CELEX: 62002CC0049
Language: fr
Date: 2004-01-15
Title: Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 15 janvier 2004. # Heidelberger Bauchemie GmbH. # Demande de décision préjudicielle: Bundespatentgericht - Allemagne. # Marques - Rapprochement des législations - Directive 89/104/CEE - Signes susceptibles de constituer une marque - Combinaisons de couleurs - Couleurs bleu et jaune pour certains produits du bâtiment. # Affaire C-49/02.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRALM. PHILIPPE LÉGERprésentées le 15 janvier 2004(1)
         Affaire C-49/02Heidelberger Bauchemie GmbH[demande de décision préjudicielle formée par le Bundespatentgericht (Allemagne)]
            «Marques  –  Première directive 89/104/CEE  –  Article 2  –  Signes susceptibles de constituer une marque  –  Deux couleurs en elles-mêmes  –  Exclusion»
            
      
         
       1.        La présente affaire porte, à nouveau, sur la question de l’aptitude de couleurs en elles-mêmes, c’est-à-dire sans forme ni
      contour, à constituer une marque au sens de l’article 2 de la première directive 89/104/CEE du Conseil 
         			(2)
         		. Dans l’arrêt du 6 mai 2003, Libertel 
         			(3)
         		, la Cour s’est prononcée sur le point de savoir si une couleur en elle‑même remplit les conditions prescrites par cet article.
      Dans la présente affaire, le Bundespatentgericht (tribunal fédéral en matière de propriété industrielle) (Allemagne) demande
      si deux couleurs en elles‑mêmes, c’est‑à‑dire deux couleurs en tant que telles, sans forme ni contour, et sans aucun arrangement
      déterminé entre elles, sont susceptibles de constituer une marque au sens dudit article 2.
      
      
      I –    Le cadre juridique
       A –    Le droit communautaire
       2.        La directive a pour but de supprimer les disparités entre les législations des États membres sur les marques susceptibles
      de fausser les conditions de concurrence dans le marché commun 
         			(4)
         		. Elle vise à rapprocher les dispositions des législations des États membres en matière de marques qui ont l’incidence la
      plus directe sur le fonctionnement du marché intérieur 
         			(5)
         		. Parmi ces dispositions figurent celles qui définissent les conditions auxquelles est subordonné l’enregistrement d’une marque 
         			(6)
         		 et celles qui déterminent la protection dont jouissent les marques régulièrement enregistrées 
         			(7)
         		.
      
      
       3.        L’article 2 de la directive définit les signes qui sont susceptibles de constituer une marque. Il est rédigé de la manière
      suivante:
      «Peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris
      les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition
      que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.»
      
      
       4.        L’article 3 de la directive énumère les motifs de refus et de nullité qui peuvent être opposés à l’enregistrement d’une marque.
      Cet article prévoit, à son paragraphe 1, sous b), que sont refusées à l’enregistrement ou susceptibles d’être déclarées nulles
      si elles sont enregistrées les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.
      
      
       5.        L’article 3, paragraphe 3, de la directive prévoit qu’une marque n’est pas refusée à l’enregistrement ou, si elle est enregistrée,
      n’est pas susceptible d’être déclarée nulle en application du paragraphe 1, sous b), du même article si, avant la date de
      la demande d’enregistrement et après l’usage qui en a été fait, elle a acquis un caractère distinctif. 
      
      
       B –    Le droit national
       6.        Le Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen 
         			(8)
         		 (loi allemande sur la protection des marques et des autres signes distinctifs), du 25 octobre 1994, qui a transposé la directive
      en droit allemand et qui est entré en vigueur le 1er janvier 1995 
         			(9)
         		, énonce, à son article 3, paragraphe 1, que sont susceptibles d’être protégés comme marques «tous les signes, notamment […]
      les couleurs et les combinaisons de couleurs […], qui sont propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise
      de ceux d’autres entreprises».
      
      
       7.        L’article 8 du Markengesetz énonce que sont exclus de l’enregistrement les signes susceptibles d’être protégés comme marques
      au sens de l’article 3 qui ne sont pas susceptibles d’une représentation graphique ainsi que ceux qui sont dénués de tout
      caractère distinctif pour les produits ou les services désignés dans la demande d’enregistrement. Il prévoit également que
      ces motifs ne s’appliquent pas lorsque, au moment où il est statué sur l’enregistrement, la marque a été consacrée dans le
      public concerné à la suite de son usage pour ces produits ou ces services.
      
      
      II –   Les faits et le litige au principal
       8.        Le 22 mars 1995, la société Heidelberger Bauchemie GmbH 
         			(10)
         		 a demandé au Deutsches Patent‑ und Markenamt (Office allemand des brevets et des marques) l’enregistrement comme marque des
      couleurs bleu et jaune. Sous la partie de la demande consacrée à la reproduction de la marque figurait un morceau de papier
      rectangulaire dont la moitié supérieure était de couleur bleu et la moitié inférieure de couleur jaune. La marque faisait
      l’objet de la description suivante:
      «La marque demandée est constituée des couleurs de l’entreprise de la demanderesse qui sont utilisées sous toutes les formes
      imaginables, en particulier dans les emballages et les étiquettes.
       La référence précise des couleurs est:
       RAL 5015/HKS 47 – bleu
       RAL 1016/HKS 3 – jaune.»
      
      
       9.        L’enregistrement litigieux a été demandé pour un grand nombre de produits destinés aux travaux du bâtiment, tels que des adjuvants,
      des colles, des résines, des produits de démoulage, de protection, de nettoyage, d’étanchéité, de jointoiement, des peintures,
      des vernis, des produits d’isolation thermique, des matériaux de construction, des ciments, des enduits ainsi que des pistolets
      à pression et des appareils de projection. 
      
      
       10.      Par décision du 18 septembre 1996, le Deutsches Patent‑ und Markenamt a rejeté cette demande au motif que le signe en cause
      n’était pas apte à constituer une marque. Il a indiqué que des couleurs ou des combinaisons de couleurs abstraites sans contour,
      c’est‑à‑dire dépourvues de toute forme ou aspect, ne sont pas des signes susceptibles d’être protégés comme marques au sens
      de l’article 3 du Markengesetz. 
      
      
       11.      Heidelberger Bauchemie s’est ensuite prévalue de la décision «marque de couleurs noir/jaune» du Bundesgerichtshof du 10 décembre
      1998 
         			(11)
         		, dans laquelle cette juridiction a admis que des couleurs et des combinaisons de couleurs abstraites et sans contour pouvaient
      constituer une marque. 
      
      
       12.      Par décision du 2 mai 2000, le Deutsches Patent‑ und Markenamt, tout en admettant que les conditions requises par l’article
      3 du Markengesetz étaient satisfaites, a rejeté à nouveau la demande au motif d’une absence de tout caractère distinctif.
      
      
       13.      Heidelberger Bauchemie a formé un recours à l’encontre de cette décision devant le Bundespatentgericht.
      
      
      III –   Le renvoi préjudiciel
       14.      Par décision du 22 janvier 2002, parvenue à la Cour le 20 février 2002, le Bundespatentgericht a décidé de surseoir à statuer
      et de soumettre à la Cour le présent renvoi préjudiciel. 
      
      
       15.      Selon la décision de renvoi, le Bundespatentgericht s’est trouvé confronté à la problématique suivante. Jusqu’à l’adoption
      de la nouvelle loi allemande sur les marques, une couleur ou une combinaison de couleurs abstraite était considérée dans son
      ordre juridique national comme inapte à constituer une marque. Les couleurs ne pouvaient être protégées que dans la forme
      concrète dans laquelle elles étaient utilisées. À la suite de l’adoption de la nouvelle loi, la doctrine a admis majoritairement
      qu’une couleur ou une combinaison de couleurs abstraite pouvait désormais constituer une marque. C’est également la position
      adoptée par le Bundesgerichtshof. 
      
