CELEX: 61976CC0002
Language: it
Date: 1976-12-01
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Capotorti del 1 dicembre 1976. # Maria Mascetti contro Commissione delle Comunità europee. # Causa 2-76.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
   FRANCESCO CAPOTORTI
   DEL 1O DICEMBRE 1976
   
      Signor presidente,
   
      signori giudici,
   
            1. 
         
         
            I fatti di questa causa possono così riassumersi:
            La ricorrente, signorina Maria Mascetti, cittadina italiana, dipendente del Centro comune di ricerche nucleari di Ispra dal 1o marzo 1961, in qualità di segretaria principale, non si è più presentata al lavoro a partire dal 18 novembre 1974. Con lettera del 9 gennaio 1975, la divisione amministrazione e personale dello stabilimento informava la signorina Mascetti che l'amministrazione aveva accolto la sua richiesta (di cui non è indicata la data né figura copia nel fascicolo di causa) volta ad ottenere l'imputazione della sua assenza sulla durata del suo congedo ordinario, fino ad esaurimento di questo, cioè fino al mattino del 10 dicembre 1974.
            L'interessata non aveva tuttavia ripreso servizio il pomeriggio di tal giorno, né aveva fatto pervenire alcun certificato medico a giustificazione dell'assenza che si andava protraendo. Pertanto l'amministrazione, nella lettera suddetta, constatata l'irregolarità di tale assenza a partire dal pomeriggio del 10 dicembre, ingiungeva alla ricorrente, in difetto di validi motivi contrari, la ripresa immediata del servizio, e le comunicava di aver disposto la sospensione del pagamento della retribuzione, così come prevede, in caso di assenza ingiustificata, l'art. 60 dello statuto, dichiarato applicabile per analogia dall'art. 60 del «regime applicabile agli altri agenti» cui è sottoposta la ricorrente.
            Il 30 gennaio seguente, l'avvocato della signorina Mascetti trasmetteva alla direzione del Centro di Ispra una domanda, recante la data del 22 dicembre 1974, con cui l'interessata chiedeva il collocamento in aspettativa senza retribuzione per motivi personali, per la durata di un anno, a norma dell'art. 40 dello statuto dei funzionari, richiamato dall'art. 91 del regime applicabile agli altri agenti, con riferimento specifico agli agenti del Centro comune di ricerche nucleari. Nella domanda la Mascetti affermava che per motivi di forza maggiore, consistenti in un procedimento giudiziario instaurato nei suoi confronti per una imputazione di natura politica, essa si trovava nell'impossibilità di recarsi al lavoro. Nella lettera d'accompagnamento, l'avvocato della signorina Mascetti precisava che essa era perseguita da mandato di cattura emesso il 14 dicembre 1974 in un procedimento penale pendente davanti all'ufficio d'istruzione del tribunale di Roma.
            Il 20 febbraio 1975, la direzione dello stabilimento di Ispra rispondeva all'interessata di non poter accogliere la sua richiesta «perché i motivi addotti non potrebbero in nessun caso giustificare la concessione di un congedo per convenienza personale». Inoltre, in tale risposta si ricordava alla Mascetti che la sua «prolungata assenza dal 10 dicembre 1974, caratterizzata sotto tutti gli aspetti come un'assenza irregolare, non autorizzata né dallo statuto né dai suoi superiori, costituiva una grave mancanza agli obblighi derivanti dal suo contratto d'impiego in qualità di agente di stabilimento». Ciò premesso e in vista dell'apertura di un'eventuale procedura disciplinare, la Mascetti era formalmente invitata «a presentarsi di persona nell'ufficio del direttore dello stabilimento entro il 7 marzo seguente per essere ascoltata in base all'articolo 87 dello statuto applicabile per analogia agli agenti di stabilimento». La lettera terminava così: «In difetto di una sua presenza personale entro questa data, dovrò considerare la sua assenza come costituente abbandono del posto e sarò costretto a prendere le decisioni che si impongono».
            A questo punto, la signorina Mascetti, con lettera del 6 marzo 1975, presentava reclamo alla Commissione in base all'art. 90 dello statuto contro la decisione di rifiuto adottata nei suoi confronti. Ma con decisione dell'11 agosto 1975, comunicata alla reclamante il 1o ottobre successivo, il reclamo veniva respinto: la Commissione rilevava il carattere pienamente discrezionale delle decisioni in materia di aspettativa e osservava inoltre che «il fatto che la sua domanda sia stata inoltrata quando lei si era già resa colpevole di abbandono del posto di lavoro, è di per sé circostanza poco atta a facilitare il provvedimento di favore da lei sollecitato. Oltre a ciò, considerando la natura e i motivi addotti a sostegno della sua domanda, la decisione di soggiornare fuori d'Italia non può essere che una decisione di sua esclusiva responsabilità, che lei prende interamente a suo rischio e pericolo. La Commissione non ritiene di doverla agevolare con una decisione che, dispensandola professionalmente dal risiedere in Italia, si risolverebbe in definitiva nel favorire i suoi sforzi di sottrarsi alle ricerche dell'autorità giudiziaria del suo paese».
            Contro questa decisione, la signorina Mascetti ha proposto ricorso alla nostra Corte, criticando anzitutto la motivazione della decisione originaria di rifiuto del 20 febbraio 1975, ripresa dalla decisione qui impugnata. Secondo la ricorrente, il motivo da essa invocato per giustificare la sua richiesta di messa in aspettativa risponderebbe perfettamente alle condizioni dell'art. 40, avendo senza dubbio natura di motivo personale, e la situazione in cui la richiedente si trova sarebbe manifestamente eccezionale, stante la necessità di nascondersi per sottrarsi, in attesa di giudizio, a un provvedimento restrittivo della sua libertà. Pertanto l'inadeguatezza della motivazione della decisione impugnata sarebbe tale da viziare quest'atto e da comportarne l'annullamento.
         
