CELEX: 62008CC0145
Language: pl
Date: 2009-10-29
Title: Opinia rzecznika generalnego Sharpston przedstawione w dniu 29 października 2009 r. # Club Hotel Loutraki AE i inni przeciwko Ethnico Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias (C-145/08) i Aktor Anonymi Techniki Etaireia (Aktor ATE) przeciwko Ethnico Symvoulio Radiotileorasis (C-149/08). # Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Symvoulio tis Epikrateias - Grecja. # Dyrektywa 92/50/EWG - Zamówienia publiczne na usługi - Koncesje n usługi - Umowa mieszana - Umowa obejmująca sprzedaż pakietu akcji publicznego przedsiębiorstwa prowadzącego kasyno - Umowa na mocy której instytucja zamawiająca powierza wybranemu oferentowi zarząd przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno i realizację planu modernizacji i rozwoju jego lokali jak również zagospodarowanie przyległego terenu - Dyrektywa 89/665/EWG- Decyzja instytucji zamawiającej - Skuteczne i szybkie środki zaskarżenia - Krajowe przepisy proceduralne - Warunek przyznania odszkodowania - Uprzednie uchylenie bądź stwierdzenie nieważności działania lub zaniechania przez właściwy sąd - Członkowie konsorcjum będącego oferentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - Decyzja podjęta w ramach tego postępowania przez organ inny niż instytucja zamawiająca - Skarga złożona indywidualnie przez niektórych członków konsorcjum - Dopuszczalność. # Sprawy połączone C-145/08 oraz C-149/08.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      ELEANOR SHARPSTON
      przedstawiona w dniu 29 października 2009 r.(1)
      
      Sprawy połączone C‑145/08 i C‑149/08
      Club Hotel Loutraki AE
      Athinaïki Techniki AE
      Evangelos Marinakis
      przeciwko
      Ethniko Simvoulio Radiotileorasis
      Ipourgos Epikratías
      i
      Aktor ATE
      przeciwko
      Ethniko Simvoulio Radiotileorasis
      [wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Simvoulio tis Epikratias (Grecja)]
      Zamówienia publiczne – Umowa obejmująca przeniesienie udziałów oraz świadczenie usług – Klasyfikacja – Postępowanie odwoławcze w przedmiocie udzielenia zamówienia – Przepis krajowy zakazujący wnoszenia indywidualnej skargi przez członków konsorcjum powołanego dla osiągnięcia określonego
         celu, nieposiadającego osobowości prawnej – Zmiana orzecznictwa
       Wprowadzenie
      1.        Niniejsze dwie złożone faktycznie i proceduralnie sprawy, połączone przez Trybunał, poruszają zagadnienia wspólnotowego prawa
         zamówień publicznych, w szczególności odnośnie do dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych(2) oraz dyrektywy w sprawie zamówień publicznych na usługi(3).
      
      2.        Zasadnicze zagadnienie w obu sprawach dotyczy dopuszczalności skargi wniesionej przez indywidualnego członka konsorcjum ad
         hoc [powołanego dla osiągnięcia określonego celu], nieposiadającego osobowości prawnej, któremu nie udzielono zamówienia,
         który to członek dochodzi stwierdzenia nieważności decyzji podjętej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
      
      3.        Trybunał orzekł już, że dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym
         jeżeli członkowie takiego konsorcjum zamierzają wnieść skargę na decyzję o udzieleniu zamówienia, wszyscy muszą działać wspólnie,
         a skarga musi być dopuszczalna w odniesieniu do każdego z nich z osobna(4).
      
      4.        Jednakże sytuacja w niniejszej sprawie ma dodatkowe cechy, a mianowicie zaskarżona decyzja nie stanowi ostatecznego udzielenia
         zamówienia, lecz wstępną decyzję dotyczącą zdolności do uzyskania zamówienia, podjętą nie przez instytucję zamawiającą, ale
         przez odrębny organ regulacyjny, a ponadto decyzja ta ma szczególne znaczenie tylko dla jednego członka konsorcjum lub dochodzi
         się stwierdzenia jej nieważności nie w celu uzyskania ostatecznego zamówienia, lecz w celu możliwości dochodzenia odszkodowania
         z tytułu zarzucanych nieprawidłowości tej decyzji. Zagadnienie to jest ponadto skomplikowane z uwagi na okoliczność, iż orzecznictwo
         krajowe uległo zmianie w trakcie postępowania w ten sposób, że skarga, która początkowo była dopuszczalna, obecnie nie jest
         dopuszczalna.
      
      5.        Kwestie te pojawiły się w związku z dyrektywą w sprawie procedur odwoławczych. Stosowanie tej dyrektywy uzależnione jest od
         tego, czy umowa wchodzi w zakres między innymi dyrektywy w sprawie zamówień na usługi, czy też dyrektywy w sprawie zamówień
         na roboty budowlane(5). Jej zastosowanie nie budzi wątpliwości w drugim przypadku, gdzie uzgodniono, że umowa będzie podlegać dyrektywie w sprawie
         zamówień na roboty budowlane. Jednakże sytuacja jest mniej oczywista w pierwszym przypadku, do którego dyrektywa w sprawie
         zamówień na usługi może być stosowana lub nie, w zależności od tego czy dane zamówienie kwalifikuje się jako zamówienie na
         usługi, czy też koncesja na usługi (która nie wchodziłaby w jej zakres). 
      
      6.        W pierwszym przypadku należy zatem na wstępie postawić pytanie o to, jak należy zakwalifikować sporne zamówienie, to znaczy
         zamówienie o charakterze mieszanym, w którym: podmiot publiczny zbywa 49% udziałów w publicznym kasynie po cenie oferowanej
         przez oferenta, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, powierzając mu zarządzanie kasynem oraz prawo wyznaczenia większości
         członków zarządu. Czynności zarządu są wynagradzane w formie procentu od zysków operacyjnych. Oferent, który wygra przetarg,
         zobowiązuje się do wprowadzenia w życie planu rozwoju i modernizacji, a podmiot publiczny, jeśli w przyszłości prowadzić będzie
         jakiekolwiek inne kasyno w danym regionie, zobowiązuje się do wypłacenia odszkodowania oferentowi, który wygrał przetarg.
      
      7.        Kolejna kwestia dotyczy tego, w jakim zakresie podstawowe przepisy i zasady prawa wspólnotowego mogą wymagać dostępności środka
         zaskarżenia, nawet jeśli dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych nie znajduje zastosowania. 
      
       Ramy prawne
       Prawo wspólnotowe
       Dyrektywa w sprawie zamówień na usługi (92/50)
      8.        Artykuł 1 lit. a) definiuje zamówienia publiczne na usługi jako umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy
         usługodawcą a instytucją zamawiającą, z wyłączeniem w szczególności zamówień publicznych na dostawy i zamówień publicznych
         na roboty budowlane oraz zamówień udzielanych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, które
         podlegają innym dyrektywom. Szereg innych typów zamówień zdefiniowanych poprzez przedmiot również podlega wyłączeniu, jednakże
         nie wydają się one istotne dla niniejszych celów. Zgodnie z art. 1 lit. b) instytucje zamawiające oznaczają:
      
      „państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę
         lub podmiot prawa publicznego”,
      
      a zgodnie z art. 1 lit. c) usługodawca oznacza 
      „każdą osobę fizyczną lub prawną, która oferuje usługi, włączając w to podmiot publiczny”.
      9.        Artykuł 2 stanowi, że jeżeli zamówienie publiczne ma objąć zarówno produkty, jak i usługi, zamówienie jest objęte zakresem
         niniejszej dyrektywy, jeżeli wartość usług, których to dotyczy, przekracza wartość produktów objętych zamówieniem.
      
      10.      Artykuł 3 ust. 1 wymaga, aby instytucje zamawiające stosowały procedury dostosowane do przepisów niniejszej dyrektywy, natomiast
         art. 3 ust. 2 wymaga, aby instytucje zamawiające zapewniły brak dyskryminacji między usługodawcami.
      
      11.      Artykuł 8 stanowi, że zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A(6) udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI(7). Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i art. 16, które zawarte
         są odpowiednio w tytułach IV i V. Zgodnie z art. 10 zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w obu załącznikach,
         udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI, w przypadku gdy wartość usług wymienionych w załączniku I A jest większa
         niż wartość usług wymienionych w załączniku I B. W przypadku gdy tak nie jest, są one udzielane zgodnie z art. 14 i art. 16.
      
      12.      Artykuł 14 dotyczy zasadniczo specyfikacji technicznych zamieszczanych w ogólnej dokumentacji lub w dokumentacji dotyczącej
         każdego zamówienia, natomiast art. 16 dotyczy ogłoszenia o przyznaniu zamówienia.
      
      13.      Wydaje się, że żadna z usług wymienionych w załączniku I A nie ma znaczenia dla kwalifikacji proponowanej w pierwszym z niniejszych
         przypadków. Jednakże załącznik I B (do którego zastosowanie mają wyłącznie art. 14 i art. 16) obejmuje (17) „usługi hotelarskie
         i restauracyjne”, (26) „usługi rekreacyjne, kulturalne i sportowe” oraz (27) „inne usługi”. Wiadomo, że sporne usługi należą
         do zakresu jednej lub kilku wyżej wymienionych kategorii.
      
      14.      Artykuł 26 ust. 1 stanowi, że „oferty mogą być składane przez grupy usługodawców. Od takich grup nie można wymagać, aby przybrały
         w celu złożenia oferty określoną formę prawną; można jednak tego wymagać od grupy, której udzielono zamówienia”(8).
      
       Dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych (89/665)
      15.      Chociaż tytuł dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych odnosi się tylko do zamówień publicznych na usługi oraz zamówień publicznych
         na roboty budowlane, to jednak dyrektywa została zmieniona dyrektywą w sprawie zamówień na usługi w celu włączenia do jej
         zakresu zamówień objętych dyrektywą w sprawie zamówień na usługi.
      
      16.      W następstwie zmiany(9) art. 1 stanowi:
      
      „1. Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne dla zapewnienia, w odniesieniu do procedur udzielania zamówień objętych
         [między innymi dyrektywą w sprawie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane oraz dyrektywą w sprawie zamówień na
         usługi], że decyzje podjęte przez instytucje zamawiające podlegają efektywnemu oraz, w szczególności, możliwie szybkiemu postępowaniu
         odwoławczemu, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności zgodnie z art. 2 ust. 7, z powodu naruszenia
         przez takie decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów wdrażających to prawo.
      
      2. Państwa członkowskie zapewniają, że nie istnieje dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami
         z tytułu poniesionej szkody w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozróżnienia
         pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi.
      
      3. Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie
         mogą wprowadzić, dostępne są co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego
         na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku
         domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności, państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać
         ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze
         skorzystania ze środków odwoławczych”.
      
      17.      Artykuł 2 stanowi w szczególności:
      
      „1. Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1, odpowiednich środków obejmujących
         prawo do:
      
      a)      podjęcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego
         naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia
         procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
      
      b)      uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych,
         ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych
         dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
      
      c)      przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
      [...] 
      5.      Państwa członkowskie mogą uznać, że w przypadku, gdy występuje roszczenie o odszkodowanie w związku z bezprawnym podjęciem
         decyzji, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.
      
      6.       Stosowanie uprawnień, określonych w ust. 1, do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia, określają przepisy krajowe.
      Ponadto państwo członkowskie może uznać, z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania,
         że po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych są ograniczone do przyznania odszkodowań
         podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów.
      
      7.      Państwa członkowskie zapewniają efektywne wykonywanie decyzji podjętych przez organy odwoławcze.
      [...]”.
       Prawo krajowe
       Zezwolenia na prowadzenie kasyn 
      18.      Zgodnie z art. 1 ust. 7 ustawy 2206/1994 r. w sprawie kasyn(10) koncesje na prowadzenie kasyn udzielane są w wyniku publicznego międzynarodowego postępowania przetargowego organizowanego
         przez siedmioosobową komisję. Zgodnie z art. 3 kasyna podlegają kontroli państwa.
      
       Brak zdolności do ubiegania się o zamówienie publiczne
      19.      Ustawa 3021/2002 wprowadzająca w życie art. 14 ust. 9 konstytucji greckiej przewiduje ograniczenia w przedmiocie udzielania
         zamówień publicznych osobom posiadającym czynny udział w sektorze środków masowego przekazu. Ustanawia niewzruszalne domniemanie
         braku możliwości łączenia statusu właściciela, wspólnika, głównego akcjonariusza lub udzialowca, a także członka kadry zarządzającej
         przedsiębiorstwa prowadzącego działalność w sektorze środków masowego przekazu ze statusem właściciela, wspólnika, głównego
         akcjonariusza lub udziałowca, a także członka kadry zarządzającej przedsiębiorstwa, któremu państwo lub osoba prawna sektora
         publicznego w szerokim znaczeniu powierzyły wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi (domniemanie
         rozciągające się również na członków rodziny)(11).
      
