CELEX: 62003CC0380
Language: da
Date: 2006-06-13
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Léger fremsat den 13. juni 2006. # Forbundsrepublikken Tyskland mod Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union. # Annullationssøgsmål - tilnærmelse af lovgivningerne - direktiv 2003/33/EF - reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse - annullation af artikel 3 og 4 - valg af hjemmel - artikel 95 EF og 152 EF - proportionalitetsprincippet. # Sag C-380/03.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      PHILIPPE LÉGER
      fremsat den 13. juni 2006 1(1)
      
      Sag C-380/03
      Forbundsrepublikken Tyskland
      mod
      Europa-Parlamentet
      og
      Rådet for Den Europæiske Union
      »Direktiv 2003/33/EF – reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse – hjemmel – artikel 95 EF – begrundelsespligt – den fælles beslutningsprocedure – proportionalitetsprincippet – grundlæggende rettigheder – ytringsfrihed«1.     I den foreliggende sag har Forbundsrepublikken Tyskland i henhold til artikel 230 EF nedlagt påstand om delvis annullation
         af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/33/EF af 26. maj 2003 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og
         administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse (2).
      
      2.     Sagen ligger i forlængelse af Forbundsrepublikken Tysklands sag til prøvelse af Europa-Parlamentets og Rådets tidligere direktiv
         98/43/EF af 6. juli 1998, der havde samme titel (3), og som endte med, at Domstolen ved dom af 5. oktober 2000, Tyskland mod Parlamentet og Rådet (4), annullerede direktivet i sin helhed. Direktiv 2003/33, der er genstand for den foreliggende sag, blev vedtaget efter afsigelsen
         af denne dom. Med denne nye sag (5) har Forbundsrepublikken Tyskland principalt anmodet Domstolen om nærmere at forklare sin retspraksis vedrørende valget af
         hjemmel for det annullerede direktiv, idet det anfægtede direktiv er vedtaget med samme hjemmel.
      
      I –    Relevante retsforskrifter
      3.     Jeg vil først gennemgå de bestemmelser i EF-traktaten, som denne sag vedrører. Derefter vil jeg redegøre for tvistens baggrund,
         indholdet af direktiv 98/43 og dommen om annullation af direktivet. Endelig vil jeg gennemgå det direktiv, der fulgte efter,
         nemlig direktiv 2003/33, som er genstand for den foreliggende sag.
      
      A –    De af sagsøgeren påberåbte traktatbestemmelser
      4.     Artikel 95 EF, som (sammen med artikel 55 EF om fri udveksling af tjenesteydelser) er det materielle retsgrundlag for det
         anfægtede direktiv, bestemmer i stk. 1, at »medmindre andet er bestemt i denne traktat, finder følgende bestemmelser anvendelse
         med henblik på virkeliggørelsen af de i artikel 14 fastsatte mål. Rådet, der træffer afgørelse efter fremgangsmåden i artikel
         251 og efter høring af Det Økonomiske og Sociale Udvalg, vedtager de foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse
         af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion« (6).
      
      5.     Artikel 251 EF, som der henvises til i artikel 95, stk. 1, EF samt artikel 47, stk. 2, EF (som der ligeledes er henvist til
         i det anfægtede direktiv) omhandler den såkaldte »fælles beslutningsprocedure«, der inddrager Europa-Parlamentet i Rådets
         beslutningsproces. Den fælles beslutningsprocedure kan føre til, at en retsakt bliver vedtaget allerede ved førstebehandlingen.
         I artikel 251, stk. 2, andet afsnit, første led, EF hedder det nemlig, at »Rådet, der træffer afgørelse med kvalificeret flertal
         efter udtalelse fra Europa-Parlamentet, kan, hvis det godkender alle ændringer i Europa-Parlamentets udtalelse, vedtage det
         således ændrede forslag til retsakt«.
      
      6.     Ifølge artikel 254, stk. 1, EF undertegnes retsakter vedtaget efter den fælles beslutningsprocedure i henhold til artikel
         251 EF af såvel formanden for Europa-Parlamentet som formanden for Rådet. 
      
      7.     Artikel 152, som findes i traktatens afsnit XIII med overskriften »Folkesundhed«, bestemmer i stk. 4, første afsnit, litra
         c), at »Rådet bidrager efter fremgangsmåden i artikel 251 og efter høring af Det Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget
         til virkeliggørelse af målene i nærværende artikel ved […] at vedtage tilskyndelsesforanstaltninger med henblik på beskyttelse
         og forbedring af folkesundheden, men uden at der er tale om nogen form for harmonisering af medlemsstaternes love og administrative
         bestemmelser«.
      
      B –    Det annullerede direktiv
      8.     Det annullerede direktiv blev vedtaget med hjemmel i EF-traktatens artikel 57, stk. 2 (efter ændring nu artikel 47, stk. 2,
         EF), EF-traktatens artikel 66 (nu artikel 55 EF) og EF-traktatens artikel 100 A (efter ændring nu artikel 95 EF).
      
      9.     Direktivet blev ifølge betragtning 1 vedtaget, fordi der var konstateret »en række forskelle mellem medlemsstaternes bestemmelser
         om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse [, og fordi det antoges, at] da denne reklame og sponsorering
         overskrider medlemsstaternes grænser, kan de nævnte forskelle lægge hindringer i vejen for den frie bevægelighed for de produkter,
         der anvendes som grundlag for denne reklame og sponsorering, og for den frie udveksling af tjenesteydelser på området samt
         medføre konkurrenceforvridning og således hæmme det indre markeds funktion«. Det præciseres i betragtning 2 til direktivet,
         at »disse hindringer bør fjernes, og med henblik herpå bør bestemmelserne om reklame for og sponsorering af tobaksvarer tilnærmes,
         idet medlemsstaterne dog skal have mulighed for under visse forhold at fastsætte krav, som de finder nødvendige for at sikre
         beskyttelsen af befolkningens sundhed«. 
      
      10.   På denne baggrund knæsatte det annullerede direktivs artikel 3, stk. 1, det princip, at »[e]nhver form for reklame (7) og sponsorering (8) [vedrørende tobaksvarer] forbydes inden for Fællesskabet«.
      
      11.   Dette forbud blev indført gradvis, så medlemsstaterne fik mulighed for at justere deres handelspraksis (9). Forbuddet blev i det annullerede direktivs artikel 3, stk. 4, udvidet til også at omfatte »[e]nhver form for gratis uddeling,
         der har til formål eller den direkte eller indirekte virkning at fremme en tobaksvare«.
      
      12.   En række salgsfremmende tiltag for tobaksvarer var dog ikke omfattet af direktivet. Dette gælder f.eks. for fjernsynsreklamer
         (artikel 3, stk. 1) (10), meddelelser, der udelukkende henvender sig til fagfolk inden for tobaksbranchen, reklamer på salgssteder for tobaksvarer
         samt reklamer i publikationer, der er udgivet og trykt i tredjelande, og ikke hovedsageligt er bestemt for fællesskabsmarkedet
         (artikel 3, stk. 5, første, tredje og sidste led).
      
      13.   Endvidere bevarede medlemsstaterne ifølge direktivets artikel 5 muligheden for, under overholdelse af traktaten, at fastsætte
         strengere krav vedrørende reklamer for tobaksvarer eller sponsorering til fordel for disse, som de finder nødvendige for at
         beskytte befolkningens sundhed.
      
      C –    Dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet
      14.   Som nævnt blev direktiv 98/43 (som jeg netop har gennemgået) annulleret i sin helhed ved dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet
         og Rådet med den eneste begrundelse, at direktivet ikke kunne vedtages med hjemmel i traktatens artikel 100 A, artikel 57,
         stk. 2, og artikel 66.
      
      15.   Da Domstolen tog sagsøgerens anbringender herom til følge, fandt den det ufornødent at behandle sagsøgerens øvrige anbringender (11), nemlig anbringenderne om tilsidesættelse af proportionalitets- og subsidiaritetsprincippet, tilsidesættelse af grundlæggende
         rettigheder og EF-traktatens artikel 30 og 36 (efter ændring nu henholdsvis artikel 28 EF og 30 EF) og tilsidesættelse af
         EF-traktatens artikel 190 (efter ændring nu artikel 253 EF).
      
      16.   Domstolens begrundelse for at anse valget af traktatens artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66 som hjemmel for direktiv
         98/43 for fejlagtigt og for at annullere direktivet kan sammenfattes som følger.
      
      17.   Domstolen anførte indledningsvis, at selv om EF-traktatens artikel 129, stk. 4, første led [efter ændring nu artikel 152,
         stk. 4, litra c), EF], udelukker enhver harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der tilsigter
         at beskytte og forbedre menneskers sundhed, »[indebærer dette imidlertid ikke,] at harmoniseringsforanstaltninger, der vedtages
         på grundlag af andre af traktatens bestemmelser, ikke kan have indvirkning på beskyttelsen af menneskers sundhed«, og tilføjede,
         at »[traktatens] [a]rtikel 129, stk. 1, tredje afsnit, [i øvrigt bestemmer], at de krav, der findes på sundhedsområdet, indgår
         som led i Fællesskabets politikker på andre områder« (12). Domstolen fastslog videre, at »[a]nvendelsen af andre af traktatens artikler [end artikel 129] som hjemmel [dog ikke må]
         bruges til at omgå den udtrykkelige udelukkelse af enhver harmonisering i traktatens artikel 129, stk. 4, første led« (13).
      
      18.   På baggrund af disse indledende betragtninger og de principper, der normalt gælder ved anvendelsen af traktatens artikel 100
         A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66 (14), undersøgte Domstolen, om disse artikler kunne anvendes som hjemmel for direktiv 98/43. Med henblik herpå efterprøvede Domstolen,
         om direktivet reelt bidrog til at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og for den frie udveksling af tjenesteydelser
         og ophævede konkurrencefordrejninger. 
      
      19.   For så vidt angår fjernelsen af hindringer for de frie varebevægelser og for den frie udveksling af tjenesteydelser antog
         Domstolen, at »der på grund af forskellene mellem de nationale lovgivninger vedrørende reklame for tobaksvarer findes eller
         sandsynligvis kan opstå [sådanne] hindringer […]«, især for så vidt angår den skrevne presse, således at »[t]raktatens artikel
         100 A [derfor i princippet vil] kunne tillade vedtagelse af et direktiv, der forbyder reklame for tobaksvarer i tidsskrifter,
         ugeblade og aviser med henblik på at sikre den frie bevægelighed for den skrevne presse, i lighed med [TVUG-direktivet], der
         i artikel 13 forbyder fjernsynsreklame for tobaksvarer med henblik på at fremme den frie transmission af fjernsynsudsendelser« (15).
      
      20.   Domstolen fastslog dog, at »fællesskabslovgiver ikke [burde have henvist] til behovet for at fjerne hindringer for den frie
         bevægelighed for reklamemedier og den frie udveksling af tjenesteydelser som begrundelse for at vedtage [det pågældende direktiv]
         med hjemmel i artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66« (16). Domstolen fremførte to argumenter til støtte for denne konklusion.
      
      21.   For det første at »[f]or en stor del af de former for reklame, der anvendes for tobaksvarer, kan det forbud, der følger af
         [det annullerede direktivs] artikel 3, stk. 1, imidlertid ikke begrundes med behovet for at fjerne hindringer for den frie
         bevægelighed for reklamemedier eller den frie udveksling af tjenesteydelser inden for reklameområdet« (17). Domstolen tilføjede, at »[d]et [navnlig er] tilfældet med forbuddet mod reklamer på plakater, parasoller, askebægre og andre
         genstande, der anvendes på hoteller, restauranter og caféer, samt forbuddet mod reklamespots i biografen, hvilke forbud på
         ingen måde bidrager til at fremme handelen med de pågældende varer« (18). Domstolen erkendte, at »[e]n retsakt, der er vedtaget med hjemmel i artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66, [ganske
         vist kan] indeholde bestemmelser, der ikke bidrager til fjernelsen af hindringer for grundlæggende frihed[srettighed]er, når
         de er nødvendige for at undgå omgåelse af visse forbud, der har et sådant formål«, men fandt det dog åbenbart, at dette ikke
         var tilfældet for så vidt angår ovennævnte forbud (19).
      
      22.   Det andet argument byggede på konstateringen af, at »[det annullerede direktiv] [i øvrigt ikke sikrer] den frie bevægelighed
         for varer, der er i overensstemmelse med dets bestemmelser« (20). Til støtte for denne konstatering henviste Domstolen til artikel 5 i direktiv 98/43, hvorefter medlemsstaterne som nævnt
         bibeholder retten til under overholdelse af traktaten at fastsætte strengere krav, som de finder nødvendige for at beskytte
         befolkningens sundhed, vedrørende reklamer for tobaksvarer eller sponsorering til fordel for disse (21). Endvidere bemærkede Domstolen, at til forskel fra andre direktiver, der giver medlemsstaterne mulighed for at vedtage strengere
         foranstaltninger for at beskytte almene interesser, indeholder direktivet ingen bestemmelse, der omhandler den frie bevægelighed
         for varer, der er i overensstemmelse med direktivet (22). 
      
      23.   Domstolen udledte af disse argumenter, at der ikke var valgt rette hjemmel for direktiv 98/43, idet direktivet ikke kunne
         vedtages under henvisning til behovet for at fjerne hindringer for den frie bevægelighed for reklamemedier og den frie udveksling
         af tjenesteydelser (23).
      
      24.   Domstolen nåede frem til samme konklusion, da den behandlede direktivet ud fra den anden synsvinkel, nemlig om den tilstræbte
         afskaffelse af konkurrencefordrejninger kunne begrunde valget af hjemmel (24). Domstolen sondrede mellem på den ene side situationen for de virksomheder, der beskæftiger sig med reklamer for tobaksvarer
         og sponsorering til fordel for disse (reklamebureauer, producenter af reklamemedier og virksomheder, der arrangerer sportsstævner),
         og på den anden side situationen for producenterne og sælgerne af disse produkter.
      
      25.   Hvad angår reklamebureauer og producenter af reklamemedier antog Domstolen, at de har en fordel udtrykt i stordriftsfordele
         og profittilvækst, når de er etableret i medlemsstater, der er mindre restriktive end andre med hensyn til tobaksreklame.
         Dog fandt den disse fordeles indvirkning på konkurrencen fjerntliggende og indirekte, således at de i modsætning til forskelle
         i produktionsomkostninger ikke udgør mærkbare fordrejninger, der kan begrunde anvendelsen af traktatens artikel 100 A, artikel
         57, stk. 2, og artikel 66 (25).
      
      26.   Endvidere fastslog Domstolen, at selv om der foreligger mærkbare konkurrencefordrejninger, når visse medlemsstaters forbud
         mod sponsorering og andre medlemsstaters tilladelse til sponsorering fører til, at visse sportskonkurrencer flyttes, ændrer
         dette ikke ved, at »[s]ådanne fordrejninger, som ville kunne begrunde, at traktatens artikel 100 A anvendes til at forbyde
         visse former for sponsorering, [dog ikke tillader] at anvende denne hjemmel til et forbud mod reklame som det i [det annullerede
         direktiv] fastsatte« (26).
      
      27.   Med hensyn til tobaksproducenter og ‑sælgere bemærkede Domstolen, at de i de medlemsstater, der har restriktive lovgivninger,
         skal benytte priskonkurrencen til at påvirke deres markedsposition. Ifølge Domstolen »udgør [dette forhold] imidlertid ikke
         konkurrencefordrejning, men en begrænsning for konkurrencemåderne, der gælder på samme vis for alle erhvervsdrivende i disse
         medlemsstater« (27). »Ved i stort omfang at forbyde reklame for tobaksvarer spreder [det annullerede direktiv blot] i fremtiden en sådan begrænsning
         for konkurrencemåderne ved i alle medlemsstater at begrænse de midler, som de erhvervsdrivende råder over for at komme ind
         på eller forblive på markedet« (28).
      
      28.   Ud fra dette konkluderede Domstolen, at »fællesskabslovgiver [heller ikke burde have henvist] til behovet for at afskaffe
         konkurrencefordrejninger, enten på reklame- eller på tobaksområdet, som begrundelse for at vedtage [direktiv 98/43] med hjemmel
         i traktatens artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66« (29). 
      
      29.   Efter at have fastslået, at der var valgt urigtig hjemmel for direktivet, fandt Domstolen, at direktivet skulle annulleres
         i sin helhed og ikke kun delvist. Dette begrundede Domstolen med, at selv om »traktatens artikel 100 A [ville] have tilladt
         vedtagelsen af et direktiv, der forbød visse former for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse«, ville
         »[e]n delvis annullation af [direktiv 98/43 imidlertid] på grund af den generelle karakter af [det annullerede direktivs]
         forbud […] indebære, at Domstolen ændrer direktivet, hvilket tilkommer fællesskabslovgiver« (30). 
      
      30.   Med det urigtige valg af hjemmel for direktiv 98/43 som eneste begrundelse annullerede Domstolen direktivet i sin helhed.
         På denne baggrund blev der vedtaget et nyt direktiv på dette område, nemlig det anfægtede direktiv.
      
      D –    Det anfægtede direktiv
      31.   Som allerede nævnt er det anfægtede direktiv vedtaget med samme hjemmel som det annullerede direktiv, nemlig artikel 95 EF,
         artikel 47, stk. 2, EF, og artikel 55 EF.
      
      32.   I lighed med det annullerede direktiv regulerer det anfægtede direktiv reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel
         for disse i andre medier end fjernsynet (31).
      
      33.   I overensstemmelse med dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet er det med hensyn til reklamer i den skrevne presse
         i betragtning 1 til det anfægtede direktiv anført dels, at der allerede er set eksempler på hindringer for den frie bevægelighed
         for produkter og tjenesteydelser som følge af forskellene mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser på dette
         område, dels at der også er konstateret konkurrencefordrejning som følge af de lovgivningsmæssige forskelle i forbindelse
         med sponsoreringen af visse større sports- og kulturarrangementer.
      
      34.   For så vidt angår reklame er det i betragtning 4 til direktivet anført, at »[d]er er en mærkbar risiko for hindringer for
         den frie bevægelighed i det indre marked for publikationer, f.eks. tidsskrifter, aviser og blade, som følge af de love og
         administrative bestemmelser i medlemsstaterne, som forbyder eller regulerer tobaksreklamer i de pågældende medier«. Det hedder
         videre, at »[f]or at sikre fri bevægelighed i det indre marked for alle sådanne medier er det nødvendigt, at tobaksreklamer
         deri begrænses til kun at forekomme i blade og tidsskrifter, der ikke henvender sig til befolkningen som helhed, f.eks. publikationer,
         der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, og til publikationer, der trykkes og udgives i tredjelande, og
         som ikke hovedsagelig er bestemt for Fællesskabets marked«.
      
