CELEX: 62004CC0029
Language: et
Date: 2005-04-21 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Geelhoed - 21. aprill 2005. # Euroopa Ühenduste Komisjon versus Austria Vabariik. # Liikmesriigi kohustuste rikkumine - Direktiivi 92/50/EMÜ artikkel 8, artikli 11 lõige 1 ja artikli 15 lõige 2 - Teenuste riigihankelepingute sõlmimise menetlus - Jäätmete kõrvaldamise leping - Pakkumismenetluse puudumine. # Kohtuasi C-29/04.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      L. A. GEELHOED
      esitatud 21. aprillil 20051(1)
      
      Kohtuasi C‑29/04
      Euroopa Ühenduste Komisjon
      versus
      Austria Vabariik
      Liikmesriigi kohustuste rikkumine – Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, artikkel 8,
         artikli 11 lõige 1 ja artikli 15 lõige 2 – Jäätmete kogumise ja töötlemise lepingu sõlmimine Mödlingi linna poolt ilma Euroopa tasandil pakkumismenetlust korraldamata
      I.      Sissejuhatus
      1.        Euroopa Ühenduste Komisjon palub Euroopa Kohtul käesolevas asjas tuvastada, et Austria Vabariik ei ole täitnud nõukogu 18. juuni
         1992. aasta direktiivist 92/50/EMÜ(2), millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, tulenevaid kohustusi, sest Mödlingi linn on sõlminud jäätmete
         kõrvaldamise lepingu kõnealuse direktiivi artiklis 8, artikli 11 lõikes 1 ja artikli 15 lõikes 2 sätestatud menetlus- ja teavitamiseeskirju
         eirates.
      
      II.    Õiguslik raamistik
      A.      Direktiivi 92/50 asjakohased sätted
      2.        Komisjon kinnitab, et direktiivi 92/50 artiklis 8, artikli 11 lõikes 1 ja artikli 15 lõikes 2 sätestatud kohustusi ei ole
         täidetud. Samuti tuleb käesolevas asjas arvestada kõnealuse direktiivi artikli 1 punktides a, b ja c sisalduvaid määratlusi.
      
      3.        Vastavalt direktiivi 92/50 artikli 1 punktile a on „riiklikud teenuslepingud [mõiste „riiklik teenusleping” asemel on edaspidi
         kasutatud täpsemat vastet „teenuse riigihankeleping”] – teenuseosutaja ja tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega
         seotud lepingud […]”. Kõnealuse direktiivi artikli 1 punkti b alusel on „tellijaks” „riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused,
         avalik-õiguslikud isikud ning ühest või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused”.
         Artikli 1 punkti c järgi on „teenuseosutaja” „mis tahes füüsiline või juriidiline isik, sealhulgas avalik-õiguslik isik, kes
         osutab teenuseid. […]”.
      
      4.        Direktiivi 92/50 artikkel 8 sätestab, et „[l]epingud, mille objektiks on I A lisas loetletud teenused, sõlmitakse kooskõlas
         III–VI jaotise sätetega”. Kõnealused sätted sisaldavad põhiliselt konkurentsi ja läbipaistvuse tagamise sätteid. Direktiivi 92/50
         artikli 11 lõige 1 sätestab: „[t]eenuste riigihankelepingute sõlmimisel kasutavad tellijad artikli 1 punktides d, e ja f määratletud
         menetlusi, mida kohandatakse käesoleva direktiivi eesmärkidele”. Neis sätetes ette nähtud menetlused on „avatud menetlus”,
         „piiratud menetlus” ja „läbirääkimistega menetlus”. Direktiivi 92/50 artikli 15 lõige 2 sätestab „[t]ellijad, kes soovivad
         sõlmida teenuste riigihankelepingu, kasutades avatud, piiratud või vastavalt artiklis 11 sätestatud tingimustele läbirääkimistega
         menetlust, teatavad sellest asjakohase teatega”.
      
      5.        Direktiivi 92/50 I A lisa 16. kategooria hõlmab „[r]eovee- ja jäätmekäitlusteenused; kanalisatsiooni- jms teenused”.
      
      B.      Siseriiklikud õigusnormid
      6.        Alam-Austria liidumaa jäätmekäitlusseaduse (edaspidi „piirkondlik jäätmekäitlusseadus”) artikli 9 lõige 3 sätestab, et Alam-Austria
         omavalitsusüksused on kohustatud kõrvaldama ja töötlema jäätmeid või looma või võimaldama vajalikke struktuure vastavalt viimati
         nimetatud seaduse sätetele. Kõnealuse seaduse artikli 11 alusel vastutab iga omavalitsus jäätmete kogumise süsteemi loomise
         ja nõuetekohase toimimise eest.
      
