CELEX: 61998TO0191(02)
Language: nl
Date: 2000-06-28 00:00:00
Title: Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 28 juni 2000. # Cho Yang Shipping Co. Ltd tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Mededinging - Betaling van geldboete - Bankgarantie - Spoedeisendheid - Afweging van belangen. # Zaak T-191/98 R II.

Avis juridique important

|

61998B0191(02)

Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 28 juni 2000.  -  Cho Yang Shipping Co. Ltd tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen.  -  Mededinging - Betaling van geldboete - Bankgarantie - Spoedeisendheid - Afweging van belangen.  -  Zaak T-191/98 R II.  

Jurisprudentie 2000 bladzijde II-02551

SamenvattingPartijenOverwegingen van het arrestDictum
Trefwoorden

1. Kort geding - Opschorting van uitvoering - Voorlopige maatregelen - Voorwaarden - Fumus boni juris" - Spoedeisendheid - Cumulatieve voorwaarden - Afweging van alle betrokken belangen(Art. 242 EG en 243 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)2. Kort geding - Bevoegdheid van rechter in kort geding - Grenzen - Vordering die ertoe strekt, van Gerecht voorlopige maatregelen te verkrijgen tot uitspraak van arrest van Hof op hogere voorziening - Niet-ontvankelijkheid(Art. 242 EG en 243 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104)3. Kort geding - Opschorting van uitvoering - Opschorting van nakoming van verplichting om bankgarantie te stellen als voorwaarde voor niet onmiddellijk invorderen van geldboete - Voorwaarden - Uitzonderlijke omstandigheden(Art. 242 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2) 

Samenvatting

 $$1. Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt dat de verzoeken tot verkrijging van voorlopige maatregelen een duidelijke omschrijving moeten bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de maatregelen waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris). Die voorwaarden zijn cumulatief, zodat wanneer aan een van de voorwaarden niet is voldaan, het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen. De rechter in kort geding gaat in voorkomend geval ook over tot afweging van de betrokken belangen.( cf. punten 22-23 )2. Zijn kennelijk niet-ontvankelijk de conclusies van een verzoekster in kort geding die ertoe strekken, voorlopige maatregelen te verkrijgen tot het Hof definitief uitspraak heeft gedaan op een hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht. De rechter in kort geding is immers niet bevoegd om voorlopige maatregelen te gelasten die bedoeld zijn om effect te sorteren tot aan de uitspraak van een arrest van het Hof op een hogere voorziening die zou kunnen worden ingesteld tegen een arrest van het Gerecht waarmee de hoofdzaak wordt beëindigd.( cf. punt 41 )3. Omdat anders het in artikel 242 EG geponeerde beginsel dat een beroep geen schorsende werking heeft, zou worden uitgehold, kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden gunstig worden beschikt op een verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging dat ertoe strekt, vrijstelling te krijgen van de verplichting om een bankgarantie te stellen als voorwaarde voor het niet onmiddellijk invorderen van het bedrag van een aan een onderneming opgelegde geldboete.( cf. punt 42 ) 

Partijen

In zaak T-191/98 R II,Cho Yang Shipping Co. Ltd, gevestigd te Seoul (Zuid-Korea), vertegenwoordigd door N. Bromfield en C. Thomas, solicitors, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van De Bandt, Van Hecke, Lagae en Loesch, advocaten aldaar, Rue Goethe 11,verzoekster,tegenCommissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Lyal, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van die dienst, Centre Wagner, Kirchberg,verweerster,betreffende een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van beschikking 1999/243/EG van de Commissie van 16 september 1998 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (zaak IV/35.134 - Trans-Atlantic Conference Agreement) (PB 1999, L 95, blz. 1), voor zover verzoekster in artikel 8 daarvan een geldboete van 13 750 000 euro wordt opgelegd,geeftDE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEGde navolgendeBeschikking 

