CELEX: 62013CC0303
Language: de
Date: 2015-05-21
Title: Schlussanträge des Generalanwalts M. Wathelet vom 21. Mai 2015.#Europäische Kommission gegen Jørgen Andersen.#Rechtsmittel – Wettbewerb – Staatliche Beihilfen – Dem öffentlichen Unternehmen Danske Statsbaner (DSB) von den dänischen Behörden gewährte Beihilfen – Öffentliche Dienstleistungsverträge über die Erbringung von Schienenpersonenverkehrsdiensten zwischen Kopenhagen (Dänemark) und Ystad (Schweden) – Beschluss, mit dem die Beihilfe unter Auflagen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wird – Zeitliche Anwendung der materiell-rechtlichen Vorschriften.#Rechtssache C-303/13 P.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
Melchior Wathelet
vom 21. Mai 2015(1)

Rechtssache C‑303/13 P

Europäische Kommission

gegen

Jørgen Andersen

„Rechtsmittel – Staatliche Beihilfen – Dem öffentlichen Unternehmen Danske Statsbaner (DSB) von den dänischen Behörden gewährte Beihilfen – Öffentliche Dienstleistungsverträge über die Erbringung von Schienenpersonenverkehrsdiensten zwischen Kopenhagen (Dänemark) und Ystad (Schweden) – Beschluss, durch den die Beihilfe unter Auflagen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wird – Zeitliche Anwendung der materiell-rechtlichen Vorschriften“

1.        Mit dem vorliegenden Rechtsmittel begehrt die Europäische Kommission die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union Andersen/Kommission (T‑92/11, EU:T:2013:143, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem dieses den Beschluss der Kommission über die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und Danske Statsbaner(2) teilweise für nichtig erklärt hat, und die Abweisung der Klage auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung. Hilfsweise beantragt die Kommission, den dritten im ersten Rechtszug geltend gemachten Klagegrund für unbegründet zu erklären und die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen. Das Rechtsmittel betrifft die zeitliche Anwendbarkeit der materiellen Rechtsvorschriften in Bezug auf staatliche Beihilfen und zeigt die Komplexität dieses Gegenstands. Insbesondere wirft es die Frage auf, ob die im vorliegenden Fall in Rede stehenden nicht angemeldeten staatlichen Beihilfen für die Jahre 2002 bis 2008 einen zuvor entstandenen Sachverhalt darstellen, wie es das Gericht entschieden hat, oder einen laufenden Sachverhalt, wie die Kommission geltend macht. Mit ihren Anschlussrechtsmitteln beantragen Danske Statsbaner (DSB) (im Folgenden: DSB) und das Königreich Dänemark ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Urteils.
I –    Vorgeschichte des Rechtsstreits

2.        Herr Andersen führt unter der Firma Gråhundbus v/Jørgen Andersen Bustransporte in Dänemark und im Ausland durch. Insbesondere betreibt er eine Verbindung zwischen Kopenhagen (Dänemark) und Ystad (Schweden), die per Schiffsverkehr mit der Insel Bornholm (Dänemark) verbunden ist. DSB ist der etablierte Eisenbahnbetreiber in Dänemark. Zum fraglichen Zeitpunkt befand sie sich vollständig im Eigentum des dänischen Staates und betrieb ausschließlich Schienenpersonenverkehrsdienste und damit verbundene Dienstleistungen.

3.        Seit der Abschaffung des Monopols von DSB am 1. Januar 2000 gibt es in Dänemark zwei Regelungen für die Erbringung von Schienenpersonenverkehrsdiensten, nämlich den eigenwirtschaftlichen Betrieb nach wirtschaftlichen Grundsätzen und den gemeinwirtschaftlichen Betrieb, der durch öffentliche Dienstleistungsverträge geregelt wird, die Ausgleichsleistungen für die betriebenen Verbindungen vorsehen können.

4.        Vom 2000 bis 2004 galt für DSB ein öffentlicher Verkehrsdienstleistungsvertrag in Bezug auf den Fern- und Regionalverkehr. Ab dem 15. Dezember 2002 erstreckte sich dieser Vertrag auch auf die Verbindung zwischen Kopenhagen und Ystad, die zuvor dem eigenwirtschaftlichen Betrieb unterworfen war. Für den Zeitraum 2005 bis 2014 bestand für DSB ein neuer öffentlicher Verkehrsdienstleistungsvertrag betreffend den Fern- und Regionalverkehr sowie die internationalen Verbindungen mit Deutschland und die Verbindung zwischen Kopenhagen und Ystad.

5.        Nach zwei Beschwerden, darunter die von Herrn Andersen, gegen die zugunsten von DSB bestehenden öffentlichen Dienstleistungsverträge entschied die Kommission am 10. September 2008, das förmliche Prüfverfahren gemäß Art. 88 Abs. 2 EG zu eröffnen (im Folgenden: Eröffnungsentscheidung). Nach Abschluss dieses Verfahrens erließ sie am 24. Februar 2010 die streitige Entscheidung, in deren Art. 1 es heißt: 
„Die zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und [DSB] geschlossenen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge beinhalten staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV.
Diese Beihilfen sind nach Artikel 93 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar, sofern die in Artikel 2 und Artikel 3 genannten Auflagen erfüllt werden.“
II – Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

6.        Herr Andersen stützte seine Klage auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung auf drei Klagegründe. Mit dem ersten machte er geltend, die Kommission habe einen offensichtlichen Rechtsfehler begangen, indem sie entschieden habe, dass die dänische Regierung keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe, als sie die Strecke Kopenhagen–Ystad als „öffentliche Dienstleistung“ klassifiziert und in die Regelung der öffentlichen Dienstleistungsverträge eingeschlossen habe. Zweitens habe die Kommission einen Rechtsfehler begangen, indem sie keine Rückforderung der mit Unionsrecht unvereinbaren an DSB gezahlten Überkompensation – aufgrund der Ausschüttung von Dividenden an ihren Aktionär, den dänischen Staat – angeordnet habe. Drittens habe die Kommission einen Rechtsfehler begangen, indem sie die – angeblich zeitlich unanwendbare – Verordnung (EG) Nr. 1370/2007(3) anstelle der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69(4), die zeitlich anwendbar gewesen sei, angewandt habe. Das Gericht gab dem dritten Klagegrund statt und erklärte deshalb Art. 1 Abs. 2 der streitigen Entscheidung für nichtig.
III – Verfahren vor dem Gerichtshof

7.        Mit Beschluss vom 3. April 2014 hat der Präsident des Gerichtshofs die Dansk Tog, eine Vereinigung dänischen Rechts mit Sitz in Kopenhagen, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge von Herrn Andersen zugelassen. In der mündlichen Verhandlung, die am 10. März 2015 stattgefunden hat, haben die Kommission, Herr Andersen, Dansk Tog, das Königreich Dänemark und DSB Erklärungen abgegeben (die beiden letztgenannten Parteien waren auch dem Rechtsstreit vor dem Gericht zur Unterstützung der Anträge der Kommission beigetreten).
IV – Würdigung

A –    Zum Rechtsmittel der Kommission

8.        Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass DSB und die dänische Regierung zwei identische Schriftsätze eingereicht haben, DSB unter der Überschrift „Rechtsmittelerwiderung“, die dänische Regierung mit der Überschrift „Anschlussrechtsmittel“. Angesichts der Tatsache, dass in beiden Schriftsätzen die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt wird, ist festzustellen, dass die Rechtsmittelerwiderungen unzulässig sind, da ihre Anträge nicht auf die Stattgabe oder Zurückweisung des Rechtsmittels gerichtet sind, wie es Art. 174 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs verlangt. Das Vorbringen von DSB und der dänischen Regierung wird somit lediglich in den Abschnitten betreffend ihre jeweiligen Anschlussrechtsmittel berücksichtigt werden.
1.      Zusammenfassung des Vorbringens der Parteien

9.        Die Kommission ist der Auffassung, dass die Beurteilung der fraglichen Beihilfe auf der Grundlage der Verordnung Nr. 1370/2007 keine rückwirkenden Anwendung dieser Verordnung impliziere, sondern im Einklang mit dem Grundsatz der sofortigen Anwendung stehe.

