CELEX: 62010CC0576
Language: hu
Date: 2013-04-11
Title: Wathelet főtanácsnok indítványa, az ismertetés napja: 2013. április 11. # Európai Bizottság kontra Holland Királyság. # Tagállami kötelezettségszegés - 2004/18/EK irányelv - Időbeli hatály - Építési koncesszió - Terület állami szervezet általi értékesítése - Az e szervezet által meghatározott, közterület-rendezésre szolgáló ingatlanprojekt. # C-576/10. sz. ügy

MELCHIOR WATHELET
      FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
      Az ismertetés napja: 2013. április 11. (
            1
         )
      
         C-576/10. sz. ügy
      
      
         Európai Bizottság
      
      
         kontra
      
      
         Holland Királyság
      
      „Tagállami kötelezettségszegés — 2004/18/EK irányelv — Időbeli hatály — Építési koncesszió — A szerződések odaítélésének elvei — Visszterhes szerződés — Közvetlen gazdasági érdek — Határozatlan időtartamú koncesszió — Az építmény tulajdonjoga — Eindhoven városa”
      
         I – Bevezetés: tényállási és eljárási háttér
      
      A – A tényállás rövid összefoglalása
      
      
               1.
            
            
               A jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetben az Európai Bizottság azt kifogásolja, hogy a Holland Királyság megsértette az uniós közbeszerzési jogot azzal, hogy egy Eindhoven városa által odaítélt állítólagos építési koncesszióval összefüggésben nem teljesítette az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (
                     2
                  ) 2. cikkéből és III. címéből eredő kötelezettségeit.
            
         
               2.
            
            
               A jogvita Eindhoven városa (a továbbiakban: város) 2001. augusztus 7-i, arra vonatkozó határozatából ered, hogy területén ingatlanprojektet valósítanak meg a fennálló Doornakkers negyed és az új Tongelresche Akkers lakónegyed közötti területen (
                     3
                  ). A város célja az volt, hogy rendezze ezt a tulajdonában álló területet (a továbbiakban: Doornakkers-központ), lehetővé téve a két negyed lakosai számára, hogy hozzáférjenek bizonyos szociális és kulturális szolgáltatásokhoz (egészségügyi központ, játék-, integrációs és tanulóközpont [a továbbiakban: SPILcentrum], valamint egy bevásárlóközpont lakásokkal és lakóhelyiségekkel).
            
         
               3.
            
            
               2001. szeptember 12-én a városi tanács jóváhagyta a város szolgálatai által a Doornakkers-központ projektje kapcsán készített városfejlesztési terveket (az ellenkérelem 2. melléklete). E tervek tartalmazzák a negyed rendezésére vonatkozó iránymutatásokat egy tervrajz formájában, és a fennálló Doornakkers negyed és az új Tongelresche Akkers lakónegyed összekapcsolása érdekében meghatározzák az infrastruktúrát és a felszereléseket. Az első egészségügyi központ, kereskedelmi területek és lakások létesítését tartalmazza. A másodikban kapnak helyet a szabadidős létesítmények, amelyek többek között sportlétesítményeket is magukban foglalnak.
            
         
               4.
            
            
               2002. április 11-én a városi szolgálatok összeállították a „Beruházó kiválasztása a Doornakkers melletti központhoz” című véleményt (
                     4
                  ). E véleményben tájékoztatták a városi tanácsot azokról a szempontokról, amelyeket a Doornakkers-központ projektjének kivitelezésére szolgáló területek vásárlójára kell alkalmazni. A véleményben azt is hangsúlyozták, hogy a felkért ajánlattevő részére a földterületek adásvételére vonatkozóan javasolt szerződésnek tiszteletben kell tartania „a város által rögzített keretfeltételeket és iránymutatásokat, vagyis az ajánlattételi felhívást”, valamint hogy annak „meg kell felelnie […] a végső vásárlók/fogyasztók kívánságainak” (
                     5
                  ).
            
         
               5.
            
            
               E keretfeltételek és iránymutatások rögzítik többek között az építmények funkcióit és magasságát a városfejlesztési tervnek megfelelően. Előírják a lakások és lakóhelyiségek építését, a meglévő egészségügyi központ bővítését, egy összekötő övezet kialakítását a két fő helyszín között, a jó megközelíthetőséget, a városi parkolási szabályoknak megfelelő mélygarázs kialakítását, az értékes zöldterületek megőrzését, valamint egy tér és egy új park kialakítását a városrészben.
            
         
               6.
            
            
               A „Beruházó kiválasztása a Doornakkers melletti központhoz” című véleményben az a javaslat szerepelt, hogy a projekt felkért beruházóit, a Hurks és Haagdijk BV társaságokat hívják meg egy megbeszélésre. 2002. április 23-i határozatával a városi tanács úgy döntött, hogy e vélemény szerint jár el.
            
         
               7.
            
            
               Ennek megfelelően 2002 májusának közepén a város telefonon meghívta a Hurks és Haagdijk BV társaságokat egy 2002. június 11-ére kitűzött megbeszélésre.
            
         
               8.
            
            
               E megbeszélés során elsődlegesen a fent hivatkozott keretfeltételeket és iránymutatásokat, valamint „A kiválasztási eljárásban részvételre jelentkező beruházókat érintő információk” című dokumentumot vitatták meg.
            
         
               9.
            
            
               2003. július 15-én a város végül a Hurksöt választotta ki mint az érintett földterületekre irányuló adásvételi szerződés megkötésére felkért ajánlattevőt. (
                     6
                  )
            
         
               10.
            
            
               2003 júliusától 2005 októberéig a Hurks egy építész iroda segítségével kidolgozott általános tervben összegezte építési terveit. Ez az általános terv számos olyan vázlatot tartalmazott, amely részletezte a város keretfeltételeivel és iránymutatásaival összhangban megvalósítandó építmények méretét, alaprajzát és kihatását. Az általános terv 2005. október 26-ra készült el, és azt a város 2006. február 14-én hagyta jóvá.
            
         
               11.
            
            
               E terv megvalósítása érdekében a város és a Hurks „együttműködési szerződést” kötött, amelyet a Hurks 2007. június 12-én, a város pedig 2007. július 16-án írt alá.
            
         
               12.
            
            
               E tárgyalásokkal párhuzamosan a város 2007. február 13-án a Woonbedrijfet jelölte ki a SPILcentrum tulajdonosának. A város és a Woonbedrijf 2008. április 15-én együttműködési szerződést írt alá.
            
         B – A pert megelőző eljárás
      
      
               13.
            
            
               A Doornakkers-központ projektje során az uniós közbeszerzési jog város általi megsértésére vonatkozó panasz alapján a Bizottság 2008. július 2-án levelet küldött a holland kormánynak, amelyben információkat kért e központtal kapcsolatban. A holland kormány erre 2008. december 19-i levelében válaszolt.
            
         
               14.
            
            
               Mivel e válaszokat hiányosnak ítélte, a Bizottság 2009. február 24-én az uniós közbeszerzési jog és különösen a 2004/18 irányelv megsértésén alapuló felszólító levelet küldött a holland kormánynak. A holland kormány erre 2009. június 30-i levelében válaszolt. Mivel a holland kormány által nyújtott információk nem elégítették ki, a Bizottság 2009. október 9-én indokolással ellátott véleményt adott ki.
            
         
               15.
            
            
               Mivel a holland kormány az indokolással ellátott véleményben rögzített határidő lejártáig nem módosította álláspontját, a Bizottság megindította a jelen eljárást.
            
         
         II – Jogi háttér
      
      
               16.
            
            
               A 2004/18 irányelv 1. cikkének (2) és (3) bekezdése a következőképpen rendelkezik:
               
                        a)
                     
                     
                        »Közbeszerzési szerződés«: egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtása.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        »Építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés«: olyan közbeszerzési szerződés, amelynek tárgya az I. melléklet szerinti tevékenységek valamelyikéhez kapcsolódó építési projekt vagy egy építmény kivitelezése, illetve kivitelezése és tervezése együtt, vagy az ajánlatkérő szerv által megállapított követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetve módon történő kivitelezése. Az »építmény« magas- vagy mélyépítési munkálatok olyan összességében vett eredményét jelenti, amely önmagában alkalmas valamely gazdasági vagy műszaki funkció betöltésére.
                     
                  […]
               (3)   »Építési koncesszió«: az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét, hogy a kivitelezendő építési beruházás ellenszolgáltatása vagy kizárólag az építmény hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt.”
            
         
               17.
            
            
               A 2. cikk rögzíti a szerződések odaítélésének elveit, amelyek szerint „[a]z ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetésmentes bánásmódban részesítik, és átlátható módon járnak el”.
            
         
               18.
            
            
               A 16. cikk kimondja, hogy a 2004/18 irányelv „nem alkalmazható azokra a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre, amelyek tárgya: a) a föld, meglévő épületek vagy egyéb ingatlan, illetve az arra vonatkozó jogok bármely pénzügyi eljárással történő megvásárlása vagy bérlése”.
            
         
               19.
            
            
               Végül a 2004/18 irányelv III. címe tartalmazza a sajátosan az építési koncessziókra irányadó szabályokat.
            
         
         III – Elemzés
      
      A – A megvizsgálandó jogi problémák
      
      
               20.
            
            
               A jogvita érdemének vizsgálatát megelőzően a Bíróságnak tanulmányoznia kell azt a három érvet, amelyet a holland kormány terjeszt elő a kereset elfogadhatóságával kapcsolatban:
               
                        —
                     
                     
                        olyan dokumentumok felhasználása a Bizottság részéről, amelyeket az az indokolással ellátott vélemény kibocsátását követően kapott vagy fedezett fel,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a jogvita tárgyának kiterjesztése a Bizottság keresetében,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a 2004/18 irányelv időbeli hatálya.
                     
                  
         
               21.
            
            
               A Bizottság szerint, amelynek elemzésével egyetértek, az utóbbi érv a kereset érdemét, nem pedig az elfogadhatóságát érinti. Először tehát azt a két kérdést vizsgálom meg, amely a jogvita elfogadhatóságát érinti, majd ezt követően tárgyalom a 2004/18 irányelv időbeli hatályára vonatkozó kérdést, valamint a többi érdemi kérdést.
            
         
               22.
            
            
               Érdemben a felek között lényegében a 2004/18 irányelv értelmében vett „építési koncesszió” fogalmával kapcsolatban van vita. A holland kormány szerint a Bizottság nem bizonyította az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fennállását, és a fortiori az építési koncesszió fennállását sem.
            
         B – Az elfogadhatóságról
      
      
               23.
            
            
               Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a pert megelőző eljárás szabályszerűsége nemcsak az érintett tagállam jogai védelmének lényeges, az EUMSZ által előírt biztosítéka, hanem annak is, hogy az esetleges peres eljárás tárgya világosan körülhatárolt legyen. (
                     7
                  )
            
         
               24.
            
            
               E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy „az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a Bizottság által a tagállamhoz intézett felszólító levél, majd a Bizottság által kiadott indokolással ellátott vélemény körülhatárolja a jogvita tárgyát; a kereset ezért nem terjeszthető ki. Az ugyanis, hogy az érintett tagállam előterjesztheti észrevételeit, a Szerződésben rögzített lényeges biztosíték abban az esetben is, ha a tagállam úgy ítéli meg, hogy nem kíván élni vele; e biztosíték fenntartása pedig a tagállami kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás szabályszerűségének lényeges eleme. Következésképpen a Bizottság indokolással ellátott véleményének és keresetének ugyanazokon a kifogásokon kell alapulniuk, mint amelyeken a pert megelőző eljárást elindító felszólító levél alapul” (
                     8
                  ) .
            
         1. Vitatott dokumentumok
      
               25.
            
            
               A holland kormány úgy véli, hogy a Bizottság a kifogásolt kötelezettségszegést olyan dokumentumokra hivatkozva próbálja bizonyítani, amelyeket a holland kormány neki az indokolással ellátott vélemény kibocsátását követően adott át, illetve amelyeket a Bizottság ezt követően mutatott be. Mivel a holland kormánynak nem volt lehetősége kifejteni az e dokumentumokkal kapcsolatos álláspontját a pert megelőző szakaszban, a Bizottság megsértette a védelemhez való jogát.
            
         a) Melyek e vitatott dokumentumok?
      
               26.
            
            
               Ahogy az fent említésre került, a felszólító levél 2009. február 24-én kelt. A holland kormány erre 2009. június 30-án válaszolt. A Bizottság 2009. október 9-én értesítette az indokolással ellátott véleményről.
            
         
               27.
            
            
               Ugyanakkor 2010. május 12-i levelével a Bizottság új információkérést intézett a Holland Királysághoz. A holland kormány erre az információkérésre 2010. június 11-én több dokumentum átadásával válaszolt. Válaszában a külügyminiszter kiemelte, hogy a Bizottság ezeket az információkat nem használhatja fel a jelen eljárásban.
            
         
               28.
            
            
               A Bizottság azonban felhasználta az egyik ilyen dokumentumot, valamint felhasznált három másik iratot is, amelyre saját kutatásai alapján tett szert az indokolással ellátott vélemény megküldését követően, és amely tekintetében azt állítja, hogy azok a „nyilvánosság” rendelkezésére állnak. A négy vitatott dokumentum tehát egyenként a következő:
               
                        —
                     
                     
                        a Woonbedrijf – a SPILcentrum leendő tulajdonosa – és a város közötti 2008. április 15-i együttműködési szerződés (a kereset 5. melléklete),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a városi tanács 2008. március 18-i tájékoztató levele (a kereset 18. melléklete),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a ministre du Logement, des Communautés et de l’Intégration (lakásügyi, önkormányzati és integrációs miniszter) 2009. október 6-i„A lakhelyépítési projektek ideiglenes ösztönzési rendszere 2009” című, a Staatscourant-ban 2009. október 12-én közzétett rendelete (a kereset 19. melléklete),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a ministère du Logement, de l’Aménagement du territoire et de l’Environnement (lakásügyi, területfejlesztési és környezetvédelmi minisztérium) internetes oldaláról származó, 2009. december 14-i közlemény (a kereset 20. melléklete).
                     
