CELEX: 62001CC0002
Language: fi
Date: 2003-05-22
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Tizzano 22 päivänä toukokuuta 2003. # Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV ja Euroopan yhteisöjen komissio vastaan Bayer AG. # Muutoksenhaku - Kilpailu - Rinnakkaistuonti - EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta) - Yritysten välisen sopimuksen käsite - Näyttö sopimuksen olemassaolosta - Farmaseuttisten tuotteiden markkinat. # Yhdistetyt asiat C-2/01 P ja C-3/01 P.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUSANTONIO TIZZANO 22 päivänä toukokuuta 2003(1)
         Yhdistetyt asiat C-2/01 P ja C-3/01 P Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eVjaEuroopan yhteisöjen komissio,Ruotsin kuningaskuntajaEuropean Association of Euro Pharmaceutical Companies,joita tukevatBayer AGjaEuropean Federation of Pharmaceutical Industries' Associations
            Muutoksenhaku ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen antamasta tuomiosta  –  Rinnakkaistuonti  –  EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)  –  Yritysten välisen sopimuksen käsite  –  Näyttö sopimuksen olemassaolosta
            
      
         Sisällys
      
      
               I  Tosiseikat ja asian käsittelyn vaiheet
                  
            
         
               Valituksen perustana olevat tosiseikat
                  
            
         
               Valituksenalainen päätös
                  
            
         
               Asian käsittely ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
                  
            
         
               Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa
                  
            
         
               II  Oikeudellinen arviointi
                  
            
         
               Johdanto
                  
            
         
               Tosiseikkojen arviointiin liittyvät valitusperusteet
                  
            
         
               i) Tosiseikkoja ei ole otettu riittävästi huomioon siltä osin kuin ne koskivat väitettyä Bayerin harjoittamaa toimitettujen
                        tuotteiden lopullisen määränpään valvontaa
                     
                  
            
         
               ii) Todistusaineisto, joka koski tukkuliikkeitten tahtoa uskotella Bayerille, että tuotteita tilattiin vastaisuudessa vain
                        kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaava määrä, on otettu huomioon vääristyneellä tavalla tai jätetty ottamatta huomioon.
                     
                  
            
         
               Oikeuskysymyksiä koskevat valitusperusteet: yleisiä huomioita
                  
            
         
               i) Asiassa Sandoz annettu tuomio
                  
            
         
               ii) Asiassa AEG, asiassa Ford ja asiassa Bayerische Motorenwerke annetut tuomiot
                  
            
         
               Oikeuskysymyksiä koskevien valitusperusteiden yksityiskohtainen arviointi
                  
            
         
               i) Onko valvonta- ja seuraamusjärjestelmä välttämätön, jotta vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa?
                  
            
         
               ii) Onko vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolon toteamiseksi välttämätöntä, että tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan
                        jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se pyrkii estämään rinnakkaistuontia?
                     
                  
            
         
               iii) Todistustaakka
                  
            
         
               iv) Tukkuliikkeiden ilmaisema tahto ja niiden tosiasiallinen tahto eivät vastaa toisiaan
                  
            
         
               v) Bayerin toimenpiteiden ainoastaan näennäinen yksipuolisuus
                  
            
         
               Johtopäätökset
                  
            
         
               III  Oikeudenkäyntikulut
                  
            
         
               IV  Ratkaisuehdotus
                  
            
           1.        Nyt esillä olevissa asioissa on ratkaistavana Bundesverband der Arzneimittel-Importeure e.V:n (jäljempänä BAI) ja komission
      tekemä valitus ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-41/96, Bayer vastaan komissio, 26.10.2000 antamasta tuomiosta
      (jäljempänä valituksenalainen tuomio),
         			(2)
         		 jolla kumottiin EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelystä 10 päivänä tammikuuta 1996 tehty komission päätös
      96/478/EY (jäljempänä valituksenalainen päätös).
         			(3)
         		
      
       I  Tosiseikat ja asian käsittelyn vaiheet Valituksen perustana olevat tosiseikat
        2.        Valituksenalaisessa tuomiossa valituksen perustana olevat tosiseikat on kuvattu seuraavasti:
      
      ”1.
         Kantajana oleva Bayer AG (jäljempänä joko kantaja, Bayer tai Bayer-yhtymä) on erään eurooppalaisen kemian- ja farmasiateollisuuden
            alalla toimivan johtavan yhtymän emoyhtiö, jonka kansalliset tytäryhtiöt toimivat kaikissa yhteisön jäsenvaltioissa. Se on
            jo useiden vuosien ajan tuottanut ja saattanut markkinoille Adalat- tai Adalate-merkillä sellaista lääkkeiden tuotevalikoimaa,
            jossa pääasiallisena vaikuttavana aineena on nifedipiini ja joka on tarkoitettu sydän- ja verisuonitautien hoitoon. 
         
      
      
      2.
         Useimmissa jäsenvaltioissa kansalliset terveysviranomaiset määräävät Adalatin hinnan joko suoraan tai välillisesti. Espanjan
            ja Ranskan terveysviranomaisten vahvistamat hinnat olivat vuodesta 1989 vuoteen 1993 keskimäärin 40 prosenttia alhaisempia
            kuin Yhdistyneessä kuningaskunnassa noudatetut hinnat. 
         
      
      
      3.
         Näiden hintaerojen vuoksi Espanjassa olevat tukkumyyjät ryhtyivät vuodesta 1989 alkaen viemään Adalatia Yhdistyneeseen kuningaskuntaan.
            Vuodesta 1991 lähtien myös Ranskassa olevat tukkumyyjät ryhtyivät harjoittamaan samaa toimintaa. Kantajan mukaan rinnakkaistuonnin
            seurauksena Bayerin brittiläisen tytäryhtiön Bayer UK:n Adalatin myynti laski lähes puoleen vuodesta 1989 vuoteen 1993, minkä
            seurauksena brittiläisen tytäryhtiön liikevaihto laski 230 miljoonaa Saksan markkaa (DEM), mikä merkitsi Bayerille 100 miljoonan
            DEM:n suuruista tulojen menetystä. 
         
      
      
      4.
         Tässä tilanteessa Bayer-yhtymä muutti toimituspolitiikkaansa eikä enää toimittanut kaikkia niitä yhä merkittävämmiksi käyneitä
            tilauksia, joita Espanjaan ja Ranskaan sijoittautuneet tukkumyyjät olivat tehneet sen Espanjan ja Ranskan tytäryhtiöiltä.
            Tämä muutos tapahtui vuonna 1989 Bayer Espanjan saamien tilausten osalta ja vuoden 1991 kolmantena vuosineljänneksenä Bayer
            Ranskan saamien tilausten osalta.”
         
      
      
       Valituksenalainen päätös
        3.        Tietyt tukkuliikkeet, joita asia koski, kantelivat komissioon, ja sen johdosta komissio aloitti väitettyä EY:n perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdan (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)
         			(4)
         		 rikkomista koskevan hallinnollisen tutkintamenettelyn. Tutkinnan tuloksena komissio teki valituksenalaisen päätöksen, jossa
      todetaan seuraavaa:
      
        
      –
         Bayer AG on rikkonut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa ”Adalat- ja Adalate 20 mg LP -tuotteen vientikiellolla Ranskasta
            muihin jäsenvaltioihin ja Adalat- ja Adalate-Retard-tuotteen vientikiellolla Espanjasta muihin jäsenvaltioihin, jotka sisältyvät
            vuodesta 1991 Bayer Ranskan ja ainakin vuodesta 1989 Bayer Espanjan tukkuliikkeiden kanssa tekemiin sopimuksiin pitkäaikaisista
            liikesuhteista” (1 artikla)
         
      
      
        
      –
         Bayer AG:n on lopetettava 1 artiklassa tarkoitettu rikkominen ja erityisesti a) ”lähetettävä kahden kuukauden kuluessa tämän
            päätöksen tiedoksiantamisesta ranskalaisille ja espanjalaisille tukkuliikkeille kiertokirje, jossa ilmoitetaan selvästi, että
            vienti muihin jäsenvaltioihin on sallittua eikä siitä aiheudu seuraamuksia” ja b) ”ilmoitettava kahden kuukauden kuluessa
            tämän päätöksen tiedoksiantamisesta näistä seikoista selkeällä tavalla Ranskassa ja Espanjassa sovellettavissa yleisissä myyntiehdoissa”
            (2 artikla)
         
      
      
        
      –
         Bayerille määrätään 3 miljoonan ecun sakko (3 artikla).
      
      
      
      
        4.        Päätöksen perusteluissa komissio pyrki erityisesti osoittamaan: i) että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olivat tehneet tukkuliikkeiden
      kanssa sopimuksen, jossa ne määräsivät tukkuliikkeille vientikiellon (156–188 kohta), ii) että tämän sopimuksen päämääränä
      ja vaikutuksena oli kilpailun rajoittaminen (189–197 kohta) ja iii) että jäsenvaltioiden väliselle kaupalle oli aiheutettu
      huomattava vahinko (198 kohta).
      
      
        5.        Erityisesti ensiksi mainitun seikan osalta komissio on pyrkinyt näyttämään toteen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
      tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteamalla, että asiakirjoista kävi yhtäältä ilmi, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja
      olivat määränneet tukkuliikkeille vientikiellon (156–170 kohta) ja toisaalta, ettei tällaisen kiellon asettaminen ollut pelkästään
      yksipuolinen toimenpide, koska vientikielto ilmeni kahden Bayer-yhtymän yhtiön pitkäaikaisissa liikesuhteissa asiakkaiden
      kanssa (171–185 kohta).
      
      
        6.        Komissio päätteli, että tukkuliikkeille oli määrätty vientikielto, joka koostui kahdesta ”täydentävästä osasta”: Bayer Ranska
      ja Bayer Espanja olivat kehittäneet menetelmän, jolla vientiä harjoittaneet tukkuliikkeet yksilöitiin ja niille toimitettavia
      määriä vähennettiin vähittäin, jos ilmeni, että ne veivät kaikki nämä tuotteet tai osan niistä.
      
      
        7.        Viimeksi mainittujen seikkojen osalta komissio katsoi erityisesti, että sen ”hallussa olevat asiakirjat osoittavat, että ne
      toimitusmäärät, joihin Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat suostuneet, noudattavat asetettua vientikieltoa. Bayer Espanja ja
      Bayer Ranska ovat suunnitelleet toimittamiensa määrien vähentämisen sen perusteella, miten tukkuliikkeet suhtautuvat tähän
      vientikieltoon. Jos tukkuliikkeet rikkovat vientikieltoa, se aiheuttaa niille ilman eri toimenpiteitä uuden vähennyksen toimituksista”.
         			(5)
         		 Tutkittuaan tapaukseen liittyvät asiakirjat yksityiskohtaisesti komissio totesi, että ”Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan toimintatapojen
      perusteella voidaan osoittaa, että ne ovat asettaneet tukkuliikkeilleen jatkuvan uhkan toimitettavien määrien vähentämisestä,
      ja uhkaus toteutettiin toistuvasti, jos ne eivät noudattaneet vientikieltoa”.
         			(6)
         		
      
        8.        Todettuaan Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan määräämän vientikiellon ja osoittaakseen, että se ilmeni pitkäaikaisissa liikesuhteissa
      tukkuliikkeiden kanssa (eikä sen vuoksi ollut pelkästään yksipuolinen toimenpide), komissio huomautti seuraavaa:
      
        
      –
         ”tukkuliikkeiden tekemät säännölliset tilaukset, jotka uusitaan säännöllisesti, osoittavat, että ADALAT-tuotteen osalta liikesuhteet
            ovat pitkäaikaiset ja jatkuvat”
               			(7)
               		
      
      
        
      –
         ”Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat asettaneet järjestelmällisesti ja yhdenmukaisesti kaikkiin myyntitapahtumiin vastaavien
            tukkuliikkeittensä kanssa sovellettavan kiellon, sikäli kuin nämä yritykset tiesivät, että tukkuliikkeet harjoittivat vientiä”
               			(8)
               		
      
      
        
      –
         ”tukkuliikkeet ovat hiljaisesti hyväksyneet tässä asiassa selvästi vientikiellon”.
               			(9)
               		
      
      
      
      
        9.        Tämän hiljaisen hyväksymisen komissio oli päätellyt erityisesti tukkuliikkeiden toiminnasta, joka sen mukaan ”osoittaa, että
      ne eivät ainoastaan ymmärtäneet, että vientikieltoa sovelletaan toimitettuihin tavaroihin, vaan mukauttivat toimintansa tähän
      kieltoon”.
         			(10)
         		 Tämän seikan osalta komissio totesi, että ”tukkuliikkeet, jotka käyttivät eri menetelmiä saadakseen toimituksia, erityisesti
      vientiin suunnattujen tilausten jakamista eri toimipisteille – – sekä pienten ’ei-valvottujen’ tukkuliikkeiden tekemiä tilauksia
      – – , sopeuttivat tilaustensa esittämisen Bayer Ranskalle ja Bayer Espanjalle niiden vaatimuksiin, joiden mukaan tuotteen
      vieminen oli kiellettyä. Tukkuliikkeet tilasivat vain kansallisien tarpeiden kattamiseksi toimittajaltaan Bayer Ranskalta
      tai Bayer Espanjalta. Ne ovat jopa, sen jälkeen kun nämä yritykset ymmärsivät tämän ensimmäisen menettelytavan, ryhtyneet
      noudattamaan niiden kumppanin asettamia kansallisia ’kiintiöitä’ neuvotellen mieluummin niiden kasvattamisesta mahdollisimman
      suuriksi siinä määrin kuin Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan kotimaanmarkkinoiden tavanomaiseksi toimitusmääräksi katsomien
      lukujen tarkka noudattaminen antoi myöten”.
         			(11)
         		 Komission mukaan ”tämä asenne osoittaa, että tukkuliikkeet tunsivat Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan todelliset syyt ja näiden
      yritysten käyttämät menetelmät rinnakkaisviennin vastustamiseksi: ne sopeuttivat toimintansa sopimusosapuolensa käyttämiin
      menetelmiin kunnioittaakseen tämän vaatimuksia. Tämä toiminta todistaa toki niiden hyväksyneen Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan
      sekä näiden tukkuliikkeiden pitkäaikaisiin liikesuhteisiin liittyneen vientikiellon”.
         			(12)
         		
       Asian käsittely ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
        10.      Kantajan jättämä kanne, jossa vaadittiin valituksenalaisen päätöksen kumoamista, kirjattiin yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen
      tuomioistuimen kirjaamoon 22.3.1996.
      
      
        11.      Bundesverband der Artzneimittel-Importeure eV -niminen (jäljempänä BAI) saksalainen lääkkeiden tuojien yhteenliittymä pyysi
      1.8.1996 saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen komission vaatimuksia. European Federation of Pharmaceutical Industries’
      Associations -niminen (jäljempänä EFPIA) eurooppalainen ammatillinen yhteenliittymä, joka edustaa 16:n farmasia-alalla toimivan
      kansallisen ammatillisen yhdistyksen intressejä, pyysi 26.8.1996 saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen kantajan vaatimuksia.
      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen laajennetun viidennen jaoston puheenjohtaja hyväksyi 8.11.1996 antamallaan määräyksellä
      molemmat väliintulohakemukset.
      
