CELEX: 62007TJ0402
Language: hu
Date: 2009-03-25
Title: A Törvényszék ítélete (ötödik tanács), 2009. március 25.#Kaul GmbH kontra az Európai Unió Szellemi Tulajdoni Hivatala.#T-402/07. sz. ügy.

T‑402/07. sz. ügy
      Kaul GmbH
      kontra
      Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)
      „Közösségi védjegy − Felszólalási eljárás − Az ARCOL közösségi szóvédjegy bejelentése − A CAPOL korábbi közösségi szóvédjegy
         – Az OHIM fellebbezési tanácsa határozatát hatályon kívül helyező ítélet OHIM által történő végrehajtása – Viszonylagos kizáró ok – Összetéveszthetőség hiánya – Védelemhez való jog – A 40/94/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja, 61. cikkének (2) bekezdése, 63. cikkének (6) bekezdése, 73. cikkének
         második mondata és 74. cikkének (2) bekezdése”
      
      Az ítélet összefoglalása
      1.      Közösségi védjegy – Fellebbezési eljárás – A közösségi bírósághoz benyújtott kereset – A fellebbezési tanács határozatát hatályon
            kívül helyező ítélet végrehajtása
      (40/94 tanácsi rendelet, 63. cikk, (6) bekezdés)
      2.      Közösségi védjegy – A közösségi védjegy meghatározása és megszerzése – Viszonylagos kizáró okok – Azonos vagy hasonló termékek,
            illetve szolgáltatások vonatkozásában lajstromozott azonos vagy hasonló korábbi védjegy jogosultja általi felszólalás – A
            korábbi védjeggyel való összetéveszthetőség
      (40/94 tanácsi rendelet, 8. cikk, (1) bekezdés, b) pont)
      3.      Közösségi védjegy – Fellebbezési eljárás – A közösségi bírósághoz benyújtott kereset – A fellebbezési tanács határozatát hatályon
            kívül helyező ítélet végrehajtása
      (40/94 tanácsi rendelet, 63. cikk, (6) bekezdés)
      4.      Közösségi védjegy – Eljárási rendelkezések – Felszólalási eljárás
      (40/94 tanácsi rendelet, 74. cikk, (2) bekezdés)
      5.      Közösségi védjegy – Fellebbezési eljárás – A közösségi bírósághoz benyújtott kereset – A közösségi bíróság hatásköre
      (40/94 tanácsi rendelet, 63. cikk, (6) bekezdés)
      6.      Eljárás – Ítélet értelmezése
      (A Bíróság alapokmánya, 43. cikk)
      7.      Közösségi védjegy – A közösségi védjegy meghatározása és megszerzése – Viszonylagos kizáró okok – Azonos vagy hasonló termékek,
            illetve szolgáltatások vonatkozásában lajstromozott azonos vagy hasonló korábbi védjegy jogosultja általi felszólalás – A
            korábbi védjeggyel való összetéveszthetőség
      (40/94 tanácsi rendelet, 8. cikk, (1) bekezdés, b) pont)
      8.      Közösségi védjegy – A közösségi védjegy meghatározása és megszerzése – Viszonylagos kizáró okok – Azonos vagy hasonló termékek,
            illetve szolgáltatások vonatkozásában lajstromozott azonos vagy hasonló korábbi védjegy jogosultja általi felszólalás – Az
            érintett védjegyek hasonlósága
      9.      Közösségi védjegy – Az OHIM határozatai – Jogszerűség – Az OHIM korábbi döntéshozatali gyakorlata 
      (40/94 tanácsi rendelet, 131. cikk, (4) bekezdés)
      1.      A Belső Piaci Harmonizációs Hivatalnak (védjegyek és formatervezési minták) ahhoz, hogy megfeleljen a 40/94 rendelet 63. cikke
         (6) bekezdéséből eredő kötelezettségének, miszerint megteszi a Bíróság − az OHIM egyik fellebbezési tanácsa határozatát hatályon
         kívül helyező − ítéletének végrehajtásához szükséges intézkedéseket, úgy kell eljárnia, hogy a fellebbezés az egyik fellebbezési
         tanács által meghozott új határozathoz vezessen. E célból az ügyet másik fellebbezési tanács elé utalhatja.
      
      (vö. 23. pont)
      2.      Jóllehet az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél figyelembe vett tényezők – különösen a védjegyek hasonlósága és a megjelölt
         áruk vagy szolgáltatások hasonlósága – közötti kölcsönös függőség elve alapján a megjelölt áruk vagy szolgáltatások kisebb
         mértékű hasonlóságát ellensúlyozhatja a védjegyek közötti hasonlóság magasabb foka, és fordítva, a közösségi védjegyről szóló
         40/94 rendelet 8. cikkének (1) bekezdése b) pontjának alkalmazásában az összetéveszthetőség előfeltétele, hogy egyrészt a
         bejelentett és a korábbi védjegy azonos vagy hasonló legyen, másrészt a védjegybejelentésben szereplő áruk vagy szolgáltatások
         azonosak vagy hasonlóak legyenek a korábbi védjegy áruihoz vagy szolgáltatásaihoz. E feltételeknek együttesen kell teljesülniük.
      
      A Belső Piaci Harmonizációs Hivatalnak (védjegyek és formatervezési minták) tehát nem kell figyelembe vennie a korábbi védjegy
         közismertségét, hiszen helyesen juthat arra a következtetésre, hogy egyáltalában nem áll fenn az összetévesztés veszélye,
         bármennyire jelentős legyen is a korábbi védjegy állítólagos megkülönböztető képessége.
      
      (vö. 28., 44. pont)
      3.      A Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) egyik fellebbezési tanácsa valamely közösségi védjegy
         lajstromozásával szemben indított felszólalást elutasító határozatának hatályon kívül helyezését követően azon fellebbezési
         tanácsnak, amely elé az ügyet utalják, újból meg kell vizsgálnia a fellebbezést. Amennyiben a hatályon kívül helyező ítélet
         nem foglalt állást a tekintetben, hogy az ütköző védjegyek azonosak‑e, vagy sem, a fellebbezési tanácsnak e kérdést újból
         meg kell vizsgálnia, amelynek tárgyában ő maga is következtetést vonhat le, függetlenül a korábbi, hatályon kívül helyezett
         határozatban foglalt állásponttól.
      
      (vö. 38–39. pont)
      4.      A felszólalási eljárásban részt vevő felek által a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták)
         előtt az e célból rendelkezésre álló határidőn túl előterjesztett tények és bizonyítékok relevanciája egyike azon kritériumoknak,
         amelyeket az OHIM‑nak tekintetbe kell vennie, hogy eldöntse a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdése által ráruházott mérlegelési
         jogkörének gyakorlása keretében, hogy az említett tényeket és bizonyítékokat figyelembe kell‑e venni, vagy sem. 
      
      (vö. 42. pont)
      5.      A közösségi bíróság a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) eljáró fórumai határozatai jogszerűségének
         felülvizsgálatát végzi. Amennyiben arra a következtetésre jut, hogy valamely, az előtte folyamatban lévő ügyben keresettel
         megtámadott határozat jogszerűtlen, azt hatályon kívül kell helyeznie. Nem utasíthatja el a keresetet oly módon, hogy saját
         indokolásával váltja fel az OHIM illetékes eljáró fórumának mint a megtámadott aktus elfogadójának indokolását. Következésképpen
         ha megállapítja, hogy az OHIM egyik fellebbezési tanácsa a felszólalási osztály felszólalást elutasító határozatát helyben
         hagyó határozatának indokai téves jogalkalmazást valósítanak meg, nem áll jogában, hogy maga utasítsa el a felszólalást egy
         olyan indok alapján, amely nem szerepelt az előtte megtámadott határozatban.
      
      (vö. 47., 49. pont)
      6.      A Bíróság alapokmánya 43. cikkének értelmében ha egy ítélet értelme vagy hatálya kétséges, az ezen ítéletet meghozó közösségi
         bíróság azt értelmezi . Tehát egyáltalában nem áll fenn olyan vélelem, mely szerint a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek
         és formatervezési minták) egyik fellebbezési tanácsának határozatát hatályon kívül helyező ítélet lehetséges eltérő értelmezései
         közül a felperes számára a legkedvezőbbet kell tekintetbe venni. A fellebbezési tanácsnak, amely elé az ügyet e hatályon kívül
         helyezést követően utalták, nem kötelessége, hogy határozata meghozatala előtt meghallgassa a felperest a hatályon kívül helyező
         ítélet értelmezésével kapcsolatban. Amennyiben a felperesnek vagy az OHIM‑nak mint a közösségi bíróság előtti eljárásban részt
         vevő feleknek nehézségei támadnak az említett ítélet értelmezése tekintetében, az illetékes közösségi bírósághoz kell fordulniuk.
      
