CELEX: 62003CC0334
Language: es
Date: 2005-06-02
Title: Conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas el 2 de junio de 2005. # Comisión de las Comunidades Europeas contra República Portuguesa. # Incumplimiento de Estado - Directiva 90/388/CEE - Telecomunicaciones - Artículo 4 quinquies - Servidumbres de paso - Inexistencia de garantía del carácter no discriminatorio de la concesión de las servidumbres de paso - No adaptación del Derecho interno. # Asunto C-334/03.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. L.A. Geelhoed
      presentadas el 2 de junio de 2005 1(1)
      
      Asunto C‑334/03
      Comisión de las Comunidades Europeas
      contra
      República Portuguesa
      «Incumplimiento – Vulneración del artículo 4 quinquies de la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia
         en los mercados de servicios de telecomunicaciones, en su versión modificada por la Directiva 96/19/CE de la Comisión, de
         13 de marzo de 1996»
      I.      Introducción
      1.     En el presente asunto, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Portuguesa ha incumplido
         las obligaciones que le incumben al no haber garantizado en la práctica la adaptación de su Derecho interno al artículo 4 quinquies  de la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios
         de telecomunicaciones, (2) en su versión modificada por la Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva
         90/388/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones. (3)
      
      II.    Marco jurídico
      A.      Derecho comunitario
      2.     Con arreglo al artículo 2 de la Directiva 90/388, en su versión modificada por la Directiva 96/19, los Estados miembros suprimirán
         todas aquellas medidas que otorguen: 
      
      «1.   […]
      a)      derechos exclusivos de prestación de servicios de telecomunicaciones, incluidos la creación y suministro de redes de telecomunicaciones
         necesarias para la prestación de dichos servicios, o
      
      b)      derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcionales y no discriminatorios, limiten a dos
         o más el número de empresas autorizadas a prestar tales servicios de telecomunicaciones o a crear o suministrar tales redes, o
      
      c)      derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcionales y no discriminatorios, designen a varias
         empresas que compitan entre sí para prestar tales servicios de telecomunicaciones o crear o suministrar tales redes.
      
      2.     Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar el derecho de todo operador económico a prestar los
         servicios de telecomunicaciones contemplados en el apartado 1, o a crear o suministrar las redes contempladas en el apartado 1.
      
      […]»
      3.     Artículo 4 quater  de la Directiva 90/388, en su versión modificada por la Directiva 96/19, establece: 
      
      «Sin perjuicio de su armonización por parte del Parlamento Europeo y del Consejo en el marco de la [Open Network Provision
         (ONP)], todo régimen nacional que resulte necesario para que el coste neto del cumplimiento de las obligaciones de servicio
         universal confiadas a los organismos de telecomunicaciones se reparta con otros organismos, tanto si se trata de un sistema
         de cánones suplementarios o de un fondo de servicio universal, deberá:
      
      a)      aplicarse exclusivamente a empresas que suministren redes públicas de telecomunicaciones;
      b)      asignar a cada empresa su correspondiente cuota con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios y de conformidad con
         el principio de proporcionalidad.
      
      Los Estados miembros comunicarán todo régimen de esta índole a la Comisión, de modo que ésta pueda verificar su compatibilidad
         con el Tratado.
      
      […]»
      4.     El artículo 4 quinquies  de la Directiva 90/388, en su versión modificada por la Directiva 96/19, establece cuanto sigue:
      
      «Los Estados miembros no discriminarán entre suministradores de redes públicas de telecomunicaciones por lo que se refiere
         a la concesión de servidumbres de paso para el suministro de dichas redes.
      
      Cuando la concesión de nuevas servidumbres de paso a empresas que deseen suministrar redes públicas de telecomunicaciones
         no resulte posible como consecuencia de las exigencias esenciales aplicables, los Estados miembros deberán garantizar el acceso,
         en condiciones razonables, a las instalaciones existentes en virtud de servidumbres de paso vigentes y que no puedan duplicarse.»
      
