CELEX: 62003CC0519
Language: pt
Date: 2005-01-18
Title: Conclusões do advogado-geral Tizzano apresentadas em 18 de Janeiro de 2005. # Comissão das Comunidades Europeias contra Grão-Ducado do Luxemburgo. # Acordo-quadro sobre a licença parental - Substituição da licença de maternidade pela licença parental - Data a partir da qual é concedido o direito individual a uma licença parental. # Processo C-519/03.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERALANTONIO TIZZANOapresentadas em 18 de Janeiro de 2005(1)
         Processo C-519/03Comissão das Comunidades Europeias contra Grão‑Ducado do Luxemburgo 
            «Incumprimento de Estado  –  Directiva 96/34/CE  –  Licença parental  –  Licença de maternidade  –  Transposição incorrecta»
            
      
         
        1.        Por acção proposta em 12 de Dezembro de 2003, a Comissão das Comunidades Europeias (a seguir «Comissão») pede ao Tribunal
      de Justiça que declare, em aplicação do artigo 226.° CE se o Grão‑Ducado do Luxemburgo (a seguir «Luxemburgo») transpôs correctamente
      para o seu ordenamento jurídico interno a Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de 1996, relativa ao acordo‑quadro
      sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES (a seguir «Directiva 96/34», ou simplesmente «directiva») 
         			(2)
         		.
      
      
        2.        A Comissão contesta em especial o facto de a legislação luxemburguesa que transpôs a directiva ter previsto a substituição
      da licença parental pela licença de maternidade no caso de sobreposição, bem como a concessão da primeira unicamente aos progenitores
      de filhos nascidos sete meses após o termo do prazo fixado para a transposição da directiva.
      
      
      I –  Enquadramento jurídico 
      
       A –  Direito comunitário 
      
        3.        Com a Directiva 96/34 o legislador comunitário aplicou o acordo‑quadro sobre a licença parental celebrado em 14 de Dezembro
      de 1995 entre as organizações interprofissionais de carácter geral (UNICE, CEEP e CES) (a seguir «acordo‑quadro») 
         			(3)
         		. Nos termos do artigo 2.° da directiva, os Estados‑Membros deviam pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares
      e administrativas necessárias para dar cumprimento à directiva, e assim ao acordo que ela aplica, o mais tardar até 3 de Junho
      de 1998.
      
      
        4.        Para efeitos do presente processo, importa salientar especificamente o n.° 9 das considerações gerais do acordo‑quadro, nos
      termos do qual a licença parental é «distinta da licença de maternidade», e sobretudo a cláusula 2, n.° 1, segundo a qual
      «nos termos do presente acordo […] é concedido aos trabalhadores de ambos os sexos um direito individual à licença parental,
      com fundamento no nascimento ou na adopção de um filho, para dele poderem cuidar durante pelo menos três meses até uma determinada
      idade, que poderá ir até oito anos de idade, a definir pelos Estados‑Membros e/ou pelos parceiros sociais».
      
      
       B –  Legislação nacional 
      
        5.        Através da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, relativa à instituição de uma licença parental e de uma licença por razões familiares
      (a seguir «Lei de 12 de Fevereiro de 1999») 
         			(4)
         		, o Luxemburgo pretendeu dar cumprimento à Directiva 96/34.
      
      
        6.        Dos artigos 2.° e 8.° dessa lei resulta que cada progenitor pode beneficiar de licença parental com uma duração de seis meses
      (prorrogável até doze no caso de licença a tempo parcial), no decurso da qual recebe um subsídio mensal de 272,68 EUR (reduzido
      a metade no caso de licença a tempo parcial).
      
      
        7.        O artigo 7.°, n.° 2, da referida lei prevê que, no caso de gravidez (ou adopção de uma criança), que confira direito a licença
      de maternidade (ou de adopção) durante o período de licença parental, esta caduca e é substituída pela outra.
      
      
        8.        Por seu turno, o artigo 19.°, n.° 5, dispõe que apenas os progenitores de crianças nascidas depois de 31 de Dezembro de 1998,
      ou cujo processo de adopção tenha sido proposto no tribunal competente após essa data, podem invocar as disposições sobre
      licença parental.
      
      
        9.        Muito embora não seja directamente objecto de contestação por parte da Comissão, pelas razões que veremos ,  importa ter presente também o artigo 3.°, n.° 4, da lei em causa, o qual prevê que a primeira licença parental deve ser requerida
      por um dos progenitores obrigatoriamente, sob pena de perda do direito a essa licença, no termo da licença de maternidade
      (ou de adopção). De acordo com o artigo 3.°, n.° 5, a segunda licença parental pode ser solicitada pelo outro progenitor em
      qualquer momento enquanto a criança não atingir cinco anos de idade.
      
      
        10.      Por último importa lembrar que a Lei de 12 de Fevereiro de 1999 foi alterada pela Lei de 21 de Novembro de 2002 
         			(5)
         		, que, na parte que ora interessa, inseriu o artigo 10.°, sexto parágrafo, que prevê:
      «A recusa definitiva, por parte [da administração competente], do pedido de subsídio previsto [para a licença parental] não
      prejudica a eventual concessão por parte da entidade patronal de uma licença parental nas condições previstas na [Directiva
      96/34]» 6  –Tradução não oficial..
      
