CELEX: 62008CJ0138
Language: pt
Date: 2009-10-15 00:00:00
Title: Acórdão do Tribunal de Justiça (Quarta Secção) de 15 de Outubro de 2009.#Hochtief AG e Linde-Kca-Dresden GmbH contra Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság.#Pedido de decisão prejudicial: Fővárosi Ítélőtábla - Hungria.#Processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas - Processos iniciados após a entrada em vigor da Directiva 2004/18/CE e antes do termo do prazo para transposição desta - Processos por negociação com publicação de anúncio de concurso - Obrigação de admitir um número mínimo de candidatos adequados - Obrigação de assegurar uma concorrência efectiva.#Processo C-138/08.

Processo C‑138/08
      Hochtief AG
      e
      Linde‑Kca‑Dresden GmbH
      contra
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság
      (pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Fővárosi Ítélőtábla)
      «Processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas – Processos iniciados após a entrada em vigor da Directiva 2004/18/CE e antes do termo do prazo para transposição desta – Processos por negociação com publicação de anúncio de concurso – Obrigação de admitir um número mínimo de candidatos adequados – Obrigação de assegurar uma concorrência efectiva»
      Sumário do acórdão
      1.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos
            de fornecimento e dos contratos públicos de serviços – Directiva 2004/18
      (Directiva 2004/18 do Parlamento Europeu e do Conselho)
      2.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas – Directiva 93/37 – Processos por
            negociação com publicação de anúncio de concurso
      (Directiva 93/37 do Conselho, artigo 22.°, n.° 3)
      3.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas – Directiva 93/37 – Processos por
            negociação com publicação de anúncio de concurso
      (Directiva 93/37 do Conselho, artigos 7.°, n.° 2, e 22.°, n.os 2, segundo parágrafo, e 3)
      1.        A Directiva 2004/18/CE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas,
         dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, não é aplicável a uma decisão tomada por uma
         entidade adjudicante, quando da adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas, antes do termo do prazo para transposição
         desta directiva.
      
      A este respeito, tratando-se de um processo de adjudicação de um contrato ainda em curso à data do termo do prazo para transposição,
         seria contrário ao princípio da segurança jurídica determinar o direito aplicável por referência à data da adjudicação do
         contrato, quando a decisão em relação à qual é alegada uma violação do direito comunitário foi tomada antes da referida data.
      
      (cf. n.os 29‑30, disp. 1)
      
      2.        O artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas,
         conforme alterada pela Directiva 97/52, deve ser interpretado no sentido de que, quando um contrato for adjudicado através
         de um processo por negociação e o número de candidatos adequados não atingir o limite mínimo fixado para o processo em causa,
         a entidade adjudicante pode, não obstante, prosseguir o processo convidando o candidato adequado ou os candidatos adequados
         a negociar as condições do referido contrato.
      
      (cf. n.° 44, disp. 2)
      3.        A Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, conforme alterada
         pela Directiva 97/52, deve ser interpretada no sentido de que a obrigação de zelar para que seja assegurada uma concorrência
         efectiva é satisfeita quando a entidade adjudicante recorre ao processo por negociação nas condições referidas no artigo 7.°,
         n.° 2, da referida directiva.
      
      No tocante à fase de negociação do contrato, o artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37 obriga a entidade adjudicante a convidar
         a participar nessa fase um número suficiente de candidatos. O carácter suficiente ou não desse número para assegurar uma concorrência
         efectiva deve ser determinado em função das características e do objecto do contrato em causa.
      
      Se num processo desse tipo o número de candidatos adequados não atingir o limite mínimo fixado para o processo em causa, que,
         em conformidade com o disposto na Directiva 93/37, não pode ser inferior a três, deve admitir‑se que, desde que as condições
         de carácter económico e técnico próprias desse processo tenham sido correctamente fixadas e aplicadas, foi, apesar disso,
         assegurada pela entidade adjudicante uma concorrência efectiva.
      
