CELEX: 62007CJ0199
Language: nl
Date: 2009-11-12 00:00:00
Title: Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 12 november 2009.#Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Helleense Republiek.#Niet-nakoming - Overheidsopdrachten - Richtlijn 93/38/EEG - Aankondiging van opdracht - Uitvoeren van studie - Criterium voor automatische uitsluiting - Criteria voor kwalitatieve selectie en gunningscriteria.#Zaak C-199/07.

Zaak C‑199/07
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Helleense Republiek
      „Niet-nakoming – Overheidsopdrachten – Richtlijn 93/38/EEG – Aankondiging van opdracht – Uitvoeren van studie – Criteria voor automatische uitsluiting – Criteria voor kwalitatieve selectie en gunningscriteria”
      Samenvatting van het arrest
      1.        Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten in sectoren water‑ en energievoorziening,
            vervoer en telecommunicatie – Richtlijn 93/38 – Beginsel van non-discriminatie tussen inschrijvers
      (Richtlijn 93/38 van de Raad, art. 4, lid 2)
      2.        Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten in sectoren water‑ en energievoorziening,
            vervoer en telecommunicatie – Richtlijn 93/38 – Gunning van opdrachten
      (Richtlijn 93/38 van de Raad, art. 34, lid 1, sub a)
      1.        De omstandigheid dat een aanbestedende dienst volgens een clausule van een aankondiging van opdracht buitenlandse adviesbureaus
         en adviseurs uitsluit die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van
         dezelfde aanbestedende dienst in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure
         waarop die aankondiging betrekking heeft, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën
         van certificaten dan in het kader van die procedure worden verlangd, vormt een verzuim van de betrokken lidstaat om de verplichtingen
         na te komen die op hem rusten krachtens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/38 houdende coördinatie van de procedures voor
         het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.
      
      Buitenlandse adviesbureaus en adviseurs kunnen immers worden afgeschrikt door een dergelijke clausule, die het zeer aannemelijk
         maakt dat zij, wegens een eventueel verschil tussen de kwalificaties die tijdens een vorige procedure van dezelfde aanbestedende
         dienst waren opgegeven en de vereiste kwalificaties in het kader van de procedure waarop de litigieuze aankondiging van opdracht
         betrekking heeft, automatisch van deelneming aan die opdracht zullen worden uitgesloten.
      
      Zelfs indien die clausule aldus wordt toegepast dat iedere belangstellende marktdeelnemer die twijfels heeft over de draagwijdte
         van die clausule, opheldering kan vragen aan de betrokken aanbestedende dienst en, met alle middelen die zich daartoe lenen,
         mag bewijzen dat hij voldoet aan de voorwaarden om deel te nemen aan de betrokken procedure, moeten de potentiële belangstellenden
         zich in een gelijke situatie bevinden wat de strekking van de informatie in een aankondiging van opdracht betreft. Het beginsel
         van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel zouden niet in acht worden genomen, wanneer een categorie van die belangstellenden
         zich tot de aanbestedende dienst moet wenden om opheldering en bijkomende informatie te verkrijgen met betrekking tot de werkelijke
         betekenis van de inhoud van een aankondiging van opdracht, ofschoon de formulering van die aankondiging geen twijfels doet
         rijzen bij een redelijk bedachtzame en zorgvuldige belangstellende.
      
      In dat verband beschermt artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/38 met het verbod van discriminatie tussen inschrijvers ook degenen
         die van inschrijving zijn weerhouden omdat zij benadeeld zijn door de voorwaarden van de door een aanbestedende dienst gevolgde
         procedure.
      
      (cf. punten 36‑41, 58 en dictum)
      2.        Wanneer een aankondiging van opdracht voor het uitvoeren van een studie betreffende de bouw van een spoorwegstation als „gunningscriteria”
         kwalitatieve selectiecriteria hanteert, voldoet de betrokken lidstaat niet aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens
         artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de
         sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.
      
      Dat de criteria die door de aanbestedende diensten bij de gunning van de opdracht kunnen worden gehanteerd in artikel 34,
         lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 niet limitatief zijn opgesomd, en de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kunnen
         kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, neemt immers niet weg dat die keuze enkel betrekking kan hebben op criteria
         ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. Zijn derhalve uitgesloten als „gunningscriteria” kwalitatieve selectiecriteria
         die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren.
      
