CELEX: 62007CJ0250
Language: sl
Date: 2009-06-04 00:00:00
Title: Sodba Sodišča (prvi senat) z dne 4. junija 2009.#Komisija Evropskih skupnosti proti Helenski republiki.#Neizpolnitev obveznosti države - Direktiva 93/38/EGS - Javna naročila v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju - Oddaja naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb - Pogoji - Obvestitev o razlogih za zavrnitev ponudbe - Rok.#Zadeva C-250/07.

Zadeva C-250/07
      Komisija Evropskih skupnosti
      proti
      Helenski republiki
      „Neizpolnitev obveznosti države – Direktiva 93/38/EGS – Javna naročila v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju – Oddaja naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb – Pogoji – Obvestitev o razlogih za zavrnitev ponudbe – Rok“
      Povzetek sodbe
      1.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju
            – Direktiva 93/38 – Odstopanja od skupnih pravil
      (Direktiva Sveta 93/38, člen 20(2)(a), (c) in (d))
      2.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju
            – Direktiva 93/38 – Odstopanja od skupnih pravil
      (Direktiva Sveta 93/38, člen 20(2)(a))
      3.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju
            – Direktiva 93/38 – Odstopanja od skupnih pravil
      (Direktiva Sveta 93/38, člen 20(2)(a))
      4.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju
            – Direktiva 93/38 – Rok za obveščanje o razlogih za zavrnitev kandidature ali ponudbe 
      (Direktiva Sveta 93/38, člen 41(4))
      1.        Določbe člena 20(2)(c) in (d) Direktive 93/38 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem
         in telekomunikacijskem sektorju, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2001/78, je kot izjeme od pravil v zvezi s postopki
         oddaje javnih naročil treba razlagati strogo in tako, da dokazno breme nosi stranka, ki se sklicuje na njih.  
      
      Če je iz odstavka 1 v povezavi z odstavkom 2 člena 20 Direktive 93/38 razvidno, da je drugi odstavek izjema glede na prvega,
         ker določa primere, v katerih naročnik lahko uporabi postopek oddaje naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb, je
         treba ugotoviti, da je treba ozko razlagati ne le določbe točk (c) in (d) člena 20(2) navedene direktive, ampak tudi vse druge
         določbe tega člena. 
      
      (Glej točki 34 in 35.)
      2.        Ponudbe, ki niso skladne s tehničnimi specifikacijami, ki jih določi naročnik ter izhajajo iz nacionalnih predpisov in predpisov
         Skupnosti o varstvu okolja, je treba šteti za „neprimerne“ v smislu člena 20(2)(a) Direktive 93/38 o usklajevanju postopkov
         naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju, kakor je bila spremenjena z Direktivo
         2001/78. Take specifikacije je treba namreč obravnavati kot nujne dejavnike, da bi naprave, katerih dobava in zagon sta predmet
         naročila, naročniku omogočile doseči cilje, ki so zanj določeni z zakonodajo oziroma predpisi. Ker neskladnost predloženih
         ponudb s takimi specifikacijami naročniku onemogoča veljavno uresničitev projekta, za katerega je bil sprožen postopek javnega
         razpisa, ta neskladnost ne pomeni zgolj nenatančnosti ali zgolj podrobnosti, ampak jo je treba obravnavati, kot da zaradi
         nje navedene ponudbe ne zadovoljijo potreb naročnika.
      
      (Glej točke od 42 do 44.)
      3.        Sprememba prvotnega pogoja naročila se lahko šteje za bistveno v smislu člena 20(2)(a) Direktive 93/38 o usklajevanju postopkov
         naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju, kakor je bila spremenjena z Direktivo
         2001/78, zlasti če bi spremenjeni pogoj, če bi bil prisoten v postopku prvotne oddaje, omogočal, da bi se ponudbe, predložene
         v predhodnem postopku povabila k oddaji ponudb, štele za primerne, oziroma bi omogočil ponudnikom, ki niso sodelovali v prvotnem
         postopku, da predložijo ponudbe.
      
      V zvezi s tem okoliščine, da so v okviru novega postopka oddaje naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb ponudniki
         morali sami nositi stroške odprave odstopanj od tehničnih specifikacij, ki so jih določili naročniki, ni mogoče šteti za novo
         obveznost, če bi v okviru prejšnjega postopka s povabilom k oddaji ponudb nekatera odstopanja od tehničnih specifikacij, ki
         so jih določili naročniki, lahko bila sprejeta in bi lahko stroški, nastali zaradi odprave teh odstopanj, ostali v breme ponudnikov.
      
      (Glej točki 52 in 56.)
      4.        Ker Direktiva 93/38 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem
         sektorju, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2001/78, ne določa natančnega roka, v katerem mora biti ponudnik, katerega
         kandidatura oziroma ponudba je bila zavrnjena, obveščen o razlogih za zavrnitev, ampak v členu 41(4) določa le, da mora biti
         ta podatek dan „takoj“, ni mogoče sprejeti razlage te določbe, v skladu s katero naj bi se štelo, da mora naročnik navedeni
         podatek sporočiti v petnajstih dneh po prejetju ponudnikove pisne zahteve.  
      