      (cf. n.os 52‑54, disp. 3)
      
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção)
      15 de Outubro de 2009 (*)
      
      «Processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas – Processos iniciados após a entrada em vigor da Directiva 2004/18/CE e antes do termo do prazo para transposição desta – Processos por negociação com publicação de anúncio de concurso – Obrigação de admitir um número mínimo de candidatos adequados – Obrigação de assegurar uma concorrência efectiva»
      No processo C‑138/08,
      que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentado pelo Fővárosi Ítélőtábla (Hungria),
         por decisão de 13 de Fevereiro de 2008, entrado no Tribunal de Justiça em 7 de Abril de 2008, no processo
      
      Hochtief AG,
      Linde‑Kca‑Dresden GmbH
      contra
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság,
      sendo interveniente:
      Budapest Főváros Önkormányzata,
      O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção),
      composto por: K. Lenaerts, presidente da Terceira Secção, exercendo funções de presidente da Quarta Secção, R. Silva de Lapuerta
         (relatora), E. Juhász, G. Arestis, e T. von Danwitz, juízes,
      
      advogado‑geral: P. Mengozzi,
      secretário: B. Fülöp, administrador,
      vistos os autos e após a audiência de 12 de Março de 2009,
      vistas as observações apresentadas:
      –        em representação da Hochtief AG e da Linde‑Kca‑Dresden GmbH, por A. László e E. Kiss, ügyvédek,
      –        em representação do Budapest Főváros Önkormányzata, por J. Molnár e G. Birkás, ügyvédek,
      –        em representação do Governo húngaro, por J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi e K. Mocsári‑Gál, na qualidade de agentes,
      –        em representação do Governo checo, por M. Smolek, na qualidade de agente,
      –        em representação do Governo italiano, por I. Bruni, na qualidade de agente, assistida por S. Fiorentino, avvocato dello Stato,
      –        em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por D. Kukovec, A. Sipos, B. Simon e M. Konstantinidis, na qualidade
         de agentes,
      
      vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
      profere o presente
      Acórdão
      1        O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do artigo 22.° da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de
         Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), conforme
         alterada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1, a seguir «Directiva
         93/37»), e a relação jurídica transitória entre esta directiva e a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
         de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas,
         dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).
      
      2        Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Hochtief AG e a Linde‑Kca‑Dresden GmbH à Közbeszerzések Tanácsa
         Közbeszerzési Döntőbizottság (Comissão Arbitral do Conselho dos Contratos Públicos, a seguir «KTKD») relativamente a um processo
         de adjudicação por negociação de um contrato público com publicação de anúncio de concurso.
      
       Quadro jurídico
       Direito comunitário
      3        O artigo 1.° da Directiva 93/37 dispõe:
      
      «Para efeitos da presente directiva:
      […]
      g)      Os processos por negociação são os processos nacionais em que as entidades adjudicantes consultam empreiteiros à sua escolha, negociando as condições
         do contrato com um ou mais de entre eles;
      
      h)      O proponente é o empreiteiro que apresente uma proposta e o candidato é aquele que solicite um convite para participar num concurso limitado ou num processo por negociação.»
      
      4        Nos termos do artigo 7.°, n.° 2, da Directiva 93/37:
      
      «As entidades adjudicantes podem adjudicar os respectivos contratos de empreitada de obras por meio do processo por negociação,
         após publicação de um anúncio e selecção dos candidatos segundo critérios qualitativos e conhecidos, nos seguintes casos:
         
      
      a)      Em presença de propostas irregulares apresentadas no âmbito de um concurso público ou limitado, ou em caso de apresentação
         de propostas inaceitáveis face às disposições nacionais compatíveis com o disposto no título IV, desde que as condições iniciais
         do contrato não sejam substancialmente alteradas. As entidades adjudicantes não publicarão um anúncio se incluírem no processo
         por negociação todas as empresas que satisfaçam os critérios referidos nos artigos 24.° a 29.° e que, no concurso público
         ou limitado anterior, tenham apresentado propostas que correspondam aos requisitos formais do processo de celebração do contrato;
      
      b)      Em relação a obras realizadas apenas para fins de investigação, ensaio ou aperfeiçoamento e não com o objectivo de assegurar
         a rentabilidade ou a cobertura dos custos de investigação e de desenvolvimento; 
      
      c)      Em casos excepcionais, quando se tratar de obras cuja natureza ou condicionalismos não permitam uma fixação prévia e global
         dos preços.»
      