      (cf. punten 54‑55 en dictum)
ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)
      12 november 2009 (*)
      
      „Niet-nakoming – Overheidsopdrachten – Richtlijn 93/38/EEG – Aankondiging van opdracht – Uitvoeren van studie – Criterium voor automatische uitsluiting – Criteria voor kwalitatieve selectie en gunningscriteria”
      In zaak C‑199/07,
      betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 12 april 2007,
      Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia en D. Kukovec als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
      
      verzoekster,
      tegen
      Helleense Republiek, vertegenwoordigd door D. Tsagkaraki als gemachtigde, bijgestaan door K. Christodoulou, dikigoros, domicilie gekozen hebbende
         te Luxemburg,
      
      verweerster,
      wijst
      HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer),
      samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president van de Derde kamer, waarnemend voor de president van de Vierde kamer, R. Silva
         de Lapuerta, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en J. Malenovský, rechters,
      
      advocaat-generaal: E. Sharpston,
      griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,
      gezien de stukken en na de terechtzitting op 10 juli 2008,
      gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 9 juli 2009,
      het navolgende
      Arrest
      1        De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Helleense Republiek, door in feite een
         bijkomend criterium voor automatische uitsluiting in te voeren, naast die waarin is voorzien bij artikel 31, lid 2, van richtlijn
         93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren
         water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), ten nadele van buitenlandse adviesbureaus,
         en door bij de litigieuze aanbesteding geen onderscheid te maken tussen kwalitatieve selectiecriteria en gunningscriteria,
         niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de gemeenschapswetgeving inzake openbare aanbestedingen,
         en met name de artikelen 4, lid 2, 31, leden 1 en 2, en 34, lid 1, sub a, van deze richtlijn, zoals uitgelegd door het Hof,
         het beginsel van de wederzijdse erkenning van formele kwalificaties, dat aan het gemeenschapsrecht inzake openbare aanbestedingen
         ten grondslag ligt, en de artikelen 12 EG en 49 EG.
      
       Toepasselijke bepalingen
      2        Artikel 2 van richtlijn 93/38, in de ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak toepasselijke versie, luidde als volgt:
      
      „1.      Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:
      a)      overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte
         activiteiten tot taak hebben;
      
      [...]
      2.      Relevante activiteiten in de zin van deze richtlijn zijn:
      [...]
      c)      de exploitatie van netten van openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus
         of bus of kabel.
      
      [...]”
      3        Artikel 14, lid 1, sub c‑i, van die richtlijn bepaalde:
      
      „Deze richtlijn is van toepassing op:
      [...]
      c)      opdrachten die worden geplaatst door aanbestedende diensten die activiteiten uitoefenen als bedoeld in de bijlagen III, IV,
         V en VI, mits de geraamde waarde exclusief btw ten minste gelijk is aan:
      
      i)      400 000 [EUR] voor opdrachten voor leveringen en voor diensten;
      [...]”
      4        Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/38 luidde:
      
      „De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt.”
      5        Artikel 31 van die richtlijn luidde als volgt:
      
      „1.      Aanbestedende diensten die de gegadigden selecteren voor een niet-openbare aanbestedingsprocedure of een procedure van gunning
         via onderhandelingen, doen zulks in overeenstemming met de door hen omschreven objectieve criteria en regels, die ter beschikking
         worden gesteld van de belangstellende leveranciers, aannemers of dienstverrichters.
      
      2.      De gehanteerde criteria kunnen ook de uitsluitingscriteria omvatten als weergegeven in artikel 23 van richtlijn 71/305/EEG
         [van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de
         uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5)] en in artikel 20 van richtlijn 77/62/EEG [van de Raad van 21 december 1976 betreffende
         de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1)].
      
      3.      De criteria kunnen zijn gebaseerd op de objectieve noodzaak voor de aanbestedende dienst om de gegadigden te beperken tot
         een aantal dat gerechtvaardigd wordt door het noodzakelijke evenwicht tussen enerzijds de specifieke kenmerken van de aanbestedingsprocedure
         en anderzijds de middelen die daarvoor vereist zijn. Wel dient echter bij de vaststelling van het aantal gegadigden voldoende
         concurrentie te worden gewaarborgd.”
      
      6        Artikel 23 van richtlijn 71/305 en artikel 20 van richtlijn 77/62, die in dezelfde bewoordingen waren gesteld, vermeldden
         in titel IV, hoofdstuk 1, met als opschrift „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, gevallen waarin de ondernemer van deelneming
         aan de aanbestedingen kon worden uitgesloten. Die gevallen betroffen de persoonlijke situatie van de ondernemer: faillissement,
         liquidatie, staking van werkzaamheden, surseance van betaling of bij vonnis uitgesproken veroordelingen, dan wel diens handelwijze:
         ernstige fout bij de beroepsuitoefening, niet-nakoming van zijn verplichtingen inzake socialezekerheidsbijdragen en belastingen,
         en valse verklaringen.
      
