CELEX: 62020CC0237
Language: cs
Date: 2021-12-09 00:00:00
Title: Stanovisko generálního advokáta G. Pitruzzella přednesené dne 9. prosince 2021.#Federatie Nederlandse Vakbeweging v. Heiploeg Seafood International BV a Heitrans International BV.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Hoge Raad der Nederlanden.#Řízení o předběžné otázce – Směrnice 2001/23/ES – Články 3 až 5 – Převody podniků – Zachování práv zaměstnanců – Výjimky – Úpadkové řízení – Postup pre-pack – Přežití podniku – Převod (části) podniku v důsledku prohlášení úpadku, kterému předcházel postup pre-pack.#Věc C-237/20.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
   GIOVANNIHO PITRUZZELLY
   přednesené dne 9. prosince 2021 (
         1
      )
   Věc C‑237/20
   Federatie Nederlandse Vakbeweging
   proti
   Heiploeg Seafood International BV,
   Heitrans International BV
   
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Hoge Raad der Nederlanden (Nejvyšší soud Nizozemska)]
   
   „Řízení o předběžné otázce – Směrnice 2001/23/ES – Článek 5 odst. 1 – Převod podniku – Zachování práv zaměstnanců – Výjimka – Úpadkové řízení – Postup pre-pack – Přežití podniku“
   
            1.
         
         
            Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Hoge Raad der Nederlanden (Nejvyšší soud Nizozemska) umožní Soudnímu dvoru, aby se znovu vyjádřil k otázce vztahu mezi institutem pre-pack, jak se vyvinul v Nizozemsku, a výjimkou stanovenou v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23/ES ze zachování práv přiznaných touto směrnicí zaměstnancům v případě převodů podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu (
                  2
               ).
         
      
            2.
         
         
            V nizozemském právu je postup pre-pack postup, který není stanoven zákonem, ale svůj původ a uplatňování nachází v judikatuře a probíhá před prohlášením úpadku dlužníka a v jeho rámci se připravuje prodej podniku nebo jeho části, který je součástí likvidovaného majetku dlužníka, a tento prodej je následně proveden bezprostředně po prohlášení úpadku. V projednávané věci vyvstává otázka, zda a za jakých podmínek tento postup spadá do oblasti působnosti této výjimky.
         
      
            3.
         
         
            Soudní dvůr již měl příležitost se touto otázkou zabývat v rozsudku ze dne 22. června 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging a další (C‑126/16, EU:C:2017:489, dále jen rozsudek „Smallsteps“). Tento rozsudek však v Nizozemsku vyvolal rozsáhlou diskusi, a to jak v judikatuře, tak v doktríně (
                  3
               ). V rámci této právní nejistoty se Hoge Raad der Nederlanden (Nejvyšší soud Nizozemska) rozhodl předložit Soudnímu dvoru tuto žádost o rozhodnutí o předběžné otázce za účelem dalšího objasnění, přičemž poukázal na několik skutečností, které odlišují postup pre-pack, který je předmětem projednávané věci, od postupu pre-pack, které byl předmětem věci, jež vedla k vydání rozsudku Smallsteps.
         
      
      I. Právní rámec
   
   
      
         A.
       
         Unijní právo
      
   
   
            4.
         
         
            Článek 3 odst. 1 směrnice 2001/23 stanoví, že „[p]ráva a povinnosti, které pro převodce vyplývají z pracovní smlouvy nebo pracovního poměru platných ke dni převodu, jsou v důsledku převodu převedeny na nabyvatele“.
         
      
            5.
         
         
            Článek 4 odst. 1 téže směrnice stanoví, že převod podniku „nepředstavuje sám o sobě pro převodce nebo nabyvatele důvod k propouštění“, aniž je dotčena možnost propouštění „z hospodářských, technických nebo organizačních důvodů, se kterými jsou spojeny změny stavu zaměstnanců“.
         
      
            6.
         
         
            Článek 5 směrnice 2001/23 stanoví výjimku z výše popsaného systému ochrany a stanoví následující:
            „1.   Nestanoví-li členské státy jinak, nevztahují se články 3 a 4 na převod podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu, pokud je převodce předmětem konkursního řízení nebo obdobného úpadkového řízení, které bylo zahájeno s cílem likvidace majetku převodce a které probíhá pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci (kterým může být správce konkurzní podstaty schválený příslušným orgánem veřejné moci).
            2.   Použijí-li se články 3 a 4 na převod během úpadkového řízení, které bylo zahájeno vůči převodci (je-li řízení zahájeno s cílem likvidace majetku převodce či nikoli), může členský stát za podmínky, že toto řízení probíhá pod dohledem příslušného orgánem veřejné moci (kterým může být správce konkurzní podstaty určený vnitrostátními právními předpisy), stanovit, že
            […]
            
                     b)
                  
                  
                     nabyvatel, převodce nebo osoba či osoby vykonávající oprávnění převodce na jedné straně a zástupci zaměstnanců na straně druhé se mohou, pokud to stávající právní úprava nebo zvyklosti dovolují, dohodnout na změně pracovních podmínek zaměstnanců s cílem zachovat pracovní příležitosti zajištěním přežití podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu.
                  
               […]
            4.   Členské státy přijmou vhodná opatření s cílem zamezit zneužívání úpadkového řízení k tomu, aby zaměstnanci pozbyli práv vyplývajících z této směrnice.“
         
      
      
         B.
       
         Nizozemské právo
      
   
   
            7.
         
         
            Pravidla, která v nizozemském vnitrostátním právu upravují práva zaměstnanců v případě převodu podniků a která obsahují ustanovení provádějící směrnici 2001/23, jsou obsažena v článcích 7:662 až 7:666 a v čl. 7:670 odst. 8 Burgerlijk Wetboek (občanský zákoník; dále jen „BW“).
         
      
            8.
         
         
            První věta článku 7:663 BW uvádí, že „automatickým důsledkem převodu podniku je převod práv a povinností, které má zaměstnavatel v daném okamžiku v tomto podniku na základě pracovní smlouvy, kterou uzavřel se zaměstnancem, na nabyvatele“.
         
      
            9.
         
         
            Článek 7:666 písm. a) BW však stanoví výjimku z výše uvedené zásady a uvádí, že „články 7:662 až 7:665 a čl. 7:670 odst. 8 se neuplatní na převod podniku, pokud je prohlášeno, že zaměstnavatel je v úpadku, a podnik patří do majetkové podstaty“.
         
      
            10.
         
         
            Konkursní řízení v Nizozemsku upravuje Faillissementswet (zákon o konkursu; dále jen „FW“) a je zaměřeno na likvidaci majetku dlužníka. Jeho účelem je rozdělit majetek dlužníka mezi všechny věřitele a získat pro všechny věřitele co nejvyšší výnos. V rozsudku, kterým se prohlašuje úpadek dlužníka, je ustanoven insolvenční správce a také insolvenční soudce.
         
      
            11.
         
         
            
               Pre-pack je postup, který, jak již bylo uvedeno, není upraven zákonem, ale má původ v judikatuře, podle níž úpadku podniku předchází přípravná fáze, v níž se podrobně projednává prodej podniku nebo jeho části.
         
      
            12.
         
         
            Tato přípravná fáze začíná z podnětu podniku v úpadku, který požádá soud o ustanovení „zamýšleného insolvenčního správce“ a „zamýšleného insolvenčního soudce“. Tyto orgány nemají v této předběžné fázi autoritativní ani reprezentativní pravomoci podniku nebo všech věřitelů.
         
      
            13.
         
         
            Po sjednání smlouvy o prodeji je zahájeno konkursní řízení, v němž soud jmenuje insolvenčního soudce a insolvenčního správce (obvykle tytéž osoby, které byly ustanoveny v postupu pre-pack). Insolvenční správce vykoná smlouvu o prodeji, jak byla dohodnuta v předběžné fázi, bezprostředně po prohlášení úpadku, aby nedošlo k přerušení podnikatelské činnosti.
         
      
            14.
         
         
            V nizozemském parlamentu se v současné době projednává návrh zákona, který má postup pre-pack legislativně upravit s cílem dát mu právní základ a zajistit právní jistotu (
                  4
               ).
         
      
      II. Původní řízení a předběžné otázky
   
   
            15.
         
         
            Skupina Heiploeg (dále jen „bývalá skupina Heiploeg“) se skládala z několika společností působících v oblasti velkoobchodu s rybími produkty. V účetních letech 2011 a 2012 tato skupina vykázala značné ztráty. Poté, co jí Evropská komise v roce 2013 uložila vysokou pokutu za protisoutěžní jednání, se skupina dostala do vážných finančních potíží.
         
      
            16.
         
