CELEX: 62008CC0271
Language: et
Date: 2010-04-14
Title: Kohtujuristi ettepanek - Trstenjak - 14. aprill 2010. # Euroopa Komisjon versus Saksamaa Liitvabariik. # Liikmesriigi kohustuste rikkumine -Direktiivid 92/50/EMÜ ja 2004/18/EÜ - Teenuste riigihange - Kohaliku omavalitsuse avaliku teenistuse töötajate tööandjapensioniskeem - Tööturu osapoolte sõlmitud kollektiivlepingus määratud kindlustusorganisatsioonidega lepingute vahetu sõlmimine liidu tasandil hankemenetlust välja kuulutamata. # Kohtuasi C-271/08.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      VERICA TRSTENJAK
      esitatud 14. aprillil 20101(1)
      
      Kohtuasi C‑271/08
      Euroopa Komisjon
      versus
      Saksamaa Liitvabariik
      Liikmesriigi kohustuste rikkumine – EÜ artikkel 226 – Riigihanked – Kohaliku omavalitsuse teenistujate tööandjapensioniskeemiga seotud teenuste riigihankelepingute sõlmimine – Raamlepingud – Direktiiv 92/50/EMÜ – Direktiiv 2004/18/EÜ – Kollektiivlepingus teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsus – Sotsiaalpartnerite autonoomia – Kollektiivläbirääkimiste põhiõigus – Põhiõiguste ja põhivabaduste vaheline suheSisukord
      
      I       Sissejuhatus
      II     Õiguslik raamistik
      A       Ühenduse õigus
      1.     Direktiiv 92/50
      2.     Direktiiv 2004/18
      B       Siseriiklik õigus
      1.     Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (kutsealase vanaduspensioniskeemi täiendamise seadus)
      2.     Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst (kollektiivleping, mis käsitleb
         kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu asendamist pensionimaksetega)
      
      III   Asjaolud
      IV     Kohtueelne menetlus
      V       Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded
      VI     Poolte peamised väited ja argumendid
      VII   Õiguslik hinnang
      A       Direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldatavus kollektiivlepingule tuginevatele raamlepingutele
      1.     Esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadest valdkondliku erandi olemasolu kollektiivlepingute puhul ja sellise erandi
         ülekantavus põhivabadustele
      
      a)     Valdkondlik erand esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadest ei laiene kollektiivlepingutele
      b)     Esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisala ja asutamisvabaduse ning teenuste osutamise vabaduse kohaldamisala
         vaheline põhimõtteline ühildamatus
      
      2.     Põhivabaduste mõju puudumine kolmandate isikute suhtes
      3.     Kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse liigitamine sotsiaalseteks põhiõigusteks ja nende
         seos põhivabadustega
      
      4.     Vahekokkuvõte
      B       Kõnealuste raamlepingute kooskõla direktiividega 92/50 ja 2004/18
      1.     Linnade liigitamine hankijateks
      2.     Raamlepingute liigitamine riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse kuuluvateks rahaliste huvidega seotud lepinguteks
      a)     Põhjendamiskohustuse ja tõendamiskoormisega seotud kaalutlused
      b)     Direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldatavus raamlepingutele
      c)     Raamlepingute tasuline olemus
      d)     Töölepinguid puudutava erandi kohaldamatus
      e)     Direktiivides 92/50 ja 2004/18 sätestatud piirmäärad
      i)     Asjaomaste piirmäärade kehtestamine
      ii)   Tõendi puudumine selle kohta, et raamlepingute maksumus ületab asjaomase piirmäära
      3.     Vahekokkuvõte
      C       Teise võimalusena: ühelt poolt riigihankeid reguleerivate direktiivide ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse
         ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse vahelise vastuolu kõrvaldamine
      
      1.     Põhivabaduste ja põhiõiguste kollisiooni kõrvaldamine: kohtuotsused Viking Line ja Laval un Partneri
      2.     Põhiõiguste ja põhivabaduste võrdväärsus ja kollisioonide kõrvaldamine proportsionaalsuse põhimõtte alusel
      3.     Ühelt poolt direktiivide 92/50 ja 2004/18 ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite põhiõiguse
         vahelise vastuolu kõrvaldamine
      
      4.     Vahekokkuvõte
      VIII Järeldus
      IX     Ettepanek
      I.      Sissejuhatus
      1.        Käesoleva kohtuasja aluseks on komisjoni poolt EÜ artikli 226 alusel esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi, milles
         komisjon palub Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna mitmed suured Saksamaa Liitvabariigi linnad sõlmisid oma teenistujate tööandjapensioniskeemi
         käsitlevad raamlepingud vahetult kollektiivlepingus kindlaks määratud pensionikindlustusfondidega, avaldamata üleeuroopalist
         hanketeadet, rikkus Saksamaa Liitvabariik kuni 31. jaanuarini 2006 kohustusi, mis tulenesid nõukogu 18. juuni 1992. aasta
         direktiivist 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord(2) (edaspidi „direktiiv 92/50”), ja alates 1. veebruarist 2006 kohustusi, mis tulenesid Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi
         2004. aasta direktiivist 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute
         sõlmimise korra kooskõlastamise kohta(3) (edaspidi „direktiiv 2004/18”).
      
      2.        Käesolevat menetlust iseloomustab eelkõige komisjoni menetlustaktikaline otsus loobuda keskendumisest konkreetsetele suurtele
         linnadele etteheidetud riigihangetele, vaid vaidlustada pigem kõikide teatud suurusega linnade riigihankealane tava tervikuna.
         Selline menetlusõiguslik lähenemine toob paratamatult kaasa selle, et komisjoni tõendamiskoormist ja põhjendamiskohustust
         arvestades omandavad erilise tähtsuse tõendamisega seotud küsimused.
      
      3.        Käesolev menetlus tekitab ka arvukalt õigusküsimusi. Vaieldamatult on keerukaim küsimus see, milline on ühelt poolt kollektiivläbirääkimiste
         õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia ning teiselt poolt asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust täpsustavate direktiivide 92/50
         ja 2004/18 vaheline suhe. Kuna riigihankeid reguleerivate direktiivide väidetav rikkumine tuleneb lõpuks asjaomastele linnadele
         kollektiivlepingutes esitatud nõuetest, tekib nimelt küsimus, kas esineb vastuolu ühelt poolt põhivabadustele tuginevate kohustuste
         ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse vahel ning millised on nimetatud
         vastuolu tagajärjed.
      
      4.        Käesolevas ettepanekus lähtun arusaamast, et kollektiivläbirääkimiste õigust ja sotsiaalpartnerite autonoomiat tuleb pidada
         ühenduse õiguse üldpõhimõtete osaks ja seega sotsiaalseteks põhiõigusteks. Kuivõrd formaalselt tuleb nõustuda, et rikutud
         on riigihankeid reguleerivaid direktiive, on seega vaja selgitada, mil viisil saab riigihankeid reguleerivate direktiivide
         järgimise kohustuse viia kooskõlla kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigusega.
      
      II.    Õiguslik raamistik
      A.      Ühenduse õigus
      1.      Direktiiv 92/50
      5.        Direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunkti viii kohaselt ei ole töölepingud riiklikud teenuslepingud.
      
      6.        Direktiivi 92/50 artikli 8 kohaselt sõlmitakse lepingud, mille objektiks on I A lisas loetletud teenused, kooskõlas III–VI jaotise
         sätetega.
      
      7.        Direktiivi 92/50 III jaotis puudutab pakkumismenetluse valikut ja ideekonkurssi korda, IV jaotis sisaldab ühiseeskirju tehnikavaldkonnas,
         V jaotis ühiseid teavitamiseeskirju ja VI jaotis osavõtu ühiseeskirju, kvalitatiivse valiku kriteeriume ning lepingute sõlmimise
         kriteeriume.
      
      8.        Direktiivi 92/50 I A lisa jagab teenused artikli 8 tähenduses 16‑sse kategooriasse. Kuuendasse kategooriasse kuuluvad finantsteenused,
         eeskätt kindlustusteenused ning panga‑ ja investeerimisteenused.
      
      2.      Direktiiv 2004/18
      9.        Direktiivi 2004/18 artikli 16 lõike e kohaselt ei kohaldata direktiivi teenuste riigihankelepingute suhtes, mis käsitlevad
         töölepinguid.
      
      10.      Direktiivi 2004/18 artikli 20 kohaselt sõlmitakse lepingud, mille objektiks on II A lisas loetletud teenused, vastavalt artiklitele 23–55.
         Nimetatud artiklid sisaldavad tehnilisi kirjeldusi ja hankedokumente puudutavaid erisätteid (artiklid 23–27), menetlusi puudutavaid
         eeskirju (artiklid 28–34), teavitamist ja läbipaistvust käsitlevaid eeskirju (artiklid 35–43) ja menetluse läbiviimise eeskirju
         (artiklid 44–55).
      
      11.      Direktiivi 2004/18 II A lisa jagab teenused 16‑sse kategooriasse. Kuuendasse kategooriasse kuuluvad finantsteenused, eeskätt
         kindlustusteenused ning pangandus‑ ja investeerimisteenused.
      
      B.      Siseriiklik õigus
      1.      Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (kutsealase vanaduspensioniskeemi täiendamise seadus)
      12.      Saksamaa 19. detsembri 1974. aasta Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung(4) (tööandjapensioniskeemi täiendamise seadus, edaspidi „BetrAVG”) § 1 on sõnastatud järgmiselt:
      
      „Tööandja nõusolek maksta tööandjapensioni
      1)      Käesoleva seaduse sätteid kohaldatakse juhul, kui tööandja on nõustunud maksma töötajale tema töösuhtest tulenevalt vanadus‑,
         invaliidsus‑ või toitjakaotuspensioni (tööandjapension). Tööandjapensioniskeemi võib hallata vahetult tööandja või § 1b lõigetes 2–4
         nimetatud pensionikindlustusfond. Tööandja vastutab võetud pensionihüvitiste maksmise kohustuse eest ka juhul, kui haldaja
         ei ole tema ise.
      
      2)      Tööandjapensioniskeemiga on tegemist ka juhul, kui
      […]
      3.      tulevane töötasunõue arvestatakse ümber samaväärseks pensioninõudeks (töötasu asendamine pensionimaksetega) või
      […]”
      13.      BetrAVG § 1a sätestab:
      
      „Õigus saada tööandjapensioni töötasu pensionimaksetega asendamise kaudu
      1)      Töötaja võib tööandjalt nõuda, et osa tema tulevasest töötasust – kuni 4% kehtivast üldise pensioniskeemi kohasest sissemaksete
         arvutamise aluseks olevast ülempiirist – asendatakse pensionimaksetega ja kasutatakse tööandjapensioni kogumiseks. Töötaja
         õiguse tagamist reguleeritakse lepinguga. Kui tööandja on nõus kasutama sel eesmärgil pensionifondi või pensionikassat (§ 1b
         lõige 3), haldavad tööandjapensioniskeemi viimati nimetatud asutused; vastasel korral võib töötaja nõuda, et tööandja sõlmib
         tema puhul otsekindlustuslepingu (§ 1b lõige 2). […]”
      
      14.      BetrAVG § 17 sätestab:
      
      „Isikuline kohaldamisala ja kollektiivlepingut käsitlev erand
      […]
      3)      Kollektiivlepingutega võib teha erandeid §‑des 1a, 2–5, 16, § 18a esimeses lauses ja §‑des 27 ning 28 sätestatust. […]
      […]
      5)      Kui töötasu on kindlaks määratud kollektiivlepingus, saab töötasu asendamine pensionimaksetega toimuda üksnes siis, kui see
         on kollektiivlepingus ette nähtud või lubatud.”
      
      2.      Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst (kollektiivleping, mis käsitleb
         kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu asendamist pensionimaksetega)
      
      15.      Lisaks tuleneb 18. veebruari 2003. aasta Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen
         Dienst (kollektiivleping, mis käsitleb kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu asendamist pensionimaksetega, edaspidi „TV‑EUmw/VKA
         leping”) §‑st 2:
      
      „Töötasu pensionimaksetega asendamise põhimõte
      Käesolev kollektiivleping reguleerib lisaks tööandjapensioniskeemi puudutavatele kollektiivlepingu sätetele (ATV/ATV‑K) ka
         põhimõtteid, mis puudutavad kollektiivlepingul põhineva töötasu asendamist pensionimaksetega.”
      
      16.      TV‑EUmw/VKA § 5kohaselt:
      
      „Töötasu pensionimaksetega asendamise nõude esitamine
      1) Töötaja peab esitama töötasu pensionimaksetega asendamise nõude tööandjale õigeaegselt ja kirjalikus vormis. Töötajale
         on tööandjaga sõlmitud töötasu pensionimaksetega asendamise leping siduv vähemalt üks aasta.
      
      […]”
      17.      TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 näeb ette:
      
      „Rakendusmeetodid
      Ilma et see piiraks teise ja kolmanda lause kohaldamist, toimub töötasu asendamine pensionimaksetega vastavalt tööandjapensioniskeemi
         täiendamise seaduses ette nähtud korrale riikliku täiendava pensioniskeemi kaudu. Tööandja võib esimeses lauses nimetatud
         tööandjapensioniskeemi raames töötasu pensionimaksetega asendamise puhul otsustada ka Sparkassen-Finanzgruppe või kohalike
         omavalitsuste kindlustusasutuste pakutud võimaluste kasuks. Liidumaade kollektiivlepingud võivad vajaduse korral sisaldada
         erandeid esimesest ja teisest lausest.”
      
      III. Asjaolud
      18.      Saksamaa Liitvabariigi püüdlusi edendada töötajate rahastatava tööandjapensioniskeemi väljaarendamist väljendatakse BetrAVG‑is
         muu hulgas sättega, mis näeb ette töötasu asendamise pensionimaksetega. Töötasu asendamine pensionimaksetega tähendab sisuliselt
         seda, et üht osa töötaja edaspidisest töötasust kasutatakse töötaja soovil töötaja tööandjapensioni kogumiseks, arvestades
         tulevase töötasunõude ümber samaväärseks pensioninõudeks.
      
      19.      Kuigi BetrAVG § 1a sätestab üldiselt, et töötajatel on seaduses sätestatud piirides õigus tööandjapensionile töötasu pensionimaksetega
         asendamise kaudu, sisaldab BetrAVG § 17 lõige 5 sellest põhimõttest ulatuslikku erandit. § 17 lõike 5 kohaselt saab kollektiivlepingul
         põhinevat töötasu asendada pensionimaksetega üksnes juhul, kui see on kollektiivlepingus ette nähtud või lubatud.
      
      20.      Seda arvestades sõlmisid Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste
         liit, edaspidi „VKA”) ja ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. (teenistujate ametiühing) 18. veebruaril 2003
         TV‑EUmw/VKA lepingu, millega antakse kohaliku omavalitsuse teenistujatele õigus nõuda töötasu asendamist pensionimaksetega.
         Ühtlasi reguleeritakse TV‑EUmw/VKA lepingus töötasu pensionimaksetega asendamise tingimusi BetrAVG‑s sätestatust erineval
         viisil. VKA sõlmis samasisulise kollektiivlepingu ametiühinguga dbb Tarifunion.
      
      21.      Erinevalt BetrAVG‑st on TV‑EUmw/VKA lepingus sõnaselgelt sätestatud, millistes pensionikindlustusfondides võidakse tööandjapensioni
         koguda töötasu pensionimaksetega asendamise teel. Selle kohta näeb TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 ette eeskätt seda, et põhimõtteliselt
         toimub töötasu asendamine pensionimaksetega riikliku täiendava pensioniskeemi kaudu. Sellest põhimõttelisest otsusest olenemata
         võivad tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused teha TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 kohaselt koostööd ka Sparkassen-Finanzgruppe
         (hoiukassade grupp) või kohaliku omavalitsuse kindlustusasutustega. Lisaks sellele näeb TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 sõnaselgelt
         ette, et liidumaade kollektiivlepingud võivad sisaldada nimetatud sätetest erandeid.
      
      22.      Arvestades seda, et TV‑EUmw/VKA lepingus olid töötasu pensionimaksetega asendamiseks eelnevalt otsustatud konkreetsete pensionikindlustusfonde
         kasuks, toimub töötasu asendamine pensionimaksetega – üldistatult – enamasti kahes etapis. Selleks et võimaldada kohaliku
         omavalitsuse teenistujatele töötasu asendamist pensionimaksetega, sõlmivad tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused
         esimeses etapis raamlepingud ühe või mitme kollektiivlepingus kindlaksmääratud pensionikindlustusfondiga. Raamlepingutes määratakse
         üldjuhul kindlaks, millistel tingimustel võivad kohaliku omavalitsuse teenistujad otsustada teises etapis töötasu pensionimaksetega
         asendamise kasuks.
      
      IV.    Kohtueelne menetlus
      23.      Pärast TV‑EUmw/VKA lepingu kohta kaebuse saamist teatas komisjon 12. oktoobri 2005. aasta kirjaga Saksamaa Liitvabariigile,
         et kuna Saksamaa Liitvabariigi kohaliku omavalitsuse asutused ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjad sõlmisid tööandjapensionit
         puudutavad teenuste riigihankelepingud üleeuroopalist hanketeadet avaldamata vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud
         asutuste ja ettevõtjatega, leiab komisjon, et Saksamaa Liitvabariik võib olla rikkunud direktiivi 92/50 artiklit 8 koostoimes
         sama direktiivi III–VI jaotisega, samuti EÜ artiklites 43 ja 49 sätestatud asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse
         põhimõtet ja eeskätt nendele põhimõtetele omast diskrimineerimiskeeldu. Komisjon palus Saksamaa Liitvabariigi valitsusel esitada
         EÜ artikli 226 alusel selle kohta kahe kuu jooksul oma seisukoht.
      
      24.      Saksamaa Liitvabariik märkis oma 29. märtsi 2006 vastuses, et kollektiivlepinguga võetud kohustuste kohaselt tööandjana tegutsevaid
         kohaliku omavalitsuse asutusi ei saa nende tegevusest lähtudes pidada hankijaks riigihankeid reguleerivate õigusaktide tähenduses.
         Pealegi ei kuulu nii kollektiivlepingul kui ka töötajaga sõlmitud töölepingul põhineva töötasu asendamine pensionimaksetega
         riigihanke valdkonda. Lisaks laieneb komisjoni vaidlustatud korrale sotsiaalpartnerite autonoomia kaitse.
      
      25.      Komisjon saatis 4. juuli 2006. aasta kirjaga Saksamaa Liitvabariigile EÜ artikli 226 esimese lõigu alusel põhjendatud arvamuse.
         Võttes arvesse vahepeal ühenduse õiguses tehtud muudatusi ja eeskätt direktiivi 2004/18 jõustumist, täiendas komisjon oma
         arvamust märkusega, et Saksamaa Liitvabariik rikkus vaidlustatud tegevusega kuni 31. jaanuarini 2006 direktiivi 92/50 eespool
         nimetatud sätteid ja alates 1. veebruarist 2006 direktiivi 2004/18 asjaomaseid sätteid. Lisaks sellele rikuti komisjoni arvates
         jätkuvalt EÜ artiklis 43 sätestatud asutamisvabaduse põhimõtet ja EÜ artiklis 49 sätestatud teenuste osutamise vabaduse põhimõtet
         ning eeskätt nendele põhimõtetele omast diskrimineerimiskeeldu.
      
      26.      Saksamaa Liitvabariik vastas põhjendatud arvamusele 15. novembri 2006. aasta kirjaga, milles kinnitas oma varasemat seisukohta.
         Lisaks rõhutas Saksamaa Liitvabariik, et pensionikindlustusfondidega sõlmitud rakenduslepinguid ei tohi käsitleda eraldiseisvatena.
         Kõnealused lepingud on pigem tööõiguse osa või kuuluvad tööõiguse mõjusfääri. Ent direktiivi 2004/18 artikli 16 lõike e kohaselt
         ei kuulu töölepingud direktiivi kohaldamisalasse. Saksamaa Liitvabariik lisas komisjoni põhjendatud arvamusele prof Koenigi
         ja Pfrommi õigusliku arvamusega märgukirja, milles nad järeldasid, et käesolevas asjas huvipakkuvates olukordades ei saa sotsiaalpartnerite
         autonoomiat silmas pidades esineda hankemenetluse korraldamise kohustust ja et mingil juhul ei kuulu nimetatud olukorrad riigihankeid
         reguleerivate direktiivide isikulisse ja materiaalsesse kohaldamisalasse. Saksamaa Liitvabariik märkis ka, et lepingute maksumus
         ei ületanud kõnealustes direktiivides sätestatud piirmäärasid.
      
      27.      Et teha kindlaks, kas riigihankeeeskirjade kohaldamise välistamine on käesolevas asjas objektiivselt õigustatud ja töötasu
         pensionimaksetega asendamisega seotud sotsiaalpoliitilist aspekti silmas pidades kohane, saatis komisjon Saksamaa Liitvabariigile
         küsimustiku. Saksamaa Liitvabariigi 1. märtsi 2007. aasta vastus ei olnud komisjoni arvates veenev ning seetõttu esitas komisjon
         hagi Saksamaa Liitvabariigi vastu.
      
