CELEX: 32019D1037
Language: nl
Date: 2016-05-23 00:00:00
Title: Besluit (EU) 2019/1037 van de Commissie van 23 mei 2016 Betreffende de maatregelen SA.32184 — 2013/C (ex 2013/NN) en SA.32669 — 2013/C (ex 2013/NN) uitgevoerd door Denemarken voor warmtekrachtcentrales en een elektriciteitsleverancier die van invloed zijn op de markt voor regelvermogen (Kennisgeving geschied onder nummer C(2016) 3003) (Voor de EER relevante tekst.)

25.6.2019   
               
               
                  NL
               
               
                  Publicatieblad van de Europese Unie
               
               
                  L 168/3
               
            
         BESLUIT (EU) 2019/1037 VAN DE COMMISSIE
         van 23 mei 2016
         Betreffende de maatregelen SA.32184 — 2013/C (ex 2013/NN) en SA.32669 — 2013/C (ex 2013/NN) uitgevoerd door Denemarken voor warmtekrachtcentrales en een elektriciteitsleverancier die van invloed zijn op de markt voor regelvermogen
         
            
               (Kennisgeving geschied onder nummer C(2016) 3003)
            
         
         (Slechts de tekst in de Deense taal is authentiek)
         (Voor de EER relevante tekst)
         DE EUROPESE COMMISSIE,
         Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,
         Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),
         Na de belanghebbenden overeenkomstig de bovengenoemde artikelen (1) te hebben uitgenodigd hun opmerkingen te maken en gezien deze opmerkingen,
         Overwegende hetgeen volgt:
         1.   PROCEDURE
         
         
                     (1)
                  
                  
                     De Commissie heeft een elektronisch ingediende klacht d.d. 29 januari 2011 van Smørum Kraftvarme ontvangen, waarin zorgen werden geuit over vermeende onrechtmatige staatssteun aan DONG Energy. Deze klacht is geregistreerd onder zaaknummer SA.32184.
                  
               
                     (2)
                  
                  
                     De Commissie heeft bij brief van 23 februari 2011 een klacht ontvangen van de branchevereniging voor regelvermogen in Denemarken (Brancheforeningen for Regulerkraft I Danmark, hierna "BRD" genoemd), waarin zorgen werden geuit over vermeende onrechtmatige staatssteun aan gedecentraliseerde warmtekrachtcentrales (hierna "WKK-centrales" genoemd) en DONG Energy. Deze klacht is geregistreerd onder zaaknummer SA.32669.
                  
               
                     (3)
                  
                  
                     Op basis van verdere correspondentie en beoordeling van de door de klagers naar voren gebrachte kwesties heeft de Commissie bij brief van 5 juni 2013 Denemarken ervan in kennis gesteld dat zij had besloten de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden met betrekking tot een deel van de stellingen in de twee klachten (hierna "het inleidingsbesluit" genoemd).
                  
               
                     (4)
                  
                  
                     De opmerkingen van Denemarken zijn op 8 juli 2013 ingediend.
                  
               
                     (5)
                  
                  
                     Het besluit van de Commissie om de procedure in te leiden is op 8 augustus 2013 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (2). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen te maken.
                  
               
                     (6)
                  
                  
                     De Commissie heeft op 5 september 2013 en 10 maart 2014 opmerkingen ontvangen van BRD, en op 9 september 2013 van DONG Energy. Van Smørum Kraftvarme zijn geen opmerkingen ontvangen. De Commissie heeft de opmerkingen aan Denemarken toegezonden, dat de gelegenheid kreeg te reageren. Denemarken heeft op 17 maart 2014 en 9 december 2014 opmerkingen over de opmerkingen van derden verzonden.
                  
               
                     (7)
                  
                  
                     Tevens heeft Denemarken op 5 februari 2015, 10 juni 2015 en 7 december 2015 aanvullende vragen van de Commissie beantwoord.
                  
               2.   GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGELEN
         
         2.1.   Achtergrond
         
         2.1.1.   Beheerder van het Deense elektriciteitstransmissiesysteem, Energinet.dk
         
         
                     (8)
                  
                  
                     De beheerder van het transmissiesysteem in Denemarken is Energinet.dk. Op grond van de wet inzake Energinet.dk is Energinet.dk verplicht systeembeheersactiviteiten en elektriciteitstransmissieactiviteiten te verrichten, onder meer door op te treden als onafhankelijke transmissiesysteembeheerder. Energinet.dk is verantwoordelijk voor het waarborgen van de leveringszekerheid en moet hierbij de technische kwaliteit en balans in het geïnterconnecteerde systeem van elektriciteitsdistributie in stand houden en waarborgen dat er voldoende productiecapaciteit in het systeem aanwezig is.
                  
               
                     (9)
                  
                  
                     Energinet.dk is georganiseerd als onafhankelijk openbaar bedrijf op grond van de wet inzake Energinet.dk. Het is georganiseerd als afzonderlijke rechtspersoon, onder leiding van een raad van toezicht. Acht van de elf leden van de raad van toezicht, waaronder de voorzitter, worden aangesteld door de Deense minister van Klimaat, Energie en Bouw. De minister vergadert elk kwartaal met de raad van toezicht en kan oproepen tot extra ad hoc-vergaderingen. De leden van de raad van toezicht zijn verplicht een gekwalificeerde raad van bestuur in dienst te nemen die de dagelijkse gang van zaken van Energinet.dk beheert. Energinet.dk beheert zijn eigen investerings- en werkkapitaal.
                  
               2.1.2.   Deense markten van elektriciteit en ondersteunende diensten
         
         
                     (10)
                  
                  
                     Het staat de partijen op de elektriciteitsmarkten vrij elektriciteit te verhandelen voorafgaand aan het tijdstip waarop de elektriciteit moet worden opgewekt of verbruikt ("realtime"). "Day-ahead" heeft betrekking op de markt waarin elektriciteit wordt verhandeld één dag voorafgaand aan het tijdstip waarop de verhandelde elektriciteit moet worden geleverd of verbruikt. "Intraday" heeft betrekking op de markt waarin elektriciteit wordt verhandeld één uur tot één dag voorafgaand aan het tijdstip waarop de verhandelde elektriciteit moet worden geleverd of verbruikt. Aan het eind van de intradayhandel, op de zogenoemde gate-sluitingstijd (in Denemarken één uur eerder dan realtime), neemt de beheerder van het transmissiesysteem de controle over de markt over om te waarborgen dat vraag en aanbod op de elektriciteitsmarkt in evenwicht zijn en dat de stabiliteit van het systeem behouden blijft. In Denemarken wordt de tijd na de gate-sluitingstijd aangeduid als de markt voor regelvermogen.
                  
               
                     (11)
                  
                  
                     Om bij te dragen aan een evenwichtig systeem op de markt voor regelvermogen, kopen beheerders van transmissiesystemen ondersteunende diensten in. In Denemarken koopt Energinet.dk deze diensten vooraf in door middel van afzonderlijk onderhandelde overeenkomsten en, op de zogenoemde reservemarkt, door middel van veilingen. Ook koopt het op de markt voor regelvermogen ondersteunende diensten in.
                  
               
                     (12)
                  
                  
                     Op de reservemarkt sluit Energinet.dk reserveovereenkomsten, die voorzien in betalingen aan beheerders, in ruil waarvoor de beheerders beschikbaar zijn voor het leveren van energie wanneer zij hiertoe opdracht krijgen. Beheerders die partij bij deze overeenkomsten zijn, zijn tevens verplicht te bieden op de markt voor regelvermogen.
                  
               
                     (13)
                  
                  
                     Op de markt voor regelvermogen kan Energinet.dk een beroep doen op beheerders die al reserveovereenkomsten hebben ondertekend, en op andere deelnemers die op vrijwillige basis biedingen indienen om hun elektriciteitsproductie te verhogen of verlagen.
                  
               
                     (14)
                  
                  
                     Het Deense elektriciteitstransmissienetwerk is in twee delen opgesplitst: het westen van Denemarken ("DK1") en het oosten van Denemarken ("DK2"). Het transmissienetwerk in DK1 is verbonden aan transmissienetwerken in Duitsland, Noorwegen en Zweden. Het transmissienetwerk in DK2 is verbonden aan transmissienetwerken in Duitsland en Zweden. In 2010 is voor het eerst een transmissieverbinding tussen DK1 en DK2 opgezet door middel van de Grote Belt-transmissieverbinding van 600 MW.
                  
