CELEX: 62003CC0205
Language: fi
Date: 2005-11-10
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Poiares Maduro 10 päivänä marraskuuta 2005. # Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. # Muutoksenhaku - Kilpailu - Espanjan kansallista terveydenhuoltojärjestelmää hoitavat elimet - Hoitopalvelujen suorittaminen - Yrityksen käsite - Terveydenhoitoalan tuotteiden toimittajille asetetut maksuehdot. # Asia C-205/03 P.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      M. POIARES MADURO
      10 päivänä marraskuuta 2005 1(1)
      
      Asia C-205/03 P
      Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), aiemmin Federación Nacional de Empresas, Instrumentación
            Científica, Médica, Técnica y Dental
      Muutoksenhaku – Espanjan kansallista terveydenhuoltojärjestelmää hoitavat elimet – Yrityksen käsite – Terveydenhoitoalan tuotteiden toimittajille asetetut maksuehdot1.     Tietty yksikkö kuuluu yhteisön kilpailuoikeuden soveltamisalaan vain, jos se on yritys. Vaikka EY:n perustamissopimuksessa
         viitataan yritykseen lukuisia kertoja, siinä ei määritellä tätä käsitettä, jota oikeuskäytäntö on pyrkinyt täsmentämään antamalla
         sille toiminnallisen sisällön. On todettu, että taloudellista toimintaa harjoittava yksikkö on oikeudellisesta muodostaan
         tai rahoitustavastaan riippumatta EY 81–EY 86 artiklassa tarkoitettu yritys.(2) Vaikka tunnustetaan, että tietyt yleisen edun mukaiset tehtävät, kuten ilmaliikenteen turvallisuuden säilyttäminen ja parantaminen(3) tai ympäristönsuojelu,(4) eivät ole taloudellisia, on vaikeampi määritellä, milloin toimintoja voidaan pitää muina kuin taloudellisina toimintoina
         niiden liittyessä kansallisen sosiaaliturvajärjestelmän toimintaan, koska oikeuskäytännössä tutkitaan tässä yhteydessä tapauskohtaisesti,
         onko yhteisvastuuperiaatteen katsottava estävän yhteisön kilpailusääntöjen soveltamisen. On kuitenkin vaikea yksilöidä edellytyksiä,
         joiden täyttyessä tämä periaate poistaa toiminnalta sen taloudellisen luonteen.
      
      2.     Tässä asiassa on keskeisesti kysymys Espanjan kansallisen terveydenhuoltojärjestelmän (jäljempänä SNS) hoidosta vastaavan
         julkisoikeudellisen yksikön ostoista, jotka ovat koskeneet lääketieteellisiä instrumentteja. Huomiota on kiinnitettävä kahteen
         seikkaan. On ratkaistava yhtäältä, estääkö se, että tämän yksikön harjoittama toiminta kuuluu yhteisvastuuperiaatteen alaisuuteen,
         luokittelemasta yksikköä yritykseksi, ja toisaalta, onko mahdollista erottaa yksikön ostotoiminnat toiminnoista, jotka ovat
         terveydenhoitopalvelujen tarjoamista.
      
      3.     Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (jäljempänä FENIN) on valittanut asiassa T-319/99, FENIN vastaan komissio,
         4.3.2003 annetusta tuomiosta (Kok. 2003, s. II-357; jäljempänä valituksenalainen tuomio), jossa Euroopan yhteisöjen ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin on pysyttänyt Euroopan yhteisöjen komission päätöksen, jossa on hylätty kantelu sen perusteella,
         ettei kyseessä olevaan yksikköön voida soveltaa kilpailuoikeutta, koska se ei ole yritys. Käsiteltävänä olevassa valituksessa
         yhteisöjen tuomioistuinta pyydetään ratkaisemaan, onko tämä päätelmä yrityksen käsitteen mukainen, sellaisena kuin tämä on
         määritelty yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä.
      
      I       Valituksen asiayhteys
      4.     Valituksenalaisesta tuomiosta ilmenee, että oikeusriita on saanut alkunsa komission 26.8.1999 tekemästä päätöksestä (jäljempänä
         riidanalainen toimi), jossa hylättiin FENINin kantelu, jossa vaadittiin toteamaan, että SNS:ää hoitavat 26 yksikköä, joiden
         joukossa on kolme Espanjan ministeriötä, olivat rikkoneet EY 82 artiklaa, koska ne maksoivat laskunsa FENINille vain huomattavalla,
         keskimäärin 300 päivän viiveellä.
      
      5.     FENIN on järjestö, johon kuuluu suurin osa niistä yrityksistä, jotka myyvät Espanjan sairaaloissa käytettäviä terveydenhoitoalan
         tuotteita. Se teki 12.12.1997 komissiolle kantelun, jossa se väitti, että SNS:ää hoitavat yksiköt olivat määräävässä asemassa
         Espanjan terveydenhoitoalan tuotteiden markkinoilla ja että ne olivat käyttäneet väärin tätä asemaa viivyttämällä velkojensa
         maksamista. FENIN toimitti komissiolle 12.5.1998 lisäkirjelmän. Komissio ilmoitti valittajalle 2.12.1998 päivätyllä kirjeellä
         väliaikaisesta päätöksestään hylätä valittajan tekemä kantelu. FENIN vastasi komissiolle 10.2.1999 huomautuskirjelmällään.
         Riidanalaisella toimella FENINin kantelu hylättiin lopullisesti ensinnäkin siitä syystä, että ”kyseessä olevat 26 ministeriötä
         ja yksikköä eivät ole yrityksiä, kun ne osallistuvat julkisen terveydenhuoltojärjestelmän hallinnointiin”, ja toiseksi siitä
         syystä, että ”kyseessä olevien 26 ministeriön ja yksikön asemaa ostajana ei voida erottaa myöhemmästä tarjonnasta”. Komissio
         päätteli tämän perusteella, että kyseiset yksiköt eivät toimineet yrityksinä eivätkä siis kuuluneet EY 82 artiklan soveltamisalaan.
      
      6.     FENIN nosti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 10.11.1999 toimittamallaan kannekirjelmällä kanteen, jossa se vaati,
         että riidanalainen toimi on kumottava, ja vetosi erityisesti siihen, että komissio oli tehnyt ilmeisen arviointivirheen EY
         82 ja EY 86 artiklaa soveltaessaan. Komissio väitti soveltaneensa SNS:n tilannetta arvioidessaan yrityksen määritelmän toiminnallista
         arviointiperustetta, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuin on ilmaissut tämän yhdistetyissä asioissa Poucet ja Pistre antamassaan
         tuomiossa.(5)
      
      7.     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisessa tuomiossa hylännyt FENINin kanteen, koska se on katsonut, että
         komissio oli soveltanut EY 82 ja EY 86 artiklassa tarkoitettua yrityksen käsitettä oikein. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on päätynyt tähän käsitykseen kolmivaiheisen päättelyn jälkeen. Tuomion 36 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on ensinnäkin erottanut toisistaan ostotoiminnan ja tarjontatoiminnan toteamalla, että ”taloudellista toimintaa on – – kaikki
         toiminta, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla – – mutta ei pelkkä ostaminen”. Sen jälkeen ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että ”tuotteen ostamista ei ole erotettava ostajan hankkiman tuotteen myöhemmästä käytöstä
         tämän toiminnan laadun arvioimiseksi”. Näin ollen on tutkittava, onko ostetun tuotteen käyttö taloudellista vai ei. Analyysinsa
         päätteeksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Poucet ja Pistre annettuun
         tuomioon sekä asiassa FFSA ym. annettuun tuomioon(6) tukeutumalla valituksenalaisen tuomion 39 kohdassa, että ”SNS, jota [valittajan] kantelussa tarkoitetut ministeriöt ja muut
         yksiköt hoitavat, toimii yhteisvastuuperiaatteen mukaisesti, kun sitä rahoitetaan sosiaalimaksuilla ja muilla valtion tuilla
         ja kun se tarjoaa siihen kuuluville henkilöille yleisesti kattavia palveluita ilmaiseksi”. Ostotoiminta, joka liittyy muun
         luonteiseen kuin taloudelliseen toimintaan, on näin ollen samanluonteista. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan
         tästä seuraa, että FENINin kantelussa tarkoitetut yksiköt eivät ole EY 82 ja EY 86 artiklassa tarkoitettuja yrityksiä.
      
      8.     FENINin valitus kohdistuu valituksenalaisen tuomion tähän osaan. FENINin ainoa valitusperuste on, että ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin on tulkinnut yhteisön kilpailuoikeudessa tarkoitettua yrityksen käsitettä väärin. Valituksen ensimmäisessä osassa
         FENIN väittää ensinnäkin, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt virheen, kun se ei ole katsonut, että ostotoiminta
         on taloudellista toimintaa, ja toiseksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on virheellisesti liittänyt ostotoiminnan
         luonteen myöhemmin suoritetun palvelun luonteeseen. Valitusperusteen toisessa osassa FENIN väittää toissijaisesti, että ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt katsoa, että ostotoiminta on taloudellista sen vuoksi, että myöhempi toiminta, eli
         terveydenhoitopalvelujen tarjoaminen, on taloudellista. Komissio puoltaa vastaukseksi esittämissään huomautuksissa kantaa,
         jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa suorittama analyysi vastaa sitä, miten
         yhteisön kilpailuoikeudessa tarkoitettua yrityksen käsitettä on tulkittu oikeuskäytännössä. Komissio katsoo lisäksi, että
         valituksen toista osaa ei voida ottaa tutkittavaksi, koska se on esitetty vasta valitusvaiheessa. Komission mukaan tässä valitusperusteessa
         sitä paitsi kyseenalaistetaan se, miten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvioinut tosiseikkoja, mihin ei voida hakea
         muutosta. Yhdistynyt kuningaskunta ja Espanjan kuningaskunta tukevat väliintulijoina komission kantaa. Ne katsovat, etteivät
         sen enempää ostotoiminta sellaisenaan kuin terveydenhoitopalvelujen suorittaminenkaan ole taloudellista toimintaa.
      
      9.     Ennen kuin ainoan valitusperusteen kahta osaa tutkitaan peräkkäin, on aluksi tarkasteltava yhteisön kilpailuoikeudessa tarkoitettua
         yrityksen käsitettä, sellaisena kuin se on kehitetty yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Lisäksi tarkastellaan jäsenvaltioiden
         tuomioistuinten ja kilpailuviranomaisten noudattamaa käytäntöä.
      
      II     Alustava kysymys: yrityksen käsite
      10.   Kuten edellä on muistutettu, se, luokitellaanko tietty yksikkö yhteisön oikeudessa tarkoitetuksi yritykseksi, riippuu siitä,
         onko sen harjoittama toiminta taloudellista. Koska yksikön luonnetta analysoidaan toiminnoittain, on täysin mahdollista, että
         jotakin yksikköä pidetään yrityksenä tiettyjen toimintojensa osalta, kun taas joidenkin muiden toimintojen osalta se jää kilpailuoikeuden
         soveltamisalan ulkopuolelle.(7) Taloudellisen ja muun kuin taloudellisen toiminnan erottamiseksi oikeuskäytännössä tukeudutaan samansuuntaisiin, kumulatiivisesti
         tai vaihtoehtoisesti sovellettaviin arviointiperusteisiin, jotka on tarpeen esittää, koska FENIN perustaa valituksensa siihen
         valitusperusteeseen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on soveltanut tätä oikeuskäytäntöä väärin.
      