      
        11.      Na contestação o Luxemburgo refere‑se igualmente a um projecto de lei de 2003 destinado a introduzir na legislação pertinente
      outras modificações, as quais todavia não consideramos dever assinalar atendendo à sua manifesta irrelevância  ratione temporis  para efeitos do presente litígio.
      
      
      II –  Matéria de facto e tramitação processual 
      
        12.      Por notificação para cumprir de 16 de Maio de 2001, a Comissão informou o Governo luxemburguês de que, em seu entender, os
      artigos 7.°, n.° 2, e 19.°, quinto parágrafo, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 não estavam em conformidade com a Directiva
      96/34.
      
      
        13.      Por carta de 26 de Julho de 2001, o Luxemburgo contestou as críticas da Comissão.
      
      
        14.      Em 23 de Outubro de 2001, por notificação para cumprir complementar, a Comissão comunicou ao Luxemburgo que considerava contrário
      ao direito comunitário também o artigo 3.°, n.° 6, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, de acordo com o qual, se ambos os progenitores
      requeressem a licença parental, a prioridade devia ser concedida à mãe.
      
      
        15.      O Luxemburgo respondeu, em 8 de Janeiro de 2002, que a referida disposição ia ser modificada no sentido de estabelecer a prioridade
      entre os dois progenitores com base na ordem alfabética dos respectivos apelidos. Essa modificação foi efectivamente introduzida
      pela Lei de 21 de Novembro de 2002.
      
      
        16.      Em 15 de Novembro seguinte, a Comissão enviou ao Luxemburgo um parecer fundamentado nos termos do artigo 226.°, n.° 1, CE,
      no qual declarava que, ao adoptar os artigos 3.°, n.° 6, 7.°, n.° 2, e 19.° da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, o Luxemburgo
      não cumpriu as obrigações de direito comunitário que lhe incumbiam relativamente ao seguinte:  i)  o critério da atribuição prioritária da licença parental a um dos progenitores no caso de pedido simultâneo de ambos;  ii)  a prevalência da licença de maternidade substituindo a parental no caso da sua sobreposição;  iii)  a atribuição de licença parental apenas aos progenitores dos filhos nascidos sete meses após a data‑limite fixada para a
      transposição da directiva.
      
      
        17.      O parecer convidava o Luxemburgo a modificar a sua legislação em conformidade com o direito comunitário no prazo de dois meses
      a contar da notificação, ou seja, até 15 de Janeiro de 2003.
      
      
        18.      Em resposta ao parecer fundamentado, o Luxemburgo enviou à Comissão uma carta datada de 19 de Maio de 2003, informando‑a das
      alterações introduzidas à lei controvertida de 1999 pela Lei de 21 de Novembro de 2002. Tal resposta, muito embora enviada
      antes da data da propositura da presente acção (12 de Dezembro de 2003), por uma série de erros no percurso interno da Comissão,
      não tinha chegado ao seu Serviço Jurídico naquela data.
      
      
        19.      Não obstante, tendo conhecimento, ainda que parcial, da referida modificação do artigo 3.°, n.° 6, da Lei de 12 de Fevereiro
      de 1999, a Comissão desistiu da alegação relativa à atribuição prioritária da licença parental à mãe no caso de pedidos conjuntos,
      mantendo, em contrapartida, inalteradas as duas outras alegações.
      
      
        20.      Para ilustrar estes argumentos de apoio às referidas alegações, a Comissão afirmou, por outro lado, que a Lei de 12 de Fevereiro
      de 1999 viola a directiva também devido à disposição de acordo com a qual um dos progenitores é obrigado a pedir a licença
      parental no termo da licença de maternidade (ou de adopção) (artigo 3.°, n.° 4). Todavia, a Comissão excluiu, expressamente
      do objecto da acção esta questão, porquanto não tinha sido tratada no quadro do procedimento pré‑contencioso.
      
      
        21.      Efectuada a habitual troca de articulados, as partes foram ouvidas na audiência de 24 de Novembro de 2004.
      
      
      III –  Apreciação jurídica 
      
       A –  Quanto à admissibilidade 
      
        22.      O Luxemburgo alega, antes de mais, a inadmissibilidade da acção, objectando que a mesma carece de objecto uma vez que o eventual
      incumprimento foi sanado pela alteração à regulamentação nacional criticada, feita pela lei de 21 de Novembro de 2002. As
      referidas alterações, embora comunicadas à Comissão tardiamente, foram no entanto introduzidas no prazo (15 de Janeiro de
      2003) fixado no parecer fundamentado para o Luxemburgo dar cumprimento à directiva.
      
      
        23.      Em qualquer caso, prossegue o Governo luxemburguês, quando da propositura da acção, a Comissão já não tinha qualquer motivo
      para recorrer ao Tribunal de Justiça, uma vez que as alterações legislativas luxemburguesas verificadas, embora não notificadas
      tempestivamente, tinham, no entanto, posto termo ao incumprimento em tempo útil. Tendo‑se extraviado a resposta ao parecer
      fundamentado, a Comissão dirigiu‑se igualmente ao Tribunal de Justiça embora nesse momento o seu interesse em agir tivesse
      objectivamente deixado de existir. A acção é, também, por este motivo, inadmissível.
      
