CELEX: 62001TJ0168
Language: da
Date: 2006-09-27
Title: Dom afsagt af Retten i Første Instans (Fjerde Udvidede Afdeling) den 27. september  2006. # GlaxoSmithKline Services Unlimited mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Konkurrence - engrosforhandling af lægemidler - parallelhandel - differentierede priser - artikel 81, stk. 1, EF - aftale - konkurrencebegrænsning - genstand - det relevante marked - virkning - artikel 81, stk. 3, EF - bidrag til fremme af den tekniske udvikling - ingen udelukkelse af konkurrencen - bevis - begrundelse - subsidiaritet # Sag T-168/01.

Sag T-168/01
      GlaxoSmithKline Services Unlimited
      mod
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      »Konkurrence – engrosforhandling af lægemidler – parallelhandel – differentierede priser – artikel 81, stk. 1, EF – aftale – konkurrencebegrænsning – genstand – det relevante marked – virkning – artikel 81, stk. 3, EF – bidrag til fremme af den tekniske udvikling – ingen udelukkelse af konkurrencen – bevis – begrundelse – subsidiaritet«
      Sammendrag af dom
      1.      Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde – domstolsprøvelse
      (Art. 253 EF)
      2.      Annullationssøgsmål – søgsmålsgrunde – manglende eller utilstrækkelig begrundelse – sondring med hensyn til anfægtelsen af
            begrundelsens holdbarhed
      (Art. 230 EF og 253 EF)
      3.      Annullationssøgsmål – kommissionsbeslutning vedtaget i henhold til artikel 81, stk. 1, EF – kompliceret økonomisk vurdering
            – domstolsprøvelse – grænser 
      (Art. 81, stk. 1, EF og 230 EF)
      4.      Annullationssøgsmål – genstand – beslutning i henhold til artikel 81 EF – tilladte bevismidler
      (Art. 81 EF og 230 EF)
      5.      Konkurrence – fællesskabsregler – materielt anvendelsesområde – adfærd pålagt ved statslige foranstaltninger – ikke omfattet
            – konkret vurdering af det område, som fortsat står åbent for fri konkurrence
      (Art. 81, stk. 1, EF)
      6.      Konkurrence – aftaler – aftaler mellem virksomheder – begreb – alene bilaterale eller multilaterale aftaler omfattet – eksistensen
            af en fælles vilje med hensyn til den adfærd, som skal følges på markedet – tilstrækkelig betingelse 
      (Art. 81, stk. 1, EF)
      7.      Konkurrence – aftaler – aftaler mellem virksomheder – bevis for overtrædelse påhvilende Kommissionen – bevis for afstandtagen
            påhvilende den i aftalen deltagende virksomhed, som påberåber sig afstandtagen
      (Art. 81, stk. 1, EF)
      8.      Konkurrence – fællesskabsregler – materielt anvendelsesområde – sektor for lægemidler dækket af den nationale sygesikringsordning
            – omfattet trods statslig indgriben på prisområdet
      (Art. 81, stk. 1, EF)
      9.      Konkurrence – aftaler – konkurrencebegrænsning – vurderingskriterier – vurdering på grundlag af en økonomisk og juridisk sammenhæng
            – konkurrencebegrænsende formål, som overflødiggør bevis for konkurrencebegrænsende virkninger
      [Art. 3, stk. 1, litra g), EF og 81, stk. 1, EF]
      10.    Konkurrence – aftaler – konkurrencebegrænsning – aftaler, som tilsigter at begrænse parallelhandel – vurderingskriterier –
            hensyntagen til virkningerne for den endelige forbruger – formodning for konkurrencebegrænsende formål – grænser – sektor
            for lægemidler dækket af den nationale sygesikringsordning – ikke omfattet
      (Art. 81, stk. 1, EF)
      11.    Konkurrence – aftaler – konkurrencebegrænsning – anvendelse af ulige betingelser for lige ydelser – ordning med differentierede
            priser – vurdering – nødvendigheden af at tage hensyn til lovgivningsrammen, som er forskellig fra medlemsstat til medlemsstat
            – tilfælde med lægemidler godtgjort af de nationale sygesikringsordninger
      [Art. 81, stk. 1, litra d), EF]
      12.    Fællesskabsret – principper – subsidiaritetsprincippet – anvendelse på konkurrenceområdet – krav om påvirkning af handelen
            mellem medlemsstater
      (Art. 5, stk. 2, EF og 81, stk. 1, EF)
      13.    Konkurrence – aftaler – forbud – fritagelse – betingelser – bevisbyrde – rækkevidde – Kommissionens undersøgelse 
      (Art. 81, stk. 3, EF)
      14.    Konkurrence – aftaler – forbud – fritagelse – betingelser – økonomisk kompleks vurdering – Kommissionens skønsbeføjelse –
            domstolsprøvelse – grænser 
      (Art. 81, stk. 3, EF)
      15.    Konkurrence – aftaler – forbud – fritagelse – betingelser – forbedring af produktionen eller fordelingen af produkter eller
            bidrag til teknisk eller økonomisk fremskridt – mærkbare objektive fordele, som kan afhjælpe de ulemper, som følger af aftalen
            for konkurrencen – Kommissionens undersøgelse 
      (Art. 81, stk. 3, EF)
      16.    Annullationssøgsmål – søgsmål til prøvelse af en kommissionsbeslutning vedrørende en anmodning om negativattest eller fritagelse
            i henhold til forordning nr. 17 – annullationsdom – virkninger 
      (Art. 233, stk. 1, EF; Rådets forordning nr. 17 og nr. 1/2003)
      1.      Artikel 253 EF bestemmer bl.a., at beslutninger, som vedtages af Kommissionen, skal begrundes.
      
      Tilstrækkelig begrundelse kræver, at Kommissionens beslutning klart angiver de betragtninger, som udstederen har lagt til
         grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente
         ret kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves derimod ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og
         retlige momenter, eftersom spørgsmålet, om den opfylder kravene i artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til retsaktens
         ordlyd, men ligeledes til den juridiske og faktuelle sammenhæng, hvori den indgår.
      
      Begrundelseskravet indebærer således ikke en generel forpligtelse for Kommissionen til at henvise til en bestemt retsafgørelse
         i de beslutninger, som den vedtager.
      
       (jf. præmis 49-51)
      2.      En undersøgelse af, om en kommissionsbeslutning er begrundet, og af begrundelsens omfang, henhører under efterprøvelsen af
         væsentlige formkrav, og følgelig af beslutningens formelle lovlighed. Den bør adskilles fra en undersøgelse af det materielle
         indhold af begrundelsen for beslutningen, der henhører under efterprøvelsen af lovligheden.
      
      (jf. præmis 54)
      3.      Under behandlingen af et annullationssøgsmål vedrørende en kommissionsbeslutning i henhold til artikel 81, stk. 1, EF prøver
         Fællesskabets retsinstanser i henhold til artikel 230 EF lovligheden af denne beslutning.
      
      Retsinstanserne foretager således en fuld kontrol af Kommissionens undersøgelse, medmindre den omfatter en kompliceret økonomisk
         vurdering, idet kontrollen i så tilfælde er begrænset til en efterprøvelse af, at der ikke er tale om magtfordrejning, at
         formforskrifterne og begrundelseskravet er opfyldt, at de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og at der ikke er
         foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af de faktiske omstændigheder.
      
      (jf. præmis 57 og 145)
      4.      Retsinstansernes kontrol i forbindelse med et annullationssøgsmål vedrørende en beslutning i henhold til artikel 81 EF omfatter
         alene de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da den anfægtede beslutning blev udstedt, hvilket ikke anfægter
         parternes mulighed for, under udøvelsen af deres ret til kontradiktion, at supplere dem med bevismidler, der daterer sig efter
         dette tidspunkt, men som specielt er tilvejebragt med henblik på at anfægte eller forsvare beslutningen.
      
      (jf. præmis 58 og 245)
      5.      Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på konkurrencestridig adfærd udvist af virksomhederne på deres eget initiativ.
      
      Såfremt det er nødvendigt at foretage en forudgående vurdering af den eventuelle betydning af en national lovgivning for at
         fastslå, om denne bestemmelse kan finde anvendelse, skal det undersøges, om der efter denne lovgivning fortsat er mulighed
         for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.
      
      Såfremt det følger af denne vurdering, at virksomhederne påtvinges en konkurrencestridig adfærd som følge af den pågældende
         lovgivning, eller denne berøver dem enhver mulighed for at udvise konkurrencestridig adfærd, finder artikel 81, stk. 1, EF
         ikke anvendelse.
      
      Fremgår det derimod, at der efter denne lovgivning er mulighed for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes
         med en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side, er artikel 81, stk. 1, EF fortsat anvendelig.
      
      Muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra bestemmelsens anvendelsesområde, fordi den følger af national
         lovgivning, er kun blevet anerkendt i begrænset omfang af Fællesskabets retsinstanser.
      
      (jf. præmis 66-70)
      6.      Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på bilateral eller multilateral adfærd, som kan bestå i aftaler mellem
         virksomheder, samordnet praksis eller vedtagelser inden for sammenslutninger.
      
      For at der kan været tale om en aftale, er det tilstrækkeligt, at mindst to virksomheder har udtrykt fælles vilje til at indrette
         deres adfærd på markedet på en bestemt måde.
      
      Selv om det således er et ufravigeligt krav, at Kommissionen i beslutninger, der anvender artikel 81, stk. 1, EF, godtgør,
         at der foreligger en fælles vilje til at udvise en bestemt adfærd på markedet, kræves det derimod ikke, at der i beslutningerne
         godtgøres en fælles vilje til at forfølge et konkurrencestridigt formål.
      
      (jf. præmis 75-77)
      7.      Det påhviler Kommissionen at føre bevis for de overtrædelser, den konstaterer, og i sine beslutninger om anvendelse af konkurrencereglerne
         at henvise til præcise og samstemmende omstændigheder, der på overbevisende måde godtgør, at de omstændigheder, som udgør
         overtrædelsen, faktisk foreligger.
      
      Disse omstændigheder kan bestå i direkte beviser, f.eks. i form af et skriftligt dokument, eller i mangel heraf, i indirekte
         beviser, f.eks. en adfærd.
      
      Når Kommissionen har ført bevis for, at der findes en aftale, påhviler det den deltagende virksomhed, som bestrider at have
         begået en overtrædelse, at føre bevis for, at den har taget afstand fra denne, hvilket kræver, at der klart er givet udtryk
         for hensigt til at træde tilbage fra denne aftale, og at denne hensigt er blevet bragt til de øvrige deltagende virksomheders
         kendskab.
      
      (jf. præmis 82, 83 og 86)
      8.      Sektoren for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning, karakteriseres i en række medlemsstater fortsat
         af, at der findes bestemmelser, som er mere vidtgående end blot regulering af en økonomisk aktivitet, navnlig for så vidt
         angår priser. Den omstændighed, at der sideløbende findes forskellige nationale ordninger, kan fordreje konkurrencen. Den
         bidrager endvidere til en vis opdeling af de nationale markeder på dette punkt.
      
      Artikel 81, stk. 1, EF er alene uanvendelig, såfremt den sektor, inden for hvilken aftalen finder anvendelse, er omfattet
         af bestemmelser, der udelukker muligheden for en konkurrence, som kan hindres, fordrejes eller begrænses af denne aftale.
      
      I den foreliggende sektor hersker der imidlertid konkurrence mellem lægemiddelproducenter, navnlig vedrørende andre parametre
         end pris, særligt innovation.
      
      Der kan endvidere være konkurrence mellem en producent og distributørerne eller mellem parallelhandlende og nationale distributører,
         der netop udnytter de betydelige prisforskelle, som de pågældende nationale bestemmelser bidrager til, og som, når lægemidlerne
         er beskyttet af et patent, der sikrer dets indehaver et midlertidigt monopol, er den eneste mulige priskonkurrence vedrørende
         disse, indtil patentet udløber.
      
      (jf. præmis 104-107)
      9.      Med udtrykket konkurrence i artikel 3, stk. 1, litra g), EF og artikel 81 EF menes en effektiv konkurrence, dvs. en sådan
         grad af konkurrence, som er nødvendig for at opfylde traktatens formål. Dens intensitet kan variere afhængig af karakteren
         af det pågældende produkt og strukturen af det relevante marked. Desuden kan parametrene have forskellig betydning, idet priskonkurrence
         ikke udgør den eneste form for effektiv konkurrence, og det heller ikke er en konkurrenceform, som under alle omstændigheder
         bør gives forrang.
      
      Karakteriseringen af en begrænsning af konkurrencen i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF,
         skal følgelig tage hensyn til den reelle ramme og dermed til den retlige og økonomiske sammenhæng for den aftale, som begrænsningen
         tilskrives. Dette krav gælder såvel i forbindelse med vurderingen af formålet som virkningen.
      
      Når det således fremgår af en gennemgang af bestemmelserne i en aftale inden for dens retlige og økonomiske sammenhæng, at
         denne som sådan ændrer konkurrencevilkårene, er der en formodning for, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller
         fordreje konkurrencen, således at det er ufornødent at undersøge dens virkning.
      
      Såfremt dette derimod ikke er tilfældet, er det nødvendigt at undersøge virkningen af aftalen og føre tilstrækkeligt bevis
         for, at den aktuelt eller potentielt hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen.
      
      (jf. præmis 109-112)
      10.    Aftaler, som i sidste instans tilsigter at forbyde parallelhandel, skal i princippet anses for at have et konkurrencebegrænsende
         formål, mens aftaler, der klart tilsigter, at parallelhandel behandles ufordelagtigt, i princippet skal anses for at have
         til formål at begrænse konkurrencen.
      
      Den omstændighed, at en aftale tilsigter at begrænse parallelhandel, er imidlertid ikke tilstrækkelig til at fastslå, at der
         foreligger en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF. Formålet med denne bestemmelse er at undgå, at virksomheder gennem
         en begrænsning af den indbyrdes konkurrence eller konkurrencen for tredjemand begrænser velfærden for den endelige forbruger
         af de berørte produkter.
      
      En anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF kan derfor ikke alene afhænge af, om en aftale tilsigter en begrænsning af parallelhandelen
         eller en opdeling af fællesmarkedet, hvilke omstændigheder kan begrunde antagelsen af, at samhandelen påvirkes, men kræver
         endvidere en undersøgelse af, hvorvidt den har til formål eller følge, at handelen på det berørte marked hindres, begrænses
         eller fordrejes til skade for den endelige forbruger. Denne undersøgelse, som kan være mere summarisk, såfremt det fremgår
         af selve bestemmelserne i aftalen, at disse ændrer konkurrencevilkårene, skal derimod være udtømmende, afhængig af omstændighederne
         i sagen, når dette ikke er tilfældet.
      
      Selv om det har været antaget, at parallelhandel nyder en vis beskyttelse, skyldes dette ikke denne som sådan, men den omstændighed,
         at den dels fremmer udviklingen af varebevægelserne, dels stimulerer konkurrencen, nemlig, for så vidt angår den sidstnævnte
         begrundelse, at den sikrer de endelige forbrugere fordelene ved en effektiv konkurrence i form af indkøbsmuligheder eller
         pris. At der foreligger en sådan begrænsning af konkurrencen, godtgøres af de følger, som denne begrænsning af parallelhandelen
         har eller kan have for konkurrenceparametrene, f.eks. størrelsen af leverancerne af et produkt eller dets salgspris.
      
      Når det antages, at en aftale, der tilsigter at begrænse parallelhandelen, i princippet skal anses for at have et konkurrencebegrænsende
         formål, skyldes dette, at den må formodes at ville unddrage de endelige forbrugere disse fordele.
      
      Det kan ikke antages, at aftaler, som tilsigter at hindre parallelindførsel af lægemidler, har til følge at berøve den endelige
         forbruger de fordele, som er forbundet med sådanne indførsler. De priser, hvortil lægemidler sælges i detailhandelen, er undergivet
         kontrol fra medlemsstaterne, der direkte eller indirekte fastsætter dem til et niveau, de anser for passende, idet de strukturelt
         betinget fastsættes forskelligt i de forskellige medlemsstater, således at det ikke kan antages, at parallelhandel øver indflydelse
         på detailsalgspriserne for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning, og giver således den endelige forbruger
         en betydelig fordel svarende til den, der følger af det frie udbud og efterspørgsel.
      
      (jf. præmis 115-122, 133, 134 og 140)
      11.    Når det med hensyn til et bestemt produkt, i det foreliggende tilfælde lægemidler, som kan refunderes af den nationale sygesikringsordning,
         er ubestridt, at hver medlemsstat udgør et særskilt marked, navnlig som følge af forskellige ordninger vedrørende priser og
         godtgørelse med hensyn til de pågældende lægemidler, er den omstændighed, at der anvendes priser, som er forskellige afhængig
         af den medlemsstat, hvori lægemidlerne er bestemt til videresalg og refunderes, ikke tilstrækkelig til at kendetegne en forskelsbehandling
         i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 81, stk. 1, litra d), EF.
      
      (jf. præmis 178 og 179)
      12.    I relation til artikel 81, stk. 1, EF konkretiseres subsidiaritetsprincippet gennem afgrænsningen af det deri indeholdte forbud
         mod aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet
         praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Når en række objektive retlige eller faktiske omstændigheder med en
         tilstrækkelig grad af sikkerhed gør det muligt at forudse, at en sådan adfærd kan udøve direkte eller indirekte, aktuel eller
         potentiel indflydelse på handelsstrømmene mellem medlemsstaterne, kan denne adfærd antages at kunne påvirke handelen mellem
         medlemsstaterne, således at det er rimeligt, at Fællesskabet handler, henset til omfanget af virkningerne af dets foranstaltning.
      
      Når en foranstaltning har form af en kommissionsbeslutning, er den følgelig i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet,
         såfremt den med tilstrækkelig sikkerhed godtgør, at handelen mellem medlemsstater kan påvirkes af den aftale mellem virksomheder,
         de vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, hvis lovlighed den undersøger.
      
      (jf. præmis 201 og 202)
      13.    Enhver aftale, der begrænser konkurrencen, uanset om det skyldes dens virkning eller dens formål, kan i princippet omfattes
         af en fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF.
      
      Anvendelsen af denne bestemmelse kræver, at visse betingelser er opfyldt i nødvendigt og tilstrækkeligt omfang. Det kræves
         for det første, at den pågældende aftale bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme
         den tekniske eller økonomiske udvikling, for det andet, at den sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, for
         det tredje, at der ikke pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, samt
         at der for det fjerde ikke gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende
         varer.
      
      Følgelig skal den erhvervsdrivende, som påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, ved hjælp af argumenter og tilstrækkelige beviser
         godtgøre, at disse betingelser er opfyldt.
      
      Kommissionen skal foretage en sagligt forsvarlig undersøgelse af disse argumenter og beviser, dvs. tage stilling til, om de
         godtgør, at betingelserne for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. I visse tilfælde kan disse argumenter og beviser
         medføre en forpligtelse for Kommissionen til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det
         kan antages, at den part, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, har løftet bevisbyrden. I sådanne tilfælde skal Kommissionen
         gendrive disse argumenter og beviser.
      
      (jf. præmis 233-236)
      14.    Den efterprøvelse, der skal foretages af en retsinstans, der skal træffe afgørelse vedrørende en påstand om annullation af
         en beslutning om anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF, er – for så vidt som den står over for komplekse økonomiske vurderinger
         – med hensyn til sagens realitet begrænset til en efterprøvelse af, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt
         om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, og om de retlige kvalifikationer, der er udledt heraf, er korrekte.
      
      Den skal således ikke alene efterprøve, om de beviser, der henvises til, er materielt nøjagtige, pålidelige og sammenhængende,
         men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse
         med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner.
      
      Det tilkommer derimod ikke Retten at sætte sit økonomiske skøn i stedet for det, der er anlagt af ophavsmanden til den beslutning,
         hvis lovlighed den er blevet anmodet om at efterprøve.
      
      Kommissionen råder navnlig over en skønsmargin, som kun kan undergives en begrænset retslig efterprøvelse, når det er blevet
         fastslået, at et af de kriterier, som i henhold til artikel 81, stk. 3, EF giver mulighed for en fritagelse, er opfyldt, herunder
         til at foretage en vægtning af de fordele, som en gennemførelse af aftalen forventes at have, og de ulemper, som den indebærer
         for den endelige forbruger som følge af sin betydning for konkurrencen, idet der skal foretages en afvejning på grundlag af
         almene hensyn, som vurderes på fællesskabsplan.
      
      (jf. præmis 241-244)
      15.    En fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF kræver, at aftalen bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen
         af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling. Et sådant bidrag kan ikke antages at findes i enhver
         fordel, som opnås af de virksomheder, som deltager i aftalen, idet den skal indebære mærkbare objektive fordele, som kan opveje
         de ulemper, aftalen medfører for konkurrencen.
      
      Det tilkommer således i første række Kommissionen at undersøge, om de faktiske omstændigheder og beviser, som den har fået
         forelagt, er tilstrækkelige til at godtgøre, at den pågældende aftale giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele,
         hvorved bemærkes, at disse ikke alene kan opnås på det relevante marked, men, i givet fald, også på andre markeder, samt at
         det ikke kræves, at de følger direkte af aftalen.
      
      Dette kan omfatte en fremtidsanalyse, i hvilket tilfælde det skal undersøges, om det i betragtning af de forelagte faktiske
         omstændigheder og beviser er mere sandsynligt, at den pågældende aftale giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele,
         eller at dette ikke er tilfældet. 
      
      I givet fald skal Kommissionen for det andet vurdere, om disse mærkbare objektive fordele kan opveje de ulemper for konkurrencen,
         som er blevet konstateret under undersøgelsen vedrørende artikel 81, stk. 1, EF.
      
      Når Kommissionen skal tage stilling til, om betingelserne for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt inden for en
         retlig og økonomisk sammenhæng, der som lægemiddelsektoren kendetegnes ved, at konkurrencen er fordrejet som følge af nationale
         ordninger, påhviler det den særligt omhyggeligt at undersøge de argumenter og beviser, som den erhvervsdrivende, der påberåber
         sig nævnte bestemmelse, har gjort gældende. 
      
      (jf. præmis 247-250, 276, 280, 298 og 301)
      16.    I henhold til artikel 233, stk. 1, EF er Kommissionen forpligtet til at gennemføre de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse
         af en dom, som annullerer en beslutning vedrørende en anmodning om fritagelse fremsat i henhold til forordning nr. 17.
      
      Uanset at den i forordning nr. 17 omhandlede anmeldelsesprocedure i henhold til forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af
         konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 ikke længere er gældende, påhviler det Kommissionen med tilbagevirkende
         kraft at tage stilling til anmodningen om fritagelse, for så vidt som denne stadig opretholdes, hvorved tidspunktet for fremsættelse
         af anmodningen skal lægges til grund.
      
      (jf. præmis 319 og 320)
RETTENS DOM (Fjerde Udvidede Afdeling)
      27. september 2006 (*)
      
      »Konkurrence – engrosforhandling af lægemidler – parallelhandel – differentierede priser – artikel 81, stk. 1, EF – aftale – konkurrencebegrænsning – genstand – det relevante marked – virkning – artikel 81, stk. 3, EF – bidrag til fremme af den tekniske udvikling – ingen udelukkelse af konkurrencen – bevis – begrundelse – subsidiaritet«
      I sag T-168/01,
      GlaxoSmithKline Services Unlimited, tidligere Glaxo Wellcome plc, Brentford, Middlesex (Det Forenede Kongerige), ved advokaterne S. Martínez Lage, I. Forrester,
         QC, F. Depoortere, T. Louko, A. Schulz og I. Vandenborre,
      
      sagsøger,
      mod
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, først ved P. Oliver, derefter ved É. Gippini Fournier, som befuldmægtigede,
      
      sagsøgt,
      støttet af:
      European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), Bruxelles (Belgien), først ved advokaterne U. Zinsmeister og M. Lienemeyer, derefter ved advokat A. Martin-Ehlers, og endelig
         ved advokat M. Hartmann-Rüppel,
      
      af
      Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, Mülheim an der Ruhr (Tyskland), først ved advokaterne M. Epping og W. Rehmann, derefter ved advokat W. Rehmann,
      
      af
      Spain Pharma, SA, Madrid (Spanien), ved advokaterne P. Muñoz Carpena, B. Ortúzar Somoza og R. Gutiérrez Sánchez,
      
      og af
      Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), Madrid (Spanien), først ved advokaterne M. Araujo Boyd og R. Sanz, derefter ved advokaterne M. Araujo Boyd og J.L. Buendia
         Sierra,
      
      intervenienter,
      angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2001/791/EF af 8. maj 2001 om en procedure efter EF-traktatens
         artikel 81 (sag IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (anmeldelse), IV/36.997/F3 Aseprofar og Fedifar (klage), IV/37.121/F3 Spain Pharma
         (klage), IV/37.138/F3 BAI (klage) og IV/37.380/F3 EAEPC (klage)) (EFT L 302, s. 1),
      
      har
      DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS(Fjerde Udvidede Afdeling)
      
      sammensat af afdelingsformanden, H. Legal, og dommerne P. Lindh, I. Wiszniewska‑Białecka, V. Vadapalas og E. Moavero Milanesi,
      justitssekretær: fuldmægtig C. Kristensen,
      på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 7. juni 2006,
      afsagt følgende
      Dom
       Retsforskrifter og sagens faktiske omstændigheder
       Fællesskabsretten
      1        Artikel 3, stk. 1, litra g), EF bestemmer, at Fællesskabets virke skal indebære gennemførelse af en ordning, der sikrer, at
         konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes.
      