      
        12.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hyväksyi 26.10.2000 antamassaan tuomiossa Bayerin pääasiallisen kanneperusteen, joka
      koski perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisedellytyksiä nyt esillä olevassa asiassa ja kumosi valituksenalaisen
      päätöksen, koska se katsoi, että ”komissio on arvioinut virheellisesti nyt esillä olevan asian tosiseikkoja ja tehnyt virheen
      niiden oikeudellisessa arvioinnissa, kun se on katsonut toteen näytetyksi, että Bayerilla ja riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetuilla
      tukkuliikkeillä oli sellainen yhteinen tahto, jonka perusteella voitiin päätellä, että niiden välillä oli perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, jolla pyrittiin estämään tai rajoittamaan Adalatin vientiä Ranskasta ja Espanjasta
      Yhdistyneeseen kuningaskuntaan”.
         			(13)
         		
      
        13.      Arvioidessaan kantajan kanneperustetta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki ensiksi yksityiskohtaisesti perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuun sopimuksen käsitteeseen liittyvää yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytäntöä. Tämän osalta
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti erityisesti, että ”jos valmistajan tekemä päätös on yrityksen yksipuolista toimintaa,
      perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa määrätty kielto ei koske tätä päätöstä”,
         			(14)
         		 koska edellä mainitussa määräyksessä tarkoitetun sopimuksen käsitteessä ”on keskeistä vähintään kahden sopimuspuolen yhteinen
      tahto eikä merkitystä ole sillä, missä muodossa tämä tahdonilmaisu on annettu, kunhan ilmaisu tarkoin vastaa tätä tahtoa”.
         			(15)
         		 Kyseisen määräyksen soveltaminen edellyttää näin ollen, ”että tilanne, jossa yritys on ryhtynyt tosiasiallisesti yksipuoliseen
      toimenpiteeseen ilman toisen yrityksen nimenomaista tai hiljaista osallistumista, on erotettava tilanteista, jotka vain vaikuttavat
      yksipuolisilta. Vaikka ensin mainitut eivät kuulukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, toiseksi
      mainittuja on pidettävä yritysten välisenä sopimuksena ja ne voivat tästä syystä kuulua tämän määräyksen soveltamisalaan.
      Tämä koskee muun muassa menettelytapoja ja toimia, joilla kilpailua rajoitetaan ja – vaikka valmistaja onkin määrännyt niistä
      näennäisen yksipuolisesti sopimussuhteissaan jälleenmyyjiensä kanssa – joihin viimeksi mainitut ainakin hiljaisesti suostuvat.”
         			(16)
         		
      
        14.      Todettuaan tämän ja tarkastellessaan seuraavaksi perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisedellytyksiä nyt esillä
      olevassa asiassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti, että ”kantaja myöntää ottaneensa käyttöön yksipuolisen politiikan,
      jolla pyrittiin rajoittamaan rinnakkaistuontia”, mutta ”kiistää määränneensä vientikiellosta tai edellyttäneensä sitä. Se
      väittää tältä osin, ettei se ole koskaan neuvotellut saati tehnyt tukkuliikkeiden kanssa sopimusta estääkseen niitä harjoittamasta
      vientiä tai rajoittaakseen toimitettujen määrien vientiä. Lisäksi se toteaa, että tukkuliikkeet eivät ole millään tavoin suostuneet
      sen yksipuoliseen politiikkaan eivätkä myöskään ole tahtoneet näin menetellä”.
         			(17)
         		 Näiden kantajan esittämien vastaväitteiden vuoksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että ”sen selvittämiseksi,
      onko komission esittämä näyttö oikeudellisesti riittävä osoittamaan, että osapuolilla on ollut yhteinen tahto rajoittaa rinnakkaisvientiä,
      on syytä tutkia, onko komissio kantajan väittämin tavoin arvioinut virheellisesti Bayerin ja tukkuliikkeiden tahtoja”.
         			(18)
         		
      
        15.      Tarkastellessaan ”kantajan tahto[a] määrätä vientikiellosta” ja tutkittuaan yksityiskohtaisesti asiakirjat, joihin päätöksessä
      viitataan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, ”että komissio ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt
      toteen, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olisivat määränneet tukkuliikkeensä vientikieltoon, että Bayer olisi johdonmukaisesti
      valvonut, mikä oli sen uuden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää,
      että kantaja olisi uhkaillut vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt niille seuraamuksia tai että se olisi asettanut
      tämän tuotteen toimitusehdoksi väitetyn vientikiellon noudattamisen”. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi lisäksi,
      että ”valituksenalaisessa päätöksessä esitetyistä asiakirjoista ei niistäkään ilmene, että kantaja olisi pyrkinyt pääsemään
      jonkinlaiseen sopimukseen tukkuliikkeiden kanssa rinnakkaistuonnin rajoittamiseen tähtäävän politiikkansa toteuttamisesta”.
         			(19)
         		
      
        16.      Tarkastellessaan ”tukkuliikkeiden tahto[a] noudattaa kantajan politiikkaa, jolla se pyrki rajoittamaan rinnakkaistuontia”
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti, että:
      
        
      –
         kuten jo edellä on todettu, ”komissio ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että Bayer olisi ottanut
            käyttöön toimitetun Adalatin lopullista määränpäätä koskevan järjestelmällisen valvontapolitiikan, että kantaja olisi uhkaillut
            vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt niille seuraamuksia, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olisivat määränneet
            tukkuliikkeensä vientikieltoon, eikä sitä, että toimitusehtona olisi ollut vientikiellon noudattaminen”
               			(20)
               		
      
      
        
      –
         ”asiakirjoista ei millään tavoin ilmene, että Bayer Ranska tai Bayer Espanja olisivat vaatineet tukkuliikkeitä toimimaan jollakin
            tietyllä tavalla toimitettujen Adalatien lopullisen määränpään osalta tai noudattamaan tiettyä tilausten tekotapaa, sillä
            niiden politiikalla vain rajoitettiin toimitukset yksipuolisesti siten, että toimitettavat määrät vahvistettiin etukäteen
            perinteisten tarpeiden perusteella”
               			(21)
               		
      
      
        
      –
         ”komissio ei myöskään ole näyttänyt toteen, että kantaja olisi yrittänyt tehdä politiikkansa toteuttamista koskevan sopimuksen
            tukkuliikkeiden kanssa tai saada siihen näiden suostumuksen. Komissio ei ole edes väittänyt, että Bayer olisi yrittänyt saada
            tukkuliikkeet muuttamaan tilausten esittämistapaa.”
               			(22)
               		
      
      
      
      
        17.      Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että ”toteamuksilta, joiden perusteella
      komissio katsoo, että tukkuliikkeet ovat suostuneet väitettyyn vientikieltoon, puuttuu tosiasiapohja, sillä ne perustuvat
      toteen näyttämättä jääneisiin seikkoihin”.
         			(23)
         		
      
        18.      Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että oli syytä tutkia ”voiko komissio, kun otetaan huomioon tukkuliikkeiden
      tosiasiallinen menettely sen jälkeen kun kantaja oli ottanut käyttöön uuden toimitusten rajoittamispolitiikkansa, päätellä
      tukkuliikkeiden suostuneen tähän politiikkaan”.
         			(24)
         		 Tutkittuaan asiakirjat, joihin päätöksessä viitataan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi seuraavaa:
      
      ”151.
         Tutkittaessa tukkuliikkeiden asennetta ja tosiasiallista toimintaa voidaan havaita, että komission väite, jonka mukaan nämä
            noudattivat kantajan politiikkaa, jolla tämä pyrki rinnakkaistuonnin rajoittamiseen, on perusteeton. 
         
      
      
      152.
         Väite, joka perustuu siihen, että kyseiset tukkuliikkeet olivat vähentäneet tilauksiaan tietylle tasolle antaakseen Bayerille
            vaikutelman, että ne noudattivat sen ilmaisemaa tahtoa kattaa näin ainoastaan niiden perinteisten markkinoiden tarpeet ja
            että ne toimivat tällä tavoin välttääkseen seuraamuksen, on hylättävä, koska komissio ei ole näyttänyt toteen, että kantaja
            olisi vaatinut tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla toimitetun Adalatin viennin osalta tai neuvotellut tästä
            niiden kanssa, tai että kantaja olisi määrännyt vientiä harjoittaneille tukkuliikkeille seuraamuksia tai uhannut niitä sellaisilla.
            
         
      
      
      153.
         Samoista syistä komissio ei myöskään voi väittää, että Bayer saattoi ymmärtää tilausten vähentymisen vain siten, että tukkuliikkeet
            olivat hyväksyneet sen vaatimukset, eikä se voi myöskään väittää, että koska tukkuliikkeet suostuivat kantajan vaatimuksiin,
            niiden piti hankkia vientiin tarkoitetut lisämäärät sellaisilta tukkuliikkeiltä, joita kantaja ei ’epäillyt’ ja joiden suuremmat
            tilaukset toimitettiin vaikeuksitta. 
         
      
      
      154.
         Lisäksi edellä tarkastelluista valituksenalaisen päätöksen perustelukappaleista ilmenee selvästi, että tukkuliikkeet yrittivät
            edelleen saada Adalatia vientiin ja että ne jatkoivat tällä toimintalinjalla, vaikka ne katsoivat, että toimitusten saamiseksi
            oli tarkoituksenmukaisempaa käyttää erilaisia keinoja eli toimia siten, että vientiin tarkoitetut tilaukset jaettiin eri toimipisteiden
            kesken ja siten, että tilaukset toimitettiin epäsuorasti pienten tukkuliikkeiden kautta. Näin ollen sen seikan, että tukkuliikkeet
            olivat muuttaneet tilauspolitiikkaa ja ottaneet käyttöön erilaisia tilausten jakamis- ja eriyttämisjärjestelmiä toimittamalla
            ne epäsuorasti, ei voida tulkita todistavan niiden tahtoneen toimia Bayerin vaatimin tavoin tai olevan vastaus johonkin tämän
            esittämään vaatimukseen. Tämän seikan voidaan sitä vastoin katsoa osoittavan, että tukkuliikkeillä oli vakaa aikomus jatkaa
            Adalatin rinnakkaisvientiä. 
         
      
      
      155.
         Koska ei ole näytetty toteen, että kantaja olisi vaatinut tukkuliikkeitä menettelemään jollakin tietyllä tavalla toimitetun
            Adalatin viennin osalta, sitä, että nämä ryhtyivät toimenpiteisiin saadakseen lisämääriä, voidaan tulkita ainoastaan siten,
            että ne olivat peruuttaneet väitetyn suostumisensa. Näistä samoista syistä on hylättävä komission väite, jonka mukaan nyt
            esillä olevan asian olosuhteissa on tavanomaista, että tietyt tukkuliikkeet yrittivät saada kiertoteitse lisätoimituksia,
            sillä niiden piti sitoutua Bayeriin nähden siihen, etteivät ne harjoittaisi vientiä ja että ne tästä syystä tilaisivat rajoitettuja
            määriä, joita ei ollut määrä viedä. 
         
      
      
      156.
         Lopuksi on syytä todeta, että komissio ei ole näyttänyt toteen, että tukkuliikkeet olisivat halunneet pyrkiä Bayerin tavoitteisiin
            tai uskotella sille, että näin on. Edellä tutkitut asiakirjat osoittavat sitä vastoin, että tukkuliikkeet ovat pyrkineet toiminnallaan
            kiertämään Bayerin uuden politiikan, jolla se pyrki rajoittamaan toimitukset perinteisten tilausten tasolle. 
         
      
      
      157.
         Näin ollen komissio on virheellisesti katsonut, että tukkuliikkeiden tosiasiallinen toiminta todistaa oikeudellisesti riittävällä
            tavalla niiden suostuneen kantajan politiikkaan, jolla se pyrki estämään rinnakkaistuonnin.”
         
      
      
      
        19.      Voidakseen vastata komission esittämiin, yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytäntöä koskeviin väitteisiin (160–170 kohta),
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tarkasteli tuomioita, joihin vastaajana oleva toimielin oli viitannut ja osoitti, että
      komissio ei voi ”tehokkaasti vedota mainitsemiinsa ennakkoratkaisuihin riitauttaakseen edellä esitetyn erittelyn, jonka perusteella
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nyt esillä olevassa asiassa katsonut jääneen näyttämättä, että tukkuliikkeet olisivat
      suostuneet Bayerin uuteen politiikkaan, ja tästä seuraa, että komissio ei ole näyttänyt toteen sopimuksen olemassaoloa”.
         			(25)
         		
      
        20.      Lopuksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi komission päätelmän taustalla olevan väitteen, jonka mukaan voidaan
      ”katsoa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen olemassaolon tulleen toteen näytetyksi
      jo sillä, että on todettu, etteivät tukkuliikkeet ole lopettaneet liikesuhteitaan Bayerin kanssa sen jälkeen kun tämä otti
      käyttöön uuden viennin rajoittamiseen tähtäävän politiikan”.
         			(26)
         		
      
        21.      Tämän väitteen osalta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti erityisesti, että ”näytön perustamissopimuksen 85 artiklan
      1 kohdassa tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen olemassaolosta tulee perustua siihen, että itse sopimuksen käsitteelle
      ominainen subjektiivinen seikka, nimittäin se, että taloudellisilla toimijoilla on ollut yhteinen tahto ottaa käyttöön tietty
      politiikka, pyrkiä tiettyyn tavoitteeseen tai omaksua määrätynlainen toimintatapa markkinoilla, voidaan todeta suoraan tai
      epäsuorasti, eikä huomioon oteta sitä, millä tavoin osapuolet ovat ilmaisseet tahtonsa toimia markkinoilla kyseisen sopimuksen
      mukaisesti”. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että komissio jätti ottamatta huomioon kyseisen ”yhteisen tahdon”
      käsitteen katsoessaan, että ”liikesuhteiden ylläpito valmistajan kanssa, kun tämä ottaa yksipuolisesti käyttöön uuden politiikan,
      tarkoittaa sitä, että tukkuliikkeet ovat suostuneet siihen, vaikka niiden tosiasiallinen toiminta on selvästi kyseisen politiikan
      vastaista”.
         			(27)
         		
      
        22.      Tähän komission väitteeseen viitaten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti, että perustamissopimuksen 85 artiklan
      1 kohdalla ”ei pyritä yleisesti poistamaan yhteisön sisäisen kaupan esteitä; tavoite on rajoitetumpi, sillä tällä määräyksellä
      kielletään ainoastaan sellaiset kilpailun esteet, joiden käyttöönottaminen perustuu vähintään kahden osapuolen yhteiseen tahtoon”.
         			(28)
         		 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että ”valmistaja voi näin ollen ottaa käyttöön tarpeelliseksi katsomansa toimituspolitiikan,
      edellyttäen, että se ei näin menetellessään käytä väärin määräävää asemaansa ja että sen ja tukkuliikkeiden väliltä puuttuu
      yhteinen tahto, vaikka se, että tämän politiikan käyttöönotolla pyritään rinnakkaisviennin estämisen kaltaiseen tavoitteeseen,
      saattaa rajoittaa kilpailua ja vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan”.
         			(29)
         		
      
        23.      Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi kyseisen päätöksen tutkimatta Bayerin
      toissijaisia kanneperusteita, jotka koskivat perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista, toiminnan
      oikeutusta Espanjan kuningaskunnan liittymisasiakirjan 47 artiklan perusteella ja 6 päivänä helmikuuta 1962 annetun neuvoston
      asetuksen N:o 17
         			(30)
         		 15 artiklan virheellisetä soveltamista määrättäessä Bayerille sakkoa.
      
       Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa
        24.      BAI (asia C-2/01 P) ja komissio (asia C-3/01 P) vaativat 5.1.2001 tekemillään valituksilla, että yhteisöjen tuomioistuin kumoaa
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion ja hylkää kantajan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämät vaatimukset
      tai toissijaisesti palauttaa asian ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen käsiteltäväksi. Yhteisöjen tuomioistuimen presidentin
      13.9.2000 antamalla määräyksellä edellä mainitut asiat yhdistettiin kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista
      varten.
      
