CELEX: E1994C0003
Language: fr
Date: 1994-02-12 00:00:00
Title: DÉCISION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE Nº 3/94/COL du 12 janvier 1994 concernant la publication de dix communications et lignes directrices dans le domaine de la concurrence

Avis juridique important

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E1994C0003

DÉCISION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE Nº 3/94/COL du 12 janvier 1994 concernant la publication de dix communications et lignes directrices dans le domaine de la concurrence  

Journal officiel n° L 153 du 18/06/1994 p. 0001 - 0053

DÉCISION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE N° 3/94/COL du 12 janvier 1994 concernant la publication de dix communications et lignes directrices dans le domaine de la concurrence L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE,vu l'accord sur l'Espace économique européen (1), et notamment les points 16 à 25 de son annexe XIV,vu l'article 5 paragraphe 2 point b) et l'article 25 de l'accord conclu entre les États de l'AELE sur la création d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (2),considérant que, en vertu de l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice, l'Autorité de surveillance AELE donne effet aux dispositions de l'accord EEE relatives à la mise en oeuvre des règles de concurrence applicables aux entreprises et adopte, à l'entrée en vigueur de ce dernier accord, les actes correspondant à ceux de la Commission des CE, énumérés dans l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice;considérant que ces actes ont pour objectif de fournir une orientation aux entreprises, en précisant les règles et principes qui guideront l'autorité de surveillance AELE dans l'application des articles 53 à 60 de l'accord EEE à chaque cas particulier, de façon à assurer une mise en oeuvre uniforme des règles de concurrence de l'EEE sur tout le territoire de l'Espace économique européen,DÉCIDE:1. L'autorité de surveillance AELE publie les dix communications et lignes directrices énumérées ci-dessous et jointes dans les annexes I à X de la présente décision:- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux restrictions accessoires aux opérations de concentration,- communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant les opérations de concentration et de coopération au titre de l'acte relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil],- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux actes mentionnés aux points 2 et 3 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 de la Commission], concernant l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories respectivement d'accords de distribution exclusive et d'accords d'achat exclusif,- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux actes mentionnés au point 4 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 123/85 de la Commission], concernant l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de distribution et de services de vente et après-vente de véhicules automobiles,- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux contrats de représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce,- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux accords, décisions et pratiques concertées concernant la coopération entre entreprises,- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative à l'importation de produits de pays tiers dans le territoire couvert par l'accord EEE tombant sous l'application de l'accord EEE,- communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE,- communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant les accords d'importance mineure qui ne sont pas visés par les dispositions de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE,- lignes directrices de l'Autorité de surveillance AELE concernant l'application des règles de concurrence de l'EEE au secteur des télécommunications.2. Le texte en langue anglaise de ces communications et lignes directrices fait foi. Il est publié dans la section EEE et au supplément EEE du Journal officiel des Communautés européennes.Fait à Bruxelles, le 12 janvier 1994.Par l'Autorité de surveillance AELELe présidentKnut ALMESTAD(1) Dénommé ci-après «accord EEE».(2) Dénommé ci-après «accord Surveillance et Cour de justice».ANNEXE I COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE RELATIVE AUX RESTRICTIONS ACCESSOIRES AUX OPÉRATIONS DE CONCENTRATION A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission relative aux restrictions accessoires aux opérations de concentration mentionnée au point 16 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 1 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.E. Aux fins de l'EEE, le texte du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil a été divisé en dispositions de fond, qui sont contenues dans l'acte visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89], et règles de procédure, qui sont contenues dans le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. C'est pourquoi il est fait référence à ces textes dans le texte ci-dessous.I. Introduction 1. L'acte relatif aux opérations de concentration entre entreprises visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89] (ci-après dénommé «l'acte») énonce dans son vingt-cinquième considérant que son application n'est pas exclue lorsque les entreprises concernées acceptent des restrictions qui sont directement liées et nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration (ci-après dénommées «restrictions accessoires»). Dans l'économie de l'acte, de telles restrictions sont à apprécier ensemble avec l'opération de concentration elle-même. Il en résulte, ainsi que le confirme l'article 8 paragraphe 2 deuxième alinéa dernière phrase du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, que la décision déclarant la concentration compatible couvre également ces restrictions. Dans cette hypothèse, et d'après les dispositions de l'article 22 paragraphes 1 et 2 du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, l'acte et le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice sont seuls applicables, à l'exclusion du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice ainsi que des actes visés aux points 10 et 11 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlements (CEE) n° 1017/68 et (CEE) n° 4056/86 du Conseil] et des chapitres VI, IX et XI du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. Dès lors, il n'y aura pas de procédures parallèles de l'Autorité de surveillance AELE, l'une visant le contrôle de l'opération de concentration au titre de l'acte et l'autre l'application des articles 53 et 54 de l'accord EEE aux restrictions accessoires à cette opération.2. Dans la présente communication, l'Autorité de surveillance AELE entend donner des indications sur l'interprétation qu'elle donne à la notion de «restrictions qui sont directement liées et nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration». Ces restrictions doivent donc être appréciées au titre de l'acte et du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice en relation avec cette opération, quel que soit le traitement qui serait le leur à l'égard des articles 53 et 54 de l'accord EEE au cas où elles seraient jugées en tant que telles ou dans un autre contexte économique. L'Autorité de surveillance AELE s'efforce à cet égard, dans les limites fixées par l'acte et le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, de tenir le plus grand compte de la pratique des affaires et des conditions nécessaires à la réalisation des opérations de concentration.La présente communication ne préjuge pas l'interprétation de la Cour de justice de l'AELE.II. Principes d'évaluation 3. Les «restrictions» visées sont celles convenues entre les parties à l'opération de concentration et limitant leur propre liberté d'action sur le marché. Il ne s'agit pas de restrictions au détriment des tiers. Si de telles restrictions sont une conséquence inévitable de l'opération de concentration elle-même, elles doivent être évaluées avec celle-ci au titre de l'article 2 de l'acte. Si, par contre, ces restrictions à l'égard de tiers sont dissociables de l'opération, elles peuvent le cas échéant devoir faire l'objet d'un examen de compatibilité avec les articles 53 et 54 de l'accord EEE.4. Les restrictions «directement liées» doivent être des restictions accessoires à la réalisation de l'opération de concentration, c'est-à-dire des restrictions subordonnées en importance par rapport à l'objet principal de l'opération. Il ne peut s'agir de restrictions substantielles de nature entièrement différente de celles qui résultent de la concentration elle-même. Il ne s'agit pas non plus d'arrangements contractuels qui figurent parmi les éléments constitutifs de la concentration, tels que ceux établissant une unité économique entre parties antérieurement indépendantes ou organisant le contrôle en commun de deux entreprises sur une autre entreprise. En tant que partie intégrante de l'opération de concentration, ces arrangements constituent l'objet même de l'appréciation à porter au titre de l'acte et du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice.Il ne s'agit pas non plus, pour les concentrations qui sont réalisées de manière progressive, des arrangements contractuels relatifs aux étapes antérieures à l'établissement du contrôle au sens de l'article 3 paragraphes 1 et 3 de l'acte, et pour lesquelles les articles 53 et 54 de l'accord EEE restent d'application aussi longtemps que les conditions précitées de l'article 3 ne sont pas réunies.La notion de restrictions directement liées exclut également de l'acte et du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice les restrictions additionnelles convenues à cette occasion, sans lien direct avec l'opération. Il ne suffit pas non plus que ces accords additionnels s'insèrent dans le même contexte que l'opération de concentration.5. Ces restrictions doivent également être «nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration», ce qui signifie que, en leur absence, cette opération ne pourrait pas être réalisée ou ne le serait que dans des conditions plus aléatoires, à des coûts substantiellement plus élevés, dans un délai nettement plus long ou avec des chances de réussite de loin moins sûres. Cela doit être apprécié de manière objective.6. La question de savoir si une restriction répond à ces conditions ne peut recevoir une réponse générale. En ce qui concerne plus particulièrement le caractère nécessaire de la restriction, il convient non seulement de tenir compte de sa nature, mais également de s'assurer, en application de la règle de proportionnalité, que sa durée et son champ d'application matériel et géographique n'excèdent pas les limites de ce qu'exige raisonnablement la réalisation de l'opération de concentration. Les entreprises, en présence de moyens alternatifs pour atteindre le but légitime poursuivi, doivent donc choisir celui qui est objectivement le moins restrictif pour la concurrence.L'application de ces principes doit se faire progressivement par le développement de la pratique décisionnelle de l'Autorité de surveillance AELE. Il est toutefois d'ores et déjà possible, sur la base de l'expérience acquise, d'indiquer les orientations que l'Autorité de surveillance AELE suivra en la matière en ce qui concerne les restrictions les plus fréquentes en cas de cession d'entreprise ou de partie d'entreprise ou de leurs actifs à la suite de l'acquisition en commun de leur contrôle, ainsi qu'en cas de création d'entreprises communes de caractère concentratif.III. Évaluation des restrictions accessoires usuelles en cas de cession d'entreprise A. Engagements de non-concurrence 1. Parmi les restrictions accessoires qui répondent aux critères énoncés par l'acte et le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice figurent les interdictions contractuelles de concurrence qui sont imposées au vendeur dans le cadre d'opérations de concentration réalisées par cession d'entreprise ou de partie d'entreprise. De telles interdictions servent à garantir le transfert à l'acquéreur de la valeur complète des actifs cédés qui comprennent, en règle générale, tant les biens corporels que d'autres actifs incorporels comme la clientèle que le vendeur s'est constituée ou le savoir-faire qu'il a élaboré. Elles sont non seulement directement liées à l'opération de concentration, mais également nécessaires à sa réalisation car, en leur absence, il y aurait raisonnablement lieu de s'attendre à ce que la vente de l'entreprise ou de la partie d'entreprise ne pourrait être effectuée de manière satisfaisante. Afin de reprendre pleinement la valeur des biens qui lui sont cédés, l'acquéreur doit pouvoir bénéficier d'une certaine protection contre les actes de concurrence du vendeur pour être en mesure de s'attacher la clientèle ainsi que d'assimiler et d'exploiter le savoir-faire. Il n'y a généralement pas lieu de reconnaître la nécessité d'une telle protection lorsque, de fait, le transfert est limité à des biens corporels (tels que terrains, bâtiments et machines) ou à des droits exclusifs de propriété industrielle et commerciale (dont les titulaires peuvent s'opposer immédiatement à toute contrefaçon de la part du cédant de ces droits).Une telle interdiction de concurrence n'est toutefois justifiée par l'objectif légitime recherché de réalisation de l'opération de concentration que dans la mesure où sa durée, son champ d'application territorial et sa portée matérielle et personnelle n'excèdent pas ce qui est raisonnablement nécessaire à cette fin.2. En ce qui concerne la durée acceptable de l'interdiction de concurrence, une période de cinq ans a été reconnue appropriée lorsque la cession de l'entreprise s'étend à l'achalandage et au savoir-faire, et une période de deux ans lorsqu'elle s'étend uniquement à l'achalandage. Cette constatation n'a toutefois pas une portée absolue, et il n'est pas exclu qu'une interdiction de plus longue durée puisse être admise dans des circonstances particulières. Il en est ainsi, par exemple, lorsque les parties à la concentration peuvent démontrer que la loyauté de la clientèle persistera pendant une période supérieure à deux ans ou que le cycle de vie économique des produits concernés est plus long que cinq ans et devrait être pris en considération.3. L'étendue géographique de l'accord de non-concurrence doit être limitée à la zone où le cédant avait introduit ses produits ou ses services avant la cession. En effet, il n'apparaît pas objectivement nécessaire que l'acquéreur soit protégé de la concurrence du vendeur dans des territoires que celui-ci n'avait pas pénétrés antérieurement.4. De la même manière, la portée matérielle de la clause de non-concurrence doit être limitée aux produits et services qui faisaient l'objet de l'activité économique de l'entreprise ou de la partie d'entreprise cédée. Notamment en cas de cession partielle d'actifs, il n'apparaît pas que l'acquéreur doive être protégé de la concurrence du vendeur pour d'autres produits ou services qui continuent de faire l'objet d'activités conservées par le vendeur après cette cession.5. Le vendeur peut s'engager pour lui-même, ses filiales et ses agents commerciaux. Par contre, une obligation d'imposer le même engagement à des tiers ne constituerait plus une restriction accessoire. Cette règle s'applique notamment à des clauses qui restreignent la possibilité des revendeurs ou utilisateurs de procéder à des importations ou exportations.6. Une protection du vendeur n'est normalement pas une restriction accessoire et doit dès lors être examinée au regard des articles 53 et 54 de l'accord EEE.B. Licences de droits de propriété industrielle et commerciale et de savoir-faire 1. La réalisation d'une cession d'entreprise ou de partie d'entreprise comporte généralement le transfert à l'acquéreur, en vue de la pleine exploitation des actifs cédés, de droits relevant de la propriété industrielle et commerciale ou du savoir-faire. Cependant le vendeur peut entendre en rester titulaire afin de les exploiter pour d'autres activités que celles qui font l'objet du transfert. Dans ces cas, le moyen usuel pour garantir à l'acquéreur la pleine jouissance des actifs cédés est la conclusion d'accords de licence en sa faveur.2. Sont nécessaires à la réalisation de la transaction les licences simples ou exclusives de brevets, droits similaires et savoir-faire existants ainsi que les engagements d'octroyer de telles licences. Elles peuvent être limitées à certaines applications techniques, dans la mesure où celles-ci correspondent aux activités de l'entreprise cédée. Normalement, il n'apparaît pas nécessaire que les licences comportent des limitations territoriales de fabrication, correspondant à la localisation des actifs cédés. Les licences peuvent être conclues pour toute la durée légale du brevet ou des droits similaires ou la durée de vie économique normale du savoir-faire. Étant donné que de telles licences équivalent économiquement à une cession partielle des droits, elles n'ont pas à être limitées dans le temps.3. Les restrictions des contrats de licence dépassant cette portée échappent en principe au régime du règlement. Elles doivent être appréciées selon leur mérite propre sur la base de l'article 53 paragraphes 1 et 3 de l'accord EEE. À ce titre, elles peuvent bénéficier, lorsqu'elles en remplissent les conditions, des exemptions par catégories prévues par l'acte relatif aux accords de licence visé au point 5 de l'annexe XIX de l'accord Surveillance et Cour de justice [règlement (CEE) n° 2349/84 de la Commission] ou par l'acte relatif aux licences de savoir-faire visé au point 9 de l'annexe XIV de l'accord Surveillance et Cour de justice [règlement (CEE) n° 556/89 de la Commission].4. Les mêmes principes doivent recevoir une application analogue en cas de licence de marques, dénominations commerciales et droits voisins. En effet, il peut se produire des situations où le vendeur entend en rester titulaire pour l'exploitation des activités conservées tandis que l'acquéreur aurait besoin du droit d'utilisation pour commercialiser les produits faisant l'objet de l'activité de l'entreprise ou partie d'entreprise cédée.Peut apparaître nécessaire, dans de telles circonstances, la conclusion d'accords visant à éviter la confusion des marques.C. Engagements d'achat et de livraison 1. Dans nombre de cas, une cession d'entreprise ou de partie d'entreprise peut comporter la rupture des liens traditionnels d'approvisionnement et de livraison internes résultant de l'intégration antérieure des activités au sein de l'ensemble économique du vendeur. Pour rendre possible, dans des conditions raisonnables, le démembrement de l'ensemble économique du vendeur et le transfert partiel d'actifs à l'acquéreur, il est souvent nécessaire de maintenir, à tout le moins pour une période transitoire, des liens semblables entre vendeurs et acquéreurs. Cet objectif est normalement atteint par la conclusion d'accords d'achat et de livraison entre le vendeur et l'acheteur de l'entreprise ou partie d'entreprise. Compte tenu de la situation particulière résultant du démembrement de l'ensemble économique du vendeur, de tels engagements sont admissibles tant en faveur de celui-ci que de l'acquéreur.2. Le but légitime de tels engagements est, d'une part, d'assurer la continuité d'approvisionnement de l'une ou l'autre des parties en produits nécessaires à leurs activités maintenues (dans le chef du vendeur) ou reprises (dans le chef de l'acquéreur); il y a dès lors lieu de reconnaître le bien-fondé, pour une période transitoire, d'engagements de livraison visant à garantir les quantités antérieurement fournies au sein de l'ensemble économique du vendeur, sinon à prévoir leur adaptation en fonction du développement du marché.Leur but est, d'autre part, d'assurer la continuité de débouchés de l'une ou l'autre des parties, tels qu'ils étaient antérieurement garantis par l'appartenance à un même ensemble économique. Pour la même raison, des engagements d'achat portant sur des quantités fixes, assortis le cas échéant d'une clause évolutoire, sont admissibles.3. Il n'apparaît toutefois pas de justification générale pour des obligations d'approvisionnement ou de livraison à titre exclusif. Sauf circonstances exceptionnelles tenant, par exemple, à l'absence d'un marché ou à la spécificité des produits, une telle exclusivité n'est pas objectivement nécessaire pour permettre la réalisation d'une opération de concentration qui se traduit par la cession d'entreprise ou de partie d'entreprise.De toute manière, en application du principe de proportionnalité, il y aurait lieu pour les entreprises concernées d'examiner si ne sont pas disponibles aux fins de l'objectif recherché des moyens alternatifs moins restrictifs que l'exclusivité, tels que des engagements portant sur des quantités fixes.4. Quant à la durée admissible des engagements d'approvisionnement et de livraison, elle devrait être limitée à une période nécessaire pour remplacer les liens de dépendance par une position autonome sur le marché. La durée de cette période doit être objectivement justifiée.IV. Appréciation des restrictions accessoires en cas d'acquisition en commun 1. Ainsi que l'énonce le vingt-quatrième considérant, l'application de l'acte n'est pas exclue lorsque deux ou plusieurs entreprises conviennent d'acquérir en commun, notamment par voie d'offre publique d'achat (OPA), le contrôle d'une ou de plusieurs autres entreprises avec comme objet et comme effet de répartir entre elles ces entreprises ou leurs actifs. Il s'agit d'une opération de concentration se réalisant en deux stades successifs: la stratégie commune se limite à l'acquisition du contrôle; pour constituer une concentration, l'acquisition en commun doit être suivie par la séparation nette des entreprises ou actifs concernés.2. À cet effet, peut être considéré comme admissible l'engagement des participants à l'acquisition en commun d'une entreprise de ne pas lancer d'offre concurrente séparée sur la même entreprise ou ne pas en acquérir autrement le contrôle.3. Les restrictions qui se limitent à mettre en oeuvre cette répartition doivent être considérées comme directement liées et nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration. Il en serait ainsi des dispositions convenues entre les parties à l'acquisition du contrôle en commun avant de répartir entre les unités de production, ou les réseaux de distribution avec les droits de marque existants, de l'entreprise acquise en commun ou de ses actifs. La mise en oeuvre de cette répartition ne peut en aucun cas conduire à une coordination du comportement futur des entreprises acquéreuses.4. Dans la mesure où une telle séparation implique le démembrement économique d'un ensemble économique préexistant, doivent être considérées comme accessoires les dispositions convenues en vue de rendre ce démembrement possible dans des conditions raisonnables. Il y aurait lieu à cet égard d'appliquer par analogie les principes retenus ci-dessus en ce qui concerne la période transitoire en matière d'accords d'approvisionnement et de livraison en cas de cession d'entreprise.V. Appréciation des restrictions accessoires en cas de création d'entreprises communes de nature concentrative au sens de l'article 3 paragraphe 2 deuxième alinéa de l'acte Cette appréciation doit tenir compte des caractéristiques propres des entreprises communes concentratives, dont les éléments constitutifs sont la création d'une entité économique autonome accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entreprise et l'absence de coordination du comportement concurrentiel entre entreprises fondatrices ou entre celles-ci et l'entreprise commune. Cette condition implique en principe le retrait des entreprises fondatrices du marché assigné à l'entreprise commune et, dès lors, leur disparition en tant que concurrents actuels ou potentiels de la nouvelle unité.A. Engagements de non-concurrence Dans la mesure où l'interdiction de concurrence à charge des entreprises fondatrices en faveur de l'entreprise commune vise à exprimer la réalité du retrait durable des fondateurs du marché assigné à l'entreprise commune, elle doit, par voie de conséquence, être reconnue comme partie intégrante de la concentration.B. Licences de droits de propriété industrielle et commerciale et de savoir-faire La création d'une nouvelle entité économique autonome implique normalement le transfert de la technologie nécessaire à la réalisation des activités qui lui sont attribuées, sous la forme d'une cession des droits et du savoir-faire y afférents. Dans les cas où, néanmoins, les entreprises fondatrices entendraient en conserver la propriété, notamment aux fins d'exploitation dans d'autres domaines d'application, le transfert de technologie à l'entreprise commune peut se faire par voie de licences. De telles licences peuvent être exclusives, sans être limitées ni en durée ni territorialement, du fait qu'elles ne servent que de substitut au transfert de propriété. Elles doivent dès lors être considérées comme nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration.C. Engagements d'approvisionnement et de livraison Si les entreprises fondatrices restent présentes sur un marché situé en amont ou en aval de celui de l'entreprise commune, d'éventuels engagements d'approvisionnement et de livraison sont à apprécier en fonction des principes applicables en cas de cession d'entreprise.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.ANNEXE II COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE CONCERNANT LES OPÉRATIONS DE CONCENTRATION ET DE COOPÉRATION AU TITRE DE L'ACTE RELATIF AU CONTRÔLE DES OPÉRATIONS DE CONCENTRATION ENTRE ENTREPRISES VISÉ AU POINT 1 DE L'ANNEXE XIV DE L'ACCORD EEE [RÈGLEMENT (CEE) N° 4064/89 DU CONSEIL] A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de Justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'Autorité de surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission relative au contrôle des opérations de concentration et de coopération au titre du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, relatif au contrôle des opérations de concentration et de coopération entre entreprises, mentionnée au point 17 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 2 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.E. Aux fins de l'EEE, le texte du règlement (CEE) n° 4064/89 a été divisé en dispositions de fond, qui sont contenues dans l'acte visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89], et règles de procédure, qui sont contenues dans le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. C'est pourquoi il est fait référence à ces deux textes dans le texte ci-dessous.I. Introduction 1. L'acte visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/98] (ci-après dénommé «l'acte») contient une énumération exhaustive des circonstances de fait qui doivent être considérées comme des opérations de concentration. Conformément au vingt-troisième considérant, ce concept ne couvre que les opérations qui aboutissent à une modification durable de la structure des entreprises concernées.En revanche, l'acte ne vise pas les opérations qui ont pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes. Les situations de ce type ont un caractère de coopération. Elles doivent dès lors être appréciées au regard des dispositions appropriées des actes visés aux points 10 et 11 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlements (CEE) n° 1017/68 et (CEE) n° 4055/86 du Conseil] et aux chapitres II, VI, IX ou XI du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. Il en va de même lorsqu'une opération comporte à la fois une modification durable de la structure et une coordination de comportement concurrentiel, et ces deux éléments sont inséparables.Par contre, si ces éléments peuvent être séparés les uns des autres, la modification de la structure sera appréciée au regard de l'acte et du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, alors que l'élément de coordination, dans la mesure où il ne s'agit pas d'une restriction accessoire au titre de l'article 8 paragraphe 2 deuxième alinéa du chapitre XIII de l'accord Surveillance et Cour de justice, est à examiner au titre des autres actes visés à l'annexe XIV de l'accord EEE ou des chapitres du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice qui régissent l'application des articles 53 et 54 de l'accord EEE.2. La présente communication a pour objet, dans l'intérêt de la sécurité juridique, de définir aussi clairement que possible les situations de concentration et de coopération. Cela est particulièrement important pour les entreprises communes. Le même problème existe pour d'autres formes d'association entre entreprises telles que les prises de participation au capital unilatérales ou réciproques et les liens personnels, ainsi que pour certaines opérations impliquant plusieurs entreprises, telles que les transferts unilatéraux ou réciproques d'entreprises ou de parties d'entreprises, ou l'acquisition en commun d'une entreprise en vue de sa répartition. Dans tous ces cas, des opérations peuvent ne pas relever de l'acte, lorsque leur objet ou leur effet réside dans la coordination du comportement concurrentiel des entreprises concernées.3. La présente communication exprime les principales considérations qui détermineront les vues de l'Autorité de surveillance AELE quant à la question de savoir dans quelle mesure les opérations en cause relèvent ou non de l'acte. Elle ne concerne pas l'appréciation de ces opérations, que ce soit au titre de l'acte ou de toute autre disposition applicable en la matière, notamment des articles 53 et 54 de l'accord EEE.4. L'application des principes établis dans la présente communication doit se faire au fur et à mesure par le développement de la pratique décisionnelle de l'Autorité de surveillance AELE. Étant donné que les opérations considérées sont généralement d'une nature complexe, ces principes ne peuvent fournir une réponse définitive à toutes les situations concevables.5. La présente communication ne préjuge pas l'interprétation de la Cour de justice de l'AELE.II. Entreprises communes au sens de l'article 3 de l'acte 6. L'acte traite dans son article 3 paragraphe 2 de deux types d'entreprises communes (ci-après dénommées «EC»): celles qui ont pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes (ci-après dénommées «EC de nature coopérative») et celles qui accomplissent de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome et qui n'entraînent pas une coordination du comportement concurrentiel des parties entre elles ou entre celles-ci et l'EC (ci-après dénommées «EC de nature concentrative»). Ces dernières constituent des concentrations et relèvent en tant que telles de l'acte. Les EC de nature coopérative, quant à elles, doivent être examinées au titre des autres actes visés à l'annexe XIV de l'accord EEE ou des chapitres du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice régissant l'application des articles 53 et 54 de l'accord EEE.A. Notion d'entreprise commune 7. Pour définir la notion d'«entreprise commune» («EC»), il est nécessaire de se référer à la disposition de l'article 3 paragraphe 1 point b) de l'acte. Selon cette disposition, les EC sont des entreprises qui sont conjointement contrôlées par plusieurs autres entreprises, les entreprises fondatrices. La notion d'EC implique donc plusieurs caractéristiques:a) Entreprise8. L'EC est une entreprise. Il faut entendre par là un ensemble organisé de moyens humains et matériels en vue de poursuivre de manière durable un but économique déterminé.b) Contrôle par d'autres entreprises9. Dans le cadre de l'acte, une EC et contrôlée par d'autres entreprises. Aux termes de l'article 3 paragraphe 3 de l'acte, on entend par «contrôle» la possibilité d'exercer, directement ou indirectement, un influence déterminante sur l'activité de l'EC. La question de savoir si cette condition est remplie ne peut être tranchée qu'en tenant compte de toutes les circonstances de droit et de fait du cas d'espèce.10. Le contrôle d'une EC découle de droits, de contrats ou d'autres moyens, parmi lesquels les éléments suivants sont particulièrement importants:- droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens de l'EC,- influence sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes de direction ou de surveillance de l'EC,- droits de vote dans les organes de direction ou de surveillance de l'EC,- contrats concernant la gestion des activités de l'EC.c) Contrôle en commun11. Au sens de l'acte, une EC est contrôlée en commun. Il y a contrôle en commun lorsque les entreprises fondatrices doivent s'entendre sur les décisions concernant les activités de l'EC, soit que cette situation résulte des droits conférés dans l'EC, soit qu'elle résulte de contrats ou autres moyens qui établissent ce contrôle en commun. Un contrôle commun peut déjà être prévu dans l'acte constitutif de l'EC. Toutefois, il ne doit pas nécessairement y avoir contrôle en commun dès le départ, ce contrôle pouvant également être établi ultérieurement, en particulier par la prise d'une participation dans une entreprise existante.12. Il n'y a pas de contrôle en commun lorsqu'une des entreprises fondatrices peut déterminer seule l'activité économique de l'EC. Cela est en général le cas lorsqu'une entreprise possède plus de la moitié du capital ou des actifs de l'entreprise, a le droit de nommer plus de la moitié des membres des organes de direction et de surveillance, contrôle plus de la moitié des droits de vote dans un de ces organes ou a seule le droit de gérer les affaires de l'entreprise. Lorsque les autres entreprises fondatrices soit ont des participations minoritaires purement passives, soit, tout en pouvant exercer une certaine influence sur l'entreprise, ne sont pas en mesure, individuellement ou conjointement, de déterminer son comportement, une majorité relative du capital ou des votes ou sièges dans les organes de décision suffit pour contrôler l'entreprise.13. Dans de nombreux cas, le contrôle en commun de l'EC est fondé sur des accords ou une concertation entre les entreprises fondatrices. C'est ainsi qu'il arrive fréquemment qu'une entreprise majoritaire dans une EC accorde à une ou plusieurs entreprises minoritaires un droit contractuel à participer au contrôle de l'EC. Si deux entreprises détiennent chacune la moitié d'une EC, les deux entreprises devront, même s'il n'y a pas d'accord entre elles, coopérer de manière permanente afin d'éviter