      7        Die twee artikelen zijn overgenomen in respectievelijk artikel 24 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende
         de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54),
         en artikel 20 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
         van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), waarbij de richtlijnen 71/305 en 77/62 zijn gecodificeerd.
      
      8        Artikel 34, lid 1, van richtlijn 93/38 bepaalde:
      
      „Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn
         de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen:
      
      a)      hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria
         die variëren naargelang van de aard van de opdracht, zoals de leveringstermijn, de uitvoeringstermijn, de gebruikskosten,
         de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en technische
         bijstand, de verbintenissen met betrekking tot reserveonderdelen, de gewaarborgde materiaalvoorziening en de prijs;
      
      b)      hetzij alleen de laagste prijs.”
      9        Ten slotte luidde artikel 2, lid 6, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke
         en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het
         plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie
         (PB L 76, blz. 14), in de ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak toepasselijke versie, onder het opschrift „Voorschriften
         voor de beroepsprocedures”, als volgt:
      
      „De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht
         is gesloten, worden door het nationale recht bepaald. Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd
         moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden
         van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder
         die door een inbreuk werd gelaedeerd.”
      
      10      De bewoordingen van die bepaling zijn nagenoeg identiek aan die van artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad
         van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing
         van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB
         L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 (PB L 209, blz. 1).
      
       De litigieuze aankondiging van opdracht en de precontentieuze procedure
      11      In de onderhavige zaak zijn de grieven van de Commissie gericht tegen een aantal bepalingen en voorwaarden in een aankondiging
         van opdracht van ERGA OSE AE (hierna: „ERGA OSE”), een openbaar bedrijf dat in handen is van de Griekse spoorautoriteit. De
         aankondiging had betrekking op het uitvoeren van een studie betreffende onroerende en elektromechanische projecten in het
         kader van de bouw van een spoorwegstation.
      
      12      De litigieuze aankondiging van opdracht, met de nummers 2003/S 205-185214 en 2003/S 206-186119, is op 16 oktober 2003 bekendgemaakt.
         De bepalingen en voorwaarden van die aankondiging waren gebaseerd op de toen geldende nationale wettelijke regeling, te weten
         wet nr. 716 van 1977.
      
      13      Voor het onderzoek van het onderhavige beroep zijn de volgende bepalingen van de litigieuze aankondiging van opdracht relevant:
      
      „Onderdeel III: juridische, financieel-economische en technische inlichtingen
      [...]
      2.1)      Informatie betreffende de individuele situatie van [...] dienstverrichters en de vereiste formaliteiten tot vaststelling van
         hun minimale economische en technische capaciteit:
      
      [...]
      2.1.3) Technische capaciteit – Vereist ondersteunend bewijs: A. Blijken van belangstelling zullen worden aanvaard wanneer zij afkomstig
         zijn van:
      
      a)      Griekse adviesbureaus die zijn ingeschreven in het desbetreffende nationale register en beschikken over een certificaat:
      [...]
      b)      Buitenlandse adviesbureaus, die zijn opgericht volgens de wetgeving van een lidstaat van de Europese Unie of de [Europese
         Economische Ruimte (EER)] en waarvan het hoofdkantoor, de belangrijkste vestiging of de statutaire zetel is gelegen binnen
         de Europese Unie of de EER [...] Buitenlandse adviseurs moeten ten aanzien van alle studiecategorieën beschikken over formele
         en inhoudelijke kwalificaties zoals die vereist zijn voor Griekse adviseurs die zijn ingeschreven in het Griekse register
         van adviseurs; adviesbureaus moeten beschikken over medewerkers voor alle studiecategorieën zoals die vereist zijn voor Griekse
         adviesbureaus. [...]
      
      Nadrukkelijk wordt opgemerkt, dat buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling
         om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van [ERGA OSE] in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling
         in de onderhavige procedure, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten
         dan thans worden verlangd, niet zullen worden aanvaard.
      
      [...]
      Onderdeel IV: Procedure
      „IV. 1) Aard van de procedure: openbaar
      [...]
      IV. 2) Gunningscriteria:
      De economisch voordeligste aanbieding, in overeenstemming met de volgende criteria [...]:
      Gelet op artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38/EEG, zal de opdracht worden gegund aan de hand van [...] de volgende
         criteria:
      
      1.      Bijzondere en algemene ervaring, met name ontwerpen in het kader van vergelijkbare projecten door adviesbureaus of adviseurs
         en hun wetenschappelijke medewerkers.
      
