CELEX: 62020CC0518
Language: sv
Date: 2022-03-17
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat J. Richard de la Tour föredraget den 17 mars 2022.###

Preliminär utgåva
FÖRSLAG  TILL  AVGÖRANDE  AV  GENERALADVOKAT
JEAN RICHARD DE LA TOUR
föredraget  den  17 mars 2022(1)

Förenade målen C‑518/20 och C‑727/20

XP

mot

Fraport  AG  Frankfurt  Airport  Services  Worldwide  (C‑518/20)

och

AR

mot

St. Vincenz-Krankenhaus GmbH (C‑727/20)

(begäran om  förhandsavgörande  från  Bundesarbeitsgericht  (Federala  arbetsdomstolen,  Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Skydd av arbetstagarnas säkerhet och hälsa – Direktiv 2003/88 – Artikel 7 – Rätt till årlig betald semester – Fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga på grund av sjukdom som har uppkommit under en beräkningsperiod och kvarstår efter den perioden – Huruvida rätten till årlig betald semester går förlorad eller kvarstår efter en beräkningsperiod och/eller efter en period för överföring av icke uttagen semester – Arbetsgivaren har åsidosatt sin skyldighet att ge arbetstagaren möjlighet att utöva sin rätt till årlig betald semester – Följder”

I.      Inledning

1.        Bundesarbeitsgericht  (Federala  arbetsdomstolen,  Tyskland)  har  genom  sin  begäran  om  förhandsavgörande  i  de  båda  aktuella  fallen  bett  EU-domstolen  att  tolka  artikel 7  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2003/88/EG  av  den  4 november 2003  om  arbetstidens  förläggning  i  vissa  avseenden(2) och  artikel 31.2  i  Europeiska  unionens  stadga  om  de  grundläggande  rättigheterna.(3)

2.        Respektive  begäran  om  förhandsavgörande  har  framställts  inom  ramen  för  två  tvister,  den  ena  mellan  XP  och  Fraport  AG  Frankfurt  Airport  Services  Worldwide  (nedan  kallat  Fraport)  och  den  andra  mellan  AR  och  St.  Vincenz-Krankenhaus  GmbH  (nedan  kallat  St.  Vincenz-Krankenhaus).  Dessa  tvister  rör  XP:s  respektive  AR:s  rätt  till  årlig  betald  semester  för  det  beräkningsår  under  vilket  de  drabbades  av  fullständig  invaliditet  respektive  arbetsoförmåga  på  grund  av  sjukdom.

3.        I  allt  väsentligt  har  domstolen  ombetts  att  slå  fast  huruvida  unionsrätten  utgör  hinder  för  en  nationell  lagstiftning  av  vilken  följer  att  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  en  arbetstagare  förvärvade  under  det  beräkningsår  då  han  eller  hon  drabbades  av  en  sedan  dess  kvarstående  fullständig  invaliditet  eller  arbetsoförmåga  på  grund  av  sjukdom  kan  gå  förlorad  vid  utgången  av  en  period  under  vilken  det  enligt  nationell  lagstiftning  är  tillåtet  att  ta  ut  semester  som  inte  har  tagits  ut  under  beräkningsåret  (nedan  kallad  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester)  trots  att  arbetsgivaren  inte  gav  arbetstagaren  möjlighet  att  utöva  denna  rätt  under  den  period  då  denne  faktiskt  arbetade  innan  den  fullständiga  invaliditeten  eller  arbetsoförmågan  inträdde.

4.        Således  behöver  domstolen  –  såvitt  avser  en  situation  där  en  arbetstagare  under  flera  på  varandra  följande  beräkningsperioder  har  varit  oförmögen  att  arbeta  men  där  arbetstagaren  arbetade  under  en  del  av  den  period  då  arbetsoförmågan  inträdde  och  har  krävt  att  få  behålla  den  rätt  till  semester  som  förvärvats  i  kraft  av  den  perioden  –  jämka  samman  de  lärdomar  som  kan  dras  av  den  rättspraxis  som  bygger  på  domen  av  den  20 januari 2009,  Schultz-Hoff  m.fl.,(4) och  domen  av  den  22 november 2011,  KHS,(5) med  de  lärdomar  som  kan  dras  av  den  rättspraxis  som  bygger  på  domen  av  den  6 november 2018,  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften.(6)

5.        Av  de  båda  förstnämnda  domarna  tillsammans  framgår  nämligen  att  det  är  tillåtet  att  i  nationell  lagstiftning  föreskriva  en  begränsning  i  tiden  av  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  en  arbetstagare  har  förvärvat  under  på  varandra  följande  beräkningsperioder  då  denne  på  grund  av  sjukdom  har  varit  arbetsoförmögen,  men  får  en  sådan  begränsning  i  tiden  tillämpas  systematiskt  på  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  en  sådan  arbetstagare  förvärvade  under  den  beräkningsperiod  då  han  eller  hon  arbetade  innan  arbetsoförmågan  inträdde?  Förhåller  det  sig  kanhända  så,  att  om  arbetsgivaren  inte  innan  arbetsoförmågan  inträdde  hade  fullgjort  sin  skyldighet  att  uppmuntra  till  och  informera  om  uttag  av  semester  –  en  skyldighet  som  domstolen  har  framhållit  bland  annat  i  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften  –  kan  arbetstagaren  inte  förlora  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  han  eller  hon  har  förvärvat  i  kraft  av  den  beräkningsperioden?  Detta  är  i  allt  väsentligt  de  centrala  frågorna  i  de  förevarande  målen.

6.        I  det  följande  kommer  jag  att  redogöra  för skälen till  att  jag  anser  att  artikel 7  i  direktiv 2003/88  och  artikel 31.2  i  stadgan  ska  tolkas  så,  att  de  utgör  hinder  för  en  nationell  lagstiftning  av  vilken  följer  att  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  en  arbetstagare  förvärvade  under  den  beräkningsperiod  då  han  eller  hon  drabbades  av  en  sedan  dess  kvarstående  fullständig  invaliditet  eller  arbetsoförmåga  på  grund  av  sjukdom  kan  gå  förlorad  –  oavsett  om  detta  sker  vid  utgången  av  en  enligt  nationell  lagstiftning  tillåten  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester  eller  senare  –  trots  att  arbetsgivaren  inte  i  tillräckligt  god  tid  gav  arbetstagaren  möjlighet  att  utöva  denna  rätt  innan  den  fullständiga  invaliditeten  eller  arbetsoförmågan  inträdde.
II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

7.        I  artikel 7  i  direktiv 2003/88,  vars  rubrik  lyder  ”Årlig  semester”,  föreskrivs  följande:
”1.      Medlemsstaterna  skall  vidta  de  åtgärder  som  behövs  för  att  se  till  att  varje  arbetstagare  får  en  årlig  betald  semester  om  minst  fyra  veckor  i  enlighet  med  vad  som  föreskrivs  genom  nationell  lagstiftning  eller  praxis  angående  rätten  till  och  beviljandet  av  en  sådan  semester.
2.      Den  årliga  semestern  får  inte  utbytas  mot  kontant  ersättning,  utom  då  anställningen  avslutas.”
B.      Tysk rätt