      20.      Przed udzieleniem zamówienia lub podpisaniem umowy instytucja zamawiająca musi uzyskać od Ethniko Simvoulio Radiotileorasis
         (krajowej rady radiofonii i telewizji, zwanej dalej „ESR”) zaświadczenie o braku takiej niezgodności. Nieuzyskanie jej skutkuje
         nieważnością zamówienia. Decyzja ESR jest wiążąca, jednakże może zostać zaskarżona do sądu przez podmiot posiadający interes
         prawny w tym zakresie.
      
      21.      W swoim niedawnym wyroku w sprawie Michaniki(12) Trybunał orzekł, że prawo wspólnotowe sprzeciwia się takiemu niewzruszalnemu domniemaniu, nawet jeżeli domniemanie to służy
         uzasadnionym celom, takim jak równe traktowanie oferentów oraz przejrzystość w procedurach udzielania zamówień publicznych.
         Jednakże Trybunał nie orzekł, że prawo wspólnotowe sprzeciwia się niewzruszalnemu domniemaniu takiemu jak opisane powyżej.
      
       Postępowanie odwoławcze w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych 
      22.      W Grecji transpozycja dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych dokonana została ustawą 2522/1997. Artykuł 2 ust. 1 ustawy
         stanowi, że każdy, kto posiada interes prawny w udzieleniu zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi
         oraz doznał uszczerbku na skutek naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego, może na podstawie określonych przepisów szczególnych
         zwrócić się do sądów o zastosowanie środka tymczasowego, o uchylenie lub stwierdzenie nieważności decyzji niezgodnej z prawem
         oraz o odszkodowanie.
      
      23.      Artykuł 4 ust. 1 tejże ustawy stanowi, że prawo dochodzenia unieważnienia lub stwierdzenia nieważności ma zastosowanie, gdy
         domniemane naruszenie prawa wspólnotowego lub krajowego dotyczy jakiegokolwiek środka w postępowaniu dotyczącym udzielenia
         zamówienia. Artykuł 4 ust. 2 stanowi, że jeśli działanie lub zaniechanie instytucji zamawiającej zostanie uznane za nieważne
         po udzieleniu zamówienia i jeśli procedura udzielenia zamówienia nie zostanie zawieszona tytułem środka tymczasowego, nie
         będzie miało to wpływu na samo zamówienie; w tym przypadku skarżący może domagać się odszkodowania zgodnie z art. 5.
      
      24.      Artykuł 5 ust. 1 stanowi, że prawo dochodzenia odszkodowania podlega art. 197 i art. 198 kodeksu cywilnego (przewidującym
         odpowiedzialność za szkodę powstałą w wyniku negocjacji) oraz że jakikolwiek przepis wyłączający lub ograniczający to prawo
         nie ma zastosowania. Artykuł 5 ust. 2 stanowi (zgodnie z art. 2 ust. 5 dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych), że odszkodowanie
         nie może zostać przyznane, jeśli właściwy sąd nie uchyli uprzednio danego bezprawnego aktu lub zaniechania lub nie stwierdzi
         jego nieważności, jednakże dopuszcza wniosek o stwierdzenie nieważności oraz roszczenie o odszkodowanie na zasadach ogólnych.
      
      25.      Artykuł 47 ust. 1 dekretu prezydenckiego 18/1989 kodyfikującego przepisy dotyczące Simvoulio tis Epikratias (grecki najwyższy
         sąd administracyjny) zezwala każdej osobie fizycznej lub prawnej, której uzasadnione interesy zostały naruszone przez decyzję
         administracyjną, na wystąpienie o stwierdzenie nieważności tej decyzji. 
      
      26.      Zgodnie z wyrokami izby tego sądu wydanymi po 1992 r., sąd ten (który posiada wyłączną jurysdykcję w przedmiocie rozstrzygania
         o ważności postępowania o udzielenie zamówień publicznych) konsekwentnie interpretował ten przepis jako zezwalający na wniesienie
         skargi o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego przez poszczególnych członków konsorcjum uczestniczącego
         w postępowaniu. Jednakże w postępowaniu w niniejszych dwóch sprawach sąd ten na posiedzeniu plenarnym orzekł, że skarga taka
         jest niedopuszczalna, jeśli nie zostanie wniesiona wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum (zasadniczo na tej podstawie,
         że tylko konsorcjum utworzonemu dla celów postępowania może zostać udzielone zamówienie w przypadku unieważnienia pierwotnie
         udzielonego zamówienia). Wykładnia ta w związku z art. 5 ust. 2 ustawy 2522/1997 ma znaczenie dla dopuszczalności roszczenia
         o odszkodowanie z powodu uchybień w postępowaniu, wniesionego przez indywidualnego członka konsorcjum.
      
       Okoliczności faktyczne, postępowanie i przedłożone pytania 
       Sprawa C‑145/08
      27.      W październiku 2001 r. właściwy komitet międzyministerialny postanowił sprywatyzować Elliniko Kazino Parnithas AE (zwaną dalej
         „EKP”), spółkę zależną spółki Ellinika Touristika Akinita AE (zwanej dalej „ETA”), przedsiębiorstwo będące kasynem znajdujacym
         się w całkowitym posiadaniu państwa greckiego. Komunikat o zaproszeniu do składania ofert przewidywał etap selekcji wstępnej
         w celu określenia, którzy oferenci spełniają ustalone warunki. Oferent, który wygra przetarg, miał zostać wybrany w następnym
         etapie. Wstępnie zostały wyłonione dwa konsorcja.
      
      28.      Warunki zostały określone szczegółowo w projekcie umowy załączonej do uzupełniającego komunikatu w kwietniu 2002 r.(13).
      
      29.      Artykuł 3 tych warunków stanowił, że zamówienie miało mieć charakter „mieszany” obejmujący łącznie cztery zamówienia, na podstawie
         których odpowiednio:
      
      –        ETA sprzedałaby (49%) udziałów w EKP „AEAS” (spółce celowej z ograniczoną odpowiedzialnością, która miała zostać utworzona
         przez oferenta, który wygra przetarg(14));
      
      –        AEAS nabyłaby prawo do wyznaczania większości zarządu EKP i w związku z tym zarządzałaby spółką zgodnie z warunkami zamówienia;
      –        AEAS przejęłaby zarządzanie kasynem za wynagrodzeniem;
      –        AEAS jako administrator EKP oraz jako zarządca kasyna zobowiązałby się względem ETA do wprowadzenia w życie planu rozwoju,
         który zostałby zatwierdzony przez zarząd EKP.
      
      30.      Plan rozwoju miał polegać na restrukturyzacji kasyna i modernizacji oferowanych pomieszczeń, restrukturyzacji i modernizacji
         dwóch sąsiednich obiektów hotelowych oraz rozbudowie otaczających je terenów. Wszystkie prace miały zostać ukończone w ciągu
         750 dni od uzyskania pozwolenia na budowę.
      
      31.      Artykuł 14 projektu umowy dotyczył zarządzania kasynem przez AEAS oraz wynagrodzenia z tego tytułu. Zasadniczo zarządzanie
         miało być rozważne, całkowicie zgodne z prawem oraz rentowne pod względem finansowym dla EKP (art. 13 ust. 7 dodatkowo określał,
         że EKP ma być zarządzana tak, aby uzyskać roczny zysk brutto w wysokości co najmniej 105 000 000 EUR w pierwszych pięciu latach).
         W zamian za to AEAS otrzymałoby kwotę nie wyższą niż rosnący procent rocznych zysków operacyjnych (obniżając się z 20% zysków
         do wysokości 30 000 000 EUR do 5% zysków przekraczających 90 000 000 EUR) i 2% obrotu.
      
      32.      Zgodnie z art. 21 ust. 1 projektu umowy, jeśli ETA prowadziłaby zgodnie z prawem jakiekolwiek inne kasyno w tym samym regionie
         (Attyka) w ciągu 10 lat od dnia wejście w życie, musiałaby wypłacić AEAS odszkodowanie w wysokości 70% ceny udziałów nabytych
         w EKP przez AEAS, obniżanej corocznie o jedną dziesiątą.
      
      33.      Zgodnie z art. 23 ust. 1 umowa wygasałaby na koniec dziesiątego roku od dnia wejścia w życie(15).
      
      34.      Zamówienie zostało przyznane grupie prowadzonej przez Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (obecnie
         przemianowanej na Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (zwanej dalej „Regency”). W związku z tym ETA zwróciła
         się do ESR o zaświadczenie, że żaden z właścicieli, partnerów, udziałowców lub akcjonariuszy większościowych a także przedstawicieli
         zarządu konsorcjum nie wykazywał żadnych niezgodności przewidzianych w ustawie 3021/2002 i zaświadczenie takie uzyskała.
      
      35.      Skarga o stwierdzenie nieważności decyzji ESR zawierająca zarzut, iż członek zarządu jednego z uczestników konsorcjum Regency
         miał niezgodne z prawem powiązanie z sektorem środków masowego przekazu (będąc synem większościowego udziałowca greckiej grupy
         medialnej), rozpatrywana jest obecnie przez Simvoulio tis Epikratias.
      
      36.      Skarga ta została złożona w imieniu konsorcjum biorącego udział w przetargu, które nie uzyskało zamówienia, oraz wszystkich
         jego siedmiu członków. Izba Simvoulio tis Epikratias odrzuciła skargę w zakresie, w jakim została wniesiona przez konsorcjum
         w całości i przez czterech z jego członków, z uwagi na ich niestawiennictwo oraz na brak właściwego umocowania ze strony prawnika
         do działania w ich imieniu. W zakresie, w jakim skarga została wniesiona przez pozostałych trzech członków, w tym Club Hotel
         Loutraki (zwany dalej „Loutraki”), izba przekazała sprawę pełnemu składowi sądu z uwagi na wagę sprawy. W ten sposób pełen
         skład zastosował dotychczasowe orzecznictwo, zgodnie z którym wniosek wniesiony przez niektórych członków konsorcjum może
         być dopuszczalny. Orzeczenie o niedopuszczalności w odniesieniu do pozostałych skarżących jest obecnie ostateczne i nie może
         zostać zmienione w postępowaniu przed wielką izbą sądu, który w międzyczasie zmienił wcześniej utrwalone orzecznictwo(16).
      
      37.      Jeśli chodzi o meritum środka odwoławczego Simvoulio tis Epikratias zwraca uwagę, że zamówienie ma charakter mieszany, gdyż
         obejmuje (i) sprzedaż udziałów oferentowi, który wygra przetarg, który jako taki nie podlega wspólnotowym zasadom dotyczącym
         zamówień publicznych, (ii) zamówienie na usługi zostanie udzielone temu oferentowi, który podejmie się zarządzania obiektami
         kasyna oraz (iii) zobowiązanie do przeprowadzenia określonych prac. Zdaniem sądu krajowego spośród tych trzech części, (i)
         stanowi cel główny zamówienia, (ii) ma charakter dodatkowy, natomiast (iii) ma najmniejsze znaczenie.
      
      38.      Sąd krajowy rozważa, czy część (ii) zamówienia można zakwalifikować jako koncesję na usługi publiczne niepodlegającą dyrektywom wspólnotowym. Mogłoby to być uzależnione od zakresu, w jakim oferent, który
         wygra przetarg, ponosić będzie ryzyko przy świadczeniu określonych usług, przy uwzględnieniu że dotyczą one działalności,
         która na podstawie prawa krajowego nie może być związana ze szczególnymi lub wyłącznymi prawami. Istotne mogłoby być również,
         że prowadzenie kasyna nigdy w żaden sposób nie stanowiło usługi publicznej na gruncie prawa greckiego, chociaż termin „usługa publiczna” może zostać zdefiniowany jako pojęcie prawa wspólnotowego.
      
      39.      Jeśli Trybunał uznałby, że część (ii) zamówienia stanowi zamówienie publiczne na usługi, wówczas sąd krajowy rozważałby, czy
         skarga o stwierdzenie nieważności decyzji ESR objęta jest zakresem dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych. Usługi, o których
         mowa, objęte są zakresem załącznika I B dyrektywy usługowej, a zamówienia na takie usługi podlegają jedynie art. 14 i art. 16
         dyrektywy nakładającym wymogi proceduralne. Niemniej jednak sąd krajowy zastanawia się nad tym, czy zasada równego traktowania
         oferentów, której ochronę ma na celu dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych, znajduje zastosowanie również w takich przypadkach.
      
      40.      Jeśli okaże się, że dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych ma zastosowanie, sąd krajowy zauważa, że zgodnie z wyrokiem
         w sprawie Espace Trianon i Sofibail(17) krajowy przepis, który wymaga, aby skarga o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia wydana przez instytucję
         zamawiającą została wniesiona przez wszystkich członków tworzących konsorcjum będące oferentem, nie jest sprzeczna z tą dyrektywą.
         Jednakże sąd ten zastanawia się nad tym, czy ma to zastosowanie do wszystkich rodzajów ochrony sądowej gwarantowanej przez
         tę dyrektywę, a w szczególności do roszczeń odszkodowawczych. Zespół różnych przepisów krajowych oznacza, że poszczególni
         członkowie konsorcjum, któremu nie przyznano zamówienia, nie tylko nie mogą domagać się stwierdzenia nieważności decyzji mającej
         niekorzystne konsekwencje dla nich wszystkich, ale również nie mogą uzyskać odszkodowania z tytułu szkód poniesionych przez
         każdego z nich z osobna. Przysługująca im legitymacja procesowa w zakresie dochodzenia odszkodowania jest zatem uzależniona
         od woli pozostałych członków konsorcjum, którzy mogą mieć inny interes prawny w uzyskaniu odszkodowania.
      