               2.1.3.   Reservevermogensovereenkomst tussen Energinet.dk en DONG Energy
         
         
                     (15)
                  
                  
                     Op 21 december 2010 heeft Energinet.dk een overeenkomst voor vijf jaar ondertekend met DONG Energy voor ondersteunende diensten, die DONG Energy in DK2 moet leveren. De overeenkomst liep vanaf januari 2011 tot het eind van 2015 en betrof 300 MW aan snelle reserves (die op verzoek van Energinet.dk binnen een kwartier moeten worden geleverd) en 375 MW aan langzame reserves (die op verzoek binnen twee uur moeten worden geleverd), te leveren door de elektriciteitscentrales Kyndby en Masnedø van DONG Energy.
                  
               
                     (16)
                  
                  
                     De overeenkomst omvatte vastekostenelementen om te waarborgen dat de diensten beschikbaar waren voor Energinet.dk voor gebruik op de markt voor regelvermogen, en betalingen voor gebruik van diensten die daadwerkelijk werden aangevraagd en geleverd. De maximale jaarlijks aan DONG Energy verschuldigde som was 191 miljoen DKK, gelijk aan 955 miljoen DKK (ongeveer 128 miljoen EUR) gedurende de vijfjarige looptijd van de overeenkomst.
                  
               
                     (17)
                  
                  
                     Vervolgens werd op 8 februari 2013 een wijziging in de overeenkomst aangebracht waarmee DONG Energy werd gecompenseerd voor wijzigingen in de Deense belasting op stikstofoxide (NOx) als gevolg waarvan de kosten voor het leveren van de overeengekomen diensten stegen. Op grond van de belasting ten tijde van de wijziging steeg het vastekostenelement in de overeenkomst tussen 1 januari 2013 en 31 december 2015 met 827 000 DKK per jaar. Dit betekende in totaal ongeveer 332 000 EUR aan extra kosten voor Energinet.dk.
                  
               2.1.4.   Reservering van capaciteit van de Grote Belt-transmissieverbinding voor ondersteunende diensten
         
         
                     (18)
                  
                  
                     De capaciteit van 600 MW van de Grote Belt-elektriciteitstransmissieverbinding kon geheel of gedeeltelijk worden aangewend voor commerciële energiehandel tussen DK1 en DK2 of kon worden gereserveerd om Energinet.dk in staat te stellen om tussen DK1 en DK2 elektriciteit te transporteren die werd geleverd door verleners van ondersteunende diensten.
                  
               
                     (19)
                  
                  
                     Alvorens de overeenkomst met DONG Energy te sluiten had Energinet.dk zijn totale behoefte aan overeengekomen reservevermogen begroot op 600 MW in DK1 en 600 MW in DK2. Voordat de Grote Belt-transmissieverbinding werd aangelegd, moest Energinet.dk reservevermogensovereenkomsten voor 600 MW aan reservecapaciteit lokaal in DK1 en DK2 afzonderlijk aangaan.
                  
               
                     (20)
                  
                  
                     De economische motivatie voor het aanleggen van de Grote Belt-transmissieverbinding was dat, als deze eenmaal operationeel was, de reserveovereenkomstcapaciteit door DK1 en DK2 gemeenschappelijk zou kunnen worden gebruikt, waardoor Energinet.dk over het geheel minder reservevermogenscapaciteit zou hoeven inkopen. In juli 2010 verleende Energitilsynet (de Deense regelgevende autoriteit voor energie) haar goedkeuring aan een regeling die Energinet.dk in staat stelde reservecapaciteit op de Grote Belt-transmissieverbinding te reserveren voor de transmissie van reserveovereenkomstdiensten van DK2 (waar een overeenkomst met DONG Energy gold voor het verlenen van ondersteunende diensten) naar DK1. Hierdoor kon Energinet.dk de omvang van de in DK1 benodigde reserveovereenkomstdiensten terugbrengen van 600 MW tot 300 MW.
                  
               
                     (21)
                  
                  
                     In het algemeen stroomt de elektriciteit over de Grote Belt-transmissieverbinding van het gebied met de laagste prijs naar het gebied met de hoogste prijs. De door Energitilsynet goedgekeurde regeling hield in dat:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 als bij het sluiten van de day-aheadhandel minder dan 300 MW aan elektriciteit van DK2 naar DK1 moest worden overgebracht, 300 MW aan capaciteit zou worden "gereserveerd" voor stromen van DK2 naar DK1 en niet voor marktpartijen beschikbaar zou zijn voor intradayhandel;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 als bij het sluiten van de day-aheadhandel meer dan 300 MW aan elektriciteit van DK2 naar DK1 moest worden overgebracht, de hele resterende capaciteit zou worden gereserveerd voor stromen van DK2 naar DK1.
                              
                           
               
                     (22)
                  
                  
                     Op 30 oktober 2012 besloot Energitilsynet de in de overwegingen 20 en 21 beschreven regeling voor het reserveren van capaciteit per 1 januari 2013 af te schaffen.
                  
               2.1.5.   Staatssteun voor warmtekrachtcentrales in Denemarken (maatregel N 602/2004)
         
         
                     (23)
                  
                  
                     Op 9 november 2005 verleende de Commissie haar goedkeuring aan zes maatregelen van staatssteun in Denemarken met betrekking tot ondersteuning van energieopwekking uit windkracht, energieopwekking uit andere hernieuwbare energiebronnen dan windkracht en energieopwekking uit warmtekrachtkoppelingscentrales ("WKK-centrales") en verklaarde deze verenigbaar met de interne markt overeenkomstig artikel 107, lid 3, onder c), VWEU. Het besluit werd geregistreerd onder referentie N602/2004 (COM(2005) 3910, "Besluit N602/2004").
                  
               
                     (24)
                  
                  
                     Deze maatregelen kunnen als volgt worden samengevat:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 zeer kleine WKK-centrales (< 5 MW): voortgezet recht op het ontvangen van een vaste prijs (drietrapstarief), maar met de optie om over te schakelen op het basisbedrag (toeslag);
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 kleine WKK-centrales (< 10 MW): overgangsperiode tot eind 2006 gedurende welke zij de optie hebben om een vaste prijs (drietrapstarief) te blijven ontvangen en vervolgens een verplichting om over te schakelen op het basisbedrag;
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 grote WKK-centrales (ten minste 10 MW): overgangsperiode tot eind 2004 gedurende welke zij de optie hebben om een vaste prijs (drietrapstarief) te blijven ontvangen en vervolgens een verplichting om over te schakelen op het basisbedrag.
                              
                           
               
                     (25)
                  
                  
                     Denemarken bevestigde dat alle WKK-centrales die baat hadden bij de aangemelde regelingen, zeer efficiënt waren en verstrekte een berekening van de extra kosten voor de ondersteunde vorm van energie, die als redelijk werden beschouwd. Volgens deze berekeningen zou de ondersteuning ten hoogste 87 % van de extra kosten (voor gedecentraliseerde WKK-centrales) dekken. Tevens werden berekeningen verstrekt waaruit bleek dat de ondersteuning de afschrijvingen vermeerderd met een billijk rendement op kapitaal niet zou overschrijden.
                  
               
                     (26)
                  
                  
                     De steun werd vervolgens goedgekeurd op grond van de communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu van 2001 (3) — met name punt E.3.3.1. De Commissie overwoog met name dat enkel het verschil tussen de productiekosten van de betrokken milieuvriendelijke energie en de marktprijs van de conventionele betrokken energiebron kon worden gecompenseerd. Op grond van de verstrekte informatie concludeerde de Commissie in Besluit N602/2004 dat er geen sprake zou zijn van overcompensatie van de begunstigden.
                  
               2.2.   Vermeende steun
         
         
                     (27)
                  
                  
                     De voornaamste klachten waren tweeërlei:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 Wijzigingen in de regels betreffende aanbesteding van reservecapaciteit in Denemarken — van een reservemarktveiling een maand van tevoren naar een dag van tevoren — zouden ertoe hebben geleid dat gedecentraliseerde WKK-centrales werden overgecompenseerd via bestaande regelingen voor staatssteun (goedgekeurd krachtens Besluit N602/2004). Door de wijziging zouden gedecentraliseerde WKK-centrales vanaf februari 2007 toegang hebben gehad tot een aanvullende inkomstenstroom die niet was voorzien ten tijde van de oorspronkelijke goedkeuring van de staatssteun. Gedecentraliseerde WKK-centrales kunnen namelijk één dag voorafgaand aan de levering een nauwkeurige raming maken van de capaciteit die zij beschikbaar zullen hebben voor het leveren van reservediensten. Dientengevolge konden gedecentraliseerde WKK-centrales na deze wijziging aan de reservemarktveiling op veel ruimere schaal op de markt deelnemen dan mogelijk was geweest toen de marktaanbesteding een maand van tevoren plaatsvond. Volgens BRD leidde dit tot overcompensatie van gedecentraliseerde WKK-centrales.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 DONG Energy zou staatssteun hebben ontvangen via de overeenkomst voor vijf jaar voor ondersteunende diensten die in 2010 met Energinet.dk was gesloten. De overeenkomst werd niet openbaar aanbesteed en zou niet op marktconforme voorwaarden zijn gesloten, waardoor DONG Energy een voordeel behaalde. De reservering van intradaycapaciteit om reservevermogen over te brengen van DK2 naar DK1 via de Grote Belt-transmissieverbinding zou DONG Energy een voordeel hebben opgeleverd. De klager stelde dat Energinet.dk een onderneming was die volledig eigendom was van de Deense staat en door de staat werd beheerd, waardoor de handelingen ervan aan de staat toe te rekenen waren.
                              
