CELEX: 62020CC0530(01)
Language: sv
Date: 2022-06-09
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Szpunar föredraget den 9 juni 2022.###

Preliminär utgåva
KOMPLETTERANDE FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 9 juni 2022 (1)

Mål C-530/20

SIA ”EUROAPTIEKA”

ytterligare deltagare i rättegången: 

Ministru kabinets

(begäran om förhandsavgörande från Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Författningsdomstolen, Lettland)) 
”Begäran om förhandsavgörande – Humanläkemedel – Marknadsföring av läkemedel – Reklam som uppmuntrar till köp av läkemedel på grund av deras pris – Särskild rabatt eller kombinerad försäljning som inbegriper andra läkemedel, också till nedsatt pris, eller andra varor”

I.      Inledning 

1.         I förevarande mål har Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Författningsdomstolen, Lettland) bett EU-domstolen att tolka direktiv 2001/83/EG(2) för att klargöra i synnerhet huruvida en medlemsstat, med beaktande av karaktären hos och omfattningen av den harmonisering som genomförs genom detta direktiv, kan förbjuda spridning av information som uppmuntrar till köp av läkemedel, inte enbart när informationen rör ett visst läkemedel, utan även när den rör receptfria läkemedel i allmänhet. 

2.        Jag föredrog mitt första förslag till avgörande i detta mål den 9 december 2021 och därefter avslutades  den muntliga delen av förfarandet i målet. 

3.        Den 13 januari 2022 beslutade fjärde avdelningen vid domstolen                 , som ansåg att frågan om följderna av domarna A (Reklam för och försäljning av läkemedel online)(3) och DocMorris(4) för svaret på tolkningsfrågorna i förevarande mål skulle avgöras av en större dömande sammansättning, att hänskjuta förevarande mål till EU-domstolen  för att det skulle kunna tilldelas en sådan större sammansättning, med tillämpning av artikel 60.3 i domstolens rättegångsregler. 

4.        EU-domstolen beslutade den 1 februari 2022 att omfördela målet till stora avdelningen. 

5.        Genom beslut av den 2 mars 2022, EUROAPTIEKA,(5) beslutade EU-domstolen (stora avdelningen) att den muntliga delen av förfarandet skulle återupptas, och uppmanade de berörda parter som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol att delta i en ny förhandling. 
II.    Tillämpliga bestämmelser 

A.      Unionsrätt 

6.         Artiklarna 86–100 i direktiv 2001/83, vilka avser marknadsföring av läkemedel, återfinns i avdelningarna VIII och VIIIa i direktivet, med rubrikerna ”Marknadsföring” respektive ”Information och marknadsföring”. 

7.        Artikel 86.1 i direktivet har följande lydelse: 
”I denna avdelning avses med marknadsföring av läkemedel varje form av information vid uppsökande försäljning, lokala reklamkampanjer eller förmånserbjudanden som syftar till att främja förskrivning, leverans, försäljning eller konsumtion av läkemedel. Begreppet avser särskilt 
–        läkemedelsreklam som riktas till allmänheten, 
...”

8.         I artikel 87.3 i direktivet föreskrivs bland annat att ”marknadsföringen av läkemedel skall främja en ändamålsenlig användning av läkemedlen genom en objektiv presentation som inte innehåller några överdrifter beträffande produkternas egenskaper”. 

9.        Artikel 90 i samma direktiv innehåller en förteckning över det material som inte får förekomma i marknadsföring av läkemedel som riktas till allmänheten. 
B.      Lettisk rätt 

10.      I punkt 18.12 i Ministru kabineta noteikumi Nr. 378 ”Zāļu reklamēšanas kārtība un kārtība, kādā zāļu ražotājs ir tiesīgs nodot ārstiem bezmaksas zāļu paraugus” (Ministerrådets dekret nr 378 om bestämmelser om läkemedelsreklam och om på vilka villkor en läkemedelstillverkare får erbjuda gratisprover av läkemedel till läkare), av den 17 maj 2011 (Latvijas Vēstnesis, 2011, nr 78), (nedan kallad den omtvistade bestämmelsen), föreskrivs följande: 
”Det är förbjudet att i läkemedelsreklam som riktas till allmänheten föra in information som uppmuntrar till att köpa läkemedlet genom att motivera behovet av ett sådant köp med priset för läkemedlet, på så sätt att en särskild rabatt aviseras eller genom att det anges att läkemedlet säljs tillsammans med andra läkemedel (och till nedsatt pris) eller produkter.” 
III. Förfarandet vid domstolen 

11.      Vid förhandlingen, som hölls den 22 mars 2022, efter en anmodan till de berörda parter som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol, besvarade SIA EUROAPTIEKA, den lettiska regeringen och Europeiska kommissionen de frågor som EU-domstolen ställt till dem för att besvaras muntligen. I detta skede av förfarandet gavs de berörda parterna en andra möjlighet att yttra sig, denna gång muntligt, om de tolkningsfrågor som den hänskjutande domstolen ställt: 
”1)      Ska de verksamheter som avses i den omtvistade bestämmelsen anses utgöra marknadsföring av läkemedel i den mening som avses i avdelning VIII i direktiv 2001/83, med rubriken ”Marknadsföring”? 
2)      Ska artikel 90 i direktiv 2001/83 tolkas så, att den utgör hinder för en bestämmelse i en medlemsstats lagstiftning som medför att förteckningen över förbjudna marknadsföringsmetoder utvidgas och föreskriver strängare begränsningar som inte uttryckligen föreskrivs i artikel 90 i nämnda direktiv? 
3)      Ska den omtvistade bestämmelsen i det nationella målet anses begränsa marknadsföringen av läkemedel i syfte att främja en ändamålsenlig användning av läkemedlen i den mening som avses i artikel 87.3 i direktiv 2001/83?” 
IV.    Bedömning

