CELEX: 62007TJ0114
Language: et
Date: 2009-06-11 00:00:00
Title: Esimese Astme Kohtu otsus (seitsmes koda), 11. juuni 2009. # Last Minute Network Ltd versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Ühenduse kaubamärk - Tühistamismenetlus - Ühenduse kujutismärk LAST MINUTE TOUR - Varasem siseriiklik registreerimata kaubamärk LASTMINUTE.COM - Suhteline keeldumispõhjus - Viide varasema kaubamärgi suhtes kohaldatavale siseriiklikule õigusele - Common law normistik, mis reguleerib tähise hõivamise peale esitatavat hagi (action for passing off) - Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõige 4 ja artikli 52 lõike 1 punkt c (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõige 4 ja artikli 53 lõike 1 punkt c). # Liidetud kohtuasjad T-114/07 ja T-115/07.

ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (seitsmes koda)
      11. juuni 2009 (
            *1
         )
      „Ühenduse kaubamärk — Tühistamismenetlus — Ühenduse kujutismärk LAST MINUTE TOUR — Varasem siseriiklik registreerimata kaubamärk LASTMINUTE.COM — Suhteline keeldumispõhjus — Viide varasema kaubamärgi suhtes kohaldatavale siseriiklikule õigusele — Common law normistik, mis reguleerib tähise hõivamise peale esitatavat hagi (action for passing off) — Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõige 4 ja artikli 52 lõike 1 punkt c (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõige 4 ja artikli 53 lõike 1 punkt c)”
      Liidetud kohtuasjades T-114/07 ja T-115/07,
      
         Last Minute Network Ltd, asukoht London (Suurbritannia), esindajad: solicitor P. Brownlow ja barrister S. Malynicz,
      hageja,
      
         versus
      
      
         Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindajad: D. Botis ja A. Folliard-Monguiral,
      kostja,
      teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas, menetlusse astuja Esimese Astme Kohtus on
      
         Last Minute Tour SpA, asukoht Milano (Itaalia), esindajad: advokaadid D. Caneva ja G. Locurto,
      mille ese on kaks hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) teise apellatsioonikoja 8. veebruari 2007. aasta otsuste peale (asjad R 256/2006-2 ja R 291/2006-2), mis käsitlevad tühistamismenetlust Last Minute Network Ltd ja Last Minute Tour SpA vahel,
      EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (seitsmes koda),
      koosseisus: president N. J. Forwood, kohtunikud D. Šváby ja L. Truchot (ettekandja),
      kohtusekretär: ametnik N. Rosner,
      arvestades 13. aprillil 2007 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud hagiavaldusi,
      arvestades 20. ja Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastuseid,
      arvestades 27. juulil 2007 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud menetlusse astuja seisukohti,
      arvestades 14. oktoobri 2008. aasta määrust kohtuasjade T-114/07 ja T-115/07 liitmise kohta suulise menetluse ja kohtuotsuse huvides,
      arvestades 5. novembril 2008. aastal toimunud kohtuistungil, millel menetlusse astuja ei osalenud, esitatut,
      on teinud järgmise
      
         otsuse
      
      
         Vaidluse taust
      
      
         Tähise LASTMINUTE.COM ühenduse kaubamärgina registreerimise menetlus
      
      
               1
            
            
               Äriühing Last Minute Network Ltd (edaspidi „LMN” või „hageja”) esitas 25. veebruaril 2000 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kauamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu aasta määruse (EÜ) nr 40/94 kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul; asendatud nõukogu aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1)) alusel taotluse registreerida ühenduse kaubamärgina sõnaline tähis LASTMINUTE.COM.
            
         
               2
            
            
               Teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 39 ja 42 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
               
                        —
                     
                     
                        klass 39: „Reisibüroo teenused, reiside reserveerimisteenused; seotud info- ja nõustamisteenused”;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klass 42: „Reisibüroo teenused; restoranide reserveerimisteenused; elektroonilise ja tavakaubanduse sisseseade ja varustuse tarnimine; Interneti ja on-line andmebaaside otsingu tarkvara, s.h seotud võrgud; tutvumisteenuse korraldamine; eskortteenused; teabe pakkumine Interneti teel, sellega seotud andmebaasid ja muud elektroonilise andmevahetuse vahendid; aedade hooldusteenused; eelnevaga seotud teabe-, nõustamis- ja konsultatsiooniteenused”.
                     
                  
         
               3
            
            
               Kontrollija jättis 29. oktoobri 2001. aasta otsusega registreerimistaotluse rahuldamata põhjusel, et sõnalisel tähisel LASTMINUTE.COM puudub eristusvõime määruse (EÜ) artikli 7 lõike 1 punkti b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkt b) tähenduses.
            
         
               4
            
            
               LMN vaidlustas selle otsuse 18. detsembril 2001 ühtlustamisametile esitatud kaebuses.
            
         
               5
            
            
               Ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda jättis 8. juuli 2003. aasta otsusega kaebuse rahuldamata klassi 39 kuuluvate teenuste osas ja klassi 42 kuuluvate „reisibüroo teenuste; restoranide reserveerimisteenuste” osas põhjusel, et tähisel LASTMINUTE.COM puudub nende teenuste osas eristusvõime.
            
         
               6
            
            
               Apellatsioonikoda leiab, et kõigi reiside, meelelahutuse ja restoranitoitlustuse „viimase minuti” tellimuste valdkonnas tegutsevate äriühingute huvides on kasutada oma teenuste kirjeldamisel väljendit „last minute”. Väljend, mis kuulub nii selgelt avalikku valdkonda ja mis peab jääma kasutatavaks kõigile ettevõtjatele, ei ole põhimõtteliselt võimeline eristama teatava ettevõtja teenuseid.
            
         
               7
            
            
               See, et on sõnale „lastminute” on lisatud täiend „.com”, ilma et nende kahe sõna liitmisel oleks kasutatud inglise keeles sageli pruugitavat vahelööki või sidekriipsu, ei oma eristavat mõju. Kuna täiend „.com” lihtsalt viitab Interneti aadressile, ei muuda see eristusvõimeta sõna kaubamärgiks.
            