      35.   I betragtning 6 til direktivet tilføjes det, at »[d]er reklameres i stigende grad for tobaksvarer ved brug af informationssamfundets
         tjenester i takt med befolkningens øgede anvendelse af og adgang til disse tjenester [, der i lighed med] radioudsendelser,
         som også kan transmitteres ved brug af informationssamfundets tjenester, [især er] tillokkende og tilgængelige for unge forbrugere«.
         Det præciseres, at »[t]obaksreklamer via disse medier [efter deres karakter er] grænseoverskridende og [derfor] bør reguleres
         på fællesskabsplan«.
      
      36.   I betragtning 5 til det anfægtede direktiv hedder det: »Medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om visse typer
         sponsorering til fordel for tobaksvarer med virkninger på tværs af grænserne indebærer en mærkbar risiko for konkurrenceforvridning
         i forbindelse med disse typer sponsorering i det indre marked. For at undgå en sådan forvridning er det nødvendigt at forbyde
         denne form for sponsorering, men kun i forbindelse med aktiviteter eller arrangementer med grænseoverskridende virkninger,
         da de ellers kunne være en måde at omgå restriktionerne for de direkte reklameformer på.«
      
      37.   Ud fra disse betragtninger er det i direktivets artikel 3, stk. 1, under overskriften »Reklame i trykte medier eller ved brug
         af informationssamfundets tjenester« fastsat, at »[r]eklame i pressen og andre trykte publikationer begrænses til publikationer,
         der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, og publikationer, der trykkes og udgives i tredjelande, såfremt
         de ikke hovedsagelig er bestemt for Fællesskabets marked«, således at »[a]nden reklame i pressen og andre trykte publikationer
         er forbudt«. Som en logisk konsekvens heraf er det i artikel 3, stk. 2, præciseret, at »[r]eklame, der ikke er tilladt i pressen
         og andre trykte publikationer, [ikke er] tilladt i forbindelse med informationssamfundets tjenester«.
      
      38.   I direktivets artikel 4 med overskriften Radioreklame og sponsorering hedder det endvidere i stk. 1, at »[a]lle former for
         radioreklame for tobaksvarer er forbudt«, og i stk. 2, at »[r]adioprogrammer [ikke må] sponsoreres af foretagender, hvis hovedvirksomhed
         er fremstilling eller salg af tobaksvarer«.
      
      39.   Ud over artikel 3 og 4, som er de eneste artikler, der er genstand for det foreliggende annullationssøgsmål, indeholder direktiv
         2003/33 andre bestemmelser bl.a. om sponsorering af visse arrangementer (artikel 5) og om procedurer og sanktioner, der skal
         sikre overholdelsen af de nationale bestemmelser til gennemførelse af direktivet (artikel 7). Af direktivets artikel 8 med
         overskriften Fri omsætning af varer og tjenesteydelser fremgår det, at »[m]edlemsstaterne [ikke kan] forbyde eller begrænse
         den frie omsætning af varer og tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med dette direktiv«. 
      
      40.   Ifølge direktivets artikel 10, stk. 1, første afsnit, udløb fristen for gennemførelsen af direktivet i national ret den 31.
         juli 2005.
      
      II – Annullationssøgsmålet
      41.   Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 10. september 2003 har Forbundsrepublikken Tyskland (som stemte imod
         vedtagelsen af direktiv 2003/33) anlagt sag med påstand om annullation af dette direktivs artikel 3 og 4.
      
      42.   Sagsøgeren har påberåbt sig fem anbringender til støtte for sit søgsmål. Sagsøgeren har principalt gjort gældende, at valget
         af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv er fejlagtigt, og at der ved vedtagelsen af direktivet er sket tilsidesættelse
         af artikel 152, stk. 4, litra c), EF. Sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at reglerne for den fælles beslutningsprocedure
         i artikel 251 EF ikke blev fulgt ved vedtagelsen af direktivet, og at begrundelsespligten samt proportionalitetsprincippet
         er blevet tilsidesat.
      
      43.   Ved kendelser afsagt af Domstolens præsident henholdsvis den 6. januar og den 2. marts 2004 har Republikken Finland (den første
         kendelse) og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, Den Franske Republik og Kongeriget Spanien (den anden kendelse)
         fået tilladelse til at intervenere til støtte for Europa-Parlamentet og Rådet.
      
      44.   Inden jeg behandler realiteten i den af Forbundsrepublikken Tyskland anlagte sag, finder jeg det nødvendigt at undersøge formalitetsspørgsmålet,
         selv om ingen af parterne har indgivet skriftlig eller mundtlig formalitetsindsigelse.
      
      III – Formaliteten
      45.   Det følger af fast retspraksis, at »en fællesskabsretsakt kun kan annulleres delvis, hvis de elementer, der kræves annulleret,
         kan udskilles fra den øvrige retsakt« (32), idet det dog er præciseret, at »dette krav om, at elementerne skal kunne udskilles, ikke er opfyldt, når en delvis annullation
         af en akt bevirker, at aktens materielle indhold ændres« (33). Dette forhold skal vurderes efter »et objektivt og ikke et subjektivt kriterium, der har sammenhæng med den politiske vilje
         hos den myndighed, som har vedtaget den omstridte retsakt« (34). 
      
      46.   Jeg finder på denne baggrund, at formalitetskravene er opfyldt. 
      47.   Det er selvfølgelig et spørgsmål, om en eventuel annullation af det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 ikke vil tømme direktivet
         for en stor del af dets materielle indhold og i det hele taget kraftigt reducere retsaktens kohærens, idet artiklerne udgør
         en væsentlig del af direktivet. 
      
      48.   Dette til trods finder jeg, at uanset hvor vigtige disse artikler er, vil en eventuel annullation af artiklerne ikke tømme
         hele direktivet for substans (35). Annulleres artiklerne, vil dette nemlig efter min opfattelse hverken berøre forbuddet mod sponsorering til fordel for tobaksvarer
         i forbindelse med visse arrangementer eller forbuddet mod gratis uddeling af tobaksvarer i forbindelse med denne sponsorering
         (artikel 5) eller forpligtelsen til at fastsætte procedurer og sanktioner, der kan anvendes, hvis forbuddene ikke overholdes
         (artikel 7), og til at sikre den frie omsætning af varer og tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med direktivet (artikel
         8). Objektivt finder jeg, at også disse tre artikler i sig selv udgør en ikke ubetydelig del af direktivets materielle indhold.
      
      49.   I mine øjne kan det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 endvidere uden vanskeligheder udskilles fra resten af retsakten, og
         dette gælder for såvel formalitets- som realitetsaspektet.
      
      50.   Med hensyn til formaliteten må jeg nemlig konstatere, at en eventuel annullation af artikel 3 og 4 ikke vil ændre noget ved
         artikel 5 om sponsorering af visse arrangementer, idet der heri ikke henvises til artikel 3 og 4. Med hensyn til realiteten
         medgiver jeg, at artikel 5 ligger i forlængelse af artikel 4, stk. 2, om sponsorering af radioprogrammer, hvis lovlighed anfægtes.
         Efter min opfattelse dækker artikel 5 imidlertid en anden form for sponsorering, således at artiklens betydning og rækkevidde
         på ingen måde bliver ændret, selv om artikel 4, stk. 2, bliver annulleret (36).
      
      51.   Det anfægtede direktivs artikel 7 og 8 (om henholdsvis procedurer og sanktioner i tilfælde af manglende overholdelse af de
         forbud, medlemsstaterne indfører i henhold til dette direktiv, og sikring af den frie omsætning af varer og tjenesteydelser,
         der er i overensstemmelse med direktivet) indeholder bestemmelser, som man kunne kalde »paraplybestemmelser«, dvs. at de vedrører
         alle de forbud, der er indført ved det anfægtede direktiv (nemlig forbuddene i artikel 3, 4 og 5, som dog ikke udtrykkeligt
         nævnes). Med andre ord vil en eventuel annullation af artikel 3 og 4 ikke udelukke anvendelse af artikel 7 og 8 i tilfælde
         af tilsidesættelse af forbuddene i artikel 5 (som ikke er omfattet af den foreliggende sag). En delvis annullation vil således
         ikke fratage artikel 7 og artikel 8 deres eksistensberettigelse. Det samme gælder for anvendelsen af det anfægtede direktivs
         artikel 6 (som pålægger Kommissionen at udarbejde en rapport om gennemførelsen af direktivet) og artikel 9-12 (afsluttende
         bestemmelser vedrørende bl.a. direktivets ikrafttrædelsesdato og fristen for direktivets gennemførelse i de nationale lovgivninger).
      
      52.   Med hensyn til det anfægtede direktivs artikel 1 og 2, som angiver direktivets formål og anvendelsesområde og definerer nogle
         af de anvendte udtryk (37), vil en række justeringer eller tilpasninger uden tvivl være ønskelige, idet en række af bestemmelserne med fordel vil kunne
         ophæves, hvis artikel 3 og 4 annulleres. Jeg finder det dog urimeligt at betragte denne rent formelle »finpudsning« som tilstrækkelig
         til at kræve afvisning af det foreliggende annullationssøgsmål. En sådan finpudsning kan nemlig efter min opfattelse ikke
         sammenlignes med den fuldstændige omskrivning, der var tale om i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet. Her skulle
         artikel 3, stk. 1, i direktiv 98/43 omskrives for at undgå en annullation af direktivet som helhed, hvilket Domstolen nægtede
         at gøre, da den ikke ville træde i fællesskabslovgivers sted. Omskrivningen ville nemlig indebære en begrænsning af det generelle
         forbud mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse, jf. nævnte artikel 3, stk. 1, til kun at omfatte
         bestemte former for reklame for og sponsorering til fordel for tobaksvarer (38).
      
      53.   På denne baggrund finder jeg, at den foreliggende sag, hvori der er nedlagt påstand om delvis annullation af direktiv 2003/33,
         kan antages til realitetsbehandling. Derfor må det nu undersøges, om påstandene i sagen kan tages til følge.
      
      IV – Realiteten
      54.   Som nævnt har Forbundsrepublikken Tyskland påberåbt sig fem anbringender til støtte for sit søgsmål. Principalt hævdes det,
         at valget af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv er fejlagtigt, og at der ved vedtagelsen af direktivet er
         sket tilsidesættelse af artikel 152, stk. 4, litra c), EF. Forbundsrepublikken Tyskland har subsidiært gjort gældende, at
         reglerne for den fælles beslutningsprocedure i artikel 251 EF ikke blev fulgt ved vedtagelsen af direktivet, og at begrundelsespligten
         samt proportionalitetsprincippet er blevet tilsidesat.
      
      55.   Jeg vil først gennemgå de to principale anbringender under ét og derefter eventuelt de øvrige anbringender, som blot er subsidiære.
      A –    Anbringenderne om det fejlagtige valg af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv
      1.      Parternes argumenter
      a)      Sagsøgerens synspunkt
      56.   Sagsøgeren har gjort gældende, at betingelserne for at benytte artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktivs artikel
         3 og 4 ikke er opfyldt. Ifølge sagsøgeren vil ingen af forbuddene i direktivets artikel 3 og 4 nemlig bidrage reelt til at
         fjerne hverken hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser eller mærkbare konkurrencefordrejninger.
         Sagsøgeren har fremført en række oplysninger til støtte for sine argumenter for hver type reklamemedium og hver form for sponsorering,
         der er nævnt i artikel 3 og 4.
      
      57.   Hvad for det første angår pressen og andre trykte publikationer, der er nævnt i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, har sagsøgeren anført, at over 99,9 % af produkterne ikke markedsføres
         i flere medlemsstater, men alene på lokalt eller regionalt plan, således at det generelle forbud mod enhver tobaksreklame
         i disse medier, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, kun i meget ringe grad vil medvirke til den fjernelse af hindringer for
         den frie bevægelighed for sådanne reklamemedier, som hævdes at være nødvendig.
      
      58.   Til støtte for denne statistiske analyse har sagsøgeren gjort gældende, at udtrykket »andre trykte publikationer«, der er
         anvendt i artikel 3, stk. 1, dækker en bred vifte af publikationer som f.eks. nyhedsbreve fra lokale foreninger (sportslige,
         sociale, kulturelle, politiske eller religiøse), programmer for arrangementer og udstillinger (især af kulturel art), plakater,
         telefonbøger, forskellige flyveblade og prospekter. Ifølge sagsøgeren henvender disse publikationer sig imidlertid udelukkende
         til lokalbefolkningen og har derfor ikke grænseoverskridende karakter.
      
      59.   Med hensyn til den skrevne presse (aviser, tidsskrifter, ugeblade) er det meget sjældent, at de sælges uden for de respektive
         medlemsstaters grænser, og dette skyldes ikke alene sproglige eller kulturelle årsager, men også den førte redaktionelle politik.
         Stadig ifølge sagsøgeren er der inden for Fællesskabet reelt ingen hindringer for den frie bevægelighed for de af produkterne,
         der alligevel kan tænkes at blive solgt uden for de respektive landes grænser, heller ikke selv om det er ubestridt, at visse
         medlemsstater forbyder tobaksreklamer i pressen. Ifølge sagsøgeren håndhæves dette forbud hverken i teorien eller i praksis
         over for den udenlandske presse.
      
      60.   Sagsøgeren har af disse oplysninger om pressen og de øvrige trykte publikationer udledt, at det anfægtede direktivs artikel
         3, stk. 1, i modsætning til artikel 5 (som alene vedrører sponsorering af arrangementer, som har virkninger på tværs af grænserne)
         reelt ikke tager sigte på at fjerne påståede handelshindringer. Sagsøgeren har tilføjet, at forbuddet i artikel 3, stk. 1,
         mod tobaksreklamer i trykte publikationer, der ikke har grænseoverskridende karakter, heller ikke – indirekte – bidrager til
         at fjerne handelshindringer ved at forhindre en eventuel omgåelse af forbuddet for så vidt angår trykte publikationer, der
         kan tænkes at cirkulere på tværs af medlemsstaternes grænser.
      
      61.   Efter sagsøgerens opfattelse medvirker artikel 3, stk. 1, heller ikke til opfyldelsen af det andet formål, nemlig at fjerne
         mærkbare konkurrencefordrejninger. Der er nemlig ingen konkurrence hverken mellem medlemsstaternes lokale publikationer eller
         mellem de aviser, tidsskrifter og ugeblade med større udbredelse, der angiveligt cirkulerer mellem medlemsstaterne, og derfor
         kan der heller være nogen konkurrencefordrejninger på dette område. Dette sammenholdt med Domstolens argumenter i dommen i
         sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet vedrørende dels reklamebureauer og producenter af reklamemedier (præmis 109), dels
         tobaksproducenter og -sælgere (præmis 113), støtter det synspunkt, at artikel 95 EF ikke indeholder hjemmel for et generelt
         reklameforbud som det, der er indført ved det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1.
      
      62.   Ifølge sagsøgeren bidrager det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, som vedrører informationssamfundets tjenester, heller ikke til opfyldelsen af nogen af disse formål, dvs. hverken til at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og
         den frie udveksling af tjenesteydelser eller til at fjerne mærkbare konkurrencefordrejninger. Interessen for at hente trykte
         publikationer fra andre medlemsstater på internettet er nemlig meget ringe, men i øvrigt er der ingen tekniske hindringer
         for at gøre det, idet informationssamfundets tjenester kan benyttes overalt i verden. Der findes således ingen reelle hindringer
         for en eventuel samhandel, som det er nødvendigt at fjerne.
      
      63.   Stadig ifølge sagsøgeren er valget af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv ligeledes fejlagtigt for så vidt
         angår forbuddet i direktivets artikel 4 mod radioreklame og sponsorering af radioudsendelser. Radioudsendelsers geografiske dækning er nemlig især lokal eller regional og ikke international, hvilket skyldes deres indhold,
         det anvendte sprog og sendernes begrænsede rækkevidde. Endvidere er der efter sagsøgerens opfattelse ingen grund til at indføre
         dette forbud i direktivets artikel 4, stk. 1, eftersom der i næsten alle medlemsstater er forbud mod radioreklame for tobaksvarer.
         Det samme er ifølge sagsøgeren tilfældet med forbuddet i direktivets artikel 4, stk. 2, mod sponsorering af radioudsendelser.
      
      64.   Endelig er sagsøgeren af den opfattelse, at det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 ikke tager sigte på at forbedre vilkårene
         for det indre markeds oprettelse og funktion ved at fjerne dels påståede hindringer for de frie varebevægelser og den frie
         udveksling af tjenesteydelser, dels eventuelle mærkbare konkurrencefordrejninger, men alene på at beskytte folkesundheden.
         Derfor finder sagsøgeren, at anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv ikke blot er fejlagtig, men
         også i strid med artikel 152, stk. 4, litra c), EF, der udtrykkeligt udelukker enhver form for harmonisering af medlemsstaternes
         love og administrative bestemmelser på folkesundhedsområdet.
      
      b)      De sagsøgtes og intervenienternes synspunkter
      65.   Ifølge Parlamentet, Rådet og de parter, der intervenerer til støtte for dem, er artikel 152, stk. 4, litra c), EF ikke blevet
         tilsidesat, idet det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 er lovligt vedtaget med hjemmel i artikel 95 EF. 
      
      66.   Parlamentet, Rådet og Kommissionen har til støtte for dette synspunkt gjort gældende, at det forbud mod reklame for tobaksvarer
         og sponsorering til fordel for disse, der er indført ved det anfægtede direktivs artikel 3 og 4, er meget mindre vidtrækkende
         end det forbud, der tidligere var fastsat i det annullerede direktivs artikel 3, stk. 1. Ifølge dommen i sagen Tyskland mod
         Parlamentet og Rådet begrænser det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, sig nemlig til at forbyde tobaksreklamer i tidsskrifter, ugeblade og aviser, således at forbuddet ikke længere omfatter reklamer på plakater, parasoller, askebægre og andre genstande, der anvendes
         på hoteller, restauranter og caféer, og reklamespots i biografen. Der er ikke noget forbud mod at reklamere i de andre former
         for publikationer, der er nævnt af sagsøgeren, som f.eks. nyhedsbreve fra lokale foreninger, programmer for arrangementer
         og udstillinger, plakater, telefonbøger, flyveblade og prospekter.
      
      67.   Da anvendelsesområdet for det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, således er nøje afgrænset, har Parlamentet, Rådet og
         Kommissionen bestridt sagsøgerens påstand om, at handelen med den skrevne presses produkter (som ifølge dem er de eneste,
         der er omfattet af artiklen) stort set ikke har nogen grænseoverskridende virkninger. Efter at have sat spørgsmålstegn ved
         relevansen af sagsøgerens statistiske analyse (hvis resultater ifølge Parlamentet, Rådet og Kommissionen kun gælder for det
         tyske marked, og derfor ikke kan ekstrapoleres til hele Fællesskabet) har de tre parter anført, at den aktuelle mediekonvergens
         i høj grad bidrager til at udvikle samhandelen mellem medlemsstaterne på presseområdet, idet en række aviser, tidsskrifter
         og ugeblade nu er tilgængelige på internettet og derfor let kan hentes i alle medlemsstater.
      
