CELEX: 62011CC0005
Language: et
Date: 2012-03-29
Title: Kohtujuristi ettepanek - Jääskinen - 29. märts 2012. # kriminaalasjas versus Titus Alexander Jochen Donner. # Eelotsusetaotlus: Bundesgerichtshof - Saksamaa. # Kaupade vaba liikumine - Tööstus- ja kaubandusomand - Teoste koopiate müümine liikmesriigis, kus autoriõigus nendele teostele ei ole kaitstud - Selle kauba vedu muusse liikmesriiki, kus asjaomast autoriõiguse rikkumist karistatakse kriminaalkorras - Kriminaalmenetlus vedaja vastu autoriõigusega kaitstud teose ebaseaduslikule levitamisele kaasaitamise süüdistuses. # Kohtuasi C-5/11.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      NIILO JÄÄSKINEN
      esitatud 29. märtsil 2012 (
            1
         )
      Kohtuasi C-5/11
      Kriminaalasi Titus Donner’i süüdistuses
      
         (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa))
      
      „Kaupade vaba liikumine — Tööstus- ja kaubandusomand — Selliste kaupade müümine, mis on autoriõigusega kaitstud ostja liikmesriigis, kuid mitte müüja liikmesriigis — Müügi ja kohaletoimetamisega seotud isiku kriminaalkorras karistamine — Sidevahendi abil sõlmitud müügilepingud — Teoste koopiate levitamine — Direktiiv 2001/29/EÜ”
      
         I. Sissejuhatus
      
      
               1.
            
            
               Dimensione Direct Sales Srl (edaspidi: „Dimensione”) on Itaalias Bolognas asuv äriühing. Dimensione müüb tuntud mööbli- ja disainiesemete reproduktsioone (edaspidi „esemed”) ning nende turustamine on osaliselt suunatud Saksamaal asuvatele klientidele. Turustamine toimub Saksa ajalehtedes ilmuvate reklaamide ja väljaandelisade, eraldi reklaamkirjade ning saksakeelse veebisaidi kaudu.
            
         
               2.
            
            
               Esemeid müüakse ja toimetatakse Saksa ostjatele kohale Itaalia veoettevõtja In. Sp. Em. Srl (edaspidi „Inspem”) abil. Saksamaal käsitatakse neid esemeid kui autoriõigusega kaitstavate tarbekunstiteoste koopiaid. Itaalias ei ole nimetatud esemed siseriikliku autoriõigusega kaitstud või ei ole autoriõigus nende suhtes praktikas jõustatav.
            
         
               3.
            
            
               Euroopa Kohtult on küsitud, kas Saksa ametiasutused saavad tugineda ELTL artiklile 36 (
                     2
                  ) ja täpsemini selle lepingu tööstus- ja kaubandusomandit käsitlevatele sätetele Titus Donneri suhtes algatatud kriminaalmenetluses, kes on Inspemi juhataja ja kes on selle ettevõtja enamusosanik. Süüdistus on seotud sellega, milline oli T. Donneri roll esemete kohaletoimetamises Saksamaale ning kas ta rikkus nimetatud tegevusega siseriiklikku autoriõigust. Küsimus puudutab ELTL artiklit 36 seetõttu, et vaieldamatult on süüdistuse tulemuseks ELTL artikli 34 tähenduses liikmesriikidevaheliste koguseliste impordipiirangutega samaväärse toimega meede. Niisiis tekib küsimus, kas see on ELTL artikliga 36 õigustatud.
            
         
               4.
            
            
               Küsimuse tuum puudutab seega ELTL artiklis 36 nimetatud „tööstus- ja kaubandusomandi kaitse” ulatust ning seda, kas nende piiriüleste tehingute puhul on piisavalt seoseid Saksamaa Liitvabariigiga, et asjaomane säte muutuks kohaldatavaks. Nimetatud küsimusele antav vastus sõltub kõigepealt väljaselgitamisele kuuluvast asjaolust, kas Saksa autoriõiguse territoriaalses kohaldamisalas on direktiivi 2001/29/EÜ autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste teatavate aspektide ühtlustamise kohta infoühiskonnas (edaspidi „autoriõiguse direktiiv”) (
                     3
                  ) artikli 4 lõike 1 tähenduses toime pandud autori levitamisõiguse, mis on ainuõigus, rikkumine, kui arvestada, et selle sättega on levitamisõiguse mõiste ühtlustatud.
            
         
               5.
            
            
               Kui selline rikkumine on toime pandud, tõstatub küsimus, kas ELTL artikli 36 kohaldamine tooks kaasa siseriiklike turgude eraldamise või kujutaks endast ebaproportsionaalset või suvalist kaubanduse piirangut.
            
         
               6.
            
            
               Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 1 esineva fraasi „levitami[ne] üldsusele müümise teel või muul viisil” tähenduse määratlemine toob kaasa olulisi tagajärgi nii siseturule kui väliskaubandussuhetele. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõige 1 ühtlustab mitmekesised siseriiklikud levitamisõigusnormid. Artikli 4 lõikes 1 esitatud levitamise mõiste tähendus ja ulatus avaldab mõju nii autoriõiguste omaja olemasolevatele õiguskaitsevahenditele liidus kui ka toodete piraatkoopiatega kauplemise vastu rahvusvahelisel tasandil olemas olevale kaitsele.
            
         
               7.
            
            
               Nüüdisaegseid sidusturunduse ja elektroonilise kaubandusega seotud väljakutseid arvestades tuleb liidu autoriõiguse kaitse õigusnorme nagu autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõiget 1 tõlgendada selliselt, et nende õiguste kaitse oleks internetiajastul piisavalt tagatud. Artikli 4 lõikele 1 antav tähendus peab hõlmama tegevust, mille liikmesriigi toll oleks enne liikmesriikide vaheliste kauba piirikontrollide kaotamist tuvastanud. Teisisõnu ei saa liidu ja liikmesriikide poolt TRIPS-lepinguga (
                     4
                  ) võetud kohustust tõkestada siseturul vabalt liikuda võivate autoriõigusega kaitstavate teoste loata koopiate importimist enam täita meetmetega, mida saab kauba suhtes võtta liikmesriigi toll. Sellistele tegevustele peab nüüd lähenema liidu ühtlustatud autoriõigusnormide kohaldamisega.
            
         
               8.
            
            
               Need küsimused ning probleemid, mis on seotud territoriaalsuse põhimõtte kohaldamisega piiriülestele sidevahendi abil sõlmitud müügitehingutele, annavad Euroopa Kohtule võimaluse käsitleda klassikalist kaupade vaba liikumist puudutavat kohtupraktikat seoses uute liidu õigusnormidega autoriõigusega kaitstavate teoste levitamisõiguse kohta.
            
         
         II. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
      
      
               9.
            
            
               Saksamaa kodanik T. Donner korraldab oma äritegevust peamiselt oma elukohast Saksamaal. Ajavahemikul 1. jaanuarist 2005 kuni 15. jaanuarini 2008 (edaspidi „asjaomane ajavahemik”) ei olnud Dimensionel, kellega T. Donner tegi koostööd, autoriõiguste valdajate luba müüa esemeid Saksamaal. Samuti puudus neil luba müüa esemeid Itaalias. (
                     5
                  )
            
         
               10.
            
            
               Enne asjaomast ajavahemikku, umbes aprillist 1999 tegeles T. Donner Dimensione poolt reprodutseeritud Bauhaus-mööbli levitamisega, toimetades mööbli Itaaliast Saksamaal asuvasse kaubalattu. Seejärel müüs T. Donnerile kuuluv äriühing Inspem kauba maha ning toimetas selle ostjatele Saksamaal kohale. Prokurör esitas T. Donneri vastu süüdistuse autoriõigusega kaitstud teostega ilma loata kauplemises, kuid Amtsgericht Müncheni menetluses otsustati süüdistusest loobuda ja T. Donnerile kohaldati 120000 euro suurust rahatrahvi.
            
         
               11.
            
            
               Hiljem omandas Dimensione Itaalias Sterzingis asuva laohoone. Iga müüdud eseme pakendile oli märgitud selle tellinud isiku nimi ja aadress või vähemalt oli pakendile kantud tellimusnumber. Müügitingimuste kohaselt olid ostjad kohustatud tulema esemetele ise järele või korraldama nende äravedamise. Kui ostja ei soovinud seda teha või ei saanud äravedamist korraldada, soovitas Dimensione võtta ostjal ühendust Inspemiga. Kui esemete tellimisel Dimensione endaga ühendust ei võetud, said ostjad reklaamlehe, milles Inspem pakkus esemete vedamist Itaaliast Saksamaale. Dimensione reklaammaterjalis väideti, et ostjad saavad esemete omanikuks Itaalias, kuid maksavad nende eest alles kohale toimetamisel Saksamaal. Arved saatis Dimensione otse ostjatele.
            
         
               12.
            
            
               Inspemi autojuhid maksid konkreetsele ostjale ette nähtud esemete eest Dimensionele nende esemete pealelaadimisel Sterzingi kaubalaos. Autojuhid toimetasid esemed seejärel Saksamaale kohale ning andsid ostjale müügihinna ja kohaletoimetamistasu maksmise vastu üle. Kui ostja keeldus maksmast, vedas Inspem eseme(d) tagasi Dimensionele Itaaliasse ning viimane maksis Inspemile tagasi esemete hinna ning tasus kohaletoimetamise kulud.
            
         
               13.
            
            
               Dimensione ja ostja vahelisi lepinguid reguleerib Itaalia õigus. Itaalia õiguse kohaselt läks omandiõigus Dimensionelt ostjatele üle Itaalias sel hetkel, kui konkreetsele ostjale müüdav ese Dimensione kaubalaos muude esemetega võrreldes individualiseeriti.
            
         
               14.
            
            
               Samas saab Saksa õiguse kohaselt omand täielikult üle minna alles siis, kui kaubad on antud ostjale üle, st tegelik valdus on ostjale üle antud. See leidis aset Saksamaal, kui ostjad said hinna tasumise vastu esemed Inspemi autojuhtidelt kätte.
            
         
               15.
            
            
               T. Donnerile esitati süüdistus seoses selle uue skeemiga. Landgericht München II mõistis ta süüdi autoriõigusega kaitstud teoste loata kauplemisele kaasaaitamises ja kihutamises. Eelotsusetaotluse kohaselt leidis Landgericht ka seda, et asjaomaste teoste koopiaid turustades tegeles Dimensione nende levitamisega.
            
         
               16.
            
            
               T. Donner kaebas otsuse Bundesgerichtshofile edasi, väites muu seas, et süüdistusega on rikutud ELTL artiklit 34, milles keelatakse koguseliste impordipiirangutega samaväärse toimega meetmed, ning see toob kaasa turgude kunstliku eraldamise. Kuigi prokurör nõustus asjaoluga, et asjaomane menetlus kujutab endast sellist meedet, väitis ta, et selline piirang on ELTL artikliga 36 ning tööstus- ja kaubandusomandi kaitsmise kohustusega õigustatud.
            
         
               17.
            
            
               Bundesgerichtshof otsustas esitada järgmise eelotsuse küsimuse:
               „Kas kaupade vaba liikumist reguleerivaid ELTL artikleid 34 ja 36 tuleb tõlgendada nii, et need välistavad autoriõigusega kaitstud teoste (
                     6
                  ) loata levitamisele kaasaaitamise ja kihutamise eest siseriiklike karistusõigusnormide alusel karistuse kohaldamise, kui Saksamaal autoriõigusega kaitstava teose piiriülese müügi puhul on kumulatiivselt täidetud järgmised tingimused:
               
                        —
                     
                     
                        kõnealune teos tuuakse Saksamaale Euroopa Liidu liikmesriigist ja teose tegelik valdus antakse üle Saksamaal,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        omandiõiguse üleminek toimus aga teises liikmesriigis, kus teos ei olnud autoriõigusega kaitstud või kus ei saadud autoriõigust jõustada?”
                     
                  
         
               18.
            
            
               T. Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Tšehhi valitsus ja Euroopa Komisjon on esitanud kirjalikud märkused. Kõik peale Tšehhi valitsuse osalesid 26. jaanuari 2012. aasta kohtuistungil.
            
         
         III. Analüüs
      
      A. Sissejuhatavad märkused
      
      1. Eelotsuse küsimuse ulatus
      
               19.
            
            
               Bundesgerichtshof piirdus Euroopa Kohtule esitatud küsimuses ELTL artiklite 34 ja 36 tõlgendamise palvega. Eelotsusetaotluses ei ole autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduse selgitamist palutud, kuivõrd Bundesgerichtshof tõlgendas seda enne eelotsusetaotluse esitamist ise.
            
         
               20.
            
            
               Kuigi eelotsusetaotluse menetluse eesmärk ei ole, et Euroopa Kohus kontrolliks siseriiklikes kohtutes liidu õiguse tõlgendamist või veelgi vähem seaks kahtluse alla tuvastatud faktilised asjaolud, ei ole käesoleval juhul siiski võimalik tõlgendada ELTL artiklit 36 ilma autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõiget 1 arvestamata. Kuna artikli 4 lõikega 1 ühtlustatakse täielikult liidu levitamisõigus, siis ei saa ELTL artiklile 36 tugineda ilma, et oleks toimunud autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduses levitamine. Pealegi on prokurör kriminaalmenetluses ELTL artiklile 34 tuginevale kaitsele vastanud viitega ELTL artiklile 36. See muudab kõigi asjaomaste õiguspõhimõtete täieliku analüüsi veelgi olulisemaks.
            
         
               21.
            
            
               Komisjon on märkinud ka seda, et enne eelotsuse küsimustele vastamist on vaja teha kindlaks, mis määral on käesoleval juhul autori levitamisõigust Saksa õiguse ja autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduses rikutud. Nimetatud analüüsi tulemus on komisjoni sõnul oluline samm asjaomasele küsimusele vastamise suunas, milleks on nimelt küsimus, kas T. Donnerile süüdistuse esitamisest tulenev kaupade vaba liikumise piirang on autoriõiguse kaitsmiseks õigustatud.
            
         
               22.
            
            
               Seetõttu käsitlen allpool C-osas autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähendust seoses liidu autoriõiguse asjaomaste üldpõhimõtetega. Kuivõrd autoriõigusest tulenevad territoriaalselt piiritletud õigused ning nimetatud põhimõtte kohaldamine on vahetult seotud autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tõlgendamisega, siis käsitlen B-osas autoriõiguse territoriaalsuse põhimõtet. Need küsimused ning ELTL artikli 36 kohaldamine eelotsusetaotluses esitatud faktilistele asjaoludele moodustavad lahendust nõudva probleemi tuuma. ELTL artiklile 36 antakse tõlgendus D-osas.
            
         
               23.
            
            
               Lõpuks, kuna autoriõiguse jõustamise õiguskaitsevahendid on liidu õiguses reguleeritud (
                     7
                  ) ning kuna on olemas rida liidu õiguspõhimõtteid selle kohta, kui liikmesriik otsustab rakendada liiduõigust karistusõiguslike sanktsioonidega, nagu käesoleval juhul, siis esitan lõpetuseks mõned märkused selle kohta E-osas.
            
         2. Autoriõiguse ühtlustamine
      
               24.
            
            
               Autoriõigus on liidus nagu mujalgi suurelt jaolt siseriikliku õigusloome vili. Praegu kehtib maailmas umbes 150 siseriiklikku ja piirkondlikku territoriaalset autoriõiguse korda. (
                     8
                  ) Üritamata anda täielikku ülevaadet liidu autoriõigusealaste õigusaktide kohta, on käesoleva asja huvides siiski kasulik esitada järgmised märkused.
            
         
               25.
            
            
               Liidus on autoriõigust teatud valdkondades ühtlustatud osaliselt, muudes valdkondades aga täielikult. Näiteks teatavad nn naaberõigused on liidu õigusega ühtlustatud vaid minimaalsel määral ning viisil, mis jätab märkimisväärse kaalutlusõiguse liikmesriikidele. (
                     9
                  ) Samas on mõni muu ainuõigus nagu autoriõiguse direktiivi artiklites 2–4 käsitletud õigused ühtlustatud täielikult.
            
         
               26.
            
            
               Liidu tasemel on osaliselt ühtlustatud ka autoriõiguse rikkumiste korral kohaldatavad õiguskaitsevahendid. TRIPS-lepingu ja jõustamise direktiivi koostoime alusel on õiguste omajatel võimalik tugineda tõhusatele õiguskaitsevahenditele autoriõiguse rikkumise korral nii liidus kui väljaspool liitu. (
                     10
                  ) Siiski on võltsitud ja piraatkaupa (
                     11
                  ) käsitlevad liidu õigusnormid kohaldatavad üksnes kolmandate riikide suhtes. (
                     12
                  ) See taustateave on käesolevas asjas asjakohane, kuna TRIPS-lepingu artikkel 51 näeb ette miinimumõiguse peatada loata koopiate importimine territooriumile, kus kaitse kehtib. (
                     13
                  ) Seda õigust saab aga teostada üksnes välispiiril toimuva tollikontrolli käigus ning seega ei ole see liidusisese kauba liikumise suhtes kohaldatav.
            
         
               27.
            
            
               Seetõttu sõltub autoriõiguse ja naaberõiguste jõustamine põhiliselt siseriiklikust õigusest. See tähendab, et nende õiguste olemasolu ja teostamise tingimused on määratud kindlaks siseriiklike õigusnormidega (
                     14
                  ) ning õigused kehtivad ja on jõustatavad vaid selle riigi territooriumil, milles jõustamist taotletakse.
            
         
               28.
            
            
               Seetõttu määrab käesoleval juhul Saksa õigus selle, kas kõnealused esemed on Saksamaal autoriõigusega kaitstavad. Seda, kas sellel territooriumil on tegeletud „levitamisega”, tuleb aga otsustada autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 põhjal.
            
         
               29.
            
            
               Lisaks ei ole liikmesriikidel kaalutlusõigust jätta autoriõiguse kaitse ulatusest välja tarbekunstiteosed ning tööstusdisainilahendused, millega on tegemist käesoleval juhul käsitletavate esemete puhul. (
                     15
                  ) See tuleneb direktiivist 98/71/EÜ disainilahenduste õiguskaitse kohta, (
                     16
                  ) mis kohustab liikmesriike nägema ette autoriõiguse kaitse selles valdkonnas.
            