Overwegingen van het arrest

1 Verzoekster was een van de vijftien scheepvaartmaatschappijen die partij waren bij het Trans-Atlantic Agreement (hierna: TAA"), een op 31 augustus 1992 in werking getreden conference"-overeenkomst betreffende de lijnvaart over de Atlantische Oceaan, tussen Noord-Europa en de Verenigde Staten van Amerika.2 Op 19 oktober 1994 gaf de Commissie beschikking 94/980/EG inzake een procedure betreffende de toepassing van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/34.446 - Trans-Atlantic Agreement) (PB L 376, blz. 1), waarbij zij enerzijds vaststelde, dat sommige bepalingen van het TAA, waaronder die inzake bepaalde inlandtransportdiensten op het grondgebied van de Gemeenschap, inbreuk maakten op lid 1 van artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG), en anderzijds weigerde artikel 85, lid 3, van het Verdrag en artikel 5 van verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad van 19 juli 1968 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (PB L 175, blz. 1), op die bepalingen toe te passen. Beschikking 94/980 gelastte de adressaten onder meer, zich te onthouden van prijsafspraken die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg hebben als die welke in het TAA waren opgenomen.3 Na herhaald overleg met de Commissie meldden de partijen bij het TAA op 5 juli 1994 bij de Commissie een nieuw akkoord ter vervanging van het TAA aan, dat de titel Trans-Atlantic Conference Agreement (hierna: TACA") droeg, en op 24 oktober 1994 in werking is getreden.4 Op 16 september 1998 stelde de Commissie beschikking 1999/243/EG inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (zaak IV/35.134 - Trans-Atlantic Conference Agreement) (PB 1999, L 95, blz. 1) vast.5 Volgens de artikelen 1, 2 en 3 van beschikking 1999/243 hebben de partijen bij het TACA inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) en artikel 2 van verordening nr. 1017/68, door het sluiten van een akkoord krachtens hetwelk zij diverse met de mededinging strijdige activiteiten hebben verricht.6 Volgens de artikelen 5 en 6 van beschikking 1999/243 hebben verzoekster en de andere leden van het TACA inbreuk gemaakt op artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) en op artikel 54 van de EER-overeenkomst, door de mededingingsstructuur van de markt zodanig te wijzigen dat hun machtspositie wordt versterkt, en door beperkingen inzake het aangaan en de inhoud van dienstencontracten op te leggen.7 Artikel 8 van beschikking 1999/243 legt de partijen bij het TACA wegens de in de artikelen 5 en 6 van de beschikking vastgestelde inbreuken een geldboete op die, wat verzoekster betreft, 13,75 miljoen euro bedraagt. Volgens artikel 10 moeten de in artikel 8 vastgestelde geldboeten binnen drie maanden na kennisgeving van beschikking 1999/243 worden betaald. Na afloop van deze termijn is automatisch rente verschuldigd op de voet van 7,5 %.8 Bij brief van 25 september 1998 gaf de Commissie aan verzoekster kennis van beschikking 1999/243. In die brief preciseerde de Commissie, dat zij, indien verzoekster bij het Gerecht beroep zou instellen, niet tot invordering zou overgaan zolang de zaak bij die rechterlijke instantie aanhangig is, voor zover de schuldvordering vanaf de datum van het verstrijken van de betalingstermijn rente op de voet van 5,5 % opbrengt, en uiterlijk op die datum een voor haar aanvaardbare bankgarantie wordt gesteld die de hoofdsom en de rente dekt.9 Bij brief van 2 december 1998 verzocht verzoekster om ontheffing van de verplichting een bankgarantie te stellen of de geldboete te betalen.10 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 december 1998, heeft verzoekster met elf andere scheepvaartmaatschappijen die partij waren bij het TACA, krachtens artikel 173 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230 EG) beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beschikking (zaak T-191/98).11 Op 9 juni 1999 wees de Commissie het verzoek van verzoekster af en wees zij erop, dat zij bereid was te aanvaarden:a) een bankgarantie met een tot een jaar beperkte duur (automatisch verlengd of betaalbaar in geval van herroeping), overeenkomstig het bijgaande model van bankgarantie;b) een regeling die het de vennootschap mogelijk maakt, in termijnen te betalen, op voorwaarde dat vertragingsrente wordt berekend, en dat het