CELEX: 62010TJ0278
Language: hu
Date: 2012-09-21
Title: A Törvényszék (első tanács) 2012. szeptember 21-i ítélete. # Wesergold Getränkeindustrie GmbH & Co. KG kontra Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM). # Közösségi védjegy - Felszólalási eljárás - A WESTERN GOLD közösségi szóvédjegy bejelentése - A WESERGOLD, Wesergold és WeserGold korábbi nemzeti, nemzetközi és közösségi szóvédjegyek - Viszonylagos kizáró okok - Az összetéveszthetőség hiánya - A 207/2009/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja - Korábbi védjegyek megkülönböztető képessége. # T-278/10. sz. ügy

A TÖRVÉNYSZÉK ÍTÉLETE (első tanács)
      2012. szeptember 21. (
            *1
         )
      „Közösségi védjegy — Felszólalási eljárás — A WESTERN GOLD közösségi szóvédjegy bejelentése — A WESERGOLD, Wesergold és WeserGold korábbi nemzeti, nemzetközi és közösségi szóvédjegyek — Viszonylagos kizáró okok — Az összetéveszthetőség hiánya — A 207/2009/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja — Korábbi védjegyek megkülönböztető képessége”
      A T-278/10. sz. ügyben,
      a Wesergold Getränkeindustrie GmbH & Co. KG (székhelye: Rinteln [Németország], képviselik: P. Goldenbaum, T. Melchert és I. Rohr ügyvédek)
      felperesnek
      a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) képviseli: R. Pethke, meghatalmazotti minőségben)
      alperes ellen,
      a másik fél az OHIM fellebbezési tanácsa előtti eljárásban, beavatkozó a Törvényszék előtti eljárásban:
      a Lidl Stiftung & Co. KG (székhelye: Neckarsulm [Németország], képviselik: A. Marx és M. Schaeffer ügyvédek),
      az OHIM első fellebbezési tanácsának a Wesergold Getränkeindustrie GmbH & Co. KG és a Lidl Stiftung & Co. KG közötti felszólalási eljárással kapcsolatban 2010. március 24-én hozott határozata (R 770/2009-1. sz. ügy) ellen benyújtott keresete tárgyában,
      A TÖRVÉNYSZÉK (első tanács),
      tagjai: J. Azizi elnök (előadó), S. Frimodt Nielsen és M. Kancheva bírák,
      hivatalvezető: C. Heeren tanácsos,
      tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2010. június 21-én benyújtott keresetlevélre,
      tekintettel az OHIM-nak a Törvényszék Hivatalához 2010. november 12-én benyújtott válaszbeadványára,
      tekintettel a beavatkozónak a Törvényszék Hivatalához 2010. szeptember 30-án benyújtott válaszbeadványára,
      a 2012. június 27-i tárgyalást követően,
      meghozta a következő
      
         Ítéletet
      
      
         A jogvita előzményei
      
      
               1
            
            
               A beavatkozó, a Lidl Stiftung & Co. KG 2006. augusztus 23-án közösségi védjegy lajstromozása iránti kérelmet nyújtott be a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalhoz (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20-i 40/94/EK módosított tanácsi rendelet (HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) (helyébe lépett a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26-i 207/2009/EK tanácsi rendelet [HL L 78., 1. o.]) alapján.
            
         
               2
            
            
               A lajstromoztatni kívánt védjegy a WESTERN GOLD szómegjelölés volt.
            
         
               3
            
            
               A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15-i Nizzai Megállapodás szerinti 33. osztályba tartozó áruk vonatkozásában tették, a következő leírással: „Szeszes italok, különösen whisky”.
            
         
               4
            
            
               A közösségi védjegybejelentést a Közösségi Védjegyértesítő2007. január 22-i, 3/2007. számában hirdették meg.
            
         
               5
            
            
               2007. március 14-én a felperes, a Wesergold Getränkeindustrie GmbH & Co. KG a 40/94 rendelet 42. cikke (jelenleg a 207/2009 rendelet 41. cikke) alapján felszólalást nyújtott be a bejelentett védjegynek a fenti 3. pontban említett árukra vonatkozóan történő lajstromozásával szemben.
            
         
               6
            
            
               A felszólalás különböző korábbi védjegyeken alapult.
            
         
               7
            
            
               Az első hivatkozott korábbi védjegy a 2994739. lajstromszámú, 2003. január 3-án bejelentett és 2005. március 2-án lajstromozott WeserGold közösségi szóvédjegy volt, amely a 29., 31. és 32. osztályba tartozó alábbi leírásnak megfelelő árukat jelölt:
               
                        29.
                     
                     
                        osztály: „tartósított, szárított és főzött gyümölcsök és zöldségek; étkezési zselék, lekvárok, kompótok; tejtermékek, nevezetesen főként joghurtból, továbbá gyümölcs- vagy zöldséglevekből készült joghurt alapú italok”;
                     
                  
                        31.
                     
                     
                        osztály: „friss gyümölcsök”;
                     
                  
                        32.
                     
                     
                        osztály: „ásványvizek és szénsavas vizek; egyéb alkoholmentes italok, nevezetesen limonádék, szódavizek és kólák; gyümölcslevek, gyümölcsitalok, zöldséglevek és zöldségitalok; szörpök és más készítmények italokhoz”.
                     
                  
         
               8
            
            
               A második hivatkozott korábbi védjegy a 30257995. lajstromszámú, 2002. november 26-án bejelentett és 2003. február 27-én lajstromozott WeserGold német szóvédjegy volt, amely a 29., 31. és 32. osztályba tartozó alábbi leírásnak megfelelő árukat jelölt:
               
                        29.
                     
                     
                        osztály: „tartósított, szárított és főzött gyümölcsök és zöldségek; étkezési zselék, lekvárok, befőttek; tejtermékek, nevezetesen főként joghurtból, továbbá gyümölcs vagy zöldséglevekből készült joghurt alapú italok”;
                     
                  
                        31.
                     
                     
                        osztály: „friss gyümölcsök”;
                     
                  
                        32.
                     
                     
                        osztály: „ásványvizek és szénsavas vizek; egyéb alkoholmentes italok, nevezetesen limonádék, szódavizek és kólák; gyümölcslevek, gyümölcsitalok, zöldséglevek és zöldségitalok; szörpök és más készítmények italokhoz”.
                     
                  
         
               9
            
            
               A harmadik hivatkozott korábbi védjegy a 801149. lajstromszámú, 2003. március 13-án bejelentett, a Cseh Köztársaságra, Dániára, Spanyolországra, Franciaországra, Olaszországra, Magyarországra, Ausztriára, Lengyelországra, Portugáliára, Szlovéniára, Svédországra, az Egyesült Királyságra és a Benelux államokra kiterjesztett Wesergold nemzetközi szóvédjegy volt, amely a 29., 31. és 32. osztályba tartozó alábbi leírásnak megfelelő árukat jelölt:
               
                        29.
                     
                     
                        osztály: „tartósított, szárított és főzött gyümölcsök és zöldségek; étkezési zselék, lekvárok, befőttek; tejtermékek, nevezetesen főként joghurtból, továbbá gyümölcs vagy zöldséglevekből készült joghurt alapú italok”;
                     
                  
                        31.
                     
                     
                        osztály: „friss gyümölcsök”;
                     
                  
                        32.
                     
                     
                        osztály: „ásványvizek és szénsavas vizek; egyéb alkoholmentes italok, nevezetesen limonádék, szódavizek és kólák; gyümölcslevek, gyümölcsitalok, zöldséglevek és zöldségitalok; szörpök és más készítmények italokhoz”.
                     