      68.   Stadig ifølge Parlamentet, Rådet og Kommissionen er det under alle omstændigheder yderst vanskeligt for ikke at sige umuligt
         helt at få klarhed over, om publikationer kun distribueres lokalt eller nationalt eller også afsættes i Europa og tredjelande.
         Hvis tobaksreklamer alene forbydes i publikationer, der distribueres på tværs af medlemsstaternes grænser, og ikke i dem,
         der antages kun at have lokal eller national udbredelse, hvilket den tyske regering foreslog under forhandlingerne om det
         anfægtede direktiv, vil det derfor indebære en risiko for, at grænserne for forbuddets anvendelsesområde bliver særdeles usikre
         og uberegnelige. Dette vil være i strid med såvel retssikkerhedsprincippet som direktivets formål, som ifølge disse tre fællesskabsinstitutioner
         er at gennemføre en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende tobaksreklame
         med henblik på at fjerne hindringer for det indre markeds funktion.
      
      69.   I øvrigt er der allerede vedtaget en række direktiver med hjemmel i traktatens artikel 100 A, som Domstolen ikke har erklæret
         ulovlige, selv om deres anvendelsesområde ikke synes at være begrænset til grænseoverskridende situationer (39). Parlamentet, Rådet og Kommissionen har i samme retning gjort gældende, at TVUG-direktivets artikel 13 bestemmer, at »[a]lle
         former for fjernsynsreklamer og teleshopping vedrørende cigaretter og andre tobaksvarer er forbudt«, uanset de pågældende
         fjernsynsudsendelsers geografiske dækning.
      
      70.   Ifølge disse tre institutioner viser dette, at i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, er de trykte publikationer nævnt
         i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, faktisk genstand for samhandel mellem medlemsstaterne.
      
      71.   Som Domstolen imidlertid anførte i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 97, er det sandsynligt – når der
         henses til udviklingen i de nationale lovgivninger, der stedse bliver mere restriktive over for tobaksreklame – at der i fremtiden
         vil opstå hindringer for den frie bevægelighed for den skrevne presse, således at artikel 95 EF kan anvendes som hjemmel for
         det anfægtede direktiv med henblik på at fjerne sådanne handelshindringer, jf. fast retspraksis.
      
      72.   Ifølge Parlamentet og Rådet er anvendelsen af denne hjemmel så meget mere berettiget, som artikel 3, stk. 1, uanset i hvilket
         omfang den skrevne presse er genstand for samhandel inden for Fællesskabet, ligeledes tager sigte på at forhindre dels en
         omgåelse af forbuddet mod tobaksreklamer i lokalpressen, dels at der opstår konkurrencefordrejninger på markedet for trykte
         publikationer som følge af de fordele i form af øgede reklameindtægter, udgiverne af »lokale« eller »nationale« publikationer
         vil få i forhold til de udgivere, der også er aktive på fællesskabsmarkedet (nemlig hvis alene produkter, der cirkulerer på
         tværs af grænserne, bliver omfattet af forbuddet som foreslået af Forbundsrepublikken Tyskland under forhandlingerne om det
         anfægtede direktiv) (40).
      
      73.   Parlamentet, Rådet og Kommissionen finder, at også forbuddet mod tobaksreklamer i forbindelse med informationssamfundets tjenester, jf. det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, udspringer af et ønske om at fjerne eventuelle handelshindringer på dette
         område og forhindre, at forbuddet mod tobaksreklamer i trykte publikationer bliver omgået ad elektronisk vej, og at der opstår
         konkurrencefordrejninger.
      
      74.   Hvad endelig angår det generelle forbud i det anfægtede direktivs artikel 4, stk. 1, mod radioreklame for tobaksvarer er det
         fuldstændig identisk med det forbud, der er indført ved TVUG-direktivets artikel 13 (41). I lighed med fjernsynsudsendelser har radioudsendelser ifølge deres natur grænseoverskridende virkninger som følge af de jordbaserede frekvensers store rækkevidde og satellitters,
         kabelforbindelsers og internettets stadig større udbredelse.
      
      75.   Ud over disse specifikke betragtninger vedrørende de enkelte reklamemedier, der er nævnt i det anfægtede direktivs artikel
         3 og 4, har Parlamentet, Rådet og Kommissionen gjort gældende, at direktivet ligger helt på linje med dommen i sagen Tyskland
         mod Parlamentet og Rådet, idet medlemsstaterne nemlig ikke længere kan opstille strengere krav end dem, der af hensyn til
         folkesundheden er fastsat i direktivet for reklame for tobaksvarer eller sponsorering til fordel for disse, og idet medlemsstaterne
         ifølge direktivets artikel 8 som en konsekvens heraf ikke længere kan forbyde eller begrænse den frie omsætning af varer og
         tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med direktivet. Med andre ord bekræfter også dette, at direktivet reelt tillige
         har til formål at fjerne handelshindringer og således forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion, hvilket
         netop skal være formålet med en retsakt, der er vedtaget med hjemmel i artikel 95 EF.
      
      76.   Da betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv således, stadig ifølge Parlamentet, Rådet
         og Kommissionen, er opfyldt, kan artikel 152, stk. 4, litra c), EF ikke være tilsidesat, heller ikke selv om et af formålene
         med direktivet er at beskytte folkesundheden.
      
      77.   Kongeriget Spanien, Den Franske Republik og Republikken Finland har i samme retning gjort gældende, at trykte publikationer,
         internettet og radioudsendelser allerede har stor udbredelse på tværs af grænserne, en tendens, der slår mere og mere igennem,
         og at forskellene mellem de nationale lovgivninger vedrørende reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse
         sandsynligvis allerede er årsag til handelshindringer og til, at disse bliver stadig mere effektive. Republikken Finland har
         i lighed med Parlamentet og Kommissionen påberåbt sig Domstolens seneste praksis med hensyn til betingelserne for at anvende
         artikel 95 EF som hjemmel og gjort gældende, at det for lovligt at kunne anvende artikel 95 EF som hjemmel for et direktiv
         er tilstrækkeligt, at direktivet reelt bidrager til at fjerne sådanne hindringer, uden at det er nødvendigt at undersøge,
         om direktivet tillige tager sigte på at fjerne mærkbare konkurrencefordrejninger.
      
      2.      Vurdering
      78.   Der er afsagt mange domme om valget af traktatens artikel 100 A, nu artikel 95 EF, som hjemmel for et direktiv. Domstolen
         har i de successive domme præciseret betingelserne for at anvende denne artikel som hjemmel. Jeg vil gennemgå dommene og derefter
         redegøre for, hvilke konsekvenser dommene efter min opfattelse har for valget af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede
         direktiv for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4.
      
      a)      Domstolens praksis med hensyn til valget af traktatens artikel 100 A som hjemmel for et direktiv
      79.   Som allerede nævnt giver traktatens artikel 100 A, stk. 1, Rådet beføjelse til efter en bestemt fremgangsmåde og med henblik
         på virkeliggørelsen af de i traktatens artikel 7 A fastsatte mål at vedtage »de foranstaltninger med henblik på indbyrdes
         tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion«.
         Ifølge artikel 14, stk. 2, EF indebærer det indre marked »et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer,
         tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i [traktaten]«, hvilket ifølge artikel 3, stk. 1, litra c),
         EF forudsætter »fjernelse af hindringerne for den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital mellem
         medlemsstaterne«.
      
      80.   I dom af 11. juni 1991 i sagen Kommissionen mod Rådet, den såkaldte »titandioxid-dom« (42), uddybede Domstolen disse bestemmelser og fastslog, at det indre markeds oprettelse og funktion ikke alene indebærer fjernelse
         af handelshindringer, men tillige afskaffelse af visse konkurrencefordrejninger inden for Fællesskabet (43).
      
      81.   Selv om Domstolen i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet (som blev afsagt flere år efter titandioxid-dommen) undersøgte,
         om direktiv 98/43 opfyldte både det ene og det andet formål, som begge bidrager til oprettelsen af det indre marked, kan det
         ikke heraf udledes – som anført af sagsøgeren (44) – at artikel 95 EF kun kan anvendes som hjemmel for et direktiv, hvis dette reelt forfølger begge formål samtidigt, og ikke
         blot et af dem, således at fællesskabslovgiver, hvis et direktiv ikke bidrager til at fjerne enten handelshindringer eller
         konkurrencefordrejninger, ikke kan anvende denne artikel som hjemmel for direktivet.
      
      82.   Efter min opfattelse efterprøvede Domstolen opfyldelsen af begge kriterier alene for at kunne tage stilling til, om det pågældende
         direktiv kunne vedtages med hjemmel i traktatens artikel 100 A, hvis det på grundlag af blot ét af kriterierne kunne anses
         for at bidrage til oprettelsen af det indre marked (45). Først efter denne meget grundige undersøgelse kunne Domstolen annullere hele direktiv 98/43 med det fejlagtige valg af artikel
         100 A som hjemmel som eneste begrundelse.
      
      83.   I mine øjne støtter den retspraksis, der har udviklet sig efter dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, mit synspunkt.
      84.   Som Parlamentet, Kommissionen og Republikken Finland med rette har påpeget, præciserede Domstolen i BAT-dommen, at »det følger
         af præmis 83, 84 og 95 i [dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet], at de [i traktatens artikel 100 A, stk. 1,] omhandlede
         foranstaltninger har til formål at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion og reelt skal have dette
         formål, idet de skal bidrage til at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og for den frie udveksling af tjenesteydelser
         samt medvirke til at ophæve konkurrencefordrejninger« (46).
      
      85.   Denne formulering viser, at betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel ikke er kumulative. Det er således uden
         betydning, om et direktiv vedtaget med denne hjemmel kun bidrager til fjernelsen af hindringer for frie varebevægelser og
         ikke til ophævelsen af konkurrencefordrejninger eller vice versa, eller om det forfølger begge formål. Det, der betyder noget,
         er, at direktivet ved at forfølge det ene eller det andet formål faktisk bidrager til at forbedre vilkårene for det indre
         markeds oprettelse og funktion.
      
      86.   I øvrigt nøjedes Domstolen i BAT-dommen med at efterprøve, om direktiv 2001/37 (om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer)
         bidrog til at fjerne hindringer for den frie bevægelighed for disse varer. Domstolen fandt, at direktivet reelt forfulgte
         dette mål og alene derved bidrog til at forbedre vilkårene for det indre markeds funktion, og udledte heraf, at direktivet
         kunne vedtages med hjemmel i artikel 95 EF (47).
      
      87.   Domstolen nåede frem til samme konklusion i Arnold André‑ og Swedish Match-dommene (48), der vedrørte samme direktiv, og siden i dom af 12. juli 2005, Alliance for Natural Health m.fl. (49), som omhandlede Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/46/EF af 10. juni 2002 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
         lovgivninger om kosttilskud (50).
      
      88.   Efter min opfattelse fremgår det af ovennævnte retspraksis, at et direktiv for at kunne anses for at bidrage til det indre
         markeds oprettelse og funktion i henhold til artikel 95, stk. 1, EF blot skal bidrage reelt enten til fjernelsen af hindringer
         for udøvelsen af de grundlæggende frihedsrettigheder, der er sikret ved traktaten, eller til fjernelsen af konkurrencefordrejninger.
         Hvis blot et direktiv reelt bidrager til fjernelsen af handelshindringer, anser jeg det for at forfølge det i artikel 95 EF
         fastlagte formål, uanset om det påvirker konkurrencefordrejningerne. 
      
      89.   Hvad især angår fjernelsen af handelshindringer følger det endvidere af Domstolens faste praksis, at »selv om den blotte konstatering
         af forskelle mellem de nationale lovgivninger ikke er tilstrækkelig til at begrunde valget af artikel 95 EF som hjemmel […],
         forholder det sig anderledes i tilfælde af forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der kan
         medføre hindringer for de grundlæggende frihed[srettighed]er og således have en direkte indvirkning på det indre markeds funktion« (51). Det fremgår ligeledes af Domstolens faste praksis, at »selv om det er korrekt, at anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel
         er mulig for at undgå, at der opstår fremtidige hindringer for samhandelen, der skyldes en uensartet udvikling af de nationale
         lovgivninger, skal det dog være sandsynligt, at sådanne hindringer vil opstå, og den pågældende foranstaltning skal have til
         formål at forebygge dem« (52).
      
      90.   Jeg vil derfor mene, at det for at afgøre, om betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel er opfyldt for så vidt
         angår det ene formål, nemlig at fjerne handelshindringer, først bør undersøges, om der, da den pågældende foranstaltning blev
         vedtaget, var forskelle mellem medlemsstaternes lovgivninger, eller i hvert fald om lovgivningerne udviklede sig på en uensartet
         måde. Derefter må det undersøges, om disse forhold hindrede udøvelsen af de traktatsikrede grundlæggende frihedrettigheder
         eller sandsynligvis ville gøre det. Endelig må det efterprøves, om den pågældende foranstaltning reelt og enten direkte eller
         indirekte (53) har til formål at fjerne eller forebygge sådanne hindringer (eksisterende eller sandsynlige). Mine argumenter ligger ikke
         langt fra dem, Domstolen har fremført angående det ene formål, nemlig at fjerne konkurrencefordrejninger, som i lighed med
         det andet formål, at fjerne handelshindringer, bidrager til virkeliggørelsen af det indre marked (54).
      
      91.   Efter fast retspraksis kan fællesskabslovgiver, »når betingelserne for anvendelse af artikel 95 EF som hjemmel er opfyldt,
         ikke forhindres i at anvende denne hjemmel, selv om beskyttelsen af folkesundheden er afgørende for lovgivers valg« (55).
      
      92.   Det hedder nemlig i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet: »Traktatens artikel 129, stk. 4, første led, udelukker
         enhver harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der tilsigter at beskytte og forbedre menneskers
         sundhed. Denne bestemmelse indebærer imidlertid ikke, at harmoniseringsforanstaltninger, der vedtages på grundlag af andre
         af traktatens bestemmelser, ikke kan have indvirkning på beskyttelsen af menneskers sundhed« (56). Domstolen tilføjede: »Artikel 129, stk. 1, tredje afsnit, foreskriver derimod, at de krav, der findes på sundhedsområdet,
         indgår som led i Fællesskabets politik på andre områder, og artikel 100 A, stk. 3, kræver udtrykkeligt et højt beskyttelsesniveau
         for menneskers sundhed ved gennemførte harmoniseringsforanstaltninger« (57).
      
      93.   På baggrund af den ovenfor gennemgåede retspraksis vil jeg nu undersøge, om betingelserne for at anvende artikel 95 EF som
         hjemmel for det anfægtede direktiv er opfyldt. 
      
      b)      Er artikel 95 EF rette hjemmel for det anfægtede direktiv for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel
         3 og 4?
      
      94.   Jeg finder ikke, at sagsøgerens anbringender om det fejlagtige valg af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv
         for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4, kan tages til følge.
      
      95.   Jeg vil gennemgå dette spørgsmål efter samme fremgangsmåde, som Domstolen normalt benytter ved behandlingen af spørgsmål om
         de to formål, dvs. fjernelse af konkurrencefordrejninger og fjernelse af handelshindringer (58). Jeg vil derfor først undersøge, om der (ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv) som hævdet var forskelle mellem de nationale
         lovgivninger for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4, og derefter om disse påståede forskelle
         påvirkede det indre markeds oprettelse eller funktion, og endelig gennemgå formålene med artikel 3 og 4, hvorefter jeg vil
         drage de nødvendige slutninger med hensyn til, om artikel 95 EF er rette hjemmel for det anfægtede direktiv (for så vidt angår
         de områder, der er omfattet af artikel 3 og 4).
      
      i)      Var der som hævdet forskelle mellem de nationale lovgivninger for så vidt angår de områder, der er omfattet af det anfægtede
         direktivs artikel 3 og 4?
      
      96.   Domstolen fastslog allerede i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, at der ved vedtagelsen af direktiv 98/43 var
         forskelle mellem de nationale lovgivninger vedrørende reklame for tobaksvarer (59), og konstaterede »[en udvikling] i de nationale lovgivninger, der stedse bliver mere restriktive […], hvilket svarer til
         overbevisningen om, at denne reklame fører til en mærkbar stigning i forbruget af tobak« (60).
      
      97.   Det er ubestridt, at det samme gjaldt ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv for så vidt angår både reklame for tobaksvarer
         og sponsorering til fordel for disse. Dette fremgår klart af Kommissionens grundige og detaljerede gennemgang af de nationale
         lovgivninger, som findes i punkt 4 i begrundelsen for det direktivforslag, Kommissionen fremlagde den 20. juni 2001 (61). Det fremgår endvidere af betragtning 1 og 3 til det anfægtede direktiv (62).
      
      98.   Det gjaldt så meget mere, som det anfægtede direktiv blev vedtaget blot ét år før optagelsen af ti nye medlemsstater i Den
         Europæiske Union. Den forestående udvidelse øgede blot risikoen for forskelle mellem de nationale lovgivninger på kort eller
         mellemlangt sigt på dette område (63).
      
      99.   Jeg finder ikke, at denne konstatering anfægtes af, at der som nævnt i punkt 5 i begrundelsen for direktivforslaget og i betragtning
         8 til direktivet på tidspunktet for direktivets vedtagelse var forhandlinger i gang i Verdenssundhedsorganisationen (WHO)
         med henblik på at udarbejde en rammekonvention om bekæmpelse af tobaksrygning (herefter »WHO-konventionen«).
      
      100. Selv om det er rigtigt, at dette udkast til WHO-konventionen tog sigte på at begrænse forbruget af tobaksvarer og med henblik
         herpå bl.a. indeholdt et totalt forbud mod tobaksreklame, sponsorering og andre former for salgsfremme, der ville medføre
         en indbyrdes tilnærmelse af de nationale lovgivninger på tobaksområdet, må det nemlig erindres, at disse forhandlinger stadig
         var i gang, da det anfægtede direktiv blev vedtaget (den 26.5.2003), og selv om forhandlingerne hurtigt (allerede måneden
         efter) førte til vedtagelse af WHO-konventionen, trådte denne først i kraft den 27. februar 2005, og at konventionen endnu
         ikke er bindende for samtlige EF-medlemsstater (64).
      