                  
         b) E dokumentumok Bizottság általi felhasználása kihatott az eljárás szabályszerűségére?
      
               29.
            
            
               Ahogy arra a jelen indítvány 24. pontjában emlékeztettem, a Bizottság indokolással ellátott véleményének és keresetének ugyanazokon a kifogásokon kell alapulniuk, mint amelyeken a pert megelőző eljárást elindító felszólító levél alapul.
            
         
               30.
            
            
               Így „[…] a Bizottság nem kérheti annak megállapítását, hogy nem teljesítettek egy konkrét kötelezettséget olyan sajátos ténybeli helyzet tekintetében, amelyre a pert megelőző eljárás során nem hivatkozott” (
                     9
                  ). Valamennyi konkrét kifogást valójában a pert megelőző eljárás során kell felhozni, hogy az érintett tagállamnak a kifogásolt helyzet orvoslására vagy védekezésül felhozott jogalapjaira való érdemi hivatkozásra lehetőséget adjon, amely védekezés alapján a Bizottság visszavonhatja a kifogást és/vagy leszűkítheti a Bíróság előtt indítandó jogvita tárgyát. (
                     10
                  )
            
         
               31.
            
            
               Ugyanakkor meg kell jegyezni, hogy a jelen ügyben a Bizottság által bemutatott dokumentumok, amelyek felhasználását a holland kormány kifogásolja, kizárólag a pert megelőző eljárás tárgyát képező ténybeli helyzetet érintik. Nem új jogalap alátámasztására irányulnak tehát, hanem kizárólag a jelen eljárásban megfogalmazott jogalap bemutatására.
            
         
               32.
            
            
               Pontosabban megjegyzem, hogy az első két dokumentum 2008 márciusában és áprilisában kelt, vagyis azok a felszólító levélnél korábbiak. Egyértelmű kapcsolatban állnak a felszólító levélben leírt tényállással, és jellegüknél fogva nem voltak ismeretlenek a holland hatóságok előtt.
            
         
               33.
            
            
               Az első a Woonbedrijf és a város között 2008. április 15-én aláírt együttműködési szerződés. Márpedig a város a Woonbedrijfet 2007. február 13-án jelölte ki a SPILcentrum tulajdonosának. Ezenfelül, amikor a város 2006. február 14-én úgy döntött, hogy jóváhagyja a Hurks által javasolt általános tervet, határozatában kiemelte, hogy e tervet egy olyan tervezési csoport készítette, amelyben többek között a város és a Woonbedrijf képviselői is részt vettek. A holland kormánynak tehát tisztában kellett lennie azzal, hogy a Woonbedrijf és a város közötti kapcsolatok a jogvita részét képezik.
            
         
               34.
            
            
               A második a városi hatóságok tájékoztató levele, amely a város által a 2005 és 2010 közötti időszakra vonatkozóan kezdeményezett lakóhelyfejlesztésekre vonatkozik. A Tongelresche Akkers negyedre és a Doornakkers-központra vonatkozó projektre e levélben több alkalommal kifejezetten utalnak. A Woonbedrijf és a város által kötött együttműködési szerződéshez hasonlóan a holland kormánynak tisztában kellett lennie e dokumentumnak a jogvitára gyakorolt esetleges kihatásával, mivel a lakóhelyek fejlesztése a város szempontjából közvetlenül kapcsolódott az állami támogatások megszerzéséhez, és a Doornakkers-központ részét képezte ennek a folyamatnak.
            
         
               35.
            
            
               Ami a két másik dokumentumot illeti, megállapítom, hogy olyan nyilvános dokumentumokról van szó, amelyek közül az egyik egy, a Staatscourantban közzétett közigazgatási rendelet, a másik pedig valamely hatóság honlapján közzétett nyilvános információ. Az első a lakóhely-fejlesztési programhoz kapcsolódó támogatások megszerzésének feltételeit szabályozza, a második pedig egy azzal kapcsolatos általános tájékoztató.
            
         
               36.
            
            
               Olyan dokumentumokról van tehát szó, amelyek egyszerűen a ténybeli helyzet megértését teszik lehetővé, nem pedig egy új kifogás kifejtését. Ellenkezőleg, a dokumentumok csak a felszólító levélben és az indokolással ellátott véleményben megfogalmazott kifogást mutatják be.
            
         
               37.
            
            
               Végül emlékeztetni kell arra, hogy bár a Bizottságnak természetesen tiszteletben kell tartania a holland kormány védelemhez való jogát, annak az EU-Szerződés 4. cikkének (3) bekezdése alapján őt terhelő jóhiszemű együttműködési kötelezettség alapján kötelessége megkönnyíteni a Bizottság feladatának ellátását. „Ami egy irányelv tényleges végrehajtásának biztosítására irányuló nemzeti rendelkezések gyakorlatban való helyes alkalmazásának ellenőrzését illeti olyan területeken, ahol a Bizottság nem rendelkezik saját vizsgálati jogkörrel [ebből kifolyólag] a Bizottság nagymértékben függ az esetleges panaszosoktól vagy az érintett tagállamtól kapott információktól […]. Ilyen körülmények között a jóhiszemű együttműködés keretében valamennyi tagállamnak a Bizottság általános feladatai ellátásának elősegítésére vonatkozó kötelességének megfelelően elsősorban a nemzeti hatóságok feladata a szükséges helyi ellenőrzést elvégezni, és az e célból kért valamennyi információt a Bizottságnak megadni […]” (
                     11
                  ).
            
         
               38.
            
            
               Következésképpen úgy vélem, hogy a Bizottság keresetét nem lehet elfogadhatatlannak nyilvánítani amiatt, hogy a Bizottság felhasználta a fent hivatkozott dokumentumokat.
            
         2. Új kifogás és a jogvita tárgyának kiterjesztése
      
               39.
            
            
               A holland kormány ezt követően azt kifogásolja, hogy a Bizottság először a keresetben állította, hogy a város „szolgáltatást” kapott, annak bizonyítása érdekében, hogy visszterhes szerződésről volt szó, holott a pert megelőző szakaszban a Bizottság kizárólag a város által a Hurks részére nyújtott „ellenszolgáltatásra” hivatkozott. Itt olyan új kifogásról van szó, amely a város által kapott szolgáltatás fennállásán alapul, ami kiterjeszti a jogvita tárgyát.
            
         
               40.
            
            
               Ezzel kapcsolatban a Bíróság a Bizottság kontra Portugália ügyben hozott ítéletében (
                     12
                  ) kiemelte, hogy az a tény, hogy „a keresetlevélben a Bizottság – pusztán olyan további okok kifejtésével, amelyek miatt úgy véli, hogy az említett szabályozás összeegyeztethetetlen a szabad szolgáltatásnyújtással – részletesen kifejtette az állítólagos kötelezettségszegésre vonatkozó azon kérelmeket alátámasztó érveket, amelyeket általános jelleggel már a felszólító levélben és az indokolással ellátott véleményben is előterjesztett, nem változtatott az említett kötelezettségszegés tárgyán, következésképpen e körülmény egyáltalán nem érinti a jogvita terjedelmét”.
            
         
               41.
            
            
               Nem osztom a holland kormány véleményét, amely szerint ez a tétel nem alkalmazandó a jelen ügyben. A Bizottság mind a felszólító levélben, mind az indokolással ellátott véleményben kifogásolta, hogy a Holland Királyság megsértette az uniós közbeszerzési szabályokat, konkrétan pedig a 2004/18 irányelvet. Kiindulásként a Bizottság úgy vélte, hogy a város és a Hurks által kötött szerződés a 2004/18 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése szerinti építési koncesszió volt, ami szükségképpen visszterhes szerződést feltételez. E feltételt a Bizottság az indokolással ellátott véleményében kifejezetten vizsgálta (7–9. o.).
            
         
               42.
            
            
               Keresetében (
                     13
                  ) a Bizottság nem ad elő új kifogást. Frissíti az érvelését annak érdekében, hogy belefoglalja a Bíróság „visszterhes szerződés” fogalmával kapcsolatos ítélkezési gyakorlatának új fejleményeit, amely kiterjed az odaítélő hatóság számára „közvetlen gazdasági jelentőséggel” bíró szolgáltatás nyújtására az ajánlattevő részéről (
                     14
                  ). Álláspontom szerint ennek során a Bizottság csupán részletezi az állítólagos kötelezettségszegésre vonatkozó következtetését alátámasztó érveket, amelyeket általánosabban már korábban előadott a felszólító levélben és az indokolással ellátott véleményben (
                     15
                  ).
            
         
               43.
            
            
               A Bizottság keresete tehát álláspontom szerint elfogadható.
            
         C – A 2004/18 irányelv időbeli hatálya
      
      
               44.
            
            
               Ahogy arra már rámutattam, előzetesen úgy vélem, hogy e kérdés nem a kereset elfogadhatóságára, hanem a jogvita érdemére vonatkozik (
                     16
                  ).
            
         
               45.
            
            
               A 2004/18 irányelv 80. cikke szerint az irányelvet legkésőbb 2006. január 31-ig kellett átültetni.
            
         
               46.
            
            
               A Bizottság szerint a tárgyalások valójában csak az általános terv 2006. február 14-i elfogadását követően, vagyis a 2004/18 irányelv hatálybalépése után kezdődtek meg. A holland kormány ezzel szemben úgy véli, hogy a város 2002. április 23-i határozata határozza meg, hogy melyik irányelvet kell alkalmazni, mivel a város ebben az időpontban döntött arról, hogy nem követi az ajánlati felhívásra vonatkozó európai eljárást, hanem csupán két jelentkezőt választ ki. Azt a döntést, hogy a Hurksszel köt szerződést, 2003. július 15-én hozta meg.
            
         
               47.
            
            
               A kulcsidőpontok tehát a következők:
               
                        —
                     
                     
                        2001. augusztus 7.: Eindhoven város arra vonatkozó határozata, hogy területén ingatlanprojektet valósítanak meg a fennálló Doornakkers negyed és az új Tongelresche Akkers lakónegyed közötti területen. (
                              17
                           )
                     
                  
                        —
                     
                     
                        2001. szeptember 12.: a városi tanács jóváhagyja a Doornakkers-központ projektje kapcsán készített, és a város által megvalósított városfejlesztési terveket (
                              18
                           ). E tervek tartalmazzák a negyed rendezésére vonatkozó iránymutatásokat tervrajz formájában. A fennálló Doornakkers negyed és az új Tongelresche Akkers lakónegyed összekapcsolása érdekében továbbá meghatározzák az infrastruktúrát és a felszereléseket. Az elsőben egy egészségügyi központ, kereskedelmi területek és lakások lesznek. A másodikban lesznek a szabadidős létesítmények, amelyek többek között sportlétesítményeket is magukban foglalnak,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        2002. április 11.: a „Beruházó kiválasztása a Doornakkers melletti központhoz” című vélemény (
                              19
                           ). Ez a város szolgálatai által készített vélemény tájékoztatja a városi tanácsot azokról a szempontokról, amelyeket a Doornakkers-központ projektjének kivitelezésére szolgáló területek vásárlójára kellett alkalmazni. A vélemény azt is hangsúlyozza, hogy a felkért ajánlattevő részére a földterületek adásvételére vonatkozóan javasolt szerződésnek tiszteletben kell tartania „a város által rögzített keretfeltételeket és iránymutatásokat, vagyis az ajánlattételi felhívást”, valamint hogy annak „meg kell felelnie […] a végső vásárlók/fogyasztók kívánságainak” (
                              20
                           ). E keretfeltételek és iránymutatások rögzítik többek között az építmények funkcióit és magasságát a városfejlesztési tervnek megfelelően. Előírják a lakások és lakóhelyiségek építését, a fennálló egészségügyi központ bővítését, egy összekötő övezet kialakítását a két fő helyszín között, a jó megközelíthetőséget, a városi parkolási szabályoknak megfelelő mélygarázs kialakítását, az értékes zöldterületek megőrzését, valamint egy tér és egy új park kialakítását a negyedben. Arra is javaslatot tesz, hogy két társaságot hívjanak meg, a Hurks és a Haagdijk társaságot,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        2002. április 23.: a városi tanács elfogadja a 2002. április 11-i véleményt,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        2002. június 11.: megbeszélés a város és a projekt megvalósítására felkért két beruházó között. A megbeszélés során a fent hivatkozott keretfeltételeket és iránymutatásokat, valamint „A kiválasztási eljárásban részvételre jelentkező beruházókat érintő információk” című dokumentumot (
                              21
                           ) vitatják meg,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        2003. július 15.: a város a Hurksöt választja ki a projekt megvalósítására felkért ajánlattevőnek (
                              22
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        2003 júliusától 2005 októberéig a Hurks (egy építész iroda segítségével) kidolgoz egy általános tervet, amelyben összegzi építési terveit. Ez az általános terv számos vázlatot tartalmaz, amely részletezi a város keretfeltételeivel és iránymutatásaival összhangban megvalósítandó építmények méretét, alaprajzát és kihatását,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        
                           2006. január 31.: a 2004/18 irányelv átültetésének határideje,
                        
                     
                  
                        —
                     
                     
                        2006. február 14.: a város jóváhagyja a Hurks által kidolgozott általános tervet,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        2007. június 12. és július 16.: az „együttműködési szerződés” aláírása.
                     
                  
         1. Főszabály és kivétel
      
               48.
            
            
               Valamennyi fél a Bíróság Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítéletére (
                     23
                  ), valamint a pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítéletére (
                     24
                  ) hivatkozik.
            
         
               49.
            
            
               A fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítéletben a Bíróság egyértelmű választ adott a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14-i 93/38/EGK tanácsi irányelv (HL L 199., 84. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 194. o.) időbeli hatályára vonatkozó kérdésre, kialakítva a főszabályt és egy kivételt.
            
         
               50.
            
