CELEX: 62008CC0304
Language: cs
Date: 2009-09-03
Title: Stanovisko generální advokátky - Trstenjak - 3 září 2009.#Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV proti Plus Warenhandelsgesellschaft mbH.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesgerichtshof - Německo.#Směrnice 2005/29/ES - Nekalé obchodní praktiky - Vnitrostátní právní úprava, která zásadně zakazuje obchodní praktiky, jež podmiňují účast spotřebitelů na výherní hře koupí zboží nebo využitím služby.#Věc C-304/08.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
      VERICI TRSTENJAK
      přednesené dne 3. září 2009(1)
      
      Věc C‑304/08
      Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V.
      proti
      Plus Warenhandelsgesellschaft mbH
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesgerichtshof (Německo)]
      „Přípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce – Přípustný předmět výkladu – Nezbytnost rozhodnutí – Vázané nabídky – Směrnice 2005/29/ES – Výklad v souladu se směrnicí – Harmonizace – Ochrana spotřebitelů – Nekalé obchodní praktiky – Vnitrostátní ustanovení, které zásadně zakazuje obchodní praktiku, jež podmiňuje účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo
         na výherní hře koupí zboží nebo využitím služby“
      
      Obsah
      
      I –   Úvod
      II – Právní rámec
      A –   Právo Společenství
      B –   Vnitrostátní právo
      III – Skutkový stav, původní řízení a předběžná otázka
      IV – Řízení před Soudním dvorem
      V –   Hlavní argumenty zúčastněných
      VI – Právní posouzení
      A –   Úvodní poznámky
      B –   Přípustnost předběžné otázky
      1.     Příslušnost Soudního dvora
      2.     Relevance předběžné otázky
      C –   Přezkum předběžné otázky
      1.     Pojem „obchodní praktiky“ v čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29
      2.     Osobní působnost směrnice 2005/29
      3.     Posouzení struktury obou právních předpisů
      a)     Ustanovení směrnice 2005/29
      i)     Úplná a maximální harmonizace vnitrostátních právních předpisů jakožto cíl úpravy
      ii)   Struktura směrnice 2005/29
      b)     Ustanovení UWG
      i)     Struktura zákazu v §3 a § 4 bodu 6 UWG
      c)     Slučitelnost sporného ustanovení se směrnicí 2005/29
      i)     Nezbytnost konformního výkladu
      ii)   Přezkum ustanovení směrnice
      –       Článek 5 odst. 4 a 5 směrnice 2005/29
      –       Článek 5 odst. 2 směrnice 2005/29
      4.     Závěr
      VII – Závěry
      I –    Úvod
      1.        V tomto řízení o předběžné otázce podle článku 234 ES předložil Bundesgerichtshof (dále jen „předkládající soud“) Soudnímu
         dvoru k rozhodnutí předběžnou otázku týkající se výkladu čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách
         vůči spotřebitelům na vnitřním trhu(2) (dále jen „směrnice 2005/29“). Otázkou je, zda je s právem Společenství slučitelné vnitrostátní ustanovení, které zásadně
         zakazuje obchodní praktiku, která podmiňuje účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře koupí zboží nebo využitím
         služby. 
      
      2.        Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vychází ze žaloby, kterou Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (dále jen
         „žalobkyně v původním řízení“) podala proti maloobchodnímu řetězci Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (dále jen „žalovaná v původním
         řízení“) z důvodu reklamy na bonusovou akci, která je v rozporu s hospodářskou soutěží, a požaduje, aby se tohoto jednání
         zdržela a nahradila jí náklady spojené s upomínáním. 
      
      II – Právní rámec
      A –    Právo Společenství 
      3.        Článek 2 směrnice 2005/29 stanoví: 
      
      „Pro účely této směrnice se rozumí:
      […]
      d)      ,obchodními praktikami vůči spotřebiteli‘ (dále také jen ,obchodní praktiky‘) jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení,
         obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním
         produktu spotřebiteli; 
      
      […]“
      4.        Článek 3 odst. 1 směrnice stanoví: 
      
      „Tato směrnice se vztahuje na nekalé obchodní praktiky vůči spotřebitelům, jak je stanoveno v článku 5, před obchodní transakcí
         týkající se produktu, v jejím průběhu a po ní“. 
      
      5.        Článek 4 směrnice zní:
      
      „Členské státy neomezí svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spadajících do oblasti, kterou tato směrnice
         sbližuje“. 
      
      6.        Článek 5 směrnice, který je nadepsán „Zákaz nekalých obchodních praktik“, stanoví: 
      
      „(1)      Nekalé obchodní praktiky jsou zakázány. 
      (2)      Obchodní praktika je nekalá, pokud:
      a)      je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče 
      a
      b)      podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení
         vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů,
         ve vztahu k danému produktu.
      
      (3)      Obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů,
         kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem,
         který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Tím
         nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně. 
      
      (4)      Obchodní praktiky jsou nekalé zejména tehdy, jsou-li: 
      a)      klamavé ve smyslu článků 6 a 7 
      nebo
      b)      agresivní ve smyslu článků 8 a 9. 
      (5)      V příloze I je uveden výčet obchodních praktik, které jsou považovány za nekalé za všech okolností. Tento jednotný výčet platí
         ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí této směrnice.“
      
      7.        Spojení prodeje zboží se soutěží o ceny nebo s výherní hrou není uvedeno v příloze I směrnice jako obchodní praktika, jež
         je za všech okolností považována za nekalou. 
      
      B –    Vnitrostátní právo 
      8.        Účelem německého Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (zákon proti nekalé soutěži) ze dne 3. července 2004(3), naposledy pozměněného článkem 1 Erstes Änderungsgesetz (první pozměňovací zákon) ze dne 22. prosince 2008(4) (dále jen „UWG“), je podle jeho § 1 ochrana soutěžitelů, spotřebitelů a jiných účastníků trhu před nekalou soutěží. Zároveň
         chrání veřejný zájem na nenarušené hospodářské soutěži. 
      
      9.        Ustanovení § 3 UWG ve starém znění stanoví:
      
      „Nekalosoutěžní jednání, které může nejen nepodstatně narušit hospodářskou soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů nebo
         jiných účastníků trhu, je nepřípustné.“ 
      
      10.      Po novelizaci tohoto zákona v prosinci 2008 bylo toto ustanovení § 3 odst. 1 v novém znění UWG ponecháno. Z důvodu provedení
         směrnice 2005/29 do něj byly doplněny dva odstavce. Nové znění § 3 UWG je tudíž následující: 
      
      „(1)  Nekalá obchodní jednání jsou nepřípustná, pokud by mohla výrazně poškodit zájmy soutěžitelů, spotřebitelů nebo jiných účastníků
         trhu. 
      
      (2)       Obchodní jednání vůči spotřebitelům jsou v každém případě nepřípustná tehdy, pokud nesplňují požadavek náležité odborné péče
         vztahující se na podnikatele a mohla by výrazně ovlivnit schopnost spotřebitele rozhodnout se na základě informací a podnítit
         ho tak k obchodnímu rozhodnutí, které by jinak neučinil. Za referenční osobu je třeba považovat průměrného spotřebitele, nebo
         v případě, že se obchodní jednání týká určité skupiny spotřebitelů, průměrného člena této skupiny. Může-li podnikatel přepokládat,
         že se jeho obchodní jednání týká pouze skupiny spotřebitelů, která je z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti
         zvláště zranitelná a jednoznačně vymezitelná, je třeba vzít v úvahu průměrného člena takové skupiny. 
      
      (3)       Obchodní jednání vůči spotřebitelům uvedená v příloze tohoto zákona jsou vždy nepřípustná.“ 
      11.      Staré znění § 4 UWG, který v podstatě nebyl legislativní změnou z prosince 2008 dotčen, stanoví: 
      
      „Nekale ve smyslu § 3 jedná zejména ten, kdo 
      […]
      6.       podmiňuje účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře koupí zboží nebo využitím služby, s výjimkou případu, kdy
         je soutěž o ceny nebo výherní hra z povahy věci spojena se zbožím nebo službou;
      
      […]“
      III – Skutkový stav, původní řízení a předběžná otázka 
      12.      Podle údajů předkládajícího soudu žalovaná, která v Německu provozuje přibližně 2 700 poboček, propagovala v době od 16. září
         do 13. listopadu 2004 pod heslem „nakupovat, sbírat body, zdarma hrát loterii“ účast na bonusové akci „Vaše milionová šance“.
         Zákazníci mohli v uvedeném období sbírat „bonusové body“; při každém nákupu obdrželi za 5 eur hodnoty nákupu jeden bonusový
         bod. Od 20 bonusových bodů existovala možnost bezplatné účasti na slosování „Deutsche Lottoblock“ (německé loterijní sdružení)
         dne 6. nebo 27. listopadu 2004. Zákazníci k tomu museli na účastnický lístek, který bylo možné obdržet na pobočkách žalované,
         nalepit mimo jiné bonusové body a zaškrtnout šest loterijních čísel podle svého výběru. Žalovaná nechala sbírat účastnické
         lístky na svých pobočkách a předala je dále třetímu podniku, který zajistil, že příslušní zákazníci se s čísly, které si sami
         vybrali, zúčastnili slosování loterijních čísel. 
      
      13.      Na základě § 4 bodu 6 UWG spatřovala německá Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. ve Frankfurtu nad Mohanem
         v uvedené bonusové akci nepřípustné spojení prodeje zboží s výherní hrou. Na základě žaloby Landgericht Duisburg v souladu
         s návrhem rozhodl, že žalovaná je povinna se pro účely hospodářské soutěže zdržet reklamy určené konečnému spotřebiteli nebo
         jiného propagování zboží s oznámením výherní hry tím způsobem, že zákazník při koupi zboží získá bonusové body, které mu následně
         umožní účastnit se slosování německého výherního a loterijního sdružení. 
      
      14.      Odvolání žalované proti tomuto rozhodnutí odvolací soud (Oberlandesgericht Düsseldorf) zamítl s požadavkem, aby výrok nařizující
         zdržení se vytýkané činnosti byl vložením slova „bezplatný“ lépe přizpůsoben konkrétní formě porušení. 
      
      15.      Žalovaná opravným prostředkem „Revision“, který byl prvním občanskoprávním senátem Bundesgerichtshof připuštěn, uplatňuje
         nadále svůj návrh na zamítnutí žaloby. 
      
      16.      Předkládající soud má pochyby o slučitelnosti vnitrostátní právní úpravy v § 4 bodu 6 UWG se směrnicí 2005/29. Rozhodl se
         tudíž přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku: 
      
      „Má být čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vykládán v tom smyslu, že toto ustanovení brání
         vnitrostátní právní úpravě, podle níž je v zásadě nepřípustná obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži
         o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní
         opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů?“ 
      
      IV – Řízení před Soudním dvorem 
      17.      Předkládací usnesení ze dne 5. června 2008 došlo kanceláři Soudního dvora dne 9. července 2008. 
      
      18.      Písemná vyjádření předložili účastníci původního řízení, vlády Spolkové republiky Německo, Finské republiky, Španělského království,
         Portugalské republiky, Polské republiky, České republiky, Belgického království a Italské republiky, jakož i Komise ve lhůtě
         stanovené v článku 23 statutu Soudního dvora. 
      
      19.      Soudní dvůr položil v rámci organizačních procesních opatření účastníkům řízení otázku, na kterou odpověděli. 
      
      20.      Na jednání konaném dne 11. června 2009 přednesli zástupci žalované v původním řízení, zmocněnci vlád Spolkové republiky Německo,
         Portugalské republiky, Polské republiky, České republiky, Italské republiky a Rakouské republiky, jakož i zmocněnec Komise
         ústní vyjádření. 
      
      V –    Hlavní argumenty zúčastněných 
      21.      Španělská a českávláda vylučují použitelnost směrnice 2005/29 na věc v původním řízení. 
      
      22.      Španělská vláda napadá především přípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, jelikož se domnívá, že prvky původního řízení jsou
         omezeny hranicemi jediného členského státu. Odkazuje přitom na judikaturu Soudního dvora v rozsudku Jägerskiöld(5). Podpůrně uplatňuje nepoužitelnost směrnice 2005/29, přičemž tvrdí, že ke skutečnostem, na kterých jsou založeny vnitrostátní
         opravné prostředky, došlo nejen před uplynutím lhůty pro provedení směrnice 2005/29, ale ještě před jejím přijetím. Vnitrostátní
         právní předpisy, které nejsou výsledkem provedení a které byly navíc přijaty ještě před přijetím této směrnice, nemohou být
         vykládány Soudním dvorem. Španělská vláda navíc tvrdí, že ve věci v původním řízení neexistuje žádný konkrétní náznak toho,
         že by ekonomické chování průměrného spotřebitele mohlo být významně ovlivněno. 
      
      23.      Česká vláda uvádí, že na rozdíl od směrnice 2005/29 není účelem sporných vnitrostátních ustanovení ochrana spotřebitele před nekalými
         obchodními praktikami, ale ochrana hospodářské soutěže, a tudíž jednotlivých soutěžitelů, proti takovým praktikám. Tato ustanovení
         tudíž nespadají do oblasti působnosti směrnice 2005/29 a nemohou být v rozporu s jejími ustanoveními. 
      
      24.      Žalobkyně v původním řízení, jakož i finská, portugalská, belgická, německá a italská vláda jsou toho názoru, že směrnice 2005/29 nebrání takovému zákazu, jako je zákaz stanovený v UWG. 
      