                           
               2.3.   Besluit van de Commissie tot het inleiden van een formeel onderzoek
         
         
                     (28)
                  
                  
                     De Commissie concludeerde in haar inleidingsbesluit dat, op grond van informatie en berekeningen van Denemarken, waaronder inkomsten voor gedecentraliseerde WKK-centrales uit de verkoop van ondersteunende diensten, gedecentraliseerde WKK-centrales niet werden overgecompenseerd voor hun investeringen in WKK-capaciteit en dat de bij Besluit N602/2004 goedgekeurde steun aan gedecentraliseerde WKK-centrales nog altijd aan de regels voldeed. Dit aspect van de klachten vormde daarom geen onderdeel van de formele onderzoeksprocedure.
                  
               
                     (29)
                  
                  
                     In haar inleidingsbesluit uitte de Commissie echter twijfel omtrent de vraag of er mogelijk steun aan DONG Energy is verleend, evenals over de potentiële verenigbaarheid van dergelijke steun met de interne markt. Wat betreft de aanwezigheid en verenigbaarheid van staatssteun beperkte het onderzoek van de Commissie zich tot de volgende kwesties:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 of de handelingen van Energinet.dk met betrekking tot het ondertekenen van de overeenkomst met DONG Energy voor ondersteunende diensten toe te rekenen waren aan Denemarken;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 of de overeenkomst voor ondersteunende diensten tussen Energinet.dk en DONG Energy een voordeel opleverde voor DONG Energy;
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 indien er sprake was van staatssteun, of deze staatssteun verenigbaar was.
                              
                           
               3.   OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN
         
         3.1.   Opmerkingen van BRD
         
         
                     (30)
                  
                  
                     BRD merkte op dat de Deense wet Energinet.dk geen leidraad biedt met betrekking tot de aanbesteding van reservevermogen. BRD betoogde echter dat, aangezien de wetgeving toezicht en goedkeuring door het Deense energieagentschap van de globale operationele plannen van Energinet.dk vereist, de overeenkomst met DONG Energy kan worden beschouwd als goedgekeurd door het Deense energieagentschap.
                  
               
                     (31)
                  
                  
                     Tevens betoogde BRD dat onderstaande feiten een aanwijzing zijn van tussenkomst door andere autoriteiten in de besluitvorming van Energinet.dk:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 In 2006 verklaarde Energinet.dk publiekelijk dat het voornemens was een competitieve markt in DK2 te vestigen, maar dit plan werd niet uitgevoerd.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 De overeenkomst tussen DONG Energy en Energinet.dk bevatte clausules waarmee de financiële positie van DONG Energy werd beschermd tegen latere wijzigingen in de overeenkomst door het Deens energieagentschap.
                              
                           
               
                     (32)
                  
                  
                     BRD stelde dat, op basis van de overeenkomst, Energinet.dk aan DONG Energy een hogere prijs dan de marktprijs betaalde, en bracht daarbij de volgende argumenten naar voren:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 Naar aanleiding van een vraag in het parlement in april 2011 stelde de minister van Klimaat en Energie dat de gemiddelde aan DONG Energy betaalde prijs voor de reservecapaciteit van 675 MW 22 716 DKK per MW per maand bedroeg, vergeleken met de gemiddelde prijs van reservevermogen voor levering op korte termijn in DK1 van 8 850 DKK per MW per maand.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 In feite was de gemiddelde prijs hoger dan het antwoord van de minister deed voorkomen, omdat in de berekening geen rekening werd gehouden met het feit dat 75 MW van de overeengekomen capaciteit van 675 MW gedurende één jaar was vrijgesteld van een leveringsverplichting, dit in verband met noodzakelijk onderhoud. Dit had tot gevolg dat in de loop van vijf jaar slechts 660 MW was ingekocht.
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 Als DONG Energy de overeengekomen capaciteit op afroep niet kon leveren of verkoos deze niet te leveren, moest Energinet.dk capaciteit uit andere bronnen betrekken. De in de overeenkomst gespecificeerde boeten voor niet-levering volstonden mogelijk niet om de aanvullende kosten voor Energinet.dk te dekken, wanneer het alternatieve capaciteit had moeten inkopen.
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 Uitgaande van de kosten van het tot stand brengen van reserves in DK1 had 300 MW aan snelle reserves in DK2 kunnen worden geleverd via nieuwe apparatuur voor 750 miljoen DKK of door apparatuur uit DK1 te verplaatsen voor 450 miljoen DKK. Beide opties waren goedkoper dan de in totaal 920 miljoen DKK die volgens het antwoord van de minister op de parlementaire vraag van april 2011 aan DONG Energy zou worden betaald krachtens de overeenkomst voor vijf jaar.
                              
                           
                                 e)
                              
                              
                                 De in DK2 benodigde reservecapaciteit had ten minste voor een deel moeten worden verworven in DK1 (met de mogelijkheid van het delen van reserves via de Grote Belt-transmissieverbinding van DK1 naar DK2). Volgens BRD was de overeenkomst met DONG Energy gekoppeld aan de reservering van capaciteit van de Grote Belt-transmissieverbinding, waardoor ondersteunende diensten uitsluitend van DK2 naar DK1 konden worden overgebracht. De plannen voor het reserveren van deze capaciteit maakten deel uit van het initiële verzoek om de Grote Belt-transmissieverbinding aan te leggen (dat in 2007 door de minister van Transport en Energie werd goedgekeurd).
                              
                           
                                 f)
                              
                              
                                 BRD lichtte toe dat hoewel Energitilsynet de regeling voor het reserveren van capaciteit op de Grote Belt-transmissieverbinding per 1 januari 2013 afschafte, de overeenkomst met DONG Energy tot 2015 geldig bleef.
                              
                           
               
                     (33)
                  
                  
                     Ook stelde BRD dat zij zich niet kon vinden in de conclusie van de Commissie in het inleidingsbesluit dat steun aan gedecentraliseerde WKK-centrales verenigbaar was met de interne markt en stelde zij nogmaals dat gedecentraliseerde WKK-centrales werden overgecompenseerd.
                  
               3.2.   Opmerkingen van DONG Energy
         
         
                     (34)
                  
                  
                     DONG Energy stelde dat de vergoeding die zij krachtens de overeenkomst voor vijf jaar ontvangt voor ondersteunende diensten in DK2, een normale marktprijs is, die een afspiegeling is van de kosten die zij maakt voor het leveren van de overeengekomen diensten met inbegrip van een redelijk rendement op eigen vermogen.
                  
               
                     (35)
                  
                  
                     DONG Energy verstrekte informatie over de prijzen van ondersteunende diensten in het Verenigd Koninkrijk en Ierland, en stelde dat deze aanzienlijk hoger zijn dan de 313 000 DKK per MW per jaar, volgens DONG Energy de prijs per jaar van 2013 die haar krachtens de overeenkomst voor vijf jaar toekwam.
                  
               
                     (36)
                  
                  
                     Tevens betoogde DONG Energy dat de 313 000 DKK per MW die zij krachtens de lopende overeenkomst in 2013 ontving, lager was dan de prijzen die in het verleden door Energinet.dk waren betaald voor ondersteunende diensten in DK1. DONG Energy toonde dit aan door informatie te verstrekken over de prijzen in 2007 voor reservevermogen in DK1. DONG Energy betoogde dat de prijs in 2007 voor reservevermogen in DK1 op 324 000 DKK per MW per jaar lag (in 2013 was er sprake van een prijsinflatie van 2 % per jaar: volgens het Deense bureau voor de statistiek bedroeg de netto-inflatie in Denemarken tussen 2007 en 2013 gemiddeld 2,2 % per jaar).
                  
