CELEX: 62004CC0331
Language: sv
Date: 2005-09-08 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 8 september 2005. # ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC Srl och Viaggi di Maio Snc mot ACTV Venezia SpA, Provincia di Venezia och Comune di Venezia. # Begäran om förhandsavgörande: Consiglio di Stato - Italien. # Offentlig upphandling - Direktiven 92/50/EEG och 93/38/EEG - Tilldelningskriterier - Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet - Iakttagande av tilldelningskriterier som framgår av kontraktshandlingarna - Utformande av underkriterier till ett av tilldelningskriterierna i kontraktshandlingarna - Beslut att vikta kriterierna - Principerna om likabehandling av anbudsgivare och om insyn. # Mål C-331/04.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      föredraget den 8 september 20051(1)
      
      Mål C-331/04
      ATI
      E.A.C. Srl
      och
      Viaggi di Maio Snc
      mot
      A.C.T.V. Venezia SpA,
      Provincia di Venezia
      och
      Comune di Venezia
      (begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato, Republiken Italien)
      ”Offentlig upphandling av tjänster – Upphandlingsförfaranden – Tillnärmning av lagstiftning – Direktiven 92/50/EEG och 93/38/EEG – Artiklarna 36.2 respektive 34.2 – Tilldelningskriterier – Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet – Koncession på tillhandahållande av offentliga transporter – Kriterier som fastställs i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna – Upphandlingskommitténs befogenhet att precisera eller komplettera dessa kriterier – Principerna om likabehandling av anbudsgivare och om insyn”1.     Denna begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 36.2 i rådets direktiv 92/50/EEG och artikel 34.2 i rådets
         direktiv 93/38/EEG om harmonisering av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster(2) samt förfarandena inom vissa sektorer.(3)
      
      2.     Bakgrunden till Consiglio di Statos rådfrågning är tilldelningen av ett uppdrag till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
         och metoderna för att fastställa detta, med fokus på den upphandlande myndighetens och upphandlingskommitténs befogenheter,
         för att få utrett om det är tillåtet för den upphandlande myndigheten att enbart uppge kriterierna i meddelandet om upphandling
         eller kontraktshandlingarna och överlåta befogenheten att specificera och komplettera dem till upphandlingskommittén.
      
      3.     För att besvara den hänskjutande domstolens tolkningsfråga är det nödvändigt att ta hänsyn till de ovillkorliga principer
         om offentlig upphandling som syftar till att införa objektiva bestämmelser för deltagande och tilldelning, med öppna förfaranden
         som inte medger diskriminerande villkor eller åtgärder.
      
      I –    De bestämmelser som skall tolkas
      4.     Båda direktiven, som syftar till en likabehandling av anbudsgivarna (artikel 3.2 i direktiv 92/50 och artikel 4.2 i direktiv
         93/38), innehåller föreskrifter om neutrala metoder för tilldelning av kontrakt, antingen till det anbud som har det lägsta
         priset eller till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (artiklarna 36.1 respektive 34.1).
      
      5.     Om den senare metoden tillämpas föreskrivs det i artikel 36.2 i direktiv 92/50 att ”de upphandlande myndigheterna i kontraktshandlingarna
         eller i meddelandet om upphandling [skall] ange vilka kriterier de avser att tillämpa … med det viktigaste först”. En i det
         närmaste likalydande formulering återfinns i artikel 34.2 i direktiv 93/38.
      
      II – Bakgrund till tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      6.     ATI E.A.C. Srl och ”Viaggi di Maio” Snc (nedan kallade EAC) deltog i ett förhandlat förfarande som anordnades av Azienda del
         Consorcio Trasporti Veneciano (nedan kallat ACTV), enligt den senare av de angivna metoderna och i enlighet med artikel 24.1
         b i lagdekret nr 158/1995(4) om sådana tjänster för persontransport med motorfordon som läggs ut på underentreprenad.(5)
      
      7.     Kontraktshandlingarna innehöll grunderna för att identifiera det lämpligaste anbudet. Den tredje grunden gällde organisationsformer
         och underhållssystem för tjänstens fullgörande, som skulle tilldelas högst 25 poäng av upphandlingskommittén.(6) En beskrivning skulle lämnas av a) garage och/eller uppställningsområden för bussarna, b) metoder för kontroll av tjänsterna
         och personer som ansvarar för denna uppgift, c) antalet chaufförer och den typ av körkort som ger dem rätt att köra bussarna,
         d) företagets driftställe i Venedig och e) den personal som är avdelad för att organisera arbetsskiften hänförliga till de
         rullande materielen.
      