                  
         
               10
            
            
               A negyedik hivatkozott korábbi védjegy a 902472. lajstromszámú, 1970. június 12-én bejelentett, 1973. február 16-án lajstromozott és 2000. június 13-án megújított WESERGOLD német szóvédjegy volt, amely a 32. osztályba tartozó alábbi leírásnak megfelelő árukat jelölt: „almaborok, limonádék, ásványvizek, zöldséglevek mint italok, gyümölcslevek”.
            
         
               11
            
            
               Az ötödik hivatkozott korábbi védjegy a 161413. lajstromszámú, 1996. június 26-án bejelentett és 1999. május 11-én lajstromozott WESERGOLD lengyel szóvédjegy volt, amely a 32. osztályba tartozó alábbi leírásnak megfelelő árukat jelölt: „ásványvizek és forrásvizek; szódavizek, alkoholmentes italok; gyümölcslevek, gyümölcsnektárok, gyümölcsszörpök, zöldséglevek, zöldségnektárok, üdítőitalok, gyümölcsitalok, limonádék, szénsavas italok, ásványi anyag tartalmú italok, jeges teák, ízesített ásványvizek, ásványvizek hozzáadott gyümölcslevekkel; valamennyi említett ital mint nem gyógyászati célú diétás készítmény”.
            
         
               12
            
            
               A felszólaló a felszólalás alátámasztására a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjában (jelenleg a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja) foglalt okra hivatkozott.
            
         
               13
            
            
               A felszólalási osztály 2009. június 11-én a felszólalásnak helyt adott, és a közösségi védjegybejelentést elutasította. A felszólalási osztály eljárásgazdaságossági okokból a felszólalás vizsgálatát a korábbi közösségi szóvédjegyre korlátozta, amely esetében a tényleges használat igazolása nem volt szükséges.
            
         
               14
            
            
               A beavatkozó 2009. július 13-án a 207/2009 rendelet 58–64. cikke alapján megfellebbezte az OHIM előtt a felszólalási osztály határozatát.
            
         
               15
            
            
               2010. március 24-i határozatával (a továbbiakban: megtámadott határozat) az OHIM első fellebbezési tanácsa a fellebbezésnek helyt adott, és hatályon kívül helyezte a felszólalási osztály határozatát. A fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy az érintett vásárlóközönséget az Európai Unió nagyközönsége alkotja. A bejelentett védjeggyel jelölt, 33. osztályba tartozó áruk, nevezetesen a „szeszes italok, különösen whisky” nem hasonlóak a korábbi védjegyekkel jelölt, 29. és 31. osztályba tartozó árukhoz (lásd a megtámadott határozat 20. és 21. pontját). Kisebb mértékű hasonlóság áll fenn a bejelentett védjeggyel jelölt, 33. osztályba tartozó áruk és a korábbi védjegyekkel jelölt, 32. osztályba tartozó áruk között (lásd a megtámadott határozat 22–28. pontját). Az ütköző megjelölések vizuális (lásd a megtámadott határozat 33. pontját) és hangzásbeli (lásd a megtámadott határozat 34. pontját) hasonlósága közepes mértékű, de fogalmilag eltérőek (lásd a megtámadott határozat 35–37. pontját). A korábbi védjegyek megkülönböztető képességét illetően a fellebbezési tanács lényegében úgy ítélte meg, hogy az az átlagosnál kissé gyengébb a „gold” szó jelenléte miatt, amelynek a megkülönböztető képessége gyenge (lásd a megtámadott határozat 38–40. pontját). Végül a fellebbezési tanács rámutatott arra, hogy az ügy összes körülményének az összetéveszthetőség értékelése során történő mérlegelése az ütköző megjelölések közötti összetéveszthetőség hiányát eredményezte (lásd a megtámadott határozat 41–47. pontját).
            
         
         A felek kérelmei
      
      
               16
            
            
               A felperes azt kéri, hogy a Törvényszék:
               
                        —
                     
                     
                        helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        az OHIM-ot kötelezze a költségek viselésére.
                     
                  
         
               17
            
            
               Az OHIM és a beavatkozó azt kéri, hogy a Törvényszék:
               
                        —
                     
                     
                        utasítsa el keresetet;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a felperest kötelezze a költségek viselésére.
                     
                  
         
         Indokolás
      
      
               18
            
            
               Keresete alátámasztására a felperes négy, a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának, 64. cikkének, 75. cikke második mondatának, valamint, másodlagosan, 75. cikke első mondatának a megsértésére alapított jogalapra hivatkozik. A felperes lényegében azt állítja, hogy az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli és fogalmi szempontból hasonlóak, a korábbi védjegyek használat révén szerzett fokozott benne rejlő megkülönböztető képességgel rendelkeznek, és az ütköző megjelölésekkel jelölt áruk hasonlóak. A felperes ennélfogva úgy véli, hogy az érintett vásárlóközönség számára az üköző megjelölések között összetéveszthetőség áll fenn.
            
         
               19
            
            
               Az OHIM és a beavatkozó vitatja a felperes által hivatkozott jogalapok megalapozottságát. Úgy ítélik meg, hogy nem áll fenn az összetévesztés veszélye az ütköző megjelölések között.
            
         1. Előzetes észrevételek
      
      
               20
            
            
               Elöljáróban emlékeztetni kell arra, hogy a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerint a korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha azt azon a területen, ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll, a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága vagy hasonlósága, valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt. Az összetéveszthetőség magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez.
            
         
               21
            
            
               Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint összetéveszthetőséget eredményezhet az, ha a vásárlóközönség azt hiheti, hogy a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások ugyanattól a vállalkozástól vagy gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól származnak. Ugyanezen ítélkezési gyakorlat értelmében az összetéveszthetőséget átfogóan kell értékelni az alapján, hogy az érintett vásárlóközönség milyen képet alkot a megjelölésről és a szóban forgó árukról vagy szolgáltatásokról, és figyelembe kell venni valamennyi, az adott ügyre jellemző tényezőt, különösen a megjelölések és a megjelölt áruk vagy szolgáltatások hasonlósága közötti kölcsönös függőséget (lásd a Törvényszék T-162/01. sz., Laboratorios RTB kontra OHIM - Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS] ügyben 2003. július 9-én hozott ítéletének [EBHT 2003., II-2821. o.] 30–33. pontját, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
            
         
               22
            
            
               A 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának alkalmazásában az összetéveszthetőség előfeltétele, hogy az ütköző védjegyek azonosak vagy hasonlóak legyenek, és hogy a védjegybejelentésben szereplő áruk vagy szolgáltatások azonosak vagy hasonlóak legyenek. E feltételeknek együttesen kell teljesülniük (lásd a Törvényszék T-316/07. sz., Commercy kontra OHIM - easyGroup IP Licensing [easyHotel] ügyben 2009. január 22-én hozott ítéletének [EBHT 2009., II-43. o.] 42. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
            
         2. Az érintett vásárlóközönségről
      
      
               23
            
            
               Az ítélkezési gyakorlat szerint az összetéveszthetőség átfogó értékelésekor az érintett termékek átlagos fogyasztóját kell figyelembe venni, aki főszabály szerint szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő. Szintén tekintettel kell lenni arra a tényre, hogy az átlagos fogyasztó figyelmének szintje a szóban forgó termékek vagy szolgáltatások típusától függően változhat (lásd ebben az értelemben a Törvényszék T-256/04. sz., Mundipharma kontra OHIM - Altana Pharma (RESPICUR) ügyben 2007. február 13-án hozott ítéletének [EBHT 2007., II-449. o.] 42. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
            
         
               24
            
            
               A jelen ügyben a szóban forgó árukra tekintettel el kell fogadni az érintett vásárlóközönségnek a fellebbezési tanács általi azon meghatározását, amelyet egyébként a felek nem vitattak, amely szerint az érintett vásárlóközönséget a nagyközönség alkotja.
            
