CELEX: 62009CC0274
Language: sv
Date: 2010-09-09
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Mazák föredraget den 9 september 2010. # Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler mot Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau. # Begäran om förhandsavgörande: Oberlandesgericht München - Tyskland. # Offentlig upphandling - Direktiv 2004/18/EG - Offentliga tjänstekoncessioner - Räddningstjänst - Kriterier för att skilja mellan offentliga tjänstekontrakt och tjänstekoncessioner. # Mål C-274/09.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      JÁN MAZÁK
      föredraget den 9 september 2010(1)
      
      Mål C‑274/09
      Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler
      mot
      Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau
      (begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht München (Tyskland))
      ”Räddningstjänst – Kriterier för att skilja offentligt tjänstekontrakt från tjänstekoncession – Betalningssätt – Överföring av den riskbörda som är förenad med utförandet av tjänsten”1.        I förevarande mål har domstolen än en gång ombetts att uttala sig om vad som skiljer en tjänstekoncession från ett offentligt
         tjänstekontrakt.
      
      2.        De tolkningsfrågor som Oberlandesgericht München (Tyskland) har ställt lyder på följande sätt:
      
      ”1.      Ska ett avtal om tjänster (här räddningstjänster), enligt vilket den upphandlande myndighetens betalning inte ska ske direkt
         till leverantören, utan där i stället
      
      a)      användaravgiften för tjänsterna som tillhandahålls fastställs genom förhandlingar mellan leverantören och tredje män, i egenskap
         av upphandlande myndigheter (här socialförsäkringsorganisationer), 
      
      b)      om enighet inte nås, en skiljenämnd kan inkallas för att fatta beslut i tvisten och detta beslut kan underställas statliga
         domstolars prövning, 
      
      c)      avgiften inte betalas omedelbart av brukarna utan av ett centralt avräkningsställe, vars tjänster leverantören måste ta i
         anspråk enligt lag och från vilket leverantören får regelbundna förskottsutbetalningar,
      
      betraktas som en tjänstekoncession i den mening som avses i artikel 1.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG
         av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster(2) – och inte som ett tjänstekontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 a och d i direktivet? 
      
      2.      Om den första frågan besvaras med nej, föreligger då en tjänstekoncession, om den verksamhetsrisk som är förenad med den offentliga
         tjänsten är begränsad, eftersom
      
      a)      användaravgiften för tjänsterna enligt lag fastställs på marknadsmässiga grunder och faktiska kostnader, som innebär att tjänsterna
         utförs i enlighet med gällande föreskrifter, samtidigt som en ekonomisk och kostnadseffektiv företagsledning såväl som en
         effektiv organisation upprätthålls, 
      
      b)      avgiften belastar solventa socialförsäkringsorganisationer, och 
      c)      en viss ensamrätt för nyttjandet garanteras på det avtalade området, men leverantören övertar helt denna begränsade risk?”
      3.        Domstolens svar på de frågor som har ställts ska hjälpa den hänskjutande domstolen att avgöra ett överklagande från Privater
         Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (nedan kallat företaget Stadler) av ett beslut som har fattats av Vergabekammer
         Südbayern (sydbayersk nämnd för tillsyn av offentlig upphandling), genom vilket nämnden avvisade företaget Stadlers överklagande
         av det upphandlingsförfarande för tjänsteavtal inom räddningstjänsten som hade genomförts av Zweckverband für Rettungsdienst
         und Feuerwehralarmierung Passau (interkommunal sammanslutning för räddningstjänst och brandlarm i Passau, nedan kallad Passaus
         interkommunala sammanslutning) i enlighet med den bayerska räddningstjänstlagen (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, nedan kallad
         BayRDG), med motiveringen att uppdraget att utföra räddningstjänster är en tjänstekoncession som inte omfattas av upphandlingslagstiftningen.
      