      
        25.      European Association of European Pharmaceutical Companies (eurooppalainen lääkkeiden myynnin alalla toimivien yhtiöiden etuja
      edustava liitto, jäljempänä EAEPC) ja Ruotsin kuningaskunta pyysivät 9.4. ja 23.4.2001 tekemillään väliintulohakemuksilla
      saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen kantajien vaatimuksia.
         			(31)
         		 Pyynnöt hyväksyttiin yhteisöjen tuomioistuimen presidentin 25.6.2001 (Ruotsin kuningaskunta) ja 26.9.2001 (EAEPC) antamilla
      määräyksillä.
      
      
        26.      Asian käsittelyssä yhteisöjen tuomioistuimessa sekä Bayer että EFPIA esittivät työjärjestyksen 115 artiklan nojalla vastineen
      ja vaativat valitusten hylkäämistä.
      
      
       II  Oikeudellinen arviointi Johdanto
        27.      Valitus koskee pääasiassa komission päätöksen perusteena olevien tosiseikkojen riittämätöntä huomioon ottamista, todistustaakkasääntöjen
      rikkomista ja perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteamiseksi käytettyihin oikeudellisiin
      arviointiperusteisiin liittyvää oikeudellista virhettä.
      
      
        28.      Komissio puolestaan arvostelee yleisellä tasolla ennen kaikkea sitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisessa
      tuomiossa käsitellyt esillä olevaa aihetta liian suppeasti, ja korostaa, että tällainen lähestymistapa saattaa vakavasti haitata
      komission toimintaa, jolla se pyrkii estämään kansallisten markkinoiden eristämisestä seuraavia kilpailun rajoituksia. Tämän
      jälkeen komissio esittää viisi valitusperustetta, joissa se pääasiassa väittää, että perustamissopimuksen 85 artiklassa tarkoitetun
      sopimuksen käsitettä on tulkittu liian suppeasti, että tämän määräyksen soveltamisessa on tehty oikeudellinen virhe ja että
      todistusaineisto on otettu huomioon vääristyneellä tavalla.
      
      
        29.      Jotta olisi mahdollista käsitellä nyt esillä olevaa asiaa johdonmukaisesti ja selkeästi, on nähdäkseni ensin tarkasteltava
      niitä valitusperusteita, jotka liittyvät ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttamaan tosiseikkojen arviointiin, jotta
      oikeuskysymyksiä voidaan käsitellä sen jälkeen, kun tapauksen tosiseikkoihin liittyvät kysymykset on ratkaistu.
      
       Tosiseikkojen arviointiin liittyvät valitusperusteet
        30.      Sekä BAI että komissio arvostelevat tosiseikkojen arviointia valituksenalaisessa tuomiossa; BAI väittää, että i) tosiseikkoja
      ei ole otettu riittävästi huomioon siltä osin kuin ne koskivat väitettyä Bayerin harjoittamaa toimitettujen tuotteiden lopullisen
      määränpään valvontaa, ja komissio väittää, että ii) todistusaineisto, joka koski tukkuliikkeitten tahtoa uskotella Bayerille,
      että tuotteita uudessa tilanteessa tilattiin vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaava määrä, on otettu huomioon vääristyneellä
      tavalla tai jätetty ottamatta huomioon.
      
      
        31.      Bayer ja EFPIA väittävät kuitenkin, ettei näitä valitusperusteita voida ottaa tutkittavaksi ja toteavat, että kantajat eivät
      voi asettaa kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttamaa tosiseikkojen arviointia yhteisöjen tuomioistuimessa.
      
      
        32.      Tämän seikan osalta on ensiksi muistutettava, että EY 225 artiklan ja yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 51 artiklan mukaan
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomioon voidaan hakea muutosta vain ”oikeuskysymyksiä koskevilta osin”. Vakiintuneen
      oikeuskäytännön mukaan tästä seuraa, että ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ”toimivaltainen toisaalta määrittämään
      ratkaisun perustaksi asetettavan tosiseikaston, lukuun ottamatta sellaisia tapauksia, joissa määritetyn tosiseikaston paikkansapitämättömyys
      käy ilmi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle toimitetusta aineistosta, ja toisaalta arvioimaan tätä tosiseikastoa. Kun
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on määrittänyt asian tosiseikaston tai arvioinut sitä, yhteisöjen tuomioistuin on perustamissopimuksen
      168 a artiklan (josta on tullut EY 225 artikla) nojalla toimivaltainen harjoittamaan tämän tosiseikaston oikeudelliseen luonnehdintaan
      ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen sen pohjalta tekemiin oikeudellisiin päätelmiin kohdistuvaa valvontaa. – – Yhteisöjen
      tuomioistuimella ei siten ole toimivaltaa määrittää asian tosiseikastoa eikä lähtökohtaisesti myöskään arvioida sitä selvitystä,
      johon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on asian tosiseikastoa määrittäessään tukeutunut. Silloin, kun tämä selvitys on
      saatu asianmukaisesti ja todistustaakkaa sekä asian selvittämistä koskevia menettelysääntöjä ja yleisiä oikeusperiaatteita
      on noudatettu, ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä nimittäin on arvioida sille esitetyn selvityksen
      näyttöarvoa (ks. em. asia San Marco v. komissio, määräyksen 40 kohta). Lukuun ottamatta sitä tapausta, että tuomioistuimelle
      esitetty selvitys on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, tämä arviointi ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys, että
      se sinänsä kuuluisi yhteisöjen tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin.”
         			(32)
         		
      
        33.      Näin ollen yhteisöjen tuomioistuin voi tutkia nämä kaksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointia
      koskevaa valitusperustetta ainoastaan edellä mainitussa vakiintuneessa oikeuskäytännössä todettujen edellytysten puitteissa.
      
       i) Tosiseikkoja ei ole otettu riittävästi huomioon siltä osin kuin ne koskivat väitettyä Bayerin harjoittamaa toimitettujen
      tuotteiden lopullisen määränpään valvontaa
      
        34.      Ensimmäisessä valitusperusteessaan BAI arvostelee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätelmää, jonka mukaan komissio
      ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että ”Bayer olisi johdonmukaisesti valvonut, mikä oli sen uuden
      toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää”.
         			(33)
         		 Tämä arvio perustuu sen mukaan tosiseikkojen riittämättömään huomioon ottamiseen, koska kahdesta asiakirjasta, joihin päätöksessä
      viitataan, voidaan todeta, että eräissä tapauksissa Bayerin oli onnistunut yksilöidä espanjalaisia tukkuliikkeitä Englannista
      hankittujen tuote-erien sarjanumeroiden perusteella.
         			(34)
         		 BAI katsoo, että näiden asiakirjojen perusteella olisi ollut syytä katsoa, että Bayer oli valvonut (vaikkakin kenties vain
      pistokokeenomaisesti), mikä oli toimitettujen Adalat-rasioiden lopullinen määränpää.
      
      
        35.      Sekä Bayer että EFPIA katsovat, ettei tätä valitusperustetta pidä ottaa tutkittavaksi, koska sillä arvostellaan ensimmäisen
      oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointia. Bayer täsmentää edelleen, että vaikka sarjanumeroiden perusteella voitaisiinkin
      yksilöidä vientiä harjoittavat tukkuliikkeet, se ei merkitse sitä, että valvontaa olisi tosiasiallisesti harjoitettu nyt esillä
      olevassa asiassa. Joka tapauksessa Bayer kiistää, että toimijoita olisi mahdollista yksilöidä tuotteiden sarjanumeroiden perusteella,
      koska yleensä useille eri tukkuliikkeille toimitetuissa rasioissa on sama numero.
      
      
        36.      Oikeudenkäyntiväite on mielestäni perusteltu. Asiaa tarkasteltaessa käy ilmi, että BAI ei väitä, että ensimmäisen oikeusasteen
      tuomioistuimelle toimitetun aineiston perusteella ilmenisi, että jälkimmäinen olisi tehnyt asiallisesti epätarkan arvioinnin,
      eikä että tosiseikat tai todistusaineisto olisi otettu huomioon vääristyneellä tavalla. Sen sijaan BAI kiistää ensimmäisen
      oikeusasteen tuomioistuimen eräiden komission mainitsemien asiakirjojen todistusarvoa koskevan arvion ja erityisesti arvion
      siitä, voidaanko näistä asiakirjoista päätellä, että Bayer oli järjestelmällisesti valvonut tukkuliikkeille toimitettujen
      Adalat-rasioiden lopullista määränpäätä. Koska valittaja riitauttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen
      arvioinnin (vaikka on selvää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ottanut huomioon mainittujen asiakirjojen sisällön),
         			(35)
         		 on mielestäni todettava, ettei tätä valitusperustetta voida ottaa tutkittavaksi.
      
       ii) Todistusaineisto, joka koski tukkuliikkeitten tahtoa uskotella Bayerille, että tuotteita tilattiin vastaisuudessa vain
      kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaava määrä, on otettu huomioon vääristyneellä tavalla tai jätetty ottamatta huomioon.
      
        37.      Kolmannessa valitusperusteessaan komissio väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ottanut eräät todisteet huomioon
      vääristyneellä tavalla tai jättänyt ne huomioon ottamatta. Niistä tosiseikoista huolimatta, joiden komissio katsoo käyvän
      riidattomasti ilmi asiakirja-aineistosta, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sen mukaan katsonut, ettei ollut näytetty
      toteen sitä, että tukkuliikkeet tahtoivat antaa Bayerille sellaisen vaikutelman, että ne tilasivat tuotetta vain kotimaanmarkkinoidensa
      tarpeisiin.
         			(36)
         		
      
        38.      Viitaten tukkuliikkeiden strategiaan, jolla ne pyrkivät harjoittamaan ”vientiin suunnattujen tilausten jakamista eri toimipisteille”,
         			(37)
         		 komissio huomauttaa yhtäältä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon sitä, että sen jälkeen,
      kun Bayer Ranska oli kieltäytynyt toimittamasta tilauksia, jotka oli nimenomaisesti tarkoitettu vientiin, paikallisia toimipisteitä
      pyydettiin toimimaan hienotunteisesti
         			(38)
         		 ja toisaalta, että se ei ollut myöskään ottanut huomioon sitä, että tilausten jakamisella paikallisten toimipisteiden kesken
      ei voinut olla muuta tarkoitusta kuin Bayerin johtaminen harhaan tuotteiden vientitoiminnan osalta. Viimeksi mainittuun seikkaan
      viitaten komissio erityisesti korostaa, että useista asiakirjoista, joihin päätöksessä viitataan, käy ilmi paitsi tukkuliikkeiden
      tahto johtaa Bayeria harhaan,
         			(39)
         		 myös se, että niiden oli toimittava näin
         			(40)
         		 sen vuoksi, että ne katsoivat, ettei niille olisi enää toimitettu tuotetta tai että niille olisi koitunut toimituksiin liittyviä
      vaikeuksia, jos niiden aikomus viedä tuotetta olisi tullut ilmi.
      
      
        39.      Tämän osalta Bayer ja EFPIA toteavat ennen kaikkea, että ei voida väittää, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi
      ottanut eräitä todisteita huomioon, koska se valituksenalaisessa tuomiossa tarkasteli yksityiskohtaisesti kaikkia komission
      esittämiä asiakirjoja. Sen väitteen osalta, että todisteet olisi otettu huomioon vääristyneellä tavalla, Bayer ja EFPIA huomauttavat
      lisäksi yhtäältä, että useissa valituksenalaisen tuomion kohdissa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on selkeästi osoittanut,
      että eräät tukkuliikkeet olivat uskotelleet, että kotimaanmarkkinoiden kysyntä oli suurempi kuin se tosiasiassa oli,
         			(41)
         		 eikä se näin ollen ole ottanut komission esittämiä todisteita huomioon vääristyneellä tavalla ja toisaalta, ettei komissio
      ollut edes yrittänyt osoittaa väitetyn ”vääristyneellä tavalla huomioon ottamisen” vaikutusta riita-asian ratkaisuun vaan
      ainoastaan asettanut kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiasiakysymysten arvioinnin.
      
      
        40.      Omalta osaltani yhdyn Bayerin ja EFPIA:n väittämään siitä, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole jättänyt ottamatta
      huomioon asiakirjoja, joihin komissio viittaa, vaan niihin päinvastoin viitataan selkeästi niissä tuomion kohdissa, joissa
      tarkastellaan sitä, ”voiko komissio, kun otetaan huomioon tukkuliikkeiden tosiasiallinen menettely sen jälkeen kun kantaja
      oli ottanut käyttöön uuden toimitusten rajoittamispolitiikkansa, päätellä tukkuliikkeiden suostuneen tähän politiikkaan”.
         			(42)
         		
      
        41.      Sen väitteen osalta, että kyseessä olevat asiakirjat olisi otettu huomioon vääristyneellä tavalla, minun on todettava, ettei
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole kiistänyt sitä, että eräät tukkuliikkeet olivat yrittäneet reagoida Bayerin uuteen
      politiikkaan, jolla pyrittiin toimittamaan Adalatia ainoastaan kotimaanmarkkinoiden kysynnän tyydyttämiseen riittävä määrä.
      Se ei ole kiistänyt myöskään sitä, että voidakseen reagoida tähän uuteen politiikkaan eräät tukkuliikkeet olivat esittäneet
      sellaisia tilauksia, jotka tekivät mahdolliseksi koota tietyn määrän Adalatia vientiin ja joiden toimitus oli todennäköisempää,
      koska Bayer katsoi niiden olevan kotimaanmarkkinoiden kysynnän mukaisia. Toisin sanoen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      ei ole kiistänyt sitä, että kiertääkseen Bayerin käyttöön ottamaa politiikkaa eräät tukkuliikkeet halusivat antaa Bayerille
      sellaisen vaikutelman, että niiden tilaukset vastasivat kansallisten markkinoiden tarpeita. Se ei myöskään ole kieltänyt sitä,
      että eräät tukkuliikkeet olivat käyttäneet hyväkseen yhteistyötä sellaisten toimijoiden kanssa, joiden oli helpompi tehdä
      tilauksia, joita Bayer voi pitää kotimaanmarkkinoiden kysynnän mukaisina.
      
      
        42.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sitä vastoin nimenomaisesti todennut, että eräät tukkuliikkeet käyttivät hankintamenetelmiä,
      joilla ne pyrkivät ”kiertämään Bayerin toimitusrajoituksia”.
         			(43)
         		 Tämän osalta se on erityisesti korostanut, että ”tukkuliikkeet yrittivät edelleen saada Adalatia vientiin ja että ne jatkoivat
      tällä toimintalinjalla, vaikka ne katsoivat, että toimitusten saamiseksi oli tarkoituksenmukaisempaa käyttää erilaisia keinoja
      eli toimia siten, että vientiin tarkoitetut tilaukset jaettiin eri toimipisteiden kesken ja siten, että tilaukset toimitettiin
      epäsuorasti pienten tukkuliikkeiden kautta”.
         			(44)
         		
      
        43.      Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta ei mielestäni voida moittia siitä, että se olisi ottanut vääristyneellä
      tavalla huomioon niiden asiakirjojen sisällön, joihin komissio viittaa, sillä niistä käy ilmi ainoastaan eräiden tukkuliikkeiden
      pyrkimys tilata Adalatia sellaisia määriä, joiden Bayer olisi voinut katsoa vastaavan kotimaanmarkkinoiden kysyntää. Tästä
      mielestäni seuraa, että tämä valitusperuste on todettava perusteettomaksi.
      