      
            2. 
         
         
            Conviene in primo luogo esaminare brevemente uno degli argomenti fatti valere dalla Commissione, e cioè quello relativo alla situazione irregolare di assenza in cui già si trovava la ricorrente al momento della sua richiesta di aspettativa. A mio avviso, si tratta di un argomento non rilevante, per il semplice fatto che la decisione di rifiuto del congedo non si è basata sulla circostanza che la Mascetti era colpevole di assenza ingiustificata. La decisione di rifiuto si è fondata, come innanzi si è detto, sulla inadeguatezza dei motivi addotti dalla Mascetti ai fini della concessione di una aspettativa per motivi personali. È questo, dunque, il profilo decisivo della causa. Per affrontarlo, bisogna cominciare col chiedersi se l'art. 40 dello statuto attribuisca ai funzionari un vero e proprio diritto di ottenere l'aspettativa, alle sole condizioni che ne sia fatta domanda e che ricorrano motivi personali, di qualsiasi genere.
            A tal proposito, vale la pena di osservare che secondo gli ordinamenti degli Stati membri il pubblico funzionario non dispone di un diritto all'aspettativa, ma di un semplice interesse, che spetta all'amministrazione valutare discrezionalmente, così da accertarne la compatibilità con le esigenze del servizio (in tal senso, ved. Consiglio di Stato italiano, V sezione, 26 maggio 1951, n. 488, Rassegna del Consiglio di Stato, 1951, I, 587; in senso analogo, ved. anche Consiglio di Stato belga, sentenza 14 gennaio 1966, Recueil de jurisprudence du droit administratif et du Conseil d'État, 1966, pag. 90; Consiglio di Stato francese, sentenza 11 marzo 1949, Dame Vimont, Recueil, pag. 122; ved. anche paragrafo 13 del regolamento federale germanico «über Sonderurlaub fur Bundesbeamte»). La stessa soluzione deve valere per il diritto comunitario. Basta considerare il testo del citato art. 40 dello statuto, secondo il quale il funzionario «può» essere collocato in aspettativa, e il congedo «può» essere rinnovato a due riprese per un anno: evidentemente, sempre in base a una decisione dell'autorità investita del potere di nomina. Il congedo, inoltre, è accordato «a titolo eccezionale», il che implica una valutazione della possibilità o meno, per l'amministrazione, di fare eccezione al normale principio della continuità di lavoro dei funzionari.
            In tale valutazione, l'amministrazione deve confrontare l'interesse del funzionario ad assentarsi con l'interesse del servizio alla continuità della funzione. Per giustificare la concessione dell'aspettativa, occorre dunque che il motivo personale invocato sia socialmente rilevante, in quanto corrisponda a un interesse generalmente ritenuto degno di tutela. Tale non può essere il caso di chi chiede il congedo per sottrarsi alla detenzione preventiva, anche se questo stato di latitanza non costituisca di per sé la violazione di un obbligo dell'accusato. La convenuta ha dunque potuto a buon diritto rifiutare alla ricorrente il provvedimento di congedo, la cui richiesta era motivata, come si è detto, dalla convenienza per la signorina Mascetti di sottrarsi all'esecuzione di un mandato di cattura, e cioè da un proposito socialmente riprovevole.
         