      41.      Zagadnienie jest skomplikowane z uwagi na okoliczność, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych,
         Grecja wniosła roszczenie o odszkodowanie w dziedzinie zamówień publicznych uzależnione od uprzedniego stwierdzenia nieważności
         bezprawnej decyzji, przy czym odmienne sądy są właściwe w odniesieniu do dwóch kwestii: Simvoulio tis Epikratias jest właściwy,
         jeżeli chodzi o ważność, natomiast sądy powszechne są właściwe w przedmiocie odszkodowań. Sytuacja ta różni się od ogólnej
         sytuacji dotyczącej naprawienia szkód spowodowanych przez bezprawne działania państwa lub organów publicznych, w których sąd
         rozpatrujący roszczenie odszkodowawcze bada również zgodność z prawem aktu administracyjnego.
      
      42.      W związku z tym można by uznać, że postępowanie mające na celu ochronę praw wynikających z prawa wspólnotowego jest mniej
         korzystne niż postępowanie mające na celu ochronę porównywalnych praw wynikających z prawa krajowego.
      
      43.      Wreszcie Simvoulio tis Epikratias zastanawia się nad tym, czy sytuacja procesowa, w której aktualne orzecznictwo wymaga, by
         sporny środek odwoławczy został wniesiony wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum, pomimo że skarga wniesiona jedynie
         przez trzech członków była uznawana za dopuszczalną na podstawie wcześniej obowiązującego orzecznictwa, jest zgodna z prawem
         do rzetelnego procesu, stanowiącym podstawową zasadę prawa wspólnotowego, które zostało ustanowione w art. 6 Europejskiej
         Konwencji Praw Człowieka, oraz z zasadą ochrony uzasadnionych oczekiwań.
      
      44.      W związku z tym Simvoulio tis Epikratias wnosi o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie następujących pytań:
      
      1)      Czy umowa, na mocy której organ zamawiający powierza zleceniobiorcy zarządzanie kasynem, sporządzenie planu rozwoju polegającego
         na restrukturyzacji pomieszczeń kasyna i podniesieniu wartości gospodarczej w ramach możliwości wynikających z zezwolenia
         obejmującego prowadzenie takiego kasyna i w której zawarta jest klauzula stanowiąca, że jeżeli na obszarze sensu largo, na
         którym znajduje się omawiane kasyno, miałoby zgodnie z prawem rozpocząć działalność inne kasyno, instytucja zamawiająca zobowiązuje
         się do wypłacenia zleceniobiorcy odszkodowania, stanowi koncesję, która jako taka nie została uregulowana w dyrektywie 92/50/EWG?
      
      2)      W przypadku odpowiedzi przeczącej na pierwsze pytanie prejudycjalne: czy środek odwoławczy wniesiony przez uczestników przetargu
         na udzielenie zamówienia publicznego o charakterze mieszanym, przewidującego również świadczenie usług wymienionych w załączniku I B
         do dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
         na usługi (Dz.U. L 209), w którym zarzuca się naruszenie zasady równego traktowania uczestników przetargu (zasady wyrażonej
         w art. 3 ust. 2 wskazanej dyrektywy), jest objęty zakresem zastosowania dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r.
         w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
         w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395), czy też takie stosowanie jest wyłączone
         w zakresie, w jakim do postępowania w sprawie udzielenia rzeczonego zamówienia na świadczenie usług zgodnie z art. 9 dyrektywy
         92/50/EWG znajdują zastosowanie wyłącznie art. 14 i 16 tej dyrektywy?
      
      3)      W przypadku odpowiedzi twierdzącej na drugie pytanie prejudycjalne[(18)]: zakładając, że przepis krajowy, zgodnie z którym wyłącznie wszyscy razem, a nie poszczególni członkowie konsorcjum nieposiadającego
         osobowości prawnej, które uczestniczyło w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i tego zmówienia nie otrzymało,
         mogą zaskarżyć akt, na mocy którego udzielono zamówienia, także wówczas gdy skarga została wniesiona początkowo łącznie przez
         wszystkich członków konsorcjum, ale w stosunku do niektórych z nich została stwierdzona jej niedopuszczalność, co do zasady
         nie jest sprzeczny z prawem wspólnotowym, a w szczególności z przepisami dyrektywy 89/665/EWG, czy na potrzeby stosowania
         wskazanej dyrektywy przed stwierdzeniem rzeczonej niedopuszczalności konieczne jest zbadanie, czy ci poszczególni członkowie
         konsorcjum zachowują w dalszym ciągu prawo zwrócenia się do innego sądu krajowego w celu uzyskania odszkodowania przewidzianego
         ewentualnie w przepisach prawa krajowego?
      
      4)      W sytuacji gdy istnieje utrwalone orzecznictwo sądu krajowego, zgodnie z którym także każdy poszczególny członek konsorcjum
         może skutecznie wnieść środek odwoławczy od aktu przyjętego w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych,
         czy odrzucenie takiego środka odwoławczego jako niedopuszczalnego z powodu zmiany tego utrwalonego orzecznictwa, nie stwarzając
         uprzednio skarżącemu możliwości usunięcia braków w zakresie takiej niedopuszczalności ani możliwości przedstawienia uwag w tej
         kwestii zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, jest zgodne z przepisami dyrektywy 89/668/EWG interpretowanej w świetle art. 6
         Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności jako ogólnej zasady prawa wspólnotowego?
      
       Sprawa C‑149/08
      45.      W 2004 r. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na na budowę ratusza i parkingu podziemnego(19) miasto Saloniki udzieliło zamówienia konsorcjum składającemu się ze spółek Aktor ATE (zwanej dalej „Aktor”), Themeliodomi AE
         i Domotechnik. ESR, z którą skonsultowano się w sprawie istnienia ewentualnej niezgodności w rozumieniu ustawy 3021/2002,
         stwierdziła. że udziałowiec większościowy spółki, którym był jeden z udziałowców większościowych spółki Aktor, posiadał niedozwolone
         powiązania z sektorem środków masowego przekazu (będąc synem głównego udziałowca w greckiej grupie medialnej(20)), oraz odmówiła wydania zaświadczenia konsorcjum. Spółka Aktor sama, niezależnie od członków konsorcjum, wniosła do ESR o ponowne
         rozpatrzenie decyzji i to ona obecnie składa skargę do Simvoulio tis Epikratias na decyzję ESR oddalającą ten wniosek. Uczyniła
         to w oparciu o istniejące wówczas orzecznictwo dopuszczające wnoszenie takich skarg przez poszczególnych członków konsorcjum.
         Jednakże pełen skład sądu w trakcie rozpatrywania zarówno niniejszej sprawy, jak i sprawy Loutraki dokonał zmiany tego orzecznictwa
         z takim skutkiem, że Akor nie może już dochodzić rozwiązania problemu.
      
      46.      W tym zakresie sprawa dotyczy zagadnień zbliżonych do zagadnień poruszonych w sprawie C‑145/08. W związku z tym Simvoulio
         tis Epikratias wnosi o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie dwóch pytań, które są identyncze jak pytanie 3
         (za wyjątkiem zdania wstępnego) i 4 w sprawie C‑145/08.
      
       Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości 
      47.      Na mocy postanowienia [prezesa Trybunału] z dnia 22 maja 2008 r. dwie rozpatrywane sprawy zostały połączone do celów procedury
         pisemnej, procedury ustnej oraz do wydania wyroku.
      
      48.      Uwagi pisemne zostały przedstawione Trybunałowi przez Loutraki, trzech członków konsorcjum, któremu udzielono zamówienia w sprawie
         C‑145/08 – a mianowicie Athens Resort Casino AE (zwaną dalej „Athens Resort”) wspólnie z Regency i Ellaktor AE (zwaną dalej
         „Ellaktor”) – przez Aktor (skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym w sprawie C‑149/08), przez rząd grecki oraz przez
         Komisję.
      
      49.      Na rozprawie, która odbyła się w dniu 11 czerwca 2009 r., argumenty wygłosili Loutraki, Athens Resort, Aktor, rząd grecki
         i Komisja.
      
       Ocena
      50.      Dwa pytania w sprawie C‑149/08 są identyczne jak dwa ostatnie pytania w sprawie C‑145/08. Dla uproszczenia będę odnosić się
         do wszystkich pytań poprzez ich numerację w drugiej sprawie, czyli tak jak przedstawiłam je powyżej.
      
       Pytanie 1
      51.      Zasadniczym zagadnieniem, które rozstrzygnąć musi sąd krajowy, jest to, czy sporne zamówienie jest zamówieniem, do którego
         ma szczególnie zastosowanie dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych, czy też podlega ono w sposób bardziej ogólny podstawowym
         przepisom prawa wspólnotowego oraz zasadom traktatowym, które zawsze mają zastosowanie do procedur udzielania zamówień publicznych
         państw członkowskich, o ile związane są z określonym interesem transgranicznym(21).
      
      52.      Zadanie to jest jednak skomplikowane z uwagi na okoliczność, że zamówienie zawiera kilka różnorodnych elementów mających inne
         znaczenie w wymiarze ogólnym. Zasadniczo chodzi o przenoszenie udziałów, zobowiązanie do świadczenia usług za wynagrodzeniem
         oraz zobowiązanie do wprowadzenia w życie harmonogramu prac. Co więcej, element usługowy można by postrzegać jako zamówienie
         na usługi (w którym to przypadku mogłoby ono odrębnie podlegać przynajmniej dwóm przepisom dyrektywy usługowej) lub jako koncesję
         na świadczenie usług (w którym to przypadku nie mieściłby się w zakresie tej dyrektywy, ale nadal podlegałby podstawowym normom
         i zasadom traktatu WE(22)). Kolejno rozpatrzę obydwa zagadnienia. 
      
       Zamówienia o charakterze mieszanym
      53.      Pomocne może okazać się zwięzłe przypomnienie na wstępie(23) stanowiska prawa wspólnotowego odnośnie do zamówień o charakterze mieszanym, przy czym należy mieć na względzie, że zawsze
         rzeczywista klasyfikacja zamówienia należy wyłącznie do sądu krajowego na podstawie przedstawionych mu okoliczności faktycznych.
      
      54.      W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego odmienne elementy, które traktowane odrębnie podlegałyby
         odmiennym przepisom, pierwszym krokiem jest ustalenie, czy takie odrębne traktowanie w istocie było możliwe. W przypadku odpowiedzi
         twierdzącej element zamówienia, który rozpatrywany samodzielnie objęty by był zakresem określonej dyrektywy w sprawie zamówień
         publicznych, musi zostać udzielony zgodnie z przepisami tej dyrektywy(24). W przypadku odpowiedzi przeczącej należy rozstrzygnąć, które przepisy mają zastosowanie do całości.
      
      55.      W wyroku w sprawie Gestión Hotelera Internacional(25) Trybunał orzekł, że jeśli zamówienie o charakterze mieszanym dotyczy zarówno transakcji należącej do zakresu dyrektywy w sprawie
         zamówień publicznych (w tym przypadku zamówienia na roboty budowlane), jak i transakcji, która w przeciwieństwie do niej znajduje
         się poza zakresem wspólnotowego prawa zamówień publicznych (w tym przypadku przeniesienie mienia w formie dzierżawy), zamówienie
         jako całość nie będzie objęte zakresem dyrektywy, jeśli pierwsza z transakcji ma charakter jedynie dodatkowy w stosunku do
         drugiej.
      
      56.      Podobnie w przypadku gdy umowa zawiera elementy należące do różnych rodzajów zamówień publicznych, to główny cel lub przedmiot
         umowy będzie decydował o tym, która dyrektywa znajdzie zastosowanie(26).
      
      57.      Przywołane orzecznictwo pokrywa się ze stanowiskiem wyrażonym przez prawodawcę w motywie 16 dyrektywy usługowej: „[...] zamówienia
         publiczne na usługi, szczególnie w dziedzinie zarządzania nieruchomościami, mogą niekiedy obejmować pewne roboty budowlane;
         [...] aby zamówienie stanowiło zamówienie publiczne na roboty budowlane, jego celem musi być wykonanie obiektu budowlanego;
         [....] w zakresie, w jakim te roboty budowlane mają charakter dodatkowy i nie przesądzają o celu zamówienia, nie stanowią
         podstawy do kwalifikowania danego zamówienia jako zamówienia publicznego na roboty budowlane”.
      
      58.      Zgodnie z art. 2 tej dyrektywy zamówienie publiczne o charakterze mieszanym obejmujące zarówno dostawę produktów, jak i usługi
         należy kwalifikować zgodnie z tym, która z części ma większą wartość. Zgodnie z art. 10 ta sama zasada ma zastosowanie, gdy
         przedmiotem zamówień są usługi wymienione zarówno w załączniku I A, jak i w załączniku I B. 
      