      A       Yrityksen käsitettä koskeva oikeuskäytäntö
      11.   Vertailevan arviointiperusteen, joka on yrityksen käsitettä koskevan toiminnallisen ja laajan käsityksen taustalla, käyttö
         alkoi edellä mainitussa asiassa Höfner ja Elser annetusta tuomiosta. Yhteisöjen tuomioistuin piti toimintaa taloudellisena,
         koska ”työnvälitystoiminta ei ole aina ollut eikä välttämättä ole julkisten yksiköiden vastuulla”.(8) Julkisasiamies Tesauro on samaa päättelyä noudattaen katsonut edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Poucet ja Pistre
         esittämässään ratkaisuehdotuksessa, että vain julkinen elin saattoi harjoittaa kyseessä ollutta toimintaa ja ettei toiminta
         ollut verrattavissa yksityisten yritysten harjoittamaan vakuutustoimintaan, minkä perusteella julkisasiamies päätteli, että
         kyseinen yksikkö ei ollut yritys.(9) Asiassa Ambulanz Glöckner annettu tuomio antaa lisävalaistusta sen osalta, miten yhteisöjen tuomioistuin käyttää vertailevaa
         arviointiperustetta, sillä siinä ensiapuorganisaatioita, jotka tarjoavat palveluja kiireellisten ja kiireettömien sairaankuljetusten
         markkinoilla, pidettiin yrityksinä, koska ”tällaiset organisaatiot tai viranomaiset eivät ole aina tarjonneet eikä niiden
         ole välttämättä tarjottava näitä palveluja”.(10)
      
      12.   Jollei ole olemassa kilpailuun perustuvia markkinoita, joilla useat yritykset toimivat kilpailutilanteessa, kysymys toiminnan
         taloudellisesta luonteesta ja vertailevan arviointiperusteen soveltaminen muuttuvat vaikeammiksi. Tästä syystä vertaileva
         arviointiperuste pyrkii sen estämiseksi, että toimivan kilpailun puuttuminen markkinoilta johtaisi automaattisesti niiden
         sulkemiseen kilpailuoikeuden soveltamisalan ulkopuolelle, sisällyttämään taloudellisen toiminnan käsitteeseen kaikki toiminnat,
         joita voittoa tavoitteleva yksikkö voi harjoittaa.(11) Vaikka yhteisöjen tuomioistuin ei tee tätä vertailua järjestelmällisesti, se viittaa melkein kaikissa yrityksen käsitteestä
         antamissaan tuomioissa edellä mainitussa asiassa Höfner ja Elser antamaansa tuomioon, jota se edelleen käyttää perustana päättelyssään.
         Kun tätä vertailevaa arviointiperustetta sovelletaan sananmukaisesti, se kuitenkin mahdollistaa minkä tahansa toiminnan sisällyttämisen
         kilpailuoikeuden soveltamisalaan.(12) Yksityiset toimijat voivat nimittäin harjoittaa melkein kaikkia toimintoja. Mikään ei siten teoriassa estä sitä, että valtion
         puolustus suoritetaan alihankintana, ja tästä on historiassa esimerkkejä. Tästä syystä yhteisöjen tuomioistuin on myöhemmissä
         tuomioissaan syventänyt tätä käsitettä liittämällä sen markkinoihin osallistumiseen.
      
      13.   Toinen arviointiperuste, joka on oikeuskäytännössä kehitetty taloudellisen toiminnan luonnehtimiseksi, on markkinoihin osallistuminen
         eli toiminnan harjoittaminen markkinaympäristössä. Vaikka edellä mainitussa asiassa Höfner ja Elser annetussa tuomiossa toiminnan
         taloudellinen luonne seurasi markkinoihin osallistumisesta vain implisiittisesti siten, että valtio hyväksyi yksityisten yritysten
         osallistumisen markkinoihin, yhteisöjen tuomioistuin on muissa tuomioissa selvästi liittänyt yhteen markkinoihin osallistumisen
         ja taloudellisen toiminnan harjoittamisen. Päätyäkseen käsitykseen, että Italian tullihuolitsijat ovat yrityksiä, yhteisöjen
         tuomioistuin kuvailee heidän toimintaansa seuraavasti: ”Tullihuolitsijat – – tarjoavat vastiketta vastaan palveluja, jotka
         käsittävät ennen kaikkea tavaroiden tuontiin, vientiin ja kauttakuljetukseen liittyvien tullimuodollisuuksien hoitamisen sekä
         muut täydentävät palvelut, jotka liittyvät raha- ja valuuttajärjestelyiden sekä kaupan ja verotuksen alaan.”(13) Myöhemmissä tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin on selvästi samaistanut markkinoihin osallistumisen ja harjoitetun toiminnan
         taloudellisen luonteen. Yhteisöjen tuomioistuin on siten yhdistetyissä asioissa Pavlov ym. antamassaan tuomiossa ja edellä
         mainitussa asiassa Ambulanz Glöckner antamassaan tuomiossa todennut, että ”taloudellista toimintaa on kaikki toiminta, jossa
         tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla”.(14) Merkittävää ei ole se, että toimintaa voivat – teoriassa – harjoittaa yksityiset toimijat, vaan se, että toimintaa harjoitetaan
         markkinaolosuhteissa. Markkinaolosuhteille on tunnusomaista käyttäytyminen rahastointitarkoituksessa vastakohtana yhteisvastuuperiaatteelle.
         Juuri tämän perusteella voidaan määrittää, ovatko markkinat olemassa, vaikka voimassa olevat säännökset estävät todellisen
         kilpailun esiintymisen näillä markkinoilla. Sitä vastoin silloin, kun valtio sallii osittaisen kilpailun kehittymisen, kyseessä
         oleva toiminta merkitsee väistämättä markkinoihin osallistumista.
      
      14.   Oikeuskäytännön viittaukset kilpailuoikeuden rikkomisen mahdollisuuteen voidaan tässä asiayhteydessä ymmärtää perusteiksi,
         jotka puoltavat yksikön luokittelua yritykseksi.(15) Silloinkin, kun mitään voittoa ei tavoitella, kyse voi olla sellaisesta markkinoihin osallistumisesta, joka voi vaarantaa
         kilpailuoikeuden tavoitteet. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ei ilmene, että tämä arviointiperuste riittäisi osoittamaan,
         että kyse on yrityksestä, mutta se vahvistaa päätelmää, että kilpailuoikeutta on sovellettava.
      
      15.   Niiden edellä mainittujen arviointiperusteiden lisäksi, jotka ovat saaneet yhteisöjen tuomioistuimen katsomaan eri asioissa,
         että kyseessä on ollut yritys, on hyödyllistä tarkastella myös oikeuskäytäntöä, jossa se on luonnehtinut tiettyjä toimintoja
         ”muuksi kuin taloudelliseksi” toiminnaksi. Tämä luonnehdinta auttaa vastakohtaispäätelmän kautta rajaamaan yhteisön kilpailuoikeuden
         soveltamisalaa. Yhteisöjen tuomioistuin tutkii toiminnan luonteen, tavoitteen sekä sitä koskevat säännöt.(16) Tämän tutkinnan päätteeksi yhteisöjen tuomioistuin on sulkenut kilpailuoikeuden soveltamisalan ulkopuolelle sellaisia yleisen
         edun mukaisia tehtäviä kuten ilmaliikenteen turvallisuuden säilyttäminen(17) ja ympäristönsuojelu,(18) joiden on katsottu kuuluvan valtion keskeisiin tehtäviin.(19) Yleisemmin kaikki julkisen vallan harjoittamisen ilmenemismuodot, joilla pyritään sääntelemään markkinoita eikä osallistumaan
         niihin, jäävät kilpailuoikeuden soveltamisalan ulkopuolelle.(20)
      
      16.   Vaikka terveysala on koko ajan avoimempi kilpailulle ja useimmiten kansallisen lainsäätäjän aloitteesta,(21) tällä alalla on kokonaisia alueita, joilla valtio on edelleen ainoa toimija. Oli asia miten tahansa, kilpailuoikeutta voidaan
         soveltaa tähän alaan vain, jos yhteisvastuu ei ole alalla määräävässä asemassa. Yhteisvastuun astetta arvioidessaan yhteisöjen
         tuomioistuin on tämän kysymyksen osalta antamissaan tuomioissa tukeutunut joukkoon arviointiperusteita ratkaistessaan, onko
         pakollinen kuuluminen eläkerahastoihin tai vakuutus- taikka eläkejärjestelmiin kilpailuoikeuden mukaista. Yhteisöjen tuomioistuin
         on kahdessa tapauksessa katsonut, että kyseessä ollut toiminta ei ollut taloudellista, mutta päätynyt kolmessa tapauksessa
         päinvastaiseen käsitykseen.
      
      17.   Edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Poucet ja Pistre oli kysymys siitä, oliko pakollinen kuuluminen sosiaaliturvajärjestelmään
         kilpailuoikeuden mukaista. Koska kysymys ei ollut erityisesti jostain toiminnasta, yhteisöjen tuomioistuin viittasi kyseessä
         olleiden yksikköjen luonteeseen. Tuomion tuomiolauselmassa todetaan nimittäin, että ”perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklassa
         tarkoitettuun yrityksen käsitteeseen eivät sisälly sellaiset ennakkoratkaisupyynnöissä tarkoitettujen kaltaiset elimet, joiden
         tehtävänä on sosiaaliturvajärjestelmien hallinnointi”. Yhteisöjen tuomioistuin on ilmoittamatta, minkä merkityksen se antaa
         kullekin osatekijälle erikseen tarkasteltuna, todennut tämän päätelmän perusteeksi, että ”näillä järjestelmillä pyritään sosiaaliseen
         tavoitteeseen, ja ne perustuvat yhteisvastuun periaatteeseen”.(22) Luokittelussa on pidettävä lähtökohtana yhteisvastuuperiaatteen eri ilmenemismuotojen tarkastelua,(23) kun taas se, että näiden elinten harjoittama toiminta on luonteeltaan ”yksinomaan sosiaalista”, johtuu siitä, että se ”perustuu
         kansallisen yhteisvastuun periaatteeseen, eikä siihen liity minkäänlaista voitontavoittelua”. Yhteisöjen tuomioistuin toteaa
         vielä, että ”maksettavat etuudet ovat lakisääteisiä ja riippumattomia vakuutusmaksujen määrästä”.(24)
      
      18.   Edellä mainitussa asiassa Cisal oli ratkaistava, oliko pakollinen kuuluminen kansalliseen työtapaturma- ja ammattitautivakuutusjärjestelmään
         EY 82 ja EY 86 artiklan mukaista. Tuomion mukaan yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että kyseinen elin Istituto nazionale
         per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Italian kansallinen työtapaturmista vastaava vakuutuslaitos, jäljempänä
         INAIL) toimii yhteisvastuuperiaatteen mukaisesti(25) ja että valtio valvoo sitä ja päättää vakuutusmaksujen suuruuden ja määrää pakollisesta kuulumisesta. Yhteisöjen tuomioistuin
         on näin ollen katsonut, ettei INAIL harjoita taloudellista toimintaa, joten kilpailuoikeutta ei voida soveltaa.
      
