CELEX: 62010CJ0281
Language: de
Date: 2011-10-20
Title: Urteil des Gerichtshofes (Vierte Kammer) vom 20. Oktober 2011.#PepsiCo, Inc. gegen Grupo Promer Mon Graphic SA.#Rechtsmittel - Verordnung (EG) Nr. 6/2002 - Art. 5, 6, 10 und 25 Abs. 1 Buchst. d - Gemeinschaftsgeschmacksmuster - Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das einen runden Werbeträger wiedergibt - Älteres Gemeinschaftsgeschmacksmuster - Unterschiedlicher Gesamteindruck - Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers - Informierter Benutzer - Umfang der gerichtlichen Nachprüfung - Verfälschung von Tatsachen.#Rechtssache C-281/10 P.

Rechtssache C‑281/10 P
      PepsiCo Inc.
      gegen
      Grupo Promer Mon Graphic SA
      „Rechtsmittel – Verordnung (EG) Nr. 6/2002 – Art. 5, 6, 10 und 25 Abs. 1 Buchst. d – Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das einen runden Werbeträger wiedergibt – Älteres Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Unterschiedlicher Gesamteindruck – Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers – Informierter Benutzer – Umfang der gerichtlichen Nachprüfung – Verfälschung von Tatsachen“
      Leitsätze des Urteils
      1.        Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Nichtigkeitsgründe – Kollision mit einem älteren Geschmacksmuster – Geschmacksmuster, das
            beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als das ältere Geschmacksmuster erweckt – Informierter Benutzer –
            Begriff
      (Verordnung Nr. 6/2002 des Rates, Art. 6 Abs. 1, 10 Abs. 1 und 25 Abs. 1 Buchst. d)
      2.        Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Beschwerdeverfahren – Klage beim Gemeinschaftsrichter – Zuständigkeit des Gerichts – Offensichtliche
            Beurteilungsfehler – Ermessensspielraum des Amts
      (Verordnung Nr. 6/2002 des Rates, Art. 61)
      1.        Der Begriff des informierten Benutzers ist als Begriff zu verstehen, der zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff
         des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet werden und der im Allgemeinen keinen direkten
         Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem des Fachmanns als Sachkundigen mit profunden technischen
         Fertigkeiten liegt. Somit kann der Begriff des informierten Benutzers als Bezeichnung eines Benutzers verstanden werden, dem
         keine durchschnittliche Aufmerksamkeit, sondern eine besondere Wachsamkeit eigen ist, sei es wegen seiner persönlichen Erfahrung
         oder seiner umfangreichen Kenntnisse in dem betreffenden Bereich.
      
      Die Natur des informierten Benutzers an sich bedingt es, dass er, soweit möglich, einen direkten Vergleich der fraglichen
         Geschmacksmuster vornimmt. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass ein solcher Vergleich im betreffenden Bereich
         undurchführbar oder ungewöhnlich ist, insbesondere wegen spezieller Umstände oder der Merkmale der Gegenstände, die die Geschmacksmuster
         darstellen. Mangels eines entsprechenden konkreten Hinweises im Rahmen der Verordnung Nr. 6/2002 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster
         kann nicht angenommen werden, dass der Unionsgesetzgeber die Beurteilung von Geschmacksmustern auf einen direkten Vergleich
         beschränken wollte. 
      
      Was den Grad der Aufmerksamkeit des informierten Benutzers betrifft, ist dieser zwar nicht der durchschnittlich informierte,
         aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, der ein Geschmacksmuster in der Regel als Ganzes wahrnimmt und nicht
         auf die verschiedenen Einzelheiten achtet, aber auch kein Sachkundiger oder Fachmann, der minimale Unterschiede, die zwischen
         den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern bestehen können, im Detail feststellen kann. Somit setzt die Bezeichnung
         „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster
         kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die
         diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise
         großer Aufmerksamkeit benutzt.
      
      (vgl. Randnrn. 53, 55, 57, 59)
      2.        Das Gericht ist im Rahmen einer gegen eine Entscheidung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)
         gerichteten Aufhebungsklage dafür zuständig, die vom Amt vorgenommene Beurteilung der vom Antragsteller vorgebrachten Angaben
         einer vollen Rechtmäßigkeitsprüfung zu unterziehen.
      
      Was den Umfang der gerichtlichen Nachprüfung betrifft, kann das Gericht dem Amt einen gewissen Ermessensspielraum einräumen,
         insbesondere wenn das Amt hochtechnische Beurteilungen vorzunehmen hat, und sich in Bezug auf den Umfang seiner Prüfung von
         Entscheidungen der Beschwerdekammer im Bereich der gewerblichen Geschmacksmuster auf die Prüfung offensichtlicher Beurteilungsfehler
         beschränken.
      
      (vgl. Randnrn. 66-67)
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Vierte Kammer)
      20. Oktober 2011(*)
      
      „Rechtsmittel – Verordnung (EG) Nr. 6/2002 – Art. 5, 6, 10 und 25 Abs. 1 Buchst. d – Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das einen runden Werbeträger wiedergibt – Älteres Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Unterschiedlicher Gesamteindruck – Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers – Informierter Benutzer – Umfang der gerichtlichen Nachprüfung – Verfälschung von Tatsachen“
      In der Rechtssache C‑281/10 P
      betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 3. Juni 2010,
      PepsiCo, Inc. mit Sitz in New York (Vereinigte Staaten), Prozessbevollmächtigte: E. Armijo Chávarri, abogado, und Rechtsanwältin V. von
         Bomhard,
      
