CELEX: 62008CC0271
Language: it
Date: 2010-04-14
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Trstenjak del 14 aprile 2010. # Commissione europea contro Repubblica federale di Germania. # Inadempimento di uno Stato - Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE - Appalti pubblici di servizi - Previdenza complementare aziendale dei pubblici dipendenti del comparto dei comuni e degli enti comunali - Attribuzione diretta di contratti, senza gara d’appalto a livello dell’Unione, ad organismi assicurativi designati in un accordo collettivo concluso tra parti sociali. # Causa C-271/08.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      VERICA TRSTENJAK
      presentate il 14 aprile 2010 1(1)
      
      Causa C‑271/08
      Commissione europea 
      contro
      Repubblica federale di Germania
      «Inadempimento di uno Stato – Art. 226 CE – Appalti pubblici – Affidamento di appalti di servizi relativi alla previdenza complementare aziendale di dipendenti comunali – Accordi quadro – Direttiva 92/50/CEE – Direttiva 2004/18/CE – Scelta preventiva operata in sede contrattuale collettiva a favore di determinati organismi previdenziali – Autonomia collettiva – Diritto fondamentale di negoziazione collettiva – Rapporto tra diritti fondamentali e libertà fondamentali»
      Indice
      
      I – Introduzione
      II – Contesto normativo
      A – Diritto comunitario
      1. Direttiva 92/50
      2. Direttiva 2004/18
      B – Diritto nazionale
      1. La legge per il miglioramento della previdenza complementare aziendale
      2. Il contratto collettivo relativo alla conversione salariale a favore dei lavoratori/delle lavoratrici del comparto dei
         comuni e degli enti comunali
      
      III – Fatti
      IV – Procedimento precontenzioso
      V – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti
      VI – Principali argomenti delle parti
      VII – Valutazione giuridica
      A – Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 ad accordi quadro previsti da contratti collettivi
      1. Sulla sussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle
         norme primarie in materia di concorrenza, nonché sulla trasponibilità di una siffatta deroga alle libertà fondamentali
      
      a) Insussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme
         primarie in materia di concorrenza
      
      b) Tendenziale non coincidenza dell’ambito di applicazione delle norme primarie in materia di concorrenza e di quello delle
         libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi
      
      2. Sulla limitata efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali
      3. Inquadramento del diritto di negoziazione collettiva e dell’autonomia collettiva quali diritti sociali fondamentali e loro
         rapporto con le libertà fondamentali
      
      4. Conclusione parziale
      B – Conciliabilità degli accordi quadro controversi con le direttive 92/50 e 2004/18
      1. Qualificazione delle città come amministrazioni aggiudicatrici
      2. Qualificazione degli accordi quadro come contratti a titolo oneroso soggetti alle direttive sugli appalti pubblici
      a) Riflessioni sull’onere di allegazione e sul rischio della prova
      b) Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 agli accordi quadro
      c) Carattere oneroso degli accordi quadro
      d) Inapplicabilità della deroga prevista per i contratti di lavoro
      e) Soglie di applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18
      i) Determinazione delle soglie di riferimento
      ii) Mancata prova del superamento della soglia di riferimento pertinente da parte degli accordi quadro
      3. Conclusione parziale
      C – In via subordinata: composizione di un conflitto tra le direttive sugli appalti pubblici, da una parte, e il diritto fondamentale
         di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra
      
      1. Composizione dei conflitti tra libertà fondamentali e diritti fondamentali: le sentenze Viking Line e Laval un Partneri
      2. Equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali e composizione dei conflitti in base al principio
         di proporzionalità
      
      3. Composizione del conflitto tra le direttive 92/50 e 2004/18, da una parte, e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva
         nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra
      
      4. Conclusione parziale
      VIII – Sintesi
      IX – Conclusione
      
      I –    Introduzione
      1.        Il presente procedimento verte su un ricorso per inadempimento presentato dalla Commissione ai sensi dell’art. 226 CE, con
         cui quest’ultima ha chiesto alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato, fino al 31 gennaio
         2006, gli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure
         di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (2), e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, gli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Parlamento europeo e del
         Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
         lavori, di forniture e di servizi (3), a motivo del fatto che svariate grandi città hanno stipulato accordi quadro relativi alla previdenza complementare aziendale
         dei propri dipendenti direttamente con organismi previdenziali scelti in sede di contrattazione collettiva, senza previa indizione
         di una gara d’appalto a livello europeo. 
      
      2.        Il presente procedimento è in larga misura caratterizzato dalla scelta tattico‑processuale della Commissione di non concentrare
         le proprie contestazioni, a titolo esemplare, sulle aggiudicazioni disposte da singole grandi città, bensì di censurare globalmente
         la prassi di affidamento degli appalti seguita da tutte le città di determinate dimensioni. Tale impostazione processuale
         ha come necessaria conseguenza che assumeranno particolare rilevanza le questioni di ordine probatorio concernenti l’assolvimento
         da parte della Commissione degli oneri di allegazione e di precisazione dei fatti allegati.
      
      3.        Il presente procedimento, inoltre, solleva una molteplicità di questioni giuridiche, la più problematica delle quali riguarda
         senz’altro il rapporto intercorrente tra il diritto di negoziazione collettiva e l’autonomia collettiva, da un lato, e le
         direttive 92/50 e 2004/18, espressione concreta dei principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi,
         dall’altro. Infatti, atteso che la lamentata violazione delle direttive sugli appalti pubblici può essere in buona sostanza
         imputata a disposizioni di un contratto collettivo che vincolano le città interessate, si pone la questione della sussistenza
         e delle implicazioni di un conflitto tra obblighi fondati sulle libertà fondamentali, da una parte, e il diritto di negoziazione
         collettiva nonché il diritto di autonomia collettiva, dall’altra.
      
      4.        Come propongo nell’ambito di queste conclusioni, il diritto di negoziazione collettiva e l’autonomia collettiva devono essere
         considerati quale parte integrante dei principi generali del diritto comunitario e, dunque, quali diritti sociali fondamentali.
         In conseguenza di ciò, laddove dovesse formalmente ravvisarsi una mancata osservanza delle direttive sugli appalti pubblici,
         si dovrebbe chiarire in che modo sia possibile conciliare l’obbligo di osservanza di queste ultime con il diritto fondamentale
         di negoziazione collettiva e con il diritto fondamentale di autonomia collettiva. 
      
      II – Contesto normativo
      A –    Diritto comunitario
      1.      Direttiva 92/50
      5.        Ai sensi dell’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50, i contratti di lavoro non sono considerati appalti pubblici
         di servizi.
      
      6.        Giusta l’art. 8 della direttiva 92/50, gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati
         conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI.
      
      7.        Il titolo III della direttiva 92/50 concerne la scelta delle procedure d’aggiudicazione e le norme relative ai concorsi di
         progettazione, il titolo IV detta le norme comuni in campo tecnico, il titolo V le norme comuni di pubblicità e il titolo
         VI le norme comuni di partecipazione, i criteri di selezione qualitativa, nonché i criteri di aggiudicazione per gli appalti.
      
      8.        L’allegato I A della direttiva 92/50 classifica i servizi di cui all’art. 8 in 16 categorie; nella categoria 6 ricadono i
         «servizi finanziari», in particolare i «servizi assicurativi» nonché i «servizi bancari e [d’investimento]».
      
      2.      Direttiva 2004/18
      9.        Ai sensi dell’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18, quest’ultima non trova applicazione agli appalti pubblici di servizi
         concernenti i contratti di lavoro. 
      
      10.      A norma dell’art. 20 della direttiva 2004/18, gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II A sono aggiudicati
         in conformità agli artt. 23‑55. Tali articoli contengono disposizioni sul capitolato d’oneri e sui documenti dell’appalto
         (artt. 23‑27), sui vari tipi di procedure (artt. 28-34), sulla pubblicità e sulla trasparenza (artt. 35‑43), nonché sullo
         svolgimento della procedura (artt. 44‑55).
      
      11.      L’allegato II A della direttiva 2004/18 classifica i servizi in 16 categorie; nella categoria 6 ricadono i «servizi finanziari»,
         in particolare i «servizi assicurativi» nonché i «servizi bancari e [d’investimento]».
      
      B –    Diritto nazionale 
      1.      La legge per il miglioramento della previdenza complementare aziendale 
      12.      L’art. 1 della legge 19 dicembre 1974 per il miglioramento della previdenza complementare aziendale (4) (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung; in prosieguo: il «BetrAVG») così recita:
      
      «Impegno del datore di lavoro a fornire una previdenza complementare aziendale 
      (1)      Qualora il datore di lavoro si impegni a fornire al lavoratore, in ragione del rapporto di lavoro con questi intercorrente,
         prestazioni di vecchiaia, di invalidità o di reversibilità (previdenza complementare aziendale), trovano applicazione le disposizioni
         della presente legge. La previdenza complementare aziendale può essere attuata direttamente dal datore di lavoro oppure tramite
         uno degli organismi previdenziali di cui all’art. 1b, nn. 2‑4. Il datore di lavoro risponde dell’adempimento delle prestazioni
         promesse anche qualora l’attuazione della previdenza complementare aziendale non venga assicurata da lui direttamente.
      
      (2)       Si configura un’ipotesi di previdenza complementare aziendale anche qualora: 
      (…)
      3.       crediti retributivi futuri vengano convertiti nel diritto ad ottenere prestazioni previdenziali di identico valore (conversione
         salariale), o
      
      (…)».
      13.      L’art. 1a del BetrAVG dispone quanto segue:
      
      «Diritto ad ottenere prestazioni di previdenza complementare aziendale mediante conversione salariale 
      (1)       Il lavoratore può chiedere al datore di lavoro che, mediante conversione salariale, venga utilizzata per la propria previdenza
         complementare aziendale una quota dei suoi crediti retributivi futuri non superiore al 4% della soglia di reddito massima
         considerabile per il calcolo dei contributi al regime previdenziale generale. Le modalità di attuazione del diritto del lavoratore
         sono disciplinate tramite accordo. Qualora il datore di lavoro sia disposto ad avvalersi di un fondo pensioni o di una cassa
         pensionistica (art. 1b, n. 3), la previdenza complementare aziendale verrà assicurata tramite questi ultimi; in caso contrario
         il lavoratore può pretendere che il datore di lavoro stipuli in suo favore un’assicurazione diretta (art. 1b, n. 2). (…)».
      
      14.      L’art. 17 del BetrAVG dispone:
      
      «Ambito di applicazione ratione personae e facoltà di deroga mediante accordi collettivi
      (…)
      (3)      I contratti collettivi possono derogare agli artt. 1a, 2-5, 16, 18a, primo periodo, nonché 27 e 28. (…) 
      (…)
      (5)      Se i crediti retributivi hanno fonte in un contratto collettivo, la loro conversione in prestazioni previdenziali complementari
         può essere effettuata solo qualora un contratto collettivo lo preveda o lo consenta». 
      
      2.      Il contratto collettivo relativo alla conversione salariale a favore dei lavoratori/delle lavoratrici del comparto dei comuni
         e degli enti comunali 
      
      15.      L’art. 2 del contratto collettivo del 18 febbraio 2003 relativo alla conversione salariale a favore dei lavoratori/delle lavoratrici
         del comparto dei comuni e degli enti comunali (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen
         Dienst; in prosieguo: il «TV‑EUmw/VKA») recita: 
      
      «Principio della conversione salariale
      Il presente contratto collettivo, in aggiunta agli accordi collettivi in materia di previdenza complementare aziendale (ATV/ATV-K),
         disciplina i principi applicabili alla conversione di elementi della retribuzione definiti in sede collettiva ai fini della
         suddetta forma di previdenza».
      
      16.      L’art. 5 del TV‑EUmw/VKA dispone:
      
      «Esercizio del diritto alla conversione salariale
      (1)      Il lavoratore/la lavoratrice deve tempestivamente comunicare per iscritto al datore di lavoro di volersi avvalere del proprio
         diritto alla conversione di una quota della retribuzione in prestazioni pensionistiche. Il lavoratore/la lavoratrice è vincolato/a
         per un periodo di almeno un anno all’accordo concluso con il datore di lavoro in merito a tale conversione.
      
      (…)».
      17.      L’art. 6 del citato contratto collettivo dispone:
      
      «Modalità attuative
      Salvo quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo del presente articolo, la conversione di una parte della retribuzione
         in prestazioni pensionistiche, da realizzarsi secondo le modalità definite nella Legge per il miglioramento della previdenza
         complementare aziendale, deve essere attuata tramite organismi pubblici di previdenza complementare. Il datore di lavoro,
         nel quadro della previdenza complementare aziendale di cui al primo periodo, può altresì optare per le modalità attuative
         offerte dal Gruppo finanziario delle Sparkassen o dai consorzi di assicurazione dei comuni e degli enti comunali. Mediante
         contratti collettivi stipulati a livello dei singoli distretti è possibile, ove occorra, derogare a quanto previsto al primo
         ed al secondo periodo di cui sopra». 
      
      III – Fatti
      18.      L’inserimento nel BetrAVG di norme disciplinanti la cosiddetta conversione salariale attesta gli sforzi compiuti dalla Repubblica
         federale di Germania per promuovere l’istituzione di una previdenza complementare aziendale secondo il sistema a capitalizzazione
         a favore dei lavoratori e delle lavoratrici. Tale conversione salariale implica, essenzialmente, che una parte del salario
         futuro del lavoratore viene utilizzata, su sua richiesta, ai fini della sua previdenza complementare aziendale, mediante la
         trasformazione di crediti retributivi futuri nel diritto di esigere prestazioni previdenziali di identico valore.
      
      19.      Sebbene l’art. 1a del BetrAVG, in linea generale, riconosca ai lavoratori il diritto a richiedere, nei limiti definiti dalla
         legge, che una parte della loro retribuzione sia convertita in prestazioni pensionistiche, l’art. 17, n. 5, della medesima
         legge prevede una deroga di ampia portata a tale principio. Infatti, ai sensi di tale norma, la conversione salariale relativamente
         a parti della retribuzione definite in sede di contrattazione collettiva può essere posta in essere solo laddove un accordo
         collettivo lo preveda o lo consenta. 
      
      20.      In tale contesto, l’Unione delle associazioni dei comuni e degli enti comunali datori di lavoro (Vereinigung der kommunalen
         Arbeitgeberverbände; in prosieguo: la «VKA») e il Sindacato unitario del settore dei servizi (ver.di ‑ Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft
         e.V.) hanno stipulato il 18 febbraio 2003 il citato contratto collettivo TV‑EUmw/VKA, che ha riconosciuto ai dipendenti dei
         comuni e degli enti comunali il diritto alla conversione salariale. Allo stesso tempo, nel TV‑EUmw/VKA varie modalità di attuazione
         di tale conversione sono state disciplinate in maniera differente da quanto previsto dal BetrAVG. La VKA ha concluso un contratto
         collettivo di contenuto analogo anche con il sindacato dbb Tarifunion.
      
      21.      Il TV‑EUmw/VKA, a differenza del BetrAVG, individua espressamente gli organismi previdenziali presso i quali, attraverso il
         meccanismo della conversione salariale, potrà essere attuata la previdenza complementare aziendale. Al riguardo, l’art. 6
         del TV‑EUmw/VKA prevede, in particolare, che la conversione venga attuata, in linea di principio, avvalendosi di organismi
         pubblici di previdenza complementare. Nonostante tale statuizione di principio, le amministrazioni ed aziende comunali datrici
         di lavoro hanno comunque la possibilità, ex art. 6 del TV‑EUmw/VKA, di optare per una collaborazione con il Gruppo finanziario
         delle Sparkassen o con i consorzi di assicurazione dei comuni e degli enti comunali. L’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, inoltre, prevede
         espressamente la possibilità di derogare a tale disciplina mediante norme di contratti collettivi stipulati a livello dei
         singoli distretti. 
      
      22.      Tenuto conto del fatto che il TV‑EUmw/VKA predetermina gli organismi previdenziali presso i quali deve essere attuata la conversione
         salariale, quest’ultima di norma si svolge – semplificando in termini generali – in due fasi. Al fine di renderla un’opzione
         praticabile per i singoli collaboratori dei comuni e degli enti comunali, in una prima fase i datori di lavoro concludono
         accordi quadro con uno o più degli organismi previdenziali individuati in sede di contrattazione collettiva. Tali accordi
         quadro recano tipicamente una disciplina delle condizioni alle quali i lavoratori possono, in una seconda fase, optare per
         la conversione salariale.
      
      IV – Procedimento precontenzioso
      23.      Dopo aver avuto notizia, in seguito ad una denuncia, del TV‑EUmw/VKA, la Commissione informava la Repubblica federale di Germania,
         con nota 12 ottobre 2005, della possibile violazione da parte di tale Stato dell’art. 8 della direttiva 92/50, in combinato
         disposto con i titoli III‑VI di quest’ultima, nonché, in ogni caso, dei principi della libertà di stabilimento e della libera
         prestazione dei servizi sanciti dagli artt. 43 CE e 49 CE, in particolare del divieto di discriminazione ad essi sotteso,
         la quale sarebbe stata commessa in virtù dell’affidamento di contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza
         complementare aziendale compiuto da amministrazioni ed aziende comunali direttamente a favore degli organismi e delle imprese
         indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo. Il governo della Repubblica
         federale di Germania veniva invitato, ai sensi dell’art. 226 CE, a presentare entro due mesi le proprie osservazioni al riguardo.
      
      24.      Nella sua risposta del 29 marzo 2006 la Repubblica federale di Germania faceva presente che le amministrazioni ed aziende
         comunali, nella loro veste di datori di lavoro vincolati ad obblighi assunti nell’ambito di contratti collettivi, non potevano
         essere considerate, sotto il profilo funzionale, quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della normativa sugli appalti
         pubblici. Essa sottolineava altresì che il sistema di conversione salariale e di erogazione di prestazioni previdenziali,
         definito a livello di contratto di lavoro collettivo e individuale, non configurava un appalto pubblico, e rilevava poi come
         la disciplina oggetto delle censure della Commissione beneficiasse della tutela garantita all’autonomia collettiva.
      
      25.      Con nota del 4 luglio 2006 la Commissione trasmetteva alla Repubblica federale di Germania il proprio parere motivato ai sensi
         dell’art. 226, primo comma, CE. Per tener conto delle modifiche nel frattempo intervenute nel diritto comunitario e, in particolare,
         dell’entrata in vigore della direttiva 2004/18, la Commissione precisava le proprie contestazioni, affermando che la Repubblica
         federale di Germania, attraverso la condotta censurata, aveva violato, fino al 31 gennaio 2006, le già menzionate disposizioni
         della direttiva 92/50 e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, le corrispondenti disposizioni della direttiva 2004/18. La Commissione,
         inoltre, rilevava il persistere di una violazione dei principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei
         servizi sanciti dagli artt. 43 CE e 49 CE, e segnatamente del divieto di discriminazione ad essi sotteso.
      
      26.      Con lettera 15 novembre 2006 in risposta al parere motivato, la Repubblica federale di Germania ribadiva la propria posizione.
         Essa, inoltre, sottolineava come gli accordi attuativi stipulati con gli organismi previdenziali non andassero valutati isolatamente,
         bensì costituissero parte del diritto del lavoro ovvero fossero a questo assoggettati. Tuttavia, i contratti di lavoro erano
         a suo dire sottratti all’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, a norma dell’art. 16, lett. e), di quest’ultima.
         La Repubblica federale, inoltre, allegava un parere legale del prof. Koenig e del sig. Pfromm in risposta al parere motivato
         della Commissione, in cui tali autori giungevano alla conclusione che nei casi in esame, alla luce del principio dell’autonomia
         collettiva, non sussisteva l’obbligo di indizione di gare d’appalto e che, ad ogni modo, le direttive sugli appalti pubblici
         non potevano trovare applicazione né ratione personae né ratione materiae. In tale contesto si sosteneva altresì che le soglie
         previste nelle direttive suddette non erano state raggiunte.
      
      27.      Successivamente, per stabilire se il mancato rispetto delle norme in materia di appalti pubblici fosse nel caso di specie
         oggettivamente giustificato e adeguato al fine di concretizzare le esigenze di politica sociale connesse al meccanismo della
         conversione salariale, la Commissione trasmetteva alla Repubblica federale di Germania un questionario. La risposta fornita
         da quest’ultima in data 1º marzo 2007 non convinceva la Commissione, che si risolveva quindi alla presentazione del ricorso.
         
      
      V –    Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti
      28.      Con il suo ricorso, pervenuto in cancelleria il 24 giugno 2008, la Commissione chiede che la Corte voglia:
      
      –        dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato, fino al 31 gennaio 2006, l’art. 8 della direttiva 92/50, letto
         in combinato disposto con i titoli III‑VI di quest’ultima, e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, l’art. 20 della direttiva
         2004/18, letto in combinato disposto con gli artt. 23‑55 di quest’ultima, a motivo del fatto che talune amministrazioni e
         aziende comunali con oltre 1 218 dipendenti hanno proceduto all’affidamento di contratti relativi alla prestazione di servizi
         di previdenza complementare aziendale direttamente a favore degli organismi e delle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA,
         senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo;
      
      –        condannare la Repubblica federale di Germania alle spese.
      29.      Con il proprio controricorso, pervenuto in cancelleria il 16 settembre 2008, la Repubblica federale di Germania chiede che
         la Corte voglia: 
      
      –        rigettare il ricorso;
      –        condannare la Commissione alle spese.
      30.      Nella replica depositata il 27 ottobre 2008, la Commissione ha limitato l’oggetto del proprio ricorso. In tale contesto essa
         ha chiesto, in particolare, di dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato, fino al 31 gennaio 2006, l’art. 8
         della direttiva 92/50, letto in combinato disposto con i titoli III‑VI di quest’ultima, e, a decorrere dal 1° febbraio 2006,
         l’art. 20 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con gli artt. 23‑55 di quest’ultima, a motivo del fatto che
         talune amministrazioni e aziende comunali, aventi oltre 2 044 dipendenti negli anni 2004 e 2005, oltre 1 827 dipendenti negli
         anni 2006 e 2007 ed oltre 1 783 dipendenti a partire dal 2008, hanno proceduto all’affidamento di contratti relativi alla
         prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente a favore degli organismi e delle imprese indicati
         all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo.
      