      Vendar je zakonodajalec Skupnosti z zahtevo, da mora naročnik sporočiti zahtevani podatek „takoj“, naročniku naložil dolžnost
         skrbnega ravnanja, ki se razlaga bolj kot dolžnost ravnanja kot pa dolžnost doseči uspeh. Zato je treba preizkusiti od primera
         do primera ter na podlagi konkretnih značilnosti zadevnega naročila, zlasti na podlagi njegove zapletenosti, ali je zadevni
         naročnik sporočil navedeni podatek z zahtevano skrbnostjo. Okoliščina, da je bil ta podatek poslan pred iztekom roka za izpodbijanje
         odločbe o zavrnitvi kandidature oziroma ponudbe, je le eden od pokazateljev, ki jih je treba upoštevati pri opredelitvi, ali
         je ponudnik izpolnil dolžnost skrbnega ravnanja. 
      
      Država članica mora dokazati obstoj objektivnih dejstev, s katerimi bi utemeljila zamudo pri obveščanju o razlogih za zavrnitev
         ponudbe in s katerimi bi bilo mogoče prikazati sprejemljivost obdobja, ki je preteklo med prejemom zahteve ponudnika in odgovorom
         naročnika.
      
      Zato država članica, ki je neupravičeno zamudila z odgovorom na zahtevo ponudnika za pojasnila v zvezi z razlogi za zavrnitev
         njegove kandidature, ni izpolnila obveznosti iz člena 41(4) Direktive 93/38. 
      
      (Glej točke od 67 do 69, 72 in izrek.)
SODBA SODIŠČA (prvi senat)
      z dne 4. junija 2009(*)
      
      „Neizpolnitev obveznosti države – Direktiva 93/38/EGS – Javna naročila v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju – Oddaja naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb – Pogoji – Obvestitev o razlogih za zavrnitev ponudbe – Rok“
      V zadevi C‑250/07,
      zaradi tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, vložene dne 24. maja 2007,
      Komisija Evropskih skupnosti, ki jo zastopata M. Patakia in D. Kukovec, zastopnika, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,
      
      tožeča stranka,
      proti
      Helenski republiki, ki jo zastopa D. Tsagkaraki, zastopnica, skupaj z V. Christianosom, odvetnikom, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,
      
      tožena stranka,
      SODIŠČE (prvi senat),
      v sestavi P. Jann, predsednik senata, M. Ilešič, A. Tizzano, A. Borg Barthet in J.-J. Kasel (poročevalec), sodniki
      generalni pravobranilec: M. Poiares Maduro,
      sodna tajnica: L. Hewlett, glavna administratorka,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 14. oktobra 2008,
      po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 17. decembra 2008
      izreka naslednjo
      Sodbo
      1        Komisija Evropskih skupnosti v tožbi predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Helenska republika s tem, da ni predhodno objavila
         povabila k oddaji ponudb in da je neupravičeno zamudila z odgovorom na zahtevo pritožnika za pojasnila v zvezi z razlogi za
         zavrnitev njegove ponudbe, ni izpolnila obveznosti povabila k oddaji ponudb pred začetkom postopka javnega razpisa, ki ji
         je naložena s členom 20(2) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v
         vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84), kakor je bila spremenjena z Direktivo
         Komisije 2001/78/ES z dne 13. septembra 2001 (UL L 285, str. 1, v nadaljevanju: Direktiva 93/38), ter obveznosti iz člena
         41(4) navedene direktive.
      
       Pravni okvir
      2        Člen 2 Direktive 93/38 določa:
      
      „1.      Ta direktiva se uporablja za naročnike, ki:
      a)      so javni organi ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz odstavka 2; 
      b)      kadar niso javni organi ali javna podjetja, in je ena od njihovih dejavnosti katera koli dejavnost iz odstavka 2 ali kakršna
         koli tovrstna kombinacija in delujejo na podlagi posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ države
         članice.
      
      2.      Ustrezne dejavnosti za namene te direktive so: 
      a)      zagotavljanje ali upravljanje stalnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom
         in distribucijo:
      
      […]
      ii)      električne energije; 
      […]“
      3        Člen 20 Direktive 93/38 določa:
      
      „1.      Naročniki lahko izberejo katerega koli izmed postopkov, opisanih v členu 1(7), pod pogojem, da ob upoštevanju odstavka 2 povabijo
         k oddaji ponudb v skladu s členom 21.
      
      2.      Naročniki lahko uporabijo postopek oddaje javnega naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb v naslednjih primerih:
      a)      če po postopku s predhodnim povabilom k oddaji ponudb ni nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe, pod pogojem, da se prvotni
         pogoji javnega naročila niso bistveno spremenili;
      
      […]
      d)      če je to nujno potrebno, kadar se zaradi skrajno nujnih primerov ob dogodkih, ki jih naročnik ni mogel predvideti, ni mogoče
         držati rokov, predpisanih za odprte in omejene postopke;
      
      […]“
      4        Člen 41(4) Direktive 93/38 določa:
      
      „Naročniki […] takoj po prejemu pisne zahteve vse izločene kandidate ali ponudnike obvestijo o razlogih za zavrnitev njihove
         prošnje ali ponudbe, vse ponudnike, ki so predložili sprejemljive ponudbe, pa o značilnostih in sorazmernih prednostih izbrane
         ponudbe ter imenu izbranega ponudnika.
      
      […]“
       Dejansko stanje in predhodni postopek
      5        Družba Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (javno podjetje za električno energijo, v nadaljevanju: DEI) je 2. julija 2003 objavila
         javni razpis za preučitev, dobavo, prevoz, namestitev in zagon dveh enot in njune dodatne opreme za proizvodnjo električne
         energije za termoelektrarno Atherinolakko na otoku Kreta (Grčija).
      