un blocage réciproque lors des votes sur les décisions concernant l'activité de l'EC. Cela vaut également pour les EC avec trois entreprises fondatrices ou plus, lorsque chacune d'elles a un droit de veto. Une EC peut également être contrôlée par une multitude d'autres entreprises qui sont en mesure de rassembler ensemble une majorité du capital ou des sièges ou des votes dans les organes de décision de l'EC. Toutefois, dans de tels cas, un contrôle en commun ne peut être présumé que si les circonstances de fait et de droit - en particulier une convergence des intérêts économiques - tendent à démontrer l'existence d'une politique commune délibérée des entreprises fondatrices à l'égard de l'EC.14. Si la participation d'une entreprise dans une autre entreprise est, par sa nature ou son importance, insuffisante pour conférer un contrôle exclusif et s'il n'y a pas non plus de contrôle commun avec des entreprises tierces, il n'y a pas concentration au sens de l'article 3 paragraphe 1 point b) de l'acte. Les articles 53 et 54 de l'accord EEE peuvent toutefois être applicables sur la base du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice ou d'autres actes d'application visés à l'annexe XIV de l'accord EEE ou reproduits dans d'autres chapitres du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice (voir titre III paragraphe 1 de la présente communication).B. Entreprises communes de nature concentrative 15. Pour qu'une entreprise commune puisse être considérée comme concentrative, elle doit satisfaire à toutes les conditions de l'article 3 paragraphe 2 deuxième alinéa, qui prévoit une condition positive et une condition négative.a) Condition positive: entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome16. Pour satisfaire à cette condition, une EC doit intervenir comme fournisseur et acheteur indépendant sur le marché. Les EC qui ne reprennent de leurs entreprises fondatrices que certaines fonctions partielles ne peuvent être considérées comme des concentrations lorsqu'elles sont uniquement des instruments auxiliaires pour les activités économiques des entreprises fondatrices. Tel est le cas lorsque l'EC fournit ses produits ou services exclusivement à ses entreprises fondatrices, ou lorsqu'elle couvre ses propres besoins totalement auprès de celles-ci. La présence indépendante sur le marché peut même être insuffisante si l'EC réalise la majorité de ses approvisionnements ou de ses ventes avec des entreprises tierces, mais reste de manière substantielle dépendante de ses entreprises fondatrices pour le maintien et le développement de ses activités économiques.17. Une EC existe de manière durable lorsqu'elle est destinée et en mesure d'exercer ses activités d'une manière illimitée dans le temps, ou à tout le moins pour une longue durée. Si tel n'est pas le cas, il n'y a généralement pas de changement durable des structures des entreprises fondatrices. Les moyens humains et matériels dont est dotée l'EC sont plus importants que la durée de vie convenue. Ils doivent, par leur nature et leur quantité, être suffisants pour assurer l'existence et l'indépendance de l'EC à long terme. Tel est généralement le cas lorsque les entreprises fondatrices investissent des moyens financiers substantiels dans l'EC, transfèrent à l'EC une entreprise ou un établissement existant, ou font apport à l'EC d'un savoir-faire technique ou commercial substantiel, de sorte qu'elle soit viable par ses propres moyens.18. Une question décisive pour apprécier le caractère autonome de l'EC est celle de savoir si elle est en mesure de mener sa propre politique commerciale. Cela implique que, dans les limites de son objet social, elle puisse élaborer des plans, prendre des décisions et agir de manière indépendante. En particulier, elle doit être libre de déterminer son comportement concurrentiel de manière autonome et en fonction de ses propres intérêts économiques. Si l'EC dépend, pour son activité, de l'utilisation d'installations qui demeurent économiquement intégrées dans les activités des entreprises fondatrices, cela affaiblit le caractère autonome de l'EC.19. L'autonomie économique de l'EC n'est pas mise en cause du seul fait que les entreprises fondatrices se réservent le droit de prendre certaines décisions qui sont essentielles pour le développement de l'EC, notamment celles qui concernent les modifications de l'objet social, les augmentations ou diminutions de capital, ou l'affectation des bénéfices. Par contre, si la politique commerciale de l'EC reste dans les mains des entreprises fondatrices, l'EC peut revêtir le caractère d'un instrument des intérêts de marché des entreprises fondatrices. Une telle situation existe normalement lorsque l'EC opère dans les marchés des entreprises fondatrices. Elle peut aussi exister lorsque l'EC opère dans des marchés voisins de ceux des entreprises fondatrices ou sur des marchés situés en amont ou en aval de ceux-ci.b) Condition négative: absence de coordination du comportement commercial20. Sous réserve de ce qui est dit au paragraphe 1 de la présente communication, une EC ne peut être considérée comme une concentration au sens de l'article 3 paragraphe 2 deuxième alinéa de l'acte que si elle n'a pas pour objet ou pour effet une modification du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes. Il ne peut y avoir une telle coordination ni entre les entreprises fondatrices, ni entre l'une ou l'autre de celles-ci ou l'ensemble de celles-ci d'une part et l'EC d'autre part. Cette coordination ne doit pas être un objet de la création ou du fonctionnement de l'EC, ni en être la conséquence. Il ne s'agit pas d'une EC concentrative si, comme résultat de l'accord de création de l'EC ou par son existence ou son fonctionnement, il est raisonnablement prévisible que le comportement concurrentiel de l'une ou l'autre ou l'ensemble des entreprises fondatrices, ou celui de l'EC, est influencé sur le marché en cause. Il n'y a normalement pas de coordination prévisible lorsque toutes les entreprises fondatrices se retirent entièrement et de manière permanente du marché de l'EC, et qu'aucune d'elles n'opère sur des marchés en amont ou en aval ou sur des marchés voisins de l'EC.21. Toute forme de coopération entre les entreprises fondatrices à l'égard de l'EC ne s'oppose pas au caractère concentratif d'une EC. Même les EC ayant le caractère d'une concentration constituent normalement un instrument permettant aux entreprises fondatrices de poursuivre des intérêts communs ou mutuellement complémentaires. La création ou le contrôle en commun de l'EC sont dès lors inconcevables sans une unité de vues entre les entreprises fondatrices en ce qui concerne la poursuite de ces intérêts. Quelle que soit sa forme juridique, une telle concordance d'intérêts est une caractéristique essentielle de l'EC.22. Quant aux relations entre les entreprises fondatrices ou l'une d'elles et l'EC, le risque de coordination au sens de l'article 3 paragraphe 2 n'existe normalement pas lorsque les entreprises fondatrices ne sont plus actives ni dans les marchés de l'EC, ni dans des marchés voisins ou dans des marchés se situant en amont ou en aval du marché de l'EC. Dans les autres cas, ce risque de coordination sera relativement faible lorsque les entreprises fondatrices limitent l'influence qu'elles exercent aux décisions stratégiques de l'EC, comme celles concernant l'orientation future des investissements, et lorsqu'elles se laissent guider en la matière par leurs intérêts financiers plutôt que par leurs intérêts sur le marché. La composition des organes de direction et de surveillance revêt également ici une importance fondamentale.L'existence de liens personnels entre les organes de décision de l'EC et ceux des entreprises fondatrices peut être un obstacle au développement d'une politique commerciale autonome de l'EC.23. Il n'est pas possible d'établir pour toutes les catégories de cas une limite précise entre une concordance d'intérêts qui est inhérente à une EC et une coordination du comportement concurrentiel qui est incompatible avec le concept de concentration. L'élément décisif n'est pas la forme juridique des liens entre les entreprises fondatrices et entre celles-ci et l'EC. Les effets directs ou indirects, réels ou potentiels de la création et du fonctionnement de l'EC sur les conditions du marché ont une importance déterminante.24. Dans l'appréciation de la probabilité d'une coordination du comportement concurrentiel, il est utile de considérer certaines des différentes situations qui se présentent souventa) EC qui reprennent des activités préexistantes des entreprises fondatrices;b) EC qui entreprennent de nouvelles activités pour le compte des entreprises fondatrices;c) EC qui pénètrent sur le marché des entreprises fondatrices;d) EC qui prénètrent sur des marchés situés en amont ou en aval ou sur des marchés voisins.a) EC qui reprennent des activités préexistantes des entreprises fondatrices25. Il n'y a normalement pas de risque de coordination lorsque des entreprises fondatrices tranfèrent des parties complètes de leurs activités à l'EC et se retirent de manière permanente du marché de l'EC, de sorte qu'elles ne sont plus des concurrents réels ou potentiels, et ce, ni entre elles, ni vis-à-vis de l'EC. Dans ce cas, la notion de concurrence potentielle doit faire l'objet d'une interprétation réaliste, conformément à la pratique constante (2). La présomption d'une relation concurrentielle nécessite non seulement qu'une ou plusieurs entreprises fondatrices puissent à nouveau agir sur le marché de l'EC à tout moment, mais aussi que cette possibilité représente une alternative économiquement réaliste à la lumière de toutes les circonstances objectives.26. Lorsque les entreprises fondatrices font apport de l'ensemble de leurs activités à l'EC et n'exercent plus dès lors qu'une fonction de holding, cette opération équivaut, du point de vue économique, à une fusion complète.27. Lorsque l'EC ne reprend que certaines des activités que les entreprises fondatrices exerçaient auparavant de manière indépendante, l'opération peut également équivaloir à une concentration d'entreprises. Dans ce cas, la création et le fonctionnement de l'EC ne doivent pas entraîner une coordination du comportement concurrentiel des entreprises fondatrices en ce qui concerne d'autres activités qu'elles conservent. Une coordination du comportement concurrentiel entre l'une ou l'autre des entreprises fondatrices ou l'ensemble de celles-ci et l'EC doit également être exclue. Une telle coordination est susceptible de se produire lorsqu'il existe des liens économiques étroits entre les domaines d'activités de l'EC, d'une part, et ceux des entreprises fondatrices, d'autre part. Tel est le cas pour les marchés de produits situés en amont et en aval et pour les marchés de produits voisins.28. Le retrait des entreprises fondatrices du marché de l'EC ne doit pas nécessairement coïncider avec la création de celle-ci. Il est possible d'accorder aux entreprises fondatrices - dans la mesure où cela est nécessaire - une courte période transitoire qui soit suffisante pour surmonter les éventuelles difficultés de démarrage de l'EC, en particulier les goulots d'étranglement au niveau de la production ou de l'approvisionnement. La durée de cette période transitoire ne devrait normalement pas excéder une année.29. Il est même possible que la création d'une EC constitue une situation de concentration lorsque les entreprises fondatrices restent actives de manière permanente sur le marché des produits ou des services de l'EC. Dans ce cas, toutefois, le marché géographique des entreprises fondatrices doit être différent de celui de l'EC. En outre, les marchés en cause doivent également être à ce point éloignés les uns des autres ou présenter des structures à ce point différentes que, compte tenu de la nature des biens ou des services concernés et du coût d'une entrée ou d'un retour de l'une sur le marché de l'autre et inversement, des interactions concurrentielles peuvent être exclues.30. Si les marchés des entreprises fondatrices et de l'EC se situent dans différentes parties du territoire couvert par l'accord EEE ou des pays tiers voisins, il y a un certain degré de probabilité que tant les entreprises fondatrices que l'EC, si elles ont les ressources humaines et matérielles nécessaires, soient en mesure d'étendre leur activité d'un marché géographique à l'autre. Si les territoires sont adjacents ou très proches, cela sera même généralement le cas. À tout le moins dans ce dernier cas, la répartition réelle des marchés permet de supposer qu'elle découle d'une coordination du comportement concurrentiel entre les entreprises fondatrices et l'EC.b) EC qui entreprennent de nouvelles activités pour le compte des entreprises fondatrices31. Il n'existe normalement pas de risque de coordination au sens décrit ci-dessus lorsque l'EC entreprend d'exercer des activités sur un marché de produits ou de services sur lequel les entreprises fondatrices elles-mêmes n'ont pas encore pénétré et qu'elles ne pénétreront pas non plus dans un avenir prévisible, soit parce qu'elles ne disposent pas des moyens organisationnels, techniques ou financiers nécessaires pour une entrée individuelle sur le marché, soit parce que, à la lumière de toutes les circonstances objectives, une telle décision ne représente pas pour elles une alternative économiquement réaliste. Une entrée individuelle sur le marché sera également improbable lorsque, après la création de l'EC, les entreprises fondatrices ne disposent plus de ressources suffisantes pour de nouveaux investissements dans le même domaine ou lorsqu'une activité individuelle supplémentaire sur le marché de l'EC n'aurait économiquement pas de sens. Dans les deux cas, il n'y a pas de relation de concurrence entre les entreprises fondatrices et l'EC. En conséquence, il n'y a pas de possibilité d'une coordination de leur comportement concurrentiel. Toutefois, cette constatation n'est valable qu'à la condition que le marché de l'EC ne soit situé ni en amont ou en aval ni ne soit voisin de celui des entreprises fondatrices.32. La création d'une EC destinée à exercer ses activités dans le même marché de produits ou de services que les entreprises fondatrices, mais dans un autre marché géographique, comporte le risque de coordination s'il y a interaction concurrentielle entre le marché géographique des entreprises fondatrices et celui de l'EC.c) EC qui pénètrent sur le marché des entreprises fondatrices33. Lorsque les entreprises fondatrices ou l'une de celles-ci restent actives sur le marché de l'EC ou restent des concurrents potentiels de celle-ci, une coordination du comportement concurrentiel entre les entreprises fondatrices ou entre celles-ci et l'EC doit être présumée. Tant que cette présomption n'est pas infirmée, l'Autorité de surveillance AELE considérera que la création de l'EC n'est pas visée par l'article 3 paragraphe 2 deuxième alinéa de l'acte.d) EC qui pénètrent sur des marchés situés en amont ou en aval ou des marchés voisins34. Si l'EC exerce son activité dans un marché qui est situé en amont ou en aval de celui des entreprises fondatrices, une coordination de la politique d'achat ou, selon le cas, de la politique de vente entre les entreprises fondatrices est probable quand elles sont des concurrentes dans le marché situé en amont ou en aval.35. Si les entreprises fondatrices ne sont pas concurrentes, il reste à examiner s'il existe un risque réel de coordination du comportement concurrentiel entre chacune d'elles et l'EC. Tel sera normalement le cas lorsque l'EC livre une partie substantielle de sa production aux entreprises fondatrices ou couvre une partie substantielle des besoins de celles-ci.36. Il est impossible de déterminer d'une manière générale la probabilité d'une coordination du comportement concurrentiel dans les cas où les entreprises fondatrices et l'EC exercent leurs activités dans des marchés voisins. Dans ce cas, l'appréciation dépendra en particulier de la question de savoir si les produits de l'EC et des entreprises fondatrices sont techniquement ou économiquement apparentés, s'ils sont des composants d'un autre produit ou s'ils sont mutuellement complémentaires d'une autre manière, et s'il existe des conditions favorables pour une entrée des entreprises fondatrices dans le marché de l'EC. S'il n'existe pas d'indices concrets d'interactions concurrentielles de ce type, l'Autorité de surveillance AELE traitera l'EC comme concentrative.III. Autres opérations entre entreprises A. Acquisition d'une participation minoritaire 37. L'acquisition d'une participation minoritaire dans une entreprise peut être considérée comme une opération de concentration au sens de l'article 3 paragraphe 1 point b) de l'acte, lorsque le nouvel actionnaire acquiert la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité de l'entreprise. Si l'acquisition d'une participation minoritaire conduit à une situation dans laquelle une entreprise se trouve contrôlée par deux ou plusieurs autres, les principes exposés ci-dessus en ce qui concerne les EC s'appliquent de la même manière.38. Tant que le seuil de l'influence déterminante individuelle ou commune n'est pas atteint, l'acte n'est en tout cas pas appplicable. En conséquence, l'appréciation au regard du droit de la concurrence doit être effectuée uniquement à la lumière des critères fixés par les articles 53 et 54 de l'accord EEE et sur la base des règles de procédure usuelles en matière de pratiques restrictives et d'abus de position dominante (3).39. Il peut y avoir un risque de coordination lorsqu'une entreprise acquiert une participation majoritaire ou minoritaire dans une autre entreprise dans laquelle un concurrent détient déjà une participation minoritaire. Si tel est le cas, cette acquisition sera examinée au regard des articles 53 et 54 de l'accord EEE.B. Participation croisée 40. Afin de rapprocher mutuellement leurs entreprises ou groupes d'entreprises autonomes et jusque-là séparées, les propriétaires du capital procèdent souvent à un échange de participations dans les entreprises leur appartenant. De telles participations croisées peuvent servir à créer ou à renforcer une coopération industrielle ou commerciale entre les entreprises ou groupes d'entreprises en cause. Toutefois, elles peuvent également avoir pour résultat l'établissement d'une «unité économique». Dans le premier cas, la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises indépendantes est prédominante; dans le second, le résultat peut être une concentration. En conséquence, les participations croisées ne peuvent être appréciées de manière pertinente qu'à la lumière de leurs effets prévisibles dans chaque cas d'espèce.41. L'Autorité de surveillance AELE considère que deux ou plusieurs entreprises peuvent également constituer une entité sans créer une relation entreprise mère/entreprise fille et sans renoncer à leur personnalité morale. .L'article 3 paragraphe 1 de l'acte ne vise pas seulement les concentrations juridiques, mais aussi les concentrations économiques. La condition pour la reconnaissance de l'existence d'une fusion sous la forme de l'établissement d'une «unité économique» est, toutefois, que les entreprises ou groupes d'entreprises se soumettent non seulement d'une manière permanente à une direction économique unique, mais s'amalgament en outre en une véritable unité économique, caractérisée sur le plan interne par une compensation des profits et des pertes entre les différentes entreprises à l'intérieur du groupe et, sur le plan externe, par la responsabilité solidaire.C. Représentation dans les organes d'autres entreprises 42. La présence des mêmes personnes comme membres des organes de gestion et de contrôle de diverses entreprises doit être appréciée selon les mêmes principes que les participations croisées.43. La représentation d'une entreprise dans les organes de décision d'une autre entreprise est généralement la conséquence d'une participation existante. Elle renforce l'influence de l'entreprise qui investit sur les activités de l'entreprise dans laquelle elle détient une participation, du fait qu'elle lui donne la possibilité d'obtenir des informations sur les activités d'un concurrent ou de prendre une part active dans ses décisions économiques.44. L'identité des membres des organes respectifs peut dès lors constituer un instrument de coordination du comportement concurrentiel des entreprises en cause ou un moyen de concentration d'entreprises au sens de l'acte. Cela dépendra, en définitive, des circonstances du cas d'espèce, parmi lesquelles le lien économique entre la participation et la représentation personnelle doit toujours être examiné. Cela est vrai tant pour les liens unilatéraux que pour les liens réciproques entre entreprises.45. Les liens personnels qui ne découlent pas d'une participation doivent être appréciés sur la base des mêmes critères que les liens fondés sur l'existence d'une participation entre entreprises. La majorité des sièges dans l'organe de direction ou de surveillance d'une entreprise impliquera normalement le contrôle de celle-ci, une minorité des sièges à tout le moins une certaine influence sur sa politique économique, influence qui peut entraîner une coordination du comportement concurrentiel. L'existence de liens réciproques justifie la présomption que les entreprises en cause coordonnent la conduite de leurs affaires. Une très large identité des membres des organes de décision respectifs - c'est-à-dire la moitié des membres ou plus - peut être un indice d'une concentration.D. Transferts d'entreprises ou de parties d'entreprises 46. Un transfert d'actifs ou de titres tombe sous la définition de la concentration, conformément à l'article 3 paragraphe 1 point b) de l'acte, lorsqu'il permet à l'acquéreur d'obtenir le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises. Toutefois, la situation est différente lorsque le transfert est lié à un accord visant à coordonner le comportement concurrentiel des entreprises en cause, ou lorsqu'il entraîne nécessairement, ou est accompagné d'une coordination de la conduite des affaires d'entreprises qui restent indépendantes. Les cas de ce type ne sont pas couverts par l'acte: ils doivent être examinés au regard des articles 53 et 54 de l'accord EEE et des actes d'application appropriés.47. L'application pratique de cette règle requiert une distinction entre accords unilatéraux et accords réciproques. Un transfert unilatéral d'actifs ou de titres suggère sérieusement l'applicabilité de l'acte. Le contraire doit être démontré par des preuves convaincantes d'une probabilité de coordination du comportement concurrentiel des parties. Un échange d'actifs ou de titres, en revanche, peut découler d'un accord entre les entreprises concernées sur leur politique future dans le domaine des investissements, de la production ou de la commercialisation et sert donc à coordonner leur comportement concurrentiel. Il n'y a pas concentration lorsqu'un transfert réciproque d'actifs ou de titres fait partie d'un accord de spécialisation ou de restructuration ou d'un autre type de coordination. La coordination présuppose que les parties restent au moins des concurrents potentiels après que l'échange a eu lieu.E. Acquisition en commun d'entreprises en vue de leur répartition 48. Lorsque plusieurs entreprises acquièrent en commun une entreprise, les principes régissant l'appréciation d'une entreprise commune sont applicables, à condition que l'opération d'acquisition soit suivie d'une période de contrôle en commun d'une durée supérieure au très court terme. Dans ce cas, l'acte est ou n'est pas applicable selon que l'EC est de nature concentrative ou coopérative. Si, en revanche, le seul objet de l'accord est de convenir de répartir les actifs de l'entreprise et si cet accord est exécuté immédiatement après l'acquisition, l'acte est, conformément au vingt-quatrième considérant, applicable.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.(2) Voir treizième rapport de la Commission des Communautés européennes (1983) sur la politique de concurrence, point 55.(3) Il est fait référence à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes dans les affaires jointes 142/84 et 156/84, BAT/Reynolds contre Commission, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1987, p. 4566.ANNEXE III COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE RELATIVE AUX ACTES MENTIONNÉS AUX POINTS 2 ET 3 DE L'ANNEXE XIV DE L'ACCORD EEE [RÈGLEMENTS (CEE) N° 1983/83 ET (CEE) N° 1984/83 DE LA COMMISSION], CONCERNANT L'APPLICATION DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 3 DE L'ACCORD EEE À DES CATÉGORIES RESPECTIVEMENT D'ACCORDS DE DISTRIBUTION EXCLUSIVE ET D'ACCORDS D'ACHAT EXCLUSIF A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de Justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission relative aux règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 de la Commission, concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories respectivement d'accords de distribution exclusive et d'accords d'achat exclusif, mentionnée au point 18 de l'annexe XIV de l'accord EEE, et respectivement, au point 3 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.I. Introduction 1. Certains éclaircissements sont opportuns concernant les actes mentionnés aux points 2 et 3 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83, ci-après dénommés «règlement n° 1983/83» et «règlement n° 1984/83»]. Ils permettront aux entreprises d'adapter plus aisément leurs contrats à la situation juridique et contribueront en même temps à l'application uniforme desdits actes dans le territoire couvert par l'accord EEE.2. L'application pratique de ces règlements doit se faire en fonction non seulement de la lettre et du sens des différentes dispositions, mais aussi de leur but, tel qu'il résulte des considérants des règlements. Les principes juridiques développés dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et dans les décisions individuelles de la Commission des CE constituent une autre source d'interprétation.3. L'Autorité de surveillance AELE énonce ci-après les principaux critères au regard desquels elle apprécie si un accord de distribution exclusive ou d'achat exclusif est couvert par l'exemption par catégorie. La présente communication ne préjuge aucune interprétation qui pourra être donnée desdits actes par les autres autorités compétentes, et notamment les tribunaux nationaux et la Cour de justice de l'AELE.II. Accords de distribution exclusive et accords d'achat exclusif (règlements n° 1983/83 et n° 1984/83) A. Points communs et divergences 4. Les actes susmentionnés s'appliquent tous deux aux accords d'exclusivité conclus entre deux entreprises dans le but de la revente de certains produits. Chacun d'eux traite un type particulier de ces accords. Le règlement n° 1983/83 s'applique aux accords de distribution exclusive, le règlement n° 1984/83 aux accords d'achat exclusif. Les accords de distribution exclusive se caractérisent par le fait que l'une des parties, le fournisseur, concède à l'autre, le revendeur, un territoire délimité sur lequel il doit concentrer ses activités de vente, en s'engageant, pour sa part, à ne pas livrer les produits faisant l'objet du contrat à d'autres revendeurs établis sur ce territoire. Dans les accords d'achat exclusif, le revendeur s'engage à ne pas acheter les produits faisant l'objet du contrat à d'autres fournisseurs que son cocontractant. Le fournisseur peut cependant approvisionner d'autres revendeurs dans la même zone de vente au même niveau de distribution. Contrairement au concessionnaire exclusif, le revendeur soumis à l'obligation d'achat exclusif n'est pas protégé de la concurrence d'autres revendeurs qui, comme lui, reçoivent les produits contractuels directement du fournisseur. En revanche, il n'est pas soumis à des restrictions territoriales dans ses efforts de vente.5. Établis sur des bases communes, les actes susmentionnés comportent des dispositions qui sont en grande partie identiques ou similaires. C'est le cas de l'article 1er, disposition de principe qui définit l'obligation de distribution exclusive et l'obligation d'achat exclusif faisant l'objet de l'exemption par catégorie, de la liste exhaustive des restrictions de concurrence qui, outre l'obligation de distribution exclusive ou d'achat exclusif, peuvent figurer dans les accords (article 2 paragraphes 1 et 2), de l'énumération non limitative d'obligations qui ne s'opposent pas à l'exemption par catégorie (article 2 paragraphe 3), du principe de l'inapplicabilité de l'exemption par catégorie aux accords d'exclusivité entre fabricants concurrents [article 3 points a) et b), article 4 et article 5], du retrait du bénéfice de l'exemption par catégorie dans des cas déterminés (article 6 du règlement n° 1983/83 et article 14 du règlement n° 1984/83), ainsi que de l'extension du champ d'application des actes susmentionnés aux pratiques concertées (article 9 du règlement n° 1983/83 et article 18 du règlement n° 1984/83). Dans la mesure où leur libellé le permet, ces dispositions doivent être interprétées dans le même sens.6. Les actes susmentionnés diffèrent lorsque la nature propre de l'accord de distribution exclusive ou d'achat exclusif l'exige. C'est le cas, d'une part, des dispositions relatives à l'engagement du concessionnaire exclusif de ne pas se livrer à une politique active en dehors du territoire concédé [article 2 paragraphe 2 point c) du règlement n° 1983/83] ou qui déclarent l'exemption par catégorie inapplicable aux accords qui confèrent au concessionnaire exclusif une protection territoriale absolue [article 3 point c) et d) du règlement n° 1983/83] et, d'autre part, des dispositions qui limitent l'exemption par catégorie pour les accords d'achat exclusif en général [article 3 points c) et d) du règlement n° 1984/83] ainsi que pour les accords de fourniture de bière et ceux de stations-service en particulier (titres II et III du règlement n° 1984/83).7. Le champ d'application des deux actes est défini de manière à exclure tout chevauchement (article 16 du règlement n° 1984/83).B. Disposition de principe (article 1er) 8. Les deux actes s'appliquent uniquement à des accords qui sont conclus dans le but de la revente de produits et auxquels ne participent pas plus de deux entreprises.a) «Le but de la revente»9. La notion de revente implique que les produits en question soient cédés contre rémunération à des tiers par la partie qui les achète. Les accords relatifs à la fourniture ou à l'achat de produits que l'acheteur soit transforme, soit utilise ou consomme en vue de la fabrication d'autres produits, ne sont pas conclus dans le but de la revente. Il en va de même de la fourniture d'éléments utilisés en combinaison avec d'autres pour la fabrication de nouveaux produits. Les produits distribués par le revendeur doivent correspondre aux produits que l'autre partie lui a fournis dans ce but. Cetter identité économique n'est pas affectée par le fait que le revendeur emballe, réemballe, soutire ou transvase les produits qui lui sont fournis.10. Si le revendeur accomplit des prestations additionnelles afin d'améliorer la qualité, la conservation, l'apparence ou le goût des produits (par exemple, traitement de métaux contre la rouille, stérilisation de produits alimentaires, addition de colorants ou de substances aromatiques à des produits pharmaceutiques), c'est l'importance de la plus-value apportée par la transformation ou le traitement des produits qui est déterminante. Une faible plus-value n'empêche pas de considérer les produits en question comme économiquement identiques. Une appréciation plus précise ne peut être faite qu'en fonction des usages. C'est sur la base des mêmes critères que l'Autorité de surveillance AELE examine les accords qui obligent le revendeur à diluer un concentré livré par l'autre partie, dans de l'eau, dans de l'alcool pur ou dans d'autres liquides pour obtenir une boisson.b) «Les produits»11. Les accords exclusifs relatifs non pas à la revente de produits mais à la prestation de services ne relèvent pas du champ d'application des actes. Le fait pour le revendeur de fournir des services à la clientèle en liaison avec la revente des produits ne s'oppose pas à l'exemption par catégorie. Les actes cessent cependant d'être applicables lorsque le prix à payer pour les services est plus élevé que celui des produits.12. La cession à titre onéreux de l'usage de produits est économiquement plus proche de leur revente que de la prestation de services. L'Autorité de surveillance AELE estime, dès lors, que les accords d'exclusivité qui obligent l'acheteur à mettre les produits qui lui sont livrés à la disposition de tiers à titre de location ou de leasing sont visés par les actes.c) «Ne participent que deux entreprises»13. L'exemption par catégorie suppose qu'un seul fournisseur et un seul revendeur participent à l'accord de distribution exclusive ou d'achat exclusif. Plusieurs entreprises qui forment une unité économique sont à considérer comme une seule entreprise.14. La limitation du nombre des entreprises participantes ne vaut que pour l'accord individuel en question. Le fournisseur ne perd pas le bénéfice de l'exemption par catégorie s'il conclut des accords de distribution exclusive ou d'achat exclusif concernant les mêmes produits avec plusieurs revendeurs.15. Le fournisseur, pour remplir ses obligations contractuelles, peut se servir d'une entreprise qui lui est liée ou d'une entreprise indépendante qu'il a chargée de la distribution de ses produits faisant l'objet de l'accord, de façon que le revendeur doive acheter les produits contractuels à cette dernière entreprise. Cette règle n'est expressément mentionnée que dans le règlement n° 1984/83 (article 1er paragraphes 6 et 10), en raison du fait que le problème du recours à un intermédiaire se pose surtout dans le cas des accords d'achat exclusif, mais s'applique également aux accords de distribution exclusive au sens du règlement n° 1984/83.16. L'intervention d'entreprises autres que les parties à l'accord doit se limiter à l'exécution de la livraison. Les obligations de livraison exclusive ou d'achat exclusif ne peuvent être imposés qu'aux cocontractants et non à des tiers, sinon plus de deux entreprises participeraient à l'accord. L'engagement des cocontractants à veiller à ce que leurs obligations soient également respectées par les entreprises qui leur sont liées reste cependant couvert par l'exemption par catégorie.C. Autres restrictions de concurrence courvertes par l'exemption (article 2 paragraphes 1 et 2) 17. Outre l'obligation de livraison exclusive (règlement n° 1983/83) ou d'achat exclusif (règlement n° 1984/83), définies à l'article 1er et qui sont à la base de l'exemption par catégorie, les parties à l'accord ne peuvent stipuler que les restrictions de concurrence énumérées à l'article 2 paragraphes 1 et 2. Si elles assument d'autres obligations restrictives de concurrence, l'accord dans sa totalité dépasse le cadre de l'exemption par catégorie et ne peut, dès lors, être exempté qu'individuellement. Il en est ainsi notamment lorsque les parties contractantes renoncent à la possibilité de fixer les prix et les conditions de vente de façon autonome ou s'engagent à ne pas effectuer ou même à empêcher les livraisons transfrontalières qui, selon les dispositions desdits actes, ne peuvent être entravées. Sont également en principe incompatibles avec lesdits actes les clauses contractuelles qui empêchent le revendeur de choisir librement ses clients.18. Les obligations restrictives de concurrence exemptées ne peuvent être stipulées que pour la durée de l'accord. Cette règle s'applique surtout aux interdictions de concurrence imposées au fournisseur ou au revendeur.D. Obligations du revendeur qui ne font pas obstacle à l'exemption par catégorie (article 2 paragraphe 3) 19. Les obligations mentionnées comme exemples dans cette disposition ne restreignent, en général, pas la concurrence. Il est donc loisible aux entreprises d'inclure toutes ces clauses ou plusieurs ou certaines d'entre elles dans leurs accords. Les obligations mentionnées ne peuvent cependant être libellées ou appliquées de manière telle qu'elles prennent le caractère de restrictions de concurrence non autorisées. Pour éviter ce risque, l'article 2 paragraphe 3 point b) du règlement n° 1984/83 n'autorise, d'emblée, l'engagement d'acheter des quantités miminales que pour les produits faisant l'objet d'une obligation d'achat exclusif.20. Dans le cadre de l'obligation qui lui est faite de prendre certaines mesures de promotion de vente, et en particulier d'entretenir un réseau de distribution [article 2 paragraphe 3 point c) du règlement n° 1983/83 et article 2 paragraphe 3 point d) du règlement n° 1984/83], il peut être interdit au revendeur de livrer les produits contractuels à d'autres revendeurs non qualifiés. De telles clauses ne soulèvent pas d'objection lorsque l'accès au réseau de distribution se fait sur la base de critères objectifs de nature qualitative, relatifs à la qualification professionnelle du revendeur ou de son personnel ou à la qualité de ses installations, lorsque ces conditions sont fixées uniformément pour tous les revendeurs potentiels et lorsqu'elles sont effectivement appliquées de façon non discriminatoire. Les systèmes de distribution qui ne répondent pas à ces conditions ne sont pas couverts par l'exemption par catégorie.E. Inapplicabilité de l'exemption par catégorie aux accords d'exclusivité conclus entre fabricants concurrents [article 3 points a) et b), articles 4 et 5] 21. L'exemption par catégorie ne s'applique pas lorsque, soit les parties contractantes elles-mêmes, soit les entreprises qui leur sont liées sont des fabricants; que, en outre, elles fabriquent des produits appartenant au même marché et que, enfin, elles concluent entre elles des accords de distribution exclusive ou d'achat exclusif concernant les produits en question. Seuls font partie du même marché des produits identiques ou similaires. Ces produits doivent être interchangeables, ce qui doit être apprécié du point de vue des consommateurs. Les propriétés des produits, leur prix et leur usage doivent, en principe, être pris en considération conjointement. Dans des cas d'espèce, des produits peuvent cependant, uniquement en raison de leurs propriétés, de leur prix ou de leur utilisation, constituer un marché distinct. C'est surtout le cas lorsque les consommateurs manifestent des préférences à leur égard. L'applicabilité des dispositions mentionnées ci-dessus ne dépend pas du fait que les parties contractantes ou les entreprises qui leur sont liées ont leur siège à l'intérieur du territoire couvert par l'accord EEE, ni du fait qu'elles se trouvent déjà en situation de concurrence pour les produits en question dans le territoire couvert par l'accord EEE ou en dehors de celui-ci.22. Par principe, les accords d'exclusivité, tant réciproques que non réciproques, entre fabricants concurrents doivent faire l'objet d'un examen individuel portant sur leur compatibilité avec l'article 53 de l'accord EEE. Toutefois, les accords non réciproques du type mentionné ci-dessus bénéficient de l'exemption par catégorie lorsque, soit les deux parties, soit l'une d'entre elles, sont des entreprises dont le chiffre d'affaires total annuel ne dépasse pas 100 millions d'écus (2) [article 3 point b)]. Le chiffre d'affaires annuel est utilisé pour mesurer l'importance économique des entreprises participantes. C'est pourquoi il faut totaliser les chiffres d'affaires en produits et services de tous genres et non seulement en produits contractuels. Les taxes et autres redevances déterminées en fonction du chiffre d'affaires ne sont pas prises en considération. La grandeur déterminante est le chiffre d'affaires mondial du groupe auquel appartient la partie contractante. Il n'est pas tenu compte des achats et ventes internes au groupe (article 5 paragraphe 3).23. Le plafond de chiffre d'affaires total de 100 millions d'écus peut être dépassé de 10 % au maximum pendant deux exercices consécutifs sans que les entreprises intéressées perdent de ce fait le bénéfice de l'application des règlements. L'exemption par catégorie cesse de s'appliquer à la fin du deuxième exercice, lorsque le chiffre d'affaires total a dépassé 200 millions d'écus au cours des deux années passées (article 5 paragraphe 2).F. Retrait du bénéfice de l'exemption par catégorie dans un cas déterminé (article 6 du règlement n° 1983/83 et article 14 du règlement n° 1984/83) 24. Le bénéfice de l'exemption par catégorie ne peut être retiré que par une décision individuelle prise sur la base d'une procédure au titre du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. Cette décision a uniquement des effets pour l'avenir. Elle peut comporter une exemption individuelle assortie de conditions et de charges, et, à la limite, la constatation d'une infraction et l'injonction d'y mettre fin.G. (pas de texte) (3) 25. (pas de texte) (4)H. Pratiques concertées (article 9 du règlement n° 1983/83 et article 18 du règlement n° 1984/83) 26. Ces dispositions visent à inclure dans le champ d'application des règlements les exclusivités de livraison ou d'achat qui ne résultent pas d'un accord formel mais qui sont néanmoins respectées par les entreprises intéressées.III. Accords de distribution exclusive (règlement n° 1983/83) A. Engagement de livraison exclusive (article 1er) 27. L'engagement de livraison exclusive ne prive pas le fournisseur du droit de céder les produits contractuels à d'autres revendeurs qui les revendent ensuite sur le territoire concédé. Il est indifférent à cet égard que ces intermédiaires soient établis à l'intérieur ou à l'extérieur du territoire concédé. Le fournisseur ne viole pas son engagement de livraison exclusive au concessionnaire lorsqu'il approvisionne uniquement à leur demande d'autres revendeurs désireux de vendre les produits contractuels à des clients dans le territoire concédé et que la remise des produits s'effectue à l'extérieur de ce territoire. Il est sans importance que le revendeur prenne réception des produits lui-même ou par le biais d'un intermédiaire, par exemple d'un commissionnaire de transport. De telles livraisons ne sont toutefois licites que lorsque c'est le revendeur et non pas le fournisseur qui supporte les frais de transport des marchandises à destination du territoire concédé.28. Les produits livrés au concessionnaire exclusif doivent l'être dans le but de la revente à l'intérieur du territoire concédé. Cette exigence fondamentale ne limite pas le droit du concessionnaire de revendre les produits contractuels à des clients en dehors du territoire qui lui a été concédé, si les commandes correspondantes lui sont adressées. Le fournisseur peut, conformément à l'article 2 paragraphe 2 point c), l'obliger à ne pas pratiquer une politique active de vente dans d'autres territoires, mais ne peut, en revanche, l'empêcher contractuellement d'exporter vers ces territoires.29. Le règlement n° 1983/83 ne permet pas non plus d'imposer au concessionnaire exclusif l'obligation de n'approvisionner dans le territoire qui lui est concédé que certaines catégories d'acheteurs (par exemple les détaillants spécialisés) en laissant d'autres revendeurs désignés à cet effet par le fournisseur approvisionner les autres catégories d'acheteurs (par exemple les grands magasins).B. Interdiction de concurrence imposée au fournisseur (article 2 paragraphe 1) 30. La clause interdisant au fournisseur de livrer les produits contractuels à des utilisateurs finals sur le territoire concédé ne doit pas être absolue. Des clauses autorisant le fournisseur à approvisionner certains clients - le cas échéant moyennant paiement d'une indemnité au concessionnaire exclusif - sont compatibles avec l'exemption par catégorie, dans la mesure où il ne s'agit pas de revendeurs. Le fournisseur peut livrer les produits contractuels à des utilisateurs finals établis dans le territoire concédé à condition que la remise s'effectue en dehors de ce territoire. La situation des utilisateurs finals correspond à cet égard à celle des intermédiaires (voir paragraphe 27).C. Inapplicabilité de l'exemption par catégorie en cas de protection territoriale absolue [article 3 points c) et d)] 31. Les parties ne peuvent revendiquer le bénéfice de l'exemption par catégorie pour les accords qui garantissent au concessionnaire exclusif une protection territoriale absolue. Dans la situation décrite à l'article 3 point c), ils doivent soit veiller à ce que les produits contractuels puissent être offerts par des importateurs parallèles sur le territoire concédé, soit garantir que les utilisateurs puissent effectivement les obtenir auprès d'entreprises établies en dehors du territoire concédé, et le cas échéant même en dehors du territoire couvert par l'accord EEE, aux prix et conditions de vente qui y sont habituellement pratiqués. Le fournisseur qui est disposé à approvisionner à leur demande des utilisateurs finals établis dans le territoire concédé constitue une source alternative d'approvisionnement au sens de ladite disposition.32. La disposition de l'article 3 point d) sauvegarde en premier lieu la liberté des intermédiaires et des utilisateurs de se procurer les produits contractuels dans d'autres États de l'AELE ou États membres de la CE. Le fait d'empêcher les importations en provenance de pays tiers dans le territoire couvert par l'accord EEE n'entraîne la perte de l'exemption par catégorie que lorsqu'il n'existe pas de sources alternatives d'approvisionnement dans le territoire couvert par l'accord EEE. Une telle situation peut résulter notamment de l'extension du territoire concédé à l'ensemble ou à une partie du territoire couvert par l'accord EEE.33. L'exemption par catégorie cesse d'être applicable dès le moment où l'une des parties prend des mesures visant à empêcher les importations parallèles dans le territoire concédé. Elle ne s'applique jamais aux accords par lesquels le fournisseur s'engage vis-à-vis du concessionnaire exclusif à dissuader ses autres clients d'effectuer des livraisons vers le territoire concédé. Tel est le cas également lorsque les parties ont simplement pour but d'empêcher les importations dans le territoire couvert par l'accord EEE en provenance de pays tiers. Dans ce dernier cas, il est différent qu'il existe ou non des sources alternatives d'approvisionnement à l'intérieur du territoire couvert par l'accord EEE, parce que l'inapplicabilité de l'exemption par catégorie résulte de l'existence, dans l'accord, d'obligations restrictives de la concurrence, non couvertes par l'article 2 paragraphe 1.IV. Accords d'achat exclusif (règlement n° 1984/83) A. Structure de l'acte 34. Le titre Ier de l'acte contient des dispositions générales applicables à l'ensemble des accords d'achat exclusif, alors que les titres II et III contiennent des dispositions particulières applicables aux accords de fourniture de bière et aux accords de stations-service. Ces derniers relèvent uniquement de ces dispositions particulières, sous réserve des renvois aux dispositions générales (article 9 et 13). En outre, l'article 17 exclut le cumul d'accords au sens du titre Ier avec ceux relevant des titres II et III, dans la mesure où les mêmes entreprises ou les mêmes groupes d'entreprises y participent. Pour éviter que les dispositions particulières aux contrats de livraison de bière et aux contrats de stations-service ne soient éludées, le législateur communautaire a stipulé que les dispositions relatives à la distribution exclusive de produits ne sont pas applicables aux accords conclus dans le but de la revente de boissons dans les débits de boissons ou de produits pétroliers dans des stations-service (article 8 du règlement n° 1983/83).B. L'engagement d'achat exclusif (article 1er) 35. L'acte ne s'applique qu'aux accords par lesquels le revendeur s'engage à couvrir l'ensemble de ses besoins en produits contractuels en s'approvisionnant auprès de l'autre partie à l'accord. Si cette obligation d'achat n'existe que pour une fraction de ces besoins, l'accord n'est pas couvert par l'exemption générale. Des clauses contractuelles permettant au revendeur d'acheter les produits concernés à d'autres fournisseurs lorsque ceux-ci les offrent à des prix et à des conditions plus avantageux que le partenaire ne font pas obstacle à l'exemption. Il en va de même des clauses qui libèrent le revendeur de son obligation d'achat exclusif dans le cas où son partenaire est dans l'impossibilité de livrer.36. Les produits contractuels doivent être spécifiés par leur marque ou par leur dénomination. Ce n'est qu'ainsi que l'obligation d'achat exclusif du revendeur (article 1er) et l'interdiction de concurrence qui lui est imposée (article 2 paragraphe 2) peuvent être distinguées avec la précision nécessaire.C. Interdiction de concurrence imposée au fournisseur (article 2 paragraphe 1) 37. Cette disposition permet au revendeur de se protéger dans sa zone de vente principale contre la concurrence directe du fournisseur. La zone de vente principale du revendeur est déterminée par ses activités commerciales normales. Elle peut être définie plus précisément dans l'accord. Il ne peut toutefois être interdit au partenaire ni d'approvisionner des commerçants qui achètent les produits contractuels en dehors de ladite zone pour les revendre ensuite à l'intérieur de celle-ci, ni de désigner d'autres revendeurs à l'intérieur de cette zone.D. Limites de l'exemption par catégorie [article 3 points c) et d)] 38. En vertu de l'article 3 point c), l'engagement d'achat exclusif peut être stipulé pour un seul produit ou pour plusieurs. Dans ce dernier cas, il faut qu'il existe entre les produits en question un lien qui permette de les considérer comme appartenant au même assortiment. Ce lien peut exister pour des raisons techniques (par exemple: machines, pièces accessoires, pièces de rechange) ou pour des raisons commerciales (par exemple: plusieurs produits servant au même usage) ou résulter d'usages commerciaux (plusieurs produits généralement offerts conjointement). Dans ce cas, il y a lieu de déterminer quels sont les usages qui ont cours à l'échelon du revendeur sur le marché considéré, l'ensemble des commerçants concernés et non pas seulement certaines formes de distribution devant être pris en considération. Des accords d'achat exclusif portant sur des produits sans lien entre eux ne peuvent bénéficier d'une exemption que cas par cas.39. En vertu de l'article 3 point d), les accords d'achat exclusif conclus pour une durée indéterminée ne sont pas couverts par l'exemption par catégorie. Les accords prévoyant une durée déterminée mais qui sont prorogés automatiquement à défaut de résiliation doivent être considérés comme conclus pour une durée indéterminée.V. Accords de fourniture de bière (titre II du règlement n° 1984/83) A. Engagement d'achat exclusif (article 6) 40. Les bières et autres boissons visées par l'engagement d'achat exclusif doivent être spécifiées dans l'accord par leur marque ou par leur dénomination. Une obligation d'achat exclusif ne peut être imposée au revendeur que pour les boissons que le fournisseur tient à sa disposition au moment de l'entrée en vigueur de l'accord; ces boissons doivent, en outre, être livrées en quantités nécessaires à intervalles réguliers et suffisamment brefs ainsi qu'à des prix et conditions permettant une revente normale aux consommateurs. Toute extension de cette obligation à des boissons non spécifiées dans l'accord doit faire l'objet d'un nouvel accord soumis à son tour aux dispositions du titre II du règlement n° 1984/83. La modification de la marque ou de la dénomination d'une boisson dont les autres caractéristiques restent inchangées ne constitue pas une telle extension.41. L'engagement d'achat exclusif peut être stipulé pour un ou plusieurs débits de boissons exploités par le revendeur au moment de l'entrée en vigueur de l'accord. Ces débits de boissons doivent être spécifiés dans l'accord avec l'indication de leur nom et de leur adresse. Toute extension de l'obligation d'achat exclusif à d'autres débits de boissons doit faire l'objet d'un nouvel accord soumis à son tour aux dispositions du titre II du règlement n° 1984/83.42. La notion de débit de boissons englobe tous les types d'établissements vendant des boissons destinées à être consommées sur place. La vente de boissons dans des clubs privés est assimilée à la vente de boissons dans des débits de boissons ouverts au public. Les accords d'achat exclusif conclus entre un fournisseur et un exploitant de magasin spécialisé dans la vente de boissons (off-licence shop) relèvent des dispositions du titre Ier du règlement n° 1984/83.43. Sont considérés comme avantages économiques ou financiers particuliers ceux qui vont au-delà de ce que comporte normalement la conclusion de l'accord. Les précisions données dans le treizième considérant en constituent des exemples. Pour apprécier si le fournisseur octroie des avantages particuliers au revendeur, il y a lieu de tenir compte de la nature, du volume et de la durée des prestations que doivent fournir les partenaires. Dans le doute, il y a lieu de se fonder sur l'usage.44. Le revendeur peut conclure des accords d'achat exclusif tant avec un brasseur pour des bières d'un type déterminé qu'avec un entrepositaire-grossiste en boissons pour des bières d'un autre type et/ou pour d'autres boissons. Les deux accords peuvent être groupés dans un seul texte. La disposition de l'article 6 couvre aussi les cas dans lesquels le grossiste remplit simultanément plusieurs fonctions, en concluant le premier accord au nom du brasseur et le second en son nom propre et où il assure la livraison de l'ensemble des boissons. Les relations contractuelles entre brasseurs et grossistes en boissons ne relèvent pas du titre II.45. En vertu de l'article 6 paragraphe 2, l'exemption par catégorie couvre également les cas dans lesquels le fournisseur procure au propriétaire de l'immeuble une aide financière ou autre pour l'installation d'un débit de boissons et où celui-ci, en contrepartie, impose à l'acheteur ou au locataire de débits de boissons une obligation d'achat exclusif en faveur du fournisseur. Un tel cas équivaut sur le plan économique à la cession de l'obligation d'achat exclusif par l'exploitant d'un débit de boissons à l'ayant cause, cession qui est en principe autorisée par l'article 8 paragraphe 1 point e).B. Autres restrictions de concurrence couvertes par l'exemption (article 7) 46. La liste des obligations admises au titre de l'article 7 est exhaustive. Toute autre obligation restrictive imposée aux revendeurs entraîne pour l'ensemble de l'accord d'exclusivité la perte de l'exemption par catégorie.47. L'obligation visée au paragraphe 1 point a), n'est couverte par l'exemption que dans le cas où le fournisseur tient les bières et les autres boissons spécifiées dans l'accord et qui sont visées par l'engagement d'achat exclusif, à la disposition du revendeur en quantités suffisantes pour couvrir la demande de la clientèle estimée par le revendeur.48. Aux termes du paragraphe 1 point b), le revendeur peut vendre des bières à la pression d'un type autre que celles spécifiées à l'accord si le fournisseur l'a déjà admis dans le passé. Dans les autres cas, le revendeur doit pouvoir justifier la vente de telles bières pression par une demande suffisante de sa clientèle. Cette demande doit être en tout état de cause considérée comme suffisante lorsqu'elle peut être satisfaite sans que la vente des bières visées par l'engagement d'achat exclusif en souffre pour autant. Cette demande est insuffisante lorsque l'écoulement des bières pression nouvellement incluses dans la gamme des boissons ne peut être réalisé que dans un délai tel que leur qualité risque d'en souffrir. Il appartient au revendeur d'estimer la demande à venir de sa clientèle pour les autres types de bière. En revanche, il supporte le risque d'une erreur d'appréciation de cette demande.49. La règle du paragraphe 1 point c), n'a pas seulement pour objet d'assurer que les produits livrés par des entreprises tierces puissent bénéficier du minimum de publicité nécessaire. Elle vise aussi à garantir une publicité correspondant à l'importance relative de ces produits par rapport aux produits concurrents du fournisseur signataire de l'accord d'exclusivité d'achat. La publicité au profit des nouveaux produits inclus dans la gamme du débitant ne peut être interdite ni indûment entravée.50. L'Autorité de surveillance AELE considère que les appellations en usage dans le commerce intracommunautaire et à l'intérieur des États de l'AELE et des États membres de la CE peuvent servir de référence pour l'interprétation du paragraphe 2 de l'article 7. Toutefois, ce sont les critères alternatifs énumérés dans cette disposition qui sont déterminants. En cas de doute, on se fondera sur les conceptions qui ont cours au lieu d'établissement du débit de boissons pour établir si deux bières se distinguent nettement par leur composition, leur aspect ou leur goût. Les parties peuvent faire appel à un expert désigné d'un commun accord pour trancher la question.C. Non-application de l'exemption par catégorie (article 8) 51. Le droit du revendeur d'acheter des boissons auprès d'entreprises tierces ne peut être limité que dans la mesure précisée par les articles 6 et 7. L'achat de produits autres que des boissons et la prestation de services qui n'ont pas de rapport direct avec la livraison de boissons par le cocontractant sont régis par le principe du libre choix du fournisseur. Toute entreprise qui lui est liée ou mandatée par lui ou par toute entreprise agissant à l'instigation du cocontractant ou en accord avec lui entraîne la perte du bénéfice de l'exemption par catégorie en vertu de l'article 1er points a) ou b). Pour l'application des dispositions citées, il est indifférent que la limitation de la liberté du revendeur résulte d'un accord formel, d'une pratique concertée, de pressions économiques ou d'autres contraintes.52. L'installation de jeux automatiques dans les débits de boissons loués peut être soumise par contrat à l'approbation du propriétaire. Celui-ci peut la refuser pour des raisons tenant au style de l'établissement ou la limiter à certains types de jeux automatiques. En revanche, la pratique de nombreux propriétaires de débits de boissons de ne laisser le locataire conclure de contrat d'installation de jeux automatiques qu'avec certaines entreprises qu'ils recommandent est par principe incompatible avec les dispositions du règlement n° 1984/83, à moins que le choix des installateurs de ces jeux ne s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif qui sont fixés de manière uniforme à l'égard de toutes les entreprises intéresséses et appliqués de façon non discriminatoire. Ces critères peuvent porter sur l'honorabilité de l'entreprise et de son personnel et sur la qualité des services offerts par celle-ci. Le fournisseur ne peut pas empêcher le locataire du débit de boissons d'acheter les jeux automatiques plutôt que de les louer.53. Nonobstant la limitation de la durée de l'accord prévue au paragraphe 1 points c) et d), les cocontractants conservent le droit de renouveler leur accord dans les conditions énoncées au titre II du règlement n° 1984/83.54. L'interprétation de l'article 8 paragraphe 2 point b) tiendra compte aussi bien des objectifs des règles de concurrence de l'accord EEE que d'un principe général de bonne foi dans l'application de l'accord.55. Pour déterminer si une entreprise tierce offre les boissons visées par l'engagement d'achat exclusif à des conditions plus avantageuses que le cocontractant, au sens du premier tiret de l'article 8 paragraphe 2 point b), il y a lieu de procéder tout d'abord à une comparaison des prix. Il est nécessaire de tenir compte à cet effet des facteurs déterminants de la formation des prix. Si l'exploitant du débit de boissons se propose d'accepter une offre effectivement plus favorable, il doit en aviser son cocontractant sans retard afin de lui permettre de s'aligner sur les conditions de l'autre entreprise. Si le fournisseur refuse de le faire ou omet de communiquer à l'exploitant sa décision dans les meilleurs délais, celui-ci est en droit d'acheter les boissons concernées à l'entreprise tierce. L'Autorité de surveillance AELE veillera à ce que l'exercice par le brasseur ou l'entrepositaire grossiste du droit de s'aligner en matière de prix n'entrave pas de manière importante l'accès d'autres fournisseurs au marché concerné.56. Le droit du locataire du débit de boissons, précisé au deuxième tiret de l'article 8 paragraphe 2 point b) d'acheter des boissons d'une autre marque ou dénomination à des entreprises tierces existe dans tous les cas où le cocontractant n'offre pas ces boissons. Le locataire du débit de boissons n'est pas tenu de faire connaître ses intentions d'achat à son cocontractant.57. L'obligation d'acheter des quantités minimales qui peut être imposée au locataire du débit de boissons en vertu de l'article 9 en liaison avec l'article 2 paragraphe 3 point b) est toutefois primée par les droits que lui confère l'article 8 paragraphe 2 point b) dans la mesure nécessaire au plein exercice desdits droits.VI. Accords de stations-service (titre III du règlement n° 1984/83) A. Engagement d'achat exclusif (article 10) 58. L'obligation d'achat exclusif peut porter sur les carburants de véhicules à moteur (par exemple, l'essence, le diesel, le gaz liquide, le kérosène), à l'exclusion de tout autre produit, soit sur les carburants pour véhicules à moteur et les combustibles (par exemple le fuel domestique, le gaz en bouteille, la paraffine), à condition que les produits soient toujours des produits pétroliers.59. Les carburants visés par l'engagement d'achat exclusif doivent être destinés à la propulsion de véhicules à moteur terrestres, de navires ou d'aéronefs. La notion de stations-service doit donc être comprise dans un sens suffisamment large.60. Le règlement n° 1984/83 s'applique aux stations-service en bordure des voies publiques et aux pompes installées sur des terrains privés non ouverts à la circulation publique.B. Autres restrictions de concurrence couvertes par l'exemption (article 11) 61. Aux termes des dispositions de l'article 11 point b), seule l'utilisation de lubrifiants et de produits pétroliers similaires fournis par des entreprises tierces peut être interdite aux revendeurs. Cette clause vise l'entretien des véhicules à moteur, c'est-à-dire la prestation de services par le revendeur. Ce dernier reste libre d'acheter à des entreprises tierces lesdits produits dans le but de les revendre dans la station-service. Par produits pétroliers similaires aux lubrifiants visés au point b), il faut entendre les additifs et les liquides de freins.62. L'article 11 point c) doit être interprété compte tenu de considérations analogues à celles exposées au paragraphe 49 ci-dessus.C. Non-application de l'exemption par catégorie (article 12) 63. Cette clause correspond quant au fond aux dispositions de l'article 8 paragraphe 1 points a), b), d) et e) et de l'article 8 paragraphe 2 point a).Les considérations exposées aux paragraphes 51 et 53 sont également valables dans ce cas.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.(2) Aux fins de la présente communication, on entend par «écu» l'unité de compte européenne telle que définie par le règlement (CEE) n° 3180/78 du Conseil. La valeur de l'écu est publiée quotidiennement dans la série C du Journal officiel des Communautés européennes.(3) Le point G n'a pas de texte, étant donné que, dans la communication CE correspondante, il ne traite que de l'article 7 du règlement n° 1983/83 et de l'article 5 du règlement n° 1984/83, qui ne seront pas applicables, ainsi qu'il est prévu à l'annexe XIV de l'accord EEE.(4) Voir note 1.ANNEXE IV COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE RELATIVE AUX ACTES MENTIONNÉS AU POINT 4 DE L'ANNEXE XIV DE L'ACCORD EEE [RÈGLEMENT (CEE) N° 123/85 DE LA COMMISSION], CONCERNANT L'APPLICATION DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 3 DE L'ACCORD EEE À DES CATÉGORIES D'ACCORD DE DISTRIBUTION ET DE SERVICES DE VENTE ET APRÈS-VENTE DE VÉHICULES AUTOMOBILES A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond au règlement (CEE) n° 123/85 de la Commission concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords de distribution et de services de vente et d'après-vente de véhicules automobiles visées au point 19 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 4 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.E. Dans l'acte mentionné au point 4 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 123/85] portant exemption catégorielle des accords de distribution de véhicules automobiles, ci-après désigné comme «l'acte», il est reconnu que la distribution exclusive et sélective dans ce secteur est en principe compatible avec l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE. Cette présomption est fonction d'un certain nombre de conditions préalables. La présente communication explicite quelques conditions préalables et établit quelques principes adminsitratifs pour les procédures que l'Autorité de surveillance AELE peut engager en liaison avec l'article 10 points 3) et 4) de l'acte.I 1. Libre circulation de l'utilisateur européen et disponibilité limitée de certains modèles de véhicules L'Autorité de surveillance AELE part de l'idée que l'accord EEE apporte des avantages aux utilisateurs européens et que c'est avant tout le cas lorsque règne une concurrence effective. Pour cette raison, l'acte présuppose qu'il existe dans le secteur des véhicules automobiles une concurrence effective entre les constructeurs et entre leurs réseaux de distribution. L'utilisateur européen doit participer d'une manière équitable aux avantages qui résultent des accords de distribution et de services de vente et d'après-vente. Il est admis que l'utilisateur peut retirer des avantages du fait que le service de vente et d'après-vente est réalisé par des spécialistes [article 3 points 3) et 5)] et que ce service peut être obtenu partout dans le réseau auprès de distributeurs et de stations-service tenus de respecter des exigences minimales (article 4 paragraphe 1).Mais parmi les droits élémentaires de l'utilisateur européen figure avant tout celui de pouvoir acheter, faire réparer et entretenir un véhicule automobile là où lui sont offertes les conditions de prix et de qualité les plus favorables.a) Ce droit d'acheter se réfère aux véhicules neufs d'un constructeur que les distributeurs de son réseau offrent dans les versions et avec les spécifications qui sont, en premier lieu, destinées à satisfaire la demande des utilisateurs finals dans le territoire de distribution (produits contractuels).b) Dans l'intérêt de la concurrence aux stades commerciaux dans le territoire couvert par l'accord EEE et dans celui des utilisateurs européens, une disponibilité limitée d'autres véhicules est, en outre, considérée comme indispensable. Il faut assurer que chaque distributeur du réseau puisse commander auprès d'un fournisseur du réseau une voiture particulière fabriquée en série, qu'un utilisateur final a commandée chez le distributeur et veut faire immatriculer dans un autre État de l'AELE ou État membre de la CE, dans la version et avec les spécifications qui sont offertes par le constructeur ou avec son consentement dans cet État [voitures particulières correspondant à la gamme offerte par le distributeur, article 5 paragraphe 1 point 2) d), et article 13 point 10) de l'acte].En raison de cette disposition relative à la disponibilité, le constructeur n'est pas tenu de fabriquer des véhicules que, par ailleurs, il n'offre pas dans le territoire couvert par l'accord EEE. Il n'est pas non plus obligé par cette disposition de vendre des modèles de véhicules déterminés dans une partie quelconque du territoire couvert par l'accord EEE dans laquelle il n'entend pas, ou pas encore, promouvoir leur distribution. Pour l'exécution d'un contrat de vente qu'un distributeur de son réseau a conclu avec un utilisateur final et concernant la livraison d'une voiture particulière neuve destinée à un autre État de l'AELE ou État membre de la CE, le constructeur ne doit livrer le véhicule qui si la gamme offerte par le distributeur comprend des véhicules de nature correspondante.2. Empêchements abusifs Ni dans le pays exportateur où il désire acquérir un véhicule automobile, ni dans celui de destination où il en demande l'immatriculation, l'utilisateur final européen ne doit être abusivement empêché. Les empêchements inhérents à la distribution exclusive et sélective exemptée ne constituent pas un abus. L'exemption accordée par l'acte est, en revanche, comprise par toutes ententes ou pratiques concertées entre entreprises du réseau de distribution qui vont au-delà et restreignent les possibilités d'achat de l'utilisateur final européen. Il en est de même pour les mesures unilatérales génératrices d'effets nocifs considérables pour les utilisateurs que prendraient le constructeur, ses