CELEX: 62017TN0019
Language: nl
Date: 2017-01-14 00:00:00
Title: Zaak T-19/17: Beroep ingesteld op 14 januari 2017 — Fastweb/Commissie

6.3.2017   
            
            
               NL
            
            
               Publicatieblad van de Europese Unie
            
            
               C 70/26
            
         Beroep ingesteld op 14 januari 2017 — Fastweb/Commissie
   (Zaak T-19/17)
   (2017/C 070/36)
   Procestaal: Italiaans
   
      Partijen
   
   
      Verzoekende partij: Fastweb SpA (Milaan, Italië) (vertegenwoordigers: M. Merola, L. Armati, A. Guarino en E. Cerchi, advocaten)
   
      Verwerende partij: Europese Commissie
   
      Conclusies
   
   
               —
            
            
               het bestreden besluit in zijn geheel nietig verklaren;
            
         
               —
            
            
               de Commissie verwijzen in de kosten;
            
         
      Middelen en voornaamste argumenten
   
   Fastweb SpA vordert nietigverklaring van het besluit van 1 september 2016 waarbij de Europese Commissie de concentratie in de zaak M.7758 Hutchinson 3 Italia/Wind/JV heeft toegestaan krachtens artikel 8, lid 2, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1), en de transactie waarbij Hutchinson Europe Telecommunications (HET) en Vimpel/Com Luxembourg Holdings (VIP) samen de controle verwerven over een nieuw opgerichte gemeenschappelijke vennootschap (joint venture of JV) door aan de JV hun respectievelijke activiteiten in de sector van de telecommunicatie in Italië over te dragen, verenigbaar met de interne markt heeft verklaard onder voorwaarden en met verplichtingen die ertoe strekken de toegang tot de interne markt van een nieuwe [mobiele] netwerkoperator (MNO) mogelijk te maken.
   Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster zeven middelen aan.
   
               1.
            
            
               Eerste middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften, van het beginsel van goed bestuur en transparantie, en schending van artikel 8 van de betrokken verordening.
               
                           —
                        
                        
                           In dat verband wordt aangevoerd dat het onderzoek van de Commissie aangetast is door ernstige en kennelijke, en bovenal procedurele, nalatigheden, te weten: (A) tekortkomingen die dateren van vóór de mededeling van de finale verplichtingen, en die erin bestaan dat, in aanwezigheid van verschillende ernstige kandidaten die interesse vertonen in het verplichtingenpakket, geen transparante en niet-discriminerende procedure is gevoerd, die toestaat de keuze van de beste kandidaat te waarborgen, en dat ten onrechte is ingestemd met een preventieve maatregel, de zogeheten „fix-it-first”, die te laat in de procedure is voorgesteld, en (B) tekortkomingen in het onderzoek na de mededeling van de finale verplichtingen, en in het bijzonder het verzuim bepaalde aspecten van die verplichtingen (bijvoorbeeld inzake de roamingovereenkomst) te beoordelen en het verzuim om de geschiktheid van de kandidaat-koper naar behoren nader te onderzoeken, waarbij die tekortkomingen des te duidelijk blijken uit het ontbreken van een market test.
                        
                     
         
               2.
            
            
               Tweede middel: kennelijke beoordelingsfout en tekortkomingen in het onderzoek van de Commissie, doordat zij heeft geoordeeld dat de komst van een nieuwe MNO op zich voldoende is om de horizontale gevolgen van de concentratie tegen te gaan, zonder rekening te houden met de factoren die het succes van de komst van H3G hebben bepaald, een vennootschap die voor 100 % eigendom is en onder controle staat van Hutchison en via welke Hutchison actief is.
               
                           —
                        
                        
                           In dat verband wordt aangevoerd dat de Commissie meer bepaald niet is nagegaan of de nieuwe MNO (zowel op de detailhandelsmarkt als op de whole sale-markt) beschikt over operationele capaciteiten, economische voorwaarden en incentives, die in hun geheel minstens gelijkwaardig zijn aan die waarover H3G beschikte, die tijdens de beginjaren actief was op een markt die in volle expansie was. De Commissie had bovendien rekening moeten houden met de gevolgen voor de concurrentiedynamiek van de asymmetrie van de afgiftetarieven die H3G heeft genoten, en die haar aanzienlijk heeft bevoordeeld ten opzichte van de andere MNO’s.
                        
                     
         
               3.
            
            
               Derde middel: kennelijk onjuiste beoordeling van het verplichtingenpakket.
               
                           —
                        
                        
                           In dat verband wordt aangevoerd dat de vergelijking met de frequentietoewijzing van H3G van vóór de fusie, op zich sterke twijfels doet rijzen omtrent de toereikendheid van de voorgestelde stralingstoewijzing. Bovendien heeft de Commissie zich gebaseerd op toekomstige en onzekere gebeurtenissen, zoals de deelname van de nieuwe MNO aan toekomstige aanbestedingen, zonder echter rekening te houden met de hoge kosten als gevolg van de imminente hernieuwing en refarming van de overgedragen frequenties. De Commissie heeft de overdracht van een ongeschikt aantal sites aanvaard en zich daarbij gebaseerd op onzekere overeenkomsten met de Tower Companies. Ten slotte vermindert de overgangsovereenkomst tussen de aanmeldende partijen, die een structuur heeft die op de capaciteit is gebaseerd, sterk de stimulans om te investeren.
                        
                     
         
               4.
            
            
               Vierde middel: ontoereikend onderzoek doordat het onderzoek van de concentratie en de verplichtingen is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de prijs de enige belangrijke mededingingsfactor op de relevante markt is.
               
                           —
                        
                        
                           In dat verband wordt aangevoerd dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de kwaliteit en de dekking van het netwerk van vergelijkbaar belang zijn, en zij mocht zich niet beperken tot een statische analyse van de voorkeuren van een zeer beperkt staal van de gebruikers, die behoren tot de categorie die weinig uitgeeft. Bovendien heeft zij geen rekening gehouden met het toekomstige belang van de het convergentieproces, die doorslaggevend is voor de nieuwe operator, die in vergelijking met een reeds gevestigde operator (zoals H3G destijds) bijkomende hefbomen nodig heeft. De keuze van een koper die in staat is te voldoen aan de convergerende vraag, zou een grotere doeltreffendheid en duurzaamheid van de verplichtingen in de tijd hebben gewaarborgd.
                        
                     
         
               5.
            
            
               Vijfde middel: onjuiste beoordeling van de ongeschiktheid van de verplichtingen om de bezorgdheden inzake gecoördineerde gevolgen voor de detailmarkt tegen te gaan.
               
                           —
                        
                        
                           In dat verband wordt aangevoerd dat, om werkelijk agressief te kunnen handelen en het samenspanningsevenwicht te „breken”, de nieuwe operator immers onafhankelijk van de andere MNO moet kunnen handelen. Toch schept de gekozen formule voor de terbeschikkingstelling van de middelen (roamingovereenkomsten en nationaal MOCN) voor lange tijd een sterke afhankelijkheid tussen de nieuwe MNO en de JV. Het besluit is bovendien aangetast door tekortkomingen in het onderzoek betreffende de verenigbaarheid van de roamingovereenkomsten/nationaal MOCN met artikel 101 VWEU.
                        
                     
         
               6.
            
            
               Zesde middel: ongeschiktheid van de verplichtingen om de bezorgheden betreffende de mededinging op de markt van de toegang tot de groothandel tegen te gaan.
               
                           —
                        
                        
                           In dat verband wordt aangevoerd dat de Commissie meer bepaald een fout heeft begaan bij de reconstructie van de contrafeitelijke situatie, door geen enkele specifieke maatregel te eisen en zich enkel te baseren op het feit dat zij erop vertrouwt dat Iliad een incentive zal hebben om dergelijke diensten aan te bieden, ondanks het ontbreken van verplichtingen in die zin, en op de ervaring van die operator in Frankrijk. De verplichtingen zetten de nieuwe MNO er integendeel toe aan om enkel en alleen de klanten van MVNO’s te bestoken en te verwerven.
                        
                     
         
               7.
            
            
               Zevende middel: schending van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 en van het beginsel van goed bestuur.
               
                           —
                        
                        
                           In dat verband wordt aangevoerd dat de Commissie Iliad als geschikte koper heeft aanvaard zonder rekening te houden met de risico’s voor de doeltreffendheid van de verplichtingen, die eigen zijn aan de komst van een nieuwe operator met zijn eigenschappen, en dat zij in de verbintenissen niet in geschikte waarborgen heeft voorzien, meer bepaald inzake de kwaliteit/dekking van het netwerk.