      
            3. 
         
         
            Non riteniamo tuttavia che, nella specie, ci si possa limitare a respingere il ricorso puramente e semplicemente, dopo aver constatato che la Commissione ha fatto un uso corretto del potere discrezionale attribuitole dall'art. 40 dello statuto.
            Teniamo infatti presente che, nella prospettiva della Commissione, la circostanza che il motivo invocato dalla ricorrente non sia idoneo a giustificare il suo collocamento in aspettativa si accompagna all'idea che la situazione in cui la ricorrente si trova neppure sarebbe atta a giustificare un altro tipo di provvedimento capace di salvaguardare la persistenza del rappòrto di lavoro (cioè il mantenimento del posto) pur nell'assenza del lavoratore e fino alla definizione del processo penale che lo riguarda. Ciò si deduce chiaramente dai ripetuti annunci di apertura di una procedura disciplinare nei suoi confronti per grave mancanza ai suoi doveri, consistente nella sua assenza prolungata e ingiustificata (la lettera del 20 febbraio parla di «abbandono del posto»); procedura che, basandosi su tale premessa, rischierebbe seriamente di condurre al licenziamento dell'interessata.
            Poiché in materia di ricorsi di funzionari la Corte dispone dei più ampi poteri d'apprezzamento della decisione impugnata e quindi anche della situazione a cui essa si ricollega, crediamo che sia opportuno occuparsi anche di questo profilo del caso. L'interesse che la ricorrente ha inteso tutelare, chiedendo la sua messa in aspettativa, è evidentemente quello di mantenere aperta la possibilità di essere reintegrata in servizio, nell'ipotesi in cui il procedimento penale pendente si concludesse con esito a lei favorevole; mentre in caso di condanna, tenuto conto della gravità del reato imputatole, non riteniamo che la ricorrente stessa penserebbe di poter mantenere il suo impiego presso il Centro di Ispra.
            Sembra dunque giustificato ricercare in qual modo la Commissione potrebbe tener conto di questo interesse. Ma prima di farlo, sarà utile esaminare le legislazioni nazionali, per vedere quali siano i diritti rispettivi dell'amministrazione e del pubblico funzionario nel caso in cui quest'ultimo si trovi sottoposto a procedimento penale.
         
      
            4. 
         
         
            Poiché nella specie assume rilievo un procedimento penale pendente in Italia nei confronti di una cittadina italiana, cominciamo dal diritto di questo Stato. Secondo l'art. 91 del testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3), l'impiegato nei cui confronti sia stato emesso mandato di cattura «deve essere immediatamente sospeso dal servizio con provvedimento del capo dell'ufficio». Tale sospensione, la quale non costituisce una sanzione disciplinare ma soltanto una misura di natura cautelare, dura fintantoché nonsi sia concluso il procedimento penale, anche qualora nel frattempo l'impiegato fosse stato rimesso in libertà dopo un periodo di detenzione preventiva (ved. sentenza del Consiglio di Stato, IV sezione, 23 giugno 1967, n. 429, Rassegna 1967, I, 1376). Fino a che non sia nota la sentenza relativa al procedimento penale, l'amministrazione non può adottare altre misure nei confronti del funzionario. Il Consiglio di Stato italiano ha dichiarato illegittima l'azione dell'amministrazione, la quale, anziché disporre la sospensione dal servizio dell'impiegato colpito da un mandato di cattura, lo sottoponga invece a giudizio disciplinare e lo licenzi (Consiglio di Stato, adunanza generale, parere del 16 maggio 1968, n. 154, Rassegna 1970, I, 1492). In base al combinato disposto degli articoli 82 e 92 del menzionato testo unico, la sospensione del funzionario dall'impiego comporta anche la sospensione del versamento della sua retribuzione e delle indennità connesse, salvo un assegno alimentare e gli eventuali assegni per carichi di famiglia. Si deve sottolineare che la sospensione è tenuta nettamente distinta dall'aspettativa per ragioni personali: l'art. 66 del menzionato testo unico prevede a questo riguardo che «l'impiegato può essere collocato in aspettativa per servizio militare, per infermità o per motivi di famiglia». Se dunque la ricorrente fosse stata impiegata nella pubblica amministrazione italiana, la sua situazione oggi sarebbe chiara: indipendentemente dal suo stato di detenzione o di latitanza, essa si troverebbe sospesa d'ufficio dall'impiego in attesa del giudizio, senza che l'amministrazione potesse adottare altri provvedimenti nei suoi riguardi, segnatamente in materia disciplinare.
            Ci pare probabile che lo stesso sarebbe avvenuto anche negli altri Stati membri, pur nell'assenza di un preciso obbligo di sospensione quale è quello imposto all'amministrazione dalla legge italiana.
            Nel diritto belga, il pubblico funzionario può essere sospeso dalle sue funzioni quando lo richieda l'interesse del servizio (art. 103, Arrêté royal 2 ottobre 1937, modificato da Arrêté royal 13 novembre 1967; art. 1, Arrèté royal 1o giugno 1964). E si può fondatamente supporre che l'interesse del servizio richieda la sospensione di un funzionario colpito da mandato di cattura, se è vero che mal si concilierebbe con il decoro dell'amministrazione il mantenimento nel suo ufficio di una persona sulla quale gravino forti sospetti in relazione ad un reato di una certa gravità.
            Per quanto riguarda il diritto francese, risulta dall'art. 32 dell'ordinanza n. 59-244 del 4 febbraio 1959, che definisce lo statuto generale dei pubblici dipendenti, che il funzionario sottoposto a procedimento penale può essere sospeso immediatamente dal servizio ad opera dell'autorità titolare del potere disciplinare. La giurisprudenza precisa peraltro che la sospensione è una misura a carattere non disciplinare, ma soltanto conservativo. La situazione amministrativa del funzionario sarà regolata definitivamente solo dopo la chiusura del procedimento penale. In caso di reintegrazione in servizio, egli riceverà il rimborso delle trattenute operate nel frattempo sul suo stipendio.
            Nel diritto dei Paesi Bassi, l'art. 91 dell'Algemeen Rijksambtenarenreglement dispone che un funzionario può essere sospeso quando sia intentato contro di lui un procedimento penale per un delitto, e più in generale quando l'autorità competente ritenga che tale sospensione sia richiesta dall'interesse del servizio.
         
