CELEX: 62004CC0168
Language: sl
Date: 2006-02-23
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Léger - 23. februarja 2006. # Komisija Evropskih skupnosti proti Republiki Avstriji. # Neizpolnitev obveznosti države - Člen 49 ES - Svoboda opravljanja storitev - Podjetje, ki zaposluje delavce, ki so državljani tretjih držav - Podjetje, ki opravlja storitve v drugi državi članici - "Potrdilo o napotitvi v EU". # Zadeva C-168/04.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      PHILIPPA LÉGERJA,
      predstavljeni 23. februarja 2006(1)
      
      Zadeva C-168/04
      Komisija Evropskih skupnosti
      proti
      Republiki Avstriji
      „Neizpolnitev obveznosti države – Svoboda opravljanja storitev – Zahteve države članice gostiteljice do podjetij s sedežem v drugi državi članici, ki želijo na ozemlje zadevne države članice
         gostiteljice napotiti delavce, ki so državljani tretjih držav“
      1.        Komisija Evropskih skupnosti s to tožbo predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti iz člena
         49 ES s tem, ko je za napotitev delavcev podjetja s sedežem v drugi državi, ki so državljani tretjih držav, določila pogoj
         pridobitve „potrdila o napotitvi v EU“, za izdajo katerega pristojni avstrijski organi zahtevajo izpolnitev dveh kumulativnih
         pogojev – prvič, da delovna razmerja med navedenim podjetjem in zadevnimi delavci obstajajo že nekaj časa in bodo še trajala
         ter, drugič, da se bo pri napotitvi upošteval avstrijski sistem zaposlovanja. Komisija Sodišču tudi predlaga, naj ugotovi,
         da ta država članica ni izpolnila teh obveznosti s prepovedjo izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje državljanu tretje države,
         ki ga je na delo napotilo podjetje s sedežem v drugi državi članici, če je vstopil na nacionalno ozemlje brez vizuma.
      
      2.        Če je prvi očitek, naveden v tej tožbi, v bistvu primerljiv z očitkom, ki ga je Sodišče preučilo v sodbah z dne 21. oktobra 2004
         v zadevi Komisija proti Luksemburgu(2) in z dne 19. januarja 2006 v zadevi Komisija proti Nemčiji(3), pa se nasprotno drugi očitek zdi nov kljub nekaterim povezavam z očitkom iz te zadnje zadeve. Komisija z drugim očitkom
         poziva Sodišče, naj presodi združljivost nacionalne ureditve za zagotavljanje upoštevanja predpisov o nadzoru nad vstopom
         in bivanjem državljanov tretjih držav na ozemlju države članice s pravili Pogodbe ES na področju svobode opravljanja storitev.
      
      I –    Nacionalni pravni okvir
      3.        V Avstriji napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, na nacionalno ozemlje s strani podjetja s sedežem v drugi državi
         urejata zakon o zaposlovanju tujcev (Ausländerbeschäftigungsgesetz, v nadaljevanju: AuslBG)(4) in zakon o prilagoditvi pogodb o zaposlitvi (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, v nadaljevanju: AVRAG)(5).
      
      4.        V členu 18(1) AuslBG je določeno načelo, da mora podjetje, ki nima sedeža v Avstriji, za napotitev tujih delavcev na nacionalno
         ozemlje pridobiti predhodno dovoljenje. Določenih je več odstopanj od tega načela v korist nekaterih podjetij ali dejavnosti.
      
      5.        Med temi različnimi odstopanji je tudi odstopanje, določeno v členu 18(12) AuslBG (kakor je bil spremenjen z reformo, ki velja
         od 1. januarja 1998), za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, s strani tujega podjetja s sedežem v drugi državi
         članici Evropske skupnosti za opravljanje storitev na avstrijskem ozemlju. Za to je potreben poseben postopek, imenovan postopek
         izdaje „potrdila o napotitvi v EU“, in ne postopek občega prava, določen za napotitev tujih delavcev, ki je, kot sem ravnokar
         navedel, postopek za izdajo dovoljenja.
      
      6.        Postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU, ki je predmet te tožbe, poteka tako.
      
      7.        Najprej mora podjetje s sedežem v drugi državi članici, kot je Avstrija, ki želi napotiti delavca na delo, to predhodno prijaviti
         pri pristojnih nacionalnih organih, in sicer pri regionalni izpostavi organa za zaposlovanje.
      
      8.        Nato mora organ za zaposlovanje zadevnemu podjetju izdati dokument, imenovan „potrdilo o napotitvi v EU“, ki je opisan kot
         dokument, ki velja kot potrdilo o prijavi. Za izdajo tega dokumenta v šestih tednih od prejema navedene prijave morata biti
         izpolnjena dva kumulativna pogoja. Ta pogoja sta navedena v členu 18(13) AuslBG in sta opisana v nadaljevanju.
      
      9.        Prvič, „tuji delavec mora biti pri podjetju v matični državi članici, ki ga napoti na delo, zakonito in običajno zaposlen
         že najmanj eno leto ali mora imeti z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas ter dovoljenja, ki jih za zaposlovanje državljanov
         tretjih držav zahteva država, iz katere je napoten“.
      
      10.      Drugič, pri prihodnji napotitvi zadevnih delavcev se morajo spoštovati pogoji glede plač in zaposlovanja ter predpisi s področja
         socialne varnosti, ki jih določa avstrijska zakonodaja.
      
      11.      Poleg teh zahtev, povezanih s postopkom izdaje potrdila o napotitvi v EU, člen 7b(3) in (9) AVRAG podjetju s sedežem v drugi
         državi članici Evropskega gospodarskega prostora, ki želi napotiti svoje delavce v Avstrijo, nalaga obveznost prijave Centralni
         službi za koordinacijo nadzora nezakonitega dela v okviru zveznega ministrstva za finance, v nasprotnem primeru pa mora podjetje
         plačati denarno kazen. To prijavo, ki se priloži drugi prijavi, namenjeni drugi službi v postopku izdaje potrdila o napotitvi
         v EU, je treba načeloma vložiti vsaj en teden pred začetkom dela v okviru napotitve. Prijava mora vsebovati vrsto podatkov
         o osebah, napotenih na delo, in o pogojih napotitve.(6) Navedeno prijavo nato služba prejemnica pošlje raznim ustanovam socialnega varstva in inšpektoratu za delo.
      
      12.      Poleg tega zakon o tujcih (Fremdengesetz, v nadaljevanju: FrG)(7) nalaga državljanom tretjih držav, zlasti tistim, ki opravljajo poklicno dejavnost v Avstriji, vendar tam nimajo stalnega
         prebivališča, obveznost pridobiti dovoljenje za vstop in bivanje, razen če mednarodni sporazum določa drugače.(8)
      
      13.      Člen 10(1), točka 3, FrG določa, da „[se] izdaja dovoljenja za vstop in za bivanje zavrne [razen za nekatere skupine oseb],
         če bi ga bilo treba dodeliti po vstopu na avstrijsko ozemlje brez vizuma“. S tem navedeni člen nasprotuje izdaji dovoljenja
         za vstop ali bivanje državljanu tretje države, ki ga je na delo napotilo podjetje s sedežem v drugi državi članici, če je
         ta vstopil na avstrijsko ozemlje, ne da bi predhodno pridobil zahtevani vizum. Z drugimi besedami, če je navedeni državljan
         nezakonito vstopil na nacionalno ozemlje brez predhodnega dovoljenja za vstop in nato za bivanje, njegovega položaja ni mogoče
         urediti na kraju samem z izdajo dovoljenja za vstop ali bivanje.
      
      II – Predhodni postopek
      14.      Po korespondenci med Republiko Avstrijo in Komisijo in po tem, ko je Komisija prejela pritožbo, je Komisija menila, da navedena
         država članica ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES, in jo je v dopisih z dne 14. julija 1997 in 2. julija 1998(9) opomnila, naj predloži svoje pripombe.
      
      15.      Ker Komisijo pripombe Republike Avstrije niso prepričale, ji je 5. aprila 2002 poslala dopis z obrazloženim mnenjem, v katerem
         jo je pozvala, naj sprejme ukrepe, potrebne za uskladitev z obveznostmi, ki jih ima na podlagi tega člena, v dveh mesecih
         od vročitve tega mnenja. 
      
      16.      Ker so avstrijski organi navedli, da ne nameravajo spremeniti zadevne nacionalne ureditve, se je Komisija odločila, da bo
         5. aprila 2004 v sodnem tajništvu Sodišča vložila to tožbo.
      
      17.      Potem ko je bila Kraljevini Nizozemski s sklepom predsednika Sodišča z dne 26. oktobra 2004 dovoljena intervencija v podporo
         Republiki Avstriji, je v dopisu z dne 16. decembra 2004 odstopila od intervencije, tako da je bila z novim sklepom predsednika
         Sodišča z dne 4. februarja 2005 črtana kot intervenientka v sporu.
      
      III – Tožba
      18.      Naj spomnim, da Komisija v podporo svoji tožbi navaja dva očitka; prvi se nanaša na postopek izdaje potrdila o napotitvi v
         EU, drugi pa na nezmožnost ureditve položaja napotenega delavca državljana tretjih držav na kraju samem glede njegovega vstopa
         in bivanja na nacionalnem ozemlju. Očitka bom preučil zaporedoma.
      
      A –    Prvi očitek glede postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU
      1.      Trditve strank
      19.      Komisija s prvim očitkom očita Republiki Avstriji, da je kršila člen 49 ES s tem, ko je – zato da podjetje s sedežem v drugi
         državi članici lahko napoti na delo delavce, ki so državljani tretjih držav – določila pogoj pridobitve potrdila o napotitvi
         v EU, za izdajo katerega je potrebno, prvič, da so zadevni delavci pri tem podjetju zaposleni najmanj eno leto ali da imajo
         z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas in, drugič, da se pri napotitvi spoštujejo avstrijski pogoji glede plač in zaposlovanja.
      
