CELEX: 62002CC0058
Language: da
Date: 2003-07-10 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed fremsat den 10. juli 2003. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Spanien. # Traktatbrud - direktiv 98/84/EF - informationssamfund - radiospredning - adgangsstyrede tjenester - adgangsstyrende tjenester - beskyttede tjenester - retlig beskyttelse - anordninger, der giver uautoriseret adgang. # Sag C-58/02.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKATL.A. GEELHOED fremsat den 10. juli 2003(1)
         Sag C-58/02 Kommissionen for De Europæiske FællesskabermodKongeriget Spanien
            »Traktatbrud  –  manglende gennemførelse inden for fristerne i Europa-parlamentets og Rådets direktiv 98/84/EF af 20. november 1998 om retlig
               beskyttelse af adgangsstyrede og adgangsstyrende tjenester  –  gennemførelse ved gældende lovgivning«
            
            
      
         
      I – Indledning
        1.        Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har nedlagt påstand om, at det fastslås, at Kongeriget Spanien har tilsidesat
      de forpligtelser, der påhviler det i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/84/EF af 20. november 1998 om retlig
      beskyttelse af adgangsstyrede og adgangsstyrende tjenester 
         			(2)
         		, idet det ikke har udstedt de love og administrative bestemmelser, der er nødvendige for at efterkomme direktivet, eller
      i hvert fald ikke har underrettet Kommissionen herom.
      
      
        2.        Den spanske regerings forsvar indeholder en relevant retlig oplysning, idet den påberåber sig, at der i gældende spansk lov,
      således som den fortolkes af de nationale domstole, allerede er fastsat sanktionsmuligheder, der sikrer den beskyttelse, der
      er påkrævet i direktivet.
      
      
        3.        Denne sag giver anledning til at undersøge, under hvilke omstændigheder en medlemsstat kan undlade at vedtage en formel retsregel
      til gennemførelsen af en bestemmelse i et direktiv, hvori der pålægges sanktioner for visse, præcist definerede handlinger.
      
      
        4.        Den spanske regering har yderligere anført, at der foreligger et udkast til forslag til lov om en ændring af straffeloven,
      der har til formål at gennemføre direktivet. Dette udkast er irrelevant i denne sag. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger
      traktatbrud, skal nemlig ifølge fast retspraksis vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de forelå ved udløbet
      af fristen i den begrundede udtalelse. En lov, der efterfølgende er vedtaget, eller som endnu ikke er blevet vedtaget, er
      ikke tilstrækkelig til at afhjælpe traktatbruddet. Det følger endvidere af fast retspraksis, at en medlemsstat ikke kan påberåbe
      sig de procedurer, der følger af den nationale retsorden, som begrundelse for den forsinkede gennemførelse af et fællesskabsdirektiv.
      
      
      II – Retsforskrifter
       A – Fællesskabsbestemmelser
        5.        Formålet med direktiv 98/84 er, i henhold til artikel 1, at tilnærme medlemsstaternes lovgivning vedrørende foranstaltninger
      mod ulovlige anordninger, der giver uautoriseret adgang til beskyttede tjenester.
      
      
        6.        I artikel 2 defineres de beskyttede tjenester. Det drejer sig om »følgende tjenester, når de ydes mod vederlag og på basis
      af adgangsstyring:
      
        
      –
         tv-spredning som defineret under tv-radiospredning i artikel 1, litra a), i direktiv 89/552/EØF
      
      
        
      –
         radiospredning, dvs. trådbåren eller trådløs udsendelse, herunder via satellit, af radioprogrammer, der er beregnet til at
            blive modtaget af offentligheden
         
      
      
        
      –
         informationssamfundets tjenester, jf. artikel 1, nr. 2, i Rådets og Europa-Parlamentets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998
            om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter samt forskrifter for informationssamfundets
            tjenester,
         
      
      
       eller adgangsstyring af ovennævnte tjenester, der betragtes som en selvstændig adgangsstyrende tjeneste«.
       I henhold til artikel 2 er »»adgangsstyring« en teknisk foranstaltning og/eller et teknisk arrangement, hvorved adgangen til
      den beskyttede tjeneste i forståelig form er betinget af en forudgående individuel tilladelse«.
      