      4.        Enligt företaget Stadler, som utförde räddningstjänster åt Passaus interkommunala sammanslutning fram till den 31 december 2008,(3) utgör den aktuella marknaden inte en tjänstekoncession i den mening som avses i artikel 1.4 i direktiv 2004/18 utan ett offentligt
         tjänstekontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 a och 1.2 d i nämnda direktiv.
      
      5.        Passaus interkommunala sammanslutning, som är motpart i målet vid den nationella domstolen, och två intervenienter i det målet,
         Malteser Hilfsdienst e.V. och Bayerisches Rotes Kreuz (bayerska Röda korset),(4) anser däremot att de ifrågavarande avtalen utgör en tjänstekoncession. 
      
      6.        Skriftliga yttranden har inkommit till domstolen från såväl parterna i målet vid den nationella domstolen som från Förbundsrepubliken
         Tyskland, Republiken Tjeckien samt Europeiska gemenskapernas kommission. Konungariket Sverige och sistnämnda medlemsstater,
         med undantag för Republiken Tjeckien, yttrade sig vid den muntliga förhandlingen den 24 juni 2010.
      
       Nationell lagstiftning
      7.        I Tyskland sluter de regionala eller lokala myndigheterna, i egenskap av myndigheter med ansvar för att organisera räddningstjänsten,
         avtal med leverantörer av räddningstjänster för att kunna leverera sådana tjänster till hela den befolkning som är bosatt
         inom deras respektive områden. 
      
      8.        Ersättningen till leverantörerna för dessa tjänster ges enligt två olika system i de olika delstaterna. Enligt det första,
         den så kallade anbudsmodellen, betalar den lokala myndigheten ut ersättningen direkt.(5) Enligt det andra, den så kallade koncessionsmodellen, tar den som utför räddningstjänsten ut en avgift av patienterna eller
         socialförsäkringsorganisationerna som ersättning för sin tjänst.
      
      9.        Delstaten Bayern, där det nu aktuella målet är anhängiggjort, har valt koncessionsmodellen. Räddningstjänsterna, som inbegriper
         räddning vid nödfall, läkarbiträdda patienttransporter, sjuktransporter, räddning ur berg och hålrum, liksom räddning till
         sjöss, regleras i Bayern av BayRDG, som trädde i kraft den 1 januari 2009.
      
      10.      Vad beträffar tjänsterna för räddning vid nödfall, läkarbiträdda patienttransporter och sjuktransporter, föreskrivs i artikel 13
         första och andra styckena BayRDG att interkommunala sammanslutningar för räddningstjänst och brandlarm ska ge hjälporganisationer,
         såsom Bayerisches Rotes Kreuz, Arbeiter-Samariter-Bund (Samariterförbundet), Malteser-Hilfsdienst (Maltaordens hjälptjänst)
         eller Johanniter-Unfall-Hilfe (Johanniterordens volontärer) i uppdrag att utföra dessa. Det är endast när hjälporganisationerna
         inte är beredda eller har förmåga att åta sig ett uppdrag som den interkommunala sammanslutningen för räddningstjänst och
         brandlarm ska uppdra åt tredje man att utföra markbunden räddningstjänst eller genomföra den själv eller genom sina medlemmar.
      
      11.      Enligt artikel 13 fjärde stycket BayRDG regleras rättsförhållandet mellan den interkommunala sammanslutningen för räddningstjänst
         och brandlarm och dem som fått i uppdrag att utföra räddningstjänsterna av offentligrättsliga avtal.
      
      12.      I artikel 21 BayRDG föreskrivs att den som utför räddning vid nödfall, läkarbiträdda patienttransporter och sjuktransporter
         måste ha tillstånd. Enligt artikel 24 andra stycket BayRDG ska ett sådant tillstånd meddelas om ett offentligrättsligt avtal
         enligt artikel 13 fjärde stycket i samma lag uppvisas.
      
      13.      I artikel 32 BayRDG föreskrivs att det för räddningstjänster där läkare medverkar ska tas ut en användaravgift som ska baseras
         på marknadsmässiga grunder och faktiska kostnader, som innebär att tjänsterna utförs i enlighet med gällande föreskrifter,
         samtidigt som en ekonomisk och kostnadseffektiv företagsledning såväl som en effektiv organisation upprätthålls.
      