      101. Hvorom alting er, tager konventionens artikel 13, som vedrører tobaksreklame, sponsorering og andre former for salgsfremme,
         selv om den faktisk vil kunne mindske forskellene mellem de nationale lovgivninger på dette område, ikke sigte på en fuldstændig
         og øjeblikkelig udligning af forskellene, ligesom den heller ikke kan forhindre, at lovgivningerne eventuelt udvikler sig
         forskelligt. Konventionens artikel 13, stk. 2, giver nemlig de kontraherende parter mulighed for senest fem år efter WHO-konventionens
         ikrafttrædelse (dvs. den 27.2.2010) enten at indføre et totalt forbud mod sådanne forretningsaktiviteter (også hvis aktiviteterne
         er grænseoverskridende) eller blot indføre en række begrænsninger på området.
      
      102. Det må således konstateres, at der ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv stadig var store forskelle mellem de nationale
         lovgivninger vedrørende reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse (især for så vidt angår de områder, der
         er omfattet af direktivets artikel 3 og 4), og at disse forskelle var langt fra at blive udjævnet.
      
      103. På denne baggrund må det nu afgøres, hvorledes disse forskelle vil påvirke det indre markeds oprettelse og funktion.
      ii)    Virkningerne af de eksisterende og fremtidige forskelle for så vidt angår de områder, der er omfattet af det anfægtede direktivs
         artikel 3 og 4, for det indre markeds oprettelse og funktion
      
      104. I modsætning til sagsøgeren finder jeg, at de forskelle mellem medlemsstaternes nationale lovgivninger, der bestod ved vedtagelsen
         af det anfægtede direktiv, samt lovgivningernes uensartede udvikling på de områder, der er omfattet af direktivets artikel
         3 og 4, må påvirke det indre markeds oprettelse og funktion, idet forskellene (både eksisterende og fremtidige) efter min
         opfattelse enten hindrer de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser eller gør det sandsynligt, at der
         ville opstå nye handelshindringer. 
      
      105. Jeg må nemlig for det første konstatere, at informationssamfundets tjenester samt radioudsendelser (der i øvrigt kan transmitteres
         samtidigt på internettet) som nævnt i betragtning 6 til det anfægtede direktiv i høj grad er grænseoverskridende (65).
      
      106. Den skrevne presse går ikke fri af denne internationalisering af medierne. Det fremgår nemlig af Kommissionens rapport fra
         1997 om pressemarkedet, at cirkulationen af aviser, tidsskrifter og ugeblade mellem medlemsstaterne er en kendsgerning, der
         ikke kan ses bort fra (66). Dette gælder især mellem de lande, der har et fælles sprog som f.eks. fransk (Belgien, Frankrig, Luxembourg), engelsk (Irland,
         Det Forenede Kongerige) eller tysk (Tyskland, Østrig og Bolzano-regionen i Italien). Endvidere har Belgien, Nederlandene,
         Danmark, Finland og Sverige tilsyneladende en stor import af trykte publikationer fra andre medlemsstater. Endelig har visse
         publikationer længe haft mange læsere uden for de nationale grænser, således at de til stadighed eksporteres til andre medlemsstater
         end oprindelsesmedlemsstaterne (67). Ud over denne traditionelle samhandel med trykte publikationer kan nævnes den stadig mere udbredte udveksling via internettet
         af en række publikationer, der allerede er tilgængelige på nettet.
      
      107. Jeg vil derfor i modsætning til sagsøgeren mene, at markedet for den skrevne presse i lighed med markedet for radioudsendelser
         er et marked præget af en ikke-ubetydelig samhandel mellem medlemsstaterne, en tendens, der vil blive yderligere forstærket,
         bl.a. fordi disse medier efterhånden vil smelte sammen med internettet, som er indbegrebet af et grænseoverskridende medium.
         
      
      108. Som fastslået af Domstolen er markedet for tobaksvarer ligeledes et marked, hvor handelen mellem medlemsstaterne udgør en
         relativt betydelig del (68). Det er endvidere almindeligt anerkendt, at reklame og til en vis grad sponsorering bidrager væsentligt til at øge forbruget
         af tobaksvarer og især lokker unge til at begynde at ryge med heraf følgende risiko for tobaksafhængighed (69).
      
      109. Dette betyder, at det er i tobaksindustriens interesse at udvikle markedsføringsstrategier på internationalt plan for at fremme
         salget af tobaksvarer bl.a. på fællesskabsmarkedet. Med henblik herpå benytter branchen en bred vifte af reklamemedier og
         sponsoreringsmuligheder, der har den fordel, at de når ud over de nationale grænser, som f.eks. den skrevne presse, radioudsendelser
         og internettet.
      
      110. Jeg udleder heraf, at de forskelle, der på tidspunktet for det anfægtede direktivs vedtagelse bestod mellem de nationale lovgivninger
         vedrørende reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse, især med hensyn til pressen, radioudsendelser og
         informationssamfundets tjenester, reelt har skabt hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser (70).
      
      111. Det må under alle omstændigheder erkendes, at udviklingen i de nationale lovgivninger, der stedse bliver mere restriktive
         (en tendens, der nødvendigvis vil blive forstærket, når WHO-konventionen træder i kraft), gør det sandsynligt, at sådanne
         hindringer vil opstå og vokse sig større (71).
      
      112. Med hensyn til den skrevne presse må det erindres, at en række medlemsstater på det pågældende tidspunkt allerede havde indført eller var ved at indføre forbud
         mod tobaksreklamer i sådanne medier (herunder medier fra andre medlemsstater) (72). I øvrigt bekræfter den senere tids lovgivningsreformer, at tendensen klart gik i denne retning, hvilket ingen har benægtet.
         Dette ses tydeligt af den nye spanske lovgivning, der indebærer en væsentlig stramning af de hidtil gældende restriktioner
         på tobaksreklameområdet (73).
      
      113. Sådanne nationale regler, som stiller visse betingelser for markedsføringen af den skrevne presse, påvirker direkte dennes
         indhold. 
      
      114. Reglerne tager nemlig sigte på at forbyde reklamer i f.eks. aviser, tidsskrifter og ugeblade, som reklamerne anses for at
         være en integrerende del af. Det vil sige, at presseforetagender i andre medlemsstater, der ikke er underkastet sådanne regler,
         tvinges til at ændre indholdet af de af deres publikationer, der ikke opfylder disse betingelser.
      
      115. Med støtte i dommen af 26. juni 1997, Familiapress (74), er jeg derfor tilbøjelig til at mene, at forbud mod eller begrænsning af tobaksreklamer, selv om de er rettet mod en form
         for salgsfremmende foranstaltning for sådanne varer, ikke kan anses for kun at ramme en »form for salg« i betydningen i Keck
         og Mithouard-dommen (75), således at de ikke er fritaget fra forbuddet i artikel 28 EF mod foranstaltninger med tilsvarende virkninger som kvantitative
         indførselsrestriktioner (76).
      
      116. Under alle omstændigheder finder jeg, at selv hvis forbuddet mod eller begrænsningen af tobaksreklamer i den skrevne presse
         anses for alene at ramme en »form for salg« af disse varer (og ikke den skrevne presse), vil forbuddet eller begrænsningen
         også fra dette synspunkt i høj grad vanskeliggøre markedsadgangen for tobaksvarer, der importeres fra andre medlemsstater,
         idet markedsføringen af sådanne tobaksvarer rammes hårdere end markedsføringen af nationale tobaksvarer.
      
      117. Som anført af generaladvokat Jacobs i forslaget til afgørelse i Gourmet International Products-sagen (77) spiller reklame nemlig en afgørende rolle, når et nyt produkt skal lanceres, eller når en virksomhed ønsker at trænge ind
         på et nyt marked. I virkeligheden søger annoncørerne ikke blot at øge forbruget af visse produkter ved at udvide kundekredsen,
         men også – og frem for alt – at få personer, der allerede er forbrugere af varen, til at skifte mærke. Uden reklamer er det
         nemlig ikke særlig sandsynligt, at disse personer vil ændre deres forbrugsvaner. 
      
      118. Denne analyse, der vedrørte et svensk forbud mod reklamer for alkoholholdige drikkevarer bl.a. i tidsskrifter beregnet for
         forbrugere, kan efter min opfattelse overføres til nationale forbud mod eller begrænsning af tobaksreklamer i presseartikler
         f.eks. i aviser, tidsskrifter og ugeblade, der ligeledes henvender sig til forbrugerne. Dette gælder så meget mere, som forbrugsvaner,
         når det drejer sig om tobaksvarer, er meget indgroede, idet forbrugerne er trofaste mod produkter af et bestemt mærke (som
         regel ét produkt), som var deres første valg, og som de kender godt. 
      
      119. Heraf følger, som fastslået af Domstolen i Gourmet International Products-sagen (78), der ligger på linje med Keck og Mithouard-dommen, at sådanne foranstaltninger, som rammer markedsføringen af tobaksvarer
         fra andre medlemsstater hårdere end markedsføringen af nationale varer, udgør en hindring for de frie varebevægelser, som
         er forbudt i henhold til artikel 28 EF.
      
      120. Derfor finder jeg, at i lighed med nationale regler om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer (79) kan regler om tobaksreklamer i den skrevne presse ifølge deres natur udgøre hindringer for de frie varebevægelser, hvis de
         ikke er harmoniseret på fællesskabsplan.
      
      121. Det er ikke kun den frie bevægelighed for den skrevne presses produkter eller tobaksvarer, der berøres, men også den frie
         udveksling af tjenesteydelser på reklameområdet.
      
      122. Bestemmelser i en medlemsstat, der forbyder eller begrænser reklamer for f.eks. tobaksvarer i den skrevne presse, begrænser
         nemlig den ret, udgivervirksomheder, der er etableret på medlemsstatens område, har til at udbyde reklameplads i deres publikationer (80). Endvidere påvirker sådanne bestemmelser det grænseoverskridende udbud af reklameplads på særlig måde under hensyn til, at
         markedet for tobaksreklamer er internationalt (81).
      
      123. Disse overvejelser vedrørende den skrevne presse har ført mig til den konklusion, at de forskelle, der ved vedtagelsen af
         det anfægtede direktiv var mellem de nationale lovgivninger om tobaksreklamer i pressen (og som for de flestes vedkommende
         begrænser eller forbyder sådanne tobaksreklamer), nødvendigvis har lagt hindringer i vejen for ikke blot de frie varebevægelser,
         men også den frie udveksling af tjenesteydelser. Hertil kommer endvidere, at disse hindringer i betragtning af de stadig mere
         restriktive nationale lovgivninger højst sandsynligt vil vokse og ramme nye medlemsstater. 
      
      124. Den samme konklusion må kunne drages med hensyn til tobaksreklamer i radioudsendelser og i forbindelse med informationssamfundets tjenester.
      
      125. Som nævnt havde en række medlemsstater, da det anfægtede direktiv blev vedtaget, allerede lovgivet på dette område eller var
         ved at forberede en sådan lovgivning for radioudsendelser (i forlængelse af TVUG-direktivet, der forbyder enhver form for
         tobaksreklamer i fjernsynet) og/eller informationssamfundets tjenester (i forlængelse af direktivet om elektronisk handel (82)). Disse nationale lovgivninger afspejler også den kendsgerning, at borgerne bliver stadig mere bevidste om sundhedsfaren
         ved tobaksvarer, idet lovgivningerne tager sigte på at forbyde eller begrænse tobaksreklamer. 
      
      126. Sådanne foranstaltninger begrænser imidlertid den mulighed, radiospredningsorganer eller udbydere af informationssamfundets
         tjenester, der er etableret i en medlemsstat (hvor disse regler gælder), har for at udbyde reklameplads til annoncører, der
         er etableret i en anden medlemsstat (der ikke har sådanne regler).
      
      127. Som følge heraf kan foranstaltninger, der forbyder eller begrænser tobaksreklamer, endvidere lægge hindringer i vejen for
         spredningen på tværs af medlemsstaternes grænser af radioudsendelser og elektronisk kommunikation (som hører under informationssamfundets
         tjenester), hvis disse indeholder tobaksreklamer. 
      
      128. Sådanne nationale lovgivninger, der på tidspunktet for det anfægtede direktivs vedtagelse allerede var indført eller var ved
         at blive indført, udgør således i mine øjne aktuelle eller potentielle hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser.
      
      129. Det samme gælder for tobaksbranchens sponsorering af radioudsendelser. Også denne form for sponsorering er blevet ramt af
         de nationale stramninger af lovgivningen vedrørende de forskellige former for salgsfremme i forbindelse med tobaksvarer. Allerede
         på tidspunktet for vedtagelsen af det anfægtede direktiv var der forskelle mellem de nationale lovgivningers bestemmelser
         om sponsorering, eller i hvert fald var der en tendens i retning af en uensartet udvikling.
      
      130. Disse forskelle vil imidlertid kunne begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser, bl.a. ved at berøve radiospredningsorganer
         fra én medlemsstat (der har indført et forbud) den fordel, de som modtagere af tjenesteydelser kunne have af sponsoreringsaftaler
         med virksomheder, der fremstiller eller markedsfører tobaksvarer, og som er etableret i en anden medlemsstat (der ikke har
         noget forbud).
      
      131. Efter min opfattelse kan disse hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser på radiospredningsområdet og i forbindelse
         med informationssamfundets tjenester samt hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser
         på presseområdet fuldt ud begrunde en fællesskabsretsakt med hjemmel i artikel 95 EF, der kan bringe de nationale lovgivningers
         uensartede udvikling, der bidrager væsentligt til fragmenteringen af det indre marked, til ophør.
      
      132. Jeg finder det i denne forbindelse uden betydning, om disse eksisterende eller fremtidige forskelle mellem lovgivningerne
         også kan medføre konkurrencefordrejninger inden for Fællesskabet. 
      
      133. Derimod forekommer det mig vigtigt med henblik på at kontrollere, om betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel
         for det anfægtede direktiv er opfyldt for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4, til sidst
         at undersøge, om artikel 3 og 4 reelt har til formål at fjerne eller forebygge sådanne hindringer.
      
      iii) Formålet med det anfægtede direktivs artikel 3 og 4
      134. Efter min opfattelse har det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 sammenholdt med direktivets artikel 8 reelt til formål (jf.
         direktivets artikel 1) (83) dels at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, dels at forebygge nye hindringer.
         
      
      135. Man kan for det første spørge sig selv, hvorledes forbuddet i artikel 3 og 4 mod visse former for reklame for tobaksvarer
         og sponsorering til fordel for disse kan bidrage til at fjerne hindringer på dette område. Kan fællesskabslovgivers indgreb,
         når det kommer til stykket, ikke med god ret siges at opretholde hindringer i stedet for at fjerne dem ved at skabe hindringer
         i henhold til artikel 3 og 4 efter at have fjernet dem, der var indført efter national ret?
      
      136. Det kan forekomme paradoksalt, men ikke desto mindre bidrager det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 i flere henseender faktisk
         til at fjerne handelshindringer, og det gælder for udveksling af såvel varer som tjenesteydelser.
      
      137. Forbuddet mod tobaksreklamer i tidsskrifter, ugeblade og aviser (som f.eks. forbuddet i det anfægtede direktivs artikel 3,
         stk. 1) har nemlig som fastslået af Domstolen i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet til formål at sikre den frie
         bevægelighed for den skrevne presse, på samme måde som TVUG-direktivet (som nævnt ovenfor) forbyder fjernsynsreklame for tobaksvarer
         med henblik på at fremme den frie transmission af fjernsynsudsendelser (84).
      
      138. Indførelsen af et sådant forbud, der skal håndhæves på samme måde i hele Fællesskabet, kan nemlig forhindre, at de enkelte
         medlemsstater ensidigt hindrer den frie bevægelighed for den skrevne presse inden for Fællesskabet under påberåbelse af en
         eller anden eksisterende eller fremtidig lovgivning på området.
      
      139. Ud over fordelen ved, at forbuddet gør reglerne for markedsføring af den skrevne presse mere forståelige og mindre foranderlige,
         hvilket kun kan bidrage til den frie bevægelighed, må også mere specifikt nævnes, at det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1,
         udtrykkeligt tillader tobaksreklamer i visse publikationer, især dem, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen (85). Med andre ord gør artikel 3, stk. 1, det muligt for denne type publikationer at cirkulere frit inden for Fællesskabet, uagtet
         at de indeholder tobaksreklamer.
      
      140. I modsætning til det annullerede direktiv bestemmer det anfægtede direktivs artikel 8 endvidere udtrykkeligt, at »[m]edlemsstaterne
         [ikke kan] forbyde eller begrænse den frie omsætning af varer […], der er i overensstemmelse med dette direktiv«.
      
      141. Hertil kommer, at det anfægtede direktiv, igen i modsætning til det annullerede direktiv (86), ikke giver medlemsstaterne mulighed for, under overholdelse af traktaten og som en beskyttelsesforanstaltning, at fastsætte
         sådanne strengere krav vedrørende reklamer for tobaksvarer eller sponsorering til fordel for disse (end dem, der er fastsat
         i det pågældende direktiv), de finder nødvendige for at beskytte befolkningens sundhed.
      
      142. Det anfægtede direktivs artikel 8 er nemlig bl.a. til hinder for, at medlemsstaterne bestemmer, at publikationer, der udelukkende
         henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, ikke må omsættes frit inden for Fællesskabet, alene under henvisning til tobaksreklamerne
         i publikationerne, idet sådanne publikationer er i fuld overensstemmelse med direktivets artikel 3, stk. 1.
      
      143. Det anfægtede direktivs artikel 8 viser, at fællesskabslovgiver har taget ved lære af dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet
         og Rådet. Den omstændighed, at direktiv 98/43 ikke indeholdt nogen bestemmelse om fri omsætning, men derimod en beskyttelsesforanstaltning,
         jf. ovenfor, har nemlig sandsynligvis været stærkt medvirkende til, at Domstolen annullerede direktivet (87).
      
      144. Den store betydning, Domstolen tillagde indføjelsen af en bestemmelse om fri bevægelighed, blev senere bekræftet i BAT-dommen,
         der omhandlede direktiv 2001/37 (om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer). Heri bemærkede Domstolen nemlig, at
         dette direktiv i modsætning til det annullerede direktiv indeholder en bestemmelse, der sikrer den frie bevægelighed, og udledte
         heraf, at bestemmelsen »forbyder medlemsstaterne at modsætte sig import, salg og forbrug af tobaksvarer, der er i overensstemmelse
         med [direktiv 2001/37], af grunde, der vedrører de aspekter, den harmoniserer, [og dermed giver] direktivet fuld virkning
         set i forhold til dets formål, der er at forbedre vilkårene for det indre markeds funktion« (88).
      