      5.     El artículo 5, apartado 3, de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa
         a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad
         mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), (4) dispone:
      
      «Para determinar la carga, en su caso, que representa la prestación del servicio universal, los organismos que tengan obligaciones
         de servicio universal calcularán, a petición de su autoridad nacional de reglamentación, el coste neto de tales obligaciones
         de conformidad con el procedimiento establecido en el Anexo III. El cálculo del coste neto de las obligaciones de servicio
         universal será auditado por la autoridad nacional de reglamentación u otro órgano competente, independiente del organismo
         de telecomunicaciones, y aprobado por la autoridad nacional de reglamentación. Los resultados del cálculo del coste y las
         conclusiones de la auditoria se pondrán a disposición del público con arreglo al apartado 2 del artículo 14.»
      
      6.     Según el considerando vigésimo tercero de la Directiva 96/19, «[…] en muchos Estados miembros, los organismos de telecomunicaciones
         disfrutan de privilegios legales para instalar su red en terrenos públicos y privados, sin pagar tarifa alguna o aplicando
         tarifas concebidas simplemente para recuperar los costes en que se haya incurrido. Si los Estados miembros no otorgaran posibilidades
         similares a los nuevos operadores que dispongan de licencia para permitirles instalar su red, se provocarían demoras y, en
         ciertas áreas, ello equivaldría a mantener derechos exclusivos en favor del organismo de telecomunicaciones. […]»
      
      B.      Disposiciones nacionales
      7.     El artículo 12, apartado 1, de la Ley portuguesa nº 91/97 (5) describe la red básica de telecomunicaciones como la red pública que atiende en todo el territorio nacional las necesidades
         de los ciudadanos, así como de las actividades económicas y sociales en el sector de las telecomunicaciones, y que garantiza
         las conexiones internacionales. 
      
      8.     Según el segundo apartado del artículo 12, en su versión modificada por la Ley nº 29/2002, (6) la red básica de telecomunicaciones está constituida por una red de telefonía fija pública, la red de transmisión y los elementos
         de concentración, conexión y procesamiento, que están dirigidos en su conjunto a prestar el servicio universal en el sector
         de las telecomunicaciones. 
      
      9.     En virtud del artículo 13 de la Ley nº 91/97, los operadores de redes básicas de telecomunicaciones están exentos del pago
         de tasas y gravámenes por el establecimiento de infraestructuras de telecomunicaciones o por el acceso a las diversas partes
         de las instalaciones y de los equipos que sea necesario para la explotación de la red concedida.
      
      III. Hechos
      10.   El 20 de marzo de 1994, el Estado portugués y Portugal Telecom celebraron un contrato de concesión para la prestación de servicios
         de comunicación, considerados como servicio público, en el sector de la telefonía fija durante un período de treinta años.
         Este contrato concede a PT Comunicações, que en su condición de filial de Portugal Telecom está encargada de la prestación
         de servicios de telecomunicaciones por red, un derecho exclusivo a instalar, gestionar y explotar la infraestructura de la
         red básica de telecomunicaciones. Asimismo, mediante la concesión se atribuyó a PT Comunicações la propiedad de las infraestructuras.
         En este contexto, PT Comunicações está obligada a ampliar cualitativa y cuantitativamente las infraestructuras y a mantenerlas
         en buen estado, en particular con respecto al funcionamiento, la seguridad y la conservación de la red, de forma que la prestación
         de servicios de telecomunicaciones de uso general quede garantizada, en cuanto servicio universal, en la totalidad del territorio.
         En contraprestación por la concesión, PT Comunicações debe abonar al Estado, en cuanto concedente, un canon que se corresponderá
         con el 1 % de los ingresos de explotación brutos por los servicios prestados. Los costes netos derivados de la obligación
         de prestación del servicio universal se deducen de dicho canon. 
      