      59.      Najwyraźniej wartość danego elementu stanowi proste oraz obiektywne kryterium dla rozstrzygnięcia, czy stanowi on główny przedmiot
         zamówienia, czy też jedynie dodatkowy. Niemniej jednak ponieważ stosowanie dyrektyw wspólnotowych jest uzależnione od określonych
         progów w odniesieniu do poszczególnych zamówień, wartość ta nie może stanowić wyłącznego kryterium, w przeciwnym razie istniałoby
         niebezpieczeństwo manipulacji w celu wyłączenia niektórych zamówień z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych(27).
      
      60.      Z postanowienia odsyłającego oraz z brzmienia pytania 1 wynika, że sąd krajowy dokonał przedstawionej przeze mnie oceny oraz
         doszedł do wniosku, że (i) przeniesienie udziałów stanowi główny cel postępowania i nie mieści się w zakresie wspólnotowych
         zasad dotyczących zamówień publicznych; (ii) elementy dotyczące zamówień na usługi i roboty budowlane mogą być traktowane
         łącznie, ale odrębnie od zbycia udziałów oraz podlegać zasadom dyrektyw dla nich właściwych; (iii) element robót budowlanych
         ma charakter jedynie dodatkowy w stosunku do elementu usług, tak więc decydujace znaczenie ma to, czy element usługowy stanowi
         zamówienie na usługi, czy też koncesję na usługi.
      
      61.      Taka ocena należy oczywiście w pełni raczej do kompetencji sądu krajowego niż Trybunału i w związku z tym wyjdę z tego samego
         założenia, pomimo że niektóre ze stron wyraziły na rozprawie stanowisko, że całe zamówienie jest niepodzielne i zdominowane
         przez zbycie udziałów w EKP (częściowa prywatyzacja). 
      
      62.      Tytułem komentarza w odniesieniu do tej sprzedaży, zgadzam się ze stanowiskiem przedstawionym w Zielonej Księdze Komisji w sprawie
         partnerstw publiczno-prawatnych oraz prawa wspólnotowego w przedmiocie zamówień publicznych i koncesji(28), zgodnie z którym:
      
      „Ustalenia dotyczące wolności zakładania/tworzenia [swobody przedsiębiorczości] w zakresie znaczenia artykułu 43 traktatu
         muszą być stosowane. Organ publiczny zadecyduje, poprzez środki transakcji kapitałowej, scedować na stronę trzecią portfel
         akcji nadający określony wpływ w podmiocie publicznym świadczącym usługi należące normalnie do odpowiedzialności państwa.
      
      W szczególności, gdy władze publiczne przyznają podmiotowi gospodarczemu określony wpływ w przedsięwzięciu, w transakcji angażującej
         przekazanie kapitału, i gdy transakcja ta ma skutek powierzenia temu podmiotowi zadań z zakresu prawa o zamówieniach publicznych,
         które były wykonywane wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, przez władze publiczne, ustalenia dotyczące prawa prowadzenia
         działalności gospodarczej wymagają zgodności z zasadami przejrzystości w celu zapewnienia, iż każdy potencjalny podmiot gospodarczy
         ma równy dostęp do wykonywania działań, które zostały tu zarezerwowane”.
      
      63.      Tym samym podstawowe postanowienia i zasady traktatowe znajdą zastosowanie w każdym przypadku do całego zamówienia, nawet
         jeśli okaże się, że bardziej szczegółowe zasady dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych mają zastosowanie tylko do elementu
         usługowego i uzupełniającego go zamówienia na roboty budowlane.
      
      64.      W tym zakresie powstaje pytanie, czy elementem usługowym, w oparciu o który należy dokonać kwalifikacji zamówienia, jest zamówienie
         na usługi czy też koncesja na usługi. 
      
      65.      Przed udzieleniem odpowiedzi na powyższe pytanie, wykluczyłabym jednak możliwość, że niezależnie od jakiejkolwiek innej podstawy
         zamówienie mogłoby zostać wyłączone z zakresu zastosowania dyrektywy w sprawie zamówień publicznych na usługi z uwagi na to,
         że przedmiotowa usługa – prowadzenie kasyna – nie stanowi usługi publicznej na gruncie prawa krajowego. Definicja usługi w rozumieniu dyrektywy należy do prawa wspólnotowego(29). Definicje zawarte w art. 1 mają szeroki zakres(30) i wyraźnie zmierzają do objęcia wszystkich zamówień na usługi udzielanych przez podmioty publiczne. Aczkolwiek prawdą jest,
         że państwo nie ponosi odpowiedzialności z tytułu powszechnego udostępniania obiektów przeznaczonych do prowadzenia gier hazardowych,
         to jednak w wielu krajach państwo posiada znaczny udział w grach hazardowych (często m.in. w celu ochrony społeczeństwa przed
         podmiotami mającymi nieco mniej skrupułów).
      
       Koncesje na usługi 
      66.      Po pierwsze wiadomo, że o ile faktycznie umowy koncesyjne na świadczenie usług publicznych są wyłącznone z zakresu dyrektywy
         w sprawie zamówień publicznych na usługi(31), to jednak dyrektywa nie zawiera definicji koncesji na usługi .
      
      67.      Niemniej jednak w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy C‑145/08 w dyrektywie w sprawie udzielania zamówień publicznych
         na roboty budowlane(32) istniała wspólnotowa definicja prawna koncesji na roboty budowlane i definicja ta od tego czasu służy jako podstawa analogicznych
         definicji koncesji na usługi zawartych w dyrektywach 2004/17(33) i 2004/18(34). Również w tym czasie Komisja dążyła do zdefiniowania koncesji na usługi w niewiążącym komunikacie(35), opierając się na dotychczasowym orzecznictwie Trybunału(36). W wyroku w sprawie Parking Brixen(37) Trybunał odwołał się do definicji zawartej w dyrektywie 2004/18, odpowiadajacej jego wnioskowi w przedmiocie definicji spornego
         zamówienia, pomimo że – tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie – dyrektywa ta nie miała formalnie zastosowania w czasie
         zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy. Z kolei niedawno w wyroku w sprawie Eurawasser(38) Trybunał nawiązał do swojego orzecznictwa sprzed 2004 r. w celu poprawienia i uzupełnienia definicji koncesji na usługi zawartej
         w dyrektywie 2004/17. Definicja koncesji na usługi w prawie wspólnotowym wywodzi się zatem z połączenia prawodawstwa, orzecznictwa
         oraz wytycznych, które wydają się stałe na przestrzeni czasu.
      
      68.      Istota definicji zawartej w dyrektywach z 2004 r. polega na tym, że koncesja na usługi jest umową, która zbiega się z definicją
         zamówienia na usługi „z tym wyjątkiem, że wynagrodzenie za świadczenie usług obejmuje wyłącznie prawo do korzystania z usług,
         albo takie prawo wraz z płatnością”(39). Odpowiada to stosowanemu przez Trybunał kryterium „wynagrodzenia, [które] pochodzi nie od określonej instytucji zamawiającej,
         ale z kwot płaconych przez osoby trzecie”(40).
      
      69.      Nie wydaje się, że kryterium to zostało spełnione w przypadku udzielenia spornego zamówienia. Zgodnie z warunkami zamówienia
         przedstawionymi w postanowieniu odsyłającym oferent, który wygra przetarg (lub AEAS), uzyskiwać będzie wynagrodzenie zasadniczo
         proporcjonalnie do zysków lub obrotu uzyskiwanych z działalności zarządzanego przez niego kasyna. Wynagrodzenie to pochodzi
         zatem z „kwot płaconych przez osoby trzecie”, nawet jeśli nie stanowi ono całości tych kwot.
      
      70.      Jednakże Trybunał podkreślił dodatkowo, że zasadniczą cechą koncesji na świadczenie usług jest to, że koncesjonariusz ponosi
         ryzyko związane z prowadzeniem działalności w zakresie danych usług(41).
      
      71.      Ten aspekt stanowił przedmiot dyskusji w niniejszej sprawie, w szczególności w odniesieniu do zakresu miejscowej konkurencji
         oraz odszkodowania, do którego uprawniona jest AEAS w przypadku otwarcia innego kasyna w tym samym rejonie administracyjnym.
         Athens Resort, Ellaktor i rząd grecki twierdzą, że ryzyko przejęte przez oferenta, który wygra przetarg, jest realne i uzasadnia
         kwalifikację usługi jako koncesji, natomiast Loutraki zajmuje przeciwne stanowisko. Komisja również skłania się ku poglądowi,
         że nie jest to koncesja, ale słusznie podkreśla, że rzeczywisty stopień ryzyka przenoszonego przez instytucję zamawiającą,
         a przejmowanego przez oferenta, który wygra przetarg, może być oceniony wyłącznie przez sąd krajowy.
      
      72.      Od czasu rozprawy w niniejszej sprawie Trybunał udzielił nieco więcej wskazówek w zakresie tego, jaki rodzaj i stopień przeniesienia
         ryzyka jest wymagany w przypadku zamówienia, które ma zostać zakwalifikowane jako koncesja na usługi. W wyroku w sprawie Eurawasser(42) orzekł, że okoliczność, iż „w ramach umowy dotyczącej usług kontrahent nie otrzymuje wynagrodzenia bezpośrednio od instytucji
         zamawiającej, lecz uprawniony jest do pobierania wynagrodzenia od osób trzecich, wystarcza, by rozpatrywana umowa została
         uznana za »koncesję na usługi« [...], gdy kontrahent przejmuje całość lub główną część ryzyka instytucji zamawiającej w zakresie
         podlegającej jej działalności, nawet jeśli ryzyko to jest bardzo ograniczone ze względu na uregulowania prawa publicznego
         w zakresie organizacji usługi”.
      
      73.      W ten sposób Trybunał przyjął, że istotne jest nie to, że ryzyko powinno być znaczące samo w sobie, lecz to, że bez względu
         na to, jakie ryzyko zostało już podjęte przez instytucję zamawiającą, powinno ono zostać przeniesione czy to w całości, czy
         też w znacznym zakresie na oferenta, który wygra przetarg.
      
      74.      Prawdą jest, że w ww. sprawie Trybunał w sposób wyraźny uwzględnił okoliczność, że ograniczenie spornego ryzyka wynika z uregulowań
         publicznych (powszechnych w sektorze użyteczności publicznej), które z jednej strony znajdowały się poza kontrolą instytucji
         zamawiającej, a z drugiej strony miały zmniejszyć prawdopodobieństwo niekorzystnego wpływu na przejrzystość lub konkurencję(43).
      
      75.      Nie sądzę jednak, aby takie kryterium mogło mieć decydujące znaczenie. Trybunał bowiem orzekł również, że: „należy umożliwić
         instytucjom zamawiającym, działającym w dobrej wierze, zapewnienie dostawy usług przy pomocy koncesji, jeśli uznają, że jest
         to najlepszy sposób zagwarantowania danych usług publicznych, i to również gdy ryzyko związane z gospodarczym wykorzystaniem
         usług jest bardzo ograniczone”(44). Wydaje mi się, że pojęcie koncesji na usługi nie może być uzależnione od istnienia ryzyka rzeczywistego niepowodzenia, ale
         musi obejmować wszystkie przypadki, w których świadczenie usług będzie podlegać wszelkim fluktuacjom działalności gospodarczej,
         jakie podmiot gospodarczy musi absorbować. 
      
      76.      Oczywiście ocena w każdym przypadku należy do sądu krajowego. Niemniej jednak na podstawie danych przedstawionych w postanowieniu
         odsyłającym wydaje się prawdopodobne, że kryterium takie zostało spełnione w przypadku zamówienia w niniejszej sprawie.
      
      77.      Podobnie jak wiele innych dziedzin działalności, prowadzenie kasyna (nawet kasyna prowadzonego przez państwo), wiąże się z pewnym
         stopniem ryzyka(45). Gry hazardowe oraz obiekty pomocnicze mogą być prowadzone wyłącznie po określonych kosztach w następstwie pewnych inwestycji,
         przy czym nic nie gwarantuje dochodów ani klienteli. Zapotrzebowanie na usługi w zakresie gier hazardowych może być nawet
         znacznie zróżnicowane w zależności od wielu czynników, w tym między innymi od konkurencji. Natomiast sama okoliczność, że
         można z pewną dozą pewności przewidzieć, że dana usługa będzie przynosić zyski, nie może wpływać na to, że może ona być świadczona
         w formie koncesji.
      
      78.      W niniejszej sprawie wydaje się, że ryzyko poniesione już przez państwo w zakresie prowadzenia kasyna, zgodnie z warunkami
         umowy, zostało przeniesione w wystarczającym zakresie na AEAS. Spółka ta musiała zainwestować znaczną kwotę pieniędzy w zakup
         udziałów. Musiała przejąć różne zobowiązania w zakresie rozbudowy pomieszczeń (najwyraźniej na koszt własny) i uzyskuje wynagrodzenie,
         którego określona kwota wydaje się być uzależniona od sposobu prowadzenia kasyna (za co odpowiada nie tylko względem samej
         siebie, ale również względem instytucji zamawiającej). Prawdą jest, że pewne ryzyko (zwrot zainwestowanego kapitału) pozostaje
         w gestii organu państwowego ETA, który zachowuje 51% udziałów w kasynie. Niemniej jednak nie wydaje się, by AEAS przejmowała
         część ryzyka odpowiadającego własnemu udziałowi.
      