      2.      De reële mogelijkheid tot het verrichten van een studie volgens de geplande tijdschaal, gelet op de aangegane verplichtingen
         met betrekking tot andere studies, de wetenschappelijke en uitvoerende medewerkers die de studie in kwestie zullen uitvoeren,
         en de uitrusting in verband met het voorwerp van de studie,
      
      in volgorde van prioriteit: neen.
      [...]”
      14      Overeenkomstig het Griekse systeem worden de certificaten van de adviesbureaus en de adviseurs naargelang de ervaring en de
         uitgevoerde studies ingedeeld in categorieën en ingeschreven in met die ervaring overeenstemmende registers. Voor buitenlandse
         adviesbureaus en adviseurs bestaat er geen verplichting tot inschrijving in die registers. Voor elke opdracht worden concrete
         categorieën certificaten verlangd, naargelang de voor die opdracht vereiste ervaring.
      
      15      Wet nr. 716 van 1977 is ingetrokken en vervangen door wet nr. 3316 van 2005.
      
      16      Naar aanleiding van een klacht heeft de Commissie op 28 juni 2005 een brief gezonden aan de bevoegde Griekse autoriteiten,
         waarin zij erop wees dat een aantal bepalingen van de litigieuze aankondiging van opdracht in strijd was met bepaalde voorschriften
         van richtlijn 93/38 en met het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit. De Griekse autoriteiten hebben geantwoord
         bij brief van 22 juli 2005. Na onderzoek daarvan heeft de Commissie de Helleense Republiek op 18 oktober 2005 een aanmaningsbrief
         gestuurd. De twee in die brief vermelde grieven betroffen, enerzijds, de discriminatie ten nadele van buitenlandse adviesbureau
         en adviseurs ingevolge de formulering van onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging
         van opdracht en, anderzijds, het ontbreken van een onderscheid tussen selectiecriteria en gunningscriteria in onderdeel IV,
         punt 2, van die aankondiging.
      
      17      Aangezien het antwoord van de Griekse autoriteiten van 14 december 2005 op deze aanmaningsbrief de Commissie geen voldoening
         gaf, heeft zij de Helleense Republiek op 4 juli 2006 een met redenen omkleed advies gezonden, dat door deze laatste bij brief
         van 30 augustus daaraanvolgend werd beantwoord. De Commissie was door dat antwoord niet overtuigd, waarop zij heeft besloten
         het onderhavige beroep in te stellen.
      
       Het beroep
       Ontvankelijkheid
      18      De Helleense Republiek werpt een exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep op.
      
      19      Zij merkt in de eerste plaats op dat wet nr. 716 van 1977, die ten grondslag lag aan de litigieuze aankondiging van opdracht,
         door een nieuwe wet is ingetrokken vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, dus vóór
         het tijdstip waarop wordt beoordeeld of er sprake is van een niet-nakoming. De aankondigingen van opdracht op grond van die
         nieuwe wet bevatten geen clausules meer zoals die in geding. De niet-nakomingsprocedure heeft niet tot doel een lidstaat te
         stigmatiseren, maar hem in staat te stellen zijn wetgeving in overeenstemming te brengen met het gemeenschapsrecht. Die doelstelling
         is thans bereikt door wet nr. 3316 van 2005.
      
      20      In de tweede plaats voert de Helleense Republiek in wezen aan dat artikel 2, lid 6, van richtlijn 92/13 in Grieks recht is
         omgezet bij artikel 4, lid 2, van wet nr. 2252 van 1997, waarin is bepaald dat de opdracht na de gunning ervan niet langer
         kan worden betwist. Bijgevolg kan de overeenkomst die is gesloten op basis van de litigieuze aankondiging van opdracht, welke
         opdracht kortlopend is aangezien hij betrekking heeft op het uitvoeren van een studie, niet a posteriori nietig worden verklaard,
         zulks te meer daar de gunning van die opdracht door drie nationale rechterlijke beslissingen in kort geding is bevestigd.
         De Helleense Republiek geeft aldus in feite te verstaan dat het beroep van de Commissie zonder voorwerp is geworden.
      
