CELEX: 62020CC0377
Language: es
Date: 2021-12-09 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Sr. A. Rantos, presentadas el 9 de diciembre de 2021.###

Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. ATHANASIOS RANTOS
presentadas el 9 de diciembre de 2021 (1)

Asunto C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

contra

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

con intervención de

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader — AIGET,

Ass.ne Codici — Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia)]
«Procedimiento prejudicial — Competencia — Posición dominante — Explotación abusiva — Artículo 102 TFUE — Apertura a la competencia del mercado de suministro eléctrico — Utilización de información comercial sensible en el seno de un grupo de empresas dominante — Imputabilidad del comportamiento de la filial a la sociedad matriz»

I.      Introducción

1.        La presente petición de decisión prejudicial plantea un número considerable de cuestiones relativas a la interpretación y a la aplicación del artículo  102 TFUE en materia de conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes.

2.        En el presente asunto,  la conducta controvertida en el litigio principal, examinada por la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (en lo sucesivo, «AGCM»), (2) tiene como telón de fondo la apertura del mercado de suministro de energía en Italia y adopta la forma de una supuesta estrategia seguida por tres sociedades del grupo ENEL SpA (operador histórico) dirigida, en esencia, a dificultar la entrada de los competidores en el mercado liberalizado. Más concretamente, esta estrategia habría consistido en la utilización discriminatoria de datos relativos a la clientela del mercado protegido, que, con anterioridad a la liberalización, se encontraban a disposición del Servizio Elettrico Nazionale SpA (en lo sucesivo, «SEN»), una de las sociedades del grupo ENEL, en su condición de gestor de este mercado. Supuestamente, el objetivo perseguido era utilizar tales datos para lanzar ofertas comerciales a la clientela de dicho mercado con el fin de hacerla  transitar  en el seno del grupo ENEL, a saber, del SEN a la filial del grupo activa en el mercado libre, ENEL Energia SpA (en lo sucesivo, «EE») y de ese modo evitar la marcha masiva de esa clientela a  terceros proveedores ante la perspectiva de la supresión del mercado protegido.

3.        Este es el contexto en el que el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia que precise determinados aspectos del concepto de «explotación abusiva», en el sentido del artículo 102 TFUE, en concreto:
–        los elementos constitutivos de una conducta abusiva que permitan trazar una línea divisoria entre las prácticas propias de la así denominada competencia «normal» y las propias de la competencia «falseada»;
–        en un plano más filosófico, los intereses protegidos por el artículo 102 TFUE, a fin de determinar los elementos de prueba que se deban tener en cuenta al apreciar la existencia de una conducta abusiva;
–        la admisibilidad y la pertinencia de las pruebas aportadas ex post por las empresas dominantes que demuestren la inexistencia de efectos reales de una conducta supuestamente abusiva, a efectos de rebatir la capacidad de esa conducta  para producir efectos restrictivos de la competencia, y
–        la pertinencia de la intención de restringir la competencia en la apreciación del carácter abusivo de una conducta.

4.        Si bien la jurisprudencia existente ofrece puntos de referencia para dar respuestas útiles a estas cuestiones, el presente asunto presenta características que le confieren un interés particular.

5.        En primer lugar, la conducta controvertida en el litigio principal es descrita, de manera acertada, como «atípica» por el órgano jurisdiccional remitente, por cuanto no se corresponde con las conductas enumeradas en el artículo 102 TFUE y no constituye un tipo de conducta que sea sistemáticamente objeto de análisis en la práctica decisoria nacional o de la Comisión Europea. A este respecto, cabe observar que los órganos jurisdiccionales de la Unión tuvieron ocasión de aplicar el artículo 102 TFUE en el marco de mercados liberalizados a fin de garantizar un acceso equitativo a las nuevas empresas del mercado liberalizado. No obstante, la mayoría de tales asuntos versaban sobre comportamientos adoptados en el contexto de asuntos relativos a las industrias de red por el operador histórico, que constituían conductas excluyentes de orden tarifario. (3) Así, el presente asunto ofrece al Tribunal de Justicia la ocasión de abordar una problemática más amplia de la aplicación del artículo 102 TFUE a los mercados liberalizados, a saber,  la que surge cuando la conducta abusiva se apoya en una ventaja competitiva que un operador histórico ha «heredado» legítimamente de su antiguo monopolio legal, como la imagen de marca y la notoriedad, o la clientela. (4)

6.        A continuación, el presente asunto permitirá al Tribunal de Justicia concretar su reciente jurisprudencia dimanante de las sentencias TeliaSonera, (5) Post Danmark I  y II, (6) Intel, (7) Generics (UK) (8) y Deutsche Telekom II, en las que el Tribunal de Justicia se mostró favorable a un enfoque menos formal para apreciar el carácter abusivo de una conducta, sobre la base de un examen de los efectos, y teniendo en cuenta tanto las características jurídicas de la conducta en cuestión como el contexto económico en el que se inscribe. Más concretamente, este asunto ofrece al Tribunal de Justicia la ocasión de precisar si determinados principios que emanan de esta reciente jurisprudencia sobre conductas excluyentes de orden tarifario, y en particular el criterio del «competidor igualmente eficiente», son de aplicación en el contexto de conductas excluyentes de orden no tarifario, como el que es objeto del litigio principal.

7.        Por último, el presente asunto reviste particular interés por cuanto se inscribe en el ámbito de un tipo de conducta vinculada a la utilización abusiva de bases de datos, en la actualidad un indicador muy importante de poder en ciertos mercados, incluso más allá del contexto de la economía digital. Por tanto, las indicaciones aportadas se podrán revelar útiles en el futuro para apreciar las conductas vinculadas a la utilización de datos en vista del artículo 102 TFUE.
II.    Procedimiento principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

8.        El presente asunto se inscribe en el marco del proceso progresivo de liberalización del mercado del suministro al por menor de energía eléctrica en Italia.

9.        En un primer momento, la apertura de este mercado se caracterizó por una distinción entre, por una parte, los clientes denominados «cualificados» para elegir un proveedor en el mercado libre que no fuera su distribuidor territorialmente competente y, por otra parte, los clientes denominados «cautivos», constituidos por particulares y pequeñas empresas, que, al considerarse que no pueden negociar con pleno conocimiento de causa o en posición de fuerza los productos energéticos, se beneficiaban de un régimen regulado, a saber, el «servizio di maggior tutela» («servicio de protección reforzada»), es decir, un mercado protegido sujeto al control de una autoridad nacional de regulación sectorial en lo que respecta a la definición de las condiciones de suministro.

10.      Con posterioridad, también se autorizó progresivamente a los clientes «cautivos» a participar en el mercado libre. El legislador italiano reguló la transición definitiva del mercado protegido hacia el mercado libre —en el que estos últimos podrían seleccionar libremente la oferta más adaptada a sus necesidades al margen de toda protección— y se fijó la fecha a partir de la cual las protecciones especiales de precios dejarían de estar en vigor. Tras varios aplazamientos, la fecha de transición quedó establecida en el 1 de enero de 2021 para las pequeñas y medianas empresas y en el 1 de enero de 2022 para los hogares.

11.      En este contexto, ENEL, la empresa integrada verticalmente titular del monopolio en la producción de energía eléctrica en Italia y que opera en su distribución, fue sometida a un proceso de separación («unbundling»), con el fin de garantizar condiciones de acceso transparentes y no discriminatorias a las infraestructuras esenciales de producción y de distribución. A raíz de este proceso, se atribuyeron las diferentes fases del proceso de distribución a empresas distintas, a saber, E-Distribuzione, concesionaria del servicio de distribución, EE, proveedor de electricidad en el mercado libre, y  SEN, gestora, en particular, del «servicio de protección reforzada» en el que E-Distribuzione es la concesionaria del servicio de distribución.

12.      El presente litigio tiene su origen en una denuncia presentada ante la AGCM por la Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (asociación italiana de mayoristas y comerciantes de energía; en lo sucesivo, «AIGET») y en las manifestaciones  de consumidores individuales que señalaban la explotación ilícita de información comercial sensible por parte de operadores que disponían de esos datos debido a su pertenencia al grupo ENEL. De este modo, la AGCM inició el 4 de mayo de 2017 una investigación contra ENEL, el SEN y EE con el fin de comprobar si la conducta conjunta de las sociedades en cuestión constituía una infracción del artículo  102 TFUE.

13.      Esta investigación concluyó con la adopción de la decisión de 20 de diciembre de 2018 (en lo sucesivo, «decisión controvertida»), mediante la cual la AGCM declaró que el SEN y EE, coordinadas por la sociedad matriz ENEL, habían cometido, desde enero de 2012 y hasta mayo de 2017, un abuso de posición dominante en infracción del artículo  102 TFUE en los mercados de suministro de energía eléctrica a los usuarios domésticos y no domésticos conectados a la red de baja tensión, en las zonas en las que el grupo ENEL gestionaba la actividad de distribución (en lo sucesivo, «mercado de referencia»). En consecuencia, la AGCM impuso solidariamente a las sociedades antes citadas una multa de 93 084 790,50 euros.

14.      El comportamiento denunciado consistió en la aplicación de una estrategia de cierre en el mercado de referencia con el fin de «hacer transitar» a la clientela del SEN (gestor del mercado protegido) a EE (operador en el mercado libre). El supuesto objetivo del grupo ENEL era, en particular, evitar una salida masiva de usuarios del SEN hacia terceros proveedores, en vista de la supresión (aún no operada) del mercado protegido, que, según las modalidades debatidas en los proyectos de ley desde el año 2015, podría implicar una reasignación de tales usuarios mediante «subastas».

15.      Para ello, según la AGCM, en primer lugar, el SEN recabó el consentimiento de sus clientes del mercado protegido para recibir ofertas comerciales en el mercado libre según «modalidades discriminatorias», consistentes en solicitar dicho consentimiento por separado para las sociedades del grupo ENEL, por un lado, y para terceros, por otro. De este modo, los clientes cuyo consentimiento se solicitaba tendían, por una parte, a darlo en favor de las sociedades del grupo ENEL, al ser efectivamente inducidos a creer que la concesión de tal consentimiento era necesaria y útil para la gestión de la relación contractual con su proveedor y, por otra parte, a negarse a darlo en favor de otros operadores. Así, el SEN aplicó un límite cuantitativo al número de datos personales accesibles a los operadores competidores de EE en el mercado libre, ya que el número de usuarios que dieron su consentimiento para recibir ofertas comerciales también por parte de los operadores competidores solo representó el 30 % del total de consentimientos recabados. Se elaboraron listas específicas (en lo sucesivo, «listas SEN») con los nombres de los clientes del mercado protegido que habían aceptado recibir ofertas comerciales.

16.      En segundo lugar, la estrategia de cierre se materializó mediante la utilización por EE de las listas SEN para lanzar ofertas comerciales a la clientela protegida (a saber, la oferta «Sempre con Te»), con el fin de hacerla transitar del mercado protegido hacia el mercado libre. Así, ENEL transfirió a su filial EE, a través del SEN, las listas SEN en condiciones inaccesibles a los competidores. Según la AGCM, estas listas SEN tenían un «valor estratégico insustituible» por contener información que no podía encontrarse en otro lugar, a saber, la pertenencia de los usuarios al «servicio de protección reforzada», que permitía a EE realizar ofertas dirigidas únicamente a esta categoría de clientes. Además, a su juicio, la utilización de estas listas SEN tuvo un «simple potencial restrictivo» en la medida en que permitió a EE sustraer a sus competidores una parte significativa (superior al 40 %) de la «demanda abierta a la competencia» de los clientes que transitaban del mercado protegido hacia el mercado libre.

17.      Las sociedades del grupo ENEL interpusieron recursos separados contra la decisión controvertida ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia), órgano jurisdiccional de primera instancia.

18.      Mediante sentencias de 17 de octubre de 2019, dicho órgano jurisdiccional, aun constatando el abuso de posición dominante, estimó parcialmente los recursos interpuestos por EE y el SEN respecto a la duración del comportamiento abusivo denunciado y los criterios utilizados para el cálculo de la multa. En ejecución de dichas sentencias, la AGCM redujo el importe de la multa a 27 529 786,46 euros. En cambio, dicho órgano jurisdiccional desestimó íntegramente el recurso interpuesto por ENEL y, además, confirmó la sanción impuesta.

19.      Estas tres sociedades apelaron por separado dichas sentencias ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), el órgano jurisdiccional remitente, solicitando que se anularan las resoluciones por las que se imponen las multas o, con carácter subsidiario, una nueva reducción de la multa.

20.      En apoyo de su recurso de apelación, las recurrentes alegaron, en particular, en primer lugar, la falta de prueba del carácter abusivo de su conducta  y, concretamente, de la capacidad (potencial)  para producir efectos de expulsión contrarios a la competencia.

21.      De entrada, aducen que la mera inclusión del nombre de un cliente en una lista de telemarketing con fines de promoción de servicios de filiales no constituye un comportamiento abusivo, ya que no implica compromiso alguno en cuanto al suministro y no impide al cliente figurar en otras listas, recibir mensajes comerciales y elegir o cambiar en cualquier momento, e incluso varias veces, de proveedor.

22.      A continuación, según las recurrentes, la utilización de las listas SEN no permitía una transición rápida y en masa de clientes del SEN a EE. De hecho, entre marzo y mayo de 2017, los dos únicos meses transcurridos entre el lanzamiento de la oferta «Sempre con Te» y el cierre de las ventas por teléfono («teleselling outbound»), EE obtuvo, mediante la utilización de las listas SEN, apenas 478 clientes, es decir, el 0,002 % de los usuarios del «servicio de protección reforzada» y el 0,001 % del total de usuarios de electricidad. Por otra parte, sostienen que la AGCM no examinó las pruebas económicas aportadas por las recurrentes que demostraban, según ellas, que los comportamientos constatados no podían producir,  y no produjeron, efectos restrictivos de la competencia. A este respecto, las recurrentes señalan que los resultados positivos obtenidos por EE en la captación de clientes beneficiarios del «servicio de protección reforzada» se deben a dos factores perfectamente lícitos que pueden ofrecer una explicación alternativa y más convincente que la propugnada por la AGCM, a saber, por una parte, el hecho de que los rendimientos en el mercado libre fueron superiores para las sociedades del grupo ENEL del que forma parte su distribuidor territorialmente competente y, por otra parte, a la capacidad de atracción de la marca ENEL.

23.      Por último, según las recurrentes, las listas SEN no son ni estratégicas ni insustituibles, dada la disponibilidad en el mercado de listas análogas de clientes del «servicio de protección reforzada», más completas y menos onerosas que las listas SEN.

24.      En segundo lugar, ENEL impugnó la aplicación por parte de la AGCM de una presunción simple que fundamenta su responsabilidad como sociedad matriz. A este respecto, alega que, a partir del año 2014, se llevó a cabo una operación de reestructuración orgánica profunda del grupo ENEL, tras la cual se descentralizaron los procesos de toma de decisiones, y que, en este contexto organizativo modificado, la función de la sociedad matriz era, simplemente, promover sinergias y buenas prácticas entre las diversas sociedades operativas, sin desempeñar ya un papel decisorio.

25.      Según el órgano jurisdiccional remitente, que ha acumulado los tres recursos, no cabe duda de que el grupo ENEL ocupa una posición dominante en el mercado de que se trata. En cambio, a su juicio, el concepto de «explotación abusiva», en particular en lo que respecta a los abusos de carácter «atípico», como el controvertido en el litigio principal, que pretende impedir el crecimiento o la diversificación de la oferta de los competidores, plantea problemas de interpretación, en la medida en que, por una parte, el artículo  102 TFUE no ofrece parámetros de definición exhaustivos y, por otra parte, la distinción tradicional entre abusos de explotación y abusos de exclusión no es pertinente.

26.      En efecto, para comprobar si se ha producido un abuso de posición dominante, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, entre otras cosas, en qué medida debe tenerse en cuenta la estrategia del grupo ENEL, que, como se desprende de los documentos recabados por la AGCM, tenía por objeto impedir la marcha  de clientes del SEN a empresas competidoras, o el hecho de que los comportamientos de dicho grupo sean en sí mismos lícitos en la medida en que las listas SEN se obtuvieron lícitamente. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta, además, si basta con que el comportamiento en cuestión pueda excluir a los competidores del mercado de referencia, dado que dicho grupo presentó, en el curso de la investigación, estudios económicos dirigidos a demostrar que su conducta no había producido efectos concretos de expulsión del mercado. Por último, el abuso de posición dominante por parte de un grupo de empresas plantea el problema de si debe probarse que ha habido una coordinación activa entre las diferentes sociedades que operan dentro del grupo o si la pertenencia a dicho grupo basta para declarar una contribución a la conducta abusiva, incluso por parte de una empresa del grupo que no haya llevado a cabo los comportamientos abusivos.