      11.   El 17 de febrero de 2003 se celebró, con arreglo a la Ley nº 31/2003, (7) un nuevo contrato de concesión mediante el cual las obligaciones del operador de la red no se modificaron sustancialmente.
         PT Comunicações está obligada a prestar los servicios que constituyen el objeto de la concesión; en este contexto, deben estar
         garantizados la interoperabilidad, la continuidad, el suministro, la estabilidad y la calidad. 
      
      IV.    Procedimiento administrativo previo
      12.   El 2 de mayo de 2002, la Comisión remitió a la República Portuguesa un escrito de requerimiento en el que afirmaba que PT
         Comunicações recibe un trato más favorable en comparación con otros operadores, habida cuenta de que PT Comunicações, en su
         condición de único operador de las redes básicas de telecomunicaciones, está exenta del pago de tasas y otros gravámenes en
         virtud del artículo 13 de la Ley nº 91/97, mientras que todos los demás operadores sí deben pagarlos. Tras la respuesta de
         la República Portuguesa de 2 de julio de 2002, la Comisión le envió, el 19 de diciembre de 2002, un dictamen motivado. Al
         no responder el Gobierno portugués al dictamen motivado, la Comisión interpuso el presente recurso el 30 de julio de 2003.
         
      
      13.   La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
      –       Declare que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben al no haber garantizado en la práctica
         la adaptación de su Derecho interno al artículo 4 quinquies  de la Directiva 90/388, en su versión modificada por la Directiva 96/19.
      
      –       Condene en costas a la República Portuguesa.
      14.   La República Portuguesa concluye que el recurso es infundado y solicita al Tribunal de Justicia que condene en costas a la
         Comisión. 
      
      V.      Alegaciones de las partes
      15.   En opinión de la Comisión, mediante la exención prevista en el artículo 13 de la Ley nº 91/97, en relación con la Ley nº 31/2003
         y la precedente Ley nº 40/95, (8) en el que se establece que PT Comunicações se hará cargo de la creación y explotación de la red básica, PT Comunicações recibe
         un trato más favorable en comparación con otros operadores. A la vista de que no existe ninguna justificación, ello constituye
         una vulneración del artículo 4 quinquies  de la Directiva 96/19.
      
      16.   Dado que, mediante su red básica de telecomunicaciones, PT Comunicações presta servicios que compiten con los servicios prestados
         por otros operadores, PT Comunicações tiene una ventaja en la competencia frente a los demás operadores. El hecho de que los
         nuevos operadores sean gravados con tasas que el operador histórico no tiene que pagar podría causar demoras en el desarrollo
         de sus redes. 
      
      17.   La Comisión sostiene que la diferencia de trato no está justificada por razones objetivas. 
      18.   La exención no se justifica por la obligación que incumbe a PT Comunicações de abonar con carácter anual un canon de aproximadamente
         20 millones de euros por la concesión. Se trata, en efecto, de una contraprestación por la utilización de la red básica de
         telecomunicaciones que pertenece al Estado portugués. Tampoco puede verse en la exención una compensación por la obligación
         de servicio universal que incumbe a PT Comunicações. El artículo 4 quater  de la Directiva excluye inequívocamente las exenciones del pago de tasas que no estén directamente relacionadas con la prestación
         del servicio universal. 
      
      19.   El Gobierno portugués respondió detalladamente en los escritos de contestación y de dúplica a las tesis de la Comisión. Los
         elementos esenciales de su defensa se resumen en tres tesis. 
      
      20.   En primer lugar, la diferencia de trato entre, por un lado, PT Comunicações y, por otro, los restantes operadores de servicios
         de telecomunicaciones mediante redes se reduce al hecho de que PT Comunicações está obligada a prestar el servicio universal
         y los operadores de la competencia no. Esto supone que PT Comunicações debe ampliar su red de telecomunicaciones en cumplimiento
         de su obligación de servicio universal, aunque tal ampliación no sea en sí misma atractiva desde un punto de vista económico.
         Su situación no es, pues, comparable con la de los demás operadores que, a la hora de establecer una infraestructura de red
         y ofrecer servicios, pueden guiarse únicamente por criterios de rentabilidad. La exención de la tasa por el uso del dominio
         público está dirigida a eliminar obstáculos para el desarrollo de las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio
         universal. 
      