      21      Dit betoog kan niet worden aanvaard.
      
      22      Enerzijds moet immers worden opgemerkt dat, zoals uit het verzoekschrift en de repliek van de Commissie blijkt en door haar
         ter terechtzitting voor het Hof is bevestigd, het beroep geen betrekking heeft op een onvolledige of onjuiste omzetting van
         richtlijn 93/38 in nationale wetgeving, en zelfs niet op een met die richtlijn strijdige, op wet nr. 716 van 1977 gebaseerde
         vaste bestuurlijke praktijk, maar op de onregelmatige toepassing van die richtlijn in het kader van de procedure voor het
         plaatsen van de betrokken opdracht.
      
      23      De Commissie is evenwel bij uitsluiting bevoegd te beslissen, of het opportuun is om een niet-nakomingsprocedure in te leiden
         en op grond van welk aan de betrokken lidstaat toe te rekenen handelen of nalaten de procedure moet worden ingeleid. Zij kan
         het Hof derhalve verzoeken een niet-nakoming vast te stellen, hierin bestaande dat in een bepaald geval het door de richtlijn
         beoogde resultaat niet is bereikt (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, C‑20/01 en C‑28/01, Jurispr. blz. I‑3609,
         punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve doet de intrekking van wet nr. 716 van 1977 en de vaststelling van een
         nieuwe wet vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn het voorwerp van het onderhavige
         beroep niet tenietgaan.
      
      24      Anderzijds zij benadrukt dat volgens de rechtspraak van het Hof artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665, waarvan de inhoud
         identiek is aan die van artikel 2, lid 6, van richtlijn 92/13, geen gevolgen heeft voor een krachtens artikel 226 EG uitgeoefend
         beroep (arrest van 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, C‑503/04, Jurispr. blz. I‑6153, punt 34). Die richtlijnen, doordat zij
         de lidstaten verplichten de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen
         besluiten doeltreffend beroep kan worden ingesteld, kunnen immers niet worden geacht tevens de betrekkingen tussen de lidstaten
         en de Gemeenschap te regelen en aldus gevolgen te hebben voor de toepassing van artikel 226 EG (zie in die zin arrest van
         15 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑275/08, punten 33 en 35).
      
      25      Hoe dan ook doet de omstandigheid dat de litigieuze overeenkomst eventueel niet meer nietig kan worden verklaard, het voorwerp
         van de niet-nakomingsprocedure niet tenietgaan.
      
      26      Bovendien moet worden vastgesteld dat op de datum waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn van twee maanden
         verstreek, te weten op 4 september 2006, de overeenkomst betreffende de betrokken opdracht nog effect sorteerde, terwijl als
         voorwaarde om het beroep van de Commissie als niet-ontvankelijk te beschouwen, volgens vaste rechtspraak van het Hof, geldt
         dat de overeenkomst geen effect meer sorteert (zie met name arresten van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C‑394/02, Jurispr.
         blz. I‑4713, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 oktober 2007, Commissie/Griekenland, C‑237/05, Jurispr. blz. I‑8203,
         punt 29).
      
      27      Uit het dossier van de zaak blijkt immers dat de betrokken opdracht bestond uit twee, door de gekozen opdrachtnemer uit te
         voeren studies. Hoewel, zoals de Helleense Republiek stelt, de eerste studie eventueel het uitgangspunt vormde voor de tweede
         studie, staat vast dat zij één geheel vormden voor de uitvoering van de verplichtingen van de gekozen opdrachtnemer. Zoals
         de Helleense Republiek ter terechtzitting voor het Hof zelf heeft verklaard, was de tweede studie op 4 september 2006 evenwel
         nog niet afgerond en dus nog niet overgelegd aan de aanbestedende dienst. Op die datum sorteerde de betrokken opdracht dus
         nog steeds effect.
      
      28      In het licht van bovenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat het beroep van de Commissie ontvankelijk is.
      
       Ten gronde
      29      Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat ERGA OSE blijkens het dossier van de zaak een openbaar bedrijf is waarvan de activiteit
         de exploitatie beoogt van netten van openbare dienstverlening op het gebied van het vervoer per trein. Zij is dus een aanbestedende
         dienst in de zin van artikel 2, leden 1, sub a, en 2, sub c, van richtlijn 93/38. Bovendien is de geraamde waarde van de opdracht
         waarop de litigieuze aankondiging betrekking heeft, 3 240 000 EUR en dus aanmerkelijk hoger dan de in artikel 14, lid 1, sub c‑i,
         van die richtlijn bepaalde drempelwaarde. Bijgevolg valt de gunningsprocedure voor de betrokken opdracht binnen de werkingssfeer
         van die richtlijn.
      
      30      De in het onderhavige beroep geformuleerde grieven betreffen enerzijds de clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede
         alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht en anderzijds onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging.
      