      20.      Komisija v podporo temu očitku navaja, da v nasprotju s trditvijo avstrijske vlade postopek izdaje potrdila o napotitvi v
         EU ni samo ugotovitven, ampak privede do dejanske odločitve o dovoljenju, za izdajo katerega morajo biti izpolnjeni nekateri
         pogoji. Ta zahteva po dovoljenju bi omejevala svobodo opravljanja storitev, če bi zaradi upravnih in finančnih obremenitev
         ter iz tega izhajajočih rokov odvračala podjetja s sedežem v drugi državi članici od napotitve njihovih delavcev v Avstrijo
         za opravljanje storitev.
      
      21.      Po mnenju Komisije naj bi bila ta omejitev ne glede na to, ali je diskriminatorna ali ne(10), v vsakem primeru nesorazmerna glede na cilje varstva delavcev in preprečevanja zlorab, ki se jih izpolnjuje z obveznostjo
         pridobivanja navedenega potrdila o napotitvi v EU in s tem povezanimi pogoji ali zahtevami.
      
      22.      Kar zadeva zlasti zahtevo po upoštevanju avstrijskih pogojev glede plač in zaposlovanja, naj bi bila nepotrebna, ker je že
         upoštevana v nadzoru, uvedenem na tem področju z AVRAG, s katerim je Republika Avstrija prenesla Direktivo Evropskega parlamenta
         in Sveta 96/71/ES z dne 16. decembra 1996 o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev(11).
      
      23.      Kar zadeva dodatno zahtevo po trajnem delovnem razmerju med zadevnim podjetjem in delavci, na katere se nanaša načrtovana
         napotitev, ta v nekaterih sektorjih ne bi povzročila le, da bi bila možnost napotitve delavcev, ki so državljani tretjih držav,
         navidezna, ampak bi te delavce bolj prikrajšala kot varovala.
      
      24.      Če Republika Avstrija priznava, da postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU lahko omejuje svobodo opravljanja storitev, pa,
         nasprotno, zanika, da je ta ukrep nesorazmeren glede na cilj varstva delavcev, ki ga želi doseči. Sporni postopek, opredeljen
         kot ugotovitven, ne samo da ni enak postopku, določenemu v okviru AVRAG, ki naj ne bi vključeval nobenega nadzora spoštovanja
         pogojev glede plač in zaposlovanja, ampak je poleg tega v skladu s sodbo Sodišča z dne 9. avgusta 1994 v zadevi Vander Elst(12), po kateri se za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, za katere se ne zahteva dovoljenje, določi pogoj, da
         so zadevni delavci pri izvajalcu storitev zakonito in običajno zaposleni.
      
      2.      Presoja
      25.      Menim, da je prvi očitek utemeljen.
      
      26.      Preden preučim ali, kot menim, pravila Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev nasprotujejo obravnavani nacionalni
         ureditvi na področju napotitve delavcev, bom preveril, ali je dejanski namen takih pravil, da se uporabljajo na tem področju.
      
      a)      Uporaba pravil Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev na področju napotitve delavcev
      27.      Sodišče je v točki 25 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu navedlo, da področje napotitve zaposlenih delavcev,
         ki so državljani tretjih držav, v okviru čezmejnega opravljanja storitev ni bilo usklajeno na ravni Skupnosti, ker predlog
         direktive Evropskega parlamenta in Sveta, ki ga je Komisija predložila 12. februarja 1999(13), še ni bil sprejet. Kot je Sodišče pred kratkim pojasnilo, ta ugotovitev ostaja aktualna(14). Komisija je zadevni predlog nazadnje opustila avgusta 2004, to je nekaj mesecev po vložitvi te tožbe zaradi neizpolnitve
         obveznosti.
      
      28.      Kar zadeva Direktivo 96/71, če se uporablja ne glede na državljanstvo zadevnih delavcev in tako zlasti za delavce, ki so državljani
         tretjih držav, uskladitev, ki jo uvaja, ostaja delna in nepopolna(15).
      
      29.      To pomeni, da je namen pravil Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev urejati napotitev delavcev, ki so državljani
         tretjih držav, v okviru čezmejnega opravljanja storitev.
      
      30.      Menim, da ta pravila Pogodbe, kot zatrjuje Komisija v prvem očitku, nasprotujejo temu, da država članica določi kot pogoj
         za to, da podjetje s sedežem v drugi državi članici lahko napoti na delo delavce, ki so državljani tretjih držav, pridobitev
         potrdila o napotitvi v EU, za izdajo katerega je potrebno, prvič, da so zadevni delavci pri tem podjetju zaposleni najmanj
         eno leto ali da imajo z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas in, drugič, da se pri prihodnji napotitvi spoštujejo avstrijski
         pogoji glede plač in zaposlovanja. 
      
      31.      To bom sedaj predstavil, tako da bom najprej preučil omejevalni učinek spornega postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU
         in nato njegovo morebitno utemeljitev ter, če je to potrebno, njegovo hipotetično sorazmernost glede na nekatere cilje javnega
         interesa.
      
      b)      Omejevalni učinek spornega postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU na svobodo opravljanja storitev
      32.      Po ustaljeni sodni praksi Sodišča ureditev države članice, ki za opravljanje nekaterih storitev podjetja s sedežem v drugi
         državi članici na nacionalnem ozemlju zahteva izdajo upravnega dovoljenja, pomeni omejitev svobode opravljanja storitev(16). 
      
      33.      Vendar pa v nasprotju s trditvami avstrijske vlade zahteva iz člena 18(12) AuslBG, da se potrdilo o napotitvi v EU pridobi
         pred napotitvijo, ni omejena zgolj na prijavo pri pristojnih upravnih organih.
      
      34.      Čeprav je res, kot sem že navedel(17), da izdaja potrdila o napotitvi v EU predpostavlja, da je delodajalec, ki želi izvesti tako napotitev, že vložil prijavo
         v tem smislu pri pristojnih upravnih organih, pa morajo ti še odobriti izdajo navedenega potrdila. Ker se za izdajo tega potrdila
         zahteva izpolnjevanje več pogojev in morajo navedeni organi preverjati, ali so ti izpolnjeni, ni dvoma, da je treba tako potrdila
         šteti za upravno dovoljenje in ne samo za potrdilo o izvedbi zahtevane predhodne prijave, katerega izdaja naj bi bila avtomatična
         ali sistematična(18).
      
      35.      To pomeni, da člen 18(12) AuslBG ovira podjetje s sedežem v drugi državi članici pri napotitvi delavcev, ki so državljani
         tretjih držav, in posledično opravljanje storitev tega podjetja.
      
      36.      To velja še toliko bolj, ker je, kot določa navedeni člen, rok za izdajo potrdila o napotitvi v EU lahko do šest tednov od
         prejema zahtevane predhodne prijave. Kot je poudarila Komisija, se tak rok izkaže kot še posebno dolg, zlasti pri zagotavljanju
         vzdrževanja, ki najpogosteje zahteva takojšnje ukrepanje.
      
      37.      Treba je torej ugotoviti, da zadevna nacionalna ureditev s tem, da za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav,
         zahteva pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, že ovira svobodo opravljanja storitev.
      
      38.      Tej omejitvi, ki izhaja iz zahteve po izdaji navedenega dovoljenja, je treba dodati zahteve, ki izhajajo iz posebnih pogojev,
         ki jih je treba izpolniti za izdajo dovoljenja, ki se, naj spomnim, po eni strani v skladu s členom 18(13) AuslBG nanašajo
         na delovno dobo ali trajnost delovnega razmerja med zadevnim podjetjem in delavci, ki jih podjetje namerava napotiti, in po
         drugi strani na zahtevo, da se pri teh delavcih med navedeno napotitvijo sistematično spoštujejo avstrijski pogoji glede plač
         in zaposlovanja(19).
      
      39.      Zaradi naložitve takih pogojev ima namreč zadevno podjetje posebne upravne in finančne stroške, povezane zlasti z obveznostjo
         dokazati, da so navedeni pogoji izpolnjeni, in s tem povezano zahtevo, da so ustrezno ukrepali, tako da so napoteni tuji delavci
         pri izvornem podjetju zaposleni že najmanj eno leto ali imajo z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas, ter da se pri teh
         delavcih med načrtovano napotitvijo sistematično spoštujejo avstrijski pogoji glede plač in zaposlovanja, za kar so bile lahko
         potrebne spremembe veljavnih pogodb o zaposlitvi. Take obremenitve lahko podjetja s sedežem v drugi državi članici samo odvrnejo
         od napotitve delavcev, ki so državljani tretjih držav, v Avstrijo, da bi v njej opravljali storitve(20).
      
      40.      Iz vseh teh sklepanj izhaja, da sporni postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU iz člena 18(12) in (13) AuslBG iz več razlogov
         pomeni omejitev svobode opravljanja storitev.
      
      41.      Zdaj je treba preučiti, ali je tako omejitev vseeno mogoče utemeljiti, in v tem primeru ugotoviti njeno sorazmernost. Preden
         preučim, ali gre za tak primer, je treba določiti, katere skupine utemeljitev je mogoče navesti v podporo zadevni omejitvi.
      
      c)      Skupine utemeljitev, ki jih je mogoče navesti v podporo zadevni omejitvi
      42.      Komisija je glede na trditve avstrijske vlade v predhodnem postopku analizirala, ali zahteve glede varstva delavcev in preprečevanja
         zlorab lahko utemeljujejo zadevno nacionalno ureditev ne glede na to, ali je navedena ureditev diskriminatorna ali ne.
      
      43.      Nisem prepričan, da je treba slediti takemu pristopu.
      
      44.      Po ustaljeni sodni praksi, na katero se Sodišče še naprej sklicuje(21), je nacionalna ureditev, ki izvajalca storitev s sedežem v drugi državi članici obravnava drugače kot izvajalca storitev
         s sedežem na nacionalnem ozemlju, kar pomeni diskriminacijo na podlagi sedeža izvajalca ali porekla storitve, združljiva s
         pravili Pogodbe na področju svobode opravljanja storitev samo, če jo zajema odstopanje, ki je izrecno določeno v Pogodbi,
         kot je odstopanje iz člena 46(1) ES, na katerega se sklicuje člen 55 ES.
      