      6        Po ugotovitvi upravnega odbora družbe DEI, da prejete ponudbe ne izpolnjujejo v celoti nekaterih pogojev iz javnega razpisa,
         je bil ta razpis umaknjen in je družba DEI 26. maja 2004 objavila nov javni razpis, ki se nekoliko razlikuje od prvega. Ocenjevalni
         odbor je zavrnil ponudbe petih družb in skupin podjetij, ki so sodelovale v tem postopku, z obrazložitvijo, da so „neprimerne“
         v tem smislu, da niso skladne z različnimi minimalnimi in maksimalnimi vrednostmi nekaterih tehničnih meril, ki jih zahteva
         naročilo. 
      
      7        Pet ponudnikov, ki so sodelovali v drugem postopku dodelitve naročila, je bilo z dopisom z dne 14. decembra 2004 (v nadaljevanju:
         dopis z dne 14. decembra) obveščenih o umiku tega razpisa in pozvanih, naj v petnajstih dneh po prejetju tega dopisa predložijo
         „dokončne finančne ponudbe“. 
      
      8        Družba DEI je v dopisu z dne 14. decembra obrazložila svojo odločitev o uporabi tega novega postopka s sklicevanjem na „splošno
         zgodovino primera, ter:
      
      –        [na] čas, ko naj bi bili enoti vgrajeni,
      –        [na] zahtevo, da se pravočasno zadosti od leta 2007 naraščajočim in nujnim potrebam otoka Krete po elektriki,
      –        [na] čas, ki je potreben za namestitev dveh novih enot, namreč 29 oziroma 31 mesecev,
      –        [na] nepredvidene zamude pri oddaji naročila, do katere je prišlo zaradi nezadovoljivega izida prejšnjih povabil k oddaji
         ponudb.“ 
      
      9        V tem novem postopku se je od zadevnih ponudnikov zahtevalo, naj popravijo tehnična odstopanja, zaradi katerih so bile ponudbe
         zavrnjene v drugem postopku. Za druga odstopanja, ki jih poudarja družba DEI, so morali ponudniki navesti stroške potrebnih
         popravkov. Iz pripomb strank je razvidno, da so v tem novem postopku sodelovali vsi navedeni ponudniki. 
      
      10      Družba DEI je z dopisom z dne 7. februarja 2005 obvestila enega od ponudnikov, da je bila njegova ponudba zavrnjena. Vendar
         v tem dopisu niso bili navedeni razlogi za zavrnitev. 
      
      11      Iz pripomb strank je razvidno, da je zadevni ponudnik 4. aprila 2005 – potem ko ga je večkrat zahteval – prejel dopis, v katerem
         je bila zavrnitev natančno obrazložena. Ker je bila zahteva za sodno varstvo, ki jo je ponudnik vložil zoper ta akt, zavrnjena
         s sodbo z dne 7. julija 2005, je družba DEI 15. septembra 2005 oddala naročilo.  
      
      12      Ker je ponudnik vložil pritožbo pri Komisiji in je ta menila, da gre za kršitev določb Skupnosti o javnih naročilih, je Komisija
         12. oktobra 2005 poslala pisni opomin Helenski republiki, ki je nanj odgovorila z dopisom z dne 22. decembra 2005.  
      
      13      Ker Komisije ta odgovor ni prepričal, je 4. julija 2006 na to državo članico naslovila obrazloženo mnenje, v katerem jo je
         pozvala, naj v roku dveh mesecev od prejetja tega mnenja sprejme za uskladitev z njim potrebne ukrepe.  
      
      14      Ker Komisija ni bila zadovoljna z odgovorom Helenske republike na navedeno obrazloženo mnenje, je vložila to tožbo.
      
       Tožba
      15      Komisija v utemeljitev te tožbe navaja dva očitka: kršitev člena 20(2)(a) in (d) ter člena 41(4) Direktive 93/38.
      
       Prvi očitek
       Trditve strank
      16      Komisija v prvem očitku Helenski republiki očita, da ni izpolnila obveznosti iz člena 20(2)(a) in (d) Direktive 93/38.
      
      17      Komisija meni, da so določbe člena 20(2) Direktive 93/38, kot naj bi izhajalo iz sodbe z dne 16. junija 2005 v združenih zadevah
         Strabag in Kostmann (C‑462/03 in C‑463/03, ZOdl., str. I‑5397), določbe, ki so izjeme od pravila, zato jih je treba v skladu
         z ustaljeno sodno prakso Sodišča razlagati strogo. Poleg tega naj bi iz sodne prakse Sodišča izhajalo, da dokazno breme obstoja
         izrednih okoliščin, ki upravičujejo izjemo, nosi stranka, ki se na take okoliščine sklicuje (glej zlasti sodbo z dne 2. junija
         2005 v zadevi Komisija proti Grčiji, C‑394/02, ZOdl., str. I‑4713, točka 33).
      
      18      Prvič, Komisija glede člena 20(2)(a) Direktive 93/38 poudarja, da dva od pogojev za uporabo te določbe – namreč da ni bila
         predložena nobena ponudba ali da so predložene ponudbe neprimerne in da se prvotni pogoji javnega naročila niso bistveno spremenili
         – v obravnavani zadevi nista izpolnjena.  
      