12.      Min bedömning av den första tolkningsfrågan har i huvudsak lett till slutsatsen att varje form av information vid uppsökande försäljning, lokala reklamkampanjer eller förmånserbjudanden som syftar till att främja förskrivning, leverans, försäljning eller konsumtion av läkemedel kan omfattas av begreppet ”marknadsföring av läkemedel” i den mening som avses i artikel 86.1 i direktiv 2001/83, även när informationen inte gäller ett specifikt läkemedel utan receptfria läkemedel i allmänhet. eller, för att upprepa de ord som används av berörda parter vid förhandlingen, ”obestämda läkemedel”. (6)

13.      I samband med bedömningen av denna fråga har jag dessutom gjort åtskillnad mellan förevarande mål och de mål som gav upphov till domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), som meddelades fem dagar innan förevarande begäran om förhandsavgörande antogs, och domen DocMorris, som meddelades efter det att denna begäran hade ingetts till EU-domstolen.(7)

14.      Mot bakgrund av de synpunkter som jag framförde i mina första förslag till avgörande ska jag i detta fall begränsa mig till att fördjupa mig i de frågor/punkter som diskuterades vid förhandlingen. 

15.      Som svar på en fråga som EU-domstolen ställde vid förhandlingen uppgav EUROAPTIEKA att det ansåg att direktiv 2001/83 endast är tillämpligt när reklamen syftar till att främja försäljningen av läkemedel och, mot bakgrund av punkt 50 i domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), förutsatt att det är fråga om bestämda läkemedel. I detta avseende har EUROAPTIEKA hävdat att unionslagstiftaren genom direktiv 2001/83 inte har uppnått en fullständig harmonisering när det gäller reklam för bestämda läkemedel och att sådan reklam följaktligen kan omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29/EG.(8)

16.      Den lettiska regeringen och kommissionen anser däremot att medlemsstaterna visserligen inte har rätt att helt förbjuda reklam för receptfria läkemedel, men att de i enlighet med direktiv 2001/83 måste se till att reklamkampanjer inte främjar en icke ändamålsenlig användning av läkemedel. När en medlemsstat gör detta måste den, enligt kommissionen, ta hänsyn tillvanor och seder i den medlemsstaten. På samma sätt anförde den lettiska regeringen att de nationella myndigheterna hade mottagit klagomål från ekonomiska aktörer och konsumenter angående EUROAPTIEKA:s reklamkampanj, som detta bolag är ensamt om att använda. 

17.      Tre huvudfrågor var således föremål för diskussion vid förhandlingen. Den första frågan avser om direktiv 2001/83, mot bakgrund av punkt 50 i domen i mål A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), även avser reklam för obestämda läkemedel, den andra frågan om direktivet, utöver de förbud som avser vissa kategorier av läkemedel, även fastställer kriterier för innehållet i reklam för sådana läkemedel, och den tredje frågan om sådan reklam inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv, utan uteslutande av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29.(9)
A.      Huruvida direktiv 2001/83 är tillämpligt på reklam för obestämda läkemedel 

18.      I mitt första förslag till avgörande har jag, med hänsyn tagen till dels de entydiga slutsatser som bokstavstolkningen, den systematiska och den teleologiska tolkningen av direktiv 2001/83 har utmynnat i, dels de omständigheter som skiljer förevarande mål från omständigheterna i det mål som föranledde domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online) och domen DocMorris, föreslagit att den första tolkningsfrågan ska besvaras jakande. Enligt detta förslag kan även reklam för obestämda läkemedel omfattas av direktivets tillämpningsområde. Jag kommer därför enbart att göra några ytterligare anmärkningar som överensstämmer med punkt 50 i domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online). 
1.      Domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online) 

19.      Det ska erinras om att EU-domstolen i punkt 50 i domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online) slog fast att ”artiklarna 86–100 i direktiv 2001/83, vilka är de artiklar som utgör [avdelningarna VIII och VIIIa i detta direktiv], [syftar] till att reglera innehållet i reklambudskapet och formerna för reklam för vissa läkemedel, men de reglerar inte reklam för online-försäljning av läkemedel.” 

20.      Även om EU-domstolen således ställde reklam ”för bestämda läkemedel” och reklam ”för online-handelstjänster avseende läkemedel” mot varandra, kan denna punkt emellertid inte tolkas på så sätt att en reklamkampanj enligt unionsrätten nödvändigtvis måste ha formen av antingen reklam som syftar till att främja ett bestämt läkemedel (första kategorin) eller reklam som syftar till att främja tjänster som rör läkemedel (andra kategorin). Enligt min mening finns det nämligen en tredje kategori av reklamkampanjer som direktiv 2001/83 inte kan bortse från, nämligen den som direkt syftar till att främja förskrivning, leverans, försäljning eller konsumtion av obestämda läkemedel. Till skillnad från reklam för tjänster (andra kategorin) omfattas denna tredje kategori av reklam, liksom reklam för ett bestämt läkemedel (första kategorin), av tillämpningsområdet för detta direktiv. 

