CELEX: 62009CC0375
Language: pt
Date: 2010-12-07 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Mazák apresentadas em 7 de Dezembro de 2010. # Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów contra Tele2 Polska sp. z o.o., devenue Netia SA. # Pedido de decisão prejudicial: Sąd Najwyższy - Polónia. # Concorrência - Regulamento (CE) n.º 1/2003 - Artigo 5.º - Abuso de posição dominante - Competência das autoridades da concorrência dos Estados-Membros para declarar a inexistência de violação do artigo 102.º TFUE. # Processo C-375/09.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
      JÁN MAZÁK
      apresentadas em 7 de Dezembro de 2010 (1)
      
      Processo C‑375/09
      Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
      contra
      Tele2 Polska sp. zoo, actualmente Netia SA w Warszawie
      [pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Sąd Najwyższy (Polónia)]
      «Concorrência – Regulamento (CE) n.° 1/2003 – Declaração de não aplicabilidade – Autonomia processual dos Estados‑Membros – Questão de saber se as autoridades nacionais da concorrência têm competência para adoptar uma decisão na qual se declare
         que o artigo 102.° TFUE não é aplicável às práticas de uma empresa»
      1.        No caso vertente, o Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal da Polónia) visa obter a interpretação do artigo 5.° do Regulamento (CE)
         n.° 1/2003 do Conselho (2). O processo diz respeito aos limites da autonomia processual dos Estados‑Membros no âmbito do sistema de aplicação do direito
         da concorrência comunitário [actual direito da concorrência da União Europeia (UE)] consagrado no Regulamento n.° 1/2003,
         diploma que reformulou o sistema anterior, consagrado no Regulamento n.° 17 do Conselho (3). Em causa está o modo como uma autoridade nacional da concorrência (a seguir «ANC») pode pôr termo a um procedimento administrativo
         quando, ao aplicar o direito da concorrência da UE em paralelo ao direito nacional, conclui que a prática de determinada empresa
         não viola a proibição de exploração abusiva de uma posição dominante prevista no artigo 102.° TFUE.
      
      I –    Quadro jurídico
      A –    Direito da União Europeia
      2.        Nos termos do artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003, as ANC dos Estados‑Membros têm competência para aplicar, em processos
         individuais, os artigos 101.° e 102.° TFUE. O artigo 5.° do regulamento dispõe a seguir o seguinte:
      
      «Para o efeito, [as ANC] podem, actuando oficiosamente ou na sequência de denúncia, tomar as seguintes decisões:
      –        exigir que seja posto termo à infracção,
      –        ordenar medidas provisórias, 
      –        aceitar compromissos,
      –        aplicar coimas, sanções pecuniárias compulsórias ou qualquer outra sanção prevista pelo respectivo direito nacional.
      Sempre que, com base nas informações de que dispõem, não estejam preenchidas as condições de proibição, podem igualmente decidir
            que não se justifica a sua intervenção» (itálico nosso).
      3.        O artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003 dispõe que, sempre que o interesse público da UE relacionado com a aplicação dos artigos
         101.° e 102.° TFUE assim o exija, a Comissão Europeia, pode, através de decisão, declarar oficiosamente que o artigo 101.° TFUE
         não se aplica a um acordo, decisão de associação de empresas ou prática concertada, quer por não estarem preenchidas as condições
         do n.° 1 do artigo 101.° TFUE, quer por estarem preenchidas as condições do n.° 3 do artigo 101.° TFUE. A Comissão pode, do
         mesmo modo, emitir uma declaração semelhante relativamente ao artigo 102.° TFUE.
      
      4.        A Comunicação da Comissão sobre a cooperação no âmbito da rede de autoridades de concorrência (4) dispõe que «[a] Comissão está particularmente bem posicionada se um ou mais acordos ou práticas […] afectarem a concorrência
         em mais de três Estados‑Membros» (ponto 14) e que «[a]lém disso, a Comissão encontra‑se particularmente bem posicionada para
         instruir um processo se este estiver estreitamente ligado a outras disposições [da UE] que possam ser aplicadas a título exclusivo
         ou mais eficientemente pela Comissão, se o interesse [da UE] exigir a adopção de uma decisão da Comissão para desenvolver
         a política de concorrência [da UE] em presença de uma nova questão de concorrência ou para assegurar uma aplicação efectiva»
         (ponto 15).
      
      B –    Direito nacional
      5.        O artigo 11.° da Lei da concorrência e da protecção dos consumidores polaca (5), na versão em vigor à data dos factos no processo principal, dispõe:
      
      «1.       [A ANC polaca] adoptará uma decisão que conclua pela inexistência de prática restritiva da concorrência, se não verificar
         qualquer violação das proibições definidas no artigo 5.° ou no artigo 8.° 
      
      2.       [A ANC polaca] adoptará também uma decisão na acepção do n.° 1 quando um acordo preencha as condições referidas no artigo
         7.°, n.° 1, mas não seja objecto do decreto do Conselho de Ministros mencionado no artigo 7.°
      
      3.      O ónus da prova das circunstâncias referidas no n.° 2 incumbe à empresa ou à associação de empresas.»
      II – Matéria de facto e questões prejudiciais
      6.        A Telekomunikacja Polska S. A. foi suspeita de ter violado o artigo 8.° da Lei da concorrência e da protecção dos consumidores
         polaca, bem como o artigo 102.° TFUE (6). No final do processo, a ANC polaca concluiu que o comportamento não configurava um abuso e adoptou uma decisão, ao abrigo
         do direito nacional, na qual declarava que a empresa não havia restringido a concorrência, e que, ao abrigo do artigo 102.°,
         não se justificava a sua intervenção. Um terceiro – a Tele2 Polska sp. zoo, actualmente Netia SA w Warszawie – recorreu judicialmente
         dessa decisão. O Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Tribunal regional – Tribunal da Concorrência e da Protecção
         dos Consumidores), por acórdão posteriormente confirmado pelo Tribunal de Recurso de Varsóvia, anulou a decisão recorrida,
         sustentando que a ANC polaca deveria ter adoptado uma decisão de natureza declarativa no sentido de não ter ocorrido uma prática
         restritiva da concorrência ao abrigo do artigo 102.° TFUE, uma vez que havia adoptado uma decisão para esse efeito ao abrigo
         do direito nacional.
      
      7.        A ANC polaca interpôs recurso, alegando que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 é uma norma que regula a competência das
         ANC, limitando as suas capacidades de tomada de decisão, e nos termos da qual não tem poderes para tomar uma decisão dessa
         natureza. Em vez disso, a ANC polaca havia tomado uma decisão que pôs fim ao processo de um modo diferente, que não requeria
         que se pronunciasse sobre o mérito. O artigo 5.° do regulamento enumera quatro tipos de decisão de mérito e, no final, prevê
         uma decisão de natureza processual: as ANC «podem igualmente decidir que não se justifica a sua intervenção». A Comissão tem
         poderes para proferir uma decisão no sentido de que o artigo 102.° TFUE não se aplica a determinada prática – mas não as ANC.
         
      
      8.        O órgão jurisdicional de reenvio considera, em primeiro lugar, que este processo diz respeito aos limites impostos à autonomia
         processual das NCA, não lhes permitindo tomar uma decisão na qual se declare não ter ocorrido nenhuma prática restritiva da
         concorrência, já que uma decisão dessa natureza não se enquadra nos tipos de decisão enumerados no artigo 5.°, segundo parágrafo,
         do Regulamento n.° 1/2003. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio sugere que artigo 5.°, último período, do Regulamento
         n.° 1/2003, lido em conjugação com o artigo 5.°, segundo parágrafo, e outras disposições do mesmo diploma, pode, não obstante,
         ser interpretado no sentido de permitir a uma ANC tomar uma decisão na linha da decisão em questão. Nestas condições, o órgão
         jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
      
      «1.      Deve o artigo 5.° do Regulamento [n.° 1/2003] ser interpretado no sentido de que [uma ANC] não pode adoptar uma decisão que
         conclua pela inexistência de uma prática restritiva da concorrência na acepção do artigo [102.° TFUE], quando considerar,
         no fim do procedimento, que a empresa não violou a proibição dos abusos de posição dominante que resulta desta disposição
         do Tratado?
      
      2.      Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, na hipótese de as disposições do direito nacional da concorrência habilitarem
         a [ANC] a encerrar um procedimento em matéria de repressão de práticas anticoncorrenciais – se se verificar que o comportamento
         da empresa não viola a proibição resultante do artigo [102.° TFUE] – [unicamente através da adopção de] uma decisão que conclua
         pela inexistência de uma prática restritiva da concorrência, deve o artigo 5.°, [último período,] do [Regulamento n.° 1/2003]
         ser interpretado no sentido de que constitui a base jurídica directa para a adopção por esse órgão de uma decisão de «que
         não se justifica a sua intervenção»?
      
      9.        Os Governos polaco (7) e checo, a Comissão e o Órgão de Fiscalização da AECL apresentaram observações escritas. Na audiência de 21 de Setembro de
         2010, todas as partes, à excepção do Governo checo, apresentaram alegações orais.
      