         
               30.
            
            
               Lõpuks tuleb märkida, et rahvusvahelise eraõiguse valdkonnas kohaldatakse autoriõiguse küsimustele lex loci protectionis põhimõtet, nagu see on väljendatud määruse (EÜ) nr 864/2007 (edaspidi „Rooma II määrus”) (
                     17
                  ) artiklis 8 ja Berni konventsiooni artiklis 5. Nimetatud põhimõte on käesolevas vaidluses asjakohane, kuna see tunnustab liikmesriikide pädevust nende territooriumil toime pandud autoriõiguste rikkumiste asjades.
            
         3. Tarbekunstiteoste kaitset käsitlevad liidu õigusnormid
      
               31.
            
            
               Itaalias on oldud visad kohaldama autoriõiguse kaitset tarbekunstiteostele. (
                     18
                  ) Euroopa Kohus sedastas aga 27. jaanuari 2011. aasta kohtuotsuses Flos, et direktiivi 98/71 artikliga 17 on vastuolus Itaalia õiguses sätestatud disainilahenduste kaitse suhtes 19. aprillist 2001 kehtima hakanud kümneaastane kohaldamiskeeld. (
                     19
                  ) Itaalia õigusnorm, mis tunnistati direktiivi 98/71 artikliga 17 vastuolus olevaks, näib olevat sama õigusnorm, mida Bundesgerichtshof käesolevas asjas enne eelotsusetaotluse esitamist arvestas. (
                     20
                  ) Minu arvates tuleneb kohtuotsusest Flos, et käesolevas kohtuasjas käsitletavate esemete puhul oli hoolimata sellest, et need ei olnud asjaomasel ajavahemikul Itaalia autoriõiguse seaduse kohaldamisalas, olemas õigus kaitsele liidu autoriõiguse alusel.
            
         
               32.
            
            
               Pealegi on kohtuotsus Flos tehtud pärast kohtuotsust Peek and Cloppenburg. (
                     21
                  ) Euroopa Kohus ega kohtujurist ei saanud kohtuotsuse Peek and Cloppenburg tegemise ajal võtta arvesse kohtuotsuses Flos tehtud õiguslikke järeldusi.
            
         B. Territoriaalsuse põhimõte autoriõiguses
      
      
               33.
            
            
               Liikmesriikide siseriiklikud õigussüsteemid, rahvusvahelised konventsioonid ja liidu õigus põhinevad eeldusel, et autoriõigusest tulenevad territoriaalselt piiritletud õigused. Nagu Euroopa Kohus on märkinud, on „[autori]õiguste territoriaalsuse [põhimõttel], mida tunnustatakse nii rahvusvahelises õiguses kui ka EÜ asutamislepingus, […] seetõttu territoriaalne iseloom, […] siseriiklik õigus [võib aga sanktsioneerida] üksnes riigi territooriumil [toime pandud tegusid]”. (
                     22
                  ) Õigusteoorias on lisaks selgitatud ka seda, et kohtud saavad õigusi kaitsta üksnes siis, kui tegevus toimub ja avaldab turumõju vastava riigi territooriumil. Praktikas tähendab see seda, et õiguste omaja peab õiguskaitse saamiseks põhimõtte lex loci protectionis alusel pöörduma selle riigi kohtusse, kus väidetavalt autoriõiguse rikkumine on aset leidnud, käesoleval juhul Saksamaal, ning selle riigi kohtud otsustavad, kas siseriiklikku õigust arvestades on rikkumine aset leidnud. Nii võib käsitleda ka tegevust, mis osaliselt või täielikult toimub väljaspool riigipiire. (
                     23
                  )
            
         
               34.
            
            
               Tavaliselt esinevad sellised olukorrad, kus vähemalt osaliselt on tegemist piiriülese tegevusega, kaitstavat immateriaalset vara puudutavates tegevustes nagu ringhääling või teoste siduslevitamine. Samas võib intellektuaalomandi õigusega kaitstud teoste materiaalsete koopiatega seotud tegevuse, nagu piiriüleste sidevahendi abil sõlmitud müügitehing, puhul tekkida samad küsimused. Siiani on Euroopa Kohus käsitlenud neid küsimusi seoses piiriüleste tehingutega kahes kohtuasjas. Mõlemas asjas kinnitas Euroopa Kohus, et liidu õigusega ühtlustatud intellektuaalomandi õiguse normid on kohaldatavad tegevusele, mis leiab aset väljaspool territooriumi, kus asjaomased õigused on kaitstud, kuid mis on suunatud asjaomasele territooriumile. Need kaks kohtuasja on järgmised.
            
         
               35.
            
            
               Kohtuasi L’Oréal jt puudutas muu seas kaubamärgikaitset seoses väljaspool Euroopa Majanduspiirkonda tehtud müügipakkumistega, millele oli e-turu kaudu juurdepääs nimetatud territooriumil. (
                     24
                  ) L’Oréal väitis, et see tegevus rikub tema Euroopa Liidu kaubamärke. Euroopa Kohus sedastas, et siseriiklikul kohtul tuleb teha kindlaks, kas kõiki asjaolusid arvestades on Euroopa Liidu kaubamärgi kaitsega hõlmatud territooriumil juurdepääsetaval e-turul kuvatav müügipakkumine või reklaam suunatud sellel territooriumil asuvatele tarbijatele. Kaubamärgiomanikul oli aga võimalik takistada sellist müüki, müügiks pakkumist ja reklaami nõukogu esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (
                     25
                  ) artiklile 5 või nõukogu määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (
                     26
                  ) artiklile 9 tuginedes.
            
         
               36.
            
            
               Kohtuasi Stichting de Thuiskopie (
                     27
                  ) puudutas autoriõigust ning selles käsitleti autoriõiguse direktiivi artikli 5 lõike 2 punkti b ja sama artikli lõiget 5. Nendes sätetes lubatakse isikliku kasutamise eesmärgil reprodutseerimise puhul näha ette erandeid autoriõigusest tingimusel, et autorid saavad õiglase hüvitise. Saksamaal asuv äriühing müüs interneti teel tühjasid ehk salvestuseta andmekandjaid ning tema tegevus oli suunatud eelkõige Madalmaadesse. Euroopa Kohus leidis järgmist:
               „direktiivi 2001/29 ning eelkõige selle artikli 5 lõike 2 punkti b ja sama artikli lõiget 5 tuleb tõlgendada nii, et liikmesriik, kes on kehtestanud süsteemi, mille kohaselt isikliku kasutamise eesmärgil reprodutseerimise tasu peab maksma kaitstud teoste reprodutseerimiseks kasutatava andmekandja tootja või importija, ja kelle territooriumil on tekkinud autoritele kahju seal elavate ostjate poolt nende autorite teoste isiklikul eesmärgil kasutamise tõttu, peab tagama, et need autorid saaksid tõepoolest õiglast hüvitist, millega hüvitatakse see kahju. Niisugusel juhul ei ole selle tulemuse saavutamise kohustuse osas tähtsust lihtsalt asjaolul, et kutseline müüja, kes müüb reprodutseerimiseks kasutatavaid seadmeid, aparaate ja andmekandjaid, asub mõnes muus liikmesriigis, kui see, kus elavad ostjad. (
                     28
                  ) Siseriiklik kohus peab juhul, kui ei ole võimalik tagada ostjatelt õiglase hüvitise sissenõudmist, tõlgendama siseriiklikku õigust nii, et selle hüvitise saab sisse nõuda isikult, kes tegutseb kutsetegevuse raames.” (
                     29
                  )
            
         
               37.
            
            
               Kohtuasjas Stichting de Thuiskopie käsitletud müügitehingu skeem sarnaneb põhikohtuasjas uuritavale skeemile. Mõlemal juhul oli skeemi õiguslik eesmärk luua olukord, kus õiguslikult toimus levitamine välisriigis ning kaup ületas piiri eraviisilise importimise teel muusse liikmesriiki, milles autoriõigus kehtis ja sellele tugineti. Mõlemal juhul oli tegemist sellise sidevahendi abil sõlmitud müügitehingu skeemiga, mis oli suunatud viimati nimetatud liikmesriigis asuvatele tarbijatele ning omand läks müügilepingu sätete alusel üle väljaspool selle liikmesriigi territooriumi, kus autoriõigus oli kaitstud. Ostja agendina tegutsev veoettevõtja esines ka kohtuasja Stichting de Thuiskopie asjaoludes, kuigi tal oli seetõttu, et ta ei tasunud müüjale ostja eest ostuhinda, vähem oluline roll kui Inspemil.
            
         
               38.
            
            
               Siiski on oluline teha vahet võimalusel tugineda autoriõigusele piiriüleste tehingute puhul tsiviilasjades ning karistusõiguslike sanktsioonide kohaldatavusel autoriõiguse rikkumiste korral. Kohtuasjades L’Oréal jt ning Stichting de Thuiskopie oli tegemist tsiviilasjaga, milles intellektuaalomandi õigusega kaitstud õiguste omajad olid oma nimel esitanud siseriiklikule kohtule hagi tsiviilõiguslike õiguskaitsevahendite kohaldamiseks. Käesolevas asjas soovib Saksa õigusega kaitstavaid autoriõigusi jõustada aga prokurör ning seda kriminaalmenetluses.
            
         
               39.
            
            
               Ilmselgetel põhjustel ei saa tuvastatud asjaolu, et autoriõigust või sellega kaasnevaid õigusi on rikutud, vahetult kriminaalmenetluse konteksti üle võtta tähenduses, et asjaomane rikkumine õigustab karistusõiguslike sanktsioonide kohaldamist rikkuja suhtes. Siiski on Euroopa Kohtu eespool viidatud kohtupraktikas sedastatud, et väljaspool riigi territooriumi toimunud tegevust, mis on suunatud territooriumile, kus intellektuaalomandi õigused on kaitstud, saab takistada liidu õigusega ühtlustatud intellektuaalomandi õiguste kohaldamisega.
            
         C. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõige 1
      
      1. Sissejuhatavad märkused
      
               40.
            
            
               Autoriõiguse kaitse olemus seisneb selles, et autor saaks lisaks rahvusvahelise ja siseriikliku õigusega tunnustatud isiklike õiguste kasutamisele otsustada, kas ja kuidas tema teost tulu saamise eesmärgil kasutatakse. Seda põhiolemust annavad õigusnormidesse üle kantult edasi mitu autorile kuuluvat ainuõigust lubada või keelata oma teoste teatav kasutamine. Erinevad õigussüsteemid kasutavad autoriõiguste kaitsmiseks ja reguleerimiseks erinevaid seadusandlike võtteid.
            
         
               41.
            
            
               Need õigused võivad olla määratletud sõnaselgelt või tuleneda vastavate õiguste suhtes kehtivatest eranditest ja piirangutest. Samuti võib ainuõiguste süsteem põhineda erinevatel määratlustel ja mõistete hierarhiatel. Näiteks võib laenutamise või rentimise õigust ühes õigussüsteemis käsitada kui levitamisõiguse osa, teises aga kui iseseisvat õigust. Eri liikmesriikide lähenemise erinevused on olulisel määral põhjuseks, miks autoriõiguse ühtlustamine on liidus toimunud fragmentaarselt.
            
         
               42.
            
            
               Siinkohal on kasulik märkida, et mitmes siseriiklikus õigussüsteemis määratletakse levitamisõigust, mis vältimatult täiendab põhilist reprodutseerimisõigust, (
                     30
                  ) müügiks pakkumise, juurdepääsu lubamise, edastamise või avaldamise kaudu. Mõned siseriiklikud autoriõiguse seadused keelavad levitamisõiguse osana või sellest tuletades ka kaitstud teoste loata importimise. (
                     31
                  )
            
         
               43.
            
            
               1996. aastal võeti autoriõiguse lepingu (edaspidi „autoriõiguse leping”) (
                     32
                  ) artiklis 6 vastu levitamisõigust määratlev eraldiseisev rahvusvahelise õiguse norm. Selle õigusnormi kohaselt on „[k]irjandus- ja kunstiteoste autoritel […] ainuõigus lubada üldsuse juurdepääsu oma teoste originaalidele ja koopiatele müügi või muu omandiõiguse ülemineku kaudu”. Asjaomane säte on võetud liidu õigusesse üle autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 1. Käsitlen nüüd seda sätet.
            
         2. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähendus
      
               44.
            
            
               Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 sõnastus erineb veidi autoriõiguse lepingu vastava artikli 6 sõnastusest. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõige 1 sätestab, et „[l]iikmesriigid näevad ette, et autoritel on ainuõigus lubada või keelata oma teoste originaalide ja koopiate levitamist üldsusele müümise teel või muul viisil”. Autoriõiguse lepingu artiklis 6 on kirjas sõnad „lubada üldsuse juurdepääsu”, samas kui autoriõiguse direktiivis on kasutatud sõnu „levitamine üldsusele [mis tahes] viisil”.
            
         
               45.
            
            
               Sõnastuse erinevusest hoolimata võtan aluseks ja käsitlen seda lähenemisviisi, mida Euroopa Kohus kasutas kohtuotsuses Peek and Cloppenburg, (
                     33
                  ) millest tulenevalt autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõiget 1 tuleb tõlgendada kooskõlas vastava autoriõiguse lepingu sättega. Lisaks leidis Euroopa Kohus kohtuotsuses Peek and Cloppenburg, et kuigi autoriõiguse leping sätestab üksnes autoriõiguse kaitse miinimumtaseme, mida lepinguosalised on pidanud võimalikuks anda, ei ole autoriõiguse direktiiviga soovitud anda autoritele laiemat õiguskaitset. (
                     34
                  )
            
         
               46.
            
            
               Nagu olen juba märkinud, ühtlustab autoriõiguse direktiiv täielikult kolm artiklites 2–4 käsitletud ainuõigust, nimelt reprodutseerimisõiguse, õigust teoseid üldsusele edastada ja kättesaadavaks teha ning levitamisõiguse. Autoriõiguse direktiivis ei ole märgitud, et liikmesriikidel on õigus asjaomase sätte ulatust laiendades või kitsendades selle sõnastusest siseriiklikus autoriõiguses kõrvale kalduda.
            
         
               47.
            
            
               Bundesgerichtshof, pooled, Tšehhi valitsus ja komisjon tuginesid artikli 4 lõikes 1 levitamisõigusele antud erinevates tõlgendustes vastusele, mille Euroopa Kohus andis kohtuasjas Peek and Cloppenburg esimesele eelotsuse küsimusele. Nad kõik rõhutavad, et autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 1 käsitletud levitamisõiguse määratlemisel on oluline omandi üleminek. Sellest arutlusest ei ole siiski kuigi palju kasu.
            
         
               48.
            
            
               Kohtuotsuses Peek and Cloppenburg vastas Euroopa Kohus küsimusele, mis sisuliselt puudutas seda, millisel muul viisil peale müümise on levitamine selle sätte tähenduses võimalik. Nimetatud kohtuasjas käsitleti selliste mööblireproduktsioonide Saksamaal asuvate meeste- ja naisterõivaste kaupluste vaateaknal eksponeerimist ja kaupluse puhkenurkades kasutamiseks kättesaadavaks tegemist, mille oli tootnud Itaalias asuv ettevõtja, kuid mis olid Saksamaal autoriõigusega kaitstud. Eelotsusetaotlus oli seotud asjaoluga, et mitmes õigussüsteemis on levitamise mõistega hõlmatud olukorrad, mis ei eelda omandiõiguse üleandmist. Euroopa Kohus lükkas selle nn kõikehõlmava tõlgenduse kohtuotsuses Peek and Cloppenburg tagasi. Euroopa Kohus leidis, et levitamine muul viisil kui müümise teel leiab autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduses aset üksnes siis, kui omandiõigus kaitstud teose originaalile või reproduktsioonile antakse üle. (
                     35
                  )
            
         
               49.
            
            
               Käesolevas asjas on tegemist levitamisega müümise teel. On vaieldamatu, et on müüdud esemeid, millega seoses on tekkinud autoriõigust puudutav vaidlus. Müük sisaldab määratluse poolest endas omandi üleandmist vastutasu vastu. Seetõttu on käesolevas asjas tegelikult küsimus selles, kas faktilisi asjaolusid arvestades on asjaomase müügiga Saksamaal rikutud autoriõigust.
            
         
               50.
            
            
               T. Donneri ja Bundesgerichtshof lähenevad sellele küsimusele omandi üleandmise tsiviilõigusliku mõiste kaudu. T. Donneri sõnul ei leidnud levitamine Saksamaal aset, kuna lepingule kohaldatava Itaalia õiguse kohaselt anti esemete omand ostjatele üle Itaalias. Bundesgerichtshofi arvates ei olnud määrav tegur mitte omandi üleminek Itaalias, vaid esemete tegeliku valduse üleandmine, mis on Saksa õiguses täielikuks omandiõiguse üleminekuks nõutav. See toimus Saksamaal. Komisjon väidab ka seda, et levitamine toimus Saksamaal, kuid mitte tegeliku valduse üleandmise tõttu, vaid kuna esemed muutusid üldsusele juurdepääsetavaks alles Saksamaal, kus ostjad maksid nende eest T. Donneri autojuhtidele.
            
         
               51.
            
            
               Minu arvates ei tohi autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 1 sätestatud levitamise liidu õiguse mõiste sõltuda sellistest teguritest. Rooma II määruse artikli 8 lõige 3 sätestab, et pooled ei saa valida intellektuaalomandi õiguste rikkumisest tuleneva lepinguvälise võlasuhte suhtes kohaldatavat õigust. See kui lubada müügilepingu pooltel valitud kohaldataval õiguse alusel kindlaks määrata, kas ja kus toimub autoriõigusega kaitstavate teoste koopiate müümise teel levitamine, läheks selle põhimõttega vastuollu ja võimaldaks pooltel autoriõiguste omajate õigustest mööda hiilida. (
                     36
                  )
            
         
               52.
            
            
               Minu arvates on küsitav ka see, kas levitamine müümise teel saab toimuda vaid siis, kui tehing on edukalt lõpetatud. Kui see on nii, ei vasta autoriõigusega kaitstavate teoste koopiate autori loata müügiks pakkumine levitamise mõistele. Sama kehtiks järelmaksuga müügi tehingute kohta. Selliste kokkulepete puhul läheb omand tegelikust valdusest hiljem üle.
            
