CELEX: 62003CC0386
Language: da
Date: 2005-05-26 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Léger fremsat den 26. maj 2005. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Forbundsrepublikken Tyskland. # Traktatbrud - lufthavne - ground handling - direktiv nr. 96/67/EF. # Sag C-386/03.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      PHILIPPE LÉGER
      fremsat den 26. maj 2005 1(1)
      
      Sag C-386/03
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Forbundsrepublikken Tyskland
      »Traktatbrud – direktiv 96/67/EF om adgang til ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne – ukorrekt gennemførelse«1.     Domstolen er i denne sag på ny blevet anmodet om at tage stilling til en national foranstaltning, der gennemfører Rådets direktiv
         96/67/EF af 15. oktober 1996 om adgang til ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne (2).
      
      2.     Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har denne gang anmodet Domstolen om at fastslå, at Forbundsrepublikken Tyskland
         ved at træffe foranstaltninger i strid med artikel 16 og 18 i direktiv 96/67 har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler
         den i medfør af direktivet.
      
      3.     Domstolen fik for nylig i en dom afsagt den 9. december 2004 (3) lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet, om italiensk lovgivning var i overensstemmelse med direktiv 96/67. Den fastslog
         navnlig heri, at den i den nationale ordning fastsatte forpligtelse for nye leverandører af tjenesteydelser, der går ind på
         ground handling-markedet i en lufthavn, til at overtage personalet, er i strid med direktiv 96/67.
      
      4.     I øvrigt har Domstolen allerede haft anledning til at fortolke direktivets artikel 16, stk. 3, i en dom afsagt den 16. oktober
         2003 (4). Det fremgår navnlig af denne dom, at den pågældende artikel »er til hinder for, at et lufthavns forvaltningsorgan forlanger
         et vederlag for adgang til ground handling-markedet i lufthavnen af leverandører af ground handling-ydelser eller af brugere,
         der anvender egen-handling, som modydelse for tildeling af en mulighed for fortjeneste, og som skal betales ud over det vederlag,
         som den pågældende leverandør eller bruger skal betale for at få stillet lufthavnsanlæggene til rådighed«.
      
      5.     Inden for rammerne af denne sag skal Domstolen i tilslutning til de to andre domme præcisere, om en medlemsstat kan bemyndige
         et lufthavnsforvaltningsorgan til – af nye leverandører af tjenesteydelser, der går ind på ground handling-markedet i en lufthavn
         – ikke alene at kræve, at de overtager de arbejdstagere i den virksomhed, der tidligere har opereret på det pågældende marked,
         men også, at de tager del i finansieringen af de udgifter, som affødes af, at disse arbejdstagere ikke overtages, dvs. fortrinsvis
         udgifter i forbindelse med afskedigelser.
      
      I –    Relevante retsregler
      A –    Fællesskabsretten
      6.     Der er med direktiv 96/67 indført en ordning med en progressiv åbning af ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne.
      7.     I henhold til femte betragtning til direktivet er »åbning af adgang til ground handling-markedet […] en foranstaltning, der
         skal bidrage til at mindske luftfartsselskabernes driftsomkostninger og forbedre kvaliteten af den service, der ydes brugerne«.
      
      8.     Derudover er det i niende betragtning til direktiv 96/67 fastsat, at »fri adgang til ground handling-markedet er foreneligt
         med, at Fællesskabets lufthavne fungerer hensigtsmæssigt«.
      
      9.     Som led i åbningen af dette marked har fællesskabslovgiver fastsat, at der for den adgang til lufthavnsanlæggene, der bør
         sikres leverandører af tjenesteydelser, der har tilladelse til at levere ground handling-ydelser, og brugere, der har tilladelse
         til at anvende egen-handling, »bør […] kunne kræves betaling […]« (5).
      
      10.   Endvidere fandt fællesskabslovgiver, at »medlemsstaterne […] fortsat [bør] have beføjelse til at sikre et passende socialt
         beskyttelsesniveau for de ansatte i de virksomheder, der leverer ground handling-ydelser« (6).
      
      11.   Artikel 16 og 18 i direktiv 96/67 indeholder en udvikling af disse to aspekter af den fællesskabsretlige ordning.
      12.   Direktivets artikel 16 med overskriften »Adgang til anlæg« har følgende ordlyd:
      »1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre leverandører af tjenesteydelser og brugere, som ønsker
         at udføre egen-handling, adgang til lufthavnsanlæggene, i det omfang denne adgang er nødvendig for udøvelsen af deres virksomhed.
         Hvis forvaltningsorganet eller efter omstændighederne den offentlige myndighed eller et andet organ, hvorunder det sorterer,
         stiller betingelser for en sådan adgang, skal disse være relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende.
      