      V.      Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded
      28.      Komisjon palub oma hagiavalduses, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 24. juunil 2008,
      
      –        tuvastada, et kuna ühtekokku üle 1218 töötajaga kohaliku omavalitsuse asutused ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjad
         sõlmisid tööandjapensionit puudutavad teenuste riigihankelepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja
         ettevõtjatega, avaldamata üleeuroopalist hanketeadet, on Saksamaa Liitvabariik rikkunud kuni 31. jaanuarini 2006 direktiivi 92/50/EMÜ
         artiklit 8 koostoimes sama direktiivi III–VI jaotisega ning alates 1. veebruarist 2006 direktiivi 2004/18/EÜ artiklit 20 koostoimes
         sama direktiivi artiklitega 23–55;
      
      –        mõista kohtukulud välja Saksamaa Liitvabariigilt.
      29.      Saksamaa Liitvabariik palub 16. septembril 2008 saabunud kostja vastuses,
      
      –        jätta hagi rahuldamata;
      –        mõista kohtukulud välja komisjonilt.
      30.      Komisjon esitas 27. oktoobril 2008 repliigi, milles kitsendas oma hagi. Ta palus eelkõige tuvastada, et kuna kohaliku omavalitsuse
         asutused ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtted, kus töötas aastatel 2004–2005 üle 2044 töötaja, aastatel 2006–2007
         üle 1827 töötaja ja hankelepingute sõlmimise ajal alates 2008. aastast üle 1783 töötaja, sõlmisid tööandjapensionit puudutavad
         teenuste riigihankelepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, avaldamata üleeuroopalist
         hanketeadet, on Saksamaa Liitvabariik rikkunud kuni 31. jaanuarini 2006 direktiivi 92/50/EMÜ artiklit 8 koostoimes sama direktiivi III–VI
         jaotisega ning alates 1. veebruarist 2006 direktiivi 2004/18/EÜ artiklit 20 koostoimes sama direktiivi artiklitega 23–55.
      
      31.      Saksamaa Liitvabariik esitas 12. detsembril 2008 vasturepliigi, milles palub taas jätta hagi rahuldamata.
      
      32.      Euroopa Kohtu presidendi 5. detsembri 2008. aasta määrusega anti Taani Kuningriigile ja Rootsi Kuningriigile luba astuda menetlusse
         Saksamaa Liitvabariigi nõuete toetuseks. Taani Kuningriik ja Rootsi Kuningriik esitasid 14. ja 15. aprillil 2009 kirjalikud
         märkused, mille kohta komisjon esitas oma seisukoha 30. juunil 2009 saabunud arvamuses.
      
      33.      Komisjoni, Saksamaa Liitvabariigi, Taani Kuningriigi ja Rootsi Kuningriigi esindajad esitasid oma seisukohad 12. jaanuaril
         2010 peetud kohtuistungil.
      
      VI.    Poolte peamised väited ja argumendid
      34.      Sisuliselt vaidlustab komisjon TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduva teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsuse
         kooskõla direktiividega 92/50 ja 2004/18. Komisjoni arvates piirab see kollektiivlepingu klausel direktiiviga vastuollu minnes
         tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste vabadust valida pensionikindlustusfonde, kes teostavad töötasu asendamist
         pensionimaksetega. Kui hankelepingute maksumus ulatub asjaomaste piirmääradeni, on asjaomaste hankelepingute sõlmimisel seega
         paratamatult rikutud riigihankeid reguleerivaid direktiive.
      
      35.      Seejuures lähtub komisjon seisukohast, et direktiivid 92/50 ja 2004/18 on kohaldatavad raamlepingutele, mida tööandjana tegutsevad
         kohaliku omavalitsuse asutused väljavalitud pensionikindlustusfondidega sõlmisid. Nimetatud raamlepingud tuleb liigitada teenuste
         direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohasteks riigihankelepinguteks, mille maksumus on paljude suurte Saksa linnade puhul direktiivides
         sätestatud asjaomastest piirmääradest suurem. Kõnealuste teenuste riigihankelepingute sõlmimisel tuleb seega järgida nimetatud
         direktiivide sätteid.
      
      36.      Selline hinnang ei ole vastuolus ka asjaoluga, et teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsuse osas oli eelnevalt
         kokku lepitud VKA ja ametiühingute vahel sõlmitud kollektiivlepingus. Ühenduse õiguses puudub nimelt sotsiaalpartnerite autonoomia
         üldpõhimõte. Lisaks sellele ei ole hanketeate avaldamise kohustus seotud küsimusega, milline teenistussuhe on sõlmitud iga
         konkreetse kohaliku omavalitsuse teenistujaga.
      
      37.      Saksamaa valitsus esitab komisjoni hagile kõigepealt vastuväite, et riigihankeid reguleerivad ühenduse õigusnormid ei ole
         sellises asjas nagu käesolev kohaldatavad. Määrav on nimelt see, et otsuse komisjoni vaidlustatud valikumenetluse kohta tegid
         sotsiaalpartnerid ja seega tuleb seda hinnata sotsiaalpartnerite autonoomiat arvestades. Sellest hinnangust nähtub, et kollektiivlepingus
         sisalduv teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud vaidlusalune eelotsus ja selle ülevõtmine raamlepingutesse ei kuulu
         riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse. Sellega seoses palub Saksamaa valitsus kohaldada analoogia alusel
         Euroopa Kohtu praktikat kohtuasjades Albany(5) ja van der Woude(6). Riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamine tooks pealegi kaasa avalik-õiguslike tööandjate ja nende teenistuses
         olevate isikute seadmise ebasoodsamasse olukorda, võrreldes eraõiguslike tööandjate ja nende töötajatega, kuna esimestelt
         võetaks võimalus valida pensionikindlustusfondid välja kollektiivlepinguga.
      
      38.      Asjaolude osas rõhutab Saksamaa valitsus sellega seoses kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu pensionimaksetega asendamise
         nõude alust ja vormi, mis tuleneb kollektiivlepingust. Saksamaa valitsus toonitab eeskätt seda, et BetrAVG § 1a lõike 1 esimese
         lause kohaselt võivad töötajad esitada tööandjale seadusliku nõude muuta pensionimakseks töötasu, mis ei põhine kollektiivlepingul.
         Seejuures valib pensionikindlustusfondi, kes töötasu – teenistuja soovil – pensionimakseks muudab, põhimõtteliselt tööandja.
         BetrAVG § 17 lõike 5 kohaselt saab kollektiivlepingul põhinevat töötasu asendada pensionimaksega vaid siis, kui see on kollektiivlepingus
         ette nähtud või lubatud. Kuna TV‑EUmw/VKA lepingus on see võimalus ette nähtud, on kõnealune töötasu asendamist pensionimaksetega
         puudutav säte puhtalt kollektiivlepingul põhinev.
      
      39.      Lisaks sellele kasutasid kollektiivlepingu pooled Saksamaa valitsuse väitel BetrAVG § 17 lõikes 3 ettenähtud võimalust teha
         BetrAVG‑i mitmest sättest erandeid. Seda arvestades piirab komisjoni poolt käesolevas asjas vaidlustatud eelotsus, mis tehti
         konkreetsete pensionikindlustusfondide kasuks, kes teostavad töötasu asendamist pensionimaksetega, BetrAVG § 1a lõikes 1 ette
         nähtud tööandja valikuvabadust. Tööandjalt on sellega võetud otsustusõigus, et kollektiivlepingu pooled saaksid teha otsuseid
         ühisel kokkuleppel. Teenistujate huve võeti seejuures arvesse juba pensionikindlustusfondide valimisel.
      
      40.      Isegi juhul kui riigihanked reguleerivad direktiivid oleksid sellisele asjale nagu käesolev põhimõtteliselt kohaldatavad,
         ei kuulu komisjoni vaidlustatud raamlepingud Saksamaa valitsuse arvates tingimata direktiivide 92/50 ja 2004/18 materiaalsesse
         kohaldamisalasse.
      
      41.      Arvestades asjaolu, et tööandjana tegutsevatelt kohaliku omavalitsuse asutustelt on kollektiivlepingu klauslitega võetud pensionikindlustusfondide
         valiku pädevus, oleks tööandjate liigitamine hankijateks riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses süsteemiga vastuolus.
         Lisaks sellele ei looda tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste ja pensionikindlustusfondide vahel sõlmitud
         raamlepingutega iseenesest kindlustussuhet, vaid määratakse kõigest kindlaks tingimused, millel töötaja ja pensionikindlustusfondi
         vaheline kindlustussuhe võib põhineda. Üldjuhul sõlmivad tööandjad eri pensionikindlustusfondidega mitu sellist raamlepingut.
         Lisaks ei ole need raamlepingud seotud rahaliste huvidega, direktiivi 2004/18 artikli 16 punktis e sätestatud erand laieneb
         raamlepingutele ja komisjon on üksikute lepingute maksumuse arvutamisel lähtunud valedest eeldustest.
      
      42.      Taani Kuningriik ja Rootsi Kuningriik toetavad Saksamaa nõuet jätta liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi rahuldamata.
      
      43.      Taani Kuningriik näeb siin ohtu eelkõige Taani tööandjapensioniskeemile, kui Euroopa Kohus peaks jõudma järeldusele, et kohaliku
         omavalitsuse teenistujate tööandjapensioni vahendeid puudutavate lepingute puhul, mida sõlmivad avalik-õiguslik tööandja ja
         ametiühingud, tuleb juhul, kui lepingute maksumus ulatub teatud piirmäärani, avaldada hanketeade.
      
      44.      Nii Taani Kuningriik kui ka Rootsi Kuningriik rõhutavad oma märkustes juba nimetatud kohtuotsuste Albany ja van der Woude
         tähtsust. Isegi juhul, kui sellistel asjaoludel nagu käesolevas asjas tuleks lähtuda riigihankeid reguleerivate direktiivide
         põhimõttelisest kohaldatavusest, tuleb siiski arvestada seda, et tööandjapensioniskeemi puudutavad lepingulised sätted tulenevad
         vahetult kollektiivlepingust. Sellega seoses on kokku lepitud vaid selles, milline pensionikindlustusfond peab pensioniks
         ettenähtud vahendeid haldama. Pensionimakse kuulub aga vaid töötajale, seega ei saa olla tegu lepinguga teenuse osutamiseks
         avalik-õiguslikule tööandjale. Lisaks sellele peavad nad asjakohaseks direktiivi 2004/18 artikli 16 punkti e, mille kohaselt
         ei kohaldata seda direktiivi töölepingutele.
      
      VII. Õiguslik hinnang
      A.      Direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldatavus kollektiivlepingule tuginevatele raamlepingutele
      45.      Esmalt tuleb käesolevas menetluses vastata põhimõttelisele küsimusele, kas riigihankeid reguleerivaid direktiive saab kohaldada
         kollektiivlepingule tuginevatele raamlepingutele.
      
      46.      Sellega seoses on vaieldav eeskätt küsimus, kas kõnealused raamlepingud kuuluvad asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust
         käsitlevate esmase õiguse sätete kohaldamisalasse.
      
      47.      Kuna direktiivid 92/50 ja 2004/18 on vastu võetud EÜ asutamislepingu asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse peatükkides
         sätestatud volitusnormide alusel, kaasneks nimetatud põhivabaduse kohaldamata jätmisega kõnealustele raamlepingutele – riigihankeid
         reguleerivate direktiivide esmase õigusega kooskõlalise tõlgendamise raames – nimelt see, et raamlepingud jääksid paratamatult
         välja ka riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast.
      
      48.      Käesolevas asjas esitatud argumendid, millega eitatakse põhivabaduste kohaldatavust kõnealustele raamlepingutele, saab jagada
         kolme rühma.
      
      49.      Esimese rühma argumendid lähtuvad eeldusest, et kollektiivlepingud – ja seega ka kollektiivlepingutes määratletud raamlepingud
         – ei kuulu esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisalasse. Seda konkurentsieeskirjades ette nähtud valdkondlikku
         erandit saab kohaldada põhivabadustele, seega jäävad kollektiivlepingus määratletud raamlepingud ka põhivabaduste kohaldamisalast
         välja.
      
      50.      Teise rühma argumendid, mida Saksamaa valitsus ei järgi küll järjepidevalt, kuid kasutab mõnes oma märkuses siiski juhtmõttena,
         tuginevad põhimõttele, et põhivabadustel puudub siduv jõud kolmandate isikute suhtes. Arvestades töötajate esindajate osalemist
         kollektiivlepingute sõlmimisel, tekib sellega seoses eeskätt küsimus, kas põhivabaduste kohaldamine kollektiivlepingutele
         tuginevatele raamlepingutele on vastuolus põhimõttega, mille kohaselt puudub põhivabadustel siduv jõud kolmandate isikute
         suhtes.
      
      51.      Kolmanda rühma argumendid, mis on esitatud teise võimalusena, tuginevad sotsiaalpartnerite autonoomia liigitamisele sotsiaalseks
         põhiõiguseks ning põhiõiguste ja põhivabaduste vahelisele suhtele. Seda arvestades märgitakse eeskätt, et kollektiivlepingutes
         määratletud raamlepingutele laieneb põhiõiguste kaitse, millest tulenevalt ei saa nende sisu enam hinnata põhivabaduste alusel.
      
      52.      Järgnevalt käsitlen lähemalt nimetatud kolme rühma argumente.
      
      1.      Esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadest valdkondliku erandi olemasolu kollektiivlepingute puhul ja sellise erandi
         ülekantavus põhivabadustele
      
      53.      Esimese rühma argumendid lähtuvad alusetult eeldusest, et kollektiivlepingute sätted ei kuulu põhimõtteliselt esmases õiguses
         sätestatud konkurentsieeskirjade alla ja et esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisalast ette nähtud erandid
         on ilma pikemata ülekantavad põhivabadustele. Seega ei saa nimetatud argumentidega nõustuda.
      
      a)      Valdkondlik erand esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadest ei laiene kollektiivlepingutele
      54.      Euroopa Kohus kinnitas esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldatavust kollektiivlepingutele ja kollektiivlepingutes
         määratletud korrale kolmes 21. septembri 1999. aasta põhimõttelises kohtuotsuses, mis tehti kohtuasjades Albany(7), Brentjens’(8) ja Drijvende Bokken(9).
      
      55.      Kõnealused kohtuasjad puudutasid siseriikliku tööandjapensioniskeemi kooskõla esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadega.
         Nende keskmes oli küsimus, kas sellega et teatud majandussektori tööandjate ja töötajate esindajate taotlusel kehtestati kohustuslik
         liitumine tööandjapensioniskeemiga kõikidele selle sektori ettevõtjatele, rikuti EÜ asutamislepingu artiklit 10 koostoimes
         EÜ artikliga 81 või EÜ artikli 86 lõiget 1 koostoimes EÜ artikliga 82. Sellega seoses tuli selgitada, kas ja millistel tingimustel
         võis teatud sektori tööandjate ja töötajate vahel sõlmitud kollektiivleping, millega rakendati kõnealuses sektoris tööandjapensioniskeemi,
         üldse kuuluda EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamisalasse.
      
      56.      EÜ asutamislepingus sätestatud konkurentsieeskirjade ja kollektiivlepingu sätete vahelise suhte selgitamiseks viitas Euroopa
         Kohus esmalt EÜ artiklis 2 ja EÜ artikli 3 lõike 1 punktis j ettenähtud sotsiaalpoliitika ja sotsiaalkaitse eesmärkidele(10) ja rõhutas sellega seoses, et esmases õiguses ja kokkuleppes sotsiaalpoliitika kohta on sõnaselgelt arvesse võetud nii ühinemisõigust
         kui ka kollektiivseid kokkuleppeid.(11)
      
      57.      Seejärel märkis Euroopa Kohus, et tööandjate ja töötajate organisatsioonide vahel sõlmitud kollektiivlepingutega kaasnevad
         paratamatult teatud konkurentsi piiravad tagajärjed. Selliste kokkulepetega taotletavaid sotsiaalpoliitilisi eesmärke kahjustataks
         oluliselt, kui tööturu osapooled, otsides ühiselt tööhõive ja töötingimuste parandamise meetmeid, peaksid juhinduma EÜ artikli 81
         lõikest 1.(12) Nendele kaalutlustele tuginedes leidis Euroopa Kohus, et asutamislepingu sätete tarvilik ja ühetaoline tõlgendamine lubab
         järeldada, et sellistel eesmärkidel sotsiaalpartnerite kollektiivläbirääkimiste raames sõlmitud kokkulepped ei kuulu oma olemuse
         ja eseme tõttu EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamisalasse.(13)
      
      58.      Nimetatud otsustes leidis Euroopa Kohus seega, et kollektiivlepingud – ja seega ka kollektiivlepingutes määratletud eeskirjad
         ja otsused – ei kuulu EÜ artikli 81 kohaldamisalasse kahel tingimusel: leping on sõlmitud esiteks kollektiivläbirääkimiste(14) tulemusel ning teiseks tööhõive ja töötingimuste parandamist silmas pidades.(15)
      
      59.      Kuna kollektiivlepingud ei jää automaatselt konkurentsieeskirjade kohaldamisalast välja, vaid see tuleb kindlaks teha iga
         üksikjuhtumi puhul eraldi, jäi Euroopa Kohus nimetatud otsustes seisukohale, et valdkondlik erand esmases õiguses sätestatud
         konkurentsieeskirjadest ei ole kohaldatav kollektiivlepingutele. Euroopa Kohus viitas pigem sellele, et esmane õigus võtab
         arvesse tööõiguslikke kollektiivlepinguid, ja tõdes asutamislepingu süstemaatilise tõlgendamise raames, et EÜ artikli 81 olemus
         takistab selle kohaldamist teatud sisuga kollektiivlepingutele.(16)
      
      60.      Selle hinnanguga ei ole vastuolus asjaolu, et Euroopa Kohus kontrollis nii kohtuotsustes Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken
         kui ka hiljem kohtuasjas van der Woude tehtud otsuses(17) üksnes väga põgusalt seda, kas kollektiivlepingud sõlmiti tööhõive ja töötingimuste parandamist silmas pidades. Loomulikult
         oleks olnud soovitav, kui ka nendes kohtuotsustes oleks kõnealuseid kollektiivlepingute sätteid käsitletud põhjalikumalt,
         et kõrvaldada konkreetsetes uuritavates asjades igasugune sotsiaalpartneritele konkurentsiõigustest antud reservatsioonide
         kuritarvitamise kahtlus.(18) Sellest hoolimata tuleb kõnealuste kohtuotsuste õigussüstemaatilise tervikanalüüsi põhjal asuda seisukohale, et EÜ artikli 81
         lõike 1 kohaldamisalast on välja arvatud vaid teatud sisuga kollektiivlepingud.(19)
      
      61.      Neil asjaoludel märkis kohtujurist Fennelly oma ettepanekus kohtuasjas van der Woude õigesti, et kohtuotsuses Albany käsitletud
         erand (nn Albany erand) on erand EÜ artikli 81 üldisest kohaldamisalast, mida tuleb tõlgendada kitsalt. Kollektiivlepinguid,
         mis kahjustavad oluliselt konkurentsi, saab seega alati vaidlustada argumendiga, et lepinguga ei taotleta puhtalt sotsiaalset
         eesmärki, kuna lepingust või selle kohaldamisest tulenevad piirangud lähevad kaugemale sellest, mis on lepingu eesmärgi saavutamiseks
         vajalik.(20) See eeldab mõistagi paratamatult seda, et tuleb sisuliselt kontrollida eeldust, kas asjaomased kollektiivlepingud või täpsemalt
         kollektiivlepingute üksikud sätted on tõepoolest kokku lepitud tööhõive ja töötingimuste parandamist silmas pidades.
      
      62.      Eeltoodud kaalutluste põhjal leian, et Euroopa Kohus ei tuvastanud kohtuotsustes Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken kollektiivlepingute
         puhul üldist valdkondlikku erandit esmases õiguses sätestatud konkurentsisätetest. Nimetatud kohtuotsuseid tuleb tõlgendada
         pigem nii, et nendega tuvastati, et esmasesse õigusesse kuuluva EÜ artikli 81 olemus takistab selle kohaldamist teatud sisuga
         kollektiivlepingutele.
      
      b)      Esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisala ja asutamisvabaduse ning teenuste osutamise vabaduse kohaldamisala
         vaheline põhimõtteline ühildamatus
      
      63.      Saksamaa Liitvabariik lähtub oma väidetes sellest, et konkurentsiõiguses kehtivaid piiranguid ja valdkondlikke erandeid saab
         põhimõtteliselt üle kanda põhiõigustele. Seda arvestades palub ta Euroopa Kohtul tungivalt kohaldada kohtuotsustes Albany,
         Brentjens’ ja Drijvende Bokken sisalduvaid hinnanguid ja põhimõtteid käesolevas asjas analoogia alusel – ja seega loobudes kontrollist teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse eripära arvesse võttes.
      
      64.      Minu arvates ei saa Saksamaa valitsuse selle seisukohaga nõustuda.
      
      65.      Olenemata sellest, et nii teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse valdkonnas kehtivad õigusnormid kui ka vaba konkurentsi
         valdkonnas kehtivad õigusnormid arvestavad siseturu rajamise eesmärki, ei tähenda asjaolu, et kokkulepe või tegevus on selle
         konkreetset vormi arvesse võttes konkurentsisätete kohaldamisalast välja arvatud, siiski tingimata seda, et see ei kuulu ka
         vaba liikumist käsitlevate õigusnormide kohaldamisalasse.(21)
      
      66.      Euroopa Kohtu praktika kohaselt võib mingi kokkulepe või tegevus kuuluda isikute või teenuste vaba liikumist käsitlevate asutamislepingu
         sätete kohaldamisalasse, kuid jääda samal ajal välja asutamislepingu konkurentsisätete kohaldamisalast ja vastupidi.(22)
      
      67.      Euroopa Kohtu praktika kohaselt esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisala ja põhivabaduste kohaldamisala
         ei pruugi seega tingimata kattuda. Asjaolu, et kollektiivlepingute sätted, millega püütakse parandada tööhõivet ja töötingimusi,
         ei kuulu kohtuotsuste Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken kohaselt EÜ artikli 81 kohaldamisalasse, ei tähenda seega tingimata
         seda, et sellised kollektiivlepingute sätted arvatakse välja ka asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse kohaldamisalast.
      