      45.      To pomeni, da je načeloma tako nacionalno ureditev mogoče utemeljiti le z razlogi javnega reda, javne varnosti ali zdravja
         ljudi v povezavi s členi Pogodbe in ne z nujnimi razlogi splošnega interesa, ki bi izhajali iz sodne prakse, kot je varstvo
         delavcev ali varovanje stabilnosti trga dela (h kateremu prispeva preprečevanje zlorab), ker je teoretičen namen te skupine
         utemeljitev spodbujati nediskriminatorne ukrepe, to je ukrepe, ki se uporabljajo brez razlikovanja (za vsa podjetja, ki nameravajo
         opravljati storitve na ozemlju države članice, ki je sprejela tak ukrep, drugače povedano, hkrati za izvajalce storitev s
         sedežem v tej državi članici in izvajalce s sedežem v drugih državah članicah)(22).
      
      46.      Čeprav je res, da v razvoju sodne prakse glede svobode opravljanja storitev ostaja določena dvoumnost glede vrste dopustnih
         utemeljitev(23), ta dvoumnost v bistvu izraža težave Sodišča pri opredelitvi, ali je posamezna nacionalna ureditev diskriminatorna, ter njegovo
         prizadevanje za upoštevanje pristojnosti držav članic na področju neposredne obdavčitve(24).
      
      47.      Vendar pa take ugotovitve nimajo zveze s to nacionalno ureditvijo, ker po eni strani napotitev delavcev ne spada na področje
         pristojnosti držav članic (kot je na primer neposredna obdavčitev) in ker je po drugi strani navedena ureditev očitno diskriminatorna.
      
      48.      Zdi se, da sporni postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU velja le za podjetja s sedežem v drugi državi članici, kot je
         Avstrija. Glede na trenutno stanje zadeve iz tega ne izhaja, da bi za podjetja s sedežem v Avstriji, ki na nacionalno ozemlje
         napotujejo delavce, ki so državljani tretjih držav, veljal tak ali primerljiv postopek. 
      
      49.      Zdi se torej, da je treba v nasprotju z nacionalno ureditvijo, obravnavano v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Luksemburgu(25), ureditev, ki je predmet te tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, šteti za različno obravnavanje glede na sedež izvajalca
         storitev, ki namerava napotiti delavce. Tako različno obravnavanje je očitno diskriminatorno.
      
      50.      Iz tega sklepam, da ugotovitve, ki so povzročile nejasnost sodne prakse glede vrste dopustnih utemeljitev pri omejitvi svobode
         opravljanja storitev, v tej zadevi niso primerne.
      
      51.      Če upoštevamo prevladujočo sodno prakso, po kateri je, naj spomnim, diskriminatorno nacionalno ureditev mogoče utemeljiti
         samo z razlogi javnega reda, javne varnosti ali zdravja ljudi, je torej treba preučiti, ali gre pri zadevni omejitvi za tak
         primer, čeprav o tem vprašanju stranki v tem postopku zaradi neizpolnitve obveznosti nista razpravljali.
      
      d)      Morebitna utemeljitev zadevne omejitve z razlogi javnega reda, javne varnosti ali zdravja ljudi
      52.      Treba je ugotoviti, da sporna ureditev nima nobene zveze s takimi premisleki.
      
      53.      Sodišče je dejansko že večkrat presodilo, da je treba take utemeljitve, ker odstopajo od temeljne svoboščine, zagotovljene
         s Pogodbo, razlagati ozko, tako da se je zlasti na razlog javnega reda mogoče sklicevati le v primeru „resnične in dovolj
         resne grožnje temeljnemu interesu družbe“(26). Težko si predstavljam, da je zahteva po izdaji potrdila o napotitvi v EU primerna za ta poseben položaj ali da je vsaj sorazmerna
         s ciljem varovanja javnega reda, ki v preostalem ne bi mogel pokriti ugotovitev glede varstva delavcev ali varovanja stabilnosti
         trga dela. Menim, da ohranjanje javnega reda spada bolj v ureditev s posebnim ciljem nadzora vstopa in bivanja državljanov
         tretjih držav na nacionalnem ozemlju, kakršna je ureditev, navedena v drugem očitku te tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti.
      
      54.      Nekateri prav zaradi te ozke razlage odstopanj od člena 46 ES, kot je odstopanje glede javnega reda, trdijo, da bi bilo treba
         dopustiti druge utemeljitve, ki so enako legitimne ali nujne kot utemeljitve, izrecno določene v Pogodbi, tako da bi poenotili
         sistem utemeljitev, ki se uporablja za omejitve svobode opravljanja storitev, ne glede na to, ali so omejitve diskriminatorne
         ali ne(27). 
      
      55.      Do danes se Sodišče še ni formalno odločilo v tej smeri, čeprav je bilo, kot smo navedli v zvezi z zadevo Danner, odločno
         pozvano k temu.
      
      56.      Osebno imam zadržke do takega poziva. Če bi Sodišče ugodilo tej zahtevi, bi preseglo besedilo člena 46 ES (na katerega se
         sklicuje člen 55 ES) ali bi ga celo kršilo, ker bi dopustilo, da se lahko z drugimi razlogi, kot so izčrpno in izrecno določeni
         v navedenem členu 46, utemelji nacionalna ureditev, ki določa poseben sistem za tuje državljane, kot je sporna ureditev, ki
         določa poseben sistem za izvajalce storitev s sedežem v drugi državi članici, kot je Avstrija, ki nameravajo na nacionalno
         ozemlje napotiti delavce, ki so državljani tretjih držav.
      
      57.      Menim, da bi bilo treba v vsakem primeru, tudi če bi Sodišče v tej zadevi razsodilo drugače, ugotoviti, da Republika Avstrija
         ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES. To bomo videli, ko bom preučil zadevno omejitev z vidika ciljev, ki jih želi doseči
         Republika Avstrija, to sta po eni strani varstvo delavcev in po drugi strani varovanje stabilnosti trga dela. 
      
      e)      Morebitna utemeljitev zadevne omejitve z razlogi varstva delavcev in varovanja stabilnosti trga dela
      58.      V zvezi s tem napotujem zlasti na analizo, razvito v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Luksemburgu, ki je bila izrečena
         nekaj mesecev po začetku postopka v sporu, ki ga obravnavam zdaj.
      
      59.      Treba je torej spomniti na vsebino te sodbe (ki je bila v celoti vključena v zgoraj navedeno nedavno sodbo Komisija proti
         Nemčiji), preden podrobno določim sklepe, ki jih je treba izpeljati v tej zadevi.
      
      i)      Zgoraj navedena sodba Komisija proti Luksemburgu
      60.      Sodišče je v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Luksemburgu preučilo združljivost nacionalne ureditve, zelo primerljive
         z ureditvijo, ki se obravnava v tem primeru, s pravili Pogodbe na področju svobode opravljanja storitev. Natančneje, ta ureditev
         od podjetja s sedežem na nacionalnem ozemlju ali v drugi državi članici za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav,
         zahteva individualno ali kolektivno delovno dovoljenje, katerega izdaja s strani luksemburških organov je odvisna zlasti od
         razmer na trgu dela in od tega, ali imajo zadevni delavci vsaj šest mesecev pred napotitvijo z izvornim podjetjem sklenjeno
         pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas.
      
      61.      Sodišče je razsodilo, da ta nacionalna ureditev pomeni omejitev svobode opravljanja storitev, ki ni sorazmerna s cilji, ki
         naj bi jih domnevno poskušala doseči, tj. s ciljema varstva delavcev in varovanja stabilnosti trga dela.
      
      62.      Kar zadeva nujni razlog splošnega interesa, povezan z varstvom delavcev, je Sodišče opozorilo, da v skladu s sodno prakso
         „pravo Skupnosti ne nasprotuje temu, da države članice širijo svojo zakonodajo […] na vse osebe, ki opravljajo plačano delo,
         tudi če je začasno, na njihovem ozemlju, ne glede na državo, v kateri ima sedež delodajalec, in tudi ne prepoveduje državam
         članicam, da s primernimi ukrepi zagotovijo spoštovanje teh pravil […], ko je očitno, da varstvo, ki ga te priznavajo, ni
         zajamčeno z enakimi ali bistveno primerljivimi obveznostmi, ki jim je podvrženo podjetje že v državi članici, kjer ima sedež“(28).
      
      63.      Vendar pa po mnenju Sodišča zahteva po delovnem dovoljenju ni primerno sredstvo za zagotavljanje varstva delavcev. Kot je
         pojasnilo Sodišče, je to dokazano s tem, da bi bil „ukrep, ki bi bil ravno tako učinkovit, vendar manj omejujoč kot zadevni
         ukrep, […] obveznost, da mora podjetje, ki je izvajalec storitev, predhodno obvestiti lokalne organe o prisotnosti enega ali
         več plačanih delavcev, napotenih na delo v tujino, predvidenem trajanju te prisotnosti in storitvah, ki upravičujejo napotitev“(29). Ta ukrep „bi tem organom omogočil nadzor nad spoštovanjem [nacionalne] socialne ureditve med trajanjem napotitve, hkrati
         pa bi upošteval obveznosti, ki za podjetje že veljajo na podlagi pravil socialnega prava, ki se uporablja v državi članici
         izvora“(30).
      
      64.      Sodišče je dodalo, da podrejanje podelitve zadevnega dovoljenja za delo obstoju pogodb o zaposlitvi za nedoločen čas, ki že
         vsaj šest mesecev pred napotitvijo na luksemburško ozemlje vežejo delavce in njihovo izvorno podjetje, presega to, kar se
         lahko zahteva v imenu cilja varstva delavcev. Sodišče se je oprlo na te tri razloge.
      
      65.      Prvič, „ta zahteva občutno oteži napotitev delavcev iz tretjih držav na luksemburško ozemlje zaradi opravljanja storitev v
         sektorjih, kjer so se zaradi specifičnosti zadevne dejavnosti pogosto sklepale pogodbe o zaposlitvi za kratek čas ali za določeno
         storitev“(31).
      