      19.   Edellä mainitussa asiassa FFSA ym. yhteisöjen tuomioistuimelta kysyttiin vanhuuseläkejärjestelmän hoitamista koskevasta yksinoikeudesta,
         joka oli annettu keskinäiselle eläkekassalle. Analyysin lopuksi laitokset, jotka hoitavat täydentävää ja vapaaehtoista eläkejärjestelmää,
         luokiteltiin yrityksiksi. Yhteisöjen tuomioistuin korosti sitä seikkaa, että eläkejärjestelmään liittyminen on vapaaehtoista,
         että järjestelmää hoidetaan rahastointiperiaatteen mukaisesti ja että etuudet lasketaan vakuutusmaksujen perusteella. Näin
         ollen tunnustetaan implisiittisesti, että laitokset kilpailevat henkivakuutusalan yritysten kanssa. Lopuksi on todettava,
         että vaikka voidaan osoittaa yhteisvastuuseen liittyviä seikkoja, yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että ne ”eivät ole
         sellaisia, että ne kumoaisivat” laitoksen luokittelun yritykseksi.
      
      20.   Myös alankomaalaista toimialakohtaista eläkekassaa, jota yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli asiassa Albany,(26) pidettiin kilpailuoikeudessa tarkoitettuna yrityksenä. Tuomiossa mainitaan kolme tekijää eli eläkekassaan liittymisen vapaaehtoisuus,
         eläkekassan hoitaminen rahastointiperiaatteen mukaisesti ja etuuksien suhteuttaminen maksettuihin vakuutusmaksuihin, ja päätellään
         näiden perusteella, että eläkekassan ja yksityisten henkivakuutusyhtiöiden välillä on tiettyä kilpailua. Sosiaalinen päämäärä,
         voitontavoittelupäämäärän puuttuminen, yhteisvastuuvaatimus ja lakisääteiset rajoitukset eivät pysty viemään harjoitetulta
         toiminnalta sen taloudellista luonnetta. Eläkekassan toteuttama yhteisvastuu on nimittäin rajoitettua, koska se hyödyttää
         vain kassan jäseniä.
      
      21.   Edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Pavlov ym. annetussa tuomiossa noudatettu päättely on samantapainen. Tuotuaan esille
         seikat, joiden perusteella alankomaalainen lääkäreiden lisäeläkekassa muistutti henkivakuutuksia hallinnoivaa yksityistä yritystä,
         yhteisöjen tuomioistuin katsoi, etteivät elimeen kohdistuvat yhteisvastuuta koskevat vaatimukset voi muuttaa sitä, että se
         on luonteeltaan yritys.
      
      22.   Lopuksi on viitattava edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa AOK-Bundesverband ym. annettuun tuomioon, jossa yhteisöjen
         tuomioistuin ei tutkinut eläkekassaan tai -rahastoon kuulumista vaan Saksan sairauskassojen lääkekorvauksille vahvistamia
         enimmäismääriä. Vaikka se olisi ollut mahdollista, yhteisöjen tuomioistuin ei perustanut kantaansa, jonka mukaan kassat eivät
         olleet yrityksiä, siihen, että ne sääntelivät markkinoita. Valittu oikeuttamisperuste liittyy valtion toteuttaman yhteisvastuun
         käsitteeseen, koska kilpailua osoittavat tekijät, joita sairausvakuutusalalla esiintyy, eivät pysty luomaan markkinoiden olosuhteita.
         On kuitenkin todettava, että tämän tuomion 58 kohdassa jätetään nimenomaisesti auki se mahdollisuus, että kyseiset yksiköt
         toimivat kuten yritykset, jos ne ryhtyvät ”toimiin, joilla on muu kuin sosiaalinen tarkoitus”.
      
      B       Kansallisella tasolla kehitetty arviointiperuste
      23.   Oikeusvertailevan tutkimuksen perusteella voidaan todeta, että jäsenvaltioiden kansallisessa oikeudessa käytetään samankaltaisia
         arviointiperusteita kuin ne, jotka on kehitetty yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä. On aiheellista tuoda esiin muutamia
         esimerkkejä, koska ne osoittavat, miten kansalliset viranomaiset ja tuomioistuimet ovat tulkinneet yrityksen käsitettä. Yhteisöjen
         tuomioistuinten käyttämiä arviointiperusteita voidaan tunnistaa Saksan(27) ja Espanjan(28) päätöskäytännössä. Valtiollista yksikköä nimittäin pidetään kilpailuoikeuden soveltamisalaan kuuluvana yrityksenä, jos se
         harjoittaa markkinoilla toimintaa, jolla voi olla kilpailua rajoittavia vaikutuksia.
      
      24.   Huomio kiinnittyy erityisesti Yhdistyneen kuningaskunnan Competition Commission Appeal Tribunalin asiassa BetterCare vastaan
         The Director of Fair Trading(29) antamaan tuomioon. North & West Belfast Health & Social Services Trust (jäljempänä N&W) oli lain perusteella velvollinen
         huolehtimaan vanhusten sairaanhoito- ja asumispalveluista. N&W omistaa asuintaloja, joista eräät ovat yksityisten yritysten
         hallinnoimia. Eräs näistä yrityksistä eli BetterCare kanteli siitä, että N&W käytti väärin määräävää markkina-asemaansa, sillä
         tämä oli BetterCaren palvelujen ainoana ostajana pakottanut sen suostumaan liian alhaisiin hintoihin. Competition Commission
         Appeal Tribunalin mukaan ratkaiseva tekijä oli se, että N&W tekee palvelualalla liiketoimia asuintaloja hallinnoivien yksityisten
         yritysten kanssa, mistä seuraa, että sen toiminnat ovat kaupallisia. Tuomioistuin totesi myös, että yksityissektori harjoittaa
         asuintalojen hallinnointia ja sairaanhoitopalvelujen tarjoamista ja että tältä osin N&W kilpailee yksityisten toimijoiden
         kanssa. Tuomioistuin korosti lopuksi vielä, että N&W kykenee rikkomaan kilpailuoikeutta.
      
      25.   Se, että toimintaa harjoittaa valtiollinen yksikkö lain säännöksen nojalla, saattaa Suomen oikeuden mukaan auttaa poistamaan
         toiminnalta taloudellisen luonteen. Kilpailuviranomainen on kuitenkin katsonut, että julkisen sektorin sairaalan, jonka väitettiin
         harjoittavan laboratorio- ja röntgenpalvelujen osalta saalistushinnoittelua yksityissektorin markkinoilla, voitiin katsoa
         kuuluvan kilpailuoikeuden soveltamisalaan.(30) Myös Ruotsin oikeuskäytännön mukaan viranomaistoimivallan käyttäminen jää kilpailuoikeuden soveltamisalan ulkopuolelle edellyttäen,
         että se perustuu lakiin.(31) Irlannin viranomaiset sitä vastoin tyytyvät erottamaan taloudellisen toiminnan ja sääntelynluonteisten tai työmarkkinasuhteiden
         järjestämiseen liittyvien tehtävien hoitamisen. Irlannin kilpailuviranomainen on siten katsonut, että terveydenhoitoalan viranomaisen,
         joka vastasi terveydenhoitopalvelujen hallinnosta ja sairaalapalvelujen tarjoamisesta eräällä maantieteellisellä alueella
         ja joka vuokrasi kiinteistöjä, harjoitti taloudellista toimintaa.(32)
      
      C       Sovellettava arviointiperuste
      26.   Kun yhteisöjen tuomioistuin yrittää ratkaista, onko valtion tai valtiollisen yksikön harjoittama toiminta taloudellista, se
         astuu vaaralliselle maaperälle, koska sen on löydettävä tasapaino yhtäältä sen välillä, että on tarpeen suojella vääristymätöntä
         kilpailua yhteisön markkinoilla, ja toisaalta jäsenvaltioiden toimivallan kunnioittamisen välillä.(33) Politiikan alalla käytettävä valtion toimivalta on demokraattisen valvonnan alaista. Markkinoilla toimivat taloudelliset
         toimijat ovat erityyppisen valvonnan kohteena, sillä kilpailuoikeus asettaa puitteet niiden käyttäytymiselle. Kun valtio toimii
         taloudellisena toimijana, ei kuitenkaan ole perusteltua vapauttaa sen toimintaa kaikesta valvonnasta. Sen on tässä tapauksessa
         päinvastoin noudatettava samoja sääntöjä. On siten välttämätöntä kehittää selvä arviointiperuste sen määrittämiseksi, missä
         kilpailuoikeuden soveltamisen rajalinja kulkee. Kilpailuoikeuden sääntöjä sovelletaan lähtökohtaisesti vain taloudellisiin
         toimijoihin, jotka osallistuvat markkinoihin, mutta ei valtioihin, paitsi silloin kun nämä maksavat tukia yrityksille (EY
         88–EY 92 artikla). Johdonmukaisuusvaatimus kuitenkin edellyttää, että jos valtio vahvistaa yritysten päätöksiä(34) tai käyttäytyy tosiasiallisesti kuten taloudellinen toimija, EY 81–EY 86 artiklaa voidaan soveltaa siihen. On lisättävä,
         että EY 86 artiklan 2 kohdalla ei ole tehokasta vaikutusta, jos kilpailuoikeuden soveltamista pidetään mahdottomana heti,
         kun valtio toimii markkinoilla.(35)
      
      27.   Ei olisi tietenkään mitään järkeä ottaa käyttöön kilpailua koskevia vaatimuksia aloilla, joilla ei ole markkinoiden ominaispiirteitä.
         Se saattaisi johtaa siihen, että jäsenvaltiot joutuvat järjestelmällisesti osoittamaan toimintansa perustelluksi EY 86 artiklan
         2 kohdan kannalta, ja merkitä kilpailuoikeuden soveltamisalan rajoittamatonta laajentamista. On ennen kaikkea todettava, että
         valtio ei pääasiallisesti ole markkinoiden toimija, koska yksi sen merkittävistä rooleista on uudelleenjakomekanismien toteuttaminen.
         Koska tässä yhteydessä valtion toimintaa sanelee pelkästään yhteisvastuutavoite, se jää markkinoiden logiikan ulkopuolelle.
         Kilpailuoikeus rajoittaa valtion toimintaa vain siinä määrin kuin yhteisvastuutavoitteiden täyttämisestä vastaavia yksikköjä
         pidetään yrityksinä. Jollei toimintaa harjoitettaessa pyritä mihinkään rahastointitavoitteeseen, mikä estää markkinoiden logiikan
         esiintulon, kilpailuoikeutta ei sovelleta. Valtio on kuitenkin johdonmukaisuusvaatimuksen alainen, sillä se saa siirtää tiettyjä
         toimintoja markkinoiden ulkopuolelle vain sillä edellytyksellä, että se todella toteuttaa yhteisvastuuperiaatetta ja organisoi
         uudelleenjakoa koskevia toimintalinjoja. Tämä merkitsee, että tunnustetaan, että valtiolla on kaksi erillistä roolia sen mukaan,
         toimiiko se markkinoilla vai harjoittaako se yhteisvastuuseen perustuvaa poliittista toimintaa. Valtio ei kuitenkaan voi pitää
         yhteisvastuuta sellaisena tekosyynä, johon vedoten se siirtää taloudellisia toimijoita kilpailuoikeuden vaikutuspiirin ulkopuolelle.
      
