CELEX: 62006CC0413
Language: sv
Date: 2007-12-13
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Kokott föredraget den 13 december 2007.#Bertelsmann AG och Sony Corporation of America mot Independent Music Publishers and Labels Association (Impala).#Överklagande - Konkurrens - Kontroll av företagskoncentrationer - Det gemensamma företaget Sony BMG - Överklagande av ett beslut om ogiltigförklaring av ett beslut av kommissionen om att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden - Domstolsprövning - Räckvidd - Beviskrav - Betydelsen av meddelandet om invändningar - Förstärkande eller skapande av en kollektiv dominerande ställning - Motivering av beslut genom vilka en företagskoncentration godkänns - Användande av konfidentiella uppgifter.#Mål C-413/06 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      JULIANE KOKOTT
      föredraget den 13 december 20071(1)
      
      Mål C‑413/06 P
      Bertelsmann AG och
      Sony Corporation of America
      
      Andra parter i förfarandet:
      Independent Music Publishers and Labels Association (Impala),
      Sony BMG Music Entertainment BV och
      Europeiska gemenskapernas kommission
      ”Överklagande – Konkurrens – Kontroll av företagskoncentrationer – Samriskföretag som bildats mellan Sony och Bertelsmann (Sony BMG) – Marknaden för inspelad musik, musik på nätet och musikförlag – Kollektiv dominerande ställning på marknaden – Kommissionens beslut om godkännande – Krav på utredning – Beviskrav – Motiveringsskyldighet – Användning av konfidentiella uppgifter – Artiklarna 2, 8 och 10 i förordning (EEG) nr 4064/89 – Berättigat intresse av att få saken prövad”
      Innehållsförteckning
      
      I –   Inledning
      II – Tillämpliga bestämmelser
      III – Bakgrunden till tvisten och förfarandet
      A –   Koncentrationen
      B –   Problemet med en kollektiv dominerande ställning
      C –   Det administrativa förfarandet och kommissionens första beslut om godkännande av koncentrationen
      D –   Förfarandet vid förstainstansrätten
      E –   Överklagandet
      F –   Nytt administrativt förfarande och kommissionens andra beslut om godkännande
      IV – Inledande frågor före prövningen av överklagandet
      A –   Huruvida de enskilda grunderna kan upptas till sakprövning
      1.     Huruvida den femte grunden för överklagandet kan upptas till sakprövning
      2.     Huruvida de övriga grunderna kan upptas till sakprövning
      3.     Slutsats i denna del
      B –   Huruvida överklagandet är ägnat att uppnå det mål som eftersträvas
      1.     Påståendet att klagandena underlåtit att ifrågasätta ett relevant avsnitt i den överklagade domen
      2.     Skälen i den överklagade domen som inte anges i domslutet
      3.     Slutsats i denna del
      C –   Fortsatt berättigat intresse av att få saken prövad
      V –   Huruvida överklagandet är välgrundat
      A –   Krav på utredning och motivering vad gäller kommissionens beslut om godkännande (den första, den andra, den tredje och den
         sjätte grunden)
      
      1.     Motivering av beslut om godkännande inom ramen för en kontroll av företagskoncentrationer (den sjätte grundens första och
         tredje delar)
      
      a)     Huruvida beslut om godkännande kan angripas på grund av bristande motivering
      b)     Omfattningen av motiveringsskyldigheten
      –       Den överklagade domen
      –       Bedömning
      c)     Övrigt
      d)     Slutsats i denna del
      2.     Förstainstansrättens hänvisning till meddelandet om invändningar (den första grunden och den sjätte grundens andra del).
      a)     Förstainstansrättens allmänna tolkning av förhållandet mellan beslutet om godkännande och meddelandet om invändningar
      –       Den överklagade domen
      –       Bedömning
      b)     Förstainstansrättens konkreta hänvisningar till meddelandet om invändningar
      c)     Slutsats i denna del
      3.     Bevisvärdet av de faktiska omständigheter som åberopats i svaret på meddelandet om invändningar (den andra grunden, den tredje
         grundens första del).
      
      a)     Den överklagade domen
      b)     Bedömning
      4.     Beviskrav för att godkänna företagskoncentrationer (den tredje grundens andra del)
      a)     Påståendet om asymmetri mellan kraven för beslut om godkännande och beslut om förbud enligt koncentrationsförordningen.
      –       Beslut avseende företagskoncentrationer är baserade på prognoser
      –       Symmetri mellan kraven för godkännande och förbud
      –       Ingen allmän presumtion för att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden
      –       Slutsats i denna del
      b)     De beviskrav som förstainstansrätten ställt i förevarande fall
      c)     Slutsats i denna del
      B –   Begränsningen av förstainstansrättens fria bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen (den fjärde grunden)
      1.     Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och domstolsprövningen av detta
      a)     Den överklagade domen
      b)     Bedömning
      2.     Anmärkningen om att bevisningen missuppfattats
      a)     Punkt 425 i den överklagade domen
      b)     Punkt 427 i den överklagade domen
      c)     Punkt 434 i den överklagade domen
      3.     Slutsats i denna del
      C –   Användning av konfidentiella uppgifter i den överklagade domen (sjunde grunden)
      D –   Slutsats i denna del
      VI – Det påstådda anslutningsöverklagandet
      VII – Rättegångskostnader
      VIII – Förslag till avgörande
      
      I –    Inledning
      1.        Det aktuella målet ger anledning att utveckla domstolens rättspraxis inom ramen för EG:s kontroll av företagskoncentrationer.
         Det rör sig därvid huvudsakligen om den praktiskt utomordentligt viktiga frågan vad som kan krävas av kommissionen när det
         gäller utredning och motivering när den godkänner en företagskoncentration. 
      
      2.        Bakgrunden i det här målet är ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer avseende marknaden för inspelad musik,
         musik på nätet och marknaden för musikförlag. Företagen Bertelsmann och Sony avtalade i slutet av 2003 att slå samman sin
         världsomspännande verksamhet inom området för inspelad musik. Trots ursprungliga tvivel godkände kommissionen koncentrationen
         genom beslut av den 19 juli 2004(2) (nedan kallat det första beslutet om godkännande). 
      
      3.        Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), som är en internationell sammanslutning, bildad enligt belgisk
         rätt, för 2 500 oberoende musikproduktionsbolag, motsatte sig sammanslagningen. Efter det att Impala hade väckt talan ogiltigförklarade
         förstainstansrätten genom dom av den 13 juli 2006(3) (nedan kallad den överklagade domen) det första beslutet om godkännande. 
      
      4.        Bertelsmann och Sony har överklagat förstainstansrättens dom till domstolen och domstolen skall nu avgöra överklagandet. Klagandena
         har huvudsakligen gjort gällande att förstainstansrätten har tillämpat för höga rättsliga krav för kommissionens beslut om
         godkännande och domstolsprövningen av detta. 
      
      5.        Först måste det emellertid undersökas om klagandena fortfarande har ett berättigat intresse av att få saken prövad, eftersom
         deras koncentration på nytt godkändes av kommissionen den 3 oktober 2007.  
      
      
      II – Tillämpliga bestämmelser
      6.        Den rättsliga ramen i detta mål utgörs av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer
         (nedan kallad koncentrationsförordningen),(4) i dess lydelse enligt förordning (EG) nr 1310/97.(5)
      
      7.        Sådana koncentrationer med en gemenskapsdimension som avses i koncentrationsförordningen får inte genomföras och skall anmälas
         till kommissionen (artiklarna 4 och 7 i koncentrationsförordningen). Kommissionen bedömer dem i syfte att fastställa om de
         är förenliga med den gemensamma marknaden (artikel 2.1 i koncentrationsförordningen). 
      
      8.        Huruvida en koncentration är tillåten eller förbjuden är beroende av om koncentrationen skapar eller förstärker en sådan dominerande
         ställning som skulle kunna medföra att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av
         den påtagligt hämmades. I detta avseende föreskrivs följande i artikel 2.2 och 2.3 i koncentrationsförordningen:  
      
      ”2.      En koncentration som inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen
         inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras förenlig med den gemensamma
         marknaden.
      
      3.      En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom
         den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras oförenlig med den gemensamma
         marknaden.” 
      
      9.        Förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer består av två faser. I den första fasen genomförs endast en preliminär prövning av den anmälda koncentrationen. Om den preliminära
         prövningen ger upphov till allvarliga tvivel beträffande koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden, skall
         kommissionen i den andra fasen inleda ett formellt prövningsförfarande enligt artikel 6.1 c i koncentrationsförordningen.(6)
      
      10.      Kommissionens har följande beslutsbefogenheter i det formella prövningsförfarandet enligt artikel 8 i koncentrationsförordningen: 
      
      ”1.      … varje förfarande som inleds med stöd av artikel 6.1 c [skall] avslutas genom beslut enligt punkterna 2–5. 
      2.      Om kommissionen finner att en koncentration som har anmälts uppfyller det kriterium som anges i artikel 2.2, eventuellt sedan
         de berörda företagen har vidtagit ändringar, skall den meddela ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras förenlig
         med den gemensamma marknaden. 
      
      3      Om kommissionen finner att en koncentration uppfyller det kriterium som anges i artikel 2.3, skall den meddela ett beslut
         enligt vilket koncentrationen förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. 
      
      …”
      11.      Innan ett eventuellt beslut om förbud enligt artikel 8.3 i koncentrationsförordningen fattas skall de företag som deltar i
         företagskoncentrationen höras. I detta syfte sänder kommissionen ett skriftligt meddelande om invändningar till företagen. Företagen kan uttala sig skriftligen eller i förekommande fall även muntligen om detta. I detta avseende
         föreskrivs följande i artikel 18 i koncentrationsförordningen:(7)
      
      ”1.      Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna … 8.3–8.5 … skall den lämna de berörda personerna, företagen och företagssammanslutningarna
         tillfälle att i varje skede av förfarandet fram till samrådet med den rådgivande kommittén yttra sig över de anmärkningar
         som framförs mot dem. 
      
      ...
      3.      Kommissionen skall fatta sitt beslut endast på grundval av de anmärkningar beträffande vilka parterna har haft möjlighet att
         framföra sina synpunkter. Vid förfarandet skall parternas rätt att gå i svaromål respekteras till fullo …” 
      
      12.      Hela förfarandet för kontroll av koncentrationer är präglat av kravet på skyndsamhet, vilket genomförs med hjälp av välbalanserade, förhållandevis stränga fristbestämmelser och vilket har som syfte att begränsa
         längden på förfarandet för kontroll av koncentrationer.(8) Om kommissionen inte fattar beslut om huruvida koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden inom föreskriven
         frist godkänns koncentrationen enligt artikel 10.6 i koncentrationsförordningen, i vilken följande föreskrivs: 
      
      ”Om kommissionen inte har fattat något beslut enligt artikel 6.1 b eller c eller artikel 8.2 eller 8.3 inom de tidsfrister
         som anges …, skall koncentrationen anses ha förklarats förenlig med den gemensamma marknaden ...”  
      
      13.      Med avseende på följderna av domstolens ogiltigförklaring av ett kommissionsbeslut föreskrivs följande i artikel 10.5 i koncentrationsförordningen:
         
      
      ”Om domstolen meddelar en dom som helt eller delvis upphäver ett beslut av kommissionen enligt denna förordning, skall de
         tidsfrister som anges i förordningen börja löpa på nytt från dagen när domen meddelades.” 
      
      14.      I de flesta förfaranden för kontroll av koncentrationer agerar kommissionen även som myndighet för kontroll av företagskoncentrationer
         i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet(9) och avgör om koncentrationer är förenliga med EES-avtalet.  
      
      15.      År 2004 ändrades koncentrationsförordningen i väsentliga delar. EG:s koncentrationsförordning i dess nya lydelse(10) är dock enligt artikel 26.1 tillämplig först från och med den 1 maj 2004 och följaktligen inte relevant i det här målet.
         De tidigare bestämmelserna skall enligt artikel 26.2 i den nya koncentrationsförordningen fortsätta äga tillämpning i ett
         förfarande som det förevarande.
      
      III – Bakgrunden till tvisten och förfarandet 
      A –    Koncentrationen 
      16.      Bertelsmann AG(11) är ett internationellt medieföretag med en världsomspännande verksamhet inom musikproduktion, musikutgivning, teve, radio,
         bok-, tidskrifts- och tidningsutgivning, tryck- och medietjänster, bok- och musikklubbar. Bertelsmann är verksamt på musikinspelningsmarknaden
         genom sitt helägda dotterbolag Bertelsmann Music Group (BMG).(12)
      
      17.      Sony Corporation of America(13) hör till Sonykoncernen och är globalt verksamt inom musikproduktion, musikutgivning, industri- och konsumentelektronik samt
         underhållning. På musikområdet bedriver Sony sin verksamhet genom Sony Music Entertainment. 
      
      18.      I ett Business Contribution Agreement (avtal om deltagande i verksamhet) kom Bertelsmann och Sony överens om att slå samman
         sin världsomspännande verksamhet inom området för inspelad musik (med undantag för Sonys verksamhet i Japan) och koncentrera
         denna till minst tre nya företag. Dessa samriskföretag skulle marknadsföras tillsammans under namnet Sony BMG. 
      
      19.      Enligt avtalet skulle Sony BMG arbeta med upptäckt och utveckling av artister(14) samt marknadsföring och försäljning av inspelad musik. Sony BMG skulle däremot inte bedriva någon verksamhet inom närliggande
         områden som utgivning av musik, produktion och distribution. 
      
      20.      Såsom Bertelsmann och Sony har bekräftat under förfarandet vid domstolen genomfördes koncentrationen fullständigt år 2004.
         
      
      B –    Problemet med en kollektiv dominerande ställning 
      21.      Såsom alla koncentrationer med en gemenskapsdimension skulle koncentrationen mellan Bertelsmann och Sony bedömas enligt artikel 2
         i koncentrationsförordningen i syfte att fastställa om den kunde skapa eller förstärka en sådan dominerande ställning som
         medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas.
      
      22.      Konkret var det därvid inte fråga om Sony BMG:s eventuella dominans på marknaden, utan om risken för att en kollektiv dominerande ställning skapas eller förstärks mellan fem globalt verksamma producenter av inspelad musik,(15) de så kallade stora företagen för den världsomspännande musikverksamheten vars antal minskade från fem till fyra genom koncentrationen.
         
      
      23.      Domstolen har redan i domen i målet ”Kali & Salz”(16) fastställt att begreppet dominerande ställning i den mening som avses i koncentrationsförordningen inte endast avser en individuell,
         utan även en kollektiv dominerande ställning. Två företag (duopol) eller flera företag (oligopol) kan ha en kollektiv dominerande
         ställning.(17)
      
      24.      En kollektiv dominerande ställning betyder inte nödvändigtvis att deltagare i ett oligopol måste ha samverkat i hemlighet genom att till exempel ingå konkurrensbegränsande avtal i den mening som avses i artikel 81 EG.(18) En kollektiv dominerande ställning kan i stället grunda sig på en tyst samordning av konkurrensbeteendet(19) mellan alla deltagare i ett oligopol. Oligopolföretagen nöjer sig i det fallet med de uppnådda marknadsandelarna och det
         uppkommer inte längre någon effektiv inhemsk konkurrens mellan dem.(20)
      
      25.      En förutsättning för att en kollektiv dominerande ställning skall fastställas är i så fall att den berörda marknaden över
         huvud taget varaktigt tillåter en tyst samordning av konkurrensbeteendet mellan deltagarna i oligopolet. Mot den bakgrunden
         skall de tre kriterier beaktas som förstainstansrätten utvecklat i domen i målet Airtours(21) för att fastställa en kollektiv dominerande ställning på marknaden och som har sammanfattats på följande sätt i den här överklagade
         domen: 
      
      ”För det första måste det finnas tillräcklig insyn i marknaden för att de samordnande företagen i tillräcklig utsträckning
         skall kunna kontrollera om villkoren för samordning uppfylls. För det andra kräver disciplinen att det finns något slag av
         trovärdig avskräckningsmekanism i händelse av avvikande beteende. För det tredje bör reaktionerna hos utomstående, till exempel
         nuvarande och framtida konkurrenter som inte deltar i samordningen samt kunder, inte få motverka den förväntade samordningens
         resultat.”(22)      
      
      26.      I förevarande fall står det första av de tre så kallade Airtourskriterierna i centrum, det vill säga frågan huruvida det finns
         tillräcklig insyn i marknaden för inspelad musik för att möjliggöra en tyst samordning mellan de stora företagen. Parterna
         är huvudsakligen oense om vad förstainstansrätten kan kräva av kommissionen när det gäller utredning och motivering. 
      
      C –    Det administrativa förfarandet och kommissionens första beslut om godkännande av koncentrationen 
      27.      Den 9 januari 2004 mottog kommissionen en anmälan om koncentrationen i enlighet med artikel 4 i koncentrationsförordningen.(23)
      
      28.      I den preliminära prövningsfasen (fas I i förfarandet för kontroll av koncentrationer) sände kommissionen den 20 januari 2004
         ett frågeformulär till ett antal marknadsaktörer. 
      
      29.      Impala besvarade detta frågeformulär och lämnade dessutom in en separat skrivelse den 28 januari 2004, i vilken den redovisade
         de skäl som enligt Impala skulle föranleda kommissionen att förklara att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma
         marknaden. I skrivelsen uttryckte Impala sina farhågor angående den ökade koncentrationen på marknaden och vilken inverkan
         denna skulle få på tillträdet till marknaden, inklusive distributionssektorn, media, Internet samt konsumenternas valmöjligheter.
         
      
      30.      Kommissionen inledde den 12 februari 2004 det formella prövningsförfarandet i enlighet med artikel 6.1 c i koncentrationsförordningen
         (fas II i förfarandet för kontroll av koncentrationer), eftersom den anmälda koncentrationen väckte allvarliga tvivel om dess
         förenlighet med den gemensamma marknaden och EES-avtalet. 
      
      31.      Den 7 april–5maj 2004 var förfarandet vilande i enlighet med artikel 11.5 i koncentrationsförordningen på grund av att parterna
         i koncentrationen hade svarat ofullständigt på kommissionens begäran om upplysningar.(24)
      
      32.      Den 24 maj 2004 skickade kommissionen ett meddelande om invändningar till parterna i koncentrationen, i vilket den preliminärt
         fastslagit att den anmälda koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet, eftersom den skulle
         förstärka en kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik och på grossistmarknaden för nätmusiklicenser,
         och eftersom den skulle samordna moderföretagens beteende på ett sätt som är oförenligt med artikel 81 EG. 
      
      33.      Parterna i koncentrationen svarade på meddelandet om invändningar, och ett förhör av parterna, i vilket även Impala deltog,
         ägde rum inför kommissionens förhörsombud den 14 och den 15 juni 2004. 
      
      34.      Genom det första beslutet om godkännande av den 19 juli 2004 fann kommissionen slutligen att koncentrationen var förenlig
         med den gemensamma marknaden enligt artikel 8.2 i koncentrationsförordningen och EES-avtalet. Detta godkännande förenades
         varken med villkor eller med ålägganden.  
      
      D –    Förfarandet vid förstainstansrätten 
      35.      Impala överklagade det första beslutet om godkännande till förstainstansrätten den 3 december 2004 och yrkade att beslutet
         skulle ogiltigförklaras(25) och att kommissionen skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Kommissionen å sin sida yrkade att talan skulle
         ogillas och att Impala skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Bertelsmann och Sony samt Sony BMG Music Entertainment
         intervenerade till stöd för kommissionen. Rätten hade tillåtit dem att intervenera genom beslut meddelat av ordföranden på
         förstainstansrättens tredje avdelning den 4 februari 2005.  
      
      36.      I den överklagade domen ogiltigförklarade förstainstansrätten det första beslutet om godkännande och förpliktade kommissionen
         att bära sin rättegångskostnad och ersätta tre fjärdedelar av Impalas rättegångskostnader. Impala förpliktades att bära en
         fjärdedel av sin rättegångskostnad. Intervenienterna förpliktades att bära sina rättegångskostnader. 
      
      E –    Överklagandet 
      37.      I sitt överklagande, vilket ingetts gemensamt och vilket inkom till domstolens kansli den 13 juli 2006, har Bertelsmann och
         Sony (nedan även kallade klagandena) yrkat att domstolen skall 
      
      –        upphäva den överklagade domen,
      –        ogilla Impalas talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut eller i andra hand återförvisa målet till förstainstansrätten
         för ny prövning, och 
      
      –        förplikta Impala att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande förfarande. 
      38.      Sony BMG Music Entertainment har fullt ut anslutit sig till Bertelsmanns och Sonys överklagande och yrkanden.
      
      39.      Kommissionen har yrkat att domstolen skall 
      
      –        upphäva den överklagade domen,
      –        ogilla talan om ogiltigförklaring av det första beslutet om godkännande eller i andra hand återförvisa målet till förstainstansrätten
         för ny prövning, och  
      
      –        förplikta Impala att ersätta kommissionens rättegångskostnader i förevarande förfarande. 
      40.      Impala har yrkat att domstolen skall 
      
      –        ogilla överklagandet och/eller avvisa överklagandet delvis eller i dess helhet,
      –        fastställa den överklagade domen, och 
      –        förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna i detta förfarande. 
      41.      Förfarandet vid domstolen avseende överklagandet har varit såväl skriftligt som muntligt. Den muntliga förhandlingen ägde
         rum den 6 november 2007. 
      
      F –    Nytt administrativt förfarande och kommissionens andra beslut om godkännande 
      42.      Till följd av att det första beslutet om godkännande ogiltigförklarades i den överklagade domen genomförde kommissionen på
         nytt ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer i frågan(26) (se i detta avseende även artikel 10.5 i koncentrationsförordningen) som nödvändigtvis ägde rum parallellt med förevarande överklagande, eftersom ett överklagande inte skall hindra verkställighet (artikel 60 första stycket i domstolens stadga). 
      
      43.      För att en ny konkurrensbedömning skulle kunna göras anmäldes koncentrationen den 31 januari 2007 till kommissionen, och den
         1 mars 2007 inledde kommissionen ett formellt prövningsförfarande enligt artikel 6.1 c i koncentrationsförordningen (fas II).
         
      
      44.      Förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer avslutades genom beslut av den 3 oktober 2007, i vilket kommissionen på
         nytt fastställde att koncentrationen enligt artikel 8.2 i koncentrationsförordningen var förenlig med den gemensamma marknaden
         och EES-avtalet (nedan kallat det andra beslutet om godkännande). Detta godkännande förenades varken med villkor eller med
         ålägganden. 
      
      IV – Inledande frågor före prövningen av överklagandet 
      45.      Innan överklagandet prövas i sak skall det undersökas om de enskilda grunder som åberopas till stöd för överklagandet kan
         upptas till sakprövning (se i detta avseende avsnitt A), om det syfte som klagandena eftersträvar över huvud taget kan uppnås
         med dem (se nedan avsnitt B) och om klagandena saknar ett berättigat intresse av att fullfölja överklagandet till följd av
         att kommissionen antagit det andra beslutet om godkännande (se nedan avsnitt C).  
      
      A –    Huruvida de enskilda grunderna kan upptas till sakprövning 
      46.      Impala har bestritt att överklagandet kan upptas till sakprövning, eftersom det endast har yrkats att domstolen skall pröva
         förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. 
      
      47.      Vad gäller denna invändning anser jag att det är lämpligt att erinra om det prövningskriterium som följer av artikel 225.1 EG
         och artikel 58 första stycket i domstolens stadga och som domstolen har tillämpat i fast rättspraxis,(27) nämligen att ett överklagande är begränsat till rättsfrågor. Förstainstansrätten är därför ensam behörig att fastställa och
         bedöma vilka faktiska omständigheter som är relevanta samt värdera bevisningen. Bedömningen av de faktiska omständigheterna
         och bevisningen är därför inte – utom i det fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats – en
         rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett överklagande. 
      
      48.      Huruvida förstainstansrätten har tillämpat för höga krav på motiveringen i kommissionens beslut och om den tillämpat riktiga
         kriterier vid bedömningen av de faktiska omständigheterna och av bevisningen och helt allmänt har gjort en korrekt tillämpning
         av rättsreglerna i sin dom är däremot en rättsfråga som kan vara föremål för ett överklagande.(28) Huruvida förstainstansrätten har gjort en korrekt rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna och av bevisningen
         och av dessa dragit slutsatser som rättsligt sett är tillåtna,(29) och om den har iakttagit processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen(30) är också rättsfrågor som kan prövas av domstolen. 
      
      49.      Om man tillämpar detta prövningskriterium, så kan det, till skillnad från vad Impala har anfört, inte anses att överklagandet
         i sin helhet inte kan upptas till sakprövning. I detta avseende måste en åtskillnad göras mellan den femte grunden, å ena
         sidan, och de övriga grunderna, å andra sidan. 
      
