CELEX: 62009CC0089
Language: es
Date: 2010-06-02 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas el 2 de junio de 2010. # Comisión Europea contra República Francesa. # Incumplimiento de Estado - Libertad de establecimiento - Artículo 43 CE - Salud pública - Explotación de laboratorios de análisis biomédicos - Normativa nacional que limita al 25 % del capital social la participación de los socios que no ejercen la profesión de biólogo - Prohibición de participar en el capital de más de dos sociedades que exploten en común uno o varios laboratorios de análisis biomédicos - Objetivo de asegurar la independencia profesional de los biólogos - Objetivo de mantener la pluralidad de ofertas en materia de biomedicina - Coherencia - Proporcionalidad. # Asunto C-89/09.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. PAOLO MENGOZZI
      presentadas el 2 de junio de 2010 1(1)
      
      Asunto C‑89/09
      Comisión Europea
      contra
      República Francesa
      «Incumplimiento de Estado – Violación del artículo 43 CE – Régimen de los laboratorios de análisis biomédicos – Restricciones relativas a la titularidad del capital»I.      Introducción
      1.        El presente procedimiento tiene por objeto un recurso interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE, por la Comisión de las
         Comunidades Europeas contra la República Francesa.
      
      2.        La institución demandante solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Francesa, al haber limitado por ley
         a una cuarta parte como máximo la participación en el capital y, por lo tanto, los derechos de voto que pueden ser ejercidos
         por personas que carecen de la condición de biólogos, en una sociedad de responsabilidad limitada que ejerce una profesión
         liberal (en lo sucesivo, «SELARL»), constituida para la explotación en común de uno o más laboratorios de análisis biomédicos,
         ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 del Tratado CE.
      
      3.        Del mismo modo, y al amparo de esa misma disposición del Tratado CE, la Comisión imputa a la República Francesa la ilegalidad
         de la prohibición impuesta por la ley nacional a las personas físicas o jurídicas, provistas de la cualificación profesional
         necesaria, de participar en el capital de más de dos sociedades del tipo antes mencionado.
      
      II.    Legislación nacional controvertida
      4.        La Ley nº 90-1258 de 31 de diciembre 1990, (2) que contiene la regulación nacional general relativa al ejercicio, en forma de sociedad, de las profesiones liberales sometidas
         a un estatuto legislativo o reglamentario, o cuyo título sea objeto en todo caso de protección, prevé en su artículo 5 que
         más de la mitad del capital social y de los derechos de voto han de ser titularidad de profesionales que ejerzan sus actividades
         en el seno de la sociedad.
      
      5.        La titularidad del resto del capital, a excepción de algunos supuestos específicos –previstos en el segundo párrafo de tal
         disposición y que no son pertinentes en el caso de autos– debe corresponder a personas físicas o jurídicas que ejerzan la
         profesión o las profesiones que constituyen el objeto de la sociedad.
      
      6.        Por último, según dicha disposición, el número de sociedades constituidas para el ejercicio de la misma profesión en las que
         una misma persona física o jurídica, entre aquellas mencionadas, esté autorizada a ser titular de participaciones sociales
         podrá limitarse mediante decreto adoptado previo dictamen del Conseil d’État.
      
      7.        En lo que respecta en particular a las sociedades constituidas con el fin de ejercer en común la profesión liberal de director
         y director adjunto de laboratorios de análisis biomédicos, el Decreto nº 92‑545 de 17 de junio de 1992, (3) en su artículo 11, primer párrafo, prevé que pueden ser titulares del capital de una sociedad de este tipo, hasta un máximo
         de una cuarta parte, una o varias personas que no cuenten con la cualificación profesional específica.
      
      8.        El segundo párrafo de esa disposición especifica a continuación que, en el caso de que la sociedad que ejerza una profesión
         liberal tenga la forma de sociedad comanditaria por acciones, la cuota de capital que puede ser propiedad de una o varias
         personas que carezcan de la cualificación profesional específica, si bien puede superar el nivel del 25 % antes mencionado,
         no puede llegar en ningún caso al 50 %.
      
      9.        Por último, según el artículo 10 de dicho Decreto, una misma persona física o jurídica, que esté comprendida entre las mencionadas
         en el artículo 5, segundo párrafo, apartados 1 y 5, de la Ley nº 90‑1258 de 31 de diciembre de 1990, no puede poseer participaciones
         en más de dos sociedades del tipo antes indicado.
      
      10.      Como se aclaró en la vista de 25 de marzo de 2010, esta prohibición afecta en sustancia a los biólogos y no a las personas
         que carecen de esta cualificación profesional las cuales, por el contrario, no se ven afectadas por tal disposición, salvo
         el límite general del 25 % del capital de cada sociedad.
      
      11.      En virtud de Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010, adoptado por la República Francesa y notificado a la Comisión
         tal como se verá a continuación, la normativa nacional sufrió algunas modificaciones, en especial las disposiciones contenidas
         en el Código de salud pública, citadas en varias ocasiones por las partes durante la fase escrita del presente procedimiento.
      
      12.      Se trata, sin embargo, de modificaciones que no han de tomarse en consideración, en virtud del principio reiteradamente sostenido
         por el Tribunal de Justicia, y que las partes no han cuestionado, según el cual la existencia de un incumplimiento debe apreciarse
         en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al expirar el plazo señalado en el dictamen motivado,
         y que los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal de Justicia. (4)
      
      III. Procedimiento administrativo previo
      13.      A raíz de una denuncia, la Comisión Europea remitió a la República Francesa, el 4 de abril de 2006, un primer escrito de requerimiento
         en el que señaló la existencia de un problema de compatibilidad entre la legislación antes citada, en materia de sociedades
         constituidas con el fin de ejercer en común la profesión liberal de director y director adjunto de laboratorios de análisis
         biomédico, y la libertad de establecimiento prevista en el artículo 43 del Tratado CE.
      
      14.      Pese a la invitación de la Comisión a presentar observaciones –en un plazo de dos meses desde la recepción–, la República
         Francesa no dio respuesta al escrito de requerimiento.
      
      15.      Posteriormente la Comisión, por considerar que existía el incumplimiento objeto de la denuncia recibida, remitió a la República
         Francesa el dictamen motivado de 15 de diciembre de 2006, instando a ésta a atenerse a dicho dictamen en el plazo de dos meses.
      
      16.      Mediante escrito de 14 de febrero de 2007, la República Francesa respondió al dictamen motivado, negando los mencionados incumplimientos
         en los dos aspectos alegados por la Comisión. En particular, señaló que las restricciones introducidas por la legislación
         francesa debían considerarse justificadas por los principios de adecuación y proporcionalidad respecto al objetivo perseguido
         por la administración del Estado, que consiste en la protección de la salud pública.
      
      17.      Sin embargo, mediante escrito posterior de 11 de abril de 2008, el Ministro de Sanidad manifestó que, a raíz de la intención
         de reformar por completo –a comienzos del año 2009– el sector de la biomedicina y del proyecto de ley pendiente de elaboración,
         la postura de la República Francesa había cambiado. La supresión prevista de todas las limitaciones a la titularidad del capital
         de las sociedades constituidas con el fin de ejercer en común la actividad de análisis biomédicos, a excepción de algunas
         incompatibilidades definidas de modo estricto, permitía responder de forma adecuada a las observaciones de la Comisión.
      
      18.      Dado que no recibió posteriormente ninguna información adicional, la Comisión, mediante escrito de 20 de noviembre de 2008,
         preguntó a la República Francesa acerca de la evolución de los trabajos. Las autoridades francesas precisaron, en un escrito
         de 27 de diciembre de 2008, que la adopción del correspondiente proyecto de ley no estaba prevista antes del mes de mayo de 2009.
      
      19.      En consecuencia, el 2 de marzo de 2009, la Comisión interpuso el presente recurso con arreglo al artículo 226 CE.
      
      IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes
      20.      El presente procedimiento se caracteriza por que, en la fase escrita, la postura de defensa de la República Francesa se modificó,
         fundamentalmente con respecto a la asumida en la fase administrativa previa. Ello se produjo principalmente después de la
         presentación de conclusiones y, posteriormente, de la publicación de algunas sentencias (que se citarán de forma detallada
         más adelante) relativas a asuntos pendientes ante el Tribunal de Justicia, en las que se respondió a cuestiones análogas.
      
      21.      En su escrito de contestación de 22 de mayo de 2009, en el que citó por vez primera las conclusiones presentadas por el Abogado
         General Bot en el asunto C‑531/06, resuelto mediante la sentencia de 19 de mayo de 2009, Comisión/Italia, (5) la demandada solicitó la desestimación del primer aspecto del recurso; no cuestionó, en cambio, la ilegalidad de la prohibición
         impuesta por la ley nacional a la participación, por una persona provista de la cualificación profesional requerida, en el
         capital de más de dos sociedades.
      
      22.      Mediante el escrito de réplica de 15 de julio de 2009, en el que citó las decisiones que el Tribunal de Justicia ha dictado
         en algunos asuntos relativos a las restricciones a la propiedad del capital de farmacias la Comisión destacó el cambio de
         postura de la República Francesa, con respecto a la fase administrativa previa, y mantuvo las pretensiones contenidas en el
         recurso.
      
      23.      En el escrito de dúplica de 5 de octubre de 2009, la demandada precisó (véase el apartado 70) que, aunque la expresión inicialmente
         utilizada pudiera dar a entender lo contrario, no había pretendido afirmar que una restricción como la controvertida no pudiera
         estar justificada en ningún caso.
      
      24.      En particular, teniendo en cuenta el margen de apreciación que ha de reconocerse a los Estados miembros, en cuanto al nivel
         de protección concedido a la salud pública y el modo de operar, debería reconocerse en principio la legalidad de la decisión
         nacional de garantizar la pluralidad de ofertas en materia de biomedicina, evitando la concentración económica del capital
         de los laboratorios, a favor de un solo biólogo o una sola sociedad, que explote varios laboratorios.
      
      25.      La medida restrictiva vigente en ese momento en Francia, al responder a tal finalidad legítima, sólo resulta discutible desde
         dos puntos de vista: a) por no prohibir la denominada participación «en cascada»; b) por no ser totalmente proporcionada respecto
         a su objetivo, aplicándose indiscriminadamente a las participaciones sociales de sociedades ubicadas en todo el territorio
         nacional, sin valorar si están ubicadas en zonas más o menos distantes entre sí.
      
      26.      Por tanto, una vez resueltos estos dos aspectos, en el marco del proyecto previsto de reforma del sector, esa norma ha de
         considerarse compatible con el artículo 43 del Tratado CE, por ser adecuada y proporcionada a la exigencia de protección de
         la salud pública, (6) que se consigue garantizando la pluralidad de ofertas en materia de biomedicina en todo el territorio nacional.
      
      27.      Esto último constituye, en efecto, una garantía frente al riesgo de concentración económica del capital de los laboratorios,
         con la consecuencia de que la eventual retirada de un biólogo –o de una sociedad equiparable a un biólogo– podría privar a
         los pacientes de la posibilidad de beneficiarse, en una parte del territorio, del servicio de análisis médicos.
      
      28.      En todo caso, la República Francesa ha mantenido inalteradas las pretensiones contenidas en su escrito de contestación, en
         el que ha solicitado la desestimación del recurso de la Comisión, únicamente en lo que se refiere a las restricciones subjetivas
         relativas a la propiedad de las participaciones del capital social de una sociedad de ese tipo.
      
      29.      Mediante escrito de 5 de febrero de 2010, se requirió a la República Francesa, de conformidad con el artículo 54 bis del Reglamento de procedimiento del Tribunal de Justicia, que se pronunciara sobre la afirmación formulada por vez primera
         por la Comisión en el escrito de réplica (véase el apartado 36), según la cual las autoridades francesas, mediante un mecanismo
         de disociación entre los derechos económicos y de voto sobre las decisiones relativas al funcionamiento y la organización
         de los laboratorios, permitieron a determinadas entidades acceder a capital «externo» –no poseído por biólogos– en una cuantía
         superior al 25 %.
      
