CELEX: E2017C0070
Language: sv
Date: 2017-03-29 00:00:00
Title: Beslut av Eftas övervakningsmyndighet nr 70/17/KOL av den 29 mars 2017 om kustavtalet för Hurtigrutens sjöfartstjänster 2012–2019 (Norge) [2018/887]

21.6.2018   
            
            
               SV
            
            
               Europeiska unionens officiella tidning
            
            
               L 158/19
            
         BESLUT AV EFTAS ÖVERVAKNINGSMYNDIGHET
   nr 70/17/KOL
   av den 29 mars 2017
   om kustavtalet för Hurtigrutens sjöfartstjänster 2012–2019 (Norge) [2018/887]
   EFTAS ÖVERVAKNINGSMYNDIGHET (nedan kallad myndigheten) HAR ANTAGIT DETTA BESLUT
   med beaktande av
   avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES-avtalet), särskilt artiklarna 59.2 och 61,
   protokoll 26 till EES-avtalet,
   avtalet mellan Eftastaterna om upprättande av en övervakningsmyndighet och en domstol (nedan kallat övervakningsavtalet), särskilt artikel 24,
   protokoll 3 till övervakningsavtalet (nedan kallat protokoll 3), särskilt artikel 1 i del I och artiklarna 4.4, 6 och 13 i del II, och
   av följande skäl:
   I.   SAKFÖRHÅLLANDEN
   
   1.   FÖRFARANDE
   
   
               (1)
            
            
               Den 28 april 2014 tog myndigheten emot ett e-postmeddelande med ett klagomål om påstått oförenligt stöd till Hurtigruten ASA (nedan kallat Hurtigruten) genom kustavtalet för rutten Bergen–Kirkenes (nedan kallat Hurtigrutenavtalet) för perioden 1 januari 2012–31 december 2019.
            
         
               (2)
            
            
               Ett andra klagomål om Hurtigrutenavtalet togs emot den 9 juli 2014. De båda klagomålen är fristående från varandra, men det finns vissa överlappande frågor. Eftersom båda klagomålen avser Hurtigrutenavtalet kommer de att behandlas gemensamt i det här beslutet. Nedan kommer de att kallas klagomålen (och det kommer också att hänvisas till de klagande).
            
         
               (3)
            
            
               Myndigheten begärde upplysningar från de norska myndigheterna genom en skrivelse av den 13 juni 2014 (kompletterad med en skrivelse av den 10 juli 2014). De norska myndigheterna besvarade begäran om upplysningar genom en skrivelse av den 22 september 2014. Ytterligare en begäran om upplysningar skickades till de norska myndigheterna den 21 november 2014, och de norska myndigheterna svarade genom en skrivelse av den 16 januari 2015.
            
         
               (4)
            
            
               Den 9 december 2015 antog myndigheten beslut 490/15/KOL och inledde den formella granskningen av det påstådda olagliga stöd som ingick i Hurtigrutenavtalet (nedan kallat beslutet om att inleda förfarandet). Beslutet om att inleda förfarandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning och i EES-supplementet den 30 juni 2016. (1)
               
            
         
               (5)
            
            
               De norska myndigheterna lämnade in sina synpunkter på beslutet om att inleda förfarandet genom en skrivelse av den 16 februari 2016 (2). De klagande lämnade in några kompletterande upplysningar som svar på de norska myndigheternas synpunkter (3). Myndigheten tog inte emot några ytterligare kommentarer från tredje parter på beslutet om att inleda förfarandet.
            
         
               (6)
            
            
               Myndigheten begärde upplysningar från de norska myndigheterna genom en skrivelse av den 12 oktober 2016. De norska myndigheterna besvarade begäran om upplysningar genom skrivelser av den 21 november 2016 och den 21 december 2016 (4).
            
         2.   BAKGRUND – HURTIGRUTENAVTALET
   
   
               (7)
            
            
               Hurtigruten bedriver transporttjänster som består av kombinerade transporter av personer och gods längs den norska kusten från Bergen till Kirkenes, vilket visas i diagrammet nedan:
               
                  Kustrutten Bergen–Kirkenes
               
               
                  
            
         
               (8)
            
            
               Driften av tjänsten under delar av perioden 1 januari 2005–31 december 2012 omfattades av myndighetens beslut nr 205/11/KOL (5). I det beslutet konstaterade myndigheten att Hurtigruten hade tagit emot statligt stöd som var oförenligt med EES-avtalets funktion eftersom det medförde en överkompensation för allmän trafikplikt och begärde att stödet skulle återkrävas.
            
         
               (9)
            
            
               Tjänstens drift under perioden 1 januari 2012–31 december 2019 omfattades av en upphandling som inleddes den 30 juni 2010, då anbudsspecifikationerna offentliggjordes i Doffin (webbaserad databas för offentlig upphandling) (6).
            
         
               (10)
            
            
               Efter upphandlingen undertecknades den 13 april 2011 ett avtal baserat på ett anbud av den 8 november 2010 om upphandling av tjänster för kustrutten Bergen–Kirkenes för perioden 1 januari 2012–31 december 2019 med Hurtigruten. Enligt avtalet ska Hurtigruten dagligen trafikera 32 hamnar mellan Bergen och Kirkenes under hela året. På rutterna Tromsø–Kirkenes och Kirkenes–Tromsø ska godstransport också tillhandahållas. Tjänsterna ska tillhandahållas i enlighet med vissa kapacitets- och fartygskrav i avtalet. Fartyg som används på kustrutten ska ha en passagerarkapacitet på minst 320 passagerare, bäddkapacitet i hytter för 120 passagerare och godskapacitet för 150 euro-lastpallar i ett lastutrymme med normal lasthöjd. De ska också uppfylla de rättsliga och tekniska kraven i avsnitt 4.4 i kravspecifikationerna.
            
         
               (11)
            
            
               Sjöfartstjänsterna för rutten Bergen–Kirkenes baseras på högsta priser för hamn-till-hamnpassagerare (dvs. passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten), och dessa priser måste godkännas av de norska myndigheterna. Enligt Hurtigrutenavtalet är ”[h]amn-till-hamnpassagerare sådana passagerare som köper biljetter för att resa en viss sträcka i enlighet med normal taxa, med eventuella valfria kompletteringar för hytter och/eller måltider. Priserna för kompletterande tjänster måste motsvara de offentliggjorda priserna för den valda standarden på hytter och måltider. Det totala priset måste i sådana fall vara lika med summan av biljettpriset och de enskilda priserna för de valda kompletterande tjänsterna”. Med ett godkänt biljettpris avses den normala biljettaxa som gällde för denna rutt den 1 oktober 2004, justerad enligt konsumentprisindex. Alla efterföljande ändringar i den normala taxan måste godkännas av de norska myndigheterna.
            
         
               (12)
            
            
               Hurtigruten får själv sätta sina priser för övriga passagerare. Enligt Hurtigrutenavtalet är ”[ö]vriga passagerare de som inte är hamn-till-hamnpassagerare. De är med andra ord passagerare som köper reseprodukter för specifika rutter som definieras av leverantören och som omfattar minst en hyttövernattning och minst en måltid ombord, där leverantören har offentliggjort ett helhetspris för de poster som ingår och detta pris inte går att bryta ned i de individuellt offentliggjorda priserna för samma poster och passagerarna dessutom inte har rätt till fastställda rabatter på resekomponenten i produkten. Som övriga passagerare räknas också de som köper en reseprodukt som definieras av leverantören och som åtminstone omfattar de ovannämnda kompletterande tjänsterna till ett helhetspris per dag, men där passagerarna själva väljer den rutt på vilken dessa villkor ska tillämpas”. Detsamma gäller för hytt- och måltidspriser och för godstransporter.
            
         
               (13)
            
            
               För de tjänster som omfattas av Hurtigrutenavtalet betalar de norska myndigheterna en ersättning på sammanlagt 5 120 miljoner norska kronor för de åtta år som avtalet gäller, uttryckt i 2011 års priser och justerat enligt norska statistiska centralbyråns index för inhemska transporter till havs (7). Ersättningen fördelas på varje enskilt år enligt följande:
               
                  Tabell 1
               
               
                  Årlig ersättning enligt Hurtigrutenavtalet
               
               
                           2012
                        
                        
                           700 miljoner norska kronor
                        
                     
                           2013
                        
                        
                           683 miljoner norska kronor
                        
                     
                           2014
                        
                        
                           666 miljoner norska kronor
                        
                     
                           2015
                        
                        
                           649 miljoner norska kronor
                        
                     
                           2016
                        
                        
                           631 miljoner norska kronor
                        
                     
                           2017
                        
                        
                           614 miljoner norska kronor
                        
                     
                           2018
                        
                        
                           597 miljoner norska kronor
                        
                     
                           2019
                        
                        
                           580 miljoner norska kronor
                        
                     
         
               (14)
            
            
               Enligt Hurtigrutenavtalet är Hurtigruten skyldigt att göra bokföringsmässig åtskillnad mellan företagets tjänster på rutten Bergen–Kirkenes och den verksamhet som inte avser denna rutt (8). Dessutom ska Hurtigruten göra bokföringsmässig åtskillnad mellan den del av huvudkustrutten Bergen–Kirkenes som omfattas av den allmänna trafikplikten och den kommersiella delen av samma rutt.
            
         3.   KLAGOMÅLEN (9)
   
   
               (15)
            
            
               De båda klagande har begärt att få vara anonyma.
            
         
               (16)
            
            
               De klagandes argument om att Hurtigruten får statligt stöd i form av överkompensation i strid med artiklarna 61 och 59 i EES-avtalet baseras på följande påståenden:
               
                           1.
                        
                        
                           Ersättningen för att tillhandahålla tjänster på de rutter som omfattas av allmän trafikplikt har höjts avsevärt jämfört med den föregående avtalsperioden.
                        
                     
                           2.
                        
                        
                           Hurtigruten fortsätter att få ersättning för tjänster som inte den inte tillhandahåller:
                           
                                       a)
                                    
                                    
                                       Hurtigruten ställde in all trafik till och från hamnen i Mehamn (en av de hamnar som omfattas av Hurtigrutenavtalet) under perioden januari–september 2014 utan någon objektiv motivering eller professionell verifiering, efter att i april 2012 delvis ha demolerat den terminalkaj som Hurtigruten använde för dockning i mer än 20 månader. Under samma tidsperiod gjordes ingen motsvarande sänkning i den ersättning som beviljades av de norska myndigheterna, vilket innebar att Hurtigruten kunde spara in kostnader på motsvarande 314 500 norska kronor per månad. Detta innebär att varken det andra eller det tredje Altmarkvillkoret är uppfyllt. Det andra villkoret är inte uppfyllt, eftersom de norska myndigheterna inte har upprättat något regelverk eller någon policy för att göra en objektiv och professionell utvärdering av förlusten av en tjänst efter tekniska eller operativa krav från företaget och inte heller har anlitat någon byrå för att verifiera de ifrågasatta kraven. Enligt de klagande är det tredje villkoret inte uppfyllt eftersom Hurtigruten får full ersättning för rutter som omfattas av allmän trafikplikt och för vilka företaget har fått kraftigt sänkta kostnader till följd av att tjänsten har avbrutits.
                                    
                                 
                                       b)
                                    
                                    
                                       De norska myndigheterna har avfärdat en mängd klagomål från flera hamnar och regionala myndigheter på att Hurtigruten ofta och godtyckligt ställer in avgångar, och detta har inte lett till någon sänkning av ersättningen. Enligt de klagande är vissa hamnar särskilt drabbade av inställda avgångar på grund av låga passagerarantal och dålig lönsamhet, särskilt under vintersäsongen.
                                       De klagande ifrågasätter framför allt definitionen av force majeure i avsnitt 8 i Hurtigrutenavtalet, där det hänvisas till ”extremt väder” utan att det anges några objektiva kriterier (10). De hänvisar också till att sådana förhållanden inte är force majeure i enlighet med avsnitt 8 i Hurtigrutenavtalet där det framför allt fastställs att ”[h]inder som avtalsparten borde ha tagit hänsyn till när avtalet undertecknades eller som rimligen kunde ha väntats eller gått att undvika eller kringgå, ska inte betraktas som force majeure”. Samtidigt ifrågasätter de klagande Hurtigrutens möjlighet att missbruka fartygskaptenens absoluta suveränitet för att motivera inställda avgångar som inte beror på planerat underhåll eller tekniska skäl i enlighet med avsnitt 4.1.3 i Hurtigrutenavtalet.
                                    
                                 Sammanfattningsvis hävdar de klagande att de inställda avgångar som inte leder till sänkt ersättning har haft negativa effekter för prestandan hos de rutter som omfattas av allmän trafikplikt och inte uppfyller det andra och tredje Altmarkvillkoret.
                        
                     
                           3.
                        
                        
                           Hurtigruten har varit ovillig att betala avgifter, hyra och service i hamnarna. Företaget slutade att betala dessa under perioden januari–maj 2014. Dessutom försöker de få särskilda prisöverenskommelser och kräver återbetalning av sådana kostnader från alla berörda hamnar ända från 2011, samtidigt som ersättningen för allmän trafikplikt ligger kvar på samma nivå.
                        
                     
                           4.
                        
                        
                           Hurtigruten reserverar ingen kapacitet för de passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten utan säljer hellre hyttplatser till kryssningspassagerare. Därför får Hurtigruten betalt två gånger för samma kapacitet, vilket ger företaget en fördel på 50–100 miljoner norska kronor per år.
                        
                     
         4.   SKÄL FÖR ATT INLEDA DET FORMELLA GRANSKNINGSFÖRFARANDET
   
   
               (17)
            
            
               I sitt beslut om att inleda förfarandet bedömde myndigheten de fyra villkoren i Altmarkdomen och konstaterade att inget av dem verkade vara uppfyllt och att Hurtigruten följaktligen hade fått en selektiv fördel i den mening som avses i artikel 61.1 i EES-avtalet (11).
            
         
               (18)
            
            
               När det gäller det första villkoret, det vill säga att det klart och tydligt måste röra sig om en allmän trafikplikt, tvivlade myndigheten på om kravet på reservkapacitet i avsnitt 4.2 i Hurtigrutenavtalet kan klassificeras av Norge som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse med tanke på det låga kapacitetsutnyttjandet för den allmänna trafiken och säsongsvariationerna i transporten av kommersiella passagerare. Dessutom ifrågasatte myndigheten definitionen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse med tanke på avsaknaden av uppgifter om utnyttjandet av bäddar och på att godstransporten på rutten Tromsø–Kirkenes–Tromsø inte är prisreglerad, vilket krävs enligt artikel 4.2 i förordningen om cabotage (12).
            