            
               Ami a főszabályt illeti, „az ajánlatkérő szervnek a követendő eljárásra, illetve a közbeszerzés odaítélése kapcsán pályázati felhívás szükségességére vagy annak hiányára vonatkozó határozata az eljárás külön szakaszát képezi, amelynek során meghatározzák ezen eljárás lefolytatásának lényeges jellemzőit, és amelyre rendesen csak az eljárás megindulásának szakaszában kerülhet sor. Ennélfogva, annak értékelése során, hogy az [...] irányelv alkalmazható-e egy ilyen határozatra [...], főszabály szerint az említett határozat elfogadásának időpontját kell figyelembe venni” (
                     25
                  ) . „Ellentétes lenne [ugyanis] a jogbiztonság elvével, ha az alkalmazandó jogot a közbeszerzés odaítélésnek időpontja alapján állapítanák meg, mivel ez az időpont az eljárás végét jelzi, míg az ajánlatkérő szerv arra vonatkozó határozatát, hogy sor kerül-e pályázati felhívásra, rendesen az eljárás kezdeti szakaszában hozzák meg” (
                     26
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Ugyanakkor, és ez jelenti a kivételt, „ha [a később megkezdett tárgyalások] a már lefolytatott tárgyalások feltételeitől lényegesen eltérnek, és következésképpen a feleknek e szerződés alapvető feltételeinek újratárgyalására vonatkozó szándékát igazolják […] a [későbbi irányelv rendelkezéseinek] alkalmazása igazolható” (
                     27
                  ).
            
         
               52.
            
            
               A „lényegesen eltérő feltételek” és „a szerződés alapvető feltételei” fogalmakat a Bíróság a fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítéletben fejtette ki. A kivétel hatálya alá tartozás érdekében szükséges módosításnak a szerződés egyik alapvető feltételét kell érintenie, mint például:
               
                        —
                     
                     
                        olyan feltételek, amelyek ha szerepeltek volna az eredeti odaítélési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön kívüli más ajánlattevők részvételét is lehetővé tették volna, vagy az eredetileg kiválasztott ajánlaton kívüli másik ajánlat kiválasztását is lehetővé tették volna (
                              28
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a szerződés jelentős mértékű kiterjesztése olyan szolgáltatásokra, amelyekre az eredetileg nem terjedt ki (
                              29
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        olyan módosítás, amely a szerződés gazdasági egyensúlyának a nyertes ajánlattevő javára való megváltozásával jár úgy, hogy azt eredetileg nem kötötték ki (
                              30
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        azon szerződő félnek, akinek az ajánlatkérő eredetileg odaítélte a szerződést egy új szerződő féllel történő, az eredeti szerződésben ki nem kötött helyettesítése (
                              31
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        az ár.
                     
                  
         2. Alkalmazás a jelen ügyben
      
               53.
            
            
               Első ránézésre a Bíróság által a fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ügyben kialakított kivétel nem tűnik alkalmazhatónak a jelen ügyben. A kivétel ugyanis olyan helyzetekre vonatkozik, amelyekben valamely szerződést lényegesen módosítottak. Márpedig úgy tűnik, hogy a város és a Hurks által aláírt egyetlen szerződést 2007 nyarán kötötték.
            
         
               54.
            
            
               Az ügy irataiból ugyanakkor vitathatatlanul kitűnik, hogy a felek már minden lényeges pontban megállapodtak az együttműködési szerződés aláírását megelőzően. Másrészt a Bizottság tulajdonképpen nem hivatkozik arra, hogy a felek között új tárgyalások vannak folyamatban. Mindazonáltal úgy véli, hogy a szerződés egyes lényeges elemeit csak a 2004/18 irányelv átültetési határidejének lejártát követően határozták meg. A Bizottság szerint tehát analógiával alkalmazni kell a fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ügyben megállapított tételt. (
                     32
                  )
            
         
               55.
            
            
               Nem értek egyet ezzel a következtetéssel.
            
         a) A főszabály
      
               56.
            
            
               A Bíróság szerint az alkalmazandó irányelv az, amelyik abban az időpontban van hatályban, amikor az ajánlatkérő szerv kiválasztja az általa követendő eljárást, és véglegesen eldönti, hogy fennáll-e a pályázati felhívás kiírására irányuló kötelezettség a közbeszerzés odaítélésénél. E szabály a jogbiztonság elvén alapul, amely nem teszi lehetővé, hogy az alkalmazandó jogot a közbeszerzés odaítélésének időpontja alapján határozzuk meg, mivel ez az időpont az eljárás végét jelzi, míg az ajánlatkérő szerv arra vonatkozó határozatát, hogy sor kerül-e pályázati felhívásra, rendesen az eljárás kezdeti szakaszában hozza meg (
                     33
                  ).
            
         
               57.
            
            
               Úgy vélem tehát, hogy a szerződés fennállását nem a fogalom formális értelméhez kell kötni, hanem ellenkezőleg, az ügy iratainak időbeli alakulása során meg kell határozni azt a pillanatot, amelyben a hatóság „meghozza […] a követendő eljárásra, illetve a közbeszerzés odaítélését megelőzően a pályázati felhívás szükségességére vagy annak hiányára vonatkozó határozatot” (
                     34
                  ).
            
         
               58.
            
            
               Ezt az értelmezést erősíti meg a Hochtief és Linde-Kca-Dresden ügyben hozott ítélet. Ebben az ítéletben a Bíróság megerősítette, hogy amennyiben „az ajánlatkérő azon határozatát, amellyel az alapügy felperesei alkotta konzorcium jelentkezését kizárta, és az eljárásnak a két alkalmasnak minősített jelentkezővel való folytatása mellett döntött, a 2004/18 irányelv átültetésére rendelkezésre álló határidő lejárta előtt hozták, […] ellentmondana a jogbiztonság elvének, ha az […] alkalmazandó jogot a szerződés odaítélésének időpontja alapján kellene meghatározni, noha a jelen ügyben kifogásolt, állítólagosan a közösségi jogba ütköző határozatot [az átültetésre nyitva álló határidő lejárta] előtt hozták” (
                     35
                  ).
            
         
               59.
            
            
               A jelen ügyben a fent hivatkozott ítélkezési gyakorlat értelmében vett határozatot a város vitathatatlanul 2002. április 23-án hozta.
            
         
               60.
            
            
               A Doornakkers-központ projektjére vonatkozó városfejlesztési tervet a város már 2001. szeptember 12-én jóváhagyta. Ebben az időpontban a projektre vonatkozó iránymutatások (a fennálló negyed és az új negyed összekötéséhez szükséges infrastruktúrák és felszerelések, a felépítendő építmények típusai stb.) ismertek voltak.
            
         
               61.
            
            
               2002. április 23-án a projekt megvalósítására felkért beruházó kiválasztásának módszerét határozzák meg. Ez az az időpont ugyanis, amikor a város jóváhagyja szolgálatai által készített, a „Beruházó kiválasztása a Doornakkers melletti központhoz” című véleményt. Ebben a dokumentumban kifejezetten meghatározzák a beruházó szerepét és a kiválasztás módszerét (lásd az 1.3 és 2. cikket). Az előzetesen kiválasztott két jelentkezőt már bemutatják, és a közbeszerzésekre vonatkozó szabályok alkalmazását kifejezetten elutasítják: „a kiválasztási eljárás végén a város kijelöli az egyik jelentkező beruházót, amellyel megkötheti a beruházási szerződést. A város szempontjából a területekre vonatkozó, feltételekhez kötött adásvételi szerződéshez keresett ajánlattevőről van szó. E feltételeknek biztosítaniuk kell, hogy a tervezett közösségi központot a város feltételeinek és kívánságainak, illetve az ajánlattételhez szükséges dokumentációnak megfelelően valósítják meg, tiszteletben tartva a végső vásárlók/fogyasztók kívánságait. Az a tény, hogy a város feltételekhez kötött eladás mellett döntött, azt jelenti, hogy nem kerül sor odaítélésre, valamint hogy a közbeszerzésre vonatkozó szabályokat nem alkalmazzák” (
                     36
                  ).
            
         
               62.
            
            
               Természetesen itt az „ajánlatkérőnek a követendő eljárásra, illetve a közbeszerzés odaítélését megelőzően a pályázati felhívás szükségességére vagy annak hiányára vonatkozó határozatáról” (
                     37
                  ) van szó.
            
         b) A kivétel
      
               63.
            
            
               A fennmaradó kérdés tehát az, hogy az ügy a fent hivatkozott kivétel hatálya alá tartozik-e. E tekintetben a kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetében a Bizottságnak kell bizonyítania, hogy lényeges elemek módosítására került sor 2006. január 31-ét, a 2004/18 irányelv átültetési határidejének lejártát követően, amely időpontot a felek „fordulópontnak” tekintenek.
            
         
               64.
            
            
               A Bizottság két körülményre hivatkozik: a projekt SPILcentrumra vonatkozó egyes részeit érintő pénzügyi kockázatok megosztására, valamint a közterületek rendezésére vonatkozó feladat ellátására.
            
         i) A SPILcentrum
      
               65.
            
            
               A projekt egészét tekintve a SPILcentrum az az infrastruktúra, amelynek jövedelmezősége a leginkább véletlenszerű. A Hurks ezért nem kívánta egyedül viselni a pénzügyi kockázatát. A város ugyanakkor következetesen elutasította, hogy e kockázatot részben átvállalja. A Hurks tehát végül elfogadta, hogy a központ építését saját költségére és kockázatára végzi. Cserébe a város kijelölt egy lakásszövetkezetet – Woonbedrijf – a SPILcentrum jövőbeli tulajdonosának. Az utóbbi ellenszolgáltatásként 2,41 millió euró összegű egyszeri támogatásban részesült.
            
         
               66.
            
            
               A Bizottság szerint e körülmény lényeges a Hurks és a város közötti együttműködésben. Márpedig e körülmény véglegesen csak a Woonbedrijf tulajdonosként való kijelölésének időpontjában, 2007. február 13-án volt véglegesen megállapítható.
            
         ii) A közterületek rendezése
      
               67.
            
            
               A város 2002. április 23-án elfogadott véleményének 4.2 cikkében rögzítik, hogy „a beruházó felel többek között a közterületek rendezéséért”. Márpedig a felek által aláírt együttműködési szerződés szerint a közterület a város tulajdonában marad, amely „saját költségére és saját kockázatára felel [a terv hatálya alá tartozó terület] beépíthetővé és lakhatóvá tételéért” (kivéve a bevásárlóközpontnak juttatott földterületet) (az együttműködési szerződés 8.1 és 8.2 pontja).
            
         
               68.
            
            
               Az együttműködési szerződés 1.1 cikke alapján a „lakhatóvá tétel” fogalma „többek között az utak és alapjuk, a terek, a járdák, a zöldterületek és közterületek – beleértve a pótlólagos zöldterületeket is –, a városi ingóságok és felszerelések kialakítását” jelenti.
            
         
               69.
            
            
               A Bizottság szerint itt az együttműködés olyan lényeges eleméről van szó, amelyben a felek között a 2004/18 irányelv átültetésére nyitva álló határidő lejártát követően állapodtak meg.
            
         c) Értékelés
      
               70.
            
            
               Az a tény, hogy a projekt SPILcentrumra vonatkozó egyes részeit érintő pénzügyi kockázatok megosztására, valamint a közterületek rendezésére vonatkozó feladat ellátására vonatkozóan csak a 2002. április 23-i határozatot követően született döntés, álláspontom szerint nem meghatározó.
            
         
               71.
            
            
               Ha például áttekintjük a Bíróság által a fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítéletben megjelölt elemeket, akkor kitűnik, hogy a Bizottság által kiemelt két pont egyike sem indokolta újabb pályázati eljárás kiírását:
               
                        —
                     
                     
                        a projekt egészét tekintve, e két pont nem volt elég ahhoz, hogy „[azon ajánlattevőkön kívül, akik eredetileg is részt vehettek volna] más ajánlattevők részvételét is lehetővé [tegye]” (
                              38
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a szerződést semmiképpen sem terjesztették ki jelentős mértékben olyan szolgáltatásokra, amelyekre az eredetileg nem terjedt ki (
                              39
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a közterületek rendezésére vonatkozó módosítás nem jár olyan lényeges változtatással, amely a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára módosítja úgy, hogy ezt az eredeti szerződésben nem kötötték ki (
                              40
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        nem került sor azon szerződő félnek, akinek az ajánlatkérő szerv eredetileg odaítélte a szerződést egy új szerződő féllel történő, az eredeti szerződésben ki nem kötött helyettesítésére (
                              41
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        ahogy azt a Bizottság maga is elismeri, az árat már meghatározták (
                              42
                           ).
                     
                  
         
               72.
            
            
               Ellenkezőleg, ahogyan arra a Bizottság maga is hivatkozik az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fennállásának bizonyítása érdekében (ami paradox), „az együttműködési szerződés 1.1 cikke és a város által a jelentkező beruházókkal 2002 júniusában közölt tájékoztató dokumentum összevetése lényegében azt bizonyítja, hogy a megépítendő épületek rendeltetését az önkormányzat már 2002-ben meghatározta” (
                     43
                  ).
            
         
               73.
            
            
               Keresete 43. pontjában a Bizottság odáig megy, hogy „részletkérdéseknek” minősíti azokat a körülményeket, amelyeket a 2002. április 23-i határozatot követő tárgyalások során határoznak meg. Keresete 67. pontjában azt is vitatja, hogy az együttműködési szerződés célja a földterületek puszta eladása, figyelemmel a beruházókra az „informális” kiválasztási eljárás során rótt kötelezettségekre. A Bizottság szerint „a beruházók kötelesek voltak meghatározott, a város által előírt koncepció, vagyis a »súlyzó« modell alapján kialakítani terveiket, amelynek két végét jelentős területrendezéssel járó feladatok alkották. Ha pusztán a földterületek eladásáról lett volna szó, akkor nem írtak volna elő ilyen típusú kötelezettségeket”.
            
         
               74.
            
            
               Elemzésem e pontján úgy vélem tehát, hogy a Bizottság nem terjesztette elő a keresete alátámasztása érdekében hivatkozott 2004/18 irányelv alkalmazásának bizonyításához szükséges és elegendő bizonyítékokat. Márpedig az EUMSZ 258. cikken alapuló kereset keretében a Bizottságnak kell bizonyítania a kötelezettségszegés fennállását (
                     44
                  ).
            
         
               75.
            