27.      En este contexto, al albergar dudas sobre cómo ha de interpretarse el artículo  102 TFUE, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cinco cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)      ¿Pueden ser las conductas que revelan la explotación abusiva de una posición dominante en sí mismas completamente lícitas y ser calificadas de “abusivas” únicamente en virtud del efecto (potencialmente) restrictivo generado en el mercado de referencia, o bien dichas conductas deben venir igualmente caracterizadas por un componente específico de antijuridicidad, constituido por el recurso a “métodos (o medios) competitivos distintos” de los “normales”? En este último caso, ¿con arreglo a qué criterios puede determinarse el límite entre la competencia “normal” y la “falseada”?
2)      ¿Cabe entender que la prohibición del abuso tiene por objeto maximizar el bienestar de los consumidores, de manera que el órgano jurisdiccional debe apreciar la disminución (o el riesgo de disminución) de dicho bienestar, o bien cabe entender que la sanción de una actuación contraria a la competencia está dirigida a preservar en sí misma la estructura competitiva del mercado, con el fin de impedir la creación de combinaciones de poder económico que se consideran, en cualquier caso, perjudiciales para la colectividad?
3)      En caso de un abuso de posición dominante consistente en impedir el mantenimiento del nivel de competencia existente o su desarrollo, ¿puede, no obstante, probar la empresa dominante —pese a la idoneidad, en abstracto, del efecto restrictivo de la competencia— que la conducta carece de carácter lesivo? En caso de respuesta afirmativa, a efectos de la valoración de la existencia de un abuso, de carácter atípico, dirigido a excluir la competencia del mercado, ¿debe interpretarse el artículo 102 TFUE en el sentido de que se considera que incumbe a la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado) la obligación de examinar con precisión los análisis económicos presentados por una parte sobre la capacidad concreta de la conducta investigada de excluir del mercado a los competidores?
4)      ¿Debe valorarse el abuso de posición dominante únicamente por sus efectos (siquiera potenciales) en el mercado, sin referencia alguna a la motivación subjetiva del agente, o bien constituye la demostración de una intención restrictiva un criterio que puede utilizarse (incluso con carácter exclusivo) para valorar el carácter abusivo del comportamiento de la empresa dominante? ¿O sirve tal demostración del elemento subjetivo únicamente para invertir la carga de la prueba en detrimento de la empresa dominante (la cual estaría obligada, a este respecto, a aportar la prueba de que no se ha producido el efecto de exclusión de la competencia)?
5)      En el supuesto de una posición dominante relativa a una pluralidad de empresas pertenecientes al mismo grupo de sociedades, ¿basta la pertenencia a dicho grupo para presumir que las empresas que no participaron en la conducta abusiva han contribuido también al acto ilícito —de modo que a la Autoridad de Supervisión le bastaría con demostrar una actividad paralela consciente, aunque no revista carácter colusorio, de las empresas que operan en el grupo que ocupa colectivamente una posición dominante— o bien (al igual que ocurre respecto a la prohibición de cárteles) debe aportarse la prueba, siquiera indirecta, de una situación concreta de coordinación y de subordinación entre las diversas empresas del grupo que ocupa una posición dominante, en particular con el fin de demostrar la participación de la sociedad matriz?»

28.      Han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia el SEN, EE y ENEL, por una parte, y la AGCM, por otra, respectivamente partes recurrentes y parte recurrida en el procedimiento principal; la AIGET, Green Network S.p.A., intervinientes en el procedimiento principal; los Gobiernos italiano y noruego y la Comisión Europea. En sus observaciones, el SEN, EE y el Gobierno noruego se centraron en las cuestiones prejudiciales primera a cuarta y ENEL solo examinó la quinta cuestión.

29.      A excepción de ENEL, todas estas partes se expresaron, además, en la vista celebrada el 9 de septiembre de 2021. El Gobierno alemán y la Autoridad de Vigilancia de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), que no habían presentado observaciones escritas, expusieron también sus alegaciones en dicha vista.
III. Análisis

A.      Sobre la primera cuestión prejudicial

30.      Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si una conducta considerada «completamente lícita»  al margen del Derecho de la competencia y seguida por una empresa en posición dominante puede calificarse de «abusiva», en el sentido del artículo  102 TFUE, únicamente en virtud de su efecto (potencialmente) restrictivo, o si dicha conducta debe venir igualmente caracterizada por un componente específico de «antijuridicidad objetiva», constituido por el recurso a medios distintos de aquellos que rigen una «competencia normal». En este último caso, se solicita al Tribunal de Justicia que indique con arreglo a qué criterios puede determinarse el límite entre la competencia «normal» y la «falseada». (9)

31.      Esta cuestión prejudicial consta, en realidad, de cuatro partes  intrínsecamente relacionadas, pero que, en aras de la simplicidad, trataré individualmente en el orden en el que se han planteado:
–        la primera está dirigida a determinar la pertinencia de la legalidad de una conducta respecto de otras ramas del Derecho distintas del Derecho de la competencia en cuanto a su calificación como abusiva en el sentido del artículo  102 TFUE;
–        la segunda tiene por objeto comprobar si una conducta puede calificarse de abusiva por el mero hecho de generar efectos potencialmente restrictivos;
–        la tercera está dirigida a determinar si, para tal calificación, dicha conducta debe caracterizarse, además, por un elemento de ilegalidad complementario, a saber, el recurso a métodos o medios competitivos distintos de los propios de una «competencia normal», y
–        la cuarta trata de distinguir las prácticas que constituyen una explotación abusiva, en el sentido del artículo 102 TFUE, en la medida en que consisten en recurrir a medios competitivos distintos de los propios de una «competencia normal», de las prácticas que no dan lugar a tal explotación abusiva.
1.      Sobre la primera parte

32.      Mediante la primera parte, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si, a efectos del artículo  102 TFUE, puede considerarse que existe abuso de posición dominante cuando se trata de conductas lícitas a la luz de ramas del Derecho distintas del Derecho de la competencia.

33.      Esta cuestión tiene su fundamento en la constatación del órgano jurisdiccional remitente de que las modalidades de adquisición del consentimiento de las listas SEN eran incuestionablemente lícitas en el plano del Derecho civil en la medida en que no se había presentado ninguna denuncia respecto a una supuesta vulneración de las normas específicas que regulan el tratamiento de los datos de carácter personal y en que EE había obtenido tales listas al precio de mercado.

34.      Con carácter preliminar, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, el concepto de «explotación abusiva», en el sentido del artículo 102 TFUE, es un «concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que, en un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia». (10)

35.      De ello se deduce que el concepto de «explotación abusiva» se basa en la apreciación objetiva de la capacidad de un comportamiento para restringir la competencia, sin que la calificación jurídica de ese comportamiento en otras ramas del Derecho sea decisiva.

36.      Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que «la ilegalidad de un comportamiento abusivo respecto al artículo [102 TFUE] no guarda relación con su conformidad o disconformidad con otras normas jurídicas, y los abusos de posición dominante consisten, en la mayoría de los casos, en comportamientos que son, por otra parte, legales respecto de otras ramas del Derecho distintas del Derecho de la competencia». (11)

37.      En efecto, si solo se considerasen abusivas las prácticas que son a la vez objetivamente restrictivas de la competencia y jurídicamente ilegales en el sentido de dicha disposición, ello implicaría que un comportamiento, por el mero hecho de su legalidad, aun cuando fuera potencialmente perjudicial para la competencia, no podría ser sancionado con arreglo al artículo  102 TFUE. Pues bien, tal resultado significaría que un abuso de posición dominante podría no llegar a constatarse prácticamente nunca, lo que pondría en peligro el objetivo de esta disposición, consistente en establecer un régimen que garantice que la competencia no sea falseada en el mercado interior. A la inversa, un comportamiento que no se ajusta a las normas jurídicas de un sector determinado no constituye necesariamente un abuso por parte de la empresa dominante cuando no puede causar un perjuicio, ni siquiera potencial, al juego de la competencia. (12)

38.      De ello se deduce que, en el presente asunto, la legalidad de la adquisición del consentimiento de las listas SEN a la vista de las normas de Derecho civil no puede excluir la calificación de la conducta como abusiva en el sentido del artículo 102 TFUE. No obstante, compete al órgano jurisdiccional remitente examinar si, atendiendo en particular al marco regulador del tratamiento de datos de carácter personal, las modalidades de obtención del consentimiento podían ser «discriminatorias», como sostiene la AGCM. (13) En este sentido, el marco jurídico específico aplicable (y la conformidad al mismo) puede constituir una circunstancia fáctica pertinente en la apreciación global del carácter abusivo de  la  conducta. (14)
2.      Sobre la segunda parte

39.      Mediante la segunda parte, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si una conducta puede calificarse de abusiva únicamente en virtud del efecto (potencialmente) restrictivo generado en el mercado de referencia.

40.      A este respecto, cabe recordar que el concepto de «explotación abusiva», descrito anteriormente, implica que el comportamiento sancionado por el artículo  102 TFUE es el que obstaculiza el mantenimiento del nivel de competencia en el mercado o el desarrollo de esta.. (15) En efecto, según reiterada jurisprudencia, en virtud del artículo  102 TFUE, sobre la empresa que ocupa una posición dominante recae una responsabilidad especial, la de no perjudicar, con su conducta, a la competencia efectiva y no falseada en el mercado interior. (16)

41.      Más concretamente, en el marco de conductas excluyentes como las controvertidas en el litigio principal, (17) el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente, por una parte, que el carácter abusivo de un comportamiento exige que este haya tenido la capacidad de restringir la competencia y, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan, (18) apreciación que deberá efectuarse tomando en consideración el conjunto de circunstancias de hecho en las que tiene lugar ese comportamiento. (19) Por otra parte, a fin de demostrar el carácter abusivo de tal práctica, su efecto contrario a la competencia en el mercado no ha de ser meramente hipotético (20) y, por tanto, tiene que existir, pero este no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un posible efecto contrario a la competencia que sea de naturaleza tal que expulse a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante. (21)

42.      De ello se deduce que la capacidad de generar un efecto (potencialmente) restrictivo en el mercado pertinente, como un efecto de exclusión contrario a la competencia, constituye el elemento esencial para calificar una conducta como abusiva.

43.      Sin embargo, a este respecto, es preciso subrayar que un efecto de exclusión no supone necesariamente un perjuicio para el juego de la competencia y, por lo tanto, no siempre es «restrictivo en el mercado de referencia», para emplear los términos utilizados en el tenor de la cuestión. En efecto, el mero hecho de que determinados comportamientos tengan la capacidad de expulsar a un competidor no hace que el mercado sea menos competitivo y,  en menor medida, los comportamientos abusivos en el sentido del artículo  102 TFUE. Así pues, debe distinguirse entre el riesgo de exclusión y el riesgo de cierre anticompetitivo, ya que solo este último puede  sancionarse con arreglo al artículo  102 TFUE. (22)

44.      En efecto, como explicó el Tribunal de Justicia en la sentencia Intel, «el artículo 102 TFUE no persigue en absoluto el objetivo de impedir que una empresa conquiste, por sus propios méritos, una posición dominante en un mercado. Esta disposición tampoco pretende garantizar la permanencia en el mercado de competidores menos eficaces que la empresa que ocupa una posición dominante. […] Así pues, no todo efecto de expulsión del mercado altera necesariamente el juego de la competencia. Por definición, la competencia basada en los méritos puede entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, en particular desde el punto de vista de los precios, la gama de productos, la calidad o la innovación». (23) En consecuencia, una empresa sigue teniendo la posibilidad de demostrar que su práctica, aunque produzca un efecto de exclusión, está objetivamente (económicamente) justificada sobre la base del conjunto de las circunstancias del caso concreto (24) o que los efectos se ven contrarrestados, o incluso superados, por mejoras en términos de eficacia que beneficien también a los consumidores. (25) Esta comparación de los efectos, favorables y desfavorables, para la competencia, de la práctica criticada solo puede llevarse a cabo tras analizar la capacidad de expulsión del mercado de concurrentes al menos igualmente eficaces que resulte inherente a la práctica examinada. (26)

45.      Por lo tanto, la premisa en la que se basa el razonamiento del Tribunal de Justicia es que si toda conducta que genere un efecto de exclusión (actual o potencial) se calificara automáticamente de contraria a la competencia y, en consecuencia, de abusiva en el sentido del artículo  102 TFUE, esta disposición constituiría un medio para proteger a las empresas menos capaces y menos eficientes y no protegería en absoluto a las más meritorias, que pueden servir de estímulo a la competitividad del mercado.

46.      Habida cuenta del análisis anterior, para que una conducta, como una práctica excluyente, sea calificada de abusiva, en el sentido del artículo  102 TFUE,  debe ser contraria a la competencia de modo que pueda producir un efecto (actual o potencialmente) restrictivo en el mercado de referencia. No obstante, a fin de apreciar el carácter contrario a la competencia de tal conducta, se ha de  establecer si la empresa dominante ha recurrido a medios distintos de los propios de una competencia «normal». Es precisamente esta apreciación la que constituye el objeto de las partes tercera y cuarta de la primera cuestión.
3.      Sobre la tercera parte

47.      Mediante la tercera parte, el órgano jurisdiccional remitente plantea una cuestión de orden metodológico, a saber, si la necesidad de demostrar que una empresa dominante ha recurrido a medios distintos de los propios de una competencia «normal»  se refiere a un «elemento de ilegalidad complementario» respecto a  la demostración del efecto de exclusión contrario a la competencia, de modo que «la capacidad restrictiva de la competencia» y «el recurso a medios distintos de los propios de una competencia normal» son requisitos distintos que deben cumplirse para determinar que existe abuso.

48.      A este respecto, ha de señalarse que las posturas de las partes en el litigio principal, de los Gobiernos y de la Comisión difieren. (27) A mi modo de ver, la demostración de que una empresa dominante ha recurrido a medios distintos de los propios de una competencia «normal» no constituye un requisito que deba ser objeto de una evaluación separada de la del efecto restrictivo de la conducta.

49.      En efecto, como se desprende del punto  44 de las presentes conclusiones, el análisis del comportamiento de la empresa desempeña un papel determinante en la calificación de los efectos como contrarios a la competencia. Así, estos dos elementos se inscriben en el marco de un mismo análisis. Más concretamente, para estimar si el efecto de exclusión es (actual o potencialmente) restrictivo de la competencia, debe examinarse también si los medios son los propios de una competencia «normal». Del mismo modo, para determinar si los medios son los propios de tal competencia, es preciso saber si las conductas en cuestión presentan una capacidad de expulsión del mercado, a saber, de causar efectos (actuales o potenciales) de exclusión en dicho mercado. En efecto, la calificación como «contrario a la competencia» de un comportamiento no puede formar parte de un examen distinto de los efectos de ese comportamiento. Ambos requisitos están intrínsecamente vinculados y deben apreciarse tomando en consideración el conjunto de circunstancias de hecho en las que tiene lugar ese comportamiento. (28)

50.      Cabe concluir que la capacidad de una conducta para producir un efecto contrario a la competencia y el recurso a medios propios de una competencia normal son requisitos que son objeto de un mismo examen consistente en determinar si dicha conducta es abusiva.

51.      En el presente asunto, de los elementos de hecho que figuran en la resolución de remisión resulta que la AGCM considera que la conducta en cuestión del grupo ENEL produjo un efecto restrictivo de la competencia, en la medida en que la estrategia aplicada por los recurrentes esencialmente tenía por objeto impedir o dificultar la entrada de competidores de EE en el mercado libre. A la vista del análisis anterior, compete al órgano jurisdiccional remitente verificar si la conducta que supuestamente materializa esta estrategia podía, al menos potencialmente, producir efectos de expulsión del mercado de los competidores de EE y apreciar si ese efecto de expulsión podía perjudicar el juego de la competencia, determinando si tal conducta es o no propia de una competencia «normal».
4.      Sobre la cuarta parte

52.      En la cuarta parte, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia, en esencia, que establezca una línea divisoria entre las prácticas que son propias de una competencia normal y las que no lo son. Por tanto, esta parte de la cuestión se dirige al núcleo de lo que constituye una explotación abusiva, en el sentido del artículo  102 TFUE, y tiene por objeto determinar si el comportamiento controvertido en el litigio principal es propio de tal explotación.