       De clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht
      31      De clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht – volgens welke
         buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure
         van ERGA OSE in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure waarop die aankondiging
         betrekking heeft, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan in
         het kader van die procedure worden verlangd, niet zullen worden aanvaard – is volgens de Commissie in strijd met artikel 31,
         leden 1 en 2, van richtlijn 93/38, aangezien daarbij wordt voorzien in een nieuwe uitsluitingsgrond ten opzichte van de door
         het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten limitatief toegelaten uitsluitingsgronden. Die clausule voert eveneens een
         discriminatie in jegens de buitenlandse adviesbureaus en adviseurs, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling dat
         in artikel 4, lid 2, van voornoemde richtlijn is vermeld en uit de artikelen 12 EG en 49 EG voortvloeit. Zij maakt tevens
         inbreuk op het beginsel van de wederzijdse erkenning van diploma’s en andere titels.
      
      32      Om te beginnen zij erop gewezen dat de Commissie niet het Griekse systeem betwist waarbij de certificaten van de adviesbureaus
         en van de adviseurs naargelang de ervaring en de uitgevoerde studies in categorieën worden ingedeeld, en evenmin het feit
         dat zij in met die ervaring overeenstemmende registers worden ingeschreven. Tevens betwist zij niet dat de lidstaten gerechtigd
         zijn bewijzen van die ervaring te verlangen, en evenmin dat er voor de buitenlandse adviesbureaus en adviseurs geen verplichting
         bestaat tot inschrijving in die registers, en dat deze hun ervaring met alle middelen kunnen bewijzen.
      
      33      Na deze inleidende verduidelijking moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de procedure waarop de litigieuze aankondiging
         van opdracht betrekking had, een openbare procedure was. Toen haar ter terechtzitting dienaangaande een vraag werd gesteld,
         heeft de Commissie erkend dat de vraag rees of artikel 31 van richtlijn 93/38 op dergelijke procedures van toepassing was,
         gelet op het feit dat lid 1 van dat artikel uitdrukkelijk naar niet-openbare aanbestedingsprocedures of procedures van gunning
         via onderhandelingen, maar niet naar openbare procedures verwijst. Ter terechtzitting heeft zij gepreciseerd dat haar wezenlijke
         grief met betrekking tot de litigieuze clausule is ontleend aan schending van artikel 4, lid 2, van die richtlijn.
      
      34      In die omstandigheden moet de Commissie worden geacht afstand te hebben gedaan van haar grief ontleend aan schending door
         die clausule van artikel 31 van richtlijn 93/38.
      
      35      In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat die duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerde clausule aldus moet worden opgevat
         dat een buitenlands adviesbureau of adviseur zou worden uitgesloten van deelneming aan een nieuwe aanbestedingsprocedure indien
         dit adviesbureau of die adviseur in de zes maanden voorafgaande aan de nieuwe aanbestedingsprocedure had deelgenomen aan een
         door dezelfde aanbestedende dienst, te weten ERGA OSE, uitgeschreven procedure en daarbij kwalificaties had opgegeven die
         overeenstemden met andere categorieën van certificaten dan voor de nieuwe procedure werden verlangd, in overeenstemming met
         de Griekse regeling voor de indeling van certificaten.
      
      36      De Helleense Republiek betoogt evenwel dat die clausule steeds in die zin was toegepast dat iedere belangstellende marktdeelnemer
         die twijfels had over de betekenis van die clausule, opheldering kon vragen bij de betrokken aanbestedende dienst en, met
         alle middelen die zich daartoe leenden, mocht bewijzen dat hij aan de voorwaarden voldeed om deel te nemen aan de betrokken
         procedure.
      
      37      Dienaangaande moet worden opgemerkt dat volgens de vaste rechtspraak van het Hof het transparantiebeginsel voortvloeit uit
         het beginsel van gelijke behandeling. Die beginselen, die de grondslag van de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten
         vormen, betekenen onder meer dat de inschrijvers – en zelfs de potentiële inschrijvers – zich in het algemeen in een gelijke
         positie moeten bevinden en bij het formuleren van hun aanvraag tot deelname of hun aanbieding dezelfde kansen moeten hebben
         (zie in die zin arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punt 93, en 16 december
         2008, Michaniki, C‑213/07, Jurispr. blz. I‑00000, punten 44 en 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      38      In het bijzonder moeten de potentiële belangstellenden zich in een gelijke situatie bevinden wat de strekking betreft van
         de informatie in een aankondiging van opdracht. Voornoemde beginselen zouden niet in acht worden genomen, wanneer een categorie
         van die belangstellenden zich tot de betrokken aanbestedende dienst moet wenden om opheldering en bijkomende informatie te
         verkrijgen met betrekking tot de werkelijke betekenis van de inhoud van een aankondiging van opdracht, hoewel de formulering
         van die aankondiging geen twijfels doet rijzen bij een redelijk bedachtzame en zorgvuldige belangstellende.
      