      66.      Drugič, zadevna zahteva „vpliva tudi na razmere novoustanovljenih podjetij, ki želijo izvajati storitve v Luksemburgu z zaposlovanjem
         delavcev iz tretjih držav“(32).
      
      67.      Tretjič, zahteva „ne upošteva niti socialnih ukrepov, katerim je podjetje, ki namerava napotiti delavce, podvrženo v državi
         izvora, zlasti glede pogojev dela in plačila, na podlagi prava zadevne države članice ali možnega dogovora o sodelovanju,
         ki ga skleneta Evropska skupnost in zadevna tretja država in katerega uporaba izključuje ocenljiva tveganja izkoriščanja delavcev
         in izkrivljanja konkurence med podjetji“(33).
      
      68.      Sodišče je iz tega sklepalo, da zahteva po delovnem dovoljenju in z njo povezana zahteva glede delovne dobe in trajnosti delovnega
         razmerja med delavci, ki bodo napoteni, in izvornim podjetjem nista sorazmerni s ciljem varstva delavcev.
      
      69.      Sodišče meni, da je treba enako sklepati glede cilja preprečevanja motenj na lokalnem trgu dela zaradi prihoda delavcev, ki
         so državljani tretjih držav.
      
      70.      Sodišče je opozorilo, da „tudi če skrb za preprečitev motenj na trgu dela pomeni nujni razlog splošnega interesa […] delavci,
         zaposleni v podjetju s sedežem v državi članici, ki so napoteni na delo v drugo državo članico, da tam opravljajo storitve,
         ne nameravajo vstopiti na trg dela te druge države, če se vrnejo v državo izvora ali stalnega prebivališča po opravljeni nalogi“(34).
      
      71.      Sodišče je poudarilo, da je vseeno že priznalo, „da država članica lahko preverja, ali se podjetje s sedežem v drugi državi
         članici, ki na njeno ozemlje napotuje delavce iz tretjih držav, ne poslužuje svobode opravljanja storitev z drugim namenom,
         kot je izvršitev zadevne storitve, na primer z namenom, da bi zaposlenim tam priskrbelo službo ali da bi delavce dalo na voljo
         […] [pod pogojem], da tak nadzor spošt[uje] omejitve skupnostnega prava, zlasti tiste, ki izhajajo iz svobode opravljanja
         storitev, ki ne more biti samo navidezna in katere izvedba ne sme biti odvisna od diskrecije uprave“(35).
      
      72.      Vendar po mnenju Sodišča zadevna luksemburška ureditev iz dveh razlogov presega meje, ki jih določa pravo Skupnosti. Prvič,
         „potreba pridobiti delovno dovoljenje zaradi formalnosti in postopkovnih rokov, ki jih zahteva, je taka, da zmanjšuje zanimanje
         za svobodno opravljanje storitev na luksemburškem ozemlju z napotenimi delavci iz tretjih držav“, tako da je taka temeljna
         svoboščina navidezna(36). Drugič, izvajanje te svoboščine je odvisno od diskrecije lokalne uprave, ker je podrejeno izdaji delovnega dovoljenja, ki
         ostaja izjemna in je odvisna od razmer na trgu dela, kot jih presoja navedena uprava.
      
      73.      Kar zadeva zahtevo po delovni dobi in trajnosti delovnih razmerij med zadevnimi delavci in izvornim delodajalcem, ki ji je
         podrejena izdaja delovnega dovoljenja, je Sodišče razsodilo, da ni sorazmerna glede na cilj zagotavljanja vrnitve delavcev
         v državo članico izvora po končani napotitvi.
      
      74.      Sodišče je menilo, da bi „[d]ejanska obveznost, ki se jo naloži podjetju, ki opravlja storitve, da priskrbi lokalnim organom
         podatke, ki potrjujejo, da je položaj, v katerem so zadevni delavci, zakonit, med drugim glede prebivališča, dovoljenja za
         delo in socialnega zavarovanja v državi članici, kjer jih to podjetje zaposluje, […] nudila tem organom manj omejujoč, vendar
         enako učinkovit način kot zadevne zahteve jamstva o zakonitosti razmer delavcev in dejstvu, da ti izvršujejo glavno dejavnost
         v državi članici, kjer ima sedež podjetje, ki izvaja storitve“(37). Sodišče je dodalo, da bi „[s]kupaj z informacijami, ki jih priskrbi to podjetje o predvidenem trajanju napotitve na delo
         […] ti podatki luksemburškim organom omogočili, da bi v takem primeru sprejeli ukrepe, ki se uporabijo ob koncu te napotitve“(38).
      
      75.      Sodišče je iz tega sklepalo, da niti zahteva po delovnem dovoljenju niti z njo povezana zahteva po predhodnem in trajnem delovnem
         razmerju med delavci, ki bodo napoteni, in njihovim izvornim delodajalcem nista sorazmerni s ciljem preprečevanja motenj na
         trgu dela.
      
      76.      Ugotovitev Sodišča je tako enaka kot glede cilja varstva delavcev. Sodišče je iz tega sklepalo, da Veliko vojvodstvo Luksemburg
         ni izpolnilo svojih obveznosti iz člena 49 ES.
      
      ii)    Ugotovitve, ki jih je treba izpeljati iz zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu
      77.      Če bi Sodišče v tej zadevi preučilo zadevno nacionalno ureditev glede na nujne razloge splošnega interesa, kot so razlogi
         glede varstva delavcev ali varovanja stabilnosti trga dela, bi bilo mogoče to sodno prakso večinoma prenesti. Iz tega bi bilo
         treba ugotoviti: niti zahteva po izdaji potrdila o napotitvi v EU niti s tem povezani pogoji niso sorazmerni niti s ciljem
         varstva delavcev niti s ciljem preprečevanja motenj na trgu dela, tako da Republika Avstrija dejansko ni izpolnila obveznosti,
         ki jih ima na podlagi člena 49 ES.
      
      78.      Lahko celo sklepamo, da bi to, kar velja za zadevno luksemburško ureditev, veljalo a fortiori za sporno avstrijsko ureditev.
      
      79.      Pogoji, ki po avstrijski ureditvi veljajo za izdajo zadevnega predhodnega dovoljenja, so namreč iz več razlogov še bolj restriktivni
         kot pogoji, določeni z luksemburško ureditvijo.
      
      80.      Najprej, zahteva po sklenjeni pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas in zahteva glede delovne dobe v delovnih razmerjih med
         zadevnimi delavci in izvornim delodajalcem pred napotitvijo na delo sta v avstrijskem pravu sistematični, medtem ko sta v
         luksemburškem pravu določeni le v okviru vloge za izdajo kolektivnega delovnega dovoljenja in ne pri vlogi za izdajo individualnega
         delovnega dovoljenja. 
      
      81.      Poleg tega je zahteva po delovni dobi, določena v avstrijski ureditvi, tudi če ni povezana z drugo zahtevo po sklenjeni pogodbi
         o zaposlitvi za nedoločen čas, strožja kot pogoj, ki ga nalaga luksemburška ureditev, v kateri se zahteva enoletna predhodna
         zaposlitev, ne le šestmesečna.(39)
      
      82.      Končno, drugače kot v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Luksemburgu zadevna nacionalna ureditev nalaga dodatno zahtevo,
         to je sistematično obveznost, da se pri teh delavcih med napotitvijo spoštujejo avstrijski pogoji glede plač in zaposlovanja.
         Ta dodatna zahteva še bolj omejuje podjetje s sedežem v drugi državi članici pri napotitvi delavcev in posledično opravljanje
         storitev tega podjetja. Navedena zahteva je poleg tega nesorazmerna s ciljem varstva delavcev, ker je po eni strani povezana
         s predhodnim upravnim dovoljenjem in je po drugi strani sistematična, tako da se ne upošteva raven varstva, ki so ga zadevni
         delavci deležni v državi članici, v kateri ima sedež izvajalec storitev, ki jih zaposluje.(40)
      
      83.      Kot je poudarila Komisija, je izvajalec storitev namreč že v predhodni prijavi dolžan nacionalnim organom navesti nekatere
         podatke, kot je znesek plače, ki se bo delavcem izplačala med prihodnjo napotitvijo(41). Ta formalnost, ki je bila uvedena v okviru prenosa navedene direktive in ki je Komisija ne izpodbija, veliko prispeva k
         temu, da se po potrebi zagotavlja spoštovanje pogojev za delo in zaposlovanje, ki veljajo na nacionalnem ozemlju, zlasti z
         lajšanjem morebitnega nadzora pristojnih organov na kraju samem med trajanjem napotitve, kot je bilo navedeno v tej prijavi.
         Od izvajalca storitev zahtevati še, da sistematično dokazuje spoštovanje navedenih pogojev pri prihodnji napotitvi v postopku
         izdaje predhodnega upravnega dovoljenja, presega to, kar je potrebno za zagotavljanje varstva delavcev.
      
      84.      Iz tega sklepam, da če bi Sodišče preučilo zadevno nacionalno ureditev z vidika ciljev varstva delavcev ali varovanja stabilnosti
         trga dela, bi lahko sklepalo le, da Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti, ki jih ima na podlagi člena 49 ES.
      
      85.      V nasprotju s trditvami avstrijske vlade menim, da v nasprotju z nacionalno ureditvijo iz zgoraj navedene sodbe Komisija proti
         Luksemburgu dejstvo, da izdaja spornega delovnega dovoljenja ni podrejena diskreciji lokalne uprave(42), tj. presoji razmer na trgu dela, ampak le objektivnemu preverjanju, ali so izpolnjeni pogoji po eni strani glede delovne
         dobe ali trajnosti delovnih razmerij in po drugi strani glede spoštovanja plačnega sistema, sistema zaposlovanja in socialne
         varnosti pri zadevnih delavcih med njihovo napotitvijo na nacionalnem ozemlju, ni pomembno.
      