      
        7.        Artikel 4 har følgende ordlyd:
      »Medlemsstaterne forbyder på deres område følgende handlinger:
      
      a)
         fremstilling, import, distribution, salg, udlejning eller besiddelse af ulovlige anordninger i kommercielt øjemed
      
      
      b)
         installation, vedligeholdelse eller udskiftning af ulovlige anordninger i kommercielt øjemed
      
      
      c)
         brugen af kommerciel kommunikation med henblik på at fremme udbredelsen af ulovlige anordninger.«
      
      
      
        8.        I direktivets artikel 5 fastsættes følgende krav vedrørende sanktioner og retsmidler til sikring af overholdelsen af de forbud,
      der er fastsat i artikel 4:
      »1.     Sanktioner skal være effektive, afskrækkende og stå i et rimeligt forhold til den ulovlige handlings potentielle virkning.
       2.       Medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at udbydere af beskyttede tjenester, hvis interesser
      berøres af en ulovlig handling som defineret i artikel 4 og udøvet på deres område, har adgang til passende retsmidler, herunder
      kan anlægge erstatningssag og opnå nedlæggelse af påbud eller forbud, eller anvendelse af andre foreløbige retsmidler og i
      givet fald anmode om, at ulovlige anordninger tages ud af erhvervsmæssig omsætning.«
      
      
       B – Nationale bestemmelser
        9.        I sit svarskrift henviser den spanske regering til en række bestemmelser i den spanske straffelov, som er relevante for gennemførelsen
      af direktivet.
      
      
        10.      Det drejer sig for det første om straffelovens artikel 270, hvorefter »enhver, som, uden tilladelse fra ophavsrettighedshaveren
      eller dennes befuldmægtigede, for økonomisk vindings skyld og på bekostning af tredjemand, helt eller delvist offentligt reproducerer,
      plagierer, distribuerer eller spreder et litterært, kunstnerisk eller videnskabeligt værk, eller en bearbejdelse, fortolkning
      eller kunstnerisk udførelse heraf, uanset medium eller spredningsmiddel, straffes med fængsel fra seks måneder til to år eller
      med en bøde udmålt på grundlag af en fængselsstraf på seks til fireogtyve måneder«.
      
      
        11.      Regeringen henviser for det andet til straffelovens artikel 248, stk. 2, hvorefter »enhver, for hvem det lykkes, for økonomisk
      vindings skyld, ved hjælp af edb-behandling eller lignende midler, uautoriseret at overføre nogen form for formueaktiv på
      bekostning af tredjemand, anses tillige som skyldig i bedrageri«.
      
      
        12.      For det tredje henviser den til straffelovens artikel 255, hvori bestemmes, at »med bødestraf udmålt på grundlag af en fængselsstraf
      på tre til tolv måneder straffes enhver, der begår bedrageri for en værdi, der overstiger 50 000 ESP […] på en af følgende
      måder:
      
        
      –
         ved anvendelse af mekanismer, der er installeret for at udøve bedrageriet
      
      
        
      –
         ved ulovligt at ændre måleresultater eller målere
      
      
        
      –
         ved anvendelse af ethvert andet ulovligt hjælpemiddel.
      
      
       Hvis beløbet er mindre end 50 000 ESP, fastsætter straffelovens artikel 623, stk. 4, den adfærd, der udgør en overtrædelse«.
      
      
        13.      For det fjerde gør den opmærksom på, at straffelovens artikel 28 og 29 finder generel anvendelse på personer, der offentligt
      afslører, hvor man kan få adgang til et program og til de midler, der er nødvendige til ulovlig afkodning af et signal.
      
      
        14.      Hvad angår de passende retsmidler, der fremgår af direktivets artikel 5, stk. 2, henviser den spanske regering til følgende
      nationale lovgivning.
      
      
        15.      I henhold til retsplejelovens artikel 721-747 (navnlig artikel 727), og straffelovens artikel 334 ff., kan der anordnes foreløbige
      retsmidler, når der foreligger en sammenhæng med en strafbar handling.
      
      
        16.      Når der ikke foreligger særlig lovgivning om det civilretlige ansvar på området, finder artikel 1902 i straffeloven anvendelse.
      Denne generelle bestemmelse finder anvendelse på en bruger, der ulovligt drager fordel af adgangsstyrede tjenester, og på
      en person, som udvikler eller bringer et edb-program online, som er bestemt til at omgå teknologiske hjælpemidler, der skal
      beskytte uautoriseret brug af disse tjenester.
      