      2        Artikel 81, stk. 1, EF bestemmer navnlig, at alle aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater,
         og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige
         med fællesmarkedet og er forbudt.
      
      3        Artikel 81, stk. 3, EF fastslår, at bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF bl.a. kan erklæres uanvendelige på enhver aftale
         mellem virksomheder, som bidrager til at forbedre fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske
         udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, og uden at der pålægges de pågældende
         virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, eller gives disse virksomheder mulighed for at udelukke
         konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.
      
      4        Den 21. december 1988 vedtog Rådet med hjemmel i EF-traktatens artikel 100 A (efter ændring artikel 95 EF) direktiv 89/105/EØF
         om gennemsigtighed i prisbestemmelserne for lægemidler til mennesker og disse lægemidlers inddragelse under de nationale sygesikringsordninger
         (EFT 1989 L 40, s. 8). Direktivet har til formål at give en oversigt over samtlige de foranstaltninger vedrørende direkte
         og indirekte fastsættelse af og kontrol med lægemiddelpriser, som medlemsstaterne har vedtaget, med henblik på at kontrollere
         de offentlige udgifter til lægemidler, samt at undgå, at foranstaltningerne er forskellige, hvilket kan hindre eller fordreje
         handelen med lægemidler inden for Fællesskabet og derved direkte påvirke det fælles marked for lægemidler. Som et første skridt
         med henblik herpå må der fastlægges en række krav, der skal sikre, at berørte parter kan kontrollere, at de nationale foranstaltninger
         ikke udgør kvantitative import- eller eksportrestriktioner eller foranstaltninger med tilsvarende virkning. Disse krav må
         dog hverken påvirke den politik, der føres af medlemsstater, eller påvirke medlemsstaternes politik vedrørende prisfastsættelse
         og fastlæggelse af sygesikringsordninger undtagen for så vidt angår visse procedurer, der er nødvendige for at opnå gennemsigtighed.
         Medlemsstaternes frist til at gennemføre direktivet udløb den 31. december 1989.
      
       Spansk ret
      5        Den 20. december 1990 vedtog Kongeriget Spanien Ley 25/1990 del Medicamento (spansk lov nr. 25/1990 om lægemidler, BOE nr. 306
         af 22.12.1990, s. 2643, herefter »lov nr. 25/1990«). Loven ændredes bl.a. ved Ley 66/1997 af 30. december 1997 (BOE nr. 313
         af 31.12.1997, s. 38517) samt ved Ley 55/1999 af 30. december 1999 (BOE nr. 312 af 30.12.1997, s. 46095), der blev vedtaget
         under den administrative procedure, der førte til vedtagelsen af den i den foreliggende sag anfægtede beslutning.
      
      6        Den 23. februar 1990 vedtog Kongeriget Spanien Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de les precios de
         las especialidades farmacéuticas de uso humano (kongeligt dekret nr. 271/1990 om ændring af indgreb vedrørende priser for
         humanmedicinske lægemidler, BOE nr. 53 af 2.3.1990, s. 6086, herefter »dekret nr. 271/1990«). Formålet med dekretet er navnlig,
         at Kongeriget Spanien kan efterkomme direktiv 89/105.
      
      7        Bestemmelserne i kapitel VIII i lov nr. 25/1990 og dekret nr. 271/1990 omfatter navnlig en interventionsordning, hvorefter
         det spanske sundheds- og forbrugerministerium og det dertil knyttede udvalg, Comisión interministerial de precios de los medicamentos
         (spansk tværministerielt udvalg vedrørende lægemiddelpriser) (herefter under ét »de spanske myndigheder«), kan fastsætte maksimale
         engrospriser for lægemidler, som dækkes af den spanske sygesikring.
      
       Sagens baggrund
      8        Sagsøgeren, GlaxoSmithKline Services Unlimited, tidligere Glaxo Wellcome plc (herefter »GSK«), er et selskab i henhold til
         engelsk og walisisk ret med hjemsted i Brentford (Det Forenede Kongerige). GlaxoSmithKline-koncernen, som selskabet er en
         del af, er en af de førende lægemiddelproducenter på verdensplan. Den opstod efter en sammenslutning mellem Glaxo Wellcome
         plc og Smithkline Beecham plc, som Kommissionen ved beslutning af 8. maj 2000 (sag N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/Smithkline
         Beecham) fastslog, at den ikke ville rejse indsigelse imod.
      
      9        Glaxo Wellcome, SA (herefter »GW«), der er et spansk selskab med hjemsted i Madrid (Spanien), er et af GlaxoSmithKline-koncernens
         spanske datterselskaber. Selskabets hovedaktiviteter, som varetages direkte eller igennem dets datterselskaber, består i udvikling,
         produktion og salg af lægemidler i Spanien.
      
      10      Ved skrivelse af 6. marts 1998 anmeldte GW et dokument med titlen »Almindelige betingelser for salg til godkendte grossister
         af lægemidler, som ejes af [GW] og dets datterselskaber« (herefter »almindelige salgsbetingelser«) til Kommissionen med henblik
         på at opnå en negativattest eller en fritagelse i henhold til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning
         om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81). Ved skrivelse af 28. juli 1998 fremsendte
         GSK en supplerende anmeldelse til Kommissionen.
      
      11      De almindelige salgsbetingelser finder anvendelse på 82 lægemidler, der er bestemt til salg til grossister i Spanien, som
         GW har knyttet handelsforbindelser med, og som ikke indgår i et distributionsnet. Grossisterne kan videresælge disse lægemidler
         til spanske hospitaler eller apoteker, hvorfra de på recept udleveres til patienter. De kan ligeledes videresælge dem i andre
         medlemsstater ved parallelhandel, hvilket sker som følge af prisforskelle. De 82 lægemidler, som de almindelige salgsbetingelser
         finder anvendelse på, omfatter otte lægemidler, som ifølge GSK i særlig grad må antages at være genstand for parallelhandel,
         navnlig mellem Spanien og Det Forenede Kongerige. Det drejer sig om følgende lægemidler:
      
      –        et allergimiddel, Beconase
      –        fem astmamidler, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent og Ventolín
      –        et epilepsimiddel, Lamictal
      –        et migrænemiddel, Imigran.
      12      For samtlige 82 lægemidler fastsætter artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser to forskellige priser (herefter »pris 4 A«
         og »pris 4 B«). Artiklen har følgende ordlyd:
      
      »A. Ifølge bestemmelserne i stk. 1, første afsnit, og stk. 2 i artikel 100 i [lov 25/1990], må prisen på lægemidler fra [GW]
         og dets datterselskaber under ingen omstændigheder overstige den maksimale industripris fastsat af de spanske sundhedsmyndigheder,
         når de to faktorer, der er en forudsætning for anvendelsen af de nævnte retsregler, er til stede, nemlig:
      
      –        De ovennævnte lægemidler finansieres af midler fra den spanske sygesikring eller spanske offentlige midler.
      –        De indkøbte lægemidler sælges efterfølgende på nationalt niveau, dvs. gennem apoteker eller spanske hospitaler.
      B. Hvis en af disse to faktorer ikke er til stede (dvs. i alle de tilfælde, hvor spansk lov giver laboratorierne mulighed
         for frit at fastsætte priserne på deres lægemidler), fastsætter [GW] og datterselskaberne prisen på deres lægemidler ifølge
         objektive og ikke-diskriminerende økonomiske kriterier og uden hensyntagen til den bestemmelse, køberen måtte fastsætte for
         produktet. [GW] og datterselskaberne vil bl.a. anvende den pris for deres lægemidler, som de på basis af interne økonomiske
         analyser oprindelig foreslog de spanske sundhedsmyndigheder med en objektiv ajourføring under hensyntagen til stigningen i
         leveomkostningerne i overensstemmelse med bestemmelserne i stk. 1, første afsnit, og stk. 2 i artikel 100 i [lov 25/1990]
         og anden tidligere spansk lovgivning om fastsættelse af lægemiddelpriser.«
      
      13      Ved skrivelser af 6. marts 1998 fremsendte GW de almindelige salgsbetingelser til 89 grossister i Spanien. Skrivelserne indeholdt
         bl.a. følgende bemærkning:
      
      »Vigtigt: De bedes meddele os Deres samtykke ved fremsendelse af en underskrevet kopi af vedlagte dokument inden den 13. marts
         1998.«
      
      14      75 grossister, hvis salg androg over 90% af GW’s samlede salg i Spanien i 1998, efterkom anmodningen.
      
      15      De almindelige salgsbetingelser trådte i kraft den 9. marts 1998.
      
      16      Efterfølgende anfægtede to spanske brancheorganisationer, Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos
         (herefter »Aseprofar«) og Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, samt en spansk grossist, Spain Pharma,
         SA, lovligheden af disse for de spanske konkurrencemyndigheder og de spanske domstole.
      
      17      Endvidere indgav Aseprofar, med støtte fra en anden spansk brancheorganisation, Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas
         Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas y Productos Parafarmacéuticos (herefter »Fedifar«), Spain Pharma og to andre
         europæiske brancheorganisationer, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (herefter »BAI«) og European Association of
         Euro Pharmaceutical Companies (herefter »EAEPC«), klager til Kommissionen om, at de almindelige salgsbetingelser var i strid
         med artikel 81, stk. 1, EF.
      
      18      Den 8. maj 2001 vedtog Kommissionen beslutning 2001/791/EF om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 (sag IV/36.957/F3
         – Glaxo Wellcome (anmeldelse), IV/36.997/F3 – Aseprofar og Fedifar (klage), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (klage), IV/37.138/F3
         – BAI (klage) og IV/37.380/F3 – EAEPC (klage)) (EFT L 302, s. 1, herefter »beslutningen«). 
      
      19      Det hedder i beslutningens artikel 1, at GW »har overtrådt artikel 81, stk. 1, [EF] ved at indgå en aftale med de spanske
         grossister, hvori der sondres mellem de priser, grossisterne skal betale i tilfælde af indenlandsk videresalg af refusionsberettigede
         lægemidler til apoteker eller hospitaler, og højere priser i tilfælde af eksport til andre medlemsstater«.
      
      20      Beslutningens artikel 2 bestemmer, at anmodningen om en fritagelse for aftalen afvises.
      
      21      Ved beslutningens artikel 3 og 4 pålægges GW øjeblikkeligt at bringe den i artikel 1 omhandlede overtrædelse til ophør, hvis
         dette ikke allerede er sket, og at underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet med henblik herpå.
      
       Retsforhandlinger
      22      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 23. juli 2001 anlagde GSK nærværende sag.
      
      23      Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor den 8., 12. og 16. november 2001 har EAEPC, BAI, Spain Pharma og Aseprofar
         fremsat begæring om at måtte indtræde i sagen til støtte for Kommissionens påstande i henhold til artikel 40, stk. 2, og artikel
         115, stk. 1, i Rettens procesreglement.
      
      24      Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor den 28. november og den 14. december 2001 samt den 21. marts 2002 fremsatte
         GSK begæring om, at visse hemmelige eller fortrolige dokumenter og oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse af
         parternes indlæg til de intervenienter, der opnår tilladelse til at indtræde i sagen, i henhold til procesreglementets artikel
         116, stk. 2.
      
      25      Ved kendelser af 27. november 2002 har formanden for Første Afdeling taget begæringerne om intervention til følge og udsat
         afgørelsen vedrørende anmodningerne om fortrolig behandling.
      
      26      Ved kendelse af 5. august 2003 har formanden for Første Afdeling delvis imødekommet begæringerne om fortrolig behandling og
         i øvrigt forkastet dem.
      
      27      Da den refererende dommer blev tilknyttet Fjerde Afdeling som følge af den pr. 1. oktober 2003 indtrufne ændring af sammensætningen
         af Rettens afdelinger, overgik sagen til denne.
      
      28      Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 25. marts 2004 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige eller fortrolige
         oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse til intervenienterne af sagsøgerens bemærkninger til interventionsindlæggene.
         Begæringen blev imødekommet.
      
      29      Ved skrivelse af 16. april 2004 anmodede Retten GSK og Kommissionen om at fremlægge dokumenter og at besvare et skriftligt
         spørgsmål i henhold til procesreglementets artikel 49 og 64. Foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse blev
         efterkommet inden for den fastsatte frist.
      
      30      Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 7. maj 2004 anmodede Spain Pharma om tilladelse til at benytte spansk
         under den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 35, stk. 2. Efter at Retten havde hørt sagens parter,
         blev anmodningen imødekommet.
      
      31      Ved dokumenter indleveret til Rettens Justitskontor den 27. maj og 22. juni 2004 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige
         eller fortrolige oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse til intervenienterne af sagsøgerens og Kommissionens
         svar på Rettens spørgsmål af 16. april 2004. Begæringen blev imødekommet.
      
      32      Den 7. marts 2006 besluttede Retten i henhold til procesreglementets artikel 14, efter forslag af Fjerde Afdeling og efter
         at have hørt sagens parter at henvise sagen til Fjerde Udvidede Afdeling.
      
      33      Den 15. marts 2006 indledte Retten (Fjerde Afdeling) den mundtlige forhandling på grundlag af den refererende dommers rapport.
      
      34      Ved skrivelser af 7. og 20. marts 2006 anmodede Retten GSK, Kommissionen og intervenienterne om at besvare skriftlige spørgsmål
         og at fremlægge et dokument i henhold til procesreglementets artikel 49 og 64. Foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse
         blev efterkommet inden for den fastsatte frist, med undtagelse af et spørgsmål, som GSK besvarede ved skrivelse, indleveret
         til Rettens Justitskontor den 6. juni 2006. Da parterne, som var blevet opfordret til at fremsætte deres bemærkninger hertil
         i retsmødet, ikke havde indvendinger, blev dokumentet tilført sagsakterne.
      
      35      Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 28. april 2006 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige eller
         fortrolige oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse til intervenienterne af sagsøgerens svar på Rettens spørgsmål
         af 7. og 20. marts 2006. Begæringen blev imødekommet.
      
      36      Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 16. maj 2006 anmodede Aseprofar om tilladelse til at benytte spansk
         under den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 35, stk. 2. Efter at Retten havde sagens parter,
         blev anmodningen imødekommet.
      
      37      Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Retten under retsmødet den 7. juni 2006.
      
       Parternes påstande
      38      GSK har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Beslutningen annulleres.
      –        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      39      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Frifindelse.
      –        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      40      Aseprofar har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Kommissionen frifindes.
      –        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.
      41      BAI har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Kommissionen frifindes.
      –        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.
      42      EAEPC nedlagt følgende påstande:
      
      –        Kommissionen frifindes.
      –        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.
      43      Spain Pharma har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Kommissionen frifindes.
      –        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.
       Retlige bemærkninger
      44      Til støtte for sine påstande har GSK i det væsentlige gjort seks anbringender gældende vedrørende henholdsvis fuldstændig,
         eller subsidiært, delvis annullation af beslutningen.
      
      45      Til støtte for sin principale påstand om annullation af beslutningens artikel 1, hvori det fastslås, at artikel 81, stk. 1,
         EF er tilsidesat, har GSK fremført tre anbringender, nemlig henholdsvis:
      
      –        utilstrækkelig begrundelse
      –        tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF
      –        magtfordrejning som følge af manglende iagttagelse af subsidiaritetsprincippet og tilsidesættelse af artikel 43 EF.
      46      Til støtte for sin subsidiære påstand om annullation af beslutningens artikel 2, hvorved fritagelse fra artikel 81, stk. 3,
         EF, afvises, har GSK fremført følgende tre anbringender, nemlig henholdsvis:
      
      –        utilstrækkelig begrundelse
      –        tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF
      –        tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.
      I –  Anbringenderne vedrørende annullation af beslutningens artikel 1
      A –  Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse
      1.     Parternes argumenter
      47      GSK har i det væsentlige gjort gældende, at manglende henvisning til Rettens dom af 26. oktober 2000, Bayer mod Kommissionen
         (sag T-41/96, Sml. II, s. 3383), bevirker, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet.
      
      48      Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af dette anbringende.
      
      2.     Rettens bemærkninger
      49      Artikel 253 EF bestemmer bl.a., at beslutninger, som vedtages af Kommissionen, skal begrundes.
      
      50      Tilstrækkelig begrundelse kræver, at Kommissionens beslutning klart angiver de betragtninger, som udstederen har lagt til
         grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente
         ret kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves derimod ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og
         retlige momenter, eftersom spørgsmålet, om den opfylder kravene i artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til retsaktens
         ordlyd, men ligeledes til den juridiske og faktuelle sammenhæng, hvori den indgår (Domstolens dom af 20.3.1957, sag 2/56,
         Geitling mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 41, org.ref.: Rec. s. 9, på s. 37, og Rettens dom af 15.6.2005, sag T-171/02,
         Regione Autonoma della Sardegna mod Kommissionen, Sml. II, s. 2123, præmis 73).
      
      51      Begrundelseskravet indebærer således ikke en generel forpligtelse for Kommissionen til at henvise til en bestemt retsafgørelse
         i de beslutninger, som den vedtager.
      
      52      I det foreliggende tilfælde har GSK alene gjort gældende, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet, idet den ikke henviser
         til en retsafgørelse.
      
      53      Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse som følge af, at beslutningen ikke henviser til den i præmis 47 nævnte dom i sagen
         Bayer mod Kommissionen, kan derfor ikke tiltrædes.
      
      54      For så vidt som GSK med dette anbringende i realiteten har villet anfægte beslutningens indhold, bemærkes, at en undersøgelse
         af, om en kommissionsbeslutning er begrundet, og af begrundelsens omfang, henhører under efterprøvelsen af væsentlige formkrav,
         og følgelig af beslutningens formelle lovlighed. Den bør adskilles fra en undersøgelse af det materielle indhold af begrundelsen
         for beslutningen, der henhører under efterprøvelsen af lovligheden af den anfægtede retsakt (Domstolens dom af 2.4.1998, sag
         C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 67, og Rettens dom af 18.1.2005, sag T-93/02,
         Conféderation nationale du Crédit mutuel mod Kommissionen, Sml. II, s. 143, præmis 67). For så vidt angår dette anbringende
         er der sammenfald med anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, som vil blive gennemgået nedenfor.
      
      B –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF
      1.     Indledende bemærkninger
      55      Anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF afhænger af, at en række forskellige betingelser er opfyldt (Domstolens dom af 30.6.1966,
         sag 56/65, Société technique minière, Sml. 1965-1968, s. 211, org.ref.: Rec. s. 337, på s. 356-360, og dommen i sagen Bayer
         mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 174), hvilket det påhviler den, der gør en tilsidesættelse af denne bestemmelse
         gældende, at føre bevis for (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P
         og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 78). Det skal derfor for det første godtgøres,
         at der foreligger en aftale mellem virksomheder, en samordnet praksis eller en vedtagelse inden for sammenslutninger af virksomheder;
         for det andet, at denne har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart, og for det tredje, at den kan påvirke
         handelen mellem medlemsstater; sidstnævnte betingelse har imidlertid alene til formål at afgrænse fællesskabsrettens anvendelsesområde
         (Société technique minière-dommen, s. 215, Domstolens dom af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85,
         C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307, præmis 176, og dommen i sagen
         Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 174).
      
      56      Da GSK har gjort gældende, at Kommissionen har anvendt artikel 81, stk. 1, EF på en adfærd, der ikke udgør en aftale i denne
         bestemmelses forstand, dvs. en konkurrencebegrænsende aftale, bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt der findes en aftale mellem
         virksomheder, og om denne har en konkurrencebegrænsende karakter, er særskilte spørgsmål, som skal behandles hver for sig
         (jf. i denne retning Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 216 og 217).
      
      57      Under behandlingen af en påstand om annullation af en beslutning om at anvende artikel 81, stk. 1, EF skal retsinstansen således
         foretage en fuld kontrol af Kommissionens undersøgelse (Domstolens dom af 11.7.1985, sag 42/84, Remia m.fl. mod Kommissionen,
         Sml. s. 2545, præmis 34, og dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 62), medmindre den omfatter
         en kompliceret økonomisk vurdering, idet kontrollen i så tilfælde er begrænset til en efterprøvelse af, at der ikke er tale
         om magtfordrejning, at formforskrifterne og begrundelseskravet er opfyldt, at de faktiske omstændigheder er materielt rigtige,
         og at der ikke er foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af de faktiske omstændigheder (Remia-dommen, præmis
         34, og Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 279).
      
      58      I øvrigt omfatter efterprøvelsen alene de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da den anfægtede beslutning
         blev udstedt (Domstolens dom af 7.2.1979, forenede sager 15/76 og 16/76, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 321, præmis 7,
         og Rettens dom af 28.2.2002, sag T-395/94, Atlantic Container Line m.fl., Sml. II, s. 875, præmis 252), hvilket ikke anfægter
         parternes mulighed for, under udøvelsen af deres ret til kontradiktion, at supplere dem med bevismidler, der daterer sig efter
         dette tidspunkt, som specielt er tilvejebragt med henblik på at anfægte eller forsvare beslutningen (Rettens dom af 21.9.2005,
         sag T-87/05, EDP mod Kommissionen, Sml. II, s. 3745, præmis 158, jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 22.10.1986,
         sag 75/84, Metro mod Kommissionen, Sml. s. 3021, herefter »Metro II-dommen«, præmis 75 og 78, og dommen i sagen Atlantic Container
         Lines m.fl., præmis 254).
      
      59      Det følger heraf, at de faktiske omstændigheder, som ikke forelå på det tidspunkt, hvor beslutningen blev vedtaget, således
         særligt de talmæssige oplysninger vedrørende tidsrummet 2001-2005, samt de bevismidler, der ikke fandtes på dette tidspunkt,
         og som ikke specielt er blevet tilvejebragt for at anfægte eller forsvare beslutningen, i og med at den fastslår, at der foreligger
         en overtrædelse, navnlig undersøgelserne af de generelle virkninger af parallelhandel med lægemidler i Fællesskabet, bortset
         fra undersøgelser foretaget under den administrative procedure, på forhånd er afskåret fra at kunne benyttes under retsforhandlingerne.
      
      2.     Om der foreligger en aftale mellem virksomheder
      a)     Beslutningens indhold
      60      Kommissionen har i betragtning 109 til beslutningen anført, at de almindelige salgsbetingelser udgør en aftale mellem GW og
         alle de spanske grossister, der har accepteret disse.
      
      b)     Parternes argumenter
      61      GSK har gjort gældende, at de almindelige salgsbetingelser ikke udgør en aftale.
      
      62      GW og de spanske grossister, der havde underskrevet de almindelige salgsbetingelser, udtrykte ikke en uafhængig vilje, for
         så vidt som engrosprisen for lægemidler, som dækkes af den spanske sygesikring, fastsættes i forhold til dem ved spansk lov.
      
      63      De havde endvidere ikke givet udtryk for samstemmende vilje til at begrænse konkurrencen, men alene en samstemmende vilje
         til salg og køb af lægemidler i overensstemmelse med de betingelser, der var fastsat i de almindelige salgsbetingelser.
      
      64      Kommissionen, støttet af intervenienterne, har bestridt rigtigheden af disse argumenter.
      
      c)     Rettens bemærkninger
      65      Henset til GSK’s argumentation skal det for det første undersøges, om GW og de spanske grossister har givet udtryk for en
         uafhængig vilje i forhold til de spanske regler om engrospriser for lægemidler, som er omfattet af den spanske sygesikringsordning,
         og følgelig om Kommissionen havde at gøre med en adfærd, udvist af virksomheder, og ikke en statslig adfærd. Det skal i givet
         fald for det andet undersøges, om GW og grossisterne har givet udtryk for en samstemmende vilje, og følgelig om Kommissionen
         faktisk havde at gøre med en bilateral, og ikke en ensidig, adfærd.
      
       Uafhængig viljesakt
      66      Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på konkurrencestridig adfærd udvist af virksomhederne på deres eget initiativ
         (Domstolens dom af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eycke, Sml. s. 4769, præmis 16, af 11.11.1997, forenede sager C-359/95 P og
         C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6265, præmis 33, og af 9.9.2003, sag C-198/01, CIF, Sml.
         I, s. 8055, præmis 45).
      
      67      Såfremt det er nødvendigt at foretage en forudgående vurdering af den eventuelle betydning af en national lovgivning for at
         fastslå, om denne bestemmelse kan finde anvendelse, skal det undersøges, om der efter denne lovgivning fortsat er mulighed
         for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (dommen
         i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 32 og 35, og CIF-dommen, nævnt ovenfor
         i præmis 66, præmis 66).
      
      68      Såfremt det følger af denne vurdering, at virksomhederne påtvinges en konkurrencestridig adfærd som følge af den pågældende
         lovgivning, eller denne berøver dem enhver mulighed for at udvise konkurrencestridig adfærd, finder artikel 81, stk. 1, EF
         ikke anvendelse (dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 33, og CIF-dommen,
         nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 67).
      
      69      Fremgår det derimod, at der efter denne lovgivning er mulighed for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes
         ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side, er artikel 81, stk. 1, EF fortsat anvendelig (dommen i sagen Kommissionen
         og Frankrig mod Ladbroke Racing, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 34, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 56).
      
      70      Muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra bestemmelsens anvendelsesområde, fordi den følger af national
         lovgivning, er kun blevet anerkendt i begrænset omfang af Fællesskabets retsinstanser (CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis
         66, præmis 67, og Rettens dom af 30.3.2000, sag T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali mod Kommissionen,
         Sml. II, s. 1807, præmis 60).
      
      71      Det skal derfor undersøges, om den spanske lovgivning, som GSK har anført, pålægger GW, i de aftaler, som virksomheden indgår
         med spanske grossister, at anvende forskellige priser, afhængig af, om de lægemidler, som virksomheden sælger til grossisterne,
         er omfattet af den spanske sygesikringsordning eller ej.
      
