CELEX: 62016CC0650
Language: sl
Date: 2018-01-17
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca M. Camposa Sánchez-Bordone, predstavljeni 17. januarja 2018.#A/S Bevola in Jens W. Trock ApS proti Skatteministeriet.#Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Østre Landsret.#Predhodno odločanje – Člen 49 PDEU – Davek od dohodkov pravnih oseb – Svoboda ustanavljanja – Družba rezidentka – Obdavčljivi dobiček – Davčna oprostitev – Odbitek izgub, ki so jih utrpele stalne poslovne enote rezidentke – Dovoljenje – Odbitek izgub, ki so jih utrpele stalne poslovne enote nerezidentke – Izključitev – Izjema – Izbirni sistem mednarodne skupne obdavčitve.#Zadeva C-650/16.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,
      predstavljeni 17. januarja 2018 (
            1
         )
      
         Zadeva C‑650/16
      
      A/S Bevola,
      Jens W. Trock ApS
      proti
      Skatteministeriet
      
         (Predlog za sprejetje predhodne odločbe,ki ga je vložilo Østre Landsret (pritožbeno sodišče za vzhodno regijo, Danska))
      
      „Predhodno odločanje – Davek od dohodkov pravnih oseb – Svoboda ustanavljanja – Konsolidirane skupine – Davčna zakonodaja, v skladu s katero družba rezidentka od svoje davčne osnove lahko odbije izgube stalnih poslovnih enot rezidentk, izgube nerezidentk pa le, če se uporabi sistem mednarodne skupne obdavčitve“
      
               1.
            
            
               Dvanajst let po sodbi Marks & Spencer (
                     2
                  ) bo moralo Sodišče ponovno rešiti spor, ki je nastal v okviru obdavčitve družb. V tem primeru predložitveno sodišče sprašuje, ali „v okoliščinah, ki so enake tistim“ iz omenjene sodbe, člen 49 PDEU nasprotuje nacionalnemu pravilu, na podlagi katerega lahko danska družba izgube stalne poslovne enote (v nadaljevanju: SPE), ki je v drugi državi članici, odbije le, če se odloči za „mednarodno skupno obdavčitev“.
            
         
               2.
            
            
               Menim, da so iz predloga za sprejetje predhodne odločbe razvidna tri vprašanja, na katera mora odgovoriti Sodišče: (a) ali ohranja tako imenovano „izjemo Marks & Spencer“; (b) če jo ohranja, ali meni, da se uporabi tudi za izgube SPE, in ne le za izgube hčerinskih družb, in (c) ali je formula, ki je v danski zakonodaji določena za to, da lahko družbe rezidentke odbijejo izgube svojih SPE nerezidentk (torej mednarodna skupna obdavčitev), v skladu s pravom Unije, če so te izgube končne.
            
         
         I. Danski pravni okvir: zakon o davku od dohodkov pravnih oseb
      
      
               3.
            
            
               Člen 8(2) določa:
               „Davčna osnova ne zajema dohodkov in odhodkov, ki se nanašajo na stalno poslovno enoto ali nepremičnino v tuji državi, na Ferskih otokih ali na Grenlandiji, ob upoštevanju člena 31 A. […]“
            
         
               4.
            
            
               Člen 31 („nacionalna skupna obdavčitev“ na Danskem opravljenih dejavnosti družb iste skupine, vključno s prihodki stalnih poslovnih enot, ki so na Danskem, ali prihodki od nepremičnin tujih družb, ki so na Danskem) določa:
               „Družbe, združenja in drugi subjekti iste skupine […] se obdavčijo skupaj (nacionalna skupna obdavčitev). ‚Družbe, združenja in drugi subjekti iste skupine‘ pomenijo družbe, združenja in druge subjekte, ki v nekem trenutku davčnega obdobja spadajo v isto skupino (glej člen 31 C). Člen 31 C, od (2) do (7), izenačuje nepremičnine s stalnimi poslovnimi enotami. ‚Končna matična družba‘ je družba, ki je matična družba, ne da bi bila hkrati hčerinska družba (glej člen 31 C).
               (2) Družbe, ki se obdavčijo skupaj, izdelajo skupen izkaz poslovnega izida, v katerem se navede vsota obdavčljivih dohodkov vsake posamezne družbe, vključene v skupno obdavčitev, izračunanih v skladu s splošnimi pravili davčne zakonodaje, ob upoštevanju izjem, ki se uporabljajo za skupno obdavčene družbe. Izgube stalnih poslovnih enot je mogoče vključiti v dohodke drugih družb samo, če na podlagi pravil tuje države, Ferskih otokov ali Grenlandije, kjer je družba rezidentka, izgub ni dovoljeno upoštevati pri izračunu poslovnega izida družbe v tej tuji državi, na Ferskih otokih ali na Grenlandiji, kjer je družba rezidentka, ali če je bila izbrana mednarodna skupna obdavčitev na podlagi člena 31 A. Dohodki, ki so predmet skupne obdavčitve, se izračunajo po tem, ko so bile za vsako posamezno družbo vključene izgube iz predhodnih davčnih obdobij, ki se lahko upoštevajo v poznejših obdobjih. Če je dohodek, ki je predmet skupne obdavčitve, pozitiven, se lahko dobiček sorazmerno pripiše družbam, ki so poslovale z dobičkom. Če je v davčnem obdobju dosežen dohodek, ki je predmet skupne obdavčitve, negativen, se lahko izguba sorazmerno porazdeli med družbe, ki so poslovale z izgubo, in se v upoštevno družbo prenese za vključitev v naslednjem davčnem obdobju. Izgube družbe, ki se nanašajo na obdobja pred skupno obdavčitvijo, se lahko vključijo zgolj v dobiček te iste družbe. Pri prenosu izgub v poznejša davčna obdobja se najprej vključijo najstarejše izgube. Izguba družbe, ki se nanaša na prejšnja davčna obdobja, se lahko vključi v dobiček druge družbe le, če je nastala v davčnem obdobju, v katerem sta bili upoštevni družbi skupno obdavčeni, in pozneje ni prišlo do prekinitve skupne obdavčitve.
               […]
               (4) V nacionalni skupni obdavčitvi se končna matična družba, ki sodeluje v tej skupni obdavčitvi, določi kot družba za upravljanje za namene skupne obdavčitve. Če ni danske končne matične družbe in obstaja le več horizontalno povezanih družb, ki so davčne zavezanke na Danskem, se kot družba za upravljanje določi ena od sestrskih družb, ki sodelujejo v skupni obdavčitvi. […] Družba za upravljanje je odgovorna za plačilo skupne vsote davka. […]
               (5) Vse družbe, ki sodelujejo v skupni obdavčitvi, izračunajo obdavčljivi dohodek za isto obdobje kot družba za upravljanje, ne glede na njihovo obračunsko leto, v skladu z zakonodajo s področja prava družb (glej člen 10(5)).
               […]
               (7) Pri izračunu obdavčljivega dohodka se lahko družba, ki sodeluje v skupni obdavčitvi, odloči, da ne bo upoštevala izgub, vključno z izgubami, prenesenimi iz prejšnjih davčnih obdobij. Izgub, ki so povezane z obdavčljivim dohodkom stalne poslovne enote na Danskem, ki je zajeta v skupno obdavčitev, ali danske hčerinske družbe, ki je zajeta v skupno obdavčitev, ni treba upoštevati, če se dohodek stalne poslovne enote ali hčerinske družbe vključi v poslovni izid, dosežen v tujini. Pogoj za to je, da se oprostitev upoštevne države, odobrena ob upoštevanju danske obdavčitve, ujema z metodo oprostitve iz člena 33 Ligningsloven (zakon o odmeri davka). Znesek, ki ni bil vključen, pa se lahko prenese v poznejša davčna obdobja v skladu s pravili iz člena 15 zakona o odmeri davka. Če se ne vključi znesek, ki je nižji od skupnega zneska izgub, se razlika lahko sorazmerno porazdeli med posamezne enote, ki so utrpele izgube.“
            
         
               5.
            
