CELEX: 62002CC0049
Language: et
Date: 2004-01-15 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Léger - 15. jaanuar 2004. # Heidelberger Bauchemie GmbH. # Eelotsusetaotlus: Bundespatentgericht - Saksamaa. # Kaubamärgid - Õigusaktide ühtlustamine - Direktiiv 89/104/EMÜ - Tähised, mis võivad moodustada kaubamärgi - Värvikombinatsioonid - Sinise ja kollase kombinatsioon teatavate ehituskaupade jaoks. # Kohtuasi C-49/02.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      P. LÉGER
      esitatud 15. jaanuaril 2004(1)
      
      Kohtuasi C-49/02
      Heidelberger Bauchemie GmbH
      (Bundespatentgericht’i (Saksamaa) eelotsusetaotlus)
      Kaubamärgid – Esimene direktiiv 89/104/EMÜ – Artikkel 2 – Tähised, mis võivad moodustada kaubamärgi – Kaks värvust kui sellist – Välistus1.        Käesolev kohtuasi puudutab taas küsimust, kas värvused kui sellised, st ilma kuju ja piirjoonteta, võivad moodustada kaubamärgi
         nõukogu esimese direktiivi 89/104/EMÜ(2) artikli 2 tähenduses. Oma 6. mai 2003. aasta otsuses kohtuasjas Libertel(3) võttis Euroopa Kohus seisukoha küsimuses, kas värvus kui selline vastab nimetatud artiklis sätestatud tingimustele. Käesolevas
         kohtuasjas küsib Bundespatentgericht (föderaalkohus tööstusomandi küsimustes, Saksamaa), kas kaks värvust kui sellist, st
         kaks värvust kui niisugust, ilma kuju või piirjoonteta ning mis tahes kujunduseta teineteise suhtes, võivad moodustada kaubamärgi
         eespool nimetatud artikli 2 tähenduses. 
      
      I –    Õiguslik raamistik
      A –    Ühenduse õigus
      2.        Direktiivi eesmärk on kõrvaldada liikmesriikides kohaldatavate kaubamärki käsitlevate õigusaktide erinevused, mis võivad moonutada
         konkurentsi ühisturul.(4) Direktiivi eesmärk on ühtlustada liikmesriikide õigusaktide need sätted, mis mõjutavad siseturu toimimist kõige otsesemalt.(5) Nende seas on ka normid, mis kehtestavad tingimused, millest sõltub kaubamärkide registreerimine(6) ning normid, mis tagavad ettenähtud korra kohaselt registreeritud kaubamärgile kaitse.(7)
      
      3.        Direktiivi artikkel 2 määratleb tähised, mis võivad moodustada kaubamärgi. Artikkel on sõnastatud järgmiselt:
      „Kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed,
         kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja
         kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.”
      
      4.        Direktiivi artikkel 3 loetleb kaubamärgi andmisest keeldumise või kaubamärgi tühistamise põhjused. Kõnealuse artikli lõike
         1 punkt b sätestab, et kaubamärgi andmisest võib keelduda või registreeritud kaubamärgi tühistada juhul, kui kaubamärk ei
         ole teistest eristatav.
      
      5.        Direktiivi artikli 3 lõige 3 sätestab, et kaubamärgi registreerimisest ei keelduta ja seda ei tunnistata kehtetuks vastavalt
         sama artikli lõike 1 punktile b, kui kaubamärk on enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva ja pärast selle kasutamist
         omandanud eristatavuse.
      
      B –    Siseriiklik õigus
      6.        25. oktoobri 1994. aasta Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen(8) (Saksa seadus kaubamärkide ja muude eristavate tähiste õiguskaitse kohta), millega direktiiv Saksa õigusse üle võeti ning
         mis jõustus 1. jaanuaril 1995. aastal,(9) sätestab § 3 lõikes 1, et kaubamärgina võivad õiguskaitse saada „kõik tähised, eelkõige […] värvid ja värvikombinatsioonid
         […], kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.
      
      7.        Markengesetz’i § 8 sätestab, et kaitsmisele kuuluva kaubamärgina § 3 mõttes ei registreerita tähiseid, mis ei ole graafiliselt
         kujutatavad, ega tähiseid, millel puudub taotluses märgitud kaupade või teenuste seisukohalt eristusvõime. Samuti näeb seadus
         ette, et need põhjendused ei ole kohaldatavad, kui registreerimisotsuse menetluse vältel on kaubamärk kasutamise tagajärjel
         asjaomase üldsuse silmis taotluses märgitud kaupade või teenuste suhtes tavapäraseks muutunud.
      
      II – Asjaolud ja põhikohtuasi
      8.        22. märtsil 1995. aastal taotles äriühing Heidelberger Bauchemie GmbH(10) Deutsches Patent‑ und Markenamt’ilt (Saksamaa patendi- ja kaubamärgiamet) võimalust registreerida kaubamärgina sinine ja
         kollane värv. Kaubamärgi reproduktsiooni käsitlevas taotluse osas oli esitatud ristkülikukujuline paberitükk, mille ülemine
         pool oli sinist ja alumine pool kollast värvi. Taotlusele oli lisatud järgmine kaubamärgi kirjeldus: 
      
      „Taotletava kaubamärgi moodustavad taotleja firmavärvid, mida kasutatakse mis tahes mõeldaval kujul, eelkõige pakenditel ja
         etikettidel.
      
      Värvide täpsed viited on:
      RAL 5015/HKS 47 – sinine
      RAL 1016/HKS 3 – kollane.”
      9.        Vaidlusalust registreerimist taotleti rea erinevate ehituskaupade jaoks, sealhulgas lisaained, liimid, vaigud, vormimäärded,
         kaitse- ja puhastusained, hermeetikud, üleminekud, värvid, lakid, soojusisolatsioonimaterjalid, ehitusmaterjalid, tsemendid,
         vuugitäited, pulverisaatorid ja pihustusseadmed. 
      
      10.      Oma 18. septembri 1996. aasta otsusega lükkas Deutsches Patent‑ und Markenamt taotluse tagasi põhjendusega, et kõnealune tähis
         ei saa moodustada kaubamärki. Patendiamet märkis, et abstraktselt esitatud, ilma piirjoonteta värvid või värvikombinatsioonid,
         millel puudub kuju või kujundus, ei ole tähised, mis võivad saada õiguskaitse kaubamärgina Markengesetz’i § 3 tähenduses.
      
      11.      Heidelberger Bauchemie toetus Bundesgerichtshof’i 10. detsembri 1998. aasta otsusele(11) „musta ja kollase värvi kombinatsioonist koosnevat kaubamärki” käsitlevas kohtuasjas, milles nimetatud kohus oli aktsepteerinud,
         et abstraktselt esitatud, ilma piirjoonteta värvid ja värvikombinatsioonid võivad moodustada kaubamärgi.
      
      12.      Oma 2. mai 2000. aasta otsusega lükkas Deutsches Patent‑ und Markenamt, mööndes, et Markengesetz’i §-s 3 sätestatud tingimused
         olid täidetud, taotluse eristumisvõime puudumise põhjendusel uuesti tagasi.
      
      13.      Heidelberger Bauchemie esitas selle otsuse peale kaebuse Bundespatentgericht’ile.
      III – Eelotsusetaotlus 
      14.      Oma 22. jaanuari 2002. aasta otsusega, mis saabus Euroopa Kohtusse 20. veebruaril 2002, otsustas Bundespatentgericht menetluse
         peatada ja esitada Euroopa Kohtule käesoleva eelotsusetaotluse.
      