      39      Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/87 met het verbod van discriminatie tussen inschrijvers
         ook degenen beschermt die van inschrijving zijn weerhouden, omdat zij benadeeld zijn door de voorwaarden van de door een aanbestedende
         dienst gevolgde procedure (arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C‑16/98, Jurispr. blz. I‑8315, punt 109).
      
      40      Het valt niet te betwisten dat de litigieuze clausule, door de duidelijke formulering ervan, buitenlandse adviesbureaus en
         adviseurs kan afschrikken, zoals overigens in casu het geval is geweest.
      
      41      Die clausule maakt het voor hen immers zeer aannemelijk dat zij, wegens een eventueel verschil tussen de kwalificaties die
         tijdens een vorige procedure van dezelfde aanbestedende dienst waren opgegeven en de vereiste kwalificaties in het kader van
         de procedure waarop de litigieuze aankondiging van opdracht betrekking heeft, automatisch van deelneming aan die opdracht
         zullen worden uitgesloten.
      
      42      Bijgevolg heeft een buitenlandse gegadigde zoals de indiener van de klacht bij de Commissie niet dezelfde kansen als de binnenlandse
         belangstellenden, als gevolg van de ondubbelzinnig afschrikkende formulering van die clausule en de noodzaak om, in weerwil
         van die formulering, verdere stappen te ondernemen om opheldering te verkrijgen over de voorwaarden voor deelneming aan de
         aanbestedingsprocedure.
      
      43      Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de formulering van de litigieuze aankondiging van opdracht leidt tot een verschil in
         behandeling op grond van de lidstaat van vestiging van de belangstellende, ten nadele van buitenlandse gegadigden, en dat
         de Helleense Republiek voor dat verschil geen enkele rechtvaardiging heeft aangevoerd.
      
      44      In de derde plaats moet worden opgemerkt dat volgens punt 34 van de considerans van richtlijn 93/38, „de communautaire voorschriften
         inzake de onderlinge erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels van toepassing zijn, wanneer voor deelneming aan
         een aanbestedingsprocedure of aan een prijsvraag voor ontwerpen een bepaalde beroepsbekwaamheid wordt geëist”.
      
      45      In het onderhavige geval blijkt uit de bewoordingen van de clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van
         de litigieuze aankondiging van opdracht inderdaad dat buitenlandse gegadigden die voordien hun belangstelling hadden laten
         blijken voor andere aankondigingen van opdracht van dezelfde aanbestedende dienst, anders dan nationale gegadigden, kennelijk
         niet de mogelijkheid hebben om zich ten aanzien van die dienst te beroepen op al hun diploma’s of beroepskwalificaties.
      
      46      Die clausule, zoals zij is geformuleerd, maakt het integendeel niet mogelijk te stellen dat die dienst principieel weigert
         rekening te houden met door een andere lidstaat afgegeven diploma’s of getuigschriften betreffende beroepskwalificaties.
      
      47      Mitsdien is de grief van de Commissie betreffende een schending van de communautaire voorschriften inzake de wederzijdse erkenning
         van formele bewijzen van beroepsbekwaamheid ongegrond.
      
      48      Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de litigieuze clausule in strijd is met artikel 4, lid 2, van richtlijn
         93/38.
      
      49      In die omstandigheden hoeven de andere stellingen van de Commissie waarmee eveneens de vaststelling van een dergelijke discriminerende
         behandeling wordt beoogd, niet te worden onderzocht.
      
       Onderdeel IV, punt 2, van de litigieuze aankondiging van opdracht
      50      De Commissie betoogt dat punt 2, met als opschrift „gunningscriteria”, van onderdeel IV van de litigieuze aankondiging van
         opdracht op ontoelaatbare wijze criteria voor de kwalitatieve selectie van de inschrijvers verwart met criteria voor de gunning
         van de opdracht. Zij voert aan dat richtlijn 93/38 voorziet in een soortgelijk systeem als dat van richtlijn 92/50, op grond
         waarvan er een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee fasen van de procedure: een eerste fase waarin criteria voor de
         selectie van de inschrijvers worden vastgesteld, en een tweede fase waarin criteria voor de gunning van de opdracht worden
         vastgesteld. Derhalve is er sprake van twee onderscheiden stappen in de gunningsprocedure die beantwoorden aan verschillende
         doelstellingen, hoewel het volgens de Commissie niet verboden is om tegelijkertijd de geschiktheid van de gegadigden te controleren
         en de opdracht te gunnen.
      