         
               25
            
            
               Mivel a megtámadott határozatot többek között egy korábbi közösségi védjegyre alapították, az érintett vásárlóközönség az átlagos uniós fogyasztókból áll.
            
         3. Az áruk összehasonlításáról
      
      
               26
            
            
               Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az érintett áruk vagy szolgáltatások hasonlóságának megítéléséhez az ezen áruk közötti viszonyt jellemző minden tényezőt figyelembe kell venni. E tényezők magukban foglalják különösen az áruk természetét, rendeltetését és használatát, valamint hogy az áruk egymással versenyben állnak, vagy kiegészítik egymást. Olyan egyéb tényezőket is figyelembe lehet venni, mint például az érintett termékek forgalmazási csatornái (lásd a Törvényszék T-443/05. sz., El Corte Inglés kontra OHIM - Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños] ügyben 2007. július 11-én hozott ítéletének [EBHT 2007., II-2579. o.] 37. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
            
         
               27
            
            
               A fellebbezési tanács a megtámadott határozatban úgy ítélte meg, hogy a bejelentett védjeggyel jelölt, 33. osztályba tartozó áruk és a korábbi védjegyekkel jelölt, 29. és 31. osztályba tartozó áruk eltérőek (lásd a megtámadott határozat 20. és 21. pontját). Ezenkívül a fellebbezési tanács megállapította, hogy a bejelentett védjeggyel jelölt, 33. osztályba tartozó áruk és a korábbi védjegyekkel jelölt, 32. osztályba tartozó áruk csupán csekély mértékű hasonlóságot mutatnak (lásd a megtámadott határozat 28. pontját).
            
         
               28
            
            
               A felperes vitatja a fellebbezési tanács azon értékelését, amely szerint csupán csekély mértékű hasonlóság áll fenn a bejelentett védjeggyel jelölt, 33. osztályba tartozó áruk és a korábbi védjegyekkel jelölt, 32. osztályba tartozó áruk között. A felperes úgy véli, hogy az említett áruk között átlagos hasonlóság áll fenn.
            
         
               29
            
            
               Ily módon a felperes nem vitatja a fellebbezési tanács azon értékelését, amely szerint a bejelentett védjeggyel jelölt, 33. osztályba tartozó áruk és a korábbi védjegyekkel jelölt, 29. és 31. osztályba tartozó áruk eltérőek, hanem kifogását a fellebbezési tanácsnak a bejelentett védjeggyel jelölt, 33. osztályba tartozó áruk és a korábbi védjegyekkel jelölt, 32. osztályba tartozó áruk közötti hasonlósággal kapcsolatos értékelésére korlátozza.
            
         
               30
            
            
               Ezen összehasonlítást illetően a felperes úgy ítéli meg, először, hogy az a körülmény, hogy egyes fogyasztók figyelnek az alkoholos italok és az alkoholmentes italok közötti különbségre, nem zárhatja ki a szóban forgó áruk között egyébként fennálló hasonlóságot. A felperes álláspontja szerint a fogyasztók nagy többsége nem aszerint tesz különbséget, hogy az ital tartalmaz-e alkoholt, vagy sem, hanem spontán módon választ pillanatnyi kedve szerint a számára többek között egy bár vagy étterem itallapján kínált italválasztékból. A felperes ellenzi a Törvényszék T-175/06. sz., Coca-Cola kontra OHIM - San Polo (MEZZOPANE) ügyben 2008. június 18-án hozott ítéletére (EBHT 2008., II-1055. o.) ezzel összefüggésben történő hivatkozást, mivel ezen ítélet nem a szeszes italokra, hanem a borra vonatkozott.
            
         
               31
            
            
               E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a fellebbezési tanács helyesen állapította meg azt, hogy az áruk természete eltérő aszerint, hogy van-e az összetételükben alkohol, vagy nincs. Azt, hogy egy ital tartalmaz-e alkoholt, vagy sem, az érintett vásárlóközönség a szóban forgó italok természetét illetően fontos különbségként észleli. A felperes állításával ellentétben az Európai Unió nagyközönsége figyelmes, és különbséget tesz az alkoholtartalmú italok és az alkoholmentes italok között még akkor is, ha pillanatnyi kedve szerint választ egy italt. Ily módon a fellebbezési tanács helyesen mutatott rá a megtámadott határozatban a fenti 30. pontban hivatkozott MEZZOPANE-ügyben hozott ítéletre (80–82. pont), utalva arra, hogy az átlagos fogyasztók ezt a megkülönböztetést teszik a bejelentett védjeggyel jelölt szeszes italok és a korábbi védjegyekkel jelölt alkoholmentes italok összehasonlítása során.
            
         
               32
            
            
               Másodszor a felperes azt állítja, hogy jelentős átfedés van az ütköző megjelölésekkel jelölt áruk rendeltetése és felhasználása között amiatt, hogy a szeszes italokat gyakran összekeverik alkoholmentes italokkal. Ily módon ezeket az italokat néha keverék formájában előcsomagolják, mint például az „alcopop italokat” (kevert alkoholos italok), vagy pedig együtt fogyasztják koktél vagy hígított tömény ital formájában.
            
         
               33
            
            
               E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a fellebbezési tanács – anélkül, hogy tévedett volna – megállapíthatta azt, hogy a szóban forgó áruk rendeltetésüket és felhasználásukat illetően részben átfedik egymást. Az a körülmény ugyanis, hogy a szeszes italokat gyakran alkoholmentes italokhoz keverik, függetlenül attól, hogy ez előrecsomagolással vagy koktélok és hígított tömény italok formájában történik, nem vonhatja kétségbe azt, hogy a szeszes italokat és különösen a whiskyt szintén gyakran csomagolják és fogyasztják ilyen formában.
            
         
               34
            
            
               Harmadszor a felperes vitatja a fellebbezési tanács azon értékelését, amely szerint a szeszes italoknak az alkoholmentes italokétól teljesen eltérő sajátos gyártási folyamata miatt az érintett vásárlóközönség nem abból indul ki, hogy a szeszes italokat és az alkoholmentes italokat ugyanaz a vállalkozás gyártja. A felperes úgy ítéli meg, hogy ez az értékelés nem felel meg a valóságnak, és érve alátámasztására gyümölcslé- és gyümölcspálinka-gyártók példáira, valamint weboldalakra hivatkozik.
            