      
            5. 
         
         
            Tornando ora al diritto comunitario, la sola norma alla quale possa farsi riferimento è l'articolo 88 dello statuto del personale (che l'art. 97 del regime applicabile agli altri agenti rende a questi applicabile per analogia). A mio avviso, le disposizioni di tale articolo, che corrisponde quasi letteralmente alla norma dell'articolo 32 dell'ordinanza francese n. 59-244 sopra menzionata, si adattano, meglio di ogni altra norma dello statuto, alla situazione della ricorrente. Prevede infatti il primo comma che: «In caso di colpa grave addebitata a un funzionario dall'autorità che ha il potere di nomina, sia che si tratti di una mancanza dei suoi obblighi professionali o di un'infrazione delle norme di diritto comune, quest'ultima può sospendere immediatamente il colpevole».
            Diversamente da quanto potrebbe far pensare la terminologia usata dal primo comma sopra citato, quantomeno nella versione italiana che si riferisce al «colpevole», risulta dallo stesso articolo che per l'adozione del provvedimento di sospensione non è affatto necessario che la colpevolezza sia accertata: basta che essa sia «addebitata». Dispone infatti l'ultimo comma che quando il funzionario sia sottoposto a procedimento penale per gli stessi fatti, «la sua posizione sarà definitivamente regolata soltanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza dell'autorità giudiziaria».
            Riteniamo che queste disposizioni potrebbero applicarsi nel nostro caso, pur in mancanza di quel legame fra colpa grave del funzionario e imputazione penale, che è presupposto dell art. 88. Pensiamo in altri termini ad una applicazione estensiva o analogica della sospensione di cui si tratta, e non ci sembra che ad essa farebbe ostacolo la circostanza che l'art. 88 figura nel titolo dello statuto relativo al regime disciplinare e che la sospensione presuppone l'addebito di una colpa grave da parte dell'autorità investita del potere di nomina. Anche in questa materia infatti il ricorso all'analogia è ammissibile, quantomeno nei casi in cui l'applicazione della norma sia, come avverrebbe appunto nella specie, sostanzialmente in favore del funzionario.
            Certo la Commissione non può ritenere indifferente la circostanza che un funzionario sia sottoposto a procedimento penale e in particolare a mandato di cattura. Se essa si è preoccupata dell'impressione negativa che farebbe sull'opinione pubblica la concessione del congedo a un funzionario che intende sottrarsi a un mandato di cattura, a più forte ragione dovrebbe preoccuparsi dell'impressione che farebbe il vedere la stessa persona imputata di un grave reato riprendere servizio, come essa invece le aveva ingiunto.
            D'altra parte, la Commissione non ignora che, nelle more del procedimento penale, la ricorrente non sarebbe in grado di svolgere le sue funzioni a Ispra, anche se lo volesse, giacché ripresentarsi in ufficio significherebbe l'arresto immediato. Non si vede quindi la logica dell'affermazione, contenuta nella decisione di rifiuto del 20 febbraio 1975, secondo cui l'assenza della ricorrente doveva considerarsi come un «abbandono del posto» qualora essa non si fosse ripresentata in ufficio entro un breve termine (che la decisione aveva fissato al 7 marzo 1975).
         