      72      Det er åbenbart, at den spanske ordning, som følger af bestemmelserne i kapitel VIII i lov nr. 25/1990, sammenholdt med dekret
         nr. 271/1990, på ingen måde fastsætter den engrospris, der skal gælde for lægemidler, der ikke dækkes af den spanske sygesikringsordning.
         GSK har i øvrigt medgivet, såvel i sine skriftlige indlæg som under retsmødet, at denne konstatering, der er en implicit,
         men nødvendig følge af, at disse produkter ikke er nævnt i ordlyden af lov nr. 25/1990, i den affattelse, der fandt anvendelse
         på det tidspunkt, da de almindelige salgsbetingelser trådte i kraft, udtrykkeligt er blevet bekræftet af senere ændringer
         af loven, således som det fremgår af beslutningens betragtning 37 og 139.
      
      73      Selv om det antages, at GSK’s argument om, at engrospriserne for de lægemidler, der godtgøres under sygesikringsordningen,
         fastsættes helt uafhængigt af de spanske myndigheder og er bindende for GW og de spanske grossister, er korrekt, i modsætning
         til hvad intervenienterne gør gældende, står det imidlertid fast, at den adfærd, der består i, at der ved aftale indføres
         en ordning med forskellige priser, som forbyder de spanske grossister, der handler med GW, at købe lægemidler til denne pris
         (pris 4 A) med henblik på videresalg i andre medlemsstater, og forpligter dem til at købe disse produkter til en højere pris
         (pris 4 B), på ingen måde er foreskrevet i den spanske lovgivning. Adspurgt herom under retsmødet måtte GSK i øvrigt indrømme
         dette.
      
      74      Det kan herefter ikke antages, at den omhandlede nationale lovgivning pålægger GW i de aftaler, virksomheden indgår med spanske
         grossister, at anvende forskellige priser, afhængig af, om de lægemidler, som virksomheden sælger til dem, er omfattet af
         den spanske sygesikringsordning eller ej.
      
       Samstemmende vilje
      75      Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på bilateral eller multilateral adfærd udvist af virksomheder (Domstolens
         dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 79 og 112), og som kan bestå
         i aftaler mellem virksomheder, samordnet praksis eller vedtagelser inden for sammenslutninger.
      
      76      For at der kan være tale om en aftale, er det tilstrækkeligt, at mindst to virksomheder har udtrykt fælles vilje til at indrette
         deres adfærd på markedet på en bestemt måde (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml.
         1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 112, og af 11.1.1990, sag C-227/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici mod Kommissionen,
         Sml. I, s. 45, summarisk offentliggørelse, præmis 13, samt dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47,
         præmis 67 og 173).
      
      77      Selv om det således er et ufravigeligt krav, at Kommissionen i beslutninger, der anvender artikel 81, stk. 1, EF, godtgør,
         at der foreligger en fælles vilje til at udvise en bestemt adfærd på markedet, kræves det i modsætning til, hvad GSK har anført,
         derimod ikke, at der i beslutningerne godtgøres en fælles vilje til at forfølge et konkurrencestridigt formål.
      
      78      I det foreliggende tilfælde fastslås det i beslutningen, at der foreligger en fælles vilje hos GW og de spanske grossister,
         der har accepteret de almindelige salgsbetingelser, til at udvise en adfærd på markedet i overensstemmelse med betingelsernes
         artikel 4, dvs. at sælge og købe de 82 lægemidler, betingelserne finder anvendelse på, til pris 4 A eller pris 4 B, afhængig
         af, om betingelserne i artikel 4, punkt A, er opfyldt eller ej.
      
      79      Denne konstatering bekræftes klart af sagens akter, hvoraf det for det første fremgår, at GW har fastsat almindelige salgsbestemmelser,
         hvorefter der anvendes en ordning med forskellige priser. GW har endvidere fremsendt disse almindelige salgsbetingelser til
         89 grossister, som virksomheden har forretningsmæssig forbindelse med i Spanien. Idet virksomheden understregede den betydning,
         som den tillagde anmodningen, anmodede den i denne forbindelse grossisterne om, inden for en bindende frist at returnere en
         underskreven kopi »som bevis for [deres] accept«. Disse faktiske omstændigheder viser GW’s vilje til at søge at opnå de spanske
         grossisters accept af virksomhedens almindelige salgsbetingelser, og således til at fremsætte et tilbud til dem herom. Endelig
         efterkom 75 af de 89 grossister, som modtog dette tilbud, GW’s anmodning, idet de underskrev de almindelige salgsbetingelser
         og returnerede dem inden for den herfor fastsatte frist. Disse faktiske omstændigheder viser de pågældende grossisters vilje
         til at modtage GW’s tilbud, og følgelig til at indgå en aftale med virksomheden, således som GSK i øvrigt medgav under retsmødet.
      
      80      Ingen af GSK’s argumenter findes at kunne rejse tvivl om denne slutning.
      
      81      GSK kan navnlig ikke hente støtte i den omstændighed, at Kommissionen ikke har ført bevis for, dels at GW formelt havde meddelt
         de spanske grossister forbud mod udførsel, dels at grossisterne stiltiende accepterede forbuddet.
      
      82      Det påhviler Kommissionen at føre bevis for de overtrædelser, den konstaterer, og i sine beslutninger om anvendelse af konkurrencereglerne
         at henvise til præcise og samstemmende omstændigheder, der på overbevisende måde godtgør, at de omstændigheder, som udgør
         overtrædelsen, faktisk foreligger (Domstolens dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink mod Kommissionen,
         Sml. s. 1679, præmis 20, og af 6.1.2004, forenede sager C-2/01 P og C-3/01 P, BAI og Kommissionen mod Bayer, Sml. I, s. 23,
         præmis 62).
      
      83      Disse omstændigheder kan bestå i direkte beviser, f.eks. i form af et skriftligt dokument (Rettens dom af 15.3.2000, forenede
         sager T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95
         – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommission, Sml. II, s. 491, præmis 862, og appeldommen
         i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 237), eller i mangel heraf, i indirekte
         beviser, f.eks. en adfærd (dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 73, og appeldommen i sagen
         BAI og Kommissionen mod Bayer, nævnt ovenfor i præmis 82, præmis 100).
      
      84      I det foreliggende tilfælde støttede Kommissionen sig som allerede anført på en skriftveksling, som utvivlsomt godtgør, at
         GW havde tilbudt de spanske grossister, at de kunne udvise en adfærd på markedet i overensstemmelse med de almindelige salgsbetingelser,
         og at flertallet af grossisterne havde accepteret tilbuddet. Som Kommissionen understregede under retsmødet, var det følgelig
         ikke fornødent at søge at påvise yderligere omstændigheder, f.eks. i forbindelse med GW’s og grossisternes adfærd.
      
      85      Tilsvarende har GSK heller ikke støtte for argumentet om, at de grossister, som GW havde rettet henvendelse til, i sidste
         instans var uenige med virksomheden.
      
      86      Når Kommissionen, som i det foreliggende tilfælde, har ført bevis for, at der findes en aftale, påhviler det den deltagende
         virksomhed at føre bevis for, at den har taget afstand fra denne, hvilket kræver, at der klart er givet udtryk for hensigt
         til at træde tilbage fra denne aftale, og at denne hensigt er blevet bragt til de øvrige deltagende virksomheders kendskab
         (jf. i denne retning dommen i sagen BAI og Kommissionen mod Bayer, nævnt ovenfor i præmis 82, præmis 63, og dommen i sagen
         Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 81-84, samt Rettens dom af 11.12.2003, sag T-61/99,
         Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, Sml. II, s. 5349, præmis 135-138).
      
      87      Selv om det i det foreliggende tilfælde er korrekt, at visse af de spanske grossister, der havde underskrevet de almindelige
         salgsbetingelser, rejste tvivl om deres lovlighed, således som det fremgår af betragtning 12 til beslutningen, fremgår det
         ikke af sagens akter, at disse havde taget afstand herfra i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i retspraksis. Det
         er ligeledes korrekt, at visse af grossisterne havde eksporteret lægemidler, som de havde købt hos GW, til 4 A-prisen. Det
         fremgår imidlertid ligeledes af sagens akter, at disse, efter krav fra GSK, i sidste instans accepterede at honorere fakturaer
         svarende til forskellen mellem denne pris og 4 B-prisen. Under alle omstændigheder vedrører disse omstændigheder kun nogle
         få grossister, og det kan ikke udledes heraf, at alle grossisterne tog afstand fra den aftale, de tidligere havde indgået
         med GW.
      
      88      Som det fremgår af tredje betragtning til beslutningen, er det i øvrigt korrekt, at tre brancheorganisationer, Aseprofar,
         Associación de empresarios de cooperativas farmacéuticas og Fedifar, indgav klager til Kommissionen og til Servicio de defensa
         de competencia (den spanske konkurrencestyrelse), samt at visse af de grossister, der har underskrevet de almindelige salgsbetingelser,
         var direkte medlemmer af de to førstnævnte og indirekte medlemmer af den tredje. Ikke desto mindre er den omstændighed alene,
         at brancheorganisationerne – hvis medlemsgruppe omfatter enkelte grossister, der har underskrevet de almindelige salgsbetingelser
         – har indgivet sådanne klager, ikke tilstrækkeligt bevis for, at samtlige grossister i realiteten ikke, eller fra tidspunktet
         for indgivelsen af klagerne ikke længere var enige med GW.
      
      89      Det kan derfor ikke antages, at GW og de grossister, der havde underskrevet de almindelige salgsbetingelser, ikke havde givet
         udtryk for en samstemmende vilje.
      
      90      Det følger af de anførte betragtninger, at det ikke fremgår af GSK’s argumentation, at Kommissionen med urette havde fastslået,
         at der forelå en aftale.
      
      3.     Om der foreligger konkurrencebegrænsning
      a)     Beslutningens indhold
      91      Kommissionen har i betragtning 116-143 og 189 til beslutningen anført, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser havde
         såvel til formål som til følge at virke konkurrencebegrænsende.
      
      92      Under sin indledende gennemgang af bestemmelsens formål henviste Kommissionen i betragtning 116 til beslutningen for det første
         til, at den havde til formål at begrænse parallelhandelen med de lægemidler, som forhandledes af GW, mellem Spanien og andre
         medlemsstater. Kommissionen fastslog i beslutningens betragtning 117 endvidere, at det fremgik af en sammenligning mellem
         4 A-prisen, som omfattede lægemidler, der var bestemt til videresalg som godtgørelsesberettigede i Spanien, og 4 B-prisen,
         som omfattede lægemidler, som var bestemt til videresalg eller var godtgørelsesberettigede i andre medlemsstater, at bestemmelsen,
         alt efter omstændighederne, enten udelukkede eller begrænsede parallelhandelen.
      
      93      Kommissionen bemærkede derefter i beslutningens betragtning 117-119, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser har de
         samme følger som et eksportforbud i en række tilfælde, mens artikel 4 i andre tilfælde hindrer parallelhandel på samme måde
         som et dobbelt prissystem. Kommissionen anførte endvidere i betragtning 120-123 til beslutningen, at de spanske bestemmelser
         om fastsættelse af engrospriser for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning, ikke kunne ændre herved.
      
      94      I beslutningens betragtning 124 og 125 anførte Kommissionen endelig, at Domstolen og Retten altid har betegnet aftaler, der
         indeholder eksportforbud, dobbelte prissystemer eller andre begrænsninger af parallelhandel som havende konkurrencebegrænsende
         formål, hvorfor artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser skulle anses for at have konkurrencebegrænsende formål.
      
      95      Under den videre gennemgang af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser fandt Kommissionen for det første, som anført i
         beslutningens betragtning 126, at den omstændighed, at der var fastsat en højere engrospris ved eksport, hvortil yderligere
         skal lægges transaktionsomkostninger i forbindelse hermed (forsendelse, omemballering mv.), udelukkede den parallelhandel,
         der måtte formodes at finde sted, hvis denne pris ikke fandtes.
      
      96      I betragtning 127-135 til beslutningen anførte Kommissionen endvidere, at artikel 4 ikke kun havde til formål at opveje den
         konkurrenceforvridning, som var forårsaget af Spanien, og at den ikke kunne anses for begrundet af den særlige lovgivningsmæssige
         baggrund.
      
      97      Kommissionen henviste endvidere i beslutningens betragtning 136-140 til, at de forskellige priser, som var fastsat i artikel
         4 i de almindelige salgsbetingelser, dels medførte en begrænsning af handlefriheden for grossister, der driver virksomhed
         i den medlemsstat, som er kilde til parallelhandelen, dels begrænsede konkurrencen mellem disse grossister og distributører,
         der driver virksomhed i den medlemsstat, som er målet for parallelhandelen.
      
      98      Kommissionen påpegede endelig i beslutningens betragtning 141-143, i hvilket omfang valutaudsving i perioden 1996-1998 havde
         bidraget til parallelhandel med lægemidler, navnlig mellem Spanien og Det Forenede Kongerige.
      
      b)     Parternes argumenter
      99      GSK har gjort gældende, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke udgør en konkurrencebegrænsning.
      
      100    Det gøres for det første gældende, at konkurrencen allerede på forhånd er fordrejet inden for lægemiddelsektoren, hvor nationale
         sygesikringsordninger dækker udgifterne, og at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser alene har til formål at opveje
         denne situation, der dels skyldes nationale bestemmelser om lægemiddelpriser, dels at der ikke findes fællesskabsbestemmelser
         om harmonisering af disse.
      
      101    GSK har for det andet anført, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke har til formål at begrænse konkurrencen,
         og at Kommissionen ikke har godtgjort, at den har denne virkning, henset til de særlige omstændigheder på det pågældende marked,
         og mere generelt til den retlige og økonomiske baggrund, som artikel 4 indgår i.
      
      102    Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af disse argumenter. Den finder, at den med rette har
         fastslået, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, som kan udelukke eller hindre parallelhandel, har til formål og
         følge at begrænse konkurrencen.
      
      c)     Rettens bemærkninger
      103    GSK har ikke bestridt rigtigheden af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har påberåbt sig for at anvende artikel
         81, stk. 1, EF, men dens fortolkning af disse. Sagsøgerens kritik angår som sådan navnlig de konklusioner, der under en analyse
         af konkurrencebegrænsninger må drages af den særlige retlige og økonomiske sammenhæng, der findes inden for lægemiddelsektoren.
         Kritikken angår nærmere for det første den konkurrence, der fandtes inden indførelsen af de almindelige salgsbetingelsers
         artikel 4, og for det andet den konkurrencebegrænsning, der følger af denne bestemmelse.
      
       Konkurrencesituationen inden indførelsen af de almindelige salgsbetingelsers artikel 4
      104    Som GSK med rette har gjort gældende, karakteriseres sektoren for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning,
         i en række medlemsstater fortsat af, at der findes bestemmelser, som er mere vidtgående end blot regulering af en økonomisk
         aktivitet, navnlig for så vidt angår priser (Domstolens dom af 29.11.1983, sag 181/82, Roussel m.fl., Sml. s. 3849, præmis
         8). Den omstændighed, at der sideløbende findes forskellige nationale ordninger, kan fordreje konkurrencen (Domstolens dom
         af 5.12.1996, forenede sager C-267/95 og C-268/95, Merck og Beecham, Sml. I, s. 6285, præmis 47). Den bidrager endvidere til
         en vis opdeling af de nationale markeder på dette punkt (jf. analogt Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73,
         50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 24).
      
      105    Som det imidlertid fremgår af den i præmis 67-70 nævnte retspraksis, er artikel 81, stk. 1, EF alene uanvendelig, såfremt
         den sektor, inden for hvilken aftalen finder anvendelse, er omfattet af bestemmelser, der udelukker muligheden for en konkurrence,
         som kan hindres, fordrejes eller begrænses af denne aftale.
      
      106    Som GSK har anført i sine skriftlige indlæg og under retsmødet, hersker der imidlertid i det foreliggende tilfælde konkurrence
         mellem lægemiddelproducenter, navnlig vedrørende andre parametre end pris, særligt innovation (dommen i sagen Roussel m.fl.,
         nævnt ovenfor i præmis 104, præmis 9).
      
      107    Der kan endvidere være konkurrence mellem en producent og distributørerne eller mellem parallelhandlende og nationale distributører,
         der netop udnytter de betydelige prisforskelle, som de pågældende nationale bestemmelser bidrager til, og som, når lægemidlerne
         er beskyttet af et patent, der sikrer dets indehaver et midlertidigt monopol, er den eneste mulige priskonkurrence vedrørende
         disse, indtil patentet udløber, hvilket GSK ligeledes har understreget i sine indlæg.
      
      108    Når retsstillingen, som anført af GSK, kan begrænse, men ikke udelukke konkurrencen, indebærer det ikke, at artikel 81, stk. 1,
         EF er uanvendelig.
      
       Konkurrencebegrænsning som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
      109    Idet GSK har gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget behørigt hensyn til den relevante retlige og økonomiske sammenhæng
         ved dens undersøgelse af, om der forelå en konkurrencebegrænsning, bemærkes indledningsvis, at der med udtrykket konkurrence
         i artikel 3, stk. 1, litra g), EF og artikel 81 EF menes en effektiv konkurrence, dvs. en sådan grad af konkurrence, som er
         nødvendig for at opfylde traktatens formål. Dens intensitet kan variere afhængig af karakteren af det pågældende produkt og
         strukturen af det relevante marked. Desuden kan parametrene have forskellig betydning, idet priskonkurrence ikke udgør den
         eneste form for effektiv konkurrence, og det heller ikke er en konkurrenceform, som under alle omstændigheder bør gives absolut
         forrang (Domstolens dom af 25.10.1977, sag 26/76, Metro mod Kommissionen, Sml. s. 1875, herefter »Metro I-dommen«, præmis
         20 og 21, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 68).
      
      110    Karakteriseringen af en begrænsning af konkurrencen i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF,
         skal følgelig tage hensyn til den reelle ramme og dermed til den retlige og økonomiske sammenhæng for den aftale, som begrænsningen
         tilskrives. Dette krav gælder såvel i forbindelse med vurderingen af formålet som virkningen (Société technique minière-dommen,
         nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 215 og 216, Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig
         mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, på s. 255, org.ref.: Rec. s. 429, på s. 497, og af 12.12.1995, sag C-399/95, Oude
         Luttikhuis, Sml. I, s. 4515, præmis 20).
      
      111    Når det således fremgår af en gennemgang af bestemmelserne i en aftale inden for dens retlige og økonomiske sammenhæng, at
         denne som sådan ændrer konkurrencevilkårene, er der en formodning for, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller
         fordreje konkurrencen (jf. Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 215 og 216, og dommen i sagen
         Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255), således at det er ufornødent at undersøge dens
         virkning (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255, og dommen i sagen Kommissionen
         mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor i præmis 75, præmis 99).
      
      112    Såfremt dette derimod ikke er tilfældet, er det nødvendigt at undersøge virkningen af aftalen og føre tilstrækkeligt bevis
         for, at den aktuelt eller potentielt hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen (Société technique minière-dommen, nævnt
         ovenfor i præmis 55, på s. 216 og 218) og Domstolens dom af 28.5.1998, sag C-7/95 P, John Deere mod Kommissionen, Sml. I,
         s. 3111, præmis 75 og 77).
      
      113    I den foreliggende sag skal GSK’s argumenter vedrørende formålet med og virkningen af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
         derfor gennemgås ét for ét.
      
      –       Konkurrencebegrænsende formål
      114    GSK har ikke bestridt, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser blev indført for at begrænse parallelhandelen med 82
         lægemidler, som forhandledes af GW, mellem Spanien og andre medlemsstater, navnlig Det Forenede Kongerige.
      
      115    Det fremgår af retspraksis, at aftaler, som i sidste instans tilsigter at forbyde parallelhandel, i princippet skal anses
         for at have et konkurrencebegrænsende formål (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110,
         på s. 255-257, Domstolens dom af 1.2.1978, sag 19/77, Miller International mod Kommissionen, Sml. s. 131, præmis 7 og 18,
         og af 12.7.1979, forenede sager 32/78, 36/78 og 82/78, BMW Belgium mod Kommissionen, Sml. s. 2435, præmis 20-28 og 31, samt
         dommen i sagen Sandoz Prodotti Farmaceutici mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 16).
      
      116    Det fremgår ligeledes, at aftaler, der klart tilsigter, at parallelhandel behandles ufordelagtigt, i princippet skal anses
         for at have til formål at begrænse konkurrencen (Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82,
         108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 23-25, og af 6.4.2006, sag C-551/03 P, General Motors mod
         Kommissionen, Sml. I, s. 3173, præmis 67 og 68).
      
      117    GSK har imidlertid med rette anført, at når henses til den retlige og økonomiske sammenhæng, som artikel 4 i de almindelige
         salgsbetingelser indgår i, havde Kommissionen ikke grund til at fastslå, at den prisdifferentiering, som blev indført med
         denne, havde til formål at begrænse konkurrencen.
      
      118    Formålet med artikel 81, stk. 1, EF, som er en grundlæggende bestemmelse, der er nødvendig for udførelsen af de opgaver, som
         er blevet overdraget til Fællesskabet, og navnlig for det indre markeds funktion (Domstolens dom af 1.6.1999, sag C-126/97,
         Eco Swiss, Sml. I, s. 3055, præmis 36, og af 20.9.2001, sag C-453/99, Courage og Crehan, Sml. I, s. 6297, præmis 20), er at
         undgå, at virksomheder gennem en begrænsning af den indbyrdes konkurrence eller konkurrencen fra tredjemand begrænser velfærden
         for den endelige forbruger af de berørte produkter (Rettens dom af 7.6.2006, forenede sager T-213/01 og T-214/01, Österreichische
         Postsparkasse og Bank für Arbeit und Wirtschaft mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 115; jf.
         endvidere i denne retning dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 251, og Domstolens
         dom af 20.6.1978, sag 28/77, Tepea mod Kommissionen, Sml. s. 1391, præmis 56). Under retsmødet understregede Kommissionen
         i øvrigt flere gange, at denne betragtning havde ligget til grund for dens undersøgelse af den foreliggende sag, og at den
         på grundlag heraf umiddelbart havde konkluderet, at de almindelige salgsbetingelser helt åbenbart var til skade for forbrugerne,
         for derefter at behandle spørgsmålet om, hvorvidt denne begrænsning opvejedes af en større effektivitet, som på sin side selv
         kom forbrugerne til gode. 
      
      119    En anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF i den foreliggende sag kan følgelig ikke alene afhænge af, om den omhandlede aftale
         tilsigter en begrænsning af parallelhandelen med lægemidler eller en opdeling af fællesmarkedet, hvilke omstændigheder kan
         begrunde antagelsen af, at samhandelen mellem medlemsstater påvirkes, men kræver endvidere en undersøgelse af, hvorvidt den
         har til formål eller følge, at handelen på de berørte marked hindres, begrænses eller fordrejes til skade for den endelige
         forbruger. Som det fremgår af den i præmis 111 og 112 nævnte retspraksis, kan undersøgelsen være mere summarisk, såfremt det,
         som Kommissionen anførte under retsmødet, fremgår af selve bestemmelserne i aftalen, at disse ændrer konkurrencevilkårene,
         men skal derimod være udtømmende, afhængig af omstændighederne i sagen, når dette ikke er tilfældet (Société technique minière-dommen,
         nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 215-217, og dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110,
         på s. 255-257).
      
      120    I modsætning til hvad Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, fastslog Domstolen derimod ikke i dommen i sagen Consten
         og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, som indledte den i præmis 115 og 116 nævnte retspraksis, at en aftale,
         der havde til formål at begrænse parallelhandelen, automatisk, dvs. uafhængigt af enhver konkurrencemæssig vurdering, skulle
         betragtes som havende et konkurrencebegrænsende formål. Derimod antog Domstolen indledningsvis blot, at en aftale mellem producent
         og forhandler, som tager sigte på at genoprette de nationale skranker for handelen mellem medlemsstaterne, ville kunne stride
         mod Fællesskabets mest grundlæggende mål (s. 252), hvilken betragtning førte til, at den forkastede anbringendet om, at artikel
         81, stk. 1, EF var uanvendelig på vertikale aftaler (s. 251-252). Senere foretog Domstolen en summarisk, men reel konkurrencemæssig
         vurdering, hvorunder den navnlig bemærkede, at den pågældende aftale ville udelukke enhver konkurrencemulighed i engrosleddet
         og give mulighed for at anvende priser, der er frie for effektiv konkurrence, på grundlag af hvilke betragtninger den forkastede
         et anbringende om, at der ikke forelå en begrænsning af konkurrencen (på s. 255-257).
      
      121    Selv om det siden da har været antaget, at parallelhandel nyder en vis beskyttelse, skyldes dette ikke denne som sådan, men
         den omstændighed, som Domstolen fastslog, at den dels fremmer udviklingen af varebevægelserne, dels stimulerer konkurrencen
         (Domstolens dom af 16.1.1992, sag C-373/90, X, Sml. I, s. 131, præmis 12), nemlig, for så vidt angår den sidstnævnte begrundelse,
         idet den sikrer de endelige forbrugere fordelene ved en effektiv konkurrence i form af indkøbsmuligheder eller pris (dommen
         i sagen Tepea mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 118, præmis 43 og 56). Når det følgelig antages, at en aftale, der
         tilsigter at begrænse parallelhandelen, i princippet skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, skyldes dette,
         at den må formodes at ville unddrage de endelige forbrugere disse fordele.
      