      Rechtsmittelführerin,
      andere Verfahrensbeteiligte:
      Grupo Promer Mon Graphic, SA mit Sitz in Sabadell (Spanien), Prozessbevollmächtigte: R. Almaraz Palmero, abogada,
      
      Klägerin im ersten Rechtszug,
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Folliard-Monguiral als Bevollmächtigten,
      
      Beklagter im ersten Rechtszug,
      erlässt
      DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)
      unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten J.‑C. Bonichot, der Richter K. Schiemann und L. Bay Larsen, der Richterin C. Toader
         (Berichterstatterin) und des Richters E. Jarašiūnas,
      
      Generalanwalt: P. Mengozzi,
      Kanzler: A. Impellizzeri, Verwaltungsrätin,
      aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2011,
      nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 12. Mai 2011
      folgendes
      Urteil
      1        Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die PepsiCo, Inc. (im Folgenden: PepsiCo) die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen
         Union vom 18. März 2010, Grupo Promer Mon Graphic/HABM – PepsiCo (Wiedergabe eines runden Werbeträgers) (T‑9/07, Slg. 2010,
         II‑0000, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem der Klage der Grupo Promer Mon Graphic SA (im Folgenden: Grupo Promer)
         auf Aufhebung der Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und
         Modelle) (HABM) vom 27. Oktober 2006 (Sache R 1001/2005‑3) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen der Grupo Promer und PepsiCo
         (im Folgenden: streitige Entscheidung) stattgegeben wurde.
      
       Rechtlicher Rahmen
      2        Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. 2002, L 3,
         S. 1) bestimmt:
      
      „(1)      Ein Geschmacksmuster wird durch ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt, soweit es neu ist und Eigenart hat. 
      …“
      3        Art. 5 der Verordnung Nr. 6/2002 lautet:
      
      „(1)      Ein Geschmacksmuster gilt als neu, wenn der Öffentlichkeit:
      a)      im Fall nicht eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster vor dem Tag, an dem das Geschmacksmuster, das geschützt werden soll,
         erstmals der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, 
      
      b)      im Fall eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster vor dem Tag der Anmeldung zur Eintragung des Geschmacksmusters, das geschützt
         werden soll, oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag,
      
      kein identisches Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden ist.
      (2) Geschmacksmuster gelten als identisch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden.“
      4        Art. 6 dieser Verordnung sieht vor:
      
      „(1)      Ein Geschmacksmuster hat Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck
         unterscheidet, den ein anderes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit zugänglich gemacht
         worden ist, und zwar: 
      
      a)      im Fall nicht eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster vor dem Tag, an dem das Geschmacksmuster, das geschützt werden soll,
         erstmals der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, 
      
      b)      im Fall eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster vor dem Tag der Anmeldung zur Eintragung oder, wenn eine Priorität in
         Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag.
      
      (2)      Bei der Beurteilung der Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters
         berücksichtigt.“
      
      5        Art. 10 der Verordnung Nr. 6/2002 bestimmt: 
      
      „(1)      Der Umfang des Schutzes aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster erstreckt sich auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten
         Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt.
      
      (2)      Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters
         berücksichtigt.“
      
      6        In Art. 25 dieser Verordnung heißt es:
      
      „(1)      Ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster kann nur dann für nichtig erklärt werden: 
      …
      b)      wenn es die Voraussetzungen der Artikel 4 bis 9 nicht erfüllt, 
      …
      d)      wenn das Gemeinschaftsgeschmacksmuster mit einem älteren Geschmacksmuster kollidiert, das der Öffentlichkeit nach dem Anmeldetag
         oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, nach dem Prioritätstag des Gemeinschaftsgeschmacksmusters zugänglich
         gemacht wurde und das seit einem vor diesem Tag liegenden Zeitpunkt durch ein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster
         oder durch die Anmeldung eines solchen oder durch ein eingetragenes Geschmacksmusterrecht eines Mitgliedstaats oder durch
         die Anmeldung eines solchen geschützt ist,
      
      …
      (3)      Die Nichtigkeitsgründe gemäß Absatz 1 Buchstabe d), e) und f) kann nur der Anmelder oder Inhaber des älteren Rechts geltend
         machen.
      
      …“
      7        Art. 52 Abs. 1 der Verordnung Nr. 6/2002 sieht vor, dass „[v]orbehaltlich des Artikels 25 Absätze 2, 3, 4 und 5 … jede natürliche
         oder juristische Person sowie eine hierzu befugte Behörde beim Amt einen Antrag auf Nichtigerklärung eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters
         stellen [kann]“.
      
      8        Art. 61 Abs. 1 bis 3 der Verordnung Nr. 6/2002 bestimmt: 
      
      „(1)      Die von den Beschwerdekammern getroffenen Entscheidungen sind mit der Klage beim Gerichtshof anfechtbar.
      (2)      Die Klage kann auf die Behauptung der Unzuständigkeit, der Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften, der Verletzung
         des Vertrages, dieser Verordnung und einer bei ihrer Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm oder auf Ermessensmissbrauch gestützt
         werden.
      
      (3)      Der Gerichtshof kann die angefochtene Entscheidung aufheben oder abändern.“
       Vorgeschichte des Rechtsstreits und streitige Entscheidung
      9        PepsiCo meldete am 9. September 2003 gemäß der Verordnung Nr. 6/2002 ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster beim HABM an. Dabei
         nahm sie die Priorität des am 23. Juli 2003 angemeldeten spanischen Geschmacksmusters Nr. 157156 in Anspruch, dessen Anmeldung
         am 16. November 2003 bekannt gemacht wurde.
      