         
            Od tohoto okamžiku se zvažovala možnost zahájit postup pre-pack. Různé subjekty byly vyzvány k předložení nabídky na odkup aktiv skupiny. Ze tří obdržených nabídek byla za nejlepší považována nabídka společnosti Parlevliet en Van der Plas Beheer BV, a tudíž s touto společností následně pokračovala jednání.
         
      
            17.
         
         
            Dne 16. ledna 2014 ustanovil Rechtbank Noord-Nederland (soud pro severní Nizozemsko, Nizozemsko), na žádost bývalé skupiny Heiploeg, dva zamýšlené insolvenční správce a zamýšleného insolvenčního soudce.
         
      
            18.
         
         
            V rozhodnutí o ustanovení bylo stanoveno, že: cílem opatření bylo získat co nejvyšší výnos ve prospěch všech věřitelů; ustanovení zamýšlených insolvenčních správců poskytlo možnost příkazem připravit prodej nebo reorganizaci počínaje situací platební neschopnosti; ustanovení insolvenční správci a ustanovený insolvenční soudce neměli žádné právní pravomoci ani poslání; byli ustanoveni, aby sledovali, informovali a byli informováni a mohli vyjadřovat svá stanoviska a případně radit, aniž by tím byla dotčena povinnost bývalé skupiny Heiploeg s nimi plně spolupracovat; pokud by měl soud za to, že povinnosti stanovené v tomto rozhodnutí nebyly splněny, vyhradil si právo vyvodit nezbytné závěry a zejména ustanovit jiného insolvenčního správce v rámci následného úpadku.
         
      
            19.
         
         
            Dne 27. ledna 2014 podala bývalá skupina Heiploeg u výše uvedeného soudu návrh na prohlášení úpadku a dne 28. ledna 2014 tento soud rozhodl v souladu s tímto návrhem a ustanovil dva zamýšlené insolvenční správce a zamýšleného insolvenčního soudce jako orgány konkursního řízení.
         
      
            20.
         
         
            V noci z 28. na 29. ledna 2014 byla uzavřena smlouva, kterou společnosti patřící do skupiny Parlevliet en Van der Plas Beheer BV („Nová Heiploeg“) získaly velkou část podniku bývalé skupiny Heilpoeg, včetně jejích prostor.
         
      
            21.
         
         
            Z přibližně 300 zaměstnanců převodce jich bylo 210 přijato nabyvatelem za méně příznivých pracovních podmínek, ačkoli většinou vykonávali stejné úkoly, které již vykonávali na tomtéž pracovišti.
         
      
            22.
         
         
            V původním řízení podala Federatie Nederlandse Vakbeweging (dále jen „FNV“), odborová organizace, kasační opravný prostředek proti rozsudku, v němž gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (odvolací soud v Arnhem-Leuvarde, Nizozemsko) rozhodl, že na základě vnitrostátního ustanovení, kterým byl proveden čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, nebyla Nová Heiploeg povinna dodržovat pracovní podmínky svých zaměstnanců platné před převodem. FNV v podstatě žádá předkládající soud, aby prohlásil, že převod podniku bývalé skupiny Heiploeg podléhá ochraně stanovené směrnicí 2001/23 a na základě výkladu článku 7:662 a násl. BW pracovní poměr všech zaměstnanců převodce pokračoval za stejných podmínek s nabyvatelem.
         
      
            23.
         
         
            Poté, co předkládající soud popsal konkursní řízení a postup pre-pack v Nizozemsku (
                  5
               ), konstatoval, že v projednávané věci není sporné, že je splněna první podmínka stanovená v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 pro uplatnění výjimky upravené tímto ustanovením, tedy že bývalá skupina Heiploeg byla podrobena konkursnímu řízení. Dále uvádí, že v daném případě byl úpadek této skupiny nevyhnutelný. Předkládající soud však uvádí, že musí ještě posoudit, zda je ve vztahu k postupu pre-pack, který je předmětem projednávané věci, splněna druhá a třetí podmínka stanovená tímto ustanovením.
         
      
            24.
         
         
            Pokud jde o druhou podmínku, podle níž se musí jednat o řízení, jehož cílem je likvidace majetku, předkládající soud konstatuje, že pre-pack byl v dotčené věci určen k tomu, aby byl dosažen nejvyšší možný výnos pro všechny věřitele. Tento soud odkazuje mimo jiné na rozhodnutí o ustanovení dvou zamýšlených insolvenčních správců a zamýšleného insolvenčního soudce a na analýzu, kterou tito dva insolvenční správci provedli před prohlášením úpadku (
                  6
               ).
         
      
            25.
         
         
            Pokud jde o třetí podmínku, podle níž musí být likvidace provedena pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci, předkládající soud uvádí, že v projednávané věci nebyl dohled příslušného orgánu veřejné moci stanovený v rámci konkursního řízení nizozemským právem ohrožen tím, co se stalo během postupu pre-pack před prohlášením úpadku (
                  7
               ).
         
      
            26.
         
         
            Bez ohledu na výše uvedené úvahy se předkládající soud domnívá, že s ohledem na rozsudek Smallsteps a řadu faktorů uvedených v předběžných otázkách, které odlišují postup pre-pack v projednávané věci od postupu pre-pack ve věci Smallsteps, existují důvodné pochybnosti o tom, zda jsou v projednávané věci splněny obě výše uvedené podmínky. Pokud jde o tento rozsudek, předkládající soud zaprvé uvádí, že s přihlédnutím k výrazu „s výhradou ověření předkládajícím soudem“ uvedenému v bodě 50 tohoto rozsudku v každém případě přísluší vnitrostátnímu soudu, aby posoudil, zda postup pre-pack, o který se ve sporu jedná, je nebo není stejné povahy jako postup pre-pack, který byl předmětem rozsudku Smallsteps. Zadruhé v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce ve věci Smallsteps nebylo vyčerpávajícím způsobem uvedeno nizozemské úpadkové právo ani cíl a způsoby uskutečnění postupu pre-pack. Zatřetí v projednávané věci, na rozdíl od věci Smallsteps, neproběhla jednání týkající se převodu dotčeného podniku s podnikem spojeným s převodcem.
         
      
            27.
         
         
            Za těchto podmínek se Hoge Raad der Nederlanden (Nejvyšší soud Nizozemska) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
            
                     „1)
                  
                  
                     Musí být čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23/ES vykládán v tom smyslu, že je splněna podmínka ‚konkursního řízení nebo obdobného úpadkového řízení, které bylo zahájeno s cílem likvidace majetku převodce‘, pokud i) je úpadek převodce neodvratný a převodce je tak skutečně v platební neschopnosti; ii) cílem konkursního řízení podle nizozemského práva je dosáhnout co nejvyššího výnosu pro všechny věřitele likvidací majetku dlužníka; a iii) se postupem pre-pack před vyhlášením úpadku připraví převod (části) podniku, který je pak uskutečněn až po vyhlášení úpadku; přičemž iv) se soudem ustanovený zamýšlený insolvenční správce před vyhlášením úpadku musí řídit zájmy všech věřitelů, jakož i společenskými zájmy, jako například zájmem o zachování pracovních míst, na což musí dohlížet také soudem ustanovený zamýšlený insolvenční soudce; v) je cílem postupu pre-pack umožnit v následujícím konkursním řízení takový způsob likvidace, kdy je prodána část pokračujícího fungujícího podnik patřícího do majetku převodce, takže je dosaženo nejvyššího možného výnosu pro všechny věřitele a pracovní místa zůstanou pokud možno zachována, a vi) je podoba řízení zárukou, že tento cíl je skutečně rozhodující?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Musí být čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23[…] vykládán v tom smyslu, že je splněna podmínka ‚konkursního řízení nebo obdobného úpadkového řízení, které probíhá pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci‘, pokud je převod (části) podniku připraven postupem pre-pack před vyhlášením úpadku a uskutečněn po vyhlášení úpadku a i) na její dodržování před vyhlášením úpadku dohlíží zamýšlený insolvenční správce a zamýšlený insolvenční soudce, kteří byli ustanoveni soudem, avšak nedisponují právními pravomocemi; ii) zamýšlený insolvenční správce podle nizozemského práva se před vyhlášením úpadku musí řídit zájmy všech věřitelů a jinými společenskými zájmy, jako například zájmem o zachování pracovních míst, na což musí také dohlížet zamýšlený insolvenční soudce; iii) úkoly zamýšleného insolvenčního správce a zamýšleného insolvenčního soudce se neliší od úkolů insolvenčního správce a insolvenčního soudce; iv) smlouva, na jejímž základě se podnik převádí a která byla připravena během postupu pre-pack, byla uzavřena a splněna až po vyhlášení úpadku; v) soud může při vyhlášení úpadku ustanovit insolvenčním správcem jiného než zamýšleného insolvenčního správce a insolvenčním soudcem jiného než zamýšleného insolvenčního soudce, a vi) pro insolvenčního správce a insolvenčního soudce platí stejné nároky na objektivitu a nezávislost, které platí pro insolvenčního správce a insolvenčního soudce v konkursním řízení, jemuž nepředcházel pre-pack, a ti jsou nehledě na míru svého zapojení před vyhlášením úpadku na základě svých právních pravomocí povinni přezkoumat, zda převod (části) podniku připravovaný před vyhlášením úpadku je v zájmu všech věřitelů a – v případě záporné odpovědi na tuto otázku – rozhodnout, že se převod neuskuteční, zatímco jsou i nadále oprávněni z jiných důvodů – například protože tomu brání jiné společenské zájmy, jako je hodnota zaměstnání – rozhodnout o tom, že převod (části) podniku připravovaný před vyhlášením úpadku nebude uskutečněn?“
                  
               
      
      III. Právní analýza
   
   
            28.
         
