CELEX: 62018CC0796
Language: fi
Date: 2020-01-29
Title: Julkisasiamies M. Campos Sánchez-Bordonan ratkaisuehdotus 29.1.2020.#Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH vastaan Stadt Köln.#Oberlandesgericht Düsseldorfin esittämä ennakkoratkaisupyyntö.#Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Direktiivi 2014/24/EU – 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohta – 12 artiklan 4 kohta – 18 artiklan 1 kohta – Vastiketta vastaan tehdyn sopimuksen käsite – Kahden hankintaviranomaisen välinen sopimus, jolla tavoitellaan yhteistä yleisen edun mukaista tavoitetta – Palokunnan toiminnan koordinointiin käytettävän ohjelmiston käyttöön antaminen – Rahallisen vastikkeen puuttuminen – Yhteys yhteistyösopimukseen, jossa sovitaan siitä, että kumpikin sopimuspuoli antaa tämän ohjelmiston lisämoduulit toisen käyttöön maksutta – Yhdenvertaisen kohtelun periaate – Kielto asettaa yksityistä yritystä kilpailijoihinsa nähden edullisempaan asemaan.#Asia C-796/18.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
   MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
   29 päivänä tammikuuta 2020 (
         1
      )
   
      Asia C‑796/18
   
   Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH
   vastaan
   Stadt Köln,
   muuna osapuolena
   Land Berlin
   
      (Ennakkoratkaisupyyntö – Oberlandesgericht Düsseldorf (osavaltion ylioikeus, Düsseldorf, Saksa))
   
   Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Direktiivi 2014/24/EU – Vastikkeellisen sopimuksen käsite – Hankintaviranomaisten välinen horisontaalinen yhteistyö – Palokunnan toiminnan koordinointiin käytettävän ohjelmiston käyttöön antaminen – Yhteistyösopimus ohjelmiston ylläpidosta ja jatkokehittämisestä – Julkisen palvelun liitännäispalvelu – Kolmansien henkilöiden etuoikeutettuun asemaan asettamista koskeva kielto
   
            1. 
         
         
            Ensimmäiset julkisia hankintoja koskevat Euroopan unionin oikeussäännöt annettiin 1970-luvulla. Sen jälkeen ehdittiin antaa useita säädöksiä, ennen kuin vuonna 2014 annettiin kolme säädöstä, joilla pyritään sääntelemään tätä alaa sen kaikilta osin: direktiivi 2014/24/EU (
                  2
               ) (jonka tulkintaa tämä ennakkoratkaisupyyntö koskee), direktiivi 2014/23/EU (
                  3
               ) ja direktiivi 2014/25/EU (
                  4
               ).
         
      
            2. 
         
         
            Jo ennen vuoden 2014 direktiivien voimaantuloa unionin tuomioistuin oli vahvistanut, ettei julkisia hankintoja koskevia unionin oikeuteen kuuluvia oikeussääntöjä sovellettu lähtökohtaisesti tietyissä olosuhteissa:
            
                     –
                  
                  
                     kun hankintaviranomainen antoi määräysvallassaan olevalle oikeushenkilölle suoritettavaksi tiettyjä tehtäviä muita ulkopuolisia yksikköjä käyttämättä (vertikaalinen yhteistyö tai in house ‑hankinta)
                  
               
                     –
                  
                  
                     kun kaksi hankintaviranomaista tekivät keskenään yhteistyötä molemmille yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittamisen takaamiseksi (horisontaalinen yhteistyö).
                  
               
      
            3. 
         
         
            Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö aiheutti tämän viimeksi mainitun viranomaisten välisen yhteistyön suhteen jonkin verran oikeudellista epävarmuutta, (
                  5
               ) jota yritettiin korjata direktiivillä 2014/24. En ole varma, onnistuiko tämä yritys odotetulla tavalla.
         
      
            4. 
         
         
            Käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön taustalla olevassa oikeusriidassa yhtiö (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, jäljempänä ISE) on riitauttanut ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa Stadt Kölnin ja Land Berlinin välillä tehdyt sopimukset, joiden nojalla viimeksi mainittu on luovuttanut ensin mainitulle tietokoneohjelman, jolla hallinnoidaan sen palokunnan toimintaa; sopimukseen on liitetty molempien hallintoviranomaisten välinen yhteistyösopimus.
         
      
            5. 
         
         
            Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä ennen kaikkea, jääkö kyseisen oikeusriidan taustalla oleva hankintaviranomaisten välinen suhde direktiivin 2014/24 julkisia hankintoja koskevien sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle. Unionin tuomioistuin saa näin tilaisuuden täydentää aiempaa oikeuskäytäntöään aivan uuden säännöksen (direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan) valossa, sillä – ellen erehdy – kyseisestä säännöksestä ei ole toistaiseksi annettu tuomiota.
         
      
      I Asiaa koskevat oikeussäännöt
   
   
      
         A
       
         Unionin oikeus – Direktiivi 2014/24
      
   
   
            6.
         
         
            Direktiivin johdanto-osan viidennessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
            ”– – tässä direktiivissä ei millään tavalla velvoiteta jäsenvaltioita turvautumaan alihankintaan tai ulkoistamiseen sellaisten palvelujen suorittamisessa, jotka ne haluavat suorittaa itse tai järjestää muulla tavalla kuin tässä direktiivissä tarkoitetuilla hankintasopimuksilla – –”.
         
      
            7.
         
         
            Direktiivin johdanto-osan 31 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
            ”Siitä, kuinka pitkälle julkisella sektorilla tehtyjä yksiköiden välisiä sopimuksia olisi säänneltävä julkisia hankintoja koskevilla säännöillä, vallitsee huomattava oikeudellinen epävarmuus. Asiaa koskevaa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä on tulkittu eri tavoin eri jäsenvaltioissa ja jopa eri hankintaviranomaisten keskuudessa. Sen vuoksi olisi selvennettävä, milloin julkisella sektorilla tehtyihin hankintasopimuksiin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.
            Tällaisen selventämisen olisi perustuttava asiaa koskevassa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitettyihin periaatteisiin. Pelkästään se, että molemmat sopimuspuolet ovat itse viranomaisia, ei sinänsä sulje pois hankintasääntöjen soveltamista. Hankintasääntöjen soveltaminen ei saisi kuitenkaan vaikuttaa viranomaisten vapauteen suorittaa niille annetut julkiseen palveluun liittyvät tehtävät käyttäen omia voimavarojaan, mihin kuuluu mahdollisuus tehdä yhteistyötä muiden viranomaisten kanssa.
            Olisi varmistettava, että soveltamisalan ulkopuolelle jätetty julkisen sektorin sisäinen yhteistyö ei aiheuta kilpailun vääristymistä yksityisiin talouden toimijoihin nähden, jos yksityinen palvelujentarjoaja on kilpailijoitaan edullisemmassa asemassa.”
         
      
            8.
         
         
            Direktiivin johdanto-osan 33 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
            ”Hankintaviranomaisten olisi voitava päättää suorittaa julkisia palvelujaan yhteisesti tekemällä yhteistyötä ilman, että niiltä vaadittaisiin mitään tiettyä oikeudellista muotoa. Tällainen yhteistyö saattaa kattaa kaikentyyppiset toiminnot, jotka liittyvät osallistuville viranomaisille osoitettujen tai niiden suoritettavakseen ottamien palvelujen suorittamiseen ja velvollisuuksien hoitamiseen, kuten paikallis- tai alueviranomaisten pakolliset tai vapaaehtoiset tehtävät taikka palvelut, jotka on annettu julkisoikeudellisesti tietyille yksiköille. Osallistuvien eri viranomaisten suorittamien palvelujen ei tarvitse välttämättä olla samanlaisia, vaan ne voivat olla myös toisiaan täydentäviä.
            Julkisten palvelujen yhteistä suorittamista koskeviin sopimuksiin ei olisi sovellettava tässä direktiivissä esitettyjä sääntöjä, edellyttäen, että sopimukset on tehty yksinomaan hankintaviranomaisten välillä, tällaisen yhteistoiminnan täytäntöönpanoa hallitsevat ainoastaan yleiseen etuun liittyvät näkökohdat ja mikään yksityinen palvelujentarjoaja ei ole kilpailijoitaan edullisemmassa asemassa.
            Näiden edellytysten täyttämiseksi yhteistyön olisi perustuttava yhteistoiminnan käsitteeseen. Tällainen yhteistyö ei edellytä, että kaikki osallistuvat viranomaiset vastaavat pääasiallisten sopimusvelvoitteiden suorittamisesta, kunhan ne ovat sitoutuneet tekemään osansa kyseisen julkisen palvelun suorittamisesta yhteistoiminnassa. Lisäksi ainoastaan yleiseen etuun liittyvien näkökohtien olisi hallittava yhteistoiminnan täytäntöönpanoa, osallistuvien hankintaviranomaisten väliset varojen siirrot mukaan lukien.”
         
      
            9.
         
         
            Direktiivin 1 artiklan 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
            ”Tämä direktiivi ei vaikuta jäsenvaltioiden vapauteen määritellä unionin lainsäädännön mukaisesti, mitä palveluja ne pitävät yleistä taloudellista etua koskevina palveluina, miten nämä palvelut olisi järjestettävä ja rahoitettava valtiontukisääntöjen mukaisesti ja mitä erityisiä velvoitteita niihin olisi sovellettava. Tämä direktiivi ei myöskään vaikuta viranomaisten päätökseen siitä, haluavatko ne itse hoitaa SEUT 14 artiklan ja pöytäkirjan N:o 26 mukaiset julkisen palvelun tehtävänsä sekä miten ja missä määrin ne sen tekevät.”
         
      
            10.
         
         
            Direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdan mukaan hankintasopimuksilla tarkoitetaan
            ”– – rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen”.
         
      
            11.
         