saldo van de schuld door een gewone bankgarantie wordt gedekt".12 Het aan die brief gehechte model van bankgarantie voorziet in een aanvankelijke duur van een jaar, die automatisch voor nieuwe periodes van een jaar kan worden verlengd, indien de garantie door de bank niet wordt herroepen. In geval van herroeping is verzoekster verplicht, binnen een termijn van vijftien dagen het bedrag van de geldboete, vermeerderd met de vervallen rente, te betalen.13 Bij op 19 oktober 1999 ter griffie neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster krachtens artikel 242 EG het onderhavige verzoek ingediend, dat strekt tot:- opschorting van beschikking 1999/243, voor zover haar in artikel 8 daarvan een geldboete van 13,75 miljoen euro wordt opgelegd, tot definitief uitspraak is gedaan over zaak T-191/98 en iedere hogere voorziening die daarop betrekking heeft, en tot aan de ondertekening van de beschikking waarmee deze kortgedingprocedure wordt beëindigd;- verwijzing van de Commissie in de kosten van deze kortgedingprocedure.14 Bovendien vraagt verzoekster, opmerkingen te mogen indienen over de wijze waarop de vertrouwelijke gegevens moeten worden behandeld, die de eindbeschikking in deze kortgedingprocedure zou kunnen bevatten.15 De Commissie heeft op 29 oktober 1999 schriftelijke opmerkingen ingediend.16 De rechter in kort geding heeft verzoekster verzocht, ter terechtzitting een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden.17 Partijen zijn op 12 november 1999 in hun mondelinge opmerkingen gehoord. Ter terechtzitting is verzoekster verzocht, haar antwoorden op de haar gestelde schriftelijke vragen te vervolledigen. Op 3 december 1999 heeft de Commissie opmerkingen gemaakt over de op 26 november ter griffie ingekomen aanvullende antwoorden van verzoekster.18 Op 7 december 1999 heeft de rechter in kort geding verzoekster verzocht, zich uit te spreken over een aantal vragen die de Commissie in haar opmerkingen van 3 december had opgeworpen. Verzoekster heeft geantwoord bij op 15 december 1999 ter griffie neergelegde brief.19 Bij beschikking van diezelfde dag (Cho Yang Shipping/Commissie, T-191/98 R II, Jurispr. blz. II-3909) heeft de rechter in kort geding de opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking bevolen tot aan de ondertekening van de beschikking waarmee deze kortgedingprocedure wordt beëindigd, en heeft hij de overlegging gelast van de door een accountantscontrolekantoor met internationale reputatie onderzochte en gefiatteerde jaarrekening betreffende het op 31 december 1999 afgesloten boekjaar, vergezeld van een brief van dat kantoor waarin wordt verklaard, dat het bedrag van de bij beschikking 1999/243 aan verzoekster opgelegde geldboete, zowel de hoofdsom als de rente, in die jaarrekening is opgevoerd. Ten slotte preciseerde punt 3 van het dictum van die beschikking, dat tot op het ogenblik waarop deze kortgedingprocedure wordt beëindigd, over de aan verzoekster opgelegde geldboete overeenkomstig artikel 10 van beschikking 1999/243 rente op de voet van 7,5 % per jaar verschuldigd zou blijven.20 Op 31 maart 2000 heeft verzoekster ter griffie een verslag van het kantoor Seo Il & Company neergelegd, waarin haar jaarrekening betreffende het boekjaar 1999 werd voorgesteld. Bij op 19 april 2000 ter griffie neergelegde brief heeft de Commissie opmerkingen over die rekening gemaakt.In rechte21 Krachtens de gecombineerde bepalingen van de artikelen 242 EG en 243 EG en artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, de opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling gelasten of de nodige voorlopige maatregelen voorschrijven.22 Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt, dat de verzoeken tot verkrijging van voorlopige maatregelen een duidelijke omschrijving moeten bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de maatregelen waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris). Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen, wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C-268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30].23 De rechter in kort geding gaat, in voorkomend geval, ook over tot afweging van de betrokken belangen (beschikking president Hof van 29 juni 1999, Italië/Commissie, C-107/99 R, Jurispr. blz. I-4011, punt 59).Argumenten van partijenDe fumus boni juris24 Ten betoge dat haar aanspraken op het eerste gezicht gerechtvaardigd zijn, voert verzoekster drie middelen aan: schending van wezenlijke vormvoorschriften, feitelijke en juridische onjuistheden bij de beoordeling van het bestaan van inbreuken op artikel 86 van het Verdrag, en onwettigheid van de opgelegde geldboete. Zij verwijst naar de argumenten van de vennootschap DSR-Senator Lines/Commissie in de procedure in kort geding die tot de beschikking van de president van het Gerecht van 21 juli 1999, DSR-Senator Lines/Commissie (T-191/98 R, Jurispr. blz. II-2531), heeft geleid.25 De Commissie betwist het bestaan van een fumus boni juris niet.De spoedeisendheid26 Volgens verzoekster rechtvaardigen uitzonderlijke omstandigheden de opschorting van de verplichting tot betaling van de bij beschikking 1999/243 opgelegde geldboete, zonder dat voor die schorsing als voorwaarde wordt gesteld dat onmiddellijk een bankgarantie wordt verstrekt. Zij betoogt, dat zij als gevolg van de Aziatische economische crisis in 1997 aanzienlijke verliezen heeft geleden, en dat, ondanks de sindsdien aangevatte herstructurering, haar financiële situatie kwetsbaar blijft. Volgens haar beschikt zij niet over liquide middelen die haar in staat stellen, de Commissie een bankgarantie te verstrekken, kunnen haar aandeelhouders haar geen bijstand verlenen en brengt de onmiddellijke betaling van de geldboete haar bestaan in gevaar.27 Zij herinnert eraan, dat zij in 1997, in een voor de sector van het zeevervoer ongunstige context, ernstig te lijden had van de Aziatische economische en monetaire crisis, waarvan de gevolgen in Korea zijn versterkt door de algemene praktijk van de kruiselingse garanties tussen in conglomeraten gegroepeerde vennootschappen en door de hoge schuldenlast van de ondernemingen. Zij stelt, dat zij in dat boekjaar, dat met nettoverliezen ten bedrage van 429 miljard Koreaanse won (KRW) (284 miljoen euro) werd afgesloten, haar kapitaal heeft verhoogd door de uitgifte, voor een bedrag van 19 miljard KRW (12 miljoen euro), van nieuwe aandelen, waarop vooral werd ingeschreven door nieuwe investeerders, Krota Sea-Land Transportation Ltd en in mindere mate door de familie Park en door Lee Dongjoo, die reeds aandeelhouders van de vennootschap waren.28 Verzoekster betoogt, dat haar voornaamste bank, de Seoul Bank, haar overeenkomstig de door het Internationaal Monetair Fonds en de Koreaanse regering genomen maatregelen in maart 1998 een akkoord met het oog op een verbetering van haar financiële structuur" heeft opgelegd, dat onder meer voorzag in de geleidelijke afschaffing van de gekruiste bankgaranties tussen de vennootschappen van de groep Cho Yang en in de verkoop van talrijke activa. Overeenkomstig dat akkoord hadden verzoekster, alsook Samik Express, een vennootschap van de groep Cho Yang, en de leden van de familie Park op 19 juli 1999 hun aandelen in de Koreaanse verzekeringsmaatschappij First Life Insurance Co. Ltd (hierna: First Life") aan Allianz AG overgedragen. Verzoekster had de opbrengst van die verkoop gebruikt om haar schulden te verminderen. Ook had zij een belang van 100 % verworven in een vroegere dochteronderneming van First Life, Hansin Mutual Saving & Finance Co. Ltd. Op 6 augustus 1999 had Samik Express de opbrengst van de verkoop van 28,37 % van het kapitaal van First Life aan verzoekster overgemaakt. Verzoekster verklaart, dat zij de helft van haar vloot heeft verkocht en thans nog slechts zeven vaartuigen bezit. De verkoop van vaartuigen had weliswaar bijgedragen tot de vermindering van haar schuldenlast, maar had ook tot gevolg gehad, dat haar exploitatiekosten stegen, omdat zij extra schepen moest bevrachten om haar activiteit voort te zetten. Ten slotte had verzoekster in het kader van de aangevatte herstructurering in 1998 een samenwerkingsakkoord gesloten met DSR-Senator Lines, Hanjin Shipping en United Arab Shipping Company.29 Aan het einde van het boekjaar 1998 bleek verzoekster een nettoverlies van ongeveer 47 miljard KRW (30 miljoen euro) te hebben geleden en een rentelast van 113 miljard KRW (72 miljoen euro) en een negatief eigen vermogen van 427 miljard KRW (273 miljoen euro) te hebben. Aan het eind van het eerste half jaar van 1999 schatte zij haar nettoverlies voor het lopende boekjaar op 9 miljard KRW (7 miljoen euro) en volgens haar ramingen