      122    Når henses til den retlige og økonomiske sammenhæng for GSK’s almindelige salgsbetingelser, kan det ikke antages, at disse
         unddrager de endelige forbrugere af lægemidler sådanne fordele. Grossisterne, hvis opgave ifølge Domstolen er at sikre en
         levering til detailhandelen under udnyttelse af konkurrencen mellem producenterne (Metro I-dommen, nævnt ovenfor i præmis
         109, præmis 40), er økonomiske aktører, der driver virksomhed som mellemmænd i værdikæden og må formodes at beholde den prisfordel,
         som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere.
      
      123    En beskrivelse af denne sammenhæng findes i beslutningens kapitel I, der angår de faktiske omstændigheder, nærmere bestemt
         i afsnit F, der har overskriften »Parallelhandel med lægemidler i Fællesskabet – virkningen af nationale retsregler og kursudsving«,
         og afsnit G, »Parallelhandel med GW’s produkter i Fællesskabet – følgerne af GW’s salgsbetingelser«.
      
      124    Det fremgår af denne beskrivelse, at hovedtrækkene i den retlige og økonomiske sammenhæng er som følger, hvilket GSK medgav
         såvel i sine skriftlige indlæg som under retsmødet.
      
      125    Som det for det første fremgår af beslutningens betragtning 31, 36 og 50, bestemmes prisen for lægemidler, der dækkes af de
         nationale sygesikringsordninger, ikke i hele Fællesskabet på grundlag af en konkurrenceproces, men fastsættes i de fleste
         medlemsstater direkte på grundlag af en administrativ procedure og er i de øvrige medlemsstater undergivet en indirekte kontrol.
      
      126    For det andet er harmoniseringen af de nationale regler inden for dette område, som det fremgår af beslutningens betragtning
         31, på nuværende tidspunkt begrænset. Direktiv 89/105 bestemmer således blot, at såfremt en fastsættelse af priserne for lægemidler
         følger af national ret, skal denne ske efter, at der er gennemført en gennemsigtig procedure, og bygge på objektive og kontrollable
         kriterier. Det fremgår endvidere af beslutningens betragtning 50, at national ret kan indeholde forskellige kriterier for
         dækning, afhængig af den pågældende medlemsstats sundhedspolitik og den nationale finansieringsordning for sygesikring, således
         som det ligeledes fremgår af direktiv 89/105. Dette er navnlig tilfældet i spansk ret, der ifølge beslutningens betragtning
         37 og 38 direkte fastsætter en maksimal engrospris og indirekte en maksimal detailpris. I Det Forenede Kongerige fastsættes
         priserne ikke ved lov, men medicinalfirmaernes avance er undergivet kontrol, som det fremgår af beslutningens betragtning
         44-46.
      
      127    For det tredje fremgår det af beslutningens betragtning 29-31 og 34, at forskellene mellem de relevante nationale bestemmelser
         inden for dette område er en strukturel årsag til de betydelige prisforskelle mellem medlemsstaterne.
      
      128    Det fremgår for det fjerde af beslutningens betragtning 30, 32 og 53, at kursudsving er en konjunkturbestemt årsag til prisforskelle.
         Dette fænomen, der potentielt berørte samtlige Fællesskabets medlemsstater den 6. marts 1998, på hvilken dato GSK gav Kommissionen
         meddelelse om sine almindelige salgsbetingelser, var fortsat relevant for Det Forenede Kongerige, Danmark og Sverige den 8.
         maj 2001, hvor Kommissionen vedtog sin beslutning, således som det fremgår af beslutningens betragtning 53.
      
      129    For det femte er disse prisforskelle ifølge beslutningens betragtning 29 selv årsag til parallelhandelen med lægemidler i
         Fællesskabet. Ifølge beslutningens betragtning 33 og 34 er Danmark, Nederlandene og Det Forenede Kongerige de vigtigste destinationer
         for parallelhandel.
      
      130    For det sjette har visse medlemsstater indført bestemmelser, der, uanset om de har til formål at fremme parallelhandel – som
         Kommissionen har anført i beslutningens betragtning 31, 33, 34, 36 og 52, men som bestrides af GSK – kan have denne virkning
         til følge. Dette er navnlig tilfældet i Det Forenede Kongerige, hvor National Health Service ifølge beslutningens betragtning
         49 automatisk refunderer apotekerne et beløb svarende til producentens salgspris for lægemidlet på markedet i Det Forenede
         Kongerige, med fast fradrag af 4-5%, hvilket antages at svare til de besparelser, som apotekerne opnår ved indkøb til en lavere
         pris andetsteds.
      
      131    For det syvende bærer patienterne ifølge beslutningens betragtning 31 og 51 normalt kun en begrænset del af prisen for lægemidler,
         som er omfattet af den nationale sygesikringsordning, men denne del varierer fra den ene medlemsstat til den anden. Den nationale
         sygesikringsordning bærer den overvejende del. Dette er navnlig tilfældet i Det Forenede Kongerige, hvor patienten, som det
         fremgår af beslutningens betragtning 48, betaler 6 GBP pr. lægemiddel, medmindre den pågældende tilhører en persongruppe,
         som er fritaget for betaling.
      
      132    Kommissionen har i sin gennemgang af genstanden for artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser henvist til visse aspekter
         af denne beskrivelse. I beslutningens betragtning 117 henviser den således dertil for at godtgøre bestemmelsens virkning på
         parallelhandelen, hvilket ikke bestrides. Den henviser ligeledes dertil i beslutningens betragtning 121 for at begrunde, at
         medicinalfirmaerne besidder forhandlingsstyrke under den spanske procedure for fastsættelse af engrospriser for lægemidler,
         modsat hvad GSK har gjort gældende.
      
      133    Kommissionen har imidlertid på intet tidspunkt undersøgt det særlige og væsentlige kendetegn for denne sektor, som består
         i, at priserne for de omhandlede produkter, som er undergivet kontrol fra medlemsstaterne, der direkte eller indirekte fastsætter
         dem til et niveau, de anser for passende, strukturelt betinget fastsættes forskelligt inden for Fællesskabet, og til forskel
         fra priser for andre forbrugsgoder, som Kommissionen har henvist til i sine skriftlige indlæg og under retsmødet, f.eks. sportsartikler
         eller motorcykler, i hvert fald i betydeligt omfang ikke bestemmes af udbud og efterspørgsel.
      
      134    Denne omstændighed er til hinder for at antage, at parallelhandel øver indflydelse på de priser, der kræves af de endelige
         forbrugere af lægemidler, som er omfattet af den nationale sygesikringsordning, og indebærer herigennem en betragtelig fordel,
         som må sidestilles med den, der ville fremkomme, såfremt disse priser blev fastsat på grundlag af udbud og efterspørgsel.
      
      135    Kommissionen har i øvrigt selv i sin meddelelse KOM(1998) 588 endelig udg. af 25. november 1999 om det indre marked for lægemidler,
         hvortil der henvises i beslutningens betragtning 161 – og som parterne har henvist til i deres skriftlige indlæg og i deres
         svar på skriftlige spørgsmål fra Retten – indrømmet, at virkningen af parallelhandel med lægemidler ved første øjekast kan
         synes uklar for de endelige forbrugeres velfærd, og medmindre parallelhandelen kan have en dynamisk virkning på priserne,
         skaber den ineffektivitet, da størstedelen af den økonomiske gevinst, men dog ikke den hele, tilflyder parallelimportøren,
         snarere end sygesikringsordningerne eller patienterne (s. 6).
      
      136    Det kan derfor ikke konkluderes, at det følger af en gennemgang af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, der ifølge
         GSK har til formål at sikre, at de engrospriser, der er fastsat af Kongeriget Spanien, også kun finder anvendelse på de lægemidler,
         som de lovbestemt er fastsat for, at bestemmelsen i sig selv hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen.
      
      137    Ingen af de argumenter, som er anført af Kommissionen eller af intervenienterne, kan rejse tvivl om denne konklusion.
      
      138    Kommissionen kan navnlig ikke, som den har gjort i beslutningens betragtning 118 og 119, og i sine skriftlige indlæg, begrænse
         sig til at drage paralleller til aftaler, som den har haft anledning til at gennemgå som led i sin tidligere beslutningspraksis,
         for at antage, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ligner disse aftaler eller kan sidestilles med disse. Ved en
         sådan fremgangsmåde ses der helt bort fra den ovennævnte retlige og økonomiske sammenhæng, der ikke gælder de beslutninger,
         som er truffet i henhold til artikel 81, stk. 1 EF, og som Kommissionen henviser til.
      
      139    Kommissionen har i øvrigt ikke grundlag for, som anført i beslutningens betragtning 120-123 og i sine skriftlige indlæg, at
         hævde, at de spanske regler om fastsættelse af engrospriser for lægemidler i sidste instans er uden betydning, henset til
         den forhandlingsstyrke, som disse giver medicinalfirmaerne. Den har heller ikke grundlag for, som anført i dens skriftlige
         indlæg, at hævde, at den omstændighed, at der sideløbende findes forskellige nationale bestemmelser, ligeledes er uden betydning,
         når henses til retspraksis (dommen i sagen BMW Belgium mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 115, præmis 5, og Rettens
         dom af 19.5.1999, sag T-175/95, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 1581, præmis 121-123 og 136).
      
      140    Selv om det antages, at de spanske bestemmelser sikrer medicinalfirmaerne forhandlingsstyrke, således som Kommissionen og
         intervenienterne gentog under retsmødet, har disse bestemmelser tillige med andre medlemsstaters regler en betydelig indflydelse
         på et væsentligt konkurrenceparameter (jf. i analogi hermed dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor
         i præmis 104, præmis 17 og 71), der indgår som en del af den sammenhæng, der ikke kan ses bort fra, under en konkurrencemæssig
         undersøgelse.
      
      141    Der kan følgelig ikke drages nogen paralleller til de sager, som Kommissionen har henvist til, som ifølge dens egne oplysninger
         under retsmødet vedrørte prisstop for nye biler (dommen i sagen BMW Belgium mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 115,
         præmis 5) eller autoreparationslak (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 139, præmis 123) i én af
         Fællesskabets medlemsstater, og den foreliggende sag, hvor det er et karakteristisk træk, at prisen for de omhandlede produkter,
         der i sidste instans fastsættes af medlemsstaterne, strukturelt er unddraget udbud og efterspørgsel, og fastsættes på strukturelt
         forskellige niveauer i hele Fællesskabet, uanset en resterende konkurrence, der kan finde udtryk i parallelhandel.
      
      142    Det kan endelig ikke udledes af præmis 75 i dommen i sagen General Motors mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 116, som
         Kommissionen henviste til i sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten samt under retsmødet, at der helt skal ses bort fra
         de faktiske omstændigheder, der fremgår af præmis 141.
      
      143    Det følger således af præmis 75 i General Motors-dommen, at manglende skattemæssig harmonisering ikke er til hinder for at
         antage, at en aftale, der tilsigter at begrænse parallelhandel med biler, har et konkurrencebegrænsende formål, uanset at
         en sådan manglende harmonisering, som anført af Kommissionen under retsmødet, påvirker konkurrencen inden for denne sektor.
         På den anden side følger det således på ingen måde deraf, at de omhandlede statslige regler er uden konkurrencemæssig relevans,
         når de har til formål at hindre, at priserne for lægemidler, som er omfattet af de nationale sygesikringsordninger, fastsættes
         på grundlag af konkurrence.
      
      144    Intervenienterne kan ikke med føje påberåbe sig, at de omhandlede statslige regler ikke i realiteten har til formål at hindre,
         at lægemiddelpriserne fastsættes på grundlag af udbud og efterspørgsel, men skal afbøde den manglende konkurrence som følge
         af lægemiddelvirksomhedernes vægt på markedet og sikre rimelige priser, således som de gjorde gældende under retsmødet.
      
      145    Under behandlingen af en sag om annullation af en kommissionsbeslutning prøver Fællesskabets retsinstanser i henhold til artikel
         230 EF lovligheden af denne. Intervenienternes argumentation bygger imidlertid på faktiske omstændigheder, der hverken er
         blevet henvist til eller så meget desto mere undersøgt af Kommissionen i dens beslutning. Det tilkommer ikke Retten at træde
         i dennes sted og foretage en umiddelbar gennemgang.
      
      146    Denne argumentation skal endvidere sammenholdes med GSK’s argumenter om, at de statslige patentregler skal give medicinalvirksomhederne
         mulighed for at få dækket deres omkostninger til forskning og udvikling (herefter »F&U«), idet de opnår et midlertidigt monopol;
         når dette udløber, foranlediger producenterne af generiske lægemidler, at der på ny opstår priskonkurrence, idet parallelimportører
         på markedet i patentbeskyttelsesperioden skaber en kunstig, ikke en effektiv, konkurrence i den forstand, hvori dette udtryk
         er anvendt i artikel 3, stk. 1, litra g), EF og artikel 81 EF.
      
      147    Kommissionens hovedkonklusion, hvorefter artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser skal anses for forbudt i henhold til
         artikel 81, stk. 1, EF, for så vidt som den har til formål at begrænse parallelhandelen, kan derfor ikke tiltrædes. Da de
         pågældende lægemiddelpriser i vidt omfang unddrages samspil mellem udbud og efterspørgsel som følge af de bestemmelser, der
         finder anvendelse, og priserne fastsættes eller kontrolleres af offentlige instanser, kan det ikke uden videre anses for sikkert,
         at parallelhandel bidrager til lavere priser og dermed øger de endelige forbrugeres velfærd. En undersøgelse af ordlyden af
         artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser kan følgelig ikke, når henses til dens sammenhæng, give grundlag for at antage,
         at denne bestemmelse, der tilsigter at begrænse parallelhandelen, bidrager til at mindske de endelige forbrugeres velfærd.
         På denne baggrund, der for en stor dels vedkommende er ny, kan det ikke udledes af selve aftalens ordlyd, betragtet i den
         sammenhæng, den indgår i, at den er konkurrencebegrænsende, og der skal nødvendigvis tages hensyn til virkningerne af aftalen,
         om ikke andet for at bekræfte, hvad tilsynsmyndigheden antog på grundlag heraf.
      
      –       Konkurrencebegrænsende virkning
      148    En undersøgelse af aftalens indvirkning på konkurrencen kræver for det første en afgrænsning af det eller de relevante markeder,
         såvel materielt som geografisk (Domstolens dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935, præmis 15, 16 og 18).
      
      149    I det foreliggende tilfælde har Kommissionen for så vidt angår det relevante produktmarked i beslutningens betragtning 112
         og 113 anført, at det under hensyntagen til GSK’s bemærkninger, hvorefter parallelhandelens karakter og omfang tillige med
         de almindelige salgsbetingelser kunne pege mod et produktmarked, der omfatter al receptpligtig medicin, ikke er nødvendigt
         præcist at fastsætte GW’s markedsandel for hvert enkelt af de 82 produkter. For så vidt som Kommissionen under retsmødet rejste
         tvivl om GSK’s bemærkninger, som disse betragtninger støttes på, bemærkes, at det fremgår af den supplerende anmeldelse, at
         beslutningen ikke på dette punkt er behæftet med fejl for så vidt angår faktum.
      
      150    For så vidt angår det relevante geografiske marked anførte Kommissionen endelig i betragtning 114 til beslutningen, at det
         skal betragtes som værende nationalt, navnlig som følge af medlemsstaternes forskellige pris- og refusionsregler, forskellige
         mærke- og pakkestrategier og forskellige distributionssystemer samt ordineringspraksis.
      
      151    Kommissionen har ikke udtrykkeligt opregnet de markeder, der påvirkes af aftalen. Kommissionen udleder imidlertid i betragtning
         112-114, 117 og 126 til beslutningen, at der dels er tale om det spanske marked, hvor de spanske grossister må antages at
         købe lægemidler hos GW, dels samtlige nationale markeder i Fællesskabet, hvor de må antages at videresælge dem, dvs. hvor
         de forskelle, der findes mellem den spanske pris og hjemmemarkedsprisen, er tilstrækkelige til at gøre parallelhandelen lukrativ,
         hvilket den har bekræftet i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål.
      
      152    Som bekræftet under retsmødet, bestrider GSK ikke Kommissionens betragtning for så vidt angår det relevante geografiske marked.
         Det er følgelig ubestridt, at dette marked, der defineres som det område, hvor de objektive konkurrencevilkår for de berørte
         varer er ens, eller tilstrækkeligt ensartede, for samtlige erhvervsdrivende (Domstolens dom af 14.2.1978, sag 27/76, United
         Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 44 og 53, og Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen,
         Sml. II, s. 755, præmis 91), i det foreliggende tilfælde kan betragtes som nationalt, navnlig henset til de forskellige pris-
         og refusionsregler for lægemidler.
      
      153    GSK har derimod bestridt Kommissionens betragtning vedrørende det relevante produktmarked. GSK har gjort gældende, at Kommissionen
         i betragtning af de spanske regler på dette område skulle have foretaget en sondring mellem på den ene side et marked, som
         er genstand for en regulering, og som omfatter lægemidler, der er bestemt til videresalg i Spanien, og som godtgøres dér,
         og på den anden side et frit marked, som omfatter lægemidler, der er bestemt til videresalg, og som godtgøres i enhver anden
         medlemsstat. Denne kritik forekommer imidlertid ikke begrundet.
      
      154    Det fremgår af betragtning 112 og 113 til beslutningen, at Kommissionen ikke har uddybet spørgsmålet om afgrænsningen af det
         relevante produktmarked. På forespørgsel om, på hvilken baggrund den i praksis havde anlagt sine betragtninger, oplyste Kommissionen
         imidlertid i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål, at den havde foretaget en summarisk definition af det relevante produktmarked,
         uanset at den ikke anså det for nødvendigt at afgrænse dette, for så vidt som den havde kunnet slutte sig til dets eksistens
         på grundlag af formålet om konkurrencebegrænsning.
      
      155    Kommissionen har endvidere dels i sine svar på spørgsmål, dels under retsmødet, anført, at selv om den ikke havde foretaget
         indgående overvejelser i denne henseende, havde den endelig henholdt sig til den definition, der sædvanligvis anvendes inde
         for dette område, nemlig en definition, der bygger på tredje niveau i det anatomiske og terapeutiske klassifikationssystem
         (herefter »ATC«), der er udarbejdet af European Pharmaceutical Marketing Research Association (herefter »EphMRA«). Som det
         fremgår af betragtning 16 og 110 til beslutningen, svarer dette til de terapeutiske og farmakologiske undergrupper, der er
         fastsat for lægemidlerne.
      
      156    Når Retten træffer afgørelse i en sag vedrørende en påstand om annullation af en fællesskabsretsakt, tilkommer det den selv
         at fortolke denne retsakt, navnlig når den fællesskabsinstitution, som har udstedt den, angiver, hvorledes den skal fortolkes
         (Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-194/99 P, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. I, s. 10821, præmis 55 og 56). I det foreliggende
         tilfælde følger det af en samlet betragtning af beslutningen, at Kommissionen stiltiende, men nødvendigvis, har lagt et marked
         til grund, der forstås som markedet for lægemidler, der dækkes af den spanske sygesikringsordning, for så vidt som de kan
         være genstand for parallelhandel til andre af Fællesskabets medlemsstater. Kommissionen har således i beslutningens betragtning
         64-71 beskrevet parallelhandel med lægemidler, som forhandles af GW i Spanien, generelt, og i beslutningens betragtning 72-75
         beskrevet følgerne af de almindelige salgsbetingelser for denne. På samme måde har Kommissionen i beslutningens betragtning
         117, 126, 137, 139 og 140 undersøgt den begrænsende virkning af salgsbetingelsernes artikel 4, idet den samtidig har samlet
         sin opmærksomhed om et udvalg på otte lægemidler, som er særligt egnede til parallelhandel, og som den havde fået oplysning
         om fra GSK. Endelig har den ligeledes på tilsvarende måde i beslutningens betragtning 144 vurderet den mærkbare konkurrencebegrænsende
         virkning samt i beslutningens betragtning 146 påvirkningen af handelen mellem medlemsstaterne.
      
      157    Som det fremgår af punkt 13 og 14 i Kommissionens meddelelse 97/C 372/03 om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse
         med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997 C 372, s. 5, punkt 13 og 14), er institutionen forpligtet til at afgrænse det relevante
         produktmarked særligt under hensyn til efterspørgselssubstitution og udbudssubstitution.
      
      158    For så vidt angår efterspørgselssubstitution fremgår det af artikel 1, litra a), i Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999
         af 22. december 1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis
         (EFT L 336, s. 21), at det ved aftaler som den, der er omtvistet i den foreliggende sag, skal undersøges, hvilke varer der
         af køberen anses for indbyrdes ombyttelige eller substituerbare med aftalevarerne på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål.
      
      159    Det forekommer ikke åbenbart urigtigt at antage, at køberen, dvs. den spanske grossist, der må antages at ville drive parallelhandel,
         er mindre interesseret i terapeutisk indikation og farmakologiske egenskaber for de enkelte lægemidler, som han køber hos
         GW, end den omstændighed, at samtlige lægemidler er omfattet af den spanske sygesikringsordning, hvorfor de spanske myndigheder
         har fastsat prisen for disse. Det forekommer heller ikke åbenbart urigtigt at antage, at denne køber er mindre interesseret
         i prisen for hvert af disse lægemidler som sådan, end i den omstændighed, at prisforskellen mellem Spanien og bestemmelsesmedlemsstaten
         for hvert af disse lægemidler er tilstrækkelig stor til at gøre parallelhandel lukrativ. Under disses omstændigheder er det
         ikke åbenbart urigtigt at lægge til grund, at samtlige lægemidler, som er omfattet af den spanske sygesikringsordning, og
         som kan videresælges med overskud som følge af den prisforskel, der findes mellem Spanien og bestemmelsesmedlemsstaten, udgør
         et produktmarked.
      
      160    For så vidt angår det andet aspekt må det konstateres, således som det fremgår af GSK’s betragtninger, som Kommissionen har
         lagt til grund i beslutningens betragtning 112 og 113, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser er blevet udformet for
         generelt at behandle spørgsmålet om parallelhandel med GW’s lægemidler mellem Spanien og medlemsstater, i hvilke denne aktivitet
         kan være lukrativ for de spanske grossister.
      
      161    De spanske bestemmelser er såvel fra købernes som fra GSK’s betragtning derfor snarere udtryk for det, der forener det relevante
         produktmarked, end en omstændighed, der giver anledning til en sondring mellem et marked for lægemidler, bestemt til anvendelse
         i Spanien, som er reguleret, og et marked for lægemidler, bestemt til eksport, som er frit. Den sondring, som GSK har foreslået,
         bygger snarere på de spanske bestemmelsers åbenbart territoriale karakter og det relevante geografiske markeds nationale dimension,
         hvilket selskabet i øvrigt medgav under retsmødet.
      
      162    For det andet skal aftalens aktuelle eller potentielle virkninger for konkurrencen undersøges. Denne undersøgelse omfatter
         en sammenligning af den konkurrencesituation, der er opstået som følge af aftalen, og den, der ville have foreligget uden
         denne (Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 216, og dommen i sagen John Deere mod Kommissionen,
         nævnt ovenfor i præmis 112, præmis 76).
      
      163    Det bemærkes for det første, at det fremgår af beslutningens betragtning 26 og 28, at anvendelsen af de almindelige salgsbetingelser,
         der trådte i kraft den 9. marts 1998, blev suspenderet den 16. oktober 1998, og at de fortsat var suspenderet, da beslutningen
         blev vedtaget, som parterne bemærkede under retsmødet. Kommissionens undersøgelse skal derfor hovedsagelig ses som en undersøgelse
         af betingelsernes potentielle virkning for konkurrencen, hvilket parterne var enige om under retsmødet.
      
      164    I denne forbindelse har GSK indrømmet, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser har eller kan have en begrænsende virkning
         på parallelhandelen, men det bestrides, at de begrænser eller kan begrænse konkurrencen. Sagsøgerens hovedargumenter vedrører
         i det væsentlige fire aspekter af Kommissionens argumentation i beslutningen. For det første betyder den omstændighed, at
         artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser begrænser parallelhandelen og gør indgreb i de spanske grossisters handlefrihed,
         ikke i sig selv, at den begrænser konkurrencen. For det andet bevirker den omstændighed, når henses til bestemmelsens retlige
         og økonomiske sammenhæng, at der hermed indføres en ordning med differentierede priser, ikke i sig selv, at den begrænser
         konkurrencen. For det tredje antog Kommissionen blot, at artikel 4 begrænsede parallelhandelen, gjorde indgreb i de spanske
         grossisters handlefrihed og førte til differentierede priser, således at den ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at den
         begrænsede konkurrencen. For det fjerde har Kommissionen i hvert fald ikke taget hensyn til den omstændighed, at artikel 4
         i de almindelige salgsbetingelser alene opvejede den konkurrencefordrejning, som var forårsaget af Kongeriget Spanien.
      
      165    Det skal undersøges, om disse forskellige kritikpunkter viser, at det i beslutningen med urette er lagt til grund, at artikel
         4 i de almindelige salgsbetingelser bevirkede en begrænsning af konkurrencen.
      
      166    For det første bemærkes, at det, som det fremgår af betragtning 126 til beslutningen, er ubestridt, at bestemmelsen bevirkede
         en begrænsning af parallelhandelen med lægemidler, som GW markedsfører i Spanien. I en række tilfælde erstatter den således
         4 A-prisen, som er betragteligt lavere end den pris, der gælder i visse andre medlemsstater end Spanien, med 4 B-prisen, hvor
         forskellen er mindre eller ikke eksisterer. Herigennem ophæves eller reduceres den fortjeneste, som de spanske grossister
         ville kunne opnå fra eksporthandel.
      