               4.   OPMERKINGEN VAN DENEMARKEN
         
         
                     (37)
                  
                  
                     Denemarken stelde dat de handelingen van Energinet.dk niet aan de staat toe te rekenen waren, om de volgende redenen:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 Energinet.dk is een onafhankelijk openbaar bedrijf, dat verantwoordelijk is voor de leveringszekerheid, met inbegrip van het in stand houden van de systeembalans en het waarborgen dat er voldoende productiecapaciteit in het systeem aanwezig is.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 In de wetgeving zijn geen eisen gesteld met betrekking tot de ondertekening of de inhoud van overeenkomsten die Energinet.dk in de uitoefening van zijn verantwoordelijkheden verkiest aan te gaan. Het staat Energinet.dk vrij deze overeenkomsten te ondertekenen zonder goedkeuring van de minister van Klimaat, Energie en Bouw. Energinet.dk is niet verplicht de minister op de hoogte te stellen dat deze overeenkomsten zijn gesloten. Bij de onderhandelingen tussen Energinet.dk en DONG Energy voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst waren geen vertegenwoordigers van het ministerie betrokken, noch was het ministerie betrokken bij het vaststellen van het kader voor de besprekingen, inclusief prijsstelling. Energinet.dk stelde de minister niet op de hoogte van de inhoud van de onderhandelingen, noch werden de definitieve voorwaarden van de overeenkomst aan de minister voorgelegd voor goedkeuring of opmerkingen.
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 De minister is gerechtigd om over alle aspecten van de aangelegenheden van Energinet.dk beslissingen te nemen. De minister heeft deze macht echter nooit aangewend met betrekking tot het aangaan door Energinet.dk van specifieke overeenkomsten voor reservevermogen, inclusief de overeenkomst met DONG Energy.
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 Energinet.dk betrok de Deense staat niet op enige andere wijze en ontving geen aanwijzingen van de staat met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst met DONG Energy.
                              
                           
               
                     (38)
                  
                  
                     Denemarken stelde dat de overeenkomst van Energinet.dk met DONG Energy voor DONG Energy geen voordeel opleverde dat kan worden aangemerkt als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en stuurde over dit aspect van het onderzoek de volgende opmerkingen van Energinet.dk door:
                     
                                 a)
                              
                              
                                 Op grond van de overeenkomst betreffende de bedrijfsvoering van netten in Noordse landen is Energinet.dk verplicht in elk gebied (DK1 en DK2) reserves aan te houden die volstaan voor de capaciteit die nodig zou zijn als de grootste centrale in het gebied zou uitvallen. DONG Energy was de enige beheerder in DK2 die in staat was voldoende reservecapaciteit (600 MW) te leveren. Alle overige potentiële leveranciers tezamen zouden niet in staat zijn geweest zo veel reservecapaciteit te leveren dat een overeenkomst met DONG Energy niet meer nodig was.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Omdat de kosten die DONG Energy maakte voor het leveren van reserves, overwegend samenhingen met de kosten van het gereedhouden van de centrales, zouden de kosten van reservediensten van DONG Energy over het geheel gelijk zijn geweest ongeacht of de overeenkomst 400 MW of 600 MW betrof. Deze motivatie is geverifieerd door de Deense mededingingsautoriteit.
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 Energinet.dk deed in 2009 onderzoek naar de potentiële leveranciers van reservecapaciteit in DK2 en concludeerde dat maximaal 150 MW kon worden ingekocht van andere beheerders dan DONG Energy. Volgens Energinet.dk was het niet mogelijk geweest om 600 MW aan reservecapaciteit in DK2 uit te besteden buiten DONG Energy om, en zouden de kosten van het leveren van reservevermogen in DK2 via een combinatie van DONG Energy en andere bronnen hoger zijn geweest dan de kosten van het aanbesteden van deze diensten aan DONG Energy alleen.
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 Althans voor black-startdiensten, waarbij een elektriciteitscentrale moet kunnen beginnen met energieopwekking zonder afhankelijk te zijn van vermogen van het elektriciteitstransmissienetwerk, zou het niet mogelijk zijn geweest reservevermogen in DK1 in te kopen voor gebruik in DK2, omdat bij een black-start de elektriciteitscentrale die het vermogen levert, rechtstreeks moet zijn aangesloten op de elektriciteitscentrale die opnieuw moet worden opgestart.
                              
                           
                                 e)
                              
                              
                                 Door Energinet.dk werd met DONG Energy een prijs uitonderhandeld die de kosten van DONG Energy dekte plus een winst van [1-7] %.
                              
                           
               
                     (39)
                  
                  
                     Denemarken verstrekte tevens opmerkingen van Energinet.dk betreffende het besluit om capaciteit op de Grote Belt-transmissieverbinding van DK2 naar DK1 te reserveren. Energinet.dk lichtte toe dat als er geen capaciteit op de Grote Belt-transmissieverbinding werd gereserveerd, er 600 MW reservecapaciteit zou moeten worden uitbesteed in DK1 en in DK2, 1200 MW in totaal. Met de reservering kon het totale benodigde vermogen worden teruggebracht tot 900 MW.
                  
               
                     (40)
                  
                  
                     In antwoord op de suggestie van BRD dat de reservering zo kon worden ingericht dat vermogen niet van DK2 naar DK1 maar van DK1 naar DK2 werd verplaatst, lichtte Energinet.dk toe dat de reservering van DK2 naar DK1 een veel kleinere verstoring van de markt tot gevolg had dan het geval zou zijn geweest als capaciteit was gereserveerd voor verplaatsing van vermogen in tegenovergestelde richting.
                  
               
                     (41)
                  
                  
                     Uit een door Energinet.dk verstrekte analyse bleek dat, in het licht van het algemene capaciteitsoverschot dat in DK1 beschikbaar is ten opzichte van DK2, als gevolg van de lagere prijzen in DK1 de elektriciteit via de Grote Belt-transmissieverbinding 72,7 % van de tijd van DK1 naar DK2 en 16,7 % van de tijd van DK2 naar DK1 stroomt. De reservering was door Energinet.dk zodanig ingericht dat capaciteit pas werd gereserveerd, nadat de day-aheadmarkt was gesloten en pas wanneer de day-aheadhandel erop wees dat de stromen van DK2 naar DK1 zouden lopen. Dientengevolge werd de reservering slechts 16,7 % van de tijd uitgevoerd. Energinet.dk betoogde dat, als er een alternatief model voor het reserveren van capaciteit werd toegepast, dit onvermijdelijk zou leiden tot verhoging van het aantal uren dat de reservering zou moeten worden uitgevoerd, en derhalve tot grotere verstoring van de intradaymarkt, omdat er minder transmissiecapaciteit beschikbaar zou zijn om door marktdeelnemers te worden verhandeld.
                  
               5.   BEOORDELING VAN DE MAATREGEL
         
         
                     (42)
                  
                  
                     Overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Er is pas sprake van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU als is voldaan aan alle voorwaarden van dit artikel.
                  
               
                     (43)
                  
                  
                     Zoals vermeld in overweging 29, was met betrekking tot de aanwezigheid van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU het formele onderzoek gericht op de vraag a) of de handelingen van Energinet.dk met betrekking tot het ondertekenen van de overeenkomst met DONG Energy toe te rekenen waren aan Denemarken, en b) of de reservevermogensovereenkomst tussen Energinet.dk en DONG Energy een voordeel opleverde voor DONG Energy of was gesloten op marktconforme voorwaarden.
                  
               5.1.   Aanwezigheid van staatssteun — staatsmiddelen
         
         
                     (44)
                  
                  
                     Om te worden beschouwd als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moet een maatregel al dan niet rechtstreeks uit staatsmiddelen zijn bekostigd.
                  
               
                     (45)
                  
                  
                     Overeenkomstig de jurisprudentie moeten de middelen van een onderneming worden beschouwd als staatsmiddelen wanneer de staat, door zijn dominerende invloed op deze ondernemingen, in staat is het gebruik van hun middelen te sturen (4).
                  
               
                     (46)
                  
                  
                     Energinet.dk is een openbaar bedrijf, dat volledig eigendom is van de Deense staat. Gezien de positie van de Deense staat als enig aandeelhouder en de mogelijkheid voor de Deense staat om invloed uit te oefenen op de aanwending van de financiële middelen van Energinet.dk, moeten de financiële middelen van Energinet.dk als staatsmiddelen worden beschouwd (5).
                  
               5.2.   Aanwezigheid van staatssteun — toerekenbaarheid
         
         
                     (47)
                  
                  
                     In haar inleidingsbesluit uitte de Commissie twijfel omtrent de vraag of de door Energinet.dk en DONG Energy ondertekende overeenkomst toerekenbaar was aan de staat.
                  