      1.      Huruvida den femte grunden för överklagandet kan upptas till sakprövning 
      50.      Vad gäller den femte grunden som avser villkoren för att kunna fastställa en kollektiv dominerande ställning kan konstateras
         att denna består av en inledning(31) och flera detaljerade kritikpunkter.(32)
      
      51.      Den huvudsakliga frågeställningen i inledningen är huruvida de kriterier som förstainstansrätten utvecklat i domen i målet Airtours,(33) som skall användas för att fastställa huruvida det föreligger en kollektiv dominerande ställning, skall användas mer eller
         mindre strängt beroende på om det skall påvisas att det redan föreligger en kollektiv dominerande ställning eller om det skall
         avges en prognos över risken för att en kollektiv dominerande ställning på marknaden kan skapas till följd av en koncentration.
         Inledningen till den femte grunden avser följaktligen tolkningen av Airtourskriterierna. Detta är en rättsfråga som kan vara
         föremål för ett överklagande. 
      
      52.      Det är inte fallet när det gäller de återstående detaljerade kritikpunkterna som har gjorts gällande inom ramen för den femte grunden som kan sammanfattas på följande sätt. Förstainstansrätten har underlåtit
         att beakta nettogrossistpriserna och betydelsen av rabatter, som är avgörande för insynen i marknaden, och i stället nöjt
         sig med att beakta listpriserna och detaljpriserna. Förstainstansrätten har dessutom av den inverkan som rabatterna har på
         de genomsnittliga nettopriserna felaktigt dragit slutsatsen att det finns insyn i rabatter. Förstainstansrätten har därutöver
         vid bedömningen av insyn felaktigt fastställt att komplicerade prisstrukturer saknar relevans. Förstainstansrätten anser slutligen
         felaktigt att prisändringar och prisvariationer saknar relevans för frågan om insyn.  
      
      53.      Denna detaljerade kritik avser i själva verket inte en förnyad prövning av rättsfrågor, utan avser att ifrågasätta förstainstansrättens
         konkreta bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen i förevarande fall. Frågan vilken betydelse listpriser,
         detaljpriser, nettogrossistpriser, genomsnittliga nettopriser, rabatter, den komplicerade prisstrukturen samt vissa prisskillnader
         och prisvariationer har vid bedömningen av insynen i en viss marknad kan inte besvaras allmänt, utan beror på en konkret bedömning
         av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, nämligen på den särskilda situationen på den berörda marknaden. 
      
      54.      Syftet är med andra ord att få domstolen att ersätta den bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som förstainstansrätten
         gjort i det konkreta fallet med sin egen bedömning. Detta är emellertid inte tillåtet i ett överklagande. Vid domstolen kan
         på sin höjd åberopas att förstainstansrätten har missuppfattat de faktiska omständigheterna eller bevisningen eller att den
         inom ramen för sin bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen har gjort ett logiskt tankefel. Inget av de båda alternativen har emellertid gjorts gällande här och bortsett från dessa undantag kan det inte ankomma på domstolen
         att, inom ramen för ett överklagande, bedöma vilken betydelse som skall tillmätas faktorer som listpriser, detaljpriser, nettogrossistpriser,
         genomsnittliga nettopriser, rabatter, den komplicerade prisstrukturen samt vissa prisskillnader och prisvariationer vid bedömningen
         av insynen i en marknad i ett fall av denna typ. 
      
      55.      Av detta följer att överklagandet kan upptas till sakprövning på den femte grunden endast vad gäller inledningen men inte
         vad gäller den detaljerade kritiken.  
      
      2.      Huruvida de övriga grunderna kan upptas till sakprövning 
      56.      De övriga grunderna kan enligt min mening däremot tas upp till sakprövning i sin helhet, eftersom de inte avser förstainstansrättens
         bedömning av de faktiska omständigheterna eller av bevisningen i sig. Dessa grunder hänför sig i stället till de kriterier som förstainstansrätten har använt vid sin prövning av huruvida det första beslutet om godkännande är lagenligt. Dessutom
         rör det sig om vilka beviskrav kommissionen måste uppfylla vid godkännandet av koncentrationer. Dessa frågor är rättsfrågor som kan vara föremål för ett
         överklagande. 
      
      3.      Slutsats i denna del
      57.      Medan den femte grunden alltså endast kan upptas till sakprövning vad gäller inledningen kan de övriga grunderna tas upp till
         sakprövning i sin helhet. 
      
      B –    Huruvida överklagandet är ägnat att uppnå det mål som eftersträvas 
      58.      Utöver den i det ovan diskuterade frågan huruvida de enskilda grunderna för överklagandet kan upptas till sakprövning uppkommer
         i förevarande fall dessutom frågan huruvida överklagandet över huvud taget är ägnat att uppnå det mål som eftersträvas av
         klagandena, det vill säga att få den överklagade domen upphävd. Klagandena har å ena sidan möjligen underlåtit att ifrågasätta
         ett relevant avsnitt i den överklagade domen (se nedan punkt 1), å andra sidan avser överklagandet möjligen delar i domskälen
         som inte innehåller några avgörande skäl för domslutet i den överklagade domen (se nedan punkt 2). 
      
      1.      Påståendet att klagandena underlåtit att ifrågasätta ett relevant avsnitt i den överklagade domen  
      59.      Impala har inledningsvis anfört att överklagandet sammantaget inte kan leda till att den överklagade domen upphävs, eftersom
         klagandena i sitt överklagande har underlåtit att ifrågasätta ett relevant avsnitt i domen. 
      
      60.      Enligt Impalas uppfattning är överklagandet nämligen begränsat till kritik mot förstainstansrättens bedömning vad gäller frågan
         om förstärkning av en redan befintlig kollektiv dominerande ställning på marknaden. Detta avser emellertid inte förstainstansrättens slutsats
         i punkt 528 i den överklagade domen att en kollektiv dominerande ställning på marknaden eventuellt skulle kunna skapas. Även om överklagandet alltså bifölls i dess helhet, skulle det enligt Impalas uppfattning inte kunna medföra att den överklagade
         domen upphävdes, eftersom förstainstansrättens konstateranden i punkt 528 angående ytterligare felaktigheter i det första
         beslutet om godkännande skulle fortsätta att gälla. 
      
      61.      Jag anser inte att dessa argument är övertygande. 
      
      62.      Klagandena skall visserligen klart ange på vilka punkter den dom som det yrkas upphävande av ifrågasätts samt de rättsliga
         grunder som särskilt åberopas till stöd för detta yrkande.(34) Detta betyder emellertid inte att de vid avfattandet av överklagandet i detalj måste rikta sin uppmärksamhet på strukturen
         i den överklagade domen och ifrågasätta varje avsnitt i denna dom med en separat grund.  
      
      63.      Klagandena har i förevarande fall inte begränsat sitt överklagande till att endast omfatta det första av de här ifrågasatta
         avsnitten i domen, det vill säga till förstainstansrättens slutsatser vad gäller förstärkningen av en redan befintlig kollektiv
         dominerande ställning på marknaden för inspelad musik.(35) En sådan begränsning skulle inte heller vara ägnad att uppnå det uttalade syftet att den överklagade domen i dess helhet
         skall upphävas genom deras överklagande. Detta syfte kan nämligen endast uppnås om överklagandet uppfattas som om båda de
         ifrågasatta avsnitten i den överklagade domen angrips,(36) det vill säga såväl avsnittet avseende förstärkning av en redan befintlig kollektiv dominerande ställning på marknaden som
         avsnittet om skapandet av en sådan ställning.  
      
      64.      Klagandenas inledande anmärkningar i början av överklagandet talar också för att överklagandet inte endast avser ett avsnitt
         i domen. I en uppräkning av de särskilt kritiska avsnitten i den överklagade domen hänvisas uttryckligen till den här omtvistade
         punkten 528, samt till punkterna 533, 539 och 541, som också avser frågan om skapandet av en kollektiv dominerande ställning.(37) Klagandena har dessutom, på flera ställen i sitt överklagande, uttryckligen låtit förstainstansrättens slutsatser i punkterna 542
         och 543 i den överklagade domen ingå som en del av deras överväganden.(38)
      
      65.      Under dessa förhållanden kan det inte med framgång hävdas att överklagandet endast är begränsat till förstainstansrättens
         slutsatser avseende frågan om förstärkning av en redan befintlig kollektiv dominerande ställning på marknaden och att det därför skall ogillas i sin helhet då det är
         verkningslöst (franska: inopérant).   
      
      2.      Skälen i den överklagade domen som inte anges i domslutet 
      66.      Vad gäller inledningen i den femte grunden som, såsom redan nämnts,(39) är den enda delen i denna grund som kan tas upp till sakprövning, förhåller det sig däremot annorlunda. 
      
      67.      Huvudfrågan i denna del är om de kriterier som förstainstansrätten utvecklat i domen i målet Airtours,(40) som skall användas för att fastställa huruvida det föreligger en kollektiv dominerande ställning på marknaden, skall användas
         mer eller mindre strängt beroende på om det skall påvisas att det redan föreligger en kollektiv dominerande ställning eller
         om det skall avges en prognos över risken för att en kollektiv dominerande ställning på marknaden kan skapas till följd av
         en koncentration. Förstainstansrätten har i det första fallet uttalat sig för en mindre sträng användning av Airtourskriterierna
         än i det senare fallet.(41)
      
      68.      Klagandena har därvid huvudsakligen ifrågasatt punkt 251 i den överklagade domen. Förstainstansrätten har i denna punkt anfört
         att förekomsten av en (redan befintlig) kollektiv dominerande ställning på marknaden, ”i förekommande fall [kan] fastställas
         indirekt utifrån ett antal indicier och bevis, som kan vara mycket oenhetliga, som står i samband med tecken, yttringar och
         företeelser som utmärker en kollektiv dominerande ställning”.
      
      69.      Såsom emellertid klagandena själva med rätta har framhållit(42) utgör avsnittet i fråga, och den rättsliga bedömning som förstainstansrätten gjort i detta sammanhang, ett obiter dictum. Förstainstansrätten har i hela avsnittet i punkterna 245–253 i den överklagade domen nämligen inte prövat en grund för ogiltigförklaring
         som Impala åberopat i första instans, utan uttalat sig obiter dictum om hur kriterierna för att fastställa huruvida det föreligger kollektiv dominerande ställning på marknaden skall användas.
         
      
      70.      Detta framgår särskilt klart om det ifrågasatta avsnittet i domen läses tillsammans med punkt 254 i den överklagade domen,
         i vilket förstainstansrätten uttryckligen har begränsat sin undersökning av det första beslutet om godkännande till att omfatta
         frågan huruvida Airtourskriterierna har uppfyllts. ”Förstainstansrätten begränsar sig … till att vid prövningen av de grunder
         som åberopats kontrollera att villkoren som anges i det ovannämnda målet Airtours har tillämpats korrekt i beslutet.” Förstainstansrätten
         har i sin dom däremot uttryckligen underlåtit att ta ställning till frågan huruvida en dominerande ställning på marknaden
         även kan antas föreligga, ”utan att det är nödvändigt att fastställa förekomsten av insyn i marknaden”. Denna fråga har ”inte
         diskuterats” i förfarandet vid förstainstansrätten.  
      
      71.      Eftersom inledningen till den femte grunden inte hänför sig till avgörande domskäl, utan enbart till förstainstansrättens
         kompletterande domskäl kan den inte medföra att den överklagade domen upphävs. Enligt fast rättspraxis skall denna grund för
         överklagande ogillas då den är verkningslös (inopérant).(43)
      
      3.      Slutsats i denna del
      72.      Därmed skall endast den femte grunden, i den mån den över huvud taget kan tas upp till sakprövning, ogillas då den är verkningslös.
         Alla andra grunder till stöd för överklagandet är däremot ägnade att uppnå det mål som eftersträvas av klagandena.  
      
      C –    Fortsatt berättigat intresse av att få saken prövad 
      73.      Avseende de grunder som kan tas upp till sakprövning och som inte är verkningslösa kvarstår att undersöka om klagandenas berättigade
         intresse av att fullfölja överklagandet har bortfallit. 
      
      74.      Med kravet på ett berättigat intresse av att få saken prövad säkerställs på processrättslig nivå att domstolarna inte används
         för att lämna sakkunnigutlåtanden genom att klargöra rent hypotetiska rättsfrågor. Kravet på ett berättigat intresse av att
         få saken prövad är därför ett nödvändigt villkor för upptagande till sakprövning som skall prövas ex officio och som kan vara
         relevant på olika stadier av förfarandet. Detta berättigade intresse måste utan tvekan redan föreligga när en talan väcks
         eller när ett överklagande lämnas in. Ett sådant intresse måste emellertid även finnas efter denna tidpunkt och kvarstå fram
         till dess att domstolen dömt i saken.(44)
      
      75.      Ett berättigat intresse av att överklaga föreligger så länge som utgången av överklagandet kan medföra en fördel för klaganden.(45)
      
      76.      Det är ostridigt att klagandena hade ett berättigat intresse av att få saken prövad när överklagandet lämnades in. Sedan förstainstansrätten
         hade ogiltigförklarat det första beslutet om godkännande saknade Bertelsmann och Sony nämligen retroaktivt det godkännande
         som krävdes för koncentrationen enligt koncentrationsförordningen. Genom att i överklagandet yrka att den överklagade domen
         skulle upphävas, hade detta godkännande kunnat återupplivas. Överklagandet hade alltså kunnat medföra denna fördel för klagandena.
         
      
      77.      Sedan det andra beslutet om godkännande antogs har de berörda företagen emellertid återigen ett godkännande för sin koncentration
         enligt koncentrationsförordningen. Vad gäller den bindande delen i beslutet försätter det andra godkännandet inte klagandena
         i en sämre situation än det första, eftersom det i de båda besluten fastställdes att koncentrationen var förenlig med den
         gemensamma marknaden och EES-avtalet och eftersom inget av besluten förenades med vare sig villkor eller ålägganden. Det osäkratillstånd som rådde sedan ogiltigförklaringen av det första beslutet om godkännande där inget av de berörda företagen eller marknaden
         kunde vara säker på om koncentrationen hade genomförts rättsenligt upphörde först i samband med det nya godkännandet av koncentrationen.
         Enligt den rättsliga tankegång som kommer till uttryck i artikel 7.5 i koncentrationsförordningen(46) har nämligen det andra beslutet om godkännande retroaktiv verkan från det datum när de transaktioner genom vilka koncentrationen
         genomfördes företogs (verkan ex tunc).  
      
      78.      Det sagda betyder visserligen inte nödvändigtvis att överklagandet saknarföremål. Överklagandet avser nämligen inte direkt kommissionens första beslut om att godkänna koncentrationen, utan förstainstansrättens
         överklagade dom som fortfarande är giltig. Det finns följaktligen ingen möjlighet att fastställa att det saknas anledning
         att döma i saken (artikel 92.2 i rättegångsreglerna) i överklagandet (artikel 118 i rättegångsreglerna).(47)
      
      79.      Förekomsten av det andra beslutet om godkännande ger emellertid upphov till frågan huruvida överklagandet kan medföra någon
         fördel för klagandena, det vill säga om klagandena fortfarande har ett berättigat intresse av att fullfölja överklagandet.
         
      
      80.      Enbart den omständigheten att klagandena i den överklagade domen har förpliktats att bära sina rättegångskostnader i förstainstansrätten
         innebär inte att klagandena har ett berättigat intresse av att få saken prövad. Enligt artikel 58 andra stycket i domstolens
         stadga är det nämligen inte möjligt att överklaga endast beslutet om rättegångskostnader. Av samma skäl har domstolen fastställt
         att en grund som avser rättegångskostnaderna i förstainstansrätten inte skall tas upp till prövning, om denna är den enda
         återstående grunden av flera grunder och det redan har konstaterats att överklagandet inte kan vinna bifall på någon av de
         andra grunderna.(48) Enligt syftet med artikel 58 andra stycket i domstolens stadga kan inte heller endast intresset av att undanröja beslutet
         om rättegångskostnader i förstainstansrätten motivera fullföljandet av ett överklagande. För att överklagandet skall kunna
         fullföljas krävs därför att klagandena har ett berättigat intresse av att få saken prövad som går utöver rättegångskostnaderna
         i första instans.  
      
      81.      I förevarande fall har klagandena emellertid ett uppenbart berättigat intresse av att inom kort inte endast erhålla ett godkännande,
         utan även ett slutgiltigt godkännande för deras koncentration. Först då har de berörda företagen och marknaden i allmänhet nämligen rättssäkerhet i
         frågan huruvida koncentrationen har genomförts rättsenligt.  
      
      82.      Det andra beslutet om godkännande kan inte ge denna rättssäkerhet, eftersom det inte kan förväntas bli slutgiltigt inom en
         mer eller mindre snar framtid. Beslutet skall nämligen, utöver att delges dem som det riktar sig till (artikel 254.3 EG),
         offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning (artikel 20.1 i koncentrationsförordningen). Först efter ett sådant offentliggörande,(49) vilket ännu inte har skett i förevarande fall, börjar fristen för att väcka talan att löpa för utomstående.(50) Fristen för att väcka talan för utomstående kan endast börja löpa tidigare om det andra beslutet om godkännande redan har
         gjorts tillgängligt för allmänheten i dess helhet vid en tidigare tidpunkt, till exempel i Internet och detta har angetts
         i Europeiska unionens officiella tidning.(51) Enbart den omständigheten att enskilda utomstående, nämligen Impala, fått kännedom om ordalydelsen i beslutet, eventuellt
         i förväg i form av en icke‑konfidentiell version, har däremot inget inflytande på när fristen för att väcka talan börjar löpa(52) och därmed inte heller på den tidpunkt när beslutet eventuellt blir slutgiltigt.(53)
      
      83.      Skulle förstainstansrätten till följd av en talan som väcks av tredje man även ogiltigförklara det andra beslutet om godkännande
         så skulle återigen ett osäkert tillstånd inträda, i vilket de berörda företagen inte skulle ha något godkännande för deras
         koncentration enligt koncentrationsförordningen. Ett sådant osäkert tillstånd som sträcker sig över flera månader eller till
         och med år skulle kunna påverka de berörda företagen och marknaderna i allmänhet negativt. 
      
      84.      För att så långt som möjligt undvika ett nytt osäkert tillstånd och dess negativa inverkningar är det särskilt viktigt för
         klagandena att fullfölja överklagandet och så snabbt som möjligt erhålla ett slutgiltigt beslut från gemenskapsdomstolen avseende
         lagenligheten av det första beslutet om godkännande. Även om domstolen, för det fall överklagandet skulle vinna bifall, inte själv skulle avgöra tvisten slutgiltigt på grund
         av att den inte var mogen för avgörande, utan återförvisa den till förstainstansrätten (artikel 61 första stycket i domstolens
         stadga) skulle det vara mycket troligt att den slutliga domen avseende lagenligheten av det första beslutet om godkännande skulle meddelas tidigare än den slutliga domen avseende lagenligheten av det andra beslutet.  
      
      85.      Under dessa omständigheter talar även kravet på skyndsamhet som präglar kontroller av företagskoncentrationer på gemenskapsnivå(54) för att överklagandet skall fullföljas. På så sätt kan det dessutom förhindras att talan om ogiltigförklaring som väcks av
         tredje man längre än nödvändigt fördröjer den tidpunkt då rättssäkerhet skapas för de företag som deltar i koncentrationen.
         
      
      86.      Sammanfattningsvis anser jag därför att domstolens dom i nuläget mycket väl kan medföra en fördel för klagandena och att de
         följaktligen har ett tillräckligt berättigat intresse av att få saken prövad för att fullfölja överklagandet. 
      
      87.      Skulle däremot det andra beslutet om godkännande bli slutgiltigt efter det att det muntliga förfarandet avslutats men innan
         domstolen meddelat dom i förevarande mål, så måste detta enligt de uppgifter som jag erhållit innebära att klagandena inte
         längre har något berättigat intresse av att få saken prövad. I det fallet skulle jag emellertid anse det nödvändigt att parterna
         hörs på nytt i frågan huruvida det föreligger ett berättigat intresse av att få saken prövad.  
      
      88.      Enligt min mening är den tanke som diskuterats på ett summariskt sätt i förhandlingen att förevarande förfarande endast skall
         fullföljas av det skälet att kommissionen stöder vissa grunder som Bertelsmann och Sony har åberopat till stöd för överklagandet
         inte övertygande. Gemenskapsinstitutionerna är visserligen privilegierade när det gäller överklaganden som de själva ingett
         (artikel 56 andra och tredje styckena i domstolens stadga). Framför allt behöver de inte visa att de har ett berättigat intresse
         av att överklaga domen.(55) Om en institution däremot inte själv är klagande, utan endast en annan part i målet, så kan inte enbart dess intresse av
         utgången av överklagandet och av att vissa rättsfrågor klargörs av domstolen kompensera att klaganden inte har något berättigat
         intresse av att få saken prövad.
      
      V –    Huruvida överklagandet är välgrundat
      89.      Klagandena har totalt anfört sju grunder mot den överklagade domen. Dessa grunder avser rättsfrågor som är av grundläggande
         betydelse för systemet för koncentrationskontroll på gemenskapsnivå. Dessa rättsfrågor har visserligen ställts med avseende
         på den ”gamla” koncentrationsförordningen, men svaret på dessa frågor är även avgörande för EG:s koncentrationsförordning
         i dess nya lydelse (förordning nr 139/2004), eftersom de båda förordningarna inte skiljer sig väsentligt från varandra på
         de här omtvistade punkterna. 
      
      90.      Eftersom de enskilda grunderna delvis överlappar varandra, är det lämpligt att gruppera dem efter deras innehåll och följaktligen
         pröva dem i en annan ordningsföljd. Enbart den femte grunden behöver inte diskuteras i det följande, eftersom den, såsom angetts
         ovan, delvis inte kan tas upp till sakprövning och delvis är verkningslös (inopérant).(56)
      
      A –    Krav på utredning och motivering vad gäller kommissionens beslut om godkännande (den första, den andra, den tredje och den
            sjätte grunden) 
      91.      Den första, den andra, den tredje och den sjätte grunden avser konkret de krav som kan ställas på kommissionen när det gäller
         utredning och motivering när den godkänner en företagskoncentration. 
      
      92.      Klagandena anser i huvudsak att förstainstansrätten har tillämpat för höga rättsliga krav på ett beslut av kommissionen om
         godkännande och domstolsprövningen av detta. De stöds därvid delvis av kommissionen.(57) Impala har däremot försvarat förstainstansrättens överklagade dom fullt ut. 
      
      1.      Motivering av beslut om godkännande inom ramen för en kontroll av företagskoncentrationer (den sjätte grundens första och
         tredje delar) 
      
      93.      Inledningsvis kommer jag att pröva den sjätte grundens första och tredje delar.(58) Klagandena har med dessa gjort gällande att förstainstansrätten har tillämpat felaktiga och för höga krav vad gäller motiveringen
         av kommissionens beslut om godkännande inom ramen för kontrollen av företagskoncentrationer.
      
      94.      Det skall inledningsvis prövas huruvida kommissionens beslut om godkännande över huvud taget kan ogiltigförklaras på grund
         av en bristfällig motivering. Om svaret på den frågan är jakande skall det undersökas vilken omfattning som motiveringsskyldigheten
         har och om förstainstansrätten i detta avseende har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i förevarande fall. 
      
      a)      Huruvida beslut om godkännande kan angripas på grund av bristande motivering 
      95.      Klagandena anser att ett beslut om godkännande som fattas av kommissionen vid kontrollen av företagskoncentrationer över huvud
         taget inte kan ogiltigförklaras på grund av en bristande motivering. 
      
      96.      Enligt min mening är inte denna uppfattning övertygande. 
      
      97.      Enligt artikel 253 EG skall kommissionens beslut vara motiverade. Motiveringsskyldigheten följer av rättsstatsprincipen och
         har i samband med rätten till god förvaltning också fått sitt nedslag i artikel 41.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande
         rättigheterna.(59) Syftet med motiveringsskyldigheten är inte endast att möjliggöra en extern kontroll av institutionernas handlande av gemenskapsdomstolarna,
         utan även att uppmuntra institutionerna till självkontroll och skydda mot åtgärder som är ogenomtänkta eller inte tillräckligt
         genomtänkta. Motiveringen av beslut bidrar dessutom till en ökad insyn i det administrativa förfarandet.(60)
      
      98.      Motiveringsskyldigheten begränsas inte till beslut som går emot dem till vilka de är riktade. Enligt rättsstatsprincipen och
         principen om god förvaltningssed krävs även att beslut som gynnar dem till vilka de är riktade motiveras. Detta gäller än
         mer eftersom sådana beslut kan ha en negativ inverkan på tredje personers rättigheter och intressen, inte minst på det konkurrensrättsliga
         området. I enlighet med detta skiljer varken artikel 253 EG eller artikel 41.2 tredje strecksatsen i Europeiska unionens stadga
         om de grundläggande rättigheterna mellan beslut som gynnar dem till vilka de är riktade och sådana beslut som har en negativ
         inverkan på dem. Särskilt med avseende på koncentrationskontroll betyder detta att kommissionens beslut om godkännande skall
         motiveras liksom deras förbudsbeslut.  
      
      99.      Ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten kan bland annat inom ramen för en talan om ogiltigförklaring, under de förutsättningar
         som anges i artikel 230 EG, göras gällande i gemenskapsdomstolen såsom ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift. 
      