      28.   On erotettava kaksi tapausta. Ensinnäkin siinä tapauksessa, että yksityiset yksiköt ja julkiset yksiköt harjoittavat samaa
         toimintaa, niiden välillä voi olla kilpailua, vaikka se olisi vain vähäistä ja rajoitettua. Se, että molemmantyyppisten yksiköiden
         harjoittama toiminta on samanlaista, nimittäin edellyttää, että suoritetut palvelut ovat samankaltaisia ja että ne vastaavat
         samaan kysyntään markkinoilla. Yhteisöjen tuomioistuin ei käytä vertailevaa arviointiperustetta niin, että se velvoittaisi
         vapauttamaan kaiken toiminnan, johon valtio osallistuu, mutta se kuitenkin pitää huolta sen estämisestä, että julkiset yksiköt
         voisivat kilpailla yritysten kanssa vaatien samalla kilpailuoikeudellista koskemattomuutta. Edellä mainitussa asiassa Höfner
         ja Elser annettua tuomiota voidaan tulkita tämän ajattelutavan mukaisesti. Eräs ratkaiseva tekijä yhteisöjen tuomioistuimen
         päättelyssä oli nimittäin se, että valtio oli kykenemätön vastaamaan markkinoilla vallitsevaan kysyntään, koska se itse asiassa
         salli yksityisten yhtiöiden loukata sen yksinoikeutta työnvälitysalalla.(36) Valtio saa edelleen asettaa tämän alan markkinaolosuhteille rajoituksia, esimerkiksi velvollisuuden tarjota yleispalvelua.(37) Valtion valvonnassa olevia yksikköjä pidetään tällöin yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja tuottavina,
         sellaisina kuin nämä on määritelty EY 86 artiklan 2 kohdassa. On selvitettävä, täyttyykö tämän artiklan mukainen edellytys
         eli se, ettei kilpailusääntöjen soveltaminen estä näitä yksikköjä hoitamasta niille uskottuja tehtäviä. Tässä vaiheessa otetaan
         huomioon sosiaaliset vaatimukset suhteessa tavoitteeseen, joka koskee vääristymättömän kilpailun säilyttämistä.(38)
      
      29.   Toisaalta siinä tapauksessa, että valtio on pitänyt itsellään lakisääteisen monopolin jonkin toiminnan harjoittamiseen, mikä
         merkitsee, ettei mitään toimivaa kilpailua voi kehittyä, ei kuitenkaan ole poissuljettua, että valtio toimii markkinoilla,
         koska tällaisen monopolin olemassaolo ei voi muuttaa kyseessä olevan toiminnan luonnetta.(39) Tässä yhteydessä on asiassa merkityksellisten seikkojen perusteella selvitettävä, onko toiminta järjestetty niin, että se
         pääasiallisesti vastaa yhteisvastuun vaatimuksia, vai noudattaako se päinvastoin markkinoiden logiikkaa ja pyritäänkö sillä
         rahastointitavoitteeseen. Se, ettei kyseessä oleva yksikkö pysty saavuttamaan taloudellista tasapainoa ilman valtion tukea,
         on seikka, joka viittaa siihen, että kyse on ensin mainitusta tapauksesta.
      
      30.   Riippumatta siitä, mistä alasta on kysymys, valtion toteuttama yhteisvastuu voi olla heikompaa tai vahvempaa. Kuten yhteisöjen
         tuomioistuin on todennut eläke- tai sairausrahastoihin tai -kassoihin kuulumista koskevassa oikeuskäytännössään, vakuutusalalla
         yhteisvastuun astetta voidaan mitata seuraavilla kolmella tekijällä: kuulumisen pakollisuudella, vakuutusmaksujen yhteydellä
         joko vakuutetun riskiin tai yhteisvastuun näkökulmasta katsottuna päinvastoin vakuutetun tuloihin sekä maksettujen etuuksien
         ja suoritettujen vakuutusmaksujen välisellä suhteella.(40)
      
      31.   Kun on mitattava yhteisvastuun astetta palvelun tarjoamisen osalta, asiassa merkitykselliset parametrit ovat erilaiset. Se,
         että käyttäjille taataan palvelun yleinen saatavuus, oli sitten kyse terveys-, telekommunikaatio- tai energia-alasta, merkitsee
         yhteisvastuun toteuttamista siinä määrin kuin todellisten kustannusten erot häivytetään yhdenmukaisen hinnan hyväksi. Yleiseen
         saatavuuteen liittyvä pakko ei kuitenkaan yksinään pysty viemään kyseiseltä toiminnalta sen taloudellista luonnetta. Korkeampi
         yhteisvastuun aste saavutetaan, jos kyseessä oleva palvelu on saatavissa maksutta, koska suorituksen kustannuksen ja käyttäjän
         maksaman hinnan välillä ei tällöin ole mitään yhteyttä. On vielä yksi edellytys, jolla on ratkaiseva merkitys katsottaessa,
         että jokin ala ei kuulu markkinoiden logiikan alaisuuteen. Jos julkiset ja yksityiset yksiköt nimittäin tarjoavat samoja palveluja,
         analyysin on perustuttava EY 86 artiklan 2 kohtaan. Jos terveydenhoitopalveluja voivat sitä vastoin suorittaa vain valtion
         valvomat laitokset, joiden on hoidettava maksutta kaikkia niille tulevia potilaita, markkinoiden logiikasta ei jää jäljelle
         mitään, ja toimintaa ohjaa pelkästään yhteisvastuuperiaate.
      
      32.   Vaikka nyt esillä olevassa asiassa on kysymys terveydenhoitoalasta, se erottuu kuitenkin edellä esille tuoduista tuomioista.
         Valituksenalaisesta tuomiosta nimittäin ilmenee, että vaikka SNS hoitaa Espanjan sairausvakuutusjärjestelmää, sen kuuluu myös
         tarjota terveydenhoitopalveluja siihen kuuluville henkilöille. Jos kysymys olisi terveydenhoitoa saavien henkilöiden suhteista
         kansallisesta terveydenhuoltojärjestelmästä vastaavaan elimeen, olisi turvauduttava järjestelmän yhteisvastuun asteen arvioimisen
         mahdollistaviin arviointiperusteisiin, sellaisina kuin yhteisöjen tuomioistuin on kehittänyt niitä edellä mainituissa yhdistetyissä
         asioissa Poucet ja Pistre annetusta tuomiosta alkaen. Valituksessa esiin tuotu kysymys on kuitenkin eri, koska se koskee yhtäältä
         järjestelmään kuuluville henkilöille tarjottavien ilmaisten terveydenhoitopalvelujen taloudellista luonnetta ja toisaalta
         tavarantoimittajilta tehtyjen terveydenhoitoalan tuotteiden ostojen taloudellista luonnetta (valituksenalaisen tuomion 40
         kohta). Jotta kysymykseen voitaisiin vastata, on edellä esille tuotu analyysi huomioon ottaen määritettävä, onko valituksenalaisessa
         tuomiossa katsottu perustellusti, että nämä toiminnat eivät ole luonteeltaan taloudellisia.
      
      III  Valituksessa esitetyn valitusperusteen arviointi
      33.   Sen jälkeen kun olen hylännyt komission väitteet, jotka koskevat asian tutkittavaksi ottamisen edellytyksiä, tutkin ensimmäiseksi
         valituksen toisen osan, koska siinä tapauksessa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt virheen pitäessään SNS:n
         toimintaa, joka muodostuu ilmaisten terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta, muuna kuin taloudellisena toimintana, ratkaisu,
         johon se on päätynyt, on virheellinen. Toiseksi tarkastelen ostotoiminnan ja ostojen käytön välistä yhteyttä, jota valituksen
         ensimmäinen osa koskee.
      
      A       Tutkittavaksi ottaminen
      34.   Komissio väittää, että FENINin valitusperusteen toisen osan tutkittavaksi ottamisen edellytykset puuttuvat, koska siihen ei
         ole missään vaiheessa vedottu ensimmäisessä oikeusasteessa ja koska se koskee tosiseikkojen arviointia.
      
      35.   Komission mukaan FENIN ei ollut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämissään kirjelmissä kyseenalaistanut sitä,
         että toiminta, jota SNS:ää hoitavat yksiköt harjoittavat terveydenhoitopalvelujen tarjoajina, ei ole taloudellista toimintaa.
      
      36.   On kuitenkin huomautettava, että vastatessaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 8.2.2002 esittämään kysymykseen, joka
         koski asiassa Smits ja Peerbooms annettua tuomiota,(41) valittaja lausui siitä, onko ilmaisten terveydenhoitopalvelujen tarjoaminen luonteeltaan taloudellista. Koska ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin on nostanut esille sen, miten tämä SNS:n harjoittama toiminta on luokiteltava, on katsottava, että
         tämä kysymys sisältyi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käsitellyn oikeusriidan kohteeseen.
      
      37.   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lisäksi ratkaissut tämän kysymyksen tuomionsa 40 kohdassa ja katsonut, ettei toiminta
         ole luonteeltaan taloudellista. On kiistatonta, että asianosainen voi riitauttaa tuomion ratkaisua tukevat perusteet.(42) Valitusperusteen toinen osa on näin ollen otettava tutkittavaksi.
      
      38.   Se, että toiminta luokitellaan taloudelliseksi tai muuksi kuin taloudelliseksi, siten kuin valituksenalaisen tuomion 39 kohdassa
         on tehty ilmaisten terveydenhoitopalvelujen tarjoamisen osalta, on toimenpide, jota yhteisöjen tuomioistuin valvoo muutoksenhaun
         yhteydessä, eikä tosiseikkoja koskeva toteamus.(43) Tästä seuraa, että yksikään komission oikeudenkäyntiväitteistä ei estä valitusperusteen toisen osan tutkittavaksi ottamista.
      
      B       Ilmaisten terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta SNS:ään kuuluville henkilöille muodostuvan toiminnan luonne
      39.   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 39 kohdassa katsonut, että ”SNS, jota [valittajan] kantelussa
         tarkoitetut ministeriöt ja muut yksiköt hoitavat, toimii yhteisvastuuperiaatteen mukaisesti, kun sitä rahoitetaan sosiaalimaksuilla
         ja muilla valtion tuilla ja kun se tarjoaa siihen kuuluville henkilöille yleisesti kattavia palveluita ilmaiseksi”. Ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin päättelee tästä yrityksen käsitettä koskevan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella,
         että ”nämä yksiköt eivät toimi yrityksinä, kun ne hoitavat SNS:ää”.
      
      40.   Valituksen mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt kaksi oikeudellista virhettä, ensimmäisen, kun se ei ole
         tulkinnut taloudellisen toiminnan käsitettä toiminnallisesti, ja toisen tulkitessaan yhteisvastuuperiaatetta laajasti.
      
      41.   Valittajan mukaan ensimmäinen virhe johtuu siitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole luonnehtinut kutakin SNS:n
         toimintaa itsenäisesti. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nimittäin luonnehtinut SNS:n toimintoja kokonaisvaltaisesti
         ottamatta huomioon, että SNS yhtäältä tarjoaa pakollisen sairausvakuutuksen siihen kuuluville henkilöille ja että se on toiseksi
         velvollinen tarjoamaan näille henkilöille terveydenhoitopalveluja ilmaiseksi. Vaikka vakuutettuna oleminen merkitsee oikeutta
         terveydenhoitopalveluihin, terveydenhoitopalvelujen tarjoamista voidaan tarkastella vakuutusvelvollisuudesta erillään. On
         ajateltavissa, että yhteisvastuuperiaate ohjaa vakuutusvelvollisuutta, samalla kun terveydenhoitopalvelujen tarjoajien välillä
         on kilpailua vakuutettujen ollessa vapaita valitsemaan, kuka heitä hoitaa.
      