         
               35
            
            
               E tekintetben mindenekelőtt meg kell jegyezni, hogy a felperes első ízben a Törvényszék előtt nyújtja be a fenti bizonyítékokat. Márpedig a 207/2009 rendelet 65. cikke értelmében a Törvényszékhez benyújtott keresetek az OHIM fellebbezési tanácsai által hozott határozatok jogszerűségének vizsgálatára irányulnak, így a Törvényszéknek nem az a feladata, hogy az első ízben előtte benyújtott bizonyítékok fényében újból megvizsgálja a tényállási elemeket. Ezen iratokat tehát el kell utasítani anélkül, hogy szükséges lenne bizonyító erejük vizsgálata (lásd ebben az értelemben a Törvényszék T-346/04. sz., Sadas kontra OHIM - LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE] ügyben 2005. november 24-én hozott ítéletének [EBHT 2005., II-4891. o.] 19. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot). Továbbá az a körülmény, hogy bizonyos esetekben a pálinkagyártók vagy más szeszes italok gyártói alkoholmentes italokat is előállítanak, nem vonja kétségbe azt az értékelést, amely szerint az átlagos fogyasztó nem abból indul ki, hogy a szeszes italok és alkoholmentes italok ugyanattól a vállalkozástól származnak. A teljesen eltérő gyártási módokra tekintettel ugyanis a fellebbezési tanács megállapíthatta azt, hogy az érintett vásárlóközönség általában nem tekinti úgy, hogy az alkoholtartalmú és az alkoholmentes italok ugyanattól a vállalkozástól származnak.
            
         
               36
            
            
               A felperes továbbá úgy véli, hogy az áruk hasonlósága nem attól függ, hogy a szóban forgó árukat ugyanazokban a létesítményekben gyártották-e, hanem attól, hogy az érintett vásárlóközönség azt hiheti-e, hogy ezen áruk ugyanattól a vállalkozástól vagy gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól származnak. Márpedig a jelen ügyben a szeszes italok és az alkoholmentes italok gyártási folyamatai közötti, a fellebbezési tanács által hivatkozott különbségből arra lehet következtetni, hogy az érintett vásárlóközönség nem fogja azt hinni, hogy a kétféle áru ugyanattól a vállalkozástól vagy gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól származik.
            
         
               37
            
            
               Negyedszer a felperes vitatja a fellebbezési tanács azon értékelését, amely szerint a szeszes italokat kedvtelésből fogyasztják, míg az alkoholmentes italok a szomjúság csillapítására szolgáló italok. A felperes álláspontja szerint számos alkoholmentes italt – magas cukortartalmuk miatt – nem a szomjúság csillapítására, hanem kifejezetten ízük miatt, kedvtelésből fogyasztanak.
            
         
               38
            
            
               E tekintetben meg kell jegyezni, hogy az érintett vásárlóközönség a szeszes italokat nem úgy észleli, mint olyan italokat, amelyek a szomj oltására szolgálnak. Továbbá, bár nem vitatott, hogy számos magas cukortartalmú alkoholmentes ital nem oltja a szomjat, az érintett vásárlóközönség úgy észleli ezeket, mint amelyek oltják a szomjat, különösen amiatt, mivel ezeket az italokat hidegen tálalják. Az alkoholfogyasztásnak az egészségre és a szellemi és fizikai teljesítményre gyakorolt hatásaira tekintettel az átlagos fogyasztó szeszes italokat csak alkalmanként fogyaszt, kedvtelésből és ízük miatt. Ezzel szemben az alkoholmentes italokat általában a szomjúság enyhítésére fogyasztják annak ellenére, hogy az átlagos fogyasztó ezen italokat ízük alapján választja. Mindenesetre a fellebbezési tanács helyesen állapította meg azt, hogy az érintett vásárlóközönség számára az alkohol jelenléte vagy hiánya, valamint a szeszes italok és a korábbi védjegyekkel jelölt alkoholmentes italok íze közötti különbség fontosabb, mint a rendeltetés és a közös felhasználás.
            
         
               39
            
            
               Ötödször a felperes úgy véli, hogy a szóban forgó áruk kiegészítő jellegűek, minthogy a szeszes italokat számos formában, és lényegében kevert formában fogyasztják.
            
         
               40
            
            
               E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy termékek akkor kiegészítő jellegűek, ha szoros kapcsolat áll fenn e termékek között abból a szempontból, hogy egyik termék vásárlása nélkülözhetetlen vagy fontos a másik használatához (lásd ebben az értelemben a fenti 30. pontban hivatkozott MEZZOPANE-ügyben hozott ítélet 67. pontját). Márpedig nem tekinthető úgy, hogy egy alkoholmentes ital vásárlása nélkülözhetetlen egy szeszes ital vásárlásához, és fordítva. Kétségkívül kapcsolat áll fenn a kétfajta termék között, ez a kapcsolat azonban a kevert italokra korlátozódik. Csak ilyen körülmények között vásárolja meg ezen termékek egyikének fogyasztója a másik terméket, és fordítva. Amint azonban a fenti 33. pontban kifejtésre került, a szeszes italokat és az alkoholmentes italokat gyakran önmagukban, előzetes összekeverés nélkül fogyasztják.
            
         
               41
            
            
               A fenti érvek összességére tekintettel a fellebbezési tanács – anélkül, hogy értékelési hibát vétett volna – megállapíthatta azt, hogy a bejelentett védjeggyel érintett szeszes italok és a korábbi védjegyekkel érintett alkoholmentes italok csekély mértékű hasonlóságot mutatnak.
            
         
               42
            
            
               Ezt a következtetést a felperes által az OHIM negyedik fellebbezési tanácsának az R 83/2003-4. sz. ügyben hozott határozatára történő hivatkozás sem vonhatja kétségbe. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint ugyanis az OHIM fellebbezési tanácsának a megjelölés közösségi védjegyként történő lajstromozására vonatkozó, a 207/2009 rendelet alapján meghozandó határozata nem diszkrecionális jogkörben, hanem mérlegelést nem engedő hatáskörben hozott határozat. Ezért az említett határozatok jogszerűségét kizárólag e rendelet alapján lehet megítélni, nem pedig a fellebbezési tanácsok korábbi határozathozatali gyakorlata alapján (a Bíróság C-412/05. P. sz., Alcon kontra OHIM ügyben 2007. április 26-án hozott ítéletének [EBHT 2007., I-3569. o.] 65. pontja és a fenti 35. pontban hivatkozott ARTHUR ET FELICIE ügyben hozott ítélet 71. pontja).
            
         4. Az ütköző megjelölések összehasonlításáról
      
      a) Előzetes megjegyzések
      
               43
            
            
               Az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli vagy fogalmi hasonlóságát illetően a megjelölések által keltett összbenyomást kell alapul venni, különösen a megkülönböztető és domináns elemeik figyelembevételével. Az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél az játszik meghatározó szerepet, hogy a védjegyet hogyan érzékeli a szóban forgó áruk átlagos fogyasztója. E tekintetben az átlagos fogyasztó rendszerint egészében érzékeli a védjegyet, és nem vizsgálja annak egyes részleteit (lásd a Bíróság C-334/05. P. sz., OHIM kontra Shaker ügyben 2007. június 12-én hozott ítéletének [EBHT 2007., I-4529. o.] 35. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
            
