CELEX: 62010CC0569
Language: de
Date: 2012-11-20
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalón vom 20. November 2012. # Europäische Kommission gegen Republik Polen. # Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats - Richtlinie 94/22/EG - Bedingungen für die Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen - Nichtdiskriminierender Zugang. # Rechtssache C-569/10.

Schlußanträge des Generalanwalts
               
            
            Schlußanträge des Generalanwalts
            1. In der vorliegenden Rechtssache beantragt die Kommission, festzustellen, dass die Republik Polen gegen bestimmte Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über die Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen(2) verstoßen hat. 
            2. Die Republik Polen bestreitet einen solchen Verstoß und macht insbesondere geltend, die Klage der Kommission sei unzulässig, da ihre Begründung wesentlich von der des Vorverfahrens abweiche. Ich werde zunächst zur Einrede der Unzulässigkeit Stellung nehmen, um dann – in einigen Fällen rein subsidiär – die von der Kommission zur Begründung ihres Antrags auf Verurteilung der Republik Polen vorgebrachten Gründe zu prüfen.
            3. Die materiell-rechtliche Frage in dieser Rechtssache ermöglicht es dem Gerichtshof, im Kontext einer sehr speziellen nationalen Regelung seine Rechtsprechung zum Zugang zu Ausschreibungsverfahren für Genehmigungen für die wirtschaftliche Nutzung staatseigener natürlicher Ressourcen zu vertiefen.
            I – Rechtlicher Rahmen 
            A – Unionsrecht: die Richtlinie 94/22 
            4. Gemäß Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 94/22 bedeutet der Begriff „Genehmigung“ im Sinne der Richtlinie „alle Rechts-, Verwaltungs- oder Vertragsvorschriften oder alle gemäß diesen Vorschriften erlassenen Akte, mit denen die zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats einem Unternehmen das ausschließliche Recht einräumen, auf eigene Rechnung und Gefahr in einem geografischen Gebiet der Prospektion, Exploration oder Gewinnung von Kohlenwasserstoffen nachzugehen“. Eine Genehmigung kann sich auf eine oder mehrere dieser Tätigkeiten erstrecken.
            5. Art. 2 der Richtlinie 94/22 bestimmt:
            „(1)	Die Mitgliedstaaten behalten das Recht, innerhalb ihres Hoheitsgebiets zu bestimmen, welche Gebiete für die Prospektion, die Exploration und die Gewinnung von Kohlenwasserstoffen zur Verfügung gestellt werden.
            (2) Wird ein Gebiet für die in Absatz 1 genannten Tätigkeiten zur Verfügung gestellt, so stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass es beim Zugang zu diesen Tätigkeiten und bei ihrer Ausübung keine Diskriminierung zwischen den Unternehmen gibt.
            Aus Gründen der nationalen Sicherheit können die Mitgliedstaaten jedoch Unternehmen, die durch ein Drittland oder durch Staatsangehörige eines Drittlandes effektiv kontrolliert werden, den Zugang zu diesen Tätigkeiten und deren Ausübung versagen.“
            6. Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie ergreifen die Mitgliedstaaten „die erforderlichen Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass die Genehmigungen nach einem Verfahren gemäß Absatz 2 oder 3 erteilt werden, bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag stellen können“. Art. 3 Abs. 5 Buchst. b bestimmt, dass „die Erteilung einer Genehmigung an ein Unternehmen, das im Besitz einer anderen Form der Genehmigung ist, wenn der Besitz dieser Genehmigung ein Anrecht auf Erteilung der erstgenannten Genehmigung einschließt“, nicht als Erteilung einer Genehmigung im Sinne von Abs. 1 anzusehen ist.
            7. Nach Art. 5 der Richtlinie 94/22 ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass
            „1. die Genehmigungen auf jeden Fall anhand folgender Kriterien erteilt werden:
            a) der technischen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Unternehmen und
            b) der Art und Weise, in der die Unternehmen die Prospektion, Exploration und/oder Gewinnung in dem betreffenden geografischen Gebiet vornehmen wollen,
            sowie gegebenenfalls
            c) dem Preis, den ein Unternehmen für die Genehmigung zu zahlen bereit ist, falls diese zum Kauf angeboten wird,
            d) für den Fall, dass nach einer Auswertung anhand der Kriterien unter den Buchstaben a), b) und gegebenenfalls Buchstabe c) zwei oder mehrere Anträge in gleicher Weise in Betracht kommen, anderen relevanten objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien, um über diese Anträge abschließend entscheiden zu können.
            …
            Diese Kriterien werden vor Beginn der Frist für die Einreichung der Anträge erstellt und im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften  veröffentlicht. Die Mitgliedstaaten, die diese Kriterien bereits in ihren Verkündungsblättern veröffentlicht haben, können sich darauf beschränken, im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften  lediglich einen Hinweis auf die Veröffentlichung in ihren Verkündungsblättern zu veröffentlichen. Jegliche Änderung der Kriterien ist jedoch vollständig im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften  zu veröffentlichen;
            2. die Bedingungen und Auflagen für die Ausübung oder Einstellung der Tätigkeit, die auf alle Arten von Genehmigungen gemäß den zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften Anwendung finden, unabhängig davon, ob sie in der Genehmigung enthalten sind oder ihre vorherige Akzeptierung eine Bedingung für deren Erteilung ist, festgelegt und den interessierten Unternehmen jederzeit zugänglich gemacht werden. In dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 Buchstabe a) ist es zulässig, dass sie erst zu dem Zeitpunkt zugänglich gemacht werden, ab dem Genehmigungsanträge gestellt werden können;
            3. alle während des Verfahrens vorgenommenen Änderungen dieser Bedingungen und Auflagen allen interessierten Unternehmen mitgeteilt werden;
            4. die in diesem Artikel genannten Kriterien, Bedingungen und Auflagen in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden;
            5. ein Unternehmen, dessen Genehmigungsantrag abgelehnt wurde, auf Wunsch über die Gründe hierfür unterrichtet wird.“
            B – Die polnische Regelung 
            8. In ihrer Vertragsverletzungsklage macht die Kommission geltend, das polnische Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau vom 4. Februar 1994(3) verstoße gegen das Unionsrecht. 
            9. Nach Art. 7 dieses Gesetzes stehen Vorkommen von Mineralien, die keinen Bodenbestandteil bilden, im Eigentum des Fiskus, der über die an ihnen bestehenden Rechte durch die Begründung eines „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“ verfügen kann (Abs. 1 und 2).
            10. Gemäß Art. 2 des Gesetzes vom 2. Juli 2004 zur Regelung der Freiheit, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben(4), sind die Prospektion, Exploration und Gewinnung von Mineralienvorkommen wirtschaftliche Tätigkeiten im Sinne dieses Gesetzes.
            11. Nach Angaben der Republik Polen (Nr. 25 ihrer Klagebeantwortung) setzt die Ausübung der Tätigkeit der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen nach den Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung der Freiheit, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, in Verbindung mit den Bestimmungen des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau eine Konzession des Umweltministeriums voraus.
            12. Demnach besteht in Polen die „Genehmigung“ für diese Tätigkeiten im Sinne der Richtlinie 94/22 aus zwei Teilen: einerseits einem Vertrag zur Begründung eines „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“ und andererseits einer Verwaltungskonzession.
            13. Nach Art. 9 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau kann der Inhaber des Nießbrauchsrechts im Rahmen des Vertrags und unter Ausschluss Dritter Tätigkeiten der Prospektion, Exploration und Gewinnung eines bestimmen Minerals ausüben. Innerhalb dieser Grenzen kann der Inhaber des bergbaulichen Nießbrauchsrechts auch „über sein Recht verfügen“.
            14. Art. 10 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bestimmt, dass die Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts „aufgrund einer Vereinbarung gegen einen Ausgleich und unter der Bedingung der Erlangung einer Konzession erfolgt“ (Abs. 1). Das bergbauliche Nießbrauchsrecht erlischt beim Verfall oder Entzug der Konzession (Abs. 3).
            15. Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bestimmt, dass „unbeschadet des Art. 12 Abs. 1 der Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts für die Prospektion, Exploration und Gewinnung von Erdgas und Rohöl und ihren natürlichen Derivaten … ein Ausschreibungsverfahren vorangeht“.
            16. Art. 12 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bestimmt, dass „ein Unternehmen, das ein im Eigentum des Fiskus stehendes Mineralienvorkommen exploriert und dokumentiert und die geologischen Aufzeichnungen mit der für die Erteilung einer Konzession für die Gewinnung des Minerals erforderlichen Genauigkeit erstellt hat, beantragen kann, dass zu seinen Gunsten ein bergbauliches Nießbrauchsrecht mit Vorrang gegenüber Dritten bestellt wird“. Art. 12 Abs. 3 sieht vor, dass dieses Recht zwei Jahre nach Eingang des Schreibens, mit dem die entsprechende Verwaltungsbehörde die jeweiligen geologischen Aufzeichnungen entgegengenommen hat, erlischt.
            17. Art. 15 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bestimmt, dass eine Konzession erforderlich ist für „1. die Prospektion oder Exploration von Mineralienvorkommen, 2. die Gewinnung von Mineralien …“. Nach Art. 12 Abs. 2 gilt, sofern in diesem Gesetz nichts anderes vorgesehen ist, das bereits zitierte Gesetz zur Regelung der Freiheit, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben.
            18. Nach Art. 17 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau kann die Erteilung einer Konzession von einer Sicherheitsleistung zur Deckung der Haftung aufgrund der Ausübung der von der Konzession umfassten Tätigkeiten abhängig gemacht werden, sofern ein besonders schwerwiegendes Interesse des Staates oder ein besonders schwerwiegendes Interesse der Öffentlichkeit besteht, konkret ein Interesse im Zusammenhang mit dem Umweltschutz.
            19. Nach Art. 18 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau ist im Antrag auf Erteilung einer Bergbaukonzession die Nummer der Eintragung des Antragstellers im Register für wirtschaftliche Tätigkeiten anzugeben (Nr. 2b). Art. 20 Abs. 2 sieht ferner vor, dass der Antrag auch den tatsächlichen Nachweis enthalten muss, dass der Antragsteller berechtigt ist, die geologischen Aufzeichnungen für den Antrag auf Erteilung der Konzession zu verwenden (Nr. 1).
            20. Art. 47 Abs. 1 des Gesetzes bestimmt: „Der Fiskus hat Anspruch auf die bei der Durchführung geologischer Arbeiten erhaltenen Informationen“; weiter heißt es in Art. 47 Abs. 2, dass er über dieses Recht unter den Voraussetzungen des Abs. 3 verfügen kann, nach dem „derjenige, der die Kosten für geologische Arbeiten getragen hat, die auf der Grundlage von in Anwendung des Gesetzes ergangenen Entscheidungen durchgeführt wurden, das ausschließliche Recht hat, die geologischen Informationen kostenfrei zu wissenschaftlichen und Forschungszwecken und zur Durchführung von im Gesetz geregelten Tätigkeiten zu nutzen. Dieses Recht erlischt fünf Jahre nach dem Außerkrafttreten der Entscheidung, mit der die Arbeiten genehmigt wurden, die die Informationsquelle darstellten, oder mit der eine andere im Gesetz oder in anderen Bestimmungen geregelte Tätigkeit gestattet wurde. Die Partei, die das Recht auf Nutzung der auf diese Weise gewonnenen geologischen Informationen hat, kann sie Dritten zugänglich machen, sofern nicht in einer Konzession oder einer Entscheidung, mit der ein Programm für geologische Arbeiten genehmigt wird, etwas anderes bestimmt ist“.
            II – Vorverfahren 
            21. Am 23. März 2007 richtete die Kommission ein Mahnschreiben an Polen, in dem sie auf die Nichterfüllung der Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22 hinwies. In seiner Antwort vom 25. Mai 2007 teilte Polen mit, dass die in der Richtlinie 94/22 vorgesehene Genehmigung von den beiden im Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau geregelten Rechtsinstituten umfasst sei: dem „bergbaulichen Nießbrauchsrecht“ und der Konzession. Das „bergbauliche Nießbrauchsrecht“ sei ein subjektives Recht, das nicht ausreiche, um die im Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau geregelten Tätigkeiten ausüben zu können, während die Konzession für eine der in diesem Gesetz geregelten Tätigkeiten einen Fall der Genehmigung für die Wahrnehmung eines subjektiven Rechts nach den festgelegten Modalitäten darstelle.
            22. Am 31. Januar 2008 übermittelte die Kommission der Republik Polen eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie sämtliche bis dahin erhobenen Vertragsverletzungsrügen aufrechterhielt. Die polnische Regierung beantwortete dieses Schreiben mit Schreiben vom 20. März 2008. In diesem Schreiben führte die Republik Polen aus, dass „im Rahmen der Vorarbeiten zum Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau neue Grundsätze für die Erteilung von Konzessionen für die Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen in Polen definiert wurden. Durch die neuen Bestimmungen werden die Bestimmungen aufgehoben, die den Zweifeln der Europäischen Kommission im Hinblick auf das Verfahren der Zuweisung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts zugrunde liegen“.
            23. Nachdem sie am 12. Juni 2008 den Entwurf des neuen Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau übersandt hatte, teilte die polnische Regierung der Kommission mit Schreiben vom 27. April 2010 mit, dass dieser Entwurf dem nationalen Parlament am 18. November 2008 vorgelegt worden sei. Man habe ihn aber aufgrund der Komplexität und des Umfangs der Debatten im Jahr 2009 nicht mehr verabschieden können(5) . 
            III – Verfahren vor dem Gerichtshof: Anträge der Verfahre nsbeteiligten 
            24. Am 3. Dezember 2010 hat die Kommission beim Gerichtshof eine Vertragsverletzungsklage gemäß Art. 258 AEUV eingereicht, der die Klagebeantwortung, die Erwiderung der Klägerin und die Gegenerwiderung des beklagten Mitgliedstaats gefolgt sind.
            25. Die Kommission beantragt, 
            – festzustellen, dass die Republik Polen dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22 verstoßen hat, dass sie nicht die erforderlichen Maßnahmen erlassen hat, um sicherzustellen, dass der Zugang zur Tätigkeit der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen ohne jegliche Diskriminierung zwischen den interessierten Unternehmen erfolgt und die Genehmigungen zur Ausübung dieser Tätigkeit nach einem Verfahren, bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag stellen können, sowie nach Kriterien, die vor Beginn der Frist für die Einreichung der Anträge im Amtsblatt der Europäischen Union  veröffentlicht wurden, erteilt werden;
            – der Republik Polen die Kosten aufzuerlegen.
            26. Die Republik Polen beantragt,
            – die Klage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen;
            – der Europäischen Kommission die Kosten aufzuerlegen. 
            IV – Zur Zulässigkeit der Klage 
            27. Die polnische Regierung erhebt die Einrede der Unzulässigkeit der Klage, da Unterschiede zwischen den von der Kommission im Vorverfahren und in der Klageschrift erhobenen Rügen bestünden.
            28. Da nach ständiger Rechtsprechung durch das in Art. 258 AEUV vorgesehene Verfahren der Gegenstand der Vertragsverletzungsklage eingegrenzt wird, muss die Klage auf die gleichen Gründe und das gleiche Vorbringen gestützt sein wie die mit Gründen versehene Stellungnahme(6) . Dieses Erfordernis kann jedoch nicht so weit gehen, dass in jedem Fall eine völlige Übereinstimmung zwischen der Darlegung der Rügen im Tenor der mit Gründen versehenen Stellungnahme und in den Anträgen in der Klageschrift bestehen muss, sofern nur der Streitgegenstand, wie er in der mit Gründen versehenen Stellungnahme umschrieben ist, nicht erweitert oder geändert worden ist(7) . 
            29. Um feststellen zu können, ob die Einrede der polnischen Regierung durchgreift, werde ich daher im Folgenden die in der Klageschrift erhobenen Rügen der Kommission denen gegenüberstellen, die sie in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vorgebracht hat (A), um sodann im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Relevanz der festgestellten Unterschiede für die Zulässigkeit der Klage zu prüfen (B).
            A – Die mit der Klage erhobenen Rügen im Vergleich zum Inhalt der mit Gründen versehenen Stellungnahme 
            1. Erster Klagegrund
            30. Mit dem ersten Klagegrund, betreffend eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 94/22, der die Diskriminierung beim Zugang zu den Tätigkeiten der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen verbietet, rügt die Kommission eine zweifache Diskriminierung.
            31. Erstens bezieht sich die Kommission auf die Diskriminierung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, soweit im Konzessionsantrag die Nummer der Eintragung im Unternehmensregister oder im Register für wirtschaftliche Tätigkeiten in Polen angegeben werden muss (Art. 18 Abs. 1 Nr. 2b des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau). Bereits an dieser Stelle kann festgestellt werden, dass der erste Teil des ersten Klagegrundes kein Problem im Hinblick auf seine Zulässigkeit darstellt, denn er wird in Nr. 78 der mit Gründen versehenen Stellungnahme ausdrücklich behandelt.
            32. Zweitens stellt die Kommission eine mögliche Diskriminierung von Unternehmen fest, die an der Gewinnung von Kohlenwasserstoffen interessiert sind, zuvor aber nicht Arbeiten zur Exploration der Zone ausgeführt haben und folglich kein Recht auf ausschließliche Nutzung der geologischen Aufzeichnungen haben. Im Rahmen ihrer Klage macht die Kommission geltend, die gleichzeitige Anwendung der Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 und 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau erschwere solchen Unternehmen die Erlangung einer Abbaukonzession auch dann, wenn sie im Rahmen der Ausschreibung das günstigste Angebot abgegeben hätten.
            33. In der mit Gründen versehenen Stellungnahme wird diese Rüge nicht ausdrücklich als solche behandelt: Tatsächlich wurde dort allgemein ausgeführt, dass in der zweiten Phase des Genehmigungsverfahrens (die die Konzession betrifft) keine Ausschreibung vorgesehen sei, während das Erfordernis des Nachweises des Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen nur beiläufig erwähnt wird (Nr. 76 der mit Gründen versehenen Stellungnahme), ohne dass erläutert wird, wie die Beurteilung dieses Nutzungsrechts zu der von der Kommission gerügten Diskriminierung führen kann.
            2. Zweiter Klagegrund
            34. Der zweite Klagegrund, der eine mögliche Verletzung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 94/22 betrifft, der die Verpflichtung vorsieht, ein Verfahren für die Erteilung der Genehmigungen einzuführen, „bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag stellen können“, besteht aus zwei Teilen.
            35. Die Kommission ist zum einen der Ansicht, dass die nach Art. 3 der Richtlinie 94/22 erforderliche Voraussetzung der Vergabe aufgrund einer Ausschreibung nur im Hinblick auf die erste Phase erfüllt sei („bergbaurechtliches Nießbrauchsrecht“), nicht aber im Hinblick auf die zweite, da die Konzession in einem Verfahren „auf der Grundlage von Rechtstiteln“ erteilt werde. Zudem verstoße die Priorität, die Art. 12 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau dem Inhaber des Nutzungsrechts der geologischen Aufzeichnungen einräume, ebenfalls gegen das Ausschreibungserfordernis.
            36. In der mit Gründen versehenen Stellungnahme wurde argumentiert, die Ausschreibung erfolge nur im Hinblick auf das Nießbrauchsrecht, aber es wird weder das Recht auf Priorität nach Art. 12 erwähnt, noch werden seine möglichen Folgen geprüft.