      25.      Žalobkyně v původním řízení tvrdí, že zákaz vázaných nabídek stanovený v § 4 bodu 6 UWG by se v konkrétním případě mohl uplatnit pouze tehdy, pokud by
         obchodní praktika mohla jednak nikoli nepodstatně narušit hospodářskou soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů nebo
         jiných účastníků trhu podle § 3 UWG, a jednak by mohla výrazně ovlivnit schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí
         a podnítit ho tak k obchodnímu rozhodnutí, které by jinak neučinil. Předkládající soud neprávem zpochybňuje slučitelnost § 4
         bodu 6 UWG s čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29. 
      
      26.      Finská vláda především poukazuje na to, že vysoká úroveň ochrany spotřebitele je jedním z cílů směrnice. Směrnice obsahuje obecná pravidla,
         která umožňují identifikovat a zakázat nekalé obchodní praktiky, přičemž členské státy mohou přijmout podrobnější předpisy
         o zakázaných propagačních metodách. Finská vláda se domnívá, že vnitrostátní právní úprava, jako je úprava dotčená v projednávané
         věci, konkretizuje zákaz obsažený v čl. 5 odst. 1 směrnice 2005/29, aniž by překročila rámec ustanovení čl. 5 odst. 2. Vnitrostátní
         právní úprava je tudíž v souladu s čl. 5 odst. 2. 
      
      27.      Portugalská vláda poukazuje na to, že příloha I směrnice 2005/29, ve které jsou uvedeny různé druhy obchodních praktik, jež jsou za všech okolností
         považovány za nekalé, v bodě 16 zakazuje obchodní praktiku „Tvrzení, že produkty usnadní výhru ve hrách založených na náhodě“.
         Zdá se však, že portugalská vláda vylučuje, že by sporná propagační kampaň byla takovou obchodní praktikou, neboť pouhý nákup
         zboží či využití služby samo o sobě neznamená šanci na výhru. Portugalská vláda došla k závěru, že německá ustanovení, zejména
         § 3 a § 4 bod 6 UWG, jsou v souladu se směrnicí 2005/29, jelikož zákazy vyplývající z těchto ustanovení – ve vzájemném spojení
         – nejsou v rozporu s čl. 5 odst. 2 této směrnice. 
      
      28.      Belgická vláda je toho názoru, že zákaz spojení prodeje zboží se soutěží o ceny nebo s výherní hrou, stanovený v § 4 bodu 6 UWG, nespadá
         do oblasti působnosti směrnice 2005/29. Kromě toho se takový zákaz vázaných nabídek týká podmínky prodeje, která podle rozsudku
         Keck a Mithouard(6) není způsobilá bránit obchodu uvnitř Společenství. Pouze obchodní sdělení určená spotřebitelům mohou představovat nekalé
         obchodní praktiky ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29. V tomto případě by měly vnitrostátní soudy rozhodnout, s přihlédnutím
         k okolnostem jim předloženého konkrétního případu, zda byla dodržena ustanovení a kritéria směrnice 2005/29. 
      
      29.      Německá a italskávláda jsou toho názoru, že ze znění a systematiky směrnice 2005/29 vyplývá, že členské státy jsou oprávněny obecně zakázat jiné
         obchodní praktiky, než které jsou uvedeny v příloze I, pokud má být dotčené jednání obchodníka ve světle kritérií uvedených
         v článku 5 považováno za nekalé. 
      
      30.      Pokud jde o spornou obchodní praktiku, domnívá se německá vláda, že spojení nákupu zboží s účastí na soutěži o ceny nebo na výherní hře nepochybně představuje nekalou obchodní praktiku,
         která splňuje všechny skutkové podmínky. Z toho vyplývá, že ustanovení, které tuto formu vázané nabídky obecně zakazuje, je
         v souladu se smyslem a účelem směrnice 2005/29. 
      
      31.      Italská vláda v této souvislosti poukazuje na to, že v sedmém bodu odůvodnění směrnice 2005/29 obsažený požadavek, aby před zákazem určitých
         obchodních praktik byly zohledněny všechny souvislosti daného jednotlivého případu, by mohl být splněn tak, že by obchodníkovi
         byla dána možnost předložit důkaz opaku, kterým by prokázal zákonnost svého jednání. Zákaz vázaných nabídek obsažený v § 4
         bodu 6 UWG je tak podle italské vlády v souladu s ustanoveními směrnice. 
      
      32.      Žalovaná v původním řízení a Komise naopak tvrdí, že vnitrostátní právní úprava, jako je § 4 bod 6 UWG, podle které je obchodní praktika, při které je účast
         spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře činěna závislou na koupi zboží nebo využití služby, v zásadě zakázaná,
         aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů, je neslučitelná
         se směrnicí. Vzhledem k tomu, že tato obchodní praktika není uvedena ve výčtu v příloze I, může být zakázána pouze tehdy,
         kdyby na základě posouzení konkrétního případu ve světle kritérií uvedených v čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29 měla být kvalifikována
         jako nekalá. 
      
      33.      Žalovaná v původním řízení tvrdí, že záměr týkající se obecného zákazu spojení účasti na výherních hrách s povinností předchozí koupě zboží byl diskutován
         již v souvislosti s návrhem nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu, což ukazuje, že zákonodárce Společenství si
         byl tohoto problému dobře vědom. Pokud by zákonodárce Společenství chtěl, aby byl takový obecný zákaz ve směrnici obsažen,
         výslovně by tuto obchodní praktiku uvedl v příloze I směrnice 2005/29. 
      
      34.      Podle polské vlády závisí otázka slučitelnosti sporného ustanovení UWG se směrnicí 2005/29 na cíli, který tento zákon sleduje. Jelikož se toto
         ustanovení opírá především o pátý bod odůvodnění směrnice, poukazuje polská vláda na to, že zákonodárce Společenství chtěl
         jasně rozlišit mezi obchodními praktikami týkajícími se vztahu mezi podnikateli a spotřebiteli, které mají pro spotřebitele
         nepříznivý účinek, na straně jedné, – jejichž úprava byla cílem směrnice – a obchodními praktikami týkajícími se vztahu mezi
         podnikateli, které mají nepříznivý účinek na ekonomické zájmy soutěžitelů, což naopak nespadá do oblasti působnosti směrnice
         2005/29, na straně druhé. Slučitelnost vnitrostátního ustanovení, jehož účelem je ochrana soutěžitelů, se směrnicí 2005/29
         nemůže být tudíž zpochybňována. 
      
      35.      Rakouská vláda zastávala na jednání názor, částečně s ohledem na žádost Oberster Gerichtshof Österreich o rozhodnutí o předběžné otázce
         v dosud nerozhodnuté věci C‑540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag), že směrnice 2005/29 slouží primárně cílům
         politiky ochrany spotřebitele, a proto se nevztahuje na vnitrostátní předpisy, jejichž účelem je ochrana zájmů soutěžitelů.
         Zájmy soutěžitelů nejsou podle jejího názoru směrnicí 2005/29 dotčeny. Rakouská vláda opírá svůj právní názor zejména o osmý
         bod odůvodnění směrnice, ale také o návrh nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu. V případě, že by Soudní dvůr
         potvrdil použitelnost směrnice 2005/29, podpůrně navrhla, aby zároveň rozhodl, že tato směrnice nebrání vnitrostátním ustanovením,
         jako jsou § 3 a § 4 bod 6 UWG. 
      
      VI – Právní posouzení
      A –    Úvodní poznámky 
      36.      V projednávané věci má Soudní dvůr možnost rozvinout svou judikaturu týkající se slučitelnosti zákazů vázaných nabídek v právu
         členských států s právem Společenství. Užitečný návod k odpovědi na předběžnou otázku lze nalézt v rozsudku vyhlášeném dne
         23. dubna 2009 ve spojených věcech C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea)(7), ve kterých byl Soudní dvůr rovněž požádán o výklad směrnice 2005/29. Stejně jako v těchto věcech vyvstává v projednávané
         věci otázka, zda a do jaké míry členským státům, vzhledem k tomu, že směrnicí 2005/29 byla harmonizována část soutěžního práva
         v rámci celého Společenství, zůstává pravomoc přijímat právní předpisy, které zásadně zakazují vázané nabídky, aniž by byla
         v konkrétním případě posouzena dotčená obchodní praktika. 
      
      37.      Jak jsem již vysvětlila ve svém stanovisku předneseném ve výše uvedených věcech(8) dne 21. října 2008, je cílem směrnice 2005/29, přijaté dne 11. května 2005 Evropským parlamentem a Radou, vytvořit jednotný
         právní rámec pro úpravu nekalých obchodních praktik ve vztahu ke spotřebiteli. Podle jejího pátého bodu odůvodnění má být
         tohoto cíle dosaženo harmonizací právních předpisů týkajících se poctivosti obchodních vztahů v členských státech Společenství
         v zájmu odstranění překážek jednotného trhu(9). Cíl této směrnice tedy spočívá v úplné harmonizaci právních předpisů v této oblasti na úrovni Společenství(10). 
      
      38.      Směrnice 2005/29 vstoupila v platnost podle svého článku 20 již prvním dnem po vyhlášení v Úředním věstníku Evropské unie, tj. dne 12. června 2005. Podle čl. 19 odst. 1 byly členské státy povinny přijmout právní a správní předpisy nezbytné pro
         dosažení souladu s touto směrnicí do 12. června 2007, nicméně s další šestiletou přechodnou lhůtou pro určité vnitrostátní
         právní předpisy, které stanoví více požadavků. Tyto právní a správní předpisy však musely být používány až od 12. prosince
         2007. 
      
      39.      Spolková republika Německo formálně splnila tuto povinnost přijetím Erstes Änderungsgesetz zum UWG ze dne 22. prosince 2008,
         který vstoupil v platnost dne 30. prosince 2008(11). Sporné ustanovení v § 4 bodu 6 UWG však nebylo přijato při provádění směrnice 2005/29, ale pochází již z dřívější zákonodárné
         činnosti. Ve svém předkládacím usnesení vyjádřil předkládající soud pochybnosti ohledně slučitelnosti tohoto ustanovení s právem
         Společenství. Jak předkládající soud na základě přípravných dokumentů k zákonu, které měl k dispozici, uvedl(12), při provádění směrnice 2005/29 do vnitrostátního práva nebyl § 4 bod 6 UWG ani pozměněn, ani zrušen. 
      
      B –    Přípustnost předběžné otázky 
      1.      Příslušnost Soudního dvora 
      40.      Španělská vláda odůvodnila svou námitku nepřípustnosti především neexistencí evropského rozměru předběžné otázky. Odvolává
         se přitom na rozsudek Jägerskiöld(13), v jehož bodu 45 se uvádí, že „ustanovení Smlouvy o volném pohybu služeb se nevztahují na skutečnosti, jako jsou skutečnosti
         v původním řízení, jejichž veškeré prvky jsou omezeny hranicemi jediného členského státu“. Pokud tím španělská vláda naznačuje
         neexistenci přeshraničního prvku v tomto případě, je třeba toto vyjádření pro procesní účely chápat tak, že jím v podstatě
         zpochybňuje příslušnost Soudního dvora. 
      
      41.      Především je třeba konstatovat, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, která byla předmětem výše uvedené věci, se týká
         výlučně výkladu ustanovení primárního práva o volném pohybu zboží a služeb. Přeshraniční prvek je skutečně podmínkou jejich
         použitelnosti(14). V projednávané věci je však Soudní dvůr žádán o výklad směrnice jakožto aktu sekundárního práva ve smyslu čl. 294 třetího
         pododstavce ES. Již v tomto je třeba spatřovat rozdíl mezi oběma věcmi. 
      
      42.      Kromě toho je třeba připomenout, že v rámci spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy stanovené článkem 234 ES
         je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude
         vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti projednávané věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání
         jeho rozsudku, tak i relevanci otázek, které Soudnímu dvoru klade(15). 
      
      43.      Jestliže se otázky položené vnitrostátními soudy týkají výkladu ustanovení práva Společenství, je Soudní dvůr v zásadě povinen
         rozhodnout(16), pokud není zjevné, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ve skutečnosti směřuje k tomu, aby prostřednictvím fiktivního
         sporu Soudní dvůr přiměla k rozhodnutí, nebo k tomu, aby poskytl posudek k obecným nebo hypotetickým otázkám, že žádaný výklad
         práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení nebo také že Soudní dvůr nedisponuje skutkovými
         nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny(17). 
      
      44.      Na tento argument španělské vlády je tedy třeba odpovědět, že posouzení, zda se jedná o „čistě vnitřní“ situaci, se netýká
         přípustnosti předběžné otázky, ale výkladu práva Společenství(18). Kromě toho je třeba připomenout, že Soudní dvůr může svou příslušnost odůvodnit i zjevným zájmem, aby se ustanovením nebo
         pojmům převzatým z práva Společenství dostalo jednotného výkladu bez ohledu na podmínky, za kterých se mají uplatnit, a bylo
         tak vyloučeno riziko budoucích rozdílných výkladů(19). 
      
      45.      Z toho vyplývá, že argument španělské vlády musí být odmítnut.
      
      2.      Relevance předběžné otázky 
      46.      Tvrzení španělské vlády o nepoužitelnosti směrnice 2005/29 v projednávané věci je z procesně právního hlediska třeba chápat
         jako zpochybnění relevance předběžné otázky pro rozhodnutí ve sporu v původním řízení. 
      