         
               53.
            
            
               Leian, et mõistet „levitamine müümise teel” tuleb tõlgendada viisil, mis annaks autoritele jõustatava ja tõhusa kontrolli oma teoste koopiate turustamise üle alates reprodutseerimisest turustuskanalite abil kuni autoriõiguse lõppemiseni autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 2 mõttes. (
                     37
                  ) Seetõttu tuleb artikli 4 lõikes 1 esitatud mõistet „levitami[ne] üldsusele müümise teel” mõista nii, et sellel on autoriõiguse lepingu artikli 6 lõikes 1 kasutatud sõnadega „lubada üldsuse juurdepääsu […] müügi […] kaudu” sama tähendus.
            
         
               54.
            
            
               Lubada üldsuse juurdepääsu müügi kaudu hõlmab müügiahelasse kuuluvaid tegevusi alates müügiks pakkumisest kuni müügilepingute sõlmimise ja nende täitmiseni. Samas leian, et autoriõigusega kaitstavate teoste koopiate pelk reklaamimine, mis ei ole veel müügiks pakkumine, ei ole autoritele kuuluva levitamise ainuõigusega hõlmatud, olgugi et kaubamärgiõiguse kaitse sellele laieneb.
            
         
               55.
            
            
               Piiriüleste sidevahendi abil sõlmitud müügitehingute puhul peab selle hindamine, kas liikmesriigis, kus autoriõiguse jõustamist taotletakse, on üldsusele koopiatele juurdepääs lubatud, põhinema tingimusel, mille Euroopa Kohus töötas välja otsuses L’Oréal jt. (
                     38
                  ) Kui müüja tegevus on suunatud teatava liikmesriigi tarbijatele ja ta korraldab või pakub neile teatava kohale toimetamise ja tasumise viisi, mis võimaldab tarbijatel osta autoriõigusega kaitstud teoste koopiaid selles liikmesriigis, siis on tegemist levitamisega müümise teel nimetatud liikmesriigis. (
                     39
                  ) Saksakeelse veebilehe olemasolu, Dimensione turustusmaterjalide sisu ning tema järjekindel koostöö müügi ja Saksamaale kohaletoimetamisega tegeleva ettevõtjaga Inspem – kõik see viitab suunatud tegevusele. Oluline on see, kas müüja on loonud müügi ja kohaletoimetamise kanali, et ostjad saaksid omandada ostja liikmesriigis autoriõigusega kaitstud teoseid.
            
         
               56.
            
            
               Selles osas on viis, kuidas koopiate kohaletoimetamine on korraldatud, teisejärgulise tähtsusega. Teoste levitamine müümise teel liikmesriigist A on suunatud liikmesriigis B asuvale üldsusele ka siis, kui levitamisskeemi kohaselt toimetatakse teoste koopiad kohale posti teel või kohaletoomisteenusega. Veoettevõtja müügitehingus osalemise määr mõjutab seda, kas teda tuleb käsitada levitamisskeemis osalejana või autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõike 3 mõttes üksnes vahendajana, (
                     40
                  ) kelle teenuseid kasutab kolmas isik. Sellisele vahendajale saab autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõike 3 ja jõustamise direktiivi vastava artikli 11 kohaselt teha ettekirjutuse, kuid sanktsioone ei saa talle kohaldada.
            
         
               57.
            
            
               Kui aga liikmesriigis A asuv müüja ei loo konkreetset kanalit, mille kaudu on liikmesriigis B asuvatele ostjatele tagatud juurdepääs liikmesriigis B autoriõigusega kaitstavatele teostele, siis ei ole tegemist levitamisega müümise teel liikmesriigis B. (
                     41
                  )
            
         
               58.
            
            
               Sellest analüüsist lähtudes Bundesgerichtshof minu arvates ei eksinud, kui järeldas, et käesoleval juhul on Saksamaal autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 mõttes toimunud müümise teel levitamine, kuigi ma ei nõustu selle järelduse põhjendusega. Samuti nagu Euroopa Kohus tõlgendas kohtuotsuses L’Oreal jt asjaomaseid liidu kaubamärgiõiguse norme nii, et oleks hõlmatud suunatud tegevus, ning kohtuotsuses Sticthing de Thuiskopie autoriõiguse direktiivi artikli 5 lõike 2 punkti b ja lõiget 5 sama saavutamiseks, tuleks sarnasel viisil tõlgendada autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõiget 1, eriti kui arvestada intellektuaalomandi õigusele veebiturgudest tulenevaid väljakutseid. Nagu sissejuhatuses mainisin, on olukorras, kus puuduvad siseriiklikud tollimeetmed autoriõigusega kaitstavate kaupade loata koopiate liidusisese kaubanduse peatamiseks, võimalik tagada, et liit ja liikmesriigid peavad kinni rahvusvahelise intellektuaalomandi õiguses võetud kohustustest, ainult selle abil, et tagatakse liidu ühtlustamismeetmete tõlgendamine kooskõlas nende normidega.
            
         D. ELTL artiklite 34 ja 36 tõlgendamine
      
      1. ELTL artiklit 36 käsitlev Euroopa Kohtu klassikaline kohtupraktika ja varjatud kaubanduspiirangud.
      
               59.
            
            
               Käesolev kohtuasi ei käsitle klassikalist ELTLi artikli 36 kohaldamisel ette tulevat probleemi, kas autoriõiguse või sellega kaasnevate õiguste omaja õigused on seoses asjaomaste teoste liidu liikmesriigi turule viimisega või muu sellise tegevuse tõttu lõppenud, mis välistab võimaluse neile õigustele tugineda. (
                     42
                  ) Vastupidi, on selge, et esemete autoriõiguse omajad ei ole teinud midagi, mille tõttu nende õigused oleks lõppenud. (
                     43
                  ) Nagu olen juba märkinud, on liidu õiguse puhul, nagu Euroopa Kohus on kohtuotsuses Flos seda tõlgendatud, endiselt küsitav, kas Itaalias turustati esemeid õiguspäraselt. (
                     44
                  )
            
         
               60.
            
            
               See tähendab, et kui T. Donner rikkus teoseid üldsusele levitades autoriõiguse direktiivi, siis välistab Euroopa Kohus prokuröri võimaluse ELTL artiklile 36 tugineda üksnes juhul, kui kaubavahetusele liikmesriikide vahel on loodud kunstlik tõke (
                     45
                  ) või kui asjaomased siseriiklikud autoriõiguse normid on diskrimineerivad isikute kodakondsuse (
                     46
                  ) või kaupade geograafilise päritolu (
                     47
                  ) alusel.
            
         
               61.
            
            
               Siiski ei ole Euroopa Kohtu praktika, millele T. Donner on tuginenud ning milles on määratletud ELTL artikli 36 kohaldamise piirid, põhikohtuasjas otseselt asjakohane või vähemalt ei näi toetavat tema argumente.
            
         
               62.
            
            
               Kohtuotsus komisjon vs. Iirimaa (
                     48
                  ) toetab väidet, et kaupade vaba liikumise põhimõttest tehtud erandeid tuleb tõlgendada rangelt, kuid käesoleva asja seisukohalt ei lisa ELTL artikli 36 tõlgendamisele midagi uut.
            
         
               63.
            
            
               Kohtuasjas Merck vs. Stephar and Exler (
                     49
                  ) välistati liikmesriigis A registreeritud ravimi patendi omaniku võimalus tugineda ELTL artiklile 36 eesmärgiga peatada sama toote importimine liikmesriigist B, kus seda toodet ei saanud patendiga kaitsta. See tulenes asjaolust, et liikmesriigis A registreeritud patendi omanik oli otsustanud turustada asjaomast toodet liikmesriigis B hoolimata sellest, et patent ei olnud seal kaitstud. Euroopa Kohus sedastas, et õiguse omaja, kes otsustab nii tegutseda, peab aktsepteerima sellise otsuse tagajärgi, arvestades toote vaba liikumist ühisturul. Vastupidine järeldus oleks toonud kaasa siseriiklike turgude eraldamise, mis oleks asutamislepingu eesmärkidega vastuolus.
            
         
               64.
            
            
               Käesoleva kohtuasja asjaoludest, aga ei nähtu teoste autoriõiguste omajate selline tegevus Itaalias, Saksamaal või mujal, mis välistaks nende võimaluse tugineda ELTL artiklile 36.
            
         
               65.
            
            
               Sarnaselt puudutas kohtuasi EMI Electrola (
                     50
                  ) ühelt poolt fonogrammitootjat, kes ei olnud andnud nõusolekut fonogramme liikmesriigis A turustada ning kes soovis seejärel tugineda ELTL artiklile 36, ja teiselt poolt tema reprodutseerimis- ja levitamisõigusi keelata nende fonogrammide importimine liikmesriiki B. Euroopa Kohus sedastas, et kuna teoseid turustati liikmesriigis A õiguspäraselt mitte õiguse omaja või litsentsisaaja teatava teo või nõusoleku, vaid liikmesriigi A õigusnormide kohaselt kaitse kehtivusaja lõppemise tõttu, siis oli õiguse omajal õigus tugineda liikmesriigi B õiguskaitsele. Probleem sai alguse erinevustest siseriiklike õigusnormide vahel seoses autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste kaitse kehtivusajaga, mitte õiguse omaja tegevusest.
            
         
               66.
            
            
               Arvestades seda, et põhikohtuasjas käsitletav probleem tekkis samuti esemete autoriõiguse kaitse õiguslike ja faktiliste erinevuste tõttu Itaalias ja Saksamaal, siis on see kohtuasi kõige sarnasem kohtuasjale EMI Electrola. (
                     51
                  ) Selles kohtuotsuses välja töötatud põhimõtted on kohaldatavad käesolevatele asjaoludele. Põhikohtuasjas nagu ka kohtuasjas EMI Electrola tulenes probleem erinevustest autoriõiguse kaitses eri liikmesriikides, millest tulenevalt ELTL artikkel 36 on juhul, kui täidetakse järgmisi üldpõhimõtteid, täielikult kohaldatav.
            
         2. Ei ole tegemist ebaproportsionaalse siseriiklike turgude eraldamisega ega takistusega teenuste osutamise vabadusele.
      
               67.
            
            
               ELTL artikli 36 kohaldamine ei too kaasa ebaproportsionaalset kaupade vaba liikumise piirangut. See nõuab kauplejatelt nagu Dimensione ja T. Donner üksnes seda, et nad taotleksid õiguste omajatelt luba, enne kui asuvad tegema toiminguid, mis kujutavad endast üldsusele müümise teel kaupade levitamist Saksamaal. Nagu olen selgitanud, hõlmab see esemete turustamist, mis on suunatud asjaomase liikmesriigi tarbijatele.
            
         
               68.
            
            
               Kui seda tehtaks, ei järgneks õigusvastast siseriiklike turgude eraldamist. Arvestades vajadust tasakaalustada kaupade vaba liikumist tööstus- ja kaubandusomandi kaitsega, milleks on ELTL artiklites 34 ja 36 ette nähtud õiguslik alus, ei saa väita, et kauplejate suhtes kehtiv nõue täita liikmesriigis, kus toimub levitamine, autoriõiguse kaitse norme, piirab ebaproportsionaalselt kaupade vaba liikumist. Pealegi ei saa olla ebaproportsionaalne ükski kaupade vaba liikumise piirang, mis tagab liidu ja liikmesriikide rahvusvahelises intellektuaalomandi õiguses võetud kohustuste täitmise. (
                     52
                  )
            
         
               69.
            
            
               Kui autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 sõnu „levitamine üldsusele müümise teel või muul viisil” tuleks tõlgendada nii, et selle sättega hõlmatakse sõltumatuid veoettevõtjaid, kes ei ole seotud sellise tegevusega nagu levitamine müümise teel, siis tunnistaksin, et tagajärjeks võib olla ebaproportsionaalne liiduüleste veo- ja kohaletoimetamise teenuste osutamise tõke. Seda põhjusel, et taoline tõlgendus tähendaks seda, et veoettevõtjad peavad kontrollima, kas nende veetavad kaubad on liikmesriigis, kuhu need tuleb kohale toimetada, autoriõigusega kaitstud, sest vastasel korral võidakse neid süüdi mõista. Selline üldine taustakontrolli teostamise kohustus tähendaks märkimisväärset takistust osutada liidus riigipiiriüleseid veoteenuseid.
            
         
               70.
            
            
               Sellist järeldust ma siiski ei tee. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõige 1 on T. Donneri suhtes kohaldatav ning seetõttu on tema suhtes sisuliselt kohaldatav ka ELTL artikkel 36, kuna ta tegeles kaitstavate teoste levitamisega müümise teel artikli 4 lõike 1 mõttes. See toimus nii, et ta tasus ise ostuhinna Itaalias, võttis oma autojuhtide kaudu vastu ostuhinna, mille Saksa ostjad tasusid esemete eest, ja nõustus Dimensione tagastatava eseme hinna ja kohaletoomiskulude hüvitamise vastu vedama teosed Itaaliasse tagasi juhul, kui ostja keeldub nende eest tasumast. Selline tegevus näitab, et ta osales aktiivselt tehingus, tehes kaugelt enam kui võib oodata sõltumatult, väljaspool Dimensione levitamisskeemi tegutsevalt veoettevõtjalt mööbli piiriülese kohaletoimetamise puhul.
            
         3. Ei ole tegemist suvalise diskrimineerimisega.
      
               71.
            
            
               Võrdse kohtlemise põhimõte on autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 2 sätestatud autoriõiguse lõppemise sättele kohaldatav. Nimelt keelab võrdse kohtlemise põhimõte kohelda võrreldavaid olukordi erinevalt ja erinevaid olukordi ühetaoliselt, välja arvatud siis, kui selline kohtlemine on objektiivselt põhjendatud. Lisaks on Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktikas sedastatud, et autoriõigusele ja sellega kaasnevatele õigustele, mis kuuluvad asutamislepingu reguleerimisalasse seepärast, et need mõjutavad ühendusesisest kaupade ja teenuste liikumist, kohaldatakse kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu üldpõhimõtet. (
                     53
                  )
            
         
               72.
            
            
               Seetõttu keelavad Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtted autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 ja ELTL artikli 36 sellise tõlgendamise, mis tähendaks võrreldavate olukordade ilma objektiivse põhjenduseta erinevat kohtlemist.
            
         
               73.
            
            
               Liidu õiguse tõlgendamine minu poolt osutatud viisil ei tooks kaasa diskrimineerimist. Ostjad, kes sõidavad Itaaliasse, et minna Dimensionelt ostetud teostele ise järele või saadavad seda tegema sõltumatu veoettevõtja, kes ei osale levitamisskeemis, ei ole T. Donneriga võrreldavas olukorras. Nad tegelevad sel juhul üksnes autoriõigusega kaitstavate teoste eraviisilise impordiga, mis näib olevat Saksamaal lubatud.
            
         E. Sanktsioonid
      
      
               74.
            
            
               Liidu õigus ei keela liikmesriikidel kehtestada proportsionaalseid karistusõiguslikke sanktsioone võitluses sellise suunatud tegevuse vastu, millega on tegemist käesoleval juhul. Vastupidi, jõustamise direktiivi põhjenduses 28 on sõnaselgelt märgitud, et „kriminaalsanktsioonid [tähendavad] ühtlasi vastavatel juhtudel meetmeid intellektuaalomandi õiguste jõustamise tagamiseks”, (
                     54
                  ) ning autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõige 1 sätestab veel, et liikmesriigid näevad selles direktiivis sätestatud õiguste ja kohustuste rikkumise puhuks ette asjakohased sanktsioonid ja õiguskaitsevahendid, ning kohustab tagama nende kohaldamise. Autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõikes 1 on märgitud ka seda, et liidu asjaomaseid üldpõhimõtteid arvestades peavad sätestatavad sanktsioonid olema „tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad”. (
                     55
                  )
            
         
               75.
            
            
               Seda, kas sätestatav sanktsioon on proportsionaalne, peab hindama siseriiklik kohus, kellel tuleb nõuetekohaselt arvestada asjaoluga, et Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta”) kaitseb intellektuaalomandit (
                     56
                  ) ning näeb ette karistuste proportsionaalsuse nõude. (
                     57
                  ) Jõustamise direktiivi põhjenduses 17 märgitakse, et õiguskaitsevahendid peavad olema piiritletud viisil, mis võtab arvesse vastava kohtuasja „eripära, sealhulgas iga intellektuaalomandi õiguse iseärasused ja rikkumise tahtliku või tahtmatu iseloomu”.
            
         
               76.
            
            
               Samuti tuleb märkida, et tegevus, millega võib kaasneda tsiviilõiguslikke või tsiviilmenetlusõiguslikke sanktsioone või õiguskaitsevahendeid, kuna tegemist on rikkumisega, võib siiski jääda väljapoole karistusõiguse kohaldamisala, kuna põhimõte nulla poena sine lege sisaldab ettenähtavuse nõuet, mida annab edasi ka harta artikli 49 lõige 1. (
                     58
                  ) Lõpuks tuleb märkida, et juhuks, kui liikmesriik otsustab direktiivi üle võtta kriminaalsanktsiooniga, tuleneb Euroopa Kohtu praktikast kohaldatavate õiguskaitsevahendite suhtes veel üks tagatis. On sedastatud, et kui on võimalik kohaldada erinevaid kriminaalsanktsioone, siis on liikmesriikidel keelatud tugineda vastavale direktiivile tagasiulatuvalt kriminaalkorras vastutuse suurendamiseks või raskema karistuse kehtestamiseks. (
                     59
                  )
            
         
         IV. Ettepanek
      
      
               77.
            
            
               Esitatud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesgerichtshofi esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt:
               Kaupade vaba liikumist reguleerivad ELTL artiklid 34 ja 36 ei välista autoriõigusega kaitstud teoste koopiate loata levitamisele kaasaaitamise ja kihutamise eest siseriiklike karistusõigusnormide alusel karistamist, kui liikmesriigis levitatakse autoriõigusega kaitstava teose koopiaid müümise teel, lubades seal neile üldsuse juurdepääsu sidevahendi abil muus sellises liidu liikmesriigis sõlmitud piiriüleste müügitehingute kaudu, kus teos ei ole autoriõigusega kaitstud või kus autoriõigust ei saa jõustada.
            