            
               Člen 31 A(1), stavki od 1 do 3 („mednarodna skupna obdavčitev“, ki obsega tudi dejavnosti družb – tako danskih kot tujih – iste skupine ali njihovih stalnih poslovnih enot) določa:
               „Končna matična družba lahko odloči, da se skupno obdavčijo družbe, združenja ali drugi subjekti skupine, ki sodelujejo v skupni obdavčitvi na podlagi člena 31; to velja tudi za vse tuje družbe, združenja ali subjekte iste skupine, v katerih ni nobeden od družbenikov osebno odgovoren za obveznosti družbe in ki razdeljujejo dobiček v sorazmerju z vpisanim kapitalom družbenikov (mednarodna skupna obdavčitev). Ta odločitev zajema tudi vse stalne poslovne enote in nepremičnine v tujini, ki so last danskih in tujih družb, združenj ali subjektov in ki so vključene v skupno obdavčitev. Določbe člena 31 o nacionalni skupni obdavčitvi se smiselno uporabljajo za mednarodno skupno obdavčitev, ob upoštevanju dodatnih zahtev in izjem iz odstavkov od 2 do 14. […]“
            
         
               6.
            
            
               Člen 31 A(3), stavka 3 in 6, določa:
               „Odločitev za mednarodno skupno obdavčitev zavezuje matično družbo za obdobje 10 let, ob upoštevanju šestega in sedmega stavka. […] Končna matična družba se lahko odloči za končanje skupne obdavčitve, kar povzroči ponovno vštetje vseh upoštevnih zneskov v obdavčljivi dohodek (glej stavek 11).“
            
         
         II. Dejansko stanje spora in vprašanje za predhodno odločanje
      
      
               7.
            
            
               A/S Bevola je družba s sedežem na Danskem, ki proizvaja ploščadi za tovornjake, vlečna vozila in pripadajočo opremo. Je hčerinska družba in družba vnukinja drugih – tudi danskih – družb, ki jih nadzoruje matična družba skupine Jens W. Trock ApS, ki ima prav tako sedež na Danskem.
            
         
               8.
            
            
               V davčnem letu 2009 je imela družba A/S Bevola hčerinske družbe in SPE v več državah Unije. Konkretno je imela SPE na Finskem.
            
         
               9.
            
            
               Finska SPE je leta 2009 prenehala delovati in njenih izgub v višini 2,8 milijona DKK na Finskem ni bilo mogoče upoštevati. V tem položaju je družba A/S Bevola zaprosila, naj se odštejejo od njene davčne osnove za obračun davka od dohodkov pravnih oseb na Danskem.
            
         
               10.
            
            
               Danska uprava je 20. januarja 2014 z dokončno odločbo Landsskatteretten (vrhovni organ davčne uprave) presodila, da družba A/S Bevola nima pravice do odbitka, ker je v skladu s členom 8(2) zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (kakor je bil spremenjen z zakonom št. 426 z dne 6. junija 2005) dohodke ali odhodke, ki jih je mogoče pripisati SPE, ki je v tujini, v davčno osnovo mogoče vključiti le, če je bil izbran sistem mednarodne skupne obdavčitve, določen v členu 31 A tega zakona.
            
         
               11.
            
            
               Družbi A/S Bevola in Jens W. Trock ApS (v nadaljevanju: Bevola) sta zoper to odločbo vložili tožbo pri Østre Landsret (pritožbeno sodišče za vzhodno regijo, Danska), s katero sta trdili, da bi bil odbitek mogoč, če bi izgube nastale danski SPE, in da ta razlika v obravnavanju pomeni omejitev svobode ustanavljanja, ki je zagotovljena s členom 49 PDEU.
            
         
               12.
            
            
               V teh okoliščinah je predložitveno sodišče predložilo to vprašanje za predhodno odločanje:
               „Ali člen 49 PDEU nasprotuje nacionalni ureditvi obdavčitve, kakršna je obravnavana v postopku v glavni stvari, na podlagi katere obstaja možnost odbiti izgube nacionalnih stalnih poslovnih enot, medtem ko taka možnost odbitka ne obstaja za izgube stalnih poslovnih enot s sedežem v drugih državah članicah, in sicer niti v okoliščinah, ki so enake tistim iz točk 55 in 56 sodbe Sodišča z dne 13. decembra 2005 v zadevi Marks & Spencer (C‑446/03, ECLI:EU:C:2005:763), razen če se je skupina odločila za mednarodno skupno obdavčitev pod pogoji, kot so opisani v postopku v glavni stvari?“
            
         
         III. Povzetek stališč strank
      
      
               13.
            
            
               Družba Bevola meni, da bi nacionalna zakonodaja, v skladu s katero pri izračunu davčne osnove ni mogoče upoštevati izgub, ki nastanejo SPE, ki je v drugi državi članici, družbo rezidentko lahko odvrnila od tega, da jo ustanovi, kar pomeni oviro za svobodo ustanavljanja, saj sta SPE rezidentka in SPE nerezidentka v položajih, ki sta objektivno primerljiva.
            
         
               14.
            
            
               Družba Bevola dodaja, da je v skladu s sodno prakso omejitev svobode ustanavljanja zaradi ohranitve doslednosti davčnega sistema sicer lahko upravičena, vendar le, če obstaja neposredna povezava med davčno prednostjo in njeno izravnavo z določenim davčnim bremenom. Taka povezava pa ne obstaja, če so podane – kot v obravnavani zadevi – predpostavke, navedene v sodbi Marks & Spencer.
            
         
               15.
            
            
               Po mnenju družbe Bevola omejitve prav tako ni mogoče upravičiti z uravnoteženo porazdelitvijo davčnih pristojnosti. To, da se lahko davčni zavezanec v skladu z nacionalnim pravom odloči, da bo za vse družbe in SPE skupine deset let uporabljal sistem mednarodne skupne obdavčitve, ne zadostuje, saj se s tem sistemom uvedejo pogoji, ki so, kar zadeva uveljavljanje odbitka, pretirano nesorazmerni in omejevalni. (
                     3
                  ) Poleg tega družba Bevola navaja, da je Sodišče ugotovilo, da je nacionalna ureditev, ki omejuje svobodo ustanavljanja, nezdružljiva s pravom Unije, tudi če je njena uporaba izbirna. (
                     4
                  )
            
         
               16.
            
            
               Danska vlada priznava, da je z njeno ureditvijo davčne integracije svoboda ustanavljanja sicer omejena, vendar trdi, da se nanaša na položaje, ki niso objektivno primerljivi, in da je poleg tega upravičena z nujnimi razlogi v splošnem interesu.
            
         
               17.
            
            
               Ta vlada navaja, da položaj SPE danske družbe, ki je na Danskem, ni primerljiv s položajem SPE danske družbe, ki je v drugi državi članici, saj Danska ni pristojna za obdavčitev njenih dobičkov.
            
         
               18.
            
            
               Dodaja, da je njena ureditev utemeljena s potrebo po zagotovitvi uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami in z doslednostjo danske davčne ureditve. Po simetričnem razlogovanju je pravica danskih družb do odbitka izgub njihovih danskih SPE neločljiva posledica tega, da je Danska pristojna za obdavčitev dobičkov, ki izhajajo iz teh SPE, kar pa ni tako v primeru SPE, ki so v drugih državah članicah.
            
         
               19.
            
            
               Omejitev poleg tega ne presega okvira ciljev, ki se jim sledi. Sistem se v tem, da je z njim določena možnost, da družba uporabi sistem mednarodne skupne obdavčitve, bistveno razlikuje od tega, preučenega v sodbi Marks & Spencer. Posledica izbire te možnosti je sicer res to, da se ta deset let uporablja za vse družbe, združenja in druge subjekte skupine, ustanovljene v tujini, ter za vse SPE in nepremičnine v tujini, katerih lastnice so danske ali tuje družbe, ki so davčno integrirane. Namen tega pravila je preprečitev, da bi matična družba po volji izbirala družbe ali SPE, za katere naj velja davčna integracija; to bi neizogibno privedlo do tega, da bi se deficitne družbe vanjo vključile, dobičkonosne družbe pa iz nje izključile. Simetrija med pravico do obdavčitve dobičkov in možnostjo odbitka izgub bi bila v nasprotnem primeru hudo izkrivljena. Ni si mogoče zamisliti drugačne, manj prisilne rešitve, s katero bi bilo mogoče ohraniti uravnoteženo porazdelitev davčne pristojnosti med Dansko in drugimi državami članicami. Iz istih razlogov je nujno dovolj dolgo obdobje obvezne uporabe.
            
         
               20.
            
            
               Po mnenju danske vlade mednarodna skupna obdavčitev ni zgolj teoretična formula: to, da jo je uporabilo le malo čezmejnih skupin, je mogoče pojasniti s tem, da te menijo, da to ni ureditev, ki je z davčnega vidika najbolj ugodna.
            
         
               21.
            