      10      Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster wurde unter der Nr. 74463‑0001 für die Erzeugnisse „Werbeartikel für Spiele“ eingetragen.
         Es wird wie folgt wiedergegeben:
      
      
      11      Am 4. Februar 2004 reichte Grupo Promer einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit des Geschmacksmusters Nr. 74463-0001 (im
         Folgenden: streitiges Geschmacksmuster) nach Art. 52 der Verordnung Nr. 6/2002 ein.
      
      12      Der Antrag auf Nichtigerklärung wurde auf das unter der Nr. 53186‑0001 eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster (im Folgenden:
         älteres Geschmacksmuster) gestützt, dessen Anmeldetag der 17. Juli 2003 war und für das die Priorität des am 8. Juli 2003
         angemeldeten spanischen Geschmacksmusters Nr. 157098 in Anspruch genommen war, dessen Anmeldung am 1. November 2003 bekannt
         gemacht worden war. Das ältere Geschmacksmuster ist für das Erzeugnis „Metallblech für Spiele“ eingetragen. Es wird wie folgt
         wiedergegeben:
      
      
      13      Als Gründe für den Antrag auf Nichtigerklärung wurden das Fehlen von Neuheit und Eigenart des streitigen Geschmacksmusters
         im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 6/2002 und das Bestehen eines älteren Rechts im Sinne von Art. 25
         Abs. 1 Buchst. d dieser Verordnung geltend gemacht.
      
      14      Mit Entscheidung vom 20. Juni 2005 gab die Nichtigkeitsabteilung des HABM dem Antrag auf Nichtigerklärung des streitigen Geschmacksmusters
         nach Art. 25 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 6/2002 statt.
      
      15      Am 18. August 2005 legte PepsiCo gemäß den Art. 55 bis 60 der Verordnung Nr. 6/2002 beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung
         der Nichtigkeitsabteilung ein.
      
      16      Mit der streitigen Entscheidung hob die Dritte Beschwerdekammer des HABM (im Folgenden: Beschwerdekammer) die Entscheidung
         der Nichtigkeitsabteilung auf und wies den Antrag auf Nichtigerklärung zurück. Sie wies zunächst das Vorbringen der Klägerin
         hinsichtlich der Bösgläubigkeit von PepsiCo zurück und vertrat sodann im Wesentlichen die Auffassung, dass das streitige Geschmacksmuster
         nicht mit dem älteren Recht der Klägerin kollidiere und dass daher die Voraussetzungen des Art. 25 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung
         Nr. 6/2002 nicht erfüllt seien.
      
      17      Die Beschwerdekammer führte dazu aus, die mit den fraglichen Geschmacksmustern verbundenen Erzeugnisse gehörten zu einer besonderen
         Kategorie von Werbeartikeln, nämlich den „tazos“ oder „rappers“, so dass die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung
         solcher Werbeartikel „erheblich eingeschränkt“ sei. Folglich genüge der Unterschied im Profil der fraglichen Geschmacksmuster
         für die Schlussfolgerung, dass sie beim informierten Benutzer einen unterschiedlichen Gesamteindruck erweckten.
      
       Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
      18      Grupo Promer erhob mit Klageschrift, die am 9. Januar 2007 bei der Kanzlei des Gerichts einging, Klage auf Nichtigerklärung
         der streitigen Entscheidung und Verurteilung des HABM und PepsiCo zur Tragung der Kosten. 
      
      19      Die Klägerin machte drei Klagegründe geltend, die sie erstens auf Bösgläubigkeit von PepsiCo und eine enge Auslegung der Verordnung
         Nr. 6/2002, zweitens auf fehlende Neuheit des streitigen Geschmacksmusters und drittens auf einen Verstoß gegen Art. 25 Abs. 1
         Buchst. d der Verordnung Nr. 6/2002 stützt. 
      
      20      Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht, nachdem es den ersten Klagegrund zurückgewiesen hatte, dem dritten Klagegrund
         stattgegeben und festgestellt, dass der zweite Klagegrund daher nicht mehr zu prüfen sei.
      
      21      Der dritte Klagegrund gliederte sich in vier Teile.
      
      22      Erstens rügte Grupo Promer die Bezeichnung der Kategorien der von den fraglichen Geschmacksmustern betroffenen Erzeugnisse
         als diejenige der „pogs“, „rappers“ oder „tazos“ mit der Begründung, dass es sich um verschiedene Erzeugnisse handle. Ihrer
         Ansicht nach hätte die Beschwerdekammer auf die allgemeine Kategorie der Werbeartikel für Spiele abstellen müssen. 
      
      23      Das Gericht ist in Randnr. 60 des angefochtenen Urteils zu dem Ergebnis gekommen, die Beschwerdekammer sei zutreffend davon
         ausgegangen, dass das fragliche Erzeugnis innerhalb der weitgefassten Kategorie der Werbeartikel für Spiele zu einer speziellen
         Kategorie gehöre, nämlich zu derjenigen der unter der Bezeichnung „pogs“, „rappers“ oder „tazos“ bekannten Spielfiguren.
      
      24      Zweitens wendete sich Grupo Promer unter Berufung darauf, dass sich das streitige Geschmacksmuster auf die allgemeine Kategorie
         der Werbeartikel für Spiele beziehe, gegen die Beurteilung in der angefochtenen Entscheidung, wonach die Gestaltungsfreiheit
         des Entwerfers bei der Entwicklung des streitigen Geschmacksmusters „erheblich eingeschränkt“ sei. 
      