         (
            1
         )	Algkeel: inglise.
      (
            2
         )	Kuigi asjaomases eelotsuse küsimuses on viidatud ELTL artiklitele 34 ja 36, siis ajaliselt on asjakohased EÜ artiklid 28 ja 30. Selguse mõttes viitan edaspidi siiski ELTL artiklitele 34 ja 36, k.a klassikalise kohtupraktika käsitlemisel, mis puudutab EMÜ artikleid 30 ja 36.
      (
            3
         )	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. mai 2001. aasta direktiiv 2001/29/EÜ autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste teatavate aspektide ühtlustamise kohta infoühiskonnas (EÜT 2001 L 167, lk 10; ELT eriväljaanne 17/01, lk 230) (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. mai 2001. aasta direktiivi 2001/29/EÜ (autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste teatavate aspektide ühtlustamise kohta infoühiskonnas) parandusega (EÜT 2002 L 6, lk 70; ELT eriväljaanne 17/01, lk 230).
      (
            4
         )	Intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide leping (edaspidi „TRIPS-leping”), mis sisaldub 15. aprillil 1994 Marrakechis alla kirjutatud Maailma Kaubandusorganisatsiooni (WTO) asutamislepingu lisas 1 C, kiideti heaks nõukogu 22. detsembri 1994. aasta otsusega 94/800/EÜ, mis käsitleb Euroopa Ühenduse nimel sõlmitavaid tema pädevusse kuuluvaid küsimusi puudutavaid kokkuleppeid, mis saavutati mitmepoolsete kaubandusläbirääkimiste Uruguay voorus (1986–1994) (EÜT 1994 L 336, lk 1; ELT eriväljaanne 11/21, lk 80).
      (
            5
         )	Dimensione müüs kummaski riigis ilma autorite loata järgmisi esemeid: toolid „Aluminium Group”, mille disainerid on Charles ja Ray Eames; valgustid „Wagenfeld”, mille disainer on Wilhelm Wagenfeld; tugitoolid ja diivanid, mille disainer on Le Corbusier; laud „Adjustable Table” ja valgusti „Tubelight”, mille disainer on Eileen Gray; terastorudest toolid, mille disainer on Mart Stam. Eileen Gray disainitud mööbliesemed ei olnud ajavahemikul 1. jaanuarist 2002 kuni 25. aprillini 2007 Itaalias autoriõigusega kaitstud, kaitset pikendati alles 26. aprillil 2007. Ülejäänud mööbliesemed olid teoste koopiad, millele laienes Itaalias asjaomasel perioodil autoriõiguse kaitse, ent kaitset ei saanud jõustada selliste autorite suhtes, kes olid esemeid reprodutseerinud, pakkunud müügiks ja/või turustanud juba enne 19. aprilli 2001.
      (
            6
         )	Eelotsusetaotluse sõnastuses näib olevat väike terminoloogiline ebatäpsus. Levitatakse teoste koopiaid, mitte teoseid kui selliseid.
      (
            7
         )	Vt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiiv 2004/48/EÜ intellektuaalomandi õiguste jõustamise kohta (ELT 2004 L 157, lk 45, ja parandus ELT 2004 L 195, lk 16; ELT eriväljaanne 17/02, lk 32; edaspidi „jõustamise direktiiv”).
      (
            8
         )	Vt Peukert, A., „Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law”, Handl, G. ja Zekoll, J., (toim.) Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalisation, Queen Mary Studies in International Law, Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, lk 2, kättesaadav veebisaidil http://ssrn.com/abstract=1592263.
      (
            9
         )	Vt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. novembri 1992. aasta direktiivi 92/100/EMÜ rentimis- ja laenutamisõiguse ja teatavate autoriõigusega kaasnevate õiguste kohta intellektuaalomandi vallas (EÜT 1992 L 346, lk 61; ELT eriväljaanne 17/01, lk 120) põhjendus 20. Alates 17. jaanuarist 2007 direktiiv 92/100 asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2006. aasta direktiiviga 2006/115/EÜ rentimis- ja laenutamisõiguse ja teatavate autoriõigusega kaasnevate õiguste kohta intellektuaalomandi vallas (kodifitseeritud versioon) (ELT 2006 L 376, lk 28). Vt ka 14. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-192/04: Lagardère Active Broadcast (EKL 2005, lk I-7199, punkt 46).
      (
            10
         )	Vt TRIPS-lepingu artikkel 61: „Liikmed näevad ette kriminaalmenetluse ja -karistuste kohaldamise vähemalt juhtudel, kui tahtlikult on võltsitud kaubamärki või rikutud autoriõigusi kommertseesmärkidel. […] Liikmed võivad ette näha kriminaalmenetluse ja -karistuste kohaldamise muudel intellektuaalomandi õiguste rikkumise juhtudel, eriti kui need pannakse toime tahtlikult ja kommertseesmärkidel.” Jõustamise direktiivi põhjenduse 5 põhjal need õiguskaitsevahendid säilivad. Põhjenduses 5 on märgitud muu seas, et „[d]irektiiv ei mõjuta liikmesriikide rahvusvahelisi kohustusi, kaasa arvatud TRIPS-lepinguga seonduvaid kohustusi”. Vt ka põhjendus 6.
      (
            11
         )	TRIPS-lepingu artikli 51 joonealuse märkuse 14 b kohaselt tähendavad „autoriõigust rikkuvad kaubad”„mis tahes kaupu, mis on ilma õigusevaldaja või tema poolt nõuetekohaselt valmistamise maal volitatud isiku nõusolekuta tehtud koopiad ja mis on tehtud otseselt või kaudselt kaubaartikli järgi, mille puhul koopia valmistamine oleks olnud autoriõiguse või sellega kaasnevate õiguste rikkumine importiva maa seaduste järgi”.
      (
            12
         )	Nõukogu 22. juuli 2003. aasta määrus (EÜ) nr 1383/2003 teatavate intellektuaalomandi õiguste rikkumises kahtlustatavate kaupade suhtes võetava tollimeetme ja kõnealuseid õigusi rikkuvaks tunnistatud kaupade suhtes võetavate meetmete kohta (ELT 2006 L 196, lk 7; ELT eriväljaanne 02/13, lk 469).
      (
            13
         )	Vt Peukert, A., op. cit, lk 15.
      (
            14
         )	Euroopa Kohtu hiljutises kohtupraktikas on sedastatud, et kui autoriõigust reguleerib liidu õigus, siis kohaldatakse kaitset vaid niisuguse teose suhtes, mis on algupärane ehk autori enese intellektuaalne looming. Vt nt 16. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas C-5/08: Infopaq International (EKL 2009, lk I-6569, punkt 37), ja 1. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-145/10: Painer (EKL 2011, lk I-12533, punkt 87). Nagu märkis kohtujurist Mengozzi ettepanekus kohtuasjas C-604/10: Football Dataco jt, milles otsus tehti 1. märtsil 2012 (punktid 39–41), on see määratlus omasem pigem kontinentaalsele kui common law õigustraditsioonile.
      (
            15
         )	See võimalus loodi Berni kirjandus- ja kunstiteoste kaitse konventsiooni (Pariisi 24. juuli 1971. aasta redaktsioon) 28. septembril 1979 muudetud redaktsiooni (edaspidi „Berni konventsioon”) artikli 2 lõikes 7. Euroopa Liit ei ole Berni konventsiooni osaline, kuid Euroopa Kohtu praktikas on sellele konventsioonile tuginetud sedavõrd, et see on omandanud staatuse, mis on võrdväärne EL-i sõlmitud rahvusvahelise lepingu staatusega.
      (
            16
         )	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1998. aasta direktiiv 98/71/EÜ disainilahenduste õiguskaitse kohta (EÜT 1998 L 289, lk 28; ELT eriväljaanne 13/21, lk 120).
      (
            17
         )	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. juuli 2007. aasta määrus (EÜ) nr 864/2007 lepinguväliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta (ELT 2007 L 199, lk 40; edaspidi „Rooma II määrus”). On oluline märkida, et pooled ei või põhimõtte lex loci protectionis kohaldamisest kõrvale kalduda, vt Rooma II määruse artikli 8 lõige 3.
      (
            18
         )	Komisjon märkis Euroopa Kohtu istungil, et Itaalias nagu ka muudes liikmesriikides on pingeliselt väideldud „disain”-mööbli levitamise üle. Õigusakte on pikkamisi muudetud. Arutluseks vt Fittante, A., „The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law”, 1. väljaanne, The European Legal Forum, (2010), lk 23.
      (
            19
         )	27. jaanuari 2011. aasta otsus kohtuasjas C-168/09 (EKL 2011, lk I-181).
      (
            20
         )	See on nii, kuna kuupäev, millest alates autoriõiguse kaitse kohaldamine peatati, on põhikohtuasja asjaolude põhjal sama, mis kohtuotsuses Flos. Tegemist on 9. aprillist 2001 kehtima hakanud kümneaastase kohaldamiskeeluga, mille jooksul „ei saa […] tagatud õiguskaitsele tugineda ainult nende isikute vastu, kes hakkasid enne seda kuupäeva valmistama, pakkuma ja turustama tooteid, mis tehakse üldkasutatavaks muutunud disainilahenduste järgi”. Vt eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Flos, punkt 17.
      (
            21
         )	12. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-456/06: Peek and Cloppenburg KG (EKL 2008, lk I-2731).
      (
            22
         )	Vt eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Lagardère Active Broadcast, punkt 46.
      (
            23
         )	Vt Peukert, A. op. cit,. lk 7 ja 13.
      (
            24
         )	12. juuli 2011. aasta otsus kohtuasjas C-324/09 (EKL 2011, lk I-6011). Sarnase olukorraga oli tegemist kohtuasjas C-523/10: Wintersteiger, kuigi selles käsitletud küsimuste keskmes oli kohtute pädevus nõukogu määruse (EÜ) nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (EÜT 2001, L 12, lk 1; ELT eriväljaanne 19/04, lk 42, edaspidi „Brüsseli I määrus”) alusel liikmesriikides, kus teatav kaubamärk on registreeritud. Vt kohtujurist Cruz Villalóni ettepanek kohtuasjas C-523/10, praegu Euroopa Kohtu menetluses.
      (
            25
         )	(EÜT 1989 L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92). 28. novembri 2008. aasta direktiiv 89/104 asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiviga 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (kodifitseeritud versioon) (ELT 2008 L 299, lk 25), mis hakkas kehtima 28. novembril 2008.
      (
            26
         )	(EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146). Määrus (EÜ) nr 40/94 asendati nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT 2009 L 78, lk 1), mis hakkas kehtima 13. aprillil 2009. Eespool 24. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 67.
      (
            27
         )	16. juuni 2011. aasta otsus kohtuasjas C-462/09 (EKL 2011, lk I-5331).
      (
            28
         )	Kohtujuristi kursiiv.
      (
            29
         )	Eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Stichting de Thuiskopie, punkt 41. Kohtuotsuses Stichting de Thuiskopie sedastatud peamisi põhimõtteid kinnitas Euroopa Kohus 9. veebruari 2012. aasta otsuses kohtuasjas C-277/10: Luksan van der Let (punkt 106).
      (
            30
         )	Autoriõiguse direktiivi 2001/29 artikkel 2 sätestab, et „liikmesriigid näevad ette, et ainuõigus lubada või keelata otsest või kaudset ajutist või alalist reprodutseerimist mis tahes viisil või vormis, osaliselt või täielikult on: a) autoritel nende teoste osas”.
      (
            31
         )	Suuri erinevusi selles, kuidas levitamisõigus on siseriiklikus õiguses mõistestatud ja reguleeritud, on üksikasjalikult käsitletud autoriõiguse direktiivi rakendamist puudutavas võrdlevas uurimuses. Vt Westkamp, G., „The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States”, kättesaadav veebilehel http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf
      (
            32
         )	Maailma Intellektuaalse Omandi Organisatsiooni (WIPO) autoriõiguse leping, mis sõlmiti Genfis 20. detsembril 1996, kiideti Euroopa Ühenduse nimel heaks nõukogu 16. märtsi 2000. aasta otsusega 2000/278/EÜ (EÜT 2000 L 89, lk 6; ELT eriväljaanne 11/33, lk 208). Autoriõiguse direktiivi põhjenduses 15 on märgitud, et ka käesoleva direktiivi eesmärk on täita uusi autoriõiguse lepingust tulenevaid kohustusi. Vt ka eespool 21. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Peek and Cloppenburg, punkt 31; „Direktiivi 2001/29 põhjenduse 15 kohaselt on selge, et selle direktiivi eesmärk on ühenduse tasandil jõustada kohustused, mis tulenevad ühendusele autoriõiguse lepingust ning esituse ja fonogrammide lepingust.”
      (
            33
         )	Viidatud eespool 21. joonealuses märkuses, punktid 29–36.
      (
            34
         )	Viidatud eespool 21. joonealuses märkuses, punktid 38 ja 39.
      (
            35
         )	Viidatud eespool 21. joonealuses märkuses, punkt 41.
      (
            36
         )	Vt eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Stichting de Thuiskopie minu ettepanek, punktid 56–58. Vt ka komisjoni märkus kohtuistungil, mille kohaselt ta on saanud palju kaebusi disainmööbliesemete imitatsioonide kohta, mida Sterzingis massiliselt toodetakse. Sarnaseid probleeme esineb ka Ühendkuningriigis. Komisjon tegeleb praegu sellega.
      (
            37
         )	Autoriõiguse direktiivi põhjenduses 28 on märgitud: „[k]äesoleva direktiivi kohane autoriõiguste kaitse hõlmab ainuõigust kontrollida materiaalsetes esemetes sisalduva teose levitamist. Kui originaalteose või selle koopiate esmamüük ühenduses on toimunud õiguste valdaja poolt või tema nõusolekul, ei ole tal õigust ühenduses kontrollida nimetatud objekti edasimüüki”.
      (
            38
         )	Viidatud eespool 24. joonealuses märkuses. Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses L’Oreal jt, et „[k]ui müügipakkumisele on lisatud täpsustusi nende geograafiliste piirkondade kohta, kuhu müüja on valmis kaupa saatma, siis on seda laadi täpsustusel […] eriline tähtsus (punkt 65) selle hindamisel, kas veebisaidil kuvatavad müügipakkumised on suunatud „sellel territooriumil asuvatele tarbijatele” (punkt 64). Vastavalt Euroopa Kohtu poolt kohtuotsuse L’Oréal jt, punktis 67 välja töötatud kriteeriumile on kaubamärgiga hõlmatud territooriumilt juurdepääsetaval e-turul kuvatav müügipakkumine või reklaam suunatud sellel territooriumil asuvatele tarbijatele, kui asjaomaseid kaupu ei ole varem turustatud EMP-s või ühenduse kaubamärgi puhul liidus, ja i) kui ettevõtja müüb ilma kaubamärgi omaniku nõusolekuta e-turul kaupa selle kaubamärgiga hõlmatud territooriumil asuvale tarbijale või ii) kui asjaomase kauba kohta on sellel e-turul müügipakkumised või reklaam, mis on mõeldud nimetatud territooriumil asuvale tarbijale.
      (
            39
         )	Vt mõiste „suunatud tegevus” kohta 7. detsembri 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-585/08 ja C-144/09: Pammer ja Hotel Alpenhof (EKL 2010, lk I-12527), mis puudutas suunatud tegevust interneti teel seoses tarbijatelepingute ning Brüsseli I määrusega.
      (
            40
         )	Autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõikes 3 on sätestatud: „[l]iikmesriigid tagavad, et õiguste valdajatel on võimalik taotleda kohtu ettekirjutust vahendajatele, kelle teenuseid kolmandad isikud kasutavad autoriõiguse või sellega kaasneva õiguse rikkumiseks”.
      (
            41
         )	Siin viitan olukorrale, kus ostjad sõidavad ise liikmesriiki A, et minna koopiatele järele, või tellivad vastava teenuse veoettevõtjalt, kes ei ole müügitehinguga seotud ja kes müügiga seotud autoriõiguse küsimusi teadmata toimetab sidevahendi abil sõlmitud müügilepingute tavaliste tingimuste järgi kauba ostjale kohale.
      (
            42
         )	Vt nt 8. juuni 1971. aasta otsus kohtuasjas 78/70: Deutsche Grammophon Gesellschaft (EKL 1971, lk 487) ja 24. jaanuari 1989. aasta otsus kohtuasjas 341/87: EMI Electrola, (EKL 1989, lk 79).
      (
            43
         )	Vt 11. juuli 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-427/93, C-429/93 ja C-436/93: Bristol-Myers Squibb jt (EKL 1996, lk I-3457). Täienduseks märgin, et muidugi võib esineda ka mitu järjestikust õigusvastast levitamist, mille puhul siiski õigused ei lõpe.
      (
            44
         )	Viidatud eespool 19. joonealuses märkuses.
      (
            45
         )	Vt eespool 43. joonealuses märkuses viidatud otsus liidetud kohtuasjades C-427/93, C-429/93 ja C-436/93: Bristol-Myers Squibb jt, punktid 52–57.
      (
            46
         )	Vt 20. oktoobri 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-92/92 ja C-326/92: Phil Collins (EKL 1993, lk I-5145), ning 6. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-360/00: Ricordi & Co (EKL 2002, lk I-5089). Kodakondsuse alusel diskrimineerimise keeld on nüüd sätestatud ELTL artiklis 18.
      (
            47
         )	Vt 30. juuni 1988. aasta otsus kohtuasjas 35/87: Thetford jt vs. Fiamma jt (EKL 1988, lk 3585); 30. novembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C-317/91: Deutsche Renault vs. Audi (EKL 1993, lk I-6227), ja 30. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C-28/04: Tod’s ja Tod’s France (EKL 2005, lk I-5781).