         
         Tähise LAST MINUTE TOUR ühenduse kaubamärgina registreerimise menetlus
      
      
               8
            
            
               Äriühing Last Minute Tour SpA (edaspidi „LMT”) esitas 11. märtsil 2000 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse, mis käsitles järgnevat kujutismärki, mis koosneb kolmest musta värvi sõnast „last”, „minute” ja „tour” ja punast värvi sümboli kujutisest, mis väidetavalt viitab iidses rapanui keeles reisile:
               
                  
            
         
               9
            
            
               Kaubad ja teenused, mille jaoks selle tähise registreerimist taotleti, kuuluvad esiteks klassi 16 ja teiseks klassidesse 39 ja 42 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
               
                        —
                     
                     
                        klass 16: „Paber, papp ja nendest valmistatud tooted, mis ei kuulu teistesse klassidesse; trükitooted; kataloogid; trükitud tunniplaanid, ajaplaanid, sõiduplaanid; brošüürid; raamatud; ajalehed; ajakirjad (perioodika); köitematerjal; fotod; etiketid; kirjatarbed; majapidamis- ja kantseleiliimid; kunstitarbed; pintslid; kirjutusmasinad ja kantseleitarbed (v.a mööbel); õppematerjalid ja näitvahendid (v.a aparaadid); plastist pakkematerjal, mis ei kuulu teistesse klassidesse; mängukaardid; trükitüübid; klišeed”;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klass 39: „Reisi- ja turismibürood; reiside ettetellimine; huvireiside korraldamine, merereiside ja ekskursioonide korraldamine; reisijate vedu ja saatmine; õhutransport; transpordivahendite üürimine; transporditeave”;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klass 42: „Hotelli-, restorani-, pansioni-, turismiküla-, baari-, eraklubiteenused; hotelli- ja turismiküla broneerimisteenused; arvutitarkvara projekteerimine; arvutitarkvara üürimine”.
                     
                  
         
               10
            
            
               Kaubamärgitaotlus avaldati väljaandes Bulletin des marques communautaires (Ühenduse Kaubamärgibülletään) nr 25/2001 19. märtsil 2001.
            
         
               11
            
            
               LMN esitas 19. juunil 2001 vastulause LMT taotletava tähise registreerimisele, tuginedes sellele, et Ühendkuningriigis eksisteerib registreerimata sõnamärk LASTMINUTE.COM, mida ta on 1998. aastast saadik määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 4 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõige 4) tähenduses kaubandustegevuses kasutanud.
            
         
               12
            
            
               Ühtlustamisameti vastulausete osakonna 12. juuli 2002. aasta otsusega jäeti vastulause rahuldamata põhjusel, et LMN ei esitanud ettenähtud tähtaja jooksul tõendeid tema vastulause aluseks oleva varasema õiguse kasutamise kohta.
            
         
               13
            
            
               Ühenduse kaubamärk LAST MINUTE TOUR registreeriti 14. mail 2003 numbriga 1552231.
            
         
         Kaubamärgi LAST MINUTE TOUR tühistamismenetlus, mille algatas LMN
      
      
               14
            
            
               LMN esitas 30. mail 2003 määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 4 ja artikli 52 lõike 1 punkti c (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkt c) alusel taotluse ühenduse kaubamärgi kehtetuks tunnistamiseks.
            
         
               15
            
            
               Taotluse alusena viitas LMN sellele, et tema varasem siseriiklik registreerimata kaubamärk LASTMINUTE.COM annab talle Ühendkuningriigi õiguse kohaselt, mida kohaldatakse määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 4 oleva viite alusel, õiguse keelata hilisema kaubamärgi kasutamine ja seega õiguse nõuda määruse nr 40/94 artikli 52 lõike 1 punkti c alusel hilisema kaubamärgi kehtetuks tunnistamist klassidesse 39 ja 42 kuuluvate nende teenuste puhul, mis on seotud puhkustega, lendudega, majutusega, nädalalõpu väljasõitudega, meelelahutusega, väljasõitudega, üürimisega, sisseostudega ja muude võrgus pakutavate reisiteenustega ning eelnevaga seotud reklaami ja pakkumistega.
            
         
               16
            
            
               Taotluse eesmärk oli ühenduse kaubamärgi kehtetuks tunnistamine kõigi sellega hõlmatud kaupade ja teenuste osas, välja arvatud arvutitarkvara projekteerimine ja arvutitarkvara üürimine.
            
         
               17
            
            
               Tühistamisosakond rahuldas 23. detsembril 2005 LMN-i taotluse tunnistada ühenduse kaubamärk kehtetuks kõigi klassidesse 39 ja 42 kuuluvate teenuste osas, kuid jättis taotluse rahuldamata klassi 16 kuuluvate kaupade osas.
            
         
               18
            
            
               Tühistamisosakond otsustas, et vastavalt määruse nr 40/94 artikli 8 lõikele 4 kuulus LMN-ile enne ühenduse kaubamärgi registreerimistaotluse esitamist õigus klassi 39 ja 42 kuuluvate teenuste tähisele LASTMINUTE.COM, mis ei olnud ainult kohaliku tähtsusega.
            
         
               19
            
            
               LMN-i suhtes kohaldatava Ühendkuningriigi õiguse alusel andis see tähis talle õiguse keelata hilisema kaubamärgi kasutamine, juhul kui on täidetud kolm tingimust common law hagi esitamiseks tähise hõivamise alusel (action for passing off), nimelt hagi esitaja kaupade mainekus (goodwill), kaupade ja teenuste eksitav esitamine sellisel moel, et nende pakkumisel ühenduse kaubamärgiga LAST MINUTE TOUR tähistatult võib asjaomane avalikkus kaubandusliku päritolu osas pidada neid LMN-ilt pärinevaiks (misrepresentation), ning selle tagajärjel LMN-ile kahju tekkimise oht.
            
         
               20
            
            
               Sellega seoses märkis tühistamisosakond kõigepealt, et LASTMINUTE.COM oli Ühendkuningriigis 1998. aastast alates omandanud maine, mida tõendas selle äriühingu reklaamieelarve, äriühingu märkimisväärsed investeeringud avalikkuse teavitamiseks, arvukad ajakirjanduses ilmunud artiklid Interneti-lehekülje „lastminute.com” kohta ning äriühingu edukas börsile viimine. Tühistamisosakond tegi neist asjaoludest järelduse, et LMN on Ühendkuningriigi asjaomase avalikkuse seas oma tähisega seoses omandanud arvestatava maine.
            
         
               21
            
            
               Tuvastamaks, et kaupade ja teenuste tähise LAST MINUTE TOUR all esitamine on eksitav, piisas tühistamisosakonna arvates sellest, kui tõendada, et asjaomane avalikkus võib vaadeldavate kaubamärkide sarnasuse tõttu arvata, et need kaubad ja teenused pärinevad LMN-ilt, ja seega tuli tühistamisosakonna arvates hinnata nende kaubamärkide segiajamise tõenäosust.
            
         
               22
            
            
               Pärast seda, kui tühistamisosakond oli tõdenud, et klassidesse 39 ja 42 kuuluvad mõlema kaubamärgiga hõlmatud teenused on identsed, leidis ta, et kuigi väljend „lastminute” on kummaski kaubamärgis esitatud eri viisil, on see nende ühine domineeriv element. Sellest järeldas tühistamisosakond, et esineb oluline visuaalne sarnasus ja mõningad erinevused.
            
         
               23
            
            
               Foneetilise külje osas leidis tühistamisosakond, et algosalt identsed kaubamärgid erinevad üksnes oma lõpu poolest.
            