      14.      Användaravgifter för räddning vid nödfall, för läkarbiträdda patienttransporter och för sjuktransporter regleras genom artikel 34
         BayRDG som har följande lydelse:
      
      ” ...
      (2)      Socialförsäkringsorganisationerna avtalar om de användaravgifter som de ska betala för räddning vid nödfall, läkarbiträdda
         patienttransporter och sjuktransporter med dem som utför räddningstjänsterna eller deras sammanslutningar ...
      
      (3)      Avtal om användaravgifter ingås årligen på förhand.
      (4)      Kostnaderna för räddning vid nödfall, läkarbiträdda patienttransporter och sjuktransporter fördelas efter enhetliga kriterier
         på brukarna. Användaravgifterna som avtalats med socialförsäkringsorganisationerna ska av dem som utför räddningstjänsterna
         avräknas från dessa kostnader för alla de personer eller institutioner som tar tjänster inom den allmänna räddningstjänsten
         i anspråk.
      
      (5)      Användaravgifterna för räddning vid nödfall, läkarbiträdda patienttransporter och sjuktransporter grundas enligt artikel 32 andra
         stycket på de beräknade kostnaderna för att utföra tjänsterna, liksom på det beräknade antalet insatser inom verksamhetsperioden.
         Till kostnaderna för att utföra tjänsterna hör särskilt kostnaderna för läkares medverkan vid räddningstjänsten … liksom kostnaderna
         för verksamheten vid det centrala avräkningsstället för räddningstjänsten i Bayern, enligt åttonde stycket. Socialförsäkringsorganisationerna
         avtalar särskilt med dem som utför räddningstjänsterna, dem som bedriver verksamheten vid de integrerade ledningscentralerna
         såväl som med det centrala avräkningsstället för räddningstjänsten i Bayern om de beräknade kostnaderna under avgiftsperioden.
         Kostnaderna kan avtalas att gälla som budgetinnehåll.
      
      (6)      Kommer ett avtal om användaravgifter enligt andra stycket eller ett avtal enligt femte stycket inte till stånd senast den 30 november före
         det kommande verksamhetsår till vilket den aktuella avgiftsperioden hör, ska kostnaderna och användaravgifterna avgöras i
         ett skiljeförfarande vid skiljenämnden för avgifter … En anpassning retroaktivt av användaravgifterna sker inte.
      
      (7)      Beräknade kostnader som har avtalats med socialförsäkringsorganisationerna eller rättskraftigt fastställda kostnader betalas
         av intäkter från avgifterna för räddning vid nödfall, läkarbiträdda patienttransporter och sjuktransporter (inkomstutjämning).
         Efter utgången av en avgiftsperiod ska alla som utför räddningstjänster, som driver ett integrerat ledningsställe samt det
         centrala avräkningsstället för räddningstjänster i Bayern justera de faktiska kostnaderna i en slutavräkning och jämföra dessa
         med de avtalade kostnaderna (redovisning). Uppstår en differens mellan de faktiska kostnaderna och de beräknade kostnader
         som godkänts av socialförsäkringsorganisationerna genom avtal, ska resultatet från redovisningen bli föremål för nästkommande
         avgiftsförhandling. En överföring i ny räkning av resultatet är utesluten, om kostnaderna för dem som utför räddningstjänsterna
         … eller för det centrala avräkningsstället … avtalats att gälla som budgetinnehåll.
      