      47.      Jak již bylo zmíněno výše, domněnka relevance, která se váže k předběžným otázkám položeným vnitrostátními soudy, může být
         vyvrácena jen ve výjimečných případech, zejména pokud je zjevné, že žádaný výklad ustanovení práva Společenství, jichž se
         tyto otázky týkají, nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení(20). 
      
      48.      V projednávané věci je nutno konstatovat, že není zjevné, že je předběžná otázka irelevantní ve vztahu k rozhodnutí, které
         má vydat předkládající soud, protože, jak předkládající soud v předkládacím usnesení podrobně popisuje, úspěch opravného prostředku
         „Revision“ v rozsahu, ve kterém se jedná o uložení povinnosti zdržet se vytýkaného jednání, závisí na tom, zda je úprava v § 3
         a § 4 bodě 6 UWG v souladu se směrnicí 2005/29/ES(21). Je-li tomu tak, musí předkládající soud opravný prostředek „Revision“ zamítnout. Naopak pokud by šel zákaz soutěže o ceny
         nebo výherní hry vázané na koupi zboží, který je stanoven v § 4 bodě 6 UWG, nad rámec ochrany stanovené směrnicí, musel by
         předkládající soud žalobu – v části, ve které žalobkyně navrhuje zdržení se vytýkaného jednání – zamítnout a napadený rozsudek
         zrušit.
      
      49.      Pokud jde o použitelnost směrnice 2005/29 na věc v původním řízení – v rozsahu, ve kterém je to významné pro posouzení přípustnosti
         předběžné otázky – není podle mého názoru relevantní námitka vznesená španělskou vládou, že k událostem, které vedly k původnímu
         řízení, došlo před vstupem směrnice 2005/29 v platnost a dokonce ještě před jejím přijetím, neboť nárok na zdržení se vytýkaného
         jednání, který v řízení v prvním stupni s úspěchem uplatnila žalobkyně v původním řízení vůči žalované, směřuje, jak uvedl
         předkládající soud ve svém předkládacím usnesení(22), k odvrácení budoucích protiprávních jednání. Z toho vyplývá, pokud správně rozumím závěrům předkládajícího soudu ohledně
         platného vnitrostátního práva, že právní účinky nároku na zdržení se vytýkaného jednání(23) vůči žalované trvají až do současnosti. Vzhledem k trvajícímu účinku nároku na zdržení se vytýkaného jednání zůstává otázka
         slučitelnosti úpravy, jako je § 4 bod 6 UWG, se směrnicí 2005/29 aktuální a relevantní pro účastníky původního řízení a pro
         vnitrostátní soud, který má o sporu rozhodnout. 
      
      50.      Tato otázka je o to důležitější vzhledem k tomu, že lhůta pro provedení stanovená na 12. června 2007 a nejzazší lhůta pro
         uplatňování ustanovení směrnice stanovená na 12. prosince 2007 již v den vydání předkládacího rozhodnutí, a to 5. června 2008,
         dávno uplynula. K tomuto okamžiku nebylo vnitrostátní právo harmonizováno a zdá se, že německý zákonodárce ani nezamýšlel
         zrušit obecný zákaz vázaných nabídek obsažený v § 4 bodu 6 UWG, čehož si byl vnitrostátní soud rovněž vědom, jak vyplývá z předkládacího
         usnesení. 
      
      51.      Jakožto funkční soud Společenství by byl vnitrostátní soud v případě, že nelze vyloučit neslučitelnost § 4 bodu 6 UWG se směrnicí
         2005/29 z důvodu budoucí povahy nároků na zdržení se vytýkaného jednání vyplývajících z vnitrostátního soutěžního práva, v případě
         potřeby povinen ještě před uplynutím lhůty k provedení nepoužít dotyčná vnitrostátní ustanovení. Vyplývá to z přednosti použití
         práva Společenství před vnitrostátním právem(24), především však z povinnosti členských států, vyplývající z čl. 10 odst. 2 ES a čl. 249 třetího pododstavce ES a uznané v judikatuře
         Soudního dvora, přijmout všechna opatření potřebná k dosažení cíle předepsaného příslušnou směrnicí. 
      
      52.      Jak jsem již uvedla ve svém stanovisku ve spojených věcech C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea)(25), souvisí s tím rovněž povinnost zdržet se jakýchkoli opatření, jež by mohla ohrozit dosažení cíle směrnice. Podle judikatury
         Soudního dvora vyplývá z výše uvedených ustanovení Smlouvy ve spojení s dotyčnou směrnicí, že v době běhu lhůty pro provedení
         směrnice se členské státy, jimž je směrnice určena, musejí zdržet přijímání předpisů, které by mohly vážně ohrozit výsledek
         stanovený touto směrnicí(26). Tato povinnost zavazuje veškeré orgány členských států, včetně orgánů soudních v rámci jejich pravomocí(27). Tyto orgány jsou povinny případně zkoumat, zda vnitrostátní právní akty přijaté před uplynutím lhůty pro provedení ohrožují
         výsledek stanovený směrnicí(28). 
      
      53.      V souladu s tím rozhodl Soudní dvůr v rozsudku Adeneler(29), že od data, k němuž směrnice vstoupila v platnost, se soudy členského státu musejí zdržet v co největším možném rozsahu
         výkladu vnitrostátního práva, který by po uplynutí lhůty pro její provedení mohl vážně ohrozit dosažení cíle sledovaného touto
         směrnicí. 
      
      54.      Kromě toho je nutno zohlednit, že podle judikatury Soudního dvora musejí do působnosti směrnice spadat nejen vnitrostátní
         předpisy, jejichž výslovným účelem je provedení uvedené směrnice, ale od data vstupu v platnost této směrnice také vnitrostátní
         předpisy existující před tímto datem, které mohou zajistit dosažení souladu vnitrostátního práva s touto směrnicí(30). To v projednávané věci zahrnuje také ustanovení UWG, která existovala již před vstupem směrnice 2005/29 v platnost, včetně
         úpravy v § 3 a § 4 bodu 6 UWG. 
      
      55.      Pokud má tedy vnitrostátní soud podezření, že vnitrostátní předpis může zmařit dosažení cíle sledovaného touto směrnicí po
         uplynutí lhůty pro její provedení(31), musí přijmout již během fáze provádění směrnice nezbytná opatření, která umožní dosažení cíle směrnice. 
      
      56.      Vzhledem k tomu, že nárok na zdržení se vytýkaného jednání směřuje do budoucnosti, byly německé soudy ode dne vstupu směrnice
         2005/29 v platnost oprávněny zkoumat slučitelnost § 4 bodu 6 UWG s touto směrnicí a v pochybnostech položit podle čl. 234
         prvního pododstavce písm. b) ES Soudnímu dvoru příslušnou předběžnou otázku týkající se výkladu směrnice 2005/29. 
      
      57.      Na základě výše uvedeného nelze předběžné otázce upřít relevanci. Je tudíž třeba mít za to, že žádost o rozhodnutí o předběžné
         otázce je přípustná. 
      
      C –    Přezkum předběžné otázky 
      58.      Nejprve je nutno připomenout, že Soudní dvůr není v řízení zahájeném na základě článku 234 ES příslušný rozhodovat o slučitelnosti
         vnitrostátního opatření s právem Společenství. Může však předkládajícímu soudu poskytnout všechny prvky výkladu práva Společenství,
         které mu umožní posoudit slučitelnost za účelem rozhodnutí ve věci, která mu byla předložena(32). 
      
      59.      Předběžná otázka směřuje k tomu, aby bylo zjištěno, zda směrnice 2005/29 brání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jakým je
         § 4 bod 6 UWG. Za tímto účelem musí být nejprve zkoumáno, zda takové ustanovení vzhledem ke svému předmětu úpravy spadá do
         věcné a osobní působnosti směrnice 2005/29. Následně je zapotřebí posoudit, zda je třeba tuto směrnici vykládat v tom smyslu,
         že se vztahuje na zákaz sporné obchodní praktiky obsažený v § 3 a § 4 bodu 6 UWG. 
      
      1.      Pojem „obchodní praktiky“ v čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29 
      60.      Úprava v § 4 bodu 6 UWG ve spojení s § 3 UWG obchodníkovi zakazuje podmiňovat účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na
         výherní hře koupí zboží nebo využitím služby s výjimkou případu, kdy je soutěž o ceny nebo výherní hra z povahy věci spojena
         se zbožím nebo službou. Jinak řečeno zakazuje spojení dvou různých výrobků nebo služeb za účelem propagace, a tudíž je třeba
         ji chápat jako zásadní zákaz vázaných nabídek(33). 
      
      61.      Jak jsem již podrobně vyložila ve svém stanovisku ve spojených věcech C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea)(34) a jak Soudní dvůr v těchto věcech potvrdil(35), představují vázané nabídky obchodní jednání, které je jednoznačně součástí obchodní strategie obchodníka a přímo směřuje
         k propagaci nebo prodeji. 
      
      62.      Z toho vyplývá, že vázané nabídky představují obchodní praktiky ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29, a v důsledku toho
         spadají do věcné působnosti této směrnice. 
      
      2.      Osobní působnost směrnice 2005/29 
      63.      Zda sporná vnitrostátní úprava obsažená v § 4 bodu 6 UWG spadá do osobní působnosti směrnice, závisí, jak správně uvádí polská
         vláda, na tom, zda je jejím účelem stejně jako v případě směrnice ochrana spotřebitele. 
      
      64.      Směrnice totiž upravuje pouze oblast B2C (business to consumer), tj. vztahy mezi obchodníky a spotřebiteli. Tato souvislost
         je obzvláště zdůrazněna v osmém bodě odůvodnění směrnice, podle kterého směrnice přímo chrání pouze ekonomické zájmy spotřebitele(36). Jak ovšem vyplývá ze šestého, a především z osmého bodu odůvodnění směrnice, ekonomické zájmy soutěžitelů jednajících v souladu
         s právem nemají být proto chráněny o nic méně(37). 
      
      65.      Na rozdíl od české vlády(38), nemám pochyb o tom, že účelem ustanovení § 4 bodu 6 UWG je ochrana spotřebitele. 
      
      66.      Zaprvé ustanovení § 1 UWG výslovně uvádí, že účelem tohoto zákona je kromě ochrany soutěžitelů nebo jiných účastníků trhu
         také ochrana spotřebitele před nekalou soutěží(39). Zadruhé také historie vzniku a účel § 4 bodu 6 UWG podporují takové chápání. V této vnitrostátní úpravě je totiž kodifikována
         dosavadní judikatura Bundesgerichtshof(40) týkající se původního znění § 1 UWG, podle kterého mělo podmiňování účasti spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní
         hře koupí zboží nebo objednáním služby protisoutěžní povahu. Z přípravných dokumentů k zákonu(41) vyplývá legislativní cíl tohoto ustanovení, kterým je ochrana spotřebitele před tím, aby prostřednictvím využití jeho chuti
         ke hře byla nepřiměřeně omezena jeho svoboda rozhodování. Je založeno na úvaze, že spojení účasti na výherní hře s koupí zboží
         může i obezřetného průměrného spotřebitele ovlivnit tak silně, že se jeho chování přestane řídit racionálním uvažováním a bude
         vedeno získáním slibované výhry. Tomu ostatně odpovídá i jednomyslný názor obsažený v právní literatuře(42). 
      
      67.      Z toho vyplývá, že toto vnitrostátní ustanovení spadá rovněž do osobní působnosti směrnice 2005/29. 
      
      3.      Posouzení struktury obou právních předpisů 
      68.      Ke zjištění, zda směrnice 2005/29 brání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jako je § 4 bod 6 UWG, je nezbytné posoudit oba
         právní předpisy s ohledem na jejich normativní cíle a strukturu a v návaznosti na to je porovnat. 
      
      a)      Ustanovení směrnice 2005/29 
      i)      Úplná a maximální harmonizace vnitrostátních právních předpisů jakožto cíl úpravy 
      69.      Jak bylo uvedeno výše(43), je cílem směrnice 2005/29 úplná harmonizace právních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik.
         Kromě toho je jejím cílem, na rozdíl od dosavadních právních nástrojů specifických pro harmonizaci právních předpisů v oblasti
         ochrany spotřebitelů, nejen minimální harmonizace právních předpisů, ale i maximální sblížení vnitrostátních právních předpisů,
         které členským státům, až na určité výjimky, brání, aby zachovaly nebo zavedly přísnější ustanovení, a to bez ohledu na to,
         zda je jejich účelem dosažení vyšší úrovně ochrany spotřebitele(44). Obojí vyplývá jak z bodů odůvodnění, tak i z obecných ustanovení této směrnice. 
      
      70.      Vyplývá to jednak z jedenáctého bodu odůvodnění směrnice, podle něhož má být sbližováním vnitrostátních právních předpisů dosaženo vysoké společné úrovně ochrany spotřebitele. Kromě toho hovoří její dvanáctý bod
         odůvodnění o tom, že spotřebitelé i podniky se budou moci spolehnout na jednotný právní rámec vycházející z jasně vymezených právních pojmů upravujících veškerá hlediska nekalých obchodních praktik v celé Evropské unii.
         Na metodu sbližování právních předpisů odkazuje článek 1 směrnice 2005/29, z něhož vyplývá, že má sloužit účelu zlepšení ochrany spotřebitelů a zdokonalení vnitřního
         trhu. 
      