      8.     Sedan kuverten med anbuden lämnats in och innan de öppnats, men under alla omständigheter med kännedom om sökandena, fördelade
         upphandlingskommittén poängen mellan de fem nämnda områdena, varvid det första tilldelades 8 poäng, det andra 7 poäng, det
         tredje 6 poäng, och två poäng tilldelades vardera av de återstående två områdena.
      
      9.     Tjänsten tilldelades ATI ”La Línea”, som erhöll 86,53 poäng. EAC fick bara 83,50 poäng och överklagade därför resultatet till
         Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto med hänvisning till att konkurrenterna vann tack vare att rangordningen avseende
         organisationsformer och underhållssystem fastställts i efterhand, och med hänvisning till artikel 36 i direktiv 92/50 och
         artikel 24.1 b i lagdekret nr 158/1995.
      
      10.   Överklagandet ogillades genom dom av den 15 april 2003, vilken överklagades av EAC till Consiglio di Stato. Enligt dess rättspraxis
         tillerkänns upphandlingskommittén ett visst skönsmässigt handlingsutrymme att införa kriterier som preciserar de allmänna
         riktlinjerna i meddelandet om upphandling och föreskriva uppdelningar av de i förväg angivna huvudkategorierna.
      
      11.   För att få klarhet i om detta är förenligt med artikel 36 i direktiv 92/50 och artikel 34 i direktiv 93/38, har Consiglio
         di Stato ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
      
      ”1)      Skall nämnda bestämmelser … tolkas så att de erbjuder en viss flexibilitet i den meningen att det är möjligt för den upphandlande
         enheten, då metoden avseende det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tillämpas, att fastställa generella tilldelningskriterier
         i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna och därefter överlåta åt upphandlingskommittén att eventuellt precisera
         och/eller komplettera dessa kriterier, i de fall där det anses nödvändigt, förutsatt att detta sker innan kuverten med anbuden
         öppnas och att anbuden därmed inte ändras, eller skall dessa bestämmelser tvärtom tolkas så, att den upphandlande enheten
         är skyldig att ingående fastställa kriterierna … före förhandsbedömningen eller anbudsinfordran, vilket utesluter att upphandlingskommittén
         därefter preciserar och/eller kompletterar nämnda kriterier eller delar in poster eller poängtal i undergrupper, på grund
         av att samtliga uppgifter rörande tilldelningskriterierna måste anges i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna,
         med hänsyn till kraven på insyn?
      
      Är den tolkning som etablerats i Consiglio di Statos rättspraxis, enligt vilken det är tillåtet för upphandlingskommittén
         att vidta åtgärder för att komplettera kriterierna innan kuverten med anbuden öppnas, förenlig med gemenskapsrätten? 
      
      2)      Är det, om dessa bestämmelser skall anses medge viss flexibilitet och med hänsyn till uttrycket ’om möjligt’, tillåtet att
         fastställa anbudsspecifikationer i vilka det med avseende på ett kriterium för tilldelningen (i detta fall organisationsformer
         och underhåll) föreskrivs att den upphandlande enheten efter eget skön skall sätta poäng utifrån en rad komplexa parametrar
         och det i meddelandet om upphandling inte föreskrivs någonting om deras rangordning, vilken därför delvis är obestämd, eller
         krävs det enligt bestämmelserna en principiell fullständighet vilket inte går att förena med en avsaknad av rangordning i
         meddelandet om upphandling? För det fall detta är tillåtet, till följd av att bestämmelserna skall anses medge viss flexibilitet
         och av att det inte föreligger någon skyldighet att rangordna samtliga dessa parametrar, kan det – i avsaknad av en uttrycklig
         delegering av befogenheter – anses tillåtet att upphandlingskommittén kompletterar eller preciserar tilldelningskriterierna
         (vilket enkelt kan utföras genom att varje enskild parameter i meddelandet om upphandling tillmäts en självständig eller relativ
         betydelse, varvid dessa tilldelas högst 25 poäng totalt), eller skall anbudsspecifikationerna tvärtom tolkas bokstavligt,
         och poängtalen tilldelas utifrån en helhetsbedömning av de olika och komplexa parametrar som avses i speciallagstiftningen?
      