      100. Artikel 10.6 i koncentrationsförordningen, vilken klagandena har åberopat i förevarande fall, innehåller inte något undantag
         från möjligheten att angripa ett beslut på grund av att motiveringsskyldigheten åsidosatts. Det följer redan av normhierarkin
         att sekundärrättsliga bestämmelser inte kan begränsa räckvidden av primärrätten, till vilken även artikel 230 EG och artikel 253 EG
         hör. Artikel 10.6 i koncentrationsförordningen skall tvärtom tolkas och tillämpas mot bakgrund av rätten av högre rang, framför
         allt mot bakgrund av artikel 230 EG och artikel 253 EG.(61)
      
      101. Det är emellertid varken förenligt med ordalydelsen i eller syftet med artikel 10.6 i koncentrationsförordningen eller det
         sammanhang i vilket artikel 10.6 i koncentrationsförordningen ingår att införa ett undantag från motiveringsskyldigheten eller
         till och med att ge kommissionens beslut om godkännande ”immunitet” mot kritik för bristande motivering.  
      
      102. Enligt artikel 10.6 i koncentrationsförordningen skall en koncentration anses ha godkänts om kommissionen inte har fattat något beslut i tid om huruvida den till kommissionen anmälda koncentrationen är förenlig med
         den gemensamma marknaden.(62) Bestämmelsen befriar alltså inte kommissionen från dess rättsliga skyldighet(63) att genom ett motiverat beslut uttryckligen bedöma alla koncentrationer som anmälts till den.(64) Tvärtom fastställs att bestämmelsen skall avhjälpa de fall då kommissionen inte uppfyllt skyldigheten i tid.
      
      103. Dessutom ger artikel 10.6 i koncentrationsförordningen säkerligen även uttryck för kravet på skyndsamhet, som präglar hela förfarandet för kontroll av koncentrationer. Tillsammans med de strikta tidsfrister för förfarandet som
         fastställs i samma artikel bidrar denna bestämmelse till att så snabbt som möjligt skapa rättssäkerhet, vilket inte endast
         gynnar de företag som deltar i koncentrationen, utan även marknaden i allmänhet.  
      
      104. Det legitima behovet av rättssäkerhet kan emellertid inte gå så långt att beslutet om en koncentration helt eller delvis undantas
         från domstolsprövning. Först när fristen för att väcka talan enligt artikel 230.5 EG löpt ut eller en eventuell talan om ogiltigförklaring
         ogillats blir godkännandet av koncentrationen slutgiltigt och skapar slutlig rättssäkerhet för alla berörda parter. 
      
      105. I motsats till vad klagandena har anfört, förlorar inte artikel 10.6 i koncentrationsförordningen sin ändamålsenliga verkan
         (effet utile), endast av det skälet att det uttryckliga eller fiktiva godkännandet av koncentrationer kan prövas i domstol.
         Risken för att en koncentration skall anses ha godkänts i händelse av att tidsfristerna överskrids (”giljotineffekten”) innebär
         tvärtom i varje förfarande för kontroll av företagskoncentrationer ett visst tryck på kommissionen i egenskap av myndighet
         för kontroll av företagskoncentrationer som inte skall underskattas.(65) De samordnande företagen kan dessutom genomföra koncentrationen när denna har godkänts av kommissionen eller när den anses
         ha godkänts av kommissionen.(66) Den möjligheten utnyttjades även av klagandena enligt deras egna uppgifter.  
      
      106. Jag anser därför att godkännandet av en koncentration kan ogiltigförklaras på grund av åsidosättande av motiveringsskyldigheten,
         oberoende av om godkännandet skett uttryckligen eller implicit.  
      
      b)      Omfattningen av motiveringsskyldigheten 
      107. Klagandena anser dessutom att förstainstansrätten i förevarande fall felaktigt utgått från att det första beslutet om godkännande
         är bristfälligt motiverat. Förstainstansrätten har därmed åsidosatt gemenskapsdomstolarnas fasta rättspraxis. 
      
      108. Tvisten avser huvudsakligen frågan hur detaljerat kommissionen måste motivera sin slutsats i det första beslutet om godkännande
         att marknaden inte var tillräckligt öppen för att möjliggöra en prissamordning.(67)
      
      109. Denna slutsats var av betydelse för kommissionens bedömning att det inte finns tillräcklig bevisning för att sluta sig till
         att de fem stora företagen har en kollektiv dominerande ställning på de nationella marknaderna för inspelad musik och att
         koncentrationen troligen inte heller skulle kunna leda till att det skapades en sådan kollektiv dominerande ställning.(68) Godkännandet av koncentrationen grundar sig på denna bedömning. 
      
      –       Den överklagade domen
      110. Förstainstansrätten har i den överklagade domen gjort en prövning av olika avsnitt i det första beslutet om godkännande för
         att fastställa om det innehöll en tillräcklig motivering av slutsatsen att det råder bristande insyn i marknaden, vilket den
         har förnekat. 
      
      111. Förstainstansrätten har inledningsvis undersökt det avsnitt i det första beslutet om godkännande(69) i vilket marknadens öppenhet särskilt behandlas och fastställt att kommissionen under detta avsnitt ”inte … kom fram till
         att det saknades insyn i marknaden eller att det inte fanns tillräcklig insyn för att möjliggöra en kollektiv dominerande
         ställning”. Under detta avsnitt nämnde kommissionen dessutom ”faktorer som kan skapa en ökad insyn i marknaden och underlätta
         kontrollen av att den tysta samverkan respekteras, med det enda undantaget för det ganska begränsade och ogrundade påståendet
         att kampanjrabatterna skulle kunna minska insynen och försvåra tyst samverkan”. Detta särskilda avsnitt i det första beslutet
         om godkännande kan i sig, ”uppenbarligen inte … betraktas som att det med tillräcklig rättslig säkerhet kan motivera påståendet
         att det inte fanns tilläcklig insyn i marknaden”.(70)
      
      112. Förstainstansrätten har därefter behandlat kommissionens yttranden avseende en eventuell ”gemensam prispolitik”(71) mellan de fem stora företagen(72) och undersökt om de innehåller uppgifter som skulle kunna förklara påståendet om den bristande insynen i marknaden.(73) Förstainstansrätten har därvid såväl undersökt kommissionens uppgifter avseende listpriser och avseende rabatter (fasta rabatter
         och kampanjrabatter). Förstainstansrätten har i detta avseende fastställt ”att listpriserna, enligt själva ordalydelsen i
         beslutet … utgör en insynsfaktor på marknaden”.(74) Dessutom kan ”de enstaka påståendena om kampanjrabatter …, till den del de är vaga, ogrundade och kanske även motsägs av
         andra iakttagelser i beslutet, inte … [bevisa] att det saknas insyn i marknaden och även i kampanjrabatterna”.(75) Slutligen innehåller inte heller ”avsnittet om de mindre länderna … någon motivering av att det saknas insyn i marknaden
         på grund av kampanjrabatterna”.(76)
      
      113. Framför allt när det gäller de kampanjrabatter som kommissionen har åberopat har förstainstansrätten kritiserat bristen på
         precision i det första beslutet om godkännande, nämligen avseende ”kampanjrabatternas beskaffenhet, de omständigheter under
         vilka de kan tänkas tillämpas, hur pass genomsynliga de är, deras storlek eller deras inverkan på insynen i priserna”.(77) Såsom förstainstansrätten vidare har anmärkt ”är insynen [enligt kommissionens påståenden avseende kampanjrabatter i de stora
         länderna] dessutom sämre i kampanjrabatterna än i de fasta rabatterna men det förklaras inte på vilket sätt dessa är relevanta
         för insynen på marknaden och gör det inte möjligt att förstå hur de i sig skulle kunna kompensera alla de övriga faktorer
         som främjar insynen i marknaden, vilka har fastställts i beslutet, och på så sätt eliminera den insyn som krävs för att en
         kollektiv dominerande ställning skall föreligga”.(78)
      
      –       Bedömning
      114. Det ankommer inte på domstolen, i ett mål om överklagande, att ersätta förstainstansrättens bedömning av det första beslutet
         om godkännande med sin egen. Domstolen skall inte själv pröva beslutet om godkännande och bedöma om dess motivering var bristfällig
         eller tillräcklig. Domstolen skall fastställa om förstainstansrätten i den överklagade domen har gjort sig skyldig till en
         felaktig rättstillämpning vid prövningen av motiveringen av det första beslutet om godkännande, och särskilt om förstainstansrätten
         har tillämpat korrekta eller för stränga kriterier vid sin prövning. 
      
      115. Enligt fast rättspraxis skall den motivering som krävs enligt artikel 253 EG vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet.
         Av motiveringen skall klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som
         berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt.(79)
      
      116. Kravet på motivering skall bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll,
         de anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller
         personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det fordras inte att motiveringen av en rättsakt anger samtliga
         faktiska och rättsliga omständigheter som är relevanta, eftersom frågan huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven
         i artikel 253 EG inte enbart skall bedömas mot bakgrund av motiveringens lydelse, utan även mot bakgrund av det sammanhang
         i vilket motiveringen ingår samt alla rättsregler som reglerar det ifrågavarande området.(80)
      
      117. Till de särskilda omständigheterna i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer hör tidspress som kommissionen
         är utsatt för på grund av det där gällande kravet på skyndsamhet och de strikta tidsfristerna för förfarandet.(81) Kommissionen får vid motiveringen av sina konkurrensrättsliga beslut även rätta sig efter hur komplicerat fallet är och därvid
         utgå från den kännedom som medvetna aktörer, som är förtrogna med villkoren på marknaden, har.(82) Detta gäller än mer om marknadsaktörernas rättigheter eller intressen berörs och dessa aktörer, såsom Impala i förevarande
         fall, själva har deltagit i förfarandet.(83) Klaganden har med rätta uppmärksammat de båda aspekterna.  
      
      118. Det kan därför säkerligen inte krävas att kommissionen i sitt beslut om huruvida en koncentration som anmälts till kommissionen
         skall ta ställning till omständigheter som uppenbarligen är irrelevanta, som saknar betydelse eller som uppenbart saknar direkt
         samband med saken.(84) Sådant som är uppenbart behöver inte nämnas särskilt i beslutet. Kommissionen måste inte heller motivera sitt beslut på ett
         mer detaljerat sätt än vad som är lämpligt med hänsyn till fallets komplexitet och nödvändigt för en medveten marknadsaktör
         som är förtrogen med villkoren på marknaden. 
      
      119. I vart fall skall de huvudsakliga övervägandena avseende faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för ett
         beslut kunna härledas ur dess motivering.(85) Motiveringen får därför inte vara så kortfattad att dess klarhet och tydlighet påverkas.(86) Den skall vidare vara sammanhängande(87) och får inte vara motsägelsefull.(88)
      
      120. Enligt förstainstansrätten saknas emellertid en tydlig, förståelig och motsägelsefri motivering i förevarande fall. 
      
      121. Förstainstansrätten har huvudsakligen kritiserat det förhållande att det föreligger en bristande proportionalitet i motiveringen
         till det första beslutet om godkännande. Det innehåller ett antal uppgifter som talar för insyn i marknaden och dessa har även klartgjorts i detalj.(89) När det däremot gäller kampanjrabatter som påstås tala mot tillräcklig insyn i marknaden har endast vaga påståenden gjorts.(90) Det förklaras därvid inte på vilket sätt kampanjrabatterna är relevanta för insynen på marknaden och det är inte möjligt
         att förstå hur de i sig skulle kunna kompensera alla de övriga faktorer som främjar insynen i marknaden, vilka har fastställts
         i beslutet, och på så sätt eliminera den insyn som krävs för att en kollektiv dominerande ställning skall föreligga.(91) Förstainstansrätten har därutöver påpekat att det finns motsägelser i motiveringen till beslutet.(92)
      
      122. Jag anser att förstainstansrätten har rätt i att kommissionen i ett beslut, i vilket den inledningsvis lämnat ett antal detaljerade
         uppgifter som talar för insyn i marknaden, inte utan närmare motivering får utgå från att det föreligger bristande insyn på marknaden. Om det endast
         finns en enda nämnvärd faktor, i förevarande fall kampanjrabatterna, som talar mot att det finns tillräcklig insyn på marknaden, och därmed mot antagandet att det föreligger en kollektiv dominerande ställning,
         finns desto större anledning att på ett mer fullständigt sätt motivera hur denna faktor påverkar marknaden och i vilken mån
         denna faktor kan kompensera alla de övriga faktorer som främjar insynen i marknaden.  
      
      123. Det räcker inte att ange att en viss faktor medför eller skulle kunna medförasämre insyn i marknaden. Det måste åtminstone förklaras varför just denna faktor gör insynen i marknaden så dålig att det inte
         kan antas att det föreligger en kollektiv dominerande ställning. I annat fall kan inte motiveringen till beslutet anses vara
         tydlig och förståelig. Förstainstansrätten har i den överklagade domen(93) med rätta påpekat detta.   
      
      124. Förenklat uttryckt är en tillräckligt detaljerad redogörelse för de överväganden som slutligen är avgörande i ett kontrollbeslut
         avseende företagskoncentrationer, som till övervägande del läses som ett förbudsbeslut, även av grundläggande betydelse för
         medvetna läsare som har kännedom om situationen på marknaden.  
      
      125. De brister i motiveringen som förstainstansrätten fastställt är desto allvarligare med tanke på att den mellan parterna omtvistade
         frågan vad gäller insyn i marknaden inte var av marginell betydelse, utan av väsentlig betydelse för utgången i förfarandet
         för kontroll av företagskoncentrationer.(94) Kommissionens slutsats att det inte finns tillräcklig insyn i marknaden för att möjliggöra en samordning av priserna utgjorde
         nämligen den centrala delen i dess överväganden i dess första beslut om godkännande.(95) Förstainstansrätten har därför med rätta på denna punkt ställt höga krav vad gäller motiveringen av det första beslutet om
         godkännande och underkastat motiveringen en intensiv granskning.   
      
      126. Höga krav var även motiverade av det skälet att det krävdes att kommissionen i fråga om insynen på marknaden skulle genomföra
         en bedömning av komplicerade ekonomiska sammanhang, varvid kommissionen – vilket är det vanliga vid kontroll av företagskoncentrationer
         – åtnjuter ett icke obetydligt utrymme för skönsmässig bedömning.(96) När kommissionen emellertid förfogar över ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning har iakttagandet av de garantier som
         ges av gemenskapens rättsordning i de administrativa förfarandena en betydelse som är än mer grundläggande. Bland dessa garantier
         förekommer inte minst skyldigheten att i tillräcklig mån motivera ett beslut.(97)
      
      127. Om kommissionen inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning beaktar faktorer som har inflytande på marknadens funktion,
         så skall den inte endast nämna dessa faktorer i sitt beslut, utan även anges deras verkningar.(98)
      
      128. Detta resonemang kan utan vidare tillämpas på konkurrensrätten och kontrollen av företagskoncentrationer. Om kommissionen
         inom ramen för sin konkurrensrättsliga bedömning av en koncentration tillmäter vissa marknadsrelevanta faktorer en särskild
         betydelse, så skall den inte endast nämna dessa faktorer i sitt beslut, utan även tillräckligt noggrant beskriva vilka verkningar
         de får för den aktuella marknadens funktion. 
      
      129. I ett fall där alla övriga faktorer tyder på att det finns insyn i marknaden får den enligt kommissionen avgörande faktorn
         som talar mot tillräcklig insyn i marknaden inte endast nämnas utan vidare förklaring. Såsom förstainstansrätten med rätta har anfört måste
         kommissionen i sitt beslut närmare precisera verkningarna av denna faktor.(99) Den får inte endast stödja sig på det tveksamma antagandet ”att denna faktor skulle kunna minska insynen på marknaden och försvåra tyst samverkan”,(100) och inte heller på enkla antaganden som ”att insynen i kampanjrabatterna är sämre än i de fasta rabatterna”.(101)
      
      130. Förstainstansrätten har därför med rätta fastställt att kommissionen inte endast får anföra ”vaga påståenden”,(102) vad beträffar de faktorer som var avgörande för dess beslut, som är ”ogrundade”, ”ganska begränsade”(103) och dessutom motsägelsefulla.(104)
      
      131. Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att förstainstansrätten inte gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning
         genom att utgå från att motiveringen till det första beslutet om godkännande är bristfällig vad gäller kommissionens slutsatser
         avseende (bristande) insyn i marknaden.(105)
      
      c)      Övrigt
      132. Det är endast för fullständighetens skull som jag i det följande kommer att kommentera ett antal andra argument som klagandena
         har framfört inom ramen för den sjätte grunden. 
      
      133. Klagandena har för det första gjort gällande att lägre krav skall ställas på motiveringen av ett beslut om godkännande än
         på ett förbudsbeslut, eftersom tredje man på grund av sin svagare ställning i förfarandet inte kan förvänta sig samma grad
         av exakthet i motiveringen som parterna i koncentrationen om koncentrationen förbjuds.
      
      134. Detta argument är irrelevant. Varken artikel 253 EG eller den tredje strecksatsen i artikel 41.2 i Europeiska unionens stadga
         om de grundläggande rättigheterna skiljer i fråga om kraven på motivering mellan beslut som gynnar dem till vilka de är riktade
         och sådana beslut som har en negativ inverkan på dem till vilka de är riktade. 
      
      135. Motiveringsskyldigheten har också till syfte att skydda tredje mans rättigheter och intressen i vart fall när han deltar i
         ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer och formellt förhörs av kommissionen, såsom var fallet i förevarande
         mål vad gäller Impala. En tredje man kan i det fallet åtminstone förvänta sig en tydlig, förståelig och motsägelsefri motivering
         vad gäller de huvudsakliga överväganden avseende faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för kommissionens
         beslut om godkännande. I förevarande fall rör det sig just om dessa minimikrav.(106)
      
      136. Det stämmer visserligen att tredje mans processuella ställning i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer är
         mindre framträdande vad gäller hans rätt till förhör än koncentrationsparternas.(107) Därav kan emellertid inte slutsatsen dras att tredje man också är underkastad begränsningar när han åberoparbristande motivering av ett beslut. En person som i egenskap av tredje man på grund av den omständigheten att han direkt och personligen berörs
         kan övervinna hindret för rätten att väcka talan får nämligen på samma villkor väcka talan som alla andra som är klagande
         i målet (artikel 230 fjärde stycket EG). Han får åberopa samma grunder till stöd för talan om ogiltighetsförklaring som en
         klagande inklusive bristande motivering. 
      
      137. Klagandena har för det andra gjort gällande att såväl Impala som förstainstansrätten i förevarande fall utan svårighet borde
         ha förstått skälen för det första beslutet om godkännande. De har därav dragit slutsatsen att ovannämnda beslut innehöll en
         tillräcklig motivering.  
      
      138. Detta argument är inte heller relevant. Den omständigheten att klagandena i tillräcklig mån kunnat göra sina övriga anmärkningar
         gällande vid förstainstansrätten kan visserligen utgöra ett första tecken på en tillräcklig motivering.(108) Detta kan emellertid inte anses utgöra mer än en presumtion som kan motbevisas. 
      
      139. Huruvida en motivering uppfyller de rättsliga kraven i artikel 253 EG beror slutligen på objektiva kriterier, till vilka särskilt
         hör tydlighet, förståelighet och motsägelsefrihet hos de huvudsakliga övervägandena avseende faktiska och rättsliga omständigheter.(109) Om en motivering, såsom i förevarande fall, inte är tydlig, förståelig eller motsägelsefri på en avgörande punkt, så skall
         det berörda beslutet ogiltigförklaras även om klagandens rättsliga skydd inte har lidit någon skada vad gäller klagandens
         övriga anmärkningar. Det skulle annars vara praktiskt taget omöjligt för en klagande att vid sidan av andra grunder för ogiltigförklaring
         med framgång åberopa en bristfällig motivering genom att väcka en talan om ogiltigförklaring. 
      
      140. Tvärtemot vad klagandena har anfört är det för övrigt inte motsägelsefullt att förstainstansrätten i förevarande fall fastställt
         att kommissionen gjort sig skyldig till en bristfällig motivering och en uppenbart oriktig bedömning. Ett beslut som antagits
         av kommissionen kan vara behäftat med såväl formfel som materiellrättsliga fel. Den omständigheten att motiveringen i ett
         beslut är bristfällig, till exempel på grund av att den är otydlig, utesluter inte att innehållet i beslutet dessutom är felaktigt.
         
      
      141. Klaganden har för det tredje gjort gällande att det vid fastställandet av krav vad gäller motiveringen av ett kontrollbeslut
         avseende företagskoncentrationer skall beaktas att kommersiellt känsliga uppgifter kan vara konfidentiella. Förstainstansrätten
         gjorde sig därför skyldig till en felaktig rättstillämpning när den i punkt 411 i den överklagade domen begärde att kommissionen
         skulle publicera närmare uppgifter om de andra stora företagens prissättnings- och rabattpolitik. 
      
      142. Denna argumentation är inte heller övertygande. Den grundar sig uppenbarligen på en felaktig tolkning av punkt 411 i den överklagade
         domen. Förstainstansrätten har i denna punkt nämligen ingalunda begärt att kommissionen skall avslöja enskilda marknadsaktörers
         affärshemligheter. Den har endast med rätta underkänt kommissionens argument att vissa sifferuppgifter över huvud taget inte
         kunde upptas i det första beslutet om godkännande på grund av deras konfidentiella karaktär. Förpliktelsen att iaktta tystnadsplikt
         (artikel 287 EG) kan nämligen inte tolkas så extensivt att kravet på motivering av beslut urholkas.(110)
      
      143. I den mån som sifferuppgifter innehåller affärshemligheter skall dessa uppgifter enligt kommissionens praxis på konkurrensrättsområdet
         i deras beslut ersättas med värdeintervaller eller sammanfattas på annat sätt eller omskrivas. Förstainstansrätten har med
         rätta påpekat(111) att kommissionen på andra ställen i det första beslutet om godkännande har lämnat sifferuppgifter avseende enskilda markandsaktörers
         prispolitik.(112)
      
      d)      Slutsats i denna del
      144. Förstainstansrätten har följaktligen inte gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att i punkterna 325 och
         542 i den överklagade domen fastställa att det första beslutet om godkännande är bristfälligt motiverat och av det skälet
         måste ogiltigförklaras. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den sjätte grundens första och tredje delar. 
      
      2.      Förstainstansrättens hänvisning till meddelandet om invändningar (den första grunden och den sjätte grundens andra del).
      145. Klagandena har genom den första grunden och den sjätte grundens andra del gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt
         har använt meddelandet om invändningar som utgångspunkt för domstolsprövningen av det första beslutet om godkännande och felaktigt
         begärt att kommissionen skulle motivera eventuella avvikelser från invändningarna i sitt beslut.  
      
      146. Det är ostridigt att den överklagade domen innehåller många hänvisningar till meddelandet om invändningar. I det följande
         kommer jag först allmänt att behandla förstainstansrättens tolkning av förhållandet mellan beslutet om godkännande och meddelandet
         om invändningar innan jag närmare undersöker förstainstansrättens konkreta hänvisningar till enskilda avsnitt i meddelandet
         om invändningar. 
      
      a)      Förstainstansrättens allmänna tolkning av förhållandet mellan beslutet om godkännande och meddelandet om invändningar 
      147. Klagandena, som stöds av kommissionen, har helt allmänt kritiserat förstainstansrättens slutsatser avseende förhållandet mellan
         beslutet om godkännande och meddelandet om invändningar. Enligt klagandenas uppfattning har förstainstansrätten missuppfattat
         beskaffenheten och funktionen hos ett meddelande om invändningar, vilket har ”färgat av” sig på resten av domen. 
      
      –       Den överklagade domen
      148. Vad gäller förstainstansrättens prövning av anmärkningen avseende bristande motivering har den inledningsvis erinrat om att
         kommissionen i meddelandet om invändningar ”eftertryckligen slagit fast att koncentrationen är oförenlig med den gemensamma
         marknaden, särskilt av det skälet att det redan förelåg en kollektiv dominerande ställning före den planerade koncentrationen
         och att det rådde stor insyn i marknaden för inspelad musik och att den var särskilt lämpad för samordning”.(113)
      
      149. Förstainstansrätten har betecknat det slutliga godkännandet av koncentrationen som ”helomvändning i kommissionens ståndpunkt”
         som ”kan … tyckas förvånande, inte minst med tanke på hur sent den gjordes”.(114) Dessutom hänvisas till kravet att iaktta bindande tidsfrister i förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer, vilket
         enligt förstainstansrättens uppfattning ”inte tillåter [kommissionen] … att förlänga sin undersökning, vilket gör en genomgripande
         ändring av en ståndpunkt allt mindre trolig allteftersom det administrativa förfarandet fortskrider”.(115)
      
      –       Bedömning
      150. Såsom i kartellrättsliga förfaranden så skall även i förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer rätten till försvar
         iakttas innan det fattas ett beslut som går de berörda företagen emot.(116)
      
      151. Till rätten till försvar hör framför allt principen om rätten att yttra sig, som utgör en grundläggande princip i gemenskapsrätten(117) och som numera även har kodifierats i artikel 41.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Vad gäller förfaranden för
         kontroll av företagskoncentrationer har denna princip dessutom slagits fast i artikel 18.3 andra meningen i koncentrationsförordningen.
         