      III – Apreciação
      A –    Principais argumentos das partes
      10.      No essencial, a Comissão e o Órgão de Fiscalização da AECL sustentam que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 não permite
         a uma ANC adoptar uma decisão de natureza declarativa no sentido da não aplicabilidade dos artigos 101.° e 102.° TFUE. Apenas
         a Comissão tem poderes para o efeito. Designadamente, permitir a uma ANC declarar a não aplicabilidade dos artigos 101.° e
         102.° – na medida em que se possa garantir a licitude do comportamento da empresa em questão – poderia, além de exigir recursos
         administrativos consideráveis, dissuadir as vítimas de comportamentos que suspeitem ser ilícitos de propor acções individuais
         contra o autor e, por conseguinte, de contribuir para a execução privada do direito da concorrência da UE (atendendo a que
         o Regulamento n.° 1/2003 se destina a promover a execução privada). No tocante à segunda questão, a Comissão alega que o artigo
         5.° do Regulamento n.° 1/2003 é directamente aplicável. O Órgão de Fiscalização da AECL defende que numa situação como a do
         processo principal, em que se considera que as condições de uma decisão de proibição não estão preenchidas, o artigo 3.°,
         n.° 1, e o artigo 5.° do Regulamento 1/2003 obrigam a ANC a aplicar o artigo 102.° TFUE, pondo termo ao seu procedimento administrativo
         com a decisão de que não se justifica a sua intervenção.
      
      11.      O Governo polaco sustenta que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 enuncia de forma exaustiva os poderes das ANC. O último
         período do artigo 5.° não constitui fundamento para uma decisão de carácter declarativo, no sentido de não ter ocorrido uma
         prática restritiva da concorrência. Em resposta à segunda questão, o Governo polaco sustenta que a medida através da qual
         uma ANC encerra um procedimento relativo a uma suspeita de infracção em matéria de concorrência – após ter determinado que
         não se justifica a sua intervenção – deve revestir a forma de uma decisão processual de encerramento do processo, sem que
         seja necessário decidir sobre o mérito.
      
      12.      Ao contrário das outras partes, o Governo checo alega que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 permite efectivamente a uma
         ANC adoptar uma decisão pela qual conclua não ter ocorrido uma prática restritiva da concorrência. O Regulamento n.° 1/2003
         não estabelece qualquer hierarquia entre a Comissão e as ANC, baseando‑se, sim, numa relação de cooperação horizontal. Seria
         contrário aos fins do artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 que uma ANC tivesse competência para adoptar uma decisão no sentido
         de o artigo 102.° TFUE ter sido violado, mas não para declarar que a infracção não havia ocorrido. O Governo Checo defende
         que as disposições aplicáveis da lei da concorrência e da protecção dos consumidores polaca não comprometem os objectivos
         dos artigos 101.° e 102.° TFUE.
      
      B –    Apreciação
      
       Observações preliminares sobre o novo sistema de aplicação de «excepção legal»
      13.      O Regulamento n.° 1/2003 (8), também conhecido como «regulamento da modernização», veio introduzir alterações substanciais à forma como é aplicado o direito
         da concorrência da UE. De entre as inovações introduzidas, destaca‑se o facto de a notificação à Comissão de acordos de isenção,
         nos termos do actual artigo 101.°, n.° 3, TFUE, ter sido abolida (9) – tendo sido substituída pelo sistema da excepção legal (10) – e de as ANC e os órgãos jurisdicionais nacionais estarem hoje mais envolvidos na aplicação das regras de concorrência da
         UE (11). 
      
      14.      A descentralização da aplicação do direito da concorrência da UE envolve outros aspectos para além da obrigação de as ANC
         e os órgãos jurisdicionais nacionais aplicarem os artigos 101.° e 102.° TFUE. Com vista a permitir a execução adequada da
         descentralização, o Regulamento n.° 1/2003 prevê, pelo menos, três mecanismos distintos: i) a atribuição de competências às
         ANC e aos órgãos jurisdicionais nacionais, com a resultante diminuição da actividade de aplicação directa por parte da Comissão (12); ii) a obrigação de as ANC e os órgãos jurisdicionais nacionais aplicarem os artigos 101.° e 102.° TFUE no quadro de um sistema
         que regula a relação entre o direito nacional e o direito da UE; e, por último, mas não menos importante, iii) mecanismos
         para facilitar a cooperação e o controlo do trabalho das ANC e dos órgãos jurisdicionais nacionais, de modo a assegurar a
         aplicação uniforme e coerente das regras de concorrência da UE (13). Como veremos adiante, uma das consequências do papel importante que as ANC (e os órgãos jurisdicionais nacionais) desempenham
         no funcionamento do novo sistema consiste no facto de, nos termos do Regulamento n.° 1/2003, estarem sujeitas a regras estritas
         quanto às competências que lhes são atribuídas e ao exercício das mesmas competências (14).
      
       Quanto à primeira questão
      15.      Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003
         impede uma ANC de tomar uma decisão negativa sobre o mérito quando aplica o artigo 102.° TFUE.
      
      16.      Como observou, com razão, o Órgão de Fiscalização da AECL, em princípio, as questões submetidas com respeito apenas ao artigo
         102.° TFUE deviam aplicar‑se igualmente à competência das ANC para adoptar decisões negativas quanto ao mérito nos termos
         do artigo 101.° TFUE. Por conseguinte, no meu entender, as respostas às questões submetidas devem abranger tanto o artigo
         101.° como o artigo 102.° TFUE.
      
      17.      O órgão jurisdicional de reenvio considera que não existem dúvidas de que uma decisão, tomada ao abrigo do direito da concorrência
         nacional (15), no sentido de que determinada prática não restringe a concorrência não se insere na categoria de decisões enumeradas no
         artigo 5.°, segundo período, do Regulamento n.° 1/2003.
      
      18.      Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre se a ANC polaca pode tomar uma decisão dessa natureza ao abrigo
         do artigo 102.° TFUE, já que o artigo 5.°, último período, do Regulamento n.° 1/2003 atribui às ANC competência para decidir
         que não se justifica a sua intervenção sempre que não estejam preenchidas as condições de proibição.
      
      19.      Em primeiro lugar, é necessário considerar as disposições aplicáveis do Regulamento n.° 1/2003. Nos termos do artigo 3.° desse
         diploma (16), as ANC estão obrigadas a aplicar os artigos 101.° e 102.° TFUE quando o comportamento de uma empresa suspeita de violar
         as proibições estabelecidas na legislação nacional em matéria de concorrência é susceptível de afectar o comércio entre Estados‑Membros.
         O Regulamento n.° 1/2003, pressupõe que as ANC apliquem os artigos 101.° e 102.° TFUE de acordo com as normas processuais
         do respectivo Estado‑Membro, devendo este, se necessário, completar a sua legislação interna para a adaptar ao novo sistema (17). 
      
      20.      Com efeito, no que respeita a esse princípio geral, o Tribunal de Justiça declarou, no seu acórdão Otto (18) que «a aplicação dos artigos [101.° e 102.° TFUE] pelas autoridades nacionais se rege, em princípio, pelas regras processuais
         nacionais. Sem prejuízo do respeito pelo direito [da UE], designadamente, pelos seus princípios fundamentais, é, assim, ao
         direito nacional que compete definir as modalidades processuais adequadas para garantir os direitos da defesa dos interessados.
         Estas garantias podem diferir das que se aplicam nos processos [da UE]».
      
      21.      Seguidamente, o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 dispõe que as ANC têm competência para aplicar os artigos 101.° e 102.° TFUE
         em processos individuais e que, para o efeito, actuando oficiosamente ou na sequência de denúncia, «podem tomar» as seguintes
         decisões: i) exigir que seja posto termo à infracção; ii) ordenar medidas provisórias; iii) aceitar compromissos; e iv) aplicar
         coimas, sanções pecuniárias compulsórias ou qualquer outra sanção prevista pelo respectivo direito nacional. Por fim, o artigo
         dispõe que sempre que, com base nas informações de que dispõem, não estejam preenchidas as condições de proibição, as ANC
         podem igualmente decidir que não se justifica a sua intervenção.
      
      22.      Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber se a lista de decisões que as ANC podem tomar (enumeradas no artigo 5.° do Regulamento
         n.° 1/2003) é exaustiva. O Governo polaco e a Comissão consideram que é, de facto, exaustiva, opinião essa que parece ser
         sustentada pela doutrina (19).
      
      23.      Em qualquer caso, basta referir que, em rigor, o artigo 5.° não é exaustivo, pelo menos na medida em que não se trata da única
         disposição do Regulamento n.° 1/2003 ao abrigo da qual as ANC podem tomar decisões: existe também o artigo 29.°, n.° 2 («Retirada
         individual»), nos termos do qual as ANC podem retirar o benefício do regulamento de isenção por categoria (RIC) sob determinadas
         condições (20).
      
      24.      De facto, conforme salienta, com razão, o órgão jurisdicional de reenvio, nos casos em que – após instruir um procedimento
         em que se aplicam paralelamente disposições do direito comunitário e do direito nacional da concorrência – a ANC conclui que
         a prática da empresa sob investigação não viola a proibição de exploração abusiva de uma posição dominante, a ANC deve, como
         regra geral, de acordo com o princípio da autonomia processual, adoptar a decisão correspondente prevista no direito nacional.
         No sistema jurídico polaco, tal decisão seria a decisão na qual se declara que a prática não restringe a concorrência, adoptada
         com base no artigo 11.° da Lei relativa à concorrência e à protecção dos consumidores.
      
      25.      Contudo, é importante realçar que o princípio da autonomia processual pode conhecer limites, tanto mais pela necessária realização
         de um dos objectivos do Regulamento n.° 1/2003, ou seja, a aplicação uniforme dos artigos 101.° e 102.° TFUE em todos os Estados‑Membros
         (primeiro considerando do Regulamento n.° 1/2003). No meu entender, o artigo 5.° do Regulamento 1/2003 configura uma limitação
         dessa natureza, especificando os tipos de decisão que as ANC podem tomar.
      
      26.      Apesar de ser evidente que o Regulamento n.° 1/2003 não harmoniza os direitos processuais nacionais (21), o facto é que vários aspectos importantes têm sido regulados ao nível da UE – especialmente o teor das decisões que podem
         ser adoptadas pelas ANC. 
      