      21.   Además, ha de establecerse una clara diferencia entre las cargas relacionadas con el establecimiento y el mantenimiento de
         la infraestructura de redes y las cargas derivadas de la utilización de dicha red. La exención de la tasa se estableció para
         los costes de la primera categoría, y no para los de la segunda categoría. Así pues, en la utilización de la infraestructura
         en cuanto proveedor de servicios de telecomunicaciones, PT Comunicações no se beneficia de la exención de la tasa. 
      
      22.   En segundo lugar, el Gobierno portugués se basa en el carácter y alcance de la exención. Ello tiene una estrecha relación
         con la circunstancia de que PT Comunicações utiliza el dominio público al objeto de prestar servicios públicos en interés
         de la comunidad, mientras que sus competidores utilizan dicho dominio primordialmente para satisfacer sus intereses particulares
         y, por tanto, están sujetos al pago de una tasa como remuneración por ello. 
      
      23.   En tercer lugar, el Gobierno portugués subraya que incluso si el pago de la tasa municipal debiera considerarse un gasto efectuado
         por PT Comunicações –por tanto, una partida de los costes– en el marco de la prestación de un servicio general, la exención
         del pago de dicha tasa no supera los costes especiales relacionados con el cumplimiento de la obligación de servicio universal.
         En este contexto, el Gobierno portugués se remite a la sentencia Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeg’burg. (9)
      
      24.   El Gobierno portugués concluye su defensa señalando que, en cumplimiento de la Directiva 2002/77/CE de la Comisión, de 16
         de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, (10) que ha reemplazado a la Directiva 90/388, pretende añadir a la normativa portuguesa en vigor disposiciones que garanticen
         a todos los operadores de redes de telecomunicaciones el derecho a utilizar el dominio público y que establezcan tasas transparentes,
         no discriminatorias y proporcionadas por tal uso. 
      
      VI.    Apreciación
      25.   En los años noventa del siglo pasado, el legislador comunitario abordó con vigor la liberalización de los mercados nacionales
         de las telecomunicaciones al objeto de establecer así los requisitos para la creación de un mercado de las telecomunicaciones
         comunitario. Este empeño vino facilitado por el rápido progreso tecnológico en el ámbito de la informatización y de las telecomunicaciones.
         A resultas de lo anterior, los argumentos de orden técnico y económico para la explotación de redes de telecomunicaciones
         por titulares de derechos exclusivos o especiales quedaron obsoletos. 
      
      26.   El legislador comunitario no se adentraba con sus iniciativas en terreno del todo desconocido. Ya a principios de los años
         ochenta el mercado de las telecomunicaciones estadounidense estaba liberalizado en su mayor parte. También en Europa algunos
         Estados habían impulsado ya este proceso. (11)
      
      27.   Uno de los problemas básicos en la transición desde un servicio de telecomunicaciones organizado y gestionado como servicio
         de utilidad pública confiado a un organismo público o empresa pública con derechos exclusivos o especiales estribaba en la
         organización de la transformación de los servicios producidos y prestados en régimen de titularidad pública en servicios originados
         y distribuidos en condiciones de mercado. Por un lado, debía garantizarse que estos servicios, que revisten un particular
         interés económico, social y cultural para cada individuo, se mantuvieran disponibles: la obligación de prestar el denominado
         servicio universal. Por otro lado, debía evitarse que los titulares históricos de derechos exclusivos en el mercado, en la
         actualidad privatizados por regla general, en cuanto ocupan posiciones dominantes en los mercados en formación, con o sin
         el apoyo manifiesto o velado de las autoridades nacionales, impidiesen la entrada al mercado de nuevos operadores. 
      