      (vö. 62–63. pont)
      7.      Az élelmiszerek és cukrászipari termékek gyártói számára a közösségi védjegyről szóló 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése
         b) pontjának értelmében nem áll fenn az összetévesztés veszélye a nizzai megállapodás szerinti 1. osztályba tartozó „élelmiszerek
         tartósítására szolgáló vegyi anyagok”, illetve az ugyanezen megállapodás szerinti 17. és 20. osztályba tartozó áruk tekintetében
         közösségi védjegyként bejelentett ARCOL szóvédjegy, valamint az e megállapodás szerinti 1. osztályba tartozó „élelmiszerek
         tartósítására szolgáló vegyszerek, nevezetesen késztermékek, különösen cukrászipari termékek tartósítására szolgáló nyersanyagok”
         tekintetében korábban közösségi védjegyként lajstromozott CAPOL szóvédjegy között, mivel az ütköző védjegyek egyáltalában
         nem azonosak vagy hasonlóak, és ennélfogva az említett rendelkezés nem alkalmazható még akkor sem, ha az említett védjegyek
         által megjelölt áruk azonosak.
      
      (vö. 76., 92. pont)
      8.      Két szóvédjegyet alkotó betűk azonos számának, mint olyannak, nincs különösebb jelentősége a védjegyek érintett közönsége
         számára, még akkor sem, ha szakavatott közönségről van szó. Mivel az ábécét betűk korlátozott száma alkotja, amelyek végeredményben
         nem azonos gyakorisággal használatosak, elkerülhetetlen, hogy számos szó azonos számú betűből álljon, sőt egyes betűik meg
         is egyezzenek, anélkül hogy ezen egyetlen tény alapján vizuálisan hasonlóaknak lehetne tekinteni őket.
      
      Továbbá a vásárlóközönség általában nincs tudatában valamely szóvédjegyet alkotó betűk pontos számának, következésképpen az
         esetek legnagyobb részében nem veszi észre, ha két ütköző védjegyet azonos számú betű alkot.
      
      Két szóvédjegy vizuális hasonlóságának mérlegelése során sokkal inkább annak van jelentősége, ha több betű is ugyanolyan sorrendben
         található meg bennük.
      
      (vö. 81–83. pont)
      9.      A Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) fellebbezési tanácsainak egy megjelölés közösségi
         védjegyként történő lajstromozására vonatkozó, a közösségi védjegyről szóló 40/94 rendelet alapján meghozandó határozatai
         nem diszkrecionális jogkörben, hanem mérlegelést nem engedő hatáskörben hozott határozatok. Ennek megfelelően valamely megjelölés
         közösségi védjegyként történő lajstromozhatóságát kizárólag a közösségi bíróság által értelmezett ezen rendelet alapján lehet
         értékelni, és nem az OHIM korábbi gyakorlata alapján. E megállapítások még inkább érvényesek a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal
         (védjegyek és formatervezési minták) képviselőjének a közösségi bíróság előtt állítólagosan tett nyilatkozata tekintetében,
         annál is inkább, mert az OHIM elnökének és fellebbezési tanácsai tagjainak az említett rendelet 131. cikkének (4) bekezdésében
         előírt függetlenségére tekintettel nem köti őket az OHIM által valamely, közösségi bíróság előtti eljárásban elfogadott álláspont.
      
      (vö. 98–99. pont)
AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (ötödik tanács)
      2009. március 25.(*)
      
      „Közösségi védjegy − Felszólalási eljárás − Az ARCOL közösségi szóvédjegy bejelentése − A CAPOL korábbi közösségi szóvédjegy
         – Az OHIM fellebbezési tanácsa határozatát hatályon kívül helyező ítélet OHIM által történő végrehajtása – Viszonylagos kizáró ok – Összetéveszthetőség hiánya – Védelemhez való jog – A 40/94/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja, 61. cikkének (2) bekezdése, 63. cikkének (6) bekezdése, 73. cikkének
         második mondata és 74. cikkének (2) bekezdése”
      
      A T‑402/07. sz. ügyben,
      a Kaul GmbH (székhelye: Elmshorn [Németország], képviselik: G. Würtenberger és R. Kunze ügyvédek)
      
      felperesnek
      a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviseli: G. Schneider, meghatalmazotti minőségben)
      
      alperes ellen,
      a másik fél az OHIM fellebbezési tanácsa előtti eljárásban:
      a Bayer AG (székhelye: Leverkusen [Németország]),
      
      az OHIM második fellebbezési tanácsa által 2007. augusztus 1‑jén, a Kaul GmbH és Bayer AG közötti felszólalási eljárással
         kapcsolatban hozott határozat (R 782/2000‑2. sz. ügy) ellen benyújtott keresete tárgyában,
      
      AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁGA(ötödik tanács),
      
      tagjai: M. Vilaras elnök (előadó), M. Prek és V. M. Ciucǎ bírák,
      hivatalvezető: N. Rosner tanácsos,
      tekintettel az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2007. november 6‑án benyújtott keresetlevélre,
      tekintettel az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2008. február 21‑én benyújtott válaszbeadványra,
      a 2008. november 20‑i tárgyalást követően,
      meghozta a következő
      Ítéletet
       A jogvita előzményei
      1        1996. április 3‑án az Atlantic Richfield Co. a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK módosított tanácsi
         rendelet (HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) alapján közösségi védjegybejelentést
         tett a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalnál (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).
      
      2        A lajstromoztatni kívánt védjegy az ARCOL szómegjelölés volt.
      
      3        A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított,
         1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 1., 17. és 20. osztályba tartozó árukkal kapcsolatban tették. A védjegybejelentésben
         szereplő, 1. osztályba tartozó áruk között szerepelnek az „élelmiszerek tartósítására szolgáló vegyi anyagok”.
      
      4        A védjegybejelentést a Közösségi Védjegyértesítő 1998. július 20‑i számában hirdették meg.
      
      5        1998. október 20‑án a felperes Kaul GmbH a 40/94 rendelet 42. cikke (1) bekezdése alapján felszólalt a bejelentett megjelölés
         lajstromozásával szemben az 1. osztályba tartozó „élelmiszerek tartósítására szolgáló vegyi anyagok” tekintetében. A felszólaló
         felszólalását az 1998. február 24‑én a 49106. számon lajstromozott korábbi közösségi védjegy fennállására alapozta. Ezen korábbi
         védjegyet a CAPOL szómegjelölés alkotja, és az 1. osztályba tartozó alábbi árukra vonatkozik: „élelmiszerek tartósítására
         szolgáló vegyszerek, nevezetesen késztermékek, különösen cukrászipari termékek tartósítására szolgáló nyersanyagok”. Felszólalása
         alátámasztásául a felperes a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjában foglalt viszonylagos kizáró okra hivatkozott.
      
      6        2000. június 30‑i határozatával a felszólalási osztály elutasította a felszólalást azzal az indokkal, hogy még ha el is fogadható
         az áruk azonossága, az ütköző megjelölések között mindennemű összetéveszthetőség kizárható vizuális és hangzásbeli eltéréseik
         miatt.
      
      7        2000. július 17‑i, 2000. július 24‑én kézbesített levelében a Bayer AG tájékoztatta az OHIM‑ot arról, hogy az Atlantic Richfield Co.
         által benyújtott ARCOL védjegy lajstromozása iránti kérelem részére átruházásra került. Az átruházás tényét 2000. november
         17‑én bejegyezték a közösségi védjegyek lajstromába a 40/94 rendelet 17. cikkének (5) bekezdése és 24. cikke alapján.
      
      8        2000. július 24‑én a felperes a 40/94 rendelet 57–62. cikke alapján fellebbezett a felszólalási osztály határozata ellen.
      
      9        Fellebbezése alátámasztásául a felperes többek között arra hivatkozott, amint azt a felszólalási osztály előtt korábban kijelentette,
         hogy a korábbi védjegy magas fokú megkülönböztető képességgel rendelkezik, ezért azt a Bíróság ítélkezési gyakorlatának megfelelően
         kiterjedtebb oltalomban kell részesíteni. E tekintetben a felperes ugyanakkor kijelentette, hogy az ilyen magas fokú megkülönböztető
         képesség nem csupán a „capol” szó érintett termékekre vonatkozó leíró jellegének hiányából következik, amint arra a felszólalási
         osztály előtt a korábbiakban hivatkozott, hanem abból a körülményből is, hogy a fenti védjegy használat révén közismertségre
         tett szert. Ezen közismertség alátámasztása céljából a felperes a fellebbezési osztályhoz benyújtott beadványához csatolt
         egy, az ügyvezetője által tett nyilatkozatot, valamint üzletfeleinek listáját.
      
      10      Az OHIM harmadik fellebbezési tanácsa 2002. március 4‑i, a felperesnek 2002. március 25‑én kézbesített határozatában (a továbbiakban:
         a 2002‑es határozat) a fellebbezést elutasította. A harmadik fellebbezési tanács, miután megállapította, hogy a bejelentett
         védjegy és a korábbi védjegy által megjelölt áruk azonosak, és a két ütköző megjelölést összehasonlította vizuális, hangzásbeli
         és fogalmi szempontból, elvégezte az összetéveszthetőség átfogó vizsgálatát, amelynek keretében megállapította többek között,
         hogy nem veheti tekintetbe a korábbi védjegy esetleges közismertségéhez kötődő magas fokú megkülönböztető képességét, mivel
         erre a tényre, illetve az ezt igazoló fent említett bizonyítékokra első ízben a hozzá benyújtott fellebbezés alátámasztásául
         hivatkoztak.
      