zou haar jaarbalans activa ten bedrage van 630 miljard KRW (484 miljoen euro), een passief van ongeveer 570,1 miljard KRW (438 miljoen euro) en een eigen vermogen van ongeveer 59,9 miljard KRW (46 miljoen euro) vertonen.30 Ondanks die verbetering acht verzoekster haar situatie kwetsbaar. Al haar schepen en onroerende goederen zijn volgens haar gehypothekeerd en haar financiële deelnemingen in het kader van de groep zijn met zekerheden bezwaard. Wegens liquiditeitsproblemen was op de door haar geëxploiteerde schepen beslag gelegd door derden die hun privileges geldend maakten. Ofschoon verzoekster haar banken ervan heeft kunnen overtuigen niet tot tenuitvoerlegging over te gaan, stelt zij dat zij wegens haar geringe solvabiliteit sinds 1998 geen nieuwe kredieten meer heeft kunnen verkrijgen. Zo zouden de Seoul Bank, de Korea Development Bank, de Korea First Bank en de Hana Bank tussen 27 november 1998 en 2 augustus 1999 herhaaldelijk hebben geweigerd haar een bankgarantie te verstrekken, omdat zij niet over voldoende activa en vooral niet over voldoende liquide middelen beschikte.31 Verzoekster beklemtoont, dat voor het antwoord op de vraag of een vennootschap op korte termijn een bepaald bedrag kan betalen, haar algemene liquiditeitsratio (beschikbaar actief/opeisbaar passief) moet worden bezien, en dat zij niet over reserves" beschikt die haar in staat stellen 13,75 miljoen euro (18 miljard KRW) te betalen. Om dat bedrag onmiddellijk te kwijten, zou zij schepen of andere productieve activa moeten verkopen. Aangezien haar activa in zekerheid zijn gegeven om schulden van een veel hoger bedrag dan dat van de geldboete te waarborgen, is de opbrengst van de overdracht ervan bij voorrang bestemd om bevoorrechte schuldeisers terug te betalen. Een dergelijke verkoop brengt het vermogen van de vennootschap tot het genereren van inkomsten in gevaar en zou haar schuldeisers ertoe kunnen aanzetten, haar sneller in staat van vereffening te laten verklaren, zonder de Commissie evenwel reële kansen te bieden om tot invordering over te gaan.32 De respectieve belangen en financiële situaties van de aandeelhouders en de vennootschappen van de groep waartoe verzoekster behoort, maken volgens haar iedere steun van hun kant onmogelijk. Bijgevolg zou op het onderhavige verzoek moeten worden beslist zonder toepassing van de arbitraire regel, dat een of meer aandeelhouders verzoekster bijstand zouden moeten" verlenen.33 Volgens de Commissie is niet aan de voorwaarde van spoedeisendheid voldaan.34 Tussen 1997 en 1999 had verzoekster, ondanks haar insolventie, de steun genoten van haar schuldeisers, haar aandeelhouders en nieuwe investeerders die, volgens de Commissie, rekenden op het herstel van de onderneming op lange termijn. Het is weinig waarschijnlijk dat zij op korte termijn het risico nemen, verzoekster in staat van vereffening te laten verklaren en definitief iedere mogelijkheid tot het innen van hun vorderingen te verliezen. Verzoeksters te hoge schuldenlast dateert van vóór beschikking 1999/243. In die omstandigheden kan de invordering van de geldboete, waarvan het bedrag onbeduidend is in vergelijking met het totale passief, niet de oorzaak zijn van een eventuele vereffening van verzoekster. Aan de andere kant komt de opschorting van de invordering van de geldboete of van de verplichting een bankgarantie te stellen, erop neer dat de belastingbetaler de risico's draagt die normaliter voor verzoeksters schuldeisers zijn.35 Het onderhavige verzoek moet volgens haar worden onderzocht met inaanmerkingneming van de steun die kan worden verleend door ondernemingen van de groep waarvan verzoekster afhangt (beschikking van de president van het Hof van 7 mei 1982, Hasselblad/Commissie, 86/82 R, Jurispr. blz. 1555, punt 4; beschikking van de president van het Gerecht van 21 december 1994, Buchmann/Commissie, T-295/94 R, Jurispr. blz. II-1265). Het zou dus gerechtvaardigd zijn te onderzoeken of verzoekster met steun van de leden van de groep waartoe zij behoort in staat is de vereiste garantie te verlenen. Het herstructureringsakkoord tussen de Seoul Bank en de groep Cho Yang is een afdoende bewijs van het bestaan van een groep vennootschappen.36 In ieder geval is de situatie van verzoekster volgens de Commissie niet meer zo ernstig als in 1997 of in 1998, zodat zij voortaan niet meer