      79.      Czynnikiem, który został podniesiony przez Simvoulio tis Epikratias jako ewentualnie wpływający na przejęcie ryzyka przez
         oferenta, który wygra przetarg, jest warunek, zgodnie z którym jeżeli ETA prowadziłaby inne kasyno w tym samym regionie w ciągu
         10 lat od daty wejścia w życie umowy, to zobowiązana byłaby do wypłacenia AEAS odszkodowania w oparciu o cenę przeniesionych
         udziałów. W sposób wyraźny chroni to AEAS dość skutecznie przed nadmiernym napływem ewentualnej konkurencji.
      
      80.      Niemniej jednak wydaje mi się, że nie wpływa to w żaden sposób na kwalifikację udzielonego zamówienia jako koncesji na usługi.
         Zamówienia na usługi oraz koncesje na usługi stanowią pojęcia odrębne, przy czym istotę jednych można łatwo odróżnić od istoty
         drugich. W przypadku zamówienia na usługi usługodawca uzyskuje uzgodnione wynagrodzenie (cenę swojej oferty) od instytucji
         zamawiającej, która w przypadku przeznaczenia usługi dla osób trzecich, które za nią płacą, pobiera ewentualne zyski lub pokrywa
         ewentualne straty. Kwota oferty oparta będzie o spodziewane koszty świadczenia usługi. W przypadku koncesji na usługi to usługodawca
         pobiera zyski lub pokrywa straty i wypłaca uzgodnioną kwotę (kwotę swojej oferty) instytucji zamawiającej(46). Kwota oferty będzie oparta o spodziewane zyski. Oczywiście prawdopodobny wymiar konkurencji będzie miał wpływ na te szacunki
         i w związku z tym i na kwotę przedłożonej oferty (oraz w istocie gotowość strony do uczestnictwa w postępowaniu w ogóle),
         jednakże nie sądzę, by mógł wpłynąć na charakter transakcji i przekształcić koncesję na usługi w zamówienie na usługi.
      
      81.      Jeśli prawidłowo zrozumiałam okoliczności sprawy w postępowaniu przed sądem krajowym, ceną każdej oferty była kwota, którą
         oferent był w stanie zapłacić za udziały w EKP, obliczona poprzez uwzględnienie między innymi zobowiązania do wykonania pewnych
         prac i spodziewanych kwot narastających od udziału oferenta, który wygra przetarg w zyskach operacyjnych kasyna. Jeżeli miałoby
         to miejsce, wówczas klauzula odszkodowawcza zapewniająca ochronę przed konkurencją przez 10 lat z pewnością wpłynęłaby na
         wyliczenia każdego oferenta, jednakże nie zmieniłaby charakteru udzielenia zamówienia, którym wydaje się być raczej koncesja
         na usługi (aczkolwiek koncesja w formie współuczestnictwa z instytucją zamawiającą), a nie zamówienie na usługi.
      
      82.      Do stanowiska tego doszłam na podstawie warunków zamówienia, jakie wynikają z postanowienia odsyłającego, a w szczególności
         z brzmienia pytania skierowanego w trybie prejudycjalnym przez Simvoulio tis Epikratias, jednakże oczywiście możliwe jest,
         że inne czynniki, których ocena należy do sądu, dadzą inny obraz faktycznego zakresu przeniesienia ryzyka.
      
      83.      W każdym razie proponuję, by Trybunał wskazał, że zamówienie na świadczenie usług, na podstawie którego wynagrodzenie wykonawcy
         pochodzi od osób trzecich, powinno być klasyfikowane jako koncesja na usługi(47) nieobjęta tym samym zakresem dyrektywy w sprawie zamówień na usługi w przypadku przejęcia przez wykonawcę całego lub przynajmniej
         znacznego ryzyka operacyjnego ponoszonego przez instytucję zamawiającą, nawet jeśli ryzyko to jest z początku ograniczone,
         oraz że na klasyfikację taką nie ma wpływu okoliczność, że instytucja zamawiająca gwarantuje odszkodowanie w przypadku wystąpienia
         w późniejszym czasie konkurencji, pod warunkiem że gwarancja taka nie będzie miała znacznego wpływu na zakres przeniesienia ryzyka (w przeciwieństwie do ryzyka, na podstawie którego każdy potencjalny oferent dokona oceny swojego interesu prawnego
         w uczestnictwie oraz ceny, którą jest gotowy zaoferować).
      
      84.      Nie należy jednak zapominać, że pomimo iż koncesje na usługi nie są objęte zakresem dyrektywy usługowej, to organy je otrzymujące
         są zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień i zasad traktatu WE(48).
      
       Pytanie 2
      85.      Jeśli w oparciu o odpowiedź na pytanie 1 sąd krajowy postanowi, że zamówienie jest objęte zakresem dyrektywy usługowej, pojawi
         się wówczas pytanie, czy okoliczność, że sporne usługi należą wyłącznie do zakresu wykazu zamieszczonego w załączniku I do
         tejże dyrektywy, ma wpływ na stosowanie dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych w okolicznościach niniejszej sprawy .
      
      86.      Moim zdaniem tak nie jest.
      
      87.      Prawdą jest, jak wskazał Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Irlandii(49), że dyrektywa opiera się na założeniu, że zamówienia na usługi wymienione w załączniku I B zazwyczaj nie stanowią przedmiotu
         zainteresowania o charakterze transgranicznym, mogącego uzasadnić wymóg zastosowania przepisów, które mają umożliwić przedsiębiorstwom
         z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty, i z tego względu do tego rodzaju
         zamówień stosowane są tylko minimalne wymogi. 
      
      88.      Jednakże (niezależnie do tego, że zamówienie w niniejszej sprawie niewątpliwie przedstawia wartość wystarczającą, aby stanowić
         przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym) zgadzam się z Komisją, że dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych
         w sposób wyraźny ma zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych „objętych”(50) dyrektywą usługową oraz że usługi wymienione w załączniku I B należą do jej zakresu tak samo jak usługi wymienione w załączniku I A,
         bez względu na to jak bardzo ograniczone są obowiązki faktycznie nałożone na nie dyrektywą. 
      
      89.      W związku z powyższym nie podzielam poglądu rządu greckiego, zgodnie z którym dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych ma
         zastosowanie wyłącznie do decyzji, którym zarzuca się naruszenie art. 14 i 16 dyrektywy usługowej, będących jedynymi przepisami
         regulującymi zamówienia na usługi wymienione w załączniku I B.
      
      90.      W żadnym miejscu brzmienie dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych nie wskazuje bowiem na zamiar ograniczenia jej stosowania
         do postępowania dotyczącego przepisów szczególnych dyrektywy zawierającej przepisy prawa materialnego, które mają zastosowanie
         do określonego postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Przeciwnie, jej celem jest doprowadzenie do zakończenia sytuacji,
         w której „brak skutecznych środków odwoławczych lub ich nieefektywność powstrzymuje przedsiębiorstwa wspólnotowe od przystępowania
         do przetargów w państwie członkowskim, w którym ustanowiona jest instytucja zamawiająca”(51). Cel ten nie mógłby zostać prawidłowo osiągnięty w przypadku zastosowania podejścia rządu greckiego.
      
      91.      Ponadto jak zauważa sąd krajowy w swoim pytaniu, w postępowaniu przed sądem krajowym w sprawie C‑145/08 skarżący powołują
         się na zasadę równego traktowania, która w sposób szczególny odzwierciedlona jest w art. 3 ust. 2 dyrektywy usługowej. Artykuł 3
         ust. 2 należy do przepisów ogólnych zawartych w tytule I dyrektywy i przy zwyczajnej lekturze znajduje zastosowanie do wszystkich
         zamówień publicznych na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a). Jedynie w odniesieniu do tytułów III‑VI wprowadzono rozróżnienie
         pomiędzy usługami wymienionymi w załączniku I A a usługami wymienionymi w załączniku I B. 
      
      92.      Natomiast jeśli w oparciu o odpowiedź na pytanie 1 sąd krajowy uzna, że zamówienie stanowi koncesję na usługi, wówczas jasne
         jest, że nie ono będzie podlegać przepisom szczególnym dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych. Niemniej jednak podstawowe
         normy i zasady traktatu – w tym oczywiście zasada równego traktowania – będą nadal obowiązywać.
      
      93.      W wyroku w sprawie Teleaustria(52) Trybunał podkreślił, że zasady te oznaczają, że dla bezstronności postępowania o udzielenie zamówień publicznych musi istnieć
         możliwość zastosowania procedur odwoławczych, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem podmioty prawa uprawnione są do ochrony
         praw wynikających ze wspólnotowego porządku prawnego(53).
      
      94.      Rzeczywiste znaczenie tych wymogów dla niniejszych spraw stanowi przedmiot rozważań w kontekście pytań 3 i 4. 
      
      Pytanie 3
      95.      Według mnie, przez pytanie 3 sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy pogląd zawarty w wyroku w sprawie Espace Trianon
         i Sofibail(54) (w świetle którego dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych nie sprzeciwia się przepisowi krajowemu, zgodnie z którym tylko
         wszyscy członkowie konsorcjum, które uczestniczyło w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, działając wspólnie,
         mogą zaskarżyć decyzję, na mocy której udzielono zamówienia, także wówczas gdy skarga została wniesiona łącznie przez wszystkich
         członków konsorcjum, ale w stosunku do jednego z nich została stwierdzona jej niedopuszczalność), powinno zostać nieznacznie
         zmienione, ponieważ jego stosowanie wiązałoby się z pozbawieniem poszczególnych członków konsorcjum nie tylko możliwości uchylenia
         decyzji instytucji zamawiającej, ale również możliwości dochodzenia odszkodowania z tytułu indywidualnej szkody poniesionej
         z tytułu nieprawidłowości w postępowaniu.
      
      96.      Odpowiedź na to pytanie wymaga zatem zbadania argumentacji Trybunału zastosowanej w wyroku w sprawie Espace Trianon i Sofibail.
      97.      Pragnę zauważyć, że okoliczności prawne obu spraw są uderzająco podobne. W wyroku w sprawie Espace Trianon i Sofibail sporny
         przepis prawny był również zawarty w przepisach regulujących najwyższy sąd administracyjny, zgodnie z którymi skargi o stwierdzenie
         nieważności mogą być wnoszone przez każdego, kto poniósł szkodę lub ma w tym interes prawny, a zgodnie z wykładnią tego przepisu
         członkowie konsorcjum nieposiadającego osobowości prawnej, które uczestniczyło w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
         publicznego i tego zamówienia nie otrzymało, muszą działać łącznie, aby zaskarżyć decyzję, na mocy której udzielono zamówienia(55). Sprawa dotyczyła skargi wniesionej przez dwóch członków konsorcjum, które uczestniczyło w postępowaniu w sprawie udzielenia
         zamówienia publicznego i tego zamówienia nie otrzymało. Skarga ta została uznana za niedopuszczalną w stosunku do jednego
         z nich z tego względu, że decyzja o jej wniesieniu nie została podjęta przez właściwy organ spółki(56).
      
      98.      Powstało pytanie, czy art. 1 dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych sprzeciwia się przepisowi takiemu jak sporny przepis
         krajowy ogólnie, czy też ze względu na okoliczności sprawy(57).
      
      99.      Trybunał podniósł, że zawarte w art. 1 ust. 3 odesłanie do „każd[ego] podmio[tu], który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
         zamówienia publicznego”, jest odesłaniem do podmiotu, który składając ofertę na dane zamówienie publiczne, wykazał się interesem
         w jego uzyskaniu. Wszyscy członkowie konsorcjum, które jako takie ubiegałoby się o zamówienie, w przypadku wyboru oferty mieliby
         obowiązek podpisania umowy i wykonania prac. W postępowaniu przed sądem krajowym nic nie stało na przeszkodzie, aby wszyscy
         członkowie konsorcjum wnieśli razem skargę o stwierdzenie nieważności decyzji, na podstawie której udzielono zamówienia(58).
      
      100. Tym samym krajowy przepis proceduralny, który wymaga, aby skarga o stwierdzenie nieważności wydanej przez instytucję zamawiającą
         decyzji o udzieleniu zamówienia została wniesiona przez wszystkich członków tworzących konsorcjum będące oferentem, nie ogranicza
         dostępności takiej skargi w sposób sprzeczny z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, tym bardziej że zgodnie z prawem belgijskim
         członkowie konsorcjum mogą w porozumieniu wewnętrznym uregulować kwestię legitymacji do wszczęcia postępowania(59).
      