      […]
      3. Skal der betales for adgang til lufthavnsanlæggene, fastsættes denne betaling på grundlag af relevante, objektive, gennemsigtige
         og ikke-diskriminerende kriterier.«
      
      13.   Artikel 18 i direktiv 96/67 med overskriften »Social beskyttelse og miljøhensyn« har følgende ordlyd:
      »Med forbehold af anvendelsen af bestemmelserne i dette direktiv og under hensyn til de øvrige bestemmelser i fællesskabsretten
         kan medlemsstaterne træffe de nødvendige foranstaltninger for at beskytte arbejdstagernes rettigheder og tilgodese miljøhensyn.«
      
      14.   Endelig skal det bemærkes, at det i det omfang, denne fællesskabsbestemmelse har været genstand for bemærkninger fra sagens
         parter, i artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning
         om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af
         virksomheder eller bedrifter (7) er fastsat:
      
      »a)      Dette direktiv finder anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift
         til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion.
      
      b)      Som overførsel i henhold til dette direktiv anses overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som
         en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller
         accessorisk, jf. dog litra a) og de følgende bestemmelser i denne artikel.«
      
      15.   Det er i artikel 3, stk. 1, første punktum, i direktiv 2001/23 fastsat, at »[o]verdragerens rettigheder og forpligtelser i
         henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne
         overførsel til erhververen«.
      
      B –    Nationale bestemmelser
      16.   I Tyskland blev direktiv 96/67 først og fremmest gennemført ved lov af 11. november 1997 om ground handling-ydelser i lufthavne
         (Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen) (8) og ved bekendtgørelse af 10. december 1997 om ground handling-ydelser i lufthavne (Verordnung über Bodenabfertigungsdienste
         auf Flugplätzen, herefter »BADV«) (9).
      
      17.   BADV’s § 8, stk. 2, med overskriften »Betingelser« bestemmer følgende:
      »(2) Lufthavnsforvaltningsorganet kan stille krav om, at en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger af egen-handling
         overtager arbejdstagere afhængig af de ground handling-ydelser, som er afgivet til denne. Disse ansatte udvælges på baggrund
         af relevante kriterier, særligt den aktivitet, de udøver. § 9, stk. 3, tredje punktum, finder anvendelse med forbehold af
         § 613a i den borgerlige lovbog« (10).
      
      18.   BADV’s § 9 med overskriften »Adgang« har følgende ordlyd:
      »(1)      Lufthavnsforvaltningsorganet og yderen af ground handling-ydelser eller brugeren af egen-handling er forpligtede til at indgå
         en kontrakt om brugen af den fornødne og disponible del af lufthavnen og lufthavnsanlæggene, om det vederlag til forvaltningsorganet,
         der skal betales i medfør af denne forordning, samt de betingelser, som leverandørerne af ground handling-ydelser og brugerne
         af egen-handling skal opfylde i medfør § 8.
      
      (2)      Lufthavnsforvaltningsorganet skal sikre, at de af denne bekendtgørelse omfattede leverandører af tjenesteydelser og brugere
         ikke uberettiget hindres  i at få adgang til lufthavnsanlæggene, i det omfang denne adgang er nødvendig for at udøve deres
         aktiviteter. Hvis lufthavnsforvaltningsorganet underlægger denne adgang betingelser, skal disse være relevante, objektive,
         gennemsigtige og ikke-diskriminerende.
      
      (3)      Lufthavnsforvaltningsorganet har ret til at kræve, at leverandører af tjenesteydelser og brugerne af egen-handling betaler
         et vederlag for adgang, tilrådighedsstillelse og benyttelsen af disse anlæg. Størrelsen af dette vederlag fastsættes efter
         udtalelse fra brugerudvalget på baggrund af relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier. Forvaltningsorganet
         kan ved fastlæggelsen af størrelsen af dette vederlag tage hensyn til et passende beløb for de nødvendige udgifter, som følger
         af, at leverandørerne af ground handling-ydelserne eller brugerne af egenhandling overtager ground handling-ydelser, særligt
         de udgifter, der er affødt af, at arbejdstagerne ikke genansættes.«
      
      II – Den administrative procedure
      19.   Efter en undersøgelse af den tyske lovgivning fandt Kommissionen, at BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3, ikke udgjorde en
         korrekt gennemførelse i national ret af artikel 16 og 18 i direktiv 96/67. Den tilsendte derfor den tyske regering en åbningsskrivelse
         dateret den 28. februar 2000.
      
      20.   I sin skrivelse af 16. maj 2000 bestred den tyske regering det påtalte traktatbrud.
      21.   Da Kommissionen ikke fandt dette svar tilfredsstillende, fremsatte den ved skrivelse af 21. marts 2002 en begrundet udtalelse
         over for den tyske regering, hvori Kommissionen gentog klagepunktet.
      
      22.   Da Kommissionen vurderede, at det på den begrundede udtalelse afgivne svar ikke var tilfredsstillende, har den i henhold til
         artikel 226 EF anlagt denne sag ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 12. september 2003. 
      
      III – Søgsmålet
      23.   Kommissionen har i denne sag nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat de
         forpligtelser, der påhviler den i medfør af direktiv 96/67, i det omfang den i BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3, har fastsat
         foranstaltninger, som ikke er i overensstemmelse med direktivets artikel 16 og 18. Kommissionen har derudover nedlagt påstand
         om, at denne medlemsstat tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      
      24.   Kommissionen har således påtalt, at Forbundsrepublikken Tyskland har overtrådt to af artiklerne i direktiv 96/67, nærmere
         bestemt artikel 16 og 18. Jeg vil først undersøge klagepunktet vedrørende overtrædelse af artikel 18 i direktiv 96/67 og derefter
         klagepunktet om overtrædelse af artikel 16.
      