            
               A Bizottság álláspontjának elfogadása egyébként értelmetlen és a jogalkotó által elérni kívánt céllal ellentétes helyzethez vezetne. A Bizottság érvelésének elfogadásával ugyanis az alkalmazandó irányelv megállapítása érdekében alapul vett időpont az általános terv város általi elfogadásának időpontja, vagyis 2006. február 14. lenne. Márpedig ezt a Hurks által készített tervet valódi építési tervként mutatták be. Az együttműködési szerződés 2. cikke, amely meghatározza annak tárgyát, kifejezetten kimondja, hogy célja „a felek közötti együttműködés módjainak és feltételeinek kizárólagos [megállapítása] a projekt végrehajtása érdekében az általános tervvel és az egyéb tervdokumentációval összhangban” (
                     45
                  ).
            
         
               76.
            
            
               Ha az általános terv elfogadása lenne az a határozat, amely meghatározza az alkalmazandó irányelvet, ez azt jelentené, hogy a pályázók esetleges felhívása pályázati felhíváson kívül kiválasztott olyan ajánlattevő tervein alapulna, akit adott esetben a kiválasztási eljárás során nem választanak ki. Melyik beruházó fogadná el, hogy elkészítsen egy ilyen általános tervet anélkül, hogy biztosítékot kapna arra, hogy ő fogja végrehajtani a projektet? Melyik beruházó engedélyezné versenytársa számára, hogy felhasználja terveit?
            
         
               77.
            
            
               Természetesen, ahogyan a jogbiztonság kizárja, hogy az alkalmazandó jogot a szerződés odaítélésének időpontja alapján határozzák meg (
                     46
                  ), azt is kizárja, hogy azt azon időpont alapján határozzák meg, amikor az előzetesen kiválasztott beruházó terveit a hatóság elfogadja.
            
         
               78.
            
            
               Emellett a Bíróság által a fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítéletben kialakított szabály a versenytársak érdekeit is védi. Az ugyanis, hogy az alkalmazandó irányelvet az alapján határozzák meg, hogy sor kerül-e pályázati felhívásra, lehetővé teszi azon versenytársak által benyújtott keresetek hatékony érvényesülésének biztosítását, akiket a hatóság arra vonatkozó határozata, hogy nem teszi a szerződést versenyeztetés tárgyává, de facto elutasított.
            
         
               79.
            
            
               Elutasítva azt az álláspontot, amely szerint az alkalmazandó jogot az ajánlatkérő szerv szerződést odaítélő határozata alapján határozzák meg, a szabály azzal a szerencsés következménnyel jár, hogy hasznos időpontot biztosít a sértett felek számára, hogy az ajánlatkérő szervek döntéseit vitassák.
            
         
               80.
            
            
               Ennélfogva, mivel a Bizottság nem terjesztett elő olyan bizonyítékot, amely alapján meg lehetne állapítani, hogy a keresete alátámasztása érdekében hivatkozott 2004/18 irányelvet alkalmazni kell, és mivel a tárgyalás során a Bizottság megerősítette, hogy keresetének jogalapját erre az egy irányelvre korlátozza (annak ellenére, hogy álláspontja szerint az alkalmazandó fogalommeghatározások és alapelvek azonosak voltak az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14-i 93/37/EGK tanácsi irányelvben (
                     47
                  ) is), úgy vélem, hogy a keresetet el kell utasítani.
            
         
               81.
            
            
               Mindazonáltal, arra az esetre, ha a Bíróság nem követné érvelésemet, és úgy ítélné meg, hogy a 2004/18 irányelv alkalmazandó, a továbbiakban elemzem a jelen jogvitában felvetett érdemi kérdéseket is.
            
         D – Az ügy érdeméről
      
      
               82.
            
            
               Annak megállapítása érdekében, hogy a Holland Királyság kötelezettségszegést követett el, meg kell határozni a város és a Hurks között a Doornakkers-központ átrendezése céljából kötött szerződés jellegét: a földterületek puszta eladásáról vagy a 2004/18 irányelv értelmében vett építési koncesszióról volt szó (
                     48
                  )?
            
         1. Értékelés
      
               83.
            
            
               Az építési koncesszió megvalósulásához szükséges három feltétel az „építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés” és az „építési koncesszió” fogalmából következik, amely a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) és b) pontjában, valamint 1. cikkének (3) bekezdésében szerepel. A következők szükségesek:
               
                        —
                     
                     
                        egy ajánlatkérő szerv és egy gazdasági szereplő által írásban megkötött szerződés (az 1. cikk (2) bekezdésének a) pontja),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        egy olyan szerződés, amelynek tárgya a 2004/18 irányelv I. melléklete szerinti tevékenységek valamelyikéhez kapcsolódó építési projekt vagy egy építmény kivitelezése, illetve kivitelezése és tervezése együtt, vagy az ajánlatkérő szerv által megállapított követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetve módon történő kivitelezése (az 1. cikk (2) bekezdésének b) pontja),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        egy olyan visszterhes szerződés, amelynél az ellenszolgáltatás vagy kizárólag az építmény hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt (az 1. cikk (3) bekezdése).
                     
                  
         
               84.
            
            
               Mivel a város és a Hurks által írásban megkötött szerződés létezése nem vitatott, csak a második és harmadik feltételt vizsgálom.
            
         a) Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés
      
               85.
            
            
               Az építési koncesszió fennállása szükségképpen és elsősorban építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fennállásával jár. A 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének b) pontjában három feltétel szerepel. A közbeszerzés tárgya a következő lehet:
               
                        —
                     
                     
                        a 2004/18 irányelv I. melléklete szerinti tevékenységek valamelyikéhez kapcsolódó építési projekt vagy egy építmény kivitelezése (az építmény magas- vagy mélyépítési munkálatok olyan összességében vett eredményét jelenti, amely önmagában alkalmas valamely gazdasági vagy műszaki funkció betöltésére),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a 2004/18 irányelv I. melléklete szerinti tevékenységek valamelyikéhez kapcsolódó építési projekt vagy egy építmény kivitelezése és tervezése együtt,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        az ajánlatkérő szerv által megállapított követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetve módon történő kivitelezése.
                     
                  
         
               86.
            
            
               A holland kormány szerint a város és a Hurks által kötött szerződés e három kategória közül egyik hatálya alá sem tartozik, mivel földterületek egyszerű eladásáról van szó. Márpedig a 2004/18 irányelv 16. cikke kifejezetten kizárja ezt a fajta ügyletet a hatálya alól.
            
         
               87.
            
            
               Vitathatatlan, hogy a város és a Hurks által kötött szerződések több olyan földterület eladására vonatkoznak, amelynek a város volt a tulajdonosa. Ugyanakkor az „együttműködési szerződés”, illetve a Hurks és a város közötti jogi és gazdasági kapcsolatok összességének értelmezéséből kitűnik, hogy csak a szerződés egyik járulékos eleméről lehet szó. Ezenfelül a Bíróság úgy ítélte meg, hogy nem zárható ki a 2004/18 irányelv alkalmazása, amennyiben egy közbeszerzési eljárás a jövőben építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés tárgyát képező terület eladását írja elő. (
                     49
                  ) Ez az érvelés a fortiori érvényes lehet akkor is, ha a két ügyletet ugyanaz a szerződés írja elő, mint a jelen esetben is.
            
         
               88.
            
            
               A város és a Hurks által aláírt együttműködési szerződés preambulumbekezdései szerint:
               
                        —
                     
                     
                        „[a] felek a fennálló Doornakkers negyed és az új Tongelresche Akkers lakónegyed javára ki kívánnak alakítani és meg kívánnak valósítani egy új központot […]” (B. preambulumbekezdés),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        „[a] város és a Hurks megállapodott a jelen szerződés B. preambulumbekezdésében felsorolt funkciók kialakításában és megvalósításában […]” – vagyis egészségügyi központ, játék-, integrációs és tanulóközpont lakásokkal, a fennálló egészségügyi központ bővítése mélygarázzsal, bevásárlóközpont kialakítása lakóhelyiségekkel és mélygarázzsal, valamint lakóhelyiségek (F. preambulumbekezdés).
                     
                  
         
               89.
            
            
               Magát a szerződés tárgyát is a földterületek eladására való utalás nélkül határozták meg. Az együttműködési szerződés 2. cikke szerint annak célja „a felek közötti együttműködés módjainak és feltételeinek kizárólagos [megállapítása] a projekt végrehajtása érdekében az általános tervvel és az egyéb tervdokumentációval összhangban”. Márpedig a szóban forgó projektet maga a szerződés úgy határozza meg, mint „a terv hatálya alá tartozó terület rendezése”, ami többek között az említett terület „beépíthetővé és lakhatóvá tételét” jelenti a szerződés feltételeinek megfelelően (az együttműködési szerződés 1.1 cikke).
            
         
               90.
            
            
               E szerződés ezenkívül előírja egy „projektcsoportból” és több „munkacsoportból” álló „projektbizottság” létrehozását, amelynek szerepe a tervdokumentáció létrehozása – vagyis többek között a városfejlesztési terv végleges tervezetének, a helyi rendezési tervnek, az ajánlati felhívásnak, a hasznos bontási dokumentációnak, valamint a közterület rendezési tervének kialakítása (az együttműködési szerződés 5. cikke) – valamint a felek döntéshozatalának előkészítése, azzal, hogy a projektcsoportot a város projektfelelőse vezeti (az említett szerződés 5. cikke).
            
         
               91.
            
            
               Végül az említett szerződésnek a földterületek eladásával foglalkozó 7.5. cikke azok átadásához kifejezetten feltételként írja elő, hogy a Hurks kötelezettséget vállal arra, hogy „a tervdokumentációnak és a [6. cikk szerinti] ütemezésnek megfelelő épületeket épít a telkeken”.
            
         
               92.
            
            
               Az eljárás irataiból egyebekben kitűnik, hogy a földterületek ára 5616024 euró (
                     50
                  ), míg a projekt felépítésének árát 28186000 euróra értékelték (a kereset 7. melléklete).
            
         
               93.
            
            
               Az együttműködési szerződésből tehát le lehet vezetni, hogy annak tárgya alapvetően nem a földterületek eladása volt, hanem főként a 2004/18 irányelv I. melléklete szerinti tevékenységek valamelyikéhez kapcsolódó építési projekt kivitelezése, vagyis hogy csak egy példát említsek, az említett irányelv értelmében vett építési munkák vagy egy építmény kivitelezése (
                     51
                  ).
            
         
               94.
            
            
               Úgy vélem, hogy a szóban forgó együttműködési szerződés tárgyát képező projekt ezenfelül megfelel a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdés b) pontjában szereplő harmadik feltételnek, vagyis „az ajánlatkérő szerv által megállapított követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetve módon történő kivitelezése” fogalmának.
            
         
               95.
            
            
               Ha ugyanis megvizsgáljuk a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletben szereplő pontosításokat, amelyekre a Bizottság és a holland kormány hivatkozik, „[a]hhoz, hogy meg lehessen állapítani, hogy valamely ajánlatkérő meghatározta-e követelményeit [a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének b) pontja] értelmében, az szükséges, hogy ez utóbbi intézkedéseket hozzon az építmény jellemzőinek meghatározása, vagy legalább annak céljából, hogy meghatározó befolyást gyakorolhasson az építmény koncepciójára” (
                     52
                  ). Ez azt jelenti, hogy „[a]z a puszta tény, hogy valamely hatóság településfejlesztési hatáskörének gyakorlása során megvizsgál bizonyos hozzá benyújtott terveket, vagy erre vonatkozó hatásköre alkalmazásával határozatot fogad el, nem felel meg a hivatkozott rendelkezés értelmében vett »az ajánlatkérő szerv által megállapított követelményekre« vonatkozó követelménynek” (
                     53
                  ).
            
         
               96.
            
            
               E tekintetben osztom a Bizottság véleményét. A két fél által aláírt együttműködési szerződésből, az e szerződésben hivatkozott egyéb dokumentumokból (általános terv, tervdokumentációk stb.), valamint a város által 2002 júniusában – vagyis a projekt kezdetén – a két jelentkező beruházó számára összeállított tájékoztató dokumentumból kitűnik, hogy a város döntött nemcsak a szóban forgó terület rendezéséről, hanem a felépítendő épületek rendeltetéséről is.
            
         
               97.
            
            
               Többek között a „Doornakkers-központ – Program” (
                     54
                  ) című dokumentumból látható, hogy a felépítendő épületek számát pontosan megjelölik, ahogy a helyiségek számát, azok rendeltetését, sőt még alapterületüket is. Az egyes helyiségekhez rendelt parkolóhelyek számát szintén feltüntetik. (
                     55
                  )
            
         
               98.
            
            
               Márpedig a Bíróságnak már volt alkalma arra, hogy egyértelművé tegye, hogy azok a követelmények, „amelyek a megépítendő épületek, valamint azok minőségének és felszerelésének pontos leírására vonatkoznak, jóval meghaladják a bérlők által az új, bizonyos alapterületű épületekkel szemben támasztott szokásos követelményeket” (
                     56
                  ). A Bíróság szerint tehát az ehhez hasonló követelményeket tartalmazó szerződés „elsődleges célja [egy épületnek] [az ajánlatkérő szerv] által meghatározott követelményeknek megfelelő megépítése volt” (
                     57
                  ).
            
         
               99.
            
            
               Ilyen körülmények között, amelyek hasonlítanak a jelen ügy körülményeihez, a Bíróság úgy véltre, hogy amennyiben az említett épületek az alkalmazandó irányelv értelmében „építménynek” minősülnek, önálló gazdasági rendeltetésük van, és az értékük meghaladja az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló 93/37 irányelvben meghatározott értékhatárt, valamint a szerződést visszterhesen kötötték meg, azt „építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésnek” kell minősíteni. Ugyanezen megállapítások érvényesek a jelen ügyben is.
            
         
               100.
            