      51      In dat verband blijkt uit de rechtspraak dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten weliswaar in theorie
         niet uitsluiten dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht gelijktijdig plaatsvinden,
         maar dat deze twee verrichtingen afzonderlijke verrichtingen zijn, waarvoor verschillende regels gelden (zie, naar analogie,
         arresten van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 15 en 16, en 24 januari 2008, Lianakis e.a., C‑532/06,
         Jurispr. blz. I‑251, punt 26).
      
      52      De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de, in casu, in
         de artikelen 30 en 31 van richtlijn 93/38 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische
         bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) (zie, naar analogie, reeds aangehaalde arresten Beentjes,
         punt 17, en Lianakis e.a., punt 27).
      
      53      De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in casu in artikel 34, lid 1, van diezelfde
         richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding (zie, naar analogie,
         arresten Beentjes, punt 18, en Lianakis e.a., punt 28).
      
      54      Met betrekking tot dit laatste geval zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen
         in artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 weliswaar niet limitatief opgesomd, zoals blijkt uit het gebruik van het
         woord „zoals”, en kunnen de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen,
         maar die keuze kan enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie, naar analogie,
         arrest Beentjes, punt 19; arresten van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725, punten 35 en 36;
         17 september 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, Jurispr. blz. I‑7213, punten 54 en 59, en 19 juni 2003, GAT, C‑315/01,
         Jurispr. blz. I‑6351, punten 63 en 64, alsook arrest Lianakis e.a., punt 29).
      
      55      Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding
         vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken
         opdracht uit te voeren (zie, naar analogie, arrest Lianakis e.a., punt 30).
      
      56      In het onderhavige geding hebben de door de aanbestedende dienst in onderdeel IV, punt 2, van de litigieuze aankondiging van
         opdracht als „gunningscriteria” aangemerkte criteria betrekking op de ervaring en de reële mogelijkheid om de goede uitvoering
         van de betrokken opdracht te verzekeren. Het betreft hier criteria die verband houden met de geschiktheid van de inschrijvers
         om deze opdracht uit te voeren en dus geen „gunningscriteria” in de zin van artikel 34, lid 1, van richtlijn 93/38, hetgeen
         de Griekse autoriteiten overigens niet serieus hebben betwist.
      
      57      Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat punt 2 van onderdeel IV van de litigieuze aankondiging van opdracht
         in strijd is met artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38.
      
      58      Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Helleense Republiek, door de uitsluiting, op grond van onderdeel III,
         punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht, van buitenlandse adviesbureaus en adviseurs
         die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van ERGA OSE in de zes maanden
         voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure waarop die aankondiging betrekking heeft, en
         daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan in het kader van die procedure
         worden verlangd, en door in onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging geen onderscheid te maken tussen kwalitatieve selectiecriteria
         en criteria voor de gunning van de betrokken opdracht, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die krachtens de artikelen 4,
         lid 2, en 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 op haar rusten.
      
      59      Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
      
       Kosten
      60      Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
         voor zover dit is gevorderd. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van dit Reglement kan het Hof evenwel de proceskosten
         over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of
         meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien de Commissie en de Helleense Republiek elk gedeeltelijk in het ongelijk
         zijn gesteld, moeten zij in hun eigen kosten worden verwezen.
      
      Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart:
      1)      Door de uitsluiting, op grond van onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de op 16 oktober 2003 door ERGA OSE
            AE bekendgemaakte aankondiging van opdracht met de nummers 2003/S 205-185214 en 2003/S 206-186119, van buitenlandse adviesbureaus
            en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van ERGA OSE
            AE in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure waarop die aankondiging
            betrekking heeft, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan in
            het kader van die procedure worden verlangd, en door in onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging geen onderscheid te maken
            tussen kwalitatieve selectiecriteria en criteria voor de gunning van de betrokken opdracht, heeft de Helleense Republiek niet
            voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de artikelen 4, lid 2, en 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38/EEG
            van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en
            energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.
      2)      Het beroep wordt verworpen voor het overige.
      3)      De Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Helleense Republiek dragen elk hun eigen kosten.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Grieks.