      68.      Vaid teise võimalusena lisan veel, et isegi juhul kui ühelt poolt sotsiaalpartnerite autonoomia ja esmases õiguses sätestatud
         konkurentsieeskirjade vaheline suhe ning teiselt poolt sotsiaalpartnerite autonoomia ja põhivabaduste vaheline suhe oleksidki
         samasugused, ei tähendaks see, et kohtuotsustes Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken sisalduvad järeldused oleksid ilma
         pikemata käesoleval juhul kohaldatavad. Pigem tuleks nendes kohtuotsustes sisalduvaid konkurentsieeskirju puudutavaid nõudeid
         ja hinnanguid kontrollides arvestada seda, et sotsiaalpartnerite autonoomia on kuulutatud põhiõiguseks.(23), (24)
      
      2.      Põhivabaduste mõju puudumine kolmandate isikute suhtes
      69.      Teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse kohaldatavus kollektiivlepingute puhul ei ole vastuolus ka käesolevas menetluses
         kasutatava argumendiga, mille kohaselt puudub nendel põhivabadustel mõju kolmandate isikute suhtes.
      
      70.      Selle argumendi kohaselt põhinevad kõnealused raamlepingud lõppkokkuvõttes kollektiivlepingul, mille tingimused on kokku lepitud
         avalik-õiguslike tööandjate ja töötajate esindajate vahel. Lähtudes teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse mõju puudumisest
         kolmandate isikute suhtes, on väidetavalt põhimõtteliselt kõnealuste põhivabadusi puudutavate sätete kohaldamine kollektiivlepingutele
         ja nende täitmiseks sõlmitavatele hilisematele lepingutele välistatud töötajate osalemise tõttu kollektiivlepingutes.
      
      71.      Sellisele argumendile tuleb kõigepealt vastu väita, et TV‑EUmw/VKA leping on sõlmitud VKA ja ametiühingute vahel. Kuna kollektiivlepingu
         sõlmimisel osalesid koos tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutustega ka riigiasutused, kellele laienevad põhivabadused,
         võiks siinkohal rääkida parimal juhul vaid põhivabaduste kaudsest mõjust ametiühingutele, kes samuti osalesid kollektiivlepingu
         tingimuste kokkuleppimises.
      
      72.      Sellega seoses tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei reguleeri EÜ artiklid 39, 43 ja 49 mitte ainult
         ametiasutuste tegevust, vaid laienevad ka muud laadi eeskirjadele, mille eesmärk on reguleerida kollektiivselt töösuhteid,
         füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsemist ja teenuste osutamist.(25)
      
      73.      Kollektiivsete tööõigusnormide lisamist põhivabaduste kohaldamisalasse põhjendatakse sellega, et töötingimusi reguleeritakse
         eri liikmesriikides kas seaduste või määrustega või kollektiivsete kokkulepete ja muude aktidega, mida sõlmivad või võtavad
         vastu eraõiguslikud isikud. Kollektiivsete tööõigusnormide väljaarvamine põhivabaduste kohaldamisalast tooks sel juhul kaasa
         ka ohu, et esmases õiguses sätestatud põhivabadustest tulenevate kohustuste kohaldamine tekitab ebavõrdsust.(26)
      
      74.      Eeltoodud kaalutlustele tuginedes järeldan, et põhivabaduste mõju puudumisest kolmandate isikute suhtes ei saa tuletada seda,
         et asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust puudutavaid sätteid ei saa kohaldada kõnealustele kollektiivlepingule tuginevatele
         raamlepingutele.
      
      3.      Kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse liigitamine sotsiaalseteks põhiõigusteks ja nende
         seos põhivabadustega
      
      75.      Veenev ei ole ka argument, et kohaliku omavalitsuse töötajate töötingimuste kokkuleppimine kollektiivlepingus tuleneb sotsiaalpartnerite
         autonoomia põhiõigusest, mistõttu kõnealune kollektiivleping ja sellel põhinevad lepingud jäävad oma sisu poolest asutamisvabaduse
         ja teenuse osutamise vabaduse kohaldamisalast välja.
      
      76.      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on põhiõigused lahutamatu osa õiguse üldpõhimõtetest, mille järgimise tagamine on Euroopa
         Kohtu ülesanne.(27) Seejuures lähtub Euroopa Kohus liikmesriikide ühistest põhiseaduslikest tavadest ja inimõiguste kaitset käsitlevatest rahvusvahelistest
         lepingutest, mille sõlmimisel liikmesriigid on osalenud või millega nad on ühinenud.
      
      77.      Kollektiivläbirääkimiste õigust tunnustatakse nii mitmesugustes rahvusvahelistes õigusaktides, mille koostamisel liikmesriigid
         on osalenud või millega nad on ühinenud – näiteks 18. oktoobril 1961 Torinos alla kirjutatud Euroopa sotsiaalharta(28), mida on ka EÜ artiklis 136 sõnaselgelt mainitud – kui ka õigusaktides, mille liikmesriigid on välja töötanud ühenduse tasandil
         või Euroopa Liidu raames, näiteks 9. detsembril 1989 Strasbourgis toimunud Euroopa Ülemkogu istungil vastu võetud ühenduse
         harta töötajate sotsiaalsete põhiõiguste kohta,(29) mida on samuti mainitud EÜ artiklis 136, ning 7. detsembril 2000 Nice’is välja kuulutatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta(30).
      
      78.      Seda arvestades on kollektiivläbirääkimiste õigust ja selle õigusega kaasnevat sotsiaalpartnerite autonoomiat tunnustatud
         vaieldamatult ka ühenduse õiguskorras põhiõigustena, mis on lahutamatu osa ühenduse õiguse üldpõhimõtetest.(31)
      
      79.      Lissaboni lepinguga – mis ei ole käesolevas asjas ratione temporis kohaldatav – kinnitati kollektiivläbirääkimiste õiguse kuulumist esmasesse õigusesse sellega, et Euroopa Liidu põhiõiguste
         harta kuulutati Euroopa Liidu lepingu artiklis 6 õiguslikult siduvaks. Selle üldise viitega hartale on kõnealuse harta artiklis 28
         kirjeldatud kollektiivläbirääkimiste õigus nüüd sõnaselgelt esmasesse õigusesse üle võetud.(32)
      
      80.      Kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sellega seotud sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse tunnustamine põhiõigustena ei võimalda
         aga tingimata järeldada, et kõnealuste põhiõiguste teostamiseks sõlmitud kollektiivlepingud ning kollektiivlepingutel põhinevad
         lepingud on põhivabaduste kohaldamisalast automaatselt välja arvatud.
      
      81.      Põhiõiguse ja põhivabaduse kollisiooni korral tuleb nimelt lähtuda mõlema õiguspositsiooni võrdväärsuse põhimõttest. See põhimõtteline
         võrdväärsus tähendab ühelt poolt seda, et põhivabadustele võib seada põhiõiguste huvides piiranguid. Teiselt poolt tähendab
         see ka seda, et põhivabaduste teostamine võib õigustada põhiõiguste piiramist.(33)
      
      82.      Kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguslik olemus ei tähenda seega seda, et nende õiguste
         teostamiseks sõlmitud kollektiivlepingud ega nimetatud kollektiivlepingute täitmiseks sõlmitud lepingud jäävad automaatselt
         ja täies ulatuses asutamisvabaduse ja teenuse osutamise vabaduse sätete kohaldamisalast välja.
      
      83.      Sellest järeldub otseselt, et veenev ei ole argument, mille kohaselt arvatakse nii kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja
         sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse teostamiseks sõlmitud kollektiivlepingud kui ka kollektiivlepingutel põhinevad lepingud
         eo ipso asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse – ning sellele tugineva teisese õiguse – kohaldamisalast välja.
      
      84.      Kui selgub, et põhivabadused ja põhiõigused on vastuolus, tuleb hoopis välja selgitada, kas põhivabadused, arvestades kõiki
         konkreetse asja asjaolusid, võivad õigustada kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse
         piiramist, ehk ümberpöördult, kas kõnealused põhiõigused eeldavad kõnealuste põhivabaduste ning neile tugineva teisese õiguse
         kohaldamise piiramist.
      
      4.      Vahekokkuvõte
      85.      Eeltoodud kaalutlustele tuginedes leian, et kollektiivlepingus määratletud raamlepingud kuuluvad põhimõtteliselt asutamisvabaduse
         ja teenuste osutamise vabaduse kohaldamisalasse. Seega kuuluvad kõnealused raamlepingud põhimõtteliselt ka nimetatud põhivabadustele
         tuginevate riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse, seda muidugi eeldusel, et nende kohaldamise tingimused
         on täidetud.
      
      86.      Kui peaks tuvastatama, et kollektiivlepingus määratletud raamlepinguga on rikutud direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18,
         tuleb siiski arvesse võtta kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia eristaatust sotsiaalsete põhiõigustena.
         Seejuures tuleb menetletava asja konkreetsete asjaolude alusel kontrollida, kas riigihankeid reguleerivate direktiivide eiramine
         tuleneb kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse kui sotsiaalsete põhiõiguste teostamisest,
         ning kui see on nii, siis kas kõnealuste sotsiaalsete põhiõiguste teostamise piiramist riigihankeid reguleerivates direktiivides
         sisalduvate kohustustega saab põhivabadusi arvestades pidada õigustatuks.
      
      87.      Eespool esitatud kaalutlusi arvesse võttes uurin järgnevalt esiteks seda, kas kõnealused kollektiivlepingule tuginevad raamlepingud
         on direktiiviga 92/50 ja direktiiviga 2004/18 kooskõlas. Seejärel uurin, mil viisil saaks kõrvaldada vastuolu ühelt poolt
         riigihankeid reguleerivatest direktiividest tulenevate kohustuste ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja
         sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse vaba teostamise vahel.
      
      B.      Kõnealuste raamlepingute kooskõla direktiividega 92/50 ja 2004/18
      88.      Komisjon heidab ette direktiivi 92/50 ja direktiivi 2004/18 rikkumist, mis seisneb selles, et paljud kohaliku omavalitsuse
         asutused ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjad sõlmisid tööandjapensioniskeemiga seotud teenuste riigihankelepingud
         vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, avaldamata üleeuroopalist hanketeadet.
      
      89.      Teenuste riigihankelepingud direktiivi 92/50 ja direktiivi 2004/18 tähenduses on hankija ja ettevõtja vahel kirjalikus vormis
         sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille peamine ese on teenuste osutamine.
      
      90.      Käesolevas menetluses vaieldakse eelkõige selle üle, kas kohalikke omavalitsusi saab kollektiivlepingus sätestatud valikuotsuste
         elluviimisel käsitada hankijatena riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses. Lisaks käib vaidlus selle üle, kas kohalike
         omavalitsuste ja pensionikindlustusfondide vahel sõlmitud lepinguid võib pidada rahaliste huvidega seotud lepinguteks, mille
         esemeks on teenuste osutamine ja mille maksumus ületab asjaomased piirmäärad.
      
      91.      Järgnevalt uurin mõlemat põhiküsimust.
      
      1.      Linnade liigitamine hankijateks
      92.      Saksamaa Liitvabariik ei nõustu asjaomaste linnade liigitamisega hankijateks riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses,
         väites et kõnealused linnad viivad pensionikindlustusfondide valimisel ellu vaid kollektiivlepingu nõudeid ja ei tee seega
         „oma” otsust. Pealegi ei ole käesolevas asjas tegemist avaliku sektori kasuks hankimisega, kuna töötasu pensionimaksetega
         asendamise õiguslikud tagajärjed ja majanduslik mõju puudutab töötajaid.
      
      93.      Selle argumendiga pooldab Saksamaa Liitvabariik sisuliselt hankija mõiste funktsionaalset tõlgendamist ja soovib selle koosseisutunnuse
         kitsa tõlgendamisega arvata selline olukord nagu käesolev riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast välja. Selle
         argumendiga ei saa nõustuda.
      
      94.      Esmalt tuleb meenutada, et riigihankeid reguleerivad direktiivid on vastu võetud siseturu väljakujundamise raames, millega
         tagatakse vaba liikumine ja kõrvaldatakse konkurentsipiirangud.(34) Sellega seoses on Euroopa Kohus leidnud, et üks riigihankeid reguleerivate direktiivide eesmärke on saavutada kõikides liikmesriikides
         riigihangete võimalikult suur avatus konkurentsile.(35)
      
      95.      Kuigi on tõsi, et Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt ei tule hankija mõistet tõlgendada formaalselt, vaid funktsionaalselt(36), tuleb seda silmas pidades rõhutada, et kõnealune kohtupraktika näitab Euroopa Kohtu püüdlust kõrvaldada siseriiklike riigihangete
         turgude suletus ja avada riigihanked konkurentsile ühisturul vastavalt riigihankeid reguleerivate direktiivide põhjendustes
         sõnastatud eesmärkidele.(37)
      
      96.      Seega taotleb Euroopa Kohus hankija mõiste funktsionaalse tõlgendamisega riigihangete valdkonnas asutamisvabaduse ja teenuste
         osutamise vabaduse tegeliku teostamise eesmärki. Sel eesmärgil tõlgendas Euroopa Kohus riigihankeid reguleerivate direktiivide
         materiaalset kohaldamisala laialt, kusjuures siseriikliku asutuse liigitamisel (selle tegevusest lähtudes) hankijaks riigihankeid
         reguleerivate õigusnormide tähenduses ei ole oluline, kas see staatus on asjaomases siseriiklikus õigusnormis seotud teatud
         institutsionaalsete tunnustega.(38)
      
      97.      Hankija mõiste „funktsionaalset” tõlgendust käsitlev kohtupraktika peab seega silmas riigihankeid reguleerivate direktiivide
         üldist eesmärki kõrvaldada riigihankemenetluste ühenduse tasandil ühtlustamisega kaupade vaba liikumise ja teenuste osutamise
         vabaduse takistused ja seeläbi kaitsta ühes liikmesriigis asutatud ettevõtjate huve, kes soovivad pakkuda kaupu või teenuseid
         mõnes teises liikmesriigis asutatud hankijatele.(39) Seejuures tuleb iga riigihanke puhul välistada võimalus, et hankija eelistab kodumaiseid pakkujaid või kandidaate, nagu ka
         võimalust, et riigi rahastatavad või riigi kontrolli all olevad organisatsioonid, kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud
         asutused juhinduksid muudest kui majanduslikest kaalutlustest.(40)
      
      98.      Kuigi selline hankija mõiste funktsionaalne tõlgendamine toob kaasa riigihankeid reguleerivate direktiivide materiaalse kohaldamisala
         laiendamise, võib see erandjuhtudel viia ka selleni, et nimetatud direktiivid ei ole hankelepingute sõlmimisele kohaldatavad,
         kuigi formaalselt sõlmis lepingud hankija ja ka ülejäänud riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamistingimused tunduvad
         olevat täidetud.
      
      99.      Selge näide selle kohta sisaldub kohtuotsuses Mannesmann Anlagenbau Austria, milles Euroopa Kohus tuvastas, et hankija sõlmitud
         hankeleping, mis kuulub põhimõtteliselt riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse, kaotab oma staatuse riigihanget
         puudutava lepinguna, kui selgub et elluviidav projekt teenis algusest peale ja täies ulatuses sellise ettevõtja ärihuve, kellele
         riigihankeid reguleerivad õigusnormid ei laienenud, ja kui tehakse kindlaks, et kõnealuse projekti elluviimiseks sõlmis hankija
         lepingud selle ettevõtja arvel.(41)
      
      100. Kohtuotsuses Mannesmann Anlagenbau Austria rakendatud riigihankeid reguleerivate õigusnormide kohaldatamatuse kriteeriumist
         nähtub seega, et peab olema tõendatud, et hankelepingu sõlmimise otsuse tegi eraõiguslik hankija enda huvides, kandes seejuures
         kõik kulud. Kui sellises olukorras sõlmib hankelepingu formaalselt küll avalik-õiguslik hankija, kes aga ei ole lepingu aluseks
         olevaid otsuseid teinud ega neid mõjutanud, on välistatud oht, et kõnealune avalik-õiguslik hankija eelistab lepingu sõlmimisel
         riigihankeid reguleerivaid õigusnorme rikkudes kodumaiseid pakkujaid või kandidaate või juhindub muudest kui majanduslikest
         kaalutlustest.(42)
      
      101. Arvestades eespool esitatud kaalutlusi, ei ole veenev Saksamaa Liitvabariigi argument, et kohalikud omavalitsused viivad pensionikindlustusfondide
         valimisel vaid ellu kollektiivlepingu nõudeid ja järelikult ei tegutse hankijatena.
      
      102. Esmalt tuleb märkida seda, et kollektiivlepingu sõlmisid VKA ja ametiühingud. VKA on kohaliku omavalitsuse asutuste ja kohaliku
         omavalitsuse osalusega ettevõtjate katuseorganisatsioon Saksamaal ja esindab seega tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse
         asutuste kollektiivlepingutega ja tööõigusega seotud huve. See tähendab paratamatult seda, et kohaliku omavalitsuse tööandjad
         osalesid vähemasti kaudselt läbirääkimispositsioonide kindlaksmääramisel ja mida VKA püüdis seejärel ametiühingutega peetavate
         kollektiivläbirääkimiste raames jõustada ja millele sõlmitud kollektiivleping lõpuks tugineb. Seda arvestades võisid tööandjana
         tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused TV‑EUmw/VKA lepingus sisalduvat teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsust
         vähemalt kaudselt mõjutada.
      
      103. Arvestades asjaolu, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused võisid kollektiivlepingute läbirääkimisi ja seega
         ka TV‑EUmw/VKA lepingu sisu vähemasti kaudselt mõjutada, ei saa nende liigitamist hankijateks riigihankeid reguleerivate direktiivide
         tähenduses vaidlustada, viidates kollektiivlepingus sisalduvatele nõuetele ja kohustustele.
      
      104. Minu arvates ei ole veenev ka argument, mille kohaselt ei saa käesolevas menetluses liigitada kohalikke omavalitsusi nende
         ülesannetest lähtudes hankijateks riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses, kuna töötasu pensionimaksetega asendamise
         õiguslikud tagajärjed ja majanduslik mõju puudutavad töötajaid.
      
      105. Juhul kui vastabki tõele, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused ei toeta mingil viisil tööandjapensioniskeemi
         ülesehitamist töötasu pensionimaksetega asendamise teel, ei piisaks sellest järeldusest iseenesest selleks, et arvata tööandjana
         tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste ja pensionikindlustusfondide vahel sõlmitud lepingud riigihankeid reguleerivate
         direktiivide kohaldamisalast välja.
      
      106. On tõsi, et ohtu kus hankijad eelistavad siseriiklikke ettevõtjaid ja pakkujaid, saab vähendada seeläbi, et hankija sõlmib
         lepingu hankija ja ühe või mitme töötaja vahel peetud läbirääkimiste tulemusel ja vaid neile töötajatele laienevad kannavad
         lepingu sõlmimisest tulenevad majanduslikud tagajärjed. Sellisel juhul on töötajad majanduslikult otstarbekaima tulemuse saavutamisest
         eriti huvitatud. Olenemata sellest, kas juba sellega on läbirääkimiste tulemusel välistatud siseriiklike ettevõtjate eelistamise
         võimalus, piisab käesoleva asja hindamiseks sedastusest, et töötajate poolel pidasid kollektiivläbirääkimisi ametiühingud.
         Kuigi nimetatud ametiühingud esindavad töötajaid ja võivad seetõttu olla vastukaaluks hankijale omasele püüdele eelistada
         siseriiklikke ettevõtjaid,(43) ei kanna ametiühingud kohaliku omavalitsuse teenistujate taotletud töötasu pensionimaksetega asendamise rahalisi tagajärgi.
         Ametiühingute osalemine läbirääkimistel, mille tulemusel sõlmiti TV‑EUmw/VKA leping, ei ole juba seetõttu piisav põhjus, et
         arvata hankijate poolt kollektiivlepingus sätestatud valikuotsused riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast
         välja.
      
      107. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes leian, et kohalikud omavalitsused, kes sõlmisid TV‑EUmw/VKA lepingu täitmiseks lepingud
         ühe või mitme TV‑EUmw/VKA lepingus nimetatud pensionikindlustusfondiga, tegutsesid hankijatena riigihankeid reguleerivate
         direktiivide tähenduses.
      
      2.      Raamlepingute liigitamine riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse kuuluvateks rahaliste huvidega seotud lepinguteks
      a)      Põhjendamiskohustuse ja tõendamiskoormisega seotud kaalutlused
      108. Saksamaa valitsus esitab arvukalt argumente selle vastu, et kohalike omavalitsuste ja pensionikindlustusfondide vahel sõlmitud
         raamlepingud liigitakse riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse kuuluvateks rahaliste huvidega seotud lepinguteks.
         Seejuures rõhutab Saksamaa valitsus eeskätt seda, et raamlepingutega määratakse vaid kindlaks need tingimused, millel võivad
         rajaneda teenistujate ja pensionikindlustusfondide kindlustussuhted. Sellega seoses rõhutab Saksamaa valitsus ka, et rahalist
         vastusooritust ei tee mitte kohalikud omavalitsused, vaid teenistujad. Pensionikindlustusfondide ja kohalike omavalitsuste
         vaheliste majandussuhete puudumise tõttu ei ole raamleping seotud rahaliste huvidega. Isegi kui leping ongi seotud rahaliste
         huvidega, ei ole komisjon suutnud tõendada, et lepingu maksumus ulatus asjaomase piirmäärani. Lisaks sellele ei laiene direktiivi 2004/18
         artikli 16 punktis e töölepingute osas ettenähtud erand kõnealustele raamlepingutele.
      
      109. Nende argumentide analüüsi ja hindamist raskendab käesolevas menetluses oluliselt asjaolu, et Euroopa Kohtule ei ole esitatud
         peaaegu mingit konkreetset teavet milliseid raamlepinguid on konkreetsed kohalikud omavalitsused tegelikult sõlminud. Eriti
         negatiivselt mõjub selles suhtes komisjoni poolt seoses tõendamisega võetud lähenemisviis. Hagi sõnastades piirdus komisjon
         nimelt sellega, et vaidlustas statistilise teabe põhjal kõikide teatud suurusega Saksa linnade riigihankelepingute sõlmimise
         tava tervikuna.
      