         
            Direktiivin 12 artiklan (”Yksiköiden väliset hankintasopimukset julkisella sektorilla”) 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
            ”Yksinomaan kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehty sopimus jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
            
                     a)
                  
                  
                     sopimuksella käynnistetään tai toteutetaan siihen osallistuvien hankintaviranomaisten välinen yhteistyö tavoitteena varmistaa, että julkiset palvelut, jotka niiden on suoritettava, tarjotaan niiden yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi;
                  
               
                     b)
                  
                  
                     kyseisen yhteistyön toteuttamista ohjaavat ainoastaan yleiseen etuun liittyvät näkökohdat; ja
                  
               
                     c)
                  
                  
                     osallistuvat hankintaviranomaiset harjoittavat avoimilla markkinoilla alle 20:tä prosenttia yhteistyön piiriin kuuluvista toiminnoistaan.”
                  
               
      
            12.
         
         
            Direktiivin 18 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
            ”Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
            Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.”
         
      
      
         B
       
         Kansallinen lainsäädäntö
      
   
   
            13.
         
         
            Saksan perustuslain 91c §:n 1 momentin mukaan ”liittovaltio ja osavaltiot voivat tehdä yhteistyötä tehtäviensä hoitamiseen tarvittavien tietojärjestelmien suunnittelussa, kehittämisessä ja hallinnoinnissa”.
         
      
            14.
         
         
            Kielletyistä kilpailunrajoituksista annetun Saksan lain (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, jäljempänä GWB) 108 §:ssä toistetaan direktiivin 2014/24 12 artikla.
         
      
            15.
         
         
            Vuonna 1979 tehtyjen niin sanottujen Kielin päätösten mukaan viranomaiset voivat siirtää ohjelmiston, jonka ne ovat kehittäneet tai hankkineet itse tai joka on kehitetty tai hankittu niiden nimissä, Saksan muille viranomaisille, jos vastavuoroisuutta koskeva edellytys täyttyy. Vastavuoroisuus toteutuu, kun asianomaisten yksikköjen eli ohjelmiston omistajan ja sen vastaanottajan talousarviosäännöissä, ‑määräyksissä tai ‑ohjeissa on otettu huomioon varainhoidoista vastaavien ministerien konferenssissa vuonna 1980 suositellut talousarviosäännöt. Yleensä vastavuoroisuuden toteutumista ei arvioida kaupallisesti vaan poliittisesti. Tarkastelun kohteena ei ole varsinainen keskinäinen vaihto, vaan tällaisen vaihdon mahdollisuus. (
                  6
               )
         
      
      II Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
   
   
            16.
         
         
            Stadt Köln ja Land Berlin tekivät syyskuussa 2017 ohjelmiston luovutusta koskevan sopimuksen, jonka mukaan viimeksi mainittu luovutti ensin mainitulle maksutta ja määrittämättömäksi ajaksi palokuntansa toiminnan hallintaan tarkoitetun ohjelman käyttöoikeuden.
         
      
            17.
         
         
            Luovutuksen oli täytettävä ehdot, joista oli sovittu samana päivänä tehdyssä yhteistyösopimuksessa, johon sisältyivät muun muassa seuraavat artiklat:
            ”1 artikla. Yhteistyön tarkoitus
            – – Osapuolet sopivat aloittavansa tasavertaisen yhteistyön ja olevansa sitoutuneita mukauttamaan ohjelmistoa toisen osapuolen tarpeisiin milloin tahansa ja antamaan sen toisen osapuolen käyttöön – –.
            2 artikla. Yhteistyön tavoite
            – – Ohjelmistojärjestelmää voidaan laajentaa moduuleittain toteutettavilla erityistoiminnoilla, ja se voidaan luovuttaa muiden yhteistyökumppanien käyttöön maksutta – –.
            – –
            5 artikla. Yhteistyön muoto
            – – Perusohjelmiston luovutus tapahtuu maksutta. Täydentävät lisämoduulit annetaan käyttöön maksutta muille yhteistyökumppaneille.
            – –
            Yhteistyösopimus on sitova vain yhdessä ohjelmiston luovutusta koskevan sopimuksen kanssa yhtenä ainoana asiakirjana.”
         
      
            18.
         
         
            Ohjelmistoja kehittävä ja myyvä ISE valitti Vergabekammer Rheinlandiin (julkisia hankintoja käsittelevä lautakunta, Saksa) Land Berlinin ja Stadt Kölnin välillä tehdyistä sopimuksista ja vaati niiden kumoamista. Se väitti, että Stadt Köln oli tehnyt julkista hankintaa koskevan sopimuksen, jonka arvo ylitti määrän, joka on vapautettu julkista hankintaa koskevien sääntöjen soveltamisvelvollisuudesta. Stadt Kölnin osallistuminen luovutetun ohjelmiston jatkokehitystyöhön oli sen näkemyksen mukaan riittävä taloudellinen etu. Lisäksi perusohjelmiston hankinnasta seuraisi uusia tilauksia valmistajalle, sillä ohjelmiston jatkokehitys ja ylläpito tulisivat kolmannelle osapuolelle taloudellisesti liian kalliiksi.
         
      
            19.
         
         
            Vergabekammer Rheinland hylkäsi ISE:n valituksen ja kiisti, että Stadt Kölnin ja Land Berlinin sopimuksia voitaisiin pitää unionin säännöstön mukaisina ”julkisia hankintoja koskevina sopimuksina”. Sen näkemyksen mukaan molemmat osapuolet olivat sopineet vain tasavertaisesta yhteistyöstä, jonka yhteydessä ohjelmisto luovutettiin maksutta.
         
      
            20.
         
         
            ISE haki tähän päätökseen muutosta Oberlandesgericht Düsseldorfissa (osavaltion ylioikeus, Düsseldorf, Saksa). Stadt Köln vastusti muutoksenhakua ja väitti, että riitautettu päätös oli asianmukainen.
         
      
            21.
         
         
            Tässä tilanteessa edellä mainittu tuomioistuin on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
            
                     ”1)
                  
                  
                     Onko viranomaisen toiselle viranomaiselle kirjallisesti sovitussa ohjelmiston luovutuksessa, joka liittyy yhteistyösopimukseen, kyse direktiivin 2014/24/EU 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa tarkoitetusta hankintasopimuksesta tai – jollei 12 artiklan 4 kohdan a–c alakohdasta muuta johdu – direktiivin 12 artiklan 4 kohdassa tarkoitetusta direktiivin soveltamisalaan kuuluvasta sopimuksesta, jos ohjelmiston luovutuksensaajan ei tarvitse maksaa ohjelmistosta hintaa eikä kulukorvausta, mutta ohjelmiston luovutukseen liittyvässä yhteistyösopimuksessa määrätään, että jokainen yhteistyökumppani – ja siten myös ohjelmiston luovutuksensaaja – antaa toiselle yhteistyökumppanille maksutta käyttöön mahdollisesti tulevaisuudessa tekemänsä ohjelmiston jatkokehitystyön, jota ei kuitenkaan edellytetä, yhteydessä tehdyt muutokset?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Onko direktiivin 2014/24/EU 12 artiklan 4 kohdan a alakohdan mukaan yhteistyöhön osallistuvien hankintaviranomaisten tekemän yhteistyön kohteena oltava kansalaiselle suoritettavat julkiset palvelut sinänsä, joita on tarjottava yhdessä, vai riittääkö, jos yhteistyö koskee toimintoja, joilla edistetään jossakin muodossa julkisia palveluja, jotka on suoritettava samalla tavoin muttei välttämättä yhdessä?
                  
               
                     3)
                  
                  
                     Sovelletaanko direktiivin 2014/24/EU 12 artiklan 4 kohdan yhteydessä niin sanottua etuoikeutettuun asemaan asettamista koskevaa kirjoittamatonta kieltoa ja jos sovelletaan, niin millainen on tämän kiellon sisältö?”
                  
               
      
            22.
         
         
            Ennakkoratkaisupyyntö saapui unionin tuomioistuimeen 19.12.2018. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Stadt Köln, Itävallan hallitus ja komissio.
         
      
            23.
         
         
            Istunto, johon osallistuivat ISE:n, Stadt Kölnin, Itävallan hallituksen ja komission edustajat, pidettiin 6.11.2019.
         
      
      III Asian arviointi
   
   
      
         A
       
         Kysymyksenasettelu ja alustavat toteamukset
      
   
   
            24.
         
         
            Palveluiden tarjoaminen hallintoviranomaisten välisen – niin sanotun ”horisontaalisen” tai ”julkisen sektorin sisäisen” – yhteistyön avulla on lisätty Euroopan unionin lainsäädäntöön nimenomaisesti direktiivin 2014/24 I osaston I luvun 3 jaksossa (”Poikkeukset”). Varsinaisesti se sisältyy 12 artiklan 4 kohtaan. (
                  7
               )
         
      
            25.
         
         
            Kyseisen säännöksen mukaan ”yksinomaan kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehty sopimus jää [direktiivin 2014/24] soveltamisalan ulkopuolelle”, jos kaikki kyseisessä kohdassa luetellut edellytykset täyttyvät. (
                  8
               )
         
      
            26.
         
         
            Voimassa olevassa säädöstekstissä horisontaalinen yhteistyö käsitetään laajemmaksi kuin vuoden 2014 direktiivejä edeltäneessä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Kyseisessä oikeuskäytännössä, (
                  9
               ) johon viitataan direktiivin 2014/24 johdanto-osan 31 perustelukappaleessa, (
                  10
               ) esitettiin erinäisiä edellytyksiä, joiden perusteella saatettiin vahvistaa, että julkisten palvelujen tarjoaminen voitiin toteuttaa kääntymättä markkinoiden puoleen hallintoviranomaisten välisen yhteistyön avulla.
         
      
            27.
         
         
            Sopimuksen tekevien yksiköiden oli oltava hankintayksikköjä, minkä lisäksi hallintoviranomaisten välistä sopimusta koskivat seuraavat edellytykset:
            
                     –
                  
                  
                     sen tarkoituksena on varmistaa yksiköille yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittaminen
                  
               
                     –
                  
                  
                     se on tehty ainoastaan julkisten yksikköjen välillä ilman yksityisen yrityksen osallistumista
                  
               
                     –
                  
                  
                     mitään yksityistä palveluntarjoajaa ei aseteta kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan
                  
               
                     –
                  
                  
                     sovittua yhteistyötä säätelevät ainoastaan yleisen edun mukaisten päämäärien tavoittelulle ominaiset seikat ja vaatimukset.
                  
               
      
            28.
         