      A –    Klagepunktet om overtrædelse af artikel 18 i direktiv 96/67
      1.      Parternes argumenter
      25.   Kommissionen har indledningsvis understreget, at de generelle beskyttelsesforanstaltninger, som medlemsstaterne vedtager med
         henblik på at gennemføre direktiv 2001/23, også finder anvendelse på ground handling-området. Kommissionen har præciseret,
         at når åbningen af et af direktiv 96/67 omfattet marked fører til overførsel af en virksomhed eller bedrift som omhandlet
         i artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv 2001/23, er de rettigheder og forpligtelser, der følger heraf for overdrageren af
         en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, der bestod på tidspunktet for overførslen, af denne grund overgået til erhververen.
      
      26.   Efter denne præcisering har Kommissionen anført, at den med søgsmålet har til hensigt at få fastslået, at i de tilfælde, der
         ikke er omfattet af direktiv 2001/23, indebærer de foranstaltninger, der er omhandlet i BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3,
         forskelsbehandling mellem på den ene side lufthavnsforvaltningsorganet og på den anden side de andre leverandører af tjenesteydelser
         eller brugere af egen-handling, og at de således hindrer disses adgang til markedet og samtidig fordrejer konkurrencevilkårene
         mellem de to sidstnævnte kategorier.
      
      27.   De pågældende nationale bestemmelser gør det således ifølge Kommissionen muligt for lufthavnsforvaltningsorganet helt eller
         delvist at overvælte omkostningerne vedrørende de arbejdstagere, som det ikke længere kan beskæftige på grund af det tab af
         markedsandele, der er forbundet med åbningen af et marked, på de nye virksomheder på markedet, hvilket således øger udgifterne
         for disse nye virksomheders adgang til markedet. Det fremgår ifølge Kommissionen klart af de nationale bestemmelsers ordlyd,
         at alene lufthavnsforvaltningsorganet har mulighed for at overvælte omkostningerne, hvorimod andre leverandører af tjenesteydelser
         og brugere, som udfører egen-handling, og som mister markedsandele på grund af åbningen af markedet, ikke kan påberåbe sig
         tilsvarende rettigheder og skal selv bære samtlige de »sociale omkostninger«, der følger af et eventuelt tab af aktiviteter.
      
      28.   I øvrigt har Kommissionen anført, at BADV’s § 8, stk. 2, bevirker, at der pålægges de erhvervsdrivende, der går ind på ground
         handling-markedet i en lufthavn, en skjult forpligtelse til at overtage personale, hvilket ikke er tilladt ifølge artikel
         18 i direktiv 96/67.
      
      29.   Endelig har Kommissionen understreget, at den ordning, som er indført ved den tyske ordning, i højere grad tilgodeser lufthavnsforvaltningsorganets
         økonomiske interesser end beskyttelsen af arbejdstagerne.
      
      30.   Heroverfor har den tyske regering påpeget, at den nationale ordning overholder direktivets formål, i det omfang den tillader
         en gradvis åbning af markedet for ground handling-ydelser på de samme konkurrencevilkår som på markedet for ground handling-ydelser,
         og samtidig tager hensyn til lufthavnsforvaltningsorganers særegne stilling som tidligere statslige selskaber.
      
      31.   Den tyske regering har desuden bemærket, at BADV’s § 8, stk. 2, ved at indføre en ordning, der bygger på forhandling mellem
         det tidligere lufthavnsforvaltningsorgan og den nye erhvervsdrivende, har skabt et system, der så vidt muligt søger at bevare
         ansættelseskontrakterne ved overførsel af aktiviteten.
      
      32.   Ifølge den tyske regering har BADV’s § 8, stk. 2, sammenholdt med § 9, stk. 3, til formål at oprette en rimelig balance mellem
         beskyttelsen af arbejdstagerne og liberaliseringsformålet, dvs. mellem lufthavnsforvaltningsorganets, lønmodtagernes og de
         nye erhvervsdrivendes interesser. Ifølge regeringen ville lufthavnsforvaltningsorganet blive stillet ringere over for konkurrencen
         fra nye leverandører af tjenesteydelser, hvis det alene skulle bære de omkostninger, der ville følge af, at de nævnte leverandører
         ikke overtog arbejdstagerne.
      
      33.   I øvrigt indebærer BADV’s § 8, stk. 2, over for den nye konkurrent og det organ, som forvalter lufthavnen, kun en forpligtelse
         til at indgå i forhandlinger med hensyn til overtagelsen af arbejdstagerne, men ikke en forpligtelse til at overtage dem således
         som det var tilfældet i Italien i forbindelse med førnævnte dom i sagen Kommissionen mod Italien. Dette er grunden til, at
         denne dom, som Kommissionen har påberåbt sig, ikke er relevant i denne sag.
      
      34.   Den tyske regering har ligeledes påpeget, at det kun er subsidiært, at det i den nationale ordning er bestemt, at lufthavnsforvaltningsorganet
         på rimelig og forholdsmæssig måde efter relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier kan fordele
         de »sociale omkostninger«, der følger af liberaliseringen og afvisningen af at overtage de ansatte.
      