      5        O artigo 18.°, n.° 1, da Directiva 93/37 enuncia:
      
      «A atribuição do contrato far‑se‑á com base nos critérios previstos no capítulo 3 do presente título, tendo em conta o disposto
         no artigo 19.° e depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do
         artigo 24.°, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26.° a 29.°»
      
      6        Nos termos do artigo 22.° da referida directiva: 
      
      «1.      Nos concursos limitados e nos processos por negociação, as entidades adjudicantes seleccionarão, com base nas informações
         relativas à situação pessoal dos empreiteiros e nas informações e formalidades necessárias à avaliação das condições mínimas
         de carácter económico e técnico que estes devem preencher, os candidatos que convidarão a apresentar uma proposta ou a negociar,
         de entre os que tenham as qualificações requeridas nos artigos 24.° a 29.°
      
      2.      Quando celebrem um contrato por meio de concurso limitado, as entidades adjudicantes podem determinar o intervalo de variação
         dentro do qual se situará o número de empresas que tencionam convidar. Nesse caso, o intervalo de variação será indicado no
         anúncio de concurso. O intervalo de variação será determinado em função da natureza da obra a realizar. O limite inferior
         do intervalo de variação não deve ser menor do que cinco. O limite superior do intervalo de variação pode ser fixado em vinte.
      
      Em qualquer circunstância, o número de candidatos admitidos à apresentação de propostas deve ser suficiente para assegurar
         uma concorrência efectiva.
      
      3.      Quando as entidades adjudicantes celebrem um contrato através do processo por negociação, nos casos previstos no n.° 2 do
         artigo 7.°, o número de candidatos admitidos a negociar não pode ser inferior a três, desde que haja um número suficiente
         de candidatos adequados.
      
      4.      Os Estados‑Membros assegurarão que as entidades adjudicantes convidem, sem discriminação, os empreiteiros dos outros Estados‑Membros
         que possuam as qualificações exigidas, nas mesmas condições que as aplicáveis aos seus nacionais.»
      
      7        O artigo 80.°, n.° 1, da Directiva 2004/18 dispõe:
      
      «1.      Os Estados‑Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento
         à presente directiva até 31 de Janeiro de 2006 e informar imediatamente a Comissão desse facto.
      
      [...]»
      8        O artigo 82.° da referida directiva, intitulado «Revogações», estabelece:
      
      «A Directiva 92/50/CEE, com excepção do seu artigo 41.°, e as Directivas 93/36/CEE e 93/37[…] são revogadas com efeitos a
         partir da data indicada no artigo 80.°, sem prejuízo das obrigações dos Estados‑Membros relativas aos prazos de transposição
         e de aplicação indicados no anexo XI.
      
      As referências feitas para as directivas revogadas devem entender‑se como sendo feitas para a presente directiva e devem ser
         lidas de acordo com o quadro de correspondência constante do anexo XII.»
      
      9        A Directiva 2004/18 entrou em vigor em 30 de Abril de 2004.
      
       Direito nacional
      10      A Directiva 93/37 foi transposta para o direito húngaro pela Lei CXXIX de 2003 sobre os contratos públicos (a közbeszerzésekről
         szóló 2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157, a seguir «Kbt»).
      
      11      O § 130, (1), (2) e (7), da Kbt, que se aplica aos processos por negociação com publicação de anúncio de concurso, dispõe:
         
      
      «(1)      A entidade adjudicante determina neste processo o número de proponentes, ou um intervalo de variação, de maneira a remeter
         em seguida um convite para apresentação de propostas a um número de candidatos adequados e que apresentem candidaturas válidas
         que podem ir até ao limite superior do intervalo de variação previsto ou, pelo menos, até a um número suficiente de candidatos
         nessas condições.
      
      (2)      O número mínimo de participantes ou o limite inferior do intervalo de variação não podem ser inferiores a três. Este número
         ou este intervalo de variação devem ser adaptados ao objecto do contrato e deve ser garantida uma concorrência efectiva em
         quaisquer circunstâncias.
      