      
      152. Den omständigheten att de berörda företagen i kartellrättsliga förfaranden och i förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer
         delges ett så kallat meddelande om invändningar(118) följer av deras rätt att yttra sig. Genom detta meddelande om invändningar har de möjlighet att ta del av kommissionens bevisning
         och att utöva rätten till försvar på ett effektivt sätt.(119) De bereds möjlighet att skriftligen och på motiverad begäran muntligen ta ställning till invändningarna.(120) I artikel 18.3 första meningen i koncentrationsförordningen fastställs dessutom att kommissionen får fatta sina beslut endast
         på grundval av de anmärkningar beträffande vilka parterna har haft möjlighet att framföra synpunkter.  
      
      153. Av dess funktion i administrativa förfaranden följer att ett meddelande om anmärkningar utgör ett förberedande dokument vars
         bedömningar av faktiska och rättsliga förhållanden är av rent provisorisk karaktär. Kommissionen kan, och skall, av denna
         anledning beakta de omständigheter som framkommer under det administrativa förfarandet för att bland annat kunna dra tillbaka
         de anmärkningar som visar sig vara dåligt underbyggda.(121)
      
      154. Den omständigheten att kommissionen i en kontroll av företagskoncentrationer, till skillnad från vad som gäller inom tillämpningsområdet
         för artiklarna 81 EG och 82 EG, är underkastad strikta tidsfrister för förfarandet ändrar inte den provisoriska karaktären
         av meddelandet om invändningar. Kravet på skyndsamhet i förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer innebär naturligtvis
         att även de berörda företagen är underkastade särskilt korta frister, inom vilka de kan utöva sin rätt till försvar. En fullständig
         respekt för rätten till försvar kräver emellertid att de invändningar som framförs som försvar av de berörda parterna i förfaranden
         för kontroll av företagskoncentrationer inte beaktas i mindre omfattning än i kartellrättsliga förfaranden. Av detta följer
         att sådana invändningar i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer lika väl som i kartellrättsliga förfaranden
         kan medföra en ändring av kommissionens ståndpunkt, även strax innan fristen för ett beslut om godkännande eller för ett förbudsbeslut
         löper ut.  
      
      155. Det var mot denna bakgrund säkerligen olyckligt att förstainstansrätten i den överklagade domen fastställde att den ”helomvändning
         i kommissionens ståndpunkt” som gjordes innan det första beslutet om godkännande antogs var ”förvånande” ”med tanke på hur
         sent den gjordes”(122) och allmänt betecknade en genomgripande ändring av kommissionens ståndpunkt som ”allt mindre trolig allteftersom det administrativa
         förfarandet fortskr[ed]”.(123)
      
      156. Om kommissionen ändrar sin bedömning av en koncentration som anmälts till kommissionen till följd av de invändningar som framförts
         som försvar av de berörda parterna för att bemöta meddelandet om invändningar, så sker denna omvärdering av fallet inte ”för
         sent” utan vid en tidpunkt som är bruklig i förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer. Ett sådant tillvägagångssätt
         är inte heller ”förvånande” eller ”mindre troligt”,(124) utan ett uttryck för att rätten till försvar iakttagits och visar att utfrågningen av de berörda parterna inte är en fars.
         
      
      157. Till skillnad från klagandena och kommissionen anser jag emellertid inte att den överklagade domen är behäftad med ett rättsligt
         fel på grund av förstainstansrättens något olyckliga formuleringar där en rättsligt felaktig grunduppfattning vad gäller beskaffenheten
         och funktionen hos meddelandet om invändningar kommer till uttryck.
      
      158. Förstainstansrätten har nämligen i samband med sina yttranden vad gäller den ”förvånande” och ”försenade” karaktären av ”helomvändningen
         i kommissionens ståndpunkt” uttryckligen betonat den förberedande karaktären av meddelandet om invändningar, även då det rör
         sig om kontroll av företagskoncentrationer. Den har dessutom fastställt att kommissionen enligt den rättspraxis som hänför
         sig till artiklarna 81 EG och 82 EG inte är skyldig att förklara eventuella avvikelser från meddelandet om invändningar.(125)
      
      159.  Följaktligen anser jag att förstainstansrätten i sina allmänna slutsatser vad gäller förhållandet mellan beslutet om godkännande
         och meddelandet om invändningar inte har missuppfattat beskaffenheten och funktionen hos meddelandet om invändningar. 
      
      160. Även om det skulle antas att ett sådant rättsligt fel föreligger, så skulle detta inte motivera att den överklagade domen
         upphävs, eftersom det, såsom jag kommer att visa i det följande,(126) inte resulterade i en rättsligt felaktig bedömning av det första beslutet om godkännande och följaktligen inte kunde ha någon
         inverkan på domslutet i den överklagade domen.(127)
      
      b)      Förstainstansrättens konkreta hänvisningar till meddelandet om invändningar 
      161. Det återstår att pröva klagandenas och kommissionens invändningar med avseende på ett antal konkreta hänvisningar till meddelandet
         om invändningar som förstainstansrätten gjort inom ramen för sin bedömning av lagenligheten av det första beslutet om godkännande.
         Förstainstansrätten har kritiserats för att dess antagande att det första beslutet om godkännande är felaktigt grundar sig
         på en jämförelse mellan beslutet och meddelandet om invändningar, i stället för att endast rätta sig efter beslutet.  
      
      162. Denna argumentation är inte heller hållbar. 
      
      163. Det stämmer visserligen att det i den överklagade domen vid upprepade tillfällen har hänvisats till meddelandet om invändningar.
         Förstainstansrätten har framför allt flera gånger framhållit att kommissionen i det första beslutet om godkännande nedtonat(128) eller ändrat(129) sin redogörelse och bedömning av vissa faktiska omständigheter i förhållande till meddelandet om invändningar. 
      
      164. Det är emellertid endast vid den första anblicken som förstainstansrätten förefaller ha grundat den felaktiga rättstillämpning
         som förstainstansrätten konstaterat i det första beslutet om godkännande på enbart sådana skillnader i förhållande till meddelandet
         om invändningar. Vid en närmare betraktelse framgår nämligen att såväl den bristfälliga motivering som förstainstansrätten
         konstaterat som den uppenbart oriktiga bedömning som fastställts har härletts ur själva beslutet om godkännande.  
      
      165. Vad gäller den bristfälliga motiveringen kan konstateras att förstainstansrättens synpunkter avseende det särskilda avsnitt i det första beslutet om godkännande som
         handlar om insyn i marknaden(130) inte innehåller någon hänvisning till meddelandet om invändningar.(131) I förstainstansrättens övriga synpunkter angående bristfällig motivering(132) är hänvisningar till meddelandet om invändningar också sällan förekommande. De återfinns endast i punkterna 300, 302 och
         308 i den överklagade domen och ingen av dem är avgörande för förstainstansrättens antagande att det första beslutet om godkännande
         är bristfälligt motiverat vad gäller den där påstådda bristen på insyn i marknaden.
      
      –        I punkt 308 i den överklagade domen som avser utvecklingen av brutto- och nettolistpriser för företag, har förstainstansrätten
         grundat sig på innehållet i det första beslutet om godkännande. Den har inte gjort någon jämförelse mellan detta beslut och
         meddelandet om invändningar och har följaktligen inte heller fastställt någon skillnad mellan dem. Det förefaller i stället
         som om förstainstansrätten har velat dra samma slutsats av de båda handlingarna. Meddelandet om invändningar används av förstainstansrätten
         såtillvida alltså endast som ytterligare illustration av de uppgifter som den inhämtat från själva beslutet. 
      
      –        I punkt 302 i den överklagade domen har hänvisningen till meddelandet om invändningar också en rent illustrativ karaktär,
         eftersom förstainstansrätten anser att till och med den nedtonade bedömningen av listpriserna i det första beslutet om godkännande
         utgör ”ytterligare ett argument som främjar insynen i marknaden”. 
      
      –        Den omständigheten att hänvisningen till meddelandet om invändningar i punkt 300 i den överklagade domen inte var avgörande
         för förstainstansrättens argumentation har förstainstansrätten slutligen till och med själv fastställt uttryckligen i den
         efterföljande punkten, där följande anges: ”Det förhåller sig i vart fall så, att även om man endast tar hänsyn till iakttagelserna i beslutet har kommissionen funnit att listpriserna hade anpassats till varandra.”(133)
      
      166. För förstainstansrättens antagande att motiveringen är bristfällig, som redan i sig lett till en ogiltigförklaring av det
         första beslutet om godkännande,(134) saknade följaktligen eventuella skillnader mellan beslutet i fråga och meddelandet om invändningar betydelse. Tvärtemot vad
         klagandena och kommissionen har hävdat var alltså inte meddelandet om invändningar avgörande för förstainstansrätten i förevarande
         fall vid prövningen av det första beslutet om godkännande. 
      
      167. Vad gäller den uppenbart oriktiga bedömning som förstainstansrätten konstaterat stämmer det visserligen att det finns fler hänvisningar till meddelandet om invändningar,
         de återfinns i punkterna 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 och
         538 i den överklagade domen.(135)
      
      168. Hänvisningarna i punkterna 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 och 538 i den överklagade domen till meddelandet om invändningar
         syftar i sin tur utan tvekan endast till att illustrera och komplettera det som förstainstansrätten redan direkt har härlett
         ur det första beslutet om godkännande. Den rent kompletterande karaktären av dessa hänvisningar till meddelandet om invändningar
         förtydligas i de ovannämnda punkterna i domen även genom språkliga tillägg såsom ”för övrigt”, ”vidare” och ”[d]etta gäller
         i än högre grad då”. Det har inte vid något tillfälle framförts kritik mot någon typ av motsägelse mellan beslutet om godkännande
         och meddelandet om invändningar. Meddelandet om invändningar var inte avgörande vid förstainstansrättens prövning av beslutet om godkännande. 
      
      169. Detsamma gäller punkterna 378 och 379 i den överklagade domen. Om dessa läses tillsammans med den omedelbart föregående punkten
         377 i den överklagade domen framgår att även de endast avser att illustrera och komplettera det som förstainstansrätten redan
         tidigare härlett ur beslutet om godkännande, med avseende på insynen i rabatterna, och sammanfattat på följande sätt: ”Förstainstansrätten
         konstaterar därför att bevisningen, på det sätt som den tagits upp i beslutet, inte styrker de slutsatser som dragits av den.”(136)
      
      170. Däremot förefaller hänvisningarna till meddelandet om invändningar i punkterna 335, 398, 408–410, 419, 424, 446, 447, 451
         och 528 i den överklagade domen vara mer problematiska. Vid första anblicken förefaller det som om förstainstansrätten avsett
         att klandra kommissionen för att ha frångått meddelandet om invändningar, utan att ge tillräckliga förklaringar i det första
         beslutet om godkännande.(137)
      
      171. Enligt en rättspraxis som klagandena och kommissionen åberopat i förevarande förfarande är kommissionen inte skyldig att förklara eventuella avvikelser från meddelandet om invändningar, eftersom detta meddelande utgör ett förberedande dokument
         vars bedömningar är av rent provisorisk karaktär.(138) Ett beslut som antagits av kommissionen i ett kartellrättsligt förfarande eller i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer
         får följaktligen inte anses innehålla en felaktig rättstillämpning och ogiltigförklaras enbart på grund av att det utan närmare
         förklaringar innehållsmässigt avviker från meddelandet om invändningar. 
      
      172. Detta utesluter emellertid inte att ett beslut som avviker från meddelandet om invändningar av andra skäl som hänför sig till själva beslutet är rättsstridigt och följaktligen skall ogiltigförklaras till följd av en talan. 
      
      173. Det skall härvid särskilt erinras om att det krävs att kommissionen vid kontrollen av företagskoncentrationer genomför en
         bedömning av komplicerade ekonomiska sammanhang. Därvid förfogar kommissionen visserligen, såsom redan nämnts, över ett icke
         obetydligt utrymme för skönsmässig bedömning,(139) men är alltid underkastad gemenskapsdomstolens kontroll. Denna skall inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt
         riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som skall beaktas
         för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.(140)
      
      174. Även om kommissionen i sitt beslut i frågan huruvida en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden följaktligen
         inte behöver förklara varför den i sak har frångått sitt meddelande om invändningar, måste emellertid tre förhållanden kunna
         härledas ur dess beslut: 
      
      –        för det första, att de faktiska omständigheter som låg till grund för beslutet var materiellt riktiga, och framför allt att
         de grundade sig på tillförlitlig och samstämmig bevisning (riktigheten av de faktiska omständigheterna), 
      
      –        för det andra, att det i beslutet inte har bortsetts från någon relevant uppgift som skall beaktas vid bedömningen av en företagskoncentration
         (fullständigheten av de faktiska omständigheterna), och  
      
      –        för det tredje, att de faktiska omständigheter som ligger till grund för beslutet kan ligga till grund för de slutsatser som
         dragits (relevansenav de faktiska omständigheterna). (141)
      
      175. Indicier på om kommissionen fullt ut har beaktat samtliga relevanta uppgifter i ett konkret fall kan framgå av samtliga omständigheter
         i det enskilda fallet, särskilt av alla dokument som utgjorde en del av handlingarna i akten i det administrativa förfarandet.
         Till dessa dokument hör inte minst meddelandet om invändningar. Detta ger nämligen en sammanfattning av samtliga faktiska
         omständigheter och all den bevisning som kommissionen på det stadiet i förfarandet ansåg vara avgörande för dess beslut. 
      
      176. Mot bakgrund av det ovan anförda var det möjligt för förstainstansrätten att i den överklagade domen fastställa att meddelandet
         om invändningar trots dess preliminära karaktär inte ”helt och hållet saknar värde eller relevans”,(142) utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning. 
      
      177. Det kan under det fortsatta förfarandet mycket väl, särskilt på grund av de berörda företagens försvarsargument, visa sig
         att de faktiska omständigheter och de bevis som ligger till grund för meddelandet om invändningar var ofullständiga och oriktiga
         och att de inte kunde ge stöd för de slutsatser som dragits. Detta har även korrekt slagits fast av förstainstansrätten när
         den i den överklagade domen fastställde att kommissionen är skyldig att ”ta hänsyn till de uppgifter som framkommit under
         det administrativa förfarandet samt till de argument som framförts av de berörda företagen för att kunna dra tillbaka de invändningar
         som slutligen visar sig vara dåligt underbyggda”.(143)
      
      178. Gemenskapsdomstolen kan och skall emellertid förvissa sig om huruvida kommissionen under det fortsatta förfarandet med rätta
         klassificerat de faktiska omständigheter som den fastställt, på vilka den grundat sig i meddelandet om invändningar, som oriktiga
         eller otillförlitliga och underlåtit att åberopa dem. Gemenskapsdomstolen kan och skall också pröva om eventuella nya faktiska
         omständigheter på vilka kommissionen numera stöder sig är materiellt riktiga, om de faktiska omständigheter som fastställts
         är fullständiga och om de kan ligga till grund för de slutsatser som kommissionen dragit. 
      
      179. Riktigheten, fullständigheten och relevansen av de faktiska omständigheter som ligger till grund för ett beslut måste kunna
         bli föremål för en domstolsprövning.(144) Utan en sådan prövning av de faktiska omständigheter som ligger till grund för beslutet skulle det över huvud taget inte
         vara möjligt att göra en ändamålsenlig bedömning av om kommissionen hållit sig inom de gränser för det utrymme för skönsmässig
         bedömning som den tilldelats eller om den har gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning. 
      
      180. Förstainstansrätten har i den överklagade domen därför med rätta företagit denna prövning och därvid fastställt att kommissionen,
         ”åtminstone inom ramen för förfarandet vid förstainstansrätten, [måste kunna förklara] varför den anser att dess preliminära
         bedömningar var felaktiga, men framför allt måste bedömningarna i beslutet överensstämma med bedömningarna av de faktiska
         konstaterandena i meddelandet om invändningar, i den mån det inte fastslagits att dessa var oriktiga”.(145)
      
      181. Tvärtemot klagandenas och kommissionens uppfattning är myndigheten för kontroll av företagskoncentrationer därmed inte utsatt
         för en dubbel belastning vid förstainstansrätten. Det krävs inte att den försvarar sitt beslut och inte heller att den vederlägger
         meddelandet om invändningar som eventuellt avviker från detta. Den måste endast, till följd av en klagandes motiverade redogörelse,
         kunna visa att de faktiska omständigheter som ligger till grund för dess beslut var riktiga och fullständiga och att de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits i beslutet. Eventuella förklaringar
         till varför vissa faktiska omständigheter kompletterats, inte längre gjorts gällande eller prövats på nytt under det administrativa
         förfarandet är oupplösligt förbundna med frågan avseende riktigheten, fullständigheten och relevansen av de faktiska omständigheter
         som ligger till grund för beslutet. 
      
      182. Sammanfattningsvis kan det konstateras att förstainstansrätten följaktligen med rätta har grundat sig på meddelandet om invändningar vid bedömningen av om det första beslutet om godkännande hade antagits på grundval av riktiga
         och fullständiga faktiska omständigheter som kunde ligga till grund för de slutsatser som dragits av kommissionen. Förstainstansrätten
         ogiltigförklarade inte det första beslutet om godkännande på grund av eventuella avvikelser från meddelandet om invändningar, utan på grund
         av dess bristfälliga motivering och på grund av en uppenbart oriktig bedömning. Förstainstansrätten konstaterade att bedömningen
         var oriktig, eftersom de faktiska omständigheter som låg till grund för beslutet inte var fullständiga och inte kunde ligga
         till grund för de slutsatser som kommissionen hade dragit avseende bristande insyn på marknaden.(146)
      
      c)      Slutsats i denna del
      183. Det kan alltså sammanfattningsvis konstateras att överklagandet inte kan vinna bifall på den första grunden och den sjätte
         grundens andra del. 
      
      3.      Bevisvärdet av de faktiska omständigheter som åberopats i svaret på meddelandet om invändningar (den andra grunden, den tredje
         grundens första del). 
      
      184. Den andra grunden har nära samband med den tredje grundens första del. Jag föreslår därför att de prövas tillsammans. Klagandena
         har här huvudsakligen gjort gällande att förstainstansrätten har ställt för höga krav vad gäller bevisvärdet av den argumentation
         som framförts som svar på meddelandet om invändningar. Förstainstansrätten har vidare felaktigt utgått från att kommissionen
         har en skyldighet att genomföra en ny marknadsundersökning efter att ha skickat meddelandet om invändningar.
      
      a)      Den överklagade domen
      185. Förstainstansrätten har inom ramen för sin bedömning av om det första beslutet om godkännande innehåller en uppenbart oriktig
         bedömning vad gäller insynen i marknaden bland annat förklarat ”att parterna i koncentrationen inte kan vänta till sista minuten
         för att lämna bevis till kommissionen för att vederlägga de anmärkningar som kommissionen framfört, eftersom kommissionen
         då inte kan företa nödvändiga undersökningar. Under sådana hypotetiska omständigheter måste sådan bevisning vara minst sagt
         trovärdig, objektiv, relevant och övertygande för att skäligen kunna vederlägga kommissionens anmärkningar.”(147)
      
      186. Förstainstansrätten finner att kommissionen inte kan ”gå så långt som att utan övervakning delegera ansvaret för att sköta
         vissa delar av utredningen till parterna i koncentrationen, särskilt inte om dessa delar, såsom i förevarande fall, utgör
         den avgörande faktorn på vilken beslutet grundats och de uppgifter och bedömningar som parterna i koncentrationen lämnat in
         går stick i stäv mot den information som kommissionen samlat in under sin utredning samt mot de slutsatser den dragit av denna.”(148)
      
      187. Förstainstansrätten har vid flera tillfällen i den överklagade domen dessutom klandrat kommissionen för att i anslutning till
         koncentrationsparternas svar på meddelandet om invändningar inte ha genomfört någon ny marknadsundersökning för att undersöka
         om omvärderingen av dess bedömning av företagskoncentrationen var befogad.(149)
      
      b)      Bedömning
      188. Såsom redan nämnts i samband med den första grunden skall i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer rätten
         till försvar iakttas innan det fattas ett beslut som går de berörda företagen emot(150) (se även artikel 18.3 andra meningen i koncentrationsförordningen).  
      
      189. Av det skälet kan de berörda företagen inte klandras för att de inte åberopat vissa möjligtvis avgörande argument, faktiska
         omständigheter eller bevis redan vid anmälan av företagskoncentrationen eller under kommissionens marknadsundersökning, utan
         först inom ramen för vad de anfört som försvar med anledning av meddelandet om invändningar.(151) Det är nämligen först genom detta meddelande om invändningar som koncentrationsparterna kan erhålla närmare upplysningar
         om vilka invändningar kommissionen framfört mot deras företagskoncentration och vilka argument och bevis den stöder invändningarna
         på.(152)
      
      190. Endast den omständigheten att koncentrationsparterna åberopat vissa argument, faktiska omständigheter eller bevis först som
         svar på meddelandet om invändningar utgör följaktligen inte i sig grund för att fastställa att de innehållit denna information
         ”till sista minuten”.(153) De berörda företagens rätt till försvar innebär att de har rätt att inom ramen för sin skriftliga och muntliga utfrågning,
         det vill säga efter att ha erhållit meddelandet om invändningar, göra gällande allt som de anser är ägnat att vederlägga invändningarna
         och förmå kommissionen att godkänna deras koncentration. En sådan argumentation kommer inte för sent, utan sker vid den tidpunkt
         som är avsedd för denna i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer.     
      
      191. Det får inte heller ställas högre krav på den argumentation som de berörda företagen framfört som svar på meddelandet om invändningar
         vad gäller dess bevisvärde och trovärdighet än på den argumentation som framförts av konkurrenter, kunder och andra tredje
         män som utfrågas av kommissionen under förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer. Kommissionen är visserligen skyldig
         att noggrant undersöka om koncentrationsparternas argumentation är korrekt, fullständig och trovärdig och där det finns starka
         tvivel underlåta att beakta den. Kommissionen skall därvid emellertid använda samma kriterier som vid prövningen av de argument
         som framförts av tredje man.  
      
      192. De berörda företagens rätt till försvar skulle bli värdelös om den inte tillämpades med avseende på vad de anfört som försvar
         för att bemöta kommissionens invändningar eller om de uppgifter som de anfört som försvar redan från början ansågs ha lägre
         bevisvärde och vara mindre trovärdiga än de uppgifter som lämnats av tredje man inom ramen för marknadsundersökningen.  
      
      193. Om kommissionen i sitt beslut tar ställning till vad de berörda företagen anfört som försvar och på grundval härav omprövar
         sitt utredningsresultat och sina preliminära slutsatser i meddelandet om invändningar och eventuellt avviker därifrån innebär
         detta inte att utredningen ”delegerats” till de berörda företagen. 
      
      194. Slutligen kan det inte åligga kommissionen att i det enskilda fallet, efter meddelandet om invändningar och efter utfrågningen
         av de berörda företagen, genomföra ytterligare marknadsundersökningar. Det begränsade tidsutrymme som följer av de förhållandevis
         strikta tidsfristerna räcker för att göra det omöjligt för kommissionen att skicka skrivelser med begäran om upplysningar
         om komplicerade ekonomiska frågor till ett antal marknadsaktörer kort innan dess utkast till beslut skickas till den rådgivande
         kommittén för koncentrationer.(154) Inom den korta tid som återstår kan man endast sällan förvänta sig att erhålla användbara utredningsresultat. Dessutom skall
         de berörda företagen höras på nytt beträffande utredningsresultaten om man till exempel skulle vilja åberopa dessa resultat
         till stöd för ett förbudsbeslut. Klaganden har därför med rätta påpekat att den rättsliga följden av ett oklart bevisläge
         efter det att de berörda företagen hörts inte kan vara att en ny marknadsundersökning inleds, utan att ett beslut antas på grundval
         av de uppgifter som innehas. För detta talar även artikel 10.6 i koncentrationsförordningen, enligt vilken en koncentration
         skall anses ha godkänts om kommissionen inte har fattat något beslut inom den fastställda tidsfristen.  
      
      195. Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning
         genom att fastställa att parterna i koncentrationen inte kunde ”vänta till sista minuten för att lämna bevis till kommissionen
         för att vederlägga de anmärkningar som kommissionen framfört” och att sådan bevisning måste vara ”minst sagt trovärdig, objektiv, relevant och övertygande” för att skäligen kunna vederlägga kommissionens anmärkningar. Förstainstansrätten
         har även felaktigt kritiserat avsaknaden av ytterligare marknadsundersökningar efter meddelandet om invändningar och jämställt
         kommissionens godkännande av det som klagandena anfört som försvar med en otillåten delegering av undersökningen till parterna
         i koncentrationen.(155)
      
      196. Överklagandet kan följaktligen vinna bifall på den andra grunden och den tredje grundens första del. 
      
      197. Därav följer emellertid ännu inte att den överklagade domen skall upphävas.(156) Förstainstansrätten har nämligen inte endast ifrågasatt den omständigheten att kommissionen vid sin bedömning av insynen
         i marknaden har åberopat det som Bertelsmann och Sony anfört som försvar och att kommissionen har underlåtit att göra nya
         marknadsundersökningar. Den har i stället även prövat om kommissionens redogörelse innehåller en uppenbart oriktig bedömning
         vad gäller insynen i marknaden. 
      
