CELEX: 62011CJ0311
Language: nl
Date: 2012-07-12
Title: Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 12 juli 2012. # Smart Technologies ULC tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Verordening (EG) nr. 40/94 - Artikel 7, lid 1, sub b - Woordmerk WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH - Merk bestaande uit reclameslogan - Onderscheidend vermogen - Weigering van inschrijving. # Zaak C-311/11 P.

Partijen
               Overwegingen van het arrest
               Dictum
               
            
            Partijen
            In zaak C-311/11 P,
            betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 17 juni 2011,
            Smart Technologies ULC,  gevestigd te Calgary (Canada), vertegenwoordigd door M. Edenborough, QC, en T. Elias, barrister,
            rekwirante,
            andere partij bij de procedure:
            Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM),  vertegenwoordigd door J. Crespo Carrillo als gemachtigde,
            verweerder in eerste aanleg,
            wijst
            HET HOF (Vijfde kamer),
            samengesteld als volgt: M. Safjan, kamerpresident, M. Ilešič (rapporteur) en J.-J. Kasel, rechters,
            advocaat-generaal: N. Jääskinen,
            griffier: K. Malacek, administrateur,
            gezien de stukken en na de terechtzitting op 1 maart 2012,
            gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
            het navolgende
            Arrest 
            
            Overwegingen van het arrest
            1. Smart Technologies ULC (hierna: „Smart Technologies”) verzoekt om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 13 april 2011, Smart Technologies/BHIM (WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH) (T-523/09; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht heeft verworpen haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 29 september 2009 (zaak R 554/2009-2) betreffende een aanvraag tot inschrijving van het woordteken „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” als gemeenschapsmerk (hierna: „litigieuze beslissing”).
            Toepasselijke bepalingen 
            2. Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1) is ingetrokken bij en vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1), die op 13 april 2009 in werking is getreden. Toch blijft verordening nr. 40/94 van toepassing op het onderhavige geding, gelet op de datum van indiening van de aanvraag tot inschrijving.
            3. Artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 bepaalde:
            „Geweigerd wordt inschrijving van:
            [...]
            b) merken die elk onderscheidend vermogen missen;
            [...]”
            Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beslissing 
            4. Op 17 oktober 2008 heeft Smart Technologies bij het BHIM op grond van verordening nr. 40/94 een aanvraag ingediend tot inschrijving van het woordteken „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” („wat bijzonder is maken wij eenvoudig”) als gemeenschapsmerk. De waren waarvoor de inschrijving is aangevraagd, behoren tot klasse 9 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd, en zijn omschreven als volgt:
            „Geautomatiseerde systemen voor het vastleggen van ingevoerde coördinaten, te weten grafische afbeeldingen, schrijfletters, tekeningen en gebaren, voor interactie met een computergegenereerd beeldscherm met gebruik van een pen, stift, vinger of hand; toestellen voor het vastleggen van ingevoerde coördinaten voor gebruik met voor- en achterprojectieschermen en schermen voor directe beelden; absolute- en relatievepositiebepalingstoestellen die gebruikmaken van sensoren op mechanische en optische basis die de interactie mogelijk maken met digitaliseertoestellen, aanraakoppervlakken, aanraakpanelen, beeldschermen, of op relevant gebied met betrekking tot beeldschermen; uitbreidbare positiebepalingstoestellen met invoer gegenereerd via passieve en/of actieve invoergereedschappen; beeldvormingssystemen voor het vastleggen van tekst en grafische afbeeldingen; software voor het bewerken van tekst en grafische afbeeldingen, en het delen en/of opslaan van tekst en grafische afbeeldingen via een computernetwerk; software voor het delen van gezamenlijke gegevens en beelden, lokaal of op geografisch verspreide locaties; software voor het bekijken, bewerken en delen van gegevens en beelden, lokaal of op geografisch verspreide locaties”.
            5. Per fax van 21 januari 2009 heeft de onderzoeker op grond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 bezwaar gemaakt tegen de inschrijving van het aangevraagde merk. Smart Technologies heeft bij brief van 19 maart 2009 daarop geantwoord.