      […]
      (7)      A entidade adjudicante convida individual e directamente por escrito os candidatos seleccionados com base nas suas capacidades
         financeiras e económicas, bem como técnicas ou profissionais – cujo efectivo corresponderá, caso o número de candidatos julgados
         adequados o permita, ao número ou ao intervalo de variação fixados –, a apresentar propostas. Se a entidade adjudicante não
         tiver fixado o número ou o intervalo de variação, todos os candidatos adequados devem ser convidados a apresentar propostas.
         Os candidatos convidados a apresentar propostas não podem apresentar uma proposta colectiva.»
      
      12      À data dos factos do processo principal, a Directiva 2004/18 ainda não tinha sido transposta para o direito húngaro.
      
       Litígio no processo principal e questões prejudiciais
      13      O litígio no processo principal é relativo a um processo de adjudicação por negociação de um contrato de empreitada de obras
         públicas por um montante que ultrapassa o limite comunitário. Estão em oposição, por um lado, duas sociedades comerciais estabelecidas
         na Alemanha, a Hochtief AG e a Linde‑Kca‑Dresden GmbH, e, por outro, a KTKD. A entidade adjudicante do contrato, a saber,
         o Budapest Főváros Önkormányzata (Governo local de Budapeste), interveio no referido litígio em apoio da KTKD.
      
      14      Em 5 de Fevereiro de 2005, o Budapest Főváros Önkormányzata mandou publicar no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio para eventuais interessados no processo de adjudicação do contrato em causa no processo principal. O número de
         candidatos que podiam ser convidados a apresentar propostas ia de três a cinco.
      
      15      À data do termo do prazo para apresentação das candidaturas, tinham‑se manifestado cinco candidatos, entre os quais o consórcio
         formado pelas recorrentes no processo principal. Tendo em conta as candidaturas assim apresentadas, o Budapest Főváros Önkormányzata,
         por um lado, considerou a candidatura do consórcio inadmissível devido a «incompatibilidade» e, por outro, decidiu prosseguir
         o processo com os dois candidatos qualificados de «adequados», endereçando‑lhes um convite para apresentação de propostas.
      
      16      As recorrentes no processo principal interpuseram recurso para a KTKD da decisão do Budapest Főváros Önkormányzata, alegando,
         nomeadamente, que, em conformidade com o disposto no § 130 da Kbt, não tendo o número de candidatos adequados atingido o mínimo
         previsto, o processo não podia prosseguir. A KTKD negou provimento a este recurso.
      
      17      Em seguida, as recorrentes no processo principal interpuseram recurso contencioso da decisão da KTKD baseando‑se, nomeadamente,
         no artigo 22.°, n.os 2 e 3, da Directiva 93/37. Tendo o órgão jurisdicional de primeira instância negado igualmente provimento ao recurso, as
         recorrentes no processo principal submeteram então o assunto à apreciação do órgão jurisdicional de reenvio.
      
      18      Foi neste contexto que o Fővárosi Ítélőtábla decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes
         questões prejudiciais:
      
      «1)      É aplicável o regime constante do artigo 44.°, n.° 3, da Directiva 2004/18[…], que substitui o artigo 22.° da Directiva 93/37[…],
         se o início do processo de [adjudicação de contrato público] tiver ocorrido no momento em que [a] Directiva 2004/18[…] já
         tinha entrado em vigor, mas ainda não tinha terminado o prazo […] conferido aos Estados‑Membros para a [sua] transposição,
         de forma que não tinha ainda sido integrada no direito interno?
      
      2)      Se se responder afirmativamente à primeira questão e, no caso de [processos] por negociação com publicação de anúncio de concurso,
         tendo em conta que o artigo 44.°, n.° 3, da Directiva [2004]/18[…] dispõe que, ‘[e]m qualquer caso, o número de candidatos
         convidados deve ser suficiente para garantir uma concorrência real’, [deve interpretar‑se] a limitação do número de candidatos
         adequados no sentido de que, na segunda fase – a da adjudicação do contrato –, deve existir invariavelmente um número mínimo
         de candidatos (três)?
      
      3)      Em caso de resposta negativa à primeira questão, deve o requisito de que ‘haja um número suficiente de candidatos adequados’
         nos termos do artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37[…] ser interpretado no sentido de que, se não se alcançar o número mínimo
         (três) de candidatos adequados convidados a participar, não pode continuar o processo de adjudicação com o convite para apresentação
         de propostas?
      