53.      Con carácter preliminar, debe precisarse que cuando el órgano jurisdiccional remitente se refiere a la «competencia normal» utiliza el término empleado reiteradamente por el Tribunal de Justicia. (29) Pues bien, debo señalar que procede atribuir al adjetivo «normal» el mismo significado que el de las demás fórmulas empleadas para describir esta competencia, en particular, «la competencia leal», (30) «la competencia basada en la eficacia» (31) y «la competencia basada en los méritos», (32) que propongo utilizar en lo sucesivo. (33) Este gran número de fórmulas revela una dificultad objetiva en la definición de lo que constituye un comportamiento abusivo. En efecto, la formulación de normas que permitan distinguir claramente los comportamientos que son nocivos para la competencia y, por tanto, abusivos no es evidente ni intuitiva. Esta complejidad está vinculada, inevitablemente, a la dificultad objetiva de distinguir con carácter previo  el comportamiento consistente en una competencia agresiva pero legítima del comportamiento contrario a la competencia. (34)

54.      El legislador de la Unión, sin duda consciente de esta dificultad, ha incluido en el artículo 102 TFUE una lista de prácticas abusivas indicativa que no agota las formas de explotación abusiva de posición dominante prohibidas por el Derecho de la Unión, (35) permitiendo así adaptar la aplicación de tal disposición a  las diferentes prácticas comerciales a lo largo del tiempo. En consecuencia, una práctica descrita por el órgano jurisdiccional remitente como «atípica», como la controvertida en el litigio principal, que no esté relacionada con una práctica enumerada en el artículo 102 TFUE, también puede constituir una práctica abusiva. En efecto, en la medida en que el análisis se basa en los efectos sobre la competencia y no en la forma del comportamiento, una autoridad de defensa de la competencia debe efectuar una verificación rigurosa del conjunto de hechos pertinentes, sin recurrir a la más mínima presunción, (36) ya que el carácter «típico» o «atípico» no es determinante.

55.      El concepto de «competencia basada en los méritos», al no vincularse a una forma precisa de prácticas, es abstracto, y no puede definirse de tal modo que permita determinar con carácter previo si un comportamiento está comprendido o no en el ámbito de tal competencia. En efecto, el Tribunal de Justicia excluyó el concepto de «abuso per se», es decir, la existencia de prácticas intrínsecamente abusivas, con independencia de su efecto anticompetitivo. (37) Por lo tanto, el concepto de «competencia basada en los méritos» expresa un ideal económico, en el contexto de la tendencia actual del Derecho de la competencia de la Unión a favorecer un análisis de los efectos contrarios a la competencia del comportamiento  («effects-based approach»), en lugar de un análisis basado en la forma («form-based approach»). (38)

56.      De ello se deduce que la cuestión de si una conducta excluyente forma o no parte de los medios conformes a una competencia basada en los méritos está estrictamente vinculada al contexto fáctico, jurídico y económico de esa conducta. En efecto, el ámbito de aplicación material de la especial responsabilidad que incumbe a una empresa dominante se deberá apreciar a la luz de las circunstancias específicas de cada caso concreto. (39)

57.      A pesar de la naturaleza abstracta del concepto de «competencia basada en los méritos», es posible extraer de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ciertos elementos comunes. Sin perjuicio de la evaluación de la conducta controvertida en el litigio principal que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, considero que los elementos que se indican a continuación podrían ser útiles.

58.      En primer lugar, cabe señalar que la «competencia basada en los méritos» debe interpretarse en estrecha correlación con el principio, también consolidado en la jurisprudencia de la Unión, según el cual la empresa en posición dominante está investida de una «responsabilidad especial», la de no perjudicar, con su conducta, a la competencia efectiva y no falseada en el mercado interior. (40) No obstante, esa «responsabilidad especial» no puede privar a una empresa que se encuentra en una posición dominante del derecho a tener en cuenta sus propios intereses comerciales.(41) En este sentido, la referencia a «medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos» sirve para precisar el contenido de la «responsabilidad especial» que incumbe a la empresa dominante y determinar el margen de acción autorizado.

59.      La consecuencia lógica de esta «responsabilidad especial» es que un comportamiento aceptable para una empresa que no ocupa una posición dominante podría calificarse de abusivo cuando lo lleva a cabo una empresa en posición dominante, debido al efecto de su comportamiento en el mercado de referencia. En efecto, una práctica generalmente seguida o actividades comerciales que normalmente contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos y que tienen un efecto saludable sobre el juego de la competencia pueden restringir dicho juego cuando las lleva a cabo una empresa dominante. (42)

60.      A este respecto, en el presente asunto, se ha de poner de relieve que la «responsabilidad especial» se aplica a todas las empresas dominantes, incluidos los operadores históricos que con anterioridad poseyeran un monopolio, como ENEL, o que tuvieran una obligación de servicio público, como el SEN. Como indicó el Tribunal de Justicia, «la acreditación de la existencia de una posición dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate, suponiendo tan solo que incumbe a esta, independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común». (43) Por tanto, en el marco de la liberalización del mercado, el grupo ENEL está sujeto al artículo 102 TFUE, y en particular a la exigencia de la ««responsabilidad especial», al igual que las demás empresas.

61.      En segundo lugar, como se desprende del punto 55 de las presentes conclusiones, la forma o el tipo de comportamiento seguido por la empresa dominante no es decisivo en sí mismo. Lo que importa es dilucidar si el comportamiento tiene por objeto restringir la competencia o puede tener ese efecto. (44) No obstante, un comportamiento que se aparta manifiestamente de las prácticas habituales del mercado podría considerarse un elemento fáctico pertinente a efectos de la apreciación del carácter abusivo (como ocurre, por ejemplo, con la existencia de una prueba de intención). (45)

62.      En tercer lugar, sin pretensión de exhaustividad, cabe observar que los comportamientos que no están comprendidos en el concepto de «competencia basada en los méritos» se caracterizan generalmente por el hecho de que no se basan en motivos económicos evidentes (46) u objetivos. (47) Por lo tanto, se consideran un ejemplo de competencia basada en los méritos las conductas que reducen los costes de la empresa dominante, aumentando la eficacia de otra manera, que producen el efecto de ampliar las posibilidades de elección de los consumidores introduciendo en el mercado nuevos productos o aumentando la cantidad o la calidad de los que ya se ofrecen. En cambio, si el comportamiento no responde a ninguna justificación distinta de la de perjudicar a los competidores, no forma parte necesariamente de la competencia basada en los méritos. (48)--—.

63.      En cuarto lugar, debe señalarse que la «competencia basada en los méritos», en el marco de la aplicación del artículo 102 TFUE a las conductas excluyentes, se refiere, con carácter general, a una situación de competencia de la que los consumidores se benefician mediante unos precios más bajos, una mejor calidad y una mayor gama de bienes y servicios nuevos o mejorados. (49)

64.      Pues bien, en el presente asunto, el objeto mismo de la liberalización del mercado de la energía es la apertura de este mercado a la competencia para obtener precisamente los efectos beneficiosos del proceso competitivo para los consumidores, ya sea respecto al precio, la calidad o la posibilidad de elección de los productos ofrecidos. Así, en el ámbito de tal proceso, la conducta del operador histórico no debe impedir o dificultar la entrada en el mercado de competidores, que deben poder operar en pie de igualdad en el libre mercado. En efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que un sistema de competencia no falseada tan solo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos. (50)

65.      En este contexto, se plantea la cuestión de si el grupo ENEL, que poseía el monopolio de la clientela del mercado protegido, puede pretender legítimamente mantener esta clientela en el seno del grupo, pese al proceso de liberalización de dicho mercado. A mi parecer, se debe responder en sentido afirmativo a esta cuestión.

66.      En efecto, como se ha señalado en el punto 44 de las presentes conclusiones, el artículo 102 TFUE en modo alguno tiene por objeto impedir que una empresa consiga o mantenga, por méritos propios, la posición dominante en el mercado. Así, incluso los operadores históricos, dado que están sujetos a la libre competencia, deben tratar de aumentar sus beneficios, en particular, conservando su clientela. De hecho, la captación de la clientela es un elemento esencial del juego normal de la competencia. Por tanto, no cabe duda de que es totalmente legítimo que el grupo ENEL adopte prácticas destinadas a mejorar sus productos y servicios —ni de que se espera que actúe de tal modo— con el fin, en esencia, de seguir siendo competitivo y de conservar su clientela. Considero perfectamente acorde con una competencia normal que una empresa dominante, como ENEL, desee mantener su clientela, incluso en el ámbito de una liberalización. Por tanto, el desarrollo de una «estrategia» para conservar la clientela no constituye en sí mismo un abuso, en el sentido del artículo 102 TFUE.

67.      A mi parecer, en este contexto, la recopilación de datos, en el ámbito de la relación con la clientela, en principio constituye una explotación totalmente «normal» en un proceso competitivo habitual. No obstante, en el ámbito de tal explotación, precisamente por el hecho de que es dominante, ENEL tiene una «responsabilidad especial» de deber recurrir a prácticas de una competencia basada en los méritos que no conlleven una compartimentación del mercado. Así, ENEL no debe recurrir a prácticas que, aprovechando las ventajas conferidas por el monopolio legal, puedan producir efectos de expulsión para los nuevos competidores considerados tan eficientes como ella misma. (51)

68.      Atendiendo a tales consideraciones, debe apreciarse, en quinto lugar, la capacidad de los competidores para imitar los comportamientos de la empresa dominante. Esta apreciación es pertinente para determinar si la práctica controvertida pertenece al ámbito de la competencia basada en los méritos y, por tanto, su carácter restrictivo de la competencia.

69.      En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia confirma, a mi juicio, que las prácticas excluyentes de una empresa dominante que puedan ser objeto de réplica por competidores igualmente eficientes, no constituyen, en principio, comportamientos que puedan dar lugar a una exclusión contraria a la competencia y son propias de la competencia basada en los méritos. (52)

70.      Por un lado, en el marco de las prácticas excluyentes tarifarias —como los descuentos por fidelidad, las prácticas de precios reducidos en forma de precios selectivos o de precios predatorios, así como de compresión de márgenes-, (53) tal replicabilidad es apreciada por regla general, pero no necesariamente, con arreglo al test denominado del «competidor igualmente eficiente» (en lo sucesivo, «test CIE»). (54) Las modalidades particulares de este test varían en función del tipo de práctica de que se trate, si bien el punto en común consiste en examinar si una práctica tarifaria es económicamente viable para el competidor de una empresa dominante, utilizando como elemento de referencia, en principio y con carácter prioritario, la relación entre precios y costes de esta última. (55) En otros términos, dicho test consiste en identificar si ese comportamiento puede ser reproducido por un competidor igualmente eficiente poniendo a la empresa dominante en el lugar del competidor igualmente eficiente para verificar si este sufriría los mismos efectos de expulsión de la práctica de que se trate. Tal test es conforme al principio general de seguridad jurídica por cuanto permite que una empresa dominante aprecie con carácter previo la legalidad de un comportamiento sobre la base de sus propios costes. (56)

71.      Por otro lado, en cuanto concierne a las prácticas excluyentes no tarifarias —como, por ejemplo, los casos de denegación de suministro— la jurisprudencia parece confirmar la pertinencia del criterio de replicabilidad, en la medida en que la decisión de una empresa dominante de reservar para sí misma su propia red de distribución no constituye una denegación de suministro contraria al artículo 102 TFUE cuando exista la posibilidad de que un competidor cree una segunda red de distribución de dimensión comparable. Dicho de otro modo, no existe abuso si los competidores igualmente eficientes pueden duplicar los insumos denegados por la empresa dominante comprándolos a otros proveedores o desarrollándolos ellos mismos. (57) De igual modo, en el ámbito de las ventas vinculadas y agrupadas («tying and mixed bundling»), el elemento de la reproducción de un producto reviste especial importancia para determinar la exclusión contraria a la competencia potencial o real. (58)

72.      En el presente asunto, la conducta controvertida en el litigio principal, según la AGCM, no concierne a una práctica tarifaria, sino a una estrategia ilícita compleja que se caracteriza por la explotación de datos a los que el grupo ENEL tuvo acceso gracias a su monopolio legal anterior. Así pues, parece ser que tal práctica no está relacionada con una teoría de exclusión tarifaria y que, debido al monopolio legal, antes de la liberalización del mercado los competidores se encontraban objetivamente ante la imposibilidad de reproducir la estrategia imputada a los recurrentes. De ello resulta que el test CIE no es ciertamente el criterio más adecuado para apreciar la capacidad de los competidores igualmente eficientes para imitar el comportamiento de la empresa dominante.

73.      No obstante, a mi parecer, sigue siendo pertinente la lógica subyacente en el test CIE, cuya finalidad es, en esencia, valorar si una empresa dominante podía prever, sobre la base de los datos a su disposición, si un competidor habría podido, pese a la conducta en cuestión, operar de manera económicamente viable sin dejar de ser competitivo en el mercado. Así, un test modelado sobre la lógica de este test consistiría en verificar si, sobre la base de la información presumiblemente conocida por la empresa dominante, los competidores habrían podido acceder, de manera económicamente viable, a listas comparables, en cuanto a su utilidad, a las listas SEN. Este enfoque coincide además con la importancia atribuida al criterio de replicabilidad en el ámbito de las prácticas excluyentes no tarifarias.

74.      En consecuencia, estimo que la imposibilidad objetiva de los competidores de reproducir exactamente la misma estrategia que ENEL no obsta al examen de la capacidad real de los competidores igualmente eficientes para replicar, en condiciones económicas razonables y en plazos aceptables, las prácticas de la empresa dominante, por ejemplo, mediante el recurso a listas que con certeza estuvieran disponibles en el mercado y en las que figurasen datos similares a los de las listas SEN.  A mi juicio, tal examen puede revelar la potencial idoneidad de la conducta del grupo ENEL para producir o no efectos de exclusión contrarios a la competencia y, por tanto, su conformidad con una competencia basada en los méritos.

75.      En el marco de tal examen, que incumbe realizar al órgano jurisdiccional remitente, revisten especial pertinencia los elementos que se indican a continuación.

76.      En primer lugar, ha de apreciarse, con cierto distanciamiento, la importancia que las listas SEN presentan desde el punto de vista de la competencia. A este respecto, cabe señalar que el acceso a datos sobre la clientela presenta un claro interés en el ámbito de un proceso de liberalización, tanto en el plano abstracto, al permitir un mejor conocimiento del mercado, como en el plano concreto, dado que permite  «capturar» a esa clientela presentando ofertas antes que los demás proveedores. No obstante, al mismo tiempo debe matizarse la importancia de tales datos, por cuanto no se debe perder de vista que la posibilidad de contactar con un cliente para, en su caso, presentarle una oferta, no implica necesariamente una «captura» de esa clientela, en la medida en que, por una parte, dicha clientela no va a aceptar necesariamente tales ofertas (59) y, por otra, nada impide que esos clientes acepten las ofertas de otros proveedores en un momento posterior, en particular, cuando el primer contrato no vincule a los clientes por un período de tiempo determinado. Pues bien, procede recordar que los efectos contrarios a la competencia deben presentar un vínculo causal con la práctica de que se trate, por cuanto deben ser imputables a la empresa dominante y no deben ser de naturaleza meramente hipotética. (60)

77.      En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente se verá inevitablemente abocado a aclarar si las listas SEN efectivamente fueron puestas a disposición de los competidores de manera discriminatoria, tanto a nivel práctico como tarifario, lo que constituiría, en esencia, una práctica de favoritismo respecto a EE. En este mismo contexto, me parece pertinente examinar si la solicitud de consentimiento fue presentada por el SEN de manera no discriminatoria y transparente en cuanto a sus consecuencias concretas, en particular desde el punto de vista del mantenimiento de la relación existente de suministro y de la posibilidad de recibir ofertas de suministro de los competidores de EE. En el supuesto de que tal discriminación se demostrara podría verse corroborada la posición de AGCM según la cual el comportamiento de ENEL no era conforme a una competencia basada en los méritos, en la medida en que no se garantizaría la igualdad de oportunidades entre los diferentes operadores económicos. (61)

78.      En tercer lugar, considero que, con independencia del análisis del carácter discriminatorio del comportamiento, el órgano jurisdiccional remitente también se verá abocado a apreciar la replicabilidad de las listas SEN. Si bien es cierto que el contenido preciso de estas listas no puede ser reproducido por los competidores de EE, dado que fueron compiladas en el marco de la función de servicio público del SEN, de los autos resulta que listas de contenido similar estaban asimismo disponibles en el mercado italiano, ya que un gran número de empresas se dedica profesionalmente a la elaboración de listas de venta telefónica. Pues bien, si se demuestra la existencia de tales listas alternativas, estas habrían permitido efectivamente a los competidores de EE hacer propuestas de suministro de energía de manera selectiva a la clientela del mercado protegido. De ser así, a mi juicio, el órgano jurisdiccional remitente deberá comparar dichas listas alternativas con las listas SEN, en cuanto a su disponibilidad, su precio, su contenido y su ámbito geográfico, a fin de valorar si un competidor, aun cuando fuera de un tamaño económicamente inferior al del grupo ENEL, que tuviera acceso a tales listas habría estado en grado, de manera económicamente viable, de competir eficazmente con EE respecto a la misma parte de la clientela que se pudieran disputar en el mercado protegido.