      III. Faktilised asjaolud
      7.        21. mail 1999 otsustas Mödlingi linn kasutada seadusest tulenevate kohustuste täitmiseks juriidiliselt iseseisvat isikut.
         Selleks asutas ta äriühingu AbfallwirtschaftsGmbH (edaspidi „äriühing Abfall”). Linnavolikogu istungi protokollis märgiti,
         et kõik äriühingu osad kuuluvad põhimõtteliselt Mödlingi linnale. Äriühingu Abfall eesmärk on pakkuda peamiselt Mödlingi linnale
         teenuseid keskkonnahoidliku jäätmekäitluse valdkonnas ja sooritada sellega seotud äritehinguid eelkõige jäätmete kõrvaldamisel,
         sealhulgas töötada välja jäätmete käitlemise süsteem ja seda arendada.
      
      8.        16. juunil 1999 koostati äriühingu Abfall asutamisotsus. Kogu äriühingu osakapital kuulus ühele osanikule ehk Mödlingi linnale.
      
      9.        25. juunil 1999 otsustas Mödlingi linn anda oma territooriumil jäätmekäitlusega seotud vastutuse äriühingule Abfall vastavalt
         piirkondlikule jäätmekäitlusseadusele, jäätmekäitluse föderaalseadusele ja jäätmete munitsipaalmäärusele. Mödlingi linn andis
         võimaluse võtta üle jäätmekäitluse lepingud, mille kehtivus ei olnud sel hetkel lõppenud. Mödlingi linna ja äriühingu Abfall
         vahelises üürilepingus nähti ette jäätmekäitluseks vajalike seadmete ja personali olemasolu.
      
      10.      15. septembril 1999 sõlmiti jäätmete kõrvaldamise kokkulepe, millega Mödlingi linn andis äriühingule Abfall oma jäätmete kogumise
         ja töötlemise ainuõiguse. Leping sõlmiti tähtajatult ja jõustus tagasiulatuvalt 1. juulist 1999. Leping sätestas, et Mödlingi
         linn peab äriühingule Abfall maksma jäätmete, suuremõõtmeliste esemete, jääkide, biolagunevate jäätmete ning ohtlike jäätmete
         kogumise ja töötlemise eest tasu kindlaksmääratud summana prügikasti või konteineri kohta. Äriühing Abfall ei sõlminud lepinguid
         teiste omavalitsusüksuste ega omavalitsusüksuste liitudega. Mödlingi linna jäätmekäitluskeskus osutas majapidamisjäätmete
         vedamise ja kokkupressimise teenuseid ka teistele jäätmekäitlusega tegelevatele eraõiguslikele äriühingutele.
      
      11.      Peale selle sõlmiti tähtajatu üürileping jäätmete töötlemiseks vajalike seadmete ja personali kohta ning leping jõustus 15. septembril
         1999 tagasiulatuvalt alates 1. juulist 1999. Äriühing Abfall on kohustatud võtma tööle omavalitsusüksuste määratud töötajad
         vastavalt lähetatud töötajate suhtes kohaldatavatele tingimustele. Mödlingi linn on andnud lepingu järgi äriühingule õiguse
         töötajatele korralduste andmiseks.
      
      12.      1. oktoobril 1999 otsustas Mödlingi linnavolikogu ainuosanikuna võõrandada 49% suuruse osaluse äriühingus Abfall eraõiguslikule
         äriühingule Saubermacher Dienstleistungs-Aktiengesellschaft (edaspidi „äriühing Saubermacher”). 1. oktoobri 1999. aasta koosoleku
         protokollist selgub, et peale linnavolikogu 25. juuni 1999. aasta otsust toimusid mitmed kohtumised osaluse omandamisest huvitatud
         äriühingute, eeskätt äriühinguga Saubermacher. Lõpuks esitati äriühingute ettepanekud KPMG-le, kes pidas äriühingu Saubermacher
         ettepanekut parimaks.
      
      13.      6. oktoobril 1999 muudeti äriühingu Abfall asutamisotsust, et võimaldada üldkoosolekul enamiku otsuste vastuvõtmine lihthäälteenamusega.
         Lisaks kehtestati üldkoosoleku kvoorumiks 51% osakapitalist. Äriühingut esindavad ühingu siseselt ja suhetes kolmandate isikutega
         vähemalt kaks juhatajat, kellel on ühine allkirjaõigus.
      
      14.      13. oktoobri 1999. aasta osaluse võõrandamise lepingu alusel müüs Mödlingi linn oma osalusest 49% äriühingule Saubermacher.
      
      15.      Äriühing Abfall alustas tegevust alates 1. detsembrist 1999 ehk pärast seda, kui äriühing Saubermacher omandas kõneluses äriühingus
         osaluse.
      
      16.      1. detsembrist 1999 kuni 31. märtsini 2000 tegutses äriühing Abfall üksnes Mödlingi linna nimel. Peale jäätmekäitluskeskuse
         rajamist osutas ta teenuseid ka kolmandatele isikutele. Esimese majandusaasta jooksul alates 1. aprillist 2000 moodustasid
         äriühingu Abfall käibest 70–80% Mödlingi linnale osutatud teenused.
      