      4)      Se o Tribunal de Justiça responder negativamente à terceira questão, o artigo 22.°, n.° 2, segundo parágrafo, da Directiva
         93/37[…], inserido entre as normas relativas aos concursos limitados, de acordo com o qual ‘[e]m qualquer circunstância, o
         número de candidatos admitidos à apresentação de propostas deve ser suficiente para assegurar uma concorrência efectiva’,
         é aplicável aos processos [por] negociação de duas fases previstos no n.° 3?»
      
       Quanto às questões prejudiciais
       Observações preliminares
      19      Segundo as recorrentes no processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio deveria ter acrescentado às questões submetidas
         uma outra questão, referente ao desrespeito, pela legislação húngara, dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação,
         bem como da proporcionalidade, na medida em que esta legislação exclui automaticamente do processo de adjudicação dos contratos
         públicos as pessoas e as empresas que participaram nos trabalhos preparatórios de um concurso sem lhes dar a possibilidade
         de demonstrar a ausência de prejuízo para a concorrência. Segundo as referidas recorrentes, medidas análogas que figuram no
         direito nacional de outros Estados‑Membros foram consideradas incompatíveis com o direito comunitário pelos acórdãos de 3
         de Março de 2005, Fabricom (C‑21/03 e C‑34/03, Colect., p. I‑1559), e de 16 de Dezembro de 2008, Michaniki (C‑213/07, ainda
         não publicado na Colectânea).
      
      20      A este propósito, deve recordar‑se que no quadro da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais,
         conforme está prevista no artigo 234.° CE, cabe unicamente ao juiz nacional, que é chamado a conhecer do litígio e deve assumir
         a responsabilidade da decisão jurisdicional a proferir, apreciar, à luz das particularidades do caso que lhe foi submetido,
         tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca
         ao Tribunal de Justiça (v., designadamente, acórdãos de 7 de Janeiro de 2003, BIAO, C‑306/99, Colect., p. I‑1, n.° 88; de
         14 de Dezembro de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑217/05, Colect., p. I‑11987, n.° 16;
         e de 2 de Abril de 2009, Pedro IV Servicios, C‑260/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 28).
      
      21      A faculdade de determinar as questões a submeter ao Tribunal de Justiça é, portanto, devolvida unicamente ao juiz nacional
         e as partes não podem alterar o seu teor (v., designadamente, acórdãos de 9 de Dezembro de 1965, Singer, 44/65, Colect. 1965‑1968,
         p. 251; de 17 de Setembro de 1998, Kainuun Liikenne e Pohjolan Liikenne, C‑412/96, Colect., p. I‑5141, n.° 23; e de 16 de
         Julho de 2000, ATB e o., C‑402/98, Colect., p. I‑5501, n.° 29). 
      
      22      Por outro lado, uma alteração da substância das questões prejudiciais ou uma resposta às questões complementares mencionadas
         nas observações dos recorrentes no processo principal seria incompatível com o papel reservado ao Tribunal de Justiça pelo
         artigo 234.° CE bem como com a obrigação do Tribunal de Justiça de assegurar aos governos dos Estados‑Membros e às partes
         interessadas a possibilidade de apresentarem observações em conformidade com o artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça,
         tendo em conta que, por força dessa disposição, só as decisões de reenvio são notificadas às partes interessadas (v., neste
         sentido, designadamente, acórdãos de 1 de Abril de 1982, Holdijk e o., 141/81 a 143/81, Recueil, p. 1299, n.° 6; de 30 de
         Janeiro de 1997, Wiljo, C‑178/95, Colect., p. I‑585, n.° 30; de 20 de Março de 1997, Phytheron International, C‑352/95, Colect.,
         p. I‑1729, n.° 14; e Kainuun Liikenne e Pohjolan Liikenne, já referido, n.° 24).
      
      23      No caso em apreço, não tendo o órgão jurisdicional de reenvio admitido a necessidade nem a pertinência de uma questão sobre
         os motivos ou as circunstâncias da exclusão das recorrentes na lide principal do processo de adjudicação do contrato público
         em causa, o Tribunal de Justiça não poderá proceder a uma análise a esse respeito.
      
