CELEX: 62000CC0002
Language: el
Date: 2001-09-20
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Jacobs της 20ής Σεπτεμβρίου 2001. # Michael Hölterhoff κατά Ulrich Freiesleben. # Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Oberlandesgericht Düsseldorf - Γερμανία. # Προσέγγιση των νομοθεσιών - Σήματα - Οδηγία 89/104/ΕΟΚ - .ρθρο 5, παράγραφος 1 - .κταση του αποκλειστικού δικαιώματος του δικαιούχου του σήματος - Τρίτοι - Χρήση του σήματος για περιγραφικούς σκοπούς. # Υπόθεση C-2/00.

Σημαντική ανακοίνωση νομικού περιεχομένου

|

62000C0002

Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Jacobs της 20ης Σεπτεμβρίου 2001.  -  Michael Hölterhoff κατά Ulrich Freiesleben.  -  Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Oberlandesgericht Düsseldorf - Γερμανία.  -  Προσέγγιση των νομοθεσιών - Σήματα - Οδηγία 89/104/ΕΟΚ - .ρθρο 5, παράγραφος 1 - .κταση του αποκλειστικού δικαιώματος του δικαιούχου του σήματος - Τρίτοι - Χρήση του σήματος για περιγραφικούς σκοπούς.  -  Υπόθεση C-2/00.  

Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 2002 σελίδα I-04187

Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

1. Οσάκις ένα πρόσωπο είναι δικαιούχος εθνικού σήματος που υποδηλοί προϊόντα τα οποία έχουν ορισμένα χαρακτηριστικά, του επιτρέπει η οδηγία περί σημάτων να απαγορεύει σε τρίτον να χρησιμοποιεί την ονομασία αυτή στο πλαίσιο των συναλλαγών για να υποδεικνύει τα χαρακτηριστικά άλλων παρόμοιων προϊόντων που ο εν λόγω τρίτος προτείνει προς πώληση ενώ τα προτεινόμενα προϊόντα δεν παρασκευάστηκαν από τον δικαιούχο του σήματος, ο δε πωλητής δεν το ισχυρίζεται αυτό, οπότε δεν μπορεί να υπάρξει σύγχυση ως προς την προέλευσή τους; Αυτό είναι κατ' ουσίαν το ερώτημα που υπέβαλε το Oberlandesgericht Düsseldorf (Γερμανία) στην παρούσα υπόθεση.Η οδηγία περί σημάτων2. Η διάταξη επί της οποίας το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να αποφανθεί είναι το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων. Εντούτοις, έγινε αναφορά σε διάφορες άλλες διατάξεις του άρθρου αυτού, καθώς και στο άρθρο 6, παράγραφος 1. Το άρθρο 5 φέρει τον τίτλο «Δικαιώματα που παρέχει το σήμα», το δε άρθρο 6 αφορά τον «περιορισμό των αποτελεσμάτων του σήματος».3. Το άρθρο 5, παράγραφος 1, ορίζει:«Το καταχωρισμένο σήμα παρέχει στον δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωμα. Ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του:α) σημείο πανομοιότυπο με το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί·β) σημείο για το οποίο, λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητάς του με το σήμα και της ταυτότητας ή της ομοιότητας των προϊόντων ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από το σήμα και το σημείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού, συμπεριλαμβανομένου και του κινδύνου συσχέτισης του σημείου με το σήμα.»4. Κατά το άρθρο 5, παράγραφος 2:«Ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του, σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο με το σήμα, για προϊόντα ή υπηρεσίες μη παρόμοιες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί, εάν αυτό χαίρει φήμης μέσα στο κράτος μέλος και η χρησιμοποίηση του σημείου, χωρίς νόμιμη αιτία, θα επέφερε, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή θα ήταν βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.»5. Το άρθρο 5, παράγραφος 3, της οδηγίας προβλέπει ενδεικτικό κατάλογο χρήσεων που μπορούν να απαγορευθούν δυνάμει των παραγράφων 1 και 2· μπορεί, επομένως, να απαγορευθεί:«α) η επίθεση του σημείου επί των προϊόντων ή της συσκευασίας τους·β) η προσφορά των προϊόντων ή η εμπορία ή η κατοχή τους προς εμπορία ή η προσφορά ή παροχή υπηρεσιών υπό το σημείο·γ) η εισαγωγή ή η εξαγωγή των προϊόντων υπό το σημείο·δ) η χρησιμοποίηση του σημείου σε επαγγελματικό έντυπο υλικό και στη διαφήμιση.»6. Το άρθρο 5, παράγραφος 5, της οδηγίας ορίζει:«Οι παράγραφοι 1 έως 4 δεν θίγουν τις διατάξεις που ισχύουν στα κράτη μέλη σχετικά με την προστασία από τη χρήση του σημείου για σκοπούς άλλους από εκείνους της διάκρισης των προϊόντων ή των υπηρεσιών, όταν η χρήση του σημείου αυτού, χωρίς νόμιμη αιτία, επιφέρει, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή είναι βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.»7. Τέλος, το άρθρο 6, παράγραφος 1, της οδηγίας ορίζει:«Το δικαίωμα που παρέχει το σήμα δεν επιτρέπει στον δικαιούχο του να απαγορεύει στους τρίτους να χρησιμοποιούν στις συναλλαγές :α) το όνομά του και τη διεύθυνσή του·β) ενδείξεις περί το είδος, την ποιότητα, την ποσότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, τον χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους·γ) το σήμα, εάν είναι αναγκαίο, προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός προϊόντος ή υπηρεσίας, και ιδίως όταν πρόκειται για εξαρτήματα ή ανταλλακτικά,εφόσον η χρήση αυτή γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία και το εμπόριο.»8. ρέπει να σημειωθεί, αν και η παρούσα υπόθεση δεν αφορά κοινοτικό σήμα, ότι τα άρθρα 5, παράγραφοι 1, 2 και 3, και 6, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων είναι πανομοιότυπα κατ' ουσίαν με τα άρθρα 9, παράγραφοι 1 και 2, και 12, του κανονισμού περί του κοινοτικού σήματος , ώστε η ερμηνεία τους μπορεί να έχει επίσης επίπτωση στις τελευταίες αυτές διατάξεις.Οι περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης9. Ο U. Freiesleben κατασκευάζει και πωλεί διαμάντια και - μέσω ενός έχοντος άδεια πολυτίμους εγχρώμους λίθους. Είναι δικαιούχος των δύο καταχωρισμένων στη Γερμανία σημάτων για τα οποία πρόκειται στην κύρια δίκη. ρόκειται για το «Spirit Sun», που καταχωρίστηκε για τα «διαμάντια προς μεταποίηση για την κατασκευή κοσμημάτων», και το «Context Cut», για τους «πολυτίμους λίθους προς μεταποίηση για την κατασκευή κοσμημάτων».10. Ο U. Freiesleben έχει επίσης διπλώματα ευρεσιτεχνίας για δύο ειδικά τροχίσματα και χρησιμοποιεί τα σήματα μόνον για τα αντίστοιχα αυτά τροχίσματα. Το σήμα «Spirit Sun» χρησιμοποιείται για ένα στρογγυλό τρόχισμα με έδρες που αναπτύσσονται ακτινωτά γύρω από το κέντρο και το σήμα «Context Cut» χρησιμοποιείται για ένα τετράγωνο τρόχισμα με ένα λεπτό και επιμήκη σταυρό σε διαγώνια θέση.11. Ο Μ. Hölterhoff κατασκευάζει πολυτίμους λίθους με διάφορα τροχίσματα· τους πωλεί καθώς και άλλους λίθους αγορασμένους από αλλού. Τον Ιούλιο 1997, πώλησε δύο ροιόχρους (γκρενά) λίθους στην Haverkamp, η οποία εκμεταλλεύεται ένα κοσμηματοπωλείο. Στο γραμμάτιο παραλαβής και στην απόδειξη, οι λίθοι αυτοί χαρακτηρίστηκαν απλώς ως «ροδόλιθοι» · εντούτοις, δεν φαίνεται να αμφισβητείται ότι ο Μ. Hölterhoff χρησιμοποίησε τα ονόματα «Spirit Sun» και «Context Cut» κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων σχετικά με την πώληση και ότι