      19      Po eni strani naj bi naročnica napačno opredelila ponudbe kot „neprimerne“, čeprav naj bi bile le „nepravilne“. Razlaga izraza
         „neprimerne“, ki jo uveljavlja Helenska republika, naj bi bila dosti širša in naj bi vzbujala dvom o polnem učinku člena 20(2)(a)
         Direktive 93/38. Primerjava te določbe s podobnimi določbami v drugih direktivah o javnih naročilih, zlasti Direktivi Sveta
         93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54), naj bi dokazovala,
         da ima izraz „neprimerne“ enak pomen v vseh teh direktivah. Za „neprimerno“ bi bilo mogoče opredeliti le ponudbo, katere predmet
         bi bil povsem drugačen od predmeta, opisanega v objavi naročila. Po mnenju Komisije obstaja zveza med tem, da ni ponudbe in
         da je ta neprimerna, če bi vsak od teh položajev nadomestil drugega kot razlog za neposredno dodelitev. Navedena položaja
         naj bi bila enaka ne le glede njunega učinka, ampak tudi glede težav, ki jih povzročata naročniku, ker v nobenem primeru ni
         zadoščeno potrebam, povezanim z izvedbo zadevnega projekta.
      
      20      Poleg tega se pri razlagi Direktive 93/38 ne bi smel preceniti pomen načela fleksibilnosti. Tega načela, ki naj bi nedvomno
         vplivalo na vsebino določb Direktive 93/38, ni mogoče uporabiti za utemeljitev razlage teh določb, ki naj bi bila v nasprotju
         s Pogodbo ES in splošnimi načeli enakega obravnavanja in preglednosti. 
      
      21      Po drugi strani naj bi naročnica pri tretjem postopku dodelitve naročila bistveno spremenila njegove pogoje, kar naj bi povzročilo,
         da so nekatere ponudbe postale „nepravilne“. Iz formulacije druge objave javnega naročila naj bi izhajalo, da če trgovska
         in ekonomska odstopanja v zvezi z objavo naročila ne bi bila dovoljena, bi bilo mogoče tehnična odstopanja zaradi posebnosti
         gradnje oziroma tehničnih značilnosti dobavljene opreme sprejeti pod določenimi pogoji, ne da bi njihov popravek ponudniku
         povzročil finančno škodo. Vendar pa naj bi bilo iz dopisa z dne 14. decembra razvidno, da so bili v tretjem postopku oddaje
         naročila udeleženci zavezani popraviti vsa odstopanja in nositi stroške njihove poprave. Da bi se zagotovila izpolnitev te
         zahteve, so morali udeleženci poleg tega podpisati zavezujočo izjavo glede popravka tehničnih odstopanj v svoji ponudbi. Ta
         sprememba pogojev javnega naročila naj bi povzročila, da so ponudbe nekaterih ponudnikov postale nepravilne z vidika tega
         tretjega postopka, čeprav naj bi bile veljavne v drugem.
      
      22      Komisija v zvezi s tem navaja, da nikakor ne izpodbija razlogov, zaradi katerih je bila tožnica izključena iz različnih postopkov
         javnih razpisov, ampak se omejuje na vprašanje zakonitosti odločbe, v kateri je naročnik ugotovil „neprimernost“ predloženih
         ponudb. 
      
      23      Drugič, Komisija glede člena 20(2)(d) Direktive 93/38 – določbe, na katero naj bi se po njenem mnenju naročnik oprl za utemeljitev
         uporabe postopka dodelitve naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb – opozarja, da je uporaba te določbe odvisna
         od obstoja „skrajno nujnih primerov ob dogodkih, ki jih naročnik ni mogel predvideti“. V obravnavani zadevi naj naročnik ne
         bi dokazal niti obstoja skrajno nujnega primera niti obstoja nepredvidljivih dogodkov. Komisija v zvezi s tem med drugim poudarja,
         da naj bi bil čas vgradnje in namestitve enot znan pred objavo prvega javnega razpisa, da povečanje potreb po električni energiji
         na otoku Kreta ni bilo nepričakovano in da to, da sta bila umaknjena dva postopka javnega razpisa, za naročnika ne more biti
         nepričakovan dogodek.
      
      24      Komisija še navaja, da pojasnila, ki jih je Helenska republika predložila v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, ne morejo
         spremeniti obrazložitve, ki jo je naročnik navedel v dopisu z dne 14. decembra za utemeljitev zavrnitve predloženih ponudb.
      
      25      Helenska republika najprej navaja, po eni strani, da posebnost določb Direktive 93/38 v primerjavi s splošnimi direktivami
         na področju javnih naročil izhaja iz občutljivosti „izločenih sektorjev“ in se kaže skozi načelo fleksibilnosti, navedeno
         v petinštirideseti uvodni izjavi Direktive 93/38, ki določa, da morajo pravila, ki jih bodo uporabljali zadevni subjekti,
         oblikovati ogrodje za premišljeno poslovno prakso in dopuščati kar največjo fleksibilnost. Naročniki naj bi tako imeli na
         podlagi Direktive 93/38 širšo diskrecijsko pravico od tiste, ki jo imajo na podlagi splošnih direktiv. Zato bi bilo treba
         vprašanje, ali je postopek oddaje naročila prilagojen določbam Direktive 93/38, presojati v smislu tega načela fleksibilnosti
      
      26      V okviru Direktive 93/38 naj bi bili vsi trije postopki, navedeni v členu 1(7) te direktive, na podlagi načela fleksibilnosti
         in široke diskrecijske pravice, priznane naročniku, na povsem enaki ravni. Tako naj bi člen 20(1) Direktive 93/38 omogočal
         naročnikom prosto izbiro enega od teh treh postopkov, če so povabili k oddaji ponudb. Ker se Direktiva 93/38 torej tudi glede
         tega razlikuje od drugih direktiv, na katere se sklicuje Komisija, sodne prakse Sodišča glede zadnjenavedenih ni mogoče po
         analogiji prenesti na Direktivo 93/38.
      
