CELEX: 62004CC0416
Language: lv
Date: 2005-12-15
Title: Ģenerāladvokāta Jacobs secinājumi, sniegti 2005. gada 15.decembrī. # The Sunrider Corp. pret Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB). # Apelācija - Kopienas preču zīme - Regulas (EK) Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts, 15. panta 3. punkts un 43. panta 2. un 3. punkts - Sajaukšanas iespēja - Kopienas vārdiskas preču zīmes "VITAFRUIT" reģistrācijas pieteikums - Valsts vārdiskas preču zīmes "VITAFRUT" īpašnieka iebildumi - Agrākas preču zīmes faktiska izmantošana - Pierādījumi par īpašnieka piekrišanu agrākas preču zīmes izmantošanai - Preču līdzība. # Lieta C-416/04 P.

ĢENERĀLADVOKĀTA F. DŽ. DŽEIKOBSA [F. G. JACOBS]
      
      SECINĀJUMI,
      sniegti 2005. gada 15. decembrī 1(1)
      
      Lieta C‑416/04 P
      The Sunrider Corp.
      pret
      Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB)
      Apelācija – Kopienas preču zīme – Vārdiska preču zīme “VITAFRUIT” – Valsts vārdiskas preču zīmes “VITAFRUT” īpašnieka iebildumi – Daļējs reģistrācijas atteikums1.     Šī lieta attiecas uz apelāciju par Pirmās instances tiesas spriedumu (2), ar kuru apstiprināts Iekšējā tirgus saskaņošanas biroja (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB) Apelāciju pirmās padomes
         (turpmāk tekstā – “Apelāciju padome”) lēmums, ar kuru noraidīta apelācijas sūdzība par ITSB Iebildumu nodaļas lēmumu.
      
      2.     Ar šo lēmumu Iebildumu nodaļa bija konstatējusi, ka preču zīme bija faktiski tikusi izmantota Regulas (EK) Nr. 40/94 par Kopienas
         preču zīmi (3) 43. panta izpratnē un ka preces, ko aptvēra šī preču zīme, kā arī ar pieteikto Kopienas preču zīmi aptvertās preces bija
         līdzīgas šīs Regulas 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē.
      
       Kopienu tiesiskais regulējums
      3.     Ciktāl tas ir būtiski šajā lietā, Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkts nosaka:
      “Ja agrākas preču zīmes īpašnieks iebilst, pieprasīto [Kopienas] preču zīmi nereģistrē:
      [..]
      b)      ja tās identiskuma vai līdzības dēļ ar agrāko preču zīmi un preču vai pakalpojumu, ko aptver preču zīmes, identiskuma vai
         līdzības dēļ pastāv iespēja maldināt sabiedrību tajā teritorijā, kur ir aizsargāta agrākā preču zīme [sabiedrībai tajā teritorijā,
         kur ir aizsargāta agrākā preču zīme, pastāv to sajaukšanas iespēja]
      
      [..].”
      4.     8. panta 2. punkta a) apakšpunkts noteic, ka “agrākas preču zīmes” ietver dalībvalstī reģistrētas preču zīmes.
      5.     Regulas Nr. 40/94 42. pants paredz, ka iebildumus pret preču zīmes reģistrāciju atbilstoši 8. pantam var iesniegt trīs mēnešu
         laikā pēc Kopienas preču zīmes pieteikuma publicēšanas.
      
      6.     Ciktāl tas ir būtiski šajā lietā, Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punkts nosaka:
      “2.   Pēc pieteikuma iesniedzēja lūguma agrākas Kopienas preču zīmes īpašnieks, kas iesniedzis savus iebildumus, apliecina, ka piecu
         gadu laikā pirms Kopienas preču zīmes pieteikuma publicēšanas agrākā Kopienas preču zīme ir Kopienā faktiski izmantota saistībā
         ar precēm vai pakalpojumiem, uz ko tā ir reģistrēta un ko šī persona uzskaita kā savu iebildumu pamatojumu, vai arī norāda
         pamatotus tās neizmantošanas iemeslus, ar nosacījumu, ka agrākā Kopienas preču zīme tobrīd ir reģistrēta ne mazāk kā piecus
         gadus. Ja šāda apliecinājuma nav, iebildumus noraida.
      
      3.     Šā panta 2. punktu piemēro attiecībā uz 8. panta 2. punkta a) apakšpunktā minētajām agrākām preču zīmēm, aizvietojot izmantošanu
         Kopienā ar izmantošanu tajā dalībvalstī, kur agrākā preču zīme ir aizsargāta.”
      
      7.     Šajā lietā nav apstrīdēts, ka agrākās preču zīmes izmantošana ar īpašnieka piekrišanu ir uzskatāma par īpašnieka veiktu izmantošanu (4).
      
      8.     Komisijas Regulas par Kopienas preču zīmi (5) 22. noteikums tiktāl, ciktāl tam ir nozīme šajā lietā, precizē:
      
      “2) Norādes un pierādījumi lietošanas pierādījuma sniegšanai ietver norādes attiecībā uz pretstatāmās preču zīmes precēm un
         pakalpojumiem, attiecībā uz ko tā ir reģistrēta un uz ko pamatoti iebildumi, lietošanas vietu, laiku, apjomu un raksturu,
         kā arī pierādījumus šo norāžu pamatojumam saskaņā ar 3) punktu.
      
      3) Pierādījumi būtībā ir ierobežoti ar papilddokumentu un priekšmetu, tādu kā iepakojumi, uzlīmes, cenrāži, katalogi, faktūrrēķini,
         fotogrāfijas, laikrakstu sludinājumi un rakstiski paziņojumi, kā norādīts Regulas 76. panta 1. punkta f) apakšpunktā, iesniegšanu.”
      
       Apstrīdētā sprieduma prāvas rašanās fakti
      9.     1996. gada 1. aprīlī The Sunrider Corporation (turpmāk tekstā – “prasītāja”) ITSB iesniedza Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikumu. Pieteiktā preču zīme ir vārdisks
         apzīmējums “VITAFRUIT”. Preces, attiecībā uz kurām tika pieteikta reģistrācija, ietver “minerālūdeņus un gāzētos ūdeņus, un
         citus bezalkoholiskos dzērienus; augļu un dārzeņu dzērienus, augļu sulas; sīrupus un citas sagataves dzērienu pagatavošanai;
         ārstniecības augu un vitamīnu dzērienus”. Pieteikums tika publicēts 1998. gada 5. janvārī.
      
      10.   1998. gada 1. aprīlī Huans Espadafors Kava [Juan Espadafor Caba] (turpmāk tekstā – “iebildumu iesniedzējs”), pamatojoties uz Regulas Nr. 40/94 42. pantu, iesniedza iebildumus pret preču
         zīmes reģistrāciju. Iebildumi bija pamatoti ar to, ka Spānijā attiecībā uz precēm “gāzētie bezalkoholiskie un neterapeitiskie
         dzērieni, visu veidu atdzesētie neterapeitiskie dzērieni, gāzētie preparāti, granulēti dzirkstošie dzērieni, augļu un dārzeņu
         sulas, kas nav tikušas pakļautas fermentācijai (izņemot raudzēšanu), limonādes, apelsīnu dzērieni, atdzesētie dzērieni (izņemot
         mandeļu pienu), gāzētie ūdeņi, Seidlitz ūdens un mākslīgais ledus” bija reģistrēta agrāka preču zīme, kurā bija ietverts vārdisks apzīmējums “VITAFRUT”.
      