importateurs ou ses distributeurs [article 10 point 2)]. On peut citer à titre d'exemples: le refus des distributeurs d'effectuer les travaux de garantie sur des véhicules qu'ils n'ont pas vendus et qui ont été importés d'autres États de l'AELE ou États membres de la CE; le refus des constructeurs ou de leurs importateurs de collaborer à l'immatriculation de véhicules que des utilisateurs finals européens ont importés d'autres États de l'AELE ou États membres de la CE; les délais de livraison anormalement longs.3. Intermédiaires Le consommateur européen doit pouvoir recourir aux services de personnes ou d'entreprises qui l'assistent dans l'achat d'un véhicule neuf dans un autre État de l'AELE ou État membre de la CE [article 3 points 10) et 11)]. Toutefois, sous réserve des contrats de vente conclus entre des distributeurs du réseau concernant des produits contractuels, les entreprises du réseau de distribution peuvent être tenues de ne vendre aucun véhicule neuf de la gamme visée par l'accord, ou véhicule correspondant, à un tiers ou par l'entremise d'un tiers dès lors que celui-ci se présente comme un revendeur autorisé de véhicules neufs de la gamme visée par l'accord ou exerce une activité équivalente à la revente. Il incombe à l'intermédiaire ou à l'utilisateur final d'exposer préalablement, par écrit, au distributeur du réseau, que l'intermédiaire, lors de l'achat et de la réception d'un véhicule déterminé, agit au nom et pour le compte de l'utilisateur final.II L'Autorité de surveillance AELE peut retirer le bénéfice de l'application de l'acte si elle constate que, dans un cas déterminé, un accord exempté en vertu de l'acte a cependant certains effets qui sont incompatibles avec les conditions prévues par l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE, et notamment:- lorsque, pour des produits contractuels et des produits correspondants, sont appliqués de façon continue des prix ou des conditions qui divergent considérablement entre États de l'AELE et/ou États membres de la CE, et que ces différences considérables résultent principalement d'engagements exemptés par l'acte,- lorsque, dans des accords relatifs à l'approvisionnement du distributeur en voitures particulières correspondant à un modèle de la gamme visée par l'accord, sont appliqués des prix ou des conditions qui ne peuvent être objectivement justifiés et qui ont pour objet ou pour effet de cloisonner des parties du marché couvert par l'accord EEE [article 10 point 4)].L'Autorité de surveillance AELE peut mener des procédures de cette nature sur demande (notamment à la suite de plaintes d'utilisateurs) ou d'office dans des cas d'espèce, en respectant les règles de procédure établies par les chapitres II et IV du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, mais bien entendu lorsque les intéressés auront eu communication, avant la décision de l'Autorité de surveillance AELE, des griefs retenus par elle et qu'ils auront eu l'occasion de faire connaître leurs observations sur ceux-ci. La décision de l'Autorité de surveillance AELE d'engager de telles procédures dépendra surtout du résultat des instructions préliminaires, des circonstances de l'espèce et de l'intérêt public en cause.Les différences de prix des véhicules entre États de l'AELE et/ou États membres de la CE sont dans une certaine mesure l'expression de situations régionales particulières au niveau de la demande et de l'offre. Lorsqu'existent des différences de prix considérables, il y a lieu de présumer en général qu'elles ont pour origine les mesures étatiques ou des pratiques restrictives privées.Certaines circonstances ne peuvent, dans l'immédiat, justifier par elles-mêmes l'examen de la question de savoir si un accord exempté en vertu de l'acte est incompatible avec l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE. L'Autorité de surveillance AELE s'abstiendra jusqu'à nouvel ordre d'effectuer des enquêtes sur des pratiques privées en application de l'article 10 points 3) et 4) de l'acte dans les circonstances suivantes. Cela n'exclut pas la possibilité pour l'Autorité de surveillance AELE d'intervenir dans des cas particuliers.1. Différences de prix entre États de l'AELE ou États membres de la CE [article 10 point 3) en liaison avec l'article 13 point 11)]Des prix nets différents sont recommandés pour la vente aux utilisateurs finals d'un véhicule de la gamme visée par l'accord dans un État de l'AELE ou État membre de la CE et de ce même véhicule ou d'un véhicule correspondant dans un autre État (prix de barème),eta) la différence exprimée en écus (2) ne s'élève pas à plus de 12 % du prix le plus bas, ou ne dépasse ce pourcentage pendant une période d'au moins un an:- que de 6 % supplémentaires du prix de barèmeou- que pour une partie négligeable des véhicules de la gamme visée par l'accordoub) la différence de prix s'explique à la suite d'une analyse des données objectives par le fait:- que l'acquéreur du véhicule doit supporter dans l'un de ces États de l'AELE ou États membres de la CE des taxes, impôts ou redevances qui dépassent au total 100 % du prix netou- que la liberté de former le prix ou la marge commerciale pour la vente du véhicule est limitée directement ou indirectement dans l'un de ces États de l'AELE ou États membres de la CE par des mesures étatiques pendant plus d'une année,et que de telles mesures ne constituent pas des infractions à l'accord EEE.Dans la mesure où cela est publiquement connu, les prix nets recommandés sont remplacés par les prix nets diminués des remises. Il convient de tenir compte séparément des fixations nouvelles des cours indicatifs dans le système monétaire européen ou de modifications au taux des changes dans un État de l'AELE ou État membre de la CE pendant une période appropriée.2. Différences de prix entre voitures particulières de la gamme visée par l'accord et des véhicules correspondants [article 10 point 4) en liaison avec les articles 5 paragraphe 1 point 2) et 13 point 10)]Lors de la vente d'une voiture particulière correspondant à un modèle de la gamme visée par l'accord, le fournisseur facture au distributeur un supplément objectivement justifié par des coûts particuliers de distribution ainsi que par des différences dans la version et les spécifications.Dans un État de l'AELE ou État membre de la CE où la formation des prix est affectée de la façon déterminée sous II. 1. b), le fournisseur facture un autre supplément. Ce faisant, il ne dépasse pas le prix qui serait calculé dans des cas semblables dans celui des États qui n'est pas affecté de cette manière et dans lequel est recommandé le prix net le plus bas pour la vente aux utilisateurs finals, respectivement, de la voiture particulière de la gamme visée par l'accord et du modèle correspondant.3. La mesure dans laquelle l'Autorité de surveillance AELE, au-delà des seuils précédemment indiqués, engagera d'office une procédure en application de l'article 10 points 3) et 4) de l'acte dépendra avant tout du résultat de l'examen dans un cas d'espèce de la question de savoir si les accords exemptés étaient effectivement la cause principale, au sens de l'article 10 points 3) ou 4), des différences de prix constatées ou ont entraîné ou, d'après l'expérience, entraîneront un cloisonnement de parties du marché couvert par l'accord EEE. Les comparaisons de prix à effectuer en l'occurrence tiendront compte des différences de versions et de spécifications ainsi que des prestations accessoires (concernant, par exemple, l'étendue de la garantie, le transfert du véhicule, les formalités d'immatriculation).III 1. Le droit pour les États de l'AELE ainsi que pour les personnes ou associations de personnes de saisir l'Autorité de surveillance AELE de demandes en application de l'article 3 du chapitre II du protocole IV de l'accord Surveillance et Cour de justice (plaintes) n'est pas affecté. L'Autorité de surveillance AELE traitera ces plaintes avec toute la diligence souhaitable.2. La présente communication ne préjuge aucune interprétation qui pourra être donnée par d'autres autorités compétentes, et notamment par les tribunaux nationaux et la Cour de justice de l'AELE.3. La révocation ou la modification de la présente communication se fera par une publication dans la section EEE et le supplément EEE du Journal officiel des Communautés européennes.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.(2) Aux fins de la présente communication, on entend par «écu» l'unité de compte européenne telle que définie par le règlement (CEE) n° 3180/78 du Conseil. La valeur de l'écu est publiée quotidiennement dans la série c du Journal officiel des Communautés européennes.ANNEXE V COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE RELATIVE AUX CONTRATS DE REPRÉSENTATION EXCLUSIVE CONCLUS AVEC DES REPRÉSENTANTS DE COMMERCE A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission relative aux contrats de représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce, mentionnée au point 20 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 5 de l'annexe VII de l'accord Surveillance et Cour de justice.I. L'Autorité de surveillance AELE estime que les contrats conclus avec des représentants de commerce, dans lesquels ceux-ci s'engagent, pour une partie déterminée du territoire couvert par l'accord EEE,- à négocier des affaires pour le compte d'une entrepriseou- à en conclure au nom ou pour le compte de celle-ciou- à en conclure en leur propre nom et pour compte de celle-ci,ne sont pas visés par l'interdiction édictée à l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE.Il est indispensable, en ce cas, que le contractant qualifié de représentant de commerce le soit effectivement, de par sa fonction, et qu'il n'assume ni n'exerce une activité de négociant indépendant dans le déroulement des opérations commerciales. L'Autorité de surveillance AELE considère comme critère déterminant pour distinguer le représentant de commerce du négociant indépendant la convention, expresse ou tacite, relative à la prise en charge des risques financiers liés à la vente ou à l'exécution du contrat. L'Autorité de surveillance AELE ne lie donc pas son appréciation à la qualification. À l'exception de la garantie usuelle du ducroire, le représentant de commerce ne doit, de par sa fonction, assumer aucun risque résultant de la transaction. S'il assume de tels risques, sa fonction se rapproche économiquement de celle du négociant indépendant et il doit donc être traité comme tel au regard de la législation en matière de concurrence. Dans ces conditions, les contrats de représentation exclusive doivent être considérés comme des accords conclus avec des négociations indépendants.L'Autorité de surveillance AELE estime que l'on se trouve notamment en présence d'un négociant indépendant lorsque le contractant qualifié de représentant de commerce- doit entretenir ou entretient comme propriétaire un stock considérable des produits visés au contratou- doit organiser, entretenir ou assurer à ses frais un service à la clientèle important et gratuit ou organise, entretient ou assure un tel serviceou- peut déterminer ou détermine les prix ou les conditions de transaction.II. Contrairement à ce qui se passe pour les contrats conclus avec des représentants de commerce, tels qu'ils sont envisagés dans la présente communication, on ne peut exclure que l'article 53 paragraphe 1 soit applicable aux contrats de représentation exclusive conclus avec des négociants indépendants. La restriction de concurrence consiste, dans le cas de contrats d'exclusivité de cette nature, soit dans la réduction de l'offre, lorsque le vendeur s'engage à fournir exclusivement à un seul acheteur un produit déterminé, soit dans la réduction de la demande, lorsque l'acheteur s'engage à se procurer un produit déterminé exclusivement auprès d'un seul vendeur. De telles restrictions de concurrence existent des deux côtés lorsqu'il s'agit d'engagements réciproques. La question de savoir si une restriction de concurrence de cet ordre est susceptible d'affecter le commerce entre les parties contractantes de l'accord EEE dépend du cas d'espèce.Par contre, de l'avis de l'Autorité de surveillance AELE, les conditions de l'interdiction édictée à l'article 53 paragraphe 1 ne sont pas remplies par les contrats de représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce, car ils n'ont ni pour objet ni pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du territoire couvert par l'accord EEE. Sur le marché des produits, le représentant de commerce exerce uniquement une fonction auxiliaire. Sur ce marché, il agit sur les instructions et dans l'intérêt de l'entreprise pour laquelle il exerce son activité. Contrairement au négociant indépendant, il n'est lui-même ni acheteur ni vendeur, mais il recherche des acheteurs ou des vendeurs dans l'intérêt de son cocontractant qui, lui, vend ou achète. Dans ce type de contrats de représentation exclusive, l'entreprise qui vend ou achète ne disparaît pas en tant que concurrent; elle se borne à utiliser un auxiliaire, à savoir le représentant de commerce, pour écouler ou acquérir des produits sur le marché.Le statut juridique du représentant de commerce est fixé, de façon plus ou moins concordante, par la loi dans la plupart des États de l'AELE et États membres de la CE, par la jurisprudence dans d'autres. La caractéristique commune à tous les représentants de commerce est leur fonction d'auxiliaire dans la négociation des affaires. Les attributions du représentant de commerce sont régies par les règles du droit civil concernant le mandat et la procuration. Dans le cadre de ces dispositions, le cocontractant, qui, lui, vend ou achète, décide librement pour quel produit et quel territoire il veut transférer ces attributions à son représentant.Outre la situation concurrentielle sur les marchés où le voyageur de commerce exerce une fonction d'auxiliaire pour son cocontractant, il y a lieu de considérer le marché particulier sur lequel les représentants de commerce offrent leurs services pour la négociation et la conclusion d'affaires. L'engagement assumé par le représentant de travailler exclusivement pour un patron pendant un certain temps entraîne une réduction de l'offre sur ce marché; l'engagement assumé par le cocontractant d'en faire son représentant exclusif pour un territoire déterminé implique une réduction de la demande sur ce marché. Toutefois, l'Autorité de surveillance AELE voit dans ces restrictions une conséquence de l'obligation particulière de défense réciproque des intérêts qui existe entre le représentant de commerce et son patron. C'est pourquoi elle ne considère pas qu'il y ait restriction de la concurrence.La présente communication a pour objet de donner aux entreprises des indications sur les considérations dont l'Autorité de surveillance AELE s'inspirera dans l'interprétation de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE dans son application aux accords de distribution exclusive conclus avec des représentants de commerce. Cette précision fera, en règle générale, disparaître l'intérêt des entreprises à obtenir une attestation négative pour les accords en question ainsi que la nécessité de faire établir la situation juridique par une décision individuelle de l'Autorité de surveillance AELE; il n'y a donc également plus lieu de notifier les accords de cette nature. La présente communication ne préjuge pas l'interprétation qui serait donnée par d'autres autorités compétentes et notamment les tribunaux nationaux et la Cour de justice de l'AELE.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.ANNEXE VI COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE RELATIVE AUX ACCORDS, DÉCISIONS ET PRATIQUES CONCERTÉES CONCERNANT LA COOPÉRATION ENTRE ENTREPRISES A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission relative aux accords, décisions et pratiques concertées concernant la coopération entre entreprises mentionnée au point 21 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 6 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.E. En ce qui concerne les accords, décisions et pratiques concertées concernant la coopération entre entreprises, l'Autorité de surveillance AELE s'efforce de donner aux entreprises un certain nombre de précisions qui, tout en n'étant pas exhaustives, devraient néanmoins fournir aux entreprises des indications utiles sur l'interprétation à donner aux dispositions notamment de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE et de l'article 1er paragraphe 1 du protocole 25 de l'accord EEE.I L'Autorité de surveillance AELE considère avec faveur une coopération entre petites et moyennes entreprises dans la mesure où elle met celles-ci en état de travailler d'une manière plus rationnelle et d'augmenter leur productivité et leur compétitivité sur un marché élargi. Tout en estimant que sa tâche est de faciliter en particulier la coopération entre petites et moyennes entreprises, l'Autorité de surveillance AELE reconnaît que la coopération entre grandes entreprises peut, elle aussi, être économiquement souhaitable sans donner lieu à des objections du point de vue de la politique de la concurrence.En vertu de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE et de l'article 1er paragraphe 1 du protocole 25 de l'accord EEE, sont incompatibles avec l'accord EEE et interdits tous accords, toutes décisions et toutes pratiques concertées (ci-après dénommés accords) qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence dans le territoire couvert par l'accord EEE (ci-après dénommés restrictions de concurrence) si de tels accords sont susceptibles d'affecter le commerce entre les partie à l'accord EEE.L'Autorité de surveillance AELE estime qu'il est approprié et en particulier intéressant pour les petites et moyennes entreprises de faire connaître les considérations dont elle s'inspirera dans l'interprétation de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE et de l'article 1er paragraphe 1 du protocole 25 de l'accord EEE et de leur application à certaines mesures de coopération entre entreprises et d'indiquer celles qui, à son avis, ne tombent pas sous ses dispositions. La présente communication s'adresse à toutes les entreprises, sans distinction de taille.Il est possible que d'autres formes de coopération entre entreprises que celles citées ne soient pas interdites par l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE et l'article 1er paragraphe 1 du protocole 25 de l'accord EEE. C'est en particulier le cas si la position globale sur le marché des entreprises coopérantes est trop faible pour que leur accord de coopération provoque une restriction sensible de la concurrence dans le territoire couvert par l'accord EEE et affecte le commerce entre les parties contractantes de l'accord EEE. Il convient, par ailleurs, de souligner que d'autres modes de coopération entre entreprises ou des accords comportant des clauses additionnelles, auxquels s'appliquent les règles de concurrence de l'accord EEE, peuvent être exemptés conformément à l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE ou autorisés conformément à l'article 1er paragraphe 2 du protocole 25 de l'accord EEE.L'Autorité de surveillance AELE a l'intention de préciser (. . .) par des décisions individuelles appropriées ou par des communications générales la situation des différentes formes de coopération par rapport aux règles de l'accord EEE.Il n'est pas possible de donner actuellement des indications générales sur l'application de l'article 54 de l'accord EEE qui concerne l'exploitation abusive d'une position dominante dans le territoire couvert par l'accord EEE ou sur une partie de celui-ci. Cela est également valable pour l'article 2 paragraphe 4 du protocole 25 de l'accord EEE.La présente communication devrait, en règle générale, faire disparaître l'intérêt à obtenir une attestation négative au sens de l'article 2 du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice pour les accords visés. Il ne devrait pas non plus être nécessaire de vouloir clarifier la position juridique par une décision individuelle de l'Autorité de surveillance AELE. Il n'y a donc pas lieu de notifier dans ce but les accords de cette nature. Cependant, lorsqu'il y a doute dans un cas particulier sur la question de savoir si un accord de coopération restreint la concurrence ou lorsque d'autres modes de coopération entre entreprises qui, de l'avis des entreprises, ne restreignent pas la concurrence, ne sont pas mentionnés ici, les entreprises ont, dans le domaine de l'application de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE la possibilité de demander une attestation négative ou de présenter, à titre préventif, dans le domaine d'application de l'article 1er paragraphe 1 du protocole 25 de l'accord EEE, une demande conformément à l'article 1er paragraphe 2 dudit protocole.La présente communication ne préjuge aucune interprétation qui pourra être donnée par d'autres autorités compétentes, et notamment par les tribunaux nationaux et la Cour de justice de l'AELE.II L'Autorité de surveillance AELE considère que les accords suivants ne restreignent pas la concurrence:1. Les accords qui ont uniquement pour objet:a) l'échange d'opinions et d'expériences;b) l'étude en commun du marché;c) la réalisation en commun d'études comparées sur les entreprises et les secteurs économiques;d) l'établissement en commun de statistiques et schémas de calcul.Les accords dont le seul but est de procurer en commun les informations dont les différentes entreprises ont besoin pour déterminer de manière autonome et indépendante leur comportement futur sur le marché ou de recourir individuellement à un organisme consultatif commun n'ont par pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. Mais si la liberté d'action des entreprises est limitée ou si le comportement sur le marché est coordonné expressément ou par voie de pratiques concertées, il peut y avoir une restriction de la concurrence. C'est le cas notamment lorsque des recommandations sont faites concrètement ou lorsque des conclusions sont précisées de telle manière qu'elles provoquent de la part d'au moins une partie des entreprises participantes un comportement uniforme sur le marché.L'échange d'informations peut avoir lieu entre les entreprises elles-mêmes ou par l'intermédiaire d'un organisme tiers. Toutefois, la distinction entre informations neutres du point de vue de la concurrence et un comportement restrictif de la concurrence est particulièrement difficile à faire dans les cas où des organismes sont chargés d'enregistrer les commandes, les chiffres d'affaires, les investissements et les prix, de sorte qu'en règle générale il n'est pas possible d'admettre sans plus que l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE ou l'article 1er paragraphe 1 du protocole 25 de l'accord EEE ne leur sont pas applicables. Une restriction de la concurrence peut, notamment, se réaliser dans un marché oligopolistique de produits homogènes.L'étude des marchés en commun et les études comparées sur les entreprises et les secteurs économiques, destinées à recueillir les renseignements et à constater des faits et les conditions du marché, n'affectent pas par elles-mêmes la concurrence sans autre coopération plus ample entre les entreprises participantes. Pour d'autres mesures de cette nature, telles que, par exemple, l'établissement en commun d'analyses de conjoncture et de structure, cela est si évident qu'il n'est pas nécessaire de les mentionner spécialement.Les schémas de calcul qui contiennent des taux déterminés de calcul doivent être considérés comme des recommandations qui peuvent conduire à une restriction de la concurrence.2. Les accords ayant uniquement pour objet:a) la coopération en matière de comptabilité;b) la garantie en commun du crédit;c) les bureaux communs d'encaissement;d) la consultation d'organismes communs en matière d'organisation des entreprises et en matière fiscale.Dans ces cas, il s'agit d'une coopération dans les domaines qui ne concernent ni l'offre de produits et de services, ni les décisions économiques des entreprises intéressées, de sorte qu'il n'en résulte aucune restriction de la concurrence.La coopération en matière comptable est neutre du point de vue de la concurrence, car elle ne sert qu'à la réalisation technique de la comptabilité. De même, la création de communautés de garantie pour le crédit ne tombe pas sous les dispositions réglant la concurrence, puisqu'elle ne modifie pas les relations entre l'offre et la demande.Les bureaux communs d'encaissement qui ne se limitent pas à l'encaissement des créances conformément à la volonté et aux conditions des participants, ou qui fixent les prix ou exercent une influence quelconque sur la formation des prix, peuvent restreindre la concurrence. L'application de conditions uniformes pour tous les participants peut constituer une pratique concertée, de même que la réalisation de comparaison en commun des prix peut y aboutir. Dans ce cadre, il n'existe pas d'objection contre l'utilisation d'imprimés uniformes; elle ne doit toutefois pas être liée à l'achat ou à une concentration tacite concernant des prix uniformes, des remises ou des conditions de vente.3. Les accords qui ont uniquement pour objet:a) l'exécution en commun de projets de recherche et de développement,b) l'attribution en commun de mandats de recherche et de mandats concernant le développement,c) la répartition de projets de recherche et de développement entre les participants.Dans le domaine de la recherche également, le simple échange d'expériences et de résultats ne sert qu'à l'information et ne restreint pas la concurrence. Il n'est donc pas nécessaire de le mentionner expressément.Les accords passés en vue d'entreprendre une recherche en commun ou de développer en commun les résultats de la recherche jusqu'au stade de l'application industrielle ne touchent pas la situation concurrentielle des parties. Cela vaut également lorsqu'il y a répartition des secteurs de recherche et des travaux de développement, à condition que les résultats restent accessibles à tous les participants. Mais si les entreprises contractent des obligations restreignant leur propre activité de recherche et de développement ou l'exploitation des travaux effectués en commun, de sorte que, en dehors du projet commun, elles ne sont pas libres dans leur recherche et leur développement pour compte propre, il peut y avoir violation des règles de concurrence de l'accord EEE. S'il n'y a pas de recherche commune, toute obligation contractuelle ou toute concertation de renoncer totalement ou partiellement à la recherche propre peut avoir pour effet de restreindre la concurrence.Il y a spécialisation qui peut restreindre la concurrence dans le cas d'une répartition des travaux de recherche sans accord stipulant l'accès réciproque aux résultats.La restriction de la concurrence peut également exister lorsque des accords relatifs à l'exploitation pratique des résultats des travaux de recherche et de développement réalisés en commun sont conclus, ou des pratiques concertées correspondantes appliquées, notamment lorsque les participants s'engagent ou s'accordent à ne fabriquer que les produits ou les types de produits développés en commun, ou à répartir entre eux la production future.La recherche en commun veut que les résultats puissent être exploités par tous les participants au prorata de leur participation. Si la participation de certaines entreprises se confine à un secteur déterminé de la recherche en commun ou à la prestation d'une contribution financière limitée, il n'y a pas - dans la mesure où l'on peut parler ici d'une recherche en commun - de restrictions à la concurrence si ces participants n'ont accès aux résultats de la recherche qu'en fonction de leur participation. En revanche, la concurrence peut être restreinte si certains participants sont exclus de l'exploitation en totalité ou dans une mesure inappropriée à une participation.Si la concession de licences à des tiers est exclue de manière expresse ou tacite, il peut y avoir restriction de la concurrence; cependant, la mise en commun de la recherche justifie l'obligation de ne concéder des licences à des tiers que d'un commun accord ou par décision majoritaire.Le statut juridique de l'activité de recherche et de développement en commun est sans importance pour l'appéciation de la compatibilité de l'accord avec les règles de concurrence.4. Accords qui ont uniquement pour objet l'utilisation en commun d'installations de production, de moyens de stockage et de transportCes formes de coopération ne restreignent pas la concurrence, parce qu'elles ne vont pas au-delà des règles de l'organisation et de la technique d'utilisation des installations. Par contre, il peut y avoir une restriction de la concurrence si les entreprises intéressées ne supportent pas elles-mêmes les frais d'utilisation des installations et des équipements, ou bien si des accords concernant une production en commun ou la répartition de la production ou encore la création ou l'exploitation d'une entreprise commune sont conclus ou des pratiques concertées appliquées à ce sujet.5. Les accords qui ont uniquement pour objet la constitution d'associations temporaires de travail en vue de l'exécution en commun des commandes lorsque les entreprises participantes ne sont pas en concurrence pour les prestations à fournir ou ne sont pas individuellement en mesure d'exécuter les commandesDu moment que des entreprises ne sont pas en concurrence entre elles, elles ne peuvent pas restreindre la concurrence entre elles en créant des associations temporaires. Cela est vrai, en particulier, pour les entreprises qui appartiennent à des secteurs économiques différents, mais aussi pour les entreprises du même secteur, dans la mesure où elles ne participent à l'association temporaire de travail qu'avec des produits ou des prestations qui ne peuvent pas être fournis par les autres participants. Il importe peu que les entreprises soient en concurrence dans d'autres secteurs; ce qui importe, c'est de savoir si, étant donné les circonstances concrètes des cas particuliers, une concurrence est possible dans un avenir rapproché pour les produits ou les prestations en cause. Si l'absence de concurrence entre les entreprises et la persistance de cette situation reposent sur des accords ou des pratiques concertées, on peut être en présence d'une restriction de la concurrence.En outre, même des associations temporaires de travail d'entreprises qui se trouvent en concurrence entre elles ne restreignent pas la concurrence lorsque les entreprises participantes ne peuvent pas à elles seules exécuter une commande déterminée. C'est en particulier le cas lorsque, isolément, faute d'une expérience, de connaissances spéciales, de capacité ou de surface financière suffisantes, elles travaillent sans aucune chance de succès ou sans pouvoir terminer dans les délais les travaux ou supporter le risque financier.Il n'y a pas non plus de restriction de la concurrence si seule la création de l'association temporaire de travail permet aux entreprises de faire une offre intéressante. Il peut toutefois y avoir une restriction de la concurrence si les entreprises s'engageaient à n'agir que dans le cadre d'une association temporaire de travail.6. Les accords qui ont uniquement pour objet:a) la vente en commun,b) le service après-vente et de réparation en commun,lorsque les entreprises ne sont pas en concurrence entre elles pour les produits ou les services qui relèvent de l'accord.Comme il a déjà été exposé en détail au point 5, la coopération entre entreprises ne peut pas restreindre la concurrence du moment que les entreprises ne sont pas en concurrence entre elles.Très souvent, la vente en commun effectuée par de petites ou moyennes entreprises, même lorsqu'elles sont en concurrence entre elles, ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence; cependant, il est impossible d'établir des critères généraux ou de déterminer le cercle des petites ou moyennes entreprises dans le cadre de cette communication.Il n'y a pas de service après-vente et de réparation en commun lorsque plusieurs producteurs, sans se concerter à ce sujet, confient à la même entreprise indépendante par rapport à eux du service après-vente et du service de réparation de leurs produits. En pareil cas, il n'y a pas non plus de restriction de la concurrence si les fabricants sont en concurrence entre eux.7. Accords qui ont uniquement pour objet de faire de la publicité en communLa publicité en commun doit attirer l'attention des acheteurs sur certains produits d'une branche ou sur une marque commune; en tant que telle, elle ne restreint pas la concurrence des entreprises participantes. Cependant, il peut y avoir restriction de la concurrence lorsque celles-ci sont empêchées, totalement ou partiellement, d'effectuer également leur publicité à la suite d'un accord ou d'une politique concertée, ou lorsque d'autres restrictions leur sont imposées.8. Accords qui ont uniquement pour objet l'utilisation d'un label commun en vue de caractériser les produits d'une certaine qualité et auxquels tout concurrent peut participer aux mêmes conditionsDe telles communautés de label ne restreignent pas la concurrence, si d'autres concurrents, dont les produits satisfont objectivement aux exigences de qualité requises, peuvent utiliser le label dans les mêmes conditions que les membres. De même, l'obligation de soumettre à un contrôle de qualité des produits munis du label ou d'indiquer un mode d'emploi uniforme ou de munir du label les produits répondant aux normes de qualité ne constitue pas une restriction de la concurrence. Mais une restriction de la concurrence peut exister si le droit d'utiliser le label est lié à des obligations relatives à la production, à la commercialisation, à la formation des prix et autres quand, par exemple, les entreprises participantes sont obligées à ne fabriquer ou à ne vendre que des produits de qualité garantie.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.ANNEXE VII COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE RELATIVE À L'IMPORTATION DE PRODUITS DE PAYS TIERS DANS LE TERRITOIRE COUVERT PAR L'ACCORDE EEE TOMBANT SOUS L'APPLICATION DE L'ACCORD EEE A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à l'avis de la Commission relatif à l'importation dans la Communauté de produits japonais tombant sous le coup de l'application du traité de Rome, mentionné au point 22 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 7 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.