      
        44.      Tähän on vielä lisättävä, että tämä valitusperuste olisi myös jätettävä tutkimatta siltä osin kuin siinä paitsi arvostellaan
      kyseessä olevien asiakirjojen huomioon ottamista vääristyneellä tavalla, riitautetaan myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
      arviota niiden todistusarvosta ja asetetaan näin ollen kyseenalaiseksi tosiseikkojen arviointi valituksenalaisessa tuomiossa.
      Toisin sanoen tämä valitusperuste olisi jätettävä tutkimatta siltä osin kuin komissio kiistää sillä myös ensimmäisen oikeusasteen
      tuomioistuimen arvion siitä, että kyseessä olevat asiakirjat eivät olleet omiaan näyttämään toteen sitä, että tukkuliikkeet
      olisivat hyväksyneet (tai että ne halusivat antaa sellaisen vaikutelman, että ne olivat hyväksyneet) väitetyn Bayerin asettaman
      vientikiellon ja sitoutuivat tilaamaan tuotteita vain kotimaanmarkkinoiden kysynnän tyydyttämiseksi tarvittavan määrän.
      
       Oikeuskysymyksiä koskevat valitusperusteet: yleisiä huomioita
        45.      Kun tosiseikkojen arviointia koskevien valitusperusteiden tarkastelu on nyt saatettu (kielteiseen) päätökseen, voidaan seuraavaksi
      tutkia niitä väitteitä, jotka koskevat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen väitettyjä oikeudellisia virheitä ja joissa
      – tämä lienee syytä toistaa – ei voida asettaa kyseenalaiseksi tosiseikkojen arviointia valituksenalaisessa tuomiossa.
      
      
        46.      Aluksi on todettava, että suuressa osassa näitä väitteitä nostetaan esiin – enemmän tai vähemmän suoraan ja selkeästi – perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdan ja erityisesti siinä käytetyn ”sopimuksen” käsitteen tulkintaa koskeva merkittävä ja arkaluonteinen ongelma.
      On siis tutkittava, onko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tulkinnut kyseessä olevaa säännöstä liian suppeasti todetessaan,
      että nyt esillä olevan tilanteen kaltaisessa tilanteessa ei voida katsoa, että on olemassa vientikieltoa koskeva ”sopimus”.
      
      
        47.      Erityisesti esiin nousee ongelma, joka koskee sitä, voidaanko katsoa, että vientikieltoa koskeva ”sopimus” on olemassa, jos:
       a) rinnakkaistuontia estääkseen tai rajoittaakseen tuottaja ottaa käyttöön erityisen myynnin kiintiöjärjestelmän, jonka nojalla
      se toimittaa eräiden valtioiden tukkuliikkeille tuotetta ainoastaan määrän, jonka se katsoo vastaavan niiden perinteisten
      kansallisten markkinoiden tarpeita, ellei tuottaja kuitenkaan millään tavoin vaadi näitä tukkuliikkeitä luopumaan viennistä,
      vaadi tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla toimitettujen tuotteiden lopullisen määränpään osalta, vaadi niitä
      noudattamaan tiettyä tilausten tekotapaa, valvo järjestelmällisesti toimitettujen tuotteiden tosiasiallista lopullista määränpäätä,
      ota käyttöön seuraamusjärjestelmää tai uhkaa vientiä harjoittavia tukkuliikkeitä seuraamuksilla, aseta vientikiellon noudattamista
      tuotteiden toimittamisen ehdoksi, tai yritä tehdä rinnakkaistuonnin rajoittamiseen tähtäävän politiikkansa toteuttamista koskevan
      sopimuksen tukkuliikkeiden kanssa
       b) tukkuliikkeiden ja kyseessä olevan tuottajan välillä on pitkäaikainen liikesuhde, joka ei kuitenkaan perustu jakelusopimukseen
      vaan lukuisiin kulloinkin tilattavaa tuotemäärää koskeviin kauppasopimuksiin
       c) tukkuliikkeet jatkavat edelleen tuotteiden hankkimista kyseessä olevalta tuottajalta neuvotellen joka kerta erikseen tuottajan
      kanssa ostettavan tuotteen määrästä myös edellä kuvatun myynnin kiintiöjärjestelmän käyttöönoton jälkeen ja vaikka ne ovat
      tietoisia järjestelmän tarkoituksesta
       d) voidakseen jatkaa vientiä tukkuliikkeet pyrkivät kiertämään tuottajan käyttöön ottamaa kiintiöjärjestelmää pyrkien ostamaan
      mahdollisimman suuren määrän tuotetta.
      
      
        48.      Vaikka edellä mainittu perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan tulkintaa koskeva kysymys tässä selvästi liittyykin tosiseikkoihin,
      jotka (ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttaman tosiseikkojen tarkastelun perusteella) ovat ominaisia nyt esillä
      olevalle asialle, kysymyksellä on huomattava periaatteellinen merkitys tämän määräyksen soveltamisessa tuottajien ja jälleenmyyjien
      suhteissa. Komissio katsoo, että valituksenalaisessa tuomiossa, joka poikkeaa aiemmasta oikeuskäytännöstä, saatetaan määrittää
      liian suppeasti ne edellytykset, joiden nojalla vientikieltoa koskevien sopimusten olemassaolo voidaan näyttää toteen; tämä
      saattaa jopa asettaa kyseenalaiseksi komission politiikan, jolla se pyrkii rinnakkaistuonnin esteiden luomisesta seuraavien
      kilpailun rajoitusten estämiseen. Korostaakseen tämän kysymyksen käytännön merkitystä komissio esittää lisäksi, että useat
      tuottajat (ei ainoastaan lääkealalla) ovat jo alkaneet jäljitellä Bayerin käyttöön ottamaa myynnin kiintiöjärjestelmää voidakseen
      eristää kansallisia markkinoita seuraamuksitta.
      
      
        49.      Ennen kantajien näiden seikkojen osalta esittämien eri valitusperusteiden yksityiskohtaista tarkastelua on mielestäni tarkoituksenmukaista
      käsitellä tässä esitettyä kysymystä laajemmin ja arvioida siten yleisesti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tulkintaa
      yhteisöjen tuomioistuimen aiemman oikeuskäytännön nojalla. Tarkastelen sen vuoksi seuraavassa sitä, onko, kuten kantajat väittävät,
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan tulkinta ristiriidassa Euroopan yhteisöjen
      tuomioistuimen tulkinnan kanssa: i) asiassa Sandoz, joka koski tuottajan määräämää vientikieltoa pitkäaikaisissa liikesuhteissa
      tukkuliikkeiden kanssa
         			(45)
         		 ja ii) asiassa AEG,
         			(46)
         		 asiassa Ford
         			(47)
         		 ja asiassa Bayerische Motorenwerke,
         			(48)
         		 jotka koskivat toimenpiteitä, joihin tuottajat olivat ryhtyneet valikoivassa jakelujärjestelmässä.
         			(49)
         		
       i) Asiassa Sandoz annettu tuomio
      
        50.      BAI ja komissio, joita tässä tukee EAEPC, katsovat ensinnäkin, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdan tulkinta on ristiriidassa sen oikeuskäytännön kanssa, joka käy ilmi asiassa Sandoz ja jonka mukaan mainitussa
      määräyksessä tarkoitettu sopimus on olemassa sillä perusteella, että tuottaja on määrännyt vientikiellon pitkäaikaisissa liikesuhteissa
      tukkuliikkeille ja riippumatta tukkuliikkeiden tosiasiallisesta toiminnasta ja siitä huolimatta, että tuottaja ei harjoita
      valvontaa eikä aseta seuraamuksia.
      
      
        51.      Valittajat huomauttavat, että yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että sellaisten laskujen säännöllinen lähettäminen asiakkaille,
      joissa oli teksti ”vienti kielletty” ei ollut Sandoz PF:n
         			(50)
         		 ”yksipuolista toimintaa”, koska se liittyi ”yrityksen ja sen asiakkaiden välisten pitkäaikaisten liikesuhteiden kokonaisuuteen”.
         			(51)
         		 Erityisesti kyseisessä tuomiossa korostettiin, että ”jatkuvat tilaukset, jotka tehtiin ja maksettiin ilman, että asiakkaat
      olisivat valittaneet siitä, että hinta ilmoitettiin laskuissa, joissa oli teksti ’vienti kielletty’, merkitsivät laskuissa
      ilmoitetun ehdon sekä Sandoz PF:n ja sen asiakkaiden kaupallisten suhteiden taustalla olevan liikesuhteen luonteen hiljaista
      hyväksymistä. Sandoz PF:n lupa perustui näin ollen siihen, että asiakkaat hiljaisesti hyväksyivät toimenpiteet, joihin yhtiö
      oli ryhtynyt”.
         			(52)
         		 Näin ollen yhteisöjen tuomioistuin totesi, että ”komissio oli oikeassa katsoessaan, että Sandoz PF:n ja sen asiakkaiden välille
      solmittua pitkäaikaisten liikesuhteiden kokonaisuutta, joihin ehto ’vieminen kielletty’ liittyy olennaisesti, ohjaa aiemmin
      solmittu yleissopimus, jota sovelletaan lukuisiin Sandozille tehtäviin yksittäisiin tilauksiin”.
         			(53)
         		
      
        52.      Näin ollen valittajat päättelevät, että asiassa Sandoz vahvistetun oikeuskäytännön nojalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      ei voinut kiistää, että nyt esillä olevassa asiassa oli olemassa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus,
      koska tukkuliikkeet olivat tietoisia Bayerin politiikasta, jolla se pyrki estämään tai rajoittamaan rinnakkaistuontia, ja
      koska se liittyi pitkäaikaisiin tukkuliikkeiden kanssa ylläpidettyihin liikesuhteisiin.
      
      
        53.      Bayer ja EFPIA sen sijaan ovat täysin eri mieltä. Ne katsovat, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdan tulkinta ei ole ristiriidassa yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Sandoz esittämän tulkinnan kanssa, koska
      näiden kahden riita-asian taustalla olevat tosiseikat poikkeavat toisistaan huomattavasti sen vuoksi, että asiassa Sandoz
      oli olemassa vientikieltoa koskeva kirjallinen sopimus.
      
      
        54.      Asian Sandoz ja nyt esillä olevan asian välisten erojen osalta nämä osapuolet viittaavat myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
      valituksenalaisen tuomion 163 kohdassa ilmaisemaan arviointiin, jossa todetaan seuraavaa:
       Vaikka nämä kaksi asiaa muistuttavatkin toisiaan siinä, että niissä on kyse farmasia-alan yhtymien toiminnasta, jolla pyritään
      estämään lääkkeiden rinnakkaisvienti, niissä käsitellyt tosiasialliset tilanteet poikkeavat suuresti toisistaan. Ensiksikin
      ja toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, asiassa Sandoz valmistaja oli nimenomaisesti ottanut käyttöön kaikissa laskuissaan
      kilpailua rajoittavan sopimusehdon, joka oli olennainen osa sen ja tukkuliikkeiden välisiä liikesuhteita, koska se mainittiin
      toistuvasti kaikkiin liiketoimiin liittyvissä asiakirjoissa. Toiseksi tukkuliikkeiden tosiasiallinen toiminta tämän sopimusehdon
      suhteen eli se, että ne olivat tosiasiallisesti ja siitä keskustelematta noudattaneet sitä, osoitti, että ne olivat hiljaisesti
      suostuneet tähän sopimusehtoon ja tämän tyyppisiin liikesuhteisiin. Nyt esillä olevan asian tosiseikat eivät täytä kumpaakaan
      asiassa Sandoz esille tulleista pääasiallisista edellytyksistä, sillä nyt esillä olevassa asiassa ei ole vientikieltoa koskevaa
      nimenomaista sopimusehtoa eikä siinä ole muodollisesti tai tosiasiallisesti menetelty siten, että reklamoinnista olisi luovuttu
      tai suostumus olisi annettu.
      
      
        55.      Myös minä olen sitä mieltä, että erilaiset ratkaisut, joihin yhteisöjen tuomioistuin asiassa Sandoz ja ensimmäisen oikeusasteen
      tuomioistuin valituksenalaisessa tuomiossa ovat päätyneet, voidaan perustella erilaisella tosiasiallisella tilanteella, vaikka
      ei aivan samoista syistä kuin Bayer ja EFPIA ovat esittäneet.
      
      
        56.      Toisin kuin edellä mainitut osapuolet en näet katso, että asiassa Sandoz olisi tehty vientikieltoa koskeva kirjallinen sopimus,
      mikä lisäksi käy selvästi ilmi siitä, että tukkuliikkeiden hyväksyntä oli ainoastaan hiljainen. Toisaalta se, että Sandozin
      vientikieltoa koskeva tahto olisi ilmaistu kirjallisesti ei mielestäni ole myöskään olennaista, koska, kuten on todettu, perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdan soveltamisen kannalta ei ole mitään merkitystä sillä, missä muodossa osapuolten tahto ilmaistaan.
         			(54)
         		
      
        57.      Sen sijaan on mielestäni todettava, että asia Sandoz ja nyt esillä oleva asia eroavat toisistaan olennaisesti sen vuoksi,
      että liittäessään laskuihin tekstin vienti kielletty, Sandoz ilmaisi tahtonsa, jota se edellytti tukkuliikkeiden noudattavan
      toimitettujen tuotteiden lopullisen määränpään osalta. Tällä tekstillä Sandoz toisin sanoen selkeästi pyysi (tai vaati) tukkuliikkeitä
      olemaan viemättä niille toimitettuja tuotteita, ja tällä toiminnallaan se edellytti niiltä yhteistyötä tavoitteensa, rinnakkaistuonnin
      lopettamisen tai rajoittamisen, saavuttamiseksi.
      
      
        58.      Nyt esillä olevassa asiassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiosta käy yhtäältä ilmi, että asiakirjoista ei millään
      tavoin ilmene, että Bayer Ranska tai Bayer Espanja olisivat vaatineet tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla toimitettujen
      Adalatien lopullisen määränpään osalta tai noudattamaan tiettyä tilausten tekotapaa, sillä niiden politiikalla vain rajoitettiin
      toimitukset yksipuolisesti siten, että toimitettavat määrät vahvistettiin etukäteen perinteisten tarpeiden perusteella ja
      toisaalta, että komissio ei myöskään ole näyttänyt toteen, että kantaja olisi yrittänyt tehdä politiikkansa toteuttamista
      koskevan sopimuksen tukkuliikkeiden kanssa tai saada siihen näiden suostumuksen.
         			(55)
         		
      
        59.      Nämä kaksi asiaa eroavat siis toisistaan huomattavasti siten, että kun Sandoz edellytti tukkuliikkeiltä yhteistyötä lopettaakseen
      rinnakkaistuonnin tai rajoittaakseen sitä (sen vuoksi, että niiden yhteistyö oli välttämätöntä tavoitteen saavuttamiseksi),
      Bayer ei pyytänyt tai vaatinut tukkuliikkeiltä toimitettujen tuotteiden lopullisen määränpään osalta mitään, vaan kehitti
      strategian, jonka avulla se saattoi itsenäisesti estää rinnakkaistuonnin tai rajoittaa sitä tarvitsematta tässä tukkuliikkeiden
      yhteistyötä.
      
      
        60.      Tämä seikka on mielestäni nyt esillä olevan kysymyksen kannalta ratkaiseva. Katson näet, että yhteisöjen tuomioistuin on voinut
      päätellä eräänlaisen hiljaisen hyväksynnän olemassaolon sen perusteella, että tukkuliikkeet edelleen hankkivat tuotteita säännöllisesti
      ja ilman vastalauseita tältä tuottajalta, vasta todettuaan Sandozin vientikieltoa koskevan pyynnön (tai vaatimuksen), koska
      tällainen ehdotus tai vaatimus – miten tahansa, myös epäsuorasti ilmaistuna – on mielestäni välttämätön edellytys sille, että
      sopimusta voidaan pitää tehtynä, koska se on hiljaisesti hyväksytty.
      