            
               Avstrijska vlada meni, da če se izbere možnost nacionalne skupne obdavčitve, se pri določitvi davčne osnove na Danskem ne upoštevajo niti dobički niti izgube SPE nerezidentk, zaradi česar položaj SPE, ki je na Finskem, ni objektivno primerljiv s položajem SPE, ki je na Danskem in katere poslovni izid je v celoti predmet obdavčitve v tej državi. (
                     5
                  ) V okviru „mednarodne skupne obdavčitve“ pa so vse hčerinske družbe in vse SPE – tako rezidentke kot nerezidentke – obravnavane enako. Zato v nobenem od obeh primerov ni podano različno obravnavanje objektivno primerljivih položajev.
            
         
               22.
            
            
               Tudi če bi se štelo, da sta položaja primerljiva, naj bi bilo različno obravnavanje upravičeno zaradi potrebe po zagotovitvi doslednosti davčnega sistema. Namen danske ureditve je zagotovitev simetrije med obdavčenjem dobičkov in odbitkom izgub, da bi se preprečilo, da bi davčni zavezanec svobodno izbiral državo članico, v kateri bo obračunal svoje dobičke ali izgube. V skladu s sodno prakso Sodišča (
                     6
                  ) je ta ureditev dosledna; če se dobički SPE, ki je na Finskem, na Danskem ne morejo upoštevati, je namreč logično, da se ne upoštevajo niti njene izgube.
            
         
               23.
            
            
               Avstrijska vlada navaja, da je z danskim pravom skupini družb, katere del je družba Bevola, omogočeno, da pri izračunu davčne osnove upošteva izgube, če se odloči za mednarodno skupno odločitev. Zato naj ne bi bilo končnih izgub v smislu izjeme Marks & Spencer, zaradi česar naj bi bila danska zakonodaja sorazmerna.
            
         
               24.
            
            
               Italijanska vlada v zvezi z „izjemo Marks & Spencer“ trdi, da ta postane upoštevna šele, ko so izčrpane vse možnosti uveljavljanja izgub, kar pa v obravnavani zadevi ni podano. Družba Bevola lahko izgube svoje SPE na Finskem odbije tako, da jih v okviru mednarodne skupne obdavčitve vračuna v davčno osnovo matične družbe skupine. Zato meni, da sporna zakonodaja ne pomeni omejitve svobode ustanavljanja. Zahteva družbe Bevola, naj se ureditev mednarodne skupne obdavčitve zanjo uporabi deloma – zgolj za izgube – ne da bi ta način obdavčitve tudi izbrala, naj bi presegala okvir varstva svobode ustanavljanja in ogrozila doslednost obdavčitve mednarodnih skupin.
            
         
               25.
            
            
               Nemška vlada je na obravnavi trdila, da položaja SPE rezidentk in nerezidentk nista primerljiva, pri čemer se je sklicevala na sodbi Nordea Bank Danmark (
                     7
                  ) in Timac Agro Deutschland (
                     8
                  ).
            
         
               26.
            
            
               Komisija poudarja, da je – kot je že večkrat poudarilo Sodišče (
                     9
                  ) – položaj družbe rezidentke, ki ima SPE v drugi državi članici, primerljiv s položajem te iste družbe, ki ima SPE v isti državi članici. Vendar naj bi se Sodišče v zadnjem času v sodbah Nordea Bank Danmark (
                     10
                  ) in Timac Agro Deutschland (
                     11
                  ) odločilo za drug pristop ter izhajalo iz različnega obravnavanja.
            
         
               27.
            
            
               Po mnenju Komisije pa je preučitev različnega obravnavanja upoštevna, če je treba preveriti, ali je omejitev upravičena. V nasprotnem primeru bi prišli do zaključka, da je treba položaja šteti za različna, ker se je država članica odločila, da ju bo obravnavala različno. V dveh položajih, ki sta predmet primerjave v tej zadevi, si družbe prizadevajo uveljaviti odbitek izgub, ki so nastale njihovim SPE, zaradi česar naj bi šlo za primerljiva položaja.
            
         
               28.
            
            
               Če bi se štelo, da je različno obravnavanje upravičeno iz nujnih razlogov v splošnem interesu, bi bilo treba preveriti še, ali ne presega tega, kar je potrebno za uresničitev ciljev, ki se jim sledi. Sodišče je že v sodbi Marks & Spencer ugotovilo, da je izključitev odbitka izgub hčerinske družbe nerezidentke, ki je izčrpala možnosti odbitka v državi rezidentstva, nesorazmerna; to sodno prakso je na podlagi sodbe Lidl Belgium (
                     12
                  ) mogoče prenesti tudi na SPE nerezidentke družb rezidentk. Če bi bile izgube finske SPE družbe Bevola dejansko končne – kar mora preveriti nacionalno sodišče – bi danski davčni organ moral njihov odbitek dopustiti.
            
         
               29.
            
            
               Na to obveznost ne vpliva obstoj ureditve mednarodne skupne obdavčitve, saj je glede te možnosti (s katero se danska obdavčitev uporabi za vse dohodke celotne skupine) sam nacionalni zakonodajalec ugotovil, da je za mednarodne skupine precej nerealna.
            
         
         IV. Postopek pred Sodiščem
      
      
               30.
            
            
               Sodno tajništvo Sodišča je predložitveni sklep prejelo 19. decembra 2016.
            
         
               31.
            
            
               Pisna stališča so predložile družba Bevola, avstrijska, italijanska in danska vlada ter Evropska komisija; vse so se udeležile obravnave, ki je bila opravljena 25. oktobra 2017 in katere se je udeležila tudi nemška vlada.
            
         
         V. Presoja
      
      
               32.
            
            
               Predložitveno sodišče izhaja iz tega, da je dejansko stanje, o katerem presoja, v nekaterih vidikih podobno temu iz zadeve Marks & Spencer in da bi se zanj lahko uporabila sodba, ki jo je v omenjeni zadevi sprejelo Sodišče. Njegovi dvomi se nanašajo predvsem na skladnost nacionalnih pravil s to sodno prakso.
            
         
               33.
            
            
               To stališče je ključno za sprejetje premise, ki je bila predmet razprave na obravnavi. Po mnenju danske vlade ni jasno, ali se izgube SPE družbe Bevola na Finskem lahko štejejo za končne v smislu točke 55 sodbe Marks & Spencer. (
                     13
                  ) Razjasnitev tega vprašanja je v vsakem primeru naloga predložitvenega sodišča, ki edino razpolaga z elementi za presojo, ali je bil „dejansko predlož[en] dokaz o končnosti zadevnih izgub“. (
                     14
                  ) Če izgube navsezadnje ne bi bile takšne, bi bilo vprašanje za predhodno odločanje zgolj hipotetično in torej nedopustno.
            
         
               34.
            
            
               Čeprav morda ponavljam pojme, ki jih strokovnjaki za pravo o obdavčitvi dohodkov pravnih oseb zelo dobro poznajo, naj spomnim, da je Sodišče v sodbi Marks & Spencer preučilo, ali je s pravom Unije skladna ureditev, na podlagi katere matična družba, ki je rezidentka v Združenem kraljestvu, ni mogla odbiti (končnih) izgub svojih hčerinskih družb nerezidentk s sedeži v Belgiji, Franciji in Nemčiji. Ta odbitek pa ji je bil v okviru davčne integracije priznan, če so izgube izhajale iz hčerinske družbe, ki je rezidentka v Združenem kraljestvu.
            
         
               35.
            
            
               Sodišče je tedaj določilo splošno pravilo in izjemo. Pravilo je, da takšna (
                     15
                  ) zakonodaja „po eni strani zasleduje legitimne cilje, ki so združljivi s Pogodbo in pomenijo nujne razloge v splošnem interesu, ter je po drugi strani primerna, da zagotovi uresničitev navedenih ciljev“. (
                     16
                  ) Izjema, potrebna zaradi načela sorazmernosti, pa je v tem, če povzamem, da lahko matična družba te izgube odbije, če so končne, torej če je izčrpala vse možnosti, ki so v nacionalnem pravu (države rezidentstva hčerinske družbe) določene za njihov odbitek. (
                     17
                  )
            
         
               36.
            