Étant donné la fréquence des cas où des industries de pays tiers préparent des mesures, en partie par voie autonome, en partie après consultation avec les industries correspondantes européennes, qui sont destinées à limiter les importations de produits de pays tiers dans le territoire couvert par l'accord EEE, ou à les réglementer d'une autre façon, du point de vue des quantités, des prix, des qualités ou à tout autre égard, l'Autorité de surveillance AELE estime nécessaire d'attirer l'attention des intéressés sur le fait que, en vertu de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, sont incompatibles avec le fonctionnement de l'accord EEE et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées susceptibles d'affecter le commerce entre les parties contractantes à l'accord EEE et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du territoire couvert par l'accord EEE.Le fait que plusieurs ou toutes les entreprises participantes ont leur siège en dehors du territoire couvert par l'accord EEE ne s'oppose pas à l'application de cette disposition, pour autant que les effets des accords, décisions et pratiques concertées s'étendent audit territoire.L'Autorité de surveillance AELE recommande aux intéressés de notifier à temps, comme prévu par le chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, relatif à l'application des articles 53 et 54 de l'accord EEE, de tels accords, décisions et pratiques. L'Autorité de surveillance AELE procédera à l'examen de ces accords, décisions et pratiques afin de déterminer s'ils peuvent être considérés comme compatibles avec les dispositions de l'accord EEE en matière de concurrence. En même temps, l'Autorité de surveillance AELE suivra attentivement l'évolution des secteurs concernés.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.ANNEXE VIII COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE CONCERNANT L'APPRÉCIATION DES CONTRATS DE SOUS-TRAITANCE AU REGARD DES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 1 DE L'ACCORD EEE A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE, mentionnée au point 23 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 8 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.1. Par la présente communication, l'Autorité de surveillance AELE donne son opinion sur la situation juridique des contrats de sous-traitance au regard de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE. Ce type de contrat constitue actuellement une forme de division du travail qui intéresse les entreprises de toute dimension, mais ouvre en particulier des possibilités de développement aux petites et moyennes entreprises.L'Autorité de surveillance AELE considère que les contrats, consécutifs ou non à une commande d'un tiers, en vertu desquels une entreprise, le «donneur d'ordre», charge, suivant ses directives, une autre entreprise, le «sous-traitant», de la fabrication de produits, de la prestation de services ou de l'exécution de travaux qui sont destinés à être fournis au donneur d'ordre ou exécutés pour son compte, ne sont pas visés en tant que tels par l'interdiction édictée à l'article 53 paragraphe 1.L'exécution de certains contrats de sous-traitance conformément aux directives du donneur d'ordre peut nécessiter l'emploi de connaissances ou d'équipements spécifiques que le donneur d'ordre doit mettre à la disposition du sous-traitant. Pour conserver à ces connaissances ou à ces équipements leur valeur économique, le donneur d'ordre peut être conduit à en limiter l'utilisation par le sous-traitant à l'exécution du contrat. La question se pose ainsi de savoir si de telles limitations sont visées par l'article 53 paragraphe 1. L'appréciation de ces limitations est faite en fonction de l'objet spécifique de tels contrats, qui les distingue des contrats ordinaires de licence de brevet et de savoir-faire.2. L'Autorité de surveillance AELE estime que l'interdiction de l'article 53 paragraphe 1 ne vise pas les clauses contractuelles aux termes desquelles:- les connaissances ou les équipements provenant du donneur d'ordre ne peuvent pas être utilisés à d'autres fins que l'exécution du contrat,- les connaissances ou les équipements provenant du donneur d'ordre ne peuvent pas être mis à la disposition de tiers,- les produits, services ou travaux résultant de leur mise en oeuvre ne peuvent être fournis qu'au donneur d'ordre ou n'être exécutés que pour son compte,si et pour autant que ces connaissances ou ces équipements sont nécessaires pour mettre le sous-traitant en mesure, dans des conditions raisonnables, de fabriquer les produits, de fournir les services ou d'exécuter les travaux suivant les directives du donneur d'ordre. Dans cette mesure, le sous-traitant accomplit un acte de production pour lequel il n'apparaît pas comme offreur indépendant sur le marché.Il en est généralement ainsi lorsque l'exécution du contrat de sous-traitance nécessite l'utilisation par le sous-traitant:- de droits de propriété industrielle détenus par le donneur d'ordre ou à sa disposition sous forme de brevets, modèles d'utilités, dessins et modèles déposés, ou d'autres droits de protection,ou- de connaissances techniques ou procédés de fabrication revêtant un caractère secret (savoir-faire) détenus par le donneur d'ordre ou à sa disposition,ou encore- d'études, plan, documents spécifiques, élaborés par le donneur d'ordre ou pour lui,ou- de matrices, moules, outillages et leurs accessoires, propres au donneur d'ordre,qui, même sans faire l'objet d'un droit de propriété industrielle ou sans présenter de caractère secret, permettent de fabriquer un produit de forme, de fonction ou de composition qui le distinguent des autres produits qui sont fabriqués ou fournis sur le marché.Par contre, l'imposition des clauses contractuelles visées ci-dessous n'est pas justifiée si le sous-traitant a à sa disposition ou peut obtenir dans des conditions raisonnables les connaissances et l'équipement nécessaires pour réaliser les produits, services ou travaux. Normalement, il en est ainsi lorsque le donneur d'ordre se borne à lui fournir des indications générales qui ne servent qu'à la description de la commande. Dans ces conditions, de telles limitations sont de nature à priver le sous-traitant de la possibilité de développer une activité économique indépendante dans les domaines qui font l'objet du contrat.3. Les limitations suivantes imposées en rapport avec la transmission par le donneur d'ordre de connaissances techniques peuvent, de l'avis de l'Autorité de surveillance AELE, également figurer dans les contrats de sous-traitance sans donner lieu à des objections du point de vue de l'article 53 paragraphe 1:- l'engagement de chacune des parties au contrat de ne pas révéler les connaissances techniques ou procédés de fabrication présentant un caractère secret ainsi que les informations confidentielles qui lui sont communiquées par son partenaire à l'occasion de la négociation et de l'exécution du contrat, aussi longtemps que ces informations ne sont pas tombées dans le domaine public,- l'engagement du sous-traitant de ne pas exploiter, même après l'exécution du contrat de sous-traitance, les connaissances techniques ou procédés de fabrication présentant un caractère secret reçus pendant la durée du contrat, aussi longtemps qu'ils ne sont pas tombés dans le domaine public,- l'engagement du sous-traitant de communiquer au donneur d'ordre sur une base non exclusive les perfectionnements techniques qu'il a mis au point pendant la durée du contrat, ou, s'il s'agit d'inventions brevetables faites par le sous-traitant, d'octroyer au donneur d'ordre pour la durée du brevet détenu par celui-ci des licences non exclusives de brevets de perfectionnement ou d'application.Cet engagement du sous-traitant peut être exclusif en faveur du donneur d'ordre dans la mesure où les perfectionnements mis au point ou les inventions faites par le sous-traitant pendant la durée du contrat ne sont pas susceptibles d'utilisation en dehors des connaissances techniques secrètes ou du brevet du donneur d'ordre, étant donné qu'il ne constitue pas alors une restriction sensible de la concurrence.Par contre, tout engagement du sous-traitant relatif au droit de disposer des résultats à venir de ses propres travaux de recherche ou de développement et susceptibles d'une exploitation indépendante peut restreindre la concurrence. Dans ces circonstances, la relation de sous-traitance n'est pas suffisante pour se départir des règles de concurrence ordinaires relatives à la disposition des droits de propriété industrielle ou des connaissances techniques secrètes.4. Lorsque le sous-traitant est habilité à utiliser dans le cadre du contrat de sous-traitance une marque, un nom commercial ou une présentation déterminés, le donneur d'ordre peut de même interdire au sous-traitant de les utiliser pour les produits, services ou travaux qui ne sont pas destinés à lui être fournis.5. La présente communication, qui devrait, en règle générale, fair disparaître l'intérêt que les entreprises auraient à faire clarifier la situation juridique par une décision individuelle de l'Autorité de surveillance AELE, n'affecte pas la possibilité pour les entreprises concernées de demander une attestation négative au sens de l'article 2 du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice ou de notifier l'accord à l'Autorité de surveillance AELE au titre de l'article 4 paragraphe 1 dudit chapitre.La communication sur la coopération entre entreprises (2) qui énumère une série d'accords qui, de par leur nature, ne restreignent pas la concurrence, est ainsi complétée dans le domaine de la sous-traitance. L'Autorité de surveillance AELE rappelle également que, dans le but de promouvoir la coopération entre petites et moyennes entreprises, elle a publié une «communication concernant les accords d'importance mineure qui ne sont pas visés par les dispositions de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE».La présente communication ne préjuge aucune interprétation qui pourra être donnée par d'autres autorités compétentes, et notamment par les tribunaux nationaux et la Cour de justice de l'AELE.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.(2) Communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux accords, décisions et pratiques concertées concernant la coopération entre entreprises.ANNEXE IX COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE CONCERNANT LES ACCORDS D'IMPORTANCE MINEURE QUI NE SONT PAS VISÉS PAR LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 1 DE L'ACCORD EEE A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne sont pas visés par l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne, mentionnée au point 24 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 9 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.I 1. L'Autorité de surveillance AELE considère qu'il est important de faciliter la coopération entre les entreprises dans la mesure où elle est économiquement souhaitable et ne soulève pas d'objection au regard de la politique de concurrence, ce qui vaut en particulier pour la coopération entre petites et moyennes entreprises. C'est dans cette perspective qu'elle a publié la «communication relative aux accords, décisions et pratiques concertées concernant la coopération entre entreprises», communication qui énumère une série d'accords qui, de par leur nature, sont à considérer comme ne restreignant pas la concurrence. Dans sa communication relative aux contrats de sous-traitance, l'Autorité de surveillance AELE indique également que les accords de ce type qui ouvrent des possibilités de développement en particulier aux petites et moyennes entreprises ne tombent pas en tant que tels sous le coup de l'interdiction de l'article 53 paragraphe 1. Avec la présente communication, l'Autorité de surveillance AELE poursuit son effort en vue de préciser le champ d'application de l'article 53 paragraphe 1 dans le but de faciliter la coopération entre petites et moyennes entreprises.2. L'Autorité de surveillance AELE estime que l'interdiction des ententes édictée à l'article 53 paragraphe 1 ne vise pas les accords qui n'affectent que d'une manière insignifiante le commerce entre parties contractantes de l'accord EEE ou la concurrence. Seuls sont interdits les accords qui ont des effets sensibles sur les conditions du marché, en d'autres termes, qui modifient de façon sensible la position sur le marché des entreprises étrangères tierces et des utilisateurs, c'est-à-dire leurs débouchés ou leurs sources d'approvisionnement.3. En fixant des critères quantitatifs et en donnant des indications sur la façon de les appliquer, l'Autorité de surveillance AELE donne dans la présente communication un contenu suffisamment concret au terme «sensible» pour que les entreprises puissent elles-mêmes apprécier si les accords passés entre elles et d'autres entreprises ne tombent pas sous le coup des dispositions de l'article 53 paragraphe 1 du fait de leur importance mineure. La définition d'ordre quantitatif du caractère sensible, donnée par l'Autorité de surveillance AELE, n'a cependant pas une valeur absolue; il est tout à fait possible que, dans des cas d'espèce, des accords conclus entre des entreprises qui dépassent les seuils indiqués ci-dessous n'affectent le commerce entre parties contractantes de l'accord EEE ou la concurrence que dans une mesure insignifiante et, par voie de conséquence, ne tombent pas sous le coup des dispositions de l'article 53 paragraphe 1.4. La présente communication devrait faire disparaître tout intérêt pour les entreprises d'obtenir une attestation négative au sens de l'article 2 du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice pour les accords visés dans la présente communication ainsi que le besoin de clarifier la situation juridique par des décisions individuelles de l'Autorité de surveillance AELE; il n'y a dès lors pas lieu de notifier de tels accords. Cependant, lorsqu'il y a doute sur le cas d'espèce, sur le point de savoir si un accord affecte de façon sensible le commerce entre parties contractantes de l'accord EEE ou la concurrence, les entreprises ont la possibilité de demander une attestation négative ou de notifier l'accord.5. L'Autorité de surveillance AELE n'engagera, en règle générale, aucune procédure au titre du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice ni sur demande, ni d'office dans les cas qui sont couverts par la présente communication. Si, en raison de circonstances exceptionnelles, un accord couvert par la présente communication devait cependant tomber sous le coup des dispositions de l'article 53 paragraphe 1, l'Autorité de surveillance AELE n'imposera pas d'amende. Dans le cas où des entreprises n'ont pas notifié un accord visé par l'article 53 paragraphe 1 en supposant, sur la base d'une erreur de calcul de leur part de marché ou de leur chiffre d'affaires total, que cet accord est couvert par la présente communication, l'Autorité de surveillance AELE n'envisage pas d'imposer d'amende, sauf si l'erreur résulte d'une négligence.6. La présente communication ne préjuge aucune interprétation qui pourra être donnée par d'autres autorités compétentes, et notamment par les tribunaux nationaux et la Cour de justice de l'AELE.II 7. L'Autorité de surveillance AELE considère que les accords entre entreprises de production ou de distribution de produits ou de prestation de services ne tombent généralement pas sous le coup de l'interdiction de l'article 53 paragraphe 1:- lorsque les produits ou services qui font l'objet de l'accord (ci-après dénommés «produits contractuels») et les autres produits ou services des entreprises participantes considérés comme similaires par l'utilisateur en raison de leurs propriétés, de leur prix ou de leur usage, ne représentent pas plus de 5 % du marché de l'ensemble de ces produits ou services (ci-après dénommés «produits») dans la partie du territoire couvert par l'accord EEE où ces accords produisent leurs effetset- lorsque le chiffre d'affaires total réalisé au cours d'un exercice par les entreprises participantes ne dépasse pas 200 millions d'écus (2).8. L'Autorité de surveillance AELE estime, par ailleurs, que les accords précités ne sont pas non plus visés par l'interdiction de l'article 53 paragraphe 1 si, pendant la période de deux exercices consécutifs, la part de marché ou le chiffre d'affaires ainsi fixés enregistrent un dépassement n'excédant pas un dixième.9. Les entreprises participantes au sens de la présente communication sont:a) les entreprises parties à l'accord;b) les entreprises dans lesquelles l'une des entreprises parties à l'accord dispose directement ou indirectement:- de plus de la moitié du capital ou du capital d'exploitationou- de plus de la moitié des droits de voteou- du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil de surveillance ou d'administration ou des organes représentant légalement l'entrepriseou- du droit de gérer les affaires de l'entreprise;c) les entreprises qui disposent dans une entreprise partie à l'accord directement ou indirectement des droits ou pouvoirs énumérés au point b),d) les entreprises dans lesquelles ou sur lesquelles une entreprise visée au point c) dispose, directement ou indirectement, des droits ou pouvoirs énumérés au point b).Sont également considérées comme entreprises participantes celles dans lesquelles plusieurs des entreprises citées aux points a) à d) disposent ensemble, directement ou indirectement, des droits ou pouvoirs énumérés au point b).10. Pour pouvoir calculer la part de marché, il est nécessaire de déterminer le marché en cause, ce qui implique que soient définis tant le marché des produits que le marché géographique concerné.11. Le marché des produits concernés comprend en plus des produits contractuels tous les autres produits qui sont identiques ou équivalents. Cette règle s'applique tant aux produits des entreprises participantes qu'au marché de ces produits. Les produits concernés doivent être interchangeables, ce qui doit être apprécié du point de vue des utilisateurs prenant normalement en considération conjointement les propriétés, le prix et l'usage des produits. Dans des cas d'espèce, des produits peuvent cependant constituer un marché distinct en fonction uniquement de leurs propriétés, de leur prix ou de leur usage. Il peut en être ainsi lorsque les utilisateurs manifestent des préférences à leur égard.12. Lorsque les produits contractuels sont des composants que les entreprises participantes incorporent dans d'autres produits, il y a lieu de se référer au marché de ces derniers produits, pour autant que ces composants en constituent une partie essentielle. Lorsque les produits contractuels sont des composants qui sont vendus à des entreprises tierces, il y a lieu de se référer au marché de ces composants. Dans les cas où les deux situations se présentent, les deux marchés sont à prendre en considération séparément.13. Le marché géographique concerné est constitué par la partie du territoire couvert par l'accord EEE dans laquelle l'accord produit ses effets. Cette partie sera l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE si les produits contractuels font régulièrement l'objet d'offres et de demandes dans tous les États de l'AELE et États membres de la CE. Dans la mesure où les produits contractuels ne peuvent pas être offerts et demandés ou ne sont offerts et demandés que pour des quantités limitées ou d'une manière irrégulière dans une partie du territoire couvert par l'accord EEE, cette partie du territoire n'est pas à prendre en considération.14. Le marché géographique concerné sera plus limité que l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE notamment lorsque:- la nature et les propriétés du produit contractuel, par exemple un coût de transport élevé par rapport à la valeur du produit, en réduisent la mobilitéou- la circulation du produit contractuel à l'intérieur du territoire couvert par l'accord EEE se trouve entravée par des mesures nationales qui limitent l'accès aux marchés nationaux, telles que des restrictions quantitatives, des différences importantes de taxation ou des barrières non tarifaires, comme par exemple des dispositions concernant l'agréation de normes et types ou les exigences de sécurité. L'existence de telles barrières peut amener à considérer que le territoire national constitue le marché en cause. Une telle conclusion n'est cependant justifiée que dans les cas où de telles barrières ne peuvent pas être surmontées au prix d'un effort raisonnable et à un coût acceptable.15. Le chiffre d'affaires total résulte de la somme des chiffres d'affaires hors taxes du dernier exercice comprenant l'ensemble des produits réalisés par les entreprises participantes. Si une entreprise a conclu des accords similaires avec différentes autres entreprises sur le marché en cause, il y a lieu d'additionner les chiffres d'affaires de toutes les entreprises participantes. Le chiffre d'affaires total ne tient pas compte des transactions intervenues entre les entreprises parties à l'accord.16. La présente communication ne s'applique pas lorsque, dans le marché en cause, la concurrence est restreinte par l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords similaires établis par plusieurs fabricants ou négociants.17. La présente communication s'applique également aux décisions d'associations d'entreprises et aux pratiques concertées.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.(2) Aux fins de la présente communication, on entend par «écu» l'unité de compte européenne telle que définie par le règlement (CEE) n° 3180/78 du Conseil. La valeur de l'écu est publiée quotidiennement dans la série C du Journal officiel des Communautés européennes.ANNEXE X LIGNES DIRECTRICES DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE CONCERNANT L'APPLICATION DES RÈGLES DE CONCURRENCE DE L'EEE AU SECTEUR DES TÉLÉCOMMUNICATIONS A. Les présentes lignes directrices sont arrêtées dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (Accord Surveillance et Cour de justice).B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte les présentes lignes directrices en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans les présentes lignes directrices lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. Les présentes lignes directrices correspondent aux lignes directrices de la Commission concernant l'application des règles de concurrence de la CEE au secteur des télécommunications, mentionnées au point 25 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 10 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.Préface Les présentes lignes directrices ont pour but de clarifier l'application des règles de concurrence de l'EEE aux opérateurs du secteur des télécommunications. Elles doivent être vues dans le contexte de la situation particulière du secteur des télécommunications.L'un des objectifs majeurs, de l'avis de l'Autorité de surveillance AELE, doit être le développement de réseaux et de services efficaces à l'échelle européenne, au coût le plus bas et de la meilleure qualité possible, afin de fournir au consommateur européen, dans le cadre du marché couvert par l'accord EEE, une infrastructure de base permettant une utilisation efficace.Dans ce contexte, il est considéré que la libéralisation et l'harmonisation doivent aller de pair dans ce secteur.Étant donné le contexte concurrentiel dans le secteur des télécommunications, les opérateurs de télécommunications devraient être autorisés et encouragés à établir les mécanismes de coopération nécessaires de façon à créer ou à garantir une interconnexion totale à l'échelle de l'EEE entre les réseaux publics et, au besoin, entre les services afin de permettre au consommateur européen de bénéficier d'une gamme plus large de services de télécommunications meilleurs et moins coûteux.Cela peut et doit être fait en accord avec les règles de concurrence de l'EEE lors de la mise en oeuvre de telles formes de coopération de façon à éviter les «diséconomies» qui risqueraient de se produire. Pour les mêmes raisons, les opérateurs et autres entreprises qui détiendraient une position dominante sur le marché doivent savoir que tout abus dans ce domaine est interdit.Les orientations sont à voir dans l'optique de cet objectif. Elles spécifient à des fins de clarification quelles formes de coopération constituent une collusion indésirable et, dans ce sens, elles énumèrent ce qui n'est pas acceptable. Elles doivent dès lors être vues comme un aspect de la politique globale des télécommunications, et notamment des politiques et actions pour encourager et stimuler ces formes de coopération qui promeuvent le développement et la disponibilité de moyens de communication en Europe.L'application intégrale des règles de concurrence est l'un des aspects majeurs de la politique générale dans le secteur des télécommunications. Les présentes lignes directrices doivent aider les participants au marché à définir d'emblée leur stratégie et les dispositions qu'ils prennent pour la fourniture de réseaux et de services à l'échelle de la Communauté en respectant pleinement ces règles. En cas de changement important de la situation existant au moment où ces lignes directrices ont été rédigées, l'Autorité de surveillance AELE pourrait envisager de les adapter à l'évolution du secteur des télécommunications.I. Résumé 1. L'objet de la présente communication est de donner des lignes directrices concernant l'application des règles de concurrence au secteur des télécommunications.2. Dans le secteur des télécommunications, il est souvent nécessaire que des accords de coopération soient conclus notamment entre les organismes de télécommunications, afin d'assurer l'interconnexion des réseaux et des services et le guichet unique, nécessaire à la fourniture de services à l'échelle européenne et dans des conditions optimales pour les utilisateurs. Ces objectifs peuvent être assurés notamment par la coopération des organismes de télécommunications, par exemple dans les domaines où des droits exclusifs ou spéciaux de fourniture peuvent être maintenus conformément aux règles EEE, y compris les règles de concurrence, de même que dans ceux où un service optimal exigera certaines formes de coopération. D'autre part, l'objectif suprême de mettre en place des conditions de marché qui assurent au consommateur européen une plus grande variété de services de télécommunications, de meilleure qualité et à un coût moins élevé, suppose l'instauration et le maintien d'une structure de concurrence forte. La concurrence joue un rôle crucial dans l'EEE.L'EEE représentera une dimension nouvelle pour les opérateurs et les utilisateurs des télécommunications. La concurrence leur fournira l'occasion de tirer pleinement profit du progrès technique et de l'accélérer, et les encouragera à réaliser les restructurations et les économies d'échelle nécessaires pour devenir compétitifs, non seulement sur le marché couvert par l'accord EEE, mais aussi dans le monde entier.Dans cette optique, les présentes lignes directrices rappellent les principes essentiels que l'Autorité de surveillance AELE, en remplissant le mandat qui lui est conféré par les règles de concurrence de l'AELE, appliquera dans ce secteur sans préjuger l'issue de toute affaire qui devra être examinée sur base des éléments de fait qui lui sont propres.L'objectif visé consiste notamment à améliorer la sécurité des conditions d'investissement dans ce secteur et à développer des services à l'échelle européenne.Les mécanismes permettant de garantir la sécurité dans les différents dossiers (outre les plaintes et les enquêtes d'office) sont mis en place par les procédures de notification et d'attestation négative prévues par le chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, qui établit une procédure officielle d'exemption des accords de coopération dans ce domaine lorsque celle-ci est demandée. Cet aspect de la question est exposé plus en détail dans la présente communication.II. Introduction 3. Les progrès technologiques fondamentaux réalisés dans le monde entier dans le secteur des télécommunications (2) ont profondément bouleversé les conditions de concurrence. Les administrations traditionnelles à caractère monopolistique ne peuvent, seules, relever le défi de la révolution technologique. Des forces économiques nouvelles sont apparues sur la scène des télécommunications qui sont capables d'offrir aux consommateurs toute une gamme de services meilleurs engendrés par les technologies nouvelles. Ce phénomène a entraîné et encouragé un vaste mouvement de déréglementation qui s'est propagé à des degrés divers.Cette évolution modifie progressivement la physionomie du marché européen. De nouveaux fournisseurs privés y sont apparus avec un nombre croissant de services transnationaux à valeur ajoutée. Les administrations des télécommunications, bien qu'elles gardent leur rôle essentiel de fournisseurs de services publics, commencent à raisonner comme des entreprises commerciales. Elles se sont engagées dans une politique de concurrence dynamique avec des opérateurs privés pour la fourniture de services et d'équipements. On assiste à un vaste mouvement de restructuration, par le biais de fusions et d'entreprises communes, qui doit permettre aux entreprises de mener une concurrence plus efficace sur le marché déréglementé par des économies d'échelle et des mesures de rationalisation. Tous ces facteurs ont un effet multiplicateur sur le progrès technologique.4. Dans ce contexte, le rôle essentiel de la concurrence pour l'EEE apparaît clairement.5. En appliquant les règles de concurrence, l'Autorité de surveillance AELE, s'efforce d'éviter l'adoption, par les États ou par les entreprises, de mesures consistant à ériger ou à maintenir des barrières artificielles incompatibles avec le fonctionnement de l'accord EEE. Elle encourage, en outre, toutes les formes de coopération qui sont de nature à promouvoir l'innovation et le progrès économique, comme le prévoit le droit de la concurrence. Assurer une concurrence efficace dans les télécommunications ne relève pas d'un choix politique. L'option d'un marché libre et d'une économie de concurrence était déjà envisagée dans l'accord EEE et les règles de concurrence de l'accord sont applicables dans le territoire couvert par celui-ci. Les changements fondamentaux évoqués ci-dessus nécessitent l'application intégrale du droit de la concurrence.6. Une plus grande clarté doit être apportée quant à l'application des règles de concurrence. Les administrations des télécommunications, qui doivent assumer leur mission d'intérêt public, sont à présent confrontées à l'application de ces règles, pratiquement sans transition après une longue tradition de protection juridique. La portée et les implications réelles de ces règles sont souvent difficiles à percevoir, étant donné que la technologie évolue rapidement et que des investissements considérables sont nécessaires. Pour pouvoir tirer profit des nouvelles possibilités offertes par le marché, tous les opérateurs, publics et privés, doivent prendre des décisions rapides en tenant compte du cadre juridique des règles de concurrence.7. Cette nécessité d'une meilleure sécurité quant à l'application des règles de concurrence est déjà satisfaite par l'évaluation faite dans plusieurs affaires. Toutefois, l'appréciation portée sur divers dossiers n'a permis jusqu'à présent de répondre qu'à certaines des nombreuses questions de concurrence qui se posent dans le secteur des télécommunications. D'autres affaires développeront la pratique de l'Autorité de surveillance AELE dans ce secteur.Objet des lignes directrices 8. Les présentes lignes directrices sont destinées à conseiller les opérateurs des télécommunications du secteur public, d'autres producteurs et utilisateurs des télécommunications, les juristes et les milieux intéressés du public au sujet des principes généraux d'ordre juridique et économique qui seront suivis par l'Autorité de surveillance AELE lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence au secteur des télécommunications, à partir de l'expérience acquise dans diverses affaires conformément aux arrêts rendus par la Cour de justice des Communautés européennes.9. L'Autorité de surveillance AELE appliquera ces principes souplement dans les affaires en tenant compte des caractéritiques particulières de chaque cas. Les présentes orientations n'englobent pas tous les principes généraux qui régissent l'application des règles de concurrence, mais uniquement ceux qui intéressent spécifiquement les télécommunications. Les principes généraux des règles de concurrence qui ne sont pas directement liés aux télécommunications, mais qui y sont intégralement applicables se trouveront notamment dans les actes réglementaires, les arrêts de la Cour et les décisions de l'Autorité de surveillance AELE portant sur les différentes affaires, dans les rapports annuels de l'Autorité de surveillance AELE, les communiqués de presse et autres informations émanant de l'Autorité de surveillance AELE et destinées au public.10. Les présentes lignes directrices ne sont pas constitutives de droits. En outre, elles ne préjugent pas toute interprétation qui pourra être donnée par d'autres autorités compétentes, notamment par les tribunaux nationaux et par la Cour de Justice de l'AELE.11. Une modification de la situation économique et juridique n'entraînera pas automatiquement une modification simultanée des lignes directrices. Toutefois, l'Autorité de surveillance AELE se réserve la possibilité de procéder à une modification lorsqu'elle considérera que ces lignes directrices ne répondent plus à leur but en raison de changements fondamentaux ou répétés des précédents juridiques, des méthodes d'application des règles de concurrence et du contexte réglementaire, économique et technique.12. Les présentes lignes directrices visent essentiellement l'application des règles de concurrence aux entreprises, c'est-à-dire des articles 53 et 54 de l'accord EEE. Elles ne se rapportent pas à celles qui sont applicables aux parties contractantes de l'accord EEE et plus particulièrement les articles 3 et 59 paragraphes 1 et 3 de l'accord EEE. Les principes qui régissent l'application de l'article 59 aux télécommunications sont définis dans les actes visés aux points 12 et 13 de l'annexe XIV de l'accord EEE (directives 88/301/CEE et 90/388/CEE de la Commission, désignées ci-après respectivement comme «directive sur les terminaux» et «directive sur les services»).Relations entre les règles de concurrence applicables aux entreprises et celles