      IV.    Kohtueelne menetlus
      17.      Komisjon saatis Austria Vabariigile 20. märtsil 2002 märgukirja, milles ta märkis, et Mödlingi linn ei ole viinud läbi pakkumismenetlust
         jäätmete kogumis- ja töötlemislepingu sõlmimiseks, kuigi kõnealune leping kuulus direktiivi 92/50 kohaldamisalasse jäävate
         teenuste riigihankelepingute valdkonda. Austria Vabariik vaidles sellele oma 23. juuni 2002. aasta kirjas vastu. Ta leiab,
         et jäätmete kogumis- ja töötlemislepingu sõlmimine äriühinguga Abfall ei kuulu teenuste riigihankelepinguid puudutavate direktiivide
         kohaldamisalasse, sest see puudutab in house ehk sisetehingut.
      
      18.      Komisjon pidas saadud vastust ebapiisavaks ja saatis 3. aprillil 2003 Austria Vabariigile põhjendatud arvamuse. Vastuses põhjendatud
         arvamusele Austria Vabariik ainult kordas märgukirjale antud vastuses esitatud argumente, mille tulemusel esitas komisjon
         28. jaanuaril 2004 käesoleva hagi.
      
      19.      Komisjon palub Euroopa Kohtul:
      
      –        tuvastada, et Austria Vabariik ei ole täitnud direktiivist 92/50/EMÜ tulenevaid kohustusi, sest Mödlingi linn on sõlminud
         jäätmete kõrvaldamise lepingu kõnealuse direktiivi artiklis 8, artikli 11 lõikes 1 ja artikli 15 lõikes 2 sätestatud menetlus-
         ja teavitamiseeskirju eirates.
      
      –        mõista kohtukulud välja Austria Vabariigilt.
      20.      Austria Vabariik palub jätta hagi vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata ja teise võimalusena jätta hagi põhjendamatuse tõttu
         rahuldamata.
      
      V.      Poolte argumendid ja hinnang
      A.      Vastuvõetavus 
      1.      Poolte argumendid
      21.      Austria valitsus vaidlustab oma vastuses hagi vastuvõetavuse. Tema sõnul ei ole komisjon selgitanud, miks ta leiab, et jäätmete
         kõrvaldamise lepingu sõlmimine rikub direktiivi 92/50. Ta järeldab sellest, et komisjon on rikkunud põhimõtet, mille kohaselt
         tuleb hagi eset piiritleda. Seetõttu on komisjon rikkunud kohtueelse menetluse eesmärki, mille kohaselt poolteks olevatele
         liikmesriikidele tuleb anda võimalus end tõhusalt kaitsta. Teiseks on komisjon rikkunud sellist põhireeglit, mille kohaselt
         komisjonil tuleb esitada liikmesriigi kohustuste rikkumise kohta tõendeid. Lõpuks kinnitab ta veel, et komisjoni hagi on puudulikult
         põhjendatud.
      
      22.      Austria valitsus väidab, et äriühinguga Abfall lepingu sõlmimiseni viinud sündmusi tuleb hinnata üksteisest sõltumatult. Sellisel
         hindamisel jõutakse järeldusele, et käesolevas asjas ei ole direktiiv 92/50 kohaldatav. Ta märgib, et esimene etapp – äriühingu
         Abfall asutamine, mis kuulub 100% Mödlingi linnale – ei ole otseselt tehing, mis kuulub riigihankelepingute sõlmimist reguleerivate
         sätete kohaldamisalasse. Ka teine etapp – jäätmete kõrvaldamise lepingu sõlmimine Mödlingi linna ja äriühingu Abfall vahel
         – ei riku direktiivi 92/50, sest tegemist on sisetehinguga ehk in house tehinguga. Ka kolmas etapp – Mödlingi linna poolt äriühingust Abfall 49% suuruse osaluse müük eraõiguslikule äriühingule,
         ei kuulu riigihankelepingute sõlmimist reguleerivate sätete kohaldamisalasse. Austria valitsus järeldab sellest, et käesolevas
         asjas ei ole tegemist direktiivi 92/50 rikkumisega, vaid äriühinguga Abfall toimunud lepingu sõlmimist tuleb hinnata otseselt
         EÜ asutamislepingu sätete (riigiabi) alusel.
      
      23.      Austria valitsus leiab, et komisjon oleks saanud tõendada direktiivi 92/50 rikkumist üksnes juhul, kui ta oleks põhjendanud
         rikkumist kahe järgmise hüpoteesiga: äriühingu Abfall asutamise ja seejärel äriühingus Abfall eraõigusliku äriühingu osaluseni
         viinud etapid olid tegelikult valitud direktiivi 92/50 kohaldamisest kõrvale hoidumiseks, või et osaluse müügiga varjatakse
         riigihankelepinguks peetava lepingu sõlmimist eraõigusliku äriühinguga. Komisjon ei ole kunagi selliseid hüpoteese siiski
         esitanud.
      
