CELEX: 62006TJ0308
Language: et
Date: 2011-11-16
Title: Üldkohtu otsus (teine koda), 16. november 2011. # Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Ühenduse kaubamärk - Vastulausemenetlus - Ühenduse kujutismärgi BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products taotlus - Siseriiklik kujutismärk BÚFALO - Tõendite esitamine esimest korda apellatsioonikojas - Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 74 lõikega 2 (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 76 lõige 2) antud kaalutlusõigus - Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine - Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3). # Kohtuasi T-308/06.

Kohtuasi T‑308/06
      Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc.
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse kujutismärgi BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products taotlus – Varasem siseriiklik kujutismärk BÚFALO – Tõendite esitamine esimest korda apellatsioonikojas – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 74 lõikega 2 (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 76 lõige 2) antud kaalutlusõigus – Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3)
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      1.      Ühenduse kaubamärk – Menetlusnormid – Vastulausemenetlus – Faktilised asjaolud ja tõendid, mida ei ole vastulause põhjendamiseks
            esitatud selleks ette nähtud tähtaja jooksul – Arvessevõtmine – Apellatsioonikoja kaalutlusõigus – Vastupidise sätte puudumine
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 74 lõige 2; komisjoni määrus nr 2868/95, artikkel 1, eeskirja 22 lõige 2)
      2.      Ühenduse kaubamärk – Menetlusnormid – Vastulausemenetlus – Faktilised asjaolud ja tõendid, mida ei ole vastulause põhjendamiseks
            esitatud selleks ette nähtud tähtaja jooksul – Arvessevõtmine – Tingimused – Uus asjaolu
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 74 lõige 2; komisjoni määrus nr 2868/95, artikkel 1, eeskirja 22 lõige 2)
      3.      Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute märkused ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine
            – Tegelik kasutamine – Mõiste – Hindamiskriteeriumid
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      1.      Määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 74 lõike 2 sõnastusest ilmneb, et pooltele jääb üldreeglina – ja kui ei
         ole sätestatud teisiti – võimalus esitada faktilisi asjaolusid ja tõendeid pärast selle tähtaja möödumist, mis on nende esitamisele
         kehtestatud selle määruse sätete alusel, ning Siseturu Ühtlustamise Ametil (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) ei ole
         mingil juhul keelatud võtta arvesse faktilisi asjaolusid ja tõendeid, millele on sel viisil hilinenult viidatud või mis on
         hilinenult esitatud.
      
      Seevastu nähtub kõnealusest sõnastusest sama selgelt, et faktilistele asjaoludele ja tõenditele hilinenult viitamine või nende
         hilinenult esitamine ei anna seda võimalust kasutavale poolele tingimusteta õigust sellele, et ühtlustamisamet võtab neid
         faktilisi asjaolusid või tõendeid arvesse. Kui ühtlustamisamet lahendab asja vastulausemenetluse raames, siis võib nende arvessevõtmine
         olla põhjendatud eriti juhul, kui ühtlustamisamet on seisukohal, et hilinenult esitatud tõendid võivad esiteks esmapilgul
         olla reaalselt asjakohased talle esitatud vastulause lahendamisel ning teiseks ei välista seda menetlusstaadium, milles hilinenud
         esitamine toimub, ega sellega seotud asjaolud.
      
      Ühtlustamisameti menetluse pooltele antud võimalus esitada faktilisi asjaolusid ja tõendeid pärast selleks määratud tähtaja
         möödumist kehtib tingimusel, et ei ole sätestatud teisiti. Ainult juhul, kui see tingimus on täidetud, on ühtlustamisametil
         hilinenult esitatud faktiliste asjaolude ja tõendite arvessevõtmisel kaalutluspädevus, mille kuulumist ühtlustamisametile
         on Euroopa Kohus määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 2 tõlgendamisel tunnistanud.
      
      Kui Euroopa Kohus seoses sätetega, mille alusel võib piirata ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artikli 74 lõikega 2 antud
         kaalutlusõigust, kasutas väljendit „kui ei ole sätestatud teisiti”, ei märkinud ta 13. märtsi 2007. aasta otsuses kohtuasjas
         C‑29/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul siiski sõnaselgelt, milliseid määruse nr 40/94 sätteid ta silmas peab. Ta ei täpsustanud ka, kas see väljend puudutab
         samuti määrust nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94, ja täpsemalt määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõiget 2.
      
      Tuleb aga märkida, et kuna komisjon võttis määruse nr 2868/95 vastu määruse nr 40/94 artikli 140 alusel, tuleb selle sätteid
         tõlgendada kooskõlas viimati nimetatud määruse sätetega.
      
      Seega, kui väita määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõike 2 alusel, et apellatsioonikoda oli kohustatud menetlusse astuja hilinenult
         esitatud tõendid tagasi lükkama, ilma et ta oleks saanud kohaldada määruse nr 40/94 artikli 74 lõiget 2, tähendab see, et
         prevaleerima peaks rakendusmääruse eeskirja tõlgendus, mis on üldmääruse selgete sätetega vastuolus.
      
      Lisaks on täiendavate tõendite vastuvõtmise võimaluse säilimine kooskõlas kohtuotsuse Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul mõttega. Selle kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasjas põhjendas Euroopa Kohus hilinenult esitatud tõendite vastuvõtmist
         õiguskindluse ja korrakohase õigusemõistmise põhimõttega, mille kohaselt peab vastulause sisuline läbivaatamine olema võimalikult
         täielik, selleks et välistada niisuguste kaubamärkide registreerimine, mis võidakse hiljem kehtetuks tunnistada. Seetõttu
         võivad need põhimõtted olla tähtaja järgimise vajaduse aluseks oleva menetlusliku tõhususe põhimõtte suhtes ülimuslikud, kui
         juhtumi asjaolud seda õigustavad.
      
      Sellest järeldub, et määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõiget 2 ei saa käsitada kohtuotsuse Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul tähenduses „normina, milles on sätestatud teisiti”.
      
      (vt punktid 22–24 ja 31–36)
      2.      Vastab tõele, et Üldkohus on juba leidnud, et määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 43 lõigetes 2 ja 3, nii nagu
         need on rakendatud määruse nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94, eeskirja 22 lõikega 1 (redaktsioonis,
         mis kehtis enne selle muutmist määrusega nr 1041/2005, mille tulemusel muutus see säte sama määruse eeskirja 22 lõikeks 2),
         on sätestatud, et kui tõendid varasema kaubamärgi kasutamise kohta esitatakse pärast määratud tähtaja möödumist, lükkab Siseturu
         Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) üldjuhul vastulause tagasi, ilma et tal oleks selles osas kaalutlusruumi.
      
      Samas on Üldkohus samuti leidnud, et määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõike 2 teist lauset ei tohi tõlgendada nii, et täiendavate
         tõendite arvessevõtmine on välistatud, kui ilmnevad uued asjaolud, isegi kui need tõendid esitatakse pärast tähtaja möödumist.
      