      145. Jeg finder, at en lignende konklusion kan drages med hensyn til det anfægtede direktiv. Dette direktivs artikel 8 giver nemlig
         direktivet fuld virkning set i forhold til dets formål (jf. artikel 1, stk. 2), der er at forbedre vilkårene for det indre
         markeds funktion (89).
      
      146. Efter min opfattelse er dette som nævnt ovenfor tilfældet ikke alene for de frie varebevægelser, men også for den frie udveksling
         af tjenesteydelser, der også er omhandlet i artikel 8, og som også er et af formålene med det anfægtede direktivs artikel
         3 og 4.
      
      147. For det første gør det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, første afsnit (90), det nemlig muligt for udgivere, der er etableret i en medlemsstat, at tilbyde annoncører i en anden medlemsstat reklameplads
         i publikationer, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen. Samme artikel 3, stk. 1, første afsnit, tillader
         ligeledes levering af reklametjenester, hvor reklamebureauer i én medlemsstat giver annoncører i en anden medlemsstat plads
         til tobaksreklamer i publikationer, der trykkes og udgives i tredjelande, og som ikke hovedsagelig er bestemt for Fællesskabets
         marked. Ved at tillade sådanne tjenesteydelser bidrager artikel 3, stk. 1, første afsnit, til at fjerne eksisterende eller
         potentielle hindringer på tobaksreklameområdet.
      
      148. Dette gælder ikke mindst, fordi definitionen i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 af en foranstaltning, der forbyder de
         i artiklerne omhandlede former for reklame og sponsorering, og som skal anvendes på ensartet måde i hele Fællesskabet, efter
         min opfattelse generelt må forstås således, at medlemsstaterne ikke selv under påberåbelse af en eller anden eksisterende
         eller fremtidig national lovgivning på området må forhindre den frie udveksling af tjenesteydelser gennem de pågældende medier.
      
      149. Dette er især tilfældet for spredning på tværs af medlemsstaternes grænser af radioudsendelser og elektronisk kommunikation,
         der kan henregnes til informationssamfundets tjenester. Jeg finder, at i lighed med TVUG-direktivets artikel 13, der forbyder
         fjernsynsreklame for tobaksvarer med henblik på at fremme den frie transmission af fjernsynsudsendelser (91), har det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 1, der forbyder reklame for disse produkter i radioen
         og i forbindelse med informationssamfundets tjenester, til formål at fremme den frie spredning af radioudsendelser og enhver
         kommunikation, der formidles ved brug af informationssamfundets tjenester.
      
      150. Under alle omstændigheder har Parlamentet, Rådet og Kommissionen efter min opfattelse ret i, at forbuddet mod tobaksreklamer
         i forbindelse med informationssamfundets tjenester henset til mediekonvergensen er nødvendigt for at forhindre, at forbuddet
         mod tobaksreklamer i den skrevne presse omgås ad elektronisk vej (92). Som nævnt har sidstnævnte forbud nemlig reelt til formål at fjerne handelshindringer og især hindringer for de frie varebevægelser.
         Det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, bidrager således i mine øjne under alle omstændigheder til at forbedre det indre
         markeds funktion, hvorfor anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, er åbenbart
         begrundet (93).
      
      151. Det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 under ét bidrager således til at fjerne hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser,
         ikke mindst hvis artiklerne sammenholdes med bestemmelsen om fri omsætning i direktivets artikel 8. Ved at forhindre, at medlemsstaterne
         forbyder eller begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser – og varer – der er i overensstemmelse med det anfægtede direktiv,
         giver artikel 8 direktivet fuld virkning for så vidt angår et af dets formål, nemlig at forbedre vilkårene for det indre markeds
         funktion.
      
      152. Jeg vil derfor mene, at betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv er opfyldt for artikel
         3 og 4’s vedkommende, og at det derfor ikke er nødvendigt at undersøge, om artiklerne også bidrager til at fjerne eventuelle
         konkurrencefordrejninger.
      
      153. I modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, anfægtes denne konklusion ikke af, at beskyttelsen af folkesundheden som antydet
         i betragtning 3, 8 og 9 til det anfægtede direktiv har ligget fællesskabslovgiver på sinde ved vedtagelsen af direktivet,
         især direktivets artikel 3 og 4. Jeg henviser i denne forbindelse til Domstolens faste praksis, som jeg har redegjort for
         ovenfor (94).
      
      154. Jeg finder heller ikke, at sagsøgerens argument om, at forbuddet i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, og artikel 4,
         stk. 1, især rammer lokale eller nationale reklamemedier, der ikke cirkulerer mellem medlemsstaterne, ændrer noget ved denne
         konklusion.
      
      155. For det første er jeg ikke sikker på, at udtrykket »pressen og andre trykte publikationer«, der er anvendt i det anfægtede
         direktivs artikel 3 og artikel 1, stk. 1, litra a), skal fortolkes så vidt som hævdet af sagsøgeren, dvs. således at det omfatter
         nyhedsbreve fra lokale foreninger (sportslige, sociale, kulturelle, politiske eller religiøse), programmer for arrangementer
         og udstillinger (især af kulturel art), plakater, telefonbøger og diverse flyveblade og prospekter, og ikke blot aviser, tidsskrifter
         og ugeblade.
      
      156. Ganske vist kan udtrykket i sig selv muligvis forstås således, at forbuddet i artikel 3, stk. 1, omfatter alle former for
         publikationer, der formidler budskaber og oplysninger i trykt form, men det må ikke glemmes, at der ved fortolkningen af et
         sådant udtryk bør tages hensyn til den sammenhæng, hvori det er anvendt. 
      
      157. Man bør især have sig for øje, at det anfægtede direktiv blev vedtaget i en meget speciel sammenhæng, som var kendetegnet
         ved, at Domstolen kort tid forinden havde annulleret det tidligere direktiv på dette område i sin helhed.
      
      158. Imidlertid påpegede Domstolen, som jeg allerede har nævnt, omhyggeligt i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet,
         hvorved det tidligere direktiv blev annulleret, at »[t]raktatens artikel 100 A [derfor i princippet vil] kunne tillade vedtagelse
         af et direktiv, der forbyder reklame for tobaksvarer i tidsskrifter, ugeblade og aviser med henblik på at sikre den frie bevægelighed
         for den skrevne presse« (95), med den tilføjelse, at forbuddet mod reklamer i visse reklamemedier som f.eks. plakater på ingen måde bidrager til at fremme
         handelen inden for det indre marked (96).
      
      159. Det ville under disse omstændigheder være overraskende, hvis fællesskabslovgiver, hvis handlemåde Domstolen kritiserede ved
         at annullere hele det tidligere direktiv, besluttede ikke at tage hensyn til Domstolens afgørelse ved vedtagelsen af det anfægtede
         direktiv og derved udsatte sig for risikoen for på ny at blive kritiseret af Domstolen.
      
      160. Efter min opfattelse gælder dette så meget mere, som forbuddet mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for
         disse er blevet væsentligt lempet i det anfægtede direktiv i forhold til det annullerede direktiv på en række punkter, netop
         for at tage hensyn til dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, som der i øvrigt også henvises til i betragtning
         6 til det anfægtede direktiv. I stedet for et næsten totalt forbud har vi nu et forbud, der begrænser sig til visse udtømmende
         anførte former for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse.
      
      161. Således gælder forbuddet nu ikke længere de i dommens præmis 99 nævnte reklamemedier som f.eks. parasoller, askebægre og andre
         genstande, der anvendes på hoteller, restauranter og caféer, samt reklamespots i biografen. Tilsvarende er forbuddet mod sponsorering
         af arrangementer blevet begrænset til arrangementer og aktiviteter, som har virkninger på tværs af grænserne (det anfægtede
         direktivs artikel 5, stk. 1). På samme måde blev forbuddet mod gratis uddeling af tobaksvarer begrænset til kun at gælde i
         forbindelse med denne form for sponsorering (det anfægtede direktivs artikel 5, stk. 2).
      
      162. Disse forskellige foranstaltninger, der har til formål at begrænse forbuddet mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til
         fordel for disse, sammenholdt med bestemmelsen om fri omsætning og fjernelsen af bestemmelsen om beskyttelsesforanstaltninger
         afspejler i mine øjne klart fællesskabslovgivers ønske om at efterleve Domstolens dom i sagen Tyskland mod Parlamentet og
         Rådet. 
      
      163. Jeg har derfor vanskeligt ved at se, hvorfor fællesskabslovgiver skulle have ønsket at give reklameforbuddet i det anfægtede
         direktivs artikel 3, stk. 1, samme vide fortolkning som den, der forfægtes af sagsøgeren, idet han herved ville modsige både
         sig selv og Domstolen.
      
      164. Betragtning 4 til direktivet støtter mig i denne opfattelse. Det fremgår nemlig heraf, at »[d]er er en mærkbar risiko for
         hindringer [for] den frie bevægelighed i det indre marked for publikationer, f.eks. tidsskrifter, aviser og blade, som følge af de love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne, som forbyder eller regulerer tobaksreklamer i de pågældende medier«, og at »[f]or at sikre fri bevægelighed i det indre marked for alle sådanne medier er det nødvendigt, at tobaksreklamer deri begrænses til kun at forekomme i blade og tidsskrifter, der ikke henvender sig til befolkningen som helhed, f.eks. publikationer, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, og til publikationer, der trykkes og udgives
         i tredjelande, og som ikke hovedsagelig er bestemt for Fællesskabets marked« (mine fremhævelser). 
      
      165. Jeg udleder af denne betragtning, der er i overensstemmelse med det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, at artiklen alene
         gælder for aviser, tidsskrifter og ugeblade (som er de eneste, der er nævnt i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet,
         præmis 98), dvs. periodiske skrifter, der henvender sig til befolkningen som helhed. 
      
      166. Det var i øvrigt også det, der fremgik af direktivforslaget. I lighed med betragtning 4, der også henviser til publikationer
         som f.eks. tidsskrifter, aviser og blade, omhandlede direktivforslagets artikel 1, stk. 1, litra a), og artikel 3 alene reklame
         »i den skrevne presse og andre trykte medier«, mens artikel 3 netop havde overskriften »Reklame i trykte medier eller ved
         brug af informationssamfundets tjenester«. Efter min opfattelse bekræfter bevarelsen af denne overskrift den fortolkning,
         hvorefter det forbud mod tobaksreklamer »i pressen og andre trykte publikationer«, der er fastsat i det anfægtede direktivs
         artikel 3, stk. 1, i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, kun gælder for aviser, tidsskrifter og blade, hvilket netop
         var den betingelse, Domstolen krævede opfyldt i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, for at traktatens artikel
         100 A kunne anvendes som hjemmel.
      
      167. Igen i modsætning til sagsøgeren finder jeg det endelig uden betydning for spørgsmålet om anvendelsen af artikel 95 EF som
         hjemmel for det anfægtede direktiv, at forbuddet i artikel 3, stk. 1, ikke udelukkende eller primært gælder for grænseoverskridende
         situationer.
      
      168. Domstolen fastslog nemlig i sin dom af 20. maj 2003, Österreichischer Rundfunk m.fl., for så vidt angår direktiv 95/46, at
         »den omstændighed, at traktatens artikel 100 A er anvendt som retsgrundlag for en retsakt, ikke forudsætter, at der rent faktisk
         i enhver af de situationer, der er omfattet af den pågældende retsakt, skal foreligge en tilknytning til den frie bevægelighed
         mellem medlemsstaterne« (97). Domstolen henviste i denne forbindelse til sin faste praksis, hvorefter »det, der er afgørende for, om det er berettiget
         at anvende traktatens artikel 100 A som hjemmel for en retsakt, er, at den pågældende retsakt faktisk har til formål at skabe
         bedre vilkår for det indre markeds oprettelse og funktion« (98). Domstolen tilføjede, at »[r]isikoen ved en fortolkning med modsat resultat ville være, at grænserne for [det pågældende
         direktivs] anvendelsesområde ville blive særdeles usikre og uberegnelige, hvilket ville være uforeneligt med direktivets grundlæggende
         formål, der er at foretage en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes nationale love og administrative bestemmelser for
         at fjerne de hindringer for det indre markeds funktion, der netop hidrører fra forskellene i de nationale lovgivninger« (99).
      
      169. Domstolen bekræftede denne praksis i sin dom af 6. november 2003, Lindqvist (100), der også vedrørte direktiv 95/46.
      
      170. Efter min opfattelse gælder det samme for det anfægtede direktiv som for direktiv 95/46.
      171. I lighed med Parlamentet, Rådet og Kommissionen (101) finder jeg nemlig, at hvis forbuddet mod tobaksreklamer i pressen eventuelt begrænses til kun at omfatte publikationer, der
         cirkulerer på tværs af medlemsstaternes grænser, og ikke publikationer, der antages at være rent lokale eller nationale, vil
         der være risiko for, at grænserne for forbuddets anvendelsesområde vil være særdeles usikre og uberegnelige. Dette vil være
         i strid med såvel retssikkerhedsprincippet som formålet med det anfægtede direktiv, der i artikel 1 bestemmer, at det »har
         til formål at tilnærme medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer og fremme af salget
         heraf« for at »sikre fri bevægelighed for de berørte medier og tjenester i forbindelse hermed og fjerne hindringer for, at
         det indre marked kan fungere tilfredsstillende«.
      
      172. De samme overvejelser gør sig gældende med hensyn til radioudsendelser. I øvrigt skal TVUG-direktivets artikel 13, hvorefter
         »[a]lle former for fjernsynsreklamer og teleshopping vedrørende cigaretter og andre tobaksvarer er forbudt«, anvendes, uanset
         om de pågældende udsendelsers geografiske dækning er grænseoverskridende eller kun national.
      
      173. Jeg konkluderer derfor, at det er med rette, at det anfægtede direktiv for så vidt angår de områder, der er omfattet af artikel
         3 og 4, blev vedtaget med hjemmel i artikel 95 EF. Derfor bør anbringenderne om det påståede fejlagtige valg af hjemmel efter
         min opfattelse forkastes. 
      
      174. I forlængelse af det anførte skal det undersøges, om anbringendet om en påstået tilsidesættelse af den i artikel 253 EF fastsatte
         begrundelsespligt kan tages til følge. 
      
      B –    Anbringendet om en påstået tilsidesættelse af begrundelsespligten som fastsat i artikel 253 EF 
      175. Ifølge sagsøgeren er det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 utilstrækkeligt begrundet, således at artikel 253 EF er tilsidesat.
      176. Med hensyn til forbuddet vedrørende informationssamfundets tjenester i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, og vedrørende
         radioudsendelser i direktivets artikel 4, stk. 1, har sagsøgeren gjort gældende, at de faktiske handelshindringer og konkurrencefordrejningerne
         ikke er nævnt. Den blotte henvisning til de eksisterende forskelle mellem de nationale lovgivninger (betragtning 1) eller
         disse mediers grænseoverskridende karakter (betragtning 6) er ikke tilstrækkelig til at tillægge fællesskabslovgiver kompetence
         og giver ikke Domstolen mulighed for at udøve sin kontrol på dette punkt. 
      
      177. For så vidt angår forbuddet vedrørende pressen og andre trykte publikationer i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1,
         har sagsøgeren gjort gældende, at den generelle henvisning til forskellene samt påstanden om, at der på dette område allerede
         er set eksempler på hindringer (betragtning 1), en påstand, som sagsøgeren har bestridt, ikke opfylder de begrundelseskrav,
         der fremgår af præmis 84 i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet (102). Sagsøgeren har tilføjet dels, at der intetsteds er henvist til eventuelle allerede eksisterende mærkbare konkurrencefordrejninger,
         dels at der ikke er givet nogen forklaring på udvidelsen af det pågældende forbud til også at omfatte ikke-grænseoverskridende
         situationer, der kan begrunde forbuddet.
      
      178. Parlamentet, Rådet og Kommissionen samt de øvrige intervenienter har bestridt dette anbringende under henvisning til Domstolens
         praksis med hensyn til begrundelsespligtens omfang, og har påpeget, at den manglende henvisning til eventuelle allerede eksisterende
         konkurrencefordrejninger ikke har nogen betydning, eftersom direktivet reelt har til formål at fjerne handelshindringer.
      
      179. Også jeg finder anbringendet ugrundet.
      180. Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at »selv om det af den begrundelse, der kræves efter artikel 253 EF, klart og utvetydigt
         skal fremgå, hvilke betragtninger den fællesskabsmyndighed, som har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således
         at de berørte kan gøre sig bekendt med baggrunden for den trufne foranstaltning, og Domstolen kan udøve sin kontrol, kræves
         det ikke, at en retsakts begrundelse angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter« (103). 
      
      181. Domstolen har tillige tidligere fastslået, at »[s]pørgsmålet om, hvorvidt begrundelsespligten er overholdt, skal […] ikke
         blot vurderes i forhold til den anfægtede retsakts ordlyd, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt
         alle de retsregler, som gælder på det pågældende område, [således] at hvis det mål, der forfølges af institutionen, i det
         væsentlige fremgår af den anfægtede retsakt, vil det være overflødigt at kræve en særlig begrundelse for de enkelte afgørelser
         af teknisk art, som institutionen har truffet« (104).
      
      182. Betragtning 1, 2, 3 og 12 til det anfægtede direktiv viser imidlertid klart, at de i direktivet omhandlede reklameforbud har
         til formål gennem en indbyrdes tilnærmelse af reglerne for visse former for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel
         for disse at fjerne de hindringer for den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser (der tjener som medium for tobaksreklamer
         eller benyttes i forbindelse med sponsoreringen), der skyldes forskellene mellem de nationale lovgivninger på området (som
         igen skyldes ønsket om at forhindre, at promoveringen af tobaksvarer lokker unge til at begynde at ryge i en for tidlig alder
         og derfor bliver tobaksafhængige), og samtidig sikre et højt beskyttelsesniveau for folkesundheden. 
      
      183. Derefter er der givet en begrundelse for vedtagelsen af foranstaltningerne for hver af de former for reklame og sponsorering,
         der er nævnt i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4. Dette gælder for reklamer i visse publikationer (betragtning 4) samt
         radioreklamer og reklamer, der transmitteres ved brug af informationssamfundets tjenester, der som anført i direktivet er
         grænseoverskridende og tillokkende for unge forbrugere (betragtning 6). Det gælder tillige for visse former for sponsorering
         med virkninger på tværs af grænserne som f.eks. sponsorering af radioudsendelser, der ifølge betragtning 5 forbydes for bl.a.
         at forhindre, at restriktionerne for de direkte reklameformer omgås.
      
      184. Efter min opfattelse fremgår hovedformålet med Parlamentets og Rådets direktiv af disse betragtninger, således at begrundelsespligten
         i henhold til artikel 253 EF er opfyldt. 
      
