Estados miembros. Esa prudencia nace del cuidado puesto en no cuestionar las competencias reservadas a los Estados
         miembros. Puede temerse, en efecto, que una extensión excesiva del régimen de ayudas tenga la consecuencia de someter todas
         las elecciones de política económica de los Estados miembros al control de las autoridades comunitarias, sin distinguir según
         adopten la forma de una intervención directa en el mercado o la de una medida general de regulación de las actividades económicas.
         De tal extensión resultaría, además, un aumento considerable de la carga que incumbe, en este ámbito, a las autoridades comunitarias
         de control, la Comisión y el Tribunal de Justicia. 
      
      46.   Pues bien, es manifiesto que el régimen comunitario de las ayudas de Estado no está destinado a controlar la repercusión de
         todas las opciones legislativas de los Estados miembros sobre la competencia en el mercado interior. Dicho régimen únicamente
         pretende identificar las distorsiones competitivas resultantes de la voluntad de un Estado miembro de conceder una ventaja
         específica a determinadas empresas, con carácter de excepción a sus orientaciones políticas generales. 
      
      47.   Las restricciones enunciadas por el Tribunal de Justicia son en consecuencia plenamente legítimas. A mi juicio, sin embargo,
         el criterio de transferencia de los recursos estatales, usualmente utilizado por el Tribunal de Justicia, no permite aplicar
         y justificar correctamente dichas restricciones. Para ello, sería preferible recurrir al criterio de la selectividad, según
         se desprende también de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Tres razones sustanciales apoyan esa preferencia.
      
      48.   En primer lugar, el criterio de transferencia de recursos no siempre es pertinente. Puede suceder, en efecto, que una medida
         de regulación implique una carga indirecta para el presupuesto del Estado, que puede ser más gravosa que la derivada de una
         medida de transferencia de recursos públicos. (23)
      
      49.   En segundo lugar, el criterio de selectividad es más apropiado para justificar las restricciones establecidas por el Tribunal
         de Justicia. Es evidente que las diferencias entre las políticas económicas y fiscales aplicadas por los Estados miembros
         pueden conferir ventajas económicas comparativas a determinadas empresas en el mercado común. Una empresa sujeta a un tipo
         impositivo del 20 % sobre sus beneficios disfruta de una ventaja económica respecto a los operadores establecidos en otro
         Estado miembro que aplique un tipo impositivo del 30 %. Sin embargo, no se podría considerar aplicable el régimen de ayudas
         a tal diferencia. En efecto, en dicho supuesto las ventajas competitivas derivan solamente de las disparidades jurídicas y
         económicas que corresponden al ejercicio normal de la autonomía legislativa reconocida a los Estados miembros. En cambio,
         si la misma empresa se beneficiara de una desgravación fiscal del 5 %, cuando los operadores de los demás Estados miembros
         estuvieran sujetos al mismo tipo impositivo del 20 %, debería concluirse que existe una ayuda, aunque la ventaja comparativa
         de la que disfrutaría la citada empresa fuera menor que en el primer supuesto. La razón es que, en este último caso, un Estado
         miembro ha concedido un trato preferente a una empresa o a una categoría de empresas, con carácter de excepción a sus opciones
         legislativas generales. Sólo procede actuar contra las distorsiones derivadas de un trato de dicha naturaleza.
      
      50.   Por último, en la medida en que existe una interpenetración creciente de las actividades estatales con las privadas en materia
         económica, puede temerse que los Estados miembros propendan a utilizar los medios normativos de los que disponen para incitar
         u obligar a los operadores privados a aliviar las cargas de determinadas empresas. Dado que tales medidas no prevén la transferencia
         directa de fondos públicos, ¿debe considerarse que no tienen el carácter de ayudas de Estado? Si así hubiera de ser, una parte
         importante de las medidas estatales que producen todos los efectos de una ayuda de Estado debería eludir el control de las autoridades comunitarias. Tal resultado sería manifiestamente contrario
         a los objetivos perseguidos por el Tratado y a los principios enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Por
         ello, propongo volver al criterio de la selectividad. 
      
      51.   Como el Abogado General Darmon sugirió al Tribunal de Justicia en el asunto Sloman Neptun, sólo el criterio de selectividad
         permite distinguir entre las medidas de ordenación general de las actividades económicas, que no pueden ser limitadas por
         las disposiciones del Tratado sobre las ayudas de Estado, y las medidas de intervención económica y financiera que procede
         controlar. (24) Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que «una ayuda no tiene que ser necesariamente financiada mediante
         recursos del Estado para calificarla como ayuda estatal». (25) 
      