      Isegi kui kasutamise kohta hilinenult esitatud tõendite vastuvõtmise eeldus peaks olema „uue asjaolu” ilmnemine, esineks enam
         kui piisavalt põhjuseid, mis räägivad nende tõendite vastuvõtmise kasuks, kui „uus asjaolu” 12. detsembri 2007. aasta otsuse
         kohtuasjas T‑86/05: CORPO livre tähenduses on vastulausete osakonna otsus. Juhul kui vastulause esitaja esitab määratud tähtaja
         jooksul asjakohased algsed tõendid, arvates heas usus, et need on tema väidete kinnitamiseks piisavad, ning saab alles vastulausete
         osakonna otsusest teada, et neid tõendeid ei peeta piisavaks, ei esine mingit mõistlikku põhjust, mis takistaks tal tugevdada
         või selgitada algsete tõendite sisu, esitades täiendavaid tõendeid, kui ta palub apellatsioonikojal asja uuesti täielikult
         läbi vaadata.
      
      Veenev ei ole argument, et vastulausete esitajatel, kellel on tõendamiskohustus ja kes peavad selle kohustuse täitma, on üldjuhul
         võimalus esitada täielikud tõendid alates menetluse algusest koos oma märkustega. Määratluse poolest esineb kõikidel juhtudel,
         kui tõendid esitatakse hilinenult, ka algselt määratud tähtaja ületamine. Kui pelk asjaolu, et tähtaega ei ole järgitud, oleks
         täiendavate tõendite esitamise võimaluse välistamiseks piisav, ei oleks määruse nr 40/94 artikli 74 lõige 2 kunagi kohaldatav
         ning sellel puuduks järelikult igasugune kohaldamisala.
      
      (vt punktid 37–41)
      3.      Kaubamärki kasutatakse tegelikult juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt selle peamisele ülesandele, milleks on nende
         kaupade või teenuste päritolu tagamine, mille jaoks see on registreeritud, eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele
         ja teenustele, välja arvatud sümboolne kasutamine, mille ainus eesmärk on kaubamärgist tulenevate õiguste säilitamine. Selles
         suhtes nõuab kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki kasutataks avalikult
         ja väljapoole suunatult.
      
      Kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel tuleb tugineda kõigile faktidele ja asjaoludele, mille abil on võimalik kindlaks
         teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on reaalne, milleks on eelkõige kasutamine, mida asjaomases majandussektoris
         võib pidada põhjendatuks kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamiseks või loomiseks, nende kaupade
         või teenuste laad, turu omadused ning kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus.
      
      Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb arvesse võtta eelkõige ühelt poolt kogu kasutamise kaubanduslikku mahtu
         ja teiselt poolt nii ajavahemikku, mille vältel kasutamine toimus, kui ka kasutamise sagedust.
      
      Küsimus, kas kasutamine on mahult piisav kaubamärgiga kaitstud teenuste või kaupade turuosa säilitamiseks või loomiseks, sõltub
         paljudest teguritest, mida tuleb hinnata juhtumipõhiselt. Tegurite hulka, mida võib arvesse võtta, kuuluvad nende kaupade
         või teenuste omadused, kaubamärgi kasutamise sagedus või järjepidevus, asjaolu, et kaubamärki kasutatakse selle omanikuks
         oleva ettevõtja kõikide samasuguste kaupade või teenuste turustamiseks või neist ainult osade turustamiseks, või ka kaubamärgi
         kasutamist puudutavad tõendid, mida kaubamärgi omanik on võimeline esitama.
      
      Varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise analüüsimisel tuleb läbi viia juhtumi kõiki asjakohaseid tegureid arvessevõttev igakülgne
         hindamine. Selline hindamine eeldab arvessevõetud tegurite teatavat vastastikust sõltuvust. Nii võib nimetatud kaubamärgi
         all turustatud kaupade vähese koguse kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või regulaarsus ja vastupidi.
         Lisaks ei tohi varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi käivet ega mahtu hinnata absoluutselt, vaid seoses muude asjakohaste
         teguritega, nagu kaubandustegevuse maht, tootmis- või turustamisvõimsus või kaubamärki kasutava ettevõtja tegevuse mitmekülgsus
         ning samuti kaupade või teenuste omadused asjaomasel turul. Seetõttu ei ole vaja, et varasema kaubamärgi kasutamine oleks
         alati koguseliselt rohke, selleks et kasutamist võiks pidada tegelikuks.
      
      Peale selle ei saa kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendada tõenäolisuse või eeldustega, vaid see peab põhinema konkreetsetel
         ja objektiivsetel tõenditel kaubamärgi tõhusa ja piisava kasutamise kohta asjaomasel turul.
      
      (vt punktid 47–52)
ÜLDKOHTU OTSUS (teine koda)
      16. november 2011(*)
      
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse kujutismärgi BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products taotlus – Varasem siseriiklik kujutismärk BÚFALO – Tõendite esitamine esimest korda apellatsioonikojas – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 74 lõikega 2 (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 76 lõige 2) antud kaalutlusõigus – Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3)
      Kohtuasjas T‑308/06,
      Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc., asukoht Pleasanton, California (Ameerika Ühendriigid), esindajad: advokaadid F. de Visscher, E. Cornu ja D. Moreau,
      
      hageja,
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: D. Botis,
      
      kostja,
      teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas, menetlusse astuja Üldkohtus
      Werner & Mertz GmbH, asukoht Mainz (Saksamaa), esindajad: advokaadid M. Thewes ja V. Wiot, hiljem M. Thewes ja P. Reuter,
      
      mille ese on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti teise apellatsioonikoja 8. septembri 2006. aasta otsuse (asi R 1094/2005‑2)
         peale, mis käsitleb Werner & Mertz GmbH ja Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. vahelist vastulausemenetlust,
      
      ÜLDKOHUS (teine koda),
      koosseisus: koja esimees N. J. Forwood, kohtunikud J. Schwarcz ja A. Popescu (ettekandja),
      kohtusekretär: S. Spyropoulos,
      arvestades 13. novembril 2006 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
      arvestades 10. aprillil 2007 Üldkohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti kostja vastust,
      arvestades 1. märtsil 2007 Üldkohtu kantseleisse saabunud menetlusse astuja seisukohti,
      arvestades 4. juulil 2007 Üldkohtu kantseleisse saabunud hageja repliiki,
      arvestades 13. septembri 2011. aasta kohtuistungit, kus ükski menetlusosaline ei viibinud,
      on teinud järgmise
      otsuse
       Vaidluse taust
      1        Hageja Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. esitas 20. veebruaril 2001 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid
         ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse
         kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari
         2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise
         taotluse.
      
      2        Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, oli järgmine kujutismärk:
      
      
      3        Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti ja mis on käesoleva hagi seisukohast asjakohased, kuuluvad 15. juuni
         1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti
         läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 3, 18 ja 25 ning vastavad igas klassis järgmisele kirjeldusele:
      
      –        klass 3: „Poleervaha ja -kreemid, puhastusained, parknahakreemid, parknahakaitsevahendid, pesuvahendid”;
      –        klass 18: „Käekotid”;
      –        klass 25: „Rõivad, sealhulgas T‑särgid ja mähkmed”.
      4        Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 8. aprilli 2002. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 27/2002.
      
      5        Menetlusse astuja Werner & Mertz GmbH esitas 25. juunil 2002 määruse nr 40/94 artikli 42 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 41)
         alusel vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele.
      