      30.      Mediante escrito de 18 de marzo de 2010, la República Francesa remitió al Tribunal de Justicia la nota enviada a la Comisión,
         el 9 de marzo de 2010, con la que había notificado a ésta el Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010, relativo
         a la biomedicina, cuyo proyecto había mencionado en la fase administrativa previa, tal como se ha indicado en el punto 17,
         así como en su escrito de dúplica (véase el punto 26 supra).
      
      31.      En la vista de 25 de marzo de 2010, las partes, una vez concluidos los debates, también en lo que se refiere a las cuestiones
         previamente planteadas por escrito por el Tribunal de Justicia, reiteraron las pretensiones formuladas en sus respectivos
         escritos.
      
      V.      Análisis
      A.      Restricciones subjetivas relativas a las participaciones en una misma sociedad
      1.      El incumplimiento imputado – Sobre la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento
      a)      Alegaciones de las partes
      32.      Tomando como parámetro de referencia para la presunta infracción el artículo 43 del Tratado CE, actualmente artículo 49 TFUE
         a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Comisión sostiene que las citadas disposiciones legales adoptadas
         por la República Francesa producen el efecto de limitar, fundamentalmente para las personas jurídicas procedentes de otros
         Estados miembros, la posibilidad de participar en la explotación –a través de una sociedad– de uno o más laboratorios de análisis
         biomédicos.
      
      33.      Del mismo modo, se limita la posibilidad de que personas procedentes de otros Estados miembros, y que explotan en ellos uno
         o varios laboratorios de análisis biomédicos, establezcan un centro de actividad en territorio francés, cuando no reúnen los
         presupuestos subjetivos fijados por la normativa local, en particular los requisitos personales exigidos a quienes participan
         en el capital social.
      
      34.      En particular, la institución demandante invoca el principio –enunciado desde hace tiempo por el Tribunal de Justicia– según
         el cual el artículo 43 del Tratado se opone a todas las medidas nacionales que, aunque se apliquen sin discriminaciones por
         razón de la nacionalidad, puedan impedir o hacer menos atractivo para los ciudadanos comunitarios el ejercicio de la libertad
         de establecimiento prevista en el Tratado.
      
      35.      La República Francesa observa a este respecto que el artículo 152, apartado 5, del Tratado CE prevé que la acción comunitaria
         en el ámbito de la salud pública respetará plenamente las responsabilidades de los Estados miembros en materia de organización
         y suministro de servicios sanitarios y asistencia médica.
      
      36.      La demandada admite asimismo que, según reiterada jurisprudencia, al ejercitar esa competencia los Estados miembros deben
         respetar el Derecho comunitario y, en particular, las disposiciones del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento. (7)
      
      37.      No obstante, estima que, aunque en el caso de autos la limitación de la titularidad del capital, para las sociedades del tipo
         indicado, puede constituir una restricción a la libertad de establecimiento, debe considerarse justificada por una razón imperativa
         de interés general, que consiste en el objetivo de protección de la salud pública (véase el apartado 34 del escrito de contestación).
      
      b)      Apreciación
      38.      Según un principio general reiteradamente enunciado por el Tribunal de Justicia, el artículo 43 CE se opone a cualquier medida
         nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo
         el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. (8)
      
      39.      Por tanto, una limitación subjetiva, relativa a la titularidad de las participaciones sociales de una sociedad que explota
         uno o varios laboratorios de análisis biomédicos, obstaculiza o hace más difícil la participación en dicha sociedad de personas
         procedentes de otros Estados miembros. El mismo efecto negativo se produce con respecto al eventual establecimiento en territorio
         francés de sociedades que desarrollan esas mismas actividades en otro Estado miembro, que no cumplan los requisitos subjetivos
         específicos previstos en las disposiciones vigentes en Francia.
      
      40.      La circunstancia de que dicho efecto restrictivo se produzca con independencia de la nacionalidad de las personas interesadas
         no excluye que exista una vulneración de la libertad fundamental de establecimiento, prevista en el artículo 43 del Tratado CE.
      
      41.      Habida cuenta de estas consideraciones, es preciso, por tanto, examinar a continuación si existe o no una justificación a
         las restricciones que la Comisión considera ilegales.
      
      2.      Sobre las eventuales justificaciones de la restricción alegada – Valoración de la adecuación y proporcionalidad de las medidas
         restrictivas adoptadas
      
      a)      Alegaciones de las partes
      42.      Según el planteamiento adoptado por la República Francesa en apoyo de sus pretensiones, las limitaciones subjetivas relativas
         a la titularidad de las participaciones en el capital de una sociedad constituida para ejercer la actividad de análisis biomédicos,
         tal como están previstas en el mencionado régimen legal, persiguen la finalidad de garantizar la calidad de la asistencia
         dispensada a los pacientes y preservar la independencia decisoria de los directores de los laboratorios de análisis.
      
      43.      En efecto, al evitar que las decisiones de estos últimos estén orientadas por consideraciones de carácter económico, en lugar
         de sanitario, se protege el interés general imperativo de la salud pública.
      
      44.      La Comisión sostiene, por el contrario, que las medidas adoptadas por la República Francesa no son adecuadas ni proporcionadas
         con respecto al objetivo declarado.
      
      45.      Esa conclusión resulta confirmada, habida cuenta del incuestionable paralelismo de las situaciones, en una decisión anterior,
         relativa a restricciones análogas a la propiedad del capital, existentes en la legislación griega, para la explotación de
         una óptica a través de una sociedad (véanse los apartados 35 y 36 del recurso).
      
      46.      La demandante ha destacado, en efecto, que el Tribunal de Justicia (9) consideró, en ese asunto, que la República Helénica había incumplido las obligaciones que le incumbían, en virtud de los
         artículos 43 CE y 48 CE, al no permitir a un óptico explotar más de un establecimiento, y al limitar únicamente al 50 % del
         capital las participaciones sociales que podían adquirir personas físicas o jurídicas distintas de este último.
      
      47.      La Comisión invoca las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en dicho asunto el 7 de diciembre
         2004, refiriéndose específicamente a la distinción efectuada –en cuanto a las actividades de carácter comercial– entre las
         relaciones pertenecientes a la esfera interna y las correspondientes, en cambio, a la esfera externa.
      
      48.      En particular, la primera esfera «[…] comprende la propiedad –que abarcaría, por ejemplo, el local o la dependencia donde
         se ubica, la cartera de clientes, las mercancías o el nombre comercial–, los lazos laborales con los empleados y […] la titularidad
         –que no coincide con la propiedad, con la que se conecta a través de una pluralidad de formas jurídicas–, así como la administración
         y la gestión. La segunda engloba las relaciones con los terceros, en particular, con los suministradores, y […] con los compradores,
         clientes o, si se prefiere, pacientes». (10)
      
      49.      En ese asunto, según el Abogado General, el Estado miembro interesado había introducido algunas restricciones en la esfera
         interna, que se referían a los requisitos subjetivos para la explotación de una óptica, justificándolas, sin embargo, con
         consideraciones relativas a la esfera externa de las relaciones entre el óptico que presta los servicios y su clientela, así
         como sobre la posible responsabilidad en caso de error.
      
      50.      Por último, la Comisión alega que el Tribunal de Justicia consideró, en ese asunto, que el objetivo de protección de la salud
         pública, invocado por la República Helénica, podría «alcanzarse con medidas menos restrictivas de la libertad de establecimiento tanto de las personas físicas como de las personas
            jurídicas, por ejemplo exigiendo la presencia de ópticos diplomados asalariados o socios en cada óptica, y por medio de normas
            en materia de responsabilidad civil por hechos ajenos, así como de normas que impongan un seguro de responsabilidad profesional». (11)
      
      51.      En esencia, la mera obligación de la presencia de un biólogo para la realización de las actividades denominadas «externas»
         del laboratorio, y en particular de los actos que supongan una relación con el paciente, es suficiente para conseguir el objetivo
         indicado; no está justificada, en cambio, dicha obligación en el marco de las actividades denominadas «internas», relativas
         a la propiedad del laboratorio.
      
      52.      La República Francesa, por su parte, ha sostenido, por el contrario, que en virtud de las características generales propias
         de la biomedicina y la absoluta peculiaridad –incluso en lo que respecta a la formación universitaria– de la organización
         de tal actividad en Francia, en comparación con gran parte de los demás Estados miembros, en el caso de autos son aplicables
         los principios enunciados por el Tribunal de Justicia acerca del sector farmacéutico.
      
      53.      A este respecto, en su escrito de contestación invoca las conclusiones presentadas el 16 de diciembre de 2008 en el asunto
         Comisión/Italia (C‑531/06), pendiente ante el Tribunal de Justicia, en las que el Abogado General Bot afirmó en primer lugar
         (punto 106), precisamente acerca del sector antes mencionado, que la distinción entre los aspectos internos y externos de
         esa actividad tiene un carácter artificial.
      
      54.      Resulta difícil garantizar que el gestor no farmacéutico no interfiera en el ámbito de las relaciones del farmacéutico con
         su clientela y esta situación es comparable con la de los laboratorios de análisis, que también tienen una función esencial
         en el sistema sanitario.
      
      55.      Para demostrar esta afirmación sobre la identidad de las situaciones, la demandada señala que la biomedicina es una disciplina
         que ocupa un puesto de primera fila en el sistema sanitario, que está además en constante evolución e incluye ámbitos de aplicación
         extremadamente amplios, como la microbiología, la hematología, la bioquímica y la inmunohematología. Dicha disciplina requiere
         asimismo técnicas extremadamente complejas, como la biología molecular.
      
      56.      La demandada añade asimismo que normalmente la actividad de un laboratorio de análisis comprende una fase denominada preanalítica (en la que el personal encargado ve al paciente y efectúa las extracciones necesarias, que pueden tener incluso carácter
         «invasivo»), una fase analítica en sentido propio, de carácter auténticamente técnico, realizada manualmente o mediante la instrumentación apropiada, y una
         fase postanalítica (validación de los resultados del análisis, incluso en función de las características personales del paciente). (12)
      
      57.      Pues bien, la particularidad francesa (frente a la organización de este sector en otros Estados de la Unión) consiste en que
         estas tres fases distintas se presentan sustancialmente unidas, en virtud de una decisión concreta destinada a atribuir una
         mayor función de carácter médico al biólogo.
      
      58.      Este último, en el sistema francés, no se dedica únicamente a la actividad analítica estrictamente técnica, sino que está
         presente también en la fase preanalítica, a través de un contacto directo con el paciente y, sobre todo, se ocupa posteriormente
         de validar los resultados del análisis, informando de éstos al paciente, pudiendo participar también, junto al médico que
         lo atiende, en la elección terapéutica.
      
      59.      Por tanto, parece totalmente coherente con este planteamiento la decisión adoptada por Francia acerca de la adquisición de
         competencias por el biólogo, el cual recibe una formación inicial de médico o farmacéutico, para especializarse a continuación
         en biomedicina, por lo que para completar su formación académica se le exige un período de unos diez años.
      
      60.      Sobre la base de estas consideraciones, según la demandada, la solución adoptada por el Tribunal de Justicia acerca de la
         actividad de óptico no se puede aplicar también a los laboratorios de análisis médico.
      
      61.      Por tanto, la medida restrictiva introducida respecto a la participación en el capital social se justifica –de forma análoga
         que en el caso de las farmacias– por la necesidad de garantizar la plena independencia de la actividad profesional del director
         del laboratorio, que ha de desarrollarse únicamente de conformidad con las normas deontológicas, y sin ninguna presión, especialmente
         de carácter económico; y ello, como ya se ha señalado, con objeto de asegurar la mejor protección posible de la salud pública.
      
      62.      La tesis expuesta en las conclusiones citadas (véase el punto 121) según la cual la actividad de dispensación de medicamentos
         se distingue –por la magnitud de sus efectos en la salud pública– de la venta de productos ópticos, es válida del mismo modo
         al comparar esta última con la actividad de análisis biomédicos.
      