         
               24
            
            
               Tühistamisosakond oli seisukohal, et asjaomased kaubamärgid on kontseptuaalselt identsed, kuna viitavad „viimasel minutil” sõlmitava tehingu ideele, mille kasutamine on Internetis väga levinud soodushinnaga lendude, hotellimajutuse, toitlustusteenuste ja etenduste pakkumiste puhul.
            
         
               25
            
            
               Neile asjaoludele tuginedes leidis tühistamisosakond, et teatavatele eristavatele elementidele vaatamata on kaubamärgid märkimisväärselt sarnased. Sellest järeldas tühistamisosakond, et esineb segiajamise tõenäosus.
            
         
               26
            
            
               Lõpuks märkis tühistamisosakond, et seetõttu on olemas LMN-ile majandusliku kahju tekkimise oht.
            
         
               27
            
            
               Seega tunnistas tühistamisosakond ühenduse kaubamärgi LAST MINUTE TOUR kehtetuks kõigi klassidesse 39 ja 42 kuuluvate teenuste osas, kuid jättis rahuldamata LMN-i esitatud taotluse selle kaubamärgi kehtetuks tunnistamiseks klassi 16 kuuluvate kaupade osas, kuna puudusid tõendid, et tähist LASTMINUTE.COM on varem kasutatud seoses selliste kaupadega.
            
         
               28
            
            
               Ühtlustamisametile 15. veebruaril 2006 esitatud kaebuses, mis registreeriti numbriga R 256/2006-2, palus LMT tühistamisosakonna otsus tühistada, kuna sellega tunnistati kehtetuks tema ühenduse kaubamärk klassidesse 39 ja 42 kuuluvate vaidlusaluste teenuste osas.
            
         
               29
            
            
               Ühtlustamisametisse 20. veebruaril 2006 saabunud ning numbriga R 291/2006-2 registreeritud kaebuses palus LMN omakorda tühistada tühistamisosakonna otsus, kuna sellega jäeti rahuldamata tema taotlus tühistada ühenduse kaubamärk klassi 16 kuuluvate kaupade osas.
            
         
               30
            
            
               Kahe 8. veebruaril 2007 tehtud otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsused”) rahuldas ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda esiteks LMT kaebuse ja tühistas otsuse tunnistada kehtetuks kaubamärgi LAST MINUTE TOUR registreering klassidesse 39 ja 42 kuuluvate teenuste jaoks ning jättis teiseks rahuldamata LMN-i kaebuse, jättes jõusse tühistamisosakonna otsuse jätta rahuldamata LMN-i esitatud kehtetuks tunnistamise taotlus klassi 16 kuuluvate kaupade osas.
            
         
               31
            
            
               Vaidlustatud otsustes oli apellatsioonikoda seisukohal, et arvestades asjaomaste kaupade ja teenuste olemust ning seda, et varasem tähis on Ühendkuningriigi registreerimata kaubamärk, koosneb asjaomane avalikkus, kelle seisukohalt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata, asjaomaste kaupade ja teenuste keskmistest tarbijatest, kes elavad Ühendkuningriigis ning kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikud ja arukad.
            
         
               32
            
            
               Järgmiseks märkis apellatsioonikoda, et väljend „last minute” koosneb kahest tavalisest inglise sõnavarasse kuuluvast sõnast, mida asjaomane avalikkus kohe mõistab. Kasutatuna seoses asjaomaste kaupade ja teenustega, osutab kõnealune väljend selgelt ja vahetult sellele, et neid pakutakse väga soodsatel tingimustel seetõttu, et neid ostetakse viimasel minutil.
            
         
               33
            
            
               Seega on väljend „last minute” apellatsioonikoja arvates kirjeldav ja sellel puudub seoses asjaomaste kaupade ja teenustega eristusvõime ning seega saab selle määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktidest b ja c (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktid b ja c) tulenevalt registreerida üksnes siis, kui sellele on lisatud muud kujutis- või sõnalised osad, mis annavad sellele minimaalse eristusvõime.
            
         
               34
            
            
               Apellatsioonikoda lisas, et omavahel ühendatud sõnalised elemendid „last”, „minute” ja „tour” ning kujutisosa võimaldavad kahtlusteta vältida kaubamärgi suhtes eespool viidatud kahes sättes osundatud absoluutsete keeldumispõhjuste kohaldamise, kuid selle kaubamärgi omanik ei saa takistada väljendi „last minute” või sõna „tour” kasutamist teiste turismi- või reisiettevõtjate poolt.
            
         
               35
            
            
               Apellatsioonikoja sõnul on oluline teada, kas puutudes kokku väljendiga „last minute”, arvab Ühendkuningriigi avalikkus, et pakkujaks on kaubamärgi LASTMINUTE.COM omanik, või arvab ta, et tegemist on mis tahes turismi- või reisiettevõtja „last minute” (viimase minuti) pakkumisega. Igal juhul ei ole LMN tõendanud, et väljendit „last minute” nähes arvab asjaomane avalikkus kohe, et tegemist on kaubamärgi LASTMINUTE.COM omaniku pakutavate teenustega.
            
         
               36
            
            
               Seega leidis apellatsioonikoda, et LMN-i maine on seotud tähisega LASTMINUTE.COM kui sellisega koos kõigi selle elementidega, mitte aga üldkeelse väljendiga „last minute”. Seda mainet tunnustatakse üksnes Ühendkuningriigi õiguses ette nähtud tähise hõivamise peale esitatava hagi raames ja üksnes sellega seotud eesmärkidel ning seda ei saa kasutada ainuõiguse saamiseks väljendile „last minute”, mis ei ole asjaomaseid kaupu ja teenuseid eristav.
            
         
               37
            
            
               Kuna asjaomaste kaubamärkide eristusvõime on väga piiratud, keskendab asjaomane avalikkus tähelepanu nende kaubamärkide eristavatele ja domineerivatele osadele, nimelt tähiseid moodustavate eri sõnade kombinatsioonile, nende kokkusurumisele üheks sõnaks „lastminute” ja täiendi „.com” esinemisele registreerimata tähises ning kujutisosale ühenduse kaubamärgis.
            
         
               38
            
            
               Apellatsioonikoda lisas, et visuaalsest küljest nõrgestab tähiste võrdlemisel kaubamärkide ühiste osade ja koostisosa „tour” mõju see, et neil puudub eristusvõime. Kuna aga seevastu täiend „.com” ja punane graafiline sümbol on täiesti erinevad, kaaluvad kaubamärkide graafilised erinevused üles nende sarnasused.
            
         
               39
            
            
               Foneetilise külje osas tõdes apellatsioonikoda, et kaubamärgid koosnevad identsest väljendist „lastminute” ja kahest erinevast koostisosast „.com” (mida inglise keeles hääldatakse „dot com”) ja „tour”. Eri osade eristusvõimega seonduvaid kaalutlusi arvestades võimaldab täiend „dot com” kaubamärke foneetiliselt eristada.
            