      15.      Vastavalt eelotsusetaotlusele seisis Bundespatentgericht’i ees järgmine probleem. Kuni Saksa uue kaubamärgiseaduse vastuvõtmiseni
         ei saanud abstraktselt esitatud värvid või värvikombinatsioonid vastavalt siseriiklikele õigusnormidele kaubamärki moodustada.
         Värvidele võimaldati õiguskaitset vaid siis, kui neid kasutati konkreetsel kujul. Pärast uue kaubamärgiseaduse vastuvõtmist
         hakati õigusalastes kirjutistes valdavalt leidma, et abstraktselt esitatud värvid või värvikombinatsioonid võivad moodustada
         kaubamärgi. Samal seisukohal on ka Bundesgerichtshof.
      
      16.      Bundespatentgericht leiab siiski, et see seisukoht põrkub tõsistele õiguslikele takistustele. Bundespatentgericht leiab, et
         abstraktselt esitatud värvidest koosnev kaubamärk võimaldab luua lõpmatul hulgal kujundeid. See tähendaks õiguskaitse saamist
         edaspidi loodavatele kaubamärkidele, millest on teada vaid värv. Seega on kaheldav, et abstraktselt esitatud värvist koosnev
         kaubamärk kujutaks endast tähist selle paragrahvi tähenduses ning tal saaks olla eristusvõime. 
      
      17.      Lisaks on Bundespatentgericht veendumusel, et abstraktselt esitatud värvide registreerimine kaubamärgina ei ole kooskõlas
         täpsuse põhimõttega, mille kohaselt peab kaubamärgi registreerimise taotlus võimaldama õiguskaitse objekti selgesti määratleda.
         See on oluline direktiivi artiklis 2 sätestatud tähise graafilise kujutatavuse nõude seisukohalt. Selle nõude eesmärk on ka
         võimaldada hinnata direktiivi artiklitest 3 ja 4 tulenevate keeldumiste põhjendusi ning samuti artiklis 10 sätestatud kaubamärgi
         kasutamist. Värvinäidised ning nende tähistamine rahvusvaheliselt tunnustatud koodiga ei moodusta graafilist kujutist direktiivi
         artikli 2 tähenduses, sest tegelikkuses võib niisugune kaubamärk esineda lõpmatul hulgal eri kujudel.
      
      18.      Neist kaalutlustest tulenevalt otsustas Bundespatentgericht esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
      „Kas registreerimistaotluses abstraktselt ja ilma piirjoonteta esitatud värvid või värvikombinatsioonid, mille toon on määratud
         viitega värvinäidisele (värviproovile) ja täpsustatud värvide tunnustatud klassifikatsiooni järgi, vastavad [direktiivi] artikli
         2 mõistes kaubamärgi moodustamise tingimustele?
      
      Kas direktiivi artikli 2 tähenduses on selline kaubamärk, n-ö „värvidest koosnev (abstraktne) kaubamärk”, eelkõige
      a)      tähis,
      b)      päritolu näitamiseks piisava eristusvõimega,
      c)      graafiliselt kujutatav?”
      IV – Liberteli kohtuotsus ja Euroopa Kohtu tõlgendus direktiivi artiklile 2 
      19.      Pärast Bundespatentgericht’i eelotsusetaotlust on Euroopa Kohus langetanud eespool viidatud Liberteli kohtuotsuse. Selle kohtuotsuse
         aluseks olnud põhikohtuasi puudutas oranži värvi registreerimist kaubamärgina telekommunikatsioonitoodete ja -teenuste jaoks.
         Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaad) esitas mitu eelotsuse küsimust, mille eesmärk oli kindlaks teha, kas värvus kui selline,
         ilma ruumiliste piirjoonteta, võib olla teatud kaupade ja teenuste jaoks eristusvõimega direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti
         b tähenduses ning kui see on nii, siis millistel tingimustel.
      
      20.      Euroopa Kohus leidis, et esitatud küsimustele vastamiseks tuleb kõigepealt kindlaks teha, kas värvus kui selline võib moodustada
         kaubamärgi direktiivi artikli 2 tähenduses. Kohus märkis, et selleks peab värv vastama järgmisele kolmele tingimusele: esiteks
         moodustama tähise, teiseks olema graafiliselt kujutatav ja kolmandaks peab tema põhjal olema võimalik eristada ühe ettevõtja
         kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.(12)
      
      21.      Esimese tingimuse osas leidis Euroopa Kohus, et kuigi ei saa võtta eelduseks, et värvus kui selline on tähis, sest tavaliselt
         on tegu vaid asjade omadusega, on siiski võimalik, et värvus moodustab kauba või teenusega seoses tähise.(13)
      
      22.      Teise tingimuse osas jäi Euroopa Kohus seisukohale, et värv on graafiliselt kujutatav oma rahvusvaheliselt tunnustatud koodi
         abil ning teatud juhtudel värvinäidise või sõnalise kirjelduse abil.(14)
      
      23.      Kolmanda tingimuse osas jäi Euroopa Kohus seisukohale, et ei saa välistada olukordi, kus värvus kui selline näitab kaupade
         või teenuste päritolu teatavalt ettevõtjalt.(15)
      
      24.      Euroopa Kohus jõudis järeldusele, et värvus kui selline võib eespool viidatud tingimustel moodustada kaubamärgi direktiivi
         artikli 2 tähenduses.(16)
      
      25.      Nendele järeldustele tuginedes asus Euroopa Kohus analüüsima Hoge Raad der Nederlanden’i esitatud eelotsuse küsimusi, mis
         puudutasid kriteeriume, mida siseriiklikud ametiasutused peavad arvestama, kui nad hindavad värvuse kui sellise eristusvõimet
         seoses registreerimistaotluses märgitud kaupade ja teenustega.
      
      26.      Esiteks sedastas Euroopa Kohus, et värvuse kui sellise eristusvõime hindamisel seoses teatavate kaupade või teenustega on
         vaja arvesse võtta üldist huvi – mitte piirata alusetult värvuste kättesaadavust teiste ettevõtjate jaoks, kes pakuvad sama
         liiki kaupu või teenuseid nagu need, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse.(17) Kohus lisas, et mida suurem on kaupade ja teenuste hulk, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, seda ülekaalukamad
         on kaubamärgi omaniku õigused ning seda keerulisem on säilitada moonutusteta konkurentsi.(18)
      
      27.      Teiseks märkis Euroopa Kohus, et värvusel kui sellisel võib olla eristusvõime direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b ja lõike
         3 tähenduses tingimusel, et see värvus suudab asjaomase avalikkuse jaoks registreerimistaotluses nimetatud kaupu ja teenuseid
         eristada. Kohus täpsustas, et eristusvõime olemasolu enne kasutuselevõttu on võimalik vaid erakorralistel asjaoludel, iseäranis
         siis, kui kaupade ja teenuste hulk, mille jaoks kaubamärki taotletakse on piiratud ning asjaomane turg väga spetsiifiline.
         Siiski võib värvus kui selline omandada eristusvõime kasutamise käigus pärast selle tutvustamist asjaomasele üldsusele.(19)
      
      28.      Kolmandaks leidis Euroopa Kohus, et asjaolu, et värvuse registreerimist kaubamärgina taotletakse suurema või väiksema koguse
         kaupade või teenuste jaoks, on koos teiste antud juhtumi asjaoludega oluline nii kõnealuse värvuse eristusvõime hindamisel
         kui ka kontrollimaks, kas selle registreerimine ei ole vastuolus üldiste huvidega – mitte piirata alusetult värvuste kättesaadavust
         teiste ettevõtjate jaoks, kes pakuvad sama liiki kaupu või teenuseid, nagu need, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse.(20)
      
      29.      Neljandaks täpsustas Euroopa Kohus, et värvuse eristusvõime hindamine direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b ja lõike 3 tähenduses
         peab toimuma tingimata in concreto.  
      30.      Eespool viidatud Liberteli kohtuotsus on üks kolmest otsusest, milles Euroopa Kohus täpsustab, millised tähised või tunnused
         võivad moodustada kaubamärgi direktiivi artikli 2 tähenduses.
      