      42.   Valituksenalaisesta tuomiosta ilmenee, että SNS todella vastaa näistä kahdesta toiminnasta. On samaten kiistatonta, että ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin on sen sijasta, että se olisi luonnehtinut kutakin toimintaa erikseen, luonnehtinut SNS:ää kokonaisvaltaisesti
         ja kertaluonteisesti.
      
      43.   Oikeuskäytännöstä kuitenkin ilmenee, että elimen kunkin toiminnan itsenäinen arviointi on välttämätöntä määritettäessä, onko
         toimintaa pidettävä taloudellisena.(44) Kunkin toiminnan itsenäinen arviointi on sitäkin tarpeellisempaa, kun on kysymys julkisesta yksiköstä, koska se voi toimia
         taloudellisena toimijana yhden ainoan toiminnan osalta mutta hoitaa muutoin tehtäviä, jotka eivät ole luonteeltaan taloudellisia.
      
      44.   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on siis tehnyt oikeudellisen virheen, kun se on luonnehtinut SNS:ää kokonaisvaltaisesti
         tutkimatta erikseen ilmaisten terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta muodostuvaa toimintaa. Tämä virhe ei kuitenkaan vaikuta
         valituksenalaisessa tuomiossa tehtyihin päätelmiin, jos ilmaisten terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta muodostuvaa toimintaa
         on sellaisenaan pidettävä muuna kuin taloudellisena toimintana.(45)
      
      45.   Valittajan mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kuitenkin virheellisesti luokitellut ilmaisten terveydenhoitopalvelujen
         tarjoamisesta muodostuvan toiminnan muuksi kuin taloudelliseksi toiminnaksi tulkitsemalla yhteisvastuun käsitettä laajasti.
         Valituksen tämä osa liittyy siihen pääkysymykseen, joka yhteisöjen tuomioistuimen on ratkaistava nyt esillä olevassa asiassa,
         eli siihen, onko SNS:n toiminta, joka muodostuu ilmaisten terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta, perustellusti luokiteltu
         muuksi kuin taloudelliseksi toiminnaksi.
      
      46.   Päätyäkseen siihen käsitykseen, ettei SNS:n harjoittama toiminta ollut taloudellista, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         tulkitsi edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Poucet ja Pistre sekä edellä mainituissa asioissa FFSA ym. ja Albany annettuja
         tuomioita katsoen valituksenalaisen tuomion 38 kohdassa, että ”sairausvakuutuskassoja hoitav[ien] eli[nten] – – tehtävä oli
         yksinomaan sosiaalinen, niiden toiminta perustui kansallisen yhteisvastuun periaatteeseen eikä siihen liittynyt minkäänlaista
         voitontavoittelua ja maksetut etuudet olivat lakisääteisiä ja vakuutusmaksujen määrästä riippumattomia”.
      
      47.   Arviointiperuste, jonka yhteisöjen tuomioistuin on kehittänyt edellä mainituissa asioissa, ei kuitenkaan sovellu perustaksi
         luokiteltaessa terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta muodostuvan toiminnan luonnetta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
         esiin tuomissa tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin nimittäin – kuten edellä on todettu – tarkasteli sitä, oliko pakollinen
         kuuluminen sairaus- tai vakuutuskassaan yhteisön kilpailuoikeuden mukaista, mutta on kiistatonta, että toiminta, jonka luokittelusta
         on nyt kysymys, ei ole pakollisen sairausvakuutuksen alaan kuuluvaa toimintaa, jota SNS myös harjoittaa, vaan terveydenhoitopalvelujen
         tarjoamisesta muodostuvaa toimintaa. Tällä alalla vallitsevaa yhteisvastuun astetta arvioitaessa on näin ollen käytettävä
         muita tekijöitä kuin ne, jotka ovat relevantteja sairaus- tai vakuutuskassan toiminnan osalta.(46)
      
      48.   Koska yhteisöjen tuomioistuin on antanut useita ratkaisuja sairaanhoitotoiminnasta palvelujen vapaan tarjoamisen yhteydessä,
         saattaa olla hyödyllistä tehdä rinnastus tähän oikeuskäytäntöön arvioitaessa SNS:n jäsenilleen tarjoamien ilmaisten terveydenhoitopalvelujen
         luonnetta.
      
      49.   EY 50 artiklasta ilmenee, että ”perustamissopimuksen – – mukaan palveluilla tarkoitetaan suorituksia, joista tavallisesti
         maksetaan korvaus ja joita määräykset tavaroiden, pääomien tai henkilöiden vapaasta liikkuvuudesta eivät koske”.(47) Yhteisöjen tuomioistuin on yleisemmin todennut, että ”lääkäripalvelut kuuluvat perustamissopimuksen 60 artiklan soveltamisalaan”.(48) Tältä osin voidaan toistaa julkiasiamies Tesauron toteamus, jonka mukaan sosiaaliturva-alaa ei ole ”täysin eristetty yhteisön
         oikeuden vaikutusten ulkopuolelle”,(49) joten sitä koskeva kansallinen lainsäädäntö ei jää yhteisön oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle. Yhteisöjen tuomioistuimen
         mukaan se, että jäsenvaltiot saavat järjestää sosiaaliturvajärjestelmänsä itsenäisesti, ei ole esteenä perusvapauksien soveltamiselle.(50) On kuitenkin jätetty kansallisen lainsäädännön tehtäväksi määritellä ”edellytykset oikeudelle tai velvollisuudelle liittyä
         johonkin sosiaaliturvajärjestelmään – – ja edellytykset, joiden täyttyessä oikeus etuuksiin syntyy”.(51)
      
      50.   Se, että valtio osallistuu sairaanhoitopalvelujen rahoittamiseen, ei estä luokittelemasta palvelua sairaanhoitotoiminnaksi.(52) Oikeuskäytännössä on myös katsottu, ettei pelkästään se seikka, että sairaanhoitopalvelu voidaan antaa potilaalle ilmaiseksi,
         riitä sulkemaan tätä toimintaa EY 49 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle. Yhteisöjen tuomioistuin nimittäin on edellä mainitussa
         asiassa Smits ja Peerbooms antamassaan tuomiossa katsonut nimenomaisesti, että sairaaloiden ilmaiseksi antamat terveydenhoitopalvelut
         ovat EY 49 artiklassa tarkoitettuja palveluja. On merkityksetöntä, että palvelua eivät maksa ne, jotka siitä hyötyvät, koska
         ”sairausvakuutuskassojen – – maksut ovat sairaalalaitosten suorituksista maksettavia taloudellisia vastikkeita, joten niitä
         on epäilemättä pidettävä – – korvauksina”.(53)
      
      51.   Ensi arviolta vaikuttaa toivottavalta omaksua palvelujen vapaan tarjoamisen ja vapaan kilpailun osalta samanlainen ratkaisu,
         koska näillä yhteisön oikeuden määräyksillä pyritään samaan, sisämarkkinoiden toteutumista koskevaan tavoitteeseen.(54) Vapaan kilpailun ja palvelujen vapaan tarjoamisen soveltamisalat eivät kuitenkaan ole täysin yhtenevät. Mikään ei nimittäin
         ole esteenä sille, että liiketoimi, johon liittyy vastikkeellinen suoritus, luokitellaan palvelujen tarjoamiseksi, vaikka
         suorituksen osapuolina olevat yksiköt eivät ole kilpailuoikeudessa tarkoitettuja yrityksiä.(55) Kuten edellä on todettu,(56) jäsenvaltiot saavat siirtää tiettyjä toimintoja kilpailun ulkopuolelle, jos ne järjestävät nämä toiminnat niin, että yhteisvastuuperiaate
         on määräävässä asemassa, mikä estää kilpailuoikeuden soveltamisen. Tavalla, jolla jokin toiminta on järjestetty kansallisella
         tasolla, ei sitä vastoin ole mitään vaikutusta palvelujen vapaata tarjoamista koskevan periaatteen soveltamiseen. Vaikka terveydenhoitopalvelujen
         tarjoaminen ilmaiseksi olisi ilman mitään epäilyjä EY 49 artiklassa tarkoitettua taloudellista toimintaa,(57) sitä harjoittavat yksiköt eivät väistämättä ole kilpailuoikeuden alaisia.
      
      52.   Tässä tapauksessa ei vaikuta siltä, että toiminta, joka muodostuu SNS:n siihen kuuluville henkilöille tarjoamista terveydenhoitopalveluista,
         olisi eriluonteista kuin se julkisten sairaaloiden toiminta, josta oli kysymys edellä mainitussa asiassa Smits ja Peerbooms.
         Vaikka tämä toiminta ei sisällä pelkästään sairaalahoitoa, se kuitenkin sisältää tällaista hoitoa. Samoin on todettava, että
         vaikka potilaat eivät maksa saamastaan hoidosta terveydenhoitoalan ammattilaisille, viimeksi mainitut saavat kuitenkin maksun.
         Sen määrittämiseksi, onko tämän toiminnan katsottava kuuluvan kilpailuoikeuden soveltamisalaan, on kuitenkin selvitettävä,
         onko valtio uudelleenjakopolitiikan toteuttamistarkoituksessa aikonut sulkea toiminnan kaikkien markkinoihin liittyvien näkökohtien
         ulkopuolelle antamalla toiminnan yksinomaisesti sellaisten valtion yksikköjen hoidettavaksi, joita ohjaavat pelkästään yhteisvastuuta
         koskevat näkökohdat.
      
      53.   Valituksenalaisesta tuomiosta ilmenee, että SNS:n on taattava yleisesti kattavat palvelut ilmaiseksi kaikille siihen kuuluville.
         Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole kuitenkaan täsmentänyt, täyttävätkö julkiset yksiköt markkinoiden tarpeet täysin
         vai onko markkinoilla myös yksityisiä yksikköjä, jotka ovat luonteeltaan yrityksiä. Tietoja, jotka ovat välttämättömiä, jotta
         SNS:n terveydenhoitoalan toimintaa voitaisiin pitää muuna kuin taloudellisena, ei siis ole selvitetty.
      
      54.   Näyttää siltä, että 25.4.1997 annetun ley 15/1997 sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Saludin(58) (laki kansallisen terveydenhuoltojärjestelmän hoitamisessa käytettävien uusien menettelytapojen sallimisesta) mukaan SNS
         saa käyttää yksityisiä yksikköjä terveydenhoitopalvelujen alihankkijoina. Myös Espanjan hallituksen vastauksista ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen sille 15.1.2002 esittämään kysymykseen ilmenee, että yksityissektori huolehtii osasta terveydenhoitopalveluja.
         Asia on näin ollen palautettava ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen, jotta tämä tekisi ne tosiseikkoja koskevat toteamukset,
         jotka ovat välttämättömiä sen arvioimiseksi, onko Espanjassa olemassa rinnakkain julkinen ja yksityinen terveyssektori vai
         onko ilmaisten terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta muodostuvaan toimintaan sisältyvällä yhteisvastuulla ratkaiseva merkitys.
      