het gevaar zou lopen om in vereffening te worden verklaard. Na onderzoek van verzoeksters jaarrekening betreffende het boekjaar 1999 is de Commissie van mening, dat verzoekster in staat is om zelf de geldboete te betalen of een bankgarantie te stellen. Bovendien vraagt de Commissie zich af, of die jaarrekening in overeenstemming is met de bewoordingen van de voornoemde beschikking Cho Yang Shipping/Commissie, aangezien de geldboete daarin slechts in een aangehechte nota wordt vermeld.De afweging van belangen37 Verzoekster betoogt dat de Commissie haar in beschikking 1999/243 niet een geldboete oplegt wegens haar individuele gedraging, maar wegens een door de partijen bij het TACA gepleegd misbruik van machtspositie. Het onderhavige verzoek heeft slechts betrekking op 13,75 miljoen euro, dat wil zeggen 5 % van de 272,98 miljoen euro aan geldboeten die aan de leden van het TACA zijn opgelegd. Verzoekster verklaart, dat de transatlantische route voor haar een nieuwe markt was, waartoe zij via samenwerkingsakkoorden met andere scheepvaartmaatschappijen toegang kreeg. Sinds 1999 had zij zich uit het TACA teruggetrokken. Bijgevolg is het financiële of mededingingspolitieke belang dat de Gemeenschap bij invordering van de geldboete zou hebben, in de onderhavige zaak zeer beperkt, terwijl de vereffening van verzoekster de mededinging op de transatlantische route ongunstig zou beïnvloeden.38 Volgens verzoekster blijkt uit de beschikking van de president van het Hof van 6 mei 1982, AEG/Commissie (107/82 R, Jurispr. blz. 1549), dat de verplichting om een bankgarantie te stellen tot doel heeft het instellen van dilatoire beroepen te voorkomen. Wegens het collectieve karakter van het beroep in de hoofdzaak en de daling van de inflatie sedert de voornoemde beschikking AEG/Commissie was ieder dilatoir gedrag van verzoekster uitgesloten.39 In het kader van haar verzoek heeft verzoekster voorgesteld, aan de opschorting van de tenuitvoerlegging als voorwaarden te verbinden:- dat zij over 13,75 miljoen euro rente betaalt op de voet van 5,5 % 's jaars;- dat zij zich voor de duur van de opschorting ertoe verbindt, na de goedkeuring van de halfjaarlijkse of jaarlijkse rekening, met ten minste drie banken contact op te nemen, met het oog op het verkrijgen van een bankgarantie voor een bedrag van 13,75 miljoen euro vermeerderd met rente, overeenkomend met de door de Commissie vereiste gewone bankgarantie;- dat zij in de maanden september en april van ieder jaar de resultaten meedeelt van haar pogingen om die bankgarantie te verkrijgen;- dat de voorgaande verplichtingen tenietgaan, zodra de eventueel verkregen bankgarantie aan de Commissie wordt aangeboden.40 De Commissie herinnert eraan, dat in het kader van de afweging van belangen de verplichting om een bankgarantie te stellen, niet alleen tot doel heeft de ondernemingen waaraan geldboeten zijn opgelegd, ervan te weerhouden dilatoire beroepen in te stellen, maar vooral het financiële belang van de Gemeenschap en de gelijke behandeling van die ondernemingen veilig te stellen. Aangezien niet aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan, behoeven de betrokken belangen niet te worden afgewogen. Bovendien verwerpt de Commissie het voorstel van verzoekster.Beoordeling door de rechter in kort geding41 Meteen al moeten verzoeksters conclusies kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard, die ertoe strekken voorlopige maatregelen te verkrijgen tot definitief uitspraak is gedaan over een hogere voorziening die is ingesteld tegen het arrest van het Gerecht in zaak T-191/98. De rechter in kort geding is immers niet bevoegd voorlopige maatregelen te gelasten die bedoeld zijn om effect te sorteren tot aan de uitspraak van een arrest van het Hof over een hogere voorziening die zou kunnen worden ingesteld tegen het arrest van het Gerecht waarmee de hoofdzaak wordt beëindigd.42 Ook moet het voorwerp van de onderhavige procedure nauwkeurig worden afgebakend. Verzoekster concludeert tot opschorting van de tenuitvoerlegging van beschikking 1999/243, voor zover haar in artikel 8 daarvan een geldboete van 13,75 miljoen euro wordt opgelegd. Het staat echter vast, dat de Commissie in haar kennisgeving van 25 september 1998 heeft gepreciseerd, dat zij in geval van beroep niet tot invordering van de geldboete zou overgaan, voor zover