      63.      Por último, la proporcionalidad de la medida adoptada se apoya también en que el capital de los laboratorios no se reserva
         totalmente a los biólogos, ya que los inversores que carezcan de esa condición pueden en todo caso adquirir una participación,
         si bien no superior al 25 %.
      
      64.       Esta limitación obedece a la exigencia legítima de evitar que los socios no profesionales, meros inversores con fines lucrativos,
         asuman un peso determinante en la adopción de las decisiones sociales, con la consiguiente pérdida de independencia de los
         profesionales. (13)
      
      65.      En esencia, si por una parte la normativa francesa garantiza la posibilidad de acceso al capital incluso a las personas no
         biólogas, por otra parte, al limitar la posible participación de éstas, asegura que los socios profesionales del sector conserven
         el poder de decisión, permitiéndoles así mantener su independencia decisoria.
      
      66.      La demandante, en su escrito de réplica, al responder a las alegaciones de la demandada recogidas en el escrito de contestación,
         indicó que la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en el asunto de las farmacias, distinta de la decisión invocada
         inicialmente por la demandada, encuentra su explicación en el carácter absolutamente peculiar de los medicamentos, que los
         distingue de cualquier otra mercancía. La diversidad del sector no permite trasladar la solución al caso de autos.
      
      67.      En particular, las actividades de biomedicina sólo se efectúan sobre la base de una prescripción médica, con las consiguientes
         mayores garantías en términos de protección de la salud pública y de control de los costes del sistema sanitario.
      
      68.      Además, la Comisión sostuvo en esa ocasión por vez primera que el sector de biomedicina se caracteriza asimismo por requerir
         una financiación considerable, por lo que es inadecuada a este respecto la medida restrictiva relativa al acceso de capital
         «externo».
      
      69.      La República Francesa, en su escrito de dúplica, al contestar a las alegaciones contenidas en el escrito de réplica de la
         demandante, recordó que el precedente invocado por la Comisión no es totalmente pertinente, puesto que, habida cuenta de la
         gran semejanza de las situaciones y de la identidad de los riesgos para la salud pública, deberían aplicarse más bien los
         principios formulados en materia farmacéutica en las conclusiones presentadas y en las sentencias dictadas durante la fase
         escrita e invocadas en el curso de ésta.
      
      70.      La demandada ha cuestionado asimismo la afirmación de que la apertura total del acceso de capitales a las sociedades que explotan
         laboratorios de análisis tendría el efecto de mejorar la calidad de los exámenes y constituiría una fuente de ahorro para
         el sistema de seguridad social.
      
      b)      Apreciación
      71.      Según un principio jurisprudencial consolidado, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el
         ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos: 1) que se apliquen de
         manera no discriminatoria, 2) que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, 3) que sean adecuadas para
         garantizar la realización de ese objetivo, y 4) que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. (14)
      
      72.      Así pues, las partes no discuten que la protección de la salud pública figura entre las razones imperiosas de interés general
         que, en virtud del artículo 46 CE, apartado 1, pueden justificar eventuales restricciones a la libertad de establecimiento. (15)
      
      73.      Por otra parte, precisamente acerca del examen de los motivos que pueden justificar una restricción a la libre prestación
         de servicios (que es obviamente un principio aplicable de forma análoga a la libertad de establecimiento) en el sector de
         análisis biomédicos, el Tribunal de Justicia ha declarado que el objetivo de mantener un servicio médico y hospitalario de
         calidad puede estar comprendido en una de las excepciones previstas en el artículo 46 CE, en la medida en que contribuye a
         la consecución de un elevado grado de protección de la salud. (16)
      
      74.      No se discute el carácter no discriminatorio de la medida restrictiva objeto de examen. Es más compleja, en cambio, la cuestión
         de la comprobación de la adecuación y proporcionalidad de dicha medida con respecto al objetivo perseguido.
      
      –       Sector afectado por la medida restrictiva y determinación de la jurisprudencia de referencia pertinente
      75.      El primer punto que hay que dilucidar es si la cuestión, en los términos en los que está formulada, puede encontrar una solución
         precisa en virtud de los principios enunciados por el Tribunal de Justicia en la citada sentencia referente a la República
         Helénica, que había adoptado restricciones análogas en la ley sobre el ejercicio de la profesión de óptico y sobre los establecimientos
         de artículos ópticos, o si dicha decisión constituye, por el contrario, un precedente no plenamente pertinente.
      
      76.      Pues bien, es cierto que la situación examinada por el Tribunal de Justicia en el asunto relativo a la profesión de óptico
         presenta una notable semejanza con el caso de autos –como sostiene la Comisión– y que ello debe llevar a examinar con especial
         atención los argumentos utilizados y las soluciones adoptadas en ese asunto. No obstante, a mi juicio, existen algunas diferencias
         fundamentales.
      
      77.      El supuesto de hecho objeto de examen en este asunto se caracteriza en primer lugar por la particularidad del sector afectado
         –el de los análisis biomédicos de laboratorio– y por su régimen normativo adoptado por el Estado miembro interesado, que presenta
         rasgos peculiares, desde el punto de vista de la organización global del trabajo y de la formación de los profesionales de
         que se trata, que persiguen el objetivo de conseguir un nivel de calidad de la prestación especialmente elevado.
      
      78.      Ciertamente, si se consideran los presupuestos en los que se basa la defensa de la República Francesa y, por tanto, se tiene
         en cuenta el objeto real del litigio, surgen algunas diferencias sustanciales frente al precedente jurisprudencial citado
         por la Comisión, tanto con respecto al sector de que se trata como a los motivos que justifican la restricción adoptada.
      
      79.      Considero en esencia que, como sostuvo el Estado miembro demandado por vez primera en su escrito de contestación de 22 de
         mayo de 2009, en el caso de autos son efectivamente más pertinentes las citas de los asuntos en los que el Tribunal de Justicia
         se ha pronunciado sobre el derecho, únicamente de las personas que cuentan con la correspondiente cualificación profesional,
         de poseer y explotar una farmacia. (17)
      
      80.      La mayor vinculación del precedente jurisprudencial se encuentra principalmente en la mayor semejanza existente entre el sector
         farmacéutico y el de los análisis biomédicos –regulado, por otra parte, de forma totalmente peculiar en Francia– respecto
         a la existente entre este último sector y el de óptica.
      
      81.      Desde otro punto de vista, quizás más importante, la cuestión de la independencia decisoria, como presupuesto específico de
         una mejor calidad del servicio prestado con el fin de conseguir una mayor protección de la salud pública, no fue objeto de
         examen por el Tribunal de Justicia en el asunto que dio lugar al precedente invocado por la Comisión.
      
      82.      Las características de la profesión de biólogo en Francia, tal como han sido antes descritas, junto con el modo en que se
         gestiona en concreto un laboratorio de análisis biomédicos, hacen que este sector sea asimilable al farmacéutico.
      
      83.      Ambas actividades suponen, cuando no se desarrollan correctamente, un riesgo bastante elevado para el bien primario de la
         salud. Así como la dispensación a un cliente, por un farmacéutico, de un medicamento equivocado puede ocasionar a aquél graves
         consecuencias físicas, del mismo modo un análisis biomédico realizado de forma inadecuada, con retraso o de forma errónea
         puede ocasionar daños del mismo tipo (piénsese en los posibles errores de diagnosis y terapéuticos, por parte del médico,
         causados por el resultado erróneo de un análisis).
      
      84.      Además, las modalidades de ejercicio de dichas actividades presentan muchas similitudes puntuales, principalmente en lo que
         se refiere al sistema de abono de los gastos por parte del sistema de seguridad social. La ejecución de los análisis biomédicos
         de forma no adecuada, en el ámbito cuantitativo o cualitativo, puede generar costes inútiles para el sistema de seguridad
         social y, por tanto, para el Estado, al igual que sucede en el caso de la dispensación de medicamentos.
      
      85.      Según la Comisión, por el contrario, entre ambos sectores existen diferencias que llevan a excluir la aplicación de los mismos
         principios jurisprudenciales. La Comisión recuerda en primer lugar que los análisis sólo pueden ser realizados con prescripción
         médica previa. Así pues, el paciente no puede dirigirse directamente al laboratorio con el fin de efectuar un análisis, ni
         el biólogo puede decidir de modo autónomo sobre este extremo, sin dicha prescripción.
      
      86.      La demandante añade que, aunque los resultados de los análisis se entregan tanto al médico que los ha prescrito como al paciente,
         éste no tiene en ningún caso capacidad técnica para extraer conclusiones sobre el tratamiento que ha de seguirse, cuya ejecución
         requiere siempre la intervención del médico.
      
      87.      En realidad, la propia demandante reconoce que, normalmente, también los fármacos sólo pueden dispensarse y venderse en virtud
         de una receta médica, de modo que sean sufragados por el sistema de la seguridad social.
      
      88.      En la vista se planteó, en efecto, que aproximadamente un 85 % de los medicamentos son vendidos en farmacia con receta médica,
         al igual que gran parte de los análisis son realizados efectivamente con prescripción médica.
      
      89.      Así pues, según la Comisión, en el caso de la actividad farmacéutica, el Tribunal de Justicia, en sus sentencias, tuvo en
         cuenta de forma implícita, para considerar justificada la restricción contenida en la ley, precisamente que es posible que
         algunos fármacos sean vendidos sin receta médica, lo cual hace necesaria, con el fin de evitar el mencionado riesgo para la
         salud, la presencia constante de un farmacéutico, que puede advertir al usuario sobre las eventuales interacciones nocivas. (18)
      
      90.      Sin embargo, estas consideraciones no son determinantes. Por una parte, en efecto, de las sentencias citadas no se desprende
         expresamente que el Tribunal de Justicia haya tomado en consideración, como elemento de hecho determinante para justificar
         la solución positiva adoptada, la circunstancia de que, en algunos casos, los medicamentos son dispensados sin receta médica
         previa.
      
      91.      Es cierto que este elemento se menciona efectivamente en las conclusiones del Abogado General Bot antes citadas, en las que
         afirma que el deber de asesoramiento del farmacéutico tiene gran importancia en el caso de los medicamentos que no requieren
         una receta médica, cuyo número aumenta constantemente, a fin de preservar el equilibrio de las cuentas públicas. (19)
      
      92.      Sin embargo, es un elemento de carácter adicional respecto a la circunstancia de que, en el mismo punto de las conclusiones,
         se especifica de forma expresa que la actividad del farmacéutico no se limita a la venta de medicamentos.
      
      93.      El acto de dispensación de medicamentos, según el Abogado General, necesita también de otras prestaciones por parte del farmacéutico,
         entre las que está comprendida –además de la elaboración de preparados farmacéuticos o la comunicación de información y el
         asesoramiento que garanticen el buen uso de los medicamentos– la comprobación de las prescripciones médicas.
      
      94.      Por otra parte, el Tribunal de Justicia, en las dos decisiones relativas al sector farmacéutico, ha precisado que «los medicamentos
         prescritos o utilizados por motivos terapéuticos» pueden, no obstante, resultar gravemente perjudiciales para la salud si
         se consumen innecesaria o incorrectamente. (20)
      
      95.      En sustancia, el elemento que consiste en la posible presencia de una prescripción médica, que menciona de modo expreso el
         Tribunal de Justicia, no se ha considerado, de hecho, que pueda excluir la peculiaridad de los medicamentos, desde el punto
         de vista de los riesgos para la salud derivados de un consumo innecesario o incorrecto.
      
      96.      Ciertamente, también en el caso de los análisis médicos objeto de prescripción el biólogo desempeña una función de extrema
         importancia, y no porque se pretenda minusvalorar la función y la profesionalidad del médico que efectúa la prescripción,
         como sostuvo la Comisión en la vista, casi sometiéndolo a una especie de control posterior, sino simplemente para garantizar
         la correcta interpretación, en términos de análisis biomédico, y ejecución de las actuaciones solicitadas (principalmente
         en caso de análisis especialmente complejos).
      
      97.      Es cierto que, como admitió expresamente en la vista la República Francesa, antes de las innovaciones introducidas de forma
         expresa a este respecto mediante el Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010, (21) el analista sólo podía realizar los exámenes según las indicaciones consignadas en la prescripción, sin que fuera posible
         apartarse de las indicaciones del médico.
      