      198. Det skall i detta sammanhang understrykas att förstainstansrätten inte först i det här omtvistade avsnittet i den överklagade
         domen, utan redan tidigare i punkt 377 har fastslagit att det föreligger en uppenbart oriktig bedömning. ”Förstainstansrätten
         konstaterar därför att bevisningen, på det sätt som den tagits upp i beslutet, inte styrker de slutsatser som dragits av den.”
         Detta konstaterande har inte något sammanhang med de här ifrågasatta uppgifterna, som framförts av koncentrationsparterna
         som försvar avseende kampanjrabatterna och deras beaktande av kommissionen. 
      
      199. Förstainstansrätten har även i punkterna 384–387 i den överklagade domen fastställt att kommissionen har gjort sig skyldig
         till en uppenbart oriktig bedömning som inte grundade sig på det som koncentrationsparterna anfört som försvar avseende kampanjrabatterna,
         utan på en materiellt felaktig analys av resultaten av marknadsundersökningen, särskilt av svaren från detaljhandlarna. 
      
      200. Båda dessa uppenbart oriktiga bedömningar motiverar redan var för sig förstainstansrättens ogiltigförklaring av det första
         beslutet om godkännande. Bortsett från detta motiverar, såsom redan nämnts, även den bristfälliga motiveringen, som förstainstansrätten
         har kunnat fastställa utan att göra sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning, ogiltigförklaringen av det första beslutet
         om godkännande.(157)
      
      4.      Beviskrav för att godkänna företagskoncentrationer (den tredje grundens andra del) 
      201. Klagandena har genom den tredje grundens andra del gjort gällande att förstainstansrätten har ställt felaktiga och för höga
         krav vad gäller kommissionens godkännande av företagskoncentrationer. (158)
      
      202. Klagandena har motiverat sin kritik avseende den överklagade domen på följande sätt: Allmänt har förstainstansrätten inte
         förstått att kommissionen inte underställs samma beviskrav vid beslut om godkännande som vid förbudsbeslut. De har påstått
         att det föreligger en asymmetri vad gäller beviskraven och en allmän presumtion för att en koncentration är förenlig med den
         gemensamma marknaden. Förstainstansrätten har konkret i förevarande fall oriktigt krävt att kommissionen skulle förebringa
         bevisning om att det inte finns någon insyn i marknaden. Enligt klagandenas uppfattning borde förstainstansrätten endast ha kontrollerat om kommissionen vid tidpunkten för det första
         beslutet om godkännande förfogade över tillräcklig bevisning för att det förelåg insyn på marknaden. 
      a)      Påståendet om asymmetri mellan kraven för beslut om godkännande och beslut om förbud enligt koncentrationsförordningen. 
      203. Jag kommer inledningsvis att behandla klagandenas argument att beviskraven i koncentrationsförordningen är asymmetriska och
         att det föreligger en allmän presumtion för att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden. 
      
      –       Beslut avseende företagskoncentrationer är baserade på prognoser 
      204. Det skall inledningsvis konstateras att kommissionens beslut avseende företagskoncentrationer skiljer sig på en avgörande
         punkt från sådana beslut som antas i förfaranden om konkurrensbegränsande samverkan enligt artikel 81 EG och i förfaranden
         som är avsedda för att beivra missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 82 EG. Vid kontrollen av företagskoncentrationer
         krävs inte att kommissionen bedömer och i förekommande fall vidtar åtgärder mot ett företags påstått rättsstridiga agerande
         i det förflutna, utan i stället att den lämnar en prognos avseende den framtida utvecklingen på marknaden. Den skall bedöma om en koncentration kan skapa eller förstärka en sådan
         dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna
         påtagligt hämmas (artikel 2.2 och 2.3 och artikel 8.2 och 8.3 i koncentrationsförordningen). 
      
      205. Kommissionens beslut att godkänna eller förbjuda en viss koncentration grundar sig följaktligen nödvändigtvis på en sannolikhetsbedömning
         som görs ex ante. Detta har även slagits fast av domstolen i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval då den fastslog att det är fråga om
         att ”förutse framtida händelser, vilka kan inträffa, med större eller mindre sannolikhet.”(159)
      
      206. Vid domstolsprövningen av en sådan sannolikhetsbedömning är det inte så mycket fråga om huruvida kommissionens prognos avseende
         en koncentrations positiva eller negativa inverkan på konkurrensen kan bevisas, utan om den är sannolik. Kommissionen skall endast lämna bevis för de faktiska omständigheter som den baserat prognosen på, till exempel för de marknadsstrukturer
         som den fastställt (i förevarande fall till exempel de olika faktorer som talar för eller mot antagandet om insyn i marknaden).
         Domstolen har i detta avseende i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval fastställt att ”bevis skall … styrka kommissionens
         bedömningar, enligt vilka den ekonomiska utveckling som denna institution grundar sig på är trolig, …”(160)
      
      207. Den standard enligt vilken en prognos som lämnas av kommissionen avseende den förväntade marknadsutvecklingen skall anses
         som sannolik eller osannolik skall definieras med beaktande av särdragen i förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer. Kommissionen ålägger enligt
         artikel 8 i koncentrationsförordningen inte några sanktioner i sina beslut avseende företagskoncentrationer och den gör inte
         heller intrång i fysiska personers rörelsefrihet eller fysiska integritet. Kommissionen lämnar eller vägrar enbart godkännanden
         av administrativ art för ekonomisk verksamhet, nämligen företagskoncentrationer. Detta sker dessutom i ett förfarande som
         präglas av kravet på skyndsamhet, vilket kännetecknas av välbalanserade, förhållandevis stränga fristbestämmelser.(161)
      
      208. Med beaktande av dessa egenskaper hos förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer anser jag att det är lämpligt att
         kommissionen utgår från den marknadsutveckling som den anser vara den mest sannolika i slutet av en fördjupad undersökning
         av en koncentration som varat flera månader (engelska: ”balance of probabilities”). Förstainstansrätten har för inte så länge
         sedan sammanfattat detta riktigt i domen i målet General Electric mot kommissionen på följande sätt: ”En prognos …, innebär
         att det är nödvändigt att föreställa sig olika händelseförlopp med beaktande av orsak och verkan för att kunna fastställa vilka förlopp som är troligast.”(162)
      
      209. Är det således mer sannolikt att en dominerande ställning på marknaden skapas eller förstärks än att den uteblir så skall
         koncentrationen förbjudas. Om det däremot är mindre sannolikt att en sådan ställning skapas eller förstärks än att den uteblir
         så skall koncentrationen godkännas. Gemenskapsdomstolen skall pröva om kommissionens ifrågasatta prognos innehåller en uppenbart
         oriktig bedömning, det vill säga om de faktiska omständigheter på vilka kommissionen stöder sig är riktiga och fullständiga
         och om de faktiska omständigheterna kan ligga till grund för prognosen.(163)
      
      210. Jag anser inte att det är lämpligt att lägga ribban högre vad gäller företagskoncentrationer och till exempel kräva att den
         marknadsutveckling som kommissionen prognostiserat måste vara ”mycket sannolik” eller ”särskilt sannolik” för att kunna godtas
         av domstolen.(164) För det första skulle en sådan ökad sannolikhetsstandard väsentligt försvaga kommissionen vid utövandet av dess funktion
         inom ramen för konkurrenspolitiken. Kommissionen skulle nämligen, med full vetskap, vara tvungen att godkänna koncentrationer,
         trots att dessa sannolikt skulle medföra att en dominerande ställning skapades eller förstärktes och därmed skulle ha en negativ
         inverkan på konkurrensen. Kommissionen skulle endast kunna vidta åtgärder i de fall där en koncentration ”mycket sannolikt”
         eller ”särskilt sannolikt” skulle ha en sådan negativ inverkan på konkurrensen. För det andra skulle det vara svårt att förena
         en sådan ökad sannolikhetsstandard med det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har vid bedömningen av komplicerade
         ekonomiska sammanhang(165) och till vars kärnområde deras prognoser avseende den förväntade marknadsutvecklingen till följd av en företagskoncentration
         hör.  
      
      211. Det kan inte heller vara avgörande huruvida kommissionen i slutet av dess fördjupade undersökning av en koncentration, en
         undersökning som varat flera månader, utan rimliga tvivel kan fastställa eller utesluta att denna skapar eller förstärker en dominerande ställning.(166) Denna särskilt höga standard påträffas framför allt inom ramen för straffrättsliga eller straffrättsliknande förfaranden.
         I förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer är den endast tillämplig i den preliminära prövningsfasen (fas I) för
         att kompensera att en koncentration endast kan undersökas summariskt i det skedet av förfarandet. ”Allvarliga tvivel” beträffande
         dess förenlighet med den gemensamma marknaden hindrar endast att koncentrationen godkänns för snabbt och tvingar kommissionen att först göra en fördjupad undersökning i det formella prövningsförfarandet (fas II) (artikel 6.1 b
         och c i koncentrationsförordningen).(167) Efter en sådan fördjupad undersökning skall koncentrationen emellertid godkännas, trots att det fortfarande föreligger eventuella
         tvivel, under förutsättning att det enligt kommissionens prognos är mindre sannolikt att en dominerande ställning skapas eller
         förstärks än att den uteblir. I motsatt fall skall en koncentration hindras, trots att det fortfarande föreligger eventuella
         tvivel, om kommissionen efter en fördjupad undersökning anser att det är mer sannolikt att en dominerande ställning skapas
         eller förstärks än att den uteblir. 
      
      –       Symmetri mellan kraven för godkännande och förbud 
      212. Vad gäller de rättsliga kraven för beslut om godkännande, å ena sidan, och för beslut om förbud, å andra sidan, så kan jag
         inte se någon skillnad mellan dessa. Tvärtemot vad klagandena har hävdat föreligger en sådan skillnad varken vad gäller sannolikhetsgraden
         av den prognos som kommissionen skall göra eller vad gäller soliditeten av de faktiska omständigheter som stöder denna. 
      
      213. Såväl artikel 2 i koncentrationsförordningen, i vilken det allmänna granskningsförfarandet för kommissionens kontroll av en
         anmäld koncentration föreskrivs, som artikel 8 i koncentrationsförordningen, i vilken kommissionens behörighet att fatta beslut
         anges, är helt symmetriska vad gäller andra och tredje styckena. 
      
      214. Denna symmetri återspeglar att det åligger kommissionen att i varje enskilt fall hitta en jämvikt mellan likvärdiga intressen
         som garanteras genom primärrätten,(168) det vill säga, å ena sidan, koncentrationsparternas rättigheter och intressen och, å andra sidan, allmänintresset av att
         skydda konkurrensen mot snedvridningar (artikel 3.1 g EG).(169) De berörda företagens näringsfrihet liksom rätten till egendom som deras aktieägare har (artiklarna 16 och 17 i Europeiska
         unionens stadga om de grundläggande rättigheterna) omfattar visserligen utan tvekan rätten att förverkliga företagskoncentrationer.
         Detta gäller emellertid endast i den mån som inte vissa villkor eller ålägganden eller till och med ett förbud av den ifrågasatta
         koncentrationen är motiverat för att skydda konkurrensen mot snedvridningar. 
      
      215. Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval, som klagandena har åberopat, talar inte mot denna symmetri mellan kraven för beslut
         om godkännande och beslut om förbud. Genom det där angivna kravet på övertygande bevis (engelska: ”convincing evidence”)(170) krävs nämligen endast att kommissionen stöder sin sannolikhetsbedömning på tillförlitliga faktiska omständigheter. Detta
         framgår dessutom av en annan del av domen i målet kommissionen mot Tetra Laval, där domstolen har betecknat ”kvalitén” på
         de bevis som kommissionen framställer som ”särskilt viktig”. ”Dessa bevis skall nämligen styrka kommissionens bedömningar,
         enligt vilka den ekonomiska utveckling som denna institution grundar sig på är trolig, …”(171)
      
      216. Kravet på ”övertygande” bevis får inte förstås på så sätt att det innebär att ribban för beslut om förbud läggs högre än för
         beslut om godkännande. Såsom domstolen nämligen fastställt i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval har det genom kravet
         på ”övertygande” bevis ”på intet sätt lagt[s] till ett villkor avseende hur stark bevisning som krävs, utan endast erinrat[s]
         om bevisningens grundläggande uppgift, nämligen att visa att en uppfattning är riktig eller … att ett beslut … är riktigt.”(172)
      
      217. Av det citerade avsnittet i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval kan lika lite som av förstainstansrättens påminnelse
         om att kommissionen skall agera ”med försiktighet” vid upprättandet av sin prognos(173) slutsatsen dras att strängare krav gäller för att förbjuda en koncentration än för att godkänna denna. Kommissionen får nämligen inte vid godkännandet av en koncentration agera ”utan försiktighet” och grunda sig på mindre ”övertygande” bevis än vid ett förbud. I annat fall
         skulle den inte uppfylla sin huvudsakliga uppgift, som är att skydda konkurrensen inom den inre marknaden mot snedvridningar.
         
      
      218. Om det således är mer sannolikt att en dominerande ställning skapas eller förstärks än att den uteblir så skall koncentrationen
         förbjudas. Om der däremot är mindre sannolikt att en sådan ställning skapas eller förstärks än att den uteblir så skall koncentrationen
         godkännas. Dessa båda sannolikhetsbedömningar är två sidor av samma mynt. Var och en av dem skall göras med försiktighet och
         grunda sig på faktiska omständigheter, som inte endast är korrekta och fullständiga, för detta krävs ”övertygande” bevis,
         utan som även kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.(174)
      
      –       Ingen allmän presumtion för att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden 
      219. Av den ovan beskrivna symmetrin och av de berörda intressenas(175) likvärdighet följer även att en allmän presumtion för att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden är främmande för koncentrationsförordningen. Kommissionen
         skall i varje enskilt fall uttryckligen avgöra om den ifrågasatta koncentrationen är förenlig eller oförenlig med den gemensamma
         marknaden,(176) och innan ett sådant beslut antagits är det uttryckligen förbjudet för de berörda företagen att genomföra sin koncentration
         (artikel 7.1 och 7.5 i koncentrationsförordningen).  
      
      220. Domen i målet EDP mot kommissionen,(177) som klagandena har åberopat, föranleder inte någon annan bedömning. Domstolen har i denna dom visserligen preciserat att
         endast den omständigheten att kommissionen uttalat tvivel inte kan rättfärdiga att en koncentration förbjuds. Därav kan emellertid
         inte e contrario slutsatsen dras att det föreligger en allmän presumtion för att koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden.
         Detta framgår även av skäl 15 i koncentrationsförordningen, enligt vilken det när det gäller koncentrationer med en obetydlig
         marknadsandel på sin höjd kan antas att de är förenliga med den gemensamma marknaden.  
      
      221. Det är enligt min mening endast i rena undantagsfall som det i de följande två fallen föreligger en presumtion för att en
         koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden.  
      
      222. Det första fallet avser anmälda koncentrationer avseende vilka kommissionen, i strid med sin lagliga skyldighet, har underlåtit
         att uttala sig om inom den föreskrivna fristen. Enligt artikel 10.6 i koncentrationsförordningen antas redan enligt lag att
         sådana koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden (se även artikel 7.1 och 7.5 i koncentrationsförordningen).
         En mer omfattande allmän presumtion för att koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden kan emellertid inte härledas ur bestämmelsen i artikel 10.6 i koncentrationsförordningen på grund av dess undantagskaraktär och dess systematik
         i förening med bestämmelserna om frister för förfarandet.(178)
      
      223. Det andra fallet avser koncentrationer vars undersökning av kommissionen ger så oklar bevisning att en tillförlitlig prognos
         om huruvida de kommer att skapa eller förstärka en dominerande ställning eller inte är möjlig. Generaladvokaten Tizzano har
         för dessa fall använt begreppet ”gråzon”.(179) Enligt min mening får begreppet emellertid inte förstås på så sätt att det skulle omfatta ett större antal fall. Jag anser
         att det endast kan röra sig om några få och sällsynta gränsfall, i vilka det även efter resurskrävande marknadsunderökningar
         inte är klart åt vilken sida vågskålen lutar. Endast sådana oklara fall (non liquet) skall enligt principen in dubio pro libertate förklaras vara förenliga med den gemensamma marknaden och godkännas. Det är emellertid inte möjligt att ur denna typ av fall
         härleda en mer omfattande allmän presumtion för att koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden. 
      
      224. Oberoende av den exakta räckvidden av de sistnämnda båda fallen är det emellertid utrett att förevarande mål inte omfattas
         av något av dem. Kommissionen har inte åsidosatt sin skyldighet och låtit fristen för att fatta beslut om koncentrationen
         löpa ut och bevisningen var inte heller oklar enligt förstainstansrättens konstateranden.(180) Kommissionen har visserligen själv på flera ställen i sitt första beslut om att godkänna koncentrationen åberopat bristen
         på bevis vad gäller vissa faktiska omständigheter,(181) den har emellertid, enligt vad som har framkommit, aldrig klassificerat förevarande fall som ett gränsfall som är oklart
         (non liquet). Den har tvärtom vid förhandlingen vid domstolen uttryckligen betonat att diskussionen avseende gränsfall, i vilka bevisningen
         visar sig vara oklar, är rent hypotetisk.(182)
      
      –       Slutsats i denna del
      225. Klagandena kan följaktligen inte vinna framgång med sitt argument att koncentrationsförordningen grundar sig på asymmetriska
         krav mellan beslut om godkännande och beslut om förbud och på en allmän presumtion för att koncentrationer är förenliga med
         den gemensamma marknaden. Det kan inte heller antas att förevarande fall kan omfattas av de två fall i vilka det undantagsvis
         föreligger en presumtion för att koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. 
      
      b)      De beviskrav som förstainstansrätten ställt i förevarande fall 
      226. Det kvarstår att pröva om förstainstansrätten i förevarande fall har ställt riktiga beviskrav på kommissionens slutsatser
         avseende insyn på marknaden. 
      
      227. Klagandena har argumenterat att förstainstansrätten inte hade rätt att kräva att kommissionen skulle förebringa positiv bevisning
         på att det inte finns någon insyn i marknaden. Förstainstansrätten borde i stället ha nöjt sig med att kontrollera om kommissionen vid tidpunkten för det första beslutet
         om godkännande förfogade över tillräcklig bevisning för att det förelåg insyn på marknaden.(183) Tanken bakom denna argumentation är uppenbarligen att beviskraven för att godkänna en koncentration måste vara lägre än för
         att förbjuda denna.  
      
      228. Jag finner inte detta resonemang övertygande av två skäl. 
      
      229. För det första följer av symmetrin mellan beviskraven för beslut om godkännande och beslut om förbud(184) att det inte kan göra någon skillnad om kommissionen undersöker insynen i marknaden för att eventuellt godkänna eller eventuellt
         förbjuda en koncentration. Det negativa fastställandet att en marknad inte är tillräckligt öppen för att möjliggöra en kollektiv dominerande ställning leder till samma resultat och kräver samma bevisning som det positiva fastställandet att insynen i den ovannämnda marknaden är så otillräcklig att den utesluter en kollektiv dominerande ställning. Dessa två fastställanden är två sidor av samma mynt. Båda gör det möjligt att utesluta risken för att en kollektiv dominerande
         ställning skapas eller stärks, under förutsättning att de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa är riktiga
         och fullständiga och kan ligga till grund för de slutsatser som dragits av dessa. 
      
      230. För det andra förefaller klagandenas kritik vad gäller förstainstansrättens beviskrav grunda sig på en felaktig tolkning av
         den överklagade domen. Vid närmare betraktande har förstainstansrätten nämligen inte kritiserat kommissionen för att ha underlåtit
         att uppfylla beviskraven vid sin bedömning av koncentrationens inverkan på konkurrensen. Förstainstansrätten har i stället,
         vid sin prövning av det första beslutet om godkännande, själv fokuserat på kommissionens slutsats att marknaden ”inte är tillräckligt
         öppen för att möjliggöra en kollektiv dominerande ställning”.(185) Förstainstansrätten har alltså till och med, såsom klagandena har krävt, prövat om den påstådda bristen på tillräcklig bevisning
         för att det fanns insyn i marknaden verkligen förelåg.   
      
      231. Den uppenbart oriktiga bedömning som förstainstansrätten har fastställt bestod inte i att det inte hade förebringats någon
         positiv bevisning för bristande insyn i marknaden, utan i stället i att alla relevanta uppgifter inte hade beaktats i det
         första beslutet om godkännande och att de faktiska omständigheter som beaktats inte kunde ligga till grund för de slutsatser
         som kommissionen hade dragit.(186)
      
      c)      Slutsats i denna del
      232. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den tredje grundens andra del. Någon framgång kan inte heller nås med den argumentation
         som görs i punkterna 98–100 och 102 i överklagandet, som till sitt innehåll överlappar den tredje grundens andra del.
      
      B –    Begränsningen av förstainstansrättens fria bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen (den fjärde grunden)
            
      233. Klagandena har genom den fjärde grunden kritiserat förstainstansrätten för att ha överskridit utrymmet för sin rättsliga prövning
         av kommissionens beslut genom att inte iaktta kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och genom att vid upprepade
         tillfällen ersätta kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen med sin egen varvid den begick
         uppenbara fel och missuppfattade bevisningen.(187)
      
      234. Medan kommissionen har intervenerat till stöd för denna grund har Impala försvarat den överklagade domen 
      
      1.      Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och domstolsprövningen av detta
      a)      Den överklagade domen
      235. Klagandena har till stöd för sin anmärkning att förstainstansrätten inte har iakttagit kommissionens utrymme för skönsmässig
         bedömning och vid upprepade tillfällen ersatt dess bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen med sin egen
         hänvisat till följande exempel i den överklagade domen: 
      
      –        Förstainstansrätten har beskrivit anpassningen av listpriserna som ”mycket tydlig”, kommissionen har däremot endast talat
         om ”mer eller mindre likvärdiga listpriser”.(188)
      
      –        Förstainstansrätten har beskrivit variationen hos koncentrationsparternas allmänna rabattnivåer som ”ganska liten”.(189)
      
      –        Förstainstansrätten fastställde att kampanjrabatterna ”endast har en marginell inverkan på priserna”.(190)
      
      –        Förstainstansrätten har talat om ”en hög grad av insyn i priserna” och om ”en större insyn i marknaden”(191) och betraktade handelsrepresentanternas veckorapporter som ”ytterligare en faktor för insyn i marknaden”.(192) Förstainstansrätten anser att kampanjrabatter ”skall offentliggöras”(193) och att de är ”allmänt kända och genomsynliga”.(194)
      
      –        Skillnaderna i rabattkategorierna kan enligt förstainstansrätten ”bero på skillnader i resultat” och det kan inte uteslutas
         ”att rabatterna grundar sig på en känd samling regler”.(195)
      
      –        Förstainstansrätten har felaktigt ansett att de ekonomiska uppgifter som framlagts inte är relevanta för frågan huruvida kampanjrabatter
         även är av betydelse för de bäst sålda albumen.(196)
      
      b)      Bedömning
      236. Såsom redan nämnts under en annan punkt(197) har kommissionen vid kontrollen av företagskoncentrationer ett icke obetydligt utrymme för skönsmässig bedömning vid bedömningen
         av komplicerade ekonomiska sammanhang. Enligt fast rättspraxis skall den prövning som gemenskapsdomstolen företar i detta
         avseende endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och motivering har följts, att de faktiska omständigheterna
         är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk.(198)
      
      237. Genom sin kritik vad gäller de avsnitt i den överklagade domen som citerats i punkt 235 har klagandena slutligen ställt frågan
         vilka begränsningar som kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning innebär för den rättsliga prövningen av om dess beslut
         avseende företagskoncentrationer innehåller en uppenbart oriktig bedömning. (199)
      
      238. Förstainstansrätten har i detta sammanhang nyligen i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval fastställt följande: 
      
      ”Domstolen har visserligen fastställt att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor.
         Detta innebär emellertid inte att gemenskapsdomstolen inte skall pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Gemenskapsdomstolen
         skall nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan
         även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som skall beaktas för att bedöma en komplicerad situation
         och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.”(200)      
      
      239. Vad gäller bedömningskriteriet vore det ett misstag att anta att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning på förhand
         skulle hindra gemenskapsdomstolen från att göra en egen bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen. Tvärtom
         är det nödvändigt att gemenskapsdomstolen gör en sådan egen bedömning när den skall fastställa om det faktamaterial som låg
         till grund för kommissionens beslut var riktigt, tillförlitligt, samstämmigt och fullständigt och om detta faktamaterial kan
         ligga till grund för de slutsatser som kommissionen dragit. I annat fall skulle gemenskapsdomstolen över huvud taget inte
         kunna göra någon ändamålsenlig bedömning av om kommissionen har hållit sig inom gränserna för det utrymme för skönsmässig
         bedömning som den har eller om den har gjort en uppenbart oriktig bedömning.(201)
      
      240. Förstainstansrätten överskrider de gränser som gäller för domstolsprövningen av ett beslut som antagits av kommissionen vid
         kontrollen av företagskoncentrationer endast när de faktiska omständigheterna och bevisningen tillåter olika bedömningar,
         kommissionen har valt en av dem och domstolen har ersatt kommissionens bedömning med sin egen bedömning, som skiljer sig från
         kommissionens. 
      
      241. Om man betraktar de exempel i den överklagade domen som klagandena har hänvisat till ur detta perspektiv visar det sig att
         förstainstansrätten visserligen har gjort en egen bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen, men att den
         hållit sig inom gränserna för domstolsprövningen av ett beslut som kommissionen antagit inom ramen för kontrollen av företagskoncentrationer.
         