      11.   Pamatojot savus iebildumus, iebildumu iesniedzējs atsaucās uz Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunktu.
      12.   1998. gada oktobrī prasītāja lūdza, lai iebildumu iesniedzējs atbilstoši Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktam sniedz
         pierādījumus, ka piecu gadu laikā pirms Kopienas preču zīmes pieteikuma publicēšanas agrākā preču zīme ir tikusi faktiski
         izmantota Spānijā. ITSB Iebildumu nodaļa lūdza iebildumu iesniedzējam sniegt šādus pierādījumus. Iebildumu iesniedzējs ITSB
         iesniedza ITSB i) sešas pudeļu etiķetes, uz kurām bija izvietota agrākā preču zīme un ii) četrpadsmit faktūrrēķinus un pasūtījumus,
         no kuriem desmit bija datēti pirms 1998. gada 5. janvāra. No faktūrrēķiniem izriet, ka preču tirdzniecību, izmantojot agrāko
         preču zīmi, ir veikusi Industrias Espadafor SA, nevis preču zīmes īpašnieks (iebildumu iesniedzējs Huans Espadafors Kava).
      
      13.   Ar 2000. gada 23. augusta lēmumu Iebildumu nodaļa noraidīja preču zīmes reģistrācijas pieteikumu attiecībā uz precēm “minerālūdeņi,
         gāzētie ūdeņi un citi bezalkoholiskie dzērieni; augļu un dārzeņu dzērieni, augļu sulas; sīrupi un citas sastāvdaļas dzērienu
         pagatavošanai; ārstniecības augu un vitamīnu dzērieni”. Iebildumu nodaļa uzskatīja, ka, pirmkārt, iebildumu iesniedzēja iesniegtie
         pierādījumi norāda, ka agrākā preču zīme ir tikusi faktiski izmantota saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktu
         attiecībā uz “nefermentētām augļu un dārzeņu sulām, limonādēm, apelsīnu dzērieniem”. Otrkārt, Iebildumu nodaļa uzskatīja,
         ka šīs preces ir daļēji identiskas un daļēji līdzīgas tādām preču zīmes reģistrācijas pieteikumā norādītajām precēm kā “minerālūdeņi,
         gāzētie ūdeņi un citi bezalkoholiskie dzērieni; augļu un dārzeņu dzērieni, augļu sulas; sīrupi un citas sastāvdaļas dzērienu
         pagatavošanai; ārstniecības augu un vitamīnu dzērieni” un ka pastāv attiecīgo apzīmējumu sajaukšanas iespēja minētās regulas
         8. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē.
      
      14.   2000. gada 23. oktobrī prasītāja par Iebildumu nodaļas lēmumu iesniedza apelācijas sūdzību. Ar 2002. gada 8. aprīļa lēmumu
         ITSB Apelāciju pirmā padome noraidīja apelācijas sūdzību. Būtībā tā apstiprināja Iebildumu nodaļas lēmumā ietverto vērtējumu,
         tomēr uzsverot, ka agrākās preču zīmes izmantošana ir tikusi pierādīta vienīgi attiecībā uz precēm “sulu koncentrāti”.
      
      15.   Prasītāja iesniedza apelāciju Pirmās instances tiesā.
       Pirmās instances tiesas spriedums
      16.   Pirmās instances tiesā prasītāja izvirzīja divus pamatus. Ar pirmo pamatu tika apgalvots, ka noticis Regulas Nr. 40/94 43. panta
         2. punkta pārkāpums. Šis pamats ir sadalīts divās daļās – ar pirmo daļu tiek apgalvots, ka ITSB kā faktisku izmantošanu ņēmis
         vērā izmantošanu, ko veikušas trešās personas, bez pierādījumiem par preču zīmes īpašnieka piekrišanu, ar otro daļu tiek apgalvots,
         ka ITSB nepareizi interpretējis faktiskas izmantošanas jēdzienu. Otrais pamats ir saistīts ar Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta
         b) apakšpunkta pārkāpumu.
      
      17.   Attiecībā uz pirmā pamata pirmo daļu Pirmās instances tiesa nolēma:
      “19. Pamatojoties uz Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktu un 15. panta 1. punktu, iebildumus, kas iesniegti pret Kopienas
         preču zīmes reģistrāciju, noraida, ja attiecīgās agrākās preču zīmes īpašnieks nesniedz pierādījumu, ka viņš to ir faktiski
         izmantojis piecu gadu laikā pirms Kopienas preču zīmes pieteikuma publicēšanas. Savukārt, ja agrākas preču zīmes īpašniekam
         izdodas sniegt šādu pierādījumu, ITSB uzsāk iebildumu iesniedzēja izvirzīto reģistrācijas atteikuma pamatu pārbaudi.”
      
      20.   Atbilstoši Regulas Nr. 40/94 15. panta 3. punktam, kas aplūkojams kopsakarā ar šīs pašas regulas 43. panta 3. punktu, valsts
         agrākas preču zīmes izmantošana, ko veic trešās personas ar īpašnieka piekrišanu, ir uzskatāma par izmantošanu, ko veic īpašnieks.
      
      21.   Vispirms ir jāatzīmē, ka Pirmās instances tiesa jau ir nospriedusi – apjoms, kādā ITSB Apelāciju padomei jāveic pārbaude attiecībā
         uz lēmumu, kas ir apelācijas priekšmets (šajā gadījumā – Iebildumu nodaļas lēmums), nav atkarīgs no tā, vai lietas dalībnieks,
         kas iesniedzis apelāciju, izvirza īpašu pamatu attiecībā uz šo lēmumu, kritizējot ITSB nodaļas, kas izskatīja lietu pirmajā
         instancē, veikto tiesību normas interpretāciju vai piemērošanu, vai tikai šīs nodaļas veikto pierādījumu novērtējumu (šajā
         sakarā skat. Pirmās instances tiesas 2003. gada 23. septembra spriedumu lietā T‑308/01 Henkel/ITSB – LHS (Apvienotā Karaliste) (“KLEENCARE”), Recueil, II‑3253. lpp., 32. punkts). Tātad, pat ja lietas dalībnieks, kas iesniedzis apelāciju ITSB Apelāciju padomē, nav izvirzījis
         īpašu pamatu, Apelāciju padomei tomēr ir jāveic pārbaude, ievērojot visus pieejamos attiecīgos tiesiskos un faktiskos apstākļus,
         lai noskaidrotu, vai, izskatot apelāciju, var vai nevar likumīgi pieņemt jaunu lēmumu ar tādu pašu rezolutīvo daļu kā lēmumam,
         kas ir apelācijas priekšmets (iepriekš minētais spriedums lietā “KLEENCARE”, 29. punkts). Šai pārbaudei arī jāietver vērtējums,
         vai, ievērojot faktus vai pierādījumus, ko iesniedzis otrs procesa Apelāciju padomē dalībnieks, tas ir pierādījis faktisku
         izmantošanu, ko veicis vai nu agrākās preču zīmes īpašnieks, vai pilnvarota trešā persona Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un
         3. punkta, kā arī 15. panta 3. punkta izpratnē. No tā izriet, ka izvirzītā pamata pirmā daļa ir pieņemama.
      