8.        7 §  Bundesurlaubsgesetz  (federala  semesterlagen)(7) av  den  8 januari 1963  i  dess  lydelse  av  den  7 maj 2002,  vilken  är  tillämplig  på  anställningsförhållandet  mellan  parterna,(8) har  rubriken  ”Tidpunkt  för,  överföring  av  och  ersättning  för  semester”.  Där  föreskrivs  följande:
”(1)      Vid  fastställandet  av  tidpunkten  för  semester  ska  hänsyn  tas  till  arbetstagarens  önskemål,  utom  där  sådan  hänsyn  är  utesluten  på  grund  av  tvingande  verksamhetsskäl  eller  andra  arbetstagares  önskemål  som  av  sociala skäl bör  ges  företräde.  Ledighet  ska  beviljas  när  arbetstagaren  begär  detta  i  samband  med  förebyggande  vård  eller  rehabilitering.
(2)      Semestern  ska  vara  sammanhängande,  utom  där  det  föreligger  tvingande  verksamhetsskäl  eller  den  anställde  har  personliga skäl som  gör  en  uppdelning  av  ledigheten  nödvändig.  Om  semestern  av  dessa skäl inte  kan vara  sammanhängande  och  om den  anställde  har  rätt  till  mer  än  tolv  dagars  semester,  måste  en  del  av  semestern  omfatta  minst  tolv  arbetsdagar  i  följd.
(3)      Semester  ska  beviljas  och  tas  ut  under  det  innevarande  kalenderåret.  En  överföring  av  semesterdagar  till  nästa  kalenderår  är  tillåten  endast  om  det  föreligger  tvingande  verksamhetsskäl  eller  den  anställde  anför  personliga skäl som  gör  detta  berättigat.  Om  semesterledigheten  överförs  ska  den  beviljas  och  tas  ut  under  de  första  tre  månaderna  efterföljande  kalenderår.  På  arbetstagarens  begäran  ska  dock  sådan  delsemester  som  har  förvärvats  i  enlighet  med  5 § punkt 1  led a  överföras  till  efterföljande  kalenderår.
(4)      Om  semester  helt  eller  delvis  inte  kan  beviljas  på  grund  av  att  anställningsförhållandet  upphör,  har  arbetstagaren  rätt  till  ersättning.”
III. Bakgrunden till de nationella målen och tolkningsfrågorna

A.      Mål C‑518/20

9.        XP,  som  har  en  erkänd  ställning  som  allvarligt  funktionshindrad  person,  har  sedan år 2000  varit  anställd  av  Fraport  som  fordonsförare  med  ansvar  för  varutransporter.  Sedan  den  1 december 2014  har  han  erhållit  en  pension  med  anledning  av  fullständig  invaliditet  (”Rente  wegen  voller  Erwerbsminderung”)  som  senast  förlängdes  till  och  med  den  31 augusti 2022.  Av  de  upplysningar  som  domstolen  har  tagit  del  av  framgår  att  invaliditeten  inte  är  permanent,  eftersom  den  vart  tredje  år blir  föremål  för  omprövning  från  pensionsorganets  sida,  och  att  anställningsförhållandet  mellan  parterna  inte  har  upphört  utan  endast  har  förklarats  vilande.

10.      XP  har  gjort  gällande  att  Fraport  fortfarande  är  skyldigt  honom  34  arbetsdagars  semester  för år 2014.  Han  anser  att  rätten  till  denna  semester  inte  har  gått  förlorad,  eftersom  Fraport  inte  fullgjorde  sin  skyldighet  att  medverka  till  beviljande  och  uttag  av  semester.  Fraport  anser  däremot  att  rätten  till  den  semester  som  XP  inte  tog  ut år 2014  gick  förlorad  senast  vid  midnatt  den  31 mars 2016,  i  samband  med  utgången  av  perioden  för  överföring  av  icke  uttagen  semester.  En  arbetstagare  som  av  hälsoskäl  under  längre  tid  saknar  möjlighet  att  ta  ut  semester  –  såsom  XP  på  grund  av  sin  fullständiga  invaliditet  –  förlorar  nämligen  enligt  Fraports  uppfattning  sin  rätt  till  semester  15  månader  efter  utgången  av  beräkningsåret  för  den  ifrågavarande  semestern,  oberoende  av  huruvida  arbetsgivaren  har  fullgjort  sina  skyldigheter  i  syfte  att  ge  arbetstagaren  möjlighet  att  ta  ut  nämnda  semester.

11.      Den  hänskjutande  domstolen  har  påpekat  att  det  nationella  målet  rör  huruvida  XP  har  rätt  till  semester  för åren 2010,  2011  och  2014  men  att  det  endast  är  semestern  för  det  sistnämnda  året  som  är  relevant  i  förevarande  mål om  förhandsavgörande.(9)

12.      Efter  att  ha  fått  sin  talan  ogillad  av  domstolar  i  lägre  instans  har  XP  överklagat  till  den  hänskjutande  domstolen  och  därvid  vidhållit  sina  krav.
B.      Mål C‑727/20

13.      AR,  som  är  anställd  av  St.  Vincenz-Krankenhaus,  har  utan  uppehåll  varit  arbetsoförmögen  sedan  hon  blev  sjuk  under  loppet  av år 2017.(10) Av  de  upplysningar  som  domstolen  har  tagit  del  av  framgår  att  fullständig  invaliditet  inte  föreligger  för  AR:s  del  och  att  hon  har  överklagat  ett  beslut  om  avslag  på  hennes  ansökan  om  invaliditetspension.

14.      AR  tog  inte  ut  hela  sin  lagstadgade  semester  för år 2017.  St.  Vincenz-Krankenhaus  uppmanade  henne  inte  att  ta  ut  sin  semester  och  informerade  henne  inte  heller  om  att  semester  som  hon  inte  ansökte  om  att  få  ta  ut  kunde  gå  förlorad  vid  utgången  av  kalenderåret  eller  vid  utgången  av  perioden  för  överföring  av  icke  uttagen  semester.  AR  har  yrkat  att  det  ska  fastställas  att  hon  fortfarande  har  rätt  till  de  återstående  14  semesterdagarna  för  kalenderåret  2017.  Enligt  hennes  åsikt  har  den  semestern  inte  gått  förlorad,  eftersom  hennes  arbetsgivare  underlät  att  i  tillräckligt  god  tid  informera  henne  om  risken  för  att  förlora  den.  St.  Vincenz-Krankenhaus  har  gjort  gällande  att  rätten  till  semester  för år 2017  gick  förlorad  senast  vid  midnatt  den  31 mars 2019.

15.      Tvisten  mellan  parterna  rör  således  uteslutande  huruvida  AR  har  rätt  till  semester  för år 2017.

16.      Efter  att  ha  fått  sin  talan  ogillad  av  domstolar  i  lägre  instans  har  AR  överklagat  till  den  hänskjutande  domstolen  och  därvid  vidhållit  sina  krav.
C.      Tolkningsfrågorna

17.      Den  hänskjutande  domstolen  har  angett  att  den  i  överensstämmelse  med  EU-domstolens  praxis  har  tolkat  7 §  BUrlG  på  ett  med  direktiv 2003/88  förenligt  sätt  i  två  olika  hänseenden.

18.      För  det  första  har  den  hänskjutande  domstolen  tillämpat  den  rättspraxis  som  grundar  sig  på  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften  genom  att  slå  fast  att  rätten  till  lagstadgad  minimisemester  i  princip  inte  går  förlorad  vid  utgången  av  kalenderåret  (7 § punkt 3  första  meningen  BUrlG)  eller  vid  utgången  av  en  tillåten  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester  (7 § punkt 3  andra  och  fjärde  meningarna  BUrlG)  annat  än  om  arbetsgivaren  innan  dess  har  gett  arbetstagaren  möjlighet  att  utöva  sin  rätt  till  semester  och  arbetstagaren  trots  detta  frivilligt  har  avstått  från  att  ta  ut  den  aktuella  semestern.  Enligt  en  direktivkonform  tolkning  av § 7 punkt 1  första  meningen  BUrlG  är  det  arbetsgivaren  som  ska  ta  initiativ  till  att  rätten  till  semester  kan  få  konkret  uttryck.  Den  begränsning  i  tiden  av  den  rätt  som  föreskrivs  i  7 § punkt 3  BUrlG  förutsätter  i  princip  att  arbetsgivaren  i  det  konkreta  fallet  och  med  tydliga  avsikter  ser  till  att  arbetstagaren  faktiskt  får  möjlighet  att  ta  ut  sin  årliga  betalda  semester.

19.      Om  arbetsgivaren  inte  har  fullgjort  sina  samarbetsskyldigheter,  ska  den  semester  som  inte  går  förlorad  den  31 december under beräkningsåret  läggas  till  den  semesterrätt  som  uppstår  den  1 januari nästföljande  år.  Liksom  den  nya  semesterrätten  omfattas  den  förstnämnda  semestern  av  7 § punkt 1  första  meningen  och  7 § punkt 3 BUrlG.  Detta  betyder  att  arbetsgivaren  kan  undvika  obegränsad  kumulering  av  semesterrättigheter  knutna  till  flera  olika  år genom  att  i  efterhand,  under  ett  pågående  beräkningsår,  fullgöra  sina  samarbetsskyldigheter  såvitt  avser  semester  hänförlig  till  tidigare  beräkningsår.  Om  arbetstagaren  i  ett  sådant  fall  inte  under  detta  pågående  beräkningsår  utövar  sin  kumulerade  rätt  till  semester  trots  att  han  eller  hon  har  möjlighet  att  göra  detta,  förlorar  han  eller  hon  den  semestern  vid  utgången  av  kalenderåret  eller  vid  utgången  av  en  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester.  De  avgöranden  som  den  hänskjutande  domstolen  har  meddelat  rörde  situationer  där  arbetstagarna  inte  var  fullständigt  invalidiserade  eller  inte  var  långtidssjuka.