      27.      No meu entender, se fosse intenção do legislador da UE que as ANC pudessem tomar uma decisão no sentido de que determinada
         prática não restringe a concorrência (conforme previsto na Lei da concorrência e da protecção do consumidor polaca), teria,
         de forma clara e expressa, incluído esse tipo de decisão na lista constante do artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 (ou, pelo
         menos, noutra parte do regulamento, como sucede com a decisão prevista no artigo 29.°, n.° 2). Este argumento é tanto mais
         relevante se atendermos ao facto de que o legislador da UE estava ciente desta mesma questão e que, na verdade, a questão
         chegou a ser objecto de debate durante o processo legislativo que conduziu ao Regulamento n.° 1/2003 (v. n.os 39 a 41 infra).
      
      28.      O facto de não ser intenção do legislador atribuir às ANC poderes para adoptar uma decisão dessa natureza também ressalta
         claramente da exposição de motivos que acompanha a proposta da Comissão. Nesse documento, a Comissão realça que a «proposta
         parte do princípio de que as [ANC] aplicarão os artigos [101.° e 102.° TFUE] de acordo com as respectivas regras processuais
         nacionais. Não é necessário, para a aplicação da reforma, iniciar uma harmonização completa destas regras [(22)]. Em contrapartida, é necessário regular a nível [da UE] um reduzido número de questões que têm um impacto directo sobre
         o correcto funcionamento do sistema proposto». A Comissão acrescentou que aquilo que é «necessário estipular [é] o conteúdo
         das decisões que [as ANC] podem adoptar em aplicação dos artigos [101.° e 102.° TFUE] (ver artigo 5.° do regulamento proposto),
         por forma a garantir uma aplicação plena e efectiva do sistema de excepção legal. Nenhuma autoridade de concorrência que faça
         parte da [REC] pode ter poderes para adoptar decisões de isenção constitutivas ao aplicar as regras de concorrência [da UE]».
      
      29.       Como observou, com razão, o Órgão de Fiscalização da AECL, apesar de o Regulamento n.° 1/2003 atribuir competência às ANC
         para adoptar decisões «positivas» sobre o mérito (23), é manifesto que não torna simétrica essa competência para pôr termo às infracções aplicando (também) o artigo 102.° TFUE
         ao conferir competência às ANC para adoptar decisões «negativas» sobre o mérito. Não há nada no artigo 5.°, ou, diga‑se, em
         qualquer outra disposição do Regulamento n.° 1/2003, que atribua especificamente às ANC competência para declarar formalmente
         que não ocorreu uma violação do artigo 102.° TFUE num processo individual. Pelo contrário, resulta claro que uma ANC apenas
         pode decidir que «não se justifica a sua intervenção» (v. artigo 5.°, último período, do Regulamento n.° 1/2003).
      
      30.      Considero (como o Governo polaco, a Comissão e o Órgão de Fiscalização da AECL) que qualquer outra leitura poderia criar situações
         em que, devido ao princípio ne bis in idem, uma decisão negativa por parte de uma ANC poderia impedir a Comissão, ou outras ANC, de declarar posteriormente uma violação
         do artigo 101.° TFUE (24).
      
      31.      Deve notar‑se que tais limites à competência das ANC no tocante às decisões negativas parecem estar em consonância com a prática
         decisória da Comissão. Em processos individuais em matéria de repressão de práticas anticoncorrenciais, nos casos em que a
         investigação da Comissão não produz elementos suficientes para provar, de acordo com os critérios exigidos, ter ocorrido uma
         violação do direito da concorrência da UE, o processo é encerrado sem que a Comissão adopte uma decisão negativa sobre o mérito,
         ou profira sequer uma decisão fundamentada, dirigida às partes, sobre a alegada infracção (25).
      
      32.      Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio alude, com razão, a uma interpretação sistemática do Regulamento n.° 1/2003.
         O artigo 5.° consta do capítulo II do regulamento, que é intitulado «Competência». O artigo 4.° desse capítulo respeita à
         competência da Comissão, o artigo 5.° à competência das ANC, e o artigo 6.° à competência dos tribunais nacionais. Enquanto
         os artigos 4.° e 6.° se limitam a confirmar, de modo geral, a competência da Comissão e dos tribunais nacionais para aplicarem
         os artigos 101.° e 102.° TFUE, o artigo 5.° restringe a competência das ANC à aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE e dispõe
         expressamente de que maneira (ou seja, tomando que tipo de decisão) as ANC devem aplicar os artigos 101.° e 102.° TFUE em
         processos individuais (26).
      
      33.      No meu entender, a interpretação literal do artigo 5.° do Regulamento 1/2003 que é proposta nos números anteriores não só
         é clara, como também é sustentada por outras disposições do mesmo diploma. Com efeito, a redacção do artigo 5.° deve ser comparada
         com a do artigo 10.°
      
      34.      Nos termos do artigo 10.°, intitulado «Declaração de não aplicabilidade», sempre que o interesse público da UE relacionado
         com a aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE assim o exija, a Comissão pode, através de decisão, declarar oficiosamente
         que o artigo 101.° TFUE não se aplica a um acordo, decisão de associação de empresas ou prática concertada, quer por não estarem
         preenchidas as condições do artigo 101.°, n.° 1, TFUE, quer por estarem preenchidas as condições do artigo 101.°, n.° 3, TFUE.
         A Comissão pode, do mesmo modo, fazer declaração semelhante relativamente ao artigo 102.° TFUE (27). As decisões tomadas ao abrigo do artigo 10.° são determinantes para assegurar a aplicação coerente do direito da concorrência
         da UE, devido ao efeito que produzem sobre os outros organismos encarregues da sua aplicação (28).
      
      35.      Daqui resulta que, no Regulamento n.° 1/2003, o legislador da UE conferiu à Comissão competência exclusiva para adoptar decisões
         negativas sobre o mérito (decisões de não aplicabilidade).
      
      36.      Esta interpretação é sustentada pelo considerando 14 do Regulamento n.° 1/2003, que refere que em casos excepcionais, quando
         o interesse público da União Europeia o exija, poderá também ser útil que a Comissão aprove uma decisão de carácter declaratório
         em que constate a não aplicação da proibição estabelecida pelo artigo 101.° ou pelo artigo 102.° TFUE, a fim de clarificar
         a legislação e assegurar a sua aplicação coerente na União Europeia, especialmente no que se refere a novos tipos de acordos
         ou práticas que não estejam consagrados na jurisprudência existente, nem na prática administrativa. Quanto à exigência de
         que apenas seja utilizada em casos excepcionais, pode defender‑se que tal reflecte um dos objectivos do Regulamento n.° 1/2003,
         que consiste em abrir o caminho à transição para a auto‑apreciação (29).
      
      37.      Em acréscimo, o Regulamento n.° 1/2003 exigiu que a Comissão preparasse um Relatório sobre a aplicação do Regulamento n.° 1/2003
         até 1 de Maio de 2009, ou seja, cinco anos após a sua entrada em vigor. Num documento de trabalho que acompanha esse relatório (30), a Comissão declara ainda não ter adoptado qualquer decisão ao abrigo do artigo 10.°, facto que voltou a confirmar na audiência
         de Setembro de 2010. Além disso, o emprego da expressão «interesse público da [UE]» nessa disposição afasta a possibilidade
         de tais decisões poderem ser legitimamente adoptadas no interesse de empresas individuais, sendo o objectivo impedir que esse
         instrumento seja utilizado como um substituto da decisão de isenção prevista no sistema antigo. O artigo 10.° está limitado
         a casos excepcionais, e foi concebido para clarificar o direito e assegurar a sua aplicação coerente em toda a União Europeia (31), em particular: i) para «corrigir» a abordagem de uma ANC; ou ii) para enviar um sinal à REC sobre como abordar determinado
         caso. É interessante notar que a Comissão explica no relatório que, na prática, esse mecanismo prévio concebido para garantir
         a coerência foi largamente superado pelos amplos esforços desenvolvidos pela REC na promoção da aplicação coerente das regras
         de concorrência da UE. Aparentemente, o sucesso da REC enquanto fórum para o debate de questões relativas às políticas gerais
         não havia sido previsto à data em que o Regulamento n.° 1/2003 foi adoptado. Por conseguinte, a Comissão não tem tido motivos
         para actuar ao abrigo do artigo 10.°, uma vez que, até à data, a sua utilização não tem sido necessária.
      
      38.      Com efeito, no meu entender, o legislador da UE dispôs, de forma deliberada e expressa, que as decisões em que se declare
         que determinada prática é lícita devem ser adoptadas: i) apenas pela Comissão; ii) sempre que o interesse público o exija,
         e apenas quando digam respeito à aplicação dos artigos 101.° e 102.°; iii) quando a Comissão actua oficiosamente; e iv) apenas
         em casos excepcionais (32).
      
      39.      Quanto a este aspecto, pode ser pertinente considerar aqui o Livro Branco da Comissão sobre a modernização das regras de aplicação
         dos artigos [81.° CE] e [82.° CE], de 28 de Abril de 1999, que foi o percursor da modernização prevista no Regulamento n.° 1/2003 (33). A «declaração de não aplicabilidade» foi pela primeira vez proposta no Livro Branco, que resultou de um debate na Comissão
         que se iniciou em 1997, com a análise, por um pequeno grupo de trabalho, dos problemas colocados pelo sistema de notificação
         previsto no Regulamento n.° 17 (34). A Comissão recebeu um grande número de observações sobre o Livro Branco e, em 2000, apresentou a sua Proposta.
      