            6. Bij beslissing van 7 april 2009 heeft de onderzoeker onder verwijzing naar dat artikel de aanvraag tot inschrijving afgewezen voor alle daarin bedoelde waren, op de grond dat het aangevraagde merk elk onderscheidend vermogen mist.
            7. Bij de litigieuze beslissing heeft de tweede kamer van beroep van het BHIM het door Smart Technologies tegen de beslissing van de onderzoeker ingestelde beroep verworpen.
            Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest 
            8. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep verworpen dat Smart Technologies op 23 december 2009 tegen de litigieuze beslissing had ingesteld. Het Gerecht wees het enige, op schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 gebaseerde middel van rekwirante, volgens hetwelk de kamer van beroep ten onrechte had beslist dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist, af.
            9. In de eerste plaats heeft het Gerecht in de punten 22 tot en met 31 van het bestreden arrest herinnerd aan de rechtspraak die relevant is ter bepaling van het onderscheidend vermogen van een merk, en met name aan het arrest van het Hof van 21 januari 2010, Audi/BHIM (C-398/08 P, Jurispr. blz. I-535), over het onderscheidend vermogen van merken die uit reclameslogans bestaan. Het Gerecht heeft in de punten 25 tot en met 27 van het bestreden arrest benadrukt dat voor reclameslogans weliswaar geen strengere criteria dienen te worden gehanteerd dan voor andere merken, maar dat het niet valt uit te sluiten dat de rechtspraak volgens welke het voor sommige categorieën merken moeilijker kan zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen, ook relevant is voor woordmerken bestaande uit reclameslogans.
            10. Tegen die achtergrond heeft het Gerecht in punt 29 van het bestreden arrest in herinnering gebracht dat het loutere feit dat een merk door het relevante publiek wordt opgevat als een verkoopbevorderende formulering, als zodanig niet volstaat voor de conclusie dat dit merk elk onderscheidend vermogen mist. Het is immers mogelijk dat een dergelijk merk tegelijkertijd als een verkoopbevorderende formulering en als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten wordt opgevat. Het Gerecht heeft aldus in punt 30 van het bestreden arrest geoordeeld dat het bij het onderzoek naar het onderscheidend vermogen niet voldoende is enkel het feit te beklemtonen dat dit merk bestaat uit een verkoopbevorderende formulering en als zodanig wordt begrepen.
            11. Het Gerecht heeft in punt 31 van het bestreden arrest geoordeeld dat een uit een reclameslogan bestaand merk elk onderscheidend vermogen mist indien het door het relevante publiek slechts kan worden opgevat als een verkoopbevorderende formulering. Een dergelijk merk heeft echter onderscheidend vermogen indien het, los van de reclamefunctie ervan, door het relevante publiek meteen kan worden opgevat als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten.
            12. In de tweede plaats is het Gerecht in de punten 32 tot en met 42 van het bestreden arrest nagegaan of het aangevraagde merk onderscheidend vermogen heeft. Na er in de punten 33 en 34 van het arrest op te hebben gewezen dat het relevante publiek wordt gevormd door een Duitstalig publiek met computerkennis en dat dit merk bestaat uit de combinatie van vijf gangbare Duitse woorden, heeft het Gerecht in de punten 35 en 36 het merk omschreven als een reclameslogan met een aanprijzende boodschap, die vanuit het oogpunt van de Duitse grammatica en syntaxis geen ongebruikelijke bestanddelen heeft.
            13. Om te beginnen heeft het Gerecht in punt 37 van het bestreden arrest vastgesteld dat in de beknoptheid en de bewoordingen van die slogan geen woordspeling en ook geen conceptuele spanning of verrassing zit waardoor het aangevraagde merk bij het relevante publiek onderscheidend vermogen krijgt. Het Gerecht heeft in punt 37 met name benadrukt dat de kenmerken van dit merk niet getuigen van bijzondere originaliteit of pregnantie en bij het relevante publiek niet vragen om een denkproces of uitleggingsinspanning waardoor het merk meer wordt dan een gewone reclameboodschap die een aanprijzing inhoudt van de waren waarop de merkaanvraag betrekking heeft. Bovendien heeft het Gerecht in punt 38 van het arrest erop gewezen dat aan de vaststelling dat het merk slechts een reclameslogan is, waarmee de waren gewoon worden aangeprijsd, niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat uit een zoektocht op het internet niet is gebleken dat hetzelfde merk door derden wordt gebruikt.