10.      Herr Andersen vertritt im Wesentlichen die Auffassung, dass Rechtsvorschriften nicht rückwirkend anwendbar seien, der Gesetzgeber jedoch einem Rechtsakt ausnahmsweise Rückwirkung zuerkennen könne. Eine Beihilfe wie die des vorliegenden Falles ziele darauf ab, die Fortsetzung einer Tätigkeit zu subventionieren, die ohne diese Beihilfe defizitär wäre und daher wahrscheinlich eingestellt würde. Unter diesen Umständen sei diejenige Rechtsvorschrift die sachgerechteste, die zum Zeitpunkt der Zahlung der Beihilfe anwendbar gewesen sei und sich auf den Wettbewerb ausgewirkt habe (was sich auch aus der Rechtsprechung zu rechtswidrigen Beihilfen ergebe).

11.      Dansk Tog ist der Ansicht, dass bei der Bestimmung der zeitlichen Anwendbarkeit des Rechts, um Willkür zu vermeiden, auf das einzige objektive Kriterium abgestellt werden müsse, nämlich den Zeitpunkt, an dem die Beihilfe gezahlt werde und sich auf den Markt auswirke. Das von der Kommission vorgeschlagene Kriterium gebe ihr die Möglichkeit, willkürlich über das anwendbare Recht zu entscheiden, indem sie ihre Entscheidung beschleunige oder verzögere. Außerdem bezweifelt Dansk Tog, dass die Anwendung der Verordnung Nr. 1191/69 zu dem selben Ergebnis geführt hätte wie die der Verordnung Nr. 1370/2007.
2.      Rechtliche Würdigung
a)      Rechtsprechung in Bezug auf die zeitliche Anwendbarkeit materiell-rechtlicher Vorschriften

12.      Zunächst ist es wichtig, die Rückwirkung („echte Rückwirkung“)(5) von der sofortigen Anwendung („unechte Rückwirkung“) zu unterscheiden.

13.      Sodann ist zu unterscheiden zwischen der Anwendung einer neuen Bestimmung auf die zukünftigen Auswirkungen eines unter Geltung der alten Rechtsvorschrift begonnenen Sachverhalts (vorläufige Lage)(6) einerseits und der Anwendung dieser Bestimmung auf einen bereits unter der Geltung der alten Vorschrift endgültig abgeschlossenen Sachverhalt (bestehende Lage) andererseits.

14.      Der Gerichtshof vertritt bereits seit langem die Auffassung, dass „nach einem allgemeinen anerkannten Grundsatz … Gesetzesänderungen, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, auf die künftigen Wirkungen unter dem alten Recht entstandener Sachverhalte anwendbar [sind]“(7).

15.      Zudem ist „darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes zwar zu den Grundprinzipien der Gemeinschaft gehört, nach ständiger Rechtsprechung jedoch nicht so weit ausgedehnt werden darf, dass er die Anwendung einer neuen Regelung auf die künftigen Folgen eines Sachverhalts, der unter der Geltung der früheren Regelung entstanden ist, schlechthin ausschließt“ (vgl. u. a. Urteil Butterfly Music, C‑60/98, EU:C:1999:333, Rn. 25).

16.      Als Beispiel für eine „vorläufige Lage“ möchte ich den Sachverhalt der Rechtssache anführen, in der das Urteil Gemeinde Altrip u. a. (C‑72/12, EU:C:2013:712, Rn. 22) ergangen ist und die eine Umweltverträglichkeitsprüfung betraf. Die Verwaltung hatte diese Prüfung unter der Geltung des alten Rechts begonnen, das Unionsrecht verlieh allerdings den Nichtregierungsorganisationen (NGO) ein neues Recht zur Anfechtung dieser Art von Studien. Der Gerichtshof hat entschieden, dass die neue Bestimmung sofort auf den betreffenden Sachverhalt anzuwenden ist.

17.      Als weiteres Beispiel für eine „vorläufige Lage“ kann ich mich auch auf den Sachverhalt beziehen, mit dem der Gerichtshof im Urteil Bauche und Delquignies (96/77, EU:C:1978:26)(8) befasst war und der im Zuckersektor unter Geltung einer alten Regelung geschlossene Verträge betraf. Um den Zucker ausführen zu können, benötigte die Gesellschaft eine Ausfuhrlizenz, die nur im Rahmen der neuen Regelung erteilt werden konnte. Der Gerichtshof hat entschieden, dass die neue Regelung auch dann anzuwenden ist, wenn die in Rede stehenden Verträge unter Geltung der alten Regelung geschlossen worden waren.

18.      Dagegen stellt der Gerichtshof in Bezug auf „bestehende Lagen“ oder, in den Worten des Gerichtshofs, „endgültige Rechtslage[n]“ (Urteil Kommission/Freistaat Sachsen, C‑334/07 P, EU:C:2008:709, Rn. 53) fest, dass „die Vorschriften des materiellen Gemeinschaftsrechts, um die Beachtung der Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu gewährleisten, so auszulegen [sind], dass sie für vor ihrem Inkrafttreten entstandene Sachverhalte nur gelten, soweit aus ihrem Wortlaut, ihrer Zielsetzung oder ihrem Aufbau eindeutig hervorgeht, dass ihnen eine solche Wirkung beizumessen ist“ (Urteil GruSa Fleisch, C‑34/92, EU:C:1993:317, Rn. 22).

19.      Als Beispiel für eine „bestehende Lage“ hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung die Eintragung einer Marke angeführt. Der Zeitpunkt dieser Entscheidung eines Unionsorgans (vgl. Urteil Bavaria, C‑120/08, EU:C:2010:798) legt nämlich die durch diesen Rechtsakt der Union geschaffene rechtliche Lage endgültig fest. Dasselbe gilt für eine Entscheidung über die Festsetzung eines Zolltarifs durch die zuständigen Behörden, im Sachverhalt des Urteils Molenbergnatie (C‑201/04, EU:C:2006:136) den deutschen Zoll. 