      25      Das Gericht hat in Randnr. 70 des angefochtenen Urteils festgestellt, die Beschwerdekammer habe zu Recht die Ansicht vertreten,
         dass die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers an dem für das streitige Geschmacksmuster in Anspruch genommenen Prioritätstag
         „erheblich eingeschränkt“ gewesen sei, insbesondere da der Entwerfer die gemeinsamen Merkmale der fraglichen Erzeugnisse in
         sein Geschmacksmuster habe einbeziehen müssen.
      
      26      Drittens handelte es sich laut Grupo Promer bei den informierten Benutzern um Kinder im Alter von etwa 5 bis 10 Jahren und
         nicht um Marketingleiter, wie es in der angefochtenen Entscheidung heiße. Ein Marketingleiter in der Nahrungsmittelindustrie
         sei nämlich kein Endbenutzer und verfüge über größere Sachkenntnis als ein schlichter Benutzer.
      
      27      In diesem Zusammenhang hat das Gericht den Begriff des informierten Benutzers in Randnr. 62 des angefochtenen Urteils definiert
         und in den Randnrn. 64 und 65 dieses Urteils erwogen, dass die Beschwerdekammer zu Recht gemeint habe, es komme unabhängig
         davon, ob der informierte Benutzer ein etwa 5- bis 10-jähriges Kind oder aber der Marketingleiter einer Gesellschaft sei,
         die Erzeugnisse herstelle, für die mit der Abgabe von „pogs“, „rappers“ oder „tazos“ geworben werde, darauf an, dass diese
         beiden Personengruppen das Phänomen der „rappers“ kennten.
      
      28      Viertens riefen die fraglichen Geschmacksmuster nach Ansicht von Grupo Promer denselben Gesamteindruck hervor, da die Unterschiede
         in ihrem jeweiligen Profil entgegen der Beurteilung der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung nicht offensichtlich
         seien, sondern ihre Feststellung besondere Aufmerksamkeit und eine genaue Betrachtung der Scheibe erfordere. 
      
      29      Zu diesem Aspekt hat das Gericht unter Berücksichtigung des Grades der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung
         des streitigen Geschmacksmusters ebenso wie die Beschwerdekammer ausgeführt, dass zwischen den fraglichen Geschmacksmustern
         bestehende Ähnlichkeiten, soweit sie gemeinsame Merkmale beträfen, für den Gesamteindruck, der beim informierten Benutzer
         durch diese Geschmacksmuster erweckt werde, nur geringe Bedeutung hätten. Hinzu komme, dass, je beschränkter die Gestaltungsfreiheit
         des Entwerfers bei der Entwicklung des streitigen Geschmacksmusters sei, desto eher geringfügige Unterschiede zwischen den
         betreffenden Geschmacksmustern für die Erzeugung eines unterschiedlichen Gesamteindrucks beim informierten Benutzer ausreichen
         könnten. 
      
      30      Dann hat das Gericht in den Randnrn. 77 bis 82 des angefochtenen Urteils fünf Ähnlichkeiten zwischen den beiden einander gegenüberstehenden
         Geschmacksmustern geprüft. Beide bestünden aus einer nahezu flachen Scheibe und seien mit einem konzentrischen Kreis ganz
         nahe am Rand der Scheibe und einem konzentrischen Kreis, dessen Radius etwa ein Drittel kürzer ist als derjenige des durch
         den äußeren Rand der Scheibe gebildeten Kreises, versehen, bei beiden sei der gekrümmte Rand der Scheibe im Verhältnis zu
         dem zwischen Rand und erhabenem zentralen Teil liegenden Zwischenteil erhaben und beide seien in den jeweiligen Proportionen
         des erhabenen zentralen Teils und des zwischen Rand und erhabenem zentralen Teil befindlichen Zwischenteils ähnlich.
      
      31      Das Gericht hat festgestellt, die erste Ähnlichkeit sei ein Merkmal, das den Geschmacksmustern der Erzeugnisse des fraglichen
         Typs gemeinsam sei, und die zweite Ähnlichkeit könne für den Entwerfer eine mit Sicherheitserfordernissen zusammenhängende
         Vorgabe bedeuten, und daraus geschlossen, dass diese Ähnlichkeiten im Rahmen des Gesamteindrucks, den der informierte Benutzer
         von den fraglichen Geschmacksmustern gewinne, seine Aufmerksamkeit nicht erwecken würden.
      
      32      Hingegen beträfen die letzten drei Ähnlichkeiten Bestandteile, in Bezug auf die für den Entwerfer Gestaltungsfreiheit bei
         der Entwicklung des streitigen Geschmacksmusters bestanden habe und die folglich die Aufmerksamkeit des informierten Benutzers
         erwecken würden, und zwar umso mehr, als die oben liegenden Flächen im vorliegenden Fall für diesen Benutzer am sichtbarsten
         seien.
      
      33      Was die Unterschiede zwischen den fraglichen Geschmacksmustern betrifft, hat das Gericht in Randnr. 83 des angefochtenen Urteils
         festgestellt, dass das streitige Geschmacksmuster von oben betrachtet gegenüber dem älteren Geschmacksmuster zwei zusätzliche
         konzentrische Kreise aufweise und dass sich die beiden Geschmacksmuster insoweit im Profil unterschieden, als das streitige
         Geschmacksmuster stärker gewölbt sei, die Wölbung aber trotzdem sehr schwach ausgeprägt bleibe.
      
      34      Das Gericht ist jedoch davon ausgegangen, dass die von der Beschwerdekammer festgestellten Unterschiede nicht für die Feststellung
         ausreichten, dass das streitige Geschmacksmuster beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck als das ältere Geschmacksmuster
         erwecke. Folglich hat es die streitige Entscheidung aufgehoben.
      