         
            Direktiivillä 2014/24 kuitenkin paitsi kodifioitiin jo olemassa olleet edellytykset, sillä myös muotoiltiin uudelleen, täsmennettiin ja poistettiin jokin tai joitakin noista edellytyksistä sekä lisättiin uusia. Direktiiviä tulkittaessa ei siis ole aina merkityksellistä tai hyödyllistä palata pelkästään sitä edeltävään oikeuskäytäntöön.
         
      
            29.
         
         
            Tässä merkityksellisiä ovat direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohta sekä johdanto-osan 31 ja 33 perustelukappale. Niiden yhdistelmästä muodostuu oikeudellinen säännöstö, jossa tiivistyy kaksi keskenään punnittavaa päämäärää: yhtäältä halu olla puuttumatta siihen, miten jäsenvaltiot järjestävät sisäisen hallintonsa, ja toisaalta sen varmistaminen, ettei soveltamisalan ulkopuolelle jääminen johda niiden periaatteiden rikkomiseen, joita sovelletaan julkisiin hankintoihin unionin oikeudessa.
         
      
            30.
         
         
            Direktiivissä 2014/24 korostetaan, ettei jäsenvaltioilla ole minkäänlaista velvollisuutta kääntyä markkinoiden puoleen hankkiakseen tai saadakseen toimintansa harjoittamiseen tarvittavat palvelut. (
                  11
               )
         
      
            31.
         
         
            Tämäntyyppisten hallintoviranomaisten välisten sopimusten jättäminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen ulkopuolelle voi haitata sisämarkkinoiden perustamista koskevan tavoitteen saavuttamista myös tällä alalla. Kun useampia sopimuksia jää hankintamenettelyn ulkopuolelle, jää julkisten hankintojen sisämarkkinoiden perustamiselle ja kehittämiselle vähemmän tilaa.
         
      
            32.
         
         
            Julkisten yksikköjen omavaraisuuteen, vaikka se toteutettaisiin ”in house” ‑yhteistyön tai ”horisontaalisen” yhteistyön muodossa, liittyy riskejä tavaroiden ja palveluiden vapaan liikkuvuuden kannalta. (
                  12
               ) Myös epäilyt niiden vaikutuksesta vapaaseen kilpailuun ovat perusteltuja muissakin tilanteissa kuin siinä, joka mainitaan nimenomaisesti direktiivin 2014/24 johdanto-osan 33 perustelukappaleen toisen kohdan loppuosassa, jossa kielletään yhteistyö, jossa talouden toimija asetetaan kilpailijoitaan edullisempaan asemaan.
         
      
            33.
         
         
            Näiden yhteistyömekanismien epäasianmukainen käyttö voisi johtaa tosiasiassa markkinoiden ”supistumiseen” kysynnän puolella ja niiden toimijoiden määrän vähentymiseen, jotka voivat menestyä markkinoilla. Teoriassa on myös kuviteltavissa, että hankintaviranomaiset saattaisivat ajautua käyttämään väärin (kollektiivista) määräävää markkina-asemaa.
         
      
            34.
         
         
            Toisesta näkökulmasta tarkasteltuna on niin ikään varmaa, että direktiivillä 2014/24 (unionin lainsäätäjän poliittisen päätöksen tuloksena) hankintaviranomaisten väliselle horisontaaliselle yhteistyölle jätetty suurempi joustovara saattaa vaikuttaa kilpailuun myös myönteisesti, sillä se kannustaa yksityisiä toimijoita tarjoamaan parempia sopimusehtoja.
         
      
            35.
         
         
            Jäsenvaltion päätöksen siitä, miten julkinen palvelu tarjotaan (mikä voi tapahtua nimenomaan hallintoviranomaisten yhteistyöllä markkinoiden puoleen kääntymättä), on oltava EUT-sopimuksen perustavien määräysten ja erityisesti tavaroiden vapaata liikkuvuutta, sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten mukainen, ja päätöksessä on noudatettava yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja vastavuoroisen tunnustamisen periaatteita sekä suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteita. (
                  13
               ) Näitä sääntöjä ja periaatteita on punnittava myös tulkittaessa direktiivin 2014/24 12 artiklaa.
         
      
            36.
         
         
            Nämä seikat yhdessä selittävät sen, miksi direktiivin 2014/24 12 artikla on olemassa, ja perustelevat julkisen sektorin sisäisen yhteistyön edellytykset, jotka mainitaan nimenomaisesti kyseisen artiklan 4 kohdassa.
         
      
            37.
         
         
            On tarpeen tuoda vielä esille, että näiden hankintaviranomaisten välisten yhteistyömekanismien jääminen direktiivin 2014/24 soveltamisalan ulkopuolelle ei perustu sääntöjä ja poikkeuksia koskevaan normaaliin logiikkaan, vaan sen taustalla on toisenlainen näkemys kyseisen direktiivin sääntelyn kohteena olevasta alasta.
         
      
            38.
         
         
            Direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdassa vahvistetulla, hankintaviranomaisten välisten yhteistyösuhteiden jäämisellä direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle (
                  14
               ) pyritään nimittäin määrittämään kyseisen direktiivin rajat, eikä direktiivin muihin säännöksiin yksinkertaisesti vain voida vedota tällaisia suhteita vastaan. Suoraan sanoen aiemmissa tuomioissa esitettyjä toteamuksia, jotka koskevat poikkeuksissa sovellettavaa hermeneuttista (suppeaa) kriteeriä pääsääntöön verrattuna, ei voida nähdäkseni käyttää automaattisesti tulkittaessa tätä ulkopuolelle jäämistä. (
                  15
               )
         
      
      
         B
       
         Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys – Ohjelmiston luovuttaminen ja direktiivin 2014/24/EU soveltamisala
      
   
   
      1. Alustava arviointi 12 artiklassa tarkoitetusta tilanteesta
   
   
            39.
         
         
            Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensinnäkin, kuuluuko Land Berlinin ja Stadt Kölnin välillä toteutetun ohjelmiston luovutuksen kaltainen luovutus direktiivin 2014/24 soveltamisalaan joko (2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa tarkoitettuna) ”hankintasopimuksena” tai pelkkänä (12 artiklan 4 kohdassa tarkoitettuna) ”sopimuksena”.
         
      
            40.
         
         
            Kysymyksessä, sellaisena kuin se on muotoiltu, nostetaan esille luovutuksen (näennäinen) vastikkeettomuus. Kysymyksen sisällön perusteella ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ajattelee, ettei direktiivin 2014/24 soveltamisalaa määritellä ainoastaan sen 2 artiklassa. Direktiivin 12 artiklan 4 kohdassa ei käytetä termin ”sopimus” yhteydessä määrettä ”hankinta”, mikä saattaa merkitä sitä, että tiettyihin sopimuksiin, jotka eivät vastaa 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdan määritelmää, sovelletaan niin ikään unionin julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.
         
      
            41.
         
         
            En paneudu niinkään analysoimaan yksityiskohtaisesti direktiivin 2014/24 eri säännöksissä käytettyjä sopimuksen käsitteen ja siihen liitettyjen määreiden erilaisia tulkintoja, (
                  16
               ) vaan keskityn sen 12 artiklan 4 kohdan tulkintaan ja selvitän, voidaanko sitä soveltaa Land Berlinin ja Stadt Kölnin välillä sovitun kaltaiseen suhteeseen. Käsittelen siis ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen kyseisen säännöksen erityisluonteen valossa.
         
      
            42.
         
         
            Direktiivin 12 artiklan 4 kohtaan sisältyvä sana ”sopimus” on helpommin selitettävissä tarkastelemalla sen systemaattista suhdetta 12 artiklan muihin kohtiin, ei niinkään 2 artiklaan. Tässä asiayhteydessä näkyy ero vertikaaliseen yhteistyöhön (kyseisen artiklan 1–3 kohta), jossa osapuolten suhteet järjestetään sisäisen määräysvallan pohjalta. Tosiasiassa sillä on tarkoitus ilmaista, että on oltava olemassa sopimus, jolla vahvistetaan osapuolten välisen suhteen perusta ja oikeudellinen kehys, yhteistyön tavoite ja toimet (osuudet), jotka kunkin osapuolen on suoritettava. (
                  17
               )
         
      
            43.
         
         
            Samaan suuntaan viitataan direktiivin 2014/24 johdanto-osan 33 perustelukappaleessa, jonka toisessa kohdassa mainitaan ”julkisten palvelujen yhteistä suorittamista koskevat sopimukset” ja sitten kolmannessa kohdassa sitoutuminen ”tekemään osansa kyseisen julkisen palvelun suorittamisesta yhteistoiminnassa”, minkä toteutuminen ei edellytä välttämättä kaikkien osapuolten osallistumista pääasiallisten sopimusvelvoitteiden suorittamiseen.
         
      
            44.
         
         
            Tästä lähtökohdasta käsin direktiivin 2014/24 12 artikla käsittää kaksi eri tilannetta, joihin tavanomainen käsitys ”hankintasopimuksesta” ei todennäköisesti oikein sovi, sillä ne ovat pikemmin vaihtoehtoja kyseisille sopimuksille.
         
      
            45.
         
         
            Yhtäältä siinä hyväksytään ”vertikaalinen yhteistyö” (artiklan 1, 2 ja 3 kohta), josta olen todennut toisaalla seuraavaa: ”in house ‑menettelyssä hankintaviranomainen ei toiminnalliselta kannalta tee hankintasopimusta toisen erillisen yksikön kanssa vaan se tekee sen tosiasiallisesti itsensä kanssa, kun otetaan huomioon sen sidossuhde muodollisesti eri yksikön kanssa. Tarkasti ottaen ei voida puhua hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta vaan pelkästä toimeksiannosta tai tehtävästä, josta toinen ’osapuoli’ ei voi kieltäytyä riippumatta siitä, minkä muodon kyseinen toimeksianto tai tehtävä saa”. (
                  18
               )
         
      
            46.
         
         
            Toisaalta siinä hyväksytään myös ”horisontaalinen yhteistyö” eli yhteistyö, jota tehdään hankintaviranomaisten kesken ja jonka muotoilemiseksi niiden välillä tehdään sopimus sen varmistamiseksi, että niiden hoidettavaksi kuuluvien julkisten palvelujen tarjoaminen suuntautuu yhteisen tavoitteen toteuttamiseen siten, että sitä ohjaa ainoastaan yleinen etu ja että sen yhteydessä noudatetaan vapaata kilpailua (direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohta).
         