20.      Wie Generalanwalt Cosmas in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Andersson und Wåkerås-Andersson (C‑321/97, EU:C:1999:9, Nr. 58) festgestellt hat, „ist stets der Zeitpunkt zu ermitteln, zu dem eine rechtliche Situation endgültig abgeschlossen ist, weil dieser als Kriterium für die Wahl der anwendbaren Rechtsnorm maßgebend ist. Es ist insoweit nicht unwichtig, die zeitliche Dimension der rechtlichen Situationen zu untersuchen und insbesondere zwischen zeitweiligen und dauerhaften Sachverhalten zu unterscheiden. Im ersten Fall ist der Sachverhalt zu dem Zeitpunkt abgeschlossen, zu dem er sich ereignet, so dass die anwendbare Rechtsnorm leicht festzustellen ist. Im zweiten Fall liegt zwischen Beginn und Abschluss des Sachverhalts eine bestimmte Zeitspanne; dazwischen kann sich das positive Recht geändert haben, was zur Wahl einer falschen Rechtsgrundlage führen kann. Wichtig ist jedenfalls, wie gesagt, dass die Rechtsnorm ermittelt wird, die zu dem Zeitpunkt galt, als die rechtliche Situation endgültig ihren Abschluss fand“.
b)      Anwendung auf staatliche Beihilfen

21.      Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG (jetzt Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) „liegt … der Sicherungszweck zugrunde, zu gewährleisten, dass eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe niemals durchgeführt wird. Diese Zielsetzung wird zunächst vorläufig mit Hilfe des von der Kommission verhängten Verbots und sodann endgültig durch deren abschließende Entscheidung erreicht, die, wenn sie negativ ist, einer zukünftigen Einführung der mitgeteilten Beihilfe entgegensteht“ (Urteil CELF und Ministre de la Culture et de la Communication, C‑199/06, EU:C:2008:79, Rn. 47). Wie in Rn. 48 desselben Urteils ausgeführt wird, ist also „[d]ie damit geschaffene Verhütungsregelung … darauf gerichtet, dass nur mit dem Gemeinsamen Markt vereinbare Beihilfen durchgeführt werden. Um dieses Ziel zu erreichen, wird die Einführung eines Beihilfevorhabens ausgesetzt, bis die Zweifel an seiner Vereinbarkeit durch die abschließende Entscheidung der Kommission beseitigt sind“.

22.      Verstößt eine nationale Beihilfemaßnahme gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, hat dies die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme zur Folge (vgl. u. a. Urteil Residex Capital IV, C‑275/10, EU:C:2011:814, Rn. 28).

23.      Ferner hat „[e]ine Entscheidung der Kommission, mit der eine nicht angemeldete Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, … nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahmen zur Folge, da sie andernfalls die unmittelbare Wirkung dieser Vorschrift beeinträchtigen und die Interessen der Einzelnen, deren Wahrung Aufgabe der nationalen Gerichte ist, verletzen würde. Jede andere Auslegung würde die Missachtung dieser Vorschrift durch den betreffenden Mitgliedstaat begünstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen“. Und „[w]enn … bei einem bestimmten Beihilfeplan, unabhängig davon, ob er mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, die Nichteinhaltung von Artikel 88 Absatz 3 EG keine größeren Unannehmlichkeiten oder Strafen nach sich zöge, als wenn diese Bestimmung eingehalten worden wäre, wäre für Mitgliedstaaten der Anreiz, die Beihilfe zu notifizieren und eine Vereinbarkeitsentscheidung abzuwarten – und damit der Wirkungsgrad der Kontrolle durch die Kommission –, erheblich gemindert“ (Urteil Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, Rn. 41 und 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

24.      Wenn, wie die Kommission vorgebracht hat, ein Mitgliedstaat, selbst wenn er die Vorschriften beachtet und seine Vorhaben der Gewährung einer Beihilfe in der verlangten Zeit mitteilt, nicht erwarten kann, den Rahmen zu bestimmen, nach dessen Maßgabe seine Vorhaben beurteilt werden, wie könnte er ein solches Ergebnis erreichen, wenn er sich über die Vorschriften hinwegsetzt, indem er die Beihilfe durchführt, bevor er die Kommission darüber im Hinblick auf deren vorherige Genehmigung unterrichtet? Gemäß einem ständigen und logischen Grundsatz der Kontrolle staatlicher Beihilfen darf nämlich ein Mitgliedstaat, der unter Verstoß gegen die in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehenen Verpflichtungen zur Unterrichtung und zur Aussetzung der Durchführung handelt, nicht besser behandelt werden als ein Mitgliedstaat, der diesen Verpflichtungen nachkommt (9).

25.      Ferner sind zwar die nationalen Gerichte nicht befugt, über die Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Gemeinsamen Markt gemäß Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV zu entscheiden, da diese endgültige Beurteilung in die ausschließliche Zuständigkeit der Kommission fällt (vgl. u. a. Urteil Residex Capital IV, C‑275/10, EU:C:2011:814, Rn. 27), doch gilt dies nicht für das Durchführungsverbot gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV. Dieses ist nämlich unmittelbar anwendbar (Urteil Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, Rn. 41). Das ist der Grund, warum das nationale Gericht beispielsweise dazu verpflichtet ist, die Rückzahlung einer rechtswidrigen Beihilfe durch deren Empfänger anzuordnen (Urteil Residex Capital IV, C‑275/10, EU:C:2011:814, Rn. 33 bis 36). Somit kann das Durchführungsverbot für den Einzelnen negative Folgen haben, auch wenn der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung hin und wieder betont hat, dass die nationalen Gerichte „zugunsten“ der Einzelnen aus einer Verletzung des Durchführungsverbots sämtliche Folgerungen ziehen müssen(10).

26.      Allerdings müssen die nationalen Gerichte das Durchführungsverbot allgemein und vollständig beachten (Urteil Residex Capital IV, C‑275/10, EU:C:2011:814, Rn. 29) und dabei auch das Unionsinteresse voll berücksichtigen (Urteil Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, Rn. 48). Dies ist der Grund, warum das nationale Gericht nicht nur den Individualrechtsschutz gewähren, sondern auch alles tun muss, um dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV wirksam zur Durchsetzung zu verhelfen(11). Es könnte erforderlich sein, das Durchführungsverbot auch einem Antrag entgegenzuhalten, der möglicherweise auf eine Ausweitung des Rückgriffs auf eine nicht angemeldete Beihilfe abzielt, um die Ausweitung des Kreises der Empfänger einer rechtswidrigen Beihilfe zu vermeiden (vgl. in diesem Sinne Urteil Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, Rn. 49).

27.      „[D]ie Anmeldung staatlicher Beihilfen [ist nämlich] ein zentraler Bestandteil des gemeinschaftlichen Beihilfekontrollsystems … und … die Unternehmen, denen diese Beihilfen zugutekommen, [können sich] nicht auf ein berechtigtes Vertrauen in deren Ordnungsmäßigkeit berufen …, wenn sie nicht unter Einhaltung dieses Verfahrens gewährt wurden“ (Urteil Kommission/Salzgitter, C‑408/04 P, EU:C:2008:236, Rn. 104 und die dort angeführte Rechtsprechung).

28.      Es trifft zwar zu, dass nach der Rechtsprechung(12) Einschränkungen der sofortigen Anwendung der materiellen Vorschriften dazu bestimmt sind, die Grundsätze der Rechtssicherheit und des berechtigten Vertrauens zu wahren, doch können diese Einschränkungen in Bezug auf die rechtswidrige Beihilfe (oder die angemeldete Beihilfe bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Kommission sie genehmigt) nicht ins Spiel kommen. Nach der Systematik und der Logik der Kontrolle staatlicher Beihilfen ist die Lage offenkundig nicht sofort und endgültig durch die Anmeldung oder die Gewährung der Beihilfe festgelegt, sondern bleibt bis zu einer Entscheidung der Unionsorgane offen.