      
      III – Tvisten
        17.      Som jeg allerede har nævnt i min indledning, er der enighed om, at ændringsforslaget til straffeloven ikke forelå rettidigt.
      Derudover forekommer det mig, at det kan udledes af duplikken, at den spanske regering ikke længere har til hensigt at lade
      ændringsforslaget træde i kraft. Heraf følger, at udkastet til den spanske regerings forslag til den tidligere nævnte ændring
      ikke kan tages i betragtning i forbindelse med sagen, der verserer for Domstolen.
      
      
        18.      I øvrigt erkender den spanske regering, at den ikke har givet Kommissionen rettidige oplysninger om, at der allerede forelå
      nationale retsforskrifter, der allerede sikrede direktivets gennemførelse. Kommissionen fastholder ligeledes, at den gældende
      lovgivning ikke er blevet anmeldt som en gennemførelsesforanstaltning til direktivet, hvorfor Domstolen bør fastslå, at der
      foreligger traktatbrud.
      
      
        19.      Eftersom parterne er enige om, at de nationale retsforskrifter, der sikrer gennemførelsen af direktivet, ikke er blevet anmeldt
      rettidigt til Kommissionen, har Kongeriget Spanien ikke overholdt alle de forpligtelser, der påhviler det i henhold til traktaten.
      Det er dog endnu ikke afgjort, om sagen skal optages i sin helhed. Således angår Kommissionens søgsmål også – og efter min
      mening først og fremmest – den manglende vedtagelse af de nødvendige retsforskrifter inden for tidsfristen.
      
      
        20.      Sagens omfang kan på en tredje måde yderligere begrænses. Hvad angår den forpligtelse, der fremgår af direktivets artikel
      5, stk. 2, fastholder Kommissionen, at de af den spanske regering nævnte nationale retsforskrifter ikke indeholder retsmidler,
      der sikrer, at ulovlige anordninger tages ud af erhvervsmæssig omsætning. Da den spanske regering ikke har besvaret dette
      i duplikken, må det antages, at den ikke gør indsigelser herimod. Jeg kan derfor fastslå, at Kongeriget Spanien har tilsidesat
      EF-traktaten hvad angår gennemførelsen af artikel 5, stk. 2.
      
      
        21.      Den tvist, som Domstolen skal træffe afgørelse i, vedrører derfor kun gennemførelsen i national ret af direktivets artikel
      4 og dets artikel 5, stk. 1, som er direkte knyttet hertil. Tvisten er nærmere begrænset til spørgsmålet om, hvorvidt gældende
      spansk lovgivning, som fortolket ved de nationale domstole, allerede fuldt ud gennemfører direktivet.
      
      
        22.      Den spanske regering har gjort gældende, at gældende spanske lovgivning allerede sikrer den beskyttelse, som er fastsat i
      direktivet.
      
      
        23.      Til støtte for sin argumentation har den spanske regering som eksempel henvist til en dom afsagt af Juzgado de lo Penal de
      Córdoba af 11. februar 2002, hvor distribution af »piratkort« til skade for selskabet Canal Satélite Digital SL blev kvalificeret
      som bedrageri og som en ophavsretlig lovovertrædelse, hvorfor gerningsmanden blev idømt fængsels- og bødestraf samt blev dømt
      til at erstatte det tab, som Canal Satélite Digital havde lidt. Ifølge den spanske regering viser denne afgørelse, at den
      gældende lovgivning i tilstrækkelig grad sanktionerer de handlinger, der efter direktivets bestemmelser er ulovlige. 
      
      
        24.      I sin replik har Kommissionen gjort gældende, at de gældende bestemmelser klart er utilstrækkelige til at sikre en korrekt
      og fuldstændig gennemførelse af direktivet, særligt af artikel 4 og 5. Den har henvist til princippet »ingen straf uden retsregel«,
      der fremgår af artikel 4, stk. 1, i den spanske straffelov, der indeholder forbud mod straf for andre handlinger end dem,
      der udtrykkeligt er fastsat ved lov.
      
      
        25.      Ifølge Kommissionen er henvisningen til straffelovens artikel 270 irrelevant, da direktivets formål ikke er den ophavsretlige
      beskyttelse af værker spredt gennem tjenester, for hvilke indehaveren af rettigheden har tilladt en betinget adgang. Direktivet
      har derimod til formål, at de nævnte udbydere af tjenester modtager betaling for deres ydelser.
      