      (8)      För att fullgöra uppgifterna enligt andra till sjunde styckena och enligt artikel 35 inrättas ett centralt avräkningsställe
         för räddningstjänsten i Bayern, som särskilt ska
      
      1.      medverka såsom rådgivare vid avtal om användaravgifter enligt andra stycket eller vid avtal enligt femte stycket,
      2.      på grundval av de beräknade kostnaderna för de deltagande parterna och det förväntade antalet insatser för den allmänna räddningstjänsten
         beräkna de nödvändiga användaravgifterna och föreslå att de deltagande parterna avtalar i enlighet med denna beräkning. Detta
         gäller även för nödvändiga anpassningar av användaravgifterna under löpande verksamhetsår,
      
      3.      kräva in användaravgifterna för de allmänna räddningstjänsterna från de betalningsskyldiga …,
      4.      genomföra inkomstutjämningen …, 
      5.      överföra de belopp som motsvarar kostnaderna för tjänsten till dem som utför räddningstjänsterna …,
      6.      granska redovisningarna från dem som utför räddningstjänsterna … och pröva dessa utifrån sannolikhet och redovisningsmässig
         korrekthet, och
      
      7.      sammanställa en samlad godkänd slutredovisning för den allmänna räddningstjänsten.
      Det centrala avräkningsstället för räddningstjänsten i Bayern tillhandahåller sina tjänster utan vinstintresse. Samtliga deltagande
         parter är förpliktade att bistå det centrala avräkningsstället för räddningstjänsten i Bayern när det fullgör sina uppgifter
         och i detta syfte lämna nödvändig information och skriftligt underlag.”
      
      15.      Hur den skiljenämnd som är behörig i frågor om användaravgifter ska vara sammansatt anges närmare i artikel 48 BayRDG. Enligt
         den artikeln ska skiljenämnden vid tvister om användaravgifter för räddning på land bestå av tre medlemmar som representerar
         dem som utför tjänsterna och tre medlemmar som representerar socialförsäkringsorganisationerna samt av den ordförande som
         utsetts gemensamt av dem som utför de allmänna räddningstjänsterna, av föreningen för läkare anslutna till socialförsäkringen
         i Bayern, av de personer som ansvarar för ambulansläkarnas medverkan samt av socialförsäkringsorganisationerna.
      
      16.      Den högsta räddningstjänstsmyndigheten, det vill säga delstatsministeriet för inre angelägenheter, kan genom en förordning
         upprätta ett centralt avräkningsställe för räddningstjänsten i Bayern, enligt artikel 53 BayRDG. 
      
       Bedömning
      17.      Den nationella domstolen har att avgöra om de avtal som ingåtts enligt koncessionsmodellen ska klassificeras som tjänstekoncession
         eller, fastän den benämnts som sådan, som tjänstekontrakt. Frågan ska uteslutande prövas utifrån unionsrätten,(6) i detta fall mot bakgrund av definitionerna av begreppen ”offentliga kontrakt”, ”offentliga tjänstekontrakt” och ”tjänstekoncession”
         i artikel 1.2 a och d och artikel 1.4 i direktiv 2004/18, samt mot bakgrund av domstolens rättspraxis rörande denna artikel.
      
      18.      Enligt artikel 17 i direktiv 2004/18 ska direktivet inte tillämpas på tjänstekoncessioner, och därför påverkar klassificeringen
         av de aktuella avtalen förfarandet för deras ingående. Även om avtal om tjänstekoncessioner, på unionsrättens nuvarande stadium,
         inte omfattas av tillämpningsområdet för något av de direktiv genom vilka unionens lagstiftare har reglerat området för offentlig
         upphandling, är de offentliga myndigheter som ingår sådana avtal ändå skyldiga att iaktta EG‑fördragets grundläggande bestämmelser,
         särskilt artiklarna 43 EG och 49 EG, samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn.(7)
      
      19.      Här vill jag än en gång påpeka att det inte är EU-domstolens utan den nationella domstolens sak att i samband med förfarandet
         för förhandsavgörandet klassificera de avtal som ingåtts enligt koncessionsmodellen. EU‑domstolens uppgift är att i ett svar
         på två tolkningsfrågor som hör ihop och som enligt min mening ska prövas gemensamt, närmare ange vilka kriterier som kan användas
         för en sådan klassificering.(8)
      