      
        61.      Kun jo asiassa Sandoz annetussa tuomiossa sopimuksen käsite on tulkittu erittäin laajasti, sitä ei mielestäni voida enää laajentaa
      siten, että vientikieltoa koskevaa sopimusta voitaisiin pitää tehtynä pelkästään sillä perusteella, että tukkuliikkeet edelleen
      ostavat tuotteita tuottajalta, joka pyrkii estämään niitä harjoittamasta vientiä vaatimatta kuitenkaan tukkuliikkeiltä mitään.
      Näin päädyttäisiin näet absurdiin tilanteeseen, jossa voitaisiin katsoa, että on olemassa sopimus, koska ehdotus, jota ei
      ole (edes implisiittisesti) koskaan esitetty, on hiljaisesti hyväksytty!
      
      
        62.      Näin ollen edellä esitetyn perusteella katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan
      1 kohtaa koskeva tulkinta ei ole ristiriidassa yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Sandoz esittämän tulkinnan kanssa.
      
       ii) Asiassa AEG, asiassa Ford ja asiassa Bayerische Motorenwerke annetut tuomiot
      
        63.      BAI ja komissio, joita tässä tukevat Ruotsin kuningaskunta ja EAEPC, katsovat, että valituksenalainen tuomio on ristiriidassa
      paitsi asiassa Sandoz todetun oikeuskäytännön myös useiden yhteisöjen tuomioistuimen tuomioiden kanssa, joissa perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna sopimuksena on pidetty toimenpiteitä, joihin tuottaja on ilmeisen yksipuolisesti ryhtynyt
      erityisissä valikoivissa jakelujärjestelmissä. Edellä mainitut osapuolet viittaavat erityisesti:
      
        
      –
         asiassa AEG annettuun tuomioon, jossa yhteisöjen tuomioistuin oli pitänyt sopimuksena sellaisen tuottajan menettelyä, jossa
            valmistaja pitääkseen yllä korkeaa hintatasoa tai tehdäkseen mahdottomaksi tiettyjen modernien jakelutapojen käyttämisen kieltäytyy
            hyväksymästä järjestelmän laatuvaatimukset täyttäviä jälleenmyyjiä valikoivassa jakelujärjestelmässä
               			(56)
               		
      
      
        
      –
         asiassa Ford annettuun tuomioon, jossa sopimuksena pidettiin autonvalmistajan tekemää päätöstä olla toimittamatta oikeanpuoleisella
            ajolaitteistolla varustettuja ajoneuvoja saksalaisille vähittäismyyjille, jotta nämä eivät voisi viedä niitä Yhdistyneen kuningaskunnan
            markkinoille
         
      
      
        
      –
         asiassa Bayerische Motorenwerke annettuun tuomioon, jossa sopimuksena pidettiin autonvalmistajan jälleenmyyjilleen esittämää
            kehotusta olla toimittamatta ajoneuvoja itsenäisille leasing-yhtiöille lukuun ottamatta niitä tapauksia, joissa ajoneuvo luovutetaan
            leasing-asiakkaalle, joka sijaitsee jälleenmyyjän sopimuksessa määrätyllä alueella.
               			(57)
               		
      
      
      
      
        64.      BAI ja komissio korostavat, että myös näissä tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että perustamissopimuksen 85 artiklan
      1 kohdassa tarkoitettu sopimus oli olemassa sen vuoksi, että tuottajien toimet kuuluivat yrityksen ja jälleenmyyjien sopimussuhteisiin
         			(58)
         		 tai liittyivät aiemmin tehdyllä yleisellä sopimuksella säädeltyyn jatkuvien liikesuhteiden kokonaisuuteen, kiinnittämättä
      näiden seikkojen osalta huomiota jälleenmyyjien tosiasialliseen toimintaan ja tuottajien seuraamusjärjestelmään.
         			(59)
         		
      
        65.      Tämän oikeuskäytännön perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi siis pitänyt todeta, että nyt esillä olevassa
      asiassa oli tehty perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, koska oli todettu, että Bayerin harjoittama
      politiikka, jolla se pyrki estämään tai rajoittamaan rinnakkaistuontia, liittyi pitkäaikaisiin liikesuhteisiin tukkuliikkeiden
      kanssa. Tämän osalta valittajat huomauttavat lisäksi, että Bayerin ja sen tukkuliikkeiden kiinteät suhteet voitiin rinnastaa
      valikoivaan jakelujärjestelmään, yhtäältä koska yhtiö saattoi asioida vain niiden tukkuliikkeiden kanssa, jotka täyttivät
      lääkkeiden myyntiä koskevat lakiin perustuvat velvoitteet, ja toisaalta koska tukkuliikkeiden oli hankittava tuotteita Bayerilta
      voidakseen noudattaa kansallisia säännöksiä, jotka edellyttävät, että niiden on ylläpidettävä asianmukaista lääkevarastoa.
      
      
        66.      Bayer ja EFPIA sen sijaan katsovat, että tuomiot, joihin kantajat viittaavat, eivät ole nyt esillä olevassa asiassa merkityksellisiä,
      koska ne koskevat toimenpiteitä, joita tuottajat olivat toteuttaneet valikoivissa jakelujärjestelmissä. Niissä tuottajien
      ja tukkuliikkeiden suhteita säädellään valikoivaa jakelua koskevalla sopimuksella, johon tuottajien ilmeisen yksipuoliset
      toimenpiteet sisältyivät, kun taas nyt esillä olevassa asiassa Bayerin ja tukkuliikkeiden välillä ei ollut mitään jakelua
      koskevaa sopimusta, vaan niiden liikesuhteet perustuivat pelkästään kullakin kerralla tilattavia tuotemääriä koskeviin myyntisopimuksiin.
      Bayer ja EFPIA huomauttavat edelleen, että tukkuliikkeitä koskevilla lakiin perustuvilla velvoitteilla ei ole mitään tekemistä
      tuottajan ja tukkuliikkeiden välillä tehdyn valikoivaa jakelua koskevan sopimuksen kanssa.
      
      
        67.      Myös minä olen sitä mieltä, ettei asiassa AEG, asiassa Ford ja asiassa Bayerische Motorenwerke annettuihin tuomioihin voida
      vedota kantajien väitteiden tueksi, koska niiden ulottuvuus on mielestäni varsin erilainen kuin se, jonka BAI ja komissio
      pyrkivät niille antamaan.
      
      
        68.      Mielestäni Euroopan yhteisöjen tuomioistuin ei näet ole näissä tuomioissa todennut, että tuottajan harjoittamat toimet olivat
      itsessään perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja sopimuksia pelkästään sen vuoksi, että ne liittyivät pitkäaikaisiin
      liikesuhteisiin jälleenmyyjien kanssa. Asiaa tarkasteltaessa käy näet ilmi, ettei yhteisöjen tuomioistuin ole arvioinut sitä,
      olivatko tuottajien harjoittamat toimet itsessään sopimuksia, vaan tarkastellut pikemminkin sitä, olivatko toimenpiteet itsenäisiä
      ja riippumattomia niistä sopimuksista, joilla luotiin ja säädeltiin valikoivia jakelujärjestelmiä ja sen vuoksi yksipuolisia
      vai sisältyivätkö nämä toimet sopimuksiin, joihin ne kiinteästi liittyivät. Yhteisöjen tuomioistuin ei arvioinnissaan toisin
      sanoen pyrkinyt toteamaan sitä, vastasiko kyseessä oleviin toimenpiteisiin ryhtyminen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
      tarkoitetun sopimuksen tekemistä, vaan yksinkertaisesti sitä, oliko nämä toimet otettava huomioon arvioitaessa osapuolten
      käytännössä soveltamien valikoivaa jakelua koskevien sopimusten yhteensopivuutta kilpailusäännösten kanssa. Koska yhteisöjen
      tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan valikoiviin jakelujärjestelmiin liittyviä kilpailurajoituksia voidaan pitää perusteltuina
      ainoastaan tietyin ehdoin, näissä tapauksissa oli kysymys sen toteamisesta, noudatettiinko edellä mainittuihin järjestelmiin
      liittyvillä sopimuksilla, sellaisina kuin osapuolet niitä sovelsivat, oikeuskäytännössä niille asetettuja edellytyksiä.
         			(60)
         		
      
        69.      Edellä esitetty on erityisen ilmeistä asiassa AEG ja asiassa Ford, joissa oli kysymys nimenomaan sen toteamisesta, voiko komissio
      tuottajan valikoivan jakelujärjestelmäsopimuksen soveltamiseen liittyvän toiminnan perusteella todeta, että kyseessä oleva sopimus, sellaisena kuin sitä käytännössä sovelletaan, on ristiriidassa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan kanssa (asia AEG),
      tai ettei sitä varten, ”sellaisena kuin tuottaja sovelsi sitä”, voitu myöntää perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdassa
      tarkoitettua poikkeuslupaa (asia Ford).
         			(61)
         		 Yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi nimenomaisesti korostanut, että juuri nämä olivat olennaiset kysymykset asiassa Ford antamassaan
      tuomiossa, jossa täsmennetään, että kantajat ja komissio olivat yksimielisiä siitä, että esillä olevan asian pääasiallinen
      (– –) kysymys oli se, voiko komissio evätä perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun poikkeusluvan Ford AG:n
      jälleenmyyntisopimuksen (toisin sanoen valikoivaa jakelujärjestelmää koskevan sopimuksen) osalta sen vuoksi, että yritys oli
      lakannut toimittamasta GD-malleja (joissa ohjauslaitteet ovat oikealla) saksalaisille jälleenmyyjilleen.
         			(62)
         		
      
        70.      Asiassa AEG ja asiassa Ford annetuissa tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin täsmensi tähän kysymykseen viitaten, että tuottajan
      toiminta tai päätös ei ollut yrityksen yksipuolista toimintaa eikä näin ollen valikoivan jakelun sopimuksista erillistä ja
      niihin nähden itsenäistä toimintaa, vaan että se kuului yrityksen ja jälleenmyyjien sopimussuhteisiin.
         			(63)
         		 Tämän osalta yhteisöjen tuomioistuin on erityisesti korostanut, että kyseessä oleviin toimenpiteisiin ryhtymisestä oli tavalla
      tai toisella säädetty sopimuksissa, joilla luotiin ja säädeltiin valikoivia jakelujärjestelmiä, ja että näin ollen jälleenmyyjät
      olivat nämä sopimukset hyväksyessään käytännössä hyväksyneet toimenpiteet, joihin tuottajat olivat ryhtyneet.
      
      
        71.      Asiassa AEG antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että kun jälleenmyyjä hyväksytään, hyväksyntä perustuu siihen,
      että sopimuspuolet hyväksyvät nimenomaisesti tai hiljaisesti AEG:n noudattamat toimintaperiaatteet, joiden mukaan sellaisia
      jälleenmyyjiä ei hyväksytä, jotka tosin täyttävät hyväksymisen edellytykset mutta jotka eivät ole valmiit hyväksymään kyseisiä
      periaatteita. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan oli näin ollen katsottava, että myös hyväksymisen epäämiset ovat toimintaa,
      joka kuuluu hyväksyttyjen jälleenmyyjien kanssa solmittujen sopimussuhteiden piiriin, koska niillä pyritään varmistamaan sellaisten
      kilpailua rajoittavien välipuheiden noudattaminen, joihin valmistajien ja hyväksyttyjen jälleenmyyjien sopimukset perustuvat.
         			(64)
         		
      
        72.      Vastaavasti Euroopan yhteisöjen tuomioistuin huomautti asiassa Ford, että valikoivan jakelujärjestelmän muodostavat sopimukset,
      joilla pyritään, kuten nyt esillä olevassa asiassa, säilyttämään erikoistunut palveluverkko, joka pystyy tarjoamaan erittäin
      teknisiin tuotteisiin liittyviä erityisiä palveluita, laaditaan yleensä siten, että niillä säädetään tuotteiden jakelua tiettyjen
      vuosien ajan. Koska tekniikan kehitystä ei aina ole mahdollista ennakoida yhtä pitkällä aikavälillä, näissä sopimuksissa jätetään
      tiettyjä seikkoja avoimiksi siten, että tuottaja voi päättää niistä myöhemmin. Näitä myöhemmin tehtäviä päätöksiä käsitellään
      (– –) Ford AG:n jälleenmyyntisopimuksen liitteessä I siltä osin kuin ne koskevat sopimuksen nojalla myytäviä automalleja.
      Yhteisöjen tuomioistuin korosti, että samoin kuin asiassa AEG, jälleenmyyjän hyväksyminen Ford AG:n jälleenmyyntiverkkoon
      merkitsi sitä, että (– –) sopimuspuolet hyväksyivät Fordin tuotteidensa toimittamista Saksan markkinoille koskevan politiikan.
         			(65)
         		 Näin ollen se totesi, että tarkastellessaan jälleenmyyntisopimusta perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan mukaisen poikkeusluvan
      mahdollisen myöntämisen osalta, komissio sai ottaa huomioon sen, että GD-mallisten ajoneuvojen toimittaminen saksalaisille
      jälleenmyyjille oli lopetettu.
         			(66)
         		
      
        73.      Vaikka asiassa Bayerische Motorenwerke annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuimen perusteluissa ei yhtä selvästi eritellä
      ongelman ulottuvuutta ja ratkaisuun johtanutta päättelyä, on siinä kuitenkin mielestäni harjoitettu samanlaista ajattelutapaa,
      ja siinä yhteisöjen tuomioistuin arvioi (ennakkoratkaisumenettelyssä), onko perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa tulkittava
      siten, että sen vastaista on, että autonvalmistaja, joka myy ajoneuvoja valikoivan jakelujärjestelmän välityksellä, sopii
      sopimukseen sidottujen jälleenmyyjiensä kanssa, että jälleenmyyjät eivät toimita ajoneuvoja itsenäisille leasing-yhtiöille
      silloin, kun leasing-yhtiöt, antamatta ajoneuvojen ostomahdollisuutta, luovuttavat ajoneuvot kyseisen jälleenmyyjän sopimusalueen
      ulkopuolella sijaitsevien leasing-asiakkaitten käyttöön, tai että autonvalmistaja kehottaa näitä jälleenmyyjiä toimimaan edellä
      mainitulla tavalla.
         			(67)
         		
      
        74.      Tämän kysymyksen ratkaisemiseksi yhteisöjen tuomioistuin viittasi asiassa Ford vahvistamaansa oikeuskäytäntöön ja korosti,
      että 12.2.1988 päivättyyn kiertokirjeeseen sisältyvä kehotus olla toimittamatta ajoneuvoja itsenäisille leasing-yhtiöille
      kuuluu BMW:n ja sen jälleenmyyjien väliseen sopimussuhteeseen ja että kiertokirjeessä viitataan nimenomaisesti ja useaan kertaan
      jälleenmyyntisopimukseen.
         			(68)
         		 Näin ollen voidaan todeta, että myös asiassa Bayerische Motorenwerke Euroopan yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kyseessä
      olevan toimenpiteen hyväksyminen sisältyi valikoivaa jakelua koskevaan sopimukseen ja että samoin kuin asiassa AEG ja asiassa
      Ford, toimenpide, johon autonvalmistaja oli ryhtynyt, oli näin ollen otettava huomioon arvioitaessa tämän sopimuksen, sellaisena
      kuin sitä käytännössä sovellettiin, yhteensopivuutta kilpailusääntöjen kanssa. Mielestäni yhteisöjen tuomioistuimen toteamus,
      jonka mukaan autonvalmistajan kehotusta oli pidettävä perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna sopimuksena,
      on siten tulkittava näiden toteamusten nojalla.
         			(69)
         		
      
        75.      Toisin kuin valittajat väittävät, edellä tarkasteltujen tuomioiden perusteella ei näin ollen voida päätellä, että perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus olisi olemassa pelkästään sen vuoksi, että tuottaja ottaa käyttöön erityisiä toimia
      myynnin kiintiöimiseksi pitkäaikaisissa liikesuhteissa jälleenmyyjiensä kanssa. Kuten edellä on osoitettu, kyseisissä asioissa
      ei ollut kysymys perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteen näyttämisestä (koska
      oli kiistatonta, että valikoiviin jakelujärjestelmiin liittyvät sopimukset olivat mainitussa säännöksessä tarkoitettuja sopimuksia),
      vaan kysymys oli ainoastaan sen toteamisesta, sisältyivätkö toimenpiteet, joihin tuottajat olivat ryhtyneet, valikoivan jakelujärjestelmän
      sopimuksiin ja oliko ne näin ollen otettava huomioon arvioitaessa niiden yhteensopivuutta kilpailusääntöjen kanssa.
      