21.      Den omständigheten att EU-domstolen i domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online) inte hänvisade till denna tredje kategori av reklamkampanjer beror på att den hänskjutande domstolen i det målet ville få klarhet i huruvida förbudet mot bland annat en reklamkampanj som EU-domstolen med avseende på denna rättsordning betecknade som ”reklam för tjänster”, och inte som ”reklam för varor”, var förenligt med unionsrätten.(10)

22.      EU-domstolen påpekade nämligen i punkt 48 i domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online) att det av beslutet om hänskjutande framgick att den berörda tjänsteleverantören i det nationella målet ”bedriver en mångsidig och omfattande reklamkampanj för sina online-tjänster”.(11) Det är mot bakgrund av detta konstaterande som EU-domstolen fann att avdelningarna VIII och VIIIa i direktiv 2001/83(12) inte ska beaktas, eftersom de bestämmelser som utgör nämnda avdelningar syftar till att reglera innehållet i reklambudskapet och formerna för reklam för vissa läkemedel, men de reglerar inte reklam för online-försäljning av läkemedel.(13)

23.      För fullständighetens skull ska det påpekas att EU-domstolen i det mål som föranledde domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online) fann att det var fråga om att tolka unionsrätten för att den hänskjutande domstolen skulle kunna bedöma huruvida tillämpningen av en nationell lagstiftning i fyra olika fall var förenlig med unionsrätten.(14)

24.      Även om EU-domstolen gjorde en skillnad mellan dessa fyra fall, är det i den del av domen som avser det första fallet som EU-domstolen gjorde det allmänna uttalandet att avdelningarna VIII och VIIIa i direktiv 2001/83 inte skulle beaktas. EU-domstolen påpekade att detta allmänna uttalande var viktigt ”[f]ör att besvara den första delen av frågan”.(15) Detta allmänna uttalande har emellertid inte återgetts i de punkter i denna dom som avsåg de övriga fallen. 

25.      Det finns två möjliga förklaringar till detta, nämligen att EU-domstolen ansåg att endast det första fallet innehåller ett reklaminslag eller att det enligt EU-domstolens mening var onödigt att upprepa detta allmänna uttalande, eftersom detta uttalande gäller alla fall som kan betecknas som en ”reklamkampanj”. 

26.      Det förhållandet att domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online) kan tolkas på olika sätt ändrar dock inte det faktum att EU-domstolen utgick från att den (andra) kategorin av reklamkampanjer som syftar till att främja tjänster avseende försäljning av läkemedel inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83. Av den domen framgår emellertid inte att detta direktiv inte är tillämpligt på den (tredje) kategorin av reklamkampanjer som direkt syftar till att främja förskrivning, leverans, försäljning eller konsumtion av obestämda läkemedel. 

27.      Frågan uppkommer hur dessa två kategorier av reklamkampanjer ska åtskiljas. Domen DocMorris, i vilken det hänvisas till punkt 50 i domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), gör det möjligt att fastställa detta. 
2.      DomenDocMorris 

28.      Det ska erinras om att EU-domstolen i domen DocMorris fann att en reklamkampanj i form av en pristävling som gör det möjligt för deltagarna att vinna andra vardagsföremål än läkemedel, varvid deltagandet i spelet är beroende av att en beställning av ett receptbelagt humanläkemedel skickas in, tillsammans med ett recept för detta läkemedel, inte omfattades av tillämpningsområdet för bestämmelserna i avdelning VIII i direktiv 2001/83. EU-domstolen påpekade att en sådan reklamkampanj inte var avsedd att påverka kundernas val av ett visst läkemedel, utan kundernas val av det apotek från vilket de köper detta läkemedel, varvid det andra valet görs efter det första.(16)

29.      Eftersom den reklamkampanj som var aktuell i den domen villkorades av att ett recept dessförinnan hade erhållits, under kontroll av de personer som var behöriga att förskriva de aktuella läkemedlen, drar jag därav slutsatsen att EU-domstolen ansåg att denna reklamkampanj inte heller syftade till att påverka kundens beslut att köpa ett eller flera läkemedel. Nämnda reklamkampanj var följaktligen inte ägnad att främja icke ändamålsenlig användning av läkemedel.(17)

30.      Däremot, såsom generaladvokat Kokott påpekade i ett annat sammanhang, kan receptfria läkemedel visserligen även köpas på läkares initiativ, men i många fall är det slutanvändaren själv som beslutar om inköp, varför reklam för dessa läkemedel även riktar sig till slutanvändarna.(18) För att förebygga en icke ändamålsenlig användning av receptfria läkemedel ska en sådan reklam som är riktad till konsumenter omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83. Dessutom, om det anses att endast reklam för ett bestämt läkemedel omfattas av detta direktiv, skulle detta i praktiken avsevärt begränsa tillämpningsområdet med avseende på person (ratione personae) för bestämmelserna i avdelningarna VIII och VIIIa i nämnda direktiv. Sådan reklam, som är inriktad på ett bestämt läkemedel, görs i princip av de företag som tillverkar läkemedlet. Genom att uttala sig till förmån för den tolkning som gör det möjligt att fastställa att tillämpningsområdet med avseende på person (ratione personae) för dessa bestämmelser är relativt omfattande, har EU-domstolen emellertid klargjort att definitionen av begreppet marknadsföring av läkemedel som återfinns i artikel 86 i direktiv 2001/83 uttryckligen lägger tonvikten på meddelandets syfte och inte innehåller några uppgifter avseende de personer som sprider denna information.(19)