            37. Zum anderen ist die Kommission der Ansicht, dass die polnischen Vorschriften gegen die Voraussetzung verstießen, nach denen die Bekanntmachung der Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union  zu veröffentlichen sei, und nimmt auch Bezug auf die Tatsache, dass die Unterlagen in polnischer Sprache einzureichen seien (Art. 53 Abs. 4 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau), was nach ihrer Auffassung diskriminierend sein könne. Diese Rüge wird in der mit Gründen versehenen Stellungnahme nicht erhoben.
            3. Dritter Klagegrund 
            38. Mit dem dritten Klagegrund, der einen möglichen Verstoß gegen Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22 betrifft, in denen die Kriterien für die Erteilung der Genehmigungen niedergelegt sind, macht die Kommission geltend, die Beurteilungskriterien entsprächen aus verschiedenen Gründen nicht den Anforderungen der Richtlinie.
            39. Die Kommission stellt erstens fest, dass die polnische Verordnung aus dem Jahr 2005 die (in Art. 5 Nr. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 94/22 geregelten) Kriterien der technischen, finanziellen und „technologischen“ Leistungsfähigkeit des Unternehmens „gleichstelle“ und ein rein wirtschaftliches Kriterium anwende: den Preis, den das Unternehmen für die Genehmigung zu zahlen bereit sei. In der mit Gründen versehenen Stellungnahme wird diese konkrete Vertragsverletzungsrüge nicht dargelegt. Jedenfalls hat die Kommission diese Vertragsverletzungsrüge in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
            40. Zweitens stellt die Kommission fest, dass die Erteilung der Konzession in einigen Fällen von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden könne (Art. 17 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau), was gegen die Richtlinie 94/22 verstoße. In der mit Gründen versehenen Stellungnahme wird diese Vertragsverletzungsrüge in den Nrn. 68 und 73 erhoben.
            41. Schließlich ist die Kommission der Ansicht, dass durch die polnische Regelung weder das Erfordernis der Veröffentlichung der Beurteilungskriterien im Amtsblatt der Europäischen Union  (Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 94/22) ordnungsgemäß umgesetzt werde noch gewährleistet sei, dass sie „den interessierten Unternehmen jederzeit zugänglich gemacht werden“ (Art. 5 Nr. 2 der Richtlinie 94/22). Dieser Grund wird indirekt in den Nrn. 68 ff. der mit Gründen versehenen Stellungnahme behandelt.
            B – Die festgestellten Unterschiede und ihre Relevanz für die Zulässigkeit der Klage 
            42. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen schicke ich vorweg, dass der erste Teil des ersten Klagegrundes (Eintragung in das Register) sowie der zweite und dritte Teil des dritten Klagegrundes (Sicherheitsleistung und Veröffentlichung der Beurteilungskriterien) meiner Meinung nach eindeutig zulässig sind, denn sie finden sich sowohl in der Klageschrift als auch in der mit Gründen versehenen Stellungnahme, und in beiden Fällen mit demselben Wortlaut.
            43. Hingegen sind der zweite Teil des ersten Klagegrundes und der zweite Klagegrund meiner Meinung nach unzulässig.
            44. Ich werde im Folgenden die Gründe für meinen Vorschlag darlegen.
            45. Was zunächst den zweiten Teil des zweiten Klagegrundes anbelangt (der, wie bereits dargelegt, den Verstoß gegen das Erfordernis der Veröffentlichung der Ausschreibungsbekanntmachung im Amtsblatt und die Einreichung der Unterlagen in polnischer Sprache betrifft), so ist er meiner Ansicht nach für unzulässig zu erklären, denn die mit Gründen versehene Stellungnahme enthält, wie bereits ausgeführt, weder eine mittelbare noch eine unmittelbare Bezugnahme auf dieses konkrete Vorbringen. Daraus ergibt sich, dass dieser Ansatz der Kommission in ihrer Klage die überraschende Einführung eines Klagegrundes darstellt, zu dem die Republik Polen im Vorverfahren nicht Stellung nehmen und insbesondere keine Maßnahmen treffen konnte, die gegebenenfalls dazu geführt hätten, dass die schließlich beim Gerichtshof eingereichte Klage insoweit nicht erhoben worden wäre.
            46. Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes und zum ersten Teil des zweiten Klagegrundes, die gemeinsam zu behandeln sind, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die mit Gründen versehene Stellungnahme sich auf die Erwägung konzentriert, dass die polnische Regelung gegen die Richtlinie 94/22 verstoße, da nur ein Ausschreibungsverfahren für die erste Phase des Genehmigungsverfahrens (die Begründung eines „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“) vorgesehen sei, nicht aber für die zweite Phase (die Konzession im eigentlichen Sinne), die sich nach einem Verfahren aufgrund von Rechtstiteln richte. Angesichts dessen und der mit Gründen versehenen Stellungnahme zufolge erfordert das polnische System die Erfüllung gewisser zusätzlicher Bedingungen nach Abschluss der wirklich auf Wettbewerb beruhenden Phase des Genehmigungsverfahrens; diese Bedingungen könnten zum Ausschluss eines nach Abschluss der ersten Phase besser positionierten Kandidaten in der zweiten und letzten Phase führen, also bei der Konzessionsvergabe im eigentlichen Sinne (Nr. 64 der mit Gründen versehenen Stellungnahme).
            47. Das Problem, das insoweit in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgestellt wurde, besteht mithin darin, dass der im für die Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts durchgeführten Ausschreibungsverfahren ausgewählte Kandidat keine Garantie dafür hat, schließlich die dem Konzessionserfordernis unterliegende Tätigkeit ausüben zu können (Nr. 75 der mit Gründen versehenen Stellungnahme).
            48. In der Klage der Kommission wird jedoch eine ganz andere Analyse vorgenommen: Erneut wird der Gedanke ausgeführt, dass die Konzession ohne Ausschreibung erteilt werde, doch konzentriert sie sich vor allem auf den Umstand, dass das polnische Recht demjenigen, der die geologischen Aufzeichnungen erstellt hat, ein Recht auf ausschließliche Nutzung und ein Prioritätsrecht einräume. Diese Bestimmungen ermöglichten es, jedes Ausschreibungserfordernis zu umgehen, da sie den Inhaber eines älteren bergbaulichen Nießbrauchsrechts für die Exploration und Prospektion in eine eindeutig günstigere Lage im Hinblick auf die Erlangung des Nießbrauchsrechts für die Gewinnung und damit für die Erlangung der Verwaltungskonzession für die Ausbeutung bzw. Förderung versetzten(8) . Dieser Gedanke, der im Mittelpunkt der Klage steht, taucht jedoch in der mit Gründen versehenen Stellungnahme nicht auf, in der nicht einmal die Art. 12 und 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau spezifisch zitiert werden(9), bei denen es sich jeweils um Vorschriften handelt, die, wie gesagt, im Mittelpunkt der Begründung des ersten und des zweiten Klagegrundes stehen.
            49. Sicherlich verlangt, wie bereits ausgeführt, die Rechtsprechung keine völlige Übereinstimmung zwischen den Vorwürfen im Tenor der mit Gründen versehenen Stellungnahme und den Klageanträgen. Ich bin jedoch der Ansicht, dass die Argumentation auf der Grundlage der Art. 12 und 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau im Rahmen der ersten beiden Klagegründe gewichtig genug ist, um zu dem Ergebnis gelangen zu können, dass ihre Einführung in die Klage eine Änderung oder Erweiterung des in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegten Streitgegenstands darstellt. Meiner Meinung nach geht die Auffassung der Kommission, es handele sich lediglich um neue Begründungen und Darlegungen, zu weit.
            50. Nach der Rechtsprechung soll das Vorverfahren „dem betroffenen Mitgliedstaat Gelegenheit geben, sowohl seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen als auch seine Verteidigungsmittel gegenüber den Rügen der Kommission in sachdienlicher Weise geltend zu machen. Der ordnungsgemäße Ablauf dieses Verfahrens ist nicht nur eine vom Vertrag vorgeschriebene wesentliche Garantie für den Schutz der Rechte des betroffenen Mitgliedstaats, sondern auch dafür, dass ein etwaiges streitiges Verfahren einen eindeutig festgelegten Streitgegenstand hat“(10) .
            51. Daher bin ich der Ansicht, dass die Festlegung des Streitgegenstands im Vorverfahren gegenüber dem Verfahren vor dem Gerichtshof erhebliche Änderungen erfahren hat. Dies erfolgte zulasten der Rechtssicherheit und der Verteidigungsrechte der Republik Polen, der im Vorverfahren nicht eindeutig mitgeteilt wurde – „zusammenhängend und genau“, wie es die Rechtsprechung verlangt(11) –, dass die Priorität und das ausschließliche Recht, die in den Art. 12 und 47 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau niedergelegt sind, gegen die Richtlinie 94/22 verstoßen. Dadurch kann sie daran gehindert sein, in einem angemessenen Zeitraum ihre unionsrechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen und später die Verteidigungsmittel vorzubringen, die sie für die Rechtfertigung ihres Rechtssystems für erforderlich hält.
            52. Demnach ist meines Erachtens die Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen, soweit sie den ersten Teil des ersten Klagegrundes sowie den zweiten und dritten Teil des dritten Klagegrundes betrifft.
            53. Hingegen ist dieser Einrede im Hinblick auf den zweiten Teil des ersten Klagegrundes und den zweiten Klagegrund insgesamt stattzugeben, die für unzulässig zu erklären sind.
            54. Dessen ungeachtet und lediglich hilfsweise im Hinblick auf die meiner Ansicht nach unzulässigen Klagegründe werde ich im Folgenden die drei Klagegründe in vollem Umfang untersuchen, selbstverständlich mit der einzigen Ausnahme des ersten Teils des dritten Klagegrundes, den die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zurückgenommen hat.
            V – Prüfung der Klagegründe 
            A – Einleitende Erwägungen: kurze Darstellung der streitigen Regelung 
            55. Vor der Prüfung der Klagegründe ist die polnische Regelung, die der Vertragsverletzungsklage zugrunde liegt, darzustellen.
            56. Die polnische Regelung des Zugangs zu den Tätigkeiten der Projektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen war zum Zeitpunkt der mit Gründen versehenen Stellungnahme im Wesentlichen im Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau vom 4. Februar 1994 und seinen späteren Änderungen enthalten.
            57. Die in diesem Gesetz vorgesehene Regelung wird vor allem durch zwei unterschiedliche Rechtstitel charakterisiert (das „bergbauliche Nießbrauchsrecht“ und die Konzession), aus deren Summe sich die in der Richtlinie 94/22 vorgesehene „Genehmigung“ ergibt, sowie dadurch, dass einem Unternehmen, das zuvor ein bestimmtes Vorkommen erforscht und dokumentiert hat, eine gewisse Priorität bei der Erteilung der Genehmigung für den Abbau eingeräumt wird.
            58. Demnach ist es erforderlich, für die Durchführung bergbaulicher Tätigkeiten der Prospektion, Exploration oder Gewinnung von Kohlenwasserstoffen sowohl ein bergbauliches Nießbrauchsrecht als auch eine Konzession zu erhalten. Beide Rechtstitel sind untrennbar miteinander verbunden in dem Sinne, dass beispielsweise beim Entzug oder Erlöschen der Konzession auch das Nießbrauchsrecht erlischt (Art. 10 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau).
            59. Der Vertrag zur Begründung des „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“ stellt eine Art „zivilrechtlichen Rechtstitel“ dar. Grundsätzlich setzt seine Vergabe das entsprechende Ausschreibungsverfahren voraus (Art. 11 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau). Ausnahmsweise kann jedoch das Unternehmen, das ein bestimmtes Vorkommen erforscht und dokumentiert hat (mutmaßlich aufgrund einer vorherigen Prospektions- und Explorationsgenehmigung), beantragen, dass ihm für zwei Jahre vorrangig (und ausschließlich) das bergbauliche Nießbrauchsrecht für die Gewinnung von Kohlenwasserstoffen in diesem Vorkommen eingeräumt wird (Art. 12 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau)(12) . 
            60. Jedenfalls erscheint es klar, dass das Unternehmen, dem das bergbauliche Nießbrauchsrecht zugewiesen wurde, nicht sofort die Bergbautätigkeit ausüben kann, sondern hierfür ein „behördliches Dokument“ beantragen muss, also die Konzession.
            61. Der Konzessionserteilung geht ihrerseits keine Ausschreibung voraus. Tatsächlich kann sie nur von dem Unternehmen beantragt werden, dem das Nießbrauchsrecht zugewiesen wurde, so dass sich das nachfolgende Verfahren auf die Überprüfung der Voraussetzungen und die nach der polnischen Rechtsordnung für Bergbautätigkeiten erforderliche Dokumentation beschränkt. Unter jenen Voraussetzungen ist die hier angefochtene vorhergehende Eintragung des antragstellenden Unternehmens in das Unternehmensregister oder das Register für wirtschaftliche Tätigkeiten (Art. 18 Abs. 1 Nr. 2b des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau) und die in einigen Fällen erforderliche, hier ebenfalls streitige Sicherheitsleistung (Art. 17 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau) hervorzuheben.
            62. Daneben und für den Fall, dass eine Konzession für den Abbau beantragt wird, ist es erforderlich, dass das Unternehmen Inhaber des Rechts auf Nutzung der oben genannten geologischen Aufzeichnungen ist (Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau). In diesem Sinne und nach Maßgabe des polnischen Rechts gehören die geologischen Aufzeichnungen grundsätzlich dem Fiskus (Art. 47 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau), doch das antragstellende Unternehmen kann ein Recht auf die ausschließliche Nutzung dieser Aufzeichnungen aufgrund einer vorhergehenden Explorationstätigkeit haben. Sollte dieses Unternehmen das Vorkommen nicht selbst ausbeuten wollen, kann es sein ausschließliches Nutzungsrecht an den geologischen Aufzeichnungen an ein anderes Unternehmen verkaufen. Nach fünf Jahren fällt dieses Nutzungsrecht an den Fiskus zurück (Art. 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau).
            B – Erster Klagegrund: Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 94/22, der den Zugang zu den Tätigkeiten der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen ohne Diskriminierung regelt 
            63. Der erste Klagegrund besteht aus zwei Teilen.
            1. Erster Teil des ersten Klagegrundes 
            64. Im ersten Teil des ersten Klagegrundes bringt die Kommission vor, das polnische Recht diskriminiere dadurch, dass nach Art. 18 Abs. 1 Nr. 2b des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bei der Antragstellung für die Konzession die Nummer der Eintragung im Unternehmensregister oder dem Register für wirtschaftliche Tätigkeiten angegeben werden müsse, Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, die die Konzession nicht beantragen könnten, ohne zuvor in Polen eingetragen worden zu sein.
            65. Die Kommission hat sich insoweit auf das Urteil vom 22. Dezember 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb(13), berufen. In diesem Urteil hat der Gerichtshof festgestellt: „Wird von einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer, der im Aufnahmemitgliedstaat eine Bewilligung zum Betrieb einer Kraftfahrlinie zur regelmäßigen Beförderung von Personen mit Autobussen erhalten möchte, ein Sitz oder eine andere Niederlassung im Hoheitsgebiet dieses Staates verlangt, bevor ihm die Konzession für den Betrieb der entsprechenden Linie erteilt wird, so hat dies eine abschreckende Wirkung“(14) . Aus diesem Grund und weil ein solches Erfordernis durch die von der österreichischen Regierung angeführten Ziele nicht gerechtfertigt war, hat der Gerichtshof erkannt, dass das Erfordernis eine Beschränkung des Niederlassungsrechts darstellt, wenn es nicht nach der Erteilung der Betriebsbewilligung und vor der Aufnahme des Betriebs der Linie durch den Unternehmer angewandt wird(15) . 
            66. Im vorliegenden Fall bestimmt der zitierte Artikel des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau, dass die Eintragung bei der Stellung des Konzessionsantrags nachzuweisen ist. Die Republik Polen hat geltend gemacht, dass es zu diesem Zeitpunkt der Antragstellung praktisch „sicher“ sei, dass die Tätigkeit ausgeübt werde, da das Konzessionsverfahren eine reine Formalie sei und der Antrag nur von demjenigen gestellt werde, der bereits aufgrund einer Ausschreibung das bergbauliche Nießbrauchsrecht erhalten habe.
            67. Andererseits aber muss das Unternehmen, das beabsichtigt, eine bergbauliche Tätigkeit auszuüben, auch dann, wenn es das Nießbrauchsrecht bereits erhalten hat, weitere Voraussetzungen erfüllen, um die Konzession zu erhalten. Hierzu gehören, wie bereits ausgeführt, die Sicherheitsleistung, oder, im Falle der auf Abbau gerichteten Tätigkeiten, der Nachweis des Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen. Soweit das antragstellende Unternehmen diese Voraussetzungen nicht erfüllen kann, muss davon ausgegangen werden, dass in dieser Phase ein ausreichender Grad an Ungewissheit fortbesteht, so dass die abschreckenden Wirkungen, auf die sich das Urteil Yellow Cab Verkehrsbetrieb bezieht, nicht ausgeschlossen werden können.
            68. Ich bin daher der Ansicht, dass dem ersten Teil des ersten Klagegrundes stattzugeben ist.
            2. Zweiter Teil des ersten Klagegrundes 
            69. Im zweiten Teil des ersten Klagegrundes bringt die Kommission vor, dass auch solche Unternehmen diskriminiert würden, die an der Gewinnung von Kohlenwasserstoffen interessiert seien, zuvor aber keine Forschungsarbeiten in der Zone durchgeführt hätten und daher nicht über das Recht der ausschließlichen Nutzung der geologischen Aufzeichnungen verfügten. Dies sei der Fall, weil die geologischen Aufzeichnungen durch die Anwendung von Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau zu einer unabdingbaren Voraussetzung für den Konzessionsantrag würden.
            70. Dieser zweite Teil des ersten Klagegrundes überschneidet sich teilweise mit dem ersten Teil des zweiten Klagegrundes, so dass ich beide gemeinsam behandeln werde.
            C – Zweiter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 94/22, nach dem gewährleistet sein muss, dass die Genehmigungen nach einem Verfahren erteilt werden, bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag stellen können 
            71. Der zweite Klagegrund besteht ebenfalls aus zwei Teilen.
            1. Erster Teil des zweiten Klagegrundes (der teilweise mit dem zweiten Teil des ersten Klagegrundes übereinstimmt) 
            72. Im ersten Teil des zweiten Klagegrundes rügt die Kommission, dass die nach Art. 3 der Richtlinie 94/22 erforderliche Vergabe im Wege der Ausschreibung nur in der ersten Phase (Begründung des „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“) erfolge, nicht aber in der zweiten, denn die Konzession werde im Wege eines Verfahrens „auf der Grundlage von Rechtstiteln“ vergeben. Darüber hinaus verstößt nach Ansicht der Kommission die dem Inhaber des Rechts an der Nutzung der geologischen Aufzeichnungen eingeräumte Priorität ebenfalls gegen das Ausschreibungserfordernis.
            73. Insoweit räumt die Kommission ein, dass der Aufteilung der Genehmigung in zwei Phasen nichts entgegenstehe, stellt aber klar, dass dies nur gelte, sofern in beiden Phasen eine Ausschreibung durchgeführt werde.
            74. Die Republik Polen erwidert, es sei ausreichend, wenn für die Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts eine Ausschreibung durchgeführt werde, denn bei dem Konzessionsverfahren handele es sich, so sehr es auch vorgeschrieben sei, nur um eine Art „Formalität“, an der nur das Unternehmen beteiligt sei, dem das bergbauliche Nießbrauchsrecht zugewiesen worden sei.
            75. Die polnische Regierung ist davon ausgehend der Ansicht, dass einer Genehmigung, die in zwei Phasen aufgeteilt sei, wobei in der zweiten Phase ein Prioritätsrecht bestehe, nichts entgegenstehe. Diese Möglichkeit sei von Art. 3 Abs. 5 Buchst. b der Richtlinie 94/22 gedeckt, nach dem „die Erteilung einer Genehmigung an ein Unternehmen, das im Besitz einer anderen Form der Genehmigung ist, wenn der Besitz dieser Genehmigung ein Anrecht auf Erteilung der erstgenannten Genehmigung einschließt“, „[n]icht als Erteilung einer Genehmigung … anzusehen“ ist (und daher keiner Ausschreibung bedarf).