      
        24.      Por fim, na tréplica, o Luxemburgo acrescentou, em apoio da questão prévia de admissibilidade, que os dois meses que lhe foram
      concedidos no parecer fundamentado não constituíam um prazo razoável, sendo impossível proceder em tão curto espaço de tempo
      às alterações legislativas exigidas pela Comissão.
      
      
        25.      No entanto, em nosso entender, parece‑nos que tais objecções são acertadamente contestadas pela Comissão com base em jurisprudência
      assente do Tribunal de Justiça.
      
      
        26.      Antes de mais, de facto, o Tribunal de Justiça afirmou reiteradamente que «a existência de um incumprimento deve ser apreciada
      em função da situação do Estado‑Membro tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, não sendo
      as alterações posteriormente ocorridas tomadas em consideração pelo Tribunal de Justiça» 
         			(7)
         		. No caso vertente, uma vez que é indiscutível que a nova legislação luxemburguesa, ainda que adoptada, não foi notificada
      em tempo útil à Comissão, há que considerar que, para esta, muito justamente, no termo do prazo prescrito a «situação do Estado‑Membro
      […] apresentava‑se em desconformidade com o parecer fundamentado».
      
      
        27.      Por outro lado, é também jurisprudência assente que o interesse da Comissão na propositura da acção por força do artigo 226.° CE
      se mantém quando a infracção imputada tenha terminado numa data posterior ao termo do prazo estabelecido no parecer fundamentado 
         			(8)
         		 ( a fortiori  obviamente quando, como no caso vertente, considera que a infracção não foi inteiramente eliminada).
      
      
        28.     É verdade que no caso em apreço, entre atrasos e extravios da transmissão da resposta do Luxemburgo ao parecer fundamentado,
      a situação afigura‑se um pouco mais complicada. Todavia, como lembra a Comissão, o Tribunal de Justiça já teve oportunidade
      de esclarecer que, para efeitos de admissibilidade de uma acção por incumprimento, pouco importa que não tenha sido tomada
      em consideração a resposta ao parecer fundamentado 
         			(9)
         		. No acórdão Comissão/Países Baixos pode ler‑se que «nestas condições e mesmo supondo que a fase contenciosa tenha sido iniciada
      por uma acção da Comissão que não teve em conta eventuais novos elementos, de facto ou de direito, avançados pelo Estado‑Membro
      em causa na sua resposta ao parecer fundamentado, os direitos da defesa deste Estado não foram com isso lesados. Com efeito,
      este pode, no quadro do processo contencioso, invocar plenamente os referidos elementos desde o seu primeiro acto de defesa.
      Incumbirá ao Tribunal examinar a sua pertinência para os efeitos da decisão a proferir quanto à acção por incumprimento» 
         			(10)
         		.
      
      
        29.      Parece‑nos, portanto, que não procedem as excepções suscitadas pelo Luxemburgo quanto à admissibilidade da acção.
      
      
        30.      Por fim, quanto às observações do Luxemburgo sobre a alegada inadequação do prazo fixado no parecer fundamentado, limitar‑nos‑emos
      a observar que o fundamento foi apenas suscitado em sede de tréplica e, portanto, não pode ser tomado em consideração por
      intempestivo.
      
      
        31.      Quanto ao mérito, no entanto, devemos notar que, no silêncio do Tratado nesta matéria o prazo de dois meses é o habitualmente
      concedido pela Comissão aos Estados‑Membros no parecer fundamentado 
         			(11)
         		. Embora possa afigurar‑se em si mesmo insuficiente, importa lembrar que «permitir ao Estado‑Membro […] colocar‑se em situação
      regular antes de o Tribunal de Justiça se pronunciar» é o objectivo do procedimento pré‑contencioso no seu conjunto, não unicamente
      do parecer fundamentado 
         			(12)
         		. Este, com efeito, representa unicamente o acto final de um procedimento que, como é pacífico, tem habitualmente uma duração
      bastante longa para permitir ao Estado‑Membro dar cumprimento ao pretendido pela Comissão.
      
      
        32.      Relativamente ao caso em apreço, poder‑se‑á acrescentar que se o Luxemburgo pôde alterar a regulamentação controvertida no
      termo do prazo estabelecido no parecer fundamentado, é evidente que esse prazo era menos inadequado do que o dito governo
      ora pretende. Que as alterações introduzidas sejam verdadeiramente idóneas para privar a presente acção do objecto é questão
      a que o Tribunal de Justiça deverá responder em sede de mérito.
      
      
        33.      Com base no que antecede, propomos que se declare a acção admissível.
      
      
       B –  Quanto ao primeiro fundamento da acção 
      
        34.      Com o primeiro fundamento a Comissão alega a não conformidade com a directiva do artigo 7.°, n.° 2, da lei de 12 de Fevereiro
      de 1999, de acordo com o qual se a gravidez (ou a adopção de uma criança), que confira direito a licença de maternidade (ou
      de adopção), surgir durante o período de licença parental, esta termina e é substituída pela outra.
      