      185. Dette gælder så meget mere, som Kommissionens direktivforslag, der er en del af den sammenhæng, hvori det anfægtede direktiv
         indgår, er ledsaget af en begrundelse med en fyldig redegørelse for de faktiske og retlige omstændigheder, der har givet anledning
         til direktivet, herunder den ovenfor nævnte gennemgang af nationale lovgivninger.
      
      186. Det skal dog under alle omstændigheder erindres, at Domstolen allerede i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet
         bemærkede, at »[d]et [imidlertid er] sandsynligt – når der henses til udviklingen i de nationale lovgivninger, der stedse
         bliver mere restriktive over for tobaksreklame, hvilket svarer til overbevisningen om, at denne reklame fører til en mærkbar
         stigning i forbruget af tobak – at der i fremtiden vil opstå hindringer for den frie bevægelighed for den skrevne presse«,
         og at »[t]raktatens artikel 100 A [derfor i princippet vil] tillade vedtagelse af et direktiv, der forbyder reklame for tobaksvarer
         i tidsskrifter, ugeblade og aviser med henblik på at sikre den frie bevægelighed for den skrevne presse, i lighed med [TVUG-direktivet]« (105). Denne retspraksis, som må anses for at være en del af direktivets kontekst, bekræfter, at der ikke er nogen grund til at
         give en detaljeret begrundelse for forbuddet mod tobaksreklamer i pressen og andre trykte publikationer (indført ved det anfægtede
         direktivs artikel 3, stk. 1). 
      
      187. Jeg vil derfor mene, at direktivets ordlyd og den sammenhæng, hvori direktivet indgår, dels gør det klart for de berørte kredse,
         hvad begrundelsen er for forbuddene i direktivets artikel 3 og 4, dels giver Domstolen alle de oplysninger, den skal bruge
         for at efterprøve rigtigheden af valget af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv (for så vidt angår de områder,
         der er omfattet af artikel 3 og 4). Dette bekræftes af min gennemgang ovenfor af anbringenderne om det påståede fejlagtige
         valg af hjemmel.
      
      188. Min konklusion er derfor, at også anbringendet om en påstået tilsidesættelse af begrundelsespligten for så vidt angår de områder,
         der er omfattet af det anfægtede direktivs artikel 3 og 4, bør forkastes.
      
      C –    Anbringendet om en påstået tilsidesættelse af artikel 251 EF’s regler om den fælles beslutningsprocedure ved vedtagelsen af
            det anfægtede direktiv
      189. Sagsøgeren har gjort gældende, at det anfægtede direktiv er vedtaget i strid med artikel 251 EF’s regler om den fælles beslutningsprocedure.
         Ifølge sagsøgeren har Rådet nemlig ikke blot vedtaget direktivforslaget i den af Parlamentet ændrede version, som foreskrevet
         i artikel 251, stk. 2, andet afsnit, første led, EF, men har tillige foretaget materielle ændringer i forslaget, som Parlamentet
         ikke har udtalt sig om, selv om Rådet i henhold til artikel 251, stk. 2, andet afsnit, tredje led, EF burde have vedtaget
         en fælles holdning og meddelt Parlamentet denne med henblik på en udtalelse.
      
      190. Ifølge sagsøgeren er der begået en sådan uregelmæssighed, idet der i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, nu anvendes
         udtrykket »médias imprimés« (trykte medier) i stedet for »publications imprimées« (trykte publikationer). Sagsøgeren har endvidere
         hævdet, at Rådet ensidigt har indføjet et stk. 2 i direktivets artikel 10 (106), og at der på samme måde er foretaget materielle ændringer i direktivets artikel 11 (107).
      
      191. Parlamentet, Rådet, Kommissionen samt Kongeriget Spanien og Den Franske Republik har påstået dette anbringende forkastet.
      192. Rådet, der er direkte berørt af anbringendet, finder således indsigelserne vedrørende det anfægtede direktivs artikel 10,
         stk. 2, og artikel 11 ubegrundede, da disse artikler allerede er blevet berigtiget (108). Desuden er indsigelserne efter Rådets opfattelse under alle omstændigheder den foreliggende sag uvedkommende, idet sagen
         blot vedrører annullation af direktivets artikel 3 og 4.
      
      193. Med hensyn til det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, har Rådet gjort gældende, at der ikke er foretaget sådanne ændringer
         i den engelske udgave, der blev brugt ved forhandlingerne, og at hvis jurist-lingvisterne under udførelsen af deres opgaver
         har foretaget ændringer i andre udgaver af direktivet, er dette blot sket for at bringe de forskellige sproglige udgaver af
         det anfægtede direktiv på linje med den engelske udgangstekst, således at ændringerne ikke kan anses for materielle ændringer.
         Endvidere har såvel Rådet som Parlamentet underskrevet direktivet i den endelige udgave, således at direktivet er blevet fuldt
         ud godkendt af Parlamentet.
      
      194. Parlamentet, der tilslutter sig disse argumenter, har tilføjet, at det ikke kun er den engelske udgave, der ikke er blevet
         ændret (idet den spanske og nederlandske udgave heller ikke er ændret), mens de ændringer, der faktisk er foretaget i de øvrige
         udgaver, er uvæsentlige ændringer, der har til formål at harmonisere de forskellige sproglige udgaver. Stadig ifølge Parlamentet
         er et krav om, at den af Parlamentet godkendte tekst skal være fuldstændig identisk med den endelige tekst, der er vedtaget
         efter den fælles beslutningsprocedure, uforeneligt med det krav om redaktionel kvalitet, der følger af, at der (ved vedtagelsen
         af det anfægtede direktiv) var elleve officielle sprog, et antal, der med EU’s udvidelse ville blive øget til over tyve.
      
      195. Kommissionen samt Kongeriget Spanien og Den Franske Republik har tilsluttet sig disse synspunkter.
      196. Efter min opfattelse skal man helt se bort fra spørgsmålet, om reglerne i artikel 251 EF blev overholdt ved vedtagelsen af
         det anfægtede direktivs artikel 10 og 11. Spørgsmålet er blevet irrelevant, idet Parlamentet og Rådet i fællesskab vedtog
         en berigtigelse, efter at anbringendet var blevet fremført. Men selv uden en sådan berigtigelse kan jeg ikke se, hvorledes
         sagsøgerens indsigelser vedrørende artikel 10 og 11 kan begrunde en annullation af det anfægtede direktivs artikel 3 og 4,
         som er de eneste artikler, hvis lovlighed anfægtes.
      
      197. Med hensyn til det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, er der ganske vist foretaget ændringer i visse af de sproglige udgaver,
         men jeg finder ikke, at ændringerne overskrider grænserne for det tilladelige, når de forskellige sproglige udgaver af en
         fællesskabsretsakt skal harmoniseres.
      
      198. Jeg konkluderer derfor, at heller ikke anbringendet om en påstået tilsidesættelse af reglerne i artikel 251 EF ved vedtagelsen
         af det anfægtede direktiv kan tages til følge.
      
      199. Jeg vil nu undersøge, om sagsøgerens sidste anbringende, nemlig om en påstået tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet,
         kan tages til følge.
      
      D –    Anbringendet om en påstået tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
      1.      Parternes argumenter
      200. Sagsøgeren har gjort gældende, at forbuddene i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 er uforholdsmæssige. Sagsøgeren har
         til støtte for dette synspunkt endnu en gang hævdet, at forbuddene især vedrører rent lokale eller regionale situationer,
         og at de pågældende udvekslinger i de sjældne tilfælde, hvor forbuddene vedrører grænseoverskridende situationer, ikke støder
         på nogen aktuel eller potentiel hindring, der kan begrunde noget forbud eller i hvert fald ikke så generelle forbud som dem,
         der er indført ved artikel 3 og 4. Sagsøgeren har påpeget, at forbuddene kun burde gælde for reklamemedier, der cirkulerer
         mellem medlemsstaterne, i lighed med forbuddet dels i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, der ikke omfatter publikationer,
         der trykkes og udgives i tredjelande og ikke udelukkende er bestemt for Fællesskabets marked, dels i direktivets artikel 5,
         som kun omfatter sponsorering af arrangementer, der har virkninger på tværs af grænserne.
      
      201. Stadig ifølge sagsøgeren var det så meget vigtigere at tage hensyn til proportionalitetsprincippet, som de pågældende forbud
         alvorligt krænker ytringsfriheden, som er en af de grundlæggende rettigheder.
      
      202. Reklame er nemlig i det anfægtede direktivs artikel 2, litra b), defineret som »enhver form for kommerciel kommunikation med
         det formål at fremme salget af en tobaksvare eller med dette som en direkte eller indirekte virkning«, hvorfor forbuddet mod
         en sådan reklame (i direktivets artikel 3 og 4) må opfattes som så vidtrækkende, at det også omfatter dels de såkaldte »diversificeringsprodukter«
         (dvs. produkter, der markedsføres under et tobaksvaremærke uden at være en tobaksvare), dels visse avisartikler eller andre
         publikationer (skrevet af journalister om emner, der har forbindelse med produktion og distribution af tobaksvarer).
      
      203. De pågældende forbud vil således kunne berøve presseorganer betydelige reklameindtægter, som udgør en væsentlig del af deres
         indtægter, især i medlemsstater, hvor den berørte sektor som i Tyskland ikke modtager statstilskud. Denne tabte fortjeneste
         vil ifølge sagsøgeren medføre en mærkbar indskrænkning af det redaktionelle indhold og måske endog lukning af en række udgivervirksomheder,
         hvilket vil bidrage til en markant indskrænkning af pressemangfoldigheden og dermed også af ytringsfriheden.
      
      204. Imidlertid finder sagsøgeren, at selv om den grundlæggende ret til denne frihed kan begrænses af tvingende samfundsmæssige
         hensyn som f.eks. for at beskytte folkesundheden mod tobaksafhængighedens farer, kan begrænsningen dog kun accepteres, hvis
         der ikke findes andre mindre restriktive midler til at tilgodese dette hensyn, og det mener sagsøgeren, at der gør. Også af
         denne grund finder sagsøgeren de pågældende forbud uforholdsmæssige.
      
      205. Parlamentet, Rådet, Kommissionen samt Kongeriget Spanien og Den Franske Republik har påstået dette anbringende forkastet.
      206. Efter deres opfattelse fremgår det af BAT-dommen, at fællesskabslovgiver råder over et vidt skøn på dette område, således
         at lovligheden af en foranstaltning på området kun kan anfægtes, hvis foranstaltningen er åbenbart uegnet. De har tilføjet,
         at Domstolen i dommen af 25. marts 2004, Karner (109), antog, at Domstolens efterprøvelse af, om en national lovgivning efterlever princippet om ytringsfrihed, også er begrænset,
         når der er tale om et så komplekst og flydende område som reklameområdet. De finder, at det samme bør gælde for en fællesskabsretsakt
         som det anfægtede direktiv.
      
      207. De mener ikke, at en sådan efterprøvelse vil vise, at forbuddene i direktivets artikel 3 og 4 er åbenbart uforholdsmæssige.
         Artikel 3 og 4 indfører nemlig ikke et totalt forbud mod reklame og sponsorering, men et delvist forbud, der i modsætning
         til, hvad sagsøgeren har hævdet, hverken gælder for indirekte reklame, diversificeringsprodukter eller avisartikler, der vedrører
         tobaksvarer. 
      
      208. Parlamentet, Rådet, Kommissionen samt Kongeriget Spanien og Den Franske Republik har anført, at en yderligere begrænsning
         af forbuddene i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4, således at situationer, der ikke har virkninger på tværs af grænserne,
         ikke er omfattet, vil være i strid med dels de mål, der er fastsat i artikel 95, stk. 1, EF, idet der vil opstå konkurrencefordrejninger
         og problemer for retssikkerheden, dels kravet i artikel 95, stk. 3, EF om, at fællesskabslovgiver skal bestræbe sig på at
         opnå et højt beskyttelsesniveau for folkesundheden. Den Franske Republik har i denne forbindelse påpeget, at der må sikres
         en vis sundhedspolitisk kohærens mellem det anfægtede direktiv (for så vidt angår salgsfremme af tobaksvarer) og direktiv
         2001/37 (for så vidt angår advarslerne om tobaksvarers skadelige virkninger).
      
      2.      Vurdering
      209. Efter fast retspraksis kræver proportionalitetsprincippet, som hører til fællesskabsrettens almindelige grundsætninger, at
         de foranstaltninger, der indføres ved en fællesskabsretsretsakt, ikke går videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen
         af det tilsigtede formål, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger,
         skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til det tilsigtede
         mål (110).
      
      210. Dog fastslog Domstolen i BAT-dommen (111), at for så vidt angår domstolskontrollen med overholdelsen af proportionalitetsprincippet »[må der indrømmes] fællesskabslovgiver
         et vidt skøn inden for et område som det i det foreliggende tilfælde omhandlede, der for lovgiver involverer valg af politisk,
         økonomisk og social karakter, og hvor lovgiver skal foretage komplekse vurderinger, [således at] kun, såfremt en foranstaltning
         på dette område er åbenbart uhensigtsmæssig i forhold til det mål, som vedkommende institutioner forfølger, vil en sådan foranstaltning
         kunne kendes ulovlig«.
      
      211. Jeg vil mene, at det, der gælder for fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer ifølge denne dom, nødvendigvis også
         må gælde for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse som omhandlet i det anfægtede direktivs artikel
         3 og 4.
      
      212. Selv om det er almindeligt anerkendt, at disse former for foranstaltninger til fremme af salget af tobaksvarer påvirker forbruget
         af disse varer, er det nemlig med den viden, vi har i dag, vanskeligt nøjagtigt at måle sådanne reklame- og sponsoreringsformers
         aktuelle eller potentielle indvirkning på forbruget af de pågældende varer, og omvendt, hvorledes det vil påvirke forbruget,
         hvis disse reklame- og sponsoreringsformer forbydes i et eller flere medier (112). Disse følsomme og komplekse spørgsmål kræver, at fællesskabslovgiver træffer valg, der både er politiske, økonomiske og
         sociale.
      
      213. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol anlagde samme synspunkt i sin behandling af en sag, hvor den skulle tage stilling
         til, om en national reklamebegrænsende foranstaltnings indskrænkning af ytringsfriheden var forholdsmæssig.
      
      214. Selv om Menneskerettighedsdomstolen fastslog, at ytringsfriheden, som er sikret ved artikel 10 i den europæiske konvention
         til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EKMR«), ikke alene gælder for visse
         kategorier af oplysninger, idéer eller udtryksmåder, der fremkommer under en debat af almen interesse (politisk, videnskabelig,
         kunstnerisk eller religiøs), men også for kommerciel kommunikation (113), lempede den nemlig kravene til proportionalitetskontrollen af bestående nationale foranstaltninger med den begrundelse,
         at det forekom »absolut nødvendigt« at tillægge de nationale myndigheder et skøn, »især på et så komplekst og flydende område
         som reklameområdet«, ved afgørelsen af, om en indskrænkning af ytringsfriheden står i rimeligt forhold til et »tvingende samfundsmæssigt
         hensyn« (114).
      
      215. I mine øjne gælder dette så meget mere, som en national foranstaltning af denne art tilgodeser et så tvingende samfundsmæssigt
         hensyn som beskyttelsen af folkesundheden. Som Domstolen nemlig fastslog i Karner-dommen, »[står det fast], at den skønsbeføjelse,
         som de kompetente myndigheder har ved afgørelsen af, hvor den rette balance mellem ytringsfriheden og de [i EKMR’s artikel
         10, stk. 2, omhandlede formål af almen interesse] befinder sig, varierer for hvert enkelt af de formål, der gør det lovligt
         at begrænse denne ret, og i forhold til de omhandlede aktiviteters karakter« (115). Jeg udleder heraf, at kontrollen med, om en national lovgivning på reklameområdet opfylder proportionalitetsprincippet,
         særlig skal være begrænset, når lovgivningens formål er at beskytte folkesundheden og ikke blot andres gode navn og rygte
         eller rettigheder (116).
      
      216. På denne baggrund skal det afgøres, om forbuddene i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 mod reklame for tobaksvarer og
         sponsorering til fordel for disse skal anses for at stå i rimeligt forhold til det forfulgte mål eller for at være åbenbart
         uegnede til at opnå dette formål.
      
      217. Som nævnt ovenfor (117) har det anfægtede direktiv til formål gennem en indbyrdes tilnærmelse af reglerne for reklame for tobaksvarer og sponsorering
         til fordel for disse at fjerne de handelshindringer forårsaget af eksisterende eller potentielle forskelle mellem de nationale
         lovgivninger på området, som hindrer det indre markeds oprettelse og funktion. Det fremgår endvidere af betragtning 3 til
         direktivet, at fællesskabsinstitutionerne med henblik på det indre markeds oprettelse og funktion skal bestræbe sig på at
         opnå et højt beskyttelsesniveau i overensstemmelse med artikel 95, stk. 3, EF.
      
      218. Jeg finder, at forbuddene i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel
         for disse er egnede til at opnå dette formål og ikke går videre end nødvendigt for at opnå det.
      
      219. Hvad for det første angår direktivets artikel 3, stk. 1, synes fællesskabslovgiver nemlig ikke at have overskredet grænserne
         for sit skøn, da lovgiver vurderede, at forbuddet mod en sådan reklame i trykte publikationer, herunder dem, hvis geografiske
         dækning kan være i høj grad lokal og ikke udelukkende grænseoverskridende, ville kunne bidrage væsentligt til at fjerne handelshindringer
         og begrænse tobaksafhængighed.
      
      220. En begrænsning af forbuddet mod tobaksreklamer til kun at omfatte publikationer, der cirkulerer på tværs af medlemsstaternes
         grænser, ville være i strid med såvel retssikkerhedsprincippet som det anfægtede direktivs formål, der jo er, og det vil jeg
         gerne gentage, at sikre fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser inden for det indre marked og samtidig sikre et højt
         beskyttelsesniveau for folkesundheden (118).
      
      221. I virkeligheden havde fællesskabslovgiver efter min opfattelse gode grunde til at mene, at en sådan begrænsning af forbuddet
         i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, ville være åbenbart utilstrækkelig og endog meningsløs, hvis formålet er at beskytte
         folkesundheden. En lang række undersøgelser foretaget af officielle markedsobservatører havde allerede (før vedtagelsen af
         direktivet) vist, at et forbud mod tobaksreklamer, der ikke var totalt, ville påvirke tobaksforbruget meget lidt, idet et
         sådant forbud uundgåeligt ville flytte reklamerne over til andre medier (som ikke er omfattet af forbuddet). Befolkningen
         ville således fortsat blive udsat for kraftige reklamepåvirkninger, mens et totalt forbud gældende for alle medier højst sandsynligt
         ville reducere det samlede tobaksforbrug og tobaksafhængigheden væsentligt (119).
      