      110. Hagiavaldusele ei olnud lisatud nende linnade sõlmitud raamlepinguid. Komisjon piirdus pigem sellega, et esitas tõenditena
         eri pensionikindlustusfondide üldised teabelehed, liikmetele mõeldud teabe ja taotluste näidisvormid.
      
      111. Seda arvestades on jäänud käesolevas menetluses muu hulgas välja selgitamata konkreetsete raamlepingute sõlmimise täpne aeg.
         Seega ei ole selge, kas kõnealuseid raamlepinguid tuleb hinnata direktiivi 92/50 alusel või pigem direktiivi 2004/18 alusel.
         Nimelt on alati määrav riigihankeid reguleerivate direktiivide seisukohast olulise tegevuse toimumise ajal valitsenud õiguslik
         olukord.(44) Kuna seda aega ei saa kõnealuste raamlepingute sõlmimist käsitleva täpsema teabe puudumise tõttu kindlaks teha, saab käesolevas
         menetluses riigihankeid reguleerivate direktiivide rikkumise tuvastada vaid siis, kui rikkumisega on tegemist nii direktiivi 92/50
         kui ka direktiivi 2004/18 kohaselt.
      
      112. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on alati komisjon see, kellel on kohustus tõendada, et väidetav rikkumine on aset leidnud.
         Just komisjon peab esitama Euroopa Kohtule vajalikud tõendid, et Euroopa Kohus saaks kontrollida, kas liikmesriik on oma kohustusi
         rikkunud. Seejuures ei või komisjon tugineda oletustele.(45)
      
      113. Seda arvestades peab komisjon esitama piisavalt tõendeid liikmesriigi kohustuste rikkumise kohta. Liikmesriigi ülesanne on
         seevastu end esitatud andmete ja neist tulenevate järelduste vastu argumenteeritult ja põhjalikult kaitsta.(46)
      
      114. Neid kaalutlusi arvestades käsitlen järgmisena komisjoni väiteid ja Saksamaa valitsuse esitatud vastuargumente.
      
      b)      Direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldatavus raamlepingutele
      115. Kuigi Euroopa Kohtule ei esitatud ühtegi linna ja pensionikindlustusfondi vahelist raamlepingut, on Saksamaa valitsus ja komisjon
         ühel meelel selles, et Saksa linnad on sõlminud sellised raamlepinguid. Saksamaa valitsus märgib aga, et kõnealuste lepingute
         sõlmimist ei saa pidada riigihanke korraldamiseks, kuna riigihankeid reguleerivate õigusnormide seisukohast oluline lepinguline
         suhe luuakse alles pärast seda, kui töötaja otsustab töötasu pensionimaksetega asendamise kasuks.
      
      116. Selle argumendi puhul lähtub Saksamaa valitsus töötasu pensionimaksetega asendamise menetluse mitmeetapilisest ülesehitusest.
         Seda menetlust iseloomustab eeskätt see, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused sõlmivad raamlepingud ühe
         või mitme TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 alusel välja valitud pensionikindlustusfondiga. Sellised raamlepingud sisaldavad üldjuhul
         tingimusi, mille põhjal võivad kohaliku omavalitsuse teenistujad teises etapis otsustada töötasu pensionimaksetega asendamise
         kasuks.
      
      117. Kui materiaalsed ja isikulised kohaldamistingimused on täidetud, on raamlepingud nii direktiivi 92/50 kui ka direktiivi 2004/18
         kohaselt hankelepingud, mille sõlmimiseks tuleb avaldada hanketeade.
      
      118. Direktiivis 92/50 ei ole raamlepingute sõlmimine sõnaselgelt reguleeritud. Siiski tuleb märkida, et Euroopa Kohus kinnitas
         4. mai 1995. aasta otsuses kohtuasjas komisjon vs. Kreeka,(47) et nõukogu 21. detsembri 1976. aasta direktiiv 77/62/EÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord,(48) on kohaldatav raamlepingutele. Seda otsust arvestades tuleb lähtuda sellest, et raamlepingud kuuluvad põhimõtteliselt ka
         direktiivi 92/50 kohaldamisalasse. Direktiivi 2004/18 artiklis 32 on raamlepingute sõlmimine sõnaselgelt ette nähtud ja reguleeritud.
      
      119. Kuigi raamlepingud kuuluvad põhimõtteliselt riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse, lähtus nii Euroopa Kohus
         kohtuotsuses komisjon vs. Kreeka(49) kui ka ühenduse seadusandja selle põhimõtte sõnastamisel direktiivis 2004/18 esmajoones raamlepingutest, mis sisaldavad hankija
         ja ettevõtja vahel edaspidi sõlmitavaid lepinguid reguleerivaid tingimusi.(50) Käesolevas menetluses on seevastu tegemist raamlepingutega, milles määratakse kindlaks hankija teenistujate töötasu pensionimaksetega
         asendamise tingimused.
      
      120. Seega kerkib küsimus, kas direktiivi 92/50 ja direktiivi 2004/18 tuleb tõlgendada nii, et need hõlmavad ka kõnealuseid raamlepinguid,
         kuigi viimased määravad sisuliselt kindlaks selle kindlustuslepingu tingimused, mida kohaliku omavalitsuse teenistujad võivad
         sõlmida.
      
      121. Arvestades käesoleva menetluse konkreetseid asjaolusid, tuleb minu arvates vastata sellele küsimusele jaatavalt.
      
      122. Selles osas on määrav, et töötasu pensionimaksetega asendamise menetlus on välja töötatud nii, et raamlepingud ei määra kindlaks
         mitte ainult kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu võimaliku pensionimaksetega asendamise tingimusi, vaid näevad ühtlasi
         ette, milliseid pensionikindlustusfonde võivad tema teenistujad teises etapis töötasu pensionimaksetega asendamiseks valida.
      
      123. Nagu juba märkisin, on riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide põhieesmärk kaupade vaba liikumise ja teenuste osutamise
         vabaduse tagamine ning kõikides liikmesriikides võimalikult suure konkurentsile avatuse tagamine.(51) Seejuures tuleb iga riigihanke puhul välistada see võimalus, et hankija eelistab kodumaiseid pakkujaid või taotlejaid, nagu
         ka võimalus, et riigi rahastatavad või riigi kontrolli all olevad organisatsioonid, kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud
         asutused juhinduksid muudest kui majanduslikest kaalutlustest.(52)
      
      124. Neid eesmärke arvestades on kõnealuste raamlepingute uurimisel riigihankeid reguleerivate õigusnormide aspektist määrav, et
         tööandjana tegutsev kohaliku omavalitsuse asutus otsustab raamlepingut sõlmides, millise pensionikindlustusfondi saavad tema
         teenistujad teises etapis töötasu pensionimaksetega asendamiseks valida. Riigihankeid reguleerivate õigusnormide seisukohalt
         oluline otsus, millega valitakse välja üks või mitu ettevõtjat, tehakse seega tööandjana tegutseva kohaliku omavalitsuse asutuse
         ja asjaomase pensionikindlustusfondi vahel sõlmitud raamlepinguga.
      
      125. Seda arvestades jõuan järeldusele, et oht, et hankija eelistab kodumaiseid pakkujaid või taotlejaid, ilmneb kõnealuste raamlepingute
         sõlmimisel eriti selgelt. Kuna kohaliku omavalitsuse teenistujatele on tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste
         pensionikindlustusfondi valiku otsus siduv, võivad teenistujad otsustada vaid seda, kas luua raamlepingu alusel kindlustussuhe, mitte aga seda, kellega suhe luua. Viimati nimetatud otsuse on teinud tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused raamlepingu sõlmimisega,
         seega tuleb käesoleva menetluse asjaoludel pidada kõnealuseid raamlepinguid direktiivi 92/50 ja direktiivi 2004/18 kohaldamisalasse
         kuuluvaks.
      
      126. Saksamaa vaidlustab direktiivi 2004/18 kohaldatavuse kõnealustele raamlepingutele, esitades lõpuks teise võimalusena vastuväite,
         et nimetatud direktiivi artikli 32 lõikes 2 ettenähtud ajaline piirang, mille kohaselt võib raamlepinguid, mille puhul tuleb
         korraldada hankemenetlus, sõlmida kuni neljaks aastaks, on kollektiivsete kindlustussüsteemide loomise seisukohast ebaotstarbekas.
         See vastuväide tuleb siiski põhjendamatuse tõttu tagasi lükata juba seepärast, et sama sätte kohaselt ei kohaldata kõnealust
         neljaaastast kehtivusaega, kui see on vastuolus lepingu objektiga.
      
      c)      Raamlepingute tasuline olemus
      127. Saksamaa valitsuse andmetel rahastab töötasu asendamist pensionimaksetega lõppkokkuvõttes üksnes töötaja. Seda arvestades
         märgib ta, et tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste sõlmitud raamlepingud ei ole oma olemuselt seotud rahaliste
         huvidega direktiivide 92/50 ja 2004/18 tähenduses.
      
      128. Olenemata sellest, kuidas tehakse sissemakseid või makstakse kindlustuspreemiaid töötasu asendamisel pensionimaksetega põhinevasse
         kutsealasesse vanaduspensioniskeemi, on selge, et selle menetluse puhul kasutatakse tööandjapensioni kogumiseks töötaja tulevast
         töötasu. Majanduslikust aspektist lähtudes kannab tööandjapensioniga seotud kulud seega töötaja, mitte hankija.(53) Riigihankeid reguleerivaid õigusnorme silmas pidades on järelikult tegemist kolmandate isikute tasutavatel maksetel põhineva
         süsteemiga, kusjuures makset ei tee kindlustusasutusele mitte hankija, vaid pigem asjaomane kohaliku omavalitsuse teenistuja,
         saades vastusooritusena sama väärtusega pensionihüvitise õiguse.
      
      129. Asjaolu, et rahalist makset ei tee lõppkokkuvõttes mitte hankija, vaid pigem kohaliku omavalitsuse teenistuja, ei takista
         minu arvates liigitamast hankija sõlmitud raamlepinguid rahaliste huvidega seotud lepinguteks.
      
      130. Rahaliste huvidega seotuse tingimuse eesmärk on jätta sellised hankelepingud, mis ei kuulu majandustegevuse alla, näiteks
         heategevuslikke teenuseid käsitlevad lepingud, riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast välja.(54) Ent kui on selge, et hankeleping on majandusliku suunitlusega, kuulub see põhimõtteliselt riigihankeid reguleerivate ühenduse
         õigusnormide kohaldamisalasse.
      
      131. Sellega seoses on Euroopa Kohus juba selgitanud, et riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaseks lepinguks liigitamise
         seisukohast ei ole oluline, kas hankija kasutab teenuseosutajale tasumiseks riiklikke vahendeid.(55)
      
      132. Vastates küsimusele, millistel tingimustel on tegemist riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide kohaldamisalast välja
         jäävate nn in house hankelepingutega, rõhutas Euroopa Kohus kohtuotsuses Carbotermo ja Consorzio Alisei, et uurides küsimust, kas ettevõtja tegutseb
         peamiselt hankija tarbeks, ei ole oluline, kas asjaomasele ettevõtjale maksab tasu hankija või kolmas isik.(56) Kui selle kohtupraktika kohaselt võib riigihankeid reguleerivatest õigusnormidest tehtava erandi kohaldatavuse põhjendatus
         oleneda tasu maksmisest kolmanda isiku poolt, peab see a fortiori kehtima ka riigihankeid reguleerivate õigusnormide kohaldatavuse põhjendatuse puhul.(57)
      
      133. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes leian, et kohaliku omavalitsuse teenistujate poolt töötasu pensionimaksetega asendamise
         raames tasutud maksed on piisav põhjus, et liigitada hankijate ja asjaomaste kindlustusasutuste vahel sõlmitud raamlepingud
         rahaliste huvidega seotud lepinguteks riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses.(58) Seega ei ole nõutav, et hankijad kannavad ise tasulise teenuse kulud.
      
      d)      Töölepinguid puudutava erandi kohaldamatus
      134. Direktiivi 92/50 artikli 1 punkt a alapunkti viii kohaselt ei ole töölepingud teenuste riigihankelepingud. Direktiivi 2004/18 artikli 16
         punkt e näeb samamoodi ette, et direktiivi ei kohaldada sellistele teenuste riigihankelepingutele, mis hõlmavad töölepinguid.
      
      135. Saksamaa valitsuse arvates laienevad nimetatud erandid kõnealustele raamlepingutele. Raamlepingud põhinevad töösuhtel, seega
         tuleb neid käsitada töölepingutena.
      
      136. Need argumendid ei ole veenvad.
      
      137. Direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunktiga viii ja direktiivi 2004/18 artikli 16 punktiga e selgitas ühenduse seadusandja,
         et riigihankeid reguleerivad ühenduse õigusnormid hõlmavad teenuste osutamist vaid siis, kui see põhineb hankelepingul. Kui
         teenuseid osutatakse hoopis töölepingu alusel, ei kuulu need riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide kohaldamisalasse.(59)
      
      138. See erand, mis jätab töölepingud riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast sõnaselgelt välja, tuleneb sellest,
         et töölepingu sõlmimisega luuakse oluliselt tihedam õiguslik suhe kui teenuste vaba osutamise lepinguga. Seda arvestades ei
         tohi riigihankeid reguleerivad õigusnormid takistada tööandjatel võtmast valikuotsuse tegemisel arvesse subjektiivseid tunnuseid
         ja muljeid.(60)
      
      139. Kuigi ühenduse õiguses puudub töötaja – ja järelikult ka töölepingu – mõiste ühtne käsitlus ning see muutub vastavalt valdkonnale,
         milles seda kasutatakse,(61) võib minu arvates töölepingu mõiste määratlemiseks direktiivide 92/50 ja 2004/18 tähenduses lähtuda Euroopa Kohtu praktikast,
         mis käsitleb EÜ artiklis 39 sisalduvat töötaja mõistet.(62) Selle kohtupraktika kohaselt on töösuhtega tegemist vaid siis, kui isik teeb teatud ajavahemikul teisele isikule tema juhtimise
         all teatud töid, mille eest ta saab tasu.(63)
      
      140. Seda arvestades saab hankija ja pakkuja vahelist lepingut liigitada töölepinguks direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18 tähenduses
         vaid siis, kui pakkuja kohustub tegema teatud ajavahemikul hankijale tema juhtimise all teatud töid, mille eest ta saab tasu.
      
      141. Vaieldamatult ei ole kõnealuste raamlepingute puhul tegemist sellise olukorraga. Seega on ilmselge, et direktiivi 92/50 artikli 1
         punkti a alapunktis viii ja direktiivi 2004/18 artikli 16 punktis e ette nähtud töölepingutega seotud erand ei ole käesolevas
         asjas kohaldatav.
      
      e)      Direktiivides 92/50 ja 2004/18 sätestatud piirmäärad
      i)      Asjaomaste piirmäärade kehtestamine
      142. Nii direktiiv 92/50 kui ka direktiiv 2004/18 on kohaldatavad vaid teenuste riigihankelepingutele, mille eeldatav maksumus
         ilma käibemaksuta ületab nimetatud direktiivides sätestatud piirmäärad.
      
      143. Kuna neid piirmäärasid kohandatakse regulaarselt, tuleb kõigepealt välja selgitada, milline piirmäär tuli võtta aluseks kõnealuste
         raamlepingute puhul. Selleks tuleb kindlaks teha lepingu üle peetud läbirääkimiste ajal kehtinud piirmäär.(64)
      
      144. Toimik ei sisalda teavet selle kohta, millal alustasid tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused asjaomaste pensionikindlustusfondidega
         läbirääkimisi või millal asjaomased raamlepingud sõlmiti. Arvestades asjaolu, et TV‑EUmw/VKA leping jõustus 1. jaanuaril 2003
         ja seega oli võimalik sellel kollektiivlepingul põhinevate raamlepingute sõlmimist käsitlevaid läbirääkimisi pidada juba alates
         2003. aasta esimesest poolest,(65) tulevad käesolevas menetluses määravatena kõne alla kõik piirmäärad, mis kehtisid 1. jaanuarist 2003 kuni 4. septembrini
         2006 (põhjendatud arvamuses kehtestatud tähtaja lõppkuupäev). Need on:
      
      1.      direktiivi 92/50, mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52/EÜ, millega muudetakse
         direktiive 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ ja 93/37/EMÜ, mis käsitlevad vastavalt riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja
         riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamist,(66) artikli 7 lõike 1 punktis a sätestatud piirmäär: 200 000 Rahvusvahelise Valuutafondi arvestusühikut (SDR) väljendatuna eküüdes;
      2.      direktiivi 2004/18 artikli 7 punktis b sätestatud piirmäär: 249 000 eurot;
      3.      direktiivi 2004/18, mida on muudetud komisjoni 28. oktoobri 2004. aasta määrusega (EÜ) nr 1874/2004, millega muudetakse Euroopa
         Parlamendi ja nõukogu direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ seoses riigihankemenetluste puhul kohaldatavate piirmääradega,(67) artikli 7 punktis b sätestatud piirmäär: 236 000 eurot;
      4.      direktiivi 2004/18, mida on muudetud komisjoni 19. detsembri 2005. aasta määrusega (EÜ) nr 2083/2005, millega muudetakse Euroopa
         Parlamendi ja nõukogu direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ seoses riigihankemenetluste puhul kohaldatavate piirmääradega,(68) artikli 7 punktis b sätestatud piirmäär: 211 000 eurot.
      145. Komisjon püüdis arvesse võetavate piirmäärade kindlakstegemise probleemi hagiavalduses vältida seeläbi, et lähtus põhjendatud
         arvamuses seatud kahekuulise tähtaja lõppkuupäevast. Kuna Saksamaa Liitvabariik sai põhjendatud arvamuse kätte 4. juulil 2006,
         on asjakohane 4. septembril 2006 kehtinud 211 000 euro suurune piirmäär.(69)
      
      146. See lähenemisviis ei ole riigihankeid reguleerivate direktiividega kooskõlas ja see jätab tähelepanuta riigihankeid reguleerivate
         õigusnormide sisu. Seetõttu ei saa sellega nõustuda.(70) Kohaldatava piirmäära kindlakstegemisel tuleb sellises olukorras nagu käesolev lähtuda hoopis lepingu aluseks olevate läbirääkimiste
         toimumise ajast.(71)
      
      147. Kuna kõnealust aega ei saa praegu kindlaks teha, tuleb hinnates seda, kas kõnealuste raamlepingute maksumus ületab asjaomaseid
         piirmäärasid, lähtuda asjaomasel ajavahemikul kehtinud kõrgeimast piirmäärast. See määr on 249 000 eurot.
      
      ii)    Tõendi puudumine selle kohta, et raamlepingute maksumus ületab asjaomase piirmäära
      148. Kõnealuseid raamlepinguid iseloomustab see, et nende sõlmimist puudutavate läbirääkimiste ajal ei olnud võimalik kindlaks
         teha, kui paljud kohaliku omavalitsuse teenistujaid otsustavad lõpuks töötasu pensionimaksetega asendamise kasuks ja millistel
         tingimustel nad seda teevad. Seda arvestades näevad riigihankeid reguleerivad direktiivid ette, et selliste raamlepingute
         kogumaksumus määratakse hinnanguliselt lepinguliste läbirääkimiste toimumise ajal eeldatava kogusumma alusel.(72)
      
      149. Tähtajatute lepingute või lepingute puhul, mille kehtivusaeg on üle 48 kuu ja milles ei täpsustata koguhinda, näeb direktiivi 2004/18
         artikli 9 lõike 8 punkt b lisaks ette kogumaksumuse arvutamisel arvesse võetava ajavahemiku piiramise. Selle sätte kohaselt
         tuleb selliste lepingute puhul võtta kogumaksumuse arvutamise aluseks kuumakse, mis on korrutatud 48‑ga. Selline nelja aastat
         hõlmav piirang sisaldub ka direktiivi 92/50 artikli 7 lõikes 5, mis on samuti raamlepingutele kohaldatav.(73)
      
      150. Kuigi sellise raamlepingu puhul, milles ei täpsustata koguhinda, tuleb arvesse võetav kogumaksumus riigihankeid reguleerivate
         direktiivide kohaselt seega põhimõtteliselt kindlaks teha ex ante hinnangu alusel, lähtus komisjon käesolevas menetluses oma arvutustes esmajoones andmetest selle kohta, kui paljud kohaliku
         omavalitsuse teenistujad osalesid 2006. aastal töötasu pensionimaksetega asendamise süsteemis. Arvestades asjaolu, et Saksamaa
         Liitvabariik ei pakkunud sellele arvutusmeetodile ex post ühtegi tegelikku alternatiivi, tuleb lähtuda sellest, et kohaliku omavalitsuse teenistujate valmisolek kasutada 2006. aastal
         töötasu pensionimaksetega asendamise võimalust vastas hinnangutele. Järelikult on kohaliku omavalitsuse teenistujate osalemine
         töötasu pensionimaksetega asendamise süsteemis 2006. aastal vastuvõetav kriteerium, mille alusel saab tuvastada, kas kõnealuste
         raamlepingute maksumus ulatus piirmäärani või mitte.
      
      151. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab komisjon esitama tõendid väidetava kohustuste rikkumise kohta. Pidades silmas minu
         eeltoodud kaalutlusi, peab komisjon seega käesolevas liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses tõendama, et olemasolevale
         2006. aasta töötasu pensionimaksetega asendamist puudutavale teabele tuginedes saab eeldada, et kõnealuste raamlepingute puhul
         ületas iga raamlepingu kogumaksumus 249 000 euro suuruse piirmäära.
      
      152. Minu arvates ei ole komisjon seda käesolevas asjas tõendanud.
      
      153. Tehes kindlaks, millised tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused sõlmisid pensionikindlustusfondidega raamlepingud,
         mille maksumus ületab riigihankeid reguleerivates õigusnormides sätestatud piirmäära, tugineb komisjon statistilistele andmetele
         ja esitab nendega seoses eri oletusi.
      