      31.      Esimeses, 12. detsembri 2002. aasta otsuses Sieckmanni kohtuasjas(21) oli vaidluse sisuks küsimus, kas lõhn võib moodustada kaubamärgi direktiivi artikli 2 tähenduses(22). Euroopa Kohus otsustas, et nimetatud artikkel ei välista lõhnu(23), kuid keemiline valem, sõnaline kirjeldus ja näidise deponeerimine või nende elementide kombinatsioon ei vasta graafilise
         kujutatavuse nõuetele(24).
      
      32.      27. novembri 2003. aasta otsuses Shield Marki kohtuasjas(25) võttis Euroopa Kohus seisukoha heliliste kaubamärkide registreerimise võimalikkuse kohta.(26) Kohus sedastas, et helid võivad moodustada kaubamärgi.(27) Kohus täpsustas, et graafilise kujutatavuse tingimus on täidetud, kui tähis on esitatud partituuri kirjutatud nootide abil,
         kus on olemas ka heli kõrgust määratlev noodivõti, rütmi ja iga noodi suhtelist rütmilist väärtust määratlev taktimõõt ning
         kus on määratletud nende nootide esitamiseks kasutatavate muusikariistade nimetused. Samas ei vasta sellele nõudmisele kirjalik
         sõnaline kirjeldus, sealhulgas onomatopöa, viited meloodiale või nimeline nootide üleskirjutus.(28)
      
      33.      8. mai 2003. aasta kirjaga saatis Euroopa Kohus eespool viidatud Liberteli kohtuotsuse Bundespatentgericht’ile ning küsis,
         kas Bundespatentgericht jääb oma eelotsusetaotluse juurde. Bundespatentgericht vastas 15. mai 2003. aasta kirjas, et jääb
         oma eelotsusetaotluses sisalduvate küsimuste juurde. 
      
      V –    Hinnang
      34.      Nagu Bundespatentgericht oma eelotsusetaotluses õigesti märgib, ei leidu asjaomastes tekstides mingit alust väitele, et need
         kaks värvust kui sellist kujutavad endast tähist, mis võib moodustada kaubamärgi direktiivi artikli 2 tähenduses. Kuigi nimetatud
         artiklis sisalduv tähiste loetelu ei ole ammendav, tuleb siiski nentida, et värvusi selles mainitud ei ole.(29)
      
      35.      Mis puudutab intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide lepingut, mida tuntakse TRIPS-lepingu nime all ning millega ühendus
         ja liikmesriigid on ühinenud,(30) ei saa artiklis 15(31) sisalduva mõiste „värvikombinatsioonid” põhjal järeldada, et lepingu osapooled on kavatsenud kehtestada korra, mille kohaselt
         üks või mitu värvust kui sellist, ilma mis tahes kindlaksmääratud kujunduseta, võivad moodustada kaubamärgi. Samuti ei evi
         sõna „kombinatsioon” sama tähendust neis kolmes keeles, milles koostatud TRIPS-lepingu tekstid on võrdselt autentsed(32), . Kui inglise või hispaania keeles ei viita sõnad „combination” ja „combinaciones” süsteemile või organiseeritusele, sest
         nad võivad lihtsalt tähendada vastavalt „two or more things joined or mixed together to form a single unit”(33) ja „unión de dos cosas en un mismo sujeto”(34), siis prantsuse keeles on mõistel „combinaison” hoopiski kitsam tähendus, mis on defineeritud kui „un assemblage d’éléments
         dans un arrangement déterminé”.(35)
      
      36.      Seevastu eespool viidatud Liberteli kohtuotsuse põhistust ja Euroopa Kohtu poolt direktiivi artiklile 2 antud küllaltki avarat
         tõlgendust arvestades ei näi olevat kahtlust, et nimetatud kohtuasjas võetud seisukohta, mille kohaselt värvus kui selline
         võib moodustada kaubamärgi selle artikli tähenduses, võib laiendada ka kahele värvusele kui sellisele.
      
      37.      Niisiis, esimese, tähise olemasolu puudutava tingimuse osas on Euroopa Kohtu kinnitus, mille kohaselt võib värvus kui selline
         koos kauba või teenusega ning sõltuvalt kasutamise kontekstist moodustada kaubamärgi, kohaldatav ka kahele värvusele kui sellisele.
         Teatud kontekstis võivad kaks värvust, iseäranis siis, kui nad on teineteise suhtes kindlal viisil organiseeritud, moodustada
         tähise. Samuti võivad kaks värvust kui sellist, vastavalt eespool viidatud Liberteli kohtuotsusele, olla kooskõlas direktiivi
         artikliga 2 graafiliselt kujutatavad, kui nad on määratletud rahvusvaheliselt tunnustatud koodiga. Kolmanda, eristusvõimet
         puudutava tingimuse kohta on Euroopa Kohus märkinud üldiselt, et „värvustel kui sellistel võib” niisugune omadus olla.
      
      38.      Niisiis võimaldab eespool viidatud kohtupraktika Bundespatentgericht’i esitatud küsimustele vastata, et kaks värvust kui sellist,
         mille toonid on väljendatud värvinäidiste abil ning täpsustatud kooskõlas tunnustatud klassifikatsiooniga, täidavad direktiivi
         artiklis 2 kaubamärgi moodustamiseks sätestatud tingimused selles mõttes, et nad moodustavad tähise, mis suudab eristada ühe
         ettevõtja kaupu või teenuseid teise ettevõtja omadest ning olla graafiliselt kujutatav.(36)
      
      39.      Kõnealune kohtupraktika võimaldab ka järeldada, et Saksa pädevate ametiasutuste ülesanne on Euroopa Kohtu poolt eespool viidatud
         Liberteli kohtuotsuses välja toodud kriteeriumide alusel hinnata, kas sinist ja kollast värvust kui sellist võib registreerimistaotluses
         nimetatud kaupade jaoks kaubamärgina registreerida. Pädevad ametiasutused peavad arvesse võtma kõiki antud konkreetsel juhtumil
         olulisi asjaolusid, eelkõige nende värvide kasutamist, üldist huvi – mitte piirata alusetult värvide kättesaadavust teiste
         ettevõtjate jaoks, kes pakuvad sama liiki kaupu või teenuseid – ning ka kaupade hulka, mille jaoks registreerimist taotletakse,
         kusjuures see viimane kriteerium on oluline samavõrra nii kõnealuste värvide eristusvõime kui ka nende värvide kättesaadavuse
         suhtes valitseva üldise huvi hindamisel.
      
      40.      Ma ei saa selle kohtupraktikaga nõustuda. Kuigi põhjendused, millele tugineb minu seisukoht, et kaks värvust kui sellist ei
         vasta direktiivi artiklis 2 sätestatud tingimustele, langevad suuresti kokku nendega, mida ma olen väljendanud oma ettepanekus
         eespool viidatud Liberteli kohtuasjas, leian siiski, et kõnealust kahe värvuse kui sellise registreerimistaotlust puudutava
         vaidluse erilised asjaolud ning Bundespatentgericht’i poolt eelotsusetaotluse jõussejätmine nimetatud kohtuotsusele vaatamata
         väärivad seda, et kohus oma seisukohta uuesti kaaluks. 
      
      41.      Ma ei hakka siinkohal kordama kõiki eespool viidatud Liberteli kohtuasjas tehtud ettepanekus sisalduvaid argumente. Palun
         kohtul neid vajaduse korral kasutada. Soovin välja tuua vaid peamised põhjused, miks kaks värvust kui sellist minu arvates
         ei täida direktiivi artiklis 2 sätestatud tingimusi. Ühtlasi kavatsen ka selgitada, miks vastupidine järeldus oleks minu arvates
         vastuolus direktiivi eesmärkidega.
      