      86.      Če v skladu s trditvami avstrijske vlade domnevam, da je uvedba postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU v skladu s prizadevanjem
         preveriti, ali podjetje s sedežem v drugi državi članici, ki na avstrijsko ozemlje napotuje delavce iz tretjih držav, ne uporablja
         svobode opravljanja storitev z drugim namenom, kot je izvršitev zadevne storitve, na primer z namenom, da bi zaposlenim tam
         priskrbelo službo ali da bi delavce dalo na voljo, pa – kot je Sodišče opozorilo v točki 40 zgoraj navedene sodbe Komisija
         proti Luksemburgu – ostaja dejstvo, da mora tak nadzor glede na cilj preprečevanja motenj na lokalnem trgu dela spoštovati
         omejitve prava Skupnosti, zlasti tiste, ki izhajajo iz svobode opravljanja storitev. 
      
      87.      Vendar pa je Sodišče tej vrsti nadzora določilo dve omejitvi. Prva nasprotuje temu, da bi bilo uresničevanje svobode opravljanja
         storitev podrejeno diskreciji uprave. Druga pa preprečuje, da bi bila temeljna svoboščina, ki jo zagotavlja Pogodba, navidezna.
         Da bi bil zadevni nadzor dopusten, torej ni dovolj, da ni diskrecijski. Poleg tega zaradi tega nadzora svoboda opravljanja
         storitev ne sme postati navidezna. Vendar pa menim, da je ravno tak nadzor, ki se izvaja v postopku izdaje potrdila o napotitvi
         v EU.
      
      88.      Naj spomnim, da je, kot je poudarilo Sodišče v točki 41 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu, „potreba pridobiti
         delovno dovoljenje zaradi formalnosti in postopkovnih rokov, ki jih zahteva, taka, da zmanjšuje zanimanje za svobodno opravljanje
         storitev na luksemburškem ozemlju z napotenimi delavci iz tretjih držav“.
      
      89.      Ta ugotovitev o zadevni luksemburški ureditvi velja tudi za sporno avstrijsko ureditev ob upoštevanju formalnosti in rokov,
         povezanih s postopkom izdaje potrdila o napotitvi v EU, ki je, kot smo videli, postopek izdaje delovnega dovoljenja.(43) Kot je poudarila Komisija, sta zaradi takih zahtev uporaba napotitve in posledično svoboda opravljanja storitev iluzorni,
         še zlasti v sektorjih dejavnosti, za katere so značilne enkratne storitve, ki trajajo le kratek čas ali so celo nujne .
      
      90.      Naj spomnim, da to velja še toliko bolj, ker je izdaja takega delovnega dovoljenja odvisna zlasti od sklenitve pogodbe o zaposlitvi
         za nedoločen čas ali obstoja najmanj enoletnega delovnega razmerja med delavci, ki bodo napoteni, in podjetjem, ki jih namerava
         napotiti. Zaradi takih pogojev, čeprav so samo alternativni in ne kumulativni (kot pogoji, določeni v ureditvi iz zgoraj navedene
         sodbe Komisija proti Luksemburgu), prav tako lahko postane navidezna svoboda opravljanja storitev v nekaterih sektorjih, kot
         sta gradbeništvo ali računalništvo, kjer se po navedbah Komisije pogosto sklepajo pogodbe o zaposlitvi za kratek čas ali za
         določeno storitev, tako da je zelo malo verjetno, da bo izpolnjen eden ali drugi od teh pogojev, a fortiori če so podjetja, ki želijo napotiti delavce, na novo ustanovljena in tako ne bi imela druge možnosti, kot da v ta namen sklenejo
         pogodbe za nedoločen čas (ker po definiciji ne bi mogla uveljaviti obstoja več kot enoletnega delovnega razmerja z zadevnimi
         delavci).
      
      91.      V preostalem je treba priznati, da je ta zahteva glede delovne dobe ali trajnosti delovnega razmerja med zadevnimi delavci
         in izvajalcem storitev nesorazmerna glede na cilj zagotavljanja, da se navedeni delavci po končani napotitvi vrnejo v državo
         članico izvora, da se varuje stabilnost trga dela.(44)
      
      92.      Menim, da zgoraj navedena sodba Vander Elst, na katero se sklicuje avstrijska vlada, taki ugotovitvi ne nasprotuje. V bistvu
         se je Sodišče v tej sodbi, kot ga je pozvalo predložitveno sodišče, oprlo na okoliščino, da so bili zadevni maroški delavci
         zakonito in običajno zaposleni pri belgijskem izvajalcu storitev, da bi zavrnilo utemeljitve francoske vlade, ki so se nanašale
         na preprečevanje motenj na trgu dela in varstvo delavcev, s katerimi je zagovarjala določitev pogoja pridobitve delovnega
         dovoljenja pri francoskih organih za njihovo napotitev. Vendar pa je glede na razlago a contrario avstrijske vlade iz tega pretirano sklepati, da bi bila v drugih okoliščinah, kot so izrecno navedene v zgoraj navedeni sodbi
         Vander Elst, zahteva po delovnem dovoljenju, za izdajo katerega bi se zahtevalo zakonito in običajno delovno razmerje, kot
         ga določa sporna avstrijska ureditev, dopustna. V vsakem primeru je v zgoraj navedenih sodbah Komisija proti Luksemburgu in
         Komisija proti Nemčiji ta trditev formalno zavrnjena.(45)
      
      93.      Iz vseh teh sklepanj izhaja, da je z vidika zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu (potrjene z zgoraj navedeno sodbo
         Komisija proti Nemčiji) očitno, da sporna nacionalna ureditev omejuje svobodo opravljanja storitev in je nesorazmerna tako
         s ciljem varstva delavcev kot s ciljem varovanja stabilnosti trga dela.
      
      94.      Menim, da je treba, če Sodišče preuči navedeno ureditev glede na te cilje ali le na cilje varstva javnega reda, javne varnosti
         ali zdravja ljudi, enako sklepati: Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES.
      
      95.      Zato menim, da je v vsakem primeru prvi očitek te tožbe utemeljen.
      
      B –    Drugi očitek glede nezmožnosti, da napoteni delavec, ki je državljan tretje države, na kraju samem uredi svoj položaj vstopa
            na nacionalno ozemlje in bivanja na njem
      1.      Trditve strank
      96.      Komisija v drugem očitku Republiki Avstriji očita, da je prav tako kršila člen 49 ES s sistematično prepovedjo izdaje dovoljenja
         za vstop ali bivanje državljanu tretje države, ki ga je napotilo podjetje s sedežem v drugi državi, če je navedeni državljan
         vstopil na nacionalno ozemlje brez vizuma, tako da njegovega položaja v nobenem primeru ni mogoče urediti na kraju samem.
      
      97.      Komisija v podporo temu očitku trdi, da taka sistematična prepoved, ki vključuje avtomatičen izgon z nacionalnega ozemlja,
         omejuje napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, in zato ovira opravljanje storitev s strani podjetja, ki namerava
         napotiti te delavce. Ob domnevi, da ta omejitev svobode opravljanja storitev izpolnjuje cilj javnega interesa, o čemer pa
         Komisija dvomi, bi bila ta nesorazmerna, če bi se nanašala na delavce, ki so državljani tretjih držav in bi bili zakonito
         na ozemlju države članice, v kateri ima sedež izvajalec storitev in v katero se ti delavci po končanem delu nameravajo vrniti.
         Komisija se v zvezi s tem sklicuje na sodbo z dne 25. julija 2002 v zadevi MRAX(46) glede državljanov tretjih držav, ki so zakonci državljanov držav članic, in navaja, da je treba izdajo dovoljenja za bivanje
         napotenemu delavcu, ki je državljan tretje države, obravnavati zgolj kot ugotovitveni akt in ne kot akt, s katerim se podeljuje
         pravice, tako da bi bila odločba o zavrnitvi dovoljenja za bivanje in toliko bolj izgon, ki bi temeljil izključno na tem,
         da zadevna oseba ni izpolnila vseh zakonskih formalnosti v zvezi z nadzorom tujcev, nesorazmerna.
      
      98.      Avstrijska vlada priznava, da prepoved izdaje dovoljenja za bivanje, ki jo nalaga člen 10(1), točka 3, FrG omejuje napotitev
         delavcev, ki so državljani tretjih držav, s strani izvajalca storitev s sedežem v drugi državi članici, razen če je ta država
         pogodbenica schengenskih sporazumov, ker se v tem primeru zadevna prepoved ne bi uporabljala. Nasprotno pa navedena vlada
         izpodbija nesorazmernost zadevne prepovedi. Za ohranitev javnega reda in javne varnosti bi bilo dejansko treba vložiti vlogo
         za izdajo vizuma pred vstopom na ozemlje. Z dopustitvijo možnosti ureditve položaja na kraju samem bi nacionalnim organom
         odvzeli njihovo pravico zavrniti dovoljenje za bivanje osebi, ki ogroža javni red ali javno varnost.
      
      2.      Presoja
      99.      Uvodoma je treba pojasniti, da do danes pogoji za vstop državljanov tretjih držav na ozemlje države članice in bivanje tam
         v okviru napotitve s strani izvajalca storitev s sedežem v drugi državi članici niso usklajeni na ravni Skupnosti.
      
      100. Direktiva 96/71 namreč ne vsebuje nobene določbe v tem smislu. V uvodni izjavi 20 je navedeno, da „ta direktiva […] ne vpliva
         na nacionalno zakonodajo, ki zadeva vstop, bivanje in dostop do zaposlitve delavcev iz tretjih držav“.
      
      101. Kar zadeva predlog direktive iz leta 1999 o pogojih napotitve zaposlenih delavcev, ki so državljani tretjih držav, v okviru
         čezmejnega opravljanja storitev, pa je bil – čeprav je že, kot sem navedel, določal pravila o pogojih za vstop in bivanje
         navedenih delavcev – nazadnje opuščen.(47)
      
      102. Iz tega sledi, da je dejanski namen pravil Pogodbe na področju svobode opravljanja storitev, da se uporabljajo za pogoje za
         vstop in bivanje delavcev, ki so državljani tretjih držav in ki jih napoti izvajalec storitev s sedežem v drugi državi članici,
         na ozemlju namembne države članice napotitve.
      