31.      Av detta följer, såsom jag påpekat i mitt första förslag till avgörande,(20) att tillämpningsområdet för direktiv 2001/83 även omfattar en reklamkampanj som syftar till att främja förskrivning, leverans, försäljning eller konsumtion av obestämda läkemedel, när denna kan påverka konsumentens beslut att köpa ett läkemedel och således främjar en icke ändamålsenlig användning av läkemedel. 
B.      Den harmonisering som genomförts genom direktiv 2001/83 om reklam för obestämda läkemedel 

32.      Det är nu nödvändigt att pröva den andra tolkningsfrågan som diskuterades vid förhandlingen, nämligen huruvida direktiv 2001/83, utöver förbuden avseende vissa kategorier av läkemedel, även fastställer de kriterier som reklam för obestämda läkemedel ska uppfylla. Vid denna prövning är det först nödvändigt att undersöka omfattningen av den positiva harmonisering som unionslagstiftaren har genomfört genom detta direktiv och därefter att försöka identifiera dessa kriterier. 
1.      Positiv harmonisering av reklam för obestämda läkemedel 

33.      Enligt artikel 88.1 i direktiv 2001/83 ska medlemsstaterna förbjuda reklam som riktas till allmänheten för läkemedel som är receptbelagda och läkemedel som innehåller psykotropa eller narkotiska ämnen, i den mening som avses i internationella konventioner. Enligt artikel 88.2 i direktivet är det tillåtet att göra reklam som riktas till allmänheten för receptfria läkemedel.(21)

34.      Av dessa två bestämmelser kan man dra slutsatsen att medlemsstaterna inte får förbjuda all reklam för distansförsäljning av receptfria läkemedel.(22)

35.      Under dessa omständigheter uppkommer frågan huruvida direktiv 2001/83 endast säkerställer rätten att göra reklam för receptfria läkemedel, utan att det fastställs vilka kriterier som innehållet i reklamen ska uppfylla. 

36.      Ur ett dogmatiskt perspektiv säkerställs, i avsaknad av sekundärrättsliga bestämmelser, intresset av att undanröja skillnaderna mellan medlemsstaternas åtgärder genom en negativ harmonisering. Vad gäller den fria rörligheten för varor rör det sig särskilt om  ett förbud mot åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner.(23) Även om direktiven kan ålägga medlemsstaterna förbud, såsom de som anges i artikel 88.1 och 88.2 i direktiv 2001/83, är de emellertid naturligtvis bättre lämpade att utfärda bestämmelser om positiv harmonisering. I linje med detta är direktivet ett instrument som, beroende på dess typiska användning, borde ha använts för att fastställa de kriterier som den reklam som är tillåten enligt direktivet ska uppfylla. 

37.      Det skulle visserligen kunna hävdas att intresset av att anta ett direktiv som tillåter reklam för receptfria läkemedel, utan att precisera vilka kriterier denna reklam ska uppfylla, berodde på att medlemsstaterna i avsaknad av ett sådant direktiv hade varit fria att förbjuda sådan reklam. Som jag påpekade i mitt första förslag till avgörande(24) kan det nämligen anses att en nationell bestämmelse som avser såväl reklam för ett bestämt läkemedel som reklam för obestämda läkemedel ”reglerar försäljningsformer” i den mening som avses i domstolens praxis, och anses uppfylla de två villkor som följer av rättspraxis i domen Keck och Mithouar(25) och därför faller utanför tillämpningsområdet för artikel 34 FEUF. Medlemsstaterna är således fria att förbjuda all reklam för receptfria läkemedel. 

38.      En sådan tolkning av bestämmelserna i avdelningarna VIII och VIIIa i direktiv 2001/83 skulle emellertid strida mot direktivets huvudsakliga syfte, som inte är att liberalisera reklamkampanjer inom unionen, utan att harmonisera nationell lagstiftning på området i konsumenternas intresse och intresset för deras hälsa. 

39.      För det första, som EU-domstolen redan har påpekat, är det främsta syftet med direktiv 2001/83 att skydda folkhälsan.(26) I förlängningen av detta konstaterande anges i skäl 45 i direktivet att reklam som riktas till allmänheten kan, även om den gäller icke receptbelagda läkemedel, påverka människors hälsa om den är överdriven och oövervägd och att den därför, i den mån den är tillåten, bör uppfylla vissa grundläggande kriterier som bör fastställas. Enligt samma logik borde direktivet, i den mån som reklam för obestämda läkemedel kan leda till en icke ändamålsenlig användning av läkemedel(27) och därmed påverka folkhälsan, ha utformats som ett instrument som fastställer de väsentliga kriterier som en sådan reklam ska uppfylla. 

40.      För det andra skulle en tolkning av direktiv 2001/83 enligt vilken direktivet inte definierar sådana kriterier strida mot ratio legis med bestämmelserna i avdelningarna VIII och VIIIa. Såsom framgår av skäl 43 i direktivet(28) har unionslagstiftaren genom dessa bestämmelser försökt undanröja de skillnader som följer av att medlemsstaterna beslutar om särskilda åtgärder beträffande marknadsföring av läkemedel. I den mån dessa skillnader även fanns när det gäller reklam för obestämda läkemedel, ska det anses att unionslagstiftaren har velat undanröja dessa genom direktivet. 