         
            Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná předkládajícím soudem se týká výkladu čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23. Toto ustanovení stanoví výjimku ze systému ochrany zaměstnanců stanoveného v článcích 3 a 4 uvedené směrnice v případě převodů podniků nebo jejich částí a uvádí, že nestanoví-li členské státy jinak, tento systém ochrany se v případě převodu podniku nepoužije, a to za splnění tří kumulativních podmínek: i) převodce musí být předmětem konkursního řízení nebo obdobného úpadkového řízení; ii) toto řízení bylo zahájeno s cílem likvidace majetku převodce; iii) toto řízení probíhá pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci (
                  8
               ).
         
      
            29.
         
         
            Dvě předběžné otázky položené předkládajícím soudem mají za cíl objasnit, zda je v projednávané věci splněna druhá a třetí z těchto podmínek, s přihlédnutím k výše uvedenému rozsudku Smallsteps a s ohledem na prvky uvedené v těchto otázkách, které charakterizují dotčený postup pre-pack a které tento postup odlišují od postupu, který byl předmětem rozsudku Smallsteps.
         
      
            30.
         
         
            Za účelem zodpovězení těchto otázek považuji za vhodné nejprve provést systematickou analýzu směrnice 2001/23 a přezkoumat judikaturu týkající se čl. 5 odst. 1 této směrnice. Na základě této analýzy poté odpovím na otázky položené předkládajícím soudem.
         
      
      
         A.
       
         Úvodní poznámky
      
   
   
      1. Systematická analýza směrnice 2001/23
   
   
            31.
         
         
            Unijní právní úprava týkající se zachování práv zaměstnanců v případě převodů podniků byla původně přijata ve směrnici z roku 1977 (
                  9
               ) jako součást řady regulačních opatření zaměřených na ochranu práv zaměstnanců v případě restrukturalizace podniků v důsledku hospodářské krize na počátku dotčeného desetiletí (
                  10
               ). Směrnice 77/187 byla poté změněna směrnicí 98/50/ES (
                  11
               ), a nakonec nahrazena nynější směrnicí 2001/23.
         
      
            32.
         
         
            Jak lze vyvodit nejen z její normativní části, ale také ze třetího a čtvrtého bodu odůvodnění a z odkazu v pátém bodě odůvodnění na Chartu Společenství základních sociálních práv pracovníků přijatou dne 9. prosince 1989, je základním cílem směrnice 2001/23 ochrana zaměstnanců.
         
      
            33.
         
         
            Cílem zavedení této právní úpravy bylo zejména zabránit tomu, aby se převod společnosti stal příležitostí ke snížení počtu zaměstnanců a ke zhoršení hospodářského a právního zacházení se zaměstnanci (
                  12
               ). Soudní dvůr opakovaně rozhodl, že směrnice 2001/23 směřuje k zajištění zachování práv zaměstnanců v případě změny vedení podniku tím, že jim umožňuje pokračovat v zaměstnání u nového zaměstnavatele za stejných podmínek, jaké byly sjednány s převodcem. Soudní dvůr tedy upřesnil, že cílem uvedené směrnice je zaručit v co největším možném rozsahu pokračování pracovních smluv nebo pracovních poměrů beze změny s nabyvatelem, aby bylo zabráněno tomu, že dotčení zaměstnanci budou mít méně příznivé postavení z pouhého důvodu převodu podniku (
                  13
               ).
         
      
            34.
         
         
            Směrnice 2001/23 je tedy nástrojem provádění sociální politiky Unie, jejímž cílem je – prostřednictvím nápravy a vyrovnávání trhu – dosáhnout sociálních cílů a zejména chránit práva zaměstnanců, která jsou nyní rovněž zakotvena v Listině základních práv Evropské unie (
                  14
               ), a podporovat „rozvoj lidských zdrojů za účelem trvale vysoké zaměstnanosti a boj proti vyloučením“, jak je uvedeno v článku 151 SFEU.
         
      
            35.
         
         
            V tomto ohledu Soudní dvůr několikrát uvedl, že vzhledem k tomu, že tato ochrana je věcí veřejného pořádku, a nepodléhá tedy dohodě stran pracovní smlouvy, musí být pravidla směrnice 2001/23 považována za imperativní v tom smyslu, že není dovoleno se od nich odchýlit v neprospěch zaměstnanců (
                  15
               ).
         
      
            36.
         
         
            V rámci dosažení výše uvedených cílů směrnice 2001/23 v čl. 3 odst. 1 prvním pododstavci jednak stanoví, že práva a povinnosti, které pro převodce vyplývají z pracovní smlouvy nebo pracovního poměru platných ke dni převodu, jsou v důsledku převodu podniku ze zákona převedeny na nabyvatele (
                  16
               ).
         
      
            37.
         
         
            Dále čl. 4 odst. 1 uvedené směrnice chrání zaměstnance před propouštěním ze strany převodce nebo nabyvatele pouze na základě zmíněného převodu. Toto ustanovení však nebrání propouštění z hospodářských, technických nebo organizačních důvodů, se kterými jsou spojeny změny stavu zaměstnanců. V tomto ohledu Soudní dvůr objasnil, že ze znění tohoto ustanovení vyplývá, že propouštění v souvislosti s převodem podniku musí být podloženo hospodářskými, technickými nebo organizačními důvody týkajícími se stavu zaměstnanců, které s tímto převodem niterně nesouvisí (
                  17
               ).
         
      
            38.
         
         
            Odchylně od těchto ustanovení čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 stanoví, že režim ochrany podle zmíněných článků 3 a 4 se neuplatní na převody podniků uskutečněné za podmínek vymezených v tomto ustanovení, které byly uvedeny v bodě 28 výše, nestanoví-li členské státy jinak (
                  18
               ).
         
      
            39.
         
         
            V tomto ohledu Soudní dvůr opakovaně upřesnil, že jelikož se na základě uvedeného čl. 5 odst. 1 režim ochrany zaměstnanců v případě některých převodů podniků v zásadě neuplatní, a toto ustanovení se tak odchyluje od hlavního cíle směrnice 2001/23, je nutno jej vykládat restriktivně (
                  19
               ).
         
      
            40.
         
         
            Mimoto čl. 5 odst. 2 směrnice 2001/23 upřesňuje, že použijí-li se její články 3 a 4 na převod podniku, ať již bylo úpadkové řízení zahájeno s cílem likvidace majetku převodce, či nikoli, může členský stát za určitých podmínek neuplatnit některé záruky uvedené v těchto článcích 3 a 4.
         
      
            41.
         
         
            Konkrétně podle písmene b) odst. 2 může členský stát za takových okolností stanovit, že nabyvatel, převodce nebo osoba či osoby vykonávající oprávnění převodce na jedné straně a zástupci zaměstnanců na straně druhé se mohou, pokud to stávající právní úprava nebo zvyklosti dovolují, dohodnout na změně pracovních podmínek zaměstnanců s cílem zachovat pracovní příležitosti zajištěním přežití podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu.
         
      
            42.
         
         
            V tomto ohledu bylo uvedeno, že článek 5 směrnice 2001/23, a zejména jeho odstavce 1 a 2, ponechává členským státům rozsáhlý rozhodovací prostor při vymezení působnosti výjimek, které jsou v něm stanoveny (
                  20
               ). Přiznání této diskreční pravomoci členským státům je nejen v souladu s judikaturou předcházející zavedení čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, z níž toto pravidlo vychází (
                  21
               ), ale je také v souladu s širokou diskreční pravomocí, která je obecně přiznána členským státům při provádění a uplatňování směrnice 2001/23, což vychází ze skutečnosti, že tato směrnice usiluje pouze o částečnou harmonizaci dotčené oblasti a jejím cílem není stanovit jednotnou úroveň ochrany v celé Unii podle společných kritérií (
                  22
               ).
         
      
      2. Analýza judikatury týkající se výjimky stanovené v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23
   
   
            43.
         
         
            V tomto systematickém kontextu je třeba stručně připomenout judikaturu Soudního dvora týkající se výjimky stanovené v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23.
         
      
            44.
         