            76. Die Kommission wendet ein, die Bestimmung beziehe sich auf einen ganz anderen Tatbestand: den einer Genehmigung für die Gewinnung von Kohlenwasserstoffen, die aufgrund eines „Rechtsakts mit allgemeinem Anwendungsbereich, der eine Vielzahl von Unternehmen betrifft, wie beispielsweise ein Gesetz oder eine Verordnung“, erteilt wurde, und einer Reihe von „nachfolgenden individuellen Genehmigungen, die in den Verwaltungsentscheidungen enthalten sind, die auf der Grundlage der/des vorhergehenden Rechtsverordnung/Gesetzes erlassen wurden“, die sich aus erstgenannter ergeben und daher keiner Ausschreibung bedürfen.
            77. Die Kommission konnte in der mündlichen Verhandlung nicht klarstellen, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Fall eintreten könnte, und ihre diesbezüglichen Argumente erscheinen mir nicht besonders überzeugend. Wie dem auch sei, ich glaube nicht, dass Art. 3 Abs. 5 Buchst. b der Richtlinie in diesem Fall angewendet werden kann, denn die doppelte Priorität, die das polnische Recht vorsieht, führt, wie im Folgenden gezeigt wird, dazu, dass nicht einmal in der ersten Phase des Verfahrens eine Ausschreibung gewährleistet ist.
            78. Tatsächlich sehen die Art. 12, 20 Abs. 2 Nr. 1 und 47 Abs. 3 des polnischen Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau eine Priorität und ein ausschließliches Nutzungsrecht für denjenigen vor, der zuvor Explorationen und Prospektionen durchgeführt hat. Auf der einen Seite räumt das Gesetz die Priorität bei der Erlangung des bergbaulichen Nutzungsrechts dem Unternehmen ein, das die geologischen Aufzeichnungen erstellt hat (Art. 12 Abs. 1), und andererseits weist ihm das Gesetz ein ausschließliches Recht an der Nutzung dieser Aufzeichnungen zu (Art. 47 Abs. 3), ohne die es nicht einmal möglich ist, die Konzession für den Abbau zu erhalten (Art. 20 Abs. 2 Nr. 1).
            79. Tatsächlich räumt Art. 12 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau – während zwei Jahren und gegenüber jedem – demjenigen Priorität bei der Stellung des Antrags auf die Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts ein, der ein Mineralienvorkommen erforscht und dokumentiert und die entsprechenden geologischen Aufzeichnungen gefertigt hat.
            80. Andererseits hat gemäß Art. 47 Abs. 3 des Gesetzes das Unternehmen, das die Kosten für die geologischen Arbeiten der Prospektion und Exploration getragen hat, das Recht, fünf Jahre lang die von ihm erstellten geologischen Aufzeichnungen ausschließlich zu nutzen. Folglich hat sich das betreffende Unternehmen in diesem Zeitraum die Konzession praktisch gesichert, denn gemäß Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes ist das Recht auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen eine unumgängliche Voraussetzung, um den Konzessionsantrag stellen zu können. Nur wer über diese Aufzeichnungen verfügt, kann letztendlich tatsächlich an der zweiten Phase des Genehmigungsverfahrens teilnehmen.
            81. So führt, obwohl das bergbauliche Nießbrauchsrecht im Rahmen der hierzu durchgeführten Ausschreibung einem anderen Unternehmen zugewiesen werden kann(16), Art. 47 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes dazu, dass in diesem Fünfjahreszeitraum das Unternehmen, das Inhaber des Nießbrauchsrechts ist, die Konzession nur erlangen kann, wenn das Unternehmen, das das ausschließliche Recht an der Nutzung der geologischen Aufzeichnungen innehat, es ihm zur Verfügung stellt. In diesem Sinne ist hervorzuheben, dass, wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung festgestellt werden konnte, dieses ausschließliche Nutzungsrecht Gegenstand eines Kaufvertrags sein kann. Soweit es hier von Bedeutung ist, würde diesem Unternehmen das im Rahmen einer Ausschreibung erlangte bergbauliche Nießbrauchsrecht nichts nützen, sofern keiner dieser beiden Umstände gegeben ist.
            82. Die polnische Regierung will dieses Ergebnis mit dem Argument rechtfertigen, dass das Recht auf ausschließliche Nutzung der geologischen Aufzeichnungen und das ihrem Inhaber eingeräumte Prioritätsrecht einen gerechten Ausgleich für die Investitionen darstellten, die er im Rahmen der vorangegangenen Prospektionen und Explorationen getätigt habe.
            83. Meines Erachtens ist diesem Argument nicht beizupflichten.
            84. So gerecht es auch erscheinen mag, demjenigen, der die Kosten für die Erstellung der geologischen Aufzeichnungen getragen hat, eine Vergütung zu gewähren, dürfen diese Investitionen doch unter keinen Umständen auf eine Art und Weise vergütet werden, die zu einer Verfälschung des Genehmigungsverfahrens führt, die so weit geht, dass die von der Richtlinie 94/22 verlangte Ausschreibung illusorisch wird.
            85. Und genau dies geschieht – oder lässt sich zumindest nicht ausschließen – nach Maßgabe des polnischen Modells. Das im Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau vorgesehene Zusammenspiel der Prioritäten und ausschließlichen Nutzungsrechte kann dazu führen, dass der Inhaber des ausschließlichen Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen das bergbauliche Nießbrauchsrecht erhält, ohne dass eine wirkliche Ausschreibung durchgeführt wurde. Sie wäre in der Tat undurchführbar, wenn die in Art. 12 Abs. 1 vorgesehene Priorität – wie der Begriff „Priorität“ auf den ersten Blick nahelegt – ein tatsächliches Vorzugsrecht bei der Begründung des Nießbrauchsrechts beinhaltet.
            86. Eine andere Frage ist es, dass sich diese „Priorität“ in der Bestimmung niederschlägt, dass die Investitionen im Zusammenhang mit der Erstellung der geologischen Aufzeichnungen einen Verdienst darstellen, der im Ausschreibungsverfahren zu berücksichtigen ist. Es handelt sich gewissermaßen um einen qualifizierten Verdienst, der aber nie für das Ergebnis der Ausschreibung entscheidend sein darf. Angemessen abgewogen kann dieser Verdienst einen angemessenen Ausgleich für die Investitionsbemühungen darstellen, ohne dass die Notwendigkeit besteht, bis zu dem von der polnischen Regierung vertretenen Punkt zu gelangen.
            87. Insoweit muss auch berücksichtigt werden, dass der Besitz des ausschließlichen Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen im Genehmigungsverfahren nicht so entscheidend sein darf, wie er es im polnischen System ist. Durch die Inhaberschaft dieses Rechts wird die erforderliche Eignung für das Erstellen der geologischen Aufzeichnungen nachgewiesen. Es ist jedoch offenkundig, dass diese Eignung für sich allein nicht ausreichend für den Nachweis von Befähigungen sein kann, die für die Zwecke der Erteilung einer Genehmigung für den Abbau mineralischer Ressourcen von Bedeutung sind. Es scheint letztendlich klar zu sein, dass im polnischen Modell die Position der Unternehmen, die vorrangig in der Lage sind, geologische Aufzeichnungen zu erstellen, übermäßig prämiert wird, und ihren Interessen diejenigen anderer Unternehmen, die darüber hinaus ihre Befähigung für den Bergbau nachweisen können, vollständig untergeordnet werden.
            88. Die polnische Regelung der „Genehmigung“ im Sinne der Richtlinie 94/22 ist in zwei Phasen aufgeteilt (Begründung des Nießbrauchsrechts und Konzession im eigentlichen Sinne), deren Ergebnis unausweichlich von der Geltendmachung eines ausschließlichen Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen abhängen kann, das letztendlich für die Genehmigung zum Abbau der mineralischen Ressourcen erforderlich ist. Dieses ausschließliche Nutzungsrecht steht demjenigen zu, der die geologischen Aufzeichnungen aufgrund von Explorationstätigkeiten und Studien erlangt hat, für die gemäß Art. 33 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau nicht immer eine Konzession erforderlich ist und die demzufolge auch nicht auf eine Ausschreibung zurückgehen.
            89. Folglich und in Anbetracht dessen, dass es das polnische Recht zulässt, dass unter bestimmten Voraussetzungen die für die Prospektion, Exploration und Gewinnung erforderliche Genehmigung im Wege eines Verfahrens erteilt wird, in dem keine wirkliche Ausschreibung stattfindet, bin ich der Ansicht, dass dem ersten Teil des zweiten Klagegrundes und dem zweiten Teil des ersten Klagegrundes der Kommission stattzugeben ist.
            2. Zweiter Teil des zweiten Klagegrundes 
            90. Mit dem zweiten Teil des zweiten Klagegrundes rügt die Kommission, dass die polnische Regelung gegen das Erfordernis der Veröffentlichung der Ausschreibungsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union  verstoße. Darüber hinaus könne der Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen in polnischer Sprache einzureichen seien, zu einer Diskriminierung führen.
            91. Was die Veröffentlichung betrifft, scheint dieses Erfordernis im Zusammenhang mit der Zuweisung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts tatsächlich erfüllt zu sein. Das Konzessionsverfahren wiederum ist nicht Gegenstand dieser Veröffentlichung, wahrscheinlich weil es gerade keinen Ausschreibungscharakter hat. Jedenfalls stellt die fehlende Veröffentlichung (und letztendlich die fehlende Transparenz), die für dieses Verfahren kennzeichnend ist, bereits für sich einen weiteren Verstoß gegen die Richtlinie dar, den der Gerichtshof meiner Ansicht nach feststellen muss.
            92. Was das sprachliche Erfordernis im Hinblick auf die Ausschreibungsunterlagen anbelangt, erinnert die polnische Regierung daran, dass die nationale Verwaltung nach dem Recht der Union nicht verpflichtet sei, Unterlagen in einer anderen Sprache als der Amtssprache des Mitgliedstaats entgegenzunehmen. Ich schließe mich diesem Argument an.
            93. Folglich bin ich der Auffassung, dass dem zweiten Teil des zweiten Klagegrundes der Kommission insoweit stattzugeben ist, als sie rügt, dass das Genehmigungsverfahren nicht Gegenstand der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union sei.
            D – Dritter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22, in dem die Kriterien für die Erteilung der Genehmigungen aufgestellt werden 
            94. Der dritte Klagegrund war ursprünglich in drei Teile gegliedert. Den ersten Teil hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zurückgenommen, so dass ich mich darauf beschränke, zum zweiten und zum dritten Teil Stellung zu nehmen, die, wie bereits vorausgeschickt wurde, meiner Ansicht nach keine Probleme im Hinblick auf ihre Zulässigkeit aufweisen.
            1. Zweiter Teil des dritten Klagegrundes: Sicherheitsleistung 
            95. Die Kommission stellt fest, dass gemäß Art. 17 des polnischen Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau die Erteilung der Konzession in einigen Fällen von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden könne. Dieses Erfordernis findet ihrer Ansicht nach keine Stütze in der Richtlinie 94/22.
            96. Auf der einen Seite ist die Kommission der Auffassung, das Erfordernis einer Sicherheitsleistung könne nicht darauf gestützt werden, dass nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a der Richtlinie 94/22 die Mitgliedstaaten die finanzielle Leistungsfähigkeit der Ausschreibungsteilnehmer beurteilen sollten. Insbesondere sei das polnische Gesetz im Hinblick auf dieses Erfordernis, das die zuständige Behörde aufstellen könne, „sofern ein besonders schwerwiegendes Interesse des Staates oder ein besonders schwerwiegendes Interesse der Öffentlichkeit besteht, konkret ein Interesse im Zusammenhang mit dem Umweltschutz“ (Art. 17 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau), relativ unbestimmt.
            97. Andererseits führt die Kommission aus, dass Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie, nach dem die Mitgliedstaaten unter gewissen Voraussetzungen (Gründe der nationalen Sicherheit, der öffentlichen Sicherheit, der Volksgesundheit, des Umweltschutzes usw.) die Ausübung der genehmigungspflichtigen Tätigkeiten von bestimmten „Bedingungen und Auflagen“ abhängig machen können, ebenso wenig als Grundlage für ein derartiges finanzielles Erfordernis ausreiche. Nach Ansicht der Kommission bezieht sich diese Vorschrift auf die Voraussetzungen für die Ausübung der Tätigkeiten und nicht auf die Erfordernisse für die Erteilung der Genehmigung.
            98. Meiner Ansicht nach trifft es zwar zu, dass der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 94/22 zu Verwechslungen führen kann (soweit er auf die „Bedingungen und Auflagen“, von denen die einer Genehmigung unterliegenden Tätigkeiten abhängig gemacht werden, Bezug nimmt), doch führt die Verknüpfung dieser Vorschrift mit Art. 6 Abs. 1 zu dem Schluss, dass es sich letztendlich um Erfordernisse handelt, mit denen gewährleistet werden soll, dass der Antragsteller in der Lage ist, die Tätigkeit auszuüben.
            99. In der Tat verweist Art. 6 Abs. 1 auf die in Art. 5 Nr. 2 der Richtlinie geregelten Bedingungen, der von „Bedingungen und Auflagen für die Ausübung oder Einstellung der Tätigkeit, die auf alle Arten von Genehmigungen gemäß den zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften Anwendung finden, unabhängig davon, ob sie in der Genehmigung enthalten sind oder ihre vorherige Akzeptierung eine Bedingung für deren Erteilung ist“ (17),  spricht, und es ist nicht ersichtlich, dass Art. 6 Abs. 2 sich ausschließlich auf die Erfordernisse bezieht, die zu einem späteren Zeitpunkt eine Rolle spielen, zu dem die Genehmigung bereits erteilt ist.
            100. Andererseits ist eine derartige Unterscheidung in einem rechtlichen Kontext wie dem vorliegenden völlig sinnlos. Meiner Ansicht nach könnte daher die Bestimmung des Art. 17 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau eine rechtmäßige Anwendung von Art. 5 Nr. 1 Buchst. a oder Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 94/22 darstellen, sofern das Erfordernis einer Sicherheitsleistung aus im öffentlichen Interesse liegenden Gründen gerechtfertigt ist (die in der letztgenannten Vorschrift global geregelt sind).
            101. Darüber hinaus erscheint mir das Erfordernis einer Sicherheitsleistung zur Deckung der Haftung aufgrund der Ausübung der Tätigkeit im Hinblick auf das Ziel der Gewährleistung einer ausreichenden „finanziellen Leistungsfähigkeit“ des Unternehmens und die Notwendigkeit, ein „besonders schwerwiegendes“ öffentliches Interesse zu schützen, verhältnismäßig.
            102. Daher ist meiner Ansicht nach dem zweiten Teil des dritten Klagegrundes nicht stattzugeben.
            2. Dritter Teil des dritten Klagegrundes
            103. Schließlich ist die Kommission der Auffassung, dass das Erfordernis der Veröffentlichung der Beurteilungskriterien im Amtsblatt der Europäischen Union  „vor Beginn der Frist für die Einreichung der Anträge“ (Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 94/22) nicht angemessen in das polnische Recht umgesetzt worden noch gewährleistet sei, dass „die Bedingungen und Auflagen für die Ausübung oder Einstellung der Tätigkeit … den interessierten Unternehmen jederzeit zugänglich gemacht werden“ (Art. 5 Nr. 2 der Richtlinie).
            104. Einerseits habe die Republik Polen nicht die erforderlichen Maßnahmen getroffen, um eine klare und wirksame Veröffentlichung der Kriterien für die Beurteilung der Angebote im Amtsblatt der Europäischen Union sicherzustellen, denn obgleich eine Durchführungsbestimmung existiere, die ausdrücklich eine solche Veröffentlichung vorsehe, habe sich die polnische Regierung in der Praxis darauf beschränkt, dieser Bestimmung nachzukommen, indem sie „die drei Kategorien zur Beurteilung der Angebote“ veröffentlicht und für die konkrete Feststellung des Inhalts dieser Kriterien auf ein Dokument verwiesen habe, das als „detaillierte Vergabebedingungen für den Erwerb von bergbaulichen Nießbrauchsrechten für die Prospektion und die Ausbeutung von Rohöl und Erdgasvorkommen in bestimmten Konzessionsgebieten“ bezeichnet werde und bei der zuständigen Abteilung des Umweltministeriums angefordert werden könne.
            105. Auf der anderen Seite würden genaue Informationen über die Voraussetzungen für die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit, die Gegenstand der Genehmigung sei, erst mitgeteilt, nachdem das offene Verfahren zur Konzessionsvergabe eröffnet sei. Diese Mitteilung sei daher ineffektiv, denn das Unternehmen, dem das bergbauliche Nießbrauchsrecht zugewiesen worden sei (und dem der polnischen Regierung zufolge automatisch die Konzession erteilt werde), habe zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht sämtliche Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit kennen können.
            106. Dem Vorbringen der Kommission ist zu folgen. 
            107. Was insbesondere den Verstoß gegen die Verpflichtung zur Umsetzung des Erfordernisses der Veröffentlichung der Beurteilungskriterien im Amtsblatt der Europäischen Union  betrifft (Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 94/22), bin ich der Ansicht, dass das polnische Recht in diesem Punkt nicht hinreichend klar ist, was in der Praxis zu einer lockeren Handhabung des Veröffentlichungserfordernisses geführt hat, die sich darauf beschränkt, die Kategorien der Beurteilungskriterien aufzuzählen, anstatt den Inhalt dieser Kriterien detailliert darzustellen.
            108. Ich bin daher der Auffassung, dass dem dritten Teil des dritten Klagegrundes stattzugeben ist.
            VI – Kosten 
            109. Nach Art. 138 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs trägt jede Partei ihre eigenen Kosten, wenn der Klage zum Teil stattgegeben wird.
            VII – Ergebnis 
            110. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, wie folgt zu entscheiden:
            Den zweiten Teil des ersten Klagegrundes und den zweiten Klagegrund als unzulässig zurückzuweisen.
            Hilfsweise: Festzustellen, dass die Republik Polen dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22 verstoßen hat, dass sie nicht die erforderlichen Maßnahmen erlassen hat, um sicherzustellen, dass der Zugang zur Tätigkeit der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen tatsächlich nach einem Verfahren erfolgt, bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag auf der Grundlage von Kriterien stellen können, die vor Beginn der Frist für die Einreichung der Anträge im Amtsblatt der Europäischen Union  veröffentlicht wurden.
            Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten. 
            (1) . 
            (2)  – ABl. L 164, S. 3. 
            (3)  – Geändert durch das Gesetz vom 22. April 2005 zur Anpassung des polnischen Rechts an die Richtlinie 94/22 nach dem Beitritt Polens zur Union (Dz. U. 2005 Nr. 228, Position 1947).
            (4)  – Dz. U. 2007, Nr. 155, Position 1095. 
            (5)  –	Das neue Gesetz wurde schließlich am 9. Juni 2011 verabschiedet. 
            (6)  – Vgl. statt aller, Urteil vom 8. Dezember 2005, Kommission/Luxemburg (C-33/04, Slg. 2005, I-10629, Randnr. 36).
            (7)  – Urteile vom 11. Juli 2002, Kommission/Spanien (C-139/00, Slg. 2002, I-6407, Randnr. 19), vom 14. Juli 2005, Kommission/Deutschland (C-433/03, Slg. 2005, I-6985, Randnr. 28), und vom 7. September 2006, Kommission/Vereinigtes Königreich (C-484/04, Slg. 2006, I-7471, Randnr. 25).
            (8)  –	Vgl. z. B. die Nrn. 41 bis 51 und 64 bis 68 der Klageschrift.
            (9)  –	Die Klageschrift enthält nur einige allgemeine Bezugnahmen auf die „Art. 7 bis 29“ und „15 bis 21“ des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau (Nr. 26 bzw. Nr. 59 der Klageschrift).
            (10)  – Urteil vom 16. Juni 2005, Kommission/Italien (C-456/03, Slg. 2005, I-5335, Randnrn. 36 bis 37).
            (11)  –	Vgl. statt aller, Urteil vom 18. Dezember 2007, Kommission/Spanien (C-186/06, Slg. 2007, I-12093, Randnr. 18). In dem Urteil wurde einer der Klagegründe der Kommission insoweit für unzulässig erklärt, als dessen Begründung gegenüber den im Vorverfahren angeführten Gründen geändert wurde und daher den zuvor genannten Erfordernissen des Zusammenhangs und der Genauigkeit nicht genügte.
            (12)  –	Darüber hinaus gibt es eine Reihe von geografischen Gebieten, in denen das bergbauliche Nutznießungsrecht ohne Ausschreibung vergeben wird. Dies steht im Rahmen dieses Verfahrens nicht in Rede und scheint mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 94/22 vereinbar zu sein.
            (13)  – Rechtssache C-338/09, Slg. 2010, I-13927.
            (14)  – Randnr. 37. 
            (15)  –	Randnrn. 38 bis 40 des Urteils. 
            (16)  –	Tatsächlich kann sich eine derartige Situation nur ergeben, wenn das Unternehmen, das die geologischen Aufzeichnungen erstellt hat, an der Ausschreibung nicht teilnimmt und daher die Priorität, die ihm Art. 12 Abs. 1 für zwei Jahre zuerkennt, nicht in Anspruch nehmen kann.
            (17)  –	Hervorhebung nur hier. 
         