         
               40
            
            
               Lisaks sellele nõrgestab kaubamärkide ühisele ideele – viimase minuti pakkumistele – viitava väljendi „last minute” mõju see, et see on kirjeldav, nii et täiendis „.com” sisalduv otsene viide e-posti aadressile võimaldab tuvastada kaubamärkide kontseptuaalse erinevuse.
            
         
               41
            
            
               Segiajamise tõenäosust hinnates leidis apellatsioonikoda, et kui Ühendkuningriigi avalikkus puutub kokku tähisega LAST MINUTE TOUR ja selle graafilise sümboliga, arvab ta, et tegemist on ettevõtjaga, kes pakub „last minute” reise, arvamata seejuures, et pakkumise tegijaks on kaubamärgi LASTMINUTE.COM omanik. Nimelt pöörab asjaomane avalikkus kõigist teistest sarnaseid teenuseid pakkuvatest ja oma teenuste pakkumisel samuti väljendit „last minute” kasutavatest ettevõtjatest eristamise eesmärgil tähelepanu tähiste eristavatele osadele.
            
         
               42
            
            
               Neist asjaoludest järeldas apellatsioonikoda, et vähem eristavate osade sarnasusele vaatamata ei ole kaubamärgid tervikuna piisavalt sarnased, et tekiks segiajamise tõenäosus kas seoses asjaomaseid teenuseid täiendavate kaupadega või ka seoses identsete teenustega.
            
         
         Poolte nõuded
      
      
               43
            
            
               LMN palub Esimese Astme Kohtul:
               
                        —
                     
                     
                        tühistada asjades R 256/2006-2 (kohtuasi T-114/07) ja R 291/2006-2 (kohtuasi T-115/07) tehtud vaidlustatud otsused;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        tunnistada kehtetuks ühenduse kaubamärk LAST MINUTE TOUR esiteks klassi 16 (kohtuasi T-115/07) ja teiseks klassidesse 39 ja 42 (kohtuasi T-114/07) kuuluvatele kaupadele ja teenustele;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
                     
                  
         
               44
            
            
               Ühtlustamisamet ja LMT paluvad Esimese Astme Kohtul:
               
                        —
                     
                     
                        jätta hagid tervikuna rahuldamata;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        mõista kohtukulud välja hagejalt.
                     
                  
         
         Õiguslik käsitlus
      
      
               45
            
            
               Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 52 lõike 1 punktile c tunnistatakse ühenduse kaubamärk kehtetuks ühtlustamisametile esitatud taotluse põhjal, kui on olemas selle määruse artikli 8 lõikes 4 osutatud varasem õigus ja kui nimetatud lõikes osutatud tingimused on täidetud.
            
         
               46
            
            
               Nende sätete koosmõjust tuleneb, et registreerimata kaubamärgi või mõne muu ulatuslikumalt kui kohaliku tähtsusega kaubanduses kasutatava tähise omanik võib saavutada hilisema kaubamärgi kehtetuks tunnistamise kui – ja niivõrd kui – kohaldatava siseriikliku õiguse kohaselt on esiteks õigused sellele tähisele omandatud enne ühenduse kaubamärgi taotluse esitamist ja teiseks annab see tähis omanikule õiguse keelata hilisema kaubamärgi kasutamine.
            
         
               47
            
            
               Määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 4 kohaldamisel peab apellatsioonikoda arvesse võtma nii siseriiklikku õigust, mida kohaldatakse kõnealuses sättes oleva viite alusel, kui ka asjaomase liikmesriigi kohtute poolt tehtud otsuseid. Sellest lähtuvalt peab kehtetuks tunnistamise taotleja tõendama, et asjaomane tähis kuulub liikmesriigi nende õigusnormide kohaldamisalasse, millele on viidatud, ja et see tähis annab õiguse keelata hilisema kaubamärgi kasutamine (vt analoogia alusel Esimese Astme Kohtu 12. juuni 2007. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-53/04–T-56/04, T-58/04 ja T-59/04: Budějovický Budvar vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Anheuser-Busch (BUDWEISER), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 74).
            
         
               48
            
            
               Käesoleval juhul puudub vaidlus selle üle, et siseriiklik õigus, mida registreerimata siseriikliku kaubamärgi suhtes kohaldatakse, on 1994. aasta Trade Marks Act (Ühendkuningriigi kaubamärgiseadus), mille artikli 5, lõige 4 sätestab:
               „Kaubamärki ei registreerita kui – või niivõrd kui – selle kasutamist Ühendkuningriigis võib takistada:
               
                        a)
                     
                     
                        mis tahes õigusnorm (ja eelkõige tähise hõivamist käsitlevad õigusnormid (law of passing off)), mis kaitseb registreerimata kaubamärki või mis tahes muud tähist, mida kaubandustegevuses kasutatakse […]”.
                     
                  
         
               49
            
            
               Sellest sõnastusest, nii nagu seda on tõlgendanud siseriiklik kohus (Reckitt & Coleman Products Ltd vs. Borden Inc. & Ors (1990) R.P.C. 341 HL), nähtub, et kui hageja soovib saavutada käesolevas asjas ühenduse kaubamärgi LAST MINUTE TOUR kehtetuks tunnistamise, selleks et kaitsta oma siseriiklikku registreerimata kaubamärki LASTMINUTE.COM, peab ta kooskõlas Ühendkuningriigi õiguses tähise hõivamise peale esitatavaid hagisid käsitleva normistikuga tõendama, et täidetud on kolm järgmist tingimust.
            
         
               50
            
            
               Esiteks peab LMN-i pakutavatel teenustel olema asjaomase avalikkuse taju seisukohalt maine, mis on seotud nende esitusviisiga. Tähise hõivamise peale esitatavaid hagisid käsitleva normistiku kohaselt peab maine olemasolu tõendama selle kuupäeva seisuga, mil kohtuasja kostja hakkas oma kaupu või teenuseid pakkuma (Cadbury Schweppes vs. Pub Squash (1981)) R.P.C. 429).
            
         
               51
            
            
               Määruse nr 40/94 artikli 8 lõige 4 näeb siiski ette, et lähtuda ei tule eelmainitud kuupäevast, vaid ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäevast, kuna see säte nõuab, et asjaomase kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotleja peab oma siseriiklikust registreerimata kaubamärgist tulenevad õigused olema omandanud enne taotluse esitamise kuupäeva, milleks käesoleval juhul on 11. märts 2000.
            