      55.   Joka tapauksessa on todettava, että vaikka päädyttäisiin siihen ratkaisuun, että SNS harjoittaa taloudellista toimintaa, ratkaisu
         ei kyseenalaistaisi SNS:n tavoittelemia sosiaalisia päämääriä, koska se ei ole esteenä yhteisvastuuperiaatteen toteuttamiselle,
         oli kysymys sitten siitä, että järjestelmä rahoitetaan sosiaalimaksuilla ja muilla valtion tuilla, tai siitä, että SNS:ään
         kuuluville henkilöille järjestelmän yleisen kattavuuden perusteella suoritetut palvelut ovat ilmaisia. Kilpailuoikeuden soveltamisen
         ja sen tunnustamisen, että tiettyjen alojen on oltava erityisten sääntöjen alaisia, välillä ei nimittäin ole ristiriitaa.
         EY 86 artiklan 2 kohdalla päinvastoin on tarkoitus nimenomaan oikeuttaa se, että yleiseen tarkoitukseen liittyvistä palveluista
         vastaaville yrityksille annetaan yksinoikeuksia.(59) Vaikutukset, joita on odotettava aiheutuvan siitä, että yleisiin tarkoituksiin liittyvistä palveluista vastaavien yritysten
         harjoittamien tiettyjen toimintojen katsotaan kuuluvan kilpailuoikeuden soveltamisalaan, eivät johda sosiaalisen suojelun
         heikkenemiseen sen enempää kuin sellaisetkaan vaikutukset, joita aiheutuu vapaan liikkuvuuden periaatteen soveltamisesta terveydenhoitoalaan.
         Kummassakin tapauksessa yhteisön oikeus pyrkii sisällyttämään avoimuusperiaatteen ja läpinäkyvyysperiaatteen kansallisella
         tasolla alun perin luotuihin terveydenhuoltojärjestelmiin.(60)
      
      56.   On kuitenkin todettava, että vaikka nyt esillä olevassa asiassa ei ole epäilystä siitä, että SNS todellakin vastaa ilmaisten
         terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta siihen kuuluville henkilöille yleisen kattavuuden perusteella (valituksenalaisen tuomion
         39 ja 40 kohta), osuutta, joka ministeriöillä ja muilla kantelussa tarkoitetuilla yksiköillä on SNS:n hoitamisessa, ei sitä
         vastoin ole määritelty selvästi. Yksikkö voidaan luokitella yritykseksi harjoittamansa taloudellisen toiminnan perusteella
         vain siinä tapauksessa, että sillä on todellinen vastuu kyseessä olevasta toiminnasta.(61) Vaikka siis olisi kiistatonta, että SNS:ää on pidettävä yrityksenä yhteisön kilpailuoikeutta sovellettaessa, on vielä varmistuttava
         siitä, että FENINin kanteessa tarkoitetut elimet vastaavat näistä toiminnoista. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen on
         tehtävä tämä toteamus, jos se katsoo, että SNS:n harjoittama toiminta, joka muodostuu terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta,
         on luonteeltaan taloudellista.
      
      57.   Edellä esiin tuoduista syistä ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy valitusperusteen toisen osan ja palauttaa asian
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen, jotta tämä tekisi ne tosiseikkoja koskevat toteamukset, jotka ovat välttämättömiä
         sen ratkaisemiseksi, onko SNS:ää hoitavien yksikköjen harjoittama toiminta taloudellista ja oliko komission päätös hylätä
         FENINin kantelu näin ollen perusteltu.
      
      C       Yhteys ostotoiminnan ja niiden toimintojen, joihin tuotteet tai palvelut on tarkoitettu, luonteen välillä
      58.   Jos yhteisöjen tuomioistuin sen vastaisesti, mitä sille on ehdotettu, päättää pysyttää valituksenalaisen tuomion siltä osin
         kuin siinä on luokiteltu ilmaisten terveydenhoitopalvelujen tarjoaminen muuksi kuin taloudelliseksi toiminnaksi, on tutkittava
         vielä valituksessa esitetyn valitusperusteen ensimmäinen osa, jossa arvostellaan yhteyttä, jonka on katsottu olevan ostotoiminnan
         luonteen ja hankittujen tavaroiden myöhemmän käytön välillä.
      
      59.   Valitusperusteen ensimmäisessä osassa FENIN arvostelee valituksenalaisen tuomion 36 kohtaa, jossa todetaan, että ”taloudellista
         toimintaa on – – kaikki toiminta, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla – –, mutta ei pelkkä ostaminen”.
         Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa edelleen, että ”tuotteen ostamista ei ole erotettava – – hank[itun] tuotteen
         myöhemmästä käytöstä”, joten ”sillä, onko ostetun tuotteen myöhempi käyttö taloudellista vai ei, on ratkaiseva merkitys tämän
         hankinnan luonteen määrittämiseksi”.
      
      60.   FENIN arvostelee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen käsitystä, jonka mukaan hankinnan ja sen myöhemmän käytön välillä
         on yhteys. FENINin mukaan käsitys perustuu oikeuskäytännön virheelliseen tulkintaan ja aiheuttaa käytännön vaikeuksia sekä
         heikentää yhteisön kilpailuoikeuden tehokasta vaikutusta.
      
      61.   FENIN katsoo ensinnäkin, että oikeuskäytännössä, johon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päättely perustuu, eli asiassa
         komissio vastaan Italia annetussa tuomiossa(62) ja asiassa Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali vastaan komissio annetussa tuomiossa(63) pelkästään luokitellaan tavaroiden tai palvelujen tarjoaminen markkinoilla taloudelliseksi toiminnaksi lausumatta ostotoiminnan
         luonteesta. Valittajan mukaan näiden tuomioiden perusteella ei siten voida katsoa, ettei ostaminen ole taloudellista toimintaa.
      
      62.   Pitää paikkansa, että eräs käyttökelpoinen arviointiperuste, jonka perusteella yksikkö voidaan luokitella yritykseksi, on
         sen osallistuminen markkinoihin. Markkinoille on kuitenkin tunnusomaista taloudellisten toimijoiden välinen vaihdanta, joka
         ilmenee käytännössä tarjontana ja ostoina. Tältä osin ei ole ymmärrettävissä, miten toinen näistä voitaisiin alistaa kilpailuoikeudelliseen
         valvontaan toisen jäädessä sen ulkopuolelle, koska ne ovat toistensa vastasuorituksia. Tämä arvostelu ei kuitenkaan riitä
         osoittamaan virheelliseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päättelyä, jonka mukaan hankinnan luokittelu riippuu sen
         myöhemmästä käytöstä.
      
      63.   Toiseksi FENIN toteaa, että arvostelun kohteena olevan tuomion ja edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Pavlov ym. annetun
         tuomion välillä on ristiriita. Viimeksi mainitussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin on katsoessaan, että lääkäreiden kuuluminen
         eläkekassaan oli luonteeltaan taloudellista toimintaa, todennut, että kuuluminen liittyi läheisesti lääkäreiden ammatin harjoittamiseen,
         joten sitä oli pidettävä tähän, luonteeltaan taloudelliseen toimintaan kuuluvana.(64) Julkisasiamies Jacobsin ehdotuksen(65) mukaisesti yhteisöjen tuomioistuin erotti toisistaan lääkäreiden henkilökohtaiseen elämään kuuluvat toimet toimista, jotka
         liittyvät heidän taloudelliseen toimintaansa. Vain tuotantohyödykkeiden kysynnän – vastakohtana kulutuskysynnälle – voidaan
         nimittäin katsoa kuuluvan taloudellisen toiminnan piiriin.(66) Yksityishenkilön asemassa olevilta kuluttajilta lähtöisin oleva kysyntä, joka on aina kulutuskysyntää, ei sitä vastoin kuulu
         kilpailuoikeuden alaisuuteen.
      
      64.   Valituksenalainen tuomio ei ole millään tavalla ristiriidassa tämän päättelyn kanssa. Nimittäin silloin kun julkiset elimet
         harjoittavat samanaikaisesti taloudellista toimintaa ja muun luonteista toimintaa, vain niiden taloudelliseen toimintaan liittyvä
         kysyntä voi kuulua kilpailuoikeuden soveltamisalaan. Muuhun kuin taloudelliseen toimintaan tarkoitetut ostot ovat sitä vastoin
         rinnastettavissa kuluttajien kulutuskysyntään, eikä kilpailuoikeus koske niitä. Nyt esillä olevassa asiassa terveydenhoitoalan
         tuotteiden ostaminen liittyy kiistattomasti SNS:n siihen toimintaan, joka muodostuu terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta.
      
      65.   Valituksen mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt sen määrittämiseksi, oliko SNS:n ostotoiminta luonteeltaan
         taloudellista, tutkia, saattoiko toiminnalla olla kilpailua rajoittavia vaikutuksia, jotta ei luotaisi ”perusteettomia kilpailuoikeuden
         soveltamisesta vapaita alueita”. Tällaista arviointiperustetta ei kuitenkaan voida hyväksyä, koska se merkitsisi, että kaikki
         valtion, valtiollisen yksikön tai kuluttajien ostot kuuluisivat kilpailuoikeuden soveltamisalaan. Kuten valituksenalaisessa
         tuomiossa on perustellusti todettu, ostaminen sitä vastoin kuuluu kilpailuoikeuden soveltamisalaan vain, jos se sulautuu taloudellisen
         toiminnan harjoittamiseen. On lisäksi todettava, että jos noudatettaisiin valituksessa puollettua kantaa, julkisia hankintoja
         koskevien sääntöjen tehokas vaikutus heikkenisi.(67) Kantelijoiden ilmiantaman käyttäytymisen ja kyseessä olevan elimen harjoittaman muun kuin taloudellisen toiminnan välinen
         yhteys on ollut keskeisessä asemassa myös niissä perusteluissa, joilla on edellä mainitussa Eurocontrol-tapauksessa annetussa
         tuomiossa katsottu, ettei kilpailuoikeutta sovelleta. Tässä tuomiossa katsottiin, ettei se, että Eurocontrol kantaa maksun,
         ollut luonteeltaan taloudellista, koska se oli osa muuta kuin taloudellista toimintaa.
      
      66.   Edellä mainitussa asiassa Ambulanz Glöckner annettu tuomio, johon on valituksessa vedottu siinä esitetyn argumentaation tueksi,
         päinvastoin osoittaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen noudattaman lähestymistavan oikeaksi, koska yhteisöjen tuomioistuin
         on siinä katsonut, ettei sitä, että viranomainen on kieltäytynyt myöntämästä lupaa liikenteenharjoittajalle, tutkita EY 81
         artiklan perusteella, jos tämä päätös ei vastaa taloudellisen toiminnan harjoittamista vaan päinvastoin sääntelee ja rajoittaa
         tätä. Ostaminen voi siten jäädä kilpailuoikeuden soveltamisalan ulkopuolelle, jos se liittyy muiden kuin taloudellisten tehtävien
         hoitamiseen. Tämä päätelmä on yhdenmukainen sen talousteorian kanssa, joka korostaa, että ostomonopolin kilpailulle aiheuttama
         vaara on vähäinen, koska se ei välttämättä vaikuta tuotantoketjun myöhemmillä markkinoilla. Yrityksellä, jolla on ostomonopoli,
         ei myöskään ole intressiä kohdistaa tavarantoimittajiinsa sellaista painetta, että nämä joutuvat lopettamaan toimintansa tuotantoketjun
         alkupään markkinoilla.(68) Valituksenalaista tuomiota ei siis ole syytä kumota sillä perusteella, että siinä olisi tulkittu virheellisesti oikeuskäytäntöä,
         joka koskee ostamisen luokittelemista taloudelliseksi toiminnaksi.
      