            
               Tako imenovana „izjema Marks & Spencer“ je bila vzrok skoraj neskončnih sporov (
                     18
                  ) in je bila večkrat predmet ponovne preučitve. Čeprav je Sodišče v poznejših sodbah omejilo njen obseg, (
                     19
                  ) pa jo je vsem pomislekom navkljub ohranilo, kot je potrdilo v sodbi (velikega senata) z dne 3. februarja 2015 (
                     20
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Ta pristop Sodišča po mojem mnenju ni zgolj skladen z merilom stare decisis, temveč tudi ustreza ustaljenemu načelu davčne pravičnosti, na podlagi katerega je odmera davkov vezana na davčno zmožnost. (
                     21
                  ) Če neki davek bremeni dobičke neke pravne osebe v določenem davčnem obdobju, je logično, da je treba za njihov izračun upoštevati tudi izgube, ki so tej osebi nastale, saj se je gospodarska zmožnost (konkretneje pa plačilna zmožnost) davčnega zavezanca temu sorazmerno zmanjšala.
            
         
               38.
            
            
               Če so v nekem čezmejnem kontekstu izčrpane vse možnosti upoštevanja teh izgub v državi rezidentstva hčerinske družbe, to ni brez vpliva na gospodarsko zmožnost matične družbe, ki se nedvomno zmanjša. Zato je z načelom, na katerem temelji sodba Marks & Spencer (nekje mora biti mogoče upoštevanje končnih izgub), zagotovljeno, da je davčno breme prilagojeno dejanski gospodarski zmožnosti davčnega zavezanca, ki je izgube utrpel.
            
         
               39.
            
            
               Zato se mi zdi, da je gledišče predložitvenega sodišča, ki je kot izhodišče za presojo skladnosti prava njegove države s pravom Unije predpostavilo upoštevnost izjeme Marks & Spencer, pravilno.
            
         
               40.
            
            
               Vendar sta v tej zadevi podani posebni okoliščini, ki v sodbi Marks & Spencer nista bili analizirani. Po eni strani izgube, katerih odbitek se uveljavlja na Danskem, ne izhajajo iz hčerinske družbe, temveč iz SPE, ki ni rezidentka v tej državi. Po drugi strani pa z danskim davčnim sistemom odbitnost teh izgub ni povsem izključena, ampak je mogoča, če se družba rezidentka odloči za možnost mednarodne skupne obdavčitve. Obe vprašanji je treba preučiti ločeno.
            
         
         
            A.
          
            Primerjava med hčerinskimi družbami nerezidentkami in SPE nerezidentkami ter med SPE rezidentkami in SPE nerezidentkami za namene izjeme Marks & Spencer
         
      
      
               41.
            
            
               Bistvena razlika med hčerinsko družbo in SPE je v tem, da ima prva pravno osebnost, ki je SPE nimajo. Te so le orodja, ki so del strukture družbe, ki jih ustvari in v različnih oblikah (agencije, podružnice in druge oblike) uporablja za svoje dejavnosti. Družba lahko SPE odpre v državi članici, v kateri je rezidentka, ali v drugi državi članici, njena svoboda, da se odloči za eno ali drugo, pa načeloma ne sme biti omejena niti z davčnimi ukrepi (člen 49 PDEU).
            
         
               42.
            
            
               Če sta SPE in družba, ki jo ustanovi, rezidentki v isti državi, potem v zvezi z obsegom pristojnosti te (edine) države, da obdavči njune dobičke, ni nobenih težav. S tega izključno nacionalnega vidika je SPE del premoženja pravne osebe, ki jo uporablja za izvajanje svoje dejavnosti. Za namene obdavčitve se njene izgube ali njeni dobički navadno neposredno in takoj pripišejo izidom družbe, ki je njena lastnica, in sicer vselej v državi članici rezidentstva.
            
         
               43.
            
            
               Ni pa tako, če je SPE v državi, ki ni država rezidentstva družbe, ki jo je ustanovila. V teh okoliščinah se SPE lahko obravnavajo kot samostojne davčne enote, v skladu z mednarodno sodno prakso, ki je izražena v vzorčni davčni konvenciji, ki jo je pripravila Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD), zlasti v njenih členih 5 in 7. (
                     22
                  )
            
         
               44.
            
            
               V skladu s tem pristopom je izid, ki ga doseže SPE, praviloma zajet v okviru davčne pristojnosti države, v kateri ta izid nastane, družbi, ki je to SPE ustanovila in je rezidentka v državi izvora, pa se lahko pripiše le, če obstaja pravno ali s konvencijo določen mehanizem, na podlagi katerega je mogoče izvzetje. To je podano v obravnavani zadevi, saj – kot bom pojasnil spodaj – danski zakonodajalec nima nikakršnih zadržkov glede obdavčitve SPE danskih družb, ki so na Finskem (v okviru sheme skupne obdavčitve).
            
         
               45.
            
            
               Merila iz sodbe Marks & Spencer so bila oblikovana ob upoštevanju dvojice matična družba/hčerinske družbe. Vendar jih je Sodišče pozneje v sodbi Lidl Belgium (
                     23
                  ) uporabilo za izgube SPE nerezidentk, ki jih je matična družba lahko odbila pod pogoji iz točke 55 sodbe Marks & Spencer.
            
         
               46.
            
            
               Primerjava hčerinskih družb in SPE, ki jo je Sodišče za te namene leta 2008 (implicitno, vendar nedvomno) opravilo v sodbi Lidl Belgium (
                     24
                  ), pa je bila leta 2010 prilagojena v sodbi X Holding (
                     25
                  ). Vzrok za to neskladje med sodbama je morda element, (
                     26
                  ) ki je bil sporen pri presoji primerljivosti položajev na davčnem področju; ta polemika pa je korak v procesu razjasnjevanja, ali je davčna omejitev svobode ustanavljanja v skladu s pravom Unije.
            
         
               47.
            
            
               Sodišče je v sodbi X Holding ugotovilo, da „[s]talne poslovne enote v drugi državi članici in odvisne družbe nerezidentke namreč niso v primerljivem položaju z vidika delitve davčne pristojnosti, kakor je razvidna iz konvencije, kakršna je konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja, zlasti iz njenih členov 7(1) in 23(2)“. (
                     27
                  ) Poudarek torej ni bil na primerljivosti obeh položajev in abstracto, temveč glede na davčno pravilo (iz nacionalnega prava ali konvencije), ki se nanju nanaša.
            
         
               48.
            
            
               Isti pristop je mogoče uporabiti za dvojico SPE rezidentka/SPE nerezidentka. Tako izhaja iz sodbe z dne 17. julija 2014, Nordea Bank Danmark (
                     28
                  ), v kateri je bil preučen sistem ponovne vključitve izgub SPE nerezidentke v okviru danske zakonodaje (ki je veljala pred to, ki je predmet preučitve v obravnavanem primeru) o dobičkih družb rezidentk.
            
         
               49.
            
            
               V tej sodbi je Sodišče ugotovilo, da je treba „v zvezi s primerljivostjo položajev“ ugotoviti, da položaja SPE, ki so v drugi državi članici, in SPE rezidentk „načeloma“ nista primerljiva „z vidika ukrepov, ki jih države članice določijo zaradi izogibanja ali zmanjševanja dvojnega obdavčevanja dobička družbe rezidentke“. Vendar je nato navedlo, da „Danska s tem, da je dobičke stalnih poslovnih enot s sedežem na Finskem, na Švedskem in na Norveškem obdavčila z danskim davkom, glede odbitja izgub te poslovne enote obravnavala enako kot stalne poslovne enote rezidentke (glej po analogiji sodbo Denkavit Internationaal in Denkavit France, C‑170/05, EU:C:2006:783, točki 34 in 35)“. (
                     29
                  )
            
         
               50.
            
            
               V poznejši sodbi Timac Agro Deutschland (
                     30
                  ) je Sodišče v smislu sodbe Nordea Bank Danmark (
                     31
                  ) in ob navajanju njene točke 24 potrdilo, da položaja SPE rezidentk in SPE nerezidentk načeloma nista primerljiva. Vendar je takoj nato dodalo, da je glede na to, da se v nemški zakonodaji, ki se je tedaj uporabljala, obe kategoriji SPE obravnavata enako, „v teh okoliščinah […] položaj družbe rezidentke, ki ima v lasti stalno poslovno enoto v Avstriji, zato primerljiv s položajem družbe rezidentke, ki ima v lasti stalno poslovno enoto v Nemčiji“. (
                     32
                  )
            
         
               51.
            