29.      Eine rechtswidrige Beihilfe kann nämlich nicht als endgültig abgeschlossen angesehen werden und stellt folglich keine bestehende Lage, sondern eine vorläufige Lage dar, da die Kommission das einzige Organ ist, das dazu befugt ist, über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden nationalen Maßnahme zu entscheiden, die somit vor der Entscheidung der Kommission(13) keine „endgültige Rechtslage“ hat schaffen können.

30.      Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu angemeldeten Beihilfen bestätigt diese Schlussfolgerung.

31.      Der Gerichtshof hat in den Rn. 51 und 52 des Urteils Kommission/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709) festgestellt, dass die Kommission eine neue Vorschrift auf alle anhängigen Anmeldungen staatlicher Beihilfen, einschließlich der Fälle, in denen die Anmeldung vor der Veröffentlichung der neuen Vorschrift erfolgt ist, anwenden kann. Der Gerichtshof befand nämlich, dass die Vorschriften, Grundsätze und Kriterien für die Beurteilung der Zulässigkeit staatlicher Beihilfen, die zu dem Zeitpunkt gelten, zu dem die Kommission ihre Entscheidung trifft, grundsätzlich besser auf die herrschenden Wettbewerbsverhältnisse abgestimmt sind, und dass die Anmeldung der geplanten Beihilfen nur eine Verfahrenspflicht darstellt, durch die nicht die auf die angemeldeten Beihilfen anwendbare rechtliche Regelung festgelegt werden kann. Nach Auffassung des Gerichtshofs wird folglich mit der Anmeldung einer geplanten Beihilfe durch einen Mitgliedstaat keine endgültige Rechtslage geschaffen. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass in entsprechender Weise meiner Meinung nach die von der Kommission angewendeten Vorschriften (die Verordnung Nr. 1370/2007) als „grundsätzlich besser auf die herrschenden Wettbewerbsverhältnisse abgestimmt“ angesehen werden können und dass außerdem dadurch, dass ein Mitgliedstaat beschließt, eine rechtswidrige Beihilfe zu gewähren (ohne sie anzumelden), „nicht die auf die angemeldeten Beihilfen anwendbare rechtliche Regelung festgelegt werden kann“. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass selbst eine vor einem Jahrzehnt ausgezahlte Beihilfe noch heute Auswirkungen auf den Wettbewerb haben könnte. Dies wäre beispielsweise der Fall bei wiederkehrenden Betriebsbeihilfen (wie im in Rede stehenden Fall), da eine solche Beihilfe das endgültige Verschwinden eines Wettbewerbers vom Markt nach sich ziehen kann. Solche bleibenden Auswirkungen auf den Wettbewerb werden aber grundsätzlich besser durch die Rechtsvorschriften erfasst, die zu dem Zeitpunkt in Kraft sind, zu dem die Kommission ihre Entscheidung trifft.

32.      In Rn. 53 dieses Urteils hat der Gerichtshof sodann ausgeführt, „dass [f]olglich … mit der Anmeldung einer geplanten Beihilfe oder Beihilferegelung durch einen Mitgliedstaat keine endgültige Rechtslage geschaffen [wird], die zur Folge hätte, dass die Kommission über die Vereinbarkeit dieser Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt aufgrund der zum Zeitpunkt dieser Anmeldung geltenden Vorschriften entschiede. Die Kommission hat vielmehr die Vorschriften anzuwenden, die zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung gelten, da die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung nur anhand dieser Vorschriften zu beurteilen ist“ (Hervorhebung nur hier). Erneut bin ich der Meinung, dass auch in der vorliegenden Rechtssache die Kommission die Vorschriften anwenden musste, die zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung in Kraft waren (die Verordnung Nr. 1370/2007 und nicht die Verordnung Nr. 1191/69).

33.      Schließlich hat der Gerichtshof in Rn. 54 des Urteils Kommission/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709) festgestellt, dass „[e]ntgegen dem Vorbringen des Freistaats Sachsen … dieses Ergebnis den Mitgliedstaaten keinen Anreiz bieten [kann], die von ihnen geplanten Beihilfen unverzüglich ohne Anmeldung zu gewähren, um von der rechtlichen Regelung zu profitieren, die zum Zeitpunkt der Gewährung der Beihilfe galt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Vereinbarkeit einer rechtswidrigen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt in jedem Fall bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Auszahlung beurteilt wird, können die Mitgliedstaaten die Änderungen der Regelung in ihren Einzelheiten nämlich nur schwer vorhersehen. Außerdem kann die Gewährung einer rechtswidrigen Beihilfe den Mitgliedstaat, der sie ausgezahlt hat, der Verpflichtung aussetzen, sie zurückzufordern und den durch die Rechtswidrigkeit dieser Beihilfe verursachten Schaden zu ersetzen“ (Hervorhebung nur hier). Der Gerichtshof hat somit die Frage, ob eine rechtswidrige Beihilfe nach den zum Zeitpunkt ihrer Auszahlung geltenden Vorschriften zu beurteilen ist, offengelassen, da die in Rede stehende Rechtssache die zeitliche Anwendung der Vorschriften auf angemeldete Beihilfen betraf. 

34.      Nach alledem denke ich, dass die Argumente des Gerichtshofs dafür, dass eine angemeldete Beihilfe nach den Vorschriften beurteilt wird, die zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kommission, und nicht zum Zeitpunkt der Anmeldung, anwendbar sind, erst recht für eine nicht angemeldete (rechtswidrige) Beihilfe gelten. Wie der Gerichtshof in Rn. 45 desselben Urteils ausführt, ist „[d]ie in Art. 88 Abs. 3 EG vorgesehene Anmeldung staatlicher Beihilfevorhaben … ein zentraler Bestandteil des gemeinschaftlichen Systems zur Kontrolle dieser Beihilfen, und die Unternehmen, denen sie zugutekommen, können sich nicht auf ein berechtigtes Vertrauen in deren Ordnungsmäßigkeit berufen, wenn die Beihilfen nicht unter Einhaltung dieses Verfahrens gewährt wurden“. Es ist daher die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beihilfe durch die Kommission, die die gegenwärtigen Rechtsfolgen vergangener Ereignisse, insbesondere der Gewährung der Beihilfe ohne vorherige Anmeldung, bestimmt(14).

35.      Im Übrigen folgt nicht nur die Kommission – die entschieden hat, dass die Verordnung Nr. 1370/2007 die angemessene Rechtsgrundlage für die Beurteilung der vor dem 3. Dezember 2009(15) gewährten Beihilfe war –, sondern auch die EFTA-Überwachungsbehörde diesem Ansatz(16).
c)      Einstufung der in Rede stehenden Beihilfemaßnahme

36.      Die Parteien stimmen in der Auffassung überein, dass das auf die von der Kommission vorzunehmende Prüfung anwendbare Recht bei angemeldeten und noch nicht ausgezahlten Beihilfen (Beihilfevorhaben) ausschließlich das Recht ist, das zu dem Zeitpunkt in Kraft ist, zu dem die Kommission ihre Entscheidung trifft. Diese Frage wurde mit dem Urteil Kommission/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709, Rn. 50 bis 52) abschließend entschieden.