      98.      No obstante, tal como alegó expresamente la demandada en la vista, por una parte no se excluye que un paciente pueda dirigirse
         a un laboratorio sin contar con una prescripción médica, con el fin de que se le realicen –a su costa, en su caso– ciertos
         análisis biomédicos. (22)
      
      99.      Además, por otra parte, no parece que se excluya la posibilidad, en el marco de un diálogo muy frecuente en la práctica entre
         el médico que efectúa la prescripción y el biólogo (que la Comisión no cuestionó sustancialmente en su réplica en la vista),
         que éste realice algunos exámenes, no sustitutivos, sino simplemente complementarios a los inicialmente previstos.
      
      100. Por último, y sin pretender en modo alguno disminuir la función del médico, el riesgo para la salud pública, como señala acertadamente
         la demandada, no estriba tanto en las conclusiones que el paciente pueda extraer de los resultados erróneos de un análisis
         biomédico, sino más bien en las consecuencias que dichos resultados erróneos, precisamente por no haber sido validados de
         forma correcta, podrían ocasionar en las decisiones terapéuticas que el médico podría tomar basándose en ellos.
      
      101. Así pues, es innegable que el biólogo desempeña una función independiente de la del médico, indudablemente de primera fila,
         por el nivel de profesionalidad requerido, en todas las fases que precedente, acompañan y siguen a la actividad de análisis
         biomédico.
      
      102. En conclusión, desde este punto de vista, vinculado específicamente a los riesgos para la salud derivados del ejercicio de
         una determinada actividad profesional por personas carentes de una cualificación específica, hay que hacer constar la absoluta
         semejanza entre la actividad del farmacéutico y la del analista biólogo, mientras que, en cambio, es absolutamente distinta
         la del óptico.
      
      103. En este último caso, en efecto, si bien cabe imaginar posibles consecuencias negativas de una prestación errónea, incluso
         de carácter físico para el usuario, es evidente que se trata de un grado de gravedad completamente distinto, que hace que
         las situaciones sean difícilmente comparables, como sostiene por el contrario la Comisión.
      
      104. La Comisión señaló, por vez primera en su escrito de réplica, que el sector de los laboratorios de análisis se caracteriza,
         frente a las farmacias, por requerir notables inversiones financieras. La rápida evolución de las tecnologías y la necesidad
         de aplicarlas a un número creciente de enfermedades exigen aportaciones de capital especialmente elevadas.
      
      105. No sucede lo mismo, en cambio, en el caso de las farmacias, que no requieren ninguna instalación técnica, puesto que los medicamentos,
         casi en su totalidad, se elaboran en otros lugares.
      
      106. La demandante (23) señala por tanto que la no apertura o en todo caso la limitación del acceso para los capitales de inversores que carecen
         de la condición de biólogo constituye un freno a la creación de laboratorios de biomedicina por biólogos que no cuenten con
         los recursos económicos suficientes.
      
      107. No se ha demostrado, además, que dicha limitación sea un factor que contribuya a la calidad, sino que, más bien, los resultados
         de las inspecciones ponen de manifiesto que los errores más graves se detectaron en los laboratorios unipersonales, en los
         que el 100 % del capital es propiedad del biólogo que ejerce la actividad.
      
      108. En definitiva, las restricciones relativas al capital social, concebidas como una forma de protección, han determinado, por
         el contrario, una reducción de la calidad de los servicios.
      
      109. Entre otras cosas, no ha sido posible realizar las fusiones necesarias para alcanzar una dimensión que garantice dicha calidad
         o, en todo caso, para obtener economías de escala, con la consiguiente disminución del coste de los análisis y, por tanto,
         del gasto para el sistema de seguridad social.
      
      110. En realidad, como acertadamente ha indicado la República Francesa en su escrito de dúplica, estas afirmaciones no se ven confirmadas
         realmente por la documentación señalada por la Comisión. Por el contrario, el Informe sobre el proyecto de reforma del sector
         de septiembre de 2008 (tal como ha sido citado por la Comisión en su escrito de réplica) afirma que la calidad media de los
         laboratorios biomédicos de Francia es satisfactoria, es decir, «de buena a excelente». (24)
      
      111. Las afirmaciones sobre los efectos positivos derivados de una apertura total al capital externo o sobre las posibles fusiones
         y las eventuales economías de escala están fundadas también en meras suposiciones, no basadas en ningún elemento realmente
         concreto, sobre el que la demandante no ha aportado ninguna prueba. (25)
      
      112. En cuanto a la carga para el sistema de seguridad social, es evidente que depende de la medida en que, al margen del coste
         de cada examen para el laboratorio, el Estado pretenda remunerar cada prestación de análisis médico. No se ha demostrado ninguna
         relación entre la cuantía de dicha remuneración y la estructura de la propiedad de los laboratorios, de modo que, una vez
         más, las afirmaciones de la demandante no han sido acreditadas.
      
      113. Es más, la búsqueda de una rentabilidad cada vez más elevada del capital invertido podría inducir probablemente a las personas
         que participan en la sociedad de análisis por simples motivos de inversión a intentar incrementar el número de exámenes efectuados
         o al menos de los que puedan garantizar una mejor remuneración, (26) ocasionando así un aumento de los costes para el Estado, en contra de lo que sostiene la Comisión.
      
      114. En conclusión, una vez admitida la semejanza, en lo que respecta a los riesgos para la salud pública, entre el sector farmacéutico
         y el de análisis biomédicos, y una vez que se ha excluido que la presunta necesidad de mayores inversiones por los laboratorios
         cree una diferenciación real de los mismos, sólo queda examinar la justificación de la mencionada restricción de la libertad
         de establecimiento, a la luz de los principios pertinentes formulados por el Tribunal de Justicia en los asuntos de los que
         ha conocido previamente.
      
      –       La aplicación coherente de los principios pertinentes
      115. En el primero de los dos asuntos paralelos resueltos mediante sentencia de 19 de mayo de 2009, relativo al ejercicio de la
         actividad farmacéutica, el Tribunal de Justicia, al responder a la cuestión planteada mediante una petición de decisión prejudicial,
         declaró que los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal,
         que impide a quienes no tengan la condición de farmacéutico ser titulares de farmacias y explotarlas. (27)
      
      116. En el segundo asunto, sobre la base de las mismas argumentaciones, el Tribunal de Justicia desestimó el recurso interpuesto
         con arreglo al artículo 226 CE por la Comisión contra la República Italiana, por una presunta vulneración de dichos artículos
         del Tratado, derivada de haber mantenido en vigor una legislación que reserva el derecho a explotar una farmacia privada minorista
         exclusivamente a las personas físicas que dispongan de un título de farmacéutico y a las sociedades de explotación compuestas
         únicamente por socios farmacéuticos. (28)
      
      117. La interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia en esa ocasión parte precisamente de la premisa de la peculiaridad
         absoluta de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías. (29) Por tanto si se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, sin que el paciente pueda advertirlo
         durante su administración. (30)
      
      118. Además, el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos suponen un derroche de recursos financieros, que resulta
         tanto más perjudicial cuanto que el sector farmacéutico genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes,
         mientras que los recursos financieros que pueden destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea
         el modo de financiación. (31)
      
      119. Pues bien, habida cuenta de la facultad reconocida a los Estados miembros de decidir el nivel de protección de la salud pública,
         hay que admitir que éstos pueden exigir que los medicamentos sean dispensados por farmacéuticos que disfruten de una independencia
         profesional efectiva. Asimismo, pueden adoptar medidas adecuadas para suprimir o reducir el riesgo de que dicha independencia
         resulte menoscabada.
      
      120. En particular, aunque no cabe negar que el farmacéutico profesional actúa, como otras personas, con ánimo de lucro, el Tribunal
         de Justicia ha considerado que explota la farmacia sobre la base de un objetivo no meramente económico, sino también desde
         un punto de vista profesional. Su interés privado, ligado al ánimo de lucro, se ve por tanto mitigado por su formación, su
         experiencia profesional y por la responsabilidad que le corresponde, puesto que la eventual infracción de las disposiciones
         normativas o deontológicas pondría en riesgo no sólo el valor de su inversión, sino también su propia carrera profesional.
      
      121. A diferencia de los farmacéuticos, los no farmacéuticos no tienen, por definición, una formación específica, una experiencia
         y una responsabilidad equivalentes a las de aquéllos. Así pues, no ofrecen las mismas garantías que los farmacéuticos.
      
      122. Por consiguiente, un Estado miembro puede considerar, en el marco del mencionado margen de apreciación, que, a diferencia
         de las farmacias explotadas por farmacéuticos, la explotación de una farmacia por una persona que carezca de dicha condición
         puede suponer un riesgo para la salud pública, concretamente para la seguridad y la calidad de la distribución de medicamentos
         al por menor, dado que el ánimo de lucro en este tipo de explotaciones no dispone de elementos mitigadores. (32)
      
      123. Todas estas consideraciones, como se ha señalado anteriormente, son también aplicables, con las oportunas adaptaciones, al
         sector de análisis biomédicos y, por tanto, ello justifica una solución jurídica idéntica.
      
      124. En efecto, por la identidad de los riesgos para la salud pública y, por tanto, del interés protegido, puede admitirse en principio
         que un Estado miembro introduzca también, para la explotación de los laboratorios de análisis biomédicos, restricciones análogas
         relativas a la cualificación subjetiva de la persona que ejerce esa actividad, como ha hecho Francia.
      
      125. Obviamente, es preciso valorar si la modalidad específica de restricción adoptada, en materia de titularidad de las participaciones
         sociales, que se limita en función de la cualificación subjetiva de la persona interesada, puede considerarse adecuada y proporcionada
         frente al objetivo de protección de la salud pública.
      
      126. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del
         objetivo alegado si responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática. (33)
      
      –       Las razones de una solución positiva. En particular, la independencia decisoria del biólogo
      127. La Comisión, como ya se ha indicado, considera que la modalidad de restricción introducida por la República Francesa no es
         adecuada. En particular, la demandante retoma las alegaciones formuladas en las conclusiones relativas al citado asunto, antes
         planteadas ante el Tribunal de Justicia, acerca de la legislación griega sobre el ejercicio de la actividad de óptico. (34)
      
      128. En este asunto basta la simple imposición, en el ámbito de las relaciones entre el laboratorio y los usuarios externos, de
         la presencia de una persona dotada de la competencia técnica necesaria, gracias a una formación profesional adecuada, mientras
         que ese aspecto es irrelevante, en cambio, en lo que respecta a la estructura de la propiedad de la sociedad que explota el
         laboratorio de análisis biomédicos.
      
      129. En realidad, como señala acertadamente la demandada, ya en las conclusiones presentadas el 16 de diciembre de 2008, el Abogado
         General Bot, ante esa misma argumentación de la Comisión, afirmó que el argumento según el cual es necesario distinguir los
         aspectos internos de los externos no parece totalmente convincente.
      
      130. En efecto, según dichas conclusiones «una persona, a la vez propietario y empleador, que posea una farmacia influye inevitablemente
         [...] en la política seguida por ésta en materia de dispensación de medicamentos. Por tanto, la elección efectuada por el
         legislador italiano de vincular la competencia profesional y la propiedad económica de la farmacia resulta justificada en
         relación con el objetivo de protección de la salud pública». (35)
      
      131. En realidad, en la medida en que un biólogo, que trabaje en un laboratorio de análisis, esté obligado a aplicar las instrucciones
         de un empleador que carece de esa cualificación profesional, existe indudablemente el riesgo de que éste conceda prioridad
         al interés económico societario frente a las exigencias reales del paciente y, por tanto, de la salud pública.
      
      132. Así pues, no cabe excluir que el propietario no biólogo se viera tentado a renunciar a los exámenes menos rentables económicamente
         o más complicados de realizar, o que, por motivos meramente económicos, no prestara la atención debida al instrumental necesario.
      