            
               Iz tega razvoja sodne prakse je razvidno, da je težko razločiti, ali dejansko obstajajo zanesljiva merila za določitev, kdaj so matične družbe, hčerinske družbe in SPE v odvisnosti od tega, ali so v neki državi članici rezidentke ali ne, v položajih, ki so objektivno primerljivi. Kazuističen pristop, ki ga je zaradi neobstoja pozitivnopravnih pravil na tem področju (z izjemo člena 49 PDEU) moralo privzeti Sodišče, lahko pravniku, ki si prizadeva za predvidljivost rešitev, vzbudi nekakšen občutek nelagodja ali celo negotovosti. (
                     33
                  ) Vendar to ni zadosten razlog za opustitev analize objektivne primerljivosti položajev, ki jo Sodišče vedno znova uporablja.
            
         
               52.
            
            
               Iz zgornjih navedb je mogoče izpeljati dve ugotovitvi. Prva je, da je treba – kot je bilo presojeno v sodbi Lidl Belgium (
                     34
                  ) – v skladu s splošnim pravilom izenačiti davčno obravnavo SPE nerezidentk in tujih hčerinskih družb, kar zadeva odbitek končnih izgub, ki jih ni mogoče upoštevati v državi rezidentstva SPE.
            
         
               53.
            
            
               To merilo je po mojem mnenju najbolj skladno z načelom, na katerem temelji Direktiva 2011/96/EU (
                     35
                  ), v uvodni izjavi 9 katere je navedeno, da bi moralo imeti „[i]zplačilo iz naslova distribucije dobička in prejem tega izplačila s strani stalne poslovne enote matične družbe […] za posledico enako obravnavo kakor se uporablja med odvisno in matično družbo“. Menim, da je enako obravnavanje, ki se s to uvodno izjavo zahteva za izplačilo dobičkov, mogoče prenesti tudi na izgube, ki jih ustvarijo SPE, tako da je treba za te konkretne namene SPE obravnavati enako kot hčerinske družbe.
            
         
               54.
            
            
               Če se ne motim, je to merilo potrjeno z rešitvijo, ki je bila v Direktivi (EU) 2016/1164 (
                     36
                  ) sprejeta za boj proti izogibanju davkom na notranjem trgu. Čeprav se ta direktiva za obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe ratione temporis ne uporabi, pa je lahko v pomoč pri razlagi zadevne problematike, saj je iz njene uvodne izjave 4 in zlasti člena 7 razviden poziv, naj se za subjekte in „stalne poslovne enote tistih zavezancev za davek od dohodkov pravnih oseb, ki se morda nahajajo v drugi državi članici ali drugih državah članicah“, uporabijo ista davčna pravila.
            
         
               55.
            
            
               Kot je razvidno iz predložitvenega sklepa, so poleg tega na Danskem SPE nerezidentke in hčerinske družbe nerezidentke pravzaprav obravnavane enako: s členom 31 A zakona o davku od dohodkov pravnih oseb se v okviru mednarodne skupne obdavčitve enako obravnavajo „tuje družbe […] iste skupine“ in „vse stalne poslovne enote in nepremičnine v tujini, ki so last […] družb, […] ki so vključene v skupno obdavčitev“.
            
         
               56.
            
            
               Druga ugotovitev pa se nanaša na objektivno primerljivost SPE rezidentk in SPE nerezidentk. Na to vprašanje se je – tako v pisni kot zlasti ustni fazi postopka – nanašal velik del razprave. Medtem ko ima Komisija (
                     37
                  ) zadržke glede uporabe rešitve, ki jo je Sodišče sprejelo v sodbah Nordea Bank Danmark (
                     38
                  ) in Timac Agro Deutschland (
                     39
                  ), večina vlad, ki so se udeležile tega postopka predhodnega odločanja, zagovarja njeno neposredno uporabo, kar bi pomenilo, da položaj SPE, ki jo ima družba Bevola na Finskem, ni primerljiv s položajem SPE na Danskem.
            
         
               57.
            
            
               Vendar menim, da uporaba teh dveh sodb za obravnavano zadevo ne pomeni nujno, da je treba zanikati objektivno primerljivost, na katero se je nanašala razprava. Po eni strani so bile izgube, preučene v teh sodbah, tako rekoč ponavljajoče se, se pravi, da so se ponavljale leto za letom, kar je spodbujalo poljubno izbiranje najugodnejših obdobij; SPE družbe Bevola pa je utrpela izgube prav v zadnjem davčnem obdobju svojega obstoja, torej v tem, v katerem je prenehala. Čeprav se zdi, da ta dejavnik ni pomemben, pa – kot bom pojasnil spodaj – vendarle je. Po drugi strani pa je treba, ker se mora presoja primerljivosti opraviti glede na vsebino in namen nacionalne zakonodaje na tem področju, upoštevati opis nacionalne ureditve, kot izhaja iz predložitvenega sklepa.
            
         
               58.
            
            
               Ko SPE ustvarja izgube ter se sprejme odločitev o prenehanju njenega delovanja in zaprtju, je treba prodati njena sredstva, uveljaviti terjatve in poravnati dolgove, tako da ostane nek saldo (premoženje, ki se razdeli po izvedbi likvidacije). Izgube SPE rezidentke, ki nastanejo ob zaprtju in so razvidne v razdelitvenem premoženju, se prenesejo neposredno na družbo, ki ji SPE pripada. Teh končnih izgub (
                     40
                  ) pa v primeru, da izhajajo iz SPE nerezidentke, ni mogoče prenesti na noben subjekt v državi, v kateri ta SPE je. Ker jih torej ni mogoče upoštevati v davčni osnovi družbe, ki jo je ustanovila, ostanejo v praznini.
            
         
               59.
            
            
               To je primer, na katerega se je nanašala izjema Marks & Spencer, katere uporaba je še posebej upravičena, če se upošteva, da končne izgube SPE nerezidentke za družbo, ki ji ta SPE pripada, pomenijo premoženjsko izgubo, katere posledica je ustrezno zmanjšanje njene gospodarske – posledično pa tudi plačilne – zmožnosti. Zato je treba v primeru končnih izgub, povezanih s prenehanjem SPE, pri preučitvi objektivne primerljivosti položajev ta dejavnik nujno upoštevati. Položaja SPE rezidentke in SPE nerezidentke, pri katerih nastanejo končne izgube, sta prav zaradi tega primerljiva z vidika spoštovanja načela plačilne zmožnosti matične družbe.
            
         
               60.
            
            
               Menim, da ta pristop ni v nasprotju s sodbama Nordea Bank Danmark (
                     41
                  ) in Timac Agro Deutschland (
                     42
                  ). V obeh je primerljivost SPE rezidentk in nerezidentk temeljila na obstoju določb, iz katerih je izhajala povezava SPE nerezidentke z davčno oblastjo države rezidentstva družbe, od katere je bila SPE nerezidentka odvisna. V obravnavani zadevi je ta povezava posledica končne izgube, katere upoštevanje je treba omogočiti družbi, ki je zaradi te izgube utrpela gospodarsko škodo, da bi njena obdavčitev ustrezala njeni dejanski plačilni zmožnosti.
            
         
               61.
            
            
               Zdi se, da za razliko od položaja iz sodb Nordea Bank Danmark (
                     43
                  ) in Timac Agro Deutschland (
                     44
                  ) namen danskega zakona v delu, ki se nanaša na ureditev mednarodne skupne obdavčitve, ni „izogibanj[e] ali zmanjševanj[e] dvojnega obdavčevanja dobička družbe rezidentke“. Še več, zaradi tega mehanizma bi lahko prišlo do primerov dvojne obdavčitve, saj si Danska v členu 31 A zakona o davku od dohodkov pravnih oseb pridržuje pravico do obdavčitve dohodkov „vse[h]“ hčerinskih družb nerezidentk in „vse[h]“ SPE nerezidentk, če so v lasti matičnih družb, ki so rezidentke na Danskem.
            
         
               62.
            
            
               Menim, da je treba zaradi te okoliščine pri presoji primerljivosti v obravnavani zadevi ugotoviti primerljivost SPE rezidentk in SPE nerezidentk. Čeprav je Danska v svoji zakonodaji določila, da so za namene mednarodne skupne obdavčitve (člen 31 A zakona o davku od dohodkov pravnih oseb) v okviru njene davčne pristojnosti zajeti – in izenačeni – dohodki enih in drugih, je v tem istem obsegu „dobičke stalnih poslovnih enot s sedežem na Finskem“ obdavčila „z danskim davkom“ in jih tako „obravnava[la] enako kot stalne poslovne enote rezidentke [na Danskem]“. Prav to pa je bil dejavnik objektivne primerljivosti položajev, ki ga je Sodišče uporabilo v sodbi Nordea Bank Danmark (
                     45
                  ).
            
         
               63.
            