37.      In der vorliegenden Rechtssache ist es unstreitig, dass die streitigen Maßnahmen staatliche Beihilfen darstellen und dass diese Beihilfen von der dänischen Regierung an DSB ausgezahlt wurden, ohne die Kommission zu unterrichten. Die dänische Regierung und DSB beharren allerdings auf der Rechtmäßigkeit dieser Zahlungen, da die streitigen Maßnahmen ihrer Ansicht nach mit Art. 14 der Verordnung Nr. 1191/69 in Einklang standen und daher gemäß Art. 17 Abs. 2 dieser Verordnung von der Mitteilungspflicht freigestellt gewesen seien.

38.      Es trifft zu, dass die Kommission in ihrem Beschluss nicht ausdrücklich zur Rechtmäßigkeit dieser Auszahlungen von nicht angemeldeten Beihilfen Stellung genommen hat (ebenso wenig wie im Übrigen das angefochtene Urteil).

39.      Auf eine Frage hin, die ihr der Gerichtshof in der mündlichen Verhandlung gestellt hat, hat die Kommission erläutert, dass sie, wenn die Beihilfe die Voraussetzungen für die Gruppenfreistellung gemäß der Verordnung Nr. 1191/69 erfüllt hätte, wie DSB geltend macht, zum Erlass des streitigen Beschlusses nicht befugt gewesen wäre. Mit dem Erlass des streitigen Beschlusses hätte die Kommission also stillschweigend festgestellt, dass die Beihilfe rechtswidrig gewesen sei. Sie habe sie auf Ersuchen der dänischen Regierung, die – wie diese in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat – die Zahlung etwaiger Zinsen durch die dänische Eisenbahn gemäß der Rechtsprechung CELF und Ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, EU:C:2008:79) habe vermeiden wollen, nicht ausdrücklich als „rechtswidrig“ eingestuft.

40.      Indes hat die dänische Regierung, die, der Kommission zufolge, die Unzuständigkeit der Kommission hätte rügen können, dies nicht getan. In meinem Empfinden nach überzeugenderer Weise führt die Kommission aus, dass die dänische Regierung ihrerseits eine Verpflichtung zur Berichtigung der Überkompensierung übernommen habe, ohne die die Kommission die fragliche Beihilfe nicht genehmigt hätte. Mit anderen Worten konnte die dänische Regierung diese Verpflichtung nicht zusagen, ohne einzuräumen, dass die Beihilfe nicht Gegenstand einer Gruppenfreistellung gewesen sei.
d)      Das angefochtene Urteil

41.      Ich stelle zunächst fest, dass sich das angefochtene Urteil angesichts der Bedeutung und Komplexität des Gegenstands als sehr knapp erweist (die rechtliche Würdigung findet sich nur in den Rn. 34 bis 58), sich bei der entscheidenden Frage nur auf zwei Urteile des Gerichts(17) stützt, die im Übrigen von der Rechtsprechung des Gerichtshofs(18) in Frage gestellt worden sind, und nicht erklärt, inwieweit ein Mitgliedstaat, indem er gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV verstößt, eine endgültige Rechtslage im Unionsrecht geschaffen haben soll.

42.      Im angefochtenen Urteil (Rn. 40) hat das Gericht unter Bezugnahme auf das Urteil SIDE/Kommission (T‑348/04, EU:T:2008:109) festgestellt, dass „[i]m Fall von Beihilfen, die ausgezahlt wurden, ohne angemeldet zu sein, … die anwendbaren materiell-rechtlichen Vorschriften diejenigen [sind], die zu dem Zeitpunkt in Kraft waren, zu dem die Beihilfe ausgezahlt wurde, da sich die durch eine solche Beihilfe verursachten Vor- und Nachteile in dem Zeitraum verwirklicht haben, in dem die fragliche Beihilfe ausgezahlt worden ist“. Diese Textstelle veranlasst mich zu den folgenden Anmerkungen. 

43.      Erstens ist die Frage nicht, wann sich die Vorteile verwirklicht haben, sondern wann sie als endgültig und rechtlich im Unionsrecht bestimmt angesehen werden können, was meiner Auffassung nach erst ab dem Zeitpunkt der Fall sein kann, zu dem die Kommission eine Entscheidung über diese Wirkungen trifft.

44.      Zweitens kann entgegen den Ausführungen des Gerichts ein Wettbewerber jederzeit beim nationalen Richter beantragen, diese Vorteile zu beseitigen, wenn keine Anmeldung erfolgt ist. Nebenbei bemerkt hätte Herr Andersen diesen Weg beschreiten können, statt sich über eine „rückwirkende“ Anwendung der Verordnung Nr. 1370/2007 und den Umstand zu beschweren, dass die Kommission zu viel Zeit für den Erlass des streitigen Beschlusses gebraucht habe. Der Richter hätte die Rückforderung der Beihilfe angeordnet und zum damaligen Zeitpunkt die Verordnung Nr. 1191/69 angewandt, um zu bestimmen, ob die Gruppenfreistellung anwendbar war.

45.      Drittens geht die Vorstellung, dass die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Unionsrecht endgültig feststünde, wenn die Beihilfe gewährt ist und ihre Wirkungen erzeugt, fehl. Zwar wohnt dem Beihilfebegriff, der ein objektiver Begriff ist (Urteile Ladbroke Racing/Kommission, T‑67/94, EU:T:1998:7, Rn. 52, und SIC/Kommission, T‑46/97, EU:T:2000:123, Rn. 83), die Wettbewerbsverfälschung inne, doch ist „für die Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen oder Beihilferegelungen mit dem Gemeinsamen Markt ausschließlich die Kommission zuständig, die dabei der Kontrolle des Gerichtshofs unterlieg[t]“, wobei die Rechtsprechung der Kommission hierzu ein weites Ermessen einräumt (Urteil Unicredito Italiano, C‑148/04, EU:C:2005:774, Rn. 42 und 71). Da die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Unionsrecht erst durch die Entscheidung der Kommission, unter der Kontrolle des Unionsrichters, festgelegt wird, ist die Lage zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kommission noch nicht abgeschlossen und sind etwaige Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen, die vor dieser Entscheidung eintreten, zu berücksichtigen(19).

46.      Viertens ist es nicht zutreffend, zu sagen, dass die Vorteile und die Nachteile, die sich aus der Gewährung einer rechtswidrigen Beihilfe ergeben, sich in dem Zeitraum verwirklicht haben, in dem die fragliche Beihilfe ausgezahlt worden ist. Wie nämlich Generalanwalt Alber in seinen Schlussanträgen in den verbundenen Rechtssachen Falck und Acciaierie di Bolzano/Kommission (C‑74/00 P und C‑75/00 P, EU:C:2002:106, Nrn. 143 und 144) feststellt, „[dauert] der Effekt einer rechtswidrigen Beihilfe bis zu ihrer Rückerstattung [fort]. Selbst wenn der Vorteil Jahre nach der Gewährung der Beihilfe keinen unmittelbaren Niederschlag mehr in der Bilanz des Unternehmens findet, so hat die Beihilfe die Wettbewerbsposition des Begünstigten dennoch im Vergleich zu anderen Unternehmen, die keine Zuwendungen erhalten haben, dauerhaft verstärkt[.] Aufgabe der Kommission ist es nicht, sich in den Zeitpunkt der Gewährung der Beihilfe zurückzuversetzen und allein ihre damalige Wirkung zu beurteilen. Vielmehr muss die Kommission den gegenwärtigen Wettbewerb schützen, indem sie die (fortdauernde) Wirkung der Beihilfe an dem Maßstab misst, der bei Erlass der Entscheidung Anwendung findet“.