      35.   Desuden udgør de anfægtede bestemmelser ikke hindringer, der indebærer forskelsbehandling for adgangen til markedet, eftersom
         deltagelsen i de omkostninger, der er forårsaget af, at arbejdstagerne ikke overtages, gælder forholdsmæssigt for alle leverandører
         af tjenesteydelser.
      
      36.   Endelig har den tyske regering medgivet, at den omhandlede bestemmelse går ud over de tilfælde, der er reguleret ved direktiv
         2001/23. Regeringen har anført, at den omstændighed, at lufthavnsforvaltningsorganet kun overfører en vis procentdel af ground
         handling-aktiviteten, kan udelukke, at der er tale om en overførsel af en økonomisk enhed i direktivets forstand, idet der
         ikke er tale om en helhed af personer og midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, og
         som forfølger et eget formål.
      
      2.      Stillingtagen
      37.   Indledningsvis skal jeg bemærke, at parterne er enige om, at de tyske bestemmelser i BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3, går
         ud over anvendelsesområdet for direktiv 2001/23, og at de derfor alene kan vurderes i relation til de relevante bestemmelser
         i direktiv 96/67 (11).
      
      38.   Efter denne præcisering er det min opfattelse, at Kommissionens første klagepunkt om Forbundsrepublikken Tysklands overtrædelse
         af artikel 18 i direktiv 96/67 er begrundet. Efter min opfattelse er det for at lade sig overbevise heraf tilstrækkeligt at
         undersøge hovedlinjerne i, hvad Domstolen fastslog i dommen i sagen Kommissionen mod Italien.
      
      39.   Inden for rammerne af denne traktatbrudssag havde Kommissionen navnlig påtalt, at Den Italienske Republik ved enhver overførsel
         af aktivitet vedrørende kategorier af ground handling-ydelser pålagde, at den forhenværende tjenesteyders personale blev overført
         til erhververen i forhold til den andel af trafikken eller aktiviteten, som erhververen overtog.
      
      40.   Med henblik på at undersøge, om dette klagepunkt var begrundet, understregede Domstolen (12), at medlemsstaternes beføjelse til at sikre et passende socialt beskyttelsesniveau for de ansatte i de virksomheder, der
         leverer ground handling-ydelser, »ikke omfatter en ubegrænset lovgivningskompetence, og at den skal udøves på en sådan måde,
         at den effektive virkning af direktiv 96/67 og de formål, det forfølger, ikke skades«. Domstolen bemærkede imidlertid, at
         »direktivet [har] til formål at sikre åbningen af ground handling-markedet, en åbning, som ifølge femte betragtning til samme
         direktiv bl.a. skal bidrage til at mindske luftfartsselskabernes driftsomkostninger« (13).
      
      41.   I denne forbindelse fandt Domstolen, at en fortolkning, hvorefter en forpligtelse for nye leverandører af tjenesteydelser
         på ground handling-markedet til at overtage det personale, der var ansat af den tidligere leverandør, falder inden for rammerne
         af det, der er tilladt efter artikel 18 i direktiv 96/67, »ville [gøre] adgangen for nye leverandører til [disse markeder]
         for ground handling-ydelser urimeligt vanskelig«. Følgelig ville den rationelle udnyttelse af infrastrukturen i lufthavne
         og nedsættelsen af omkostningerne til de pågældende ydelser for brugerne blive bragt i fare (14).
      
      42.   Domstolen fandt også, at »[d]en pligt, der påhviler de pågældende virksomheder […] til at overtage den tidligere leverandør
         af tjenesteydelsers ansatte, stiller de nye potentielle konkurrenter ringere i forhold til allerede etablerede virksomheder
         og bringer åbningen af markedet for ground handling-ydelser i fare, hvorved den effektive virkning af direktiv 96/67 skades«
         (15). Det følger heraf ifølge Domstolen, at »den anfægtede lovgivning hindrer det formål, der forfølges med direktivet, dvs. åbning
         af de pågældende markeder og skabelse af passende betingelser for en konkurrence inden for Fællesskabet i denne sektor« (16). En sådan lovgivning måtte følgelig af denne grund af Domstolen anses for at være uforenelig med direktiv 96/67.
      
      43.   Spørgsmålet er, om det af Domstolen således fulgte ræsonnement, der vedrører en national foranstaltning, der pålægger nye
         erhvervsdrivende på ground handling-markedet at overtage arbejdstagere, finder anvendelse ved afgørelsen af, om den tyske
         bestemmelse i BADV er forenelig med direktiv 96/67. Jeg mener, at spørgsmålet skal besvares bekræftende, navnlig hvad angår
         § 8, stk. 2, i den nationale ordning.
      
      44.   Selv om forpligtelsen i den tyske ordning til at overtage arbejdstagere synes at være mindre klar end tilfældet var i den
         italienske ordning, træder den frem, når de tyske bestemmelser undersøges nærmere.
      