      
        26.      Med hensyn til bedrageri har Kommissionen bemærket, at der i medfør af straffelovens artikel 248, stk. 2, stilles krav om
      overførsel uden samtykke af alle formueaktiver til skade for tredjemand, hvorimod de handlinger, der er nævnt i direktivets
      artikel 4, omfatter et langt bredere område, samt at der ikke i artikel 4 stilles krav om overførsel af et formueaktiv. Straffelovens
      artikel 255 vedrører ulovlige tilvendelser med privat formål, hvorimod direktivets artikel 4 omhandler overtrædelser af kommerciel
      karakter.
      
      
        27.      Da straffelovens artikel 248 og 255 ikke er foranstaltninger til gennemførelse af direktivets artikel 4 og 5, fastholder Kommissionen,
      at straffelovens artikel 28 og 29 udgør en gennemførelse heraf, da disse bestemmelser alene indeholder definitioner af de
      hovedansvarlige og de medvirkende gerningsmænd, men ikke udvider bestemmelsen af deliktansvaret.
      
      
        28.      Den spanske regering har i duplikken fastholdt, at den spanske straffelov sikrer en beskyttelse af udbyderen af tjenester,
      der er endnu mere effektiv end direktivets beskyttelse, eftersom den fastsætter straf for ulovlige handlinger, selv om disse
      ikke har et kommercielt formål. Den har anført, at straffelovens artikel 255 ikke er begrænset til bedrageri med privat formål
      og henviser i den forbindelse til en afgørelse truffet af kriminalretten i Barcelona. Endelig erkender den spanske regering,
      at straffelovens artikel 270, i modsætning til direktivet, beskytter ophavsrettigheder, men den tilføjer, at beskyttelsen
      af ophavsrettigheder ikke desto mindre bidrager til at opnå direktivets formål. Mange af de handlinger, som forbydes i direktivet,
      krænker nemlig ophavsrettighederne. Hvad angår artikel 248, stk. 2, fastholder den spanske regering, at de handlinger, der
      er forbudt i medfør af direktivets artikel 4, altid indeholder en overførsel af et formueaktiv.
      
      
        29.      Hvad angår dommen afsagt af kriminalretten i Córdoba har Kommissionen anført, at denne dom ikke kan fremføres som støtte for
      den argumentation, som den spanske regering fremlægger, og det af tre årsager:
      
        
      –
         Det er en enkeltstående dom.
      
      
        
      –
         Den er afsagt af en underliggende ret.
      
      
        
      –
         Den angår udelukkende anvendelsen af straffelovens artikel 248, stk. 2, om salg af piratkort, og er derfor ikke et bevis på,
            at direktivet er blevet korrekt gennemført hvad angår de yderligere handlinger, der fremgår af artikel 4.
         
      
      
      
      
        30.      Kommissionen citerer artikel 1 i den spanske retsplejelov, der henviser til retskilderne, som i den spanske interne retsorden
      består af loven, sædvanen og de almengyldige retsprincipper. I medfør af stk. 6 suppleres disse af Tribunal Supremos faste
      og stadige praksis. I spansk ret kan en enkeltstående dom afsagt af en kriminalret (»Juzgado de lo Penal«), således ikke tages
      i betragtning og påberåbes som et gyldigt argument til støtte for påstanden om en særlig fortolkning af loven.
      
      
        31.      Den spanske regering henviser i sin duplik endvidere til en anden dom afsagt af kriminalretten, nærmere bestemt en dom afsagt
      af Juzgado de lo Penal, Barcelona, hvor salg til tredjemænd af »piratkort«, der muliggjorde uautoriseret dekryptering af en
      kabel-tv-operatørs signal, blev kvalificeret som bedrageri.
      
      
        32.      Der foreligger ingen praksis fra Tribunal Supremo, da denne instans endnu ikke har haft lejlighed til at træffe afgørelse
      i sager vedrørende direktivet. Den spanske regering har imidlertid bekræftet, at kriminalretterne i Spanien har tendens til
      at sanktionere de handlinger, der er forbud mod i medfør af direktivet, da de vurderer, at disse handlinger er omfattet af
      definitionerne af det deliktansvar, der er fastsat i straffeloven. Det ville derfor kun forårsage forvirring, hvis man vedtog
      en ny lovgivning.
      
      
      IV – Stillingtagen
        33.      Det centrale spørgsmål er, under hvilke omstændigheder en medlemsstat kan undlade at foretage en formel foranstaltning til
      gennemførelsen af et direktiv under henvisning til den gældende lovgivning, således som denne er fortolket af den nationale
      domstol.
      