      
        35.      Em especial, no entendimento da Comissão, essa disposição colide com o princípio estabelecido no n.° 9 das considerações gerais
      do acordo‑quadro aplicado pela directiva (v.,  supra , n. os  3 e 4), segundo o qual a licença parental é distinta da licença de maternidade.
      
      
        36.      Com efeito, nos termos da cláusula 2.1 do acordo, a primeira é um direito concedido aos trabalhadores de ambos os sexos e
      que permite a cada um deles ausentar‑se do trabalho por um período de, pelo menos, três meses até que a criança atinja uma
      idade a definir por cada Estado‑Membro, mas que não pode ser superior a oito anos.
      
      
        37.      A licença de maternidade protege, por seu turno, «a condição biológica da mulher e […] as relações especiais entre a mulher
      e o filho durante o período subsequente à gravidez e ao parto, evitando que tais relações sejam perturbadas pelo exercício
      simultâneo de uma actividade profissional» 
         			(13)
         		.
      
      
        38.      Uma vez que as duas licenças obedecem a exigências não coincidentes, continua a Comissão, é erradamente que a legislação luxemburguesa
      prevê que a concessão de licença de maternidade ponha termo à licença parental, pois a mulher cuja licença parental seja interrompida
      pelo início de licença de maternidade (pré‑natal), devido a nova gravidez, deverá poder recuperar seguidamente a fracção de
      licença parental não gozada.
      
      
        39.      O Luxemburgo contrapõe que a temida violação do direito a uma licença parental poderá verificar‑se apenas em hipóteses extremamente
      raras. No entender deste governo, com efeito, o artigo 3.°, n.° 4, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 impõe que um dos progenitores
      utilize a licença parental imediatamente após a licença de maternidade. Uma vez que na maioria dos casos é a mãe que o faz,
      não parece biologicamente possível que a sua licença parental seja interrompida por uma licença de maternidade decorrente
      de posterior gravidez. Ainda que, por hipótese, se verifique nova gravidez imediatamente após o puerpério, a licença de maternidade
      pré‑natal devida por esta nova gravidez começaria posteriormente ao período resultante da soma da licença de maternidade pós‑natal
      ligada à primeira gravidez com a licença parental utilizada no termo desta.
      
      
        40.      O Luxemburgo admite que, pelo contrário, se fosse o pai a pedir a licença parental no termo da licença de maternidade, então
      não se poderia excluir que durante a licença parental gozada pela mãe em momento posterior possa ocorrer uma gravidez e por
      isso uma licença de maternidade, que ponha prematuramente termo à licença parental.
      
      
        41.      Essa eventualidade, ainda que remota, solucionou‑se pela adopção da Lei de 21 de Novembro de 2002, antes do fim do prazo fixado
      no parecer fundamentado.
      
      
        42.      Esta lei, como vimos, inseriu na anterior regulamentação o artigo 10.°, n.° 6, nos termos do qual «[a] recusa definitiva,
      por parte [da administração competente], do pedido de subsídio previsto [para a licença parental] não prejudica a eventual
      concessão por parte da entidade patronal de uma licença parental nas condições previstas pela [Directiva 96/34]».
      
      
        43.      Assim, à mãe cuja licença parental terminou prematuramente, pela sobreposição com uma licença de maternidade, seria portanto
      concedida a recuperação posterior do período em falta para atingir a duração mínima de três meses que a directiva prevê para
      a licença parental.
      
      
        44.      Por outro lado o Luxemburgo acrescenta ter dado, ainda antes da referida alteração legislativa, instruções precisas às autoridades
      competentes no sentido de que se reconheça a uma mãe que se encontre numa situação como a configurada na hipótese da Comissão
      um complemento de licença parental não gozada de modo a atingir uma duração total não ao mínimo de três meses estabelecido
      na directiva, mas sim de seis meses de acordo com o fixado no artigo 2.° da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 (doze meses no
      caso de licença a tempo parcial). Além disso, o Luxemburgo paga nesses casos os subsídios previstos no artigo 8.° da referida
      lei, muito embora isso não seja exigido pela directiva.
      
      
        45.      Em nosso entender, muito embora reconhecendo que na generalidade a legislação luxemburguesa nesta matéria é bastante generosa,
      consideramos não poder compartilhar da argumentação deste Estado.
      
      
        46.      Em primeiro lugar, não estamos convencidos no que toca às alegações da Comissão relativas à conformidade da legislação anterior
      à alteração de 2002, designadamente, do artigo 7.°, n.° 2, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, com a directiva.
      
      
        47.      Com efeito, tal como vimos, esta disposição previa que, quando uma licença de maternidade resultante de nova gravidez viesse
      a coincidir com o período de licença parental devida por filho já nascido, esta última licença caducava, sendo substituída
      pela outra.
      
      
        48.      Isso significa que, como reconhece o próprio Luxemburgo, só no número limitado de casos em que o artigo em questão é aplicável,
      isso implica que uma mãe goze de uma licença parental de duração inferior aos seis meses normalmente previstos pela regulamentação
      luxemburguesa que transpôs a directiva.
      