            
               Végül, az együttműködési szerződés 3. cikkében meghatározott „projektbizottság” összetétele és a rá bízott feladatok tükrözik a város azon kívánságát, hogy megőrizze aktív szerepét a projekt alakulásában az elé terjesztett építési tervek puszta vizsgálatán, illetve a városrendezési határkörbe tartozó határozatok meghozatalán túl is. Ennek a város projektfelelőse által vezetett „bizottságnak” kell ugyanis kialakítania és létrehoznia a tervdokumentációt, amely többek között nem csak a városfejlesztési tervet és a helyi rendezési tervet tartalmazza, hanem a különböző funkciók átmeneti és végleges tervét, az ajánlattételi felhívást, és a különböző funkciók vázlatait, az építési programot, valamint a kommunikációs programot is (lásd az együttműködési szerződés 5.1–5.3 cikkét). Ezenfelül a projektcsoport által megállapított, az általános tervtől való esetleges eltéréseket a város elé kell terjeszteni jóváhagyás végett (a szerződés 5.4 cikke).
            
         E –Közbenső következtetés
      
      
               101.
            
            
               Úgy vélem, hogy a 2004/18 irányelv által az építési koncesszió megállapítása érdekében meghatározott első feltétel, vagyis az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fennállása teljesült, és a Bizottság azt kellőképpen bizonyította. A szóban forgó projekt megfelel legalább a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének b) pontjában szereplő első és harmadik feltételnek. A projekt ugyanis a 2004/18 irányelv I. melléklete szerinti tevékenységek valamelyikéhez kapcsolódó építési projekt és/vagy egy az említett irányelv értelmében vett építmény kivitelezésére, valamint az ajánlatkérő szerv által megállapított követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetve módon történő kivitelezésére irányul.
            
         
               102.
            
            
               Mindenesetre kiemelem még, hogy nem lehet helyt adni a holland kormány azon érvelésének, amellyel azt állítja, hogy a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének b) pontjában szereplő három helyzet kizárja egymást.
            
         
               103.
            
            
               Ahogyan arra a Bizottság rámutat, a Bíróságnak már volt alkalma arra, hogy egyértelművé tegye, hogy „az olyan városrendezési munkák, mint amelyek a 867/64. sz. törvény 4. cikkében szerepelnek, magas- vagy mélyépítési munkálatokat jelentenek, és így a [2004/18] irányelv I. melléklet szerinti tevékenységek körébe tartoznak, illetve valamely gazdasági vagy műszaki funkció betöltésére önmagában alkalmas építményeknek minősülnek. Ennek megfelelően megfelelnek legalább [a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdése b) pontjának] első és második franciabekezdésében említett feltételeknek” (
                     58
                  ).
            
         
               104.
            
            
               Az a körülmény, hogy a város által a jelen ügyben tervezett munkák az irányelvben szereplő több esetnek is megfelelnek, nem eredményezheti az irányelv alkalmazásának elutasítását.
            
         a) A visszterhes szerződés
      
               105.
            
            
               Az ahhoz szükséges harmadik feltétel, hogy egy szerződés megfeleljen az „építési koncesszió” meghatározásának, azaz hogy azt visszterhesen kössék.
            
         
               106.
            
            
               Az állandó ítélkezési gyakorlatnak megfelelően a szerződés visszterhes jellegéből következik, hogy a közbeszerzési szerződést megkötő ajánlatkérő e szerződés értelmében az általa az ajánlattevő javára teljesített ellenszolgáltatás fejében szolgáltatást kap. (
                     59
                  ) Ez az ajánlatkérő javára teljesített szolgáltatás az általa megszerezni kívánt munkák kivitelezésében áll. (
                     60
                  )
            
         i) Szolgáltatás és közvetlen gazdasági jelentőség
      
               107.
            
            
               A jelen ügyben az érintett munkák kivitelezésére irányuló kötelezettséget az együttműködési szerződés 7.5 pontja kifejezetten előírja: eszerint „a Hurks a várossal szemben vállalja, hogy a tervdokumentációnak és a [6. cikk szerinti] ütemezésnek megfelelő épületeket épít a telkeken”.
            
         
               108.
            
            
               Ugyanakkor a Bíróság a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletében egyértelművé tette, hogy e szolgáltatásnak „közvetlen gazdasági jelentőséggel kell rendelkeznie az ajánlatkérő számára” (
                     61
                  ).
            
         
               109.
            
            
               Mengozzi főtanácsnok a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben ismertetett indítványában nem beszél közvetlen gazdasági jelentőségről, hanem kialakította „a közigazgatási szerv és a megvalósításra váró építészeti munkák vagy építmények közötti közvetlen kapcsolat” követelményét, amely „lehetővé teszi az egyrészről a visszaélések megelőzésének, másrészről [a 2004/18] irányelv alkalmazási területe ellenőrizetlen kiterjesztése elkerülésének hagyományosan ellentétes szükségessége összeegyeztetését” (
                     62
                  ).
            
         
               110.
            
            
               Mengozzi főtanácsnok szerint a közvetlen kapcsolat fennállása megállapítható:
               
                        —
                     
                     
                        ha a megvalósításra váró dolog vagy építmény közvetlenül a közigazgatási szerv tulajdonába kerül. Ehhez az esethez tartoznak azok a helyzetek is, amelyekben a közigazgatási szerv nem szerzi meg a dolog tulajdonjogát, azonban azok révén közvetlen gazdasági előnyre tesz szert, mint például a dolog haszonélvezete (
                              63
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        ha a munkák vagy az építmények megvalósítására közpénzeket vagy általánosabban állami forrásokat használnak fel (mint a földterületek ingyenesen történő rendelkezésre bocsátása) (
                              64
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        ha a megvalósítandó munkák vagy építmények a közigazgatási szerv saját kezdeményezésének eredményei (
                              65
                           ). E maradványkategóriát ugyanakkor a 2004/18 irányelv alkalmazása szempontjából meg kell különböztetni a „közérdeknek a településfejlesztésre vonatkozó szokásos hatáskörök útján való egyszerű érvényesítésétől” (
                              66
                           ).
                     
                  
         
               111.
            
            
               Ahogy azt már a jelen indítvány 108. pontjában jeleztem, a Bíróság a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletben nem fogadta el a közvetlen kapcsolat kritériumát. Ezzel szemben úgy döntött, hogy kizárólag a „közvetlen gazdasági jelentőség” fogalmára hivatkozik. Úgy vélem, hogy a Bíróság ezzel kizárta a fent hivatkozott maradványkategóriát – vagyis az ajánlatkérő szerv kezdeményezésének feltételét –, és így megszorítóbban határozta mg a 2004/18 irányelv hatályát.
            
         
               112.
            
            
               Ez az értelmezés mindennek ellenére bizonyos fokú mérlegelési jogkört hagy a hatóságoknál. A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletében ugyanis a Bíróság a közvetlen gazdasági jelentőség fogalmából csak a településfejlesztés szabályozására vonatkozó hatáskörnek a közérdek megvalósítása érdekében történő egyszerű gyakorlását zárta ki. Egyebekben a Bíróság csak példálózó jelleggel, öt példára hivatkozva mutatta be álláspontját. A következő esetekről van szó:
               
                        —
                     
                     
                        az ajánlatkérő a közbeszerzési szerződés tárgyát képező beruházás vagy építmény tulajdonosává válik (
                              67
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        az ajánlatkérő olyan jogcímmel rendelkezik, amely biztosítja számára a közbeszerzés szerződés tárgyát képező építmények rendelkezésre állását, közcélú rendeltetésük tekintetében (
                              68
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        az ajánlatkérő az építmény jövőbeli használatából vagy értékesítéséből származó előnyre tesz szert (
                              69
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        az ajánlatkérő pénzügyileg részt vett az építmény kivitelezésében (
                              70
                           ),
                     
                  
                        —
                     
                     
                        az ajánlatkérő magára vállalja a kockázatokat a munkálatok gazdasági sikertelensége esetén (
                              71
                           ).
                     
                  
         
               113.
            
            
               A Bíróság nem hivatkozik a Mengozzi főtanácsnok által említett azon esetre, amikor a megvalósítandó munkák vagy építmények a közigazgatási szerv saját kezdeményezésének eredményei (
                     72
                  ). Hozzá hasonlóan viszont kizárja azt az esetet, amikor a közigazgatási szerv a közérdek megvalósítása érdekében egyszerűen a településfejlesztés szabályozására vonatkozó hatáskörét gyakorolja. (
                     73
                  )
               
                  Mit jelent ez a jelen ügyben?
               
            
         
               114.
            
            
               Bizonyos, hogy a jelen ügyben a város nem vált a megépített dolgok tulajdonosává, és ez egyébként nem is állt szándékában.
            
         
               115.
            
            
               A Doornakkers-központtal összefüggésben általa a Hurksszel, illetve más szereplőkkel, mint például a Woonbedrijffel (
                     74
                  ) kialakított kapcsolatok ugyanakkor a város olyan fellépését bizonyítják, amely meghaladja a város egy része fejlesztésének puszta urbanisztikai koherenciáját (
                     75
                  ).
            
         
               116.
            
            
               Nem szabad ugyanis szem elől téveszteni, hogy a megvalósítandó projekt funkcióit a város pontosan meghatározta, és azok tartalmaznak egy egészségügyi központot, egy játék-, integrációs és tanulóközpontot (SPILcentrum) lakásokkal, a fennálló egészségügyi központ bővítését mélygarázzsal, egy bevásárlóközpont kialakítását lakóhelyiségekkel és mélygarázzsal, valamint további lakóhelyiségeket (az együttműködési szerződés B. preambulumbekezdése).
            
         
               117.
            
            
               A SPILcentrum használatára és finanszírozására vonatkozó szerződések is bizonyítják, hogy a város számára a projekt közvetlen gazdasági jelentőséggel bírt.
            
         
               118.
            
            
               Ahogyan ugyanis korábban már volt lehetőségem kifejtetni (
                     76
                  ), a Hurks nem kívánta egyedül viselni a SPILcentrum pénzügyi kockázatát, annak bizonytalan jövedelmezősége miatt. Végül elfogadta, hogy a központ építését saját költségére és kockázatára végzi, mivel cserébe a város 2007. február 13-án jóváhagyta, hogy a Woonbedrijf lakásszövetkezet lesz a SPILcentrum jövőbeli tulajdonosa. (
                     77
                  ) A Hurks tehát biztos volt abban, hogy a legkevésbé jövedelmező épületet hasznosítani fogják.
            
         
               119.
            
            
               A Woonbedrijf a várostól 2,41 millió euró összegű egyszeri működési támogatásban részesült a SPILcentrum három nem jövedelmező funkciója, a sportcsarnok, a találkozóhely és az ifjúsági terület után. (
                     78
                  )
            
         
               120.
            
            
               A holland kormány megerősíti, hogy a sportcsarnokot és a találkozóhelyet a Sportbedrijf De Karpen egyesület használja. Ezenkívül egyértelművé teszi, hogy az a városhoz „tartozik” (
                     79
                  ).
            
         
               121.
            
            
               A Woonbedrijfnek a SPILcentrum tulajdonosaként történő kijelölésével, az említett lakásszövetkezet és a város által 2008. április 15-én aláírt szerződéssel, továbbá azáltal, hogy a sportcsarnokot és a találkozóhelyet a Sportbedrijf De Karpen egyesület használja, a város biztosította a SPILcentrum közcélú hasznosítását.
            
         
               122.
            
            
               A Bíróság által a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletben hivatkozott közvetlen gazdasági jelentőségre felhozott második példáról van szó. A közvetlen gazdasági jelentőség ugyanis „akkor is megállapítható, ha előírásra került, hogy az ajánlatkérő olyan jogcímmel fog rendelkezni, amely biztosítja számára a közbeszerzés szerződés tárgyát képező építmények rendelkezésre állását, közcélú rendeltetésük tekintetében” (
                     80
                  ).
            
         
               123.
            
            
               Vitathatatlan, hogy nem maga a város használja a dolgokat, hanem egy olyan egyesület, amelyik „hozzá tartozik” (a holland kormány által használt kifejezés szerint). Márpedig a Bíróság már megállapította, hogy az állam „megnyilvánulhat” saját struktúráin kívül más szervek útján is. Így az állami támogatások kapcsán „[a]mi az [állami beavatkozás vagy legalábbis állami forrásból történő beavatkozás feltételét] illeti, az állandó ítélkezési gyakorlatból következően nincsen helye megkülönböztetésnek azok között az esetek között, amikor a támogatást közvetlenül az állam, vagy amikor az ezen állam által kijelölt vagy létrehozott közvetítő állami vagy magánszervezet nyújtja” (
                     81
                  ). Ugyanez az érvelés megfelelően alkalmazható a jelen ügyben is.
            
         
               124.
            
            
               Ezt követően úgy vélem, hogy azt is megállapíthatjuk, hogy a város részt vett a projekt finanszírozásában (a Bíróság által a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 52. pontjában hivatkozott negyedik példa), amennyiben a Hurks csak attól kezdve fogadta el, hogy saját kockázatára építse meg a SPILcentrumot, hogy a város biztosította, hogy a Woonbedrijf lesz a központ tulajdonosa. Márpedig cserébe a Woonbedrijf a várostól 2 millió eurót meghaladó összegű működési támogatásban részesült.
            
         
               125.
            
            
               Az ügyletben látható a várost megillető pénzügyi nyereség is, mivel a beruházóval fizetteti meg azokat az infrastruktúrákat, amelyeket az együttműködési szerződés hiányában neki kellene megépítenie és finanszíroznia. Emlékeztetőül, az egészségügyi központ bővítését 8400000 euróra, a SPILcentrum megépítését pedig 7386500 euróra becsülik, amelyből 3738500 eurót jelentenek azok a funkciók, amelyeket a város átvehet (az iskola, a sportcsarnok és az ifjúsági központ) (
                     82
                  ).
            
         
               126.
            
            
               Végül, azon túl, hogy a közérdeket vagy a helyes városrendezést szolgálja, több célzott funkció (többek között az egészségügyi központ és a bevásárlóközpont) olyan gazdasági jellegű tevékenységekre irányul, amelyek alkalmasak arra, hogy pénzügyi bevételeket biztosítsanak a városnak adók és különböző hozamok révén. Más szavakkal – átvéve a Bíróság megfogalmazását – a város, mint odaítélő hatóság, gazdasági előnyökre tehet szert az építmény jövőbeli használatából (vagy jövőbeli értékesítéséből) (a Bíróság által a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 52. pontjában hivatkozott harmadik példa).
            