20.      För  det  andra  har  den  hänskjutande  domstolen,  genom  tillämpning  av  den  rättspraxis  som  grundar  sig  på  domen  Schultz-Hoff  m.fl.  och  domen  KHS,  funnit  att  lagstadgad  semester  inte  går  förlorad  i  kraft  av  7 § punkt 3  BUrlG,  om  arbetstagaren  på  grund  av  sjukdom  är  arbetsoförmögen  ända  till  slutet  av  beräkningsåret  och/eller  slutet  av  perioden  för  överföring  av  icke  uttagen  semester  och  således  saknar  möjlighet  att  ta  ut  semestern.  I  ett  sådant  fall  läggs  de  bibehållna  semesterrättigheterna  till  de  semesterrättigheter  som  förvärvas  under  det  påföljande  året  och  blir  således  på  nytt  föremål  för  den  begränsning  i  tiden  som  föreskrivs  i  7 § punkt 3  BUrlG.  Om  arbetsoförmågan  består,  går  dessa  bibehållna  semesterrättigheter  emellertid  förlorade  15  månader  efter  utgången  av  beräkningsåret.  Den  hänskjutande  domstolen  har  tillämpat  denna  rättspraxis  även  i  fall  där  arbetstagaren  uppbar  invaliditetspension.

21.      Den  hänskjutande  domstolen  har  påpekat  att  den  sedan  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften  meddelades  ännu  inte  har  haft  anledning  att  uttala  sig  om  huruvida,  och  i  vilka  fall,  semesterrättigheter  för  arbetstagare  som  är  fullständigt  invalidiserade  eller  långtidssjuka  går  förlorade  15  månader  efter  beräkningsårets  slut,  om  arbetsoförmågan  består.

22.      Liksom  EU-domstolen  anser  den  hänskjutande  domstolen  att  semesterrättigheter  endast  undantagsvis  kan  gå  förlorade  i  fall  där  arbetstagaren  har  saknat  möjlighet  att  ta  ut  sin  semester  och  att  det  då  måste  föreligga  särskilda  omständigheter  som  rättfärdigar  förlusten  av  semesterrättigheterna.(11) Enligt  den  hänskjutande  domstolens  egen  rättspraxis  är  det  i  princip  uteslutet  att  sådana  särskilda  omständigheter  kan  anses  föreligga  när  arbetstagaren  har  saknat  möjlighet  att  ta  ut  sin  semester  på  grund  av  att  arbetsgivaren  har  åsidosatt  sin  skyldighet  att  påminna  och  informera  arbetstagaren  eller  på  grund  av  att  arbetsgivaren  på  något  annat  sätt  har  hindrat  arbetstagaren  från  att  konkret  utöva  sin  rätt  till  semester.

23.      Den  hänskjutande  domstolen  är  emellertid  osäker  på  huruvida  denna  rättspraxis  gäller  även  för  arbetstagare  som  är  fullständigt  invalidiserade  eller  långtidssjuka.

24.      Därvidlag  anser  den  hänskjutande  domstolen  att  i  fall  där  arbetsgivaren  i  tillräckligt  god  tid  har  fullgjort  sina  samarbetsskyldigheter,  ska  7 § punkt 3  BUrlG  i  överensstämmelse  med  direktiv 2003/88  tolkas  så,  att  en  arbetstagare  som  sedan  beräkningsårets  början  har  haft  en  sjukdom  som  medför  arbetsoförmåga  eller  under  beräkningsåret  har  drabbats  av  en  sådan  sjukdom  förlorar  sin  rätt  till  lagstadgad  semester  15  månader  efter  utgången  av  beräkningsåret,  om  arbetsoförmågan  har  bestått  utan  avbrott.  När  denna  arbetsförmåga  har  kvarstått  till  den  31 mars andra  året  efter  beräkningsåret,  torde  detta  nämligen  utgöra  en  särskild  omständighet  som  kan  motivera  att  rätten  till  semester  begränsas  i  tiden  så  att  det  blir  möjligt  att  slå  vakt  om  arbetsgivarens  överordnade  intresse  av  att  undvika  obegränsad  kumulering  av  semesterrättigheter,  trots  att  den  sjuka  arbetstagaren  inte  har  haft  möjlighet  att  konkret  utöva  sin  rätt  till  semester.

25.      Däremot  är  det  enligt  den  hänskjutande  domstolen  nödvändigt  att  EU‑domstolen  klargör  huruvida  unionsrätten  även  medger  att  en  arbetstagare  som  varaktigt  har  varit  fullständigt  invalidiserad  eller  arbetsoförmögen  på  grund  av  sjukdom  förlorar  semesterrättigheter  15  månader  efter  beräkningsårets  slut,  eller  i  förekommande  fall  efter  en  längre  tid,  i  fall  där  arbetsgivaren  inte  har  fullgjort  sin  skyldighet  att  påminna  och  informera  arbetstagaren  och  där  denne  faktiskt,  åtminstone  till  viss  del,  skulle  ha  kunnat  ta  ut  den  berörda  semestern  under  det  aktuella  beräkningsåret,  innan  den  fullständiga  invaliditeten  eller  arbetsoförmågan  inträdde.

26.      Den  hänskjutande  domstolen  vill  således  få  klarhet  i  huruvida  en  rätt  till  årlig  betald  semester  som  har  förvärvats  under  ett  visst  beräkningsår  kan  gå  förlorad  efter  utgången  av  en  enligt  nationell  lagstiftning  tillåten  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester  i  fall  där  arbetsgivaren  inte  har  gett  arbetstagaren  möjlighet  att  utöva  den  rätten  innan  han  eller  hon  under  loppet  av  nämnda  beräkningsår  blev  arbetsoförmögen.  I  synnerhet  uppkommer  enligt  den  hänskjutande  domstolen,  mot  bakgrund  av  de  lärdomar  som  kan  hämtas  i  domen  KHS  och  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften  och  med  hänsyn  tagen  till  att  den  årliga  betalda  semestern  bland  annat  syftar  till  att  arbetstagaren  ska  kunna  vila  upp  sig,  frågan  huruvida  det  finns  vissa  begränsningar  för  giltigheten  av  principen  att  rätten  till  sådan  semester  kan  gå  förlorad  endast  om  arbetsgivaren  har  fullgjort  sin  skyldighet  att  påminna  och  informera  arbetstagaren.

27.      Därvidlag  har  den  hänskjutande  domstolen  framhållit  att  det  är  möjligt  att  anse  att  om  arbetsgivaren  i  tillräckligt  god  tid  hade  fullgjort  sin  skyldighet  att  påminna  och  informera,  skulle  arbetstagaren  ha  kunnat  ta  ut  sin  årliga  betalda  semester  innan  han  eller  hon  drabbades  av  fullständig  invaliditet  eller  arbetsoförmåga.  Om  arbetsgivaren  underlåter  att  i  enlighet  med  tillämplig  lagstiftning  påminna  och  informera  arbetstagaren,  måste  arbetsgivaren  stå  risken  att  rätten  till  semester  inte  helt  går  förlorad  ens  om  arbetstagarens  fullständiga  invaliditet  eller  arbetsoförmåga  kvarstår  efter  den  31 mars andra  året  efter  beräkningsåret.

28.      Å  andra  sidan  har  den  hänskjutande  domstolen,  med  hänvisning  till  den  rättspraxis  som  grundar  sig  på  domen  KHS,  påpekat  att  den  årliga  betalda  semestern  kan  uppfylla  sitt  vilorelaterade  syfte  endast  om  överföring  inte  sker  utöver  en  viss  tidsgräns,  varför  det  i  nationell  lagstiftning  får  föreskrivas  att  en  sådan  gräns  ska  gälla  vid  långtidssjukdom  hos  arbetstagare,  så  att  obegränsad  kumulering  av  rättigheter  till  sådan  semester  kan  undvikas.