      
            47.
         
         
            Direktiivin 2014/24 soveltamisalan ulkopuolelle jäävät tietenkin, vaikkei tästä ole nimenomaista mainintaa sen artikloissa, myös muuntyyppiset hallintoviranomaisten väliset suhteet, esimerkiksi toimivallan siirtämiseen tai delegoimiseen perustuvat suhteet, (
                  19
               ) mukaan lukien julkisyhteisöjen yhtymän, joka on julkisoikeudellinen oikeushenkilö, perustaminen. Näitä tilanteita pidetään lähtökohtaisesti ”julkisia hankintoja koskevan oikeuden ulkopuolelle jäävinä”. (
                  20
               )
         
      
            48.
         
         
            Horisontaalisessa yhteistyössä hankintaviranomainen, joka voi täyttää (tavaroita, urakoita tai palveluja) koskevat tarpeensa kääntymällä tarjouskilpailujen kautta yksityisten yrittäjien puoleen, päättää luopua tästä keinosta ja korvata sen tekemällä yhteistyötä toisen julkisyhteisön, joka pystyy täyttämään kyseiset tarpeet, kanssa.
         
      
            49.
         
         
            Objektiiviselta kannalta tarkastellen tämäntyyppisen julkisyhteisöjen välisen yhteistyön erityisluonne perustuu kolmeen seikkaan: osapuolten välisessä suhteessa vallitsevaan yhteistyön käsitteeseen, kyseisen suhteen yhteiseen tarkoitukseen ja yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, jonka on ohjattava yhteistyötä.
         
      
            50.
         
         
            Yhteistyö edellyttää tavallisesti kaikkien osapuolten suorittamia osuuksia ja näistä johtuvia julkisia menoja. Kyseisten osapuolten välinen suhde ei typisty kuitenkaan synallagmaattisen sopimuksen varsinaiseen do ut des ‑periaatteeseen, joka on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ominainen julkisista hankinnoista annettujen direktiivien kohteena olevalle hankintasopimukselle. (
                  21
               )
         
      
            51.
         
         
            Siinä on nimittäin kyseessä oikeustoimi, jossa jokaiselta osapuolelta vaaditaan suorituksia, siltä osin kuin niiden osuudet edistävät myöhemmän yhteisen tavoitteen saavuttamista. Osuuksien suorittamisen syy on nimenomaan tämä yhteinen tavoite, jonka on oltava yleisen edun mukainen.
         
      
      2. Land Berlinin ja Stadt Kölnin välisen suhteen vastikkeellisuus tai vastikkeettomuus
   
   
            52.
         
         
            Selvitettäessä, sovelletaanko Stadt Kölnin ja Land Berlinin välisessä suhteessa direktiivin 2014/24 säännöksiä, on otettava huomioon paitsi luovutussopimus (jolla ohjelmisto annetaan ensin mainitun käyttöön), myös siihen liitetty yhteistyösopimus. (
                  22
               )
         
      
            53.
         
         
            Asianosaiset itse ovat muodostaneet tämän suhteen yhdeksi kokonaisuudeksi, ilmoittamalla yhteistyösopimuksen 5 kohdassa nimenomaisesti, ettei yhteistyösopimusta voida erottaa ohjelmiston luovutusta koskevasta sopimuksesta. (
                  23
               )
         
      
            54.
         
         
            Kuten olen jo todennut, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen epäilykset johtuvat Land Berlinin ja Stadt Kölnin välisen suhteen näennäisestä vastikkeettomuudesta.
         
      
            55.
         
         
            Vastikkeellisuus on osa direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa annettua ”hankintasopimuksen” määritelmää. Sitä voidaan pitää nähdäkseni ominaisena myös sille 12 artiklan 4 kohdassa tarkoitetulle hankintaviranomaisten väliselle suhteelle, joka ei välttämättä sovi – kuten olen edellä selittänyt – tavanomaiseen käsitykseen ”hankintasopimuksesta”.
         
      
            56.
         
         
            Muistutan vastikkeellisuuden käsitteen merkityksestä, että kyseistä käsitettä on tulkittu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä laajasti. (
                  24
               )
         
      
            57.
         
         
            Land Berlinin ja Stadt Kölnin välisessä suhteessa tietokoneohjelman luovutus vaikuttaa vastikkeettomalta ja on välttämätöntä yhteistyölle, jonka tarkoituksena on ohjelman jatkokehitys ja mukauttaminen asiaankuuluvien palokuntien toiminnanhallinnan tarpeisiin.
         
      
            58.
         
         
            Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vahvistaa, (
                  25
               ) viimeksi mainitulla kehitystyöllä on taloudellinen arvo, joka voi nousta hyvin korkeaksi. (
                  26
               ) Stadt Köln ilmoittaa tosiseikkojen kuvauksessa, että ohjelma annetaan sen käyttöön, jotta se voi osallistua yhteistyöhön. Aiemmin se on myöntänyt, että palokuntapalvelun tarjoaminen – johon on lakisääteinen velvollisuus, kuten se toi istunnossa esille – ei ole toteutettavissa ilman optimaalista toiminnanhallinnan järjestelmää, jota on mukautettava jatkuvasti palvelun tarjoamisen tarpeisiin, mikä edellyttää tehokasta ohjelmistoa.
         
      
            59.
         
         
            Voidaan siis oikeutetusti ajatella komission esittämän näkemyksen mukaisesti, että vaikkei sopimuksessa aseteta ohjelmiston jatkokehitystä koskevaa velvollisuutta stricto sensu, on epätodennäköistä, ettei tällainen jatkokehitys eivätkä mahdolliset tietokoneohjelman muutokset toteutuisi. Kuten istunnossa tuotiin esille, kyseisen ohjelman ylläpito on käytännössä väistämätöntä lyhyellä aikavälillä ja myös tulevaisuudessa. (
                  27
               )
         
      
            60.
         
         
            On siis kohtuullista odottaa, että Stadt Köln tekee omalta osaltaan ohjelmiston jatkokehitystyötä ja laajentaa sen moduuleita. Tämä on vastike siitä, että Land Berlin antaa ohjelman käyttöön, sillä ellei näin olisi, ei luovutussopimukseen olisi liitetty yhteistyösopimusta.
         
      
            61.
         
         
            Stadt Kölnin näkökulmasta vasta-arvona, jonka perusteella suhdetta Land Berliniin voidaan pitää vastikkeellisena, on siis Stadt Kölnin osallistuminen yhteistyöhön, joka hyödyttää Land Berliniä, ohjelmistomuutosten (yhteistyösopimuksen 1 kohta) ja erityistoimintoja sisältävien lisämoduulien (mainitun sopimuksen 5 kohta) muodossa. Kyseiset muutokset, joista aiheutuu tietty taloudellinen kustannus, toteutetaan väistämättä, koska pelastuslaitokset eivät pysty toimimaan muulla tavoin.
         
      
            62.
         
         
            Vastasuoritteen toteutuminen ei siis riipu pelkän tahdonalainen edellytyksen täyttymisestä, vaan se on ainoastaan ajan kysymys. Kyseessä ei ole pelkkä yhteistyöaikomus, vaan sitoumus, jonka täyttämistä voidaan vaatia ja joka riippuu siitä, milloin se on täytettävä (milloin ylläpito suoritetaan), eikä siitä, onko se täytettävä (suoritetaanko ylläpito).
         
      
            63.
         
         
            Yhteistyösopimuksessa määrätään molempien osapuolten mahdollisuudesta kehittää ohjelmistoa, ja teoriassa jompikumpi niistä voisi toki pysyttäytyä passiivisena ja odotella vain toisen osapuolen osuuksien suorittamista. Toistan kuitenkin, että tällainen tilanne on erittäin epätodennäköinen, sillä se merkitsisi niiden kummankin huolehdittavana olevan julkisen palvelun tarjoamisen vaarantamista. Tällainen asenne veisi osapuolten välillä vapaaehtoisesti tehdyltä varsinaiselta yhteistyösopimukselta kohteen.
         
      
            64.
         
         
            Yhteenvetona voidaan todeta, että tietokoneohjelman luovutuksesta ja ohjelman jatkokehitykseen liittyvän yhteistyönsä ehdoista sopineiden hankintaviranomaisten välinen sopimussuhde kuuluu direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan soveltamisalaan.
         
      
      
         C
       
         Toinen ennakkoratkaisukysymys – Yhteistyön kohde
      
   
   
      1. Ongelmanasettelu
   
   
            65.
         
         
            Julkisen palokuntapalvelun tarjoamista, joka on käsiteltävässä asiassa yhteistyötä tekevien yksikköjen tehtävä, ei suoriteta yhdessä, sillä tämä on mahdotonta jo yksin palokuntien toiminta-alueiden välisen maantieteellisen etäisyyden vuoksi.
         
      
            66.
         
         
            Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin epäilee tämän vuoksi sitä, kuuluuko yhteistyö direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan a alakohdan soveltamisalaan, ja kysyy, riittääkö soveltamisalaan kuulumiseksi, ”jos yhteistyö koskee toimintoja, joilla edistetään jossakin muodossa julkisia palveluja, jotka on suoritettava samalla tavoin muttei välttämättä yhdessä”.
         
      
            67.
         
         
            Vastauksen antamiseksi on tarkasteltava erikseen kahta seikkaa: a) yhteistyön kohteena olevan julkisen palvelun tarjoamista yhdessä ja b) yhteistyössä toteutettavan toiminnan ”julkisen palvelun” luonnetta.
         
      
      a) Julkisen palvelun tarjoaminen yhdessä – ”Yhteisen julkisen palvelun tehtävästä””yleisen edun mukaisiin yhteisiin tavoitteisiin”
   
   
            68.
         
         
            Direktiiviä 2014/24 edeltävän unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti horisontaalisen yhteistyön toteuttamiskelpoisuus edellytti muun muassa sitä, että osapuolet suorittivat yhteisen julkisen palvelun tehtävää. Unionin tuomioistuimen ei tarvinnut kuitenkaan tutkia, koskeeko tämä yhteisyys varsinaista palvelun tarjoamista.
         