      22.   Savukārt apgalvojuma, saskaņā ar kuru prasītāja ne procesā Iebildumu nodaļā, ne Apelāciju padomē nebija apstrīdējusi agrākās
         preču zīmes īpašnieka piekrišanas faktu, atbilstība ir jāpārbauda, izskatot lietu pēc būtības.
      
      23.   Arī no faktūrrēķiniem, ko iesniedzis otrs procesa Apelāciju padomē dalībnieks, izriet, ka ar agrāko preču zīmi apzīmētās preces
         ir pārdevusi sabiedrība Industrias Espadafor SA, nevis preču zīmes īpašnieks, lai gan viņa vārds minēts arī attiecīgās sabiedrības nosaukumā.
      
      24.   Iebildumu iesniedzējs, kas atsaucas uz agrākās preču zīmes izmantošanu, ko veikusi trešā persona, kā uz faktisku izmantošanu
         Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punkta izpratnē, netieši apgalvo, ka šī izmantošana ir veikta ar viņa piekrišanu.
      
      25.   Attiecībā uz šī netiešā apgalvojuma saturu var spriest – ja agrākās preču zīmes izmantošana (kā tas izriet no ITSB iesniegtajiem
         faktūrrēķiniem) būtu veikta bez īpašnieka piekrišanas un, tātad, pārkāpjot viņa preču zīmes tiesības, tad sabiedrība Industrias Espadafor SA faktiski būtu ieinteresēta neatklāt pierādījumus par šo izmantošanu attiecīgās preču zīmes īpašniekam. Tādēļ šķiet maz ticams,
         ka preču zīmes īpašnieks var sniegt pierādījumu par šīs preču zīmes izmantošanu pretēji viņa gribai.
      
      26.   ITSB it īpaši varēja pamatoties uz šo pieņēmumu, jo prasītāja nebija apstrīdējusi, ka agrākās preču zīmes izmantošana, ko
         veikusi sabiedrība Industrias EspadaforSA, bija notikusi ar iebildumu iesniedzēja piekrišanu. Nepietiek ar to, ka prasītāja procesā ITSB vispārējā veidā norādīja,
         ka pierādījumi, ko iesniedza iebildumu iesniedzējs, nav pietiekami, lai pierādītu tā veiktu faktisku izmantošanu.
      
      27.   No lietas materiāliem izriet, ka prasītāja konkrēti ir kritizējusi, ka izmantošana tika pierādīta ar ļoti niecīgu tirdzniecības
         apjomu, kā arī izvirzīto pierādījumu kvalitāti. Savukārt nekas no prasītājas procesuālo rakstu (ko tā iesniedza procesā ITSB)
         satura neļauj secināt, ka prasītāja ir vērsusi ITSB uzmanību uz faktu, ka izmantošanu veica trešās personas, vai ka tā ir
         paudusi šaubas attiecībā uz preču zīmes īpašnieka piekrišanu šai izmantošanai.
      
      28.   Šie faktori veidoja pietiekami stingru pamatu, kas ļāva Apelāciju padomei secināt, ka agrākā preču zīme tika izmantota ar
         tās īpašnieka piekrišanu.
      
      29.   No tā izriet, ka izvirzītā pamata pirmā daļa – Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punkta pārkāpums – ir jānoraida kā nepamatota.”
      18.   Attiecībā uz pirmā pamata otro daļu – ka ITSB nepareizi interpretējis faktiskās izmantošanas jēdzienu – Pirmās instances tiesa
         nolēma:
      
      “36. Kā izriet no Regulas Nr. 40/94 devītā apsvēruma, likumdevējs uzskatīja, ka agrākas preču zīmes aizsardzība ir pamatota vienīgi
         tiktāl, ciktāl to faktiski izmanto. Atbilstoši šim apsvērumam Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktā paredzēts, ka Kopienas
         preču zīmes reģistrācijas pieteikuma iesniedzējs var lūgt pierādījumu tam, ka piecu gadu laikā pirms preču zīmes, kas ir iebildumu
         priekšmets, pieteikuma publicēšanas agrāka preču zīme ir faktiski izmantota teritorijā, kurā tā ir aizsargāta (Pirmās instances
         tiesas 2002. gada 12. decembra spriedums lietā T‑39/01 Kabushiki Kaisha Fernandes/ITSB – Harrison (“HIWATT”), Recueil, II‑5233. lpp., 34. punkts).
      
      37.   Pamatojoties uz Komisijas 1995. gada 13. decembra Regulas (EK) Nr. 2868/95, ar ko īsteno Padomes Regulu (EK) Nr. 40/94 par
         Kopienas preču zīmi, 22. noteikuma 2. punktu, pierādot agrākas preču zīmes lietošanu [izmantošanu], ir jāsniedz pierādījums
         par tās izmantošanas vietu, laiku, apjomu un raksturu. Savukārt iebildumu iesniedzējam netiek pieprasīts iesniegt rakstisku
         apliecinājumu par apgrozījumu, kas realizēts, izmantojot agrāku preču zīmi. Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. punktā un 76. pantā,
         kā arī Regulas Nr. 2868/95 22. noteikuma 3. punktā paredzēts, ka iebildumu iesniedzējam ir iespēja izvēlēties viņaprāt atbilstošus
         pierādījumus, lai pierādītu, ka agrāka preču zīme ir faktiski izmantota konkrētajā laika periodā. Tāpēc ir jānoraida prasītājas
         kritika par to, ka trūkst ar zvērestu apstiprinātas deklarācijas attiecībā uz kopējo apgrozījumu, kas realizēts, pārdodot
         ar agrāko preču zīmi apzīmētās preces.
      
      38.   Interpretējot faktiskās izmantošanas jēdzienu, jāņem vērā fakts, ka prasības, saskaņā ar ko agrākai preču zīmei ir jābūt faktiski
         izmantotai, lai to varētu pretstatīt Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikumam, ratio legis  ir samazināt konfliktus starp divām preču zīmēm, ja vien nepastāv ekonomiski pamatots iemesls, kas izriet no preču zīmes reālas
         izmantošanas tirgū (Pirmās instances tiesas 2003. gada 12. marta spriedums lietā T‑174/01 Goulbourn/ITSB – Redcats (“Silk Cocoon”), Recueil, II‑789. lpp., 38. punkts). Savukārt minētā prasība neparedz vērtēt uzņēmuma komercdarbības panākumus, ne kontrolēt uzņēmuma
         ekonomisko stratēģiju, ne arī sniegt aizsardzību preču zīmēm tikai tad, ja to komerciālā izmantošana sasniedz kvantitatīvi
         nozīmīgu apjomu.
      