      
        49.      Ora, como foi realçado na audiência pela Comissão, é certo que um Estado‑Membro tem a liberdade, no momento da transposição
      da directiva, de conceder uma licença parental de duração superior ao mínimo de três meses naquela imposto. No entanto, uma
      vez decidido conceder uma licença maior, deve fazê‑lo nos mesmos termos a todos os destinatários que entrem,  ratione personae,  no âmbito de aplicação da directiva e não tem, assim, a liberdade de, sem justificações objectivas, diferenciar o tratamento
      destes neste aspecto.
      
      
        50.      Tal conclusão parece impor‑se pelo facto de o princípio da não discriminação ser parte integrante dos princípios gerais de
      direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça 
         			(14)
         		 e que esses princípios «vinculam […] os Estados‑Membros quando implementam regulamentações comunitárias» 
         			(15)
         		. Portanto, a directiva só se pode considerar correctamente transposta quando o legislador nacional utilizou a margem de discricionariedade
      que ela lhe concede na observância também do referido princípio.
      
      
        51.      Por conseguinte e, na falta de justificações objectivas que, no entanto, não foram apresentadas, o Luxemburgo não podia conceder
      a algumas mães licença parental que, não obstante ser superior a três meses, era no entanto inferior aos seis meses que habitualmente
      concede nesses casos.
      
      
        52.      No que toca às instruções administrativas que foram referidas (n.° 44), estas são seguramente úteis para os efeitos ora em
      análise, mas não podem, por si só, constituir elemento determinante para excluir a discriminação assinalada, pois, como várias
      vezes foi reiterado pelo Tribunal de Justiça, «simples práticas administrativas, por natureza modificáveis à vontade da administração
      e desprovidas de publicidade adequada, não podem ser consideradas cumprimento válido das obrigações resultantes do Tratado» 
         			(16)
         		.
      
      
        53.      Dito isto, importa agora ainda determinar se o Luxemburgo procedeu posteriormente a alterações na legislação controvertida
      que fossem adequadas a pôr termo ao incumprimento dentro do prazo fixado no parecer fundamentado (15 de Janeiro de 2003),
      isto para continuarmos na lógica do referido acórdão Comissão/Países Baixos, e aceitar, assim, tomar em consideração medidas
      adoptadas no prazo fixado no parecer fundamentado, mas comunicadas tardiamente.
      
      
        54.      Ora, é certo que a Lei de 21 de Novembro de 2002 inseriu na Lei de 12 de Fevereiro de 1999 uma disposição (artigo 10.°, n.° 6)
      que permite a uma mãe cuja licença parental caduque prematuramente devido à coincidência com uma licença de maternidade de
      gozar posteriormente um novo período de licença parental, de forma a atingir a duração mínima prescrita na directiva.
      
      
        55.      No entanto também neste aspecto a regulamentação luxemburguesa continua a não ser integralmente conforme à directiva e aos
      princípios do direito comunitário, dado que se presta igualmente a criar situações discriminatórias entre os interessados.
      
      
        56.      Com efeito, de acordo com a nova legislação, beneficiam de seis meses de licença parental e do respectivo subsídio todos os
      pais e mães cuja licença parental não tenha prematuramente caducado por causa de uma licença de maternidade devida a nova
      gravidez. Em contrapartida, as mães cuja licença parental foi interrompida prematuramente por licença de maternidade devida
      a nova gravidez poderão beneficiar unicamente de um período mais curto e não inteiramente abrangido pelo subsídio. Com efeito,
      têm direito a recuperar apenas a fracção da licença parental não gozada que falta para atingir a duração mínima de três meses
      prevista na directiva, sem receberem qualquer subsídio nesse período de recuperação.
      
      
        57.      Ainda que se pretenda ter em conta a mais recente legislação, deve concluir‑se que a regulamentação luxemburguesa não transpõe
      correctamente a directiva à luz das considerações sobre o princípio da não discriminação acima formuladas (n. os  49 e segs.).
      
      
        58.      Nem podemos furtar‑nos à conclusão indicada evocando, como faz o Luxemburgo, a diminuta probabilidade de uma licença de maternidade
      pôr prematuramente termo a uma licença parental.
      
      
        59.     É indiscutível que as hipóteses aventadas não são frequentes e ainda mais se se considerar que na acepção do artigo 3.°, n.° 4,
      da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 um dos pais é obrigado a gozar a licença parental no termo da licença de maternidade. Se,
      de facto, como sucede mais frequentemente, é a mãe a actuar nesse sentido, o prematuro termo da sua licença parental devido
      à ocorrência de licença de maternidade pré‑natal por nova gravidez verificar‑se‑á apenas na pouco provável eventualidade de
      esta gravidez se ter iniciado imediatamente a seguir ao anterior parto.
      
      
        60.      Mas à parte o facto da referida disposição ser de duvidosa compatibilidade com a directiva e de que a mesma não estar em causa
      no presente litígio só porque não foi criticada na fase pré‑contenciosa (v.,  supra , n.° 20), devemos observar que tudo isso não tem influência na existência da infracção invocada pela Comissão, mas tão só
      no seu alcance.
      
      
        61.      Ora, como o Tribunal já declarou, a intensidade dos efeitos de um incumprimento pouco importa para a declaração da sua existência:
      «[a]inda que se tivesse como assente a inexistência de prejuízos […] o desrespeito de uma obrigação imposta por uma regra
      do direito comunitário é, em si mesmo, constitutivo de incumprimento, sendo irrelevante a consideração de que esse desrespeito
      não tem consequências negativas» 
         			(17)
         		.
      