      
       16.      Le Bundespatentgericht estime néanmoins que cette position se heurte à de sérieuses objections juridiques. Selon lui, une
      marque de couleur abstraite permet de concevoir un nombre infini d’aspects. Il s’agirait donc d’une option prise sur des marques
      à concevoir ultérieurement, dont seule la couleur serait définie. Il serait donc douteux qu’une marque de couleur abstraite
      soit un signe au sens de cet article et qu’il puisse lui être reconnu un pouvoir distinctif. 
      
      
       17.      En outre, l’enregistrement comme marque de couleurs abstraites se heurte, selon le Bundespatentgericht, au principe de précision,
      en vertu duquel une demande d’enregistrement de marque doit permettre de déterminer clairement quel est l’objet de la protection.
      Ce serait pour satisfaire à cette exigence que l’article 2 de la directive exige que le signe en cause puisse faire l’objet
      d’une représentation graphique. Cette exigence aurait également pour objet de permettre d’apprécier les motifs de refus tirés
      des articles 3 et 4 de la directive ainsi que le bon usage de la marque requis par l’article 10 de celle‑ci. Un échantillon
      des couleurs et leur désignation par un code international ne constitueraient donc pas une représentation graphique au sens
      de l’article 2 de la directive parce qu’une telle marque pourrait apparaître dans la réalité sous une infinité de formes différentes.
      
      
       18.      C’est au vu de ces considérations que le Bundespatentgericht a décidé de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
      «Des couleurs ou combinaisons de couleurs désignées de manière abstraite et sans contour dans une demande d’enregistrement,
      dont les nuances sont énoncées par référence à un échantillon de couleur (essai de couleur) et précisées selon une classification
      de couleurs reconnue, remplissent‑elles les conditions pour constituer une marque au sens de l’article 2 de la [directive]?
       Au sens de l’article 2 de la directive, une telle marque, dite ‘marque de couleur (abstraite)’, est‑elle en particulier
      
      a)
         un signe,
      
      
      b)
         propre à distinguer en caractérisant l’origine,
      
      
      c)
         susceptible d’une représentation graphique?»
      
      
      
      IV –   L’arrêt Libertel et l’interprétation de l’article 2 de la directive par la Cour
       19.      Postérieurement à la décision de renvoi, la Cour a rendu l’arrêt Libertel, précité. Dans cette affaire, le litige au principal
      portait sur l’enregistrement en tant que marque de la couleur orange en elle‑même pour des produits et des services de télécommunications.
      Le Hoge Raad der Nederlanden (Pays‑Bas) a posé plusieurs questions préjudicielles visant à savoir si une couleur en elle‑même,
      sans délimitation dans l’espace, est susceptible de présenter, pour certains produits et services, un caractère distinctif
      au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive et, dans l’affirmative, dans quelles conditions.
      
      
       20.      La Cour a estimé que l’examen de ces questions nécessitait de déterminer au préalable si une couleur en elle‑même peut constituer
      une marque aux termes de l’article 2 de la directive. Elle a indiqué que, à cet effet, une couleur en elle‑même doit remplir
      les trois conditions suivantes: premièrement, constituer un signe, deuxièmement, être susceptible d’une représentation graphique
      et, troisièmement, être propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises 
         			(12)
         		.
      
      
       21.      Sur la première condition, la Cour a exposé que, s’il ne peut pas être présumé qu’une couleur en elle‑même soit un signe,
      puisque, normalement, elle est une simple propriété des choses, elle est néanmoins susceptible, en relation avec un produit
      ou un service, de constituer un signe 
         			(13)
         		. 
      
      
       22.      Sur la deuxième condition, la Cour a estimé qu’une couleur en elle‑même peut faire l’objet d’une représentation graphique
      par sa désignation par un code d’identification internationalement reconnu et, dans certains cas, par l’association d’un échantillon
      de cette couleur et d’une description verbale de celle‑ci 
         			(14)
         		. 
      
      
       23.      Sur la troisième condition, la Cour a estimé qu’il ne peut pas être exclu qu’existent des situations dans lesquelles une couleur
      en elle‑même puisse servir d’indication d’origine des produits ou des services d’une entreprise 
         			(15)
         		.
      
      
       24.      Elle a conclu qu’une couleur en elle‑même est susceptible de constituer, aux conditions précitées, une marque au sens de l’article
      2 de la directive 
         			(16)
         		.
      
      
       25.      Sur la base de ces considérations, la Cour a procédé ensuite à l’examen des questions préjudicielles posées par le Hoge Raad
      der Nederlanden quant aux critères qui doivent être pris en compte par les autorités nationales pour apprécier le caractère
      distinctif d’une couleur en elle‑même par rapport aux produits ou aux services visés par la demande d’enregistrement. 
      
      
       26.      En premier lieu, la Cour a jugé que, pour apprécier le caractère distinctif qu’une couleur en elle‑même peut présenter pour
      certains produits ou services déterminés, il est nécessaire de tenir compte de l’intérêt général à ne pas restreindre indûment
      la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits et des services du type de ceux pour lesquels
      l’enregistrement est demandé 
         			(17)
         		. Elle a ajouté que plus grand est le nombre des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement de la marque est
      demandé, plus le droit conféré par la marque est apte à présenter un caractère exorbitant et à se heurter au maintien d’un
      système de concurrence non faussé 
         			(18)
         		.
      
      
       27.      En deuxième lieu, la Cour a indiqué qu’une couleur en elle‑même peut être reconnue comme ayant un caractère distinctif au
      sens de l’article 3, paragraphes 1, sous b), et 3, de la directive à la condition que, par rapport à la perception du public
      pertinent, elle soit apte à identifier le produit ou le service visé dans la demande d’enregistrement. Elle a précisé que
      l’existence d’un caractère distinctif avant tout usage ne pourrait se concevoir que dans des circonstances exceptionnelles,
      et notamment lorsque le nombre des produits ou des services pour lesquels la marque est demandée est très limité et que le
      marché pertinent est très spécifique. Toutefois, un tel caractère peut être acquis, notamment, à la suite de l’usage de la
      couleur en elle‑même, après un processus de familiarisation du public concerné 
         			(19)
         		.
      
      
       28.      En troisième lieu, la Cour a exposé que le fait que l’enregistrement en tant que marque d’une couleur en elle‑même soit demandé
      pour un nombre important ou non de produits ou de services est pertinent, avec les autres circonstances du cas d’espèce, pour
      apprécier tant le caractère distinctif de la couleur en cause que le point de savoir si son enregistrement contreviendrait
      à l’intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits
      ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé 
         			(20)
         		.
      
      
       29.      En quatrième lieu, la Cour a précisé que l’appréciation du caractère distinctif d’une couleur au sens de l’article 3, paragraphes
      1, sous b), et 3, de la directive doit nécessairement être effectuée in concreto.
      
      
       30.      L’arrêt Libertel, précité, fait partie d’une série de trois décisions dans lesquelles la Cour a précisé quels signes ou indications
      sont susceptibles de constituer une marque au sens de l’article 2 de la directive. 
      
      
       31.      Dans l’arrêt du 12 décembre 2002, Sieckmann 
         			(21)
         		, qui constitue le premier de la série, le litige portait sur le point de savoir si une odeur peut constituer une marque au
      sens de l’article 2 de la directive 
         			(22)
         		. La Cour a jugé que cet article n’exclut pas les odeurs 
         			(23)
         		, mais que les exigences de la représentation graphique ne sont pas remplies par une formule chimique, par une description
      au moyen de mots écrits, par le dépôt d’un échantillon ou par la combinaison de ces éléments 
         			(24)
         		.
      