      133. No hay duda de que, como sostiene la Comisión en su escrito de réplica (apartado 48), también el biólogo que trabaja en un
         laboratorio de análisis gestionado, en el ámbito de las decisiones, por propietarios no biólogos, está obligado en todo caso
         a observar las normas deontológicas profesionales.
      
      134. No obstante, se trata de una observación meramente formal, puesto que ciertamente, en el ámbito sustancial, la interrelación
         entre la existencia de una relación de trabajo por cuenta ajena, que supone en todo caso obligaciones frente al empleador,
         y los deberes deontológicos determina, de hecho, una atenuación de la garantía del respeto, en el desarrollo de la actividad
         ante el usuario, del objetivo principal perseguido: la salud de éste.
      
      135. Por otra parte, el valor adicional, de gran importancia, que consiste en que el poder decisorio se otorgue a una o varias
         personas que, por la formación específica recibida y por estar sujetas a normas deontológicas profesionales muy precisas,
         ofrecen una mayor garantía respecto al bien principal protegido, no fue tomado en consideración por el Tribunal de Justicia
         en el asunto, invocado repetidamente por la demandante, relativo a la actividad de óptico.
      
      136. Esa circunstancia, como ya se ha subrayado, constituye un elemento extremadamente importante para excluir el valor de esa
         decisión como precedente determinante para resolver la cuestión de la que conoce ahora el Tribunal de Justicia.
      
      3.      La incoherencia de la legislación existente y la protección del mismo interés general a través de medidas menos restrictivas.
      a)      Alegaciones de las partes
      137. Queda ahora por verificar si, teniendo en cuenta la estructura general del sistema, en relación con la normativa vigente y
         con su aplicación práctica, la solución elegida por la República Francesa presenta elementos sustanciales de incoherencia.
      
      138. Del mismo modo, ha de apreciarse la eventual posibilidad de proteger el mismo interés con una o varias medidas menos restrictivas
         de las libertades fundamentales previstas en el Tratado UE, en particular la libertad de establecimiento.
      
      139. Sobre este punto, la Comisión sostiene en primer lugar que la falta de exigencia, por el legislador francés, de la presencia
         constante de un biólogo en el establecimiento durante las horas de apertura del establecimiento, a diferencia de lo previsto
         en el régimen de las farmacias, constituye un elemento claro de incoherencia en la normativa vigente sobre el sector.
      
      140. La demandada se opone a esta afirmación, alegando, por el contrario, que esa presencia está prevista –si no formalmente, al
         menos de hecho– por algunas disposiciones expresas del Código de la salud pública. (36) Por otra parte, la obligación de presencia efectiva tampoco existe para los farmacéuticos, como ha aclarado el Tribunal de
         Justicia en una de las decisiones antes citadas relativas a ese sector.
      
      141. Desde otro punto de vista, la demandante considera que el mismo objetivo de preservar la independencia de las decisiones del
         director de un laboratorio de análisis médicos ya se persigue mediante otras disposiciones de la legislación francesa, incluso
         más adecuadas para ello.
      
      142. La demandante se refiere a los mecanismos de incompatibilidad subjetiva, a la clasificación técnica y cualitativa y a los
         mecanismos de inspección por parte de médicos y farmacéuticos.
      
      143. Además, la Comisión sostuvo, por primera vez en su escrito de réplica (apartado 36), que en Francia un número significativo
         de grandes laboratorios o de redes de laboratorios se han estructurado de modo que tienen acceso a capital «externo» –de personas
         no biólogas– en una cuantía superior al 25 %.
      
      144. Ello se ha conseguido gracias a la aplicación de un mecanismo de disociación de los derechos de voto y los derechos económicos,
         idóneo para garantizar que el voto de los biólogos sea en todo caso mayoritario en el seno del consejo de administración y
         en las demás situaciones en que se adopten acuerdos sobre el funcionamiento y la organización de los laboratorios.
      
      145. Según la demandante, una vez que se comunican al colegio de farmacéuticos y a las autoridades francesas, estas estructuras
         son aprobadas y autorizadas para ejercer la actividad de análisis médicos, por considerarse compatibles con la legislación
         francesa.
      
      146. Así pues, la Comisión subraya que, en este aspecto existe en primer lugar, de nuevo, una incoherencia evidente entre los principios
         enunciados y la aplicación práctica realizada. Como se señaló en la vista, la República Francesa no ha garantizado el cumplimiento
         de un principio que, según ella misma afirma, es fundamental para asegurar la independencia de los biólogos.
      
      147. Desde un punto de vista distinto, un mecanismo de disociación de este tipo es idóneo para responder, según el criterio de
         proporcionalidad, a las exigencias derivadas del Derecho de la Unión y, en particular, a las impuestas por la necesidad de
         garantizar el derecho de establecimiento.
      
      148. La Comisión destaca a este respecto que este elemento de reflexión figura en el citado proyecto de reforma de la biomedicina,
         que propone un mecanismo de deliberación del tipo antes indicado.
      
      149. En esencia, un sistema de ese tipo constituye –cuando existe– un elemento que manifiestamente desmiente y hace incoherentes
         las afirmaciones del Estado miembro demandado. Si aún no se ha implantado, constituye en todo caso una medida posible y deseable
         –ciertamente menos restrictiva– que hace no idóneas las medidas relativas al acceso al capital.
      
      150. Este aspecto particular no ha sido discutido en el posterior escrito de dúplica de la República Francesa, que guarda silencio
         total sobre este punto. Sólo ofreció algunas aclaraciones al respecto en la vista de 25 de marzo de 2010, al responder a la
         pregunta planteada específicamente, conforme al artículo 54 bis del Reglamento de procedimiento del Tribunal de Justicia, según el escrito de 10 de febrero de 2010.
      
      151. Según la demandada, dado que la titularidad de al menos el 75 % del capital de una sociedad constituida para el ejercicio
         en común de la actividad de explotación de laboratorios de análisis biomédicos debe estar en manos de biólogos, éstos pueden
         ser tanto personas físicas como jurídicas.
      
      152. En cuanto al capital de estas últimas, constituidas en su mayor parte en forma de sociedades que ejercen profesiones liberales,
         opera el mismo límite del 75 %, igualmente aplicable a los biólogos personas físicas y, lo que es aquí de mayor interés, a
         las personas jurídicas equiparadas a tales profesionales.
      
      153. En el caso de que esas personas jurídicas procedan de otros Estados miembros de la Unión –en los que no existan limitaciones
         a la participación en las sociedades constituidas para el ejercicio en común de la actividad de explotación de laboratorios
         de análisis biomédicos– puede también suceder que sean titulares del capital correspondiente en una cuantía muy superior al
         25 % –o incluso en su totalidad– personas que no son biólogos.
      
      154. La República Francesa ha citado en particular a Irlanda o España, en donde, según afirma, el capital de una persona jurídica
         que tiene la condición de biólogo, constituida para la finalidad antes indicada, al no existir limitaciones legales, puede
         ser propiedad, en una proporción superior al 25 %, por personas que no son biólogos, y por ejemplo por fondos de inversión.
      
      155. Esta situación se ha producido al menos en dos de los casos citados por la Comisión en su escrito de réplica, en particular
         en los laboratorios explotados por la sociedad Biomnis (cuyo capital social es propiedad, en un nivel superior al 50 %, de
         un biólogo, persona jurídica irlandesa, participada en su totalidad, o al menos en un 80 %, por un fondo de inversión) y Unilabs
         (sociedad suiza participada por personas que no son biólogos, que explota ciertas sociedades titulares de laboratorios en
         España que, a su vez, explotan laboratorios en Francia).
      
      156. Según la República Francesa, es cierto que de este modo podría existir un riesgo de eludir la ley, pero es una consecuencia
         inevitable derivada de la obligación de respetar las obligaciones asumidas frente a la Unión, al tratarse de sociedades procedentes
         de otros Estados miembros.
      
      157. Existiría en este caso una forma de discriminación «a contrario», fenómeno surgido en una época más bien reciente, que la
         Comisión no puede ciertamente imputar a la demandada, puesto que ésta se ha limitado a reconocer a una sociedad que explota
         un laboratorio en Irlanda o España el derecho a desarrollar esa misma actividad en Francia.
      
      158. En cambio, en los otros dos casos citados por la Comisión en su escrito de réplica, a saber, los de los laboratorios Cerba
         y Labco, se ha respetado plenamente, a juicio de la República Francesa, el límite de participación del 25 % para las personas
         no biólogas, tal como queda documentado por otra parte, en cuanto al último de los casos mencionados, en el artículo de prensa
         aportado por la Comisión.
      
      159. En cuanto a la medida propuesta alternativa relativa a la disociación entre la participación económica y los derechos de voto,
         la demandada sostuvo en la vista en primer lugar que la Comisión formuló de forma totalmente extemporánea esa alegación en
         su escrito de réplica, dejando al Tribunal de Justicia la tarea de comprobar si se trata de una nueva pretensión o de un nuevo
         motivo, que debe considerarse extemporáneo.
      
      160. En cuanto al fondo, la República Francesa, en respuesta a la pregunta previamente formulada por escrito, sostuvo que dicha
         medida –teniendo en cuenta el margen de maniobra que se le debe reconocer en todo caso en materia de salud pública– no es
         en ningún caso suficiente para el objetivo fijado.
      
      161. En efecto, a su juicio, no debe subestimarse la presión que podrían ejercer terceras personas titulares de la mayoría del
         capital sobre los biólogos que ejercen su actividad en los laboratorios, cuya independencia se vería comprometida, aun reconociéndoseles
         la mayoría de los derechos de voto.
      
      162. Por último, según la República Francesa, este mecanismo de disociación existe efectivamente en Francia sólo y exclusivamente
         para ciertos tipos de sociedades –no para las sociedades de responsabilidad limitada– y se refiere únicamente a las relaciones
         entre los biólogos que ejercen su actividad en los laboratorios y los biólogos «externos» a los mismos; situación, por tanto,
         completamente distinta y sin pertinencia alguna para la norma del límite del 25 %, que se refiere en cambio a las personas
         que no son biólogos.
      
      163. En la vista, la Comisión negó que las afirmaciones contenidas en su escrito de réplica, acerca de los mecanismos de disociación
         entre los derechos económicos y de voto, constituyan una nueva imputación o un nuevo motivo, ya que son, por el contrario,
         una constatación de la existencia de una realidad sobre la que la demandada guardó completo silencio durante todo el procedimiento
         administrativo previo y también durante la fase escrita ante el Tribunal de Justicia.
      
      164. En cuanto al fondo, la Comisión subrayó que el principio del respeto del límite del 25 % del capital, alegado por la demandada
         como elemento fundamental para garantizar la libertad de decisión de los biólogos y, por tanto, la salud pública, no se respetó
         en efecto en las situaciones que había mencionado.
      
      165. En lo que respecta a las otras medidas menos restrictivas indicadas por la Comisión (es decir, las incompatibilidades subjetivas
         y la clasificación técnica y cualitativa, así como los mecanismos de inspección por parte de médicos y farmacéuticos), la
         demandada alegó, por último, que dichas medidas, habida cuenta el nivel de protección de la salud pública que se persigue,
         no son suficientes en ningún caso para asegurar la independencia de decisión del biólogo.
      
      b)      Apreciación
      166. La Comisión, en apoyo de sus afirmaciones sobre la incoherencia de la estructura general del sistema francés, subraya que
         la regulación vigente en Francia no prevé formalmente –ni siquiera en los artículos L 6211-1 y L 6221-9 citados por la demandada–
         la obligación de la presencia constante del biólogo en el laboratorio durante las horas de apertura del mismo, permitiendo
         que la actividad sea desarrollada por el personal técnico únicamente.
      
      167. Dado que el tenor actual de esas disposiciones es distinto del texto sobre el que se articularon las alegaciones de las partes,
         procede precisar que, según la formulación vigente en ese momento, tales normas preveían algunos principios ciertamente coherentes
         con el objetivo perseguido de protección de la salud pública.
      