29.      Den  hänskjutande  domstolen  anser  att  om  dessa  principer  även  var  tillämpliga  på  det  beräkningsår  då  arbetstagaren  först  drabbades  av  den  fullständiga  invaliditet  eller  den  arbetsoförmåga  som  sedan  dess  har  kvarstått,  skulle  rätten  till  årlig  betald  semester  för  det  beräkningsåret  kunna  gå  förlorad  15  månader  efter  utgången  av  nämnda  beräkningsår,  även  om  arbetsgivaren  inte  hade  fullgjort  sin  skyldighet  att  påminna  och  informera.  Då  skulle  den  semester  som  arbetstagaren  hade  förvärvat  före  sin  fullständiga  invaliditet  eller  arbetsoförmåga  för  det  beräkningsåret  gå  förlorad,  trots  att  arbetstagaren  hade  kunnat  ta  ut  den  semestern  innan  han  eller  hon  drabbades  av  fullständig  invaliditet  eller  arbetsoförmåga,  om  arbetsgivaren  i  tillräckligt  god  tid  hade  fullgjort  sin  skyldighet  att  påminna  och  informera.

30.      Vidare  har  den  hänskjutande  domstolen  uppgett  att  EU-domstolen  ännu  inte  har  slagit  fast  huruvida  det  i  artikel 7  i  direktiv 2003/88  och  artikel 31.2  i  stadgan  fastställs  när  under  beräkningsåret  som  arbetsgivaren  senast  måste  ha  fullgjort  sin  skyldighet  att  påminna  och  informera  för  att  dessa  skyldigheter  ska  anses  ha  fullgjorts  ”i  tillräckligt  god  tid”  i  den  mening  som  avses  i  unionsrätten.

31.      Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  har  Bundesarbeitsgericht  (Federala  arbetsdomstolen)  beslutat  att  vilandeförklara  målet  och  ställa  följande  tolkningsfrågor  till  EU-domstolen(12):
”1)      Utgör  artikel 7  i  [direktiv 2003/88]  och  artikel 31.2  i  [stadgan]  hinder  för  att  en  nationell  bestämmelse,  såsom  7 § punkt 3  [BUrlG],  tolkas  på  så  sätt  att  en  arbetstagare  som  under  semesteråret  har  drabbats  av  fullständig  arbetsoförmåga  av  hälsoskäl  (invaliditet)  [eller  som  under  nämnda  år har  drabbats  av  en  sjukdom  som  har  föranlett  arbetsoförmåga],  men  som  innan  invaliditeten  inträdde  fortfarande  hade  kunnat  ta  ut  –  åtminstone  en  del  av  –  sin  semester  under  semesteråret,  förlorar  sin  rätt  att  utnyttja  outtagen  årlig  betald  semester  15  månader  efter  utgången  av  semesteråret  vid  fortsatt  oavbruten  invaliditet,  även  om  arbetsgivaren  inte  faktiskt  har  gett  arbetstagaren  möjlighet  att  utnyttja  sin  rätt  till  semester  genom  uppmaningar  eller  upplysningar  därom?
2)      Om  fråga  1  ska  besvaras  jakande:  Är  det  under  dessa  omständigheter  vid  fortsatt  fullständig  invaliditet  [eller  arbetsoförmåga]  uteslutet  att  rätten  till  semester  upphör  även  vid  en  senare  tidpunkt?”

32.      I mål C‑518/20  har  skriftliga  yttranden  inkommit  från  XP,  Fraport  och  Europeiska  kommissionen.

33.      I mål C‑727/20  har  skriftliga  yttranden  inkommit  från  AR,  St.  Vincenz-Krankenhaus  och  kommissionen.
IV.    Bedömning

34.      Den  hänskjutande  domstolen  har  genom  sina  tolkningsfrågor,  vilka  efter  mitt  förmenande  bör  prövas  tillsammans,  i  allt  väsentligt  bett  EU-domstolen  att  slå  fast  huruvida  artikel 7  i  direktiv 2003/88  och  artikel 31.2  i  stadgan  ska  tolkas  så,  att  de  utgör  hinder  för  en  nationell  lagstiftning  av  vilken  det  följer  att  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  en  arbetstagare  förvärvade  under  den  beräkningsperiod  då  han  eller  hon  drabbades  av  sedan  dess  kvarstående  fullständig  invaliditet  eller  arbetsoförmåga  på  grund  av  sjukdom  kan  gå  förlorad  –  oavsett  om  detta  sker  vid  utgången  av  en  enligt  nationell  lagstiftning  tillåten  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester  eller  senare  –  trots  att  arbetsgivaren  inte  i  tillräckligt  god  tid  gav  arbetstagaren  möjlighet  att  utöva  denna  rätt  innan  den  fullständiga  invaliditeten  eller  arbetsoförmågan  inträdde.

35.      EU-domstolen  har  redan  tidigare  haft  anledning  att  uttala  sig  i  frågor  som  har  rört  rätten  till  årlig  betald  semester  för  arbetstagare  som  fram  till  anställningsförhållandets  slut  har  saknat  möjlighet  att  utöva  denna  rätt  av skäl utan  samband  med  arbetstagarnas  egna  önskemål,  i  synnerhet  på  grund  av  sjukdom.

36.      I  det  sammanhanget  utgick  domstolen,  i  domen  Schultz-Hoff  m.fl.,  från  konstaterandet  att  det  ”inte  [görs]  någon  åtskillnad  i  direktiv 2003/88  mellan  arbetstagare  som  är  frånvarande  från  arbete  på  grund  av  en  kortare  eller  längre  sjukledighet  under  beräkningsperioden  och  de  som  verkligen  har  arbetat  under  denna  period”.(13) Av  detta  följer  enligt  domstolen  att  ”när  det  gäller  arbetstagare  som  är  sjukskrivna  i  vederbörlig  ordning  kan  en  medlemsstat  inte  föreskriva  som  villkor  för  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  tillkommer  alla  arbetstagare  enligt  direktiv 2003/88  att  arbetstagarna  faktiskt  måste  ha  arbetat  under  den  beräkningsperiod  som  fastställts  av  nämnda  stat”.(14)

37.      I  samma  dom  fann  domstolen  också  att  ”artikel 7.1  i  direktiv 2003/88  i  princip  inte  utgör  hinder  för  en  nationell  lagstiftning  i  vilken  föreskrivs  de  närmare  villkoren  för  utövande  av  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  uttryckligen  tillerkänns  genom  detta  direktiv.  Detta  gäller  även  när  denna  lagstiftning  innebär  att  denna  rätt  går  förlorad  vid  utgången  av  beräkningsperioden  eller  vid  utgången  av  en  period  under  vilken  semester  som  inte  tagits  ut  under  beräkningsperioden  får  tas  ut,  förutsatt  att  den  arbetstagare  vars  rätt  till  årlig  betald  semester  har  gått  förlorad  har  haft  verklig  möjlighet  att  utöva  den  rättighet  han  har  enligt  direktivet”.(15)

38.      Sådana  nationella  bestämmelser  som  7 § punkt 3  BUrlG  hänför  sig  till  området  villkor  för  uttag  av  årlig  betald  semester  i  den  mening  som  avses  i  artikel 7.1  i  direktiv 2003/88  såsom  domstolen  har  tolkat  denna.(16) Bestämmelser  av  detta  slag  ingår  bland  de  regler  och  förfaranden  i  nationell  lagstiftning  som  är  tillämpliga  på  förläggningen  av  arbetstagarnas  semester  och  är  avsedda  att  göra  det  möjligt  att  beakta  de  olika  intressen  som  berörs.(17)