               
                     (48)
                  
                  
                     In de zaak-Stardust Marine (6) wees het Hof van Justitie erop dat, zelfs indien de Staat de mogelijkheid heeft een openbaar bedrijf te controleren en een dominerende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, dit niet automatisch het vermoeden rechtvaardigt dat deze controle bij een concrete maatregel ook metterdaad wordt uitgeoefend. Daarnaast moet worden nagegaan of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregel was betrokken. Het Hof erkende dat het niet altijd mogelijk is om in een concreet geval aan te tonen dat de door dergelijke bedrijven genomen steunmaatregelen daadwerkelijk in opdracht van de overheid zijn getroffen. Derhalve stelde het bepaalde indicatoren vast aan de hand waarvan toerekenbaarheid kan worden beoordeeld, waaronder (zonder uitputtend of prescriptief te zijn):
                     
                                 a)
                              
                              
                                 de mate waarin het openbare bedrijf (in casu Energinet.dk) de beslissing kan nemen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 de mate waarin het openbare bedrijf (in casu Energinet.dk) rekening moet houden met aanwijzingen (richtsnoeren) van de overheid;
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 de mate waarin het openbare bedrijf (in casu Energinet.dk) deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie;
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 de aard van de activiteiten en het feit dat het bedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt doorgaans met particuliere marktdeelnemers concurreert;
                              
                           
                                 e)
                              
                              
                                 het juridische statuut van het openbare bedrijf (in casu Energinet.dk): of het publieke recht dan wel het algemene ondernemingsrecht van toepassing is;
                              
                           
                                 f)
                              
                              
                                 de mate waarin de overheid toezicht houdt op de beslissingen van het openbare bedrijf (in casu Energinet.dk).
                              
                           
               
                     (49)
                  
                  
                     Aan de Commissie is geen bewijs overgelegd waaruit blijkt dat de Deense staat betrokken was bij de planning, onderhandelingen of goedkeuring van de door Energinet.dk en DONG Energy ondertekende overeenkomst. Bijgevolg zou de toerekenbaarheid, zoals vastgesteld in de zaak-Stardust Marine, moeten worden beoordeeld op basis van concrete aanwijzingen van betrokkenheid van de staat bij het sluiten van de overeenkomst. Dit is verder gespecificeerd in de zaak-SACE, waarin het Gerecht stelde dat het bewijs voor een dergelijke betrokkenheid kon worden geleverd op basis van "voldoende nauwkeurige en samenvallende aanwijzingen […] voor de uitoefening van invloed of controle door de staat" (7).
                  
               
                     (50)
                  
                  
                     Energinet.dk is georganiseerd als onafhankelijk openbaar bedrijf, dat geen deel uitmaakt van de normale structuur van de openbare administratie. Energinet.dk is niet onderworpen aan regulier ondernemingsrecht maar wordt gereguleerd door de wet inzake Energinet.dk en wordt bestuurd op basis van de statuten van het bedrijf. De onafhankelijkheid van Energinet.dk wordt weerspiegeld in de statuten, waarin is bepaald dat Energinet.dk een onafhankelijke rechtspersoon is die handelingen verricht zonder enige aansprakelijkheid van de kant van de Deense staat. Bovendien zijn de activa van Energinet.dk gescheiden van de activa van de Deense staat en beheert Energinet.dk zijn eigen investerings- en werkkapitaal binnen het vastgelegde kader.
                  
               
                     (51)
                  
                  
                     De managementstructuur van Energinet.dk omvat een raad van toezicht en een raad van bestuur. Acht van de elf leden van de raad van toezicht, waaronder de voorzitter, worden aangesteld door de Deense minister van Klimaat, Energie en Bouw. Van de acht door de minister aangestelde leden moeten er twee worden aangesteld op aanbeveling van de elektriciteitssector. De leden van de raad van toezicht zijn verplicht een gekwalificeerde raad van bestuur in dienst te nemen die onder de raad van toezicht opereert. Door het recht om leden van de raad van toezicht aan te stellen heeft de minister invloed op de algemene bedrijfsvoering van Energinet.dk. Het feit dat de staat invloed heeft op de algemene bedrijfsvoering is echter een afspiegeling van het feit dat de staat eigenaar is en vormt op zichzelf geen aanwijzing dat de staat betrokken is bij enige specifieke door Energinet.dk vastgestelde maatregel. Dit werd door het Gerecht bevestigd in de zaak-SACE, waarin het Gerecht, na te hebben opgemerkt dat uit het feit dat de Italiaanse staat de raad van bestuur selecteert een bijzondere band met de overheid blijkt, stelde dat dergelijke organieke banden "op zichzelf […] niet [volstaan] om aan te tonen dat de staat concreet betrokken was bij de vaststelling van de litigieuze maatregelen" (8).
                  
               
                     (52)
                  
                  
                     Denemarken stelt dat het recht van de minister om leden van de raad aan te stellen niet voortkomt uit de wens om feitelijke door Energinet.dk ondertekende overeenkomsten te beheersen. Denemarken lichtte tevens toe dat artikel 115 van de Deense wet inzake besloten vennootschappen, waarin de taken van de raad van toezicht in dergelijke vennootschappen worden omschreven, volledig is verwerkt in artikel 9 van de statuten van Energinet.dk betreffende de taken van de raad van toezicht. Het verband met regulier ondernemingsrecht wordt uitdrukkelijk erkend in de voorbereidende werkzaamheden bij de wet inzake Energinet.dk, waarin wordt gesteld dat de taken van de raad van toezicht van Energinet Denemarken in hun grond overeenkomen met algemene aanwijzingen voor de verdeling van verantwoordelijkheid en taken tussen de raad van toezicht en de raad van bestuur, krachtens de wet op besloten vennootschappen. Denemarken heeft tevens toegelicht dat de onderhandelingen over de overeenkomst met DONG Energy in de praktijk niet door de raad van toezicht maar door de raad van bestuur zijn gevoerd.
                  
               
                     (53)
                  
                  
                     Bovendien stelde Denemarken dat de minister van Klimaat, Energie en Bouw geen aandeel had in de vergunningverlening of de onderhandelingen over de overeenkomst tussen Energinet.dk en DONG Energy, en niet op de hoogte werd gehouden van de ontwikkeling van de onderhandelingen. Hoewel de minister gerechtigd is om over alle aspecten van de aangelegenheden van Energinet.dk beslissingen te nemen, benadrukte Denemarken dat de minister deze bevoegdheid nooit heeft gebruikt met betrekking tot specifieke overeenkomsten van Energinet.dk voor reservevermogen. Volgens Denemarken wordt met deze bevoegdheid beoogd dat de minister indien nodig kan interveniëren om te waarborgen dat Energinet.dk binnen de grenzen van de wet en op een financieel verantwoorde wijze handelt. De minister intervenieert wel bij beslissingen over nieuwe netwerkinfrastructuur of substantiële wijzigingen aan bestaande netwerkinfrastructuur, maar deze bevoegdheid wordt niet aangewend om te interveniëren bij specifieke taken die Energinet.dk op zich neemt (of overeenkomsten die het ondertekent) om zijn wettelijke verplichtingen te kunnen vervullen.
                  
               
                     (54)
                  
                  
                     Anders dan bij zekere andere bij de Deense wet bepaalde maatregelen die Energinet.dk tot zijn beschikking heeft (9), bevat de Deense wetgeving geen bepalingen of richtsnoeren voor Energinet.dk met betrekking tot de aanbesteding van reservevermogen. Er is geen sprake van publiekrechtelijke regelgeving of uitdrukkelijke goedkeuring van de beslissingen of handelingen waarvoor Energinet.dk wettelijk verantwoordelijk is op het vlak van reservevermogen. Evenmin zijn er in de wetgeving vaste voorschriften vastgelegd omtrent de inhoud van de overeenkomsten die Energinet.dk kan verkiezen te sluiten teneinde aan zijn wettelijke verplichtingen te voldoen.
                  
               
                     (55)
                  
                  
                     BRD betoogde echter dat, aangezien de Deense wetgeving wel toezicht en goedkeuring door het Deense energieagentschap van de algemene operationele "strategische plannen" van Energinet.dk vereist, de staat de overeenkomst met DONG Energy kennelijk heeft goedgekeurd in het kader van de goedkeuring van deze plannen. In de zaak-SACE heeft het Gerecht gesteld dat uit de goedkeuring van de planning voor een openbaar bedrijf door een openbaar lichaam kan blijken dat dit bedrijf niet volledig onafhankelijk is in de wijze waarop het zijn werkzaamheden uitoefent en aldus kan worden geacht te handelen onder toezicht van de overheid, tenminste wat de vaststelling van belangrijke beslissingen betreft (10). In tegenstelling tot de zaak-SACE maakte de overeenkomst met DONG Energy (en andere overeenkomsten voor reservevermogen) echter nooit deel uit van de strategische plannen van Energinet.dk.
                  