η παραγγελία αυτή αφορούσε δύο λίθους με το τρόχισμα «Spirit Sun».12. Αυτό που αμφισβητείται είναι ο ακριβής τρόπος με τον οποίο οι όροι αυτοί χρησιμοποιήθηκαν ως προς τους προταθέντες προς πώληση πολυτίμους λίθους και κατά πόσον η χρήση αυτή ήταν νόμιμη. Ο U. Freiesleben υποστήριξε στο πλαίσιο της κύριας δίκης ότι οι λίθοι δεν είχαν παραχθεί ούτε από τον ίδιο ούτε από τον έχοντα την άδεια με τον οποίο συναλλασσόταν, αλλ' ότι ο Μ. Hölterhoff δολίως ισχυρίστηκε ότι αυτό συνέβαινε. Ο Μ. Hölterhoff υποστήριξε ότι οι λίθοι ήσαν πρωτότυποι κατασκευασθέντες από τον U. Freiesleben ή τον έχοντα την άδεια με τον οποίο συναλλασσόταν και αγορασθέντες στη Γαλλία και ότι, συνεπώς, τα δικαιώματα εκ του σήματος του U. Freiesleben είχαν εξαντληθεί.13. Το Oberlandesgericht, κατ' ουσίαν, δεν δέχθηκε καμία από τις εκδοχές αυτές, αλλά προέβη στις δικές του διαπιστώσεις, προφανώς πολύ διαφορετικές, βασιζόμενες στη μαρτυρία της Haverkamp. Δήλωσε ότι ο Μ. Hölterhoff δεν είχε παρουσιάσει τους πωληθέντες λίθους ως προερχομένους από τον U. Freiesleben ή από τον έχοντα την άδεια με τον οποίο συναλλασσόταν, αλλά ως κατασκευασθέντες από τον δικό του τροχιστή λίθων με το τρόχισμα «Spirit Sun»· Ο Μ. Hölterhoff υποστήριξε ότι επρόκειτο για παλαιό τρόχισμα χρησιμοποιούμενο από αμνημονεύτων ετών και επί του οποίου ο U. Freiesleben δεν είχε αποκλειστικά δικαιώματα. Ανέφερε επίσης το «Context Cut»· αν και η Haverkamp δεν μπόρεσε να αναφέρει με βεβαιότητα με ποιο τρόπο είχαν χρησιμοποιηθεί οι όροι αυτοί, το αιτούν δικαστήριο έκρινε ότι ο Hölterhoff είχε προτείνει προς πώληση πολυτίμους λίθους στο στυλ του τροχίσματος «Context Cut». Το Oberlandesgericht έκρινε, επομένως, ότι δεν χρησιμοποιούσε τις ονομασίες «Spirit Sun» και «Context Cut» για να υποδείξει την προέλευση των λίθων αλλά τα σχήματα στα οποία είχαν τροχιστεί.14. Δηλώνει επιπλέον ότι ο Μ. Hölterhoff χρησιμοποιούσε τις ονομασίες αυτές κατά τέτοιο τρόπο ώστε δεν παρείχε καμία ένδειξη σύμφωνα με την οποία οι προτεινόμενοι προς πώληση λίθοι προερχόντουσαν από την επιχείρηση του U. Freiesleben ή του έχοντος την άδεια με τον οποίο συναλλασσόταν· ήταν σαφές - και η Haverkamp έτσι το αντελήφθη - ότι προέρχονταν από τον ίδιο τον Μ. Hölterhoff. Οι όροι «Spirit Sun» επίσης δεν χρησιμοποιήθηκαν επί μιας συσκευασίας, μιας αποδείξεως ή επί ενός άλλου εγγράφου σχετικού με τους πωληθέντες λίθους, ώστε να μπορούν να παραπλανήσουν τρίτους ως προς το σημείο αυτό. Φαίνεται πράγματι ότι η μόνη φορά που οι όροι αυτοί χρησιμοποιήθηκαν γραπτώς στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων πωλήσεως ήταν από τη Haverkamp στο τηλεμήνυμά της με το οποίο παρήγγειλε δύο ροδόχρους λίθους «με το τρόχισμα Spirit Sun».15. Το Oberlandesgericht αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία - στο πλαίσιο της οποίας ο U. Freiesleben ζητεί να ληφθούν διάφορα μέτρα κατά του Μ. Hölterhoff, μεταξύ των οποίων απόφαση περί απαγορεύσεως χρήσεως των ονομασιών και τη χορήγηση αποζημιώσεως - και να ζητήσει από το Δικαστήριο να αποφανθεί προδικαστικώς επί του ακολούθου ερωτήματος:«Υφίσταται προσβολή του επί του σήματος δικαιώματος υπό την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχεία α_ και β_, της οδηγίας περί σημάτων στην περίπτωση κατά την οποία ο εναγόμενος ανακοινώνει ότι το προϊόν προέρχεται από τη δική του παραγωγή και χρησιμοποιεί το σήμα του ενάγοντος αποκλειστικά για την περιγραφή των ειδικών ιδιοτήτων του προσφερομένου προϊόντος, οπότε αναμφιβόλως αποκλείεται το χρησιμοποιούμενο σήμα να νοείται ως αναφερόμενο στην επιχείρηση προελεύσεως των προϊόντων;»16. Το Oberlandesgericht αναφέρει ότι το επίδικο ερώτημα αποτελεί αντικείμενο αμφισβητήσεων στους νομικούς κύκλους στη Γερμανία.17. Κατά μια άποψη, προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος υπάρχει μόνο στην περίπτωση κατά την οποία το σημείο που μπορεί να προκαλέσει σύγχυση με το σήμα χρησιμοποιείται ως μέσον διακρίσεως. Όσον αφορά την προέλευση, αυτό συμβαίνει μόνο αν η χρήση του σήματος μπορεί να κάνει ένα μη αμελητέο μέρος του κοινού στο οποίο απευθύνεται να πιστέψει ότι το σήμα χρησιμεύει για να υποδεικνύει την επιχείρηση από την οποία προέρχεται το προϊόν. Αν (και μόνο αν) το σημείο δεν μπορεί προδήλως να νοηθεί ως υποδεικνύον την επιχείρηση προελεύσεως του προϊόντος, δεν θεωρείται ως χρησιμοποιούμενο ως μέσον διακρίσεως. Σύμφωνα με τη θέση αυτή, δεν υπάρχει δολία απομίμηση στην παρούσα υπόθεση, εφόσον ο Μ. Hölterhoff χρησιμοποίησε τα σήματα για να υποδείξει ειδικό τρόχισμα και όχι ειδική προέλευση.18. Η άλλη άποψη υποστηρίζει μια έννοια χρησιμοποιήσεως του σήματος ανεξάρτητης από τη χρήση ως σημείου, εφόσον ούτε το κείμενο, ούτε το ιστορικό, ούτε η οικονομία του άρθρου 5 της οδηγίας περί σημάτων επιτρέπουν να συναχθεί η ανάγκη χρήσεως ως σημείου. Σύμφωνα με την πιο ριζοσπαστική μορφή της θέσεως αυτής, οποιαδήποτε χρησιμοποίηση του προστατευομένου σημείου στο πλαίσιο οικονομικής δραστηριότητας αρκεί για να αποτελέσει προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος. Μόνον οσάκις το σημείο χρησιμοποιείται για επιστημονικούς ή λεξικογραφικούς σκοπούς, στο πλαίσιο ιατρικών συνταγών ή για προϊόντα για προσωπική χρήση δεν υπάρχει προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, υπάρχει προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος στην παρούσα υπόθεση εφόσον καμία από τις εξαιρέσεις αυτές δεν έχει εφαρμογή.αρατηρήσεις που κατατέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου19. Γραπτές παρατηρήσεις κατατέθηκαν από τους διαδίκους της κύριας δίκης, τη Γαλλική Κυβέρνηση και την Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, καθώς και από την Επιτροπή. Ο U. Freiesleben, η Γαλλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή ανέπτυξαν προφορικά παρατηρήσεις κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση.20. Ο Μ. Hölterhoff συνάγει από το κείμενο της οδηγίας περί σημάτων ότι μπορεί να υπάρξει προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος μόνον αν το σήμα χρησιμοποιείται ως τοιούτο, δηλαδή για να διακρίνονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες ανάλογα με την προέλευσή τους, και όχι οσάκις, όπως στην παρούσα υπόθεση, το σήμα αναφέρεται απλώς για να υποδείξει ορισμένα χαρακτηριστικά των προϊόντων και δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να νοηθεί ως δηλούν την προέλευσή τους.21. Βασίζεται ειδικότερα στη δεκάτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, η οποία αναφέρει ότι ο σκοπός της προστασίας που παρέχει ένα καταχωρισμένο σήμα είναι «ιδίως η διασφάλιση της αρχικής λειτουργίας του σήματος», στους χρησιμοποιούμενους στο άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 2, όρους, οι οποίοι, κατ' αυτόν, δείχνουν σαφώς ότι η προβλεπομένη χρήση είναι