      
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         SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      PEDRO CRUZ VILLALÓN
      vom 20. November 2012 (
            1
         )
      
         Rechtssache C-569/10
      
      
         Europäische Kommission
      
      
         gegen
      
      
         Republik Polen
      
      „Vertragsverletzungsklage — Zulässigkeit der Klage — Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen — Nichtdiskriminierender Zugang — Ausschreibungsverfahren für die Erteilung der Genehmigung — Voraussetzungen für die Erteilung — Veröffentlichung der Ausschreibung — Unterscheidung zwischen bergbaulichem Nießbrauchsrecht und Konzession — Unterschiedliche Genehmigungen für Prospektion und Exploration“
      
               1. 
            
            
               In der vorliegenden Rechtssache beantragt die Kommission, festzustellen, dass die Republik Polen gegen bestimmte Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über die Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen (
                     2
                  ) verstoßen hat.
            
         
               2. 
            
            
               Die Republik Polen bestreitet einen solchen Verstoß und macht insbesondere geltend, die Klage der Kommission sei unzulässig, da ihre Begründung wesentlich von der des Vorverfahrens abweiche. Ich werde zunächst zur Einrede der Unzulässigkeit Stellung nehmen, um dann – in einigen Fällen rein subsidiär – die von der Kommission zur Begründung ihres Antrags auf Verurteilung der Republik Polen vorgebrachten Gründe zu prüfen.
            
         
               3. 
            
            
               Die materiell-rechtliche Frage in dieser Rechtssache ermöglicht es dem Gerichtshof, im Kontext einer sehr speziellen nationalen Regelung seine Rechtsprechung zum Zugang zu Ausschreibungsverfahren für Genehmigungen für die wirtschaftliche Nutzung staatseigener natürlicher Ressourcen zu vertiefen.
            