         
               52
            
            
               Teiseks peab tähise LAST MINUTE TOUR all Ühendkuningriigis LMN-i teenustega identsete teenuste ja täiendavate kaupade pakkumise puhul olema 11. märtsil 2000 tegemist eksitava, st sellise esitamisega, mis võib ajendada asjaomast avalikkust omistama nende kaupade ja teenuste kaubanduslikku päritolu LMN-ile, kusjuures ei oma tähtsust, kas selline esitamine on tahtlik või mitte.
            
         
               53
            
            
               Kolmandaks peab selle asjaolu tõttu olema oht, et LMN-il võib tekkida majanduslik kahju.
            
         
               54
            
            
               Käesoleval juhul ei ole vaidlust kaubamärkidega tähistatavate teenuste identsuse üle. Nagu märkis apellatsioonikoda, täiendavad klassi 16 kuuluvad kaubad pealegi eelmainitud teenuseid. Seega tuleb selle asjaoluga arvestada hinnates seda, kas nende kõnealuste kaupade ja teenuste, mida LMT pakub Ühendkuningriigis tähise LAST MINUTE TOUR all, esitamine on eksitav ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeval.
            
         
               55
            
            
               Otsuse R 256/2006-2 punktist 31 ja otsuse R 291/2006-2 punktist 32 nähtub, et siseriiklikul registreerimata kaubamärgil LASTMINUTE.COM kui sellisel oli ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeval maine. Seda asjaolu ühtlustamisamet ei vaidlustanud, mööndes kohtuistungil, et LASTMINUTE.COM oli Ühendkuningriigis omandanud kõrge maine.
            
         
               56
            
            
               Oma hagi toetuseks esitab hageja ühe väite, mis põhineb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 4 rikkumisel. Selle väite võib jagada kolmeks eraldi etteheiteks, mis on seotud esiteks asjaomase avalikkuse määratlusega, teiseks sõltumatu mainega, mis on väljendil „last minute” ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeval ja viimasena eksitava esitamisega, millega võis sel kuupäeval olla tegemist LMN-i teenustega identsete teenuste ja täiendavate kaupade pakkumisel Ühendkuningriigis tähise LAST MINUTE TOUR all.
            
         
         Esimene etteheide seoses asjaomase avalikkuse määratlusega
      
      Poolte argumendid
      
               57
            
            
               Hageja heidab apellatsioonikojale ette, et see määratles asjaomase avalikkuse Ühendkuningriigi keskmise tarbija kaudu, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas, selle asemel et uurida, kas hageja mainet arvestades ei ajendata tema kliente, kes Ühendkuningriigis puutuvad tähisega LAST MINUTE TOUR kokku seoses sellega tähistatud kaupade ja teenustega, viiteperioodil ekslikult uskuma, et hageja ning need kaubad ja teenused on omavahel seotud.
            
         
               58
            
            
               Ühtlustamisamet, keda toetab LMT, vastab, et asjaomased kaubad ja teenused ei ole suunatud teatavat tüüpi tarbijale, vaid laiale avalikkusele. Seega on praktikas tähtsusetu, kas tarbijad kuuluvad ühte või teise asjaomase avalikkuse rühma ja samuti on võimatu nende vahel vahet teha.
            
         
               59
            
            
               Arvestades varasema siseriikliku tähise mainet, tugines apellatsioonikoda igal juhul asjaomaseid kaubamärke võrreldes tegelikult eeldusele, et asjaomase avalikkuse peamine osa tunneb juba hageja varasemat siseriiklikku kaubamärki.
            
         Esimese Astme Kohtu hinnang
      
               60
            
            
               Ühendkuningriigi kohtute praktikast tuleneb, et seda, kas tähise hõivamise kohtuasja kostja kaupade ja teenuste esitamine on eksitav, tuleb hinnata seoses kohtuasja hageja klientidega ning mitte seoses abstraktse keskmise tarbija mõistega, mida kasutas apellatsioonikoda (eespool viidatud kohtuotsus Reckitt & Coleman Products Ltd vs. Borden Inc. & Ors).
            
         
               61
            
            
               Nimelt ei ole tähise hõivamise peale esitatava hagiga kaitstav omand seotud omandiõigusega sõnale või nimele, mille kasutamine kolmandate isikute poolt on piiratud, vaid selle sama klientuuriga, mida vaidlusaluse kasutusega õõnestatakse (vt Lord Parker’i seisukoht kohtuasjas Burberry vs. Cording (1909) 26 R.P.C. 693), kuna kaubamärgi maine on klientuurile mõjuv külgetõmbejõud ja kriteerium, mille alusel eristada sissetöötanud ettevõtjat uuest ettevõtjast (IRC vs. Muller & Co’s Margarine (1901) A.C. 217).
            
         
               62
            
            
               Seega jättis apellatsioonikoda kohaldamata Ühendkuningriigi kohtute poolt antud asjaomase avalikkuse määratluse, leides selle asemel, et lähtuda siseriikliku registreerimata kaubamärgi omaniku klientidest, et asjaomane avalikkus koosneb kõnealuste kaupade ja teenuste keskmisest tarbijast, kes elab Ühendkuningriigis ning on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas.
            
         
               63
            
            
               Ühtlustamisamet ei saa väita, et kui asjaomased kaubad ja teenused ei ole suunatud konkreetsele tarbijale, vaid pigem laiale avalikkusele, siis puudub praktikas igasugune põhjus asjaomase avalikkuse määratlemisel teha vahet eri rühmadel.
            
         
               64
            
            
               Tegelikult ei ole tähtsusetu see, kas määratleda asjaomane avalikkus lähtuvalt Ühendkuningriigi keskmisest tarbijast, nagu otsustas apellatsioonikoda ja nagu näeb ette määruse nr 49/40 artikli 8 lõike 1 punkt b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b), või piiritleda see avalikkus tähise hõivamise kohtuasja raames üksnes selle ettevõtja klientidega, kes sarnaselt LMN-iga tegutseb turul.
            
         
               65
            
            
               Risk, et tarbija satub eksitusse kaubamärgi tõttu, mis väidetavalt võib teda ajendada omistama sellega tähistatud kaupade ja teenuste kaubanduslikku päritolu ettevõtjale, kellele kuulub varasem registreerimata kaubamärk, ei ole tingimata samasugune kui siis, kui see tarbija on juba asjaomase ettevõtja klient.
            
         
               66
            
            
               Lisaks ei saa väita, et kuna ühtlustamisamet võttis arvesse tähise LASTMINUTE:COM mainet, rajas ta kaubamärkide võrdluse eeldusele, et oluline osa asjaomasest avalikkusest juba tunneb hageja kaubamärki. Tegelikult nähtub vaidlustatud otsustest, et kuigi apellatsioonikoda tuvastas, et tähisega LASTMINUTE.COM seondub maine, leidis ta selle mainega üldse arvestamata, et puudub kaubamärkide segiajamise tõenäosus ja piirdus üksnes kaubamärkide lihtsa võrdlusega.
            