      
        62.      Parece‑nos portanto poder concluir quanto a este aspecto que o artigo 7.°, n.° 2, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 não transpõe
      correctamente a directiva e que tal não foi sanado pela Lei de 21 de Novembro de 2002. Propomos, portanto, ao Tribunal de
      Justiça que acolha o primeiro fundamento da acção.
      
      
       C –  Quanto ao segundo fundamento da acção 
      
        63.      No segundo fundamento, a Comissão sustenta que o artigo 19.°, n.° 5, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, de acordo com o qual
      a licença parental apenas é concedida aos pais de crianças nascidas após 31 de Dezembro de 1998 (ou cujo processo de adopção
      tenha sido proposto no tribunal competente após esta data), viola o artigo 2.°, n.° 1, da directiva, que fixa em 3 de Junho
      de 1998 o termo para a transposição da mesma.
      
      
        64.      Devemos esclarecer desde já que a crítica da Comissão não versa tanto sobre o facto de o Luxemburgo ter escolhido uma data
      para o direito à licença parental diferente da prevista na directiva (31 de Dezembro de 1998 em vez de 3 de Junho de 1998).
      A mesma versa, ao invés, a título principal, sobre o critério escolhido para efeitos da aquisição deste direito, ou seja,
      o facto de o Luxemburgo conceder a licença parental apenas aos pais de crianças nascidas após aquela data.
      
      
        65.      Com efeito, a Comissão alega que a directiva impõe o reconhecimento do referido direito aos pais de todas as crianças de determinada
      idade (que os Estados‑Membros têm a liberdade de fixar até ao máximo de oito anos e que o Luxemburgo fixou em cinco anos),
       independentemente do facto de estes terem nascido antes ou após a data prevista para a sua transposição . O Luxemburgo deve, portanto, conceder a licença parental também a todos os pais de crianças nascidas antes de 3 de Junho
      de 1998, e que não tenham ainda completado cinco anos no momento do pedido da licença.
      
      
        66.      Em primeiro lugar, o Luxemburgo responde que o fundamento do direito à licença parental não tem a ver com a idade da criança,
      mas justamente com o seu nascimento, como, em seu entender, resulta claramente das versões inglesa e alemã da cláusula 2,
      n.° 1, do acordo‑quadro 
         			(18)
         		.
      
      
        67.      Por outro lado, prossegue o Luxemburgo, a tese da Comissão implicaria a aplicação da directiva aos pais de crianças nascidas
      antes da data prevista para a transposição da mesma, atribuindo‑lhe assim efeito retroactivo. Tal é ilegal porque a jurisprudência
      afirmou que as normas comunitárias não têm esse efeito, a não ser nos casos excepcionais em que resulte claramente do texto
      da disposição que essa foi a intenção do legislador 
         			(19)
         		.
      
      
        68.      No caso em apreço a intenção do legislador foi diversa, como demonstram vários elementos textuais do acordo‑quadro e da directiva
      e, em especial, o seu décimo «considerando», segundo o qual o «acordo‑quadro […] enuncia prescrições mínimas referentes à
      licença parental e […] confiasse aos Estados‑Membros […] a definição de condições de aplicação da licença parental para ter
      em conta a situação, designadamente a da política familiar, existente em cada Estado‑Membro nomeadamente no que se refere
      às condições de concessão da licença parental e do exercício do direito à licença parental».
      
      
        69.      Tal justifica também a introdução «progressiva» da licença parental efectuada pelo Luxemburgo. Com efeito, se a licença parental
      tivesse sido concedida também aos pais de crianças nascidas antes de 31 de Dezembro de 1998 (na realidade, como se viu nos
      n. os  63 e 64, antes de 3 de Junho de 1998), teriam resultado sérias dificuldades de ordem prática para a aplicação da directiva,
      pois teria sido necessário determinar para cada caso particular se esses pais teriam já beneficiado pelo mesmo filho de outros
      tipos de licença anteriormente previstos.
      
      
        70.      Em nosso entender, dizemos desde já que quanto a este aspecto não podemos subscrever o argumento do Luxemburgo. Como é consabido,
      de facto, as «dificuldades de aplicação surgidas na fase de execução de um acto comunitário não podem permitir a um Estado‑Membro
      eximir‑se unilateralmente ao cumprimento das suas obrigações» 
         			(20)
         		. Portanto, ainda que assim fosse, a alegada complexidade das verificações necessárias para a aplicação da directiva (v. número
      anterior) não podem eximir o Luxemburgo das suas responsabilidades.
      
      
        71.      Esclarecido este aspecto, abordaremos a controvérsia entre as partes, isto é, saber se o fundamento do direito à licença parental
      está relacionado com o nascimento ou então com a tenra idade da criança e a necessidade de assistência que daí decorre.
      