         
         I – Rechtlicher Rahmen
      
      A – Unionsrecht: die Richtlinie 94/22
      
      
               4.
            
            
               Gemäß Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 94/22 bedeutet der Begriff „Genehmigung“ im Sinne der Richtlinie „alle Rechts-, Verwaltungs- oder Vertragsvorschriften oder alle gemäß diesen Vorschriften erlassenen Akte, mit denen die zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats einem Unternehmen das ausschließliche Recht einräumen, auf eigene Rechnung und Gefahr in einem geografischen Gebiet der Prospektion, Exploration oder Gewinnung von Kohlenwasserstoffen nachzugehen“. Eine Genehmigung kann sich auf eine oder mehrere dieser Tätigkeiten erstrecken.
            
         
               5.
            
            
               Art. 2 der Richtlinie 94/22 bestimmt:
               „(1)   Die Mitgliedstaaten behalten das Recht, innerhalb ihres Hoheitsgebiets zu bestimmen, welche Gebiete für die Prospektion, die Exploration und die Gewinnung von Kohlenwasserstoffen zur Verfügung gestellt werden.
               (2)   Wird ein Gebiet für die in Absatz 1 genannten Tätigkeiten zur Verfügung gestellt, so stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass es beim Zugang zu diesen Tätigkeiten und bei ihrer Ausübung keine Diskriminierung zwischen den Unternehmen gibt.
               Aus Gründen der nationalen Sicherheit können die Mitgliedstaaten jedoch Unternehmen, die durch ein Drittland oder durch Staatsangehörige eines Drittlandes effektiv kontrolliert werden, den Zugang zu diesen Tätigkeiten und deren Ausübung versagen.“
            
         
               6.
            
            
               Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie ergreifen die Mitgliedstaaten „die erforderlichen Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass die Genehmigungen nach einem Verfahren gemäß Absatz 2 oder 3 erteilt werden, bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag stellen können“. Art. 3 Abs. 5 Buchst. b bestimmt, dass „die Erteilung einer Genehmigung an ein Unternehmen, das im Besitz einer anderen Form der Genehmigung ist, wenn der Besitz dieser Genehmigung ein Anrecht auf Erteilung der erstgenannten Genehmigung einschließt“, nicht als Erteilung einer Genehmigung im Sinne von Abs. 1 anzusehen ist.
            
         
               7.
            
            
               Nach Art. 5 der Richtlinie 94/22 ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass
               
                        „1.
                     
                     
                        die Genehmigungen auf jeden Fall anhand folgender Kriterien erteilt werden:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 der technischen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Unternehmen und
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 der Art und Weise, in der die Unternehmen die Prospektion, Exploration und/oder Gewinnung in dem betreffenden geografischen Gebiet vornehmen wollen,
                                 sowie gegebenenfalls
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 dem Preis, den ein Unternehmen für die Genehmigung zu zahlen bereit ist, falls diese zum Kauf angeboten wird,
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 für den Fall, dass nach einer Auswertung anhand der Kriterien unter den Buchstaben a), b) und gegebenenfalls Buchstabe c) zwei oder mehrere Anträge in gleicher Weise in Betracht kommen, anderen relevanten objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien, um über diese Anträge abschließend entscheiden zu können.
                              
                           …
                        Diese Kriterien werden vor Beginn der Frist für die Einreichung der Anträge erstellt und im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Die Mitgliedstaaten, die diese Kriterien bereits in ihren Verkündungsblättern veröffentlicht haben, können sich darauf beschränken, im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften lediglich einen Hinweis auf die Veröffentlichung in ihren Verkündungsblättern zu veröffentlichen. Jegliche Änderung der Kriterien ist jedoch vollständig im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu veröffentlichen;
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        die Bedingungen und Auflagen für die Ausübung oder Einstellung der Tätigkeit, die auf alle Arten von Genehmigungen gemäß den zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften Anwendung finden, unabhängig davon, ob sie in der Genehmigung enthalten sind oder ihre vorherige Akzeptierung eine Bedingung für deren Erteilung ist, festgelegt und den interessierten Unternehmen jederzeit zugänglich gemacht werden. In dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 Buchstabe a) ist es zulässig, dass sie erst zu dem Zeitpunkt zugänglich gemacht werden, ab dem Genehmigungsanträge gestellt werden können;
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        alle während des Verfahrens vorgenommenen Änderungen dieser Bedingungen und Auflagen allen interessierten Unternehmen mitgeteilt werden;
                     
                  
                        4.
                     
                     
                        die in diesem Artikel genannten Kriterien, Bedingungen und Auflagen in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden;
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        ein Unternehmen, dessen Genehmigungsantrag abgelehnt wurde, auf Wunsch über die Gründe hierfür unterrichtet wird.“
                     
                  
         B – Die polnische Regelung
      
      
               8.
            
            
               In ihrer Vertragsverletzungsklage macht die Kommission geltend, das polnische Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau vom 4. Februar 1994 (
                     3
                  ) verstoße gegen das Unionsrecht.
            
         
               9.
            
            
               Nach Art. 7 dieses Gesetzes stehen Vorkommen von Mineralien, die keinen Bodenbestandteil bilden, im Eigentum des Fiskus, der über die an ihnen bestehenden Rechte durch die Begründung eines „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“ verfügen kann (Abs. 1 und 2).
            
         
               10.
            
            
               Gemäß Art. 2 des Gesetzes vom 2. Juli 2004 zur Regelung der Freiheit, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben (
                     4
                  ), sind die Prospektion, Exploration und Gewinnung von Mineralienvorkommen wirtschaftliche Tätigkeiten im Sinne dieses Gesetzes.
            
         
               11.
            
            
               Nach Angaben der Republik Polen (Nr. 25 ihrer Klagebeantwortung) setzt die Ausübung der Tätigkeit der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen nach den Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung der Freiheit, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, in Verbindung mit den Bestimmungen des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau eine Konzession des Umweltministeriums voraus.
            
         
               12.
            
            
               Demnach besteht in Polen die „Genehmigung“ für diese Tätigkeiten im Sinne der Richtlinie 94/22 aus zwei Teilen: einerseits einem Vertrag zur Begründung eines „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“ und andererseits einer Verwaltungskonzession.
            
         
               13.
            
            
               Nach Art. 9 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau kann der Inhaber des Nießbrauchsrechts im Rahmen des Vertrags und unter Ausschluss Dritter Tätigkeiten der Prospektion, Exploration und Gewinnung eines bestimmen Minerals ausüben. Innerhalb dieser Grenzen kann der Inhaber des bergbaulichen Nießbrauchsrechts auch „über sein Recht verfügen“.
            
         
               14.
            
            
               Art. 10 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bestimmt, dass die Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts „aufgrund einer Vereinbarung gegen einen Ausgleich und unter der Bedingung der Erlangung einer Konzession erfolgt“ (Abs. 1). Das bergbauliche Nießbrauchsrecht erlischt beim Verfall oder Entzug der Konzession (Abs. 3).
            
         
               15.
            
            
               Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bestimmt, dass „unbeschadet des Art. 12 Abs. 1 der Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts für die Prospektion, Exploration und Gewinnung von Erdgas und Rohöl und ihren natürlichen Derivaten … ein Ausschreibungsverfahren vorangeht“.
            
         
               16.
            
            
               Art. 12 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bestimmt, dass „ein Unternehmen, das ein im Eigentum des Fiskus stehendes Mineralienvorkommen exploriert und dokumentiert und die geologischen Aufzeichnungen mit der für die Erteilung einer Konzession für die Gewinnung des Minerals erforderlichen Genauigkeit erstellt hat, beantragen kann, dass zu seinen Gunsten ein bergbauliches Nießbrauchsrecht mit Vorrang gegenüber Dritten bestellt wird“. Art. 12 Abs. 3 sieht vor, dass dieses Recht zwei Jahre nach Eingang des Schreibens, mit dem die entsprechende Verwaltungsbehörde die jeweiligen geologischen Aufzeichnungen entgegengenommen hat, erlischt.
            
         
               17.
            
            
               Art. 15 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bestimmt, dass eine Konzession erforderlich ist für „1. die Prospektion oder Exploration von Mineralienvorkommen, 2. die Gewinnung von Mineralien …“. Nach Art. 12 Abs. 2 gilt, sofern in diesem Gesetz nichts anderes vorgesehen ist, das bereits zitierte Gesetz zur Regelung der Freiheit, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben.
            
         
               18.
            
            
               Nach Art. 17 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau kann die Erteilung einer Konzession von einer Sicherheitsleistung zur Deckung der Haftung aufgrund der Ausübung der von der Konzession umfassten Tätigkeiten abhängig gemacht werden, sofern ein besonders schwerwiegendes Interesse des Staates oder ein besonders schwerwiegendes Interesse der Öffentlichkeit besteht, konkret ein Interesse im Zusammenhang mit dem Umweltschutz.
            
         
               19.
            
            
               Nach Art. 18 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau ist im Antrag auf Erteilung einer Bergbaukonzession die Nummer der Eintragung des Antragstellers im Register für wirtschaftliche Tätigkeiten anzugeben (Nr. 2b). Art. 20 Abs. 2 sieht ferner vor, dass der Antrag auch den tatsächlichen Nachweis enthalten muss, dass der Antragsteller berechtigt ist, die geologischen Aufzeichnungen für den Antrag auf Erteilung der Konzession zu verwenden (Nr. 1).
            
         
               20.
            
            
               Art. 47 Abs. 1 des Gesetzes bestimmt: „Der Fiskus hat Anspruch auf die bei der Durchführung geologischer Arbeiten erhaltenen Informationen“; weiter heißt es in Art. 47 Abs. 2, dass er über dieses Recht unter den Voraussetzungen des Abs. 3 verfügen kann, nach dem „derjenige, der die Kosten für geologische Arbeiten getragen hat, die auf der Grundlage von in Anwendung des Gesetzes ergangenen Entscheidungen durchgeführt wurden, das ausschließliche Recht hat, die geologischen Informationen kostenfrei zu wissenschaftlichen und Forschungszwecken und zur Durchführung von im Gesetz geregelten Tätigkeiten zu nutzen. Dieses Recht erlischt fünf Jahre nach dem Außerkrafttreten der Entscheidung, mit der die Arbeiten genehmigt wurden, die die Informationsquelle darstellten, oder mit der eine andere im Gesetz oder in anderen Bestimmungen geregelte Tätigkeit gestattet wurde. Die Partei, die das Recht auf Nutzung der auf diese Weise gewonnenen geologischen Informationen hat, kann sie Dritten zugänglich machen, sofern nicht in einer Konzession oder einer Entscheidung, mit der ein Programm für geologische Arbeiten genehmigt wird, etwas anderes bestimmt ist“.
            
         
         II – Vorverfahren
      
      
               21.
            
            
               Am 23. März 2007 richtete die Kommission ein Mahnschreiben an Polen, in dem sie auf die Nichterfüllung der Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22 hinwies. In seiner Antwort vom 25. Mai 2007 teilte Polen mit, dass die in der Richtlinie 94/22 vorgesehene Genehmigung von den beiden im Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau geregelten Rechtsinstituten umfasst sei: dem „bergbaulichen Nießbrauchsrecht“ und der Konzession. Das „bergbauliche Nießbrauchsrecht“ sei ein subjektives Recht, das nicht ausreiche, um die im Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau geregelten Tätigkeiten ausüben zu können, während die Konzession für eine der in diesem Gesetz geregelten Tätigkeiten einen Fall der Genehmigung für die Wahrnehmung eines subjektiven Rechts nach den festgelegten Modalitäten darstelle.
            
         
               22.
            
            
               Am 31. Januar 2008 übermittelte die Kommission der Republik Polen eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie sämtliche bis dahin erhobenen Vertragsverletzungsrügen aufrechterhielt. Die polnische Regierung beantwortete dieses Schreiben mit Schreiben vom 20. März 2008. In diesem Schreiben führte die Republik Polen aus, dass „im Rahmen der Vorarbeiten zum Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau neue Grundsätze für die Erteilung von Konzessionen für die Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen in Polen definiert wurden. Durch die neuen Bestimmungen werden die Bestimmungen aufgehoben, die den Zweifeln der Europäischen Kommission im Hinblick auf das Verfahren der Zuweisung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts zugrunde liegen“.
            
         
               23.
            
            
               Nachdem sie am 12. Juni 2008 den Entwurf des neuen Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau übersandt hatte, teilte die polnische Regierung der Kommission mit Schreiben vom 27. April 2010 mit, dass dieser Entwurf dem nationalen Parlament am 18. November 2008 vorgelegt worden sei. Man habe ihn aber aufgrund der Komplexität und des Umfangs der Debatten im Jahr 2009 nicht mehr verabschieden können (
                     5
                  ).
            
         
         III – Verfahren vor dem Gerichtshof: Anträge der Verfahrensbeteiligten
      
      
               24.
            
            
               Am 3. Dezember 2010 hat die Kommission beim Gerichtshof eine Vertragsverletzungsklage gemäß Art. 258 AEUV eingereicht, der die Klagebeantwortung, die Erwiderung der Klägerin und die Gegenerwiderung des beklagten Mitgliedstaats gefolgt sind.
            
         
               25.
            
            
               Die Kommission beantragt,
               
                        —
                     
                     
                        festzustellen, dass die Republik Polen dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22 verstoßen hat, dass sie nicht die erforderlichen Maßnahmen erlassen hat, um sicherzustellen, dass der Zugang zur Tätigkeit der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen ohne jegliche Diskriminierung zwischen den interessierten Unternehmen erfolgt und die Genehmigungen zur Ausübung dieser Tätigkeit nach einem Verfahren, bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag stellen können, sowie nach Kriterien, die vor Beginn der Frist für die Einreichung der Anträge im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurden, erteilt werden;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        der Republik Polen die Kosten aufzuerlegen.
                     
                  
         
               26.
            
            
               Die Republik Polen beantragt,
               
                        —
                     
                     
                        die Klage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        der Europäischen Kommission die Kosten aufzuerlegen.
                     
                  
         
         IV – Zur Zulässigkeit der Klage
      
      
               27.
            
            
               Die polnische Regierung erhebt die Einrede der Unzulässigkeit der Klage, da Unterschiede zwischen den von der Kommission im Vorverfahren und in der Klageschrift erhobenen Rügen bestünden.
            
         
               28.
            
            
               Da nach ständiger Rechtsprechung durch das in Art. 258 AEUV vorgesehene Verfahren der Gegenstand der Vertragsverletzungsklage eingegrenzt wird, muss die Klage auf die gleichen Gründe und das gleiche Vorbringen gestützt sein wie die mit Gründen versehene Stellungnahme (
                     6
                  ). Dieses Erfordernis kann jedoch nicht so weit gehen, dass in jedem Fall eine völlige Übereinstimmung zwischen der Darlegung der Rügen im Tenor der mit Gründen versehenen Stellungnahme und in den Anträgen in der Klageschrift bestehen muss, sofern nur der Streitgegenstand, wie er in der mit Gründen versehenen Stellungnahme umschrieben ist, nicht erweitert oder geändert worden ist (
                     7
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Um feststellen zu können, ob die Einrede der polnischen Regierung durchgreift, werde ich daher im Folgenden die in der Klageschrift erhobenen Rügen der Kommission denen gegenüberstellen, die sie in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vorgebracht hat (A), um sodann im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Relevanz der festgestellten Unterschiede für die Zulässigkeit der Klage zu prüfen (B).
            
         A – Die mit der Klage erhobenen Rügen im Vergleich zum Inhalt der mit Gründen versehenen Stellungnahme
      
      1. Erster Klagegrund
      
               30.
            
            
               Mit dem ersten Klagegrund, betreffend eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 94/22, der die Diskriminierung beim Zugang zu den Tätigkeiten der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen verbietet, rügt die Kommission eine zweifache Diskriminierung.
            