41.      För det tredje har EU-domstolen, vad gäller tolkningen av begreppet marknadsföring av läkemedel, funnit att artikel 86.1 i direktiv 2001/83 stadgar en allmän regel som är tillämplig på alla fall där det är nödvändigt att fastställa om en verksamhet har karaktären av marknadsföring av läkemedel. Såsom jag har anfört i mitt första förslag till avgörande,  förstår jag domstolens uppfattning på så sätt att unionslagstiftaren, vad gäller det sammanhang mot bakgrund av vilket utvärderingen av huruvida marknadsföringsverksamhet avseende läkemedel är förenlig med unionsrätten ska göras, inte har haft för avsikt att ge företräde åt bestämmelserna i primärrätten utan åt bestämmelserna i detta direktiv.(29)

42.      Av dessa överväganden följer att direktiv 2001/83 har utformats som ett instrument genom vilket unionslagstiftaren har genomfört en positiv harmonisering även vad gäller marknadsföring av obestämda läkemedel. Det ska nu, för att upprepa de ord som används i skäl 45 i direktivet, fastställas vilka ”grundläggande kriterier” som marknadsföringen av obestämda läkemedel ska uppfylla. 
2.      De grundläggande kriterierna för marknadsföring av obestämda läkemedel 

43.      I domen Deutscher Apothekerverband, hänvisade EU-domstolen till artikel 88.2 i direktiv 2001/83, enligt vilken ”[l]äkemedel får marknadsföras till allmänheten, om de genom sin sammansättning och sitt syfte är avsedda och utformade för användning utan att en praktiserande läkare behöver medverka med att ställa diagnos eller föreskriva eller kontrollera en behandling, men, om så är nödvändigt, med hjälp av apotekarens anvisningar” och preciserade att  ”reklam för läkemedel som är avsedda och utformade för användning utan att en praktiserande läkare behöver medverka i allmänhet är tillåten, under vissa förutsättningar”.(30)

44.      Det kan inte anses att denna precisering ”under vissa förutsättningar” enbart avser en eventuell hjälp av ”apotekarens anvisningar” som uttryckligen anges i artikel 88.2 i direktiv 2001/83. För det första fann EU-domstolen i domen Deutscher Apothekerverband att denna bestämmelse inte kan tolkas så, att den inte omfattar reklam för distansförsäljning av läkemedel på grund av det behov av att en apotekare är fysiskt närvarande som har hävdats föreligga.(31) För det andra utgör en eventuell hjälp av ”apotekarens anvisningar” ett enda villkor, medan EU-domstolen i den domen hänvisade till uttrycket ”under vissa förutsättningar”. 

45.      Dessutom innehöll artikel 88.2 i direktiv 2001/83 i sin ursprungliga version ett andra stycke enligt vilket ”[m]edlemsstaterna skall förbjuda att det i marknadsföring som riktas till allmänheten omnämns indikationer”(32)

46.      EU-domstolen återgav visserligen inte denna bestämmelse i domen Deutscher Apothekerverband.(33) Nämnda bestämmelse har dessutom upphävts genom direktiv 2004/27, liksom artikel 88.1 tredje strecksatsen i direktiv 2001/83, i dess ursprungliga lydelse, i vilken medlemsstaterna även ålades att förbjuda reklam som riktas till allmänheten för läkemedel som ”inte får marknadsföras till allmänheten enligt bestämmelserna i punkt 2 andra stycket.” 

47.      I sin ursprungliga formulering föreföll artikel 88.2 andra stycket i direktiv 2001/83 återspegla tanken att reklam som, genom att överdriva ett läkemedels egenskaper, skulle kunna medföra en överkonsumtion eller konsumtion av läkemedel som inte var nödvändig hos konsumenterna skulle förbjudas. Denna tanke utmynnade i uttrycket ”vissa villkor” som reklam för läkemedel ska uppfylla till vilka EU-domstolen hänvisade i domen Deutscher Apothekerverband.(34) Skäl 45 i detta direktiv avser huvudsakligen det normativa innehållet i artikel 88.2 enligt vilken reklam som riktas till allmänheten för receptfria läkemedel är tillåten. I detta skäl har unionslagstiftaren angett att det bör fastställas vilka villkor (”vissa grundläggande kriterier”) som ”[r]eklam som riktas till allmänheten [av sådana läkemedel]” måste uppfylla för att den inte ska vara ”överdriven och oövervägd” och följaktligen kunna ”påverka människors hälsa”. 

48.      Än viktigare är att unionslagstiftaren inte har övergett idén att reklam som är tillåten enligt direktiv 2001/83 ska uppfylla vissa villkor. Beslutet att stryka artikel 88.1 tredje strecksatsen och artikel 88.2 andra stycket i detta direktiv beror tvärtom på att lagstiftaren ansåg det nödvändigt att definiera dessa ”grundläggande kriterier” på ett mindre kasuistiskt sätt. 