      31.      Nella sua controreplica del 12 dicembre 2008 la Repubblica federale di Germania chiede nuovamente il rigetto del ricorso.
      
      32.      Con ordinanza del presidente della Corte 5 dicembre 2008, il Regno di Danimarca e il Regno di Svezia sono stati autorizzati
         ad intervenire a sostegno della Repubblica federale di Germania. Tali Stati hanno depositato, rispettivamente in data 14 e
         15 aprile 2009, osservazioni scritte, sulle quali la Commissione ha espresso il proprio parere in data 30 giugno 2009. 
      
      33.      Nel corso dell’udienza del 12 gennaio 2010 i rappresentanti della Commissione, della Repubblica federale di Germania, del
         Regno di Danimarca e del Regno di Svezia hanno espresso le proprie posizioni.
      
      VI – Principali argomenti delle parti
      34.      La Commissione mette essenzialmente in dubbio la conciliabilità con le direttive 92/50 e 2004/18 della scelta preventiva a
         favore di determinati organismi previdenziali effettuata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA. La Commissione è dell’avviso che tale
         clausola del contratto collettivo configuri una limitazione, contraria alle direttive comunitarie, della facoltà delle amministrazioni
         e aziende comunali datrici di lavoro di scegliere gli organismi previdenziali presso i quali dare corso alla conversione salariale.
         Ciò implicherebbe necessariamente una violazione delle direttive sugli appalti pubblici ogniqualvolta le singole attribuzioni
         di appalti raggiungano le pertinenti soglie di rilevanza. 
      
      35.      La Commissione muove dall’assunto dell’applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 agli accordi quadro conclusi dalle amministrazioni
         e aziende comunali datrici di lavoro con gli organismi previdenziali prescelti. A suo avviso, tali accordi quadro andrebbero
         in concreto qualificati come appalti pubblici di servizi, ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18, ed eccederebbero in termini
         di valore, per quanto concerne molte grandi città tedesche, le pertinenti soglie di rilevanza. Ne consegue che tali appalti
         di servizi avrebbero dovuto essere aggiudicati nel rispetto delle disposizioni delle citate direttive.
      
      36.      Sempre secondo la Commissione, ad una siffatta ricostruzione non osterebbe neppure il fatto che la scelta preventiva a favore
         di determinati organismi previdenziali è stata negoziata a livello collettivo tra la VKA e i sindacati. Il diritto comunitario,
         infatti, non contemplerebbe alcuna riserva generale a favore dell’autonomia collettiva; l’obbligo di indizione di una gara
         d’appalto, inoltre, non riguarderebbe la concreta strutturazione del rapporto di lavoro dei singoli lavoratori comunali. 
      
      37.      Il governo tedesco si oppone al ricorso della Commissione facendo valere, in primo luogo, l’inapplicabilità della normativa
         comunitaria sugli appalti a casi come quello di specie. Infatti, a suo dire, determinante sarebbe il fatto che la decisione
         in merito alle procedure di selezione contestate dalla Commissione è stata adottata dalle parti sociali e deve dunque essere
         valutata alla luce del principio di autonomia collettiva. Da tale valutazione emergerebbe appunto che la qui contestata scelta
         preventiva a favore di determinati organismi previdenziali, operata nell’ambito di un contratto collettivo, e il recepimento
         di tale scelta nei singoli accordi quadro non soggiacciono alle direttive sugli appalti pubblici. In proposito, il governo
         tedesco perora l’applicazione analogica degli approdi giurisprudenziali raggiunti dalla Corte nelle cause Albany (5) e van der Woude (6), ricordando, inoltre, come l’applicazione delle direttive sugli appalti pubblici porterebbe a trattare i datori di lavoro
         pubblici ed i loro dipendenti in modo manifestamente deteriore rispetto ai datori di lavoro privati ed ai loro dipendenti,
         visto che ai primi resterebbe preclusa la possibilità di scegliere gli organismi previdenziali tramite contrattazione collettiva.
         
      
      38.      Sul piano fattuale il governo tedesco sottolinea, in questo contesto, come il diritto alla conversione salariale spettante
         ai lavoratori del comparto dei comuni e degli enti comunali trovi fondamento e disciplina in norme collettive. Esso rileva,
         in particolare, come, ex art. 1a, n. 1, primo periodo, del BetrAVG, i lavoratori abbiano, nei confronti del proprio datore
         di lavoro, un diritto riconosciuto ex lege di ottenere la conversione dei crediti retributivi non fondati su un contratto
         collettivo; in tale ambito la scelta dell’organismo previdenziale deputato all’attuazione della conversione (richiesta dal
         lavoratore) spetterebbe di norma al datore di lavoro. Tuttavia, ai sensi dell’art. 17, n. 5, del BetrAVG, la conversione dei
         crediti retributivi che traggono titolo da un contratto collettivo potrebbe essere realizzata solo laddove un contratto collettivo
         la preveda o la autorizzi. Poiché tale possibilità sarebbe prevista nel TV‑EUmw/VKA, la disciplina sulla conversione salariale
         qui in discussione avrebbe natura meramente negoziale collettiva. 
      
      39.      Per il governo tedesco, inoltre, le parti sociali avrebbero fatto uso della possibilità, loro conferita ex art. 17, n. 3,
         del BetrAVG, di derogare, in sede di contrattazione collettiva, a molteplici disposizioni dello stesso BetrAVG. In questo
         quadro, la scelta preventiva – contestata dalla Commissione – a favore di determinati organismi previdenziali presso i quali
         deve essere attuata la conversione salariale rappresenterebbe una limitazione della facoltà di scelta accordata al datore
         di lavoro ex art. 1a, n. 1, del BetrAVG. Il datore di lavoro sarebbe stato quindi privato della sua potestà decisionale, e
         ciò a favore di una definizione concordata tra le parti sociali. In tale contesto, gli interessi dei lavoratori sarebbero
         tenuti in considerazione già nella scelta degli organismi previdenziali. 
      
      40.      Secondo il governo tedesco, persino qualora le direttive sugli appalti pubblici trovassero, in linea di principio, applicazione
         ad un caso quale quello di specie, gli accordi quadro contestati dalla Commissione esulerebbero necessariamente dall’ambito
         di applicazione ratione materiae delle direttive 92/50 e 2004/18. 
      
      41.      Dal momento che le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro sono state private dal contratto collettivo di potestà
         decisionale per quanto concerne l’individuazione degli organismi previdenziali, la loro qualificazione quali amministrazioni
         aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici sarebbe errata sotto il profilo sistematico. Peraltro, gli
         accordi quadro conclusi dai comuni e dagli enti comunali datori di lavoro con gli organismi previdenziali non darebbero vita
         di per sé a rapporti assicurativi, bensì stabilirebbero semplicemente le condizioni alle quali i lavoratori possono istituire
         i singoli rapporti assicurativi con i predetti organismi. Oltre a ciò, di norma i datori di lavoro stipulerebbero vari accordi
         quadro di questo tipo con differenti organismi previdenziali. Il governo tedesco, inoltre, fa valere la natura non onerosa
         di tali accordi quadro, la riconducibilità di questi ultimi all’eccezione di cui all’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18
         e il carattere erroneo dei presupposti assunti dalla Commissione quale base per il calcolo del valore dei singoli accordi.
         
      
      42.      Il Regno di Danimarca e il Regno di Svezia aderiscono alla richiesta dello Stato convenuto di rigettare il presente ricorso
         per inadempimento. 
      
      43.      In particolare, il Regno di Danimarca intravede un pericolo per il proprio sistema nazionale di previdenza complementare aziendale
         qualora la Corte giungesse alla conclusione che gli accordi di una certa entità, conclusi da datori di lavori pubblici e sindacati
         per disciplinare l’investimento delle risorse destinate alla previdenza dei pubblici dipendenti, richiedono la previa indizione
         di una gara d’appalto. 
      
      44.      Nell’ambito delle loro prese di posizione, sia il Regno di Danimarca sia il Regno di Svezia sottolineano la rilevanza delle
         già menzionate sentenze Albany e van der Woude. Tali Stati rilevano che, anche laddove le direttive sugli appalti pubblici
         fossero ritenute in linea di principio applicabili ad una fattispecie quale quella de qua, dovrebbe comunque considerarsi
         il fatto che le disposizioni negoziali attinenti alla materia della previdenza complementare aziendale hanno la propria fonte
         immediata nel contratto collettivo. L’accordo, inoltre, identificherebbe semplicemente l’organismo deputato alla gestione
         delle risorse destinate a scopi previdenziali. Posto però che il contributo a scopi di previdenza appartiene esclusivamente
         al lavoratore, non si potrebbe parlare di appalto di servizi da eseguirsi a favore di un datore di lavoro pubblico. A prescindere
         da ciò, nel caso in esame verrebbe in rilievo l’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18, che esclude l’applicazione della
         medesima direttiva agli appalti concernenti i contratti di lavoro. 
      
      VII – Valutazione giuridica
      A –    Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 ad accordi quadro previsti da contratti collettivi 
      45.      La prima questione di principio che va risolta nel presente procedimento riguarda l’applicabilità delle direttive sugli appalti
         pubblici agli accordi quadro previsti da contratti collettivi. 
      
      46.      In questo contesto, è in particolare controverso se gli accordi quadro in esame possano essere soggetti alle disposizioni
         del diritto primario riguardanti la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi.
      
      47.      Infatti, atteso che le direttive 92/50 e 2004/18 sono state adottate sulla base delle norme sulla competenza contenute nel
         Trattato CE nei capi dedicati al diritto di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, la non applicabilità di tali
         libertà fondamentali agli accordi quadro qui in questione avrebbe come necessaria conseguenza – ragionando nel quadro di un’interpretazione
         delle direttive sugli appalti pubblici conforme al diritto primario – che gli accordi quadro suddetti sarebbero altresì esclusi
         dall’ambito di applicazione di tali direttive. 
      
      48.      Gli elementi addotti a sostegno della tesi dell’inapplicabilità delle libertà fondamentali agli accordi quadro in questione
         possono essere raggruppati in tre ordini di argomenti.
      
      49.      Il primo ordine di argomenti muove dal presupposto che i contratti collettivi – e pertanto anche gli accordi quadro previsti
         da contratti collettivi – esulino dal campo di applicazione delle norme di diritto primario in materia di concorrenza. Tale
         deroga settoriale valida in materia di concorrenza sarebbe trasponibile al piano delle libertà fondamentali, cosicché gli
         accordi quadro previsti da contratti collettivi sfuggirebbero anche alla sfera di applicazione di tali libertà. 
      
      50.      Un secondo ordine di argomenti – in realtà non seguito in modo sistematico dal governo tedesco, e tuttavia riconoscibile quale
         idea di fondo in alcune delle sue considerazioni – si basa sul principio della non efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali.
         Vista la partecipazione dei rappresentanti dei lavoratori alla stipulazione dei contratti collettivi, in questo contesto si
         pone in particolare il problema di stabilire se l’applicazione delle libertà fondamentali ad accordi quadro previsti da contratti
         collettivi integri una violazione del principio della non efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali.
      
      51.      Un terzo ordine di argomenti, svolto in subordine, prende spunto dalla valenza di diritto sociale fondamentale spettante all’autonomia
         collettiva, nonché dal rapporto tra diritti fondamentali e libertà fondamentali. In tale ambito si sostiene, in particolare,
         che gli accordi quadro previsti da contratti collettivi beneficiano della tutela garantita ai diritti fondamentali, cosicché
         essi non possono più essere sindacati, sotto il profilo del loro contenuto, in rapporto alle libertà fondamentali. 
      
      52.      Di seguito analizzerò i suddetti ordini argomentativi. 
      
      1.     Sulla sussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme
         primarie in materia di concorrenza, nonché sulla trasponibilità di una siffatta deroga alle libertà fondamentali 
      
      53.      Questo primo ordine di argomenti muove dall’erroneo presupposto che, in linea di principio, le disposizioni di accordi collettivi
         non siano soggette alle norme di diritto primario in materia di concorrenza e che le deroghe all’applicabilità di queste ultime
         norme possano essere senz’altro trasposte alle libertà fondamentali. Tale tesi, pertanto, non può essere condivisa. 
      
      a)      Insussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme primarie
         in materia di concorrenza 
      
      54.      Sull’applicabilità delle norme di diritto primario in materia di concorrenza ai contratti collettivi e alle disposizioni fondate
         su contratti collettivi, la Corte ha preso posizione nell’ambito di tre capitali pronunce rese, il 21 settembre 1999, nelle
         cause Albany (7), Brentjens’ (8) e Drijvende Bokken (9). 
      
      55.      Tali cause concernevano la conciliabilità di un sistema pensionistico nazionale di categoria con le norme di diritto primario
         in materia di concorrenza. La questione principale da appurare era se si potesse configurare una violazione dell’art. 10 CE
         in combinato disposto con l’art. 81 CE, oppure dell’art. 86, n. 1, CE in combinato disposto con l’art. 82 CE, per il fatto
         che, su iniziativa dei rappresentanti dei datori di lavoro e dei lavoratori di un determinato settore, era stato introdotto
         un obbligo di iscrizione ad un sistema pensionistico di categoria per tutte le imprese del settore. In questo contesto si
         doveva chiarire se e a quali condizioni un contratto collettivo concluso tra i datori di lavoro e i lavoratori di un determinato
         settore e volto all’istituzione di un sistema pensionistico di categoria potesse rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 81,
         n. 1, CE. 
      
      56.      La Corte, al fine di chiarire il rapporto tra le norme del Trattato CE in materia di concorrenza e le disposizioni dei contratti
         collettivi, ha in primo luogo richiamato gli obiettivi di politica sociale e di protezione sociale contemplati dall’art. 2 CE
         e dall’art. 3, n. 1, lett. j), CE (10), sottolineando, a tale proposito, come sia il diritto di libertà sindacale sia gli accordi collettivi tra datori di lavoro
         e lavoratori vengano presi in espressa considerazione nel diritto primario e nell’Accordo sulla politica sociale (11). 
      
      57.      La Corte ha quindi rilevato che i contratti collettivi stipulati tra organizzazioni rappresentative dei datori di lavoro e
         dei lavoratori comportano inevitabilmente taluni effetti restrittivi della concorrenza. Tuttavia, a suo giudizio, gli obiettivi
         di politica sociale perseguiti da tali contratti sarebbero gravemente compromessi se le parti sociali fossero soggette all’art. 81,
         n. 1, CE nella ricerca comune di misure volte a migliorare le condizioni di impiego e di lavoro (12). Sulla scorta di tali considerazioni la Corte ha affermato che un’interpretazione utile e coerente dell’insieme delle disposizioni
         del Trattato porta a concludere che gli accordi stipulati nell’ambito di trattative collettive tra parti sociali con il fine
         di conseguire gli obiettivi suddetti non rientrano, per la loro natura ed il loro oggetto, nell’ambito di applicazione dell’art. 81,
         n. 1, CE (13).
      
      58.      In tali sentenze la Corte ha pertanto stabilito che gli accordi collettivi – e quindi anche le regole e le decisioni fondate
         su accordi collettivi – sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 81 CE al ricorrere di due presupposti: l’accordo
         deve essere concluso 1) nell’ambito di contrattazioni collettive (14) e 2) al fine di migliorare le condizioni di impiego e di lavoro (15).
      
      59.      Poiché la non applicabilità delle norme sulla concorrenza agli accordi collettivi non si determina in via automatica, bensì
         deve essere accertata alla luce del caso concreto, la Corte non ha, nelle sentenze suddette, riconosciuto l’esistenza di alcuna
         deroga settoriale a favore dei contratti collettivi quanto all’applicabilità delle norme di diritto primario in materia di
         concorrenza. La Corte, piuttosto, evidenziando il ruolo attribuito agli accordi sindacali dalle norme di diritto primario,
         e dunque muovendosi nell’ambito di un’interpretazione sistematica del Trattato, ha constatato l’esistenza di un limite intrinseco
         all’art. 81 CE in rapporto ai contratti collettivi di particolare contenuto (16).
      
      60.      A tale valutazione non osta il fatto che la Corte, tanto nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken quanto nella
         successiva sentenza van der Woude (17), abbia esaminato soltanto in modo molto limitato se i contratti collettivi fossero stati conclusi in vista del miglioramento
         delle condizioni di impiego e di lavoro. Naturalmente, al fine di dissipare ogni dubbio quanto all’esistenza, nei casi concretamente
         in esame, di un abuso degli spazi di libertà riconosciuti alle parti sociali sotto il profilo del diritto della concorrenza,
         sarebbe stato auspicabile procedere anche nelle sentenze suddette ad un’analisi maggiormente approfondita del contenuto delle
         norme collettive là controverse (18). Tuttavia, analizzando globalmente tali sentenze in un’ottica sistematica, resta ferma la constatazione che solo contratti
         collettivi di particolare contenuto sono stati esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE (19).
      
      61.      In questo contesto l’avvocato generale Fennelly, nelle sue conclusioni presentate nella causa van der Woude, ha correttamente
         spiegato che la portata della cosiddetta «eccezione Albany», in quanto eccezione al generale ambito di applicazione dell’art. 81 CE,
         è da interpretarsi restrittivamente. Pertanto, a suo avviso, i contratti collettivi che pregiudicano sensibilmente la concorrenza
         potrebbero sempre essere contestati affermando che non perseguono una finalità meramente sociale, in quanto le restrizioni
         che essi impongono o che risultano dalla loro applicazione eccederebbero quanto richiesto dal perseguimento della loro finalità (20). Ciò presuppone naturalmente la necessità di accertare sotto il profilo sostanziale se i contratti collettivi in questione
         ovvero le singole norme collettive siano stati effettivamente stipulati al fine di migliorare le condizioni di impiego e di
         lavoro.
      
      62.      Quanto precede mi porta a concludere che nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken la Corte non ha stabilito alcuna
         deroga settoriale a carattere generale quanto all’applicabilità ai contratti collettivi delle norme di diritto primario in
         materia di concorrenza. Tali sentenze vanno piuttosto intese nel senso che con esse è stata affermata l’esistenza di un limite,
         immanente al diritto primario, quanto all’applicabilità dell’art. 81 CE in rapporto a contratti collettivi aventi un particolare
         contenuto. 
      
      b)      Tendenziale non coincidenza dell’ambito di applicazione delle norme primarie in materia di concorrenza e di quello delle libertà
         di stabilimento e di prestazione dei servizi 
      
      63.      Nelle proprie deduzioni la Repubblica federale di Germania parte dall’assunto secondo cui i limiti e le deroghe applicative
         riguardanti il diritto della concorrenza sono trasponibili alle libertà fondamentali. Sulla scorta di tale premessa, essa
         suggerisce in particolare che la Corte, nel caso di specie, richiami per analogiam – e quindi senza alcuna verifica alla luce delle caratteristiche della libertà di stabilimento e della libera prestazione
         dei servizi – le valutazioni ed i principi contenuti nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken. 
      
      64.      A mio avviso, tale posizione del governo tedesco non può essere condivisa.
      
      65.      Sebbene sia le disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi sia le disposizioni
         relative alla libera concorrenza rispecchino la finalità di realizzazione del mercato interno, la circostanza che un accordo
         o un’attività, in considerazione del suo concreto atteggiarsi, esuli dall’ambito applicativo delle disposizioni in materia
         di concorrenza non comporta necessariamente che tale accordo o tale attività sia altresì escluso dal campo di applicazione
         delle disposizioni sulla libera circolazione (21).
      
      66.      Dunque la Corte, secondo una giurisprudenza oramai consolidata, ammette che un accordo o un’attività possa soggiacere alle
         disposizioni sulla libera circolazione e contemporaneamente esulare dal campo di applicazione delle disposizioni sulla concorrenza,
         e viceversa (22).
      
      67.      Secondo la giurisprudenza della Corte, pertanto, non vi è necessariamente coincidenza tra l’ambito di applicazione delle disposizioni
         del diritto primario relative alla concorrenza e quello delle libertà fondamentali. Di conseguenza, la circostanza che, ai
         sensi delle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, le disposizioni dei contratti collettivi intese al miglioramento
         delle condizioni di impiego e di lavoro non soggiacciano all’art. 81 CE non significa necessariamente che dette disposizioni
         siano altresì escluse dal campo di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.
      
      68.      In via meramente subordinata sia consentito aggiungere che, anche qualora il rapporto esistente tra autonomia collettiva e
         diritto della concorrenza di fonte primaria e quello intercorrente tra autonomia collettiva e libertà fondamentali dovessero
         essere ricostruiti in termini analoghi, ciò non vorrebbe dire che le prescrizioni contenute nelle sentenze Albany, Brentjens’
         e Drijvende Bokken possano essere trasferite de plano nel presente procedimento. Piuttosto, le prescrizioni e le valutazioni
         formulate in tali sentenze con riguardo al diritto della concorrenza dovrebbero essere esaminate alla luce dello status di
         diritto fondamentale (23) riconosciuto all’autonomia collettiva (24). 
      