         
               (19)
            
            
               Vad gäller det andra villkoret och det faktum att de parametrar som ligger till grund för beräkningen av ersättningen på förhand måste fastställas på ett objektivt och öppet sätt, tvivlade myndigheten på om kravet på reservkapacitet är kopplat till det faktiska passagerarantalet vid en allmän trafikplikt. Det har t.ex. inte funnits någon objektiv och öppen metod för att på förhand beräkna kostnaden per passagerare/kilometer. Hurtigruten har fastställt en separat budget med alla kostnader och intäkter som kan tillskrivas rutter för den allmänna trafikplikten. Denna bokföringsmässiga åtskillnad syftar dock enligt myndigheten inte till att på förhand fastställa parametrarna för ersättningen som ska vara direkt kopplad till Hurtigrutens faktiska förluster och kostnader (och kapacitets- och passagerarkostnader).
            
         
               (20)
            
            
               Dessutom uttryckte myndigheten tvivel om metoden för att beräkna Hurtigrutens kostnader och undrade hur de exakta parametrarna har fastställts för justering av ersättningen i enlighet med avsnitten 4.1 (punkt 3), 6 och 7 i Hurtigrutenavtalet (dvs. vid produktionsbortfall, förändringar i produktionen eller vid oförutsedda händelser). Dessutom konstaterade myndigheten att det inte har funnits några parametrar för att beräkna en rimlig vinstmarginal och att ersättningsbeloppet inte fullt ut avspeglar de fastställda parametrarna när Hurtigruten försöker få lägre hamnavgifter och samtidigt behålla samma ersättning.
            
         
               (21)
            
            
               När det gäller det tredje villkoret tvivlade myndigheten på om de norska myndigheterna har säkerställt att ersättningen inte överstiger vad som krävs för att täcka alla kostnader eller delar av de kostnader som har uppkommit vid fullgörandet av den allmänna trafikplikten, med beaktande av relevanta intäkter och en rimlig vinst för att fullgöra dessa skyldigheter.
            
         
               (22)
            
            
               I sin preliminära slutsats tog myndigheten upp följande påståenden från de klagande:
               
                           i)
                        
                        
                           Hurtigruten reserverar inte kapacitet för passagerare inom den allmänna trafikplikten, utan säljer den till kryssningspassagerare. Ändå förblir ersättningen för den allmänna trafikplikten densamma.
                        
                     
                           ii)
                        
                        
                           Ersättningen för att fullgöra den allmänna trafikplikten har ökat avsevärt jämfört med den föregående avtalsperioden.
                        
                     
                           iii)
                        
                        
                           Hurtigruten får fortfarande ersättning för tjänster som den inte tillhandahåller.
                        
                     
                           iv)
                        
                        
                           Hurtigruten försöker även få lägre hamnavgifter, och samtidigt behålla samma ersättning för den allmänna trafikplikten.
                        
                     
         
               (23)
            
            
               Vad det slutligen beträffar det fjärde villkoret, där det krävs att ett anbudsförfarande eller en riktmärkning ska inledas med en effektiv operatör, tvivlade myndigheten på att detta kunde anses vara tillräckligt för att garantera ”den lägsta kostnaden för det allmänna”, med hänvisning till anbudsförfarandet som resulterade i ett enda anbud, Hurtigrutens. Tvivlet är särskilt berättigat då Hurtigruten hade en betydande konkurrensfördel i anbudsförfarandet, mot bakgrund av att företaget redan hade fartyg som var anpassade till kraven i kravspecifikationerna.
            
         
               (24)
            
            
               Enligt kravspecifikationerna offentliggjordes tre alternativ för att fullgöra den allmänna trafikplikten. Detta skulle tyda på att det finns ytterligare uppgifter och/eller viktningskriterier bland alternativen. Eftersom dessa uppgifter inte ingick i anbudshandlingarna tvivlade myndigheten på om upphandlingen såsom den utformades har gett incitament till andra potentiella anbudsgivare än Hurtigruten, som skulle ha varit beredda att lägga bud i enlighet med kraven i de tre olika alternativen och för ett annat alternativ än det som sedan valdes.
            
         
               (25)
            
            
               Slutligen tvivlade myndigheten på att Hurtigrutenavtalet är förenligt med EES-avtalets funktion eftersom den inte hade fått några uppgifter från de norska myndigheterna vad gäller förenligheten.
            
         5.   SYNPUNKTER FRÅN DE NORSKA MYNDIGHETERNA
   
   
               (26)
            
            
               De norska myndigheterna upprepar sin ståndpunkt att Hurtigrutenavtalet inte innebär statligt stöd till Hurtigruten, eftersom alla fyra Altmarkvillkoren är uppfyllda.
            
         5.1   ALTMARKVILLKOREN
   
               (27)
            
            
               När det gäller det första Altmarkvillkoret hävdar de norska myndigheterna att den relevanta tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse är en kontinuerlig och daglig transport av passagerare och gods längs den norska kusten med mer än 30 anloppshamnar, där man ser till att det finns tillräckligt med kapacitet tillgänglig för de passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten på alla delsträckor under hela året. Det är oundvikligt att det uppstår överskottskapacitet, t.ex. på vissa delsträckor och framför allt under vinterhalvåret, och detta bör inte leda till att definitionen av tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse ifrågasätts. Denna extrakapacitet tyder inte heller på att liknande transporttjänster skulle ha tillhandahållits utan den allmänna trafikplikten, framför allt med hänsyn till avsaknaden av likvärdiga alternativ, på grund av tjänstens särdrag (långa avstånd, gles befolkning, hårt väder, till större delen fasta kostnader osv.). De norska myndigheterna anser att myndigheten snarare borde undersöka om det har skett något uppenbart fel när kapacitetskraven för den allmänna trafikplikten fastställdes till 320 passagerare och 120 bäddar.
            
         
               (28)
            
            
               Som svar på myndighetens argument i beslutet om att inleda förfarandet angående kapacitetsutnyttjande och säsongsvariationer (13) hänvisar de norska myndigheterna till kommissionens beslut 2013/435 om det statliga stöd som Frankrike har genomfört till förmån för Société Nationale Corse Méditerranée (SNCM), där kommissionen anser ”att konstaterandet (på varje linje som berörs) av en brist på privata initiativ med tanke på det väl fastställda behovet av transport endast under lågsäsongerna räcker för att motivera att grundservicen inkluderas i den allmänna trafikpliktens omfattning för hela året och alla dessa linjer” (14).
            
         
               (29)
            
            
               Under undersökningen tog myndigheten upp möjligheten för Hurtigruten att ha en flexibel storlek på flottan med hänsyn till säsongsvariationerna (t.ex. mindre fartyg på vintern och större fartyg på sommaren). De norska myndigheterna svarar att detta visserligen är teoretiskt möjligt, men att det i praktiken inte är kommersiellt genomförbart, eftersom det skulle kräva en mycket stor flotta med möjlighet att använda de mindre fartygen någon annanstans under sommaren och de större fartygen någon annanstans under vintern.
            
         
               (30)
            
            
               När det gäller en fråga som myndigheten tog upp avseende den nödvändiga minimistorleken på de fartyg som används på kustrutten Bergen–Kirkenes anser de norska myndigheterna dessutom att det krävs en viss storlek med tanke på de svåra väderförhållanden som kan förekomma längs rutten och behovet av att garantera att tjänsten tillhandahålls regelbundet och av att trygga passagerarnas och besättningens säkerhet.
            
         
               (31)
            
            
               Under alla omständigheter menar de norska myndigheterna att driftskostnaderna för mindre fartyg inte skulle bli särskilt mycket lägre. De upplysningar som har lämnats in visar att kostnaderna ökar med fartygens storlek, men inte i proportion till ökningen i kapacitet och antal bäddar och att denna ökade kapacitet säljs på en kommersiell marknad och ger ett positivt bidrag (täcker alla rörliga kostnader och en del av de fasta kostnaderna) och på så sätt minskar behovet av ersättning för den allmänna trafikplikten.
            
         
               (32)
            
            
               Dessutom betonar de norska myndigheterna att om alla fartyg i flottan hade den minsta möjliga storleken för att kunna driva kustrutten, skulle den beviljade ersättningen helt uppenbart vara otillräcklig. Användningen av större fartyg som också går att använda för kommersiella ändamål skulle däremot göra det möjligt att fördela kostnaderna och på så sätt sänka kostnaderna för den allmänna trafikplikten.
            
         
               (33)
            
            
               I fråga om den föreskrivna kapaciteten hävdar de norska myndigheterna att den hade fastställts på en lämplig nivå (se avsnitt 5.3 om den första BDO-rapporten 2016).
            
         
               (34)
            
            
               När det slutligen gäller myndighetens tvivel i fråga om godstransport för rutten Tromsø–Kirkenes–Tromsø och att denna tjänst inte är prisreglerad hävdar de norska myndigheterna att det inte följer av artikel 4.2 i förordningen om cabotage att alla krav i den artikeln måste införas. Hurtigruten har slutit ett avtal med Nor Lines AS, vilket innebär att hela kapaciteten för godstransporter har överlåtits, och den årliga ersättningen enligt det avtalet återspeglas direkt i den budget som Hurtigruten lämnade in i upphandlingen.
            
         
               (35)
            
            
               Vad gäller det andra Altmarkvillkoret hänvisar de norska myndigheterna bl.a. till EU-domstolens beslut i målet TV2/Danmark mot kommissionen, där domstolen konstaterade att det andra Altmarkvillkoret inte är avsett att ålägga de nationella myndigheterna att kontrollera storleken på de utgifter som mottagaren av ersättningen har haft. (15) Detta villkor medför alltså inte några begränsningar för vilka kostnadsökningar som kan omfattas av ersättningen enligt de norska myndigheterna. I stället är det uppenbart att olika kostnadskategorier som anges i kravspecifikationerna och som ligger till grund för den separata bokföringen, tillsammans med lämpliga fördelningsnycklar för att skilja kostnader för den allmänna trafikplikten från kommersiella kostnader, syftar till att fastställa parametrar för ersättningen, medan den specifika underliggande kostnadsberäkningen skulle utföras av anbudsgivarna under upphandlingen.
            
         
               (36)
            
            
               De norska myndigheterna anser att Altmarkdomen inte innebär att de beviljande myndigheterna uteslutande måste basera sina beräkningar av parametrarna för ersättningen på en modell som utgår från ”kostnad per passagerare och kilometer”. Med tanke på hur komplex tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse är i det här fallet skulle en sådan modell helt enkelt inte vara relevant, eftersom ersättningsbeloppet fastställdes i förväg på årsbasis för hela Hurtigrutenavtalets löptid, samtidigt som Hurtigruten skulle bära risken för såväl ökade som minskade kostnader och intäkter.
            
         
               (37)
            
            
               Norge anser inte att denna metod för nettoberäkning i Hurtigrutenavtalet står i strid med det andra Altmarkvillkoret. Mekanismen fungerar som ett incitament för företaget att driva tjänsten så kostnadseffektivt som möjligt och på så sätt kunna påverka sin vinstmarginal. Om det inte fanns några incitament för att påverka kostnaderna skulle detta sannolikt ha lett till högre kostnader för tjänsten, eftersom företaget inte skulle ha haft någon fördel av att driva tjänsten effektivare. Därför menar de norska myndigheterna att frågan inte är huruvida ett nettoavtal som Hurtigrutenavtalet uppfyller det andra Altmarkvillkoret utan huruvida den vinstnivå som faktiskt uppnås är rimlig, bl.a. med hänsyn till den risk som är förknippad med tillhandahållandet av tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse.
            
         
               (38)
            
            
               Vad gäller förhandlingarna mellan parterna konstaterar de norska myndigheterna att den faktiska ersättningsnivån visserligen ändrades under förhandlingarna, men att parametrarna och metoden för att beräkna ersättningen inte hade ändrats på något sätt. Förhandlingarna ledde till att ersättningen sänktes med […] miljoner norska kronor i förhållande till det ursprungliga anbudet, dvs. från […] miljoner norska kronor till 5 120 miljoner norska kronor, vilket emellertid också avspeglar vissa ändringar som gjordes i upphandlingsavtalet.
            
         
               (39)
            
            
               När det gäller myndighetens farhågor om flera avtalsklausuler som tillåter justering av ersättningen, t.ex. vid produktionsändringar eller vid oförutsedda händelser, hävdar de norska myndigheterna att dessa inte kan bedömas var och en för sig utan måste betraktas inom ramen för avtalet som helhet (16). Dessutom kan dessa klausuler i Hurtigrutenavtalet inte leda till några väsentliga ändringar i produktionen, och den slutliga ersättningen måste avspegla de ökade kostnader eller intäkter som ändringarna har lett till. I de synpunkter som Norge har lämnat in anges också att syftet med dessa klausuler inte är att täcka några oförutsedda förluster eller kostnader, utan att helt enkelt se till att den ekonomiska jämvikten upprätthålls i Hurtigrutenavtalet (17).
            
         
               (40)
            
            
               När det gäller offhire-bestämmelsen i avsnitt 4.1 (punkt 3) i Hurtigrutenavtalet anser de norska myndigheterna att Hurtigrutens tidigare erfarenhet av tjänsten visar att det krävs minst 110 driftsdagar (10 per fartyg) per år för planerat underhåll och oförutsedda driftsstörningar, för att företaget fullt ut ska kunna uppfylla alla gällande krav för säker drift till havs. Det har lämnats in uppgifter som visar att taket på 110 dagar hade överskridits i de flesta fall under perioden 2007–2014, vilket tyder på att taket inte har varit för högt.
            
         
               (41)
            
            
               I fråga om hamnavgifterna konstaterar de norska myndigheterna att de utgör en kostnad för Hurtigruten. Storleken på hamnavgifterna och andra avgifter har baserats på den norska hamnlagen från 2009 och togs därför med i upphandlingsdokumentationen. Efter det att Hurtigrutenavtalet hade trätt i kraft meddelades Hurtigruten emellertid om kraftiga prishöjningar i vissa hamnar och en generell prishöjning i många andra hamnar, utöver det inflationsindex som ingår i Hurtigrutenavtalet. Enligt de norska myndigheterna har hamnavgifterna totalt ökat med 40,4 % sedan 2009 (inklusive den kommersiella driften) (18). En sänkning av de nya och höjda hamnavgifterna kan därför inte anses innehålla statligt stöd, eftersom ersättningen baseras på de lägre, ursprungliga hamnavgifterna.
            