         
            Normativní zavedení této výjimky je výsledkem vývoje judikatury Soudního dvora. Ačkoli směrnice 77/187 neobsahovala v tomto ohledu žádná zvláštní ustanovení, Soudní dvůr v řadě rozsudků v 80. a 90. letech uznal možnost odchýlit se od uplatňování pravidel individuální ochrany zaměstnanců v případě, že se podnik, jehož se převod týká, nachází v úpadkovém řízení (
                  23
               ).
         
      
            45.
         
         
            Zásady rozvinuté v této judikatuře byly poté přijaty unijním normotvůrcem a kodifikovány v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23.
         
      
            46.
         
         
            Soudní dvůr poprvé vyložil čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 ve výše uvedeném rozsudku Smallsteps, který se – jak již bylo uvedeno – týkal převodu podniku provedeného po prohlášení úpadku, jemuž předcházel postup pre-pack podle nizozemského práva.
         
      
            47.
         
         
            V tomto rozsudku Soudní dvůr zkoumal, zda postup pre-pack, který byl vyvinut nizozemskou judikaturou, splňuje tři požadavky čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, uvedené v bodě 28 výše, a zda tedy může spadat do oblasti působnosti výjimky stanovené v tomto ustanovení.
         
      
            48.
         
         
            V tomto ohledu, pokud jde o první podmínku, Soudní dvůr konstatoval, že jelikož podle vnitrostátní právní úpravy je operace pre-pack připravena před prohlášením úpadku, provedena je ale až po něm, může tato operace spadat pod pojem „konkursní [úpadkové] řízení“ ve smyslu čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 (
                  24
               ).
         
      
            49.
         
         
            Pokud jde o druhou podmínku, Soudní dvůr rozhodl, že v takové situaci, jako byla situace v původním řízení v této věci, byla hlavním cílem operace pre-pack záchrana podniku v úpadku, takže se na něj nemůže vztahovat výjimka stanovená v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23. Soudní dvůr dodal, že pouhá okolnost, že uvedená operace pre-pack může mít za cíl i maximalizaci uspokojení věřitelů, ji nemůže přeměnit na řízení zahájené s cílem likvidace majetku převodce ve smyslu čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 (
                  25
               ).
         
      
            50.
         
         
            Pokud jde o třetí podmínku, Soudní dvůr v tomtéž rozsudku vyloučil existenci kontroly příslušného orgánu veřejné moci nad postupem pre-pack, přičemž uvedl, že tento postup byl řízen podnikem a zamýšlený insolvenční správce ani zamýšlený insolvenční soudce ustanovení soudem neměli zákonem stanovené pravomoci. Soudní dvůr stanovil, že takový postup může do značné míry zbavit jakýkoliv případný dohled nad úpadkovým řízením ze strany příslušného orgánu veřejné moci jeho obsahu (
                  26
               ).
         
      
            51.
         
         
            Přístup přijatý Soudním dvorem v rozsudku Smallsteps byl poté potvrzen v následné judikatuře.
         
      
            52.
         
         
            V rozsudku Plessers Soudní dvůr – když znovu zdůraznil potřebu restriktivního výkladu čl. 5 odst. 1 směrnice – rozhodl, že belgické řízení o reorganizaci, které bylo použito za účelem zachování celého podniku nebo jeho části nebo jeho činností, nemá za cíl likvidaci majetku ve smyslu výše uvedeného ustanovení. V témže rozsudku Soudní dvůr rovněž vyloučil, že by řízení probíhalo pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci, neboť dohled vykonávaný insolvenčním soudcem, který byl odpovědný za organizování prodeje a jeho provedení jménem a na účet dlužníka, měl omezenější rozsah než dohled vykonávaný příslušným orgánem v úpadkovém řízení (
                  27
               ).
         
      
            53.
         
         
            Podobně v rozsudku TMD Friction Soudní dvůr rozhodl, že převod určitého obchodního majetku správcem v rámci úpadkového řízení podle německého práva, jehož cílem „není likvidace aktiv převodce, ale zachování jeho činností po jejich převodu“, nepředstavuje „řízení zahájené s cílem likvidace majetku převodce ve smyslu čl. 5 odst. 1 uvedené směrnice“ (
                  28
               ).
         
      
      
         B.
       
         K předběžným otázkám
      
   
   
            54.
         
         
            Právě na základě výše uvedené analýzy je třeba odpovědět na předběžné otázky položené předkládajícím soudem a zároveň objasnit rozsah druhé a třetí podmínky nezbytné pro uplatnění výjimky stanovené v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, a to konkrétně s ohledem na institut tzv. „pre-pack“, jak se vyvinul v nizozemském právu.
         
      
      1. K první předběžné otázce
   
   
            55.
         
         
            Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 musí být vykládán v tom smyslu, že druhá podmínka požadovaná tímto ustanovením pro uplatnění výjimky v něm stanovené, tedy že se na převodce vztahuje konkursní nebo obdobné úpadkové řízení, „které bylo zahájeno s cílem likvidace majetku převodce“, musí být považována za splněnou v případě převodu podniku provedeného v rámci postupu pre-pack, po němž následuje úpadek převodce, a to s ohledem na konkrétní skutečnosti uvedené v bodech i) až vi) této otázky.
         
      
            56.
         
         
            Předkládající soud zdůrazňuje, že postup pre-pack je součástí konkursního řízení, jehož cílem je podle nizozemského práva likvidace majetku dlužníka, a že v tomto kontextu musí insolvenční správce posoudit, zda postup pre-pack představuje nejlepší způsob získání maximálního výnosu pro všechny věřitele. Tento soud rovněž zdůrazňuje, že v projednávané věci měl postup pre-pack sledovat zájem všech věřitelů, jako by již byl prohlášen úpadek, a že cílem tohoto opatření bylo získat pro věřitele maximální možný výnos. Pro dosažení sledovaného cíle, tedy dosažení co nejvyššího výnosu pro věřitele, bylo zásadní, že postup pre-pack byl koncipován tak, aby se do něj zapojili zamýšlení insolvenční správci a zamýšlený insolvenční soudce před úpadkem.
         
      
            57.
         
         
            V tomto ohledu především připomínám, že podle čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 se výjimka zde stanovená ohledně práv přiznaných zaměstnancům články 3 a 4 této směrnice použije v případě, že konkursní řízení nebo obdobné úpadkové řízení, kterému je převodce podroben, bylo „zahájeno s cílem likvidace majetku převodce“.
         
      
            58.
         
         
            Soudní dvůr ve své ustálené judikatuře odlišuje konkursní řízení nebo obdobná úpadková řízení, „která byla zahájena s cílem likvidace majetku převodce“, která spadají do působnosti výše uvedené výjimky, od řízení, jejichž cílem je pokračování v činnosti dotčeného podniku, která jsou však z této výjimky vyloučena (
                  29
               ).
         
      
            59.
         
         
            Za účelem rozlišení mezi těmito dvěma typy řízení Soudní dvůr upřesnil, že řízení, jejichž cílem je pokračování v činnosti podniku, jsou řízení, která směřují k zachování provozuschopnosti podniku nebo jeho životaschopných částí (
                  30
               ). Řízení tohoto druhu slouží nebo jsou uplatňována s konkrétním s cílem záchrany provozuschopnosti podniku (nebo jeho životaschopných částí) tak, aby bylo možno zachovat hodnotu vyplývající z pokračování v provozu tohoto podniku bez přerušení (
                  31
               ). Řízení, jehož cílem je likvidace majetku, má naproti tomu maximalizovat kolektivní uspokojení věřitelů (
                  32
               ).
         
      
            60.
         
         
            V tomto ohledu je však třeba uvést, že navzdory tomuto rozlišení v judikatuře nemusí ve skutečnosti v rámci úpadkového řízení nutně docházet ke střetu mezi cílem zajistit provozuschopnost podniku a cílem maximalizovat kolektivní uspokojení věřitelů. To ostatně zdůrazňuje i sám Soudní dvůr, když poukazuje na možnost určitého překrývání těchto dvou cílů (
                  33
               ). Je tedy docela dobře možné, že určitý postup sleduje oba cíle a v rámci tohoto postupu dosažení jednoho z nich pomáhá dosažení druhého cíle.
         
      
            61.
         
         
            Zachování provozuschopnosti podniku v úpadku, nebo alespoň jeho ekonomicky životaschopných částí totiž může potenciálně umožnit, aby byla v rámci likvidace získána vyšší cena z prodeje tohoto podniku nebo těchto částí než z prodeje jednotlivých aktiv. Je totiž nepochybné, že hodnota podniku, který ještě normálně funguje, je totiž zpravidla značně vyšší, jak pokud jde o hodnotu jeho aktiv posuzovaných samostatně, tak hodnotu, kterou by měl tentýž podnik, pokud by byl oznámen jeho stav vážných finančních obtíží (
                  34
               ). Zajištění kontinuity podnikání navíc zabraňuje ztrátě goodwillu, tedy „aktiva“ s vlastní ekonomickou hodnotou, které přispívá k vytvoření majetku, který může být zabaven věřiteli. Zajištění provozuschopnosti podniku, kromě výhod v oblasti zaměstnanosti a sociálních podmínek, tak může maximalizovat uspokojení věřitelů.
         