      3)      Är det mot bakgrund av dessa bestämmelser tillåtet att ge upphandlingskommittén – oberoende av hur meddelandet om upphandling
         är utformat, då kontraktet skall tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med hänsyn till att de parametrar som
         skall bedömas är komplexa – befogenhet att begränsa sitt eget handlingsutrymme, genom att precisera bedömningsgrunderna för
         tillämpningen av de kriterier som fastställts i meddelandet om upphandling? Kan denna befogenhet användas, innan kuverten
         med anbuden öppnas, för att dela in poster eller poängtal i undergrupper eller för att helt enkelt uppställa mer specifika
         regler än de som föreskrivs i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna?”
      
      III – Förfarandet vid domstolen
      12.   Kommissionen, den österrikiska regeringen, den nederländska regeringen samt EAC och ACTV har inkommit med skriftliga yttranden
         inom den frist som föreskrivs i artikel 20 i stadgan för domstolen och yttrat sig muntligen vid förhandlingen som hölls den
         7 juli 2005.
      
      IV – Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning i sak
      13.   Den österrikiska regeringen och ACTV har, på olika grunder och i olika omfattning, förklarat att begäran om förhandsavgörande
         inte kan tas upp till prövning i sak.
      
      14.   Den förra har invänt mot att det i begäran om förhandsavgörande inte klart anges vilka bestämmelser tolkningsfrågan avser,
         och har av sidan 10 i denna dragit slutsatsen att artikel 34 i direktiv 93/38 faller utanför ramen för målet vid den nationella
         domstolen. Ingen av invändningarna är välgrundad, eftersom Consiglio di Stato har frågat efter tolkningen av ”artikel 34 i
         direktiv 93/38 och, särskilt, den analoga artikel 36 i direktiv 92/50”, med hänvisning till att den senares ordalydelse aktualiseras
         i målet och till sin formulering liknar den förstnämnda, ”som är tillämplig i förevarande mål, även om klaganden inte uttryckligen
         och bokstavligen har hänvisat till denna”.
      
      15.   Den österrikiska regeringen begär egentligen inte att talan skall avvisas i sin helhet, utan bara att prövningen skall begränsas
         till den andra av de berörda bestämmelserna, som har samma innebörd som artikel 34 i direktiv 93/38. Under dessa omständigheter
         kan denna invändning om rättegångshinder bara anses som omotiverad eftersom svaret, oberoende av vilket det blir, passar båda
         bestämmelserna. Valet av bestämmelse ankommer på den nationella domstolen, och domstolen skall inte lägga sig i den uppgiften
         annat än om omständigheterna faller utanför gemenskapsrättens ram eller om tolkningsfrågan vilar på rent hypotetiska grunder,
         som saknar samband med de faktiska omständigheterna i målet.
      
      16.   Till den senare kategorin skulle ACTV:s invändning vara hänförlig som, om än endast skenbart, ter sig mer övertygande. ACTV
         har gjort gällande att den italienska domstolens intresse av att få klarhet i om upphandlingskommittén kan ”komplettera” eller
         ”precisera” tilldelningskriterierna i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna saknar relevans, därför att detta
         inte har skett i förevarande fall. Av beslutet om hänskjutande framgår att man inskränkt sig till att införa sekundära beräkningsgrunder,
         som specificerar villkoren i detta dokument, men som inte tillför något nytt (punkt 5, sista stycket).
      
      17.   Oberoende av svårigheterna att fastställa en tolkningsfrågas hypotetiska karaktär,(7) ter sig detta argument motsägelsefullt, på så sätt att man medger att de angivna metoderna preciserades, för att därefter
         förklara att Consiglio di Stato inte behöver få klarhet i om artiklarna 36 i direktiv 92/50 och 34 i direktiv 93/38 tillåter
         en sådan åtgärd i efterhand. Dessutom är frågorna ställda i syfte att pröva lagligheten av den italienska rättspraxis som
         är tillämplig för att lösa tvisten, genom vilken upphandlingskommittén tillerkänns utrymme för skönsmässigt agerande innan
         kuverten med anbuden öppnas, och tolkningsfrågan är därför befogad.
      
      V –    De principer som styr den offentliga upphandlingen
      18.   Consiglio di Stato vill få klarhet i huruvida de angivna bestämmelserna inom ramen för upphandlingsförfaranden på grundval
         av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet medger att den upphandlande myndigheten fastställer bedömningskriterierna för
         anbudet generellt i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna och överlåter åt upphandlingskommittén att precisera
         eller komplettera dem (första tolkningsfrågan).
      