      
            69.
         
         
            Esimerkki julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen ulkopuolelle jäävästä horisontaalisesta yhteistyöstä on asiassa C‑480/06 annettu tuomio komissio v. Saksa, jossa kyseessä olleella, luonteeltaan erilaisista ja eri yksikköjen suorittamista toiminnoista ja tekemistä sitoumuksista muodostuvalla yhteistyöllä taattiin viime kädessä sellaisen julkisen palvelun tehtävän hoitaminen, joka kuului kaikkien hankintaviranomaisten toimivaltaan. Kyseisessä tapauksessa oli kyse jätteiden hävityksestä, johon kaikki osapuolet osallistuivat, sillä ne hyödynsivät jätteenkäsittelylaitosta.
         
      
            70.
         
         
            Nyt käsiteltävä kysymys ei ole ollut erityisen tarkastelun kohteena kyseisessä tuomiossa eikä muissakaan myöhemmissä tuomioissa, joissa julkisen palvelun tehtävän yhteisyys ei ole ollut yhdessä tarjoamisen edellytys. (
                  28
               )
         
      
            71.
         
         
            Direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan a alakohdassa säädetyn perusteella viranomaisten välisen yhteistyön jääminen kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle edellyttää, että sopimus kattaa osallistuvien hankintaviranomaisten yhteisiä tavoitteita. Kukin viranomainen tarjoaa ne ”julkiset palvelut, jotka niiden on suoritettava”, (
                  29
               )”niiden yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi”. Sopimuksessa täsmennetään suoritustapa tämän takaamiseksi. Kirjaimellisesti tarkasteltuna yhteisyys koskee siis tavoitteita, ei varsinaista julkisen palvelun tehtävää.
         
      
            72.
         
         
            Direktiivin valmisteluasiakirjoista ilmenee, että lainsäätäjä on halunnut antaa yhteistyölle joustovaraa sen kohteen näkökulmasta katsottuna. (
                  30
               )
         
      
            73.
         
         
            Komission direktiiviehdotuksessa puhuttiin vielä hankintaviranomaisilla olevien ”julkisiin palveluihin liittyvien tehtävien yhteisestä hoitamisesta”. Kun ehdotusta käsiteltiin neuvostossa ja parlamentissa, sen tekstiä muotoiltiin eri tavoin, ja lopulta päädyttiin voimassa olevaan sanamuotoon. Myös nykyistä johdanto-osan 33 perustelukappaletta muutettiin samassa yhteydessä artiklan kanssa ja samalla tavalla avoimempaan suuntaan.
         
      
            74.
         
         
            Lopullisissa neuvotteluissa direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdasta poistettiin viittaus tehtävien yhteiseen hoitamiseen, joka sisältyy kuitenkin edelleen nykyiseen johdanto-osan 33 perustelukappaleeseen. Maininta yhteisistä tavoitteista lisättiin parlamentin ehdotuksesta, ja samalla kertaa sitä vastaavasta johdanto-osan (silloisesta 14) perustelukappaleesta poistettiin yhteistoiminnan käsitteen kuvaus, joka sisälsi ”yhteisen hoitamisen ja päätöksenteon sekä vastuiden jaon riskien ja synergiavaikutusten osalta.” (
                  31
               )
         
      
            75.
         
         
            Johdanto-osan 33 perustelukappaleen ensimmäisen kohdan lopussa oleva maininta siitä, että yhteistyöhön osallistuvien yksikköjen suorittamien julkisten palveluiden ei tarvitse olla samanlaisia, vaan ne voivat olla toisiaan täydentäviä, vahvistaa yhteisen julkisen palvelun tehtävän vaatimuksesta luopumisen.
         
      
            76.
         
         
            Tässä asiayhteydessä maininta palvelujen yhteisestä suorittamisesta, jota käytetään useita kertoja samassa johdanto-osan perustelukappaleessa, merkitsee todennäköisesti sitä, että kunkin osallistuvan viranomaisen hoidettavana olevat julkiset palvelut, olivatpa ne samanlaiset tai toisiaan täydentävät, on suoritettava ”yhteistyössä” eli kunkin julkisen yksikön on suoritettava se toisen yksikön tuella tai yhteensovitetulla tavalla.
         
      
            77.
         
         
            Voi vaikuttaa siltä, että nämä ovat vain semanttisia sivuseikkoja, mutta tiettyjen termien valitsemisesta toisten termien sijaan voi aiheutua huomattavan erilaisia oikeudellisia seurauksia, kuten oikeuden alalla usein käy. Toistan, että olennaista on, että (uudessa) säännöksessä mainitaan keskinäistä yhteistyötä tekevien hankintaviranomaisten yhteiset tavoitteet.
         
      
      b) ”Julkinen palvelu” ja ”julkisen palvelun tukitoiminnot”
   
   
            78.
         
         
            Toisen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä on tarkasteltava myös sen toiminnan luonnetta, jossa hankintaviranomaiset tekevät yhteistyötä: onko kyseisen toiminnan oltava varsinaista ”julkista palvelua” (
                  32
               ) vai voiko kyseessä olla liitännäinen toiminta eli julkisen palvelun tukitoiminto (
                  33
               ).
         
      
            79.
         
         
            Direktiiviä 2014/24 edeltävään oikeuskäytäntöön kuuluvassa tuomiossa komissio v. Saksa valotettiin hieman sitä, minkä tyyppinen toiminta sopii julkisen sektorin sisäiseen yhteistyöhön, joka jää julkisia hankintoja koskevien sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle. (
                  34
               )
         
      
            80.
         
         
            Kyseisen tuomion sanamuodon perusteella voidaan yhteistyön kohteeksi hyväksyä toiminnot, jotka eivät ole varsinaisesti tai itsessään julkista palvelua, mutta jotka liittyvät suoraan siihen julkiseen palveluun, jota varten hankintaviranomaiset sopivat yhteistyöstä.
         
      
            81.
         
         
            Edellä todettu ei kuitenkaan ratkaise kysymystä siitä, voiko yhteistyö koskea yksinomaan toimintaa, joka ei ole varsinaisesti tai itsessään julkista palvelua, käsiteltävän asian kaltaisen oikeusriidan taustalla olevassa asiayhteydessä. Muistutan, että tässä kukin osallistuvista hankintaviranomaisista tarjoaa omaan lukuunsa ja erikseen samaa julkista palvelua (palokuntapalvelua), mutta yhteistyö rajoittuu liitännäiseen toimintaan (pelastuslaitoksen tiedonhallinta).
         
      
            82.
         
         
            Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 33 perustelukappale viittaa siihen, että kyseiseen kysymykseen on vastattava myöntävästi, sillä siinä korostetaan, että yhteistyö saattaa kattaa ”kaikentyyppiset toiminnot, jotka liittyvät osallistuville viranomaisille osoitettujen tai niiden suoritettavakseen ottamien palvelujen suorittamiseen ja velvollisuuksien hoitamiseen – –”. (
                  35
               ) Direktiivin valmisteluasiakirjoista käy jälleen ilmi, että tätä seikkaa, joka ei sisältynyt komission alkuperäiseen ehdotukseen, on haluttu korostaa. (
                  36
               )
         
      
            83.
         
         
            Joustavuus, jonka olen ottanut esille direktiivissä 2014/24 kuvatun horisontaalisen yhteistyön ominaisuutena ja jota voidaan tarkastella vertaamalla kyseistä direktiiviä aiempaan sääntelyyn, unionin tuomioistuimen aiempaan oikeuskäytäntöön ja komission ehdotukseen, vahvistaa kyseisen myöntävän vastauksen paikkansapitävyyden.
         
      
            84.
         
         
            Tämä ei merkitse kuitenkaan sitä, ettei tällaiseksi hyväksytyllä yhteistyöllä olisi rajoja. Vaatimus siitä, että sillä on tähdättävä osapuolten toimivaltaan kuuluvien julkisten palveluiden tarjoamiseen, ei siis poistu. (
                  37
               ) Kun yhteistyön kohde ei ole varsinainen julkinen palvelu, vaan siihen liittyvä palvelu, tämän liittymän on perustuttava siihen, että toiminnalla tähdätään palvelun suorittamiseen.
         
      
            85.
         
         
            Edellä (
                  38
               ) tarkastellun keskenään punnittavien päämäärien välisen tasapainon perusteella kyseistä liittymää on arvioitava lisäksi tekemällä ero eri toimintojen välillä sen mukaan, miten tiivis yhteys niillä on siihen palveluun, jonka tarjoamiseen niillä tähdätään. Nähdäkseni direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan perusteella mukaan voidaan lukea muun muassa tukitoimet, jotka liittyvät välittömästi ja erottamattomasti julkiseen palveluun, eli tukitoimet, jotka ovat niin keskeisiä, että varsinaisen palvelun tarjoaminen tällaisena julkisena palveluna edellyttää kyseisiä tukitoimia.
         
      
            86.
         
         
            Lisäksi yhteistyön on täytettävä loputkin 12 artiklan 4 kohdassa säädetyt edellytykset (jotka koskevat yhteistyöhön osallistuvia oikeussubjekteja, yhteistyön tarkoitusta ja sen perusteena olevia periaatteita), jotka olen tuonut esille edellä.
         
      
      2. Land Berlinin ja Stadt Kölnin välinen yhteistyö
   
   
            87.
         
         
            Olen jo maininnut, etteivät käsiteltävän asian kaksi hankintaviranomaista suorita julkisen palvelun pääasiallista toimintaa eli varsinaista pelastustoimintaa yhdessä. Niiden yhteistyön tarkoituksena on sen sijaan sellaisen ohjelmiston käyttöönotto ja ylläpito, joka on välttämätön, jotta ne kumpikin pystyvät hallinnoimaan mahdollisimman tehokkaasti palokuntansa toimintaa omilla maantieteellisillä alueillaan.
         
      
            88.
         
         
            Asiakirja-aineistosta ilmenevän ja istunnossa esitetyillä yhdenmukaisilla lausumilla täydennetyn, ohjelmiston ja sen ylläpitoa koskevan kuvauksen perusteella kyseinen ohjelmisto oli ja on edelleen välttämätön kyseisen julkisen palvelun tarjoamiseksi.
         