verzoekster een bankgarantie zou stellen die het bedrag van de geldboete in hoofdsom en rente dekt. In die omstandigheden kan het verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging dus slechts strekken tot ontheffing van de verplichting een bankgarantie te stellen als voorwaarde voor het niet onmiddellijk invorderen van het bedrag van de bij beschikking 1999/243 opgelegde geldboete. Het verzoek van verzoekster kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden ingewilligd, omdat anders het in artikel 242 EG neergelegde beginsel dat beroepen geen schorsende werking hebben, zou worden uitgehold [beschikkingen van de president van het Hof, AEG/Commissie, reeds aangehaald, en 14 december 1999, DSR-Senator Lines/Commissie, C-364/99 P(R), Jurispr. blz. I-8733, punt 48].43 Daar de Commissie in de onderhavige zaak het bestaan van een fumus boni juris heeft erkend (zie hierboven, punt 25), moet worden onderzocht of verzoekster het bewijs heeft geleverd dat zij onmogelijk de gevraagde bankgarantie kan stellen zonder haar bestaan in gevaar te brengen, en dat dus aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan. In dit verband moet de relevantie van de brieven waarbij de banken hebben geweigerd de vereiste garantie te verstrekken, worden beoordeeld in het licht van de objectieve economische situatie van verzoekster.44 Een dergelijk onderzoek vereist een ingewikkelde analyse van talrijke boekhoudkundige en financiële gegevens. Met het oog op een dergelijk onderzoek en gezien de op handen zijnde sluiting van het boekjaar 1999 is verzoekster in punt 2 van het dictum van de voornoemde beschikking Cho Yang Shipping/Commissie gelast, vóór 1 april 2000 de rekening van haar laatste boekjaar over te leggen op de in punt 19 van de onderhavige beschikking in herinnering gebrachte wijze.45 Zelfs al zou, ondanks de door de Commissie uitgesproken twijfels, kunnen worden aanvaard dat verzoekster aan de vereisten van de voornoemde beschikking Cho Yang Shipping/Commissie heeft voldaan, moet worden vastgesteld, dat zij niet heeft bewezen dat zij ernstige schade dreigt te lijden, die een opschorting van tenuitvoerlegging kan rechtvaardigen.46 Dienaangaande moet worden beklemtoond, dat verzoekster reeds in 1995 onder een zware schuldenlast gebukt ging. In 1995 en 1996 was haar passief gelijk aan 14 respectievelijk 29 maal haar eigen middelen. In de loop van die boekjaren bleef haar bedrijfsresultaat (operating income) beperkt tot ongeveer 63 miljard KRW. Na een nettoresultaat (net income) van 3 miljard KRW in 1995, leed verzoekster het volgende boekjaar echter nettoverliezen van meer dan 7,9 miljard KRW. Gezien die verslechtering boekte verzoekster, die in 1995 meer dan een miljard KRW niet-uitgekeerde winst (unappropriated retained earnings carried over) had gemaakt, in haar jaarrekening voor het boekjaar 1996 meer dan 6,7 miljard KRW overgedragen verliezen (loss carried over).47 In die verslechterende context werd verzoekster getroffen door de economische en monetaire crisis van 1997. In de loop van het boekjaar 1997 verhoogde haar passief met meer dan 44 % tot 1 027 miljard KRW. Het bedrijfsresultaat, dat in 1996 63 miljard KRW bedroeg, maakte plaats voor verliezen van ongeveer 163 miljard KRW. Met de overgedragen verliezen (loss carried over) van ongeveer 434 miljard KRW werden verzoeksters eigen middelen negatief, en bedroegen zij - 379 miljard KRW. Uit die gegevens blijkt dus, dat de door verzoekster aangevoerde moeilijkheden hun oorsprong vinden in feiten die van vóór beschikking 1999/243 dateren.48 Bovendien moet worden vastgesteld, dat verzoeksters situatie sedert 1998 aanzienlijk is verbeterd. Om te beginnen heeft verzoekster tussen 1997 en 1998 haar passief met meer dan 16 % verminderd, en tussen 1998 en 1999 met meer dan 34 %. In 1999 bedroeg het 557 miljard KRW, dat wil zeggen ongeveer de helft van het passief van 1997. Vervolgens was verzoekster dankzij het herstructureringsplan in staat, aan het einde van het boekjaar 1999 de tijdens het vorige boekjaar overgedragen verliezen van 480 miljard weg te werken en een bedrijfsresultaat van 46 miljard KRW voor een nettoresultaat van meer dan 253 miljard KRW te boeken. In de loop van dat boekjaar stegen haar eigen middelen van - 427 miljard KRW tot ongeveer 96 miljard KRW, en daalde haar schuldratio (passief/eigen