49.      I linje med detta återges unionslagstiftarens vilja att bekämpa ”överdriven och oövervägd” reklam som kan ”påverka människors hälsa” i artikel 87.3 i direktiv 2001/83. Enligt denna bestämmelse ska ”[m]arknadsföringen av läkemedel …  främja en ändamålsenlig användning av läkemedlen genom en objektiv presentation som inte innehåller några överdrifter beträffande produkternas egenskaper [första strecksatsen och] får inte vara missledande [andra strecksatsen]”. Även om det i ordalydelsen i denna bestämmelse hänvisas till marknadsföringen av läkemedel, talar en systematisk och teleologisk tolkning av detta direktiv för en tolkning som innebär att de krav som uppställs i samma bestämmelse återspeglar villkoren eller, för att upprepa lydelsen av skäl 45 i direktivet, de ”grundläggande kriterier” som gäller för all reklam som omfattas av direktivets tillämpningsområde, inbegripet reklam för obestämda läkemedel. 

50.      Vad för det första gäller artikel 87.3 första strecksatsen i direktiv 2001/83 är det visserligen riktigt, såsom påpekades vid förhandlingen, att det i denna bestämmelse anges att marknadsföringen av läkemedel ”skall främja en ändamålsenlig användning av läkemedlen genom en objektiv presentation som inte innehåller några överdrifter beträffande produkternas egenskaper”. 

51.      EU-domstolen har emellertid klargjort denna punkt i domen Gintec(35) där den fann att det tvingande behovet av att hindra all överdriven och oövervägd reklam som kan påverka människors hälsa, till vilken det hänvisas i skäl 45 i direktiv 2001/83, återspeglas i artikel 87.3 i direktivet, enligt vilken marknadsföringen av läkemedel ska främja en ändamålsenlig användning av dem. Det är symtomatiskt att EU-domstolen, genom att hänvisa till denna bestämmelse, inte har upprepat dess fullständiga formulering. EU-domstolen har emellertid återgett den väsentliga delen av denna bestämmelse och åberopat den som en återspegling av det ”tvingande behov” som ligger till grund för bestämmelserna i direktivet. Det är detta tvingande behov som förpliktar medlemsstaterna att förbjuda all reklam som främjar en icke ändamålsenlig användning av läkemedel, inbegripet reklam för obestämda läkemedel. 

52.      Vad för det andra gäller artikel 87.3 andra strecksatsen i direktiv 2001/83 återspeglar kravet på att reklamen inte ska vara vilseledande innehållet i artikel 97 i detta direktiv. Enligt den andra bestämmelsen avser lämpliga och effektiva metoder för kontroll av marknadsföringen av läkemedel bland annat möjligheten att meddela föreläggande att den vilseledande marknadsföringen ska upphöra eller inleda lämpliga rättsliga förfaranden som syftar till ett sådant föreläggande. Ordalydelsen i denna bestämmelse bekräftar således att kravet på att reklamen inte ska vara vilseledande även är relevant när det gäller marknadsföring av obestämda läkemedel. Detta krav är således, i linje med den ursprungliga formuleringen i artikel 88.2 i direktivet och hänvisningen till uttrycket ”under vissa förutsättningar” som återfinns i domen Deutscher Apothekerverband,(36) tillämpligt på marknadsföring av obestämda läkemedel.

53.      Av detta följer att det i direktiv 2001/83 anges minst två ”grundläggande kriterier” som marknadsföringen av obestämda läkemedel ska uppfylla, nämligen att direktivet inte tillåter reklam som främjar en icke ändamålsenlig användning av läkemedel och att direktivet inte tillåter vilseledande reklam i den mening som avses i direktivet. 

54.      Den omständigheten att dessa ”grundläggande kriterier” har definierats på ett abstrakt sätt beror på den rättsliga naturen hos direktiv 2001/83. Även om direktivet innebär en fullständig harmonisering på området för läkemedelsreklam, är medlemsstaterna enligt direktivet behöriga att fastställa formen och tillvägagångssättet för att genomföra dessa väsentliga kriterier och förbjuda reklam som inte iakttar dem. Medlemsstaterna får däremot inte anta bestämmelser som avviker från de regler som fastställs i det direktivet och som uttryckligen uppräknas. De kan således inte bortse från dessa kriterier och tillåta all läkemedelsreklam. 

55.      Den omständigheten att vissa grundläggande kriterier för marknadsföring av obestämda läkemedel framgår av direktiv 2001/83 bekräftar under alla omständigheter tolkningen att sådan reklam kan omfattas av begreppet marknadsföring av läkemedel i den mening som avses i artikel 86.1 i direktivet. 
C.      Marknadsföring av läkemedel med hänsyn till direktiven 2001/83 och 2005/29 

56.      I det följande ska påståendet prövas att marknadsföring av obestämda läkemedel inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83 utan enbart av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29. Vid denna prövning ska för det första ställning tas till följderna av detta påstående och för det andra till förhållandet mellan dessa två direktiv. 
1.      Följderna av påståendet att marknadsföring av obestämda läkemedel inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83 

57.      I direktiv 2005/29 fastställs tillämpningsområdet för direktivet genom att det i artikel 3.1 i direktivet hänvisas till begreppet ”otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter”. Begreppet ”affàrsmetoder” ges en mycket vid definition i artikel 2 d i direktivet där det definieras som ”en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument.”(37) Enligt artikel 2 c i direktivet avser begreppet produkt alla typer av varor och tjänster. 

58.       Det är möjligt att med ledning av rättspraxis dra slutsatsen att med hänsyn till dessa vida definitioner utgör reklam för tandvårdstjänster(38) och reklam för plastikkirurgi, (39) en affärsmetod i den mening som avses i direktiv 2005/29 oavsett om reklamen sker genom att dela ut reklambroschyrer eller via internet. 