      168. En particular, el artículo L 6211-1 establece (o mejor dicho, establecía) el principio según el cual los análisis sólo pueden
         ser realizados en laboratorios de análisis biomédicos, bajo la responsabilidad de sus directores y directores adjuntos. El
         artículo L 6221-9 prevé (o mejor dicho, preveía) que dichos directores han de ejercer sus funciones de forma personal y efectiva.
      
      169. Pues bien, si bien es cierto que la ley no prevé una obligación de presencia constante del director–biólogo en el laboratorio,
         está muy claro que la legislación nacional impone que éste debe garantizar –en efecto– un control efectivo de toda la actividad
         del laboratorio, de la que asume la responsabilidad directa, sin que pueda eximirse de ningún modo de esos deberes profesionales
         mediante eventuales mecanismos de delegación.
      
      170. Así pues, no parece que estas disposiciones se opongan al objetivo de protección máxima de la salud pública que el Estado
         miembro demandado se propone, ni sean incoherentes con dicho objetivo.
      
      171. Por otra parte, es erróneo, como sostiene acertadamente la demandada, el presupuesto del razonamiento comparativo del que
         parte la Comisión con el fin de negar la coherencia del régimen del sector: la existencia de una obligación absoluta de presencia
         efectiva del farmacéutico en el establecimiento en el que se desarrolla la actividad correspondiente.
      
      172. En efecto, el artículo L 5125-21 del Código de la salud pública se limita a prever que una farmacia no puede permanecer abierta
         sin que su titular haya dispuesto su sustitución, mientras que, según el artículo R 4235-13, el ejercicio personal al que
         está obligado el farmacéutico consiste en realizar por sí mismo todos los actos de la profesión o, en todo caso, supervisar
         atentamente su ejecución. (37)
      
      173. Se trata de obligaciones totalmente similares a las previstas para el director de un laboratorio de análisis biomédicos, por
         lo que no existe el elemento de incoherencia al que se refiere la Comisión, cuyas observaciones al respecto carecen de fundamento.
      
      174. En cuanto a la posibilidad de aplicar medidas menos restrictivas, procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal
         de Justicia, corresponde a los Estados miembros decidir, dentro de los límites del Tratado, en qué nivel pretenden asegurar
         la protección de la salud pública y de qué manera debe alcanzarse este nivel. (38)
      
      175. Así pues, dado que ese nivel puede variar de un Estado miembro a otro, al valorar el respeto del principio de proporcionalidad
         se debe reconocer a los Estados miembros un margen de discrecionalidad (39) y, en consecuencia, el hecho de que un Estado miembro imponga disposiciones menos rigurosas que las impuestas por otro Estado
         miembro no significa que estas últimas sean desproporcionadas. (40)
      
      176. Pues bien, la demandante, en apoyo de sus afirmaciones acerca de la presunta existencia de medidas sectoriales adecuadas al
         objetivo perseguido según las declaraciones del Estado miembro demandado, invoca en primer lugar el artículo 12 del Decreto
         nº 92-545 de 17 de junio de 1992, que prevé la prohibición, para algunas categorías específicas de personas físicas o jurídicas,
         de participar en el capital de las sociedades de que se trata.
      
      177. Se trata de una prohibición vinculada al hecho de que dichas personas, por motivos distintos en cada caso, tengan un interés
         que, de algún modo, pueda influir negativamente en el libre ejercicio de la actividad del laboratorio. (41)
      
      178. Pues bien, estas prohibiciones pueden considerarse idóneas en las situaciones en las que se trata de evitar simplemente que
         un interés distinto –que no se exige demostrar, puesto que está vinculado objetivamente a las propias características personales
         del participante potencial en el capital social– pueda orientar de manera anómala la actividad social.
      
      179. En cambio, no son suficientes para garantizar una explotación de la sociedad realmente independiente por las personas que
         participan en el capital social que tengan la condición de biólogos, y ello siempre y en todo caso, incluso prescindiendo
         de la existencia de un conflicto de intereses ya previsto formalmente por la legislación existente.
      
      180. Por tanto, habida cuenta del nivel de protección especialmente elevado que, en el ámbito de sus competencias específicas,
         la República Francesa pretende conferir a la salud pública, procede considerar que el sistema de incompatibilidades formales
         previsto en el artículo 12 del Decreto nº 92-545 de 17 de junio de 1992 no es suficiente a este respecto.
      
      181. En lo que se refiere a la clasificación técnica y cualitativa y los consiguientes mecanismos de inspección por parte de médicos
         y farmacéuticos inspectores sanitarios, la demandante pretende invocar los artículos L 6213-1 a L 6213-5 del Código francés
         de salud pública (en su versión vigente en la época de la presentación de los escritos, posteriormente modificado por el Decreto
         Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010, relativo a la biomedicina). (42)
      
      182. Tampoco en este caso hay duda de que se trata de mecanismos destinados a garantizar que la actividad de análisis biomédicos
         sea desarrollada por personas con una formación y capacidad técnica suficientes, así como un ejercicio de un nivel cualitativamente
         adecuado.
      
      183. Por otra parte, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la exigencia de protección de la salud pública prevista
         en el artículo 46 CE permite mantener la calidad de los servicios médicos, no sólo garantizando la cualificación de los directivos
         y del personal de los laboratorios de análisis clínicos, sino también comprobando, mediante inspecciones periódicas, que los
         análisis se efectúan permanentemente conforme a las reglas establecidas por el legislador francés y por las autoridades francesas
         y, en particular, conforme a la autorización requerida. (43)
      
      184. Sin embargo, se trata de nuevo de sistemas que, por sí solos, no pueden garantizar que se alcance el resultado considerado
         prioritario: la protección de la salud pública mediante la garantía de la independencia de decisión del profesional que ejercer
         la actividad de laboratorio.
      
      185. En conclusión, las medidas menos restrictivas a las que se ha referido desde un principio la Comisión no hacen superflua la
         intervención de Francia descrita, en términos de limitación de la participación social, habida cuenta del objetivo específico
         perseguido.
      
      186. En este punto, sólo queda por examinar otro aspecto planteado por la demandante por vez primera en su escrito de réplica,
         relativo a la existencia de situaciones en las que dicho límite del 25 % para los no biólogos se elude en efecto en Francia,
         al menos en determinados casos, mediante mecanismos de disociación entre la medida de la participación económica y los derechos
         de voto.
      
      187. La República Francesa no ha alegado formalmente, ni en su escrito de dúplica ni en la vista, la eventual inadmisibilidad de
         la cuestión. Se ha limitado a dejar al Tribunal de Justicia la tarea de calificarla jurídicamente y valorar a continuación
         la posibilidad de examinarla.
      
      188. Procede observar que es evidente que en este caso no se trata de una modificación de las pretensiones formuladas inicialmente,
         cuyos términos no son modificados en modo alguno con respecto a las peticiones iniciales de la demandante.
      
      189. En mi opinión, tampoco cabe hablar de un nuevo motivo, puesto que la cuestión de la proporcionalidad de la medida adoptada
         por la República Francesa fue planteada desde un principio por la Comisión, si bien sin referirse específicamente al aspecto
         antes mencionado.
      
      190. Se trata más bien de un nuevo argumento basado, como ha sostenido la Comisión, en una mera constatación, que se sitúa en el
         mismo ámbito del debate desarrollado durante la fase escrita en torno a la cuestión general de la proporcionalidad y coherencia
         de la normativa francesa, sin modificar el objeto del litigio.
      
      191. Además, considero extremadamente importante subrayar que esa conclusión se ve reforzada también por la circunstancia de que
         no cabe apreciar en este caso ninguna vulneración del principio de contradicción, puesto que la demandada habría podido, en
         su escrito de dúplica, ejercer plenamente su derecho de defensa sobre este punto.
      
      192. Por el contrario, guardó completo silencio, hasta el punto que fue necesario plantear a este respecto una pregunta específica
         por escrito, antes de la vista, y únicamente en la vista tuvo lugar un debate efectivo sobre la citada argumentación planteada
         por la Comisión en su escrito de réplica.
      
      193. En lo que respecta al fondo de las afirmaciones de la Comisión, considero que, a la luz de las aclaraciones facilitadas en
         la vista por la República Francesa, la legislación vigente en ese país, tal como se aplica a los supuestos a los que se refiere
         la demandante –que no ha cuestionado las alegaciones contrarias sobre este extremo– no presente aspectos de incoherencia.
      
      194. No hay duda de que, una vez que se admite que la actividad de biólogo puede ejercerse también en forma de sociedad, sin limitaciones
         en cuanto a la forma correspondiente (sociedad personalista, de capital, etc.), resulta ciertamente posible que el capital
         de tales sociedades, en el caso de que estén constituidas en Estados miembros en los que no existan límites del tipo de los
         establecidos en Francia, pertenezca, incluso eventualmente en su totalidad, a personas no biólogas, meros inversores financieros.
      
      195. Así sucede, en efecto, al menos en dos de los casos citados por la Comisión como ejemplo de incoherencia (en los demás, por
         el contrario, la situación de hecho es distinta y no resulta problemática para el objeto del presente litigio), a saber, Biomnis
         y Unilabs.
      
      196. No obstante, se trata, en realidad, de situaciones en las que un comportamiento distinto del Estado miembro demandado habría
         podido constituir una discriminación y, en todo caso, una vulneración de las libertades fundamentales previstas en el Tratado,
         en particular la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.
      
      197. En tales situaciones, no cabe considerar incoherente el comportamiento de la República Francesa que, por considerar que las
         sociedades interesadas tienen la condición de biólogos, les ha permitido explotar laboratorios de análisis biomédicos en su
         territorio nacional, con independencia de a quién pertenece el capital correspondiente.
      
      198. La demandada aclaró entre otras cosas en la vista que es cuestión distinta la relativa a la mencionada disociación entre participación
         y derechos de voto, que entra en juego en algunos casos limitados y no para las sociedades de responsabilidad limitada, en
         relación con el aspecto distinto de las relaciones entre los biólogos que trabajan en los laboratorios de análisis y los llamados
         biólogos «externos».
      
      199. En este caso, por tanto, la regla del límite del 25 %, que se refiere a los no biólogos, no se ha cuestionado en absoluto.
         Por otra parte, la Comisión no planteó posteriormente ninguna objeción, a raíz de las aclaraciones facilitadas por la demandada.
      
      200. En este momento, sólo queda por examinar el problema relativo a la posibilidad, propuesta por la Comisión, si bien con carácter
         hipotético, de aplicar a las sociedades de explotación de laboratorios de análisis un mecanismo disociativo del tipo indicado. (44) De este modo, según la demandante, se protegería en todo caso la libertad de decisión de los biólogos, con un efecto ciertamente
         menor sobre la libertad de establecimiento.
      
      201. La República Francesa respondió a esa argumentación en la vista, indicando que una solución de ese tipo no podría sin embargo
         considerarse adecuada, ya que no debe subestimarse la presión financiera ejercida por los que poseen el capital social, pese
         a que la mayoría de los votos correspondan en su caso a los biólogos.
      
      202. La demanda, al responder a la pregunta formulada al respecto, precisó también que esta afirmación no se opone al supuesto
         distinto –previsto sólo y exclusivamente para las sociedades comanditarias por acciones– en el que los no biólogos pueden
         ser titulares de hasta el 49 % del capital social (véase el artículo 11, apartado II, del Decreto nº 92­545 de 17 de junio
         de 1992).
      
      203. En ese caso, la diferencia se explica, en efecto, por la distinta modalidad de funcionamiento de este tipo de sociedad y,
         sobre todo, por la existencia de dos clases diferentes de socios (comanditarios y colectivos; estos últimos han de poseer
         necesariamente la condición de biólogos y desarrollar su actividad en los laboratorios) y de normas de funcionamiento muy
         rigurosas, que han determinado además la adopción limitada de esta forma de organización social. (45)
      
      204. Los socios colectivos, necesariamente dotados de la cualificación profesional requerida, son los titulares de la facultad
         general de decisión, que ha de ejercerse a menudo por unanimidad.
      