      20.      Det ska inledningsvis noteras att tolkningsfrågorna i detta mål liknar dem som förekommer i målet Eurawasser, där domstolen
         meddelade dom den 10 september 2009.(9) I båda fallen har de nationella domstolarna huvudsakligen velat få klarhet i huruvida ett avtal ska klassificeras som en
         tjänstekoncession när tjänsteleverantören inte får ersättning direkt av den offentliga myndighet som den har ingått ett avtal
         med, och huruvida det har någon avgörande betydelse för klassificeringen att den risk som tjänsteleverantören tar, och som
         är förenad med utnyttjandet av den tjänst som är föremål för avtalet, redan från början är begränsad, det vill säga även om
         den berörda offentliga myndigheten själv tillhandahåller tjänsten.
      
      21.      Tolkningsfrågorna rör således två kriterier som domstolen använder för att skilja en tjänstekoncession från ett tjänstekontrakt.
         Det handlar för det första om att en tjänsteleverantör ”inte får ersättning direkt”, det vill säga att ersättningen inte betalas
         ut av den offentliga myndighet som har tilldelat den aktuella tjänsten, utan av tredje man, och för det andra om att ”ta den
         verksamhetsrisk som är förenad med tjänsten i fråga”.
      
      22.      Domstolen förklarade i domen i målet Parking Brixen(10) att det finns en växelverkan mellan dessa båda kriterier, när den fann att en tjänsteleverantör bär verksamhetsrisken för
         de aktuella tjänsterna när denne inte får ersättning direkt, vilket är kännetecknande för en tjänstekoncession.
      
      23.      I domen av den 18 juli 2007 i målet kommissionen mot Italien,(11) ersatte domstolen, i enlighet med definitionen av begreppet ”tjänstekoncession” i direktiv 2004/18, kriteriet om att ersättning
         inte betalas ut direkt med kriteriet om en ersättning som ”består i en rätt för [tjänsteleverantören] att utnyttja sina egna
         tjänster”. Domstolen har således med tillämpning av detta kriterium ansett att det är fråga om en tjänstekoncession när det
         överenskomna sättet att lämna ersättning till tjänsteleverantören består i rätten att utnyttja tjänsten och att leverantören
         tar på sig den risk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna. Domstolen har senare bekräftat denna rättspraxis
         i domen i målet Acoset.(12)
      
      24.      I domen i målet Eurawasser(13) återkom domstolen till kriteriet om att ersättning inte betalas ut direkt när den förklarade att en av de former som tjänsteleverantörens
         rätt att utnyttja tjänsten kan anta är att denne ersätts genom betalning från tredje man.
      
      25.      Enligt min mening kan man utifrån domstolens konstateranden ovan dra slutsatsen att kriteriet om att ersättning inte betalas
         ut direkt är avgörande för huruvida ett tjänstekontrakt ska betraktas som en tjänstekoncession, eftersom den omständigheten
         att tjänsteleverantören inte får sin ersättning direkt, enligt domstolen, är en av de former som tjänsteleverantörens rätt
         att utnyttja tjänsten kan anta och som samtidigt innebär att leverantören tar på sig verksamhetsrisken för de aktuella tjänsterna.(14)
      
      26.      Samma slutsats kan dras om man beaktar växelverkan mellan definitionerna av begreppen offentligt tjänstekontrakt och tjänstekoncession
         i direktiv 2004/18. Dessa definitioner inbegriper alla tjänstekontrakt som har ingåtts av offentliga myndigheter. Av detta
         följer att om kontraktet i fråga inte är ett offentligt tjänstekontrakt, måste det nödvändigtvis vara en tjänstekoncession,
         och vice versa. Om domstolen vid ett flertal tillfällen har slagit fast att en ersättning som betalas direkt till tjänsteleverantören
         av den upphandlande myndigheten är ett kriterium för att definiera offentligt tjänstekontrakt,(15) måste det följaktligen nödvändigtvis innebära att det är fråga om en tjänstekoncession när betalning inte sker på det sättet.
         