      167    Det bemærkes imidlertid, at den omstændighed, at en aftale bevirker eller kan bevirke, at parallelhandelen begrænses, ganske
         vist isoleret betragtet, medfører en påvirkning af handelen mellem medlemsstater, men ikke nødvendigvis en konkurrencebegrænsning.
         At der foreligger en sådan begrænsning, godtgøres af de følger, som denne begrænsning af parallelhandelen har eller kan have
         for konkurrenceparametrene, f.eks. størrelsen af leverancerne af et produkt eller dets salgspris (jf. i denne retning dommen
         i sagen Tepea mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 118, præmis 41, 43 og 56).
      
      168    Såfremt artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke fandtes, ville de spanske grossister være i stand til at købe lægemidler
         til den engrospris, som fastsættes af de spanske myndigheder, uafhængigt af, hvilken medlemsstat der er lægemidlernes salgsdestination,
         og hvilken national sygesikringsordning de er tænkt omfattet af, og derefter videresælge dem i enhver medlemsstat, hvor prisen
         er tilstrækkeligt højere end den spanske pris, således at de kan opnå en fortjeneste under hensyn til transaktionsomkostninger.
         Men dette giver ikke grundlag for at antage, at der findes en konkurrencebegrænsende virkning, uden hensyn til spørgsmålet
         om, i hvilket omfang parallelhandel bidrager til en priskonkurrence, når henses til medlemsstaternes betydning inden for dette
         område.
      
      169    GSK har således med rette gjort gældende, at Kommissionen efter at have påpeget virkningerne af artikel 4 i de almindelige
         salgsbetingelser også skulle have påvist dens virkning for konkurrencen.
      
      170    For det andet bestrides det ikke, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, som det fremgår af beslutningens betragtning
         137-139, bevirker, at de spanske grossisters handlefrihed begrænses, navnlig friheden til at vælge aftagere.
      
      171    Alle aftaler, som begrænser parternes eller én af parternes handlefrihed, er ikke nødvendigvis omfattet af det forbud, der
         er fastsat i artikel 81, stk. 1, EF (Domstolens dom af 19.2.2002, sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 97,
         og Rettens dom af 18.9.2001, sag T-112/99, M6 m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2459, præmis 76). Enhver aftale mellem erhvervsdrivende
         på forskellige led i produktions- og distributionskæden binder disse og begrænser følgelig i henhold til aftalens bestemmelser
         deres handlefrihed. I den foreliggende sag gælder, at uanset til hvilken pris de spanske grossister accepterer at købe et
         lægemiddel hos GW på det spanske marked (4 A- eller 4 B-prisen), er deres handlefrihed begrænset, ud fra en økonomisk betragtning,
         for så vidt som de ikke stedse er i stand til at videresælge dem til en lavere pris på andre nationale markeder i Fællesskabet.
         Da formålet med Fællesskabets konkurrenceregler er at undgå, at virksomheder gennem en begrænsning af den indbyrdes konkurrence
         eller konkurrencen fra tredjemand begrænser velfærden for den endelige forbruger af de berørte produkter (jf. præmis 118),
         skal det endvidere godtgøres, at den pågældende restriktion begrænser konkurrencen til skade for den endelige forbruger. Kommissionen
         oplyste endvidere selv under retsmødet, at begrænsningen af de spanske grossisters handlefrihed var vanskelig at bedømme isoleret
         set og alene var udgangspunkt for dens undersøgelse.
      
      172    GSK har følgelig med rette gjort gældende, at Kommissionen efter at have beskrevet virkningen af artikel 4 i de almindelige
         salgsbetingelser for de spanske grossisters handlefrihed skulle have godtgjort, hvorledes denne bestemmelse begrænsede konkurrencen
         til skade for den endelige forbruger.
      
      173    For det tredje bestrides det ikke, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser skaber en ordning med differentierede priser,
         afhængig af om det enkelte af de 82 lægemidler enten er tænkt til videresalg og refusion i Spanien eller i en af de andre
         medlemsstater.
      
      174    Uanset at beslutningens betragtning 139 ved første øjekast kan synes uklar på dette punkt, viser en gennemgang, at Kommissionen
         fandt, at en sådan ordning indebar forskelsbehandling på grundlag af det pågældende produkts destination (det spanske marked
         over for de andre nationale markeder). Kommissionens skriftlige indlæg bekræfter denne fortolkning. Dels sammenlignes den
         ordning med forskellige priser, som GW indførte, med en afskrækkende prisdifferentiering afhængig af destinationsland, idet
         Kommissionen fandt, at den førte til anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi i den forstand, hvori dette udtryk
         er anvendt i artikel 81, stk. 1, litra d), EF. Dels henviste Kommissionen til retspraksis vedrørende artikel 82, litra c),
         EF, hvis ordlyd er identisk med artikel 81, stk. 1, litra d), EF.
      
      175    Artikel 81, stk. 1, litra d), EF forbyder aftaler, hvorefter ulige vilkår finder anvendelse for ydelser af samme værdi over
         for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen.
      
      176    I det foreliggende tilfælde hersker der ikke tvivl om, at de spanske grossister er GW’s handelspartnere, og at GW anvender
         forskellige vilkår, alt efter om de videresælger lægemidlerne i Spanien eller i andre EF-medlemsstater. Det er derimod ikke
         godtgjort, at disse salg udgør ydelser af samme værdi, og følgelig om betingelserne i artikel 81, stk. 1, litra d), EF er
         opfyldt.
      
      177    Det fremgår således af den retspraksis, som Kommissionen har henvist til, at artikel 82, litra c), EF ikke er til hinder for,
         at en dominerende virksomhed fastsætter sine priser forskelligt i de enkelte medlemsstater, når prisforskellene specielt er
         begrundet i forskelle med hensyn til markedsføringsvilkår og intensiteten i konkurrencen, men den må ikke benytte kunstige
         forskelle i prisniveauerne i de enkelte medlemsstater, der kan stille dens kunder ringere og fordreje konkurrencen som led
         i en kunstig afskærmning af de nationale markeder (dommen i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 152,
         præmis 160 og den deri nævnte retspraksis). Mere generelt følger det heraf, at såfremt en dominerende virksomhed uden objektiv
         begrundelse anvender forskellige priser, er dette et indicium for forskelsbehandling, såfremt disse priser anvendes på et
         bestemt geografisk marked, der kendetegnes af tilstrækkeligt ensartede konkurrencevilkår, mens dette ikke er tilfældet, såfremt
         de anvendes på forskellige geografiske markeder, der kendetegnes af utilstrækkeligt ensartede konkurrencevilkår, navnlig når
         henses til den relevante retlige baggrund (jf. i denne retning dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, nævnt ovenfor
         i præmis 152, præmis 44-56, 207, 208, 225, 228 og 233, og dommen i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis
         152, præmis 92-96, 161, 164, 165, 167 og 170).
      
      178    Disse betragtninger kan overføres på den foreliggende sag, hvor en producent og dennes grossister enes om at anvende forskellige
         priser, afhængig af i hvilken medlemsstat de pågældende produkter agtes videresolgt og refunderet. Det er imidlertid ubestridt,
         at hver af disse medlemsstater udgør et særskilt marked, for så vidt som det pågældende geografiske marked er nationalt, navnlig
         som følge af forskellige ordninger vedrørende lægemiddelpriser og -godtgørelse. Kommissionen har selv i beslutningen givet
         udtryk for, at når de spanske grossister leverede til et af de nationale markeder, var de navnlig i betragtning af den relevante
         lovgivning undergivet konkurrencevilkår, der for så vidt angår prisen, der netop er det parameter, som artikel 4 i de almindelige
         salgsbetingelser vedrører, var ensartede.
      
      179    GSK har således med rette gjort gældende, at det ikke er tilstrækkeligt at konstatere, at der findes en prisforskel, som grundlag
         for at slutte, at der foreligger forskelsbehandling. Det er nemlig muligt, at virksomheden anvender forskellige priser, fordi
         der findes forskellige markeder, og ikke for at skabe forskellige markeder.
      
      180    Kommissionen har i øvrigt selv foreslået denne forklaring, idet den i sin meddelelse KOM(1998) 588 endelig udg., nævnt ovenfor
         i præmis 135, anførte, at medicinalvirksomhedernes prisdiskriminering afspejler forskelle i betalingsevnen (s. 6), og tilføjede
         generelt, at det ville være særdeles vanskeligt at fastlægge et passende prisniveau for hele Fællesskabet, idet et lavt prisniveau
         umiddelbart ville være til gavn for udgifterne til sygebehandling, men samtidig ville føre til en støt nedgang i Europas bidrag
         til de globale investeringer i F&U, og et højt prisniveau vil bremse adgangen til lægemidler for forbrugerne og betalingsorganerne
         i de lande, hvor de økonomiske og sociale forhold gør, at der ikke er råd til at betale sådanne priser (s. 14).
      
      181    GSK har for det fjerde navnlig gjort gældende, at Kommissionen ikke på nogen anden måde har godtgjort, at artikel 4 i de almindelige
         salgsbetingelser medførte en begrænsning af konkurrencen.
      
      182    Dette er imidlertid ikke korrekt. Kommissionen konkluderede derimod efter en, hvad den selv indrømmede i sine svar på skriftlige
         spørgsmål fra Retten var en relativt summarisk undersøgelse – som imidlertid er tilstrækkelig, henset til de faktiske omstændigheder
         i den foreliggende sag (jf. ovenfor, præmis 119), samt GSK’s argumenter – at denne artikel ligeledes begrænsede de endelige
         forbrugeres velfærd, idet den var til hinder for, at de gennem lavere priser og omkostninger drager fordel af, at de spanske
         grossister deltager i konkurrencen inden for mærker på de markeder, der er destination for parallelhandel fra Spanien.
      
      183    Kommissionen fastslog således i betragtning 72-75 til beslutningen, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser krævede,
         at de spanske grossister, der købte lægemidler, der i Spanien markedsførtes af GW, skulle betale en højere pris (4 B-prisen)
         end den, de spanske myndigheder fastsatte, og som de skulle have betalt, såfremt de almindelige salgsbetingelser ikke fandtes
         (4 A-prisen). Denne bestemmelse bevirker følgelig, at den forskel, der hidtil havde været tale om mellem de priser, der var
         gældende i Spanien, og i de øvrige EF-medlemsstater, i en lang række tilfælde mindskedes eller ophævedes. Der er tale om mange
         tilfælde, uanset om man ser bort fra de omkostninger, som de spanske grossister påføres, såfremt de deltager i parallelhandel
         (transport, omemballering mv.), eller om de medregnes. GSK har ikke bestridt disse faktiske omstændigheder.
      
      184    Kommissionen har endvidere i betragtning 48 og 51 til beslutningen fastslået, at en om end begrænset del af prisen for lægemidler,
         der er omfattet af de almindelige salgsbetingelser, i en række medlemsstater dækkedes af patienterne, som i denne forbindelse
         er den endelige forbruger – i dette udtryks økonomiske forstand – af de pågældende produkter. Kommissionen fastslog endvidere
         i betragtning 49 og 51 til beslutningen, at den resterende del af prisen for disse lægemidler dækkedes af den nationale sygesikringsordning,
         der ligeledes må anses for en endelig forbruger af de pågældende produkter, idet den fordeler de økonomiske risici for sundhedsudgifter
         mellem de forsikrede. Domstolen har i øvrigt allerede henvist til den særlige karakter, der i denne henseende er ved handel
         med lægemidler, som er præget af, at omkostningerne til lægemidler ikke dækkes af forbrugerne, men af institutionerne for
         social sikring (Domstolens dom af 7.2.1984, sag 238/82, Duphar m.fl., Sml. s. 523, præmis 20). GSK har ikke bestridt disse
         faktiske omstændigheder, hvis betydning for begrundelsen for beslutningen Kommissionen erindrede om under retsmødet.
      
      185    Selv om det antages, at konkurrencen mellem de spanske grossister inden for parallelhandel, eller mellem disse grossister
         og forhandlere på markedet i den medlemsstat, der er destination for parallelhandelen, er begrænset, således at de priser,
         de beregner ved videresalg, kun er så meget lavere, at de netop kan tiltrække detailhandlende, hvilket overbevisende fremgår
         af visse dokumenter, som GSK har fremlagt, kunne Kommissionen, som det fremgår af betragtning 140 til beslutningen, af de
         ovenfor anførte faktiske omstændigheder udlede, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser var til hinder for denne konkurrence,
         og navnlig for det pres, der ville have været i mangel af denne bestemmelse, på stykprisen for de omhandlede lægemidler til
         skade for den endelige forbruger, hvorved forstås såvel patienten som den nationale sygesikringsordning, der handler på vegne
         af de berettigede.
      
      186    Som Kommissionen bemærkede i betragtning 133 til beslutningen samt tillige i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål og
         under retsmødet, er det ubestridt, at dette pres kan være marginalt, såfremt det betragtes isoleret i forhold til ét af nationale
         markeder, f.eks. Det Forenede Kongerige, der berøres af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser. Kommissionen anførte
         imidlertid ligeledes i betragtning 140 til beslutningen, at den omstændighed, at en hindring for dette pres ved hjælp af en
         aftale, der var indgået med et stort antal af de spanske grossister, og som påvirkede et betydelig antal produkter og nationale
         markeder inden for Fællesskabet gennem en netværkseffekt, bidrager til eller kan bidrage til at styrke den prisstivhed, der
         allerede findes på markedet. Denne styrkelse er imidlertid i strid med artikel 81, stk. 1, EF (jf. i denne retning Metro I-dommen,
         nævnt ovenfor i præmis 109, præmis 22, og Domstolens dom af 29.10.1980, sag 209/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen,
         Sml. s. 3125, præmis 139).
      
      187    GSK har ikke godtgjort, at der er tale om fejl i denne henseende. Sagsøgeren indrømmede derimod under retsmødet, at artikel
         4 i de almindelige salgsbetingelser, som uanset at bestemmelsen navnlig havde til formål at hindre en forskydning af fortjenesten
         til grossisterne, kunne mindske den, ganske vist begrænsede, fordel, som deres deltagelse i konkurrencen inden for mærket
         medfører for den endelige forbruger på det marked, der er destination for parallelhandelen.
      
      188    Kommissionen fastslog endelig i betragtning 33, 34, 52 og 134 til beslutningen, at visse nationale sygesikringsordninger i
         forskellig grad og på forskellige måder stimulerede parallelhandelen for at nedbringe udgifterne til refusionsberettigede
         lægemidler. Uanset at GSK har bestridt, at de nationale foranstaltninger, som Kommissionen har henvist til, har til formål
         at fremme parallelhandelen, har sagsøgeren ikke bestridt, at de kan have en sådan virkning, hvilket Kommissionen uimodsagt
         fremførte under retsmødet. Visse af de dokumenter, som GSK har fremlagt, understreger derimod overbevisende, at dette kan
         være tilfældet. GSK har ligeledes, senest i sine svar på skriftlige spørgsmål og under retsmødet, medgivet, at visse medlemsstater
         har truffet foranstaltninger til at få del i de besparelser, som apotekerne opnår gennem parallelhandel.
      
      189    Med udgangspunkt i et eksempel, der bygger på Det Forenede Kongerige, der ifølge GSK udgør det største marked for parallelhandel
         med lægemidler, som markedsføres af GW i Spanien, udledte Kommissionen i betragtning 134 til beslutningen, at artikel 4 i
         de almindelige salgsbetingelser bevirkede, at de nationale sygesikringsordninger ikke opnåede den fordel i form lavere udgifter,
         endog uanset lavere detailpriser, de skulle have haft af de spanske grossisters deltagelse i mærkekonkurrencen. Samtidig med
         at GSK under retsmødet understregede virkningens ringe betydning, indrømmede sagsøgeren i øvrigt dens eksistens. GSK indrømmede
         ligeledes, at en sådan virkning kunne forekomme i andre medlemsstater end Det Forenede Kongerige.
      
      190    Henset til disse omstændigheder, hvis relevans GSK ikke har rejst tilstrækkelig tvivl om, må det følgelig konkluderes, at
         Kommissionen med rette kunne lægge den forudsætning til grund, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser var til skade
         for de endelige forbrugeres velfærd, idet de var til hinder for, at de kunne drage fordel – i form af lavere priser og omkostninger
         – af de spanske grossisters deltagelse i konkurrencen inden for mærket på de nationale markeder, der var målet for parallelhandel
         fra Spanien.
      
      191    GSK har ikke fremført argumenter, der kan rejse tvivl om denne konklusion.
      
      192    Navnlig er GSK’s hovedargument om, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser er berettiget, idet den alene opvejede den
         konkurrencefordrejning, som var forårsaget af Kongeriget Spanien, ikke begrundet. Den omstændighed, at den retlige og økonomiske
         sammenhæng, som virksomhederne arbejder inden for, bidrager til at begrænse konkurrencen, kan ikke bevirke, at det billiges,
         at disse virksomheder gennem en hindring eller en begrænsning af den konkurrence, som findes eller opstår på trods af denne
         sammenhæng, selv handler i strid med konkurrencereglerne (dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor
         i præmis 104, præmis 620, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 57).
      
      4.     Konklusion
      193    Det følger af det anførte, at det ikke er lykkedes GSK at skabe tvivl om Kommissionens konklusion om, at de almindelige salgsbetingelser
         udgjorde en aftale i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF.
      
      194    Det følger ligeledes heraf, at uanset at Kommissionens hovedkonklusion, hvorefter artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
         havde til formål at begrænse konkurrencen, ikke er korrekt, har GSK ikke formået at rejse tvivl om Kommissionens subsidiære
         konklusion, hvorefter bestemmelsen bevirkede, at de endelige forbrugere ikke opnåede den pris- og omkostningsfordel, de ville
         have opnået, såfremt de spanske grossister deltog i konkurrencen inden for mærket på de nationale markeder, der er målet for
         parallelhandelen fra Spanien.
      
      195    Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF kan derfor ikke tiltrædes.
      
      C –  Anbringendet om magtfordrejning som følge af manglende overholdelse af subsidiaritetsprincippet og tilsidesættelse af artikel
            43 EF
      1.     Parternes argumenter
      196    GSK har navnlig gjort gældende, at beslutningen med sit forbud mod differentierede priser i sidste instans pålagde virksomheden
         at anvende de priser, som fastsattes af de spanske myndigheder med henblik på engrossalg af lægemidler til videresalg i Spanien,
         og som dækkedes af den spanske sygesikring, på engrossalg af lægemidler til videresalg i andre medlemsstater eller som dækkedes
         af andre nationale sygesikringsordninger, som havde deres eget priskontrolsystem. Dette udgjorde en krænkelse af subsidiaritetsprincippet.
         Det var endvidere i strid med etableringsretten i henhold til artikel 43 EF. For så vidt som Kommissionen hermed støttede
         en ensretning af priser for lægemidler inden for Fællesskabet, gjorde den sig herved skyldig i magtfordrejning.
      
      197    Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af dette anbringende.
      
      2.     Rettens bemærkninger
      198    Det bemærkes for det første, at en beslutning kun er behæftet med magtfordrejning, såfremt det på grundlag af objektive, relevante
         og samstemmende indicier fremgår, at den må antages at være truffet udelukkende eller dog i det mindste overvejende for at
         forfølge andre formål end dem, der er angivet (Domstolens dom af 21.6.1958, sag 8/57, Groupement des hauts fourneaux et aciéries
         belges mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 105, org.ref.: Rec. s. 223, på s. 245, og af 11.11.2004, forenede sager
         C-186/02 P og C-188/02 P, Ramondín m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 10653, præmis 44).
      
      199    I det foreliggende tilfælde fremgår det af GSK’s skriftlige indlæg, at sagsøgeren gør sig overvejelser om Kommissionens formål,
         men ikke har påberåbt sig omstændigheder, der med tilstrækkelig sikkerhed godtgør, at beslutningen udelukkende eller i afgørende
         grad alene er blevet vedtaget for at fremme ensartede priser for lægemidler i Fællesskabet.
      
      200    For det andet bestemmer artikel 5, stk. 2, EF, at på de områder, som ikke hører ind under dets enekompetence, handler Fællesskabet,
         i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet, kun hvis og i det omfang målene for den påtænkte handling ikke i tilstrækkelig
         grad kan opfyldes af medlemsstaterne og derfor, på grund af den påtænkte handlings omfang eller virkninger, bedre kan gennemføres
         på fællesskabsplan.
      
      201    I relation til artikel 81, stk. 1, EF konkretiseres subsidiaritetsprincippet gennem afgrænsningen af det deri indeholdte forbud
         mod aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet
         praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Når en række objektive retlige eller faktiske omstændigheder med en
         tilstrækkelig grad af sikkerhed gør det muligt at forudse, at en sådan adfærd kan udøve direkte eller indirekte, aktuel eller
         potentiel indflydelse på handelsstrømmene mellem medlemsstaterne, kan denne adfærd antages at kunne påvirke handelen mellem
         medlemsstaterne (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 253, og Domstolens
         dom af 29.4.2004, sag C-359/01 P, British Sugar mod Kommissionen, Sml. I, s. 4933, præmis 27), således at det er rimeligt,
         at Fællesskabet handler, henset til omfanget og virkningerne af dets foranstaltning (jf. i denne retning Rettens dom af 23.10.2003,
         sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653, præmis 197 og 198).
      
      202    Når denne foranstaltning har form af en kommissionsbeslutning, er den følgelig i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet,
         såfremt den med tilstrækkelig sikkerhed godtgør, at handelen mellem medlemsstater kan påvirkes af den aftale mellem virksomheder,
         de vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, hvis lovlighed den undersøger.
      
      203    I det foreliggende tilfælde har Kommissionen i det væsentlige i betragtning 145 og 146 til beslutningen anført, at artikel
         4 i de almindelige salgsbetingelser kan påvirke handelen mellem medlemsstater, idet der hermed blev indført forskellige priser,
         afhængig af om de grossister, som GW handlede med i Spanien, havde til hensigt at videresælge lægemidlerne i Spanien eller
         i andre medlemsstater inden for Fællesskabet, hvilket GSK ikke har bestridt.
      
      204    For det tredje indrømmer artikel 43 EF statsborgere fra medlemsstaterne, som i henhold til artikel 48 EF ligestilles med selskaber,
         som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed
         er beliggende inden for Fællesskabet, den grundlæggende ret til frit (Domstolens dom af 6.10.1981, sag 246/80, Broekmeulen,
         Sml. s. 2311, præmis 20, og af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 28 og 29) at etablere sig på en anden
         medlemsstats område på samme vilkår, som gælder for dens egne statsborgere, og forbyder, at der opretholdes eller indføres
         forbud mod begrænsninger i denne ret.
      
      205    Sådanne begrænsninger omfatter enhver form for nationale regler, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling
         på grundlag af nationalitet, men som stiller borgere fra andre medlemsstater faktisk eller retligt ringere end borgere, der
         er hjemmehørende i etableringsmedlemsstaten, og således kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt at udøve denne grundlæggende
         rettighed, med forbehold af de undtagelser, der følger af traktaten eller er anerkendt af Domstolen (Domstolens dom af 11.5.1999,
         sag C-255/97, Pfeiffer, Sml. I, s. 2835, præmis 18 og 19, og af 21.4.2005, sag C-140/03, Kommissionen mod Grækenland, Sml.
         I, s. 3177, præmis 27).
      
      206    I det foreliggende tilfælde har GSK nedlagt påstand om annullation af en beslutning om anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF,
         som er blevet vedtaget af Kommissionen under udøvelsen af den kompetence, som den er tillagt i henhold til de fællesskabsretlige
         konkurrenceregler. En sådan beslutning kan ifølge forholdets natur hverken udgøre eller indeholde en national foranstaltning,
         der kan udgøre en foranstaltning, som er forbudt i henhold til artikel 43 EF. Det er således ikke relevant at gøre dette gældende
         som støtte for, at denne bestemmelse er blevet tilsidesat (jf. analogt for så vidt angår artikel 49 EF Domstolens kendelse
         af 23.2.2006, sag C-171/05 P, Piau mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 58).
      
      207    Anbringendet om magtfordrejning, manglende overholdelse af subsidiaritetsprincippet og tilsidesættelse af artikel 43 EF skal
         følgelig forkastes i sin helhed, i lighed med GSK’s påstand om annullation af beslutningens artikel 1.
      
      II –  Anbringenderne om annullation af beslutningens artikel 2
      A –  Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse
      1.     Parternes argumenter
      208    GSK har navnlig gjort gældende, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet, idet Kommissionen ikke foretog en behørig undersøgelse
         af de faktiske omstændigheder og de beviser, som den fik forelagt under den administrative procedure vedrørende fordele og
         ulemper ved parallelhandel og af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser for så vidt angik konkurrencen inden for lægemiddelsektoren,
         som krævet under hensyn til dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47.
      
      209    Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af dette anbringende.
      
      2.     Rettens bemærkninger
      210    Spørgsmålet om, hvornår Kommissionens undersøgelse er tilstrækkelig i relation til en beslutning om anvendelse af konkurrencereglerne,
         henhører ikke under efterprøvelsen af, om der findes en begrundelse, eller dennes omfang, men af rigtigheden af Kommissionens
         vurdering (dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, nævnt ovenfor i præmis 54, præmis 67, og Rettens dom
         af 13.1.2004, sag T-158/99, Thermenhotel Stoiser Franz m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 97).
      
      211    I det foreliggende tilfælde har GSK gjort gældende, at beslutningen ikke er tilstrækkeligt begrundet, idet undersøgelsen af
         de faktiske omstændigheder og de beviser, der er fremlagt til støtte for sagsøgerens anmodning om fritagelse, ikke er tilstrækkelig.
         Sagsøgeren har således ikke så meget bestridt, at beslutningens begrundelse er utilstrækkelig, som at begrundelsen for Kommissionens
         vurdering af anmodningen ikke er korrekt i henhold til artikel 81, stk. 3, EF.
      