      28.   Esta doble preocupación aparece recogida en los considerandos y en el articulado de las Directivas 90/388, 96/19 y 97/33 antes
         mencionadas. En ellas se establecen, por un lado, amplios períodos transitorios para los servicios de telecomunicaciones cuya
         disponibilidad para todos los ciudadanos resulta de vital importancia, como el servicio de telefonía vocal, (12) y se establecen normas para el cálculo de las cargas especiales relacionadas con la prestación obligatoria de servicios universales. (13) Por otro lado, estas Directivas contienen numerosas disposiciones dirigidas a garantizar que los nuevos interesados en la
         producción y prestación de servicios de telecomunicaciones sean tratados del mismo modo que las empresas que ya operan en
         los mercados de que se trata. El artículo 4 quinquies  de la Directiva 90/388, en su versión modificada por la Directiva 96/19, que ocupa un lugar central en el presente asunto,
         es un ejemplo de tales disposiciones. 
      
      29.   Los hechos sobre los que versa el presente asunto, reproducidos en los puntos 10 y 11 de las presentes conclusiones, son característicos
         de los problemas antes expuestos que surgen en la transformación de un servicio prestado por un gestor que tiene la titularidad
         exclusiva a un servicio prestado en régimen de mercado abierto. Un elemento de este conjunto de hechos merece una especial
         atención, por su omisión, en la apreciación del presente recurso: PT Comunicações puede deducir en su integridad de los cánones
         adeudados por la concesión el coste neto derivado de la obligación de servicio universal. 
      
      30.   La exención del pago de tasas de que disfruta PT Comunicações en virtud del artículo 13 de la Ley nº 91/97 en relación con
         la concesión de servidumbres para el acceso al dominio público al objeto de establecer infraestructuras debe considerarse
         sin más, respecto a los nuevos operadores de telecomunicaciones, un privilegio en principio prohibido. 
      
      31.   En efecto, si en el período de transformación se dificulta la entrada de nuevos operadores en el mercado, imponiéndoles costes
         financieros u otros obstáculos más elevados que a los operadores de las infraestructuras ya existentes, se menoscaba el resultado
         pretendido por el legislador comunitario y puede llegarse a la situación de que los derechos exclusivos de la «antigua» empresa
         de telecomunicaciones se mantengan de facto.  Así pues, se frustra también de hecho la creación de un mercado común a este respecto. El considerando vigésimo tercero de
         la exposición de motivos de la Directiva 96/19, citado en el punto 6 de las presentes conclusiones, hace mención expresa a
         este resultado indeseado. 
      
      32.   Los motivos que aduce el Gobierno portugués para justificar el trato preferencial de PT Comunicações prohibido por el artículo
         4 quinquies  de la modificada Directiva 90/388 son artificiosos. Difícilmente podrían ser considerados de otro modo, dado que no puede
         encontrarse una justificación inmediata en los costes especiales derivados de la obligación de servicio universal. Al fin
         y al cabo, PT Comunicações puede deducirlos en su integridad del canon adeudado por la concesión. 
      
      33.   Por ello, el Gobierno portugués no justificó el trato preferente de PT Comunicações con respecto a los demás operadores invocando
         los costes directamente relacionados con la obligación de un servicio público, sino aduciendo la condición específica de la
         empresa de proveedora del servicio universal. De esta condición específica se derivan obligaciones relativamente amplias de
         establecer y ampliar nuevas infraestructuras de red, obligaciones de las que los demás operadores están exentos. 
      
      34.   Esta alegación es, a mi juicio, insostenible. En primer lugar, soslaya por completo que PT Comunicações, en su condición de
         titular y propietaria de la red básica de telecomunicaciones, ya dispone de una infraestructura que los nuevos operadores
         deben establecer en su totalidad a sus expensas. En una posición de partida análoga, la concesión de una exención del pago
         de tasas, que gravan a los «nuevos» operadores, es el instrumento apropiado por excelencia para servir de obstáculo a la entrada
         en el mercado de las nuevas empresas. En segundo lugar, la justificación dada no sirve, pues pasa por alto el hecho de que
         muchos de los proyectos, si no la mayoría, de PT Comunicações de ampliación de la infraestructura de redes satisfacen las
         exigencias de rentabilidad económica. En todos estos casos, la exención general de las tasas controvertidas da lugar a otros
         tantos flagrantes falseamientos de las condiciones de la competencia en beneficio de PT Comunicações.
      