47.      Jedenfalls bin ich (wie die Kommission) der Ansicht, dass der Gerichtshof die Argumente, auf die das Urteil SIDE/Kommission (T‑348/04, EU:T:2008:109) und das angefochtene Urteil gestützt sind, im Urteil Diputación Foral de Vizcaya u. a./Kommission (C‑465/09 P bis C‑470/09 P, EU:C:2011:372) kategorisch zurückgewiesen hat, in dem der Gerichtshof zunächst, in den Rn. 125 bis 127, festgestellt hat, dass die Anwendung neuer Vorschriften auf eine rechtswidrige Beihilfe nicht auf einen zuvor entstandenen Sachverhalt abzielt, sondern auf einen laufenden Sachverhalt, dann, dass die wirksame Anwendung der Wettbewerbspolitik verlangt, dass die Kommission ihre Beurteilung jederzeit den Bedürfnissen dieser Politik anpassen kann, und schließlich, dass ein Mitgliedstaat, der eine Beihilferegelung nicht bei der Kommission angemeldet hat, vernünftigerweise nicht erwarten kann, dass diese Regelung anhand der zum Zeitpunkt ihres Erlasses geltenden Vorschriften beurteilt wird.

48.      Dies bedeutet, dass die Kommission berechtigt ist, bei ihrer Beurteilung einer ausgezahlten und nicht angemeldeten Beihilfe neue Vorschriften über die Vereinbarkeit anzuwenden. Zwar betraf die in Rede stehende Rechtssache die Rechtmäßigkeit von Übergangsvorschriften, die in von der Kommission erlassenen Leitlinien festgelegt worden waren, doch führte der Gerichtshof zur Stützung seiner Begründung das Urteil Pokrzeptowicz-Meyer (C‑162/00, EU:C:2002:57) an, das legislative Vorschriften betraf, was meines Erachtens den Versuch des Gerichts in Rn. 55 des angefochtenen Urteils ins Leere gehen lässt, das Urteil Diputación Foral de Vizcaya u. a./Kommission (C‑465/09 P bis C‑470/09 P, EU:C:2011:372) zu isolieren, weil es nur die Anwendbarkeit von Leitlinien betreffe.

49.      Dieselben Argumente gelten mutatis mutandis für das andere Urteil, auf das sich das Gericht in Rn. 40 des angefochtenen Urteils stützt, nämlich das Urteil Italien/Kommission (T‑3/09, EU:T:2011:27)(20). Dieses Urteil, das übrigens eine angemeldete Beihilfe betraf, lässt, wie das Urteil SIDE/Kommission (T‑348/04, EU:T:2008:109), ein – gleichviel, ob die Beihilfe angemeldet war oder nicht – entscheidendes, vom Gerichtshof in den Urteilen Kommission/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709) und Diputación Foral de Vizcaya u. a./Kommission (C‑465/09 P bis C‑470/09 P, EU:C:2011:372) hervorgehobenes Kriterium außer Betracht, nämlich dass die mit dieser Beihilfe verbundene Lage nicht als endgültig betrachtet werden kann, solange die Kommission ihre Entscheidung über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt nicht getroffen hat – und sogar solange diese Entscheidung nicht endgültig geworden ist (Urteil Spanien/Kommission, C‑169/95, EU:C:1997:10, Rn. 53).

50.      Was das Vorbringen von Herrn Andersen betrifft, dass er Anspruch auf Rechtssicherheit habe und somit darauf, zu wissen, welche Vorschriften auf die Beihilfe, die sein Wettbewerber erhalten habe, anwendbar seien, genügt der Hinweis, dass es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs keinen Schutz gegen eine Änderung von Vorschriften und damit gegen neue Vorschriften, die auf einen laufenden Sachverhalt anwendbar sind, gibt (vgl. die oben in Nr. 15 der vorliegenden Schlussanträge angeführte Rechtsprechung).
e)      Ergebnis

51.      Zusammengefasst ist festzuhalten, dass eine mit einer Beihilfe – ob angemeldet oder nicht – verbundene Lage nicht als endgültig angesehen werden kann, solange die Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nicht endgültig geworden ist.

52.      Erstens kann nämlich bis zu diesem Zeitpunkt durch die Kommission oder durch den nationalen Richter die Rückzahlung angeordnet werden.

53.      Zweitens darf ein Mitgliedstaat, der den ihm von Art. 108 Abs. 3 AEUV auferlegten Verpflichtungen zur Unterrichtung und zur Aussetzung der Durchführung zuwiderhandelt, nicht besser behandelt werden als ein Mitgliedstaat, der diese Verpflichtungen beachtet. „[A] breach of the standstill obligation may not lead to a better position with respect to cases that were notified to the Commission in a legally compliant manner“(21).

54.      Drittens liegt es auch auf der Hand, dass der Empfänger einer rechtswidrigen Beihilfe nicht vor einer Änderung der materiellen Vorschriften geschützt werden muss, die auf die Beurteilung der Vereinbarkeit dieser Beihilfe durch die Kommission anwendbar sind.

55.      Hieraus folgt, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, indem es dem dritten Klagegrund von Herrn Andersen stattgegeben und festgestellt hat, dass die Vereinbarkeit einer nicht angemeldeten Beihilfe mit dem Binnenmarkt im Licht der Vorschriften zu beurteilen sei, die zum Zeitpunkt ihrer Gewährung in Kraft gewesen seien, und dass das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Der Gerichtshof müsste somit diesen im ersten Rechtszug geltend gemachten dritten Klagegrund selbst als unbegründet zurückweisen.

56.      Was den ersten und den zweiten Klagegrund betrifft, die im ersten Rechtszug geltend gemacht wurden (vgl. Rn. 20 und 21 des angefochtenen Urteils), so sind diese nicht zur Entscheidung durch den Gerichtshof reif, da diese Entscheidung die Prüfung der Stichhaltigkeit komplexer wirtschaftlicher Beurteilungen erfordert, die von der Kommission vorgenommen wurden; dies ist Sache des Gerichts.

B –    Zu den Anschlussrechtsmitteln von DSB und dem Königreich Dänemark

57.      Diese beiden Anschlussrechtsmittel werfen im Wesentlichen dieselbe Frage auf und überschneiden sich derart, dass sie zusammen zu prüfen sind.
1.      Zusammenfassung des Vorbringens der Parteien

58.      DSB macht einen einzigen Rechtsmittelgrund geltend, nämlich dass die möglicherweise fehlerhafte Anwendung der Verordnung Nr. 1370/2007 durch die Kommission keinerlei Auswirkungen auf die Gültigkeit des streitigen Beschlusses haben dürfe, da die Anwendung der Verordnung Nr. 1191/69 die Kommission in Bezug auf die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nicht zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.

59.      Die dänische Regierung ist der Auffassung, dass das Gericht in Rn. 50 des angefochtenen Urteils den Inhalt des streitigen Beschlusses verzerrt habe, indem es angenommen habe, dass die Beurteilung der streitigen Beihilfen allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 1370/2007 vorgenommen worden sei. Sie bringt im Wesentlichen dieselben Argumente vor wie DSB.