      6        Vastulause põhines järgmisel Saksa kujutismärgil:
      
      
      7        See kaubamärk registreeriti 15. juulil 1994 nr 2079354 all Nizza kokkuleppe klassi 3 kuuluvate kaupade jaoks, mis vastavad
         järgmisele kirjeldusele: „Pleegitusained ja muud pesuained; puhastus-, poleer-, küürimisained, abrasiivtöötlusvahendid; seebid,
         ained, millega immutada, puhastada, kaitsta ja hooldada parknahast, plastist ja tekstiilist tooteid, eelkõige jalanõusid;
         põrandavaha, põrandate puhastus- ja hooldusained; vaipade puhastus- ja hooldusained; tulekindlad materjalid ja kangad; plekieemaldid
         ja puhastusvahendid sanitaartehnika jaoks”.
      
      8        Vastulause puudutas taotluses nimetatud kaupu, mis kuuluvad klassi 3 ja mis ühtlustamisameti menetluses nende loetelu piiramise
         tulemusel vastavad järgmisele kirjeldusele: „Poleervaha ja -kreemid, puhastusained, parknahakreemid, parknahakaitsevahendid,
         pesuvahendid, kõik autohooldusvahendid”.
      
      9        Vastulause tugines määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b) sätestatud
         põhjendusele.
      
      10      Vastulausete osakond lükkas 15. juulil 2005 vastulause tervikuna tagasi, põhjendusel et tõendid, mis menetlusse astuja hageja
         nõudel vastavalt määruse nr 40/94 artiklile 43 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 42) esitas, ei olnud piisavad tõendamaks,
         et varasemat siseriiklikku kaubamärki oli ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamise kuupäevale eelnenud viie aasta vältel Saksamaal
         tegelikult kasutatud. Vastulausete osakond leidis, et esitatud dokumendid on kõik välja töötatud menetlusse astuja enda poolt,
         et need ei võimalda tuvastada kaupade tegelikku turustamist asjakohasel turul ning et järelikult ei anna need teavet varasema
         kaubamärgi kasutamise ulatuse kohta.
      
      11      Menetlusse astuja esitas vastulausete osakonna otsuse peale 9. septembril 2005 apellatsioonikojale kaebuse.
      
      12      Menetlusse astuja esitas 14. novembril 2005 kaebuse põhjuseid selgitava dokumendi lisas täiendavaid tõendeid lisaks nendele,
         mis ta oli esitanud esimeses astmes. Nende uute tõendite hulka kuulus üheksa arvet ajavahemikust 20. aprillist 2001 kuni 18. märtsini
         2002.
      
      13      Ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda tühistas 8. septembri 2006. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) vastulausete
         osakonna otsuse ja saatis asja talle lahendamiseks tagasi.
      
      14      Mis puudutab esiteks nende tõendite vastuvõetavust, mis menetlusse astuja esitas esimest korda kaebemenetluses apellatsioonikojas
         ja mille eesmärk on tõendada, et tema varasemat kaubamärki kasutati Saksamaal 8. aprillist 1997 kuni 7. aprillini 2002, siis
         leidis apellatsioonikoda, et üheksa arvet kujutavad endast täiendavaid tõendeid, millega kinnitatakse või toetatakse vastulausete
         osakonnas õigeaegselt esitatud tõendeid, ning et need on vastuvõetavad.
      
      15      Apellatsioonikoda tugines oma arutluskäigus määruse nr 40/94 artikli 74 lõikele 2 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 76 lõige 2),
         mis annab ühtlustamisametile kaalutlusõiguse otsustada, kas võtta arvesse hilinenult esitatud fakte ja tõendeid või mitte,
         analüüsides kõiki juhtumi asjakohaseid asjaolusid.
      
      16      Mis puudutab teiseks küsimust, kas need täiendavad tõendid olid võimelised tõendama varasema kaubamärgi kasutamist määruse
         nr 40/94 artikli 43 lõike 2 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõige 2) tähenduses, siis leidis apellatsioonikoda, et esitatud
         dokumendid tõendavad õiguslikult piisavalt varasema kaubamärgi kasutamist kaupade „poleerkreemid” ja „parknahakreemid” jaoks.
         Apellatsioonikoda järeldas, et need tõendid toetavad ja kinnitavad ütlustes ja hinnakirjades sisalduvat teavet ning et need
         näivad vastavat käivet puudutavatele andmetele.
      
       Poolte nõuded
      17      Hageja palub Üldkohtul:
      
      –        tühistada vaidlustatud otsus;
      –        mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
      18      Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:
      
      –        jätta hagi rahuldamata;
      –        mõista kohtukulud välja hagejalt.
       Õiguslik käsitlus
      19      Hagi põhjendamiseks esitab hageja üheainsa väite, et on rikutud määruse nr 40/94 artiklit 43 ja komisjoni 13. detsembri 1995. aasta
         määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse määrus nr 40/94 (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirja 22.
         See väide jaguneb kaheks osaks.
      
       Esimest korda apellatsioonikojas esitatud arvete arvessevõtmine
      20      Hageja väidab sisuliselt, et apellatsioonikoda tunnistas määruse nr 40/94 artiklit 43 ja määruse nr 2868/95 eeskirja 22 rikkudes
         vastuvõetavaks hilinenud tõendid, mis esitati esimest korda apellatsioonikojas. Hageja on seisukohal, et apellatsioonikoda
         oleks pidanud arvesse võtma menetluse hilist staadiumi, milles tõendid esitati, ja nende tõendite esitamisega seotud asjaolusid
         ning lükkama need tagasi.
      
      21      Poolte vahel puudub vaidlus selle üle, et tõendeid, mis menetlusse astuja esitas 14. novembril 2005 koos kaebuse põhjuseid
         selgitava dokumendiga nende tõendite toetuseks, mis ta oli juba esitanud esimeses astmes, ei esitatud õigeaegselt, millega
         sisuliselt nõustus ka apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 19 ja 20. Pooled on seevastu erinevatel seisukohtadel
         selle osas, kas ühtlustamisametil on võimalik kõnealuseid dokumente arvesse võtta.
      
      22      Selles suhtes tuleb märkida, et nagu ilmneb määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 2 sõnastusest, jääb pooltele üldreeglina – ja
         kui ei ole sätestatud teisiti – võimalus esitada faktilisi asjaolusid ja tõendeid pärast selle tähtaja möödumist, mis on nende
         esitamisele kehtestatud määruse nr 40/94 sätete alusel, ning ühtlustamisametil ei ole mingil juhul keelatud võtta arvesse
         faktilisi asjaolusid ja tõendeid, millele on sel viisil hilinenult viidatud või mis on hilinenult esitatud (Euroopa Kohtu
         13. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑29/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul, EKL 2007, lk I‑2213, punkt 42).
      
      23      Seevastu nähtub kõnealusest sõnastusest sama selgelt, et faktilistele asjaoludele ja tõenditele hilinenult viitamine või nende
         hilinenult esitamine ei anna seda võimalust kasutavale poolele tingimusteta õigust sellele, et ühtlustamisamet võtab neid
         faktilisi asjaolusid või tõendeid arvesse (eespool viidatud kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul, punkt 43).
      