      39.   Tāpat no Tiesas 2003. gada 11. marta sprieduma lietā C‑40/01 Ansul (Recueil, I‑2439. lpp.) par interpretāciju Padomes 1988. gada 21. decembra Direktīvai 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību
         aktus attiecībā uz preču zīmēm (OV 1989, L 40, 1. lpp.), kuras normatīvais saturs būtībā atbilst Regulas Nr. 40/94 43. panta
         2. punktam, izriet, ka preču zīme ir faktiski izmantota, ja tā ir izmantota atbilstoši tās galvenajai pamata funkcijai – garantēt
         to preču vai pakalpojumu izcelsmes identitāti, attiecībā uz kuriem tā ir reģistrēta, lai radītu vai saglabātu noieta tirgu
         šīm precēm vai pakalpojumiem, izņemot simboliska rakstura izmantošanu, kuras vienīgais mērķis ir preču zīmei piešķirto tiesību
         uzturēšana (iepriekš minētais spriedums lietā Ansul, 43. punkts). Šajā sakarā noteikums attiecībā uz faktisku izmantošanu prasa, ka šai preču zīmei, kas ir aizsargāta konkrētajā
         teritorijā, jābūt izmantotai publiski un ārēji (iepriekš minētais spriedums Ansul, 37. punkts, un iepriekš minētais spriedums lietā “Silk Cocoon”, 39. punkts).
      
      40.   Preču zīmes faktiskās izmantošanas rakstura vērtējums ir jābalsta kopumā uz visiem faktiem un apstākļiem, kas ir atbilstoši,
         lai noskaidrotu tās patieso komerciālo izmantošanu, it īpaši izmantošanu, ko attiecīgajā ekonomiskajā sektorā uzskata par
         pamatotu, lai uzturētu vai radītu tirgus daļas ar preču zīmi aizsargātajām precēm vai pakalpojumiem, šo preču vai pakalpojumu
         būtību, tirgus raksturojumu, preču zīmes izmantošanas apjomu un biežumu (iepriekš minētais spriedums lietā Ansul, 43. punkts).
      
      41.   Attiecībā uz apjomu, kādā tikusi izmantota agrākā preču zīme, it īpaši jāņem vērā, pirmkārt, visu izmantošanas darījumu komerciālais
         apjoms un, otrkārt, izmantošanas perioda ilgums, kā arī izmantošanas biežums.
      
      42.   Lai šajā gadījumā pārbaudītu, vai agrākā preču zīme ir faktiski izmantota, ir jāveic visaptverošs vērtējums, ņemot vērā visus
         uz šo gadījumu attiecināmos faktorus. Šis vērtējums nozīmē noteiktu savstarpējo saistību, kas pastāv starp vērā ņemamiem faktoriem.
         Tā ar minēto preču zīmi pārdoto preču nelielo apjomu var kompensēt šīs preču zīmes izmantošanas augstā intensitāte vai ievērojams
         pastāvīgums šīs preču zīmes izmantošanas laikā un otrādi. Turklāt ar agrāku preču zīmi pārdoto preču apgrozījumu, kā arī pārdošanas
         apjomu nedrīkst vērtēt absolūtā izteiksmē, bet tie jāvērtē saistībā ar citiem attiecīgajiem faktoriem, tādiem kā komercdarbības
         apjoms, ražošanas vai pārdošanas kapacitāte vai dažādošanas pakāpe uzņēmumā, kas izmanto preču zīmi, kā arī preču vai pakalpojumu
         raksturs attiecīgajā tirgū. Tiesa ir precizējusi – lai agrākas preču zīmes izmantošanu kvalificētu kā faktisku izmantošanu,
         nav nepieciešams, lai tās izmantošana vienmēr būtu kvantitatīvi nozīmīga (iepriekš minētais spriedums lietā Ansul, 39. punkts).
      
      43.   Ievērojot iepriekš minēto, ir jāpārbauda, vai ITSB pamatoti novērtējis, ka pierādījumi, ko iesniedza otrs procesa ITSB dalībnieks,
         pierāda agrākās preču zīmes faktisku izmantošanu.
      
      44.   Prasītājas iesniegtais pieteikums Kopienas preču zīmes reģistrācijai bija publicēts 1998. gada 5. janvārī – Regulas Nr. 40/94
         43. panta 2. punktā paredzētajā piecu gadu periodā, kas ilgst no 1993. gada 5. janvāra līdz 1998. gada 4. janvārim (turpmāk
         tekstā – “Attiecīgais periods”).
      
      45.   Kā izriet no minētās regulas 15. panta 1. punkta, tajā paredzētās sankcijas ir piemērojamas tikai tām preču zīmēm, kuru faktiskā
         izmantošana ir bijusi pārtraukta uz pieciem gadiem bez pārtraukuma. Tātad, lai izvairītos no minētajām sankcijām, pietiek
         ar to, ka preču zīme ir faktiski izmantota kādā Attiecīgā perioda daļā.
      
      46.   Faktūrrēķini, ko iesniedza otrs procesa ITSB dalībnieks, pierāda, ka preču zīme ir izmantota laikā no 1996. gada maija beigām
         līdz 1997. gada maija vidum, proti, vienpadsmit ar pusi mēnešus.
      
      47.   Turklāt no faktūrrēķiniem izriet, ka veiktās piegādes bija paredzētas klientam Spānijā un ka tie bija izrakstīti spāņu pesetās.
         Tas nozīmē, ka preces bija paredzētas Spānijas tirgum, kas bija konkrētais tirgus.
      
      48.   Attiecībā uz preču pārdošanas apjomu tā vērtība nepārsniedz EUR 4800, kas atbilst 293 vienību, faktūrrēķinos sauktu cajas (“kastes”), katrā pa 12 iepakojumiem, tātad kopā 3516 iepakojumu, pārdošanai, kur katra iepakojuma cena bez pievienotās vērtības
         nodokļa ir 227 spāņu pesetas (EUR 1,36). Lai gan šis apjoms ir salīdzinoši neliels, iesniegtie faktūrrēķini ļauj secināt,
         ka tajos norādītās preces relatīvi pastāvīgi tika pārdotas periodā, kas pārsniedz vienpadsmit mēnešus; šis periods nav ne
         īpaši īss, ne īpaši tuvs datumam, kurā publicēts prasītājas iesniegtais Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikums.
      
      49.   Veiktā pārdošana ir izmantošanas darījumi, kas ir objektīvi piemēroti, lai radītu vai saglabātu noieta tirgu attiecīgajām
         precēm, kuru komerciālā vērtība salīdzinājumā ar izmantošanas ilgumu un biežumu nav tik nenozīmīga, lai secinātu, ka izmantošana
         ir tīri simboliska, minimāla vai fiktīva un ka tās vienīgais mērķis ir uzturēt preču zīmes tiesību aizsardzību.
      