            14. Voorts heeft het Gerecht in de punten 39 en 40 van het bestreden arrest het argument van Smart Technologies van de hand gewezen volgens hetwelk het aangevraagde merk, doordat naar de producent wordt verwezen met het woord „wir” („wij”), een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten bevat. In punt 40 heeft het Gerecht met name geoordeeld dat het gebruik van dat woord niet afdoet aan het feit dat dit merk gewoon een verkoopbevorderende slogan blijft, die door elke willekeurige ondernemer kan worden gebruikt, zowel op computergebied als op tal van andere gebieden, en waarin het relevante publiek buiten die verkoopbevorderende boodschap geen aanduiding van de specifieke commerciële herkomst zal zien.
            15. Ten slotte heeft het Gerecht, wat betreft het argument van Smart Technologies dat de kamer van beroep zonder onderbouwing bepaalde vaststellingen heeft gedaan, in punt 41 van het bestreden arrest geoordeeld dat niets belet dat het BHIM bij zijn beoordeling algemeen bekende feiten in aanmerking neemt, zoals het feit dat andere ondernemingen in hun reclame voor hightechproducten stellen dat het gaat om gebruiksvriendelijke producten, of het feit dat consumenten gewend zijn aan krachtige, korte en compacte reclameboodschappen en daar geen merk in zien.
            Conclusies van partijen 
            16. Smart Technologies verzoekt het Hof, primair, het bestreden arrest te vernietigen en de litigieuze beslissing in die zin te wijzigen dat de inschrijving van het aangevraagde merk wordt toegestaan dan wel, subsidiair, die beslissing te vernietigen, alsook het BHIM te verwijzen in de kosten.
            17. Het BHIM concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van Smart Technologies in de kosten.
            Hogere voorziening 
            18. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Smart Technologies twee middelen aan: schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 en geen onderbouwing van bepaalde feitelijke vaststellingen die het Gerecht als algemeen bekend heeft aangemerkt.
            Eerste middel: schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 
            19. Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel voert Smart Technologies aan dat het Gerecht bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk onjuiste criteria heeft gehanteerd. Met het tweede onderdeel stelt Smart Technologies dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dit merk als slogan aan te merken en door te oordelen dat het voor reclameslogans moeilijker is om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan voor andere categorieën merken. Met het derde onderdeel verwijt rekwirante het Gerecht niet te hebben geoordeeld dat het in casu zou volstaan dat het merk een zwakker onderscheidend vermogen dan het doorgaans vereiste onderscheidend vermogen heeft, aangezien het relevante publiek een deskundig publiek is.
            Eerste onderdeel van het eerste middel
            – Argumenten van partijen
            20. Met het eerste onderdeel van haar eerste middel verwijt Smart Technologies het Gerecht bij het onderzoek van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk slechts te hebben onderzocht of dit merk door het relevante publiek louter als een koopbevorderende formulering werd opgevat. Daardoor heeft het Gerecht de door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Audi/BHIM uiteengezette criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van een reclameslogan geschonden. Meer in het bijzonder betoogt rekwirante dat punt 31 van het bestreden arrest in strijd is met punt 45 van het arrest Audi/BHIM, aangezien het Hof aldaar heeft vastgesteld dat het feit dat een merk als een verkoopbevorderende formulering wordt opgevat, geen gevolgen heeft voor het onderscheidend vermogen ervan. Van die onjuiste rechtsopvatting is ook blijk gegeven in de punten 37 en 38 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht zijn onderzoek focust op de vraag of het merk louter als reclameboodschap wordt opgevat, terwijl het had moeten onderzoeken of een dergelijk merk, los van de reclamefunctie ervan, onderscheidend vermogen heeft.
            21. Volgens het BHIM bevat punt 31 van het bestreden arrest geen onjuiste rechtsopvatting, aangezien bij de uitlegging van de eerste zin van dat punt rekening moet worden gehouden met de volgende zin, volgens welke een merk bestaande uit een reclameslogan onderscheidend vermogen heeft indien het door het relevante publiek meteen kan worden opgevat als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten. Wat de punten 37 en 38 van het bestreden arrest betreft, stelt het BHIM dat het Gerecht het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk daarin duidelijk heeft onderzocht door te verwijzen naar de betrokken goederen en diensten en door te oordelen dat het relevante publiek dit teken niet als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten opvat.