79.      Si el órgano jurisdiccional remitente estima posible que esas listas alternativas ofrecieran las mismas posibilidades que las listas SEN, partiendo del presupuesto de que ENEL debía conocer tanto la existencia como el contenido de tales listas alternativas, a mi parecer sería posible concluir que un eventual riesgo de exclusión del mercado no se habría debido a la conducta de ENEL, sino a la negligencia de los competidores, que no habrían actuado con arreglo al juego de la competencia a fin de captar a la clientela del mercado protegido, En otros términos, las listas SEN no habrían podido conferir al grupo ENEL la ventaja competitiva significativa alegada por la AGCM en razón de su replicabilidad. En ese supuesto, la capacidad de la conducta en cuestión para limitar la competencia no se podría acreditar, de modo que la conducta controvertida en el litigio principal se insertaría en el ámbito de la competencia basada en los méritos.

80.      Por el contrario, si del análisis del órgano jurisdiccional nacional resulta que el potencial de explotación comercial de dichas listas alternativas era menor y que únicamente las listas SEN permitían, por ejemplo, identificar inmediatamente la pertenencia de un cliente al mercado protegido, el efecto de exclusión (potencial) pesaría fundamentalmente sobre ENEL, que, de estimarse que obró de forma  discriminatoria y no transparente, habría actuado en efecto de una manera impropia de la competencia basada en los méritos. Asimismo, cabe recordar que el hecho de que los competidores puedan limitar o eludir los efectos del comportamiento de ENEL recurriendo a listas alternativas no excluye que, habida cuenta del poder de mercado de ENEL, en cualquier caso la conducta en cuestión podría producir efectos contrarios a la competencia. Dicho de otro modo, el hecho de que existan alternativas es sin duda relevante, pero no decisivo en sí mismo.

81.      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo que se responda a la primera cuestión prejudicial que la conducta de una empresa en posición dominante, con independencia de su legalidad con respecto a ramas del Derecho distintas del Derecho de la competencia, no puede calificarse de abusiva en el sentido del artículo 102 TFUE únicamente en razón de su capacidad de producir un efecto de exclusión en el mercado de referencia, no debiendo asimilarse tal conducta a un efecto restrictivo de la competencia, a menos que se demuestre que esa empresa ha recurrido a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos. En principio, una práctica de exclusión que puede ser replicada por los competidores de manera económicamente viable no constituye una conducta que pueda dar lugar a una exclusión contraria a la competencia y, por tanto, es propia de la competencia basada en los méritos.
B.      Sobre la segunda cuestión prejudicial

82.      Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia, en esencia, que precise si el artículo  102 TFUE tiene por objeto proteger a los consumidores o bien la estructura competitiva del mercado y, en función de la respuesta dada, que determine el objeto de la prueba requerida para calificar una conducta excluyente como abusiva.
1.      Sobre la admisibilidad

83.      La AIGET refuta la admisibilidad de esta cuestión sobre dos fundamentos. Alega, por una parte, que la respuesta se desprende de manera evidente de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, por otra parte, que la propia cuestión no es pertinente para la solución del litigio, en la medida en que la conducta de que se trata afectó tanto a la estructura del mercado, a saber, los proveedores  competidores, como a los consumidores, a saber, los clientes del mercado protegido, a quienes se impidió elegir entre los servicios prestados en el mercado libre.

84.      Estas objeciones —en la medida en que el Tribunal de Justicia decida abordarlas explícitamente a falta de una solicitud formal de declarar inadmisible la segunda cuestión prejudicial— deben, en mi opinión, desestimarse.

85.      En efecto, por un lado, hay que recordar que aun cuando haya una jurisprudencia que resuelva la cuestión de Derecho discutida, los órganos jurisdiccionales nacionales conservan, en cualquier caso, plena libertad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si lo consideran oportuno. (62) Así, la circunstancia de que el Tribunal de Justicia ya haya interpretado anteriormente el artículo 102 TFUE no conduce por sí misma a la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto. Además, el órgano jurisdiccional remitente sostiene que la respuesta no es evidente en la medida en que interpretaciones divergentes han sido ya expresadas por la Comisión, según la cual, el artículo 102 TFUE tiene por objeto maximizar el bienestar del consumidor, (63) y por el Tribunal de Justicia, según el cual este artículo pretende preservar la estructura de la competencia, con independencia del perjuicio causado a los consumidores. (64)

86.      Por otro lado, en cuanto a la pertinencia de la cuestión, debe recordarse que corresponde exclusivamente al juez nacional apreciar, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones. (65)Pues bien, en el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente justifica la necesidad de la segunda cuestión explicando, en esencia, que la respuesta que debe darse a esta cuestión determina el objeto de la prueba requerida. (66) Por lo tanto, en mi opinión, la citada cuestión presenta una relación directa con el objeto del litigio principal y no es hipotética.
2.      Sobre el fondo

87.      La segunda cuestión prejudicial consta de dos partes:
–        la primera tiene por objeto determinar el interés protegido por el artículo  102 TFUE, planteando dos soluciones posibles presentadas como objetivos alternativos, a saber, la «maximización de la protección del consumidor» o la «preservación de la estructura competitiva del mercado», y
–        la segunda pretende extraer las consecuencias, en términos probatorios, de la articulación de estos dos objetivos del artículo  102 TFUE.
a)      Sobre la primera parte

88.      Antes de abordar la primera parte sobre el fondo, es necesario realizar algunas observaciones preliminares.

89.      En primer lugar, procede señalar que, en el presente asunto, la cuestión se plantea en el contexto de conductas excluyentes, que tienen por objeto, en particular, excluir a los competidores del mercado pertinente, y no en el contexto de  conductas de explotación, como, en particular, la imposición de precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción no equitativas, en el sentido del artículo  102 TFUE, letra a). (67) En efecto, si bien estas últimas prácticas implican un menoscabo directo del bienestar de los consumidores (por ejemplo, a través de precios excesivos), por regla general, no modifican la estructura del mercado. (68)

90.      A continuación, procede recordar que el artículo 102 TFUE expresa el objetivo general asignado por el artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b), a la acción de la Unión, a saber, el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior. (69) Este objetivo se recuerda en el Protocolo (n.º 27) sobre mercado interior y competencia anexo al TUE y al TFUE y que, en virtud del artículo 51 TUE, forma parte integrante de los mismos.

91.      Este es el contexto en el que se enmarcan los dos objetivos citados por el órgano jurisdiccional remitente, a saber, la protección de los consumidores y la de la estructura competitiva del mercado.

92.      Por lo que respecta al primer objetivo, el Tribunal de Justicia ha señalado que el artículo  102 TFUE forma parte de las normas sobre la competencia que tienen precisamente como objetivo evitar que la competencia sea falseada en detrimento del interés general, de las empresas individuales y de los consumidores, contribuyendo de esta forma a garantizar el bienestar económico en la Unión. (70) Por consiguiente, no cabe duda de que el bienestar del consumidor forma parte de los objetivos perseguidos por dicha disposición. En efecto, el Tribunal de Justicia ha reconocido expresamente el objetivo del Tratado de protección del consumidor mediante una competencia no falseada. (71) En concreto, los intereses de los consumidores también se mencionan expresamente en el artículo  102 TFUE, letra b), en relación con las prácticas vinculadas a conductas excluyentes abusivas, a saber, «limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores»  (el subrayado es mío).

93.      En cuanto al segundo objetivo, procede recordar que las primeras sentencias del Tribunal de Justicia en materia de abuso de posición dominante indicaron claramente que los efectos sobre «la estructura del mercado» constituían el núcleo del artículo  102 TFUE. Por ejemplo, en la sentencia Hoffmann-La Roche, el Tribunal de Justicia declaró que el concepto de explotación abusiva «se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que  […] la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada». (72) La referencia a la «estructura del mercado», influida sin duda por el pensamiento ordoliberal de la época, fue concebida  inicialmente  con vistas a garantizar la «libertad económica». En este sentido, el objetivo de protección de la estructura del mercado podría englobar la «protección de los competidores» que forman parte de ese mercado. No obstante, de una jurisprudencia ya reiterada se desprende que el artículo  102 TFUE no persigue —o, más bien, ya no persigue—, de manera absoluta, la protección de los competidores frente a una empresa en posición dominante. De hecho, tras la revisión de la política de competencia en materia de abuso llevada a cabo por la Comisión durante el año 2005, (73) el Tribunal de Justicia ha reconocido ahora que el artículo  102 TFUE no prohíbe a una empresa alcanzar, por sus propios méritos, la posición dominante en un mercado y que, por lo tanto, tampoco pretende garantizar que competidores menos eficaces que la empresa que ocupa una posición dominante permanezcan en el mercado. (74) Este enfoque fue confirmado en la sentencia Intel, en la que el Tribunal de Justicia precisó que «la competencia basada en los méritos puede entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces». (75) La percepción según la cual el artículo  102 TFUE no pretende prioritariamente proteger a los competidores (no igual de eficientes), que también comparte la Comisión, (76) parece haber pasado a formar parte del acervo del Derecho de la competencia de la Unión.

94.      Procede apreciar a la luz de estas constataciones la articulación entre estos dos objetivos y, en particular, si la salvaguardia de una estructura competitiva puede constituir un objetivo autónomo y, por ello, alternativo a la protección del bienestar de los consumidores, como sugiere el órgano jurisdiccional remitente.

95.      Considero que debe darse una respuesta negativa a esta cuestión.

96.      En primer lugar, ha de señalarse que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo  102 TFUE, al igual que el artículo  101 TFUE, (77) se aplica no solo a los comportamientos que pueden causar un perjuicio directo a los consumidores, sino también a los que les perjudican indirectamente atacando una estructura de competencia efectiva». (78) De este modo, el Tribunal de Justicia ha establecido, en mi opinión, un vínculo de causalidad indisociable entre los dos objetivos. En efecto, la salvaguardia de una estructura de competencia efectiva está intrínsecamente vinculada a una finalidad última, a saber, la protección de los consumidores. (79) En este sentido, las normas encaminadas a asegurar que no se falsee la competencia en el mercado interior tienen la finalidad última de aumentar el bienestar del consumidor. Lógicamente, no hay razones para proteger el mercado competitivo in abstracto si no existe ningún riesgo (real o potencial) de perjuicio para los consumidores

97.      En segundo lugar, ha de recordarse que, conforme a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia, el perjuicio para los consumidores constituye un elemento indispensable para la aplicación del artículo  102 TFUE. En efecto, en la sentencia Post Danmark I, el Tribunal de Justicia, pronunciándose en Gran Sala, recordó que dicho artículo se refiere a los comportamientos de una empresa dominante que «en perjuicio de los consumidores, tienen por efecto impedir, por medios distintos de los que rigen una competencia normal […] el mantenimiento del grado de competencia que existe en el mercado […]». (80) Asimismo, en la sentencia Intel, el Tribunal de Justicia, también en formación de Gran Sala, confirmó este enfoque, poniendo de relieve el carácter indispensable de la protección de los consumidores en la aplicación de las normas relativas al abuso de posición dominante. De hecho, recordó que «la competencia basada en los méritos puede entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, en particular desde el punto de vista de los precios, la gama de productos, la calidad o la innovación». (81) De ello deduzco que el bienestar de los consumidores constituye el objetivo último que justifica la intervención del Derecho de la competencia en materia de conductas excluyentes.

98.      En tercer lugar, el papel esencial de la protección de los consumidores se desprende asimismo del hecho de que, habida cuenta de que el artículo  102 TFUE no impone una excepción equivalente a la establecida en el artículo  101 TFUE, apartado  3, el Tribunal de Justicia ha declarado que las mejoras de eficacia también pueden neutralizar la nocividad de un comportamiento abusivo, en la medida en que las ventajas se repercutan sobre los consumidores. Una empresa que ocupa una posición dominante puede justificar actuaciones susceptibles de estar comprendidas en la prohibición establecida en el artículo 102 TFUE demostrando, en particular, que «el efecto de exclusión que dicho comportamiento entraña puede verse contrarrestado, o incluso superado, por mejoras de la eficacia que benefician también a los consumidores». (82)

99.      En cuarto lugar, esta prevalencia de la protección del «bienestar de los consumidores» parece ser coherente con la práctica decisoria de la Comisión, conforme a  la cual la protección de los consumidores constituye el leitmotiv de cualquier intervención del artículo 102 TFUE (83) y, de manera más general, del Derecho de la competencia. (84)

100. Sobre la base de este análisis de la articulación entre los dos objetivos, estimo que se debe concluir que, en el contexto de las conductas excluyentes abusivas, el artículo 102 TFUE  tiene por objeto maximizar el bienestar de los consumidores, en particular, mediante la protección de la estructura competitiva del mercado. Por tanto, esta protección puede constituir efectivamente un objetivo contemplado por el artículo  102 TFUE, no de manera autónoma, sino únicamente cuando, en un caso concreto, se inscribe en la finalidad última de la protección (directa o indirecta) de los consumidores. Así, los dos objetivos que el órgano jurisdiccional remitente parece considerar antinómicos no lo son en realidad.
b)      Sobre la segunda parte

101. Mediante la segunda parte de la segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, cómo se traduce, en términos probatorios, la articulación entre los dos objetivos antes citados.

102. Según el razonamiento del órgano jurisdiccional remitente, si el interés protegido por el artículo  102 TFUE es maximizar el bienestar de los consumidores, el juez (y, a fortiori, las autoridades de competencia) se vería obligado, en cierto modo, a medir la disminución (o el riesgo de disminución) del bienestar resultante del comportamiento en cuestión (comparando, por ejemplo, el bienestar de los consumidores antes y después de tal comportamiento). En cambio, si el interés protegido es preservar la estructura competitiva del mercado, el juez debería abstenerse de examinar si el comportamiento de la empresa dominante ha causado un perjuicio a los consumidores y debería limitarse simplemente a examinar si el comportamiento puede tener un impacto en la estructura, la diversidad, la calidad o la innovación.

103. No puedo suscribir este razonamiento del órgano jurisdiccional remitente en la medida en que, como se ha señalado anteriormente, los dos objetivos no son antinómicos.

104. A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, habida cuenta de  que el artículo 102 TFUE se aplica no solo a los comportamientos que pueden causar un perjuicio inmediato a los consumidores, sino también a los que les perjudican atacando una estructura de competencia efectiva, una autoridad de la competencia o, en su caso, un juez, no tiene que examinar si el comportamiento en cuestión causó efectivamente «un perjuicio a los consumidores», en el sentido del artículo 102 TFUE, letra b), sino que debe examinar si el comportamiento en cuestión ha tenido un efecto restrictivo sobre la competencia. (85) El carácter potencialmente perjudicial de un comportamiento se tiene normalmente en cuenta para demostrar la existencia de un abuso de posición dominante, sin que proceda demostrar un efecto concreto, en particular a nivel de los consumidores. (86)

105. Si bien corresponde a la autoridad de competencia y, en este caso, al juez nacional, apreciar el efecto prejudicial de una conducta excluyente y, en particular, si dicha conducta puede perjudicar a la estructura del mercado y, por ello, también a los consumidores, considero útil aportar las siguientes precisiones.

106. En primer lugar, dado que es el bienestar de los consumidores y no la protección de una determinada estructura de mercado como tal lo que es objeto de la protección última, la prueba de un efecto restrictivo sobre la estructura del mercado solo será suficiente a efectos de la calificación de un abuso en la medida en que dicha restricción pueda afectar, directa o indirectamente, a los consumidores. No obstante, si bien la afectación de la estructura competitiva del mercado constituye un buen indicador (proxy) de las consecuencias que una conducta excluyente puede tener para los consumidores, (87) no siempre es así. En efecto, el comportamiento de una empresa en posición dominante no debe considerarse abusivo en el sentido del artículo  102 TFUE cuando, con independencia del perjuicio causado en la estructura del mercado, no puede causar también, actual o potencialmente, un perjuicio a los consumidores afectados. Por lo tanto, me parece incompleto interpretar la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia en el sentido de que se limita a indicar que, para probar una conducta excluyente abusiva, basta con constatar que la conducta en cuestión puede afectar a la estructura del mercado. De hecho, un efecto prejudicial sobre la estructura competitiva del mercado no se traduce necesariamente ni automáticamente en una disminución potencial del bienestar de los consumidores. Si bien existe tal presunción de perjuicio en relación con los cárteles, no sucede así en el caso de los abusos de posición dominante.(88) A modo de ejemplo, como se ha indicado en el punto 44 de las presentes conclusiones, la circunstancia de que la estructura del mercado se vea alterada por la exclusión de un competidor no significa necesariamente que ese comportamiento sea contrario a la competencia de modo que pueda perjudicar a los consumidores.