      (
            48
         )	Vt 17. juuni 1981. aasta otsus kohtuasjas 113/80 (EKL 1981, lk 1625).
      (
            49
         )	14. juuli 1981. aasta otsus kohtuasjas 187/80 (EKL 1981, lk 2063, punktid 11 ja 13).
      (
            50
         )	Viidatud eespool 42. joonealuses märkuses.
      (
            51
         )	T. Donner tugineb ka 9. aprilli 1987. aasta otsusele kohtuasjas 402/85: Basset (EKL 1987, lk 1747). Sellel kohtuasjal ei näi aga olevat Euroopa Kohtu menetluses oleva asjaga seost.
      (
            52
         )	Vt eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Stichting de Thuiskopie minu ettepanek, punkt 34.
      (
            53
         )	Vt eespool 46. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika. See kehtib keelule diskrimineerida kaupade geograafilise päritolu alusel. Vt eespool 47. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.
      (
            54
         )	Selles osas erineb käesolev olukord 28. aprilli 2011. aasta otsuses kohtuasjas C-61/11 PPU: El Dridi (EKL 2011, lk I-3015) käsitletud olukorrast, kus kriminaalkaristuse kohaldamine oli vastuolus direktiiviga ette nähtud nõuete ja menetlustega ning võis seada kahtluse alla direktiivi eesmärkide saavutamise, selle asemel, et seda tagada. Vt ka 6. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-329/11: Achughbabian (EKL 2011, lk I-12605).
      (
            55
         )	Vt sarnaselt autoriõiguse direktiivi põhjendus 58.
      (
            56
         )	Vt harta artikli 17 lõige 2.
      (
            57
         )	Vt harta artikkel 49.
      (
            58
         )	Vt 29. märtsi 2011. aasta otsus kohtuasjas C-352/09 P: ThyssenKrupp Nirosta vs. komisjon (EKL 2011, lk I-2359), punkt 80.
      (
            59
         )	3. mai 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-387/02, C-391/02 ja C-403/02: Berlusconi jt (EKL 2005, lk I-3565, punktid 70–78). Raskema karistuse tagasiulatuva kohaldamise keelu põhimõtte piirangute osas vt 14. veebruari 2012. aasta otsus kohtuasjas C-17/10: Toshiba Corporation (punktid 64–66). T. Donner on tuginenud ka 6. märtsi 2007. aasta otsusele liidetud kohtuasjades C-338/04, C-359/04 ja C-360/04: Placanica jt (EKL 2007, lk I-1891), mille punktis 68 märkis Euroopa Kohus, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei tohi karistusõiguse alane seadusandlus piirata ühenduse õigusega tagatud põhivabadusi. Kuna olen aga jõudnud järeldusele, et iga ELTL artiklile 34 ette nähtud piirang võib olla ELTL artikliga 36 õigustatud, siis ei riku karistuse kohaldamine käesolevas asjas kaupade vaba liikumise põhimõtet.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            I. Sissejuhatus 
            1. Dimensione Direct Sales Srl (edaspidi: „Dimensione”) on Itaalias Bolognas asuv äriühing. Dimensione müüb tuntud mööbli- ja disainiesemete reproduktsioone (edaspidi „esemed”) ning nende turustamine on osaliselt suunatud Saksamaal asuvatele klientidele. Turustamine toimub Saksa ajalehtedes ilmuvate reklaamide ja väljaandelisade, eraldi reklaamkirjade ning saksakeelse veebisaidi kaudu.
            2. Esemeid müüakse ja toimetatakse Saksa ostjatele kohale Itaalia veoettevõtja In. Sp. Em. Srl (edaspidi „Inspem”) abil. Saksamaal käsitatakse neid esemeid kui autoriõigusega kaitstavate tarbekunstiteoste koopiaid. Itaalias ei ole nimetatud esemed siseriikliku autoriõigusega kaitstud või ei ole autoriõigus nende suhtes praktikas jõustatav.
            3. Euroopa Kohtult on küsitud, kas Saksa ametiasutused saavad tugineda ELTL artiklile 36(2) ja täpsemini selle lepingu tööstus- ja kaubandusomandit käsitlevatele sätetele Titus Donneri suhtes algatatud kriminaalmenetluses, kes on Inspemi juhataja ja kes on selle ettevõtja enamusosanik. Süüdistus on seotud sellega, milline oli T. Donneri roll esemete kohaletoimetamises Saksamaale ning kas ta rikkus nimetatud tegevusega siseriiklikku autoriõigust. Küsimus puudutab ELTL artiklit 36 seetõttu, et vaieldamatult on süüdistuse tulemuseks ELTL artikli 34 tähenduses liikmesriikidevaheliste koguseliste impordipiirangutega samaväärse toimega meede. Niisiis tekib küsimus, kas see on ELTL artikliga 36 õigustatud.
            4. Küsimuse tuum puudutab seega ELTL artiklis 36 nimetatud „tööstus- ja kaubandusomandi kaitse” ulatust ning seda, kas nende piiriüleste tehingute puhul on piisavalt seoseid Saksamaa Liitvabariigiga, et asjaomane säte muutuks kohaldatavaks. Nimetatud küsimusele antav vastus sõltub kõigepealt väljaselgitamisele kuuluvast asjaolust, kas Saksa autoriõiguse territoriaalses kohaldamisalas on direktiivi 2001/29/EÜ autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste teatavate aspektide ühtlustamise kohta infoühiskonnas (edaspidi „autoriõiguse direktiiv”)(3) artikli 4 lõike 1 tähenduses toime pandud autori levitamisõiguse, mis on ainuõigus, rikkumine, kui arvestada, et selle sättega on levitamisõiguse mõiste ühtlustatud.
            5. Kui selline rikkumine on toime pandud, tõstatub küsimus, kas ELTL artikli 36 kohaldamine tooks kaasa siseriiklike turgude eraldamise või kujutaks endast ebaproportsionaalset või suvalist kaubanduse piirangut.
            6. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 1 esineva fraasi „levitami[ne] üldsusele müümise teel või muul viisil” tähenduse määratlemine toob kaasa olulisi tagajärgi nii siseturule kui väliskaubandussuhetele. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõige 1 ühtlustab mitmekesised siseriiklikud levitamisõigusnormid. Artikli 4 lõikes 1 esitatud levitamise mõiste tähendus ja ulatus avaldab mõju nii autoriõiguste omaja olemasolevatele õiguskaitsevahenditele liidus kui ka toodete piraatkoopiatega kauplemise vastu rahvusvahelisel tasandil olemas olevale kaitsele.
            7. Nüüdisaegseid sidusturunduse ja elektroonilise kaubandusega seotud väljakutseid arvestades tuleb liidu autoriõiguse kaitse õigusnorme nagu autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõiget 1 tõlgendada selliselt, et nende õiguste kaitse oleks internetiajastul piisavalt tagatud. Artikli 4 lõikele 1 antav tähendus peab hõlmama tegevust, mille liikmesriigi toll oleks enne liikmesriikide vaheliste kauba piirikontrollide kaotamist tuvastanud. Teisisõnu ei saa liidu ja liikmesriikide poolt TRIPS-lepinguga(4) võetud kohustust tõkestada siseturul vabalt liikuda võivate autoriõigusega kaitstavate teoste loata koopiate importimist enam täita meetmetega, mida saab kauba suhtes võtta liikmesriigi toll. Sellistele tegevustele peab nüüd lähenema liidu ühtlustatud autoriõigusnormide kohaldamisega.
            8. Need küsimused ning probleemid, mis on seotud territoriaalsuse põhimõtte kohaldamisega piiriülestele sidevahendi abil sõlmitud müügitehingutele, annavad Euroopa Kohtule võimaluse käsitleda klassikalist kaupade vaba liikumist puudutavat kohtupraktikat seoses uute liidu õigusnormidega autoriõigusega kaitstavate teoste levitamisõiguse kohta.
            II. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused 
            9. Saksamaa kodanik T. Donner korraldab oma äritegevust peamiselt oma elukohast Saksamaal. Ajavahemikul 1. jaanuarist 2005 kuni 15. jaanuarini 2008 (edaspidi „asjaomane ajavahemik”) ei olnud Dimensionel, kellega T. Donner tegi koostööd, autoriõiguste valdajate luba müüa esemeid Saksamaal. Samuti puudus neil luba müüa esemeid Itaalias.(5)
            10. Enne asjaomast ajavahemikku, umbes aprillist 1999 tegeles T. Donner Dimensione poolt reprodutseeritud Bauhaus -mööbli levitamisega, toimetades mööbli Itaaliast Saksamaal asuvasse kaubalattu. Seejärel müüs T. Donnerile kuuluv äriühing Inspem kauba maha ning toimetas selle ostjatele Saksamaal kohale. Prokurör esitas T. Donneri vastu süüdistuse autoriõigusega kaitstud teostega ilma loata kauplemises, kuid Amtsgericht Müncheni menetluses otsustati süüdistusest loobuda ja T. Donnerile kohaldati 120 000 euro suurust rahatrahvi.
            11. Hiljem omandas Dimensione Itaalias Sterzingis asuva laohoone. Iga müüdud eseme pakendile oli märgitud selle tellinud isiku nimi ja aadress või vähemalt oli pakendile kantud tellimusnumber. Müügitingimuste kohaselt olid ostjad kohustatud tulema esemetele ise järele või korraldama nende äravedamise. Kui ostja ei soovinud seda teha või ei saanud äravedamist korraldada, soovitas Dimensione võtta ostjal ühendust Inspemiga. Kui esemete tellimisel Dimensione endaga ühendust ei võetud, said ostjad reklaamlehe, milles Inspem pakkus esemete vedamist Itaaliast Saksamaale. Dimensione reklaammaterjalis väideti, et ostjad saavad esemete omanikuks Itaalias, kuid maksavad nende eest alles kohale toimetamisel Saksamaal. Arved saatis Dimensione otse ostjatele.
            12. Inspemi autojuhid maksid konkreetsele ostjale ette nähtud esemete eest Dimensionele nende esemete pealelaadimisel Sterzingi kaubalaos. Autojuhid toimetasid esemed seejärel Saksamaale kohale ning andsid ostjale müügihinna ja kohaletoimetamistasu maksmise vastu üle. Kui ostja keeldus maksmast, vedas Inspem eseme(d) tagasi Dimensionele Itaaliasse ning viimane maksis Inspemile tagasi esemete hinna ning tasus kohaletoimetamise kulud.
            13. Dimensione ja ostja vahelisi lepinguid reguleerib Itaalia õigus. Itaalia õiguse kohaselt läks omandiõigus Dimensionelt ostjatele üle Itaalias sel hetkel, kui konkreetsele ostjale müüdav ese Dimensione kaubalaos muude esemetega võrreldes individualiseeriti.
            14. Samas saab Saksa õiguse kohaselt omand täielikult üle minna alles siis, kui kaubad on antud ostjale üle, st tegelik valdus on ostjale üle antud. See leidis aset Saksamaal, kui ostjad said hinna tasumise vastu esemed Inspemi autojuhtidelt kätte.
            15. T. Donnerile esitati süüdistus seoses selle uue skeemiga. Landgericht München II mõistis ta süüdi autoriõigusega kaitstud teoste loata kauplemisele kaasaaitamises ja kihutamises. Eelotsusetaotluse kohaselt leidis Landgericht ka seda, et asjaomaste teoste koopiaid turustades tegeles Dimensione nende levitamisega.
            16. T. Donner kaebas otsuse Bundesgerichtshofile edasi, väites muu seas, et süüdistusega on rikutud ELTL artiklit 34, milles keelatakse koguseliste impordipiirangutega samaväärse toimega meetmed, ning see toob kaasa turgude kunstliku eraldamise. Kuigi prokurör nõustus asjaoluga, et asjaomane menetlus kujutab endast sellist meedet, väitis ta, et selline piirang on ELTL artikliga 36 ning tööstus- ja kaubandusomandi kaitsmise kohustusega õigustatud.
            17. Bundesgerichtshof otsustas esitada järgmise eelotsuse küsimuse:
            „Kas kaupade vaba liikumist reguleerivaid ELTL artikleid 34 ja 36 tuleb tõlgendada nii, et need välistavad autoriõigusega kaitstud teoste(6) loata levitamisele kaasaaitamise ja kihutamise eest siseriiklike karistusõigusnormide alusel karistuse kohaldamise, kui Saksamaal autoriõigusega kaitstava teose piiriülese müügi puhul on kumulatiivselt täidetud järgmised tingimused:
            – kõnealune teos tuuakse Saksamaale Euroopa Liidu liikmesriigist ja teose tegelik valdus antakse üle Saksamaal,
            – omandiõiguse üleminek toimus aga teises liikmesriigis, kus teos ei olnud autoriõigusega kaitstud või kus ei saadud autoriõigust jõustada?”
            18. T. Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Tšehhi valitsus ja Euroopa Komisjon on esitanud kirjalikud märkused. Kõik peale Tšehhi valitsuse osalesid 26. jaanuari 2012. aasta kohtuistungil.
            III. Analüüs 
            A. Sissejuhatavad märkused 
            1. Eelotsuse küsimuse ulatus
            19. Bundesgerichtshof piirdus Euroopa Kohtule esitatud küsimuses ELTL artiklite 34 ja 36 tõlgendamise palvega. Eelotsusetaotluses ei ole autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduse selgitamist palutud, kuivõrd Bundesgerichtshof tõlgendas seda enne eelotsusetaotluse esitamist ise.
            20. Kuigi eelotsusetaotluse menetluse eesmärk ei ole, et Euroopa Kohus kontrolliks siseriiklikes kohtutes liidu õiguse tõlgendamist või veelgi vähem seaks kahtluse alla tuvastatud faktilised asjaolud, ei ole käesoleval juhul siiski võimalik tõlgendada ELTL artiklit 36 ilma autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõiget 1 arvestamata. Kuna artikli 4 lõikega 1 ühtlustatakse täielikult liidu levitamisõigus, siis ei saa ELTL artiklile 36 tugineda ilma, et oleks toimunud autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduses levitamine. Pealegi on prokurör kriminaalmenetluses ELTL artiklile 34 tuginevale kaitsele vastanud viitega ELTL artiklile 36. See muudab kõigi asjaomaste õiguspõhimõtete täieliku analüüsi veelgi olulisemaks.
            21. Komisjon on märkinud ka seda, et enne eelotsuse küsimustele vastamist on vaja teha kindlaks, mis määral on käesoleval juhul autori levitamisõigust Saksa õiguse ja autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduses rikutud. Nimetatud analüüsi tulemus on komisjoni sõnul oluline samm asjaomasele küsimusele vastamise suunas, milleks on nimelt küsimus, kas T. Donnerile süüdistuse esitamisest tulenev kaupade vaba liikumise piirang on autoriõiguse kaitsmiseks õigustatud.
            22. Seetõttu käsitlen allpool C-osas autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähendust seoses liidu autoriõiguse asjaomaste üldpõhimõtetega. Kuivõrd autoriõigusest tulenevad territoriaalselt piiritletud õigused ning nimetatud põhimõtte kohaldamine on vahetult seotud autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tõlgendamisega, siis käsitlen B-osas autoriõiguse territoriaalsuse põhimõtet. Need küsimused ning ELTL artikli 36 kohaldamine eelotsusetaotluses esitatud faktilistele asjaoludele moodustavad lahendust nõudva probleemi tuuma. ELTL artiklile 36 antakse tõlgendus D-osas.
            23. Lõpuks, kuna autoriõiguse jõustamise õiguskaitsevahendid on liidu õiguses reguleeritud(7) ning kuna on olemas rida liidu õiguspõhimõtteid selle kohta, kui liikmesriik otsustab rakendada liiduõigust karistusõiguslike sanktsioonidega, nagu käesoleval juhul, siis esitan lõpetuseks mõned märkused selle kohta E-osas.
            2. Autoriõiguse ühtlustamine
            24. Autoriõigus on liidus nagu mujalgi suurelt jaolt siseriikliku õigusloome vili. Praegu kehtib maailmas umbes 150 siseriiklikku ja piirkondlikku territoriaalset autoriõiguse korda.(8) Üritamata anda täielikku ülevaadet liidu autoriõigusealaste õigusaktide kohta, on käesoleva asja huvides siiski kasulik esitada järgmised märkused.
            25. Liidus on autoriõigust teatud valdkondades ühtlustatud osaliselt, muudes valdkondades aga täielikult. Näiteks teatavad nn naaberõigused on liidu õigusega ühtlustatud vaid minimaalsel määral ning viisil, mis jätab märkimisväärse kaalutlusõiguse liikmesriikidele.(9) Samas on mõni muu ainuõigus nagu autoriõiguse direktiivi artiklites 2–4 käsitletud õigused ühtlustatud täielikult.
            26. Liidu tasemel on osaliselt ühtlustatud ka autoriõiguse rikkumiste korral kohaldatavad õiguskaitsevahendid. TRIPS-lepingu ja jõustamise direktiivi koostoime alusel on õiguste omajatel võimalik tugineda tõhusatele õiguskaitsevahenditele autoriõiguse rikkumise korral nii liidus kui väljaspool liitu.(10) Siiski on võltsitud ja piraatkaupa(11) käsitlevad liidu õigusnormid kohaldatavad üksnes kolmandate riikide suhtes.(12) See taustateave on käesolevas asjas asjakohane, kuna TRIPS-lepingu artikkel 51 näeb ette miinimumõiguse peatada loata koopiate importimine territooriumile, kus kaitse kehtib.(13) Seda õigust saab aga teostada üksnes välispiiril toimuva tollikontrolli käigus ning seega ei ole see liidusisese kauba liikumise suhtes kohaldatav.
            27. Seetõttu sõltub autoriõiguse ja naaberõiguste jõustamine põhiliselt siseriiklikust õigusest. See tähendab, et nende õiguste olemasolu ja teostamise tingimused on määratud kindlaks siseriiklike õigusnormidega(14) ning õigused kehtivad ja on jõustatavad vaid selle riigi territooriumil, milles jõustamist taotletakse.
            28. Seetõttu määrab käesoleval juhul Saksa õigus selle, kas kõnealused esemed on Saksamaal autoriõigusega kaitstavad. Seda, kas sellel territooriumil on tegeletud „levitamisega”, tuleb aga otsustada autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 põhjal.