               
                     (56)
                  
                  
                     Denemarken heeft toegelicht dat de overeenkomst met DONG Energy door Energinet.dk in het jaarverslag 2010 was opgenomen, maar dat er geen goedkeuring vooraf door de staat was vereist, en dat het jaarverslag 2010 pas in maart 2011 bij het ministerie van Klimaat, Energie en Bouw is ingediend, nadat de overeenkomst was gesloten. De eerste kwartaalvergadering van het ministerie en de raad van toezicht van Energinet.dk waarin de overeenkomst ter sprake kwam, vond plaats in maart 2011. In zaak T-305/13 heeft het Gerecht bevestigd dat voor zover financiële en politieke controles ten eerste pas achteraf plaatsvinden en ten tweede in beginsel betrekking hebben op alle rekeningen of alle activiteiten van het openbare bedrijf, ze op zich niet het vermoeden kunnen rechtvaardigen dat de overheid metterdaad invloed heeft uitgeoefend op de in een eerder stadium genomen besluiten (11).
                  
               
                     (57)
                  
                  
                     Hoewel de staat dankzij de kwartaalvergaderingen van de raad van toezicht van Energinet en het ministerie evenals de jaarlijkse verslaglegging door Energinet.dk aan zijn aandeelhouder een zekere controle over de algemene activiteit van Energinet.dk uitoefent, heeft Denemarken toegelicht dat de betrokkenheid van de staat beperkt is tot het waarborgen dat Energinet.dk in algemene zin zijn wettelijke verplichtingen nakomt. Volgens vaste rechtspraak volstaat dergelijke algemene controle niet om toerekenbaarheid aan de staat vast te stellen van het sluiten van een specifieke overeenkomst (12).
                  
               
                     (58)
                  
                  
                     Wat betreft de aard van de activiteiten van Energinet.dk, op grond van de wet inzake Energinet.dk is Energinet.dk verplicht systeembeheersactiviteiten en elektriciteitstransmissieactiviteiten te verrichten, onder meer door op te treden als onafhankelijke systeembeheerder. Energinet.dk is verantwoordelijk voor de leveringszekerheid en moet hierbij de technische kwaliteit en balans in het geïnterconnecteerde systeem van elektriciteitsdistributie in stand houden en waarborgen dat er voldoende productiecapaciteit in het systeem aanwezig is. Dit zijn typische activiteiten van een transmissiesysteembeheerder, die naar hun aard vaak samenhangen met de verantwoordelijkheden van de staat, ongeacht hoe ze zijn ingericht.
                  
               
                     (59)
                  
                  
                     Het onderzochte aspect van de bedrijfsvoering van Energinet.dk betreft het sluiten van overeenkomsten voor ondersteunende diensten. Door ondersteunende diensten aan te besteden neemt Energinet.dk deel aan de markt door ondersteunende diensten te selecteren van de op de markt beschikbare leveranciers. Bijgevolg is het mogelijk dat een transmissiesysteembeheerder ondersteunende diensten aanbesteedt en daarbij optreedt als marktdeelnemer zonder betrokkenheid van de staat.
                  
               
                     (60)
                  
                  
                     De klager stelde dat Energinet.dk in 2006 publiekelijk heeft aangekondigd dat het beoogde een competitieve markt in DK2 te vestigen, maar dat dit vervolgens niet is uitgevoerd. Volgens de klager wijst dit op bemoeienis van de staat met de besluitvorming van Energinet.dk. Het feit dat Energinet.dk de in 2006 aangekondigde plannen niet heeft doorgezet, wijst echter op zichzelf niet op betrokkenheid van de staat bij de beslissingen van Energinet.dk.
                  
               
                     (61)
                  
                  
                     De klager stelde ook dat bepalingen in de overeenkomst tussen Energinet.dk en DONG Energy waarmee DONG Energy tegen verlies wordt beschermd indien het Deense energieagentschap wijzigingen in de overeenkomst aanbrengt, wijzen op tussenkomst door het Deense energieagentschap in de besluitvorming van Energinet.dk. In de overeenkomst wordt het Deense energieagentschap echter niet genoemd. Er wordt alleen gesteld: "Indien de Deense regelgevende autoriteit voor energie voorschrijft dat een van of elk der Partijen de voorwaarden van de Overeenkomst wijzigt... wordt de Overeenkomst gewijzigd…". In de overeenkomst zijn geen aanwijzingen te vinden dat de staat de overeenkomst met DONG Energy heeft getoetst of goedgekeurd, en Denemarken heeft verklaard dat de overeenkomst niet door de Deense staat is getoetst of goedgekeurd. Zoals toegelicht in overweging 56 was de overeenkomst niet onderworpen aan toetsing, toezicht of goedkeuring vooraf door de staat en werd Denemarken pas van de overeenkomst in kennis gesteld via een jaarverslag dat pas in maart 2011, nadat de overeenkomst was getekend, aan het ministerie van Klimaat, Energie en Bouw werd gecommuniceerd.
                  
               
                     (62)
                  
                  
                     Wat betreft de algemenere aanwijzingen van betrokkenheid van de staat merkt de Commissie op dat de aanwijzingen niet eenduidig zijn. Energinet.dk is weliswaar in hoge mate onafhankelijk, maar de Deense staat heeft de mogelijkheid om bepaalde invloed op de algemene bedrijfsvoering van het bedrijf uit te oefenen.
                  
               
                     (63)
                  
                  
                     In het licht van de conclusies in overwegingen 85 en 86 met betrekking tot de vraag of de maatregelen DONG Energy een voordeel opleverden en staatssteun vormden, is het echter niet nodig een definitief standpunt omtrent de kwestie van toerekenbaarheid in te nemen.
                  
               5.3.   Aanwezigheid van staatssteun — voordeel
         
         
                     (64)
                  
                  
                     In haar inleidingsbesluit uitte de Commissie ook twijfel omtrent de vraag of de door Energinet.dk ondertekende overeenkomst met DONG Energy een afspiegeling vormde van de normale marktprijs voor de geleverde diensten en of de overeenkomst DONG Energy daarmee een voordeel gaf. Gezien de kwesties die door BRD aan de orde zijn gesteld met betrekking tot de reservering van capaciteit op de Grote Belt-transmissieverbinding en de algehele omvang van de capaciteit die door Energinet.dk van DONG Energy is ingekocht in DK2, heeft de Commissie onderzoek gedaan naar de noodzaak van de omvang van de ondersteunende diensten die door Energinet.dk zijn ingekocht in DK2, de beslissing van Energinet.dk om met DONG Energy te onderhandelen over de levering van de benodigde diensten, en de prijs die uiteindelijk aan DONG Energy is betaald voor die diensten.
                  
               5.3.1.   Noodzaak van de omvang van de ondersteunende diensten die door Energinet.dk zijn ingekocht in DK2
         
         
                     (65)
                  
                  
                     Zoals toegelicht in overwegingen 19, 20, 21 en 41 was er door Energinet.dk 600 MW aan ondersteunende diensten gevraagd in DK2, op basis van reservering van capaciteit op de Grote Belt-transmissieverbinding voor het overbrengen van ondersteunende diensten tussen DK1 en DK2 die naar verwachting zou leiden tot een kleinere behoefte aan ondersteunende diensten in Denemarken over het geheel en tegelijkertijd tot minder bemoeienis met de commerciële handel tussen DK1 en DK2. BRD stelde dat de omvang van de overeenkomst die met DONG Energy was getekend, voortkwam uit de beslissing van Energinet.dk om capaciteit van de Grote Belt-transmissieverbinding te reserveren om vermogen over te brengen van DK2 naar DK1, een beslissing die door de Deense staat was goedgekeurd als onderdeel van het verzoek om de verbinding aan te leggen. Tevens betoogde BRD dat een reservering in tegenovergestelde richting (voor het overbrengen van vermogen van DK1 naar DK2) of in beide richtingen had kunnen worden uitgevoerd, en dat dit de kosten van ondersteunende diensten zou hebben verlaagd, doordat de mededinging zou zijn bevorderd.
                  
               
                     (66)
                  
                  
                     Het algehele doel van de investering in de verbinding was echter de marktwerking te verbeteren en marktdeelnemers minder mogelijkheden te bieden om marktmacht uit te oefenen als gevolg van beperkingen in de overbrenging (13). Het potentieel voor het optimaliseren van het gebruik van ondersteunende diensten was slechts een van de talrijke door Denemarken voorziene voordelen van de investering in de Grote Belt-transmissieverbinding. Zoals bevestigd door Denemarken was het potentieel voor het delen van reservediensten tussen DK1 en DK2 geen beslissende factor in het besluit van de overheid om toestemming te geven aan de aanleg van de Grote Belt-transmissieverbinding, en werd het potentieel voor het delen van reservediensten niet expliciet vermeld in de goedkeuring van de overheid van het project.
                  