107. En segundo lugar, ha de señalarse que existe una dificultad objetiva a la hora de cuantificar los cambios que afectan al bienestar de los consumidores. A este respecto, cabe recordar, en primer término, que la definición de «consumidor»  en el Derecho de la competencia engloba tanto a los consumidores intermedios como a los consumidores finales. Pues bien, cuando los consumidores intermedios sean competidores reales o potenciales de la empresa dominante, la evaluación se centrará en los efectos de la conducta sobre los usuarios en sentido descendente. (89) A continuación, procede observar que el concepto mismo de «bienestar de los consumidores» contiene un elemento de subjetividad inherente, en la medida en que ese bienestar puede apreciarse no únicamente en términos de posibilidades de elección, calidad o innovación. (90) Por último, el artículo  102 TFUE se refiere a prácticas cuyos efectos en el mercado no se manifiestan necesariamente. Así, el análisis de los efectos contrarios a la competencia, como se explicará en el marco de la tercera cuestión prejudicial, también puede ser de carácter prospectivo. Por consiguiente, exigir, como sugiere el órgano jurisdiccional remitente, una demostración concreta de la disminución del bienestar de los consumidores a lo largo del tiempo iría en contra de la lógica y eficacia de esta disposición. De hecho, el grado de prueba exigido en relación con la afectación de los consumidores varía en función del tipo de abuso y de la fecha del comportamiento y su duración. (91)

108. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión prejudicial que el artículo  102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que tiene por objeto prohibir no solo las conductas excluyentes que pueden causar un perjuicio inmediato a los consumidores, lo que constituye el objetivo último de esta disposición, sino también los comportamientos que pueden perjudicarles indirectamente, debido a su incidencia en la estructura del mercado. Corresponde a las autoridades de competencia demostrar que tal conducta excluyente menoscaba la estructura de competencia efectiva, al tiempo que comprueban que también puede causar un perjuicio actual o potencial a dichos consumidores.
C.      Sobre la tercera cuestión prejudicial

109. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, a efectos de demostrar que se ha infringido el artículo  102 TFUE, debe considerarse pertinente la prueba aportada por una empresa en posición dominante que acredita que, a pesar de su capacidad abstracta para producir efectos restrictivos, la conducta en cuestión no ha producido efectivamente tales efectos y, en caso afirmativo, si la autoridad de competencia está obligada a examinar las pruebas aportadas por dicha empresa en cuanto a la capacidad concreta de esa conducta para producir los efectos en cuestión.

110. En primer lugar, procede recordar que para constatar una infracción del artículo  102 TFUE no es necesario demostrar que la conducta en cuestión produjo efectivamente efectos contrarios a la competencia en el caso concreto, siendo suficiente con que se demuestre que era capaz de producirlos. (92) Una autoridad de competencia solo está obligada a demostrar el potencial perjuicio del comportamiento denunciado, con independencia de que los efectos contrarios a la competencia se hayan producido realmente. En efecto, sería contrario a la lógica inherente de esta disposición, que también es de carácter preventivo y prospectivo, tener que esperar a que se produzcan en el mercado los efectos contrarios a la competencia para poder constatar legalmente el abuso.

111. Algunos ejemplos de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia pueden ser ilustrativos a este respecto.

112. En la sentencia TeliaSonera, el Tribunal de Justicia precisó expresamente que «la circunstancia de que no se alcance, en definitiva, el resultado buscado no descarta la calificación de abuso en el sentido del artículo 102 TFUE». (93) De igual modo, en la sentencia Tomra, el Tribunal de Justicia declaró que, «para acreditar un abuso de posición dominante basta demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante tiene por objeto restringir la competencia, o que puede tener ese efecto». (94) Siguiendo la misma lógica, por lo que respecta a los comportamientos relativos a un sistema de descuentos, en la sentencia Post Danmark II, el Tribunal de Justicia indicó que la apreciación de la capacidad de un sistema de descuentos para restringir la competencia pretende «determinar si el comportamiento de la empresa en posición dominante da lugar a la exclusión efectiva o probable de los competidores, en perjuicio de la competencia y, por ende, de los intereses de los consumidores». (95) A este respecto, «no está justificada la fijación de un umbral de apreciabilidad (de minimis) para determinar una explotación abusiva de una posición dominante. Esta práctica contraria a la competencia puede, por su propia naturaleza, provocar restricciones de competencia significativas» y, en consecuencia, «para estar comprendido en el ámbito de aplicación [del artículo 102 TFUE], el efecto contrario a la competencia de un sistema de descuentos aplicado por una empresa en posición dominante, […], debe ser probable, sin que sea necesario demostrar que tiene un carácter grave o apreciable». (96) Además, en la sentencia Intel, el Tribunal de Justicia se refirió específicamente a la necesidad de apreciar la «capacidad [del descuento] de restringir la competencia», enumerando una serie de elementos pertinentes para dicha apreciación. (97) Por último, en la reciente sentencia Generics (UK), el Tribunal de Justicia recordó que «el carácter abusivo de un comportamiento exige que este haya tenido la capacidad de restringir la competencia y, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan». (98)

113. Esta jurisprudencia, aunque a veces se exprese en términos diferentes —y puesto que los términos «capacidad» y «probabilidad» tienen, en esencia, el mismo significado—, (99) permite confirmar que una autoridad de competencia no está obligada a demostrar que los efectos contrarios a la competencia se han producido efectivamente para calificar un comportamiento como abusivo.

114. En este sentido, las pruebas aportadas ex post  por una empresa para indicar la inexistencia de efectos contrarios a la competencia, como análisis económicos o de otro tipo, no pueden tener una función exoneratoria ni transferir la carga de la prueba a la autoridad de competencia, de modo que le imponga la carga de demostrar la materialización concreta del daño derivado del comportamiento reprochado, (100) aun cuando haya transcurrido un largo lapso de tiempo desde que el momento en que se produjo el comportamiento abusivo. (101) Por otro lado, como regla de principio, la naturaleza contraria a la competencia de un comportamiento debe evaluarse en el momento en que ese comportamiento se haya producido, (102) lo que además se ajusta al principio general de seguridad jurídica, dado que la empresa dominante debe poder apreciar la legalidad de su comportamiento sobre la base de elementos existentes. (103)

115. En segundo lugar, esa misma jurisprudencia confirma, no obstante, la obligación de apreciar todas las circunstancias pertinentes del caso concreto para determinar si un comportamiento es efectivamente capaz de producir los supuestos efectos contrarios a la competencia, con independencia de que posteriormente se hayan producido efectivamente o no.

116. A este respecto, en primer lugar, considero indiscutible que, desde el punto de vista procesal, las pruebas de la inexistencia de efectos contrarios a la competencia aportadas ex post  deban ser tenidas  en cuenta por una autoridad de competencia, en particular cuando se refieran a un comportamiento que haya cesado mucho antes de la adopción de la decisión que constate el abuso. En efecto, en la sentencia Intel, el Tribunal de Justicia explicó que, en el supuesto de que una empresa dominante mantenga, durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas al respecto, que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia, la Comisión está obligada a analizar una serie de elementos para apreciar la capacidad de la conducta en cuestión de expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficaces. (104) Por lo demás, la capacidad de expulsión del mercado también resulta pertinente para apreciar si una conducta puede estar objetivamente justificada o si sus efectos restrictivos pueden verse contrarrestados por mejoras en términos de eficacia. (105) En este contexto, siempre deberá considerarse admisible una prueba económica que, después de que haya cesado el comportamiento cuestionado, demuestre la inexistencia de efectos de expulsión del mercado cuando la empresa dominante pretenda probar la falta de capacidad de restricción de la competencia. Además, el efecto contrario a la competencia de una práctica determinada no ha de ser de naturaleza meramente hipotética, (106) y los elementos de prueba que refuten la capacidad de restricción de la competencia pueden corroborar tal carácter hipotético. Por lo tanto, desde un punto de vista procesal, en la medida en que la carga de la prueba de los efectos de expulsión del mercado contrarios a la competencia incumbe a las autoridades de competencia, considero que sobre dichas autoridades recae la obligación de considerar cuidadosamente las pruebas presentadas por la empresa dominante, incluso ex post, al analizar la existencia del abuso.

117. A continuación, respecto al valor probatorio de este tipo de prueba en cuanto a la existencia del abuso, es importante señalar que la inexistencia de efectos restrictivos de una conducta puede tener efectivamente varias causas. Pues bien, no puede excluirse de entrada que la inexistencia de tales efectos se deba a que la conducta en cuestión carecía, por su propia naturaleza, de capacidad para restringir la competencia. En este sentido, una autoridad de competencia, en función del contexto particular, debería tener en cuenta ese tipo de pruebas como un elemento potencial de corroboración de la inexistencia de esa  capacidad.

118. A tal respecto, ha de señalarse que el Tribunal de Justicia no ha establecido en su jurisprudencia el grado de probabilidad que ha de presentar el efecto de exclusión contrario a la competencia, o, en otros términos, el contenido de la capacidad de expulsión. (107) Evidentemente, esta dependerá del contexto jurídico, económico y fáctico de cada asunto, pero considero que dicha capacidad debe referirse a elementos concretos, como una duración y una repercusión suficiente en el mercado pertinente.

119. En este contexto, la importancia que se deba atribuir a las pruebas de la inexistencia de efectos restrictivos ex post varía en función de si la capacidad abstracta para producir efectos restrictivos se basa en un riesgo de exclusión que produzca efectos actuales o potenciales, dado que la falta de efectos reales en la competencia tiene menor relevancia en el segundo supuesto. En cambio,  la inexistencia de efectos reales en el mercado puede ser pertinente, pese a que la teoría de exclusión se basa en un riesgo potencial, cuando la conducta es anterior  y, como ocurre en el presente asunto, finaliza mucho antes de la investigación de una autoridad de competencia. En efecto, de conformidad con las Orientaciones, «si la conducta ha existido durante un período de tiempo suficiente, los resultados de mercado de la empresa dominante y de sus competidores pueden dar pruebas directas de la existencia de un cierre anticompetitivo del mercado». (108) Por el contrario, en mi opinión, la inexistencia de efectos reales puede permitir concluir que la práctica no perjudicaba, ni siquiera teóricamente, a los competidores, de modo que la teoría del perjuicio resulta meramente hipotética. En particular, así ocurriría si se demostrara que la inexistencia de tales efectos reales no puede verse afectada por otros factores posteriores, que no guarden relación con la conducta en cuestión.

120. Por último, en aras de la exhaustividad, cabe recordar que la inexistencia de efectos es también pertinente para valorar la gravedad de la infracción, lo que  podría mitigar de manera sustancial el importe de las sanciones que deban imponerse a la empresa que ha cometido el abuso.

121. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, propongo que se responda a la tercera cuestión prejudicial que el artículo  102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, para determinar la existencia de un abuso de posición dominante, una autoridad de competencia está obligada a demostrar, a la vista del conjunto de circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los elementos de prueba invocados por la empresa dominante, que la conducta de dicha empresa tenía la capacidad de restringir la competencia, analizando, en su caso y a este respecto, también los elementos de prueba en virtud de los cuales la conducta de que se trata no habría producido efectos contrarios a la competencia en el mercado de referencia.
D.      Sobre la cuarta cuestión prejudicial

122. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en esencia, sobre la pertinencia de la intención restrictiva de la competencia de la empresa dominante a efectos de apreciar si una  conducta es abusiva.
1.      Sobre la admisibilidad

123. Green Network manifiesta dudas en cuanto a la admisibilidad de esta cuestión prejudicial. Sin solicitar, no obstante, que se declare su inadmisibilidad, señala que, dado que la AGCM analizó efectivamente el carácter intencional de la conducta abusiva, no es necesaria una respuesta a esta cuestión. Por otra parte, sostiene que la respuesta se desprende indiscutiblemente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

124. En mi opinión, estas objeciones deben desestimarse por las mismas razones expuestas en los puntos 85 y 86 de las presentes conclusiones. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente justifica su necesidad explicando, en esencia, que la jurisprudencia no es clara y se presta a confusión. (109) Además, de la resolución de remisión se desprende que la cuestión presenta una relación directa con el objeto del litigio principal y no es hipotética, ya que en el presente asunto la AGCM ha recabado documentos de investigación dirigidos a demostrar la existencia de la intención estratégica del grupo ENEL de neutralizar la salida de clientes incitándolos a pasar al mercado libre con EE.
2.      Sobre el fondo

125. La cuarta cuestión prejudicial consta de dos partes:
–        la primera tiene por objeto determinar si el artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que procede calificar una  conducta como abusiva únicamente en razón de sus efectos restrictivos (potenciales), o si la intención de restringir la competencia constituye un criterio útil (incluso con carácter exclusivo) a efectos de tal apreciación, y
–        la segunda tiene por objeto dilucidar si la prueba de esa intención debe considerarse suficiente para atribuir a la conducta en cuestión los efectos contrarios a la competencia impugnados o bien únicamente traslada la carga de la prueba a la empresa dominante, que, en consecuencia, estará obligada a demostrar que no se produjo un efecto de exclusión.
a)      Sobre la primera parte

126. En esta primera parte, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la prueba de la intención de exclusión que mueve a la empresa dominante constituye un elemento de prueba necesario o suficiente a efectos del análisis de la existencia de abuso.

127. A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado en numerosas ocasiones que la explotación abusiva de una posición dominante prohibida por el artículo 102 TFUE es un concepto objetivo, (110) al margen de cualquier culpa, (111) y que, a efectos de su aplicación, no se exige en absoluto que se acredite la existencia de una intención anticompetitiva imputable a la empresa que ostenta la posición dominante. (112) De ello se deduce que, salvo en casos excepcionales, (113) la motivación subjetiva de la empresa dominante no figura entre los elementos constitutivos del abuso, de modo que una autoridad de competencia no está obligada a demostrarlo para declarar la existencia de tal abuso.

128. No obstante, el Tribunal de Justicia consideró que la prueba de dicha intención, si bien no basta por sí misma, constituye una circunstancia de hecho que puede ser tenida en cuenta a efectos de la determinación de un abuso de posición dominante. En efecto, el Tribunal de Justicia declaró que, al examinar el comportamiento de una empresa en posición dominante y para determinar un posible abuso de esa posición, la Comisión está obligada a considerar el conjunto de circunstancias de hecho en las que tiene lugar ese comportamiento y que dicho ejercicio incluye también una apreciación de la estrategia comercial perseguida. En ese contexto se revela normal evocar factores de naturaleza subjetiva, a saber, los móviles que animan la estrategia comercial en cuestión. Así, según el Tribunal de Justicia, la existencia de una eventual intención anticompetitiva solo constituye una de las numerosas circunstancias de hecho que cabe tomar en cuenta para determinar tal abuso. (114)

129. La intención contraria a la competencia, si es clara y ha quedado acreditada, puede resultar efectivamente pertinente para constatar la existencia de un abuso de posición dominante.  En efecto, la Comisión indicó que las «pruebas directas de una estrategia de cierre» constituyen uno de los factores generalmente pertinentes para evaluar no solamente si una conducta presuntamente abusiva da lugar a un cierre anticompetitivo del mercado, sino también «para interpretar la conducta de la empresa dominante». Esas pruebas pueden consistir en «documentos internos que contienen pruebas directas de una estrategia para excluir a competidores, tales como un plan detallado de seguir una determinada conducta para excluir a un competidor, para impedir la entrada o para evitar la aparición de un mercado, o pruebas de amenazas concretas de tomar medidas excluyentes». (115)

130. En realidad, en la mayor parte de los casos, las conductas excluyentes abusivas no se basan en la demostración de una intención subjetiva específica de la empresa dominante de restringir la competencia, sino en la lógica económica de los comportamientos en cuestión, tal como resulta objetivamente de las características de dichos comportamientos y de su contexto. Tal lógica contraria a la competencia de un comportamiento puede deducirse, por ejemplo, de la «falta de cualquier otra justificación económica objetiva». (116) Pues bien, a falta de tal lógica, el recurso a pruebas subjetivas puede resultar particularmente útil. En efecto, este tipo de pruebas se ha utilizado tanto en el caso de prácticas tarifarias (117) como en el caso de prácticas no tarifarias. (118)

131. Por lo tanto, al tratarse de una de las numerosas circunstancias de hecho que cabe tomar en cuenta para determinar un abuso, corresponde únicamente a la autoridad de competencia apreciar el valor probatorio de las pruebas directas de una estrategia de cierre. A este respecto, considero pertinentes los elementos siguientes.

132. En primer lugar, para que esas pruebas sean pertinentes, aunque solo sea como indicio, habida cuenta de la existencia de una conducta excluyente abusiva, la intención de exclusión también debe traducirse en una capacidad para la exclusión. (119) Por lo tanto, el análisis de la intención no puede suplir el análisis de los efectos. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha indicado expresamente que, cuando la empresa dominante niega que su comportamiento haya tenido la capacidad de restringir la competencia, la Comisión «también está obligada a apreciar la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficaces». (120)

133. En segundo lugar, tales pruebas pueden aportar indicaciones importantes sobre la naturaleza del comportamiento en cuestión y, por consiguiente, sobre su propensión a restringir la competencia. Por ejemplo, dichas indicaciones podrían consistir en elementos de prueba que demostrasen que la empresa dominante esperaba claramente que su comportamiento tuviera un efecto contrario a la competencia, sobre la base de su análisis o su conocimiento de ese mercado, siendo este tipo de indicios pertinentes habida cuenta de la experiencia de la empresa dominante en la estructura del mercado en el que opera. De tal modo, si se acredita que dicha empresa adopta una estrategia para excluir a sus competidores del mercado o marginarlos puede deducirse lógicamente que ese comportamiento puede producir tales efectos.