      
        76.      Tuomioihin, joihin kantajat vetoavat, ei näin ollen voida viitata nyt esillä olevan asian kaltaisissa tapauksissa (joissa
      tuottaja ja tukkuliikkeet eivät ole tehneet jakelua koskevaa sopimusta) sen väitteen tueksi, että perustamissopimuksen 85 artiklan
      1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolo voitaisiin näyttää toteen pelkästään toteamalla, että tuottajan toimenpiteet
      rinnakkaistuonnin estämiseksi tai rajoittamiseksi liittyvät pitkäaikaisiin liikesuhteisiin tukkuliikkeiden kanssa. Ellei ole
      olemassa jakelua koskevaa sopimusta, johon tuottajan käyttöön ottamat toimenpiteet sisältyvät, näitä toimia koskevan sopimuksen
      voidaan siis katsoa olevan olemassa ainoastaan, jos osapuolten yhteinen (millä tahansa tavalla ilmaistu) tahto on näytetty
      toteen.
      
      
        77.      En myöskään katso, että ratkaisu voisi olla erilainen, vaikka otettaisiin huomioon ne velvoitteet, joita tukkuliikkeillä on
      lääkkeiden jakelua koskevien kansallisten säännösten perusteella ja joiden vuoksi Bayerin ja sen tukkuliikkeiden väliset suhteet
      voitaisiin tosiasiassa rinnastaa valikoivassa jakelujärjestelmässä vallitseviin suhteisiin, kuten BAI ja komissio väittävät.
      Minusta on selvää, että EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteamisen osalta
      tukkuliikkeille asetetut lakiin perustuvat velvoitteet eivät voi korvata sitä, että ei ole olemassa jakelusopimusta, johon
      tuottajan toimenpiteet voisivat sisältyä.
      
      
        78.      Edellä esitetyn perusteella katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan
      tulkinta ei ole ristiriidassa myöskään sen tulkinnan kanssa, jonka yhteisöjen tuomioistuin on esittänyt edellä tarkastelluissa
      tuomioissa, joihin kantajat viittaavat.
      
       Oikeuskysymyksiä koskevien valitusperusteiden yksityiskohtainen arviointi
        79.      Arvioituani ensin yleisesti yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, johon valittajat vetoavat, tarkastelen seuraavassa
      lyhyesti kantajien esittämiä valitusperusteita viitaten mahdollisuuksien mukaan edellä esitettyihin seikkoihin.
      
       i) Onko valvonta- ja seuraamusjärjestelmä välttämätön, jotta vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa?
      
        80.      Komissio väittää ensimmäisessä valitusperusteessaan ja BAI väittää kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan i alakohdassa,
      ja tältä osin niitä tukee Ruotsin kuningaskunta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohtaa liian suppeasti, koska se on katsonut virheellisesti, että valvonta- ja seuraamusjärjestelmä on välttämätön
      edellytys sille, että vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa.
      
      
        81.      Komissio väittää erityisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että vientikieltoa koskeva sopimus on
      olemassa ainoastaan silloin, jos toimitettujen tuotteiden tosiasiallisen lopullisen määränpään selvittämiseksi harjoitetaan
      jälkeenpäin tapahtuvaa valvontaa ja rangaistusseuraamuksia sovelletaan sen varmistamiseksi, että tuotteita ei viedä. Komission mukaan tällainen sopimus on olemassa myös silloin, kun
      tuottaja rajoittaa toimituksia ennalta silloin, kun sillä on aihetta olettaa, että tuotetta viedään, asettaen näin seuraamuksia mahdolliselle viennille. Tällaisen järjestelmän puitteissa vientiä ei näet olisi tarpeen kieltää suoraan, koska vientikielto määrättäisiin epäsuorasti
      tilausten toimittamisen yhteydessä. Komissio korostaa lisäksi, että tulkitessaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa
      liian suppeasti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sen mukaan poikennut oikeuskäytännöstä asiassa Sandoz, jossa vientikieltoa
      koskevan sopimuksen katsottiin olevan olemassa, vaikka tuottaja ei harjoittanut valvontaa eikä asettanut seuraamuksia.
      
      
        82.      Vastaavia huomautuksia on esittänyt myös BAI, joka korostaa sitä, että vaikka valvonta- ja seuraamusjärjestelmä voi olla osoitus
      vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolosta, ei sen sijaan ole selvää, että tällaisen järjestelmän puuttuminen olisi
      sinänsä riittävä osoitus siitä, että sopimusta ei ole olemassa. Väitteensä tueksi BAI viittaa erityisesti asiassa Sandoz ja
      asiassa Ford annettuihin tuomioihin, jotka sen mukaan osoittavat, että valvonta- ja seuraamusjärjestelmä ei ole välttämätön
      vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolon toteamiseksi.
      
      
        83.      Bayer ja EFPIA puolestaan väittävät ensinnäkin, että valittajat riitauttavat käsiteltävänä olevilla valitusperusteilla lähinnä
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arvioinnin. Ne väittävät erityisesti lisäksi, että valitusperusteet
      perustuvat tuomion virheelliseen tulkintaan, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole lainkaan todennut, että valvonta-
      ja seuraamusjärjestelmä olisi välttämätön edellytys sille, että vientikieltoa koskevan sopimuksen voitaisiin katsoa olevan
      olemassa.
      
      
        84.      Minun on heti aluksi huomautettava, että valitusperusteita ei voida ottaa tutkittavaksi, jos niillä asetetaan kyseenalaiseksi
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamus, jonka mukaan komissio ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt
      toteen, – – että Bayer olisi johdonmukaisesti valvonut, mikä oli sen uuden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun
      Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää, että kantaja olisi uhkaillut vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt
      niille seuraamuksia tai että se olisi asettanut tämän tuotteen toimitusehdoksi väitetyn vientikiellon noudattamisen.
         			(70)
         		
      
        85.      Tämän täsmennyksen jälkeen minun on todettava, että yhdyn siihen Bayerin ja EFPIA:n huomautukseen, että ensimmäisen oikeusasteen
      tuomioistuin ei ole todennut, että vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa ainoastaan, jos tuottaja
      on ottanut käyttöön valvonta- ja seuraamusjärjestelmän. Komissio puolestaan väittää, että nyt esillä olevassa asiassa vientikielto
      koostuu seuraavista täydentävistä osista: vientiä harjoittavien tukkuliikkeiden tunnistamisjärjestelmä (a) ja Bayer Ranskan
      ja Bayer Espanjan toimitusten määrän vähittäinen vähentäminen tukkuliikkeille, jotka vievät kaikki tai osan näistä tuotteista
      (b).
         			(71)
         		 Tähän viitaten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvioi ainoastaan komission perustelujen riittävyyttä ja tutki erityisesti
      sitä, oliko totta, kuten valituksenalaisessa päätöksessä todettiin, että komission hallussa olevat asiakirjat osoittavat,
      että ne toimitusmäärät, joihin Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat suostuneet, noudattavat asetettua vientikieltoa
         			(72)
         		 ja että kaikkien näiden Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan toimintatapojen perusteella voidaan osoittaa, että ne ovat asettaneet
      tukkuliikkeilleen jatkuvan uhkan toimitettavien määrien vähentämisestä, ja uhkaus toteutettiin toistuvasti, jos ne eivät noudattaneet
      vientikieltoa.
         			(73)
         		 Toisin kuin valittajat väittävät, arvioidessaan yksityiskohtaisesti näitä seikkoja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      ei lainkaan todennut, että valvonta- ja seuraamusjärjestelmän käyttöönotto olisi yleisesti välttämätön edellytys sille, että
      vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolo voidaan todeta.
      
      
        86.      Näin ollen esillä olevat valitusperusteet perustuvat valituksenalaisen tuomion virheelliseen tulkintaan ja on sen vuoksi hylättävä
      perusteettomina.
      
       ii) Onko vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolon toteamiseksi välttämätöntä, että tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan
      jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se pyrkii estämään rinnakkaistuontia?
      
        87.      Komissio väittää toisessa valitusperusteessaan ja BAI kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan ii alakohdassa, että
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa liian suppeasti todetessaan virheellisesti,
      että vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa ainoastaan, jos tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan
      jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se pyrkii estämään rinnakkaistuontia.
      
      
        88.      Komissio katsoo erityisesti, että tällaisella tulkinnalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin poikkeaa asiassa AEG ja asiassa
      Ford annetuista tuomioista, joissa yhteisöjen tuomioistuin ei arvioinut sitä, olivatko tuottajat vaatineet jälleenmyyjiä toimimaan
      jollakin tietyllä tavalla tai pyrkineet saamaan näiden suostumuksen toimenpiteilleen. Lisäksi komissio väittää, että ensimmäisen
      oikeusasteen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon sitä, että nyt esillä olevassa asiassa tukkuliikkeet olivat täysin tietoisia
      siitä, että politiikallaan Bayer pyrki siihen, että niiden olisi tilattava Adalat-rasioita vain kotimaanmarkkinoiden tarpeisiin.
      
      
        89.      Vastaavasti, viitaten erityisesti asiassa Sandoz ja asiassa Ford annettuihin tuomioihin, BAI katsoo, että perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen on katsottava olevan olemassa jo pelkästään sen vuoksi, että tukkuliikkeet edelleen
      hankkivat tuotteita tuottajalta, joka on ilmaissut halunsa rajoittaa vientiä, koska ne ovat tällä tavoin tosiasiallisesti
      hyväksyneet tuottajan harjoittaman politiikan.
      
      
        90.      Bayer ja EFPIA puolestaan väittävät ensinnäkin, ettei näitä valitusperusteita voida ottaa tutkittavaksi, koska niissä niiden
      mukaan asetetaan kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointi valituksenalaisessa tuomiossa.
      Joka tapauksessa ne katsovat, että valitusperusteet on hylättävä, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei niiden mukaan
      ole yleisesti todennut, että vientikieltoa koskevan sopimuksen olisi katsottava olevan olemassa ainoastaan, jos tuottaja vaatii
      tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se yrittää
      estää rinnakkaistuontia. Lisäksi Bayer ja EFPIA huomauttavat, että nyt esillä oleva asia on erilainen kuin asiat Sandoz, AEG
      ja Ford, ja kiistävät näin ollen sen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi poikennut tästä yhteisöjen tuomioistuimen
      oikeuskäytännöstä.
      
      
        91.      Minä puolestani huomautan aluksi, että mikäli näillä valitusperusteilla asetetaan kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen
      tuomioistuimen tosiseikkojen arviointi, jonka mukaan asiakirjoista ei millään tavoin ilmene, että Bayer Ranska tai Bayer Espanja
      olisivat vaatineet tukkuliikkeitä – – noudattamaan tiettyä tilausten tekotapaa,
         			(74)
         		 niitä ei voida ottaa tutkittavaksi. Komissio ei näin ollen voi esittää, että Bayer olisi politiikallaan käytännössä vaatinut
      tukkuliikkeitä muuttamaan tilausten tekotapaansa antaen niiden ymmärtää, että niiden olisi tilattava tuotetta ainoastaan kotimaanmarkkinoiden
      kysynnän mukainen määrä.
      
      
        92.      Käsittelen tämän täsmennyksen jälkeen seuraavaksi valitusperusteiden asiasisältöä, ja sen osalta minun on yhdyttävä Bayerin
      ja EFPIA:n käsitykseen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole todennut, että vientikieltoa koskeva sopimus olisi
      olemassa ainoastaan, jos tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen
      politiikalleen, jolla se yrittää estää rinnakkaistuontia. Juuri komissio väitti valituksenalaisessa päätöksessä, että Bayer
      Ranska ja Bayer Espanja olivat asettaneet tukkuliikkeille vientikiellon, toisin sanoen vaatineet tukkuliikkeiltä, että ne
      eivät veisi niille toimitettuja Adalat-rasioita maasta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei siten ole tehnyt muuta kuin
      tutkinut komission perusteiden paikkansapitävyyttä.
      
      
        93.      Toisaalta, ja toisin kuin valittajat väittävät, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei mielestäni ole poikennut yhteisöjen
      tuomioistuimen aiemmasta oikeuskäytännöstä arvioidessaan sitä, oliko Bayer vaatinut tukkuliikkeiltä mitään.
      
      
        94.      Kuten edellä totesin tarkastellessani asiassa Sandoz annettua tuomiota (55–62 kohta), tuottajan esittämä ehdotus tai vaatimus
      – millä tahansa tavalla, myös epäsuorasti, ilmaistu – on mielestäni aina välttämätön edellytys sille, että sopimuksen voidaan
      katsoa olevan olemassa sen vuoksi, että tukkuliikkeet ovat hiljaisesti hyväksyneet sen. Koska siis komissio on pyrkinyt osoittamaan
      sopimuksen – jonka johdosta se oli määrännyt seuraamuksia – olemassaolon sillä perusteella, että tukkuliikkeet ovat hiljaisesti
      hyväksyneet tässä asiassa selvästi vientikiellon
         			(75)
         		 jonka Bayer oli määrännyt, katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti arvioinut sitä, oliko mainittu
      yhtiö vaatinut tukkuliikkeiltään mitään.
      
      
        95.      Asioissa AEG ja Ford annettujen tuomioiden osalta olen mielestäni riittävästi osoittanut, ettei tähän oikeuskäytäntöön voida
      vedota nyt esillä olevassa asiassa, koska Bayerin käyttöön ottama myynnin kiintiöiminen ei perustunut mihinkään tukkuliikkeiden
      kanssa tehtyyn jakelusopimukseen (ks. 67–78 kohta).
      
      
        96.      Edellä esitettyjen seikkojen perusteella katson, että kyseiset valitusperusteet on hylättävä.
      
       iii) Todistustaakka
      
        97.      Toisessa valitusperusteessa BAI väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen edellyttäessään,
      että yksin komission on näytettävä toteen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolo.
      Näin menetellessään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sen mukaan jättänyt huomioon ottamatta yhteisöjen tuomioistuimen
      asiassa Anic
         			(76)
         		 toteaman periaatteen, jonka mukaan jos komission esittämät todisteet ovat prima facie riittäviä näyttämään toteen sopimuksen olemassaolon, asianomaisen yrityksen asiana on näyttää toteen se, ettei sopimuksen
      osalta ollut olemassa yhteistä tahtoa.
      
      
        98.      BAI esittää, että nyt esillä olevassa asiassa Bayerin ja tukkuliikkeiden välisen sopimuksen olemassaolo on näytetty toteen
      prima facie, yhtäältä sen vuoksi, että useissa tukkuliikkeiden kanssa käymissään neuvotteluissa Bayer oli ilmaissut tahtonsa estää rinnakkaistuonti
      myyntiä kiintiöimällä ja toisaalta sen vuoksi, että aluksi ilmenneiden ristiriitojen ja pitkien neuvottelujen jälkeen tukkuliikkeet
      olivat tosiasiassa hyväksyneet kiintiöinnin ja tyytyneet hankkimaan rajoitettuja määriä Adalatia. Näiden komission toteamien
      tosiseikkojen nojalla, joita Bayer ei ole kiistänyt, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt edellyttää, että
      Bayer näyttää toteen sen, ettei yhteistä tahtoa ollut olemassa.
      