      
       32.      Dans l’arrêt du 27 novembre 2003, Shield Mark 
         			(25)
         		, la Cour s’est prononcée sur la possibilité d’enregistrer des marques sonores 
         			(26)
         		. Elle a jugé que les sons peuvent constituer une marque 
         			(27)
         		. Elle a précisé qu’il est satisfait à l’exigence d’une représentation graphique lorsque le signe est représenté au moyen
      de notes écrites sur une partition, accompagnées de la clé déterminant l’intonation, de la mesure qui fixe le rythme et la
      valeur relative de chaque note ainsi que de la mention des instruments servant à les interpréter. En revanche, les descriptions
      recourant au langage écrit, y compris les onomatopées, l’indication de la mélodie ou la succession nominative de notes musicales
      ne répondent pas à cette exigence 
         			(28)
         		. 
      
      
       33.      Par courrier du 8 mai 2003, la Cour a transmis l’arrêt Libertel, précité, au Bundespatentgericht et a demandé à cette juridiction
      si elle maintenait sa décision de renvoi préjudiciel. Par lettre du 15 mai 2003, le Bundespatentgericht a répondu qu’il maintenait
      ses questions préjudicielles. 
      
      
      V –   Appréciation
       34.      Comme le Bundespatentgericht l’indique à juste titre dans sa décision de renvoi, la thèse selon laquelle deux couleurs en
      elles‑mêmes constitueraient un signe susceptible de constituer une marque au sens de l’article 2 de la directive ne trouve
      aucun fondement déterminant dans les textes pertinents. Ainsi, s’il est constant que la liste des signes contenue à cet article
      n’est pas exhaustive, il n’en est pas moins vrai qu’elle ne mentionne pas les couleurs 
         			(29)
         		.
      
      
       35.      En ce qui concerne, ensuite, l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, connu
      sous le nom d’accord ADPIC, auquel la Communauté et les États membres sont parties 
         			(30)
         		, il ne saurait être déduit des termes «combinaisons de couleurs», figurant à l’article 15 
         			(31)
         		, que les parties contractantes aient expressément voulu signifier que deux ou plusieurs couleurs en elles‑mêmes, sans aucun
      arrangement déterminé, peuvent constituer une marque. En effet, le mot «combinaison» n’a pas exactement la même signification
      dans les trois langues dans lesquelles l’accord ADPIC a été rédigé et qui font également foi 
         			(32)
         		. Ainsi, si en anglais et en espagnol, les mots «combination» et «combinaciones» ne font pas référence à un système ou à une
      organisation particulière, en ce qu’ils peuvent désigner simplement «two or more things joined or mixed together to form a
      single unit» 
         			(33)
         		 et une «unión de dos cosas en un mismo sujeto» 
         			(34)
         		, le terme «combinaison» revêt en français un sens plus restrictif, puisqu’il est défini comme «un assemblage d’éléments dans
      un arrangement déterminé» 
         			(35)
         		. 
      
      
       36.      En revanche, au vu des motifs de l’arrêt Libertel, précité, et de l’interprétation très large faite par la Cour de l’article
      2 de la directive, il ne paraît pas douteux que l’analyse retenue dans cet arrêt, selon laquelle une couleur en elle‑même
      est apte à constituer une marque au sens de cet article, pourrait être transposée à deux couleurs en elles‑mêmes. 
      
      
       37.      Ainsi, en ce qui concerne la première condition, tenant à l’existence d’un signe, l’affirmation de la Cour, selon laquelle
      une couleur en elle‑même est susceptible, en relation avec un produit ou un service et en fonction du contexte dans lequel
      elle est utilisée, de constituer un signe, pourrait s’appliquer à deux couleurs en elles‑mêmes. En effet, dans un certain
      contexte, en particulier lorsqu’elles font l’objet d’un arrangement déterminé, deux couleurs peuvent constituer un signe.
      De même, conformément à l’arrêt Libertel, précité, deux couleurs en elles‑mêmes pourraient faire l’objet d’une représentation
      graphique conforme aux exigences de l’article 2 de la directive, dès lors qu’elles sont désignées par un code d’identification
      internationalement reconnu. Enfin, en ce qui concerne la troisième condition, tenant à l’aptitude à avoir un caractère distinctif,
      la Cour a indiqué dans des termes très généraux que «les couleurs en elles‑mêmes peuvent être propres» à avoir un tel caractère.
      
      
      
       38.      La jurisprudence précitée devrait donc conduire à répondre aux questions posées par le Bundespatentgericht que deux couleurs
      en elles‑mêmes, dont les nuances sont énoncées par un échantillon de couleur et précisées selon une classification de couleurs
      reconnue, remplissent les conditions requises pour constituer une marque selon l’article 2 de la directive, en ce sens qu’elles
      peuvent être considérées comme un signe propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres
      entreprises et susceptible de faire l’objet d’une représentation graphique 
         			(36)
         		.
      
      
       39.      Il pourrait également être déduit de cette jurisprudence qu’il appartient aux autorités allemandes compétentes d’apprécier
      si les couleurs bleu et jaune en elles‑mêmes peuvent être enregistrées comme marque pour les produits visés dans la demande
      d’enregistrement, en prenant en compte les critères dégagés par la Cour dans l’arrêt Libertel, précité. Ainsi, ces autorités
      devraient tenir compte de toutes les circonstances du cas d’espèce, notamment de l’usage qui a été effectué de ces couleurs,
      de l’intérêt général qu’il y a à ne pas restreindre indûment la disponibilité desdites couleurs pour les autres opérateurs
      économiques offrant des produits du même type et, enfin, du nombre de produits pour lesquels l’enregistrement est demandé,
      ce dernier critère étant pertinent pour apprécier tant le caractère distinctif des couleurs concernées que l’intérêt général
      à les garder disponibles.
      
      
       40.      Nous ne pouvons pas adhérer à cette jurisprudence. Bien que les motifs pour lesquels nous estimons que deux couleurs en elles‑mêmes
      ne remplissent pas les conditions prescrites à l’article 2 de la directive recoupent en grande partie ceux que nous avions
      déjà exposés dans nos conclusions dans l’affaire Libertel, précitée, nous estimons que les circonstances particulières du
      présent litige, tenant à une demande d’enregistrement de deux couleurs en elles‑mêmes, et le maintien par le Bundespatentgericht
      du présent renvoi préjudiciel, malgré cet arrêt, méritent d’inviter votre Cour à reconsidérer la question. 
      
      
       41.      Nous ne reprendrons pas ici l’ensemble des éléments que nous avions exposés dans nos conclusions dans l’affaire Libertel,
      précitée. Nous invitons la Cour à bien vouloir s’y reporter, en tant que de besoin. Nous exposerons seulement ici les motifs
      principaux pour lesquels, selon nous, deux couleurs en elles‑mêmes ne remplissent pas les conditions prescrites à l’article
      2 de la directive. Nous indiquerons également pourquoi, à notre avis, la solution contraire est de nature à contrevenir aux
      objectifs de la directive.
      
      
       A –    Les conditions prescrites à l’article 2 de la directive
       42.      Ainsi que nous l’avons indiqué, Heidelberger Bauchemie demande l’enregistrement comme marque des couleurs bleu et jaune, telles
      qu’elles sont représentées dans sa demande d’enregistrement et désignées par leur référence dans le code d’identification
      RAL et sans aucun arrangement déterminé. Comme l’expose très clairement le Bundespatentgericht, une telle demande doit être
      analysée en ce sens que la requérante sollicite une protection des couleurs en elles‑mêmes, de manière générale et abstraite,
      sans délimitation à deux ou à trois dimensions ni la moindre configuration, c’est‑à‑dire sans limitation à des aspects, à
      des formes, à des présentations ou à des agencements particuliers. Dans un tel cas de figure, la requérante veut pouvoir utiliser
      ces couleurs de la manière qu’elle souhaite pour désigner les produits visés dans la demande d’enregistrement et être protégée
      pour toutes ces utilisations. L’objet de la protection est donc l’utilisation des deux couleurs en cause pour désigner les
      produits visés par la demande d’enregistrement, quels que soient les arrangements dans lesquels lesdites couleurs vont apparaître
      en relation avec ces produits 
         			(37)
         		.
      