      212    Anbringendet vedrører således i realiteten anbringendet om tilsidesættelse af denne bestemmelse, som gennemgås i det følgende.
      
      213    GSK søger ligeledes at gøre gældende, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet for så vidt angår afslaget på virksomhedens
         anmodning om fritagelse, hvilken kritik ikke forekommer begrundet. I betragtning 147-188 til beslutningen har Kommissionen
         således tilstrækkeligt udførligt redegjort for, hvorfor anmodningen efter Kommissionens opfattelse skulle afvises, idet der
         ikke er ført tilstrækkeligt bevis for, at betingelserne for fritagelse, først og fremmest øget effektivitet, var opfyldt,
         således at GSK var i stand til at følge dens ræsonnement, og det kan undergives en retslig prøvelse.
      
      B –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF
      1.     Beslutningens indhold
      214    Kommissionen har i betragtning 147-189 til beslutningen anført, at GSK ikke havde godtgjort, at betingelserne for anvendelse
         af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt i det foreliggende tilfælde.
      
      215    For så vidt angår den første betingelse for anvendelse af bestemmelsen fandt Kommissionen ifølge betragtning 151 og 154-176
         til beslutningen, at GSK ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort, at de almindelige salgsbetingelser kunne bidrage til
         at fremme den tekniske udvikling og forbedre distributionen af lægemidler.
      
      216    For så vidt angår den anden betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF fandt Kommissionen ifølge betragtning 177-186
         til beslutningen, at GSK ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort, at forbrugerne ville blive sikret en rimelig andel
         af fordelen ved de almindelige salgsbetingelser.
      
      217    Kommissionen bemærkede endvidere i betragtning 187 og 188 til beslutningen, at det heller ikke var godtgjort, at de almindelige
         salgsbetingelser ikke pålagde begrænsninger, som ikke var nødvendige, og ikke udelukkede konkurrencen for en væsentlig del
         af de pågældende lægemidler.
      
      2.     Parternes argumenter
      218    GSK har gjort gældende, at Kommissionens konklusion om, at det ikke var bevist, at betingelserne for opnåelse af en fritagelse
         var opfyldt, er behæftet med fejl, der kan begrunde, at beslutningens artikel 2 annulleres.
      
      219    Generelt har sagsøgeren navnlig gjort gældende, at Kommissionen ikke har foretaget en seriøs undersøgelse af de faktiske omstændigheder
         og de beviser, som støtter virksomhedens anmodning om en fritagelse. Sagsøgeren har endvidere fremført argumenter vedrørende
         de enkelte betingelser for anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF.
      
      220    Hvad for det første angår den første af disse betingelser har GSK dels gjort gældende, at Kommissionen ikke har foretaget
         en seriøs undersøgelse af de faktiske omstændigheder og af sagsøgerens beviser for, at parallelhandelen bevirkede mindre effektivitet
         og reducerede virksomhedens innovationskapacitet, mens artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser derimod ville medføre en
         øget effektivitet, idet den gav virksomheden mulighed for at øge sin innovationskapacitet. GSK finder, at Kommissionen med
         urette konkluderede, at det ikke var godtgjort, at parallelhandel havde forbindelse til innovationen, og at den i hvert fald
         havde en mærkbar betydning for innovationen. Sagsøgeren finder at have påvist, at den bidrager til fremme af den tekniske
         udvikling.
      
      221    GSK har endvidere anført, at Kommissionen med urette konkluderede, at det ikke var godtgjort, at artikel 4 i de almindelige
         salgsbetingelser bidrog til at forbedre distributionen af lægemidler gennem en begrænsning af parallelhandelen, som medfører
         forsinkelser af markedsføringen i visse medlemsstater, samt en ikke ideel fordeling af de lægemidler, som GSK tilbyder.
      
      222    For så vidt angår den anden betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF har GSK anført, at Kommissionen med urette
         konkluderede, at det ikke fremgik, at forbrugerne ville blive sikret en rimelig andel af fordelen ved de almindelige salgsbetingelsers
         artikel 4. Kommissionen havde således identificeret forbrugerne forkert, idet den inkluderede grossister, og idet den ikke
         fuldt ud tog hensyn til medlemsstaternes betydning inden for den pågældende sektor. Dens vurdering af samtlige de fordele,
         som forbrugerne kunne forvente at opnå, som følge af ordningen med prisdifferentiering i sammenligning med den situation,
         der findes på grund af parallelhandel, er endvidere åbenbart urigtig.
      
      223    GSK finder endvidere, at det klart er påvist, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser var nødvendig – i den forstand,
         hvori dette udtryk er anvendt i tredje betingelse for anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF – for at opnå de fordele, som
         den forventede bestemmelsen ville medføre for forbrugerne.
      
      224    GSK finder endelig, at det er godtgjort, at bestemmelsen ikke bevirkede, at en væsentlig del af konkurrencen udelukkedes,
         henset til dens karakter og intensitet, i overensstemmelse med fjerde betingelse for anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF.
      
      225    Kommissionen har med støtte af intervenienterne bestridt rigtigheden af disse argumenter.
      
      226    Den har for det første gjort gældende, at den har foretaget en seriøs og behørig undersøgelse af samtlige de faktiske omstændigheder
         og de beviser, som GSK har fremlagt til støtte for sin anmodning om fritagelse.
      
      227    Den har for det andet gjort gældende, at det var berettiget at konkludere, at GSK ikke havde ført bevis for, at betingelserne
         for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var til stede.
      
      228    I denne forbindelse finder den for det første, at det ikke var tilstrækkeligt, at GSK påstod, at den aftale, som virksomheden
         havde indgået i den hensigt eller med den virkning at hindre parallelhandelen, ville give den mulighed for at maksimere sine
         handelsoverskud og at anvende en del af disse til finansiering af sine aktiviteter inden for F&U. Sagsøgeren skulle derimod
         gennem tilstrækkeligt overbevisende omstændigheder have godtgjort, at der var tale om en objektiv, særlig og umiddelbar årsagsforbindelse
         mellem den begrænsning af konkurrencen, som aftalen medførte, og en øget effektivitet, som kunne opveje den. I den foreliggende
         sag kunne Kommissionen imidlertid konstatere, at en sådan årsagsforbindelse ikke var blevet påvist.
      
      229    Kommissionen finder for det andet, at GSK’s argumenter om, at problemerne med parallelhandel forstyrrer distributionen af
         lægemidler og fører til forsinkelser af markedsføringen, hvilket artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser skulle afhjælpe
         – selv om man antager, at argumentationen er tilstrækkeligt specifik til at kunne tages i betragtning – ikke på noget tidspunkt
         blev tilstrækkeligt underbygget under den administrative procedure.
      
      230    Kommissionen finder for det tredje, at grossisterne skal anses for forbrugere, og at det kan antages, at de i lighed med patienterne
         og de nationale sygesikringsordninger drager fordel af parallelhandelen. Kommissionen har endvidere anført, at det derimod
         aldrig er blevet tilstrækkeligt godtgjort, at forbrugerne ligeledes ville drage fordel af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser.
      
      231    Kommissionen har for det fjerde gjort gældende, at GSK’s argumenter, modsat beslutningen, ikke viser, at artikel 4 i de almindelige
         salgsbetingelser er nødvendig.
      
      232    For det femte har Kommissionen ligeledes gjort gældende, at GSK’s argumenter ikke rejser alvorlig tvivl om dens vurdering
         af, at det ikke var blevet godtgjort, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke i sidste instans udelukkede konkurrencen
         for en væsentlig del af de pågældende produkter.
      
      3.     Rettens bemærkninger
      a)     Indledende betragtninger
      233    Som Kommissionen i øvrigt bemærkede i betragtning 153 til beslutningen samt under retsmødet, kan enhver aftale, der begrænser
         konkurrencen, uanset om det skyldes dens virkning eller dens formål, i princippet omfattes af en fritagelse (dommen i sagen
         Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255-257 og s. 259-263, og Rettens dom af 15.7.1994,
         sag T-17/93, Matra Hachette mod Kommissionen, Sml. II, s. 595, præmis 85).
      
      234    Anvendelsen af denne bestemmelse kræver, at visse betingelser er opfyldt i nødvendigt og tilstrækkeligt omfang (dommen i sagen
         Remia m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 57, præmis 38, og dommen sagen Matra Hachette mod Kommissionen, nævnt
         ovenfor i præmis 233, præmis 104). Det kræves for det første, at den pågældende aftale bidrager til at forbedre produktionen
         eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, for det andet, at den sikrer forbrugerne
         en rimelig andel af fordelen herved, for det tredje, at der ikke pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke
         er nødvendige for at nå disse mål, samt at der for det fjerde ikke gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen
         for en væsentlig del af de pågældende varer.
      
      235    Den, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, skal følgelig ved hjælp af argumenter og tilstrækkelige beviser godtgøre, at
         disse betingelser er opfyldt (Domstolens dom af 17.1.1984, sag 43/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, præmis 52,
         og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 78).
      
      236    Kommissionen skal for sin del foretage en sagligt forsvarlig undersøgelse af disse argumenter og beviser (dommen i sagen Consten
         og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 259), dvs. tage stilling til, om de godtgør, at betingelserne
         for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. I visse tilfælde kan disse argumenter og beviser medføre en forpligtelse
         for Kommissionen til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at den part,
         der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, har løftet bevisbyrden (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen,
         nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 79). I sådanne tilfælde skal Kommissionen, som den har anført i sine skriftlige indlæg,
         gendrive disse argumenter og beviser.
      
      237    I det foreliggende tilfælde har Kommissionen, som den i øvrigt understregede i sine skriftlige indlæg og under retsmødet,
         koncentreret sin undersøgelse om den første betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF. Det fremgår af betragtning
         151 og 154-176 til beslutningen, at den ikke fandt, at de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde påberåbt sig under
         den administrative procedure, godtgjorde, at den var opfyldt.
      
      238    Kommissionen bekræftede under retsmødet, at de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde påberåbt sig for at godtgøre,
         at forbrugerne sikredes en rimelig andel af de fordele, som de almindelige salgsbetingelser medførte, og følgelig, at den
         anden betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt, blev afvist i konsekvens deraf. Som det fremgår af
         betragtning 179 til beslutningen, fandt Kommissionen, at idet GSK ikke havde ført bevis for, at begrænsning af parallelhandelen
         sikrer opnåelse af nogle af de ovennævnte fordele efter første betingelse, kan den anden betingelse efter artikel 81, stk. 3,
         EF heller ikke opfyldes, og den kræver derfor ikke yderligere undersøgelse. Først senere og for fuldstændighedens skyld behandlede
         Kommissionen i betragtning 180-186 til beslutningen visse af GSK’s argumenter for at godtgøre, at parallelhandel ikke indebar
         nogen fordele for forbrugerne.
      
      239    Tredje og fjerde betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF blev, som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg
         og under retsmødet, undersøgt summarisk, og ligeledes i konsekvens af det anførte forkastet. Den tredje betingelse blev således
         forkastet i betragtning 187 til beslutningen, idet det ikke var påvist, at de almindelige salgsbetingelser sikrede fordele,
         hvorfor det fulgte deraf, at der ikke forelå noget bidrag, hvis nødvendighed kunne undersøges. Den fjerde betingelse blev
         forkastet i betragtning 188 til beslutningen, idet GSK ikke havde fremført noget argument til støtte for den, som virksomheden
         ikke allerede havde fremsat, og som ikke allerede var blevet afvist.
      
      240    Under disse omstændigheder tilkommer det Retten først at træffe afgørelse om, hvorvidt Kommissionen havde grundlag for at
         konkludere, at de faktiske omstændigheder og beviser, som støttede GSK’s anmodning om fritagelse, ikke godtgjorde, at den
         første betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt. Kun såfremt dette spørgsmål besvares benægtende, skal
         Retten ligeledes afgøre, om Kommissionen havde grundlag for at konkludere, at det heller ikke var blevet godtgjort, at de
         øvrige tre betingelser for anvendelse af denne bestemmelse var opfyldt.
      
      241    Den efterprøvelse, der skal foretages af en retsinstans, der skal træffe afgørelse vedrørende en påstand om annullation af
         en beslutning om anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF, er – for så vidt som den står over for komplekse økonomiske vurderinger
         – med hensyn til sagens realitet begrænset til en efterprøvelse af, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt
         om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, og om de retlige kvalifikationer, der er udledt heraf, er korrekte (dommen i
         sagen Consten og Grundig, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 260; Metro I-dommen, nævnt ovenfor i præmis 109, præmis 25, dommen
         i sagen Remia m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 57, præmis 34; og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen,
         nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 279).
      
      242    Den skal således ikke alene efterprøve, om de beviser, der henvises til, er materielt nøjagtige, pålidelige og sammenhængende,
         men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse
         med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner (Domstolens
         dom af 15.2.2005, sag C-12/03 P, Kommissionen mod Tetra Lavel, Sml. I, s. 987, præmis 39, og Rettens dom af 14.12.2005, sag
         T-210/01, General Electric mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 62 og 63).
      
      243    Det tilkommer derimod ikke Retten at sætte sit økonomiske skøn i stedet for det, der er anlagt af ophavsmanden til den beslutning,
         hvis lovlighed den er blevet anmodet om at efterprøve.
      
      244    Det bemærkes, at Kommissionen navnlig råder over en skønsmargin, som kun kan undergives en begrænset retslig efterprøvelse,
         når det er blevet fastslået, at et af de kriterier, som i henhold til artikel 81, stk. 3, EF giver mulighed for en fritagelse,
         er opfyldt; herunder foretages der en vægtning af de fordele, som en gennemførelse af aftalen forventes at have, og de ulemper,
         som den indebærer for den endelige forbruger som følge af sin betydning for konkurrencen, idet der foretages en afvejning
         på grundlag af almene hensyn, som vurderes på fællesskabsplan.
      
      245    I øvrigt omfatter efterprøvelsen af Kommissionens beslutning alene de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt,
         da den anfægtede beslutning blev udstedt, hvilket ikke anfægter parternes mulighed for under udøvelsen af deres ret til kontradiktion
         at supplere dem med bevismidler, der daterer sig efter dette tidspunkt, som specielt er tilvejebragt med henblik på at anfægte
         eller forsvare beslutningen (jf. ovenfor, præmis 58).
      
      246    I det foreliggende tilfælde følger det heraf, som Kommissionen med rette bemærkede i sine svar på skriftlige spørgsmål fra
         Retten og under retsmødet, at der på forhånd skal ses bort fra de beviser, som ikke fandtes på det tidspunkt, da den anfægtede
         beslutning blev udstedt, og som ikke specielt var blevet tilvejebragt med henblik på at anfægte eller forsvare beslutningen,
         for så vidt som den konkluderer, at GSK’s anmodning om fritagelse skulle afvises, navnlig de faktiske oplysninger om tidsrummet
         2001-2005 og analyserne med titlerne »Benefits to Payers and Patients from Parallel Trade«, der var udarbejdet af York University
         i maj 2003, »The Economic Impact of Pharmaceutical Parallel Trade in European Member States: A Stakeholder Analysis«, udarbejdet
         af London School of Economics and Political Sciences i januar 2004, »Parallel Imports and the Pricing of Pharmaceutical Products:
         Evidence from the European Union«, udarbejdet af M. Ganslandt og K. E. Maskus i februar 2004.
      
      b)     Bevis for øget effektivitet
      247    En fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF kræver, at aftalen bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen
         af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling. Et sådant bidrag kan ikke antages at findes i enhver
         fordel, som opnås af de virksomheder, som deltager i aftalen, idet den skal indebære mærkbare objektive fordele, som kan opveje
         de ulemper, aftalen medfører for konkurrencen (jf. med hensyn til forbedring af produktionen og fordelingen dommen i sagen
         Consten og Grundig, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 260-261, Rettens dom af 8.6.1995, sag T-7/93, Langnese-Iglo mod Kommissionen,
         Sml. II, s. 1533, præmis 180, og dommen i sagen Van den Bergh Foods mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 201, præmis 139;
         jf. endvidere med hensyn til fremme af udviklingen, dommen i sagen Matra Hachette mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis
         233, præmis 108-111).
      
      248    Det tilkommer således i første række Kommissionen at undersøge, om de faktiske omstændigheder og beviser, som den har fået
         forelagt, er tilstrækkelige til at godtgøre, at den pågældende aftale giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele
         (jf. i denne retning Metro I-dommen, nævnt ovenfor i præmis 109, præmis 43, Metro II-dommen, nævnt ovenfor i præmis 58, præmis
         55; Rettens dom i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 171, præmis 143, og af 21.3.2002, sag T-231/99,
         Joynson mod Kommissionen, Sml. II, s. 2085, præmis 48 og 49), hvorved bemærkes, at disse ikke alene kan opnås på det relevante
         marked, men, i givet fald, også på ethvert andet marked (Rettens dom af 28.2.2002, sag T-86/95, Compagnie générale maritime
         m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1011, præmis 343).
      
      249    Dette kan omfatte en fremtidsanalyse, i hvilket tilfælde det skal undersøges, om det i betragtning af de forelagte faktiske
         omstændigheder og beviser er mere sandsynligt, at den pågældende aftale giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele,
         eller at dette ikke er tilfældet (jf. i denne retning dommen i sagen Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, nævnt
         ovenfor i præmis 248, præmis 365, og dommen i sagen Van den Bergh Foods mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 201, præmis
         143; jf. endvidere analogt dommen i sagen Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt ovenfor i præmis 242, præmis 42 og 43, og dommen
         i sagen General Electric mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 242, præmis 64).
      
      250    I givet fald skal Kommissionen for det andet vurdere, om disse mærkbare objektive fordele kan opveje de ulemper for konkurrencen,
         som er blevet konstateret under undersøgelsen vedrørende artikel 81, stk. 1, EF (jf. i denne retning dommen i sagen Van Landewyck
         m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 186, præmis 183-186).
      
      251    I det foreliggende tilfælde har GSK gjort gældende, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser giver mulighed for at opnå
         fordele, såvel i omsætningsled før det relevante marked, idet den indebærer fordele for innovationen, som på selve dette marked,
         idet den optimerer distributionen af lægemidler. Den endelige forbruger, der må antages at få gavn af disse fordele, er den
         samme, da disse markeder svarer til forskellige led i værdikæden.
      
      252    Det skal for det første undersøges, om Kommissionen havde grundlag for at konkludere, at de faktiske omstændigheder og beviser,
         som GSK havde forelagt, og som indebar en fremtidsanalyse, ikke med tilstrækkelig grad af sandsynlighed godtgjorde, at artikel
         4 i de almindelige salgsbetingelser gav mulighed for at opnå en mærkbar objektiv fordel, som kunne opveje den skade, den medførte
         for konkurrencen, idet den fremmede innovationen.
      
       Tilstedeværelsen af en mærkbar objektiv fordel
      253    Henset til GSK’s kritik redegøres der først for de faktiske omstændigheder og beviser, som virksomheden har anført til støtte
         for sin anmodning om fritagelse, hvorefter Kommissionens undersøgelse af disse skal efterprøves.
      
      254    Det bemærkes for det første, at betragtning 90, 92-99, 151 og 154 til beslutningen samt betragtning 64-68, som de henviser
         til, indeholder en kortfattet gengivelse af de argumenter, som GSK anførte for at overbevise Kommissionen om, at artikel 4
         i de almindelige salgsbetingelser kunne fremme innovationen.
      
      255    Det fremgår således af beslutningen, at disse argumenter er koncentreret om to nært forbundne, om end særskilte akser. Som
         det dels fremgår af første punktum i betragtning 154 til beslutningen, bevirker parallelhandelen med de lægemidler, som GW
         markedsfører i Spanien, at mærkekonkurrencen bliver mindre effektiv, for så vidt som den svækkede GSK’s innovationskapacitet.
         Som det dels fremgår af andet og tredje punktum af betragtningen, vil artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser medføre
         en øget effektivitet med hensyn til mærkekonkurrencen, idet den vil give GSK mulighed for at øge sin innovationskapacitet.
      
      256    Det fremgår ligeledes af beslutningen, at disse to akser i begrundelsen blev udviklet i anmeldelsen fra GW, i den supplerende
         anmeldelse fra GSK og navnlig i en række beviser af økonomisk eller økonometrisk karakter, som GSK fremlagde under den administrative
         procedure, navnlig i sit svar på Kommissionens meddelelse af klagepunkter. Disse beviser blev tilført sagsakterne, navnlig
         som bilag til GSK’s skriftlige indlæg, hvis indhold de støtter og supplerer, og i øvrigt som led i foranstaltningerne med
         henblik på sagens tilrettelæggelse. Der er tale om følgende dokumenter:
      
      –        analysen »Glaxo Wellcome’s Spanish Pricing System : The Need for a New Approach to Parallel Imports«, udarbejdet af London
         Economics
      
      –        analysen »Pharmaceutical Pricing in the EU – A note in response to the European Commission’s Statement of objections concerning
         GlaxoWellcome’s Spanish Pricing Agreements«, udarbejdet af Frontier Economics
      
      –        analysen »The Adverse Effects of Parallel Imports on Consumer Welfare«, udarbejdet af professor P. Rey
      –        analysen »The Effects of Parallel Imports on Social Welfare I: Critique«, udarbejdet af Frontier Economics
      –        analysen »The Effects of Parallel Imports on Social Welfare II: Critique«, udarbejdet af professor P. Rey
      –        fremstillingen »Glaxo Wellcome’s R&D budgeting process« af A. Baxter.
      257    Det fremgår af en samlet betragtning af beslutningen og de øvrige dokumenter, der er nævnt i den foregående præmis, at GSK’s
         argumenter – uanset at de er indeholdt i forskellige dokumenter, at de fremstilles forskelligt, og at de indholdsmæssigt er
         mere eller mindre udviklede, navnlig henset til meddelelsen af de klagepunkter, som det dokument, de er indeholdt i, kritiserer
         – i det væsentlige er følgende.
      
      258    Det fremgår dels af de dokumenter, som GSK har fremlagt, at parallelhandelen med lægemidler, som GW markedsfører i Spanien,
         fører til lavere effektivitet.
      
      –        Det er karakteristisk for sektoren for patenterede lægemidler, som er omfattet af en national sygesikringsordning, at innovation
         er det vigtigste parameter for konkurrencen inden for mærker.
      
      –        Innovation sikres gennem et udgiftsniveau inden for F&U, som både er betragteligt og højere end det, der karakteriser de fleste
         andre industrier; i GSK’s tilfælde andrager disse udgifter ca. 14% af omsætningen, svarende til ca. 1,3 mia. GBP.
      
      –        Da investeringer i F&U er bekostelige, risikobehæftede og langsigtede, finansieres de i første række navnlig af egne midler,
         frem for gennem lån; i GSK’s tilfælde finansieres de udelukkende af egne midler.
      
      –        Finansieringen af F&U afhænger dels af aktuelle indtægter, dels af forventede indtægter; for GSK’s vedkommende blev en forøgelse
         på 230 gange virksomhedens finansieringskapacitet i 1980’erne og 1990’erne muliggjort af meget succesfulde lægemidler, navnlig
         Zantac, der i 1994 udgjorde 40% af de globale indtægter.
      
      –        Parallelhandel reducerer indtægterne for den pågældende medicinalvarevirksomhed (skematisk udtrykt svarer hver enhed, der
         sælges til en pris på 100 i oprindelseslandet til en usolgt enhed til en pris på 100 + n i destinationslandet) og er følgelig
         til hinder for muligheden for at anvende en optimal pris, dvs. en pris, der beregnes på grundlag af de særlige præferencer
         for hver enkelt medlemsstat, ved samtlige salg på hvert af de nationale markeder i medlemsstaterne.
      
      –        Resultatet koncentreredes om visse produkter og visse geografiske markeder; i GSK’s tilfælde angår tabene navnlig visse lægemidler,
         der forbruges i Det Forenede Kongerige.
      
      –        Følgen er betragtelig, henset til den betydelige forskel, der findes mellem den aktuelle pris i de forskellige medlemsstater
         inden for Fællesskabet; specielt var forskellen mellem den spanske pris og prisen i Det Forenede Kongerige i 1998 for de otte
         mest berørte lægemidler (jf. præmis 11) på mindst 21 og højst 132%.
      
      –        GSK fremlagde i denne forbindelse fortrolige skønsberegninger over de indtægtstab, der var forårsaget af parallelhandel fra
         samtlige medlemsstater rettet mod Det Forenede Kongerige for samtlige virksomhedens lægemidler, samt for indtægtstab forårsaget
         af parallelhandel fra Spanien rettet mod Det Forenede Kongerige for de otte mest berørte lægemidler i årene 1996, 1997 og
         1998.
      
      –        Parallelhandel bevirker ligeledes en reduktion af det beløb, som GSK kan fradrage som F&U-investeringer i det overskud, der
         anvendes ved beregningen af, om virksomheden overstiger det maksimale niveau for målforrentning, som er fastsat af National
         Health Service; GSK fremlagde i denne forbindelse fortrolige skøn over tab forårsaget af parallelhandel fra alle lande og
         fra parallelhandel fra Spanien i 1998.
      
      –        Den omstændighed, at medicinalvarevirksomheden i øvrigt fortsat opnår tilsyneladende betydelige overskud, betyder ikke, at
         disse argumenter er irrelevante, idet der skal tages hensyn til, hvorledes F&U-investeringer bogføres, deres tidsmæssige spredning,
         den gennemsnitlige udgift hertil og den grad af risiko, de er udtryk for.
      