         
               31.
            
            
               Erstens bezieht sich die Kommission auf die Diskriminierung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, soweit im Konzessionsantrag die Nummer der Eintragung im Unternehmensregister oder im Register für wirtschaftliche Tätigkeiten in Polen angegeben werden muss (Art. 18 Abs. 1 Nr. 2b des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau). Bereits an dieser Stelle kann festgestellt werden, dass der erste Teil des ersten Klagegrundes kein Problem im Hinblick auf seine Zulässigkeit darstellt, denn er wird in Nr. 78 der mit Gründen versehenen Stellungnahme ausdrücklich behandelt.
            
         
               32.
            
            
               Zweitens stellt die Kommission eine mögliche Diskriminierung von Unternehmen fest, die an der Gewinnung von Kohlenwasserstoffen interessiert sind, zuvor aber nicht Arbeiten zur Exploration der Zone ausgeführt haben und folglich kein Recht auf ausschließliche Nutzung der geologischen Aufzeichnungen haben. Im Rahmen ihrer Klage macht die Kommission geltend, die gleichzeitige Anwendung der Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 und 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau erschwere solchen Unternehmen die Erlangung einer Abbaukonzession auch dann, wenn sie im Rahmen der Ausschreibung das günstigste Angebot abgegeben hätten.
            
         
               33.
            
            
               In der mit Gründen versehenen Stellungnahme wird diese Rüge nicht ausdrücklich als solche behandelt: Tatsächlich wurde dort allgemein ausgeführt, dass in der zweiten Phase des Genehmigungsverfahrens (die die Konzession betrifft) keine Ausschreibung vorgesehen sei, während das Erfordernis des Nachweises des Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen nur beiläufig erwähnt wird (Nr. 76 der mit Gründen versehenen Stellungnahme), ohne dass erläutert wird, wie die Beurteilung dieses Nutzungsrechts zu der von der Kommission gerügten Diskriminierung führen kann.
            
         2. Zweiter Klagegrund
      
               34.
            
            
               Der zweite Klagegrund, der eine mögliche Verletzung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 94/22 betrifft, der die Verpflichtung vorsieht, ein Verfahren für die Erteilung der Genehmigungen einzuführen, „bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag stellen können“, besteht aus zwei Teilen.
            
         
               35.
            
            
               Die Kommission ist zum einen der Ansicht, dass die nach Art. 3 der Richtlinie 94/22 erforderliche Voraussetzung der Vergabe aufgrund einer Ausschreibung nur im Hinblick auf die erste Phase erfüllt sei („bergbaurechtliches Nießbrauchsrecht“), nicht aber im Hinblick auf die zweite, da die Konzession in einem Verfahren „auf der Grundlage von Rechtstiteln“ erteilt werde. Zudem verstoße die Priorität, die Art. 12 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau dem Inhaber des Nutzungsrechts der geologischen Aufzeichnungen einräume, ebenfalls gegen das Ausschreibungserfordernis.
            
         
               36.
            
            
               In der mit Gründen versehenen Stellungnahme wurde argumentiert, die Ausschreibung erfolge nur im Hinblick auf das Nießbrauchsrecht, aber es wird weder das Recht auf Priorität nach Art. 12 erwähnt, noch werden seine möglichen Folgen geprüft.
            
         
               37.
            
            
               Zum anderen ist die Kommission der Ansicht, dass die polnischen Vorschriften gegen die Voraussetzung verstießen, nach denen die Bekanntmachung der Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen sei, und nimmt auch Bezug auf die Tatsache, dass die Unterlagen in polnischer Sprache einzureichen seien (Art. 53 Abs. 4 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau), was nach ihrer Auffassung diskriminierend sein könne. Diese Rüge wird in der mit Gründen versehenen Stellungnahme nicht erhoben.
            
         3. Dritter Klagegrund
      
               38.
            
            
               Mit dem dritten Klagegrund, der einen möglichen Verstoß gegen Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22 betrifft, in denen die Kriterien für die Erteilung der Genehmigungen niedergelegt sind, macht die Kommission geltend, die Beurteilungskriterien entsprächen aus verschiedenen Gründen nicht den Anforderungen der Richtlinie.
            
         
               39.
            
            
               Die Kommission stellt erstens fest, dass die polnische Verordnung aus dem Jahr 2005 die (in Art. 5 Nr. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 94/22 geregelten) Kriterien der technischen, finanziellen und „technologischen“ Leistungsfähigkeit des Unternehmens „gleichstelle“ und ein rein wirtschaftliches Kriterium anwende: den Preis, den das Unternehmen für die Genehmigung zu zahlen bereit sei. In der mit Gründen versehenen Stellungnahme wird diese konkrete Vertragsverletzungsrüge nicht dargelegt. Jedenfalls hat die Kommission diese Vertragsverletzungsrüge in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
            
         
               40.
            
            
               Zweitens stellt die Kommission fest, dass die Erteilung der Konzession in einigen Fällen von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden könne (Art. 17 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau), was gegen die Richtlinie 94/22 verstoße. In der mit Gründen versehenen Stellungnahme wird diese Vertragsverletzungsrüge in den Nrn. 68 und 73 erhoben.
            
         
               41.
            
            
               Schließlich ist die Kommission der Ansicht, dass durch die polnische Regelung weder das Erfordernis der Veröffentlichung der Beurteilungskriterien im Amtsblatt der Europäischen Union (Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 94/22) ordnungsgemäß umgesetzt werde noch gewährleistet sei, dass sie „den interessierten Unternehmen jederzeit zugänglich gemacht werden“ (Art. 5 Nr. 2 der Richtlinie 94/22). Dieser Grund wird indirekt in den Nrn. 68 ff. der mit Gründen versehenen Stellungnahme behandelt.
            
         B – Die festgestellten Unterschiede und ihre Relevanz für die Zulässigkeit der Klage
      
      
               42.
            
            
               In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen schicke ich vorweg, dass der erste Teil des ersten Klagegrundes (Eintragung in das Register) sowie der zweite und dritte Teil des dritten Klagegrundes (Sicherheitsleistung und Veröffentlichung der Beurteilungskriterien) meiner Meinung nach eindeutig zulässig sind, denn sie finden sich sowohl in der Klageschrift als auch in der mit Gründen versehenen Stellungnahme, und in beiden Fällen mit demselben Wortlaut.
            
         
               43.
            
            
               Hingegen sind der zweite Teil des ersten Klagegrundes und der zweite Klagegrund meiner Meinung nach unzulässig.
            
         
               44.
            
            
               Ich werde im Folgenden die Gründe für meinen Vorschlag darlegen.
            
         
               45.
            
            
               Was zunächst den zweiten Teil des zweiten Klagegrundes anbelangt (der, wie bereits dargelegt, den Verstoß gegen das Erfordernis der Veröffentlichung der Ausschreibungsbekanntmachung im Amtsblatt und die Einreichung der Unterlagen in polnischer Sprache betrifft), so ist er meiner Ansicht nach für unzulässig zu erklären, denn die mit Gründen versehene Stellungnahme enthält, wie bereits ausgeführt, weder eine mittelbare noch eine unmittelbare Bezugnahme auf dieses konkrete Vorbringen. Daraus ergibt sich, dass dieser Ansatz der Kommission in ihrer Klage die überraschende Einführung eines Klagegrundes darstellt, zu dem die Republik Polen im Vorverfahren nicht Stellung nehmen und insbesondere keine Maßnahmen treffen konnte, die gegebenenfalls dazu geführt hätten, dass die schließlich beim Gerichtshof eingereichte Klage insoweit nicht erhoben worden wäre.
            
         
               46.
            
            
               Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes und zum ersten Teil des zweiten Klagegrundes, die gemeinsam zu behandeln sind, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die mit Gründen versehene Stellungnahme sich auf die Erwägung konzentriert, dass die polnische Regelung gegen die Richtlinie 94/22 verstoße, da nur ein Ausschreibungsverfahren für die erste Phase des Genehmigungsverfahrens (die Begründung eines „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“) vorgesehen sei, nicht aber für die zweite Phase (die Konzession im eigentlichen Sinne), die sich nach einem Verfahren aufgrund von Rechtstiteln richte. Angesichts dessen und der mit Gründen versehenen Stellungnahme zufolge erfordert das polnische System die Erfüllung gewisser zusätzlicher Bedingungen nach Abschluss der wirklich auf Wettbewerb beruhenden Phase des Genehmigungsverfahrens; diese Bedingungen könnten zum Ausschluss eines nach Abschluss der ersten Phase besser positionierten Kandidaten in der zweiten und letzten Phase führen, also bei der Konzessionsvergabe im eigentlichen Sinne (Nr. 64 der mit Gründen versehenen Stellungnahme).
            
         
               47.
            
            
               Das Problem, das insoweit in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgestellt wurde, besteht mithin darin, dass der im für die Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts durchgeführten Ausschreibungsverfahren ausgewählte Kandidat keine Garantie dafür hat, schließlich die dem Konzessionserfordernis unterliegende Tätigkeit ausüben zu können (Nr. 75 der mit Gründen versehenen Stellungnahme).
            
         
               48.
            
            
               In der Klage der Kommission wird jedoch eine ganz andere Analyse vorgenommen: Erneut wird der Gedanke ausgeführt, dass die Konzession ohne Ausschreibung erteilt werde, doch konzentriert sie sich vor allem auf den Umstand, dass das polnische Recht demjenigen, der die geologischen Aufzeichnungen erstellt hat, ein Recht auf ausschließliche Nutzung und ein Prioritätsrecht einräume. Diese Bestimmungen ermöglichten es, jedes Ausschreibungserfordernis zu umgehen, da sie den Inhaber eines älteren bergbaulichen Nießbrauchsrechts für die Exploration und Prospektion in eine eindeutig günstigere Lage im Hinblick auf die Erlangung des Nießbrauchsrechts für die Gewinnung und damit für die Erlangung der Verwaltungskonzession für die Ausbeutung bzw. Förderung versetzten (
                     8
                  ). Dieser Gedanke, der im Mittelpunkt der Klage steht, taucht jedoch in der mit Gründen versehenen Stellungnahme nicht auf, in der nicht einmal die Art. 12 und 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau spezifisch zitiert werden (
                     9
                  ), bei denen es sich jeweils um Vorschriften handelt, die, wie gesagt, im Mittelpunkt der Begründung des ersten und des zweiten Klagegrundes stehen.
            
         
               49.
            
            
               Sicherlich verlangt, wie bereits ausgeführt, die Rechtsprechung keine völlige Übereinstimmung zwischen den Vorwürfen im Tenor der mit Gründen versehenen Stellungnahme und den Klageanträgen. Ich bin jedoch der Ansicht, dass die Argumentation auf der Grundlage der Art. 12 und 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau im Rahmen der ersten beiden Klagegründe gewichtig genug ist, um zu dem Ergebnis gelangen zu können, dass ihre Einführung in die Klage eine Änderung oder Erweiterung des in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegten Streitgegenstands darstellt. Meiner Meinung nach geht die Auffassung der Kommission, es handele sich lediglich um neue Begründungen und Darlegungen, zu weit.
            
         
               50.
            
            
               Nach der Rechtsprechung soll das Vorverfahren „dem betroffenen Mitgliedstaat Gelegenheit geben, sowohl seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen als auch seine Verteidigungsmittel gegenüber den Rügen der Kommission in sachdienlicher Weise geltend zu machen. Der ordnungsgemäße Ablauf dieses Verfahrens ist nicht nur eine vom Vertrag vorgeschriebene wesentliche Garantie für den Schutz der Rechte des betroffenen Mitgliedstaats, sondern auch dafür, dass ein etwaiges streitiges Verfahren einen eindeutig festgelegten Streitgegenstand hat“ (
                     10
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Daher bin ich der Ansicht, dass die Festlegung des Streitgegenstands im Vorverfahren gegenüber dem Verfahren vor dem Gerichtshof erhebliche Änderungen erfahren hat. Dies erfolgte zulasten der Rechtssicherheit und der Verteidigungsrechte der Republik Polen, der im Vorverfahren nicht eindeutig mitgeteilt wurde – „zusammenhängend und genau“, wie es die Rechtsprechung verlangt (
                     11
                  ) –, dass die Priorität und das ausschließliche Recht, die in den Art. 12 und 47 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau niedergelegt sind, gegen die Richtlinie 94/22 verstoßen. Dadurch kann sie daran gehindert sein, in einem angemessenen Zeitraum ihre unionsrechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen und später die Verteidigungsmittel vorzubringen, die sie für die Rechtfertigung ihres Rechtssystems für erforderlich hält.
            
         
               52.
            
            
               Demnach ist meines Erachtens die Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen, soweit sie den ersten Teil des ersten Klagegrundes sowie den zweiten und dritten Teil des dritten Klagegrundes betrifft.
            
         
               53.
            
            
               Hingegen ist dieser Einrede im Hinblick auf den zweiten Teil des ersten Klagegrundes und den zweiten Klagegrund insgesamt stattzugeben, die für unzulässig zu erklären sind.
            
         
               54.
            
            
               Dessen ungeachtet und lediglich hilfsweise im Hinblick auf die meiner Ansicht nach unzulässigen Klagegründe werde ich im Folgenden die drei Klagegründe in vollem Umfang untersuchen, selbstverständlich mit der einzigen Ausnahme des ersten Teils des dritten Klagegrundes, den die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zurückgenommen hat.
            
         
         V – Prüfung der Klagegründe
      
      A – Einleitende Erwägungen: kurze Darstellung der streitigen Regelung
      
      
               55.
            
            
               Vor der Prüfung der Klagegründe ist die polnische Regelung, die der Vertragsverletzungsklage zugrunde liegt, darzustellen.
            
         
               56.
            
            
               Die polnische Regelung des Zugangs zu den Tätigkeiten der Projektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen war zum Zeitpunkt der mit Gründen versehenen Stellungnahme im Wesentlichen im Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau vom 4. Februar 1994 und seinen späteren Änderungen enthalten.
            
         
               57.
            
            
               Die in diesem Gesetz vorgesehene Regelung wird vor allem durch zwei unterschiedliche Rechtstitel charakterisiert (das „bergbauliche Nießbrauchsrecht“ und die Konzession), aus deren Summe sich die in der Richtlinie 94/22 vorgesehene „Genehmigung“ ergibt, sowie dadurch, dass einem Unternehmen, das zuvor ein bestimmtes Vorkommen erforscht und dokumentiert hat, eine gewisse Priorität bei der Erteilung der Genehmigung für den Abbau eingeräumt wird.
            
         
               58.
            
            
               Demnach ist es erforderlich, für die Durchführung bergbaulicher Tätigkeiten der Prospektion, Exploration oder Gewinnung von Kohlenwasserstoffen sowohl ein bergbauliches Nießbrauchsrecht als auch eine Konzession zu erhalten. Beide Rechtstitel sind untrennbar miteinander verbunden in dem Sinne, dass beispielsweise beim Entzug oder Erlöschen der Konzession auch das Nießbrauchsrecht erlischt (Art. 10 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau).
            
         
               59.
            
            
               Der Vertrag zur Begründung des „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“ stellt eine Art „zivilrechtlichen Rechtstitel“ dar. Grundsätzlich setzt seine Vergabe das entsprechende Ausschreibungsverfahren voraus (Art. 11 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau). Ausnahmsweise kann jedoch das Unternehmen, das ein bestimmtes Vorkommen erforscht und dokumentiert hat (mutmaßlich aufgrund einer vorherigen Prospektions- und Explorationsgenehmigung), beantragen, dass ihm für zwei Jahre vorrangig (und ausschließlich) das bergbauliche Nießbrauchsrecht für die Gewinnung von Kohlenwasserstoffen in diesem Vorkommen eingeräumt wird (Art. 12 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau) (
                     12
                  ).
            