         
               44
            
            
               Bevezetésképpen meg kell jegyezni, hogy az a körülmény, hogy az ugyanabból a „wesergold” szóból álló korábbi védjegyeket hol nagybetűkkel, hol kisbetűkkel, hol az említett szó elején vagy közepén lévő nagybetűvel írják, nem bír jelentőséggel a szóban forgó megjelölések összehasonlítása szempontjából. Az ítélkezési gyakorlat szerint ugyanis a szóvédjegy olyan védjegy, amely kizárólag betűkből, szavakból vagy szavak együtteséből áll, nyomtatott, szokásos betűtípussal szedve, különleges grafikai elem nélkül. Következésképpen a szóvédjegyek lajstromozásából származó oltalom a védjegybejelentésben megadott szóra irányul, nem pedig azokra a sajátos grafikai vagy stilisztikai jegyekre, amelyekkel ez a védjegy később esetleg megjeleníthető (lásd ebben az értelemben a Törvényszék T-254/06. sz., Radio Regenbogen Hörfunk in Baden kontra OHIM [RadioCom] ügyben 2008. május 22-én hozott ítéletének [az EBHT-ban nem tették közzé] 43. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
            
         b) A vizuális összehasonlításról
      
               45
            
            
               A felperes vitatja a fellebbezési tanács azon értékelését, amely szerint a szóban forgó megjelölések átlagos vizuális hasonlóságot mutatnak. A felperes azt állítja, hogy a szóban forgó megjelölések közötti vizuális hasonlóság nagyfokú azért, mert egy nagybetű használata nem minősül grafikai elemnek, hanem a szóvédjegy két szóra bontását eredményezi. Ha nem ez az eset állna fenn, egy szóvédjegyen belül két szó közötti szóköznek nem lenne értelme, és a két vagy több szóból álló védjegyeket úgy kellene tekinteni, mint az egy szóból álló védjegyeket. Másodlagosan a felperes azt állítja, hogy úgy a bejelentett védjegyet, mint a korábbi védjegyeket a fenti megközelítés alapján egységes kifejezésnek kell tekinteni. A felperes egyébként úgy ítéli meg, hogy a korábbi védjegyek nyilvánvalóan két elemből tevődnek össze, és a különírás vagy egybeírás nem von maga után eltérő kiejtést. Az ütköző megjelölések különböző módokon történő kiejtést tehetnek lehetővé, amelyek közül egyik sem valószínűbb, mint a másik, és írásmódjukból nem lehet vizuális különbségekre következtetni.
            
         
               46
            
            
               E tekintetben meg kell erősíteni a fenti 44. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatra tekintettel a fellebbezési tanács azon értékelését, amely szerint kisbetűk és nagybetűk felváltva történő használata a korábbi védjegyek egyikében semmilyen jelentőséggel nem bír a megjelölések összehasonlítása szempontjából, mivel a korábbi védjegyek szóvédjegyek. Ily módon vizuális szinten nem lehet értékelni a korábbi védjegyek két szóra való bontását, amint azt a felperes javasolja, és meg kell állapítani, hogy a korábbi védjegyek egyetlen szóból állnak.
            
         
               47
            
            
               Az a körülmény, hogy a korábbi védjegyek egyetlen szavát a „weser” és a „gold” kifejezések összevonásaként lehet észlelni, nem érinti a fellebbezési tanács azon értékelését, amely szerint a bejelentett védjegy vizuálisan úgy észlelhető, mint amely két szót tartalmaz, miközben a korábbi védjegy csak egyetlen szóból áll. Továbbá, amint arra a fellebbezési tanács rámutat, bár a többi betű sorrendje azonos, a bejelentett védjegy különbözik a korábbi védjegyektől a „t” és „n” betűket illetően. Ezekre a tényekre és arra a körülményre tekintettel, hogy az ütköző megjelölések tartalmazzák a „w”, „e” és „s”, valamint az „e” és „r” betűsort éppúgy, ahogy a „gold” elemet is, a fellebbezési tanács – anélkül, hogy hibát vétett volna – megállapíthatta azt, hogy az ütköző megjelölések vizuális szinten átlagos hasonlóságot mutatnak.
            
         c) A hangzásbeli összehasonlításról
      
               48
            
            
               A felperes vitatja a fellebbezési tanács azon értékelését, amely szerint az ütköző megjelölések átlagos hangzásbeli hasonlóságot mutatnak (lásd a megtámadott határozat 34. pontját). A felperes azt állítja, hogy a bejelentett védjegy és a korábbi védjegyek közötti hangzásbeli hasonlóság nagyfokú az azonos szótagszámuk, utolsó szótagjuk azonossága, első három betűjük azonossága és a kiejtésüket eredményező kilenc egymást követő hang azonossága miatt. A bejelentett védjegyben a „t” betű összeolvad az előző betűvel, azaz az „s” betűvel úgy, hogy egyetlen [s] hangot képez, és az „n” betű alig hallható.
            
         
               49
            
            
               E tekintetben meg kell jegyezni, hogy mindkét ütköző megjelölés tartalmazza a „w”, „e” és „s”, valamint az „e” és „r” betűsort éppúgy, ahogy a „gold” szót is, ugyanabban a sorrendben. Azonban a WESTERN GOLD bejelentett védjegyben a „t” és „n” betűk jelenléte miatt az érintett vásárlóközönség e védjegyet eltérő módon ejti ki, mint a korábbi védjegyeket. A felperes állításával ellentétben az „n” és „t” betűk hallhatók, és ritmusbeli és hangzásbeli különbségeket eredményeznek az említett védjegy kiejtésében legalábbis az érintett vásárlóközönség egy része számára, mégpedig az angol, spanyol, francia és német nagyközönség számára. Ily módon a bejelentett védjegy első szavának utolsó szótagját, azaz a „stern” szótagot hangzásbeli szempontból hosszabban ejtik ki és észlelik, mint a korábbi védjegyek „ser” szótagját. Ezenkívül az érintett fogyasztó nyelvének megfelelően a bejelentett védjegyben szereplő „s” betűt ugyanúgy vagy nem ugyanúgy ejtik ki, mint a korábbi védjegyekben szereplő és [s]-nek vagy [z]-nek kiejtett „s” betűt.
            
         
               50
            
            
               Következésképpen a fellebbezési tanács – anélkül, hogy hibát vétett volna – megállapíthatta azt, hogy a szóban forgó megjelölések átlagos hangzásbeli hasonlóságot mutatnak.
            
         d) A fogalmi összehasonlításról
      
               51
            
            
               A megtámadott határozatban a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy az ütköző megjelölések fogalmi szempontból eltérőek (lásd a megtámadott határozat 37. pontját).
            
         
               52
            
            
               A felperes vitatja ezt az értékelést, azt állítva, hogy az ütköző megjelölések fogalmilag hasonlóak. A „western gold” kifejezés bizonytalan és megfoghatatlan tartalommal bír, és ily módon különféle, de olyan absztrakt gondolati képzettársításokat tesz lehetővé, amelyek feltehetően nem erősítik a különbözőségét. A két védjegyben szereplő „gold” elem olyan pozitív gondolati képzettársítást idéz elő, amely tudattalan kapcsolatot hozhat létre a két védjegy között, és ily módon értelmük közeledését eredményezi.
            
         
               53
            
            
               E tekintetben meg kell állapítani azt, hogy a „western” szót úgy értenék, mint amely a „nyugat” világtájat vagy egy moziműfajt jelöl, mivel a westernfilmek az érintett vásárlóközönség által széles körben ismert moziműfajt képeznek. A „western” szó két jelentése egyébként szoros kapcsolatban van egymással, mivel a moziműfaj neve a cselekmény helyéből származik, amely az Amerikai Egyesült Államok nyugati részén játszódik. Továbbá a fellebbezési tanács helyesen hangsúlyozta azt, hogy sok fogyasztó kapcsolatba hozná a whiskyt és az említett filmeket tekintettel arra, hogy gyakran e filmek főszereplői whiskyt fogyasztanak. Következésképpen az érintett vásárlóközönség a „western” szónak egy vagy több pontos jelentést tulajdonít.
            