            
               Lahko se torej ugotovi, da so v zakonodajnem okviru tega spora končne izgube SPE nerezidentke na Danskem, ki so nastale v letu, ko je prenehala, in ki jih na Finskem ni mogoče upoštevati, primerljive z izgubami SPE rezidentke na Danskem, če je družba, ki ji obe pripadata, rezidentka v tej državi.
            
         
         
            B.
          
            Pomen danske ureditve „mednarodne davčne integracije“ pri uporabi „izjeme Marks & Spencer“
         
      
      
               64.
            
            
               Različno davčno obravnavanje hčerinskih družb ter SPE rezidentk in nerezidentk v državi matične družbe zadnjo lahko ovira pri izvajanju svobode ustanavljanja, ker jo odvrača od ustanavljanja hčerinskih družb ali SPE v drugih državah članicah. Upoštevna določba Pogodbe o delovanju Evropske unije je torej njen člen 49, to različno obravnavanje rezidentk in nerezidentk pa načeloma pomeni omejitev svobode, ki jo ta člen zagotavlja.
            
         
               65.
            
            
               Sodišče je obravnavalo težave, ki nastanejo zaradi določb nekaterih držav članic, v skladu s katerimi lahko ureditev davčne konsolidacije uporabijo družbe rezidentke skupine, ne pa tudi družbe nerezidentke, nad katerimi ne izvajajo davčne pristojnosti. V tem okviru hčerinska družba nerezidentka skupine svojih izgub ne more prenesti na matično družbo rezidentko, in sicer ravno zato, ker v skladu z nacionalno davčno zakonodajo ne more biti del konsolidirane skupine. (
                     46
                  ) V zadevi, na katero se nanaša obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe, se zgodi prav to, čeprav v zvezi z SPE.
            
         
               66.
            
            
               Po ugotovitvi primerljivosti hčerinskih družb nerezidentk in SPE nerezidentk bo ob upoštevanju sodbe Marks & Spencer vprašanje mogoče rešiti brez pretiranih težav. Kot sem ob sklicevanju na navedbe predložitvenega sodišča že poudaril, je v tej zadevi treba izhajati iz tega, da je položaj podoben temu, ki je bil predmet preučitve v navedeni sodbi, to je, kar zadeva SPE na Finskem, katere neprenosljive (končne) izgube, nastale v tej državi, niso odbitne v okviru poslovnega izida danske matične družbe, ker ta uporablja nacionalni sistem davčne integracije.
            
         
               67.
            
            
               Posebnost je v tem, da danska zakonodaja:
               
                        –
                     
                     
                        po eni strani določa sistem „nacionalne skupne obdavčitve“, na podlagi katerega se davek od dohodkov pravnih oseb celotne skupine (ki se nanaša na poslovni izid družb rezidentk, SPE in nepremičnin danskih družb na Danskem) odmeri v okviru sistema davčne konsolidacije,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        po drugi strani pa omogoča uporabo sistema „mednarodne skupne obdavčitve“, ki se nanaša na poslovni izid – tako tujih kot danskih – družb skupine in vseh njihovih SPE v tujini v obdobju najmanj 10 let.
                     
                  
         
               68.
            
            
               Davčni organi Danske (in drugih držav članic, ki intervenirajo v njeno podporo) menijo, da ta sistem omogoča odbitek celotnih končnih izgub SPE nerezidentk. Danski davčni sistem naj torej ne bi pomenil ovire za izvajanje svobode ustanavljanja v smislu sodbe Marks & Spencer, saj lahko danske družbe vselej izberejo formulo mednarodne davčne integracije.
            
         
               69.
            
            
               V obrazložitvi sodbe Marks & Spencer je bil poudarek dan na nesorazmernost nacionalne določbe, katere končni učinek je bil ta, da so bile izgube hčerinske družbe nerezidentke popolnoma neprenosljive. Ob uporabi tega merila se bo moralo nacionalno sodišče, kot sem že poudaril, prepričati zlasti o okoliščinah, v katerih naj bi prišlo do domnevne nemožnosti odbitja – na Finskem – izgub, ki jih je ustvarila SPE družbe Bevola v tej državi.
            
         
               70.
            
            
               Če bi se ta premisa potrdila, bi bila izjema Marks & Spencer upoštevna, verjetnost, da je prišlo do neupravičene kršitve svobode ustanavljanja, pa bi se povečala, ker končnih izgub finske SPE ne bi bilo mogoče odbiti.
            
         
               71.
            
            
               Ali za ovržbo te ugotovitve zadostuje to, da imajo v skladu z danskim zakonom družbe rezidentke možnost uporabiti sistem mednarodne skupne obdavčitve, v okviru katerega lahko odbijejo končne izgube hčerinskih družb in SPE nerezidentk?
            
         
               72.
            
            
               Odgovor je, logično, odvisen od tega, kako je ta sistem urejen. Načeloma bi bil lahko sprejemljiv, lahko pa bi tudi pomenil nedopustno oviro za izvajanje svobode ustanavljanja. Analize tega sistema se je treba po mojem mnenju lotiti z dveh plati, in sicer s (a) te, ki se nanaša na obseg mednarodne integracije glede na subjekte, za katere ta sistem velja (konkretno na to, da so z njim zajete vse družbe in vse SPE skupine), in (b) s te, ki zadeva minimalno obdobje za uporabo tega sistema obdavčitve.
            
         
               73.
            
            
               V zvezi s prvim vidikom se zdi, da je z danskim predpisom upoštevana skrb, ki jo je na tem področju izrazilo tudi Sodišče. V sodbi X Holding (
                     47
                  ) je na primer opozorilo, da „[č]e bi namreč dali družbam možnost izbire, ali bodo upoštevale svoje izgube bodisi v državi članici, v kateri imajo sedež, bodisi v drugi državi članici, bi to lahko občutno ogrozilo uravnoteženo delitev davčne pristojnosti med državami članicami, saj bi se davčna osnova v prvi državi članici povečala, v drugi pa zmanjšala za prenesene izgube (glej zgoraj navedene sodbe Marks & Spencer, točka 46; Oy AA, točka 55, in Lidl Belgium, točka 32)“.
            
         
               74.
            
            
               V omenjenem primeru je bila v skladu z nacionalnim davčnim sistemom matičnim družbam v zvezi z vključitvijo hčerinskih družb nerezidentk v davčno skupino omogočena prosta izbira („cherry picking“), ki ni bila v skladu z ohranitvijo porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami. (
                     48
                  ) Namen izogniti se tej posledici je razviden iz predloga danskega zakona o spremembi zakona o davku od dohodkov pravnih oseb, ki je (v delu) naveden v predložitvenem sklepu: „sicer bi se lahko družbe izognile danski obdavčitvi že zgolj s tem, da bi dovolile, da tuje dejavnosti, pri katerih nastaja izguba, opravljajo tuje podružnice, medtem ko bi dejavnosti, pri katerih nastaja dobiček, opravljale družbe, za katere ne velja danska obdavčitev“. (
                     49
                  )
            
         
               75.
            
            
               Z davčnim sistemom, v skladu s katerim je takšna konsolidacija omogočena, možnost samostojnega določanja „obsega integracije“ pa izključena, ker se zahteva integracija vseh družb in vseh SPE skupine, se nedvomno prepreči to, da bi matična družba po volji izbirala, kateri poslovni izidi enot nerezidentk naj se integrirajo, zaradi česar bi bila lahko ogrožena celovitost davčne osnove. S tega vidika se prav tako izenačijo mednarodne in nacionalne skupine, saj so podvržene enaki disciplini, in se prispeva k ohranitvi doslednosti davčnega sistema ter zagotovitvi simetrije pri obdavčitvi dobičkov in odbitku izgub.
            
         
               76.
            
            
               Vendar je tveganje, da bi v primeru, kakršen je obravnavani, prišlo do tega poljubnega izbiranja, minimalno. Naj spomnim, da gre za zadnje davčno obdobje, v katerem je SPE družbe Bevola na Finskem še delovala, torej za leto, v katerem je bila ta SPE zaprta. Zato to ni primer, ki bi ga bilo mogoče brez nadaljnjega primerjati z drugimi, v katerih se matična družba, ki ima hčerinske družbe nerezidentke in SPE nerezidentke, katerih preživetje ni vprašljivo, glede na to, kaj ji ustreza, odloča o odbitku izgub, ki so jim nastale.
            
         
               77.
            