      45.   Når jeg læser bestemmelserne, er jeg således ikke overbevist af det af den tyske regering fremsatte argument, hvorefter nye
         erhvervsdrivende på ground handling-markedet alene har pligt til at rådføre sig med lufthavnsforvaltningsorganet i spørgsmålet
         om at overtage arbejdstagere. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det i BADV’s § 8, stk. 2, udtrykkeligt er fastsat,
         at »[l]ufthavnsforvaltningsorganet kan stille krav om, at en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger af egen-handling overtager arbejdstagere afhængig af de ground handling-ydelser,
         som er afgivet til denne« (17).
      
      46.   Der hersker således efter min opfattelse ikke tvivl om, at denne tyske bestemmelse udtrykkeligt og generelt – dvs. ud over
         det særlige tilfælde om overførsel af en virksomhed efter artikel 1 i direktiv 2001/23 – tillader et lufthavnsforvaltningsorgan
         at pålægge en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger, der anvender egen-handling, at overtage arbejdstagere i forhold til de
         ground handling-ydelser, der afgives til denne.
      
      47.   Som følge heraf burde en sådan national bestemmelse, i overensstemmelse med det af Domstolen i dommen i sagen Kommissionen
         mod Italien fastslåede, betragtes som uforenelig med artikel 18 i direktiv 96/67. Når denne nationale bestemmelse håndhæves
         af et lufthavnsforvaltningsorgan, gør den det efter min opfattelse uforholdsmæssigt vanskeligt for nye leverandører at komme
         ind på det pågældende ground handling-marked. Endvidere stilles nye potentielle konkurrenter ringere i forhold til allerede
         etablerede virksomheder, ligesom åbningen af markedet for ground handling-ydelser bringes i fare, hvorved den effektive virkning
         af direktiv 96/67 skades.
      
      48.   Hvis jeg nu i relation til direktivets artikel 18 holder fast i den ved den tyske ordning indførte bestemmelse, således som
         Kommissionen har gjort det, skal det fremhæves, at bestemmelsen indebærer to forhold: dels, således som vi netop har set,
         at lufthavnsforvaltningsorganet har mulighed for at kræve, at en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger af egen-handling
         overtager arbejdstagere i forhold til de ground handling-ydelser, som er afgivet til ham, dels den i BADV’s § 9, stk. 3, fastsatte
         mulighed for det samme organ at »tage hensyn til et passende beløb for de nødvendige udgifter, som følger af, at leverandørerne
         af ground handling-ydelserne eller brugerne af egen-handling overtager ground handling-ydelser, særligt de udgifter, der er
         affødt af, at arbejdstagerne ikke genansættes«.
      
      49.   Disse to led i den tyske bestemmelse er forbundet med hinanden: Det kan således udledes af BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3,
         sidste punktum, at såfremt en eller flere leverandører af tjenesteydelser eller brugere af egen-handling nægter at overtage
         arbejdstagere i forhold til de ground handling-ydelser, som er afgivet til dem, vil lufthavnsforvaltningsorganet altid have
         mulighed for at fordele den finansielle byrde, der følger af, at arbejdstagerne ikke overtages, mellem de pågældende erhvervsdrivende.
         Lufthavnsforvaltningsorganet skal således ikke selv bære »den sociale omkostning«, der er forårsaget af åbningen af ground
         handling-markedet.
      
      50.   Jeg mener af denne grund, at denne mulighed, som lufthavnsforvaltningsorganet har efter BADV’s § 9, stk. 3, kan tilgodese
         lufthavnsforvaltningsorganets økonomiske interesser snarere end beskytte arbejdstagerne. Det følger efter min opfattelse heraf,
         at denne tyske bestemmelse er i strid med artikel 18 i direktiv 96/67.
      
      51.   Den tyske regering har ganske vist anført, at BADV’s § 9, stk. 3, bør vurderes således, at den tilskynder nye erhvervsdrivende
         til med lufthavnsforvaltningsorganet at forhandle betingelserne for at overtage aktiviteten i arbejdstagernes interesse (18). Jeg mener dog ikke, at en sådan vurdering kan afkræfte vurderingen, hvorefter denne bestemmelse først og fremmest har til
         formål at tilgodese lufthavnsforvaltningsorganets økonomiske interesser. Desuden forekommer indvirkningen af denne bestemmelse
         på arbejdstagerbeskyttelsen at være for tilfældig og indirekte til, at det kan antages, at der er tale om en korrekt gennemførelse
         af artikel 18 i direktiv 96/67, som omhandler »de nødvendige foranstaltninger for at beskytte arbejdstagernes rettigheder«.
      
      52.   Med andre ord er det min vurdering, at BADV’s § 9, stk. 3, ikke overholder betingelsen om nødvendighed i denne bestemmelse
         i direktiv 96/67. Den mulighed, som lufthavnsforvaltningsorganet således ifølge tysk lovgivning har for at fordele den økonomiske
         byrde, der følger af, at arbejdstagere ikke overtages, mellem de pågældende erhvervsdrivende, kan ikke anses for en foranstaltning,
         der er egnet til at beskytte arbejdstagernes rettigheder. Efter min opfattelse er den anfægtede tyske bestemmelse derfor under
         alle omstændigheder ikke nødvendig for at sikre beskyttelsen af disse arbejdstageres rettigheder.
      