            – Beoordeling door het Hof
            22. Volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wordt inschrijving geweigerd van merken die elk onderscheidend vermogen missen.
            23. Volgens vaste rechtspraak heeft een merk onderscheidend vermogen in de zin van dit artikel indien hiermee de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming kan worden geïdentificeerd en dus deze waar van die van andere ondernemingen kan worden onderscheiden (arresten van 29 april 2004, Procter & Gamble/BHIM, C-468/01 P–C-472/01 P, Jurispr. blz. I-5141, punt 32; 21 oktober 2004, BHIM/Erpo Möbelwerk, C-64/02 P, Jurispr. blz. I-10031, punt 42, en 8 mei 2008, Eurohypo/BHIM, C-304/06 P, Jurispr. blz. I-3297, punt 66, en arrest Audi/BHIM, reeds aangehaald, punt 33).
            24. Eveneens volgens vaste rechtspraak moet dit onderscheidend vermogen worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek het merk percipieert (reeds aangehaalde arresten Procter & Gamble/BHIM, punt 33; Eurohypo/BHIM, punt 67, en Audi/BHIM, punt 34).
            25. De inschrijving van een merk bestaande uit tekens of aanduidingen die ook worden gebruikt als reclameslogans, kwaliteitsaanduidingen of aansporingen tot het kopen van de door dit merk aangeduide waren of diensten, is niet uitgesloten wegens een dergelijk gebruik (reeds aangehaalde arresten BHIM/Erpo Möbelwerk, punt 41, en Audi/BHIM, punt 35). Bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een dergelijk merk dienen geen strengere criteria te worden gehanteerd dan voor andere tekens (reeds aangehaalde arresten BHIM/Erpo Möbelwerk, punt 32, en Audi/BHIM, punt 36).
            26. Evenwel blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen voor de verschillende categorieën merken weliswaar dezelfde zijn, maar bij de toepassing van deze criteria kan blijken dat de perceptie van het relevante publiek niet noodzakelijkerwijs dezelfde is voor alle categorieën merken, en dat het dus voor sommige categorieën merken moeilijker zou kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan voor andere categorieën (reeds aangehaalde arresten Procter & Gamble/BHIM, punt 36; BHIM/E rpo Möbelwerk, punt 34, en Audi/BHIM, punt 37).
            27. Het Hof heeft weliswaar niet uitgesloten dat deze rechtspraak onder bepaalde voorwaarden relevant kan zijn voor woordmerken bestaande uit reclameslogans, maar het heeft met klem erop gewezen dat de moeilijkheden die deze merken wegens de aard ervan kunnen opleveren om het onderscheidend vermogen ervan vast te stellen en waarmee rekening mag worden gehouden, geen rechtvaardigingsgrond vormen om specifieke criteria vast te stellen ter vervanging of afwijking van het criterium van het onderscheidend vermogen zoals dit wordt uitgelegd in de in de punten 23 en 24 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak (reeds aangehaalde arresten BHIM/Erpo Möbelwerk, punten 35 en 36, en Audi/BHIM, punt 38).
            28. Het Hof was ook van oordeel dat niet kan worden geëist dat een reclameslogan een „verbeeldingselement” bevat, ja zelfs „een conceptueel spanningsveld met een verrassingseffect” dat daardoor een blijvende indruk achterlaat, om het door artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 geëiste minimale onderscheidend vermogen te bezitten (reeds aangehaalde arresten BHIM/Erpo Möbelwerk, punten 31 en 32, en Audi/BHIM, punt 39).
            29. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat het juist is dat een merk slechts onderscheidend vermogen heeft voor zover daarmee de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming kunnen worden geïdentificeerd, maar dat het loutere feit dat een merk door het relevante publiek wordt opgevat als een verkoopbevorderende formulering en dat het, gelet op het lovende karakter ervan, in beginsel door andere ondernemingen zou kunnen worden overgenomen, als zodanig niet volstaat voor de conclusie dat dit merk elk onderscheidend vermogen mist (reeds aangehaald arrest Audi/BHIM, punt 44).