         
               54
            
            
               Amint arra a fellebbezési tanács helyesen rámutat, a „weser” szót a német vásárlóközönség egy része a többek között Bréma (Németország) városát átszelő folyó nevére történő utalásként érti. Az európai érintett vásárlóközönség többi része e szót fantáziaszóként érzékeli.
            
         
               55
            
            
               A szóban forgó védjegyek „gold” szavát egy nemesfémre, az aranyra történő utalásként értik, amelynek színe hasonló a whiskyéhez. Továbbá a „gold” szót az érintett vásárlóközönség gondolati képzettársítás útján a kiváló minőséggel kapcsolhatja össze, és emiatt reklámcélú elemként érzékelheti. Az angol nyelvű érintett vásárlóközönség, így az angol és ír fogyasztók a bejelentett védjegyet úgy érzékelik, mint amelynek jelentése „nyugati arany”. A „gold” szónak az ütköző megjelölésekben való jelenléte azonban nem elegendő ahhoz, hogy kiegyenlítse a szóban forgó megjelölések közötti jelentésbeli különbséget, tekintettel a „western” és a „weser” szavak közötti jelentésbeli különbségre.
            
         
               56
            
            
               Következésképpen a fellebbezési tanács – anélkül, hogy hibát vétett volna – megállapíthatta azt, hogy a szóban forgó megjelölések fogalmilag eltérőek.
            
         e) Közbenső értékelés
      
               57
            
            
               A megjelölések összehasonlítását illetően a fentiekből az következik, hogy a fellebbezési tanács helyesen állapította meg azt, hogy az ütköző megjelölések vizuálisan és hangzásbeli szempontból hasonlóak, és fogalmilag eltérőek.
            
         
               58
            
            
               E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy amikor a védjegyek hangzásbeli szempontból és vizuálisan hasonlóak, összességében véve hasonlóak, kivéve ha lényeges fogalmi különbségek vannak. Ilyen különbségek kiegyenlíthetik a hangzásbeli és vizuális hasonlóságokat, ha az érintett vásárlóközönség felfogásában e megjelölések legalább egyike világos és meghatározott jelentéssel rendelkezik, úgy hogy azt e közönség azonnal képes legyen megérteni (a Bíróság C-234/06. P. sz., Il Ponte Finanziaria kontra OHIM ügyben 2007. szeptember 13-án hozott ítéletének [EBHT 2007., I-7333. o.] 34. pontja). Ez az eset alkalmazandó a jelen ügyben az ütköző megjelölések között fennálló fogalmi különbségre tekintettel. Ebből az következik, hogy a megjelölések összességében véve eltérőek vizuális és hangzásbeli szempontból vett hasonlóságuk ellenére.
            
         
               59
            
            
               Következésképpen meg kell vizsgálni a fellebbezési tanácsnak a korábbi védjegyek megkülönböztető képességével kapcsolatos, felperes által vitatott értékelését.
            
         5. A korábbi védjegyek megkülönböztető képességéről
      
      a) A korábbi védjegyek benne rejlő megkülönböztető képességéről
      
               60
            
            
               A megtámadott határozatban a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy a korábbi védjegyek megkülönböztető képessége kissé gyengébb annál az átlagos megkülönböztető képességnél, amelyet a felszólalási osztály az esetükben elismert, mivel a „gold” elemet az érintett vásárlóközönség reklámcélú kifejezésként, vagy bizonyos italok aranysárga színére történő utalásként észlelné (lásd a megtámadott határozat 39. pontját).
            
         
               61
            
            
               A felperes vitatja a fellebbezési tanács ezen értékelését arra hivatkozva, hogy a korábbi védjegyekkel jelölt valamennyi italnak nincs aranysárga színe, és a korábbi védjegyek, összességükben véve, legalább átlagos megkülönböztető képességgel rendelkeznek, függetlenül a „gold” elem gyengébb megkülönböztető képességétől.
            
         
               62
            
            
               E tekintetben meg kell jegyezni, hogy függetlenül attól, hogy a korábbi védjegyekkel jelölt bizonyos italok nem aranysárga színűek, a „gold” szó az áruk kiváló minőségének megjelölésére általánosan használt reklámcélú kifejezés, és így e szónak gyenge a megkülönböztető képessége. Ily módon a korábbi védjegyek ezen eleme gyengíti az említett védjegyek benne rejlő megkülönböztető képességét. A korábbi védjegyek mindegyike által keltett összbenyomás értékeléséből kitűnik, hogy a fellebbezési tanács – anélkül, hogy hibát vétett volna – megállapíthatta azt, hogy a korábbi védjegyek az átlagosnál kissé gyengébb benne rejlő megkülönböztető képességgel rendelkeznek.
            
         b) A használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességről
      
               63
            
            
               A korábbi védjegyek használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességét illetően a felperes vitatja a fellebbezési tanács azon értékelését, amely szerint a felperes arra nem hivatkozott. A felperes ezzel kapcsolatban a felszólalási osztály elé 2008. március 10-én terjesztett beadványára, valamint a fellebbezési tanács elé 2009. december 22-én terjesztett azon beadványára utal, amelyben hivatkozott a 2008. március 10-i beadványára. A felperes úgy ítéli meg, hogy jogosult volt ilyen hivatkozásra a fellebbezési tanács előtt, mivel amiatt, hogy a felszólalási osztály a korábbi védjegyeknek átlagos benne rejlő megkülönböztető erőt ismert el, a felperes nem kényszerült írásbeli beadványainak kifejezett módon történő megismétlésére. A felperes azt állítja, hogy nem látta szükségesnek a védjegye használatára vonatkozó iratok elküldését, mivel feltételezhette azt, hogy a fellebbezési eljárás tárgyát a felszólalási osztálynak kizárólag a korábbi közösségi védjegyre és a bejelentett védjegyre vonatkozó határozata képezte.
            
         
               64
            
            
               E tekintetben több tényezőre kell emlékeztetni.
            
         
               65
            
            
               A védjegybejelentőnek a felszólalási osztály előtti eljárás során előterjesztett kérelmét követően a felperest a 207/2009 rendelet 42. cikkének (2) bekezdése alapján arra kérték, hogy igazolja a felszólalás időpontjánál öt évvel korábban lajstromozott korábbi védjegyei tényleges használatát.
            
         
               66
            
            
               E kérelemre adott válaszként a felperes 2008. március 10-i beadványához bizonyítékokat csatolt korábbi védjegyei tényleges használatának igazolására. E beadványban a felperes arra is rámutatott, hogy „ezen áruk értékesítése, amelyeket gyakorlatilag a teljes Európai Unióban és Svájcban árusítanak, nem csupán a felperes felszólalásának alapjául szolgáló védjegy tényleges használatát igazolja, hanem a védjegy használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességét is”. Továbbá a felperes pontosította azt, hogy fenntartja, hogy „az áruk részben azonosak, és a védjegyek hasonlóak, és ezenkívül a felszólalás alapjául szolgáló korábbi WESERGOLD védjegyek átlagos benne rejlő megkülönböztető képességgel rendelkeznek, amelyeket jelentős mértékben fokozott a használatuk oly módon, hogy a védjegyek között fennáll az összetévesztés veszélye”.
            
         
               67
            
            
               A felszólalási osztály 2009. június 11-i határozatában helyt adott a felperesnek rámutatva arra, hogy az ütköző megjelölések között fennáll az összetévesztés veszélye. A védjegybejelentő, a jelen eljárás beavatkozója, a felszólalási osztály említett határozatával szemben fellebbezést nyújtott be a fellebbezési tanácshoz. A jelen eljárás felperese felszólalása, valamint a felszólalási osztály határozatának megvédése érdekében beavatkozott a fellebbezési tanács előtti eljárásba.
            