         
               (42)
            
            
               När det slutligen gäller myndighetens tvivel på att det hade använts någon metod för att beräkna en rimlig vinst hävdar de norska myndigheterna att den beräknas på grundval av resultatet före skatt i förhållande till de totala inkomsterna, med hänsyn till de särskilda riskerna med att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse enligt definitionen och i enlighet med bilaga D till kravspecifikationerna, där det beskrivs i detalj hur ersättningen för den allmänna trafikplikten ska beräknas, inklusive principer för kostnadsfördelning. Efter förhandlingarna landade den slutliga ersättningen i ett resultat före skatt på […] %. Den verkliga vinstmarginalen har emellertid varit betydligt lägre: […] % (2012), […] % (2013) och […] % (2014). När resultatet före skatt omräknades till ett mer lämpligt avkastningsmått, t.ex. avkastning på arbetande kapital, har de norska myndigheterna förklarat att den beräknade avkastningen för avtalet låg inom ett rimligt intervall (se skälen 73 och 74 om den andra BDO-rapporten 2016).
            
         
               (43)
            
            
               Vad gäller det tredje Altmarkvillkoret kretsar de norska myndigheternas svar kring argumentet att de har stort utrymme för att själva besluta om modellen för kostnadsfördelningen och att myndighetens bedömning ska begränsas till frågan om det har skett ett uppenbart fel i bedömningen.
            
         
               (44)
            
            
               De norska myndigheterna påpekar också att villkoret inte nödvändigtvis innebär att det alltid måste finnas återkravsmekanismer eller avtalsvillkor för att ändra ersättningsnivån för att undvika överkompensation. I stället ”måste en mekanism som avser valet av tjänsteleverantör vara utformad så att ersättningsnivån fastställs på grundval av dessa element” (19). Eftersom Hurtigruten hittills inte har fått någon ersättning som överskrider kostnaderna och den vinstmarginal som rör den överenskomna ersättningen har det inte funnits något behov av en återkravsmekanism.
            
         
               (45)
            
            
               I fråga om nivån på den rimliga vinsten har de norska myndigheterna hävdat att vinsten kan variera över åren och att avtal som skapar incitament för tjänsteleverantören inte nödvändigtvis innebär överkompensation.
            
         
               (46)
            
            
               Dessutom förklarade de norska myndigheterna att det hade gjorts en ekonomisk utvärdering före anbudsinfordran. De beskrev beräkningar av förväntade utgifter och intäkter och även förväntad kapitalavkastning, redovisad som vägd genomsnittlig kapitalkostnad (WACC), som skulle ligga inom ett intervall på […]–[…] % av det totala kapitalet (20). Därefter gjordes en finansiell utvärdering för att granska Hurtigrutens anbud, där det konstaterades att detta skulle leda till en högre kapitalavkastning som kunde leda till korssubventionering av den kommersiella verksamheten (21). Därför inledde de norska myndigheterna förhandlingar som utmynnade i att ersättningen sänktes, vilket ansågs vara godtagbart (se skäl 42). Förhandlingsresultatet har granskats och bekräftats av BDO:s senaste finansiella utvärdering (se avsnitt 5.4 om den andra BDO-rapporten 2016).
            
         
               (47)
            
            
               När det gäller myndighetens farhågor i beslutet om att inleda förfarandet om att Hurtigruten inte reserverar kapacitet för passagerare inom den allmänna trafikplikten, utan säljer den till kryssningspassagerare samtidigt som ersättningen för den allmänna trafikplikten ligger kvar på samma nivå, betonar de norska myndigheterna att Hurtigrutenavtalet inte förbjuder Hurtigruten att sälja biljetter till kryssningspassagerare så länge det inte finns någon efterfrågan från passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten.
            
         
               (48)
            
            
               Under alla omständigheter har Hurtigruten ett förhållandevis lågt kapacitetsutnyttjande av sina fartyg ([…] %) enligt de norska myndigheterna. Det betyder att det finns ledig kapacitet i de allra flesta fall. Antalet extra kommersiella biljetter är dessutom i allmänhet lågt (se avsnitt 5.3 om den första BDO-rapporten 2016).
            
         
               (49)
            
            
               De norska myndigheterna erkänner att passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten i sällsynta fall inte kan få en bädd inom ramen för den reserverade kapaciteten på 120 bäddar. Detta kompenseras dock genom den resegaranti som infördes den 24 september 2014 (22).
            
         
               (50)
            
            
               Vad gäller frågan om den kraftiga höjningen av ersättningen enligt Hurtigrutenavtalet jämfört med det föregående avtalet för perioden 2005–2012, konstaterar de norska myndigheterna att det nuvarande Hurtigrutenavtalet måste bedömas oberoende av det föregående avtalet, med hänsyn till de faktiska kostnaderna för att tillhandahålla tjänsten och principerna för bokföringsmässig åtskillnad, vilket förklaras i BDO-rapporten 2015 (se avsnitt 5.2).
            
         
               (51)
            
            
               Angående myndighetens argument om att Hurtigruten fortsätter att få ersättning för tjänster som inte den inte tillhandahåller understryker de norska myndigheterna att en stor andel av kostnaderna till följd av den allmänna trafikplikten gäller kapacitetskostnader som inte påverkas av antalet passagerare ombord vid en viss tidpunkt. Inställda anlopp till hamnar, t.ex. på grund av extraordinära väderförhållanden, sänker inte heller de fasta kostnaderna (utom hamnavgifterna), utan genererar snarare merkostnader för företaget (23).
            
         
               (52)
            
            
               Dessutom hävdar Norge att ersättningen enligt Hurtigrutenavtalet baseras på fördelningen av risker och skyldigheter mellan parterna. Det innebär att risken för inställda turer till följd av extrema väderförhållanden överfördes till den beviljande myndigheten under förhandlingarna mellan parterna och att ersättningsnivån sänktes i motsvarande grad, utan att detta leder till några problem i förhållande till det tredje Altmarkvillkoren.
            
         
               (53)
            
            
               När det slutligen gäller de inställda tjänsterna i fråga om hamnen i Mehamn lämnar de norska myndigheterna en redogörelse för händelseförloppet och anger att företaget betalade ersättning för skadorna i hamnen under hösten 2012 och att hamnen inte reparerades, trots Hurtigrutens begäran. I och med att hamnmyndigheten inte reparerade skadorna försämrades kajen gradvis, vilket ledde till att företaget efter en överenskommelse med den beviljande myndigheten slutade att angöra hamnen från och med januari 2014 och fram tills att den reparerades och öppnades officiellt för Hurtigruten igen i september 2014. Under tiden anordnades landbaserade godstransporter, och hamntiden i Kjøllefjord utökades.
            
         
               (54)
            
            
               De norska myndigheterna påpekar dessutom att beslutet om att ställa in anloppen till hamnen, som fattades efter en överenskommelse mellan den beviljande myndigheten och Hurtigruten, vid den finansiella granskningen 2014 betraktades som en förändring i produktionen i enlighet med avsnitt 6 i Hurtigrutenavtalet och ledde till en justering av den slutliga ersättningen. Det innebär att de inställda anloppen inte kan betraktas som ett brott mot Hurtigrutenavtalet och inte har medfört någon överkompensation inom ramen för det avtalet.
            
         
               (55)
            
            
               Vad gäller det fjärde Altmarkvillkoret och myndighetens tvivel på att en upphandling som i det här fallet endast har fått in ett anbud kan anses vara tillräcklig för att garantera den lägsta kostnaden för det allmänna, hävdar de norska myndigheterna att upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande i enlighet med reglerna för offentlig upphandling.
            
         
               (56)
            
            
               De norska myndigheterna anser också att det inte kan stå i strid med det fjärde Altmarkvillkoret att använda ”lägsta pris” som enda tilldelningskriterium (24).
            
         
               (57)
            
            
               Med hänvisning till de tre alternativa rutter som nämns i upphandlingen förklarar de norska myndigheterna att om anbudsgivarna inte får några instruktioner om alternativen måste tilldelningen enligt rättspraxis från Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) baseras på en bedömning av vilket anbud som sammantaget verkar vara mest fördelaktigt ur ekonomisk synvinkel. De norska myndigheterna hänvisar också till avsnitt 2.14 i kravspecifikationerna där det anges att den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätten att fritt välja mellan alternativen i anbuden (25).
            
         
               (58)
            
            
               Att endast ett anbud lämnades in, vilket i princip inte räcker för att garantera att det fjärde Altmarkvillkoret är uppfyllt, ska inte i sig uppfattas som en generell utestängning, enligt de norska myndigheterna. Det måste göras ytterligare en bedömning av om upphandlingen ändå ledde till en tillräckligt öppen och äkta konkurrens. De norska myndigheterna anser att det vidtogs flera åtgärder för att underlätta konkurrens mellan de olika aktörerna (t.ex. alternativa modeller, sänkt kapacitet, tillräckligt med tid mellan anbud och startdatum, förlängd tidsfrist för att lämna in anbud). Dessutom var Hurtigruten medvetet om att andra företag åtminstone hade visat intresse för att delta i upphandlingen.
            
         
               (59)
            
            
               När det gäller villkoren för förenlighet medger de norska myndigheterna att beslutet om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse inte är tillämpligt, eftersom Hurtigrutenavtalet har överskridit tröskelvärdet på 300 000 passagerare under de två räkenskapsåren innan den allmänna trafikplikten tilldelades (26).
            
         
               (60)
            
            
               Norge anser inte att åtgärden är statligt stöd enligt Altmarkdomen, men att den skulle uppfylla alla villkor för förenlighet om den skulle bedömas enligt myndighetens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (nedan kallade rambestämmelserna) (27).
            
         
               (61)
            
            
               När det i synnerhet gäller proportionaliteten hävdar de norska myndigheterna att beräkningarna har gjorts i enlighet med kraven i rättspraxis och i kommissionens beslutspraxis, eftersom det enbart är de faktiska kostnaderna för att fullgöra den allmänna trafikplikten som har beaktats, i enlighet med en korrekt fördelning av kostnader och intäkter mellan den allmänna trafikplikten och de kommersiella tjänsterna och med hänsyn till en rimlig vinst på […] % (resultat före skatt).
            
         5.2   BDO-RAPPORTEN 2015 (28)
   
   
               (62)
            
            
               De norska myndigheterna beställde en rapport från konsultföretaget BDO, som tittade på Hurtigrutens budget och faktiska ekonomiska resultat 2012 och 2013, separat för a) de tjänster på rutten Bergen–Kirkenes som staten hade köpt och b) samtliga tjänster som Hurtigruten tillhandahöll på samma rutt (dvs. inklusive både kommersiella och offentligt upphandlade tjänster).
            
         
               (63)
            
            
               Härvid gjorde BDO åtskillnad mellan kapacitetskostnader, passagerarkostnader och kostnader för marknadsföring och försäljning.
            
         
               (64)
            
            
               Kapacitetskostnader, som betraktas som fasta kostnader, definieras som de kostnader som uppstår för de fartyg som trafikerar den fastställda rutten med specifika anloppshamnar. Dessa kostnader ska omfatta all verksamhet som rör driften av fartygen på kustrutten. Kapacitetskostnader består av följande delar: säkerhetsbesättning, olja och bränsle, reparationer och underhåll, hamnkostnader, försäkringskostnader, avskrivning/leasing av fartyg samt finansiella kostnader, netto. Passagerarkostnader och kostnader för marknadsföring och försäljning betraktas som rörliga kostnader. De omfattar all verksamhet som rör passagerartrafik direkt eller indirekt. Passagerarkostnader består av följande delar: kostnader för sålda varor, besättning som inte ingår i säkerhetsbesättningen, marknadsföringskostnader och försäljningsprovision, administrativa kostnader och övriga kostnader.
            
         
               (65)
            
            
               Därefter fördelades kapacitetskostnader på de offentligt upphandlade tjänsterna utifrån den andel kapacitet som hade reserverats av staten jämfört med flottans totala kapacitet, medan passagerarkostnaderna fördelades på grundval av beräknat antal passagerarkilometer som distansresenärer seglar jämfört med det totala antalet passagerarkilometer för alla resenärer i flottan. Marknadsförings- och försäljningskostnaderna fördelades på de offentligt upphandlade tjänsterna på grundval av andelen beräknade passagerarintäkter netto från de passagerare som omfattades av den allmänna trafikplikten jämfört med det totala antalet resenärer.
            
         
               (66)
            
            
               Enligt rapporten fanns det ett underskott i Hurtigrutens faktiska resultat för segment a och b i skäl 62 under både 2012 och 2013 jämfört med den budget som företaget hade lagt fram i sin anbudsdokumentation. BDO anser att det faktum att Hurtigruten redovisade en nettoförlust i sin kommersiella verksamhet inte borde betraktas som ett belägg för korssubventionering. Anledningen är att bruttomarginalen för den kommersiella passagerarverksamheten är positiv, men inte tillräcklig för att täcka de motsvarande fasta kapacitetskostnaderna (eftersom det faktiska antalet kommersiella passagerare har varit lägre än budgeterat), vilket lett till en nettoförlust för den kommersiella verksamheten.
            
         5.3   DEN FÖRSTA BDO-RAPPORTEN 2016 (29)
   
   
               (67)
            
            
               I denna andra rapport som beställdes av de norska myndigheterna analyseras huruvida minimikravet på kapacitet i Hurtigrutenavtalet för perioden 2012–2019 är lämpligt. För att kunna dra några slutsatser om detta gjorde BDO en bedömning av trafiken för alla fartyg mellan anloppshamnarna under åren före upphandlingen, dvs. 2008–2010. Bedömningen byggde på detaljerad statistik från Hurtigruten över antalet passagerare som hade rest med varje fartyg på de olika datumen och linjerna under 2015. Hänsyn togs också till resultatet av en undersökning som utfördes av TØI 2002 i samma syfte, inom ramen för avtalet för perioden 2005–2012 (30).
            
         
               (68)
            
            
               I rapporten förutsätts att situationen var konstant mellan 2008 och 2010, eftersom utnyttjandet av linjerna föreföll vara likartat 2015 och 2002 och eftersom det inte hade skett några större förändringar i säsongsvariationerna.
            
         
               (69)
            
            
               Enligt rapporten är det ett förhållandevis stort antal passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten på alla linjer under året. Antalet är dock klart större under sommarmånaderna. Under perioden juni–augusti har ungefär en tredjedel av turerna 320 eller fler passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten på minst en linje. Det genomsnittliga högsta antalet passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten under dessa månader är cirka 285, medan det är ungefär 142 under perioderna januari–maj och september–december (31).
            