      
            62.
         
         
            Soudní dvůr rovněž upřesnil, že v případě překrývání těchto dvou typů cílů zůstává hlavním účelem řízení, jehož cílem je pokračování činnosti podniku, v každém případě zachování dotčeného podniku, a že pouhá okolnost, že uvedený postup může mít za cíl i maximalizaci uspokojení věřitelů, jej nemůže přeměnit na řízení spadající do pojmu unijního práva „řízení zahájené s cílem likvidace majetku převodce“ ve smyslu čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 (
                  35
               ).
         
      
            63.
         
         
            Postup pre-pack, po němž následuje úpadek, jak byl rozvinut v nizozemské judikatuře a nastíněn předkládajícím soudem, je příkladem řízení, které sleduje oba cíle.
         
      
            64.
         
         
            V tomto typu řízení se prodej podniku v úpadku (nebo jeho částí, které jsou stále ekonomicky životaschopné) uskutečňuje v rámci likvidace převodce v úpadku a jeho cílem je maximalizovat výtěžek, který z této likvidace získají všichni věřitelé. Takový prodej se však uskutečňuje na konci řízení postupu pre-pack, který je vytvořen a uplatňován s cílem a způsobem, který má v co největší míře zajistit kontinuitu podnikání.
         
      
            65.
         
         
            Je sice pravda, jak uvádí předkládající soud, že postup pre-pack je součástí konkursního řízení, jehož účelem je nepochybně maximalizace výnosů pro věřitele, a jeho konečným cílem, jak je uvedeno v bodě v) první předběžné otázky, je umožnit v následujícím konkursním řízení takový způsob likvidace, kdy je prodán pokračující fungující podnik nebo jeho část patřící do majetku převodce, takže je dosaženo nejvyššího možného výnosu pro všechny věřitele, což však nic nemění na tom, že především je cílem postupu pre-pack zajistit pokračování podniku nebo jeho ekonomicky životaschopných částí, a to právě proto, že toto pokračování je předpokladem pro maximalizaci výnosů pro věřitele. K této maximalizaci dochází z důvodu pokračování podniku. V důsledku toho je primárním cílem postupu pre-pack pokračování podniku, což umožňuje maximalizovat uspokojení věřitelů.
         
      
            66.
         
         
            V tomto ohledu uvádím, že Soudní dvůr v bodě 49 rozsudku Smallsteps zdůraznil, že operace pre-pack„má do nejmenších detailů připravit převod podniku, a po prohlášení úpadku tak umožnit rychlé opětovné zahájení činnosti životaschopných částí podniku, aby nedošlo k přerušení, které by vyplývalo z násilného ukončení činností tohoto podniku v okamžiku prohlášení úpadku, a aby byla zachována hodnota uvedeného podniku a pracovní místa“. Právě s ohledem na tuto charakteristiku postupu pre-pack Soudní dvůr v rozsudku Smallsteps rozhodl, že takový postup, o jaký se jedná v původním řízení v dané věci, nesplňuje druhou podmínku stanovenou v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23.
         
      
            67.
         
         
            Je však třeba uvést, že tuto charakteristiku postupu pre-pack, kterou Soudní dvůr provedl v bodě 49 rozsudku Smallsteps, nezpochybňuje ani předkládající soud ani nizozemská vláda ani žádná z dalších zúčastněných stran v řízení před Soudním dvorem.
         
      
            68.
         
         
            V projednávané věci ze spisu a z vyjádření účastníků řízení vyplývá, že cílem operace pre-pack dotčené v původním řízení, stejně jako operace posuzované v rozsudku Smallsteps – a navzdory odlišnému výkladu poskytnutému předkládajícím soudem – bylo podrobně před úpadkem připravit prodej pokračujícího fungujícího podniku, aby byla zachována jeho hodnota, za účelem maximalizace výnosu pro věřitele, a aby byla zachována zaměstnanost (
                  36
               ). Cíle umožnit pokračování podniku bylo ostatně skutečně dosaženo, neboť Nová Heiploeg získala a využívala prostory bývalé skupiny Heiploeg, zachovala si její klientelu a převzala její zaměstnance, kteří zpravidla pokračovali ve stejných úkolech na stejném pracovišti jako dříve. Tato operace přesně odpovídá charakterizaci uvedené Soudním dvorem v bodě 49 rozsudku Smallsteps a připomenuté v bodě 66 výše.
         
      
            69.
         
         
            Podle mého názoru prvky uvedené předkládajícím soudem v první předběžné otázce neumožňují zpochybnit tuto charakteristiku operace pre-pack a v projednávané věci přiznat této operaci účel, který by ji s ohledem na zásady uvedené v bodech 58 a 62 výše umožňoval podřadit pod výjimku stanovenou v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23.
         
      
            70.
         
         
            Skutečnost, že převodce je ve skutečnosti v platební neschopnosti [bod i) první předběžné otázky], není podle mého názoru relevantní, neboť tato okolnost nemá vliv na cíl řízení. V tomto smyslu je třeba uvést, že úpadek převodce je společnou podmínkou rovněž v čl. 5 odst. 2 směrnice, který jasně připouští existenci úpadkového řízení – tedy odůvodněného úpadkem podniku – i v případě, že není vedeno za účelem likvidace (
                  37
               ).
         
      
            71.
         
         
            Totéž platí pro sledování zájmů věřitelů v rámci řízení [předmět prvků uvedených v bodech ii), iv), v) a vi) první předběžné otázky předložené Hoge Raad (Nejvyšší soud)]. Jak bylo uvedeno v bodech 60 a 62 výše, skutečnost, že řízení sleduje takový cíl, nebrání tomu, aby bylo v případě překrývání cílů kvalifikováno jako řízení směřující k pokračování podniku, pokud toto řízení sleduje především tento cíl, nebo jinými slovy, pokud je tento cíl hlavním cílem tohoto řízení (
                  38
               ).
         
      
            72.
         
         
            Stejně tak skutečnost, že k převodu dochází až po prohlášení úpadku [bod iii) první předběžné otázky], nemá podle mého názoru žádný skutečný vliv na cíl řízení, stejně jako skutečnost, že na rozdíl od věci, která vedla k rozsudku Smallsteps, jednání týkající se převodu bývalé skupiny Heiploeg neprobíhala s podnikem s ní spojeným. Tento poslední aspekt považuji za zcela neutrální s ohledem na účel úpadkového řízení, kterým klidně může být zachování kontinuity podnikání, a to i v případě, že nabyvatel je osoba, která není spřízněna se skupinou převodce (
                  39
               ).
         
      
            73.
         
         
            Závěrem, s ohledem na všechny výše uvedené úvahy mám za to, že v souladu s přístupem přijatým Soudním dvorem v rozsudku Smallsteps a v následné judikatuře, který vychází z restriktivního výkladu čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, představuje postup pre-pack podle nizozemského práva, jak je popsán předkládajícím soudem, řízení, které nesplňuje druhou podmínku stanovenou tímto ustanovením, a je tudíž vyloučen z působnosti výjimky stanovené tímto ustanovením.
         
      
            74.
         
         
            S ohledem na to však uvádím, že je třeba učinit několik důležitých doplňujících úvah.
         
      
            75.
         
         
            Především mám za to, že není pochyb o tom, že postupy před prohlášením úpadku, jako je postup pre-pack, pokud mají za cíl předcházet a zabránit – nebo alespoň snížit – ztrátám hodnot a pracovních míst z důvodu úplného ukončení činnosti podniku v důsledku jeho úpadku, hrají ve společnosti důležitou roli a proto je třeba je upřednostňovat (
                  40
               ). Je tedy důležité vyhnout se příliš rigidním přístupům, které by v praxi vedly k neúčinnosti těchto postupů. Z tohoto hlediska je třeba se zabývat otázkou možného odrazujícího účinku na použití takového postupu, jako je postup pre-pack, který může v některých případech vyplývat z výkladu dotčeného ustanovení, které v případě převodu podniku v úpadku nebo některých částí tohoto podniku vyžaduje, aby nabyvatel převzal všechny zaměstnance podniku v úpadku.
         
      
            76.
         