      52.   Es preciso, además, definir cuidadosamente el concepto de selectividad. De la jurisprudencia se desprende que no debe considerarse
         necesariamente como una medida «selectiva» cualquier medida que conceda una ventaja particular a una categoría de empresas.
         Debe hacerse una distinción. Toda medida de trato específico de determinadas situaciones, que lleve a la concesión de una ventaja económica a los operadores que se hallen en dichas situaciones,
         debe apreciarse en el marco del régimen general en el que se integra. Si el Estado miembro interesado logra demostrar que
         dicha medida encuentra justificación en la naturaleza o en la economía general del sistema legal en el que se inscribe, siempre
         que dicho sistema persiga una finalidad legítima, no podrá ser considerada medida selectiva en el sentido del Tratado. (26) Sólo podrá calificarse la medida de selectiva cuando dicho trato específico no pueda justificarse por un sistema general o no derive de la aplicación coherente del sistema
         del que forma parte. En ese caso, en efecto, es legítimo presumir que la referida medida sólo tiene como justificación la
         concesión de un trato privilegiado a una determinada categoría de operadores. En consecuencia, el carácter jurídicamente excepcional
         de una medida, por sí solo, no hace de la misma una ayuda de Estado. (27) En este ámbito, no es suficiente un análisis formal; procede hacer un análisis sustantivo. Es selectiva toda medida que contribuya
         a poner a determinadas empresas en una situación económica más favorable que la de las empresas que se hallan en una situación
         comparable, sin que los costes que dicha medida origina a cargo de la colectividad estén claramente justificados por un sistema
         de cargas equitativamente distribuidas. (28)
      
      53.   Si se adopta el citado criterio, se hace patente que una medida que exonera a Sotacarbo de reembolsar a los accionistas que
         ejercen su derecho de separación, cuando la aplicación normal de las disposiciones pertinentes del Código Civil obliga a tal
         reembolso, constituye una ventaja selectiva injustificada a favor de dicha sociedad. Una medida de esa naturaleza reúne todos
         los requisitos de una ayuda de Estado. No obstante, recuerdo que esta conclusión sólo es válida si previamente se ha demostrado
         que dicha separación era posible en las condiciones previstas por el Derecho común.
      
      IV.    Resumen
      54.   Resulta de este análisis que procede diferenciar dos supuestos para una respuesta útil al tribunal remitente.
      55.   En el supuesto de que se comprobara que la separación de la que se trata en el presente asunto nace de una facultad excepcional
         que se aparta de los requisitos de separación previstos por las disposiciones pertinentes del Código Civil, procedería considerar
         que un régimen como el establecido por la Ley nº 273/02, que concede a los accionistas de una sociedad controlada por el Estado
         una facultad de separación condicionada a su renuncia a todo derecho sobre el patrimonio de dicha sociedad, no constituye
         una ayuda de Estado a favor de la misma sociedad.
      
      56.   En el supuesto de que, por el contrario, dicha separación no resultara de una facultad excepcional, sino que estuviera permitida
         en cualquier caso por las disposiciones del Derecho común, procedería considerar que dicho régimen constituye una ayuda de
         Estado en el sentido del Tratado y, por tanto, tendría que haberse notificado previamente a la Comisión.
      
      57.   Corresponde al tribunal nacional determinar si, en el asunto del que conoce, la separación se ejerció con arreglo a los requisitos
         previstos por el Derecho común en materia de separación de las sociedades mercantiles.
      
      V.      Conclusión
      58.   Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a la petición de decisión prejudicial
         planteada por el Tribunale di Cagliari:
      
      «Los artículos 87 CE, apartado 1, y 88 CE, apartado 3, deben interpretarse en el sentido de que un régimen, como el establecido
         por la Ley nº 273/02, de 12 de diciembre de 2002, que concede a los accionistas de una sociedad controlada por el Estado una
         facultad de separación condicionada a su renuncia a todo derecho sobre el patrimonio de dicha sociedad, no constituye una
         ayuda de Estado en el sentido de las citadas disposiciones y no tenía que ser notificado previamente a la Comisión de las
         Comunidades Europeas, salvo que se acredite que dicha separación podía ejercerse en virtud de las normas de Derecho común
         en materia de separación. En este último caso, debe considerarse que dicho régimen es constitutivo de una ayuda de Estado
         que debería haberse notificado previamente a la Comisión.»
      
      1 –	Lengua original: portugués.
      
      2 –	Véase, en particular, la sentencia de 26 de enero de 1993, Telemarsicabruzzo y otros (asuntos acumulados C‑320/90 a C‑322/90,
         Rec. p. I‑393), apartado 6.
      
      3 –	La nota informativa del Tribunal de Justicia sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales
         nacionales, recientemente actualizada, prevé en tal sentido que «el órgano jurisdiccional remitente puede, en su caso, indicar
         de modo sucinto su punto de vista sobre la respuesta que deben recibir las cuestiones planteadas con carácter prejudicial»
         (DO 2005, C 143, p. 1).
      
      4 –	Parece ser que la petición de decisión prejudicial alude erróneamente a la Ley nº 240/02, cuando quiere referirse a la
         Ley nº 273/02.
      
      5 –	Véase, en particular, la sentencia de 21 de enero de 1993, Deutsche Shell (C‑188/91, Rec. p. I‑363), apartado 27.
      
      6 –	Véase, en particular, el auto de 24 de julio de 2003, Sicilcassa y otros (C‑297/01, Rec. p. I‑7849), apartado 47.
      