μια χρήση που εξυπηρετεί τη διάκριση των προϊόντων ή των υπηρεσιών, και, τέλος, στο άρθρο 5, παράγραφος 5, το οποίο, αναφέροντας ότι οι προηγούμενοι παράγραφοι δεν θίγουν τις εθνικές διατάξεις σχετικά με την προστασία από τη χρήση του σημείου «για σκοπούς άλλους από εκείνους της διάκρισης των προϊόντων ή των υπηρεσιών», δείχνει ότι οι παράγραφοι αυτοί αφορούν μόνον τη χρήση για σκοπούς διακρίσεως (όπως το Δικαστήριο επιβεβαίωσε με την απόφασή του BMW ).22. Ο U. Freiesleben θεωρεί ότι το εθνικό δικαστήριο υποβάλλει στην πραγματικότητα δύο ερωτήματα: για να υπάρξει προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος α) πρέπει το σημείο να χρησιμοποιείται ειδικώς ως σήμα (όπως συνέβαινε στο γερμανικό δίκαιο πριν από τη μεταφορά της οδηγίας περί σημάτων στο εθνικό δίκαιο) ή αρκεί επί του παρόντος οποιαδήποτε χρήση; και β) πρέπει να είναι πιθανόν ότι το σημείο θεωρείται ως εγγύηση προελεύσεως;23. Δέχεται ότι το γράμμα του άρθρου 5, παράγραφος 5, της οδηγίας δείχνει ότι το άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 2, αφορά τη χρήση για σκοπούς «διάκρισης των προϊόντων ή των υπηρεσιών», δηλαδή τη χρήση ως σήματος. Όμως, κατ' αυτόν, ακριβώς αυτό έκανε ο Μ. Hölterhoff κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων περί πωλήσεως: χρησιμοποίησε τις ονομασίες «Spirit Sun» και «Context Cut» στις συναλλαγές για να διακρίνει τους λίθους που πρότεινε προς πώληση από άλλους λίθους με διαφορετικά τροχίσματα και διαφορετικές ποιότητες και να δείξει την ομοιότητά τους με αυτούς που κατασκευάζει ο U. Freiesleben. Στην περίπτωση αυτή δεν πρόκειται μόνο για την «υπόδειξη των χαρακτηριστικών» των λίθων, αλλά για κάτι άλλο.24. Το ερώτημα αν ο Μ. Hölterhoff ισχυρίσθηκε ή όχι ότι οι λίθοι ήσαν κατασκευασμένοι από τον U. Freiesleben ή τον ανάδοχό του στερείται λυσιτελείας εφόσον, όπως το Δικαστήριο έκρινε , το ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος επί του σήματος συνίσταται κυρίως στην προστασία του δικαιούχου κατά των ανταγωνιστών που θα ήθελαν να εκμεταλλευτούν τη θέση και τη φήμη του σήματος. Διαφορετικά, δεν θα ήταν δυνατόν να απαγορευθεί κατάφωρη και απροκάλυπτη πειρατεία. Επομένως, δεν είναι αναγκαίο να υπάρχει πραγματική παραπλάνηση ως προς την προέλευση των προϊόντων για να υπάρχει προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος. Στην παρούσα υπόθεση, υπάρχει χρήση πανομοιότυπου σημείου για προϊόντα που είναι είτε πανομοιότυπα με αυτά που καλύπτονται από το σήμα είτε επαρκώς όμοια με εκείνα για να δημιουργηθεί κίνδυνος συγχύσεως του κοινού. Τουλάχιστον, θα έπρεπε να δοθεί δυνατότητα στον U. Freiesleben να αποδείξει ότι, σύμφωνα με τη γερμανική διάταξη περί μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας, τα σήματά του απολαμβάνουν φήμης στη Γερμανία και ότι η χρήση τους από τον Μ. Hölterhoff οδήγησε σε αθέμιτο όφελος λόγω του διακριτικού τους χαρακτήρα ή της φήμης τους ή τα έβλαψε.25. Η Γαλλική Κυβέρνηση θεωρεί ότι, ενόψει των πραγματικών γεγονότων, το ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου έπρεπε να περιορισθεί στο άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α_, της οδηγίας (που καλύπτει την περίπτωση κατά την οποία το σημείο και το σήμα είναι πανομοιότυπα, όπως και τα προϊόντα στα οποία αναφέρονται αντιστοίχως), αποκλειομένου του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο β_ (που αφορά τις περιπτώσεις κατά τις οποίες υπάρχει κίνδυνος συγχύσεως λόγω ομοιότητας μεταξύ αυτών).26. Το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α_, παρέχει απόλυτη προστασία, όπως επιβεβαιώνει η δεκάτη αιτιολογική σκέψη, από μη εγκεκριμένη χρήση του σήματος στις συναλλαγές· οποιαδήποτε χρήση αυτού του είδους μπορεί συνεπώς να συνιστά προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος, ακόμη και αν ο κίνδυνος συγχύσεως μπορεί να αποφευχθεί με όρους όπως «είδος» ή «γένος». Οι χρήσεις που απαριθμούνται στο άρθρο 6 ως εξαιρέσεις από το αποκλειστικό δικαίωμα που παρέχει το άρθρο 5, παράγραφος 1, πρέπει να θεωρούνται περιοριστικές. Από τις περιστάσεις που περιέγραψε το αιτούν δικαστήριο δεν προκύπτει αναγκαία χρήση ορισμένων όρων για να δηλωθεί ειδικό τρόχισμα αλλά η χρήση πανομοιότυπου σήματος για να δηλωθούν πανομοιότυπα προϊόντα, η οποία προδήλως απαγορεύεται από το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α_. Οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία της διατάξεως αυτής θα τη στερούσε του αποτελέσματός της και θα μπορούσε ακόμη να οδηγήσει σε μια κατάσταση κατά την οποία θα μπορούσε να υπάρξει έκπτωση των δικαιωμάτων επί του σήματος δυνάμει του άρθρου 12, παράγραφος 2, στοιχείο α_, της οδηγίας επειδή «συνεπεία πράξεων ή αδράνειας του δικαιούχου έχει καταστεί η συνήθης εμπορική ονομασία προϊόντος ή υπηρεσίας για την οποία έχει καταχωριστεί».27. Κατά την Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, η υπόθεση αυτή συνιστά παράδειγμα πολύ συνήθους καταστάσεως, κατά την οποία ένας ανταγωνιστής επιθυμεί να αποδείξει ότι τα προϊόντα του έχουν τα ίδια χαρακτηριστικά με αυτά του δικαιούχου σήματος, διευκρινίζοντας πάντως ότι δεν προέρχονται από τον δικαιούχο αυτόν. Κατ' αυτήν, το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο β_, μπορεί να καταστήσει δυνατό σ' ένα πρόσωπο να ισχυρισθεί ότι τα προϊόντα του είναι του ιδίου είδους ή - όπως στην παρούσα υπόθεση - του ιδίου τροχίσματος με αυτά που φέρουν ειδικό σήμα, αλλά όχι να χρησιμοποιεί το σήμα αυτό χωρίς άλλη διευκρίνιση, εκτός εάν έχει καταστεί συνήθης ονομασία συναφώς. Συνεπώς, για να υπάρχει προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος, θα πρέπει να υπάρχει χρήση ως σήματος. Καταλήγει κανείς στο συμπέρασμα αυτό συνήθως μέσω της ερμηνείας του άρθρου 6, αλλά μπορεί να καταλήξει στο ίδιο συμπέρασμα μέσω του άρθρου 5, σύμφωνα με την απόφαση BMW. Εν πάση περιπτώσει, το ακριβές αποτέλεσμα σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση θα εξαρτηθεί από την εκτίμηση του εθνικού δικαστηρίου κατά πόσον πρόκειται για έντιμη περιγραφική χρήση και/ή πραγματικό κίνδυνο συγχύσεως του καταναλωτή με τη συνήθη ενημέρωση και την εύλογη προσοχή και παρατηρητικότητα.28. Στις γραπτές παρατηρήσεις της, η Επιτροπή τονίζει ότι, στη δεκάτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας περί σημάτων, η αναφορά στο σκοπό της διασφαλίσεως της λειτουργίας προελεύσεως του σήματος συνοδεύεται από τον όρο «ιδίως». Επομένως, μπορούν να υπάρχουν άλλες λειτουργίες και το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχεία α_ και β_, μπορεί να ερμηνευθεί ως απαγορεύον άλλη χρήση εκτός από αυτήν ως σήματος. Ομοίως, δεν είναι αναγκαίο να ερμηνεύονται οι διατάξεις αυτές ως περιοριζόμενες στη λειτουργία διακρίσεως των προϊόντων, σε αντίθεση προς το γράμμα του άρθρου 5, παράγραφος 