      71.      Cíl obsáhlé a maximální právní úpravy na úrovni Společenství v oblasti spadající do působnosti směrnice je opět zdůrazněn
         v jejím čtrnáctém a patnáctém bodě odůvodnění, v nichž se výslovně hovoří o úplné harmonizaci. Tato skutečnost kromě toho vyplývá z ustanovení o vnitřním trhu v článku 4 směrnice 2005/29, podle něhož členské státy neomezí
         svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spadajících do oblasti, kterou tato směrnice sbližuje. 
      
      72.      Článek 3 odst. 5 směrnice 2005/29 jako výjimku stanoví, že po dobu šesti let ode dne 12. června 2007 mohou členské státy v oblasti
         harmonizované touto směrnicí i nadále uplatňovat vnitrostátní předpisy, které stanoví více omezení nebo požadavků než tato
         směrnice. Tato výjimka je nicméně omezena na ty vnitrostátní předpisy, kterými se provádějí směrnice a které obsahují ustanovení
         o minimální harmonizaci(45). Další výjimka z úplné harmonizace právních předpisů je konečně obsažena v čl. 3 odst. 9 ve vztahu k finančním službám vymezeným
         ve směrnici 2002/65/ES a k nemovitostem. 
      
      ii)    Struktura směrnice 2005/29 
      73.      Ústřední částí směrnice 2005/29 je generální klauzule v čl. 5 odst. 1, která stanoví zákaz nekalých obchodních praktik. Co
         je nutno konkrétně chápat pod pojmem „nekalý“, je upřesněno v čl. 5 odst. 2. Podle tohoto ustanovení je obchodní praktika
         nekalá, pokud je jednak v rozporu s požadavky „náležité profesionální péče“, a jednak je schopná „podstatně narušit“ ekonomické
         chování spotřebitele. Podle odstavce 4 jsou obchodní praktiky nekalé zejména tehdy, jsou-li klamavé (články 6 a 7) nebo agresivní
         (články 8 a 9). Odstavec 5 odkazuje na přílohu I a tam uvedené obchodní praktiky, které „jsou považovány za nekalé za všech
         okolností“. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí směrnice. 
      
      74.      Pro použití vnitrostátními soudy a správními orgány z toho vyplývá, že je nejprve třeba vycházet z výčtu 31 případů nekalých
         obchodních praktik uvedeného v příloze I. Pokud lze obchodní praktiku zahrnout pod některou z uvedených praktik, musí být
         zakázána; další přezkum, například účinků, není relevantní. Pokud konkrétní skutkový stav nespadá pod tento výčet, je nutno
         zkoumat, zda je dán jeden z příkladů upravených generální klauzulí – klamavé a agresivní obchodní praktiky. Pouze pokud tomu
         tak není, použije se přímo generální klauzule v čl. 5 odst. 1 směrnice 2005/29(46). 
      
      b)      Ustanovení UWG 
      75.      Podle ustálené judikatury mají všechny členské státy, jimž je směrnice určena, povinnost přijmout ve svém vnitrostátním právním
         řádu veškerá opatření nezbytná k zajištění plné účinnosti směrnice v souladu s cílem, jejž sleduje(47). S tím je spojena povinnost vnitrostátního zákonodárce provést dotyčnou směrnici řádně do vnitrostátního práva(48). Podle svého znění ponechává čl. 249 třetí pododstavec ES volbu formy a prostředků vnitrostátním orgánům. Tato volba přísluší
         zvláště vnitrostátnímu zákonodárci. 
      
      76.      Z tohoto důvodu je judikaturou Soudního dvora uznáno, že řádné provedení směrnice nutně nevyžaduje doslovné převzetí ustanovení
         směrnice do výslovného a zvláštního právního předpisu(49). Spíše je třeba, aby vnitrostátní právní předpis, který je uváděn v platnost při provádění směrnice, splňoval požadavky právní
         jasnosti a právní jistoty, aby bylo zajištěno, že při uplatňování vnitrostátního práva soudy a orgány příslušného členského
         státu bude uskutečněn celý program směrnice(50). 
      
      77.      Před zkoumáním otázky, zda a v jakém rozsahu splňuje sporná úprava v § 4 bodu 6 UWG požadavky směrnice, je třeba nejdříve
         krátce objasnit klíčové body tohoto vnitrostátního předpisu. 
      
      i)      Struktura zákazu v § 3 a § 4 bodu 6 UWG 
      78.      Ustanovení § 3 UWG ve znění ze dne 3. července 2004, které bylo v platnosti ke dni žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
         a je tudíž relevantní verzí v projednávané věci, stanoví zákaz nekalé soutěže. Toto základní ustanovení soutěžního práva představuje
         generální klauzuli s obecnou platností pro sankcionování porušení soutěžního práva. I po novelizaci UWG v roce 2008 byla tato
         generální klauzule v novém znění § 3 odst. 1 UWG zachována a toto ustanovení bylo pouze nepatrně pozměněno. 
      
      79.      Hmotné soutěžní právo deliktní je popsáno výrazem „nekalost v hospodářské soutěži“. Struktura UWG je následující: všeobecná
         ustanovení v kapitole 1 (§ 1 až §7) obsahují ustanovení stanovící účel ochrany v § 1 UWG, definice v § 2 UWG, ustanovení upravující
         zákaz (§ 3 až § 7), v kapitole 2 jsou upraveny právní důsledky porušení zákazu (§ 8 až § 10) a promlčení (§ 11) a v kapitole
         3 je upraveno formální procesní právo. Kapitola 4 (§ 16 až § 19) obsahuje trestněprávní ustanovení práva hospodářské soutěže
         a kapitola 5 (§ 20 až § 22) obsahuje závěrečná ustanovení. 
      
      80.      Ustanovení § 4 UWG obsahuje katalog příkladů nekalosoutěžních jednání, které konkretizují obecný zákaz stanovený v generální
         klauzuli v § 3 UWG, mezi kterými je uvedena účast spotřebitelů na soutěži o ceny, příp. na výherní hře, o kterou se v projednávané
         věci jedná(51). Byly tak převzaty skupiny případů vytvořené v podstatě německou judikaturou a právní naukou. Sestavením katalogu příkladů
         chtěl vnitrostátní zákonodárce do značné míry zbavit soudy úkolu konkretizovat skutkové znaky „nekalosti“(52) a dosáhnout tak větší transparentnosti(53). Jelikož § 4 bod 6 UWG konkretizuje pouze skutkový znak „nekalost“, musí být kromě skutkových podmínek obsažených v tomto
         ustanovení – jak tomu je v ostatních příkladech právních úprav – splněny ještě podmínky stanovené v § 3 UWG, aby mohlo být
         určité opatření považováno za nekalosoutěžní(54). Podle tohoto ustanovení musí být nekalosoutěžní jednání (příp. obchodní jednání podle nového znění § 3 odst. 1 UWG) způsobilé
         nejen nepodstatně narušit hospodářskou soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů, nebo jiných účastníků trhu. Soutěžní
         jednání (příp. obchodní jednání podle nového znění § 3 odst. 1 UWG), které je předmětem stížnosti, tudíž musí být spácháno
         nejen v rámci konkrétního konkurenčního vztahu, ale musí také překročit určitou hranici, tj. mít určitý význam pro hospodářskou
         soutěž a významně se dotýkat zájmů chráněné skupiny osob. 
      
      81.      Zavedením „bagatelní hranice“, příp. „požadavku citelnosti“, byla snížena zátěž vnitrostátních soudů, které se tak nemusí
         zabývat bezvýznamnými případy zneužití(55). Pro posouzení slučitelnosti sporného ustanovení se směrnicí 2005/29 je podle mého názoru rozhodující, jak vysoko, nebo nízko
         vnitrostátní soudy pro hospodářskou soutěž tuto hranici stanoví. 
      
      c)      Slučitelnost sporného ustanovení se směrnicí 2005/29 
      i)      Nezbytnost konformního výkladu 
      82.      Při přezkumu otázky, zda je ustanovení vnitrostátního práva v rozporu s právem Společenství, je rozhodné nejen znění tohoto
         ustanovení, ale je třeba zohlednit i výklad uvedeného ustanovení vnitrostátními soudy(56). Jelikož judikatura členského státu představuje výklad zákona závazný pro všechny právní subjekty, je nevyhnutelným měřítkem
         pro posouzení konformního provedení a výkladu vnitrostátního práva s právem Společenství(57). 
      
      83.      Ačkoliv při naplnění skutkové podstaty uvedené v § 4 bodu 6 UWG je splněn pouze skutkový znak „nekalosti“ a určité jednání
         je ve vnitrostátním právu zakázáno teprve při splnění podmínek stanovených v § 3 UWG, z vyjádření předkládajícího soudu(58) vyplývá, že judikatura nejvyšších německých soudů předpokládá, že v případech spadajících do § 4 bodu 6 UWG je třeba vždy
         vycházet z podstatného omezení hospodářské soutěže(59). To vyplývá z odkazu na příslušné názory obsažené v právní literatuře(60), popisu vnitrostátních právních předpisů v předkládacím usnesení, ale také ze znění samotné předběžné otázky, podle které
         sporná úprava zakazuje vázané nabídky „bez ohledu na to, zda tato reklama v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitele“-
         Tato formulace naznačuje, že § 4 bod UWG je vykládán tím způsobem, že vnitrostátní soud nemá v konkrétním případě téměř žádný
         prostor pro uvážení. Z tohoto názoru zjevně také vycházela německá vláda ve svých dřívějších vyjádřeních, když v souvislosti
         s touto vnitrostátní úpravou hovoří o „absolutním“, příp. „všeobecném“ zákazu(61). 
      
      ii)    Přezkum ustanovení směrnice 
      84.      Dále je třeba zkoumat, zda tento výklad § 4 bodu 6 UWG, který se v podstatě rovná zákazu vázaných nabídek v souvislosti se
         soutěží o ceny nebo s výherní hrou, je slučitelný se směrnicí. Při tomto přezkumu je třeba postupovat způsobem popsaným v bodu
         74 tohoto stanoviska. 
      
      –       Článek 5 odst. 4 a 5 směrnice 2005/29 
      85.      Především je třeba uvést, že obchodní praktika zakázaná § 4 bodem 6 UWG neodpovídá žádnému z případů nekalých obchodních praktik
         uvedených v příloze I směrnice(62). Zejména reklama, která tvrdí, že produkty usnadní výhru ve hrách založených na náhodě, což je praktika uvedená v bodu 16,
         není relevantní. Týká se zvláštní formy reklamy, ale ne využití vázaných nabídek. Kromě toho žalovaná v původním řízení v reklamě
         netvrdí, že pouhý nákup zboží znamená šanci na výhru, na což správně poukázala portugalská vláda. Nabízena je pouze možnost
         účastnit se hry založené na náhodě, aniž by byla kupujícímu slibována zvýšená šance na výhru. 
      
      86.      Jelikož vázané nabídky obecně nepatří k obchodním praktikám uvedeným v příloze I, které je nutno považovat za všech okolností
         za nekalé, mohou být v podstatě zakázány jen tehdy, jestliže představují nekalé obchodní praktiky například proto, že jsou
         klamavé nebo agresivní ve smyslu směrnice(63). Obchodní praktika zakázaná v § 4 bodu 6 UWG však nemůže být označena ani za klamavou, ani za agresivní ve smyslu čl. 5 odst. 4
         směrnice. 
      
      –       Článek 5 odst. 2 směrnice 2005/29 
      87.      Podle směrnice přichází zákaz v úvahu také jen tehdy, jestliže je nutno obchodní praktiku kvalifikovat jakožto nekalou, neboť
         odporuje požadavkům náležité profesionální péče a podstatně narušuje či je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného
         spotřebitele, pokud jde o určitý výrobek. Kromě toho musí být současně splněny skutkové předpoklady uvedené v čl. 5 odst. 2
         písm. a) a b)(64). 
      
      88.      Podle německé vlády se jedná o případ obchodní praktiky zakázané v § 4 bodu 6 UWG, přičemž tato vláda poukazuje především
         na riziko manipulace vyplývající z působení na spotřebitelovu chuť ke hře. 
      
      Porušení povinnosti náležité profesionální péče 
      89.      Výraz „náležitá profesionální péče“ je v čl. 2 písm. h) směrnice definován jako „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou
         lze od obchodníka ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám
         dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti“. 
      
      90.      Tato definice, která je mimo jiné navázána na neurčitý právní pojem „poctivé obchodní praktiky“, obsahuje hodnocení, které
         se může v jednotlivých členských státech odlišovat v závislosti na převládajících kulturních a morálních hodnotách(65). Tomu nebrání ani skutečnost, že podle třináctého bodu odůvodnění směrnice je jejím cílem odstranit prostřednictvím harmonizace
         překážky vnitřního trhu, které vyplývají z uplatňování rozdílných generálních klauzulí a právních zásad, zejména pokud je
         členským státům přiznán určitý prostor pro úpravu v úzce ohraničené oblasti(66). To je ve směrnici výslovně uznáno, jelikož ze sedmého bodu odůvodnění vyplývá, že „tato směrnice neupravuje právní požadavky
         na vkus a slušnost, které jsou v jednotlivých členských státech značně rozdílné“. Jako příklad je uveden v mnoha členských
         státech nežádoucí nevyžádaný pouliční prodej. Proto sedmý bod odůvodnění také uvádí, že „členské státy by proto měly mít možnost
         na svém území zachovat zákaz obchodních praktik v souladu s právem Společenství z důvodu vkusu a slušnosti i u praktik, které
         neomezují svobodnou volbu spotřebitelů“. 
      