       Anträge der Verfahrensbeteiligten vor dem Gerichtshof
      35      PepsiCo beantragt, 
      
      –        das angefochtene Urteil aufzuheben; 
      –        den Rechtsstreit unter Zurückweisung der im ersten Rechtszug gestellten Anträge endgültig zu entscheiden, hilfsweise, die
         Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen; 
      
      –        Grupo Promer die Kosten aufzuerlegen. 
      36      Das HABM beantragt, dem Rechtsmittel stattzugeben und Grupo Promer die Kosten aufzuerlegen.
      
      37      Grupo Promer beantragt, 
      
      –        das Rechtsmittel als unzulässig und unbegründet zurückzuweisen; 
      –        PepsiCo die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen;
      –        PepsiCo und dem HABM die ihr entstandene Kosten vor dem Gericht aufzuerlegen;
      –        PepsiCo die Kosten des Verfahrens vor dem HABM aufzuerlegen. 
       Zum Rechtsmittel
      38      PepsiCo macht als einzigen Rechtsmittelgrund einen Verstoß gegen Art. 25 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 6/2002 geltend.
         Der Rechtsmittelgrund untergliedert sich in fünf Teile. Die ersten vier betreffen verschiedene Fehler, die das Gericht in
         Bezug auf die Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers, den Begriff des informierten Benutzers und den Grad seiner Aufmerksamkeit,
         den Umfang der dem Gericht obliegenden gerichtlichen Nachprüfung und die Möglichkeit, die Erzeugnisse statt der fraglichen
         Geschmacksmuster zu vergleichen, begangen haben soll, und der letzte eine angebliche Tatsachenverfälschung.
      
       Zum ersten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes: Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers
       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      39      PepsiCo trägt vor, dass die drei vom Gericht dargestellten Ähnlichkeiten (zentrale Kreisform, erhabener Rand, Proportionen)
         auf die Funktion des fraglichen Erzeugnisses zurückzuführen seien und ihnen gemeinsame Merkmale seien, was die Gestaltungsfreiheit
         des Entwerfers begrenze. Das Gericht habe diese Grenzen beim Vergleich der in Rede stehenden Geschmacksmuster jedoch nicht
         berücksichtigt. Festzustellen, dass die fraglichen Geschmacksmuster wegen genau dieser gemeinsamen Merkmale ähnlich seien,
         bedeute nichts anderes, als Grupo Promer das ausschließliche Recht einzuräumen, diese gemeinsamen Merkmale zu verwerten, was
         dem mit Art. 25 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 6/2002 verfolgten Ziel nicht entspreche.
      
      40      Das HABM macht geltend, auch wenn Merkmale wie die flache Scheibenform oder der konvexe Zentralbereich durch die Funktion
         oder durch Rechtsvorschriften nicht geboten seien, so seien sie doch durch Marktvorgaben bestimmt, die somit die Gestaltungsfreiheit
         des Entwerfers begrenzten.
      
      41      Die Aktenstücke zeigten, dass die große Mehrheit – wenn nicht alle – „pogs“ am Prioritätstag des streitigen Geschmacksmusters
         eine runde zentrale Wölbung hätten. Der Grund dafür liege darin, dass „pogs“, die eine andere als eine runde zentrale Wölbung
         aufwiesen, nicht auf die überwiegende Mehrheit der „pogs“ mit diesem Merkmal gestapelt werden könnten.
      
      42      Grupo Promer ist der Ansicht, dass dieser Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes unzulässig sei, da er sich gegen im angefochtenen
         Urteil vorgenommene Beurteilungen tatsächlicher Art richte.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      43      Es ist zu bemerken, dass PepsiCo mit dem ersten Teil ihres einzigen Rechtsmittelgrundes dem Gericht im Wesentlichen vorwirft,
         dass es entschieden habe, dass die zentrale Kreisform, der erhabene Rand und die Proportionen, die bei den in Rede stehenden
         Geschmacksmustern ähnlich seien, nicht aus einer Begrenzung der Gestaltungsfreiheit ihres Entwerfers resultierten, obwohl
         diese Ähnlichkeiten in Wirklichkeit notwendig seien, damit die in Rede stehenden Erzeugnisse ihre Funktion erfüllen könnten.
         Dies habe das Gericht dazu gebracht, den von jedem der einander gegenüberstehenden Geschmacksmuster erzeugten Gesamteindruck
         falsch zu beurteilen. 
      
      44      PepsiCo möchte demnach eine vom Gericht vorgenommene Beurteilung tatsächlicher Art in Frage stellen, ohne nachzuweisen, dass
         eine Tatsachenverfälschung vorliegt, und ohne die Maßgeblichkeit der Gesichtspunkte in Zweifel zu ziehen, die den Grad der
         Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters bestimmen, wie sie das Gericht in Randnr. 67
         des angefochtenen Urteils genannt hat, nämlich insbesondere die Vorgaben, die sich aus den durch die technische Funktion des
         Erzeugnisses oder eines Bestandteils des Erzeugnisses bedingten Merkmalen oder aus den auf das Erzeugnis anwendbaren gesetzlichen
         Vorschriften ergeben, oder die Schlussfolgerungen zu bestreiten, die das Gericht in Randnr. 72 dieses Urteils daraus gezogen
         hat.
      
      45      Nach ständiger Rechtsprechung ist allein das Gericht zuständig für die Tatsachenfeststellung, sofern sich nicht aus den Prozessakten
         ergibt, dass seine Feststellungen tatsächlich falsch sind, und für die Würdigung der Tatsachen. Die Würdigung der Tatsachen
         ist, sofern der dem Gericht unterbreitete Vortrag nicht verfälscht wird, daher keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle
         des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt (Urteil vom 29. April 2004, Parlament/Ripa di Meana u. a., C‑470/00 P,
         Slg. 2004, I‑4167, Randnr. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      46      Der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes ist daher unzulässig.
      