      40.      No Livro Branco, foi sugerido que a Comissão deixasse de poder adoptar decisões de isenção ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3,
         CE, mas foi proposto que pudesse adoptar «decisões individuais que não sejam decisões de proibição», afirmando­‑se que «[q]uando
         uma operação apresenta uma problemática nova, poderá ser necessário dar uma orientação ao mercado sobre a política da Comissão
         relativamente a certas restrições. Estas decisões positivas seriam assim adoptadas por razões de interesse geral, de forma
         excepcional […] [tendo] natureza declarativa e […] o mesmo valor jurídico que as actuais decisões de certificado negativo». Um grupo de Estados‑Membros manifestou receio de se correr o risco de tais decisões positivas abrirem caminho a uma reintrodução
         do sistema de notificação, uma vez que são difíceis de conciliar com um sistema de excepção legal. Outro grupo de Estados‑Membros
         sugeriu que as ANC também deveriam ter competência para tomar essas decisões positivas (35).
      
      41.      Em resposta a estas questões, a Comissão, na exposição de motivos que acompanhou a proposta, justificou as decisões de não
         aplicabilidade com o fundamento de que no «sistema proposto de excepção legal, as principais tarefas da Comissão consistirão
         em reprimir as infracções e desenvolver a política da concorrência, promovendo a aplicação coerente das regras através de
         medidas gerais tais como os regulamentos de isenção por categoria e as orientações». Referiu ainda que as decisões de não
         aplicabilidade «apenas podem ser adoptadas por iniciativa própria da Comissão e por razões de interesse público [da UE], o
         que garante que as decisões de não‑infracção não podem ser obtidas a pedido das empresas. Tal possibilidade limitaria gravemente
         o principal objectivo da reforma [(36)], ou seja, centrar as actividades de todas as autoridades de concorrência nos comportamentos proibidos. No sistema descentralizado,
         a Comissão, enquanto guardiã do Tratado e enquanto autoridade que ocupa uma posição central, tem um papel especial a desempenhar
         no estabelecimento da política de concorrência e para garantir que os artigos [101.° e 102.° TFUE] são aplicados de forma
         coerente em todo o mercado interno. Para o efeito, é necessário dar‑lhe poderes para adoptar decisões positivas por razões
         de interesse público [da UE]. Estes poderes permitem que a Comissão adopte uma decisão de não‑infracção, em especial no que
         se refere a novos tipos de acordos ou práticas, ou ainda a questões que não tenham sido resolvidas através da jurisprudência
         existente e da prática administrativa».
      
      42.      A minha interpretação das disposições em apreço é também sustentada pelas considerações expressas nas recentes conclusões
         de advogados‑gerais e na jurisprudência da UE. 
      
      43.      Em primeiro lugar, no processo T‑Mobile Netherlands e o. (37), a advogada‑geral J. Kokott salientou a importância da aplicação uniforme do direito da concorrência da UE após a adopção
         do Regulamento n.° 1/2003: «as regras da concorrência dos artigos [101.° e 102.° TFUE] foram transformadas em 1 de Maio de
         2004 [(38)] num sistema descentralizado, que é orientado por uma cooperação equilibrada das [ANC] e dos tribunais nacionais [(39)]. De grande significado é a garantia de uma aplicação uniforme das regras da concorrência na [União Europeia]. Não apenas
         o objectivo fundamental da existência de condições de concorrência iguais para as empresas no mercado interno europeu, mas
         também a igual protecção dos interesses dos consumidores em toda a [União Europeia] seriam postos em causa se, na aplicação
         das regras da concorrência dos artigos [101.° e 102.° TFUE], se chegasse a uma grande divergência entre as autoridades e tribunais
         dos Estados‑Membros. Por esta razão, a aplicação uniforme dos artigos [101.° e 102.° TFUE] aparece como o verdadeiro fio condutor
         do Regulamento n.° 1/2003.» 
      
      44.      Em segundo lugar, o advogado‑geral P. Mengozzi salientou, no processo X (40), que «o conceito de coerência ou, mais precisamente, a expressão ‘aplicação coerente’ parece suficientemente flexível para
         que possam ser incluídas no âmbito de aplicação do mecanismo previsto no artigo 15.°, n.° 3, primeiro parágrafo, terceiro
         período, do Regulamento n.° 1/2003 situações em que um órgão jurisdicional nacional comprometeria ou seria susceptível de
         comprometer a aplicação uniforme ou mesmo a aplicação efectiva [do artigo 101.° ou do artigo 102.° TFUE]. Uma tal análise
         parece tanto mais apropriada quanto os objectivos do Regulamento n.° 1/2003 são promover a aplicação uniforme e eficaz dos
         artigos [101.° e 102.° TFUE], no contexto dos quais a Comissão, tendo em atenção a sua missão de vigilância que lhe confere
         o direito [da UE] [(41)], preenche uma função preponderante [(42)]. […] [A] passagem de uma aplicação particularmente centralizada dos artigos 81.° CE e 82.° CE, como a que existia sob a
         égide do Regulamento n.° 17 […], a um regime de aplicação descentralizada das regras da concorrência [da UE] como o que é
         estabelecido pelo Regulamento n.° 1/2003, exige a instituição de mecanismos próprios para assegurar uma aplicação ‘efectiva’,
         ‘eficaz’, ‘uniforme’ e/ou ‘coerente’ das disposições dos artigos [101.° e 102.° TFUE], segundo as diferentes expressões utilizadas
         pelo Regulamento n.° 1/2003. […] Também é verdade que, entre estes mecanismos, figuram os relativos à cooperação entre os
         tribunais dos Estados‑Membros, por um lado, e a Comissão e as autoridades nacionais da concorrência, por outro, previstos
         no artigo 15.° do Regulamento n.° 1/2003».
      
      45.      Em terceiro lugar, já foram expressas opiniões semelhantes na jurisprudência da UE (43).
      
      46.      Importa sublinhar que o carácter especial atribuído ao artigo 10.° pelo Regulamento n.° 1/2003 também resulta do facto de,
         contrariamente ao artigo 5.° do mesmo diploma, o artigo 10.° não se destinar a abranger o encerramento de um processo num
         caso específico. Destina‑se, antes, a permitir à Comissão abordar questões novas relativas ao direito da concorrência da UE,
         extrínsecas, em princípio, a qualquer investigação específica em concreto.
      
      47.      Com efeito, resulta claro da leitura do Regulamento n.° 1/2003 que, apesar de a ideia subjacente ser a de que a Comissão e
         as ANC possuem competências paralelas (44) e devem instituir, em conjunto, uma rede que aplique o direito da concorrência da UE em estreita cooperação, a verdade é
         que a posição da Comissão é distinta da posição das ANC em virtude da competência da Comissão para adoptar decisões de não
         aplicabilidade ao abrigo do artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003 (45), e da regra prevista no artigo 11.°, n.° 6, do mesmo diploma, nos termos da qual a instauração de processos por parte da
         Comissão priva as ANC da competência para tratar do mesmo caso, e bem assim da regra prevista no artigo 16.°, n.° 2, do mesmo
         diploma, nos termos da qual as ANC não podem tomar decisões que sejam contrárias a uma decisão anterior da Comissão relativa
         ao mesmo acordo ou prática. Todas estas três diferenças estão relacionadas com o papel específico que a Comissão desempenha
         para clarificar o direito e assegurar a sua aplicação coerente em toda a UE, conforme previsto no artigo 105.°, n.° 1, TFUE
         (ex‑artigo 85.°, n.° 1, CE) (46).
      
      48.      Considero (como o Governo polaco e a Comissão) que o argumento de que as ANC não têm competência para tomar decisões de não
         aplicabilidade está em consonância com o objectivo de aplicação uniforme do direito da concorrência da UE e é sustentado pelo
         facto de a declaração de não aplicabilidade não ser um dos tipos de decisão enumerados no artigo 11.°, n.° 4, do Regulamento
         n.° 1/2003, que prevê que, antes de adoptarem uma decisão, as ANC devem informar a Comissão (claramente fazendo referência
         apenas aos tipos de decisão enumerados no artigo 11.°, n.° 4, que podem produzir efeitos sobre a uniformidade da aplicação
         do direito da concorrência da UE) (47). Caso contrário, a Comissão não teria qualquer possibilidade de assegurar a aplicação uniforme do direito da concorrência
         da UE e/ou de dar início a processos ao abrigo do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 (48) num caso em que existisse o risco de aplicação não uniforme do direito da concorrência da UE.
      
      49.      No meu entender, ressalta do acima exposto que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 reflecte um compromisso formulado pelo
         legislador da UE após um longo processo legislativo.
      
      50.      Resulta da minha análise que as ANC não têm competência para tomar decisões de não aplicabilidade no contexto dos artigos
         101.° e 102.° TFUE (49). Com efeito, pouco importa que o direito processual nacional permita tomar uma decisão negativa dessa natureza com respeito
         às proibições estabelecidas no direito nacional da concorrência. O princípio da autonomia processual não legitimiza o alargamento
         das competências das ANC relativamente às decisões que podem tomar ao abrigo do Regulamento n.° 1/2003.
      
      51.      Com efeito, concordo com o órgão jurisdicional de reenvio ao considerar que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 deve ser
         interpretado no sentido de que a expressão «decidir que não se justifica a sua intervenção» significa claramente adoptar outra
         solução que não uma decisão em que se declare não ter havido violação do artigo 102.° TFUE. Como vimos, o legislador da UE
         não previu, deliberadamente, a possibilidade de as ANC proferirem decisões em que se declare que não há violação do artigo
         102.° TFUE. Além disso, na exposição de motivos da proposta do Regulamento n.° 1/2003, na parte relativa às competências das
         ANC, foi precisado que em casos como o presente – em que a ANC verifica que uma empresa não violou o artigo 102.° TFUE com
         o seu comportamento – é possível «encerrar oficiosamente o seu processo» ou «rejeitar a denúncia» decidindo que não se justifica
         a sua intervenção (p. 16 da proposta) e que «[n]enhuma ANC que faça parte da rede pode ter poderes para adoptar decisões de
         isenção constitutivas ao aplicar as regras de concorrência [da UE]» (p. 12).
      