         
               68
            
            
               A felperes a fellebbezési tanács elé terjesztett, 2009. december 22-i ellenkérelmében hivatkozott a felszólalási eljárásban előterjesztett iratokra, így a 2008. március 10-i beadványra.
            
         
               69
            
            
               Végül a megtámadott határozatban a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy „a felszólaló nem hivatkozott a korábbi védjegyek megkülönböztető képességének a használatuk folytán való növekedésére” (lásd a megtámadott határozat 40. pontját).
            
         
               70
            
            
               Amint a fentiekből kitűnik, a felperes a fellebbezési tanács előtti ellenkérelmében nem terjesztett elő kifejezetten a korábbi védjegyek használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességével kapcsolatos érveket. A felperes a felszólalási osztály elé terjesztett írásbeli beadványaira való hivatkozásra szorítkozott. Az említett írásbeli beadványok tartalmaztak azonban egy bizonyítékokkal alátámasztott olyan állítást, amely szerint a korábbi védjegyek használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességgel rendelkeznek.
            
         
               71
            
            
               Márpedig a 207/2009 rendelet 64. cikkének (1) bekezdése értelmében a fellebbezés érdemi vizsgálatát követően a fellebbezési tanács „eljár annak a szervezeti egységnek a hatáskörében, amelyik a fellebbezéssel megtámadott határozatot hozta”, vagyis adott esetben ő maga dönt a felszólalás tárgyában, amelyet elutasít, vagy amelynek megállapítja megalapozottságát, helybenhagyva vagy hatályon kívül helyezve ezzel a megtámadott határozatot. Ily módon a 207/2009 rendelet 64. cikkének (1) bekezdéséből kitűnik, hogy a fellebbezési tanácsnak az előtte benyújtott fellebbezés vonatkozásában el kell végeznie a felszólalás új és teljes érdemi vizsgálatát, úgy a jogi, mint a tényállási elemek vonatkozásában (a Bíróság C-29/05. P. sz., OHIM kontra Kaul ügyben 2007. március 13-án hozott ítéletének [EBHT 2007., I-2213. o.] 57. pontja; a Törvényszék T-308/01. sz., Henkel kontra OHIM - LHS (UK) [KLEENCARE] ügyben 2003. szeptember 23-án hozott ítéletének [EBHT 2003., II-3253. o.] 29. pontja és T-504/09. sz., Völkl kontra OHIM - Marker Völkl [VÖLKL] ügyben 2011. december 14-én hozott ítéletének [EBHT 2011., II-8179. o.] 53. pontja).
            
         
               72
            
            
               Függetlenül attól, hogy a felperes a fellebbezési tanács előtt kifejezetten hivatkozott a felszólalási osztály elé terjesztett írásbeli beadványaira, a fellebbezési tanácsnak meg kellett vizsgálnia a felszólalási osztály elé terjesztett valamennyi érvet. Ily módon, minthogy a felperes hivatkozott a korábbi védjegyek használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességére a felszólalási osztály előtti eljárás során, a fellebbezési tanács nem állapíthatta meg azt, hogy a felperes nem hivatkozott a korábbi védjegyek megkülönböztető képességének a használatuk folytán való növekedésére.
            
         
               73
            
            
               Ebből az következik, hogy a fellebbezési tanács a jelen ügyben tévesen alkalmazta a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontját.
            
         
               74
            
            
               E következtetést nem vonják kétségbe az OHIM és a beavatkozó különböző érvei sem.
            
         
               75
            
            
               Ily módon az OHIM azon érvét illetően, amely szerint a felperes a használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességet kizárólag egy alárendelő mellékmondatban említette a korábbi védjegyek tényleges használatának igazolásával kapcsolatos fejtegetés keretében, azaz határidőn túl, meg kell jegyezni a következőket.
            
         
               76
            
            
               Az OHIM ügyiratából kitűnik, hogy a felszólalási osztály a 2008. január 8-i levélben felszólította a felperest arra, hogy foglaljon állást a 161413. lajstromszámú korábbi lengyel védjegy és a 902472. lajstromszámú korábbi német védjegy tényleges használatát illetően. A felszólalási osztály különösen arra kérte a felperest, hogy foglaljon állást, és igazolja az említett használatokat az e levél kézbesítésétől számított két hónapon belül, azaz 2008. március 9-ig. Továbbá pontosításra került az, hogy a felperes számára a felszólalása alátámasztására szolgáló tények, bizonyítékok vagy észrevételek előterjesztésére előírt határidőt is meghosszabbították 2008. március 9-ig.
            
         
               77
            
            
               A felperes e levélre 2008. március 10-i, az OHIM-hoz aznap faxon elküldött beadványában válaszolt. Amint a fenti 66. pontban megállapításra került, e beadványban a felperes bizonyítékokat terjesztett elő a korábbi védjegyei tényleges használatának igazolására, és védjegyeinek használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességére hivatkozott.
            
         
               78
            
            
               Azzal szemben, amit az OHIM a Törvényszék előtt állít, az a körülmény, hogy a felperes a korábbi védjegyek használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességére a korábbi védjegyei tényleges használatának igazolása iránti kérelemre adott válaszában hivatkozott, nem teszi elkésetté a korábbi védjegyek használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességével kapcsolatos érvelését. A felszólalási osztály ugyanis 2008. január 8-i levelében kifejezetten felhatalmazta a felperest a felszólalása alátámasztására szolgáló tények, bizonyítékok vagy észrevételek 2008. március 9-ig történő előterjesztésére.
            
         
               79
            
            
               Továbbá nem lehet megállapítani azt, hogy a felperes 2008. március 10-i beadványát az OHIM-hoz elkésetten nyújtották be. A közösségi védjegyről szóló 40/94/EK tanácsi rendelet végrehajtásáról szóló, 1995. december 15-i 2868/95/EK bizottsági rendelet (HL L 303., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 189. o.) 72. szabályának alkalmazásában ugyanis, ha a határidő olyan napon jár le, amikor az OHIM az iratok átvételére nem tart nyitva, a határidő meghosszabbodik az azt a napot követő napig, amelyen az OHIM az iratok átvételére nyitva áll, és amelyen a szokásos postai küldeményeket kézbesítik. E szabály előírja, hogy azokat a napokat, amelyeken az OHIM nem fogad iratokat, minden egyes naptári év kezdete előtt az OHIM elnöke határozza meg. Márpedig a 2008-as évre vonatkozóan az OHIM elnöke 2007. december 17-én elfogadta az EX-07-05. számú határozatot azokról a napokról, amikor az OHIM az iratok átvételére nem tart nyitva, és a szokásos postai küldeményeket nem kézbesítik ki. E határozatban hivatkoznak az OHIM elnökének 1995. december 22-i, ADM-95-23. számú határozatára (HL OHIM 1995., 487. o.), amelyben az elnök megállapította azt, hogy az OHIM a nyilvánosság számára szombaton és vasárnap nem tart nyitva. Mivel 2008. március 9-e vasárnapra esett, a felperes 2008. március 10-i beadványa nem volt elkésett. Ezt az OHIM a tárgyaláson elismerte.
            