       Zum zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes: Begriff des informierten Benutzers und Grad seiner Aufmerksamkeit
       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      47      PepsiCo ist der Ansicht, das Gericht habe ungeeignete Kriterien angewandt, indem es verneint habe, dass die fraglichen Geschmacksmuster
         beim „informierten Benutzer“ einen unterschiedlichen Gesamteindruck erweckten. Der „informierte Benutzer“ entspreche weder
         dem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher in der Definition durch das Markenrecht,
         noch ausschließlich dem Endabnehmer der fraglichen Erzeugnisse.
      
      48      Zum anderen könne angenommen werden, dass der informierte Benutzer in der Lage sei, die Geschmacksmuster nebeneinander zu
         vergleichen, und er sich im Gegensatz zum Markenrecht nicht auf seine ungenaue Erinnerung verlassen müsse.
      
      49      Wenn das Gericht die einschlägigen Kriterien angewandt hätte, wäre es zu dem Ergebnis gekommen, dass der informierte Benutzer
         die in Rede stehenden Geschmacksmuster dank der beiden markantesten Unterschiede, nämlich erstens der beiden zusätzlichen
         konzentrischen Kreise, die auf der Oberseite des streitigen Geschmacksmusters deutlich sichtbar seien, und zweitens der gekrümmten
         Form des streitigen Geschmacksmusters im Gegensatz zur vollständigen Flachheit (mit Ausnahme des hochgestellten Rands) des
         älteren Geschmackmusters, leicht unterscheiden könnte.
      
      50      Außerdem beachte der informierte Benutzer nicht nur die Flächen eines Geschmacksmusters, die „am sichtbarsten sind“, und konzentriere
         sich auf die „leicht wahrzunehmenden“ Elemente (Randnr. 83 des angefochtenen Urteils), sondern habe auch die Gelegenheit,
         das Geschmacksmuster in seiner Gesamtheit unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers genauer zu prüfen
         und es mit älteren Geschmacksmustern zu vergleichen.
      
      51      Das HABM trägt ebenfalls vor, dass der Vergleich nicht auf die ungenaue Erinnerung des informierten Benutzers zu stützen sei,
         sondern auf einen direkten Vergleich der Geschmacksmuster.
      
      52      Grupo Promer meint, dass dieser Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes auch eine Tatsachenfrage betreffe. Das Gericht habe
         kein das Markenrecht betreffendes Kriterium, wie die Verwechslungsgefahr zwischen den beiden einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern,
         angewandt.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      53      Es ist erstens festzustellen, dass die Verordnung Nr. 6/2002 den Begriff des informierten Benutzers nicht definiert. Wie der
         Generalanwalt in den Nrn. 43 und 44 seiner Schlussanträge zutreffend ausgeführt hat, ist er aber als Begriff zu verstehen,
         der zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet
         werden und der im Allgemeinen keinen direkten Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem
         des Fachmanns als Sachkundigen mit profunden technischen Fertigkeiten liegt. Somit kann der Begriff des informierten Benutzers
         als Bezeichnung eines Benutzers verstanden werden, dem keine durchschnittliche Aufmerksamkeit, sondern eine besondere Wachsamkeit
         eigen ist, sei es wegen seiner persönlichen Erfahrung oder seiner umfangreichen Kenntnisse in dem betreffenden Bereich.
      
      54      Es ist aber festzustellen, dass das Gericht eben diesen Zwischenbegriff in Randnr. 62 des angefochtenen Urteils herangezogen
         hat. Das wird im Übrigen durch die Schlussfolgerung veranschaulicht, die es daraus in Randnr. 64 des angefochtenen Urteils
         zieht, indem es feststellt, dass der informierte Benutzer im vorliegenden Fall ein etwa 5‑ bis 10‑jähriges Kind oder ein Marketingleiter
         einer Gesellschaft sein könne, die Erzeugnisse herstelle, für die durch die Abgabe von „pogs“, „rappers“ oder „tazos“ geworben
         werde.
      
      55      Zweitens ist richtig, wie der Generalanwalt in den Nrn. 51 und 52 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, dass es die Natur
         des informierten Benutzers an sich nach der oben genannten Definition bedingt, dass er, soweit möglich, einen direkten Vergleich
         der fraglichen Geschmacksmuster vornimmt. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass ein solcher Vergleich im betreffenden
         Bereich undurchführbar oder ungewöhnlich ist, insbesondere wegen spezieller Umstände oder der Merkmale der Gegenstände, die
         die Geschmacksmuster darstellen.
      
      56      Demnach kann dem Gericht nicht vorgeworfen werden, einen Rechtsfehler begangen zu haben, indem es die Beurteilung des von
         den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern hervorgerufenen Gesamteindrucks beurteilt hat, ohne von der Prämisse auszugehen,
         dass ein informierter Benutzer in jedem Fall einen direkten Vergleich dieser Geschmacksmuster vornehme.
      
      57      Dies gilt umso mehr, als mangels eines entsprechenden konkreten Hinweises im Rahmen der Verordnung Nr. 6/2002 nicht angenommen
         werden kann, dass der Unionsgesetzgeber die Beurteilung von Geschmacksmustern auf einen direkten Vergleich beschränken wollte.
      