      91.      Skutečnost, že hazardní hry s sebou mohou nést(67) potenciální riziko pro společnost v členských státech a ty proto musí mít možnost přijímat vhodná opatření k omezení rizika
         vzniku hráčské vášně, potvrzuje také judikatura Soudního dvora v tzv. věcech týkajících se hazardních her. Ústředním bodem
         těchto rozsudků byla rovnováha mezi volným pohybem služeb, příp. svobodou usazování na straně jedné, a ochranou naléhavých
         důvodů obecného zájmu, jako je ochrana spotřebitelů, předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru,
         jakož i předcházení narušením společenského pořádku obecně, na straně druhé(68). Soudní dvůr přiznal členským státům pravomoc stanovit „cíle své politiky v oblasti hazardních her a případně přesně vymezit
         požadovanou úroveň ochrany“. Podle Soudního dvora mohou „zvláštnosti morální, náboženské nebo kulturní povahy, jakož i morálně
         a finančně škodlivé důsledky pro jednotlivce a společnost, které souvisejí s hrami a sázkami, odůvodnit existenci dostatečné
         posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů pro stanovení požadavků, které zahrnují ochranu spotřebitele a společenského pořádku“,
         pokud jsou přijatá opatření přiměřená(69). 
      
      92.      Domnívám se, že v zájmu soudržné judikatury je žádoucí použít výše uvedené zásady i při výkladu čl. 5 odst. 2 písm. a) směrnice,
         zejména při výkladu skutkového znaku „poctivé obchodní praktiky“, a členským státům přiznat – v rámci stanoveném právem Společenství
         – dostatečnou posuzovací pravomoc při přijímání opatření k omezení rizika vzniku hráčské vášně. 
      
      93.      Obecná pochybnost vyjádřená německou vládou ohledně obchodní praktiky, která využívá lákavý účinek her založených na náhodě,
         může být zařazena do kategorie morálních výhrad. Jak německá vláda správně podotýká, použití výherní hry v reklamním průmyslu
         může vyvolat chuť ke hře. Tyto hry jsou přitažlivé především kvůli možnosti získat za určitých okolností vysoké výhry. Jejich
         použitím má být upoutána pozornost potenciálních zákazníků, kteří jsou poté prostřednictvím zvolené reklamní strategie směřováni
         k určitým cílům. Proto nelze obecně odmítnut předložený argument, že taková obchodní praktika obsahuje manipulativní prvky,
         a může tudíž za určitých okolností představovat porušení povinnosti náležité profesionální péče. 
      
      94.      Z toho vyplývá, že obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí
         zboží nebo využitím služby, může být za určitých okolností v rozporu s požadavky náležité profesionální péče podle čl. 5 odst. 2
         písm. a) směrnice. 
      
      Způsobilost podstatně narušit chování průměrného spotřebitele 
      95.      Pojem „podstatné narušení ekonomického chování spotřebitele“ ve smyslu čl. 5 odst. 2 písm. b) je podle legální definice obsažené
         v čl. 2 písm. e) třeba chápat jako „použití obchodní praktiky, která významně zhoršuje schopnost spotřebitele učinit informované
         rozhodnutí, což vede k tomu, že učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil“. Cílem tohoto ustanovení je
         ochrana svobody rozhodování spotřebitele(70). 
      
      96.      Vzhledem k výše uvedeným rizikům(71) a k přiměřené rozhodovací pravomoci členských států je spojení prodeje zboží se soutěží o ceny nebo s výherní hrou způsobilé
         zásadně ovlivnit nákupní chování spotřebitele. Jak správně uvádí německá vláda(72), nelze vyloučit, že vyhlídka na bezplatnou účast na výherní hře může vést spotřebitele k tomu, že utratí za nákup vyšší částku,
         než plánoval, aby se výherní hry mohl zúčastnit. Taková vyhlídka může v zásadě pobídnout spotřebitele k dalším nákupům u takto
         propagovaného obchodníka, aby se nadále účastnil výherní hry. 
      
      97.      Z obecného hlediska jsou v tomto rozsahu skutkové znaky čl. 5 odst. 2 písm. b) směrnice v podstatě naplněny. 
      
      Nutnost zohlednit souvislosti daného jednotlivého případu
      98.      Je však sporné, zda je tento obecný přístup skutečně v souladu se smyslem a účelem směrnice a s úmyslem zákonodárce. Jak jsem
         již uvedla ve svém stanovisku ve spojených věcech C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea)(73), nelze na otázku, zda je třeba vázané nabídky považovat za nekalé z toho důvodu, že naplňují skutkové znaky uvedené v čl. 5
         odst. 2 směrnice, odpovědět se všeobecnou platností, ale je k tomu třeba naopak posoudit konkrétní obchodní praktiky v jednotlivém
         případě. 
      
      99.      To zcela jasně vyplývá ze sedmého bodu odůvodnění směrnice, který stanoví, že při uplatňování této směrnice, a zejména generální
         klauzule, je třeba brát plně v úvahu souvislosti daného jednotlivého případu. Slovo „zejména“ svědčí i o tom, že příslušné
         posouzení jednotlivého případu není omezeno na uplatnění generální klauzule v čl. 5 odst. 1, ale vztahuje se také na uplatnění
         ustanovení článků 5 až 9 směrnice. Z nutnosti provést hodnocení jednotlivých případů na základě ustanovení článků 5 až 9 směrnice
         2005/29 pro případ, že obchodní praktika nespadá pod obchodní praktiky uvedené v příloze I, ostatně vychází i zákonodárce
         Společenství, jak vyplývá ze sedmnáctého bodu odůvodnění. Vyplývá to z výkladu a contrario třetí věty sedmnáctého bodu odůvodnění, v němž se uvádí, že obchodní praktiky uvedené v příloze I jsou jedinými obchodními
         praktikami, které lze „pokládat za nekalé, aniž by bylo třeba provádět hodnocení jednotlivých případů podle článků 5 až 9“.
         
      
      100. Zásadní zákaz vázaných nabídek stanovený v § 4 bodu 6 UWG, jak je vyložen výše, tedy ve svém důsledku rozšiřuje výčet zakázaných
         obchodních praktik uvedených v příloze I směrnice, v čemž je právě členským státům na základě úplné a maximální harmonizace
         právních předpisů, vyplývající ze směrnice 2005/29, bráněno(74). Vzhledem k tomu, že tento výčet může být změněn pouze revizí směrnice, tj. postupem spolurozhodování stanoveným v článku
         251 ES, je jednostranné rozšíření tohoto výčtu členským státem zakázáno. 
      
      101. Úlohu hodnocení poctivosti obchodní praktiky na základě konkrétních okolností, zejména co se týče jejich působení na ekonomické
         chování průměrného spotřebitele, přenáší zákonodárce Společenství na vnitrostátní soudy, respektive správní orgány. To je
         výslovně stanoveno v osmnáctém bodu odůvodnění směrnice(75). Podle článků 11 a 12 směrnice mají tyto orgány za úkol prosazovat dodržování této směrnice v rámci sankčních systémů vytvořených
         na vnitrostátní úrovni(76). Pokud však německý zákonodárce stanoví zákazy, které jdou nad rámec výčtu obsaženého v příloze I směrnice, a neponechá orgánům
         soudní a výkonné moci, kterým je směrnice 2005/29 taktéž určena, žádný prostor pro uvážení, je cíl účinného provedení této
         směrnice na úrovni členských států zmařen(77). 
      
      102. Zohlednění všech souvislostí daného jednotlivého případu při použití čl. 5 odst. 2 směrnice je o to víc žádoucí, protože nelze
         přepokládat, že každé spojení koupě zboží s výherní hrou bude mít zásadně a per se manipulatorní účinky uváděné německou vládou. Skutkový znak „podstatně“ uvedený v čl. 5 odst. 2 písm. b) již pojmově předpokládá
         posouzení v konkrétním případě(78). Lze si však představit situace, kdy pobídka k účasti na výherní hře nebo na soutěži o ceny nijak neovlivní nákupní chování
         spotřebitele nebo ho ovlivní jen nepodstatně. 
      
      103. Je tak s ohledem na původní řízení možné tvrdit, aniž by byl předjímán výsledek posouzení provedeného vnitrostátními soudy
         příslušnými k uplatňování práva Společenství v původním řízení(79), že vyhlídka účasti na loterii může jen těžko přimět průměrného spotřebitele k tomu, aby uskutečnil nákupy ve výši 100 eur,
         jednak proto, že se jedná o poměrně vysokou částku, a dále proto, že účastnit této hry se může koneckonců kdokoliv. V tomto
         směru je třeba souhlasit se španělskou vládou v tom, že průměrný spotřebitel, který se chce účastnit loterijní hry, nebude
         obvykle čekat, až utratí 100 eur, aby tak mohl učinit(80). Průměrný spotřebitel bude také v situaci, která je předmětem tohoto řízení, zcela jistě schopen rozpoznat, že výhoda je
         omezena na bezplatnou účast na loterijní hře, a že kvůli tomu musí koupit zboží v minimální hodnotě 100 eur. Z toho vyplývá,
         že se může svobodně rozhodnout, zda se této reklamní akce zúčastní nebo zda pokryje své potřeby u soutěžitele(81). 
      
      104. V souhrnu je nutno konstatovat, že vnitrostátní právní úprava, jako je § 4 bod 6 UWG, která stanoví zásadní zákaz vázaných
         nabídek, aniž by upravila možnost zohlednit okolnosti dotyčného konkrétního případu, je ve své podstatě více omezující a přísnější
         než ustanovení směrnice 2005/29. 
      
      105. V této souvislosti je nutno uvést, že se § 4 bod 6 UWG týká oblasti, na kterou se vztahuje úplná harmonizace právních předpisů
         a pro niž neplatí přechodná ustanovení čl. 3 odst. 5 směrnice. Stejně tak nelze použít ani výjimku upravenou v čl. 3 odst. 9
         směrnice 2005/29. 
      
      Ke stažení návrhu nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu 
      106. Nabízí se otázka, jaké důsledky má pro tento výklad stažení návrhu nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu(82). Německá vláda se totiž odvolává na konkrétní změny, které byly v tomto návrhu Komise učiněny během legislativního procesu(83) a které podle jejího názoru vedly k závěru o existenci široké shody ohledně nezbytnosti zásadního zákazu vázaných nabídek
         mezi členskými státy a v Evropském parlamentu(84). 
      
      107. Podle údajů německé vlády se německý zákonodárce při přijetí UWG, který vstoupil v platnost dne 8. července 2004, odvolával
         na pozměněný návrh Komise a v odůvodnění § 4 bodu 6 UWG převzal argumentaci Evropského parlamentu. Podle této argumentace
         spočívá protisoutěžní povaha tohoto opatření v tom, že jeho cílem je využít chuti ke hře spotřebitele a ovlivnit tak jeho
         úsudek. 
      
      108. Na rozdíl od názoru německé vlády nelze z návrhu nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu ani z pozměňovacích návrhů
         podaných v rámci v legislativního procesu vyvodit závěry pro výklad směrnice 2005/29, neboť německá vláda se odvolává na návrh
         normy práva Společenství, která nakonec nikdy nevstoupila v platnost. Nemůže se tudíž úspěšně dovolávat ochrany legitimního
         očekávání(85). Jak sama uvedla, probíhal legislativní proces ohledně nařízení a směrnice 2005/29 zčásti současně. Jakožto ústavní zástupkyně
         členského státu zastoupeného v Radě se německá vláda značnou měrou podílela na obou legislativních procesech, a byla proto
         informována o jejich postupu(86). Nemůže se proto účinně dovolávat neznalosti průběhu obou legislativních procesů(87). 
      
      109. Soudní dvůr podtrhl zvláštní odpovědnost vlád členských států zastoupených v Radě při provádění směrnic. Z okolnosti, že se
         členské státy účastní přípravných prací na směrnicích, dovodil, že musejí být schopny vypracovat během stanovených lhůt texty
         zákonů nezbytných k jejich provádění(88). 
      
      110. Nejpozději v okamžiku stažení návrhu Komise(89) proto měla německá vláda případně zkoumat, do jaké míry bude věcná působnost směrnice 2005/29 zahrnovat oblasti dosud upravené
         plánovaným nařízením. Nezbytnost takového postupu byla nasnadě, zvláště když byla směrnice 2005/29 podle svého původního konceptu
         určena k tomu, aby jednak zavedla obecné subsidiární předpisy v oblasti právních předpisů Společenství na ochranu spotřebitelů,
         a jednak aby dosáhla úplné harmonizace pravidel členských států týkajících se nekalých obchodních praktik(90). Na základě skutečnosti, že stažení bylo provedeno v okamžiku, kdy ještě běžela lhůta pro provedení směrnice 2005/29, bylo
         povinností německého zákonodárce zohlednit tyto poznatky při harmonizaci vnitrostátního práva. 
      
      111. Tento argument je tudíž třeba odmítnout. 
      
      4.      Závěr 
      112. S ohledem na výše uvedené jsem dospěla k závěru, že výklad § 3 a § 4 bodu 6 UWG, který je zastáván v judikatuře německých
         nejvyšších soudů a podle kterého tento vnitrostátní právní předpis představuje zásadní zákaz vázaných nabídek v souvislosti
         se soutěžemi o ceny nebo s výherními hrami(91), není v souladu se směrnicí. 
      
      113. Z toho vyplývá, že čl. 5 odst. 2 směrnice je třeba vykládat v tom smyslu, že toto ustanovení brání vnitrostátní právní úpravě,
         podle níž je v zásadě nepřípustná obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře
         podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě
         poškozuje zájmy spotřebitelů. 
      