      52.      Do exposto resulta que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 deve ser interpretado no sentido de que uma autoridade da concorrência
         de um Estado‑Membro não pode adoptar uma decisão na qual se declare que uma determinada prática restringe a concorrência na
         acepção do artigo 102.° TFUE, quando considerar, no fim do procedimento, que a empresa não violou a proibição de exploração
         abusiva de uma posição dominante que resulta desta disposição do Tratado.
      
       Quanto à segunda questão
      53.      Através da sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o último período do artigo 5.°
         do Regulamento n.° 1/2003 pode constituir uma base jurídica directa para que uma ANC encerre o seu procedimento decidindo
         que não se justifica a sua intervenção numa situação como a do processo principal, em que a adopção de uma decisão negativa
         sobre o mérito apenas está prevista no direito nacional.
      
      54.      Já foi atrás referido que, tanto no acórdão Otto (50) como no acórdão GT‑Link (51), o Tribunal de Justiça declarou que «a aplicação dos artigos [101.° e 102.° TFUE] pelas autoridades nacionais se rege, em
         princípio, pelas regras processuais nacionais». Porém, no acórdão Otto, o Tribunal de Justiça acrescentou que «sem prejuízo do respeito pelo direito [da UE] e, designadamente, pelos seus princípios fundamentais, é, assim, ao direito nacional que compete definir as modalidades processuais
         adequadas para garantir os direitos da […] defesa dos interessados. Estas garantias podem diferir das que se aplicam nos processos
         [da UE]» (52).
      
      55.      Por conseguinte, a Comissão e o Órgão de Fiscalização da AECL têm razão quando defendem que, numa situação como a do processo
         principal, em que se considera que as condições de uma decisão de proibição não estão preenchidas, o artigo 3.°, n.° 1, e
         o artigo 5.° do Regulamento 1/2003 obrigam a ANC a aplicar o artigo 102.° TFUE, pondo termo ao seu procedimento administrativo
         decidindo que não se justifica a sua intervenção. Com efeito, resulta das considerações relativas à primeira questão que,
         atendendo à importância de assegurar a aplicação uniforme das regras de concorrência da UE em toda a União, o facto de o direito
         da concorrência de um Estado‑Membro (ainda) não conferir expressamente à ANC poderes para adoptar uma decisão dessa natureza
         não altera as obrigações que incumbem aos Estados‑Membros nos termos do artigo 3.°, n.° 1, e do artigo 5.° do Regulamento
         n.° 1/2003 (53).
      
      56.      Em primeiro lugar, o Regulamento n.° 1/2003 – como todos os regulamentos – é directamente aplicável nas ordens jurídicas dos
         Estados‑Membros (54). Em segundo lugar, o princípio do primado (55) exige que o órgão jurisdicional de reenvio não aplique o direito nacional que contraria o direito da UE, devendo, nesse caso,
         ser aplicado o direito da UE. Com efeito, a jurisprudência afirma que um órgão jurisdicional nacional que seja chamado a aplicar,
         mutatis mutandis, disposições do direito da UE, está obrigado a executar plenamente essas disposições e, se necessário, a recusar‑se oficiosamente
         a aplicar qualquer disposição legislativa nacional contrária, ainda que adoptada posteriormente. Não é necessário que o órgão
         jurisdicional requeira ou aguarde a revogação prévia por via legislativa ou por qualquer outro procedimento constitucional (56). Como observou com razão o Órgão de Fiscalização da AECL, a mesma obrigação aplica‑se, com as devidas adaptações, às ANC,
         que também devem afastar a aplicação de normas nacionais que sejam contrárias ao direito da UE.
      
      57.      Seguidamente, é lógico que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 seja directamente aplicável, pois permite a todas as ANC
         competentes dispor, a partir de 1 de Maio de 2004, de um poder decisório coerente, sem necessidade de aguardar pela transposição
         do artigo 5.° para o direito nacional (57).
      
      58.      Por último, para dar alguns exemplos concretos, pode referir‑se que as ANC da Alemanha, Itália e Bélgica já aplicaram directamente
         o Regulamento n.° 1/2003. Em primeiro lugar, o Bundeskartellamt já havia invocado o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 antes
         de entrar em vigor a 7.ª alteração à lei da concorrência alemã (58). Em segundo lugar, a Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aplicou directamente o artigo 5.° do regulamento, tendo
         tomado uma decisão ordenando medidas provisórias que, à data em questão, não estava prevista no direito italiano (59). Essa decisão foi confirmada pelo TAR del Lazio em 6 de Dezembro de 2005. Por último, o Conseil de la concurrence entendeu
         que poderia exercer competências de aplicação mesmo na ausência de disposições nacionais que lhas atribuíssem, e não obstante
         o disposto em sentido contrário na legislação nacional. Foi esta a posição adoptada em relação à competência para aceitar
         compromissos, um dos tipos de decisão enumerados no artigo 5.°, mas não previstos na lei belga. O Conseil de la concurrence
         inferiu uma competência «do tipo do artigo 9.°» para si mesma a partir do efeito directo do Regulamento n.° 1/2003 (60).
      
      59.      Resulta do acima exposto que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 é directamente aplicável e que a ANC pode pôr termo ao
         seu procedimento adoptando uma decisão processual na qual conclua que não se justifica a sua intervenção.
      
      IV – Conclusão
      60.      Por conseguinte, sugiro que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões submetidas pelo Sąd Najwyższy:
      
      1.      O artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência
         estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (actuais artigos 101.° e 102.° TFUE), deve ser interpretado no sentido de
         que uma autoridade nacional da concorrência de um Estado‑Membro não tem competência para adoptar uma decisão na qual se declare
         que uma determinada prática não restringe a concorrência na acepção do artigo 102.° TFUE, quando considerar, no fim do procedimento,
         que a empresa não violou a proibição de exploração abusiva de uma posição dominante que resulta desta disposição do Tratado.
      
      2.      Sempre que, com base nas informações de que disponha uma autoridade da concorrência de um Estado‑Membro, não estejam preenchidas
         as condições para a tomada de uma decisão de proibição na acepção do artigo 5.°, primeiro período, do Regulamento n.° 1/2003,
         essa autoridade da concorrência pode pôr termo ao seu procedimento administrativo decidindo que não se justifica a sua intervenção.
      
      1 –	Língua original: inglês.
      
      2 –	As questões são submetidas no âmbito de um recurso interposto pelo presidente da autoridade nacional da concorrência polaca
         (Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów; a seguir «ANC polaca») de um acórdão do Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal
         de Recurso de Varsóvia). Regulamento de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas
         nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (actuais artigos 101.° e 102.° TFUE) (JO 2003 L 1, p. 1).
      
      3 –	Regulamento de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (JO L 13, p. 204;
         EE 08 F1 p. 22).
      
      4 –	JO 2004 C 101, p. 43.
      
      5 –	Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (versão consolidada em Dziennik Ustaw 2005, n.° 244, ponto 2080).
      
      6 –	A decisão de reenvio limita‑se a referir que diz respeito à aplicação de uma cláusula de exclusividade para a utilização
         dos serviços telefónicos acessíveis ao público da Telekomunikacja Polska no mercado nacional do acesso aos serviços de comunicações
         telefónicas na rede fixa com base nos princípios da acessibilidade e da pré‑selecção do operador. 
      
      7 –	Aparentemente, as observações do Governo polaco reflectem a posição da ANC polaca.
      
      8 –	No que respeita à interpretação do Regulamento n.° 1/2003, v. acórdão de 11 de Junho de 2009, X (C‑429/07, ainda não publicado
         na Colectânea), e os seguintes processos pendentes: VEBIC, C‑439/08 (conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi foram apresentadas
         em 25 de Março de 2010, estando a prolação do acórdão marcado para 7 de Dezembro de 2010), e Pfleiderer, C‑360/09 (as minhas
         conclusões serão apresentadas em 16 de Dezembro de 2010). Quanto ao Tribunal Geral, no que respeita ao artigo 11.°, n.° 6,
         do Regulamento n.° 1/2003, v. acórdãos de 8 de Março de 2007, France Télécom/Comissão (T‑339/04, Colect., p. II‑521) e de
         8 de Março de 2007, France Télécom/Comissão (T‑340/04, Colect., p. II‑573) (confirmado por acórdão do Tribunal de Justiça
         de 2 de Abril de 2009, France Télécom/Comissão, C‑202/07 P, Colect., p. I‑2369).
      
      9 –	É interessante notar que, apesar de os dois objectivos principais da descentralização da aplicação do direito da concorrência
         da UE – a redução do volume de trabalho da Comissão e o envolvimento das ANC e dos órgãos jurisdicionais nacionais nessa aplicação
         – permanecerem os mesmos, os componentes dessa política, conforme enunciados no Regulamento n.° 1/2003, diferem dos que constavam
         da Proposta da Comissão de 2000 – que dispunha que «[o] artigo [3.° da Proposta de Regulamento] estabelece que sempre que
         um acordo ou prática é susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros só a legislação [da EU] da concorrência é aplicável (sublinhado nosso) (Proposta de Regulamento do Conselho relativo à execução
         das regras de concorrência aplicáveis às empresas previstas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] e que altera os Regulamentos
         (CEE) n.° 1017/68, (CEE) n.° 2988/74, (CEE) n.° 4056/86 e (CEE) n.° 3975/87; COM(2000) 582 final, p. 12). Cf. Tosato, G. L.,
         e Bellodi, L. (Eds.), EU Competition Law, Volume I, Procedure, Claeys & Casteels, 2006, p. 218.
      