      101. Podobnie przepis ten nie nakłada na grupy przedsiębiorców obowiązku przybrania określonej formy prawnej celem przedłożenia
         oferty, ogranicza się bowiem jedynie do nałożenia wymogu, aby celem wszczęcia postępowania sądowego konsorcjum ustaliło swą
         reprezentację zgodnie z przepisami stosowanymi w przypadku formy prawnej, którą sami jego członkowie obrali dla złożenia oferty.
         Nadto przepis proceduralny stosuje się w taki sam sposób do wszystkich skarg, które członkowie konsorcjum wnoszą w związku
         z czynnościami, których dokonują w ramach wykonywanej przez siebie działalności, bez względu na to czy ich roszczenia znajdują
         swe podstawy w naruszeniu prawa wspólnotowego czy krajowego oraz czy dotyczą zamówień publicznych na roboty budowlane, czy
         też innych transakcji(60).
      
      102. W związku z tym nie można uznać, iż przepis taki może stanowić zagrożenie dla ustanowionego w art. 1 ust. 1 dyrektywy w sprawie
         procedur odwoławczych wymogu skutecznej ochrony prawnej. Zasada ta nie wymaga bowiem, aby skarga została uznana za dopuszczalną,
         gdy nie czyni ona zadość przepisom dotyczącym reprezentacji przed sądem, które wiążą się z przyjętą przez działający podmiot
         formą prawną(61).
      
      103. Wreszcie nic nie wskazuje na to, iż w odmienny sposób należy traktować przypadek, gdy skarga została od samego początku wniesiona
         przez jedynie niektórych członków konsorcjum, od przypadku, gdy skarga została początkowo wniesiona przez wszystkich członków,
         a następnie skarga jednego spośród nich została uznana za niedopuszczalną. W obydwu przypadkach dopuszczalność została określona
         w oparciu o przepisy krajowe, które nakładają na skarżących jedynie obowiązek przestrzegania wymogów dotyczących reprezentacji
         przed sądem zgodnie z formą prawną, którą sami członkowie sobie wybrali. Takie ogólne wymogi nie ograniczają w sposób sprzeczny
         z dyrektywą w sprawie procedur odwoławczych skuteczności skarg ani ich dostępności dla oferentów. Co więcej, niedopuszczalność
         skargi jednego z członków konsorcjum może być uzasadniona faktem wskazującym na to, że oświadczenie woli danego członka dotyczące
         wszczęcia postępowania sądowego nie zostało ważnie złożone(62).
      
      104. Niemniej jednak Trybunał wyjaśnił również w sprawie Elisoccorso San Raffaele(63), że przepis prawa krajowego zezwalający członkom konsorcjum na indywidualne wszczęcie postępowania w żadnen sposób nie jest
         sprzeczny z dyrektywą w sprawie procedur odwoławczych. Artykuł 1 ust. 3 ustanawia wymóg minimalny, aby procedury odwoławcze
         były dostępne dla „co najmniej” każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego i który
         doznał szkody lub zagraża mu doznanie szkody lub w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów właściwego prawa. Tym samym wydaje
         się, że przepis dopuszczający wnoszenie indywidualnych skarg jest daleki od unicestwienia celu dyrektywy, okazując się raczej
         pomocnym w jego osiągnięciu.
      
      105. W związku z powyższym dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych w żaden sposób nie sprzeciwia się uznaniu przez Simvoulio
         tis Epikratias skarg w postępowaniu przed sądem krajowym za dopuszczalne.
      
      106. Powstaje raczej pytanie, czy w okolicznościach niniejszego postępowania aktualna wykładnia prawa krajowego prowadząca do stwierdzenia
         niedopuszczalności(64) objęta jest zakresem orzecznictwa Espace Trianon i Sofibail (w którym to przypadku nic nie stoi na przeszkodzie zastosowania
         go przez Simvoulio tis Epikratias), czy też okoliczności są na tyle odmienne, że wykładnię tę należy uznać za niezgodną z dyrektywą.
      
      107. W tym zakresie znaczenie mogą mieć dwie różnice. Po pierwsze, w wyroku w sprawie w Espace Trianon i Sofibail Trybunał wziął
         pod uwagę okoliczność, że zgodnie z prawem belgijskim możliwe było wyrażenie zgody przez członków konsorcjum na to, że będzie
         ono reprezentowane w postępowaniu przez jednego z jego członków. Nie wydaje się, aby możliwośc ta była dostępna na gruncie
         prawa greckiego, aczkolwiek rozstrzygnięcie tej kwestii należy oczywiście do sądu krajowego. Po drugie, Trybunał uwzględnił
         okoliczność, że zasada ta miała zastosowanie do wszystkich skarg wnoszonych przez konsorcja, bez względu na to czy roszczenia
         oparte były na naruszeniu prawa wspólnotowego, czy też prawa krajowego, a także czy związane były z zamówieniami publicznymi,
         czy też innymi transakcjami. W niniejszych sprawach jednakże wydaje się, że mogłyby powstać trudnosci, gdyby roszczenie opierało
         się na prawie krajowym(65).
      
      108. Co więcej, pragnę zauważyć, że rzecznik generalny C. Stix-Hackl w swojej opinii w sprawie Espace Trianon i Sofibail uznała,
         że orzeczenie Trybunału musi się ograniczyć do określonego przypadku, w którym skarga ma na celu stwierdzenie nieważności
         udzielenia zamówienia, oraz że „w odniesieniu do samego stwierdzenia niezgodności z prawem i zasądzenia odszkodowania z prawa
         wspólnotowego mogłyby wyniknąć całkiem inne zobowiązania”(66).
      
      109. Wreszcie decyzje stanowiące przedmiot sporu w niniejszych sprawach nie stanowią decyzji instytucji zamawiającej udzielającej
         zamówienia konsorcjum lub odmawiającej udzielenia mu zamówienia. Są to raczej decyzje innego organu administracyjnego dotyczące
         zdolności poszczególnych członków konsorcjum do uzyskania zamówienia, które niemniej jednak wiążą instytucję zamawiającą.
      
      110. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania sądzę, że byłoby uzasadnione, gdyby Trybunał ponownie zbadał wymogi dyrektywy w sprawie
         procedur odwoławczych w kontekście niniejszych spraw. 
      
      111. Oczywiste jest, że co do zasady prawo krajowe może przewidzieć, że jeżeli podmiotem, który posiada lub posiadał interes prawny
         w uzyskaniu zamówienia, jest konsorcjum, wówczas decyzja, na podstawie której udzielono zamówienia, musi zostać zaskarżona
         przez wszystkich członków konsorcjum działających wspólnie (Espace Trianon i Sofibail). Podobnie prawo to może przewidzieć, że w przypadku dochodzenia odszkodowania z tytułu decyzji podjętej bezprawnie, zaskarżona
         decyzja musi zostać najpierw uchylona (art. 2 ust. 5 dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych).
      
      112. Na tej podstawie można przyjąć wniosek, że jeżeli prawo krajowe zawiera takie dwa postanowienia, prawo wspólnotowe nie wyklucza
         konsekwencji, że roszczenie odszkodowawcze wniesione przez jednego członka konsorcjum biorącego udział w postępowaniu przetargowym
         zawsze będzie niedopuszczalne.
      
      113. Jednakże nie podzielam tego poglądu.
      
      114. Argumentacja Trybunału w wyroku w sprawie Espace Trianon i Sofibail (i najwyraźniej argumentacja Simvoulio tis Epikratias
         w zakresie jego zmienionej wykładni prawa krajowego) oparta jest na założeniu, że interes prawny oferenta, któremu nie udzielono
         zamówienia, w stwierdzeniu nieważności udzielenia zamówienia leży w możliwości ponownego udziału w postępowaniu wszczętym
         po stwierdzeniu nieważności bezprawnej decyzji oraz że w przypadku gdy oferentem jest konsorcjum, tylko konsorcjum jako takie
         może zgodnie z prawem posiadać taki interes prawny. Poszczególni członkowie konsorcjum, którzy nie złożyli oferty w swoim
         własnym imieniu (i często nie będąc w stanie tego uczynić, w przeciwnym razie bowiem nie tworzyliby konsorcjum z innymi podmiotami),
         nie posiadają takiego interesu prawnego. 
      
      115. Przesłanka ta, jak i wnioski z niej wyciągnięte wydają się w pełni uzasadnione. Jeśli chodzi o udzielenie zamówienia, członkowie
         konsorcjum muszą działać łącznie. Razem wygrają, oddzielnie przegrają. Ich interesów prawnych, podobnie jak udzielenia zamówienia,
         nie da się rozdzielić.
      
      116. Niemniej jednak nie zawsze okazuje się to prawdziwe w przypadku roszczenia o odszkodowanie. Decyzja podjęta w trakcie postępowania
         o udzielanie zamówienia może wyrządzić szkodę jednemu z członków konsorcjum, a innym nie. Pomimo że z postanowienia odsyłającego
         nie wynika, w jakim stopniu mogło tak być w sprawie C‑145/08, sprawa C‑149/08 przedstawia taką sytuację. Stwierdzenie niezgodności
         dotyczyło tylko spółki Aktor spośród wszystkich członków konsorcjum. Podczas gdy nieprzyznanie zamówienia mogło mieć negatywny
         wpływ na wszystkich członków konsorcjum, to spółka Aktor indywidualnie została uznana za firmę niekwalifikującą się do uzyskania
         zamówienia. Nawet jeśli – jak zapewniał rząd grecki na rozprawie – decyzje w przedmiocie kwalifikacji podejmowane są od nowa
         w kontekście każdego nowego postępowania(67), zaskarżona decyzja może mieć negatywny wpływ na akceptację firmy Aktor przez innych przedsiębiorców jako członka przyszłych
         konsorcjów. 
      
      117. Jednakże nawet gdy (jak może być w przypadku Loutraki i jego współskarżących) szkoda rozłożona jest pomiędzy członkami konsorcjum
         – proporcjonalnie np. do utraty szansy, którą dotknięty został każdy z nich – poszczególne roszczenia o odszkodowanie mogłyby
         być rozpatrywane odrębnie. Pod warunkiem że roszczenie dotyczy wyłącznie takiego alokowanego odszkodowania i nie jest możliwe
         stwierdzenie nieważności udzielenia zamówienia, tak by konsorcjum jako całość mogło zostać przywrócone do postępowania, okoliczność,
         czy skarga zostanie wniesiona przez jednego członka konsorcjum, czy też większą ich ilość, nie ma decydującego znaczenia.
      
      118. Zgodnie z orzeczeniem Trybunału w sprawie Consorzio Elisoccorso San Raffaele(68) dopuszczalność indywidualnej skargi w takich okolicznościach nie zagraża celowi dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych,
         jakim jest zapewnienie przez państwa członkowskie skutecznych środków odwoławczych i odpowiednich procedur odszkodowawczych
         dla podmiotów, które poniosły szkodę wskutek naruszenia prawa wspólnotowego(69). Z kolei przepis ograniczający legitymację procesową mógłby zagrażać temu celowi.
      
      119. Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w braku uregulowań wspólnotowych to do każdego państwa cżłonkowskiego
         należy ustalenie szczegółowych przepisów proceduralnych w celu ochrony praw wynikających z prawa wspólnotowego. Państwa członkowskie
         powinny jednak zapewnić skuteczną ochronę tych praw oraz to, że przepisy proceduralne nie będą mniej korzystne niż w przepisy
         regulujące podobne skargi krajowe (zgodnie z zasadą równoważności) i nie będą mogły powodować w praktyce, że korzystanie z uprawnień
         wynikających z prawa wspólnotowego stanie się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności)(70).
      
      120. Zgodnie z tym, co zauważyła Komisja, to do sądu krajowego należy rozstrzygnięcie, czy którejkolwiek z powyższych zasad dotyczą
         przepisy krajowe mające zastosowanie w niniejszych sprawach. W niezbędnym i możliwym zakresie sąd krajowy zobowiązany jest
         do dokonywania wykładni przepisów krajowych zgodnie z prawem wspólnotowym, a zatem w sposób zapewniający poszanowanie tych
         dwóch zasad.
      
      121. W tym zakresie wydaje mi się, że wykładnia i stosowanie przepisów w sposób przewidziany obecnie przez Simvoulio tis Epikratias
         uniemożliwiałyby członkowi konsorcjum dochodzenie indywidualnych roszczeń odszkodowawczych. Prawo do dochodzenia odszkodowania
         wynika z art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych i moim zdaniem nie wpływa na nie okoliczność, że
         pozostali członkowie tego konsorcjum nie posiadają indywidualnego interesu prawnego w samodzielnym dochodzeniu takiego roszczenia.
      
      122. Ponadto sam sąd krajowy zauważa w swoim postanowieniu odsyłającym, że jeśli chodzi o prawo do uzyskania odszkodowania z tytułu
         szkód spowodowanych przez państwo lub organ publiczny na zasadach ogólnych, sąd rozpatrujący roszczenie o odszkodowanie bada
         jednocześnie zgodność z prawem aktu, któremu zarzucono spowodowanie szkody, natomiast w niniejszej sprawie stwierdzenie nieważności
         musi zostać stwierdzone uprzednio przez inny sąd. W związku z tym wydaje się, że naruszono by zasady skuteczności i równoważności,
         gdyby roszczenie odszkodowawcze nie przysługiwało skarżącym w postępowaniu przed sądem krajowym, ponieważ dwa różne sądy byłyby
         właściwe dla tych dwóch środków prawnych.
      