            
               Vseeno menim, da pomeni rešitev, ki jo je danski zakonodajalec izbral, da bi nevtraliziral izjemo Marks & Spencer, nesorazmerno breme za podjetja, ki želijo na podlagi člena 49 PDEU uveljavljati svojo svobodo ustanavljanja v drugih državah članicah. S tem, da uporaba sistema ni obvezna, ni mogoče upravičiti niti njegove pretirane restriktivnosti niti morebitne neskladnosti s pravom Unije. (
                     50
                  )
            
         
               78.
            
            
               Menim namreč, da je sistem, ki je predmet spora, že v zasnovi precej nerealističen, vsaj za danske skupine družb, ki delujejo na globalni ravni (oziroma že, če imajo hčerinske družbe in SPE v več državah). Nacionalni zakonodajalec to v obrazložitvi k predlogu zakona priznava s hvalevredno odkritostjo. (
                     51
                  ) Res je sicer, da države članice z nobenim načelom niso zavezane k temu, da svojo zakonodajo prilagodijo interesom skupin družb. Vendar je treba uporabo člena 49 PDEU varovati (v tem primeru pred posledicami te uporabe v zvezi z odbitkom končnih izgub, kakor so bile opisane v sodbi Marks & Spencer) z zakonodajnimi rešitvami, ki – čeprav izhajajo iz namena preprečevanja izogibanja plačevanju davkov z vzpostavljanjem umetnih konstruktov – v praksi tega odbitka ne glede na gospodarsko velikost skupine ne onemogočajo, če so za odbitek končnih izgub podani upravičeni razlogi. V nasprotnem primeru ne bi bilo ujemanja med plačilno zmožnostjo in dejansko dolgovanim davkom.
            
         
               79.
            
            
               Z drugega vidika pa je treba ugotoviti, da je zahteva, da se mora sistem mednarodne skupne obdavčitve uporabljati vsaj 10 let, prav tako nesorazmerna ter pomeni veliko in neupravičeno oviro za izvajanje te možnosti. Glede na slučaje, ki lahko vplivajo na sestavo skupine (bolj ali manj obsežni prenosi in preoblikovanja enot, ki jo tvorijo), se mi utemeljitev danske vlade, da je tako dolgo obdobje nujno zaradi preprečevanja poljubnega izbiranja, ne zdi prepričljiva. Nezaželenemu ravnanju, ki se skuša preprečiti (izbira obdobij, v katerih skupini na globalni ravni nastanejo izgube, in izključitev obdobij, v katerih ustvari dobičke), bi se bilo mogoče izogniti na primer z zahtevo, naj se odločitev za mednarodno skupno obdavčitev naznani do nekega roka pred obdobjem, v katerem se bo uporabila, ne da bi se predpisalo tako dolgo obdobje zavezanosti, ki za običajno poslovanje družb ni realno.
            
         
               80.
            
            
               Res je, da je Sodišče v sodni praksi ugotovilo, da „države članice ostajajo proste pri sprejemanju ali ohranjanju pravil, katerih poseben namen je, da izključijo v celoti umetno ureditev, katere cilj bi bil izogniti se ali uiti nacionalnemu davčnemu pravu“; vendar pa je opozorilo tudi na to, da „morajo države članice v skladu z ustaljeno sodno prakso, čeprav je neposredno obdavčenje v njihovi pristojnosti, to pristojnost vendarle izvrševati ob spoštovanju prava Skupnosti“, (
                     52
                  ) kar pomeni tudi, da morajo biti pri uporabi teh nacionalnih pravil upoštevane zahteve načela sorazmernosti.
            
         
               81.
            
            
               Skratka, menim, da z ureditvijo „mednarodne skupne obdavčitve“, določeno v danski zakonodaji, načelo sorazmernosti ni spoštovano, saj je s skladu z njo onemogočeno, da bi v okoliščinah, kakršne so te v sporu v glavni stvari, danska družba odbila končne izgube v smislu točke 55 sodbe Marks & Spencer, ki so nastale njeni SPE, ki je na Finskem.
            
         
         VI. Predlog
      
      
               82.
            
            
               Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Østre Landsret (pritožbeno sodišče za vzhodno regijo, Danska), odgovori:
               Člen 49 PDEU v okoliščinah, ki so podobne tem, ki so bile upoštevne v sodbi Sodišča z dne 13. decembra 2005, Marks & Spencer, nasprotuje ureditvi države članice, v skladu s katero družba rezidentka v tej državi od osnove za odmero davka od dohodkov pravnih oseb lahko odbije izgube nacionalne stalne poslovne enote, ne pa tudi izgub stalne poslovne enote, ki je v drugi državi članici, v kateri jih dokončno ni mogoče upoštevati.
               Za odpravo te neskladnosti ne zadostuje možnost, da lahko matična družba uporabi sistem „mednarodne skupne obdavčitve“, kakršen je določen v nacionalni zakonodaji, ki se uporabi v sporu v glavni stvari, in v skladu s katerim mora ta družba za namene davka od dohodkov pravnih oseb za obdobje 10 let združiti vse svoje hčerinske družbe in vse svoje stalne poslovne enote zunaj Danske.
            