      VII – Závěry
      114. Na základě výše uvedených úvah navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžnou otázku Bundesgerichtshof odpověděl následovně:
      
      „Článek 5 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách
         vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES
         a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) je třeba
         vykládat v tom smyslu, že toto ustanovení brání vnitrostátní právní úpravě, podle níž je v zásadě nepřípustná obchodní praktika,
         při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, aniž by
         přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů.“ 
      
      1 –	Původní jazyk: němčina.
      
      2 –	Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům
         na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení
         Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) (Úř. věst. L 149, 11.6.2005).
      
      3 –	BGBl. I s. 1414.
      
      4 –	BGBl. I s. 2949.
      
      5 –	Rozsudek ze dne 21. října 1999, Jägerskiöld (C‑97/98, Recueil, s. I‑7319, bod 45).
      
      6 –	Rozsudek ze dne 24. listopadu 1993, Keck a Mithouard (C‑267/91 a  C‑268/91, Recueil, s. I‑6097).
      
      7 –	Rozsudek ze dne 23. dubna 2009, VTB-VAB a Galatea (C‑261/07 a C‑299/07, Sb. rozh. s. I‑0000).
      
      8 –	Viz mé stanovisko ze dne 21. října 2008, VTB-VAB a Galatea (C‑261/07 a C‑299/07, rozsudek uvedený v poznámce pod čarou
         7, bod 48).
      
      9 –	Směrnice 2005/29 je na normativní úrovni provedením představ Komise o budoucnosti ochrany spotřebitelů v Evropské unii
         tak, jak byly uvedeny v její zelené knize ze dne 2. října 2001 [KOM(2001) 531 v konečném znění]. V tomto dokumentu vyjadřuje
         Komise politování nad tím, že vnitřní trh nerealizoval pro spotřebitele své potenciální možnosti, a ani neudržuje krok s postupným
         vývojem vnitřního trhu v oblasti transakcí B2C („B2C“ znamená „Business to Consumer“, tj. komunikace a obchodní vztahy mezi
         podniky a soukromými osobami, na rozdíl od komunikace a obchodních vztahů mezi podniky či mezi těmito podniky a orgány, takzvaná
         oblast „B2B“). Pouze v nemnohých případech využili spotřebitelé přímých výhod vnitřního trhu k přeshraničním nákupům. Komise
         spatřuje příčinu ve velkém počtu disparátních právních předpisů v členských státech, jakož i ve zlomkovitém provádění opatření,
         což spotřebitele odrazuje. Komise v tomto dokumentu navrhuje mj. přijetí rámcové směrnice EU o harmonizaci předpisů v jednotlivých
         členských státech v oblasti poctivosti obchodních praktik v oblasti B2C. Tento koncept Komise k vytvoření rámcové směrnice
         vyústil v dnešní směrnici 2005/29.
      
      	Wendehorts, C., „Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte“, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (vydavatelky Brigitta Jud/Christiane Wendehorst), Vídeň 2009, s. 166, se domnívá, že minimální harmonizace zdaleka nepřinesla
         očekávané oživení vnitřního trhu ve spotřebitelském sektoru. Způsobeno to bylo mj. značnými rozdíly v jejím provedení v jednotlivých
         právních řádech. Tyto rozdíly proto představují překážku vnitřního trhu, protože průměrný spotřebitel nezná minimální standardy
         zaručené v celé Evropě. Podnikatelům navíc brání v tom, aby nabízeli své zboží přeshraničně, protože vyhovění mnoha různým
         standardům s sebou nese vysoké náklady. Zákonodárce Společenství tudíž prostřednictvím tzv. úplné harmonizace v ustanoveních
         směrnic nadále stanoví nejen minimální, ale i maximální standardy ochrany spotřebitele. 
      
      10 –	Takto rovněž Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, sešit 8/9, s. 629, 630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, s. 14, 51, 53; Micklitz, H.‑W., „Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG“, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, S. 299, 306; Kessler, J., „Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG
         über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich“, Wettbewerb in Recht und Praxis, sešit 7, 2007, S. 716; De Cristofaro, G., „La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche“, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turín 2007, s. 32 a násl.; Di Mauro, L., „L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva
         sulle pratiche commerciali sleali“, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milán 2007, s. 26, podle nichž je cílem směrnice 2005/29 úplná harmonizace vnitrostátních právních předpisů. 
      
      11 –	Z důvodu pozdního provedení směrnice 2005/29 zahájila Komise proti Spolkové republice Německo řízení pro nesplnění povinnosti
         (nesplnění povinnosti č. 2007/0890) a dne 16. června 2008 podala podle čl. 226 odst. 2 ES žalobu k Soudnímu dvoru. Na tuto
         žalobu odpověděla německá vláda dopisem ze dne 6. října 2008, který došel kanceláři Soudního dvora dne 13. října 2008. Dopisem,
         který byl doručen dne 24. února 2009, sdělila Komise Soudnímu dvoru podle článku 87 jednacího řádu, že žalobu bere zpět. Předseda
         Soudního dvora usnesením ze dne 20. března 2009 rozhodl, že věc C‑326/08 (Komise v. Německo) bude vyškrtnuta z rejstříku Soudního
         dvora a že Spolková republika Německo ponese náklady řízení. 
      
      12 –	Viz úvahy předkládajícího soudu v bodě 8 předkládacího usnesení. 
      
      13 –	Rozsudek Jägerskiöld (uvedený v poznámce pod čarou 5, bod 45). 
      
      14 –	V tomto smyslu Becker, U., EU-Kommentar (vydavatel Jürgen Schwarze), 1. vydání, Baden-Baden 2000, článek 28, bod 19, s. 437. Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. vydání, Londýn 2006, bod 6‑024, s. 191, zdůrazňují, že Soudní dvůr při posuzování slučitelnosti vnitrostátní úpravy s ustanoveními
         primárního práva o volném pohybu osob, zboží a kapitálu vždy zkoumá, zda má daný případ vztah ke Společenství. Jestliže totiž
         vyjde najevo, že se situace týká pouze jednoho a téhož členského státu, vyloučí použitelnost ustanovení Smlouvy. 
      
      15 –	Srov. mimo jiné rozsudky ze dne 18. října 1990, Dzodzi (C‑297/88 a C‑197/89, Recueil, s. I‑3763, body 33 a 34), ze dne
         8. listopadu 1990, Gmurzynska-Bscher (C‑231/89, Recueil, s. I‑4003, body 18 a 19), ze dne 17. července 1997, Leur-Bloem (C‑28/95,
         Recueil, s. I‑4161, bod 24), a ze dne 29. ledna 2008, Promusicae (C‑275/06, Sb. rozh. s. I‑271, bod 36). 
      
      16 –	Srov. mimo jiné rozsudky ze dne 13. března 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Recueil, s. I‑2099, bod 38), ze dne 22. května
         2003, Korhonen a další (C‑18/01, Recueil, s. I‑5321, bod 19), ze dne 5. února 2004, Schneider (C‑380/01, Recueil, s. I‑1389,
         bod 21), ze dne 19. dubna 2007, Asemfo (C‑295/05, Sb. rozh. s. I‑2999, bod 30), a rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce
         pod čarou 6, bod 32).
      
      17 –	Srov. mimo jiné rozsudky ze dne 16. prosince 1981, Foglia v. Novello (244/80, Recueil, s. 3045, bod 18), ze dne 15. června
         1995, Zabala Erasun a další (C‑422/93 až C‑424/93, Recueil, s. I‑1567, bod 29), ze dne 15. prosince 1995, Bosman (C‑415/93,
         Recueil, s. I‑4921, bod 61), ze dne 12. března 1998, Djabali (C‑314/96, Recueil, s. I‑1149, bod 19), PreussenElektra (uvedený
         v poznámce pod čarou 16, bod 39), Schneider (uvedený v poznámce pod čarou 16, bod 22), ze dne 1. dubna 2008, Gouvernement
         de la Communauté française a Gouvernement wallon (C‑212/06, Sb. rozh. s. I‑1683, bod 29), a rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený
         v poznámce pod čarou 6, bod 33).
      
      18 –	Viz mé stanovisko ze dne 11. září 2008 ve věci CEPAV DUE a další (C‑351/07, bod 43).
      
      19 –	Viz rozsudky Dzodzi (uvedený v poznámce pod čarou 15, bod 37), Leur-Bloem (uvedený v poznámce pod čarou 15, bod 32), ze
         dne 11. ledna 2001, Kofisa Italia (C‑1/99, Recueil, s. I‑207, bod 32), ze dne 29. dubna 2004, British American Tobacco (C‑222/01,
         Recueil, s. I‑4683, bod 40), ze dne 16. března 2006, Poseidon Chartering (C‑3/04, Sb. rozh. s. I‑2505, bod 16), a ze dne 11. prosince
         2007, ETI a další (C‑280/06, Sb. rozh. s. I‑10893, bod 21).
      
      20 –	Viz mimo jiné rozsudky Foglia v. Novello (uvedený v poznámce pod čarou 17, bod 18), Zabala Erasun a další (uvedený v poznámce
         pod čarou 17, bod 29), Bosman (uvedený v poznámce pod čarou 17, bod 61), Djabali (uvedený v poznámce pod čarou 17, bod 19),
         Schneider (uvedený v poznámce pod čarou 16, bod 22), Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon (uvedený
         v poznámce pod čarou 17, bod 29), a rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce pod čarou 6, bod 33).
      
      21 –	Viz bod 7 předkládacího usnesení. 
      
      22 –	Viz bod 9 předkládacího usnesení. 
      
      23 –	Nárok na zdržení se vytýkaného jednání upravený v § 8 odst. 1 UWG je hmotněprávní majetkový nárok, a nikoliv pouhý procesní
         právní prostředek. Přiznává nárok na ochranu ve formě nároku na zdržení se protiprávního jednání v případě nebezpečí jeho
         opakování (§ 8 odst. 1 věta 1 UWG) a ve formě preventivního nároku na zdržení se vytýkaného jednání v případě nebezpečí prvního
         porušení (§ 8 odst. 1 druhá věta UWG). Tento nárok vzniká, jakmile ze strany osoby povinné zdržet se určitého jednání hrozí
         nebezpečí budoucího porušení této povinnosti. Není nutné, aby již došlo k porušení zájmů jiné osoby a aby hrozilo nové porušení
         (nebezpečí opakování). Nárok vzniká již tehdy, když poprvé bezprostředně hrozí porušení (nebezpečí prvního porušení). Právním
         základem pro uplatnění nároku na zdržení se vytýkaného jednání, tj. na ochranu proti porušení, je § 3 ve spojení s okolnostmi
         uvedenými příkladmo v § 4 a zvláštními ustanoveními v § 5 až § 7 UWG (srov. s Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [vydavatel Henning Piper/Ansgar Ohly], 4. vydání, Mnichov 2006, § 8, body 3 a 5). 
      
      24 –	Viz mimo jiné rozsudky ze dne 5. února 1963, Van Gend & Loos (26/62, Recueil, s. 3), ze dne 15. července 1964, Costa v. E.N.E.L.
         (6/64, Recueil, s. 1253), ze dne 17. prosince 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Recueil, s. 1125), a ze dne
         9. března 1978, Simmenthal (106/77, Recueil, s. 629). 
      
      25 –	Uvedeném v poznámce pod čarou 8, bod 60).
      
      26 –	Rozsudky ze dne 18. prosince 1997, Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, Recueil, s. I‑7411, bod 45), ze dne 8. května
         2003, ATRAL (C‑14/02, Recueil, s. I‑4431, bod 58), ze dne 22. listopadu 2005, Mangold (C‑144/04, Sb. rozh. s. I‑9981, bod
         67), a ze dne 4. července 2006, Adelener a další (C‑212/04, Sb. rozh. s. I‑6057, bod 121). 
      
      27 –	Rozsudky ze dne 13. listopadu 1990, Marleasing (C‑106/89, Recueil, s. I‑4135, bod 8), ze dne 14. července 1994, Faccini
         Dori (C‑91/92, Recueil, s. I‑3325, bod 26), Inter-Environnement Wallonie (uvedený v poznámce pod čarou 26, bod 40), ze dne
         25. února 1999, Carbonari a další (C‑131/97, Recueil, s. I‑1103, bod 48), a ze dne 5. října 2004, Pfeiffer a další (C‑397/01
         až C‑403/01, Sb. rozh. s. I‑8835, bod 110).
      
      28 –	Rozsudek Inter-Environnement Wallonie (uvedený v poznámce pod čarou 26, bod 46). Stejně také Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (vydavatel Heinz Mayer), Vídeň 2004, článek 249, bod 45, s. 16.
      
      29 –	Rozsudek Adelener a další (uvedený v poznámce pod čarou 26, bod 123). 
      
      30 –	Rozsudek ze dne 7. září 2006, Cordero Alonso (C‑81/05, Sb. rozh. s. I‑7569, bod 29), a rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený
         v poznámce pod čarou 7, bod 35).
      
      31 –	Podmínkou pro zásah vnitrostátního soudu je, že existuje nebezpečí, že dosažení cílů směrnice bude po uplynutí lhůty pro
         provedení ohroženo (v tomto smyslu rovněž Hoffmann, C., „Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, sešit 46, s. 2116). Podobně rovněž Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (vydavatel Rudolf Streinz), článek 249 Smlouvy
         o ES, bod 139, s. 2197, podle jehož názoru přichází v úvahu povinnost konformního výkladu vnitrostátního práva orgány a soudy
         pouze výjimečně, pokud vše nasvědčuje tomu, že opatřeními zákonodárce k provedení směrnice má být definitivně zmařeno dosažení
         cíle sledovaného touto směrnicí. 
      