      
            89.
         
         
            Näin ollen yhteistyö Land Berlinin ja Stadt Kölnin välillä on direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan a alakohdassa edellytetyn mukaista siltä osin kuin se koskee toimintaa, joka on välttämätöntä kummankin hankintaviranomaisen hoidettavana olevan julkisen palvelun suorittamiseksi tehokkaalla tavalla.
         
      
      
         D
       
         Kolmas ennakkoratkaisukysymys – Kolmansien asettaminen etuoikeutettuun asemaan
      
   
   
            90.
         
         
            Land Berlinin ja Stadt Kölnin välistä sopimusta vastaan on esitetty muitakin väitteitä, jotka perustuvat horisontaalisen yhteistyön ja kilpailuoikeuden vastakkainasetteluun. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käsittelee tätä kolmannessa kysymyksessään, jossa se pohtii, sisältyykö direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohtaan implisiittinen etuoikeutettuun asemaan asettamista koskeva kirjoittamaton kielto ja, jos sisältyy, millainen on tämän kiellon sisältö.
         
      
      1. Horisontaalinen yhteistyö ja kilpailuoikeus
   
   
            91.
         
         
            Edellytys, jonka mukaan ketään yksityistä toimijaa ei saa asettaa kilpailijoihinsa nähden edullisempaan asemaan horisontaalisen yhteistyön seurauksena, ei käy nimenomaisesti eikä erikseen ilmi direktiivin 2014/24 12 artiklasta. Sen sijaan se käy ilmi direktiiviä edeltävästä oikeuskäytännöstä. (
                  39
               )
         
      
            92.
         
         
            Sen selvittämiseksi, onko kyseinen edellytys voimassa, vaikkei se ilmenekään sanamuodosta, muistutan alkuun, että jäsenvaltioilla on laaja vapaus päättää, suorittavatko ne palveluntarjoamisen itse vai ulkoistavatko ne sen.
         
      
            93.
         
         
            Ensimmäisessä vaihtoehdossa (omavaraisuus sanan laajassa merkityksessä) jäsenvaltioilla ei ole tiettyjen edellytysten täyttyessä velvollisuutta noudattaa julkisia hankintoja koskevia unionin oikeuden sääntöjä ja menettelyjä. Muita sääntöjä (
                  40
               ) sovelletaan kuitenkin edelleen, ja tällaisia ovat esimerkiksi SEUT 106 artiklan 2 kohdassa määrättyä vapaata kilpailua koskevat säännöt.
         
      
            94.
         
         
            Direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan toisessa alakohdassa todetaan tämän vuoksi tähän liittyvässä asiayhteydessä, että ”hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen”.
         
      
            95.
         
         
            Vapaata kilpailua koskevien sääntöjen asettama rajoitus vaikuttaa siis myös hankintaviranomaisten väliseen horisontaaliseen yhteistyöhön. Se tekee tämän ainakin kahdella tavalla:
            
                     –
                  
                  
                     yhtäältä se koskee niiden suhdetta kaikkiin yksityisiin toimijoihin, jotka kilpailevat markkinoilla keskenään
                  
               
                     –
                  
                  
                     toisaalta se määrittää, miten julkisten yksikköjen on toimittava, jotta niiden yhteistyö ei vääristä yksityisten toimijoiden välistä kilpailua, jos yhteistyöhön osallistuu myös yksityisiä toimijoita jossain muodossa.
                  
               
      
            96.
         
         
            Direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdalla pyritään ensin mainitusta näkökulmasta estämään vapaan kilpailun vääristyminen edellyttämällä, että yhteistyötä tehdään yksinomaan hankintaviranomaisten välillä. (
                  41
               ) Samalla siinä asetetaan muutamia varauksia samassa tarkoituksessa:
            
                     –
                  
                  
                     Yhteistyön on rajoituttava niiden julkisten palvelujen tarjoamiseen, jotka osallistuvien hankintaviranomaisten on suoritettava, toisin sanoen se ei saa koskea niiden tavanomaisen taloudellisen toiminnan harjoittamista (a alakohta).
                  
               
                     –
                  
                  
                     Yhteistyötä saavat ohjata ainoastaan yleiseen etuun liittyvät syyt, eivät markkinoihin liittyvät syyt (b alakohta).
                  
               
                     –
                  
                  
                     Jos yhteistyötä keskenään tekevät yksiköt toimivat myös ”avoimilla markkinoilla”, ne eivät saa harjoittaa siellä yli 20:tä prosenttia yhteistyön piiriin kuuluvista toiminnoistaan.
                  
               
      
            97.
         
         
            Ei pidä katsoa, kuten Stadt Köln väittää, että vapaan kilpailun noudattamista koskeva velvollisuus rajoittuu vain siihen tilanteeseen, että hankintaviranomaiset kilpailevat markkinoilla kaikkien yksityisten toimijoiden kanssa.
         
      
            98.
         
         
            Päinvastoin, kuten olen jo todennut, yleinen velvollisuus olla vääristämättä kilpailua on kirjattu primäärioikeuteen (SEUT 106 artiklan 2 kohta) ja julkisten hankintojen erityisalalla direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan toiseen alakohtaan.
         
      
      2. Sopimuksen tekeminen kolmansien osapuolten kanssa
   
   
      a) Yleisiä näkökohtia
   
   
            99.
         
         
            Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 31 ja 33 perustelukappale vahvistavat sen, ettei hankintaviranomaisten välinen yhteistyö voi ”[aiheuttaa] kilpailun vääristymistä” niin, että yksityinen palveluntarjoaja asetetaan kilpailijoitaan edullisempaan asemaan. (
                  42
               ) On olennaista painottaa, ettei näillä johdanto-osan perustelukappaleilla tosiasiassa lisätä uusia normatiivisia näkökohtia direktiivin säädösosaan, vaan niillä vain ohjataan direktiivin 12 artiklan 4 kohdan tulkintaa.
         
      
            100.
         
         
            Hankintaviranomaisten menettelyt, jotka vääristävät kilpailua ja asettavat yksityisen palveluntarjoajan epäedullisempaan asemaan kilpailijoihinsa nähden, eivät siis ole direktiivin 2014/24 mukaisia. ”Etuoikeutettuun asemaan asettaminen”, johon ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa ja jolla tarkoitetaan talouden toimijan suosimista muiden toimijoiden vahingoksi, on siis kielletty.
         
      
            101.
         
         
            Tältä osin voi tulla kyseeseen kaksi tilannetta, jotka eivät vastaa täysin toisiaan:
            
                     –
                  
                  
                     Horisontaalinen yhteistyö, jossa hankintaviranomainen antaa toisen hankintaviranomaisen käyttöön tiettyjä tavaroita tai palveluja, jotka ensin mainittu on puolestaan hankkinut yksityiseltä toimijalta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä noudattamatta. Jos kyseisiä sääntöjä pitäisi soveltaa (sopimuksen kohteen tai arvon tai muun vastaavan vuoksi), kolmannet osapuolet asetettaisiin uudelleen eli kahteen kertaan epäedullisempaan asemaan, kun ne oli ensin sivuutettu aluksi ja sivuutettiin sitten uudelleen.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Horisontaalinen yhteistyö, joka edellyttää tulevan jatkokehityksen kannalta muiden talouden toimijoiden kuin hankintaviranomaisten osallistumista. Jos joiltakin näistä yksityisistä toimijoista evätään syrjivällä tai mielivaltaisella tavalla niiden mahdollisuus osallistua tavaroiden ja palveluiden tulevassa toimittamisessa käytettävään järjestelyyn, asetetaan ne epäedullisempaan asemaan.
                  
               
      
            102.
         
         
            Kun jälkimmäisessä tapauksessa yhteistyön täydentämiseksi tai jatkamiseksi käynnistetään hankintamenettely, ei ole perusteltua väittää, että yksittäinen toimija on väistämättä oikeudellisesti tai tosiasiallisesti kilpailijoitaan paremmassa asemassa, koska se osallistuu viranomaisten välisen yhteistyön muodostaviin tehtävien toteuttamiseen.
         
      
      b) Sopimusten tekeminen kolmansien kanssa Land Berlinin ja Stadt Kölnin välisessä yhteistyössä
   
   
            103.
         
         
            Asiakirja-aineistossa ei ole riittävästi tietoa siitä, missä olosuhteissa Land Berlin alun perin hankki ohjelmiston, jonka se luovutti myöhemmin Stadt Kölnille. Täyttä varmuutta ei ole myöskään siitä, hankkiiko Land Berlin ohjelmiston uudet moduulit Stadt Kölnin kanssa tehtävän yhteistyön ulkopuolella muualta kuin markkinoilta vai markkinoiden puoleen kääntyen. (
                  43
               ) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä nämä tosiseikat.
         
      
            104.
         
         
            Yhteistyön toteuttaminen jatkossa vaikuttaa sitä vastoin edellyttävän kolmansien osapuolten osallistumista jopa siinä määrin, että Stadt Köln on julkaissut Land Berlinin luovuttaman ohjelmiston mukauttamista, käyttöönottoa ja ylläpitämistä koskevan hankintailmoituksen (rajoitettu menettely). (
                  44
               )
         
      
            105.
         
         
            Land Berlinin Stadt Kölnille yhteistyötarkoituksessa luovuttaman ohjelmiston laajennusten ja ylläpidon taloudellinen arvo on mittava. On siis loogista, että markkinatoimijoiden (
                  45
               ) intressi keskittyy peräkkäisiin sopimuksiin, jotka koskevat ohjelmiston mukauttamista, ylläpitoa ja jatkokehitystä.
         
      
            106.
         
         
            ISE:n mukaan näiden toimien teknisen monimutkaisuuden vuoksi on mahdotonta, että joku muu kuin ohjelmiston valmistaja toteuttaa ne. Jos näin olisi, ohjelmiston alkuperäistä hankintaa koskevalla päätöksellä voi olla olennainen painoarvo myöhempien julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemisen kannalta, sillä se saattaa de facto estää muiden toimijoiden kuin ohjelman valmistajan osallistumisen.
         
      
            107.
         