60.      Gestützt auf eine Zusammenschau des streitigen Beschlusses und der Eröffnungsentscheidung weist DSB darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Entscheidung hinreichend begründet sei, wenn sie auf ein Papier verweise, das sich bereits im Besitz des Empfängers befinde und das Gesichtspunkte enthalte, auf die das Organ seine Entscheidung stütze (Urteil Bundesverband deutscher Banken/Kommission, T‑36/06, EU:T:2010:61, Rn. 53 und die dort angeführte Rechtsprechung).

61.      Außerdem sei das Gericht verpflichtet gewesen, zu entscheiden, ob die Auslegung der Verordnung Nr. 1191/69 durch die Kommission und die aus dieser Auslegung gezogenen Schlussfolgerungen zuträfen. Hierzu erinnert DSB daran, dass nach ständiger Rechtsprechung ein Rechtsfehler nicht die Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses rechtfertige, wenn die Kommission ohne diesen begangenen Fehler denselben Beschluss erlassen hätte (vgl. u. a. Urteil Falck und Acciaierie di Bolzano/Kommission, C‑74/00 P und C‑75/00 P, EU:C:2002:524, Rn. 122).

62.      Die dänische Regierung macht geltend, das Gericht habe gegen das Unionsrecht verstoßen, indem es in Rn. 58 des angefochtenen Urteils ihr Vorbringen, das darauf abgezielt habe, darzutun, dass die Anwendung der Verordnung Nr. 1370/2007 eine formelle Unregelmäßigkeit darstelle, die keine Auswirkungen auf den Inhalt des streitigen Beschlusses haben könne, zurückgewiesen habe.

63.      Schließlich ist die dänische Regierung der Ansicht, dass der Rechtsstreit zur Entscheidung reif sei, da der Gerichtshof in der Lage sei, zu entscheiden, dass der streitige Beschluss nicht aufgrund der Tatsache für nichtig erklärt werden könne, dass die Kommission sie auf die Verordnung Nr. 1370/2007 gestützt habe, da die gemäß der Verordnung Nr. 1191/69 für Ausgleichsleistungen im Rahmen öffentlicher Verkehrsdienstleistungsverträge geltenden Voraussetzungen genauso oder weniger streng seien als die von der Verordnung Nr. 1370/2007 verlangten Voraussetzungen.

64.      Die Kommission stützt im Wesentlichen die Argumentation von DSB mit Ausnahme des in Nr. 61 der vorliegenden Schlussanträge zusammengefassten Vorbringens, da sie der Auffassung ist, dass der streitige Beschluss eine Prüfung der streitigen Beihilfen anhand beider Richtlinien enthalte.
2.      Rechtliche Würdigung

65.      Die Anschlussrechtsmittel werfen die Frage auf, ob die Kommission den verfügenden Teil des angefochtenen Beschlusses auf eine Prüfung allein anhand der Verordnung Nr. 1370/2007 gestützt oder auch die Verordnung Nr. 1191/69 berücksichtigt hat.

66.      Herr Andersen vertritt die Auffassung, die Schlussfolgerung, dass die Kommission ihre Prüfung allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 1370/2007 vorgenommen habe, ergebe sich aus den Erwägungsgründen 307, 314, 397 und 398 des streitigen Beschlusses und sei eine Tatsachenfrage, die nicht Gegenstand der Beurteilung des Gerichtshofs sein könne.

67.      Ich kann mich dieser Argumentation nicht anschließen, da die Auslegung des streitigen Beschlusses eindeutig eine Rechtsfrage ist. Das Studium der Erwägungsgründe 304, 307, 314 und 397 dieses Beschlusses wiederum ergibt, dass das Gericht zu Recht festgestellt hat, dass die Kommission in diesem Beschluss ausschließlich die Verordnung Nr. 1370/2007 angewendet hat.

68.      Das Gericht hat zutreffend festgestellt, dass der 398. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses (wonach die Anwendung der Verordnung Nr. 1191/69 zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte) nicht für die Feststellung ausreiche, dass die Kommission ihre Beurteilung auf beide Verordnungen gestützt hat, zumal der Feststellung der Kommission keine Prüfung anhand dieser Verordnung vorausging.

69.      Im Übrigen räumt die Kommission selbst in diesem Erwägungsgrund [in der französischen Sprachfassung des Beschlusses] ein, dass die materiellen Vorschriften der Verordnung Nr. 1191/69 denen der Verordnung Nr. 1370/2007 nur „en substance similaires“ sind [in der deutschen Sprachfassung: „inhaltlich … übereinstimmen“].

70.      Wie Herr Andersen ausgeführt hat, lassen die von DSB angeführten Urteile kein anderes Ergebnis zu. Das Gericht hat in Rn. 75 des Urteils González y Díez/Kommission (T‑25/04, EU:T:2007:257) festgestellt, dass – anders als im vorliegenden Fall – die in Rede stehenden materiell-rechtlichen Vorschriften „die gleichen Regelungen“ enthielten. Zum Urteil Diputación Foral de Álava u. a./Kommission (T‑30/01 bis T‑32/01 und T‑86/02 bis T‑88/02, EU:T:2009:314) genügt die Feststellung, dass das Gericht in Rn. 221 ausgeführt hat, dass die in Rede stehenden Beihilfen Betriebsbeihilfen seien, die im Hinblick auf Art. 107 Abs. 3 Buchst. c AEUV unabhängig von den anzuwendenden Leitlinien nicht für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden könnten. Das Urteil CMA CGM u. a./Kommission (T‑213/00, EU:T:2003:76) betraf keine staatliche Beihilfe, sondern ein Kartell, das in jedem Fall gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen hätte.

71.      Die Verweisung auf die Eröffnungsentscheidung ändert nichts, da die Kommission darin nur die Argumentation der Parteien darstellt und bemerkt, dass sie die Stichhaltigkeit der Argumentation von DSB und dem Königreich Dänemark bezweifle. Damit ist die Rechtsprechung des Gerichts, auf die sich DSB beruft und die in Nr. 60 der vorliegenden Schlussanträge angeführt worden ist, nicht relevant.

72.      Um die Feststellung der Kommission zu bestätigen, wonach die Anwendung der Verordnung Nr. 1191/69 zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte als dem des streitigen Beschlusses, hätte das Gericht seine eigene Beurteilung der streitigen Beihilfen anhand dieser Verordnung vornehmen müssen, wozu es im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nicht befugt ist.

73.      Nach alledem sind die Anschlussrechtsmittel von DSB und dem Königreich Dänemark zurückzuweisen.
V –    Ergebnis

74.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, 
–        das Urteil des Gerichts der Europäischen Union Andersen/Kommission (T‑92/11, EU:T:2013:143) aufzuheben;
–        den dritten im ersten Rechtszug geltend gemachten Klagegrund für unbegründet zu erklären und die Rechtssache zur Prüfung des ersten und des zweiten Klagegrundes des ersten Rechtszugs an das Gericht der Europäischen Union zurückzuverweisen;
–        die Anschlussrechtsmittel von Danske Statsbaner (DSB) und dem Königreich Dänemark zurückzuweisen;
–        die Kostenentscheidung für beide Rechtszüge vorzubehalten.

1 –	Originalsprache: Französisch.

2 –	Beschluss 2011/3/EU vom 24. Februar 2010 (Staatliche Beihilfe C 41/08 [ex NN 35/08]) (ABl. 2011, L 7, S. 1, im Folgenden: streitiger Beschluss). 