      27      Prvič, Helenska republika glede člena 20(2)(a) Direktive 93/38 in pogojev za uporabo te določbe zatrjuje, da so ti pogoji
         v obravnavani zadevi izpolnjeni. 
      
      28      Po eni strani naj bi bile ob drugem javnem razpisu s povabilom k oddaji ponudb ponudbe nedvomno predložene, vendar nobena
         od njih ni štela za „primerno“. V nasprotju s trditvami Komisije naj bi obstajala velika razlika med „neprimerno“ in „nedopustno
         oziroma nepravilno“ ponudbo, ker se prvi pojem nanaša na skladnost ponudbe s tehničnimi specifikacijami, ki jih je določil
         naročnik, in drugi na neobstoj formalnega razloga za sodelovanje na javnem razpisu. Poleg tega analogne razlage, ki jo predlaga
         Komisija, ni mogoče uporabiti glede bistvenih razlik, ki naj bi obstajale med besedili različnih navedenih določb, ker je
         Sodišče že v sodbi z dne 17. septembra 2002 v zadevi Concordia Bus Finland (C‑513/99, Recueil, str. I‑7213, točki 90 in 91)
         presodilo, da se lahko enako razlagajo le določbe, ki spadajo na isto področje prava Skupnosti in imajo v bistvu enako vsebino.
      
      29      Trditve, ki jih Komisija navaja zoper upoštevanje načela fleksibilnosti pri razlagi Direktive 93/38, naj bi bile poleg tega
         nejasne, neupoštevne in nedokazane. Poleg tega naj bi Sodišče že priznalo, da imajo naročniki v postopkih, na katere se nanaša
         Direktiva 93/38, zelo široko diskrecijsko pravico, ko je v točki 34 zgoraj navedene sodbe Strabag in Kostmann presodilo, da
         v Direktivi 93/38 navedena pravila „v širši meri dopuščajo uporabo postopka s pogajanji“. 
      
      30      Po drugi strani pa naj pogoji javnega naročila ne bi bili spremenjeni in naj nikakor ne bi bila storjena nobena „bistvena“
         sprememba. Iz primerjave drugega in tretjega javnega razpisa naj bi bilo namreč razvidno, da sta, v nasprotju s trditvami
         Komisije, enaka, kar zadeva garancijsko pismo glede sodelovanja, ocene finančnih ponudb in načina plačila. Poleg tega naj
         bi bilo s podrobnim preizkusom zahtev glede tehničnih odstopanj, stroškov popravka teh odstopanj in zavezujoče izjave, ki
         se zahteva od ponudnikov, mogoče ugotoviti, da tudi ti dejavniki med drugim in tretjim postopkom oddaje naročila niso bili
         spremenjeni.
      
      31      Drugič, Helenska republika glede člena 20(2)(d) Direktive 93/38 očita Komisiji, da je napačno razlagala dopis z dne 14. decembra
         2004. Iz tega dopisa naj bi bilo namreč nedvoumno razvidno, da naj bi naročnik izbral postopek brez predhodnega povabila k
         oddaji ponudb zaradi „splošne zgodovine primera“ in torej zaradi okoliščine, da so bile ponudbe, predložene v prvih dveh postopkih,
         neprimerne. Druga pojasnila v navedenem dopisu naj bi bila omenjena zgolj podredno.
      
      32      Poleg tega bi bilo treba ugotoviti, da čeprav umik javnega razpisa nedvomno pomeni nepredvidljiv dogodek za naročnika, bi
         bilo treba okoliščino, da so na dveh zaporednih razpisih vse predložene ponudbe neprimerne, šteti za „nepredvidljiv dogodek“.
         
      
      33      Komisija naj nikakor ne bi pravno zadostno dokazala, da se je naročnik pri utemeljitvi uporabe postopka brez predhodnega povabila
         k oddaji ponudb skliceval na nepredvidljivost neuspeha dveh predhodnih javnih razpisov. Ne bi se smelo mešati ničnostne tožbe
         in postopka zaradi neizpolnitve obveznosti, ker slednji daje državam članicam možnost, da predložijo pojasnila, podrobnosti
         in, če je potrebno, razloge za svoje odločitve. V obravnavani zadevi naj ne bi šlo za presojo veljavnosti obrazložitve, ki
         jo je navedel naročnik, ampak za presojo, ali je zadevni državi članici mogoče očitati kršitev Direktive 93/38.
      
       Presoja Sodišča
      34      Najprej je treba opozoriti, da je določbe člena 20(2)(c) in (d) Direktive 93/38 kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje
         javnih naročil treba razlagati strogo in da dokazno breme nosi stranka, ki se na njih sklicuje (zgoraj navedena sodba Komisija
         proti Grčiji, točka 33).
      
      35      Če je iz odstavka 1 v povezavi z odstavkom 2 člena 20 Direktive 93/38 razvidno, da je drugi odstavek izjema glede na prvega,
         s tem ko določa primere, v katerih naročnik lahko uporabi postopek oddaje naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb,
         je treba ugotoviti, da je treba ozko razlagati ne le določbe člena 20(2)(c) in (d) navedene direktive, ampak tudi vse druge
         določbe člena 20(2).  
      
      36      Trditve Helenske republike, da mora Direktiva 93/38 v skladu z njeno petinštirideseto uvodno izjavo omogočiti „maksimalno
         fleksibilnost“ in da dovoljuje širšo uporabo postopka pogajanj, ki ga na primer Direktiva 93/37 ne dopušča, ne izpodbijajo
         te ugotovitve.
      