      2.      Sulla limitata efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali 
      69.      L’applicabilità della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nel settore della contrattazione collettiva
         non è smentita neppure dalla tesi, avanzata nell’ambito del presente procedimento, concernente la non efficacia verso i terzi
         delle suddette libertà fondamentali. 
      
      70.      Secondo tale tesi, gli accordi quadro in esame si baserebbero in fin dei conti su un contratto collettivo negoziato tra i
         datori di lavoro pubblici e i rappresentanti dei lavoratori. Ebbene, in considerazione della non efficacia verso i terzi della
         libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, la partecipazione dei lavoratori ai contratti collettivi costituirebbe
         in linea di principio un ostacolo a che le norme disciplinanti tali libertà fondamentali vengano applicate a questi contratti
         ed ai susseguenti accordi conclusi per la loro attuazione.
      
      71.      A tale argomentazione si deve obiettare, in primo luogo, che il TV‑EUmw/VKA è stato concluso tra la VKA, da una parte, ed
         i sindacati, dall’altra. Dal momento che alla conclusione del contratto collettivo hanno partecipato le amministrazioni comunali
         datrici di lavoro, cioè autorità dello Stato vincolate al rispetto delle libertà fondamentali, si potrà tutt’al più parlare
         di efficacia indiretta verso i terzi delle libertà fondamentali, ripercuotentesi sui sindacati a loro volta partecipanti all’elaborazione
         dell’accordo collettivo.
      
      72.      A tale riguardo, inoltre, va ricordata la costante giurisprudenza della Corte secondo cui gli artt. 39 CE, 43 CE e 49 CE non
         disciplinano soltanto gli atti delle autorità pubbliche, ma si applicano anche alle normative di altra natura dirette a disciplinare
         collettivamente il lavoro subordinato, il lavoro autonomo e le prestazioni di servizi (25). 
      
      73.      Tale inclusione delle regolamentazioni collettive nel campo di applicazione delle libertà fondamentali viene motivata con
         il fatto che le condizioni di lavoro nei vari Stati membri sono disciplinate in parte mediante leggi o regolamenti e in parte
         mediante contratti collettivi e altri atti conclusi o adottati da soggetti privati. Se si espungessero le regolamentazioni
         collettive dal campo di applicazione delle libertà fondamentali, si correrebbe il rischio di creare ineguaglianze per effetto
         dell’applicazione degli obblighi imposti da una delle libertà fondamentali previste dal diritto primario (26). 
      
      74.      Alla luce di tali considerazioni concludo che dal principio della non efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali non
         può desumersi alcun argomento di segno contrario all’applicabilità delle disposizioni concernenti la libertà di stabilimento
         e la libera prestazione dei servizi agli accordi quadro previsti dal contratto collettivo esaminati in questa sede. 
      
      3.      Inquadramento del diritto di negoziazione collettiva e di autonomia collettiva quali diritti sociali fondamentali e loro rapporto
         con le libertà fondamentali 
      
      75.      Non è persuasivo neppure l’argomento secondo cui la definizione delle condizioni di lavoro dei dipendenti comunali nell’ambito
         del TV‑EUmw/VKA sarebbe riconducibile al diritto fondamentale di autonomia contrattuale collettiva, cosicché tale contratto
         ed i susseguenti accordi si porrebbero, in virtù del loro contenuto, al di fuori del campo di applicazione della libertà di
         stabilimento e della libera prestazione dei servizi.
      
      76.      In base ad una giurisprudenza costante, i diritti fondamentali fanno parte integrante dei principi generali del diritto, dei
         quali la Corte garantisce l’osservanza (27). Per la loro individuazione la Corte si ispira alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni
         fornite dai Trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo, dei quali gli Stati membri sono parti originarie
         o ai quali hanno aderito. 
      
      77.      Il diritto di negoziazione collettiva trova riconoscimento sia in vari Trattati internazionali ai quali gli Stati membri hanno
         cooperato o aderito – come ad esempio la Carta sociale europea firmata a Torino il 18 ottobre 1961 (28), peraltro richiamata espressamente nell’art. 136 CE –, sia in strumenti elaborati dagli Stati membri a livello comunitario
         o nel quadro dell’Unione europea, quali la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori adottata in occasione
         della riunione del Consiglio europeo di Strasburgo del 9 dicembre 1989, a sua volta menzionata nell’art. 136 CE (29), nonché la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (30).
      
      78.      Stanti tali premesse, il diritto di negoziazione collettiva e l’autonomia collettiva inerente a tale diritto vanno indiscutibilmente
         riconosciuti, anche all’interno dell’ordinamento giuridico comunitario, quali diritti fondamentali, facenti saldamente parte
         dei principi generali del diritto comunitario (31).
      
      79.      Peraltro, con il Trattato di Lisbona – nel caso di specie non applicabile ratione temporis – il diritto di negoziazione collettiva
         è stato ancorato ancor più saldamente al diritto primario, visto che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea
         è stata dichiarata giuridicamente vincolante dall’art. 6 TUE. Attraverso questo generale rinvio alla Carta, il diritto di
         negoziazione collettiva sancito all’art. 28 di quest’ultima viene ora espressamente recepito nel diritto primario (32).
      
      80.      Dalla valenza di diritti fondamentali riconosciuta al diritto di negoziazione collettiva e all’autonomia collettiva connessa
         a tale diritto non può tuttavia desumersi ipso facto che i contratti collettivi conclusi nell’esercizio di tali diritti, nonché
         gli accordi susseguenti, esulino tout court, in virtù del loro contenuto, dall’ambito di applicazione delle libertà fondamentali.
         
      
      81.      In caso di conflitto tra un diritto fondamentale e una libertà fondamentale occorre, infatti, partire dal principio dell’equivalenza
         gerarchica delle due posizioni giuridiche coinvolte. Tale equivalenza in via di principio si traduce, per un verso, nella
         possibilità che le libertà fondamentali subiscano una restrizione nell’interesse dei diritti fondamentali, ma implica anche,
         per altro verso, che l’esercizio delle libertà fondamentali possa giustificare una restrizione dei diritti fondamentali (33).
      
      82.      Pertanto, la natura di diritto fondamentale spettante al diritto di negoziazione collettiva e all’autonomia collettiva non
         esclude ipso iure ed in toto dal campo di applicazione delle disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera
         prestazione dei servizi né i contratti collettivi conclusi nell’esercizio dei suddetti diritti né i susseguenti accordi conclusi
         in vista dell’esecuzione di questi contratti.
      
      83.      L’automatica conseguenza di ciò è la non persuasività dell’argomento che ritiene eo ipso sottratti alla sfera di applicazione
         della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi – nonché delle norme secondarie che su tali principi
         si fondano – i contratti collettivi conclusi nell’esercizio del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto
         fondamentale di autonomia collettiva nonché gli accordi ad essi susseguenti. 
      
      84.      Al contrario, qualora si dovesse rilevare un conflitto tra le suddette libertà fondamentali, da una parte, e i menzionati
         diritti fondamentali, dall’altra, occorre verificare se le libertà fondamentali possano giustificare, alla luce dell’insieme
         delle circostanze del caso, una restrizione al diritto fondamentale di negoziazione collettiva ed al diritto fondamentale
         di autonomia collettiva, oppure se, in un’ottica speculare, siano tali diritti ad imporre una restrizione alla portata delle
         citate libertà fondamentali e delle norme secondarie fondate su queste ultime. 
      
      4.      Conclusione parziale
      85.      Alla luce delle suesposte considerazioni ritengo, in conclusione, che gli accordi quadro previsti da un contratto collettivo
         rientrino, in linea di principio, nella sfera di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei
         servizi. Ne consegue che gli accordi quadro di cui qui si discute rientrano, in via di principio, anche nel campo di applicazione
         delle direttive sugli appalti pubblici, che su tali libertà fondamentali si basano, sempre che naturalmente i relativi presupposti
         applicativi siano soddisfatti. 
      
      86.      Qualora si dovesse accertare che attraverso un accordo quadro previsto da un contratto collettivo è stata realizzata una violazione
         della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18, si dovrà in ogni caso tenere in considerazione il particolare status di
         diritti sociali fondamentali spettante al diritto di negoziazione collettiva e all’autonomia collettiva. In tale contesto
         si dovrà verificare, in base alle concrete circostanze del caso, se la mancata osservanza delle direttive sugli appalti pubblici
         sia da imputare all’esercizio dei diritti sociali fondamentali di negoziazione collettiva e di autonomia collettiva e, in
         caso affermativo, se una limitazione all’esercizio di tali diritti sociali fondamentali debba ritenersi giustificata in virtù
         degli obblighi imposti dalle direttive sugli appalti pubblici alla luce delle libertà fondamentali. 
      
      87.      Qui di seguito, alla luce delle predette considerazioni, analizzerò anzitutto la conciliabilità dei qui controversi accordi
         quadro previsti da un contratto collettivo con la direttiva 92/50 e con la direttiva 2004/18. Passerò poi ad esaminare come
         sia possibile ricomporre il conflitto tra gli obblighi scaturenti dalle direttive sugli appalti pubblici, da una parte, ed
         il libero esercizio del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto fondamentale di autonomia collettiva,
         dall’altra. 
      
      B –    Conciliabilità degli accordi quadro controversi con le direttive 92/50 e 2004/18
      88.      La Commissione fa valere una violazione della direttiva 92/50 nonché della direttiva 2004/18, consistente nel fatto che una
         molteplicità di amministrazioni e aziende comunali avrebbe attribuito contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza
         complementare aziendale per i propri dipendenti direttamente agli organismi e alle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA,
         senza previa indizione di una gara di appalto a livello europeo. 
      
      89.      Costituiscono appalti pubblici di servizi ai sensi della direttiva 92/50 e della direttiva 2004/18 i contratti a titolo oneroso
         stipulati per iscritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico ed aventi per oggetto principale la
         prestazione di servizi.
      
      90.      Nell’ambito del presente procedimento è controverso, in particolare, se i comuni, nel dare attuazione alle scelte operate
         nell’ambito del contratto collettivo, abbiano agito nella veste di amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive
         sugli appalti pubblici. È altresì controverso se gli accordi conclusi tra i comuni e gli organismi previdenziali possano essere
         classificati come contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto prestazioni di servizi, il cui valore eccede le soglie di rilevanza
         pertinenti.
      
      91.      Tratterò qui di seguito tali due questioni fondamentali. 
      
      1.      Qualificazione delle città come amministrazioni aggiudicatrici 
      92.      La Repubblica federale di Germania contesta la classificazione delle città interessate quali amministrazioni aggiudicatrici
         ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici, argomentando che tali città, essendosi limitate, in sede di scelta degli
         organismi previdenziali, ad attuare le prescrizioni del contratto collettivo, non avrebbero assunto alcuna decisione «propria».
         Essa rileva inoltre la mancanza dell’elemento del conseguimento di utilità da parte della pubblica amministrazione, visto
         che le conseguenze giuridiche e gli effetti economici della conversione salariale ricadrebbero nella sfera giuridica dei lavoratori.
         
      
      93.      Con tale tesi la Repubblica federale di Germania essenzialmente propugna un’interpretazione di tipo funzionale del concetto
         di amministrazione aggiudicatrice, mirante – per mezzo di un’esegesi riduttiva di tale elemento costitutivo – a restringere
         il campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici in casi come quello di specie. Tale tesi non può essere condivisa.
         
      
      94.      A tale riguardo, va preliminarmente ricordato che le direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state
         adottate nell’ambito della realizzazione del mercato interno, nel quale è assicurata la libera circolazione e sono eliminate
         le restrizioni alla concorrenza (34). In questo contesto la Corte ha identificato uno dei principali obiettivi delle direttive sugli appalti pubblici nella più
         ampia apertura possibile degli appalti pubblici alla concorrenza in tutti gli Stati membri (35).
      
      95.      Anche se la Corte ha statuito, nella sua costante giurisprudenza, la necessità di un’interpretazione funzionale e non formale
         della nozione di amministrazione aggiudicatrice (36), in questo contesto va sottolineato che tale giurisprudenza evidenzia l’intenzione della Corte di spezzare la compartimentazione
         dei mercati nazionali degli appalti e – in conformità degli obiettivi formulati nei ‘considerando’ delle direttive sugli appalti
         pubblici – di aprire i detti mercati al mercato comune (37). 
      
      96.      Pertanto, la finalità che la Corte persegue attraverso la sua interpretazione funzionale della nozione di amministrazione
         aggiudicatrice è l’effettiva realizzazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nel settore
         degli appalti pubblici. A tale scopo la Corte ha interpretato in modo ampio il campo di applicazione ratione materiae delle
         direttive sugli appalti pubblici, ritenendo irrilevante, ai fini della qualificazione di un organismo nazionale come amministrazione
         aggiudicatrice (in senso funzionale) ai sensi della normativa comunitaria sugli appalti pubblici, l’eventualità che tale status
         sia collegato, nella pertinente normativa nazionale, a determinate caratteristiche istituzionali (38). 
      
      97.      La giurisprudenza concernente l’interpretazione «funzionale» della nozione di amministrazione aggiudicatrice mira dunque al
         raggiungimento dello scopo generale delle direttive sugli appalti pubblici, le quali, attraverso il coordinamento a livello
         comunitario delle procedure di aggiudicazione, vogliono eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle
         merci e, quindi, proteggere anche gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire
         beni e servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro (39). Le direttive mirano ad escludere il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti nell’aggiudicazione
         di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e, al tempo stesso, la possibilità che un organismo finanziato o
         controllato dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni
         non economiche (40).
      
      98.      Una siffatta interpretazione funzionale della nozione di amministrazione aggiudicatrice, pur conducendo di norma ad un ampliamento
         del campo di applicazione ratione materiae delle direttive sugli appalti, può in alcuni casi eccezionali condurre altresì
         ad una inapplicabilità di queste ultime a determinati appalti pubblici, ancorché questi siano stati formalmente attribuiti
         da un’amministrazione aggiudicatrice ed anche i restanti presupposti di applicazione delle direttive suddette appaiano soddisfatti.
         
      
      99.      Un eloquente esempio al riguardo è offerto dalla sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria. In tale sentenza la Corte ha stabilito
         che un appalto, oggetto di assegnazione da parte di un’amministrazione aggiudicatrice e rientrante astrattamente nel campo
         di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, perde la sua natura di appalto pubblico qualora si constati che, già
         in origine, il progetto da realizzarsi rientrava integralmente nell’oggetto sociale di un’impresa non soggetta alle norme
         sugli appalti pubblici e venga provato che gli appalti relativi a tale progetto erano stati attribuiti dall’amministrazione
         aggiudicatrice per conto di tale impresa (41).
      
      100. Pertanto, il criterio adottato nella sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria per affermare la non applicabilità delle norme
         sugli appalti pubblici consiste nella necessità che la decisione di affidare l’appalto sia stata comprovatamente assunta,
         nel proprio interesse, da un soggetto privato, sul quale ricadono tutti i costi. Atteso che, in un siffatto scenario, l’amministrazione
         aggiudicatrice, pur procedendo formalmente all’affidamento dell’appalto, non ha però assunto le relative decisioni né influito
         sulle stesse, è escluso il rischio che essa, violando le norme sugli appalti pubblici, favorisca, in sede di tale affidamento,
         gli offerenti o i candidati nazionali o si lasci guidare da considerazioni non economiche (42).
      
      101. Date le suesposte considerazioni, l’argomento fatto valere dalla Repubblica federale di Germania, secondo cui i comuni nel
         scegliere gli organismi previdenziali avrebbero semplicemente attuato le prescrizioni del contratto collettivo e pertanto
         non avrebbero agito quali amministrazioni aggiudicatrici, non risulta convincente.
      
      102. In primo luogo si deve ricordare che il contratto collettivo è stato concluso tra la VKA e i sindacati. In occasione di tale
         stipulazione la VKA ha rappresentato – in quanto associazione che raggruppa le amministrazioni e aziende comunali tedesche
         – gli interessi di tali datori di lavoro pubblici in materia sindacale e di rapporti di lavoro. Ciò implica necessariamente
         che tali datori di lavoro hanno partecipato quantomeno indirettamente alla determinazione delle istanze negoziali che poi
         la VKA ha tentato di far valere nella contrattazione con i sindacati e che in definitiva concorrono a costituire il fondamento
         dell’accordo collettivo. Ne consegue che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro potevano influire quanto
         meno indirettamente sulla scelta concordata in via preventiva nell’ambito del TV‑EUmw/VKA a favore di determinati organismi
         previdenziali. 
      
      103. Alla luce del fatto che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro potevano influire quanto meno indirettamente
         sui negoziati del contratto collettivo e perciò anche sui risultati in esso raggiunti, la loro qualificazione come amministrazioni
         aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici non può essere messa in discussione richiamando le prescrizioni
         e gli obblighi stabiliti dal contratto collettivo.
      
      104. Del pari non convincente è l’argomento secondo cui, nell’ambito del presente procedimento, le amministrazioni e aziende comunali
         non potrebbero essere considerate, da un punto di vista funzionale, come amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive
         sugli appalti pubblici, per il fatto che le conseguenze giuridiche e gli effetti economici della conversione salariale ricadrebbero
         nella sfera giuridica dei lavoratori. 
      
      105. Anche se fosse vero che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro non sovvenzionano in alcun modo l’istituzione
         della previdenza aziendale attuata mediante il meccanismo della conversione salariale, tale constatazione non basterebbe di
         per sé a escludere dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici i contratti che esse hanno concluso con
         gli organismi previdenziali. 
      
      106. Il rischio che imprese e offerenti nazionali siano preferiti dalle amministrazioni aggiudicatrici può invero essere attenuato
         qualora la conclusione del contratto da parte dell’amministrazione aggiudicatrice costituisca l’esito di negoziazioni da questa
         intrattenute con uno o più lavoratori e solo tali lavoratori sopportino le conseguenze economiche del contratto concluso.
         In un siffatto caso, di norma, i lavoratori hanno un particolare interesse a raggiungere il risultato economicamente più conveniente.
         Lasciando da parte la questione se ciò di per sé faccia scomparire il rischio che al termine della contrattazione risultino
         preferite le imprese locali, per la valutazione del caso di specie è sufficiente constatare che, sul versante dei lavoratori,
         la negoziazione del contratto collettivo è stata condotta dai sindacati. Sebbene tali sindacati rappresentino i lavoratori
         e, perciò, possano costituire un contrappeso alla naturale tendenza delle amministrazioni aggiudicatrici a prediligere imprese
         nazionali (43), essi non sopportano direttamente le conseguenze finanziarie delle conversioni salariali richieste dai lavoratori comunali.
         Già per questo motivo, la partecipazione dei sindacati ai negoziati che hanno condotto alla conclusione del TV‑EUmw/VKA non
         è sufficiente ad escludere dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici le scelte delle amministrazioni
         aggiudicatrici definite in sede collettiva.
      
      107. Alla luce di tali considerazioni ritengo, in conclusione, che i comuni che, in esecuzione del TV‑EUmw/VKA, hanno stipulato
         accordi con uno o più degli organismi previdenziali ivi menzionati, abbiano agito quali amministrazioni aggiudicatrici ai
         sensi delle direttive sugli appalti pubblici.
      
      2.      Qualificazione degli accordi quadro come contratti a titolo oneroso soggetti alle direttive sugli appalti pubblici 
      a)      Riflessioni sull’onere di allegazione e sul rischio della prova
      108. Il governo tedesco contesta con una pluralità di argomenti la qualificazione degli accordi quadro conclusi tra le amministrazioni
         comunali e gli organismi previdenziali come contratti a titolo oneroso soggetti alle direttive sugli appalti pubblici. Al
         riguardo esso rimarca, in particolare, che gli accordi quadro stabilirebbero semplicemente le condizioni alle quali i lavoratori
         possono poi istituire rapporti assicurativi individuali con gli organismi previdenziali. A tale proposito il governo tedesco
         sottolinea altresì che il corrispettivo pecuniario non verrebbe prestato dai comuni bensì dai lavoratori. Vista l’insussistenza
         di un rapporto di scambio economico tra gli organismi previdenziali ed i comuni, gli accordi quadro non avrebbero carattere
         oneroso. Ed anche laddove tali accordi avessero carattere oneroso, la Commissione non avrebbe comunque fornito la prova del
         raggiungimento delle soglie di rilevanza comunitarie. Inoltre, l’eccezione prevista per i contratti di lavoro ex art. 16,
         lett. e), della direttiva 2004/18 si estenderebbe anche agli accordi quadro controversi. 
      
      109. Nel presente procedimento l’analisi e la valutazione di tali argomenti è complicata notevolmente dal fatto che alla Corte
         sono state fornite pochissime informazioni concrete sugli accordi quadro effettivamente conclusi dai singoli comuni. L’impostazione
         seguita dalla Commissione sul piano probatorio si ripercuote al riguardo in modo particolarmente negativo. Nella formulazione
         del proprio ricorso, infatti, la Commissione si è limitata a contestare globalmente, sulla base di dati statistici, la prassi
         di affidamento degli appalti seguita da tutte le città tedesche di determinate dimensioni. 
      
      110. Al ricorso non è stato allegato alcuno degli accordi quadro conclusi da tali città; la Commissione si è limitata piuttosto
         a depositare, quali mezzi probatori, alcuni generici opuscoli esplicativi, dati informativi per gli associati e modelli di
         domande di vari organismi previdenziali. 
      