3 –	Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315, S. 1). 

4 –	Verordnung des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl. L 156, S. 1). 

5 –	Eine rückwirkende Anwendung kann den allgemeinen Grundsätzen des berechtigten Vertrauens und der Rechtssicherheit zuwiderlaufen. Vgl. zu Letzterem Skouris, V., „Rechtssicherheit in der Gemeinschaftsrechtsordnung“, in Festschrift Michael P. Stathopoulos (Timitikos tomos Mich. P. Stathopoulou), Band II, Athen-Komotini, 2010, S. 2507. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Lipinsky, J., „Man of Steel? The General Court and the Principle of Legal Certainty: Annotation on the Judgment in Case T‑308/00 RENV, Salzgitter AG“, European State Aid Quarterly, 2/2014, S. 368.

6 –	Der Ausdruck „vorläufige Lage“ wird beispielsweise im Urteil Ferriere Nord/Kommission (T‑176/01, EU:T:2004:336, Rn. 139) verwendet, um die beiden Lagen zu unterscheiden. Der Ausdruck „vorläufige Lage“ könnte auch zur Bezeichnung des Gegenteils des „zuvor entstandenen“ Sachverhalts verwendet werden.

7 –	Urteil Westzucker (1/73, EU:C:1973:78), und dies, obwohl Generalanwalt Roemer in seinen Schlussanträgen in dieser Rechtssache festgestellt hatte, dass die Geltung eines allgemeinen Rechtssatzes des Inhalts, dass gesetzesändernde Vorschriften des öffentlichen Rechts auch bei Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Anordnung im Prinzip sofort auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte anzuwenden seien, nicht auszumachen sei (vgl. seine Schlussanträge in der Rechtssache Westzucker, 1/73, EU:C:1973:61, S. 736). Vgl. auch Urteile Singer, genannt „Hessische Knappschaft“ (44/65, EU:C:1965:122, S. 1200) und Licata/WSA (270/84, EU:C:1986:304, Rn. 31).

8 –	Vgl. auch Urteile Duchon (C‑290/00, EU:C:2002:234, Rn. 21 ff.) und Balazs (C‑401/13 und C‑432/13, EU:C:2015:26, Rn. 30 ff.).

9 –	Vgl. u. a. Urteile Frankreich/Kommission (C‑301/87, EU:C:1990:67, Rn. 11) und Regione autonoma della Sardegna u. a./Kommission (T‑394/08, T‑408/08, T‑453/08 und T‑454/08, EU:T:2011:493, Rn. 91).

10 –	Vgl. u. a. Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C‑143/99, EU:C:2001:598, Rn. 27).

11 –	Vgl. Schlussanträge von Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, EU:C:2009:420, Nrn.119 bis 122).

12 –	Vgl. u. a. Urteile CNTA/Kommission (74/74, EU:C:1975:59, Rn. 33 bis 43), Meridionale Industria Salumi u. a. (212/80 bis 217/80, EU:C:1981:270), Sofrimport/Kommission (C‑152/88, EU:C:1990, 259, Rn. 16 und 17) sowie Driessen u. a. (C‑13 bis C‑16/92, EU:C:1993:828, Rn. 30 bis 35).

13 –	Oder sogar vor der Entscheidung der Unionsgerichte, wenn diese mit der Entscheidung der Kommission befasst werden. Die Übereinstimmung mit dem vom Vertrag eingesetzten Verfahren sollte nämlich der entscheidende Gesichtspunkt für die Entscheidung sein, ob eine Lage endgültig abgeschlossen (bestehende Lage) oder ob sie noch offen und normativen Änderungen unterworfen ist (vorläufige Lage). Vgl. Di Bucci, V., und Stobiecka, A., „The Temporal Application of the State Aid Rules“ (Die zeitliche Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen) in EC State Aid Law – Le droit des aides d’État dans la CE – Liber Amicorum Francisco Santaolalla Gadea, Alphen an den Rijn, Kluwer Law International, 2008, S. 319. Vgl. auch S. 318: „even a national principle of res judicata cannot prevent the recovery of State aid granted in breach of Community law“ (vgl. Urteil Lucchini, C‑119/05, EU:C:2007:434).

14 –	Vgl. Maxian Rusche, T., und Schmidt, S., „The post-Altmark Era Has Started: 15 Months of Application of Regulation (EC) No. 1370/2007 to Public Transport Services“, European State Aid Law Quarterly, 2/2011, S. 262.

15 –	Vgl. die streitige Entscheidung, aber auch den Beschluss 2011/501/EU der Kommission vom 23. Februar 2011 über die staatliche Beihilfe C 58/06 (ex NN 98/05) Deutschlands für Bahnen der Stadt Monheim (BSM) und Rheinische Bahngesellschaft (RBG) im Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (ABl. L 210, S. 1).

16 –	EFTA Surveillance Authority Entscheidung 254/10/COL vom 21. Juni 2010 betreffend AS Oslo, AS Oslo Sporveier und AS Sporveisbussene. Diese Entscheidung wurde in einem anderen Punkt angefochten in der Rechtssache E‑14/10, konkurrenten.no/EFTA Surveillance Authority. Nach Maxian Rusche und Schmidt, a. a. O., S. 262, gab es damals drei weitere laufende Prüfverfahren, die auf der Grundlage der Verordnung Nr. 1191/69 von der Kommission eröffnet worden waren, aber auf der Grundlage der Verordnung Nr. 1370/2007 entschieden werden würden, nämlich Beschluss vom 28. November 2007, Deutschland – Emsland, C 54/2007; Beschluss Staatliche Beihilfen – Deutschland – Staatliche Beihilfe C 47/07 (ex NN 22/05) – Öffentlicher Dienstleistungsvertrag zwischen Deutsche Bahn Regio und den Ländern Berlin und Brandenburg – Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags (ABl. 2008, C 35, S. 13) und Beschluss vom 16. April 2008, Tschechische Republik – C 17/2008, Usti nad Labem.

17 –	Nämlich Urteile SIDE/Kommission (T‑348/04, EU:T:2008:109) und Italien/Kommission (T‑3/09, EU:T:2011:27). Vgl. Rn. 40 und 43 des angefochtenen Urteils.

18 –	Vgl. u. a. Urteile Kommission/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709) und Diputación Foral de Vizcaya u. a./Kommission (C‑465/09 P bis C‑470/09 P, EU:C:2011:372) sowie Beschluss Cantiere navale De Poli/Kommission (C‑167/11 P, EU:C:2012:164). Vgl. insoweit Nrn. 47 ff. der vorliegenden Schlussanträge. 

19 –	Vgl. Di Bucci, V., und Stobiecka, A., a. a. O., S. 326.

20 –	Für die Zwecke des vorliegenden Rechtsmittels ist festzuhalten, dass dieses Urteil im Wesentlichen mit dem Urteil Cantiere navale De Poli/Kommission (T‑584/08, EU:T:2011:26) identisch ist. Diese beiden Urteile waren Gegenstand eines Rechtsmittels, das den Beschlüssen Cantiere navale De Poli/Kommission (C‑167/11 P, EU:C:2012:164) und Italien/Kommission (C‑200/11 P, EU:C:2012:165) zugrunde liegt.

21 –	Vgl. Lipinsky, J., a. a. O.