      19.   Den har även frågat om det mot bakgrund av en sådan extensiv tolkning och med hänsyn till uttrycket ”om möjligt” i de två
         omtvistade artiklarna är tillåtet att myndigheten tilldelar ett bedömningskriterium ett poängtal som ska fördelas utifrån
         en rad komplexa parametrar, vars värden inte har angetts, vilket innebär att prioritetsordningen fastställs av upphandlingskommittén
         i ett senare skede, och om denna kan begränsa sitt handlingsutrymme genom att precisera de kriterier som angivits i meddelandet
         om upphandling, särskilt genom att dela in poster eller poängtal i undergrupper (andra och tredje tolkningsfrågan).
      
      20.   För att besvara dessa frågor är det, liksom i förslaget till avgörande i de förenade målen C-285/99 och C-286/99(8), lämpligt att erinra om de principer som styr valet av leverantör för att bättre förstå artiklarna 36 i direktiv 92/50 och
         34 i direktiv 93/38.
      
      21.   Direktiven om offentlig upphandling syftar vart och ett inom sina specifika områden till att främja den fria konkurrensens
         utveckling genom de fyra fria rörligheterna, som är avgörande för den europeiska integrationen (för varor, personer, tjänster
         och kapital),(9) i enlighet med det mandat som gemenskapens grundare slog fast i artiklarna 9, 52, 59 och 73b i EG-fördraget (nu artiklarna 23 EG,
         43 EG, 49 EG och 56 EG i ändrad lydelse).
      
      22.   Detta uppdrag kan endast fullgöras och syftet tillgodoses om de som konkurrerar om ett kontrakt befinner sig på jämställd
         fot och om det inte finns några som helst oberättigade preferenser. För detta krävs ett system som är objektivt såväl i primärt
         som sekundärt avseende. I det första avseendet uppnås detta genom att neutrala regler för deltagande i upphandlingar och tilldelning
         av kontrakt tillämpas(10) och i det andra genom öppna förfaranden som vägleds av principen om offentlighet.
      
      23.   Vid valet mellan deltagarna utgår man från kandidaternas yrkesmässiga, ekonomiska och tekniska kapacitet. Förbudet mot all
         slags diskriminering genomdrivs genom att man i varje fall i förväg bestämmer urvalsmetoderna och fastställer de kapacitets-
         och erfarenhetsnivåer som krävs.(11)
      
      24.   När kandidaterna väl valts ut tillämpas objektiva kriterier, antingen avseende det lägsta priset eller det ekonomiskt mest
         fördelaktiga anbudet. I det andra avseendet fastställer myndigheten tilldelningskriterier och anger deras respektive betydelse
         i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling(12) enligt föreskrifterna i de bestämmelser som behandlas i denna begäran om förhandsavgörande.
      
      25.   Systemet lämnar således ingenting åt slumpen eller den slutliga beslutsfattarens godtycke. Likabehandlingen kräver att de
         som kandiderar för ett kontrakt känner till kraven i förväg, så att den beslutsfattande instansen, med ett utrymme för en
         egen teknisk bedömning, endast följer parametrarna i den tillämpliga avtalslagstiftningen, såväl de allmänna som de särskilda
         bestämmelserna.
      
      26.   För att garantera opartiskheten och utesluta all slags diskriminering är det inte tillräckligt att handläggningen sker enligt
         väl avvägda metoder, det är även nödvändigt att offentlighet råder, och vägleder förfarandet från meddelandet om upphandling,
         via kontraktshandlingarna och slutligen under själva urvalsfasen,(13) såväl i öppna som selektiva förfaranden.
      
      VI – Svaret på tolkningsfrågorna
      27.   Vissa av de synpunkter som framfördes vid förhandlingen har fört domstolen långt från Luxemburg till en italiensk rättssal,
         för att avgöra målet vid den nationella domstolen. Det bör dock betonas att uppgiften att avgöra om tilldelningen av de omtvistade
         transporttjänsterna har skett på ett rättsenligt sätt inte omfattas av domstolens behörighet, utan ankommer på Consiglio di
         Stato.
      