         
            Riziko, které hrozí – riziko zdůrazněné jak ve vyjádřeních některých zúčastněných stran v řízení před Soudním dvorem, tak v nizozemské doktríně – totiž spočívá v tom, že v určitých situacích může být použití dotčeného ustanovení v projednávané věci v praxi dokonce v rozporu s obecným cílem ochrany zaměstnanců, který sleduje samotná směrnice, jak je zdůrazněno v bodě 32 a násl. výše. Pokud totiž z hospodářských, technických nebo organizačních důvodů představuje převzetí všech zaměstnanců nabyvatelem podniku v krizi (nebo některých jeho částí) rozhodující faktor, který brání pokračování podnikatelské činnosti, bylo by zavedení takového převzetí kontraproduktivní pro zájmy samotných zaměstnanců. Jinými slovy, pokud je podnik předurčen k úpadku a možnost (alespoň částečného) pokračování v podnikatelské činnosti objektivně vyžaduje snížení počtu zaměstnanců nebo změnu pracovních podmínek zaměstnanců podniku, je lepší, aby byla převzata pouze část zaměstnanců, a to za méně výhodných podmínek, než aby podnik zcela zkrachoval, což by vedlo k úplné ztrátě zaměstnání (
                  41
               ).
         
      
            77.
         
         
            V tomto ohledu však považuji za důležité připomenout, že systém směrnice 2001/23 obsahuje několik prvků, které umožňují řešit tuto otázku flexibilně.
         
      
            78.
         
         
            Je třeba uvést, že ačkoli podle čl. 4 odst. 1 směrnice 2001/23 převod podniku nemůže být sám o sobě důvodem k propuštění ze strany převodce nebo nabyvatele, tak z druhé věty tohoto článku však výslovně vyplývá, že to nevylučuje „propouštění z hospodářských, technických nebo organizačních důvodů, se kterými jsou spojeny změny stavu zaměstnanců“. Unijní normotvůrce tedy zohlednil potřeby nabyvatele podniku spojené s případným nadbytečným personálem, ale uložil mu povinnost prokázat, že propouštění v rámci převodu – která musí být samozřejmě v souladu se všemi zárukami stanovenými příslušnými ustanoveními unijního práva nebo vnitrostátního práva (
                  42
               ) – jsou způsobena technickými, hospodářskými nebo organizačními důvody (
                  43
               ).
         
      
            79.
         
         
            V tomto ohledu také dodávám, že ačkoli pouhou vůli snížit náklady na převzetí podniku nebo předejít finančním problémům či je omezit proto nelze akceptovat jako důvod ve smyslu čl. 4 odst. 1 směrnice 2001/23 (
                  44
               ) a konstatování krizové situace podniku nemusí nutně a systematicky představovat existenci hospodářského, technického nebo organizačního důvodu ve smyslu tohoto ustanovení (
                  45
               ), tak naopak není podle mého názoru vyloučeno, aby prokázané důvody týkající se potřeby zajistit přežití podniku, závodu nebo jejich částí byly kvalifikovány jako technické, hospodářské nebo organizační důvody ve smyslu tohoto ustanovení.
         
      
            80.
         
         
            Na druhé straně z čl. 5 odst. 2 písm. b) směrnice 2001/23 výslovně vyplývá, že pokud se články 3 a 4 uvedené směrnice vztahují na převod v průběhu úpadkového řízení zahájeného ve vztahu k převodci (bez ohledu na to, zda bylo řízení zahájeno za účelem likvidace majetku převodce), mohou členské státy stanovit, že nabyvatel, převodce nebo osoba či osoby vykonávající oprávnění převodce na jedné straně a zástupci zaměstnanců na straně druhé se mohou, pokud to stávající právní úprava nebo zvyklosti dovolují, dohodnout na změně pracovních podmínek zaměstnanců s cílem zachovat pracovní příležitosti zajištěním přežití podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu.
         
      
            81.
         
         
            Z toho vyplývá, že v rámci široké diskreční pravomoci, uvedené v bodě 42 výše, ponechané členským státům při vymezování rozsahu působnosti výjimek stanovených v článku 5 směrnice 2001/23 má členský stát možnost v mezích stanovených tímto článkem legislativně upravit takový institut, jako je postup pre-pack, a to tak, že v souladu s tímto ustanovením, které výslovně stanoví zapojení zástupců zaměstnanců, stanoví důsledky pro zaměstnanost vyplývající z použití tohoto institutu. V projednávané věci Nizozemské království (zatím) nevyužilo rozhodovací prostor, který mu přiznávají citovaná ustanovení (
                  46
               ).
         
      
            82.
         
         
            V tomto ohledu bych také rád zdůraznil, že podle mého názoru musí být odchylný režim, jako je režim stanovený v čl. 5 odst. 2 směrnice 2001/23, nutně založen na aktu legislativní povahy, přičemž nestačí, aby byl tento režim založen na praxi čistě judikaturní povahy.
         
      
            83.
         
         
            Tato úvaha je dána především typem projednávaných otázek. Jedná se totiž o základní sociální práva zaměstnanců, která musí být zvážena demokraticky legitimovanými orgány, a to i s ohledem na jejich vyvážení s potenciálně protichůdnými zájmy. Tento závěr navíc odpovídá objektivní potřebě právní jistoty, která vyžaduje, aby pravidla byla jasná a přesná, aby byla zajištěna dostupnost právního základu a předvídatelnost právních situací a vztahů spadajících do oblasti působnosti unijního práva (
                  47
               ). Konečně legislativní nástroj se jeví jako nezbytný s ohledem na samotnou povahu diskreční pravomoci přiznané členským státům: jedná se o pravomoc přijmout odchylnou úpravu – s cílem omezit ochranu zaměstnanců – od obecné právní úpravy obsažené v unijním legislativním aktu (
                  48
               ).
         
      
            84.
         
         
            Zadruhé považuji za nutné se krátce zastavit u výrazu „s výhradou ověření předkládajícím soudem“, který je obsažen v bodě 50 rozsudku Smallsteps, na který poukázal předkládající soud a který byl v Nizozemsku předmětem velmi rozdílných výkladů, což vedlo k situaci právní nejistoty. Z tohoto vyjádření předkládající soud, stejně jako řada soudů rozhodujících ve věci samé a část doktríny v Nizozemsku, vyvozuje, že soud musí v každém případě posoudit, zda se projednávaná věc týká takového postupu pre-pack, o jaký se jednalo v rozsudku Smallsteps, anebo jiného typu postupu pre-pack, na který se tento rozsudek nevztahuje (
                  49
               ).
         
      
            85.
         
         
            V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury Soudního dvora je systém spolupráce zavedený článkem 267 SFEU založen na jasné dělbě funkcí mezi vnitrostátními soudy a Soudním dvorem. V rámci řízení zahájeného podle tohoto ustanovení přísluší zjištění skutkového stavu a výklad vnitrostátních právních předpisů soudům členských států. Soudní dvůr má naopak pravomoc poskytnout vnitrostátnímu soudu veškeré prvky výkladu unijního práva a údaje vyplývající ze spisu ve věci v původním řízení, jakož i z písemných a ústních vyjádření, která mu byla předložena, které vnitrostátnímu soudu umožní rozhodnout o konkrétním sporu, jenž mu byl předložen (
                  50
               ).
         
      
            86.
         
         
            Z tohoto hlediska je třeba vykládat výraz uvedený v bodě 50 rozsudku Smallsteps, jakož i další výrazy použité v tomto rozsudku (
                  51
               ).
         
      
            87.
         
         
            Je však třeba uvést, že bod 50 bezprostředně navazuje na výše uvedený bod 49, v němž Soudní dvůr, jak je uvedeno v bodech 66 a 67 výše, zdůraznil charakteristické rysy judikaturního institutu pre-pack v nizozemském právu, na jejichž základě dospěl k závěru, že tyto operace nespadají do působnosti druhé podmínky stanovené v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23. Z toho podle mého názoru vyplývá, že přezkum vnitrostátního soudu, na který Soudní dvůr odkazuje v bodě 50 rozsudku Smallsteps, se netýká možnosti tohoto soudu kvalifikovat případ od případu postup pre-pack jako mající nebo nemající cíl likvidace ve smyslu čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23. Tento výraz spíše odkazuje na ověření vnitrostátního soudu, že operace, která je předmětem projednávané věci, se shoduje s operací popsanou v bodě 49 rozsudku Smallsteps (
                  52
               ), což v rámci žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, jak bylo uvedeno v bodě 85 výše, může učinit pouze vnitrostátní soud jako „pán“ skutkových zjištění.
         
      
            88.
         
         
            Kromě toho mám za to, že výklad čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, který by ponechával na vnitrostátním soudu, aby v rámci sporu případ od případu ověřil, zda je cílem operace pre-pack likvidace, či nikoli, by vedl k nepřijatelné právní nejistotě, která by vedla k nepoužitelnosti tohoto institutu v praxi. Mám za to, že je naopak nezbytné poskytnout dotčeným hospodářským subjektům rámec, který jim umožní posoudit případ od případu, ex ante, na základě jasných a určitých kritérií, důsledky a náklady použití takové operace.
         
      
            89.
         