      32 –	Viz mimo jiné rozsudky Costa v. E.N.E.L. (uvedený v poznámce pod čarou 24), ze dne 29. listopadu 2001, De Coster, (C‑17/00,
         Recueil, s. I‑9445, bod 23), a ze dne 16. ledna 2003, Pansard a další (C‑265/01, Recueil, s. I‑683, bod 18).
      
      33 –	Stejně Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Mnichov 2007, § 4, bod 6.6, s. 308; Seichter, D., „Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken“,
         Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, s. 1095, kteří v souvislosti s § 4 bodem 6 UWG výslovně hovoří o zákazu vázaných nabídek. 
      
      34 –	Uvedeném v poznámce pod čarou 8, body 68 až 70.
      
      35 –	Rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce pod čarou 6, body 48 a 50).
      
      36 –	Stejně Hoeren, T., „Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick“, Betriebs-Berater, 2008, s. 1183; Stuyck, J., „The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion
         and the Law of Unfair Competition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 166.
      
      37 –	Viz moje stanovisko VTB-VAB a Galatea (uvedené v poznámce pod čarou 8, body 71 a 72).
      
      38 –	Viz bod 13 vyjádření české vlády.
      
      39 –	Lutz, R., „Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, sešit 11, s. 909, zdůrazňuje, že německý UWG, na rozdíl od směrnice 2005/29, neupravuje žádné takové omezení na ochranu
         ekonomických zájmů spotřebitelů, nýbrž poskytuje ochranu také soutěžitelům, spotřebitelům a jiným účastníkům trhu, jak vyplývá
         z § 1 UWG. Německý UWG se tudíž vztahuje na oblasti B2C a B2B. 
      
      40 –	Viz mimo jiné rozsudky Bundesgerichtshof ze dne 17. listopadu 1972, I ZR 71/71 (Soutěž o ceny), ze dne 17. února 2000,
         I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show), ze dne 13. června 2002, I ZR 173/01 (Vázaná nabídka I), a ze dne 13. listopadu 2003,
         I ZR 40/01 (Reverzní aukce II).
      
      41 –	Viz návrh zákona spolkové vlády (BT‑Drucksache 15/1487, s. 17).
      
      42 –	Viz Piper, H., dílo citované v poznámce pod čarou 23, § 4.6, bod 1, s. 348; Hecker, M., Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (vydavatel Karl-Heinz Fezer), Mnichov 2005, svazek 1, § 4-6, bod 33, s. 707.
      
      43 –	Viz bod 37 tohoto stanoviska.
      
      44 –	Viz rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce pod čarou 7, bod 52). V tomto smyslu Massaguer, J., dílo citované v poznámce
         pod čarou 10, s. 15; Abbamonte, G., „The unfair commercial practices Directive and its general prohibition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 19, jakož i De Brouwer, L., „Droit de la Consommation – La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative
         aux pratiques commerciales déloyales“, Revue de Droit Commercial Belge, sešit 7, září 2005, s. 796, který z okolnosti maximální
         harmonizace směrnicí 2005/29 dovozuje, že členské státy nejsou oprávněny přijímat přísnější ustanovení, i když směřují k zajištění
         vyšší úrovně ochrany spotřebitelů. De Cristofaro, G., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 32, zastává názor, že členské
         státy se nemohou odchýlit od ustanovení směrnice ani nemohou stanovit vyšší úroveň ochrany spotřebitelů. Podle názoru Kesslera,
         J., dílo uvedené v poznámce pod čarou 10, s. 716, stanoví směrnice nejen minimální standardy, ale zároveň brání členským státům
         zachovávat ustanovení, která v zájmu postulované orientace na spotřebitele přesahují hmotněprávní ustanovení směrnice a obsahují
         tak přísnější požadavky. 
      
      45 –	Ke směrnicím ve smyslu čl. 3 odst. 5 směrnice 2005/29, které obsahují ustanovení o minimální harmonizaci, patří tyto směrnice:
         směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory
         (Úř. věst. L 372, s. 31; Zvl. vyd. 15/01, s. 262), směrnice Rady 90/314/EHS ze dne 13. června 1990 o souborných službách pro
         cesty, pobyty a zájezdy (Úř. věst. L 158 ze dne 23. června 1990, s. 59; Zvl. vyd. 13/10, s. 132), směrnice Evropského parlamentu
         a Rady 94/47/ES ze dne 26. října 1994 o ochraně nabyvatelů ve vztahu k některým aspektům smluv o nabytí práva k dočasnému
         užívání nemovitostí (Úř. věst. L 280, s. 83; Zvl. vyd. 13/13, s. 315), směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES ze dne
         20. května 1997 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku (Úř. věst. L 144, s. 19; Zvl. vyd. 15/03, s. 319),
         směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/6/ES ze dne 16. února 1998 o ochraně spotřebitelů při označování cen výrobků nabízených
         spotřebiteli (Úř. věst. L 80, s. 27; Zvl. vyd. 15/04, s. 32), směrnice Rady 89/552/EHS ze dne 3. října 1989 o koordinaci některých
         právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání (Úř. věst. L 298, s. 23; Zvl.
         vyd. 06/01, s. 224). 
      
      46 –	Takto při analýze postupuje rovněž De Cristofaro, G., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 12, a Henning-Bodewig, F.,
         dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 631.
      
      47 –	Viz mimo jiné rozsudky ze dne 1. února 1977, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Recueil, s. 113, bod 22), ze
         dne 26. února 1986, Marshall (152/84, Recueil, s. 723, bod 48); ze dne 24. října 1996, Kraaijeveld a další (C‑72/95, Recueil,
         s. I‑5403, bod 55); ze dne 17. června 1999, Komise v. Itálie (C‑336/97, Recueil, s. I‑3771, bod 19); ze dne 8. března 2001,
         Komise v. Francie (C‑97/00, Recueil, s. I‑2053, bod 9); ze dne 7. května 2002, Komise v. Švédsko (C‑478/99, Recueil, s. I‑4147,
         bod 15), a ze dne 26. června 2003, Komise v. Francie (C‑233/00, Recueil, s. I‑6625, bod 75).
      
      48 –	Provedení směrnice je součástí dvoustupňového legislativního procesu, přičemž druhý stupeň je nutno provést na úrovni vnitrostátního
         práva. Provedením na úrovni vnitrostátního práva se právním předpisům směrnice dostane konkretizace (viz k tomu Vcelouch,
         P., dílo citované v poznámce pod čarou 28, článek 249, body 48 a 50, s. 17 a 18).
      
      49 –	Viz rozsudky ze dne 28. února 1991, Komise v. Německo (C‑131/88, Recueil, s. I‑825, bod 6), ze dne 20. března 1997, Komise
         v. Německo (C‑96/95, Recueil, s. I‑1653, bod 35), ze dne 15. listopadu 2001, Komise v. Itálie (C‑49/00, Recueil, s. I‑8575,
         body 21 a 22), ze dne 28. dubna 2005, Komise v. Itálie (C‑410/03, Sb. rozh. s. I‑3507, bod 60). Na to správně poukazuje Seichter, D.,
         dílo citované v poznámce pod čarou 33, s. 1088, v souvislosti s požadavkem provedení směrnice 2005/29 do německého práva.
         
      
      50 –	Stejně Ruffert, M., in: Calliess/Ruffert (vydavatel), Kommentar zu EUV/EGV, 3. vydání, 2007, článek 249, bod 49, s. 2135. Podle ustálené judikatury musí provedení směrnice skutečně zajistit její plné
         uplatnění. Viz mimo jiné rozsudky ze dne 9. září 1999, Komise v. Německo (C‑217/97, Recueil, s. I‑5087, bod 31), ze dne 16. listopadu
         2000, Komise v. Řecko (C‑214/98, Recueil, s. I‑9601, bod 49), a ze dne 11. července 2002, Marks & Spencer (C‑62/00, Recueil,
         s. I‑6325, bod 26).
      
      51 –	Podle Köhlera, H., „Die UWG-Novelle“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, s. 112, je ke konkretizaci pojmu poctivosti hospodářské soutěže v § 3 třeba použít příklady nekalých praktik v § 4
         až § 6 UWG .
      
      52 –	Stejně Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, dílo citované v poznámce pod čarou 33, § 3, bod 6, s. 152; Piper, H., dílo citované v poznámce pod čarou 23, § 4, bod 2,
         s. 243.
      
      53 –	Viz návrh zákona spolkové vlády (BT‑Drucksache 15/1487, s. 18).
      
      54 –	Viz návrh zákona spolkové vlády (BT‑Drucksache 15/1487, s. 17). Stejně také Hecker, M., dílo citované v poznámce pod čarou 42,
         § 4-6, bod 25, s. 704; Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, dílo citované v poznámce pod čarou 34, § 4, bod 6.4, s. 309.
      
      55 –	Stejně Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung, Frankfurt nad Mohanem 2006, s. 164. Podle Köhlera, H., „Die Bagatellklausel in § 3 UWG“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005, s. 1, by díky těmto skutkovým předpokladům uvedeným v § 3 UWG mělo být vyloučeno stíhání bagatelních případů. 
      
      56 –	Lenaerts, K., Arts, D., a Maselis, I., dílo citované v poznámce pod čarou 14, bod 5‑056, s. 162, poukazují na to, že dosah
         vnitrostátních zákonů, nařízení nebo správních předpisů je nutné posuzovat ve světle výkladu, který jim přikládají vnitrostátní
         soudy. Konformní výklad vnitrostátního práva s právem Společenství byl předmětem žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce německého
         Bundesgerichtshof ve věci C‑42/95, Siemens v. Nold (rozsudek ze dne 19. listopadu 1996, Recueil, s. I‑6017) a belgického Hof
         van beroep te Gent ve věci C‑205/07, Gysbrechts (rozsudek ze dne 16. prosince 2008, Sb. rozh. s. I‑0000). 
      
      57 –	Viz moje stanovisko ze dne 4. září 2008, Komise v. Španělsko (C‑338/06, Sb. rozh. s. I‑0000, bod 89).
      
      58 –	Viz body 10, 15, 20 a 21 tohoto stanoviska.
      
      59 –	Viz např. rozsudek Oberlandesgericht Celle ze dne 10. ledna 2008 (Az.: 13 U 118/07). V tomto rozsudku poukazuje Oberlandesgericht
         na to, že na rozdíl od § 4 bodu 1 UWG ze znění § 4 bodu 6 UWG vyplývá, že výslovně nepožaduje způsobilost ovlivnit svobodu
         rozhodování spotřebitele. Podle Oberlandesgericht zákonodárce předpokládá, že toto ovlivnění je v podstatě dáno, jestliže
         jsou splněny skutkové předpoklady uvedené v § 4 bodu 6 UWG. 
      
      60 –	Podle názoru Köhlera, H., „Die Bagatellklausel in § 3 UWG“, dílo citované v poznámce pod čarou 55, s. 6, na který se odvolává
         předkládající soud, představuje okolnost, že účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře je podmíněna koupí zboží
         nebo využitím služby, vždy nejen nepodstatné poškození zájmů spotřebitelů, jelikož jsou nuceni učinit neplánovaný nákup, aby
         se jí mohli zúčastnit. Autor z toho vyvozuje, že není nutné dále zkoumat, zda byla podstatně narušena hospodářská soutěž v neprospěch
         soutěžitelů, spotřebitelů, nebo jiných účastníků trhu podle § 3 UWG. 
      
      61 –	Viz body 9 a 14 vyjádření německé vlády ze dne 14. října 2008, ve kterém zastává názor, že „dodatečné absolutní zákazy nekalých obchodních praktik jsou jednak v souladu se systematikou směrnice“, a jednak, že „vnitrostátní úprava, která obecně zakazuje takové vázané nabídky, je slučitelná se smyslem a účelem směrnice“. 
      
      	Je třeba uvést, že tato tvrzení jsou částečně v rozporu s pozdějšími tvrzeními německé vlády obsaženými v jejím vyjádření
         ze dne 19. května 2009, ve kterém naopak uvádí, že „jak § 3 UWG ve znění ze dne 3. července 2004, tak i § 3 UWG ve znění ze
         dne 22. prosince 2008, zaručují, že přípustnost vázaných nabídek ve smyslu § 4 bodu 6 UWG v platném znění musí být posuzována
         v souvislosti daného jednotlivého případu“ (viz body 15 až 17). Německá vláda dále tvrdí, že v případě zákazu propagačních akcí, obsaženém od 3. července 2004 v § 4
         UWG, se nejedná o obecný zákaz, který se uplatní automaticky. K jeho použití naopak dojde za předpokladů uvedených v § 3 UWG.
         Tyto předpoklady vyžadují přezkum jednání v hospodářské soutěži v konkrétním případě. V konečném výsledku platí totéž i pro
         nové znění § 3 UWG, kterým byla provedena směrnice. 
      
      62 –	Lutz, R., dílo citované v poznámce pod čarou 39, s. 910, rovněž uvádí, že § 4 bod 6 UWG neodpovídá žádné ze vzorových situací
         uvedených ve směrnici. Autor se proto táže, zda tato norma může zůstat v platnosti. 
      
      63 –	Viz moje stanovisko ve spojených věcech VTB-VAB a Galatea (uvedené v poznámce pod čarou 8, bod 82).
      