      154. Oma hagiavalduses lähtus komisjon sellest, et kõik suured Saksa linnad sõlmisid pensionikindlustusfondiga tähtajatud raamlepingud.
         Hagiavaldusele lisatud TNS Infratest uuringust(74) nähtub ka, et 2006. aasta detsembris kasutas töötasu pensionimaksetega asendamise võimalust 2,3% kohaliku omavalitsuse teenistujatest
         ja et 2006. aastal oli pensionimaksega asendatud summa ligikaudu 158 eurot kuus.
      
      155. Nimetatud statistilistele andmetele tuginedes arvutas komisjon seejärel direktiivi 2004/18 artikli 9 lõike 8 kohaselt kohaliku
         omavalitsuse teenistuja poolt tööandja sõlmitud raamlepingu alusel loodud kindlustussuhte maksumuse välja järgmiselt: 158 eurot
         x 48 kuud = 7584 eurot. Sellest tuleneb, et iga raamlepingu maksumus, mille alusel luuakse vähemalt 28 eraldi kindlustussuhet,
         on vähemalt 212 352 eurot ja seega ületab see – komisjon poolt määravaks peetud – 211 000 euro suuruse piirmäära.
      
      156. Et teha kindlaks, millistes linnades olid töötasu pensionimaksetega asendamist taotlenud või kus seda taotlevad vähemalt 28 kohaliku
         omavalitsuse teenistujat, võttis komisjon lisaks kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu pensionimaksetega asendamises
         osalemise 2,3% määrale arvesse teist teaduslikku uuringut, mis puudutas linnade ja kohalike omavalitsuste elanike arvu ja
         kohalike omavalitsuse teenistujate arvu omavahelist suhet.(75) Viimati nimetatud uuringu tulemusel tuvastas komisjon, et ajavahemikul 2000–2001 oli 1000 elaniku kohta 17,8 kohaliku omavalitsuse
         teenistujat. Selle arvu põhjal saab teha järelduse, et 2006. aastal oli 1000 elaniku kohta 16 kohaliku omavalitsuse teenistujat.
         Selle põhjal saab omakorda aastate 2006–2007 kohta välja arvutada, et iga üle 76 125 elanikuga Saksa linn sõlmis raamlepingu,
         mille maksumus ületas komisjoni poolt määravaks peetud 211 000 euro suuruse piirmäära.
      
      157. Selleks et tuvastada riigihankeid reguleerivaid direktiive rikkunud konkreetsed linnad, esitas komisjon Saksamaa suuremate
         linnade loetelu koos elanike arvuga ning arvutas oma hagiavalduses välja, et 110‑s suuremas linnas on üle 76 125 elaniku ja
         järelikult sõlmisid just need linnad riigihankeid reguleerivaid õigusnorme rikkudes kõnealused raamlepingud.
      
      158. Olles saanud Saksamaa Liitvabariigilt kostja vastuse, milles Saksamaa selgitas põhjalikult miks ta peab vääraks hinnanguid,
         et töötasu pensionimaksetega asendamises osales 2,3% kohaliku omavalitsuse teenistujatest, et keskmine pensionimakseks muudetud
         summa oli 158 eurot, et 1000 elaniku kohta tuli 16 kohaliku omavalitsuse teenistujat, samuti oletust, et tööandjana tegutsevad
         kohaliku omavalitsuse asutused sõlmisid raamlepingu ainult ühe pensionikindlustusfondiga, ning oletust, et TV‑EUmw/VKA lepingu
         kohaldamisalasse kuulusid kõik suuremad Saksa linnad, kohandas komisjon mõnevõrra oma arvutusi.
      
      159. Lähtudes 25. novembri 2005. aasta märgukirjast, mis sisaldas õiguslikku arvamust,(76) vähendas komisjon oma vastuses kuu keskmist pensionimaksega asendatud töötasusummat 106,77 euroni ja kohaliku omavalitsuse
         teenistujate arvu 1000 elaniku kohta 16‑st 15‑ni. Lisaks sellele jättis komisjon oma arvutustest välja Berliini linna. Komisjon
         ei taganenud siiski väitest, et töötasu pensionimaksetega asendamises osales 2,3% kohaliku omavalitsuse teenistujatest, ning
         lükkas ebaolulisena tagasi ka väite, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused sõlmisid raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga.
      
      160. Uute andmete põhjal saab komisjoni arvates välja arvutada, et raamlepingud, mille maksumus ületas kõnealuste ajavahemike puhul
         kehtivad piirmäärad sõlmisid need Saksa linnad, kus oli aastatel 2004–2005 üle 136 267 elaniku, aastatel 2006–2007 üle 121 800
         elaniku ja aastatel 2008–2009 üle 118 867 elaniku.
      
      161. Selleks et tuvastada riigihankeid reguleerivaid direktiive rikkunud konkreetsed linnad, viitas komisjon taas suuremate Saksa
         linnade loetelule, millest oli välja jäetud Berliin. Selle kohaselt oli ajavahemikul 2004–2005 elanike arvu poolest väikseim
         linn, mille sõlmitud lepingu maksumus ületas piirmäära, 141 257 elanikuga Darmstadt. Aastatel 2006–2007 oli väikseimaks linnaks
         122 167 elanikuga Ingolstadt ja ajavahemikul 2007–2008 oli selleks 118 975 elanikuga Bottrop.
      
      162. Oma vastuses rõhutas Saksamaa valitsus seoses uute arvutustega taas, et paljud tööandjad olid sõlminud raamlepingud mitme
         pensionikindlustusfondiga. Lisaks sellele ei ole komisjoni andmed selle kohta, et 1000 elaniku kohta on 15 kohaliku omavalitsuse
         teenistujat, käesolevas menetluses asjakohased, kuna see teenistujate arv hõlmab ka selliseid kohaliku omavalitsuse teenistujaid,
         kes ei kuulu TV‑EUmw/VKA lepingu kohaldamisalasse. Vaid 85,6% kohaliku omavalitsuse teenistujatest saavad osaleda töötasu
         pensionimaksetega asendamises, seega on statistiliselt õige näitaja maksimaalselt 12,84 kohaliku omavalitsuse teenistujat
         1000 elaniku kohta. Saksamaa Liitvabariik vaidlustas taas ka väited, et töötasu pensionimaksetega asendamises osales 2,3%
         kohaliku omavalitsuse teenistujatest ja et kuu keskmine pensionimaksega asendatud töötasusumma oli 106,77 eurot, ning esitas
         värskeimatele materjalidele tuginedes andmed, et 2006. aastal osales töötasu pensionimaksetega asendamises 2,04% kohaliku
         omavalitsuse teenistujatest ning kuu keskmine pensionimakseks muudetud töötasusumma oli 89,92 eurot.(77)
      
      163. Vastuses sisalduva teabe põhjal saab – komisjoni arvutusmeetodit järgides – välja arvutada, et raamlepingud, mille hinnanguline
         maksumus oli üle 249 000 euro, võisid sõlmida Saksa linnad, kus oli üle 217 610 elaniku. Lähtudes suuremate Saksa linnade
         loetelust, võib seega – komisjoni argumente järgides – järeldada, et töötasu pensionimaksetega asendamist puudutavate raamlepingute
         sõlmimisega võisid direktiive 92/50 ja 2004/18 rikkuda 33 linna.(78)
      
      164. See järeldus eeldab aga seda, et need 33 linna sõlmisid igaüks raamlepingu vaid ühe pensionikindlustusfondiga. Saksamaa valitsus
         vaidlustas aga just selle oletuse juba kohtueelses menetluses ning see on vaidluse all ka praeguses menetluses.
      
      165. Sellest tulenev ebaselgus on käesolevas asjas eriti oluline. Ei direktiiv 92/50 ega direktiiv 2004/18 ei keela hankijal teatud
         hulka teenuseid hõlmavat riigihanget osadeks jagada. Selline osadeks jagamine on direktiividega vastuolus vaid siis, kui selle
         eesmärk on vältida kõnealuste direktiivide kohaldamist.(79) Seega on keelatud ühe üksiku riigihankelepingu kunstlik osadeks jagamine. Kuigi Euroopa Kohus kontrollib siiski rangelt selle
         keelu järgmist,(80) ei saa automaatselt oletada, et jagamise eesmärk on vältida kõnealuste direktiivide kohaldamist. Iga osadeks jagatud riigihankelepingut
         tuleb hinnata, arvestades selle konteksti ja eripära, kusjuures kontrollida tuleb eeskätt seda, kas esineb mõjuvaid põhjusi,
         mis räägivad kõnealuse osadeks jagamise kasuks või pigem selle vastu.
      
      166. Sellega seoses nähtub toimikust, et komisjon on Saksamaa valitsusele 30. jaanuaril 2007(81) saadetud küsimustikus ise selgitanud, et Saksamaa Liitvabariigi varasematest vastustest nähtub, et tööandjana tegutsevad
         kohaliku omavalitsuse asutused sõlmisid hankelepingud erinevate kindlustusandjate gruppidega. Seda arvestades küsis komisjon
         küsimustikus muu hulgas seda, kas tavaliselt sõlmitakse tööandja ja teenuseosutaja vahel kõiki töötajaid hõlmav raamleping
         või pigem eraldi lepingud iga töötaja kohta. Lisaks paluti teavet selle kohta, kas leidub tööandjaid, kes on sõlminud lepingud
         mitme eri teenuseosutajaga.
      
      167. Saksamaa Liitvabariik selgitas oma 1. märtsi 2007. aasta vastuses, et töötasu pensionimaksetega asendamine toimub erinevalt,
         lepinguid sõlmitakse nii iga töötaja kohta eraldi kui ka sõlmitakse raamlepinguid tööandja ja ühe või mitme pakkuja vahel.
         Seejuures näe kollektiivleping ette, et tööandja peaks valima ühe kolmest rakendusmeetodist. Ta võib oma töötajatele pakkuda
         ka erinevaid rakendusmeetodeid. Praktikas on tavaline, et tööandjad sõlmivad raamlepingud mitme eri teenusepakkujaga.(82)
      
      168. Hoolimata sellest selgest vastusest, et tööandjana tegutsev kohaliku omavalitsuse asutus võib töötasu pensionimaksetega asendamise
         korraldada täiesti erineval viisil, esitas komisjon asja lähemalt uurimata hagi. Järgnenud kohtumenetluses jäi selgusetuks,
         kas Saksa linnad sõlmisid raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga ja kui jah, siis millised. Samuti jäi lahtiseks küsimus,
         kas asjaomaste linnade ja nende teenistujate konkreetset olukorda arvestades esines mõjuvaid faktilisi põhjusi, mis rääkisid
         eri pensionikindlustusfondidega mitme raamlepingu sõlmimise kasuks või pigem kahjuks.
      
      169. Hinnates küsimust, kas on tõendatud, et Saksamaa Liitvabariik rikkus direktiive, on käesolevas menetluses lõpuks otsustav
         see, kes kannab vastutust selle eest, et ei ole selge kas ja millistel põhjustel on Saksa suuremad linnad peale Berliini sõlminud
         raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga. Kui see ebaselgus tuleneb komisjoni puudulikest tõenditest, ei ole komisjon
         oma tõendamiskohustust täitnud ja hagi tuleb rahuldamata jätta, kuna see ei ole piisavalt põhjendatud. Kui ebaselgus tuleneb
         sellest, et Saksamaa Liitvabariik ei ole piisaval määral osalenud faktiliste asjaolude nõuetekohasel väljaselgitamisel, tuleks
         hagi seevastu piisavalt põhjendatuks tunnistada ja seega rahuldada.
      
      170. Arvestades konkreetse juhtumi asjaolusid, tuleneb see ebaselgus minu arvates sellest, et komisjon ei ole esitanud piisavalt
         tõendeid.
      
      171. Sellega seoses tuleb rõhutada, et esmalt palus komisjon oma hagis tuvastada, et kuna 110 suuremat Saksa linna sõlmisid töötasu
         pensionimaksetega asendamist puudutavad raamlepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega,
         siis on Saksamaa rikkunud direktiividest 92/50 ja 2004/18 tulenevaid kohustusi. Vastuseks sellele argumendile esitas Saksamaa
         Liitvabariik juba kohtueelses menetluses vastuväite, et käibel on tava, et linnad ja kohalikud omavalitsused sõlmivad raamlepingud
         mitme pensionikindlustusfondiga, ning see, kas lepingute maksumus ulatub asjaomaste piirmääradeni, tuleb välja arvutada iga
         raamlepingu puhul eraldi. Komisjon aga ignoreeris seda seisukohta ja esitas hagi, ilma et oleks palunud Saksamaa Liitvabariigilt
         täiendavaid selgitusi.
      
      172. Arvestades käesoleva menetluse keerukust, millest tulenevalt tekib arvukalt õiguslikke ja faktilisi küsimusi, ei saa Saksamaa
         Liitvabariigile ette heita, et ta ei ole kohtueelses menetluses ega kohtumenetluses esitanud omal algatusel ülevaadet kõikidest
         suuremate Saksa linnade sõlmitud raamlepingutest ega selgitanud nende tagamaid. Arvestades ebaselgete õiguslike ja faktiliste
         küsimuste paljusust, mis on iseloomulik käesolevale menetlusele, milles komisjon on seadnud kahtluse alla kõiki Saksamaa liidumaid
         hõlmava üle 100 Saksa linna riigihankelepingute sõlmimise tava, oli Saksamaa valitsus sunnitud kohtueelses menetluses juhtima
         esmalt tähelepanu komisjoni esitatud faktiliste asjaolude puudulikkusele. Saksamaa valitsuse märkustele tuginedes oleks komisjon
         pidanud esitama sihipäraseid küsimusi, et asjaolud täielikult välja selgitada. Selle asemel esitas komisjon ennatlikult hagi,
         mistõttu pidi Saksamaa valitsus kohtumenetluses asjaolude hindamise tasandil komisjoni statistilised andmed kõigepealt argumenteeritult
         ümber lükkama. Ka siinkohal ei ole mingit alust panna Saksamaa Liitvabariigile süüks, et Euroopa Kohtule ei ole selgitatud,
         kas kõnealused linnad on sõlminud raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga ja kui on, siis millistel põhjustel.
      
      173. Kokkuvõttes tuleb seega märkida, et komisjon ei ole tõendanud, et kõnealuste raamlepingute hinnanguline maksumus vastab direktiivide 92/50
         ja 2004/18 kohaldamiseks nõutavale piirmäärale. Seda arvestades tuleb komisjoni hagi tõendite ebapiisavuse ja seega põhjendamatuse
         tõttu rahuldamata jätta.
      
      3.      Vahekokkuvõte
      174. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes leian, et komisjon ei ole tõendanud, et kuna kohaliku omavalitsuse asutused ja kohaliku
         omavalitsuse osalusega ettevõtjad on sõlminud tööandjapensioniskeemiga seotud teenuste riigihankelepingud vahetult TV‑EUmw/VKA
         lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, on Saksamaa Liitvabariik rikkunud direktiividest 92/50 ja 2004/18 tulenevaid
         kohustusi.
      
      C.      Teise võimalusena: ühelt poolt riigihankeid reguleerivate direktiivide ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse
            ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse vahelise vastuolu kõrvaldamine
      175. Kui Euroopa Kohus peaks erinevalt käesolevas ettepanekus esitatud seisukohast jõudma järeldusele, et komisjon on tõendanud,
         et üks või mitu kohaliku omavalitsuse asutust või kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjat on direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18
         rikkudes sõlminud tööandjapensioniskeemiga seotud teenuste riigihankelepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud
         asutuste ja ettevõtjatega, tuleb lisaks kontrollida, kas kõnealuste raamlepingute vastuolu riigihankeid reguleerivate direktiividega
         tuleb pidada ühenduse õiguse rikkumiseks, arvestades kollektiivläbirääkimiste põhiõigust ja sotsiaalpartnerite autonoomia
         põhiõigust.
      
      176. Selle kohta tuleb esmalt märkida, et TV‑EUmw/VKA lepingus sisalduv eelotsus, kitsendab nende pensionikindlustusfondide valikut,
         mille kaudu saab töötasu pensionimaksetega asendada. Kõnealuse kollektiivlepingu § 6 kohaselt toimub töötasu asendamine pensionimaksetega
         vaid riikliku täiendava pensioniskeemi, hoiukassade või kohaliku omavalitsuse kindlustusasutuste kaudu. Kollektiivlepingus
         sätestatud tingimuste tõttu on kohaliku omavalitsuse asutuste vabadus lõplikult välja valida pensionikindlustusfondid sedavõrd
         piiratud, et asutused ei saa sellega kollektiivlepingut rikkumata töötasu pensionimaksetega asendamist puudutava raamlepingu
         sõlmimiseks enam oma äranägemise järgi hanketeadet avaldada.
      
      177. Seega esineb vastuolu ühelt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse ning teiselt
         poolt direktiivide 92/50 ja 2004/18 vahel. Kuna kõnealused riigihankeid reguleerivad direktiivid täpsustavad asutamis‑ ja
         teenuste osutamise vabadust, tuleb see vastuolu ühelt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguste ja sotsiaalpartnerite autonoomia
         põhiõiguse ja teiselt poolt asutamis‑ ja teenuste osutamise vabaduse kollisioonina kõrvaldada esmase õiguse tasandil. Esmase
         õiguse tasandil saavutatud tulemus kehtib teisese õiguse tasandil, kui riigihankeid reguleerivaid direktiive tõlgendatakse
         kooskõlas esmase õigusega.
      
      178. Sellest lähtudes asun järgnevalt käsitlema küsimust, milliste kriteeriumide ja mõõdupuude alusel tuleb kõrvaldada põhivabaduste
         ja põhiõiguste kollisioon. Nendest kriteeriumidest ja ulatusest lähtudes selgitan seejärel, millisel viisil tuleks ühelt poolt
         asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite
         autonoomia põhiõiguse kollisioon käesoleval juhul kõrvaldada. See uurimine võimaldab lõpuks tuvastada, kas kõnealuste raamlepingute
         vastuolu direktiividega 92/50 ja 2004/18, arvestades direktiivide esmase õigusega kooskõlalise tõlgendamise kohustust, võimaldab
         järeldada, et direktiive on rikutud.
      
      1.      Põhivabaduste ja põhiõiguste kollisiooni kõrvaldamine: kohtuotsused Viking Line ja Laval un Partneri
      179. Euroopa Kohus eelistab oma värskemas praktikas tugineda põhiõiguste ja põhivabaduste teostamise vaheliste vastuolude lahendamisel
         põhivabaduste piiramise „kirjapandud” õigustustele, mis sisalduvad EÜ asutamislepingus, ning „kirjutamata” õigustustele, mida
         on tunnustatud kohtupraktikas.
      
      180. Näide selle kohta on kohtuotsus Viking Line(83). Selles eelotsusemenetluses pidi Euroopa Kohus tegema muu hulgas otsuse selle kohta, kas ametiühingute kollektiivse tegevusega
         eraettevõtja asutamisvabaduse piiramine oli lubatud. Esmalt märkis Euroopa Kohus selle kohta, et kollektiivse tegutsemise
         õigus, sealhulgas streigiõigus, on küll põhiõigus,(84) kuid kõnealust kollektiivset tegutsemist tuleb sellegipoolest formaalselt käsitada asutamisvabaduse piiranguna.(85) Seejärel käsitles Euroopa Kohus kõnealuse piirangu õigustamise küsimust. Euroopa Kohus rõhutas kõigepealt „ülekaalukal üldisel
         huvil” põhinevat „kirjutamata” õigustust, mille kohaselt on asutamisvabaduse piirang lubatud üksnes juhul, kui sellel on asutamislepinguga
         kooskõlas olev õiguspärane eesmärk ja kui seda õigustab ülekaalukas üldine huvi, kusjuures piirang peab olema taotletud eesmärgi
         saavutamiseks sobiv ega tohi minna kaugemale sellest, mis on eesmärgi saavutamiseks vajalik.(86) Seepeale kinnitas Euroopa Kohus, et töötajate kaitsmine on Euroopa Kohtu poolt juba tunnustatud ülekaalukas üldine huvi(87) ja et eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on kontrollida, kas kollektiivse tegevusega taotletavad eesmärgid puudutasid
         töötajate kaitsmist.(88) Kui see on nii, tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul veel kontrollida, kas kõnealune kollektiivne tegevus võib tagada
         taotletud eesmärgi saavutamise ega lähe kaugemale sellest, mis on eesmärgi saavutamiseks vajalik.(89)
      
      181. Kuigi Euroopa Kohus viitas asutamisvabaduse piirangute õigustamise uurimisel ka ühenduse sotsiaalpoliitilistele ülesannetele
         ja eesmärkidele,(90) ei uurinud ta lõppkokkuvõttes, kas sotsiaalseks põhiõiguseks oleva kollektiivse tegutsemise õiguse teostamine võib iseenesest,
         arvestades proportsionaalsuse põhimõtet, asutamisvabaduse piiramist õigustada. Euroopa Kohus uuris sotsiaalseks põhiõiguseks
         oleva kollektiivse tegutsemise õiguse teostamist pigem „ülekaaluka üldise huvi” kirjutamata õigustuste traditsioonilise hindamiskava
         raames.(91) Seejuures lähtuti eelkõige selle põhiõigusega kaasnevast töötaja kaitse juhtmõttest, mida oli väljakujunenud kohtupraktikas
         ülekaaluka üldise huvina tunnustatud juba varem.(92)
      
      182. Samasugust hindamisskeemi kasutas Euroopa Kohus kohtuotsuses Laval un Partneri(93), kus Euroopa Kohus tunnustas kollektiivse tegutsemise õigust esmalt põhiõigusena, seejärel lähtus aga kollektiivse tegutsemise
         raames toimunud rikkumise õigustuse uurimisel taas töötajate kaitsest kui ülekaalukast üldisest huvist.
      