      
      242. Det finns ur rättslig synvinkel inget att invända mot att förstainstansrätten kontrollerat de faktiska omständigheter som
         kommissionen fastställt för att få klarhet i om och i vilken utsträckning de innehöll bevisning för eller mot insyn i marknaden.
         De slutsatser som finns i punkterna 299, 307, 317 347, 354 och 361 i den överklagade domen och som klagandena kritiserat,
         såsom till exempel uttalandet att ”det finns tre faktorer i beslutet … som är sådana att de kan ge upphov till en hög grad
         av insyn i priserna”, var följaktligen riktiga (punkt 347). 
      
      243. Dessutom får förstainstansrätten även bilda sig en egen uppfattning vad gäller frågan om och i vilken utsträckning de faktiska
         omständigheter som kommissionen fastställt avseende rabatter, särskilt avseende kampanjrabatter, räckte för att utesluta att
         det fanns tillräcklig insyn i marknaden för att kunna fastställa en kollektiv dominerande ställning. Förstainstansrättens
         slutsatser som finns i punkterna 402, 403, 405, 406, 419, 420, 421, 424, 436, 444, 456 och 457 i den överklagade domen och
         som klagandena kritiserat, såsom uttalandet att kampanjrabatterna endast utgör en mycket liten andel av bruttoförsäljningspriset
         för album, var följaktligen också riktiga (punkt 457). 
      
      244. Förstainstansrätten har i de ifrågasatta punkterna i den överklagade domen nämligen använt de kriterier som domstolen utvecklat(202) och särskilt undersökt om de faktiska omständigheter som låg till grund för det första beslutet om godkännande kan ligga
         till grund för de slutsatser som kommissionen dragit att det inte finns tillräcklig insyn i marknaden för att möjliggöra en
         kollektiv dominerande ställning.   
      
      245. Förstainstansrätten har till exempel inte ersatt kommissionens bedömning som också är rimlig med sin egen bedömning av insynen
         i marknaden, och den har inte heller tillskansat sig rätten att själv uttala sig om huruvida den omtvistade koncentrationen
         är förenlig eller oförenlig med den gemensamma marknaden.(203) Den har endast fastställt att de faktiska omständigheterna i det första beslutet om godkännande inte kan ligga till grund
         för de slutsatser som kommissionen dragit i förevarande fall.(204) Förstainstansrättens bedömning i detta avseende är en del av dess bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen
         i förfarandet vid förstainstansrätten och kan, med förbehåll för frågan huruvida de faktiska omständigheterna och bevisningen
         missuppfattats, som skall behandlas i det följande, som sådan inte prövas i överklagandet. 
      
      246. Jag kommer alltså till slutsatsen att förstainstansrätten vid den materiella prövningen av det första beslutet om godkännande
         inte har bortsett från kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning. 
      
      2.      Anmärkningen om att bevisningen missuppfattats 
      247. Klagandena har vidare kritiserat förstainstansrätten för att i punkterna 425, 427 och 434 i den överklagade domen ha missuppfattat
         bevisning. Förstainstansrätten har i de omtvistade delarna av den överklagade domen behandlat kommissionens ståndpunkt att
         det saknas insyn i kampanjrabatterna.  
      
      248. Innan jag närmare behandlar de ovannämnda punkterna i den överklagade domen vill jag erinra om de stränga kriterier som domstolen
         uppställt i fast rättspraxis vid prövningen av en anmärkning om att bevisningen missuppfattats. Enligt denna föreligger en
         missuppfattning av bevisningen när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart oriktigutan att någon ny bevisning har beaktats.(205) Det rör sig alltså inte om att pröva om den bedömning av bevisningen som förstainstansrätten gjort är övertygande ur domstolens perspektiv. I annat fall skulle domstolen nämligen ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen bedömning
         av bevisningen, vilket inte är domstolens uppgift i överklagandet. Så länge som förstainstansrättens bedömning av bevisningen
         åtminstone är rimlig föreligger inte någon missuppfattning av bevisningen. 
      
      249. Domstolen företar sin prövning uteslutande mot bakgrund av handlingarna i målet.(206)
      
      a)      Punkt 425 i den överklagade domen
      250. Förstainstansrätten har i punkt 425 i den överklagade domen befattat sig med vissa tabeller som kommissionen lagt fram och
         fastställt följande: 
      
      ”… Det skall påpekas att den beräkning som gjorts … av skillnaden mellan varje kunds lägsta och högsta rabatter … i de flesta
         fall har gjorts på fel sätt med hänsyn till de rabatter som den andra parten lämnat, trots att den egentligen … bör ske utifrån
         skillnaden mellan de lägsta och högsta rabatter som en och samma part lämnat till sina olika kunder.”   
      
      251. Enligt klagandenas uppfattning föreligger en missuppfattning av bevisningen. Kommissionen har nämligen i förfarandet vid förstainstansrätten
         för förstainstansrätten förklarat att den har beräknat skillnaden mellan lägsta och högsta rabatter med hänsyn till fakturarabatter
         som en part i koncentrationen lämnat till en och samma kund för de 20 bäst sålda albumen. Detta framgår av punkterna 19–22
         i kommissionens skrivelse av den 21 september 2005(207) och följer tydligt av bilaga E.2 till denna skrivelse. 
      
      252. För att kunna pröva invändningen om att bevisningen missuppfattats på ett meningsfullt sätt skall det först utredas vilka
         tabeller förstainstansrätten exakt har hänfört sig till i punkt 425 i den överklagade domen. Den bindande engelska språkversionen
         av domen är tyvärr mycket vag på denna punkt. Det framgår emellertid redan av denna engelska språkversion av punkt 425 att
         förstainstansrätten hänför sig till tabeller ”vars syfte är att visa de största kampanjrabatterna som Sony och BMG lämnat
         för sina bäst sålda album”(208) och i vilka en skillnad mellan varje kunds lägsta och högsta rabatter beräknas. 
      
      253. Den franska språkversionen av den överklagade domen är mer precis i detta avseende. Även om den inte är bindande i förevarande
         fall kan denna språkversion, på vilken utkastet till den överklagade domen upprättades och den överklagade domen diskuterades,
         ge ytterligare ledning till vad förstainstansrätten i själva verket avsåg att hänföra sig till i punkt 425, nämligen till
         ”tabellerna i bilaga E.4.2”(209). I handlingarna i målet återfinns på försättsbladet till bilaga E.4.2 en rubrik som tydligt liknar de inledande orden i punkt 425
         i den överklagade domen(210) och i tabellerna i bilaga E.4.2 nämns den skillnad mellan varje kunds lägsta och högsta rabatter som anges i punkt 425. 
         
      
      254. Jag utgår därför från att punkt 425 i den överklagade domen hänför sig till tabellerna i bilaga E.4.2. Av denna bilaga framgår
         emellertid inte att förstainstansrättens redogörelse i punkt 425 är uppenbart oriktig. De tabeller som återfinns i denna bilaga innehåller med undantag för rubriken på försättsbladet till bilaga E.4.2 visserligen
         inte några ytterligare förklaringar. En flyktig blick på den första och den andra tabellen i bilaga E.4.2 visar emellertid
         att förstainstansrättens kritik är berättigad. Vid beräkningen av skillnaden mellan varje kunds lägsta och högsta rabatter
         har man ibland blandat samman Bertelsmanns och Sonys värden. I dagligt tal skulle man kunna säga att man jämfört äpplen med
         päron.(211)
      
      255. Det framgår inte heller av kommissionens redogörelser i punkterna 19–22 i dess skrivelse av den 21 september 2005 att förstainstansrätten
         gjort en uppenbart oriktig tolkning av tabellerna i bilaga E.4.2. Kommissionens slutsatser hänför sig nämligen redan enligt
         deras ordalydelse endast till bilagorna B.6, B.8 och E.2. Den del av kommissionens skrivelse som klagandena citerat innehåller
         emellertid inga förklaringar avseende den här ifrågasatta tabellen till bilaga E.4.2. 
      
      256. Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att klagandena inte kan vinna framgång med anmärkningen om att bevisningen missuppfattats
         vad gäller punkt 425 i den överklagade domen. 
      
      b)      Punkt 427 i den överklagade domen
      257. Förstainstansrätten fastslog följande i punkt 427 i den överklagade domen:
      
      ”Det förhåller sig i vart fall så att även om man utgår ifrån att de olika tabellerna som utarbetats av parterna i koncentrationen
         och som kommissionen lagt fram faktiskt bekräftar de mer eller mindre betydelsefulla påstådda variationerna, är det ändå tveksamt
         om variationerna är relevanta … eftersom de … endast visar variationsbredden utan analys av de viktade genomsnitten och variationerna
         i förhållande till genomsnitten …”   
      
      258. Enligt klagandena grundade sig flera av uppgifterna i de tabeller och diagram som kommissionen lagt fram i sitt svaromål av
         den 11 februari 2005 i första instans till förstainstansrätten däremot på viktade genomsnitt. De har i detta sammanhang hänvisat
         till bilagorna B.4, B.8, B.9, B.10 och B.13 samt till kommissionens kompletterande förklaringar i dess skrivelse av den 14 mars 2007
         i första instans.  
      
      259. I detta avseende skall det betonas att förstainstansrätten i sin dom uttryckligen skiljer mellan tabeller och diagram.(212) Förstainstansrätten har i punkt 427 i den överklagade domen uttryckligen hänfört sig till olika tabeller som kommissionen lagt fram. Jag hade därför förväntat mig att klagandena till stöd för sin anmärkning om att bevisningen
         missuppfattats även åberopar de delar av handlingarna i målet som innehåller tabeller. Efter att ha undersökt bilagorna B.4, B.8, B.9, B.10 och B.13 kan konstateras att flera diagram återfinns i dessa, men att ingen av de ovannämnda bilagorna innehåller någon tabell. Under dessa omständigheter kan de ovannämnda bilagorna lika lite som de eventuella förklaringar som kommissionen lämnat
         angående dessa bilagor utgöra stöd för påståendet om att bevisning missuppfattats.  
      
      260. Det är mycket troligare att förstainstansrätten i punkt 427 hänförde sig till tabeller som till exempel de som anges i bilagorna
         B.6 och B.7 som avser fakturarabatter (”invoice discounts”) och i vilka för övrigt de ”variationsbredder” som förstainstansrätten
         nämnt återfinns. Klagandena har emellertid inte yttrat sig i detta avseende. 
      
      261. Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att anmärkningen om att bevisningen missuppfattats vad gäller punkt 427 i den överklagade
         domen inte kan godtas. 
      
      c)      Punkt 434 i den överklagade domen
      262. Förstainstansrätten har i punkterna 431–434 i den överklagade domen undersökt frågan huruvida det är möjligt att fastställa
         nettoförsäljningspriset till detaljhandlarna utifrån detaljhandelspriset genom ett ”baklängesresonemang” (så kallat ”reverse
         engineering”). Bakgrunden är Impalas påstående i första instans att det i allmänhet finns insyn i detaljhandlarnas marginaler
         och att de är tillräckligt väl kända.(213)
      
      263. Punkt 434 i den överklagade domen har i utdrag följande lydelse:
      
      ”Det skall dessutom noteras … att den studie som sammanställts av Sonys och BMG:s ekonomer inte innehåller tillräckligt tillförlitliga,
         relevanta och jämförbara uppgifter … Det är visserligen tänkbart att de olika slagen av detaljhandlare (stormarknader, oberoende
         företag, fackhandelskedjor, och så vidare) har olika policy vad gäller marginaler, och att det finns skillnader inom varje
         kategori av aktörer, och även skillnader hos samma aktör beroende på typ av album eller graden av framgång, men det är däremot
         föga troligt att en detaljhandlare har olika försäljningsstrategier för samma slags album och studien innehåller inte någon
         uppgift om detta. …”  
      
      264. Klagandena har kritiserat förstainstansrätten för att ha underlåtit att beakta den studie som sammanställts av deras ekonomer
         och lämnats in av kommissionen som bilaga B.17,(214) särskilt avsnitt 2 i studien. Denna innehåller omfattande ekonomiska uppgifter av vilka det framgår att förstainstansrättens
         slutsats att detaljhandlare har lika policy vad gäller marginaler var felaktig.  
      
      265. Jag anser inte att dessa argument är övertygande. Det räcker att läsa den här omtvistade punkten 434 i den överklagade domen
         för att konstatera att förstainstansrätten inte underlåtit att beakta den där nämnda studien, utan har befattat sig med denna.
         
      
      266. Vad gäller innehållet i studien stämmer det visserligen att avsnitt 2 i denna studie befattar sig med detaljhandlarnas policy vad gäller marginaler och särskilt med frågan huruvida detaljhandlare använder standardiserade marginaler (”standard mark-ups”). Förstainstansrätten
         anser emellertid att studien saknar uppgifter om huruvida ”en detaljhandlare har olika försäljningsstrategier för samma slags album”.(215) Efter att ha undersökt studien i bilaga B.17 kommer jag till samma resultat som förstainstansrätten i detta avseende. 
      
      267. Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att klagandena inte kan vinna framgång med anmärkningen om att bevisningen missuppfattats
         vad gäller punkt 434 i den överklagade domen. 
      
      3.      Slutsats i denna del
      268. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den fjärde grunden. Samma sak gäller för den argumentering som görs i
         punkterna 101 och 102 i överklagandet, som överlappar den fjärde grunden. 
      
      C –    Användning av konfidentiella uppgifter i den överklagade domen (sjunde grunden) 
      269. Klagandena har genom den sjunde grunden kritiserat förstainstansrätten för att ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning
         genom att grunda sin dom på bevisning som inte lämnats ut till den och som den aldrig hade kunnat ta ställning till och som
         inte heller hade lämnats till kommissionen vid antagandet av det första beslutet om godkännande. Eftersom sådana bevis inte
         kunde utgöra grunden för kommissionens beslut kunde inte heller ogiltigförklaringen av det första beslutet om godkännande
         grunda sig på dessa bevis.   
      
      270. Klagandena har genom denna grund huvudsakligen ifrågasatt förstainstansrättens påståenden om insynen i priserna och särskilt
         om den omtvistade möjligheten till övervakning av detaljhandelsmarknaden genom de stora företagen med hjälp av deras handelsrepresentanters
         veckovisa uppföljningsrapporter.(216) Förstainstansrätten har i detta sammanhang inledningsvis betonat kommissionens slutsats att Sony och BMG har ett system med veckorapporter som även innehåller information om konkurrenterna.(217) Förstainstansrätten har i sin dom dessutom hänfört sig till vissa handlingar som Impala lämnat in och som klassificerats
         som konfidentiella handlingar.(218)
      
      271. Eftersom klagandena bland annat har gjort gällande att de inte har kunnat ta ställning till de sistnämnda handlingarna vid förstainstansrätten, skall det inledningsvis undersökas om principen om kontradiktoriskt förfarande vid förstainstansrätten eventuellt har åsidosatts.  
      
      272. Det finns ingen tvekan om att ett rättsligt beslut inte får grundas på omständigheter och handlingar som parterna, eller någon av parterna, inte har tagit del och beträffande vilka parterna eller parten inte har kunnat tillkännage sin
         ståndpunkt.(219) I förevarande fall hade klagandena i förfarandet i första instans emellertid inte ställning som parter i målet, utan var endast intervenienter i målet till stöd för kommissionens yrkanden. Som sådana har de en svagare ställning än klaganden och motparten.  
      
      273. Särskilt i artikel 116.2 andra meningen i förstainstansrättens rättegångsregler föreskrivs uttryckligen att avdelningsordföranden
         på yrkande av part kan besluta att hemliga eller konfidentiella handlingar inte skall tillställas intervenienten, vilket inte
         är ovanligt i konkurrensrättsliga förfaranden.(220) Särskilt i gemenskapsrättsliga konkurrensmål kännetecknas nämligen bevisvärderingen av att de handlingar som undersöks ofta
         innehåller affärshemligheter eller andra upplysningar som inte får röjas eller som endast får röjas med betydande restriktioner.(221) Det följer således naturligt redan av systematiken i rättegångsreglerna att förstainstansrätten eventuellt kan grunda sin
         dom på bevis som intervenienterna inte hade tillgång till (se i detta avseende även artikel 67.3 första stycket i förstainstansrättens
         rättegångsregler, samt artikel 287 EG).   
      
      274. Den konfidentiella behandlingen av de handlingar som Impala lämnat in utgör till skillnad från vad man först kan tro mindre
         ett problem i det kontradiktoriska förfarandet vid förstainstansrätten, utan är snarare en fråga om iakttagandet av koncentrationsparternas rätt till försvar i det administrativa förfarandet. 
      
      275. Klagandena har med rätta gjort gällande att förstainstansrätten inte hade rätt att åberopa de omtvistade handlingar som Impala
         lämnat in för att ogiltigförklara det första beslutet om godkännande, eftersom kommissionen i sin tur inte hade rätt att använda
         dessa handlingar på grund av deras konfidentiella karaktär. Om förstainstansrätten nämligen anser att vissa handlingar är
         så konfidentiella att de helt och hållet underlåter att delge de berörda företagen deras innehåll,(222) så kan det inte heller rimligen förväntas att kommissionen åberopar dem i det administrativa förfarandet för att motivera
         ett eventuellt beslut om att förbjuda en koncentration eller för att endast vederlägga vissa av koncentrationsparternas argument.
         
      
      276. Mot bakgrund av vad som anförts gjorde sig förstainstansrätten skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att grunda
         sig på de konfidentiella handlingar som Impala lämnat in för att ogiltigförklara det första beslutet om godkännande.  
      
      277. Denna felaktiga rättstillämpning innebär emellertid inte att den överklagade domen skall upphävas. Det fanns nämligen andra
         skäl för de slutsatser som förstainstansrätten dragit som inte hade något att göra med de konfidentiella handlingar som Impala
         lämnat in. De hänvisningar som gjordes till dessa handlingar utgjorde slutligen endast en av flera faktorer av vilka det enligt
         förstainstansrättens uppfattning följer ”att den redan stora insynen … ökat ännu mer”.(223) Även om förstainstansrätten med hänsyn till rätten till försvar alltså inte hade beaktat de konfidentiella handlingar som
         Impala lämnat in skulle detta på intet sätt ha påverkat de slutsatser som den kom fram till i den överklagade domen.(224)
      
      278. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den sjunde grunden. 
      
      D –    Slutsats i denna del
      279. Överklagandet skall följaktligen ogillas i sin helhet. 
      
      VI – Det påstådda anslutningsöverklagandet
      280. I slutet av kommissionens svarsskrivelse återfinns ett särskilt avsnitt med ”kompletterande synpunkter”(225) avseende de av förstainstansrätten så kallade ”avgörande skälen” till det första beslutet om godkännande. 
      
      281. Kommissionen har där gjort gällande att förstainstansrätten i punkterna 474 och 476 i den överklagade domen felaktigt klassificerat
         kommissionens slutsatser vad gäller motåtgärderna(226) som avgörande skäl till det första beslutet om godkännande. Skulle det i förevarande fall nämligen visa sig att kommissionens
         slutsatser angående bristande insyn på marknaden, till skillnad från vad förstainstansrätten fastställt, var riktiga, så måste
         det första beslutet om godkännande vara giltigt oberoende av om det innehåller ett rättsligt fel med avseende på motåtgärderna.
         
      
      282. Impala har betraktat kommissionens anmärkningar som ett anslutningsöverklagande och med åberopande av artikel 117.2 i rättegångsreglerna besvarat dessa genom särskild handling. Med tillstånd från domstolens
         ordförande inlämnades ytterligare handlingar angående detta ämne. 
      
      283. Detta innebär emellertid inte i sig att domstolen i förevarande fall med bindande verkan redan har slagit fast att det föreligger
         ett anslutningsöverklagande. Klassificeringen av en argumentation som anslutningsöverklagande förutsätter enligt artikel 117.2
         i rättegångsreglerna att det har yrkats att den överklagade domen helt eller delvis skall upphävas på en grund som inte omnämns
         i överklagandet. Om så är fallet i förevarande mål skall bedömas mot bakgrund av ordalydelsen, syftet och det sammanhang i
         vilket det ifrågasatta avsnittet i kommissionens svaromål står.  
      
      284. Det skall härvid understrykas att begreppet ”anslutningsöverklagande” inte används av kommissionen någonstans i dess skrivelse.
         Rubriken ”kompletterande synpunkter” tyder i stället på att det rör sig om ”kompletterande anmärkningar” som enbart syftar
         till att förbättra förståelsen av de argument som kommissionen framfört som svar på Bertelsmann och Sonys överklagande. Dess
         ”kompletterande synpunkter” syftar framför allt till att förtydliga vilka följder det skulle ha för giltigheten av det första
         beslutet om godkännande om den överklagade domen upphävdes (eventuellt delvis) på yrkande av Bertelsmann och Sony.(227)
      
      285. Kommissionen har själv under det fortsatta förfarandet klargjort att den med sina ”kompletterande synpunkter” inte avsåg att
         inge ett anslutningsöverklagande och har för övrigt uttryckligen vägrat att åta sig något ansvar för kostnader i detta avseende.
         Den har vidare betonat att dess ”kompletterande synpunkter” inte hade någon självständig betydelse, utan att de endast var
         relevanta för det fall Bertelsmann och Sony skulle ha framgång (eventuellt delvis framgång) med sitt överklagande.(228)
      
      286. Mot denna bakgrund kan man utgå från att kommissionens ”kompletterande synpunkter” inte innehöll något anslutningsöverklagande
         och att det inte krävs att domstolen fattar ett separat beslut. Ett sådant beslut skulle till och med gå utöver vad som har
         yrkats (ultra petita).
      
      VII – Rättegångskostnader
      287. När överklagandet avvisas, såsom jag föreslår i förevarande fall, skall domstolen besluta om rättegångskostnaderna (artikel 122.1
         i rättegångsreglerna) enligt artikel 69 jämförd med artikel 118 i rättegångsreglerna. 
      
      288. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
         Finns det flera tappande parter, skall domstolen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna. Som ett undantag föreskrivs
         i artikel 69.3 första stycket i rättegångsreglerna att domstolen kan besluta att kostnaderna skall delas om parterna ömsom
         tappar målet på en eller flera punkter. Detta gäller även när ett överklagande visserligen avvisas, men klaganden delvis har
         vunnit framgång med sin argumentering.(229)
      
      289. Eftersom klagandena Bertelsmann och Sony har tappat målet, medan de delvis har vunnit framgång med sina grunder, skall kostnaderna
         delas. Jag föreslår därför att Bertelsmann och Sony skall bära sina rättegångskostnader och ersätta tre fjärdedelar av Impalas
         rättegångskostnader. I den mån som de skall bära Impalas kostnader förefaller det dessutom lämpligt att låta Bertelsmann och
         Sony ansvara solidariskt.(230) Impala skall däremot bära en fjärdedel av sina rättegångskostnader. 
      
      290. Andra parter i målet som intervenerat till stöd för ett överklagande med yrkanden till domstolen kan genom en analog tillämpning
         av artikel 68.4 förpliktas att bära sina rättegångskostnader. Eftersom kommissionen och Sony BMG Music Entertainment har intervenerat
         till stöd för Bertelsmanns och Sonys överklagande med deras yrkanden och därvid inte har vunnit någon framgång, förefaller
         det lämpligt att förplikta dem att bära sina rättegångskostnader.(231)
      
      VIII – Förslag till avgörande
      291. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen beslutar som följer: 
      
      1)      Överklagandet ogillas. 
      2)      Bertelsmann AG och Sony Corporation of America skall bära sina rättegångskostnader och solidariskt ersätta tre fjärdedelar
         av Independent Music Publishers and Labels Associations rättegångskostnader. Independent Music Publishers and Labels Association
         skall bära en fjärdedel av sina rättegångskostnader. 
      
      3)      Europeiska gemenskapernas kommission och Sony BMG Music Entertainment BV skall bära sina rättegångskostnader. 
      1 –	Originalspråk: tyska.
      
      2 –	Kommissionens beslut 2005/188/EG av den 19 juli 2004 om att en företagskoncentration är förenlig med den gemensamma marknaden
         och EES-avtalet (ärende nr COMP/M.3333 – Sony/BMG), delgivet med nr K(2004) 2815 (EGT L 62, 2005, s. 1, rättelse i EGT L 285,
         2003, s. 52). 
      
      3 –	Förstainstansrättens dom av den 13 juli 2006 i mål T‑464/04, Impala mot kommissionen (REG 2006, s. II‑2289). 
      
      4 –	EGT L 395, 1989, s. 1, ompublicerad, efter rättelser, i EGT L 257, 1990, s. 13; svensk specialutgåva, tillägg, s. 16. 
      
      5 –	Rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 om ändring av förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer
         (EGT L 180, s. 1, med rättelser i EGT L 3, 1998, s. 16, och EGT L 40, 1998, s. 17). 
      
      6 –	Om en koncentration inte ger någon anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden,
         något som ofta förekommer i praktiken, följer ett godkännande av koncentrationen utan att det för den skull inleds ett formellt förfarande för kontroll av företagskoncentrationer redan på grundval av det inledande
         skedet av förfarandet. Enligt artikel 6.1 b i koncentrationsförordningen skall kommissionen i sådana förfaranden besluta att inte göra invändning mot koncentrationen och förklara att den är förenlig med den gemensamma marknaden. 
      