      
      27.      Den omständigheten att tjänsteleverantören inte ersätts direkt innebär sammanfattningsvis, som framgår av de ovannämnda målen,
         att tjänstekontraktet i fråga ska klassificeras som en tjänstekoncession. 
      
      28.      Att den berörda offentliga myndigheten betalar ut ersättningen direkt till tjänsteleverantören innebär dock inte nödvändigtvis
         att det är fråga om ett offentligt tjänstekontrakt. Det följer nämligen av domstolens konstaterande, att indirekt ersättning
         är ”en av de former” som tjänsteleverantörens rätt att själv utnyttja tjänsten kan anta,(16) och att det även finns andra former för rätten att utnyttja tjänsten. Detta förklarar varför domstolen i dom av den 27 oktober 2005
         i målet Contse m.fl.(17), av den 18 juli 2007 i målet kommissionen mot Italien,(18) och av den 11 juni 2009 i målet Hans & Christophorus Oymanns(19) undersökte om kontrakten i fråga kunde vara tjänstekoncessioner, även om tjänsteleverantörerna fick direkt ersättning av
         de berörda offentliga myndigheterna.
      
      29.      I de ovannämnda målen har domstolen angett ”kompletterande kriterier” med hjälp av vilka man kan dra slutsatsen att tjänsteleverantören,
         när denne får ersättning direkt, har tagit på sig den verksamhetsrisk som är förenad med tjänsten i fråga, som exempelvis
         kriteriet om att delegera ansvaret för alla sorters skador som uppkommer till följd av brister i den berörda tjänsten(20) eller kriteriet om att det föreligger en viss ekonomisk frihet att bestämma villkoren för hur en viss tjänst utnyttjas.(21) Domstolen har även klargjort, utan avsikt att vara uttömmande, vilka kännetecken som inte är avgörande för klassificeringen
         av de aktuella avtalen, som exempelvis avtalens löptid, de betydande initiala investeringar som leverantören ska göra eller
         ett stort mått av oberoende vid utförandet av tjänsterna från tjänsteleverantörens sida.(22)
      
      30.      Det ska dock konstateras att de ”kompletterande kriterierna” endast har använts i sådana fall då tjänsteleverantören har fått
         ersättning direkt. Härigenom skulle det kunna fastställas att det är ett tillräckligt kriterium för att ett avtal ska kunna
         klassificeras som en tjänstekoncession att tjänsteleverantören inte får ersättning direkt. 
      
      31.      I det föreliggande fallet står det klart att den aktuella leverantören av räddningstjänster inte har fått sin ersättning från
         den offentliga myndighet som har tilldelat denne tjänsten i fråga, utan från tredje man, nämligen från socialförsäkringsorganisationer,
         från privatförsäkrade och icke-försäkrade personer.(23)
      
      32.      Med förbehåll för den hänskjutande domstolens bedömning förefaller det som om socialförsäkringsorganisationerna, även om de
         själva skulle kunna betraktas som upphandlande myndighet enligt den definition som ges i artikel 1.9 i direktiv 2004/18, är
         tillräckligt fristående och oberoende av den offentliga myndighet som har tilldelat tjänsten i fråga för att det ska kunna
         anses att tjänsteleverantören har fått sin ersättning från ”tredje part”.(24)
      
      33.      Vad som utmärker förevarande fall är att de enheter som betalar användaravgiften, det vill säga socialförsäkringsorganisationerna,
         privatförsäkrade personer samt icke-försäkrade personer inte betalar avgiften direkt till den som levererar räddningstjänsten
         utan till det centrala avräkningsstället för räddningstjänsten i Bayern. Det återstår därmed att ta reda på om denna omständighet
         kan ha någon betydelse för huruvida det ska anses att det är ett tillräckligt kriterium för att klassificera det aktuella
         kontraktet som en tjänstekoncession att tjänsteleverantören inte får ersättning direkt. 
      