      58      Daraus folgt, dass die Formulierung des Gerichts in Randnr. 77 des angefochtenen Urteils, wonach „der informierte Benutzer
         diese Ähnlichkeit im Rahmen des Gesamteindrucks, den er von dem fraglichen Geschmacksmustern gewinnt, nicht wahrnehmen [wird]“,
         keinen Rechtsfehler des Gerichts zum Ausdruck bringt, auch wenn sie aus ihrem Kontext genommen darauf hindeuten sollte, dass
         das Gericht seine Begründung auf eine indirekte, auf einer ungenauen Erinnerung basierende Vergleichsmethode gestützt hat.
      
      59      Was drittens den Grad der Aufmerksamkeit des informierten Benutzers betrifft, ist zu beachten, dass dieser zwar nicht der
         durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher ist, der ein Geschmacksmuster in der Regel
         als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. entsprechend Urteil vom 22. Juni 1999, Lloyd
         Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Randnrn. 25 und 26), aber auch kein Sachkundiger oder Fachmann, der minimale
         Unterschiede, die zwischen den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern bestehen können, im Detail feststellen kann.
         Somit setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger
         wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in
         Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines
         Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt.
      
      60      Daher ist die Verwendung des Ausdrucks „leicht wahrgenommen“ in Randnr. 83 des angefochtenen Urteils in einem weiteren Kontext
         als ein nur punktueller Hinweis auf den bedeutenderen Wölbungsgrad im Fall des streitigen Geschmacksmusters zu verstehen.
         Da nämlich die Betrachtungsweise des Gerichts im Hinblick auf die Definition des informierten Benutzers richtig war, kann
         nicht geschlossen werden, dass die in Randnr. 83 des angefochtenen Urteils verwendeten Begriffe als solche bedeuteten, dass
         der Grad der Aufmerksamkeit des informierten Benutzers vom Gericht falsch beurteilt worden wäre.
      
      61      Nach alledem ist der zweite Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes als unbegründet zurückzuweisen.
      
       Zum dritten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes: Umfang der gerichtlichen Nachprüfung
       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      62      PepsiCo verweist auf ein neueres Urteil des Gerichtshofs über Pflanzensorten (Urteil vom 15. April 2010, Schräder/CPVO, C‑38/09 P,
         Slg. 2010, I‑3209, Randnr. 77) und trägt vor, dass die akribische Prüfung der Unterschiede und Ähnlichkeiten der in Rede stehenden
         Geschmacksmuster, die das Gericht vorgenommen habe, über die Aufgabe des Gerichts nach Art. 61 Abs. 2 der Verordnung Nr. 6/2002
         hinausgegangen sei. Demnach müsse die Frage, ob ein ähnlicher Gesamteindruck festzustellen sei, der Beurteilung durch die
         Beschwerdekammer überlassen werden.
      
      63      Das HABM ist ebenfalls der Ansicht, das Gericht habe die Befugnisse nach Art. 61 der Verordnung Nr. 6/2002 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster
         überschritten, indem es sich geweigert habe, die Prüfung auf offensichtliche Beurteilungsfehler zu beschränken.
      
      64      Grupo Promer hält das Vorbringen von PepsiCo für unbegründet. Die vom Gerichtshof im Urteil Schräder/CPVO getroffenen Feststellungen
         hätten sich daraus ergeben, dass es sich um eine komplexe technische Prüfung gehandelt habe, während die vorliegende Rechtssache
         bloß die Prüfung eines Geschmacksmusters betreffe, um festzustellen, ob dem angefochtenen Geschmacksmuster die Eigenart fehle.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      65      Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass das Gericht im Rahmen der Aufhebung der Entscheidung der Beschwerdekammer eine eingehende
         Prüfung der fraglichen Geschmacksmuster vorgenommen hat.
      
      66      In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht dafür zuständig ist, die vom HABM vorgenommene Beurteilung
         der vom Antragsteller vorgebrachten Angaben einer vollen Rechtmäßigkeitsprüfung zu unterziehen (vgl. Urteil vom 5. Juli 2011,
         Edwin/HABM, C‑263/09 P, Slg. 2011, I‑0000, Randnr. 52).
      
      67      Entsprechend dem Urteil Schräder/CPVO kann das Gericht dem HABM zwar einen gewissen Ermessensspielraum einräumen, insbesondere
         wenn das HABM hochtechnische Beurteilungen vorzunehmen hat, und sich in Bezug auf den Umfang seiner Prüfung von Entscheidungen
         der Beschwerdekammer im Bereich der gewerblichen Geschmacksmuster auf die Prüfung offensichtlicher Beurteilungsfehler beschränken.
      
      68      Es ist jedoch festzustellen, dass das Gericht unter den spezifischen Umständen der vorliegenden Rechtssache nicht über eine
         Kontrolle der streitigen Entscheidung entsprechend seiner Abänderungsbefugnis nach Art. 61 der Verordnung Nr. 6/2000 hinausgegangen
         ist.
      
      69      Folglich ist der dritte Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes als unbegründet zurückzuweisen.
      
       Zum vierten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes: Überprüfung der Erzeugnisse statt der kollidierenden Geschmacksmuster
       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      70      Nach Ansicht von PepsiCo ist es falsch, die Beurteilung der einander gegenüberstehenden Geschmacksmuster auf einen Vergleich
         von Mustern tatsächlicher Erzeugnisse zu stützen, die die Verfahrensbeteiligten zur Veranschaulichung ihres Vorbringens vorgelegt
         hätten. Insbesondere brauche das HABM im Rahmen ähnlicher Aufhebungsklagen keineswegs mögliche parallele oder zukünftige Klagen
         wegen Verletzung vorherzusehen, die auf dem gleichen älteren und dem gleichen neueren Geschmacksmuster, wie sie auf dem Markt
         verwendet würden, beruhten.
      