39.      Enligt  domstolen  måste  det  emellertid  i  varje  enskilt  fall  ”säkerställas  att  tillämpningen  av  sådana  nationella  bestämmelser  inte  leder  till  att  arbetstagarens  förvärvade  rätt  till  årlig  betald  semester  går  förlorad,  trots  att  arbetstagaren  i  praktiken  inte  har  haft  möjlighet  att  utöva  denna  rätt”.(18) Av  detta  följer  att  en  ”automatisk  förlust  av  rätten  till  årlig  betald  semester,  som  inte  kräver  en  föregående  kontroll  av  att  arbetstagarna  faktiskt  har  haft  möjlighet  att  utöva  denna  rätt,  [utgör]  ett  åsidosättande  av  de  gränser  …  vilka  det  utgör  en  tvingande  skyldighet  för  medlemsstaterna  att  iaktta  när  de  fastställer  villkoren  för  utövandet  av  denna  rätt”.(19) Det  förhåller  sig  nämligen  enligt  domstolen  så,  att  ”[o]m  en  arbetstagares  rätt  till  årlig  betald  semester  eller  rätten  till  ersättning  för  semester  som  inte  tagits  ut  då  anställningen  upphör  går  förlorad  utan  att  arbetstagaren  i  praktiken  har  haft  möjlighet  att  utöva  denna  rätt  till  årlig  betald  semester,  skulle  det  strida  mot  själva  innehållet  i  denna  rättighet”.(20)

40.      Domstolen  har  också  konstaterat  att  en  arbetstagare  som  är  sjukskriven  under  hela  beräkningsperioden  och  även  efter  utgången  av  denna  och/eller  efter  utgången  av  en  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester  ”inte  kan  ta  ut  sin  årliga  betalda  semester  under  någon  av  dessa  perioder”.(21) Med  ledning  av  detta  har  domstolen  dragit  slutsatsen  att  ”artikel 7.1  i  direktiv 2003/88  ska  tolkas  så,  att  den  utgör  hinder  för  nationella  bestämmelser  eller  nationell  praxis  som  innebär  att  rätten  till  årlig  betald  semester  förfaller  vid  utgången  av  beräkningsperioden  och/eller  vid  utgången  av  den  i  nationell  rätt  fastställda  period  under  vilken  semester  som  inte  tagits  ut  under  beräkningsperioden  får  tas  ut  när  arbetstagaren  har  varit  sjukskriven  under  hela  beräkningsperioden  och  dennes  arbetsoförmåga  har  kvarstått  till  dess  att  anställningen  upphörde,  vilket  är  skälet  till  att  arbetstagaren  inte  har  kunnat  utöva  sin  rätt  till  årlig  betald  semester”.(22)

41.      Det  är  intressant  att  notera  att  domstolen  har  dragit  samma  slutsats  på  tal  om  en  arbetstagare  som  –  i  likhet  med  XP  och  AR  i  de  förevarande  målen  –  arbetade  under  en  del  av  beräkningsperioden,  därefter  blev  sjukskriven  och  sedan  förblev  sjukskriven  till  utgången  av  beräkningsperioden  eller  utgången  av  en  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester.

42.      En  långtidssjukskriven  arbetstagare  befinner  sig  nämligen  enligt  domstolen  i  samma  situation  oavsett  om  han  eller  hon  är  sjukskriven  under  hela  beräkningsperioden  eller  enbart  under  en  del  av  denna,  ”eftersom  det  är  omöjligt  att  förutse  en  arbetsoförmåga  till  följd  av  sjukdom”.(23) En  sådan  arbetstagare  kan  således  i  båda  fallen  göra  anspråk  på  de  semesterrättigheter  som  han  eller  hon  har  förvärvat  under  den  ifrågavarande  beräkningsperioden.

43.      I  fall  där  arbetsoförmåga  föreligger  under  längre  tid  kan  emellertid  en  sådan  tolkning  automatiskt  leda  till  obegränsad  kumulering  av  rättigheter  i  fråga  om  årlig  betald  semester  som  har  förvärvats  under  på  varandra  följande  perioder  av  sjukfrånvaro  från  arbetet.  Detta  är  anledningen  till  att  domstolen  i  domen  KHS  gjorde  bedömningen  att  den  lösning  som  den  hade  valt  i  domen  Schultz-Hoff  m.fl.  behövde  ”nyanseras”  i  förhållande  till  ”särskilda  omständigheter”.(24)

44.      Såvitt  avsåg  det  särskilda  fallet  med  arbetstagare  som  på  grund  av  sjukfrånvaro  från  arbetet  inte  kan  utöva  sin  rätt  till  årlig  betald  semester,  fann  domstolen  att  om  en  arbetstagare  som  är  arbetsoförmögen  under  flera  på  varandra  följande  beräkningsperioder  har  rätt  att  i  obegränsad  utsträckning  kumulera  samtliga  rättigheter  i  fråga  om  årlig  betald  semester  som  han  eller  hon  förvärvar  under  sin  frånvaro  från  arbetet,  leder  detta  till  en  obegränsad  kumulering  som  inte  är  förenlig  med  själva  syftet  med  rätten  till  årlig  betald  semester.(25)

45.      Med  avseende  på  de  specifika  omständigheterna  för  en  arbetstagare  som  är  arbetsoförmögen  under  flera  på  varandra  följande  beräkningsperioder  har  domstolen  alltså  slagit  fast  att  artikel 7  i  direktiv 2003/88  ska  tolkas  så,  att  den  inte  utgör  hinder  för  nationella  bestämmelser  eller  nationell  praxis  som  innebär  att  möjligheten  för  en  arbetstagare  som  har  varit  arbetsoförmögen  under  flera  på  varandra  följande  beräkningsperioder  att  kumulera  rätten  till  årlig  betald  semester  begränsas  genom  en  period  för  överföring  på  15  månader  vid  vars  utgång  rätten  till  årlig  betald  semester  går  förlorad.  Denna  bedömning  från  domstolens  sida  grundade  sig  inte  enbart  på  skyddet  av  arbetstagaren,  som  tillgodoses  genom  direktiv 2003/88,  utan  även  på  skyddet  av  arbetsgivaren,  som  annars  skulle  riskera  att  behöva  hantera  en  alltför  omfattande  kumulering  av  frånvaroperioder  för  arbetstagare  och  de  svårigheter  som  detta  skulle  kunna  medföra  för  organisationen  av  arbetet.(26)

46.      Det  behöver  således  undersökas  huruvida  omständigheter  av  det  slag  som  är  i  fråga  i  de  nationella  målen  är  att  anse  som  ”särskilda”  i  den  mening  som  avses  i  den  rättspraxis  som  grundar  sig  på  domen  KHS  och  därmed  kan  rättfärdiga  ett  undantag  från  den  princip  som  slås  fast  i  artikel 7  i  direktiv 2003/88  och  i  artikel 31.2  i  stadgan,  nämligen  att  en  förvärvad  rätt  till  årlig  betald  semester  inte  kan  gå  förlorad  vid  utgången  av  beräkningsperioden  och/eller  vid  utgången  av  en  i  nationell  lagstiftning  föreskriven  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester,  om  arbetstagaren  inte  har  haft  möjlighet  att  ta  ut  sin  semester.(27)

47.      Enligt  min  åsikt  kan  sådana  särskilda  omständigheter  inte  anses  vara  för  handen  i  de  förevarande  målen.  Visserligen  har  det  i  dessa  mål,  liksom  i  det  mål som  föranledde  domen  KHS,  uppkommit  en  fråga  om  begränsning  i  tiden  av  rätten  till  årlig  betald  semester  när  en  arbetstagare  på  grund  av  sjukdom  eller  invaliditet  är  frånvarande  under  längre  tid,  men  det  finns  också  en  avgörande  skillnad  mellan  det  målet  och  de  förevarande  målen.

48.      I  det  mål som  föranledde  domen  KHS  hade  domstolen  nämligen  att  pröva  huruvida  dess  lösning  från  domen  Schultz-Hoff  m.fl.  innebar  att  en  långtidssjukskriven  arbetstagare  hade  rätt  att  obegränsat  kumulera  rättigheter  i  fråga  om  årlig  betald  semester  som  förvärvades  under  på  varandra  följande  beräkningsperioder.  Det  var  berättigat  att  fråga  sig  huruvida  så  var  fallet,  eftersom  den  berörda  arbetstagaren  under  sin  sjukfrånvaro  från  arbetet  faktiskt  hade  saknat  möjlighet  att  utöva  sin  rätt  till  sådan  semester,  varför  en  tillämpning  till  punkt och  pricka  av  lösningen  från  domen  Schultz-Hoff  m.fl.  skulle  ge  vid  handen  att  den  rätten  inte  kunde  gå  förlorad.  Domstolen  var  fullt  medveten  om  de  orimliga  konsekvenser  som  den  lösningen  skulle  kunna  få,  och  det  var  i  syfte  att  undvika  dessa  som  domstolen  tillerkände  medlemsstaterna  en  möjlighet  att  föreskriva  en  begränsning  i  tiden  för  rättigheter  i  fråga  om  årlig  betald  semester  förvärvade  under  långvarig  sjukfrånvaro  från  arbetet.