      24      Kui ühtlustamisamet lahendab asja vastulausemenetluse raames, siis võib nende arvessevõtmine olla põhjendatud eriti juhul,
         kui ühtlustamisamet on seisukohal, et hilinenult esitatud tõendid võivad esiteks esmapilgul olla reaalselt asjakohased talle
         esitatud vastulause lahendamisel ning teiseks ei välista seda menetlusstaadium, milles hilinenud esitamine toimub, ega sellega
         seotud asjaolud (eespool viidatud kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul, punkt 44).
      
      25      Siinkohal tuleb kohe tagasi lükata hageja argument, et eespool viidatud kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul ei ole käesolevas asjas kohaldatav, kuna selles kohtuasjas ei puudutanud tõendid varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist.
         Nimelt piisab märkimisest, et eespool viidatud kohtuotsuses Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul andis Euroopa Kohus tõlgenduse määruse 40/94 artikli 74 lõikele 2, mis vastupidi hageja väidetele ei piirdu ainult kaebuse
         põhjendatusega seotud tõendite hilinenult esitamise käsitlemisega, vaid võimaldab ühtlustamisametil arvesse võtta mis tahes
         liiki hilinenud fakte või tõendeid. Pealegi kinnitas Euroopa Kohus hiljuti, et tema tõlgendus määruse 40/94 artikli 74 lõikele 2
         on kohaldatav ka juhtudel, kui tõendid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta on esitatud hilinenult (vt selle kohta
         Euroopa Kohtu 19. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑308/10 P: Union Investment Privatfonds vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punktid 40–45).
      
      26      Mis puudutab eespool mainitud kaalutlusõiguse ühtlustamisameti poolt teostamise korda, siis tuleb esiteks märkida, et apellatsioonikoda
         tõdes sõnaselgelt õigesti, et tal on määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 2 tähenduses vajalik kaalutlusõigus, märkides vaidlustatud
         otsuse punktis 22, et „[ühtlustamisameti] kohustus on otsustada oma täieliku kaalutlusõiguse raames, kas võtta arvesse hilinenult
         esitatud fakte ja tõendeid või mitte, analüüsides kõiki juhtumi asjakohaseid asjaolusid”.
      
      27      Teiseks võimaldavad apellatsioonikoja esitatud põhjendused õigustada tema otsust asjaolusid arvesse võttes lubada tõendeid,
         mis esimest korda esitati temale. Apellatsioonikoda märgib nimelt vaidlustatud otsuse punktis 25, et vastulausete osakond
         leidis oma otsuses, et menetlusse astuja jättis oma tegeliku müügi kohta esitamata sõltumatud tõendid, mis oleksid võinud
         kinnitada või toetada tema enda välja töötatud dokumente, mis puudutasid varasema kaubamärgi kasutamise ulatust. Seetõttu
         asus apellatsioonikoda seisukohale, et tal on kaalutlusõigus ning et ta võib õigustatult vastu võtta tõendid, mis esitati
         koos kaebuse põhjuseid selgitava dokumendiga ja millega sooviti kinnitada või toetada vastulausete osakonnas õigeaegselt esitatud
         tõendeid.
      
      28      Kolmandaks käsitleti vaidlustatud otsuses sõnaselgelt küsimust, kas üheksa arvet on menetluse tulemuse seisukohast asjakohased,
         ning otsustati need vastu võtta, kuna tegemist oli täiendavate tõenditega, mis selgitasid varasema kaubamärgi kasutamise ulatusega
         seotud küsimusi, see tähendab küsimusi, mille kohta oli tõendeid esimeses astmes juba esitatud. Lisaks tuleb sarnaselt ühtlustamisametiga
         rõhutada, et apellatsioonikoda ei piirdunud dokumentide esmapilgul ilmneva asjakohasuse hindamisega, nagu nõuab Euroopa Kohus,
         vaid pigem viis läbi nende täieliku analüüsi, mille tulemusel ta leidis, et uued tõendid muudavad tõepoolest menetluse tulemust,
         nagu sellest annavad tunnistust vaidlustatud otsuse punktid 26–31.
      
      29      Mis puudutab neljandaks „muid” asjaolusid, mis võivad välistada hilinenult esitatud arvete arvessevõtmise, siis tuleb rõhutada,
         et toimikust ei nähtu kuidagi, et menetlusse astujal oli kavatsus menetlust kuritahtlikult venitada või et ta oli esimeses
         astmes tõendite esitamisel hooletu.
      
      30      Samuti ei saa tulemuslik olla hageja argument, et menetlusstaadium, milles tõendite hilinenult esitamine toimus, välistab
         nende arvessevõtmise. Käesoleval juhul oli menetlusse astujal vastulausete osakonna otsuse tulemusel võimalus esitada oma
         kaebuse põhjendamiseks täiendavaid tõendeid ning apellatsioonikojal oli kaalutlusõigus need vastu võtta. Apellatsioonikoda
         võttis neid arvesse ja see, mida hageja väidab olevat menetlusega viivitamise, on tegelikult üksnes selle menetluse tavapärane
         kulgemine, mille tulemusel võib apellatsioonikoda vastulausete osakonna otsuse tühistada.
      
      31      Mis puudutab lõpuks kontrollimist, kas mõni õigusnorm võib välistada uute tõendite vastuvõtmise selles menetlusstaadiumis,
         siis tuleb meenutada, et ühtlustamisameti menetluse pooltele antud võimalus esitada faktilisi asjaolusid ja tõendeid pärast
         selleks määratud tähtaja möödumist ei ole tingimusteta õigus, vaid nagu nähtub eespool viidatud kohtuotsuse Siseturu Ühtlustamise
         Amet vs. Kaul punktist 42, kohaldatakse seda tingimusel, et ei ole sätestatud teisiti. Ainult juhul, kui see tingimus on täidetud,
         on ühtlustamisametil hilinenult esitatud faktiliste asjaolude ja tõendite arvessevõtmisel kaalutluspädevus, mille kuulumist
         ühtlustamisametile on Euroopa Kohus määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 2 tõlgendamisel tunnistanud (Üldkohtu 12. detsembri
         2007. aasta otsus kohtuasjas T‑86/05: K & L Ruppert Stiftung vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Lopes de Almeida Cunha jt (CORPO livre), EKL 2007, lk II‑4923, punkt 47).
      
      32      Kui Euroopa Kohus seoses sätetega, mille alusel võib piirata ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artikli 74 lõikega 2 antud
         kaalutlusõigust, kasutas väljendit „kui ei ole sätestatud teisiti”, ei märkinud ta eespool viidatud kohtuotsuses Siseturu
         Ühtlustamise Amet vs. Kaul siiski sõnaselgelt, milliseid määruse nr 40/94 sätteid ta silmas peab. Ta ei täpsustanud ka, kas see väljend puudutab
         samuti määrust nr 2868/95 ja täpsemalt määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõiget 2.
      
      33      Tuleb aga märkida, et kuna komisjon võttis määruse nr 2868/95 vastu määruse nr 40/94 artikli 140 (nüüd määruse nr 207/2009
         artikkel 145) alusel, tuleb selle sätteid tõlgendada kooskõlas viimati nimetatud määruse sätetega (Üldkohtu 25. märtsi 2009. aasta
         otsus kohtuasjas T‑191/07: Anheuser-Busch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Budějovický Budvar (BUDWEISER), EKL 2009, lk II‑691, punkt 73).
      