5. Επομένως είναι δυνατό, για τον δικαιούχο σήματος, να απαγορεύει δυνάμει του άρθρου 5 οποιαδήποτε χρήση αυτού και όχι μόνο τη χρήση αυτού ως σήματος. άντως, το άρθρο 6 επιτρέπει στους τρίτους να χρησιμοποιούν ένα σήμα για περιγραφικούς σκοπούς, υπό τον όρο η χρήση αυτή να γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη. Συνεπώς, ο δικαιούχος σήματος μπορεί να απαγορεύει οποιαδήποτε χρήση του σήματός του δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, εκτός αν η χρήση αυτή γίνεται στο πλαίσιο των περιστάσεων που απαριθμούνται στο άρθρο 6.29. άντως, η Επιτροπή δήλωσε κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ότι είχε μεταβάλει την άποψή της ως προς το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1. αρέθεσε την περίπτωση της καταχωρίσεως ως σήματος, για περιοδικά, ενός σημείου που συνίσταται απλώς σε ένα ερωτηματικό . Κατ' αυτήν, είναι προφανές ότι ο δικαιούχος ενός τέτοιου σήματος δεν μπορεί να δικαιούται να απαγορεύει τη χρήση ερωτηματικών, και για σκοπούς καθαρά γραμματικούς, επί των εξωφύλλων άλλων περιοδικών. Όμως, ούτε το άρθρο 6, παράγραφος 1, ούτε καμία άλλη διάταξη περιέχει σχετικό περιορισμό που θα τον εμπόδιζαν να ενεργήσει κατ' αυτόν τον τρόπο αν το άρθρο 5, παράγραφος 1, ερμηνευόταν ως απονέμον σ' αυτόν το απόλυτο δικαίωμα απαγορεύσεως οποιασδήποτε χρήσεως του σήματός του. Το άρθρο 5, παράγραφος 1, πρέπει συνεπώς να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι απονέμει μόνο δικαίωμα απαγορεύσεως μιας χρήσεως που δηλώνει ή αποσκοπεί στο να δηλώνει την εμπορική προέλευση και το άρθρο 6, παράγραφος 1, ως διευκρινίζον ορισμένες συνέπειες του συμφυούς αυτού περιορισμού.Ανάλυση30. Δεν απόκειται στο Δικαστήριο να αποφανθεί επί των πραγματικών περιστατικών στο πλαίσιο υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί προδικαστικώς, αυτό δε ακόμη λιγότερο αν τα διαπιστωθέντα από το εθνικό δικαστήριο πραγματικά περιστατικά διαφέρουν από τις εκδοχές που προέβαλε έκαστος των διαδίκων της διαφοράς που του έχει υποβληθεί. Ειδικά σε τέτοιες περιστάσεις, είναι προτιμότερο να περιοριστεί η εξέταση στο πλαίσιο που καθορίζεται με το ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου.31. Η πραγματική κατάσταση στην οποία αναφέρεται το ερώτημα αυτό εμφανίζει τρία χαρακτηριστικά:- ο A χρησιμοποιεί, όταν προτείνει προς πώληση τα δικά του προϊόντα, ένα σημείο ως προς το οποίο ο B τυγχάνει προστασίας σήματος· πάντως:- ο A διευκρινίζει ότι κατασκεύασε τα εν λόγω προϊόντα και ότι αποκλείεται το σημείο να ερμηνευθεί ως αναφερόμενο στην προέλευσή τους·- ο A χρησιμοποιεί το σημείο μόνο για να περιγράψει ορισμένα χαρακτηριστικά των προϊόντων του.32. Στο πλαίσιο αυτό, το εθνικό δικαστήριο επιθυμεί να γνωρίζει σε τι βαθμό ο B έχει το δικαίωμα να απαγορεύει τη χρήση του σήματός του δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων.Το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων33. Η πρώτη πρόταση της διατάξεως αυτής αναφέρει ότι το καταχωρισμένο σήμα παρέχει στον δικαιούχο του αποκλειστικό δικαίωμα. Η συνέχεια της παραγράφου, στην οποία αναφέρεται ρητώς το ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου, είναι κατ' ουσίαν διατυπωμένη αρνητικώς, στο μέτρο που διευκρινίζει αυτό που ο δικαιούχος του σήματος μπορεί να απαγορεύει σε άλλους. άντως, τα αρνητικά αυτά δικαιώματα απαγορεύσεως πρέπει κατά τη γνώμη μου να εξετασθούν υπό το φως των θετικών δικαιωμάτων που είναι συμφυή με την κυριότητα επί του σήματος, της οποίας αποτελούν αναπόσπαστο μέρος.34. Αν ένας επιχειρηματίας καταχωρίζει ή αποκτά ένα σήμα, αυτό δεν συμβαίνει πρωτίστως για να απαγορευθεί η χρήση του σε άλλους αλλά για να το χρησιμοποιεί ο ίδιος (αν και η αποκλειστικότητα της χρήσεως αυτής συνιστά φυσικά αναγκαίο επακόλουθο). ράγματι, η χρήση από τον δικαιούχο συνιστά κεντρικό και κύριο στοιχείο της κυριότητας επί του σήματος, όπως προκύπτει και από τα άρθρα 10 έως 12 της οδηγίας περί σημάτων, δυνάμει των οποίων τα δικαιώματα μπορούν να ακυρωθούν ή να καταστούν ανίσχυρα σε περίπτωση μη χρήσεως.35. Η χρήση ενός σήματος προϋποθέτει ότι τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες του δικαιούχου αναγνωρίζονται ως δικές του. Αν και πρόκειται ίσως για κάτι τόσο προφανές ώστε να μη διατυπωθεί ρητώς στη ρύθμιση περί σημάτων, αυτός είναι ο λόγος υπάρξεως του σήματος· πράγματι, η δεκάτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας ομιλεί για τη διασφάλιση της λειτουργίας του σήματος ως ενδείξεως της προελεύσεως. Η ίδια ιδέα είναι συμφυής με τον ορισμό του άρθρου 2 , το οποίο αναφέρει ότι, για να συνιστούν σήματα τα σημεία πρέπει να «μπορούν από τη φύση τους να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από τα αντίστοιχα άλλων επιχειρήσεων». Εξάλλου, το Δικαστήριο έκρινε με πάγια νομολογία, τόσο προηγουμένη όσο και μεταγενέστερη της εκδόσεως της οδηγίας περί σημάτων, ότι η ουσιώδης λειτουργία του σήματος συνίσταται στο να παρασχεθεί στον καταναλωτή ή τελικό χρήστη η εγγύηση ότι το σεσημασμένο προϊόν έχει συγκεκριμένη προέλευση δίνοντάς του τη δυνατότητα να διακρίνει το προϊόν αυτό χωρίς κίνδυνο συγχύσεως από προϊόντα άλλης προελεύσεως .36. ροφανώς, ο αποκλειστικός χαρακτήρας του δικαιώματος που απονέμεται με το σήμα στον δικαιούχο του συνεπάγεται τη δυνατότητα απαγορεύσεως της χρήσεώς του στους τρίτους για την αναγνώριση των προϊόντων τους ή υπηρεσιών, εφόσον μια τέτοια χρήση του σήματος θα εξουδετέρωνε την ουσιώδη λειτουργία του.37. άντως, αν ένα σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο με καταχωρισμένο σήμα χρησιμοποιείται από ανταγωνιστή για άλλους σκοπούς εκτός της ουσιώδους αυτής λειτουργίας, είναι πολύ δυσκολότερο να κατανοηθεί γιατί ο δικαιούχος θα έπρεπε να έχει το δικαίωμα να απαγορεύει τη χρήση αυτή. Εξάλλου, όπως τονίσθηκε με τις κατατεθείσες ενώπιον του Δικαστηρίου παρατηρήσεις, τόσο το γράμμα του άρθρου 5, παράγραφος 5, της οδηγίας περί σημάτων όσο και η απόφαση BMW συνηγορούν υπέρ της απόψεως σύμφωνα με την οποία η χρήση που μπορεί να απαγορευθεί δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφοι 1 και 2, είναι μόνον η χρήση για σκοπούς διακρίσεως των προϊόντων ή υπηρεσιών. Κατά τρόπο ίσως ακόμη πιο αδιαφιλονίκητο, η Επιτροπή επέστησε την προσοχή κατά τη συνεδρίαση επί της υπάρξεως καταστάσεων κατά τις οποίες θα ήταν προδήλως άδικο να επιτρέπεται στον δικαιούχο σήματος να απαγορεύει τη χρήση του στους τρίτους, ενώ η οδηγία περί σημάτων δεν περιέχει καμία διάταξη που να τον εμποδίζει να ενεργήσει έτσι αν το δικαίωμά του θεωρείται ότι αφορά όλες τις μορφές χρήσεως, συμπεριλαμβανομένης μιας χρήσεως που δεν μπορεί να έχει ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα την υπόδειξη της προελεύσεως των παραδόσεων ή παροχών.38. Μπορεί να τονιστεί εκ νέου συναφώς ότι, στο ερώτημά