      34.      Jag anser att frågan ska besvaras nekande. Den omständigheten att det finns en ”mellanhand” av något slag mellan tjänsteleverantören
         och den som betalar för den aktuella tjänsten påverkar inte i något avseende det andra konstaterandet, det vill säga att tjänsteleverantören
         inte får sin ersättning direkt från den offentliga myndighet som har tilldelat denne den aktuella tjänsten, inte minst när
         den berörda offentliga myndigheten inte har något inflytande över betalningarna. 
      
      35.      Detta leder mig till slutsatsen att det är ett tillräckligt kriterium för att ett avtal ska kunna klassificeras som en tjänstekoncession
         att tjänsteleverantören inte får sin ersättning direkt från den offentliga myndighet som har tilldelat denne en tjänst. Det
         har i detta avseende för det första knappast någon betydelse vem som står för utbetalningen av den ersättning som ska utgå
         för de tjänster som tillhandahålls, förutsatt att det rör sig om ett organ som är tillräckligt fristående och oberoende av
         den offentliga myndighet som har tilldelat den aktuella tjänsten och, för det andra, inte heller på vilket sätt utbetalningen
         av ersättningen sker. 
      
      36.      Vad beträffar frågan huruvida det är avgörande för en klassificering av ett sådant kontrakt som en tjänstekoncession, att
         den verksamhetsrisk som är förenad med tjänsten i fråga och som tjänsteleverantören tagit från början är begränsad, det vill
         säga även om den upphandlande myndigheten själv tillhandahåller tjänsten, anser jag att svaret bör grunda sig på domen i målet
         Eurawasser.(25)
      
      37.      I förevarande fall kan man visserligen diskutera frågan om hur stor den verksamhetsrisk är som är förenad med räddningstjänsten.
         Denna fråga handlar emellertid om att fastställa sakförhållandena, vilket är den hänskjutande domstolens sak, om den anser
         att så är nödvändigt.
      
      38.      Storleken på den verksamhetsrisk som är förenad med tjänsten har nämligen inte någon avgörande betydelse. Det som är avgörande
         är överföringen till tjänsteleverantören av den risk som den offentliga myndighet som har tilldelat den aktuella tjänsten
         skulle ha utsatt sig för om den hade utfört tjänsten själv.(26)
      
       Förslag till avgörande
      39.      Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som Oberlandesgericht München har
         ställt på följande sätt:
      
      Det förhållandet att tjänsteleverantören inte får sin ersättning direkt från den offentliga myndighet som har tilldelat denne
         den aktuella tjänsten är ett tillräckligt kriterium, för att ett avtal ska kunna klassificeras som en tjänstekoncession enligt
         artikel 1.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig
         upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Det har i detta avseende för det första knappast någon betydelse vem
         som står för utbetalningen av den ersättning som ska utgå för de tjänster som tillhandahålls, förutsatt att det rör sig om
         ett organ som är tillräckligt fristående och oberoende av den offentliga myndighet som har tilldelat den aktuella tjänsten,
         för det andra inte heller på vilket sätt utbetalningen av ersättningen sker, och för det tredje om den verksamhetsrisk som
         är förenad med tjänsten i fråga redan från början är begränsad.
      
      1 –	Originalspråk: franska.
      
      2 –      EUT L 134, s. 114.
      
      3 – 	De ingångna avtalen mellan företaget Stadler, å ena sidan, och Passaus interkommunala sammanslutning, å andra sidan, har
         hävts på den sistnämndas initiativ. Hävningen av avtalen förefaller ha ett samband med BayRDG, som trädde i kraft den 1 januari 2009,
         och, närmare bestämt, med artikel 13 första stycket i denna, som innehåller en förteckning över vilka organisationer som företrädesvis
         ska anlitas för räddningstjänster.
      
      4 – 	Dessa är organisationer med vilka Passaus interkommunala sammanslutning, efter hävningen av avtalen med företaget Stadler,
         har ingått avtal om tillhandahållande av räddningstjänster. 
      