      A –    Direktiivi artiklis 2 sätestatud tingimused
      42.      Nii nagu ma märkisin, on Heidelberger Bauchemie esitanud taotluse registreerida kaubamärgina sinise ja kollase värvuse sellistena,
         nagu need on esitatud registreerimistaotluses, tähistatud RAL koodi abil ning ilma mis tahes kujunduseta. Bundespatentgericht
         on väljendanud selget seisukohta, et taotlust tuleb analüüsida selle nurga alt, et hageja soovib õiguskaitset üldiselt ja
         abstraktselt esitatud värvustele kui niisugustele, milledel puuduvad kontuurid, ühe- või kahemõõtmelisus, täpsemalt öeldes
         mis tahes piirangud kujunduse, kuju, esitusviisi või üksteise suhtes organiseerituse osas. Antud juhtumil soovib hageja nimetatud
         värve kasutada vastavalt oma soovile registreerimistaotluses nimetatud kaupade tähistamiseks ning saada kõigile neile kasutusviisidele
         õiguskaitset. Õiguskaitse objektiks on niisiis kahe kõnealuse värvi kasutamine registreerimistaotluses nimetatud kaupade tähistamiseks,
         millisel kujul need värvid nende kaupadega seostatuna ka ei esineks.(37)
      
      43.      Nendest elementidest lähtuvalt olen arvamusel, et direktiivi artiklis 2 sätestatud tingimused ei ole täidetud. Ma alustan
         eristusvõimest, mis on kaubamärgi peamine funktsioon.
      
      1.      Eristusvõime olemasolu 
      44.      Kuivõrd registreerimistaotlus puudutab kahte värvust kui sellist, siis on tegu taotlusega saada ainuõigus nende värvide kasutamiseks,
         ükskõik millisel kujul need taotluses nimetatud kaupade või teenustega seoses esineda võivad. Seetõttu viib nende eristusvõime
         hindamine direktiivi artikli 2 tähenduses igati loogiliselt küsimuseni, kas nendel kahel värvusel on piisav eristusvõime selleks,
         et eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teise ettevõtja omadest, ükskõik millisel kujul need värvid nende kaupade või
         teenustega seoses esinevad.  
      
      45.      Ma leian, et küsimusele tuleb vastata eitavalt. Sest võimalused, millisel kujul need kaks värvust võivad kauba või teenusega
         seostuda, on praktiliselt piiramatud. Seega võib sinisest ja kollasest värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi omanik
         neid värve kasutada kaupade välisküljel või pakendil vaheldumisi triipudena või geomeetriliste kujunditena nagu näiteks sinised
         ringid kollasel põhjal jne. Seetõttu varieeruks nende värvide poolt tekitatav mulje ning sellest tulenevalt nende eristusvõime
         sõltuvalt kasutaja poolt valitavast kujundusest ning värvide omavahelisest proportsioonist.
      
      46.      Nagu ka Euroopa Kohus eespool viidatud Liberteli otsuses esile tõi, on värvide abil küll võimalik anda edasi teatavaid assotsiatsioone
         ning tekitada tundmusi, kuid samas ei ole nad kuigi sobivad täpse informatsiooni edastamiseks. Selle põhjuseks on eelkõige
         asjaolu, et värve kasutatakse harjumuspäraselt ja laialdaselt kaupade ja teenuste reklaamimisel ja turustamisel nende atraktiivsuse
         tõttu, edastamata mingit täpset sõnumit.(38) Seetõttu omavad kaks koosesinevat värvi eristusvõimet vaid kindlaksmääratud kujunduse olemasolul.
      
      47.      Väide, et kaks värvust kui sellist võivad omada eristusvõimet, kuna nad vastavad sellele tingimusele, kuid ainult kindlaksmääratud
         kujunduse olemasolul, tähendaks minu arvates registreerimistaotluse eesmärgi – saada ainuõigus nimetatud värvide kõigile võimalikele
         kombinatsioonidele – kui niisuguse eiramist. Sõnamärgi puhul tähendaks see nõustumist, et hulk tähti omavad eristusvõimet
         ning igaüks neist võib olla õiguskaitse objekt põhjusel, et kui nad moodustavad mõne sõna, siis neil on eristusvõime.
      
      48.      Vastupidiselt seisukohale, mida toetab Heidelberger Bauchemie ja seisukohale, millele asus Euroopa Kohus eespool viidatud
         Liberteli otsuses,(39) ei usu ma, et värvused kui sellised võiksid omandada nende kasutamise kaudu eristusvõime. Nagu Heidelberger Bauchemie oma
         kirjalikes märkustes(40) ja kohtuistungil ausalt märkis, väldivad ettevõtjad, kes soovivad tarbijaid oma firmavärvidega harjutada ning oma tooteid
         nende abil identifitseerida, kujutisi, mis ei võimalda päritolu tuvastada ning tegelikkuses kasutatakse neid värve ikkagi
         iseloomuliku kujunduse abil. Samale järeldusele jõudis ka esimese astme kohus eespool viidatud kohtuotsustes Viking‑Umwelttechnik v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (kõrvutiasetatud roheline ja hall)(41) ja Andreas Stihl v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (oranži ja halli kombinatisoon)(42), milles esimese astme kohus leidis, et värvide ebasüstemaatiline kasutamine kõnealuste kaupade puhul võib kaasa tuua suure
         hulga erinevaid kujundusi, mis ei võimalda tarbijal omaks võtta ja meelde jätta ühte kindlat kombinatsiooni, millele ta võiks
         hilisemat ostu tehes vahetult ja kindlalt tugineda.
      
      49.      Seda hinnangut on võimalik ka üldistada. Ma arvan, et harjumisprotsess viib ühele või mitmele värvile eristusvõime omistamiseni
         vaid siis, kui neid värve kasutatakse seoses sama kauba või teenusega identsetel või sarnastel tingimustel. Samuti võib see
         protsess eri kategooriasse kuuluvate kaupade või teenuste puhul õnnestuda, kui asjaoludes, millistel värvid seoses kõnealuste
         kaupade või teenustega tervikuna esinevad, on niivõrd palju ühist, et tarbija suudab neile kõigile sama päritolu omistada.
         Teisisõnu, ma ei arva, et tarbijate harjumine ettevõtja kahe firmavärviga lubab eeldada, et needsamad tarbijad tunnevad selle
         ettevõtja kaubad või teenused ära sõltumata sellest, millises kujunduses neid värve seejärel nende kaupade ja teenustega seoses
         kasutatakse.
      
      50.      Eeltoodut arvestades leian ma, et kaks värvust kui sellist ei oma eristusvõimet direktiivi artikli 2 tähenduses. Nende võime
         täita teist, graafilise kujutatavuse tingimust näib mulle veelgi vaieldavam. 
      
      2.      Graafiline kujutatavus
      51.      Kohtupraktikast lähtuvalt peab direktiivi artiklis 2 nõutud graafiline kujutatavus võimaldama tähise visuaalset kujutamist,
         eelkõige kujundite, joonte või tähtede abil, nii et tähis oleks täpselt identifitseeritav, kusjuures kujutis peab olema selge,
         täpne, terviklik, lihtsalt kättesaadav, mõistetav, püsiv ja objektiivne.(43)
      
      52.      Eespool viidatud kohtupraktikast tuleneb samuti, et selle nõude kehtestamisel on kaks eesmärki. Esiteks peab pädevatel ametiasutustel
         olema võimalik nii registreerimistaotlusi eelnevalt analüüsida kui ka avaldada ning pidada asjakohast ja täpset kaubamärkide
         registrit. Teine eesmärk, mis sõltub suuresti esimese eesmärgi saavutamisest, on võimaldada ettevõtjatel olla teadlik olemasolevate
         või potentsiaalsete konkurentide poolt tehtud registrikannetest või esitatud taotlustest ning saada sel teel asjakohast informatsiooni
         kolmandate isikute õigustest.(44) Sel moel panustab kaubamärgiõigus õiguskindlusse.(45)
      
      53.      Vastupidiselt sellele, mida Euroopa Kohus sedastas eespool viidatud Liberteli otsuses, ei arva ma, et ühe värvuse tähistamine
         rahvusvaheliselt tunnustatud koodi abil ja veel vähem kahe värvuse selline tähistamine võimaldaks ülalmainitud eesmärkide
         saavutamist. Nende eesmärkide saavutamine tähendab, et pädevad ametiasutused ja ettevõtjad suudavad tuvastada, kas kahest
         värvusest kui sellisest koosnev kaubamärk on identne või on olemas tõenäosus seda segi ajada mõne teise, identseid või samaliigilisi
         kaupu või teenuseid eristava tähisega.
      