         
               60.
            
            
               Jedenfalls erscheint es klar, dass das Unternehmen, dem das bergbauliche Nießbrauchsrecht zugewiesen wurde, nicht sofort die Bergbautätigkeit ausüben kann, sondern hierfür ein „behördliches Dokument“ beantragen muss, also die Konzession.
            
         
               61.
            
            
               Der Konzessionserteilung geht ihrerseits keine Ausschreibung voraus. Tatsächlich kann sie nur von dem Unternehmen beantragt werden, dem das Nießbrauchsrecht zugewiesen wurde, so dass sich das nachfolgende Verfahren auf die Überprüfung der Voraussetzungen und die nach der polnischen Rechtsordnung für Bergbautätigkeiten erforderliche Dokumentation beschränkt. Unter jenen Voraussetzungen ist die hier angefochtene vorhergehende Eintragung des antragstellenden Unternehmens in das Unternehmensregister oder das Register für wirtschaftliche Tätigkeiten (Art. 18 Abs. 1 Nr. 2b des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau) und die in einigen Fällen erforderliche, hier ebenfalls streitige Sicherheitsleistung (Art. 17 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau) hervorzuheben.
            
         
               62.
            
            
               Daneben und für den Fall, dass eine Konzession für den Abbau beantragt wird, ist es erforderlich, dass das Unternehmen Inhaber des Rechts auf Nutzung der oben genannten geologischen Aufzeichnungen ist (Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau). In diesem Sinne und nach Maßgabe des polnischen Rechts gehören die geologischen Aufzeichnungen grundsätzlich dem Fiskus (Art. 47 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau), doch das antragstellende Unternehmen kann ein Recht auf die ausschließliche Nutzung dieser Aufzeichnungen aufgrund einer vorhergehenden Explorationstätigkeit haben. Sollte dieses Unternehmen das Vorkommen nicht selbst ausbeuten wollen, kann es sein ausschließliches Nutzungsrecht an den geologischen Aufzeichnungen an ein anderes Unternehmen verkaufen. Nach fünf Jahren fällt dieses Nutzungsrecht an den Fiskus zurück (Art. 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau).
            
         B – Erster Klagegrund: Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 94/22, der den Zugang zu den Tätigkeiten der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen ohne Diskriminierung regelt
      
      
               63.
            
            
               Der erste Klagegrund besteht aus zwei Teilen.
            
         1. Erster Teil des ersten Klagegrundes
      
               64.
            
            
               Im ersten Teil des ersten Klagegrundes bringt die Kommission vor, das polnische Recht diskriminiere dadurch, dass nach Art. 18 Abs. 1 Nr. 2b des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau bei der Antragstellung für die Konzession die Nummer der Eintragung im Unternehmensregister oder dem Register für wirtschaftliche Tätigkeiten angegeben werden müsse, Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, die die Konzession nicht beantragen könnten, ohne zuvor in Polen eingetragen worden zu sein.
            
         
               65.
            
            
               Die Kommission hat sich insoweit auf das Urteil vom 22. Dezember 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (
                     13
                  ), berufen. In diesem Urteil hat der Gerichtshof festgestellt: „Wird von einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer, der im Aufnahmemitgliedstaat eine Bewilligung zum Betrieb einer Kraftfahrlinie zur regelmäßigen Beförderung von Personen mit Autobussen erhalten möchte, ein Sitz oder eine andere Niederlassung im Hoheitsgebiet dieses Staates verlangt, bevor ihm die Konzession für den Betrieb der entsprechenden Linie erteilt wird, so hat dies eine abschreckende Wirkung“ (
                     14
                  ). Aus diesem Grund und weil ein solches Erfordernis durch die von der österreichischen Regierung angeführten Ziele nicht gerechtfertigt war, hat der Gerichtshof erkannt, dass das Erfordernis eine Beschränkung des Niederlassungsrechts darstellt, wenn es nicht nach der Erteilung der Betriebsbewilligung und vor der Aufnahme des Betriebs der Linie durch den Unternehmer angewandt wird (
                     15
                  ).
            
         
               66.
            
            
               Im vorliegenden Fall bestimmt der zitierte Artikel des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau, dass die Eintragung bei der Stellung des Konzessionsantrags nachzuweisen ist. Die Republik Polen hat geltend gemacht, dass es zu diesem Zeitpunkt der Antragstellung praktisch „sicher“ sei, dass die Tätigkeit ausgeübt werde, da das Konzessionsverfahren eine reine Formalie sei und der Antrag nur von demjenigen gestellt werde, der bereits aufgrund einer Ausschreibung das bergbauliche Nießbrauchsrecht erhalten habe.
            
         
               67.
            
            
               Andererseits aber muss das Unternehmen, das beabsichtigt, eine bergbauliche Tätigkeit auszuüben, auch dann, wenn es das Nießbrauchsrecht bereits erhalten hat, weitere Voraussetzungen erfüllen, um die Konzession zu erhalten. Hierzu gehören, wie bereits ausgeführt, die Sicherheitsleistung, oder, im Falle der auf Abbau gerichteten Tätigkeiten, der Nachweis des Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen. Soweit das antragstellende Unternehmen diese Voraussetzungen nicht erfüllen kann, muss davon ausgegangen werden, dass in dieser Phase ein ausreichender Grad an Ungewissheit fortbesteht, so dass die abschreckenden Wirkungen, auf die sich das Urteil Yellow Cab Verkehrsbetrieb bezieht, nicht ausgeschlossen werden können.
            
         
               68.
            
            
               Ich bin daher der Ansicht, dass dem ersten Teil des ersten Klagegrundes stattzugeben ist.
            
         2. Zweiter Teil des ersten Klagegrundes
      
               69.
            
            
               Im zweiten Teil des ersten Klagegrundes bringt die Kommission vor, dass auch solche Unternehmen diskriminiert würden, die an der Gewinnung von Kohlenwasserstoffen interessiert seien, zuvor aber keine Forschungsarbeiten in der Zone durchgeführt hätten und daher nicht über das Recht der ausschließlichen Nutzung der geologischen Aufzeichnungen verfügten. Dies sei der Fall, weil die geologischen Aufzeichnungen durch die Anwendung von Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 3 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau zu einer unabdingbaren Voraussetzung für den Konzessionsantrag würden.
            
         
               70.
            
            
               Dieser zweite Teil des ersten Klagegrundes überschneidet sich teilweise mit dem ersten Teil des zweiten Klagegrundes, so dass ich beide gemeinsam behandeln werde.
            
         C – Zweiter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 94/22, nach dem gewährleistet sein muss, dass die Genehmigungen nach einem Verfahren erteilt werden, bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag stellen können
      
      
               71.
            
            
               Der zweite Klagegrund besteht ebenfalls aus zwei Teilen.
            
         1. Erster Teil des zweiten Klagegrundes (der teilweise mit dem zweiten Teil des ersten Klagegrundes übereinstimmt)
      
               72.
            
            
               Im ersten Teil des zweiten Klagegrundes rügt die Kommission, dass die nach Art. 3 der Richtlinie 94/22 erforderliche Vergabe im Wege der Ausschreibung nur in der ersten Phase (Begründung des „bergbaulichen Nießbrauchsrechts“) erfolge, nicht aber in der zweiten, denn die Konzession werde im Wege eines Verfahrens „auf der Grundlage von Rechtstiteln“ vergeben. Darüber hinaus verstößt nach Ansicht der Kommission die dem Inhaber des Rechts an der Nutzung der geologischen Aufzeichnungen eingeräumte Priorität ebenfalls gegen das Ausschreibungserfordernis.
            
         
               73.
            
            
               Insoweit räumt die Kommission ein, dass der Aufteilung der Genehmigung in zwei Phasen nichts entgegenstehe, stellt aber klar, dass dies nur gelte, sofern in beiden Phasen eine Ausschreibung durchgeführt werde.
            
         
               74.
            
            
               Die Republik Polen erwidert, es sei ausreichend, wenn für die Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts eine Ausschreibung durchgeführt werde, denn bei dem Konzessionsverfahren handele es sich, so sehr es auch vorgeschrieben sei, nur um eine Art „Formalität“, an der nur das Unternehmen beteiligt sei, dem das bergbauliche Nießbrauchsrecht zugewiesen worden sei.
            
         
               75.
            
            
               Die polnische Regierung ist davon ausgehend der Ansicht, dass einer Genehmigung, die in zwei Phasen aufgeteilt sei, wobei in der zweiten Phase ein Prioritätsrecht bestehe, nichts entgegenstehe. Diese Möglichkeit sei von Art. 3 Abs. 5 Buchst. b der Richtlinie 94/22 gedeckt, nach dem „die Erteilung einer Genehmigung an ein Unternehmen, das im Besitz einer anderen Form der Genehmigung ist, wenn der Besitz dieser Genehmigung ein Anrecht auf Erteilung der erstgenannten Genehmigung einschließt“, „[n]icht als Erteilung einer Genehmigung … anzusehen“ ist (und daher keiner Ausschreibung bedarf).
            
         
               76.
            
            
               Die Kommission wendet ein, die Bestimmung beziehe sich auf einen ganz anderen Tatbestand: den einer Genehmigung für die Gewinnung von Kohlenwasserstoffen, die aufgrund eines „Rechtsakts mit allgemeinem Anwendungsbereich, der eine Vielzahl von Unternehmen betrifft, wie beispielsweise ein Gesetz oder eine Verordnung“, erteilt wurde, und einer Reihe von „nachfolgenden individuellen Genehmigungen, die in den Verwaltungsentscheidungen enthalten sind, die auf der Grundlage der/des vorhergehenden Rechtsverordnung/Gesetzes erlassen wurden“, die sich aus erstgenannter ergeben und daher keiner Ausschreibung bedürfen.
            
         
               77.
            
            
               Die Kommission konnte in der mündlichen Verhandlung nicht klarstellen, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Fall eintreten könnte, und ihre diesbezüglichen Argumente erscheinen mir nicht besonders überzeugend. Wie dem auch sei, ich glaube nicht, dass Art. 3 Abs. 5 Buchst. b der Richtlinie in diesem Fall angewendet werden kann, denn die doppelte Priorität, die das polnische Recht vorsieht, führt, wie im Folgenden gezeigt wird, dazu, dass nicht einmal in der ersten Phase des Verfahrens eine Ausschreibung gewährleistet ist.
            
         
               78.
            
            
               Tatsächlich sehen die Art. 12, 20 Abs. 2 Nr. 1 und 47 Abs. 3 des polnischen Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau eine Priorität und ein ausschließliches Nutzungsrecht für denjenigen vor, der zuvor Explorationen und Prospektionen durchgeführt hat. Auf der einen Seite räumt das Gesetz die Priorität bei der Erlangung des bergbaulichen Nutzungsrechts dem Unternehmen ein, das die geologischen Aufzeichnungen erstellt hat (Art. 12 Abs. 1), und andererseits weist ihm das Gesetz ein ausschließliches Recht an der Nutzung dieser Aufzeichnungen zu (Art. 47 Abs. 3), ohne die es nicht einmal möglich ist, die Konzession für den Abbau zu erhalten (Art. 20 Abs. 2 Nr. 1).
            
         
               79.
            
            
               Tatsächlich räumt Art. 12 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau – während zwei Jahren und gegenüber jedem – demjenigen Priorität bei der Stellung des Antrags auf die Begründung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts ein, der ein Mineralienvorkommen erforscht und dokumentiert und die entsprechenden geologischen Aufzeichnungen gefertigt hat.
            
         
               80.
            
            
               Andererseits hat gemäß Art. 47 Abs. 3 des Gesetzes das Unternehmen, das die Kosten für die geologischen Arbeiten der Prospektion und Exploration getragen hat, das Recht, fünf Jahre lang die von ihm erstellten geologischen Aufzeichnungen ausschließlich zu nutzen. Folglich hat sich das betreffende Unternehmen in diesem Zeitraum die Konzession praktisch gesichert, denn gemäß Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes ist das Recht auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen eine unumgängliche Voraussetzung, um den Konzessionsantrag stellen zu können. Nur wer über diese Aufzeichnungen verfügt, kann letztendlich tatsächlich an der zweiten Phase des Genehmigungsverfahrens teilnehmen.
            
         
               81.
            
            
               So führt, obwohl das bergbauliche Nießbrauchsrecht im Rahmen der hierzu durchgeführten Ausschreibung einem anderen Unternehmen zugewiesen werden kann (
                     16
                  ), Art. 47 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes dazu, dass in diesem Fünfjahreszeitraum das Unternehmen, das Inhaber des Nießbrauchsrechts ist, die Konzession nur erlangen kann, wenn das Unternehmen, das das ausschließliche Recht an der Nutzung der geologischen Aufzeichnungen innehat, es ihm zur Verfügung stellt. In diesem Sinne ist hervorzuheben, dass, wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung festgestellt werden konnte, dieses ausschließliche Nutzungsrecht Gegenstand eines Kaufvertrags sein kann. Soweit es hier von Bedeutung ist, würde diesem Unternehmen das im Rahmen einer Ausschreibung erlangte bergbauliche Nießbrauchsrecht nichts nützen, sofern keiner dieser beiden Umstände gegeben ist.
            
         
               82.
            
            
               Die polnische Regierung will dieses Ergebnis mit dem Argument rechtfertigen, dass das Recht auf ausschließliche Nutzung der geologischen Aufzeichnungen und das ihrem Inhaber eingeräumte Prioritätsrecht einen gerechten Ausgleich für die Investitionen darstellten, die er im Rahmen der vorangegangenen Prospektionen und Explorationen getätigt habe.
            
         
               83.
            
            
               Meines Erachtens ist diesem Argument nicht beizupflichten.
            
         
               84.
            
            
               So gerecht es auch erscheinen mag, demjenigen, der die Kosten für die Erstellung der geologischen Aufzeichnungen getragen hat, eine Vergütung zu gewähren, dürfen diese Investitionen doch unter keinen Umständen auf eine Art und Weise vergütet werden, die zu einer Verfälschung des Genehmigungsverfahrens führt, die so weit geht, dass die von der Richtlinie 94/22 verlangte Ausschreibung illusorisch wird.
            
         
               85.
            
            
               Und genau dies geschieht – oder lässt sich zumindest nicht ausschließen – nach Maßgabe des polnischen Modells. Das im Gesetz über geologische Arbeiten und den Bergbau vorgesehene Zusammenspiel der Prioritäten und ausschließlichen Nutzungsrechte kann dazu führen, dass der Inhaber des ausschließlichen Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen das bergbauliche Nießbrauchsrecht erhält, ohne dass eine wirkliche Ausschreibung durchgeführt wurde. Sie wäre in der Tat undurchführbar, wenn die in Art. 12 Abs. 1 vorgesehene Priorität – wie der Begriff „Priorität“ auf den ersten Blick nahelegt – ein tatsächliches Vorzugsrecht bei der Begründung des Nießbrauchsrechts beinhaltet.
            
         
               86.
            
            
               Eine andere Frage ist es, dass sich diese „Priorität“ in der Bestimmung niederschlägt, dass die Investitionen im Zusammenhang mit der Erstellung der geologischen Aufzeichnungen einen Verdienst darstellen, der im Ausschreibungsverfahren zu berücksichtigen ist. Es handelt sich gewissermaßen um einen qualifizierten Verdienst, der aber nie für das Ergebnis der Ausschreibung entscheidend sein darf. Angemessen abgewogen kann dieser Verdienst einen angemessenen Ausgleich für die Investitionsbemühungen darstellen, ohne dass die Notwendigkeit besteht, bis zu dem von der polnischen Regierung vertretenen Punkt zu gelangen.
            
         
               87.
            