      11      A felperes az Elsőfokú Bíróság előtt 2002. május 24‑én keresetet indított a 2002‑es határozat ellen, amely keresetet a T‑164/02. számon
         vettek nyilvántartásba. Keresete alátámasztásául a felperes négy jogalapra hivatkozott: először az általa a fellebbezési tanácshoz
         benyújtott bizonyítékok megvizsgálásával kapcsolatos kötelezettség megsértésére, másodszor a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése
         b) pontjának megsértésére, harmadszor a tagállamokban elfogadott eljárásjogi alapelvek és az OHIM előtti eljárásra alkalmazandó
         szabályok megsértésére, negyedszer pedig az indokolási kötelezettség megsértésére.
      
      12      A T‑164/02. sz., Kaul kontra OHIM − Bayer (ARCOL) ügyben 2004. november 10‑én hozott ítéletével [EBHT 2004., II‑3807. o.]
         az Elsőfokú Bíróság helyt adott az első jogalapnak, és hatályon kívül helyezte a 2002‑es határozatot, anélkül, hogy a keresetet
         alátámasztó többi jogalap tárgyában állást foglalt volna. Az Elsőfokú Bíróság lényegében úgy ítélte meg, hogy a harmadik fellebbezési
         tanács a 2002‑es határozattal megsértette a 40/94 rendelet 74. cikkét, amikor megtagadta a felperes által első ízben hozzá
         benyújtott, a korábbi védjegy piaci használatából fakadó, a felperes által hivatkozott magas fokú megkülönböztető képességét
         alátámasztó bizonyítékok vizsgálatát.
      
      13      2005. január 25‑én az OHIM fellebbezést nyújtott be a Bírósághoz a fenti 12. pontban hivatkozott ARCOL‑ügyben hozott ítélet
         ellen. A C‑29/05. P. sz., OHIM kontra Kaul ügyben 2007. március 13‑án hozott ítéletével [EBHT 2007., I‑2213. o.] a Bíróság
         a fellebbezésnek helyt adott, és hatályon kívül helyezte a fenti 12. pontban hivatkozott ARCOL‑ügyben hozott ítéletet. Miután
         ezt követően a Bíróság maga hozott jogerős ítéletet a jogvita tárgyában, hatályon kívül helyezte a 2002‑es határozatot.
      
      14      A Bíróság megállapította, hogy a 2002‑es határozatban a harmadik fellebbezési tanács megtagadta a felperes által fellebbezése
         alátámasztásául előterjesztett tények és bizonyítékok figyelembevételét, mivel lényegében úgy vélte, hogy azok figyelembevétele
         hivatalból kizárt, mert e tényeket és bizonyítékokat ezt megelőzően a felszólalási osztály előtt nem terjesztették elő az
         általa megjelölt határidőn belül. A Bíróság szerint ez az álláspont tévesen értelmezi a 40/94 rendelet 74. cikkének (2) bekezdését,
         amely mérlegelési mozgástérrel ruházza fel a fellebbezési tanácsot annak eldöntésére, hogy az előtte késedelmesen előterjesztett
         tényeket vagy bizonyítékokat figyelembe vegye‑e, vagy sem az általa meghozandó határozat szempontjából. Tekintettel arra,
         hogy a fellebbezési tanács, ahelyett hogy az ily módon ráruházott mérlegelési jogkörrel élt volna, tévesen úgy vélte, hogy
         nem rendelkezik mérlegelési jogkörrel, hogy eldöntse: a szóban forgó tényeket és bizonyítékokat esetlegesen figyelembe veszi‑e,
         vagy sem, a Bíróság úgy döntött, hogy a 2002‑es határozatot hatályon kívül kell helyezni (a fenti 13. pontban hivatkozott
         OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet 67–70. pontja).
      
      15      2007. június 19‑i határozatával, amelyet június 22‑én kézbesítettek az OHIM előtti eljárásban részt vevő felek számára, az
         OHIM fellebbezési tanácsainak elnöksége az ügyet a második fellebbezési tanács elé utalta.
      
      16      2007. augusztus 1‑jei határozatával (a továbbiakban: megtámadott határozat), amelyet 2007. szeptember 6‑án kézbesítettek a
         felperesnek, az OHIM második fellebbezési tanácsa elutasította a felperes fellebbezését, és fenntartotta hatályában a felszólalási
         osztálynak a felszólalást elutasító határozatát. A második fellebbezési tanács, miután úgy vélte, hogy az ütköző védjegyeket
         az élelmiszerek és cukrászipari termékek gyártóiból álló érintett vásárlóközönség semmiképpen nem tekintheti hasonlóaknak,
         lényegében arra a következtetésre jutott, hogy a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontja alkalmazásához szükséges
         feltételek egyike nem teljesült, és a felszólalási osztály helyesen utasította el a felszólalást. Ezen álláspont fényében
         a második fellebbezési tanács úgy vélte, hogy a felperes által első ízben a fellebbezés szakaszában, a fellebbezési tanács
         előtt, azon állítása alátámasztása céljából előterjesztett tények és bizonyítékok, mely szerint a korábbi védjegy a piacon
         történő használata folytán nagyfokú megkülönböztető képességre tett szert, nem bírnak relevanciával, mivel ez az állítás,
         még ha helytállónak tekinthető is, jelen esetben semmilyen módon nem befolyásolhatja a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése
         b) pontjának alkalmazását.
      
       A felek kérelmei
      17      A felperes keresetében azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:
      
      –        helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
      –        adjon helyt a felszólalásnak;
      –        az OHIM‑ot kötelezze a költségek viselésére.
      18      Az OHIM azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:
      
      –        utasítsa el a keresetet;
      –        a felperest kötelezze a költségek viselésére.
       Indokolás
       A 40/94 rendelet 63. cikke (6) bekezdésének és 74. cikke (2) bekezdésének megsértésére alapított első jogalapról
      19      A felperes arra hivatkozik, hogy a fellebbezési tanács tévesen értelmezte a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul
         ügyben hozott ítélet rendelkező részét és indokait, amennyiben egyáltalában nem, vagy nem helyes módon gyakorolta a 40/94
         rendelet 74. cikkének (2) bekezdéséből eredő mérlegelési jogkörét a tekintetben, hogy esetlegesen figyelembe veszi‑e az első
         ízben előtte előterjesztett tényeket és bizonyítékokat. A felperes álláspontja szerint, ha a fellebbezési tanács helyesen
         alkalmazta volna a Bíróság által ezen ítéletben nyújtott iránymutatást, számára kedvező határozatot kellett volna hoznia.
      
      20      Az OHIM vitatja a felperes érvelését.
      
      21      Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében a megsemmisítő ítélet, mint amilyen a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra
         Kaul ügyben hozott ítélet, visszaható hatályú, tehát a megsemmisített aktusnak a jogrendszerből visszaható hatállyal való
         törlésével jár (a Bíróság 97/86., 99/86., 193/86. és 215/86. sz., Asteris és társai kontra Bizottság ügyben 1988. április
         26‑án hozott ítéletének [EBHT 1988., 2181. o.] 30. pontja; az Elsőfokú Bíróság T‑481/93. és T‑484/93. sz., Exporteurs in Levende
         Varkens és társai kontra Bizottság ügyben 1995. december 13‑án hozott ítéletének [EBHT 1995., II‑2941. o.] 46. pontja és a
         T‑171/99. sz., Corus UK kontra Bizottság ügyben 2001. október 10‑én hozott ítéletének [EBHT 2001., II‑2967. o.] 50. pontja).
      
      22      Ugyanezen ítélkezési gyakorlatból következik, hogy ahhoz, hogy a megsemmisített jogi aktust kibocsátó intézmény a megsemmisítő
         ítéletnek eleget tegyen, és azt teljes mértékben végrehajtsa, nemcsak az ítélet rendelkező részét köteles tiszteletben tartani,
         hanem az annak szükséges alátámasztását képező indokokat is, mivel ezek nélkül nem lehet megállapítani a rendelkező részben
         foglaltak pontos értelmét. Ezek ugyanis azok az indokok, amelyek egyrészt megnevezik a jogellenesnek minősülő adott rendelkezést,
         másrészt rámutatnak a rendelkező részben megállapított jogellenesség pontos okaira, és amelyeket a megsemmisített aktus helyébe
         lépő új aktusnál az érintett intézménynek figyelembe kell vennie (a Bíróság C‑8/99. P. sz., Gómez de Enterría y Sanchez kontra
         Parlament ügyben 2000. július 13‑án hozott végzésének [EBHT 2000., I‑6031. o.] 19. és 20. pontja; lásd az Elsőfokú Bíróság
         T‑324/02. sz., McAuley kontra Tanács ügyben 2003. december 17‑én hozott ítéletének [EBHT‑KSZ 2003., I‑A‑337. o. és II‑1657. o]
         56. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
      
      23      Jelen ügyben a 2002‑es határozat hatályon kívül helyezését követően ismét a fellebbezési tanács elé került a felperes által
         a fellebbezési tanács előtt benyújtott fellebbezés. Az OHIM‑nak ahhoz, hogy megfeleljen a 40/94 rendelet 63. cikke (6) bekezdéséből
         eredő kötelezettségének, miszerint megteszi a Bíróság ítéletének végrehajtásához szükséges intézkedéseket, úgy kellett eljárnia,
         hogy a fellebbezés az egyik fellebbezési tanács által meghozott új határozathoz vezessen. Pontosan ez történt, mivel az ügyet
         a második fellebbezési tanács elé utalták, amely meghozta a megtámadott határozatot.
      