      
        72.     É certo, como realça o Luxemburgo, que a redacção do acordo‑quadro aplicado pela directiva afirma que o direito à licença
      parental é atribuído «com fundamento no nascimento» de uma criança. Seria de resto difícil imaginar o contrário, visto que
      esse direito só existe quando tiver nascido uma criança. Isto não significa no entanto, em nosso entender, que o fundamento
      do direito resida no próprio facto do nascimento, considerado como um acontecimento pontual. Parece‑nos ao invés evidente,
      o que resulta de resto claramente da própria cláusula 2, n.° 1, do acordo‑quadro homologado pela directiva, que esse fundamento
      se baseia na necessidade de assegurar uma assistência aos filhos de tenra idade e portanto no objectivo de permitir aos pais
      poderem cuidar da criança, obviamente uma vez nascido e pelo período considerado necessário para o efeito.
      
      
        73.      No entanto, se assim é, daí resulta também que a tese da Comissão em nada confere efeito retroactivo à directiva, mas a aplica
      em conformidade com o princípio, reafirmado pela conhecida jurisprudência do Tribunal de Justiça, de acordo com a qual «uma
      norma nova aplica‑se imediatamente aos efeitos futuros de uma situação nascida na vigência da norma anterior» 
         			(21)
         		, se aplica «às situações em curso» 
         			(22)
         		, que no caso vertente são as determinadas pela tenra idade da criança e portanto pela persistente necessidade de assistência.
      
      
        74.      Parece‑nos, portanto, que entre as duas teses em confronto é a da Comissão que melhor respeita as finalidades da directiva.
      E tal parece também ser a opinião dos outros Estados‑Membros, se, como assinala justamente a própria Comissão, estes aderiram
      a esta tese.
      
      
        75.      O Luxemburgo suscita, no entanto, também outras objecções contra a acção. Antes de mais, procura socorrer‑se do artigo 3.°,
      n.° 4, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 (que, recordamos, não é objecto de discussão no presente processo: v.,  supra,  n. os  20 e 60), o qual prevê que um dos pais é obrigado − sob pena de perda do direito − a pedir a licença parental logo após o
      fim da licença de maternidade.
      
      
        76.      Ora, segundo afirma o Governo luxemburguês, esta previsão implica a impossibilidade de se conceder a licença parental a pais
      de crianças nascidas antes de 31 de Dezembro de 1998 (isto é antes da data fixada pelo artigo 19.°, n.° 5, da Lei de 12 de
      Fevereiro de 1999). Com efeito, por aplicação de tal disposição, um dos pais de uma criança nascida, por exemplo, em 1 de
      Janeiro de 1998 deveria ter pedido a licença parental na Primavera desse ano, no termo portanto da licença de maternidade.
      Não o tendo feito, teria irremediavelmente perdido esse direito.
      
      
        77.      Contudo devemos observar que, em consequência da opção feita pelo legislador luxemburguês, a licença parental deve ser negada
      também ao progenitor que a pede em segundo lugar e, que, portanto, poderia pedi‑la em qualquer momento, desde que o filho
      ainda não tivesse cinco anos. Daí resulta que, independentemente da conformidade do artigo 3.°, n.° 4, da Lei de 12 de Fevereiro
      de 1999, que suscita dúvidas, com a directiva também nesta perspectiva existe incumprimento do Luxemburgo porquanto, embora
      o filho tivesse nascido antes de 31 de Dezembro de 1998 ( rectius  de 3 de Junho de 1998), o Estado recusa a licença parental também aos progenitores não vinculados por esta disposição.
      
      
        78.      Por fim, o Luxemburgo alega que com a inserção do artigo 10.°, n.° 6, na Lei de 12 de Fevereiro de 1999 (pela Lei de 21 de
      Novembro de 2002 e, assim, dentro do prazo fixado no parecer fundamentado), se pôs fim ao incumprimento devido ao facto de
      essa disposição alargar aos progenitores de crianças nascidas antes do termo da transposição da directiva a licença parental
      mínima nela prevista.
      
      
        79.      Observamos, todavia, que a disposição em questão se limita a prever que «[a] recusa definitiva, por parte [da administração
      competente], do pedido de subsídio previsto [para a licença parental] não prejudica a eventual concessão por parte da entidade
      patronal de uma licença parental nas condições previstas pela [Directiva 96/34]».
      
      
        80.      Daí resulta que os progenitores de crianças com menos de cinco anos, mas nascidas antes de 31 de Dezembro de 1998, beneficiam
      de licença parental sem subsídio e com duração limitada a três meses, correspondente ao mínimo previsto na directiva, enquanto
      os progenitores de crianças com menos de cinco anos, mas nascidas posteriormente, beneficiam de licença parental de seis meses
      com subsídio.
      
      
        81.      Consequentemente são válidas aqui as mesmas considerações sobre o princípio da não discriminação formuladas a propósito do
      primeiro fundamento da acção (v.,  supra , n.° 49 e segs.) e que, como se recordará, nos levaram à conclusão da inadequação da referida disposição luxemburguesa para
      completar correctamente a transposição da directiva (v.,  supra , n.° 57).
      
      
        82.      Assim, entendemos que também procede o segundo fundamento da acção.
      
      
      IV –  Quanto às despesas 
      
        83.      Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se tal tiver sido requerido.
      Tendo a Comissão pedido a condenação do Grão‑Ducado do Luxemburgo e tendo este sido vencido, há que condená‑lo nas despesas.
      