         
               67
            
            
               Sellest tuleneb, et apellatsioonikoda kohaldas vääralt määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 4 sisalduvat viidet Ühendkuningriigi õigusele, mida tuleb kohaldada hageja poolt ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeval kaubandustegevuse käigus kasutatava varasema siseriikliku registreerimata kaubamärgi LASTMINUTE.COM suhtes, kuna apellatsioonikoda tugines asjaomase avalikkuse osas kõnealuste kaupade ja teenuste keskmisele tarbijale, kes elab Ühendkuningriigis ning on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas, samas kui tähise hõivamise peale esitatavat hagi reguleeriva normistiku kohaselt koosneb asjaomane avalikkus üksnes hageja klientidest.
            
         
         Teine etteheide seoses keeldumisega tunnustada väljendi „last minute” sõltumatut mainet
      
      Poolte argumendid
      
               68
            
            
               Hageja heidab apellatsioonikojale ette, et viimane võrdles asjaomaseid kaubamärke määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b alusel, selle asemel et välja selgitada, kas varasem siseriiklik registreerimata kaubamärk LASTMINUTE.COM annab hagejale määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 4 punkti b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 4 punkt b) alusel õiguse keelata hilisema ühenduse kaubamärgi kasutamine ja seetõttu ka õiguse saavutada selle määruse artikli 52 lõike 1 punkti c alusel ja Ühendkuningriigi õiguses ette nähtud tähise hõivamise peale esitatavat hagi reguleerivat normistikku kohaldades hilisema ühenduse kaubamärgi kehtetuks tunnistamine.
            
         
               69
            
            
               Nimelt oleks apellatsioonikoda pidanud uurima kaubamärgi LASTMINUTE.COM ning väljendite „Last Minute” või „Lastminute” mainet asjaomasel ajavahemikul ja kindlaks tegema, kas hageja keskmine klient Ühendkuningriigis on hagejat ekslikult seostanud LMT-ga, puutudes Ühendkuningriigis kokku tähisega LAST MINUTE TOUR seoses sellega tähistatud teenustega.
            
         
               70
            
            
               Tähise hõivamise kohtuasja hageja kaubamärgi maine, mis seisneb klientuurile mõjuvas külgetõmbejõus, võib olla seotud ka selle kaubamärgi elementidega, mis algselt olid kirjeldavad, kui on võimalik tõendada, et need elemendid on kasutamise käigus omandanud sõltumatu, kaubamärgi omast eraldiseisva maine (secondary meaning).
            
         
               71
            
            
               Tänu reklaamile ja väga ulatuslikule avalikkuse teavitamisele, mis tulenes sagedasest kajastamisest Ühendkuningriigi ajakirjades, oli hageja Interneti-lehekülje „lastminute.com” kasutaja ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeval võimeline identifitseerima hageja teenuste kaubanduslikku päritolu nii siis, kui neid teenuseid pakuti hageja registreerimata kaubamärgi LASTMINUTE.COM all kui ka Ühendkuningriigi ajakirjanduses hageja tähistamiseks kasutatavate väljendite „lastminute” või „last minute” all, nagu märkis ka apellatsioonikoda.
            
         
               72
            
            
               Hageja tõendas tühistamisosakonnale, et väljend „last minute” ei tähista üksnes teenuste tüüpi, vaid seda kasutati ka hageja pakutavate teenuste identifitseerimiseks.
            
         
               73
            
            
               Lahutades väljendi „last minute” selle faktilisest kontekstist, jättis apellatsioonikoda selle väljendi eristusvõime tähelepanuta, selle asemel et hinnata hageja maine tegelikku ulatust.
            
         
               74
            
            
               Nii jättis apellatsioonikoda arvestamata 17. detsembri 1999. aasta kohtumäärusega, millega High Court of Justice (England and Wales) (Inglismaa ja Wales’i kõrgeim kohus) keelas ajutise meetmena kohtuasja Last Minute Network Ltd (ärinimi „lastminute.com”) vs. Lastminute.com Plc jt. kostjatel igasuguse äritegevuse, mille käigus tuginetakse või viidatakse ärinimedele „lastminute.com”, „lastminute.co.uk”, „lastminute” ja „last minute” või mis tahes sõnale või sõnade kombinatsioonile, mis sarnaneb eksitavalt mõnega neist ärinimedest.
            
         
               75
            
            
               Apellatsioonikoda leidis vääralt, et see kohtumäärus ei saa tõendada, et hageja kaubamärk annab hagejale Ühendkuningriigi õiguse alusel õiguse keelata hilisema kaubamärgi kasutamine ja põhjendas oma järeldust sellega, et High Court of Justice määras sisulist otsust tegemata üksnes ajutise meetme, ning sellega, et see kohtumäärus anti ilma sisulise kohtuvaidluseta.
            
         
               76
            
            
               Hageja rõhutab, et siseriiklik kohus pidi hageja kasuks ajutise meetme kohaldamise otsustamiseks üksikasjalikult uurima hageja esitatud sisulisi argumente.
            
         
               77
            
            
               Ühtlustamisamet, keda toetab LMT, vastab, et tähise hõivamise peale hagi esitamine, nagu ka määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamine, on seatud sõltuvusse segiajamise tõenäosuse olemasolust, mille puudumisel ei saa tegemist olla ei kaupade ja teenuste eksitava esitamisega tähise LAST MINUTE TOUR all ega ka järelikult tähise hõivamisega.
            
         
               78
            
            
               Apellatsioonikoda leidis põhjendatult, et hageja maine on seotud üksnes tähisega LASTMINUTE.COM, mida ainsana saab tähise hõivamise peale esitatava hagi abil kaitsta, mitte aga üldkeelse väljendiga „last minute”. See väljend koosneb nimelt kahest inglise sõnavarasse kuuluvast sõnast, mida asjaomane avalikkus kohe mõistab ning mis selgelt ja vahetult osutab sellele, et hageja teenuseid pakutakse väga soodsatel tingimustel seetõttu, et neid ostetakse viimasel minutil.
            
         
               79
            
            
               On tuvastatud, et hageja kasutas oma teenuste päritolu tähistamiseks üksnes tähist LASTMINUTE.COM tervikuna ja et enamikul juhtudest esitati see tähis nimena „lastminute.com”.
            
         
               80
            
            
               Kuna asjaomane avalikkus ei taju sõnu „last” ja „minute” päritolu tähistena, jääb neile alles üldkeelne tähendus ja seda sõltumatult mainest, mille väljend „lastminute.com” on omandanud kaubandustegevuses kasutamise käigus.
            