      24      A felperes nem vitatja az ügy második fellebbezési tanács elé történő utalásának jogszerűségét. Mindazonáltal azt állítja,
         hogy a fellebbezési tanács annak megállapítására szorítkozott, hogy a 2002‑es határozat megalapozott, valamint hogy az első
         ízben a fellebbezési szakaszban, a fellebbezési tanács előtt előterjesztett tények és bizonyítékok nem bírnak relevanciával,
         következésképpen elfogadhatatlanok, anélkül, hogy gyakorolta volna a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdéséből eredő mérlegelési
         jogkörét annak eldöntésére, hogy az említett tényeket vagy bizonyítékokat figyelembe kellett volna‑e venni, vagy sem.
      
      25      Ezen érvelés vizsgálata céljából emlékeztetni kell arra, hogy a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmében
         a korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha „azt azon a területen,
         ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll, a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága vagy hasonlósága,
         valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt; az összetéveszthetőség magában foglalja
         azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez”.
      
      26      Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint összetéveszthetőséget okozhat az, ha a közönség azt hiheti, hogy a szóban forgó áruk
         vagy szolgáltatások ugyanattól a vállalkozástól, vagy adott esetben gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól
         származnak. Ugyanezen ítélkezési gyakorlatból következik, hogy az összetéveszthetőséget átfogóan kell értékelni az alapján,
         hogy az érintett vásárlóközönség milyen képet alkot a megjelölésről és a szóban forgó árukról vagy szolgáltatásokról, és figyelembe
         kell venni valamennyi adott ügyre jellemző tényezőt, különösen a megjelölések és a megjelölt áruk vagy szolgáltatások hasonlósága
         közötti kölcsönös függőséget (a Bíróság C‑131/06. P. sz., Castellblanch kontra OHIM ügyben 2007. április 24‑én hozott végzésének
         [EBHT 2007., I‑63. o.] 55. pontja; lásd az Elsőfokú Bíróság T‑162/01. sz., Laboratorios RTB kontra OHIM – Giorgio Beverly
         Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS] ügyben 2003. július 9‑én hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑2821. o.] 30–33. pontját és az ott
         hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
      
      27      Továbbá az összetéveszthetőség annál nagyobb mértékű, minél jelentősebb a korábbi védjegy megkülönböztető képessége. Tehát
         azok a védjegyek, amelyek önmagukban vagy piaci ismertségüknél fogva erőteljes megkülönböztető képességgel rendelkeznek, kiterjedtebb
         oltalmat élveznek védjegyként, mint azok, amelyek gyengébb megkülönböztető képességgel rendelkeznek. A korábbi védjegy megkülönböztető
         képességét és különösen jó hírnevét tekintetbe kell tehát venni annak értékelése során, hogy fennáll‑e az összetévesztés veszélye
         (lásd a Bíróság C‑108/07. P. sz., Ferrero Deutschland kontra OHIM és Cornu ügyben 2008. április 17‑én hozott ítéletének [az
         EBHT‑ban nem tették közzé] 32. és 33. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
      
      28      Jóllehet az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél figyelembe vett tényezők – különösen a védjegyek hasonlósága és a megjelölt
         áruk vagy szolgáltatások hasonlósága – közötti kölcsönös függőség elve alapján a megjelölt áruk vagy szolgáltatások kisebb
         mértékű hasonlóságát ellensúlyozhatja a védjegyek közötti hasonlóság magasabb foka, és fordítva (lásd a Bíróság C‑171/06. P. sz.,
         T.I.M.E. ART kontra OHIM ügyben 2007. március 15‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 35. pontját), a Bíróság
         kimondta, hogy a 40/94 rendelet 8. cikkének (1) bekezdése b) pontjának alkalmazásában az összetéveszthetőség előfeltétele,
         hogy egyrészt a bejelentett és a korábbi védjegy azonos vagy hasonló legyen, másrészt a védjegybejelentésben szereplő áruk
         vagy szolgáltatások azonosak vagy hasonlóak legyenek a korábbi védjegy áruihoz vagy szolgáltatásaihoz. E feltételeknek együttesen
         kell teljesülniük (a Bíróság C‑106/03. P. sz., Vedial kontra OHIM ügyben 2004. október 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2004.,
         I‑9573. o.] 51. pontja és a C‑234/06. P. sz., Il Ponte Finanziaria kontra OHIM ügyben 2007. szeptember 13‑án hozott ítéletének
         [EBHT 2007., I‑7333. o.] 48. pontja).
      
      29      Következésképpen olyan esetben, ha az ütköző védjegyek által érintett áruk vagy szolgáltatások azonosak, amennyiben az említett
         védjegyek külön‑külön figyelembe véve nem mutatnak – kizárólag a korábbi védjegy nagyfokú megkülönböztető képessége, vagy
         kizárólag az ez utóbbival, illetve a bejelentett védjeggyel jelölt áruk és szolgáltatások azonossága alapján – az összetéveszthetőség
         megállapításához szükséges minimális mértékű hasonlóságot, a felszólalást el kell utasítani, anélkül, hogy ez ellentétes lenne
         az összetéveszthetőség átfogó értékelése során alkalmazandó kölcsönös függőség elvével (lásd ebben az értelemben a fenti 28. pontban
         hivatkozott Il Ponte Finanziaria kontra OHIM ügyben hozott ítélet 50. és 51. pontját).
      
      30      Jelen esetben a 2002‑es határozat 30–35. pontjában a harmadik fellebbezési tanács elvégezte az összetéveszthetőség átfogó
         értékelését, és azt a következtetést vonta le, hogy „az áruk azonossága ellenére, […] tekintettel a védjegyek között érzékelhető
         vizuális és hangzásbeli eltérésekre (amely eltérések nyilvánvalóan jelentősebbek azon vizuális és hangzásbeli hasonlóságoknál,
         amelyek fennállására [a felperes] hivatkozik), a piac igen specializálódott jellegére és a fogyasztótípus valószínűsíthető
         szakértelmére”, jelen esetben az ütköző védjegyek között egyáltalában nem áll fenn az összetévesztés veszélye.
      
      31      Márpedig, amint az a fenti 26. és 27. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatból következik, a két ütköző védjegy közötti
         összetéveszthetőség átfogó értékelése során figyelembe kell venni valamennyi, az adott ügy szempontjából releváns tényezőt,
         köztük a korábbi védjegy esetleges nagyfokú megkülönböztető képességét. A harmadik fellebbezési tanácsnak, amikor a 2002‑es
         határozatban úgy döntött, hogy elvégzi az ütköző védjegyek közötti összetéveszthetőség átfogó értékelését, előzetesen meg
         kellett volna vizsgálnia, amint az a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet 67–70. pontjaiból
         következik, hogy a felperes által a korábbi védjegy közismertségére vonatkozó, első ízben a fellebbezés szakaszában, a fellebbezési
         tanács előtt hivatkozott új érvek, valamint az ezen érvelést alátámasztó bizonyítékok elfogadhatóak‑e.
      
      32      Azon téves jogalkalmazást, amely a 2002‑es határozatnak a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet
         által történő hatályon kívül helyezéséhez vezetett, a harmadik fellebbezési tanács ezen előzetes vizsgálat során valósította
         meg. Amint azt a Bíróság ezen ítéletében kimondta, a fellebbezési tanács, ahelyett hogy a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdésének
         értelmében ráruházott mérlegelési jogkörrel élt volna, hogy eldöntse: a korábbi védjegy állítólagos közismertségére vonatkozó
         tényeket vagy bizonyítékokat esetlegesen figyelembe veszi‑e, vagy sem, a 2002‑es határozat 10–12. pontjában tévesen úgy vélte,
         hogy nem rendelkezik ilyen mérlegelési jogkörrel, ami a felperes által első ízben a felszólalási osztály határozatával szemben
         benyújtott fellebbezés szakaszában előterjesztett tények és bizonyítékok elutasítását eredményezte.
      
      33      Márpedig a második fellebbezési tanács, amely elé az ügyet a 2002‑es határozat hatályon kívül helyezése után utalták, újbóli
         vizsgálatot követően elutasította a felperesnek a felszólalási osztály határozatával szemben benyújtott fellebbezését azzal
         az indokkal, hogy a hogy a korábbi és a bejelentett védjegyet az érintett vásárlóközönség semmiképpen nem tekintheti azonosaknak
         vagy hasonlóaknak, ennélfogva jelen esetben a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerinti összetéveszthetőség
         kizárt (a megtámadott határozat 26–28. pontja).
      