49.      Den  situation  som  är  i  fråga  i  de  förevarande  målen  är  annorlunda  i  så  måtto  att  de  berörda  arbetstagarna  inte  gör  anspråk  på  att  få  behålla  samtliga  rättigheter  i  fråga  om  årlig  betald  semester  som  de  har  förvärvat  under  sin  långtidsfrånvaro  från  arbetet,  utan  endast  de  rättigheter  i  fråga  om  sådan  semester  som  de  förvärvade  i  kraft  av  den  beräkningsperiod  då  de  delvis  arbetade  och  delvis  uppvisade  fullständig  invaliditet  respektive  arbetsoförmåga  på  grund  av  sjukdom.

50.      Som  jag  redan  har  påpekat,  fann  domstolen  i  domen  Schultz-Hoff  m.fl.,  på  tal  om  en  beräkningsperiod  under  vilken  en  person  först  hade  arbetat  en  tid  och  sedan  blivit  sjukskriven,  att  rätten  till  årlig  betald  semester  inte  kunde  gå  förlorad.

51.      Därutöver  utläser  jag  också  ur  domen  KHS  att  det  uteslutande  var  för  att  undvika  de  negativa  konsekvenserna  av  en  obegränsad  kumulering  av  rättigheter  i  fråga  om  årlig  betald  semester  förvärvade  under  långtidsfrånvaro  från  arbetet  till  följd  av  långvarig  sjukdom  som  domstolen  fann  det  påkallat  att  göra  ett  undantag  från  principen  att  sådana  rättigheter  inte  kan  gå  förlorade  samt  att  det  uteslutande  var  för  det  ändamålet  som  domstolen  i  det  sammanhanget  godtog  möjligheten  att  låta  sådana  rättigheter  begränsas  i  tiden.

52.      Jag  anser  att  ett  sådant  undantag  ska  tolkas  restriktivt  och  således  inskränkas  till  den  risk  vars  undvikande  det  är  avsett  att  säkerställa,  nämligen  risken  för  obegränsad  kumulering  av  rättigheter  i  fråga  om  årlig  betald  semester  förvärvade  under  långtidsfrånvaro  från  arbetet  till  följd  av  långvarig  sjukdom.  När  ingen  sådan  risk  föreligger  bör  med  andra  ord  principen  enligt  artikel 7  i  direktiv 2003/88  gälla,  nämligen  att  en  förvärvad  rätt  till  årlig  betald  semester  inte  kan  gå  förlorad  vid  utgången  av  beräkningsperioden  och/eller  vid  utgången  av  en  i  nationell  lagstiftning  föreskriven  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester,  om  arbetstagaren  inte  har  haft  möjlighet  att  ta  ut  sin  semester.(28)

53.      Härvidlag  ska  det  framhållas  att  rätten  till  årlig  betald  semester  enligt  domstolens  fasta  rättspraxis  inte  får  tolkas  restriktivt.(29) Av  detta  följer  att  ”[a]lla  avvikelser  från  unionens  bestämmelser  om  arbetstidens  förläggning  som  föreskrivs  i  direktiv 2003/88  ska  …  tolkas  på  ett  sätt  som  inte  går  utöver  vad  som  är  absolut  nödvändigt  för  att  tillvarata  de  intressen  som  dessa  avvikelser  gör  det  möjligt  att  skydda”.(30)

54.      Den  begränsning  i  tiden  som  domstolen  godtog  i  domen  KHS  skulle  därför  tvivelsutan  –  med  tanke  på  att  den  föreskrivs  i  nationell  lagstiftning  –  hindra  sådana  arbetstagare  som  XP  och  AR  från  att  med  framgång  göra  anspråk  på  samtliga  rättigheter  i  fråga  om  årlig  betald  semester  som  de  i  kraft  av  flera  på  varandra  följande  beräkningsperioder  har  förvärvat  under  sin  långa  frånvaro  från  arbetet.  Däremot  betvivlar  jag  att  det  skulle  kunna  godtas  att  en  sådan  begränsning  även  kan  tillämpas  systematiskt  på  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  har  förvärvats  i  kraft  av  den  beräkningsperiod  då  fullständig  invaliditet  eller  arbetsoförmåga  inträdde.  Att  den  perioden  är  av  blandad  natur  i  så  måtto  att  den  berörda  arbetstagaren  först  arbetade  och  sedan  var  fullständigt  invalidiserad  eller  arbetsoförmögen  innebär  nämligen  att  man  kan  fråga  sig  huruvida  arbetsgivaren  fullgjorde  sin  skyldighet  att  uppmuntra  till  och  informera  om  uttag  av  semester  liksom  vilka  följderna  bör  bli  om  arbetsgivaren  befinns  ha  åsidosatt  dessa  skyldigheter.

55.      Härvidlag  framgår  det  av  domstolens  praxis  att  det  ankommer  på  arbetsgivaren  att  se  till  att  arbetstagaren  har  möjlighet  att  utöva  sin  rätt  till  årlig  betald  semester.(31) I  detta  sammanhang  har  domstolen  slagit  fast  att  arbetsgivaren  ”särskilt  [är]  skyldig  –  med  hänsyn  till  den  tvingande  karaktären  av  rätten  till  årlig  betald  semester  och  för  att  säkerställa  den  ändamålsenliga  verkan  av  artikel 7  i  direktiv 2003/88  –  att  i  det  konkreta  fallet  och  med  tydliga  avsikter  se  till  att  arbetstagaren  i  praktiken  kan  ta  ut  årlig  betald  semester.  Detta  ska  ske  genom  att  [arbetsgivaren]  uppmuntra[r]  arbetstagaren,  i  förekommande  fall  formellt,  att  ta  ut  sin  semester  samtidigt  som  arbetstagaren,  på  ett  tydligt  sätt  och  i  tillräckligt  god  tid  för  att  säkerställa  att  sådan  semester  fortfarande  kan  garantera  att  arbetstagaren  får  den  vila  och  avkoppling  som  semestern  förväntas  bidra  till,  informeras  om  att  semestern  kommer  att  gå  förlorad  vid  utgången  av  referensperioden  eller  perioden  för  tillåten  överföring  av  semesterdagar  om  den  inte  tas  ut”.(32)

56.      Domstolen  har  också  funnit  att  ”[b]evisbördan  för  att  så  har  skett  vilar  …  på  arbetsgivaren … .  Om  arbetsgivaren  inte  kan  visa  att  denne  har  iakttagit  all  vederbörlig  omsorg  för  att  garantera  att  arbetstagaren  faktiskt  k[unde]  ta  ut  den  semester  som  denne  hade  rätt  till,  ska  en  förlorad  rätt  till  sådan  semester  vid  utgången  av  referensperioden  eller  perioden  för  tillåten  överföring  av  semesterdagar  och,  för  det  fall  anställningen  upphör,  utebliven  motsvarande  kontant  ersättning  för  årlig  semester  som  inte  tagits  ut,  anses  strida  mot  artikel 7.1  respektive  artikel 7.2  i  direktiv 2003/88”.(33)

57.      Enligt  min  bedömning  följer  det  av  denna  praxis  från  domstolens  sida  att  när  en  långvarigt  arbetsoförmögen  arbetstagare  kräver  att  få  utnyttja  rättigheter  till  årlig  betald  semester  förvärvade  under  en  beräkningsperiod  då  arbetstagaren  delvis  arbetade  och  delvis  var  fullständigt  invalidiserad  eller  arbetsoförmögen  på  grund  av  sjukdom,  ska  den  nationella  domstol  som  har  att  pröva  saken  kontrollera  huruvida  arbetsgivaren  innan  den  fullständiga  invaliditeten  eller  arbetsoförmågan  inträdde  fullgjorde  sin  skyldighet  att  uppmuntra  till  och  informera  om  uttag  av  semester.