         
               127.
            
            
               Az ügy irataira tekintettel a jelen ügyben úgy vélem tehát, hogy a város számára fennálló közvetlen gazdasági jelentőség kellő bizonyítást nyert: a város jóval tovább ment annál, mint hogy pusztán „valamely település egy részének fejlesztését vagy urbanisztikai koherenciáját” (
                     83
                  ) biztosítsa.
            
         ii) Ellenszolgáltatás
      
               128.
            
            
               Ahogy már korábban emlékeztettem rá, a koncessziós szerződés visszterhes jellegéből következik, hogy a közbeszerzési szerződést megkötő ajánlatkérő e szerződés értelmében ellenszolgáltatás fejében szolgáltatást kap.
            
         
               129.
            
            
               Amennyiben az ajánlatkérő szerv számára a szolgáltatás építési munkák elvégzésében áll, akkor az ajánlattevő számára nyújtott ellenszolgáltatás az építmény hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt (a 2004/18 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése).
            
         
               130.
            
            
               A város és a Hurks között kialakult jogviszonyokra figyelemmel mindenekelőtt a Hurksnek annak ellenére biztosított hasznosítási jog fennállását vizsgálom, hogy az a földterületek és a megépítendő dolgok tulajdonosa. Ahogy a holland kormány a tárgyalás során kifejtette, a hasznosítás azt jelenti, hogy valaki egy harmadik személy építményéből előnyre tesz szert, és viseli annak hátrányait. A jelen ügyben nem ez a helyzet.
            
         
               131.
            
            
               Ugyanakkor, ha fennáll a 2004/18 irányelv értelmében vett „hasznosítás”, a jelen jogvita két további kérdést vet fel. Először, az építési koncesszió határozatlan időre való odaítélése – és így az építmény hasznosításáé is – összeegyeztethető-e az uniós joggal? Másodszor, van-e ellenszolgáltatás, ha a koncesszió jogosultja a földterület és/vagy a kivitelezett munkák tulajdonosa, vagy azzá válik?
            
         – Építési koncesszió és határozatlan időtartam?
      
               132.
            
            
               Elöljáróban, osztom a Bizottság azon észrevételét, amely szerint a 2004/18 irányelv egyáltalán nem utal arra, hogy a koncessziónak határozott időtartamra kellene szólnia.
            
         
               133.
            
            
               A Bíróságnak már volt alkalma tanulmányozni a kérdést. A fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítéletre és a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletre gondolok. A holland kormány szerint az említett Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 79. pontjából kitűnik, hogy a határozatlan időtartamra odaítélt koncessziók per se ellentétesek az uniós joggal.
            
         
               134.
            
            
               A magam részéről rá kell mutatnom, hogy a Bíróság nem fogalmazott meg egyértelmű állítást, mivel feltételesen fogalmazott, amikor megállapította, hogy „[e]gyébiránt, a koncesszió időtartamát illetően, komoly okok – amelyek között szerepel a verseny fenntartása is – késztetnek annak megállapítására, hogy a korlátlan időtartamra odaítélt koncessziók ellentétesek az uniós joggal” (
                     84
                  ).
            
         
               135.
            
            
               A Bíróság ezenkívül a fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítélet 73. pontjára hivatkozik, amelyben kimondta, hogy „az a gyakorlat, miszerint a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződést határozatlan időre kötik, önmagában idegen a közbeszerzésre vonatkozó közösségi szabályok rendszerétől és céljától”. Ugyanakkor az ítélet ezen pontja nem választható el a következő ponttól, amely a Bíróság érvelésének következtetését tartalmazza. Márpedig a Bíróság ott úgy dönt, hogy „[m]indazonáltal a közösségi jog a jelenlegi állapotában nem tiltja a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések határozatlan időre történő megkötését” (
                     85
                  ).
            
         
               136.
            
            
               Márpedig ezen ítélet meghozatala óta az uniós jog nem változott. A keretmegállapodásokkal ellentétben az uniós jogalkotó még nem rögzítette a koncessziós szerződések időbeli korlátját. (
                     86
                  ) Ugyanakkor ilyen korlátozás szerepel a jelenleg vita tárgyát képező, a koncessziós szerződések odaítéléséről szóló európai parlamenti és tanácsi irányelvjavaslatban. (
                     87
                  ) Ha ezt a módosítást elfogadják, az uniós jog időbeli korlátozást fog előírni. Maga a szöveg semmilyen kétséget nem fog hagyni annak értelmezése felől, amit a Bíróság „a közbeszerzésre vonatkozó közösségi szabályok rendszerének és céljának” nevezett (
                     88
                  ).
            
         
               137.
            
            
               Igaz továbbá, hogy az a gyakorlat, miszerint a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződést határozatlan időre kötik, hosszú távon azzal a hatással járhat, hogy a potenciális szolgáltatók közötti versenyt korlátozza, és megakadályozza az uniós irányelvek közbeszerzési eljárások nyilvánosságára vonatkozó rendelkezéseinek alkalmazását. (
                     89
                  ) Álláspontom szerint ugyanakkor a határozatlan idejű szerződéseknek a 2004/18 irányelv hatálya alól történő kizárása még nagyobb, mivel még gyakrabban fennálló kockázatot jelentene: ugyanezen szabályok megkerülésének kockázatát.
            
         
               138.
            
            
               Ahogy arra a Bizottság is rámutat keresetében, ha az ilyen koncessziós szerződések nem tartoznának a 2004/18 irányelv hatálya alá, akkor ahhoz, hogy felek kikerüljék a közbeszerzésre vonatkozó szabályok alapját képező, az egyenlő bánásmódra, az átláthatóságra és a megkülönböztetésmentességre vonatkozó szabályokat, elegendő lenne, ha írásban visszterhes, de határozatlan idejű szerződést kötnének.
            
         
               139.
            
            
               Végül meg kell állapítani, hogy pontosan mit jelent a „határozatlan időtartam” fogalma. Álláspontom szerint azt meg kell különböztetni a „végtelen tartamtól”, amelynek önmagában véve nincs vége. Ezzel szemben a határozatlan időtartamra kötött szerződés olyan szerződés, amelynek időtartamát nem rögzítették az elejétől fogva, de amely véget érhet bizonyos, a szerződésben előírt indokok alapján, felmondási idővel vagy anélkül, kártérítéssel vagy anélkül.
            
         
               140.
            
            
               E különböző okok miatt tehát úgy vélem, hogy az előző pontban meghatározott határozatlan időtartamú koncesszióra kiterjedhet a 2004/18 irányelv hatálya.
            
         
               141.
            
            
               Ugyanakkor a jelen ügyben nem ebben a keretben mozgunk, mivel a Hurksnek nem határozatlan időtartamú koncessziót engedtek át, hanem a földterületek és a jövőbeli építmények tulajdonjogát. A Hurks társaság esetében tehát nem határozatlan időtartamú jogról, hanem „végtelen tartamú” jogról van szó. A másik oldalról, a város szempontjából a szerződés tartama egyértelműen meg van határozva. Amikor az együttműködési szerződésben előírt építményeket megépítették, a szerződés teljesült, és a felek jogai és kötelezettségei megszűnnek. Ezen időpontot megelőzően az együttműködési szerződés felbontásának kizárólagos okai olyan, a projekt megvalósításához elengedhetetlen feltételekre vonatkoznak, mint az érvényes építési engedély megszerzése (
                     90
                  ) vagy a vállalkozó fizetőképessége (
                     91
                  ).
            
         
               142.
            
            
               Valójában a jelen ügyben a koncessziós szerződés visszterhes szerződésnek minősítéséhez szükséges ellenszolgáltatás vizsgálata során felmerülő egyetlen kérdés a helyszín egészének tulajdonjoga.
            
         – Építési koncesszió és tulajdonjog?
      
               143.
            
            
               A Bizottság szerint a földterületek tulajdonjogának Hurksre ruházását egy határozatlan időtartamú hasznosítási jog egyidejű átruházása is kísérte, mivel a földterületek Hurksnek történő eladása önmagában nem tette lehetővé az együttműködési szerződés által előírt munkák elvégzését.
            
         
               144.
            
            
               Márpedig az együttműködési szerződés 7. cikkének (2) és (3) bekezdése szerint az építmények kivitelezéséhez szükséges építési engedély fennállása az érintett körülményektől függően a földterületek eladásának bontó vagy felfüggesztő feltétele volt. A munkák elvégzését tehát csak az tette lehetővé, hogy a város az együttműködési szerződés 6. cikkében arra vállalt kötelezettséget, hogy teljes mértékben együttműködik.
            
         
               145.
            
            
               A holland kormány szerint meg kell különböztetni a tulajdonoskénti hasznosítást, valamint a koncesszió jogosultjakénti hasznosítást. Az első esetben a hasznosításra a tulajdonos tulajdonjoga alapján kerül sor. A második esetben a hasznosításra a tulajdonos által a koncesszió jogosultjának átengedett koncesszió alapján kerül sor. A jelen ügyben, mivel a város átruházta a földterületek tulajdonjogát a Hurksre, a holland kormány úgy véli, hogy a Hurks azokat tulajdonosként hasznosítja, nem pedig koncesszió alapján. Érvelése alátámasztására ismét a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletre hivatkozik.
            
         
               146.
            
            
               Mengozzi főtanácsnok a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben ismertetett indítványában úgy vélte, hogy bár a 2004/18 irányelv által az építési koncesszió meghatározásában használt „hasznosítási jog” fogalmát tágan lehet értelmezni, álláspontja szerint „ki kell zárni az érintett szabályozás általános rendszerét és értelmét, figyelembe véve, hogy olyan építési koncessziót lehessen meghirdetni, amelyben a koncesszió jogosultjának a megvalósított építmények felett tulajdonjoga van” (
                     92
                  ).
            
         
               147.
            
            
               A Bíróság árnyaltabbnak mutatkozott. Vitathatatlan, hogy „[a]hhoz, hogy valamely ajánlatkérő a másik szerződő félre átruházhassa valamely építmény [2004/18 irányelv 1. cikke (3) bekezdése] szerinti hasznosítási jogát, az szükséges, hogy ezen ajánlatkérő rendelkezhessen ezen építmény hasznosítási jogával” (
                     93
                  ). Márpedig a Bíróság szerint „[e]z általában nem annak az esetnek felel meg, amikor a hasznosítási jog egyetlen forrása az érintett gazdasági szereplő tulajdonjoga”, mivel „[a]meddig valamely gazdasági szereplő rendelkezik a tulajdonában lévő terület hasznosítási jogával, annak lehetősége, hogy valamely hatóság koncessziót ítél oda ezen hasznosítás tekintetében, főszabály szerint kizárt” (
                     94
                  ).
            
         
               148.
            
            
               Következésképpen, bár a főszabály a koncesszió kizártsága, amennyiben a „létrehozó” a földterület tulajdonosa, azonban az „általában” és „főszabály szerint” kifejezések használatából a kivétel lehetőségére lehet következtetni.
            
         
               149.
            
            
               A Bíróság ugyanakkor semmilyen utalást sem tett az elképzelhető kivételekre. Az egyetlen általa szolgáltatott jel a szabály magyarázatában található: az ajánlatkérő szerv nem rendelkezhet az építménnyel, amikor „a hasznosítási jog egyetlen forrása az érintett gazdasági szereplő tulajdonjoga” (
                     95
                  ).
            
         
               150.
            
            
               Meg kell állapítani, hogy e megállapítás tekintetében a jogtudomány is megosztottnak mutatkozott.
            
         
               151.
            
            
               Egyesek számára a válasz egyértelmű volt: ha a hatóság nem marad a szerződés tárgyát képező építmény tulajdonosa, vagy nem válik azzá, nem áll fenn koncesszió, mivel a hatóság nem engedhet át egy olyan dolgot, amelyen semmilyen joga sem áll fenn (
                     96
                  ). Márpedig, ahogy arra már korábban rámutattam, a 2004/18 irányelv azt írja elő, hogy az ajánlatkérő szerv az építmény kivitelezésének ellenszolgáltatásaként biztosítsa a koncessziós jogosult számára az építmény hasznosításának jogát, vagy e jogot pénzbeli ellenszolgáltatással együtt (a 2004/18 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése). A tulajdonjog tartalmazza a hasznosítási jogot. Következésképpen, ha az elsőt átruházták, akkor a másodikat már nem lehet átruházni.
            
         
               152.
            
            
               Ezen, általam megszorítónak minősített álláspont hívei szerint a tulajdonjog szükségképpen az ajánlatkérőnél marad, míg a koncesszió jogosultja kezeli a dolgot többek között annak érdekében, hogy azt a nyilvánosság rendelkezésére bocsássa, és ennek fejében díjat szedjen. (
                     97
                  )
            
         
               153.
            
            
               Mások számára ugyanakkor a 2004/18 irányelv a koncesszió szélesebb fogalmát alakítja ki. (
                     98
                  ) E szerzők szerint az építmény hasznosítása magában foglalja az abból való nyereségszerzést is, anélkül hogy ez szükségképpen a felhasználók által fizetett díjak beszedését jelentené. Ezen értelmezés szerint a hasznosítás jogát a beruházó megjelenítheti abban az árban, amelyen a földterületeket, lakásokat vagy más építményeket eladják. Ebben az esetben a dolog tulajdonjoga nem az ajánlatkérőt illeti, illetve az nem tér vissza az ajánlatkérőhöz, ugyanakkor az ajánlattevő az általa épített dolgot hasznosíthatta, amikor eladta azt.
            
         
               154.
            
            
               Ez az értelmezés megfelel a 2004/18 irányelv meghatározásainak, mivel az az építési koncessziót az „építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésre” hivatkozva határozza meg. Márpedig igaz, hogy az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés meghatározása nem írja elő, hogy a dolog az ajánlatkérő szerv tulajdonában maradjon, vagy oda kerüljön. Azon szerzők szerint tehát, akik a koncesszió tág értelmezése mellett érvelnek, nem lehet különbséget tenni a kétfajta szerződés között a tulajdonjog jogosultja szempontjából. (
                     99
                  )
            
         
               155.
            