      111. Date le premesse, nell’ambito del presente procedimento rimane da chiarire, inter alia, in quale momento siano stati conclusi
         i diversi accordi quadro in questione. Conseguentemente non è chiaro se tali accordi quadro vadano giudicati alla luce della
         direttiva 92/50 o piuttosto alla luce della direttiva 2004/18. Infatti, la normativa pertinente è sempre quella in vigore
         nel momento in cui sono avvenuti i fatti che rilevano ai fini della normativa sugli appalti pubblici (44). Poiché tale momento non può essere identificato in mancanza di informazioni più dettagliate circa la conclusione degli accordi
         quadro in discussione, nell’ambito del presente procedimento potrà constatarsi una violazione della normativa sugli appalti
         pubblici solo nella misura in cui questa sussista tanto ai sensi della direttiva 92/50 quanto ai sensi della direttiva 2004/18.
      
      112. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, spetta alla Commissione provare l’asserito inadempimento anche sotto il profilo
         fattuale. Essa deve fornire alla Corte gli elementi necessari perché questa accerti l’esistenza di tale inadempimento. La
         Commissione non può a tal fine fondarsi su alcuna presunzione (45).
      
      113. In questo contesto, alla Commissione incombe l’onere di fornire elementi sufficienti a dimostrare l’inadempimento. Laddove
         ciò avvenga, spetta allo Stato membro contestare in maniera sostanziale e dettagliata i dati presentati e le loro conseguenze (46).
      
      114. Alla luce di tali considerazioni tratterò qui di seguito gli argomenti addotti dalla Commissione e le controdeduzioni svolte
         dal governo tedesco.
      
      b)      Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 agli accordi quadro 
      115. Sebbene dinanzi alla Corte non sia stato prodotto neppure uno degli accordi quadro in discussione conclusi tra città ed organismi
         previdenziali, il governo tedesco e la Commissione convengono sul fatto che alcune città tedesche hanno stipulato accordi
         di questo tipo. Il governo tedesco sostiene tuttavia che la conclusione di tali accordi non vale quale affidamento di appalti
         pubblici, in quanto il rapporto contrattuale rilevante ai fini delle direttive in materia sorgerebbe soltanto in conseguenza
         della partecipazione del singolo lavoratore al meccanismo della conversione salariale.
      
      116. Con tale argomento il governo tedesco pone l’accento sull’articolazione in più fasi del procedimento di conversione salariale.
         Tale procedimento è in particolare caratterizzato dal fatto che, in una prima fase, le amministrazioni comunali datrici di
         lavoro concludono accordi quadro con uno o più organismi previdenziali da esse scelti ex art. 6 del TV‑EUmw/VKA. Tali accordi
         quadro definiscono tipicamente le condizioni alle quali i dipendenti comunali possono poi optare, in una seconda fase, per
         la conversione salariale.
      
      117. Qualora i presupposti di applicazione ratione materiae e ratione personae siano soddisfatti, gli accordi quadro costituiscono
         appalti assoggettati ad obbligo di gara sia ai sensi della direttiva 92/50 sia ai sensi della direttiva 2004/18. 
      
      118. La direttiva 92/50 non disciplina espressamente la conclusione di accordi quadro. Tuttavia, occorre rilevare che la Corte,
         nella sentenza 4 maggio 1995, Commissione/Grecia (47), ha confermato l’applicabilità agli accordi quadro della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina
         le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (48). Alla luce di tale sentenza, occorre partire dal presupposto che gli accordi quadro in linea generale soggiacciono anche
         alla direttiva 92/50. Nella direttiva 2004/18 la conclusione di accordi quadro è espressamente prevista e disciplinata all’art. 32.
         
      
      119. Sebbene gli accordi quadro in linea di principio rientrino nell’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici,
         sia la Corte, nella sentenza Commissione/Grecia (49), sia il legislatore comunitario, in sede di enunciazione di tale principio nell’ambito della direttiva 2004/18, si sono riferiti
         in primo luogo agli accordi quadro che stabiliscono le condizioni per la stipulazione di successivi contratti di appalto tra
         l’amministrazione aggiudicatrice e gli operatori economici contraenti (50). Il presente procedimento riguarda invece accordi quadro che fissano le condizioni per un’eventuale successiva conversione
         salariale da parte dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici.
      
      120. La questione che si pone, perciò, è se la direttiva 92/50 e la direttiva 2004/18 siano da interpretare in modo tale da includere
         nel loro ambito di applicazione anche gli accordi quadro qui in discussione, sebbene questi ultimi, in sostanza, stabiliscano
         le condizioni riguardanti rapporti assicurativi che possono essere costituiti da dipendenti comunali.
      
      121. A mio avviso tale questione, nel particolare contesto del presente procedimento, va risolta positivamente. 
      
      122. A questo proposito è decisivo il fatto che il procedimento di conversione salariale è strutturato in modo tale per cui gli
         accordi quadro non solo fissano le condizioni alle quali i dipendenti comunali possono convertire parte della loro retribuzione
         in prestazioni previdenziali, ma individuano al contempo il soggetto presso il quale tali dipendenti possono far eseguire
         la conversione suddetta.
      
      123. Come ho già esposto, la libera circolazione delle merci e dei servizi nonché la più ampia apertura possibile alla concorrenza
         in tutti gli Stati membri rappresentano le finalità precipue delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici (51). In tale ottica si vuole escludere sia il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti nell’attribuzione
         di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sia la possibilità che un organismo finanziato o controllato dallo
         Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare, nelle sue scelte, da considerazioni
         non economiche (52).
      
      124. Stanti tali premesse, ai fini dell’analisi degli accordi quadro in questione sotto il profilo della normativa sugli appalti
         pubblici risulta determinante il fatto che l’amministrazione comunale datrice di lavoro decide, attraverso la stipulazione
         dell’accordo quadro, qual è l’organismo previdenziale presso il quale i suoi dipendenti possono in una fase successiva dare
         corso alla conversione salariale. Pertanto, la decisione di scelta a favore di uno o più operatori economici – rilevante ai
         fini della normativa sugli appalti pubblici – si perfeziona in virtù della stipulazione dell’accordo quadro tra l’amministrazione
         comunale datrice di lavoro e l’organismo previdenziale interessato. 
      
      125. Date le circostanze ritengo, in conclusione, che si profili manifestamente il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali
         siano preferiti da un’amministrazione aggiudicatrice al momento della stipulazione degli accordi quadro di cui trattasi. Essendo
         vincolati dalla decisione assunta dai loro datori di lavoro a favore di un organismo previdenziale, i lavoratori comunali
         possono semplicemente decidere se costituire un rapporto assicurativo sulla base dell’accordo quadro, ma non con chi farlo. Quest’ultima decisione viene assunta dai datori di lavoro pubblici con la stipulazione dell’accordo quadro. Ne consegue
         che, nel concreto contesto del presente procedimento, i suddetti accordi quadro devono essere ricompresi nel campo di applicazione
         sia della direttiva 92/50 sia della direttiva 2004/18.
      
      126. Infine, per contestare l’applicabilità della direttiva 2004/18 agli accordi quadro controversi, la Repubblica federale di
         Germania deduce, in via subordinata, che il limite di durata di quattro anni, che l’art. 32, n. 2, della citata direttiva
         stabilisce con riferimento agli accordi quadro soggetti ad obbligo di gara, è inadeguato per l’istituzione di regimi assicurativi
         collettivi. Tale obiezione va però respinta, in quanto infondata, già solo per il fatto che, ai sensi della medesima norma,
         il suddetto termine massimo quadriennale non si applica qualora sia inconciliabile con l’oggetto dell’accordo quadro. 
      
      c)      Carattere oneroso degli accordi quadro
      127. Secondo il governo tedesco, la conversione salariale viene in ultima analisi finanziata esclusivamente dai lavoratori. Alla
         luce di ciò esso sostiene che gli accordi quadro conclusi dalle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro non avrebbero
         carattere oneroso ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18. 
      
      128. Indipendentemente dalle concrete modalità con le quali vengono trasferiti i premi o i contributi destinati a finanziare la
         previdenza complementare aziendale tramite il meccanismo della conversione salariale, è chiaro che in definitiva, attraverso
         tale procedimento, crediti retributivi futuri del lavoratore vengono utilizzati ai fini di questa forma di previdenza a suo
         favore. Sotto il profilo economico, pertanto, è il lavoratore e non l’amministrazione aggiudicatrice a sopportare i costi
         di tale copertura previdenziale (53). Di conseguenza, nell’ottica della normativa sugli appalti pubblici, occorre ritenersi in presenza di un sistema di pagamenti
         a carico di soggetti terzi, nel quale non è l’amministrazione aggiudicatrice, bensì, piuttosto, il dipendente comunale interessato
         il soggetto che fornisce una prestazione di carattere economico agli organismi previdenziali, ottenendone in cambio il diritto
         a ricevere prestazioni previdenziali future di identico valore. 
      
      129. A mio avviso, la circostanza che la prestazione pecuniaria, in ultima analisi, non venga eseguita dall’amministrazione aggiudicatrice,
         bensì, piuttosto, dal dipendente comunale, non osta necessariamente ad una qualificazione degli accordi conclusi dalle amministrazioni
         aggiudicatrici come contratti a titolo oneroso. 
      
      130. Il presupposto relativo al carattere oneroso mira a far sì che dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici
         vengano esclusi gli appalti che non attengono alla vita economica, come ad esempio le prestazioni fornite a titolo di beneficenza (54). Qualora invece consti che un determinato appalto presenta i caratteri propri di uno scambio economico, si realizza, in linea
         di principio, la possibilità di un’applicazione delle norme comunitarie sugli appalti pubblici. 
      
      131. Al riguardo la Corte ha già chiarito che, affinché si configuri un appalto pubblico ai sensi delle direttive sugli appalti
         pubblici, è indifferente il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice abbia impiegato risorse pubbliche per il pagamento
         dell’operatore aggiudicatario (55).
      
      132. Inoltre, nella sentenza Carbotermo e Consorzio Alisei la Corte – chiamata a definire i presupposti per l’esistenza di un affidamento
         in house, sottratto alla normativa comunitaria sugli appalti pubblici – ha sottolineato che, per valutare se un’impresa svolga
         la propria attività principalmente per un’amministrazione aggiudicatrice, non rileva l’identità di chi remunera le prestazioni
         dell’impresa in questione, potendosi trattare sia dell’amministrazione aggiudicatrice sia di terzi (56). Se dunque, secondo questo indirizzo giurisprudenziale, è possibile tener conto dei pagamenti effettuati da soggetti terzi
         per giustificare l’applicabilità di un’eccezione alla normativa sugli appalti, la medesima circostanza deve a fortiori aver
         valore al fine di giustificare l’applicabilità di tale normativa globalmente intesa (57).
      
      133. Alla luce delle considerazioni suesposte ritengo, in conclusione, che la prestazione eseguita dai dipendenti comunali nel
         quadro del meccanismo della conversione salariale sia sufficiente per qualificare gli accordi quadro conclusi dalle amministrazioni
         aggiudicatrici con i vari organismi previdenziali come contratti a titolo oneroso ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici (58). Pertanto, non è necessario che sia l’amministrazione aggiudicatrice stessa il soggetto sul quale, dal punto di vista economico,
         grava in definitiva la prestazione a carattere oneroso. 
      
      d)      Inapplicabilità della deroga prevista per i contratti di lavoro 
      134. Ai sensi dell’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50, i contratti di lavoro non costituiscono appalti pubblici
         di servizi. Analogamente, l’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18 prevede che quest’ultima non trovi applicazione agli
         appalti pubblici di servizi concernenti i contratti di lavoro
      
      135. Il governo tedesco ritiene che le suddette norme derogatorie riguardino anche gli accordi quadro qui in discussione. A suo
         dire, gli accordi quadro avrebbero fondamento in un rapporto di lavoro, sicché il loro oggetto atterrebbe entro questi limiti
         al contratto di lavoro.
      
      136. Tale tesi non convince. 
      
      137. Tramite l’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50 e l’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18, il legislatore
         ha chiarito che soltanto i servizi resi sulla base di un contratto di appalto sono assoggettabili alla normativa comunitaria
         sugli appalti pubblici. Per contro, qualora i servizi vengano prestati in esecuzione di un contratto di lavoro, non debbono
         ricadere nella sfera di applicazione della normativa sugli appalti pubblici (59). 
      
      138. Tale espressa esclusione dei contratti di lavoro dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici può essere
         spiegata con il fatto che la conclusione di un contratto di lavoro dà origine ad un rapporto giuridico sostanzialmente più
         stretto di quello derivante dalla conclusione di un contratto di libera prestazione di servizi. In tale contesto, la disciplina
         sugli appalti pubblici non deve costituire per i datori di lavoro un ostacolo alla facoltà di decidere sulla base di elementi
         e impressioni di carattere soggettivo (60).
      
      139. Sebbene nel diritto comunitario la portata della nozione di lavoratore – e quindi della nozione di contratto di lavoro – non sia univoca, ma vari a seconda del settore di applicazione considerato (61), a mio avviso per la definizione della nozione di contratto di lavoro ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18 è possibile
         fare riferimento alla costante giurisprudenza della Corte sulla nozione di lavoratore di cui all’art. 39 CE (62). Ai sensi di tale giurisprudenza, un rapporto di lavoro sussiste solo quando il prestatore si obblighi a fornire per un certo
         periodo di tempo, a favore del beneficiario e sotto la direzione di questo, prestazioni a fronte delle quali percepisce una
         retribuzione (63).
      
      140. Ne consegue che un accordo tra un committente e un prestatore di servizi può essere qualificato come contratto di lavoro ai
         sensi delle direttive 92/50 e 2004/18 solo nel caso in cui il prestatore si obblighi a fornire per un certo periodo di tempo,
         a favore del committente e sotto la direzione di questi, prestazioni a fronte delle quali percepisce una retribuzione. 
      
      141. Una situazione siffatta non sussiste certamente nel caso degli accordi quadro qui in questione. Pertanto, nel presente procedimento
         consta prima facie la non applicabilità della deroga prevista per i contratti di lavoro ai sensi dell’art. 1, lett. a), punto viii),
         della direttiva 92/50 e dell’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18.
      
      e)      Soglie di applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18 
      i)      Determinazione delle soglie di riferimento 
      142. Tanto la direttiva 92/50 quanto la direttiva 2004/18 si applicano solo agli appalti pubblici di servizi il cui valore stimato,
         al netto dell’IVA, superi le soglie stabilite nelle direttive stesse. 
      
      143. Atteso che tali soglie vengono periodicamente aggiornate, è necessario in primo luogo chiarire quale sia la soglia che doveva
         essere tenuta in considerazione per quanto concerne gli accordi quadro in questione. A questo scopo occorre individuare la
         soglia che risultava applicabile al momento dei negoziati contrattuali (64). 
      
      144. Nel fascicolo di causa non si rinviene alcuna informazione né sul momento in cui sono state avviate di volta in volta le trattative
         tra le singole amministrazioni comunali datrici di lavoro e i rispettivi organismi previdenziali, né sul momento in cui gli
         accordi quadro sono stati conclusi. In considerazione del fatto che il TV‑EUmw/VKA è entrato in vigore il 1º gennaio 2003
         e che, quindi, già dal primo semestre del 2003 era possibile la negoziazione di accordi quadro fondati sul citato contratto
         collettivo (65), nell’ambito del presente procedimento risultano applicabili tutte le soglie vigenti nel periodo compreso tra il 1º gennaio
         2003 ed il 4 settembre 2006 (giorno di scadenza del termine stabilito nel parere motivato). Tali soglie sono le seguenti:
      
      1)      soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. a), della direttiva 92/50, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e
         del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, che modifica le direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE relative al coordinamento
         delle procedure di aggiudicazione rispettivamente degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e
         degli appalti pubblici di lavori (66): controvalore in ecu di 200 000 DSP;
      
      2)      soglia di cui all’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18: EUR 249 000;
      
      3)      soglia di cui all’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento (CE) della Commissione 28 ottobre
         2004, n. 1874, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie
         di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (67): EUR 236 000;
      
      4)       soglia di cui all’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento (CE) della Commissione 19 dicembre
         2005, n. 2083, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie
         di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (68): EUR 211 000.
      
      145. Nel suo ricorso la Commissione ha tentato di aggirare il problema dell’individuazione della soglia da rispettare assumendo
         a riferimento il momento in cui è scaduto il termine di due mesi stabilito nel parere motivato. Atteso che il parere motivato
         è pervenuto alla Repubblica federale di Germania il 4 luglio 2006, la Commissione ritiene che la soglia rilevante sia quella
         vigente alla data del 4 settembre 2006, ossia EUR 211 000 (69). 
      
      146. Tale approccio della Commissione non trova alcun fondamento nelle direttive sugli appalti pubblici e tradisce l’essenza della
         normativa sugli appalti pubblici. Esso, pertanto, non può essere condiviso (70). Per l’individuazione della soglia applicabile in un caso quale quello di specie occorre invece riferirsi alla data dei negoziati
         contrattuali (71). 
      
      147. Poiché tale momento non può qui essere accertato, la valutazione circa il raggiungimento da parte degli accordi quadro controversi
         delle pertinenti soglie di rilevanza dovrà essere operata riferendosi alla soglia più elevata in vigore nel periodo considerato.
         Tale soglia è di EUR 249 000.
      
      ii)    Mancata prova del superamento della soglia di riferimento pertinente da parte degli accordi quadro
      148. Ciò che caratterizza gli accordi quadro in esame è il fatto che, al momento della loro negoziazione, non era possibile stabilire
         quanti dipendenti comunali avrebbero alla fine optato per la conversione salariale e a quali condizioni. In tale contesto,
         le direttive sugli appalti pubblici prevedono che il valore totale di tali accordi quadro debba essere individuato sulla base
         di una stima del probabile valore dell’appalto al momento della negoziazione (72). 
      
      149. Per gli appalti di servizi di durata indeterminata o superiore a 48 mesi, per i quali non sia fissato un prezzo complessivo,
         l’art. 9, n. 8, lett. b), della direttiva 2004/18 prevede inoltre una limitazione del lasso di tempo da tenere in considerazione
         per il calcolo del prezzo complessivo. Ai sensi di tale norma, il valore di tali appalti va calcolato moltiplicando il valore
         mensile per 48. Analogo limite di quattro anni è altresì previsto all’art. 7, n. 5, della direttiva 92/50, norma parimenti
         applicabile agli accordi quadro (73).
      
      150. Pertanto, sebbene in linea di principio le direttive sugli appalti pubblici stabiliscano che il valore complessivo da prendere
         in considerazione per un accordo quadro del quale non sia indicato il prezzo complessivo deve essere individuato sulla base
         di una stima ex ante, la Commissione nel presente procedimento ha fondato i propri calcoli in primo luogo su dati statistici
         relativi all’adesione dei dipendenti comunali al sistema di conversione salariale nell’anno 2006. Considerato che la Repubblica
         federale di Germania non ha ex post fornito alcuna autentica alternativa a tale modalità di calcolo, si deve ritenere che
         la propensione manifestata dai dipendenti del pubblico impiego a far ricorso alla facoltà di conversione salariale nel corso
         dell’anno 2006 fosse conforme alle stime. Ne deriva che l’adesione dei pubblici dipendenti al sistema della conversione salariale
         nell’anno 2006 costituisce un legittimo punto di partenza per stabilire se gli accordi quadro qui in discussione raggiungessero
         o meno la soglia di rilevanza.
      
      151. Secondo una giurisprudenza consolidata spetta alla Commissione provare l’esistenza dell’inadempimento contestato. Alla luce
         delle considerazioni da me effettuate in precedenza, la Commissione è perciò tenuta a provare, nell’ambito del presente procedimento,
         che, sulla base delle informazioni concernenti la conversione salariale disponibili per l’anno 2006, è possibile ritenere
         che il valore complessivo dei singoli accordi quadro in esame si collocasse al di sopra della soglia di EUR 249 000.
      
      152. A mio parere la Commissione, nel presente procedimento, non ha fornito tale prova.
      
      153. Al fine di stabilire quali amministrazioni comunali datrici di lavoro abbiano concluso con organismi previdenziali accordi
         quadro eccedenti le pertinenti soglie di applicazione della normativa sugli appalti pubblici, la Commissione si basa su una
         serie di dati statistici che combina con una serie di presunzioni. 
      
      154. Nel suo ricorso la Commissione è partita dall’assunto che tutte le grandi città tedesche abbiano stipulato con un organismo
         previdenziale un accordo quadro di durata indeterminata. Inoltre, da uno studio della TNS Infratest (74) allegato al ricorso risulterebbe che, alla data del dicembre 2006, il 2,3% dei dipendenti del pubblico impiego si era avvalso
         del meccanismo della conversione salariale e che l’importo mensile oggetto di conversione nell’anno 2006 ammontava a EUR 158
         circa. 
      
      155. La Commissione ha poi assunto tali dati statistici quale base di partenza per calcolare, ai sensi dell’art. 9, n. 8, della
         direttiva 2004/18, il valore dell’appalto per ogni singolo contratto assicurativo stipulato da un dipendente comunale nell’ambito
         di un accordo quadro concluso dal suo datore di lavoro, e più precisamente come segue: EUR 158 x 48 mesi = EUR 7 584. Secondo
         tali calcoli, ogni accordo quadro che avesse condotto alla conclusione di almeno 28 contratti assicurativi individuali avrebbe
         avuto un valore di almeno EUR 212 352 e, pertanto, avrebbe superato la soglia – ritenuta pertinente dalla Commissione – di
         EUR 211 000.
      