middelen) tot 6, een niveau dat bijna vijfmaal lager was dan in 1996. Haar rentelast daalde van 117 miljard naar 73 miljard KRW. Uit de stukken blijkt ook, dat verzoekster in het tweede kwartaal van 1999 betere resultaten heeft geboekt dan zij bij het indienen van haar verzoek in kort geding verwachtte.49 Uit de schriftelijke verklaringen van verzoekster in antwoord op de haar ter terechtzitting gestelde vragen blijkt echter dat ondanks die gunstige evolutie haar vaartuigen en onroerende activa slechts een waarde vertegenwoordigen van tussen [...] van de bankschulden die zij moeten waarborgen. In die omstandigheden dient te worden erkend, dat de onmiddellijke verkoop ervan niet voldoende liquide middelen zou vrijmaken om de geldboete te betalen. Uit de stukken blijkt echter ook, dat verzoekster over bepaalde roerende activa beschikt, die in het kader van het herstructureringsplan bestemd zijn om [...] te gelde te worden gemaakt. Het gaat om deelnemingen in de vennootschappen Dong Seoul en Dong Young Shipping, die in het kader van dat plan door de geldschieters op [...] zijn geraamd. Ofschoon verzoekster heeft beklemtoond dat zij moeilijkheden had om die activa te gelde te maken, moet worden vastgesteld dat het bedrag ervan veel hoger is dan dat van de geldboete.50 Ten slotte zij opgemerkt dat verzoekster thans over een zekere marge voor zelffinanciering beschikt. De behaalde liquide middelen bedroegen in 1999 908 miljoen KRW (793 252 USD). De bedrijfsactiviteiten brachten voor 91 miljard KRW aan liquide middelen (cash flow from operating activities) op, hetgeen aanzienlijk hoger is dan het bedrag van haar rentelast (73 miljard KRW). Ofschoon lager dan het bedrag dat nodig is om de geldboete te betalen, zou een dergelijke kaspositie verzoekster in staat moeten stellen, zich een bankgarantie te verschaffen of, bij gebreke daarvan, geldmiddelen die het haar mogelijk maken het bedrag van de boete te betalen. De weigeringen die verzoekster vóór de bekendmaking van de rekeningen betreffende het boekjaar 1999 van de door haar geraadpleegde banken heeft ontvangen, zijn op dit punt irrelevant.51 Uit het voorgaande blijkt, dat de huidige situatie van verzoekster niet van dien aard is dat kan worden aangenomen, dat zij onmogelijk een bankgarantie kan stellen zonder haar bestaan in gevaar te brengen. In de huidige context, die een algemene verbetering van haar situatie laat zien, wordt door de tenuitvoerlegging van beschikking 1999/243 tot een arrest ten gronde wordt gewezen, voor verzoekster geen ernstige schade veroorzaakt, die niet goedgemaakt zou kunnen worden wanneer beschikking 1999/243 door het Gerecht nietig wordt verklaard. Aan de voorwaarde van spoedeisendheid is dus niet voldaan.52 Bovendien verzet de afweging van de betrokken belangen zich tegen inwilliging van verzoeksters vordering.53 Het belang dat verzoekster er bij heeft om, wanneer zij geen bankgarantie kan stellen, te voorkomen dat tot onmiddellijke invordering van de geldboete wordt overgegaan, moet immers worden afgewogen tegen het financiële belang van de Gemeenschap om het bedrag ervan te kunnen invorderen, alsook, meer algemeen, het openbaar belang dat verbonden is aan het verzekeren van de werking van de communautaire mededingingsregels en van het afschrikkend effect van de door de Commissie opgelegde geldboetes.54 Wat dit laatste aspect betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie verzoekster een geldboete heeft opgelegd wegens inbreuk op het in artikel 86 van het Verdrag neergelegde verbod van misbruik van machtspositie, waarvan, volgens vaste rechtspraak, geen ontheffing kan worden verleend (arrest Hof van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge e.a./Commissie, C-395/96 P en C-396/96 P, Jurispr. blz. I-1365, punt 135).55 In de onderhavige omstandigheden heeft het algemeen belang bij de naleving van beschikking 1999/243 voorrang boven het eigen belang van verzoekster, die thans geen ernstige en onherstelbare schade meer dreigt te lijden, zodat het verzoek moet worden afgewezen. 

Dictum

DE PRESIDENT VAN HET GERECHTbeschikt:1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.2) Verzoekster beschikt over een termijn van vijftien dagen om ter griffie een verzoek tot vertrouwelijke behandeling neer te leggen.3) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.