      –        Parallelhandel bevirker endelig, at kapaciteten til finansiering af F&U mindskes; i denne forbindelse har GSK fremlagt fortrolige
         skøn vedrørende den procentdel af overskuddet inden skat, som den reinvesterede i F&U, samt vedrørende reduktionen af virksomhedens
         budget til F&U, svarende til indtægtstab forårsaget af parallelhandel med oprindelse i Spanien til Det Forenede Kongerige
         for de otte mest berørte lægemidler i årene 1996, 1997 og 1998.
      
      –        Den omstændighed, at denne reduktion er kvantitativt begrænset, betyder ikke, at argumentet er irrelevant, idet der herved
         alene er tale om følgerne af parallelhandel med oprindelse i Spanien til Det Forenede Kongerige med hensyn til de otte mest
         berørte lægemidler i tidsrummet 1996, 1997 og 1998, og hvor en kvantitativt begrænset reduktion under alle omstændigheder
         kan have betydelige følger i kvalitativ henseende, navnlig idet mindre rentable eller mere risikable projekter som følge deraf
         opgives; GSK har henvist til ni projekter, der blev opgivet af denne grund.
      
      –        Parallelhandel har derimod få positive virkninger, idet parallelimportører kun er udsat for en ringe priskonkurrence og selv
         beholder en væsentlig del af forskellen mellem prisen i oprindelsesmedlemsstaten og prisen i bestemmelsesmedlemsstaten, fordi
         presset på priserne mindskes, og den endelige forbruger kun opnår begrænsede fordele.
      
      259    Ifølge de dokumenter, som GSK har fremlagt, bevirker artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser derimod en effektivitetsgevinst.
      
      –        Omkostningerne til F&U er globale og fælles, idet de omfatter en aktivitet, som udføres på verdensplan og for en betydelig
         dels vedkommende ikke kan henføres til et specielt produktionssted eller produkt.
      
      –        I de fleste medlemsstater styrer medicinalvarevirksomhederne ikke priserne; de accepterer at levere til et nationalt marked,
         såfremt den pris, de offentlige myndigheder fastsætter, giver dem mulighed for at dække deres marginalomkostninger, men de
         skal fortsat, hvor det er muligt, opnå dækning for de samlede globale, fælles omkostninger til F&U.
      
      –        Ordningen med differentierede priser, som er fastsat i artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, giver mulighed for at
         opnå dækning af udgifterne til F&U, idet den sikrer, at priserne på hvert af de nationale markeder fastsættes til et niveau,
         svarende til den endelige forbrugers præferencer, dvs. i sidste instans til den pågældende medlemsstats; den giver navnlig
         mulighed for at hindre, at den pris, der fastsættes af Kongeriget Spanien, eksporteres til Det Forenede Kongerige.
      
      –        Den stærke konkurrence inden for innovation, som hersker inden for denne sektor, sikrer, at GSK handler som en fornuftig erhvervsdrivende,
         idet virksomheden i nødvendigt omfang anvender yderligere overskud til investeringer inden for F&U.
      
      260    Som anført af Kommissionen i betragtning 151, 154, 155 og 169 til beslutningen, var det for det andet ikke godtgjort, at parallelhandel
         havde en negativ betydning for GSK’s F&U-aktiviter, og det var i hvert fald ikke bevist, at parallelhandelen havde en mærkbar
         negativ betydning for disse aktiviteter.
      
      261    I betragtning 157-168 til beslutningen har Kommissionen således i det væsentlige undersøgt, om det var godtgjort, at parallelhandelen
         medførte en lavere effektivitet, hvilket den konkluderede ikke var tilfældet. Den fandt det derfor ikke fornødent nærmere
         at undersøge, om det var bevist, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser for sin del medførte en øget effektivitet,
         idet den kun behandlede dette spørgsmål én gang, nemlig i betragtning 156 til beslutningen.
      
      262    Når henses til relevansen af de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde fremlagt, kan den undersøgelse, som Kommissionen
         foretog af den mindre effektivitet som følge af parallelhandelen, omfanget af denne lavere effektivitet samt den højere effektivitet
         som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, derfor ikke anses for tilstrækkelig som begrundelse for de konklusioner,
         som Kommissionen nåede frem til med hensyn til disse.
      
      –       Relevansen af de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK har fremlagt
      263    Det bemærkes, at de faktiske omstændigheder, som GSK har gjort gældende, og de beviser, som er fremlagt til støtte herfor,
         indholdsmæssigt virker relevante, troværdige og sandsynlige (dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, nævnt
         ovenfor i præmis 83, præmis 1838), og at de selv i flere væsentlige henseender underbygges af dokumenter fra Kommissionen.
      
      264    Meddelelse KOM(1998) 588 endelig udg., nævnt ovenfor i præmis 135, der navnlig tager sigte på en uddybning af det indre marked
         for lægemidler, som denne sag ikke omhandler, behandler endvidere forholdet – ud fra Kommissionens betragtning – mellem innovation,
         parallelhandel og konkurrence inden for denne sektor. Det fremgår af dennes ordlyd, at Kommissionen foruden den erklæring,
         der er henvist til i præmis 135 vedrørende parallelhandelens tvetydige virkning for den endelige forbrugers velfærd, endvidere
         har bemærket følgende:
      
      –        Lægemiddelindustrien er baseret på forskning (s. 3 og 10), og det er klart, at der inden for sektoren for patentbeskyttede
         lægemidler konkurreres kraftigt om at komme først med nye lægemidler (s. 15), hvilket sender en jævn strøm af nye produkter
         på markedet (s. 10), hvorimod der er relativt lidt dynamisk priskonkurrence, når produktet først er bragt på markedet (s. 15).
      
      –        Lægemiddelindustrien skal betale for investeringer i F&U (s. 13), og der er derfor behov for, at indtjeningen ligger på et
         vist niveau for at dække de F&U-udgifter, der er nødvendige med henblik på at skabe nye produkter (s. 16 og 21).
      
      –        Uanset at lægemiddelindustrien i Europa er en stærk industrisektor, hvis investeringer i F&U i 1997 tredobledes i forhold
         til de forudgående ti år, har den været præget af en åbenbar faldende konkurrencedygtighed, hvilket fortsat bekræftes, uanset
         at situationen er ved at ændres; en af årsagerne hertil er, at den samlede rentabilitet og kapitalafkastet forekommer at være
         betydeligt højere i USA end i Den Europæiske Union (s. 4).
      
      –        For at finansiere sine F&U-aktiviteter søger lægemiddelindustrien at opnå profit på verdensplan (s. 3)
      –        Der er betydelige forskelle mellem medlemsstaterne i Den Europæiske Union, både for så vidt angår de generelle makroøkonomiske
         vilkår (især indkomst og BNP pr. indbygger) og inden for sygesikringsordningerne; der synes at bestå et stabilt positivt forhold
         mellem udgifter til sygdomsbehandling og indkomster, uanset at dette ikke er fuldkomment (s. 5).
      
      –        Der er ligeledes store forskelle fra den ene medlemsstat til den anden for så vidt angår priser, hvilket kan forklares ud
         fra en række faktorer; et aspekt i disse forskelle synes at være spørgsmålet om, i hvor høj grad medlemsstaterne benytter
         sig af priskontrol, uanset at der også findes konjunkturbestemte faktorer såsom inflation og valutaudsving (s. 6).
      
      –        Euroens indførelse skulle bidrage til mere stabile forhold for de medlemsstater, der deltager i Den Økonomiske og Monetære
         Union (ØMU). Det vil dog også gøre prisforskellene på det europæiske marked mere synlige, og det kunne atter tilskynde grossister
         og de enkelte apotekere til at handle over grænserne (s. 8).
      
      –        Det ville være særdeles vanskeligt at fastlægge et passende prisniveau for hele Fællesskabet. Et lavt niveau ville umiddelbart
         være til gavn for udgifterne til sygebehandling (i det mindste i de medlemsstater, hvor priserne for tiden er høje), men det
         ville føre til en støt tilbagegang i Europas bidrag til de globale F&U-investeringer i lægemidler og i det lange løb munde
         ud i en total mangel på investering fra den europæiske økonomis side. Et højt prisniveau ville begrænse adgangen til lægemidler
         for forbrugerne og betalingsorganerne i de lande, hvor de økonomiske og sociale forhold gør, at der ikke er råd til at betale
         sådanne priser (s. 13).
      
      –        Prisdifferentiering fra lægemiddelvirksomhedernes side afspejler forskelle i betalingsevnen (s. 6).
      265    Disse uddrag vedrørende innovationens betydning og virkningen af henholdsvis parallelhandel og prisdifferentiering for innovation
         skal ikke forstås som udtryk for, at de faktiske omstændigheder, som GSK har henvist til, nødvendigvis er korrekte, eller
         at de giver et fuldstændigt og udtømmende billede af Kommissionens stilling til dette komplekse spørgsmål. Forholdet er imidlertid,
         at de underbygger en del af disse argumenter og den økonomiske analyse i de bevisdokumenter, der er fremlagt til støtte for
         dem, hvilket godtgør deres troværdighed og sandsynlighed.
      
      266    I sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten understregede Kommissionen, at det af meddelelse KOM(1998) 588 endelig udg.,
         nævnt ovenfor i præmis 135, ligeledes fremgik, at til trods for store prisforskelle fra den ene medlemsstat til den anden
         krævedes tiltag, der gik i retning af overholdelse af principperne for det indre marked, og ikke kunne tjene som begrundelse
         for at træffe foranstaltninger, der har til følge, at det fælles marked forbliver opdelt eller opdeles yderligere på nationale
         markeder. Kommissionen bemærkede endvidere, at beslutningen var i overensstemmelse med denne betragtning. Dette argument kan
         imidlertid ikke godtages. Det forudsætter således, at en aftale, hvorefter patentbeskyttede lægemidler, der dækkes af nationale
         sygesikringsordninger, sælges til forskellige priser på forskellige geografiske markeder, afhængig af præferencerne hos den
         endelige forbruger, der bærer udgifterne, under ingen omstændigheder kan opnå fritagelse. Dette følger på ingen måde af artikel
         81 EF.
      
      267    For så vidt angår en mere generel økonomisk teori bemærkes, at Kommissionen som bilag til sin replik fremlagde »Executive
         Summary« til en undersøgelse af 8. februar 1999 med titlen »The Economic Consequences of the Choice of Regime of Exhaustion
         in the Area of Trademarks«, udarbejdet af NERA for Kommissionens generaldirektorat »Det Indre Marked og Finansielle Tjenesteydelser«.
         Uddraget, navnlig betragtningerne på s. 5, støtter visse af de analyser, der er indeholdt i de beviser, GSK har fremlagt,
         vedrørende den interesse, som en medicinalvarevirksomhed kunne have i at anvende forskellige priser afhængig af, på hvilket
         marked lægemidlerne markedsføres, og de endelige forbrugeres særlige præferencer.
      
      268    Henset til disse omstændigheder kan Kommissionen, som selv fandt, at den ordning med differentierede priser, som blev indført
         ved artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, var udtryk for forskelsbehandling som følge af bestemmelsesstedet for de
         pågældende lægemidler (præmis 174), som led i sin undersøgelse i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, ikke – som den har gjort
         i sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten – hævde, at spørgsmålet ikke er relevant for den undersøgelse, der skal foretages
         vedrørende artikel 81, stk. 3, EF. Den kan heller ikke hævde, at GSK ikke har rejst det under den administrative procedure
         eller under den foreliggende sag. Med sin gentagne indsigelse mod, at de priser, som pålægges den i Spanien, eksporteres til
         Det Forenede Kongerige, henviser GSK navnlig til, at virksomheden har til hensigt at indføre differentierede priser for at
         sikre, at dens salg i Det Forenede Kongerige i det hele sker til de priser, som denne medlemsstater tillader GSK at anvende,
         og ikke til de priser, som Kongeriget Spanien pålægger virksomheden.
      
      –       Mindre effektivitet som følge af parallelhandel
      269    Det bemærkes, at konklusionen om, at det ikke er godtgjort, at parallelhandel bevirker mindre effektivitet, idet den ændrer
         GSK’s innovationskapacitet, støttes på en gennemgang i betragtning 155-161 til beslutningen, som ikke tager hensyn til samtlige
         de faktiske omstændigheder og relevante beviser, som GSK har fremlagt, modsat hvad Kommissionen har anført i sine skriftlige
         indlæg, og har ikke støtte i overbevisende beviser. Uanset at Kommissionen ikke er forpligtet til at gennemgå samtlige de
         argumenter, der gøres gældende, skal den imidlertid i overensstemmelse med den retspraksis, der er henvist til i præmis 236
         og 242, foretage en behørig undersøgelse af de relevante argumenter, og om fornødent tilbagevise dem under henvisning til
         beviser, der støtter dens egen konklusion.
      
      270    Samlet betragtet fremgår det af disse argumenter, at det konkurrenceproblem, som GSK stod over for, og den løsning, som den
         forestillede sig at anvende, var følgende.
      
      271    For det første karakteriseres lægemiddelsektoren af betydningen af innovationskonkurrence. F&U er dyr og risikabel. Omkostningerne
         hertil er samtidigt faste (afhænger ikke af mængden af solgte lægemidler), fælles (opstår i et tidligere produktions- og distributionsled
         og er til dels ikke knyttet til et bestemt lægemiddel) og globale (ikke knyttet til et bestemt land). Omkostningerne finansieres
         hyppigere af virksomhedens egne midler end ved lån. De kræver følgelig en optimal indtægtsstrøm. Indtægtsoptimering kan opnås
         gennem tilpasning af priserne for lægemidler afhængigt af de endelige forbrugeres præferencer. Prisdifferentiering giver således
         mulighed for at opnå dækning for omkostningerne til F&U hos endelige forbrugere, der er rede til at betale for dette. Denne
         form for prisdifferentiering, der her forelægges i en forenklet form, betegnes blandt økonomer som »Ramsey Pricing« (Ramsey
         priser).
      
      272    Indførelsen af denne prispraksis inden for lægemiddelsektoren kendetegnes af visse særlige træk. Når lægemidler er patentbeskyttede,
         kan priserne særligt i producentens interesse i patentbeskyttelsesperioden fastsættes til et højere niveau end de marginale
         omkostninger. Nås disse lægemidler imidlertid refunderes af nationale sygesikringsordninger, må prisen i almenhedens interesse
         direkte (priskontrol) eller indirekte (overskudskontrol) fastsættes til et niveau, der ikke ligger væsentligt over de marginale
         omkostninger. Forskellen herimellem er udtryk for en præference hos den endelige forbruger, dvs. navnlig den nationale sygesikringsordning.
         Hvis denne er relativt følsom over for lægemiddelpriser, er forskellen typisk begrænset; hvis den er relativt ufølsom over
         for denne pris, er forskellen typisk væsentlig. Graden af følsomhed afhænger i praksis af forskellige parametre, f.eks. levestandarden
         eller de offentlige finanser. Den andel af udgifterne til F&U, som lægemiddelproducenterne får dækket, varierer følgelig fra
         den ene medlemsstat til den anden, afhængig af de indtægter, som de gældende priser giver mulighed for at opnå. I det foreliggende
         tilfælde kan GSK som følge af den gældende ordning således få de globale, fælles omkostninger til F&U dækket i Det Forenede
         Kongerige.
      
      273    For det tredje bevirker parallelhandel et ukendt, men klart fald i disse indtægter. Denne praksis, der blandt økonomer er
         kendt som »free riding« (snylteri), kendetegnes af, at mellemhandleren opgiver den rolle, han traditionelt har inden for værdikæden,
         for at blive arbitragør og herigennem opnå en større del af fortjenesten. Legitimiteten af denne formueforskydning fra producenten
         til mellemhandleren er ikke i sig selv konkurrenceretligt interessant, idet dette aspekt alene beskæftiger sig med betydningen
         for den endelige forbrugers velfærd. For så vidt som mellemhandleren deltager i mærkekonkurrence, kan parallelhandelen have
         en konkurrencefremmende virkning. Inden for lægemiddelsektoren fremtræder denne aktivitet imidlertid også i et særligt lys,
         idet den ikke indebærer nogen klar fordel for den endelige forbruger.
      
      274    For det fjerde søger artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser at optimere indtægterne og at neutralisere parallelhandelen.
         Den begrænser den mulighed, som GW’s grossister tidligere havde, for at sælge lægemidler, som de havde indkøbt til den pris,
         der var fastsat med henblik på refusion fra den spanske sygesikringsordning, uden for Spanien. Den giver således mulighed
         for salg i andre medlemsstater til den pris, der er fastsat med henblik på refusion fra den pågældende nationale sygesikringsordning.
         Overskudssikring for producenten vil sandsynligvis medføre øget effektivitet i forhold til den situation, hvor avancen deles
         med mellemhandleren, fordi en fornuftig producent, som kan garantere rentabiliteten af sine innovationer, og som er aktiv
         inden for en sektor, hvor der typisk er en skarp konkurrence inden for udvikling, har al mulig interesse i at geninvestere
         i hvert fald en del af sin yderligere avance i udvikling.
      
      275    Det fremgår imidlertid af selve opbygningen af betragtning 155-161 til beslutningen, at Kommissionen, efter at have anerkendt
         betydningen af konkurrence på udvikling inden for den pågældende sektor, undlod at foretage en indgående undersøgelse af de
         faktiske omstændigheder og de beviser, som GSK havde fremlagt, vedrørende karakteren af investeringer i F&U, de særlige kendetegn
         ved finansiering inden for F&U, finansieringskapaciteten inden for F&U, parallelhandelens betydning for F&U samt gældende
         lovgivning, men begrænsede sig, som det fremgår af betragtning 155 til beslutningen til bemærkninger, der mildt sagt er ufuldstændige
         og, som GSK med rette har gjort gældende, er lidet relevante eller overbevisende.
      
      276    En sådan undladelse er særligt alvorlig, når Kommissionen skal tage stilling til, om betingelserne for anvendelse af artikel
         81, stk. 3, EF er opfyldt inden for en retlig og økonomisk sammenhæng, der som lægemiddelsektoren kendetegnes ved, at konkurrencen
         er fordrejet som følge af nationale ordninger. Denne omstændighed forpligter Kommissionen til særligt omhyggeligt at undersøge
         de argumenter og beviser, som den, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, har gjort gældende.
      
      277    Første punktum i betragtning 157 til beslutningen, der vedrører de faktorer, der begrunder beslutninger om F&U, støttes således
         på en af de økonomiske undersøgelser, der er indeholdt i sagens akter, men gengiver denne ufuldstændigt og lidet overbevisende.
         Det fremgår ganske vist af undersøgelsen, at parallelhandel ikke er hoveddrivkraften bag beslutninger om F&U. Det tilføjes
         imidlertid umiddelbart efter i andet punktum i samme betragtning, at beslutningerne navnlig træffes under hensyn til det generelle
         overskud eller produkternes forventede rentabilitet i forhold til F&U-omkostningerne. Der er herved tale om faktorer, som
         parallelhandelen ifølge GSK har en negativ indflydelse på, hvilket Kommissionen anerkender i betragtningens tredje punktum.
         Når henses til de beviser, der er fremlagt til støtte herfor, kan Kommissionen ikke under disse omstændigheder undlade at
         uddybe sin undersøgelse i denne henseende.
      
      278    Den resterende del af betragtning 157 til beslutningen, der blot indeholder en henvisning til GSK’s mulige reaktioner på den
         lavere effektivitet, som parallelhandelen kan forårsage, nemlig ved at skære i andre budgetposter eller at anvende en del
         af virksomhedens store overskud, træder ikke i stedet for en stillingtagen til argumenterne om, at GSK har al mulig interesse
         i at investere i F&U som følge af den stærke konkurrence inden for mærker, som støttes på innovation, og ikke har mulighed
         for at opnå den fulde fordel af denne investering med henblik på geninvestering i F&U som følge af parallelhandel. Den tager
         endvidere heller ikke hensyn til GSK’s argumenter om, at dets overskud skal tages med forbehold, idet der skal tages hensyn
         til opgørelsesmetoden.
      
      279    Henset til disse omstændigheder kan korrelationsgraden mellem parallelhandel og F&U ikke vurderes uden en mere dybtgående
         undersøgelse, og en lapidarisk konklusion om, at det ikke er bevist, at der er årsagsforbindelse mellem parallelhandel (eller
         en begrænsning af denne) og F&U, således som det fremgår af betragtning 151, 154, 155 og 159 til beslutningen, kan ikke anses
         for tilstrækkelig.
      
      280    Da Kommissionen i sine skriftlige indlæg drog fordel af, at formuleringen af betragtning 169 til beslutningen er tvetydig,
         som forklaring på, at GSK heller ikke havde bevist, at der ikke blot var en sammenhæng mellem artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
         og den højere effektivitet, der forventedes opnået som følge af denne bestemmelse, men en direkte sammenhæng mellem disse
         to faktorer, bemærkes, at dette argument, der senest blev fremført under retsmødet, ikke kan godtages. En sådan sondring findes
         ikke i betragtning 155-161 til beslutningen, som betragtning 169 henviser til, idet disse betragtninger uforbeholdent konkluderer,
         at der ikke findes nogen sammenhæng mellem de almindelige salgsbetingelser og bidrag til tekniske fremskridt. Sondringen findes
         heller ikke i artikel 81, stk. 3, EF, der tillader, at der meddeles fritagelse for aftaler, der fremmer effektiviteten, men
         ikke sondrer mellem, om der er tale om en direkte eller en indirekte virkning, og principielt kan man ikke indføre sondringer,
         som ikke findes i traktaten (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, s. 251). I overensstemmelse
         med den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 247 og 248, skal enhver fordel, der indebærer øget effektivitet, derfor
         tages i betragtning, såfremt fordelene er mærkbare og objektive, og de er tilstrækkeligt dokumenteret.
      
      –       Omfanget af den lavere effektivitet som følge af parallelhandelen
      281    Det bemærkes, at den subsidiære konklusion, hvorefter det i hvert fald ikke er godtgjort, at parallelhandel bevirker mindre
         effektivitet, idet den ændrer GSK’s innovationskapacitet, ikke er overbevisende underbygget, og at den undersøgelse, som den
         bygger på, som er indeholdt i betragtning 159 og 162-168 til beslutningen, ikke tager hensyn til samtlige relevante omstændigheder,
         der er blevet gjort gældende i denne henseende. Det fremgår navnlig af denne undersøgelse, at GSK’s påståede effektivitetstab
         er begrænset, dels ud fra en tidsmæssig betragtning, idet det ifølge betragtning 162 og 163 til beslutningen i mindre grad
         skyldes prisforskelle som følge af forskellige ordninger i Fællesskabets medlemsstater, end valutaudsving i perioden 1996-1998,
         jf. betragtning 164-166 til beslutningen. Det fremgår ligeledes af betragtning 167-169 til beslutningen, at undersøgelsen
         er begrænset i materiel henseende.
      
      282    Uanset den omstændighed, at de spanske priser ifølge betragtning 162 og 163 til beslutningen ikke er mærkbart lavere end gennemsnittet
         inden for Fællesskabet, og relevansen heraf følgelig er begrænset, for så vidt som de nationale priser ligger på strukturelt
         forskellige niveauer som følge af medlemsstaternes lovgivningskompetence inden for dette område, og at et argument, der henviser
         til et hypotetisk fællesskabsgennemsnit, følgelig ikke ud fra en økonomisk betragtning forekommer åbenbart tilfredsstillende,
         bemærkes, at Kommissionen ifølge betragtning 164 og 165 til beslutningen uden en seriøs undersøgelse endeligt konkluderede,
         at den parallelhandel, der fandt sted mellem Spanien og Det Forenede Kongerige i tidsrummet mellem 1996 og 1998, var punktuel
         og begrænset.
      
      283    Det fremgår af GSK’s skriftlige indlæg, at virksomheden ikke bestrider, at valutakursudsvingene, navnlig de spekulative ændringer
         over for GBP hen mod EMU’s slutfase, i tidsrummet mellem 1996 og 1998, gav anledning til en konjunkturbestemt parallelhandel
         med lægemidler, som GW markedsførte i Spanien. GSK hævder imidlertid, at denne konjunkturbestemte betydning, uanset hvor åbenbar
         den er, alene er en skærpende omstændighed, idet parallelhandel – uden hensyn til kursudsving – er relateret til den omstændighed,
         at der sideløbende findes forskellige nationale ordninger, hvilket fører til strukturelt forskellige priser i Fællesskabets
         medlemsstater.
      
      284    Denne argumentation er relevant, og de beviser, som den støttes på, underbygges såvel af meddelelse KOM(1998) 588 endelig
         udg., nævnt ovenfor i præmis 264, som af selve beslutningen. Det fremgår således af betragtning 31, 32 og 53 til beslutningen,
         at kursudsving, der ifølge deres natur har en cyklisk indflydelse på parallelhandelen, er en afgørende faktor for et fænomen,
         der strukturelt kan forklares med, at der findes forskellige priser for samme produkt i de forskellige EF-medlemsstater.
      
      285    Dette var ikke i sig tilstrækkeligt til at afholde Kommissionen fra at antage, at parallelhandel mellem Kongeriget Spanien
         og Det Forenede Kongerige i tidsrummet mellem 1996 og 1998 var et særligt tilfælde, der navnlig skyldtes opskrivningen af
         GBP i forhold til den spanske peseta (ESP).
      