         
               (70)
            
            
               I rapporten konstateras också att det finns stora variationer i antalet passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten per linje. Av sammanlagt 70 linjer (vilket framgår av siffrorna i rapporten) var det största antalet passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten mer än 320 för åren 2008 och 2010 på 14 linjer. År 2009 hade sju linjer mer än 320 passagerare som omfattades av den allmänna trafikplikten.
            
         
               (71)
            
            
               När det gäller bäddutnyttjande konstateras det i rapporten att för år 2015 var det genomsnittliga högsta antalet bäddar som användes av passagerare som omfattades av den allmänna trafikplikten 225 per linje, medan det genomsnittliga antalet bäddar som användes av passagerare som omfattades av den allmänna trafikplikten var ungefär 60 (32).
            
         
               (72)
            
            
               Slutligen konstateras det i rapporten att det fanns kapacitet för minst 320 passagerare som omfattades av den allmänna trafikplikten på alla sträckor i den allra största delen av trafiken.
            
         5.4   DEN ANDRA BDO-RAPPORTEN 2016 (33)
   
   
               (73)
            
            
               De norska myndigheterna beställde en andra rapport från BDO hösten 2016 och bad konsulterna att ta fram en alternativ modell för att bedöma rimlig vinst på grundval av avkastning på arbetande kapital och den metod för kostnadsfördelning som lades fram i bilaga D i upphandlingsdokumentationen. Syftet var för det första att beräkna den förväntade avkastningen på arbetande kapital enligt det överenskomna avtalet (dvs. hela avtalsperioden) och för det andra att fastställa ett intervall för rimlig vinst för avtalet med utgångspunkt i ett antal riktmärken.
            
         
               (74)
            
            
               BDO beräknar att avkastningen på arbetande kapital på avtalet om allmän trafikplikt var […] %. BDO jämförde detta med tre olika riktmärken: en vägd genomsnittlig kapitalkostnad på […] %, enligt beräkningar av en oberoende börsmäklare 2009, när de följde Hurtigruten på börsen, en diskonteringsränta på […] % som tillämpats i de avskrivningstester som använts i Hurtigrutens årsredovisning 2009, ett riktmärke på […] %, baserat på fyra börsnoterade företag som var verksamma inom passagerarkryssningar. BDO beräknade också att den löpande genomsnittliga verkliga avkastningen på arbetande kapital under perioden 2012–2015 var […] %.
            
         6.   DE KLAGANDES KOMMENTARER TILL DE NORSKA MYNDIGHETERNAS SYNPUNKTER
   
   
               (75)
            
            
               De klagande fick en icke-konfidentiell version av de norska myndigheternas synpunkter genom en begäran om tillgång till offentliga handlingar hos de berörda myndigheterna.
            
         
               (76)
            
            
               De klagande ställer sig bakom definitionen av Hurtigrutenavtalet som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse i fråga om ruttproduktion, eftersom en sådan tjänst inte kan tillhandahållas av marknaden ensam, med hänsyn till den glesa befolkningen, bristen på infrastruktur och de långa avstånden till Norges norra delar.
            
         
               (77)
            
            
               När det gäller kapacitetskravet anser de klagande att detta är av sekundär betydelse för de flesta hamnar som berörs. Det viktiga är att det sker dagliga och regelbundna avgångar som tillhandahåller passagerar- och godstjänster längs kustrutten.
            
         
               (78)
            
            
               Trots detta hävdar de klagande att den ersättning som föreskrivs i det nuvarande Hurtigrutenavtalet är för stor i förhållande till det minskade antalet passagerare som omfattas av allmän trafikplikt (kostnaderna för kustrutten ökade med cirka 17 % under perioden 2009–2014) och med hänsyn till att den totala utnyttjandekapaciteten har ökat och att ersättningen är avsedd att täcka eventuella underskott i den kommersiella användningen av kapaciteten för att upprätthålla samma servicenivå i den allmänna trafikplikten.
            
         
               (79)
            
            
               Slutligen kritiserar de klagande avsaknaden av en återkravsmekanism i Hurtigrutenavtalet eller ett tydligt ersättningstak som, om det fanns, skulle ge tillräckligt effektiva incitament och samtidigt säkerställa att det inte förekom någon överkompensation.
            
         II.   BEDÖMNING
   
   1.   FÖREKOMST AV STATLIGT STÖD
   
   1.1   BEGREPPET STATLIGT STÖD
   
               (80)
            
            
               Enligt artikel 61.1 i EES-avtalet är en åtgärd statligt stöd om följande kumulativa villkor är uppfyllda. Åtgärden i) beviljas av staten eller med statliga medel, ii) ger mottagaren en selektiv ekonomisk fördel, iii) hotar att påverka handeln mellan de avtalsslutande parterna och att snedvrida konkurrensen.
            
         
               (81)
            
            
               I sitt beslut om att inleda förfarandet konstaterade myndigheten att punkterna i och iii är uppfyllda. De norska myndigheterna har inte lämnat några ytterligare upplysningar som ifrågasätter denna slutsats. Därför kommer myndigheten i detta beslut endast att bedöma om Hurtigrutenavtalet har gett Hurtigruten en selektiv ekonomisk fördel.
            
         1.2   SELEKTIV EKONOMISK FÖRDEL FÖR HURTIGRUTEN
   
               (82)
            
            
               För att vara statligt stöd måste stödåtgärden ge Hurtigruten en fördel som befriar företaget från avgifter som normalt sett skulle ha belastat deras budget.
            
         
               (83)
            
            
               När en stat beviljar ersättning för tjänster som tillhandahålls av de mottagande företagen för att de fullgör allmän trafikplikt ska en sådan åtgärd enligt Altmarkdomen inte omfattas av artikel 61.1 i EES-avtalet. I Altmarkdomen ansåg domstolen att ersättning för allmän trafikplikt inte är statligt stöd när följande kumulativa kriterier är uppfyllda:
               
                           i)
                        
                        
                           ”För det första ska det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och dessa skyldigheter ska vara klart definierade.
                        
                     
                           ii)
                        
                        
                           För det andra ska de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt […].
                        
                     
                           iii)
                        
                        
                           För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter.
                        
                     
                           iv)
                        
                        
                           För det fjärde ska, när det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna i ett konkret fall inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande som gör det möjligt att välja den anbudsgivare som kan tillhandahålla dessa tjänster till den lägsta kostnaden för det allmänna, storleken av den nödvändiga ersättningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är utrustat med transportmedel som är lämpliga för att fullgöra den allmänna trafikplikt som ålagts det skulle ha åsamkats vid fullgörandet av trafikplikten, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av trafikplikten” (34).
                        
                     
         1.2.1   
         Det första Altmarkvillkoret
      
   
   
               (84)
            
            
               I beslutet om att inleda förfarandet konstaterade myndigheten att den allmänna trafikplikten var tydligt definierad i avsnitt 4.1 i Hurtigrutenavtalet i form av ruttproduktionskrav (dvs. daglig reguljär trafik året runt mellan Bergen och Kirkenes med anlopp vid 32 mellanliggande fastställda hamnar samt godstransport mellan Tromsø och Kirkenes), i avsnitt 4.2 i Hurtigrutenavtalet avseende fartygskrav och i avsnitt 4.3 i Hurtigrutenavtalet avseende krav på biljettpriser och rabatter, med undantag för godstransporter.
            
         
               (85)
            
            
               Myndigheten tvivlade emellertid på att Norge kan klassificera kravet på reservkapacitet i Hurtigrutenavtalet som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, med hänsyn till säsongsvariationerna i transporterna av kommersiella passagerare. Enligt Hurtigrutenavtalet ska fartyg som används på kustrutten ha en passagerarkapacitet på minst 320 passagerare, bäddkapacitet i hytter för 120 passagerare och godskapacitet för 150 euro-lastpallar i ett lastutrymme med normal lasthöjd.
            
         
               (86)
            
            
               Dessutom hade myndigheten inte tagit emot några uppgifter om bäddutnyttjande. I fråga om godstransporter på rutten Tromsø–Kirkenes–Tromsø tvivlade myndigheten på att den allmänna trafikplikten för godstransporter hade definierats tydligt i Hurtigrutenavtalet, eftersom den inte var prisreglerad, vilket krävs enligt artikel 4.2 i förordningen om cabotage. Enligt avsnitt 4.3 i Hurtigrutenavtalet får Hurtigruten fritt fastställa sina biljettpriser.
            
         
               (87)
            
            
               Bedömningen av huruvida det första Altmarkvillkoret är uppfyllt måste ta hänsyn till artikel 4.2 i förordningen om cabotage, där det fastställs vilka specifikationer som bör ingå i definitionen av allmän trafikplikt, dvs. vilka hamnar som ska anlöpas, regelbundenhet, kontinuitet, turtäthet, kapacitet att utföra tjänsten, fraktsatser och bemanning av fartyget.
            
         
               (88)
            
            
               Enligt avsnitt 9 i myndighetens riktlinjer för sjötransport ”kan allmän trafikplikt införas, eller avtal om allmän trafik slutas, i fråga om de tjänster som avses i artikel 4 i förordning (EEG) nr 3577/92” (35).
            
         
               (89)
            
            
               I avsaknad av särskilda EES-regler om omfattningen av förekomsten av en ekonomisk tjänst av allmänt intresse har de norska myndigheterna stort utrymme för att själva avgöra om en viss tjänst är en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och bevilja ersättning till tjänsteleverantören. Myndighetens behörighet är i det här fallet begränsad till att kontrollera om Norge har gjort ett uppenbart fel i sin definition av tjänsten som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. (36) När det t.ex. gäller definitionen av specifika rutter bekräftar meddelandet om tolkningen av förordningen om cabotage att ”[d]et är medlemsstaterna […] som bestämmer på vilka sträckor det behövs förpliktelser vid allmän trafik. Förpliktelser vid allmän trafik får dock bara införas på reguljära öcabotagetjänster när marknaden har misslyckats” (37).
            
         
               (90)
            
            
               Enligt rättspraxis får allmän trafikplikt endast införas om det är motiverat av behovet att säkerställa tillräckliga sjötransporttjänster som inte kan garanteras av marknadskrafterna på egen hand. Därför är det viktigt att de nationella myndigheterna kan visa att det att det föreligger ett faktiskt behov av allmän trafik (38).
            
         
               (91)
            
            
               Frågan är om de norska myndigheterna har gjort ett uppenbart fel när de fastställde den minsta reservkapaciteten till 320 passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten, bäddar för 120 passagerare och fraktkapacitet för 150 euro-lastpallar.
            
         
               (92)
            
            
               I beslutet om att inleda förfarandet betonade myndigheten med utgångspunkt i de uppgifter som hade lämnats (39) att den ersättning som Hurtigruten fick för att reservera kapacitet för passagerare som omfattades av den allmänna trafikplikten vida översteg den faktiska efterfrågan på passagerartjänster inom ramen för den allmänna trafikplikten. Därför kunde myndigheten inte utesluta att bestämmelsen om reservkapacitet för passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten var onödig, framför allt under vintersäsongen, då antalet kommersiella passagerare var mycket lägre av naturliga skäl.
            
         
               (93)
            
            
               Under undersökningens gång lämnade de norska myndigheterna in mer information om kapacitetsutnyttjandet av båda typerna av passagerare (inklusive bäddar) och gods. De påpekade att syftet med tjänsten är att se till att det finns tillräckligt med tillgänglig kapacitet på alla sträckor i kustrutten vid alla tidpunkter (se avsnitt 5.3 om den första BDO-rapporten 2016).
            
         
               (94)
            
            
               Myndigheten konstaterar att ungefär 60 % av de beräknade kapacitetskostnaderna täcks av ersättningen för den allmänna trafikplikten, medan endast ungefär 30 % av de beräknade passagerarkostnaderna har fördelats till passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten (baserat på den förväntade utnyttjandegraden av fartygen av passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten respektive kryssningspassagerare), vilket kan tyda på en potentiell korssubventionering av den kommersiella verksamheten till följd av den fastställda minsta reservkapaciteten.
            
         
               (95)
            
            
               Myndigheten erkänner dock att kapacitetsutnyttjandet kan variera avsevärt mellan olika regioner och årstider, på grund av egenskaperna hos den berörda tjänsten, eftersom passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten ofta reser kortare sträckor än de kommersiella passagerarna. Under högsäsong är dessutom det kommersiella kapacitetsutnyttjandet högt jämfört med utnyttjandegraden under lågsäsong. För att garantera den nödvändiga kapaciteten under högsäsong på alla sträckor blir det därför oundvikligt att fartygen har stor ledig kapacitet under lågsäsong enligt de minimikrav som fastställs i Hurtigrutenavtalet. Detta illustreras av att det högsta antalet passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten under lågsäsong, med beaktande av alla sträckor, i genomsnitt är cirka 142, medan det genomsnittliga antalet är cirka 55, eftersom flera sträckor endast har ett fåtal passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten.
            
         
               (96)
            
            
               Dessutom erkänner myndigheten att en tjänst som den som utförs enligt Hurtigrutenavtalet inte går att tillhandahålla kommersiellt, eftersom merparten av driftskostnaderna, t.ex. fartygskostnader, löner och bränsle, till stora delar är fasta under hela Hurtigrutenavtalets löptid och inte går att sänka eller eliminera under lågsäsong. I detta avseende håller myndigheten med de norska myndigheternas argument om att det inte skulle sänka driftskostnaderna i någon större grad om vissa fartyg användes på annat sätt under året (dvs. att mindre fartyg användes under lågsäsong och större fartyg användes under högsäsong). Däremot skulle detta skapa en ytterligare ekonomisk börda för Hurtigruten, eftersom de skulle behöva hitta andra marknader för de fartyg som inte användes i kustrutten.
            
         
               (97)
            
            
               Vad gäller den minsta storlek som fartygen måste ha för att kunna användas i kustrutten konstaterar myndigheten dessutom att det kan vara motiverat med en viss storlek på fartygen med hänsyn till att tjänsten är regelbunden och att säkerhetskrav måste uppfyllas.
            