         
               81
            
            
               Asjaomane avalikkus ei aja kõnealuseid tähiseid omavahel segi. Kummaski tähises sõnade „last” ja „minute” kasutamine ei üllata asjaomast avalikkust ega loo asjaomase avalikkuse tajus seost, mis võiks ajendada omistama neid tähiseid samale äriühingule või omavahel seotud äriühingutele. Asjaomane avalikkus tajub vastupidi, et majandustegevuses osalejad, kelle vahel puudub igasugune seos, kasutavad samaaegselt ja seaduslikult väljendit, mis annab teavet asjaomaste kaupade ja teenuste teatava omaduse kohta.
            
         
               82
            
            
               Kirjeldatud tingimustel, kuna sõnadel „last” ja „minute” puudub eristusvõime ning arvestades erisusi, mis tulenevad ühenduse kaubamärgi ja selle täiendavate elementide omapärasest esitusest, ei saa esineda kõnealuste kaubamärkide segiajamise tõenäosust ega ka järelikult asjaomaste kaupade ja teenuste eksitavat pakkumist tähise LAST MINUTE TOUR all.
            
         
               83
            
            
               Lõpuks ei ole ei ühtlustamisamet ega ka Esimese Astme Kohus seotud eespool viidatud High Court of Justice’i otsusega, kuna ühenduse kaubamärkide registreerimise süsteem on autonoomne. Peale selle ei saa asjaomast otsust lugeda kehtivaks kohtupretsedendiks ka Ühendkuningriigi õiguse alusel, kuna see on puhtalt ajutise iseloomuga, kuna see võeti vastu ilma kostjateta, kuna selles puuduvad põhjendused ja kuna faktiline taust on erinev.
            
         Esimese Astme Kohtu hinnang
      
               84
            
            
               Ühendkuningriigi kohtupraktikast nähtub, et kaupade ja teenuste tähistamiseks kasutatav tähis võib olla omandanud turul maine tähise hõivamise peale esitatava hagi suhtes kohaldatava õiguse tähenduses isegi siis, kui see oli algselt kirjeldav või sellel puudus eristusvõime.
            
         
               85
            
            
               Nii on näiteks otsustatud, et väljend „Camel Hair” oli faktilisi asjaolusid arvestades omandanud sõltumatu maine selle tõttu, et taotleja oli seda kasutanud oma toodete kaubandusliku päritolu tähisena, mis sellest alates olid eristatud teiste ettevõtjate kaupadest, kuigi seda väljendit ei saanud kaubamärgina registreerida (Reddaway vs. Banham (1896) 13 R.P.C. 218; vt selle kohta samuti Cellular Clothing Co. Ltd vs. Maxton & Murray (1899) A.C. 326, 16, R.P.C. 397 HL).
            
         
               86
            
            
               Peale selle võib Ühendkuningriigi õiguses ette nähtud tähise hõivamise peale esitatavat hagi reguleeriva normistiku kohaselt ettevõtja poolt pakutavate kaupade ja teenuste maine kõnealuse juhtumi asjaolusid arvestades tuleneda mitte üksnes siseriikliku kaubamärgi mainest, vaid samuti selle kaubamärgi koostisosade mainest, tingimusel et need on omandanud sõltumatu maine, mis on eraldiseisev kaubamärgi kui terviku mainest.
            
         
               87
            
            
               Käesoleval juhul on apellatsioonikoda tõdenud, et „maine on seotud tähisega LASTMINUTE.COM kui sellisega koos kõigi selle elementidega, mitte aga väljendiga „last minute””. Apellatsioonikoda on lisanud, et „[k]õnealust mainet tunnustatakse üksnes seoses [Ühendkuningriigi] seadusega [tähise] hõivamise kohta (passing off) ja üksnes selle seaduse kohaldamise eesmärgil ning see maine ei anna ainuõigust väljendile [„last minute”], millel puudub asjaomaste teenuste ja täiendavate kaupadega seoses eristusvõime”.
            
         
               88
            
            
               Siiski ei saanud apellatsioonikoda eeltoodud siseriiklikku kohtupraktikat arvestades keelduda tunnustamast väljendi „last minute” sõltumatut mainet üksnes seetõttu, et see väljend on üldkeelne ja kuna sellel puudub eristusvõime seoses asjaomaste teenuste ja täiendavate kaupadega.
            
         
               89
            
            
               Sellest tuleneb, et apellatsioonikoda on vääralt kohaldanud määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 4 olevat viidet Ühendkuningriigi õigusele, mida kohaldatakse varasema siseriikliku registreerimata kaubamärgi LASTMINUTE.COM suhtes, mida hageja ühenduse kaubamärgi registreerimise kuupäeval kaubandustegevuses kasutas.
            
         
         Kolmas etteheide, et hinnates seda, kas asjaomaste kaupade ja teenuste tähise LAST MINUTE TOUR all esitamine on eksitav, on jäetud arvestamata väljendi „last minute” sõltumatu mainega
      
      Poolte argumendid
      
               90
            
            
               Hageja väidab, et kuna apellatsioonikoda ei kontrollinud, kas hageja kliendid olid võimelised tundma väljendi „last minute” ära hageja teenuste tähisena, jättis apellatsioonikoda samuti kontrollimata, kas siis, kui need samad kliendid puutusid ühenduse kaubamärgi taotlemise kuupäeval kokku asjaomaste kaupade ja teenuste pakkumisega Ühendkuningriigis tähise LAST MINUTE TOUR all, ajendas see neid omistama nende kaupade ja teenuste kaubanduslikku päritolu hagejale või pidama hagejat ja LMT-d majanduslikult seotuiks.
            
         
               91
            
            
               Ühtlustamisamet leiab, et kuna avalikkus ei taju väljendit „last minute” päritolu tähisena, ei saa esineda asjaomaste tähiste segiajamise tõenäosust ega järelikult ka eksitavat esitamist.
            
         Esimese Astme Kohtu hinnang
      
               92
            
            
               Ühendkuningriigi kohtute praktikast nähtub, et eksitav esitamine tähise hõivamise kohtumenetluse kostja poolt, olgu see siis tahtlik või mitte, on selline tegevus, mis võib hageja kliente ajendada omistama talle nende kaupade ja teenuste kaubanduslikku päritolu, mida pakub kostja (eespool viidatud kohtuotsus Reckitt & Coleman Products Ltd vs. Borden Inc. & Ors).
            
         
               93
            
            
               Seega on segiajamise tõenäosuse esinemine ühine tingimus nii määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktile b kui ka tähise hõivamise peale esitatavat hagi reguleerivale normistikule, olles neist esimeses ette nähtud otsesõnu ja tulenedes teise puhul ette nähtud tingimuse, et esitamine peab olema eksitav, olemusest.
            