      34      Seega tähendavad käesoleval juhul hageja argumendid, mille kohaselt apellatsioonikoda oli määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõike 2
         alusel kohustatud menetlusse astuja hilinenult esitatud tõendid tagasi lükkama, ilma et ta oleks saanud kohaldada määruse
         nr 40/94 artikli 74 lõiget 2, et prevaleerima peaks rakendusmääruse eeskirja tõlgendus, mis on üldmääruse selgete sätetega
         vastuolus (vt eespool viidatud kohtuotsus BUDWEISER, punkt 73 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      35      Lisaks on täiendavate tõendite vastuvõtmise võimaluse säilimine kooskõlas eespool viidatud kohtuotsuse Siseturu Ühtlustamise
         Amet vs. Kaul mõttega. Selle kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasjas põhjendas Euroopa Kohus hilinenult esitatud tõendite vastuvõtmist
         õiguskindluse ja korrakohase õigusemõistmise põhimõttega, mille kohaselt peab vastulause sisuline läbivaatamine olema võimalikult
         täielik, selleks et välistada niisuguste kaubamärkide registreerimine, mis võidakse hiljem kehtetuks tunnistada. Seetõttu
         võivad need põhimõtted olla tähtaja järgimise vajaduse aluseks oleva menetlusliku tõhususe põhimõtte suhtes ülimuslikud, kui
         juhtumi asjaolud seda õigustavad.
      
      36      Sellest järeldub, et määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõiget 2 ei saa käsitada eespool viidatud kohtuotsuse Siseturu Ühtlustamise
         Amet vs. Kaul tähenduses „normina, milles on sätestatud teisiti”.
      
      37      Vastab tõele, et Üldkohus on juba leidnud, et määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetes 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42
         lõiked 2 ja 3), nii nagu need on rakendatud määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõikega 1 (redaktsioonis, mis kehtis enne selle
         muutmist komisjoni 29. juuni 2005. aasta määrusega (EÜ) nr 1041/2005 (ELT L 172, lk 4), mille tulemusel muutus see säte sama
         määruse eeskirja 22 lõikeks 2), on sätestatud, et kui tõendid varasema kaubamärgi kasutamise kohta esitatakse pärast määratud
         tähtaja möödumist, lükkab ühtlustamisamet üldjuhul vastulause tagasi, ilma et tal oleks selles osas kaalutlusruumi (eespool
         viidatud kohtuotsus CORPO livre, punktid 48 ja 49).
      
      38      Samas on Üldkohus samuti leidnud, et määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõike 2 teist lauset ei tohi tõlgendada nii, et täiendavate
         tõendite arvessevõtmine on välistatud, kui ilmnevad uued asjaolud, isegi kui need tõendid esitatakse pärast tähtaja möödumist
         (eespool viidatud kohtuotsus CORPO livre, punkt 50).
      
      39      Isegi kui kasutamise kohta hilinenult esitatud tõendite vastuvõtmise eeldus peaks olema „uue asjaolu” ilmnemine, esineks käesoleval
         juhul enam kui piisavalt põhjuseid, mis räägivad nende tõendite vastuvõtmise kasuks.
      
      40      Käesolevas asjas on „uus asjaolu” eespool viidatud kohtuotsuse CORPO livre tähenduses nimelt vastulausete osakonna otsus.
         Juhul kui vastulause esitaja esitab määratud tähtaja jooksul asjakohased algsed tõendid, arvates heas usus, et need on tema
         väidete kinnitamiseks piisavad, ning saab alles vastulausete osakonna otsusest teada, et neid tõendeid ei peeta piisavaks,
         ei esine mingit mõistlikku põhjust, mis takistaks tal tugevdada või selgitada algsete tõendite sisu, esitades täiendavaid
         tõendeid, kui ta palub apellatsioonikojal asja uuesti täielikult läbi vaadata.
      
      41      Veenev ei ole argument, et vastulausete esitajatel, kellel on tõendamiskohustus ja kes peavad selle kohustuse täitma, on üldjuhul
         võimalus esitada täielikud tõendid alates menetluse algusest koos oma märkustega. Määratluse poolest esineb kõikidel juhtudel,
         kui tõendid esitatakse hilinenult, ka algselt määratud tähtaja ületamine. Kui pelk asjaolu, et tähtaega ei ole järgitud, oleks
         täiendavate tõendite esitamise võimaluse välistamiseks piisav, ei oleks määruse nr 40/94 artikli 74 lõige 2 kunagi kohaldatav
         ning sellel puuduks järelikult igasugune kohaldamisala.
      
      42      Kõiki neid asjaolusid arvesse võttes tuleb asuda seisukohale, et hageja esitatud argumendid ei saa mõjutada vaidlustatud otsuse
         õiguspärasust osas, mis puudutab varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta esimest korda apellatsioonikojas esitatud tõendite
         arvessevõtmist. Hageja väite esimene osa tuleb seega põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
      
       Varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamine
      43      Hageja väidab, et apellatsioonikoda leidis ekslikult, et kõik menetlusse astuja esitatud dokumendid võimaldasid tõendada varasema
         kaubamärgi tegelikku kasutamist. Nimelt, isegi kui esimest korda apellatsioonikojas esitatud üheksat arvet analüüsida koostoimes
         muude tõenditega, ei võimalda need hageja hinnangul tõendada varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist asjakohasel perioodil
         Saksamaa territooriumil.
      
      44      Nähtuvalt määruse nr 40/94 põhjendusest 9 on seadusandja leidnud, et varasema kaubamärgi kaitse on põhjendatud ainult juhul,
         kui seda on tegelikult kasutatud. Kooskõlas selle põhjendusega on määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetes 2 ja 3 ette nähtud,
         et ühenduse kaubamärgi taotleja võib nõuda tõendeid selle kohta, et varasemat kaubamärki on territooriumil, kus see on kaitstud,
         viie aasta jooksul enne vastulause esemeks oleva kaubamärgi taotluse avaldamist tegelikult kasutatud.
      
      45      Vastavalt määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõikele 3 peavad kasutamise kohta esitatud tõenditest ilmnema varasema kaubamärgi
         kasutamise koht, aeg, ulatus ja olemus (vt Üldkohtu 10. septembri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑325/06: Boston Scientific
         vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Terumo (CAPIO), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      46      Tegeliku kasutamise mõiste tõlgendamisel tuleb arvesse võtta asjaolu, et sellise nõude mõte, mille kohaselt varasemat kaubamärki
         on tulnud tegelikult kasutada, selleks et selle alusel oleks võimalik esitada vastulause ühenduse kaubamärgi taotlusele, on
         piirata kaubamärkide vahelisi vastuolusid niivõrd, kuivõrd ei esine kaubamärgi tegelikust turufunktsioonist tulenevat mõistlikku
         majanduslikku põhjust (Üldkohtu 12. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑174/01: Goulbourn vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Redcats (Silk Cocoon), EKL 2003, lk II‑789, punkt 38). Seevastu ei ole nimetatud sätte eesmärk
         majandusliku edu hindamine, ettevõtja majandusstrateegia kontrollimine ega ka piirdumine kaubamärkide kaitsmisega ainult nende
         suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral (Üldkohtu 8. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑203/02: Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Espadafor Caba (VITAFRUIT), EKL 2004, lk II‑2811, punkt 38, ja 8. novembri 2007. aasta otsus
         kohtuasjas T‑169/06: Charlott vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Charlo (Charlott France Entre Luxe et Tradition), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 33).
      