      103. Treba je ugotoviti, da zadevna ureditev države članice s sistematično prepovedjo izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje delavcu,
         ki je državljan tretje države in ga je napotilo podjetje s sedežem v drugi državi, če je navedeni državljan vstopil na nacionalno
         ozemlje brez vizuma, omejuje napotitev takih delavcev in posledično izvajanje dejavnosti tega izvajalca storitev.
      
      104. Z izključitvijo vsake možnosti ureditve položaja zadevnega delavca na kraju samem ga navedena ureditev izpostavlja tveganju
         izgona z nacionalnega ozemlja ter pomeni celo avtomatični izgon in tudi morebitno prepoved vrnitve ali bivanja na tem ozemlju.
         Taka možnost lahko resno ogrozi izvedbo nameravane napotitve.
      
      105. Da bi se izognil takim težavam, izvajalec storitev nima druge možnosti, kot da pred napotitvijo zagotovi, da se za vsakega
         zadevnega delavca zaprosi za vizum in se ga tudi pridobi. Vendar, kot trdi Komisija, ne da bi avstrijska vlada to prepričljivo
         zanikala, se za podelitev vizuma načeloma zahteva predvsem pridobitev potrdila o napotitvi v EU(48), za kar je – kot smo videli – potrebno do šest tednov od prejema zahtevane predhodne prijave(49). Zahtevati tako potrdilo za izdajo vizuma tako okrepi omejevalni učinek prepovedi vsake ureditve položaja na kraju samem.
      
      106. Poleg tega je v predlogu direktive iz leta 1999 prav za preprečevanje takih ovir, kot sem že omenil, določena prepoved, da
         države članice, v katerih se opravlja zadevna storitev, napotenemu delavcu ali izvajalcu kot delodajalcu naložijo zahtevo
         po kakršnem koli vstopnem vizumu ali kakršnem koli dovoljenju za bivanje (razen če je skupno trajanje predvidene storitve
         ali storitev daljše od šestih mesecev v obdobju dvanajstih mesecev) (50).
      
      107. Čeprav je tako omejitev svobode opravljanja storitev mogoče utemeljiti z razlogi javnega reda ali javne varnosti, po mojem
         mnenju vseeno presega to, kar se lahko zahteva v imenu takih ciljev.
      
      108. Naj spomnim, da se v skladu z ustaljeno sodno prakso(51) te utemeljitve lahko navajajo samo v primeru resnične in dovolj resne grožnje temeljnemu interesu družbe.
      
      109. Prepoved izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje, določena v zadevni ureditvi, se uporablja samodejno, če je napoteni delavec,
         ki je državljan tretje države, vstopil na nacionalno ozemlje brez zahtevanega vizuma. Po mojem mnenju taka kršitev zahteve
         po vizumu, naj bo še tako nezaslišana(52), ni dovolj za opredelitev obstoja resnične in dovolj resne grožnje temeljnemu interesu družbe(53), in torej za utemeljitev sporne prepovedi in ukrepov, ki bi jo lahko spremljali (izgon in prepoved vstopa in bivanja na ozemlju).
         Iz tega sledi, da se zadevna prepoved zaradi samodejnosti zdi nesorazmerna z vidika cilja varovanja javnega reda ali javne
         varnosti.
      
      110. To še toliko bolj velja, ker se navedena prepoved uporablja celo takrat, ko je zadevni delavec zakonito na ozemlju države
         članice, iz katere je napoten, ali ko ima potrdilo o napotitvi v EU (kar – kot smo videli – pomeni, da je izvajalec storitev
         že izpolnil posebno stroge zahteve), medtem ko prav v takih okoliščinah navedeni delavec, ki še zdaleč ne pomeni grožnje za
         javni red ali javno varnost v smislu sodne prakse Sodišča, nasprotno, ponuja resna jamstva o svojem bivanju na nacionalnem
         ozemlju ali vrnitvi v državo članico izvora po opravljeni nalogi.
      
      111. Sicer pa, kolikor vem, večina držav članic, ki za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, od podjetja s sedežem
         v drugi državi članici zahteva pridobitev vstopnega vizuma ali dovoljenja za bivanje, ne kaznuje nezakonitega vstopa teh delavcev
         na svoje ozemlje s samodejno zavrnitvijo ureditve položaja zadevnih oseb na kraju samem(54). Ti podatki primerjalnega prava potrjujejo mojo trditev, da zadevna prepoved presega to, kar je potrebno za zagotovitev varovanja
         javnega reda ali javne varnosti.
      
      112. Te analize ni mogoče ovreči s tem, da se sporna prepoved, kot trdi avstrijska vlada, načeloma ne uporablja za delavce, ki
         so državljani tretjih držav in jih je za določeno obdobje napotilo podjetje s sedežem v drugi državi članici, kot je Avstrija,
         ter imajo dovoljenje za bivanje na ozemlju države članice, iz katere prihajajo, če je ta država pogodbenica schengenskega
         sporazuma in zlasti konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma.(55)
      
      113. Seveda člen 21(1) KISS določa, da se „[t]ujci, ki imajo veljavno dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdala ena od pogodbenic,
         […] lahko na podlagi tega dovoljenja in veljavne potne listine do tri mesece prosto gibljejo na ozemlju drugih pogodbenic,
         če izpolnjujejo pogoje za vstop iz člena 5(1)(a), (c) in (e)[(56)] in niso na nacionalnem seznamu razpisanih ukrepov zadevne pogodbenice“.
      
      114. Iz teh določb izhaja, da delavcem, ki so državljani tretjih držav in jih v Avstrijo za največ tri mesece napoti izvajalec
         storitev s sedežem v drugi državi članici pogodbenici KISS, od avstrijskih organov ni treba pridobiti nobenega vizuma ali
         dovoljenja za bivanje, da lahko opravljajo nalogo v okviru napotitve. Če so pogoji iz člena 21(1) KISS izpolnjeni, je namreč
         dovolj, da imajo zadevni delavci dovoljenje za bivanje, ki ga izdajo organi države članice pogodbenice, iz katere prihajajo.
         Po definiciji za te delavce torej ne velja prepoved izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje s strani avstrijskih organov v
         primeru vstopa brez vizuma na nacionalno ozemlje.
      
      115. Tako ne glede na vpliv te omejitve na zadevno prepoved (ki se zdi zelo zmanjšana) ta pomislek ni pomemben za presojo nesorazmernosti
         zadevne omejitve in posledično utemeljenosti drugega očitka. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da neizpolnitev obveznosti
         obstaja ne glede na obseg ali težo ugotovljene kršitve.(57)
      
      116. Iz tega sklepam, da je drugi očitek te tožbe utemeljen.
      
      IV – Predlog
      117. Na koncu predlagam Sodišču, naj:
      
      1.      ugotovi, da Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti, ki jih ima v skladu s členom 49 ES:
      - s tem, ko je sprejela in ohranila v veljavi ureditev, ki za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, od podjetja
         s sedežem v drugi državi članici zahteva pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, imenovanega „potrdilo o napotitvi v
         EU“, za izdajo katerega se zahteva po eni strani, da so zadevni delavci pri navedenem podjetju zaposleni najmanj eno leto
         ali da so pri njem sklenili pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, po drugi strani pa, da se za navedene delavce med napotitvijo
         uporablja plačni sistem in sistem zaposlovanja, ki velja na nacionalnem ozemlju;
      
      - s tem, ko je sprejela in ohranila v veljavi ureditev, ki sistematično prepoveduje izdajo dovoljenja za vstop in bivanje
         delavcu, ki je državljan tretje države in ga je napotilo na delo podjetje s sedežem v drugi državi članici, če je ta delavec
         vstopil na nacionalno ozemlje brez vizuma, tako da njegovega položaja nikakor ni mogoče urediti na kraju samem.
      
      2.      Republiki Avstriji naloži plačilo njenih stroškov in stroškov Komisije Evropskih skupnosti.
      1 –	Jezik izvirnika: francoščina.
      
      2 –	C-445/03, ZOdl., str. I-10191.
      
      3 –	C-244/04, še neobjavljena v ZOdl.
      
      4 –	BGB1. 218/1975.
      
      5 –	BGB1. 459/1993.
      
      6 – 	Ti podatki, našteti v členu 7b(4) AVRAG, so: 1. naziv in naslov delodajalca, 2. ime odgovorne osebe, 3. naziv in naslov
         nacionalnega naročnika, 4. imena, rojstni datumi in številke socialne varnosti delavcev, napotenih v Avstrijo, 5. začetek
         in verjetno trajanje dela v Avstriji, 6. znesek plače, ki jo je treba izplačati delavcu, 7. kraj opravljanja dejavnosti v
         Avstriji, 8. če gre za gradbeništvo, vrsta dejavnosti in naloga delavca.
      
      7 –	BGBl. I, 75/1997.
      
      8 –	Glej povezane določbe členov 2(1), 5(1) in (2) ter 7(4), točka 4, FrG.
      
      9 –	V drugem dopisu z dne 2. julija 1998 so upoštevane spremembe AuslBG, ki so začele veljati 1. januarja 1998, v katerih (kot
         sem že navedel v točki 5 teh sklepnih predlogov) je bil tako imenovani postopek „dovoljenja“ nadomeščen s tako imenovanim
         postopkom izdaje „potrdila o napotitvi v EU“ za državljane tretjih držav, ki jih napotuje podjetje s sedežem v drugi državi
         članici, kot je Avstrija.
      
      10 –	Kot je Komisija poudarila v točki 35 tožbe, njen pristop ni odvisen od vprašanja, ali je zadevna nacionalna ureditev diskriminatorna.
      
      11 –	UL 1997, L 18, str.1.
      
      12 –	C-43/93, Recueil, str. I-3803.
      
      13 –	UL C 67, str. 12.
      
      14 –	Zgoraj navedena sodba Komisija proti Nemčiji, točka 32.
      