      53.   Som følge heraf er det min opfattelse, at dette andet led af den tyske ordning ligeledes er i strid med artikel 18 i direktiv
         96/67.
      
      54.   Kommissionens første klagepunkt bør derfor efter min opfattelse anses for at være begrundet.
      B –    Klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 16 i direktiv 96/67
      1.      Parternes argumenter
      55.   Det er Kommissionens opfattelse, at BADV’s § 9, stk. 3, sidste punktum, ligeledes er i strid med artikel 16, stk. 3, direktiv
         96/67. Det vederlag, som kan pålægges leverandører af ground handling-ydelser og brugere, der anvender egen-handling, bør
         i henhold til ordlyden af direktivets artikel fastsættes på grundlag af relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende
         kriterier.
      
      56.   Kommissionen har i denne forbindelse anført, at Flughafen Hannover-Langenhagen-dommen bekræfter dens antagelse om, at det
         vederlag, der opkræves i medfør af artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67, kun kan være relevant og objektivt, hvis det er fastsat
         på grundlag af de omkostninger, som lufthavnsforvaltningsorganet afholder for at sikre, at andre leverandører af tjenesteydelser
         og brugere, der anvender egen-handling, får adgang til infrastrukturen (ud over en tilstrækkelig fortjeneste). Som følge heraf
         er de omkostninger, som lufthavnsforvaltningsorganet skal bære på grund af, at arbejdstagerne ikke overtages, ikke blandt
         de udgifter, der kan tages hensyn til ved fastsættelsen af det i artikel 16, stk. 3, direktiv 96/67 omhandlede vederlag.
      
      57.   Det er derimod den tyske regerings opfattelse, at denne bestemmelse i direktiv 96/67 ikke er til hinder for den af Kommissionen
         anfægtede nationale lovgivning, da der er tale om en bestemmelse, der regulerer lufthavnsforvaltningsorganets ret til at kræve
         et vederlag til gengæld for adgangen til lufthavnsanlæggene. BADV’s § 9, stk. 3, har imidlertid ikke til hensigt at regulere
         adgangen til lufthavnsanlæggene, men bør udgøre en tilskyndelse for nye erhvervsdrivende til med lufthavnsforvaltningsorganet
         at forhandle betingelserne for at overtage aktiviteten i arbejdstagernes interesse.
      
      58.   I øvrigt har den tyske regering anført, at vederlaget efter artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67 ikke bør begrænses til en
         dækning af omkostningerne til lufthavnsanlæggene. Når det således er muligt at medtage en fortjenstmargen i vederlaget, bør
         det så meget desto mere være muligt heri at medtage en fordeling af de udgifter, som er foranlediget af, at arbejdstagerne
         ikke overtages.
      
      2.      Stillingtagen
      59.   Efter min opfattelse er Kommissionens klagepunkt om Forbundsrepublikken Tysklands tilsidesættelse af artikel 16, stk. 3, i
         direktiv 96/67 begrundet.
      
      60.   Det skal først bemærkes, at Domstolen i Flughafen Hannover-Langenhagen-dommen fastslog, at direktiv 96/67, særligt dets artikel
         16, stk. 3, er »til hinder for, at en lufthavns forvaltningsorgan forlanger et vederlag for adgang til ground handling-markedet
         i lufthavnen af leverandører af ground handling-ydelser eller af brugere, der anvender egen-handling, som modydelse for tildeling
         af en mulighed for fortjeneste, og som skal betales ud over det vederlag, som den pågældende leverandør eller bruger skal
         betale for at få stillet lufthavnsanlæggene til rådighed«. Domstolen præciserede også, at »[d]erimod har lufthavnsforvaltningsorganet
         ret til at opkræve et vederlag, hvis størrelse fastsættes i overensstemmelse med kriterierne fastsat i direktivets artikel
         16, stk. 3, og som tager hensyn til lufthavnens forvaltningsorgans interesse i at opnå fortjeneste for brug af lufthavnsanlæggene«.
      
      61.   For at nå til denne slutning fremhævede Domstolen følgende forhold: For det første udledte den af ordlyden af artikel 16,
         stk. 1 og 3, i direktiv 96/67, at lufthavnsforvaltningsorganet kan kræve betaling for adgang til lufthavns-»anlæggene«. Men
         ifølge Domstolen vedrører »[d]enne henvisning til anlæg […] åbenbart de infrastrukturer og udstyr, som lufthavnen stiller
         til rådighed« (19).
      
      62.   For det andet fandt Domstolen, at »[l]ufthavnens forvaltningsorgans mulighed for at opkræve et markedsadgangsvederlag ud over
         et vederlag for brugen af lufthavnsanlæggene ikke ville lette adgangen til det berørte marked, men endda direkte ville modarbejde
         målet om at mindske luftfartsselskabernes driftsomkostninger og i visse tilfælde føre til en forhøjelse af disse omkostninger«
         (20).
      
      63.   For det tredje præciserede Domstolen, at »[d]irektivets opbygning taler endvidere imod […] argumentation[en], hvorefter fællesskabslovgivers
         hensigt har været at tillade et adgangsvederlag som betaling for de yderligere byrder, som en åbning af ground handling-markedet
         medfører for lufthavnens forvaltningsorgan, for at sikre dens selvfinansiering« (21).
      