      47      Kaubamärki kasutatakse tegelikult juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt selle peamisele ülesandele, milleks on nende
         kaupade või teenuste päritolu tagamine, mille jaoks see on registreeritud, eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele
         ja teenustele, välja arvatud sümboolne kasutamine, mille ainus eesmärk on kaubamärgist tulenevate õiguste säilitamine (vt
         Üldkohtu 13. mai 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑183/08: Schuhpark Fascies vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 20 ja seal viidatud
         kohtupraktika). Selles suhtes nõuab kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki
         kasutataks avalikult ja väljapoole suunatult (eespool viidatud kohtuotsus Silk Cocoon, punkt 39; eespool viidatud kohtuotsus
         VITAFRUIT, punkt 39, ja eespool viidatud kohtuotsus Charlott France Entre Luxe et Tradition, punkt 34).
      
      48      Kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel tuleb tugineda kõigile faktidele ja asjaoludele, mille abil on võimalik kindlaks
         teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on reaalne, milleks on eelkõige kasutamine, mida asjaomases majandussektoris
         võib pidada põhjendatuks kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamiseks või loomiseks, nende kaupade
         või teenuste laad, turu omadused ning kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus (eespool viidatud kohtuotsus BUDWEISER, punkt 101).
      
      49      Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb arvesse võtta eelkõige ühelt poolt kogu kasutamise kaubanduslikku mahtu
         ja teiselt poolt nii ajavahemikku, mille vältel kasutamine toimus, kui ka kasutamise sagedust (eespool viidatud kohtuotsus
         BUDWEISER, punkt 102).
      
      50      Küsimus, kas kasutamine on mahult piisav kaubamärgiga kaitstud teenuste või kaupade turuosa säilitamiseks või loomiseks, sõltub
         paljudest teguritest, mida tuleb hinnata juhtumipõhiselt. Tegurite hulka, mida võib arvesse võtta, kuuluvad nende kaupade
         või teenuste omadused, kaubamärgi kasutamise sagedus või järjepidevus, asjaolu, et kaubamärki kasutatakse selle omanikuks
         oleva ettevõtja kõikide samasuguste kaupade või teenuste turustamiseks või neist ainult osade turustamiseks, või ka kaubamärgi
         kasutamist puudutavad tõendid, mida kaubamärgi omanik on võimeline esitama (Euroopa Kohtu 11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas
         C‑416/04 P: Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I‑4237, punkt 71).
      
      51      Varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise analüüsimisel tuleb läbi viia juhtumi kõiki asjakohaseid tegureid arvessevõttev igakülgne
         hindamine (eespool viidatud kohtuotsus BUDWEISER, punkt 104). Selline hindamine eeldab arvessevõetud tegurite teatavat vastastikust
         sõltuvust. Nii võib nimetatud kaubamärgi all turustatud kaupade vähese koguse kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne
         intensiivsus või regulaarsus ja vastupidi. Lisaks ei tohi varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi käivet ega mahtu
         hinnata absoluutselt, vaid seoses muude asjakohaste teguritega, nagu kaubandustegevuse maht, tootmis- või turustamisvõimsus
         või kaubamärki kasutava ettevõtja tegevuse mitmekülgsus ning samuti kaupade või teenuste omadused asjaomasel turul. Seetõttu
         ei ole vaja, et varasema kaubamärgi kasutamine oleks alati koguseliselt rohke, selleks et kasutamist võiks pidada tegelikuks
         (Euroopa Kohtu 11. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑40/01: Ansul, EKL 2003, lk I‑2439, punkt 39, ja Euroopa Kohtu 27. jaanuari
         2004. aasta määrus kohtuasjas C‑259/02: La Mer Technology, EKL 2004, lk I‑1159, punkt 21).
      
      52      Peale selle on Üldkohus täpsustanud, et kaubamärgi tegelikku kasutamist ei saa tõendada tõenäolisuse või eeldustega, vaid
         see peab põhinema konkreetsetel ja objektiivsetel tõenditel kaubamärgi tõhusa ja piisava kasutamise kohta asjaomasel turul
         (Üldkohtu 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑39/01: Kabushiki Kaisha Fernandes vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Harrison (HIWATT), EKL 2002, lk II‑5233, punkt 47).
      
      53      Eespool esitatud kaalutlusi silmas pidades tuleb analüüsida, kas apellatsioonikoda leidis õigesti, et menetlusse astuja oli
         varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendanud.
      
      54      Tuleb märkida, et kuna kõnealuse kaubamärgi registreerimise taotlus avaldati 8. aprillil 2002, kestis määruse nr 40/94 artikli 43
         lõigetes 2 ja 3 nimetatud viieaastane periood seega 8. aprillist 1997 kuni 7. aprillini 2002. Tõendid, mis menetlusse astuja
         esitas vastulausete osakonnale ja millega ta soovib tõendada varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist Saksamaal, on lisaks
         järgmised:
      
      –        menetlusse astuja peadirektori vande all tehtud avaldus 3. detsembrist 2003;
      –        kaks brošüüri, milles on menetlusse astuja kujutismärgi all müüdavaid kaupu üksikasjalikult kirjeldatud, ning asjakohaste
         lõikude tõlge, kusjuures ükski nendest dokumentidest ei kanna kuupäeva;
      
      –        kaks koopiat kauba pakendist koos juuresoleva ingliskeelse tõlkega, kusjuures ükski nendest dokumentidest ei kanna kuupäeva;
      –        kaks hinnakirja, millele on märgitud „kehtiv alates” ning kuupäevad 1. aprill 2001 ja 1. jaanuar 2000, ning nende osaline
         tõlge;
      
      –        kolm igakuise käibe aruannet, mis pärinevad aastatest 1997, 1998 ja 1999;
      –        kaks käibearuannet aastast 2003.
      55      Tõendid, mille menetlusse astuja esitas esimest korda apellatsioonikojas nende tõendite toetuseks, mille ta oli juba esitanud
         esimeses astmes, seisnevad üheksas arves, mis kannavad kuupäevi vahemikus 20. aprillist 2001 kuni 18. märtsini 2002.
      
      56      Selles suhtes tuleb rõhutada, et hageja teeb vahet vastulausete osakonnale esitatud tõendeid puudutavate argumentide ja nende
         argumentide vahel, mis puudutavad esimest korda apellatsioonikojas esitatud arvete tõendusjõudu.
      
      57      Esimeses astmes esitatud dokumentide kohta väidab hageja, et need on varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks
         ilmselgelt ebapiisavad, esiteks vande all tehtud avalduse osas seetõttu, et see pärineb menetlusse astujalt, ning teiseks
         muude tõendite osas seetõttu, et ükski neist ei sisalda kõiki määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõikes 3 nõutavaid andmeid, see
         tähendab teavet kasutamise aja, koha, ulatuse ja olemuse kohta.
      