         
               (98)
            
            
               Eftastaterna får som sagt själva avgöra vad som är en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, även med hänsyn till allmän trafikplikt i enlighet med artikel 4.2 i förordningen om cabotage och andra egenskaper (t.ex. tekniska särdrag) i enlighet med kravspecifikationerna i det här fallet, så länge det inte begås något uppenbart fel. Därför, och med hänsyn till att det finns ett relativt stort antal passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten på alla sträckor längs kustrutten under hela året (se skäl 69), anser myndigheten att de norska myndigheternas definition av den minsta kapacitetsreserven inte är uppenbart felaktig, även om den överskrider den genomsnittliga förväntade efterfrågan på tjänster inom ramen för den allmänna trafikplikten.
            
         
               (99)
            
            
               Vidare konstaterar myndigheten att de klagande ställer sig bakom definitionen av Hurtigrutenavtalet som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, som inte kan tillhandahållas av marknaden på egen hand, med tanke på den glesa befolkningen, bristen på infrastruktur och de långa avstånden till de norra delarna av Norge.
            
         
               (100)
            
            
               När det gäller de tvivel som uttrycks i beslutet om att inleda förfarandet i fråga om att frakttjänsten inte är prisreglerad håller myndigheten med de norska myndigheterna om att artikel 4.2 i förordningen om cabotage inte innebär att staterna är skyldiga att ålägga tjänsteleverantörerna samtliga förpliktelser som anges i den artikeln. De offentliga myndigheterna har stort utrymme att besluta själva om hur de förvaltar, organiserar och finansierar sina tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (40).
            
         
               (101)
            
            
               Med hänsyn till att det saknas privata initiativ för att betjäna kustrutten Bergen–Kirkenes och till de ekonomiska, tekniska och geografiska omständigheter som beskrivs ovan, samt till de slutsatser om kapacitetsutnyttjandet som beskrivs i den första BDO-rapporten 2016, kan myndigheten inte konstatera att den fastställda minsta reservkapaciteten på 320 passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten, bäddar för 120 passagerare och fraktkapacitet för 150 euro-lastpallar gick utöver vad som var nödvändigt och proportionerligt för det verkliga behovet av den allmänna trafikplikten.
            
         
               (102)
            
            
               Därför anser myndigheten att den allmänna trafikplikten för kravet på reservkapacitet i avsnitt 4.2 i Hurtigrutenavtalet var tillräckligt tydligt definierad och att det första Altmarkvillkoret därmed är uppfyllt.
            
         
               (103)
            
            
               Nu kommer myndigheten att bedöma om det fjärde Altmarkvillkoret är uppfyllt.
            
         1.2.2   
         Det fjärde Altmarkvillkoret
      
   
   
               (104)
            
            
               I sitt beslut om att inleda förfarandet tvivlade myndigheten på att en upphandling som resulterade i att endast ett anbud lämnades in kunde anses vara tillräcklig för att garantera den lägsta kostnaden för allmänheten (41). Hurtigruten hade som sagt redan i flera år drivit just den här sjöfartstjänsten, dvs. kombinerad transport av personer och gods längs den norska kusten från Bergen till Kirkenes (42). Som befintlig operatör hade Hurtigruten alltså en stor konkurrensfördel som stärkte företagets ställning i upphandlingen, eftersom det redan hade fartyg som var anpassade efter kraven i kravspecifikationerna.
            
         
               (105)
            
            
               Med hänsyn till de uppgifter som de norska myndigheterna har lämnat in under undersökningens gång vidhåller myndigheten att den offentliga upphandlingen, som ledde till att Hurtigruten valdes, inte gav möjlighet för en öppen och äkta konkurrens, trots att de norska myndigheterna vidtog flera åtgärder för att bjuda in potentiella anbudsgivare:
               
                           i)
                        
                        
                           anbudsinfordran innehöll alternativa modeller för trafiken,
                        
                     
                           ii)
                        
                        
                           kravet på reservkapacitet sänktes från 400 till 320 passagerare och från 150 till 120 bäddar, och
                        
                     
                           iii)
                        
                        
                           anbudsgivarna gavs tillräckligt med tid från sista dagen för att lämna in anbud (30 september 2010) tills tjänsten skulle inledas (1 januari 2013) för att köpa in eller bygga fartyg för tjänsten, även med hänsyn till att tidsfristen förlängdes till den 8 november 2010.
                        
                     
         
               (106)
            
            
               Här måste det betonas att denna kustrutt traditionellt har trafikerats av Hurtigruten inom ramen för ett avtal om allmän trafikplikt under mycket lång tid (redan innan EES-avtalet slöts 1994) (43).
            
         
               (107)
            
            
               För vissa avtalsperioder (t.ex. 1991–2001 och 2002–2004) hade avtalet tilldelats Hurtigruten direkt, medan driften av tjänsten för perioderna 2005–2012 och 2012–2019 omfattades av en upphandling där Hurtigruten var den enda anbudsgivaren och därmed också vinnaren i upphandlingen (44).
            
         
               (108)
            
            
               Den ständiga bristen på konkurrens i den berörda sektorn, till och med när upphandlingar har anordnats sedan 2005, visar att marknaden har misslyckats med att tillhandahålla tillräckligt många operatörer med den finansiella kapacitet som krävs för att uppfylla de tekniska kraven (i fråga om kapacitet och krav på fartyg) i avtalet.
            
         
               (109)
            
            
               När det gäller de alternativa modellerna för trafikering av samtliga 34 hamnar beskrevs de på följande sätt i kravspecifikationerna:
               
                           i)
                        
                        
                           Alternativ 1: Daglig trafik under hela året.
                        
                     
                           ii)
                        
                        
                           Alternativ 2: Trafik sju dagar i veckan på sommaren (åtta månader), fem dagar i veckan på vintern (fyra månader). och
                        
                     
                           iii)
                        
                        
                           Alternativ 3: Trafik fem dagar i veckan under hela året.
                        
                     
         
               (110)
            
            
               I punkt 2.14 i kravspecifikationerna betonas att ”[v]alet kommer att göras baserat på en bedömning av prisnivån i de olika alternativen jämfört med skillnaden i frekvens som de olika alternativen motsvarar. När ett alternativ har valts kommer den upphandlande myndigheten att välja det anbud som erbjuder lägst pris för hela avtalsperioden (i 2011 års priser).” Vidare anges i kravspecifikationerna vissa detaljerade kvalitetskrav som alla ekonomiska aktörer måste uppfylla, oavsett vilket alternativ som väljs.
            
         
               (111)
            
            
               Det kan hävdas att potentiella anbudsgivare inte hindrades från att välja något av de olika alternativen till följd av de icke-kostnadsbaserade kriterierna och att den upphandlande myndigheten i alla fall öppet hade uppmanat anbudsgivarna att välja ett alternativ i vetskapen om att det anbud som erbjöd lägst pris för hela avtalsperioden skulle väljas.
            
         
               (112)
            
            
               Med tanken på historiken för den berörda tjänsten och de breda villkoren i avtalet, som med hänsyn till omständigheterna tydde på den första alternativa trafikmodellen (den som slutligen valdes) och på att Hurtigruten skulle väljas, kan andra potentiella anbudsgivare ha avskräckts från att delta trots att det fanns andra alternativ (även om skillnaderna mellan de olika alternativen inte var betydande), även om den upphandlande myndigheten inte direkt visade någon preferens för det första alternativet (45).
            
         
               (113)
            
            
               Därför konstaterar myndigheten att upphandlingsprocessen som den var utformad (även för de föregående avtalsperioderna) visserligen inte på ett oberättigat eller direkt sätt uteslöt potentiella anbudsgivare, men att den inte öppnade för äkta konkurrens i största möjliga mån (46). För detta skulle det kunna krävas åtgärder som exempelvis en mer begränsad tilldelning i fråga om varaktighet eller omfattning, eller separata tilldelningar, t.ex. genom en uppdelning av rutten i olika sträckor eller tidtabeller, samt en förlängd tidsfrist från sista dagen för inlämning av anbud och fram till tjänstens startdatum.
            
         
               (114)
            
            
               Resultatet, dvs. att endast ett anbud lämnades in, kan inte anses vara tillräckligt för att avspegla villkoren på en konkurrensutsatt marknad.
            
         
               (115)
            
            
               Därför konstaterar myndigheten att den upphandling som ledde till att endast ett anbud från Hurtigruten lämnades in inte kan betraktas som tillräckligt för att garantera den lägsta kostnaden för det allmänna.
            
         
               (116)
            
            
               När det gäller den andra delen av det fjärde Altmarkvillkoret lämnade de norska myndigheterna inte in några uppgifter som visade att den beviljade ersättningen hade fastställts på grundval av en analys av kostnaderna för ett genomsnittligt företag.
            
         
               (117)
            
            
               Därför konstaterar myndigheten att det fjärde Altmarkvillkoret inte är uppfyllt.
            
         
               (118)
            
            
               Eftersom Altmarkvillkoren ska bedömas kumulativt är det inte nödvändigt att granska det andra och tredje villkoret.
            
         1.2.3   
         Slutsats om Altmarkvillkoren
      
   
   
               (119)
            
            
               Myndigheten konstaterar att den ersättning som beviljades inom ramen för Hurtigrutenavtalet inte uppfyller alla de fyra villkoren i Altmarkdomen. Därför konstaterar myndigheten att Hurtigruten har beviljats en fördel i den mening som avses i artikel 61.1 i EES-avtalet för att utföra den berörda tjänsten.
            
         2.   SLUTSATS OM FÖREKOMSTEN AV STÖD
   
   
               (120)
            
            
               Myndigheten konstaterar att den ersättning som har beviljats enligt Hurtigrutenavtalet är statligt stöd i den mening som avses i artikel 61.1 i EES-avtalet.
            
         3.   PROCEDURBESTÄMMELSER
   
   
               (121)
            
            
               I artikel 1.3 i del I i protokoll 3 anges följande: ”Eftas övervakningsmyndighet ska underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. […] Eftastaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutgiltigt beslut.”
            
         
               (122)
            
            
               De norska myndigheterna anmälde inte Hurtigrutenavtalet till myndigheten. Därför konstaterar myndigheten att de norska myndigheterna inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 1.3 i del I i protokoll 3, utan att detta påverkar tillämpningen av beslutet om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
            
         3.1   TILLÄMPLIGHET AV BESLUTET OM TJÄNSTER AV ALLMÄNT EKONOMISKT INTRESSE (47)
   
   
               (123)
            
            
               I beslutet om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse fastställs på vilka villkor vissa typer av ersättning för allmännyttiga tjänster ska betraktas som förenliga med EES-avtalets funktion i enlighet med artikel 59.2 i EES-avtalet och undantas från kravet på förhandsanmälan enligt artikel 1.3 i del I i protokoll 3 till övervakningsavtalet.
            
         
               (124)
            
            
               Det finns ett undantag från kravet på förhandsanmälan i artikel 2 i beslutet om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som kan vara relevant i det här fallet:
               
                           ”d)
                        
                        Ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse när det gäller luft- eller sjöförbindelser till öar där det genomsnittliga antalet passagerare per år under de två räkenskapsår som föregick det år då tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse tilldelades inte översteg 300 000.”
                     
         
               (125)
            
            
               Enligt de upplysningar som har lämnats in har tröskelvärdet på 300 000 passagerare överskridits.
            
         
               (126)
            
            
               Därför kan beslutet om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse inte tillämpas.
            
         4.   STÖDETS FÖRENLIGHET MED BESTÄMMELSERNA
   
   4.1   DEN RÄTTSLIGA RAMEN
   
               (127)
            
            
               Bedömningen av förenligheten i ersättningen för allmän trafikplikt i form av sjöfart ska göras på grundval av artikel 59.2 i EES-avtalet tillsammans med myndighetens rambestämmelser (48).
            
         
               (128)
            
            
               De principer som fastställs i rambestämmelserna ska endast tillämpas på ersättning för allmän trafikplikt som är statligt stöd som inte omfattas av beslutet om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
            
         
               (129)
            
            
               Enligt domstolens rättspraxis är det upp till medlemsstaterna att åberopa grunder för förenlighet och visa att villkoren för förenlighet är uppfyllda (49).
            
         4.2   RAMBESTÄMMELSERNAS TILLÄMPLIGHET
   
               (130)
            
            
               Hurtigrutenavtalets förenlighet ska bedömas utifrån följande villkor i rambestämmelserna:
               
                           a)
                        
                        
                           Tjänster som faktiskt är av allmänt ekonomiskt intresse.
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           Beslut om tilldelning och tilldelningsperiod.
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           Ersättningsbelopp och frånvaro av överkompensation.
                        
                     
                           d)
                        
                        
                           Ingen påverkan på utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot EES intressen.
                        
                     
         
               (131)
            
            
               Rambestämmelserna innehåller också vissa andra villkor, t.ex. hänsyn till behovet av allmännyttiga tjänster med stöd av ett offentligt EES-samråd (punkt 14), bestämmelserna om offentlig upphandling (punkt 19), frånvaro av diskriminering (punkt 20), användning av nettokostnadsmetoden (punkt 24), effektivitetsincitament (punkt 39) och öppenhet (punkt 60) som måste vara uppfyllda för att en ersättningsåtgärd ska vara förenlig med artikel 59.2 i EES-avtalet.
            
         
               (132)
            
            
               Enligt punkt 69 i rambestämmelserna kommer övervakningsmyndigheten ”att tillämpa de principer som anges i dessa rambestämmelser på olagligt stöd om vilket den fattar beslut efter den 31 januari 2012, även om stödet beviljades före detta datum. Om stödet beviljades före den 31 januari 2012 tillämpas inte principerna i punkterna 14, 19, 20, 24, 39 och 60”.
            
         
               (133)
            
            
               Eftersom Hurtigrutenavtalet trädde i kraft den 13 april 2011 och fastställde hela ersättningsbeloppet för avtalsperioden direkt, och beloppet endast skulle justeras enligt ett årligt index, är de villkor som anges i skäl 131 inte tillämpliga, då stödet beviljades före den 31 januari 2012.
            
         4.2.1   
         Tjänster som faktiskt är av allmänt ekonomiskt intresse
      
   
   
               (134)
            
            
               Som beskrivs i skälen 84–102 är kravet på en minsta reservkapacitet i Hurtigrutenavtalet en tjänst som faktiskt är av allmänt ekonomiskt intresse.
            
         
               (135)
            
            
               Det måste dock undersökas om de övriga villkoren i rambestämmelserna är uppfyllda vad gäller Hurtigrutenavtalet.
            
         4.2.2   
         Beslut om tilldelning
      
   
   
               (136)
            
            
               Hurtigrutenavtalet innehåller en detaljerad beskrivning av förpliktelserna i den allmänna trafikplikten, det företag som ska utföra tjänsten och det berörda området.
            