του, το εθνικό δικαστήριο θεωρεί δεδομένο ότι «ο εναγόμενος αποκαλύπτει ότι το προϊόν προέρχεται από τη δική του παραγωγή» και ότι «αποκλείεται εντελώς το χρησιμοποιηθέν σήμα να γίνει αντιληπτό ως αναφερόμενο στην επιχείρηση προελεύσεως των προϊόντων». Εξάλλου, παρόλο ότι αυτό δεν είναι καθοριστικό, δεδομένου ότι η διάταξη αυτή δεν είναι περιοριστική, φαίνεται ότι δεν έγινε καμία χρήση του είδους αυτών που απαριθμούνται στο άρθρο 5, παράγραφος 3, της οδηγίας περί σημάτων. Το εθνικό δικαστήριο διαπιστώνει πράγματι, στο πλαίσιο της κύριας δίκης, ότι οι όροι «Spirit Sun» και «Context Cut» χρησιμοποιήθηκαν αποκλειστικά κατά τη διάρκεια των προφορικών συζητήσεων μεταξύ δύο επιχειρηματιών, οι οποίοι ήσαν αμφότεροι πλήρως ενήμεροι για το γεγονός ότι οι όροι αυτοί δεν επεδίωκαν να υποδείξουν την προέλευση των προτεινομένων προς πώληση προϊόντων και ότι οι όροι αυτοί ουδέποτε ανεγράφησαν επί των προϊόντων αυτών, πράγμα που αποκλείει οποιοδήποτε κίνδυνο παραπλανήσεως ενός επόμενου αγοραστή.39. Κατά τη γνώμη μου, μια χρήση αυτού του είδους σαφώς απέχει πάρα πολύ από την ουσιώδη λειτουργία ενός σήματος για να επιτρέπει στον δικαιούχο αυτού να την απαγορεύει δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων.40. Μπορεί εξάλλου να παρατηρηθεί ότι μια τέτοια χρήση δεν θα μπορούσε σε καμία περίπτωση να απαγορευθεί δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο β_- δηλαδή στην περίπτωση που υφίσταται μόνο ομοιότητα, και όχι ταυτότητα, μεταξύ του σημείου και του σήματος και/ή μεταξύ των προϊόντων ή των οικείων υπηρεσιών - εφόσον η διάταξη αυτή εφαρμόζεται μόνο σε περίπτωση κινδύνου συγχύσεως, περίπτωση ρητώς αποκλειομένη από το ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου. Επομένως, αν το «Spirit Sun» έχει καταχωριστεί μόνο για τα διαμάντια και αν ο Μ. Hölterhoff αναφέρθηκε στο σήμα αυτό μόνον ως προς άλλα είδη πολυτίμων λίθων, απλώς ομοίων, από το γράμμα της οδηγίας προκύπτει ότι η περιγραφόμενη από το εθνικό δικαστήριο χρήση δεν μπορεί να απαγορευθεί από τον δικαιούχο του σήματος.41. Δεν έχει επίσης σημασία, κατά τη γνώμη μου, ότι το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α_ (το οποίο θα μπορούσε να είναι λυσιτελές αν ο Μ. Hölterhoff είχε αναφερθεί στο ένα από τα σήματα για να υποδηλώσει το είδος των πολυτίμων λίθων για το οποίο αυτό είχε καταχωρισθεί), δεν περιέχει μνεία του κινδύνου συγχύσεως. Αντιθέτως, η απουσία της μνείας αυτής είναι σύμφωνη προς τη θέση σύμφωνα με την οποία η διάταξη αυτή αφορά μόνον τη χρήση για σκοπούς υποδείξεως της προελεύσεως. Αν ένα σημείο χρησιμοποιούμενο για την υπόδειξη της προελεύσεως ορισμένων προϊόντων είναι πανομοιότυπο με ένα καταχωρισμένο σήμα και αν τα προϊόντα είναι πανομοιότυπα με αυτά για τα οποία το σήμα έχει καταχωριστεί, τότε, εξ ορισμού, όχι μόνο υπάρχει κίνδυνος συγχύσεως ως προς την προέλευση αλλά ουσιαστικά η σύγχυση είναι αναπόφευκτη. Εντούτοις, αν υπάρχει απλώς ομοιότητα, μπορεί να μην υπάρχει πάντοτε κίνδυνος συγχύσεως - όλες οι περιστάσεις πρέπει να ληφθούν υπόψη - και ήταν επομένως αναγκαίο να περιληφθεί η προϋπόθεση αυτή στο άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο β_.42. Αντιθέτως, αν η χρήση σημείου δεν υποδεικνύει την προέλευση, δεν μπορεί να υπάρξει, εξ ορισμού, σύγχυση ως προς την προέλευση δύο σειρών προϊόντων, ασχέτως, συναφώς, αν τα προϊόντα είναι πανομοιότυπα ή απλώς παρόμοια και αν το σημείο είναι πανομοιότυπο ή απλώς παρόμοιο με το προστατευόμενο σήμα. Κατά τη γνώμη μου θα εδημιουργείτο περιττή έλλειψη ισορροπίας στην οικονομία της διατάξεως αυτής, αν το δικαίωμα απαγορεύσεως χρήσεως για άλλους σκοπούς εκτός της υποδείξεως της προελεύσεως έπρεπε να εξαρτάται από τον κίνδυνο συγχύσεως σε ορισμένες περιπτώσεις και να μην εξαρτάται σε άλλες.43. άντως, πριν να ολοκληρώσω την εξέτασή μου του άρθρου 5, πρέπει να εξετασθούν εν συντομία ορισμένα ζητήματα ήσσονος σημασίας.44. ρώτον, ο U. Freiesleben υποστήριξε ότι θα έπρεπε να δικαιούται να απαγορεύσει την επίδικη χρήση δυνάμει της γερμανικής νομοθεσίας περί μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας. Κανείς άλλος από τους μετέχοντες στη δίκη δεν κατέθεσε παρατηρήσεις ως προς το σημείο αυτό, ως προς το οποίο εν πάση περιπτώσει το εθνικό δικαστήριο δεν ζήτησε διευκρινίσεις. Υπό τις συνθήκες αυτές, και εφόσον το Δικαστήριο έχει επιληφθεί, στο πλαίσιο της υποθέσεως Davidoff (C-292/00) - η οποία αφορά αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως προερχομένη από το Bundesgerichtshof και κατά την οποία η επ' ακροατηρίου συζήτηση δεν έχει ακόμη λάβει χώρα -, του ερωτήματος αν το άρθρο 5, παράγραφος 2, εφαρμόζεται μόνο (σύμφωνα με το γράμμα του) αν τα οικεία προϊόντα δεν είναι παρόμοια με αυτά για τα οποία το σήμα έχει καταχωριστεί, δεν θα αποφανθώ στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως.45. Δεύτερον, η Γαλλική Κυβέρνηση εξέφρασε την ανησυχία της ότι, αν ο δικαιούχος σήματος δεν μπορεί να απαγορεύσει τη χρήση του στο πλαίσιο των περιστάσεων που αφορά το ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου, μπορεί να βρεθεί σε αδυναμία να εμποδίσει την έκπτωση από το σήμα του δυνάμει του άρθρου 12, παράγραφος 2, στοιχείο α_, της οδηγίας περί σημάτων εφόσον, με επαναλαμβανομένη χρήση αυτού του είδους, το σήμα κινδυνεύει να καταστεί συνήθης εμπορική ονομασία των οικείων προϊόντων ή υπηρεσιών. άντως, η έκπτωση αυτή είναι δυνατή μόνον αν η χρήση του σήματος ως συνήθους ονομασίας είναι το αποτέλεσμα «πράξεων ή αδράνειας» του δικαιούχου. Δεν πιστεύω ότι, στο πλαίσιο αυτό η «αδράνεια» μπορεί να θεωρηθεί ως περιλαμβάνουσα το γεγονός της μη απαγορεύσεως συμπεριφοράς η οποία δεν μπορεί να απαγορευθεί νομίμως.46. Τέλος, θα ήθελα να τονίσω ότι το συμπέρασμα στο οποίο καταλήγω στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως δεν μπορεί να προδικάσει τη λύση υπό άλλες πραγματικές περιστάσεις. Η συλλογιστική θα μπορούσε να έχει διαφορετική εφαρμογή αν, για παράδειγμα, το σημείο είχε μονιμότερη μορφή ή αναγραφόταν κατά τον ένα ή τον άλλο τρόπο επί των προϊόντων. Στην περίπτωση αυτή, η διευκρίνιση σε ένα στάδιο της αλυσίδας διανομής ότι το σημείο δεν υποδεικνύει σε καμία περίπτωση την προέλευση θα μπορούσε να μην αρκεί για να εμποδισθεί παρόμοια χρήση σε μεταγενέστερο στάδιο. Εντούτοις, προφανώς παρόμοιες περιστάσεις θα εξετασθούν από το Δικαστήριο στο πλαίσιο αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως του High Court of Justice (England and Wales), στο πλαίσιο της υποθέσεως Arsenal Football Club (C-206/01), και ούτε ως προς το σημείο αυτό θεωρώ ότι πρέπει να αποφανθώ στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως.Το άρθρο 6, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων47. Αν το Δικαστήριο συμμερίζεται την άποψή μου σύμφωνα με την οποία η χρήση ενός σημείου κατά τον τρόπο που περιγράφει το εθνικό δικαστήριο δεν συνιστά σε καμία περίπτωση χρήση του είδους αυτών που ένας δικαιούχος σήματος δικαιούται να απαγορεύσει δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, δεν θα χρειαστεί να εξετάσει την επίπτωση, υπό το φως του άρθρου 6, παράγραφος 1, του γεγονότος ότι η χρήση αυτή περιορίζεται στην περιγραφή ορισμένων χαρακτηριστικών των προτεινομένων προς πώληση προϊόντων.48. άντως, αν πρόκειται να αποφασίσει ότι η οικεία χρήση μπορεί καταρχήν να απαγορευθεί δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, η πτυχή αυτή θα πρέπει να εξεταστεί.- Τα όρια του δικαιώματος απαγορεύσεως της χρήσεως49. Θα υποθέσω λοιπόν, για τις ανάγκες της υποθέσεως, ότι το άρθρο 5, παράγραφος 1, έχει εφαρμογή. Στην περίπτωση αυτή, ο δικαιούχος του σήματος θα έχει το δικαίωμα να απαγορεύσει τη χρήση του, εκτός εάν το δικαίωμά του έχει αναλωθεί δυνάμει του άρθρου 7 της οδηγίας περί σημάτων ή έχει περιορισθεί δυνάμει του άρθρου 6. άντως, στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως, το ζήτημα της αναλώσεως του δικαιώματος δεν έχει επίπτωση στο υποβληθέν από το εθνικό δικαστήριο ερώτημα, αυτό δε του περιορισμού αφορά μόνο το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο β_, για τις σχετικές με τα χαρακτηριστικά των προϊόντων και των υπηρεσιών ενδείξεις.50. Η διάταξη αυτή θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αφορά, πρώτον, διαφορετική κατάσταση, δηλαδή την περίπτωση κατά την οποία ο δικαιούχος σήματος επιδιώκει να απαγορεύσει σε ανταγωνιστές να κάνουν χρήση ενός ή περισσοτέρων περιγραφικών όρων που αποτελούν μέρος του σήματός του προκειμένου να υποδείξουν ορισμένα χαρακτηριστικά των προϊόντων τους . άντως, το γράμμα του δεν αφορά ειδικά μια τέτοια κατάσταση και, αν διαβαστεί κανονικά, αφορά επίσης μια χρήση σαν αυτή για την οποία πρόκειται στην παρούσα υπόθεση, όπου ένα σήμα που δεν έχει άμεσα περιγραφικό στοιχείο χρησιμοποιείται από έναν ανταγωνιστή για να υποδείξει τα χαρακτηριστικά που είναι κοινά στα προϊόντα του ανταγωνιστή και σε εκείνα που πωλούνται υπό το σήμα από τον δικαιούχο του, αν τα εν λόγω χαρακτηριστικά συνδέονται γενικώς με το σήμα.51. Όπως παρατηρεί το Ηνωμένο Βασίλειο, τέτοιες περιστάσεις είναι συνήθεις στο εμπόριο. Ο επιχειρηματίας Α εμπορεύεται ένα προϊόν με το σήμα του, το οποίο, στη σκέψη του κοινού, συνδέεται με τα χαρακτηριστικά του προϊόντος αυτού. Άλλοι επιχειρηματίες θα προωθήσουν παρόμοια προϊόντα και πρέπει να μπορούν να τα εμπορεύονται ελεύθερα υπό την επιφύλαξη ότι δεν θα θίξουν τα δικαιώματα βιομηχανικής ιδιοκτησίας του Α. Αυτό θα συμβαίνει συνήθως όσον καιρό θα μπορούν να παράγουν παρόμοια χαρακτηριστικά χωρίς να προσβάλλουν το επί του διπλώματος ευρεσιτεχνίας δικαίωμα που ο Α μπορεί να έχει και όσον καιρό δεν θα επιδιώξουν να εμπορευθούν τα προϊόντα τους με το σήμα του Α ή κατά τρόπο που να μπορεί να δημιουργήσει σύγχυση μεταξύ των προϊόντων τους και εκείνων του Α. Μόνο το γεγονός ότι επισημαίνονται ομοιότητες μεταξύ των προϊόντων τους και εκείνων του Α δεν εμπίπτει στην περίπτωση αυτή, ιδίως όταν τονίζεται ότι τα προϊόντα τους δεν προέρχονται από τον Α.52. Στο πλαίσιο αυτό, δεν διακρίνω στο άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο β_, κανένα στοιχείο που να στηρίζει το επιχείρημα της Γαλλικής Κυβερνήσεως σύμφωνα με το οποίο, για να εμπίπτει στη διάταξη αυτή, η εν λόγω χρήση πρέπει να είναι αναγκαία για την περιγραφή των χαρακτηριστικών. Αντιθέτως, από την ύπαρξη ρητού όρου περί ανάγκης στο άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο γ_, θα μπορούσε να συναχθεί ότι η απουσία αυτής της προϋποθέσεως από το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο β_, είναι ηθελημένη. Εν πάση περιπτώσει, το προβληθέν από τη Γαλλική Κυβέρνηση επιχείρημα κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, σύμφωνα με το οποίο ο Μ. Hölterhoff θα μπορούσε να περιγράψει τα οικεία τροχίσματα χωρίς να χρησιμοποιήσει τα σήματα του U. Freiesleben, φαίνεται κάπως απαιτητικό. Τα τροχίσματα αυτά είναι πολύπλοκα και οι διεκδικήσεις διπλώματος ευρεσιτεχνίας που προσκόμισε ο U. Freiesleben δείχνουν πόσο δύσκολο είναι να περιγραφούν αυτά στην καθομιλουμένη. Δεν φαίνεται λογικό να επιβληθούν οι κανόνες ενός παιχνιδιού συναναστροφής στις διαπραγματεύσεις πωλήσεως όταν είναι δυνατή απλούστερη μορφή επικοινωνίας, πάντοτε υπό την επιφύλαξη ότι η χρήση των σημάτων δεν επιφέρει ούτε μπορεί να επιφέρει σύγχυση μεταξύ της προελεύσεως των προτεινομένων προς πώληση προϊόντων και εκείνης των προϊόντων που παρατέθηκαν για να περιγραφούν τα εν λόγω χαρακτηριστικά.53. Κατά τη γνώμη μου έχει σημασία να υπομνησθεί ότι οι επίδικοι όροι χρησιμοποιήθηκαν προφορικά και μόνο στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων πωλήσεως μεταξύ δύο επαγγελματιών που γνώριζαν αμφότεροι ότι τα συγκεκριμένα σήματα δεν εθεωρούντο κατά κανένα τρόπο ότι συνδέονταν με τα προταθέντα προς πώληση προϊόντα ως υπόδειξη της προελεύσεώς τους. Επομένως, η εντύπωση την οποία οι χρησιμοποιηθέντες από τον Μ. Hölterhoff όροι θα μπορούσαν να δημιουργήσουν στο ευρύ κοινό που αγοράζει ροδόχρους λίθους δεν έχει επιπτώσεις. άντως, αν είχε δώσει τιμολόγιο για τους ροδόχρους λίθους του χρησιμοποιώντας το όνομα «Spirit Sun» ή αν είχε επιθέσει κατά κάποιο άλλο τρόπο το όνομα αυτό επί των προϊόντων αυτών γραπτώς ώστε ο μεταγενέστερος αγοραστής να μπορούσε να πιστέψει ότι οι λίθοι αυτοί καλύπτονταν από το σήμα ή αν η Haverkamp ήταν δυνατόν να έχει η ίδια παραπλανηθεί, η κατάσταση θα ήταν διαφορετική. Υπό τοιαύτες περιστάσεις, θα ήταν δύσκολο για τον Μ. Hölterhoff να αποδείξει ότι περιορίστηκε να υποδείξει τα χαρακτηριστικά των προϊόντων του με αναφορά στα καλυπτόμενα από το σήμα προϊόντα.54. Συνεπώς, θεωρώ ότι, ακόμη και αν το άρθρο 5, παράγραφος 1, κρινόταν εφαρμοστέο, και λαμβάνοντας υπόψη τα διαπιστωθέντα πραγματικά περιστατικά, ο Μ. Hölterhoff θα εδικαιούτο καταρχήν, δυνάμει του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο β_, να χρησιμοποιήσει τους όρους «Spirit Sun» και «Context Cut» για να υποδείξει το τρόχισμα των δικών του πολυτίμων λίθων, το οποίο αποτελεί ένα από τα χαρακτηριστικά τους.