      24.      Austria valitsus heidab ette, et komisjon ei ole ka kohtueelses menetluses kunagi maininud, et ta peab jäätmete kõrvaldamise
         lepingu sõlmimist ja 49% suuruse osaluse müüki ning põhikirja muutmist üheks ja samaks tehinguks. Ta järeldab sellest, et
         komisjon ei ole esitanud ühtegi tõendit oma argumentide toetuseks ja muu hulgas ei ole komisjon tõendanud, et Mödlingi linn
         kavatses seadusest mööda minna. Komisjon ei ole esitanud seda etteheidet oma repliigis.
      
      25.      Komisjon vaidleb Austria valitsuse seisukohale vastu. Komisjoni sõnul ei saa jäätmete kõrvaldamise lepingu sõlmimist äriühinguga
         Abfall ja äriühingu Saubermacher osalust kõnealuses äriühingus jagada kunstlikult kolme etappi. Komisjon tuletab sellega seoses
         meelde, et oma märgukirjas (punkt 13) väitis ta, et lepingu sõlmimine äriühinguga Abfall, mis oli alguses 100% Mödlingi linna
         omandis, oli üksnes vaheetapp selle muutumisel segaomandis olevaks äriühinguks, millele järgnevalt 49% osalusest müüdi eraõiguslikule
         äriühingule. See nähtub sellest, et 25. juunil 1999 vastu võetud linnavolikogu otsuse tulemusel vesteldi osalusest huvitatud
         äriühingutega. Lepingu sõlmimine äriühinguga Abfall ja osaluse müüki puudutava otsuse vaheline lühike kahenädalane ajavahemik
         tõendab, et Mödlingi linna eesmärk oli põhimõtteliselt anda kõnealune teenus äriühingule, kelle osadest suur osa kuulub eraõiguslikule
         äriühingule. Seetõttu ei saa Austria valitsus väita, et ta pole teadlik hagi esemest.
      
      2.      Hinnang
      26.      Väljakujunenud kohtupraktika järgi tuleb komisjonil märkida EÜ artikli 226 alusel esitatud hagides täpsed väited, mille alusel
         ta palub Euroopa Kohtul langetada kohtuotsuse, ning vähemalt kokkuvõtte neist õiguslikest ja faktilistest asjaoludest, millel
         tema väited põhinevad.
      
      27.      Nagu komisjonilt liikmesriikidele adresseeritud märgukiri ja põhjendatud arvamus, mis piiritlevad kohtuasja eset, peab ka
         hagi olema selline, mis võimaldab puudutatud liikmesriigil ennast kaitsta ja vaidlustada kõiki komisjoni poolt tema vastu
         esitatud väiteid.
      
      28.      Kõnealuse kohtupraktikaga on vastuolus hagid liikmesriigi kohustuste rikkumise kohta, mis rikuvad kaitseõigusi seetõttu, et
         hagiavalduses esitatud väited on ebatäpsed või et puudub õiguslik või faktiline põhjendus.(3)
      
      29.      Komisjon on käesoleva asja kohtueelses menetluses täpselt selgitanud, miks ta leiab, et Austria valitsus ei ole jäätmete kõrvaldamise
         lepingu sõlmimisel täitnud direktiivis 92/50 sisalduvaid menetlusnorme. Komisjon on esitanud täielikult need faktilised asjaolud,
         mis viisid jäätmete kõrvaldamise lepingu sõlmimiseni, ja need õiguslikud asjaolud, millega ta rikkumist põhjendas.
      
      30.      Komisjon on lepingu sõlmimisega seotud asjaoludest ja äriühingu Saubermacher poolt äriühingus Abfall osaluse omandamisega
         seotud olukorrast eelkõige järeldanud, et käesolevas asjas on tegemist lepinguga, mille suhtes kohaldatakse direktiivi 92/50.
         Seega on käesolevas asjas esitatud hagi ese piiritletud selgelt.
      
      31.      Seetõttu on põhjendamata Austria valitsuse etteheide, et komisjon ei ole piiritlenud hagi eset.
      
      32.      Austria valitsuse ülejäänud etteheited vastuvõetavuse kohta puudutavad kohtuasja põhiküsimust. Uurin neid etteheiteid hagi
         põhjendatuse hindamisel.
      
      33.      Eespool esitatust tulenevalt tuleb järeldada, et Austria valitsuse vastuvõetamatuse vastuväide tuleb tagasi lükata.
      
      B.      Põhjendatus
      1.      Poolte argumendid
      34.      Komisjon sedastab oma hagis, et Mödlingi linna tuleb omavalitsusüksusena pidada direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b tähenduses
         tellijaks. Ta täpsustab, et jäätmete kõrvaldamine on teenus, mis kuulub kõnealuse direktiivi I A lisa 16. kategooriasse. Ta
         järeldab sellest, et leping, mille esemeks on kõnealune teenus, tuleb sõlmida vastavalt III–VI jaotise sätetele. Lisaks on
         jäätmete kõrvaldamise lepingu maksumus suurem kui 200 000 Rahvusvahelise Valuutafondi arvestusühikut (SDR), mis on kindlaks
         määratud direktiivi 92/50 artikli 7 lõike 1 punkti a alapunktis ii, mida on muudetud Euroopa parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri
         1997. aasta direktiivi 97/52/EÜ(4), millega muudetakse direktiive 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ ja 93/37/EMÜ, mis käsitlevad vastavalt riiklike teenuslepingute, riiklike
         tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamist, artikli 1 lõikega 1. Sellest järeldab komisjon,
         et direktiivi 92/50 artikli 11 lõikes 1 sisalduvad menetlus- ja artikli 15 lõikes 2 sisalduvad teavitamiseeskirjad on käesolevas
         asjas täiesti kohaldatavad.
      