            30. In dit verband heeft het Hof met name erop gewezen dat de lovende connotatie van een woordmerk niet uitsluit dat dit merk niettemin in staat is om de consumenten de herkomst van de erdoor aangeduide waren of diensten te waarborgen. Aldus is het mogelijk dat het relevante publiek een dergelijk merk tegelijkertijd als een verkoopbevorderende formulering en als een aanduiding van de commerciële herkomst van de waren of diensten opvat. Daaruit vloeit voort dat, voor zover dit publiek het merk als een herkomstaanduiding opvat, het voor het onderscheidend vermogen ervan van geen belang is dat het merk tegelijkertijd, of zelfs in de eerste plaats, wordt gezien als een verkoopbevorderende formulering (reeds aangehaald arrest Audi/BHIM, punt 45).
            31. Tegen de achtergrond van die beginselen moet het eerste onderdeel van het eerste middel dat Smart Technologies ter ondersteuning van haar hogere voorziening heeft aangevoerd, worden onderzocht.
            32. Anders dan Smart Technologies stelt, leveren de door het Gerecht in punt 31 van het bestreden arrest gedane vaststellingen geen schending op van de beginselen die het Hof heeft vastgesteld, met name in punt 45 van het arrest Audi/BHIM, waarin het heeft geoordeeld dat, voor zover het relevante publiek het merk als een aanduiding van de commerciële herkomst van de waren of diensten opvat, het voor het onderscheidend vermogen ervan van geen belang is dat het merk tegelijkertijd, of zelfs in de eerste plaats, wordt gezien als een verkoopbevorderende formulering.
            33. Ook al zijn de door het Gerecht in punt 31 van het bestreden arrest gebruikte bewoordingen niet dezelfde als die in punt 45 van het arrest Audi/BHIM, het Gerecht heeft in dat – in zijn context te lezen – punt bevestigd dat het aangevraagde merk slechts onderscheidend vermogen kan hebben indien het door het relevante publiek als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten wordt opgevat, maar het heeft wel erkend dat het mogelijk is dat dat publiek dit merk tegelijkertijd als een verkoopbevorderende formulering en als een aanduiding van de commerciële herkomst ziet.
            34. Het Gerecht heeft in punt 29 van het bestreden arrest niet alleen uitdrukkelijk verwezen naar de in de punten 44 en 45 van het arrest Audi/BHIM vermelde factoren, maar heeft in de punten 32 en volgende van het bestreden arrest aan de hand daarvan het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk ook onderzocht. Zoals uit punt 40 van het bestreden arrest blijkt, is het Gerecht op grond van dat onderzoek met name tot de conclusie gekomen dat het relevante publiek in dit merk buiten de verkoopbevorderende boodschap dat de betrokken waren de uitvoering van een complexe taak eenvoudig maken, geen aanduiding van de specifieke commerciële herkomst zal zien.
            35. Uit het onderzoek van het Gerecht blijkt dan ook duidelijk dat zijn conclusie dat dit merk elk onderscheidend vermogen mist, niet berust op het feit dat het een verkoopbevorderende formulering betreft, maar op de grond dat het relevante publiek het merk niet opvat als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten.
            36. Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond te worden verklaard.
            Tweede onderdeel van het eerste middel
            – Argumenten van partijen
            37. Het tweede onderdeel van het eerste middel bevat twee verschillende delen. Met het eerste deel van dit onderdeel betoogt Smart Technologies dat het bestreden arrest een onjuiste rechtsopvatting bevat omdat de subcategorie „slogan”, waarin het Gerecht het aangevraagde merk heeft ingedeeld, niet voorkomt in de verordeningen op het gebied van gemeenschapsmerken, aangezien daarvan geen sprake is in artikel 4 van verordening nr. 40/94. Met het tweede deel van dit onderdeel verwijt rekwirante het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 26 en 27 van het bestreden arrest te concluderen dat het voor reclameslogans, net als voor driedimensionale merken, moeilijker is om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan voor andere categorieën merken. Rekwirante betwist met name de in punt 35 van het reeds aangehaalde arrest BHIM/Erpo Möbelwerk bevestigde mogelijkheid om de redenering van het Hof in punt 36 van het reeds aangehaalde arrest Procter & Gamble/BHIM, volgens welke het voor een driedimensionaal merk moeilijker zou kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan voor een woordmerk of een beeldmerk, naar analogie toe te passen op uit reclameslogans bestaande woordmerken.