         
            Podle mého názoru ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že na první předběžnou otázku je třeba odpovědět tak, že čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 musí být vykládán v tom smyslu, že druhá podmínka stanovená tímto ustanovením pro výjimku ze zachování práv přiznaných zaměstnancům články 3 a 4 této směrnice není splněna v případě operace pre-pack, po které následuje úpadek, v níž je převod podniku nebo jeho životaschopných částí připraven do nejmenších detailů před prohlášením úpadku, a to za účelem rychlého opětovného zahájení činnosti životaschopných částí podniku, aby nedošlo k přerušení, které by vyplývalo z násilného ukončení činností tohoto podniku v okamžiku prohlášení úpadku, a aby byla zachována hodnota uvedeného podniku a pracovní místa. V tomto ohledu není relevantní, že cílem takové operace pre-pack je rovněž maximalizace výtěžku z prodeje pro všechny věřitele dotčeného podniku a úpadek převodce je nevyhnutelný. Tímto výkladem není dotčena možnost uskutečnit v souladu se všemi zárukami stanovenými v platných předpisech propouštění z hospodářských, technických nebo organizačních důvodů, se kterými jsou spojeny změny stavu zaměstnanců ve smyslu čl. 4 odst. 1 směrnice 2001/23. Kromě toho mají členské státy i nadále možnost stanovit právní úpravu postupu pre-pack v souladu s podmínkami stanovenými v čl. 5 odst. 2 této směrnice.
         
      
      2. Ke druhé předběžné otázce
   
   
            90.
         
         
            Podstatou druhé předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 musí být vykládán v tom smyslu, že třetí nezbytná podmínka podle tohoto ustanovení pro uplatnění v něm stanovené výjimky, tedy že konkursní řízení nebo obdobné úpadkové řízení, které probíhá „pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci“, je splněna, pokud je převod podniku nebo jeho části připraven postupem pre-pack před vyhlášením úpadku a uskutečněn po vyhlášení úpadku, a to ve světle konkrétních prvků uvedených v bodech i) až vi) této předběžné otázky.
         
      
            91.
         
         
            V tomto ohledu se vzhledem k odpovědi, kterou navrhuji na první předběžnou otázku, z níž vyplývá, že podle mého názoru postup pre-pack nesplňuje druhou podmínku stanovenou v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, domnívám, že není nutné odpovídat na druhou předběžnou otázku. Následující poznámky tedy uvádím pouze pro úplnost.
         
      
            92.
         
         
            Především uvádím, že v projednávané věci se zdají být použitelné úvahy, které Soudní dvůr uvedl v bodech 53 a 54 a v bodě 55 první větě rozsudku Smallsteps, tedy jednak neexistence formálních zákonných pravomocí zamýšleného insolvenčního správce a zamýšleného insolvenčního soudce, jak ostatně uvedl předkládající soud v bodě i) druhé předběžné otázky – a jednak skutečnost, že je to v praxi vedení podniku, kdo vede jednání a přijímá rozhodnutí, jimiž se připravuje prodej podniku (
                  53
               ).
         
      
            93.
         
         
            Pokud jde o okolnosti uvedené předkládajícím soudem v bodech ii) a vi) druhé předběžné otázky, které se týkají zájmů, jimiž se musí zamýšlený správce řídit v předběžné fázi, a požadavků objektivity a nezávislosti, jimiž se musí vyznačovat tento správce a zamýšlený insolvenční soudce, ty nic nemění na tom, že tyto orgány nemají legislativně stanovené pravomoci. V tomto ohledu uvádím, že pro účely existence výše uvedené třetí podmínky nejde ani tak o určení zájmů, které musí tyto orgány sledovat, nebo požadavků, které musí splňovat, ale o určení skutečných pravomocí, které mají.
         
      
            94.
         
         
            Pokud jde o okolnost uvedenou v bodě iii) druhé předběžné otázky – tedy že „úkoly zamýšleného insolvenčního správce a zamýšleného insolvenčního soudce se neliší od úkolů insolvenčního správce a insolvenčního soudce“ – ani ta zřejmě nemá vliv na neexistenci zákonných pravomocí orgánů ustanovených ve fázi předcházející prohlášení úpadku.
         
      
            95.
         
         
            Pokud jde o pravomoc soudu ustanovit v rámci následného konkursního řízení jiné osoby než zamýšleného insolvenčního správce a zamýšleného insolvenčního soudce, což je okolnost uvedená předkládajícím soudem v bodě v) druhé předběžné otázky, postačí podle mého názoru uvést, že se netýká skutečných pravomocí zamýšleného insolvenčního správce a zamýšleného insolvenčního soudce, ale jedná se o okolnost, která nastane případně ve fázi následující po prohlášení úpadku.
         
      
      IV. Závěry
   
   
            96.
         
         
            Na základě všech výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky položené Hoge Raad der Nederlanden (Nejvyšší soud Nizozemska) následovně:
            „Článek 5 odst. 1 směrnice 2001/23 musí být vykládán v tom smyslu, že druhá podmínka stanovená tímto ustanovením pro výjimku ze zachování práv přiznaných zaměstnancům články 3 a 4 této směrnice není splněna v případě postupu pre-pack, po kterém následuje úpadek, v němž je převod podniku nebo jeho životaschopných částí připraven do nejmenších detailů před prohlášením úpadku, a to za účelem rychlého opětovného zahájení činnosti životaschopných částí podniku, aby nedošlo k přerušení, které by vyplývalo z násilného ukončení činností tohoto podniku v okamžiku prohlášení úpadku, a byla zachována hodnota uvedeného podniku a pracovní místa. V tomto ohledu není relevantní, že cílem takového postupu pre-pack je rovněž maximalizace výtěžku z prodeje pro všechny věřitele dotčeného podniku a úpadek převodce je nevyhnutelný. Tímto výkladem není dotčena možnost uskutečnit v souladu se všemi zárukami stanovenými v platných předpisech propouštění z hospodářských, technických nebo organizačních důvodů, se kterými jsou spojeny změny stavu zaměstnanců ve smyslu čl. 4 odst. 1 směrnice 2001/23. Kromě toho mají členské státy i nadále možnost stanovit právní úpravu postupu pre-pack v souladu s podmínkami stanovenými v čl. 5 odst. 2 této směrnice.“
         