      156. Al fine di stabilire in quali città almeno 28 dipendenti comunali avevano o avrebbero richiesto la conversione salariale,
         la Commissione ha combinato il già citato dato relativo al livello di partecipazione dei dipendenti comunali al meccanismo
         della conversione salariale (2,3%) con un ulteriore studio scientifico, questa volta riguardante il rapporto fra il numero
         degli abitanti di città e comuni ed il numero dei dipendenti comunali (75). Da tale studio la Commissione ha desunto, segnatamente, che nel periodo 2000/2001 vi erano 17,8 dipendenti comunali ogni
         1 000 abitanti. Da tale cifra sarebbe possibile desumere l’esistenza di 16 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti nell’anno
         2006. Tale dato permetterebbe a sua volta di desumere, riguardo al periodo 2006/2007, che ogni città tedesca con più di 76 125
         abitanti aveva concluso un accordo quadro eccedente la soglia – ritenuta pertinente dalla Commissione – di EUR 211 000. 
      
      157. La Commissione, al fine di individuare le città che avrebbero in concreto violato le direttive sugli appalti pubblici, ha
         prodotto un elenco delle maggiori città tedesche con l’indicazione del rispettivo numero di abitanti, arrivando così a calcolare,
         nel proprio atto di ricorso, che le prime 110 di queste città avevano un numero di abitanti superiore a 76 125 ed avevano
         dunque stipulato gli accordi quadro di cui trattasi in violazione della normativa sugli appalti pubblici. 
      
      158. Dal momento che la Repubblica federale di Germania nel proprio controricorso ha addotto dettagliati argomenti per dimostrare
         che il dato del 2,3% relativo al livello di partecipazione dei dipendenti comunali al sistema di conversione salariale, l’importo
         di EUR 158 di retribuzione mediamente convertita, nonché la cifra di 16 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti erano inesatti,
         e che del pari inesatta era la supposizione che le amministrazioni comunali datrici di lavoro concludessero un accordo quadro
         con un unico organismo previdenziale e che tutte le grandi città tedesche ricadessero nella sfera di applicazione del TV‑EUmw/VKA,
         la Commissione ha leggermente rivisto i propri calcoli.
      
      159. Prendendo spunto da un parere legale del 25 novembre 2005 (76), la Commissione, nella sua replica, ha a quel punto calcolato l’importo mensile medio oggetto di conversione salariale in
         EUR 106,77 ed ha ridotto da 16 a 15 il numero medio di dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti. La Commissione, inoltre, ha
         espunto dai suoi calcoli la città di Berlino. Essa, per contro, si è attenuta alla sua stima del 2,3% per quanto concerne
         il livello di partecipazione dei dipendenti comunali al sistema di conversione salariale ed ha altresì respinto, in quanto
         irrilevante, l’obiezione secondo cui singoli datori di lavoro avrebbero stipulato accordi quadro con vari organismi previdenziali.
      
      160. Secondo la Commissione, sulla base di tali nuovi dati di partenza si poteva a questo punto ricavare che le città tedesche
         aventi più di 136 267 abitanti nel periodo 2004/2005, più di 121 800 abitanti nel periodo 2006/2007 e più di 118 867 abitanti
         nel periodo 2008/2009 avevano concluso accordi quadro eccedenti le soglie rispettivamente applicabili per tali periodi.
      
      161. La Commissione, al fine di individuare le città che in concreto avrebbero violato le direttive sugli appalti pubblici, ha
         fatto nuovamente riferimento all’elenco delle maggiori città tedesche, escludendone però ora Berlino. Su tale base, la più
         piccola – in termini di popolazione – tra le città al di sopra della soglia di rilevanza sarebbe stata, nel periodo 2004/2005,
         Darmstadt con i suoi 141 257 abitanti, nel periodo 2006/2007, Ingolstadt con 122 167 abitanti e, nel periodo 2008/2009, Bottrop
         con 118 975 abitanti.
      
      162. Nella sua controreplica il governo tedesco, in risposta a tali nuovi conteggi, ha nuovamente evidenziato come molteplici datori
         di lavoro avessero concluso accordi quadro con vari organismi previdenziali e ha affermato inoltre che la cifra media di 15
         dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti postulata dalla Commissione era priva di pertinenza nel presente procedimento, in
         quanto essa comprenderebbe anche quei dipendenti dei comuni aventi la qualifica di pubblici funzionari (Beamte), che invece
         non ricadrebbero nella sfera di applicazione del TV‑EUmw/VKA. Secondo il detto governo, solo l’85,6% dei dipendenti dei comuni
         e degli enti comunali avevano la veste di lavoratori ordinari (Arbeitnehmer) ed erano quindi legittimati a partecipare al
         sistema della conversione salariale, sicché il numero medio dei dipendenti comunali statisticamente rilevante poteva tutt’al
         più essere di 12,84 ogni 1000 abitanti. La Repubblica federale di Germania ha nuovamente contestato anche il dato stimato
         del 2,3% di partecipazione dei dipendenti comunali alla procedura di conversione salariale, nonché la quantificazione in EUR 106,77
         dell’importo mensile mediamente convertito, adducendo, in base a nuovi documenti, che la quota dei dipendenti comunali che
         nel 2006 aveva in media azionato la conversione ammontava al 2,04%, con un importo mensile mediamente convertito pari a EUR 89,92 (77).
      
      163. Dai dati contenuti nella controreplica è possibile estrapolare – attenendosi alla modalità di computo della Commissione –
         che le città tedesche con più 217 610 abitanti hanno presumibilmente concluso accordi quadro di un valore stimato superiore
         a EUR 249 000. Pertanto, seguendo il ragionamento della Commissione, sarebbe consentito desumere, basandosi sull’elenco delle
         maggiori città tedesche, che 33 città (78) potrebbero aver violato le direttive 92/50 e 2004/18 a motivo della conclusione di accordi quadro concernenti la conversione
         salariale.
      
      164. Una siffatta conclusione, tuttavia, presupporrebbe che ognuna di tali 33 città abbia concluso soltanto un accordo quadro con
         un unico organismo previdenziale. Ma proprio tale assunto è stato messo in discussione dal governo tedesco già nella fase
         precontenziosa ed è rimasto controverso anche nel procedimento che ne è seguito. 
      
      165. L’incertezza da ciò derivante ha, ai presenti fini, particolare rilevanza, atteso che né la direttiva 92/50 né la direttiva
         2004/18 vietano alle amministrazioni aggiudicatrici di frazionare i servizi da appaltare. Un siffatto frazionamento è da considerarsi
         contrario alle citate direttive solo qualora persegua lo scopo di sottrarre la prevista acquisizione di beni e servizi all’applicazione
         delle direttive medesime (79). Vietati sono dunque i frazionamenti artificiosi di un appalto unitario. Sebbene la Corte valuti in modo assolutamente rigoroso
         tale divieto (80), un simile intento elusivo non può essere presunto tout court. Ogni singolo affidamento di appalto in forma frazionata va
         valutato alla luce del contesto e delle particolarità del caso, controllando, in particolare, se vi siano motivi seri che
         depongano in senso favorevole oppure contrario al frazionamento di volta in volta considerato.
      
      166. A questo proposito, emerge dal fascicolo di causa che la stessa Commissione, nel suo questionario del 30 gennaio 2007 (81) indirizzato al governo tedesco, ha dichiarato di aver potuto desumere dalle risposte in precedenza fornite dalla Repubblica
         federale che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro avevano stipulato contratti pubblici con diversi gruppi
         di assicuratori. In questo contesto, la Commissione ha domandato nel questionario, inter alia, se tra il datore di lavoro
         e il prestatore dei servizi venissero solitamente conclusi accordi quadro riguardanti la totalità dei lavoratori o piuttosto
         singoli contratti relativi a ciascuno di questi ultimi. Inoltre, venivano chiesti ragguagli quanto al punto se vi fossero
         datori di lavoro che avevano concluso contratti con più prestatori di servizi. 
      
      167. Nella sua risposta del 1º marzo 2007 la Repubblica federale di Germania ha puntualizzato che l’attuazione della conversione
         salariale veniva realizzata in vario modo, talvolta concludendo un contratto per ogni singolo lavoratore, talaltra attraverso
         la stipulazione di accordi quadro tra il datore di lavoro e uno o più offerenti. Il datore di lavoro, inoltre, non sarebbe
         stato tenuto, ai sensi del contratto collettivo, a scegliere una delle tre modalità attuative, ma avrebbe potuto offrirne
         di diverse ai propri dipendenti. Nella prassi non sarebbe stata infrequente la conclusione da parte dei datori di lavoro di
         accordi quadro con più organismi previdenziali diversi (82).
      
      168. Malgrado tale chiara risposta nel senso che la conversione salariale poteva essere variamente configurata da parte delle amministrazioni
         e aziende comunali datrici di lavoro, la Commissione ha, senza ulteriori domande, presentato ricorso. Nell’ambito del procedimento
         giurisdizionale non è stato in seguito chiarito se e, in caso affermativo, quali città tedesche abbiano concluso accordi quadro
         con più organismi previdenziali. Non è stato nemmeno chiarito se, tenuto conto delle concrete circostanze nelle quali si trovavano
         le città in questione ed i loro dipendenti, vi fossero serie ragioni di merito che parlassero in senso favorevole o, piuttosto,
         contrario alla stipulazione di accordi quadro con vari organismi previdenziali.
      
      169. Al fine di stabilire se risulti provata una violazione di direttive da parte della Repubblica federale di Germania, è in definitiva
         determinante stabilire, nell’ambito del presente procedimento, a chi debba imputarsi il fatto che è incerto se e per quali
         ragioni le maggiori città tedesche, ad eccezione di Berlino, abbiano concluso accordi con più organismi previdenziali. Se
         tale incertezza fosse riconducibile ad una carenza di deduzioni probatorie da parte della Commissione, quest’ultima non avrebbe
         adempiuto all’onere della prova che le incombeva e il ricorso dovrebbe essere rigettato in quanto insufficientemente circostanziato.
         Per contro, se tale incertezza fosse riconducibile alla mancata cooperazione della Repubblica federale di Germania ad un’istruttoria
         corretta, il ricorso dovrebbe dichiararsi sufficientemente circostanziato e, di conseguenza, fondato.
      
      170. Tenuto conto delle particolari circostanze del caso, a mio parere tale incertezza deve essere ricondotta ad una carenza di
         deduzioni probatorie da parte della Commissione. 
      
      171. In proposito va sottolineato che la Commissione, con il proprio ricorso, ha da principio chiesto alla Corte di dichiarare
         che la Repubblica federale di Germania aveva violato gli obblighi ad essa incombenti in forza delle direttive 92/50 e 2004/18
         per il fatto che le 110 più grandi città tedesche avevano stipulato accordi quadro concernenti la conversione salariale direttamente
         con gli organismi e le imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA. La Repubblica federale di Germania già nella fase precontenziosa
         ha contrapposto a tali argomenti il fatto che fosse prassi corrente la stipulazione da parte di città e comuni di accordi
         quadro con più organismi previdenziali, rilevando nel qual caso la necessità di procedere ad un calcolo differenziato per
         la verifica del raggiungimento delle soglie di rilevanza. La Commissione ha tuttavia ignorato tale presa di posizione ed ha,
         senza alcuna ulteriore richiesta di chiarimenti alla Repubblica federale di Germania, proposto ricorso. 
      
      172. Tenuta in considerazione la complessità del presente procedimento, che solleva una molteplicità di questioni di diritto e
         di fatto, non può essere addebitato alla Repubblica federale di Germania il fatto di non aver, né nella fase precontenziosa
         né nella fase giurisdizionale, fornito di propria iniziativa un prospetto di tutti gli accordi quadro conclusi dalle maggiori
         città tedesche e un’illustrazione dei loro retroscena. Infatti, alla luce della molteplicità delle questioni insolute di diritto
         e di fatto che caratterizzano il presente procedimento (nel quale la Commissione ha contestato la prassi di affidamento di
         più di 100 città tedesche distribuite in tutti i Länder federali), il governo tedesco è stato costretto in un primo momento,
         nel corso della fase precontenziosa, ad illustrare in via generale le lacune contenute nella ricostruzione dei fatti prospettata
         dalla Commissione. La Commissione avrebbe dovuto cogliere l’occasione di tali rilievi del governo tedesco per colmare le lacune
         mediante domande mirate. Essa, invece, ha presentato prematuramente un ricorso, per cui il governo tedesco si è visto anzitutto
         obbligato nella fase giurisdizionale a contraddire in modo circostanziato in punto di fatto i dati statistici presentati dall’istituzione
         ricorrente. Anche a questo riguardo non sono in grado di rinvenire elementi per i quali si dovrebbe imputare alla Repubblica
         federale di Germania il fatto che non sia stato chiarito a beneficio della Corte se e per quali motivi le città di cui trattasi
         hanno stipulato accordi quadro con più organismi previdenziali.
      
      173. Pertanto, si deve in sintesi affermare che la Commissione non ha fornito la prova del fatto che il valore stimato degli accordi
         quadro in questione raggiunge la soglia pertinente per l’applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18. Alla luce di ciò, il
         ricorso della Commissione risulta insufficientemente circostanziato e va pertanto rigettato in quanto infondato.
      
      3.      Conclusione parziale
      174. Alla luce delle suesposte considerazioni, ritengo in conclusione che la Commissione non abbia fornito la prova del fatto che
         la Repubblica federale di Germania ha violato gli obblighi ad essa incombenti in forza delle direttive 92/50 e 2004/18/CE
         in ragione dell’affidamento, da parte di amministrazioni ed aziende comunali, di contratti relativi alla prestazione di servizi
         di previdenza complementare aziendale direttamente agli organismi e alle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA.
      
      C –    In via subordinata: composizione di un conflitto tra le direttive sugli appalti pubblici, da una parte, e il diritto fondamentale
            di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra 
      175. Qualora la Corte, diversamente da quanto sostenuto nelle presenti conclusioni, dovesse ritenere che la Commissione abbia fornito
         la prova del fatto che una o più amministrazioni o aziende comunali hanno, in violazione della direttiva 92/50 e/o della direttiva
         2004/18, affidato contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente agli organismi
         e alle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, si dovrebbe verificare in aggiunta se tale inconciliabilità degli accordi
         quadro in discussione con le direttive sugli appalti pubblici debba ritenersi contraria al diritto comunitario alla luce del
         diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto fondamentale di autonomia collettiva.
      
      176. A questo scopo si deve in primo luogo constatare che, nel TV‑EUmw/VKA, la scelta preventiva a favore di determinati organismi
         previdenziali presso i quali deve essere attuata la conversione salariale è stata effettuata in termini restrittivi. L’art. 6
         del suddetto contratto collettivo stabilisce che la conversione salariale, in linea di principio, può attuarsi solo presso
         organismi pubblici di previdenza complementare, casse di risparmio o consorzi di assicurazione dei comuni e degli enti comunali.
         In conseguenza di tali prescrizioni di fonte negoziale collettiva, le amministrazioni comunali si trovano talmente limitate
         nella definitiva scelta degli organismi previdenziali da non poter più indire liberamente una gara d’appalto per la conclusione
         di un accordo quadro inteso alla conversione salariale senza con ciò violare il contratto collettivo in questione.
      
      177. Sussiste pertanto un conflitto tra il diritto fondamentale di negoziazione collettiva ed il diritto fondamentale di autonomia
         collettiva, da una parte, e le direttive 92/50 e 2004/18, dall’altra. Atteso che tali direttive traducono su un piano concreto
         i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, questo conflitto dovrà in primo luogo essere
         trattato e risolto, a livello di diritto primario, quale contrapposizione tra il diritto fondamentale di negoziazione collettiva
         nonché il diritto di autonomia collettiva, da un lato, e i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione
         dei servizi, dall’altro. In un passo successivo, la composizione raggiunta a livello di diritto primario dovrà essere trasposta
         sul piano delle norme secondarie, mediante un’interpretazione delle direttive sugli appalti pubblici conforme al diritto primario.
         
      
      178. Stanti tali premesse, mi occuperò qui di seguito anzitutto della questione di quali siano i criteri ed i parametri da utilizzare
         per risolvere un conflitto tra libertà fondamentali e diritti fondamentali. Sulla base di tali criteri e parametri, passerò
         poi ad illustrare in che modo dovrebbe essere risolto, nel caso di specie, un conflitto tra i principi della libertà di stabilimento
         e della libera prestazione dei servizi, da un lato, e i diritti fondamentali di negoziazione collettiva e di autonomia collettiva,
         dall’altro. Tale indagine permetterà, da ultimo, di stabilire se l’inconciliabilità degli accordi quadro controversi con le
         direttive 92/50 e 2004/18 consentirebbe o no – tenuto conto del dovere di interpretare in modo conforme al diritto primario
         le predette direttive – la constatazione dell’esistenza di una violazione di queste ultime.
      
      1.      Composizione dei conflitti tra libertà fondamentali e diritti fondamentali: le sentenze Viking Line e Laval un Partneri
      179. Nella sua giurisprudenza più recente la Corte tende a risolvere i conflitti derivanti dall’esercizio dei diritti fondamentali
         e delle libertà fondamentali richiamando, quali motivi legittimanti una restrizione di queste ultime, le cause di giustificazione
         «scritte» contenute nel Trattato CE nonché quelle «non scritte» enucleate dalla giurisprudenza. 
      
      180. Esemplare al riguardo è la sentenza Viking Line (83). Nell’ambito di tale procedimento pregiudiziale, la Corte era stata chiamata a decidere, inter alia, se fosse lecita una
         restrizione della libertà di stabilimento derivante da azioni collettive intraprese da alcuni sindacati contro un’impresa
         privata. Al riguardo la Corte ha in primo luogo statuito che se il diritto di intraprendere un’azione collettiva, ivi compreso
         il diritto di sciopero, deve essere certo riconosciuto quale diritto fondamentale (84), nondimeno le azioni in esame dovevano essere formalmente considerate quali restrizioni alla libertà di stabilimento (85). La Corte si è poi rivolta alla questione della giustificabilità di una siffatta restrizione. In proposito essa ha messo
         in rilievo quale prima causa giustificativa «non scritta» le «ragioni imperative di interesse generale»: una restrizione alla
         libertà di stabilimento può essere ammessa soltanto qualora persegua un obiettivo legittimo compatibile con il Trattato e
         sia giustificata da ragioni imperative di interesse generale; è tuttavia anche necessario, in tali casi, che essa sia idonea
         a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e che non vada al di là di ciò che è necessario per conseguirlo (86). La Corte ha quindi confermato che la tutela dei lavoratori rientra tra le ragioni imperative di interesse generale che essa
         ha già riconosciuto (87), ma che spettava al giudice del rinvio verificare se gli obiettivi perseguiti mediante le azioni collettive riguardassero
         la tutela dei lavoratori (88). In ipotesi affermativa, il giudice del rinvio avrebbe dovuto ancora verificare se le azioni collettive in questione fossero
         adeguate a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non andassero al di là di ciò che era necessario per conseguirlo (89).
      
      181. Sebbene la Corte, in sede di verifica della giustificabilità delle restrizioni alla libertà di stabilimento, abbia fatto riferimento
         anche ai compiti e agli obiettivi politico‑sociali della Comunità (90), essa in definitiva non ha accertato se l’esercizio del diritto sociale fondamentale di intraprendere azioni collettive fosse
         idoneo in quanto tale, alla luce del principio di proporzionalità, a giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento.
         La Corte, invece, ha ricondotto il diritto sociale fondamentale di intraprendere azioni collettive nel consueto schema di
         analisi della causa giustificativa non scritta costituita dalle «ragioni imperative di interesse generale» (91). A tale scopo essa ha fatto riferimento, in particolare, a quella che è la ratio immanente a tale diritto fondamentale, ovvero
         la tutela dei lavoratori, già riconosciuta in precedenza da una costante giurisprudenza quale ragione imperativa di interesse
         generale (92).
      
      182. La Corte ha utilizzato uno schema di analisi simile nella sentenza Laval un Partneri (93), dove ha inizialmente riconosciuto al diritto di intraprendere azioni collettive la qualità di diritto fondamentale, ma,
         passando poi ad esaminare se sussistesse una giustificazione della violazione della libera prestazione dei servizi determinatasi
         in conseguenza delle azioni collettive, ha fatto nuovamente riferimento alla tutela dei lavoratori quale ragione imperativa
         di interesse generale.
      
      2.      Equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali e composizione dei conflitti in base al principio di
         proporzionalità 
      
      183. L’approccio seguito nelle sentenze Viking Line e Laval un Partneri – secondo cui i diritti sociali fondamentali riconosciuti
         dal diritto comunitario non sono di per sé idonei a giustificare, nel rispetto del principio di proporzionalità, la restrizione
         di una libertà fondamentale, essendo invece sempre necessaria l’individuazione di una causa giustificativa, scritta o non
         scritta, inerente al diritto fondamentale di cui trattasi – si pone alquanto in opposizione con il principio dell’equivalenza
         gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali. 
      
      184. Un siffatto schema valutativo suggerisce infatti l’esistenza di un rapporto gerarchico tra libertà fondamentali e diritti
         fondamentali, nel quale tali diritti sono gerarchicamente subordinati alle libertà suddette (94) e queste possono di conseguenza essere limitate solo con l’ausilio di una causa giustificativa scritta o non scritta (95). 
      