      58      Mis puudutab vande all tehtud avaldust, siis tuleb märkida, et väljakujunenud kohtupraktikast nähtub, et selleks et hinnata,
         millise tõendusliku väärtusega on „kirjalikud, vande all antud või tõendatud ütlused või ütluste andmise liikmesriigi seaduste
         kohaselt samaväärsed muud ütlused” määruse nr 40/94 artikli 76 lõike 1 punkti f (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 78 lõike 1
         punkt f) tähenduses, tuleb kontrollida dokumendis sisalduvate andmete tõenäolisust ja tõepärasust, võttes eelkõige arvesse
         dokumendi päritolu, dokumendi koostamise asjaolusid ja dokumendi adressaati, ning kaaluda, kas dokumendi sisu arvestades näib
         see mõistlik ja usutav (vt selle kohta Üldkohtu 16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑86/07: Deichmann-Schuhe vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Design for Woman (DEITECH), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 47, ning eespool viidatud
         kohtuotsus jello SCHUHPARK, punkt 38).
      
      59      Sellest järeldub, et kuigi vastab tõele, et arvestades avalduse teinud isiku ja menetlusse astuja vahelisi sidemeid, peab
         menetlusse astuja esitatud muude tõendite sisu kõnealust avaldust kinnitama, selleks et avaldusel oleks tõenduslik väärtus,
         ei saa asjaolu, et avalduse on teinud menetlusse astuja peadirektor, siiski iseenesest välistada selle igasugust väärtust.
         Pealegi, nagu allpool on märgitud, kinnitavad avalduses sisalduvat teavet tõepoolest muud ühtlustamisametile esitatud tõendid.
         Järelikult hageja see argument tuleb tagasi lükata.
      
      60      Mis puudutab hageja argumenti, et ükski teine tõend ei sisalda kõiki määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõikes 3 nõutavaid andmeid,
         siis tuleb sarnaselt ühtlustamisametiga märkida, et meetod, mida hageja kasutab tõendite analüüsimisel ja mis seisneb esitatud
         dokumentide erinevateks osadeks hakkimises, selleks et neist võimalikult suur osa asjakohasuse puudumise tõttu tagasi lükata,
         ei ole kooskõlas esiteks põhimõttega, mille kohaselt tuleb tõendeid hinnata igakülgselt, ning teiseks seisukohaga, millest
         Euroopa Kohus lähtus eespool viidatud kohtuotsuses Ansul ja mille kohaselt tuleb kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel
         arvesse võtta kõiki fakte ja asjaolusid, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on reaalne
         (vt eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 38).
      
      61      Pealegi, kuigi määruse nr 2868/95 eeskirjas 22 on mainitud andmeid kasutamise koha, aja, ulatuse ja olemuse kohta ning on
         esitatud näited lubatavate tõendite kohta, milleks on pakendid, etiketid, hinnakirjad, kataloogid, arved, fotod, ajalehereklaamid
         ja kirjalikud tunnistused, ei tähenda see säte, et iga tõend peab tingimata sisaldama teavet kõigi nende nelja elemendi kohta,
         mida tegeliku kasutamise tõendamisel tuleb käsitleda, ehk kasutamise koha, aja, ulatuse ja olemuse kohta.
      
      62      Sellest lähtuvalt ei saa olla tulemuslik hageja argument, et mõningaid tõendeid ei saa arvesse võtta, kuna need ei tõenda
         korraga kõiki nelja nõutavat elementi, seda enam, et käesoleval juhul annavad brošüürid, hinnakirjad ja tehtud avaldused kasutamise
         kohast, ajast ja olemusest selgelt tunnistust kas otse või tuletamise teel.
      
      63      Selles suhtes tuleb märkida, et brošüüridel ja kahel pakendi koopial on kaupu esitletud saksa keeles. Vastab tõele, et ühel
         pakenditest on kauba kasutusjuhend ja kirjeldus ka prantsuse ja inglise keeles, kuid see on menetlusse astuja väitel selgitatav
         asjaoluga, et kõnealuseid kaupu veeti taas sisse teistest Euroopa riikidest. Igal juhul ei anna need märked alust kahtlemiseks,
         et sihtturg on Saksamaa. Hinnakirjad, mis on olenevalt aastast koostatud Saksa markades ja/või eurodes, tõendavad seda samuti,
         kinnitades seega peadirektori avaldust kasutamise koha kohta. Kujutismärk selle registreeritud kujul on kõigil brošüüridel,
         pakenditel ja hinnakirjadel. Käibearuannetes on märgitud, et müük tõepoolest toimus. Lisaks kinnitavad seda arved. Kuigi sõna
         „bufalo” on mõningatel juhtudel lühendatud, saab lühend viidata ainult sõnale „bufalo”. Näiteks 20. detsembri 2001. aasta
         arvel on mainitud „buf. shoe polish schwarz 75 ml”. Viide sellele kaubale esineb veel ühel sama päeva arvel järgmisel kujul:
         „bufalo shoe polish black 75ml”. Kasutamise olemus on seega piisavalt tõendatud.
      
      64      Vastupidi sellele, mida väidab hageja, ei ole kasutamine tõendatud üksnes jalatsihooldusvahendite osas. Brošüürid annavad
         tunnistust sellest, et lisaks vahale turustas menetlusse astuja muu hulgas seepe, mille peal on sõnaselgelt märgitud, et need
         sobivad „mis tahes siledale parknahale”, rasva parknaha jaoks ning kaupu, mille peal on esitatud üksnes nahktooted või rõivad,
         andes seega märku, et BUFALO kaubad on mõeldud nende jaoks. Hageja argumendid ei ole seega asjakohased ning need tuleb tagasi
         lükata.
      
      65      Samuti tuleb tagasi lükata hageja argument, et dokumendid, millel kuupäev puudub või mis kannavad kuupäeva väljaspool arvessevõetavat
         perioodi, ei puutu asjasse. Isegi kui oletada, et need dokumendid üksi ei võimalda tuvastada tegelikku kasutamist, tuleb asuda
         seisukohale, et kuna toote kaubanduslik eluiga kestab üldjuhul teatava perioodi ning kuna pidev kasutamine kuulub tegurite
         hulka, mida tuleb arvesse võtta selle kindlakstegemisel, kas kasutamise objektiivne eesmärk oli luua või säilitada turuosa,
         ei ole seda liiki tõendid kaugeltki asjassepuutumatud, vaid neid tuleb käesoleval juhul arvesse võtta ja hinnata koostoimes
         muude dokumentidega, sest need võivad tagantjärele tõendada kaubamärgi tegelikku kaubanduslikku kasutamist.
      
      66      Mis puudutab arveid, mis esitati esimest korda apellatsioonikojas, siis eitab hageja nende tõendusjõudu, kuna esiteks ilmneb
         nendest üksnes juhuslik kasutamine, arvestades kauba laadi (madala hinnaga kaup), asjaomase geograafilise turu ulatust (Saksamaa)
         ning asjakohaseid tarbijaid (lai avalikkus), ja need vastavad üksnes üliväiksele osale vande all tehtud avalduses mainitud
         käibest, kuna teiseks on need väljastanud üks teine üksus, kelle osas ei ole tõendatud, et tegemist on omaniku litsentsiaadiga,
         kuna kolmandaks ei puuduta need kogu viieaastast perioodi, vaid üksnes 13 kuud, ning kuna neljandaks võivad need parimal juhul
         tunnistust anda kaubamärgi kasutamisest jalatsite jaoks, kuid mitte poleerkreemide ja üldiselt parknaha jaoks mõeldud kreemide
         jaoks.
      