      67.   FENIN väittää lopuksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tulkinta on virheellinen, koska siitä aiheutuu lukuisia
         käytännön vaikeuksia. Väitteen mukaan ostohetkellä on lähestulkoon mahdotonta erottaa toisistaan taloudelliseen toimintaan
         tarkoitettuja ostoja ja ostoja, jotka käytetään muuhun kuin taloudelliseen toimintaan.
      
      68.   Toisinaan on todellakin vaikea erottaa taloudellista toimintaa muusta toiminnasta, kun sama elin harjoittaa niitä. Tästä huolimatta
         ja toisin kuin valituksessa väitetään, tämä vaikeus ei ole omiaan kyseenalaistamaan kilpailuoikeuden soveltamista koskevaa
         arviointiperustetta, joka on taloudellisen toiminnan harjoittaminen. Tästä arviointiperusteesta seuraa nimittäin väistämättä,
         että yksiköt, joilla on molemmantyyppisiä tehtäviä, kuuluvat kilpailuoikeuden alaisuuteen vain toimintansa siltä osalta, joka
         on luonteeltaan taloudellista.(69) Jos valituksessa esitetty väite hyväksyttäisiin, elin, joka harjoittaa taloudellista toimintaa, olisi kilpailuoikeuden alainen
         kaiken toimintansa osalta. Tällainen päätelmä olisi ristiriidassa yritystä koskevan toiminnallisen arviointiperusteen kanssa,
         sellaisena kuin tämä on kehitetty oikeuskäytännössä.
      
      69.   Koska yksikään valituksen ensimmäisessä osassa esitetyistä väitteistä ei ole osoittanut, että terveydenhoitoalan tuotteita
         koskevat SNS:n ostot pitää erottaa terveydenhoitopalvelujen tarjoamisesta muodostuvasta toiminnasta, valituksenalainen tuomio
         on pysytettävä tältä osin.
      
      IV     Ratkaisuehdotus
      70.   Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin
      1)         hyväksyy valitusperusteen toisen osan ja palauttaa asian Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen, jotta
         tämä tekisi ne tosiseikkoja koskevat toteamukset, jotka ovat välttämättömiä sen ratkaisemiseksi, onko Espanjan kansallista
         terveydenhuoltojärjestelmää hoitavien yksikköjen harjoittama toiminta taloudellista ja oliko Euroopan yhteisöjen komission
         päätös hylätä Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitarian (FENIN) kantelu perusteltu, ja
      
      2)         hylkää valituksen ensimmäisen osan.
      1 –	Alkuperäinen kieli: portugali.
      
      2 –	Asia C-41/90, Höfner ja Elser, tuomio 23.4.1991 (Kok. 1991, s. I-1979, Kok. Ep. XI, s. I-147).
      
      3 –	Asia C-364/92, SAT Fluggesellschaft, tuomio 19.1.1994 (Kok. 1994, s. I-43, Kok. Ep. XV, s. I-1; jäljempänä Eurocontrol-tapaus).
      
      4 –	Asia C-343/95, Diego Calì & Figli, tuomio 18.3.1997 (Kok. 1997, s. I-1547).
      
      5 –	Yhdistetyt asiat C‑159/91 ja C‑160/91, tuomio 17.2.1993 (Kok. 1993, s. I-637, Kok. Ep. XIV, s. I-27).
      
      6 –	Asia C‑244/94, tuomio 16.11.1995 (Kok. 1995, s. I-4013).
      
      7 –	Asia 118/85, komissio v. Italia, tuomio 16.6.1987 (Kok. 1987, s. 2599), jonka 7 kohdassa todetaan, että ”valtio voi toimia
         joko käyttämällä julkista valtaa tai harjoittamalla luonteeltaan teollista tai liiketaloudellista elinkeinotoimintaa tarjoten
         tavaroita ja palveluja markkinoilla”.
      
      8 –	Em. asia Höfner ja Elser, tuomion 22 kohta.
      
      9 –	Em. yhdistetyt asiat Poucet ja Pistre, ratkaisuehdotuksen 12 kohta.
      
      10 –	Asia C-475/99, tuomio 25.10.2001 (Kok. 2001, s. I-8089, 20 kohta).
      
      11 –	Ks. julkisasiamies Jacobsin em. asiassa Ambulanz Glöckner esittämän ratkaisuehdotuksen 67 kohta ja yhdistetyissä asioissa
         C-264/01, C-306/01, C-354/01 ja C-355/01, AOK-Bundesverband ym. esittämän ratkaisuehdotuksen 27 kohta (tuomio 16.3.2004, Kok.
         2004, s. I-2493).
      
      12 –	Chérot, J. Y., ”Le droit communautaire de la concurrence fonde-t-il un ordre concurrentiel?”, L’ordre concurrentiel: mélanges en l’honneur d’A.  Pirovano, 2003, arvostelee tätä vertailumenetelmää todeten, että ”yhtäältä – teoriassa – mitä tahansa toimintaa voidaan harjoittaa
         yksityisestä aloitteesta, ja toisaalta kokemus osoittaa, että kaikkia toimintoja on jossain vaiheessa harjoitettu yksityisestä
         aloitteesta” (s. 569). Ks. samassa teoksessa myös Idot, L., ”La notion d’entreprise en droit de la concurrence, révélateur
         de l’ordre concurrentiel”, jonka mukaan ”tällaista määritelmää käytettäessä kaikella on taipumus muuttua tulevaisuudessa ”taloudelliseksi
         toiminnaksi” (s. 528).
      
      13 –	Asia C-35/96, komissio v. Italia, tuomio 18.6.1998 (Kok. 1998, s. I-3851, 37 kohta). Voidaan viitata myös aikaisempaan
         oikeuskäytäntöön eli em. asiassa komissio v. Italia, 16.6.1987 annettuun tuomioon, jonka 3 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin
         toteaa, että ”ei ole kiistetty, että Amministrazione autonoma dei monopoli di stato osallistuu taloudelliseen toimintaan tarjoamalla
         valmistetun tupakan alalla tavaroita ja palveluja markkinoilla”.
      
      14 –	Yhdistetyt asiat C‑180/98–C‑184/98, Pavlov ym., tuomio 12.9.2000 (Kok. 2000, s. I-6451, 75 kohta) ja em. asia Ambulanz
         Glöckner, tuomion 19 kohta. Ks. myös asia C-309/99, Wouters ym., tuomio 19.2.2002 (Kok. 2002, s. I-1577, 47 kohta) ja asia
         C-82/01 P, Aéroports de Paris v. komissio, tuomio 24.10.2002 (Kok. 2002, s. I-9297, 79 kohta).
      
      15 –	Em. asia FFSA ym., tuomion 21 kohta, jonka mukaan ”pelkästään se seikka, ettei CCMSA tavoittele voittoa, ei muuta sitä
         seikkaa, että sen toiminta on luonteeltaan taloudellista toimintaa, koska sen toiminnasta voi – – olla sellaisia seurauksia,
         joita kilpailusäännöillä pyritään ehkäisemään”. Ks. myös julkisasiamies Jacobsin asiassa C-218/00, Cisal, esittämän ratkaisuehdotuksen
         71 kohta (tuomio 22.1.2002, Kok. 2002, s. I-691), jossa todetaan, että ”taustalla oleva kysymys on, onko kyseisellä yksiköllä
         asemansa puolesta kyky tuottaa sellaisia vaikutuksia, joita pyritään estämään kilpailusäännöillä”.
      
      16 –	Yhteisöjen tuomioistuin on em. Eurocontrol-tapauksessa antamansa tuomion 30 kohdassa todennut, että ”kokonaisuudessaan
         tarkasteltuna Eurocontrolin toiminta on luonteeltaan, tavoitteeltaan sekä siihen sovellettavilta säännöiltään” muuta kuin
         taloudellista. Ks. myös em. asia Diego Calì & Figli, tuomion 23 kohta, jossa tähdennetään, että kyseessä oleva toiminta liittyy
         ”luonteensa, tarkoituksensa ja siihen sovellettavien sääntöjen vuoksi” julkisen vallan etuoikeuksien käyttämiseen.
      
      17 –	Em. Eurocontrol-tapaus.
      
      18 –	Em. asia Diego Calì & Figli, jossa oli kysymys Genovan sataman saastumisen estämisestä.
      
      19 –	Näyttöä siitä, että toiminta kuuluu yleisen edun mukaisiin tehtäviin, voi tukea se, että toiminta on kyseisessä jäsenvaltiossa
         kirjattu perustuslain tasoisten periaatteiden joukkoon. Ks. em. asia Diego Calì & Figli, tuomion 22 kohta.
      
      20 –	Asia T-313/02, Meca-Medina ja Majcen v. komissio, tuomio 30.9.2004 (41 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      21 –	Ks. esim. em. yhdistettyjen asioiden AOK-Bundesverband ym. tosiseikat ja Hervey, T. ja McHale, J., Health Law and the European Union, Cambridge, 2004, s. 136.
      
      22 –	Em. yhdistetyt asiat Poucet ja Pistre, tuomion 8 kohta.
      
      23 –	Em. yhdistetyt asiat Poucet ja Pistre, tuomion 16 kohta.
      
      24 –	Em. yhdistetyt asiat Poucet ja Pistre, tuomion 18 kohta.
      
      25 –	Em. asia Cisal, tuomion 38–40 kohta, jonka mukaan yhteisvastuu ilmenee siitä, että vakuutusmaksuja ei ole suhteutettu tarkasti
         vakuutetun riskiin ja että myöskään suoritettuja etuuksia ei ole suhteutettu tarkasti vakuutetun tuloihin.
      
      26 –	Asia C‑67/96, tuomio 21.9.1999 (Kok. 1999, s. I-5751).
      
      27 –	Ks. Van de Gronden, J. W., ”Purchasing Care: Economic Activity or Service of General (Economic) Interest?”, ECLR, 2004, nro 2, s. 87, erityisesti s. 90. Sairauskassojen tilanne on eri, koska ne eivät enää kuulu kilpailuoikeuden soveltamisalaan
         sen jälkeen, kun sairausvakuutuksen uudistamisesta annettu laki tuli voimaan 1.1.2004. Tältä osin ks. Jaeger, W., ”Die gesetzlichen
         Krankenkassen als Nachfrager im Wettbewerb”, ZweR, 2005, nro 1, s. 31.
      
      28 –	Espanjan Tribunal de Defensa de la Competencia on asiassa Cruz Roja Española 29.1.1997 antamassaan tuomiossa (Expte R 179/96)
         katsonut, että Espanjan Punainen Risti on taloudellinen toimija suorittaessaan sairaankuljetusta ambulanssilla, koska se tarjoaa
         näitä palveluja vapaan kilpailun tilanteessa eikä pelkästään hallinnoi julkisia tukia hyväntekeväisyystarkoituksessa.
      
      29 –	Asia nro 1006/2/1/01 [2002] Competition Appeal Reports 299.
      
      30 –	Kilpailuvirasto, 17.3.2000, dnro 343/61/1997.
      
      31 –	Ruotsin kilpailuviranomainen on esimerkiksi katsonut, että lääkkeiden hyväksymistä koskevat kansallisen lääkeviraston päätökset
         sisältyvät tähän.
      