         (
            1
         )	Jezik izvirnika: španščina.
      (
            2
         )	Sodba z dne 13. decembra 2005 (C‑446/03, v nadaljevanju: sodba Marks & Spencer, EU:C:2005:763).
      (
            3
         )	Svojo trditev utemeljuje s pripravljalnimi deli za nacionalni zakon, v katerih se priznava, da se velikim skupinam ta ureditev ne bo zdela privlačna.
      (
            4
         )	Navaja sodbo z dne 18. marca 2010, Gielen (C‑440/08, EU:C:2010:148, točka 53).
      (
            5
         )	Navaja sodbo z dne 17. julija 2014, Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, točka 24).
      (
            6
         )	V zvezi s tem navaja sodbo z dne 7. novembra 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, točka 51).
      (
            7
         )	Sodba z dne 17. julija 2014 (C‑48/13, EU:C:2014:2087).
      (
            8
         )	Sodba z dne 17. decembra 2015 (C‑388/14, EU:C:2015:829).
      (
            9
         )	Sodbe z dne 6. septembra 2012, Philips Electronics UK (C‑18/11, EU:C:2012:532, točka 19); z dne 21. februarja 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84, točka 35), in z dne 1. aprila 2014, Felixstowe Dock and Railway Company in drugi (C‑80/12, EU:C:2014:200, točka 26).
      (
            10
         )	Sodba z dne 17. julija 2014 (C‑48/13, EU:C:2014:2087).
      (
            11
         )	Sodba z dne 17. decembra 2015 (C‑388/14, EU:C:2015:829).
      (
            12
         )	Sodba z dne 15. maja 2008 (C‑414/06, EU:C:2008:278, točka 51).
      (
            13
         )	Zdi se, da bi bila v skladu s finsko zakonodajo morebitna povračljivost izgub v prihodnjih davčnih obdobjih v primeru, da bi družba Bevola v tej državi spet vzpostavila SPE, vprašljiva. Vendar družba Bevola to možnost zavrača.
      (
            14
         )	Sodba z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829).
      (
            15
         )	Sodba Marks & Spencer, točka 27: „zakonodaj[a] držav[e] članice, ki izključuje možnost matične družbe rezidentke, da od svojega obdavčljivega dobička odbije izgube, ki jih ima hčerinska družba s sedežem na ozemlju druge države članice, medtem ko ima to možnost za izgube, ki jih ima hčerinska družba rezidentka“.
      (
            16
         )	Ibidem, točka 51.
      (
            17
         )	Ibidem, točka 55: „omejevalni ukrep, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, presega tisto, kar je nujno potrebno za dosego bistva zasledovanih ciljev v položaju, v katerem: – je hčerinska družba nerezidentka z zahtevo za olajšavo izčrpala možnosti, da upošteva izgube, ki obstajajo v državi članici rezidentstva za zadevno davčno obdobje in tudi za prejšnja davčna obdobja, glede na okoliščine primera s prenosom teh izgub na tretje osebe ali z odbitkom navedenih izgub od dobičkov, ki jih je dosegla hčerinska družba v prejšnjih davčnih obdobjih, in – ni možnosti, da bi tuja hčerinska družba bodisi sama bodisi po tretji osebi, predvsem pri prodaji te hčerinske družbe tej osebi, lahko upoštevala izgube te hčerinske družbe v državi rezidentstva za prihodnja obdobja“.
      (
            18
         )	V sklepnih predlogih z dne 3. februarja 2015 v zadevi Komisija/Združeno kraljestvo (C‑172/13, EU:C:2014:2321) je generalna pravobranilka J. Kokott ugotovila, da je Sodišče do tedaj „registriralo 142 znanstvenih publikacij, ki neposredno obravnavajo navedene sodbe“.
      (
            19
         )	Glej med drugim Danish, M., „What remains of the Marks & Spencer exception for final losses? – Examining the impact of Commission v. United Kingdom (Case C‑172/13)“, European taxation, Amsterdam, vol. 55 (2015), št. 9, str. od 417 do 422; Cerioni, L., „The never-ending issue of cross-border loss compensation within the EU: reconciling balanced allocation of taxing rights and cross-border ability-to-pay“, EC tax review, Alphen aan den Rijn, vol. 24 (2015), št. 5, str. od 268 do 280; Lang, M., „Has the case law of the ECJ on final losses reached the end of the line?“, European taxation, Amsterdam, vol. 54 (2014), št. 12, str. od 530 do 540; Pinetz, E., in Spies, K., „‚Final losses‘ after the decision in Commission v. UK (“Marks & Spencer II”)“, EC tax review, Alphen aan den Rijn, vol. 24 (2015), št. 6, str. od 309 do 329.
      (
            20
         )	Zadeva C‑172/13, Komisija/Združeno kraljestvo, EU:C:2015:50.
      (
            21
         )	Komisija je na obravnavi vztrajala – po mojem mnenju pravilno – pri tem stališču.
      (
            22
         )	Sodišče je že imelo priložnost odločiti, da je za namene porazdelitve davčnih pristojnosti smiselno, da se države članice zgledujejo po mednarodni praksi in zlasti po vzorčnih konvencijah, ki jih je pripravila OECD. Glej sodbi z dne 12. maja 1998, Gilly (C‑336/96, EU:C:1998:221, točka 31), in z dne 23. februarja 2006, van Hilten-van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131, točka 48).
      (
            23
         )	Sodba z dne 15. maja 2008 (C‑414/06, EU:C:2008:278). Dvom, ki ga je v tej zadevi imelo predložitveno sodišče, je bil, ali „člen 43 ES in člen 56 ES nasprotujeta nacionalni davčni ureditvi, ki izključuje možnost, da lahko družba rezidentka pri pripravi poslovnih izkazov in pri izračunavanju obdavčljivega dohodka uveljavlja izgubo, ki ji je nastala prek svoje stalne poslovne enote v drugi državi članici, čeprav je s to davčno ureditvijo predvidena taka možnost za izgubo, ki je nastala v stalni poslovni enoti rezidentki“.
      (
            24
         )	Sodba z dne 15. maja 2008 (C‑414/06, EU:C:2008:278).
      (
            25
         )	Sodba z dne 25. februarja 2010 (C‑337/08, EU:C:2010:89).
      (
            26
         )	Naj spomnim, da je generalna pravobranilka J. Kokott v sklepnih predlogih v zadevi Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:EU:C:2014:153) predlagala opustitev „tradicionalne“ metode preučitve, v skladu s katero je treba „najprej preizkusiti, ali so družbe s podružnicami rezidentkami in družbe s podružnicami v drugi državi članici v objektivno primerljivem položaju in sicer ob upoštevanju cilja zadevnih nacionalnih določb“. Sodišče v sodbi z dne 17. julija 2014 (EU:C:2014:2087), izdani v navedeni zadevi, tega predloga ni sprejelo in odtlej primerljivost davčnih položajev (nacionalnega in čezmejnega) še naprej presoja ob upoštevanju namena nacionalnega predpisa, s katerim je uvedena omejitev svobode ustanavljanja.
      (
            27
         )	Sodba z dne 25. februarja 2010 (C‑337/08, EU:C:2010:89, točka 38) (brez poudarka v izvirniku).
      (
            28
         )	Zadeva C‑48/13, EU:C:2014:2087.
      (
            29
         )	Ibidem, točka 24.
      (
            30
         )	Sodba z dne 17. decembra 2015 (C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 27).
      (
            31
         )	Zadeva C‑48/13, EU:C:2014:2087.
      (
            32
         )	Sodba z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 28).
      (
            33
         )	Morda so iz tega razloga v predložitvenem sklepu podane navedbe iz predloga zakona št. 121, Folketingstidende (bilten danskega parlamenta) 2004/2005, v skladu s katerimi je „posebej težavno presoditi, ali je s predlagano ureditvijo uvedena omejitev, ki je v nasprotju s pravom Unije“.
      (
            34
         )	Sodba z dne 15. maja 2008 (C‑414/06, EU:C:2008:278).
      (
            35
         )	Direktiva Sveta 2011/96/EU z dne 30. novembra 2011 o skupnem sistemu obdavčitve matičnih družb in odvisnih družb iz različnih držav članic (UL 2011, L 345, str. 8).
      (
            36
         )	Direktiva Sveta 2016/1164 z dne 12. julija 2016 o določitvi pravil proti praksam izogibanja davkom, ki neposredno vplivajo na delovanje notranjega trga (UL 2016, L 193, str. 1).
      (
            37
         )	Na obravnavi je Komisija natančneje pojasnila te zadržke in navedla, da se pravzaprav nanašajo le na točko 24 sodbe z dne 17. julija 2014, Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087), ponovljeno v točki 65 sodbe z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829). Komisija se želi izogniti takemu razumevanju teh odlomkov, iz katerega bi izhajalo, da za ugotovitev, da položaja SPE rezidentke in SPE nerezidentke nista objektivno primerljiva, zadostuje, da ju država ne obravnava enako, ne glede na dane okoliščine.
      (
            38
         )	Sodba z dne 17. julija 2014, C‑48/13, EU:C:2014:2087.
      (
            39
         )	Sodba z dne 17. decembra 2015, C‑388/14, EU:C:2015:829.
      (
            40
         )	Na katere se Sodišče sklicuje v točki 55 sodbe Marks & Spencer.
      (
            41
         )	Sodba z dne 17. julija 2014, C‑48/13, EU:C:2014:2087.
      (
            42
         )	Sodba z dne 17. decembra 2015, C‑388/14, EU:C:2015:829.
      (
            43
         )	Sodba z dne 17. julija 2014, C‑48/13, EU:C:2014:2087.
      (
            44
         )	Sodba z dne 17. decembra 2015, C‑388/14, EU:C:2015:829.
      (
            45
         )	Sodba z dne 17. julija 2014 (C‑48/13, EU:C:2014:2087, točka 24).
      (
            46
         )	Sodba Marks & Spencer, točki 22 in 24, in sodbe z dne 25. februarja 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, točki 18 in 19); z dne 2. septembra 2015, Groupe Steria (C‑386/14, EU:C:2015:524, točki 18 in 19), in z dne 6. oktobra 2015, Finanzamt Linz (C‑66/14, EU:C:2015:661, točki 27 in 28).
      (
            47
         )	Sodba z dne 25. februarja 2010, C‑337/08, EU:C:2010:89, točka 29.
      (
            48
         )	V točki 32 te sodbe Sodišče dodaja, da bi zato, ker „bi se obseg davčne skupine tako lahko spremenil, […] dopustitev možnosti, da se vanjo vključi odvisna družba nerezidentka, matični družbi omogočila svobodno izbiro države članice, v kateri bo uveljavljala izgube te odvisne družbe (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Oy AA, točka 56, in Lidl Belgium, točka 34)“.
      (
            49
         )	Predlog zakona št. 121, Folketingstidende (bilten danskega parlamenta) 2004/2005, priloga A, stolpec 4946, oddelek 10.
      (
            50
         )	Sodba z dne 18. marca 2010, Gielen (C‑440/08, EU:C:2010:148): „nacionalna ureditev, ki omejuje svobodo ustanavljanja, [je] nezdružljiva s pravom Unije, tudi če je njena uporaba izbirna“ (točka 53). Čeprav je bil okvir navedene zadeve drugačen od tega, obravnavanega v tej zadevi, velja načelo, potrjeno v navedeni sodbi, tudi zunaj konkretnih okoliščin spora, ki ga je Sodišče rešilo z navedeno sodbo.
      (
            51
         )	„V praksi se načeloma vsaj zelo velikim mednarodnim skupinam iz finančnih in upravnih razlogov verjetno ne bo zdelo koristno vključiti svetovnega dohodka skupine za namen danske obdavčitve.“ Iz statističnih podatkov, vsebovanih v predložitvenem sklepu, je razvidno, kako zelo malo privlačen se je v praksi ta sistem izkazal za danske skupine podjetij.
      (
            52
         )	Sodba Marks & Spencer, najprej točka 57, nato točka 29.