      35.   La segunda causa de justificación se apoya en un razonamiento que es per se incompatible con el resultado pretendido por el Estado miembro de que todos los oferentes del servicio de telecomunicaciones
         en los sectores de mercado parciales de que se trate deban poder operar en igualdad de condiciones. De ello se desprende que
         a las empresas a las que incumbe una obligación de servicio universal les corresponde una remuneración por los costes especiales
         directamente derivados de la obligación, ni más ni menos. Todo privilegio especial que se base además en la obligación, cualquiera
         que sea su denominación, ya sea «servicio público» o «interés común», supone un falseamiento de la competencia en beneficio
         de los operadores históricos de telecomunicaciones. Un resultado que el legislador comunitario pretendía impedir justamente
         mediante estas Directivas. 
      
      36.   Por último, la tercera alegación, que parte del supuesto antes rechazado de que la exención de las tasas constituye una «compensación»
         por los costes específicos derivados de la obligación de servicio universal, es manifiestamente insostenible a la luz del
         hecho de que PT Comunicações ya puede reclamar una compensación. Además, como método de compensar los costes especiales, la
         exención es inadecuada, porque también se aplica a proyectos que no guardan relación alguna con la obligación de servicio
         universal. Finalmente, una exención de las tasas para futuras actividades resulta de suyo inadecuada para poder establecer
         equivalencia alguna entre el alcance de la ventaja concedida y el alcance de los costes derivados del servicio universal.
         Además, el Gobierno portugués no ha aducido hechos o circunstancias de los que pueda desprenderse que haya intentado atenerse
         a las disposiciones del artículo 5, apartado 3, de la Directiva 97/33, aplicables a tal forma de compensación.
      
      37.   Habida cuenta de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que declare que la República Portuguesa
         no ha cumplido correctamente las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 4 quinquies  de la Directiva 90/388, en su versión modificada por la Directiva 96/19. 
      
      VII. Conclusión
      38.   A la luz de los hechos y circunstancias que he expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que: 
      a)      Declare que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 90/388/CEE de
         la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones, en su versión
         modificada por la Directiva 96/19/CE de la Comisión, por la que se modifica la Directiva 90/388 en lo relativo a la instauración
         de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones, al no haber adoptado las disposiciones legislativas y reglamentarias
         necesarias para adaptar el Derecho nacional al artículo 4 quinquies  de dicha Directiva.
      
      b)      Condene en costas a la República Portuguesa con arreglo al artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento. 
      1 –	Lengua original: neerlandés.
      
      2 –	DO L 192, p. 10.
      
      3 –	DO L 74, p. 13.
      
      4 –	DO L 199, p. 32.
      
      5 –	Diário da RepúblicaI, série A, nº176, de 1 de agosto de 1997, p. 4010.
      
      6 –	Diário da RepúblicaI, série A, nº 282, de 6 de diciembre de 2002, p. 7556.
      
      7 –	Diário da República I, série A, nº 40, de 17 de febrero de 2003, p. 1044.
      
      8 –	Diário da República I, série A, nº 39, de 15 de febrero de 1995, p. 969.
      
      9 –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de julio de 2003 (C‑280/00, Rec. p. I‑7747).
      
      10 –	DO L 249, p. 21.
      
      11 –	Puede encontrarse una buena exposición general de los diversos cambios en: Mansell, R., The New Telecommunications: A Political Economy of Network Evolution, Londres, Sage Publications, 1993. 
      
      12 –	Artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 90/388 y artículo 2, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 96/19.
      
      13 –	Artículo 5, apartado 3, de la Directiva 97/33.