      54.      Direktiivi artiklist 4 tuleneb, et pädevad ametiasutused peavad tähise registreerimisest keelduma, kui see on identne varasema
         kaubamärgiga ning kaubad või teenused, mida see tähis või see kaubamärk esindab, on samuti identsed. Sama artikkel sätestab
         ka, et pädevad ametiasutused peavad tähise registreerimisest keelduma, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga
         ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need
         omavahel segi ajada.
      
      55.      Direktiivi artikkel 5 sätestab, et kaubamärgi omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse
         käigus ilma tema loata kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nende kaupade või
         teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud. Samuti võib ta takistada kõigi tähiste kasutamist, mille identsuse
         või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu asjaomaste kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus
         võib need omavahel segi ajada.
      
      56.      Hinnangu andmine mõistetele „identsus” ja „segiajamise tõenäosus” eeldab kõnealuse tähise ja kaubamärgi täpset tundmist niisugusena,
         nagu neid näeb asjaomane üldsus. See analüüs tuleneb nende mõistete hindamisel aluseks olevaid kriteeriume käsitlevast Euroopa
         Kohtu praktikast, mille kohaselt peavad kriteeriumid direktiivi artiklite 4 ja 5 puhul olema identsed.(46)
      
      57.      Eespool viidatud LTJ Diffusioni otsuses täpsustas Euroopa Kohus, et „identsus” tähendab, et kaks võrreldavat elementi on kõigis
         punktides samasugused.(47) Kohus järeldas, et tähise ja kaubamärgi identsusest saab rääkida siis, kui tähis kajastab ilma muudatuste ja täiendusteta
         kõiki kaubamärgi elemente.(48) Kohus lisas, et siiski tuleb tähise ja kaubamärgi identsust hinnata üldiselt, keskmise tarbija normaalse informeerituse ja
         tavalise tähelepanuvõime vaatevinklist ning tähist tuleb vaadelda tervikuna.(49)
      
      58.      Samuti tuleb vastavalt kohtupraktikale hinnata avalikkuse poolt segiajamise tõenäosust üldiselt, võttes arvesse kõik antud
         juhtumi puhul asjakohased faktorid.(50) Niisugune üldine hinnang peab iseäranis võtma arvesse kõnealuste kaubamärkide visuaalse, auditiivse ja kontseptuaalse sarnasuse
         ning rajanema nimetatud kaubamärkide poolt loodava terviku hindamisel, võttes seejuures arvesse nende eristavaid ja domineerivaid
         elemente.(51) Hinnang tuleb anda lähtuvalt sellest, kuidas keskmine tarbija kõnealuste kaupade ja teenuste kaubamärke tajub.(52)
      
      59.      Siit järeldub, et kaubamärgi graafiline kujutis peab pädevatel ametiasutustel ja ettevõtjatel võimaldama võrrelda kõnealuse
         tähise ja kaubamärgi tekitatavaid tervikmuljeid, võttes arvesse nende eristavad ja domineerivad elemendid. Pädevatel asutustel
         oleks väga raske sellist võrdlust teha, kui kaubamärk koosneb kahest värvusest kui sellisest. Kaubamärk võib tegelikkuses
         tõepoolest olla erinevalt kujutatud. Ei saa eitada, et sõltuvalt värvide asetusest üksteise suhtes ning iseäranis sellest,
         millises proportsioonis värvid üksteise suhtes esinevad, võib nii kaubamärgi poolt loodav üldmulje kui ka tema eristavad ja
         domineerivad elemendid olla vägagi erinevad.
      
      60.      Seetõttu võib kahte värvust kui sellist käsitlevat registreerimistaotlust menetlevatel pädevatel ametiasutustel osutuda keeruliseks
         hinnata eespool viidatud kohtupraktikast tulenevate kriteeriumide abil, kas taotletav kaubamärk on identne varem identsete
         või samaliigiliste kaupade või teenuste kaitseks registreeritud kaubamärgiga, mis koosneb neist värvidest või mõnedest nende
         hulgast või neile lähedastest toonidest, või kas nende segiajamine on tõenäoline. Kui kahest värvusest kui sellisest koosnev
         kaubamärk registreeritaks, ei suudaks pädevad ametiasutused neile kriteeriumidele tuginedes kindlaks teha, kas taotlus registreerida
         tähist, mis koosneb ühest või kahest kõnealusest värvist või neile lähedase tooniga värvidest, tuleks mõnd direktiivi artiklis
         4 sätestatud keeldumise põhjustest silmas pidades tagasi lükata. Siinkohal on põhjust meenutada, et eespool viidatud Liberteli
         otsuses rõhutas Euroopa Kohus, et direktiivi süsteem, mis rajaneb registreerimisele eelneval kontrollil, mitte järelkontrollil,
         eeldab, et registreerimistaotluse menetlemine ei piirdu minimaalse kontrolliga, vaid just vastupidi – kontroll on range ja
         täielik, et vältida kaubamärkide alusetut registreerimist.(53)
      
      61.      Samadel põhjustel on ettevõtjal raske kahest värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi puhul kindlaks teha, millised on
         tema õigused nende värvuste või neile lähedaste toonide osas selle kaubamärgiga märgistatud kaupade või teenustega identsete
         või samaliigiliste kaupade või teenuste puhul. Ettevõtja võib sarnaselt Madalmaade valitsusega(54) asuda seisukohale, et tal on õigus neid värve kujutisliku tähise jaoks kasutada, sest kahest värvusest kui sellisest koosnev
         kaubamärk on sedavõrd üldine ja vähespetsiifiline, et kaubamärgi ja tähise vaheline sarnasus ja segiajamisoht puuduvad. Vastupidiselt
         eelnevale võib ettevõtja leida sarnaselt Ühendkuningriigi valitsusele,(55) et kahest värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi omanik on kaitstud nende värvide või neile lähedaste toonide mis tahes
         vormis kasutamise eest äritegevuses. Niisugune ebamäärasus näitab, et õiguskindluse tagamine, mis on tähise graafilise kujutatavuse
         tingimuse üks eesmärke, ei ole täidetud.
      
      62.      Kahe värvuse kui sellise kujutamine rahvusvaheliselt tunnustatud koodi abil ei ole seega vaadeldav kui graafiline kujutatavus
         direktiivi artikli 2 tähenduses.
      
      3.      Tähise olemasolu 
      63.      Eespool viidatud Liberteli otsuses tõi Euroopa Kohus esimest korda välja tähise olemasolu kui eraldi tingimuse kaubamärgi
         moodustamiseks direktiivi artikli 2 tähenduses. Siiski ei defineerinud Euroopa Kohus mõiste „tähis” sisu. Tavatähenduses on
         tähis tajutav objekt, mis võimaldab teha järeldusi mõne teise temaga seotud objekti olemasolu või tõesuse kohta. Tähis on
         seega midagi tajutavat ning sellisena ka identifitseeritav.
      
      64.      Näib, et seesugust mõiste „tähis” tõlgendust kasutab Euroopa Kohus ka eespool viidatud Liberteli kohtuotsuses, kui ta märgib,
         et ei ole võimalik eeldada, et värvus kui selline on tähis, sest tavaliselt on värvus objekti omadus. Seega saab värvus tähise
         moodustada vaid teatavas kontekstis(56).
      