134. En tercer lugar, el valor probatorio de las pruebas de intención depende del contexto fáctico. Las manifestaciones  de exclusión procedentes de ejecutivos que pertenecen al personal directivo —encargado de ejercer una influencia decisiva sobre las prácticas de la empresa— o efectuadas en el marco de presentaciones formales son más pertinentes que las manifestaciones espontáneas. (121) A este respecto, ha de recordarse que el propio objeto de la competencia consiste en incitar a las empresas a superarse unas a otras. Por lo tanto, las declaraciones que apuntan o denigran a los competidores son corrientes en un entorno caracterizado por la competencia basada en los méritos y solo deben considerarse pertinentes cuando forman parte de una estrategia de cierre. Por último, parece evidente que tales pruebas deben referirse al período de la conducta de que se trate.

135. En cuarto lugar, la existencia de elementos de prueba que puedan demostrar que una empresa dominante no tenía la intención de excluir a sus competidores también puede ser pertinente para el cálculo de la multa, y constituir una circunstancia atenuante, en especial en lo que atañe a si la infracción se cometió deliberadamente o por negligencia. (122)
b)      Sobre la segunda parte

136. En cuanto a la segunda parte, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la prueba de la intención de exclusión tiene como función invertir la carga de la prueba del efecto de exclusión contrario a la competencia del comportamiento, trasladándola a la empresa dominante.

137. A este respecto, me parece lógico pensar que no debería haber consecuencias en ese sentido ligadas a la constatación de una intención subjetiva de restringir la competencia, dado que esta prueba, que no constituye sino una mera circunstancia fáctica, no basta por sí sola para acreditar que tal comportamiento sea contrario al artículo  102 TFUE. (123) Así, esta apreciación no puede fundamentar una presunción iuris tantum de tal comportamiento, ya que ese enfoque no resulta compatible con el carácter objetivo del concepto de abuso, en el sentido del artículo 102 TFUE. En efecto, una presunción legal de este tipo podría llevar a concluir que existe un abuso simplemente en relación con la intención de la empresa en posición dominante, lo cual sería contrario a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia citada anteriormente.

138. Sin embargo, me parece lógico que, si las autoridades de competencia pueden utilizar este tipo de pruebas para corroborar la existencia de un abuso, las empresas afectadas también deben poder utilizar documentos internos para probar la falta de intención de exclusión. (124) Pues bien, tal prueba, de naturaleza negativa, es evidentemente difícil de aportar y, aun suponiéndola demostrada, no puede, por sí misma, acreditar la inexistencia de abuso. (125)

139. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo que se responda a la cuarta cuestión prejudicial en el sentido de que, para calificar una conducta excluyente de una empresa en posición dominante como abusiva, no es necesario acreditar su intención subjetiva de excluir a sus competidores. No obstante, esta intención puede tenerse en cuenta, como circunstancia fáctica, en particular, para demostrar que esa conducta es capaz de restringir la competencia. La prueba de una presunta intención de exclusión no implica inversión alguna de la carga de la prueba del carácter abusivo de dicha conducta.
E.      Sobre la quinta cuestión prejudicial

140. Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la pertenencia a un mismo grupo de sociedades que hayan participado directamente en la conducta abusiva es suficiente para imputar la responsabilidad a la sociedad matriz que es titular de la totalidad del capital social de dichas sociedades, sin que sea necesario probar que esta ha participado en la conducta abusiva o, al menos, una coordinación activa de las sociedades que operan dentro del grupo. (126)
1.      Sobre la admisibilidad

141. La AGCM y la AIGET albergan dudas en cuanto a la admisibilidad de esta cuestión, relativa a los requisitos de aplicación de la presunción de responsabilidad de la sociedad matriz, (127) por falta de pertinencia para la resolución del litigio, dado que la AGCM no basó la responsabilidad de ENEL en la presunción derivada de su pleno control del SEN y EE, sino en su implicación directa en las conductas consideradas abusivas. En efecto, la investigación de la AGCM puso de manifiesto la existencia de una verdadera estrategia de grupo —por lo tanto, también imputable a ENEL— dirigida a transferir el mayor número posible de clientes de la sociedad que opera en el mercado protegido (SEN) a la sociedad encargada del mercado libre (EE).

142. ENEL, en cambio, señala que, en su decisión controvertida, la AGCM consideró que era corresponsable de la infracción, tanto por su implicación activa en la estrategia abusiva como basándose en la presunción de influencia decisiva. A este respecto, como consecuencia de la reestructuración organizativa del grupo, ENEL afirma haber demostrado suficientemente que ya no tenía control decisorio sobre sus filiales, destruyendo así la presunción de influencia decisiva.

143. Dado que los requisitos de aplicación de esta presunción forman parte, según ha constatado el órgano jurisdiccional remitente, del debate planteado ante él y que, en cualquier caso, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia, considero que el Tribunal de Justicia debería pronunciarse sobre esta cuestión. (128)

144. Por otra parte, considero que los requisitos de aplicación de la presunción de influencia decisiva podrían ser pertinentes para la solución del litigio principal. En efecto, ENEL alega ante el órgano jurisdiccional remitente que la AGCM declaró que estaba implicada activamente en el comportamiento reprochado sin haber tenido en cuenta los documentos que había aportado para demostrar que había abandonado sus competencias decisorias tras la reestructuración del grupo. Pues bien, si el órgano jurisdiccional remitente constata que dichas pruebas son convincentes, aún tendrá que pronunciarse sobre la aplicación de esta presunción. Así pues, es oportuno saber si dicha presunción puede seguir aplicándose únicamente sobre la base de la pertenencia al grupo. Por lo tanto, la cuestión no es hipotética. (129)
2.      Sobre el fondo

145. Para responder a la quinta cuestión en cuanto al fondo, es preciso referirse a conceptos bien asentados del Derecho de la competencia, como los conceptos de «empresa» y de «presunción de influencia decisiva», en los que se basa la lógica de la imputabilidad de la responsabilidad de una infracción de las normas sobre competencia. (130)

146. En primer lugar, cabe recordar que los autores de los Tratados optaron por utilizar el concepto de «empresa» para designar al autor de una infracción del Derecho de la competencia. (131) Este concepto autónomo del Derecho de la Unión designa a cualquier entidad constituida de elementos personales, materiales e inmateriales que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación. Por tanto, debe entenderse que el citado concepto designa una unidad económica desde el punto de vista del objeto de la práctica contraria a la competencia de que se trate, aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas. (132)

147. De esa opción se deriva, por una parte, que, cuando una entidad económica de este tipo infringe las normas sobre la competencia, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción y, por otra parte, que una persona jurídica puede, en determinadas circunstancias, ser considerada personal y solidariamente responsable del comportamiento contrario a la competencia de otra persona jurídica que pertenece a esa misma entidad económica. (133)

148. De ello se infiere que la responsabilidad del comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando la filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas. (134) En efecto, en tal situación, dado que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por lo tanto, constituyen una única empresa, se puede dirigir una decisión que imponga multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario demostrar la implicación personal de esta en la infracción. (135)

149. A este respecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el caso específico, como el del litigio principal, de que una sociedad matriz sea titular (directa o indirectamente) del 100 % del capital de la filial que ha infringido las normas del Derecho de la Unión en materia de competencia, cabe afirmar, por una parte, que esa sociedad matriz puede ejercer una influencia determinante en la conducta de su filial y, por otra, que existe la presunción iuris tantum (denominada también presunción «simple») de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente tal influencia, salvo que la sociedad matriz demuestre lo contrario. (136)

150. Dicha presunción implica, salvo que se logre destruirla, que el ejercicio efectivo de una influencia determinante por la sociedad matriz sobre su filial se considera acreditado de modo que es posible considerar a la primera responsable del comportamiento de la segunda, sin tener que aportar ninguna prueba adicional. (137) La sociedad matriz a la que se le imputa el comportamiento infractor de su filial es condenada personalmente por una infracción de las normas sobre competencia de la Unión que se considera que cometió ella misma, debido a la influencia determinante que ejercía sobre la filial y que le permitía determinar el comportamiento de esta última. (138)

151. De ello se deduce que, en estas circunstancias, basta con que una autoridad de competencia pruebe que la sociedad matriz es titular de la totalidad del capital de una filial para que pueda presumirse que ejerce efectivamente una influencia determinante en la política comercial de esa filial. Consecuentemente, dicha autoridad de competencia podrá considerar que la sociedad matriz es responsable solidaria del pago de la multa impuesta a su filial, a no ser que dicha sociedad matriz, a la que incumbe destruir la referida presunción, aporte suficientes elementos probatorios que demuestren que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado. (139) Por lo tanto, la aplicación de la presunción de influencia determinante no está supeditada a la aportación de indicios adicionales relativos al ejercicio efectivo de una influencia de la sociedad matriz. (140)

152. Habida cuenta de lo anterior, la pertenencia a un mismo grupo de sociedades que han participado directamente en el comportamiento abusivo es suficiente para imputar la responsabilidad a la sociedad matriz que es titular de la totalidad del capital social de dichas sociedades, sin que sea necesario aportar ninguna prueba adicional, a menos que dicha sociedad matriz aporte suficientes elementos probatorios que demuestren que dichas sociedades se condujeron de manera autónoma en el mercado.

153. Pues bien, en presente asunto, consta que ENEL es titular del 100 % del capital social de sus filiales SEN y EE. Por lo tanto, ENEL no cuestiona la aplicabilidad de la presunción de influencia decisiva, sino únicamente algunos aspectos de su aplicación.

154. En primer lugar, alega que la mera existencia de una relación de control no basta por sí sola para sancionar a una sociedad matriz por el comportamiento de una filial, ni siquiera en caso de control total. Según ENEL, incluso en tal supuesto, es necesario asegurarse de que la sociedad matriz tiene la facultad de ejercer efectivamente una influencia decisiva en la filial.

155. En mi opinión, tal razonamiento no puede aceptarse. En efecto, de la jurisprudencia antes citada se desprende con claridad que la presunción de influencia decisiva implica precisamente que el ejercicio efectivo de una influencia decisiva se considere acreditado, sin tener que aportar prueba alguna. Una interpretación contraria iría en contra del efecto útil de esta presunción, que se basa en la premisa de que la ostentación de un control total de una filial presupone necesariamente la capacidad (económica) de ejercer tal influencia. (141) En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el hecho base de la presunción de ejercicio efectivo de una influencia determinante no es de por sí la mera posesión del capital de la propia filial, sino el grado de control que implica dicha participación en el capital. (142)

156. En segundo lugar, ENEL alega que, al tratarse de una presunción iuris tantum, si la sociedad matriz aporta pruebas que permitan demostrar que la filial actuó de manera autónoma en el mercado, recae sobre la autoridad de competencia el deber de motivar de manera adecuada su posición diferente. En el presente asunto, ENEL niega haber ejercido una influencia decisiva ya que, según indica, a raíz de la reestructuración orgánica del grupo llevada a cabo en 2014, no ejercía ya un papel decisorio u operativo, sino que se limitaba a promover sinergias y buenas prácticas entre las diferentes sociedades operativas. A este respecto, aduce que presentó documentos que, no obstante, no fueron tenidos en cuenta o fueron refutados sin motivación adecuada por la AGCM.

157. Estas alegaciones merecen tres series de observaciones.

158. En primer lugar, por lo que respecta a la carga de la prueba, en la medida en que la presunción de influencia decisiva es iuris tantum, no se discute que incumbe a la sociedad matriz aportar las pruebas que desvirtúen tal presunción. (143) Sin embargo, el mero hecho de aportar tales pruebas no basta para invertir ipso facto  la carga de la prueba. En efecto, solo la autoridad de competencia puede constatar si una sociedad matriz logra desvirtuar la presunción de influencia decisiva demostrando la autonomía de su filial. De ser así, no podrá imputársele la responsabilidad de la sociedad matriz por el mero hecho de ser titular de la totalidad del capital social de la filial, (144) y   si esa autoridad decide actuar contra la sociedad matriz deberá fundamentar la responsabilidad en otros elementos concretos de influencia decisiva. No en vano, a menudo, como en el presente asunto, las autoridades de competencia optan por sustentar esta presunción sobre la base de otros elementos fácticos. (145)

159. En segundo lugar, por lo que respecta al deber de motivación de la autoridad de competencia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que una decisión de aplicación del Derecho de la competencia debe estar suficientemente motivada en lo que respecta a cada uno de sus destinatarios, y en especial respecto a los que deben asumir las consecuencias de tal infracción. Así pues, respecto de una sociedad matriz considerada responsable del comportamiento  infractor de su filial, dicha decisión debe contener una exposición detallada de los fundamentos que pueden justificar la imputabilidad de la  infracción a esta sociedad. (146) De ese modo, si tal decisión se basa exclusivamente en la presunción de influencia decisiva, una autoridad de competencia está obligada —so pena de que dicha presunción se convierta, de hecho, en irrefutable— a exponer de manera adecuada las razones por las que los elementos de hecho y de Derecho invocados no han sido suficientes para refutar dicha presunción. (147)

160. Tal obligación de las autoridades de competencia de motivar sus decisiones sobre este punto resulta, en particular, del carácter iuris tantum de la presunción de influencia decisiva. De hecho, cabe recordar que el Tribunal de Justicia ha establecido que dicha presunción tiene precisamente como finalidad establecer un equilibrio entre la importancia, por una parte, del objetivo consistente en reprimir las conductas contrarias a las normas sobre la competencia y evitar que estas se repitan y, por otra parte, de las exigencias de determinados principios generales del Derecho de la Unión como son, en particular, los principios de presunción de inocencia, de personalidad de las sanciones y de seguridad jurídica, así como el derecho de defensa, incluido el principio de igualdad de armas. Precisamente por esa razón es refutable. (148) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha considerado que el hecho de que sea difícil aportar la prueba en contrario necesaria para destruir la presunción de influencia decisiva no implica, en sí mismo, que esta sea, de facto, irrefutable y, por lo tanto, contraria al principio de presunción de inocencia. (149)

161. Siendo esto así, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que la Comisión no está obligada, en dicho marco, a definir su postura sobre elementos que estén manifiestamente fuera de contexto, carezcan de significado o sean claramente secundarios. (150) Además, este deber de motivación no obliga de manera necesaria a elaborar una exposición que siga exhaustivamente y uno por uno todos los razonamientos expuestos por las partes del litigio. Por tanto, la motivación puede ser implícita, siempre que permita a los interesados conocer las razones en las que se sustenta la decisión y a la autoridad judicial disponer de los elementos suficientes para ejercer su control en el marco de un recurso. (151) Estos principios también pueden aplicarse por analogía a las autoridades nacionales de defensa de la competencia.