      2.      Põhiõiguste ja põhivabaduste võrdväärsus ja kollisioonide kõrvaldamine proportsionaalsuse põhimõtte alusel
      183. Kohtuotsustes Viking Line ja Laval un Partneri kohaldatud lähenemisviis, mille kohaselt ei saa ühenduse sotsiaalsed põhiõigused
         iseenesest – arvestades proportsionaalsuse põhimõtet – õigustada põhivabaduse piiramist, vaid selleks tuleb alati välja selgitada
         kirjapandud või kirjutamata õigustus, mida kõnealune põhiõigus hõlmab, ei sobi hästi kokku põhiõiguste ja põhivabaduste võrdväärsuse
         põhimõttega.
      
      184. Selline hindamissüsteem loob nimelt mulje hierarhilise suhte olemasolust põhivabaduste ja põhiõiguste vahel, kusjuures põhivabadused
         on väidetavalt põhiõiguste suhtes ülimuslikud(94) ja põhivabadusi saaks sellisel juhul piirata vaid kirjapandud või kirjutamata õigustustele tuginedes.(95)
      
      185. Sellega seoses tuleb arvesse võtta ka seda, et „ülekaaluka üldise huvi” kirjutamata õigustusega ei saa põhjendada põhivabaduste
         diskrimineerivalt kohaldatavaid piiranguid.(96) Kui ühenduse põhiõiguse teostamine tooks seega kaasa diskrimineerivalt kohaldatava põhivabaduse piirangu, tuleks vastavalt
         kohtuotsustes Viking Line ja Laval un Partneri kohaldatud hindamisskeemile uurida, kas asjaomase põhivabaduse piirangule leidub
         mõni EÜ asutamislepingus sõnaselgelt nimetatud õigustus. Selline põhivabaduste piiramise õigustamise võimaluste kitsendamine
         kinnitaks veelgi hierarhilise suhte olemasolu põhiõiguste ja põhivabaduse vahel.
      
      186. Minu arvates ei ole põhivabaduste ja põhiõiguste vahel hierarhilist suhet.(97)
      
      187. Lisaks sellele iseloomustab põhivabaduste ja põhiõiguste vahelist suhet ulatuslik vastastikune lähenemine, seda nii nende
         ülesehituse kui ka sisu osas. Nii on näiteks võimalik põhivabaduste garantii sisu sõnastada põhiõigustes, eeskätt majandustegevust
         kaitsvates põhiõigustes. Vastastikust lähenemist silmas pidades oleks vale näha põhiõiguste ja põhivabaduste vahel põhimõttelist
         vastuolulist või hierarhilist suhet.(98)
      
      188. Kui põhiõiguse teostamise tagajärjel piiratakse konkreetsel juhul põhivabadust, tuleb järelikult leida sobiv tasakaal nende
         kahe õiguspositsiooni vahel.(99) Ühelt poolt tuleb lähtuda sellest, et põhivabaduse teostamine on õiguspärane eesmärk, mis võib seada piirid põhiõigusele.
         Ümberpöördult tuleb aga ka põhiõiguse teostamist tunnustada õiguspärase eesmärgina, mis võib piirata põhivabadust.
      
      189. Täpse piiri tõmbamisel põhivabaduste ja põhiõiguste vahele on eriti oluline proportsionaalsuse põhimõte. Proportsionaalsuse
         hindamisel tuleb lähtuda eeskätt kolmeastmelisest hindamisskeemist, mille puhul tuleb kontrollida esiteks asjaomase meetme
         sobivust, teiseks vajalikkust ja kolmandaks kohasust.(100)
      
      190. Põhiõiguse ja põhivabaduse vaheline sobiv tasakaal on kollisiooni korral nimelt tagatud üksnes siis, kui põhivabaduse piiramine
         põhiõigusega ei tohi minna kaugemale sellest, mis on põhiõiguse teostamiseks sobiv, vajalik ja kohane. Ümberpöördult ei tohi
         siiski ka põhiõiguse piiramine põhivabadusega minna kaugemale sellest, mis on sobiv, vajalik ja kohane põhivabaduse teostamiseks.(101)
      
      191. Võttes arvesse põhivabaduste ja põhiõiguste ulatuslikku vastastikust lähenemist, võib vaid sellise proportsionaalsuse põhimõttele
         tugineva hindamisega kaasneda nende vastuolu korral tulemus, mille puhul on tagatud põhiõiguste ja põhivabaduste optimaalne
         mõju.
      
      192. Eespool esitatud kaalutlustele tuginedes jõuan järeldusele, et põhivabaduse piirangut saab pidada õigustatuks siis, kui see
         oli seotud ühenduse põhiõiguse teostamisega ning oli selle põhiõigusega kaitstud huvide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane.
         Ümberpöördult tuleb ka põhiõiguse piirangut pidada õigustatuks siis, kui piirang oli seotud põhivabaduse teostamisega ning
         oli põhiõigusega kaitstud huvide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane.
      
      193. Pealegi ei kujutaks kohtupraktikas täiesti uut suunda põhiõiguste ja põhivabaduste võrdväärsusel tugineva lähenemisviisi heakskiitmine,
         mille puhul lähtutakse põhivabaduste teostamise ja põhiõiguste teostamise kollisiooni kõrvaldamisel proportsionaalsuse põhimõttest.
         Pigem tähendab see analüüs tagasipöördumist hinnangute juurde, mis sisaldusid juba kohtuotsuses Schmidberger(102). Lisaks sellele leidub kohtuotsuses Rüffert(103) esimesi kaudseid tõendeid selle kohta, et kohtuotsustes Viking Line ja Laval un Partneri järgitud praktika suunda on vaja
         teatud määral muuta.
      
      194. Kohtuotsuses Schmidberger pidi Euroopa Kohus tegema eelotsuse muu hulgas küsimuses, kas kaupade vaba liikumise piiramist liikluse
         täieliku sulgemisega Brenneri kiirteel 30 tunniks võis õigustada asjaolu, et liiklus suleti seoses põhiõigusteks oleva sõnavabaduse
         ja rahumeelse kogunemise vabaduse teostamisega. Kõnealuste põhiõiguste ja kaupade vaba liikumise vahelise vastuolu lahendamiseks
         kontrollis Euroopa Kohus sisuliselt seda, kas ühendusesisesele kaubandusele põhiõiguste teostamisel seatud piirangud on asjaomaste
         põhiõiguste kaitsega proportsionaalsed.(104) Ümberpöördult kontrolliti ka seda, kas kaupade vaba liikumise õiguse piiranguteta teostamine oleks tähendanud põhiõiguste
         ebaproportsionaalset riivet.(105) Kuna mõlemale küsimusele vastati jaatavalt, tuli kaupade vaba liikumise piiramist pidada kõnealuste põhiõiguste teostamise
         raames lõppkokkuvõttes õigustatuks.
      
      195. Kohtuotsuse Schmidberger juhtmõte seisnes seega selles, et vastuolus olevad põhiõigused ja põhivabadused on võrdväärsed ning
         et nende vahel luuakse kõnealuste vastastikuste piirangute proportsionaalsuse hindamise alusel õige tasakaal.
      
      196. Siinkohal ei saa mainimata jätta ka kohtuotsust Rüffert(106), milles Euroopa Kohus vastas eelotsuse küsimustele, mis käsitlesid muu hulgas Alam-Saksi liidumaa riigihangete seaduse (Niedersächsisches
         Landesvergabegesetz) kooskõla EÜ artikliga 49.
      
      197. Seejuures märkis Euroopa Kohus esmalt, et kõnealuses seaduses sisalduvaid nõudeid, mille kohaselt võivad hankijad sõlmida
         ehitustööde riigihankelepinguid üksnes selliste ettevõtjatega, kes kohustuvad pakkumise esitamisel kirjalikult kinnitama,
         et nad maksavad ehitustööde teostamisel oma töötajatele vähemalt tööde teostamise kohas kehtivates kollektiivlepingutes ettenähtud
         tasu, kuigi asjaomast kollektiivlepingut ei saa käsitada üldiselt kohaldatavana, võib pidada piiranguks EÜ artikli 49 tähenduses.
         Piirangu õigustatuse hindamisel uuris Euroopa Kohus seejärel kolme „kirjutamata” õigustust. Eelkõige uuriti, kas piirangut
         saab õigustada 1. töötajate kaitse eesmärgiga, 2. eesmärgiga tagada kaitse kutsetegevuse iseseisvale korraldamisele ametiühingute
         poolt või 3. sotsiaalkindlustussüsteemi finantstasakaalu tagamise eesmärgiga.
      
      198. Kuigi Euroopa Kohus ei pidanud teenuste osutamise vabaduse piirangut lõppkokkuvõttes õigustatuks, on minu meelest olulise
         tähtsusega eeskätt see, et piirangu õigustatuse uurimisel kaalutakse „kaitset kutsetegevuse iseseisvale korraldamisele ametiühingute
         poolt”. Kui „töötajate kaitse eesmärgiga” ja „sotsiaalkindlustussüsteemi finantstasakaalu tagamise eesmärgiga” viidati kahele
         väljakujunenud kohtupraktikas tunnustatud ülekaalukast üldisest huvist tulenevale õigustusele,(107) siis „kaitset kutsetegevuse iseseisvale korraldamisele ametiühingute poolt” uurides kaalus Euroopa Kohus vähemalt kaudselt
         võimalust, et sotsiaalseks põhiõiguseks olev ametiühinguvabadus kui selline võib põhivabaduste piiramist õigustada.
      
      199. Eelnevale tuginedes järeldan, et põhivabaduse piiramine võib olla õigustatud, kui see oli seotud põhiõiguse teostamisega ja
         oli selle põhiõigusega kaitstud huvide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane. Ümberpöördult on põhiõiguse piiramine õigustatud,
         kui see oli seotud põhivabaduse teostamisega ja oli põhivabadusega kaitstud huvide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane.
      
      3.      Ühelt poolt direktiivide 92/50 ja 2004/18 ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite põhiõiguse
         vahelise vastuolu kõrvaldamine
      
      200. Kui Euroopa Kohus peaks jõudma järeldusele, et üks või mitu kohaliku omavalitsuse asutust või kohaliku omavalitsuse osalusega
         ettevõtjat rikkusid direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18, sõlmides tööandjapensioniskeemiga seotud teenuste riigihankelepingud
         vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, on selge, et nimetatud direktiivid keelavad formaalselt
         viisi, mida on kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse teostamiseks konkreetsel juhul
         kasutatud. Selles mõttes oleks tegemist nimetatud sotsiaalsete põhiõiguste direktiividepoolse riivega, kuna sotsiaalpartnerid
         ei saaks kõnealuseid sotsiaalseid põhiõigusi enam vabalt teostada, vaid peaksid järgima – riigihankeid reguleerivate õigusnormide
         seisukohast – teatud siduvaid nõudeid.
      
      201. Sellest tulenevalt direktiivide 92/50 ja 2004/18 ning nimetatud sotsiaalsete põhiõiguste vahel tekkinud vastuolu kõrvaldamiseks
         tuleb kõigepealt esmase õiguse tasandil uurida, kas asutamisvabadus ja teenuste osutamise vabadus lubavad nimetatud sotsiaalseid
         põhiõigusi sel moel piirata. Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, ei takistaks miski tegemast järeldust, et kõnealused
         raamlepingud rikuvad – asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust täpsustavaid – direktiive 92/50 ja 2004/18. Kui aga
         vastus sellele küsimusele on eitav, tuleks kõnealuste direktiivide esmase õigusega kooskõlalise tõlgendamise alusel tuvastada,
         et kõnealused raamlepingud ei kuulu direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldamisalasse.
      
      202. Et hinnata, kas asutamisvabadus ja teenuste osutamise vabadus võimaldavad kollektiivläbirääkimiste põhiõigust ja sotsiaalpartnerite
         autonoomia põhiõigust piirata vastavalt riigihankeid reguleerivatele direktiividele, tuleb põhimõtteliselt kontrollida, kas
         selline piirang on põhivabadustega taotletud eesmärkide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane.
      
      203. Käesolevas menetluses on Saksamaa valitsus esitanud siiski eelkõige argumendid, mis õigustavad asutamisvabaduse ja teenuste
         osutamise vabaduse piiramist sotsiaalsete põhiõigustega.
      
      204. Küsimuse uurimine, kas asutamisvabadus ja teenuste osutamise vabadus võivad õigustada kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse
         ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse piiramist, tähendab lõppkokkuvõttes selle küsimuse uurimist, kas nimetatud sotsiaalsed
         põhiõigused võivad õigustada asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse piiramist. Kuna viimati nimetatud kontrollivõimalus
         hõlbustab Saksamaa valitsuse esitatud argumentide põhjalikku käsitlemist, uurin järgnevalt, kas põhivabaduste piiramine viisil,
         mille komisjon vaidlustas, oli kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigusega taotletud
         eesmärkide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane.
      
      205. Oma olemuselt peavad kollektiivläbirääkimiste põhiõigus ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigus tagama, et ühelt poolt
         tööandjad või tööandjate organisatsioonid ja teiselt poolt töötajate organisatsioonid saavad vabatahtlike läbirääkimiste käigus
         ja piisava sõltumatusega – järgides teatud piire ja nõudeid – kokku leppida ja seejärel sobivas vormis sätestada töötajate
         töötingimused.(108)
      
      206. Proportsionaalsuse põhimõtet arvestades tuleks asuda seisukohale, et TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduvast teatud pensionikindlustusfondide
         valiku eelotsusest tulenenud asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse piiramine on õigustatud kollektiivläbirääkimiste
         põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigusega, kui pensionikindlustusfondide eelnev väljavalimine oli sobiv ja
         vajalik, et võimaldada kollektiivlepingu sõlmimise eesmärgil töötingimuste üle peetavaid vabatahtlikke ja sõltumatuid läbirääkimisi,
         ja kui sellest tulenev põhivabaduste rikkumine oli kõnealuste eesmärkide saavutamiseks proportsionaalne.
      
      207. Meede on konkreetse eesmärgi saavutamiseks sobiv üksnes juhul, kui see vastab tõepoolest huvile saavutada see eesmärk järjekindlalt ja süstemaatiliselt.(109)
      
      208. Arvestades asjaolu, et TV‑EUmw/VKA lepingus juhindutakse põhimõttest, mille kohaselt teostab töötasu asendamist pensionimaksetega
         piiratud arv pensionikindlustusfonde, tuleb lähtuda sellest, et see põhimõte moodustab osa tööandjate ja töötajate esindajate
         vahel peetud vabatahtlike ja sõltumatute läbirääkimiste käigus saavutatud kompromissist. Igal juhul ei ole toimikus teavet,
         mis lubaks teha teistsugust järeldust. Seda arvestades tuleb TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduvat teatud pensionikindlustusfondide
         kasuks tehtud eelotsust käsitada meetmena, mis on kollektiivläbirääkimiste põhiõigusega ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigusega
         kaitstud huvide saavutamiseks kohane.
      
      209. Meede on vajalik siis, kui see on mitme sobiva meetme hulgast asjaomast huvi või asjaomast õigushüve kõige vähem piiravam meede.(110)
      
      210. Käesoleva asja eripära arvestades on TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduva teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsuse
         vajalikkuse hindamiseks loogiliselt võttes vaja uurida, kas teistsugune töötasu pensionimaksetega asendamise meede oleks kollektiivläbirääkimiste
         raames üldse võimaldanud jõuda konsensuseni. Kõnealust teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsust saaks nimelt
         mittevajalikuks pidada üksnes juhul, kui sotsiaalpartnerid oleksid jõudnud teistsuguse, ühenduse õigusega rohkem kooskõlas
         oleva meetme suhtes konsensuseni.
      
      211. Vastates küsimusele, kas teistsugune töötasu pensionimaksetega asendamise meede oleks võimaldanud sotsiaalpartneritel jõuda
         vabatahtlike ja sõltumatute läbirääkimiste käigus konsensuseni, peab Euroopa Kohus toimima väga ettevaatlikult. Kuigi ühelt
         poolt põhivabaduste ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse kollisiooni
         kõrvaldamiseks võib olla vajalik – nagu käesolevas menetluses – kollektiivlepingute sisuline käsitlemine, peab Euroopa Kohus
         võtma seejuures võimalikult suurel määral arvesse sotsiaalpartnerite kaalutlus‑ ja otsustusruumi.(111)
      
      212. Meetme vajalikkuse hindamisel tuleb käesolevas asjas seega piirduda selle kontrollimisega, kas oleks saanud võtta ühenduse
         õigusega enam kooskõlas olevat rakendusmeetme ja kas sotsiaalpartnerid oleksid võinud jõuda selle meetme suhtes konsensuseni
         selles mõttes, et sellise meetme võtmist ei oleks takistanud faktilised põhjused. Kui vastus nendele küsimustele on jaatav,
         oleks kõnealune TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduv teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsus ilmselgelt mittevajalik
         ja sellest tuleks ebaproportsionaalsuse tõttu loobuda.
      
      213. Minu arvates oleks olnud ilma raskusteta võimalik sõlmida töötasu pensionimaksetega asendamist puudutavaid rakenduslepinguid
         ühenduse õigusega kooskõlas oleval viisil.
      
      214. Selles seoses tuleb rõhutada, et komisjoni esitatud hagi ei ole suunatud töötasu pensionimaksetega asendamise põhimõtte kui
         sellise vastu, vaid üksnes selle vastu, et tööandjana tegutsevatele kohaliku omavalitsuse asutuste jaoks on töötasu asendamist
         pensionimaksetega teostavad pensionikindlustusfondid kollektiivlepingus ette ära määratud, kuigi nimetatud tööandjad – eeldusel,
         et nad kuuluvad riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse – on hankijatena kõnealuste direktiivide kohaselt
         kohustatud korraldama hankemenetluse.
      
      215. Neid kaalutlusi arvestades oleks ühenduse õigusega rohkem kooskõlas oleva võimalusena olnud mõeldav meede, mille kohaselt
         oleks töötasu asendamine pensionimaksetega vastavalt BetrAVG‑ga ettenähtud rakendusmeetmetele tulnud teostada pensionikindlustusfondis
         või pensionikindlustusfondides, mille väljavalimisel järgivad tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused esmases
         õiguses sätestatud läbipaistvuse kohustust(112) või riigihankeid reguleerivaid direktiive, eeldusel et viimaste kohaldamise tingimused on täidetud.
      
      216. Küsimusele, kas käesolevas asjas tuginetakse faktilistele põhjustele, mis räägivad töötasu asendamist pensionimaksetega puudutava
         ühenduse õigusega kooskõlas oleva kollektiivlepingu vastu, tuleb minu hinnangul vastata eitavalt.
      
      217. Selleks et õigustada TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduvat teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsust, rõhutab
         Saksamaa valitsus seda, et BetrAVG‑i kohaselt on töötasu asendamist pensionimaksetega teostavate pensionikindlustusfondide
         valik, mis ei tulene kollektiivlepingust, põhimõtteliselt tööandja pädevuses. Erandiks on BetrAVG § 17 lõikes 5 ette nähtud
         kollektiivlepinguga kindlaks määratud töötasu asendamine pensionimaksetega kollektiivlepingu alusel, millega on just töötajatele
         antud suurem mõju tööandjapensioniskeemi väljakujundamisel. Selleks annab BetrAVG § 17 lõige 3 sotsiaalpartneritele muu hulgas
         võimaluse valida vastastikusel kokkuleppel kollektiivlepinguga kindlaks määratud töötasu asendamist pensionimaksetega teostavad
         pensionikindlustusfondid, mida TV‑EUmw/VKA lepingu §‑ga 6 ka tehti. Teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud ühine eelotsus
         teenib ühelt poolt töötajate huvi töötasu pensionimaksetega asendamise läbipaistvuse suhtes ja teiselt poolt tööandja huvi
         väheste halduskuludega seotud pensioniskeemi suhtes. Kokkuvõttes taotletakse otsuse tegemise õiguse andmisega kollektiivlepingu
         poolte pädevusse võimalikult suurt tööandjapensioniskeemiga liitmist ja selle laia levikut.
      
      218. Saksamaa valitsus märgib veel, et kollektiivlepingu poolte sõnul on tööandja poolt töötasu pensionimaksetega asendamiseks
         välja valitud pensioniasutuste arvu piiramise eesmärk suurendada tööandjapensioniskeemi läbipaistvust ja tunnustamist. Pealegi
         on TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 tööandjale abiks: pensionikindlustusfonde ei ole enam tingimata vaja võrrelda. Samuti saab tööandjana
         tegutsev kohaliku omavalitsuse asutus lähtuda sellest, et kollektiivlepingu pooled ei ole pensionikindlustusfondi valinud
         oma suva järgi ja et neil on üldjuhul turuolukorrast parem ülevaade. Töötajad võivad omakorda olla kindlad selles, et ametiühingud
         on nende huve pensionikindlustusfondide valikul piisavalt kaitsnud. TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 kaitseb töötajaid seega ka tööandjapoolse
         pensionikindlustusfonde „halva” ja ühepoolse valiku eest.
      
      219. Saksamaa valitsus õigustab TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduvat teatud pensionikindlustusfondide – Sparkassen Finanzgruppe
         ja kohaliku omavalitsuse kindlustusasutuste – kasuks tehtud otsust veel sellega, et nimetatud asutused valiti välja objektiivsetel
         põhjustel, nagu head kogemused, eriline usaldusväärsus ja kõnealuste pensionikindlustusfondidele eriomasest ülesehitusest
         tulenevad väikesed halduskulud. Lisaks sellele on otsuse tegemisel arvestatud ka tööandjate huvi oma vastutuse piiramise vastu
         maksejõuetusriski korral.
      
      220. Neid märkusi arvestades saab argumente, mida Saksamaa valitsus esitas TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduva meetme õigustamiseks,
         jagada nelja kategooriasse: 1. pensionikindlustusfondide valimise läbipaistvus, 2. töötajatepoolne suurem tunnustus tulenevalt
         töötajate esindajate osalemisest pensionikindlustusfondide eelnevas valimises, 3. läbirääkimisi pidavate kollektiivlepingu
         poolte suurem asjatundlikkus ja 4. väljavalitud pensionikindlustusfondide eritunnused.
      