      28.   Dess uppgift är mer komplicerad och av större betydelse, nämligen att avgöra om de artiklar vars tolkning har efterfrågats,
         mot bakgrund av de ovan redovisade principerna, är förenliga med situationer där upphandlingskommittén inte inskränker sig
         till att utvärdera de inkomna anbuden med utgångspunkt från de regler som angivits i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna,
         med det oundvikliga skönsmässiga inslag som detta innebär, utan där den i en viss nyskapande roll kompletterar och preciserar
         dessa regler. Det skall sammanfattningsvis fastställas om detta organ, som är rent verkställande, kan ta på sig ett ”kvasi-lagstiftande”
         ansvar och på något sätt precisera innehållet i den tillämpliga avtalslagstiftningen.
      
      A –    Den första tolkningsfrågan
      29.   Artikel 36 i direktiv 92/50 och artikel 34 i direktiv 93/38 innehåller bestämmelser för tilldelning av kontrakt som i detta
         avseende föreskriver två grundprinciper, som nämnts ovan: det lägsta priset respektive det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
         Den ena lämnar på grund av sin reglerade karaktär inget utrymme för upphandlingskommitténs bedömning, den andra utgör emellertid
         ett vagt rättsligt begrepp som myndigheten måste precisera i det enskilda fallet. Härvidlag anges i punkt a i de båda berörda
         bestämmelsernas respektive första stycken, dock ej uttömmande, olika omständigheter som skall anges i kontraktshandlingarna
         eller meddelandet om upphandling i fallande rangordning, enligt punkt 2 i samma bestämmelser.
      
      30.   Således framgår att de omständigheter som skall beaktas av upphandlingskommittén vid valet av det lämpligaste anbudet skall
         anges i förväg av den upphandlande myndigheten, i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna, och att det inte
         är möjligt att delegera fastställelsen av dessa eller att göra detta vid en senare tidpunkt.
      
      31.   Detta är en följd av principerna om öppenhet, offentlighet och icke-diskriminering, som inte kan avvisas i gemenskapens rättspraxis.
         Bedömningskriterierna skall vara lämpliga för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket innebär att
         de måste avse föremålet för upphandlingen,(14) och skall anges i nämnda handlingar(15) på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt,(16) med angivande av deras rangordning.(17)
      
      32.   Således har myndigheten inte de friaste befogenheter, utan den saknar ett utrymme att skönsmässigt fastställa bedömningskriterierna
         för anbuden. Den har inte heller rätt att välja när de skall offentliggöras eller att ändra dem under det selektiva förfarandets
         gång, och den får således inte heller ändra deras innebörd.(18)
      
      33.   Mot bakgrund av samtliga dessa överväganden skall upphandlingskommittén inte anses ha några nyskapande befogenheter, och dess
         agerande skall inskränkas till att tillämpa de riktlinjer som i förväg har fastställts av den upphandlande myndigheten och
         som i vederbörlig ordning har gjorts bekanta för samtliga deltagare genom att de offentliggjorts inom ramen för ett öppet
         förfarande. I den mån de preciserande eller kompletterande åtgärder som åsyftas i Consiglio di Statos första tolkningsfråga
         innebär att något nytt tillförts och inte enbart en tillämpning av i förväg fastställda kriterier, så är de inte förenliga
         med andan i direktiven 92/50 och 93/38, eftersom de strider mot grunderna för dessa.
      
      34.   Det saknar betydelse att dessa åtgärder vidtas innan kuverten med anbuden öppnas, eftersom likhet inte bara skall gälla i
         fråga om avgörandet utan även i fråga om deltagandet. Avsaknaden av fullständig information om villkoren för det selektiva
         förfarandet utgör nämligen en brist i offentliggörandet som kan utestänga vissa eventuella anbudsgivare som, om de haft kännedom
         om samtliga kriterier, skulle ha beslutat att lämna ett anbud.(19) Vidare skulle en sådan möjlighet, som kommissionen och den österrikiska regeringen har påpekat, ge den enhet som ansvarar
         för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet möjlighet att påverka slutresultatet, vilket skulle medföra en risk
         för opartiskhet, eftersom den vid tidpunkten för sitt ingripande vet vilka anbudsgivarna är, även om den inte känner till
         innehållet i anbuden, och skulle kunna gynna någon av dem.
      
      35.   Sammanfattningsvis skall den upphandlande myndigheten enligt artikel 36.2 i direktiv 92/50 och artikel 34.2 i direktiv 93/38
         redovisa tilldelningskriterierna ingående i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna, och upphandlingskommittén
         har inte rätt att vidta någon annan åtgärd än att tillämpa dem, eftersom den inte har några nyskapande befogenheter, ens om
         det sker innan kuverten med anbuden öppnas.
      