         
               (137)
            
            
               Ett annat villkor för förenlighet som måste vara uppfyllt är enligt punkt 16 i rambestämmelserna att beslutet om tilldelning ska innehålla en ”[…] d) [b]eskrivning av kompensationsmekanismen och parametrar för att beräkna, övervaka och se över ersättningen”.
            
         
               (138)
            
            
               Ersättningen beräknas på grundval av de parametrar som anges i bilaga D till kravspecifikationerna tillsammans med de gällande fördelningsnycklarna för att skilja mellan tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse och den kommersiella verksamheten. (50) I bilaga D föreskrivs följande:
               
                  Tabell 2
               
               
                  Parametrarna i budgetplanen för den allmänna trafikplikten (1)
               
               
                           A
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Totala intäkter, distanspassagerare
                        
                     
                           B
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Passagerarkostnader, distanspassagerare
                        
                     
                           C
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Nettointäkter från passagerare (A + B)
                        
                     
                           D
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Intäkter från försäljning ombord
                        
                     
                           E
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Nettointäkter från gods och bilar
                        
                     
                           F
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Övriga intäkter
                        
                     
                           G
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Egna intäkter totalt (C + D + E + F)
                        
                     
                           H
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Statlig upphandling av tjänst
                        
                     
                           I
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Intäkter totalt (G + H)
                        
                     
                           J
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Säkerhetsbesättning
                        
                     
                           K
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Olja och bränsle
                        
                     
                           L
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Reparationer och underhåll
                        
                     
                           M
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Hamnkostnader
                        
                     
                           N
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Försäkringskostnader
                        
                     
                           O
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Avskrivning egna fartyg/skeppslega
                        
                     
                           P
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Finansiella kostnader, netto
                        
                     
                           Q
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Kapacitetskostnader totalt (J + K + L + M + N + P)
                        
                     
                           R
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Kostnad för sålda varor
                        
                     
                           S
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Besättning som inte ingår i säkerhetsbesättningen
                        
                     
                           T
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Marknadsföringskostnader och försäljningsprovision
                        
                     
                           U
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Administrationskostnader
                        
                     
                           V
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Övriga kostnader
                        
                     
                           W
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Passagerarkostnader, totalt (R + S + T + U + V)
                        
                     
                           X
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Kostnader för den allmänna trafikplikten, totalt (Q + W)
                        
                     
                           Y
                        
                        
                           :
                        
                        
                           Nettoresultat före skatt (I–X)
                        
                     
         
               (139)
            
            
               I enlighet med kravspecifikationerna har Hurtigruten upprättat en separat budget som omfattar alla kostnader och intäkter som kan hänföras till den rutt som omfattas av den allmänna trafikplikten (i 2011 års priser, justerade enligt norska statistiska centralbyråns kostnadsindex). Enligt avsnitt 4.9.2 i kravspecifikationerna syftar denna bokföringsmässiga åtskillnad till att skapa förutsägbarhet i fråga om vilka kostnader och intäkter som kan ligga till grund för en eventuell omförhandling, i enlighet med avsnitten 6 och 7 i Hurtigrutenavtalet (51). Syftet är också att dokumentera att den offentliga upphandlingen inte leder till någon olaglig korssubventionering mellan tjänsterna inom ramen för den allmänna trafikplikten och de kommersiella tjänsterna.
            
         
               (140)
            
            
               Som anges i beslutet om att inleda förfarandet har det fastställts i Hurtigrutenavtalet vilken årlig ersättning som ska betalas för sjöfartstjänsterna för varje enskilt år från 2012 till 2019, baserat på en minsta reservkapacitet och kostnader som har fördelats på grund av en beräknad andel passagerarkilometer som omfattas av den allmänna trafikplikten per år. Detta belopp har baserats på kostnadskategorierna i bilaga D som visas i tabell 2 och efterföljande förhandlingar. Förhandlingarna ledde till att ersättningen sänktes jämfört med Hurtigrutens ursprungliga erbjudande (52).
            
         
               (141)
            
            
               I avsnitt 4.1 punkt 3 i Hurtigrutenavtalet föreskrivs följande: ”Inställelse av den överenskomna produktionen per fartyg och år under högst 10 verksamhetsdagar till följd av planerat underhåll och oförutsedda driftsstörningar i samband med överenskommen produktion (offhire) ska betraktas som godtagbart i fullgörandet av avtalet och ska inte medföra något avdrag från den överenskomna ersättningen i enlighet med avsnitt 9.2.” Myndigheten konstaterar att taket på tio dagar (110 dagar per år för flottan) har baserats på dokumenterade bevis under de föregående åren som bekräftar att det behövs minst 110 verksamhetsdagar per år för planerat underhåll och oförutsedda driftsstörningar. Denna parameter ingick dessutom i utkastet till avtal i upphandlingsdokumentationen och var oförändrad i det slutliga avtalet.
            
         
               (142)
            
            
               När det gäller avsnitt 6 och 7 i Hurtigrutenavtalet konstaterar myndigheten att båda avsnitten innehåller vissa bestämmelser om justering av ersättningen om det sker förändringar i produktionen eller vid oförutsedda händelser.
            
         
               (143)
            
            
               I detta sammanhang påpekade Eftadomstolen följande i Hurtigrutenmålet: ”Det är bara logiskt att bedömningen av statligt stöd som har beviljats inom ramen för omförhandlingsklausulen i ett avtal om allmän trafikplikt, t.ex. artikel 8 i 2004 års avtal, tar hänsyn till huruvida parametrarna i avtalet som helhet har fastställts på ett objektiv och öppet sätt, eftersom klausulen är en del av avtalet om allmän trafikplikt” (53).
            
         
               (144)
            
            
               Eftadomstolen betonade också att öppenhetsprincipen alltid måste respekteras: ”[…] Norge hade vid behov kunnat ange i meddelandet om anbudsinfordran att det under vissa omständigheter skulle gå att ändra betalningsvillkoren för de anbudsgivare som tilldelades avtalet genom att fastställa de exakta åtgärderna för en eventuell kompletterande ersättning som var avsedd att täcka oförutsedda förluster och kostnader” (54).
            
         
               (145)
            
            
               Myndigheten anser att Hurtigrutenavtalet beskriver ersättningsmekanismen på ett tillfredsställande sätt och att parametrarna för ersättningen har fastställts på ett objektivt och öppet sätt i och med att det har fastställts en separat budget som omfattade alla kostnader och intäkter som kunde hänföras till rutterna för den allmänna trafikplikten och utesluter allt eventuellt missbruk av begreppet tjänst av allmänt ekonomiskt intresse (55), vilket framgår av beskrivningen ovan. När det gäller bestämmelserna om justering av ersättningen om det sker förändringar i produktionen eller vid oförutsedda händelser som anges i avsnitten 6 och 7 i Hurtigrutenavtalet bör det understrykas att ingen av dessa bestämmelser ändrar ersättningsmekanismen på något avgörande sätt och inte heller ifrågasätter parametrarna för den.
            
         
               (146)
            
            
               Dessutom anges i punkt 16 e i rambestämmelserna att beslutet om tilldelning måste innehålla ”[å]tgärder för att undvika och återkräva eventuell överkompensation”.
            
         
               (147)
            
            
               I beslutet om att inleda förfarandet uteslöt myndigheten inte att Hurtigruten kunde ha överkompenserats för fullgörandet av den allmänna trafikplikten, bl.a. eftersom Hurtigrutenavtalet inte innehåller någon återkravsmekanism som innebär att ett eventuellt överskott om den överenskomna vinstmarginalen överskrids måste betalas tillbaka till staten eller dras av från den ersättning som betalas ut året efter eller under avtalsperioden (56). De norska myndigheterna har också bekräftat att Hurtigrutenavtalet inte innehåller några sådana konkreta åtgärder, bortsett från bestämmelsen om omförhandling i punkt 7 i Hurtigrutenavtalet som, till viss del, kan innebära att det går att undvika och återkräva överkompensation.
            
         
               (148)
            
            
               De klagande har också påpekat att Hurtigrutenavtalet inte innehåller något ersättningstak som skulle garantera att det inte sker någon överkompensation.
            
         
               (149)
            
            
               Myndigheten har inte längre några tvivel angående frånvaron av sådana åtgärder i Hurtigrutenavtalet. Även om objektiviteten och öppenheten ökar om beslutet om tilldelning innehåller ett förfarande för att återkräva eventuell överkompensation, är detta inte strikt nödvändigt enligt rambestämmelserna: ”Om Eftastaten på förhand har fastställt en fast ersättningsnivå som tillräckligt förutser och beaktar de effektivitetsvinster som tjänsteleverantören kan förväntas göra medan uppdraget varar, på grundval av en korrekt fördelning av kostnader och intäkter och utifrån rimliga förväntningar […], begränsas kontrollen av överkompensation i princip till en kontroll av att den vinstnivå som tjänsteleverantören är berättigad till enligt beslutet om tilldelning faktiskt är rimlig ur ett bakåtblickande perspektiv” (57).
            
         
               (150)
            
            
               Hurtigrutenavtalet baseras på definitionen av en total ersättning som beviljas på förhand för hela avtalets löptid och som sänks över tid, vilket får till effekt att företaget hela tiden har incitament för att öka sin effektivitet för att få samma reella ekonomiska resultat av avtalet över tid.
            
         
               (151)
            
            
               Myndigheten noterar dock att de norska myndigheterna planerar att införa en sådan återkravsmekanism i det kommande avtalet om allmän trafikplikt för sjöfartstjänster på rutten Bergen–Kirkenes. Den kommer att göra det lättare att garantera att eventuellt stöd som beviljas i framtiden inte är oförenligt och måste krävas tillbaka.
            
         4.2.3   
         Tilldelningsperiod
      
   
   
               (152)
            
            
               Tilldelningsperioden på sju år är förenlig med kraven i rambestämmelserna och i förordningen om cabotage (58).
            
         4.2.4   
         Ersättningsbelopp och frånvaro av överkompensation
      
   
   
               (153)
            
            
               Enligt punkt 21 i rambestämmelserna får ersättningen ”inte överstiga vad som krävs för att täcka nettokostnaden för att fullgöra skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av allmännyttiga tjänster, inklusive en rimlig vinst.”
            
         
               (154)
            
            
               I punkt 23 i rambestämmelserna anges att ”[d]är ersättningen, helt eller delvis, grundar sig på förväntade kostnader och intäkter, måste de anges i beslutet om tilldelning. De bör vara baserade på rimliga och verifierbara parametrar som avser den ekonomiska miljö där tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse tillhandahålls […]”.
            
         
               (155)
            
            
               I fall som det här, där en fast ersättningsnivå fastställs på förhand, ska kontrollen av överkompensationen dessutom enligt rambestämmelserna begränsas till en verifiering av att vinstnivån är rimlig ur ett förhandsperspektiv, vilket anges i skäl 149.
            
         
               (156)
            
            
               Slutligen anges i punkt 44 i rambestämmelserna att ”[o]m ett företag bedriver verksamhet både inom och utanför tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse, ska det klart framgå av den interna redovisningen vilka kostnader och intäkter som hänger samman med tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse och övriga tjänster i enlighet med de principer som anges i punkt 31”.
            
         
               (157)
            
            
               Därför kommer myndigheten först att bedöma de klagandes argument och sedan överväga om Hurtigrutenavtalet leder till överkompensation, antingen genom en möjlig korssubventionering av den kommersiella verksamheten eller genom en överdriven vinst.
            
         4.2.4.1   De klagandes argument
   
               (158)
            
            
               De klagandes argument beskrivs ingående i skäl 16, men går kortfattat ut på följande:
               
                           i)
                        
                        
                           Hurtigruten reserverar inte kapacitet för passagerare inom den allmänna trafikplikten, utan säljer den till kryssningspassagerare. Ändå förblir ersättningen för den allmänna trafikplikten densamma.
                        
                     
                           ii)
                        
                        
                           Ersättningen för att fullgöra den allmänna trafikplikten har ökat avsevärt jämfört med den föregående avtalsperioden.
                        
                     
                           iii)
                        
                        
                           Hurtigruten fortsätter att få ersättning för tjänster som inte den inte tillhandahåller.
                        
                     
                           iv)
                        
                        
                           Hurtigruten försöker även få lägre hamnavgifter, och samtidigt behålla samma ersättning för den allmänna trafikplikten.
                        
                     
         
               (159)
            
            
               När det gäller den första punkten är det enligt punkt 21 i rambestämmelserna enbart de kostnader som uppstår för fullgörandet av den allmänna trafikplikten som ska täckas av ersättningen. En eventuell ersättning som beviljas för att täcka kostnader som inte ingår i den allmänna trafikplikten kan däremot inte betraktas som ersättning för allmän trafikplikt.
            
         
               (160)
            
            
               I beslutet om att inleda förfarandet konstaterade myndigheten att när kapacitet (passagerare och bäddar) för passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten säljs till kommersiella kryssningspassagerare verkar det som om Hurtigruten får betalt två gånger för samma tjänst, vilket i princip skulle innebära en form av överkompensation. Eftersom det kan finnas perioder under året då kapacitetsutnyttjandet för passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten är större, kunde myndigheten därför inte utesluta att den mekanism som används i Hurtigrutenavtalet överkompenserar Hurtigruten eftersom den inte tar hänsyn till de olika nivåerna (t.ex. beroende på säsong) av kapacitetsutnyttjande under året (59).
            
         
               (161)
            
            
               Som redan har konstaterats i avsnitt 1.2.1 är målet för Hurtigrutenavtalet att garantera att det finns tillräckligt med kapacitet för att tillgodose efterfrågan hos de passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten under hela året längs kustrutten Bergen–Kirkenes. Om det finns outnyttjad kapacitet inom ramen för den allmänna trafikplikten innebär Hurtigrutenavtalet, som är ett nettoavtal, inte ett oberättigat förbud för Hurtigruten att sälja biljetter till kryssningspassagerare, förutsatt att den allmänna trafikplikten inte äventyras.
            
         
               (162)
            
            
               Det är också erkänt och accepterat inom ramen för definitionen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse att kapacitetsutnyttjandet på grund av egenskaperna hos den berörda tjänsten kan ha betydande regionala och säsongsbaserade variationer, vilket oundvikligen leder till att fartyg, särskilt under lågsäsong, har ledig kapacitet inom ramen för de minimikrav som fastställs i Hurtigrutenavtalet.
            