      205. Pues bien, dado que este último supuesto considerado no constituye un elemento de incoherencia en la estructura general del
         sector, y se explica satisfactoriamente a la luz de la particularidad de esa forma social, es preciso verificar si, y en qué
         medida, es cierta la afirmación de la demandada sobre la insuficiencia de un mecanismo de disociación del tipo examinado para
         el objetivo general de protección de la independencia de los biólogos que explotan los laboratorios de análisis.
      
      206. Sobre este punto, cabe considerar que es jurisprudencia establecida que la carga de la prueba sobre la proporcionalidad y
         la coherencia de las eventuales restricciones a las libertades fundamentales incumbe al Estado miembro.
      
      207. La República Francesa ha considerado satisfecha dicha carga justificando las mencionadas limitaciones del acceso de terceros
         no biólogos a las mencionadas sociedades que ejercen profesiones liberales, con el objetivo de proteger la independencia de
         decisión de los biólogos, que participan en el capital de forma necesariamente mayoritaria.
      
      208. Una vez considerada legítima esa finalidad, en los términos antes indicados, incumbe de nuevo a la demandada la carga de demostrar
         que la medida menos restrictiva propuesta por la Comisión –idónea según ésta para garantizar del mismo modo la independencia
         de decisión– no habría respondido en realidad al objetivo perseguido de forma adecuada.
      
      209. Dicho esto, la República Francesa no precisó de modo detallado en la vista los motivos por los que el mecanismo de disociación
         resultaría ineficaz, limitándose a afirmar que la titularidad de una participación económica más elevada por parte de los
         biólogos les otorgaría la posibilidad de ejercer una presión sobre los biólogos, pese a que son titulares formales del poder
         de decisión.
      
      210. Por otra parte, sobre esta última afirmación, tampoco se ha pronunciado de forma precisa la Comisión, que no formuló ninguna
         observación detallada al respecto en la vista, con ocasión de la réplica.
      
      211. Pues bien, procede señalar al respecto en primer lugar que haber admitido la posibilidad de que una sociedad de explotación
         de un laboratorio de análisis biomédico esté constituida en forma de sociedad de capital, (46) y que puedan participar también en la misma personas que carecen de esa cualificación profesional específica, implica que
         la existencia de una participación económica por parte de personas «externas» a la categoría profesional de que se trata no
         es considerada por la República Francesa una circunstancia susceptible de impedir, por sí sola, una protección adecuada de
         la independencia del biólogo que gestiona la actividad y, por tanto, de la salud pública.
      
      212. Esa presencia «externa», según la tesis de la demandada, sólo constituye un factor impeditivo para alcanzar el objetivo propuesto
         de interés general, cuando dicha participación, al superar el nivel del 25 %, permite influir en las decisiones más importantes
         sobre la gestión de los laboratorios de análisis.
      
      213. En esencia, siguiendo la línea argumental que la República Francesa defendió hasta la vista, el capital «externo» no constituye,
         por sí mismo, un factor absoluto de riesgo, sino que sólo llega a serlo cuando permite influir significativamente en las decisiones
         de gestión de la sociedad.
      
      214. Por otra parte, que esta es la intención del legislador del Estado miembro interesado lo demuestra el hecho de que, cuando
         la independencia de decisión del participante biólogo está garantizada de otra manera, como en el caso de las sociedades de
         análisis biomédicos constituidas en forma de sociedades comanditarias por acciones, se considera admisible un nivel mayor
         de participación «externa» en el capital, que puede llegar hasta el 49 %.
      
      215. Esto se justifica precisamente porque, como ya se ha indicado, la facultad de gestión, en virtud de las normas especiales
         que regulan esa forma societaria, se confiere en todo caso a los socios colectivos, que deben tener necesariamente ser biólogos.
      
      216. Pues bien, la decisión adoptada por la República Francesa con el fin de compatibilizar la entrada en el capital de socios
         que son meros inversores con la protección de la independencia de los socios biólogos constituye sin duda, por sí misma, un
         importante factor que ha de valorarse positivamente para una apreciación general de la proporcionalidad de la medida adoptada.
      
      217. Se trata de un sistema que, sin poner en peligro el valor de la independencia de decisión de los socios profesionales, permite
         sin embargo la aportación de recursos económicos externos, y la participación de personas que persiguen aprovechar los rendimientos
         derivados de los beneficios de explotación, según las reglas comunes del mercado y sin ninguna discriminación.
      
      218. Queda por examinar si, como propone la Comisión, la existencia de una cuota de capital «externo» superior al 25 %, pero insuficiente
         para privar a los socios biólogos del poder real de decisión en la sociedad –como sucede de hecho en las sociedades comanditarias
         por acciones– es igualmente adecuada, frente a la limitación introducida, para el objetivo declarado de proteger la independencia
         de los socios profesionales.
      
      219. Pues bien, desde ese punto de vista, hay que reconocer que, aunque los derechos de voto se mantengan dentro del citado límite
         del 25 %, permitir una participación económica externa superior supone, como sostiene la República Francesa, un mayor riesgo
         para la independencia de los socios biólogos.
      
      220. En efecto, no debe infravalorarse la cuestión de que las decisiones relativas a la inversión o desinversión económica por
         parte de los socios minoritarios podrían influir, aunque sea de manera indirecta, en las decisiones de los órganos sociales,
         aun cuando sean expresión de la mayoría, salvo que dichas decisiones económicas se refieran a una participación insignificante
         o, en todo caso, de una cuantía no elevada.
      
      221. En sustancia, parece convincente la afirmación de la demandada según la cual el mero hecho de que el capital poseído supere
         el 25 % podría determinar, por sí mismo, una presión financiera, al margen de los derechos de voto conexos.
      
      222. La propia demandante, como ya se ha indicado, no contestó sustancialmente en la vista esta afirmación concreta y no aportó
         ningún elemento para rebatirla.
      
      223. Por lo tanto, en mi opinión, habida cuenta del margen de discrecionalidad que, como se ha señalado, hay que reconocer en todo
         caso a un Estado miembro en materia de protección de la salud pública, cabe afirmar que el mencionado mecanismo de disociación
         entre participación económica y derechos sociales podría resultar en efecto no tan eficaz para el objetivo perseguido.
      
      224. La decisión adoptada por la República Francesa, que ha supuesto la apertura –aunque limitada– al capital externo, puede considerarse
         pues, en sí misma, proporcionada para dicho objetivo, con respecto al cual, dentro del respeto a la discrecionalidad del Estado
         miembro acerca de los instrumentos seleccionados y a igualdad de eficacia, resulta ser, sin que la Comisión lo haya rebatido
         de forma sustancial, la medida menos restrictiva que se puede adoptar.
      
      225. Esta conclusión puede, por otra parte, ser sostenida al valorar la proporcionalidad, teniendo en cuenta todas las medidas
         establecidas en el sector de los análisis biomédicos, con respecto en particular a las distintas modalidades de entrada del
         capital externo en las diversas formas societarias.
      
      226. La medida más limitativa relativa a los laboratorios de análisis constituidos en forma de sociedad que ejerce una profesión
         liberal de responsabilidad limitada, que es objeto específico del recurso de la Comisión, está acompañada, en efecto, en el
         propio texto normativo que la establece, de la previsión de una amplia posibilidad de inversión de capital «externo» (hasta
         el 49 %) en los laboratorios explotados por sociedades comanditarias por acciones, que admiten esa posibilidad más amplia
         de inversión externa por estar caracterizadas por normas de funcionamiento mucho más rigurosas.
      
      227. Las anteriores consideraciones permiten, en definitiva, emitir un juicio positivo sobre la coherencia y proporcionalidad de
         la medida adoptada por la República Francesa e impugnada por la Comisión mediante la primera de sus críticas contenidas en
         el escrito de recurso que, por tanto, considero infundado en este punto.
      
      228. Así pues, propongo al Tribunal de Justicia que desestime el recurso en la medida en que la Comisión solicita que se declare
         que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 del Tratado CE, al haber
         limitado por ley a una cuarta parte como máximo la participación en el capital y, por lo tanto, los derechos de voto atribuibles
         a personas que carecen de la condición de biólogos, en una sociedad de responsabilidad limitada que ejerce una profesión liberal
         («SELARL»), constituida para la explotación en común de uno o más laboratorios de análisis biomédicos.
      
      B.      Restricciones relativas a la adquisición de participaciones sociales en sociedades distintas
      a)      Alegaciones de las partes
      229. La Comisión también considera ilegal, por vulnerar la libertad de establecimiento, la prohibición –para una persona física
         o jurídica– de poseer una participación en más de dos sociedades constituidas para la explotación en común de uno o varios
         laboratorios de análisis biomédicos.
      
      230. Como se desprende del apartado 64 de su escrito de contestación, el Gobierno francés, a diferencia de lo que sucedió en el
         procedimiento administrativo previo, no cuestionó esta observación –desde el principio de la fase escrita del procedimiento–
         admitiendo que tal restricción no parece justificada por la exigencia de protección de la salud pública.
      
      231. Pese a la posterior modificación de esta postura en el escrito de dúplica, que ya se ha mencionado anteriormente, la demandada
         no solicitó, sin embargo, la desestimación del recurso de la Comisión en este punto. En la vista de 25 de marzo de 2010, la
         República Francesa declaró también que no se oponía a este aspecto del recurso.
      
      232. En la vista, al responder a una pregunta planteada al respecto específicamente por el Tribunal de Justicia, la Comisión afirmó
         en términos generales que la prohibición de que se trata se refiere en primer lugar a los biólogos, pero también a los no
         biólogos, remitiéndose acto seguido básicamente a la interpretación que realizó sobre la cuestión la República Francesa, que
         precisó que la limitación controvertida sólo se refiere a los biólogos.
      
      b)      Apreciación
      233. Procede aclarar, con carácter preliminar, que mientras la imputación inicial de la demandante parece referirse a una prohibición
         de carácter general, teniendo en cuenta el tenor literal del artículo 10 del Decreto nº 92-545 de 17 de junio de 1992 y las
         aclaraciones facilitadas por la República Francesa en la vista de 25 de marzo de 2010, parece evidente que la prohibición
         objeto de recurso se refiere únicamente a las personas que poseen la condición de biólogos.
      
      234. En esencia, según la República Francesa, para quienes carecen de la condición de biólogos –no comprendidos por tanto entre
         los mencionados en el artículo 5, segundo párrafo, apartados 1 y 5, de la Ley de 31 de diciembre de 1990 nº 90-1258, a la
         que se remite el artículo 11 del Decreto nº 92-545 de 17 de junio de 1992– no existe ningún límite al número de sociedades
         en las que pueden participar, salvo, obviamente, el límite máximo de participaciones sociales que pueden ser adquiridas por
         cada uno de ellos, que es del 25 % como ya se ha indicado.
      
      235. Así pues, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, tal como se han desarrollado en el curso del procedimiento, hay
         que concluir que procede estimar el recurso de la Comisión, si bien en los términos antes expuestos, respecto al que la demandada
         sólo solicitó, en efecto, la desestimación de la primera imputación formulada.
      
      236. Por lo tanto, propongo al Tribunal de Justicia que declare que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le
         incumben en virtud del artículo 43 del Tratado CE, al prohibir a una persona física o jurídica, comprendida entre las mencionadas
         en el artículo 5, segundo párrafo, apartados 1 y 5, de la Ley nº 90-1258 de 31 de diciembre de 1990, poseer una participación
         en más de dos sociedades constituidas para la explotación en común de uno o varios laboratorios de análisis biomédicos.
      
      VI.    Sobre las costas
      237. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
         si así lo hubiera solicitado la otra parte. Sin embargo, conforme al artículo 69, apartado 3, párrafo primero, del mismo Reglamento,
         en circunstancias excepcionales o cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal de Justicia
         podrá repartir las costas, o decidir que cada parte abone sus propias costas.
      
      238. En el presente asunto, la Comisión ha solicitado la condena en costas de la República Francesa, mientras que ésta ha solicitado
         que cada parte abone sus propias costas.
      
      239. Por tanto, dado que se han estimado parcialmente las pretensiones de ambas partes, propongo al Tribunal de Justicia que condene
         a las partes a abonar sus propias costas.
      