      123. Zasugerowano, że skarżący korzystają z wystarczającej ochrony sądowej z uwagi na to, że mieli prawo dochodzenia odszkodowania
         od pozostałych członków konsorcjum, których brak działania spowodował umorzenie postępowania. Według mnie nie jest to stosowna
         alternatywa. Wydaje się zarówno niesłuszne, aby odszkodowanie z tytułu szkody spowodowanej decyzją ESR pochodziło od członków
         konsorcjum, jak i mało prawdopodobne, aby kwota odszkodowania była porównywalna, gdyż rodzaj szkody byłby inny i wynikałby
         z różnego zachowania poszczególnych podmiotów.
      
      124. W związku z tym na pytanie 3 udzieliłabym odpowiedzi, iż nawet jeśli zgodnie z prawem krajowym skarga zmierzająca do stwierdzenia
         nieważności decyzji podjętej w trakcie postępowania w sprawie zamówień publicznych nie przysługuje poszczególnym członkom
         konsorcjum będącego oferentem, to przed stwierdzeniem rzeczonej niedopuszczalności konieczne jest zbadanie, czy owi poszczególni
         członkowie konsorcjum zachowują w dalszym ciągu prawo dochodzenia przed innym sądem krajowym odszkodowania z tytułu zarzucanego
         naruszenia prawa wspólnotowego. Prawo takie musi im nadal przysługiwać na warunkach, które nie mogą być mniej korzystne niż
         warunki regulujące podobne postępowania krajowe (zgodnie z zasadą równoważności) i nie mogą one powodować, że korzystanie
         z tego prawa stanie się praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zgodnie z zasadą skuteczności).
      
      125. Dodałabym odnośnie sprawy C‑145/08, że w zakresie, w jakim roszczenie o odszkodowanie opiera się na naruszeniu jednego z podstawowych
         postanowień i zasad traktatowych, które mają zastosowanie do procedury udzielania danego zamówienia publicznego, prawo do
         skutecznej ochrony sądowej oraz wymogi zasad równoważności i skuteczności w dalszym ciągu mają zastosowanie, nawet jeśli sama
         procedura zostanie uznana za nieobjętą zakresem dyrektywy w sprawie zamówień na usługi, a tym samym dyrektywy w sprawie procedur
         odwoławczych.
      
       Pytanie 4
      126. Pytanie to dotyczy sytuacji, w której (i) jeden lub kilku skarżących zaskarżyło decyzję podjętą w ramach postępowania w sprawie
         udzielenia zamówień publicznych, (ii) skarga była dopuszczalna na podstawie utrwalonego orzecznictwa obowiązującego w momencie
         jej wniesienia i (iii) sąd rozpatrujący sprawę doszedł do wniosku, inaczej niż w dotychczasowych orzeczeniach, że skarga w istocie
         jest niedopuszczalna.
      
      127. Simvoulio tis Epikratias zmierza zasadniczo do ustalenia, czy w takich okolicznościach dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych
         oraz prawo do rzetelnego procesu wymagają przyznania skarżącemu (skarżącym) możliwości bądź to usunięcia braków w zakresie
         takiej niedopuszczalności (co nie wydaje się możliwe na zwykłych zasadach na obecnym etapie postępowania), bądź przynajmniej
         wypowiedzenia się w tej kwestii (przy czym nie wydaje się, iż miało to miejsce przed zmianą orzecznictwa). 
      
      128. W świetle zaproponowanych przeze mnie odpowiedzi na wcześniejsze pytania, a w szczególności na pytanie 3, pytanie to pojawi
         się wyłącznie, gdy z ostatecznej oceny wyniknie, że niedopuszczalność środka odwoławczego wniesionego przez poszczególnych
         członków konsorcjum będącego oferentem od decyzji podjętej w trakcie procedury udzielania zamówienia nie pozbawia owych poszczególnych członków prawa dochodzenia przed innymi sądami krajowymi odszkodowania z tytułu zarzucanego naruszenia
         prawa wspólnotowego, a prawo to im nadal przysługuje na warunkach, które nie są mniej korzystne niż warunki regulujące podobne postępowania krajowe i nie powodują,
         że korzystanie z tego prawa stanie się praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Innymi słowy, pytanie to pojawi się
         wyłącznie, gdy nowa wykładnia krajowych przepisów proceduralnych okaże się w pełni zgodna z prawem wspólnotowym. Pomimo że
         w świetle posiadanych informacji wydaje się to wątpliwe, udzielę odpowiedzi na pytanie 4, zakładając, iż ma to miejsce.
      
      129. Po pierwsze, zgodziłabym się z Loutraki, iż zasadniczo gdy sąd dokonuje zmiany swojego dotychczasowego orzecznictwa, zmiana
         ta musi mieć zastosowanie w sprawie, w której jest rozstrzygana (choć oczywiście istnieją sytuacje, w których skutki orzeczenia
         zasady mogą być ograniczone w czasie do sytuacji powstałych po określonej dacie)(71).
      
      130. Jednakże szczególną okolicznością niniejszej sprawy jest to, że o zmianie orzecznictwa postanowiono bez umożliwienia zainteresowanym
         stronom przedstawienia ich stanowiska, a tym bardziej bez umożliwienia im usunięcia braków proceduralnych, które się pojawiły.
      
      131. W drugim z omawianych przypadków zarówno sam Simvoulio tis Epikratias, jak i Aktor twierdzą, że w poprzednich sprawach, gdy
         zaistniała porównywalna sytuacja na gruncie prawa krajowego, sąd ten stale powoływał się na zasady uzasadnionych oczekiwań
         oraz skutecznej ochrony sądowej w celu stworzenia stronom możliwości usunięcia braków w zakresie dopuszczalności powstałych
         w wyniku zmiany orzecznictwa. Jeśli tak jest, wydaje mi się jasne, że zgodnie z tym, co podnosi Aktor, zasada równoważności
         wymaga zastosowania tego samego podejścia w przypadku, gdy postępowanie ma na celu dochodzenie prawa wynikającego z prawa
         wspólnotowego.
      
      132. W tym zakresie nie wydaje mi się konieczne uwzględnienie – zgodnie z sugestią rządu greckiego oraz mniejszości Simvoulio tis
         Epikratias – czy postępowanie było początkowo świadomie wszczęte w oparciu o poprzednie orzecznictwo, czy też nie, chyba że
         jest to czynnik, który jest również uwzględniany w innych sytuacjach podlegających prawu krajowemu.
      
      133. Bardziej ogólnie, zgodziłabym się z twierdzeniem Komisji, że również w tym przypadku sąd krajowy musi weryfikować w zakresie,
         w jakim procedura mieści się w zakresie prawa wspólnotowego, czy podstawowe zasady tego prawa są przestrzegane. Zasady te
         obejmują zasadę pewności prawa, zasadę uzasadnionych oczekiwań oraz prawo do rzetelnego procesu w rozumieniu art. 6 Europejskiej
         Konwencji Praw Człowieka.
      
      134. Jeśli chodzi o możliwość wypowiedzenia się odnośnie do zmiany orzecznictwa, Komisja przypomina, że Trybunał zauważył w postępowaniu
         dotyczącym procedury udzielania zamówień publicznych, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka
         kontradyktoryjny charakter postępowania stanowi jeden z elementów oceny rzetelnego charakteru tego postępowania, który jednak
         może być wyważany z innymi prawami i interesami. Zasada kontradyktoryjności wymaga co do zasady, by strony postępowania miały
         prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed sądem oraz do ustosunkowania się do nich(72).
      
      135. W niniejszych sprawach na tyle, na ile mogę stwierdzić w oparciu o dokumentację, wydaje się, iż zmiana orzecznictwa nastąpiła
         z inicjatywy Simvoulio tis Epikratias. W takich okolicznościach wydaje mi się szczególnie istotne, by strony zostały wysłuchane
         przed umorzeniem sprawy w oparciu o bezprecedensowe przesłanki proceduralne.
      
      136. Niektóre ze stron zauważyły, że na obecnym etapie postępowania, które zostało wszczęte kilka lat temu, oraz ze względu na
         interes skuteczności procesowej zbędne może okazać się przyznanie przez Simvoulio tis Epikratias stronom kolejnej możliwości
         wypowiedzenia się, skoro miały one taką możliwość przed Trybunałem. Moim zdaniem jest to możliwe tylko wtedy, gdy przepisy
         proceduralne Simvoulio tis Epikratias będą przewidywały pełne uwzględnienie argumentów przedstawionych przed niniejszym Trybunałem,
         gdy sprawa powróci do sądu krajowego po wydaniu wyroku przez Trybunał.
      
       Wnioski
      137. W świetle wszystkich powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następujących odpowiedzi na pytania zadane przez
         Simvoulio tis Epikratias.
      
       Odpowiedź na pytanie pierwsze w sprawie C‑145/08
      Umowa, na mocy której organ zamawiający powierza zleceniobiorcy zarządzanie kasynem i prowadzenie działaności kasyna (element
         usługowy), a zleceniobiorca zobowiązuje się wdrożyć plan rozwoju polegającego na rozbudowie pomieszczeń kasyna (element robót
         budowlanych), może zostać zakwalifikowana jako zamówienie na usługi w rozumieniu dyrektyw wspólnotowych w sprawie postępowania
         o udzielenie zamówień publicznych, jeśli element robót budowlanych ma jedynie charakter uboczny w stosunku do elementu usługowego.
         Umowę taką należy jednakże zakwalifikować jako koncesję na usługi, jako taką nieobjętą zakresem dyrektywy w sprawie zamówień
         na usługi, jeżeli zleceniobiorca przejmuje całe ryzyko operacyjne ponoszone przez instytucję zamawiającą lub przynajmniej
         jego część, nawet jeśli od początku ryzyko to jest ograniczone. Na kwalifikację taką nie ma wpływu okoliczność, że instytucja
         zamawiająca gwarantuje odszkodowanie w przypadku późniejszego pojawienia się konkurencji, pod warunkiem że gwarancja taka
         w sposób istotny nie wpłynie na zakres przenoszenia ryzyka, w przeciwieństwie do stopnia ryzyka, na podstawie którego każdy
         potencjalny oferent dokonuje oceny swojego interesu w uczestnictwie oraz ceny, którą jest w stanie zaoferować.
      
      Niemniej jednak udzielenie koncesji na usługi musi być zgodne z podstawowymi normami i zasadami traktatu WE.
       Odpowiedź na pytanie drugie w sprawie C‑145/08
      Skarga wniesiona przez uczestników postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o charakterze mieszanym dotyczącego
         między innymi świadczenia usług wymienionych w załączniku I B do dyrektywy w sprawie zamówień na usługi, w której zarzuca
         się naruszenie zasady równego traktowania uczestników postępowania wyrażonej w art. 3 ust. 2 tej dyrektywy, jest objęta zakresem
         zastosowania dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych.
      
       Odpowiedź na pytanie trzecie w sprawie C‑145/08 i pytanie pierwsze w sprawie C‑149/08
      Nawet jeśli zgodnie z prawem krajowym skarga zmierzająca do stwierdzenia nieważności decyzji podjętej w trakcie postępowania
         w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie przysługuje poszczególnym członkom konsorcjum będącego oferentem, przed stwierdzeniem
         rzeczonej niedopuszczalności konieczne jest zbadanie, czy owi poszczególni członkowie konsorcjum zachowują w dalszym ciągu
         prawo do dochodzenia przed innymi sądami krajowymi odszkodowania z tytułu zarzucanego naruszenia prawa wspólnotowego. Prawo
         takie musi im nadal przysługiwać na warunkach, które nie mogą być mniej korzystne niż warunki regulujące podobne postępowania
         krajowe (zgodnie z zasadą równoważności) i które nie mogą powodować, że korzystanie z tego prawa stanie się praktycznie niemożliwe
         lub nadmiernie utrudnione (zgodnie z zasadą skuteczności).
      
      W zakresie, w jakim roszczenie o odszkodowanie opiera się na naruszeniu jednego z podstawowych postanowień i zasad traktatowych,
         które mają zastosowanie do procedury udzielania danego zamówienia publicznego, prawo do ochrony sądowej oraz wymogi zasad
         równoważności i skuteczności w dalszym ciągu mają zastosowanie, nawet jeśli sama procedura zostanie uznana za nieobjętą zakresem
         wspólnotowych dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych.
      
       Odpowiedź na pytanie czwarte w sprawie C‑145/08 i pytanie drugie w sprawie C‑149/08
      Jeżeli w utrwalonym orzecznictwie sądu krajowego przyjęto, że każdy członek konsorcjum indywidualnie może skutecznie wnieść
         skargę na akt przyjęty w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych, to odrzucenie takiego środka odwoławczego
         jako niedopuszczalnego z powodu zmiany tego utrwalonego orzecznictwa, bez uprzedniego przyznania skarżącemu możliwości usunięcia
         braków w zakresie takiej niedopuszczalności oraz możliwości wypowiedzenia się w tej kwestii, jest sprzeczne z ogólnymi zasadami
         prawa wspólnotowego. 
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –	Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących
         się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395,
         s. 33). 
      