      50.   Tas pats attiecas uz faktu, ka faktūrrēķini bija adresēti vienam klientam. Ir pietiekami, ja preču zīme ir izmantota publiski
         un ārēji un ne tikai agrākās preču zīmes īpašnieka uzņēmumā vai viņam piederošajā, vai viņa kontrolētajā izplatīšanas tīklā.
         Šajā gadījumā prasītāja nav norādījusi, ka rēķinu adresāts pieder otram procesa ITSB dalībniekam, un nekādi lietas apstākļi
         neļauj par to spriest. Tāpēc nav jābalstās uz ITSB tiesas sēdē izvirzīto argumentu, saskaņā ar kuru klients ir nozīmīgs spāņu
         lielveikalu piegādātājs.
      
      51.   Attiecībā uz agrākās preču zīmes izmantošanas raksturu faktūrrēķinos norādīto preču nosaukums ir concentrado (koncentrāts), termins, kas seko, pirmkārt, aromāta norādei (kiwi, menta (piparmētra), granadina (granātābols), maracuya, lima (laims) vai azul trop) un, otrkārt, vārdam vitafrut, kas ievietots pēdiņās. Šis nosaukums ļauj secināt, ka attiecīgās preces ir koncentrētas augļu sulas vai dažādu augļu sulu
         koncentrāti.
      
      52.   Turklāt no etiķetēm, ko iesniedza otrs procesa dalībnieks, izriet, ka tā ir koncentrēta dažādu augļu sula, kas paredzēta gala
         patērētājam, nevis sulas koncentrāts, kas paredzēts rūpnieciskam augļu sulu ražotājam. Tāpat norāde uz informatīvās etiķetes
         bebida concentrada para diluir 1 + 3 (“koncentrēts dzēriens atšķaidīšanai 1 + 3”) liecina, ka tā acīmredzami ir paredzēta gala patērētājam.
      
      53.   Kā ir norādījusi prasītāja, uz etiķetēm nav nekāda datuma. Tāpēc nav jānoskaidro jautājums, kuru kā aizstāvības tēzi izvirzīja
         prasītāja un apstrīdēja ITSB – vai uz etiķetēm parasti ir datumi. Savukārt, lai gan etiķetes pašas par sevi nav izšķirošas,
         tomēr tās ir piemērotas, lai pamatotu citus pierādījumus, kas iesniegti procesā ITSB.
      
      54.   No tā izriet, ka otrs procesa Apelāciju padomē dalībnieks ir sniedzis pierādījumu tam, ka ar viņa piekrišanu periodā no 1996. gada
         maija līdz 1997. gada maijam ir veikta pārdošana spāņu klientam, pārdodot aptuveni 300 vienības, katrā pa 12 iepakojumiem
         koncentrētu dažādu augļu sulu, kuru apgrozījums ir ekvivalents aptuveni EUR 4800. Lai gan agrākās preču zīmes izmantošanas
         apjoms ir ierobežots un būtu vēlams iegūt papildu pierādījumus attiecībā uz izmantošanas raksturu attiecīgajā periodā, fakti
         un pierādījumi, ko iesniedzis otrs procesa dalībnieks, ir pietiekami, lai konstatētu faktiskas izmantošanas faktu. Līdz ar
         to ITSB apstrīdētajā lēmumā pilnīgi pamatoti novērtēja, ka agrākā preču zīme ir faktiski izmantota attiecībā uz daļu no precēm,
         saistībā ar kurām tā ir reģistrēta, proti, augļu sulām.
      
      55.   Attiecībā uz iespējamo pretrunu starp apstrīdēto lēmumu un ITSB Apelāciju ceturtās padomes lēmumu lietā R 578/2000‑4 (“HIPOVITON/HIPPOVIT”)
         ir jāatzīmē, ka šis pēdējais lēmums ir atcelts ar Pirmās instances tiesas 2004. gada 8. jūlija spriedumu lietā T‑334/01 MFE Marienfelde/ITSB – Vétoquinol (“HIPOVITON”) (Krājums, II‑2787. lpp.).
      
      56.   Ievērojot iepriekš minēto, šī pamata otrā daļa nav pamatota. Līdz ar to ir jānoraida pamata prasījums, ar ko lūdz atcelt apstrīdēto
         lēmumu.[..]”
      
      19.   Attiecībā uz otro pamatu, kas ir saistīts ar Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta pārkāpumu, Pirmās instances
         tiesa nosprieda:
      
      “63. Ja agrākas preču zīmes īpašnieks iebilst, preču zīmi nereģistrē, pamatojoties uz Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunktu,
         ja preces vai pakalpojumi, attiecībā uz kuriem ir pieprasīta tās reģistrācija, ir līdzīgi vai identiski tiem, attiecībā uz
         kuriem ir reģistrēta agrāka preču zīme, un ja attiecīgo preču zīmju līdzības pakāpe ir pietiekami augsta, lai ļautu uzskatīt,
         ka pastāv iespēja maldināt sabiedrību [sabiedrībai pastāv sajaukšanas iespēja] tajā teritorijā, kur ir aizsargāta agrāka preču
         zīme. Turklāt atbilstoši Regulas Nr. 40/94 8. panta 2. punkta a) apakšpunkta ii) daļai ar agrākām preču zīmēm saprot preču
         zīmes, kas ir reģistrētas dalībvalstī ar reģistrācijas pieteikuma iesniegšanas datumu, kas ir agrāks par Kopienas preču zīmes
         reģistrācijas pieteikuma iesniegšanas datumu.
      
      64.   Šajā gadījumā prasītāja apstrīd Apelāciju padomes secinājumu vienīgi attiecībā uz to, vai, pirmkārt, preces ar nosaukumu “augu
         un vitamīnu dzērieni”, kas norādītas preču zīmes reģistrācijas pieteikumā, un, otrkārt, preces, attiecībā uz kurām ir faktiski
         izmantota agrākā preču zīme, proti, “augļu sulas”, ir identiskas vai līdzīgas (Apstrīdētā lēmuma 19. un 20. punkts).
      
      65.   Kā izriet no judikatūras, lai novērtētu attiecīgo preču vai pakalpojumu līdzību, ir jāņem vērā visi attiecīgie faktori, kas
         raksturo saikni starp precēm vai pakalpojumiem, un it īpaši to raksturs, funkcionālais uzdevums, lietojums, kā arī to konkurējošais
         vai papildinošais raksturs (Tiesas 1998. gada 29. septembra spriedums lietā C‑39/97 Canon, Recueil, I‑5507. lpp., 23. punkts).
      
      66.   Šajā lietā (kā tas ir konstatēts iepriekš 52. punktā) agrākā preču zīme ir tikusi izmantota koncentrētām augļu sulām, kas
         paredzētas gala patērētājiem, nevis augļu sulu rūpnieciskiem ražotājiem. Tāpēc ir jānoraida prasītājas arguments, saskaņā
         ar kuru attiecīgās preces ir paredzētas atšķirīgiem pircējiem, proti, sulu koncentrāti – rūpnieciskiem patērētājiem un augļu
         un vitamīnu dzērieni – gala patērētājiem.
      