58.      I  en  sådan  situation  har  nämligen  den  berörda  arbetstagaren  faktiskt  arbetat  under  en  del  av  beräkningsperioden  och  förvärvat  en  rätt  till  årlig  betald  semester  varav  en  del  ännu  inte  hade  utnyttjats  när  arbetsoförmågan  inträdde.  Det  kan  inte  uteslutas  att  arbetstagaren  före  arbetsoförmågans  inträde  skulle  ha  kunnat  utnyttja  denna  rätt  helt  och  hållet,  eller  åtminstone  till  stor  del,  om  arbetsgivaren  i  tillräckligt  god  tid  hade  gett  honom  eller  henne  möjlighet  att  utöva  nämnda  rätt.

59.      Det  är  förvisso  möjligt  att  anse  att  det  kan  finnas  två  olika  typer  av skäl till  att  en  arbetstagare  som  under  en  beräkningsperiod  drabbas  av  fullständig  invaliditet  eller  arbetsoförmåga  på  grund  av  sjukdom  underlåter  att  ta  ut  årlig  betald  semester.  Närmare  bestämt  kan  det  tänkas  att  arbetstagaren  inte  hann  ta  ut  hela  sin  semester  på  grund  av  att  han  eller  hon  blev  sjuk  eller  också  att  arbetstagaren  inte  kunde  ta  ut  sin  semester  på  grund  av  att  arbetsgivaren  inte  gav  honom  eller  henne  möjlighet  att  göra  detta.

60.      Oaktat  detta  anser  jag  emellertid  att  arbetsgivaren  i  en  sådan  situation  inte  ska  kunna  undslippa  kravet  på  att  fullgöra  sina  skyldigheter  genom  att  hävda  att  det  uteslutande  var  på  grund  av  en  oförutsebar  händelse,  såsom  arbetstagarens  sjukdom,  som  denne  inte  kunde  utnyttja  hela  sin  rätt  till  semester.  Enligt  mig  är  det  rimligare  att  resonera  så,  att  om  arbetstagaren  av  sin  arbetsgivare  hade  beretts  tillfälle  att  ta  ut  sin  semester,  skulle  han  eller  hon  troligen  inte  flera  år senare  behöva  kräva  att  få  komma  i  åtnjutande  av  nämnda  semester.

61.      Följaktligen  anser  jag,  med  domstolens  ord,  att  ”en  arbetsgivare  som  inte  ger  en  arbetstagare  möjlighet  att  utöva  sin  rätt  till  årlig  betald  semester  [måste]  ta  konsekvenserna  av  detta”.(34) Om  man  godtar  att  den  omständigheten  att  en  arbetstagare  drabbas  av  fullständig  invaliditet  eller  blir  arbetsoförmögen  på  grund  av  sjukdom  medför  att  arbetsgivaren  ska  anses  ha  fullgjort  sin  skyldighet  att  ge  arbetstagaren  möjlighet  att  ta  ut  sin  semester  fram  till  den  tidpunkt  då  denne  inte  längre  kunde  utföra  sitt  arbete,  skapar  man  en  obalans  som  gynnar  arbetsgivaren  och  missgynnar  arbetstagaren,  som  måste  anses  vara  den  svagare  avtalsparten  i  anställningsförhållandet.(35) Då  får  nämligen  arbetsgivaren  möjlighet  att  undgå  att  fullgöra  sina  skyldigheter  genom  att  hänvisa  till  att  det  är  en  oförutsebar  händelse  att  någon  drabbas  av  fullständig  invaliditet  eller  blir  arbetsoförmögen  på  grund  av  sjukdom.(36) ”Att  under  sådana  förhållanden  godta  att  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  arbetstagaren  förvärvat  upphör  skulle”  –  som  domstolen  har  slagit  fast  –  ”vara  detsamma  som  att  acceptera  ett  agerande  som  leder  till  en  obehörig  vinst  för  arbetsgivaren  i  strid  med  …  själva  syfte[t  med  direktiv 2003/88,]  som  är  att  arbetstagarens  hälsa  ska  respekteras”.(37)

62.      Av  detta  följer  enligt  min  uppfattning  att  en  arbetstagare  som  har  arbetat  under  en  del  av  en  beräkningsperiod  och  därefter  drabbats  av  arbetsoförmåga  eller  fullständig  invaliditet  inte  vid  utgången  av  en  enligt  nationell  lagstiftning  tillåten  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester  förlorar  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  han  eller  hon  har  förvärvat  i  kraft  av  den  beräkningsperioden,  när  arbetsgivaren  inte  har  gett  honom  eller  henne  möjlighet  att  utöva  den  rätten  –  lika  lite  som  detsamma,  i  kraft  av  den  rättspraxis  som  grundar  sig  på  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften,  skulle  inträffa  för  en  arbetstagare  som  faktiskt  hade  arbetat  under  en  beräkningsperiod  utan  att  drabbas  av  arbetsoförmåga  eller  fullständig  invaliditet.(38) Jag  anser  därför  att  den  av  den  förstnämnda  arbetstagaren  sålunda  förvärvade  rätten  under  sådana  omständigheter  ska  överföras  till  tiden  efter  det  att  denne  återgår  i  arbete  eller,  om  anställningsförhållandet  upphör,  ska  föranleda  kontant  ersättning  för  icke  uttagen  semester.

63.      Att  det  har  förflutit  viss  tid  mellan  den  tidpunkt  då  rätten  till  årlig  betald  semester  inträdde  under  det  beräkningsår  då  arbetstagarna  drabbades  av  arbetsoförmåga  respektive  fullständig  invaliditet  och  den  tidpunkt  då  denna  rätt  kommer  dem  till  godo  utgör  enligt  min  åsikt  inte  något  hinder  för  en  restriktiv  tillämpning  av  den  rättspraxis  som  grundar  sig  på  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften.  Jag  vill  därvidlag  återigen  betona  att  om  det  konstateras  att  en  arbetsgivare  inte  i  tillräckligt  god  tid  har  fullgjort  sin  skyldighet  att  uppmuntra  till  och  informera  om  uttag  av  semester,  måste  arbetsgivaren  ta  konsekvenserna  av  detta.  I  detta  sammanhang  vill  jag  också  tillägga  att  domstolen  tidigare  har  uttalat  att  ”även  om  den  positiva  verkan  av  den  betalda  årliga  semestern  på  en  arbetstagares  säkerhet  och  hälsa  utvecklas  till  fullo  när  semestern  tas  ut  under  det  år som  den  var  avsedd  för,  det  vill  säga  innevarande  år,  förlorar  …  viloperioden  inte  sin  betydelse  i  detta  hänseende  om  den  tas  ut  vid  ett  senare  tillfälle”.(39)

64.      Min  ståndpunkt  skiljer  sig  därmed  från  den  som  kommissionen  har  förfäktat,  nämligen  i  allt  väsentligt  att  domen  KHS  ska  tillämpas  restriktivt  under  sådana  omständigheter  som  är  i  fråga  i  de  nationella  målen.  Icke  desto  mindre  anser  jag  att  det  var  på  goda  grunder  som  kommissionen  i  sitt  yttrande  påpekade  att  det  endast  är  om  arbetsgivaren  i  praktiken  har  kunnat  ge  arbetstagaren  möjlighet  att  utöva  sin  rätt  till  semester  som  arbetsgivarens  skyldighet  kan  göras  gällande  mot  denne.  Det  är  endast  i  en  sådan  situation  som  ett  åsidosättande  från  arbetsgivarens  sida  kan  föranleda  negativa  rättsliga  konsekvenser  för  denne.

65.      Därvidlag  anser  jag  att  det  ankommer  på  de  nationella  domstolarna  att  i  varje  enskilt  fall  bedöma,  mot  bakgrund  av  när  under  den  aktuella  beräkningsperioden  som  arbetsoförmåga  eller  fullständig  invaliditet  inträdde,  huruvida  arbetsgivaren  i  praktiken  har  haft  tid  att  fullgöra  sin  skyldighet  att  uppmuntra  till  och  informera  om  uttag  av  semester.