            38. Het BHIM stelt met betrekking tot het eerste deel van dit onderdeel dat het Gerecht ter zake van merken geen subcategorie voor „slogans” heeft gemaakt, maar het betrokken woordmerk een slogan heeft genoemd, hetgeen in de punten 24 en 29 van het bestreden arrest overigens wordt bevestigd. Wat het tweede deel van dit onderdeel betreft, voert het BHIM aan dat het kennelijk niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien de vaststelling van het Gerecht in punt 27 van het bestreden arrest letterlijk is overgenomen uit punt 35 van het arrest BHIM/Erpo Möbelwerk, wat niet als een onjuiste rechtsopvatting kan worden aangemerkt.
            – Beoordeling door het Hof
            39. Wat het eerste deel van het tweede onderdeel van het eerste middel betreft, moet om te beginnen worden vastgesteld dat, anders dan Smart Technologies stelt, het Gerecht, door het aangevraagde merk als slogan aan te merken, geen bijzondere of zelfs van andere woordtekens te onderscheiden subcategorie heeft gecreëerd. Wel heeft het Gerecht aldus slechts aangegeven dat in casu sprake is van een woordteken dat, zoals met name in punt 35 van het bestreden arrest is benadrukt, voor het relevante publiek een lovende boodschap bevat, of een boodschap die, zoals in punt 37 van het bestreden arrest is uiteengezet, een aanprijzing inhoudt van de waren en diensten waarop de merkaanvraag betrekking heeft.
            40. Voorts blijkt uit de omstandigheid dat het begrip „slogan” niet uitdrukkelijk wordt vermeld in verordening nr. 40/94, niet dat het Gerecht reclameslogans als een subcategorie van merken heeft beschouwd. Artikel 4 van verordening nr. 40/94, waarin de soorten tekens worden genoemd die een merk kunnen vormen in de zin van de verordening, strekte er namelijk geenszins toe om verschillende categorieën van door deze tekens gevormde merken vast te stellen of te omschrijven. Het begrip „slogan” is, net als de begrippen „woordteken” en „woordmerk”, ontwikkeld in de rechtspraak over de uitlegging van deze verordening, en slogans worden niet beschouwd als een bijzondere subcategorie van woordtekens, of zelfs als een daarvan te onderscheiden categorie. Het Hof heeft woordtekens met een lovende connotatie immers meermaals als slogans aangemerkt (zie in dat verband met name arrest van 4 oktober 2001, Merz & Krell, C-517/99, Jurispr. blz. I-6959, punten 39 en 40, en reeds aangehaalde arresten BHIM/Erpo Möbelwerk, punten 35, 36, 41 en 44, en Audi/BHIM, punten 56, 58 en 59).
            41. Ten slotte heeft het Gerecht het aangevraagde merk weliswaar als reclameslogan aangemerkt, maar heeft het bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen ervan in geen geval andere criteria gehanteerd dan voor andere woordtekens. Zoals duidelijk blijkt uit punt 25 van het bestreden arrest, gelezen in samenhang met de punten 24 en 28 daarvan, heeft het Gerecht daarentegen geoordeeld dat voor slogans geen strengere criteria dienden te worden gehanteerd dan voor andere tekens.
            42. Bijgevolg dient het eerste deel van het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond te worden verklaard.
            43. Wat het tweede deel van dit onderdeel betreft, moet erop worden gewezen dat het Gerecht in de punten 26 en 27 van het bestreden arrest weliswaar de in de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof heeft aangehaald, volgens welke niet valt uit te sluiten dat het onder bepaalde voorwaarden voor reclameslogans moeilijker kan zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen, maar dat het zich bij de concrete beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk niet heeft gebaseerd op de aanname dat het voor dit teken moeilijker is om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan voor andere woordtekens.