      7 –	Se därutöver artiklarna 11–15 i kommissionens förordning (EG) nr 447/98 av den 1 mars 1998 om anmälningar, tidsfrister
         och förhör enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 61, s. 1).
      
      8 –	Dom av den 25 september 2003 i mål C‑170/02 P, Schlüsselverlag J.S. Moser m.fl. mot kommissionen (REG 2003, s. I‑9889),
         punkt 33, och av den 22 juni 2004 i mål C‑42/01, Portugal mot kommissionen (REG 2004, s. I‑6079), punkt 51. Se även förstainstansrättens
         dom av den 27 november 1997 i mål T‑290/94, Kaysersberg mot kommissionen (REG 1997, s. II‑2137), punkt 113, och av den 20 november 2002
         i mål T‑251/00, Lagardère och Canal+ mot kommissionen (REG 2002, s. II‑4825), punkt 108, samt mitt förslag till avgörande
         av den 26 april 2007 i mål C‑202/06 P, Cementbouw Handel & Industrie mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 18
         december 2007 (REG 2007, s. I‑0000), punkt 41. 
      
      9 –	Artikel 57.1 och 57.2 a i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-avtalet, EGT L 1, 1994, s. 1; svensk specialutgåva,
         område 2, volym 11, s. 37).
      
      10 –	Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning)
         (EUT L 24, s. 1) (nedan även kallad förordning nr 139/2004).
      
      11 –	Nedan kallat Bertelsmann.
      
      12 –	Beträffande detta och det följande, jämför punkterna 3–6 i den överklagade domen. 
      
      13 –	Nedan kallat Sony.
      
      14 –	En verksamhet som kallas A & R, Artist and Repertoire. 
      
      15 –	Därmed förstås i det första beslutet om godkännande och i den överklagade domen följande producenter: Bertelsmann Music
         Group (BMG), Sony Music Entertainment (SMEI), Universal Music Group (UMG), Warner Music Group (WMG) och EMI Group (ursprungligen:
         Electric and Musical Industries).
      
      16 –	Dom av den 31 mars 1998 i de förenade målen C‑68/94 och C‑30/95, Frankrike m.fl. mot kommissionen, kallad Kali & Salz (REG 1998,
         s. I‑1375), punkterna 164–178. Se dessutom förstainstansrättens dom av den 25 mars 1999 i mål T‑102/96, Gencor mot kommissionen
         (REG 1999, s. II‑753), punkterna 123–156.  
      
      17 –	Domen i målet Gencor mot kommissionen (ovan fotnot 16), punkterna 276 och 277, och dom av den 6 juni 2002 i mål T‑342/99,
         Airtours mot kommissionen (REG 2002, s. II‑2585), punkterna 59–61.
      
      18 –	Dom av den 16 mars 2000 i de förenade målen C‑395/96 P och C‑396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen
         (REG 2000, s. I‑1365), punkt 45, avseende artikel 82 EG.
      
      19 –	Normalt sett sker detta genom ett parallellt beteende som begränsar konkurrensen. I ärendet nr COMP/M.2201 – MAN/Auwärter bedömde kommissionen emellertid en koncentration i syfte att fastställa om den möjliggjorde
         en varaktig tyst samordning av två duopolisters konkurrensbeteende vid sidan av de klassiska formerna av parallellt beteende
         som begränsar konkurrensen (beslut 2002/335/EG, EGT 2002, EGT L 116, 2002 s. 35, se särskilt skälen 33–35). 
      
      20 –	Jämför även domen i målet Gencor mot kommissionen (ovan fotnot 16), punkt 276. 
      
      21 –	Domen i målet Airtours mot kommissionen (ovan fotnot 17), punkt 62.
      
      22 –      Punkt 247 i den överklagade domen. Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 8 juli 2003 i mål T‑374/00, Verband der
         freien Rohrwerke m.fl. mot kommissionen (REG 2003, s. II‑2275), punkt 186, och – med avseende på artikel 82 EG – dom av den
         26 januari 2005 i mål T‑193/02, Piau mot kommissionen (REG 2005, s. II‑209), punkt 111.
      
      23 –	Beträffande detta och det följande, jämför punkterna 2 och 7–11 i den överklagade domen. 
      
      24 –	Se i detta avseende förhörsombudets slutrapport (EGT C 59, 2005, s. 2).
      
      25 –	Impala yrkade i andra hand att det första beslutet om godkännande skulle ogiltigförklaras i vissa delar. Se i detta avseende
         punkt 29 tredje strecksatsen i den överklagade domen. 
      
      26 –	Beträffande detta och det följande, jämför kommissionens pressmeddelanden av den 1 mars 2007 (IP/07/272) och av den 3 oktober 2007
         (IP/07/1437). 
      
      27 –	Se, till exempel, dom av den 22 juni 2006 i mål C‑24/05 P, Storck mot HABM (REG 2006, s. I‑5677), punkt 36, och av den 22 juni 2006
         i mål C‑25/05 P, Storck mot HABM (REG 2006, s. I‑5719), punkt 40. Se även dom av den 21 september 2006 i mål C‑105/04 P, Nederlandse
         Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen (REG 2006, s. I‑8725), punkterna 69
         och 70, av den 10 maj 2007 i mål C‑328/05 P, SGL Carbon mot kommissionen (REG 2007, s. I‑3921), punkt 41, och av den 25 oktober 2007
         i mål C‑167/06 P, Komninou m.fl. mot kommissionen (REG 2007, s. I‑0000), punkt 40.
      
      28 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 januari 2007 i mål C‑403/04 P, Sumitomo Metal Industries mot kommissionen
         (REG 2007, s. I‑735), punkt 40. Se även mitt förslag till avgörande av den 23 februari 2006 i mål C‑95/04 P, British Airways
         mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 15 mars 2007 (REG 2007, s. I‑2331), punkt 113. Vad gäller krav på motiveringsskyldigheten,
         se dom av den 20 november 1997 i mål C‑188/96 P, kommissionen mot V (REG 1997, s. I‑6561), punkt 24, och av den 20 februari 1997
         i mål C‑166/95 P, kommissionen mot Daffix (REG 1997, s. I‑983), punkt 35.
      
      29 –	Dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I‑8417), punkt 23, domen i
         målet Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen (ovan fotnot 27),
         punkt 69, domen i målet Sumitomo Metal Industries mot kommissionen (ovan fotnot 28), punkt 39, och domen i målet Carbon mot
         kommissionen (ovan fotnot 27), punkt 41.
      
      30 –	Domen i målet Baustahlgewebe mot kommissionen (ovan fotnot 29), punkt 24, domen i målet Nederlandse Federatieve Vereniging
         voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen (ovan fotnot 27), punkt 70, domen i målet Sumitomo Metal Industries
         mot kommissionen (ovan fotnot 28), punkterna 38 och 39, domen i målet SGL Carbon mot kommissionen (ovan fotnot 27), punkt 41,
         och domen i målet Komninou m.fl. mot kommissionen(ovan fotnot 27), punkt 40.
      
      31 –	Punkterna 65–69 i överklagandet.
      
      32 –	Punkterna 70–80 i överklagandet.
      
      33 –	Se, i detta avseende, punkt 25 i detta förslag till avgörande samt domen i målet Airtours mot kommissionen (ovan fotnot 17),
         punkt 62.
      
      34 –	Fast rättspraxis, se, bland annat, dom av den 1 februari 2007 i mål C‑266/05 P, Sison mot rådet (REG 2007, s. I‑1233) punkt 23,
         och av den 11 september 2007 i mål C‑227/04 P, Lindorfer mot rådet (REG 2007, s. I‑0000), punkt 45.
      
      35 –	Punkterna 44–481 i den överklagade domen.
      
      36 –	Såväl punkterna 44–481 som punkterna 482–541 i den överklagade domen.
      
      37 –	Punkt 17 i överklagandet. Motsvarande hänvisningar görs även i punkterna 26, 94 och i fotnot 6 i överklagandet.
      
      38 –	Punkterna 17, 59 och 81 i överklagandet.
      
      39 –	Se ovan punkterna 50–55 i detta förslag till avgörande.
      
      40 –	Se i detta sammanhang punkt 25 i detta förslag till avgörandet samt domen i målet Airtours mot kommissionen (ovan fotnot 1),
         punkt 62.
      
      41 –	Se, för ett liknande resonemang, punkterna 249–253 i den överklagade domen.
      
      42 –	Punkt 67 i överklagandet.
      
      43 –	Dom av den 18 mars 1993 i mål C‑35/92 P, parlamentet mot Frederiksen (REG 1993, s. I‑991), punkt 31, av den 8 maj 2003
         i mål C‑122/01 P, T. Port mot kommissionen (REG 2003, s. I‑4261), punkt 17, av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P,
         C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I‑5425), punkt 148,
         och av den 13 september 2007 i mål C‑443/05 P, Common Market Fertilizers mot kommissionen (REG 2007, s. I‑0000), punkt 137.
      
      44 –	Avseende kravet på ett berättigat intresse av att få saken prövad i ett överklagande, se dom av den 19 oktober 1995 i mål C‑19/93 P,
         Rendo m.fl. mot kommissionen (REG 1995, s. I‑3319), punkt 13. Se, för ett liknande resonemang med avseende på ett rättsligt
         intresse i första instans, dom av den 7 juni 2007 i mål C‑362/05 P, Wunenburger mot kommissionen (REG 2007, s. I‑0000), punkt 42,
         och beslut av den 17 oktober 2005 i mål T‑28/02, First Data m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. II‑4119), punkterna 35–37.
      
      45 –	Domen i det ovan i fotnot 44 nämnda målet Rendo m.fl. mot kommissionen, punkt 13, dom av den 13 juli 2000 i mål C‑174/99 P,
         parlamentet mot Richard (REG 2000, s. I‑6189), punkt 33, och av den 3 april 2003 i mål C‑277/01 P, parlamentet mot Samper
         (REG 2003, s. I‑3019), punkt 28.
      
      46 –	Eftersom den omtvistade koncentrationen genomfördes vid en tidpunkt då det första beslutet om godkännande fortfarande gällde,
         är artikel 7.5 i koncentrationsförordningen inte tillämplig på de faktiska omständigheterna i förevarande fall. Den tanke
         som ligger bakom denna bestämmelse, nämligen tillfällig ogiltighet och att det är möjligt att göra detta tillstånd retroaktivt
         giltigt genom ett beslut om godkännande av en koncentration kan emellertid även tillämpas i förevarande fall.  
      
      47 –	Domstolen har dock i några fall förklarat att det inte längre finns anledning att pröva överklagandet när det har kunnat
         konstateras att klaganden redan har uppnått sitt mål (beslut av den 23 oktober 2001 i mål C‑281/00 P, Una Film ”City Revue”
         mot parlamentet och rådet, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 4 och 5, och i mål C‑313/00 P, Davidoff mot parlamentet
         och rådet, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 4 och 5) eller när det har kunnat konstateras att klaganden inte
         längre kan uppnå sitt mål (dom av den 15 februari 2005 i mål C‑13/03 P, kommissionen mot Tetra Laval, REG 2005, s. I‑1113,
         punkterna 21–23). Beslut av den 27 februari 2002 i mål C‑477/01 P [R], Reisebank mot kommissionen (REG 2002, s. I‑2117, punkterna 24–28,
         och dom i mål  C‑480/01 P [R], Commerzbank mot kommissionen, REG 2002, s. I‑2129, punkterna 23–27). Såsom jag kommer att visa
         i det följande förhåller det sig emellertid varken på det ena eller det andra sättet här. 
      
      48 –	Se exempelvis dom av den 14 september 1995 i mål C‑396/93 P, Henrichs mot kommissionen (REG 1995, s. I‑2611), punkt 66,
         av den 12 juli 2001 i de förenade målen C‑302/99 P och C‑308/99 P, kommissionen och Frankrike mot TF1 (REG 2001, s. I‑5603),
         punkt 31, av den 30 september 2003 i de förenade målen C‑57/00 P och C‑61/00 P, Freistaat Sachsen m.fl. mot kommissionen (REG 2003,
         s. I‑9975), punkt 124, och av den 26 maj 2005 i mål C‑301/02 P, Tralli mot EZB (REG 2005, s. I‑4071), punkt 88.
      
      49 –	Närmare bestämt börjar fristen för att väcka talan som avses i artikel 230.5 EG enligt artikel 102 första stycket i förstainstansrättens
         rättegångsregler löpa i slutet av den fjortonde dagen efter den dag då rättsakten offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning. Detta förutsätter att den icke-konfidentiella versionen av domskälen har offentliggjorts i den officiella tidningen i dess
         helhet eller i vart fall samtidigt gjorts tillgänglig för allmänheten på Internet. Om detta inte är fallet börjar fristen
         för att väcka talan först löpa när potentiella klagande, om detta inte redan har skett, har delgetts en sådan fullständig
         version (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 juli 1988 i mål 236/86, Dillinger Hüttenwerke mot kommissionen (REG 1988,
         s. 3761), punkt 14.
      
      50 –	Dom av den 6 oktober 1999 i mål T‑110/97, Kneissl Dachstein mot kommissionen (REG 1999, s. II‑2881), punkterna 41 och 42,
         och i mål T‑123/97, Salomon mot kommissionen (REG 1999, s. II‑2925), punkterna 42 och 43, samt beslut av den 25 maj 2004 i
         mål T‑264/03, Schmoldt m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. II‑1515), punkterna 51–53 och 56.
      
      51 –	Dom av den 15 juni 2005 i mål T‑17/02, Olsen mot kommissionen (REG 2005, s. II‑2031), punkt 80, bekräftad genom beslut
         av den 4 oktober 2007 i mål C‑320/05 P, Olsen mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och beslut av den 19 september 2005
         i mål T‑321/04, Air Bourbon mot kommissionen (REG 2005, s. II‑3469), punkterna 34 och 37. 
      
      52 –	Domen i det ovan i fotnot 51 nämnda målet Olsen mot kommissionen, punkt 81. När det gäller den subsidiära karaktären hos
         tidpunkten då klaganden fick kännedom om ett beslut som offentliggörs i Europeiska unionens officiella tidning, se även dom av den 10 mars 1998 i mål C‑122/95, Tyskland mot rådet (REG 1998, s. I‑973), punkt 35, och av den 12 december 2000
         i mål T‑296/97, Alitalia mot kommissionen (REG 2000, s. II‑3871), punkt 61, samt beslut av den 11 december 2006 i mål T‑392/05,
         MMT mot kommissionen (REG 2006, s. I‑0000), punkt 25.
      
      53 –	Det är endast för fullständighetens skull som det skall nämnas att en formell delgivning (meddelande) av beslutet till tredje man, genom vilken den för personen i fråga gällande fristen för att väcka talan skulle
         kunna börja löpa, inte är relevant. Enligt artikel 254.3 EG skall beslut nämligen endast delges ”dem som de riktar sig till”.
         Vid kontrollen av företagskoncentrationer rör det sig om de berörda företagen och medlemsstaternas behöriga myndigheter. Se,
         för ett liknande resonemang, för framtida fall, artikel 8.8 i förordning nr 139/2004. 
      
      54 –	Se i detta avseende punkt 12 i detta förslag till avgörande.
      
      55 –	Dom av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125), punkt 171, och av den
         22 februari 2005 i mål C‑141/02 P, kommissionen mot max.mobil (REG 2005, s. I‑1283), punkt 48.
      
      56 –	Se ovan punkterna 50–55 och 66–71 i detta förslag till avgörande.
      
      57 –	Kommissionen har enligt sitt svaromål intervenerat till stöd för klagandena såvitt avser den första och den andra grunden
         samt den tredje grundens första del. 
      
      58 –	I den mån som förstainstansrätten enligt den sjätte grunden anses ha gjort en felaktig rättstillämpning när den hänvisade
         till meddelandet om invändningar (den sjätte grundens andra del) kommer jag att pröva den senare i samband med den första
         grunden (se punkterna 145–183 i detta förslag till avgörande). I den mån som de materiella kraven på ett beslut om godkännande
         påtalas i den sjätte grunden (den sjätte grundens fjärde del) överlappar denna grund den tredje grundens andra del och den
         fjärde grunden och kommer att prövas i samband med dessa (punkterna 201–232 och 233–268 i detta förslag till avgörande). 
         
      
      59 –	EGT C 364, 2000, s. 1. Visserligen får stadgan om de grundläggande rättigheterna i sig inte några med primärrätten jämförbara
         bindande rättsverkningar, men som rättskunskapskälla ger den upplysning om de gemenskapsrättsligt garanterade grundläggande
         rättigheterna. Se även dom av den 27 juni 2006 i mål C‑540/03, parlamentet mot rådet, ”familjåterförening” (REG 2006, s. I‑5769),
         punkt 38, och punkt 108 i mitt förslag till avgörande av den 8 september 2005 i detta mål, och vidare dom av den 13 mars 2007
         i mål C‑432/05, Unibet (REG 2007, s. I‑2271), punkt 37. 
      
      60 –	Avseende principen om ökad insyn, se även artikel 1.2 EU, enligt vilken ”besluten [inom den Europeiska unionen] skall fattas
         så öppet … som möjligt”.
      
      61 –	I detta sammanhang skall det erinras om domstolens praxis, enligt vilken en bestämmelse i sekundärrätten i möjligaste mån
         skall tolkas på så sätt att den överensstämmer med bestämmelserna i fördraget och gemenskapsrättens allmänna principer (se
         dom av den 25 november 1986 i de förenade målen 201/85 och 202/85, Klensch m.fl., REG 1986, s. 3477; svensk specialutgåva,
         volym 8, s. 729), punkt 21, av den 27 januari 1994 i mål C‑98/91, Herbrink, REG 1994, s. I‑223, punkt 9, av den 1 april 2004
         i mål C‑1/02, Borgmann, REG 2004, s. I‑3219, punkt 30, och av den 4 oktober 2007 i mål C‑457/05, Schutzverband der Spirituosen-Industrie,
         REG 2007, s. I‑0000, punkt 22). 
      
      62 –	I det fallet antas koncentrationen vara förenlig med den gemensamma marknaden (avseende begreppet antagande, se även artikel 7.1 och 7.5 i koncentrationsförordningen).
         
      
      63 –	Denna skyldighet framgår av artikel 6.1 i koncentrationsförordningen vad gäller den preliminära prövningsfasen och av artikel 8.1
         i koncentrationsförordningen vad gäller det formella prövningsförfarandet. 
      
      64 –	Kommissionen är endast befriad från denna skyldighet i den mån som den hänskjuter koncentrationen enligt artikel 9 i koncentrationsförordningen
         till en nationell konkurrensmyndighet och dessutom om anmälan tas tillbaka på grund av att koncentrationen inte avses att
         genomföras. 
      
      65 –	Enligt vad som har framkommit har det endast en enda gång i den europeiska koncentrationskontrollens långa historia inträffat
         att kommissionen på grund av en felberäkning inte iakttagit en frist för förfarandet (ärende IV/M.330 – McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann).
         Se, i detta avseende, Von Koppenfels, U., i: Drauz/Jones (utgivare), EU Competition Law, volym II – Mergers and Acquisitions, Leuven 2006, punkt 6.27. 
      
      66 –	Eventuell talan om ogiltigförklaring som väckts av tredje man skall, enligt artikel 242 första meningen EG, inte hindra
         verkställighet. 
      
      67 –	Se, i detta avseende, punkterna 278–325, framför allt punkterna 287 och 325 i den överklagade domen.
      
      68 –	Skälen 153, 158 och 183 i det första beslutet om godkännande.
      
      69 –	Skälen 111–113 i det första beslutet om godkännande.
      
      70 –	Punkt 294 i den överklagade domen.
      
      71 –	Den tyska översättningen av skäl 69 i det första beslutet om godkännande är inte exakt, eftersom ordet ”Preisabsprachen”
         tillämpas för ”common price policy”. 
      
      72 –	Kommissionens yttranden återfinns huvudsakligen i skälen 74–80 i det första beslutet om godkännande. Förstainstansrätten
         har prövat de uppgifter som lämnats där avseende situationen i Förenade kungariket i stället för att motivera beslutet i dess
         helhet.  
      
      73 –	Punkterna 295–324 i den överklagade domen.
      
      74 –	Punkt 303 i den överklagade domen.
      
      75 –	Punkt 320 i den överklagade domen.
      
      76 –	Punkt 324 i den överklagade domen.
      
      77 –	Punkt 289, sista meningen, i den överklagade domen.
      
      78 –	Punkt 320, sista meningen, i den överklagade domen.
      
      79 –	Se dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France (REG 1998, s. I‑1719), punkt 63,
         och av den 24 november 2005 i de förenade målen C‑138/03, C‑324/03 och C‑431/03, Italien mot kommissionen (REG 2005, s. I‑10043),
         punkt 54, samt domen i målet Sison mot rådet (ovan fotnot 34), punkt 80.
      
      80 –	Domen i målet kommissionen mot Sytraval och Brink’s France (ovan fotnot 79), punkt 63, domen i målet Italien mot kommissionen
         (ovan fotnot 79), punkt 55, och domen i målet Sison mot rådet (ovan fotnot 34), punkt 80.
      
      81 –	Avseende inflytandet av tidsmässiga villkor, under vilka ett beslut antas, på motiveringsskyldigheten, se dom av den 1 december 1965
         i mål 16/65, Schwarze (REG 1965, s. 910; svensk specialutgåva, volym 1, s. 227), sidorna 1152 och 1167, av den 14 februari 1990
         i mål C‑350/88, Delacre m.fl. mot kommissionen (REG 1990, s. I‑395), punkt 16, och domen i målet Verband der freien Rohrwerke
         m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 22), punkt 186. 
      
      82 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 oktober 1981 i de förenade målen 275/80 och 24/81, Krupp Stahl mot kommissionen
         (REG 1981, s. 2489), punkt 13, och – för området för massmediapolitik – dom av den 19 februari 1998 i de förenade målen T‑369/94
         och T‑85/95, DIR International Film m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. II‑357), punkterna 119–121.
      
      83 –	Dom av den 7 april 1987 i mål 32/86, SISMA mot kommissionen (REG 1987, s. 1645), punkt 9, och av den 22 oktober 1996 i
         mål T‑266/94, Skibsværftsforeningen m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. II‑1399), punkt 239.
      
      84 –	Domen i målet kommissionen mot Sytraval och Brink’s France (ovan fotnot 79), punkt 64 sista meningen. Se även dom av den
         25 oktober 2005 i de förenade målen C‑465/02 och C‑466/02, Tyskland och Danmark mot kommissionen, ”Feta” (REG 2005, s. I‑9115),
         punkt 106, och domen i målet Verband der freien Rohrwerke m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 22), punkt 186 sista meningen.
      
      85 –	Dom av den 21 mars 1955 i mål 6/54, Nederländerna mot Höga myndigheten (REG 1955, s. 215, s. 232), av den 4 juli 1963 i
         mål 24/62, Tyskland mot kommissionen (REG 1963, s. 143, s. 155), av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen
         (REG 1970, s. 661; svensk specialutgåva, volym 1, s. 457), punkt 78, och av den 21 mars 2001 i mål T‑206/99, Métropole télévision
         mot kommissionen (REG 2001, s. II‑1057), punkt 44 sista meningen.
      
      86 –	Domen i målet Tyskland mot kommissionen (ovan fotnot 85), s. 155.
      
      87 –	Domen i målet ACF Chemiefarma mot kommissionen (ovan fotnot 85), punkt 78.
      
      88 –	Domen i målet Tyskland mot kommissionen (ovan fotnot 85), s. 156, och dom av den 7 juli 1981 i mål 158/80, Rewe-Markt Steffen,
         ”smörkryssningar” (REG 1981, s. 1805; svensk specialutgåva, volym 6, s. 153), punkt 26.
      
      89 –	Se exempelvis punkterna 294, 303, 319, 320, andra meningen, och punkt 321, sista meningen, i den överklagade domen.
      
      90 –	Punkt 289, sista meningen, i den överklagade domen.
      
      91 –	Punkt 320, andra meningen, i den överklagade domen. Se, för ett liknande resonemang, punkt 289, sista meningen, i den överklagade
         domen.
      
      92 –	Punkt 320, första meningen, i den överklagade domen.
      
      93 –	Se även här särskilt sista meningen i punkterna 289, 294 och 320 i den överklagade domen.  
      
      94 –	Detta skiljer förevarande mål från domen i målet Kaysersberg mot kommissionen (ovan fotnot 8), punkterna 159 och 160, där
         den påstådda bristen i motiveringen enligt förstainstansrättens uppfattning inte hänförde sig till en grundläggande del av
         kommissionens beslut.   
      
      95 –	Se punkterna 286 och 289 i den överklagade domen, enligt vilka även enligt den uppfattning som kommissionen gett uttryck
         för under förfarandet vid förstainstansrätten, ”insynen …, är det viktigaste skälet, om inte det enda, som ligger till grund
         för påståendet att det inte föreligger någon kollektiv dominerande ställning på marknaderna för inspelad musik” (punkt 289).
         
      
      96 –	Domen i målet ”Kali & Salz” (ovan fotnot 16), punkt 223, och dom av den 15 februari 2005 i mål C‑12/03 P, kommissionen mot
         Tetra Laval (REG 2005, s. I‑987), punkt 38. Se dessutom förstainstansrättens dom i målet Gencor mot kommissionen (ovan fotnot 16),
         punkt 246, och förstainstansrättens dom av den 14 december 2005 i mål T‑210/01, General Electric mot kommissionen (REG 2005,
         s. II‑5575), punkt 60.
      