66.      Vid  denna  bedömning  ska  det  beaktas  att  när  –  såsom  i  båda  de  förevarande  målen  –  fullständig  invaliditet  eller  arbetsoförmåga  på  grund  av  sjukdom  har  inträtt  mot  slutet  av  den  berörda  beräkningsperioden,  är  det  tillåtet  att  anta  att  arbetsgivaren  har  förfogat  över  tillräcklig  tid  för  att  kunna  fullgöra  sin  skyldighet  att  uppmuntra  till  och  informera  om  uttag  av  semester.
V.      Förslag till avgörande

67.      Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  sammantaget  föreslår  jag  att  tolkningsfrågorna  från  Bundesarbeitsgericht  (Federala  arbetsdomstolen,  Tyskland)  ska  besvaras  enligt  följande:
Artikel 7  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2003/88/EG  av  den  4 november 2003  om  arbetstidens  förläggning  i  vissa  avseenden  och  artikel 31.2  i  Europeiska  unionens  stadga  om  de  grundläggande  rättigheterna  ska  tolkas  så,  att  de  utgör  hinder  för  en  nationell  lagstiftning  av  vilken  följer  att  den  rätt  till  årlig  betald  semester  som  en  arbetstagare  förvärvade  under  den  beräkningsperiod  då  han  eller  hon  drabbades  av  sedan  dess  kvarstående  fullständig  invaliditet  eller  arbetsoförmåga  på  grund  av  sjukdom  kan  gå  förlorad  –  oavsett  om  detta  sker  vid  utgången  av  en  enligt  nationell  lagstiftning  tillåten  period  för  överföring  av  icke  uttagen  semester  eller  senare  –  trots  att  arbetsgivaren  inte  i  tillräckligt  god  tid  gav  arbetstagaren  möjlighet  att  utöva  denna  rätt  innan  den  fullständiga  invaliditeten  eller  arbetsoförmågan  inträdde.

1      Originalspråk:  franska.

2      EUT L 299,  2003, s. 9.

3      Nedan  kallad  stadgan.

4      C‑350/06  och C‑520/06,  EU:C:2009:18 (nedan  kallad  domen  Schultz-Hoff  m.fl.).

5      C‑214/10,  EU:C:2011:761 (nedan  kallad  domen  KHS).

6      C‑684/16,  EU:C:2018:874 (nedan  kallad  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften).

7      BGBl,  1963, s. 2.

8      BGBl,  2002 I, s. 1592 (nedan  kallad  BUrlG).

9      Såvitt  avser  semesterrättigheterna  för åren 2010  och  2011  har  den  hänskjutande  domstolen  angett  att  XP:s  överklagande  på  grund  av  att  motiveringen  inte  uppfyller  de  rättsliga  kraven  ska  avvisas  till  den  delen  och  att  de  frågor  som  rör  unionsrätt  därför  inte  är  relevanta  för  tvistens  avgörande  i  det  hänseendet.

10      I  sitt  skriftliga  yttrande  har  St.  Vincenz-Krankenhaus  preciserat  att  AR  har  varit  arbetsoförmögen  utan  avbrott  sedan september 2017.

11      Härvidlag  har  den  hänskjutande  domstolen  åberopat  domen  av  den  25 juni 2020,  Varhoven  kasatsionen  sad  na  Republika  Bulgaria  och  Iccrea  Banca  SpA  (C‑762/18  och C‑37/19,  EU:C:2020:504, punkt 73  och  följande  punkter).

12      Eftersom  frågorna  är  näst  intill  identiska  i  de  båda  målen,  återger  jag  dem  här  endast  en  gång,  varvid  jag  markerar  de  små  formuleringsskillnaderna  dem  emellan  med  hjälp  av  hakparenteser.

13      Domen  Schultz-Hoff  m.fl. (punkt 40).

14      Domen  Schultz-Hoff  m.fl. (punkt 41).

15      Domen  Schultz-Hoff  m.fl. (punkt 43).

16      Se  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 36).

17      Se  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 37  och  där  angiven  rättspraxis).

18      Domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 38).

19      Domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 40).

20      Domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 26  och  där  angiven  rättspraxis).

21      Domen  Schultz-Hoff  m.fl. (punkt 44).

22      Domen  Schultz-Hoff  m.fl. (punkt 49).

23      Domen  Schultz-Hoff  m.fl. (punkt 51).

24      Domen  KHS (punkt 28).

25      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  domen  KHS  (punkterna  29  och  30).  Enligt  domstolens  fasta  praxis  har  rätten  till  årlig  betald  semester  ”två  syften.  Arbetstagaren  ska  dels  kunna  vila  sig  från  de  arbetsuppgifter  som  följer  av  anställningsavtalet,  dels  förfoga  över  en  period  för  avslappning  och  fritid” (punkt 31  i  den  domen).  Domstolen  fann  också  att  ”[d]en  rätt  till  årlig  betald  semester  som  en  arbetsoförmögen  arbetstagare  förvärvar  under  flera  på  varandra  följande  beräkningsperioder  kan  …  uppfylla  de  [båda]  syften[a]  …  endast  om  överföringen  inte  överskrider  en  viss  tidsgräns.  Efter  utgången  av  en  sådan  tidsgräns  förlorar  nämligen  den  årliga  semestern  sin  positiva  verkan  för  arbetstagaren  som  viloperiod  och  tjänar  endast  som  period  för  avslappning  och  fritid”. (punkt 33  i  nämnda  dom).

26      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  domen  KHS  (punkterna  38,  39  och  44).

27      Se  dom  av  den  29 november 2017,  King  (C‑214/16,  EU:C:2017:914, punkt 56).

28      Se,  analogt,  dom  av  den  25 juni 2020,  Varhoven  kasatsionen  sad  na  Republika  Bulgaria  och  Iccrea  Banca  SpA  (C‑762/18  och C‑37/19,  EU:C:2020:504, punkt 72).

29      Se,  bland  annat,  dom  av  den  25 november 2021,  job-medium  (C‑233/20,  EU:C:2021:960, punkt 26  och  där  angiven  rättspraxis).

30      Dom  av  den  25 juni 2020,  Varhoven  kasatsionen  sad  na  Republika  Bulgaria  och  Iccrea  Banca  SpA  (C‑762/18  och C‑37/19,  EU:C:2020:504, punkt 74  och  där  angiven  rättspraxis).

31      Se,  bland  annat,  dom  av  den  6 november 2018,  Kreuziger  (C‑619/16,  EU:C:2018:872, punkt 51  och  där  angiven  rättspraxis),  och  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 44  och  där  angiven  rättspraxis).

32      Dom  av  den  6 november 2018,  Kreuziger  (C‑619/16,  EU:C:2018:872, punkt 52),  och  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 45).

33      Dom  av  den  6 november 2018,  Kreuziger  (C‑619/16,  EU:C:2018:872, punkt 53)  och  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 46).

34      Dom  av  den  25 juni 2020,  Varhoven  kasatsionen  sad  na  Republika  Bulgaria  och  Iccrea  Banca  SpA  (C‑762/18  och C‑37/19,  EU:C:2020:504, punkt 77  och  där  angiven  rättspraxis).

35      Se  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 41).

36      Se,  såvitt  avser  att  arbetsgivaren  inte  kan  undgå  att  fullgöra  sina  skyldigheter,  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften (punkt 43).

37      Dom  av  den  29 november 2017,  King  (C‑214/16,  EU:C:2017:914, punkt 64).

38      Om  de  nu  aktuella  nationella  målen  även  hade  avsett  de  rättigheter  i  fråga  om  årlig  betald  semester  som  arbetstagarna  hade  förvärvat  under  åren  före  det  år  då  de  drabbades  av  fullständig  invaliditet  respektive  arbetsoförmåga,  och  om  arbetsgivarna  under  dessa  tidigare  år  inte  hade  fullgjort  sin  skyldighet  att  uppmuntra  till  och  informera  om  uttag  av  semester,  skulle  det  i  enlighet  med  den  rättspraxis  som  grundar  sig  på  domen  Max-Planck-Gesellschaft  zur  Förderung  der  Wissenschaften  inte  kunna  anses  att  dessa  rättigheter  hade  gått  förlorade.

39      Dom  av  den  30 juni 2016,  Sobczyszyn  (C‑178/15,  EU:C:2016:502, punkt 33  och  där  angiven  rättspraxis).