            44. Het tweede deel van het tweede onderdeel van het eerste middel, waarmee Smart Technologies de rechtspraak over het onderscheidend vermogen van woordtekens ter discussie wil stellen, faalt derhalve.
            Derde onderdeel van het eerste middel
            – Argumenten van partijen
            45. Met het derde onderdeel van haar eerste middel stelt Smart Technologies dat in casu voor inschrijving van het aangevraagde merk volstaat dat het merk een zwakker onderscheidend vermogen dan het doorgaans vereiste onderscheidend vermogen heeft, aangezien het relevante publiek een deskundig publiek, met een hoger aandachts- en kennisniveau dan de gemiddelde consument, is. Volgens haar blijkt uit het feit dat zij de enige gebruiker van dit merk is, zoals een zoektocht op het internet heeft aangetoond, dat het voldoende origineel is om de vereiste geringe mate van onderscheidend vermogen te bezitten en dat daarmee de betrokken waren en diensten als afkomstig van Smart Technologies kunnen worden geïdentificeerd.
            46. Volgens het BHIM wil Smart Technologies met dit onderdeel van het eerste middel de beoordeling van de feiten door het Gerecht ter discussie stellen. Aangezien rekwirante geen onjuiste opvatting van de feiten en het bewijs heeft aangevoerd en daar in casu geen sprake van is, is het BHIM van mening dat het derde onderdeel van het eerste middel kennelijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
            – Beoordeling door het Hof
            47. Met betrekking tot het derde onderdeel van het eerste middel moet allereerst in herinnering worden gebracht dat het Gerecht in punt 33 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat het relevante publiek wordt gevormd door een Duitstalig publiek met computerkennis, dat ter zake over een hoger kennis- en aandachtsniveau beschikt dan het grote publiek.
            48. Dat het relevante publiek deskundig is, heeft geen beslissende invloed op de juridische criteria die worden gebruikt om te beoordelen of een teken onderscheidend vermogen heeft. Het is juist dat het relevante deskundige publiek per definitie een hoger aandachtsniveau dan de gemiddelde consument heeft, maar dat wil nog niet zeggen dat het voor het teken voldoende is dat sprake is van een zwakker onderscheidend vermogen, indien het relevante publiek een deskundig publiek is.
            49. Blijkens vaste rechtspraak van het Hof dient immers, om te beoordelen of een merk onderscheidend vermogen heeft, de door dit merk opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht (zie met name arrest Procter & Gamble/BHIM, reeds aangehaald, punt 44, en arresten van 30 juni 2005, Eurocermex/BHIM, C-286/04 P, Jurispr. blz. I-5797, punt 22, en 25 oktober 2007, Develey/BHIM, C-238/06 P, Jurispr. blz. I-9375, punt 82).
            50. Aan dit beginsel zou evenwel afbreuk kunnen worden gedaan indien de vereiste mate van onderscheidend vermogen van een woordteken in het algemeen afhankelijk zou zijn van de vraag in hoeverre het relevante publiek deskundig is.
            51. Wat betreft de vraag of het aangevraagde merk voldoende onderscheidend vermogen heeft, dient hoe dan ook te worden benadrukt dat de vaststellingen betreffende het aandachtsniveau, de perceptie of de houding van het relevante publiek feitelijke beoordelingen zijn (zie in die zin arrest van 4 oktober 2007, Henkel/BHIM, C-144/06 P, Jurispr. blz. I-8109, punt 51, en beschikkingen van 9 juli 2010, The Wellcome Foundation/BHIM, C-461/09 P, punt 20, en 21 maart 2012, Fidelio/BHIM, C-87/11 P, punt 66).
            52. Overeenkomstig artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de hogere voorziening beperkt tot rechtsvragen. Het Gerecht is dan ook bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijsstukken te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en deze bewijsstukken levert – behoudens het geval van een onjuiste opvatting – dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening (zie met name arresten van 18 december 2008, Les Éditions Albert René/BHIM, C-16/06 P, Jurispr. blz. I-10053, punt 68; 2 september 2010, Calvin Klein Trademark Trust/BHIM, C-254/09 P, Jurispr. blz. I-7989, punt 49, en 10 november 2011, LG Electronics/BHIM, C-88/11 P, punt 36).