      32 –	Kilpailuviranomaisen asiassa FDB v. Southern Health Board 12.10.1994 tekemä päätös nro 358.
      
      33 –	EY 152 artiklan 5 kohdan mukaan ”yhteisön toiminnassa kansanterveyden alalla otetaan täysimääräisesti huomioon jäsenvaltioiden
         terveyspalvelujen ja sairaanhoidon järjestämiseen ja tarjoamiseen liittyvät velvollisuudet”. Sosiaaliturvan järjestämisen
         osalta EY 137 artiklan 4 kohdassa määrätään, että ”tämän artiklan nojalla annetut säännökset – – eivät rajoita jäsenvaltioille
         tunnustettua oikeutta määritellä sosiaaliturvajärjestelmiensä perusperiaatteet, eivätkä ne saa vaikuttaa olennaisesti näiden
         järjestelmien rahoituksen tasapainoon”. Ks. myös asia 238/82, Duphar ym., tuomio 7.2.1984 (Kok. 1984, s. 523, Kok. Ep. VII,
         s. 485, 16 kohta) ja asia C-158/96, Kohll, tuomio 28.4.1998 (Kok. 1998, s. I-1931, 41 kohta). Euroopan unionin perusoikeuskirjan
         (EYVL 2000, C 364, s. 1) 36 artiklassa määrätään samaten, että ”edistääkseen unionin sosiaalista ja alueellista yhteenkuuluvuutta
         unioni tunnustaa mahdollisuuden käyttää kansallisten lainsäädäntöjen ja käytäntöjen mukaisia yleistä taloudellista etua koskevia
         palveluja Euroopan yhteisön perustamissopimuksen mukaisesti, sekä kunnioittaa tätä oikeutta”.
      
      34 –	Asia 136/86, BNIC, tuomio 3.12.1987 (Kok. 1987, s. 4789) ja asia C-35/96, komissio v. Italia, tuomio 18.6.1998 (Kok. 1998,
         s. I-3851).
      
      35 –	Vaikka EY 16 artiklassa painotetaan tarvetta varmistaa yleistä taloudellista etua koskevien palvelujen toiminta, siinä
         ei rajoiteta EY 86 artiklan 2 kohdan soveltamisalaa vaan pikemmin suunnataan tämän määräyksen tulkintaa.
      
      36 –	Em. asia Höfner ja Elser, tuomion 25 kohta.
      
      37 –	Ks. asia C-393/92, Almelo, tuomio 24.4.1994 (Kok. 1994, s. I-1477, Kok. Ep. XV, s. I-121), jonka 48 kohdassa todetaan,
         että ”tällaisen yrityksen on huolehdittava sähköenergian jatkuvasta toimittamisesta kaikille kuluttajille, paikallisille jakeluyrityksille
         tai kuluttajille koko lupa-alueella kunkin ajankohdan tarvetta vastaavina määrinä yhdenmukaisin maksuin ja ehdoin, jotka voivat
         vaihdella ainoastaan kaikkiin asiakkaisiin sovellettavien objektiivisten perusteiden mukaan”, ja asia C-320/91, Corbeau, tuomio
         19.5.1993 (Kok. 1993, s. I‑2533, Kok. Ep. XIV, s. 223).
      
      38 –	Ks. Baquero Cruz, J., ”Beyond Competition: Services of General Interest and European Community Law”, Collected Courses
         of the Academy of European Law, osa XIV/2, EU Law and the Welfare State: In Search of Solidarity, toim. G. de Burca, Oxford, 2005.
      
      39 –	Esim. audiovisuaalisten ohjelmien lähettäminen oli aikaisemmin varattu valtion yksiköille, ja nyt sitä hoitavat myös yksityiset
         toimijat.
      
      40 –	Tältä osin ks. Winterstein, A., ”Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law”, ECLR, 1999, nro 6, s. 324 sekä Mossialos, E. ja McKee, M., EU Law and the Social Character of Health Care, Bryssel, P. I. E.-Peter Lang, 2002, s. 34.
      
      41 –	Asia C-157/99, tuomio 12.7.2001 (Kok. 2001, s. I-5473).
      
      42 –	Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 113 artikla. Valitusperusteet, jotka kohdistuvat perusteluihin, joilla ei ole
         ollut vaikutusta asian ratkaisuun, on sitä vastoin jätettävä tutkimatta; asia C-35/92 P, parlamentti v. Frederiksen, tuomio
         18.3.1993 (Kok. 1993, s. I-991); asia C-244/91 P, Pincherle v. komissio, tuomio 22.12.1993 (Kok. 1993, s. I-6965, 25 kohta)
         ja asia C-39/93 P, SFEI ym. v. komissio, tuomio 16.6.1994 (Kok. 1994, s. I-2681, 23 kohta).
      
      43 –	Asia C-325/94 P, An Taisce ja WWF UK v. komissio, määräys 11.7.1996 (Kok. 1996, s. I-3727, 28 kohta) ja asia C-278/95 P,
         Siemens v. komissio, tuomio 15.5.1997 (Kok. 1997, s. I-2507, 44 kohta).
      
      44 –	Em. yhdistetyt asiat AOK-Bundesverband ym., tuomion 58 kohta ja em. asia komissio v. Italia, tuomio 16.6.1987, 7 kohta;
         julkisasiamies Cosmasin asiassa C-411/98, Ferlini, esittämän ratkaisuehdotuksen 114 kohta (tuomio 3.10.2000, Kok. 2000, s.
         I-8081).
      
      45 –	Asia C-30/91 P, Lestelle v. komissio, tuomio 9.6.1992 (Kok. 1992, s. I-3755, 28 kohta) ja asia C-367/95 P, komissio v.
         Sytraval ja Brink’s France, tuomio 2.4.1998 (Kok. 1998, s. I-1719, 46 ja 47 kohta).
      
      46 –	Ks. edellä 30 ja 31 kohta.
      
      47 –	Yhdistetyt asiat 286/82 ja 26/83, Luisi ja Carbone, tuomio 31.1.1984 (Kok. 1984, s. 377, Kok. Ep. VII, s. 455, 9 kohta);
         asia C-385/99, Müller-Fauré ja van Riet, tuomio 13.5.2003 (Kok. 2003, s. I-4509, 38 kohta) ja asia C-56/01, Inizan, tuomio
         23.10.2003 (Kok. 2003, s. I‑12403, 16 kohta).
      
      48 –	Asia C-159/90, Society for the Protection of Unborn Children Ireland, tuomio 4.10.1991 (Kok. 1991, s. I‑4685, Kok. Ep.
         XI, s. I-445, 18 kohta; ns. Grogan-tapaus).
      
      49 –	Julkisasiamies Tesauron em. asiassa Kohll ja asiassa C-120/95, Decker (tuomio 28.4.1998, Kok. 1998, s. I-1831) esittämän
         ratkaisuehdotuksen 17 kohta.
      
      50 –	Em. asia Kohll, tuomion 21 kohta; em. asia Smits ja Peerbooms, tuomion 54 kohta; em. asia Müller-Fauré ja van Riet, tuomion
         39 kohta ja em. asia Inizan, tuomion 17 kohta.
      
      51 –	Em. asia Kohll, tuomion 18 kohta.
      
      52 –	Julkisasiamies Tesauron em. asiassa Decker ja em. asiassa Kohll esittämän ratkaisuehdotuksen 41 kohta ja em. asia Smits
         ja Peerbooms, tuomion 58 kohta. Tästä poikkeavan kannan osalta ks. julkisasiamies Ruiz‑Jarabo Colomerin em. asiassa Smits
         ja Peerbooms esittämän ratkaisuehdotuksen 42–49 kohta.
      
      53 –	Em. asia Smits ja Peerbooms, tuomion 58 kohta.
      
      54 –	Mortelmans, K., ”Towards convergence in the application of the rules on free movement and competition?” CMLRev., 2001, s. 613; julkisasiamies Van Gervenin asiassa C-145/88, B & Q, esittämän ratkaisuehdotuksen 22 kohta (tuomio 23.11.1989,
         Kok. 1989, s. I-3851) ja em. asia Meca‑Medina ja Majcen v. komissio, tuomion 42 kohta.
      
      55 –	Yksiköt, joiden tehtäväksi on annettu sairausvakuutuksen hoitaminen ja jollaisesta oli kysymys esim. em. asiassa Cisal,
         eivät ole kilpailuoikeudessa tarkoitettuja yrityksiä, mutta niitä koskevilla säännöillä ei kuitenkaan voida estää muista jäsenvaltioista
         tulleiden työntekijöiden vakuuttamista loukkaamatta työntekijöiden vapaata liikkuvuutta koskevaa periaatetta.
      
      56 –	Ks. edellä 27–29 kohta.
      
      57 –	Em. asia Smits ja Peerbooms.
      
      58 –	Lakiin on viitattu valituksen liitteessä V olevassa alaviitteessä 17 (BOE nro 100, 26.4.1997, s. 13449).
      
      59 –	Em. asia Ambulanz Glöckner.
      
      60 –	Davies, G., Nationality Discrimination in the European Internal Market, Kluwer, The Hague, 2003, luku 9, jonka otsikko on Free Movement of Welfare, erityisesti s. 183 ja 184. 
      
      61 –	Ks. vastaavasti asiassa C-8/03, BBL, esittämäni ratkaisuehdotuksen 16 kohta (tuomio 21.10.2004, Kok. 2004, s. I-10157).
      
      62 –	Edellä alaviitteessä 13 mainittu asia C-35/96, tuomio 18.6.1998 (Kok. 1998, s. I-3851).
      
      63 –	Asia T-513/93, tuomio 30.3.2000 (Kok. 2000, s. II‑1807).
      
      64 –	Em. yhdistetyt asiat Pavlov ym., tuomion 79 kohta, jonka mukaan ”erikoislääkärin kuuluminen tällaiseen järjestelmään perustuu
         siihen, että hän harjoittaa kyseistä ammattia”. Tuomion 80 kohdassa todetaan lisäksi, että ”se seikka, että kukin itsenäinen
         erikoislääkäri maksaa vakuutusmaksuja samaan ammatilliseen lisäeläkejärjestelmään, on sitäkin suuremmassa määrin sidoksissa
         kyseisen lääkärin ammattitoimintaan, koska tälle järjestelmälle on tyypillistä kaikkien lääkäreiden välillä vallitseva korkea
         yhteisvastuun aste – – ”.
      
      65 –	Em. yhdistetyt asiat Pavlov ym., ratkaisuehdotuksen 115 kohta.
      
      66 –	Arcelin, L., L’entreprise en droit de la concurrence français et communautaire, Litec, 2003, s. 223. 
      
      67 –	Asia C-76/97, Tögel, tuomio 24.9.1998 (Kok. 1998, s. I-5357).
      
      68 –	Ks. Scherer, F. ja Ross, D., Industrial market structure and economic performance, Boston Houghton Mifflin, 1990, s. 517 ja Noll, R., ”’Buyer power’ and economic policy”, Antitrust Law Journal, nro 72, 2005, s. 589.
      
      69 –	Ks. em. asia komissio v. Italia, tuomio 16.6.1987; em. Eurocontrol-tapaus; em. yhdistetyt asiat AOK‑Bundesverband ym. ja
         julkisasiamies Jacobsin em. asiassa Ambulanz Glöckner esittämä ratkaisuehdotus, 72 kohta.