      B –    Den andra och tredje tolkningsfrågan
      36.   Således skall samtliga faktorer som skall beaktas anges i förväg i fallande rangordning med avseende på deras betydelse.
      37.   Följaktligen skall tilldelningskriterierna vid upphandlingen alltid anges i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna,
         och upphandlingskommittén har inte rätt att bortse från något kriterium, lägga till andra kriterier eller göra uppdelningar
         av de inledningsvis angivna kriterierna. Som jag redan påpekat saknar kommittén behörighet att införa nya kriterier eller
         att ändra eller komplettera redan föreliggande kriterier.
      
      38.   När det inte är möjligt att rangordna de olika bedömningskriterierna i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna
         skulle den tolkningen vara möjlig att uppgiften ankommer på upphandlingskommittén, men ordalydelsen i artikel 36.2 i direktiv
         92/50 och artikel 34.2 i direktiv 93/38 medger, i överensstämmelse med de allmänna principerna för allmän upphandling, inte
         detta eftersom parametrarna skulle kunna ändras och utgången av urvalsprocessen påverkas. I ett sådant fall förefaller det
         stämma bättre överens med direktivens anda att överlämna uppgiften till en sakkunnig som inte är delaktig i det slutliga beslutet.(20)
      
      39.   De gällande direktiven 2004/18/EG, som nämnts ovan, och 2004/17/EG(21) bekräftar denna tolkning genom att, i artiklarna 53 respektive 55, kräva att myndigheten skall ange hur de olika kriterierna
         kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, med angivande av intervall
         med en lämplig största tillåtna spridning. Om det av påvisbara skäl inte är möjligt att ange en viktning, skall myndigheten
         ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Upphandlingskommittén har följaktligen inga befogenheter i detta avseende.
      
      40.   Det finns således ännu större anledning att underkänna ett tillvägagångssätt som det som tillämpas i målet vid den nationella
         domstolen, där den upphandlande myndigheten har angivit ett kriterium som är mätbart med utgångspunkt från olika kriterier,
         för vilka den har fastställt en poängsumma utan att ange någon prioritering, och överlåter åt upphandlingskommittén inte bara
         att fördela det totala poängantalet, utan även att fastställa den inbördes rangordningen.
      
      41.   När det inte är möjligt att rangordna tilldelningskriterierna efter deras betydelse i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna,
         anser jag således att det inte är förenligt med artikel 36.2 i direktiv 92/50 och artikel 34.2 i direktiv 93/38 att upphandlingskommittén
         gör detta i efterhand, ens om det sker innan kuverten med anbuden öppnas, vilket innebär att det inte heller är tillåtet att
         fastställa regler för denna åtgärd eller för att fördela de i dessa handlingar föreskrivna poängen mellan de olika kriterierna
         och ordna dem efter deras relativa betydelse.
      
      VII – Förslag till avgörande
      42.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de frågor som har ställts av Consiglio di
         Stato de la República Italiana på följande sätt:
      
      1)      Enligt artikel 36.2 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling
         av tjänster och artikel 34.2 i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för
         enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna är den upphandlande myndigheten
         skyldig att ingående redovisa tilldelningskriterierna i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna, och upphandlingskommittén
         har inte rätt att vidta någon annan åtgärd än att tillämpa dem, eftersom den inte har några nyskapande befogenheter, ens om
         det sker innan kuverten med anbuden öppnas.
      
      2)      När det inte är möjligt att rangordna de olika tilldelningskriterierna i fallande ordning efter deras betydelse i meddelandet
         om upphandling eller kontraktshandlingarna är det inte förenligt med de berörda bestämmelserna att upphandlingskommittén gör
         detta i efterhand, ens om det sker innan kuverten med anbuden öppnas, och det är således inte heller tillåtet att fastställa
         regler för denna åtgärd eller för att fördela de i förväg föreskrivna poängen mellan de olika kriterierna och ordna dem efter
         deras relativa betydelse.
      
      1 –	Originalspråk: spanska.
      
      2 –	Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT
         L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).
      
      3 –	Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom
         vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4,
         s. 177). 
      