       
      V –  Conclusões 
      
        84.     À luz do que precede, propomos ao Tribunal de Justiça que declare que:
      
      «1)
         Ao prever que uma licença de maternidade ponha termo a uma licença parental no caso de sobreposição entre ambas, e ao limitar
            o reconhecimento do direito à licença parental apenas aos progenitores de filhos nascidos após 31 de Dezembro de 1998, o Grão‑Ducado
            do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por aplicação da Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de
            1996, relativa ao acordo‑quadro sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES;
         
      
      
      2)
         O Grão‑Ducado do Luxemburgo é condenado nas despesas.»
      
      
      
       1 –
         
         Língua original: italiano.
      
      2 –
         
         JO L 145, p. 4.
            
         
      
      3 –
         
         O texto deste acordo está em anexo à directiva.
            
         
      
      4 –
         
         . Mémorial  A, n.° 13, de 23 de Fevereiro de 1999, p. 209.
            
         
      
      5 –
         
         . Mémorial  A, n.° 135, de 10 de Dezembro de 2002, p. 3098.
            
         
      
      6 –
         
         Tradução não oficial.
            
         
      
      7 –
         
         V., entre outros, acórdão de 12 de Setembro de 2002, Comissão/França (C‑152/00, Colect., p. I‑6973, n.° 15).
            
         
      
      8 –
         
         V., por todos, acórdão de 13 de Junho de 2002, Comissão/Espanha (C‑474/99, Colect., p. I‑5293, n.° 25).
            
         
      
      9 –
         
         Acórdão de 19 de Maio de 1998, Comissão/Países Baixos (C‑3/96, Colect., p. I‑3031, n.° 21).
            
         
      
      10 –
         
         . Ibidem , n.° 20.
            
         
      
      11 –
         
         Acórdão de 2 de Julho de 1996, Comissão/Luxemburgo (C‑473/93, Colect., p. I‑3207, n.° 21).
            
         
      
      12 –
         
         Acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Comissão/Irlanda (74/82, Recueil, p. 317, n.° 13).
            
         
      
      13 –
         
         Acórdão de 29 de Novembro de 2001, Griesmar (C‑366/99, Colect., p. I‑9383, n.° 43) e jurisprudência aí referida.
            
         
      
      14 –
         
         Acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Rodríguez Caballero (C‑442/00, Colect., p. I‑11915, n.° 32). V., entre outros, acórdãos
            de 12 de Julho de 2001, Jippes e o. (C‑189/01, Colect., p. I‑5689, n.° 129); e de 23 de Novembro de 1999, Portugal/Conselho
            (C‑149/96, Colect., p. I‑8395, n.° 91).
            
         
      
      15 –
         
         Acórdão Rodríguez Caballero, já referido, n.° 30. V., entre outros, acórdãos de 13 de Abril de 2000, Karlsson e o. (C‑292/97,
            Colect., p. I‑2737, n.° 37); e de 24 de Março de 1994, Bostock (C‑2/92, Colect., p. I‑955, n.° 16).
            
         
      
      16 –
         
         V.,  ex multis , acórdãos de 17 de Janeiro de 2002, Comissão/Irlanda (C‑394/00, Colect., p. I‑581, n.° 11); e de 11 de Novembro de 1999,
            Comissão/Itália (C‑315/98, Colect., p. I‑8001, n.° 10).
            
         
      
      17 –
         
         Acórdão de 27 de Novembro de 1990, Comissão/Itália (C‑209/88, Colect., p. I‑4313, n.° 14). Isto porque «a verificação do incumprimento
            de um Estado‑Membro não está ligada à de um dano eventualmente resultante do mesmo» (acórdão de 18 de Dezembro de 1997, C‑263/96,
            Comissão/Bélgica, Colect., p. I‑7453, n.° 30). Em conclusão «um Estado‑Membro não pode invocar que a ausência de medidas de
            transposição de uma directiva não teve qualquer consequência nefasta no funcionamento do mercado interno ou desta directiva»
            ( Ibidem ).
            
         
      
      18 –
         
         Respectivamente «on the grounds of the birth» e «im Fall der Geburt».
            
         
      
      19 –
         
         O Luxemburgo invoca,  ex multis , o acórdão de 11 de Julho de 1991, Crispoltoni (C‑368/89, Colect., p. I‑3695, n. os  17 e 20).
            
         
      
      20 –
         
         Acórdão de 9 de Março de 2004, Comissão/Luxemburgo (C‑314/03, Colect., p. I‑0000, n.° 5). V., entre outros, acórdãos de 7
            de Fevereiro de 1979, Comissão/Reino Unido (128/78, Colect., p. 187, n.° 10); de 19 de Fevereiro de 1991, Comissão/Bélgica
            (C‑374/89, Colect., p. I‑367, n.° 10); e de 23 de Março de 2000, Comissão/França (C‑327/98, Colect., p. I‑1851, n.° 21).
            
         
      
      21 –
         
         Acórdão de 29 de Janeiro de 2002, Pokrzeptowicz‑Meyer (C‑162/00, Colect., p. I‑1049, n.° 50).
            
         
      
      22 –
         
         . Ibidem , n.° 51.