      34      A második fellebbezési tanács azon álláspontja vizsgálatának sérelme nélkül, amely szerint az ütköző védjegyek között nem
         áll fenn semmiféle hasonlóság, amely álláspontot a felperes a lentebb vizsgált harmadik jogalapjának keretében vitatta, meg
         kell állapítani, hogy a második fellebbezési tanács azzal, hogy elutasította a felperesnek a felszólalási osztály határozatával
         szemben benyújtott fellebbezését, és e határozatot fenntartotta hatályában azzal az indokkal, hogy az ütköző védjegyek nem
         azonosak és nem is hasonlóak, helyesen alkalmazta a fenti 28. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatot, amelyre a megtámadott
         határozat 26. pontja ugyancsak hivatkozik.
      
      35      Továbbá, és a felperes állításával ellentétben, a második fellebbezési tanács a megtámadott határozatban nem csupán annak
         megállapítására szorítkozott, hogy a 2002‑es határozat egyáltalában nem hibás.
      
      36      E vonatkozásban meg kell állapítani mindenekelőtt, hogy a második fellebbezési tanács úgy vélte a megtámadott határozat 24. pontjában,
         hogy a 2002‑es határozatnak az ütköző védjegyek vizuális, hangzásbeli és fogalmi hasonlóságára vonatkozó és a megtámadott
         határozat 23. pontjában átvett indokai önmagukban nem szenvednek semmiféle hibában, és szolgálhatnak ezáltal a megtámadott
         határozat 25–28. pontjaiban foglalt azon megállapítás alátámasztására, mely szerint az említett védjegyek között semmiféle
         hasonlóság nem áll fenn.
      
      37      Meg kell állapítani továbbá, hogy a harmadik fellebbezési tanács a 2002‑es határozatban nem fejezte ki egyértelmű és félreérthetetlen
         módon ezen álláspontját, amit az a tény is megerősít, hogy ugyanezen határozat 30–35. pontjában elvégezte az összetéveszthetőség
         átfogó értékelését, ami a fenti 29. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlat értelmében nem lett volna szükséges, ha ugyanezen
         fellebbezési tanács arra a következtetésre jutott volna, hogy a szóban forgó védjegyek, átfogóan összehasonlítva, különbözőek.
      
      38      A második fellebbezési tanács viszont egyértelműen kifejezésre juttatta a megtámadott határozat 26–28. pontjában azon álláspontját,
         mely szerint az ütköző védjegyek nem azonosak és nem is hasonlóak. Mivel a 2002‑es határozat hatályon kívül helyezését követően
         a második fellebbezési tanácsnak újból meg kellett vizsgálnia a felperesnek a felszólalási osztály határozatával szemben benyújtott
         fellebbezését, a két ütköző védjegy azonos vagy hasonló jellegét ugyancsak újból meg kellett volna vizsgálnia, amelynek tárgyában
         ő maga is következtetést vonhatott volna le, függetlenül a harmadik fellebbezési tanács által elfogadott állásponttól.
      
      39      A második fellebbezési tanács e vonatkozásban a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet rendelkező
         részéhez és indokaihoz sem volt kötve, mivel az említett ítéletben a Bíróság egyáltalában nem foglalt állást annak tárgyában,
         hogy az ütköző védjegyek hasonlóak‑e vagy sem. E kérdést, adott esetben, kizárólag a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése
         b) pontjának megsértésére alapított jogalap keretében lehetett volna vizsgálni. Márpedig a Bíróság, amint egyébként előtte
         az Elsőfokú Bíróság is, ezen jogalap vizsgálata nélkül helyt adott a keresetnek.
      
      40      Azon következtetésére való tekintettel, mely szerint az ütköző védjegyek nem mutatnak semmiféle hasonlóságot, a második fellebbezési
         tanács úgy vélte a megtámadott határozat 25. pontjában, hogy a korábbi védjegy állítólagos közismertségére vonatkozó, a felperes
         által első ízben a fellebbezés szakaszában, a fellebbezési tanács előtt előterjesztett tények és bizonyítékok „a felszólalás
         kimenetele szempontjából nem relevánsak, és ennélfogva elfogadhatatlanok, mivel még ha a hivatkozott tények teljességgel bizonyítást
         nyertek volna is, ez jelen esetben semmilyen módon nem befolyásolná a [40/94 rendelet] 8. cikke (1) bekezdése b) [pontjának]
         alkalmazását”.
      
      41      A felperes úgy véli, hogy a második fellebbezési tanács azzal, hogy megtagadta az említett tények és bizonyítékok figyelembe
         vételét, megsértette a 40/94 rendeletnek a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet által értelmezett
         74. cikkének (2) bekezdését.
      
      42      Márpedig a felszólalási eljárásban részt vevő felek által az OHIM előtt az e célból rendelkezésre álló határidőn túl előterjesztett
         tények és bizonyítékok relevanciája egyike azon kritériumoknak, amelyeket az OHIM‑nak tekintetbe kell vennie, hogy eldöntse
         a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdése által ráruházott mérlegelési jogkörének gyakorlása keretében, hogy az említett tényeket
         és bizonyítékokat figyelembe kell‑e venni, vagy sem (ebben az értelemben lásd a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra
         Kaul ügyben hozott ítélet 44. pontját).
      
      43      Következésképpen nem állítható, hogy a második fellebbezési tanács megsértette ezen utóbbi rendelkezést és tévesen értelmezte
         a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítéletet, mivel a felperes által első ízben a felszólalási
         osztály határozatával szemben benyújtott fellebbezés szakaszában, a fellebbezési tanács előtt előterjesztett tények és bizonyítékok
         elutasítása során tekintetbe vette, hogy az említett tények és bizonyítékok nem bírnak relevanciával a jogvita megoldása szempontjából.
      
      44      Mindenesetre a felperesnek a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdésének állítólagos megsértésére alapított kifogása hatástalan.
         A második fellebbezési tanácsnak ugyanis, mivel megállapította, hogy a bejelentett és a korábbi védjegy között nincs hasonlóság,
         nem kellett figyelembe vennie a korábbi védjegy állítólagos közismertségét, hiszen helyesen juthatott arra a következtetésre,
         hogy egyáltalában nem áll fenn az összetévesztés veszélye, bármennyire jelentős legyen is a korábbi védjegy állítólagos megkülönböztető
         képessége (ebben az értelemben lásd az Elsőfokú Bíróság T‑224/06. sz., Otto kontra OHIM – L’Altra Moda [l’Altra Moda] ügyben
         2008. június 25‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 50. pontját).
      
      45      Következésképpen, noha azzal, hogy a második fellebbezési tanács a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdése által ráruházott
         mérlegelési jogkör gyakorlása során elutasította a korábbi védjegy állítólagos közismertségének és az ezt alátámasztó bizonyítékoknak
         a figyelembe vételét, téves jogalkalmazás valósult meg, ezen téves jogalkalmazás semmilyen módon nem befolyásolja a megtámadott
         határozat rendelkező részét, amely jogilag megkövetelt módon azon a következtetésen alapul, mely szerint a bejelentett védjegy
         és a korábbi védjegy nem azonos és nem is hasonló.
      
      46      Végezetül a felperes arra hivatkozik, hogy a második fellebbezési tanácsnak a megtámadott határozat 30. pontjában foglalt
         azon kijelentése, mely szerint „a harmadik fellebbezési tanács által megvalósított téves jogalkalmazás, nevezetesen a [40/94
         rendelet] 74. cikke (2) bekezdésének megsértése, nem elégséges ahhoz, hogy a [2002‑es határozat] hatályon kívül helyezéséhez
         vezessen”, azt mutatja, hogy a második fellebbezési tanács nem vette tekintetbe a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra
         Kaul ügyben hozott ítéletben foglalt iránymutatásokat.
      
      47      Ezen érvnek nem adható hely. Bizonyosan úgy tűnik, hogy a megtámadott határozat 30. pontja nem vesz tudomást arról a tényről,
         hogy a Bíróságnak, amely megállapította, hogy a 2002‑es határozat indokai a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdése alkalmazásának
         vonatkozásában téves jogalkalmazást valósítanak meg, nem állt jogában, hogy maga utasítsa el a felszólalást egy olyan indok,
         az ütköző védjegyek hasonlóságának teljes hiánya alapján, amely nem szerepelt a 2002‑es határozatban.
      
      48      Ugyanis, noha a 40/94 rendelet 63. cikkének (3) bekezdése kimondja, hogy a közösségi bíróság „a jogvita tárgyát képező határozatot
         megsemmisítheti vagy megváltoztathatja”, e bekezdést az előző bekezdés fényében kell értelmezni, amely szerint „[a] kereset
         hatáskör hiányára, lényeges eljárási szabálysértésre, a Szerződés vagy a [40/94] rendelet, illetve ezek alkalmazásával kapcsolatos
         bármely jogszabály megsértésére vagy hatáskörrel való visszaélésre alapítva” az EK 229. cikk és az EK 230. cikk alapján indítható
         (az Elsőfokú Bíróság T‑163/98. sz., Procter & Gamble kontra OHIM [BABY‑DRY] ügyben 1999. július 8‑án hozott ítéletének [EBHT 1999.,
         II‑2383. o.] 50. és 51. pontja és a T‑373/03. sz., Solo Italia kontra OHIM − Nuova Sala [PARMITALIA] ügyben 2005. május 31‑én
         hozott ítéletének [EBHT 2005., II‑1881. o.] 25. pontja).
      