59.      Enligt ovannämnda rättspraxis utgör direktiv 2005/29 vidare inte hinder för en sådan nationell lagstiftning som skyddar folkhälsan och tandläkaryrkets anseende genom att allmänt och ovillkorligt förbjuda varje form av reklam för sådana tjänster.(40) Detta direktiv ska inte påverka nationella bestämmelser om produkters hälso- och säkerhetsaspekter och särskilda bestämmelser för reglerade yrken.(41)

60.      I den mån sådana nationella bestämmelser avser tjänster kan artikel 56 FEUF utgöra hinder mot dessa bestämmelser eftersom de utgör inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster.(42) En medlemsstat kan således hindras från att föreskriva ett allmänt och ovillkorligt förbud mot all marknadsföring av dessa tjänster. 

61.      Det är visserligen riktigt att, med hänsyn till de vida definitioner som används i direktiv 2005/29 för att fastställa dess tillämpningsområde, kan såväl marknadsföring av ett bestämt läkemedel som marknadsföring av obestämda läkemedel utgöra en ”affärsmetod” i den mening som avses i detta direktiv. Om man emellertid godtar påståendet att marknadsföring av obestämda läkemedel inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83 utan av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 skulle detta göra det möjligt för medlemsstaterna att föreskriva förbud mot sådan marknadsföring, oavsett om reklamen utgör en otillbörlig affärsmetod eller inte. Till skillnad från marknadsföring av tjänster faller nationella bestämmelser om marknadsföring av sådana produkter som läkemedel utanför tillämpningsområdet för artikel 34 FEUF.(43) Direktiv 2005/29 utgör således inte en lämplig ram för att säkerställa en harmonisering av nationella bestämmelser om marknadsföring av läkemedel. 
2.      Förhållandet mellan direktiven 2001/83 och 2005/29 

62.      Den omständigheten att direktiv 2005/29 tenderar att ge vika för tillämpningen av mer specifika unionsrättsliga instrument är en viktig faktor i förevarande mål. 

63.      Det framgår av artikel 3.3 i direktiv 2005/29 att detta direktiv inte ska påverka några bestämmelser på unionsnivå eller nationell nivå avseende produkters hälso- och säkerhetsaspekter. På samma sätt föreskrivs i artikel 3.4 i direktivet att om bestämmelserna i detta direktiv står i strid med andra unionsbestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder, ska de senare ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter. 

64.      Eftersom påståendet att marknadsföring av ett bestämt läkemedel omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83, medan marknadsföring av obestämda läkemedel endast omfattas av direktiv 2005/29, grundar sig på artikel 3.3 och 3.4 i direktivet, är det svårt att förena det med en systematisk tolkning av detta direktiv. 

65.      När det gäller reklamkampanjer görs det i direktiv 2005/29 nämligen inte någon åtskillnad mellan sådana kampanjer som avser ett bestämt läkemedel och sådana kampanjer som avser obestämda läkemedel. 

66.      Enligt direktiv 2005/29 är bland annat otillbörliga affärsmetoder som är vilseledande i den mening som avses i artiklarna 6 och 7 i direktivet förbjudna.(44) Enligt artikel 7.1 och 7.2 i det direktivet ska ”[e]n affärsmetod … anses vara vilseledande om [den] innebär att näringsidkaren underlåter att lämna väsentlig information som genomsnittskonsumenten, beroende på sammanhanget, behöver … [om den] döljer … väsentlig information … eller ger sådan information på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt, eller [om den] inte anger affärsmetodens kommersiella syfte om detta inte redan framgår av sammanhanget”. 

67.      Enligt artikel 7.5 i direktiv 2005/29 ska ”[i]nformationskrav som avser kommersiella meddelanden inklusive reklam eller marknadsföring och som har fastställts i [union]slagstiftningen – en icke uttömmande förteckning över denna lagstiftning återfinns i bilaga II – … betraktas som väsentliga.” I denna bilaga hänvisas till bestämmelserna i direktiv 2001/83. Denna hänvisning avser inte enbart bestämmelserna i detta direktiv, såsom artikel 89, vilken, åtminstone enligt dess ordalydelse, avser marknadsföring av ett läkemedel och dess innehåll, utan även artiklarna 86–100 i nämnda direktiv. Den bekräftar således att med avseende på direktiv 2005/29 omfattas såväl marknadsföring av ett bestämt läkemedel som marknadsföring av obestämda läkemedel av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83. 
V.      Förslag till avgörande 

68.      Mot bakgrund av det ovan anförda och den bedömning som gjorts i mitt första förslag till avgörande i detta mål (C-530/20, EU:C:2021:993), vidhåller jag mitt förslag till svar på de tolkningsfrågor som ställts av Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Författningsdomstolen, Lettland), vilket formulerats i punkt 91 i mitt första förslag till avgörande. 

1      Originalspråk: franska.

2      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EGT L 311, s. 67), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/27/EG av den 31 mars 2004 (EUT L 136, 2004, s. 34) (nedan kallat direktiv 2001/83).

3      Dom av den 1 oktober 2020 (C-649/18, nedan kallad ”domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online)” EU:C:2020:764). 