      65.      Siiski märkis Euroopa Kohus, et värvus kui selline võib kauba või teenusega seostatuna moodustada tähise(57). See järeldus ei ole eelnenud aruteluga kooskõlas. Kui värvus võib, nagu ma nõustun, tõepoolest moodustada tähise vaid teatavas
         kontekstis, siis ei ole tegu enam värvuse kui sellisega, st värvuse kui abstraktse üksusega, sest niisugust asja ei ole tegelikkuses
         olemas. Tähise moodustab värvus, mida kasutatakse konkreetses kontekstis, see tähendab kauba katte või pakendina või kui tal
         on mingi kindlaksmääratud vorm või piirjooned. Vaid niisuguses spetsiifilises kontekstis võib värvusest saada tähis. Kuivõrd
         see võime tähise moodustamiseks sõltub kontekstist, võib värvus kui selline moodustada kaupade või teenuste tähistamiseks
         erinevaid tähiseid.
      
      66.      Sarnane analüüs on vältimatu ka kahte värvust kui sellist käsitleva registreerimistaotluse puhul. Kaks värvust võivad seoses
         kaupade või teenustega moodustada arvukalt või isegi piiramatul hulgal tähiseid. Nagu ma eespool märkisin, ongi see niisuguse
         kaubamärgi taotleja eesmärk, sest ta kavatseb endale sel viisil reserveerida võimaluse kasutada kõnealuseid värve kaupade
         ja teenuste tähistamiseks oma äranägemisel. Sellest järeldub, et antud juhtumil soovib hageja registreerida mitte tähist,
         vaid elemente, millest ta saaks hiljem moodustada kõiki soovikohaseid tähiseid.
      
      67.      Nagu Bundespatentgericht õigustatult väidab, kohustab direktiiv hagejat olema kasutusele võetava või juba kasutusele võetud
         tähise küsimuses täpne, mis on vastukaaluks ainuõigusele, mille tähise registreerimine talle annab. Seetõttu olen ma seisukohal,
         et kaks värvust kui sellist ei moodusta tähist direktiivi artikli 2 tähenduses.
      
      68.      Lõpetuseks arvan, et värvuste kui selliste lisamine direktiivi artikli 2 tähenduses kaubamärkide moodustamiseks sobivate tähiste
         nimekirja on vastuolus direktiivi eesmärkidega.
      
      B –    Direktiivi eesmärgid
      69.      Direktiivi eesmärk, nagu nähtub esimesest, seitsmendast, üheksandast ja kümnendast põhjendusest, on kehtestada liikmesriikides
         samasugused kaubamärgi õiguse saamise ja kaubamärgi omaniku õiguste kaitse tingimused. Ühtlustamise eesmärk on kaotada ära
         liikmesriikide kaubamärke puudutavates õigusnormides esinevad erinevused, mis võivad takistada kaupade vaba liikumist ning
         teenuste osutamise vabaduse teostamist. Direktiivi eesmärk on niisiis soodustada vaba konkurentsi ühisturul.
      
      70.      Selle eesmärgi elluviimine tähendab seega, et nii kaubamärkide registreerimisele kui ka õiguskaitsele tuleb kõigis liikmesriikides
         kehtestada samad tingimused. Selles osas, nagu ma ka eespool mainisin, on Euroopa Kohus täpsustanud, millised on need kriteeriumid,
         millest lähtuvalt tuleb analüüsida mõisteid „identsus” ja „segiajamise tõenäosus” nii artikli 4 raames, mis sätestab registreerimisest
         keeldumise põhjused, kui ka artikli 5 raames, mis sätestab kaubamärgiga antavad õigused.
      
      71.      Nagu ma juba märkisin, oleks siseriiklikel ametiasutustel väga keeruline kasutada neid kriteeriume kahest värvusest kui sellisest
         koosneva kaubamärgi puhul, võttes arvesse asjaolu, et need värvid ei esinda mitte hageja poolt tegelikkuses oma kaupade või
         teenuste tähistamiseks kasutatavat või kasutusse võetavat tähist, vaid suurt või isegi piiramatut hulka võimalikke tähiseid.
         Ametiasutused võiksid läheneda küsimusele Madalmaade valitsuse kombel ning väita, et kahest värvusest kui sellisest koosnev
         kaubamärk on niivõrd abstraktne, et puudub tõenäosus selle segiajamiseks kujutismärkidega, mis kasutavad samu või lähedase
         tooniga värve kindlaksmääratud konfiguratsioonis. Niisiis võiksid nad väita, et sinisest ja kollasest värvusest kui sellisest
         koosnev kaubamärk ei ole identne ning seda ei saa ka segi ajada tähisega, mis koosneb kollasest ringist sinise ruudu taustal,
         sest selline tähis eristub kõnealusest kaubamärgist talle omase vormi – ring ruudu taustal – tõttu. Nimetatud värvustest koosnevate
         kujutismärkide olemasolu ei oleks seega takistuseks nende värvuste kui selliste kaubamärgina registreerimisele. Lisaks ei
         saaks niisuguse kaubamärgi omanik vastu seista sellele, kui tema konkurendid kasutavad samu või lähedase tooniga värve kujutismärkide
         koosseisus. Nii võiks kahest värvusest kui sellisest koosnevaid kaubamärke registreerida seda lihtsamalt, sest niisuguseid
         kaubamärke peetaks „nõrkadeks”.
      
      72.      Vastupidine võimalus oleks see, kui teiste liikmesriikide pädevad ametiasutused asuksid seisukohale, et kahe värvuse kui sellise
         registreerimine kaubamärgina annaks nende kaubamärkide omanikule nii nende värvide kui ka lähedaste toonidega värvide kasutamise
         ainuõiguse, ükskõik mis kujunduse või omavahelise korraldusega need värvid kaupade või teenustega seoses esinevad. Sellisel
         juhul tuleks kõnealustest ühest või mõlemast värvist koosneva kujutismärgi varasemat registreerimist lugeda takistuseks nendest
         kahest või neile lähedase tooniga värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi registreerimisele. Samuti võiks niisuguse kaubamärgi
         registreerimine võimaldada omanikul takistada nende värvuste mis tahes kujul kasutamist äritegevuses seoses registreerimistaotluses
         nimetatud kaupade või teenustega.
      
      73.      Kahe värvuse kui sellise kaubamärgina registreerimise vastuvõetavaks tunnistamine tooks kaasa arvestatavaid erinevusi siseriiklike
         ametiasutuste poolt niisuguste kaubamärkide registreerimiseks ja kaitsmiseks kehtestatavates tingimustes. Need erinevused
         seaksid ohtu ka vaba konkurentsi vastaval turul. Ettevõtjal, kes tähistab oma kaupu või teenuseid ühest või mitmest värvist
         koosneva kujutismärgiga, võib tekkida takistusi oma kaupade või teenuste pakkumisel sama kaubamärgi all teises liikmesriigis,
         kus värvustest kui sellistest koosneva kaubamärgi registreerimist tõlgendatakse kui ainuõiguse andmist nende värvide mis tahes
         viisil kasutamiseks seoses registreerimistaotluses märgitud kaupade või teenustega identsete või samaliigiliste kaupade või
         teenustega. Igal juhul võib ainuüksi ebakindlus õiguste osas, mille värvuste kui selliste kaubamärgina registreerimine omanikule
         antud liikmesriigis annab, heidutada ettevõtjat õiguslikku vaidlusse sattumise vältimiseks oma kaupu või teenuseid selles
         riigis pakkumast.
      
      74.      Lisaks võib asjaolu, et kohtupraktikast tulenevaid kriteeriume mõistete „identsus” ja „segiajamise tõenäosus” hindamiseks
         on peaaegu võimatu kohaldada kahest värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi suhtes, tekitada olukorra, kus siseriiklikud
         pädevad ametiasutused kohaldavad eespool viidatud Liberteli otsusest tulenevaid kriteeriume vägagi erinevalt. Iseäranis võib
         kättesaadavuse kohustuse arvessevõtmine põhjustada erinevat kohaldamist sõltuvalt sellest, kas siseriiklikud ametiasutused
         leiavad, et kahe värvuse kui sellise registreerimine kaubamärgina takistab teisi ettevõtjaid samu või toonilt lähedasi värve
         mis tahes kujul kasutamast või mitte.
      