      71      Grupo Promer weist darauf hin, dass die Produktmuster auch von der Nichtigkeitsabteilung und der Beschwerdekammer geprüft
         worden seien. Demnach sei die vom Gericht vorgenommene Beurteilung über alle bereits zu den Akten gereichten Beweise eine
         Tatsachenfrage, die keinen Rechtsmittelgrund vor dem Gerichtshof bilden könne.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      72      Das Gericht hat in Randnr. 83 des angefochtenen Urteils bekräftigt, dass seine Beurteilung des Wölbungsgrades des in Rede
         stehenden Geschmacksmusters „durch die tatsächlich vertriebenen Erzeugnisse, wie sie in den dem Gericht übermittelten Akten
         des HABM dargestellt werden, bestätigt wird“.
      
      73      Da jedoch im Bereich der Geschmacksmuster die Person, die den Vergleich vornimmt, der informierte Benutzer ist, der sich –
         wie in den Randnrn. 53 und 59 des vorliegenden Urteils festgestellt – vom einfachen Durchschnittsverbraucher unterscheidet,
         ist es nicht falsch, bei der Beurteilung des Gesamteindrucks, den das fragliche Geschmacksmuster hervorruft, die tatsächlich
         vertriebenen Erzeugnisse, die diesen Geschmacksmustern entsprechen, heranzuziehen.
      
      74      Jedenfalls geht aus der Verwendung des Verbs „bestätigen“ in Randnr. 83 des angefochtenen Urteils hervor, dass das Gericht
         seine Beurteilung der einander gegenüberstehenden Geschmacksmuster in Wirklichkeit auf ihre Beschreibung und Darstellung in
         den jeweiligen Anmeldungen zur Eintragung gestützt hat, so dass der Vergleich der tatsächlichen Erzeugnisse nur zur Veranschaulichung
         verwendet wurde, um die bereits getroffenen Schlussfolgerungen zu bestätigen, und nicht als Basis der Begründung des angefochtenen
         Urteils angesehen werden kann.
      
      75      Der vierte Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
      
       Zum fünften Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes: Tatsachenverfälschung
       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      76      PepsiCo, unterstützt durch das HABM, rügt eine Tatsachenverfälschung durch das Gericht, da insbesondere die Annahme, der informierte
         Benutzer beschränkte seine Wahrnehmung des fraglichen Gegenstand auf die bloße „Draufsicht“, unrealistisch sei und im Widerspruch
         zur allgemeinen Erfahrung stehe. Außerdem seien die Unterschiede der in Rede stehenden Geschmacksmuster selbst bei einer Prüfung
         rein von oben sofort wahrnehmbar.
      
      77      Grupo Promer trägt vor, die angebliche Tatsachenverfälschung, die gerügt werde, ohne eine Verfälschung der Würdigung der Beweismittel
         geltend zu machen, könne keine Grundlage für ein Rechtsmittel vor dem Gerichtshof bilden. Diese Würdigung der Tatsachen und
         Beweismittel sei, sofern die dem Gericht vorgelegten Beweismittel nicht verfälscht worden seien, daher keine Rechtsfrage,
         die als solche im Rahmen eines Rechtsmittels der Kontrolle des Gerichtshofs unterliege.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      78      Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass ein Rechtsmittelführer angesichts des Ausnahmecharakters einer Rüge der Tatsachenverfälschung
         nach Art. 256 AEUV, Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und Art. 112 § 1 Abs. 1 Buchst. c der
         Verfahrensordnung des Gerichtshofs insbesondere genau angeben muss, welche Tatsachen das Gericht verfälscht haben soll, und
         die Beurteilungsfehler darlegen muss, die das Gericht seines Erachtens zu dieser Verfälschung veranlasst haben (vgl. u. a.
         Urteil vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und
         C‑219/00 P, Slg. 2004, I‑123, Randnr. 50).
      
      79      Eine solche Verfälschung muss sich aus den Akten offensichtlich ergeben, ohne dass eine neue Tatsachen- und Beweiswürdigung
         vorgenommen werden muss (Urteil vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg. 2008, I‑10053, Randnr. 69
         und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      80      Im vorliegenden Fall wirft PepsiCo dem Gericht im Wesentlichen vor, die Tatsachen verfälscht zu haben, indem es die fraglichen
         Geschmacksmuster bloß im Hinblick auf die Wahrnehmung ihrer „Draufsicht“ verglichen und somit die Unterschiede ignoriert habe,
         die offensichtlich seien, wenn sie von der Seite wahrgenommen würden. Dabei gibt PepsiCo nicht genau an, welche Beweise das
         Gericht verfälscht haben soll und welche Beurteilungsfehler seiner Auffassung nach das Gericht zu dieser Verfälschung veranlasst
         haben.
      
      81      Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass das Vorbringen der Rechtsmittelführerin zu diesem Punkt den in der vorstehend
         angeführten Rechtsprechung entwickelten Anforderungen nicht genügt. Daher ist der fünfte Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes
         als unzulässig zurückzuweisen.
      
      82      Da die Rechtsmittelführerin mit allen Teilen ihres einzigen Rechtsmittelgrundes unterlegen ist, ist das Rechtsmittel insgesamt
         zurückzuweisen. 
      
       Kosten
      83      Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß ihrem Art. 118 auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet,
         ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da Grupo Promer die Verurteilung von PepsiCo
         beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, ist sie zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
      
      Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
      1.      Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
      2.      Die PepsiCo, Inc. trägt die Kosten.
      Unterschriften
      * Verfahrenssprache: Englisch.