      49      Következésképpen az Elsőfokú Bíróság, valamint a Bíróság, amikor hatályon kívül helyezi az Elsőfokú Bíróság ítéletét, és ő
         maga hoz határozatot a kereset tárgyában, az OHIM eljáró fórumai határozatai jogszerűségének felülvizsgálatát végzi. Amennyiben
         arra a következtetésre jutnak, hogy valamely, az előttük folyamatban levő ügyben keresettel megtámadott határozat jogszerűtlen,
         azt hatályon kívül kell helyezniük. Nem utasíthatják el a keresetet oly módon, hogy saját indokolásukkal váltják fel az OHIM
         illetékes eljáró fórumának mint a megtámadott aktus elfogadójának indokolását (lásd ebben az értelemben és analógia útján
         a Bíróság  C‑164/98. P. sz., DIR International Film és társai kontra Bizottság ügyben 2000. január 27‑én hozott ítéletének
         [EBHT 2000., I‑447. o.] 38. pontját).
      
      50      Mindazonáltal meg kell állapítani, hogy a második fellebbezési tanácsnak nem volt feladata, hogy döntsön sem a 2002‑es határozat
         megalapozottsága tárgyában, amely határozat visszamenőleges hatállyal eltűnt a jogrendből a Bíróság által történt hatályon
         kívül helyezését követően, sem azon kérdés tárgyában, hogy e hatályon kívül helyezés indokolt volt‑e. A második fellebbezési
         tanácsnak mindössze a felperes által a felszólalási osztály határozatával szemben benyújtott fellebbezés tárgyában kellett
         állást foglalnia. Tehát a megtámadott határozat indokolásának kizárólag a felperes által indított felszólalásra vonatkozó
         részei képezik a megtámadott határozat rendelkező részének alapját, amelyben a második fellebbezési tanács a benyújtott fellebbezés
         elutasítása mellett döntött.
      
      51      Ugyanakkor a megtámadott határozat 30. pontjában szereplő azon megfontolások, amelyek arra vonatkoznak, hogy indokolt volt‑e
         vagy sem a 2002‑es határozat Bíróság által történő hatályon kívül helyezése, nem befolyásolják az említett határozat rendelkező
         részét. Következésképpen, még ha ezen megfontolásokkal téves jogalkalmazás valósulna is meg, azok nem vezethetnek a megtámadott
         határozat megsemmisítéséhez.
      
      52      A fenti megfontolások fényében az első jogalapot el kell utasítani.
      
       A meghallgatáshoz való jog megsértésére alapított második jogalapról
      53      A felperes azt állítja, hogy a második fellebbezési tanács, megsértve ezzel a 40/94 rendelet 61. cikkének (2) bekezdését és
         73. cikkének második mondatát, elmulasztott lehetőséget biztosítani a számára észrevételeinek a megtámadott határozat elfogadását
         megelőzően történő benyújtására, többek között a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet hatályával
         és értelmezésével kapcsolatban.
      
      54      Az OHIM vitatja a felperes érvelését.
      
      55      Meg kell állapítani, hogy a 40/94 rendelet 73. cikke második mondatának értelmében az OHIM határozatai csak olyan érveken
         alapulhatnak, amelyekkel kapcsolatban az érintett feleknek módjukban állt nyilatkozatot tenni. Ez a rendelkezés a közösségi
         védjegyjogban a védelemhez való jog biztosításának általános elvét fejezi ki. A közösségi jog ezen általános elvénél fogva
         a hatósági határozatok azon címzettjeinek, akik érdekeit a határozat érzékelhetően érinti, lehetőséget kell adni arra, hogy
         megfelelően kifejthessék álláspontjukat. A meghallgatáshoz való jog valamennyi olyan ténybeli vagy jogi elemre kiterjed, amely
         a határozat alapját képezi, de nem terjed ki a hatóság által elfogadni szándékozott végső állásfoglalásra (lásd az Elsőfokú
         Bíróság T‑317/05. sz., Kustom Musical Amplification kontra OHIM (Gitár formája) ügyben 2007. február 7‑én hozott ítéletének
         [EBHT 2007., II‑427. o.] 24., 26. és 27. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
      
      56      Jelen ügyben nem vitatható, hogy a 2002‑es határozat elfogadásához vezető eljárás keretében a felperesnek volt arra lehetősége,
         hogy a harmadik fellebbezési tanács előtt észrevételeket tegyen az általa benyújtott felszólalás bármely vonatkozásában, beleértve
         az ütköző védjegyek állítólagos hasonló jellegét. Ezen észrevételek összefoglalása meg is található a 2002‑es határozat 6. pontjában.
      
      57      A 2002‑es határozat Bíróság által történő hatályon kívül helyezését követően az ügyet visszautalták a második fellebbezési
         tanács elé, amelynek feladata az volt, hogy az ügy újbóli vizsgálatát követően foglaljon állást a felperes által a felszólalási
         osztálynak a felszólalást elutasító határozatával szemben benyújtott fellebbezés tárgyában.
      
      58      Amint az az első jogalap vizsgálata során megállapítást nyert, a második fellebbezési tanács a megtámadott határozattal elutasította
         a felperes fellebbezését azzal az indokkal, hogy a felperes állításával ellentétben, a bejelentett védjegy és a korábbi védjegy
         nem azonos, és nem is hasonló.
      
      59      A megtámadott határozatból egyáltalában nem következik, hogy a második fellebbezési tanács a megtámadott határozat elfogadása
         során eltérő ténybeli vagy jogi elemekből indult ki, mint amelyek a harmadik fellebbezési tanács rendelkezésére álltak a 2002‑es
         határozat elfogadásakor, és amelyekkel kapcsolatban a felperesnek lehetősége volt észrevételeit megtenni. Ez annál is inkább
         igaz, mert a második fellebbezési tanács a 2002‑es határozatnak az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli és fogalmi összehasonlítására
         vonatkozó indokai nagy részét átvette.
      
      60      Noha természetesen igaz, hogy a második fellebbezési tanács a 2002‑es határozatból saját határozatába átvett indokolásából
         olyan következtetést vont le a két ütköző védjegy hasonlóságának hiányát illetően, amely mint olyan nem szerepelt a 2002‑es
         határozatban, ettől még a második fellebbezési tanács által elfogadni szándékozott végső álláspont vonatkozásában az említett
         fellebbezési tanácsnak a fenti 55. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlat értelmében egyáltalában nem volt kötelessége,
         hogy határozata meghozatala előtt újból meghallgassa a felperest.
      
      61      A felperes ugyanakkor lényegében arra hivatkozik, hogy a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet
         olyan új jogi elemnek tekinthető, amellyel kapcsolatban őt a megtámadott határozat elfogadását megelőzően meg kellett volna
         hallgatni.
      
      62      Ugyanebben az összefüggésben a felperes azt állítja, hogy az a vélelem áll fenn, melynek értelmében egy, a fenti 13. pontban
         hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott megsemmisítő ítélethez hasonló ítélet lehetséges eltérő értelmezései közül a felperes
         számára a legkedvezőbbet kell tekintetbe venni.
      
      63      Ezen utóbbi érvre adandó válaszul meg kell állapítani, hogy a Bíróság alapokmánya 43. cikkének értelmében, ha egy ítélet értelme
         vagy hatálya kétséges, a Bíróság azt értelmezi. Következésképpen egyáltalán nem áll fenn a felperes által hivatkozotthoz hasonló
         vélelem, és a második fellebbezési tanácsnak nem volt kötelessége, hogy határozata meghozatala előtt meghallgassa a felperest
         a 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet értelmezésével kapcsolatban. Amennyiben a felperesnek vagy
         az OHIM‑nak mint a Bíróság előtti eljárásban részt vevő feleknek nehézségei támadnak az említett ítélet értelmezése tekintetében,
         a Bírósághoz kell fordulniuk.
      
      64      Azon kérdést illetően, hogy a megtámadott határozat elfogadását megelőzően a második fellebbezési tanácsnak meg kellett volna‑e
         újból hallgatnia a felperest a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdésének alkalmazásával kapcsolatban, azt követően, hogy a
         fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet pontosította e rendelkezés értelmezését és alkalmazását,
         elegendő arra emlékeztetni, hogy még ha az, hogy a második fellebbezési tanács a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdéséből
         eredő mérlegelési jogkörének gyakorlása során úgy döntött, nem veszi figyelembe a korábbi védjegy állítólagos közismertségére
         vonatkozó tényeket vagy bizonyítékokat, téves jogalkalmazást valósítana is meg, e téves jogalkalmazás egyáltalán nem befolyásolja
         a megtámadott határozatban elfogadott megoldást.
      
      65      Tekintettel arra, hogy a fenti 55. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlat értelmében a 40/94 rendelet 73. cikkében foglalt
         meghallgatáshoz való jog többek között kiterjed azokra a jogi elemekre, amelyek a határozat alapját képezik, a második fellebbezési
         tanácsnak nem volt kötelessége a felperest meghallgatni a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdésével kapcsolatban, mivel a
         korábbi védjegy közismertségére vonatkozó és ezen utóbbi rendelkezés alapján előterjesztett tények és bizonyítékok nem képezik
         a megtámadott határozat alapjának részét.
      