      37      Po eni strani namreč, kot je to poudaril generalni pravobranilec v točki 15 sklepnih predlogov, je v navedeni petinštirideseti
         uvodni izjavi pojasnjen namen zakonodajalca Skupnosti pri sprejetju Direktive 93/38, in sicer priznanje večje fleksibilnosti
         v javnih razpisih, na katere se nanaša navedena direktiva, s čimer je mogoče pojasniti, zakaj ta direktiva dovoljuje, drugače
         kot druge direktive na področju javnih razpisov, da naročniki širše uporabijo postopek s pogajanji. 
      
      38      Po drugi strani pa zakonodajalec Skupnosti s tem, ko je v šestinštirideseti uvodni izjavi Direktive 93/38 opredelil, da je
         treba kot protiutež tej fleksibilnosti in v interesu medsebojnega zaupanja zagotoviti preglednost postopkov oddaje javnih
         naročil, ter z določbo, kot izhaja iz člena 20(1) te direktive, da je treba pred izbiro enega od treh postopkov dodelitve
         naročila, določenih v členu 1(7) navedene direktive, povabiti k oddaji ponudb, ni dopustil dvoma glede svojega namena, da
         se možnost dodelitve javnega naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb, pod pogoji, določenimi v členu 20(2) Direktive
         93/38, šteje za izjemo od načela, v skladu s katerim je treba pred dodelitvijo takega naročila povabiti k oddaji ponudb. 
         
      
      39      Iz tega je razvidno, da ni mogoče sprejeti trditve Helenske republike, v skladu s katero je treba široko razlagati izraz „neprimerne“
         iz člena 20(2)(a) Direktive 93/38.  
      
      40      V smislu teh ugotovitev je treba opredeliti, ali je Helenska republika v obravnavani zadevi veljavno dokazala, da so bile
         ponudbe, predložene v okviru drugega postopka dodelitve javnega naročila, pravilno opredeljene kot „neprimerne“ v smislu navedenega
         člena 20(2)(a).
      
      41      Helenska republika je v zvezi s tem navedla, da bi predložene ponudbe, če ne bi bile glede zagotovljene količine skladne s
         tehničnimi specifikacijami, ki jih določi naročnik na podlagi predpisov s področja varstva okolja, tako da zadevna termoelektrarna
         ne bi mogla biti zakonito zagnana, morale šteti za „neprimerne“ v smislu člena 20(2)(a) Direktive 93/38. 
      
      42      Treba je ugotoviti, da je treba tehnične specifikacije, kot so te, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari in ki izhajajo
         iz nacionalnih in predpisov Skupnosti o varstvu okolja, obravnavati kot nujne dejavnike, da bi naprave, katerih dobava in
         zagon sta predmet naročila, naročniku omogočile doseči cilje, ki so zanj določeni z zakonodajo oziroma predpisi.  
      
      43      Ker neskladnost predloženih ponudb s takimi specifikacijami naročniku onemogoča veljavno uresničitev projekta, za katerega
         je bil sprožen postopek javnega razpisa, ta neskladnost ne pomeni zgolj nenatančnost ali zgolj podrobnost, ampak jo je treba
         obravnavati, kot da navedenim ponudbam ne omogoča, da zadostijo potrebam naročnika.
      
      44      Take ponudbe je torej treba, kot je Komisija sama priznala pred Sodiščem, opredeliti kot „neprimerne“ v smislu člena 20(2)(a)
         Direktive 93/38.
      
      45      Treba je dodati, da strah Komisije, da bi naročniki obveznost povabila k oddaji ponudb, določeno v Direktivi 93/38, obšli
         z določitvijo pretirano strogih ali nemogočih pogojev, ki jih je treba upoštevati, da bi lahko kot „neprimerne“ opredelili
         vse ponudbe, ki so bile predložene pred dodelitvijo naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb, v obravnavani zadevi
         ni utemeljen. 
      
      46      Najprej je naročnik – po ugotovitvi, da ponudbe, predložene v prvem postopku povabila k oddaji ponudb, ne ustrezajo nekaterim
         tehničnim specifikacijam – sprožil drugi postopek javnega razpisa in torej ni takoj uporabil postopka, določenega v členu
         20(2)(a) Direktive 93/38. 
      
      47      Nato je naročnik v postopku s pogajanji, ki ga je sprožil na podlagi člena 20(2)(a) Direktive 93/38, pozval vse kandidate,
         ki so sodelovali v drugem postopku oddaje naročila, naj oddajo svoje ponudbe, čeprav ga določbe navedene direktive o postopku
         s pogajanji, še zlasti njen člen 1(7)(c), k temu ne zavezujejo.  
      
      48      Nazadnje, ni niti dokazano niti zatrjevano, da so bile tehnične specifikacije, ki jih je določil naročnik in zaradi katerih
         je slednji štel prejete ponudbe za neprimerne, pretirano stroge oziroma da jih je bilo nemogoče izpolniti. 
      
      49      Nasprotno so, kot je zatrjevala Helenska republika, ne da bi ji Komisija glede tega oporekala, nekateri kandidati za dodelitev
         naročila navsezadnje izpolnili zahteve glede zagotovljenih količin, od katerih ponudniki niso smeli odstopati. 
      
      50      Glede na te ugotovitve je treba potrditi, da je naročnik lahko veljavno zadevne ponudbe opredelil kot „neprimerne“ v smislu
         člena 20(2)(a) Direktive 93/38. 
      