      
       43.      C’est au vu de ces éléments que nous estimons que les conditions prévues à l’article 2 de la directive ne sont pas satisfaites.
      Nous commencerons par la condition d’être propre à avoir un caractère distinctif, qui constitue la fonction essentielle de
      la marque.
      
      
       1.        Être propre à avoir un caractère distinctif
      
       44.      Lorsque la demande d’enregistrement porte sur deux couleurs en elles‑mêmes, nous avons vu qu’elle vise à obtenir des droits
      exclusifs sur ces couleurs, quels que soient les arrangements dans lesquels elles sont susceptibles d’apparaître en relation
      avec les produits ou les services visés par cette demande. Par conséquent, l’appréciation de leur aptitude à avoir un caractère
      distinctif au sens de l’article 2 de la directive doit conduire en toute logique à répondre à la question de savoir si ces
      deux couleurs sont propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise, quels
      que soient les arrangements dans lesquels elles apparaîtront en relation avec ces produits ou ces services. 
      
      
       45.      Nous pensons que la réponse à une telle question devrait être négative. En effet, les possibilités d’arrangements de deux
      couleurs ensemble en relation avec un produit ou un service sont pratiquement illimitées. Ainsi, le bénéficiaire d’une marque
      qui serait constituée par les couleurs bleu et jaune en elles‑mêmes pourrait les utiliser sur la surface extérieure des produits
      concernés ou de leur emballage en alternant des bandes de bleu et de jaune, ou avec des figures géométriques telles que des
      ronds bleus sur fond jaune, etc. Or, l’impression d’ensemble produite par ces couleurs et, partant, leur aptitude à avoir
      un caractère distinctif seront très différentes selon l’arrangement choisi par le bénéficiaire et la proportion dans laquelle
      chacune de ces couleurs est employée par rapport à l’autre. 
      
      
       46.      En effet, ainsi que la Cour l’a relevé dans l’arrêt Libertel, précité, si les couleurs sont propres à véhiculer certaines
      associations d’idées et à susciter des sentiments, en revanche, par leur nature, elles sont peu aptes à communiquer des informations
      précises. Elles le sont d’autant moins qu’elles sont habituellement et largement utilisées dans la publicité et dans la commercialisation
      des produits et des services pour leur pouvoir attractif, en dehors de tout message précis 
         			(38)
         		. Ce n’est donc que dans le cadre de certains arrangements déterminés que deux couleurs ensemble sont susceptibles d’avoir
      un caractère distinctif. 
      
      
       47.      Or, admettre que deux couleurs en elles‑mêmes sont propres à avoir un caractère distinctif au motif qu’elles peuvent remplir
      cette condition, mais uniquement dans le cadre de certains arrangements déterminés, reviendrait, selon nous, à méconnaître
      l’objet même de la demande d’enregistrement, qui vise à obtenir des droits exclusifs sur tous les aspects possibles dans lesquels
      lesdites couleurs peuvent apparaître. Dans le cas d’une marque verbale, cela reviendrait à admettre que plusieurs lettres
      peuvent avoir un caractère distinctif et que chacune d’elles peut faire l’objet de droits exclusifs au motif que, lorsque
      ces lettres forment un certain mot, elles sont propres à avoir un caractère distinctif. 
      
      
       48.      Contrairement à ce que soutient Heidelberger Bauchemie et à la position adoptée par la Cour dans l’arrêt Libertel, précité 
         			(39)
         		, nous ne croyons pas non plus qu’une ou plusieurs couleurs en elles‑mêmes puissent acquérir un caractère distinctif par l’usage
      qui en a été fait. Comme l’a indiqué très honnêtement Heidelberger Bauchemie dans ses observations écrites 
         			(40)
         		 et à l’audience, les entreprises qui veulent accoutumer le public à leurs couleurs «maison» et utiliser ces couleurs pour
      identifier leurs produits se garderont de recourir à des aspects qui ne permettent plus de distinguer une origine et, dans
      les faits, lesdites couleurs sont toujours utilisées dans le cadre d’une certaine configuration. C’est également l’analyse
      retenue par le Tribunal dans les arrêts précités Viking‑Umwelttechnik/OHMI (juxtaposition de vert et de gris) 
         			(41)
         		 et Andreas Stihl/OHMI (combinaison d’orange et de gris) 
         			(42)
         		, dans lesquels il a considéré qu’une répartition non systématique des couleurs sur les produits en cause peut entraîner de
      nombreux arrangements différents qui ne permettent pas au consommateur d’appréhender et de mémoriser une combinaison particulière,
      qu’il pourrait utiliser pour réitérer une expérience d’achat de façon immédiate et certaine. 
      
      
       49.      Cette appréciation peut être généralisée. Nous pensons qu’un processus de familiarisation ne peut aboutir à conférer un caractère
      distinctif à une ou à plusieurs couleurs que si elles ont été utilisées en relation avec le même produit ou le même service
      dans des conditions identiques ou suffisamment semblables. De même, ce processus ne peut aboutir pour des produits ou des
      services appartenant à des catégories différentes que si les conditions dans lesquelles les couleurs apparaissent en relation
      avec l’ensemble des produits et des services concernés présentent des points communs suffisamment nombreux pour permettre
      aux consommateurs de leur attribuer à tous la même origine. En d’autres termes, nous ne pensons pas que la familiarisation
      des consommateurs avec les deux couleurs «maison» d’une entreprise permette de présumer que ces mêmes consommateurs pourraient
      reconnaître les produits ou les services de cette entreprise quels que soient les arrangements dans lesquels ces couleurs
      seront utilisées par la suite en relation avec lesdits produits et services. 
      
      
       50.      C’est donc au vu de ces éléments que nous estimons que deux couleurs en elles‑mêmes ne devraient pas être considérées comme
      étant propres à avoir un caractère distinctif au sens de l’article 2 de la directive. Leur aptitude à remplir la deuxième
      condition, tenant à la représentation graphique, semble encore plus contestable.
      
      
       2.         La représentation graphique
      
       51.      Il ressort de la jurisprudence que la représentation graphique requise à l’article 2 de la directive doit permettre au signe
      d’être représenté visuellement, en particulier au moyen de figures, de lignes ou de caractères, de sorte qu’il puisse être
      identifié avec exactitude, ladite représentation devant être claire, précise, complète par elle‑même, facilement accessible,
      intelligible, durable et objective 
         			(43)
         		.
      
      
       52.      Il résulte également de la jurisprudence susvisée que cette exigence répond, notamment, aux deux objectifs suivants. Le premier
      est de permettre aux autorités compétentes de procéder à l’examen préalable des demandes d’enregistrement ainsi qu’à la publication
      et au maintien d’un registre approprié et précis des marques. Le second objectif, qui dépend pour une large part de la bonne
      réalisation du premier, est de permettre aux opérateurs économiques de pouvoir prendre connaissance des enregistrements effectués
      ou des demandes d’enregistrement formulées par leurs concurrents actuels ou potentiels et de bénéficier ainsi d’informations
      pertinentes concernant les droits des tiers 
         			(44)
         		. À ce titre, le système du droit des marques contribue à la sécurité juridique 
         			(45)
         		.
      