      66      Az előzőekben foglaltakból következően a második jogalapot el kell utasítani.
      
       A 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított harmadik jogalapról
      67      A felperes arra hivatkozik, hogy a fellebbezési tanács megsértette a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontját.
         A felperes először is azt állítja e tekintetben, hogy a fellebbezési tanács elmulasztotta megvizsgálni az általa hivatkozott
         tényeket és bizonyítékokat, beleértve azokat is, amelyeket ő az Elsőfokú Bíróság és a Bíróság előtti eljárásban terjesztett
         elő. A fellebbezési tanács nem vette tekintetbe az OHIM képviselőjének a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben
         hozott ítélethez vezető eljárás keretében az Elsőfokú Bíróság, valamint a Bíróság előtt a tárgyalások alkalmával tett azon
         nyilatkozatát sem, amelynek értelmében ha a korábbi védjegy állítólagos közismertsége megállapítást nyerne, az ütköző védjegyek
         kellően hasonlóak lennének ahhoz, hogy igazolják a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerinti összetévesztés
         veszélyének fennállását.
      
      68      Másodsorban, véleménye szerint a megtámadott határozat azon megállapítása, melynek értelmében az ütköző védjegyek nem mutatnak
         semmiféle vizuális vagy hangzásbeli hasonlóságot, téves, és nem veszi tekintetbe a nagyfokú megkülönböztető képességgel rendelkező
         védjegyeket megillető kiterjedt oltalomra vonatkozó ítélkezési gyakorlatot.
      
      69      Harmadsorban, végezetül a fellebbezési tanács szerinte nem vette kellő módon tekintetbe a védjegyek „védelmi rendeltetését”,
         valamint az összetéveszthetőség mérlegelése során tekintetbe veendő különféle szempontok közötti kölcsönhatást.
      
      70      Az OHIM vitatja a felperes érvelését.
      
      71      Elöljáróban hatástalan kifogásokként el kell utasítani a felperes arra alapított kifogásait, hogy a fellebbezési tanács figyelmen
         kívül hagyta egyrészt a nagyfokú megkülönböztető képességgel rendelkező védjegyeket megillető kiterjedt oltalomra vonatkozó
         ítélkezési gyakorlatot, másrészt az összetéveszthetőség mérlegelése során tekintetbe veendő különféle szempontok közötti kölcsönös
         függőséget.
      
      72      Ugyanis, amint az az első jogalap vizsgálatának keretében megállapítást nyert, a felszólalás elutasításának alapja jelen esetben
         az ütköző védjegyek közötti hasonlóság hiánya, nem pedig az összetéveszthetőség átfogó értékelése volt.
      
      73      Tehát még ha feltételezzük is, hogy a megtámadott határozat indokai, beleértve a 2002‑es határozatnak a megtámadott határozat
         23. pontja által átvett indokait is, bármiféle téves jogalkalmazásra utalnak az összetéveszthetőség átfogó értékelése során
         tekintetbe veendő különféle szempontok közötti kölcsönös függőséggel kapcsolatban, egy ilyen téves jogalkalmazás nem vezethet
         a megtámadott határozat hatályon kívül helyezéséhez, amely határozat jogilag megkövetelt módon azon a megállapításon alapul,
         hogy a bejelentett védjegy és a korábbi védjegy nem azonos, és nem is hasonló.
      
      74      Azon kifogással kapcsolatban, miszerint a fellebbezési tanács állítólag nem vette tekintetbe a védjegy „védelmi rendeltetését”,
         meg kell állapítani, hogy a felperes ezen összefüggésben arra hivatkozik, hogy valamely áru vagy szolgáltatás kereskedelmi
         eredete vagy minősége jelzésének funkcióján túl a védjegy mint a reklám eszköze versenyfunkciót is betölt, mivel jogosultja
         számára versenyelőnyt biztosít.
      
      75      Márpedig e megfontolások, még ha helytállóaknak tekintjük is őket, egyáltalán nem befolyásolhatják annak mérlegelését, hogy
         a két védjegy hasonló‑e, vagy sem. E kifogás tehát ugyancsak hatástalan.
      
      76      A jelen ügyben az összetéveszthetőség értékelése szempontjából tekintetbe veendő és az érintett vásárlóközönség meghatározásának
         állítólagos hibájára alapított kifogással kapcsolatban a felperes nem vitatja a 2002‑es határozatnak azt a megtámadott határozat
         által átvett megállapítását, mely szerint az említett közönséget az élelmiszerek és cukrászati készítmények gyártói alkotják.
         A felperes inkább a 2002‑es határozat 34. pontjában szereplő és a megtámadott határozat 23. pontja által átvett azon megállapításokat
         vitatja, amelyek értelmében az érintett, szakavatott közönség ütköző védjegyekkel jelölt egyik vagy másik árutípus közötti
         választását „egyáltalában nem érintik vagy befolyásolják az üzemeiben felhasznált árukhoz vagy összetevőkhöz kapcsolódó megjelölések”,
         és „[e]gy ilyen helyzetben az összetévesztés veszélye fennállásának mindenképpen a védjegyek közötti magas fokú hasonlóság
         a feltétele”.
      
      77      Ugyancsak hatástalan kifogásról van tehát szó. Ugyanis, anélkül hogy szükséges lenne annak meghatározása, hogy jelen esetben
         az ütköző védjegyek milyen fokú hasonlósága lenne elegendő ahhoz, hogy a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja
         szerinti összetéveszthetőséghez vezessen, elegendő emlékeztetni arra, hogy a fellebbezési tanács azt a következtetést vonta
         le, hogy az említett védjegyek semmilyen fokú hasonlóságot nem mutatnak, és eltérőek.
      
      78      A jelen jogalap megválaszolása céljából elegendő tehát a megtámadott határozat ezen utóbbi megállapításának vizsgálata, tekintetbe
         véve egyrészt azt, hogy a fellebbezési tanács által a megtámadott határozatban pontosan meghatározott, fent említett közönség
         miként észleli az ütköző védjegyeket, másrészt a felperesnek a fellebbezési tanács által az említett védjegyek vizuális és
         hangzásbeli összehasonlítása során állítólagosan elkövetett hibákra vonatkozó érveit.
      
      79      A 2002‑es határozat 27. pontjában, melyet átvett a megtámadott határozat 23. pontja, a fellebbezési tanács mindenekelőtt a
         két ütköző védjegy vizuális összehasonlítását végezte el. E vonatkozásban a fellebbezési tanács megállapította, hogy az a
         körülmény, hogy mindkét védjegy öt betűből áll, csupán „véletlen egybeesés”. A fellebbezési tanács ehhez hozzátette, hogy
         noha e védjegyekben közös az „a” betű és az „‑ol” végződés, vizuális szinten „egyértelműen különbözőek”.
      
      80      A felperes vitatja e megállapításokat, melyekről úgy véli, hogy homályosak és értelmetlenek. Álláspontja szerint a fellebbezési
         tanács, az ítélkezési gyakorlatot figyelmen kívül hagyva, nem magyarázta meg, hogy az a tény, hogy az ütköző védjegyek azonos
         számú betűből állnak, miért nem befolyásolja hasonlóságuk mérlegelését.
      
      81      Ezen érvelésnek nem lehet helyt adni. Ugyanis két szóvédjegyet alkotó betűk azonos számának, mint olyannak, nincs különösebb
         jelentősége a védjegyek érintett közönsége számára, még akkor sem, ha, jelen ügyhöz hasonlóan, szakavatott közönségről van
         szó. Mivel az ábécét betűk korlátozott száma alkotja, amelyek végeredményben nem azonos gyakorisággal használatosak, elkerülhetetlen,
         hogy számos szó azonos számú betűből álljon, sőt egyes betűik meg is egyezzenek, anélkül, hogy ezen egyetlen tény alapján
         vizuálisan hasonlóaknak lehetne tekinteni őket.
      
      82      Továbbá a vásárlóközönség általában nincs tudatában valamely szóvédjegyet alkotó betűk pontos számának, következésképpen az
         esetek legnagyobb részében nem veszi észre, ha két ütköző védjegyet azonos számú betű alkot.
      
      83      Két szóvédjegy vizuális hasonlóságának mérlegelése során sokkal inkább annak van jelentősége, ha több betű is ugyanolyan sorrendben
         található meg bennük. A fellebbezési tanács tehát helyesen járt el, amikor nem tulajdonított különösebb jelentőséget annak,
         hogy mindkét ütköző védjegyben megtalálható az „a” betű, mivel e betű a bejelentett védjegy legelején található, és az „rc”
         betűcsoport követi, míg a korábbi védjegyben ez a második betű, és két különböző betű, egy „c” és egy „p” veszi közre.
      
      84      Az ütköző védjegyek „ol” végződése ugyanakkor, amint azt a fellebbezési tanács is elismerte, e védjegyek közös elemének tekinthető.
         Mindazonáltal, mivel e betűcsoport az említett védjegyek végén helyezkedik el, és az egyes védjegyekben azt teljességgel eltérő
         betűcsoportok előzik meg (az „arc” és „cap” betűcsoportok), a fellebbezési tanács helyesen következtetett úgy, hogy nem vonható
         kétségbe az a megállapítás, mely szerint az említett védjegyek, átfogóan vizsgálva, vizuálisan nem hasonlóak.
      