      35.      Komisjoni leiab, et käesolevas asjas ei ole küsimus sisemistes suhetes Mödlingi linna ja äriühingu Abfall vahel. Selle kinnituseks
         viitab komisjon kohtuotsusele Teckal.(5) Euroopa Kohus täpsustas selles kohtuotsuses, et riigihankelepingute sõlmimist reguleerivaid sätteid ei kohaldata juhul, kui
         „omavalitsusüksus teostab kõnealuse isiku üle samasugust kontrolli nagu oma osakondade üle”. Komisjon märgib, et riigihankelepinguid
         reguleerivaid sätteid ei kohaldata, kui tellijal puudub kavatsus enda ülesandeid kolmandatele isikutele anda, vaid ta tahab
         ülesanded üksnes siseselt ümber jagada. Kui eraõiguslik äriühing on pakkujas osanik, siis tellijal ei ole võimalik selle äriühingu
         üle teostada samasugust kontrolli nagu oma osakondade üle. Komisjoni sõnul piisab eraõigusliku ettevõtja vähemusosalusest,
         et välistada sisetehingu olemasolu.
      
      36.      Lisaks väidab komisjon, et äriühingu Saubermacher vähemusosalus selles äriühingus tähendab seda, et tal on vetoõigus ja õigus
         nimetada üks kahest ühesuguste volitustega juhatajast:
      
      –        äriühingul Saubermacher on vetoõigus äriühingu Abfall oluliste otsuste vastuvõtmisel, nagu osakapitali suurendamine või vähendamine,
         põhikirjas määratletud eesmärgi muutmine, ühinemine või osade müük, või osade jagamine;
      
      –        ühe juhataja määramisega on äriühingul Saubermacher valitsev mõju äriühingu Abfall üle, kui arvestada, et kaks juhatajat juhivad
         ja esindavad äriühingut oma sise- ja välissuhetes ühiselt ning neil on ühine allkirjaõigus. Lisaks ei eelda juhatajate juhtimistegevus
         eelnevat üldkoosoleku otsust.
      
      37.      Austria valitsus leiab, et jäätmete kõrvaldamise lepingu sõlmimine äriühinguga Abfall ei kuulu direktiivi 92/50/EMÜ kohaldamisalasse,
         sest lepingu sõlmimise puhul on tegemist sisetehingu ehk in house tehinguga. Austria valitsuse sõnul ei välista eraõigusliku äriühingu osalus äriühingus, et tegemist on sisesuhtega. Austria
         valitsus täpsustab, et otsustav tegur on lepingupartneri, see tähendab äriühingu Abfall, „iseseisvuse ulatus”, mitte eraõigusliku
         lepingupartneri võimalik mõju äriühingus. Käesolevas asjas ei olnud äriühingul Abfall iseseisvat otsustamispädevust lepingu
         sõlmimise hetkel ega praegusel hetkel.
      
      38.      Austria valitsuse sõnul pole käesolevas asjas järelikult tegemist teenuseosutaja ja tellija vahel sõlmitud tegeliku lepinguga
         direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a mõistes, sest tellija võib mõjutada teenuse osutaja tegevust märkimisväärselt ja teenuse
         osutaja ei ole järelikult iseseisev.(6)
      
      39.      Austria valitsus märgib muu hulgas, et kohtuotsuses Teckal(7) kindlaks määratud kriteerium ehk „samasugune kontroll nagu oma osakondade üle” eeldab võrreldavat, kuid mitte täiesti samasugust
         kontrolli. Ta väidab, et õiguslike ja faktiliste asjaolude üldine hindamine on vajalik, et teha kindlaks, kas tegemist on
         võrreldava kontrolliga. Kui kontrollida kõiki asjakohaseid tegureid, on selge, et Mödlingi linn ise saab teostada sellist
         „võrreldavat” kontrolli pärast 49% osaluse võõrandamist. Austria valitsus täpsustab, et käesolevas asjas on tegemist järgmiste
         asjaoludega:
      
      –        Mödlingi linnal on häälteenamus üldkoosolekul, mistõttu ta saab äriühinguga Abfall sõlmitud jäätmete kõrvaldamise lepingu
         igal ajal üles öelda või äriühingu Abfall lõpetada;
      
      –        Mödlingi linn võib üksi otsustada äriühingu Abfall kogu tegevuse üle, sest mõlemad juhatajad on kohustatud järgima üldkoosolekul
         kehtestatud piiranguid;
      
      –        vastavalt asutamisotsusele saab kõik äriühingu Abfall tegevuse kohta tehtavad otsused vastu võtta lihthäälteenamusega (ehk
         Mödlingi linn saab otsuseid vastu võtta üksi);
      
      –        Mödlingi linn saab talle kuuluvate osade ja hääleõiguste lihthäälteenamusega tagasi kutsuda äriühingu Abfall juhataja ning
         ka eraõigusliku äriühingu väljapakutud juhataja igal ajal ning põhjust esitamata. Lisaks võib Mödlingi linn otsustada üldkoosolekul
         juhataja palka vähendada.
      