      222. Jeg finder derfor ikke, at forbuddet i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, mod reklame for tobaksvarer kan anses for
         åbenbart uforholdsmæssigt.
      
      223. Jeg når frem til samme konklusion med hensyn til det forbud mod tobaksreklamer i forbindelse med informationssamfundets tjenester
         og i radioudsendelser, der er indført ved direktivets artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 1.
      
      224. Dette gælder især, fordi disse medier er grænseoverskridende og i lighed med fjernsynet er særlig tillokkende for unge forbrugere,
         jf. betragtning 6 til direktivet. Unge mennesker er en af annoncørernes foretrukne målgrupper, da de af naturen er modtagelige
         og tilbøjelige til at forblive afhængige af tobaksvarer længere end ældre aldersgrupper. Efter min opfattelse er der derfor
         intet uforholdsmæssigt ved forbuddet mod tobaksreklamer i disse medier, ligesom der heller ikke er ved forbuddet i TVUG-direktivets
         artikel 13. Hvad mere specifikt angår forbuddet mod tobaksreklamer i forbindelse med informationssamfundets tjenester må det
         erkendes, at mediekonvergensen nødvendiggør et sådant forbud for at forhindre en omgåelse af det forbud, der gælder for trykte
         publikationer og radioudsendelser.
      
      225. Med hensyn til forbuddet i det anfægtede direktivs artikel 4, stk. 2, mod tobaksvirksomheders sponsorering af radioudsendelser
         er det måske nok tvivlsomt, om forbuddet kan påvirke tobaksforbruget i samme grad som forbuddet mod tobaksreklamer, men jeg
         finder alligevel ikke, at fællesskabslovgiver har overskredet grænserne for sit skøn ved at betragte forbuddet mod en sådan
         sponsorering som en naturlig forlængelse af reklameforbuddet, jf. betragtning 5 til direktivet. I øvrigt bestemmer TVUG-direktivets
         artikel 17, stk. 2 (der blev vedtaget før det anfægtede direktiv), i næsten samme vendinger, at »[f]jernsynsprogrammerne [ikke
         må] sponsoreres af foretagender, hvis hovedvirksomhed er fremstilling eller salg af cigaretter og andre tobaksvarer«. Denne
         bestemmelse om sponsorering af fjernsynsudsendelser støtter efter min opfattelse det synspunkt, at forbuddet vedrørende sponsorering
         af radioudsendelser i det anfægtede direktivs artikel 4, stk. 2, klart står i rimeligt forhold til det forfulgte mål. 
      
      226. I mine øjne går ingen af forbuddene i direktivets artikel 3 og 4 åbenbart videre end nødvendigt for at opnå de med direktivet
         forfulgte formål, således at anbringendet om en påstået tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ikke kan tages til
         følge.
      
      227. Denne konklusion påvirkes ikke af argumentet om, at de pågældende reklameforbud ved at berøve presseorganerne betydelige reklameindtægter
         vil medføre en mærkbar indskrænkning af det redaktionelle indhold eller endog lukning af en række udgivervirksomheder, hvilket
         skulle bidrage til en mærkbar indskrænkning af pressemangfoldigheden og derved også af ytringsfriheden. Selv om det antages,
         at de pågældende forbud kan føre til sådanne ekstreme situationer, finder jeg på baggrund af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols
         praksis ikke, at fællesskabslovgiver derved har overskredet grænserne for sit skøn. Lovgivningen vedrører nemlig et meget
         komplekst og flydende område, nemlig reklame og sponsorering, og den tilgodeser endvidere – med henblik på oprettelsen af
         det indre marked – et så tvingende samfundsmæssigt hensyn som beskyttelsen af folkesundheden, en beskyttelse, der oven i købet
         skal være på et højt niveau.
      
      228. Jeg konkluderer derfor, at det sidste anbringende, nemlig anbringendet om en påstået tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet,
         ikke kan tages til følge, og at Europa-Parlamentet og Rådet skal frifindes på alle punkter.
      
      V –    Forslag til afgørelse
      229. I betragtning af det anførte foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
      »1)      Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union frifindes. 
      2)      Forbundsrepublikken Tyskland betaler sagens omkostninger.
      3)      Den Franske Republik, Kongeriget Spanien, Republikken Finland og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber bærer deres egne
         omkostninger.«
      
      1 –	Originalsprog: fransk.
      
      2 –	EUT L 152, s. 16, herefter »det anfægtede direktiv« eller »direktiv 2003/33«.
      
      3 –	EFT L 213, s. 9, herefter »det tidligere direktiv«, »det annullerede direktiv« eller »direktiv 98/43«.
      
      4 –	Sag C-376/98, Sml. I, s. 8419. Kort efter anlæggelsen af denne sag til prøvelse af direktiv 98/43 anmodede en engelsk ret
         Domstolen om at træffe præjudiciel afgørelse om dette direktivs lovlighed. Da direktivet var blevet annulleret ved dommen
         i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, fastslog Domstolen ved en dom afsagt samme dag i sag C-74/99, Imperial Tobacco
         m.fl., Sml. I, s. 8599, at det var ufornødent at besvare dette præjudicielle spørgsmål.
      
      5 –	Egentlig var det den tredje sag anlagt af Forbundsrepublikken Tyskland til prøvelse af et tobaksdirektiv. Forbundsrepublikken
         Tyskland havde nemlig tidligere anlagt sag med påstand om delvis annullation af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/37/EF
         af 5.6.2001 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om fremstilling, præsentation
         og salg af tobaksvarer (EFT L 194, s. 26). Domstolen fandt, at denne sag klart måtte afvises, da søgsmålsfristen ikke var
         overholdt (kendelse af 17.5.2002, sag C-406/01, Tyskland mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 4561). Dog måtte Domstolen siden
         tage stilling til lovligheden af direktiv 2001/37 eller af nogle af dets bestemmelser som svar på præjudicielle spørgsmål
         fra henholdsvis en engelsk og en tysk ret. Jf. dom af 10.12.2002, sag C-491/01, British American Tobacco (Investments) og
         Imperial Tobacco, Sml. I, s. 11453, herefter »BAT-dommen«, samt domme af 14.12.2004, henholdsvis sag C-434/02, Arnold André,
         Sml. I, s. 11825, og sag C-210/03, Swedish Match, Sml. I, s. 11893.
      
      6 –	Artikel 95, stk. 1, EF, træder i stedet for EF-traktatens artikel 100 A, stk. 1, som blev indført ved den europæiske fælles
         akt. De foranstaltninger, der er omhandlet i artikel 95, stk. 1, EF, er nøjagtig de samme som dem, der var omhandlet i traktatens
         artikel 100 A, stk. 1. F.eks. er definitionerne på begrebet indre marked helt identiske [jf. EF-traktatens artikel 7 A, stk. 2
         (efter ændring nu artikel 14, stk. 2, EF), nemlig: »Det indre marked indebærer et område uden indre grænser med fri bevægelighed
         for varer, personer, tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i denne traktat«]. Derimod er fremgangsmåden
         for vedtagelse af foranstaltningerne blevet ændret.
      
      7 –	Reklame blev i direktivets artikel 2, nr. 2, defineret som »enhver form for kommerciel meddelelse med sigte på at fremme
         afsætningen af en tobaksvare eller med dette som en direkte eller indirekte virkning, herunder reklamer, hvori man, uden at
         tobaksvaren direkte nævnes, forsøger at omgå forbuddet mod tobaksreklamer ved at anvende navne, mærker, symboler eller andre
         kendetegn for tobaksvarer«.
      
      8 –	Samme direktivs artikel 2, nr. 3, definerede sponsorering som »ethvert offentligt eller privat bidrag til en aktivitet
         eller et arrangement med sigte på at fremme afsætningen af en tobaksvare eller med dette som direkte eller indirekte virkning«.
      
      9 –	Således trådte forbuddet mod at anvende samme navn for både tobaksvarer og andre varer eller tjenesteydelser i kraft den
         30.7.1998 undtagen for så vidt angår varer eller tjenesteydelser, der før denne dato blev markedsført under et navn, der også
         blev anvendt for en tobaksvare, idet det dog var en forudsætning, at visse betingelser var opfyldt (det annullerede direktivs
         artikel 3, stk. 2). Derefter, nemlig fra og med den 30.7.2001, skulle medlemsstaterne sørge for, at ingen tobaksvarer bar
         en anden vares eller tjenesteydelses navn, mærke, symbol eller kendetegn, medmindre denne tobaksvare allerede var markedsført
         under dette navn eller mærke eller med dette symbol eller disse kendetegn på denne dato [direktivets artikel 3, stk. 3, litra
         a)]. Direktivets artikel 6, stk. 3, foreskrev andre overgangsforanstaltninger med henblik på gradvis indførelse af forbuddet
         i direktivets artikel 3, stk. 1.
      
      10 –	Forbuddet mod enhver form for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse inden for Fællesskabet er fastsat
         i artikel 3, stk. 1, i direktiv 98/43 med tilføjelsen »jf. dog direktiv 89/552/EØF [Rådets direktiv af 3.10.1989 om samordning
         af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv‑ og radiospredningsvirksomhed (EFT
         L 298, s. 23) som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/36/EF af 30.6.1999 (EFT L 202, s. 60, herefter »TVUG-direktivet«)]«.
         Meningen med tilføjelsen fremgår af ottende betragtning til det annullerede direktiv, hvori det hedder, at »da der er en indbyrdes
         sammenhæng mellem alle former for reklame: mundtlig, skriftlig, trykt, i radio, fjernsyn og biografer, og da enhver risiko
         for konkurrenceforvridning og omgåelse af bestemmelserne må undgås, bør dette direktiv gælde for alle reklameformer og ‑media
         ud over fjernsynsreklamer, som allerede er omfattet af [TVUG-direktivet]«. 
      
      11 –	Jf. dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 118.
      
      12 –	Samme dom, præmis 78.
      
      13 –	Præmis 79.
      
      14 –	Præmis 83-87 (som jeg vil vende tilbage til).
      
      15 –	Præmis 96, 97 og 98.
      
      16 –	Præmis 105.
      
      17 –	Præmis 99.
      
      18 –	Præmis 99.
      
      19 –	Præmis 100.
      
      20 –	Præmis 101.
      
      21 –	Præmis 103.
      
      22 –	Præmis 104. Domstolen henviste bl.a. til artikel 7, stk. 1, i Rådets direktiv 90/239/EØF af 17.5.1990 om indbyrdes tilnærmelse
         af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om maksimalt tilladt tjæreindhold i cigaretter (EFT L 137, s. 36)
         samt artikel 8, stk. 1, i Rådets direktiv 89/622/EØF af 13.11.1989 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative
         bestemmelser om mærkning af tobaksvarer (EFT L 359, s. 1).
      
      23 –	Præmis 105.
      
      24 –	Præmis 114.
      
      25 –	Præmis 109.
      
      26 –	Præmis 110 og 111.
      
      27 –	Præmis 113.
      
      28 –	Præmis 113.
      
      29 –	Præmis 114.
      
      30 –	Præmis 117.
      
      31 –	Jf. betragtning 12 og 14 til direktiv 2003/33, der udelukker fjernsynsreklame og sponsorering af fjernsynsudsendelser fra
         direktivets anvendelsesområde. Direktivets formål og anvendelsesområde fremgår af artikel 1, der er affattet således:
      
      	»1. Dette direktiv har til formål at tilnærme medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer
         og fremme af salget heraf:
      
      	a) i pressen og andre trykte publikationer
      	b) i radioudsendelser
      	c) ved brug af informationssamfundets tjenester
      	d) ved sponsorering til fordel for tobak, herunder gratis uddeling af tobaksvarer.
      	2. Dette direktiv skal sikre fri bevægelighed for de berørte medier og tjenester i forbindelse hermed og fjerne hindringer
         for, at det indre marked kan fungere tilfredsstillende.«
      
      	I direktivets artikel 2 defineres visse af de begreber, der anvendes i direktivet (tobaksvarer, reklame, sponsorering og
         informationssamfundets tjenester).
      
      32 –	Jf. bl.a. dom af 30.9.2003, sag C-239/01, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 10333, præmis 33, af 24.5.2005, sag C-244/03,
         Frankrig mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 4021, præmis 12, og af 30.3.2006, sag C-36/04, Spanien mod Rådet, Sml. I., s. 2981,
         præmis 12. Jf. tillige i denne retning dom af 28.6.1972, sag 37/71, Jamet, Sml. 1972, s. 129, org.ref.: Rec. s. 483, præmis
         11, af 23.10.1974, sag 17/74, Transocean Marine Paint, Sml. s. 1063, præmis 21, af 31.5.1998, forenede sager C-68/94 og C-30/95,
         Frankrig m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 11375, præmis 256, af 10.12.2002, sag C-29/99, Kommissionen mod Rådet, Sml. I,
         s. 11221, præmis 45, og af 21.1.2003, sag C-378/00, Kommissionen mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 937, præmis 29 og 30.
      
      33 –	Jf. dommen i sagen Frankrig mod Parlamentet og Rådet, præmis 13, og i sagen Spanien mod Rådet, præmis 13, samt i samme
         retning dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, præmis 257, i sagen Kommissionen mod Rådet, præmis 46, og i sagen
         Tyskland mod Kommissionen, præmis 34.
      
      34 –	Jf. dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen, præmis 37, i sagen Frankrig mod Parlamentet og Rådet, præmis 14, samt i sagen
         Spanien mod Rådet, præmis 14.
      
      35 –	Stort set samme ræssonnement blev brugt i Jamet-dommen, præmis 11, og Transocean Marine Paint-dommen, præmis 21, samt i
         generaladvokat Tesauros forslag til afgørelse i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, punkt 142 og 144.
      
      36 –	I modsætning til situationen i sagen Frankrig mod Parlamentet og Rådet, hvor påstanden om delvis annullation blev afvist,
         vil en eventuel annullation af det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 i den foreliggende sag ikke medføre en radikal ændring
         af de bibeholdte bestemmelser og dermed en grov tilsidesættelse af fællesskabslovgivers vilje. 
      
      37 –	Jf. teksten, der er gengivet i fodnote 31.
      
      38 –	Jf. dommens præmis 117 (citeret i punkt 29 ovenfor), som grosso modo svarer til punkt 127 i generaladvokat Fennellys forslag
         til afgørelse i samme sag.
      
      39 –	Rådet har henvist til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 95/46/EF af 24.10.1995 om beskyttelse af fysiske personer
         i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger (EFT L 281, s. 31), Rådets direktiv
         92/100/EØF af 19.11.1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse
         med intellektuel ejendomsret (EFT L 346, s. 61) og Rådets direktiv 84/450/EØF af 10.9.1984 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
         love og administrative bestemmelser om vildledende reklame (EFT L 250, s. 17).
      
      40 –	Ifølge Kommissionen gik Domstolen i BAT-dommen bort fra det synspunkt, den tidligere havde forfægtet i dommen i sagen Tyskland
         mod Parlamentet og Rådet, da den behandlede spørgsmålet, om direktiv 2001/37 havde til formål at fjerne både handelshindringer
         og mærkbare konkurrencefordrejninger. Ifølge Kommissionen viser BAT-dommen, at kravene om at forfølge disse mål skal opfattes
         som alternative og ikke kumulative. Derfor har Kommissionen ikke taget stilling til, om der eventuelt er en forbindelse mellem
         det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 og fjernelsen af mærkbare konkurrencefordrejninger. Selv om Parlamentet er enigt i
         denne fortolkning af retspraksis (jf. punkt 41-43 i dets svarskrift), finder det dog i lighed med Rådet, at der ikke er nogen
         tvivl om, at hvis de omtvistede artikler begrænses til kun at omfatte grænseoverskridende situationer, vil det medføre konkurrencefordrejninger,
         således at fællesskabslovgiver ved ikke at foretage denne begrænsning faktisk snarere forhindrer konkurrencefordrejningerne
         i at opstå end fjerner dem.
      
      41 –	Jf. punkt 69 ovenfor.
      
      42 –	Sag C-300/89, Sml. I, s. 2867.
      
      43 –	Præmis 14, 15 og 23. Jf. tillige generaladvokat Tesauros forslag til afgørelse i denne sag (punkt 10). Domstolen annullerede
         det pågældende direktiv med den begrundelse, at det burde være vedtaget med hjemmel i EØF-traktatens artikel 100 A (som blev
         til EF-traktatens artikel 100 A) og ikke EØF-traktatens artikel 130 S (som blev til EF-traktatens artikel 130 S, efter ændringer
         nu artikel 175 EF) (vedrørende miljø) i betragtning af de konsekvenser for titandioxid-industriens produktionsomkostninger
         og dermed for konkurrencevilkårene inden for denne sektor, de nationale bestemmelser om affaldshåndtering, der skulle harmoniseres
         ved direktivet, ville få. Som påpeget af generaladvokat Jacobs i punkt 45 i forslaget til afgørelse i den sag, der førte til
         dom af 13.7.1995, sag C-350/92, Spanien mod Rådet, Sml. I, s. 1985, kunne direktivet næppe antages direkte at bidrage til
         den frie bevægelighed for affald eller for de færdige varer.
      
      44 –	Jf. i denne retning bl.a. punkt 53, 71, 81, 85 og 89 i Forbundsrepublikken Tysklands replik. Jeg erindrer om, at denne
         fortolkning af dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet er blevet bestridt såvel af Parlamentet og Rådet som af Republikken
         Finland.
      
      45 –	I øvrigt ligger generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet på linje med denne
         tankegang. I forslagets punkt 83 fremhæves det, at traktatens artikel 100 A ikke tillægger Fællesskabet en generel kompetence
         til at foretage reguleringer, men en begrænset kompetence til enten at lette udøvelsen af de grundlæggende frihedsrettigheder eller udligne konkurrencevilkårene. I punkt 93 tilføjes det, at det for at afgøre, om en fællesskabsforanstaltning forfølger formål
         vedrørende det indre marked, først skal afgøres, om betingelserne for harmonisering er til stede, det vil sige forskelligartede
         nationale love, der enten udgør hindringer for udøvelsen af de grundlæggende frihedsrettigheder eller fordrejer konkurrencevilkårene i en økonomisk sektor. Derefter skal det undersøges, om foranstaltninger vedtaget med hjemmel
         i traktatens artikel 100 A fremmer den frie bevægelighed eller udligner konkurrencevilkårene inden for en bestemt sektor.
         I punkt 117 behandler generaladvokaten spørgsmålet, om forbuddet i direktiv 98/43 mod at træffe foranstaltninger til fremme
         af tobakssalget kan anses for at opfylde formålet, nemlig at fjerne konkurrencefordrejninger, alene for så vidt angår visse
         af de reklamemedier, der er omfattet af forbuddet, og som efter generaladvokatens opfattelse ikke har nogen forbindelse med
         det andet formål, nemlig at fjerne handelshindringer.
      