applicables aux États membres 13. En application des articles 85 et 86 du traité instituant la CE (correspondant aux articles 53 et 54 de l'accord EEE), la Cour de Justice des Communautés européennes (3) a décidé que si les articles 85 et 86 du traité visent le comportement des entreprises et non les lois ou réglementations des États membres, conformément à l'article 5 paragraphe 2 du traité CE (qui correspond à l'article 3 paragraphe 2 de l'accord EEE), les États membres ne peuvent adopter ou maintenir en vigueur une mesure qui pourrait compromettre l'effet de ces dispositions. La Cour de justice des Communautés européennes a déclaré que tel serait le cas en particulier si un État membre exigeait ou favorisait des ententes interdites, ou en renforçait les effets, ou encore encourageait les abus d'entreprises dominantes.L'article 59 pourrait également être applicable si de telles mesures étaient adoptées ou maintenues à l'égard des entreprises publiques ou des entreprises auxquelles un État de l'AELE ou un État membre de la CE a accordé des droits spéciaux ou exclusifs.14. Si le comportement d'une entreprise publique ou d'une entreprise à laquelle un État de l'AELE ou un État membre de la CE a accordé des droits spéciaux ou exclusifs résulte entièrement de la conduite autonome de l'entreprise, il ne peut tomber que sous le coup des articles 53 et 54.Lorsqu'un tel comportement est imposé par une mesure impérative (réglementaire ou administrative) de l'État qui ne laisse pas de choix discrétionnaire aux entreprises en cause, l'article 59, en liaison avec les articles 53 et 54, peut s'appliquer à l'État en question. Dans ce cas, les articles 53 et 54 s'appliquent au comportement de l'entreprise compte tenu des contraintes auxquelles elle est soumise en vertu de la mesure étatique obligatoire.Enfin, lorsque le comportement découle du libre choix des entreprises en cause, mais que l'État a pris une mesure qui encourage ce comportement ou renforce ses effets, les articles 53 et/ou 54 s'appliquent au comportement des entreprises et l'article 59 peut s'appliquer à la mesure prise par l'État. Tel pourrait être le cas notamment lorsque l'État a approuvé ou avalisé sur le plan légal le résultat du comportement des entreprises (par exemple en matière tarifaire).Les présentes lignes directrices et les directives sur les terminaux et sur les services se complètent dans une certaine mesure étant donné qu'elles englobent les principes qui régissent l'application des règles de concurrence: les articles 53 et 54 d'une part et l'article 59 d'autre part.Application des règles de concurrence et des autres règles de droit de l'EEE, notamment les règles sur la fourniture d'un réseau ouvert («ONP» - Open Network Provision) 15. Les articles 53 et 54 et les règlements d'application de ces articles constituent un droit en vigueur et applicable dans tout le territoire couvert par l'accord EEE. Ce droit ne devrait pas entrer en conflit avec d'autres règles de droit de l'EEE parce que l'ensemble des règles EEE forme un cadre réglementaire cohérent. D'autres règles de l'EEE, et en particulier celles qui s'appliquent spécifiquement aux télécommunications, ne peuvent être considérées comme des dispositions d'application des articles 53 et 54 dans ce secteur. Cependant, il est évident que des actes de l'EEE adoptés dans le domaine des télécommunications doivent être interprétés d'une manière qui soit conforme aux règles de concurrence.16. Cela s'applique, entre autres, aux relations entre le droit de la concurrence applicable aux entreprises et les règles d'ONP. L'ONP comporte la définition rapide des principes et conditions harmonisés pour la fourniture d'un réseau ouvert (conditions techniques, conditions d'utilisation et principes de tarification), en commençant par les conditions harmonisées d'utilisation des lignes louées. Les détails des procédures ONP ont été établis par l'acte visé au point 2 de l'annexe XI de l'accord EEE (directive 90/387/CEE du Conseil désignée ci-après comme «directive 90/387») relatif à l'établissement du marché intérieur des services de télécommunications par la mise en oeuvre de la fourniture d'un réseau ouvert de télécommunications.17. L'ONP joue un rôle fondamental pour fournir un accès égal à l'échelle européenne aux réseaux publics interconnectés dans l'EEE. Lorsque l'harmonisation ONP sera réalisée, l'utilisateur d'un réseau se verra offrir des conditions harmonisées dans l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE, quel que soit le pays qui l'intéresse. L'accès harmonisé sera assuré en conformité avec les règles de concurrence comme indiqué ci-avant, ainsi que les règles ONP le prescrivent spécifiquement.Les règles de l'ONP ne peuvent pas être considérées comme des règles de concurrence s'appliquant aux États ou aux comportements d'entreprises. L'ONP et les règles de concurrence constituent deux corps de règles différents mais cohérents. En conséquence, les règles de concurrence sont pleinement applicables même après l'adoption de toutes les règles ONP.18. Les règles de concurrence sont et seront appliquées de manière cohérente avec les règles de l'EEE en vigueur en matière commerciale. Cependant, ces règles de concurrence s'appliquent d'une manière non discriminatoire aux entreprises situées dans le territoire couvert par l'accord EEE et à celles qui, bien que non situées dans ce territoire, ont accès au marché couvert par l'accord EEE.III. Principes communs d'application des articles 53 et 54 Application égale des articles 53 et 54 19. Les articles 53 et 54 s'appliquent directement et dans l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE, à toutes les entreprises, publiques ou privées, dans les mêmes conditions et de la même façon, hormis l'exception prévue par l'article 59 paragraphe 2 (4).L'Autorité de surveillance AELE et les autorités administratives et judiciaires nationales sont compétentes pour appliquer ces règles dans les conditions établies au chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice.20. Par conséquent, les articles 53 et 54 s'appliquent à la fois aux entreprises privées et aux opérateurs publics de télécommunications, englobant les administrations de télécommunications et les opérateurs privés reconnus, ci-après dénommés «organismes de télécommunications» (OT).Les OT sont des entreprises au sens des articles 53 et 54 dans la mesure où ils exercent une activité économique, en vue de la production et de la vente d'équipements de télécommunications ou de la fourniture de services de télécommunications, abstraction faite d'autres éléments comme la nature économique ou non de leur activité et du fait qu'il s'agisse d'entités juridiquement distinctes ou qu'ils fassent partie de l'organisation de l'État (5). Les associations des OT sont des associations d'entreprises au sens de l'article 53, même si les OT participent, en tant qu'entreprises, à des organisations dans lesquelles des autorités gouvernementales sont aussi représentées.Les articles 53 et 54 s'appliquent également aux entreprises situées en dehors du territoire couvert par l'accord EEE si des accords restrictifs sont ou doivent être mis en oeuvre ou si des abus sont commis par ces entreprises dans ce territoire dans la mesure où les échanges entre parties contractantes en sont affectés (6).Restrictions de la concurrence justifiées par l'article 59 paragraphe 2 ou par des exigences essentielles 21. L'exception prévue à l'article 59 paragraphe 2 peut s'appliquer tant aux mesures des États qu'aux pratiques des entreprises. La directive sur les services, en particulier son article 3, prévoit la possibilité, pour un État de l'AELE ou un État membre de la CE, d'imposer des restrictions spécifiques dans les licences qu'il peut accorder pour la fourniture de certains services de télécommunications. Ces restrictions peuvent être imposées en application de l'article 59 paragraphe 2 ou afin d'assurer le respect de certaines exigences essentielles de l'État spécifiées dans l'acte précité.22. En ce qui concerne l'article 59 paragraphe 2, le bénéfice de l'exception prévue par cette disposition peut toujours être invoqué à l'égard du comportement d'un OT qui entraîne des restrictions de la concurrence que son État (État de l'AELE ou État membre de la CE) n'imposait pas en application de l'acte précité. Toutefois, il convient de considérer que dans ce cas, l'État, dont la fonction est de protéger le public et l'intérêt économique général, n'a pas jugé nécessaire d'imposer lesdites restrictions. Il est donc d'autant plus difficile de prouver que l'exception de l'article 59 paragraphe 2 reste applicable au comportement d'une entreprise qui entraîne ces restrictions.23. L'Autorité de surveillance AELE déduit de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (7) qu'elle a une compétence exclusive, sous le contrôle de la Cour de justice de l'AELE, pour décider de l'application de l'exception prévue par l'article 59 paragraphe 2. Les autorités nationales, y compris les autorités judiciaires, peuvent considérer que cette exception n'est pas applicable lorsqu'elles constatent que les règles de concurrence n'entravent de toute évidence pas l'accomplissemnt de la mission d'intérêt économique général impartie aux entreprises. Lorsque lesdites autorités ne peuvent porter une appréciation claire dans ce sens, elles doivent suspendre leur décision afin de permettre à l'Autorité de surveillance AELE de constater si les conditions d'application de cet article sont remplies.24. Quant aux mesures visant à se conformer aux «exigences essentielles» au sens de la directive sur les services, conformément à son article 1er (8), celles-ci ne peuvent être prises que par les États de l'AELE ou les États membres de la CE, et non par les entreprises.Le marché en cause 25. Afin d'apprécier les effets d'un accord sur la concurrence au regard de l'article 53 et de déterminer s'il existe une position dominante sur le marché au sens de l'article 54, il y a lieu de définir le ou les marchés en cause, le ou les marchés de produits ou de services et le ou les marchés géographiques dans le secteur des télécommunications. Dans un domaine où la technologie évolue rapidement, la définition du marché en cause est dynamique et variable.a) Le marché de produits26. Un marché des produits englobe la totalité des produits qui, eu égard à leurs caractéristiques, conviennent particulièrement pour satisfaire des besoins constants et ne sont interchangeables que dans une mesure limitée avec d'autres produits sur le plan du prix, de l'usage et de la préférence du consommateur. Un examen qui se bornerait aux seules caractéristiques objectives des produits en cause ne saurait suffire: les conditions de concurrence et la structure de l'offre et de la demande sur le marché doivent également être prises en considération (9).L'Autorité de surveillance AELE ne peut définir précisément ces marchés que dans le cadre d'affaires individuelles.27. Pour les besoins des présentes lignes directrices, on peut seulement indiquer que des marchés de services distincts pourraient exister au moins pour la fourniture de réseaux terrestres, la communication vocale, la communication de données et les satellites. En ce qui concerne les équipements, les domaines suivants pourraient tous être pris en considération pour les besoins de la définition du marché: les commutateurs publics, les commutateurs privés, les systèmes de transmission, et plus particulièrement en ce qui concerne les terminaux, c'est-à-dire les appareils de téléphone, les modems, les terminaux télex, les terminaux de transmission de données et les téléphones mobiles. Les indications ci-avant ne préjugent pas la définition d'autres marchés distincts plus étroits. Quant aux autres services, comme les services à la valeur ajoutée, et autres équipements de terminaux et de réseaux, il est impossible de préciser ici s'il existe un marché pour chacun d'entre eux, ou pour un groupe de ceux-ci, ou pour les deux, selon l'interchangeabilité qui existe sur différents marchés géographiques. Ce facteur dépend essentiellement de l'offre et des besoins sur ces marchés.28. Étant donné que les différents réseaux publics nationaux se font concurrence pour l'installation de centres de télécommunications de grands utilisateurs, la définition du marché peut varier. En effet, les grands utilisateurs de télécommunications, qu'ils soient ou non producteurs de services, implantent leurs établissements en fonction notamment des caractéristiques des services de télécommunications fournis par chaque OT. Par conséquent, ils comparent les réseaux publics nationaux et les autres services fournis par les OT sur le plan de leurs caractéristiques et de leurs prix.29. En ce qui concerne la fourniture de services par satellites, il convient de déterminer s'ils sont ou non substantiellement interchangeables avec les réseaux terrestres.a) La communication par satellite peut prendre plusieurs formes: services (communication de point à point), multipoints (de point à multipoint et de multipoint à multipoint), uni- ou bidirectionnelle.b) Les caractéristiques essentielles des satellites sont les suivantes: couverture d'un territoire géographique vaste non limité par les frontières nationales, insensibilité des coûts à l'égard de la distance, souplesse et facilité du déploiement des réseaux en particulier dans les systèmes à terminaux équipés d'une très petite antenne («VSAT» - Very Small Aperture Terminals).c) Les usages des satellites se subdivisent en plusieurs catégories: transmission de la voix et des données par réseaux publics commutés, services à valeur ajoutée pour les entreprises et radiodiffusion.d) Un service de satellite présente un large degré d'interchangeabilité avec la liaison par transmission terrestre pour la transmission de base de messages vocaux et données sur une longue distance. Inversement, eu égard à ses caractéristiques, il n'est pas interchangeable d'une manière substantielle avec les liens de transmission terrestre, mais est plutôt complémentaire à ceux-ci pour plusieurs applications spécifiques de transmission de la voix et des données. Ces applications sont: les services dans les régions périphériques ou moins développées, les liaisons entre des pays non contigus, la reconfiguration de capacités et la fourniture d'itinéraires pour le rétablissement du trafic. En outre, les satellites ne sont pas substantiellement interchangeables pour la radiodiffusion directe et les réseaux privés multipoints pour les services à valeur ajoutée destinés aux entreprises. Par conséquent, pour toutes ces applications, les satellites pourraient constituer des marchés de produits distincts. À l'intérieur des satellites, il peut y avoir plusieurs marchés distincts.30. Dans les communications mobiles, il semble exister des services distincts tels que la radiotéléphonie cellulaire, le télépoint, la communication vocale ou de données sans fil. Le progrès technique permet de fournir chacun de ces systèmes avec des caractéristiques de plus en plus développées. Par conséquent, les différences entre tous ces systèmes s'estompent et leur interchangeabilité s'accroît. On ne peut donc exclure que, pour certaines applications, plusieurs de ces systèmes soient englobés par un seul marché de produits. De même, il est probable que, pour certains usages, des systèmes mobiles soient compris dans le même marché que le réseau public commuté.b) Le marché géographique31. Un marché géographique est une zone:- dans laquelle les entreprises entrent en concurrence l'une avec l'autreet- dans laquelle les conditions objectives de concurrence du produit ou du service en cause sont similaires pour tous les opérateurs économiques (10).32. Sans préjudice de la définition du marché géographique dans les affaires individuelles, chaque territoire national dans le territoire couvert par l'accord EEE semble toujours constituer un marché géographique distinct pour lesdits services ou produits en cause, lorsque:- les besoins du consommateur ne peuvent être satisfaits par le recours à un service non national,- il existe des conditions réglementaires différentes d'accès aux services, en particulier des droits spéciaux ou exclusifs pour les services, qui sont de nature à isoler des territoires nationaux,- en ce qui concerne l'équipement et les réseaux, il n'existe pas de normes communes à l'échelle de l'AELE, légales ou volontaires, ce qui pourrait également isoler les marchés nationaux. L'absence de normes volontaires à l'échelle de l'AELE montre que les besoins nationaux des clients sont différents.Toutefois, on prévoit que le marché géographique s'étendra progressivement au territoire couvert par l'accord EEE.33. Il convient en outre de vérifier si chaque marché national ou partie de marché national constitue une partie substantielle du marché couvert par l'accord EEE. Tel est le cas lorsque les services ou le produit en cause représentent un pourcentage important dans le territoire couvert par l'accord EEE. Ce principe s'applique à tous les services et produits en cause.34. En ce qui concerne les liaisons montantes pour les satellites, celles-ci peuvent être fournies, pour la communication transfrontalière, au choix à partir d'un pays parmi d'autres. Dans ce cas, le marché géographique est plus vaste que le territoire national et peut s'étendre à la totalité du territoire couvert par l'accord EEE.En ce qui concerne la capacité de segment spatial, l'étendue du marché géographique dépendra de la puissance du satellite et de sa capacité de faire concurrence à d'autres satellites pour la transmission dans un secteur donné, en d'autres termes de sa portée. Cet élément ne peut être apprécié que cas par cas.35. En ce qui concerne les services en général ainsi que les équipements terminaux et de réseaux, l'Autorité de surveillance AELE évalue la puissance de marché des entreprises en cause et les effets de leur comportement sur la concurrence dans le territoire couvert par l'accord EEE, compte tenu des interrelations de leurs activités et de l'interaction entre le marché couvert par l'accord EEE et les marchés mondiaux. Ce phénomène pourrait avoir un effet considérable sur la structure des marchés dans le territoire couvert par l'accord EEE, sur la compétitivité globale des entreprises qui opèrent sur ces marchés et, à long terme, sur leur capacité de rester des entités indépendantes.IV. Application de l'article 11 36. Dans de nombreux cas, des services à l'échelle européenne peuvent être assurés par la coopération des OT, par exemple en assurant l'interconnexion et l'interopérabilité:i) dans les domaines où des droits exclusifs ou spéciaux de fourniture peuvent être maintenus conformément au droit de l'EEE et en particulier à la directive sur les servicesetii) dans des domaines ou un service optimal exigera certaines formes de coopération, comme les accords de guichet unique, qui offrent la possibilité d'acquérir des services à l'échelle européenne auprès d'un seul point de vente.L'Autorité de surveillance AELE note cette évolution avec satisfaction et soutient pleinement l'idée que la coopération s'impose, en particulier pour promouvoir le développement de services transeuropéens dans l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE et sur les marchés mondiaux. Cette coopération ne peut toutefois atteindre cet objectif que si elle respecte les règles de concurrence de l'EEE. Le chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice prévoit des procédure d'exemption bien définies pour ces accords de coopération. Les procédures prévues au chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice consistent en:i) la demande d'attentation négative, à l'issue de laquelle l'Autorité de surveillance AELE peut certifier que des accords ne sont pas visés par l'article 53 parce qu'ils ne restreignent pas la concurrence ou n'affectent pas le commerce entre les parties contractantes de l'accord EEEetii) la notification des accords visés par l'article 53 en vue d'obtenir une exemption en vertu de l'article 53 paragraphe 3. Même si un accord est visé par l'article 53, une exemption peut être accordée par l'Autorité de surveillance AELE en vertu de l'article 53 paragraphe 3, à condition que l'accord apporte des avantages économiques - appréciés selon les critères dudit paragraphe 3 - qui l'emportent sur les restrictions à la concurrence. Quoi qu'il en soit, la concurrence ne peut être éliminée pour une partie substantielle des produits en question. La notification n'est pas une obligation. Mais si une exemption est demandée au titre de l'article 4 du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, les accords ne peuvent être exemptés avant qu'ils aient été notifiés à l'Autorité de surveillance AELE.37. Les accords de coopération peuvent être couverts par un des actes d'exemption par catégorie visés à l'annexe XIV de l'accord EEE ou par des communications de l'Autorité de surveillance AELE. Dans la première hypothèse, l'accord est automatiquement exempté en vertu de l'article 53 paragraphe 3. Dans l'autre hypothèse, selon l'Autorité de surveillance AELE, l'accord ne restreint pas de manière significative la concurrence et le commerce entre les parties contractantes de l'accord EEE et, dès lors, ne justifie pas une action de la part de l'Autorité de surveillance AELE. Dans les deux cas, l'accord ne doit pas être notifié, mais peut l'être en cas de doute. Si l'Autorité de surveillance AELE recevait une multitude de notifications d'accord de coopération similaires dans le secteur des télécommunications, on pourrait envisager la possibilité d'adopter une exemption par catégorie spécifiquement pour ces accords.38. Les catégories d'accords (11) qui semblent être typiques dans le secteur des télécommunications et peuvent tomber sous le coup de l'article 53 sont énumérées ci-après. Cette liste, qui fournit des exemples, n'est pas exhaustive. L'Autorité de surveillance AELE indique ainsi les restrictions éventuelles de la concurrence qui pourraient tomber sous le coup de l'article 53 et les cas où une exemption peut être accordée.39. Ces accords sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres pour les raisons suivantes:i) les services autres que les services réservés aux OT, les équipements et les infrastructures de segment spatial font l'objet d'un commerce dans l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE; par conséquent, les accords portant sur ces services et équipements risquent d'affecter les échanges. Bien que, actuellement, le commerce entre les pays soit peu développé, il n'y a en fait aucune raison de supposer que les fournisseurs de ces équipements se limiteront au marché national;ii) en ce qui concerne les services de réseaux réservés, on peut considérer que ceux-ci font également l'objet d'un commerce dans l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE. Ces services pourraient être fournis par un opérateur situé dans un État de l'AELE ou un État membre de la CE à des consommateurs établis dans d'autres de ces États, qui décident de déplacer leur centre de télécommunications vers le premier parce qu'ils y trouvent des avantages économiques ou techniques. De plus, les accords en la matière risquent d'affecter au moins les échanges dans le territoire couvert par l'accord EEE dans la mesure où ils influencent les conditions dans lesquelles les autres services et équipements sont fournis dans l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE.40. Enfin, dans la mesure où les OT détiennent une position dominante sur les marchés d'infrastructures, de services et d'équipements, leur comportement, qui entraîne - et inclut - la conclusion des accords en question pourrait également donner lieu à une violation de l'article 53, s'ils ont ou pourraient avoir pour effet de restrèindre le degré de concurrence excistant encore sur le marché ou le développement de cette concurrence, ou encore de permettre aux OT d'obtenir des avantages commerciaux dont elles n'auraient pas bénéficié en cas de concurrence normale et suffisamment efficace.A. Accords horizontaux concernant la fourniture d'installations terrestres et de services réservés 41. Ces accords concernant les installations terrestres (réseau public commuté ou circuits loués) ou les services (par exemple téléphonie vocale pour le grand public) ne peuvent actuellement être conclus qu'entre les OT, en raison du régime juridique prévoyant des droits spéciaux ou exclusifs. Le fait que la directive sur les services reconnaisse la possibilité pour un État de l'AELE ou un État membre de la CE de réserver la fourniture de certains services à certains opérateurs n'exempte pas ces opérateurs de se conformer aux règles de concurrence lorsqu'ils fournissent ces installations ou services. Ces accords peuvent restreindre la concurrence dans le territoire couvert par l'accord EEE seulement lorsque les droits exclusifs sont octroyés à plus d'un fournisseur.42. Ces accords peuvent restreindre la concurrence entre les OT pour garder ou attirer les centres de télécommunications des grands utilisateurs. Cette concurrence pour les centres se fonde dans une large mesure sur des tarifs et autres conditions favorables, de même que sur la qualité des services. Les États de l'AELE et les États membres de la CE ne sont pas autorisés à empêcher cette concurrence puisque la directive sur les services ne permet l'octroi de droits exclusifs ou spéciaux par les États de l'AELE et les États membres de la CE que sur leur propre territoire.43. Enfin, ces accords peuvent restreindre la concurrence pour les services à valeur ajoutée d'entreprises tierces, qui se fondent sur ces installations, notamment lorsqu'ils imposent des conditions commerciales discriminatoires ou inéquitables à certains utilisateurs.44. aa) Accords de prixTous les accords des OT sur les prix, la remise et la perception de taxes pour les services internationaux sont de nature à restreindre la concurrence pour les centres de télécommunications dans une mesure appréciable. La coordination ou l'interdiction des rabais pourraient entraîner des restrictions particulièrement graves. Dans les situations d'information du public telles qu'elles existent en matière de tarifs, les rabais pourraient rester la seule possibilité d'une concurrence effective sur les prix.45. Dans plusieurs affaires, la Cour de justice des Communautés européennes et la Commission des CE ont considéré les accords de prix comme l'une des infractions les plus graves à l'article 85 du traité CE (12). Si l'harmonisation des structures tarifaires peut être un élément majeur pour la fourniture des services à l'échelle de l'EEE, cet objectif doit être poursuivi dans la mesure compatible avec les règles de concurrence de l'EEE et doit comporter la définition de principes efficaces de fixation des prix dans l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE. La concurrence sur les prix est un élément crucial, voire l'élément principal du choix du consommateur et est de nature à stimuler le progrès technique. Sans préjudice des demandes d'exemption individuelle qui pourraient être présentées, la justification éventuelle d'un accord de prix au regard de l'article 53 paragraphe 3 ferait l'objet d'un examen très strict par l'Autorité de surveillance AELE.46. À l'inverse, lorsque les accords ne visent que l'établissement de structures ou de principes tarifaires communs, l'Autorité de surveillance AELE peut examiner si ceux-ci ne constitueraient pas l'un des avantages économiques au sens de l'article 53 paragraphe 3 qui l'emportent sur les restrictions de la concurrence. En effet, cela pourrait assurer la transparence nécessaire des calculs de tarifs et faciliter les décisions des utilisateurs quant aux flux de trafic ou à l'implantation de leurs quartiers généraux ou autres locaux. Ces accords pourraient également contribuer à atteindre l'objectif économique de l'obtention de tarifs plus en rapport avec les coûts.Dans ce contexte, à la suite de l'intervention de la Commission des CE, la Conférence européenne des administrations des postes et des télécommunications (CEPT) a décidé d'abolir la recommandation PGT/10 sur les principes généraux applicables à la location de circuits internationaux de télécommunications et à l'établissement de réseaux internationaux privés. Cette recommandation recommandait notamment l'imposition d'une surtaxe de 30% ou d'une redevance d'accès lorsque du trafic de tiers était transporté sur un circuit loué de télécommunications internationales ou que ce circuit était interconnecté au réseau public de télécommunications. Elle recommandait en outre l'application de coefficients tarifaires uniformes pour la détermination du niveau de prix relatif aux circuits loués de télécommunications internationaux. Grâce à la coopération de la CEPT avec la Commission, qui a abouti à l'abolition de la recommandation, la concurrence entre opérateurs de télécommunications pour la fourniture de circuits loués internationaux a été rétablie, à l'avantage des utilisateurs et principalement des fournisseurs de services non réservés. La Commission avait constaté que la recommandation constituait un accord de prix entre entreprises au sens de l'article 85 du traité CE (qui correspond à l'article 53 de l'accord EEE) qui restreignait de manière substantielle la concurrence dans le marché commun (13).47. ab) Accords sur d'autres conditions de la fourniture d'installationsCes accords peuvent limiter la concurrence entre ceux qui y sont parties pour les centres. En outre, ils peuvent limiter l'accès des utilisateurs au réseau, et ainsi restreindre la concurrence d'entreprises tierces pour les services non réservés. C'est le cas en particulier de l'utilisation de circuits loués. La recommandation PGT/10, à présent abrogée, de la CEPT sur les tarifs recommandait également des restrictions aux conditions de vente à l'égard desquelles la Commission avait formulé des objections. Ces restrictions étaient essentiellement les suivantes:- la disposition subordonnant l'utilisation de circuits loués entre le consommateur et des tiers à la condition que la communication ne porte que sur l'activité pour laquelle le circuit avait été accordé,- l'interdiction de la sous-location,- l'autorisation de réseaux privés uniquement pour les consommateurs entre lesquels existaient des liens économiques et qui exerçaient la même activité,- la consultation préalable entre les OT pour l'approbation d'un réseau privé, de toute modification de l'utilisation du réseau et pour toute interconnexion de réseaux privés.Pour envisager une exemption au titre de l'article 53 paragraphe 3, l'octroi de conditions spéciales pour une installation donnée afin de promouvoir son développement pourrait être pris en considération parmi d'autres éléments. Cette pratique pourrait encourager des technologies qui réduisent le coût des services et contribuent à renforcer la concurrence des structures industrielles européennes. Bien entendu, les autres conditions de l'article 53 paragraphe 3 devraient également être remplies.48. ac) Accords sur le choix des routes de télécommunicationsCes accords peuvent avoir les effets restrictifs suivants:i) Dans la mesure où ils coordonnent le choix, par les OT, des routes à établir dans les services internationaux, ils peuvent limiter la concurrence pour les centres de télécommunications entre ces OT - en tant que fournisseurs de ces centres aux clients de communication -, sur le plan des investissements et de la production, avec un effet possible sur les tarifs. Il convient de déterminer si cette restriction de leur autonomie commerciale est suffisamment appréciable pour tomber sous le coup de l'article 53. En tout état de cause, il serait plus aisé de faire valoir le droit à une exemption au titre de l'article 53 paragraphe 3 si la désignation de routes communes était nécessaire pour permettre les interconnexions et, partant, l'utilisation d'un réseau à l'échelle européenne.ii) Dans la mesure où ils réservent le choix des routes déjà établies aux OT et que ce choix porte sur une installation déterminée, ces accords pourraient limiter l'utilisation d'autres installations et, par conséquent, la fourniture des services, peut-être au détriment du progrès technique. En revanche, le choix des routes ne paraît pas restrictif en principe dans la mesure où il constitue une exigence technique.49. ad) Accords sur l'imposition de normes techniques et de qualité aux services fournis sur le réseau publicLa normalisation apporte des avantages économiques substantiels qui pourraient entrer en ligne de compte au sens de l'article 53 paragraphe 3. Elle facilite notamment l'offre de services paneuropéens. Ainsi qu'il est prévu par la politique en matière de normalisation contenue dans l'accord EEE, les produits et services conformes aux normes peuvent être utilisés à l'échelle de l'EEE. Dans le cadre de cette politique, des organismes de normalisation [ETSI, comité européen de normalisation (CEN) et comité européen de normalisation électrotechnique (Cenélec)] se sont développés dans ce secteur. Les marchés nationaux du territoire couvert par l'accord EEE seraient ouverts et formeraient un marché de l'EEE. Le marché des services et des équipements serait élargi, ce qui favoriserait les économies d'échelle. Des produits et services moins chers seraient donc mis à la disposition des consommateurs. La normalisation peut également offrir une solution de rechange aux normes contrôlées par des entreprises dominantes dans l'architecture du réseau et dans les services non réservés. Elle peut par conséquent réduire le risque d'abus par ces entreprises qui pourraient bloquer l'accès au marché des services non réservés et des équipements. Toutefois, certains accords de normalisation peuvent avoir des effets restrictifs sur la concurrence: limitation de l'innovation, gel du développement technique à un stade donné, fermeture de l'accès au réseau pour certains utilisateurs ou fournisseurs privés de services. Ces accords de normalisation doivent être importants par exemple lorsqu'il s'agit de décider dans quelle mesure l'intelligence sera localisée dans le réseau ou si elle peut continuer à être contenue dans les équipements des utilisateurs. L'imposition de spécifications autres que celles prévues par le droit de l'EEE pourrait avoir des effets restrictifs sur la concurrence. Des accords ayant de tels effets sont, dès lors, visés par l'article 53.L'équilibre entre les avantages économiques et les restrictions de concurrence est complexe. En principe, une exemption pourrait être accordée si un accord en matière de