162. En tercer lugar, sin pretender interferir en la apreciación que el órgano jurisdiccional remitente efectuará, en definitiva, en el litigio principal, cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar, de entrada, que el hecho de que las sociedades (totalmente) controladas disfruten de cierta autonomía en lo que se refiere a sus actividades industriales, que la sociedad matriz desempeñe una función de «simple» coordinador técnico y financiero o de que proporcione a dichas sociedades una asistencia financiera y patrimonial no es suficiente por sí mismo para destruir la presunción de influencia decisiva. (152) A continuación, el Tribunal de Justicia también ha declarado que la circunstancia de que una entidad sea un «holding financiero», entidad carente de personalidad jurídica, no puede afectar a que dicha presunción le sea aplicable. (153) Por último, el Tribunal de Justicia desestimó la alegación de que la aplicación de dicha presunción a un holding de participación infringiría el artículo  14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, los artículos  17 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo  345 TFUE, en la medida en que daría lugar a una diferencia de trato arbitraria e injustificada entre diferentes regímenes de propiedad. (154)

163. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo que se responda a la quinta cuestión prejudicial que la pertenencia de una sociedad matriz a un grupo de sociedades compuesto, en particular, por filiales participadas al 100 % que han tomado parte directamente en una conducta abusiva en el sentido del artículo  102 TFUE, es suficiente para presumir que la sociedad matriz ejerció una influencia decisiva en la política de esas filiales, de modo que una autoridad de competencia podría imputarle la responsabilidad de dicha  conducta sin necesidad de probar que participó en la práctica abusiva. La carga de refutar esta presunción iuris tantum, aportando pruebas que permitan demostrar que las filiales se comportaron de manera autónoma en el mercado, recae sobre dicha sociedad matriz. En tal caso, la autoridad de competencia tiene la obligación de exponer de manera adecuada las razones por las que considera que esas pruebas no son suficientes para refutar dicha presunción, a menos que considere que las pruebas están manifiestamente fuera de contexto, carecen de significado o son claramente secundarias.
F.      Conclusión

164. A la vista de cuanto antecede, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) del modo siguiente:
1)      «El artículo  102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que la conducta de una empresa en posición dominante, con independencia de su legalidad respecto a ramas del Derecho distintas del Derecho de la competencia, no puede calificarse de abusiva, en el sentido de esta disposición,  únicamente en razón  de su capacidad de producir un efecto de exclusión en el mercado de referencia,  no debiendo asimilarse tal  conducta a un efecto restrictivo de la competencia, a menos que se demuestre que esa empresa ha recurrido a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos. En principio, una práctica excluyente que pueda ser replicada por los competidores de manera económicamente viable no constituye una conducta que pueda dar lugar a una exclusión contraria a la competencia y, por tanto, es propia de la competencia basada en los méritos.
2)      El artículo  102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que tiene por objeto prohibir no solo las prácticas excluyentes que pueden causar un perjuicio inmediato a los consumidores, lo que constituye el objetivo último de esta disposición, sino también las  conductas que puedan perjudicarles indirectamente, debido a su incidencia en la estructura del mercado y, por lo tanto, en el mantenimiento de una competencia efectiva. Corresponde a las autoridades de competencia demostrar que tal conducta excluyente menoscaba la estructura de competencia efectiva, al tiempo que comprueban que también puede causar un perjuicio actual o potencial a dichos consumidores.
3)      El artículo  102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, para determinar la existencia de un abuso de posición dominante, una autoridad de competencia está obligada a demostrar, a la vista del conjunto de circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los elementos de prueba invocados por la empresa dominante, que la conducta de dicha empresa tenía la capacidad de restringir la competencia, analizando, en su caso y a este respecto, también los elementos de prueba invocados por la empresa dominante en virtud de los cuales la conducta de que se trate no habría producido efectos contrarios a la competencia en el mercado de referencia.
4)      El artículo  102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, para calificar una práctica excluyente de una empresa en posición dominante como abusiva, no es necesario acreditar su intención subjetiva de excluir a sus competidores. No obstante, esta intención puede tenerse en cuenta, como circunstancia fáctica, en particular, para demostrar que esa conducta es capaz de restringir la competencia. La prueba de una presunta intención de exclusión no implica inversión alguna de la carga de la prueba del carácter abusivo de dicha conducta.
5)      La pertenencia de una sociedad matriz a un grupo de sociedades compuesto, en particular, por filiales participadas al 100 % que han tomado parte directamente en una conducta abusiva en el sentido del artículo  102 TFUE, es suficiente para presumir que la sociedad matriz ejerció una influencia decisiva en la política de esas filiales, de modo que una autoridad de competencia podría imputarle la responsabilidad de dicha  conducta sin necesidad de probar que participó en la práctica abusiva. La carga de refutar esta presunción iuris tantum, aportando pruebas que permitan demostrar que las filiales se comportaron de manera autónoma en el mercado, recae sobre la sociedad matriz. En tal caso, la autoridad de competencia tiene la obligación de exponer de manera adecuada las razones por las que considera que esas pruebas no son suficientes para refutar dicha presunción, a menos que considere que las pruebas están manifiestamente fuera de contexto, carecen de significado o son claramente secundarias.»

1      Lengua original: francés.

2 Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado, Italia.

3      Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009, Francia Télécom/Comisión (C‑202/07 P, en lo sucesivo, «sentencia France Télécom», EU:C:2009:214); de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión (C‑280/08 P, en lo sucesivo «sentencia Deutsche Telekom I», EU:C:2010:603); de 27 de marzo de 2012, Post Danmark (C‑209/10, en lo sucesivo, «sentencia Post Danmark I», EU:C:2012:172), y de 25 de marzo de 2021, Deutsche Telekom/Comisión (C‑152/19 P, en lo sucesivo, «sentencia Deutsche Telekom II», EU:C:2021:238), así como las sentencias del Tribunal General de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión (T‑336/07, EU:T:2012:172), y de 17 de diciembre de 2015, Orange Polska/Comisión (T‑486/11, EU:T:2015:1002). Estos asuntos se articulan a menudo en términos de infracción del artículo 106 TFUE, apartado 1, en relación con el artículo 102 TFUE [véanse las sentencias de 25 de marzo de 2015, Slovenská pošta/Comisión (T‑556/08, EU:T:2015:189), y de 15 de diciembre de 2016, DEI/Comisión (T‑169/08 RENV, EU:T:2016:733)].

4      Como ejemplo de la práctica decisoria nacional, véase la Decisión n.º 13-D-20, de 17 de diciembre de 2013, de la Autoridad de la Competencia francesa relativa a prácticas seguidas por EDF en el sector de los servicios destinados a la producción de electricidad fotovoltaica (apartados 286 a 293 y 294 a 296).

5      Sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, en lo sucesivo, «sentencia TeliaSonera», EU:C:2011:83;).

6      Sentencia de 6 de octubre de 2015, Post Danmark (C‑23/14, en lo sucesivo, «sentencia Post Danmark II», EU:C:2015:651).

7      Sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión  (C‑413/14 P, en lo sucesivo, «sentencia Intel», EU:C:2017:632).

8      Sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros (C‑307/18, en lo sucesivo, «sentencia Generics (UK)», EU:C:2020:52).

9      Para una clarificación terminológica relativa al concepto de competencia «normal», véase el punto 53 de las presentes conclusiones.

10      Sentencias Generics (UK) (apartado 148) y Deutsche Telekom II (apartado 41). Véanse, asimismo, las sentencias de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76, en lo sucesivo, «sentencia Hoffmann-La Roche», EU:C:1979:36, apartado 91); de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (C‑62/86, en lo sucesivo «sentencia AKZO», EU:C:1991:286, apartado 69); de 6 de diciembre de 2012, AstraZeneca/Comisión (C‑457/10 P, en lo sucesivo, «sentencia AstraZeneca», EU:C:2012:770, apartado 74), y Post Danmark II (apartado 26).

11      Sentencia AstraZeneca (apartado 132). Véanse, asimismo, las conclusiones del Abogado General Mazák presentadas en el asunto AstraZeneca/Comisión (C‑457/10 P, EU:C:2012:293), punto 78.

12      Véase, a este respecto, la decisión B6‑22/15 del Bundeskartellamt (Autoridad Federal de Defensa de la Competencia, Alemania), de 6 de febrero de 2019, por la que se consideró que un comportamiento contrario a las normas jurídicas sobre protección de datos personales constituía también una vulneración del Derecho de la competencia [asunto que dio lugar a la petición de decisión prejudicial presentada por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania) el 22 de abril de 2021, en el asunto C‑252/21, Facebook Inc. y otros/Bundeskartellamt].

13      Véase el punto 15 de las presentes conclusiones.

14      Véase, a este respecto, el punto 115 de las presentes conclusiones.

15      Véase el punto 34 de las presentes conclusiones.

16      Véanse, en particular, las sentencias de 9 de noviembre de 1983 (Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión, 322/81, en lo sucesivo, «sentencia Michelin I», EU:C:1983:313), apartado 57; Post Danmark I (apartado 23) e Intel (apartado 135).

17      Tradicionalmente se establece una distinción entre las «conductas excluyentes» (es decir, los intentos ilegales de excluir a las empresas competidoras) y las «conductas de explotación» (es decir, la explotación directa de los consumidores gracias, por ejemplo, a precios excesivamente elevados). Sobre esta distinción, véanse las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer en los asuntos acumulados Sot. Lélos kai Sia y otros (C‑468/06 a C‑478/06, EU:C:2008:180), punto 74.

18      Véanse las sentencias TeliaSonera (apartado 64), Intel (apartado 138) y Generics (UK) (apartado 154).

19      Véanse las sentencias TeliaSonera (apartado 68) y Generics (UK) (apartado 154).

20      Sentencia Post Danmark II (apartado 65).

21      Sentencia TeliaSonera ( apartados 64 y 66).

22      Véase, en este sentido, el punto 19 de la Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 [CE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (DO 2009, C 45, p. 7; en lo sucesivo, «Orientaciones»).

23      Sentencia Intel (apartados 133 a 134; el subrayado es mío). Véase, asimismo, la sentencia Post Danmark I ( apartados 21 a 23 y jurisprudencia citada).

24      Véanse las sentencias TeliaSonera (apartados 75 y 76) e Intel (apartado 140).

25      Véanse las sentencias de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión (C‑95/04 P, en lo sucesivo, sentencia «British Airways», EU:C:2007:166), apartado 86; Post Danmark I (apartados 40 y 41) e Intel (apartado 140).

26      Sentencia Intel (apartado 140).

27      En sus observaciones, el SEN, EE y la Comisión proponen que se responda a esta cuestión que el efecto (potencialmente) restrictivo de la competencia no basta por sí solo para calificar una conducta como abusiva en el sentido del artículo 102 TFUE, y que es necesario un elemento de ilegalidad complementario, constituido por el recurso a medios distintos de los que rigen la competencia basada en los méritos. En cambio, la AGCM, la AIGET, Green Network, así como los Gobiernos italiano y noruego, coinciden en afirmar que el concepto de explotación abusiva de una posición dominante no requiere la prueba de un componente específico de antijuricidad además del efecto restrictivo real o potencial de la conducta de esa empresa.

28      Véanse, en este sentido, las sentencias Post Danmark II ( apartado 29), y Generics (UK) (apartados 151 y 154).

29      Sentencias Hoffmann-La Roche (apartado 91) y Deutsche Telekom II (apartado 41).

30      Véanse las sentencias de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión (27/76, en lo sucesivo, «sentencia United Brands», EU:C:1978:22), apartado 189, y de 1 de abril de 1993 3, BPB Industries y British Gypsum/Comisión (T‑65/89, EU:T:1993:31), apartado 94.

31      Sentencias de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión (T— 65/89, EU:T:1993:31) apartado 113, y de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión (T‑228/97, EU:T:1999:246), apartado 111.

32      Términos inicialmente utilizados por el Tribunal de Justicia en la sentencia AKZO (apartado 70). Véanse, más recientemente, las sentencias Deutsche Telekom I (apartados 83, 176 y 177) e Intel (apartados 135 y 136).

33      La competencia «normal» es un término que podría prestarse a confusión, en la medida en que prácticas habitualmente lícitas, ordinarias y conformes con las buenas costumbres de un mercado, susceptibles por lo tanto de describirse como «normales», pueden, no obstante, infringir el artículo 102 TFUE si son ejecutadas por una empresa en posición dominante como consecuencia de la «responsabilidad especial» de esta última (véanse los puntos 58 y 59 de las presentes conclusiones).

34      Por ejemplo, la aplicación de un precio bajo, si es suficientemente bajo, puede eliminar a un competidor pero sería coherente con el juego de la competencia, ya que es en beneficio del consumidor. No obstante, el precio puede ser tan bajo (predatorio) que resulte perjudicial para los consumidores a largo plazo, tras la expulsión del competidor.

35      Sentencias Continental Can (apartado 26), Deutsche Telekom I (apartado 173) y TeliaSonera (apartado 26).

36      A mi entender, el único tipo de comportamiento para el que existe una presunción simple de restricción de la competencia que da lugar a la inversión de la carga de la prueba es el de los descuentos exclusivos de fidelidad, es decir, de descuentos sujetos a la condición de que el cliente se abastezca exclusivamente en la empresa en posición dominante para la totalidad o para gran parte de sus necesidades, cualquiera que sea, por lo demás, el importe de sus compras (véase la sentencia Intel, apartado 137).

37      Véase, en este sentido, la sentencia AstraZeneca (apartado 106).

38      Para una visión general de la aplicación de la «effects-based approach» en Derecho de la competencia, véase Bourgeois, J. y Waelbroeck, D., Ten years of effects-based approach in EU competition law: state of play and perspectives, Bruylant, 2013, e Ibáñez Colomo, P., Anticompetitive Effects in EU Competition Law, Journal of Competition Law & Economics, vol. 17, n.º 2, 2021, pp. 309 a 363.

39      Sentencias de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión (C‑333/94 P, EU:C:1996:436), apartado 24, y de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión (C‑395/96 P y C‑396/96 P, EU:C:2000:132), apartado 114.

40      Sentencias Michelin I (apartado 57),  Post Danmark I ( apartados 21 a 23) e Intel (apartado 135).

41      Sentencia United Brands (apartado 189).

42      Véanse las sentencias de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98, EU:T:2003:245), apartados 1124 y 1460, y de 23 de octubre de 2003, Van den Bergh Foods/Comisión (T‑65/98, EU:T:2003:281), apartado 159.

43      Sentencia Michelin I (apartado 57; el subrayado es mío).

44      Sentencia de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisión (C‑549/10 P, en lo sucesivo, «sentencia Tomra», EU:C:2012:221), apartado 68.

45      Véase el punto 128 de las presentes conclusiones.

46      Sentencias TeliaSonera (apartado 88) y AKZO (apartado 71).

47      Véase, en este sentido, la sentencia AstraZeneca (apartado 130).

48      Sentencia de 18 de noviembre de 2020, Lietuvos geležinkeliai/Comisión (T‑814/17, EU:T:2020:545), apartados 292 a 299.

49      Véanse, en este sentido, las Orientaciones (apartado 5).

50      Sentencia Deutsche Telekom I (apartado 230 y jurisprudencia citada). Razón por la cual, en el ámbito del procedimiento de disociación del operador histórico, es esencial efectuar una separación estanca entre las actividades vinculadas al monopolio y las vinculadas al mercado libre, separación que debe ser al mismo tiempo jurídica, material, contable, financiera y comercial. 

51      Sentencia Intel (apartado 136).

52      No obstante, esta regla no tiene carácter absoluto, ya que existen situaciones en las que, por un lado, un comportamiento que no puede ser reproducido por un competidor igualmente eficiente se inserta en el ámbito del concepto de competencia basada en los méritos (véase, por ejemplo, la negativa a proporcionar un insumo esencial a un cliente que no pueda remunerarlo adecuadamente, o las actividades de investigación y desarrollo que permiten a una empresa patentar y explotar una invención única y que no se pueda reproducir). Por otro lado, en casos particulares, un comportamiento que puede ser reproducido por una competidor igualmente eficiente no pertenece necesariamente al ámbito de la competencia basada en los méritos (véase, por ejemplo, la presentación de declaraciones engañosas a autoridades públicas [sentencia AstraZeneca (apartado 18)].

53      Sentencia Post Danmark II (apartado 55 y jurisprudencia citada).

54      Véanse, en este sentido, las Orientaciones, apartados 23 a 27. El Tribunal de Justicia ha declarado que no existe una obligación jurídica de basarse sistemáticamente en el test CIE para apreciar el carácter abusivo de una práctica, dado que ese test se considera un instrumento más. En efecto, dicho test carece de pertinencia cuando la estructura del mercado hace prácticamente imposible la aparición de un competidor igualmente eficaz, como ocurre en el ámbito del mercado que se caracteriza, por una parte, por la posesión por el titular de un monopolio legal de una cuota de mercado muy elevada y, por otra parte, por un acceso protegido por grandes barreras [sentencia Post Danmark II (apartados 57 a 61)].

55      Sentencia Post Danmark II (apartado 53). No obstante, los costes y los precios de los competidores en ese mismo mercado pueden ser pertinentes cuando no sea posible, teniendo en cuenta las circunstancias, hacer referencia a precios de la empresa dominante, en particular cuando no sea posible identificar la estructura de los costes de la empresa dominante por razones objetivas [sentencia TeliaSonera (apartado 45)]

56      Sentencia TeliaSonera (apartados 42 a 44).

57      Sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, apartados 44 y 45).

58      Véanse las Orientaciones, puntos 54 y 61.

59      En efecto, en el presente asunto, supuestamente EE obtuvo, mediante la utilización de las listas SEN, apenas un 0,002 % de los usuarios del mercado protegido (véase el punto 22 de las presentes conclusiones).

60      Sentencia Post Danmark II (apartados 47 y 65) y punto 41 de las presentes conclusiones.

61      Véase el punto 64 de las presentes conclusiones.

62      Sentencia de 3 de marzo de 2020, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139), apartado 34.

63      El órgano jurisdiccional remitente cita, a este respecto, las Orientaciones (apartado 19).

64      El órgano jurisdiccional remitente cita, a este respecto, las sentencias British Airways ( apartados 66 y 106) y France Télécom, ( apartados 104 a 107) y la sentencia de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, en lo sucesivo, «sentencia GSK», EU:C:2009:610), apartado 63.

65      Véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros (C‑179/16, EU:C:2018:25), apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada.