      VII. Conclusión
      240. En virtud de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que:
      
      –        Declare que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 del Tratado CE,
         al prohibir a una persona física o jurídica, comprendida entre las mencionadas en el artículo 5, segundo párrafo, apartados
         1 y 5, de la Ley nº 90-1258 de 31 de diciembre de 1990, poseer una participación en más de dos sociedades constituidas para
         la explotación en común de uno o varios laboratorios de análisis biomédicos.
      
      –        Desestime el recurso en todo lo demás.
      –        Condene a la Comisión Europea y a la República Francesa a cargar sus propias costas.
      1 –	Lengua original: italiano.
      
      2 –	Journal officiel de la République française nº 4, de 5 de enero de 2001, p. 216.
      
      3 –	En la versión modificada por el artículo 60 de la Ley nº 2008-776 de modernización de la economía (Journal officiel de la République française nº 181 de 5 de agosto de 2008, p. 12471).
      
      4 –	Véase, recientemente, la sentencia de 25 de marzo de 2010, Comisión/España (C‑392/08, Rec. p. I‑0000), apartado 26; de
         19 de mayo de 2009, Comisión/Italia (C‑531/06, Rec. p. I‑4103), apartado 98; de 17 de enero de 2008, Comisión/Alemania (C‑152/05,
         Rec. p. I‑39), apartado 15; de 6 de diciembre de 2007, Comisión/Alemania (C‑456/05, Rec. p. I‑10517), apartado 15, y de 30
         de enero de 2002, Comisión/Grecia (C‑103/00, Rec. p. I‑1147), apartado 23.
      
      5 –	Rec. p. I‑4103; véase asimismo la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros (C‑171/07 y C‑172/07, Rec. p. I‑4171).
      
      6 –	Mientras que la Comisión partió en su recurso de la premisa de que esta prohibición perseguía el objetivo de mantener la
         independencia profesional de los biólogos; véase el apartado 29 del recurso por el que se inició el procedimiento.
      
      7 –	Véase a este respecto la sentencia de 10 de marzo de 2009, Hartlauer (C‑169/07, Rec. p. I‑1721), apartado 29. Véanse también,
         en este sentido, las sentencias de 7 de febrero de 1984, Duphar (238/82, Rec. p. 523), apartado 16; de 16 de mayo de 2006,
         Watts (C‑372/04, Rec. p. I‑4325), apartados 92 y 146, y de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania (C–141/07, Rec. p. I‑6935),
         apartados 22 y 23.
      
      8 –	Sentencias de 14 de octubre de 2004, Comisión/Países Bajos (C‑299/02, Rec. p. I‑9761), apartado 15; de 21 de abril de 2005,
         Comisión/Grecia (C‑140/03, Rec. p. I‑3177), apartado 27, y Hartlauer, citada en la nota 7, apartado 33.
      
      9 –	Sentencia de 21 de abril de 2005, Comisión/Grecia, citada en la nota 8.
      
      10 –	Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer, antes citadas, puntos 42 y 43.
      
      11 –	Sentencia de 21 de abril de 2005, C‑140/03, antes citada, apartado 35; el subrayado es mío.
      
      12 –	Esta distinción se recoge actualmente de forma expresa en el artículo L 6211-2 del Código de la salud pública, en su versión
         modificada por el citado Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010.
      
      13 –	La República Francesa señala en particular que la limitación de la participación al 25 % se basa en una norma legal de
         Derecho de sociedades –el artículo L 223-30 del Código de comercio– según la cual se requiere el voto de la mayoría de los
         socios, que representen al menos tres cuartas partes de las participaciones sociales, para los acuerdos adoptados por la junta
         general extraordinaria, en particular para el aumento de capital o las fusiones.
      
      14 –	Véanse las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus (C‑19/92, Rec. p. I‑1663), apartado 32, y de 30 de noviembre de 1995,
         Gebhard (C‑55/94, Rec. p. I‑4165), apartado 37.
      
      15 –	Véase la sentencia Hartlauer, citada en la nota 7, apartado 46.
      
      16 –	Véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y Van Riet (C‑385/99, Rec. p. I‑4509), apartado
         67; y de 11 de marzo de 2004, Comisión/Francia (C‑496/01, Rec. p. I‑2351), apartado 66.
      
      17 –	Véanse las sentencias de 19 de mayo de 2009, Comisión/Italia y Apothekerkammer des Saarlandes y otros, antes citadas.
      
      18 –	El Tribunal de Justicia excluyó, en cambio, ese riesgo en el caso de la explotación de una farmacia hospitalaria por parte
         de una persona no farmacéutica, precisamente porque no cabe concebir una utilización incorrecta o abusiva de los medicamentos
         por parte de los hospitales, por ser los que prestan la asistencia sanitaria; véase la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes
         y otros, citada en la nota 5, apartado 48.
      
      19 –	Véase la sentencia Comisión/Italia, citada en la nota 5 (punto 88).
      
      20 –	Véanse las sentencias Apothekerkammer des Saarlandes y otros, antes citada, apartado 60, y Comisión/Italia, citada en la
         nota 5, apartado 90.
      
      21 –	Véase en efecto, sobre este punto, el nuevo texto del artículo L 6211-8 del Código de la salud pública, que menciona de
         modo expreso la posibilidad de que el biólogo realice exámenes distintos de los prescritos o de que no realice la totalidad
         de los exámenes indicados por el médico, siempre sin embargo después de la aprobación vinculante de la modificación por el
         médico, salvo únicamente en casos de urgencia.
      
      22 –	Véase la referencia específica contenida en el escrito de dúplica de la demandada, en el apartado 28, a las campañas para
         la detección de la hepatitis C. Este principio está previsto además expresamente en el artículo L 6211-10 del Código de la
         salud pública, en su versión modificada por el Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010.
      
      23 –	Remitiéndose al contenido del informe sobre el proyecto de reforma de la biomedicina, presentado por el Sr. M. Ballereau
         y remitido a la Sra. R. Bachelot Narquin, Ministra de Sanidad, el 23 de septiembre de 2008, así como al informe nº 2006 045
         sobre la «Profesión liberal biomédica en Francia: balance y perspectivas», presentado por las Dras. Françoise Lalande, Isabelle Yeni y Christine Lacombe, que pertenecen a la inspección general de
         Asuntos Sociales (IGAS), de abril de 2006 (véase el escrito de réplica, notas 3 y 5).
      
      24 	El subrayado es mío.
      
      25 –	Por el contrario, como alega la demandada, el aumento progresivo general de los gastos de análisis biomédicos podría explicarse,
         en el marco del incremento global del gasto sanitario, por el envejecimiento de la población y el aumento de la prevención,
         lo que supone un mayor número de exámenes.
      
      26 –	Véase sobre este punto el documento de la demandada adjunto al escrito de dúplica, del que se desprende que uno de los
         objetivos que han de perseguir los visitadores médicos contratados por los grandes grupos que gestionan laboratorios de análisis
         es precisamente aumentar el número de prestaciones prescritas en comparación con el momento anterior a su contratación.
      
      27 –	Véase la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros, citada en la nota 5, apartado 61.
      
      28 –	Véase la sentencia Comisión/Italia, C‑531/06, citada en la nota 5, apartado 109.
      
      29 –	Véase, en tal sentido, la sentencia de 21 de marzo de 1991, Delattre (C‑369/88, Rec. p. I‑1487), apartado 54.
      
      30 –	Véase la sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartados 55 y 56, así como la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes
         y otros, antes citada, apartados 31 y 32.
      
      31 –	Véase la sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartado 57, así como la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros,
         antes citada, apartado 33. Véanse también, por analogía, respecto a la asistencia hospitalaria, las sentencias Müller-Fauré
         y van Riet, citada en la nota 16, apartado 80, y Watts, citada en la nota 7, apartado 109.
      
      32 –	Véase la sentencia Comisión/Italia, citada en la nota 5, apartado 63.
      
      33 –	Véanse las sentencias de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros (C‑338/04, C‑359/04 y C‑360/04, Rec. p. I‑1891), apartados
         53 y 58; de 17 de julio de 2008, Corporación Dermoestética (C‑500/06, Rec. p. I‑5785), apartados 39 y 40, y Hartlauer, citada
         en la nota 7, apartado 55.
      
      34 –	Véanse los puntos 45 a 50 de las presentes conclusiones.
      
      35 –	Véanse las conclusiones de 16 de diciembre de 2008, en el asunto Comisión/Italia, C‑531/06, citadas en la nota 5, punto
         87, y también, en los mismos términos, las presentadas en igual fecha en el asunto Apothekerkammer des Saarlandes y otros,
         citado en la nota 5, punto 49.
      
      36 –	Se trata de los artículos L 6211-1 y L 6221-9 (apartado 41 del escrito de contestación de la República Francesa).
      
      37 –	Véase la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros, antes citada, apartado 60, invocada por la República Francesa,
         que consideró coherente la normativa alemana que preveía la posibilidad de que un farmacéutico explotara hasta tres sucursales
         de una misma farmacia, siempre bajo su responsabilidad y determinando de este modo su política comercial.
      
      38 –	Véanse las sentencias de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Rec. p. I‑14887), apartado 103;
         de 13 de julio de 2004, Comisión/Francia (C‑262/02, Rec. p. I‑6569), apartado 24; de 5 de junio de 2007, Rosengren y otros
         (C‑170/04, Rec. p. I‑4071), apartado 39; de 8 de noviembre de 2007, Ludwigs-Apotheke (C‑143/06, Rec. p. I‑9623), apartado 27,
         y de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania (C‑141/07, Rec. p. I‑6935), apartado 46.
      
      39 –	Véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de diciembre de 2004, Comisión/Países Bajos (C‑41/02, Rec. p. I‑11375), apartados
         46 y 51.
      
      40 –	Véanse las sentencias de 13 de julio de 2004, Comisión/Francia, C‑262/02, citada en la nota 38, apartado 37; de 15 de julio
         de 2004, Schreiber (C‑443/02, Rec. p. I‑7275), apartado 48, y Comisión/Alemania, C‑141/07, citada en la nota 38, apartado 51.
      
      41 –	A título de ejemplo, procede indicar que se prohíbe la participación en el capital social: a) a las personas que ejerzan
         una profesión sanitaria distinta; b) a los proveedores, distribuidores o fabricantes de materiales o reactivos necesarios
         para los análisis médicos.
      
      42 –	Comunicado a la Comisión mediante nota de 9 de marzo de 2010, como se ha indicado anteriormente.
      
      43 –	Véase la sentencia de 11 de marzo de 2004, Comisión/Francia, C‑496/01, citada en la nota 11, apartado 67. En ese asunto,
         el Tribunal de Justicia consideró, no obstante, que el otro requisito impuesto a los laboratorios de análisis clínicos, para
         obtener la necesaria autorización para ejercer actividades en territorio francés, de tener allí un centro de actividad, supera
         lo necesario para alcanzar el objetivo de protección de la salud pública.
      
      44 –	Por otra parte, la República Francesa confirmó en la vista que el mecanismo de disociación entre participación financiera
         y derechos sociales no se ajeno a la legislación nacional, que ya lo ha aplicado, si bien con respecto a las relaciones entre
         biólogos que ejercen su actividad en la sociedad y biólogos que son meros inversores.
      
      45 –	Los supuestos en que los laboratorios de análisis son explotados de esta forma no superan, según las afirmaciones no cuestionadas
         de la demandada, el 4 % del total, porcentaje que, por otra parte, se está reduciendo.
      
      46 –	A diferencia de lo que sucede, en cambio, en Italia y Alemania, en donde el ejercicio mediante una sociedad de la profesión
         farmacéutica estaba autorizado –según la normativa sometida al examen del Tribunal de Justicia en los asuntos que dieron lugar
         a las decisiones citadas relativas al sector– sólo en forma de sociedades personalistas (y, en Italia, también en forma de
         sociedades cooperativas con responsabilidad limitada) entre personas provistas en todo caso del título necesario.