            29. Lisaks ei ole liikmesriikidel kaalutlusõigust jätta autoriõiguse kaitse ulatusest välja tarbekunstiteosed ning tööstusdisainilahendused, millega on tegemist käesoleval juhul käsitletavate esemete puhul.(15) See tuleneb direktiivist 98/71/EÜ disainilahenduste õiguskaitse kohta,(16) mis kohustab liikmesriike nägema ette autoriõiguse kaitse selles valdkonnas.
            30. Lõpuks tuleb märkida, et rahvusvahelise eraõiguse valdkonnas kohaldatakse autoriõiguse küsimustele lex loci protectionis põhimõtet, nagu see on väljendatud määruse (EÜ) nr 864/2007 (edaspidi „Rooma II määrus”)(17) artiklis 8 ja Berni konventsiooni artiklis 5. Nimetatud põhimõte on käesolevas vaidluses asjakohane, kuna see tunnustab liikmesriikide pädevust nende territooriumil toime pandud autoriõiguste rikkumiste asjades.
            3. Tarbekunstiteoste kaitset käsitlevad liidu õigusnormid
            31. Itaalias on oldud visad kohaldama autoriõiguse kaitset tarbekunstiteostele.(18) Euroopa Kohus sedastas aga 27. jaanuari 2011. aasta kohtuotsuses Flos, et direktiivi 98/71 artikliga 17 on vastuolus Itaalia õiguses sätestatud disainilahenduste kaitse suhtes 19. aprillist 2001 kehtima hakanud kümneaastane kohaldamiskeeld.(19) Itaalia õigusnorm, mis tunnistati direktiivi 98/71 artikliga 17 vastuolus olevaks, näib olevat sama õigusnorm, mida Bundesgerichtshof käesolevas asjas enne eelotsusetaotluse esitamist arvestas.(20) Minu arvates tuleneb kohtuotsusest Flos, et käesolevas kohtuasjas käsitletavate esemete puhul oli hoolimata sellest, et need ei olnud asjaomasel ajavahemikul Itaalia autoriõiguse seaduse kohaldamisalas, olemas õigus kaitsele liidu autoriõiguse alusel.
            32. Pealegi on kohtuotsus Flos tehtud pärast kohtuotsust Peek and Cloppenburg . (21) Euroopa Kohus ega kohtujurist ei saanud kohtuotsuse Peek and Cloppenburg tegemise ajal võtta arvesse kohtuotsuses Flos tehtud õiguslikke järeldusi.
            B. Territoriaalsuse põhimõte autoriõiguses 
            33. Liikmesriikide siseriiklikud õigussüsteemid, rahvusvahelised konventsioonid ja liidu õigus põhinevad eeldusel, et autoriõigusest tulenevad territoriaalselt piiritletud õigused. Nagu Euroopa Kohus on märkinud, on „[autori]õiguste territoriaalsuse [põhimõttel], mida tunnustatakse nii rahvusvahelises õiguses kui ka EÜ asutamislepingus, […] seetõttu territoriaalne iseloom, […] siseriiklik õigus [võib aga sanktsioneerida] üksnes riigi territooriumil [toime pandud tegusid]”.(22) Õigusteoorias on lisaks selgitatud ka seda, et kohtud saavad õigusi kaitsta üksnes siis, kui tegevus toimub ja avaldab turumõju vastava riigi territooriumil. Praktikas tähendab see seda, et õiguste omaja peab õiguskaitse saamiseks põhimõtte lex loci protectionis  alusel pöörduma selle riigi kohtusse, kus väidetavalt autoriõiguse rikkumine on aset leidnud, käesoleval juhul Saksamaal, ning selle riigi kohtud otsustavad, kas siseriiklikku õigust arvestades on rikkumine aset leidnud. Nii võib käsitleda ka tegevust, mis osaliselt või täielikult toimub väljaspool riigipiire.(23)
            34. Tavaliselt esinevad sellised olukorrad, kus vähemalt osaliselt on tegemist piiriülese tegevusega, kaitstavat immateriaalset vara puudutavates tegevustes nagu ringhääling või teoste siduslevitamine. Samas võib intellektuaalomandi õigusega kaitstud teoste materiaalsete koopiatega seotud tegevuse, nagu piiriüleste sidevahendi abil sõlmitud müügitehing, puhul tekkida samad küsimused. Siiani on Euroopa Kohus käsitlenud neid küsimusi seoses piiriüleste tehingutega kahes kohtuasjas. Mõlemas asjas kinnitas Euroopa Kohus, et liidu õigusega ühtlustatud intellektuaalomandi õiguse normid on kohaldatavad tegevusele, mis leiab aset väljaspool territooriumi, kus asjaomased õigused on kaitstud, kuid mis on suunatud asjaomasele territooriumile. Need kaks kohtuasja on järgmised.
            35. Kohtuasi L’Oréal jt puudutas muu seas kaubamärgikaitset seoses väljaspool Euroopa Majanduspiirkonda tehtud müügipakkumistega, millele oli e-turu kaudu juurdepääs nimetatud territooriumil.(24) L’Oréal väitis, et see tegevus rikub tema Euroopa Liidu kaubamärke. Euroopa Kohus sedastas, et siseriiklikul kohtul tuleb teha kindlaks, kas kõiki asjaolusid arvestades on Euroopa Liidu kaubamärgi kaitsega hõlmatud territooriumil juurdepääsetaval e-turul kuvatav müügipakkumine või reklaam suunatud sellel territooriumil asuvatele tarbijatele. Kaubamärgiomanikul oli aga võimalik takistada sellist müüki, müügiks pakkumist ja reklaami nõukogu esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta(25) artiklile 5 või nõukogu määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta(26) artiklile 9 tuginedes.
            36. Kohtuasi Stichting de Thuiskopie(27) puudutas autoriõigust ning selles käsitleti autoriõiguse direktiivi artikli 5 lõike 2 punkti b ja sama artikli lõiget 5. Nendes sätetes lubatakse isikliku kasutamise eesmärgil reprodutseerimise puhul näha ette erandeid autoriõigusest tingimusel, et autorid saavad õiglase hüvitise. Saksamaal asuv äriühing müüs interneti teel tühjasid ehk salvestuseta andmekandjaid ning tema tegevus oli suunatud eelkõige Madalmaadesse. Euroopa Kohus leidis järgmist:
            „direktiivi 2001/29 ning eelkõige selle artikli 5 lõike 2 punkti b ja sama artikli lõiget 5 tuleb tõlgendada nii, et liikmesriik, kes on kehtestanud süsteemi, mille kohaselt isikliku kasutamise eesmärgil reprodutseerimise tasu peab maksma kaitstud teoste reprodutseerimiseks kasutatava andmekandja tootja või importija, ja kelle territooriumil on tekkinud autoritele kahju seal elavate ostjate poolt nende autorite teoste isiklikul eesmärgil kasutamise tõttu, peab tagama, et need autorid saaksid tõepoolest õiglast hüvitist, millega hüvitatakse see kahju. Niisugusel juhul ei ole selle tulemuse saavutamise kohustuse osas tähtsust lihtsalt asjaolul, et kutseline müüja, kes müüb reprodutseerimiseks kasutatavaid seadmeid, aparaate ja andmekandjaid, asub mõnes muus liikmesriigis, kui see, kus elavad ostjad. (28) Siseriiklik kohus peab juhul, kui ei ole võimalik tagada ostjatelt õiglase hüvitise sissenõudmist, tõlgendama siseriiklikku õigust nii, et selle hüvitise saab sisse nõuda isikult, kes tegutseb kutsetegevuse raames.”(29)
            37. Kohtuasjas Stichting de Thuiskopie käsitletud müügitehingu skeem sarnaneb põhikohtuasjas uuritavale skeemile. Mõlemal juhul oli skeemi õiguslik eesmärk luua olukord, kus õiguslikult toimus levitamine välisriigis ning kaup ületas piiri eraviisilise importimise teel muusse liikmesriiki, milles autoriõigus kehtis ja sellele tugineti. Mõlemal juhul oli tegemist sellise sidevahendi abil sõlmitud müügitehingu skeemiga, mis oli suunatud viimati nimetatud liikmesriigis asuvatele tarbijatele ning omand läks müügilepingu sätete alusel üle väljaspool selle liikmesriigi territooriumi, kus autoriõigus oli kaitstud. Ostja agendina tegutsev veoettevõtja esines ka kohtuasja Stichting de Thuiskopie asjaoludes, kuigi tal oli seetõttu, et ta ei tasunud müüjale ostja eest ostuhinda, vähem oluline roll kui Inspemil.
            38. Siiski on oluline teha vahet võimalusel tugineda autoriõigusele piiriüleste tehingute puhul tsiviilasjades ning karistusõiguslike sanktsioonide kohaldatavusel autoriõiguse rikkumiste korral. Kohtuasjades L’Oréal jt ning Stichting de Thuiskopie oli tegemist tsiviilasjaga, milles intellektuaalomandi õigusega kaitstud õiguste omajad olid oma nimel esitanud siseriiklikule kohtule hagi tsiviilõiguslike õiguskaitsevahendite kohaldamiseks. Käesolevas asjas soovib Saksa õigusega kaitstavaid autoriõigusi jõustada aga prokurör ning seda kriminaalmenetluses.
            39. Ilmselgetel põhjustel ei saa tuvastatud asjaolu, et autoriõigust või sellega kaasnevaid õigusi on rikutud, vahetult kriminaalmenetluse konteksti üle võtta tähenduses, et asjaomane rikkumine õigustab karistusõiguslike sanktsioonide kohaldamist rikkuja suhtes. Siiski on Euroopa Kohtu eespool viidatud kohtupraktikas sedastatud, et väljaspool riigi territooriumi toimunud tegevust, mis on suunatud territooriumile, kus intellektuaalomandi õigused on kaitstud, saab takistada liidu õigusega ühtlustatud intellektuaalomandi õiguste kohaldamisega.
            C. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõige 1 
            1. Sissejuhatavad märkused
            40. Autoriõiguse kaitse olemus seisneb selles, et autor saaks lisaks rahvusvahelise ja siseriikliku õigusega tunnustatud isiklike õiguste kasutamisele otsustada, kas ja kuidas tema teost tulu saamise eesmärgil kasutatakse. Seda põhiolemust annavad õigusnormidesse üle kantult edasi mitu autorile kuuluvat ainuõigust lubada või keelata oma teoste teatav kasutamine. Erinevad õigussüsteemid kasutavad autoriõiguste kaitsmiseks ja reguleerimiseks erinevaid seadusandlike võtteid.
            41. Need õigused võivad olla määratletud sõnaselgelt või tuleneda vastavate õiguste suhtes kehtivatest eranditest ja piirangutest. Samuti võib ainuõiguste süsteem põhineda erinevatel määratlustel ja mõistete hierarhiatel. Näiteks võib laenutamise või rentimise õigust ühes õigussüsteemis käsitada kui levitamisõiguse osa, teises aga kui iseseisvat õigust. Eri liikmesriikide lähenemise erinevused on olulisel määral põhjuseks, miks autoriõiguse ühtlustamine on liidus toimunud fragmentaarselt.
            42. Siinkohal on kasulik märkida, et mitmes siseriiklikus õigussüsteemis määratletakse levitamisõigust, mis vältimatult täiendab põhilist reprodutseerimisõigust,(30) müügiks pakkumise, juurdepääsu lubamise, edastamise või avaldamise kaudu. Mõned siseriiklikud autoriõiguse seadused keelavad levitamisõiguse osana või sellest tuletades ka kaitstud teoste loata importimise.(31)
            43. 1996. aastal võeti autoriõiguse lepingu (edaspidi „autoriõiguse leping”)(32) artiklis 6 vastu levitamisõigust määratlev eraldiseisev rahvusvahelise õiguse norm. Selle õigusnormi kohaselt on „[k]irjandus- ja kunstiteoste autoritel […] ainuõigus lubada üldsuse juurdepääsu oma teoste originaalidele ja koopiatele müügi või muu omandiõiguse ülemineku kaudu”. Asjaomane säte on võetud liidu õigusesse üle autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 1. Käsitlen nüüd seda sätet.
            2. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähendus
            44. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 sõnastus erineb veidi autoriõiguse lepingu vastava artikli 6 sõnastusest. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõige 1 sätestab, et „[l]iikmesriigid näevad ette, et autoritel on ainuõigus lubada või keelata oma teoste originaalide ja koopiate levitamist üldsusele müümise teel või muul viisil”. Autoriõiguse lepingu artiklis 6 on kirjas sõnad „lubada üldsuse juurdepääsu”, samas kui autoriõiguse direktiivis on kasutatud sõnu „levitamine üldsusele [mis tahes] viisil”.
            45. Sõnastuse erinevusest hoolimata võtan aluseks ja käsitlen seda lähenemisviisi, mida Euroopa Kohus kasutas kohtuotsuses Peek and Cloppenburg,(33) millest tulenevalt autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõiget 1 tuleb tõlgendada kooskõlas vastava autoriõiguse lepingu sättega. Lisaks leidis Euroopa Kohus kohtuotsuses Peek and Cloppenburg, et kuigi autoriõiguse leping sätestab üksnes autoriõiguse kaitse miinimumtaseme, mida lepinguosalised on pidanud võimalikuks anda, ei ole autoriõiguse direktiiviga soovitud anda autoritele laiemat õiguskaitset.(34)
            46. Nagu olen juba märkinud, ühtlustab autoriõiguse direktiiv täielikult kolm artiklites 2–4 käsitletud ainuõigust, nimelt reprodutseerimisõiguse, õigust teoseid üldsusele edastada ja kättesaadavaks teha ning levitamisõiguse. Autoriõiguse direktiivis ei ole märgitud, et liikmesriikidel on õigus asjaomase sätte ulatust laiendades või kitsendades selle sõnastusest siseriiklikus autoriõiguses kõrvale kalduda.
            47. Bundesgerichtshof, pooled, Tšehhi valitsus ja komisjon tuginesid artikli 4 lõikes 1 levitamisõigusele antud erinevates tõlgendustes vastusele, mille Euroopa Kohus andis kohtuasjas Peek and Cloppenburg esimesele eelotsuse küsimusele. Nad kõik rõhutavad, et autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 1 käsitletud levitamisõiguse määratlemisel on oluline omandi üleminek. Sellest arutlusest ei ole siiski kuigi palju kasu.
            48. Kohtuotsuses Peek and Cloppenburg vastas Euroopa Kohus küsimusele, mis sisuliselt puudutas seda, millisel muul viisil peale müümise on levitamine selle sätte tähenduses võimalik. Nimetatud kohtuasjas käsitleti selliste mööblireproduktsioonide Saksamaal asuvate meeste- ja naisterõivaste kaupluste vaateaknal eksponeerimist ja kaupluse puhkenurkades kasutamiseks kättesaadavaks tegemist, mille oli tootnud Itaalias asuv ettevõtja, kuid mis olid Saksamaal autoriõigusega kaitstud. Eelotsusetaotlus oli seotud asjaoluga, et mitmes õigussüsteemis on levitamise mõistega hõlmatud olukorrad, mis ei eelda omandiõiguse üleandmist. Euroopa Kohus lükkas selle nn kõikehõlmava tõlgenduse kohtuotsuses Peek and Cloppenburg tagasi . Euroopa Kohus leidis, et levitamine muul viisil kui müümise teel  leiab autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduses aset üksnes siis, kui omandiõigus kaitstud teose originaalile või reproduktsioonile antakse üle.(35)
            49. Käesolevas asjas on tegemist levitamisega müümise teel. On vaieldamatu, et on müüdud  esemeid, millega seoses on tekkinud autoriõigust puudutav vaidlus. Müük sisaldab määratluse poolest endas omandi üleandmist vastutasu vastu. Seetõttu on käesolevas asjas tegelikult küsimus selles, kas faktilisi asjaolusid arvestades on asjaomase müügiga Saksamaal rikutud autoriõigust.
            50. T. Donneri ja Bundesgerichtshof lähenevad sellele küsimusele omandi üleandmise tsiviilõigusliku mõiste kaudu. T. Donneri sõnul ei leidnud levitamine Saksamaal aset, kuna lepingule kohaldatava Itaalia õiguse kohaselt anti esemete omand ostjatele üle Itaalias. Bundesgerichtshofi arvates ei olnud määrav tegur mitte omandi üleminek Itaalias, vaid esemete tegeliku valduse üleandmine, mis on Saksa õiguses täielikuks omandiõiguse üleminekuks nõutav. See toimus Saksamaal. Komisjon väidab ka seda, et levitamine toimus Saksamaal, kuid mitte tegeliku valduse üleandmise tõttu, vaid kuna esemed muutusid üldsusele juurdepääsetavaks alles Saksamaal, kus ostjad maksid nende eest T. Donneri autojuhtidele.
            51. Minu arvates ei tohi autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 1 sätestatud levitamise liidu õiguse mõiste sõltuda sellistest teguritest. Rooma II määruse artikli 8 lõige 3 sätestab, et pooled ei saa valida intellektuaalomandi õiguste rikkumisest tuleneva lepinguvälise võlasuhte suhtes kohaldatavat õigust. See kui lubada müügilepingu pooltel valitud kohaldataval õiguse alusel kindlaks määrata, kas ja kus toimub autoriõigusega kaitstavate teoste koopiate müümise teel levitamine, läheks selle põhimõttega vastuollu ja võimaldaks pooltel autoriõiguste omajate õigustest mööda hiilida.(36)
            52. Minu arvates on küsitav ka see, kas levitamine müümise teel saab toimuda vaid siis, kui tehing on edukalt lõpetatud. Kui see on nii, ei vasta autoriõigusega kaitstavate teoste koopiate autori loata müügiks pakkumine levitamise mõistele. Sama kehtiks järelmaksuga müügi tehingute kohta. Selliste kokkulepete puhul läheb omand tegelikust valdusest hiljem üle.
            53. Leian, et mõistet „levitamine müümise teel” tuleb tõlgendada viisil, mis annaks autoritele jõustatava ja tõhusa kontrolli oma teoste koopiate turustamise üle alates reprodutseerimisest turustuskanalite abil kuni autoriõiguse lõppemiseni autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 2 mõttes.(37) Seetõttu tuleb artikli 4 lõikes 1 esitatud mõistet „levitami[ne] üldsusele müümise teel” mõista nii, et sellel on autoriõiguse lepingu artikli 6 lõikes 1 kasutatud sõnadega „lubada üldsuse juurdepääsu […] müügi […] kaudu” sama tähendus.
            54. Lubada üldsuse juurdepääsu müügi kaudu hõlmab müügiahelasse kuuluvaid tegevusi alates müügiks pakkumisest kuni müügilepingute sõlmimise ja nende täitmiseni. Samas leian, et autoriõigusega kaitstavate teoste koopiate pelk reklaamimine, mis ei ole veel müügiks pakkumine, ei ole autoritele kuuluva levitamise ainuõigusega hõlmatud, olgugi et kaubamärgiõiguse kaitse sellele laieneb.