      
       53.      Contrairement à ce que la Cour a jugé dans l’arrêt Libertel, précité, nous ne pensons pas que la désignation d’une couleur
      par un code d’identification internationalement reconnu et, a fortiori, une telle désignation de deux couleurs pourraient
      permettre d’atteindre les objectifs énoncés ci‑dessus. En effet, la réalisation de ces objectifs implique que les autorités
      compétentes et les autres opérateurs économiques puissent apprécier si une marque qui serait constituée par deux couleurs
      en elles‑mêmes est identique ou si elle présente un risque de confusion avec un autre signe désignant des produits ou des
      services identiques ou similaires.
      
      
       54.      Ainsi, il ressort de l’article 4 de la directive que les autorités compétentes doivent refuser d’enregistrer un signe si celui‑ci
      est identique à une marque antérieure et si les produits ou services concernés par ce signe et cette marque sont également
      identiques. Le même article dispose également que ces autorités doivent refuser l’enregistrement d’un signe lorsque, en raison
      de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits
      et des services concernés, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion.
      
      
       55.      Parallèlement, l’article 5 de la directive prévoit que le titulaire de la marque est habilité à interdire à tout tiers, dans
      la vie des affaires et en l’absence de son consentement, d’une part, de faire usage d’un signe identique à une marque pour
      des produits et des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque a été enregistrée. Il peut également interdire,
      d’autre part, l’usage d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de
      l’identité ou de la similitude des produits ou des services en cause, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion.
      
      
      
       56.      Or, l’appréciation des notions d’«identité» et de «risque de confusion» implique nécessairement de connaître précisément le
      signe et la marque en cause, tels qu’ils peuvent être vus par le public concerné. Cette analyse découle de la jurisprudence
      de la Cour relative aux critères sur la base desquels ces notions doivent être appréciées, ces critères devant être identiques
      dans le cadre des articles 4 et 5 de la directive 
         			(46)
         		.
      
      
       57.      Ainsi, dans l’arrêt LTJ Diffusion, précité, la Cour a précisé que la notion d’«identité» implique que les deux éléments comparés
      soient en tous points les mêmes 
         			(47)
         		. Elle en a déduit qu’il existe une identité entre le signe et la marque en cause lorsque le premier reproduit, sans modification
      ni ajout, tous les éléments constituant la seconde 
         			(48)
         		. Cependant, elle a ajouté que la perception d’une identité entre le signe et la marque concernés doit être appréciée globalement
      dans le chef d’un consommateur moyen qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, et qu’il
      convient de considérer le signe dans son ensemble 
         			(49)
         		. 
      
      
       58.      De même, selon la jurisprudence, le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement, en tenant
      compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce 
         			(50)
         		. Cette appréciation globale doit prendre en compte, notamment, la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des marques
      en cause et être fondée sur l’appréciation d’ensemble produite par lesdites marques, en tenant compte, en particulier, des
      éléments distinctifs et dominants de celles‑ci 
         			(51)
         		. Enfin, cette appréciation doit être effectuée en fonction de la perception de la marque que le consommateur moyen a des
      produits et des services concernés 
         			(52)
         		.
      
      
       59.      Il s’ensuit que la représentation graphique de la marque doit permettre aux autorités compétentes et aux autres opérateurs
      économiques de comparer les impressions d’ensemble produites par le signe et la marque en cause en tenant compte de leurs
      éléments distinctifs et dominants. Or, force est de constater que les autorités compétentes auraient les plus grandes difficultés
      à procéder à une telle comparaison si la marque est constituée par deux couleurs en elles‑mêmes. En effet, une telle marque
      peut apparaître dans la réalité sous des aspects très différents. Il est indéniable que, selon l’arrangement dans lequel les
      couleurs apparaîtront et, en particulier, la proportion de chaque couleur par rapport à l’autre, l’impression d’ensemble produite
      par la marque de même que ses éléments distinctifs et dominants peuvent être très différents. 
      
      
       60.      Par conséquent, en présence d’une demande d’enregistrement de deux couleurs en elles‑mêmes, les autorités compétentes pourraient
      très difficilement apprécier, à partir des critères définis dans la jurisprudence précitée, si cette marque présente avec
      une marque déjà enregistrée pour des produits ou des services identiques ou similaires, et qui est composée de ces couleurs
      ou de l’une d’entre elles, ou de nuances proches de celles‑ci, un risque d’identité ou de confusion. De même, si une marque
      constituée par deux couleurs en elles‑mêmes était enregistrée, les autorités compétentes ne pourraient pas déterminer si,
      en application de ces critères, la demande d’enregistrement d’un signe composé de l’une ou des deux couleurs en cause, ou
      de nuances proches de celles‑ci, se heurte à l’un des motifs de refus visés à l’article 4 de la directive. Or, il y a lieu
      de rappeler que, dans l’arrêt Libertel, précité, la Cour a souligné que le système de la directive, qui repose sur un contrôle
      précédant l’enregistrement et non sur un contrôle a posteriori, implique que l’examen de la demande d’enregistrement ne se
      limite pas à un contrôle minimal, mais revête, au contraire, un caractère strict et complet afin d’éviter que des marques
      ne soient enregistrées de manière indue 
         			(53)
         		.
      
      
       61.      Pour les mêmes raisons, un opérateur économique, en présence d’une marque constituée par deux couleurs en elles‑mêmes, ne
      pourrait pas déterminer avec certitude quels sont ses droits par rapport à ces couleurs et aux nuances proches de celles‑ci
      pour des produits ou des services identiques ou semblables à ceux pour lesquels cette marque a été enregistrée. Ainsi, il
      pourrait considérer, comme le gouvernement néerlandais 
         			(54)
         		, qu’il est en droit d’utiliser ces couleurs dans le cadre d’un signe figuratif parce qu’une marque composée de deux couleurs
      en elles‑mêmes est à ce point générale et peu spécifique qu’il n’y a pas, entre elle et ce signe, similitude ou risque de
      confusion. À l’inverse, il pourrait penser, comme le gouvernement du Royaume‑Uni 
         			(55)
         		, que le titulaire d’une marque constituée par deux couleurs en elles‑mêmes est protégé contre l’emploi dans la vie des affaires
      de ces couleurs ou de nuances proches de celles‑ci, indépendamment de la forme dans laquelle ces couleurs sont employées.
      Une telle incertitude démontre que l’impératif de sécurité juridique qui constitue l’un des objectifs qui sous‑tend la condition
      de l’aptitude du signe à faire l’objet d’une représentation graphique ne serait pas respecté. 
      
      
       62.      La désignation de deux couleurs en elles‑mêmes par un code d’identification internationalement reconnu ne saurait donc être
      considérée comme une représentation graphique au sens de l’article 2 de la directive. 
      
      
       3.         L’existence d’un signe
      
       63.      C’est dans l’arrêt Libertel, précité, que la Cour a, pour la première fois, fait de l’existence d’un signe une condition autonome
      de l’aptitude à constituer une marque au sens de l’article 2 de la directive. Toutefois, elle n’a pas donné de définition
      de la notion de «signe». Dans le sens commun, un signe est une chose perçue qui permet de conclure à l’existence ou à la vérité
      d’une autre chose, à laquelle elle est liée. Un signe est donc quelque chose qui se perçoit et qui peut être identifié en
      tant que tel. 
      
      
       64.      C’est également l’interprétation de la notion de «signe» que la Cour semble avoir retenue dans l’arrêt Libertel, précité,
      lorsqu’elle indique qu’il ne peut pas être présumé qu’une couleur en elle‑même soit un signe parce que, normalement, une couleur
      est une simple propriété des choses. La couleur ne peut donc constituer un signe que dans un certain contexte 
         			(56)
         		. 
      