      64 –	Stejně Abbamonte, G., dílo citované v poznámce pod čarou 44, s. 21; Massaguer, J., dílo citované v poznámce pod čarou 10,
         s. 58.
      
      65 –	Stejně Micklitz, H.-W., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 308, a Massaguer, J., dílo citované v poznámce pod čarou 10,
         s. 69, podle jejichž názoru může definice „náležité profesionální péče“ v čl. 2 písm. h) směrnice vést k rozdílným výkladům
         díky použití vágních právních výrazů „poctivé obchodní praktiky“ a „obecné zásady dobré víry“. 
      
      66 –	Glöckner, J./Henning-Bodewig, F., „EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem ‚neuen‘ UWG?“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 11/2005, s. 1323, se odvolává na posuzovací pravomoc členských států při provádění směrnice, která je tím širší, čím jsou
         požadavky práva Společenství neurčitější. Vzhledem k neurčitosti pojmu „nekalost“ si vnitrostátní zákonodárci při provádění
         generální klauzule nepochybně ponechali možnost sankcionovat obchodní praktiky, které jsou v rozporu s dobrými mravy, dobrou
         vírou nebo poctivými zvyklostmi vyplývajícími z jejich tradic, za předpokladu, že obsah těchto pojmů se neodchyluje od pojmu
         nekalost použitého v čl. 5 odst. 2 ve spojení s čl. 2 odst. 1 písm. h) směrnice 2005/29. Obdobně v souvislosti s pojmem „poctivé
         obchodní praktiky“ Micklitz, H.‑W., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 309 a násl. Autor hovoří o pravomoci členských
         států v otázkách vkusu a slušnosti. 
      
      67 –	Ve svém stanovisku ze dne 14. října 2008, Liga Portuguesa de Futebol Profissional (C‑42/07, body 28 až 33), poukazuje generální
         advokát Bot na nebezpečí hazardních a peněžních her pro společnost. Podle něj mohou hry zaprvé způsobit, že hráči ohrozí svou
         ekonomickou a rodinnou situaci, dokonce i své zdraví. Zadruhé jsou hazardní a peněžní hry, vzhledem k vysokým sázkám s nimi
         spojenými, vhodné pro manipulaci ze strany pořadatele, který chce dosáhnout pro něj pokud možno co nejvýhodnějšího výsledku
         losování nebo sportovní soutěže. A konečně mohou být hazardní a peněžní hry prostředkem k „vyprání“ nelegálně získaných peněz.
         
      
      68 –	Viz rozsudky ze dne 24. března 1994, Schindler (C‑275/92, Recueil, s. I‑1039, body 57 až 60), ze dne 21. září 1999, Läärä
         a další (C‑124/97, Recueil, s. I‑6067, body 32 a 33), ze dne 21. října 1999, Zenatti (C‑67/98, Recueil, s. I‑7289, body 30
         a 31), ze dne 6. listopadu 2003, Gambelli (C‑243/01, Recueil, s. I‑12971, body 60 až 67), ze dne 6. března 2007, Placanica
         a další (C‑338/04, C‑359/04 a C‑360/04, Sb. rozh. s. I‑1891, body 45 až 49). Viz dále rozsudek Soudního dvora ESVO ze dne
         14. března 2007, EFTA Surveillance Authority v. Norsko (E‑1/06, EFTA Court Report 2007, bod 34) a ze dne 30. května 2007,
         Ladbrokes Ltd. v. The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (E-3/06,
         EFTA Court Report 2007, bod 44).
      
      69 –	Viz rozsudky Schindler (uvedený v poznámce pod čarou 68, body 61), Läärä a další (uvedený v poznámce pod čarou 68, bod
         35), Zenatti (uvedený v poznámce pod čarou 68, bod 33), Gambelli (uvedený v poznámce pod čarou 68, bod 63), Placanica a další
         (uvedený v poznámce pod čarou 68, bod 47). Viz dále rozsudky Soudního dvora ESVO ze dne 14. března 2007, EFTA Surveillance
         Authority v. Norsko (E-1/06, EFTA Court Report 2007, bod 29), a ze dne 30. května 2007, Ladbrokes Ltd. v. The Government of
         Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (E-3/06, EFTA Court Report 2007, bod 42).
      
      70 –	Nikoliv však ekonomické zájmy spotřebitele. Podle Abbamonteho, G., dílo citované v poznámce pod čarou 44, s. 23, toto ustanovení
         vychází ze základního předpokladu, že nekalé obchodní praktiky zpravidla zkreslují preference spotřebitelů, jelikož narušují
         jejich svobodu, příp. schopnost učinit rozhodnutí. To způsobí, že spotřebitelé nakoupí zboží, které nepotřebují, nebo které
         by jinak – bez tohoto narušení – nepovažovali za atraktivní. Článek 5 odst. 2 písm. b) směrnice 2005/29 však nevyžaduje vznik
         finanční škody na straně spotřebitele. Takový požadavek by byl podle názoru autora nevhodný, protože by se tím výrazně snížila
         úroveň ochrany spotřebitele v Evropské unii. 
      
      71 –	Viz bod 93 tohoto stanoviska.
      
      72 –	Viz bod 23 vyjádření německé vlády.
      
      73 –	Uvedeném v poznámce pod čarou 8, bod 83.
      
      74 –	Abbamonte, G., dílo citované v poznámce pod čarou 44, s. 21, poukazuje na to, že členské státy nesmějí samy rozšiřovat
         taxativní výčet obchodních praktik uvedený v příloze I směrnice 2005/29. Pokud by jim to bylo umožněno, došlo by v důsledku
         toho k obcházení maximální harmonizace, která je účelem směrnice, což by zmařilo cíl právní jistoty. Podle názoru Seichtera, D.,
         dílo citované v poznámce pod čarou 33, s. 1095, by měl být zákaz vázaných nabídek obsažený v § 4 bodu 6 UWG zrušen, jelikož
         přesahuje rámec skupin stanovených v příloze I. 
      
      75 –	V tomtéž smyslu Bernitz, U., „The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair
         Competition“, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, s. 39, který se rovněž odvolává na osmnáctý bod odůvodnění směrnice. V tomto bodě se uvádí: „Pro stanovení
         typické reakce průměrného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet z vlastního úsudku,
         s přihlédnutím k judikatuře Soudního dvora“. Dále se ve dvacátém bodě odůvodnění hovoří o zapojení správních orgánů a soudů.
      
      76 –	V členských státech Společenství se v oblasti právních předpisů týkajících se poctivého obchodního styku vyskytují různé
         sankční systémy, což je dáno historickým vývojem a odlišnými strukturami právních řádů. Právo Společenství sjednotilo sankční
         a procesní předpisy zatím pouze dílčím způsobem a nepředepisuje žádný zvláštní systém boje proti nekalým obchodním praktikám.
         Směrnice 2005/29 nemění nic na tom, že právo Společenství nadále akceptuje různé vnitrostátní režimy sledující dodržování
         právních předpisů. Je i nadále věcí vnitrostátních zákonodárců, zda budou nekalé obchodní praktiky potírány cestou správního,
         trestního či občanského práva, jak potvrzuje čl. 11 odst. 1 třetí pododstavec směrnice. Přitom jsou přípustné kombinace různých
         sankčních systémů. Členské státy mohou rovněž určit, zda má proběhnout soudní nebo správní řízení (viz k tomu Alexander, C.,
         „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf
         in Deutschland?“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, sešit 10, s. 810, a Massaguer, J., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 144).
      
      77 –	Stuyck, J., dílo citované v poznámce pod čarou 36, s. 170, poukazuje na to, že směrnice 2005/29 vyžaduje hodnocení nekalosti
         obchodní praktiky v jednotlivých případech. Zastává proto názor, že vnitrostátní právní předpis, který upravuje zásadní zákaz
         určitých forem propagace, jakými jsou prodej se ztrátou, nabídky výher, kupóny, likvidační obchody apod. resp. je upravuje
         abstraktně, aniž by umožnil soudu hodnocení, zda je v jednotlivém případě třeba považovat dotyčnou obchodní praktiku za nekalou
         vůči spotřebitelům, již nemůže vzhledem ke směrnici 2005/29 déle obstát.
      
      78 –	V tomto smyslu Bloß, A., „Zum Kopplungsverbot für Preisausschreiben und Gewinnspielen“, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, sešit 5, 2008, s. 487. Podle autora se v souladu se směrnicí provádí hodnocení v jednotlivém případě zejména s ohledem na
         znak „podstatnosti“. Pokud zákonodárce Společenství zamýšlel rozšířit zákaz na výherní hry spojené s nákupem zboží, bylo by
         logické je zahrnout do přílohy I směrnice. Zastává názor, že spojení prodeje zboží se soutěží o ceny není způsobilé zásadně
         a per se ovlivnit nákupní chování spotřebitele. Ustanovení § 6 UWG bod 4 však neumožňuje, na rozdíl od definice nekalosti ve směrnici,
         posouzení v jednotlivém případě. Proto je nepravděpodobné, že obecný zákaz v § 4 bodu 6 UWG může být zachován. Podle názoru
         Leibleho, S., „BGH: Vereinbarkeit des deutschen Gewinnspiel-Kopplungsverbots mit der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken“,
         Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, 2008, 269263, pokud by zákonodárce Společenství zamýšlel stanovit per se zákaz vázaných nabídek na soutěže o ceny a na výherní hry bez ohledu na to, zda mají nepřiměřený vliv na spotřebitele, bylo
         by logické, kdyby spojení prodeje zboží se soutěží o ceny zařadil do přílohy I směrnice 2005/29 jako obchodní praktiku, jež
         je za všech okolností považována za nekalou. 
      
      79 –	Craig, P./De Búrca, G., EU Law, 4. vydání, Oxford 2008, s. 492, se domnívají, že článek 234 ES přiznává Soudnímu dvoru pravomoc vykládat Smlouvu, nepřiznává
         mu však výslovně pravomoc uplatňovat ji na věc v původním řízení. Rozlišení mezi výkladem a uplatňováním je příznačné pro
         rozdělení pravomocí mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy. Soudní dvůr tudíž vykládá ustanovení Smlouvy a vnitrostátní
         soudy uplatňují tento výklad v konkrétním případě. 
      
      80 –	Viz bod 10 vyjádření španělské vlády.
      
      81 –	Stejně také Seichter, D., „EuGH-Vorlage zum Kopplungsverbot (‚Millionen-Chance‘)“, juris PraxisReport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 8/2008, poznámka 2.
      
      82 –	Návrh Komise nařízení Evropského parlamentu a Rady o podpoře prodeje na vnitřním trhu ze dne 15. ledna 2002, KOM(2001) 546
         v konečném znění.
      
      83 –	Pozměněný návrh Komise nařízení Evropského parlamentu a Rady o podpoře prodeje na vnitřním trhu ze dne 25. října 2002,
         KOM(2002) 585 v konečném znění.
      
      84 –	Viz body 18 až 21 vyjádření německé vlády.
      
      85 –	Viz moje odpovídající poznámky k, v některých ohledech podobným, argumentům belgické a francouzské vlády v mém stanovisku
         VTB-VAB a Galatea (uvedeném v poznámce pod čarou 8, bod 91).
      
      86 –	Z návrhu zákona spolkové vlády (BT‑Drucksache 15/1487, s. 12) vyplývá, že si byla vědoma, že v té době byly v orgánech
         Evropského společenství projednávány dva návrhy týkající se nekalé soutěže. Jednalo se zaprvé o návrh nařízení o podpoře prodeje
         na vnitřním trhu, pozměněný po konzultaci s Evropským parlamentem, který podle vyjádření německé vlády „bude spolkovou vládou
         a většinou ostatních členských států zamítnut“. Zadruhé se spolková vláda odvolává na návrh rámcové směrnice, který podle
         ní „lépe splňuje představy spolkové vlády“.
      
      87 –	Viz mé stanovisko ze dne 13. září 2007 ve věci Komise v. Lucembursko (C‑319/06, rozsudek ze dne 19. června 2008, Sb. rozh.
         s. I‑4323, bod 45), v němž jsem zastávala názor, že vláda jakožto ústavní zástupkyně členského státu zastoupeného v Radě musí
         uznat, že znala prohlášení vykládající daný pojem, které tento orgán přijal v rámci legislativního procesu.
      
      88 –	Rozsudky ze dne 1. března 1983, Komise v. Belgie (301/81, Recueil, s. 467, bod 11), a ze dne 23. listopadu 2000, Komise
         v. Francie (C‑319/99, Recueil, s. I‑10439, bod 10).
      
      89 –	Rozhodnutí Komise o stažení návrhu nařízení bylo zveřejněno v Úř. věst. C 64, s. 3. Komise nicméně toto rozhodnutí oznámila
         již ve svém sdělení „Výsledek prověření legislativních návrhů, které jsou v současností v legislativním procesu“, KOM(2005)
         462 v konečném znění, s. 10, ze dne 27. září 2005. 
      
      90 –	Takto rovněž Stuyck, J., (dílo uvedené v poznámce pod čarou 36), s. 161, který vyjadřuje domněnku, že některé členské státy
         si zjevně nebyly vědomy toho, že ustanovení staženého návrhu nařízení, která se týkala vztahu mezi obchodníkem a spotřebitelem,
         byla v konečném důsledku opět převzata směrnicí 2005/29 (vzhledem k jejímu cíli úplné harmonizace).
      
      91 –	Viz body 81 až 83 tohoto stanoviska.