- Η προϋπόθεση που διέπει τα όρια του δικαιώματος απαγορεύσεως της χρήσεως55. άντως, το άρθρο 6, παράγραφος 1, περιέχει μια σημαντική προϋπόθεση. Ο δικαιούχος του σήματος δεν μπορεί να απαγορεύσει μια τέτοια χρήση μόνον αν αυτή γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία και το εμπόριο.56. Η προϋπόθεση αυτή έχει κατά τη γνώμη μου αποφασιστική σημασία για την απάντηση στους φόβους του U. Freiesleben, σύμφωνα με τους οποίους θα μπορούσε διαφορετικά να είναι αδύνατο να εμποδισθεί η πλέον κατάφωρος πειρατεία. Τα χρηστά συναλλακτικά ήθη δεν περιλαμβάνουν τη λεηλασία των σχεδίων και των εμπορικών σημάτων ενός τρίτου . Η εν λόγω προϋπόθεση μπορεί επίσης να είναι ουσιώδης για την ένσταση της Γαλλικής Κυβερνήσεως ότι η χρήση σημάτων για περιγραφικούς σκοπούς πρέπει να επιτρέπεται μόνο αν είναι αναγκαία για την υπόδειξη των σχετικών χαρακτηριστικών. Δεν βλέπω να υπάρχει αιτιολογία για έναν τόσο απόλυτο κανόνα· πάντως, οι περιπτώσεις κατά τις οποίες ένας επιχειρηματίας επιλέγει να κάνει χρήση του σήματος ενός ανταγωνιστή, αντί για έναν οικείο χαρακτηριστικό όρο, μπορούν συχνά να έχουν χαρακτηριστικά που δεν είναι σύμφωνα με τα χρηστά ήθη.57. Ο ακριβής καθορισμός των «χρηστών ηθών» βεβαίως δεν περιλαμβάνεται στην οδηγία περί σημάτων. Από τη φύση της, μια τέτοια έννοια πρέπει να επιτρέπει ορισμένη ευελιξία. Τα λεπτομερή της περιγράμματα μπορούν να ποικίλλουν από καιρού εις καιρόν και ανάλογα με τις περιστάσεις· καθορίζονται εν μέρει από διαφόρους νομικούς κανόνες που και οι ίδιοι μπορούν να αλλάξουν, καθώς και από την εξέλιξη των αντιλήψεων για το τι είναι αποδεκτό. άντως, υπάρχει μια κεντρική έννοια ευρέως αποδεκτή, με σαφώς καθορισμένο περιεχόμενο, σχετικά με το τι συνιστά έντιμη συμπεριφορά στο πλαίσιο του εμπορίου· η έννοια αυτή μπορεί να εφαρμόζεται από το δικαστή χωρίς μεγάλη δυσκολία και χωρίς υπερβολικό κίνδυνο να καταλήξει σε πολύ διαφορετικές ερμηνείες.58. Στην απόφαση BMW , το Δικαστήριο περιέγραψε την έννοια αυτή ως εκφράζουσα την υποχρέωση τίμιας ενέργειας έναντι των νομίμων συμφερόντων του δικαιούχου του σήματος, καθώς και τον σκοπό «να συμβιβάσει τα θεμελιώδη συμφέροντα της προστασίας των δικαιωμάτων επί του σήματος και εκείνα της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών εντός της κοινής αγοράς, τούτο δε κατά τρόπον ώστε να μπορεί το δικαίωμα επί του σήματος να επιτελεί τη λειτουργία του ως ουσιώδες στοιχείο του συστήματος ανόθευτου ανταγωνισμού, στη δημιουργία και τη διατήρηση του οποίου αποβλέπει η Συνθήκη».59. Επιπλέον, κάποιο προσανατολισμό μπορεί να δίνει το άρθρο 10α της Συμβάσεως των αρισίων για την προστασία της βιομηχανικής ιδιοκτησίας , στην οποία παραπέμπει η δωδεκάτη αιτιολογική έκθεση της οδηγίας περί σημάτων, εφόσον πρόκειται για τη διάταξη από την οποία αναμφιβόλως ελήφθη η έκφραση «χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία και το εμπόριο». Το άρθρο αυτό ορίζει μια πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού ως πράξη αντίθετη προς τα ήθη αυτά. Το άρθρο 10α, παράγραφος 3, ορίζει:«Κυρίως θα πρέπει να απαγορευθούν:1. οποιαδήποτε πραγματικά περιστατικά που μπορούν να δημιουργήσουν σύγχυση με οποιοδήποτε μέσο με την εγκατάσταση, τα προϊόντα ή τη βιομηχανική ή εμπορική δραστηριότητα ενός ανταγωνιστή·2. οι εσφαλμένες μνείες, κατά την άσκηση του εμπορίου, που μπορούν να δυσφημίζουν την εγκατάσταση, τα προϊόντα ή τη βιομηχανική ή εμπορική δραστηριότητα ενός ανταγωνιστή·3. οι ενδείξεις ή μνείες των οποίων η χρήση, κατά την άσκηση του εμπορίου, μπορεί να παραπλανήσει το κοινό ως προς τη φύση, τον τρόπο κατασκευής, τα χαρακτηριστικά, την καταλληλότητα ή την ποσότητα των εμπορευμάτων.»60. Φυσικά, στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να καθορίσει ενδεχομένως αν πληρούται η προϋπόθεση του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων. ρος το σκοπό αυτό, θα μπορούσε να χρειάζεται να προβεί σε ευρύτερες πραγματικές διαπιστώσεις από αυτές που αναφέρονται στη διάταξη περί παραπομπής. άντως, δύο πτυχές, στις οποίες αυτό αναφέρεται ακροθιγώς, θα μπορούσαν να είναι λυσιτελείς.61. ρώτον, αν ο Μ. Hölterhoff προσέβαλε το δικαίωμα του U. Freiesleben επί των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας του κατασκευάζοντας τους πολυτίμους λίθους που προσέφερε προς πώληση , η χρήση των σημάτων που θα είχε κάνει στο πλαίσιο αυτό δεν μπορεί κατά τη γνώμη μου να χαρακτηρισθεί ως «(σύμφωνη) προς τα χρηστά ήθη». Δεύτερον, αν ο Μ. Hölterhoff πράγματι ισχυρίστηκε ότι το τρόχισμα «Spirit Sun» χρησιμοποιόταν από αμνημονεύτων ετών και ότι τα σχετικά δικαιώματα δεν τα είχε αποκλειστικά ο U. Freiesleben, και αν οι δηλώσεις αυτές είναι ανακριβείς, επίσης δεν μπορεί να θεωρηθεί, κατά τη γνώμη μου, ότι ενήργησε σύμφωνα προς τα χρηστά ήθη. Σε καμία από τις δύο περιπτώσεις δεν θα μπορούσε να επικαλεστεί το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο β_, της οδηγίας περί σημάτων.Συμπέρασμα ως προς την οδηγία περί σημάτων62. Το συμπέρασμα στο οποίο καταλήγω, επομένως, ως προς την ερμηνεία της οδηγίας περί σημάτων είναι ότι το άρθρο 5, παράγραφος 1, δεν εξουσιοδοτεί τον δικαιούχο σήματος να απαγορεύει στους τρίτους να αναφέρουν προφορικώς το σήμα του, όταν προτείνουν τα προϊόντα τους προς πώληση, στο μέτρο που διευκρινίζουν ότι δεν κατασκεύασε αυτός τα εν λόγω προϊόντα και αποκλείεται το σήμα να ερμηνεύεται στο εμπόριο, είτε σε αυτό το στάδιο είτε σε μεταγενέστερο στάδιο, ως υποδηλούν την προέλευση των προτεινομένων προς πώληση προϊόντων.63. άντως, υπό άλλες περιστάσεις, υπό τις οποίες το άρθρο 5, παράγραφος 1, παρέχει στον δικαιούχο του σήματος το δικαίωμα να απαγορεύσει τη χρήση του, το δικαίωμα αυτό δεν μπορεί να ασκείται αν η χρήση γίνεται με σκοπό την υπόδειξη των χαρακτηριστικών των οικείων προϊόντων, εκτός αν δεν είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή το εμπόριο.Συγκριτική διαφήμιση64. Το συμπέρασμα αυτό μπορεί ενδεχομένως να ενισχυθεί με μια λίγο διαφορετική προσέγγιση.65. Η κατάσταση για την οποία παραπονείται ο U. Freiesleben στο πλαίσιο της κύριας δίκης εμφανίζει πολλά κοινά χαρακτηριστικά με τη συγκριτική διαφήμιση, ακόμη και αν αυτά δεν είναι του είδους που συνήθως έρχονται στη σκέψη. Η συγκριτική διαφήμιση ρυθμίζεται στο κοινοτικό επίπεδο με την οδηγία 84/450/ΕΟΚ , όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/55/ΕΚ (η οδηγία, όπως τροποποιήθηκε, στο εξής θα αναφέρεται ως: οδηγία περί διαφημίσεως), η οποία παραπέμπει, στις αιτιολογικές σκέψεις της, στην οδηγία περί σημάτων.66. άντως, πριν να στραφώ στις διατάξεις της, θα ήθελα να τονίσω, πρώτον, ότι δεν υπαινίσσομαι ότι η οδηγία περί σημάτων πρέπει να ερμηνευθεί εν αναφορά προς την οδηγία περί διαφημίσεως και, δεύτερον, ότι οι συναφείς διατάξεις της τελευταίας δεν ίσχυαν κατά το χρόνο της επίδικης στο πλαίσιο της κύριας δίκης χρήσεως.67. Κατά το άρθρο 2, σημείο 1, της οδηγίας περί διαφημίσεως, ως διαφήμιση νοείται «κάθε ανακοίνωση που γίνεται στα πλαίσια εμπορικής, βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας, με στόχο την προώθηση της προμήθειας αγαθών ή υπηρεσιών [...]». Κατά το άρθρο 2, σημείο 2α, ως συγκριτική διαφήμιση νοείται «κάθε διαφήμιση που κατονομάζει ρητά ή υπονοεί έναν ανταγωνιστή ή τα αγαθά και τις υπηρεσίες που προσφέρονται από έναν ανταγωνιστή».68. Οι ορισμοί αυτοί φαίνονται να καλύπτουν την πραγματική κατάσταση που διαπίστωσε το εθνικό δικαστήριο στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως. Ο Μ. Hölterhoff αναγνώρισε αγαθά προσφερθέντα από τον U. Freiesleben, στο πλαίσιο της εμπορικής δραστηριότητάς του και με σκοπό την προώθηση της προμήθειας των δικών του αγαθών.69. Κατά το άρθρο 3α, παράγραφος 1, καθ' όσον αφορά τη σύγκριση, μια τέτοια διαφήμιση είναι νόμιμη εφόσον:«α) δεν είναι παραπλανητική [...]