               
                     (67)
                  
                  
                     Uit door Denemarken overgelegd bewijs blijkt dat, indien er een reservering in tegenovergestelde richting was uitgevoerd, dit tot veel frequentere verstoring van de intradaymarkt zou hebben geleid vanwege het evenwicht tussen vraag en aanbod in DK1 en DK2 en het feit dat de elektriciteit 72,7 % van de tijd van DK1 naar DK2 stroomt. Aangezien Denemarken heeft aangetoond dat een reservering in tegenovergestelde richting of in beide richtingen naar verwachting had kunnen leiden tot grotere marktverstoring als gevolg van de reservering van capaciteit van de Grote Belt-transmissieverbinding, wijst de Commissie het argument van de klager van de hand dat Energinet.dk een reservering van capaciteit van de Grote Belt-transmissieverbinding in tegenovergestelde richting of in beide richtingen had moeten uitvoeren.
                  
               
                     (68)
                  
                  
                     Toen de reservering van capaciteit eenmaal was bevestigd, konden de vereisten voor ondersteunende diensten in DK1 en DK2 worden vastgesteld. Met de reservering die tussen 2010 en 2012 is uitgevoerd, had Energinet.dk behoefte aan 600 MW aan ondersteunende diensten in DK2. In de behoefte aan capaciteit in DK2 kwam geen verandering door het intrekken van de regeling voor het reserveren van capaciteit op de Grote Belt-transmissieverbinding.
                  
               5.3.2.   Beslissing van Energinet.dk om met DONG Energy te onderhandelen over de levering van de benodigde diensten
         
         
                     (69)
                  
                  
                     In 2009, voor aanvang van de onderhandelingen met DONG Energy, heeft Energinet.dk opdracht gegeven tot een marktonderzoek om de opties in kaart te brengen die beschikbaar waren om aan de geïdentificeerde behoefte aan reservevermogen in DK2 te voldoen. Uit de resultaten van het marktonderzoek van Energinet.dk uit 2009 valt op te maken dat de 600 MW aan ondersteunende diensten die gewenst was in DK2, niet had kunnen worden aanbesteed zonder ten minste voor een deel capaciteit bij DONG Energy in te kopen. De conclusie van het onderzoek luidt dat het overduidelijk is dat de Kyndby-centrales alleen al door hun omvang absoluut onmisbaar zijn voor het reservevermogen in Oost-Denemarken.
                  
               
                     (70)
                  
                  
                     Meer in het bijzonder, de ondersteunende diensten die hadden kunnen worden aanbesteed aan andere leveranciers dan DONG Energy, waren naar verwachting slechts tegen een relatief hoge prijs beschikbaar. In het verslag wordt bijvoorbeeld melding gemaakt van besprekingen met ontwikkelaars, waarvan er één aanbood om een nieuwe centrale van 150 MW te bouwen voor 65 000 DKK per MW per maand voor een overeenkomst van drie jaar, en een andere aanbood een centrale van 50 MW te bouwen voor 50 000 per MW per maand voor een overeenkomst van drie jaar.
                  
               
                     (71)
                  
                  
                     BRD stelde dat 300 MW door andere leveranciers dan DONG Energy in DK2 kon worden geleverd, maar droeg geen bewijs aan dat de overige 300 MW aan capaciteit die naast die 300 MW benodigd was geweest, anders had kunnen worden verworven dan door capaciteit bij DONG Energy aan te besteden of door een andere reservering van capaciteit op de Grote Belt-transmissieverbinding in te zetten.
                  
               
                     (72)
                  
                  
                     Denemarken heeft niet alleen het onderzoek van Energinet.dk uit 2009 overgelegd, maar ook toegelicht dat, hoewel in DK2 ongeveer 300 MW aan nieuwe capaciteit had kunnen worden geleverd, deze capaciteit niet op de markt beschikbaar was ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst met DONG Energy, en dat het installeren ervan niet minder dan vijf jaar zou hebben geduurd. Ook al was deze 300 MW aan capaciteit op de markt beschikbaar geweest ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst met DONG Energy, dan was het niet mogelijk geweest de volledige in DK2 benodigde 600 MW aan capaciteit te leveren zonder capaciteit aan te besteden bij DONG Energy.
                  
               
                     (73)
                  
                  
                     Op basis van het aangevoerde bewijs concludeert de Commissie bijgevolg dat het noodzakelijk zou zijn geweest ondersteunende diensten van DONG Energy in te kopen om de totale benodigde hoeveelheid ondersteunende diensten in DK2 te waarborgen. Niettemin moet worden onderzocht of Energinet.dk andere bronnen van ondersteunende diensten beschikbaar zou hebben gehad die een betere waarde boden dan de prijs die aan DONG Energy was betaald voor alle ondersteunende diensten.
                  
               5.3.3.   Prijs die uiteindelijk aan DONG Energy is betaald voor ondersteunende diensten in DK2
         
         
                     (74)
                  
                  
                     Energinet.dk kocht 675 MW aan ondersteunende diensten in van DONG Energy in DK2. Als de vrijstelling van de leveringsverplichting in verband met onderhoud in aanmerking wordt genomen, moest gedurende de vijfjarige looptijd van de overeenkomst gemiddeld 600 MW aan ondersteunende diensten beschikbaar zijn. Denemarken heeft documenten van Energinet.dk overgelegd waarin wordt toegelicht dat de capaciteit die wordt geleverd door de centrales van DONG Energy in Kyndby en Masnedø, slechts beschikbaar was tegen een vaste prijs ongeacht de ingekochte hoeveelheid capaciteit.
                  
               
                     (75)
                  
                  
                     Uit de door Denemarken overgelegde documenten blijkt dat Energinet.dk in onderhandelingen met DONG Energy betoogde dat de kosten verhoudingsgewijs moesten worden verminderd, indien 600 MW aan capaciteit werd aanbesteed in plaats van de uiteindelijk door Energinet.dk overeengekomen 675 MW. DONG Energy maakte echter bezwaar hiertegen vanwege de hoge vaste kosten die samenhingen met het beschikbaar maken van de ondersteunende diensten en die niet zouden veranderen als er minder capaciteit zou worden overeengekomen.
                  
               
                     (76)
                  
                  
                     DONG Energy ontving op grond van de overeenkomst maximaal 957 481 000 DKK, inclusief de aanvullende compensatie voor hogere NOx-belastingen. Dit is gelijk aan 24 178 DKK per MW per maand voor 660 MW aan ondersteunende diensten (beschikbare capaciteit rekening houdend met de vrijstelling van de leveringsverplichting in verband met onderhoud). Bij berekening op basis van de vereiste 600 MW van Energinet.dk is dit gelijk aan 26 597 DKK per MW per maand.
                  
               
                     (77)
                  
                  
                     Uit door DONG Energy verstrekte informatie valt op te maken dat de prijs voor ondersteunende diensten in DK2 lager was dan de prijzen voor soortgelijke diensten van de TSB's in Ierland en Groot-Brittannië. De Commissie stelt vast dat de Britse en Ierse prijzen niet als passende benchmark kunnen worden beschouwd voor het beoordelen van de aan DONG Energy betaalde prijs, omdat de prijzen voor ondersteunende diensten om allerlei redenen op verschillende markten aanzienlijk kunnen verschillen, bijvoorbeeld afhankelijk van de hoogte van vraag en aanbod ter plaatse en de specifieke lokale regelingen voor het aanbesteden van ondersteunende diensten. DONG Energy heeft niet onderbouwd waarom de prijzen in Groot-Brittannië en Ierland relevant zouden zijn en geschikt zouden zijn als benchmark voor het beoordelen van het marktniveau van de overeengekomen prijs.
                  
               
                     (78)
                  
                  
                     Daarnaast toonde DONG Energy aan dat de door haar ontvangen prijs lager was dan de prijzen voor ondersteunende diensten in DK1 in 2007. Zoals opgemerkt door BRD was de door DONG Energy ontvangen prijs echter aanzienlijk hoger dan de prijzen voor ondersteunende diensten in DK1 in 2011. Het is mogelijk dat de prijzen in DK1 in 2011 zijn gedaald, nadat de reservemarkt in 2007 veranderde van een month-ahead- in een day-aheadveiling, waardoor de mededinging bij de aanbesteding van ondersteunende diensten intensiever werd. Ook kan de situatie van vraag en aanbod in DK1 anders zijn dan in DK2. Bijgevolg stelt de Commissie vast dat noch de prijs van 2007 in DK1 noch de prijs van 2011 in DK1 als geschikte benchmark mag worden beschouwd voor het beoordelen van de aan DONG Energy betaalde prijs voor ondersteunende diensten in DK2 tussen 2011 en 2015.
                  