      
        99.      Bayer ja EFPIA esittävät myös tämän perusteen osalta oikeudenkäyntiväitteen ja huomauttavat, että BAI asettaa tosiasiassa
      kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen sopimuksen olemassaolon toteennäyttämistä koskevan tosiseikkojen arvioinnin.
      Asiakysymyksen osalta ne katsovat, ettei valittajan väitteen tueksi voida vedota asiassa Anic annettuun tuomioon, koska tällöin
      viitataan asiaan, jossa, toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, sopimuksen olemassaolo oli näytetty toteen. Mainittua asiaa
      koskevassa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin on ainoastaan täsmentänyt, että silloin, kun on näytetty toteen, että kilpailevien
      yritysten välisessä neuvottelussa on tehty perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, neuvottelussa
      läsnä ollut yritys voi väittää, ettei se tosiasiassa halunnut osallistua sopimukseen, vain jos se voi näyttää tämän toteen.
      
      
        100.    Mielestäni käsiteltävänä oleva valitusperuste voidaan ottaa tutkittavaksi, mutta se on perusteeton.
      
      
        101.    Tutkittavaksi ottamisen osalta korostan, että BAI on saattanut todistustaakan jakaantumisen lainmukaisuuden kyseenalaiseksi niiden todisteiden osalta, joihin valituksenalainen tuomio perustuu. Toisin kuin Bayer ja EFPIA väittävät,
      BAI ei ole asettanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttamaa tosiseikkojen arviointia kyseenalaiseksi vaan ainoastaan
      väittänyt, että mikäli tosiseikkoja tarkastellaan toisenlaisten todistustaakan jakaantumista koskevien arviointiperusteiden
      nojalla, perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon osalta tehdyt oikeudelliset päätelmät
      olisivat olleet erilaisia kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätelmät.
      
      
        102.    Sen sijaan tämä valitusperuste on mielestäni asiasisällöltään perusteeton, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on
      perustellusti noudattanut periaatetta, jonka mukaan kun kysymys on kilpailusääntöjen rikkomista koskevasta oikeudenkäynnistä,
      komission on esitettävä selvitys niistä kilpailusääntöjen rikkomisista, jotka se on katsonut tapahtuneeksi, ja oikeudellisesti
      riittävä näyttö kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavista seikoista.
         			(77)
         		 En usko, että yhteisöjen tuomioistuin olisi muuttanut tätä perustavan laatuista periaatetta asiassa Anic siten, että komission
      olisi näytettävä sopimuksen olemassaolo toteen ainoastaan prima facie.
      
      
        103.    Kuten Bayer ja EFPIA perustellusti toteavat, edellä mainitussa asiassa komissio oli näet näyttänyt selvästi toteen, että eräissä
      kilpailevien yritysten välisissä kokouksissa päätettiin ja järjestettiin hinta-aloitteet ja valvottiin niitä,
         			(78)
         		 ja näin ollen oli sovittu EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuista kilpailua rajoittavista toimenpiteistä.
      Vasta tällaisen näytön nojalla yhteisöjen tuomioistuin täsmensi, että jos jokin tällaiseen kokoukseen osallistunut yritys
      haluaisi väittää, ettei se ollut hyväksynyt kokouksessa päätettyjä hinta-aloitteita, sen pitäisi esittää näyttö väitteensä
      tueksi.
      
      
        104.    Edellä esitettyjen seikkojen perusteella katson, että edellä käsitellyn valitusperusteen on todettava olevan perusteeton.
      
       iv) Tukkuliikkeiden ilmaisema tahto ja niiden tosiasiallinen tahto eivät vastaa toisiaan
      
        105.    Neljännessä valitusperusteessaan komissio, jota tukee EAEPC, väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt
      oikeudellisen virheen, kun se on perustanut arvionsa tukkuliikkeiden tosiasialliseen tahtoon (tilata tuotteita myös vientiin)
      eikä niiden ilmaisemaan tahtoon (tilata tuotteita vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaava määrä). Tämän seikan osalta
      komissio väittää erityisesti, että asiassa Sandoz ja asiassa Altochem
         			(79)
         		 antamissaan tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin ei kiinnittänyt huomiota yritysten tosiasialliseen tahtoon tai niiden mahdollisiin
      ”henkisiin varaumiin”, koska perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteamisen kannalta
      ainoastaan asianomaisten yritysten ilmaisema tahto on ratkaiseva. Tämän väitteen tueksi EAEPC viittaa myös asiassa Courage
      annettuun tuomioon,
         			(80)
         		 josta sen mukaan käy ilmi, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus on olemassa, vaikka yhden
      osapuolen olisi ollut pakko tehdä sopimus vastoin tahtoaan.
      
      
        106.    Bayer ja EFPIA katsovat, ettei myöskään tätä valitusperustetta voida ottaa tutkittavaksi, koska sillä tosiasiassa asetetaan
      kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointi, jonka mukaan tilauksia koskevat toimenpiteet
      ja yritykset hankkia suurempia määriä tuotetta eivät millään tavoin ilmaisseet tuottajien nimenomaista tai hiljaista suostumusta
      vientikieltoon.
         			(81)
         		 Tämän osalta Bayer lisää vielä, että ainoastaan ”nimenomaisesti ilmaistu tahto” osoittaisi ”ilmaistun tahdon” eikä mahdollista
      ”henkistä varaumaa” pitäisi ottaa huomioon. Sen sijaan ”epäsuorien tahdonilmausten” osalta, kuten nyt esillä olevassa asiassa,
      olisi otettava huomioon ainoastaan asianomaisen ”tosiasiallinen tahto”, joka on todettavissa asianomaisen toiminnan nojalla.
      EFPIA puolestaan ainoastaan toteaa, että asiassa Sandoz ja asiassa Altochem annetut tuomiot eivät ole nyt esillä olevassa
      asiassa asiaankuuluvia, koska ne koskevat tilanteita, jotka ovat erilaisia kuin tilanne, jota nyt esillä oleva asia koskee.
      
      
        107.    Omasta puolestani huomautan ensiksi, että tämä valitusperuste voidaan mielestäni ottaa tutkittavaksi, koska sillä ei pyritä
      asettamaan kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointia vaan se oikeudellinen merkitys,
      jonka tämä oli antanut tukkuliikkeiden tosiasialliselle tahdolle, kun niiden ilmaisema tahto oli aivan päinvastainen.
      
      
        108.    Valitusperuste on mielestäni kuitenkin perusteeton, koska se nojaa virheelliseen olettamukseen, että nyt esillä olevassa asiassa
      olisi todettavissa (väitettyä Bayerin määräämää vientikieltoa koskeva) tukkuliikkeiden ”ilmaisema tahto” tehdä sopimus ja
      jonka vastakohtana oli ”tosiasiallinen tahto”, tai kenties henkinen varauma. Tämän olettamuksen kumoaa mielestäni ensimmäisen
      oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen tarkastelu (jota ei voida tässä asettaa kyseenalaiseksi), jonka mukaan asiakirjoista,
      joihin valituksenalaisessa päätöksessä viitataan, ei käynyt ilmi, että tukkuliikkeet olisivat ilmaisseet Bayerille tahtonsa
      tilata vastaisuudessa ainoastaan kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaavan määrän Adalatia ja sitoutuneet näin noudattamaan
      väitettyä yhtiön edellyttämää vientikieltoa.
      
      
        109.    Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on toisin sanoen katsonut, että nyt esillä olevassa asiassa ei ollut näytetty toteen
      sitä, että tukkuliikkeet olisivat mitenkään ”ilmaisseet” Bayerille, että ne tilaisivat tuotteita vain kotimaanmarkkinoille
      tai että ne eivät veisi niille toimitettuja tuotteita toimiakseen vastaisuudessa yhtiön määräämän oletetun vientikiellon mukaisesti.
      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttaman tosiseikkojen tarkastelun mukaan ei ollut nähtävissä mitään tukkuliikkeiden
      ilmaisemaa tahtoa tehdä sopimus, jota komission valituksenalainen päätös koskee.
      
      
        110.    Se seikka, että tukkuliikkeet tilasivat edelleen tuotteita Bayerilta, joskin ilmoittamatta yhtiölle, että ne tilaisivat tuotteita
      vain kotimaanmarkkinoille tai että ne eivät veisi niitä ja hankkivat Adalatia sellaisia määriä, joiden Bayer katsoi vastaavan
      kotimaanmarkkinoiden kysyntää, voitaisiin toki ottaa huomioon sen osoittamiseksi, että, asiassa Sandoz todetun oikeuskäytännön
      mukaan, väitetty Bayerin määräämä vientikielto oli ”hiljaisesti hyväksytty”. Kuten edellä on todettu (55–62 kohta), tämä kuitenkin
      edellyttäisi sitä, että Bayer olisi tosiasiallisesti pyytänyt tai vaatinut (vaikka epäsuorastikin) tukkuliikkeitä tilaamaan
      tuotteita ainoastaan kotimaanmarkkinoille tai olemaan viemättä niitä, mitä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen
      tarkastelun perusteella ei ole näytetty toteen.
      
      
        111.    Koska valituksenalaisessa tuomiossa tehdyn tosiseikkojen tarkastelun nojalla ei todettu, että nyt esillä olevassa asiassa
      tukkuliikkeet olisivat ”ilmaisseet tahtonsa” tehdä sopimus, jota komission päätös koskee, ei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta
      voida mielestäni arvostella siitä, ettei se ole ottanut tätä tahtoa huomioon. Näin ollen tämä valitusperuste on mielestäni
      todettava perusteettomaksi.
      
       v) Bayerin toimenpiteiden ainoastaan näennäinen yksipuolisuus
      
        112.    Kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan iii kohdassa ja toisessa kohdassa BAI pääasiassa väittää, että ensimmäisen
      oikeusasteen tuomioistuin oli jättänyt tutkimatta, olivatko valituksenalaiset toimenpiteet ainoastaan näennäisesti yksipuolisia
      sen vuoksi, että ne liittyivät pitkäaikaisiin liikesuhteisiin tukkuliikkeiden kanssa. Erityisesti BAI väittää, ettei ensimmäisen
      oikeusasteen tuomioistuin ole ottanut huomioon sitä, että sen jälkeen kun Bayer alkoi toteuttaa uutta politiikkaansa, tukkuliikkeet
      jatkoivat edelleen tuotteiden tilaamista yhtiöltä ja suostuivat hankkimaan rajoitettuja määriä Adalatia.
      
      
        113.    Neljännessä valitusperusteessaan komissio väittää vastaavasti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on soveltanut perustamissopimuksen
      85 artiklan 1 kohtaa virheellisesti edellyttäessään, että oli näytettävä toteen tukkuliikkeiden tahto hyväksyä toimenpiteet,
      joihin Bayer oli ryhtynyt, vaikka nämä toimenpiteet liittyivät tuottajan ja jälleenmyyjien välisiin pitkäaikaisiin liikesuhteisiin.
      
      
        114.    Koska kantajat näissä valitusperusteissa pääasiassa väittävät, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on monin tavoin
      poikennut yhteisöjen tuomioistuimen asioissa Sandoz, AEG, Ford ja Bayerische Motorenwerke vahvistamasta oikeuskäytännöstä,
      nämä valitusperusteet on mielestäni hylättävä perusteettomina syistä, jotka on esitetty edellä kohdissa, joissa näitä tuomioita
      tarkastellaan.
      
       Johtopäätökset
        115.    Koska kaikki BAI:n ja komission esittämät valitusperusteet on mielestäni joko jätettävä tutkittavaksi ottamatta tai hylättävä
      perusteettomina, ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää valitukset.
      
      
       III  Oikeudenkäyntikulut
        116.    Työjärjestyksen 69 artiklan 2 ja 4 kohdan nojalla ja ottaen huomioon valitusten hylkäämistä koskevat päätelmäni katson, että
      BAI ja komissio on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut, EFPIA:n kulut mukaan lukien. Ruotsin kuningaskunta ja EAEPC
      vastaavat sen sijaan omista kuluistaan.
      
       
       IV  Ratkaisuehdotus Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin:
      
        
      –
         hylkää valitukset 
      
      
        
      –
         velvoittaa BAI:n ja komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut 
      
      
        
      –
         toteaa, että Ruotsin kuningaskunta ja EAEPC vastaavat omista kuluistaan. 
      
      
      
       1 –
         
         Alkuperäinen kieli: italia.
      
      2 –
         
         Kok. 2000, s. II-3383.
            
         
      
      3 –
         
         EYVL L 201, s. 1.
            
         
      
      4 –
         
         Kuten tiedämme, tässä määräyksessä todetaan, että ”yhteismarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten
            väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan
            vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla
            tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy yhteismarkkinoilla – – ”.
            
         
      
      5 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 163 perustelukappale.
            
         
      
      6 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 170 perustelukappale.
            
         
      
      7 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 174 perustelukappale.
            
         
      
      8 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 175 perustelukappale.
            
         
      
      9 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 176 perustelukappale.
            
         
      
      10 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 180 perustelukappale.
            
         
      
      11 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 182–183 perustelukappale.
            
         
      
      12 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 184 perustelukappale.
            
         
      
      13 –
         
         Ks. tuomion 183 kohta.
            
         
      
      14 –
         
         Ks. tuomion 66 kohta.
            
         
      
      15 –
         
         Ks. tuomion 69 kohta.
            
         
      
      16 –
         
         Ks. tuomion 71 kohta
            
         
      
      17 –
         
         Ks. tuomion 76 kohta.
            
         
      
      18 –
         
         Ks. tuomion 77 kohta.
            
         
      
      19 –
         
         Ks. tuomion 109–110 kohta.
            
         
      
      20 –
         
         Ks. tuomion 119 kohta.
            
         
      
      21 –
         
         Ks. tuomion 120 kohta.
            
         
      
      22 –
         
         Ks. tuomion 121 kohta.
            
         
      
      23 –
         
         Ks. tuomion 122 kohta.
            
         
      
      24 –
         
         Ks. tuomion 124 kohta.
            
         
      
      25 –
         
         Ks. tuomion 159 kohta.
            
         
      
      26 –
         
         Ks. tuomion 172 kohta.
            
         
      
      27 –
         
         Ks. tuomion 173 kohta.
            
         
      
      28 –
         
         Ks. tuomion 174 kohta.
            
         
      
      29 –
         
         Ks. tuomion 176 kohta.
            
         
      
      30 –
         
         6 päivänä helmikuuta 1962 annettu neuvoston asetus N:o 17; perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus
            (EYVL 1962, 13, s. 204).
            
         
      
      31 –
         
         EAEPC on pyytänyt saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen BAI:n ja komission vaatimuksia, kun taas Ruotsin kuningaskunta
            on pyytänyt saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen ainoastaan komission vaatimuksia.
            
         
      
      32 –
         
         Asia C-7/95, John Deere, tuomio 28.5.1998, Kok. 1998, s. I-3111, 21 ja 22 kohta. Ks. vastaavasti mm. asia C-53/92 P, Hilti
            v. komissio, tuomio 2.3.1994 (Kok. 1994 s. I-667, 42 ja 43 kohta) ja asia C-8/95 P, New Holland Ford v. komissio, tuomio 28.5.1998
            (Kok. 1998 s. I-3175, 26 kohta).
            
         
      
      33 –
         
         Valituksenalaisen tuomion 109 kohta.
            
         
      
      34 –
         
         Tämän seikan osalta BAI viittaa asiakirjoihin, jotka komissio mainitsee valituksenalaisen päätöksen 140 ja 180 perustelukappaleessa.
            
         
      
      35 –
         
         Ks. erityisesti valituksenalaisen tuomion 103 ja 104 kohta.
            