         
               (163)
            
            
               De norska myndigheterna har hävdat och dokumenterat att Hurtigruten har ett förhållandevis lågt utnyttjande av fartygskapaciteten ([…] %). I de allra flesta fall finns det därför ledig kapacitet inom ramen för den allmänna trafikplikten som skulle kunna säljas till kommersiella passagerare vid behov (se avsnitt 5.3 om den första BDO-rapporten 2016). Som de norska myndigheterna förklarar innebär reservkapaciteten att Hurtigruten inte har möjlighet att optimera sin verksamhet och maximera sin vinst genom att t.ex. använda fartygen någon annanstans under lågsäsong.
            
         
               (164)
            
            
               Det är dessutom mycket sällsynt att passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten inte kan få en biljett inom ramen för den minsta reservkapaciteten. Enligt de norska myndigheterna har detta ändå kompenserats genom en resegaranti (60).
            
         
               (165)
            
            
               Även om den resegaranti som används för passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten och som inte har kunnat få en biljett inom ramen för den minsta reservkapaciteten inte helt och hållet uppfyller kraven för den tilldelade allmänna trafikplikten kan detta inte anses ha lett till någon överkompensation utöver den rimliga vinstnivån.
            
         
               (166)
            
            
               När det gäller den andra punkten betonar myndigheten att den i sin bedömning av om det nuvarande Hurtigrutenavtalet leder till överkompensation ska ta hänsyn till alla nödvändiga kostnader för att fullgöra den specifika allmänna trafikplikten och de totala intäkterna. Bedömningen ska göras utan hänsyn till utbetalad ersättning under tidigare avtalsperioder (61).
            
         
               (167)
            
            
               Som framhålls i skälen 136–151 innehåller beslutet om tilldelning, dvs. Hurtigrutenavtalet, en detaljerad beskrivning av parametrarna för ersättningen och metoden för separat redovisning, med separata fördelningsnycklar för olika kostnadskategorier där det görs åtskillnad mellan kostnader och intäkter för tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse och för den kommersiella verksamheten, vilket leder till ett nettoersättningsbelopp före skatt.
            
         
               (168)
            
            
               Därför konstaterar myndigheten att den betydande ökningen i ersättningen jämfört med föregående avtalsperiod inte i sig innebär en överkompensation, om alla relevanta kostnader och intäkter beaktas, utom i fråga om eventuell korssubventionering eller överdriven vinst, som myndigheten bedömer i avsnitten 4.2.4.2 och 4.2.4.3.
            
         
               (169)
            
            
               När det gäller argumentet att Hurtigruten fortsätter att få ersättning för tjänster som den inte tillhandahåller anser myndigheten inte längre att det finns risk för överkompensation. Den godtar därmed de norska myndigheternas argument, som beskrivs i skälen 51–54.
            
         
               (170)
            
            
               När det gäller den sista punkten, om Hurtigrutens försök att förhandla fram lägre hamnavgifter samtidigt som de norska myndigheterna bibehåller samma ersättningsnivå, måste det betonas att i den här typen av nettoavtal, där operatören bär risken för kostnader och intäkter under hela avtalsperioden, är myndigheten begränsad till att bedöma om det har skett någon överkompensation utöver nivån för en rimlig vinst (se avsnitt 4.2.4.3).
            
         4.2.4.2   Eventuell korssubventionering av kommersiell verksamhet
   
               (171)
            
            
               När en enhet både utför en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och bedriver kommersiell verksamhet bör det finnas ett system för kostnadsredovisning som säkerställer att Hurtigrutens kommersiella verksamhet inte får stöd genom den ersättning för allmän trafikplikt som företaget får för den verksamhet som rör tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse.
            
         
               (172)
            
            
               I punkt 31 i rambestämmelserna anges följande: ”Om företaget också bedriver verksamhet som faller utanför tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse får de kostnader som ska beaktas omfatta alla de direkta kostnader som krävs för att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och ett lämpligt bidrag till de indirekta kostnader som är gemensamma för båda tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse och annan verksamhet. De kostnader som hänför sig till eventuell verksamhet vid sidan om tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse ska omfatta alla direkta kostnader och ett lämpligt bidrag till de gemensamma kostnaderna.”
            
         
               (173)
            
            
               I domen i BUPA-målet konstaterade domstolen med hänvisning till huruvida ersättningen är nödvändig och proportionerlig att ”[…] [m]ed hänsyn till den befogenhet att företa skönsmässig bedömning som en medlemsstat har när den definierar ett uppdrag av allmänt ekonomiskt intresse och villkoren för dess genomförande, vilken inbegriper en bedömning av komplexa ekonomiska omständigheter för att uppskatta de merkostnader som uppkommer till följd av utförandet, är den kontroll som kommissionen är behörig att företa i detta hänseende begränsad till att avse uppenbara fel […]” och att kommissionens granskning ”med nödvändighet ska begränsas till en kontroll av huruvida systemet grundar sig på ekonomiska och faktiska förutsättningar som är uppenbart felaktiga samt huruvida systemet är uppenbart olämpligt för att uppnå de mål som eftersträvas” (62).
            
         
               (174)
            
            
               I skäl 94 anges att ungefär 60 % av Hurtigrutens andel av de fasta kapacitetskostnaderna täcks av ersättningen för den allmänna trafikplikten, medan endast cirka 30 % av de variabla passagerarkostnaderna hade fördelats på kontot för den allmänna trafikplikten (baserat på beräknade siffror för passagerarkilometer inom ramen för den allmänna trafikplikten). Myndigheten måste alltså bedöma om det system som innebär att reservkapaciteten för passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten (dvs. 320 passagerare) leder till att 60 % av de fasta kapacitetskostnaderna fördelas på kontot för den allmänna trafikplikten kan betraktas som oproportionerligt och olämpligt för att uppnå de avsedda målen.
            
         
               (175)
            
            
               De norska myndigheterna har infört en fördelningsmetod som baseras på en fördelningsformel för de olika kostnadskategorierna, vilket beskrivs i skälen 64 och 65.
            
         
               (176)
            
            
               När det gäller de fasta gemensamma kostnaderna fördelas dessa beroende på den andel av den totala passagerarkapaciteten som har reserverats för passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten.
            
         
               (177)
            
            
               Myndigheten har redan godtagit att denna minsta reservkapacitet ingår i en tydligt definierad tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, trots det låga genomsnittliga kapacitetsutnyttjandet i den allmänna trafikplikten (se avsnitt 1.2.1). Dessutom är det oundvikligt att det uppstår regionala och säsongsberoende variationer i en sådan tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, vilket innebär att det också är oundvikligt att en betydande andel av kostnadsbasen, som till större delen består av fasta kostnader, fördelas på kontot för den allmänna trafikplikten.
            
         
               (178)
            
            
               Det måste även understrykas att det redovisningssystem som Hurtigruten tillämpar och som beskrivs i skälen 138, 139, 144 och 145 gör det möjligt att identifiera de olika kostnaderna och intäkterna för den allmänna trafikplikten och den kommersiella verksamheten. Detta görs på ett objektivt och öppet sätt genom att parametrarna för ersättningen har fastställts på förhand i separata konton. På så sätt görs det åtskillnad mellan de olika kostnadskategorierna, så att den slutliga ersättningen enbart avspeglar de kostnader och intäkter som härrör från den allmänna trafikplikten.
            
         
               (179)
            
            
               Därför konstaterar myndigheten att kostnadsfördelningen, med hänsyn till definitionen av tjänsten av allmänt intresse, verkar vara acceptabel och att det inte finns tillräckliga bevis för att fördelningen av fasta gemensamma kostnader är uppenbart felaktig och möjliggör korssubventionering av den kommersiella verksamheten.
            
         4.2.4.3   Rimlig vinst
   
               (180)
            
            
               Myndigheten måste bedöma om avkastningen på kapital är förenlig med vad ”som skulle krävas av ett typiskt företag som överväger om det ska tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse under hela den period beslutet om tilldelning gäller, med hänsyn tagen till graden av risk” (punkt 33 i rambestämmelserna).
            
         
               (181)
            
            
               I beslutet om att inleda förfarandet undrade myndigheten över vilken metod som de norska myndigheterna använde för att beräkna Hurtigrutens vinstmarginal enligt Hurtigrutenavtalet till […] % (63).
            
         
               (182)
            
            
               I punkt 37 i rambestämmelserna anges följande: ”Om tillhandahållandet av tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse är förknippad med en betydande kommersiell eller avtalsrelaterad risk, t.ex. därför att ersättningen ges i form av ett fast schablonbelopp som täcker förväntade nettokostnader och en rimlig vinst och företaget bedriver verksamhet i en konkurrensutsatt miljö, får den rimliga vinsten inte överstiga en nivå som motsvarar en kapitalavkastning som står i proportion till graden av risk. Denna avkastningsgrad bör om möjligt fastställas genom hänvisning till den kapitalavkastning som uppnås i samband med liknande typer av tjänstekontrakt som tilldelas på konkurrensmässiga villkor (t.ex. kontrakt som tilldelats genom ett anbudsförfarande). När en sådan metod inte är möjlig kan också andra metoder användas för att fastställa en kapitalavkastning, om det kan motiveras.”
            
         
               (183)
            
            
               Under undersökningens gång lämnade de norska myndigheterna in mer information om de finansiella utvärderingar som hade gjorts innan anbudsinfordran offentliggjordes och beskrev beräkningarna av de förväntade kostnaderna och intäkterna samt prognoser för en kapitalavkastning. De hävdade att resultatet före skatt på […] % inte motsvarar en kapitalavkastning utan är saldot för den överenskomna ersättningen i förhållande till de budgeterade kostnaderna och intäkterna och därför inte är lämpligt att använda som mått på rimlig vinst.
            
         
               (184)
            
            
               Enligt dessa förhandsutvärderingar som utfördes av BDO (se avsnitt 5.4) presenterades kapitalavkastningen som en vägd genomsnittlig kapitalkostnad efter skatt och väntades ligga inom ett intervall (men i den övre delen) på […]–[…] %. Dessa resultat användes sedan i utvärderingen av Hurtigrutens anbud och ledde till att de norska myndigheterna inledde förhandlingar med företaget, vilket i sin tur ledde till att ersättningen sänktes. Den överenskomna ersättningen skulle ge en avkastning på eget kapital på cirka […] % baserat på Hurtigrutens beräknade kostnader och intäkter i enlighet med vad som hade angetts i anbudet. Denna siffra har granskats och verifierats i den andra BDO-rapporten 2016, där det konstaterades att den på förhand beräknade avkastningen på […] % låg inom intervallet för de relevanta riktmärkena och att den verkliga genomsnittliga avkastningen på eget kapital för avtalet om allmän trafikplikt 2012–2015 är […] % (se skälen 73 och 74).
            
         
               (185)
            
            
               Med hänsyn till detta (dvs. förhandsanalysen av avkastningen på eget kapital genom en jämförelse med den vägda genomsnittliga kapitalkostnaden, användningen av en lämplig diskonteringsränta och riktmärkesanalysen av andra kryssningsoperatörer) anser myndigheten att den förväntade vinst som man hade kommit överens om i förväg ligger på en rimlig nivå för den här typen av verksamhet, bl.a. med tanke på riskerna med den (t.ex. stor fast kostnadsbas, låga intäkter, ytterligare kostnader till följd av potentiella produktionsavvikelser osv.).
            
         
               (186)
            
            
               Den föreskrivna vinstmarginalen var dessutom ett resultat av en offentlig upphandling (inklusive förhandlingar), som, trots att den inte gjorde det möjligt att välja en aktör som kunde tillhandahålla sjöfartstjänsten till den lägsta kostnaden för allmänheten, tog hänsyn till vissa skyddsåtgärder mot överkompensation för fullgörandet av den allmänna trafikplikten (64).
            
         4.2.5   
         Ytterligare krav som kan vara nödvändiga för att säkerställa att utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot EES intressen
      
   
   
               (187)
            
            
               Myndigheten konstaterar att de norska myndigheterna anordnade en upphandling för att välja tjänsteleverantör för driften av kustrutten Bergen–Kirkenes under perioden 2012–2019. Även om upphandlingen resulterade i endast ett anbud finns det inga indikationer på att processen har lett till någon snedvridning av konkurrensen inom sjöfartssektorn, och myndigheten har inte heller fått några påståenden om detta från berörda konkurrenter.
            
         
               (188)
            
            
               Dessutom konstateras att ersättningen för Hurtigrutenavtalet inte gör det möjligt för operatören att korssubventionera sin kommersiella verksamhet, t.ex. genom en uppenbart oproportionerlig fördelning av de fasta gemensamma kostnaderna och inte heller tillåter operatören att göra detta genom en överdrivet stor vinst. I stället täcker Hurtigrutenavtalet enbart kostnaderna för den allmänna trafikplikten inklusive en rimlig vinst.
            
         
               (189)
            
            
               Därför anser myndigheten inte att det behövs några ytterligare krav för att säkerställa att Hurtigrutenavtalet är förenligt med EES-avtalet, men uppmanar ändå de norska myndigheterna att överväga att följa rekommendationen i skäl 113.
            
         5.   SLUTSATS
   
   
               (190)
            
            
               Därför anser myndigheten att den ersättning som Hurtigruten har tagit emot inom ramen för Hurtigrutenavtalet är förenligt stöd enligt artikel 59.2 i EES-avtalet.
            
         HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
   Artikel 1
   Den ersättning som har betalats ut inom ramen för Hurtigrutenavtalet är statligt stöd i enlighet med artikel 61.1 i EES-avtalet. Stödet beviljades i strid med den anmälningsskyldighet som anges i artikel 1.3 i del I i protokoll 3.
   Artikel 2
   Den ersättning som har beviljats inom ramen för Hurtigrutenavtalet anses vara förenlig på grundval av artikel 59.2 i EES-avtalet.
   Artikel 3
   Detta beslut riktar sig till Konungariket Norge.
   Artikel 4
   Endast den engelska texten är giltig.
   
      Utfärdat i Bryssel den 29 mars 2017.
      
         
            För Eftas övervakningsmyndighet
         
         Sven Erik SVEDMAN
         
            Ordförande
         
         För Frank J. BÜCHEL
         
            Ledamot av kollegiet
         
      
   
   
      (1)  EUT C 236, 30.6.2016, s. 29, och EES-supplement nr 36, 30.6.2016, s. 14.
   
      (2)  Dokument nr 793209.
   
      (3)  Dokument nr 798816.
   
      (4)  Dokument nr 827472 och 833077.
   
      (5)  EUT L 175, 5.7.2012, s. 19, och EES-supplement nr 37, 5.7.2012, s. 1. Se även Hurtigruten, förenade målen E-10/11 och E-11/11, Eftadomstolens rapport 758 (2012), som bekräftar myndighetens beslut.
   
      (6)  Se www.doffin.no.
   
      (7)  Om den norska statistiska centralbyråns kostnadsindex inte är tillgängligt ska norska statistiska centralbyråns konsumentprisindex användas.
   
      (8)  I enlighet med myndighetens beslut nr 205/11/KOL om tilläggsavtalet om driften av Hurtigruten (EUT L 175, 5.7.2012, s. 19, och EES-supplement nr 37, 5.7.2012, s. 1), avsnitt I.2: ”Vid sidan av den tjänst som omfattas av Hurtigrutenavtalet är Hurtigruten en kommersiell aktör och erbjuder rundresor, utflykter och catering på rutten Bergen–Kirkenes. I anslutning till denna rutt erbjuder Hurtigruten också transporttjänster i Geirangerfjorden, vilket inte omfattas av Hurtigrutenavtalet. Hurtigruten anordnar också ett antal olika kryssningar i olika europeiska länder, Ryssland, Antarktis, Spetsbergen och Grönland.”
   
      (9)  Dokument nr 748323 och 715314.
   
      (10)  De klagande påpekar att i upphandlingen för avtalsperioden 2005–2012 definierades force majeure till följd av extremt väder som vindhastigheter på mer än 25 m/s (full storm). I det nuvarande Hurtigrutenavtalet definieras däremot ”extremt väder” som ”förhållanden där havs- och/eller vindförhållandena är sådana att fartygskaptenen bedömer att det inte är säkert att fortsätta trafiken och/eller angöra en viss hamn”. Detta har enligt de klagande lett till att majoriteten av de inställda avgångarna under perioden 2012–2013 i vissa hamnar har skett vid en vindstyrka på mindre än 15 m/s.
   
      (11)  Dom i målet Altmark Trans GmbH och Regierungspräsidium Magdeburg mot Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (Altmark), C-280/00, EU:C:2003:415, punkt 75.
   
      (12)  Rådets förordning (EEG) nr 3577/92 av den 7 december 1992 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage) (EGT L 364, 12.12.1992, s. 7), som införlivades med EES-avtalet genom gemensamma EES-kommitténs beslut nr 70/97 (EGT L 30, 5.2.1998, s. 42, och EES-supplement nr 5, 5.2.1998, s. 175).
   
      (13)  Beslutet om att inleda förfarandet, punkt 43.
   
      (14)  EUT L 220, 17.8.2013, s. 20, punkt 147.
   
      (15)  Tribunalens dom av den 24 september 2015, TV2/Danmark mot kommissionen, T-674/11, ECLI:EU:T:2015:684, punkt 103.
   
      (16)  Se domen Hurtigruten, förenade målen E-10/11 och E-11/11, Eftadomstolens rapport 758 (2012), punkt 122.
   
      (17)  SNCM, punkt 197.
   
      (18)  De klagande hävdar att kostnaderna för kustrutten ökade med ungefär 17 % under perioden 2009–2014, enligt den norska hamnföreningen. Ökningen beror dels på allmänna prisökningar, dels på det ökade genomsnittliga bruttotonnaget för Hurtigrutens flotta, dels på högre kostnader för underhåll och infrastrukturutveckling till följd av strängare regler och normer för infrastrukturprojekt.
   
      (19)  Tillämpning av regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 161, 13.6.2013, s. 12 (bilaga I) och EES-supplement nr 34, 13.6.2013, s. 1), punkt 60.
   
      (20)  Memorandum från BDO, Prisberäkningar, separation av redovisningen och rapportering, Oslo den 22 februari 2010.
   
      (21)  Memorandum från BDO, Rutten Bergen–Kirkenes – nya alternativ för prisberäkningar, Oslo den 9 juni 2010.
   
      (22)  I situationer då en passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten inte kan få en bäddplats kan passageraren enligt resegarantin antingen kräva en kostnadsfri resa utan bäddplats på den planerade avgången eller en kostnadsfri resa med bäddplats på nästa avgång. Resegarantin utnyttjades inte under 2014, men användes 15 gånger under 2015.
   
      (23)  Bl.a. för att ändra passagerares bokningar, hitta alternativa transporter för passagerare och gods, kostnader för att täcka återbetalningar, flygbiljetter, hotell, taxi och chartrade bussar.
   
      (24)  Tillämpning av regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 161, 13.6.2013, s. 12 (bilaga I) och EES-supplement nr 34, 13.6.2013, s. 1), punkt 67.
   
      (25)  I avsnitt 2.14 anges också följande: ”Valet kommer att göras baserat på en bedömning av prisnivån i de olika alternativen jämfört med skillnaden i frekvens som de olika alternativen motsvarar. När ett alternativ har valts kommer den upphandlande myndigheten att välja det anbud som erbjuder lägst pris för hela avtalsperioden (i 2011 års priser).”
   
      (26)  Kommissionens beslut 2012/21/EU av den 20 december 2011 om tillämpningen av artikel 106.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 7, 11.1.2012, s. 3), införlivat i punkt 1h i bilaga XV till EES-avtalet.
   
      (27)  EUT L 161, 13.6.2013, s. 12 (bilaga II) och EES-supplement nr 34, 13.6.2013, s. 1.
   
      (28)  Memorandum från BDO, En bedömning av Hurtigrutens resultaträkningar, Oslo den 14 januari 2015.
   
      (29)  Memorandum från BDO, Analys av distansresenärer som använder Hurtigruten, Oslo den 12 februari 2016.
   
      (30)  TØI-rapport 609/2002 – Utredning av transportstandarden for kysten Bergen–Kirkenes.
   
      (31)  I rapporten anges också att det genomsnittliga antalet passagerare som omfattas av den allmänna trafikplikten (för alla linjer) under juni–augusti är cirka 112, medan det är ungefär 55 under perioderna januari–maj och september–december. Med trafik avses ett fartyg som trafikerar hela rutten Bergen–Kirkenes–Bergen, medan en sträcka är en enkel resa mellan två hamnar längs rutten.
   
      (32)  Det fanns inga tillgängliga uppgifter om bäddar som utnyttjades av passagerare som omfattades av den allmänna trafikplikten under perioden 2008–2010.
   
      (33)  Memorandum från BDO, En bedömning av avkastningen, Oslo den 19 december 2016.
   
      (34)  Domstolens dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, EU:C:2003:415, punkterna 87–93.
   
      (35)  EUT L 240, 13.9.2007, s. 9, och EES-supplement nr 43, 13.9.2007, s. 1, finns även på www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/.
   
      (36)  Förstainstansrättens dom av den 27 februari 1997, FFSA m.fl. mot kommissionen, T-106/95, EU:T:1997:23, punkt 99. Förstainstansrättens dom av den 12 februari 2008, BUPA m.fl. mot kommissionen, T-289/03, EU:T:2008:29, punkt 268.
   
      (37)  Kommissionens meddelande om tolkning av rådets förordning (EEG) nr 3577/92 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage), COM(2014) 232 final, 22.4.2014, avsnitt 5.2.
   
      (38)  Domstolens dom av den 20 februari 2001, Analir m.fl., C-205/99, EU:C:2001:107, punkt 34.
   
      (39)  Memorandum från BDO 2011, s. 7.
   
      (40)  Som anges i punkt 34 har Hurtigruten ingått ett avtal med Nor Lines AS om tillgången till fraktkapacitet på Hurtigrutens fartyg. Enligt detta avtal får Nor Lines rätt att använda Hurtigrutens fraktutrymme för godstransporter på rutten Bergen–Kirkenes, mot en ersättning som de avtalsslutande parterna har kommit överens om och som avspeglas i den budget som lämnades in i anbudet.
   
      (41)  Tillämpning av regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 161, 13.6.2013, s. 12 (bilaga I) och EES-supplement nr 34, 13.6.2013, s. 1), punkt 68. Tidigare har kommissionen angett att ersättningen för fullgörandet av allmän trafikplikt bör motsvara marknadspriset för att utesluta statligt stöd, om den berörda marknaden verkligen är en öppen marknad med ett tillräckligt antal potentiella anbudsgivare (se kommissionens icke-officiella dokument om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och statligt stöd, 12.11.2002, punkt 87).
   
      (42)  Mer bakgrundsinformation om Hurtigrutenavtalet finns i avsnitt 2 i beslut nr 205/11/KOL om tilläggsavtalet om driften av Hurtigruten (EUT L 175, 5.7.2012, s. 19, och EES-supplement nr 37, 5.7.2012, s. 1).
   
      (43)  Se myndighetens beslut nr 417/01/KOL av den 19 december 2001 om ersättning för sjötransporttjänster enligt ”Hurtigruten-avtalet”, finns på http://www.eftasurv.int.
   
      (44)  Fram till 2006 drevs tjänsten av två sjöfartsföretag, Ofotens eller Vesteraalens Dampskipsselskap ASA och Troms Fylkes Dampskipsselskap. De två företagen gick samman 2006 och bildade Hurtigruten, som nu driver tjänsten.
   
      (45)  Enligt de uppgifter som lämnades in hade företaget Boreal/Veolia Transport ställt frågor under fasen med frågor och svar i upphandlingen och hade övervägt att delta.
   
      (46)  Domstolens dom den 23 december 2009, CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, punkt 37. Domstolens dom den 19 maj 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punkt 26.
   
      (47)  Beslut 2012/21/EU införlivat i punkt 1h i bilaga XV till EES-avtalet.
   
      (48)  Rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (EUT L 161, 13.6.2013, s. 12 (bilaga II) och EES-supplement nr 34, 13.6.2013, s. 1).
   
      (49)  Domstolens dom av den 28 april 1993, Italien mot kommissionen, C-364/90, EU:C:1993:157, punkt 20.
   
      (50)  Av bilaga C till kravspecifikationerna följer att kostnaderna för kustrutten ska delas upp i kapacitets- och passagerarkostnader, och varje kostnadskategori har en separat fördelningsnyckel. Formeln för att fördela kapacitetskostnaderna har beräknats som kvoten av antalet passagerarkilometer som krävs genom avtalet om den offentliga upphandlingen och Hurtigrutens verkliga kapacitet för passagerarkilometer. Formeln för att fördela passagerarkostnaderna har beräknats som kvoten mellan det förväntade antalet passagerarkilometer för distansresenärer och antalet passagerarkilometer för övriga resenärer.
   
      (1)  De norska myndigheterna har bekräftat att dessa parametrar inte omfattar de väntade återbetalningarna från ordningen för skatteåterbäring till fartygsägare (se beslut av Eftas övervakningsmyndighet nr 085/16/KOL om att inte göra invändningar mot stödordningen för skatteåterbäring till fartygsägare 2016–2026, som finns på http://www.eftasurv.int/media/esa-docs/physical/085-16-COL.pdf).
   
      (51)  I avsnitt 6 anges följande: ”Båda parter får begära förhandlingar om produktionsförändringar under avtalsperioden. Ändringarna får inte betraktas som väsentliga och får omfatta ökningar eller sänkningar av produktionen eller kvaliteten, kapacitetsförändringar eller tillägg eller borttagande av enskilda anloppshamnar. Ändringarna får gälla under återstoden av avtalsperioden eller för kortare perioder. Ersättningen ska justeras efter de kostnader och intäkter som ändringarna leder till. Fördelningen av kostnader och intäkter ska baseras på separat redovisning.” I avsnitt 7 anges följande: 1. ”Om det görs ändringar i beslut, förordningar eller föreskrifter som parterna inte rimligen hade kunnat förutse när avtalet undertecknades och dessa innebär väsentliga extra kostnader eller besparingar för avtalet om den offentliga upphandlingen av tjänsten får vardera parten begära förhandlingar om en extraordinarie justering av ersättningen från den upphandlande myndigheten, en ändring av produktionen eller andra åtgärder […]. Separat redovisning ska ligga till grund för alla eventuella omförhandlingar av avtalet. En förändring anses vara väsentlig för parten när den motsvarar mer än 5 % av den årliga överenskomna ersättningen för det berörda året […].”
   
      (52)  Förhandlingarna ledde också till vissa ändringar som har införlivats i utkastet till avtal, se Hurtigrutenavtalet, avsnitt 4.1 tredje stycket (krav på ruttproduktion), avsnitt 7 (omförhandlingar), avsnitt 8 (force majeure) och avsnitt 9.2 (inställd produktion).
   
      (53)  Domen Hurtigruten, förenade målen E-10/11 och E-11/11, Eftadomstolens rapport 758 (2012), punkt 122.
   
      (54)  Domen Hurtigruten, förenade målen E-10/11 och E-11/11, Eftadomstolens rapport 758 (2012), punkt 127.
   
      (55)  Se tribunalens dom av den 7 november 2012, CBI mot kommissionen, T-137/10, EU:T:2012:584, punkt 191.
   
      (56)  Beslutet om att inleda förfarandet, punkt 75.
   
      (57)  EUT L 161, 13.6.2013, s. 12 (bilaga II) och EES-supplement nr 34, 13.6.2013, s. 1, punkt 50.
   
      (58)  Se även kommissionens meddelande om tolkning av rådets förordning (EEG) nr 3577/92 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage), COM(2014) 232 final, 22.4.2014, avsnitt 5.5.2.
   
      (59)  Skälen 65 och 66.
   
      (60)  Se skäl 49.
   
      (61)  De norska myndigheterna hade betalat Hurtigruten en sammanlagd ersättning på 1 899,7 miljoner norska kronor för att fullgöra samma allmänna trafikplikt på samma rutter under perioden 2005–2012. Den årliga ersättningen för år 2011 uppgick till 236,8 miljoner norska kronor. Se myndighetens beslut nr 205/11/KOL om tilläggsavtalet om driften av Hurtigruten (EUT L 175, 5.7.2012, s. 19, och EES-supplement nr 37, 5.7.2012, s. 1), avsnitt 2.
   
      (62)  Förstainstansrättens dom av den 12 februari 2008, BUPA m.fl. mot kommissionen, T-289/03, EU:T:2008:29, punkterna 220 och 222.
   
      (63)  Skäl 59.
   
      (64)  Även om det offentliga upphandlingskontraktet inte omfattar en återkravsmekanism, som brukar vara den mekanism som föredras för att se till att en eventuell överkompensation betalas tillbaka till de norska myndigheterna, innebär bestämmelsen om omförhandling i punkt 7 i Hurtigrutenavtalet åtminstone till en viss del att det går att undvika och återvinna den typen av överkompensation.