      46 –	Dommens præmis 60 (min fremhævelse).
      
      47 –	Jf. dommens præmis 64-75.
      
      48 –	Jf. Arnold André-dommen, præmis 38-42, og Swedish Match-dommen, præmis 37-42.
      
      49 –	Forenede sager C-154/04 og C-155/04, Sml. I, s. 6451, præmis 35-38.
      
      50 –	EFT L 183, s. 51.
      
      51 –	Arnold André-dommen, præmis 30; Swedish Match-dommen, præmis 29, og Alliance for Natural Health m.fl.-dommen, præmis 28,
         som alle henviser til dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 84 og 95, og BAT-dommen, præmis 60. 
      
      52 –	Arnold André-dommen, præmis 31, Swedish Match-dommen, præmis 30, og Alliance for Natural Health m.fl.-dommen, præmis 29,
         som alle henviser til dommen af 13.7.1995, Spanien mod Rådet, præmis 35; dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet,
         præmis 86, og BAT-dommen, præmis 61, samt dom af 9.10.2001, sag C-377/98, Nederlandene mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 7079,
         præmis 15.
      
      53 –	Domstolen erkendte i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 100, at »[e]n retsakt, der er vedtaget med
         hjemmel i traktatens artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66, [ganske vist kan] indeholde bestemmelser, der ikke
         [direkte] bidrager til fjernelsen af hindringer for grundlæggende frihed[srettighed]er, når de er nødvendige for at undgå
         omgåelse af visse forbud, der har et sådant formål«. Dette synspunkt blev bekræftet bl.a. i BAT-dommen, præmis 82.
      
      54 –	Jf. i denne retning titandioxid-dommen, præmis 23, og dommen af 13.7.1995, Spanien mod Rådet, præmis 32-36 og 40).
      
      55 –	BAT-dommen, præmis 62; Arnold André-dommen, præmis 32; Swedish Match-dommen, præmis 31, og Alliance for Natural Health
         m.fl.-dommen, præmis 30, som på dette punkt nøje følger dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 88.
      
      56 –	Præmis 77 og 78.
      
      57 –	Præmis 88. Domstolen gentog ordret disse argumenter i BAT-dommen, præmis 62; Arnold André-dommen, præmis 33; Swedish Match-dommen,
         præmis 32, og Alliance for Natural Health m.fl.-dommen, præmis 31.
      
      58 –	Jf. min sammenfatning af argumentationen i punkt 90 ovenfor.
      
      59 –	Jf. præmis 96.
      
      60 –	Præmis 97.
      
      61 –	Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative
         bestemmelser om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse (KOM(2001) 282 endelig, herefter »direktivforslaget«).
         Som Kommissionen har anført under retsmødet, var der ved fremlæggelsen af dette direktivforslag delvis forbud mod reklame
         for tobaksvarer og/eller sponsorering til fordel for disse i seks medlemsstater (Forbundsrepublikken Tyskland, Den Hellenske
         Republik, Kongeriget Spanien, Storhertugdømmet Luxembourg, Republikken Østrig og Kongeriget Sverige), totalt forbud i fire
         medlemsstater (Den Franske Republik, Den Italienske Republik, Den Portugisiske Republik og Republikken Finland), mens der
         i fem andre medlemsstater blev forberedt lovgivning med henblik på totalt forbud (Kongeriget Belgien, Kongeriget Danmark,
         Irland, Kongeriget Nederlandene samt Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland).
      
      62 –	I betragtning 1 hedder det: »Der er en række forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame
         for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse.« Af betragtning 3 fremgår det, at »[d]e nationale forskrifter, der skal
         tilnærmes hinanden, har til formål at beskytte folkesundheden ved at opstille regler for reklame for tobak, der er et vanedannende
         produkt, som er skyld i over en halv million dødsfald om året i Fællesskabet, idet det herved søges undgået, at unge mennesker
         som følge af reklamerne begynder at ryge tidligt og bliver afhængige«.
      
      63 –	Kommissionen har under retsmødet udtalt, at en række af de nye medlemsstater planlægger et totalt forbud mod reklame for
         tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse (f.eks. Den Tjekkiske Republik, Republikken Letland og Republikken Litauen),
         mens andre af de nye medlemsstater tillader sådan reklame og sponsorering på visse betingelser (f.eks. Republikken Ungarn
         og Republikken Malta).
      
      64 –	Endnu i dag er der tre medlemsstater, som, selv om de har underskrevet WHO-konventionen efter dens vedtagelse, endnu ikke
         har ratificeret den, nemlig Den Tjekkiske Republik, Den Italienske Republik og Republikken Polen.
      
      65 –	Som Den Franske Republik har anført i punkt 30 i sit indlæg, kan radioudsendelsers geografiske dækning, der afhænger af
         de anvendte frekvenser, ligge inden for en radius på flere tusinde kilometer fra transmissionsstedet. Visse radiostationer
         henvender sig således netop til et udenlandsk publikum (BBC World, Radio France International, Deutsche Welle).
      
      66 –	Rapporten, som Kommissionen har fremlagt for Retten, hedder »Newspaper distribution and pricing structure of crossborder
         printed press within the Member States and its effect on the free circulation of printed media within the European Union«.
      
      67 –	Bl.a. kan nævnes The Times og Le Monde og blandt fagtidsskrifterne The Financial Times, The Economist, Newsweek samt Handelsblatt.
      68 –	Jf. bl.a. BAT-dommen, præmis 64, Arnold André-dommen, præmis 39, og Swedish Match-dommen, præmis 38.
      
      69 –	Dette fremhævede Domstolen bl.a. i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 97, der er citeret i punkt
         96 ovenfor, BAT-dommen, præmis 67, Arnold André-dommen, præmis 38 og 40, samt Swedish Match-dommen, præmis 37 og 39.
      
      70 –	Jeg gør opmærksom på, at det allerede af Kommissionens grønbog af 1996 om kommerciel kommunikation i det indre marked (som
         har været til høring hos de berørte kredse) fremgik, at forskellene i de nationale lovgivninger med hensyn til reklame og
         sponsorering i almindelighed efter de pågældende aktørers (reklamebureauers, annoncørers, presse- og radiospredningsorganers)
         opfattelse gjorde det næsten lige så vanskeligt for dem at levere kommercielle kommunikationstjenester på tværs af landegrænserne
         som de kulturelle forskelle mellem medlemsstaterne (KOM(1996) 192 endelig (del I)).
      
      71 –	Jf. i denne retning dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 97, der vedrører den skrevne presse.
      
      72 –	Dette fremgår af gennemgangen af de nationale lovgivninger i punkt 4 i begrundelsen for direktivforslaget (jf. punkt 97
         ovenfor). Gennemgangen viser, at Kongeriget Sverige, Den Franske Republik, Den Italienske Republik og Den Portugisiske Republik
         havde indført et totalt forbud mod tobaksreklamer i pressen, herunder i publikationer fra andre medlemsstater. Irland og Kongeriget
         Nederlandene stod på nippet til at indføre et totalforbud. Gennemgangen viser tillige, at det blandt Fællesskabets daværende
         medlemsstater kun var Republikken Finland, der udtrykkeligt fritog udenlandske publikationer, der ikke havde som hovedformål
         at reklamere for tobak, fra forbuddet, mens Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, Kongeriget Danmark og Kongeriget
         Belgien, der var i gang med at stramme lovgivningen, tilsyneladende overvejede en tilsvarende undtagelse.
      
      73 –	Spansk lov af 26.12.2005 om sundhedspolitiske foranstaltninger mod tobaksafhængighed og regulering af salg, levering og
         forbrug af tobaksvarer samt tobaksreklamer [Ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro,
         el consumo y la publicidad de los productos del tabaco] (BOE nr. 309 af 27.12.2005, s. 42241). Lovens artikel 9, stk. 1, forbyder
         med enkelte udtømmende anførte undtagelser sponsorering til fordel for tobaksvarer samt enhver form for tobaksreklame og promovering
         af tobaksvarer, uanset hvilket middel eller medium der anvendes (herunder automater og informationssamfundets tjenester).
         Blandt pressepublikationer er kun publikationer, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, samt publikationer
         indeholdende tobaksreklamer, der udgives eller trykkes i tredjelande, fritaget fra dette principielle forbud, dog under forudsætning
         af, at de ikke især er bestemt for Fællesskabets marked. Fritagelsen gælder dog ikke, hvis publikationerne fortrinsvis henvender
         sig til mindreårige. Disse nye bestemmelser lægger sig tæt op ad bestemmelserne i det anfægtede direktivs artikel 3. For helt
         at forstå, hvor meget den spanske lovgivning på dette område har udviklet sig, se punkt 4.1.3 i begrundelsen til direktivforslaget.
      
      74 –	Sag C-368/95, Sml. I, s. 3689, præmis 11 og 12. Sagen vedrørte østrigske bestemmelser, der forbød udgiverne af periodiske
         skrifter at tilbyde læserne at deltage i præmiekonkurrencer. Bestemmelserne havde som konsekvens, at en udgiver fra en anden
         medlemsstat ikke måtte distribuere et periodisk skrift fra denne anden medlemsstat i Østrig, såfremt skriftet indeholdt gættekonkurrencer
         o.lign., hvortil der var knyttet præmier.
      
      75 –	Dom af 24.11.1993, forenede sager C-267/91 og C-268/91, Sml. I, s. 6097.
      
      76 –	Keck og Mithouard-dommen, præmis 15 og 16.
      
      77 –	Dom af 8.3.2001, sag C-405/98, Sml. I, s. 1795, punkt 36 i forslaget.
      
      78 –	Jf. præmis 18-25.
      
      79 –	Jf. BAT-dommen, præmis 64, Arnold André-dommen, præmis 39, og Swedish Match-dommen, præmis 38.
      
      80 –	Jf. i samme retning Gourmet International Products-dommen, præmis 38.
      
      81 –	Gourmet International Products-dommen, præmis 39.
      
      82 –	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8.6.2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester,
         navnlig elektronisk handel, i det indre marked (EFT L 178, s. 1). Direktivet, der blev vedtaget med hjemmel i artikel 95 EF,
         indeholder en række bestemmelser om kommerciel kommunikation, som, selv om de ikke specifikt vedrører tobaksreklamer, sammen
         med WHO-konventionens bestemmelser kan have medvirket til, at der er vedtaget nationale bestemmelser herom. Jf. f.eks. den
         spanske lov af 26.12.2005, der er nævnt i fodnote 73.
      
      83 –	Som tidligere anført er det anfægtede direktivs artikel 1 affattet således:
      
      	»1. Dette direktiv har til formål at tilnærme medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer
         og fremme af salget heraf:
      
      	a) i pressen og andre trykte publikationer
      	b) i radioudsendelser
      	c) ved brug af informationssamfundets tjenester
      	d) ved sponsorering til fordel for tobak, herunder gratis uddeling af tobaksvarer.
      	2. Dette direktiv skal sikre fri bevægelighed for de berørte medier og tjenester i forbindelse hermed og fjerne hindringer
         for, at det indre marked kan fungere tilfredsstillende.«
      
      84 –	Jf. præmis 98 (citeret i punkt 19 ovenfor).
      
      85 –	Bestemmelserne er en ordret gengivelse af bestemmelserne i det annullerede direktivs artikel 3, stk. 5, første led.
      
      86 –	Jf. det annullerede direktivs artikel 5, der er nævnt i punkt 13 ovenfor.
      
      87 –	Jf. dommens præmis 101-104, der er citeret i punkt 22 ovenfor.
      
      88 –	Præmis 74.
      
      89 –	I artikel 1, stk. 2, hedder det: »Dette direktiv skal sikre fri bevægelighed for de berørte medier og tjenester i forbindelse
         hermed og fjerne hindringer for, at det indre marked kan fungere tilfredsstillende.«
      
      90 –	Artikel 3, stk. 1, første afsnit, bestemmer, at »[r]eklame i pressen og andre trykte publikationer begrænses til publikationer,
         der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, og publikationer, der trykkes og udgives i tredjelande, såfremt
         de ikke hovedsagelig er bestemt for Fællesskabets marked«.
      
      91 –	Som påpeget af Domstolen i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 98.
      
      92 –	Jf. punkt 73 ovenfor.
      
      93 –	Jf. de tilsvarende argumenter i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 100, og BAT-dommen, præmis 82.
      
      94 –	Jf. punkt 91 og 92 ovenfor.
      
      95 –	Præmis 98.
      
      96 –	Jf. præmis 99.
      
      97 –	Forenede sager C-465/00, C-138/01 og C-139/01, Sml. I, s. 4989, præmis 41.
      
      98 –	Domstolen henviste til dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 85, og BAT-dommen, præmis 60.
      
      99 –	Österreichischer Rundfunk m.fl.-dommen, præmis 42.
      
      100 –	Sag C-101/01, Sml. I, s. 12971, præmis 40 og 41. Jf. tillige i denne retning – angående konventionen af 27.9.1968 om retternes
         kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (EFT 1978 L 304, s. 17) – dom af
         1.3.2005, sag C-281/02, Owusu, Sml. I, s. 1383, præmis 34, samt mit forslag til afgørelse i samme sag, punkt 197-203.
      
      101 –	Jf. punkt 68 ovenfor.
      
      102 –	Sagsøgeren har ligesom jeg påpeget, at Domstolen i dommens præmis 84 fastslog, at »[h]vis den blotte konstatering af forskelle
         mellem de nationale lovgivninger samt den abstrakte risiko for hindringer for de grundlæggende frihed[srettighed]er eller
         tænkelige konkurrencefordrejninger, der kan udledes deraf, var tilstrækkelig til at begrunde valget af artikel 100 A som hjemmel,
         ville den retlige efterprøvelse af overholdelsen af hjemmelskravet være berøvet enhver virkning«.
      
      103 –	Jf. bl.a. Arnold André-dommen, præmis 61, Swedish Match-dommen, præmis 63, og Alliance for Natural Health m.fl.-dommen,
         præmis 133. Jf. tillige i denne retning dom af 29.2.1996, sag C-122/94, Kommissionen mod Rådet, Sml. I, s. 881, præmis 29,
         og BAT-dommen, præmis 165.
      
      104 –	Jf. bl.a. Arnold André-dommen, præmis 62, Swedish Match-dommen, præmis 64, og Alliance for Natural Health m.fl.-dommen,
         præmis 134. Jf. tillige i denne retning dom af 5.7.2001, sag C-100/99, Italien mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 5217,
         præmis 64, samt BAT-dommen, præmis 166.
      
      105 –	Præmis 97 og 98.
      
      106 –	I det anfægtede direktivs artikel 10 er der angiveligt indføjet følgende stk. 2: »Medlemsstaterne meddeler Kommissionen
         teksten til de vigtigste nationale retsforskrifter, som de vedtager på dette direktivs område.«
      
      107 –	Således er ikrafttrædelsesdatoen for det anfægtede direktiv blevet fremrykket, idet det nu træder i kraft på dagen for
         offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende i stedet for som oprindeligt fastsat på tyvendedagen efter offentliggørelsen.
      
      108 –	Berigtigelse til det anfægtede direktiv (EUF 2004, L 67, s. 34). Ifølge berigtigelsen, der blev vedtaget efter anlæggelsen
         af den foreliggende sag, udgår det anfægtede direktivs artikel 10, stk. 2, mens direktivets artikel 11 nu skal læses således:
         »Dette direktiv træder i kraft på tyvendedagen efter offentliggørelsen« i stedet for »Dette direktiv træder i kraft på dagen
         for offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende«.
      
      109 –	Sag C-71/02, Sml. I, s. 3025.
      
      110 –	Jf. bl.a. dom af 13.11.1990, sag C-331/88, Fedesa m.fl., Sml. I, s. 4023, præmis 13, af 5.10.1994, forenede sager C-133/93,
         C-300/93 og C-362/93, Crispoltoni m.fl., Sml. I, s. 4863, præmis 41, og af 5.5.1998, sag C-157/96, National Farmers’ Union
         m.fl., Sml. I, s. 2211, præmis 60.
      
      111 –	Præmis 123. Jf. angående andre områder bl.a. dom af 12.11.1996, sag C-84/96, Det Forenede Kongerige mod Rådet, Sml. I,
         s. 5755, præmis 58, af 13.5.1997, sag C-233/94, Tyskland mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 2405, præmis 55 og 56, samt
         National Farmers’ Union m.fl.-dommen, præmis 61.
      
      112 –	Jf. i denne retning Verdensbankens rapport fra 1999: »Curbing the Epidemic: Governments and the Economics of Tobacco Control«
         s. 52-55, samt R. Roemer: Legislative action to combat the world smoking epidemic, anden udgave, WHO, Genève (s. 25-30). 
      
      113 –	Jf. bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 20.11.1989 i sag markt intern Verlag GmbH og Klaus Beermann
         mod Forbundsrepublikken Tyskland (serie A nr. 165, præmis 25 og 26); af 28.3.1990, sag Groppera Radio AG m.fl. mod Schweiz
         (serie A nr. 173, præmis 54 og 55), af 23.2.1994, sag Casado Coca mod Spanien (serie A nr. 285, præmis 35) og af 23.6.1994,
         Jacubowski mod Tyskland (serie A nr. 291-A, præmis 25).
      
      114 –	Jf. bl.a. dommen i sagen Casado Coca mod Spanien, præmis 50, samt dom af 28.6.2001, VGT Verein gegen Tierfabriken mod Schweiz
         (Recueil des arrêts et décisions 2001-VI, præmis 66-69) og af 5.11.2002, Demuth mod Schweiz (Recueil des arrêts et décisions 2002-IX, præmis 42). Domstolen nævnte denne retspraksis i sin dom af 23.10.2003, sag C-245/01, RTL Television, Sml. I, s. 12489,
         præmis 73, samt i Karner-dommen, præmis 51.
      
      115 –	Præmis 51.
      
      116 –	Det er denne tilstræbte beskyttelse af andres gode navn og rygte og rettigheder (et af de formål, der i henhold til EKMR’s
         artikel 10, stk. 2, kan begrunde en indskrænkning af ytringsfriheden), der ligger til grund for de fleste af de nationale
         foranstaltninger på reklameområdet, der er blevet anfægtet ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, fordi de angiveligt
         krænker ytringsfriheden.
      
      117 –	Jf. min gennemgang af det første og andet anbringende.
      
      118 –	Jf. min gennemgang i punkt 171 ovenfor.
      
      119 –	Jf. i denne retning den rapport og det værk, der er nævnt i fodnote 112, samt punkt 161-163 i generaladvokat Fennellys
         forslag til afgørelse i den sag, der førte til dommen af 5.10.2000 i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet.