CELEX: 62004CC0206
Language: de
Date: 2005-11-10
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 10. November 2005. # Mülhens GmbH & Co. KG gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM). # Rechtsmittel - Gemeinschaftsmarke - Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 - Verwechslungsgefahr - Wortmarke ZIRH - Widerspruch der Inhaberin der Gemeinschaftsmarke SIR. # Rechtssache C-206/04 P.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      vom 10. November 20051(1)
      
      Rechtssache C‑206/04 P
      Muelhens GmbH & Co. KG
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt 
      (Marken, Muster und Modelle)
      „Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Wortmarke ZIRH – Widerspruch des Inhabers der Gemeinschaftsmarke SIR – Zurückweisung des Widerspruchs“1.     Mit dem vorliegenden Rechtsmittel wird die Aufhebung des Urteils des Gerichts (Vierte Kammer) vom 3. März 2004 in der Rechtssache
         T‑355/02(2) beantragt, mit dem die Klage auf Aufhebung einer Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den
         Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: Amt) abgewiesen worden ist. Die Beschwerdekammer hatte die Zurückweisung
         des Widerspruchs der Rechtsmittelführerin, der Muelhens GmbH & Co. KG (im Folgenden: Muelhens), als Inhaberin der Gemeinschaftsbildmarke
         „Sir“ gegen die Anmeldung des Wortzeichens „Zirh“ als Gemeinschaftsmarke für Parfümerien und Mittel der Schönheits- und Körperpflege
         bestätigt.
      
      2.     Im vorliegenden Fall geht es ein weiteres Mal um die Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 8
         Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke(3). Das Rechtsmittel ist auf einen einzigen Rechtsmittelgrund gestützt, der aus zwei Teilen besteht. Der erste Teil bezieht
         sich darauf, wie die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch die Frage beeinflusst wird, in welcher Art und Weise die mit
         den Marken gekennzeichneten Waren vertrieben werden. Der zweite Teil betrifft die vom Gericht in seiner bisherigen Rechtsprechung
         entwickelte Regel, wonach ein überwiegendes Gewicht des begrifflichen Aspekts eine klangliche Ähnlichkeit neutralisieren kann.
      
      3.     Im vorliegenden Rechtsstreit ist weiterhin ein Urteil des Landgerichts Hamburg (Deutschland) vom 6. Mai 2004 von Interesse,
         mit dem dieses als Gemeinschaftsmarkengericht in einem Verfahren zwischen denselben Unternehmen wegen der gleichen Marken
         der Verletzungsklage von Muelhens als Inhaberin der Marke „Sir“ gegen die Inhaberin des Zeichens „Zirh“ mit der Begründung
         stattgab, zwischen den beiden Zeichen bestehe Verwechslungsgefahr. Auch wenn es hier nicht unerlässlich erscheint, über die
         Frage der Begründetheit der Klage in jenem Verfahren zu befinden, verdient doch diese Frage eine gewisse Betrachtung im Zusammenhang
         mit dem System des europäischen Markenrechts.
      
      I –    Die Verordnung über die Gemeinschaftsmarke
      4.     Zur Klärung der in der vorliegenden Rechtssache aufgeworfenen Fragen ist die Verordnung Nr. 40/94 die wesentliche Rechtsgrundlage.
         
      
      5.     Nach ihrem Artikel 4 können Gemeinschaftsmarken „alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter
         einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen
         geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden“.
      
      6.     Artikel 8 der Verordnung über die relativen Eintragungshindernisse bestimmt in Absatz 1 Buchstabe b: 
      „(1)      Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke ist die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen,
      a)      …
      b)      wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden
         Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem
         die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren
         Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“
      
      7.     Obgleich im vorliegenden Fall nicht unmittelbar einschlägig, sind auch die Bestimmungen der Verordnung Nr. 40/94 über die
         Rechte des Markeninhabers bei Verletzung der Gemeinschaftsmarke und über die Gemeinschaftsmarkengerichte heranzuziehen. 
      
      8.     Zu den Rechten des Markeninhabers im Verletzungsfall bestimmt Artikel 14:
      „(1)      Die Wirkung der Gemeinschaftsmarke bestimmt sich ausschließlich nach dieser Verordnung. Im Übrigen unterliegt die Verletzung
         einer Gemeinschaftsmarke dem für die Verletzung nationaler Marken geltenden Recht gemäß den Bestimmungen des Titels X.
      
      (2)      …
      (3)      Das anzuwendende Verfahrensrecht bestimmt sich nach den Vorschriften des Titels X.“
      9.     Insoweit verpflichtet Artikel 91 Absatz 1 im Zweiten Abschnitt der Verordnung mit der Überschrift „Streitigkeiten über die
         Verletzung und Rechtsgültigkeit der Gemeinschaftsmarken“ in Titel X über die „Zuständigkeit und Verfahren für Klagen, die
         Gemeinschaftsmarken betreffen“, die Mitgliedstaaten zur Benennung einer möglichst geringen Anzahl „nationaler Gerichte erster
         und zweiter Instanz, nachstehend ‚Gemeinschaftsmarkengerichte‘ genannt, die die ihnen durch diese Verordnung zugewiesenen
         Aufgaben wahrnehmen“.
      
      10.   Im selben Abschnitt und Titel bestimmt Artikel 92 weiter:
      „Die Gemeinschaftsmarkengerichte sind ausschließlich zuständig
      a)      für alle Klagen wegen Verletzung und – falls das nationale Recht dies zulässt – wegen drohender Verletzung einer Gemeinschaftsmarke,
      b)      für Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung, falls das nationale Recht diese zulässt;
      …“
      II – Vorgeschichte des Rechtsmittels 
      A –    Sachverhalt der Rechtsstreitigkeit im ersten Rechtszug 
      11.   Am 21. September 1999 meldete die Zirh International Corp. beim Amt das Wortzeichen „Zirh“ als Gemeinschaftsmarke an. Die
         Anmeldung wurde am 3. April 2000 im Blatt für Gemeinschaftsmarken  Nr. 27/2000 veröffentlicht.
      
      12.   Die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung der Marke beantragt wurde, gehören zu den Klassen 3, 5 und 42 des Abkommens
         von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni
         1957 in revidierter und geänderter Fassung.
      
      13.   Am 24. Mai 2000 erhob Muelhens gemäß Artikel 42 der Verordnung Nr. 40/94 gegen die Anmeldung Widerspruch hinsichtlich aller
         beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Der Widerspruch war auf eine ältere Gemeinschaftsbildmarke mit dem Wort „Sir“ für
         „Parfümerien, ätherische Öle, Kosmetik, Haarwässer, Zahnpasta, Seifen“ in Klasse 3 des Abkommens von Nizza gestützt.
      
      14.   Am 2. Oktober 2000 beschränkte die Firma Zirh das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ihrer Anmeldung wie folgt:
      –       „Seifen; Parfümerien; ätherische Öle; Kosmetika; Haarwässer; Aftershavelotionen; Baby‑, Körper‑ und Gesichtspuder; Baby‑ und
         Haarshampoos; Haar-Conditioner; Rasierbalsam, ‑creme, ‑gel und ‑lotion; Lippenbalsam und Lippenglanz; Bade‑ und Duschgel;
         Hautcreme und ‑lotion; Deodorants und Antitranspirants; Gesichtspeelings; Präparate zur Gestaltung modischer Frisuren; Körperöl;
         Parfüms; Hautreinigungscreme und ‑lotion; Feuchtigkeitsmittel für die Haut; Hautpflege‑, Deodorant‑ und Toiletteseifen; sowie
         Sonnenblocker und Sonnenschutzmittel“ in Klasse 3;
      
      –       „Gesundheits‑ und Schönheitspflege; Frisördienstleistungen; Dienstleistungen von Schönheitssalons; Forschung und Entwicklung
         auf dem Gebiet der Kosmetik; Duftforschung und ‑entwicklung“ in Klasse 42.
      
      15.   Muelhens erhielt ihren Widerspruch jedoch aufrecht.
      16.   Mit Entscheidung vom 29. Juni 2001 wies die Widerspruchsabteilung des Amtes den Widerspruch im Wesentlichen mit der Begründung
         zurück, dass die optischen und begrifflichen Unterschiede gegenüber der klanglichen Ähnlichkeit der Zeichen überwögen, so
         dass keine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken bestehe.
      
      17.   Am 10. Juli 2001 legte die Klägerin beim Amt nach Artikel 59 der Verordnung Nr. 40/94 eine Beschwerde ein, mit der sie beantragte,
         die Entscheidung der Widerspruchsabteilung aufzuheben.
      
      18.   Mit Entscheidung vom 1. Oktober 2002 wies die Zweite Beschwerdekammer des Amtes die Beschwerde zurück und bestätigte die Entscheidung
         der Widerspruchsabteilung. Im Wesentlichen vertrat die Beschwerdekammer die Ansicht, dass selbst dann, wenn die fraglichen
         Waren und Dienstleistungen über die gleichen Absatzwege oder die gleichen Verkaufsstellen vertrieben würden, die Unterschiede
         zwischen den beiden Marken gegenüber ihrer in einigen Amtssprachen der Europäischen Union gegebenen klanglichen Ähnlichkeit
         überwögen.
      
      19.   Gegen diese abweisende Entscheidung erhob Muelhens mit am 4. Dezember 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift
         eine Aufhebungsklage. 
      
      B –    Angefochtenes Urteil
      20.   Muelhens hat als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht.
         Sie verwies dafür vor allem auf die klangliche Ähnlichkeit der Zeichen „Sir“ und „Zirh“. Beim Hören erschienen die Zeichen
         identisch, besonders wenn man berücksichtige, dass Parfums und Kosmetika nicht nur so vertrieben würden, dass die Verbraucher
         die Produkte beim Kauf auch vor sich sähen.
      
      21.   Das Amt hat zwar eine gewisse klangliche Ähnlichkeit der Marken eingeräumt, aber mit Rücksicht auf die erhebliche begriffliche
         Verschiedenheit zwischen einem Zeichen mit klarem englischsprachigem Aussagegehalt und einem reinen Fantasiezeichen das Bestehen
         von Verwechslungsgefahr verneint.
      
      22.   Das Gericht hat zunächst die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr in Erinnerung gebracht(4) und dann geprüft, ob zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen ein hinreichend hoher Grad an Ähnlichkeit besteht,
         um eine Verwechslungsgefahr zu begründen.
      
      23.   Hierfür hat das Gericht die Marken in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht verglichen und festgestellt, dass
         die Marken nur in ihrer Aussprache in einigen Ländern ähnlich seien(5).
      
      24.   Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach eine bloße klangliche Ähnlichkeit von Marken Verwechslungsgefahr
         hervorrufen kann(6), hat das Gericht sodann alle relevanten Umstände des Falles umfassend gewürdigt und hierbei auf den von den streitigen Marken
         hervorgerufenen Gesamteindruck unter besonderer Berücksichtigung ihrer unterscheidungskräftigen und dominierenden Bestandteile
         abgestellt.
      
      25.   Dabei ist das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Wort „Sir“, obgleich es kein Merkmal der Waren bezeichne, eine klare
         und bestimmte Bedeutung habe, die die maßgeblichen Verkehrskreise ohne weiteres verstünden(7). Daraus hat das Gericht geschlossen, dass die klangliche Ähnlichkeit durch die begriffliche Verschiedenheit und, da die Marke
         „Sir“ auch ein heraldisches Bildelement umfasst, die bildlichen Unterschiede neutralisiert werde(8); das Gericht wandte somit die in der vorherigen Rechtsprechung entwickelte Regel an, wonach eine klangliche Ähnlichkeit durch
         begriffliche Unterschiede neutralisiert werden kann(9). 
      
      26.   Im angefochtenen Urteil wurde der Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken deshalb wenig Gewicht beigemessen,
         weil die in Frage stehenden Waren entgegen der Auffassung der Klägerin (und Rechtsmittelführerin), die dafür keine Beweise
         vorgebracht habe, in der Regel so vertrieben würden, dass die Verbraucher die Zeichen auch optisch und nicht ausschließlich
         oder überwiegend nur klanglich wahrnähmen(10).
      
      27.   Im Ergebnis hat das Gericht daher trotz der teilweisen Ähnlichkeit oder Identität der Waren und Dienstleistungen einen erhöhten
         Ähnlichkeitsgrad der beiden Marken, der eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der betrieblichen Herkunft der fraglichen Waren
         und Dienstleistungen begründen könnte, verneint(11) und die Klage abgewiesen.
      
      III – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien 
      28.   Die Rechtsmittelschrift von Muelhens ist am 6. Mai 2004, die Rechtsmittelbeantwortung des Amtes am 27. Juli 2004 bei der Kanzlei
         des Gerichtshofes eingegangen.
      
      29.   Muelhens hat am 20. Oktober 2004 eine Erwiderung und das Amt am 28. Januar 2005 eine Gegenerwiderung eingereicht.
      30.   Am 6. Oktober 2005 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, an der Vertreter von Muelhens, des Amtes und der Zirh International
         Corp. teilgenommen haben.
      
      31.   Die Rechtsmittelführerin beantragt,
      –       das Urteil des Gerichts vom 3. März 2004 in der Rechtssache T‑355/02 aufzuheben;
      –       die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Amtes vom 1. Oktober 2002 (Sache R 657/2001-2) zu einem Widerspruchsverfahren
         zwischen Muelhens und der Zirh International Corp. aufzuheben;
      
      –       dem Amt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
      32.   Das Amt, das von der Streithelferin im ersten Rechtszug unterstützt wird, beantragt,
      –       das Rechtsmittel zurückzuweisen;
      –       die Kosten des Verfahrens der Rechtsmittelführerin aufzuerlegen.
      IV – Prüfung der Rechtsmittelgründe
      33.   Muelhens macht als einzigen Rechtsmittelgrund einen Verstoß gegen die Regelung der Verwechslungsgefahr in Artikel 8 Absatz
         1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 geltend. Dieser Rechtsmittelgrund besteht aus zwei Teilen: Die Rechtsmittelführerin
         behauptet erstens das Vorliegen von Verwechslungsgefahr und betont dabei die Bedeutung, die die Art und Weise der Vermarktung
         der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen für die Gewichtung der klanglichen, bildlichen und begrifflichen Ähnlichkeit
         habe. Zweitens wendet sie sich gegen die Regel, wonach die klangliche Ähnlichkeit unter bestimmten Umständen durch die begriffliche
         Ähnlichkeit neutralisiert werden kann.
      
      A –    Zum ersten Teil des Rechtsmittelgrundes
      34.   Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieser Teil des Rechtsmittelgrundes unzulässig sein könnte, da mit ihm eine
         Änderung der vom Gericht vorgenommenen Beurteilung des Sachverhalts, wonach keine Verwechslungsgefahr vorliegt, angestrebt
         wird, obwohl diese Beurteilung nach Artikel 58 der Satzung des Gerichtshofes der Zuständigkeit des Gerichtshofes entzogen
         ist(12).
      
      35.   Im Einklang mit dem Grundsatz in dubio pro actione als einem Auslegungskriterium, das für die Fortführung des Verfahrens bis
         zur Sachentscheidung spricht und sich aus dem Anspruch auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz herleitet, wird jedoch bei
         genauerer Betrachtung der Ausführungen der Rechtsmittelführerin, darunter in ihrer Erwiderung, deren wirklicher Gehalt erkennbar.
      
      36.   Nach Ansicht von Muelhens beruht der Verstoß gegen Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 darauf, dass das
         Gericht den vom Gerichtshof entwickelten Grundsatz verletzt habe, wonach die bloße klangliche Ähnlichkeit von Marken Verwechslungsgefahr
         begründen könne(13). Die Rechtsmittelführerin meint, dass diese Ähnlichkeit automatisch Verwechslungsgefahr bewirke, und spricht damit der bildlichen
         und begrifflichen Analyse jede Relevanz ab.
      
      37.   Dazu führt die Rechtsmittelführerin aus, der klanglichen Ähnlichkeit komme umso größere Bedeutung zu, als der Kunde die Ware
         beim Kauf nicht immer vor sich habe, weil sie häufig zum Verbraucher auf Wegen gelange, für die die Aussprache der Marke eine
         entscheidende Rolle spiele, so bei dem einer Empfehlung folgenden Kauf zum Verschenken, beim Versand- oder telefonischen Kauf
         oder bei Empfehlung der Ware in Fachbetrieben wie z. B. Schönheits- und Friseursalons oder Parfümerien.
      
      38.   Zum Beleg hat die Rechtsmittelführerin ihrer Erwiderung das bereits erwähnte Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6. Mai 2004
         in einem Verletzungsstreit zwischen denselben Parteien wegen der gleichen Zeichen beigefügt, mit dem dieses deutsche Gericht
         die Verwechslungsgefahr zwischen den streitigen Marken bejaht und dabei dem bereits vorher ergangenen Urteil des Gerichts
         erster Instanz, das mit dem vorliegenden Rechtsmittel angegriffen wird, ausdrücklich widersprochen hat.
      
      39.   Das Amt wendet sich nicht gegen die von der Rechtsmittelführerin vorgenommene Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit zwischen
         den Marken, teilt aber nicht ihre Ansicht, dass dieser eine ausschlaggebende Rolle zukomme. Nach dem Urteil Lloyd Schuhfabrik
         Meyer (Randnr. 28) sei die Begründung von Verwechslungsgefahr durch bloße klangliche Ähnlichkeit nur möglich,  aber sei es vor Feststellung eines solchen Ergebnisses unerlässlich, alle relevanten Umstände und die einander gegenüberstehenden
         Waren einer umfassenden Würdigung zu unterziehen.
      
      40.   Nach Meinung des Amtes kommt der mündlichen Mitteilung der Zeichen beim Vertrieb nicht die von der Rechtsmittelführerin angenommene
         Bedeutung zu; die hierfür von der Rechtsmittelführerin vorgebrachten Beispiele seien unzureichend und nicht repräsentativ.
         Diese Fallbeispiele seien nicht die Norm, während nach den in der Rechtsprechung des Gerichtshofes entwickelten Grundsätzen
         gerade auf die typischen oder durchschnittlichen Umstände abzustellen sei.
      
      41.   Nach Ansicht des Amtes entsteht aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg keinerlei Schwierigkeit, soweit ihm ein anderer Sachverhalt
         zugrunde liege als dem Urteil des Gerichts erster Instanz. Verhielte es sich hingegen anders, so gäbe die aus dem Urteil entstehende
         Situation Anlass zu Besorgnis. Denn das Urteil schüfe dann für die Verfahrensbeteiligten eine delikate und sogar unhaltbare
         Lage, weil in diesem Fall die nationalen Markengerichte bei der Beurteilung der Verletzungsgefahr andere rechtliche Regeln
         als die anwendeten, die der Gerichtshof, der auch im ersten Rechtszug eine grundlegende Zuständigkeit in der Europäischen
         Union wahrnehme, festgelegt habe. Dieser letztgenannte Aspekt ist indessen für die Entscheidung über das Rechtsmittel nicht
         unmittelbar von Belang und wird daher erst weiter unten nach erschöpfender Prüfung des Rechtsmittelgrundes behandelt(14).
      
      42.   Nachdem somit die Zulässigkeit des fraglichen Vorbringens der Rechtsmittelführerin aus den dargelegten Gründen zu bejahen
         ist, muss die Prüfung des ersten Teils des Rechtsmittelgrundes von dem bereits erwähnten, vom Gerichtshof im Urteil Lloyd
         Schuhfabrik Meyer, insbesondere dessen Randnummer 28, formulierten Grundsatz ausgehen, „dass sich nicht ausschließen lässt,
         dass allein die klangliche Ähnlichkeit der Marken eine Verwechslungsgefahr … hervorrufen kann“ („no puede descartarse que
         la mera similitud fonética de las marcas pueda crear un riesgo de confusión“).
      
      43.   Bei richtigem Verständnis ist dies jedoch, anders als die Rechtsmittelführerin meint, keine Aussage absoluter Art, wird doch
         damit nur die klangliche Ähnlichkeit als ausreichend angesehen, um in der Entscheidung des Richters a quo bei Produktidentität
         das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen. Bei grammatischer Auslegung der zitierten Aussage schließt offenbar der
         Gerichtshof mit ihr lediglich nicht die Möglichkeit  aus, dass die klangliche Ähnlichkeit für die Begründung von Verwechslungsgefahr genügen kann, aber sieht diese nicht als zwingende
         Folge bloßer klanglicher Ähnlichkeit.
      
      44.   Wird „nicht die Möglichkeit ausgeschlossen“, dass etwas eintritt, so wird damit bei logischer und sprachlicher Betrachtung
         anerkannt, dass dies wenig wahrscheinlich ist, und das Ungewöhnliche angedeutet, das dem Eintritt dieser Möglichkeit anhaftet.
         Jedenfalls lässt sich aus dieser Aussage keine allgemeine Richtschnur herleiten, für die unsicher erschiene, dass je ein konkreter
         Anwendungsfall einträte.
      
      45.   Die Heranziehung weiterer Sprachfassungen des Urteils Lloyd Schuhfabrik Meyer bestätigt diese Auslegung. So heißt es in dem
         Urteil nicht nur in der deutschen Verfahrenssprache, es lasse sich nicht ausschließen, dass allein die klangliche Ähnlichkeit
         der Marken eine Verwechslungsgefahr „hervorrufen kann“, sondern auch im Französischen „qu’il ne saurait être exclu que la seule similitude auditive des marques puisse créer un risque de confusion“ oder im Englischen „it is possible that mere aural similarity between trade marks may create a likelihood of confusion“; diese Zitate sind nicht erschöpfend, und um alle Bedenken zu zerstreuen, sei weiter verwiesen
         auf die niederländische Fassung „niet valt uit te sluiten, dat de enkele auditieve gelijkenis tussen de merken verwarring
         … kan doen ontstaan“ oder die italienische Fassung „non si può escludere che la somiglianza fonetica dei marchi possa creare un rischio di confusione“.
      
      46.   Soweit die Bedeutung bestimmter Vertriebswege geltend gemacht wird, bei denen der Verbraucher die fraglichen Produkte nicht
         optisch wahrnehme, was der klanglichen Ähnlichkeit ein größeres Gewicht gebe, ist ohne tiefergehende Behandlung dieser Frage
         darauf hinzuweisen, dass das Gericht dieses Vorbringen in Randnummer 53 des angefochtenen Urteils allein deshalb zurückgewiesen
         hat, weil die Rechtsmittelführerin dies nicht hinreichend dargetan habe. Die von Muelhens gegen das angefochtene Urteil gerichtete
         Rüge, es habe diesen Vertriebsformen nicht den ihnen gebührenden Stellenwert zuerkannt, greift deshalb nicht durch, denn sie
         gilt einer Feststellung, die nur als obiter dictum in Randnummer 54 getroffen wurde und der in der vorstehenden Randnummer
         enthaltenen Feststellung nicht ihre Gültigkeit nimmt.
      
      47.   Was die Beweiswürdigung angeht, ist außerdem daran zu erinnern, dass das Rechtsmittel nach den Artikeln 225 EG und 58 der
         Satzung des Gerichtshofes auf Rechtsfragen beschränkt ist und daher grundsätzlich allein das Gericht dafür zuständig ist,
         die Tatsachen festzustellen und zu beurteilen und die Beweismittel zu würdigen, soweit keine Verfälschung des Sachverhalts
         oder der Beweismittel vorliegt(15). Folglich ist der Gerichtshof nicht befugt, die Wahrnehmung dieser Zuständigkeiten durch das Gericht zu kontrollieren. 
      
      48.   Demnach ist der erste Teil des Rechtsmittelgrundes als unbegründet zurückzuweisen, da ein Verstoß gegen Artikel 8 Absatz 1
         Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 nicht feststellbar ist. 
      
      B –    Zum zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes
      49.   Mit dem zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes wendet sich die Rechtsmittelführerin gegen die vom Gericht in verschiedenen Urteilen(16) aufgestellte Regel der „Neutralisierung“ klanglicher Ähnlichkeit durch begriffliche Unterschiede zwischen den Zeichen. Sie
         beanstandet zum einen die Herleitung dieser Regel, die der Rechtsprechung des Gerichtshofes zuwiderlaufe. Zum anderen bestreitet
         sie, dass im vorliegenden Fall das englische Wort „Sir“ bei seiner Aussprache einen für das maßgebliche Publikum erkennbaren
         Bedeutungsgehalt habe.
      
      50.   Mit der erstgenannten Argumentation macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass die umfassende Beurteilung aller Umstände
         nicht notwendig eine Prüfung der Zeichen nach dem klanglichen, bildlichen und begrifflichen Kriterium implizieren müsse, da
         eine Verwechslungsgefahr schon dann vorliegen könne, wenn nach nur einem dieser Wahrnehmungskriterien die Ähnlichkeit offenkundig
         sei; insoweit bezieht sich die Rechtsmittelführerin ein weiteres Mal ausdrücklich auf das bereits erörterte Urteil Lloyd Schuhfabrik
         Meyer, insbesondere seine Randnummer 28.
      
      51.   Insoweit ist, um dieser Auslegung des Urteils Lloyd entgegenzutreten und es richtig zu bewerten, auf die obigen Ausführungen
         in den Nummern 43 bis 45 zu verweisen.
      
      52.   Was die zweite Argumentation zur Bedeutung des Wortes „Sir“ angeht, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich insoweit
         um eine Beurteilung des Sachverhalts durch das Gericht handelt, deren Kontrolle dem Gerichtshof nach Artikel 58 seiner Satzung,
         wie bereits ausgeführt, untersagt ist. Falls diese Argumentation indessen dahin aufzufassen ist, dass mit ihr die Rechtmäßigkeit
         der genannten „Neutralisierungsregel“ in Frage gestellt wird, sind dazu einige differenzierende Bemerkungen zu machen.
      
      53.   Es ist nicht das erste Mal, dass vor dem Gerichtshof die Frage nach der Gültigkeit dieser Regel für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr
         aufgeworfen wird; es ist auch nicht das erste Mal, dass ich mich dazu äußere(17). In der Rechtsprechung wird der Rahmen im Wesentlichen durch das Urteil Sabèl vorgegeben, wonach das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr
         unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen(18) und dabei hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck
         abzustellen ist, den die Marken hervorrufen(19), wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind(20).
      
      54.   Diese Beurteilung der für maßgeblich erachteten bildlichen, klanglichen und begrifflichen Komponenten obliegt in jedem Einzelfall
         dem mit dem Rechtsstreit befassten Gericht, wobei sich die Kontrolle durch den Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren in diesem
         Bereich nicht auf bloße Tatsachenfragen erstreckt.
      
      55.   Ich habe bereits in anderen Schlussanträgen(21) ausgeführt, dass diese Kontrolle nur dann angebracht wäre, wenn die umstrittene Regel absolut und a priori verwendet würde,
         d. h., ohne dass zuvor die Einzelprüfung der verschiedenen Elemente stattgefunden hätte, was zu einer automatischen Anwendung
         führen würde, die in Widerspruch zur bereits erwähnten Rechtsprechung des Gerichtshofes stünde. Natürlich kann der Rechtsmittelführer
         auch eine Verfälschung des Sachverhalts geltend machen(22), jedoch scheidet diese Möglichkeit hier aus, weil dies im Rahmen des Rechtsmittels nicht vorgetragen worden ist.
      
      56.   In den Randnummern 44 bis 47 des angefochtenen Urteils sind alle relevanten Umstände im Einklang mit dieser Rechtsprechung
         abgewogen worden. In Randnummer 50 ist sodann der als ausschlaggebend betrachtete Aspekt behandelt worden, nämlich der begriffliche
         Aspekt, also der der Bedeutung des Wortbestandteils der Marke „Sir“.
      
      57.   Demnach ist das Gericht mit seinem Urteil der genannten Rechtsprechung gefolgt und hat in keiner Hinsicht Artikel 8 Absatz
         1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 verletzt. Der zweite Teil des Rechtsmittelgrundes ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
         
      
      C –    Zum Urteil des Landgerichts Hamburg
      58.   Wie oben in Nummer 38 erwähnt, hat das Landgericht Hamburg in einem Urteil vom 6. Mai 2004 in einem Verletzungsstreit zwischen
         der Rechtsmittelführerin und der Streithelferin im ersten Rechtszug wegen der gleichen Zeichen das Bestehen von Verwechslungsgefahr
         bejaht.
      
      59.   Betrachtet man den Aufbau des gemeinschaftlichen Systems des Markenschutzes, so ist es nicht überraschend, dass eine solche
         Situation auftritt, auch wenn dies nicht normal und erst recht nicht wünschenswert erscheint.
      
      60.   Gemeinschaftsmarken und nationale Marken koexistieren nicht voneinander abgeschottet und isoliert, sondern in derselben Umgebung;
         auch wenn sie einander nicht stützen, sind sie doch untereinander verbunden und stehen in einem wechselseitig offenen Verhältnis(23), da das Gemeinschaftsmarkenrecht nicht an die Stelle der Markenrechte der Mitgliedstaaten getreten ist(24).
      
      61.   Diese Interdependenz mit dem nationalen Recht wird auch in den Fällen der Verletzung von Gemeinschaftsmarken sichtbar, einem
         Bereich, der durch das europäische Recht und ergänzend das Recht der Mitgliedstaaten bestimmt wird(25), so als handelte es sich um eine Umkehrung des Subsidiaritätsgrundsatzes(26). Während sich die Wirkung der Gemeinschaftsmarke laut Artikel 14 der Verordnung Nr. 40/94 ausschließlich nach der Verordnung
         selbst bestimmt, unterliegt die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke im Übrigen dem Recht, das für die Verletzung von nationalen
         Marken gilt – eine Systematik, die ein Teil der Lehre zu Recht als verwirrend bezeichnet hat(27).
      
      62.   Für alle Klagen wegen Verletzung einer Gemeinschaftsmarke sind nach Artikel 92 Buchstabe a der Verordnung Nr. 40/94 die Gemeinschaftsmarkengerichte
         ausschließlich zuständig(28). Von diesem Punkt bewegt sich die Verordnung Nr. 40/94 mit einer Terminologie, die ratlos machen kann, auf unsicherem Terrain(29). Zusammenfassend und ohne eine umfassende Analyse, die den Rahmen der vorliegenden Ausführungen überschritte, können folgende
         Aspekte hervorgehoben werden. 
      
      63.   Verfahrensrechtlich wenden die Gemeinschaftsmarkengerichte, nachdem sie gemäß den Artikeln 93 und 94 der Verordnung Nr. 40/94
         von Amts wegen ihre Zuständigkeit festgestellt haben(30), gemäß deren Artikel 97 Absatz 3 die Vorschriften an, die in dem Mitgliedstaat ihres Sitzes auf gleichartige Verfahren betreffend
         nationale Marken anwendbar sind, jedoch vorbehaltlich der speziellen Bestimmungen der Verordnung Nr. 40/94, die freilich trotz
         der einheitlichen und eigenständigen Konzeption, nach denen der Gesetzgeber sie gestalten wollte, nur wenig zahlreich und
         verstreut sind(31).
      
      64.   Materiellrechtlich regelt die Verordnung Nr. 40/94 in Artikel 9 Absätze 1 und 2 nur das Verbietungsrecht des Markeninhabers
         und den Anspruch auf eine „angemessene“ Entschädigung für Handlungen nach der Veröffentlichung einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung,
         die nach Veröffentlichung der Eintragung verboten wären. Zu erwähnen ist weiterhin der Anspruch, bei Wiedergabe einer Marke
         in einem Wörterbuch, Lexikon oder ähnlichen Nachschlagewerk die Anbringung eines Hinweises zu verlangen, dass es sich um eine
         eingetragene Marke handelt(32). In diesen Fällen stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht nicht, da sich für die Klagen betreffend die Rechtsgültigkeit
         oder Verletzung einer Gemeinschaftsmarke eine Identifizierung zwischen ius und forum ergibt, so dass das zuständige Gericht
         sein eigenes nationales Recht anwendet, das insoweit den Rang von Gemeinschaftsrecht erlangt(33).
      