         
               80
            
            
               Továbbá, minthogy az OHIM azt állítja, hogy a fellebbezési tanács előtti ellenkérelemben nem hivatkoztak kifejezetten a használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességre, meg kell jegyezni, hogy e körülmény nem érinti a fellebbezési tanács azon kötelezettségét, hogy a felszólalás tárgyában való határozathozatal során elvégezze a felszólalás új és teljes érdemi vizsgálatát, mind a jogi, mind a tényállási elemek vonatkozásában A fellebbezési tanács által az előtte megtámadott határozat tekintetében lefolytatandó vizsgálat terjedelme ugyanis elvileg nem a fellebbezést előterjesztő fél által hivatkozott jogalapoktól függ (a fenti 71. pontban hivatkozott KLEENCARE-ügyben hozott ítélet 29. pontja). A fortiori, a fellebbezési tanács vizsgálatának terjedelmét nem korlátozza a fellebbezési tanács elé terjesztett egyes védekezési jogalapok pontosításának hiánya. Márpedig a fenti 76. pontban és azt követően kifejtett indokok alapján a felszólalás teljes érdemi vizsgálata maga után vonja a korábbi védjegyek használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességének elemzését.
            
         
               81
            
            
               Minthogy a beavatkozó és az OHIM úgy ítélik meg, hogy a felperesnek a használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességre alapított érve nem megalapozott és nincs megfelelő bizonyítékokkal alátámasztva, meg kell jegyezni azt, hogy nem ez volt a fellebbezési tanács által a megtámadott határozatban előadott indokolás. Mivel a fellebbezési tanács – tévesen – nem értékelte a használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességre vonatkozó érveket és bizonyítékokat, a Törvényszéknek nem kell elvégeznie ugyanezen érveknek és bizonyítékoknak a megtámadott határozat hatályon kívül helyezése iránti kereset keretében történő értékelését. Egy ilyen kereset keretében ugyanis a Törvényszék jogszerűségi felülvizsgálatra vonatkozó hatásköre gyakorlása során nem adhat a fellebbezési tanács helyett egy olyan ténybeli értékelést, amelyet a fellebbezési tanács nem végzett el. Márpedig egy hatályon kívül helyezés iránti kereset keretében, amilyenről a jelen ügyben szó van, ha a Törvényszék arra a következtetésre jut, hogy a fellebbezési tanács valamely, a Törvényszék előtt keresettel megtámadott határozata jogszerűtlen, azt hatályon kívül kell helyeznie. Nem utasíthatja el a keresetet oly módon, hogy saját indokolásával váltja fel az OHIM illetékes eljáró fórumának mint a megtámadott aktus szerzőjének indokolását (a Törvényszék T-70/08. sz., Axis kontra OHIM - Etra Investigación y Desarrollo [ETRAX] ügyben 2010. szeptember 9-én hozott ítéletének [EBHT 2010., II-4645. o.] 29. pontja).
            
         
               82
            
            
               A fentiek összességére tekintettel azt a következtetést kell levonni, hogy a fellebbezési tanács tévesen állapította meg, hogy a felperes nem hivatkozott a korábbi védjegyeknek a használatuk révén szerzett fokozott megkülönböztető képességére. E hiba maga után vonja azt, hogy a fellebbezési tanács elmulasztott megvizsgálni egy, a megtámadott védjegy és a korábbi védjegyek közötti összetéveszthetőség fennállására vonatkozó átfogó értékelés során esetlegesen releváns tényezőt (lásd ebben az értelemben a Törvényszék T-424/10. sz., Dosenbach-Ochsner kontra OHIM – Sisma [Elefántok ábrázolása egy téglalapban] ügyben 2012. február 7-én hozott ítéletének 55. és azt követő pontjait, és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
            
         
               83
            
            
               Emlékeztetni kell arra, hogy a 40/94 rendelet 62. cikke (1) bekezdésének első mondata (jelenleg a 207/2009 rendelet 64. cikke (1) bekezdésének első mondata) értelmében a fellebbezési tanács a fellebbezés érdemi vizsgálatát követően határoz a fellebbezésről. A fellebbezés vizsgálatára vonatkozó e kötelezettség maga után vonja a használat révén szerzett megkülönböztető képesség figyelembe vételét, ha ezt az érvet előterjesztették. Nem kizárt az, hogy a felperes által a használat révén szerzett megkülönböztető képességgel kapcsolatban az OHIM előtti eljárás során előterjesztett érvek és bizonyítékok megalapozottságának vizsgálata a fellebbezési tanácsot a megtámadott határozatétól eltérő tartalmú határozat meghozatalára késztesse. Következésképpen a fellebbezési tanács azáltal, hogy elmulasztotta egy ilyen vizsgálat lefolytatását, olyan lényeges eljárási szabályt sértett, amely a megtámadott aktus hatályon kívül helyezését eredményezi (lásd ebben az értelemben a Törvényszék T-85/07. sz., Gabel Industria Tessile kontra OHIM - Creaciones Garel [GABEL] ügyben 2008. június 10-én hozott határozatának [EBHT 2008., II-823. o.] 20. pontját).
            
         
               84
            
            
               Következésképpen a felperes első jogalapjának helyt kell adni, és így hatályon kívül kell helyezni a megtámadott határozatot anélkül, hogy szükséges lenne a felperes által hivatkozott egyéb jogalapokról érdemben határozni.
            
         
         A költségekről
      
      
               85
            
            
               Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §-a alapján a Törvényszék a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte.
            
         
               86
            
            
               A jelen esetben az OHIM és a beavatkozó pervesztes lett. Következésképpen egyfelől az OHIM-ot a felperes kérelmének megfelelően kötelezni kell a saját költségein túl a felperes részéről felmerült költségek viselésére is. Másfelől úgy kell határozni, hogy a beavatkozó maga viseli saját költségeit.
            
          
            
               A fenti indokok alapján
               A TÖRVÉNYSZÉK (első tanács)
               a következőképpen határozott:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           A Törvényszék a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) első fellebbezési tanácsának 2010. március 24-i határozatát (R 770/2009-1. sz. ügy) hatályon kívül helyezi.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Az OHIM viseli, saját költségein kívül, a Wesergold Getränkeindustrie GmbH & Co. KG részéről felmerült költségeket.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           A Lidl Stiftung & Co. KG maga viseli saját költségeit.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Azizi
                        
                        
                           Frimodt Nielsen
                        
                        
                           Kancheva
                        
                     
                     Kihirdetve Luxembourgban, a 2012. szeptember 21-i nyilvános ülésen.
                     Aláírások
                  
               
            Tartalomjegyzék
       
               
                  A jogvita előzményei
               
             
               
                  A felek kérelmei
               
             
               
                  Indokolás
               
             
               
                  1. Előzetes észrevételek
               
             
               
                  2. Az érintett vásárlóközönségről
               
             
               
                  3. Az áruk összehasonlításáról
               
             
               
                  4. Az ütköző megjelölések összehasonlításáról
               
             
               
                  a) Előzetes megjegyzések
               
             
               
                  b) A vizuális összehasonlításról
               
             
               
                  c) A hangzásbeli összehasonlításról
               
             
               
                  d) A fogalmi összehasonlításról
               
             
               
                  e) Közbenső értékelés
               
             
               
                  5. A korábbi védjegyek megkülönböztető képességéről
               
             
               
                  a) A korábbi védjegyek benne rejlő megkülönböztető képességéről
               
             
               
                  b) A használat révén szerzett fokozott megkülönböztető képességről
               
             
               
                  A költségekről
               
            (
            *1
         )	Az eljárás nyelve: német.