normalisation apporte une ouverture plus grande et facilite l'accès au marché et que ces avantages sont plus importants que les restrictions causées par l'accord.50. Les normes développées conjointement ou publiées conformément aux procédures de l'ONP comportent la présomption que les OT coopérant et qui respectent ces normes, répondent à l'exigence d'accès ouvert et efficace (voir la directive 90/387/CEE mentionnée au paragraphe 16). Cette présomption peut être renversée notamment si l'accord contient des restrictions qui ne sont pas prévues par le droit de l'EEE et qui ne sont pas indispensables à la normalisation qui est poursuive.51. L'une des conditions importantes posées par l'article 53 paragraphe 3 est que les utilisateurs se voient aussi réserver une partie équitable du profit qui découle des accords. Les utilisateurs ont plus de chances d'en bénéficier s'ils participent directement au processus de normalisation afin de contribuer à déterminer les produits et services qui correspondent à leurs besoins. De même, la participation des fabricants ou fournisseurs de services autres que les OT paraît constituer un élément positif au regard de l'article 53 paragraphe 3. Toutefois, cette participation doit être ouverte et largement représentative afin d'éviter les restrictions de la concurrence au détriment des fabricants ou fournisseurs de services exclus. L'octroi de licences à d'autres fabricants peut être considéré comme une condition nécessaire pour pouvoir accorder une exemption à ces accords au titre de l'article 53 paragraphe 3.52. ae) Accords prévoyant un traitement spécial pour les terminaux des OT ou des équipements d'autres sociétés pour l'interconnexion ou l'interopérabilité des équipements terminaux avec les services réservés et les installations53. af) Accords sur les échanges d'informationsUn échange général d'informations pourrait effectivement être nécessaire au bon fonctionnement des services internationaux de télécommunications et pour la coopération visant à assurer l'interconnexion et le guichet unique. Cet échange ne devrait pas être étendu à l'information sensible à la concurrence, comme certaines données sur les tarifs qui constituent des secrets d'affaires, les rabais, les clients et la stratégie commerciale, y compris celles qui concernent les produits nouveaux. L'échange de telles informations affecterait l'autonomie de chaque OT en matière de politique commerciale et n'est pas nécessaire pour atteindre les objectifs susmentionnés.B. Accords concernant la fourniture de services non réservés et d'équipements terminaux 54. Contrairement aux marchés d'installations où les OT sont seuls fournisseurs, sur les marchés de services, les concurrents réels ou potentiels sont nombreux et englobent, outre les OT, des sociétés internationales privées, des sociétés d'informatique, des éditeurs et autres. Par conséquent, des accords sur les services ou les équipements terminaux pourraient être passés entre OT, entre OT et sociétés privées, et entre sociétés privées.55. Le processus de libéralisation s'est traduit généralement par la conclusion d'un certain nombre d'alliances stratégiques i) entre OT et ii) entre OT et d'autres sociétés. Ces accords prennent généralement la forme d'entreprises communes.56. ba) Accords entre OTCes accords portent d'une manière générale sur la fourniture par chaque partie d'un service à valeur ajoutée comprenant la gestion de ce service. Ces accords se fondent le plus souvent sur le principe du «guichet unique», chaque partie offrant au client la totalité des services dont il a besoin. Ces services de gestion des réseaux de données sont appelés MDNS (Managed Data Network Services). Un MDNS consiste essentiellement en une vaste gamme de services comprenant les installations, les services à valeur ajoutée et la gestion. Les accords peuvent également porter sur des services de base comme les liaisons montantes pour les satellites.57. Ces accords pourraient restreindre la concurrence sur le marché des MDNS et également sur les marchés d'un service ou d'un groupe de services compris dans le MDNS:i) entre les OT participants eux-mêmesetii) de la part d'autres tiers fournisseurs actuels ou potentiels.58. i) Restrictions de la concurrence entre OTLa coopération entre OT pourrait limiter le nombre de MDNS potentiels offerts individuellement par chaque OT participant. Les accords risquent d'affecter la concurrence pour certains aspects au moins qui sont envisagés comme des exemples spécifiques de pratiques interdites par l'article 53 paragraphe 1 points a), b) et c) dans le cas où:- ils fixent ou recommandent la coordination, ou au moins aboutissent à la coordination (par l'échange d'informations sur les prix) des prix facturés par chaque participant aux consommateurs,- ils prévoient la spécification commune de produits MDNS, de quotas, la fourniture en commun, la spécification des systèmes des clients; tout cela reviendrait à contrôler la production, les marchés, le développement technique et les investissements,- ils prévoient l'achat en commun de matériels ou de logiciels MDNS, ce qui reviendrait à un partage des marchés ou des sources d'approvisionnement.59. ii) Effets restrictifs sur les entreprises tiercesL'accès de tiers au marché pourrait être exclu ou entravé si les OT participants:- refusaient de fournir des installations aux tiers fournisseurs de services,- n'appliquaient qu'aux tiers et non à eux-mêmes des restrictions d'usage (par exemple, un fournisseur privé étant empêché de placer des consommateurs multiples sur une ligne louée pour obtenir des coûts unitaires inférieurs),- favorisaient leur offre de MDNS par rapport à celles de fournisseurs privés en ce qui concerne l'accès, la disponibilité, la qualité et le prix des circuits loués, l'entretien et d'autres services,- appliquaient des tarifs particulièrement bas à leur offre de MDNS, pratiquant une subvention croisée par l'application de tarifs plus élevés à des services sous monopole.À titre d'exemple, on peut citer les restrictions imposées par les OT aux opérateurs de réseaux privés quant aux qualifications des clients, à la nature des messages à échanger sur le réseau ou à l'utilisation de circuits loués internationaux privés.60. Enfin, étant donné que les OT participants détiennent, individuellement ou collectivement, une position dominante pour la création et l'exploitation du réseau sur chaque marché national, tout comportement restrictif tel que décrit au paragraphe 59 pourrait donner lieu à un abus de position dominante au sens de l'article 54 (voir titre V).61. En revanche, les accords passés entre OT peuvent apporter des avantages économiques qui pourraient être pris en considération pour l'octroi d'une exemption au titre de l'article 53 paragraphe 3. Ces avantages pourraient notamment être les suivants:- un service à l'échelle européenne et la formule du guichet unique pourraient favoriser l'activité économique en Europe. Les grandes entreprises multinationales seraient dotées d'un service de télécommunications européen n'utilisant qu'un seul point de contact,- la coopération pourrait aboutir à un certain degré de normalisation européenne même avant l'adoption d'une législation en la matière,- la coopération pourrait entraîner une réduction des coûts et, par conséquent, donner une offre meilleur marché à l'avantage des consommateurs,- la fourniture en commun de services pourrait amener une amélioration générale de l'infrastructure publique.62. Ce n'est que par la notification des dossiers en question, conformément aux procédures prévues à cet effet par le chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, que l'Autorité de surveillance AELE pourra vérifier, selon le cas, si ces avantages l'emportent sur les restrictions de la concurrence. Quoi qu'il en soit, les restrictions à l'accès de tiers risquent fort d'être considérées comme non indispensables et comme aboutissant à éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause au sens de l'article 53 paragraphe 3, ce qui exclut toute exemption. En outre, si un accord MDNS renforce sensiblement une position dominante détenue par un OT sur le marché pour un service compris dans le MDNS, cet effet risque également d'aboutir à un rejet de l'exemption.63. La Commission des Communautés européennes a indiqué les conditions d'exemption de ce type de coopération dans une affaire concernant un projet d'entreprise commune entre vingt-deux OT pour la fourniture d'un MDNS à l'échelle européenne, ultérieurement abandonné pour des raisons commerciales (14). La Commission considérait que le projet MDNS risquait de restreindre la concurrence entre les opérateurs eux-mêmes et les fournisseurs de services privés, mais admettait que le projet offrait également des avantages économiques pour les utilisateurs clients des télécommunications, comme l'accès à des services à l'échelle européenne par le biais d'un seul opérateur. Cette coopération aurait pu en outre accélérer la normalisation européenne, réduire les coûts et améliorer la qualité des services. La Commission avait informé les participants que son approbation du projet aurait été subordonnée à la fourniture de garanties destinées à prévenir toute restriction de la concurrence sur le marché des services de télécommunications, comme la discrimination à l'encontre des fournisseurs de services privés et la subvention croisée. De telles garanties seraient des conditions essentielles à l'octroi d'une exemption conformément aux règles de concurrence aux accords de coopération auxquels participeraient des OT. L'exigence d'une garantie appropriée d'absence de discrimination et de subvention croisée sera précisée dans les affaires individuelles conformément aux exemples de discrimination indiqués dans le titre V ci-après concernant l'application de l'article 54.64. bb) Accords entre OT et autres fournisseurs de servicesLa coopération entre les OT et d'autres opérateurs se développe dans les services de télécommunications. Cela prend souvent la forme d'une entreprise commune. L'Autorité de surveillance AELE reconnaît que cette coopération peut avoir des effets bénéfiques, mais qu'elle peut également affecter la concurrence et l'ouverture des marchés de services. Par conséquent, les effets bénéfiques et préjudiciables doivent être pesés avec soin.65. De tels accords peuvent restreindre la concurrence pour la fourniture de services de télécommunicationsi) entre les partiesetii) par des tiers.66. i) La concurrence entre les parties peut être restreinte lorsque celles-ci sont des concurrents actuels ou potentiels pour le service de télécommunications en cause. Tel est généralement le cas, même lorsque seules les autres parties et non les OT fournissent déjà le service. Les OT peuvent en effet avoir la capacité financière, technique et commerciale requise pour pénétrer sur le marché des services non réservés à valeur ajoutée et pourraient normalement supporter le risque technique et financier d'une telle opération. C'est également le cas généralement des opérateurs privés lorsqu'ils ne fournissent pas encore le service sur le marché géographique visé par la coopération, mais bien ailleurs. Ils peuvent donc être des concurrents potentiels sur ce marché géographique.67. ii) La coopération peut restreindre la concurrence de tiers pour les raisons suivantes:- il y a un risque non négligeable que l'OT participant, c'est-à-dire un fournisseur de réseau dominant, réserve un accès au réseau plus favorable à ses partenaires à la coopération qu'aux autres fournisseurs de services en concurrence avec les parties,- les concurrents potentiels peuvent s'abstenir de pénétrer sur le marché en raison de ce risque objectif ou, en tout état de cause, en raison de l'existence sur le marché d'une coopération à laquelle participe l'organisme qui détient le monopole pour la fourniture du réseau. Cela est particulièrement vrai lorsque les entraves à l'accès au marché sont importantes: la structure du marché n'autorise que peu de fournisseurs et la taille et la puissance commerciale des parties sont considérables.68. D'un autre côté, la coopération peut apporter des avantages économiques qui dépassent ses effets préjudiciables et justifient par conséquent l'octroi d'une exemption conformément à l'article 53 paragraphe 3. Les avantages économiques peuvent consister, notamment, dans la rationalisation de la production et de la distribution des services de télécommunications, dans l'amélioration des services existants ou le développement de services nouveaux, ou dans le transfert de technologie qui renforce l'efficacité et la compétitivité des structures industrielles européennes.69. En l'absence de tels avantages économiques, une complémentarité entre les parties, c'est-à-dire entre la fourniture d'une activité réservée et d'un service sous concurrence, ne constitue pas un avantage en soi. Le considérer comme tel reviendrait à justifier la participation des OT, par le biais d'accords restrictifs, à toute fourniture de services non réservés. Cela reviendrait à empêcher la mise en place d'une structure concurrentielle sur ce marché.Dans certains cas, la coopération consoliderait ou étendrait la position dominante des OT en question sur un marché de services non réservés, en violation de l'article 54.70. Le fait d'imposer ou de proposer la coopération avec le fournisseur de services comme condition à la fourniture du réseau peut être considéré comme un abus [voir paragraphe 98 vi)].71. bc) Accords entre fournisseurs de services autres que les OTL'Autorité de surveillance AELE appliquera les mêmes principes que ceux qui sont indiqués sous ba) et bb) ci-dessus aux accords passés entre fournisseurs de services privés, notamment aux accords qui fixent les quotas, les prix et l'attribution des marchés ou des clients. En principe, ils ne sont pas susceptibles de bénéficier d'une exemption. L'Autorité de surveillance AELE sera particulièrement vigilante afin d'éviter toute coopération pour les services qui aboutirait à renforcer une position dominante des parties ou à restreindre la concurrence de tiers. Ce risque existe par exemple lorsqu'une entreprise est dominante pour l'architecture du réseau et que sa norme brevetée est adoptée comme base du service visé par la coopération. Cette architecture qui permet l'interconnexion entre systèmes informatiques des parties pourrait attirer certains partenaires vers la partie dominante. La position dominante pour l'architecture du réseau en sera renforcée et l'article 54 est applicable.72. Dans toute exemption d'accord entre OT et autres fournisseurs de services ou d'équipements, ou entre ces fournisseurs, l'Autorité de surveillance AELE exigera des parties des garanties appropriées en vue d'assurer l'absence de subvention croisée et de discrimination. Le risque de subvention croisée et de discrimination est supérieur quand les OT ou d'autres parties fournissent à la fois des services et des équipements, que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur du territoire couvert par l'accord EEE.C. Accords relatifs à la recherche et au développement (recherche et développement) 73. Comme dans d'autres secteurs fondés sur de la technologie de pointe, la recherche et le développement dans les télécommunications sont essentiels pour pouvoir suivre le progrès technologique et rester concurrentiel sur le marché, à l'avantage des consommateurs. La recherche et de développement exigent des ressources financières, techniques et humaines de plus en plus importantes que seul un petit nombre d'entreprises peuvent produire individuellement. La coopération est donc cruciale pour atteindre ces objectifs.74. L'acte auquel il est fait référence au point 7 de l'annexe XIV de l'accord EEE prévoit une exemption par catégorie au titre de l'article 53 paragraphe 3 en faveur des accords de recherche et de développement dans tous les secteurs, y compris les télécommunications.75. Les accords qui ne sont pas visés par cet acte (ou les autres actes prévoyant une exemption par catégorie) pourraient toujours obtenir une exemption individuelle de l'Autorité de surveillance AELE si les conditions de l'article 53 paragraphe 3 étaient remplies individuellement. Toutefois, les avantages économiques d'un accord de recherche et de développement ne l'emportent pas dans tous les cas sur les restrictions qu'il entraîne sur le plan de la concurrence. Dans les télécommunications, l'un des atouts majeurs qui donne accès aux nouveaux marchés est le lancement de produits ou services nouveaux. La concurrence se fonde non seulement sur les prix, mais également sur la technologie. Les accords de recherche et développement pourraient constituer le moyen, pour des entreprises puissantes qui détiennent des parts de marché élevées, d'éviter ou de limiter la concurrence de rivaux plus innovateurs. Le risque de restriction excessive de la concurrence augmente lorsque la coopération est étendue de la recherche et du développement à la fabrication et plus encore à la distribution.76. L'Autorité de surveillance AELE attache une grande importance à la recherche et au développement ainsi qu'à l'innovation. L'importance que la Commission des CE elle aussi a attaché à ces domaines est démontrée par le fait qu'elle a lancé plusieurs programmes à cet effet. Les activités qui pourraient être menées en commun par les sociétés dans le cadre de ces programmes ne bénéficient pas automatiquement, pour tous leurs aspects, d'une décision d'inapplicabilité des règles de concurrence ou d'exemption à celles-ci. Toutefois, la plupart de ces activités communes peuvent relever des actes d'exemption par catégorie. Dans le cas contraire, elles peuvent être exemptées sur demande, conformément aux procédures et critères établis.77. La distribution commune liée à des activités communes de recherche et de développement qui ne sont pas visées par l'acte relatif à la recherche et au développement ne joue pas un rôle crucial dans l'exploitation des résultats de la recherche et du développement. Néanmoins, dans certains cas, à condition qu'un environnement concurrentiel soit maintenu, l'Autorité de surveillance AELE est disposée à prendre en considération une coopération pleine et entière, même entre entreprises importantes. Cela devrait conduire à une amélioration de la structure de l'industrie européenne et donc lui permettre de faire face à la forte concurrence qui règne sur le marché mondial.V. Application de l'article 54 78. L'article 54 est applicable lorsquei) l'entreprise en cause détient une position dominante individuelle ou commune;ii) elle commet un abus de cette position dominanteetiii) l'abus peut affecter le commerce entre les parties contractantes de l'accord EEE.Position dominante 79. Sur chaque marché national, les OT détiennent individuellement ou collectivement une position dominante pour la création et l'exploitation du réseau puisqu'ils sont protégés par des droits spéciaux ou exclusifs accordés par l'État. En outre, les OT détiennent une position dominante dans d'autres services de télécommunications, dans la mesure où ils possèdent des droits spéciaux ou exclusifs pour ces services (15).80. Les OT peuvent en outre détenir une position dominante sur le marché de certains équipements ou services, bien qu'ils ne détiennent plus de droits exclusifs sur ces marchés. Après l'abolition de ces droits, ils peuvent avoir gardé une part de marché très importante dans ce secteur. Lorsque la part de marché ne suffit pas en elle-même à conférer aux OT une position dominante, elle pourrait le faire en combinaison avec d'autres facteurs tels que le monopole sur réseau ou d'autres services liés ainsi que l'existence d'un réseau de distribution puissant et étendu. En ce qui concerne l'équipement, par exemple les terminaux, même si les OT ne s'occupent pas de fabriquer les équipements ou de fournir les services, ils peuvent détenir une position dominante sur le marché en tant que distributeurs.81. De même, des entreprises autres que les OT peuvent détenir une position dominante individuelle ou collective sur les marchés lorsqu'il n'existe pas de droits exclusifs. Ce cas peut se présenter en particulier pour certains services non réservés, soit en raison de la seule part de marché de ces entreprises, soit en raison d'une combinaison de plusieurs facteurs. Parmi ces derniers, outre la part de marché, deux éléments revêtent une importance particulière: l'avance technologique et la détention de l'information concernant les protocoles d'accès ou les interfaces nécessaires pour assurer l'interopérabilité du logiciel et du matériel. Lorsque cette information est protégée par des droits de propriété intellectuelle, on se trouve devant un facteur supplémentaire de domination.82. Enfin, les OT détiennent, individuellement ou en commun, une position dominante pour la demande de certains équipements de télécommunications, de travaux ou de services de logiciel. Le fait de détenir une position dominante pour le réseau et d'autres fournitures de services leur permet de faire valoir une part d'acheteur suffisamment importante pour leur donner une position dominante pour la demande, ce qui rend les fournisseurs dépendants à leur égard. Il peut y avoir dépendance lorsque le fournisseur ne peut vendre à d'autres clients une part substantielle de sa production ou modifier une production. Sur certains marchés nationaux, par exemple, pour les équipements de commutation importants, les gros clients comme les OT font face à de gros fournisseurs. Il convient alors de vérifier cas par cas si c'est la position du fournisseur ou celle du client qui prévaudra dans une mesure telle qu'elle sera considérée comme dominante au sens de l'article 54.Avec la libéralisation des services et l'expansion de forces nouvelles sur les marchés des services, des positions dominantes d'entreprises autres que les OT peuvent se créer pour les achats d'équipements.Abus 83. L'action de l'Autorité de surveillance AELE peut viser essentiellement les grandes catégories suivantes d'abus:A. Abus des OTCeux-ci peuvent en particulier tirer profit de leur monopole ou, à tout le moins, de leur position dominante, pour prendre pied sur des marchés voisins non réservés ou pour y étendre leur puissance, au détriment des concurrents et des clients.B. Abus des entreprises autres que les OTCes entreprises peuvent tirer profit de l'information fondamentale qu'elles détiennent, que celle-ci soit ou non couverte par des droits de propriété intellectuelle, avec pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence.C. Abus de position dominante d'acheteurPour l'instant, ce type d'abus concerne principalement les OT, mais peut de plus en plus intéresser d'autres entreprises qui ont pénétré sur le marché.A. Abus des OT84. L'Autorité de surveillance AELE reconnaît le rôle central des OT, dont on peut considérer qu'il justifie le maintien de certains monopoles, afin de leur permettre d'accomplir leur mission d'intérêt public. Celle-ci consiste à fournir et à exploiter un réseau universel ou, dans certains cas, un service universel, c'est-à-dire qui ait une portée générale et soit accessible à tous les utilisateurs (y compris les fournisseurs de services et les OT eux-mêmes) à leur demande dans des conditions raisonnables non discriminatoires.Cette obligation fondamentale pourrait justifier le bénéfice de l'exception prévue par l'article 59 paragraphe 2 dans certaines circonstances, ainsi que cela est indiqué dans la directive sur les services.85. La plupart du temps toutefois, les règles de concurrence, loin de faire obstacle à la satisfaction de cette obligation, contribuent à assurer son respect. En particulier, l'article 54 peut s'appliquer au comportement d'entreprises dominantes se traduisant par un refus de fournir, ou par des pratiques discriminatoires, des clauses créant des liens excessifs, des prix abusifs ou d'autres conditions inéquitables.Si ce type de comportement se manifeste dans la fourniture de l'un des services sous monopole, l'obligation fondamentale indiquée ci-dessus n'est pas remplie. Ce cas peut se présenter lorsqu'un OT s'efforce de tirer profit de son monopole pour certains services (par exemple la fourniture du réseau) afin de limiter la concurrence à laquelle il doit faire face pour les services non réservés, qui eux-mêmes se fondent sur ces services sous monopole.Pour l'application de l'article 86, il n'est pas nécessaire que la concurrence soit restreinte pour un service qui s'appuie sur le service sous monopole en question. Il suffirait que le comportement entraîne une restriction appréciable de la concurrence de quelque façon que ce soit. En d'autres termes, il peut y avoir abus lorsque l'entreprise affectée par le comportement n'est pas un fournisseur de services, mais un utilisateur final qui pourrait lui-même être désavantagé sur le plan de la concurrence dans l'exercice de ses propres activités.86. La Cour de justice des Communautés européennes a établi ce principe fondamental de la concurrence dans les télécommunications dans l'un de ses arrêts (16). Il y a abus au sens de l'article 86 du traité CE (qui correspond à l'article 54 de l'accord EEE) lorsque, sans nécessité objective, une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné se réserve, ou réserve à une entreprise appartenant à son groupe, une activité auxiliaire qui pourrait être exercée par une tierce entreprise dans le cadre des activités de celle-ci sur un marché voisin, mais distinct, au risque d'éliminer toute concurrence de la part de cette dernière.L'Autorité de surveillance AELE pense que ce principe s'applique non seulement lorsqu'une entreprise dominante détient un monopole sur d'autres marchés, mais également lorsqu'elle étend son activité à d'autres marchés par des moyens anticoncurrentiels.Entraver la fourniture de services non réservés pourrait limiter la production, les marchés et avant tout le progrès technique qui est un facteur clé des télécommunications. La Commission des CE a déjà démontré les effets préjudiciables des restrictions d'usage qui s'appliquent à la fourniture de services sous monopole dans la décision qu'elle a prise dans l'affaire British Telecom (17). Dans sa décision, la Commission faisait valoir que les restrictions imposées par British Telecom à l'utilisation des réseaux de télex et de téléphone, et notamment à la transmission de messages internationaux pour le compte de tiers,i) limitaient l'activité d'opérateurs économiques au détriment du progrès technique;ii) étaient discriminatoires à l'égard de ces opérateurs, leur infligeant de la sorte un désavantage dans la concurrence vis-à-vis des OT non liés par ces restrictionsetiii) subordonnaient la conclusion des contrats portant sur la fourniture de circuits télex à l'acceptation, par les autres parties, d'une obligation supplémentaire sans lien avec ces contrats. Ces pratiques ont été considérées comme des abus de position dominante se retrouvant respectivement dans les exemples énumérés à l'article 86 points b), c) et d) du traité CE (correspondant à l'article 54 points b), c) et d) de l'accord EEE).Ces pratiques peuvent se traduire:a) comme dans le cas décrit plus haut, par le refus ou la restriction de l'usage du service fourni sous monopole de façon à limiter la fourniture de services non réservés par des tiersetb) par un comportement abusif sous l'effet de la subvention croisée.87. La séparation du pouvoir réglementaire des OT de leur activité commerciale est un aspect crucial à examiner pour l'application de l'article 54. Cette séparation est prévue par la directive sur les terminaux et la directive sur les services.a) Restrictions d'usage88. Les restrictions d'usage qui s'appliquent à la fourniture de services réservés risquent fort de correspondre aux exemples spécifiques d'abus à figurant à l'article 54, ainsi:- elles peuvent limiter la fourniture de services de télécommunications dans des conditions de libre concurrence, les investissements et le progrès technique au préjudice des consommateurs des services de télécommunications [article 54 point b)],- dans la mesure où ces restrictions d'usage ne sont pas appliquées à tous les utilisateurs, y compris aux OT eux-mêmes en tant qu'utilisateurs, elles peuvent aboutir à la discrimination de certains utilisateurs, en leur infligeant un désavantage dans la concurrence [article 54 point c)],- elles peuvent subordonner l'usage des services réservés à l'acceptation d'obligations qui n'ont pas de lien avec cet usage [article 54 point d)].89. Ces restrictions d'usage concernent principalement les réseaux publics (réseaux téléphoniques publics commutés) ou les réseaux à commutation par paquets, et en particulier les circuits loués. Elles peuvent également viser d'autres fournitures, comme les liaisons montantes pour les satellites et réseaux de communication mobile. Les comportements les plus fréquemment rencontrés sont les suivants:i) interdiction imposée par les OT à des tiers:a) de connecter des circuits loués privés par l'intermédiaire de concentrateurs, de multiplexeurs ou d'autres installations au réseau téléphonique public commutéoub) d'utiliser des circuits loués pour la fourniture de services dans la mesure où ces services ne sont pas réservés, mais en concurrence.90. Dans la mesure où l'utilisateur reçoit une licence des autorités réglementaires d'un État en vertu du droit national et conformément aux règles de l'EEE, ces interdictions limitent la liberté d'accès de l'usager aux circuits loués, dont la fourniture est un service public. En outre, elles opèrent une discrimination entre usagers, en fonction de l'utilisation [article 54 point c)]. Cette restriction est l'une des plus graves et pourrait entraver de manière substantielle le développement de services de télécommunications internationaux [article 54 point b)].91. Lorsque la restriction d'usage limite la fourniture d'un service non réservé en concurrence avec celui qui est fourni par l'OT lui-même, l'abus est d'autant plus grave et les principes de l'arrêt «Télémarketing» susmentionné (voir note 1 ci-dessus) y sont applicables.92. Dans les affaires individuelles, l'Autorité de surveillance AELE examinera si le service fourni sur le circuit loué est réservé ou non, sur la base des actes réglementaires de la Communauté interprétés selon le contexte technique et économique de chaque cas. Bien qu'un service puisse être considéré comme réservé par la loi, le fait qu'un OT interdise effectivement l'usage du circuit loué uniquement à certains usagers et non à d'autres pourrait constituer une discrimination au sens de l'article 54 point c).93. En application du droit communautaire, la Commission de la CE est intervenue auprès de la Régie des télégraphes et téléphones (RTT) en Belgique après avoir été saisie d'une plainte pour abus de position dominante par un fournisseur privé de services de télécommunications à valeur ajoutée portant sur les conditions dans lesquelles les circuits de télécommunications étaient loués. À la suite de discussions avec la Commission, la RTT a autorisé ledit fournisseur privé à utiliser les circuits de télécommunications loués sans autre restriction que la condition que ceux-ci ne seraient pas utilisés pour le simple transport de données.En outre, en attendant l'adoption de nouvelles règles en Belgique, et sans préjudice de telles règles, la RTT s'était engagée à appliquer à tous ses clients actuels et potentiels pour des circuits de télécommunications loués auxquels les tiers peuvent avoir accès, les mêmes conditions que celles que cette administration avait convenues avec le fournisseur du secteur privé mentionné ci-dessus (18).ii) Refus des OT de fournir des services réservés (en particulier le réseau et les circuits loués à des tiers)94. Le refus de fournir a été considéré comme un abus par la Commission des CE et la Cour de justice des Communautés européennes (19). Ce comportement empêche les tiers de fournir des services non réservés ou, du moins, rend cela très difficile. Cela entraîne à son tour une limitation des services et du développement technique [article 54 point b)] et, s'il ne vise que certains utilisateurs, se traduit par une discrimination [article 54 point c)].iii) Imposition de charges supplémentaires ou d'autres conditions spéciales pour certains usages de services réservés95. Un exemple typique de ce comportement serait l'imposition de taxes d'accès aux circuits loués lorsque ceux-ci sont connectés au réseau public commuté, ou d'autres prix et taxes spéciaux pour la fourniture de services à des tiers. Ces taxes d'accès peuvent opérer une discrimination entre les utilisateurs du même service (fourniture de circuits loués) selon l'usage et aboutir à imposer des conditions commerciales inéquitables. Cette pratique limite l'usage des circuits loués et, finalement, la fourniture de services non réservés. En revanche, elle ne constitute pas un abus à condition qu'il soit établi, dans chaque cas, que les taxes d'accès correspondent aux coûts exposés directement pour les OT pour l'accès en question. En l'occurrence, les taxes d'accès ne peuvent être imposées que sur une base égale à tous les utilisateurs, y compris aux OT eux-mêmes.96. Outre ces coûts additionnels éventuels qui devraient être couverts par une taxe supplémentaire, l'interconnexion d'un circuit loué au réseau public commuté est déjà rémunérée par le prix lié à l'utilisation du réseau. Certes, un circuit loué peut représenter une valeur subjective pour un utilisateur selon la rentabilité du service à valeur ajoutée qui est fourni sur ce circuit loué. Toutefois, cela ne saurait être le critère sur lequel une entreprise dominante, et surtout le fournisseur d'un service public, pourrait baser le prix de ce service public.97. L'Autorité de surveillance AELE admet que la différence substantielle entre les circuits loués et le réseau public commuté pose un problème d'obtention des recettes nécessaires pour couvrir les coûts du réseau commuté. Toutefois, le remède choisi ne doit pas enfreindre le droit, à savoir l'accord EEE, comme le ferait la fixation de prix discriminatoires entre les consommateurs.iv) Prix ou qualité discriminatoire du service98. Ce comportement peut porter notamment sur les tarifs ou sur les restrictions ou retards dans la connexion au réseau public commuté, dans l'installation, l'entretien et la réparation, dans la réalisation de l'interconnexion des systèmes, dans la fourniture d'informations concernant les protocoles de signalisation, les normes techniques et autres informations nécessaires à l'interconnexion et à l'interopérabilité avec les services réservés et qui peuvent