      4 –	Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nr 104 av den 6 maj 1995. Enligt den artikeln ”skall de upphandlande myndigheterna vid tillämpningen av kriteriet avseende
         det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket fastställs med utgångspunkt från ett antal riktlinjer som varierar beroende
         på marknaden … i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna ange samtliga tilldelningskriterier ... med det viktigaste
         först”.
      
      5 –	Det var fråga om tillhandahållandet av lokaltrafiktjänster i Mestre, del nr 1, från den 16 juni 2002 till den 31 december
         2003.
      
      6 –	Punkt 3.10 nr 6 i kontraktshandlingarna.
      
      7 –	Den enda rättspraxis som pekar mot ett förbud mot hypotetiska frågor återfinns i dom av den 11 mars 1980 i mål 104/79,
         Foglia mot Novello (REG 1980, s. 745; svensk specialutgåva, område 5, s. 73), och av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia
         mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, område 6, s. 243). Den har inte bekräftats senare och varit föremål
         för tungt vägande kritik i doktrinen (Barav, A.,:”Preliminary Censorship? The Judgment of the European Court in Foglia v.
         Novello”, i European Law Review 1980, s. 443–468). 
      
      8 –	Förslag till avgörande av den 2 juni 2001 inför dom i de ovannämnda målen Lombardini och Mantovani, i vilka dom meddelades
         den 27 november 2001 (REG 2001, s. I-9233).
      
      9 –	Särskilt andra skälet i direktiv 92/50 och skäl 1 i direktiv 93/38. Samma tanke kommer till uttryck i skäl 2 i Europaparlamentets
         och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader,
         varor och tjänster (EGT L 134, s. 114), som ersätter bland andra direktiv 92/50 när fristen för införlivande löper ut år 2006.
         
      
      10 –	Skillnaden mellan de två typerna av kriterier, som klargjordes av generaladvokaten Darmon i förslaget till avgörande inför
         dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), återspeglas även i direktiv 2004/18 (skälen 39 och
         46).
      
      11 –	Denna aspekt behandlas i artiklarna 29–35 i direktiv 92/50 och i artiklarna 30–33 i direktiv 93/38.
      
      12 –	Valet av leverantör skall ske med utgångspunkt från kriterier som gäller kontraktets föremål, som kan gälla kvalitet, teknisk
         förtjänst, estetiska och funktionella förtjänster, tekniskt bistånd och kundservice, skyldigheter beträffande reservdelar,
         leveransgaranti och pris [artikel 36.1 a i direktiv 92/50 och 34.1 a i direktiv 93/38].
      
      13 –	Artikel 15 ff. i direktiv 92/50 samt artikel 21 ff. i direktiv 93/38.
      
      14 –	Denna ståndpunkt kommer till uttryck i dom av den 17 september 2002 i mål C-513/99, Concordia Bus Finland (REG 2002, s.
         I-7215), punkt 59, angående tillämpningen av artikel 36.1 a i direktiv 92/50. 
      
      15 –	I domen i det ovannämnda målet Beentjes slog domstolen fast att en generell hänvisning till en nationell bestämmelse inte
         var tillräcklig för att uppfylla detta krav (punkt 35).
      
      16 –	Domstolens dom av den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC Construction (REG 2001, s. I‑7725), punkt 42. I dom av den 4
         december 2003 i mål C-448/01, EVN och Wienstrom (REG 2003, s. I-14527), punkt 57, upprepas detta uttalande.
      
      17 –	Domstolens dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau (REG 2002, s. I‑11617), punkt 97.
      
      18 –	Sistnämnda konsekvens framgår av domarna i de ovannämnda målen SIAC Construction, punkt 43, och EVN och Wienstrom, punkt
         92.
      
      19 –	Enligt dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I‑2043), punkt 88, och domen i det
         ovannämnda målet Universale-Bau, punkt 98, syftar de upphandlande enheternas skyldighet till att underrätta potentiella anbudsgivare,
         innan de utarbetar sina anbud, om de uppgifter som kommer att beaktas för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
         och deras inbördes vikt och därmed säkerställa att principerna om anbudsgivares likabehandling och principen om insyn iakttas.
      
      20 –	I domen i det ovannämnda målet SIAC Construction medgavs detta indirekt genom uttalandet, att inhämtandet av ett expertutlåtande
         vid bedömningen av en uppgift angående vilken exakt kännedom erhålls först i framtiden, var ägnat att säkerställa att tilldelningskriterierna
         tillämpas objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare (punkt 44).
      
      21 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på
         områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EGT L 134, s. 1).