       Quanto à primeira questão
      24      Através da primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a Directiva 2004/18 é aplicável a
         um processo de adjudicação de contrato público iniciado após a entrada em vigor desta directiva, mas antes do termo do prazo
         para transposição da mesma, de forma que a referida directiva ainda não tinha sido integrada no direito nacional.
      
      25      A título preliminar, deve recordar‑se que, até ao termo do prazo para transposição de uma directiva, não podem os Estados‑Membros
         ser acusados de não terem ainda adoptado as medidas de execução desta na sua ordem jurídica (v. acórdãos de 18 de Dezembro
         de 1997, Inter‑Environnement Wallonie, C‑129/96, Colect., p. I‑7411, n.° 43, e de 4 de Julho de 2006, Adeneler e o., C‑212/04,
         Colect., p. I‑6057, n.° 114).
      
      26      Assim, no processo principal, quando do início do processo de adjudicação do contrato em causa, a Directiva 2004/18 não tinha
         sido transposta para a ordem jurídica húngara, não tendo ainda terminado o prazo para a sua transposição, pelo que a Directiva
         93/37 continuava a ser aplicável nessa fase do processo.
      
      27      Na medida em que o processo em causa na lide principal estava ainda em curso à data do termo do prazo para transposição da
         Directiva 2004/18, coloca‑se igualmente a questão da eventual aplicabilidade desta directiva ao processo principal.
      
      28      A este propósito, resulta das indicações fornecidas pelo Governo húngaro na audiência que a decisão da entidade adjudicante
         de eliminar a proposta do consórcio constituído pelas recorrentes no processo principal e continuar o processo com os dois
         candidatos julgados adequados foi tomada antes da data do termo do prazo para transposição da Directiva 2004/18.
      
      29      Seria, nestas condições, contrário ao princípio da segurança jurídica determinar o direito aplicável ao processo principal
         por referência à data da adjudicação do contrato, quando a decisão em relação à qual é alegada no caso em apreço uma violação
         do direito comunitário foi tomada antes da data referida no número precedente do presente acórdão (v., por analogia, acórdão
         de 5 de Outubro de 2000, Comissão/França, C‑337/98, Colect., p. I‑8377, n.° 40).
      
      30      Por conseguinte, há que responder à primeira questão que a Directiva 2004/18 não é aplicável a uma decisão tomada por uma
         entidade adjudicante, quando da adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas, antes do termo do prazo para transposição
         desta directiva.
      
       Quanto à segunda questão
      31      Em face da resposta dada à questão precedente, não há que responder à segunda questão.
      
       Quanto à terceira questão
      32      Com a terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37
         deve ser interpretado no sentido de que um processo de adjudicação por negociação de um contrato público não pode prosseguir
         na falta de candidatos em número suficiente para que seja atingido o limite mínimo de três candidatos fixado por essa disposição.
      
      33      A este respeito, deve recordar‑se que a Directiva 93/37 contém, entre as suas disposições, regras relativas ao desenrolar
         do processo.
      
      34      Assim, relativamente ao desenrolar do processo de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas, estão previstas
         pelo menos duas fases diferentes no artigo 18.° da Directiva 93/37, ou seja, por um lado, a eventual exclusão dos proponentes
         ou dos candidatos por força do disposto no artigo 24.° desta directiva, bem como a verificação, em conformidade com os critérios
         de capacidade económica, financeira e técnica indicados nos artigos 26.° a 29.° da referida directiva e fixados para o processo
         em causa, da aptidão dos proponentes ou dos candidatos que não foram excluídos, e, por outro lado, a celebração de um contrato
         com base nos critérios fixados para o referido processo entre os previstos no título IV, capítulo 3, da mesma directiva, tendo
         em conta as disposições do seu artigo 19.°
      
      35      No processo por negociação, entre a primeira fase supramencionada e a fase da celebração do contrato, tem lugar a fase de
         negociação entre a entidade adjudicante e os candidatos admitidos a negociar.
      