      185. In questo contesto si deve tenere in considerazione anche che la causa giustificativa non scritta costituita dalle «ragioni
         imperative di interesse generale» non può trovare applicazione per legittimare restrizioni alle libertà fondamentali applicate
         in maniera discriminatoria (96). Qualora dunque l’esercizio di un diritto fondamentale comunitario conducesse ad una restrizione ad una libertà fondamentale
         applicata in maniera discriminatoria, sarebbe necessario verificare, seguendo lo schema di analisi adottato nelle sentenze
         Viking Line e Laval un Partneri, se sussista una delle cause espressamente previste nel Trattato CE che giustificano un’eventuale
         restrizione della libertà in questione. Quest’ulteriore limitazione delle possibili giustificazioni di una restrizione alle
         libertà fondamentali confermerebbe ulteriormente la sussistenza di un rapporto di tipo gerarchico tra diritti fondamentali
         e libertà fondamentali.
      
      186. A mio avviso, tra libertà fondamentali e diritti fondamentali non sussiste un siffatto rapporto (97). 
      
      187. Oltre a ciò, il rapporto tra libertà fondamentali e diritti fondamentali è caratterizzato da un’ampia convergenza, sia di
         struttura che di contenuto, fra tali libertà e diritti. È possibile, ad esempio, dare del contenuto delle garanzie offerte
         dalle libertà fondamentali una formulazione in termini di diritti fondamentali, in particolare con l’ausilio dei diritti fondamentali
         che tutelano l’attività economica. Alla luce di tale convergenza sarebbe poi sbagliato voler stabilire un rapporto per principio
         conflittuale o gerarchico tra diritti fondamentali e libertà fondamentali (98). 
      
      188. Qualora in un caso concreto una libertà fondamentale subisca una restrizione a seguito dell’esercizio di un diritto fondamentale,
         si dovrà ricercare un adeguato contemperamento tra le due contrapposte posizioni giuridiche (99). A tale riguardo, se da un lato si deve partire dal presupposto che l’attuazione di una libertà fondamentale rappresenta
         un obiettivo legittimo, idoneo ad imporre dei limiti ad un diritto fondamentale, dall’altro però anche l’attuazione di un
         diritto fondamentale va ritenuta un obiettivo legittimo, capace di limitare una libertà fondamentale. 
      
      189. Al fine di delimitare esattamente il confine tra libertà fondamentali e diritti fondamentali assume particolare importanza
         il principio di proporzionalità. A questo riguardo, nell’ambito della verifica di proporzionalità occorre segnatamente fondarsi
         su uno schema d’analisi ripartito su tre livelli, volto ad accertare: 1) l’idoneità, 2) la necessità e 3) la congruità della
         misura in oggetto (100). 
      
      190. Infatti, in caso di conflitto tra un diritto fondamentale ed una libertà fondamentale, l’adeguato contemperamento delle due
         posizioni risulta garantito soltanto qualora la restrizione imposta alla libertà fondamentale per effetto del diritto fondamentale
         non possa eccedere quanto è idoneo, necessario e congruo ai fini dell’attuazione di quest’ultimo. Ma, all’opposto, anche una
         restrizione di un diritto fondamentale imposta da una libertà fondamentale non potrà andare oltre quanto è idoneo, necessario
         e congruo ai fini dell’attuazione di quest’ultima (101). 
      
      191. In considerazione dell’ampia convergenza tra libertà fondamentali e diritti fondamentali, soltanto tale verifica fondata sul
         principio di proporzionalità potrà condurre, in caso di conflitto, ad un risultato che assicuri un massimo di effettività
         ai diritti fondamentali e alle libertà fondamentali. 
      
      192. Alla luce delle suesposte considerazioni, ritengo in conclusione che la restrizione di una libertà fondamentale debba ritenersi
         giustificata qualora tale restrizione abbia avuto luogo nell’esercizio di un diritto fondamentale riconosciuto dall’ordinamento
         comunitario e fosse idonea, necessaria e congrua al soddisfacimento degli interessi tutelati mediante tale diritto. Viceversa,
         anche la restrizione di un diritto fondamentale deve ritenersi giustificata qualora essa abbia avuto luogo nell’esercizio
         di una libertà fondamentale e fosse idonea, necessaria e congrua al soddisfacimento degli interessi tutelati mediante tale
         libertà.
      
      193. Peraltro, l’accoglimento di un simile approccio fondato sull’equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali,
         nel quale, al fine di comporre i conflitti derivanti dall’esercizio degli uni e delle altre, viene posto l’accento sul principio
         di proporzionalità, non rappresenterebbe un totale cambiamento di rotta della giurisprudenza. Una siffatta impostazione rappresenta
         piuttosto un ritorno alle valutazioni che già erano contenute nella sentenza Schmidberger (102). Inoltre, nella sentenza Rüffert (103) si possono cogliere i primi indizi circa la necessità di sfumare la linea giurisprudenziale adottata nelle sentenze Viking
         Line e Laval un Partneri.
      
      194. Nella sentenza Schmidberger la Corte era stata chiamata in via pregiudiziale, inter alia, a valutare se una restrizione della
         libera circolazione delle merci, causata da un blocco di 30 ore dell’autostrada del Brennero, potesse essere giustificata
         alla luce del fatto che tale blocco era stato posto in essere nel legittimo esercizio dei diritti fondamentali alla libera
         espressione ed alla libera riunione in forme pacifiche. Al fine di risolvere il conflitto tra i diritti fondamentali in questione
         e la libertà di circolazione delle merci la Corte ha essenzialmente verificato se le restrizioni imposte agli scambi intracomunitari
         nell’esercizio dei diritti fondamentali fossero proporzionate rispetto all’obiettivo della tutela di questi ultimi (104). In senso opposto si è altresì esaminato se una rigorosa attuazione della libertà di circolazione delle merci avrebbe pregiudicato
         in modo sproporzionato l’esercizio dei diritti fondamentali (105). Posto che entrambi i quesiti andavano risolti positivamente, occorreva, in conclusione, ritenere che la restrizione alla
         libertà di circolazione delle merci determinata dall’esercizio dei diritti fondamentali in questione fosse giustificata. 
      
      195. Pertanto, l’idea di fondo della sentenza Schmidberger era quella dell’equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà
         fondamentali in conflitto, i quali sono stati in definitiva ricondotti ad un equo contemperamento attraverso una verifica
         della proporzionalità delle restrizioni reciprocamente imposte.
      
      196. Infine, non si può qui omettere di menzionare la sentenza Rüffert (106), nella quale la Corte si è pronunciata in via pregiudiziale, tra l’altro, sulla conciliabilità con l’art. 49 CE della legge
         del Land Niedersachsen (Land Bassa Sassonia) sull’aggiudicazione dei pubblici appalti. 
      
      197. In tale contesto la Corte ha in primo luogo statuito che le disposizioni della legge de qua – in forza delle quali le amministrazioni
         aggiudicatrici possono attribuire pubblici appalti per lavori edili solo alle imprese che, alla presentazione dell’offerta,
         si impegnino per iscritto a corrispondere ai loro dipendenti, per le relative prestazioni, una retribuzione non inferiore
         a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo della loro effettuazione (e ciò anche laddove il contratto
         collettivo non possa essere ritenuto di applicazione generale) – possono costituire una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE.
         La Corte, nel verificare se tale restrizione potesse ritenersi giustificata, ha proceduto poi ad esaminare tre cause di giustificazione
         «non scritte». Segnatamente si è valutata la giustificabilità della restrizione alla luce 1) dell’obiettivo della tutela dei
         lavoratori, 2) dell’obiettivo di tutelare l’organizzazione autonoma della vita professionale mediante sindacati, oppure 3)
         dell’obiettivo della stabilità finanziaria dei sistemi di sicurezza sociale. 
      
      198. Sebbene la Corte alla fine non abbia ritenuto giustificata la restrizione alla libera prestazione dei servizi, mi sembra che
         particolare importanza spetti soprattutto alla verifica di un’eventuale giustificazione alla luce dell’«obiettivo di tutelare
         l’organizzazione autonoma della vita professionale mediante sindacati». Infatti, mentre con il riferimento all’«obiettivo
         della tutela dei lavoratori» e all’«obiettivo della stabilità finanziaria dei sistemi di sicurezza sociale» la Corte ha richiamato
         due ragioni imperative di interesse generale costantemente riconosciute dalla giurisprudenza (107), essa, ponendo quale oggetto di indagine la «tutela dell’organizzazione autonoma della vita professionale mediante sindacati»,
         ha quantomeno implicitamente ipotizzato che il diritto sociale fondamentale alla libertà di associazione sindacale possa di
         per sé giustificare una restrizione delle libertà fondamentali.
      
      199. In base alle considerazioni che precedono, la mia conclusione è che la restrizione di una libertà fondamentale è giustificata
         qualora abbia avuto luogo nell’esercizio di un diritto fondamentale e fosse idonea, necessaria e congrua per il soddisfacimento
         degli interessi tutelati mediante tale diritto. In senso analogo e inverso, la restrizione di un diritto fondamentale è giustificata
         qualora abbia avuto luogo nell’esercizio di una libertà fondamentale e fosse idonea, necessaria e congrua per il soddisfacimento
         degli interessi tutelati mediante tale libertà.
      
      3.      Composizione del conflitto tra le direttive 92/50 e 2004/18, da una parte, e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva
         nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra 
      
      200. Qualora la Corte dovesse ritenere che una o più amministrazioni o aziende comunali abbiano affidato contratti relativi alla
         prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente agli organismi e alle imprese indicati all’art. 6
         del TV‑EUmw/VKA in violazione della direttiva 92/50 o della direttiva 2004/18, risulterebbe accertato che tali direttive in
         materia di appalti pubblici vietano formalmente le modalità con le quali il diritto fondamentale di negoziazione collettiva
         e il diritto fondamentale di autonomia collettiva si sono concretamente esplicati. Le direttive sugli appalti pubblici, quindi,
         andrebbero a incidere su tali diritti sociali fondamentali, posto che le parti sociali non potrebbero più esercitarli liberamente,
         ma sarebbero soggette – nella prospettiva della normativa sugli appalti – a determinate prescrizioni normative. 
      
      201. Il conflitto così insorto tra le direttive 92/50 e 2004/18 e i suddetti diritti sociali fondamentali va composto, in primo
         luogo, verificando a livello di diritto primario se la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi consentano
         una siffatta restrizione di questi diritti sociali fondamentali. Nel caso in cui la questione andasse risolta positivamente,
         nulla impedirebbe di affermare che gli accordi quadro in esame violano le direttive 92/50 e/o 2004/18, quali concrete emanazioni
         dei principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Nel caso in cui, invece, la questione andasse
         risolta negativamente, si dovrebbe constatare, nell’ottica di un’interpretazione delle citate direttive conforme al diritto
         primario, che gli accordi quadro di cui trattasi sono esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18.
         
      
      202. Per verificare se la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi consentano una restrizione del diritto fondamentale
         di negoziazione collettiva e dell’autonomia collettiva in termini corrispondenti alle direttive sugli appalti pubblici, si
         dovrà in linea di principio esaminare se tale restrizione sia idonea, necessaria e congrua ai fini del soddisfacimento degli
         interessi tutelati mediante le dette libertà.
      
      203. Tuttavia, nel presente procedimento il governo tedesco ha dedotto soprattutto argomenti volti a giustificare una restrizione
         delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi sulla scorta dei diritti sociali fondamentali. 
      
      204. L’indagine volta a verificare se la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi possano legittimare una restrizione
         del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e dell’autonomia collettiva presenta in definitiva carattere speculare
         rispetto a quella mirante ad accertare se tali diritti sociali fondamentali possano giustificare una restrizione della libertà
         di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Dal momento che quest’ultima verifica rende più facile un’approfondita
         trattazione degli argomenti dedotti dal governo tedesco, nel prosieguo mi occuperò di esaminare se, al fine del raggiungimento
         degli scopi perseguiti attraverso il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto fondamentale di autonomia
         collettiva, fosse idoneo, necessario e congruo apportare una restrizione alle libertà fondamentali nei modi che la Commissione
         contesta.
      
      205. Il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto fondamentale di autonomia collettiva sono per loro natura
         deputati a garantire che i datori di lavoro o le loro associazioni, da una parte, e le organizzazioni dei lavoratori, dall’altra,
         possano, nell’ambito di trattative volontarie e con la dovuta indipendenza, rispettando determinati limiti e vincoli, negoziare
         e successivamente fissare in veste definitiva e adeguata le condizioni di impiego dei lavoratori (108). 
      
      206. Di conseguenza, tenuto conto del principio di proporzionalità, la restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione
         dei servizi posta in essere attraverso la scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali operata all’art. 6
         del TV‑EUmw/VKA dovrebbe considerarsi giustificata in virtù del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto
         fondamentale di autonomia collettiva nel caso in cui tale predesignazione degli organismi previdenziali fosse idonea e necessaria
         per permettere lo svolgimento di trattative volontarie e indipendenti, vertenti sulle condizioni di impiego dei lavoratori
         e preordinate alla conclusione di un contratto collettivo, e nel caso in cui la violazione delle libertà fondamentali così
         determinata fosse congruamente commisurata alla realizzazione di tali obiettivi. 
      
      207. Una misura è idonea alla realizzazione dell’obiettivo addotto se risponde realmente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico (109). 
      
      208. Considerato che il principio dell’affidamento della conversione salariale a un numero limitato di organismi previdenziali
         ha trovato ingresso nel TV‑EUmw/VKA, si deve supporre che esso costituisca parte del compromesso raggiunto nell’ambito di
         trattative volontarie e indipendenti tra i rappresentanti dei datori di lavoro e i rappresentanti dei lavoratori. Ad ogni
         modo, gli atti di causa non contengono informazioni in grado di legittimare una diversa conclusione. Alla luce di ciò, la
         scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali operata nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA è da reputarsi
         una misura idonea al soddisfacimento degli interessi tutelati mediante il diritto fondamentale di negoziazione collettiva
         ed il diritto fondamentale di autonomia collettiva.
      
      209. Una misura è necessaria laddove, fra le molteplici misure idonee a conseguire lo scopo perseguito, sia quella che impone l’onere minore per l’interesse
         o il bene giuridico colpito (110).
      
      210. Date le peculiarità del caso di specie, la valutazione della necessarietà della designazione preventiva operata all’art. 6
         del TV‑EUmw/VKA a favore di determinati organismi previdenziali presuppone logicamente che si verifichi se in sede di negoziazione
         del contratto collettivo si sarebbe potuto raggiungere un accordo su una diversa disciplina delle modalità attuative della
         conversione salariale. Infatti, solo se si fosse potuto raggiungere un accordo tra le parti sociali su una regolamentazione
         diversa e maggiormente conforme al diritto comunitario, potrebbe negarsi il carattere necessario della controversa scelta
         preventiva a favore di determinati organismi previdenziali.
      
      211. Là dove si tratterà di stabilire se, nell’ambito di trattative volontarie e indipendenti tra le parti sociali, sarebbe stato
         possibile raggiungere un accordo su una diversa disciplina delle modalità attuative della conversione salariale, la Corte
         dovrà muoversi con la massima attenzione. Sebbene al fine di comporre un conflitto tra le libertà fondamentali, da una parte,
         e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra, possa
         essere necessario – come nel presente procedimento – esaminare anche il contenuto di accordi collettivi, in tale contesto
         la Corte deve rispettare il più possibile il margine di apprezzamento e di decisione di cui godono le parti sociali (111). 
      
      212. La verifica della necessità della misura in questione deve dunque, nel caso di specie, limitarsi ad accertare se fosse possibile
         l’adozione di una disciplina attuativa maggiormente conforme al diritto comunitario, e se le parti sociali avrebbero potuto
         manifestamente raggiungere un accordo su una siffatta disciplina, nel senso che non vi sarebbero state ragioni di merito ostative
         all’adozione di quest’ultima. Qualora tali questioni andassero risolte positivamente, la qui controversa predesignazione,
         ex art. 6 del TV‑EUmw/VKA, a favore di determinati organismi previdenziali sarebbe da censurare in quanto manifestamente non
         necessaria e, pertanto, sproporzionata.
      
      213. A mio avviso, sarebbe stato senz’altro possibile strutturare gli accordi relativi alle modalità attuative della conversione
         salariale in termini conformi al diritto comunitario. 
      
      214. In tale contesto va sottolineato che il ricorso proposto dalla Commissione non mira a contestare il principio della conversione
         salariale in quanto tale, bensì semplicemente il fatto che alle amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro la scelta
         degli organismi previdenziali incaricati dell’attuazione della conversione salariale risulta imposta in forza di un contratto
         collettivo, sebbene tali datori di lavoro – in caso di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici – siano obbligati,
         in quanto amministrazioni aggiudicatrici, ad indire gare di appalto ai sensi di tali direttive. 
      
      215. In simili circostanze, quale soluzione alternativa conforme al diritto comunitario si sarebbe potuto pensare ad una regolamentazione
         che imponesse di realizzare la conversione salariale, nel quadro delle modalità attuative definite dal BetrAVG, presso l’organismo
         o gli organismi previdenziali che le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro avrebbero dovuto scegliere nel
         rispetto dell’obbligo di trasparenza prescritto dal diritto primario (112) o – sussistendone i presupposti applicativi – nel rispetto delle direttive sugli appalti pubblici.
      
      216. A mio avviso, la questione se esistano ragioni di merito che siano state addotte nel presente procedimento per negare la possibilità
         di un siffatto accordo collettivo conforme al diritto comunitario, ai fini dell’attuazione della conversione salariale, deve
         ricevere risposta negativa. 
      
      217. Per giustificare la scelta preventiva operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA a favore di determinati organismi previdenziali,
         il governo tedesco sottolinea che, ai sensi del BetrAVG, la scelta dell’organismo presso il quale dare corso alla conversione
         della retribuzione non fondata su un contratto collettivo spetta, in linea di principio, al datore di lavoro. In deroga a
         ciò, l’art. 17, n. 5, del BetrAVG imporrebbe di disciplinare in sede collettiva la conversione di crediti retributivi fondati
         su accordi collettivi, sicché in tal modo si sarebbe in particolare riconosciuto ai lavoratori un maggior influsso sulla configurazione
         della loro previdenza complementare aziendale. Inoltre, l’art. 17, n. 3, del BetrAVG accorderebbe alle parti sociali, tra
         l’altro, la possibilità di scegliere di comune accordo l’organismo previdenziale presso il quale dare corso alla conversione
         salariale prevista da un accordo collettivo, ciò che sarebbe peraltro concretamente avvenuto per effetto dell’adozione dell’art. 6
         del TV‑EUmw/VKA. Tale concertata scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali risponderebbe, da una parte,
         all’interesse dei lavoratori alla creazione di un meccanismo trasparente di conversione salariale e, dall’altra, all’interesse
         dei datori di lavoro ad una previdenza gravata da pochi oneri amministrativi. Pertanto, sempre secondo il governo tedesco,
         il trasferimento alle parti sociali della competenza decisionale a questo riguardo sarebbe funzionale a stabilire un’accettazione
         e una diffusione quanto più ampie possibile di questa tipologia di previdenza complementare aziendale. 
      
      218. Il governo tedesco sostiene inoltre che, secondo quanto dichiarato dalle parti firmatarie del contratto collettivo, la delimitazione
         del novero degli assicuratori tra i quali i datori di lavoro sono chiamati a scegliere ai fini della conversione salariale
         è intesa ad accrescere la trasparenza e l’accettazione della previdenza complementare aziendale. L’art. 6 del TV‑EUmw/VKA
         rappresenterebbe poi una semplificazione per i singoli datori di lavoro, visto che non sarebbe più assolutamente necessario
         un raffronto tra i vari organismi previdenziali. Le singole amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro potrebbero
         inoltre presupporre che le parti del contratto collettivo non scelgano arbitrariamente l’organismo previdenziale e abbiano
         di norma una migliore visione d’insieme della situazione di mercato. Per parte loro, i lavoratori potrebbero contare sul fatto
         che i sindacati, nella scelta dell’organismo designato, faranno sufficientemente valere gli interessi dei lavoratori stessi.
         Pertanto, l’art. 6 del TV‑EUmw/VKA tutelerebbe i lavoratori anche da una scelta «cattiva» e unilaterale dell’organismo previdenziale
         da parte del datore di lavoro.
      
      219. Oltre a ciò, per giustificare concretamente la designazione operata nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA a favore degli
         organismi pubblici di previdenza complementare, del Gruppo finanziario delle Sparkassen e dei consorzi di assicurazione dei
         comuni e degli enti comunali, il governo tedesco afferma che tale decisione sarebbe stata dettata da ragioni condivisibili,
         quali, ad esempio, esperienze positive pregresse, una particolare fiducia e bassi costi amministrativi derivanti dalla struttura
         particolare di tali organismi di previdenza. Inoltre, su tale decisione avrebbe influito anche l’interesse dei datori di lavoro
         a limitare il rischio di essere chiamati a rispondere in ipotesi di insolvenza dell’organismo incaricato.
      
      220. Alla luce delle suesposte considerazioni, gli argomenti addotti dal governo tedesco in punto di fatto a giustificazione della
         regolamentazione di cui all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA possono essere raggruppati in quattro categorie, e precisamente: 1) trasparenza
         nella scelta degli organismi previdenziali, 2) accresciuta adesione da parte dei lavoratori in virtù della partecipazione
         dei loro rappresentanti alla scelta preventiva di determinati organismi previdenziali, 3) migliori competenze delle parti
         sociali partecipanti al negoziato, 4) particolari caratteristiche degli organismi previdenziali prescelti.
      