      65.   Die übrigen Klagen, insbesondere Schadensersatzklagen, unterliegen dagegen nach Artikel 98 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94
         den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Verletzungshandlungen begangen worden sind (lex loci commissi delictii).
         Damit werden die Gemeinschaftsmarkengerichte häufig ausländisches Recht anzuwenden haben, was den einheitlichen Charakter
         schwächt, nach dem das Gemeinschaftsmarkenrecht konzipiert ist(34). So sind die Bestimmungen und die Rechtsprechung im Schadensersatzrecht von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich,
         was sich auf die Höhe des Betrages auswirkt, den der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke für die Verletzung seines Rechts gemäß
         den angewendeten Kriterien für die Schadensbemessung und der Entschädigungshöhe je nach Gerichtsstand erlangen kann(35).
      
      66.   Einstweilige und Sicherungsmaßnahmen der Gemeinschaftsmarkengerichte unterliegen nach Artikel 99 der Verordnung Nr. 40/94
         der lex fori. Ihre Reichweite richtet sich allerdings nach der Rechtsgrundlage ihrer Zuständigkeit: Ergibt sich diese aus Artikel 93 Absätze
         1 bis 4, sind sie in allen Mitgliedstaaten vollziehbar; einstweilige oder Sicherungsmaßnahmen des Gemeinschaftsmarkengerichts
         des Ortes der Verletzungshandlung sind dagegen nur in dem Mitgliedstaat seines Sitzes wirksam(36).
      
      67.   Im Rahmen der damit umrissenen europäischen Regelung über die Zuständigkeit der Gemeinschaftsmarkengerichte verbleibt schließlich
         ein sehr interessanter Aspekt, nämlich der der Vermeidung widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen.
      
      68.   Der Gesetzgeber war sich der unterschwelligen Gefahr bewusst, die diesem Komplex verfahrens- und materiellrechtlicher Normen
         innewohnt, und hat deshalb in der Verordnung Nr. 40/94 verschiedene Mechanismen vorgesehen, um ihr zu begegnen. Insoweit ist
         auf die sechzehnte Begründungserwägung(37) sowie die Bestimmungen über im Zusammenhang stehende Verfahren (Artikel 100) und die Rechtshängigkeit (Artikel 105) hinzuweisen.
         Hierhin gehört auch Artikel 96 Absatz 7 über die Befugnisse eines mit einer Widerklage befassten Gemeinschaftsmarkengerichts(38).
      
      69.   Alle diese Bestimmungen sehen die Möglichkeit einer Verfahrensaussetzung oder Abweisung der verfahrenseinleitenden Handlung
         als unzulässig durch ein Gemeinschaftsmarkengericht oder ein anderes nationales Gericht nur zu dem Zweck vor, im Einklang
         mit der sechzehnten Begründungserwägung der Verordnung widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden.
      
      70.   Jedoch sind die Einzelheiten dieser Bestimmungen hier nicht zu erörtern, weil sie andere Fälle als den Streitfall vor dem
         Landgericht Hamburg betreffen, das weder mit einer Widerklage noch mit einem Problem der Rechtshängigkeit, noch mit einer
         im selben Kontext stehenden Verletzung einer nationalen Marke befasst war. Der von ihm zu entscheidende Fall hatte die Verletzung
         der Rechte aus einer Gemeinschaftsmarke zum Gegenstand, für die Abhilfe verlangt wurde, während parallel beim Gericht erster
         Instanz der Europäischen Gemeinschaften eine Klage auf Aufhebung einer Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Amtes
         anhängig gemacht worden war, die den Widerspruch von Muelhens gegen die Anmeldung des Zeichens „Zirh“ betraf. Es ist zu konstatieren,
         dass dieser Fall weder in der Verordnung Nr. 40/94 noch in einem anderen Rechtsakt geregelt ist(39).
      
      71.   Dass eine ausdrückliche Rechtsvorschrift fehlt, steht jedoch nicht der Anwendung der allgemeinen Regeln und Grundsätze der
         Gemeinschaftsrechtsordnung entgegen, wie sie insbesondere für die gerichtliche Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten
         und dem Gerichtshof gelten; hierzu gehören der Grundsatz der Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts und die Pflicht zur loyalen
         Zusammenarbeit gemäß Artikel 10 EG.
      
      72.   Obgleich dem nationalen Richter mit der in seinem Ermessen liegenden Vorlage oder Rücknahme einer Auslegungsfrage zur Vorabentscheidung(40) im Rahmen von Artikel 234 EG eine maßgebende Rolle zukommt, darf nicht vergessen werden, dass der Hauptzweck dieses verfahrensrechtlichen
         Hilfsmittels die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist(41).
      
      73.   Überdies erlegt Artikel 10 EG im Rahmen der Pflicht der Mitgliedstaaten zur loyalen Zusammenarbeit auch den nationalen Gerichten
         bestimmte Verpflichtungen auf(42), so etwa die der Auslegung des nationalen Rechts im Licht der Gemeinschaftsrechtsordnung und speziell der Richtlinien(43).
      
      74.   Wenn ein nationales Gericht eine Entscheidung erlässt, die einen in einer unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsnorm enthaltenen
         unbestimmten Rechtsbegriff wie die Verwechslungsgefahr im Gemeinschaftsmarkenrecht in offenem Widerspruch zum Gericht erster
         Instanz der Europäischen Gemeinschaften anwendet, so ist es, um diesen Verpflichtungen und dem tieferen Sinn des Vorabentscheidungsverfahrens
         gerecht zu werden, zur Beschreitung des durch Artikel 234 EG eröffneten Weges gehalten, um der Rechtsunsicherheit vorzubeugen,
         die nebeneinander bestehende widersprüchliche Entscheidungen im Rechtsverkehr innerhalb der Europäischen Union bewirken.
      
      75.   In dem Urteil des deutschen Gerichts wird die Auffassung des Gerichts erster Instanz verworfen, wonach der Grad der klanglichen
         Ähnlichkeit zwischen den beiden Marken nicht hinreichend bedeutend sei, um Verwechslungsgefahr zu begründen, da damit kein
         genügend hoher Ähnlichkeitsgrad zwischen den Zeichen erreicht sei. In seinen Urteilsgründen stützt sich das Landgericht Hamburg
         auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der das Außerbetrachtlassen der Klangähnlichkeit bei der Beurteilung der
         Verwechslungsgefahr dem Markeninhaber einen Teil des der Marke zukommenden Schutzumfangs ungerechtfertigt entziehen würde.
      