            
               Insoweit muss auch berücksichtigt werden, dass der Besitz des ausschließlichen Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen im Genehmigungsverfahren nicht so entscheidend sein darf, wie er es im polnischen System ist. Durch die Inhaberschaft dieses Rechts wird die erforderliche Eignung für das Erstellen der geologischen Aufzeichnungen nachgewiesen. Es ist jedoch offenkundig, dass diese Eignung für sich allein nicht ausreichend für den Nachweis von Befähigungen sein kann, die für die Zwecke der Erteilung einer Genehmigung für den Abbau mineralischer Ressourcen von Bedeutung sind. Es scheint letztendlich klar zu sein, dass im polnischen Modell die Position der Unternehmen, die vorrangig in der Lage sind, geologische Aufzeichnungen zu erstellen, übermäßig prämiert wird, und ihren Interessen diejenigen anderer Unternehmen, die darüber hinaus ihre Befähigung für den Bergbau nachweisen können, vollständig untergeordnet werden.
            
         
               88.
            
            
               Die polnische Regelung der „Genehmigung“ im Sinne der Richtlinie 94/22 ist in zwei Phasen aufgeteilt (Begründung des Nießbrauchsrechts und Konzession im eigentlichen Sinne), deren Ergebnis unausweichlich von der Geltendmachung eines ausschließlichen Rechts auf Nutzung der geologischen Aufzeichnungen abhängen kann, das letztendlich für die Genehmigung zum Abbau der mineralischen Ressourcen erforderlich ist. Dieses ausschließliche Nutzungsrecht steht demjenigen zu, der die geologischen Aufzeichnungen aufgrund von Explorationstätigkeiten und Studien erlangt hat, für die gemäß Art. 33 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau nicht immer eine Konzession erforderlich ist und die demzufolge auch nicht auf eine Ausschreibung zurückgehen.
            
         
               89.
            
            
               Folglich und in Anbetracht dessen, dass es das polnische Recht zulässt, dass unter bestimmten Voraussetzungen die für die Prospektion, Exploration und Gewinnung erforderliche Genehmigung im Wege eines Verfahrens erteilt wird, in dem keine wirkliche Ausschreibung stattfindet, bin ich der Ansicht, dass dem ersten Teil des zweiten Klagegrundes und dem zweiten Teil des ersten Klagegrundes der Kommission stattzugeben ist.
            
         2. Zweiter Teil des zweiten Klagegrundes
      
               90.
            
            
               Mit dem zweiten Teil des zweiten Klagegrundes rügt die Kommission, dass die polnische Regelung gegen das Erfordernis der Veröffentlichung der Ausschreibungsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union verstoße. Darüber hinaus könne der Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen in polnischer Sprache einzureichen seien, zu einer Diskriminierung führen.
            
         
               91.
            
            
               Was die Veröffentlichung betrifft, scheint dieses Erfordernis im Zusammenhang mit der Zuweisung des bergbaulichen Nießbrauchsrechts tatsächlich erfüllt zu sein. Das Konzessionsverfahren wiederum ist nicht Gegenstand dieser Veröffentlichung, wahrscheinlich weil es gerade keinen Ausschreibungscharakter hat. Jedenfalls stellt die fehlende Veröffentlichung (und letztendlich die fehlende Transparenz), die für dieses Verfahren kennzeichnend ist, bereits für sich einen weiteren Verstoß gegen die Richtlinie dar, den der Gerichtshof meiner Ansicht nach feststellen muss.
            
         
               92.
            
            
               Was das sprachliche Erfordernis im Hinblick auf die Ausschreibungsunterlagen anbelangt, erinnert die polnische Regierung daran, dass die nationale Verwaltung nach dem Recht der Union nicht verpflichtet sei, Unterlagen in einer anderen Sprache als der Amtssprache des Mitgliedstaats entgegenzunehmen. Ich schließe mich diesem Argument an.
            
         
               93.
            
            
               Folglich bin ich der Auffassung, dass dem zweiten Teil des zweiten Klagegrundes der Kommission insoweit stattzugeben ist, als sie rügt, dass das Genehmigungsverfahren nicht Gegenstand der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union sei.
            
         D – Dritter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22, in dem die Kriterien für die Erteilung der Genehmigungen aufgestellt werden
      
      
               94.
            
            
               Der dritte Klagegrund war ursprünglich in drei Teile gegliedert. Den ersten Teil hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zurückgenommen, so dass ich mich darauf beschränke, zum zweiten und zum dritten Teil Stellung zu nehmen, die, wie bereits vorausgeschickt wurde, meiner Ansicht nach keine Probleme im Hinblick auf ihre Zulässigkeit aufweisen.
            
         1. Zweiter Teil des dritten Klagegrundes: Sicherheitsleistung
      
               95.
            
            
               Die Kommission stellt fest, dass gemäß Art. 17 des polnischen Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau die Erteilung der Konzession in einigen Fällen von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden könne. Dieses Erfordernis findet ihrer Ansicht nach keine Stütze in der Richtlinie 94/22.
            
         
               96.
            
            
               Auf der einen Seite ist die Kommission der Auffassung, das Erfordernis einer Sicherheitsleistung könne nicht darauf gestützt werden, dass nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a der Richtlinie 94/22 die Mitgliedstaaten die finanzielle Leistungsfähigkeit der Ausschreibungsteilnehmer beurteilen sollten. Insbesondere sei das polnische Gesetz im Hinblick auf dieses Erfordernis, das die zuständige Behörde aufstellen könne, „sofern ein besonders schwerwiegendes Interesse des Staates oder ein besonders schwerwiegendes Interesse der Öffentlichkeit besteht, konkret ein Interesse im Zusammenhang mit dem Umweltschutz“ (Art. 17 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau), relativ unbestimmt.
            
         
               97.
            
            
               Andererseits führt die Kommission aus, dass Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie, nach dem die Mitgliedstaaten unter gewissen Voraussetzungen (Gründe der nationalen Sicherheit, der öffentlichen Sicherheit, der Volksgesundheit, des Umweltschutzes usw.) die Ausübung der genehmigungspflichtigen Tätigkeiten von bestimmten „Bedingungen und Auflagen“ abhängig machen können, ebenso wenig als Grundlage für ein derartiges finanzielles Erfordernis ausreiche. Nach Ansicht der Kommission bezieht sich diese Vorschrift auf die Voraussetzungen für die Ausübung der Tätigkeiten und nicht auf die Erfordernisse für die Erteilung der Genehmigung.
            
         
               98.
            
            
               Meiner Ansicht nach trifft es zwar zu, dass der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 94/22 zu Verwechslungen führen kann (soweit er auf die „Bedingungen und Auflagen“, von denen die einer Genehmigung unterliegenden Tätigkeiten abhängig gemacht werden, Bezug nimmt), doch führt die Verknüpfung dieser Vorschrift mit Art. 6 Abs. 1 zu dem Schluss, dass es sich letztendlich um Erfordernisse handelt, mit denen gewährleistet werden soll, dass der Antragsteller in der Lage ist, die Tätigkeit auszuüben.
            
         
               99.
            
            
               In der Tat verweist Art. 6 Abs. 1 auf die in Art. 5 Nr. 2 der Richtlinie geregelten Bedingungen, der von „Bedingungen und Auflagen für die Ausübung oder Einstellung der Tätigkeit, die auf alle Arten von Genehmigungen gemäß den zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften Anwendung finden, unabhängig davon, ob sie in der Genehmigung enthalten sind oder ihre vorherige Akzeptierung eine Bedingung für deren Erteilung ist“ (
                     17
                  ) , spricht, und es ist nicht ersichtlich, dass Art. 6 Abs. 2 sich ausschließlich auf die Erfordernisse bezieht, die zu einem späteren Zeitpunkt eine Rolle spielen, zu dem die Genehmigung bereits erteilt ist.
            
         
               100.
            
            
               Andererseits ist eine derartige Unterscheidung in einem rechtlichen Kontext wie dem vorliegenden völlig sinnlos. Meiner Ansicht nach könnte daher die Bestimmung des Art. 17 Abs. 1 des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau eine rechtmäßige Anwendung von Art. 5 Nr. 1 Buchst. a oder Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 94/22 darstellen, sofern das Erfordernis einer Sicherheitsleistung aus im öffentlichen Interesse liegenden Gründen gerechtfertigt ist (die in der letztgenannten Vorschrift global geregelt sind).
            
         
               101.
            
            
               Darüber hinaus erscheint mir das Erfordernis einer Sicherheitsleistung zur Deckung der Haftung aufgrund der Ausübung der Tätigkeit im Hinblick auf das Ziel der Gewährleistung einer ausreichenden „finanziellen Leistungsfähigkeit“ des Unternehmens und die Notwendigkeit, ein „besonders schwerwiegendes“ öffentliches Interesse zu schützen, verhältnismäßig.
            
         
               102.
            
            
               Daher ist meiner Ansicht nach dem zweiten Teil des dritten Klagegrundes nicht stattzugeben.
            
         2. Dritter Teil des dritten Klagegrundes
      
               103.
            
            
               Schließlich ist die Kommission der Auffassung, dass das Erfordernis der Veröffentlichung der Beurteilungskriterien im Amtsblatt der Europäischen Union„vor Beginn der Frist für die Einreichung der Anträge“ (Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 94/22) nicht angemessen in das polnische Recht umgesetzt worden noch gewährleistet sei, dass „die Bedingungen und Auflagen für die Ausübung oder Einstellung der Tätigkeit … den interessierten Unternehmen jederzeit zugänglich gemacht werden“ (Art. 5 Nr. 2 der Richtlinie).
            
         
               104.
            
            
               Einerseits habe die Republik Polen nicht die erforderlichen Maßnahmen getroffen, um eine klare und wirksame Veröffentlichung der Kriterien für die Beurteilung der Angebote im Amtsblatt der Europäischen Union sicherzustellen, denn obgleich eine Durchführungsbestimmung existiere, die ausdrücklich eine solche Veröffentlichung vorsehe, habe sich die polnische Regierung in der Praxis darauf beschränkt, dieser Bestimmung nachzukommen, indem sie „die drei Kategorien zur Beurteilung der Angebote“ veröffentlicht und für die konkrete Feststellung des Inhalts dieser Kriterien auf ein Dokument verwiesen habe, das als „detaillierte Vergabebedingungen für den Erwerb von bergbaulichen Nießbrauchsrechten für die Prospektion und die Ausbeutung von Rohöl und Erdgasvorkommen in bestimmten Konzessionsgebieten“ bezeichnet werde und bei der zuständigen Abteilung des Umweltministeriums angefordert werden könne.
            
         
               105.
            
            
               Auf der anderen Seite würden genaue Informationen über die Voraussetzungen für die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit, die Gegenstand der Genehmigung sei, erst mitgeteilt, nachdem das offene Verfahren zur Konzessionsvergabe eröffnet sei. Diese Mitteilung sei daher ineffektiv, denn das Unternehmen, dem das bergbauliche Nießbrauchsrecht zugewiesen worden sei (und dem der polnischen Regierung zufolge automatisch die Konzession erteilt werde), habe zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht sämtliche Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit kennen können.
            
         
               106.
            
            
               Dem Vorbringen der Kommission ist zu folgen.
            
         
               107.
            
            
               Was insbesondere den Verstoß gegen die Verpflichtung zur Umsetzung des Erfordernisses der Veröffentlichung der Beurteilungskriterien im Amtsblatt der Europäischen Union betrifft (Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 94/22), bin ich der Ansicht, dass das polnische Recht in diesem Punkt nicht hinreichend klar ist, was in der Praxis zu einer lockeren Handhabung des Veröffentlichungserfordernisses geführt hat, die sich darauf beschränkt, die Kategorien der Beurteilungskriterien aufzuzählen, anstatt den Inhalt dieser Kriterien detailliert darzustellen.
            
         
               108.
            
            
               Ich bin daher der Auffassung, dass dem dritten Teil des dritten Klagegrundes stattzugeben ist.
            
         
         VI – Kosten
      
      
               109.
            
            
               Nach Art. 138 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs trägt jede Partei ihre eigenen Kosten, wenn der Klage zum Teil stattgegeben wird.
            
         
         VII – Ergebnis
      
      
               110.
            
            
               Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, wie folgt zu entscheiden:
               Den zweiten Teil des ersten Klagegrundes und den zweiten Klagegrund als unzulässig zurückzuweisen.
               Hilfsweise: Festzustellen, dass die Republik Polen dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 94/22 verstoßen hat, dass sie nicht die erforderlichen Maßnahmen erlassen hat, um sicherzustellen, dass der Zugang zur Tätigkeit der Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen tatsächlich nach einem Verfahren erfolgt, bei dem alle interessierten Unternehmen einen Antrag auf der Grundlage von Kriterien stellen können, die vor Beginn der Frist für die Einreichung der Anträge im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurden.
               Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.
            
         (
            1
         )	Originalsprache: Spanisch.
      (
            2
         )	ABl. L 164, S. 3.
      (
            3
         )	Geändert durch das Gesetz vom 22. April 2005 zur Anpassung des polnischen Rechts an die Richtlinie 94/22 nach dem Beitritt Polens zur Union (Dz. U. 2005 Nr. 228, Position 1947).
      (
            4
         )	Dz. U. 2007, Nr. 155, Position 1095.
      (
            5
         )	Das neue Gesetz wurde schließlich am 9. Juni 2011 verabschiedet.
      (
            6
         )	Vgl. statt aller, Urteil vom 8. Dezember 2005, Kommission/Luxemburg (C-33/04, Slg. 2005, I-10629, Randnr. 36).
      (
            7
         )	Urteile vom 11. Juli 2002, Kommission/Spanien (C-139/00, Slg. 2002, I-6407, Randnr. 19), vom 14. Juli 2005, Kommission/Deutschland (C-433/03, Slg. 2005, I-6985, Randnr. 28), und vom 7. September 2006, Kommission/Vereinigtes Königreich (C-484/04, Slg. 2006, I-7471, Randnr. 25).
      (
            8
         )	Vgl. z. B. die Nrn. 41 bis 51 und 64 bis 68 der Klageschrift.
      (
            9
         )	Die Klageschrift enthält nur einige allgemeine Bezugnahmen auf die „Art. 7 bis 29“ und „15 bis 21“ des Gesetzes über geologische Arbeiten und den Bergbau (Nr. 26 bzw. Nr. 59 der Klageschrift).
      (
            10
         )	Urteil vom 16. Juni 2005, Kommission/Italien (C-456/03, Slg. 2005, I-5335, Randnrn. 36 bis 37).
      (
            11
         )	Vgl. statt aller, Urteil vom 18. Dezember 2007, Kommission/Spanien (C-186/06, Slg. 2007, I-12093, Randnr. 18). In dem Urteil wurde einer der Klagegründe der Kommission insoweit für unzulässig erklärt, als dessen Begründung gegenüber den im Vorverfahren angeführten Gründen geändert wurde und daher den zuvor genannten Erfordernissen des Zusammenhangs und der Genauigkeit nicht genügte.
      (
            12
         )	Darüber hinaus gibt es eine Reihe von geografischen Gebieten, in denen das bergbauliche Nutznießungsrecht ohne Ausschreibung vergeben wird. Dies steht im Rahmen dieses Verfahrens nicht in Rede und scheint mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 94/22 vereinbar zu sein.
      (
            13
         )	Rechtssache C-338/09, Slg. 2010, I-13927.
      (
            14
         )	Randnr. 37.
      (
            15
         )	Randnrn. 38 bis 40 des Urteils.
      (
            16
         )	Tatsächlich kann sich eine derartige Situation nur ergeben, wenn das Unternehmen, das die geologischen Aufzeichnungen erstellt hat, an der Ausschreibung nicht teilnimmt und daher die Priorität, die ihm Art. 12 Abs. 1 für zwei Jahre zuerkennt, nicht in Anspruch nehmen kann.
      (
            17
         )	Hervorhebung nur hier.