      15 –	V nasprotju s predlogom direktive iz leta 1999, ki je bil, kot smo videli, pred kratkim umaknjen, Direktiva 96/71 ne določa
         nobenega posebnega postopka za napotitev delavcev v okviru čezmejnega opravljanja storitev. V bistvu samo načeloma zagotavlja,
         da se na področju pogojev dela in zaposlovanja za delavce, ki so napoteni v tem okviru, uporabljajo nekatera pravila, ki veljajo
         na ozemlju države članice, na katerem se opravlja navedena storitev. V preostalem, če ta direktiva prepušča državam članicam,
         da zagotavljajo upoštevanje teh pravil, je to le, kot je poudarjeno v uvodni izjavi 12 te direktive, pod pogojem, da so v
         ta namen sprejele ustrezna sredstva, tj. ukrepe, ki ne kršijo določb Pogodbe na področju svobode opravljanja storitev.
      
      16 –	Glej zlasti sodbe z dne 25. julija 1991 v zadevi Säger (C-76/90, Recueil, str. I-4221, točka 14), z dne 9. marca 2000 v
         zadevi Komisija proti Belgiji (C-355/98, Recueil, str. I-1221, točka 35), z dne 20. februarja 2001 v zadevi Analir in drugi
         (C-205/99, Recueil, str. I-1271, točka 22), z dne 29. maja 2001 v zadevi Komisija proti Italiji (C-263/99, Recueil, str. I-4195,
         točka 21) ter na področju napotitve delavcev zgoraj navedene sodbe Vander Elst (točka 15), Komisija proti Luksemburgu (točka
         24) in Komisija proti Nemčiji (točka 34).
      
      17 –	Glej točko 7 teh sklepnih predlogov.
      
      18 –	Tako se zadevna nacionalna ureditev (ki se, kot sem navedel v točkah 4 in 5 teh sklepnih predlogov, od 1. januarja 1998
         uporablja le za napotitev tujcev, kot so državljani tretjih držav, s strani podjetja s sedežem v drugi državi članici, kot
         je Avstrija) nazadnje bistveno ne razlikuje od prejšnje ureditve (za vse tujce, ki jih napotijo tuja podjetja, ne glede na
         to, ali imajo sedež v tretji državi članici ali v drugi državi članici).
      
      19 –	Sodišče je podobno sklepalo, ko je razlikovalo med omejitvijo svobode opravljanja storitev, ki izhaja iz zahteve po predhodnem
         upravnem dovoljenju, in dodatno omejitvijo, ki izhaja iz posebnih pogojev, ki jih je treba izpolnjevati za pridobitev takega
         dovoljenja, v zgoraj navedenih sodbah Komisija proti Italiji (točka 21) in Komisija proti Luksemburgu (točki 23 in 24). V
         tem smislu glej tudi zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Nemčiji. 
      
      20 –	Glej v tem smislu zlasti sodbe z dne 15. marca 2001 v zadevi Mazzoleni in ISA (C-165/98, Recueil, str. I‑2189, točka 24),
         z dne 25. oktobra 2001 v zadevi Finalarte in drugi (C-49/98, C-50/98, od C-52/98 do C-54/98 in od C-68/98 do C-71/98, Recueil,
         str. I-7831, točka 30), z dne 24. januarja 2002 v zadevi Portugaia Construções (C-164/99, Recueil, str. I-787, točka 18) in
         zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Luksemburgu (točke 23, 24 in 30).
      
      21 –	Glej zlasti sodbe z dne 26. aprila 1988 v zadevi Bond van Adverteerders in drugi (352/85, Recueil, str. 2085, točki 32 in 33);
         z dne 18. junija 1991 v zadevi ERT (C-260/89, Recueil, str. I-2925, točka 24); z dne 25. julija 1991 v zadevi Collectieve
         Antennevoorziening Gouda in drugi (C-288/89, Recueil, str. I-4007, točka 11) in v zadevi Komisija proti Nizozemski (C-353/89,
         Recueil, str. I‑4069, točka15); z dne 6. decembra 1992 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-211/91, Recueil, str. I‑6757, točke
         5, 6, 10 in 11); z dne 4. maja 1993 v zadevi Fedicine (C-17/92, Recueil, str. I-2239, točke od 14 do 16); z dne 14. novembra 1995
         v zadevi Svensson in Gustavsson (C-484/93, Recueil, str. I-3955, točki 12 in 15) in z dne 21. marca 2002 v zadevi Cura Anlagen
         (C-451/99, Recueil, str. I‑3193, točki 30 in 31). V tem smislu glej zlasti sodbo z dne 29. aprila 1999 v zadevi Ciola (C-224/97,
         Recueil, str. I-2517, točka 16) glede nacionalne ureditve, ki podjetja različno obravnava glede na prebivališče fizične osebe,
         prejemnice storitve, na področju svobode ustanavljanja pa sodbo v zadevi Royal Bank of Scotland (C-311/97, Recueil, str. I-2651,
         točka 32). Glej tudi v tem smislu na področju svobode upravljanja storitev sodbo z dne 16. januarja 2003 v zadevi Komisija
         proti Italiji (C-388/01, Recueil, str. I-721, točki 19 in 20) o nacionalni ureditvi, ki določa različno obravnavanje zlasti
         na podlagi državljanstva fizičnih oseb, prejemnic storitev. Za sklepanje a contrario v istem smislu glej sodbo z dne 14. oktobra 2004 v zadevi Omega (C-36/02, Recueil, str. I-9609, točka 29).
      
      22 –	V zgoraj navedeni sodbi Säger je Sodišče preseglo tako imenovano tradicionalno pravilo „nacionalne obravnave“ s tem, ko
         je razsodilo, da „člen 59 Pogodbe (postal člen 49 ES) ne zahteva samo odprave vsakršne diskriminacije izvajalca storitev s
         sedežem v drugi državi članici zaradi njegovega državljanstva, ampak tudi odpravo vsakršne omejitve, tudi če se ta omejitev
         uporablja brez razlikovanja za nacionalne izvajalce in izvajalce iz drugih držav članic, če prepoveduje, ovira ali zmanjšuje
         privlačnost dejavnosti izvajalca s sedežem v drugi državi članici, kjer ta zakonito opravlja podobne storitve“ (točka 12).
         To široko dojemanje zahtev, ki izhaja iz svobode opravljanja storitev in je bilo sprejeto tudi za druge temeljne svoboščine,
         zagotovljene s Pogodbo, se je povezalo z omilitvijo sistema dopustnih utemeljitev s priznavanjem – v korist ukrepov, ki se
         uporabljajo brez razlikovanja – več nujnih razlogov splošnega interesa, ki zajema bistveno širši razpon utemeljitev, kot so
         utemeljitve iz člena 46(1) ES, na katerega se sklicuje člen 55 ES.
      
      23 –	Ta dvoumnost se izraža v različnih oblikah. Sodišče je najpogosteje samo navedlo, da zadevna nacionalna ureditev (ne da
         bi se izreklo, ali je diskriminatorna ali ne) samo ovira svobodo opravljanja storitev oziroma pomeni „različno obravnavanje“,
         ki postavlja ponudnike, ki želijo uresničevati svoje pravice na podlagi take svoboščine, v neugoden položaj, in nato preučilo,
         ali navedena ureditev ustreza utemeljitvi, ki ni izrecno določena v Pogodbi, nazadnje pa je sklenilo, da to ni tak primer,
         ali pa je predložitvenemu sodišču ponudilo elemente v tem smislu. Temu pristopu so sledile sodbe z dne 28. aprila 1998 v zadevi
         Safir (C-118/96, Recueil, str. I-1897, točke od 24 do 30 in 34); z dne 26. oktobra 1999 v zadevi Eurowings Luftverkehr (C-294/97,
         Recueil, str. I-7447, točka 36 in naslednje); z dne 29. novembra 2001 v zadevi De Coster (C-17/00, Recueil, str. I-9445, točke
         od 33 do 39); z dne 3. oktobra 2002 v zadevi Danner (C-136/00, Recueil, str. I-8147, točka 30 in naslednje) in z dne 6. novembra 2003
         v zadevi Gambelli in drugi (C-243/01, Recueil, str. I-13031, točka 57 in naslednje). Da bi Sodišče odgovorilo na trditve strank,
         je sicer redkeje preučilo sporno nacionalno ureditev ne samo z vidika izrecno določenih utemeljitev, predvidenih v Pogodbi,
         ampak tudi glede na druge vrste utemeljitev, čeprav je navedeno ureditev opredelilo kot diskriminatorno, nazadnje pa je sklenilo,
         da ureditev ni utemeljena. Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Svensson in Gustavsson (točka 15 in naslednje) in sodbo
         z dne 13. novembra 2003 v zadevi Lindman (C-42/02, Recueil, str. I-13519, točka 21 in naslednje).
      
      24 –	V tej zvezi glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Tesaura v zgoraj navedeni sodbi Safir (točke od 30 do 34, v
         katerih poudarja težave pri opredelitvi nekaterih nacionalnih ureditev z vidika diskriminacije) in sklepne predloge generalnega
         pravobranilca Poiaresa Madura v zadevi Marks & Spencer (sodba z dne 13. decembra 2005, C-446/03, ZOdl., str. I-10837, točke
         od 25 do 32, v katerih poudarja po eni strani zadržke Sodišča, da preseže pravilo nacionalne obravnave pri neposredni obdavčitvi
         glede na prizadevanja za ohranitev integritete nacionalnih davčnih sistemov, in po drugi strani težave pri ugotavljanju diskriminacije
         na tem področju glede na merila iz sodbe z dne 14. februarja 1995 v zadevi Schumacker (C-279/93, Recueil, str. I-225), po
         katerih se je treba osredotočiti na objektivne razlike med obravnavanimi primeri).
      
      25 –	Sodišče je v točki 25 poudarilo, da se zadevna nacionalna ureditev uporablja brez razlikovanja med podjetji s sedežem zunaj
         ozemlja Velikega vojvodstva.
      
      26 –	Glej zlasti sodbe z dne 27. oktobra 1977 v zadevi Bouchereau (30/77, Recueil, str. 1999, točki 33 in 35); z dne 29. oktobra 1998
         v zadevi Komisija proti Španiji (C-114/97, Recueil, str. I‑6717, točka 46); z dne 19. januarja 1999 v zadevi Calfa (C-348/96,
         Recueil, str. I-11, točki 21 in 23); z dne 14. marca 2000 v zadevi Église de scientologie (C-54/99, Recueil, str. I-1335,
         točka 17) in zgoraj navedeno sodbo Omega (točka 30).
      