66      Véase, más concretamente, el punto 80 de las presentes conclusiones.

67      Véanse las Orientaciones apartado 7, y la nota 12 de las presentes conclusiones.

68      Véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión (6/72, en lo sucesivo, «sentencia Continental Can», EU:C:1973:22), apartado 26. No obstante, puede existir un solapamiento entre las conductas excluyentes y las conductas de explotación, ya que toda estrategia de exclusión puede dar lugar en un momento ulterior a una explotación (véase, a este respecto, Petit, N., Droit européen de la concurrence, 3e éd., LGDJ, 2020, puntos 1000 a 1002).

69      Véanse, en este sentido, las sentencias Continental Can ( apartado 26); Hoffmann-La Roche (apartado 38); France Télécom (apartado 103) y Deutsche Telekom I (apartado 170).

70      Véase, en este sentido, la sentencia TeliaSonera (apartado 22 y jurisprudencia citada).

71      Sentencias de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia y otros (C‑468/06 a C‑478/06, EU:C:2008:504), apartado 68, y Deutsche Telekom I ( apartado 180).

72      Sentencia Hoffmann-La Roche (apartado 91;el subrayado es mío), reiterada en numerosas ocasiones en la jurisprudencia (véase, en particular, la nota 10).

73      Véase el documento de reflexión de la Comisión Europea titulado «DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses», de diciembre de 2005.

74      Véanse, en este sentido, las sentencias Deutsche Telekom I ( apartado 177), TeliaSonera (apartados 31 a 33, 39, 40, 43, 63, 64, 70 y 73) y Post Danmark I (apartado 21).

75      Sentencia Intel ( apartado 134;el subrayado es mío).

76      Véanse las Orientaciones (apartados 6 y 23).

77      Véanse, en este sentido, las sentencias Continental Can (apartado 25), y GSK (apartado 63).

78      Véanse, en este sentido, las sentencias Continental Can (apartado 26), Hoffmann-La Roche (apartado 125), British Airways ( apartados 106 y 107), France Télécom (apartado 105), Deutsche Telekom I (apartado 176), TeliaSonera, (apartado 24) y Post Danmark I (apartado 20).

79      Véanse, en este sentido, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto T-Mobile Netherlands y otros (C‑8/08, EU:C:2009:110), punto 71, y la sentencia de 7 de junio de 2006, Österreichische Postsparkasse y Bank für Arbeit und Wirtschaft/Comisión (T‑213/01 y T‑214/01, EU:T:2006:151), apartado 115. Véase, en el mismo sentido, la sentencia de 14 de diciembre de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros/Comisión (T‑259/02 a T‑264/02 y T‑271/02, EU:T:2006:396), apartado 99, que señaló que, en el marco del artículo 101 TFUE, esta finalidad última se desprende de los términos, en particular, del apartado 3 del artículo 101 TFUE.

80      Sentencia Post Danmark I ( apartado 24; el subrayado es mío).

81      Sentencia Intel (apartado 134; el subrayado es mío).

82      Sentencias Post Danmark I (apartados 41 y 42; el subrayado es mío) e Intel (apartado 140).

83      Véanse las Orientaciones, apartados 5 y 6.

84      Véanse las comunicaciones de la Comisión sobre las Directrices relativas a la aplicación del [artículo 101 TFUE, apartado 3] (DO 2004, C 101, p. 97), apartado 13, y sobre las Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2008, C 265, p. 6), apartado 16. Véase, asimismo, el discurso de la comisaria N. Kroes, de 15 de septiembre de 2005, titulado «European Competition Policy — Delivering Better Markets and Better Choices», en el marco del «European Consumer and Competition Day».

85      Sentencia British Airways (apartados 106 y 107). No obstante, para ciertos tipos de abuso, la prueba vinculada a un perjuicio inmediato a los consumidores forma parte de la apreciación del carácter abusivo. Así, el Tribunal de Justicia ha estimado que «para que la negativa de una empresa titular de un derecho de autor a permitir el acceso a un producto o a un servicio indispensable para desarrollar una actividad determinada pueda calificarse de abusiva, basta que se cumplan tres requisitos con carácter acumulativo, a saber, que esa negativa obstaculice la aparición de un producto nuevo para el que existe una demanda potencial de los consumidores, que carezca de justificación y que pueda excluir toda competencia en un mercado derivado» [véase la sentencia de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión, denominada «sentencia Magill» (C‑241/91 P y C‑242/91 P, EU:C:1995:98), tal como se resume en los apartados 32 a 38 de la sentencia de 29 de abril de 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257; el subrayado es mío)]

86      Véase la sentencia de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión (C‑295/12 P, en lo sucesivo, «sentencia Telefónica», EU:C:2014:2062), apartado 124.

87      Véanse las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto British Airways/Comisión (C‑95/04 P, EU:C:2006:133), punto 68.

88      A este respecto, procede señalar que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (DO 2014, L 349, p. 1), dispone que solo se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios.

89      Véanse las Orientaciones, apartado 19 y nota 15.

90      Véanse, en particular, la sentencia Intel (apartado 134 y jurisprudencia citada) y las Orientaciones, apartado 6.

91      Por ejemplo, en la práctica de precios predatorios, la fijación de precios inferiores a los costes favorecería claramente a los consumidores (ciertamente a corto plazo), a menos y hasta que las pérdidas se recuperen con precios más elevados en una fase posterior. Pero una conducta de fijación de precios predatorios puede ser sancionable en virtud del artículo 102 TFUE sin prueba de recuperación de las pérdidas, ya que puede provocar una salida o una marginalización rival que modifique la estructura de la competencia de manera que pueda producirse un perjuicio para los consumidores (véase la sentencia France Télécom, apartados 110 a 112).

92      Véanse, en este sentido, las sentencias British Airways (apartados 106 y 107) y (apartado 124). Véanse, asimismo, los puntos 41 y 104 de las presentes conclusiones.

93      Sentencia TeliaSonera (apartado 65). Véanse, en este sentido, la sentencia Deutsche Telekom I (apartado 254) y la sentencia de 30 de enero de 2020, České dráhy/Comisión (C‑538/18 P y C‑539/18 P, no publicada, EU:C:2020:53), apartado 70.

94      Sentencia Tomra (apartado 68; el subrayado es mío).

95      Sentencia Post Danmark II (apartado 69; el subrayado es mío).

96      Sentencia Post Danmark II (apartados 73 y 74; el subrayado es mío).

97      Sentencia Intel (apartados 138 y 139; el subrayado es mío).

98      Sentencia Generics (UK) (apartado 154; el subrayado es mío).

99      Conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Intel Corporation/Comisión (C‑413/14 P, EU:C:2016:788), punto 115.

100      Véanse, asimismo, las conclusiones del Abogado General Mazák en el asunto AstraZeneca/Comisión (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, punto 64). 

101      Véase, en este sentido, la sentencia de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión (T— 336/07, EU:T:2012:172), apartado 272.

102      Véase, en este sentido, la sentencia AstraZeneca (apartado 110).

103      Véase, en este sentido, la sentencia TeliaSonera (apartado 44).

104      Sentencia Intel ( apartados 138 y 139).

105      Sentencia Intel (apartado140).

106      Sentencia Post Danmark II (apartado 65) y punto 41 de las presentes conclusiones.

107      El Abogado General Wahl abordó esta cuestión en sus conclusiones presentadas en el asunto Intel Corporation/Comisión (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, puntos 117 y 118). A su juicio, la apreciación de la capacidad tiene por objeto establecer si la conducta reprochada tiene, con toda probabilidad, un efecto de exclusión contrario a la competencia. Esto significa que la probabilidad debe ser considerablemente más que la mera posibilidad de que un determinado comportamiento pueda restringir la competencia. Por el contrario, no basta con que sea más probable que se produzca el efecto de exclusión que [que] no se produzca». Véanse, no obstante, a este respecto, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343), punto 82. 

108      Véanse las Orientaciones, apartado 20. Cabe observar, no obstante, que este texto se limita a circunscribir el enfoque de la Comisión respecto a la elección de los asuntos que tiene intención de proseguir con carácter prioritario, si bien la práctica administrativa de esta última no se impone a las autoridades de competencia y a los órganos jurisdiccionales nacionales.

109      El órgano jurisdiccional remitente se refiere, a este respecto, a las sentencias de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión (T‑203/01, EU:T:2003:250), apartado 241, y de 30 de enero de 2007, France Télécom/Comisión (T‑340/03, EU:T:2007:22), apartado 195.

110      Véase el punto 34 de las presentes conclusiones.

111      Véanse las sentencias Continental Can (apartado 29) y de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión (T‑301/04, EU:T:2009:317), apartado 141.

112      Sentencia Tomra ( apartado 21).

113      La intención de la empresa dominante de excluir a un competidor puede constituir excepcionalmente un elemento de prueba necesario de la existencia de la infracción. Tal es el caso, por una parte, en determinados supuestos de conducta de fijación de precios predatorios cuando los precios de venta son inferiores a la media de los costes totales, que comprenden los costes fijos y los costes variables, pero superiores a la media de los costes variables, en los que el Tribunal de Justicia ha admitido que dichos precios deben considerarse abusivos «cuando estén fijados en el marco de un plan que tenga como objetivo la eliminación de un competidor» [véanse las sentencias AKZO (apartado 72), Tetra Pak/Comisión (apartado 41) y France Télécom, (apartado 109)] y, por otra parte, en el contexto de los llamados litigios «temerarios», ya que la Comisión estableció dos criterios acumulativos para poder determinar los casos en que una acción judicial es abusiva, consistiendo el segundo en dilucidar si la acción ha sido «concebida en el marco de un plan que tenga como fin suprimir la competencia» [véase la sentencia de 17 de julio de 1998, ITT Promedia/Comisión (T‑111/96, EU:T:1998:183), apartado 55]. Pues bien, incluso en estos casos excepcionales, el elemento subjetivo no basta por sí solo para demostrar la ilegalidad de la conducta.

114      Sentencias Tomra (apartados 18 a 21) y Generics (UK) ( apartados 162 y 164).

115      Véanse las Orientaciones (apartado 20).

116      Sentencia TeliaSonera (apartado 88). Véase, a este respecto, el punto 62 de las presentes conclusiones.

117      Como las conductas de fijación de precios predatorios [sentencia AKZO (apartado 72)], los descuentos de fidelización [véase la sentencia de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión (C‑395/96 P y C‑396/96 P, EU:C:2000:132)], así como en el marco de acuerdos de exclusividad (véase la sentencia Tomra, apartados 19 y 21).

118      En particular, cuando la empresa dominante interponga acciones ante los tribunales nacionales con fines temerarios [véase la sentencia de17 de julio de 1998, ITT Promedia/Comisión (T‑111/96, EU:T:1998:183), apartado 55] o lleve a engaño a las autoridades públicas con el fin de excluir a los fabricantes de medicamentos genéricos [véase la sentencia de 1 de julio de 2010, AstraZeneca/Comisión (T‑321/05, EU:T:2010:266), apartado 359], así como los asuntos denominados de «pay for delay» [véase la sentencia Generics (UK) (apartado 161)].

119      Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Intel Corporation/Comisión (C‑413/14 P, EU:C:2016:788), punto 128.

120      Sentencia Intel ( apartado 139 y jurisprudencia citada; el subrayado es mío).

121      Véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal General de 30 de enero de 2007, France Télécom/Comisión (T‑340/03, EU:T:2007:22), apartado 202.

122      Sentencia Tomra (apartado 12). Véanse, asimismo, las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1/2003 (DO 2006, C 210, p. 2), apartados 27 y 29.

123      Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Intel Corporation/Comisión (C‑413/14 P, EU:C:2016:788), punto 128.

124      Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Mazák presentadas en el asunto Tomra Systems y otros/Comisión (C‑549/10 P, EU:C:2012:55), punto 10.

125      Véase, en este sentido, la sentencia Tomra (apartado 22).

126      Debo señalar que la cuestión, tal como ha sido planteada, se refiere a cualquier sociedad perteneciente al mismo grupo, con independencia del vínculo de control con las sociedades que han participado en el comportamiento abusivo. En la medida en que, en el marco del litigio principal, esta cuestión se plantea únicamente en relación con la responsabilidad de la sociedad matriz del grupo, propongo reformularla de modo que se refiera a las normas relativas a la imputabilidad de la responsabilidad de una sociedad matriz que, como en el presente asunto, es titular de la totalidad del capital social de las filiales que han cometido la infracción.

127      Según esta presunción, una sociedad matriz que sea titular del 100 % del capital social de sus filiales que han cometido una infracción de las normas sobre la competencia ejerce una influencia decisiva en el comportamiento de estas últimas y puede ser considerada responsable de dicha infracción de igual modo que sus filiales (en lo sucesivo, «presunción de influencia decisiva», véase el punto 149 de las presentes conclusiones).

128      Véase la sentencia de 4 de marzo de 2020, Schenker (C‑655/18, EU:C:2020:157), apartado 22.

129      Véanse, a este respecto, los apartados 260 y 261 de la decisión controvertida, cuya versión pública está disponible (en italiano) en el sitio web de la AGCM.

130      Las normas de imputación se evocan, en particular, en las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión (C‑97/08 P, EU:C:2009:536) y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión (C‑516/15 P, EU:C:2017:314).

131      Sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión (C‑516/15 P, EU:C:2017:314), apartado 46 y jurisprudencia citada.

132      Sentencia Deutsche Telekom II (apartado 72 y jurisprudencia citada).

133      Sentencia Deutsche Telekom II ( apartado 73 y jurisprudencia citada).

134      Sentencia Deutsche Telekom II (apartado 74 y jurisprudencia citada).

135      Sentencia de 15 de abril de 2021, Italmobiliare y otros/Comisión (C‑694/19 P, no publicada, en lo sucesivo, «sentencia Italmobiliare», EU:C:2021:286), apartado 54 y jurisprudencia citada (en lo sucesivo, «Italmobiliare»). Véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión (48/69, EU:C:1972:70), apartado 140, y Deutsche Telekom II ( apartado 94).

136      Véase la sentencia Italmobiliare (apartados 47 y 55 y jurisprudencia citada).

137      Sentencia Italmobiliare (apartado 55). Véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2016, Evonik Degussa y AlzChem/Comisión (C‑155/14 P, EU:C:2016:446), apartado 30.

138      Sentencia Italmobiliare (apartado 56 y jurisprudencia citada).

139      Sentencia Italmobiliare (apartado 48 y jurisprudencia citada).

140      Sentencia de 27 de enero de 2021, The Goldman Sachs Group/Comisión (C‑595/18 P, en lo sucesivo, «sentencia Goldman Sachs», EU:C:2021:73), apartado 33 y jurisprudencia citada.

141      Véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2013, Total Raffinage Marketing/Comisión (T‑566/08, EU:T:2013:423), apartados 501 y 502.

142      Sentencia  Goldman Sachs  (apartado 35).

143      Véase la sentencia de 16 de junio de 2016, Evonik Degussa y AlzChem/Comisión (C‑155/14 P, EU:C:2016:446), apartados 32 a 34.

144      Sentencia de 28 de octubre de 2020, Pirelli & C./Comisión (C‑611/18 P, no publicada, EU:C:2020:868), apartado 74.

145      Véase, en este sentido, la sentencia Goldman Sachs (apartado 40 y jurisprudencia citada).

146      Véase, por analogía, la sentencia de 2 de octubre de 2003, Aristrain/Comisión (C‑196/99 P, EU:C:2003:529), apartados 93 a 101.

147      Véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión (C‑521/09 P, EU:C:2011:620), apartado 153; de 14 de septiembre de 2017, LG Electronics y Koninklijke Philips Electronics/Comisión (C‑588/15 P y C‑622/15 P, EU:C:2017:679), apartado 87, y de 28 de octubre de 2020, Pirelli & C./Comisión (C‑611/18 P, no publicada, EU:C:2020:868), apartado 45.

148      Véanse las sentencias de 8 de mayo de 2013, Eni/Comisión (C‑508/11 P, EU:C:2013:289), apartados 57 a 59, e Italmobiliare ( apartado 57).

149      Sentencia Italmobiliare (apartado 58 y jurisprudencia citada).

150      Véanse las sentencias de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión (C‑521/09 P, EU:C:2011:620), apartado 154 y jurisprudencia citada, y de 28 de octubre de 2020, Pirelli & C./Comisión (C‑611/18 P, no publicada, EU:C:2020:868), apartado 46.

151      Véase, por analogía, la sentencia de 26 de noviembre de 2013, Groupe Gascogne/Comisión (C‑58/12 P, EU:C:2013:770), apartados 37 a 39.

152      Sentencia de 8 de mayo de 2013, Eni/Comisión (C‑508/11 P, EU:C:2013:289) apartado 64. 

153      Sentencia Italmobiliare (apartado 41).

154      Sentencia Italmobiliare (apartados 62 y 63).