      
       65.      Toutefois, la Cour a poursuivi en indiquant qu’une couleur en elle‑même est susceptible, en relation avec un produit ou un
      service, de constituer un signe 
         			(57)
         		. Cette conclusion ne correspond pas à ce qui précède. Si, comme nous le croyons également, la couleur ne peut constituer
      un signe que dans un certain contexte, il ne s’agit plus d’une couleur en elle‑même, c’est‑à‑dire de la couleur en tant qu’entité
      abstraite parce que cette dernière ne se rencontre jamais dans la réalité. Le signe est la couleur utilisée dans le cadre
      de ce contexte particulier, c’est‑à‑dire en tant qu’elle recouvre un produit ou l’emballage d’un produit ou qu’elle apparaît
      dans le cadre d’une forme ou d’un contour bien déterminés. C’est ce contexte bien particulier qui permet à la couleur de devenir
      un signe. Comme cette faculté de devenir un signe dépend de ce contexte, une couleur en elle‑même peut permettre de constituer
      différents signes pour désigner certains produits ou services.
      
      
       66.      La même analyse s’impose, a fortiori, à propos d’une demande d’enregistrement de deux couleurs en elles‑mêmes. En effet, deux
      couleurs peuvent permettre de constituer un nombre important, voire illimité, de signes en relation avec des produits ou des
      services. Comme nous l’avons indiqué précédemment, c’est d’ailleurs le but poursuivi par le demandeur d’une telle marque,
      qui entend se réserver ainsi la possibilité d’utiliser comme il l’entend les couleurs en question pour désigner ses produits
      ou ses services. Il s’ensuit que, dans un tel cas de figure, le requérant ne dépose pas un signe à l’enregistrement, mais
      les éléments à partir desquels il pourra constituer ultérieurement tous les signes qu’il souhaite. 
      
      
       67.      Or, comme le soutient à bon droit le Bundespatentgericht, l’économie de la directive met à la charge du requérant une obligation
      de précision quant au signe qu’il va ou qu’il a effectivement utilisé, cette obligation étant la contrepartie des droits exclusifs
      que va lui conférer l’enregistrement de ce signe. C’est pour ces raisons que nous estimons que deux couleurs en elles‑mêmes
      ne constituent pas un signe au sens de l’article 2 de la directive.
      
      
       68.      Enfin, nous pensons que l’ajout des couleurs en elles‑mêmes à la liste des signes susceptibles de constituer une marque contenue
      à l’article 2 de la directive ne va pas dans le sens des objectifs de la directive.
      
      
       B –    Les objectifs de la directive
       69.      La directive a pour objet, ainsi que cela ressort de ses premier, septième, neuvième et dixième considérants, de subordonner
      aux mêmes conditions dans tous les États membres l’acquisition du droit sur la marque et la protection des droits qu’elle
      confère à son titulaire. Il est également constant que cette harmonisation a pour but de faire disparaître les disparités
      existant dans les législations des États membres relatives aux marques qui peuvent entraver la libre circulation des produits
      ainsi que la libre prestation des services. La directive vise ainsi à favoriser la libre concurrence dans le marché commun.
      
      
       70.      La réalisation de ces objectifs implique, par conséquent, que l’enregistrement d’une marque ainsi que la protection que cet
      enregistrement confère à son titulaire soient soumis aux mêmes conditions dans tous les États membres. À cet égard, ainsi
      que nous l’avons vu ci‑dessus, la Cour a précisé quels sont les critères sur la base desquels doivent être appréciées les
      notions d’«identité» et de «risque de confusion», dans le cadre tant de l’article 4, qui porte sur les motifs de refus d’enregistrement,
      que de l’article 5, qui détermine les droits conférés par la marque.
      
      
       71.      Or, ainsi que nous l’avons indiqué également, les autorités nationales auraient les plus grandes difficultés à mettre en œuvre
      ces critères en présence d’une marque constituée par deux couleurs en elles‑mêmes, compte tenu du fait que ces couleurs ne
      représentent pas le signe utilisé ou devant être utilisé dans la réalité par le requérant pour désigner ses produits ou ses
      services, mais un nombre important, voire illimité, de signes possibles. Elles pourraient donc considérer, comme le gouvernement
      néerlandais, qu’une marque constituée par deux couleurs en elles‑mêmes est tellement abstraite qu’elle ne présente pas de
      risque de confusion avec des marques figuratives qui utilisent les mêmes couleurs ou des nuances proches de celles‑ci dans
      le cadre d’une configuration bien déterminée. Ainsi, elles pourraient estimer, par exemple, qu’une marque constituée par les
      couleurs bleu et jaune en elles‑mêmes ne serait pas identique et ne présenterait pas de risque de confusion avec un signe
      consistant en un rond jaune au centre d’un carré bleu, un tel signe se distinguant de ladite marque grâce à ses formes bien
      spécifiques, à savoir un rond dans un carré. L’existence de marques figuratives composées des couleurs en cause ne ferait
      donc pas obstacle à une demande d’enregistrement comme marque desdites couleurs en elles‑mêmes. En outre, le bénéficiaire
      d’une telle marque ne pourrait pas s’opposer à l’utilisation des mêmes couleurs ou de nuances proches de celles‑ci par ses
      concurrents dans le cadre de marques figuratives bien spécifiques. L’enregistrement de marques constituées par deux couleurs
      en elles‑mêmes serait donc admis d’autant plus facilement que de telles marques seraient considérées comme des marques «faibles».
      
      
       72.     À l’inverse, les autorités compétentes d’autres États membres pourraient considérer que l’enregistrement comme marques de
      couleurs en elles‑mêmes est de nature à conférer à leurs titulaires des droits exclusifs sur ces couleurs ainsi que sur les
      nuances proches de celles‑ci, quels que soient l’aspect ou l’arrangement dans lesquels lesdites couleurs peuvent apparaître
      en relation avec les produits ou les services concernés. Dans ces conditions, l’enregistrement antérieur de marques figuratives
      composées d’une ou des deux couleurs en cause pourrait être considéré comme un obstacle à une demande d’enregistrement comme
      marque de ces deux couleurs en elles‑mêmes, ou de nuances proches de celles‑ci. De même, l’enregistrement d’une telle marque
      pourrait permettre à son titulaire de s’opposer à toute utilisation, sous quelque forme que ce soit, desdites couleurs dans
      la vie des affaires en relation avec les produits ou les services visés dans la demande d’enregistrement. 
      
      
       73.      Admettre que deux couleurs en elles‑mêmes peuvent être enregistrées comme marque pourrait donc donner lieu à des divergences
      importantes entre les autorités nationales compétentes quant aux conditions dans lesquelles de telles marques peuvent être
      enregistrées et protégées. Ces divergences seraient également de nature à compromettre la libre concurrence sur un marché
      donné. En effet, un opérateur économique désignant ses produits ou ses services avec une marque figurative composée d’une
      ou de plusieurs couleurs pourrait être empêché de proposer ses produits ou ses services sous la même marque dans un autre
      État membre, dans lequel l’enregistrement comme marques de couleurs en elles‑mêmes est interprété comme conférant des droits
      exclusifs sur tout emploi de ces couleurs en relation avec des produits ou des services identiques ou semblables à ceux visés
      par l’enregistrement. En tout état de cause, la seule incertitude quant aux droits que l’enregistrement comme marques de couleurs
      en elles‑mêmes confère à son titulaire dans un État donné pourrait conduire cet opérateur à ne pas proposer ses produits ou
      ses services dans cet État afin de ne pas courir le risque de faire l’objet d’une action en justice.
      
      
       74.      En outre, la quasi‑impossibilité d’appliquer les critères dégagés par la jurisprudence aux fins d’apprécier les notions d’«identité»
      et de «risque de confusion» à l’égard d’un signe qui serait constitué par deux couleurs en elles‑mêmes est également susceptible
      d’entraîner des applications très divergentes, de la part des autorités nationales compétentes, des critères dégagés dans
      l’arrêt Libertel, précité. En particulier, la prise en compte de l’impératif de disponibilité pourrait donner lieu à des applications
      très différentes selon que les autorités nationales considèrent ou non que l’enregistrement comme marque de deux couleurs
      en elles‑mêmes empêche les autres opérateurs économiques d’utiliser ces mêmes couleurs ou des nuances proches de celles‑ci
      sous quelque forme que soit.
      