      27 –	Glej zlasti sklepne predloge generalnega pravobranilca Jacobsa v zadevi, v kateri je bila izrečena zgoraj navedena sodba
         Danner. Ta je predlagal, naj se diskriminatornost nacionalne ureditve ne upošteva na stopnji preučitve navedenih utemeljitev,
         ampak na nadaljnji stopnji preučevanja sorazmernosti zadevne omejitve z vidika zadevne utemeljitve, ker „bolj je ukrep diskriminatoren,
         manj je verjetno, da je v skladu s tem načelom [sorazmernosti]“ (točka 40). 
      
      28 –	Točka 29 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu, povzeta v točki 44 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Nemčiji.
         Direktivo 96/71 je mogoče šteti za nadaljevanje sodne prakse, navedene v tej točki 29. Glej v tem smislu člen 3(1) in (7)
         te direktive, ki – naj spomnim – državam članicam nalaga obveznost, da poskrbijo, da ne glede na to, katera zakonodaja se
         uporablja za delovno razmerje, izvajalci storitev zagotovijo delavcem, napotenim na njihovo ozemlje, pogoje za delo in zaposlitev
         brez poseganja v uporabo za delavce ugodnejših pogojev za delo in zaposlitev.
      
      29 –	Točka 31 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu, povzeta v točki 45 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Nemčiji.
      
      30 –	Idem.
      
      31 –	Točka 33.
      
      32 –	Točka 34.
      
      33 –	Točka 35.
      
      34 –	Točka 38, ki se sklicuje na sodbo z dne 7. marca 1990 v zadevi Rush Portuguesa (C-113/89, Recueil, str. I-1417, točki 13
         in 15), ter zgoraj navedeni sodbi Vander Elst (točka 21) in Finalarte in drugi (točka 22). 
      
      35 –	Točki 39 in 40, ki se sklicujeta na zgoraj navedeno sodbo Rush Portuguesa (točka 17).
      
      36 –	Točka 41.
      
      37 –	Točka 46, razvita v točki 41 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Nemčiji.
      
      38 –	Idem.
      
      39 –	To je poudaril generalni pravobranilec Geelhoed v točki 34 sklepnih predlogov v zadevi, v kateri je bila izrečena zgoraj
         navedena sodba Komisija proti Nemčiji, v zvezi z istim pogojem enoletne delovne dobe zadevnih delavcev v izvornem podjetju,
         pri čemer je pojasnil, da se v tem primeru ne zahteva noben – kumulativen ali alternativen – pogoj v zvezi s sklenitvijo pogodbe
         o zaposlitvi za nedoločen čas.
      
      40 –	Glej v tem smislu točko 29 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu, navedeno v točki 62 teh predlogov. Sporna
         zahteva presega tudi določbe Direktive 96/71 za varstvo delavcev, ne le ker je sistematična in torej izključuje uporabo ugodnejših
         pogojev za delavce, ki bi veljali v državi članici izvora, v nasprotju s tem, kar je določeno v členu 3(7) te direktive, ampak
         se poleg tega vključuje v okvir predhodnega upravnega dovoljenja, kar v smislu navedene direktive ni ustrezno sredstvo za
         zagotavljanje spoštovanja pogojev glede plač in zaposlovanja.
      
      41 –	Glej točko 11 in opombo 6 teh sklepnih predlogov.
      
      42 –	Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Nemčiji, točka 33.
      
      43 –	Glej točki 7 in 8 ter točke od 34 do 36 teh sklepnih predlogov.
      
      44 –	Napotujem na točki 45 in 46 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu, v kateri so navedeni manj restriktivni, a
         enako učinkoviti ukrepi, kot so zadevne zahteve. Ugotavljam, da so primerljivi ukrepi določeni v AVRAG (glej točki 11 in 83
         teh sklepnih predlogov). 
      
      45 –	Sodišče je v točki 55 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Nemčiji poudarilo, da „za pojem ,zakonite in običajne zaposlitve‘
         ni postavilo pogoja prebivanja ali zaposlitve za določen čas v državi, v kateri ima sedež podjetje, ki opravlja storitve“.
      
      46 –	C-459/99, Recueil, str. I-6591, točka 74.
      
      47 –	Glej točko 27 teh sklepnih predlogov. S tem predlogom Direktive je bila predvidena uvedba tako imenovane „izkaznice ES
         za opravljanje storitev“, ki bi veljala določeno obdobje in bi jo bilo mogoče podaljšati, da bi bile tako napotitve lažje.
         Šlo je za to, da so organi države članice, v kateri ima sedež izvajalec storitev, dolžni izvajalcu na njegovo zahtevo izdati
         tak dokument, če namerava napotiti delavce, pod pogojem, da je delavec, ki ga namerava napotiti, zakonito na ozemlju te države.
         V zameno je bilo v členu 3(1) navedenega predloga določeno, da „[v]saka država članica, v kateri se opravljajo storitve, [dovoli]
         vstop in bivanje delavcem, ki so državljani tretjih držav, na svojem ozemlju za opravljanje ene ali več storitev, če ima ta
         oseba med opravljanjem storitev izkaznico ES za opravljanje storitev ali veljavni potni list“. V skladu s to logiko je bilo
         v členu 3(2)(a) in (b) tega predloga natančneje določeno, da načeloma „[n]obena država članica, v kateri se opravljajo storitve,
         ne more zahtevati od napotenega delavca ali delodajalca, ki je izvajalec storitev, vizuma za vstop ali izstop [in] dovoljenja
         za bivanje […]“. Vendar pa je člen 4(2) tega predloga dopuščal, da države članice odstopajo od zadevne direktive iz razlogov
         javnega reda, javne varnosti in zdravja ljudi po pravilih, primerljivih s pravilom iz Direktive Sveta 64/221/EGS z dne 25. februarja 1964
         o usklajevanju posebnih ukrepov, ki zadevajo gibanje in prebivanje tujih državljanov, utemeljenih z javno politiko, javno
         varnostjo ali zdravjem prebivalstva (UL 1964, 56, str. 850) (ki se uporablja za državljane držav članic).
      
      48 –	Nacionalna ureditev, ki je predmet zadeve, v kateri je bila izrečena zgoraj navedena sodba Komisija proti Nemčiji, določa
         razmeroma podoben sistem. V skladu s to ureditvijo se za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, v Nemčijo s strani
         izvajalca storitev s sedežem v drugi državi članici zahteva izdaja dovoljenja za bivanje v obliki vizuma, izdaja tega pa je
         odvisna od izpolnjevanja več pogojev, kot so pogoji, ki zahtevajo, da je zadevni delavec pri izvajalcu storitev, ki ga napoti,
         zaposlen najmanj eno leto (ki so, kot smo videli, podobni enemu od pogojev, ki so v Avstriji določeni za izdajo potrdila o
         napotitvi).
      
      49 –	Glej točko 36 teh sklepnih predlogov.
      
      50 –	Ta predlog direktive se opira na ugotovitev, ki je poudarjena v uvodni izjavi 4, da se „izvajalci storitev, ki morajo napotiti
         delavce, ki so državljani tretjih držav, spopadajo s težavami, tako da so pogosto prisiljeni odpovedati se nameravani storitvi
         ali sprejeti škodljive zamude […]“.
      
      51 –	Glej točko 53 teh sklepnih predlogov.
      
      52 –	Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da „pravo Skupnosti ne preprečuje državam članicam, da za nespoštovanje nacionalnih predpisov
         o nadzoru tujcev določijo primerne sankcije, ki bi bile nujne za zagotovitev učinkovitosti teh določb, če so te sankcije sorazmerne“.
         Glej zgoraj navedeno sodbo MRAX (točka 77 in navedena sodna praksa). 
      
      53 –	Glej v tem smislu sodbo z dne 8. aprila 1976 v zadevi Royer (48/75, Recueil, str. 497, točka 47) in zgoraj navedeno sodbo
         MRAX (točka 79).
      
      54 –	Zdi se, da so edine države članice, ki poznajo take sankcije, Italijanska republika, Republika Madžarska, Republika Poljska
         in Republika Slovenija. Čeprav je treba za izdajo vizuma načeloma zaprositi pred vstopom na zadevno ozemlje v glavnem pri
         konzularnih organih države, v kateri ima tujec stalno prebivališče, pa očitno ta sankcija ni določena v Kraljevini Belgiji,
         Češki republiki, Kraljevini Danski, Zvezni republiki Nemčiji, Helenski republiki, Francoski republiki, na Irskem, v Velikem
         vojvodstvu Luksemburg, Kraljevini Švedski, Združenem kraljestvu Velika Britanija in Severna Irska. Poleg tega se zdi, da belgijski,
         danski in francoski organi dopuščajo možnost ureditve položaja na kraju samem.
      
      55 –	Konvencija o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985 med vladami držav Gospodarske unije Beneluxa, Zvezne
         republike Nemčije in Republike Francije o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah (UL 2000, L 239, str. 19, v nadaljevanju:
         KISS). Vse druge države članice Evropske unije so se priključile temu sporazumu, razen Irske, Združenega kraljestva Velika
         Britanija in Severna Irska in novih držav članic (ki so k Evropski uniji pristopile maja 2004). 
      
      56 –	Gre za te pogoje: a) ima veljavno listino ali listine za prehod zunanje meje schengenskega prostora, c) na zahtevo pokaže
         dokumente, ki pojasnjujejo namen in pogoje nameravanega bivanja, in ima zadostna sredstva za preživljanje med nameravanim
         bivanjem in za vrnitev v izvorno državo ali za tranzit v tretjo državo, v katero bo dejansko tudi lahko vstopil, ali ima možnost
         zakonito pridobiti taka sredstva, e) ne pomeni nevarnosti za javni red, nacionalno varnost ali mednarodne odnose katere koli
         pogodbenice.
      
      57 –	Glej kot nedavni primer zlasti sodbo z dne 1. februarja 2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C-333/99, Recueil, str. I-1025,
         točka 32).