      221. Neid argumente ei saa siiski mingil juhul esitada faktiliste põhjustena, mis räägiksid kollektiivlepingus sellise ühenduse
         õigusega rohkem kooskõlas oleva meetme võtmise vastu, mille puhul peaksid tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused
         valima pensionikindlustusfondid kooskõlas esmases õiguses sätestatud läbipaistvuse kohustusega või riigihankeid reguleerivate
         direktiividega, kui viimaste kohaldamise tingimused on täidetud.
      
      222. Pensionikindlustusfondide valimise läbipaistvuse argument pigem pooldab seda kui räägib selle vastu, et tööandjana tegutsevatel
         kohaliku omavalitsuse asutustel on kohustus järgida ühenduse õigusnorme. Esmases õiguses sätestatud läbipaistvuse kohustus
         ja riigihankeid reguleerivad direktiivid peavad silmas just piisava läbipaistvuse tagamist töötasu pensionimaksetega asendamisega
         tegelevate pensionikindlustusfondide valimisel.
      
      223. Ka argumendist, mis puudutab suuremat töötajatepoolset tunnustust tulenevalt töötajate esindajate osalemisest teatud pensionikindlustusfondide
         eelnevas valimises, ei nähtu faktilisi põhjusi, mis räägiksid ühenduse õigusega rohkem kooskõlas oleva rakendusmeetme võtmise
         vastu. Kohustus arvestada esmases õiguses sätestatud läbipaistvuse kohustust või riigihankeid reguleerivad direktiive looks
         nimelt suurema, kogu ühendust hõlmava konkurentsi pensionikindlustusfondide vahel, mis on eritagatis, et töötajatele esitatakse
         lõpuks soodsaim pakkumine töötasu pensionimaksetega asendamiseks. Ei ole aga näha, mil viisil võiks see vähendada töötajatepoolset
         tunnustust.(113)
      
      224. Saksamaa valitsuse kolmas põhiargument on seotud tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutustega, kelle jaoks kergendab
         TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduv eelnevalt tehtud eelotsus lõpliku otsuse langetamist ühe või mitme pensionikindlustusfonde
         kasuks ja kes võivad ühtlasi olla kindlad kollektiivlepingu poolte pädevuses.
      
      225. Kuigi tööandjana tegutsevatel kohaliku omavalitsuse asutustel ei ole tulenevalt TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduvast eelotsusest
         tõepoolest kohustust korraldada iseseisvat hankemenetlust, ei saa sellest tuletada põhjendatud argumenti, et esmases õiguses
         sätestatud läbipaistvuse kohustuse või riigihankeid reguleerivate direktiivide järgimise kohustus puudub. Isegi juhul kui
         kohustusega järgida ühenduse õigust kaasneks kollektiivlepingus sätestatud töötasu pensionimaksetega asendamise meetme töötajatepoolse
         tunnustuse vähenemine – mida Saksamaa valitsus ei ole väitnud – ei saa seda esitada faktilise põhjusena, mis ei lubaks seda
         kohustust kollektiivlepingus sätestada. Nimelt viiks selline argument lõppkokkuvõttes selleni, et tööandjana tegutsevad kohaliku
         omavalitsuse asutused kasutaksid sotsiaalpartnerite autonoomiat selleks, et eirata ühenduse õigusnorme.
      
      226. Saksamaa valitsuse neljas argument põhineb väljavalitud pensionikindlustusfondide eritunnustel. Nende pensionikindlustusfondide
         valimise kasuks räägivad selle kohaselt eeskätt nendega koostööst saadud head kogemused, sellest tekkinud eriline usaldusväärsus,
         väikesed halduskulud tänu nende eriomasele ülesehitusele ja väike maksejõuetusrisk Neid väiteid ei ole Saksamaa valitsus aga
         mingil viisil põhjendanud, mistõttu tuleb need põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.(114)
      
      227. Nendele kaalutlustele tuginedes jõuan järeldusele, et pensionikindlustusfondide arvu piiramine TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 ei
         olnud vajalik, et võimaldada kollektiivlepingu poolte vahel kollektiivlepingu sõlmimise eesmärgil peetavaid vabatahtlikke
         ja sõltumatuid läbirääkimisi töötingimuste üle.
      
      228. Lisaks sellele toob TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduv konkreetsete pensionikindlustusfondide väljavalimise eelotsus, mille
         tegid kollektiivlepingu pooled, minu arvates kaasa ka põhivabaduste ebaproportsionaalse piiramise.
      
      229. Kohasuse kontrollimisel tuleb käesolevas asjas arvesse võtta eeskätt seda, et komisjoni esitatud hagi ei ole suunatud töötasu pensionimaksetega asendamise
         põhimõtte kui sellise vastu, vaid üksnes selle vastu, et tööandjana tegutsevatele kohaliku omavalitsuse asutustele on töötasu
         pensionimaksetega asendamist teostavad pensionikindlustusfondid kollektiivlepingus ette ära määratud, kuigi nimetatud tööandjad
         on hankijatena kohustatud täitma asutamisvabadusest ja teenuste osutamise vabadusest tulenevaid kohustusi.
      
      230. Käesolevas menetluses ei uurita seega mitte kollektiivlepingus sisalduvat põhimõttelist otsust, millega võimaldatakse töötasu
         pensionimaksetega asendamist, vaid hoopis – kollektiivlepingu aspektist – pigem tehnilist küsimust, kuidas tuleb välja valida
         töötasu asendamist pensionimaksetega teostavad pensionikindlustusfondid. Kollektiivlepingu pooled püüdsid TV‑EUmw/VKA lepingu
         §‑s 6 sisalduva eelotsusega selle pigem tehnilise küsimuse lahendamiseks jätta asutamisvabadusest ja teenuste osutamise vabadusest
         tulenevad kohustused täielikult kõrvale.
      
      231. Arvestades asjaolu, et TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduvaid nõudeid tuleb ühelt poolt käsitada tehnilise rakenduseeskirjana,
         mis puudutavad töötingimusi vaid marginaalselt, samas kui teisalt püütakse nendega jätta asutamisvabadusest ja teenuste osutamise
         vabadusest tulenevad kohustused täielikult kõrvale, siis tuleb TV‑EUmw/VKA lepingu §‑st 6 tulenevat põhivabaduste piirangut
         pidada ebaproportsionaalseks.(115)
      
      232. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes tuleb seega märkida, et TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduv pensionikindlustusfondide väljavalimise
         otsus ei olnud kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigusega kaitstud eesmärkide saavutamiseks
         vajalik ega kohane.
      
      233. Neid kaalutlusi arvesse võttes järeldan, et asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse piiramist kollektiivlepingu poolte
         poolt TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduva konkreetsete pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsusega ei saa õigustada
         kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigusega, kuna see piirang on ebaproportsionaalne.
         Järelikult ei ole nende põhiõigustega vastuolus järeldada, et kollektiivlepingu täitmiseks sõlmitud raamlepingutega võidakse
         rikkuda direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18.
      
      4.      Vahekokkuvõte
      234. Kui Euroopa Kohus peaks erinevalt käesolevas ettepanekus esitatud seisukohast jõudma järeldusele, et üks või mitu kohaliku
         omavalitsuse asutust või kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjat on direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18 rikkudes sõlminud
         töötasu asendamist pensionimaksetega käsitlevad raamlepingud TV‑EUmw/VKA lepingu § 6‑s nimetatud asutuste ja ettevõtjatega,
         tuleks eespool esitatud kaalutlusi silmas pidades lähtuda sellest, et kollektiivläbirääkimiste põhiõigusega ja sotsiaalpartnerite
         autonoomia põhiõigusega ei ole vastuolus järeldus, et nimetatud direktiive on rikutud piirangu ebaproportsionaalsuse tõttu.
      
      VIII. Järeldus
      235. Kokkuvõttes järeldan, et Saksamaa kohalikud omavalitsused olid oma teenistujate tööandjapensioniskeemi käsitlevate raamlepingute
         sõlmimisel kohustatud järgima direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18 sätteid, kui nimetatud direktiivide materiaalsed ja
         isikulised kohaldamistingimused olid täidetud. Riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamise tingimuste täitmist peab
         tõendama komisjon, kes ei tohi seejuures tugineda oletustele.
      
      236. Käesoleva asja hindamisel on lõppkokkuvõttes otsustav, et komisjon tugines oma raamlepingute maksumuse ja riigihankeid reguleerivate
         direktiivide kohaldamise kriteeriumiks olevate piirmäärade arvutustes oletusele, et iga teatud suurusega linn sõlmis vaid
         ühe raamlepingu. Kuna Saksamaa valitsus väitis juba kohtueelses menetluses, et see oletus ei pea paika, ja Saksamaa valitsusele
         ei saa teha etteheidet, et ta ei osalenud piisaval määral asjaolude nõuetekohases väljaselgitamises, tuleb komisjoni hagi
         lõppkokkuvõttes tõendite ebapiisavuse ja seega põhjendamatuse tõttu rahuldamata jätta.
      
      IX.    Ettepanek
      237. Eespool toodud kaalutlustele tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku teha järgmine otsus:
      
      1)         Jätta hagi rahuldamata.
      2)         Jätta kohtukulud, välja arvatud Taani Kuningriigi ja Rootsi Kuningriigi kulud, komisjoni kanda. Jätta Taani Kuningriigi ja
         Rootsi Kuningriigi kulud nende endi kanda.
      
      1 –	Algkeel: saksa.
      
      2 –	EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322.
      
      3 –	ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.
      
      4 –	Bundesgesetzblatt I, lk 3610, viimati muudetud 21. detsembri 2008. aasta seaduse artikliga 5 (Bundesgesetzblatt I, lk 2940).
      
      5 –	21. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑67/96: Albany (EKL 1999, lk I‑5751).
      
      6 –	21. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑222/98: van der Woude (EKL 2000, lk I‑7111).
      
      7 –	Viidatud eespool 5. joonealuses märkuses.
      
      8 –	21. septembri 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑115/97–C‑117/97: Brentjens’ (EKL 1999, lk I‑6025).
      
      9 –	21. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑219/97: Drijvende Bokken (EKL 1999, lk I‑6121).
      
      10 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Albany, punkt 54; eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus
         Brentjens’, punkt 51, ja eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Drijvende Bokken, punkt 41.
      
      11 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Albany, punktid 55–58; eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus
         Brentjens’, punktid 52–55, ja eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Drijvende Bokken, punkt 42–45.
      
      12 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Albany, punkt 59; eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus
         Brentjens’, punkt 56, ja eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Drijvende Bokken, punkt 46.
      
      13 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Albany, punkt 60; eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus
         Brentjens’, punkt 57, ja eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Drijvende Bokken, punkt 47.
      
      14 –	Vt 12. septembri 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑180/98–C‑184/98: Pavlov jt (EKL 2000, lk I‑6451, punkt 67 jj),
         milles Euroopa Kohus rõhutas, et kollektiivlepingute väljaarvamine EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamisalast ei laiene kokkuleppele,
         mis peab küll tagama kõikidele teatud kutseala töötajatele teatud pensionimäära ja seetõttu parandama ühte nende töötingimustest,
         nimelt tasu, kuid mis ei ole sõlmitud sotsiaalpartneritevaheliste kollektiivläbirääkimiste raames.
      
      15 –	Seda on sõnaselgelt kinnitatud eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses van der Woude, punkt 22 jj.
      
      16 –	Sellel seisukohal on Aicher, J ja Schumacher, F. teoses: Grabitz, E., Hilf, M., Das Recht der Europäischen Union, II köide, EMÜ asutamislepingu artikkel 81, punkt 28 (40. täiendusväljaanne, oktoober 2009).
      
      17 –	Viidatud eespool 6. joonealuses märkuses.
      
      18 –	Kollektiivlepingute eseme kontrollimist soovitas kohtujurist Jacobs sõnaselgelt oma 28. jaanuari 1999. aasta liidetud ettepanekus
         kohtuasjas C‑67/96: Brentjens’, liidetud kohtuasjades C‑115/97–C‑117/97, ja kohtuasjas C‑219/97: Drijvende Bokken (EKL 1999,
         lk I‑5751, ettepaneku punkt 190 jj) selleks, et vältida, et tööandjad sõlmivad kollektiivläbirääkimiste raames kokkuleppeid,
         mis võivad avaldada olulist konkurentsivastast mõju kolmandatele isikutele või kolmandatele turgudele. Kollektiivläbirääkimiste
         tulemus jääb konkurentsieeskirjade kohaldamisalast välja üksnes siis, kui kokkulepe on sõlmitud 1) ametlikult kollektiivläbirääkimiste
         raames ja 2) heauskselt sotsiaalpartnerite vahel. Kolmanda kriteeriumina soovitas kohtujurist Jacobs, et kollektiivlepingud
         peavad käsitlema kollektiivläbirääkimiste peamisi valdkondi, nagu töötasu ja töötingimused, ega tohi kolmandaid isikuid või
         turge vahetult mõjutada.
      
      19 –	Sellega seoses tuleb viidata eeskätt asjaolule, et Euroopa Kohus, olles asjaomaste kollektiivlepingute sätete sisulisest
         käsitlemisest suurel määral loobunud, uuris seejärel siiski küsimust, kas sotsiaalpartnerite viidatud pensionifondid on EÜ artikli 81
         kohaselt ettevõtjad. Kuna Euroopa Kohus asus kohtuotsustes Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken lõppkokkuvõttes seisukohale,
         et kõnealused fondid on ettevõtjad, andis Euroopa Kohus võimaluse hinnata iseseisvalt konkurentsi piiravat mõju, mida asjaomased
         fondid võivad avaldada. Lõpptulemusena muudeti sellega konkurentsiõiguse kohaldamisala piiramine seoses kõnealuste kollektiivlepingutega
         suhteliseks.
      
      20 –	Kohtujurist Fennelly 11. mai 2000. aasta ettepanek eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas van der Woude (ettepaneku
         punkt 32).
      
      21 –	Samal seisukohal on ka kohtujurist Poiares Maduro oma 23. mai 2007. aasta ettepanekus kohtuasjas C‑438/05: International
         Transport Workers’ Federation ja Finnish Seamen’s Union (Viking Line) (EKL 2007, lk I‑10779, ettepaneku punkt 26).
      
      22 –	11. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑438/05: International Transport Workers’ Federation ja Finnish Seamen’s Union
         (nn Viking Line kohtuotsus) (EKL 2007, lk I‑10779, punkt 53) ja 18. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑519/04 P: Meca-Medina
         (EKL 2006, lk I‑6991, punktid 31–34).
      
      23 –	Vt käesoleva ettepaneku punkt 75 jj.
      
      24 –	Vt selle kohta ka Novitz, T., „Taking collective action”, Competition Law Insight 2008, 7 köide 4 väljaanne, lk 10, kelle arvates tuleb Albany erandi kohaldamata jätmist eespool 22. joonealuses märkuses
         viidatud kohtuotsuses Viking Line põhjendada just sellega, et Euroopa Kohus tunnistas kollektiivse tegevuse õiguse sotsiaalseks
         põhiõiguseks. Azoulai, L., „The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions
         for its realization”, CMLR 2008, lk 1335, 1347 jj, on koguni seisukohal, et põhivabaduste ja põhiõiguste vaheline suhe on kohtuotsuse Albany ja kohtuotsuse
         Viking Line kohaselt põhimõtteliselt erinev.
      
      25 –	Eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus „Viking Line”, punkt 33; 6. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑281/98:
         Angonese (EKL 2000, lk I‑4139, punkt 31); 15. detsembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑415/93: Bosman (EKL 1995, lk I‑4921,
         punkt 82) ja 12. detsembri 1974. aasta otsus kohtuasjas 36/74: Walrave (EKL 1974, lk 1405, punkt 17). Vt selle kohta Junker, A.,
         „Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH”, ZfA 2009, lk 281–282 jj.
      
      26 –	Eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Viking Line, punkt 34, eespool 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus
         Angonese, punkt 33, eespool 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Bosman, punkt 84, ja eespool 25. joonealuses märkuses
         viidatud kohtuotsus Walrave, punkt 19.
      
      27 –	Vt nt 14. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑36/02: Omega (EKL 2004, lk I‑9609, punkt 33) ja 12. juuni 2003. aasta
         otsus kohtuasjas C‑112/00: Schmidberger (EKL 2003, lk I‑5659, punkt 71).
      
      28 –	Euroopa sotsiaalharta artikli 6, mis võeti sama sõnastusega üle 3. mail 1996 Strasbourgis alla kirjutatud parandatud ja
         täiendatud Euroopa sotsiaalharta artiklisse 6, kohaselt kohustuvad lepingupooled, selleks, et rakendada tulemuslikult õigust
         pidada kollektiivläbirääkimisi soodustama töötajate ja tööandjate ühiskonsultatsioone, soodustama vajaduse korral protseduuride
         loomist tööandjate või tööandjate organisatsioonide ning töötajate organisatsioonide vabatahtlikeks läbirääkimisteks, et reguleerida
         töösuhte‑ ja töötingimusi kollektiivlepinguga.
      
      29 –	Töötajate sotsiaalsete põhiõiguste harta punkti 12 kohaselt on tööandjatel või tööandjate organisatsioonidel ning töötajate
         organisatsioonidel siseriiklike õigusaktide ja tavade kohaselt õigus pidada läbirääkimisi kollektiivlepingute üle ja sõlmida
         kollektiivlepinguid.
      
      30 –	Põhiõiguste harta artiklist 28 tulenevalt on töötajatel ja tööandjatel või nende organisatsioonidel liidu õiguse ning siseriiklike
         õigusaktide ja tavade kohaselt õigus pidada asjakohasel tasandil läbirääkimisi kollektiivlepingute üle ja neid sõlmida ning
         huvide konflikti korral kollektiivselt oma õigusi kaitsta, sealhulgas streikida.
      
      31 –	Vt selle kohta nt 18. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑341/05: Laval un Partneri (EKL 2007, lk I‑11767, punkt 90 jj)
         ja eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Viking Line, punkt 43 jj, kus kollektiivläbirääkimiste õigusega tihedalt
         seotud kollektiivse tegutsemise õigust on tunnustatud kui põhiõigust, viidates selle tunnustamisele Euroopa sotsiaalhartas,
         Rahvusvahelise Tööorganisatsiooni konventsioonis nr 87 ühinemisvabaduse ja organiseerumisõiguse kaitse kohta, samuti ühenduse
         hartas töötajate sotsiaalsete põhiõiguste kohta ning Euroopa Liidu põhiõiguste hartas.
      
      32 –	Vt selle kohta nt Schwarze, J., „Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags”, EuR 2009 (vihik 1), lk 9, 17, kes viitab asjakohaselt sellele, et asjaolul, et Euroopa Liidu lepingu artikkel 6 sisaldab vaid
         üldist viidet hartale, ei ole õiguslikku tähendust ja seda ei saa kasutada argumendina, mille kohaselt ei kuulu põhiõiguste
         harta esmasesse õigusesse. Protokoll (nr 30) Euroopa Liidu põhiõiguste harta kohaldamise kohta Poola ja Ühendkuningriigi suhtes
         sätestab aga erikorra Poola ja Ühendkuningriigi puhul.
      
      33 –	Vastavalt väljakujunenud Euroopa Kohtu praktikale on põhiõiguste kaitse õigustatud huvi, mille tõttu võib ühenduse õigusest
         tulenevate kohustuste piiramine olla üldjuhul õigustatud isegi selliste kohustuste puhul, mis tulenevad esmase õigusega tagatud
         põhivabadustest; vt eespool 31. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Laval un Partneri, punkt 93; eespool 22. joonealuses
         märkuses viidatud kohtuotsus Viking Line, punkt 45; eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Omega, punkt 35;
         eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schmidberger, punkt 74. See aga ei tähenda, et tegevus, mida tuleb pidada
         põhiõiguse teostamiseks, jääb eo ipso põhivabaduste kohaldamisalast välja. Pigem tuleb põhiõigusi nii palju kui võimalik teostada kooskõlas asutamislepinguga kaitstud
         õiguste ja vabadustega, kusjuures mis tahes vastuolu põhiõiguste ja põhivabadustest tulenevate kohustuste vahel tuleb – arvestades
         asjaomaste põhiõiguste ja põhivabaduste konkreetseid tunnuseid – kõrvaldada proportsionaalsuse põhimõtte alusel. Vt käesoleva
         ettepaneku punkt 183 jj.
      
      34 –	19. mai 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑538/07: Assitur (EKL 2009, lk I‑4219, punkt 25) ja 21. veebruari 2008. aasta otsus
         kohtuasjas C‑412/04: komisjon vs. Itaalia (EKL 2008, lk I‑619, punkt 2).
      
      35 –	23. detsembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑305/08: CoNISMa (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 37 ja seal
         viidatud kohtupraktika).
      
      36 –	13. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑337/06: Bayerischer Rundfunk jt (EKL 2007, lk I‑11173, punkt 37); 1. veebruari
         2001. aasta otsus kohtuasjas C‑237/99: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2001, lk I‑939, punkt 43) ja 20. septembri 1988. aasta otsus kohtuasjas 31/87: Beentjes (EKL 1988, lk 4635,
         punkt 11).
      
      37 –	Vt Marx, F ja Prieß, H. teoses: Jestaedt, T, Kemper, K, Marx, F, Prieß, H, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, lk 16 jj.
      
      38 –	Vt nt eespool 36. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Beentjes, milles Euroopa Kohus kinnitas nõukogu 26. juuli 1971. aasta
         direktiivi 71/305/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (EÜT L 185, lk 5), kohaldatavust
         riigihankelepingute sõlmimisele sellise asutusega nagu „kohalik maakorralduskomisjon”, mis vormiliselt riigi haldusasutuste
         hulka ei kuulu.
      
      39 –	Vt eespool 36. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Bayerischer Rundfunk jt, punkt 38; eespool 36. joonealuses märkuses
         viidatud kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 41, ja 3. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑380/98: University of Cambridge (EKL 2000, lk I‑8035,
         punkt 16).
      