·β) συγκρίνει τα αγαθά ή υπηρεσίες που ανταποκρίνονται στις ίδιες ανάγκες ή έχουν τους ίδιους στόχους·γ) συγκρίνει κατά τρόπο αντικειμενικό ένα ή περισσότερα χαρακτηριστικά που είναι ουσιώδη, συναφή, επαληθεύσιμα και αντιπροσωπευτικά των εν λόγω αγαθών και υπηρεσιών, στα οποία μπορεί να συμπεριλαμβάνεται και η τιμή·δ) δεν δημιουργεί στην αγορά σύγχυση μεταξύ του διαφημιζόμενου και ενός ανταγωνιστή ή μεταξύ των σημάτων, εμπορικών επωνυμιών, άλλων διακριτικών σημείων, αγαθών ή υπηρεσιών του διαφημιζομένου και ενός ανταγωνιστή·ε) δεν έχει ως συνέπεια τη δυσφήμιση ή την υποτίμηση των σημάτων, των εμπορικών επωνυμιών, άλλων διακριτικών σημείων, αγαθών ή υπηρεσιών, δραστηριοτήτων ή καταστάσεων ενός ανταγωνιστή·στ) για προϊόντα με ονομασία προέλευσης, αφορά σε κάθε περίπτωση προϊόντα με την ίδια ονομασία προέλευσης·ζ) δεν επιφέρει αθέμιτο όφελος από τη φήμη σήματος, εμπορικής επωνυμίας ή άλλων διακριτικών σημείων ενός ανταγωνιστή ή των δηλωτικών καταγωγής ανταγωνιστικών προϊόντων·η) δεν παρουσιάζει ένα αγαθό ή μια υπηρεσία ως απομίμηση ή αντίγραφο αγαθού ή υπηρεσίας που φέρουν σήμα κατατεθέν ή εμπορική επωνυμία.»70. Σύμφωνα με το άρθρο 7, παράγραφος 2, τα κράτη μέλη δεν μπορούν, καθ' όσον αφορά τη σύγκριση, να παράσχουν μεγαλύτερη προστασία έναντι της παραπλανητικής διαφήμισης.71. Οι τροποποιήσεις αυτές της οδηγίας περί διαφημίσεως δημοσιεύτηκαν στις 6 Οκτωβρίου 1997 και έπρεπε να μεταφερθούν στο εθνικό δίκαιο έως τις 23 Απριλίου 2000. Επομένως, δεν ίσχυαν κατά τον υπό εξέταση χρόνο.72. Αν ίσχυαν κατά τον χρόνο αυτό, το εθνικό δικαστήριο θα μπορούσε να έχει κληθεί να εξετάσει αν οι ανακοινώσεις του Μ. Hölterhoff ήταν σύμφωνες προς τους όρους του άρθρου 3α, παράγραφος 1. Ομοίως στο πλαίσιο αυτό θα μπορούσε ενδεχομένως να είναι αναγκαίο να προβεί σε πραγματικές διαπιστώσεις περισσότερο λεπτομερείς προς τον σκοπό αυτό· πάντως, από τα πραγματικά περιστατικά που διαπίστωσε το αιτούν δικαστήριο, όπως γνωστοποιήθηκαν στο Δικαστήριο, δεν μπορεί να διαπιστωθεί ούτε παράβαση του άρθρου 3α της οδηγίας περί διαφημίσεως ούτε παράβαση του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων. Η δυνατότητα μιας ταυτόχρονης προσβολής των δικαιωμάτων εκ του διπλώματος ευρεσιτεχνίας ή μιας εσφαλμένης αμφισβητήσεως του αποκλειστικού δικαιώματος του U. Freiesleben επί των σημάτων θα μπορούσε ασφαλώς να θεωρηθεί ως δυσφήμιση ή υποτίμηση των σημάτων αυτών, ως εκμετάλλευση της φήμης τους ή ως εμφάνιση των αγαθών ως απομιμήσεων ή αντιγράφων, και θα ήταν επίσης αντίθετη προς την έννοια των «χρηστών συναλλακτικών ηθών που ισχύουν στη βιομηχανία και το εμπόριο».73. Αν και οι κανόνες αυτοί δεν ίσχυαν κατά τον υπό εξέταση χρόνο, η μεταγενέστερη θέσπισή τους βρίσκεται σε απόλυτη συμφωνία με την ερμηνεία που πρότεινα των άρθρων 5, παράγραφος 1, και/ή 6, παράγραφος 1, της οδηγίας περί σημάτων.74. Ο κοινοτικός νομοθέτης προδήλως έκρινε, όταν τροποποίησε την οδηγία περί διαφημίσεως για να περιλάβει σ' αυτήν τη συγκριτική διαφήμιση, ότι η οδηγία περί σημάτων κατά κανένα τρόπο δεν αποκλείει μια τέτοια διαφήμιση.75. Οι συναφείς αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας 97/55 είναι η δεκάτη τρίτη και η δεκάτη πέμπτη:«[...] το άρθρο 5 της (οδηγίας περί σημάτων) παρέχει στο δικαιούχο καταχωρισμένου σήματος αποκλειστικό δικαίωμα το οποίο περιλαμβάνει το δικαίωμα να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί κατά τις συναλλαγές σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο προς το κατατεθέν σήμα για πανομοιότυπα προϊόντα ή υπηρεσίες ή, ενδεχομένως, ακόμη και για άλλα προϊόντα·[...] ωστόσο, [...] μπορεί να είναι απαραίτητο, για την αποτελεσματική λειτουργία της συγκριτικής διαφήμισης, να προσδιορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες ανταγωνιστή με μνεία του σήματος ή της εμπορικής επωνυμίας των οποίων ο ανταγωνιστής είναι δικαιούχος·[...] κατά την εν λόγω χρήση του σήματος ή της εμπορικής επωνυμίας ή άλλων διακριτικών σημείων άλλου, εφόσον πληρούνται οι όροι που θέτει η παρούσα οδηγία, δεν παραβιάζεται αυτό το αποκλειστικό δικαίωμα, δεδομένου ότι η χρήση αυτή αποβλέπει μόνο στη διάκριση μεταξύ των δύο ανταγωνιστών και, κατά συνέπεια, στην αντικειμενική ανάδειξη των διαφορών».76. ρέπει επιπλέον να παρατηρηθεί ότι, στις κοινές δηλώσεις τους που αναγράφηκαν στα πρακτικά της συνεδριάσεως του Συμβουλίου κατά την οποία εγκρίθηκε ο κανονισμός περί του κοινοτικού σήματος, στις 20 Δεκεμβρίου 1993, το Συμβούλιο και η Επιτροπή έκριναν ότι η αναφορά στη διαφήμιση του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο δ_ (το άρθρο 9, παράγραφος 2, του κανονισμού περί του σήματος είναι κατ' ουσίαν πανομοιότυπο με το άρθρο 5, παράγραφος 3 της οδηγίας περί σημάτων), δεν αφορούσε τη χρήση ενός κοινοτικού σήματος στο πλαίσιο της συγκριτικής διαφημίσεως. Με άλλα λόγια, έκριναν ότι η χρήση του σήματος ενός ανταγωνιστή στο πλαίσιο της συγκριτικής διαφημίσεως δεν συνιστά πράξη που μπορεί να απαγορευθεί από τον δικαιούχο του σήματος.77. Επομένως, εφόσον η οδηγία 97/55 δεν τροποποίησε την οδηγία περί σημάτων, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η τελευταία επέτρεπε μια τέτοια συγκριτική διαφήμιση κατά τον υπό εξέταση χρόνο, εκτός αν οι δύο οδηγίες είναι ασυμβίβαστες· κατά τη γνώμη μου δεν υπάρχει κανένας λόγος να θεωρηθεί ότι αυτό συμβαίνει.ρόταση78. ροτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο υποβληθέν από το Oberlandesgericht Düsseldorf ερώτημα ως εξής:«1) Το άρθρο 5, παράγραφος 1, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων, δεν εξουσιοδοτεί τον δικαιούχο σήματος να απαγορεύει στους τρίτους να αναφέρουν προφορικώς το σήμα του, όταν προτείνουν τα προϊόντα τους προς πώληση, στο μέτρο που διευκρινίζουν ότι δεν κατασκεύασε αυτός τα εν λόγω προϊόντα και αποκλείεται το σήμα να ερμηνεύεται στο εμπόριο, είτε στο στάδιο αυτό είτε σε μεταγενέστερο στάδιο, ως υποδηλούν την προέλευση των προτεινομένων προς πώληση προϊόντων.2) άντως, ακόμα και υπό άλλες περιστάσεις, υπό τις οποίες το άρθρο 5, παράγραφος 1, παρέχει στον δικαιούχο του σήματος το δικαίωμα να απαγορεύσει τη χρήση του, το άρθρο 6, παράγραφος 1, εμποδίζει την άσκηση του δικαιώματος αυτού αν η χρήση γίνεται με σκοπό την υπόδειξη των χαρακτηριστικών των εν λόγω προϊόντων, εκτός αν δεν είναι σύμφωνη προς τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία και το εμπόριο.»