         
            Tässä tilanteessa (jonka tarkistaminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä) vaatimus siitä, ettei markkinatoimijoita saa asettaa kilpailijoitaan edullisempaan asemaan, (
                  46
               ) edellyttää erityistä huolellisuutta laadittaessa myöhempiin suoritteisiin liittyvää tarjouskilpailua. Erityisesti kaikille potentiaalisille kiinnostuneille tahoille olisi annettava tarvittavat tiedot, jotta nämä voivat osallistua menettelyyn. (
                  47
               )
         
      
            108.
         
         
            Tämä toimenpide voi kuitenkin osoittautua riittämättömäksi, mikä osoittaisi, että ongelma sijoittuu aiempaan vaiheeseen: varsinaiseen ohjelmiston hankintaan. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä, aiheutuuko alkuperäisestä hankinnasta teknisten syiden vuoksi yksinoikeus, joka määrittää ennalta myöhemmät hankintamenettelyt, ja – jos näin on – vahvistettava olennaiset toimenpiteet sen vaikutusten korjaamiseksi. (
                  48
               )
         
      
      IV Ratkaisuehdotus
   
   
            109.
         
         
            Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Oberlandesgericht Düsseldorfin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin vastataan seuraavasti:
            
                     1)
                  
                  
                     Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 12 artiklan 4 kohtaa on tulkittava siten, että kahden hankintaviranomaisen välillä kirjallisesti sovittu ohjelmiston luovutus, joka liittyy näiden kummankin viranomaisen välillä tehtyyn yhteistyösopimukseen, on kyseisessä säännöksessä tarkoitettu ”sopimus”.
                     Kyseinen sopimussuhde on vastikkeellinen, vaikka luovutuksensaajana olevan yksikön ei tarvitse maksaa hintaa eikä korvata ohjelmiston kustannuksia, jos kumpikin osapuoli (ja näin myös luovutuksensaaja) sitoutuu antamaan toisen osapuolen käyttöön kyseisen ohjelmiston myöhemmät muutokset ja jatkokehitystyön tulokset ja jos nämä ovat välttämättömiä sen julkisen palvelun tarjoamiseksi, joka kummankin hankintaviranomaisen on suoritettava, joten näiden muutosten ja kehitystyön toteutuminen on väistämätöntä.
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan a alakohdan mukaisen hankintaviranomaisten välisen yhteistyön ei tarvitse koskea välttämättä varsinaisia julkisia palveluja, joita on tarjottava kansalaisille. Yhteistyö, jonka kohteena ovat kyseisten palvelujen tukitoiminnot, kuuluu direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan soveltamisalaan muun muassa siinä tilanteessa, että tukitoiminto on julkisen palvelun kannalta välttämätön väline, jota kyseisen julkisen palvelun tarjoaminen edellyttää.
                  
               
                     3)
                  
                  
                     Hankintaviranomaisten välinen yhteistyö, jossa yksityinen toimija asetetaan markkinoilla etuoikeutettuun asemaan kilpailijoihinsa nähden, ei voi kuulua direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan soveltamisalaan.
                  