      
            6. 
         
         
            A noi pare che nella posizione assunta dalla Commissione vi siano delle contraddizioni, nella sostanza se non nella forma. Una di queste la si può mettere in evidenza riferendosi a un'ipotesi: quella in cui la ricorrente, in esecuzione del mandato di cattura spiccato contro di lei, sia effettivamente sottoposta a detenzione preventiva. In questa ipotesi, non sarebbe manifestamente concepibile che la convenuta continuasse a ingiungere alla ricorrente, con la minaccia di gravi sanzioni, la ripresa immediata del servizio; o che considerasse l'assenza come «ingiustificata».
            L'art. 88 dello statuto prevede, ci sembra, una soluzione di carattere conservativo la quale, conciliando l'interesse dell'istituzione con quello del funzionario, è conforme alla ragione e all'equità; essa consente all'amministrazione comunitaria di tutelare la sua onorabilità e, al tempo stesso, evita che il funzionario rischi, per il solo fatto di essere soggetto a procedimento penale, di perdere l'impiego.
            Se, come si è visto, l'art. 40 dello statuto non può applicarsi alla situazione considerata, e sotto questo aspetto è quindi giustificato il rifiuto della Commissione di concedere il richiesto provvedimento di congedo, si deve d'altra parte riconoscere che non corrisponderebbe a criteri né di equità né di buona amministrazione minacciare l'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 87 dello statuto nei confronti di una funzionaria, per il fatto che essa è da tempo assente dall'ufficio, quando è chiaro che la situazione in cui ella si trova, e di cui ha informato la sua amministrazione, le rende obiettivamente impossibile di svolgere le sue funzioni; e quando d'altronde la gravità del reato ad essa contestato renderebbe la sua permanenza in servizio effettivo, anche se fosse possibile per ipotesi, incompatibile con il decoro dell'istituzione, fintantoché l'accusa non venisse riconosciuta infondata con sentenza passata in giudicato.
            Riferendosi a precedenti casi di funzionari sottoposti a procedimento penale, il rappresentante della Commissione ha dichiarato in udienza che «se il processo penale si svolge rapidamente, non vale la pena di sospendere un funzionario, basta attendere l'esito del giudicato penale e poi si decide». Ma il processo penale può richiedere tempo; in tal caso, sembra preferibile che sia applicata la sospensione prevista dall'art. 88 fino alla conclusione del procedimento, e che solo allora venga decisa la sorte del funzionario.
         
      
            7. 
         
         
            In conclusione, il ricorso contro il rifiuto di concessione del congedo previsto dall'art. 40 dello statuto va respinto come infondato, per la ragione già indicata. Suggeriamo però che nella sentenza di rigetto sia chiarito che la minaccia di infliggere alla ricorrente delle sanzioni disciplinari in ragione della sua assenza ignora la realtà della situazione in cui la ricorrente si trova, ed è suscettibile di condurre a un risultato iniquo. Il rigetto del ricorso non dovrebbe insomma intendersi come un implicito avallo del comportamento complessivo tenuto dalla Commissione in relazione alla ricorrente; l'interesse di quest'ultima a non essere licenziata finché non si conosca l'esito del procedimento penale che la riguarda appare, infatti, meritevole di tutela. La Commissione dovrebbe perciò essere indotta a cercare una soluzione diversa da quella di una formalistica alternativa tra ritorno in servizio e sanzioni disciplinari; e l'applicazione analogica dell'art. 88 dello statuto potrebbe fornire tale soluzione.
            Considerate infine le circostanze che hanno dato occasione al ricorso e l'atteggiamento complessivo tenuto dall'amministrazione, appare equo che almeno una parte delle spese della ricorrente sia messa a carico della convenuta (ai sensi dell'art. 69, paragrafo 3, 2o comma, del regolamento di procedura).