      64.   Endelig fastslog Domstolen for så vidt angår lufthavnsforvaltningsorganets mulighed for at opnå en fortjeneste, at artikel
         16, stk. 3, i direktiv 96/67 »ikke [er] til hinder for, at den pågældende betaling fastsættes på en sådan måde, at lufthavnens
         forvaltningsorgan ikke blot får dækket omkostninger, der er forbundet med at stille lufthavnsanlæggene til rådighed og vedligeholde
         dem, men at det tillige opnår en fortjeneste« (22).
      
      65.   Disse forskellige overvejelser, som Domstolen lagde til grund ved fortolkningen af artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67, forekommer
         mig i høj grad at burde finde anvendelse i nærværende sag.
      
      66.   Herved skal det først bemærkes, at den tyske bestemmelse, som Kommissionen har anfægtet, nemlig BADV’s § 9, stk. 3, har til
         formål at fastsætte regler for det vederlag, som lufthavnsforvaltningsorganet er berettiget til at opkræve af leverandører
         af tjenesteydelser og brugere af egen-handling for »adgang, tilrådighedsstillelse og benyttelsen af disse anlæg«.
      
      67.   Det er således i nævnte bestemmelses andet punktum fastsat, at dette vederlag fastsættes »på baggrund af relevante, objektive,
         gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier«. Dette er i nøje overensstemmelse med det i artikel 16, stk. 3, i direktiv
         96/67 fastsatte om, at »skal der betales for adgang til lufthavnsanlæggene, fastsættes denne betaling på grundlag af relevante,
         objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier«.
      
      68.   Det forhold, der derimod forekommer mig at være genstand for kritik i relation til, hvad der er tilladt i medfør af artikel
         16, stk. 3, i direktiv 96/67, som fortolket af Domstolen, er, at bestemme, at det vederlag, som ifølge BADV’s § 9, stk. 3,
         udgør et vederlag for adgang, tilrådighedsstillelse og benyttelsen af lufthavnsanlæggene, vil kunne indeholde en del, som
         skal kompensere for de udgifter, som foranlediges af, at arbejdstagere ikke overtages.
      
      69.   Tilstedeværelsen af dette forhold viser således, at det i tysk ret fastsatte vederlag går ud over den ramme, som fællesskabslovgiver
         havde forestillet sig, dvs. udelukkende som en modydelse for, at for leverandørerne af tjenesteydelser eller de brugere, der udfører egen-handling, benytter lufthavnsanlæggene.
      
      70.   Den tyske regering søger dog at finde støtte i Domstolens betragtning, hvorefter lufthavnsforvaltningsorganet er bemyndiget
         til at opnå en fortjenstmargen, når det fastsætter vederlaget for adgang til lufthavnsanlæggene, idet regeringen heraf udleder,
         at forvaltningsorganet så meget desto mere i dette beløb må kunne medregne de udgifter, der foranlediges af, at arbejdstagere
         ikke overtages.
      
      71.   Efter min opfattelse er det fejlagtigt at tillægge det af Domstolen fastslåede en sådan rækkevidde. Det forekommer mig således,
         at Domstolen alene har villet angive, at den omstændighed, at lufthavnene ikke er berettigede til at opkræve et vederlag for
         adgang til markedet, ikke har som konsekvens, at de er forpligtede til at afstå fra en fortjenstmargen på de økonomiske ydelser,
         som de leverer. Domstolen fandt derfor, at medtagelsen af en rimelig fortjenstmargen i vederlaget for adgang til anlæggene
         opfylder kravet om, at vederlaget efter artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67 »fastsættes […] på grundlag af relevante, objektive,
         gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier«.
      
      72.   I denne henseende deler jeg generaladvokat Mischos opfattelse i hans forslag til afgørelse i Flughafen Hannover-Langenhagen-sagen,
         hvori han var overbevist af argumentet om, at størrelsen af vederlaget for at opfylde »relevante kriterier« skal være »forbundet
         med de omkostninger, som for lufthavnen udgør tilrådighedsstillelse af de anlæg, som den skal sikre leverandørerne af ground
         handling-ydelserne og brugerne, der anvender egen-handling« (23).
      
      73.   Det må imidlertid fastslås, at de udgifter, der foranlediges af, at arbejdstagere ikke overtages, ikke på nogen måde er forbundet
         med de udgifter, der er affødt af lufthavnens tilrådighedsstillelse af anlæggene. Medtagelsen af sådanne udgifter i det vederlag
         for adgang til lufthavnsanlæggene, som er fastsat i artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67, overholder derfor ikke efter min
         opfattelse det i bestemmelsen anførte relevanskriterium.
      
      74.   Det er nødvendigt at overholde dette relevanskriterium ved fastsættelsen af størrelsen af vederlaget med henblik på at sikre,
         at vederlaget rent faktisk udgør en modydelse for adgang til lufthavnsanlæggene, således som det kræves efter direktivets
         artikel 16, stk. 3. Hvis man derimod tillod, at der i vederlaget blev medtaget udgifter, der ikke er forbundet med den omkostning
         for lufthavnsforvaltningsorganet, som adgangen til dets infrastruktur (24) er udtryk for, ville dette føre til, at vederlaget blev til en skjult betaling for adgang til markedet, hvilket ville være
         i strid med denne direktivbestemmelse, som fortolket af Domstolen i Flughafen Hannover-Langenhagen-dommen.
      