               
                     (79)
                  
                  
                     BRD betoogde dat de 300 MW aan ondersteunende diensten die volgens BRD in DK2 had kunnen worden geleverd door andere leveranciers dan DONG Energy, had kunnen worden geleverd voor 450 tot 750 miljoen DKK. Dit is gelijk aan 25 000 tot 41 667 DKK per MW per maand. Hieruit valt op te maken dat de kosten voor deze 300 MW over het geheel hoger zouden zijn geweest dan de kosten voor 300 MW van de capaciteit die Energinet.dk is overeengekomen met DONG Energy. Die kosten bedroegen 26 597 DKK per MW per maand (voor 600 MW).
                  
               
                     (80)
                  
                  
                     Bovendien merkt de Commissie op dat er in het onderzoek van Energinet.dk van 2009 twee potentiële nieuwe projecten van in totaal 200 MW worden vermeld die mogelijk hadden kunnen worden gerealiseerd, indien er overeenkomsten voor drie jaar met Energinet.dk waren aangeboden, hoewel Denemarken heeft toegelicht dat deze projecten mogelijk niet tijdig daadwerkelijk beschikbaar waren geweest om capaciteit te leveren vanaf januari 2011. Als de kosten niet over drie maar over vijf jaar worden berekend — uitgaande van de volledige prijs die is aangegeven voor de overeenkomsten van drie jaar, verspreid over vijf jaar (hoewel de kosten mogelijk hoger waren uitgevallen doordat er gedurende een langere periode vaste kosten waren gemaakt die hadden moeten worden terugverdiend) — dan zou er mogelijk 150 MW beschikbaar zijn geweest voor 39 000 DKK per MW per maand, en daarnaast 50 MW voor 30 000 DKK per MW per maand. Beide richtprijzen waren hoger dan de prijs die door Energinet.dk aan DONG Energy is betaald.
                  
               
                     (81)
                  
                  
                     Ten slotte stelde BRD dat de in de overeenkomst met DONG Energy gespecificeerde boeten voor niet-levering mogelijk niet volstonden om de aanvullende kosten voor Energinet.dk te dekken, wanneer het alternatieve capaciteit had moeten inkopen. Denemarken heeft toegelicht dat de boeten volstonden: in 2014 werd er een boete van [50-70] DKK per MW aan DONG Energy opgelegd en werd er tegen gemiddelde kosten van 58 DKK per MW alternatieve capaciteit overeengekomen.
                  
               
                     (82)
                  
                  
                     Als benchmark uitgaande van de prijzen die werden gevraagd door potentiële alternatieve leveranciers van ondersteunende diensten die door BRD en door Energinet.dk werden vermeld, merkt de Commissie op dat deze prijzen hoger waren dan de aan DONG Energy betaalde prijs. Bijgevolg concludeert de Commissie dat Energinet.dk zich van een competitieve prijs (beter dan beschikbare alternatieven) heeft verzekerd voor de benodigde ondersteunende diensten in DK2.
                  
               5.3.4.   Winstgevendheid van de overeenkomst voor DONG Energy
         
         
                     (83)
                  
                  
                     Daarnaast heeft de Commissie het effect beschouwd van de overeengekomen competitieve prijs op het rendement onder de overeenkomst. Gezien de positie van DONG Energy als "cruciale" leverancier van ondersteunende diensten in DK2, was DONG Energy in staat marktmacht uit te oefenen in de onderhandelingen met Energinet.dk. Om die reden heeft de Commissie ook de mogelijkheid onderzocht dat DONG Energy onrechtmatig voordeel heeft behaald door haar positie op de markt.
                  
               
                     (84)
                  
                  
                     Uit door Denemarken overgelegde documenten valt op te maken dat, op basis van de definitieve onderhandelde prijzen, de overeenkomst voor ondersteunende diensten DONG Energy een winst van [1-7] % zou opleveren. Dit rendementsniveau werd vergeleken met het rendement op een staatsobligatie die mogelijk beschikbaar was geweest als alternatieve investering. Het rendement op Deense staatsobligaties met een vijfjarige looptijd was in december 2010 gemiddeld 2,13 %. Gezien de risico's die DONG Energy op zich nam met betrekking tot het waarborgen van de betrouwbare werking van de centrales die de ondersteunende diensten leverden, concludeert de Commissie dat het winstniveau van [1-7] % niet onredelijk was gezien het rendement van 2,13 % op een staatsobligatie met een looptijd van vijf jaar.
                  
               5.3.5.   Conclusie
         
         
                     (85)
                  
                  
                     Energinet.dk heeft in 2009 de aanbodsituatie op de markt onderzocht, en daarbij getracht alle opties voor het inkopen van de benodigde ondersteunende diensten in kaart te brengen. In dit onderzoek werden de mogelijke kosten vastgesteld van overeenkomsten met andere leveranciers dan DONG Energy, en werd bevestigd dat er onvoldoende andere capaciteit beschikbaar was dan van DONG Energy om aan de vereisten van Energinet.dk te voldoen. Dit feit wordt door de klager bevestigd, aangezien BRD stelt dat slechts de helft van de vereiste capaciteit had kunnen worden geleverd door andere leveranciers dan DONG Energy. Door de onderhandelingen met DONG Energy verzekerde Energinet.dk zich van een prijs die lager was dan de benchmarkprijzen die in het marktonderzoek van Energinet.dk waren vermeld, en lager dan de prijzen waartegen volgens de klager 300 MW aan potentiële nieuwe investering had kunnen worden geleverd in DK2. Tevens verzekerde Energinet.dk zich van een prijs die de winst van DONG Energy beperkte tot [1-7] %, hetgeen niet onredelijk is.
                  
               
                     (86)
                  
                  
                     De Commissie concludeert derhalve dat Energinet.dk heeft gehandeld als een verstandige particuliere investeerder en dat de overeenkomst voor DONG Energy geen voordeel heeft opgeleverd dat kan worden aangemerkt als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
                  
               6.   CONCLUSIE
         
         
                     (87)
                  
                  
                     De Commissie stelt vast dat, aangezien de overeenkomst tussen Energinet.dk en DONG Energy niet voldoet aan alle cumulatieve voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU, de overeenkomst geen staatssteun vormt,
                  
               HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:
         
            Artikel 1
            De overeenkomst van 21 december 2010 tussen Energinet.dk en DONG Energy vormt geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
         
         
            Artikel 2
            Dit besluit is gericht tot het Koninkrijk Denemarken.
         
         
            Gedaan te Brussel, 23 mei 2016.
            
               
                  Voor de Commissie
               
               Margrethe VESTAGER
               
                  Lid van de Commissie
               
            
         
         
            (1)  PB C 230 van 8.8.2013, blz. 23.
         
            (2)  Zie voetnoot 1.
         
            (3)  PB C 37 van 3.2.2001, blz. 3.
         
            (4)  Arrest van het Hof van Justitie van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie ("Stardust Marine"), C-482/99, ECLI:EU:C:2002:294, punt 38.
         
            (5)  Arrest van het Hof van Justitie van 29 april 2004, Griekenland/Commissie, C-278/00, ECLI:EU:C:2004:239, punt 54.
         
            (6)  Arrest van het Hof van Justitie van 16 mei 2002, Stardust Marine, C-482/99, ECLI:EU:C:2002:294, punt 52.
         
            (7)  Arrest van het Gerecht van 25 juni 2015, Servizi assicurativi del commercio estero SpA (SACE) en Sace BT/Commissie, T-305/13, ECLI:EU:T:2015:435, punt 51.
         
            (8)  Arrest van het Gerecht van 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie, T-305/13, ECLI:EU:T:2015:435, punt 63.
         
            (9)  Zie bv. gevallen van staatssteun 354/2008 — wijziging van de regeling "steun voor milieuvriendelijke elektriciteitsproductie" (N 602/2004), toelage voor elektriciteit uit nieuwe windturbines (PB C 143 van 24.6.2009, blz. 6) en N 356/2008 — wijziging van de regeling "steun voor milieuvriendelijke elektriciteitsproductie" (N 602/2004), toelagen voor elektriciteit gewonnen uit biogas (PB C 151 van 3.7.2009, blz. 16).
         
            (10)  Arrest van het Gerecht van 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie, T-305/13, ECLI:EU:T:2015:435, punt 76.
         
            (11)  Arrest van het Gerecht van 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie, T-305/13, ECLI:EU:T:2015:435, punt 73.
         
            (12)  Zie voetnoot 6.
         
            (13)  "Energiestrategie 2025" van het Deense ministerie van Transport en Energie, juni 2005.