         
      
      36 –
         
         Valituksessa komissio viittaa pääasiassa riidanalaisen tuomion 126 kohdassa esitettyyn arviointiin, jossa todetaan, että asiakirjoilla,
            joihin päätöksen 97–101 perustelukappaleessa viitataan, ”joissa kuvataan CERP Rouen -nimisen tukkuliikkeen käyttöön ottamaa
            strategiaa, jolla se pyrki kiertämään Bayerin toimitusrajoituksia”, ”ei kuitenkaan näytetä toteen, että tämä tukkuliike olisi
            suostunut olemaan harjoittamatta vientiä, vähentämään tilauksiaan tai rajoittamaan vientiään eikä sitä, että se yritti antaa Bayerille sellaisen vaikutelman, että se aikoi näin menetellä. Niistä selviää ainoastaan, kuinka eräs yritys menetteli yrittäessään mahdollisuuksien mukaan jatkaa vientitoimintaansa.
            Näissä asiakirjoissa ei mainita suoraan eikä niistä millään tavoin ilmene, että tukkuliike olisi tahtonut noudattaa Bayerin
            viennin estämiseen liittyvää politiikkaa, josta se oli täysin tietoinen, kuten riidanalaisen päätöksen 94 perustelukappaleessa
            todetaan” (kursivointi tässä). Vastauskirjelmässään komissio sen sijaan viittaa tuomion 156 kohtaan, jossa todetaan, että
            ”komissio ei ole näyttänyt toteen, että tukkuliikkeet olisivat halunneet pyrkiä Bayerin tavoitteisiin tai uskotella sille,
               että näin on” (kursivointi tässä).
            
         
      
      37 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 182 perustelukappale.
            
         
      
      38 –
         
         Komissio viittaa tässä erään ranskalaisen tukkuliikkeen kirjeeseen (valituksenalaisen päätöksen 98 perustelukappale): ”KIIREINEN.
            Auttaaksenne BOULOGNEn toimipistettä saamaan kokoon 20 000 ADALATE LP 20 mg koodi PHON:TE 360, pyydämme teitä tekemään alla
            olevan tilauksen: (– –) Toimituksen jälkeen siirtäkää nämä tuotteet Boulogneen. Kiitämme yhteistyöstä ja hienotunteisuudesta” (kursivointi tässä).
            
         
      
      39 –
         
         Komissio viittaa tältä osin kahteen asiakirjaan.
            	i) Ensinnäkin se viittaa espanjalaisen tukkuliikkeen edustajan selontekoon neuvottelusta Bayer Espanjan kanssa (päätöksen
            127 perustelukappale) ja erityisesti sen seuraaviin kohtiin: ”Keskustelun jälkeen Bayerin johtajat ilmoittivat, etteivät he
            voi hyväksyä HUFASAn tilaamia määriä, toisaalta siksi, että ne muodostavat 50 prosenttia kotimaanmarkkinoista, toisaalta siksi,
            että ne ovat huomattavasti suurempia kuin muiden saman alueen yritysten tilaukset – – . Tämä merkitsi heidän mielestään sitä,
            että huomattava osa näistä tuotteista oli tarkoitettu vientiin.
            Näitä lausuntoja vastaan ilmoitin, että Hufasa tarvitsi huomattavia määriä ADALATia, koska – – . 
             – – ei tule osoittaa lukuja, joita ei olisi mahdollista hyväksyä Hufasalle sopivina, ja jotka ilmaisisivat kiinnostuksen viedä suuri osa tuotteista. Tästä syystä olen sitä mieltä, että olisi tärkeämpää saada toimitus ADALATin vientiä varten erittäin luotettaviin lukuihin perustuen kuin ylläpitää suurta tilausmäärää, jota ei kuitenkaan toimiteta. Tärkeää on se, mitä toimitetaan, eikä, mitä tilataan. Tässä
            on epäilemättä selitys sille, miksi – – tilaa vähemmän kuin oli ennakoitu” (kursivointi komission). 
            	ii) Toiseksi komissio viittaa erään espanjalaisen tukkuliikkeen kirjeeseen (valituksenalaisen päätöksen 129 perustelukappale)
            korostaen erityisesti seuraavaa kohtaa: ”annan teille sanani siitä, että teen kaikkeni, jotta saisimme tarpeitamme suurempia toimituksia” (kursivointi komission).
            
         
      
      40 –
         
         Tämän osalta komissio viittaa erään espanjalaisen tukkuliikkeen kirjeeseen, (valituksenalaisen päätöksen 129 perustelukappale),
            korostaen erityisesti seuraavaa kohtaa: ” – – jos haluamme tuotetta, joka menestyy hyvin markkinoillamme, meidän tulisi tilata
            sitä tavanomaisten tilaustemme välissä, mutta jos se on harvinainen tuote, emme onnistu salaamaan sitä” (kursivointi komission).
            
         
      
      41 –
         
         Bayer ja EFPIA viittaavat erityisesti valituksenalaisen tuomion 125, 128, 131 ja 143–152 kohtaan.
            
         
      
      42 –
         
         Ks. valituksenalaisen tuomion 124 kohta. Komission esittämät asiakirjat mainitaan erityisesti 126, 129, 130, 144, 146–150 kohdassa.
            
         
      
      43 –
         
         Tuomion 126 kohta. Vastaavasti ks. tuomion 135 kohta, jossa todetaan, että eräät tukkuliikkeet ”olivat ottaneet käyttöön strategian,
            joilla [ne olivat pyrkineet] Bayerin politiikan kiertämiseen” ja 156 kohta, jossa täsmennetään, että ensimmäisen oikeusasteen
            tuomioistuimen tutkimat asiakirjat osoittavat, että ”tukkuliikkeet ovat pyrkineet toiminnallaan kiertämään Bayerin uuden politiikan,
            jolla se pyrki rajoittamaan toimitukset perinteisten tilausten tasolle”.
            
         
      
      44 –
         
         Tuomion 154 kohta.
            
         
      
      45 –
         
         Asia C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici v. komissio, tuomio 11.1.1990 (Kok. 1990 s. I-45, julkaistu lyhennelmänä).
            
         
      
      46 –
         
         Asia 107/82, AEG v. komissio, tuomio 25.10.1983 (Kok. 1983, s. 3151, Kok. Ep. VII, s. 281).
            
         
      
      47 –
         
         Yhdistetyt asiat 25/84 ja 26/84, Ford ja Ford Europe v. komissio, tuomio 17.9.1985 (Kok. 1985, s. 2725).
            
         
      
      48 –
         
         Asia C-70/93, Bayerische Motorenwerke, tuomio 24.10.1995 (Kok. 1995, s. I-3439).
            
         
      
      49 –
         
         Tämän seikan osalta osapuolet vetoavat – enemmän tai vähemmän suoraan – myös eräisiin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
            tuomioihin, joissa niiden mukaan on noudatettu yhteisöjen tuomioistuimen edellä mainituissa tuomioissa esittämää tulkintaa
            (kysymyksessä ovat erityisesti: asia T-43/92, Dunlop Slazenger International, tuomio 7.7.1994, Kok. 1994, s. II-441; asia
            T-49/95, Van Megen Sports Group, tuomio 11.12.1996, Kok. 1996, s. II-1799 ja asia T-62/98, Volkswagen, 6.7.2000, Kok. 2000
            s. II-2707). Nyt esillä olevan valituksen osalta lienee kuitenkin tarkoituksenmukaista tarkastella ainoastaan yhteisöjen tuomioistuimen
            oikeuskäytäntöä sen toteamiseksi, onko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin noudattanut valituksenalaisessa tuomiossa oikeuskäytännössä
            esitettyjä tulkintaperusteita.
            
         
      
      50 –
         
         Sandoz prodotti farmaceutici, Sandoz-yhtymän italialainen tytäryhtiö.
            
         
      
      51 –
         
         Edellä alaviitteessä 45 mainittu asia Sandoz, 10 kohta.
            
         
      
      52 –
         
         Edellä alaviitteessä 45 mainittu asia Sandoz, tuomion 11 kohta.
            
         
      
      53 –
         
         Edellä alaviitteessä 45 mainittu asia Sandoz, tuomion 12 kohta.
            
         
      
      54 –
         
         Ks. asia 41/69, ACF Chemiefarma v. komissio, tuomio 15.7.1970 (Kok. 1970 s. 661, 112 kohta) ja yhdistetyt asiat 209/78–215/78
            ja 218/78, van Landewyck ym. v. komissio, tuomio 29.10.1980 (Kok. 1980, s. 3125, 86 kohta), joihin tämän seikan osalta viitataan
            myös valituksenalaisessa tuomiossa (68 kohta).
            
         
      
      55 –
         
         Ks. 120 ja 121 kohta.
            
         
      
      56 –
         
         Edellä alaviitteessä 46 mainittu asia AEG, tuomion 37 kohta.
            
         
      
      57 –
         
         Edellä alaviitteessä 48 mainittu asia Motorenwerkr, tuomion 19 kohta.
            
         
      
      58 –
         
         Edellä alaviitteessä 46 mainittu asia AEG, tuomion 38 kohta ja edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 21 kohta.
            
         
      
      59 –
         
         Edellä alaviitteessä 48 mainittu asia Bayerische Motorenwerke, tuomion 16 kohta.
            
         
      
      60 –
         
         Tämän osalta asiassa AEG annetussa tuomiossa korostetaan erityisesti, että ”on kiistatonta, että valikoivan jakelujärjestelmän
            muodostavat sopimukset vaikuttavat väistämättä kilpailuun yhteismarkkinoilla. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä
            on kuitenkin todettu, että on olemassa perusteltuja tarpeita, jotka oikeuttavat hintakilpailun vähentämisen muihin tekijöihin
            kuin hintaan perustuvan kilpailun hyväksi, eli esimerkiksi sellaisen erikoistuneen kaupan säilyttäminen, joka kykenee toimittamaan
            erityispalveluja korkealaatuisille ja teknisesti kehittyneille tuotteille. Valikoivat jakelujärjestelmät, joilla pyritään
            näin ollen oikeutettuun päämäärään, millä edistetään kilpailua muiden tekijöiden kuin hintojen osalta, ovat 85 artiklan 1 kohdan
            kanssa sopusoinnussa oleva kilpailutekijä. Valikoivaan jakelujärjestelmään sisältyvät rajoitukset on kuitenkin sallittu ainoastaan
            sillä edellytyksellä, että niiden tosiasiallisena tarkoituksena on edellä tarkoitettu kilpailun edistäminen. Jollei näin ole,
            niillä ei ole mitään oikeutusta, koska niiden ainoana vaikutuksena olisi hintakilpailun vähentäminen. Varmistaakseen, että
            valikoivilla jakelujärjestelmillä on ainoastaan edellä esitetty tarkoitus ja ettei tällaisia järjestelmiä voida perustaa ja
            käyttää yhteisön oikeuden vastaisten tavoitteiden saavuttamiseksi, yhteisöjen tuomioistuin on täsmentänyt 25.10.1977 antamassaan
            tuomiossa (asia 26/76, Metro v. komissio, Kok. 1977, s. 1875. Kok. Ep. III, s. 459), että kyseiset järjestelmät voidaan hyväksyä
            ’kunhan vaatimukset vahvistetaan siten, että ne koskevat samalla tavalla kaikkia potentiaalisia jälleenmyyjiä ja niitä sovelletaan
            ilman syrjintää’. Edellä esitetystä seuraa, että muihin kuin edellä esitettyihin perusteisiin perustuvan valikoivan jakelujärjestelmän
            toteuttaminen merkitsee 85 artiklan 1 kohdan rikkomista. Tämä pätee myös tapaukseen, jossa lähtökohtaisesti yhteisön oikeuden
            mukaista järjestelmää käytännössä sovelletaan tavalla, joka on yhteensoveltumaton yhteisön oikeuden kanssa” (tuomion 33–36 kohta).
            
         
      
      61 –
         
         Asiassa AEG valitus koski komission päätöstä, jossa komissio oli todennut, että ”tavalla, jolla AEG on soveltanut valikoivan jakelun järjestelmää käytännössä, se [on] rikkonut ETY:n perustamissopimuksen
               85 artiklan 1 kohtaa”, koska se on ”väärinkäyttänyt valikoivan jakelun järjestelmäänsä ja syrjinyt tiettyjä jälleenmyyjiä ja vaikuttanut suoraan
            tai välillisesti hyväksyttyjen jälleenmyyjien noudattamiin myyntihintoihin sulkeakseen periaatteessa pois tietyt myyntimuodot
            ja pitääkseen hinnat tietyllä tasolla” (tuomion 5 kohta, kursivointi tässä). Asiassa Ford valitus sen sijaan koski päätöstä,
            jossa komissio yhtäältä oli todennut, että ”Ford AG:n jälleenmyyntisopimus rajoittaa kilpailua ja vaikeuttaa jäsenvaltioiden
            välistä kauppaa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla” ja toisaalta oli kieltäytynyt myöntämästä
            ”perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan mukaisen poikkeusluvan sopimukselle, jota Ford AG oli soveltanut 1.5.1982 alkaen, jolloin oli alettu soveltaa kiertokirjeen ohjetta, jonka mukaan saksalaisille
               jälleenmyyjille ilmoitettiin, ettei yhtiö enää hyväksyisi oikeanpuoleisella ohjausjärjestelmällä varustettujen ajoneuvojen
               tilauksia (tuomion 10 kohta, kursivointi tässä)”.
            
         
      
      62 –
         
         Edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 12 kohta.
            
         
      
      63 –
         
         Edellä alaviitteessä 46 mainittu asia AEG, tuomion 38 kohta ja edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 21 kohta.
            
         
      
      64 –
         
         Edellä alaviitteessä 46 mainittu asia AEG, tuomion 38 ja 39 kohta.
            
         
      
      65 –
         
         Edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 20 ja 21 kohta.
            
         
      
      66 –
         
         Edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 26 kohta.
            
         
      
      67 –
         
         Edellä alaviitteessä 48 mainittu asia Bayerische Motorenwerke, tuomion 14 kohta.
            
         
      
      68 –
         
         Edellä alaviitteessä 47 mainitut yhdistetyt asiat Ford ja Ford Europe, tuomion 17 kohta.
            
         
      
      69 –
         
         Edellä alaviitteessä 48 mainittu asia Bayerische Motorenwerke, tuomion 18 kohta.
            
         
      
      70 –
         
         Valituksenalaisen tuomion 109 kohta. Kursivointi tässä.
            
         
      
      71 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 156 perustelukappale.
            
         
      
      72 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 163 perustelukappale.
            
         
      
      73 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 170 perustelukappale.
            
         
      
      74 –
         
         Valituksenalaisen tuomion 120 kohta, kursivointi tässä. Tuomion 121 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin täsmensi
            lisäksi, ettei komissio ole ”edes väittänyt, että Bayer olisi yrittänyt saada tukkuliikkeet muuttamaan tilausten esittämistapaa”.
            
         
      
      75 –
         
         Valituksenalaisen päätöksen 176 perustelukappale
            
         
      
      76 –
         
         Asia C-49/92 P, komissio v. Anic, tuomio 8.7.1999, Kok. 1999, s. I-4125, 96 kohta.
            
         
      
      77 –
         
         Edellä alaviitteessä 76 mainittu asia Anic, tuomion 86 kohta.
            
         
      
      78 –
         
         Edellä alaviitteessä 76 mainittu asia Anic, tuomion 96 kohta.
            
         
      
      79 –
         
         Asia T-3/89, tuomio 24.10.1991, Kok. 1991, s. II-1177.
            
         
      
      80 –
         
         Asia C-453/99, tuomio 20.9.2001, Kok. 2001, s. I-6297.
            
         
      
      81 –
         
         Tämän seikan osalta Bayer viittaa erityisesti valituksenalaisen tuomion 151–153 kohtaan.