      (
         1
      ) – Původní jazyk: italština.
   (
         2
      ) – Směrnice Rady 2001/23/ES ze dne 12. března 2001 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se zachování práv zaměstnanců v případě převodů podniků, závodů nebo částí podniků nebo závodů (Úř. věst. 2001, L 82, s. 16; Zvl. vyd. 05/04, s. 98).
   (
         3
      ) – Pro podrobný přehled diskuse v judikatuře a doktríně o této otázce v Nizozemsku viz stanovisko generálního advokáta B. J. Drijbera ze dne 1. listopadu 2019 (ECLI:NL: PHR:2019:1237) (FNV v. Heiploeg).
   (
         4
      ) – Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2-3 en Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T (viz https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).)
   (
         5
      ) – Viz body 3.5.1 až 3.6.6 předkládacího rozhodnutí.
   (
         6
      ) – Podrobněji viz body 3.9.1 a 3.9.2 předkládacího rozhodnutí.
   (
         7
      ) – Podrobněji viz bod 3.10.1 předkládacího rozhodnutí.
   (
         8
      ) – Viz rozsudek Smallsteps, bod 44, jakož i následné rozsudky ze dne 16. května 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, dále jen „rozsudek Plessers“, bod 40), a ze dne 9. září 2020, EM a FL (C‑674/18 a C‑675/18, EU:C:2020:682, dále jen „TMD Friction“, bod 60).
   (
         9
      ) – Směrnice Rady 77/187/EHS ze dne 14. února 1977 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se zachování práv zaměstnanců v případě převodu podniků, závodů nebo částí závodů (Úř. věst. 1977, L 61, s. 26).
   (
         10
      ) – Pro historickou analýzu vývoje právní úpravy v této oblasti viz body 38 až 41 stanoviska generálního advokáta M. Szpunara ve věci Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), kde jsou další četné normativní odkazy.
   (
         11
      ) – Směrnice Rady 98/50/ES ze dne 29. června 1998, kterou se mění směrnice 77/187 (Úř. věst. 1998, L 201, s. 88).
   (
         12
      ) – V tomto smyslu, s odkazem na směrnici 77/187, viz rozsudek ze dne 7. února 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, bod 18), jakož i rozsudek ze dne 13. června 2019, Ellinika Nafpigeia AE (EU:C:2019:496, bod 41 a citovaná judikatura).
   (
         13
      ) – Viz mimo jiné rozsudky Plessers, bod 52 a citovaná judikatura a TMD Friction, bod 48 a citovaná judikatura.
   (
         14
      ) – Viz konkrétně články 27, 30 a 33 Listiny.
   (
         15
      ) – Viz nedávný rozsudek TMD Friction, bod 51 a citovaná judikatura.
   (
         16
      ) – V tomto smyslu mimo jiné viz rozsudek ze dne 25. července 1991, d’Urso a další (C‑362/89, EU:C:1991:326, bod 20); nedávný rozsudek ze dne 7. srpna 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, bod 52).
   (
         17
      ) – Viz rozsudek Plessers, bod 54.
   (
         18
      ) – Viz rozsudky Smallsteps, bod 40, a TMD Friction, bod 55.
   (
         19
      ) – Viz rozsudek Plessers, bod 38 a citovaná judikatura.
   (
         20
      ) – V tomto ohledu viz stanovisko generálního advokáta P. Mengozziho ve věci Federatie Nederlandse Vakvereniging a další (C‑126/16, EU:C:2017:241, body 62 a 63).
   (
         21
      ) – Viz bod 44 výše a odkazy v poznámce pod čarou 23.
   (
         22
      ) – Pokud jde o to, že směrnice 2001/23 nezajišťuje úplnou harmonizaci v této oblasti, viz rozsudek TMD Friction, bod 49 a citovaná judikatura.
   (
         23
      ) – Pro podrobnou analýzu judikatury před zavedením, směrnicí 98/50, ustanovení nynějšího čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, odkazuji na úplnou analýzu provedenou nejprve v bodech 41 až 48 stanoviska generálního advokáta P. Mengozziho ve věci Federatie Nederlandse Vakvereniging a další (C‑126/16, EU:C:2017:241) a dále také v bodech 42 až 47 stanoviska generálního advokáta M. Szpunara ve věci Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), kde jsou další četné odkazy na judikaturu.
   (
         24
      ) – Rozsudek Smallsteps, body 45 a 46.
   (
         25
      ) – Viz rozsudek Smallsteps, body 47 až 52.
   (
         26
      ) – Viz rozsudek Smallsteps, body 53 až 57.
   (
         27
      ) – Viz rozsudek Plessers, body 44 až 47. Viz rovněž body 53 až 69 příslušného stanoviska generálního advokáta M. Szpunara ve věci Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50).
   (
         28
      ) – Viz rozsudek TMD Friction, body 20 až 23 a 61 a 62. Viz rovněž body 61 až 66 příslušného stanoviska generálního advokáta E. Tančeva ve spojených věcech TMD Friction a TMD Friction EsCo (C‑674/18 a C‑675/18, EU:C:2020:180).
   (
         29
      ) – Viz rozsudek Smallsteps, bod 47 a citovaná judikatura. Viz také rozsudek Plessers, bod 44 a TMD Friction, body 61 a 62.
   (
         30
      ) – Viz rozsudek Smallsteps, bod 48.
   (
         31
      ) – Viz bod 57 stanoviska generálního advokáta P. Mengozziho ve věci Federatie Nederlandse Vakvereniging a další (C‑126/16, EU:C:2017:241), což je bod, na který Soudní dvůr výslovně odkazuje v bodě 48 rozsudku Smallsteps.
   (
         32
      ) – Rozsudek Smallsteps, bod 48.
   (
         33
      ) – Rozsudek Smallsteps, bod 48 poslední věta. V tomto ohledu viz rovněž bod 58 příslušného stanoviska generálního advokáta P Mengozziho ve věci Federatie Nederlandse Vakvereniging a další (C‑126/16, EU:C:2017:241).
   (
         34
      ) – Viz bod 58 stanoviska generálního advokáta P. Mengozziho ve věci Federatie Nederlandse Vakvereniging a další (C‑126/16, EU:C:2017:241), což je bod, na který Soudní dvůr výslovně odkazuje v bodě 48 rozsudku Smallsteps.
   (
         35
      ) – Rozsudek Smallsteps, bod 48 poslední věta, bod 51 a poslední věta výroku rozsudku.
   (
         36
      ) – To jasně vyplývá mimo jiné z veřejné zprávy vypracované insolvenčními správci dne 4. února 2014, která výslovně odkazuje na přípravu plánu ozdravení podniku s novým akcionářem, jakož i z rozhodnutí o ustanovení zamýšleného insolvenčního správce a zamýšleného insolvenčního soudce, které rovněž připouští možnost „reorganizace“ podniku počínaje situací úpadku.
   (
         37
      ) – Kromě toho je skutečná platební neschopnost podniku převodce rovněž společnou charakteristikou událostí, na nichž byl založen rozsudek Smallsteps (viz bod 17 rozsudku) a rozsudek TMD Friction (viz body 21 a 29 rozsudku), které vyloučily účel dotčeného řízení spočívající v likvidaci.
   (
         38
      ) – Viz rozsudek Smallsteps, výše uvedené body 48, 51 a 52.
   (
         39
      ) – Jinou otázkou je možnost zneužití úpadkového řízení za účelem zbavení zaměstnanců práv, která jim přiznává směrnice 2001/23. V tomto ohledu viz čl. 5 odst. 4 této směrnice.
   (
         40
      ) – V tomto ohledu viz bod 78 příslušného stanoviska generálního advokáta P. Mengozziho ve věci Federatie Nederlandse Vakvereniging a další (C‑126/16, EU:C:2017:241).
   (
         41
      ) – Soudní dvůr již měl příležitost se touto otázkou zabývat. V tomto ohledu viz rovněž rozsudky ze dne 25. července 1991, d’Urso a další (C‑362/89, EU:C:1991:326, body 18 a 19), jakož i ze dne 7. prosince 1995, Spano a další (C‑472/93, EU:C:1995:421, body 34 a 35).
   (
         42
      ) – V tomto ohledu viz bod 85 příslušného stanoviska generálního advokáta P. Mengozziho ve věci Federatie Nederlandse Vakvereniging a další (C‑126/16, EU:C:2017:241).
   (
         43
      ) – V tomto smyslu viz rozsudek Plessers, bod 54. Viz také rozsudky citované v poznámce pod čarou 41.
   (
         44
      ) – V tomto ohledu viz stanovisko generálního advokáta M. Szpunara ve věci Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, bod 77, kde jsou další odkazy).
   (
         45
      ) – Viz rozsudek ze dne 11. června 2009, Komise v. Itálie (C‑561/07, EU:C:2009:363, bod 36). Kurzivou zvýraznil autor stanoviska.
   (
         46
      ) – Viz stanovisko generálního advokáta P. Mengozziho ve věci Federatie Nederlandse Vakvereniging a další (C‑126/16, EU:C:2017:241, bod 64).
   (
         47
      ) – Výjimka čistě judikaturního původu představuje riziko, že se otevře cesta k potenciálně odlišným právním úpravám v závislosti na příslušném soudu, čímž se vytvoří potenciálně nejistý právní rámec, což se zdá být případ Nizozemska, kde se uplatňování právní úpravy pre-pack ze strany soudů rozhodujících ve věci samé zřejmě vyznačovalo určitou nejistotou. Viz přehled judikaturní a doktrinální debaty v Nizozemsku ve stanovisku generálního advokáta B. J. Drijbera citovaném v poznámce pod čarou 3 výše.
   (
         48
      ) – Nyní nabízené řešení je navíc v souladu s judikaturou Soudního dvora, která zdůraznila nutnost dodržovat obecné zásady práva Unie, v oblasti odchýlení se od směrnic týkajících se práv zaměstnanců (v tomto ohledu viz rozsudek ze dne 21. října 2010, Accardo a další, C‑227/09, EU:C:2010:624, bod 55).
   (
         49
      ) – Viz bod 3.11.3 předkládacího rozhodnutí, jakož i stanovisko generálního advokáta B. J. Drijbera uvedené v poznámce pod čarou 3 výše.
   (
         50
      ) – Mimo jiné viz rozsudek ze dne 18. listopadu 2020, Syndicat CFTC (C‑463/19, EU:C:2020:932, bod 29 a citovaná judikatura).
   (
         51
      ) – Jako jsou výrazy „operace pre-pack, o jakou se jedná ve věci v původním řízení“ v bodě 49 rozsudku Smallsteps a „situace, jaká nastala ve věci v původním řízení“ v bodě 59 a ve výroku téhož rozsudku.
   (
         52
      ) – Tento výklad bodu 50 rozsudku Smallsteps je potvrzen nejen použitím výrazu „za těchto podmínek“, ale také odkazem na „takovou operaci“ v další části tohoto bodu.
   (
         53
      ) – Ze spisu totiž vyplývá, že před prohlášením úpadku neměli zamýšlený insolvenční správce a zamýšlený insolvenční soudce pravomoci mající normativní základ, ačkoli podle soudního rozhodnutí o ustanovení měli za úkol „sledovat, informovat a vyjadřovat své stanovisko“ v souvislosti s jednáním o prodeji podniku, které v každém případě vedlo přímo vedení bývalé skupiny Heiploeg.