      51      V teh okoliščinah je treba še preveriti, ali je naročnik, kot to zatrjuje Komisija, med postopkom s pogajanji brez predhodnega
         povabila k oddaji ponudb bistveno spremenil prvotne pogoje razpisa, v nasprotju s tem, kar določa člen 20(2)(a) Direktive
         93/38.
      
      52      V zvezi s tem je treba poudariti, da se – po analogiji s presojo Sodišča glede ponovnega pogajanja o že dodeljenem naročilu
         (glej sodbo z dne 19. junija 2008 v zadevi Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, ZOdl. str. I-4401, točka 35) – sprememba
         prvotnega pogoja naročila lahko šteje za bistveno v smislu člena 20(2)(a) Direktive 93/38, zlasti če bi spremenjeni pogoj,
         če bi bil prisoten v postopku prvotne oddaje, omogočal, da bi se ponudbe, predložene v predhodnem postopku povabila k oddaji
         ponudb, štele za primerne, oziroma bi omogočil ponudnikom, ki niso sodelovali v prvotnem postopku, da predložijo ponudbe.
         
      
      53      Če Komisija meni, kot je razvidno iz njenih ugotovitev, da zadevna dejstva očitno spadajo v prvega od obeh primerov, je treba
         preizkusiti, ali so bili pogoji prvotnega naročila, katerih neupoštevanje je vodilo naročnika k opredelitvi predloženih ponudb
         za neprimerne, bistveno spremenjeni med postopkom s pogajanji.
      
      54      Helenska republika glede teh pogojev zatrjuje, ne da bi ji Komisija ugovarjala, da so bile vse ponudbe, predložene v drugem
         postopku s povabilom k oddaji ponudb, opredeljene za neprimerne, ker niso bile skladne z zahtevami glede zagotovljenih količin
         odpadnih emisij.
      
      55      Treba je torej ugotoviti, da predpisi o navedenih količinah v okviru tretjega postopka niso bili spremenjeni in da je naročnik,
         tako kot v prvih dveh postopkih, moral upoštevati navedene predpise. Poleg tega so morali ravno zaradi dejstva, da nobeno
         odstopanje od teh predpisov ni bilo dopuščeno, kandidati podati zavezujočo izjavo, da bodo svoje ponudbe uskladili z zahtevami
         glede zagotovljenih količin, navedenih v objavi razpisa.
      
      56      Glede drugih tehničnih specifikacij je treba opredeliti, da če bi nekatera odstopanja od teh specifikacij lahko bila sprejeta
         v okviru drugega postopka povabila k oddaji ponudb, bi lahko stroški, nastali zaradi odprave teh odstopanj, kot je navedla
         Helenska republika in ji Komisija ni ugovarjala, ostali v breme ponudnikov. Okoliščine, da so v okviru tretjega postopka ponudniki
         morali sami nositi stroške odprave odstopanj od tehničnih specifikacij, torej ni mogoče šteti, kot da ustvarja novo obveznost.
      
      57      Poleg tega ponudniki v tem tretjem postopku niso bili zavezani opraviti zadevnih popravkov, ampak le predložiti oceno celotnih
         stroškov navedenih popravkov in končno finančno ponudbo. Ta postopek naj bi s tem vsem ponudnikom, ki so sodelovali v drugem
         postopku, dal možnost znova pregledati nekatere svoje predloge v okviru končne finančne ponudbe in znova oceniti odstopanja
         od tehničnih specifikacij, določenih v javnem razpisu.
      
      58      Torej naročnik med postopkom s pogajanji brez predhodnega povabila k oddaji ponudb ni bistveno spremenil prvotnih pogojev
         naročila v smislu člena 20(a) Direktive 93/38.
      
      59      V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da Komisija ni dokazala, da bi Helenska republika kršila člen 20(a) Direktive 93/38.
         Zato je treba prvi del njenega prvega očitka zavrniti. 
      
      60      Glede navedene kršitve člena 20(2)(d) Direktive 93/38 je treba opozoriti, da, kot izhaja iz točke 34 te sodbe, je člen 20(2)(d)
         izjemna določba in da breme dokaza o izpolnjenih pogojih za njeno uporabo nosi stranka, ki se želi nanj sklicevati. 
      
      61      V zvezi s tem zadošča poudariti, kot je to storil generalni pravobranilec v točki 25 sklepnih predlogov, da se Helenska republika
         ni sklicevala na to določbo za utemeljitev odločbe, s katero je dodelila zadevno naročilo brez predhodnega povabila k oddaji
         ponudb, ampak je zgolj navedla, da je bila ta odločba sprejeta na podlagi člena 20(a) Direktive 93/38. 
      
      62      Komisija zato ne more Helenski republiki veljavno očitati kršitve določbe, na katero se ta država članica dejansko ni sklicevala,
         zato je treba zavrniti tudi drugi del prvega očitka.
      
      63      V teh okoliščinah je treba prvi očitek Komisije v celoti zavrniti kot neutemeljen.  
      
       Drugi očitek
       Trditve strank
      64      Komisija v drugem očitku Helenski republiki očita, da ni izpolnila obveznosti iz člena 41(4) Direktive 93/38, namreč obveznosti,
         da „takoj po prejemu pisne zahteve vse izločene kandidate ali ponudnike obvesti o razlogih za zavrnitev njihove prošnje ali
         ponudbe“.
      
      65      V obravnavani zadevi naj bi pretekla dva meseca od vložitve zahteve izločenega ponudnika do odgovora naročnika. Odgovor po
         tako dolgem času torej nikakor ne bi mogel šteti za „takojšen“ odgovor. Glede razlage tega izraza Komisija napotuje na podobne
         določbe Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209,
         str. 1), Direktive Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str.
         1), Direktive 93/37 in Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za
         oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L 134, str.
         1), ki določajo petnajstdnevni rok. 
      