      10 –	No sistema anterior, o artigo 81.° CE caracterizava‑se pela formulação de uma regra de proibição (artigo 81.°, n.° 1) e
         dos seus efeitos (nulidade – artigo 81.°, n.° 2), temperada pelo exercício da competência da Comissão para conceder isenções
         à regra (artigo 81.°, n.° 3). Nos termos do Regulamento n.° 1/2003, a isenção individual de um acordo à proibição prevista
         no artigo 101.°, n.° 1, TFUE já não está dependente da sua notificação à Comissão. Actualmente, os acordos abrangidos pelo
         artigo 101.°, n.° 1, TFUE que satisfaçam as condições previstas no artigo 101.°, n.° 3, não devem ser proibidos, não sendo
         necessária uma decisão prévia para o efeito – o artigo 101.°, n.° 3, é tratado como sendo uma excepção legal directamente
         aplicável. Cf. Kerse, C. S., e Khan, N., EC Antitrust Procedure, 5.ª ed., Sweet & Maxwell, Londres, 2005, p. 15.
      
      11 –	V., designadamente, os considerandos 6, 7 e 15 do preâmbulo do Regulamento n.° 1/2003, e os artigos 5.° e 6.° do mesmo
         diploma. Ao abrigo do Regulamento n.° 17, foram raros os processos instaurados pelas ANC por infracção dos artigos 81.° CE
         e 82.° CE, tanto mais que o direito nacional atribuía às ANC competência para aplicar os artigos 81.°, n.° 1, CE e 82.° CE
         em apenas cerca de metade dos Estados‑Membros, e mesmo nos casos em que estes tinham poderes para o fazer, o facto de a Comissão
         ter competência para conceder isenções desencorajava as ANC de instaurar processos com base no artigo 81.°, n.° 1, CE. Se
         a ANC instaurasse um processo por violação do artigo 81.°, n.° 1, CE, as empresas poderiam decidir notificar o seu acordo
         ou prática à Comissão, a qual, devido à sua obrigação legal de actuar após a notificação, poderia ser forçada a instaurar
         um procedimento, retirando, assim, competência à ANC. Cf. Wils, W. P. J. – «Community report», Cahill, D. e Cooke, J. D.,
         The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the EU, Cambridge, FIDE 2004, p. 679 e segs. V., também, Gippini Fournier, E. – «Community report», Koeck, H. F., e Karollus, M. M.
         (Eds.), The Modernisation of European Competition Law, Nomos, FIDE 2008.
      
      12 –	Em resultado disso, a Comissão tem podido dar muito mais atenção às prioridades‑chave, tais como os cartéis e os inquéritos
         sectoriais (através dos quais a Comissão procura identificar sectores nos quais as regras de concorrência não estejam a funcionar
         correctamente).
      
      13 –	A importância vital desse objectivo é realçada pelo facto de a aplicação das regras de concorrência da UE ter sofrido um
         grande aumento desde a entrada em vigor do Regulamento n.° 1/2003: no final de Março de 2009 haviam sido instaurados não menos de 1000 processos, nos mais diversos sectores, pelos membros da Rede Europeia da Concorrência (REC) com base nas regras de concorrência da
         UE. Cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho – Relatório sobre a aplicação do Regulamento n.° 1/2003,
         COM(2009) 206 final, 29 de Abril de 2009, p. 7.
      
      14 –	V. Tosato, G. L., e Bellodi, L., obra já referida na nota 9, p. 219.
      
      15 –	Isto é, ao abrigo do artigo 11.° da lei da concorrência e da protecção dos consumidores polaca.
      
      16 –	Cf., por exemplo, Lucey, C., Unforeseen consequences of Article 3 of EU Regulation 1/2003, ECLR, 2006, 27(10), pp. 558‑563.
      
      17 –	Artigo 35.° do Regulamento n.° 1/2003. Tosato, G. L., e Bellodi, L., na obra referida na nota 9, referem na p. 32 (nota
         101) que em Itália, o artigo 54.°, n.° 5, da Lei 52, de 6 de Fevereiro de 1996, já havia conferido à ANC italiana competência
         para aplicar o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 82.° CE. Além disso, é interessante notar que no Reino Unido a(s) ANC não
         tinha(m), antes da reforma, competência para aplicar o direito da concorrência da UE.
      
      18 –	Acórdão de 10 de Novembro de 1993 (C‑60/92, Colect., p. I‑5683, n.° 14). V., também, acórdão de 17 de Julho de 1997, GT‑Link
         (C‑242/95, Colect., p. I‑4449, n.os 23 a 26).
      
      19 –	V., designadamente, Faull, J., e Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, p. 113: o artigo 5 estabelece uma lista exaustiva porque, quando aplicam o artigo 101.° ou
         o artigo 102.° TFUE, as ANC não podem tomar qualquer decisão para além das que se encontram aí enumeradas; em particular,
         as ANC não podem tomar decisões sobre a não aplicabilidade – apenas a Comissão pode fazê‑lo. V., também, Langen, E., e Bunte,
         H.‑J. (Eds.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht – Band 2, 11.ª ed., Luchterhand, 2010, p. 752 e segs.; Loewenheim, U., Meessen, K. M., e Riesenkampff, A., Kartellrecht – Band 1 Europäisches Recht – Kommentar, C. H. Beck Verlag, Munique, 2005, p. 740; Hirsch, G., Montag, F., e Säcker, F. J., Competition Law: European Community Practice and Procedure, Sweet & Maxwell, Londres, 2008, p. 1579 e segs.; e Kerse, C. S., e Khan, N., obra já referida na nota 10, p. 261: não resulta
         claro i) se a lista visa ser exaustiva e ii) qual é o efeito do último período do artigo 5.°; este último, conforme já foi
         sugerido, significa que as ANC não têm poderes para tomar decisões sobre a não aplicabilidade; a intenção parece ser a de
         impedir as ANC de tomar tais decisões, em particular decisões que declarem a não aplicabilidade do artigo 101.°, n.° 1, TFUE.
         
      
      20 –	Essencialmente, a ANC em questão pode, nos casos em que certos acordos, decisões de associações de empresas ou práticas
         concertadas abrangidos por um RIC produzam efeitos incompatíveis com o artigo 101.°, n.° 3, no território de um Estado‑Membro
         que apresente todas as características de um mercado geográfico distinto, retirar o benefício da aplicação do RIC relativamente
         a esse território.
      
      21 –	Esteva Mosso, C., Regulation 1/2003 – Five years on, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), p. 247: o Regulamento n.° 1/2003 comporta bem a diversidade de enquadramentos institucionais e processuais da UE.
         Porém, tem‑se assistido a uma certa convergência espontânea no sentido do modelo do regulamento. Diversos Estados‑Membros
         aboliram o sistema de notificação, alguns adoptaram poderes de aplicação semelhantes ou novos tipos de decisão. Contudo, continuam
         a existir diferenças importantes em relação às coimas, às sanções penais, à responsabilidade das associações de empresas,
         às situações em que a acção prescreve, às exigências em matéria de prova e às condições para a imposição de compromissos.
         Lemaire, Ch., Premier bilan de l’application du règlement no 1/2003, Petites affiches, 17 de Dezembro de 2009, n.° 251, p. 38 e segs., sustenta que mais do que as normas substantivas, em que
         a convergência advém em grande medida da obrigação de aplicar o direito da UE e da regra da convergência, é certamente na
         área das normas processuais e das sanções que os desenvolvimentos têm sido mais importantes e interessantes. Tais desenvolvimentos
         não foram previstos durante as negociações relativas ao Regulamento n.° 1/2003, já que os Estados‑Membros rejeitaram a introdução
         de matérias como a clemência ou outras regras processuais. Era suposto que o princípio da autonomia institucional e processual
         desempenhasse um papel primordial. No entanto, aparentemente, está‑se a assistir a um verdadeiro processo de convergência.
         Cf. Jones, A., e Sufrin, B., EC Competition Law, Oxford, 2004, p. 1161: relativamente ao artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003, é possível que a experiência com o sistema
         descentralizado venha a demonstrar ser necessário um certo grau de harmonização para permitir à REC funcionar adequadamente
         (a Comunicação da Comissão sobre a cooperação no âmbito da rede caracteriza‑se, deliberadamente, pelo seu grau de flexibilidade,
         sendo possível que tenha de ser revista). Brokelmann, H., Enforcement of Articles 81 and 82 EC under Regulation 1/2003: The case of Spain and Portugal, World Competition, 29(4): 535‑554, 2006, p. 553, sustenta que o novo regime de aplicação, especialmente os artigos 3.°,
         n.° 2, e 16.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, exerce uma forte influência harmonizadora sobre a interpretação do direito
         nacional da concorrência.
      
      22 –	Pode argumentar‑se que a Comissão não visou uma harmonização completa das leis processuais nacionais, sendo uma das razões
         para essa omissão o facto de não querer colocar em risco a reforma de modernização em si mesma, tendo‑a limitado à unificação
         do direito substantivo. Cf. considerando 35 do Regulamento n.° 1/2003: «[o] presente regulamento reconhece a grande diversidade
         actualmente existente nos sistemas públicos de aplicação da lei dos Estados‑Membros» e Declaração conjunta do Conselho e da
         Comissão sobre o funcionamento da rede de autoridades de concorrência, registada na acta do Conselho (doc. 15435/02 ADD 1
         de 10 de Dezembro de 2002), pontos 6 a 8: «[o]s Estados‑Membros aceitam que os seus sistemas de execução sejam diferentes,
         mas reconhecem no entanto reciprocamente, como base de cooperação, as normas dos outros sistemas.»
      
      23 –	Em particular, ordens de cessação, a aceitação de compromissos e a aplicação de coimas, conforme previsto no direito nacional.
      