      40 –	Eespool 36. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Bayerischer Rundfunk jt, punkt 36; eespool 36. joonealuses märkuses
         viidatud kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 42, ja eespool 39. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus University of Cambridge, punkt 17.
      
      41 –	15. jaanuari 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑44/96: Mannesmann Anlagenbau Austria (EKL 1998, lk I‑73, punkt 42 jj). Vt selle
         kohta ka Bovis, C., „Case C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG”, CMLR 1999, lk 205, 212.
      
      42 –	Kui hankija kavatseb teenuseosutajana ise tegeleda konkurentsile avatud majandustegevusega ja asub sellega seoses konkureerima
         eraettevõtjatega, ei ole seevastu välistatud, et tema otsus anda osa tegevusest üle teatud allhankijale põhineb muudel kui
         majanduslikel kaalutlustel. Sellises olukorras on riigihankeid reguleerivad direktiivid järelikult piiramatult kohaldatavad.
         Vt 18. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑126/03: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2004, lk I‑11197, punkt 16 jj).
      
      43 –	Vt selle kohta kohtujurist Léger’ 16. septembri 1997. aasta ettepanek kohtuasjas C‑44/96: Mannesmann Anlagenbau Austria,
         milles otsus tehti 5. jaanuaril 1998 (EKL 1998, lk I‑73, ettepaneku punkt 46).
      
      44 –	Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden-Baden 2008, punkt 416. Vt ka 5. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑337/98: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2000, lk I‑8377, punkt 37 jj).
      
      45 –	29. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑246/08: komisjon vs. Soome (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 52); 6. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑438/07: komisjon
         vs. Rootsi (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 49) ja 6. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑401/06: komisjon
         vs. Saksamaa (EKL 2007, lk I‑10609, punkt 27).
      
      46 –	Vt nt 22. septembri 1988. aasta otsus kohtuasjas 272/86: komisjon vs. Kreeka (EKL 1988, lk 4875, punkt 21).
      
      47 –	4. mai 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑79/94: komisjon vs. Kreeka (EKL 1995, lk I‑1071).
      
      48 –	EÜT L 13, lk 1.
      
      49 –	Viidatud eespool 47. joonealuses märkuses.
      
      50 –	Direktiivi 2004/18 artikli 1 lõikes 5 määratletakse raamleping kui „leping ühe või mitme ostja ning ühe või mitme ettevõtja
         vahel, mille eesmärk on kehtestada teatud aja jooksul sõlmitavaid lepinguid reguleerivad tingimused, eelkõige hinna ja vajadusel
         ettenähtud koguse osas”. Kuigi sellest üldisest sõnastusest ei nähtu otseselt, et raamlepingud sisaldavad üldjuhul hankijaga
         sõlmitavaid lepinguid reguleerivaid tingimusi, nähtub põhjendusest 11 ühemõtteliselt, et ühenduse seadusandja on lähtunud
         just sellest põhieeldusest.
      
      51 –	Vt käesoleva ettepaneku punkt 94.
      
      52 –	Vt käesoleva ettepaneku punkt 97.
      
      53 –	Vt selle kohta Meyer, H./Janko, M./Hinrichs, L, „Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung”,
         DB 2009, lk 1533, kelle arvates on töötasu pensionimaksetega asendamise olemuslik tunnus selle töötajapoolne rahastamine.
      
      54 –	Vt Dreher, M. teoses: Immenga, U., Mestmäcker, E. J., Wettbewerbsrecht, 2. köide, München, 4. trükk, 2007, § 99, punkt 20 jj. Sellega võetakse riigihankeid reguleerivatesse ühenduse õigusnormidesse
         üle eeltingimus, mida mainitakse EÜ artiklis 50 sõnaselgelt seoses teenuse osutamise vabadusega, millele aga lõppkokkuvõttes
         tuginevad ka kõik teised põhivabadused.
      
      55 –	Eespool 42. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 20.
      
      56 –	11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑340/04: Carbotermo ja Consorzio Alisei (EKL 2006, lk I‑4137, punkt 63 jj).
      
      57 –	Sellel seisukohal on ka eespool 54. joonealuses märkuses viidatud Dreher, M., § 99, punkt 21.
      
      58 –	Samamoodi Schmidt, J., „Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen”, VersR  2007, lk 760, 765, kes viitab õigusega sellele, et töötasu pensionimaksetega asendamise korral räägib riigihankeid reguleerivate
         direktiivide teleoloogiline tõlgendus riigihankeid reguleerivate õigusnormide kohaldamise kasuks. Lisaks käsitleb artikli
         autor võimalust omistada asjaolule, et tööandja suunab pensionikindlustusfondi kindlustatud isikutena oma töötajad, tasulise
         olemuse.
      
      59 –	Vt selle kohta eeskätt direktiivi 92/50 põhjendus 8.
      
      60 –	Jochum, G. teoses: Grabitz, E. ja Hilf, M., Das Recht der Europäischen Union, IV köide, B 7, punkt 53 (40. täiendusväljaanne, oktoober 2009).
      
      61 –	16. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑208/07: von Chamier-Glisczinski (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 68);
         7. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑543/03: Dodl und Oberhollenzer (EKL 2005, lk I‑5049, punkt 27) ja 12. mai 1998. aasta
         otsus kohtuasjas C‑85/96: Martínez Sala (EKL 1998, lk I‑2691, punkt 31).
      
      62 –	Samal seisukohal on ka eespool 60. joonealuses märkuses viidatud Jochum, G., punkt 53; eespool 54. joonealuses märkuses
         viidatud Dreher, M., § 100, punkt 25; Bungenberg, M. teoses: Loewenheim, U., Meessen, K., Riesenkampff, A., Kartellrecht. Band 2 – GWB, München 2006, § 100, punkt 20, ja eespool 58. joonealuses märkuses viidatud Schmidt, J., lk 766.
      
      63 –	Vt nt eespool 61. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus von Chamier-Glisczinski, punkt 69; 11. septembri 2008. aasta
         otsus kohtuasjas C‑228/07: Petersen (EKL 2008, lk I‑6989, punkt 45) ja 3. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 66/85: Lawrie-Blum
         (EKL 1986, lk 2121, punkt 17).
      
      64 –	Vt selle kohta direktiivi 2004/18 artikli 9 lõige 2, mille kohaselt on lepingu eeldatava maksumuse kindlakstegemisel määrav
         artikli 35 lõikes 2 ettenähtud teate saatmise ajal kehtinud maksumus või kui sellise teate saatmist ei nõuta, siis sellel
         hetkel, mil ostja alustab lepingu sõlmimise menetlust, kehtinud maksumus.
      
      65 –	Saksamaa valitsus lisas vasturepliigile lisana 2 kokkuvõtte kohaliku omavalitsuse täiendava pensionikindlustusfondi korraldatud
         töötasu asendamist  pensionimaksetega käsitlevast küsitlusest, mille viis 18. novembril 2008 läbi Arbeitsgemeinschaft Kommunale
         und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V.; küsitluse tulemused näitavad, et 2003. aastal osales töötasu asendamises pensionimaksetega
         0,61% kohaliku omavalitsuse teenistujatest ning kuu keskmine pensionimakseks muudetud summa oli 61,28 eurot. See eeldab muidugi,
         et kohaliku omavalitsuse tööandjad olid juba 2003. aastal sõlminud kindlustusasutustega mitu raamlepingut.
      
      66 –      EÜT L 328, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3.
      
      67 –      ELT L 326, lk 17.
      
      68 –      ELT L 333, lk 28.
      
      69 –	Komisjoni 19. juuni 2008. aasta hagiavalduse punkt 34.
      
      70 –	Näib, et sellest seisukohast on komisjon oma 27. oktoobri 2008. aasta vastuses täiendavaid selgitusi esitamata loobunud.
         Oma vastuses sõnastas komisjon oma hagi nimelt ümber ja kitsendas seda, võttes aastate 2004–2005 puhul aluseks piirmäära summas
         236 000 eurot, aastate 2006–2007 puhul piirmäära summas 211 000 eurot ja aastate 2007–2008 puhul piirmäära summas 206 000
         eurot. Kohtuistungil möönis komisjon järelepärimise peale, et kohaldatav piirmäär oleneb asjaomase hankelepingu sõlmimise
         kuupäevast.
      
      71 –	Vt käesoleva ettepaneku punkt 143.
      
      72 –	Vt direktiivi 2004/18 artikli 9 lõiked 2 ja 9. Direktiivi 92/50 osas vt Haak, S., „Abschluss von Rahmenvereinbarungen”,
         teoses: Vergaberecht im Wandel (väljaandjad Pitschas, R., Ziekow, J.), Berlin 2006, lk 99 ja 102.
      
      73 –	Vt eespool 72. joonealuses märkuses viidatud Haak, S., lk 103.
      
      74 –	TNS Infratest Sozialforschung’i 22. juuni 2007. aasta uuring „Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung
         in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2006. Endbericht mit Tabellen” („Tööandjapensioniskeemi olukord ja areng
         erasektoris ja avalikus teenistuses 2001–2006. Lõpparuanne ja tabelid”), mille tellija oli Saksamaa Liitvabariigi töö‑ ja
         sotsiaalministeerium ning mille komisjon lisas hagiavaldusele lisana A‑11.
      
      75 –	Kuhlmann, S., „Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und ‑reformen im internationalen Vergleich”, Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006 „Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung”, mille komisjon lisas hagiavaldusele lisana A‑12.
      
      76 –	Prof Koenigi õigusliku arvamusega 25. novembri 2005. aasta märgukiri Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen
         im kommunalen öffentlichen Dienst (TV-EUmw/VKA) § 6 hindamise kohta riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide aspektist,
         mille tellija oli Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., München, ja mille komisjon lisas
         hagiavaldusele lisana C‑1.
      
      77 –	Protsendimäär ja keskmine summa on võetud kohaliku omavalitsuse täiendava pensionikindlustusfondi korraldatud töötasu asendamist
         pensionimaksetega käsitlevast küsitlusest, mille viis 18. novembril 2008 läbi Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche
         Altersversorgung (AKA) e.V. ja mille Saksamaa Liitvabariigi valitsus lisas vasturepliigile lisana 2.
      
      78 –	Saksamaa suuremate linnade loetelust, mille komisjon lisas hagiavaldusele, nähtub, et 2006. aastal oli 34 linnas üle 217 610 elaniku.
         Pooled on aga üksmeelel selles, et Saksamaa suurim linn Berliin on TV-EUmw/VKA kohaldamisalast välja arvatud.
      
      79 –	Vt direktiivi 92/50 artikli 7 lõige 3 ja direktiivi 2004/18 artikli 9 lõige 3.
      
      80 –	Vt nt 5. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑16/98: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2000, lk I‑8315).
      
      81 –	Komisjoni 30. jaanuari 2007. aasta kiri, hagiavalduse lisa A‑5.
      
      82 –	Saksamaa Liitvabariigi valitsuse 1. märtsi 2007. aasta teatis Euroopa Ühenduste Komisjonile (lk 9), mille komisjon lisas
         hagiavaldusele lisana A‑6. Vastates küsimusele, milliseid kriteeriume kasutati TV-EUmw/VKA lepingus §‑s 6 nimetatud kindlustusfondide
         väljavalimisel (lk 8), rõhutas Saksamaa valitsus teatises ka seda, et pensionikindlustusfondi valiku otsus sõltub pakkuja
         suutlikkusest, „eeldusel et tööandja ei võimalda oma töötajatel kasutada kõiki rakendusmeetodeid”.
      
      83 –	Eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Viking Line.
      
      84 –	Ibidem, punkt 42 jj.
      
      85 –	Ibidem, punkt 68 jj.
      
      86 –	Ibidem, punkt 75.
      
      87 –	Ibidem, punkt 77.
      
      88 –	Ibidem, punkt 80.
      
      89 –	Ibidem, punkt 84.
      
      90 –	Ibidem, punkt 77 jj.
      
      91 –	Selle kohta kriitiliselt Thomas, S., „La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique
         des arrêts. Arrêt ‚Viking’„, Revue du droit de l’Union européenne 2008, lk 193, 199. Vt selle kohta ka Davies, A.C.L., „One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the
         ECJ”, Industrial Law Journal 2008, lk 126, 141 jj; Bücker, A., „Die Rosella-Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen:
         der Vorhang zu und viele Fragen offen”, NZA 2008, lk 212, 215 jj.
      
      92 –	Vt selle kohta 25. oktoobri 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98–C‑54/98 ja C‑68/98–C‑71/98:
         Finalarte jt (EKL 2001, lk I‑7831, punkt 33) ja 23. novembri 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑369/96 ja C‑376/96:
         Arblade jt (EKL 1999, lk I‑8453, punkt 36). Töötajate kaitse üldise huvina tunnustamise kohta vt ka Eichenhofer, E., „Dienstleistungsfreiheit
         und Arbeitnehmerschutz”, JZ 2007, lk 425, 427 jj.
      
      93 –	Eespool 31. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Laval un Partneri.
      
      94 –	Vt sellega seoses Rebhahn, R., „Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking”, ZESAR 2008, lk 109, 115, kes jõuab kohtuotsuseid „Viking Line” ja Laval un Partneri analüüsides järeldusele, et põhivabadused on
         Euroopa Kohtu arvates – vähemalt toime poolest – põhiõiguste suhtes ülimuslikud. Vt Vigneau, C., „Encadrement par la Cour
         de l’action collective au regard du Traité de Rome”, La Semaine Juridique – éd. G 2008, II 10060, lk 33, 34 jj, kelle analüüsi kohaselt on Euroopa Kohus nende otsustega tunnustanud kollektiivse tegutsemise
         õigust „teisejärgulise põhiõigusena”. Zwanziger, B, „Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen ‚Laval’ und
         ‚Viking’”, DB 2008, lk 294, 295, leiab et võrreldes eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses Schmidberger tehtud põhiõiguste
         ja põhivabaduste kaalumisega on kohtuotsustes Viking Line ja Laval un Partneri kaalukauss kaldunud põhivabaduste kasuks.
      
      95 –	Sellega seoses rõhutatakse õigusteoorias lisaks seda, et vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikale, mille kohaselt
         laienevad EÜ artiklid 39, 43 ja 49 ka teist liiki normidele, mis reguleerivad kollektiivselt palgatööd, füüsilisest isikust
         ettevõtjana tegutsemist ja teenuste osutamist (vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 66), võib põhivabaduste rikkumist
         teatud tingimustel ette heita ka ametiühingutele ja teistele mitteriiklikele ühendustele ja organisatsioonidele, ent kirjapandud
         ja kirjutamata õigustusi käsitlev kohtupraktika on välja kujunenud otseselt seoses põhivabaduste rikkumisega liikmesriikide
         poolt. Seetõttu on õigustava tõendi esitamine selliste mitteriiklike ühenduste puhul üldjuhul keeruline; vt eespool 91. joonealuses
         märkuses viidatud Davies, A.C.L., lk 142. Seda võiks pidada ühenduse õiguse asümmeetriliseks arenguks.
      
      96 –	Seda kinnitati viimati 6. oktoobri 2009. aasta otsuses kohtuasjas C‑153/08: komisjon vs. Hispaania (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 36).
      
      97 –	Vt ka kohtujurist Mengozzi 23. mai 2007. aasta ettepanek kohtuasjas C‑341/05: Laval un Partneri (EKL 2007, lk I‑11767,
         ettepaneku punkt 84); 26. oktoobri 2006. aasta ettepanek kohtuasjas C‑354/04 P Gestoras Pro Amnistía jt vs. nõukogu (EKL 2007, lk I‑1579, ettepaneku punkt 177) ja 26. oktoobri 2006. aasta ettepanek kohtuasjas C‑355/04 P: Segi jt
         vs. nõukogu (EKL 2007, lk I‑1657, punkt 177).
      
      98 –	Skouris, V., „Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht”, DÖV 2006, lk 89, 93 jj Vt ka Prechal, S., De Vries, S.A., „Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht”, S.E.W. 2008,lk 425, 434 jj, kes viitavad sellele, et põhiõiguste ja põhivabaduste vahelist vastuolu võib tihti nimetada ka kahe
         põhiõiguse kollisiooniks.
      
      99 –	Vt nt Rengeling, H.W., Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union, Köln 2004, punkt 1008, kes rõhutavad seoses sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigusega eriti tihedalt seotud kollektiivse
         tegutsemise õigusega, mida on tunnustatud kui ühenduse põhiõigust, et põhivabaduste ja kollektiivse tegutsemise õiguse kollisioon
         tuleb kõrvaldada nendevahelise tasakaalu leidmise teel.
      
      100 –	Proportsionaalsuse põhimõtte kolmeastmelise hindamiskriteeriumi kohta vt minu 21. jaanuari 2010. aasta ettepanek kohtuasjas
         C‑365/08: Agrana Zucker (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, ettepaneku punkt 59 jj).
      
      101 –	See hinnang vastab põhiõiguste harta artikli 52 lõikes 1 sisalduvatele põhimõtetele. Põhiõiguste harta artikli 52 lõige 1
         näeb ette, et hartaga tunnustatud õiguste ja vabaduste teostamist tohib piirata ainult seadusega ning arvestades nimetatud
         õiguste ja vabaduste olemust. Proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt võib piiranguid seada üksnes juhul, kui need on vajalikud
         ning vastavad tegelikult liidu poolt tunnustatud üldist huvi pakkuvatele eesmärkidele või kui on vaja kaitsta teiste isikute
         õigusi ja vabadusi.
      
      102 –	Eespool 27. joonealuses märkuses viidatud Schmidberger.
      
      103 –	3. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑346/06: Rüffert (EKL 2008, lk I‑1989).
      
      104 –	Eespool 27. joonealuses märkuses viidatud Schmidberger, punkt 82 jj.
      
      105 –	Ibidem punkt 89 jj.
      
      106 –	Viidatud eespool 103. joonealuses märkuses.
      
      107 –	Töötajate kaitse ülekaaluka üldise huvina tunnustamise kohta vt eespool 92. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.
         Sotsiaalkindlustussüsteemide finantstasakaalu ülekaaluka üldise huvina tunnustamise kohta vt 16. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas
         C‑372/04: Watts (EKL 2006, lk I‑4325, punkt 103 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      108 –	Vt selle kohta eeskätt Euroopa sotsiaalharta artikli 6, parandatud ja täiendatud Euroopa sotsiaalharta artikli 6, ühenduse
         töötajate sotsiaalsete põhiõiguste harta punkti 12 ja põhiõiguste harta artikli 28 sõnastus.
      
      109 –	Vt 17. novembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑169/08: Presidente del Consiglio dei Ministri (kohtulahendite kogumikus
         veel avaldamata, punkt 42).
      
      110 –	11. juuli 1989. aasta otsus kohtuasjas 265/87: Schräder (EKL 1989, lk 2237, punkt 21).
      
      111 –	Sellega seoses tuleb meenutada seda, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale kontrollib Euroopa Kohus ka seda, kas
         kollektiivlepingute sisu rikub EÜ artiklis 39 ja nõukogu 15. oktoobri 1968. aasta määruses nr 1612/68 töötajate liikumisvabaduse
         kohta ühenduse piires (EÜT L 257, lk 2; ELT eriväljaanne 05/01, lk 15) sätestatud diskrimineerimiskeeldu. Kollektiivlepingute
         sisuline kontroll on nimetatud määruse artikli 7 lõikes 4 sõnaselgelt ette nähtud. Vt 16. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas
         C‑400/02: Merida (EKL 2004, lk I‑8471); 24. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑35/97: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 1998, lk I‑5325) ja 15. jaanuari 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑15/96:, Schöning-Kougebetopoulou (EKL 1998,
         lk I‑47).
      
      112 –	Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kohustab esmases õiguses sätestatud läbipaistvuse kohustus tagama piisava avalikustamise
         kõigile potentsiaalsetele partneritele. See ei eelda siiski tingimata hankemenetluse korraldamist; vt 13. novembri 2008. aasta
         otsus kohtuasjas C‑324/07: Coditel Brabant (EKL 2008, lk I‑8457, punkt 25) ja 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑231/03:
         Coname (EKL 2005, lk I‑7287, punkt 21).
      
      113 –	Vt ka Hanau, P., „Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung”, DB 2004, lk 2266, 2268, kes esitab eriti lakoonilisel viisil küsimuse, mis puudutab TV-EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sätestatud otsust
         valida Saksa kollektiivlepinguõiguse üldpõhimõtete hulka kuuluva soodsaima pakkumise põhimõtte alusel välja piiratud arv pensionikindlustusfonde.
         Tema arvates oleks lausa absurdne arvata, et töötasu pensionimaksetega asendamist käsitlevate soodsamate lepingute sõlmimist
         tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste poolt saaks kollektiivlepinguga välistada, ja seda olenemata sellest,
         kas alternatiivse võimaluse soodsus oleks seotud tööandja vahetute sooritustega või pensionikindlustusfondide sooritustega.
         Kollektiivlepingu ülesanne on nimelt kaitsta töötajaid.
      
      114 –	Sellega seoses ei tohi jätta mainimata, et Saksa õigusteoorias on käsitletud TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduvat eelotsust
         valida välja piiratud arv pensionikindlustusfonde üsna kriitiliselt. Vt eeskätt eespool 113. joonealuses märkuses viidatud
         Hanau, P., lk 2269, kelle arvates TV‑EUmw/VKA lepingus sisalduv otsus, millega piiratakse töötasu pensionimaksetega asendamist
         teostavate pensionikindlustusfondide arvu, teenib vaid pensionikindlustusfondide huve, mitte töötajate huve.
      
      115 –	Vt selle kohta Jarass, D., EU-Grundrechte, München 2005, lk 344, kelle arvates on kollektiivläbirääkimiste ja kollektiivse tegutsemise õiguse piirangud võimalikud
         eeskätt juhul, kui kollektiivläbirääkimised ei puuduta töötingimusi.