               
      (
         1
      )	Alkuperäinen kieli: espanja.
   (
         2
      )	Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65).
   (
         3
      )	Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 1).
   (
         4
      )	Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 243).
   (
         5
      )	Oikeudellista epävarmuutta luonnehditaan ”huomattavaksi” direktiivin 2014/24 johdanto-osan 31 perustelukappaleessa. Samassa perustelukappaleessa vahvistetaan, että alan oikeuskäytäntöä ”on tulkittu eri tavoin eri jäsenvaltioissa ja jopa eri hankintaviranomaisten keskuudessa”.
   (
         6
      )	Vuonna 2014 tehdyn tutkimuksen mukaan Kielin päätösten käytännön soveltamista koskeva käsitys Saksassa on seuraava: kun näissä päätöksissä tarkoitettua yleistä vastavuoroisuusperiaatetta sovelletaan yksittäisessä yhteistyössä, puuttuu yhteistyöstä GWB:ssä säädetty yksi julkista hankintaa koskevan sopimuksen määritelmän olennainen osa. Ohjelmiston luovutuksesta ei suoriteta korvausta, mikä tukee ajatusta vastikkeettomasta luovutuksesta GWB:n kannalta tarkasteltuna. Yleistä vastavuoroisuusperiaatetta soveltamalla palvelun vastaanottaja ei sitoudu nimenomaisesti rahalliseen korvaukseen: se on vain todennut abstraktisti, että se tekee ohjelmistokehitystyötä vastikkeetta vastaavassa tilanteessa, jos tällainen on tarpeen (Gutachten: Evaluierung der Kieler Besschlüsse II, 20.8.2014, s. 106).
   (
         7
      )	Vastaavaa sanamuotoa käytetään direktiivin 2014/23 17 artiklassa ja direktiivin 2014/25 28 artiklassa.
   (
         8
      )	Jäsenvaltiot voivat päättää vapaasti, soveltavatko ne näissä suhteissa omia julkisia hankintoja koskevia sääntöjään.
   (
         9
      )	Tuomio 9.6.2009, komissio v. Saksa (C‑480/06, EU:C:2009:357; jäljempänä tuomio komissio v. Saksa); tuomio 19.12.2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce ja Università del Salento contra Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. (C‑159/11, EU:C:2012:817; jäljempänä tuomio ASL); määräys 16.5.2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia ym. (C‑564/11, ei julkaistu, EU:C:2013:307); tuomio 13.6.2013, Piepenbrock (C‑386/11, EU:C:2013:385; jäljempänä tuomio Piepenbrock); määräys 20.6.2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C‑352/12, ei julkaistu, EU:C:2013:416; jäljempänä määräys Consiglio Nazionale) ja tuomio 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303; jäljempänä tuomio Datenlotsen). Horisontaaliseen yhteistyöhön viitataan muissakin tuomioissa, jotka koskevat vertikaalista yhteistyötä.
   (
         10
      )	Kyseisen johdanto-osan perustelukappaleen mukaan sen täsmentäminen, mitkä julkisen sektorin yksiköiden sopimukset jäävät direktiivin 2014/24 soveltamisalan ulkopuolelle, ”olisi perustuttava asiaa koskevassa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitettyihin periaatteisiin”.
   (
         11
      )	Markkinoiden puoleen kääntymistä koskevaan päätökseen liittyvä harkintavalta on vahvistettu toistuvasti unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä vertikaalisen yhteistyön yhteydessä, kuten 11.1.2005 annetussa tuomiossa Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, 48 kohta), 13.11.2008 annetussa tuomiossa Coditel Brabant (C‑324/07, EU:C:2008:621, 48 kohta) ja vastikään 3.10.2019 annetussa tuomiossa Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, 50 kohta ja tuomiolauselman 2 kohta; jäljempänä tuomio Irgita). Horisontaalisen yhteistyön yhteydessä tämä on tehty tuomiossa komissio v. Saksa (45 kohta).
   (
         12
      )	Riskit ovat samankaltaisia kuin ne, jotka liitetään direktiivissä 2014/24 ostojen yhdistämiseen ja keskittämiseen, joita on sen johdanto-osan 59 perustelukappaleen mukaan ”valvottava tarkasti, jotta vältettäisiin ostovoiman liiallinen keskittyminen ja kilpailunvastainen yhteistyö ja jotta säilytettäisiin avoimuus ja kilpailu sekä pk-yritysten mahdollisuudet päästä markkinoille”.
   (
         13
      )	Tuomio Irgita (48 ja 50 kohta sekä tuomiolauselman 2 kohta), jossa tulkitaan direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohtaa.
   (
         14
      )	”Ulkopuolelle jääminen” on direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan ensimmäisessä virkkeessä käytetty ilmaus.
   (
         15
      )	Ks. vertikaalisen yhteistyön osalta julkisasiamies Hoganin esittämä ratkaisuehdotus Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, 45 kohta). Sama ajatus on vahvistettu 11.1.2005 annetussa tuomiossa Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, 46 kohta), 13.10.2005 annetussa tuomiossa Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, 63 kohta), 11.5.2006 annetussa tuomiossa Carbotermo ja Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308, 45 kohta) ja tuomiossa Datenlotsen (23 kohta).
   (
         16
      )	On olemassa argumentteja, jotka puoltavat termin ”sopimus” yhtenäistä merkitystä: 12 artiklan otsikko (”Yksiköiden väliset hankintasopimukset julkisella sektorilla”); se seikka, että kyseistä termiä käytetään direktiivin 2014/24 ja muiden direktiivien eri kohdissa ”hankintasopimuksen” lyhenteenä, ja se, että adjektiivi ”julkinen” on lisätty substantiivin ”sopimus” määreeksi joissakin 12 artiklan (varsinaisesti sen 1 kohdan) kielitoisinnoissa, kuten saksan-, ranskan-, englannin- tai italiankielisessä toisinnossa, muttei toisissa, kuten espanjankielisessä toisinnossa.
   (
         17
      )	20.12.2011 annetun direktiiviehdotukseen (KOM(2011) 896 lopullinen) 11 artiklan 4 kohdassa käytettiin seuraavaa sanamuotoa: ”Kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehtyä sopimusta ei katsota tämän direktiivin 2 artiklan 6 kohdassa tarkoitetuksi julkista hankintaa koskevaksi sopimukseksi – –” (kursivointi tässä).
   (
         18
      )	Ratkaisuehdotus LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, 70 kohta).
   (
         19
      )	Ks. edellytyksistä, joiden täyttyessä julkisten tehtävien hoitamiseen liittyvän toimivallan siirto jää julkisia hankintoja koskevien sääntöjen (tuolloin direktiivin 2004/18) soveltamisalan ulkopuolelle, 21.12.2016 annettu tuomio Remondis (C‑51/15, EU:C:2016:985; jäljempänä tuomio Remondis; 41 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
   (
         20
      )	Tuomio Remondis, 53 kohta.
   (
         21
      )	Ibidem, 43 kohta.
   (
         22
      )	Ks. analogisesti tuomion Remondis 37 kohta: ”Useampivaiheisen toimenpiteen mahdolliseksi luokittelemiseksi – – julkisia hankintoja koskevaksi sopimukseksi toimenpidettä on tarkasteltava kokonaisuudessaan ja siten, että otetaan huomioon sen tarkoitus”.
   (
         23
      )	Myös muu ratkaisu olisi ollut mahdollinen, kuten Stadt Kölnin edustaja vahvisti istunnossa viittaamalla Land Berlinin ja Stadt Hamburgin välillä tehtyyn ohjelmiston luovutusta koskevaan sopimukseen, johon ei ollut liitetty yhteistyösopimusta.
   (
         24
      )	Määräys Consiglio Nazionale (38 kohta); tuomio Remondis (43 kohta) ja tuomio 18.10.2018, IBA Molecular Italy (C‑606/17, EU:C:2018:843, 31 kohta). Julkisasiamies Trstenjak toteaa ratkaisuehdotuksensa Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. (C‑159/11, EU:C:2012:303) 32 kohdassa, että ”voidaan katsoa, että vain ’vastikkeellisuuden’ käsitteen laaja tulkinta vastaa julkisia hankintoja koskevien direktiivien tarkoitusta, joka on markkinoiden avaaminen aidolle kilpailulle”, ja hän viittaa nimenomaisesti muihin vastikemuotoihin, kuten vaihtokauppaan tai luopumiseen sopimuskumppanien välisistä vastavuoroisista saatavista.
   (
         25
      )	Ennakkoratkaisupyynnön 29 kohta.
   (
         26
      )	Ja olla varsinaisen ohjelmiston arvoa suurempi. ISE piti istunnossa kiinni tästä väitteestä kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä.
   (
         27
      )	Stadt Kölnin edustaja erotti toisistaan laajat ylläpitotoimet ja pienemmät ylläpitotoimet. Ensin mainitut on tehtävä kolmesta neljään kertaan vuodessa, ja toista yhteistyökumppania (toisia yhteistyökumppaneita) kuullaan ennen niiden tekemistä yhteistyökumppanien tarpeiden huomioimiseksi mahdollisuuksien mukaan. Jälkimmäiset ylläpitotoimet koskevat pienten virheiden korjaamista, eivätkä ne edellytä tällaista kuulemista.
   (
         28
      )	Tuomio ASL, 37 kohta. Unionin tuomioistuimen myöhemmissä ratkaisuissa on noudatettu tuomion ASL linjaa, kun kyseessä ovat olleet lähes identtiset tapaukset toimijoiden luonteen ja asiasisällön puolesta; ks. määräys 16.5.2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia ym. (C‑564/11, ei julkaistu, EU:C:2013:307) ja määräys Consiglio Nazionale. Samansuuntaiseen ratkaisuun on päädytty myös muilla aloilla tuomiossa Piepenbrock (39 kohta) ja tuomiossa Datenlotsen (35 kohta).
   (
         29
      )	Katson, että suoritettavaksi kuulumista koskeva vaatimus merkitsee sitä, että palvelun tarjoaminen on ollut hankintaviranomaisten tehtävänä jo ennen yhteistyösopimuksen tekemistä. Ilmaisu voisi kattaa myös julkisen palvelun, jota on tarjottava erityisen yhteistyön puitteissa.
   (
         30
      )	Tätä joustovaraa tarkastellaan myös oikeussubjektien näkökulmasta; ks. johdanto-osan 32 perustelukappale, jossa käsitellään horisontaalista yhteistyötä sellaisten hankintaviranomaisten välillä, joissa on yksityisiä pääomaosuuksia. Komission ehdotuksessa tämä mahdollisuus jätettiin sen sijaan soveltamisalan ulkopuolelle 11 artiklan 4 kohdan e alakohdassa.
   (
         31
      )	Ks. Euroopan unionin neuvoston muistio, 26.6.2013, nro 11644/13.
   (
         32
      )	Muistutan, että direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan a alakohdassa mainitaan nimenomaisesti ”julkiset palvelut, jotka [hankintaviranomaisten] on suoritettava”. Tätä ilmausta käytetään vain SEUT 93 artiklassa. Sen vastineena käytetään yleisesti ”yleishyödyllisiä palveluita”, joiden sisältö voi olla myös taloudellinen. Jäsenvaltioiden vapaudesta määritellä, järjestää ja rahoittaa yleiset taloudellista etua koskevat palvelut säädetään direktiivin 2014/24 1 artiklan 4 kohdassa, jossa viitataan puolestaan SEUT 14 artiklaan sekä EUT-sopimukseen ja EU-sopimukseen liitettyyn pöytäkirjaan N:o 26. Ks. tästä julkisasiamies Hoganin ratkaisuehdotus Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769).
   (
         33
      )	Direktiivissä 2014/24 ei määritellä varsinaisesti horisontaalisen yhteistyön kattamien julkisten palvelujen yksikköä, laatua tai luonnetta (pääasiallinen toiminto vai tukitoiminto, pakollinen vai vapaaehtoinen, sisällöltään taloudellinen vai ei-taloudellinen). Johdanto-osan 33 perustelukappaleen perusteella tässä on paljon joustonvaraa. Yhteistyö ei siis voi rajoittua toimintaan, joka vastaa hankintaviranomaisen (pääasiallista) ydintehtävää, mikä vaikuttaa käyvän ilmi tuomion ASL 37 kohdan ensimmäisestä virkkeestä.
   (
         34
      )	Kyseisessä asiassa yksi suoritteista koostui sellaisen infrastruktuurin käyttöön antamisesta, jossa tapahtui kunkin osallistujan omaan toimivaltaansa kuuluvalla maantieteellisellä alueella keräämien jätteiden hyödyntäminen. Yhteistyöhön kuului myös ylijäämien antaminen käyttöön, toisin sanoen yhden osapuolen jätteistähuolehtimiskapasiteetilla, joka jää siltä itseltään käyttämättä, voitiin helpottaa toisen osapuolen kapasiteettivajetta. Toinen suorite perustui siihen, että yhden hankintaviranomaisen kaupungin puhtaanapito-osastot olivat sitoutuneet puolustamaan muiden oikeuksia laitoksen toiminnanharjoittajaa vastaan, jos toiminnanharjoittaja aiheuttaisi niille vahinkoa.
   (
         35
      )	Kursivointi tässä.
   (
         36
      )	Ks. vertailun vuoksi toimielinten välinen asiakirja nro 12167/13.
   (
         37
      )	Aiemmassa oikeuskäytännössä, tuomion Datenlotsen 16 kohdassa (johon viitataan kyseisen tuomion 34 kohdassa) todetaan tästä näin: ”– – yliopisto ja HIS eivät ole viranomaisia ja HIS ei ole välittömästi vastuussa julkisen palvelun tehtävän hoitamisesta”.
   (
         38
      )	Edellä 29 kohta ja sitä seuraavat kohdat: halu olla puuttumatta siihen, miten jäsenvaltiot järjestävät sisäisen hallintonsa, on sovitettava yhteen sen ehdottoman edellytyksen kanssa, ettei unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle jättäminen johda julkisia hankintoja ja vapaata kilpailua koskevien periaatteiden loukkaamiseen.
   (
         39
      )	Tuomio komissio v. Saksa (47 kohta); tuomio ASL (35 ja 38 kohta sekä tuomiolauselma) ja määräys Consiglio Nazionale (44 kohta ja määräysosa).
   (
         40
      )	Edellä 30–35 kohta.
   (
         41
      )	Joskin in house ‑yhteistyötä koskevan säännöstön mukaisesti direktiivissä 2014/24 hyväksytään jonkin suuruinen yksityinen pääomaosuus julkisessa yksikössä; ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 30.
   (
         42
      )	Olemassa on tietenkin muitakin kuviteltavissa olevia vääristämistapoja, esimerkiksi silloin, jos ohjelmiston hankinnasta ja sen jälkeisistä ylläpitoon tai täydentämiseen liittyvistä toimista tehdään erilliset sopimukset sen välttämiseksi, ettei tarvitse tehdä yhtä ainoaa sopimusta, jonka arvo ylittää pakollisen tarjouskilpailun järjestämisen kynnysarvon. Ks. 18.1.2007 annettu tuomio Auroux ym. (C‑220/05, EU:C:2007:31, 67 kohta) ja tuomio komissio v. Saksa, jossa unionin tuomioistuin mainitsee järjestelyt, ”joilla on tarkoitus kiertää julkisia hankintoja koskevia sääntöjä” (48 kohta).
   (
         43
      )	ISE:n edustaja vahvisti istunnossa, että Land Berlin oli julkaissut heinäkuussa 2018 ennakkoilmoituksen ohjelmakehityksen kilpailutuksesta, jonka arvo oli 3500000 euroa.
   (
         44
      )	Istunnossa selvitettiin, että ilmoitus (viitenumero: 2019-0040-37-3) julkaistiin virallisessa lehdessä 2019/S 160-394603, ja hankinnan taloudellinen arvo on 2000000 euroa.
   (
         45
      )	ISE:n edustaja ilmoitti istunnossa, ettei taloudellinen intressi kohdistunut perusohjelmiston hankintaan tai myyntiin, vaan toisiaan seuraaviin tietokoneohjelman muutoksia, ylläpitoa ja jatkokehitystä koskeviin toimiin.
   (
         46
      )	Samoin kuin se tavoite, että valituksi tulee kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.
   (
         47
      )	Istunnossa keskusteltiin siitä, riittääkö, jos myöhemmissä tarjouskilpailuissa täsmennetään, että sopimuspuoleksi valittava tarjoaja saa käyttöönsä ohjelmiston lähdekoodin. Stadt Köln painotti toimineensa näin, mutta ISE:n mukaan tämä ei ole riittävää, kun huomioon otetaan käytännön hankaluudet, joita liittyy perusohjelman pohjalta riskittömästi kehitettäviin muutostöihin.
   (
         48
      )	Estämisvaikutuksen aiheutumisen mahdollisuutta alkuperäisen ohjelmiston hankinnan jälkeen olisi pitänyt ihannetapauksessa arvioida alkuperäisen ohjelmiston hankintahetkellä. Koska näin ei ole tehty, tämä arvioiminen ei ole enää tässä vaiheessa mahdollista ja korjaavat toimenpiteet voivat olla vain lieventäviä. Komissio ehdotti istunnossa, että ohjelmiston valmistajalta pyydettäisiin sitoutumista yhteistyöhön myöhempien suoritteiden tarjoajiksi valittavien toimijoiden kanssa.