            
               Megint mások szerint a kérdést nem döntötték el, és e problémával kapcsolatban hasznos lenne a pontosítás. (
                     100
                  )
            
         
               156.
            
            
               Ezt az utóbbi véleményt osztom.
            
         
               157.
            
            
               Ha a Bíróság által a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletben kialakított keretből indulunk ki – az ajánlatkérő nem rendelkezhet az építménnyel, amikor „a hasznosítási jog egyetlen forrása az érintett gazdasági szereplő tulajdonjoga” (
                     101
                  ) –, meg kell vizsgálni azt a forrást, amelyből a hasznosítási jog származhat, és amely nem a tulajdonjog.
            
         
               158.
            
            
               A jelen ügyben milyen más forrásból származhat a hasznosítási jog?
            
         
               159.
            
            
               Eltekintve a földterületek és építmények felett gyakorolt tulajdonjogtól – függetlenül attól, hogy az az ügyletek előtt, vagy azokkal együtt szerzett jog, valamint, hogy a beruházó azt harmadik személytől vagy közhatalmat gyakorló szervtől szerezte –, történetesen csak az együttműködési szerződésben előírt munkák elvégzéséhez szükséges engedélyek megszerzése tűnik számomra ilyennek.
            
         
               160.
            
            
               Ugyanakkor semmiképpen sem szabad elfelejteni, hogy a Bíróság a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletben elutasította azt az állítást, amely szerint a koncesszióval járó gazdasági kockázat a szükséges építési engedélyek megszerzésének bizonytalan jellegében rejlik. A Bíróság szerint e helyzetben a kockázat nem a hasznosításhoz kapcsolódik, hanem az ajánlatkérő településfejlesztéssel összefüggő hatásköréhez. (
                     102
                  ) Emellett a jelen ügyben a kockázat nem áll fenn a beruházó tekintetében, mivel az együttműködési szerződés kifejezetten azt írja elő, hogy „az érintett telkek adásvételi szerződésének kifejezetten tartalmaznia kell, hogy [a földterületek] átadására azzal a bontó feltétellel kerül sor, hogy a 9.1 cikk előírásainak megfelelően az építési munkák megkezdésének időpontjára kiadták az érvényes építési engedélyt” (
                     103
                  ), valamint hogy „a bevásárlóközpont és a lakások telkeit legkésőbb az azt követő négy hét múlva adják át, hogy rendelkezésre áll az érintett funkció kivitelezéséhez szükséges érvényes építési engedély” (
                     104
                  ).
            
         
               161.
            
            
               Ebből következően analógia útján úgy vélem, hogy az engedély megszerzéséhez kapcsolódó bontó feltételből nem vezethető le az építmények hasznosításának joga. Engedély hiányában az építményeket egyszerűen nem építik meg, a földterületek eladását pedig adott esetben felbontják (lásd az együttműködési szerződés 7. cikkének (2)–(4) bekezdését).
            
         
               162.
            
            
               Vitathatatlan, hogy a Hurksnek szüksége van a városra annak érdekében, hogy segítsen neki megszerezni, illetve elérni az építmények kivitelezéséhez szükséges engedélyeket és eltéréseket. Ugyanakkor úgy tűnik, hogy nem a város adja ki az engedélyeket. Ezen az alapon azt nem lehet a hasznosítási jog „forrásának” tekinteni.
            
         
               163.
            
            
               Általánosabb jelleggel abban is kételkedem, hogy léteznek-e egyáltalán olyan helyzetek, amelyekben a hasznosítási jog egyetlen forrása nem az ajánlatkérő szerv vagy a gazdasági szereplő tulajdonjoga.
            
         
               164.
            
            
               Eleve ugyanis azok a jogi helyzetek, amelyek lehetővé teszik valamely dolog használatát annak tulajdonjoga nélkül, mindig a tulajdonjog részjogosultságaiból következnek (legyen szó például szolgalomról, örökhaszonbérletről vagy haszonélvezetről). Amennyiben a koncesszió jogosultjának hasznosítási joga ilyen helyzetből (szolgalomból, örökhaszonbérletből vagy haszonélvezetből) ered, akkor tehát nem tulajdonos, és a koncesszió lehetetlenségének kérdése ebből következően fel sem merül.
            
         
               165.
            
            
               Ha e jogot az ajánlatkérő szerv biztosítja, a koncesszió jogosultja nem tulajdonos, csak a hasznosítás korlátozott jogát élvezi, és e jog forrása az ajánlatkérő által a hasznosításra adott engedély.
            
         
               166.
            
            
               Megfordítva, ha ő biztosít szolgalmat, haszonélvezetet vagy örök-haszonbérleti jogot, ezt tulajdonosként teszi, és az általa adott esetben fenntartott hasznosítási jog saját tulajdonjogából ered.
            
         
               167.
            
            
               A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet megfogalmazásából eredő, a gazdasági szereplő építményen fennálló tulajdonjogának hatásához kapcsolódó bizonytalanság álláspontom szerint igen korlátozott, és csak olyan helyzetekre vonatkozik, amelyek a jelen ügyben nem merülnek fel.
            
         
               168.
            
            
               Mengozzi és Jääskinen főtanácsnokokhoz hasonlóan én is azon a véleményen vagyok, hogy a Bíróság egyszerűen zárja ki az építési koncesszió fennállásának lehetőségét olyan esetben, amikor elismerik a koncesszió (állítólagos) jogosultjának tulajdonjogát a kivitelezett épületeken. (
                     105
                  )
            
         
               169.
            
            
               Mindenesetre, ha a Bíróság egyik vagy másik irányban kiküszöböli a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletből eredő, a gazdasági szereplő építményen fennálló tulajdonjogának hatásához kapcsolódó bizonytalanságot, akkor úgy vélem, hogy a jelen ügy körülményei között a Bizottság nem bizonyítja kellő mértékben az ellenszolgáltatás fennállását – vagyis a hasznosítás jogát, vagy e jogot pénzbeli ellenszolgáltatással együtt – a Hurks társaságnál, amely a földterületek és a kivitelezendő épületek tulajdonosa volt. Ennélfogva nem lehet szó építési koncessziós szerződésről.
            
         
               170.
            
            
               Figyelemmel ez utóbbi megfontolásra azt javaslom, hogy a Bíróság utasítsa el a Bizottság keresetét.
            
         
               171.
            
            
               Kétségtelen, hogy következtetésem eredményeként fennmarad annak kockázata, hogy a tulajdonjog-átruházással kötött adásvételi szerződések révén megkerülik a közbeszerzésre vonatkozó szabályokat. E helyzet tehát kétségkívül nem kielégítő. Ugyanakkor itt de lege ferenda megfontolásról van szó.
            
         
               172.
            
            
               A jelen ügyben a Bíróságot arra kérték fel, hogy egy kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset szigorú keretében döntsön a fennálló jog és a Bizottság által szolgáltatott bizonyítékok alapján. Ha a Bizottság a fent leírt kockázatot jelentősnek és az Európai Unió számára károsnak ítéli, akkor az ő hatáskörébe tartozik, hogy a 2004/18 irányelv módosítása érdekében éljen jogszabály-kezdeményezési jogkörével.
            
         2. Összefoglalás
      
               173.
            
            
               Az alkalmazandó irányelv az, amelyik abban az időpontban van hatályban, amikor az ajánlatkérő szerv kiválasztja az általa követendő eljárást, és értékeli azt, hogy a közbeszerzés odaítéléséhez szükséges-e pályázati felhívást kiírni.
            
         
               174.
            
            
               A jelen ügyben álláspontom szerint a város e határozatot 2002. április 23-án hozta meg. A 2004/18 irányelv tehát véleményem szerint nem alkalmazható. Márpedig a Bizottság erre alapítja keresetét.
            
         
               175.
            
            
               Az építési koncesszió megvalósulásához szükséges feltételek az „építési beruházásra irányuló közbeszerzés” és az „építési koncesszió” fogalmaiból következnek, amelyek a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) és b) pontjában, valamint 1. cikkének (3) bekezdésében szerepelnek. Három feltétel alkalmazandó. A következők szükségesek:
               
                        —
                     
                     
                        egy ajánlatkérő szerv és egy gazdasági szereplő által írásban megkötött szerződés,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        egy olyan szerződés, amelynek tárgya a 2004/18 irányelv I. melléklete szerinti tevékenységek valamelyikéhez kapcsolódó építési projekt vagy egy építmény kivitelezése, illetve kivitelezése és tervezése együtt, vagy az ajánlatkérő szerv által megállapított követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetve módon történő kivitelezése,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        egy olyan visszterhes szerződés, amelynél az ellenszolgáltatás vagy kizárólag az építmény hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt (1. cikk, (3) bekezdés).
                     
                  
         
               176.
            
            
               Álláspontom szerint a szerződés visszterhessége egyrészt azt jelenti, hogy a koncesszió jogosultja olyan építményt kivitelez, amely közvetlen gazdasági jelentőséggel bír az ajánlatkérő szerv számára, másrészt pedig a koncesszió jogosultja részére ellenszolgáltatással – vagyis az építmény hasznosításának jogával, vagy e joggal pénzbeli ellenszolgáltatással együtt – jár. E feltétel a jelenlegi jogszabályi környezetben akkor teljesül, ha a koncessziót határozatlan időtartamra engedik át, de ez nem történhet végtelen időtartamra, különösen úgy nem, hogy tulajdonjogot ruháznak át az ajánlattevőre.
            
         
               177.
            
            
               Következésképpen, mivel a Hurks hasznosítási joga a várostól megvásárolt földterületek tulajdonjogán alapul, és azt ennek megfelelően nem építési koncessziós szerződés révén szerezte, úgy vélem, hogy a Bizottság keresete megalapozatlan.
            
         
         IV – A költségekről
      
      
               178.
            
            
               Az eljárási szabályzat 138. cikke alapján a Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Következésképpen a Holland Királyság kérelmének megfelelően a Bizottságot kell kötelezni az utóbbi költségeinek a viselésére.
            
         
               179.
            
            
               Az eljárási szabályzat 140. cikkének megfelelően a Németországi Szövetségi Köztársaság maga viseli saját költségeit.
            
         
         V – Végkövetkeztetések
      
      
               180.
            
            
               A fenti megfontolások alapján javaslom, hogy a Bíróság:
               
                        —
                     
                     
                        elsődlegesen utasítsa el az Európai Bizottság keresetét, mivel az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv időbeli hatálya alapján nem alkalmazandó,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        másodlagosan utasítsa el a Bizottság keresetét, mivel a 2004/18 irányelv nem alkalmazandó tekintettel arra, hogy a szóban forgó szerződés nem építési koncessziós szerződés,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        bármely esetben kötelezze a Bizottságot a Holland Királyság költségeinek viselésére, míg a Németországi Szövetségi Köztársaság maga viseli saját költségeit.
                     