      67.   Visbeidzot, Apelāciju padome pamatoti secināja, ka attiecīgajām precēm ir viens un tas pats funkcionālais uzdevums, proti
         – dzesēt slāpes, un ka tām lielā mērā piemīt konkurējošs raksturs. Attiecībā uz attiecīgo preču raksturu un lietojumu – abos
         gadījumos runa ir par bezalkoholiskiem dzērieniem, kas parasti tiek lietoti atdzesētā veidā, kuriem, protams, vairumā gadījumu
         ir atšķirīgs sastāvs. Tas, ka šīm precēm ir atšķirīgs sastāvs, tomēr nemaina secinājumu, saskaņā ar kuru minētās preces ir
         savstarpēji aizstājamas tādēļ, ka tās ir paredzētas identisku vajadzību apmierināšanai.
      
      68.   No tā izriet, ka Apelāciju padome nav pieļāvusi nekādu kļūdu vērtējumā, atzīstot, ka attiecīgās preces ir līdzīgas. Tāpēc
         šis pamats nav pamatots [..].”
      
      20.   Pirmās instances tiesa attiecīgi prasītājas apelāciju noraidīja.
       Apelācija Tiesā
      21.   Prasītāja iesniedza apelāciju Tiesā. Tā ir izvirzījusi trīs apelācijas pamatus, kas tieši atbilst trim jautājumiem, ko tā
         izvirzīja Pirmās instances tiesā.
      
       Apelācijas pirmais pamats
      22.   Prasītāja, pirmkārt, apgalvo, ka Pirmās instances tiesa nepareizi interpretējusi Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktu
         kopsakarā ar 15. panta 3. punktu, ņemot vērā trešās personas veiktu “VITAFRUT” preču zīmes izmantošanu. Konkrētāk, prasītāja
         apgalvo, ka Pirmās instances tiesa ir nepareizi interpretējusi 15. panta 1. un 3. punktā paredzēto pierādīšanas pienākuma
         izvietojumu, ir ņēmusi vērā nepārliecinošus (netiešus) apgalvojumus un pierādījumus, ko bija izvirzījis iebildumu iesniedzējs,
         un balstījusies uz pieņēmumiem, nevis pierādītiem faktiem.
      
      23.   15. panta 1. punkts nav attiecināms uz šo lietu, jo tas attiecas uz sankcijām par Kopienu preču zīmes neizmantošanu. Es pieņemšu,
         ka prasītāja bija iecerējusi atsaukties uz 43. panta 2. punktu, kas ir piemērojams saskaņā ar 43. panta 3. punktu. Tomēr ir
         tiesa, ka 15. panta 3. punkts pēc analoģijas ir piemērojams iebildumu procesā, kas balstīts uz agrāku preču zīmi. Šī norma
         paredz, ka preču zīmes izmantošanu “ar īpašnieka piekrišanu uzskata par darbību, kad preču zīmi izmanto pats īpašnieks”.
      
      24.   Būtībā prasītāja pārmet, ka Pirmās instances tiesa pienācīgi nav pārbaudījusi, vai trešās personas veikta preču zīmes izmantošana
         ir uzskatāma par iebildumu iesniedzēja veiktu preču zīmes izmantošanu 15. panta 3. punkta izpratnē.
      
      25.   Es uzskatu, ka Pirmās instances tiesa pareizi izvērtēja šo jautājumu.
      26.   Pirmās instances tiesa nosprieda, ka iebildumu iesniedzējs, kas apgalvo, ka trešās personas veikta preču zīmes izmantošana
         ir faktiska izmantošana, “netieši apgalvo, ka šī izmantošana ir veikta ar viņa piekrišanu (6).
      
      27.   Pirmās instances tiesa izteica divas konkrētas piezīmes. Pirmkārt, ja trešā persona preču zīmi izmantojusi bez īpašnieka piekrišanas,
         tad šāda izmantošana būtu preču zīmes īpašnieka tiesību pārkāpums, tādēļ acīmredzami trešās personas interesēs būtu neatklāt
         šos pierādījumus īpašniekam. Tādējādi šķiet maz ticams, ka preču zīmes īpašnieks varētu iesniegt pierādījumus par šādu preču
         zīmes izmantošanu (7).
      
      28.   Šāda pieeja šķiet augstākā mērā saprātīga. Būtu bezmērķīgi un pretēji ITSB labas pārvaldības un procesuālās ekonomijas principiem
         sistemātiski pieprasīt, lai preču zīmes īpašnieks šādos apstākļos sniegtu pierādījumus par piekrišanu preču zīmes izmantošanai.
      
      29.   Gadījums, protams, atšķirtos, ja prasītāja būtu procesā ITSB izvirzījusi apsvērumu par to, ka nav sniegta piekrišana. Tā tomēr
         ir Pirmās instances tiesas otrā piezīme: tai iesniegtajos dokumentos nekas neliecināja, ka prasītāja šajā lietā ir to izdarījusi (8).
      
      30.   Pirmās instances tiesa attiecīgi secināja, ka minētie faktori “veidoja pietiekami stingru pamatu, kas ļāva Apelāciju padomei
         secināt, ka agrākā preču zīme bija izmantota ar tās īpašnieka piekrišanu” (9). Es piekrītu šim secinājumam un uzskatu, ka Pirmās instances tiesa nav kļūdījusies attiecībā uz pierādīšanas pienākumu.
      
      31.   Prasītāja saistībā ar savu pirmo pamatu izvirza tālāku apsvērumu, kas, es atzīšu, man ir grūti saprotams.
      32.   Prasītāja apgalvo, ka saskaņā ar spriedumu lietā “KLEENCARE ”(10) Pirmās instances tiesai būtu bijis jāizlemj, vai brīdī, kad tā pieņēma spriedumu, varēja likumīgi pieņemt jaunu lēmumu ar
         tādu pašu rezolutīvo daļu kā ITSB Apelāciju padomes lēmumā. Tāpēc Tiesa esot pieļāvusi tiesību kļūdu, nolemjot, ka ITSB Apelāciju
         padomes lēmuma pieņemšanas brīdī varēja balstīties uz pieņēmumu, ka preču zīmes “VITAFRUT” īpašnieks bija piekritis, ka šo
         preču zīmi izmanto trešā persona.
      
      33.   Sprieduma lietā “KLEENCARE” 25., 26. un 29. punkts skan šādi:
      “25      Šajā sakarā no judikatūras izriet, ka starp pārbaudītāju un Apelāciju padomēm pastāv nepārtrauktība no funkciju viedokļa (Pirmās
         instances tiesas 1999. gada 8. jūlija spriedums lietā T‑163/98 Procter & Gamble/ITSB (“BABY-DRY”), Recueil, II‑2383. lpp., 38.–44. punkts, un 2002. gada 12. decembra spriedums lietā T‑63/01 Procter & Gamble/ITSB (Ziepju forma), Recueil, II‑5255. lpp., 21. punkts). Šo judikatūru tāpat var piemērot attiecībām starp Biroja citām nodaļām, kas lemj par pieteikumu
         pirmajā instancē, piemēram, iebildumu nodaļām, noraidījumu nodaļām un apelāciju padomēm.
      