      7 –	Véase, en ese sentido, la sentencia de 11 de julio de 1996, SFEI y otros (C‑39/94, Rec. p. I‑3547), apartados 49 a 51.
      
      8 –	Véanse, en especial, las sentencias de 8 de noviembre de 2001, Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke
         (C‑143/99, Rec. p. I‑8365), apartado 27, y de 13 de enero de 2005, Streekgewest (C‑174/02, Rec. p. I‑85), apartado 17, y las
         conclusiones del Abogado General Sr. Jacobs en el asunto Transalpine Ölleitung in Österreich (C‑368/04, pendiente ante el
         Tribunal de Justicia), puntos 67 y ss.
      
      9 –	Sentencia de 9 de septiembre de 2004, Carbonati Apuani (C‑72/03, Rec. p. I‑8027), apartado 11.
      
      10 –	Véase, en particular, la sentencia de 24 de julio de 2003, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Rec.
         p. I‑7747), apartado 75.
      
      11 –	Véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de marzo de 1977, Steinike & Weinlig (78/76, Rec. p. 595), apartados 16 a
         18, y de 16 de noviembre de 1995, Fédération française des sociétés d’assurance y otros (C‑244/94, Rec. p. I‑4013), apartado 21.
      
      12 –	Sentencia de 23 de abril de 1991, Höfner y Elster (C‑41/90, Rec. p. I‑1979), apartado 21.
      
      13 –	Véase, en este sentido, la sentencia de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Rec. p. I‑8089), apartado 21.
      
      14 –	Véanse, al respecto, mis conclusiones en el asunto FENIN/Comisión (C‑205/03 P, pendiente ante el Tribunal de Justicia).
      
      15 –	Sentencia de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros (asuntos acumulados C‑180/98 a C‑184/98, Rec. p. I‑6451), apartado 75.
      
      16 –	Sentencia de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade (C‑200/97, Rec. p. I‑7907), apartado 37.
      
      17 –	Véase, en particular, la sentencia de 3 de marzo de 2005, Heiser (C‑172/03, Rec. p. I‑1627), apartado 36.
      
      18 –	Véase Campobasso, G.F., Diritto commerciale, vol. 2, Torino, 5ª ed., 2002, p. 485. Obsérvese que posteriormente ha tenido lugar una reforma del derecho de separación,
         que amplía la lista de las causas legítimas de separación, pero sin modificar su carácter limitativo (véase, al respecto,
         el número especial de la Rivista delle società, marzo-giugno 2005).
      
      19 –	Véase, en este sentido, la sentencia de 19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión (C‑156/98, Rec. p. I‑6857), apartado 30.
      
      20 –	Sentencia de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión (C‑482/99, Rec. p. I‑4397), apartado 23.
      
      21 –	Sentencia de 17 de marzo de 1993 (asuntos acumulados C‑72/91 y C‑73/91, Rec. p. I‑887), apartado 21.
      
      22 –	Véanse, en este sentido, las sentencias Sloman Neptun, antes citada, apartado 21; Ecotrade, antes citada, apartado 36,
         y de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Rec. p. I‑2099), apartado 62.
      
      23 –	Tal sería, por ejemplo, el caso de una legislación que facilitara el despido en un sector determinado o de una normativa
         que autorizara a una empresa la construcción de locales en una zona que necesita una importante dotación de infraestructuras.
         A este respecto, recuérdese que, a los efectos de la calificación de ayuda de Estado, el Tribunal de Justicia no distingue
         según que las ventajas se concedan directa o indirectamente a través de fondos estatales (véase, en particular, la sentencia
         PreussenElektra, antes citada, apartado 58).
      
      24 –	Punto 47 de las conclusiones presentadas en el asunto Sloman Neptun, antes citado. Por lo demás, el referido criterio ya
         se aplica en la jurisprudencia. En el asunto Ecotrade, antes citado, resulta determinante el hecho de que la normativa de
         que se trata puede colocar a las empresas a las que se aplica en una situación más favorable que la de otras empresas (apartados
         41 y 42). Ya en tal sentido, véase la sentencia de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión (173/73, Rec. p. 709), apartado 33.
      
      25 –	Sentencia de 30 de enero de 1985, Comisión/Francia (290/83, Rec. p. 439), apartado 14.
      
      26 –	Sentencias antes citadas, Italia/Comisión, apartado 33; Ecotrade, apartado 36, y Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer &
         Pegganer Zementwerke, apartado 42. 
      
      27 –	Véanse, sobre esta postura, las conclusiones del Abogado General Darmon en el asunto Sloman Neptun, antes citado (punto
         53), así como las del Abogado General Mischo en el asunto Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke, antes
         citado (punto 43).
      
      28 –	Esta clase de medidas se caracteriza por concentrar los beneficios en un grupo de operadores, mientras que los costes se
         difunden entre la colectividad y, por ello, se hacen difícilmente identificables para los demás operadores. Una medida de
         esa clase presenta el mayor riesgo de adoptarse en provecho de determinados intereses particulares en lugar de determinarse
         por el interés general.