      24 –	No que respeita a esse princípio no quadro do direito da concorrência da UE, v., designadamente, acórdãos de 15 de Outubro
         de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P
         e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375); de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P
         e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123); de 29 de Junho de 2006, SGL Carbon/Comissão (C‑308/04 P, Colect., p. I‑5977); e de 10 de Maio de 2007, SGL Carbon/Comissão (C‑328/05 P, Colect., p. I‑3921). Quanto ao Tribunal Geral,
         v. acórdão de 9 de Julho de 2003, Kyowa Hakko Kogyo e Kyowa Hakko Europe/Comissão (T‑223/00, Colect., p. II‑2553). Relativamente ao conceito de «mesmos factos» no contexto desse princípio, v. acórdão
         de 9 de Março de 2006, Van Esbroeck (C‑436/04, Colect., p. I‑2333). No que respeita a esse princípio e ao Regulamento n.° 1/2003,
         em particular, v. processo Toshiba Corporation e o. (C‑17/10), pendente no Tribunal de Justiça.
      
      25 –	Não obstante a rejeição de denúncias mediante decisão nos termos do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 773/2004
         da Comissão, de 7 de Abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos [101.° e 102.° TFUE]
         (JO 2004 L 123, p. 18).
      
      26 –	As disposições do artigo 5.° são importantes, uma vez que, de certo modo, harmonizam as competências das ANC para aplicar
         os artigos 101.° e 102.° TFUE. Deste modo, se a Comissão encerrar o processo relativo a uma denúncia ou não der início a um
         processo relativamente a um caso particular, fica com a certeza de que as ANC têm poderes suficientes para aplicar eficazmente
         o direito da concorrência da UE. V. Tosato, G. L., e Bellodi, L., obra já referida na nota 9, p. 220. Os autores defendem
         que o Regulamento n.° 1/2003 concede às ANC alguma flexibilidade quanto à obrigação de actuar. No entanto, o artigo 5.° sugere
         que as ANC estão obrigadas a iniciar um inquérito nos casos em que, parafraseando essa disposição, «com base nas informações
         de que dispõem […] estejam preenchidas as condições de proibição». Esta regra é necessária devido à flexibilidade que confere
         à Comissão e às ANC ao decidir sobre a instauração de um processo formal e sobre a tomada de uma decisão num caso concreto.
         Tal poderia limitar a protecção dos direitos dos particulares que é conferida pelos artigos 101.°, n.° 1, e 102.° TFUE, especialmente
         nos casos em que, apesar de a violação do direito da concorrência da UE ser manifesta, o caso não é suficientemente importante
         do ponto de vista económico para levar o particular a recorrer aos tribunais. Com vista a reduzir esse risco, o artigo 5.°,
         último período, obriga as ANC a tomar medidas caso estejam preenchidas determinadas condições.
      
      27 –	Kerse, C. S., e Khan, N., na obra já referida na nota 10, pp. 108 e 109, salientaram que, apesar de a Comissão ter emitido
         uma comunicação detalhada sobre a orientação informal, não existe qualquer instrução semelhante em relação à não aplicabilidade,
         não obstante o facto de este último procedimento conduzir a uma decisão formal [Comunicação da Comissão sobre a orientação
         informal relacionada com questões novas relativas aos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] que surjam em casos individuais (cartas
         de orientação) (JO 2004 C 101, p. 78)]. Além disso, uma decisão tomada ao abrigo do artigo 10.° abrange o antigo «certificado
         negativo» e a «isenção», apesar de uma declaração tomada ao abrigo do artigo 10.° se assemelhar mais ao primeiro do que à
         segunda. A declaração de não aplicabilidade pode conter uma declaração sobre se estão preenchidas as condições do artigo 101.°,
         n.° 3, TFUE (ao contrário das «decisões negativas»), mas a mesma não se aplica apenas por um período de tempo limitado (ao
         contrário das isenções). Schwarze, J., e Weitbrecht, A., Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts – Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Nomos, 2004, p. 133, defendem que o artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003 é uma «relíquia» do antigo sistema e que, por
         conseguinte, o sistema de excepção legal não foi totalmente implementado. Langen, E., e Bunte, H.‑J., na obra já referida
         na nota 19, p. 799, defendem que as decisões positivas são difíceis de compreender e estão deslocadas (ein schwer fassbarer
         Fremdkörper) num sistema de excepção legal. Cf. também Klees, A., EuropäischesKartellverfahrensrecht, Carl Heymanns Verlag, 2005, p. 184.
      
      28 –	Gauer, C., Dalheimer, D., Kjolbye, L. e De Smijter, E., Regulation No 1/2003: a modernised application of EC competition rules, Competition Policy Newsletter, n.° 1 – Primavera de 2003, p. 3 e segs. Contudo, as decisões tomadas ao abrigo do artigo
         10.° não se destinam a substituir as decisões de isenção do sistema antigo, ou a operar como um instrumento para «abençoar»
         acordos individuais na ausência de qualquer questão de política ou aplicação coerente. Ortiz Blanco, L. (Ed.), European Community Competition Procedure, 2.ª ed., Oxford, 2006, defende que a natureza jurídica das decisões de não aplicabilidade é discutível. Não é fácil diferenciá‑las
         de uma decisão de rejeição de uma denúncia e ambas têm natureza declarativa e vinculativa (para as ANC e para os órgãos jurisdicionais
         nacionais). São declarativas porque não «criam» direitos, ao contrário das anteriores decisões de isenção ao abrigo do artigo
         81.°, n.° 3, CE. Cf., também, Montag, F., e Rosenfeld, A., A solution to the problems? Regulation 1/2003 and the Modernisation of Competition Procedure, ZWeR, 2/2003, p. 115 e segs.
      
      29 –	Hirsch, G., Montag, F. e Säcker, F. J., na obra já referida na nota 19, p. 1614, defendem que uma vez que um sistema desta
         natureza envolve necessariamente um maior grau de incerteza jurídica, a Comissão deveria interpretar as condições para a adopção
         de decisões positivas de uma forma mais generosa.
      
      30 – Documento de trabalho da Comissão que acompanha o Relatório sobre a aplicação do Regulamento n.° 1/2003 (já referido na
         nota 13). O relatório foi um exercício de inventariação, cujo objectivo consistiu em avaliar até que ponto a reforma de modernização
         havia funcionado durante este período, e envolveu uma ampla consulta pública.
      
      31 –	Com efeito, um dos maiores receios manifestados durante a adopção do Regulamento n.° 1/2003 consistiu no facto de a atribuição
         de competência às ANC e aos tribunais nacionais para aplicar todo o direito da concorrência da UE poder colocar em risco a
         aplicação coerente dessas normas.
      
      32 –	Poder‑se‑ia argumentar validamente que a Comissão apenas adopta uma decisão ao abrigo do artigo 10.° nas situações em que
         pretende emitir uma declaração quase legislativa sobre a aplicabilidade dos artigos 101.° e 102.° TFUE. A Comissão parece
         estar mais preparada para emitir cartas de orientação, apesar de, ainda assim, a Comunicação sobre a orientação informal esclarecer
         que tais cartas constituem a excepção e não a regra. Cf. Kerse, C. S., e Khan, N., obra já referida na nota 10, p. 109.
      
      33 –	Ehlermann, C. D., The Modernisation of EC Antitrust Policy: a Legal and Cultural Revolution, CMLR, 37: 537‑590, 2000, classificou‑o como «o mais importante documento programático que a Comissão publicou em mais de
         40 anos de política da concorrência da CE».
      
      34 –	À data da adopção do Regulamento n.° 17, a proibição dos acordos restritivos da concorrência era algo de revolucionário
         na Europa. O sistema centralizado de notificação e autorização garantia que a nova disposição seria interpretada e aplicada
         pela Comissão, que se dedicou especificamente à «nova religião». O sistema de notificação tinha igualmente uma função educativa,
         já que as empresas e os seus advogados eram educados pela Comissão através do processo de autorização. V. Geradin, D. (Ed.),
         Modernisation and enlargement: Two major challenges for EC competition law, Intersentia, 2004, pp. 14 e 15.
      
      35 –	Cf. Ortiz Blanco, L., obra já referida na nota 28, p. 211.
      
      36 –	A Comissão foi claramente intransigente no que respeita ao facto de o artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003 não poder ser
         utilizado como via indirecta para a realização de notificações que poderiam comprometer o principal objectivo desse diploma.
      
      37 –	Acordão de 4 de Junho de 2009 (C‑8/08, Colect., p. I‑4529). Conclusões apresentadas em 19 de Fevereiro de 2009, n.os 85 e 86.
      
      38 –	Esta data marca a passagem para um direito modernizado em matéria de repressão de práticas anticoncorrenciais com o Regulamento
         n.° 1/2003 (v. artigo 45.°, n.° 2). 
      
      39 –	Sobre esse ponto, v., designadamente, considerandos 4, 6, 7, 8, 21 e 22 do Regulamento n.° 1/2003. Já antes de 1 de Maio
         de 2004, o Tribunal de Justiça havia sublinhado a obrigação de cooperar em boa‑fé, que se impõe aos órgãos jurisdicionais
         nacionais no quadro do direito da concorrência. V. acórdão de 14 de Dezembro de 2000, Masterfoods, (C‑344/98, Colect., p. I‑11369,
         n.° 49). [Também resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a obrigação que incumbe aos Estados‑Membros, resultante
         do artigo 5.° CE, de tomarem todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes
         do direito da UE e de se absterem das que são susceptíveis de pôr em risco a realização dos objectivos do Tratado, se impõe
         a todas as autoridades dos Estados‑Membros, incluindo, no quadro das suas competências, os órgãos jurisdicionais (v., neste
         sentido, acórdão de 17 de Dezembro de 1998, IP, C‑2/97, Colect., p. I‑8597, n.° 26)]. 
      
      40 –	Acórdão já referido na nota 8, n.os 34 e 41.
      