      75.   Mere generelt, hvilket generaladvokat Mischo ligeledes bemærkede i forslaget til afgørelse i sagen, viser ordlyden af direktiv
         96/67, at fællesskabslovgiver ikke anså »åbningen af adgangen til markedet som en byrde, der pålægges lufthavnene, for hvilken
         disse derfor ville få ret til en erstatning fra leverandørerne af ground handling-ydelser« (25). Til støtte for denne påstand kan det f.eks. bemærkes, at fællesskabslovgiver i henhold til niende betragtning til direktivet
         har taget udgangspunkt i, at »fri adgang til ground handling-markedet er foreneligt med, at Fællesskabets lufthavne fungerer
         hensigtsmæssigt«.
      
      76.   Endelig er det min opfattelse, at lufthavnsforvaltningsorganets mulighed for at kræve, at der ved beregningen af det i artikel
         16, stk. 3, i direktiv 96/67 fastsatte vederlag, ud over de udgifter, der er forbundet med brugen af lufthavnsanlæggene, tages
         hensyn til andre udgifter, der er forbundet med, at ground handling-ydelser overtages af leverandører af tjenesteydelser eller
         brugere, der udfører egen-handling, såsom udgifter, som er foranlediget af, at arbejdstagere ikke overtages, er i strid med
         formålet om at mindske luftfartsselskabernes driftsomkostninger således som anført af fællesskabslovgiver i femte betragtning
         til direktivet.
      
      IV – Forslag til afgørelse
      77.   Henset til ovenstående bemærkninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
      »1)      Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i medfør af Rådets direktiv 96/67/EF af 15.
         oktober 1996 om adgang til ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne, særligt artikel 18 og artikel 16, stk. 3, idet
         den:
      
      –       i henhold til § 8, stk. 2, i bekendtgørelse af 10. december 1997 om ground handling-ydelser i lufthavne (Verordnung über Bodenabfertigungsdienste
         auf Flugplätzen) giver lufthavnsforvaltningsorganet mulighed for at kræve, at en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger,
         der anvender egen-handling, overtager arbejdstagere i forhold til de ground handling-ydelser, der er afgivet til denne
      
      –       i den nationale bekendtgørelses § 9, stk. 3, bestemmer, at et lufthavnsforvaltningsorgan med henblik på fastsættelsen af vederlaget
         for adgang, tilrådighedsstillelse og benyttelsen af sine anlæg kan tage hensyn til de nødvendige udgifter, der følger af,
         at ground handling-ydelser overtages af leverandører af tjenesteydelser eller brugere, der anvender egen-handling, særligt
         udgifter, der er foranlediget af, at arbejdstagere ikke overtages.
      
      2)      Forbundsrepublikken Tyskland betaler sagens omkostninger.«
      1 –	Originalsprog: fransk.
      
      2 –	EFT L 272, s. 36.
      
      3 –	Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, sag C-460/02, Sml. II, s. 11547. Se også forslaget til afgørelse i sagen.
      
      4 –	Flughafen Hannover-Langenhagen-dommen, sag C-363/01, Sml. I, s. 11893.
      
      5 –	25. betragtning.
      
      6 –	24. betragtning.
      
      7 –	EFT L 82, s. 16.
      
      8 –	BGBl. 1997 I, s. 2694.
      
      9 –	BGBl. 1997 I, s. 2885.
      
      10 –      Det bemærkes, at § 613a i den tyske borgerlige lovbog (Bürgerliches Gestezbuch) især har til formål at gennemføre direktiv
         2001/23.
      
      11 –	Det er dog væsentligt at holde i erindring, som Kommissionen har anført, at når åbningen af det af direktiv 96/67 omfattede
         marked fører til en overførsel af en virksomhed eller bedrift som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv 2001/23,
         overføres overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod
         på tidspunktet for overførslen, som følge af denne overførsel til erhververen i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, litra
         a). På ground handling-markedet er beskyttelsen af arbejdstagernes rettigheder således først og fremmest sikret ved de relevante
         bestemmelser i direktiv 2001/23, når en overførsel er omfattet af dets anvendelsesområde.
      
      12 –	I overensstemmelse med det af mig foreslåede i punkt 33 i forslaget til afgørelse i denne sag.
      
      13 –	Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 32.
      
      14 –	Dommens præmis 33.
      
      15 –	Dommens præmis 34.
      
      16 –	Dommens præmis 35.
      
      17 –	Min fremhævelse.
      
      18 –	Jf. duplikken, punkt 15.
      
      19 –	Jf. præmis 39 og 40.
      
      20 –	Jf. præmis 44.
      
      21 –	Jf. præmis 47.
      
      22 –	Jf. præmis 56.
      
      23 –	Punkt 24.
      
      24 –	Denne udgift kan navnlig svare til vedligeholdelsesomkostningerne for denne infrastruktur.
      
      25 –	Punkt 49.