      36      Nos termos do artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37, quando um contrato for celebrado através de processo por negociação,
         o número de candidatos admitidos a negociar não pode ser inferior a três, contanto que haja um número suficiente de candidatos
         adequados.
      
      37      Resulta, portanto, dos termos desta disposição que as entidades adjudicantes são obrigadas, pelo menos, a respeitar, no que
         se refere ao número dos candidatos admitidos a negociar, o limite mínimo fixado pela mesma, desde que o número dos candidatos
         adequados o permita.
      
      38      A este propósito, deve considerar‑se «candidato adequado», na acepção do artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37, qualquer
         empreiteiro que tenha solicitado um convite para participar no processo em causa que, entre os que apresentem as qualificações
         requeridas nos artigos 24.° a 29.° desta directiva, preencha as condições de carácter económico e técnico fixadas para esse
         processo.
      
      39      Com efeito, por um lado, «candidato» é definido no artigo 1.°, alínea h), da Directiva 93/37 como sendo o empreiteiro que
         solicite um convite para participar num concurso limitado ou num processo por negociação.
      
      40      Por outro lado, em conformidade com o disposto no artigo 22.°, n.° 1, da Directiva 93/37, nos processos por negociação, as
         entidades adjudicantes seleccionarão, com base nas informações relativas à situação pessoal dos empreiteiros e nas informações
         e formalidades necessárias à avaliação das condições de carácter económico e técnico que estes devem preencher, os candidatos
         que convidarão a negociar de entre os que tiverem as qualificações requeridas nos artigos 24.° a 29.° da referida directiva.
      
      41      Daqui resulta que o artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37 deve ser interpretado no sentido de que, quando um contrato for
         adjudicado através de processo por negociação, o número de candidatos admitidos a negociar não pode ser inferior a três, desde
         que haja um número suficiente de empreiteiros que tenha solicitado um convite para participar no processo em causa que, entre
         os que apresentem as qualificações requeridas nos artigos 24.° a 29.° dessa directiva, preencham as condições de carácter
         económico e técnico fixadas para esse processo.
      
      42      Assim, quando um contrato for adjudicado através de um processo por negociação e o número de candidatos adequados não atingir
         o limite mínimo fixado para o processo em causa, que não pode ser inferior a três, a entidade adjudicante pode, contudo, prosseguir
         o processo convidando o candidato ou os candidatos adequados a negociar as condições do contrato.
      
      43      Como a Comissão salientou com razão, se assim não fosse, a necessidade social reconhecida e definida pela entidade adjudicante,
         que esta contava satisfazer pela atribuição do contrato em causa, não poderia ser satisfeita, não devido à falta de candidatos
         adequados, mas devido ao facto de o número destes ser inferior ao limite mínimo.
      
      44      Em face do exposto, deve responder‑se à terceira questão que o artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37 deve ser interpretado
         no sentido de que, quando um contrato for adjudicado através de um processo por negociação e o número de candidatos adequados
         não atingir o limite mínimo fixado para o processo em causa, a entidade adjudicante pode, não obstante, prosseguir o processo
         convidando o candidato adequado ou os candidatos adequados a negociar as condições do referido contrato.
      
       Quanto à quarta questão
      45      Através da quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 22.°, n.° 2, segundo parágrafo, da Directiva
         93/37 é aplicável ao processo de adjudicação por negociação de contratos de empreitada de obras públicas.
      
      46      A este respeito, cumpre observar que resulta da economia do artigo 22.° da Directiva 93/37 que o n.° 2, segundo parágrafo,
         desse artigo se refere apenas aos contratos adjudicados por concurso limitado.
      
      47      Todavia, há que lembrar que, como resulta do décimo considerando da Directiva 93/37, esta visa desenvolver uma concorrência
         efectiva no domínio dos contratos públicos (v. acórdãos de 16 de Setembro de 1999, Fracasso e Leitschutz, C‑27/98, Colect.,
         p. I‑5697, n.° 26; de 27 de Novembro de 2001, Lombardini e Mantovani, C‑285/99 e C‑286/99, Colect., p. I‑9233, n.° 34; de
         12 de Dezembro de 2002, Universale‑Bau e o., C‑470/99, Colect., p. I‑11617, n.° 89; e de 7 de Outubro de 2004, Sintesi, C‑247/02,
         Colect., p. I‑9215, n.° 35).
      