      66      Helenska republika prizna, da je enega izmed ponudnikov obvestila o razlogih, s katerimi je utemeljila zavrnitev njegove ponudbe,
         z nekolikšno zamudo. Vendar naj ta zamuda ne bi ogrozila polnega učinka Direktive 93/38 in naj ne bi preprečila zadevnemu
         ponudniku, da bi veljavno uveljavljal svoje pravice v sodnem postopku. Poleg tega naj bi bila pogodba sklenjena šele po zavrnitvi
         tožbe navedenega ponudnika. Helenska republika še navaja, da rokov, določenih z direktivami, ki jih navaja Komisija, ni mogoče
         prenesti v obravnavano zadevo, ker po eni strani Direktiva 93/38 ne določa natančnega roka in ker se po drugi strani Direktiva
         2004/17 še ni uporabljala ob nastanku dejstev te zadeve.
      
       Presoja Sodišča
      67      Glede tega očitka je treba poudariti, da – ker Direktiva 93/38, drugače kot druge direktive, ki jih v zvezi s tem navaja Komisija,
         ne določa natančnega roka, v katerem mora biti ponudnik, katerega kandidatura oziroma ponudba je bila zavrnjena, obveščen
         o razlogih za zavrnitev, ampak v členu 41(1) določa le to, da mora biti ta podatek dan „takoj“ – ni mogoče sprejeti, kot je
         poudaril generalni pravobranilec v točki 27 sklepnih predlogov, razlage te določbe, v skladu s katero naj bi se štelo, da
         mora naročnik navedeni podatek dati v petnajstih dneh po prejetju ponudnikove pisne zahteve.
      
      68      Vendar je treba opredeliti, da je zakonodajalec Skupnosti z zahtevo, da mora naročnik „takoj“ posredovati zahtevani podatek,
         naročniku naložil dolžnost skrbnega ravnanja, ki se razlaga bolj kot dolžnost ravnanja kot pa dolžnost doseči uspeh. Zato
         je treba preizkusiti od primera do primera ter na podlagi konkretnih značilnosti zadevnega naročila, zlasti na podlagi njegove
         zapletenosti, ali je zadevni naročnik posredoval navedeni podatek z zahtevano skrbnostjo. Okoliščina, da je bil ta podatek
         poslan pred iztekom roka za izpodbijanje odločbe o zavrnitvi kandidature oziroma ponudbe – torej bi ponudnik lahko uporabil
         pravna sredstva, ki jih ima na voljo za sodni nadzor zakonitosti odločbe – je le eden od pokazateljev, ki jih je treba upoštevati
         pri opredelitvi, ali je ponudnik izpolnil dolžnost skrbnega ravnanja, ki mu je naložena na podlagi člena 41(4) Direktive 93/38,
         in sama po sebi ni zadosten dokaz v zvezi s tem.  
      
      69      Ker Helenska republika v obravnavani zadevi prizna zamudo pri obveščanju ponudnika, katerega ponudba je bila zavrnjena, o
         razlogih za to zavrnitev, pri čemer potrjuje, da je bila obveščanje opravljeno v skladu z določbami člena 41(4) Direktive
         93/38, mora dokazati obstoj objektivnih dejstev, s katerimi bi utemeljila zamudo pri navedenem obveščanju in s katerimi bi
         bilo mogoče prikazati sprejemljivost obdobja, ki je preteklo med prejemom zahteve ponudnika in odgovorom naročnika. 
      
      70      Zato je treba ugotoviti, da Helenska republika, ne glede na trditev, da to obdobje ni preprečilo zadevnemu ponudniku, da bi
         veljavno uveljavljal svoje pravice na sodišču, ni navedla konkretnih dokazov, s katerimi bi bilo mogoče utemeljiti zamudo
         pri obveščanju o razlogih za zavrnitev ponudbe ali opredeliti razloge, zaradi katerih bi bilo treba odgovor v dveh mesecih
         v obravnavani zadevi šteti za „takojšnen“ v smislu člena 41(4) Direktive 93/38.
      
      71      Zato je treba drugi očitek Komisije šteti za utemeljen.
      
      72      Zato je treba ugotoviti, da Helenska republika s tem, da je neupravičeno zamudila z odgovorom na zahtevo ponudnika za pojasnila
         v zvezi z razlogi za zavrnitev njegove ponudbe, ni izpolnila obveznosti iz člena 41(4) Direktive 93/38.
      
       Stroški
      73      V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. V skladu z odstavkom
         3, prvi pododstavek, tega člena lahko Sodišče odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške, kadar
         vsaka stranka uspe samo deloma. Ker sta Helenska republika in Komisija samo delno uspeli s svojimi tožbenimi razlogi, vsaka
         nosi svoje stroške.
      
      Iz teh razlogov je Sodišče (prvi senat) razsodilo:
      1)      Helenska republika s tem, da je neupravičeno zamudila z odgovorom na zahtevo ponudnika za pojasnila v zvezi z razlogi za zavrnitev
            njegove ponudbe, ni izpolnila obveznosti iz člena 41(4) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov
            naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju, kakor je bila spremenjena z Direktivo
            Komisije 2001/78/ES z dne 13. septembra 2001. 
      2)      V preostalem se tožba zavrne.
      3)      Helenska republika in Komisija Evropskih skupnosti nosita vsaka svoje stroške.
      Podpisi
      * Jezik postopka: grščina.