      97 –	Dom av den 21 november 1991 i mål C‑269/90, Technische Universität München (REG 1991, s. I‑5469), punkt 14, av den 7 maj 1992
         i de förenade målen C‑258/90 och C‑259/90, Pesquerias De Bermeo och Naviera Laida mot kommissionen (REG 1992, s. I‑2901),
         punkt 26, och av den 22 november 2007 i mål C‑525/04 P, Spanien mot Lenzing (REG 2007, s. I‑0000), punkt 58. Se dessutom redan
         dom av den 15 juli 1960 i de förenade målen 36/59–40/59, Präsident Ruhrkohlen-Verkaufsgesellschaft m.fl. mot Höga myndigheten
         (REG 1960, s. 887, s. 921 och s. 922).
      
      98 –	Se, för ett liknande resonemang, mot bakgrund av ett fall från jordbrukspolitiken, dom av den 7 april 1992 i mål C‑358/90,
         Compagnia italiana alcool mot kommissionen (REG 1992, s. I‑2457), punkt 42.
      
      99 –	Punkt 289, sista meningen, i den överklagade domen.
      
      100 –	Se skäl 111 i det första beslutet om godkännande, som citeras i punkt 289 i den överklagade domen (min kursivering). 
      
      101 –	Se skäl 80 i det första beslutet om godkännande, som citeras i punkterna 315 och 316 i den överklagade domen (min kursivering).
      
      102 –	Punkt 289, sista meningen, i den överklagade domen.
      
      103 –	Punkt 294 i den överklagade domen.
      
      104 –	Punkt 320 i den överklagade domen.
      
      105 –	Punkt 325 i den överklagade domen.
      
      106 –	Se ovan punkt 119 och följande punkter i detta förslag till avgörande.
      
      107 –	Domen i målet Kaysersberg mot kommissionen (ovan fotnot 8), punkt 105.
      
      108 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 mars 2005 i mål C‑342/03, Spanien mot rådet (REG 2005, s. I‑1975), punkt 59,
         och domen i målet Kaysersberg mot kommissionen (ovan fotnot 8), punkt 160.
      
      109 –	Se ovan punkt 119 i detta förslag till avgörande.
      
      110 –	Dom av den 13 mars 1985 i de förenade målen 296/82 och 318/82, Nederländerna m.fl. mot kommissionen (REG 1985, s. 809;
         svensk specialutgåva, volym 8, s. 103), punkt 27.
      
      111 –	Punkt 413 i den överklagade domen. 
      
      112 –	Jämför bland annat skälen 74, 81, 88, 95 och 102 i det första beslutet om godkännande. 
      
      113 –	Punkt 282 i den överklagade domen.
      
      114 –	Punkterna 282 och 283 i den överklagade domen.
      
      115 –	Punkt 285 i den överklagade domen.
      
      116 –	Dom av den 4 mars 1999 i mål T‑87/96, Assicurazioni Generali och Unicredito mot kommissionen (REG 1999, s. II‑203), punkt 88.
      
      117 –	Fast rättspraxis sedan dom av den 13 februari 1979, i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461;
         svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkterna 9 och 11, och av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique
         Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 10.
      
      118 –	Enligt artikel 13.2 i förordning nr 447/98 skall kommissionen i förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer sända
         sina invändningar skriftligen till de anmälande parterna och andra berörda parter och ange en tidsfrist inom vilken dessa
         får underrätta kommissionen om sina synpunkter skriftligen.
      
      119 –	Domen i målet SGL Carbon mot kommissionen (ovan fotnot 27), punkt 55.
      
      120 –	Se artikel 13.2 och artikel 14 i förordning nr 447/98.
      
      121 –	Dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P,
         Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I‑123), punkt 67. För ett liknande resonemang, se redan domen i målet
         Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 117), punkt 14, och dom av den 17 november 1987 i de förenade
         målen 142/84 och 156/84, BAT och Reynolds mot kommissionen (REG 1987, s. 4487; svensk specialutgåva, volym 9, s. 247), punkt 70.
      
      122 –	Punkt 283 i den överklagade domen.
      
      123 –	Punkt 285 i den överklagade domen.
      
      124 –	I den europeiska koncentrationskontrollshistorien finns ett flertal exempel på beslut om godkännande som föregicks av ett
         meddelande om invändningar. Klagandena har med rätta i detta sammanhang som exempel uppmärksammat följande fall: COMP/M.1940
         – Framatome/Siemens/Cogema/JV, COMP/M.2499 – Norske Skog/Parenco/Walsum, COMP/M.2498 – UPM-Kymmene/Haindl, COMP/M.2314 – BASF/Pantochim/Eurodiol,
         COMP/M.2201 – MAN/Auwärter, COMP/M.2706 – Carnival Corporation/P&O Princess, COMP/M.3056 – Celanese/Degussa/European OXO Chemicals
         och COMP/M.3216 – Oracle/Peoplesoft.  
      
      125 –	Punkterna 284 och 285 i den överklagade domen. Se, för ett liknande resonemang, punkterna 300, 335, 410 och 446 i den överklagade
         domen.
      
      126 –	Punkterna 161–182 i detta förslag till avgörande.
      
      127 –	Enligt fast rättspraxis skall ett överklagande ogillas om en dom från förstainstansrätten innehåller domskäl som strider
         mot gemenskapsrätten, men domslutet visar sig vara riktigt enligt andra rättsliga grunder (se, till exempel, dom av den 21 september 2006
         i mål C‑167/04 P, JCB Service mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8935, punkt 186. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet
         kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 89). 
      
      128 –	Se, till exempel, punkterna 300, 302 och 338 i den överklagade domen.
      
      129 –	Se, till exempel, punkterna 378, 379, 398 och 447 i den överklagade domen.
      
      130 –	Skälen 111–113 i det första beslutet om godkännande.
      
      131 –	Punkterna 289–294 i den överklagade domen.
      
      132 –	Punkterna 295–324 i den överklagade domen.
      
      133 –	Punkt 301 i den överklagade domen (min kursivering).
      
      134 –	Punkt 325 i den överklagade domen.
      
      135 –	Det är ostridigt att även punkt 491 i den överklagade domen, som kritiserats av klagandena och kommissionen, visserligen
         också innehåller en hänvisning till meddelandet om invändningar. Den kan emellertid inte anses utgöra en felaktig rättstillämpning,
         eftersom den endast innehåller en sammanfattning av Impalas argumentation. Av det skälet kommer inte denna punkt i den överklagade
         domen att undersökas närmare i det följande.
      
      136 –	Punkt 377 i den överklagade domen.
      
      137 –	Jag kommer i det följande att fästa särskild uppmärksamhet vid punkt 335 i den överklagade domen, eftersom denna särskilt
         har kritiserats av klagandena.  Mina sypunkter är emellertid tillämpliga på de andra punkterna i den överklagade domen som
         har ifrågasatts här. 
      
      138 –	Domen i målet BAT och Reynolds mot kommissionen (ovan fotnot 121), punkt 70.
      
      139 –	Se i detta avseende angiven rättspraxis i fotnot 96.
      
      140 –	Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 39. Se även domen i målet Spanien mot Lenzing (ovan
         fotnot 97), punkt 57.
      
      141 –	Se avseende dessa tre punkter domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 39, och domen i målet
         Spanien mot Lenzing (ovan fotnot 97), punkt 57. Se, särskilt vad gäller fullständigheten av de faktiska omständigheterna,
         domen i målet Technische Universität München (ovan fotnot 97), punkt 14, domen i målet Spanien mot Lenzing (ovan fotnot 97),
         punkt 58, och domen i målet Komninou m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 27), punkt 51, i vilka skyldigheten för den behöriga
         institutionen att noggrant och opartiskt undersöka samtliga omständigheter i det aktuella fallet betonas. 
      
      142 –	Punkt 335 näst sista meningen i den överklagade domen. Se även punkterna 410, 419 och 446 i denna dom.
      
      143 –	Punkt 335 andra meningen i den överklagade domen.
      
      144 –	Se i detta avseende domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 39, och domen i målet Spanien mot
         Lenzing (ovan fotnot 97), punkt 56. Se, för ett liknande resonemang domen i målet Technische Universität München (ovan fotnot 97),
         punkt 14, domen i målet Spanien mot Lenzing (ovan fotnot 97), punkt 58, och domen i målet Komninou m.fl. mot kommissionen
         (ovan fotnot 27), punkt 51.
      
      145 –	Punkt 335 sista meningen i den överklagade domen. Se, för ett liknande resonemang, punkterna 410, 419 och 446 i denna dom.
      
      146 –	Punkterna 459 och 475 i den överklagade domen.
      
      147 –	Punkt 414 i den överklagade domen.
      
      148 –	Punkt 415 i den överklagade domen. Se, för ett liknande resonemang, punkt 452 i den överklagade domen.
      
      149 –	Se, till exempel, punkterna 398, 428 och 451 i den överklagade domen.
      
      150 –	Se härom särskilt punkterna 150–152 i detta förslag till avgörande.
      
      151 –	Därvid berörs inte de berörda företagens skyldighet att lämna in en korrekt och fullständig anmälan avseende deras företagskoncentration
         (se i detta avseende artikel 3.1 i förordning nr 447/98). Koncentrationsparterna är dessutom skyldiga att besvara en eventuell
         begäran om upplysningar från kommissionen på ett fullständigt och korrekt sätt och inom utsatt tid (artikel 11.1 jämförd med
         artikel 11.4 och 11.5 i koncentrationsförordningen).
      
      152 –	Före meddelandet om invändningar underrättas koncentrationsparterna visserligen även om förfarandets utveckling (samtal
         äger rum, vidare underrättas anmälarna vid inledningen av det formella prövningsförfarandet enligt artikel 6.1 c i koncentrationsförordningen
         på vilka områden kommissionen hyser allvarliga tvivel beträffande koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden), denna information är emellertid mycket mindre detaljerad
         än ett meddelande om invändningar och kan också ständigt ändras beroende på hur marknadsundersökningen fortlöper.   
      
      153 –	Om det skulle visa sig att de berörda företagen inom ramen för sin anmälan av koncentrationen eller som svar på de av kommissionen
         begärda upplysningarna lämnat oriktiga eller ofullständiga uppgifter så skulle detta för det första utgöra ett åsidosättande
         av deras skyldighet att samarbeta med kommissionen i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer och för det andra
         kunna medföra de rättsföljder som anges i  artikel 8. 5 a i koncentrationsförordningen och i artikel 14.1 b och c i koncentrationsförordningen
         (återkallelse av beslutet om godkännande och påförande av böter). 
      
      154 –	Artikel 19.3–19.7 i koncentrationsförordningen.
      
      155 –	Se i detta avseende punkterna 414 och 415 i den överklagade domen (min kursivering).
      
      156 –	Se i detta avseende rättspraxis i den ovan i fotnot 127 nämnda domen. 
      
      157 –	Se ovan punkterna 93–144 i detta förslag till avgörande.
      
      158 –	Den följande redogörelsen gäller även för den del av den sjätte grunden som behandlas i punkterna 98–100 och 102 i överklagandet.
         
      
      159 –	Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 42, och domen i målet General Electric mot kommissionen
         (ovan fotnot 96), punkt 64.
      
      160 –	Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 44 (min kursivering). 
      
      161 –	Se punkt 12 i detta förslag till avgörande.
      
      162 –	Domen i målet General Electric mot kommissionen (ovan fotnot 96), punkt 64 sista meningen, min kursivering.
      
      163 –	Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 39, domen i målet Spanien mot Lenzing (ovan fotnot 97),
         punkt 57, och domen i målet General Electric mot kommissionen (ovan fotnot 96), punkt 63. Se vidare punkterna 173 och 174
         i detta förslag till avgörande. 
      
      164 –	Generaladvokaten Tizzano ansåg däremot i sitt förslag till avgörande av den 25 maj 2004 i domen i målet kommissionen mot
         Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 74, att det för att hindra en koncentration krävs att den anmälda koncentrationen högst sannolikt kommer att medföra att en dominerande ställning skapas eller förstärks. 
      
      165 –	Se i detta avseende punkterna 126 och 173 i den överklagade domen.
      
      166 –	Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 25 maj 2004 i målet kommissionen
         mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 74: ”Det kan således inte krävas att kommissionen, för att hindra en koncentration,
         utan minsta tvivel skall fastställa att denna skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen
         inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas.” (min kursivering). 
      
      167 –	För ett exempel från miljörätten, se dom av den 7 september 2004 i mål C‑127/02, Waddenvereniging och Vogelbeschermingsvereniging
         (REG 2004, s. I‑7405), punkterna 44 och 55–59.
      
      168 –	Se i detta avseende skälen 3 och 4 i koncentrationsförordningen, å ena sidan, och skäl 5, å andra sidan.  
      
      169 –	Se vidare skälen 1, 2 och 5 i koncentrationsförordningen. Det ligger i alla marknadsaktörers inklusive konsumenternas intresse
         att skydda konkurrensen mot snedvridningar. Se, i detta avseende, dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och
         Continental Can mot kommissionen (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), punkt 25, av den 9 november 1983
         i mål 322/81, Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 125, och av den
         15 mars 2007 i mål C‑95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I‑2331), punkt 106. 
      
      170 –	Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 41. Se dessutom domen i målet ”Kali & Salz” (ovan fotnot 16),
         punkt 228, där det talas om ”betydelsefulla och samstämmiga uppgifter” (engelska: ”cogent and consistent evidence”). Enligt
         min mening återger inte den tyska översättningen av domen i målet kommissionen mot Tetra Laval, i vilken det talas om ”övertygande”
         (”eindeutigen”) bevis, det engelska begreppet ”convincing evidence” på ett korrekt sätt. Jag kommer därför att här och i det
         följande alltid använda adjektivet ”convincing” i stället för ”überzeugend”. 
      
      171 –	Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 44.
      
      172 –	Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 41, min kursivering.
      
      173 –	Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 42.
      
      174 –	Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 39, och domen i målet General Electric mot kommissionen
         (ovan fotnot 96), punkt 63. Se vidare punkterna 173 och 174 i detta förslag till avgörande.
      
      175 –	Dessa intressen är, å ena sidan, koncentrationsparternas rättigheter och intressen och, å andra sidan, allmänintresset
         av att konkurrensen inte snedvrids. Se punkt 214 i detta förslag till avgörande.  
      
      176 –	Så även i domen i målet General Electric mot kommissionen (ovan fotnot 96), punkt 61.
      
      177 –	Dom av den 21 september 2005 i mål T‑87/05, EDP mot kommissionen (REG 2005, s. II‑3745), punkt 64.
      
      178 –	Se avseende artikel 10.6 i koncentrationsförordningen även vad som anförts ovan i punkt 102 i detta förslag till avgörande.
         
      
      179 –	Generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 25 maj 2004 i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96),
         punkterna 76–81, särskilt punkt 76.
      
      180 –	Se, till exempel, punkterna 290, 294, 303, 347, 362, 407 och 435 i den överklagade domen.
      
      181 –	Se, till exempel, skälen 80, 87, 94, 101, 108, 111, 113, 150, 153 och 158 i det första beslutet om godkännande.
      
      182 –	Kommissionen har även i förfarandet vid förstainstansrätten betonat att den ansåg sig kunna försvara sitt första beslut
         om godkännande enligt principen balance of probabilities (se punkt 7 i dess svarsinlaga i första instans). 
      
      183 –	Klagandena har särskilt hänvisat till punkterna 289, 366, 381–387, 389, 407, 420, 428, 429, 433, 449–457 och 459 i den
         överklagade domen.
      
      184 –	Se ovan punkterna 212–218 i detta förslag till avgörande.
      
      185 –	Punkterna 289 och 459 i den överklagade domen. Se dessutom punkterna 287, 366 och 371 i denna dom.
      
      186 –	Se särskilt punkterna 377, 390, 459 och 542 i den överklagade domen.
      
      187 –	Följande anmärkningar gäller även för den del av den sjätte grunden som återfinns i punkterna 101 och 102 i överklagandet.
         
      
      188 –	Punkt 299 i den överklagade domen.
      
      189 –	Punkt 307 i den överklagade domen. Klagandena har dessutom hänvisat till punkterna 421, 419, 424, 444 och 457 i den överklagade
         domen, i vilka de har identifierat liknande uttalanden av förstainstansrätten.  
      
      190 –	Punkt 317 i den överklagade domen.
      
      191 –	Punkterna 347 och 361 i den överklagade domen.
      
      192 –	Punkt 354 i den överklagade domen.
      
      193 –	Punkt 402 i den överklagade domen. Det skall betonas att denna invändning grundar sig på den bindande engelska språkversionen
         av domen (”destined to become public knowledge”), medan följande anges i den franska språkversionen: en kampanjrabatt ”semble, par essence, avoir vocation à revêtir un caractère de publicité”, vilket inte har särskilt mycket att göra med det engelska uttrycket ”public knowledge”. Min kursivering.  
      
      194 –	Punkterna 403, 405, 406 och 436 i den överklagade domen.
      
      195 –	Punkt 420 i den överklagade domen.
      
      196 –	Punkt 456 i den överklagade domen.
      
      197 –	Se särskilt argumentationen avseende den första och den sjätte grunden i punkterna 126 och 173 i den överklagade domen.
      
      198 –	Dom av den 3 april 2003 i mål T‑342/00, Petrolessence och SG2R mot kommissionen (REG 2003, s. II‑1161), punkt 101, domen
         i målet EDP mot kommissionen (ovan fotnot 177), punkt 151, och dom av den 4 juli 2006 i mål T‑177/04, easyJet mot kommissionen
         (REG 2006, s. II‑1931), punkt 44.
      
      199 –	Endast i förbigående skall nämnas att det sammanhang i vilket vissa av de slutsatser som klagandena ifrågasatt, nämligen
         de i punkterna 299, 307 och 317 i den överklagade domen, visar att de hör till den formella prövningen av om det första beslutet om godkännande innehåller en bristfällig motivering. För denna kritik gäller i första hand vad som anförts ovan avseende den sjätte grundens tredje del (se särskilt punkterna 114–131
         i detta förslag till avgörande). Eftersom klagandena emellertid förefaller anse att punkterna 299, 307 och 317 i den överklagade
         domen därutöver innehåller element av en materiell prövning av om det första beslutet om godkännande innehåller en uppenbart
         oriktig bedömning, kommer jag i det följande även att pröva dessa mot denna bakgrund. 
      
      200 –      Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 39. Se även domen i målet Spanien mot Lenzing (ovan fotnot 97),
         punkterna 56 och 57, och domen i målet General Electric mot kommissionen (ovan fotnot 96), punkt 63. 
      
      201 –	Se i detta avseende i ett annat sammanhang punkt 179 i detta förslag till avgörande. 
      
      202 –	Se domen i målet kommissionen mot Tetra Laval (ovan fotnot 96), punkt 39, som nyligen bekräftades i domen i målet Spanien
         mot Lenzing (ovan fotnot 97), punkt 57.
      
      203 –	Se punkt 479 i den överklagade domen: ”Det är inte förstainstansrättens uppgift att avgöra om koncentrationen är förenlig
         med den gemensamma marknaden, utan den skall kontrollera om slutsatserna i beslutet är rättsenliga.” 
      
      204 –	Punkt 452 i den överklagade domen.
      
      205 –	Dom av den 18 januari 2007 i mål C‑229/05 P, PKK och KNK mot rådet (REG 2007, s. I‑445), punkt 37, av den 18 juli 2007
         i mål C‑326/05 P, Industrias Químicas del Vallés mot kommissionen (REG 2007, s. I‑0000), punkt 60, och av den 22 november 2007
         i mål C‑260/05 P, Sniace mot kommissionen (REG 2007, s. I‑0000), punkt 37.
      
      206 –	Dom av den 6 april 2006 i mål C‑551/03 P, General Motors mot kommissionen, (REG 2006, s. I‑3173), punkt 54, och domen i
         det ovan i fotnot 127 nämnda målet JCB Service mot kommissionen, punkt 108, och domen i målet Wunenburger mot kommissionen
         (ovan fotnot 44), punkt 67.
      
      207 –	Kommissionens skrivelse av den 21 september 2005 för att besvara förstainstansrättens skriftliga frågor.
      
      208 –	”As regards the tables, which are intended to show the maximum campaign discounts granted by Sony and BMG for their best-selling albums, …” (min kursivering).
      
      209 –	I den franska språkversionen börjar punkt 425 i den överklagade domen på följande sätt: ”S’agissant des tableaux de l’annexe E 4.2 qui ont pour objet de montrer les remises promotionnelles maximales accordées par Sony et BMG pour leurs albums les mieux
         vendus, …” (min kursivering).
      
      210 –	Försättsbladet till bilaga E.4.2 har följande rubrik: ”Invoice discounts granted to each major customer for each top album
         listed in Annex B.13, with an estimate of the highest campaign discount granted to each customer for such albums”.
      
      211 –	I den tredje kolumnen i den första tabellen till bilaga E.4.2 jämförs till exempel den lägsta rabatt som lämnats av Sony
         (SMEI) med den högsta rabatt som lämnats av Bertelsmann (BMG). Man har gått till väga på samma sätt i tredje kolumnen i den
         andra tabellen i bilaga E.4.2. 
      
      212 –	Se, till exempel, punkterna 393, 401, 415, 416, 420–428 och 455–457 i den överklagade domen, i vilka det talas om tabeller
         (engelska: ”tables”), medan det till exempel i punkterna 129 och 419 i denna dom talas om diagram (engelska: ”charts”). 
      
      213 –	Detta sammanhang framgår av punkterna 431 och 433 i den överklagade domen. 
      
      214 –	Det rör sig om bilaga B.17 i kommissionens svaromål i första instans. 
      
      215 –	Punkt 434 i den överklagade domen (min kursivering).
      
      216 –	Punkterna 352–361 och 451 i den överklagade domen.
      
      217 –	Se punkt 352 i den överklagade domen, i vilken skäl 113 i det första beslutet om godkännande citeras. 
      
      218 –	Punkterna 356–360, 389 och 451 i den överklagade domen.
      
      219 –	Dom av den 22 mars 1961 i de förenade målen 42/59 och 49/59, Snupat mot Höga myndigheten (REG 1961, s. 111, s. 169), av
         den 10 januari 2002 i mål C‑480/99 P, Plant m.fl. mot kommissionen och South Wales Small Mines (REG 2002, s. I‑265), punkt 24,
         av den 2 oktober 2003 i mål C‑199/99 P, Corus UK mot kommissionen (REG 2003, s. I‑11177), punkt 19. Se även Europadomstolens
         dom av den 29 maj 1986, Feldbrugge mot Nederländerna (serie A, nr  99, s. 16, 44 § ), och av den 31 oktober 2006, Aksoy (Eroğlu)
         mot Turkiet (nr 59741/00, 21 § och där angiven rättspraxis).
      
      220 –	Se, till exempel, beslut av den 15 juni 2006 i mål T‑271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen (REG 2006, s. II‑1747).
      
      221 –	Dom av den 25 januari 2007 i mål C‑411/04 P, Salzgitter Mannesmann mot kommissionen (REG 2007, s. I‑959), punkt 43.
      
      222 –	Även om jag efter att ha undersökt handlingarna i målet från första instans anser att det är tveksamt om ett sådant tillvägagångssätt
         var motiverat i förevarande fall, ankommer det inte på domstolen i förevarande överklagande att ifrågasätta förstainstansrättens
         bedömning av konfidentialiteten av dessa handlingar. 
      
      223 –	Punkterna 348–362, särskilt punkt 362, i den överklagade domen.
      
      224 –	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 121), punkt 72, och
         domen i målet Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 117), punkt 30, samt dom av den 29 juni 1995
         i mål T‑30/91, Solvay mot kommissionen (REG 1995, s. II‑1775), punkt 58. 
      
      225 –	Punkterna 37–39 i kommissionens svaromål med rubriken ”6. Additional observations: On the ‘essential grounds’ of the Decision”.
      
      226 –	Punkterna 114–118 i det första beslutet om godkännande.
      
      227 –	Se särskilt punkt 39 sista meningen i kommissionens svaromål.
      
      228 –	Kommissionens skrivelse av den 15 maj 2007 till domstolens justitiesekreterare.
      
      229 –	Dom av den 30 september 2003 i mål C‑93/02 P, Biret International mot rådet (REG 2003, s. I‑10497), punkt 72, och i mål
         C‑94/02 P Biret och Cie mot rådet (REG 2003, s. I‑10565), punkt 75.
      
      230 –	Dom av den 31 maj 2001 i de förenade målen C‑122/99 P och C‑125/99 P, D och Sverige mot rådet (REG 2001, s. I‑4319), punkt 65.
      
      231 –	Se, för ett liknande resonemang, till exempel dom av den 26 februari 2002 i mål C‑23/00 P, rådet mot Boehringer (REG 2002,
         s. I‑1873), punkt 56, och av den 2 oktober 2003 i de förenade målen C‑172/01 P,  C‑175/01 P, C‑176/01 P och C‑180/01 P, International
         Power m.fl. mot NALOO (REG 2003, s. I‑11421), punkt 187.