      48      Assim, com vista a satisfazer o objectivo de desenvolvimento de uma concorrência efectiva, a Directiva 93/37 procura organizar
         a adjudicação dos contratos de tal forma que a entidade adjudicante esteja em condições de comparar diferentes propostas e
         seleccionar a mais vantajosa, com base em critérios objectivos (acórdãos, já referidos, Fracasso e Leitschutz, n.° 31, e Sintesi,
         n.° 37).
      
      49      Por conseguinte, embora o artigo 22.°, n.° 2, segundo parágrafo, da Directiva 93/37 disponha que, quando as entidades adjudicantes
         adjudiquem um contrato por processo limitado, o número de candidatos admitidos a apresentar propostas deve, de qualquer forma,
         ser suficiente para assegurar uma concorrência efectiva, esta disposição mais não faz que mencionar expressamente um dos objectivos
         gerais da referida directiva (v., neste sentido, acórdão Sintesi, já referido, n.° 36).
      
      50      Daqui resulta que, mesmo que a Directiva 93/37 não contenha uma disposição análoga ao seu artigo 22.°, n.° 2, segundo parágrafo,
         no que respeita aos processos por negociação, a entidade adjudicante que recorra a tais processos nos casos referidos no artigo
         7.°, n.° 2, da referida directiva deve zelar para que seja garantida uma concorrência efectiva.
      
      51      A este propósito, deve antes de mais sublinhar‑se que, nesses casos, o recurso ao processo por negociação exige a publicação
         prévia de um anúncio de concurso, destinada a possibilitar a apresentação de candidaturas. Como foi indicado no n.° 14 do
         presente acórdão, esta medida foi respeitada no processo principal.
      
      52      Em seguida, no tocante à fase de negociação do contrato, o artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37 obriga a entidade adjudicante
         a convidar a participar nessa fase um número suficiente de candidatos. O carácter suficiente ou não desse número para assegurar
         uma concorrência efectiva deve ser determinado em função das características e do objecto do contrato em causa.
      
      53      Finalmente, se num processo desse tipo o número de candidatos adequados não atingir o limite mínimo fixado para o processo
         em causa, que, em conformidade com o disposto na Directiva 93/37, não pode ser inferior a três, deve admitir‑se que, desde
         que as condições de carácter económico e técnico próprias desse processo tenham sido correctamente fixadas e aplicadas, foi,
         apesar disso, assegurada pela entidade adjudicante uma concorrência efectiva. 
      
      54      Resulta de tudo o que precede que deve responder‑se à quarta questão que a Directiva 93/37 deve ser interpretada no sentido
         de que a obrigação de zelar para que seja assegurada uma concorrência efectiva é satisfeita quando a entidade adjudicante
         recorre ao processo por negociação nas condições referidas no artigo 7.°, n.° 2, da referida directiva.
      
       Quanto às despesas
      55      Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
         nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
         ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
      
      Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:
      1)      A Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de
            adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos
            de serviços, não é aplicável a uma decisão tomada por uma entidade adjudicante, quando da adjudicação de um contrato de empreitada
            de obras públicas, antes do termo do prazo para transposição desta directiva.
      2)      O artigo 22.°, n.° 3, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de
            adjudicação de empreitadas de obras públicas, conforme alterada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
            de 13 de Outubro de 1997, deve ser interpretado no sentido de que, quando um contrato for adjudicado através de um processo
            por negociação e o número de candidatos adequados não atingir o limite mínimo fixado para o processo em causa, a entidade
            adjudicante pode, não obstante, prosseguir o processo convidando o candidato adequado ou os candidatos adequados a negociar
            as condições do referido contrato. 
      3)      A Directiva 93/37, conforme alterada pela Directiva 97/52, deve ser interpretada no sentido de que a obrigação de zelar para
            que seja assegurada uma concorrência efectiva é satisfeita quando a entidade adjudicante recorre ao processo por negociação
            nas condições referidas no artigo 7.°, n.° 2, da referida directiva.
      Assinaturas
      * Língua do processo: húngaro.