      221. Gli argomenti di cui sopra, tuttavia, non possono in nessun caso essere invocati quali ragioni di merito ostative a che, nel
         contratto collettivo, si pattuisse una disciplina attuativa conforme al diritto comunitario, la quale imponesse alle singole
         amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro una scelta degli organismi previdenziali operata nel rispetto dell’obbligo
         di trasparenza prescritto dal diritto primario o – sussistendone i presupposti applicativi – nel rispetto delle direttive
         sugli appalti pubblici.
      
      222. L’argomento fondato sulla trasparenza della scelta degli organismi previdenziali non smentisce ma anzi conferma il fatto che
         le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro sono obbligate al rispetto delle norme comunitarie. Infatti, l’obbligo
         di trasparenza sancito dal diritto primario, così come le direttive sugli appalti pubblici, mirano proprio a far sì che la
         scelta degli organismi previdenziali presso i quali dare corso alla conversione salariale sia sufficientemente trasparente.
         
      
      223. Anche dall’argomento fondato sull’accresciuta adesione dei lavoratori per effetto della partecipazione dei loro rappresentanti
         alla predesignazione di determinati organismi previdenziali non può desumersi alcuna ragione sostanziale contraria a che,
         nel contratto collettivo, si pattuisse una disciplina attuativa conforme al diritto comunitario. Infatti, mediante il dovere
         di rispettare l’obbligo di trasparenza sancito dal diritto primario e/o le direttive sugli appalti pubblici si innescherebbe
         una concorrenza tra gli organismi previdenziali più intensa ed estesa a livello comunitario; ciò costituirebbe una garanzia
         particolarmente forte del fatto che ai lavoratori verrebbe alla fine sottoposta l’offerta più favorevole ai fini dell’attuazione
         della conversione salariale. Non si capisce in che modo ciò potrebbe determinare una riduzione dell’adesione dei lavoratori (113).
      
      224. Con il terzo ordine di argomenti il governo tedesco fa valere che la scelta preventiva operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA
         agevolerebbe le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro in sede di designazione definitiva dell’organismo o
         degli organismi previdenziali, tenendo presente che esse potrebbero al tempo stesso confidare nelle competenze delle parti
         sociali in questa materia. 
      
      225. Sebbene la scelta preventiva operata nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA effettivamente risparmi alle amministrazioni
         e aziende comunali datrici di lavoro gli oneri connessi all’indizione di un’apposita gara di appalto, da ciò non si ricava
         alcun valido argomento che contraddica l’esistenza di un dovere di rispettare l’obbligo di trasparenza sancito dal diritto
         primario nonché le direttive sugli appalti pubblici. Persino nel caso in cui il dovere di osservanza del diritto comunitario
         dovesse determinare una riduzione della disponibilità dei datori di lavoro ad una definizione negoziale collettiva della disciplina
         della conversione salariale – circostanza questa peraltro non addotta dal governo tedesco –, ciò non potrebbe essere invocato
         quale ragione di merito atta a precludere la fissazione di tale dovere all’interno degli accordi collettivi. Un simile argomento,
         infatti, condurrebbe, in buona sostanza, ad ammettere che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro possano
         approfittare dell’autonomia collettiva per aggirare norme imperative di diritto comunitario. 
      
      226. Infine, con il suo quarto ordine di argomenti, il governo tedesco pone l’accento sulle particolari caratteristiche degli organismi
         previdenziali prescelti. A favore della scelta di questi ultimi militerebbero, in particolare, le positive esperienze avute
         con essi, la speciale fiducia che ne sarebbe derivata, i bassi costi amministrativi determinati dalla loro struttura particolare,
         nonché il basso rischio di una loro insolvenza. Il governo tedesco non ha però in alcun modo circostanziato tali deduzioni
         difensive, le quali perciò, già solo per questo motivo, vanno respinte in quanto infondate (114).
      
      227. Alla luce di tali considerazioni ritengo, in conclusione, che la limitazione del novero degli organismi previdenziali operata
         all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA non fosse necessaria per permettere lo svolgimento tra le parti sociali di trattative volontarie
         e indipendenti in merito alle condizioni di impiego dei lavoratori allo scopo di concludere un contratto collettivo.
      
      228. A mio modo di vedere, inoltre, la scelta preventiva operata dalle parti sociali nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA a
         favore di determinati organismi previdenziali comporta una restrizione non congrua delle libertà fondamentali. 
      
      229. Nell’ambito della verifica di congruità bisogna nel caso di specie osservare, in particolare, che il ricorso proposto dalla Commissione non mira a contestare il
         principio della conversione salariale in quanto tale, bensì semplicemente il fatto che le amministrazioni e aziende comunali
         datrici di lavoro si vedono imporre tramite accordo collettivo la scelta degli organismi previdenziali deputati all’attuazione
         della conversione salariale, sebbene tali datori di lavoro siano tenuti, in quanto amministrazioni aggiudicatrici, a rispettare
         gli obblighi scaturenti dai principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. 
      
      230. Pertanto, ciò di cui si discute nel presente procedimento non è la decisione di principio presa con il contratto collettivo
         di consentire la conversione salariale, bensì la questione di natura eminentemente tecnica (nell’ottica della contrattazione
         collettiva) di come debbano essere scelti gli organismi previdenziali deputati all’attuazione della suddetta conversione.
         Tuttavia, attraverso la scelta preventiva operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, le parti sociali, al fine di disciplinare tale
         questione eminentemente tecnica, hanno tentato di rendere completamente inoperanti gli obblighi imposti dalla libertà di stabilimento
         e dalla libera prestazione dei servizi. 
      
      231. Considerato che le prescrizioni dettate dall’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, da un lato, vanno considerate come modalità attuative
         di natura tecnica, le quali riguardano in misura alquanto marginale le condizioni di lavoro dei lavoratori, mentre, dall’altro,
         mirano a rendere completamente inoperanti gli obblighi imposti dalla libertà di stabilimento e dalla libera prestazione dei
         servizi, la restrizione delle libertà fondamentali operata tramite l’art. 6 del TV‑EUmw/VKA deve ritenersi non congrua (115).
      
      232. Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, si deve constatare che la scelta preventiva degli organismi previdenziali
         operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA non era né necessaria né congrua ai fini del raggiungimento degli obiettivi tutelati attraverso
         il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto fondamentale di autonomia collettiva. 
      
      233. Tenuto conto delle suesposte considerazioni, ritengo, in conclusione, che il diritto fondamentale di negoziazione collettiva
         e il diritto fondamentale di autonomia collettiva non siano idonei a giustificare, per difetto di proporzionalità, le restrizioni
         alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi causate dalla scelta preventiva operata dalle parti sociali,
         nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, a favore di determinati organismi previdenziali. Ne consegue che i suddetti diritti
         fondamentali non ostano neppure alla constatazione che gli accordi quadro in esame, conclusi in esecuzione del citato contratto
         collettivo, integrano una violazione della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18.
      
      4.      Conclusione parziale
      234. Qualora la Corte, diversamente da quanto sostenuto nelle presenti conclusioni, dovesse ritenere che una o più amministrazioni
         od aziende comunali hanno concluso con uno o più degli organismi e delle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA accordi
         quadro disciplinanti la conversione salariale in violazione della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18, si dovrebbe
         affermare, alla luce delle considerazioni che precedono, che il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto
         fondamentale di autonomia collettiva non ostano alla constatazione dell’esistenza di una violazione delle suddette direttive,
         per difetto di proporzionalità. 
      
      VIII – Sintesi
      235. In sintesi pervengo alla conclusione che le amministrazioni comunali tedesche, in sede di stipulazione degli accordi quadro
         in questione concernenti la previdenza complementare aziendale dei loro dipendenti, erano tenute ad osservare le disposizioni
         della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18, nella misura in cui sussistevano i presupposti di applicazione ratione
         personae e ratione materiae di queste ultime. Tuttavia, la prova del fatto che le direttive sugli appalti pubblici fossero
         applicabili spetta alla Commissione, la quale non può a tal fine fondarsi su presunzioni. 
      
      236. Ai fini della definizione del presente procedimento, risulta in ultima analisi decisivo il fatto che la Commissione ha basato
         i propri conteggi circa il valore dei singoli accordi quadro e circa il raggiungimento delle soglie richieste per l’applicazione
         delle direttive sugli appalti pubblici sulla presunzione secondo cui ogni città di una certa dimensione avrebbe stipulato
         un solo accordo quadro. Atteso che il governo tedesco ha contestato la fondatezza di tale presunzione già nel corso del procedimento
         precontenzioso e che ad esso non può muoversi al riguardo alcuna censura di mancata cooperazione ad un corretto accertamento
         dei fatti, il ricorso della Commissione risulta, in conclusione, insufficientemente circostanziato e va pertanto respinto
         in quanto infondato. 
      
      IX – Conclusione
      237. Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di decidere come segue:
      
      1)         Il ricorso è respinto.
      2)         La Commissione sopporterà le spese del procedimento, ad esclusione di quelle sostenute dal Regno di Danimarca e dal Regno
         di Svezia. Il Regno di Danimarca ed il Regno di Svezia sopporteranno ciascuno le proprie spese. 
      
      1 –	Lingua originale: il tedesco.
      
      2 –	GU L 209, pag. 1.
      
      3 –	GU L 134, pag. 114.
      
      4 –	BGBl. I pag. 3610, da ultimo modificata dall’art. 5 della legge 21 dicembre 2008 (BGBl. I, pag. 2940). 
      
      5 –	Sentenza 21 settembre 1999, causa C‑67/96, Albany (Racc. pag. I‑5751).
      
      6 –	Sentenza 21 settembre 2000, causa C‑222/98, van der Woude (Racc. pag. I‑7111).
      
      7 –	Cit. supra alla nota 5.
      
      8 –	Sentenza 21 settembre 1999, cause riunite da C‑115/97 a C‑117/97, Brentjens’ (Racc. pag. I‑6025).
      
      9 –	Sentenza 21 settembre 1999, causa C‑219/97, Drijvende Bokken (Racc. pag. I‑6121).
      
      10 –	Sentenze Albany, cit. alla nota 5 (punto 54); Brentjens’, cit. alla nota 8 (punto 51), e Drijvende Bokken, cit. alla nota 9
         (punto 41).
      
      11 –	Sentenze Albany, cit. alla nota 5 (punti 55‑58); Brentjens’, cit. alla nota 8 (punti 52‑55), e Drijvende Bokken, cit. alla
         nota 9 (punti 42‑45).
      
      12 –	Sentenze Albany, cit. alla nota 5 (punto 59); Brentjens’, cit. alla nota 8 (punto 56), e Drijvende Bokken, cit. alla nota 9
         (punto 46). 
      
      13 –	Sentenze Albany, cit. alla nota 5 (punto 60); Brentjens’, cit. alla nota 8 (punto 57), e Drijvende Bokken, cit. alla nota 9
         (punto 47). 
      
      14 –	V. sentenza 12 settembre 2000, cause riunite da C‑180/98 a C‑184/98, Pavlov e a. (Racc. pag. I‑6451, punti 67 e segg.),
         ove la Corte ha sottolineato che l’esclusione dei contratti collettivi dall’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE
         non può essere estesa ad un accordo che, pur essendo inteso a garantire un certo livello di pensione a tutti i membri di una
         professione e quindi a migliorare una delle condizioni di lavoro di tali membri, cioè la loro retribuzione, non sia stato
         concluso nell’ambito di contrattazioni collettive tra le parti sociali. 
      
      15 –	Per un’espressa conferma, v. sentenza van der Woude, cit. alla nota 6 (punti 22 e segg.). 
      
      16 –	Così, correttamente, Aicher/Schumacher, in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol. II, Art. 81 TCE, par. 28 [40° supplemento, aggiornato ad ottobre 2009].
      
      17 –	Cit. alla nota 6.
      
      18 –	Un siffatto controllo dell’oggetto degli accordi collettivi era stato peraltro espressamente suggerito dall’avvocato generale
         Jacobs nelle conclusioni da lui presentate il 28 gennaio 1999 congiuntamente nelle cause Albany (C‑67/96), Brentjens’ (da
         C‑115/97 a C‑117/97) e Drijvende Bokken (C‑219/97) (sentenza 21 settembre 1999, Racc. pag. I‑5751, paragrafi 190 e segg.),
         al fine di evitare che le contrattazioni collettive vengano utilizzate quale cornice per accordi tra datori di lavoro potenzialmente
         produttivi di effetti anticoncorrenziali su soggetti o mercati terzi. Secondo l’avvocato generale, il risultato delle contrattazioni
         delle parti sociali non dovrebbe soggiacere alle regole sulla concorrenza solo qualora l’accordo 1) sia stato stipulato nel
         contesto formale di una contrattazione collettiva e 2) sia stato concluso dalle parti sociali in buona fede. Quale terzo criterio,
         poi, l’avvocato generale Jacobs ha suggerito l’esigenza che i contratti collettivi disciplinino profili centrali della contrattazione
         collettiva, quali salari e condizioni di lavoro, e non incidano direttamente su soggetti o mercati terzi.
      
      19 –	Al riguardo va in particolare richiamata l’attenzione sul fatto che l’ampia rinuncia ad un’analisi del contenuto delle
         disposizioni degli accordi collettivi in questione deve leggersi alla luce del fatto che la Corte si è subito dopo occupata
         di verificare se i fondi pensione designati dalle parti sociali rivestissero la qualità di imprese ai sensi dell’art. 81 CE.
         La Corte, avendo in definitiva affermato nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken lo status di imprese di tali
         fondi, ha introdotto la possibilità di esaminare autonomamente gli effetti anticoncorrenziali che tali fondi avrebbero potuto
         dispiegare. Pertanto, la riduzione dell’ambito di applicazione del diritto della concorrenza con riferimento agli accordi
         collettivi ha subito in definitiva un ridimensionamento. 
      
      20 –	Conclusioni dell’avvocato generale Fennelly presentate l’11 maggio 2000 nella causa van der Woude, cit. alla nota 6 (paragrafo 32).
         
      
      21 –	Nel medesimo senso anche l’avvocato generale Poiares Maduro nelle conclusioni presentate il 23 maggio 2007 nella causa
         C‑438/05, International Transport Workers’ Federation e Finnish Seamen’s Union, cosiddetta «Viking Line» (Racc. 2007, pag. I‑10779,
         paragrafo 26).
      
      22 –	Sentenze 11 dicembre 2007, causa C‑438/05, International Transport Workers’ Federation e Finnish Seamen’s Union, cosiddetta
         «Viking Line» (Racc. pag. I‑10779, punto 53), e 18 luglio 2006, causa C‑519/04 P, Meca‑Medina (Racc. pag. I‑6991, punti 31‑34).
      
      23 –	V. paragrafi 75 e segg. delle presenti conclusioni.
      
      24 –	In proposito v. anche Novitz, T., «Taking collective action», in Competition Law Insight, 2008, vol. 7, 4ª ed., pag. 10, secondo il quale la mancata applicazione dell’eccezione Albany nell’ambito della sentenza
         Viking Line (cit. alla nota 22) va appunto spiegata alla luce del fatto che la Corte ha deciso di riconoscere il diritto di
         intraprendere azioni collettive quale diritto sociale fondamentale. Azoulai, L., «The Court of justice and the social market
         economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization», in CMLR, 2008, pagg. 1335, nonché 1347 e segg., ravvisa addirittura una differenza fondamentale tra il modo in cui la sentenza Albany
         ricostruisce il rapporto tra libertà fondamentali e diritti fondamentali e quello in cui tale rapporto viene delineato nella
         sentenza Viking Line.
      
      25 –	Sentenze Viking Line, cit. alla nota 22 (punto 33), nonché 6 giugno 2000, causa C‑281/98, Angonese, Racc. pag. I-4139,
         punto 31); 15 dicembre 1995, causa C‑415/93, Bosman (Racc. pag. I‑4921, punto 82), e 12 dicembre 1974, causa 36/74, Walrave
         (Racc. pag. 1405, punto 17). V., al riguardo, Junker, A., «Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH», in
         ZfA, 2009, pagg. 281, nonché 282 e segg.
      
      26 –	Sentenze Viking Line, cit. alla nota 22 (punto 34); Angonese, cit. alla nota 25 (punto 33); Bosman, cit. alla nota 25 (punto 84),
         e Walrave, cit. alla nota 25 (punto 19).
      
      27 –	V., ad esempio, sentenze 14 ottobre 2004, causa C‑36/02, Omega (Racc. pag. I‑9609, punto 33), e 12 giugno 2003, causa C‑112/00,
         Schmidberger (Racc. pag. I-5659, punto 71).
      
      28 –	L’art. 6 della Carta sociale europea, ripreso alla lettera dall’art. 6 della Carta sociale europea riveduta, firmata a
         Strasburgo il 3 maggio 1996, obbliga le parti contraenti, inter alia, al fine di garantire l’effettivo esercizio del diritto
         di negoziazione collettiva, a favorire consultazioni paritetiche tra lavoratori e datori di lavoro, nonché, qualora ciò sia
         necessario ed utile, a promuovere procedure di negoziazione volontaria tra i datori di lavoro o le organizzazioni di datori
         di lavoro, da un lato, e le organizzazioni di lavoratori, dall’altro, allo scopo di disciplinare con convenzioni collettive
         le condizioni di impiego. 
      
      29 –	Ai sensi del punto 12 della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, i datori di lavoro e le
         associazioni dei datori di lavoro, da un lato, e le associazioni dei lavoratori, dall’altro, hanno il diritto di negoziare
         e di concludere contratti collettivi alle condizioni poste dalle legislazioni e dalle prassi nazionali.
      
      30 –	In virtù dell’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, i lavoratori e i datori di lavoro, o le
         rispettive organizzazioni, hanno, conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali, il diritto
         di negoziare e di concludere contratti collettivi ai livelli appropriati e di ricorrere, in caso di conflitti di interessi,
         ad azioni collettive per la difesa dei loro interessi, compreso lo sciopero. 
      
      31 –	In proposito, v., ad esempio, sentenze 18 dicembre 2007, causa C‑341/05, Laval un Partneri (Racc. pag. I‑11767, punti 90 e
         segg.), nonché Viking Line, cit. alla nota 22 (punti 43 e segg.), nell’ambito delle quali il diritto di intraprendere un’azione
         collettiva, strettamente connesso al diritto di negoziazione collettiva, è stato riconosciuto quale diritto fondamentale in
         virtù del suo riconoscimento nella Carta sociale europea, nella convenzione n. 87 adottata dall’Organizzazione internazionale
         del lavoro relativa alla libertà sindacale e alla tutela del diritto di associazione sindacale, nonché nella Carta comunitaria
         dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
      
      32 –	V. in proposito, ad esempio, Schwarze, J., «Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags»,
         in EuR, 2009 (supplemento 1), pagg. 9 e 17, il quale giustamente fa notare come il fatto che l’art. 6 TUE contenga semplicemente
         un rinvio generale alla Carta non è giuridicamente rilevante e non può essere impiegato come argomento al fine di negare il
         recepimento della Carta dei diritti fondamentali nel diritto primario. Tuttavia, nel Protocollo n. 30 sull’applicazione della
         Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea alla Polonia e al Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord è prevista
         una disciplina speciale valevole per questi due Stati.
      
      33 –	La Corte, in una giurisprudenza oramai costante, afferma che la tutela dei diritti fondamentali rappresenta un legittimo
         interesse che giustifica, in linea di principio, una limitazione degli obblighi imposti da una delle libertà fondamentali
         garantita dal diritto primario (v. sentenze Laval un Partneri, cit. alla nota 31, punto 93, Viking Line, cit. alla nota 22
         punto 45, Omega, cit. alla nota 27, punto 35, e Schmidberger, cit. alla nota 27, punto 74). Ciò, tuttavia, non significa che
         gli atti da ritenersi posti in essere nell’esercizio di un diritto fondamentale si collochino eo ipso al di fuori dell’ambito
         di applicazione delle libertà fondamentali. I diritti fondamentali, piuttosto, devono essere esercitati in modo più possibile
         conforme ai diritti ed alle libertà tutelati nel Trattato, tenendo presente che ogni conflitto tra diritti fondamentali e
         obblighi che riposano su libertà fondamentali va composto in base al principio di proporzionalità alla luce delle concrete
         peculiarità di tali opposti diritti ed obblighi (v. paragrafi 183 e segg. delle presenti conclusioni).
      
      34 –	Sentenze 19 maggio 2009, causa C‑538/07, Assitur (Racc. pag. I‑4219, punto 25), e 21 febbraio 2008, causa C‑412/04, Commissione/Italia
         (Racc. pag. I‑619, punto 2).
      
      35 –	Sentenza 23 dicembre 2009, causa C‑305/08, CoNISMa (Racc. pag. I‑12129, punto 37 e la giurisprudenza ivi citata).
      
      36 –	Sentenze 13 dicembre 2007, causa C‑337/06, Bayerischer Rundfunk e a., (Racc. pag. I‑11173, punto 37); 1º febbraio 2001,
         causa C‑237/99, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑939, punto 43), e 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes (Racc. pag. 4635,
         punto 11).
      
      37 –	V. Marx, F., e Prieß, H., in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied, 1999, pagg. 16 e segg.
      
      38 –	V., ad esempio, la sentenza Beentjes (cit. alla nota 36), ove la Corte ha affermato l’applicabilità della direttiva del
         Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185,
         pag. 5), agli appalti aggiudicati da un organismo che, come la «commissione locale per la ricomposizione fondiaria», non risulta
         inserito formalmente nell’amministrazione statale.
      