            55. Piiriüleste sidevahendi abil sõlmitud müügitehingute puhul peab selle hindamine, kas liikmesriigis, kus autoriõiguse jõustamist taotletakse, on üldsusele koopiatele juurdepääs lubatud, põhinema tingimusel, mille Euroopa Kohus töötas välja otsuses L’Oréal jt.(38) Kui müüja tegevus on suunatud teatava liikmesriigi tarbijatele ja ta korraldab või pakub neile teatava kohale toimetamise ja tasumise viisi, mis võimaldab tarbijatel osta autoriõigusega kaitstud teoste koopiaid selles liikmesriigis, siis on tegemist levitamisega müümise teel nimetatud liikmesriigis.(39) Saksakeelse veebilehe olemasolu, Dimensione turustusmaterjalide sisu ning tema järjekindel koostöö müügi ja Saksamaale kohaletoimetamisega tegeleva ettevõtjaga Inspem – kõik see viitab suunatud tegevusele. Oluline on see, kas müüja on loonud müügi ja kohaletoimetamise kanali, et ostjad saaksid omandada ostja liikmesriigis autoriõigusega kaitstud teoseid.
            56. Selles osas on viis, kuidas koopiate kohaletoimetamine on korraldatud, teisejärgulise tähtsusega. Teoste levitamine müümise teel liikmesriigist A on suunatud liikmesriigis B asuvale üldsusele ka siis, kui levitamisskeemi kohaselt toimetatakse teoste koopiad kohale posti teel või kohaletoomisteenusega. Veoettevõtja müügitehingus osalemise määr mõjutab seda, kas teda tuleb käsitada levitamisskeemis osalejana või autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõike 3 mõttes üksnes vahendajana,(40) kelle teenuseid kasutab kolmas isik. Sellisele vahendajale saab autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõike 3 ja jõustamise direktiivi vastava artikli 11 kohaselt teha ettekirjutuse, kuid sanktsioone ei saa talle kohaldada.
            57. Kui aga liikmesriigis A asuv müüja ei loo konkreetset kanalit, mille kaudu on liikmesriigis B asuvatele ostjatele tagatud juurdepääs liikmesriigis B autoriõigusega kaitstavatele teostele, siis ei ole tegemist levitamisega müümise teel liikmesriigis B.(41)
            58. Sellest analüüsist lähtudes Bundesgerichtshof minu arvates ei eksinud, kui järeldas, et käesoleval juhul on Saksamaal autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 mõttes toimunud müümise teel levitamine, kuigi ma ei nõustu selle järelduse põhjendusega. Samuti nagu Euroopa Kohus tõlgendas kohtuotsuses L’Oreal jt asjaomaseid liidu kaubamärgiõiguse norme nii, et oleks hõlmatud suunatud tegevus, ning kohtuotsuses Sticthing de Thuiskopie autoriõiguse direktiivi artikli 5 lõike 2 punkti b ja lõiget 5 sama saavutamiseks, tuleks sarnasel viisil tõlgendada autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõiget 1, eriti kui arvestada intellektuaalomandi õigusele veebiturgudest tulenevaid väljakutseid. Nagu sissejuhatuses mainisin, on olukorras, kus puuduvad siseriiklikud tollimeetmed autoriõigusega kaitstavate kaupade loata koopiate liidusisese kaubanduse peatamiseks, võimalik tagada, et liit ja liikmesriigid peavad kinni rahvusvahelise intellektuaalomandi õiguses võetud kohustustest, ainult selle abil, et tagatakse liidu ühtlustamismeetmete tõlgendamine kooskõlas nende normidega.
            D. ELTL artiklite 34 ja 36 tõlgendamine 
            1. ELTL artiklit 36 käsitlev Euroopa Kohtu klassikaline kohtupraktika ja varjatud kaubanduspiirangud.
            59. Käesolev kohtuasi ei käsitle klassikalist ELTLi artikli 36 kohaldamisel ette tulevat probleemi, kas autoriõiguse või sellega kaasnevate õiguste omaja õigused on seoses asjaomaste teoste liidu liikmesriigi turule viimisega või muu sellise tegevuse tõttu lõppenud, mis välistab võimaluse neile õigustele tugineda.(42) Vastupidi, on selge, et esemete autoriõiguse omajad ei ole teinud midagi, mille tõttu nende õigused oleks lõppenud.(43) Nagu olen juba märkinud, on liidu õiguse puhul, nagu Euroopa Kohus on kohtuotsuses Flos seda tõlgendatud, endiselt küsitav, kas Itaalias turustati esemeid õiguspäraselt.(44)
            60. See tähendab, et kui T. Donner rikkus teoseid üldsusele levitades autoriõiguse direktiivi, siis välistab Euroopa Kohus prokuröri võimaluse ELTL artiklile 36 tugineda üksnes juhul, kui kaubavahetusele liikmesriikide vahel on loodud kunstlik tõke(45) või kui asjaomased siseriiklikud autoriõiguse normid on diskrimineerivad isikute kodakondsuse(46) või kaupade geograafilise päritolu(47) alusel.
            61. Siiski ei ole Euroopa Kohtu praktika, millele T. Donner on tuginenud ning milles on määratletud ELTL artikli 36 kohaldamise piirid, põhikohtuasjas otseselt asjakohane või vähemalt ei näi toetavat tema argumente.
            62. Kohtuotsus komisjon vs . Iirimaa(48) toetab väidet, et kaupade vaba liikumise põhimõttest tehtud erandeid tuleb tõlgendada rangelt, kuid käesoleva asja seisukohalt ei lisa ELTL artikli 36 tõlgendamisele midagi uut.
            63. Kohtuasjas Merck vs . Stephar and Exler(49) välistati liikmesriigis A registreeritud ravimi patendi omaniku võimalus tugineda ELTL artiklile 36 eesmärgiga peatada sama toote importimine liikmesriigist B, kus seda toodet ei saanud patendiga kaitsta. See tulenes asjaolust, et liikmesriigis A registreeritud patendi omanik oli otsustanud turustada asjaomast toodet liikmesriigis B hoolimata sellest, et patent ei olnud seal kaitstud. Euroopa Kohus sedastas, et õiguse omaja, kes otsustab nii tegutseda, peab aktsepteerima sellise otsuse tagajärgi, arvestades toote vaba liikumist ühisturul. Vastupidine järeldus oleks toonud kaasa siseriiklike turgude eraldamise, mis oleks asutamislepingu eesmärkidega vastuolus.
            64. Käesoleva kohtuasja asjaoludest, aga ei nähtu teoste autoriõiguste omajate selline tegevus Itaalias, Saksamaal või mujal, mis välistaks nende võimaluse tugineda ELTL artiklile 36.
            65. Sarnaselt puudutas kohtuasi EMI Electrola(50) ühelt poolt fonogrammitootjat, kes ei olnud andnud nõusolekut fonogramme liikmesriigis A turustada ning kes soovis seejärel tugineda ELTL artiklile 36, ja teiselt poolt tema reprodutseerimis- ja levitamisõigusi keelata nende fonogrammide importimine liikmesriiki B. Euroopa Kohus sedastas, et kuna teoseid turustati liikmesriigis A õiguspäraselt mitte õiguse omaja või litsentsisaaja teatava teo või nõusoleku, vaid liikmesriigi A õigusnormide kohaselt kaitse kehtivusaja lõppemise tõttu, siis oli õiguse omajal õigus tugineda liikmesriigi B õiguskaitsele. Probleem sai alguse erinevustest siseriiklike õigusnormide vahel seoses autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste kaitse kehtivusajaga, mitte õiguse omaja tegevusest.
            66. Arvestades seda, et põhikohtuasjas käsitletav probleem tekkis samuti esemete autoriõiguse kaitse õiguslike ja faktiliste erinevuste tõttu Itaalias ja Saksamaal, siis on see kohtuasi kõige sarnasem kohtuasjale EMI Electrola.(51) Selles kohtuotsuses välja töötatud põhimõtted on kohaldatavad käesolevatele asjaoludele. Põhikohtuasjas nagu ka kohtuasjas EMI Electrola tulenes probleem erinevustest autoriõiguse kaitses eri liikmesriikides, millest tulenevalt ELTL artikkel 36 on juhul, kui täidetakse järgmisi üldpõhimõtteid, täielikult kohaldatav.
            2. Ei ole tegemist ebaproportsionaalse siseriiklike turgude eraldamisega ega takistusega teenuste osutamise vabadusele.
            67. ELTL artikli 36 kohaldamine ei too kaasa ebaproportsionaalset kaupade vaba liikumise piirangut. See nõuab kauplejatelt nagu Dimensione ja T. Donner üksnes seda, et nad taotleksid õiguste omajatelt luba, enne kui asuvad tegema toiminguid, mis kujutavad endast üldsusele müümise teel kaupade levitamist Saksamaal. Nagu olen selgitanud, hõlmab see esemete turustamist, mis on suunatud asjaomase liikmesriigi tarbijatele.
            68. Kui seda tehtaks, ei järgneks õigusvastast siseriiklike turgude eraldamist. Arvestades vajadust tasakaalustada kaupade vaba liikumist tööstus- ja kaubandusomandi kaitsega, milleks on ELTL artiklites 34 ja 36 ette nähtud õiguslik alus, ei saa väita, et kauplejate suhtes kehtiv nõue täita liikmesriigis, kus toimub levitamine, autoriõiguse kaitse norme, piirab ebaproportsionaalselt kaupade vaba liikumist. Pealegi ei saa olla ebaproportsionaalne ükski kaupade vaba liikumise piirang, mis tagab liidu ja liikmesriikide rahvusvahelises intellektuaalomandi õiguses võetud kohustuste täitmise.(52)
            69. Kui autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 sõnu „levitamine üldsusele müümise teel või muul viisil” tuleks tõlgendada nii, et selle sättega hõlmatakse sõltumatuid veoettevõtjaid, kes ei ole seotud sellise tegevusega nagu levitamine müümise teel, siis tunnistaksin, et tagajärjeks võib olla ebaproportsionaalne liiduüleste veo- ja kohaletoimetamise teenuste osutamise tõke. Seda põhjusel, et taoline tõlgendus tähendaks seda, et veoettevõtjad peavad kontrollima, kas nende veetavad kaubad on liikmesriigis, kuhu need tuleb kohale toimetada, autoriõigusega kaitstud, sest vastasel korral võidakse neid süüdi mõista. Selline üldine taustakontrolli teostamise kohustus tähendaks märkimisväärset takistust osutada liidus riigipiiriüleseid veoteenuseid.
            70. Sellist järeldust ma siiski ei tee. Autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõige 1 on T. Donneri suhtes kohaldatav ning seetõttu on tema suhtes sisuliselt kohaldatav ka ELTL artikkel 36, kuna ta tegeles kaitstavate teoste levitamisega müümise teel artikli 4 lõike 1 mõttes. See toimus nii, et ta tasus ise ostuhinna Itaalias, võttis oma autojuhtide kaudu vastu ostuhinna, mille Saksa ostjad tasusid esemete eest, ja nõustus Dimensione tagastatava eseme hinna ja kohaletoomiskulude hüvitamise vastu vedama teosed Itaaliasse tagasi juhul, kui ostja keeldub nende eest tasumast. Selline tegevus näitab, et ta osales aktiivselt tehingus, tehes kaugelt enam kui võib oodata sõltumatult, väljaspool Dimensione levitamisskeemi tegutsevalt veoettevõtjalt mööbli piiriülese kohaletoimetamise puhul.
            3. Ei ole tegemist suvalise diskrimineerimisega. 
            71. Võrdse kohtlemise põhimõte on autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõikes 2 sätestatud autoriõiguse lõppemise sättele kohaldatav. Nimelt keelab võrdse kohtlemise põhimõte kohelda võrreldavaid olukordi erinevalt ja erinevaid olukordi ühetaoliselt, välja arvatud siis, kui selline kohtlemine on objektiivselt põhjendatud. Lisaks on Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktikas sedastatud, et autoriõigusele ja sellega kaasnevatele õigustele, mis kuuluvad asutamislepingu reguleerimisalasse seepärast, et need mõjutavad ühendusesisest kaupade ja teenuste liikumist, kohaldatakse kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu üldpõhimõtet.(53)
            72. Seetõttu keelavad Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtted autoriõiguse direktiivi artikli 4 lõike 1 ja ELTL artikli 36 sellise tõlgendamise, mis tähendaks võrreldavate olukordade ilma objektiivse põhjenduseta erinevat kohtlemist.
            73. Liidu õiguse tõlgendamine minu poolt osutatud viisil ei tooks kaasa diskrimineerimist. Ostjad, kes sõidavad Itaaliasse, et minna Dimensionelt ostetud teostele ise järele või saadavad seda tegema sõltumatu veoettevõtja, kes ei osale levitamisskeemis, ei ole T. Donneriga võrreldavas olukorras. Nad tegelevad sel juhul üksnes autoriõigusega kaitstavate teoste eraviisilise impordiga, mis näib olevat Saksamaal lubatud.
            E. Sanktsioonid 
            74. Liidu õigus ei keela liikmesriikidel kehtestada proportsionaalseid karistusõiguslikke sanktsioone võitluses sellise suunatud tegevuse vastu, millega on tegemist käesoleval juhul. Vastupidi, jõustamise direktiivi põhjenduses 28 on sõnaselgelt märgitud, et „kriminaalsanktsioonid [tähendavad] ühtlasi vastavatel juhtudel meetmeid intellektuaalomandi õiguste jõustamise tagamiseks”,(54) ning autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõige 1 sätestab veel, et liikmesriigid näevad selles direktiivis sätestatud õiguste ja kohustuste rikkumise puhuks ette asjakohased sanktsioonid ja õiguskaitsevahendid, ning kohustab tagama nende kohaldamise. Autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõikes 1 on märgitud ka seda, et liidu asjaomaseid üldpõhimõtteid arvestades peavad sätestatavad sanktsioonid olema „tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad”.(55)
            75. Seda, kas sätestatav sanktsioon on proportsionaalne, peab hindama siseriiklik kohus, kellel tuleb nõuetekohaselt arvestada asjaoluga, et Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta”) kaitseb intellektuaalomandit(56) ning näeb ette karistuste proportsionaalsuse nõude.(57) Jõustamise direktiivi põhjenduses 17 märgitakse, et õiguskaitsevahendid peavad olema piiritletud viisil, mis võtab arvesse vastava kohtuasja „eripära, sealhulgas iga intellektuaalomandi õiguse iseärasused ja rikkumise tahtliku või tahtmatu iseloomu”.
            76. Samuti tuleb märkida, et tegevus, millega võib kaasneda tsiviilõiguslikke või tsiviilmenetlusõiguslikke sanktsioone või õiguskaitsevahendeid, kuna tegemist on rikkumisega, võib siiski jääda väljapoole karistusõiguse kohaldamisala, kuna põhimõte nulla poena sine lege  sisaldab ettenähtavuse nõuet, mida annab edasi ka harta artikli 49 lõige 1.(58) Lõpuks tuleb märkida, et juhuks, kui liikmesriik otsustab direktiivi üle võtta kriminaalsanktsiooniga, tuleneb Euroopa Kohtu praktikast kohaldatavate õiguskaitsevahendite suhtes veel üks tagatis. On sedastatud, et kui on võimalik kohaldada erinevaid kriminaalsanktsioone, siis on liikmesriikidel keelatud tugineda vastavale direktiivile tagasiulatuvalt kriminaalkorras vastutuse suurendamiseks või raskema karistuse kehtestamiseks.(59)
            IV. Ettepanek 
            77. Esitatud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesgerichtshofi esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt:
            Kaupade vaba liikumist reguleerivad ELTL artiklid 34 ja 36 ei välista autoriõigusega kaitstud teoste koopiate loata levitamisele kaasaaitamise ja kihutamise eest siseriiklike karistusõigusnormide alusel karistamist, kui liikmesriigis levitatakse autoriõigusega kaitstava teose koopiaid müümise teel, lubades seal neile üldsuse juurdepääsu sidevahendi abil muus sellises liidu liikmesriigis sõlmitud piiriüleste müügitehingute kaudu, kus teos ei ole autoriõigusega kaitstud või kus autoriõigust ei saa jõustada.
            (1) . 
            (2)  –	Kuigi asjaomases eelotsuse küsimuses on viidatud ELTL artiklitele 34 ja 36, siis ajaliselt on asjakohased EÜ artiklid 28 ja 30. Selguse mõttes viitan edaspidi siiski ELTL artiklitele 34 ja 36, k.a klassikalise kohtupraktika käsitlemisel, mis puudutab EMÜ artikleid 30 ja 36.
            (3)  –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. mai 2001. aasta direktiiv 2001/29/EÜ autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste teatavate aspektide ühtlustamise kohta infoühiskonnas (EÜT 2001 L 167, lk 10; ELT eriväljaanne 17/01, lk 230) (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. mai 2001. aasta direktiivi 2001/29/EÜ (autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste teatavate aspektide ühtlustamise kohta infoühiskonnas) parandusega (EÜT 2002 L 6, lk 70; ELT eriväljaanne 17/01, lk 230).
            (4)  –	Intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide leping (edaspidi „TRIPS-leping”), mis sisaldub 15. aprillil 1994 Marrakechis alla kirjutatud Maailma Kaubandusorganisatsiooni (WTO) asutamislepingu lisas 1 C, kiideti heaks nõukogu 22. detsembri 1994. aasta otsusega 94/800/EÜ, mis käsitleb Euroopa Ühenduse nimel sõlmitavaid tema pädevusse kuuluvaid küsimusi puudutavaid kokkuleppeid, mis saavutati mitmepoolsete kaubandusläbirääkimiste Uruguay voorus (1986–1994) (EÜT 1994 L 336, lk 1; ELT eriväljaanne 11/21, lk 80).