      41 –	Acórdãos de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão (100/80 a 103/80, Recueil., p. 1825, n.° 105),
         e de 7 de Junho de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comissão (C‑76/06 P, Colect., p. I‑4405, n.° 22).
      
      42 –	Com efeito, o sistema consagrado no Regulamento n.° 1/2003 torna as ANC responsáveis pela aplicação do direito da concorrência
         da UE, sem diminuir, seja de que forma for, a competência ou o papel de liderança e supervisão estratégicas da Comissão. Cf.
         Rizzuto, F., Parallel Competence and the Power of the EC Commission under Regulation No 1/2003 according to the Court of First Instance, ECLR, 2008, 29(5), pgs. 286‑297. O sistema pode ser descrito mais como assimétrico do que de centralização encoberta (a
         Comissão não possui competência formal para dirigir as ANC) ou descentralizado (a atribuição de competências à ANC não foi
         feita em detrimento das competências da Comissão). É assimétrico e contingente porque apenas a Comissão tem poderes para deslocar
         o local da investigação e da decisão quando o considere pertinente.
      
      43 –	V. acórdão France Télécom/Comissão, já referido na nota 8, n.os 79 e 84. (Quanto à repartição de competências entre a Comissão e as ANC, importa observar que o Regulamento n.° 1/2003 põe
         fim ao regime centralizado anterior e organiza, em conformidade com o princípio da subsidiariedade, uma associação mais ampla
         das ANC, autorizando‑as para esse fim a aplicar o direito da concorrência da UE. No entanto, a economia do regulamento assenta
         na estreita cooperação que deve desenvolver‑se entre a Comissão e as ANC organizadas em rede, cabendo à Comissão a competência
         para determinar as modalidades concretas desta cooperação. O referido regulamento não põe em causa a competência geral reconhecida
         à Comissão pela jurisprudência. Com efeito, a Comissão é dotada, ao abrigo do Regulamento n.° 1/2003, de um poder de inquérito
         muito extenso e mantém um poder preponderante na investigação das infracções.) V., também, acórdão France Télécom/Comissão,
         já referido na nota 8, n.os 128, 129 e 132 (confirmado, em recurso, pelo acórdão France Télécom/Comissão, já referido na nota 8).
      
      44 –	Segundo jurisprudência assente, o direito da UE e o direito nacional em matéria de concorrência aplicam‑se paralelamente,
         uma vez que consideram as práticas restritivas sob ângulos diversos. Enquanto os artigos 101.° e 102.° TFUE as encaram do
         ponto de vista dos entraves que daí podem resultar para o comércio entre Estados‑Membros, as legislações internas, inspiradas
         por considerações próprias a cada uma delas, consideram as práticas restritivas unicamente neste quadro [v., designadamente,
         acórdãos de 13 de Fevereiro de 1969, Wilhelm e o. (14/68, Colect. 1969‑1970, p. 1, n.° 3); de 10 de Julho de 1980, Giry e
         Guerlain e o. (253/78 e 1/79 a 3/79, Recueil, p. 2327, n.° 15); de 9 de Setembro de 2003, Milk Marque e National Farmers’
         Union (C‑137/00, Colect., p. I‑7975, n.° 61); e de 13 de Julho de 2006, Manfredi e o. (C‑295/04 a C‑298/04, Colect., I‑6619,
         n.° 38)]. Importa sublinhar que a referida jurisprudência diz respeito à situação jurídica existente antes da entrada em vigor
         do Regulamento n.° 1/2003.
      
      45 –	Pode argumentar‑se que esta competência é algo semelhante à competência, atribuída pelos artigos 2.° e 6.° do Regulamento
         n.° 17, para adoptar certificados negativos e isenções individuais. Contudo, existem algumas diferenças importantes. Nos termos
         do Regulamento n.° 1/2003, a Comissão actua por iniciativa própria e por razões de interesse público da UE, pelo que não está
         obrigada a actuar a pedido. Além disso, tais decisões têm natureza declarativa e não criam direitos, como sucedia com as isenções
         individuais. Por último, o artigo 16.° do Regulamento n.° 1/2003, lido em conjugação com o artigo 1.°, n.° 3, do mesmo diploma,
         exige que as ANC e os tribunais nacionais não tomem decisões que conflituem com as decisões tomadas ao abrigo do artigo 10.°
         Não era isso que sucedia com os certificados negativos. Ao limitarem‑se a declarar que o direito comunitário (actualmente
         da UE) não se aplicava ao caso em questão, os certificados negativos deixavam as ANC e os tribunais livres para aplicar o
         direito nacional da concorrência (acórdão Giry e Guerlain e o., já referido na nota 44). Cf. Tosato, G. L., e Bellodi, L.,
         obra já referida na nota 9, p. 40. Por outro lado, Loewenheim, U., Meessen, K. M. e Riesenkampff, A., na obra já referida
         na nota 19, p. 740, entendem que o artigo 5.° não tem correspondência no Regulamento n.° 17. Também sustentam que o Regulamento
         n.° 1/2003 não institui um catálogo obrigatório de decisões (Entscheidungskatalog) para as ANC, deixando esse papel para o
         legislador nacional.
      
      46 –	Cf. Wils, W. P. J., obra já referida na nota 11, p. 682.
      
      47 –	O facto de determinada ANC declarar que não se justifica a sua intervenção não impede outras ANC ou os tribunais nacionais
         de declarar o contrário e proibir o acordo ou prática em questão. O facto de o artigo 11.°, n.° 4, abranger apenas as decisões
         negativas não é, por conseguinte, uma indicação de que a sobre‑aplicação é entendida como um problema mais grave do que a
         sub‑aplicação. Trata‑se apenas do reconhecimento do facto de que, no sistema instituído pelo Regulamento n.° 1/2003, as decisões
         negativas ganham sempre (teria sido diferente se tivesse sido atribuída competência às ANC para adoptar decisões de isenção
         constitutivas). As únicas excepções são as decisões adoptadas pela Comissão ao abrigo do artigo 10.°, de modo que tudo o que
         é necessário é um sistema que impeça a adopção, pelas ANC, de decisões negativas injustificadas. Uma vez adoptadas e implementadas,
         as decisões negativas são difíceis de desfazer. V. Faull, J., e Nikpay, A., obra já referida na nota 19, p. 158.
      
      48 –	O início por parte da Comissão da tramitação conducente à aprovação de uma decisão nos termos do capítulo III do Regulamento
         n.° 1/2003 (sob a epígrafe «Decisões da Comissão») priva as ANC da competência para aplicarem os artigos 101.° e 102.° TFUE.
         Se uma ANC já estiver a instruir um processo, a Comissão só dará início a um processo após ter consultado essa ANC.
      
      49 –	V. no mesmo sentido interpretativo, designadamente, Oliver, P., Le règlement 1/2003 et les principes d’efficacité et d’équivalence, Cahiers de droit européen, Vol. 41, n.° 3‑4, 2005, p. 366; Loewenheim, U., Meessen, K. M. e Riesenkampff, A., obra já referida
         na nota 19, p. 738. V., em sentido diverso, Kerse, C. S., e Khan, N., obra já referida na nota 10, p. 261.
      
      50 –	Já referido na nota 18, n.° 14.
      
      51 –	Idem, n.° 23.
      
      52 –	Idem (itálico nosso).
      
      53 –	Qualquer autoridade que aplique o direito nacional da concorrência num processo individual tem o dever de aplicar os artigos
         101.° e 102.° TFUE nas circunstâncias previstas no artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003. Qualquer leitura razoável
         do dever de aplicar os artigos 101.° e 102.° TFUE remete para o exercício das competências de aplicação previstas no artigo
         5.° Com ou sem designação formal, uma autoridade com competência para aplicar o direito nacional da concorrência em processos
         individuais está sujeita ao artigo 3.°, n.° 1, e, consequentemente, tem de poder exercer competências de aplicação, mesmo
         na ausência de disposições nacionais que lhe atribuam tais competências, e ainda que existam disposições nacionais em sentido
         contrário. V. o caso da ANC belga mencionado adiante. V. Gippini Fournier, E., obra já referida na nota 11, p. 103.
      
      54 – 	Acórdão de 5 de Fevereiro de 1963, van Gend & Loos (26/62, Colect. 1962‑1964, p. 205).
      
      55 – 	Acórdão de 15 de Julho de 1964, Costa/ENEL (6/64, Colect. 1962‑1964, p. 549).
      
      56 – 	Acórdão de 9 de Março de 1978, Simmenthal (106/77, Colect., p. 243). Cf., também, acórdão de 12 de Janeiro de 2010, Petersen
         (C‑341/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 80).
      
      57 –	V., no mesmo sentido interpretativo, designadamente, Langen, E., e Bunte, H.‑J., obra já referida na nota 19, p. 753; Klees,
         A., obra já referida na nota 27, parágrafo 7, ponto 37; de Bronett, G.‑K., Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht: VO 1/2003, Luchterhand, 2005, parágrafo 5, ponto 1; Schwarze, J., e Weitbrecht, A., obra já referida na nota 27, parágrafo 8, ponto 11
         e segs.
      
      58 –	BkartA, B 9 – 55/03, p. 22 – «Deutsche Post AG». Cf. Langen, E., e Bunte, H.‑J., obra já referida na nota 19, p. 753.
      
      59 –	Autorità Garante Provvedimento n.° 14 078, «Merck», de 23 de Fevereiro de 2005. Cf. Immenga, U., e Mestmäcker, E.‑J., Wettbewerbsrecht – Band 1. EG / Teil 2, Beck, 2007, p. 938.
      
      60 –	V. Cook, C., Commitment Decisions: The Law and Practice under Article 9, 29(2) World Competition 209 (2006), nota 14. Cf. Gippini Fournier, E., obra já referida na nota 11, p. 104.