      26      Tādējādi Biroja apelāciju padomju pilnvaras nozīmē, ka tām ir jāpārbauda lēmumi, kurus pirmajā instancē pieņēmušas Biroja
         nodaļas. Šīs pārbaudes ietvaros apelāciju iznākums ir atkarīgs no tā, vai apelācijas izskatīšanas laikā var likumīgi pieņemt
         jaunu lēmumu ar tādu pašu rezolutīvo daļu, kāda ir lēmumā, kas ir apelācijas priekšmets. Apelāciju padome var, ievērojot tikai
         Regulas Nr. 40/94 74. panta 2. punktā paredzēto izņēmumu, apmierināt apelāciju, pamatojoties uz jauniem faktiem, ko izvirzījusi
         puse, kas iesniedza apelāciju, vai pamatojoties uz tās iesniegtiem jauniem pierādījumiem.
      
      [..]
      29      Ņemot vērā iepriekš 25. un 26. punktā izklāstītos apsvērumus, ir jākonstatē, ka pretēji Biroja apgalvotajam pārbaudes apjoms,
         kas ir jāveic Apelāciju padomei, principā nav ierobežots ar tiem pamatiem, ko izvirzījis apelācijas sūdzību iesniegušais lietas
         dalībnieks. Tādējādi, pat ja lietas dalībnieks, kas iesniedzis apelācijas sūdzību ITSB Apelāciju padomē, nav izvirzījis specifisku
         pamatu, Apelāciju padomei tomēr ir jāveic pārbaude visu attiecīgo esošo tiesisko un faktisko apstākļu gaismā, lai noskaidrotu,
         vai apelācijas izskatīšanas laikā var vai nevar likumīgi pieņemt jaunu lēmumu ar tādu pašu rezolutīvo daļu, kāda ir lēmumam,
         kas ir apelācijas priekšmets.”
      
      34.   Šie punkti būtībā attiecas uz Apelāciju padomes pilnvarām pieņemt lēmumu, pamatojoties uz jauniem faktiem vai pierādījumiem,
         kas nav tikuši iesniegti pārbaudītājam vai citām ITSB nodaļām, tiem lemjot par pieteikumu pirmajā instancē. Šajā kontekstā
         Pirmās instances tiesa tos tieši ņēma vērā un piemēroja, izlemjot, ka izvirzītā pamata pirmā daļa ir pieņemama. Es tomēr nesaprotu,
         kā šīs Apelāciju padomes pilnvaras ir attiecināmas uz Pirmās instances tiesas pilnvarām, tai izskatot apelāciju par Apelāciju
         padomes lēmumu, starp tām acīmredzami nepastāvot nepārtrauktībai no funkciju viedokļa.
      
      35.   Attiecīgi es noraidītu prasītājas apelācijas pirmo pamatu kā nepamatotu.
       Apelācijas otrais pamats
      36.   Prasītāja turklāt apgalvo, ka Pirmās instances tiesa ir nepareizi interpretējusi faktiskās izmantošanas jēdzienu Regulas Nr. 40/94
         43. panta 2. punkta izpratnē. Prasītāja īpaši atsaucas uz Pirmās instances tiesas “secinājumiem” sprieduma 48. un 49. punktā.
      
      37.   Uzreiz šķiet, kā norāda ITSB, ka šie punkti ietver faktu konstatējumus, kas balstīti uz Pirmās instances tiesas vērtējumu
         attiecībā uz tai iesniegtajiem pierādījumiem. Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru vienīgi Pirmās instances tiesai ir kompetence
         konstatēt un izvērtēt attiecīgos faktus un novērtēt pierādījumus. Tādējādi šo faktu izvērtēšana un pierādījumu novērtēšana,
         izņemot gadījumus, kad tie tikuši sagrozīti, nav tiesību jautājums, kas pats par sevi būtu priekšmets apelācijai Tiesā (11).
      
      38.   Turklāt, manuprāt, ir jāpatur prātā, ka kopumā līdz apelācijai par preču zīmi Tiesā faktu un tiesību jautājumi jau būs apskatīti
         trīs iepriekšējās instancēs – vispirms attiecīgajā ITSB nodaļā, tad – Apelāciju padomē un, treškārt, Pirmās instances tiesā.
      
      39.   Katrā gadījumā visus pierādījumus, uz ko prasītāja atsaucas savā apelācijas sūdzībā (12), Pirmās instances tiesa ir īpaši pieminējusi un novērtējusi sava sprieduma 46.–50. punktā.
      
      40.   Tikai viens no prasītājas argumentiem, man šķiet, ir saistīts ar konkrētu tiesību jautājumu, proti, tās apgalvojums (13), ka etiķetes bez datumiem nevarētu atbalstīt citus pierādījumus, kā minēts sprieduma 53. punktā. Tomēr no 52. punkta izriet,
         ka Pirmās instances tiesa vienkārši norādīja, ka etiķetes apstiprināja pierādījumus, kuri izrietēja no faktūrrēķiniem – ka
         attiecīgās preces bija koncentrēta dažādu augļu sula, kas paredzēta gala patērētājiem, nevis sulas koncentrāts, kas paredzēts
         rūpnieciskiem augļu sulu ražotājiem. Tā kā prasītāja neapstrīd šo fakta konstatāciju – un principā nevarētu to apstrīdēt apelācijā
         – un tā kā prasītāja turklāt apelācijā norāda, ka “attiecīgās preces ir [..] paredzētas gala patērētājiem ikdienas izmantošanai” (14), es uzskatu, ka prasītājas apgalvojums attiecībā uz etiķetēm bez datuma ir nepieņemams vai, pakārtoti, nepamatots.
      
      41.   Visbeidzot, pat ja prasītājas pārējie saistībā ar otro apelācijas pamatu izvirzītie argumenti tiktu attiecināti uz tiesību
         jautājumiem un tādējādi tiktu atzīti par pieņemamiem, manuprāt, nonākot pie secinājuma, ka Apelāciju padome pareizi interpretējusi
         faktiskās izmantošanas jēdzienu, Pirmās instances tiesa rūpīgi izvērtējusi (15) un apzinīgi piemērojusi (16) faktiskās izmantošanas jēdziena mērķi un principus, ko Tiesa minējusi spriedumā lietā Ansul (17). Šos principus Tiesa ir precizējusi savā rīkojumā lietā La Mer Technology (18), uz kuru tiesas sēdē atsaucās abi lietas dalībnieki, taču šie principi nav mainīti; faktiski rīkojums lietā La Mer Technology tika sagatavots tieši atbilstoši Tiesas reglamenta 104. panta 3. punktam, jo Tiesa uzskatīja, ka atbildi uz jautājumiem šajā
         lietā var skaidri izsecināt no iepriekš minētā sprieduma lietā Ansul (19).
      