      3 –	Dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
         na usługi (Dz.U. L 199, s. 54). Dyrektywa ta została uchylona i zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE
         z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
         (Dz.U. L 134, s. 114).
      
      4 –	Wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C‑129/04 Espace Trianon i Sofibail, Zb.Orz. s. I‑7805. 
      
      5 –	Dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
         budowlane (Dz.U. L 199, s. 54). 
      
      6 –	Zobacz pkt 13 poniżej.
      
      7 –	Tytuł III zatytułowany jest „Wybór procedur udzielania zamówień oraz reguły przeprowadzania konkursów na projekty”, tytuł IV
         „ Wspólne reguły w dziedzinie technicznej”, a tytuł V „Wspólne reguły dotyczące ogłoszeń”, natomiast tytuł VI zawiera „Wspólne
         reguły dotyczące uczestnictwa”, „Kryteria wyboru jakościowego” oraz „Kryteria udzielania zamówień”.
      
      8 –	Pragnę zauważyć, że przepis ten zawarty jest w tytule VI, a zatem wydaje się, przynajmniej pod względem formalnym, że nie
         ma zastosowania do zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B. Niemniej jednak uwaga ta nie wydaje
         się istotna w niniejszym kontekście w zakresie, w jakim brak jest wskazówki, że od danego konsorcjum wymagana była jakaś szczególna
         forma prawna, niezależnie od tego czy wymóg taki byłby zakazany przez dyrektywę, czy też nie.
      
      9 –	Po zaistnieniu okoliczności faktycznych w niniejszych sprawach w szczególności art. 1 i art. 2 zostały następnie zmienione
         dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG
         w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.U. L 335, s. 31).
      
      10 –	Przepis ten nie został zacytowany w postanowieniu odsyłającym, jednakże rząd grecki zacytował jego tekst w swych uwagach
         pisemnych.
      
      11 –	Okazuje się, że ustawa 3021/2003 od tego czasu została zastąpiona ustawą 3310/2005, zmienioną ustawą 3414/2005. Zgodnie
         z nowymi przepisami wydaje się, iż niezgodność wynika raczej z niektórych karnych wyroków skazujących niż z uczestnictwa w spółce.
      
      12 –	Wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C‑213/07, Zb.Orz. s. I‑9999, w szczególności pkt 50 i nast. Wyrok ten został
         wydany po sporządzeniu postanowienia odsyłającego w niniejszych sprawach i po przedłożeniu uwag pisemnych.
      
      13 –	Odpowiednie części dokumentu umowy zostały przytoczone lub streszczone w postanowieniu odsyłającym. Proponuję pominąć częściowo
         sprzeczną wersję, którą przedłożył rząd grecki na jednym z etapów postępowania. Kwestie te w każdym razie pozostają do rozstrzygnięcia
         przez sąd krajowy.
      
      14 –	Z odpowiedzi rządu greckiego na pytanie pisemne przedłożone przez Trybunał wynika, że oferent, który wygrał przetarg, zapłacił
         110 000 000 EUR za udziały.
      
      15 –	Zakładam, choć nie zostało to wyrażone w postanowieniu odsyłającym, że odnosi się to do różnych zobowiązań dotyczących
         zarządzania kasynem oraz że nie będzie to miało wpływu na przenoszenie udziałów.
      
      16 –	Zobacz pkt 25 powyżej.
      
      17 –	Wyżej wymieniony w przypisie 4, pkt 22. 
      
      18 –      Z uwagi na to, że pytanie 2 faktycznie postawione jest jako alternatywa, w moim rozumieniu oznacza: „Jeśli taki środek odwoławczy
         objęty jest zakresem stosowania dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych […]”.
      
      19 –	Strony są zgodne co do tego, że to zamówienie o szacunkowej wartości 46 700 000 EUR jest całkowicie objęte zakresem dyrektywy
         w sprawie udzielania zamówień na roboty budowlane oraz dyrektywy w sprawie środków odwoławczych.
      
      20 –	Ciekawe jest, że osoba ta wydaje się być tą samą osobą, w odniesieniu do której Loutraki zarzuca niezgodność w kontekście
         swojej sprawy, jednakże w odniesieniu do której ESR potwierdziła swoje ustalenia, zgodnie z którymi w tej sprawie nie występowała
         niezgodność.
      
      21 –	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C‑92/00 HI, Rec. s. I‑5553, pkt 42; z dnia 13 listopada
         2007 r. w sprawie C‑507/03 Komisja przeciwko Irlandii, Zb.Orz. s. I‑9777, pkt 26. Zobacz także komunikat wyjaśniający Komisji
         dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte
         dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz.U. 2006, C 179, s. 2, w szczególności pkt 1.1 i 2.3).
      
      22 – 	Wyroki: z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. s. I‑10745, pkt 60–62; z dnia 21 lipca
         2005 r. C‑231/03 Coname, Zb.Orz. I‑7287, pkt 9, 16 i nast.; z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. I‑8585, pkt 42, 61; z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie
         C‑324/07 Coditel Brabant, Zb.Orz. s. I‑8457, pkt 25.
      
      23 –	W celu zapoznania się z nieco odmiennym podejściem zob. opinię rzecznika generalnego D. Ruiza-Jaraba w sprawie C‑412/04
         Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑619, pkt 29–39, 70–76.
      
      24 –	Wyrok z dnia 5 grudnia 1989 r. w sprawie C‑3/88 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. 4035, pkt 17–19; zobacz także analogicznie
         Commission’s Guide to the Community rules on public supply contracts other than in the water, energy, transport and telecommunications
            sectors [Przewodnik Komisji po przepisach wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych w sektorach innych niż w sektorach gospodarki
         wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji] (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_en.pdf),
         pkt 1.5, Identyfikacja zamówień.
      
      25 –	Wyrok z dnia 19 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑331/92 Gestión Hotelera Internacional, Rec. s. I‑1329, w szczególności pkt 29.
         Wyrok ten jawi się jako szczególnie właściwy dla niniejszej sprawy, gdyż dotyczył zamówienia o charakterze mieszanym łączącym
         zobowiązanie do przeprowadzenia szeregu prac, zobowiązanie do prowadzenia hotelu oraz koncesję na instalację i otwarcie zakładu
         gier losowych.
      
      26 –	Wyroki: z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C‑220/05 Auroux i in., Zb.Orz. s. I‑385, pkt 37; z dnia 21 lutego 2008 r.
         w sprawie C‑412/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑619, pkt 47.
      
      27 –	Zobacz ww. w przypisie 26 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, w szczególności pkt 50, 51.
      
      28 –	COM(2004) 327 wersja ostateczna, pkt 67, 68, przywołane przez Ellaktor w uwagach.
      
      29 –	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 20 października 2005 r. w sprawie C‑264/03 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑8831,
         pkt 36; z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C‑382/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑6657, pkt 30.
      
      30 –	Zobacz pkt 8 powyżej.
      
      31 –	Zobacz ww. w przypisie 22 wyrok w sprawie Teleaustria, pkt 43 i nast., w szczególności pkt 58; postanowienie z dnia 30 maja
         2002 r. w sprawie C‑358/00 Buchhändler-Vereinigung, Rec. s. I‑4685, pkt 28; ww. w przypisie 22 wyrok w sprawie Parking Brixen,
         pkt 42.
      
      32 –	Wyżej wymieniona w przypisie 5.
      
      33 –	Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień
         przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134, s. 1). 
      
      34 –	Wyżej wymieniona w przypisie 3.
      
      35 –	Komunikat Komisji w sprawie wykładni dotyczącej koncesji w prawie wspólnotowym (Dz.U. 2000, C 121, s. 2), w szczególności
         pkt 2.2.
      
      36 –	W szczególności wyroki: z dnia 26 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑272/91 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑1409; z dnia
         10 listopada 1998 r. w sprawie C‑360/96 Arnhem, Rec. s. I‑6821; z dnia 9 września 1999 r. w sprawie C‑108/98 RI.SAN, Rec.
         s. I‑5219.
      
      37 –	Wyżej wymieniony w przypisie 22, pkt 41.
      
      38 –	Wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C‑206/08 Eurawasser, Zb.Orz. s. I‑8377 (wyrok wydany po rozprawie w niniejszej
         sprawie).
      
      39 –	Dyrektywa 2004/17, art. 1 ust. 3 lit. b); dyrektywa 2004/18, art. 1 ust. 4. 
      
      40 –	Wyrok w sprawie Parking Briixen, pkt 40. 
      
      41 –	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C‑382/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑6657, pkt 34;
         z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C‑437/07 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑153*, pkt 29; zob. również ww. w przypisie 35
         komunikat Komisji w sprawie wykładni.
      
      42 –	Wyżej wymieniony w przypisie 38, pkt 80 i sentencja.
      
      43 –	Punkt 72, 73.
      
      44 –	Punkt 74.
      
      45 –	W istocie sama jego koncepcja oparta jest na ryzyku, nawet jeśli jest ono zazwyczaj daleko wyższe dla klientów niż dla
         podmiotu go prowadzącego.
      
      46 –	Bądź też w przypadku usługi, co do której przewiduje się, iż będzie przynosić straty, oferta może przybrać formę dotacji,
         która uiszczana będzie przez instytucję zamawiającą usługodawcy (dotacja taka może chronić usługodawcę przed nieuniknioną
         stratą całkowitą, jednakże pozostawić mu otwarcie na zwykłe wahania związane z prowadzeniem działalności). 
      
      47 –	Zobacz w szczególności pkt 68, 71 powyżej.
      
      48 –	Zobacz pkt 52 oraz uwagi zawarte w przypisie 22 powyżej.
      
      49 –	Wyżej wymieniony w przypisie 21 wyrok z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie C‑507/03, pkt 25; zob. także motyw 21 dyrektywy.
      
      50 –	Artykuł 1 ust. 1 ww. w pkt 16 dyrektywy w sprawie środków odwoławczych.
      
      51 –	Motyw czwarty dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych.
      
      52 –	Wyżej wymieniony w przypisie 22, pkt 62.
      
      53 –	Zobacz na przykład wyrok z dnia 25 lipca 2002 r. w sprawie C‑50/00 P Unión de Pequeños Agricultores przeciwko Radzie, Rec.
         s. I‑6677, pkt 39; ostatnio wyrok z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie C‑12/08 Mono Car Styling, Zb.Orz. s. I‑6653, pkt 47–49.
      
      54 –	Zobacz pkt 3 i przypis 4 powyżej.
      
      55 –	Zobacz w szczególności pkt 7, 15 wyroku.
      
      56 –	Punkt 13, 14.
      
      57 –	Punkt 16.
      
      58 –	Punkty 19–21. Trybunał przeciwstawił wyroki: z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C‑230/02 Grossmann Air Service, Rec. s. I‑1829,
         pkt 28; z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. s. I‑1, pkt 41. Jednakże sprawy te
         nie dotyczyły konsorcjów.
      
      59 –	Punkty 22, 23.
      
      60 –	Punkty 24, 25.
      
      61 –	Punkt 26.
      
      62 –	Punkty 27, 28. 
      
      63 –	Postanowienie z dnia 4 października 2007 r. w sprawie C‑492/06 Consorzio Elisoccorso San Raffaele, Zb.Orz. s. I‑8189, w szczególności
         pkt 20, 21, 30.
      
      64 –	Zobacz pkt 40 powyżej.
      
      65 –	Zobacz pkt 41 powyżej.
      
      66 –	Punkty 23, 24 opinii.
      
      67 –	Twierdzenie to najwyraźniej potwierdza okoliczność, że zaskarżone decyzje w ramach dwóch grup postępowań krajowych nie
         wydają się być zgodne (zob. przypis 20 powyżej).
      
      68 –	Punkt 30 postanowienia (zob. pkt 104 powyżej).
      
      69 –	Odnośnie do samego celu zob. w szczególności poza przepisami materialnymi dyrektywy motywy od czwartego do szóstego. Jeśli
         chodzi o ewentualną szkodę spowodowaną naruszeniem prawa wspólnotowego, należy mieć na względzie, że Trybunał uznał niewzruszalne
         domniemanie stosowane w sprawach w postępowaniu przed sądem krajowym za niezgodne z prawem wspólnotowym (zob. pkt 21 powyżej),
         co może mieć rozbieżne reperkusje w dwóch grupach postępowań, gdyż w jednym przypadku zaskarżone zostało stwierdzenie braku
         zdolności do ubiegania się o zamówienie w świetle tego domniemania, natomiast w drugim niestwierdzenie braku takiej zdolności.
      
      70 –	Zobacz tytułem niedawnego przykładu wyrok z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑268/06 Impact, Zb.Orz. s. I‑2483, pkt 44–46
         i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      71 –	W celu uzyskania ogólnego zarysu zob. opinię rzecznika generalnego C. Stix-Hackl w sprawie C‑475/03 Banca Popolare di Cremona
         (wyrok z dnia 3 października 2006 r.), Zb.Orz. s. I‑9373, pkt 130 i nast.
      
      72 –	Zobacz wyrok z dnia 14 lipca 2008 r. w sprawie C‑450/06 Varec, Zb.Orz. s. I‑581, pkt 46, 47 i przytoczone tam orzecznictwo.