      40.      Komisjon vaidlustas oma repliigis Austria valitsuse seisukoha, mille kohaselt tuleks juhtumipõhiselt ja lähtuvalt kõigist
         asjaoludest kindlaks teha, kas tegemist on sisemise kontrollisuhtega. Selline kontroll viiks õigusliku ebakindluseni riigihankelepinguid
         reguleerivate ühenduse direktiivide kohaldatavuse osas. Seevastu komisjoni kasutatav kriteerium, see tähendab kolmandate isikute
         mõju teenuse osutajale, võimaldab piiritleda lihtsalt ja prognoositavalt direktiivi 92/50 kohaldamisala.
      
      2.      Hinnang
      41.      Komisjoni esitatud hagi põhjendatavuse hindamiseks tuleb uurida kahte järgmist küsimust:
      
      a)      Kas äriühingut Abfall, kelles äriühingul Saubermacher on 49% osalus, tuleb pidada juriidiliseks isikuks, kes, olgugi et ta
         on eraldiseisev juriidiline isik, on siiski jäänud lahutamatuks osaks organisatsioonist, mida Mödlingi linn kasutab selleks,
         et täita avalikke ülesandeid, nagu jäätmete kõrvaldamine? Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, tuleb Mödlingi linna ja
         äriühingu Abfall vahelist jäätmete kõrvaldamise lepingut pidada ülesandeks, mida on täidetud munitsipaalorganisatsiooni sees.
         Sel juhul ei oleks tegemist lepinguga, millele kohaldatakse direktiivi 92/50 hankemenetluse sätteid;
      
      
      b)      Kui oletada, et äriühingut Abfall oma praeguses juriidilises vormis, see tähendab koos äriühingu Saubermacher osalusega ja
         sellele kohaldatavate õigusnormide ja põhikirja sätetega, tuleks pidada Mödlingi linna organisatsiooni väliseks üksuseks,
         kas direktiivi 92/50 asjassepuutuvaid sätteid on kohaldatud õigesti?
      
      42.      Nagu ma eespool selgitasin, tõstatab komisjoni hagi küsimuse selle kohta, milleks pidada lepingut, mida ei sõlmita tellija
         enda võimustruktuuri sees. Väljakujunenud kohtupraktika järgi kohaldatakse direktiivi 92/50 „kui tellija, näiteks omavalitsusüksus,
         kavatseb sõlmida kirjalikult rahaliste huvidega seotud lepingu ametlikult eraldi oleva üksusega”.(8) Sellest järeldub, et teenuseosutajat ei peeta kuuluvaks tellijaga samasse organisatsiooni, kui ta on õiguslikult temast eraldiseisev.
         Siiski võib esineda muid juhtumeid, mil pakkumiskutse avaldamine ei ole kohustuslik, ehkki teenuseosutaja on tellijast eraldiseisev
         juriidiline üksus.(9) Kohtuotsus Teckal esitas kaks samaaegset kumulatiivset kriteeriumi, mida kasutatakse selleks, et välja selgitada, kas tegemist
         on sisemise võimustruktuuriga. See on niiviisi siis, kui on täidetud järgmine kriteerium: „juhul, kui omavalitsusüksusel on
         kõnealuse isiku üle samasugune kontroll nagu oma osakondade üle ja kui põhiosa selle üksuse tegevusest toimub koos temas osalust
         omava omavalitsusüksusega.”.(10)
      
      43.      Eespool viidatud kohtuotsuses Teckal kuulus eraldiseisev isik täielikult avalik-õiguslikule isikule. Kohtuotsuses Stadt Halle,(11) mis langetati pärast kirjaliku menetluse lõppemist käesolevas kohtuasjas, uuriti küsimust, kas segaosalusega äriühingus,
         mille osakapitalist osa kuulub eraõiguslikule äriühingule, on tellijal segaosalusega äriühingu üle samasugune kontroll nagu
         oma osakondade üle. Euroopa Kohus sedastas kõnealuses kohtuotsuses järgmist: „[s]eevastu eraettevõtja kasvõi vähemusosalus
         selle äriühingu kapitalis, milles osaleb ka asjaomane tellija, välistab igal juhul, et sel tellijal saaks kõnealuse äriühingu
         üle olla samasugune kontroll nagu oma osakondade üle”.
      