4      Dom av den 15 juli 2021 (C-190/20, nedan kallad ”domen DocMorris” EU:C:2021:609).

5      C-530/20, ej publicerat, EU:C:2022:146.

6      Se punkterna 33-61 i mitt första förslag till avgörande. 

7      Se punkterna 62-72 i mitt första förslag till avgörande. 

8      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004  (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, 2005, s. 22). 

9      Det ska i detta sammanhang understrykas att förevarande mål, till skillnad från vad som var fallet i det mål som föranledde domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), inte rör problematiken avseende förhållandet mellan direktiv 2001/83 och principen om att hemlandets regler ska tillämpas, som fastställs i artikel 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden ("Direktiv om elektronisk handel") (EGT L 178, 2000, s. 1). Se även punkterna 66 och 67 i mitt första förslag till avgörande.

10      EU-domstolen har därigenom huvudsakligen fokuserat på logiken i direktiv 2000/31. Se punkt 66 i mitt första förslag till avgörande. 

11      Min kursivering. På samma sätt påpekade EU-domstolen i punkt 27 i domen DocMorris, med hänvisning till det mål som föranledde domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), att det målet ”avsåg en marknadsföringskampanj för online-handelstjänster avseende icke receptbelagda läkemedel, som genomfördes med hjälp av såväl fysiska medier som via det berörda apotekets webbplats.” 

12      Domen  A (Reklam för och försäljning av läkemedel online),punkt 49.

13      Domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), punkt 50.

14      Domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), punkt 46. Enligt EU-domstolen rörde det sig om nationell lagstiftning som 1) förbjuder apotek som säljer dessa läkemedel att värva kunder med vissa metoder och medel, bland annat sådana som består i att distribuera stora mängder reklambrev, vilka skickas per post, och reklamblad utanför apoteket, 2) förbjuder dessa apotek att lämna säljfrämjande erbjudanden i form av rabatt på det totala priset för läkemedelsbeställningen när ett visst belopp har överskridits, 3) kräver att nämnda apotek låter ett frågeformulär om hälsa utgöra en del av förfarandet vid beställning av läkemedel online, och 4) förbjuder dessa apotek att använda avgiftsbelagda annonseringstjänster på sökmotorer och prisjämförelser. 

15      Domen  A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), punkt 49.

16      Domen DocMorris, punkt 21.

17      Se punkt 71 i mitt förslag till avgörande.

18      Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Alcon/harmoniseringsbyrån (C-412/05 P, EU:C:2006:687, punkt 55).

19      Se dom av den 2 april 2009, Damgaard (C-421/07, EU:C:2009:222, punkterna  20 och 22).

20      Se punkterna 54-61 i mitt första förslag till avgörande.

21      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband (C-322/01, nedan kallad domen Deutscher Apothekerverband, EU:C:2003:664, punkterna 141 och 144).

22      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 2007, Gintec (C-374/05, EU:C:2007:654, punkt 26).

23      Se Szpunar, M., Promocja towarów w prawie wspólnotowym, Zakamycze, Kraków, 2002, s. 16.

24      Se punkterna 51 och 52 i mitt första förslag till avgörande.

25      Dom av den 24 november 1993 (C-267/91 och C-268/91, EU:C:1993:905).

26      Se dom av den 2 april 2009, Damgaard (C-421/07, EU:C:2009:222, punkt 22).

27      Se punkt 30 i förevarande förslag till avgörande och punkterna 54-60 i mitt första förslag till avgörande.

28      Enligt detta skäl ”[har s]amtliga medlemsstater … beslutat om ytterligare särskilda åtgärder beträffande marknadsföring av läkemedel. Det finns skillnader mellan dessa åtgärder. Sådana skillnader kan påverka den inre marknadens funktion eftersom reklam som sprids i en medlemsstat kan få verkningar i andra medlemsstater.” 

29      Se punkterna 47 och 52 i mitt förslag till avgörande.

30      Se punkt 109 i denna dom. Min kursivering.

31      Domen Deutscher Apothekerverband, punkterna 143 och 144.

32      De terapeutiska indikationer som nämndes var tuberkulos, sexuellt överförda sjukdomar, andra allvarliga infektionssjukdomar, cancer och andra tumörsjukdomar, kronisk sömnlöshet och diabetes och andra ämnesomsättningssjukdomar. 

33      Se punkt  13 i denna dom.

34      Se punkt 109 i denna dom.

35      Dom av den 8 november 2007 (C-374/05, EU:C:2007:654, punkt 51).

36      Punkt 109 i denna dom.

37      Dom av den 4 maj 2017, Vanderborght (C-339/15, EU:C:2017:335, punkt 23).

38      Dom av den 4 maj 2017, Vanderborght (C-339/15, EU:C:2017:335, punkt 25).

39      Beslut av den 26 oktober 2017, Wamo och Van Mol (C-356/16, EU:C:2017:809, punkt 19).

40      Dom av den 4 maj 2017, Vanderborght (C-339/15, EU:C:2017:335, punkt 30) och beslut av den 26 oktober 2017, Wamo och Van Mol (C-356/16, EU:C:2017:809, punkt 24).

41      Se artikel 3.3 och 3.8 i direktiv 2005/29.

42      Dom av den 4 maj 2017, Vanderborght (C-339/15, EU:C:2017:335, punkt 76).

43      Se punkt 37 i förevarande förslag till avgörande.

44      Se artikel 5.1 och 5.4 i direktiv 2005/29.