         
               94
            
            
               Siiski ei saa apellatsioonikoda, rikkumata tähise hõivamise kohtumenetluse nõudeid, millele viitab määruse nr 40/94 artikli 8 lõige 4, mida kohaldatakse käesolevas asjas artikli 52 lõike 1 punktis c oleva viite alusel, piirduda esiteks selle määruse artikli 8 lõike 1 punkti b, millele apellatsioonikoda viitab vaidlustatud otsuste punktides 22 ja 23, alusel tõdemusega, et kuna asjaomased kaubamärgid on nõrga eristusvõimega, keskendab avalikkus oma tähelepanu nende tähiste eristavatele ja domineerivatele osadele, nimelt eri sõnade kombinatsioonile kummaski tähises, üheks sõnaks„lastminute” kokkusurumisele, registreerimata tähise elemendile „.com” ja graafilisele elemendile ühenduse kaubamärgis, selleks et siis võrrelda neid tähiseid visuaalselt, foneetiliselt ja kontseptuaalselt.
            
         
               95
            
            
               Tegelikult ei piirdu eksitava esitamise esinemise kontrollimine siseriikliku õiguse tähenduses sellega, et uuritakse võrdlevalt asjaomaseid kaubamärke, vaid kontrollimine hõlmab ka arvestamist teiste teguritega nagu käesoleval juhul asjaolud, mille raames kaupu ja teenuseid Ühendkuningriigis tähise LAST MINUTE TOUR all pakuti ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeval.
            
         
               96
            
            
               On tõsi, et määruse nr 40/94 artikli 52 lõike 1 punkti c alusel esitatud kehtetuks tunnistamise nõude puhul on Ühendkuningriigi õiguses ette nähtud tähise hõivamise peale esitatavat hagi reguleeriva normistiku kohaldamine keeruline, kuna – nagu mainiti eespool punktis 51 – määruse nr 40/94 artikli 8 lõikest 4 tuleneb kohustus lähtuda ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäevast ja mitte päevast, mil tähise hõivamise kohtuasja kostja hakkas vaidlusaluseid kaupu ja teenuseid pakkuma.
            
         
               97
            
            
               Seega on asjaomaste kaupade ja teenuste Ühendkuningriigis tähise LAST MINUTE TOUR all ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeval pakkumise asjaolude uurimine juba määratlusest tulenevalt võimatu, kuna oletatakse, et LMT ei ole sel kuupäeval veel alustanud oma kaupade ja teenuste pakkumist Ühendkuningriigis tähise LAST MINUTE TOUR all.
            
         
               98
            
            
               Siiski ei võimalda see tähise hõivamise peale esitatavat hagi reguleeriva normistiku kohandamine, mis olemuslikult on seotud ühenduse kaubamärgi tühistamise nõudega, vabastada ühtlustamisametit kohustusest kohaldada selle normistiku sätteid, mida nõuavad määruse nr 40/94 artikli 52 lõike 1 punkt c ja artikli 8 lõige 4.
            
         
               99
            
            
               Kuigi ühtlustamisamet leidis, et siseriiklik registreerimata kaubamärk LASTMINUTE.COM on kõrge mainega, samas eitades, et selline maine on väljendil „last minute”, vääral põhjendusel, et tähise hõivamise peale esitatavat hagi reguleeriva normistiku kohaselt on see väljend üldkeelne ja sellel puudub eristusvõime, järeldas ühtlustamisamet üksnes võrdleva uurimise tulemusel, et tähiste segiajamise tõenäosus puudub.
            
         
               100
            
            
               Nii toimides jättis apellatsioonikoda uurimata, kas seda järeldust võib mõjutada kaubamärgi LASTMINUTE.COM maine või maine, mida võib olla väljendil „last minute”, sest sellised mained võivad suurendada tõenäosust, et LMN-i kliendid peavad kaupu ja teenuseid, mida väidetavalt registreerimistaotluse esitamise kuupäeval Ühendkuningriigis tähise LAST MINUTE TOUR all pakutakse, LMN-i pakutavateks kaupadeks või teenusteks.
            
         
               101
            
            
               Sellest järeldub, et apellatsioonikoda kohaldas vääralt määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 4 olevat viidet Ühendkuningriigi õigusele, mida kohaldatakse kaubamärgi LASTMINUTE.COM suhtes, mida hageja kasutas kaubandustegevuses ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeval, kuna apellatsioonikoda piirdus, väljendi „last minute” võimalikku sõltumatut mainet LMN-i klientide seas arvestamata, kõnealuste tähiste formaalse võrdlusega, selleks et välistada otsuse R 256/2006-2 punktis 40 ja otsuse R 291/2006-2 punktis 41 see, et Ühendkuningriigi avalikkus võib arvata, et kaubamärgi LAST MINUTE TOUR omanikuks oleva ettevõtja pakutavad kaubad ja teenused pärinevad ettevõtjalt, kellele kuulub varasem siseriiklik registreerimata kaubamärk LASTMINUTE.COM.
            
         
               102
            
            
               Seega tuleb määruse nr 40/94 artikli 8 lõikel 4 põhineva väitega nõustuda ja vaidlustatud otsused tühistada.
            
         
               103
            
            
               Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 63 lõikele 6 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 65 lõige 6) peab ühtlustamisamet ühenduse kaubamärgi LAST MINUTE TOUR kehtetuks tunnistamise taotluse uuesti läbi vaatama, arvestades seejuures kõiki tähise hõivamise peale esitatava hagi tingimusi, seal hulgas vajadusel ka tingimust, mis käsitleb kahju, mis võib tekkida selle tagajärjel, et LMN-i kliendid võivad tajuda eksitavana väidetavalt Ühendkuningriigis ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeval toimunud kaupade ja teenuste pakkumist tähise LAST MINUTE TOUR all.
            
         
               104
            
            
               Seega ei ole hageja teise nõude kohta vaja otsust teha.
            
         
         Kohtukulud
      
      
               105
            
            
               Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
            
         
               106
            
            
               Kuna ühtlustamisamet on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb tema kohtukulud jätta tema enda kanda ja mõista temalt vastavalt hageja nõudele välja hageja kohtukulud ning jätta menetlusse astuja kohtukulud tema enda kanda.
            
          
            
               Esitatud põhjendustest lähtudes
               ESIMESE ASTME KOHUS (seitsmes koda)
               otsustab:
            
          
            
               
                        
                           1.
                        
                     
                     
                        
                           Tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) teise apellatsioonikoja 8. veebruari 2007. aasta otsused (asi R 256/2006-2 ja asi R 291/2006-2).
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2.
                        
                     
                     
                        
                           Last Minute Network Ltd teise nõude kohta ei ole otsust vaja teha.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3.
                        
                     
                     
                        
                           Ühtlustamisamet kannab ise oma kohtukulud ja Last Minute Network’i kohtukulud.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           4.
                        
                     
                     
                        
                           Last Minute Tour SpA kannab oma kohtukulud ise.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     Forwood
                     Šváby
                     Truchot
                     Kuulutatud avalikul kohtuistungil 11. juunil 2009 Luxembourgis.
                     Allkirjad
                  
               
            (
            *1
         )	Kohtumenetluse keel: inglise.