      67      Apellatsioonikoda leidis täiendavate arvete ja nende mõju kohta kasutamise ulatuse hindamisele käesoleval juhul õigesti, et
         koostoimes muude tõenditega tõendavad need arved „[…] kasutamist, mis on objektiivselt sobiv poleerkreemide [ja] parknaha
         jaoks mõeldud kreemide jaoks turuosa loomiseks või säilitamiseks[;] lisaks ei ole kaubanduslik kogus kasutamise kestust ja
         sagedust arvestades nii väike, et võiks järeldada, et tegemist on puhtalt sümboolse, minimaalse või fiktiivse kasutamisega,
         mille ainus eesmärk on säilitada kaubamärgist tulenev õiguskaitse”.
      
      68      Apellatsioonikoda jõuab sellele järeldusele pärast tõendite põhjalikku hindamist ja järgmiste konkreetsete kaalutluste põhjal:
      
      „Üheksa arvet pärinevad ajavahemikust 2001. aasta aprillist kuni 2002. aasta märtsini. [Menetlusse astuja] peadirektor märkis
         oma avalduses, et jalatsihooldustoodetest ja ‑vahenditest saadud käive aastatel 2000–2003 oli 6 653 237 eurot. Üheksa arvet
         puudutavad müüki summas ligikaudu 1600 eurot ning annavad tunnistust sellest, et kaupu BUFALO tarniti erinevatele klientidele
         väikestes kogustes (12, 24, 36, 48, 60, 72 või 144 tükki). See näib vastavat avalduses mainitud väikesele müügikäibele, mis
         vaevu ületab miljonit eurot aastas selliste laiatarbekaupade puhul nagu vaha ning Euroopa kõige suuremal turul ehk Saksamaal,
         kus on ligikaudu 80 miljonit potentsiaalset tarbijat. Lisaks langevad arvetes kohaldatud hinnad suures osas kokku vastulausete
         osakonnale tõendina d esitatud hinnakirjades sisalduvaga”.
      
      69      Need järeldused on kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga, mille kohaselt juhul, kui kaubamärgi kasutamisel on tegelik kaubanduslik
         eesmärk, võib isegi väga vähene kasutamine või asjaomases liikmesriigis ainult ühe importija poolne kasutamine olla piisav
         tegeliku kasutamise tuvastamiseks (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 39, ja eespool viidatud kohtumäärus La Mer Technology,
         punkt 21).
      
      70      Järelikult tuleb tagasi lükata hageja argument, et arvetel kajastatud müügist ilmneb üksnes juhuslik kasutamine, arvestades
         kauba laadi ja asjaomase geograafilise turu ulatust.
      
      71      Peale selle tuleb märkida, et kasutamise ulatuse hindamine ei saa toimuda ainult arvetes otseselt kajastatud müügi summa põhjal.
         Arvetest nähtuvad nimelt ka kaudselt andmed varasema kaubamärgi kasutamise kohta. Näiteks asjaolu, et esitatud arved ei kanna
         järjestikuseid numbreid ning nende kuupäevad on enamjaolt erinevatest kuudest, viib järelduseni, et menetlusse astuja esitas
         üksnes tõendid, mis on näited müügist. Need näited võimaldavad siiski mõistliku kindlusega oletada, et asjaomaste kaupade
         kogumüük on sõnaselgelt esiletoodust tegelikult tunduvalt suuremamahulisem. Samuti näitab asjaolu, et arved on adresseeritud
         erinevatele turustajatele, et kasutamise ulatus on piisav selleks, et see vastaks tegelikule kaubanduslikule sooritusele,
         ning et tegemist ei ole pelga katsega teeselda tegelikku kasutamist, kasutades alati samu turustusahelaid.
      
      72      Järelikult leidis apellatsioonikoda õigesti, et arvetel esitatud summad ei ole nii väikesed, et võiks asuda seisukohale, et
         müügi ainus eesmärk oli säilitada kaubamärgi registreering, mitte seda tegelikult kasutada, ning et see on piisav järeldamaks,
         et käesolevas asjas esitas menetlusse astuja tegeliku kasutamise kohta tõendid, mille ta oli kohustatud esitama.
      
      73      Mis puudutab argumenti, et arved on väljastanud menetlusse astujast erinev üksus, kelle osas ei ole tõendatud, et tegemist
         on omaniku litsentsiaadiga, siis tuleb märkida, et selle äriühingu nimi, kellelt arved pärinevad, esineb ühes brošüüris ning
         ka alates 1. aprillist 2001 kehtivas hinnakirjas ja aastaid 2000–2003 puudutavas käibearuandes. Hinnakirjas järgneb selle
         äriühingu nimele märge Vertriebsgesellschaft mbH, mille võib prantsuse keelde tõlkida kui société de distribution (turustusäriühing). Sama märge esineb üheksa arve jaoks kasutatud blanketi päises. Lisaks nähtub äriühingu elektronposti
         aadressist arvete alumisel serval, et see aadress, nimelt „BNS@WERNER-MERTZ.COM” kuulub menetlusse astuja veebilehele. Need
         asjaolud kinnitavad menetlusse astuja väidet, et asjaomane äriühing on menetlusse astuja turustusäriühing või vähemalt menetlusse
         astujaga tihedalt seotud äriühing.
      
      74      Peale selle tuleb tagasi lükata ka argument, et arved ei puuduta kogu viieaastast perioodi, vaid üksnes 13 kuud, kuna kasutamine
         ei pea toimuma kogu viieaastase perioodi vältel, vaid pigem piisavalt pika perioodi vältel, selleks et tõendada, et kasutamine
         on tegelik. Lisaks annab vande all tehtud avaldus selle kohta rohkem teavet ning järelikult ei saa väita, et käesoleval juhul
         piirdus kasutamine 13‑kuulise perioodiga.
      
      75      Lõpuks tuleb tagasi lükata ka argument, et tõendid võivad parimal juhul tunnistust anda kaubamärgi kasutamisest jalatsite
         jaoks, kuid mitte poleerkreemide ja üldiselt parknaha jaoks mõeldud kreemide jaoks, kuna selles argumendis lähtutakse eristusest,
         mis ei vasta ühelegi reaalsele turusegmendile, millesse vastulause aluseks olevat kaupa võiks kaubanduslikust aspektist jagada.
      
      76      Järelikult esimest korda apellatsioonikojas esitatud arved olid piisavad selleks, et koostoimes muude tõenditega tõendada,
         et vastulause aluseks olevat varasemat Saksa kaubamärki kasutati tegelikult apellatsioonikoja esile toodud kaupade jaoks.
         Sellest lähtudes tuleb ka väite teine osa tagasi lükata ja seega jätta hagi tervikuna rahuldamata.
      
       Kohtukulud
      77      Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool
         on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, tuleb kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti ja menetlusse astuja
         nõudele välja mõista hagejalt.
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes
      ÜLDKOHUS (teine koda)
      otsustab:
      1.      Jätta hagi rahuldamata.
      2.      Mõista kohtukulud välja Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc‑lt.
      
               Forwood 
            
            
               Schwarcz
            
            
               Popescu
            
         Kuulutatud avalikul kohtuistungil 16. novembril 2011 Luxembourgis.
      Allkirjad
      *Kohtumenetluse keel: inglise.