      76.   Auch wenn einzuräumen ist, dass die nationalen Gerichte wie das Landgericht Hamburg im Rahmen des Artikels 234 Absatz 2 EG
         für die Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens über ein gewisses Ermessen verfügen(44), ist wegen des Gebotes der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts die Regelung des Artikels 234 EG gerade dann zu
         nutzen, wenn die Rechtsprechung eines hohen nationalen Gerichts mit der eines Gemeinschaftsgerichts in Konflikt gerät, zumal
         angesichts der ausschlaggebenden Bedeutung, die eine Vorlage für die Entscheidung des Rechtsstreits hätte haben können.
      
      77.   Dass gegen das erstinstanzliche deutsche Urteil Rechtsmittel eingelegt werden können, macht, wie die Kommission hervorgehoben
         hat, den vor allem für die Rechtssicherheit eingetretenen Schaden nicht geringer. Bei einem derart augenfälligen Konflikt
         hinsichtlich der Auslegung einer Gemeinschaftsnorm bestand die einzige Lösung in der Anwendung von Artikel 234 EG(45). Jedoch bleibt zu hoffen, dass ein Berufungsgericht die entstandene Situation mit der dogmatischen Stringenz und dem europäischen
         Geist korrigieren wird, der für die Tätigkeit der Gerichte dieses Landes, die in der Nutzung der von den Verträgen vorgesehenen
         loyalen Zusammenarbeit mit dem Gerichtshof stets an der Spitze standen, kennzeichnend ist. 
      
      78.   Alles in allem ist aber wohl nicht nur die Haltung des Landgerichts Hamburg in dem hier fraglichen Zusammenhang zu bedauern,
         sondern es ist der Hoffnung Ausdruck zu geben, dass solche dysfunktionalen Erscheinungen ihr Ende finden und sich der Gesetzgeber
         der Dringlichkeit bewusst wird, den komplexen Regelungsrahmen zu verbessern, der zur Erleichterung einer harmonischen Entwicklung
         der Wirtschaftstätigkeit in der gesamten Gemeinschaft geschaffen wurde, und so die volle Verwirklichung und das reibungslose
         Funktionieren des Binnenmarktes in einer Europäischen Union zu erreichen, die von ihrem wesentlichen Beitrag zur Schaffung
         eines besseren Kontinents mehr und mehr überzeugt ist.
      
      V –    Kosten
      79.   Da der von Muelhens vorgebrachte Rechtsmittelgrund nicht durchgreift, ist das Rechtsmittel zurückzuweisen und sind Muelhens
         die Kosten im Rechtsmittelverfahren aufzuerlegen.
      
      VI – Ergebnis
      80.   Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, das von der Muelhens GmbH & Co. KG eingelegte Rechtsmittel gegen das Urteil
         des Gerichts erster Instanz vom 3. März 2004 in der Rechtssache T‑355/02 zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten
         des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.
      
      1 –	Originalsprache: Spanisch.
      
      2 –	Muelhens/HABM, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht.
      
      3 –	Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1), geändert
         durch die Verordnungen (EG) Nrn. 3288/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 zur Umsetzung der im Rahmen der Uruguay-Runde geschlossenen
         Übereinkünfte (ABl. L 349, S. 83) und 422/2004 des Rates vom 19. Februar 2004 (ABl. L 70, S. 1).
      
      4 –	Randnrn. 34 bis 42 des angefochtenen Urteils.
      
      5 –	Randnrn. 44 bis 47 des angefochtenen Urteils.
      
      6 –	Urteil vom 22. Juni 1999 in der Rechtssache C‑342/97 (Lloyd Schuhfabrik Meyer, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 28).
      
      7 –	Gewiss würden auch die Verbraucher in den slawischen Ländern diese Bedeutung rasch verstehen, wenn vielleicht auch nicht
         ohne ein gewisses Erstaunen im Bereich der Parfümerien, da dieses Wort in verschiedenen ihrer Sprachen, z. B. „sýr“ im Tschechischen,
         „ser“ (mit größerer Ähnlichkeit zur britischen Aussprache) im Polnischen, „syr“ im Slowakischen und „sir“ im Slowenischen,
         „Käse“ bedeutet. 
      
      8 –	Randnrn. 49 bis 51.
      
      9 –	Diese Regel wurde im Urteil vom 14. Oktober 2003 in der Rechtssache T‑292/01 (Phillips-Van Heusen/HABM, Slg. 2003, II‑4335)
         formuliert und später in den Urteilen vom 17. März 2004 in den verbundenen Rechtssachen T‑183/02 und 184/02 (El Corte Inglés/HABM,
         Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 93) und vom 22. Juni 2004 in der Rechtssache T‑185/02 (Claude Ruiz-Picasso u. a./HABM, Slg. 2004,
         II‑0000, Randnr. 56), im Rechtsmittelverfahren weiterhin anhängig, bestätigt. 
      
      10 –	Randnrn. 51 bis 54.
      
      11 –	Randnrn. 55 und 56 des angefochtenen Urteils.
      
      12 –	Zur Erweiterung der vom Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren ausgeübten Kontrolle im Bereich des Markenrechts siehe meine
         Schlussanträge vom 14. Mai 2002 in der Rechtssache C‑104/00 (DKV, Slg. 2002, I‑7651, Nrn. 58 bis 60).
      
      13 –	Urteil vom 22. Juni 1999 (Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 28).
      
      14 –	Vgl. unten, Nrn 58 ff.
      
      15 –	Urteile vom 1. Juni 1994 in der Rechtssache C‑136/92 P (Kommission/Brazzelli Lualdi u. a., Slg. 1994, I‑1981, Randnrn.
         49 und 66), vom 15. Oktober 2002 in den verbundenen Rechtssachen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P
         bis C‑252/99 P und C‑254/99 P (Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Slg. 2002, I‑8375, Randnr. 194) und vom 10.
         Dezember 2002 in der Rechtssache C‑312/00 P (Kommission/Camar y Tico, Slg. 2002, I‑11355, Randnr. 69).
      
      16 –	Vgl. oben, Fußnote 8.
      
      17 –	Vgl. meine Schlussanträge vom 8. September 2005 in der noch anhängigen Rechtssache C‑361/04 P (Claude Ruiz-Picasso u. a.,
         Nrn. 27 ff.).
      