affecter les rapports entre l'offre de services concurrentiels et de terminaux.v) Liaison de la fourniture du service réservé à la livraison par les OT à des tiers d'équipements terminaux à interconnecter ou faire fonctionner, en particulier par des clauses obligatoires, des pressions, l'offre de prix spéciaux ou autres conditions commerciales pour le service réservé lié aux équipementsvi) Pratique consistant à subordonner la fourniture des services réservés à l'accord de l'utilisateur de coopérer avec le fournisseur du service réservé lui-même pour les services non réservés à offrir via le réseauvii) Pratique consistant à se réserver, pour la fourniture du service non réservé, ou à réserver à d'autres fournisseurs de services, en vue de la fourniture d'un service non réservé, l'information obtenue dans l'exercice d'un service réservé, en particulier l'information concernant les utilisateurs d'un service réservé et leurs besoins, en se réservant ou en réservant à d'autres fournisseurs de services des conditions plus favorables pour la fourniture de cette informationCette information pourrait être importante pour la fourniture de services en concurrence dans la mesure où elle permet d'identifier les utilisateurs de ces services et de définir une stratégie commerciale. Le comportement décrit ci-dessus pourrait entraîner une discrimination à l'encontre des entreprises auxquelles l'utilisation de cette information est refusée en violation de l'article 54 point c). Cette information ne peut être dévoilée qu'avec l'accord des utilisateurs concernés et conformément à la législation en vigueur en matière de protection des données.viii) Imposition de services réservés non nécessaires en fournissant des services réservés ou non réservés lorsque les premiers sont raisonnablement séparables des autres99. Les pratiques mentionnées aux point v) à viii) aboutissent à appliquer des conditions qui n'ont pas de lien avec le service réservé, en violation de l'article 54 point d).100. La plupart de ces pratiques ont en fait été définies dans la directive sur les services comme des restrictions à la prestation des services au sens de l'article 36 de l'accord EEE et de l'article 54 qui résultent de mesures prises par les États. Elles sont donc englobées par le concept plus général des «restrictions» qui, conformément à l'article 6 dudit acte, doivent être supprimées par les parties contractantes de l'accord EEE.101. L'Autorité de surveillance AELE estime que la directive sur les terminaux et la directive sur les services clarifient aussi certains principes de l'application des articles 53 et 54 à ce secteur.La directive sur les services n'est pas applicable à des secteurs importants tels que la communication mobile et les satellites; toutefois, les règles de concurrence s'y appliquent intégralement. En outre, pour ce qui est des services visés par la directive, c'est dans une large mesure le degré de précision des licences octroyées par l'entité réglementaire qui déterminera si les OT garderont une marge discrétionnaire pour imposer des conditions qui devraient être examinées au regard des règles de concurrence. Toutes les conditions ne peuvent être spécifiées dans des licences. De ce fait, une certaine marge d'action discrétionnaire pourrait subsister. L'application des règles de concurrence aux entreprises dépendra donc dans une large mesure de l'examen au cas par cas des licences. Seule une licence générale peut être exigée pour les terminaux.b) Subvention croisée102. La pratique de la subvention croisée consiste, pour une entreprise, à imputer tout ou partie des coûts des activités qu'elle mène pour un produit ou sur un marché géographique aux activités qu'elle exerce pour un autre produit ou sur un autre marché géographique. Dans certaines circonstances, la subvention croisée dans les télécommunications pourrait entraîner des distorsions de la concurrence, c'est-à-dire permettre de l'emporter sur des concurrents par des offres rendues possibles non par l'efficacité et les résultats, mais par des moyens artificiels tels que les subventions. Il est donc crucial, pour le développement de la fourniture des services et d'es équipements, d'éviter la subvention croisée qui aboutit à une concurrence déloyale.103. La subvention croisée ne donne pas lieu à des prix prédatoires et n'a pas pour effet de restreindre la concurrence lorsque ce sont les coûts des activités réservées qui sont subventionnés par le produit d'autres activités réservées, puisqu'il n'y a pas de concurrence possible pour ces activités. Cette forme de subvention est même nécessaire dans la mesure où elle permet aux OT titulaires de droits exclusifs de remplir leur obligation de fournir un service public universel et dans les mêmes conditions pour tous. Ainsi, le service de téléphone dans les régions rurales non rentables est subventionné par les recettes tirées du même service dans les régions urbaines rentables ou des communications à longue distance. De même, la fourniture des services réservés peut être subventionnée par les recettes tirées des activités concurrentielles. Le principe général de la fixation des prix en fonction des coûts doit être l'objectif final, notamment afin d'éviter l'application de prix inéquitables entre les consommateurs.104. La subvention des activités concurrentielles, dans le domaine des services ou des équipements, par l'imputation de leurs coûts à des activités sous monopole risque toutefois de fausser le libre jeu de la concurrence, en violation de l'article 54. Cela pourrait constituer un abus par une entreprise détenant une position dominante dans le territoire couvert par l'accord EEE. De plus, les utilisateurs d'activités sous monopole doivent supporter des coûts sans lien avec la fourniture de ces activités. Il peut également y avoir subvention croisée entre la fourniture sous monopole et la fabrication et la vente d'équipements. La subvention croisée peut être réalisée de la manière suivante:- financement de la mise en oeuvre des activités en question par la rémunération du capital à un taux largement inférieur à celui du marché,- fourniture, pour ces activités, des locaux, de l'équipement, des experts et/ou des services pour une rémunération d'un niveau largement inférieur au prix du marché.105. Le financement par les recettes tirées d'un monopole et la fourniture des moyens matériels et intellectuels sous monopole pour le démarrage d'activités nouvelles concurrentielles constituent, quant à eux, un investissement dont les coûts devraient être imputés à l'activité nouvelle. L'offre de produits ou services nouveaux devrait normalement inclure une rémunération normale de ces investissements à long terme. Dans le cas contraire, l'Autorité de surveillance AELE examinera le dossier compte tenu des projets en matière de rémunération de l'entreprise en cause et du contexte économique.106. La transparence de la comptabilité des OT devrait permettre à l'Autorité de surveillance AELE de vérifier s'il y a subvention croisée dans les cas où ce problème se pose. L'acte auquel il est fait référence au point 2 de l'annexe XI de l'accord EEE (la directive sur l'ONP) contient à ce sujet une définition de principes tarifaires harmonisés qui devrait limiter le nombre de cas.La transparence peut être assurée par un système comptable qui garantit une distribution entièrement proportionnelle de tous les coûts entre activités réservées et non réservées. Une bonne allocation des coûts est plus facilement réalisée en cas de séparation structurelle, à savoir la création d'entités distinctes pour l'exercice de chacune des ces deux catégories d'activités.Une formule faisant appel à un système comptable approprié doit permettre de déterminer et d'imputer tous les coûts en fonction des activités qu'ils financent. Dans ce système, tous les produits et services doivent supporter proportionnellement tous les coûts y afférents, y compris ceux de la recherche et du développement, des installations et les frais généraux. Il doit permettre la production de données chiffrées qui puissent être vérifiées par des experts comptables.107. Ainsi qu'il est dit plus haut (paragraphe 59), dans le cas des accords de coopération où participent des OT, la garantie contre la subvention croisée est l'une des conditions requises par l'Autorité de surveillance AELE pour l'octroi d'une subvention au titre de l'article 53 paragraphe 3. Afin de surveiller de manière adéquate le respect de cette garantie, l'Autorité de surveillance AELE envisage d'inviter les parties à établir un système comptable adéquat suivant la description ci-dessus, les comptes étant régulièrement soumis à l'Autorité de surveillance AELE. Lorsque la méthode comptable est choisie, l'Autorité de surveillance AELE se réserve la possibilité de confier les comptes à un réviseur indépendant, en particulier lorsqu'il y a un doute quelconque quant à la capacité du système d'assurer la transparence nécessaire ou pour déceler toute forme de subvention croisée. Si la grantie ne peut être surveillée de façon adéquate, l'Autorité de surveillance AELE peut retirer l'exemption.108. Dans tous les autres cas, l'Autorité de surveillance AELE n'envisage pas d'exiger une telle transparence de la part des OT. Toutefois, si dans un dossier déterminé, des éléments indiquent l'existence d'une subvention croisée abusive ou de prix d'éviction, l'Autorité de surveillance AELE pourrait établir une présomption de cette subvention croisée ou de prix d'éviction. Un système comptable séparé adéquat pourrait être important pour renverser cette présomption.109. La subvention croisée d'une activité réservée, par une autre qui ne l'est pas, ne restreint pas en principe la concurrence; néanmoins, l'application de l'exception prévue par l'article 59 paragraphe 2 à cette activité non réservée ne saurait être justifiée par le fait que la viabilité financière de l'OT en question repose sur l'activité non éservée. Sa viabilité financière et l'accomplissement de sa mission d'intérêt économique général ne peuvent être assurés, le cas échéant, que par l'octroi par l'État d'un droit exclusif ou spécial et l'imposition de restrictions aux activités qui entrent en concurrence avec les activités réservées.110. De même, la subvention croisée par un opérateur public ou privé en dehors du territoire couvert par l'accord EEE peut être considérée comme abusive selon l'article 54 si cet opérateur détient une position dominante pour les équipements ou des services non réservés dans le territoire susmentionné. L'existence de cette position dominante, qui permet à son détenteur de se comporter de manière largement indépendante de ses concurrents et clients et, finalement, des consommateurs, sera examinée au regard de tous les éléments à l'intérieur et à l'extérieur du territoire couvert par l'accord EEE.B. Abus des entreprises autres que les OT111. Grâce à la libération des services, les entreprises autres que les OT peuvent de plus en plus étendre leur puissance pour acquérir une position dominante sur des marchés non réservés. Elles peuvent déjà détenir ce type de position sur certains marchés de services qui n'avaient pas été réservés. Lorsqu'elles profitent de leur position dominante pour restreindre la concurrence et étendre leur puissance, l'article 54 peut également leur être applicable. Les abus qu'elles peuvent commettre sont très largement similaires à la plupart de ceux qui ont été décrits ci-dessus au sujet des OT.112. Des infractions à l'article 54 peuvent être commises en ce qui concerne les normes par un exercice abusif de droits de propriété industrielle, qui revêtent une importance cruciale dans les télécommunications. Ces normes peuvent être soit le produit d'une normalisation internationale, soit des normes de facto appartenant aux entreprises.113. Les producteurs d'équipements ou fournisseurs de services sont dépendants des normes couvertes par des droits intellectuels pour assurer l'interconnexion de leurs ressources informatiques. Une entreprise qui possède une architecture de réseau dominante peut abuser de sa position dominante en refusant de fournir l'information nécessaire à l'interconnexion d'autres ressources d'architecture à ses produits d'architecture. D'autres abus possibles - similaires à ceux qui ont été relevés au sujet des OT - consistent entre autres à ne fournir l'information qu'avec retard, à opérer une discrimination dans la qualité de l'information, à fixer des prix discriminatoires, ou à imposer d'autres conditions commerciales, ou encore à subordonner la fourniture de l'information à l'acceptation, par le producteur, le fournisseur ou l'utilisateur, de conditions commerciales inéquitables.114. Le 1er août 1984, la Commission des Communautés européennes a accepté un engagement unilatéral d'IBM de fournir à d'autres constructeurs les informations techniques relatives aux interfaces requises pour permettre l'utilisation de produits concurrents sur la gamme alors la plus puissante d'ordinateurs d'IBM (le System/370). La Commission a alors suspendu la procédure qu'elle avait engagée conformément à l'article 86 du traité CEE contre IBM en décembre 1980. L'engagement d'IBM (20) contient également un engagement concernant les formats et les protocoles SNA.115. La question de savoir comment concilier les droits d'auteur sur les normes avec les exigences de la concurrence est particulièrement épineuse. Quoi qu'il en soit, le droit d'auteur ne peut être utilisé abusivement pour restreindre la concurrence.C. Abus de position dominante d'acheteur116. L'article 54 s'applique aussi aux comportements d'entreprises détenant une position dominante d'achat. Les exemples d'abus indiqués dans cette disposition peuvent donc aussi s'appliquer à ce comportement.117. L'acte auquel il est fait référence au point 4 de l'annexe XVI de l'accord EEE (directive 90/531/CEE du Conseil), relatif aux procédures de passation des marchés publics appliquées par les entités opérant entre autres dans le secteur des télécommunications, règle essentiellement:i) les procédures de marché public de manière à assurer sur une base réciproque la non-discrimination fondée sur la nationalitéetii) les produits et services utilisés sur les marchés réservés, et non sur les marchés concurrentiels. Cet acte, adressé aux États, n'exclut pas l'application de l'article 54 à l'achat de produits visés dans la directive. L'Autorité de surveillance AELE décidera au cas par cas comment assurer que les différentes règles soient appliquées de manière cohérente.118. De plus, tant sur les marchés réservés que sur les marchés concurrentiels, des pratiques autres que celles qui relèvent dudit acte peuvent être établies en violation de l'article 54. L'une d'entre elles consiste par exemple à tirer profit d'une position d'acheteur dominant pour imposer des prix ou d'autres conditions commerciales excessivement favorables par rapport aux autres clients et fournisseurs [article 54 point a)]. Une telle pratique pourrait entraîner une discrimination au sens de l'article 54 point c). De même, l'obtention, imposée ou non, de la distribution exclusive pour le produit acheté par l'acheteur dominant peut constituer une extension abusive de sa puissance économique à d'autres marchés [voir arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes «Télémarketing» (voir note 1, p. 47].119. Une autre pratique abusive pourrait consister à subordonner l'achat à l'octroi, par le fournisseur, de licences sur des normes brevetées pour le produit acheté ou pour d'autres produits, soit à l'acheteur lui-même, soit à d'autres fournisseurs [article 54 point d)].120. En outre, même sur les marchés concurrentiels, des procédures discriminatoires sur la base de la nationalité peuvent être appliquées parce que les pressions nationales et les liens traditionnels de nature non économique ne disparaissent pas toujours rapidement après la libéralisation des marchés. En l'espèce, l'exclusion systématique d'un fournisseur ou un traitement considérablement défavorable réservé à celui-ci, sans nécessité économique, pourraient être examinés au regard de l'article 54, en particulier de ses points b) (limitation des débouchés) et c) (discrimination). En examinant le dossier, l'Autorité de surveillance AELE vérifiera essentiellement si l'entreprise dominante a appliqué à tous les fournisseurs les mêmes critères pour l'octroi du marché. L'Autorité de surveillance AELE tiendra normalement compte de critères similaires à ceux qui sont indiqués à l'article 27 paragraphe 1 de l'acte précité (21). Les achats en question sortant du champ d'application dudit acte, l'Autorité de surveillance AELE n'exigera pas l'application de procédures d'achat transparentes.D. Effet sur le commerce entre parties contractantes de l'accord EEE121. Le principe énoncé au sujet de l'article 53 est également applicable en l'espèce. En outre, dans certaines circonstances, comme dans le cas de l'élimination d'un concurrent par une entreprise qui détient une position dominante, bien que le commerce entre parties contractantes de l'accord EEE n'en soit pas directement affecté, il suffit, pour l'application de l'article 54, de démontrer qu'il y aura des répercussions sur la structure de concurrence du marché couvert par l'accord EEE.VI. Application des articles 53 et 54 aux satellites 122. Eu égard à l'importance croissante des satellites et à l'incertitude qui règne en particulier quant à l'application des règles de concurrence aux différents cas qui se présentent dans ce secteur, de même que pour des raisons pratiques, il convient d'examiner celui-ci dans un chapitre séparé des présentes orientations.123. La législation des États en matière de satellites n'est pas visée par la directive sur les terminaux et par la directive sur les services mentionnées ci-dessus, sauf par la directive sur les terminaux qui vise les stations de satellite de réception non consacrées à un réseau public.124. De toute façon, les règles de concurrence de l'EEE s'appliquent pleinement au domaine des satellites, et notamment les articles 53 et 54 concernant les entreprises. On verra ci-après de quelle façon les principes exposés ci-dessus, en particulier aux titres IV et V, sont applicables à l'exploitation des systèmes de satellites.125. Les accords entre les OT européens en particulier dans le cadre des conventions internationales peuvent jouer un rôle important en fournissant un système de satellites européen et un développement harmonieux de l'exploitation de systèmes de satellites dans l'ensemble du territoire couvert par l'accord EEE. Ces avantages sont pris en compte en vertu des règles de concurrence à condition que les accords ne contiennent pas de restrictions qui ne soient pas indispensables à l'obtention de ces objectifs.126. Les accords entre OT concernant l'exploitation de systèmes de satellites au sens le plus large peuvent relever de l'article 53. En ce qui concerne la capacité de secteur spatial, les OT se font une concurrence réelle ou potentielle. En regroupant totalement ou partiellement leurs offres de capacité de secteur spatial, ils restreignent la concurrence entre eux. De plus, ils risquent de faire de même par rapport aux tiers dans la mesure où leurs accords contiennent des dispositions qui ont cet objet ou cet effet, comme celles qui limitent leurs ventes en qualité ou en quantité, ou restreignent leur autonomie commerciale en imposant directement ou indirectement une coordination entre ces tiers et les parties aux accords. Il convient d'examiner si de tels accords pourraient bénéficier d'une exemption au sens de l'article 53 paragraphe 3, à condition qu'ils soient notifiés. Toutefois, les restrictions imposées à la capacité de tiers de faire concurrence risquent d'exclure toute exemption. Il convient de plus d'examiner si de tels accords renforcent une position dominante individuelle ou conjointe des parties qui exclurait également l'octroi d'une exemption. Tel serait le cas en particulier si l'accord prévoyait que les parties sont distributrices exclusives de l'offre de capacité de secteur spatial visée par l'accord.127. Ces accords entre OT pourraient également restreindre la concurrence pour la liaison montante pour laquelle ces OT sont concurrents. L'utilisateur de la communication par satellite a, dans certains cas, le choix entre des fournisseurs de plusieurs pays, et sa décision sera déterminée dans une large mesure par la qualité, le prix et autres conditions de vente pratiquées par chaque fournisseur. Ce choix sera d'autant plus vaste que la liaison montante est progressivement libérée dans certains pays et que l'application des règles de l'EEE aux législations nationales ouvrira les marchés de liaisons montantes. Les accords à l'échelle de l'EEE qui prévoient, directement ou indirectement, la coordination de la fourniture de liaisons montantes par les parties tombent par conséquent sous le coup de l'article 53.128. Les accords entre OT et exploitants privés en matière de capacité de secteur tombent également sous le coup de l'article 53, étant donné que cette disposition s'applique notamment aux accords de coopération ou à ceux qui instituent des entreprises communes. Ces accords peuvent être exemptés s'ils apportent des avantages spécifiques, comme un transfert de technologie, l'amélioration de la qualité du service, la possibilité d'une meilleure commercialisation, particulièrement pour une capacité nouvelle, qui l'emportent sur les restrictions. De toute façon, le fait d'imposer aux consommateurs la fourniture combinée de la liaison montante et de la capacité de secteur spatial risque d'exclure toute exemption puisqu'il limite la concurrence pour la fourniture de liaisons montantes au détriment du choix de l'utilisateur et, dans la situation actuelle du marché, renforce presque certainement la position dominante détenue par les OT en violation de l'article 54. De même, il est peu probable qu'une exemption soit accordée à un accord qui a pour effet de réduire substantiellement l'offre sur un marché oligopolistique, et ce d'autant plus nettement lorsque l'un des effets de l'accord est d'empêcher le seul concurrent potentiel d'un fournisseur dominant sur un marché donné d'offrir ses services de façon indépendante. Une telle pratique peut revenir à une violation de l'article 54. L'imposition directe ou indirecte d'un accord quelconque par un OT, par exemple qui subordonne la liaison montante à la conclusion d'un accord avec un tiers, constituerait une infraction à l'article 54.VII. Restructuration des télécommunications 129. La déréglementation, l'objectif du marché unique pour 1992 et les changements fondamentaux qui se sont produits dans la technologie des télécommunications ont provoqué un vaste mouvement de restructuration stratégique en Europe comme dans le monde entier. Ce processus s'est traduit pour l'essentiel par des fusions et des entreprises communes.a) Fusions 130. Pour évaluer les fusions dans les télécommunications dans le cadre de l'acte auquel il est fait référence au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil sur le contrôle des concentrations entre entreprises, ci-après dénommé «règlement n° 4064/89»], l'Autorité de surveillance AELE tiendra compte notamment des éléments suivants.131. Les mesures de restructuration sont en général favorables à l'industrie européenne des télécommunications. Elles peuvent permettre aux entreprises de rationaliser leurs activités et d'atteindre la masse critique nécessaire à l'obtention des économies d'échelle indispensables pour réaliser des investissements importants dans la recherche et le développement. Ceux-ci s'imposent pour développer des technologies nouvelles et rester concurrentiel sur le marché mondial.Toutefois, dans certains cas, ces mesures peuvent se traduire par des abus consistant à créer, à maintenir ou à renforcer une position dominante.132. Les avantages économiques provenant de la masse critique doivent être prouvés. L'opération de concentration pourrait se traduire par une simple addition de parts de marché sans s'accompagner de mesures ou de plans de restructuration. Cette opération peut créer ou renforcer une position dominante dans l'EEE ou sur le plan national d'une manière qui affecte la concurrence.133. Lorsque des opérations de concentration ont ce seul effet, elles ne peuvent guère se justifier par l'objectif d'améliorer la compétitivité de l'industrie de l'EEE au niveau mondial. Cet objectif, activement poursuivi par l'Autorité de surveillance AELE, exige plutôt une concurrence sur les marchés nationaux du territoire couvert par l'accord EEE de façon à ce que les entreprises de ce territoire acquièrent la structure et le comportement concurrentiels nécessaires pour opérer sur le marché mondial.134. En examinant les cas de concentration dans les télécommunications, l'Autorité de surveillance AELE sera particulièrement vigilante afin d'éviter le renforcement de positions dominantes par l'intégration. Si des fournisseurs de services dominants sont autorisés à s'intégrer dans le marché des équipements par le biais de fusions, l'accès d'autres fournisseurs d'équipements à ce marché risque d'en être gravement entravé. Un fournisseur de services dominant a de fortes chances de réserver un traitement préférentiel à sa propre filiale fournisseur d'équipements.Par ailleurs, la possibilité pour le fournisseur de services de dévoiler à sa filiale des informations sensibles obtenues de fabricants d'équipements concurrents peut infliger à ces derniers un désavantage sur le plan de la concurrence.L'Autorité de surveillance AELE examinera cas par cas si une intégration verticale a de tels effets ou est plutôt de nature à renforcer la structure concurrentielle dans le territoire couvert par l'accord EEE.135. La Commission des Communautés européennes a appliqué de tels principes en matière de restructuration dans une affaire concernant l'offre commune d'acquisition de Plessey par GEC et Siemens (22).136. L'article 53 paragraphe 1 s'applique à l'acquisition par une entreprise d'une participation minoritaire dans une entreprise concurrente lorsque, notamment, les arrangements impliquent la création d'une structure de coopération entre l'investisseur et les autres entreprises, qui influencera le comportement concurrentiel de ces dernières (23).b) Entreprises communes 137. Une entreprise commune peut être de nature coopérative ou concentrative. Elle est de nature coopérative lorsqu'elle a pour objet ou pour effet de coordonner le comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes. Les principes régissant les entreprises communes de nature coopérative seront précisés dans les lignes directrices que l'Autorité de surveillance AELE entend publier dans ce domaine. Les entreprises communes de nature concentrative sont couvertes par le règlement n° 4064/89 sur les concentrations.138. La Commission des Communautés européennes a accordé une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité CE (correspondant à l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE) pour des motifs qui revêtent un intérêt particulier pour les télécommunications. Ainsi, dans une décision concernant les télécommunications, l'affaire «Fibres optiques» (24), la Commission a considéré que l'entreprise commune permettait à des entreprises européennes de fabriquer un produit de haute technologie et avait pour effet de promouvoir le progrès technique et de faciliter le transfert de technologie. Par conséquent, l'entreprise commune permet à des entreprises européennes de faire face à la concurrence de producteurs non communautaires, en particulier américains et japonais, dans un domaine où la technologie est en évolution rapide caractérisée par des marchés internationaux. La Commission a confirmé cette position dans l'affaire «Canon-Olivetti» (25).VIII. Incidence des conventions internationales sur l'application des règles de concurrence de la Communauté aux télécommunications 139. Les conventions internationales [telles que la convention de l'Union internationale des télécommunications (UIT) ou les conventions sur les satellites] jouent un rôle fondamental pour assurer la coopération au niveau mondial pour la fourniture de services internationaux. Tous les États de l'AELE participent à l'UIT et à ses comités. L'application des dispositions des conventions internationales sur les télécommunications doit être appréciée à la lumière du principe de coopération loyale. Conformément à l'article 2 paragraphe 2 de l'accord EEE, les États de l'AELE doivent s'abstenir de toute mesure qui pourrait mettre en péril la réalisation des objectifs dudit accord dans l'application desdites conventions. Dans ce contexte, l'Autorité de surveillance AELE portera une attention spéciale à l'objectif général défini à l'article 1er paragraphe 2 point c) de l'accord EEE, à savoir l'établissement d'un système garantissant que la concurrence n'est pas faussée et que les règles de concurrence sont également respectées.(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.(2) Les télécommunications englobent toute transmission, émission ou réception de signaux par signes, écriture, image et son ou intelligence de toute nature par câble, radio, systèmes optiques et autres systèmes électromagnétiques [article 2 du règlement de la conférence administrative mondiale sur le télégraphe et le téléphone (CAMTT) du 9 décembre 1988].(3) Arrêt du 10 janvier 1985 dans STAT 229/83, Leclerc/STAT/essence (1985), Recueil de la jurisprudence de la Cour 1985, p. 171; arrêt du 11 juillet 1985 dans l'affaire 299/83, Leclerc/livres, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1985, p. 2517; arrêt du 30 avril 1986 dans les affaires 209 à 213/84 BNIC, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1985, p. 9; arrêt du 1er octobre 1987 dans l'affaire 311/85, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus et Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1987, p. 3801.(4) L'article 59 paragraphe 2 prévoit que «les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent accord, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt des parties contractantes.»(5) Il est fait référence à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 16 juin 1987 dans l'affaire 118/85, Commission contre Italie - transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1987, p. 2599.(6) Il est fait référence à l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 27 septembre 1988 dans les affaires jointes 89, 104, 114, 116, 117, 125, 126, 127 et 129/85, Ahlström et autres contre Commission («Woodpulp»), Recueil de la jurisprudence de la Cour 1988, p. 5193.(7) Arrêt du 14 juillet 1971 dans l'affaire 10/71, ministère public luxembourgeois contre Mueller-Hein, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1971, p. 723; arrêt du 11 avril 1989 dans l'affaire 66/86, Ahmed Saeed, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1989, p. 803.(8) «. . . les raisons d'intérêt général et de nature non économique peuvent amener un État membre à limiter l'accès au réseau public de télécommunications ou aux services publics de télécommunications.»(9) Il est fait référence à l'affaire 322/81 de la Cour de Justice des Communautés européennes, Michelin contre Commission, du 9 novembre 1983, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1983, p. 3529, point 37 des motifs.(10) Arrêt du 14 février 1978 dans l'affaire 27/76, United Brands contre Commission, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1978, p. 207, point 44 des motifs. Dans le secteur des télécommunications: arrêt du 5 octobre 1988 dans l'affaire 247/86, Alsatel contre Novasam, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1989, p. 5987.(11) Pour simplifier, cette expression englobe également «les décisions d'association» et les «pratiques concertées» au sens de l'article 53.(12) Décision 89/190/CEE de la Commission (PVC) (JO n° L 74 du 17. 3. 1989, p. 1); affaire 123/85, BNIC contre Clair, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1985, p. 391; affaire 8/72, Cementhandelaren contre Commission, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1972, p. 977; décision 86/398/CEE (polypropylène) (JO n° L 230 du 18. 8. 1986, p. 1), en appel affaire 179/86.(13) Communiqué de presse de la Commission IP(90) 188 du 6 mars 1990.(14) Communiqué de presse de la Commission IP(89) 948 du 14 décembre 1989.(15) On se réfère ici à la décision 82/861/CEE de la Commission (British Telecommunications), point 26 (JO n° L 360 du 21. 12. 1982, p. 36), confirmée par l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 20 mars 1985, affaire 41/83, Italie contre Commission, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1985, p. 873, généralement appelé «British Telecom».(16) Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 3 octobre 1985 dans l'affaire 311/84, Centre belge d'études de marché Télémarketing (CBEM) SA contre Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion SA et Information Publicité SA, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1985, p. 3261, points 26 et 27 des motifs.(17) Voir note 1, p. 46.(18) Communiqué de presse de la Commission IP(90) 67 du 29 janvier 1990.(19) Affaires jointes 6 et 7/73, CSC contre Commission, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1974, p. 223; affaire 27/76, United Brands contre Commission (voir note 2 ci-dessus).(20) Reproduit intégralement dans le Bulletin CE 10-1984 (point 3.4.1). Quant à son maintien, voir communiqué de presse IP(88) 814 du 15 décembre 1988.(21) [Voir note (1), p. 48]. Article 27 paragraphe 1 points a) et b). Les critères sur lesquels les entités adjudicatrices se fondent pour attribuer les marchés sont: a) soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables comme le délai de livraison ou d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l'assistance technique, l'engagement en matière de pièces de rechange, la sécurité d'approvisionnement, le prix ou b) soit uniquement le prix le plus bas.(22) Décision de la Commission rejetant la plainte de Plessey contre l'offre GEC-Siemens (affaire IV/33.018 GEC-Siemens/Plessey) (JO n° C 239 du 25. 9. 1990, p. 2).(23) On se réfère ici à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes en application de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE, British American Tobacco Company Ltd et R. J. Reynolds Industries Inc. contre Commission (affaires jointes 142 et 156/84), Recueil de la jurisprudence de la Cour 1987, p. 4487.(24) Décision 86/405/CEE de la Commission, JO n° L 236 du 22. 8. 1986, p. 30.(25) Décision 88/88/CEE, JO n° L 52 du 26. 2. 1988, p. 51.