      42.   Attiecīgi es uzskatu, ka apelācijas otrais pamats ir nepieņemams vai, pakārtoti, nepamatots.
       Apelācijas trešais pamats
      43.   Prasītāja, visbeidzot, apgalvo, ka Pirmās instances tiesa nepareizi piemērojusi Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunktu,
         secinot (20), ka Apelāciju padome nav pieļāvusi nekādu kļūdu vērtējumā, uzskatot, ka attiecīgās preces ir līdzīgas.
      
      44.   Prasītāja īpaši uzsver, ka Pirmās instances tiesa ir “pareizi norādījusi, ka, lai novērtētu attiecīgo preču vai pakalpojumu
         līdzību, ir jāņem vērā visi attiecīgie faktori, kas raksturo saikni starp precēm vai pakalpojumiem, un it īpaši to raksturs,
         funkcionālais uzdevums, lietojums, kā arī to konkurējošais vai papildinošais raksturs [..], bet ņēmusi vērā tikai dažus no
         šiem attiecīgo preču faktoriem, proti, to funkcionālo uzdevumu, lietojumu, kā arī to konkurējošo raksturu”.
      
      45.   Vienīgais faktors, kas tika pieminēts pirmajā no šiem sarakstiem un nav atrodams otrajā, ir preču raksturs, ko Pirmās instances
         tiesa faktiski ņēma vērā (21).
      
      46.   Prasītāja norāda, ka Pirmās instances tiesas vērtējums sprieduma 66. un 67. punktā “nav pārliecinošs”, un izsaka vairākus
         apgalvojumus, kuri, kā tā uzskata, apliecina tās viedokli, ka attiecīgās preces nav līdzīgas. Lielākā daļa no šiem apgalvojumiem
         burtiski vai gandrīz burtiski atkārto tās apgalvojumus ar tādu pašu mērķi, kas tika izteikti Pirmās instances tiesā (22), lai gan daži no tiem pirmo reizi ir izvirzīti šajā Tiesā. Tie visi ir faktu konstatējumi.
      
      47.   Manuprāt, prasītāja nav identificējusi nevienu Pirmās instances tiesas pieļautu tiesību kļūdu. Es piekrītu ITSB viedoklim,
         ka apelācijas trešais pamats aprobežojas ar faktiem un līdz ar to tas ir noraidāms kā nepieņemams.
      
      48.   Katrā gadījumā, manuprāt, spriedums ietver pareizu to Tiesas spriedumā lietā Canon (23) izvirzīto principu apkopojumu, kuri reglamentē līdzības izvērtēšanu, un pareizu šo principu piemērojumu izskatāmajā lietā (24).
      
      49.   Attiecīgi es uzskatu, ka apelācijas trešais pamats ir nepieņemams vai, pakārtoti, nepamatots.
       Secinājumi
      50.   Pamatojoties uz iepriekš izklāstītajiem apsvērumiem, uzskatu, ka Tiesai būtu:
      1)      jānoraida apelācija;
      2)      jāpiespriež prasītājai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
      1 –	Oriģinālvaloda – angļu.
      
      2 –	2004. gada 8. jūlija spriedums lietā T‑203/02 Sunrider/ITSB – Espadafor Caba (“VITAFRUIT”) (Krājums, II‑2811. lpp.; turpmāk tekstā – “Apstrīdētais spriedums”).
      
      3 –	Padomes 1993. gada 20. decembra Regula (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi (OV 1994, L 11, 1. lpp.) ar grozījumiem.
      
      4 –	Pēc analoģijas ar Regulas Nr. 40/94 15. panta 3. punktu, kas attiecībā uz Kopienas preču zīmes anulēšanu tās faktiskas
         neizmantošanas piecu gadu laikā pēc reģistrācijas dēļ nosaka: “Kopienas preču zīmes izmantošana ar īpašnieka piekrišanu uzskata
         par darbību, kad preču zīmi izmanto pats īpašnieks”.
      
      5 –	Komisijas 1995. gada 13. decembra Regula (EK) Nr. 2868/95, ar ko īsteno Padomes Regulu (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču
         zīmi (OV L 303, 1. lpp.).
      
      6 –	Apstrīdētā sprieduma 24. punkts.
      
      7 –	25. punkts.
      
      8 –	26. un 27. punkts.
      
      9 –	28. punkts.
      
      10 –	Minēts Pirmās instances tiesas sprieduma 21. punktā, kas citēts iepriekš 17. punktā. Prasītāja min iepriekš minētā sprieduma
         lietā Henkel/ITSB – LHS (Apvienotā Karaliste) (“KLEENCARE”) 29. punktu.
      
      11 –	Skat. visnesenāko – 2005. gada 15. septembra spriedumu lietā C‑37/03 P BioID/ITSB (Krājums, I‑7975. lpp., 43. punkts).
      
      12 –	B nodaļas V sadaļas 2. punkta b) apakšpunkta kk)–qq) daļa, 15. un 16. lpp.
      
      13 –	Apelācijas B nodaļas V sadaļas 2. punkta b) apakšpunkta ss) daļa, 17. lpp.
      
      14 –	B nodaļas V sadaļas 2. punkta b) apakšpunkta oo) daļa, 16. lpp.
      
      15 –	36. un 38.–42. punkts.
      
      16 –	44.–54. punkts.
      
      17 –	Minēts iepriekš.
      
      18 –	2004. gada 27. janvāra rīkojums (lieta C‑259/02, Recueil, I‑1159. lpp.).
      
      19 –	Rīkojuma 14. punkts. Faktiski Tiesai bija šāds viedoklis attiecībā uz pirmajiem sešiem tai uzdotajiem jautājumiem, kuri
         visi attiecās uz izmantošanas apmēru un veidu, turpretī attiecībā uz septīto jautājumu, kas attiecās uz izmantošanas nozīmi
         pēc prasības pieteikuma iesniegšanas, kas izskatāmajā lietā tieši neparādās, tā uzskatīja, ka atbilde neatstāj vietu saprātīgām
         šaubām. Court of Appeal, England and Wales (Apvienotā Karaliste) 2005. gada 29. jūlija spriedumā, kas pasludināts apelācijas lietā par iesniedzējtiesas lēmumu, ietverts
         interesants un noderīgs apsvērumu apskats ([2005] EWCA Civ 978).
      
      20 –	68. punktā.
      
      21 –	Skat. tās sprieduma 67. punktu, kas citēts iepriekš 19. punktā.
      
      22 –	Tādējādi apelācijas B nodaļas V sadaļas 3. punkta b) apakšpunkta aa), bb), cc) un ee) daļas aaa) un bbb) punkti no formulējuma
         viedokļa ir identiski vai līdzīgi prasības pieteikuma Pirmās instances tiesai B nodaļas III sadaļas 2. punkta c) apakšpunkta
         bb), cc), dd) un ee) daļām, kuru kopsavilkums ir ietverts 59.–61. punktā.
      
      23 –	Minēts iepriekš.
      
      24 –	Skat. 65.–67. punktu.