      75.      Vastupidiselt komisjonile ja Heidelberger Bauchemie’le olen mina seisukohal, et õiguslik määramatus, mille tooks kaasa värvustest
         kui sellistest koosnevate kaubamärkide registreerimine, ei ole kohtupraktika abil lahendatav viisil, mis järgib direktiivi
         loogikat ja eesmärki. Ma näitasin, et mõistete „identsus” ja „segiajamise tõenäosus” määratlemine värvustest kui sellistest
         koosneva kaubamärgi puhul annab võimaluse sellise kaubamärgi poolt antud õiguste ulatust puudutava kahe erineva kontseptsiooni
         tekkeks: tegu võib olla „nõrga” kaubamärgiga või kaubamärgiga, mis annab ainuõiguse värvuste või neile lähedaste toonide mis
         tahes viisil kasutamiseks seoses registreerimistaotluses märgitud kaupadega identsete või samaliigiliste kaupadega.
      
      76.      Minu arvates oleks mõlemad lahendused direktiivi loogikat ja eesmärki silmas pidades vaieldavad. 
      77.      Mis puudutab lähenemist, mille kohaselt kahest värvusest kui sellisest koosnev kaubamärk kujuneks „nõrgaks” kaubamärgiks,
         siis ei vasta see seadusandja kavatsustele, kes ei soovinud direktiivi abil soodustada niisuguste kaubamärkide teket. Vastupidi,
         seadusandja soovis piirata registreeritavate kaubamärkide arvu ning tagada neile kaubamärkidele samal tasemel õiguskaitset
         kõikides liikmesriikides.(58) Niisugune lähenemine kahandaks ka arvestatavalt ettevõtjate huvi sellise kaubamärgi registreerimise vastu.
      
      78.      Mis puudutab vastupidist lähenemist, mille kohaselt kahe värvuse kui sellise kaubamärgina registreerimine annab kaubamärgi
         omanikule nende värvuste kasutamise ainuõiguse, mis tahes kujul need seoses asjaomaste kaupade või teenustega ka ei esineks,
         siis saaks kaubamärgi omanik endale niiviisi ulatuslikuma õiguskaitse kui tähis, mida ta tegelikkuses on kasutanud või kasutama
         hakkab. Niisugune tagajärg on vastuolus kaubamärgiõiguse loogikaga. See loogika annab paradoksaalselt ettevõtjale piiramata
         ajaks ainuõiguse kaupade ja teenuste turustamiseks mõeldud tähistele eesmärgiga soodustada turul konkurentsi. Kohtupraktika
         on sellest paradoksist loogiliselt tuletanud, et ainuõigust saab anda ainult rangelt piiritletud juhtudel, kui tähised tõepoolest
         päritolu näitavad.(59)
      
      79.      Lisaks eeltoodule seaks kahe värvuse kui sellise kaubamärgina registreerimine kahtluse alla kaubamärgi omaniku kohustusi puudutavate
         direktiivi artiklite 10 ja 12 kasuliku mõju. Teatavasti peab kaubamärgi omanik artiklite 10 ja 12 kohaselt kaubamärki tegelikult
         kasutama, et vältida selle tühistamist. Artikli 10 lõike 2 kohaselt on tegelik kasutamine ka kaubamärgi kasutamine kujul,
         mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda märgi eristatavust. Nende sätete ellurakendamine
         eeldab, et kahe värvuse registreerimine kaubamärgina on vastuvõetav vaid siis, kui need moodustavad kindlaksmääratud kujunduse.
         Kui kaubamärk koosneb vaid värvustest kui sellistest, piisaks tegelikuks kasutamiseks ning ühtlasi ka nende värvuste suhtes
         piiramata ajaks ainuõiguse säilitamiseks nende värvuste mis tahes viisil kasutamisest kaupade või teenuste tähistamisel.
      
      80.      Kokkuvõttes olen ma kõigist nendest elementidest lähtudes seisukohal, et kahe värvuse kui sellise kaubamärgina registreerimise
         võimalust ei peaks artikli 3 raames iga juhtumi puhul eraldi kaaluma, vaid see peaks artiklist 2 lähtuvalt olema põhimõtteliselt
         välistatud. Seetõttu teen kohtule ettepaneku vaadata ümber eespool viidatud Liberteli otsuses võetud seisukoht ning vastata
         Bundespatentgericht’ile, et registreerimistaotluses abstraktselt ja ilma piirjoonteta esitatud värvused, mille toonid on määratud
         viitega värvinäidisele ja täpsustatud värvuste rahvusvaheliselt tunnustatud klassifikatsiooni alusel, ei vasta direktiivi
         artiklis 2 sätestatud tingimustele.
      
      VI – Ettepanek
      81.      Eeltoodud kaalutlustele tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundespatentgericht’i esitatud küsimustele järgmiselt:
      Registreerimistaotluses abstraktselt ja ilma piirjoonteta esitatud värvid, mille toon on määratud viitega värvinäidisele ja
         täpsustatud värvide rahvusvaheliselt tunnustatud klassifikatsiooni alusel, ei vasta nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese
         direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artiklis 2 sätestatud tingimustele,
         sest nad ei moodusta tähist, mis oleks graafiliselt kujutatav ja suudaks eristada ühe ettevõtja kaupu ja teenuseid teiste
         ettevõtjate omadest.
      
      1  –	Algkeel: prantsuse.
      
      2  –	21. detsembri 1988. aasta direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise  kohta (EÜT 1989, L
         40, lk 1, edaspidi „direktiiv”).
      
      3  –	C-104/01 (EKL 2003, lk I‑3793).
      
      4  –	Esimene põhjendus.
      
      5  –	Kolmas põhjendus.
      
      6  –	Seitsmes põhjendus.
      
      7  –	Üheksas põhjendus.
      
      8  –	Edaspidi  „Markengesetz”.
      
      9  –	BGB1 1994 I, lk 3082.
      
      10  –	Edaspidi „Heidelberger Bauchemie".
      
      11  –	GRUR 1999, lk 491.
      
      12  –	Eespool viidatud otsus kohtuasjas Libertel (punktid 23–42).
      
      13  –	Ibidem (punkt 27).
      
      14  –	Ibidem (punktid 31–37).
      
      15  –	Ibidem (punktid 40 ja 41).
      
      16  –	Ibidem (punkt 42).
      
      17  –	Ibidem (punkt 55).
      
      18  –	Ibidem (punkt 56).
      
      19  –	Ibidem (punktid 66 ja 67).
      
      20  –	Ibidem (punkt 71).
      
      21  –	C-273/00 (EKL 2002, lk  I‑11737, punktid 46–55).
      
      22  –	Põhikohtuasi käsitles Deutsches Patent- und Markenamt’i keeldumist registreerida kaubamärgina keemilist ühendit metüültsinnamaat
         (kaneelhappe metüülester), mille keemiline valem on C6 H5-CH = CHCOOCH3.  Kostja oli esitanud ka kõnealuse lõhna näidise ning täpsustanud, et seda kirjeldatakse tavaliselt kui „kerge kaneelivarjundiga
         puuviljalist palsamiäädikat”. 
      
      23  –	Punkt 44.
      
      24  –	Punkt 73.
      
      25  –	C-283/01, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata.
      
      26  –	Põhikohtuvaidlus puudutas neljateistkümne Bureau Benelux des marques’i poolt registreeritud helilise kaubamärgi kehtivust,
         millest üheteistkümnel oli põhimotiiviks L. van Beethoveni klaveripala „Für Elise” esimesed taktid ning kolmel kukelaul. 
         