      44.      Kõnealuses kohtuasjas sedastas Euroopa Kohus niiviisi seetõttu, et riigihanke andmine segaosalusega ettevõtjale ilma pakkumiskutset
         avaldamata kahjustab direktiiviga 92/50 ette nähtud vaba ja ausa konkurentsi eesmärki ning huvitatud isikute võrdse kohtlemise
         põhimõtet, kuna eelkõige annab selline menetlus kõnealuse ettevõtja kapitalis osalevale eraettevõtjale eelise tema konkurentide
         ees.(12)
      
      45.      Lühidalt öeldes ei saa pidada osaks tellijast juriidilist isikut, kes on iseseisev juriidiline isik, kui eraõiguslik ettevõtja
         omab osalust äriühingu kapitalis.
      
      46.      Lähtudes eespool punktides 7–16 esitatud faktilistest asjaoludest ning komisjoni tsiteeritud ja vaidlustamata põhikirja sätetest,
         mida korrati eespool punktis 36, saab märkida järgmist:
      
      –        äriühingule Saubermacher kuulub 49% äriühingu Abfall osadest;
      –        osalus on seotud õigusega nimetada üks kahest juhatajast;
      –        juhatajad vastutavad äriühingu Abfall tegevusest eest;
      –        olulised otsused, mis puudutavad äriühingu organisatsiooni ja struktuuri, eeldavad osanike üldkoosolekul kvalifitseeritud
         häälteenamust.
      
      47.      Eespool nimetatud asjaoludest piisab sellise järelduse põhjendamiseks, mille kohaselt Mödlingi linna ja äriühingu Abfall suhe
         ei ole sisemine suhe, milles linnal on äriühingu Abfall üle samasugune kontroll nagu oma osakondade üle. Ebaoluline on see,
         et linn saab otsustada äriühinguga Saubermacher tehtava koostöö lõpetada. Linn on siiski seotud füüsilisi ja juriidilisi isikuid
         puudutavate siseriiklike üld- ja erisätetega, mis reguleerivad äriühingus koostööd tegevate isikute vahelisi suhteid, mis
         tähendab, et igal juhul on ta kohustatud arvestama äriühingu Saubermacher põhjendatud huve. Ei tundu usutav, et äriühing Saubermacher,
         saades märkimisväärse huvi äriühingus Abfall, oleks olnud valmis tegema koostööd teiseks suurosanikuks oleva Mödlingi linnaga,
         kui koostöö jätkuvus oleks sõltunud pelgalt linna heast tahtest.
      
      48.      Käesolevas asjas ei saa Mödlingi linna omavalitsusosakonna ümberkujundamist eraõiguslikuks äriühinguks pidada tõeliseks in house suhteks, kui arvestada kõnealuse ümberkujundamisprotsessi ja äriühingu Abfall enda tegevust.
      
      49.      Mödlingi linn asutas äriühingu Abfall 16. juunil 1999 ja asus asutatud äriühingule otsima eraõiguslikku partnerit kohe pärast
         linnavolikogu 25. juuni otsust. Äriühingu Saubermacher osalusega sai Mödlingi linn äriühingule Abfall vajalikke teadmisi äritegevuse
         juhtimiseks.
      
      50.      Selle faktilise asjaolu tõlgendust kinnitavad veel järgmised asjaolud:
      
      –        Mödlingi linna ja Abfalli vahelist jäätmete kõrvaldamise lepingut hakati täitma alles pärast seda, kui äriühing Saubermacher
         omandas osaluse äriühingus Abfall;
      
      –        äriühing Abfall osutab 20–30% teenustest kolmandatele isikutele (vt eespool punkt 16).
      51.      Kuna äriühingut Abfall oma praeguses juriidilises vormis, see tähendab koos äriühingu Saubermacher osalusega, millele kohaldatakse
         õigusnorme ja põhikirja sätteid, tuleb pidada Mödlingi linna organisatsiooni väliseks, tuleb välja selgitada, kas jäätmete
         kõrvaldamise leping, mille Mödlingi linn on andnud jäätmete kogumiseks ja töötlemiseks üksnes äriühingule Abfall, kuulub direktiivi 92/50
         kohaldamisalasse ja kas selle sätteid on kohaldatud õigesti.
      
      52.      Kõigepealt ma märgin, et Mödlingi linn on omavalitsusüksus. Austria valitsus ei vaidle sellele vastu. Direktiivi 92/50 artikli 1
         punktis b sätestatakse, et tellijaks on riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud ning ühest
         või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused. Seega on Mödlingi linn omavalitsusüksusena
         tellija ja kuulub direktiivi 92/50 isikulisse kohaldamisalasse.
      
      53.      Peale selle kuuluvad vaidlusesemeks olevad teenused eespool nimetatud direktiivi kohaldamisalasse. Viimati nimetatud direktiivi
         I A lisas tsiteeritakse teiste teenuste kategooriate hulgas 16. kategooriat, mis nimetab „[r]eovee- ja jäätmekäitlusteenused;
         kanalisatsiooni- jms teenused”. Teenuste konkreetse sisu osas viitab I A lisa CPC viitenumbrile (ÜRO ühtne tooteklassifikaator)
         iga kategooriaga seoses. Äriühingu Abfall põhitegevusala on jäätmete, suuremõõtmeliste esemete, jääkide, biolagunevate jäätmete
         ja ohtlike jäätmete kogumine. Sellest järeldub, et äriühingu Abfall põhitegevusalad kuuluvad direktiivi I A lisas nimetatud
         teenuste hulka ja et neile kohaldatakse direktiivi sätteid.
      