      85      Ez annál inkább is igaz, mert, amint azt az Elsőfokú Bíróság több alkalommal kimondta, a fogyasztó általában nagyobb figyelmet
         szentel egy védjegy elejének, mint a végének (lásd az Elsőfokú Bíróság T‑133/05. sz., Meric kontra OHIM – Arbora & Ausonia
         [PAM‑PIM’S BABY‑PROP] ügyben 2006. szeptember 7‑én hozott ítéletének [EBHT 2006., II‑2737. o.] 51. pontját és a fenti 44. pontban
         hivatkozott Altra Moda ügyben hozott ítélet 43. pontját).
      
      86      Ezt követően, a két ütköző védjegy hangzásbeli összehasonlításával kapcsolatban a fellebbezési tanács a 2002‑es határozat
         28. pontjában, amelyet átvett a megtámadott határozat 23. pontja, összegyűjtötte a bejelentett védjegy különböző lehetséges
         ejtésmódjait, mielőtt levonta azt a következtetést, hogy az ütköző védjegyek kiejtése, annak ellenére, hogy mindkét védjegy
         két szótagból áll, eltérő az egyes tagállamokban.
      
      87      E megfontolásoknak helyt kell adni. A felperes állításával ellentétben nem róható fel a fellebbezési tanácsnak, hogy a bejelentett
         védjegy „valószínű” ejtésmódjaiból indult ki. Mivel képzelet szülte kifejezésről van szó, amely nem felel meg létező szónak
         a Közösség egyetlen nyelvén sem, csak az lehet a kérdés, lévén hogy áruk jelölése céljából még nem került lajstromozásra és
         használatra, hogy mi a valószínű kiejtése az érintett vásárlóközönség körében.
      
      88      Továbbá, noha a felperes felrója az OHIM illetékes eljáró fórumainak, hogy nem vizsgálták meg a két ütköző védjegy kiejtését
         a Közösség tagállamainak valamennyi nyelvén, nem pontosította, hogy mely nyelvre vagy nyelvekre gondolt, amelyeket a fellebbezési
         tanács állítólag nem vett figyelembe, és amelyekben a két védjegyet olyan módon ejtik, amely által igazolható vagy megállapítható
         a köztük levő hangzásbeli hasonlóság.
      
      89      Annak az ugyancsak a felperes által hivatkozott ténynek, hogy a két ütköző védjegy azonos számú, nevezetesen két szótagból
         áll, nincs különösebb jelentősége a tekintetben, hogy az ütköző védjegyeket miként érzékeli általában a közönség, illetve
         különösen az érintett szakavatott közönség, és mint ilyen, nem vezethet arra a következtetésre, hogy az említett védjegyek
         hangzásukat tekintve hasonlóak.
      
      90      Ilyen körülmények között, és tekintettel arra, hogy bármi is legyen a bejelentett védjegy elején szereplő „arc” megkülönböztető
         betűcsoport ejtésmódja, az mindenképpen nagyban eltér a korábbi védjegy elején található „cap” betűcsoportétól, a két védjegy
         végén található és a két esetben valószínűleg azonos módon kiejtett „ol” betűcsoport megléte nem elegendő ahhoz, hogy az említett
         védjegyeket, összességükben vizsgálva, hangzásukat tekintve hasonlóakká tegye.
      
      91      Végezetül, amint az a 2002‑es határozat 29. pontjában megállapítást nyert, melyet a megtámadott határozat is átvett, egyik
         védjegy sem rendelkezik olyan jelentéssel, amely valamely konkrét fogalomhoz kötődne, következésképpen semmiféle fogalmi hasonlóság
         nem állhat fenn közöttük. E megállapítást egyébiránt a felperes nem vitatta.
      
      92      A fenti megállapítások és megfontolások alapján azt a következtetést kell levonni, hogy a második fellebbezési tanács a 40/94
         rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértése nélkül állapíthatta meg a megtámadott határozat 26–28. pontjában,
         hogy az ütköző védjegyek egyáltalában nem azonosak vagy hasonlóak, és ennélfogva e rendelkezés nem alkalmazható még akkor
         sem, ha az említett védjegyek által megjelölt áruk azonosak lennének. 
      
      93      A felperes azon kifogásával kapcsolatban, hogy a fellebbezési tanács elmulasztott az érveire válaszolni, beleértve azon érveket
         is, amelyeket a közösségi bíróságok előtt a fenti 13. pontban hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélethez vezető
         eljárás keretében terjesztett elő, meg kell állapítani, hogy a felperes egyáltalában nem pontosította, hogy melyek azok az
         érvek, amelyeket a második fellebbezési tanács állítólag nem vett tekintetbe.
      
      94      E vonatkozásban meg kell állapítani, hogy mindenesetre a második fellebbezési tanácsnak a megtámadott határozat elfogadása
         során csak a felperes által az OHIM különböző eljáró fórumai előtti eljárások során benyújtott észrevételeiben szereplő érveket
         kellett figyelembe vennie. Viszont a felperes által a közösségi bíróságok előtti eljárások keretében előterjesztett érvek
         címzettje nem az OHIM, és a fellebbezési tanácsnak nem volt kötelessége sem az, hogy ezeket figyelembe vegye, sem pedig az,
         hogy külön választ adjon rájuk a határozatában.
      
      95      A felperes által az OHIM fórumai előtt előterjesztett érvekkel kapcsolatban a fellebbezési tanács előtti eljárás iratanyagának
         olvasatából az következik – amely iratanyagot az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata 133. cikke 3. §‑ának megfelelően megküldtek
         az Elsőfokú Bíróságnak –, hogy az általa benyújtott felszólalásban, a felszólalási osztály előtt benyújtott észrevételeiben,
         valamint a fellebbezési tanács előtt benyújtott fellebbezés indokait tartalmazó beadványában a felperes az érintett közönségre,
         az ütköző védjegyekkel megjelölt áruk azonos vagy hasonló jellegére, az említett védjegyek hasonló jellegére, valamint a korábbi
         védjegy állítólagos nagyfokú megkülönböztető képességére vonatkozó érveket terjesztett elő.
      
      96      Márpedig ezen, a felperes által előterjesztett, illetve rá vonatkozó kérdéseket és érveket a fellebbezési tanács megvizsgálta
         a megtámadott határozatban. A felperes jelen kifogását mint nem megalapozottat tehát el kell utasítani.
      
      97      A felperes azon kifogását, mely szerint a fellebbezési tanács nem vette figyelembe az OHIM képviselőjének a közösségi bíróságok
         előtti eljárás során állítólagosan elfogadott álláspontját, ugyancsak el kell utasítani.
      
      98      Ugyanis az OHIM fellebbezési tanácsainak a megjelölés közösségi védjegyként történő lajstromozására vonatkozó, a 40/94 rendelet
         alapján meghozandó határozatai nem diszkrecionális jogkörben, hanem mérlegelést nem engedő hatáskörben hozott határozatok.
         Ennek megfelelően valamely megjelölés közösségi védjegyként történő lajstromozhatóságát kizárólag a közösségi bíróság által
         értelmezett ezen rendelet alapján lehet értékelni, és nem az OHIM korábbi gyakorlata alapján (lásd az Elsőfokú Bíróság T‑304/06. sz.,
         Reber kontra OHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart] ügyben 2008. július 9‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban még
         nem tették közzé] 45. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
      
      99      E megállapítások még inkább érvényesek az OHIM képviselőjének a közösségi bíróság előtt állítólagosan tett nyilatkozata tekintetében,
         annál is inkább, mert az OHIM elnökének és fellebbezési tanácsai tagjainak a 40/94 rendelet 131. cikkének (4) bekezdésében
         előírt függetlenségére tekintettel, nem köti őket az OHIM által valamely, közösségi bíróság előtti eljárásban elfogadott álláspont.
      
      100    Következésképpen, még ha feltételeznénk is, hogy az OHIM képviselője ténylegesen a felperes által hivatkozott nyilatkozatot
         tette, a fellebbezési tanács e nyilatkozathoz nem volt kötve, és a megtámadott határozatban nem kellett bemutatnia azon indokokat,
         amelyek folytán attól eltekintett.
      
      101    A fenti megfontolásokból következik, hogy a jelen jogalap nem megalapozott, és ennélfogva a keresetet egészében el kell utasítani.
      
       A költségekről
      102    Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján az Elsőfokú Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére,
         ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel a felperes pervesztes lett, az OHIM és a beavatkozó kérelmének megfelelően kötelezni
         kell a költségek viselésére.
      
      A fenti indokok alapján
      AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG (ötödik tanács)
      a következőképpen határozott:
      1)      Az Elsőfokú Bíróság a keresetet elutasítja.
      2)      Az Elsőfokú Bíróság a Kaul GmbH‑t kötelezi a költségek viselésére.
      
               Vilaras
            
            
               Prek
            
            
               Ciucǎ
            
         Kihirdetve Luxembourgban, a 2009. március 25‑i nyilvános ülésen.
      Aláírások
      * Az eljárás nyelve: angol.