      5 –	Det framgår av beslutet om hänskjutande att Bundesgerichtshof (den federala domstolen) redan har funnit att anbudsmodellen
         kan anses vara ett tjänstekontrakt. Av domen av den 29 april 2010 i målet C‑160/08, kommissionen mot Tyskland (REG 2010, s. I‑0000)
         kan det utläsas att EU‑domstolen är av samma åsikt. 
      
      6 –	Se dom av den 18 juli 2007 i mål C‑382/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I‑6657), punkt 31, och av den 15 oktober 2009
         i mål C‑196/08, Acoset (REG 2009, s. I‑0000), punkt 38.
      
      7 –	Se dom av den 13 april 2010 i mål C‑91/08, Wall AG (REU 2010, s. I‑0000), punkt 33 och där angiven rättspraxis. 
      
      8 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 oktober 2005 i mål C‑458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I‑8585), punkt 32.
         
      
      9 –	Dom av den 10 september 2009 i mål C‑206/08, Eurawasser (REG 2009, s. I‑8377).
      
      10 –	Se fotnot 8, punkt 40.
      
      11 –	Se fotnot 6, punkt 34.
      
      12 –	Se fotnot 6, punkt 39.
      
      13–	Se fotnot 9, punkt 53.
      
      14 –	Det är också möjligt att i domstolens praxis finna domar i vilka det har varit tillräckligt i sig med en indirekt ersättning
         för att domstolen ska konstatera att kontraktet i fråga utgör en tjänstekoncession. Det rör sig exempelvis om dom av den 6 april 2006
         i mål C‑410/04, ANAV (REG 2006, s. I‑3303), punkt 16, och dom av den 13 november 2008 i mål C‑324/07, Coditel Brabant SA (REG 2008,
         s. I‑8457, s. 24).
      
      15–	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Acoset (ovan fotnot 6), punkt 39, i målet Eurawasser (ovan fotnot 9), punkt 51,
         samt i målet Parking Brixen (ovan fotnot 8), punkt 39. 
      
      16 –	Domen i målet Eurawasser (ovan fotnot 9), punkt 53.
      
      17 –	Dom av den 27 oktober 2005 i mål C‑234/03, Contse m.fl. (REG 2005, s. I‑9315). 
      
      18 –	Se ovan fotnot 6.
      
      19 –	Dom av den 11 juni 2009 i mål C‑300/07, Hans & Christopohrus Oymanns (REG 2009, s. I‑4779).
      
      20 –	Domen i målet Contse m.fl. (ovan fotnot 17), punkt 22.
      
      21 –	Domen i målet Hans & Christophorus Oymanns (ovan fotnot 19), punkt 71.
      
      22 –	Domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 6), punkterna 42 och 44.
      
      23 –	Parterna vid den nationella domstolen är eniga om att ungefär 10 procent av användaravgifterna betalas av privatförsäkrade
         personer och av icke-försäkrade personer.
      
      24 –	Socialförsäkringsorganisationerna stod även i centrum i det förfarande som gav upphov till domen i målet Hans & Christophorus
         Oymanns (ovan fotnot 19). I det målet hade dessa egenskapen av offentlig myndighet som hade tilldelat den ifrågavarande tjänsten
         samtidigt som de betalade ut ersättning som motprestation för tjänsten, men i förevarande fall betalar de endast ut ersättning
         som motprestation för de tjänster som tillhandahålls. 
      
      25 –	Se fotnot 9.
      
      26 –	I sitt förslag till avgörande av den 29 oktober 2009 i de förenade målen C‑145/08 och C‑149/08, Club Hotel Loutraki m.fl.
         (REU 2010, s. I‑0000), där domstolen meddelade dom den 6 maj 2010, kom generaladvokaten Sharpston fram till en liknande slutsats
         när hon ansåg att det som är avgörande inte är att rörelserisken är betydande i sig, utan att den risk som den upphandlande
         myndigheten redan åtagit sig, vilken den än är, ska överföras antingen helt eller till en betydande del på den vinnande anbudsgivaren.