      
      27  –	Punkt 35.
      
      28  –	Punkt 59.
      
      29  –	Eespool viidatud Liberteli kohtuotsuses (punkt 25) sedastas Euroopa Kohus, et direktiivi vastuvõtmisel protokolli kantud
         Euroopa Liidu Nõukogu ja Euroopa Ühenduste Komisjoni ühist deklaratsiooni, mille kohaselt nende arvates „ei välista artikkel
         2 võimalust […] registreerida kaubamärgina värvikombinatsiooni või üksikut värvust […], tingimusel et need tähised suudavad
         eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teise ettevõtja omadest”, ei saa selle artikli tõlgendamisel arvesse võtta.
      
      30  –	Ühenduse ja liikmesriikide esindajate poolt allakirjutatud leping on 15. aprilli 1994. aasta Maailma Kaubandusorganisatsiooni
         asutamislepingu lisas. Ühenduse pädevust puudutavas osas on leping Euroopa Ühenduse nimel heaks kiidetud  nõukogu 22. detsembri
         1994. aasta otsusega 94/800/EÜ (EÜT L 336, lk 1 ja 214) ning jõustus 1. jaanuaril 1995. 
      
      31  –	Artikli 15 lõige 1 määratleb tähised, millel on õigus kaubamärkidele mõeldud õiguskaitsele, järgmiselt: „Iga märk või
         märgikombinatsioon, mille abil ühe ettevõtte kaupu või teenuseid võib eristada teiste ettevõtete omadest, võib olla kaubamärk.
         Sellised märgid, eriti sõnad, mis sisaldavad isikunimesid, tähti, numbreid, kujutislikke elemente või värvikombinatsioone,
         samuti kõik selliste märkide kombinatsioonid, on sobivad registreerimiseks kaubamärgina. Kui märgid ei erista loomupäraselt
         vastavaid kaupu või teenuseid, võivad liikmed nende registreeritavuse teha sõltuvaks nende kasutamisel omandatud eristusvõimest.
         Liikmed võivad nõuda registreerimise tingimusena seda, et märgid oleksid visuaalselt tajutavad.”
      
      32  –	Hispaania, prantsuse ja inglise keel.
      
      33  –	Oxford Advanced Learner’s Dictionary, 2000. aasta väljaanne.
      
      34  –	RAE, Vigesima Edición 1984.
      
      35  –	Le Nouveau Petit Robert, 1993. aasta väljaanne, ja Le Grand Robert de la langue française, Alain Rey toimetatud 2001. aasta väljaanne.
      
      36  –	Sellele seisukohale jõudis Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohus oma 25. septembri 2002. aasta otsuses kohtuasjas T-316/00:
         Viking‑Umwelttechnik v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (kõrvutiasetsevad roheline ja hall) (EKL 2002, lk II‑3715) ja 9. juuli 2003. aasta otsuses kohtuasjas
         T-234/01: Andreas Stihl v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (oranži ja halli kombinatsioon) (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata), milles Esimese Astme
         Kohus sedastas, et värvid või värvikombinatsioonid kui niisugused võivad moodustada ühenduse kaubamärke nõukogu 20. detsembri
         1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1) (muudetud) artikli 4 tähenduses, mille
         sõnastus kordab direktiivi artikli 2 sõnastust. Siiski on asjakohane silmas pidada, et küsimust, kas üks või mitu värvust
         kui sellist võivad moodustada kaubamärgi, ei ole esimese astme kohus ühegi eespool viidatud kohtuasja raames arutanud. 
      
      37  –	Niisugune taotlus on seega erinev selliste värve sisaldavate kaubamärkide registreerimistaotlusest, millel on kaupade
         esindamisel kindlaksmääratud kujundus, nagu näiteks nendes esimese astme kohtu poolt käsitletud kohtuasjades, mis puudutasid
         pesumasina ja nõudepesumasina pesuainetablette (vt eelkõige 19. septembri 2001. aasta otsuseid kohtuasjas T-335/99: Henkel v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (neljakandiline puna-valge tablett) (EKL 2001, lk II-2581) ja kohtuasjas T-30/00: Henkel v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (pesuvahendi kujutis) (EKL 2001, lk II-2663). Need kohtuasjad puudutasid kolmemõõtmelisi või kujutismärke,
         mida kujutati kahest eri värvi kihist koosneva tabletina). Põhikohtuasjas käsitletav taotlus on seevastu võrreldav taotlustega,
         mida käsitleti eespool viidatud kohtuasjades Viking‑Umwelttechnik v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (rohelise ja halli kõrvutiseadmine) ja Andreas Stihl v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (oranži ja halli kombinatsioon), milles hagejad taotlesid Siseturu Ühtlustamise Ametilt (kaubamärgid
         ja tööstusdisainilahendused) kahe värvi – esiteks rohelise ja halli ning teiseks oranži ja halli – registreerimist kaubamärgina
         ilma nende omavahelise paigutuse kindlaksmääramiseta.
      
      38  –	Punkt 40.
      
      39  –	Punkt 67.
      
      40  –	Lehekülg 7.
      
      41  –	Punkt 34.
      
      42  –	Punkt 37.
      
      43  –	Eespool viidatud Sieckmanni otsus (punktid 46–55), Liberteli otsus (punktid 28 ja 29) ja Shield Marki otsus (punkt 51).
      
      44  –	Eespool viidatud Sieckmanni otsus (punktid 48–51).
      
      45  –	Ibidem (punkt 37).
      
      46  –	Vt selle kohta 20. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C-291/00: LTJ Diffusion (EKL 2003, lk I‑2799, punkt 43).
      
      47  –	Punkt 50.
      
      48  –	Punkt 51.
      
      49  –	Punkt 52.
      
      50  –	11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C-251/95: SABEL (EKL 1997, lk I-6191, punkt 22); 29. septembri 1998. aasta otsus
         kohtuasjas C-39/97: Canon (EKL 1998, lk I-5507, punkt 16); 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik
         Meyer (EKL 1999, lk I-3819, punkt 18) ja 22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C-425/98: Marca Mode (EKL 2000, lk I-4861,
         punkt 40).
      
      51  –	Eespool viidatud Sabeli otsus (punkt 23) ja Lloyd Schuhfabrik Meyeri otsus (punkt 25).
      
      52  –	Idem.
      
      53  –	Punkt 59.
      
      54  –	Kirjalikud märkused (punkt 35).
      
      55  –	Kirjalikud märkused (punkt 33).
      
      56  –	Punkt 27.
      
      57  –	Idem.
      
      58  –	Kaheksas kuni kümnes põhjendus.
      
      59  –	Vt eelkõige 12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002,  lk I‑10273, punkt 51)
         ja eespool viidatud LTJ Diffusioni otsus (punkt 48). Sellega seoses on asjakohane viidata ka Euroopa Kohtu poolsele EÜ artikli
         30 tõlgendusele, mille kohaselt nimetatud artiklis sätestatud erandid kaupade vaba liikumise põhimõtte kohaldamisel eesmärgiga
         tagada  tööstus- ja kaubandusomandi kaitsmist on õigustatud vaid sedavõrd, kuivõrd nende eesmärk on tagada kaitse selle omanditüübiga
         kaasnevatele erilistele õigustele (vt eelkõige 22. juuni 1976. aasta otsus kohtuasjas 119/75: Terrapin, EKL 1976, lk 1039,
         punkt 5  ja 23. aprilli 2002. aasta otsus kohtuasjas C-143/00: Boehringer Ingelheim jt, EKL 2002, lk I-3759, punkt 28). Vt
         samuti kaubamärgist tulenevate õiguste ammendumist puudutava direktiivi artikli 7 tõlgendamise kohtupraktikat (eelkõige 11.
         juuli 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-427/93, C-429/93 ja C-436/93: Bristol-Myers Squibb jt, EKL 1996, lk I-3457,
         punktid 41 ja 42).