      
       75.      Enfin, contrairement à la Commission et à Heidelberger Bauchemie, nous ne pensons pas que les incertitudes juridiques qu’entraînerait
      l’enregistrement comme marques de couleurs en elles‑mêmes puissent être résolues par la jurisprudence dans un sens qui soit
      pleinement conforme au système et aux objectifs de la directive. En effet, nous avons vu que la question de savoir comment
      apprécier les notions d’«identité» et de «risque de confusion» avec une marque qui serait composée de deux couleurs en elles‑mêmes
      peut donner lieu à deux conceptions différentes de l’étendue des droits conférés par une telle marque: il peut s’agir soit
      d’une marque «faible», soit d’une marque qui confère des droits exclusifs sur toute utilisation des couleurs en cause et des
      nuances proches de celles‑ci en relation avec des produits identiques ou semblables à ceux visés dans la demande d’enregistrement.
      
      
       76.      Selon nous, chacune des deux solutions de cette alternative serait contestable au regard du système et des objectifs de la
      directive.
      
      
       77.      En ce qui concerne la conception selon laquelle des marques composées de deux couleurs en elles‑mêmes seraient des marques
      «faibles», elle ne correspond pas à l’intention du législateur qui n’a pas voulu favoriser le développement de telles marques
      dans la directive. Au contraire, il a souhaité limiter le nombre de marques enregistrées et conférer à ces marques un même
      niveau de protection élevé dans tous les États membres 
         			(58)
         		. En outre, cette conception priverait l’enregistrement de ce type de marque d’une grande partie de son intérêt pour les opérateurs
      économiques. 
      
      
       78.      En ce qui concerne la conception inverse, selon laquelle l’enregistrement comme marque de deux couleurs en elles‑mêmes attribuerait
      à son bénéficiaire des droits exclusifs sur lesdites couleurs, quels que soient les arrangements dans lesquels ces couleurs
      peuvent apparaître en relation avec les produits et les services concernés, elle aboutit à conférer au titulaire de la marque
      une protection plus étendue que le signe qu’il a ou qu’il va utiliser dans la réalité. Or, cette conséquence est contraire
      au système du droit de marque. En effet, ce système présente le paradoxe de conférer à un opérateur économique en particulier
      des droits exclusifs d’une durée illimitée sur des signes servant à la commercialisation de produits et de services aux fins
      de favoriser la concurrence sur un marché donné. La jurisprudence a déduit très logiquement de ce paradoxe que les droits
      exclusifs ne peuvent être accordés que dans la stricte mesure où les signes en cause remplissent effectivement leur fonction
      d’indication d’origine 
         			(59)
         		.
      
      
       79.      En outre, l’enregistrement comme marque de deux couleurs en elles‑mêmes mettrait en cause l’effet utile des dispositions des
      articles 10 et 12 de la directive, quant aux obligations du titulaire d’une telle marque. En effet, nous savons que, en application
      des articles 10 et 12 de la directive, le titulaire de la marque doit en faire un usage sérieux à peine de déchéance. Selon
      l’article 10, paragraphe 2, constitue un usage sérieux de la marque l’usage de celle‑ci sous une forme qui diffère par des
      éléments n’altérant pas son caractère distinctif dans la forme sous laquelle celle‑ci a été enregistrée. Il s’ensuit que la
      mise en œuvre de ces dispositions implique nécessairement que l’enregistrement comme marque de deux couleurs ne soit admis
      que si celles‑ci font l’objet d’un arrangement déterminé. Si la marque est constituée par les couleurs en elles‑mêmes, il
      pourrait suffire alors de n’importe quel emploi de ces couleurs pour désigner les produits ou les services concernés pour
      constituer un usage sérieux de la marque et conserver ainsi pour une durée illimitée des droits exclusifs sur lesdites couleurs.
      
      
       80.      C’est au vu de l’ensemble de ces éléments que nous estimons que l’enregistrement comme marque de deux couleurs en elles‑mêmes
      devrait faire l’objet non pas d’une appréciation restrictive au cas par cas dans le cadre de l’article 3 de la directive,
      mais bien d’une impossibilité de principe sur le fondement de l’article 2 de celle‑ci. C’est pourquoi nous proposons à la
      Cour de revenir sur la position adoptée dans l’arrêt Libertel, précité, et de répondre au Bundespatentgericht que des couleurs
      ou combinaisons de couleurs désignées de manière abstraite et sans contour dans une demande d’enregistrement, dont les nuances
      sont énoncées par référence à un échantillon de couleur et précisées selon une classification de couleurs reconnue, ne remplissent
      pas les conditions prescrites à l’article 2 de la directive.
      
      
      VI –   Conclusion
       81.      Au regard des considérations qui précèdent, nos proposons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées
      par le Bundespatentgericht:
      «Des couleurs ou des combinaisons de couleurs désignées de manière abstraite et sans contour dans une demande d’enregistrement,
      dont les nuances sont énoncées par référence à un échantillon de couleur et précisées selon une classification de couleurs
      reconnue, ne remplissent pas les conditions pour constituer une marque au sens de l’article 2 de la première directive 89/104/CEE
      du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, en ce sens qu’elles ne constituent
      pas un signe susceptible de représentation graphique et propre à distinguer les produits et les services d’une entreprise
      de ceux d’autres entreprises.»
      
      
       1 –
         
         Langue originale: le français.
      
      2 –
         
         Directive du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1, ci-après
            la «directive»).
            
         
      
      3 –
         
         C‑104/01, Rec. p. I‑3793.
            
         
      
      4 –
         
         Premier considérant.
            
         
      
      5 –
         
         Troisième considérant.
            
         
      
      6 –
         
         Septième considérant.
            
         
      
      7 –
         
         Neuvième considérant.
            
         
      
      8 –
         
         Ci-après le «Markengesetz».
            
         
      
      9 –
         
         BGB1. 1994 I, p. 3082.
            
         
      
      10 –
         
         Ci‑après «Heidelberger Bauchemie».
            
         
      
      11 –
         
         GRUR 1999, p. 491.
            
         
      
      12 –
         
         Arrêt Libertel, précité (points 23 à 42).
            
         
      
      13 –
         
         Ibidem (point 27).
            
         
      
      14 –
         
         Ibidem (points 31 à 37).
            
         
      
      15 –
         
         Ibidem (points 40 et 41).
            
         
      
      16 –
         
         Ibidem (point 42).
            
         
      
      17 –
         
         Ibidem (point 55).
            
         
      
      18 –
         
         Ibidem (point 56).
            
         
      
      19 –
         
         Ibidem (points 66 et 67).
            
         
      
      20 –
         
         Ibidem (point 71).
            
         
      
      21 –
         
         C‑273/00, Rec. p. I‑11737 (points 46 à 55).
            
         
      
      22 –
         
         Le litige au principal portait sur le refus par le Deutsches Patent- und Markenamt d’enregistrer comme marque la substance
            chimique pure Methylcinnamat (méthylester d’acide de cannelle) dont la formule chimique est C6 H5-CH = CHCOOCH3. Le demandeur avait également fourni un récipient contenant un échantillon de l’odeur en cause et précisé que celle-ci était
            habituellement décrite comme «balsamique fruitée avec une légère note de cannelle».  
            
         
      
      23 –
         
         Point 44.
            
         
      
      24 –
         
         Point 73.
            
         
      
      25 –
         
         C‑283/01, non encore publié au Recueil.
            
         
      
      26 –
         
         Le litige au principal portait sur la validité de quatorze marques sonores enregistrées par le Bureau Benelux des marques,
            onze d’entre elles ayant pour motif les premières mesures de l’étude pour piano «Für Elise» de L. van Beethoven et les trois
            autres le chant du coq.  
            