            (5)  –	Dimensione müüs kummaski riigis ilma autorite loata järgmisi esemeid: toolid „Aluminium Group”, mille disainerid on Charles ja Ray Eames; valgustid „Wagenfeld”, mille disainer on Wilhelm Wagenfeld; tugitoolid ja diivanid, mille disainer on Le Corbusier; laud „Adjustable Table” ja valgusti „Tubelight”, mille disainer on Eileen Gray; terastorudest toolid, mille disainer on Mart Stam. Eileen Gray disainitud mööbliesemed ei olnud ajavahemikul 1. jaanuarist 2002 kuni 25. aprillini 2007 Itaalias autoriõigusega kaitstud, kaitset pikendati alles 26. aprillil 2007. Ülejäänud mööbliesemed olid teoste koopiad, millele laienes Itaalias asjaomasel perioodil autoriõiguse kaitse, ent kaitset ei saanud jõustada selliste autorite suhtes, kes olid esemeid reprodutseerinud, pakkunud müügiks ja/või turustanud juba enne 19. aprilli 2001.
            (6)  – Eelotsusetaotluse sõnastuses näib olevat väike terminoloogiline ebatäpsus. Levitatakse teoste koopiaid, mitte teoseid kui selliseid.
            (7)  –	Vt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiiv 2004/48/EÜ intellektuaalomandi õiguste jõustamise kohta (ELT 2004 L 157, lk 45, ja parandus ELT 2004 L 195, lk 16; ELT eriväljaanne 17/02, lk 32; edaspidi „jõustamise direktiiv”).
            (8)  –	Vt Peukert, A., „Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law”, Handl, G. ja Zekoll, J., (toim.) Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalisation , Queen Mary Studies in International Law, Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, lk 2, kättesaadav veebisaidil http://ssrn.com/abstract=1592263.
            (9)  –	Vt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. novembri 1992. aasta direktiivi 92/100/EMÜ rentimis- ja laenutamisõiguse ja teatavate autoriõigusega kaasnevate õiguste kohta intellektuaalomandi vallas (EÜT 1992 L 346, lk 61; ELT eriväljaanne 17/01, lk 120) põhjendus 20. Alates 17. jaanuarist 2007 direktiiv 92/100 asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2006. aasta direktiiviga 2006/115/EÜ rentimis- ja laenutamisõiguse ja teatavate autoriõigusega kaasnevate õiguste kohta intellektuaalomandi vallas (kodifitseeritud versioon) (ELT 2006 L 376, lk 28). Vt ka 14. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-192/04: Lagardère Active Broadcast (EKL 2005, lk I-7199, punkt 46).
            (10)  –	Vt TRIPS-lepingu artikkel 61: „Liikmed näevad ette kriminaalmenetluse ja -karistuste kohaldamise vähemalt juhtudel, kui tahtlikult on võltsitud kaubamärki või rikutud autoriõigusi kommertseesmärkidel. […] Liikmed võivad ette näha kriminaalmenetluse ja -karistuste kohaldamise muudel intellektuaalomandi õiguste rikkumise juhtudel, eriti kui need pannakse toime tahtlikult ja kommertseesmärkidel.” Jõustamise direktiivi põhjenduse 5 põhjal need õiguskaitsevahendid säilivad. Põhjenduses 5 on märgitud muu seas, et „[d]irektiiv ei mõjuta liikmesriikide rahvusvahelisi kohustusi, kaasa arvatud TRIPS-lepinguga seonduvaid kohustusi”. Vt ka põhjendus 6.
            (11)  –	TRIPS-lepingu artikli 51 joonealuse märkuse 14 b kohaselt tähendavad „autoriõigust rikkuvad kaubad” „mis tahes kaupu, mis on ilma õigusevaldaja või tema poolt nõuetekohaselt valmistamise maal volitatud isiku nõusolekuta tehtud koopiad ja mis on tehtud otseselt või kaudselt kaubaartikli järgi, mille puhul koopia valmistamine oleks olnud autoriõiguse või sellega kaasnevate õiguste rikkumine importiva maa seaduste järgi”.
            (12)  –	Nõukogu 22. juuli 2003. aasta määrus (EÜ) nr 1383/2003 teatavate intellektuaalomandi õiguste rikkumises kahtlustatavate kaupade suhtes võetava tollimeetme ja kõnealuseid õigusi rikkuvaks tunnistatud kaupade suhtes võetavate meetmete kohta (ELT 2006 L 196, lk 7; ELT eriväljaanne 02/13, lk 469).
            (13)  –	Vt Peukert, A., op. cit , lk 15.
            (14)  –	Euroopa Kohtu hiljutises kohtupraktikas on sedastatud, et kui autoriõigust reguleerib liidu õigus, siis kohaldatakse kaitset vaid niisuguse teose suhtes, mis on algupärane ehk autori enese intellektuaalne looming. Vt nt 16. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas C-5/08: Infopaq International (EKL 2009, lk I-6569, punkt 37), ja 1. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-145/10: Painer (EKL 2011, lk I-12533, punkt 87). Nagu märkis kohtujurist Mengozzi ettepanekus kohtuasjas C-604/10: Football Dataco jt, milles otsus tehti 1. märtsil 2012 (punktid 39–41), on see määratlus omasem pigem kontinentaalsele kui common law  õigustraditsioonile.
            (15)  –	See võimalus loodi Berni kirjandus- ja kunstiteoste kaitse konventsiooni (Pariisi 24. juuli 1971. aasta redaktsioon) 28. septembril 1979 muudetud redaktsiooni (edaspidi „Berni konventsioon”) artikli 2 lõikes 7. Euroopa Liit ei ole Berni konventsiooni osaline, kuid Euroopa Kohtu praktikas on sellele konventsioonile tuginetud sedavõrd, et see on omandanud staatuse, mis on võrdväärne EL-i sõlmitud rahvusvahelise lepingu staatusega.
            (16)  –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1998. aasta direktiiv 98/71/EÜ disainilahenduste õiguskaitse kohta (EÜT 1998 L 289, lk 28; ELT eriväljaanne 13/21, lk 120).
            (17)  –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. juuli 2007. aasta määrus (EÜ) nr 864/2007 lepinguväliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta (ELT 2007 L 199, lk 40; edaspidi „Rooma II määrus”). On oluline märkida, et pooled ei või põhimõtte lex loci protectionis  kohaldamisest kõrvale kalduda, vt Rooma II määruse artikli 8 lõige 3.
            (18)  –	Komisjon märkis Euroopa Kohtu istungil, et Itaalias nagu ka muudes liikmesriikides on pingeliselt väideldud „disain”-mööbli levitamise üle. Õigusakte on pikkamisi muudetud. Arutluseks vt Fittante, A., „The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law”, 1. väljaanne, The European Legal Forum , (2010), lk 23.
            (19)  –	27. jaanuari 2011. aasta otsus kohtuasjas C-168/09 (EKL 2011, lk I-181).
            (20)  –	See on nii, kuna kuupäev, millest alates autoriõiguse kaitse kohaldamine peatati, on põhikohtuasja asjaolude põhjal sama, mis kohtuotsuses Flos. Tegemist on 9. aprillist 2001 kehtima hakanud kümneaastase kohaldamiskeeluga, mille jooksul „ei saa […] tagatud õiguskaitsele tugineda ainult nende isikute vastu, kes hakkasid enne seda kuupäeva valmistama, pakkuma ja turustama tooteid, mis tehakse üldkasutatavaks muutunud disainilahenduste järgi”. Vt eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Flos, punkt 17.
            (21)  –	12. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-456/06: Peek and Cloppenburg KG (EKL 2008, lk I-2731).
            (22)  –	Vt eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Lagardère Active Broadcast, punkt 46.
            (23)  –	Vt Peukert, A. op. cit ,. lk 7 ja 13.
            (24)  –	12. juuli 2011. aasta otsus kohtuasjas C-324/09 (EKL 2011, lk I-6011). Sarnase olukorraga oli tegemist kohtuasjas C-523/10: Wintersteiger, kuigi selles käsitletud küsimuste keskmes oli kohtute pädevus nõukogu määruse (EÜ) nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (EÜT 2001, L 12, lk 1; ELT eriväljaanne 19/04, lk 42, edaspidi „Brüsseli I määrus”) alusel liikmesriikides, kus teatav kaubamärk on registreeritud. Vt kohtujurist Cruz Villalóni ettepanek kohtuasjas C-523/10, praegu Euroopa Kohtu menetluses.
            (25)  –	(EÜT 1989 L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92). 28. novembri 2008. aasta direktiiv 89/104 asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiviga 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (kodifitseeritud versioon) (ELT 2008 L 299, lk 25), mis hakkas kehtima 28. novembril 2008.
            (26)  –	(EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146). Määrus (EÜ) nr 40/94 asendati nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT 2009 L 78, lk 1), mis hakkas kehtima 13. aprillil 2009. Eespool 24. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 67.
            (27)  –	16. juuni 2011. aasta otsus kohtuasjas C-462/09 (EKL 2011, lk I-5331).
            (28)  – Kohtujuristi kursiiv.
            (29)  – Eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Stichting de Thuiskopie, punkt 41. Kohtuotsuses Stichting de Thuiskopie sedastatud peamisi põhimõtteid kinnitas Euroopa Kohus 9. veebruari 2012. aasta otsuses kohtuasjas C-277/10: Luksan van der Let (punkt 106).
            (30)  –	Autoriõiguse direktiivi 2001/29 artikkel 2 sätestab, et „liikmesriigid näevad ette, et ainuõigus lubada või keelata otsest või kaudset ajutist või alalist reprodutseerimist mis tahes viisil või vormis, osaliselt või täielikult on: a) autoritel nende teoste osas”.
            (31)  –	Suuri erinevusi selles, kuidas levitamisõigus on siseriiklikus õiguses mõistestatud ja reguleeritud, on üksikasjalikult käsitletud autoriõiguse direktiivi rakendamist puudutavas võrdlevas uurimuses. Vt Westkamp, G., „The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States”, kättesaadav veebilehel http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf
            (32)  –	Maailma Intellektuaalse Omandi Organisatsiooni (WIPO) autoriõiguse leping, mis sõlmiti Genfis 20. detsembril 1996, kiideti Euroopa Ühenduse nimel heaks nõukogu 16. märtsi 2000. aasta otsusega 2000/278/EÜ (EÜT 2000 L 89, lk 6; ELT eriväljaanne 11/33, lk 208). Autoriõiguse direktiivi põhjenduses 15 on märgitud, et ka käesoleva direktiivi eesmärk on täita uusi autoriõiguse lepingust tulenevaid kohustusi. Vt ka eespool 21. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Peek and Cloppenburg, punkt 31; „Direktiivi 2001/29 põhjenduse 15 kohaselt on selge, et selle direktiivi eesmärk on ühenduse tasandil jõustada kohustused, mis tulenevad ühendusele autoriõiguse lepingust ning esituse ja fonogrammide lepingust.”
            (33)  –	Viidatud eespool 21. joonealuses märkuses, punktid 29–36.
            (34)  –	Viidatud eespool 21. joonealuses märkuses, punktid 38 ja 39.
            (35)  –	Viidatud eespool 21. joonealuses märkuses, punkt 41.
            (36)  –	Vt eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Stichting de Thuiskopie minu ettepanek, punktid 56–58. Vt ka komisjoni märkus kohtuistungil, mille kohaselt ta on saanud palju kaebusi disainmööbliesemete imitatsioonide kohta, mida Sterzingis massiliselt toodetakse. Sarnaseid probleeme esineb ka Ühendkuningriigis. Komisjon tegeleb praegu sellega.
            (37)  –	Autoriõiguse direktiivi põhjenduses 28 on märgitud: „[k]äesoleva direktiivi kohane autoriõiguste kaitse hõlmab ainuõigust kontrollida materiaalsetes esemetes sisalduva teose levitamist. Kui originaalteose või selle koopiate esmamüük ühenduses on toimunud õiguste valdaja poolt või tema nõusolekul, ei ole tal õigust ühenduses kontrollida nimetatud objekti edasimüüki”.
            (38)  –	Viidatud eespool 24. joonealuses märkuses. Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses L’Oreal jt,  et „[k]ui müügipakkumisele on lisatud täpsustusi nende geograafiliste piirkondade kohta, kuhu müüja on valmis kaupa saatma, siis on seda laadi täpsustusel […] eriline tähtsus (punkt 65) selle hindamisel, kas veebisaidil kuvatavad müügipakkumised on suunatud „sellel territooriumil asuvatele tarbijatele” (punkt 64). Vastavalt Euroopa Kohtu poolt kohtuotsuse L’Oréal jt, punktis 67 välja töötatud kriteeriumile on kaubamärgiga hõlmatud territooriumilt juurdepääsetaval e-turul kuvatav müügipakkumine või reklaam suunatud sellel territooriumil asuvatele tarbijatele, kui asjaomaseid kaupu ei ole varem turustatud EMP-s või ühenduse kaubamärgi puhul liidus, ja i) kui ettevõtja müüb ilma kaubamärgi omaniku nõusolekuta e-turul kaupa selle kaubamärgiga hõlmatud territooriumil asuvale tarbijale või ii) kui asjaomase kauba kohta on sellel e-turul müügipakkumised või reklaam, mis on mõeldud nimetatud territooriumil asuvale tarbijale.
            (39)  –	Vt mõiste „suunatud tegevus” kohta 7. detsembri 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-585/08 ja C-144/09: Pammer ja Hotel Alpenhof (EKL 2010, lk I-12527), mis puudutas suunatud tegevust interneti teel seoses tarbijatelepingute ning Brüsseli I määrusega.
            (40)  –	Autoriõiguse direktiivi artikli 8 lõikes 3 on sätestatud: „[l]iikmesriigid tagavad, et õiguste valdajatel on võimalik taotleda kohtu ettekirjutust vahendajatele, kelle teenuseid kolmandad isikud kasutavad autoriõiguse või sellega kaasneva õiguse rikkumiseks”.
            (41)  –	Siin viitan olukorrale, kus ostjad sõidavad ise liikmesriiki A, et minna koopiatele järele, või tellivad vastava teenuse veoettevõtjalt, kes ei ole müügitehinguga seotud ja kes müügiga seotud autoriõiguse küsimusi teadmata toimetab sidevahendi abil sõlmitud müügilepingute tavaliste tingimuste järgi kauba ostjale kohale.
            (42)  –	Vt nt 8. juuni 1971. aasta otsus kohtuasjas 78/70: Deutsche Grammophon Gesellschaft (EKL 1971, lk 487) ja 24. jaanuari 1989. aasta otsus kohtuasjas 341/87: EMI Electrola, (EKL 1989, lk 79).
            (43)  –	Vt 11. juuli 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-427/93, C-429/93 ja C-436/93: Bristol-Myers Squibb jt (EKL 1996, lk I-3457) .  Täienduseks märgin, et muidugi võib esineda ka mitu järjestikust õigusvastast levitamist, mille puhul siiski õigused ei lõpe.
            (44)  –	Viidatud eespool 19. joonealuses märkuses.
            (45) – Vt eespool 43. joonealuses märkuses viidatud otsus liidetud kohtuasjades C-427/93, C-429/93 ja C-436/93: Bristol-Myers Squibb jt, punktid 52–57.
            (46) – Vt 20. oktoobri 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-92/92 ja C-326/92: Phil Collins (EKL 1993, lk I-5145), ning 6. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-360/00: Ricordi & Co (EKL 2002, lk I-5089). Kodakondsuse alusel diskrimineerimise keeld on nüüd sätestatud ELTL artiklis 18.
            (47) – Vt 30. juuni 1988. aasta otsus kohtuasjas 35/87: Thetford jt vs. Fiamma jt (EKL 1988, lk 3585); 30. novembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C-317/91: Deutsche Renault vs. Audi (EKL 1993, lk I-6227), ja 30. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C-28/04: Tod’s ja Tod’s France (EKL 2005, lk I-5781).
            (48)  –	Vt 17. juuni 1981. aasta otsus kohtuasjas 113/80 (EKL 1981, lk 1625).
            (49)  –	14. juuli 1981. aasta otsus kohtuasjas 187/80 (EKL 1981, lk 2063, punktid 11 ja 13).
            (50)  –	Viidatud eespool 42. joonealuses märkuses.
            (51) – T. Donner tugineb ka 9. aprilli 1987. aasta otsusele kohtuasjas 402/85: Basset (EKL 1987, lk 1747). Sellel kohtuasjal ei näi aga olevat Euroopa Kohtu menetluses oleva asjaga seost.
            (52) – Vt eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Stichting de Thuiskopie minu ettepanek, punkt 34.
            (53)  –	Vt eespool 46. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika. See kehtib keelule diskrimineerida kaupade geograafilise päritolu alusel. Vt eespool 47. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.
            (54) – Selles osas erineb käesolev olukord 28. aprilli 2011. aasta otsuses kohtuasjas C-61/11 PPU: El Dridi (EKL 2011, lk I-3015) käsitletud olukorrast, kus kriminaalkaristuse kohaldamine oli vastuolus direktiiviga ette nähtud nõuete ja menetlustega ning võis seada kahtluse alla direktiivi eesmärkide saavutamise, selle asemel, et seda tagada. Vt ka 6. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-329/11: Achughbabian (EKL 2011, lk I-12605).
            (55) – Vt sarnaselt autoriõiguse direktiivi põhjendus 58.
            (56)  –	Vt harta artikli 17 lõige 2.
            (57)  –	Vt harta artikkel 49.
            (58) – Vt 29. märtsi 2011. aasta otsus kohtuasjas C-352/09 P: ThyssenKrupp Nirosta vs.  komisjon (EKL 2011, lk I-2359), punkt 80.
            (59)  –	3. mai 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-387/02, C-391/02 ja C-403/02: Berlusconi jt (EKL 2005, lk I-3565, punktid 70–78). Raskema karistuse tagasiulatuva kohaldamise keelu põhimõtte piirangute osas vt 14. veebruari 2012. aasta otsus kohtuasjas C-17/10: Toshiba Corporation (punktid 64–66). T. Donner on tuginenud ka 6. märtsi 2007. aasta otsusele liidetud kohtuasjades C-338/04, C-359/04 ja C-360/04: Placanica jt (EKL 2007, lk I-1891), mille punktis 68 märkis Euroopa Kohus, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei tohi karistusõiguse alane seadusandlus piirata ühenduse õigusega tagatud põhivabadusi. Kuna olen aga jõudnud järeldusele, et iga ELTL artiklile 34 ette nähtud piirang võib olla ELTL artikliga 36 õigustatud, siis ei riku karistuse kohaldamine käesolevas asjas kaupade vaba liikumise põhimõtet.