      286    Det talmateriale, som Kommissionen har anført, er imidlertid for uklart til overbevisende at kunne begrunde denne konklusion.
         Ifølge beslutningen blev GBP opskrevet med 30% i forhold til ESP i perioden fra oktober 1996 til april 1998. I denne periode
         var andelen af parallelimport fra Spanien af den samlede mængde af parallelimporter til Det Forenede Kongerige kvantitativt
         stabil (ca. 40%), mens værdien af disse parallelimporter steg (ca. 20 mio. GBP i 1996 mod ca. 42 mio. GBP i 1998). Som Kommissionen
         har anført, senest i sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten, godtgør dette, at opskrivningen af GBP gav anledning til
         en strøm af parallelimporter fra andre medlemsstater. Dette bekræfter imidlertid samtidig, at hovedparten (ca. 40%) af de
         parallelimporter, der havde Det Forenede Kongerige som mål, stammede fra Spanien, såvel før som efter opskrivningen af GBP,
         mens den resterende del var fordelt mellem de øvrige kildemedlemsstater. Det er derfor ikke et fyldestgørende svar på GSK’s
         argumentation om, at problemet med parallelhandel fra Spanien oprindeligt skyldtes strukturelle årsager, selv om opskrivningen
         af GBP utvivlsomt forværrede denne.
      
      287    Det argument, som Kommissionen har anført i sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten om, at stigningen i parallelhandel
         fra Spanien i tidsrummet mellem 1996 og 1998 skyldtes, at den overgangsperiode, der var fastsat i artikel 47 og 209 i tiltrædelsesakten
         vedrørende Kongeriget Spanien – i hvilken periode indehaveren af et patent kunne påberåbe sig den ret, som patentet giver,
         med henblik på at forhindre indførsel af lægemidler, som er bragt i omsætning af ham selv eller med hans samtykke i Spanien
         – udløb den 6. oktober 1995, ændrer ikke denne konklusion, for så vidt som den åbenbart ikke angår perioden efter anmeldelsen,
         som GSK’s argumentation vedrører.
      
      288    Det fremgår endelig af betragtning 15, 18 og 55 til beslutningen, at GSK under den administrative procedure havde påpeget,
         at otte lægemidler i særlig grad blev berørt af parallelhandelen, uanset at de almindelige salgsbetingelser fandt anvendelse
         på 82 lægemidler. Det fremgår af betragtning 22 og 35 til beslutningen, at GSK ligeledes havde anført, at de almindelige salgsbetingelser,
         der fandt anvendelse uanset de eksporterede lægemidlers endelige destination, navnlig tog sigte på parallelhandel mellem Spanien
         og Det Forenede Kongerige. Det talmateriale, som GSK meddelte Kommissionen, angik derfor i særlig grad, men ikke udelukkende,
         for det første prisforskellene mellem Spanien og Det Forenede Kongerige, for det andet parallelhandel vedrørende Becloforte,
         Beconase, Becotide, Flixotide, Imigran, Lamictal, Serevent og Ventolin mellem Spanien og Det Forenede Kongerige i tidsrummet
         mellem 1996 og 1998, og for det tredje den betydning, som parallelhandel ifølge GSK havde på virksomhedens indtægter og F&U-budget.
         Disse tal er nævnt i betragtning 55, 59-67, 70, 83, 92, 98 og 99 til beslutningen.
      
      289    Ifølge betragtning 70 og 71 til beslutningen understregede GSK i øvrigt, at parallelhandelen foregik uden om de formelle og
         kontrollerede distributionskanaler, og tilføjede, at de tal, selskabet havde oplyst til Kommissionen, var udtryk for et skøn,
         som måske ikke var pålideligt, men som det ikke kunne præcisere yderligere. Disse faktiske omstændigheder, som tillige fremgår
         af replikken, er ikke blevet bestridt.
      
      290    GSK har med rette hævdet, at disse tal – bortset fra at de ikke er uanseelige – skal betragtes som udtryk for, at der ikke
         er tale om et punktuelt og begrænset effektivitetstab, men om et mere generelt, vedvarende tab.
      
      291    Med hensyn til det første aspekt bemærkes, at Kommissionen ved sin undersøgelse af, om artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
         kunne ses som udtryk for en hindring, samtidig med at den, som det fremgår af betragtning 18, 56, 57 og 69 til beslutningen,
         anerkendte at koncentrere sig om de otte lægemidler, der særligt var berørt af parallelhandelen mellem Spanien og Det Forenede
         Kongerige, ligeledes tog hensyn til netværkseffekten af parallelhandel med andre lægemidler, nemlig mellem Spanien og andre
         medlemsstater, hvilket fremgår af betragtning 72-75, 117, 126, 140 og 144 til beslutningen. Ifølge betragtning 133 til beslutningen
         er det netop netværkseffekten, der bevirker, at en konkurrencebegrænsning, der ville have været marginal i Det Forenede Kongerige
         alene, blev betragtelig. Kommissionen har imidlertid ikke forklaret, hvorfor den anlagde en anden betragtning under sin behandling
         af spørgsmålet om, hvorvidt artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser kunne indebære en fordel, og udelukkende koncentrere
         sig om de data, som den havde fået oplyst af GSK, i betragtning af de vanskeligheder, der er forbundet med at opnå vished
         om parallelhandelen, samt den omstændighed, at den accepterede at betragte de data, som GSK havde forelagt, som eksempler.
      
      292    For så vidt angår det andet aspekt bemærkes, at parallelhandel er et fænomen, der kan strække sig ud over det korte tidsrum,
         som Kommissionen har taget hensyn til, ikke alene som følge af de varige prisforskelle, som muliggør den, men også som følge
         af den cykliske karakter af kursudsving, for så vidt som disse fortsat findes. Kommissionen er ifølge meddelelse KOM(1998)
         588 endelig udg., nævnt ovenfor i præmis 135, enig heri. I sit svarskrift indrømmede Kommissionen endvidere, at valutaudsving
         fortsat er en realitet for de medlemsstater, der ikke tilsluttede sig tredje fase af ØMU i 1999, hvortil Det Forenede Kongerige
         netop hører.
      
      293    I denne kontekst er de taleksempler, som GSK har oplyst, udtryk for en tendens. Det spørgsmål, som Kommissionen rejste i betragtning
         168 til beslutningen, nemlig om de tal, som GSK havde oplyst vedrørende tab af bruttoindtægter i 1998, kunne være overdrevne,
         rejser ikke tvivl om denne konklusion. Det tal, der blev oplyst den 14. december 1998 og den 14. februar 2000, er fortsat
         højere end tallet for de to forudgående år, som det fremgår af betragtning 67 til beslutningen. Endvidere er GSK’s forklaring
         om, at det tidligere – den 28. juli 1998 – oplyste tal var et skøn, mens det tal, der blev oplyst i december 1998 og i februar
         2000, var reelt og skyldtes den omstændighed, at de almindelige salgsbetingelser, som det fremgår af betragtning 19, 23, 26,
         64, 67 og 168 til beslutningen, havde fundet anvendelse fra foråret til efteråret 1998, tilstrækkeligt troværdig til at kræve
         en seriøs undersøgelse.
      
      –       Øget effektivitet som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
      294    Det bemærkes, som GSK med rette har gjort gældende, at Kommissionen hverken foretog en seriøs undersøgelse af de faktiske
         argumenter eller de beviser, der blev påberåbt til støtte herfor, vedrørende ikke ulemperne, men fordelene ved parallelhandel
         som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser.
      
      295    Henset dels til opbygningen af GSK’s argumentation, dels til diskussionen af denne under den administrative procedure, kunne
         beslutningen ikke undlade først og fremmest en undersøgelse af, om parallelhandelen bevirkede et effektivitetstab for lægemiddelindustrien
         i almindelighed, og for GSK i særdeleshed. Kun for det tilfælde, at dette ikke var blevet bestridt, kunne Kommissionen med
         rette have undladt en sådan undersøgelse (jf. analogt dommen i sagen Companie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, nævnt
         ovenfor i præmis 248, præmis 345).
      
      296    En sammenligning mellem de beviser, som GSK havde fremlagt, og andre beviser, som Kommissionen henviste til i beslutningen,
         viser imidlertid klart, at parallelhandelens betydning for konkurrencen inden for lægemiddelsektoren ikke er entydig, idet
         den effektivitetsgevinst, den kan bevirke for konkurrence inden for mærket – der har begrænset betydning som følge af de bestemmelser,
         der finder anvendelse – skal sammenholdes med det effektivitetstab, den kan bevirke for konkurrencen mellem mærker, hvilket
         er af central betydning.
      
      297    Under disse betingelser kunne Kommissionen dernæst ikke undlade at undersøge, om artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
         kunne give mulighed for en genopretning af GSK’s innovationskapacitet og således bevirke en øget effektivitet for konkurrencen
         mellem mærker.
      
      298    Dette var i øvrigt selve kernepunktet i den fremtidsanalyse, som Kommissionen skulle foretage som svar på GSK’s anmodning
         om fritagelse. Fast retspraksis kræver således, som anført ovenfor i præmis 247, at det fastslås, om en aftale, der er forbudt,
         fordi den medfører ulemper for konkurrencen (artikel 81, stk. 1, EF), medfører en fordel, der kan opveje denne (artikel 81,
         stk. 3, EF).
      
      299    Det påhvilede således Kommissionen at undersøge GSK’s argumenter vedrørende de fordele, der fulgte af artikel 4 i de almindelige
         salgsbetingelser. I denne henseende anføres det i betragtning 156 til beslutningen, der er den eneste betragtning, der kan
         godtgøre en sådan undersøgelse, navnlig:
      
      »Medicinalfirmaerne beslutter selv, hvor store midler de vil afsætte til investeringer i F&U. Besparelser, der eventuelt kunne
         opnås ved at forhindre parallelhandel, ville derfor ikke automatisk føre til større F&U-investeringer. Man kunne forestille
         sig, at sådanne besparelser blot ville indgå i selskabets overskud. Det er klart, at alene skabelse af større overskud ikke
         kan begrunde en fritagelse. GSK’s argument i den henseende betyder, at den første betingelse for [anvendelse af artikel 81,
         stk. 3, EF] ville være opfyldt for alle aftaler, der kunne siges at bidrage til øgede indtægter for et firma, der har F&U-aktiviteter.
         [Denne betingelse] ville [således] være meningsløs [...]«
      
      300    GSK har imidlertid ikke hævdet, at opnåelsen af yderligere overskud i sig selv ville kunne begrunde en fritagelse. Virksomheden
         har derimod gjort gældende, at parallelhandelen var til hinder for at opnå det overskud, der var nødvendigt for en optimal
         finansiering af F&U, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser gav virksomheden mulighed for at øge sine indtægter, og
         at den i betragtning af den skarpe konkurrence mellem mærker, den centrale betydning af innovation inden for denne konkurrence
         og finansieringsformen for F&U havde al mulig interesse i at investere en del af dette overskud i F&U for at overhale sine
         konkurrenter og ikke blive overhalet af dem. GSK gjorde med andre ord gældende, at de almindelige salgsbetingelser skulle
         meddeles fritagelse, idet de ikke alene umiddelbart ville bevirke en forøgelse af dets indtægter, men navnlig som en afledt
         virkning betyde, at virksomheden kunne forøge sin innovationskapacitet. GSK har i øvrigt – hvilket virksomheden gentog under
         retsmødet – anført, at denne fordel kunne sammenlignes med, at forøgelsen ikke var udtryk for en fordel, såfremt den blev
         opnået af de parallelhandlende, idet disse ikke var nødt til at konkurrere direkte indbyrdes, men kunne nøjes med at reducere
         priserne så meget, at de tiltrak de detailhandlende, og følgelig selv kunne beholde størstedelen af de yderligere indtægter.
      
      301    Kommissionen kunne ikke uden videre, som i betragtning 156 til beslutningen, begrænse sig til at afvise disse argumenter under
         henvisning til, at den fordel, som GSK havde beskrevet, ikke nødvendigvis ville blive opnået, men skulle ifølge retspraksis
         som led i en fremtidsanalyse så konkret som muligt have undersøgt, om det under de foreliggende omstændigheder og i betragtning
         af de beviser, som den havde fået forelagt, var mere sandsynligt, at de fordele, som GSK havde beskrevet, ville blive opnået,
         eller om det derimod ikke var tilfældet (dommen i sagen Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor
         i præmis 248, præmis 365). Den kunne ikke, som senest under retsmødet, bindende og uimodsagt lægge til grund, at de faktiske
         omstændigheder og beviser, som GSK havde fremlagt, skulle anses for hypotetiske.
      
      302    Adspurgt under retsmødet medgav Kommissionen i øvrigt flere gange, at det var rimeligt at argumentere under henvisning til
         sandsynlighed, idet den dog tilføjede, at det i denne forbindelse var nødvendigt at være nøjagtig, og særligt gjorde gældende,
         at det i betragtning af de beviser, som GSK havde fremlagt i det foreliggende tilfælde, navnlig de talmæssige oplysninger,
         som den havde indsamlet, forekom mere sandsynligt, at den anførte fordel ikke ville blive opnået. Denne begrundelse fremgår
         imidlertid ikke af beslutningen.
      
      303    Det følger således af det anførte, at det er en mangel ved beslutningen, at der ikke er foretaget en undersøgelse, idet Kommissionen
         ikke tog fornødent hensyn til samtlige de faktiske omstændigheder og beviser, som i relevant omfang var blevet fremlagt af
         GSK, og ikke tilbageviste visse af disse argumenter, uanset at de var tilstrækkeligt relevante og underbyggede til at kræve
         en stillingtagen, og idet dens konklusion om, dels at parallelhandel kunne bevirke et effektivitetstab, da den mærkbart ændrede
         GSK’s innovationskapacitet, dels at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser kunne give mulighed for at opnå en effektivitetsforøgelse
         gennem en forbedring af denne, ikke var tilstrækkeligt begrundet.
      
       Afvejningen
      304    Efter at Kommissionen havde afsluttet sin gennemgang af de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde henvist til,
         og fundet, at de ikke godtgjorde, at der var tale om en mærkbar objektiv fordel, foretog den ikke en kompleks vurdering (jf.
         ovenfor, præmis 241), som ville have omfattet en afvejning af denne fordel i forhold til den begrænsning for konkurrencen,
         som var blevet fastslået i den del af beslutningen, der vedrørte anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, som den flere gange
         understregede under retsmødet.
      
      305    Ifølge betragtning 151 til beslutningen fandt Kommissionen således ikke, at GSK havde godtgjort, at artikel 4 i de almindelige
         salgsbetingelser ville indebære sådanne fordele, og det fremgår af betragtning 152 til beslutningen, at der ikke i denne situation
         er behov for en afvejning af fordele og ulemper, og tilføjede, at hvis Kommissionen under alle omstændigheder skulle foretage
         en sådan afvejning, ville de positive følger af denne bestemmelse blive opvejet af de negative følger.
      
      306    Det fremgår af de forudgående præmisser, at Kommissionens konklusion, hvorefter det ikke var godtgjort, at der var tale om
         en mærkbar økonomisk fordel, led af en mangel, idet der ikke var foretaget en behørig undersøgelse (jf. præmis 303). Kommissionens
         konklusion, hvorefter artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser begrænser konkurrencen, er alene begrundet, for så vidt
         som det heri antages, at bestemmelsen bevirker, at de endelige forbrugere af lægemidler, der dækkes af en national sygesikringsordning,
         ikke opnåede den pris- og omkostningsfordel, de ville have opnået, såfremt de spanske grossister deltog i konkurrencen inden
         for mærket på de nationale markeder, der er målet for parallelhandelen fra Spanien (jf. ovenfor, præmis 147, 190 og 194).
      
      307    Kommissionens konklusion, hvorefter det ikke er fornødent at foretage en afvejning, som under alle omstændigheder ville føre
         til, at den fordel, som følger af artikel 4, ikke opvejer den begrænsning, som den indebærer for konkurrencen, kan følgelig
         ikke tiltrædes. Det påhvilede for det første Kommissionen at foretage en behørig undersøgelse af de faktiske omstændigheder
         og beviser, som GSK havde henvist til, for at være i stand til at foretage en kompleks vurdering, som dernæst indebar en afvejning
         af de ulemper og fordele, der fulgte af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser.
      
       Konklusion
      308    For så vidt angår bidrag til fremme af den tekniske udvikling følger det af det anførte, at Kommissionen ikke gyldigt kunne
         konkludere, at GSK ikke havde godtgjort, at den første betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt. Herefter
         er det ikke fornødent at undersøge GSK’s argumenter om, at der var tale om bidrag til forbedring af distributionen af lægemidler.
      
      c)     Bevis for virkningen for forbrugeren, nødvendigheden af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser samt at konkurrencen ikke
         udelukkes
      
      309    Som allerede anført (ovenfor, præmis 237-239), fremgår det af beslutningen samt af indlæg i retsmødet, at Kommissionens summariske
         konklusion vedrørende virkningen for forbrugeren, nødvendigheden af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser og den omstændighed,
         at konkurrencen ikke udelukkes, bygger på konklusionen om øget effektivitet.
      
      310    Da sidstnævnte konklusion er retsstridig, for så vidt som den vedrører bidrag til fremme af den tekniske udvikling, er de
         konklusioner, der støttes på denne, ugyldige.
      
      311    Henset til, at Kommissionen under sin behandling af spørgsmålet om, hvorvidt artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser udelukkede
         konkurrencen for en betragtelig del af produkterne, i betragtning 188 til beslutningen tilføjede, at GSK under alle omstændigheder
         for en række af de førende produkter, der er omfattet af de almindelige salgsbetingelser (f.eks. Zofran, Flixonase, Zovirax
         og Imigran), havde betydelige markedsandele i en eller flere medlemsstater, skal denne vurdering efterprøves nærmere.
      
      312    Det bemærkes, at Kommissionen under retsmødet indrømmede, at den ikke i realiteten havde taget stilling til GSK’s markedsposition
         og tilføjede, at det ville have været nødvendigt at foretage yderligere undersøgelser for at vurdere dette spørgsmål.
      
      313    Henset til den særlige retlige og økonomiske sammenhæng, som den sektor, undersøgelsen angår, indgår i, er det åbenbart, at
         besiddelsen af betydelige markedsandele, som i øvrigt kun gælder visse af produkterne, som Kommissionen alene nævnte fire
         eksempler på, helt åbenbart ikke i sig selv giver mulighed for overbevisende at konkludere, at konkurrencen er udelukket for
         en betragtelig del af de omhandlede produkter.
      
      314    Uanset spørgsmålet om, hvorledes det relevante produktmarked skal afgrænses, hvilket er omtvistet mellem parterne, har GSK
         dels under den administrative procedure, dels i sine skriftlige indlæg, henvist til flere faktorer, som udelukker en sådan
         automatisk konklusion.
      
      315    Navnlig er det argument, som GSK har gjort gældende, og som er nævnt i betragtning 188 til beslutningen, hvori der henvises
         til dens betragtning 104, ikke så irrelevant, at Kommissionen kunne undlade at foretage en vurdering, særligt med henblik
         på den fjerde betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF. Den omstændighed, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
         kunne være til hinder for det begrænsede pres, som eventuelt findes som følge af parallelhandel fra Spanien, på pris og lægemiddeludgifter
         på de geografiske markeder, der er destination, skal sammenholdes med de faktiske omstændigheder, som GSK har henvist til,
         og som ikke bestrides af Kommissionen, hvorefter konkurrencen inden for innovation er meget skarp inden for denne sektor,
         og konkurrencen på priser findes i en anden form, uanset at den som følge af lovgivningen først viser sig, efter at patentbeskyttelsesperioden
         er udløbet, og producenterne af generiske lægemidler kommer ind på markedet. Under disse omstændigheder skulle der i overensstemmelse
         med den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 109, endvidere have være taget stilling til, hvilken konkurrenceform der
         skulle have haft forrang for at tilgodese målsætningen om en effektiv konkurrence ifølge artikel 3, stk. 1, litra g), EF og
         artikel 81 EF.
      
      4.     Konklusion
      316    Det følger af det anførte, at anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF skal tages til følge, og at der således
         skal gives GSK medhold i påstanden om annullation af beslutningens artikel 2, uden at det er fornødent at undersøge anbringendet
         om, at proportionalitetsprincippet er tilsidesat.
      
      317    Det følger heraf, at beslutningen skal annulleres, for så vidt som det i artikel 2 bestemmes, at GSK’s anmodning om fritagelse
         afvises.
      
      318    Da det ikke kan udelukkes, at artikel 81, stk. 1, EF i henhold til artikel 81, stk. 3, EF ikke kan finde anvendelse på artikel
         4 i GSK’s almindelige salgsbetingelser, følger det i konsekvens heraf, at beslutningen ligeledes skal annulleres, for så vidt
         som den ifølge artikel 3 pålægger GSK øjeblikkeligt at bringe overtrædelsen til ophør, hvis dette ikke allerede er sket, og
         ifølge artikel 4 at underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at bringe overtrædelsen til ophør.
      
      319    I henhold til artikel 233, stk. 1, EF har Kommissionen pligt til at gennemføre de til nærværende doms opfyldelse nødvendige
         foranstaltninger.
      
      320    Uanset at den i forordning nr. 17 omhandlede anmeldelsesprocedure i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december
         2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1, s. 1) ikke længere er gældende,
         påhviler det, henset til den delvise annullation af beslutningen, Kommissionen med tilbagevirkende kraft at tage stilling
         til anmodningen om fritagelse, for så vidt denne stadig opretholdes, hvorved tidspunktet for fremsættelse af anmodningen skal
         lægges til grund (jf. i samme retning Rettens dom af 2.5.2006, sag T-328/03, O2 (Germany) mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 47 og 48).
      
       Sagens omkostninger
      321    I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, andet afsnit, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger,
         hvis der er nedlagt påstand herom.
      
      322    I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 3, første afsnit, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme,
         at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.
      
      323    I det foreliggende tilfælde har GSK ikke fået medhold i sin påstand om annullation af beslutningens artikel 1. Kommissionen,
         støttet af intervenienterne, har ikke fået medhold i sin påstand om frifindelse.
      
      324    Henset hertil skal sagens omkostninger fordeles. GSK bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af Kommissionens
         omkostninger, herunder omkostningerne forbundet med interventionerne. Kommissionen bærer halvdelen af sine egne omkostninger
         og betaler halvdelen af GSK’s omkostninger, herunder omkostningerne forbundet med interventionerne. Intervenienterne bærer
         hver især deres egne omkostninger.
      
      På grundlag af disse præmisser
      udtaler og bestemmer
      RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling)
      1)      Artikel 2, 3 og 4 i Kommissionens beslutning 2001/791/EF af 8. maj 2001 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 (sag
            IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (anmeldelse), IV/36.997/F3 Aseprofar og Fedifar (klage), IV/37.121/F3 Spain Pharma (klage), IV/37.138/F3
            BAI (klage) og IV/37.380/F3 EAEPC (klage)) annulleres.
      2)      I øvrigt frifindes Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber.
      3)      GlaxoSmithKline Services Unlimited bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af Kommissionens omkostninger,
            herunder omkostningerne forbundet med interventionerne.
      4)      Kommissionen bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af GlaxoSmithKline Services’ omkostninger, herunder
            omkostningerne forbundet med interventionerne.
      5)      Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), Bundesverband der Arzneimittel-Importeure e.V.,
            European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) og Spain Pharma SA bærer hver især deres egne omkostninger.
      
               Legal
            
            
               Lindh
            
            
               Wiszniewska-Białecka
            
         
               Vadapalas
            
             
            
                     Moavero Milanesi
            
         Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 27. september 2006.
      
               E. Coulon
            
             
            
                     H. Legal
            
         
               Justitssekretær
            
             
            
                     Afdelingsformand
            
         Indhold
      Retsforskrifter og sagens faktiske omstændigheder
      Fællesskabsretten
      Spansk ret
      Sagens baggrund
      Retsforhandlinger
      Parternes påstande
      Retlige bemærkninger
      I –  Anbringenderne vedrørende annullation af beslutningens artikel 1
      A –  Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse
      1.  Parternes argumenter
      2.  Rettens bemærkninger
      B –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF
      1.  Indledende bemærkninger
      2.  Om der foreligger en aftale mellem virksomheder
      a)  Beslutningens indhold
      b)  Parternes argumenter
      c)  Rettens bemærkninger
      Uafhængig viljesakt
      Samstemmende vilje
      3.  Om der foreligger konkurrencebegrænsning
      a)  Beslutningens indhold
      b)  Parternes argumenter
      c)  Rettens bemærkninger
      Konkurrencesituationen inden indførelsen af de almindelige salgsbetingelsers artikel 4
      Konkurrencebegrænsning som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
      –  Konkurrencebegrænsende formål
      –  Konkurrencebegrænsende virkning
      4.  Konklusion
      C –  Anbringendet om magtfordrejning som følge af manglende overholdelse af subsidiaritetsprincippet og tilsidesættelse af
         artikel 43 EF
      
      1.  Parternes argumenter
      2.  Rettens bemærkninger
      II –  Anbringenderne om annullation af beslutningens artikel 2
      A –  Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse
      1.  Parternes argumenter
      2.  Rettens bemærkninger
      B –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF
      1.  Beslutningens indhold
      2.  Parternes argumenter
      3.  Rettens bemærkninger
      a)  Indledende betragtninger
      b)  Bevis for øget effektivitet
      Tilstedeværelsen af en mærkbar objektiv fordel
      –  Relevansen af de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK har fremlagt
      –  Mindre effektivitet som følge af parallelhandel
      –  Omfanget af den lavere effektivitet som følge af parallelhandelen
      –  Øget effektivitet som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
      Afvejningen
      Konklusion
      c)  Bevis for virkningen for forbrugeren, nødvendigheden af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser samt at konkurrencen
         ikke udelukkes
      
      4.  Konklusion
      Sagens omkostninger
      * Processprog: engelsk.