      18 –	Urteil vom 11. November 1997 in der Rechtssache C‑251/95 (Slg. 1997, I‑6191, Randnr. 22).
      
      19 –	Urteil Sabèl, Randnr. 23.
      
      20 –	Vgl. auch Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 25.
      
      21 –	Schlussanträge vom 8. September 2005 in der Rechtssache C‑361/04 P (Claude Ruiz-Picasso u. a., Nr. 35).
      
      22 –	Urteil vom 2. März 1994 in der Rechtssache C-53/92 P (Hilti/Kommission, Slg. 1994, I-667, Randnr. 42).
      
      23–	Álvarez, J., „Marca comunitaria y marcas nacionales“, in: Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano (Hrsg.), Marca y Diseño Comunitarios, Pamplona 1996, S. 191 ff. (195 ff.).
      
      24–	Fünfte Begründungserwägung der Verordnung Nr. 40/94. 
      
      25–	Vgl. Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94.
      
      26–	Dieses Bild einer Umkehrung des bekannten gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes stammt von E. Gastinel, La marque communautaire, Paris 1998, S. 197.
      
      27 –	Bender, A., in: Ekey, F. L./Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, 1. Auflage 2003, Artikel 14, Randnr. 1, im gleichen Sinne Gastinel, E., a. a. O., S. 197. 
      
      28–	Gemäß Artikel 91 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 handelt es sich hierbei um nationale Gerichte erster und zweiter Instanz,
         die die Mitgliedstaaten für die Wahrnehmung der ihnen durch die Verordnung Nr. 40/94 zugewiesenen Aufgaben benennen. Anders
         als in Verfahren der Anfechtung von Handlungen und Entscheidungen des Amtes ist daher insoweit der Gerichtshof nicht die letzte
         Instanz, obgleich die Gemeinschaftsmarkengerichte dem Mechanismus der gerichtlichen Zusammenarbeit des Artikels 234 EG unterliegen.
         Vgl. dazu von Kapff, P., in: Heidelberger Kommentar, Artikel 91, Randnrn. 1 ff. 
      
      29–	Die Kritik ist einhellig. M. Desantes Real, „La marca comunitaria y el Derecho internacional privado“, in: Alberto Bercovitz
         Rodríguez-Cano (Hrsg.), a. a. O., S. 247, gibt darüber hinaus Hinweise zur Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der Verordnung Nr. 40/94, im Wesentlichen
         der Artikel 15 Absatz 1, 97 und 98, für die Ermittlung des anwendbaren Rechts.
      
      30–	Zu den Problemen der dem internationalen Privatrecht zuzurechnenden Bestimmungen der Verordnung Nr. 40/94 vgl. Desantes
         Real, M., a. a. O., S. 225 ff., von Kapff, P., Artikel 93 und Artikel 94, und Lobato García-Miján, M., La marca comunitaria – Aspectos procesales y de Derecho Internacional Privado del Reglamento sobre la marca comunitaria, Bolonia 1997.
      
      31–	P. Morenilla Allard, La protección jurisdiccional de la marca comunitaria, Madrid 1999, S. 141, deutet an, dass der Verweis auf das Verfahrensrecht der Mitgliedstaaten mehr eine Notwendigkeit als
         eine frei gewählte Möglichkeit war; im gleichen Sinne E. Gastinel, a. a. O., S. 198.
      
      32–	Artikel 10 der Verordnung Nr. 40/94.
      
      33 –	Lobato García-Miján, M., a. a. O., S. 183.
      
      34–	Von Mühlendahl, A./Ohlgart, D. C., Die Gemeinschaftsmarke, München 1998, S. 213 f.
      
      35 –	Lobato García-Miján, M., a. a. O., S. 187.
      
      36–	Bumiller, U., Durchsetzung der Gemeinschaftsmarke in der Europäischen Union, München 1997, S. 21.
      
      37–	Es heißt darin: „Es soll vermieden werden, dass sich in Rechtsstreitigkeiten über denselben Tatbestand zwischen denselben
         Parteien voneinander abweichende Gerichtsurteile aus einer Gemeinschaftsmarke und aus parallelen nationalen Marken ergeben.“
      
      38 –	Lobato García-Miján, M., op. cit., S. 219.
      
      39–	Eine angemessene Lösung für den Rechtsstreit vor dem Landgericht Hamburg ergibt sich auch nicht aus der Richtlinie 2004/48/EG
         des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. L 157,
         S. 16), die nach ihrem Artikel 1 auch für Marken gilt und durch die laut ihrer zehnten Begründungserwägung die Rechtsvorschriften
         der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Rechte des geistigen Eigentums „einander angenähert werden [sollen], um ein hohes,
         gleichwertiges und homogenes Schutzniveau für geistiges Eigentum im Binnenmarkt zu gewährleisten“. 
      
      40–	Vorlagefragen nach der Gültigkeit einer Gemeinschaftshandlung sind dagegen für alle nationalen Gerichte obligatorisch (Urteil
         vom 22. Oktober 1987 in der Rechtssache 314/85, Foto-Frost, Slg. 1987, 4199). Über die Tragweite dieser Verpflichtung vgl.
         jedoch meine Schlussanträge vom 30. Juni 2005 in der Rechtssache C‑461/03 (Gaston Schul, noch anhängiges Verfahren, Nrn. 60 ff.).
      
      41–	Urteile vom 6. April 1962 in der Rechtssache 13/61 (De Geus en Uitdenbogerd, Slg. 1962, 97) und vom 24. Mai 1977 in der
         Rechtssache 107/76 (Hoffmann-La Roche, Slg. 1977, 957, Randnr. 5).
      
      42–	Vgl. Von Bogdandy, A., in: Grabitz, E./Hilf, M., Das Recht der Europäischen Union, München, 2005, Artikel 10, Randnrn. 53 ff.
      
      43–	Urteil vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C‑91/92 (Faccini Dori, Slg. 1994, I‑3325, Randnrn. 22 ff.).
      
      44 –	Annand, R., Norman, H., Guide to the Community trade mark, London 1998, S. 210.
      
      45–	Eine solche unmittelbare Missachtung der Autorität eines Gemeinschaftsgerichts kann in Erweiterung der Rechtsprechung des
         Gerichtshofes, die in seinem Urteil vom 30. September 2003 in der Rechtssache C‑224/01 (Köbler, Slg. 2003, I‑10239) Ausdruck
         gefunden hat, die Haftung des Mitgliedstaats wegen eines einem Gericht zuzurechnenden Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht
         zur Folge haben, selbst wenn dieses Gericht nicht letztinstanzlich tätig geworden ist.