      39 –	V. sentenze Bayerischer Rundfunk e a., cit. alla nota 36 (punto 38); Commissione/Francia, cit. alla nota 36 (punto 41),
         nonché 3 ottobre 2000, causa C‑380/98, University of Cambridge (Racc. pag. I‑8035, punto 16).
      
      40 –	Sentenze Bayerischer Rundfunk e a., cit. alla nota 36 (punto 36); Commissione/Francia, cit. alla nota 36 (punto 42), e
         University of Cambridge, cit. alla nota 39 (punto 17).
      
      41 –	Sentenza 15 gennaio 1998, causa C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (Racc. pag. I‑73, punti 42 e segg.). V. in proposito
         altresì C. Bovis, «Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», in CMLR, 1999, pagg. 205 e 212.
      
      42 –	Per contro, se un’amministrazione aggiudicatrice intende esercitare direttamente, in qualità di prestatore di servizi,
         un’attività economica indipendente soggetta alla concorrenza e si pone così in concorrenza con operatori privati, non è da
         escludersi che la sua decisione di subappaltare una parte di tale attività ad un terzo si basi su considerazioni diverse da
         quelle economiche. In un simile scenario le direttive sugli appalti pubblici trovano dunque piena applicazione. V. sentenza
         18 novembre 2004, causa C‑126/03, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑11197, punti 16 e segg.).
      
      43 –	V. in proposito le conclusioni presentate dall’avvocato generale Léger il 16 settembre 1997 nella causa Mannesmann Anlagenbau
         Austria, cit. alla nota 41 (paragrafo 46).
      
      44 –	Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden-Baden, 2008, punto 416. V., altresì, sentenza 5 ottobre 2000, causa C‑337/98, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑8377,
         punti 37 e segg.).
      
      45 –	Sentenze 29 ottobre 2009, causa C‑246/08, Commissione/Finlandia (Racc. pag. I‑10605, punto 52); 6 ottobre 2009, causa C‑438/07,
         Commissione/Svezia (Racc. pag. I‑9517, punto 49), nonché 6 dicembre 2007, causa C‑401/06, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑10609,
         punto 27).
      
      46 –	V., ad esempio, sentenza 22 settembre 1988, causa 272/86, Commissione/Grecia (Racc. pag. 4875, punto 21).
      
      47 –	Causa C‑79/94 (Racc. pag. I‑1071).
      
      48 –	GU L 13, pag. 1.
      
      49 –	Cit. alla nota 47.
      
      50 –	Nell’ambito dell’art. 1, n. 5, della direttiva 2004/18, l’accordo quadro viene definito come un «accordo concluso tra una
         o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative
         agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità
         previste». Sebbene da questa generale formulazione non possa direttamente desumersi che gli accordi quadro di norma contengano
         le condizioni degli appalti che verranno in futuro affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici, dall’undicesimo ‘considerando’
         emerge in modo evidente che il legislatore comunitario è partito proprio da tale presupposto.
      
      51 –	V. paragrafo 94  delle presenti conclusioni.
      
      52 –	V. paragrafo 97  delle presenti conclusioni.
      
      53 –	V. in proposito Meyer, H., Janko, M., e Hinrichs, L., «Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung»,
         in DB, 2009, pag. 1533, i quali sottolineano come il fatto che la conversione salariale venga finanziata dai lavoratori sia l’elemento
         sostanziale che caratterizza tale istituto.
      
      54 –	V. Dreher, M., in Immenga, U., e Mestmäcker, E.J.,  Wettbewerbsrecht, vol. 2, Monaco di Baviera, 4ª ed., 2007, § 99, punti 20 e segg. Il regime comunitario degli appalti pubblici riprende dunque
         un presupposto espressamente menzionato all’art. 50 CE per quanto concerne la libertà di stabilimento, ma che di fatto è alla
         base anche di tutte le altre libertà fondamentali.
      
      55 –	Sentenza Commissione/Germania, cit. alla nota 42 (punto 20).
      
      56 –	Sentenza 11 maggio 2006, causa C‑340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei (Racc. pag. I‑4137, punti 63  e segg.).
      
      57 –	In senso conforme Dreher, M., op. cit. alla nota 54, § 99, punto 21.
      
      58 –	In questo senso anche Schmidt, J., «Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen»,
         in VersR, 2007, pagg. 760 e 765, il quale fa correttamente notare che, per quanto concerne la conversione salariale, un’interpretazione
         teleologica delle direttive sugli appalti pubblici porta a ritenere applicabili le norme disciplinanti tale materia. Tale
         autore menziona anche la possibilità di ravvisare un elemento di onerosità nel fatto che il datore di lavoro indirizza i propri
         dipendenti, come assicurati, verso l’organismo previdenziale.
      
      59 –	V., in proposito, l’ottavo ‘considerando’ della direttiva 92/50.
      
      60 –	Jochum, G., in Grabitz/Hilf (a cura di), Das Recht der Europäischen Union, vol. IV, B 7, punto 53 [40° supplemento, aggiornato ad ottobre 2009].
      
      61 –	Sentenze 16 luglio 2009, causa C‑208/07, von Chamier-Glisczinski (Racc. pag. I‑6095, punto 68); 7 giugno 2005, causa C‑543/03,
         Dodl e Oberhollenzer (Racc. pag. I‑5049, punto 27), e 12 maggio 1998, causa C‑85/96, Martínez Sala (Racc. pag. I‑2691, punto 31).
      
      62 –	Ad un’analoga conclusione giungono anche Jochum, G., op. cit. alla nota 60, punto 53; Dreher, M., op. cit. alla nota 54,
         § 100, punto 25; Bungenberg, M., in Loewenheim, U., Meessen, K., e Riesenkampff, A. (a cura di), Kartellrecht, Band 2 – GWB, Monaco di Baviera, 2006, § 100, punto 20; Schmidt, J., op. cit. alla nota 58, pag. 766.
      
      63 –	V., ad esempio, sentenze von Chamier‑Glisczinski, cit. alla nota 61 (punto 69); 11 settembre 2008, causa C‑228/07, Petersen
         (Racc. pag. I‑6989, punto 45), e 3 luglio 1986, causa 66/85, Lawrie‑Blum (Racc. pag. 2121, punto 17).
      
      64 –	V., in proposito, l’art. 9, n. 2, della direttiva 2004/18, ai sensi del quale per la stima del valore dell’appalto rileva
         il momento dell’invio del bando di gara, quale previsto all’art. 35, n. 2, oppure, nei casi in cui siffatto bando non è richiesto,
         il momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice avvia la procedura di aggiudicazione dell’appalto. 
      
      65 –	Da un sondaggio in merito alla conversione salariale svolto in data 18 novembre 2008 dalla Arbeitsgemeinschaft Kommunale
         und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA) [consorzio per la previdenza complementare comunale ed ecclesiastica] presso gli
         istituti comunali di previdenza complementare – i cui esiti sono stati acclusi come allegato 2 alla controreplica del governo
         tedesco – emerge che la percentuale media di dipendenti comunali che già nel 2003 aveva proceduto alla conversione salariale
         era dello 0,61%, con un importo mensile medio di retribuzione convertita pari ad EUR 61,28. Ciò naturalmente presuppone che
         già nel 2003 le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro avessero stipulato vari accordi quadro con organismi
         previdenziali.
      
      66 –      GU L 328, pag. 1.
      
      67 –      GU L 326, pag. 17.
      
      68 –      GU L 333, pag. 28.
      
      69 –	Punto 34 del ricorso della Commissione in data 19 giugno 2008. 
      
      70 –	La Commissione sembra aver abbandonato tale posizione, senza ulteriori spiegazioni, nella propria replica del 27 ottobre
         2008. In essa, infatti, la Commissione ha riformulato e circoscritto la portata del proprio ricorso, facendo riferimento ad
         una soglia di EUR 236 000 per il periodo 2004/2005, di EUR 211 000 per il periodo 2006/2007 e di EUR 206 000 per il periodo
         2007/2008. All’udienza la Commissione, sentita sul punto, ha ammesso che la soglia deve essere individuata facendo riferimento
         alla data di ogni singolo appalto.
      
      71 –	V. paragrafo 143 delle presenti conclusioni. 
      
      72 –	V. art. 9, nn. 2 e 9, della direttiva 2004/18. Riguardo alla direttiva 92/50, v. Haak, S., «Abschluss von Rahmenvereinbarungen»,
         in Pitschas, R., e Ziekow, J. (a cura di), Vergaberecht im Wandel, Berlino, 2006, pag. 102.
      
      73 –	V. Haak, S., op. cit. alla nota 72, pag. 103.
      
      74 –	Studio del 22 giugno 2007 condotto dalla TNS Infratest Sozialforschung su incarico del Ministero federale del Lavoro e
         degli Affari sociali, intitolato «Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem
         Dienst 2001–2006. Endbericht mit Tabellen» (Situazione e sviluppo della previdenza complementare aziendale nel settore pubblico
         e privato 2001‑2006. Rapporto finale e tabelle) e allegato all’atto di ricorso della Commissione (documento A‑11).
      
      75 –	Kuhlmann, S., «Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und -reformen im internationalen Vergleich», in Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006, «Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung», allegato all’atto di ricorso della Commissione (documento A‑12).
      
      76 –	Parere legale del 25 novembre 2005 sulla compatibilità dell’art. 6 del Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen
         im kommunalen öffentlichen Dienst (TV‑EUmw/VKA) con il regime comunitario degli appalti pubblici, redatto dal prof. Koenig
         su incarico dell’Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., Monaco di Baviera, e allegato alla
         replica della Commissione (documento C‑1).
      
      77 –	Percentuale e importo medio individuati sulla base di un sondaggio in merito alla conversione salariale svolto in data
         18 novembre 2008 dalla Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA) [consorzio per la previdenza
         complementare comunale ed ecclesiastica] presso gli istituti comunali di previdenza complementare, allegato alla controreplica
         del governo tedesco come documento 2.
      
      78 –	In base all’elenco delle maggiori città tedesche allegato al ricorso della Commissione, nel 2006 erano 34 quelle con più
         di 217 610 abitanti. Le parti, tuttavia, concordano sul fatto che la maggiore città tedesca, Berlino, esula dal campo di applicazione
         del TV‑EUmw/VKA.
      
      79 –	V. art. 7, n. 3, della direttiva 92/50, nonché art. 9, n. 3, della direttiva 2004/18.
      
      80 –	V., ad esempio, sentenza 5 ottobre 2000, causa C‑16/98, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑8315).
      
      81 –	Lettera della Commissione del 30 gennaio 2007, allegata all’atto di ricorso come documento A‑5.
      
      82 –	Comunicazione della Repubblica federale di Germania alla Commissione in data 1º marzo 2007 (pag. 9), allegata all’atto
         di ricorso della Commissione come documento A‑6. In tale comunicazione il governo tedesco, nel rispondere al quesito circa
         i criteri che erano stati impiegati nella scelta degli organismi previdenziali menzionati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA (pag. 8),
         aveva altresì sottolineato come la designazione di un determinato organismo previdenziale avvenisse sulla base delle capacità
         degli offerenti, «se ed in quanto i datori di lavoro non lascino ai propri dipendenti la facoltà di scegliere tra tutte le
         modalità attuative». 
      
      83 –	Sentenza Viking Line, cit. alla nota 22.
      
      84 –	Ibidem, punti 42 e segg.
      
      85 –	Ibidem, punti 68 e segg.
      
      86 –	Ibidem, punto 75.
      
      87 –	Ibidem, punto 77.
      
      88 –	Ibidem, punto 80.
      
      89 –	Ibidem, punto 84.
      
      90 –	Ibidem, punti 77 e segg.
      
      91 –	Critico in ordine a tale punto Thomas, S., «La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance.
         Chronique des arrêts. Arrêt “Viking”», in Revue du droit de l’Union européenne, 2008, pagg. 193 e 199. In proposito v. anche Davies, A.C.L., «One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases
         in the ECJ», in Industrial Law Journal, 2008, pagg. 126 nonché 141 e segg.; Bücker, A., «Die Rosella‑Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen
         Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen», in NZA, 2008, pagg. 212, nonché 215 e segg.
      
      92 –	V. in proposito sentenze 25 ottobre 2001, cause riunite C‑49/98, C‑50/98, da C‑52/98 a C‑54/98 e da C‑68/98 a C‑71/98,
         Finalarte e a. (Racc. pag. I‑7831, punto 33), e 23 novembre 1999, cause riunite C‑369/96 e C‑376/96, Arblade e a. (Racc. pag. I-8453,
         punto 36). Sul riconoscimento della rilevanza della tutela dei lavoratori per il bene comune, v. anche Eichenhofer, E., «Dienstleistungsfreiheit
         und Arbeitnehmerschutz», in JZ, 2007, pagg. 425, nonché 427 e segg.
      
      93 –	Sentenza Laval un Partneri, cit. alla nota 31.
      
      94 –	A tale proposito, v. Rebhahn, R., «Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking», in ZESAR, 2008, pagg. 109 e 115, il quale, nella sua analisi delle sentenze Viking Line e Laval un Partneri, giunge alla conclusione
         che la Corte di giustizia avrebbe finora riconosciuto alle libertà fondamentali, almeno agli effetti pratici, un rango più
         elevato rispetto ai diritti fondamentali. V. Vigneau, C., «Encadrement par la Cour de l’action collective au regard du Traité
         de Rome», in La Semaine Juridique – éd. G, 2008, II 10060, pagg. 33, nonché 34 e segg., secondo il quale la Corte di Giustizia in tali sentenze ha riconosciuto il
         diritto di intraprendere azioni collettive quale «diritto fondamentale di secondo ordine». Zwanziger, B., «Arbeitskampf- und
         Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen “Laval” und “Viking”», in DB, 2008, pagg. 294 e 295, ritiene che, rispetto al bilanciamento tra libertà fondamentali e diritti fondamentali operato nella
         sentenza Schmidberger (cit. supra alla nota 27), nelle sentenze Viking Line e Laval un Partneri si sia verificato uno spostamento
         del baricentro a tutto vantaggio delle libertà fondamentali. 
      
      95 –	A tale proposito in dottrina si sottolinea inoltre che, alla luce della costante giurisprudenza della Corte secondo cui
         gli artt. 39 CE, 43 CE e 49 CE si applicano anche alle normative di altra natura dirette a disciplinare collettivamente il
         lavoro subordinato, il lavoro autonomo e le prestazioni di servizi (v. in proposito paragrafo 66 di queste conclusioni), l’addebito
         relativo ad una violazione delle libertà fondamentali potrebbe a questo punto essere mosso, al sussistere di determinati presupposti,
         anche nei confronti di sindacati o di altre associazioni od organismi a carattere non statale, ancorché la giurisprudenza
         concernente le cause giustificative scritte e non scritte si sia formata primariamente in relazione a violazioni delle libertà
         fondamentali perpetrate dagli Stati membri. Per questo motivo tali associazioni non statali incontrerebbero di norma gravi
         difficoltà a fornire la prova dell’esistenza di una giustificazione per la violazione commessa (v. Davies, A.C.L., op. cit.
         alla nota 91, pag 142). Tale aspetto potrebbe considerarsi come un’asimmetria di sviluppo del diritto comunitario.
      
      96 –	Principio ribadito da ultimo nella sentenza 6 ottobre 2009, causa C‑153/08, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑9735, punto 36).
      
      97 –	V. anche le conclusioni presentate dall’avvocato generale Mengozzi il 23 maggio 2007 nella causa C‑341/05, Laval un Partneri
         (sentenza 18 dicembre 2007, Racc. pag. I‑11767, paragrafo 84), nonché il 26 ottobre 2006 nella causa C‑354/04 P, Gestoras
         Pro Amnistía e a./Consiglio (sentenza 27 febbraio 2007, Racc. pag. I‑1579, paragrafo 177), e nella causa C‑355/04 P, Segi
         e a./Consiglio (sentenza 27 febbraio 2007, Racc. pag. I‑1657, paragrafo 177).
      
      98 –	Skouris, V., «Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht», in DÖV, 2006, pagg. 89, nonché 93 e segg. V. anche Prechal, S., e De Vries, S.A., «Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht»,
         in S.E.W., 2008, pagg. 425, nonché 434 e segg., i quali fanno notare come spesso un conflitto tra diritti fondamentali e libertà fondamentali
         possa essere riformulato in termini di conflitto tra due diritti fondamentali.
      
      99 –	V., ad esempio, Rengeling, H.W., e Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union, Colonia, 2004, punto 1008, i quali sottolineano, con specifico riferimento al diritto di azioni collettive – oramai riconosciuto
         quale diritto fondamentale dell’ordinamento comunitario e strettamente connesso al diritto fondamentale di autonomia collettiva
         –, che un eventuale conflitto tra libertà fondamentali e il suddetto diritto di azioni collettive deve essere risolto attraverso
         un bilanciamento degli elementi in gioco.
      
      100 –	Su tale criterio di analisi tripartito per la verifica del rispetto del principio di proporzionalità, v. le conclusioni
         da me presentate il 21 gennaio 2010 nella causa C-365/08, Agrana Zucker (non ancora pubblicate nella Raccolta, paragrafi 59 e
         segg.).
      
      101 –	Tale valutazione è conforme ai principi espressi all’art. 52, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali, ai sensi del
         quale tutte le limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla Carta medesima devono essere previste
         dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità,
         possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale
         riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui. 
      
      102 –	Sentenza Schmidberger, cit. alla nota 27.
      
      103 –	Sentenza 3 aprile 2008, causa C‑346/06, Rüffert (Racc. pag. I‑1989).
      
      104 –	Sentenza Schmidberger, cit. alla nota 27 (punti 82 e segg.).
      
      105 –	Ibidem, punti 89 e segg.
      
      106 –	Cit. alla nota 103.
      
      107 –	Sul riconoscimento della tutela dei lavoratori quale ragione imperativa di interesse generale, v. la giurisprudenza citata
         alla nota 92. Sul riconoscimento della stabilità finanziaria dei sistemi di sicurezza sociale quale ragione imperativa di
         interesse generale, v. sentenza 16 maggio 2006, causa C‑372/04, Watts (Racc. pag. I‑4325, punto 103 e la giurisprudenza ivi
         citata).
      
      108 –	In proposito, v. segnatamente l’art. 6 della Carta sociale europea, l’art. 6 della Carta sociale europea riveduta, il punto 12
         della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori e l’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali.
         
      
      109 –	V. sentenza 17 novembre 2009, causa C‑169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri (Racc. pag. I‑10821, punto 42).
      
      110 –	Sentenza 11 luglio 1989, causa 265/87, Schräder (Racc. pag. 2237, punto 21). 
      
      111 –	Merita qui ricordare che la Corte, per costante giurisprudenza, sottopone gli accordi collettivi ad un’analisi anche di
         tipo contenutistico volta ad accertare eventuali violazioni del divieto di discriminazione sancito dall’art. 39 CE e dal regolamento
         (CEE) del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità
         (GU L 257, pag. 2). Tale controllo di merito dei contratti collettivi è espressamente previsto dall’art. 7, n. 4, del citato
         regolamento. V. sentenze 16 settembre 2004, causa C‑400/02, Merida (Racc. pag. I‑8471); 24 settembre 1998, causa C‑35/97,
         Commissione/Francia (Racc. pag. I‑5325), nonché 15 gennaio 1998, causa C‑15/96, Schöning‑Kougebetopoulou (Racc. pag. I-47).
         
      
      112 –	Secondo una costante giurisprudenza, l’obbligo di trasparenza prescritto dal diritto primario impone di assicurare, a favore
         di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, senza necessariamente comportare un obbligo di far ricorso
         ad una gara (v. sentenze 13 novembre 2008, causa C-324/07, Coditel Brabant, Racc. pag. I‑8457, punto 25, e 21 luglio 2005,
         causa C‑231/03, Coname, Racc. pag. I‑7287, punto 21). 
      
      113 –	V. altresì Hanau, P., «Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung», in DB, 2004, pagg. 2266 e 2268, il quale, alla luce del principio di favore verso il lavoratore, che rappresenta uno dei capisaldi
         del regime tedesco della contrattazione collettiva, sottopone ad una disamina particolarmente pregnante la limitazione di
         fonte negoziale collettiva del novero degli organismi previdenziali di cui all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA. A suo avviso, posto
         che il contratto collettivo è preordinato alla tutela dei lavoratori, sarebbe addirittura assurdo ipotizzare che la facoltà
         delle amministrazioni comunali datrici di lavoro di stipulare accordi quadro più convenienti possa essere esclusa tramite
         accordo collettivo, e ciò a prescindere dal fatto che la convenienza della regolamentazione alternativa riguardi prestazioni
         fornite direttamente dal datore di lavoro o, invece, prestazioni dell’organismo previdenziale. 
      
      114 –	A tale proposito, non può passarsi sotto silenzio il fatto che nella dottrina tedesca autorevoli voci si sono espresse
         in modo estremamente critico sulla scelta degli organismi previdenziali operata in via preventiva nell’ambito dell’art. 6
         del TV‑EUmw/VKA. V., in particolare, Hanau, P., op. cit. alla nota 113, pag. 2269, al quale la delimitazione tramite accordo
         collettivo degli organismi previdenziali ammessi a partecipare all’attuazione della conversione salariale pare rispondere
         esclusivamente agli interessi di tali organismi e non a quelli dei lavoratori.
      
      115 –	V., sul punto, Jarass, D., EU‑Grundrechte, Monaco di Baviera, 2005, pag. 344, secondo il quale le restrizioni al diritto di negoziazione collettiva e al diritto di
         adottare misure collettive sono ammissibili in particolare qualora la contrattazione collettiva non verta sulle condizioni
         di lavoro.