         
      
      27 –
         
         Point 35.
            
         
      
      28 –
         
         Point 59.
            
         
      
      29 –
         
         Dans l’arrêt Libertel, précité (point 25), la Cour a jugé que la déclaration faite conjointement par le Conseil de l’Union
            européenne et la Commission des Communautés européennes, inscrite au procès‑verbal du Conseil lors de l’adoption de la directive,
            selon laquelle ils «considèrent que l’article 2 n’exclut pas la possibilité […] d’enregistrer en tant que marque une combinaison
            de couleurs ou une couleur seule […] à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services
            d’une entreprise de ceux d’autres entreprises», ne pouvait pas être prise en compte pour l’interprétation de cet article.
            
         
      
      30 –
         
         Cet accord figure en annexe à l’accord instituant l’Organisation mondiale du commerce, du 15 avril 1994, signé par les représentants
            de la Communauté et des États membres. Il a été approuvé au nom de la Communauté européenne, pour ce qui est de la partie
            relevant de la compétence de celle-ci, par la décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre 1994 (JO L 366, p. 1 et 214),
            et est entré en vigueur le 1er janvier 1995.
            
         
      
      31 –
         
         L’article 15, paragraphe 1, définit les types de signes qui doivent être admis à bénéficier d’une protection en tant que marques
            dans les termes suivants: «Tout signe, ou toute combinaison de signes, propre à distinguer les produits ou les services d’une
            entreprise de ceux d’autres entreprises sera propre à constituer une marque de fabrique ou de commerce. De tels signes, en
            particulier les mots, y compris les noms de personne, les lettres, les chiffres, les éléments figuratifs et les combinaisons
            de couleurs, ainsi que toute combinaison de ces signes, seront susceptibles d’être enregistrés comme marque de fabrique ou
            de commerce. Dans les cas où des signes ne sont pas en soi propres à distinguer les produits ou services pertinents, les [m]embres
            pourront subordonner l’enregistrabilité au caractère distinctif acquis par l’usage. Les [m]embres pourront exiger, comme condition
            de l’enregistrement, que les signes soient perceptibles visuellement».
            
         
      
      32 –
         
         Il s’agit de l’espagnol, du français et de l’anglais.
            
         
      
      33 –
         
         .Oxford Advanced Learner’s Dictionary, éd. 2000.
            
         
      
      34 –
         
         RAE, Vigesima Edición 1984.
            
         
      
      35 –
         
         .Le Nouveau Petit Robert, éd. 1993, et Le Grand Robert de la langue française, sous la direction d'Alain Rey, éd. 2001.
            
         
      
      36 –
         
         C’est la position que le Tribunal de première instance des Communautés européennes a retenue dans ses arrêts du 25 septembre
            2002, Viking‑Umwelttechnik/OHMI (juxtaposition de vert et de gris) (T‑316/00, Rec. p. II‑3715), et du 9 juillet 2003, Andreas
            Stihl/OHMI (combinaison d’orange et de gris) (T‑234/01, non encore publié au Recueil), dans lesquels il a jugé que les couleurs
            ou combinaisons de couleurs, en tant que telles, sont susceptibles de constituer des marques communautaires au sens de l’article
            4 du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié,
            dont les termes reprennent ceux de l’article 2 de la directive. Il convient toutefois de rappeler que la question de savoir
            si une ou plusieurs couleurs en elles‑mêmes sont susceptibles de constituer une marque n’a été discutée devant le Tribunal
            dans aucune des affaires précitées.
            
         
      
      37 –
         
         Une telle demande est donc différente des demandes d’enregistrement de marques comprenant des couleurs appliquées à un produit
            dans le cadre d’un arrangement déterminé, comme c’était le cas dans les affaires dont le Tribunal a eu à connaître et qui
            concernaient des tablettes pour lave-linge ou pour lave-vaisselle [voir, notamment, arrêts du 19 septembre 2001, Henkel/OHMI
            (tablette rectangulaire rouge et blanc) (T‑335/99, Rec. p. II‑2581), et Henkel/OHMI (image d’un produit détergent) (T‑30/00,
            Rec. p. II‑2663). Dans ces affaires, il s’agissait de marques tridimensionnelles ou figuratives se présentant sous la forme
            ou la représentation en perspective d’une tablette comportant deux couches de couleurs différentes]. En revanche, la demande
            au principal est comparable à celle dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts précités Viking‑Umwelttechnik/OHMI (juxtaposition
            de vert et de gris) et Andreas Stihl/OHMI (combinaison d’orange et de gris), dans lesquelles les requérants avaient demandé
            à l’Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) l’enregistrement comme marque
            communautaire de deux couleurs,  vert et gris, d’une part, et orange et gris, d’autre part, sans arrangement déterminé entre
            lesdites couleurs.
            
         
      
      38 –
         
         Point 40.
            
         
      
      39 –
         
         Point 67.
            
         
      
      40 –
         
         Page 7.
            
         
      
      41 –
         
         Point 34.
            
         
      
      42 –
         
         Point 37.
            
         
      
      43 –
         
         Arrêts précités Sieckmann (points 46 à 55), Libertel (points 28 et 29) et Shield Mark (point 51).
            
         
      
      44 –
         
         Arrêt Sieckmann, précité (points 48 à 51).
            
         
      
      45 –
         
         Ibidem (point 37).
            
         
      
      46 –
         
         Voir, en ce sens, arrêt du 20 mars 2003, LTJ Diffusion (C-291/00, Rec. p. I‑2799, point 43).
            
         
      
      47 –
         
         Point 50.
            
         
      
      48 –
         
         Point 51.
            
         
      
      49 –
         
         Point 52.
            
         
      
      50 –
         
         Arrêts du 11 novembre 1997, SABEL (C‑251/95, Rec. p. I-6191, point 22); du 29 septembre 1998, Canon (C‑39/97, Rec. p. I-5507,
            point 16); du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C-342/97, Rec. p. I-3819, point 18), et du 22 juin 2000, Marca Mode (C-425/98,
            Rec. p. I-4861, point 40).
            
         
      
      51 –
         
         Arrêts précités Sabel (point 23) et Lloyd Schuhfabrik Meyer (point 25).
            
         
      
      52 –
         
         Idem.
            
         
      
      53 –
         
         Point 59.
            
         
      
      54 –
         
         Observations écrites (point 35).
            
         
      
      55 –
         
         Observations écrites (point 33).
            
         
      
      56 –
         
         Point 27.
            
         
      
      57 –
         
         Idem.
            
         
      
      58 –
         
         Huitième à dixième considérants.
            
         
      
      59 –
         
         Voir, notamment, arrêts du 12 novembre 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Rec. p. I‑10273, point 51), et LTJ Diffusion,
            précité (point 48). En ce sens, il convient également de se référer à l’interprétation par la Cour de l’article 30 CE, selon
            laquelle les dérogations autorisées par cet article au principe de la libre circulation des marchandises aux fins d’assurer
            la protection de la propriété industrielle et commerciale ne sont justifiées que pour autant qu’elles visent à assurer la
            sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de ce type de propriété (voir, notamment, arrêts du 22 juin 1976,
            Terrapin, 119/75, Rec. p. 1039, point 5, et du 23 avril 2002, Boehringer Ingelheim e.a., C‑143/00, Rec. p. I‑3759, point 28).
            Voir, également, jurisprudence de la Cour relative à l’interprétation de l’article 7 de la directive, relatif à l’épuisement
            du droit conféré par la marque (notamment arrêt du 11 juillet 1996, Bristol-Myers Squibb e.a., C‑427/93, C‑429/93 et C‑436/93,
            Rec. p. I‑3457, points 41 et 42).