      54.      Teine aspekt, mida tuleb uurida, on Mödlingi linna ja äriühingu Abfall vaheliste suhete liik. Direktiivi 92/50 kaheksas põhjendus
         täpsustab, et „käesolev direktiiv hõlmab teenuste osutamist üksnes juhul, kui see põhineb lepingutel; direktiiv ei hõlma teenuste
         osutamist muudel alustel nagu näiteks õigusaktid või töölepingud”. Direktiivi artikli 1 punkt a määratleb direktiivis sätestatud
         riiklike teenuslepingute mõiste, milleks on „teenuseosutaja ja tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud
         lepingud”.
      
      55.      Selleks et suhet saaks pidada riigihankeks, tuleb kontrollida, kas hange on toimunud lepingu vormis ja kas lepiti kokku rahaliselt
         hinnatavas vastusoorituses. Käesolevas asjas on olukord just selline. On tõsi, et jäätmete kõrvaldamise leping, mille Mödlingi
         linn on sõlminud jäätmete kogumiseks ja töötlemiseks üksnes äriühinguga Abfall, näeb ette, et Mödlingi linn maksab äriühingule
         Abfall tasu, mis seisneb jäätmete kogumise ja töötlemise eest kindlaks määratud summas prügikasti või konteineri kohta.
      
      56.      Lisaks peavad kaks lepingu sõlminud juriidilist isikut olema õiguslikult eraldiseisvad isikud, sest vastasel korral on tegemist
         sisetehingu ehk in house tehinguga. Eespool punktides 46–50 olen juba märkinud, et äriühingut Abfall ei saa pidada õiguslikult ega tegelikult Mödlingi
         linna omavalitusüksuse osakonnaks.
      
      57.      Mödlingi linna ja äriühingu Abfall vahelise lepingu sõlmimine otsustati siis, kui äriühing Abfall oli veel täielikult Mödlingi
         linna omandis, mis ei muuda siiski järeldust, et riigihange oleks tulnud korraldada direktiivi artikli 8, artikli 11 lõike 1
         ja artikli 15 lõike 2 alusel kooskõlas direktiivi III–VI lisa sätetega. Kindlus, et äriühing Abfall saab lepingu Mödlingi
         linnalt, muutis osaluse omandamise kõnealuses äriühingus eraõiguslikule pakkujale huvitavaks. Lisaks ei saa direktiivi 92/50
         kohaldatavust nõrgendada selline „välise erastamise” vorm, milles muudetakse eraõiguslikele pakkujatele ahvatlevaks erastatav
         üksus, kes on eelnevalt saanud „kaasavaraks” tähtajatu lepingu. Direktiivi kohaldatakse ka sellistele konstruktsioonidele.
      
      58.      Eespool esitatust tulenevalt leian, et komisjon on tõendanud, et direktiivi 92/50 artiklit 8, artikli 11 lõiget 1 ja artikli 15
         lõiget 2 on rikutud.
      
      VI.    Ettepanek
      59.      Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku langetada järgmine otsus:
      
      –        tuvastada, et Austria Vabariik on rikkunud kohustusi, mis tulenevad nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivist 92/50/EMÜ,
         millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, kuna Mödlingi linna jäätmete kõrvaldamise leping sõlmiti
         kõnealuse direktiivi artiklis 8, artikli 11 lõikes 1 ja artikli 15 lõikes 2 sätestatud menetlus- ja teavitamiseeskirju eirates;
      
      –        mõista kohtukulud välja Austria Vabariigilt.
      1 –	Algkeel: hollandi.
      
      2 –	EÜT 1992, L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322.
      
      3 –	Vt mh 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑191/95: komisjon v. Saksamaa (EKL 1998, lk I‑5449, punkt 55) ja 22. aprilli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑340/96: komisjon v. Ühendkuningriik (EKL 1999, lk I‑2023, punkt 36).
      
      4 –	EÜT L 328, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3.
      
      5 –	18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑107/98: Teckal (EKL 1999, lk I‑8121, punkt 50).
      
      6 –	Vt kohtujurist P. Léger’ 15. juuni 2000. aasta ettepanek kohtuasjas, milles tehti 7. detsembri 2000. aasta otsus C‑94/99:
         ARGE (EKL 2000, lk I‑11037, ettepaneku punkt 59).
      
      7 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud.
      
      8 –	Vt eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus ARGE, punkt 40, ja eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus
         Teckal.
      
      9 –	Vt 11. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑26/03: Stadt Halle (EKL 2005, lk I‑1 punkt 49).
      
      10 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Teckal.
      
      11 –	Eespool 9. joonealuses määrkuses viidatud kohtuotsus Stadt Halle.
      
      12 –	Eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Stadt Halle.