                  
         (
            1
         )	Eredeti nyelv: francia.
      (
            2
         )	HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.
      (
            3
         )	Lásd a város belső szolgálatainak 2001. július 26-i véleményét, amelyet a városi tanács 2001. augusztus 7-én hagyott jóvá (az ellenkérelem 1. melléklete).
      (
            4
         )	Lásd az ellenkérelem 3. mellékletét.
      (
            5
         )	Lásd a város belső szolgálatainak 2002. április 11-i véleményét, amelyet a városi tanács 2002. április 23-án hagyott jóvá (az ellenkérelem 3. melléklete, 5. o.).
      (
            6
         )	Lásd a válaszbeadvány 5. mellékletét.
      (
            7
         )	Lásd ebben az értelemben a C-365/97. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1999. november 9-én hozott ítélet (EBHT 1999., I-7773. o.) 35. pontját, a C-392/99. sz., Bizottság kontra Portugália ügyben 2003. április 10-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-3373. o.) 133. pontját, valamint a C-38/10. sz., Bizottság kontra Portugália ügyben 2012. szeptember 6-án hozott ítélet 16. pontját.
      (
            8
         )	A C-535/07. sz., Bizottság kontra Ausztria ügyben 2010. október 14-én hozott ítélet (EBHT 2010., I-9483. o.) 41. pontja. Kiemelés tőlem.
      (
            9
         )	A C-494/01. sz., Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítélet (EBHT 2005., I-3331. o.) 36. pontja.
      (
            10
         )	Nem osztom a holland kormány azon véleményét, amely szerint a Bíróság által a fent hivatkozott Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítéletben megfogalmazott hipotézis az „átfogó jellegű kötelezettségszegésre” korlátozódna, amely csak a „állandó és következetesen elnéző magatartást” érinti. Ellenkezőleg, ugyanebben az ügyben az, amit a Bizottság a kiegészítő bizonyítékok benyújtásával bizonyítani kívánt, az éppen a „kötelezettségszegés általános és tartós jellegének alátámasztását” célozta. Lásd a fent hivatkozott ítélet 37. pontját.
      (
            11
         )	A fent hivatkozott Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítélet 42–45. pontja.
      (
            12
         )	A C-458/08. sz., Bizottság kontra Portugália ügyben 2010. november 18-án hozott ítélet (EBHT 2010., I-11599. o.) 47. pontja és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
      (
            13
         )	Lásd a 156–160. pontot.
      (
            14
         )	A C-451/08. sz. Helmut Müller-ügyben 2010. március 25-én hozott ítélet (EBHT 2010., I-2673. o.).
      (
            15
         )	Azzal kapcsolatban, hogy a Bizottság a keresetben olyan ítélkezési gyakorlatra hivatkozott, amelyre a kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset előtti pert megelőző eljárásban nem hivatkoztak, a Bíróság megállapította, hogy „[a] Bizottság az »Open skies«-ítéletekre történő hivatkozással keresetében csupán azon alapelvekre való legújabb ítélkezési gyakorlatra akarta felhívni a figyelmet, amely a Közösség kizárólagos külső hatásköre tekintetében érvényes, anélkül hogy [az] indokolással ellátott véleményében meghatározott jogvita tárgyát kiterjesztené, megváltoztatná vagy akár leszűkítené”. A C-433/03. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 2005. július 14-én hozott ítélet (EBHT 2005., I-6985. o.) 29. pontja.
      (
            16
         )	Lásd ebben az értelemben a C-337/98. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2000. október 5-én hozott ítéletet (EBHT 2000., I-8377. o.).
      (
            17
         )	Lásd a város belső szolgálatainak 2001. július 26-i véleményét, amelyet a városi tanács 2001. augusztus 7-én hagyott jóvá (az ellenkérelem 1. melléklete).
      (
            18
         )	Lásd az ellenkérelem 2. mellékletét.
      (
            19
         )	Lásd az ellenkérelem 4. mellékletét.
      (
            20
         )	Lásd a város belső szolgálatainak 2002. április 11-i véleményét, amelyet a városi tanács 2002. április 23-án hagyott jóvá (az ellenkérelem 4. melléklete, 5. o.).
      (
            21
         )	Lásd az ellenkérelem 4. mellékletét.
      (
            22
         )	Lásd az ellenkérelem 5. mellékletét.
      (
            23
         )	A fent hivatkozott ítélet.
      (
            24
         )	A C-454/06. sz. ügyben 2008. június 19-én hozott ítélet (EBHT 2008., I-4401. o.).
      (
            25
         )	A fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítélet 36. és 37. pontja. Kiemelés tőlem.
      (
            26
         )	Uo., 40. pont.
      (
            27
         )	Uo., 44. pont.
      (
            28
         )	A fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítélet 35. pontja.
      (
            29
         )	Uo., 36. pont.
      (
            30
         )	Uo., 37. pont.
      (
            31
         )	Uo., 40. pont.
      (
            32
         )	Lásd a Bizottság válaszának 46. pontját: „A Bíróság ítélkezési gyakorlatából azt a következtetést kell levonni, hogy az egyenlő bánásmód és a közbeszerzési szerződések odaítélésére irányuló eljárások átláthatóságának elvei alapján (lásd a 2004/18 irányelv 2. cikkét), a közbeszerzéseket újra oda kell ítélni, amennyiben a szerződés egy lényeges feltételét módosítják, és azok így új szerződés megkötését eredményezik, ez az álláspont azonban nem alkalmazható analógiával más helyzetekre” (kiemelés tőlem).
      (
            33
         )	A fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítélet 40. pontja.
      (
            34
         )	Uo., 36. pont.
      (
            35
         )	A C-138/08. sz., Hochtief és Linde-Kca-Dresden ügyben 2009. október 15-én hozott ítélet (EBHT 2009., I-8991. o.) 28. és 29. pontja.
      (
            36
         )	A „Beruházó kiválasztása a Doornakkers melletti központhoz” című vélemény 2.5 cikke (a kereset 4. melléklete).
      (
            37
         )	A Bíróság által a fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítélet 36. cikkében használt megfogalmazás.
      (
            38
         )	A fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítélet 35. pontja.
      (
            39
         )	Uo., 36. pont.
      (
            40
         )	Uo., 37. pont.
      (
            41
         )	Uo., 40. pont.
      (
            42
         )	„Ugyanis bár a Hurks és a város megállapodott az utóbbi földterületének áráról és eladásáról […]” (a Bizottság keresetének 46. pontja).
      (
            43
         )	A Bizottság keresetének 77. és 78. pontja. Kiemelés tőlem.
      (
            44
         )	Lásd ebben az értelemben többek között a C-306/08. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben 2011. május 26-án hozott ítélet (EBHT 2011., I-4541. o.) 94. pontját.
      (
            45
         )	Kiemelés tőlem.
      (
            46
         )	A fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítélet 40. pontja.
      (
            47
         )	HL L 199., 54. o.
      
      (
            48
         )	Nem lehet szó szigorú értelemben vett építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésről, mivel nincs pénzbeli ellenszolgáltatás a város részéről (e fogalommal kapcsolatban lásd Jääskinen főtanácsnok fent hivatkozott Bizottság kontra Spanyolország ügyre vonatkozó indítványát).
      (
            49
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 82. pontja.
      (
            50
         )	A holland kormány a tárgyaláson megerősítette, hogy a földterületek árát előzetesen független szakértő értékelte, valamint hogy az nem vette figyelembe azt a többletértéket, amelyet később a beruházó esetlegesen elér. A Hurks nem részesült semmilyen engedményben azon előnyök ellenszolgáltatásaként, amelyeket a város élvez a projekt megvalósításának eredményeként.
      (
            51
         )	Az utóbbi – építmény – kategória kapcsán célszerű az Auroux és társai ügyben hozott ítéletre hivatkozni, amelyben szintén egy negyed újradinamizálására irányuló projektről volt szó egy szabadidőközpont kialakítása révén, amely többek között egy multiplex mozit és üzlethelyiségeket tartalmazott. A Bíróság szerint „[a] 2004/18 irányelv 1. cikkének c) pontjából kitűnik, hogy az építészeti mű létét az elvégzett munkálatok eredményének gazdasági vagy műszaki rendeltetése alapján kell megítélni (lásd a C-187/04. és C-188/04. sz., Bizottság kontra Olaszország egyesített ügyekben 2005. október 27-én hozott ítélet 26. pontját). Mint a szerződés több rendelkezéséből egyértelműen kitűnik, a szabadidőközpontot kereskedelmi és szolgáltatási tevékenységek befogadására szánják, így a szerződés gazdasági rendeltetést betöltőnek tekintendő” (a C-220/05. sz., Auroux és társai ügyben 2007. január 18-án hozott ítélet [EBHT 2007., I-385. o.] 41. pontja). A jelen ügyben nem vitatható, hogy több szóban forgó épületet üzleti vagy szolgáltatási tevékenységre szántak (egészségügyi központ, SPILcentrum stb.), és azok ebből következően gazdasági funkciót töltenek be.
      (
            52
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 67. pontja. Kiemelés tőlem.
      (
            53
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 68. pontja.
      (
            54
         )	A város által a 2002. június 11-i megbeszélésre készített, a kiválasztási eljárásban részvételre jelentkező beruházókat érintő információkról szóló feljegyzés melléklete.
      (
            55
         )	Lásd az ellenkérelem 4. mellékletét.
      (
            56
         )	A C-536/07. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 2009. október 29-én hozott ítélet (EBHT 2009., I-10355. o.) 58. pontja.
      (
            57
         )	Uo., 59. pont.
      (
            58
         )	A C-399/98. sz., Ordine degli Architetti és társai ügyben 2001. július 12-én hozott ítélet (EBHT 2001., I-5409. o.) 59.pontja.
      (
            59
         )	Az ajánlattevő részére nyújtott ellenszolgáltatás vagy az épület hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt (a 2004/18 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése). E feltételt később vizsgáljuk.
      (
            60
         )	Lásd a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 48. pontját.
      (
            61
         )	Uo., 49. pont.
      (
            62
         )	Az indítvány 54. pontja.
      (
            63
         )	Uo., 55. pont.
      (
            64
         )	Uo., 56–58. pont.
      (
            65
         )	Uo., 59. pont.
      (
            66
         )	Uo., 61. pont.
      (
            67
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 50. pontja.
      (
            68
         )	Uo., 51. pont.
      (
            69
         )	Uo., 52. pont.
      (
            70
         )	Uo., 52. pont.
      (
            71
         )	Uo., 52. pont.
      (
            72
         )	Mengozzi főtanácsnok a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyre vonatkozó indítványának 59. pontja.
      (
            73
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 57. pontja.
      (
            74
         )	Lásd a fenti megállapításokat (118–121. pont).
      (
            75
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 55. pontja.
      (
            76
         )	Lásd a jelen indítvány 12., 33. és 66. pontját.
      (
            77
         )	Lásd a Woonbedrijf és a város által 2008. április 15-én kötött együttműködési szerződés preambulumbekezdéseit (2. o.) (a Bizottság keresetének 5. melléklete).
      (
            78
         )	A Woonbedrijf és a város által 2008. április 15-én aláírt megállapodás.
      (
            79
         )	A viszonválasz 17–20. pontja.
      (
            80
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 51. pontja.
      (
            81
         )	A C-345/02. sz., Pearle és társai ügyben 2004. július 15-én hozott ítélet (EBHT 2004., I-7139. o.) 34. pontja, és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
      (
            82
         )	A holland kormány által a Bizottság részére 2008. december 19-én adott válaszban közölt számadatok alapján (a kereset 7. melléklete).
      (
            83
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 55. pontja.
      (
            84
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 79. pontja.
      (
            85
         )	A fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítélet 74. pontja. Bár az ezen ítélet alapjául szolgáló ügy szolgáltatásra irányuló közbeszerzésre vonatkozott, e körülmény véleményem szerint nem zárja ki az érvelés átültetését az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések területére. A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítéletben egyébként szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződés szerepelt.
      (
            86
         )	Lásd a 2004/18 irányelv 32. cikke (2) bekezdésének negyedik albekezdését.
      (
            87
         )	Lásd a koncessziós szerződések odaítéléséről szóló európai parlamenti és tanácsi irányelvre irányuló javaslat (COM(2011) 897 végleges) 16. cikkét, és a Tanács által javasolt módosítást (18007/12) (011/0437 (COD)).
      (
            88
         )	A fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítélet 73. pontja.
      (
            89
         )	Ebben az értelemben a fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítélet 73. pontja.
      (
            90
         )	Lásd a város és a Hurks által aláírt együttműködési szerződés 7.2 és 7.3 cikkét.
      (
            91
         )	Lásd ugyanazon együttműködési szerződés 12.2 cikkét.
      (
            92
         )	Az indítvány 90. pontja.
      (
            93
         )	A fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet 72. Pontja.
      (
            94
         )	Uo., 73. és 74. pont. Kiemelés tőlem.
      (
            95
         )	Uo., 73. pont. Kiemelés tőlem.
      (
            96
         )	„A [fent hivatkozott] Helmut Müller-ügyben hozott ítéletből megtudtuk, hogy csak akkor állhat fenn koncesszió, ha az ajánlatkérő megőrzi az érintett építmények tulajdonjogát, azon elgondolás alapján, hogy nem lehet átengedni azt, ami nincs, vagy már nincs a birtokunkban” (Llorens, F., és Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière, Contrats et marchés publics”, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, 2011. november, 10. jelzet). Ugyanezek a szerzők ugyanilyen értelemben nyilatkoztak a fent hivatkozott Helmut Müller-ügyben hozott ítélet első kommentárjában: „Egy dolog biztos: a földterületek eladása nem lehet része az építési koncessziónak, ha a megépítendő építmény a vevő (végleges) tulajdona marad. […] Ezzel zárul az a vita, amely azzal kapcsolatban folyt, hogy az a tény, hogy egy földterület vevője hasznosítja azokat az építményeket, amelyeket azon fel kíván építeni, nem képezi részét a koncesszióra jellemző hasznosítási jognak”. A szerzők ugyanakkor megvizsgálják azt – a jelen ügyhöz hasonló – felvetést, amely szerint az ajánlatkérő szerv részt vesz az építkezések finanszírozásában, vagy ő kezdeményezi azokat. Ugyanakkor ebben az esetben „a szerződés továbbra sem lesz a koncesszió része, amennyiben a vevő általi hasznosítás kizárólag azon építményekre terjed ki, amelyeknek ő a tulajdonosa” (Llorens, F., és Soler-Couteaux, P., „La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE [à propos de l’arrêt Helmut Müller]”, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, 2010. május, 5. jelzet). Ezen álláspont kritikájához lásd Durviaux, A.-L., „Droit européen des marchés publics et autres contrats publics”, RTD eur., 2011, 423–447. o., sp. no13. A megszorító értelmezés irányában lásd még Fatôme, E., és Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation”, AJDA, 2012, 682. o.: „Ennélfogva, mivel egy dolog hasznosításának joga a dolog feletti tulajdonjog egyik jellemzője, logikusnak tűnik, ha úgy tekintjük, hogy ahhoz, hogy egy szerződést építési koncessziónak lehessen minősíteni, az szükséges, hogy e szerződés előírja, hogy az ajánlattevő teljesítését követően az építmény az ajánlatkérő tulajdonába kerül”. Lásd még Meister, M., „Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de »travaux«”, Europe, 2010. május, 29. o.
      (
            97
         )	Lásd ebben az értelemben Fatôme, E., és Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation”, i. m. E szerzők hivatkoznak Jääskinen főtanácsnok fent hivatkozott Bizottság kontra Spanyolország ügyre vonatkozó indítványára.
      (
            98
         )	Fatôme, E., és Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation”, i. m.
      (
            99
         )	Lásd ebben az értelemben Llorens, F., és Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière”, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, 2011. november, 10. jelzet.
      (
            100
         )	Brown, A., „Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben C-451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements”P. P. L. R., 2010, 4, NA 125–130. o.
      (
            101
         )	A 73. pont. Kiemelés tőlem.
      (
            102
         )	Uo., 78. pont.
      (
            103
         )	A város és a Hurks által aláírt együttműködési szerződés 7.2 cikke.
      (
            104
         )	Ugyanezen együttműködési szerződés 7.3 cikke.
      (
            105
         )	Lásd Mengozzi főtanácsnok fent hivatkozott Helmut Müller-ügyre vonatkozó indítványának 90. pontját. Ami Jääskinen főtanácsnokot illeti, a fent hivatkozott Bizottság kontra Spanyolország ügyben ismertetett indítványának 97. pontjában a következőket írta: „Feltételezve azonban akár azt, hogy annak a területnek a tulajdonjoga, amelyet a fejlesztő kap, a számára biztosított hasznosítási jognak minősül (azonban nem ez a véleményem), ezt a jogot határozatlan időtartamra kapja, és így ellentétes a Bíróság által a Helmut Müller-ügyben és a pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítéletekben […] a koncesszióra adott meghatározással” (kiemelés tőlem). Ahogy azt fent kifejtettem, ezzel szemben nem osztom Jääskinen főtanácsnok véleményét a szerződés határozatlan tartama által az ügylet minősítésére gyakorolt hatást illetően.