            53. Een dergelijke onjuiste opvatting moet duidelijk blijken uit de dossierstukken, zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en het bewijs noodzakelijk is (zie met name reeds aangehaalde arresten Les Éditions Albert René/BHIM, punt 69; Calvin Klein Trademark Trust/BHIM, punt 50, en LG Electronics/BHIM, punt 37).
            54. Aangezien rekwirante geen gegevens heeft verstrekt op grond waarvan kan worden aangenomen dat het Gerecht bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van de feiten, dient het derde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk te worden verklaard, zodat het eerste middel moet worden afgewezen.
            Tweede middel: niet onderbouwde feitelijke vaststellingen van het Gerecht 
            Argumenten van partijen
            55. Met haar tweede middel verwijt Smart Technologies het Gerecht dat het in punt 41 van het bestreden arrest bepaalde feitelijke vaststellingen van de kamer van beroep die niet waren onderbouwd, heeft bevestigd, met name het, door het Gerecht als algemeen bekend omschreven, feit dat de consument aan reclameboodschappen niet de waarde hecht die een merk heeft. Uit punt 59 van het arrest Audi/BHIM blijkt echter dat de consument wel de herkomst van waren kan afleiden aan de hand van slogans. Er kan dan ook niet worden aangenomen dat algemeen bekend is dat consumenten reclameboodschappen niet aldus kunnen opvatten dat zij merken vormen.
            56. Volgens het BHIM is het inderdaad algemeen bekend dat consumenten gewend zijn aan krachtige, korte en compacte reclameboodschappen, en dat dergelijke boodschappen vooral worden opgevat als aanprijzende reclame waaraan zij in beginsel niet de waarde hechten die een merk heeft. Daarnaast betwist het BHIM niet dat deze boodschappen als een aanduiding van de herkomst van waren kunnen worden opgevat, mits het niet gaat om zuiver verkoopbevorderende en aanprijzende uitingen, die geen onderscheidend vermogen hebben, of mits zij onderscheidend vermogen hebben gekregen door gebruik. Dat is het geval in het arrest Audi/BHIM, waarin, anders dan in het onderhavige geding, sprake is van een bekende slogan.
            Beoordeling door het Hof
            57. Met betrekking tot het tweede middel dat Smart Technologies ter ondersteuning van haar hogere voorziening heeft aangevoerd, moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de vaststelling door het Gerecht of de feiten waarop de kamer van beroep van het BHIM haar beslissing heeft gebaseerd, al dan niet algemeen bekend zijn, een feitelijke beoordeling vormt, die, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting, door het Hof in hogere voorziening niet kan worden getoetst (zie arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM, C-25/05 P, Jurispr. blz. I-5719, punt 53, en beschikkingen van 3 juni 2009, Zipcar/BHIM, C-394/08 P, punt 42, en 15 januari 2010, Messer Group/Air Products and Chemicals, C-579/08 P, punt 37).
            58. Voor zover Smart Technologies het Gerecht verwijt dat het in punt 41 van het bestreden arrest haar argument heeft verworpen dat de kamer van beroep zonder onderbouwing bepaalde feitelijke vaststellingen heeft gedaan, volstaat de opmerking dat rekwirante, door in hogere voorziening een dergelijk middel aan te voeren, opkomt tegen vaststellingen van feitelijke aard, waarvoor het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is.
            59. Daar, wat die vaststellingen betreft, geen onjuiste opvatting van de aan het Gerecht voorgelegde feiten of bewijsstukken is aangevoerd, dient het tweede middel waarop Smart Technologies haar hogere voorziening steunt, niet-ontvankelijk te worden verklaard.
            60. Gelet op een en ander kan geen van de twee middelen die Smart Technologies ter ondersteuning van haar hogere voorziening heeft aangevoerd, slagen, zodat de hogere voorziening moet worden afgewezen.
            Kosten 
            61. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien Smart Technologies in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM te worden verwezen in de kosten.
            
            Dictum
            Het Hof (Vijfde kamer) verklaart:
            1) De hogere voorziening wordt afgewezen. 
            2) Smart Technologies ULC wordt verwezen in de kosten.