      
        34.      Domstolen har i sin praksis fastsat strenge krav til gennemførelsen af direktivers bestemmelser, der tilføjer individer rettigheder,
      eller som i medfør af direktivets artikel 4 pålægger dem forpligtelser. I den forbindelse har Domstolen først og fremmest
      fremhævet hensynet til retssikkerheden.
      
      
        35.      Selv om medlemsstaterne i medfør af artikel 249 selv kan vælge gennemførelsens form og midler, stilles der ifølge Domstolens
      praksis generelt krav om en formel gennemførelsesforanstaltning. Det drejer sig ofte om en tilpasning af den nationale lovgivning.
      Undtagelsesvis er allerede gældende bestemmelser tilstrækkelige, når de sikrer, at direktivet anvendes på en tilstrækkelig
      klar og præcis måde. Da dette er en undtagelse fra de almindelige principper, skal den fortolkes restriktivt, således som
      generaladvokat Tizzano med rette har anført i sit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Nederlandene 
         			(3)
         		.
      
      
        36.      Dette indebærer, at den nationale retsorden ikke alene skal være forenelig med direktivet, men at der også skal være en klar
      og præcis overensstemmelse. Dette er navnlig tilfældet for direktiver, som tillægger borgerne rettigheder. Hvis visse handlinger
      i medfør af en bestemmelse i et direktiv er forbudt, som artikel 4 i nærværende direktiv, skal medlemsstaten have fastsat
      en passende sanktion for alle de handlinger, direktivet vedrører.
      
      
        37.      Dette leder mig videre til den nationale domstol. Som jeg for nylig har anført i forslaget til afgørelse i sagen Kommissionen
      mod Italien 
         			(4)
         		, har den nationale domstol en central placering ved gennemførelsen af fællesskabsretten i den nationale retsorden. Det tilkommer
      den bl.a. at fortolke den nationale lovgivning så vidt muligt i lyset af de relevante fællesskabsbestemmelser (fortolkning
      i overensstemmelse med fællesskabsretten). Det er i det væsentlige denne fortolkningsmetode, anvendt af den nationale domstol,
      som den spanske regering påberåber sig.
      
      
        38.      Spørgsmålet er, under hvilke omstændigheder en fortolkning, der er i overensstemmelse med direktivet, kan udfylde hullerne
      i den nationale retsorden. Efter min overbevisning, kræver svaret en gennemgang af tre forskellige punkter. Det første punkt
      vedrører den nationale lovgivning: Overlader den nationale gældende ret tilstrækkelig plads til en fortolkning, der er i overensstemmelse
      med direktivet? Det andet punkt vedrører indholdet af direktivets bestemmelse: Giver denne bestemmelse mulighed for en fortolkning,
      der er i overensstemmelse med direktivet, eller sikrer en sådan fortolkning ikke de berørte personers retssikkerhed tilstrækkeligt?
      Det tredje punkt vedrører måden, hvorpå den nationale domstol anvender direktivet: Anvender de nationale retter direktivet
      konsekvent?
      
      
        39.      Jeg skal begynde med det første led. Den spanske regering fremfører en række bestemmelser i straffeloven, som ifølge den gennemfører
      direktivets artikel 4 på tilstrækkelig måde, hvilket Kommissionen bestrider under henvisning til det legalitetsprincip, der
      er fastsat i straffeloven. Jeg mener, at Kommissionen med rette påberåber sig dette princip, som ligeledes fremgår af artikel
      7 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, og artikel 49 i
      Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder. Ingen kan kendes skyldig i et strafbart forhold på grund af en
      handling, som ikke udtrykkeligt forudgående udgjorde en forbrydelse i henhold til lov.
      
      
        40.      Den forpligtelse, der påhviler den nationale domstol til at fortolke en bestemmelse i national ret i overensstemmelse med
      et direktiv, kan være i modstrid med legalitetsprincippet. Henset til vigtigheden af legalitetsprincippet, der udgør en grundlæggende
      rettighed, overlader bestemmelserne i straffelovgivningen ofte mindre plads til en fortolkning, der er i overensstemmelse
      med direktivet. Jeg vil dog ikke påstå, at legalitetsprincippet i alle tilfælde er til hinder for en sådan overensstemmende
      fortolkning. Den sociale og tekniske udvikling kan give anledning til nye handlinger, der vil blive omfattet af anvendelsesområdet
      for en gældende strafferetlig bestemmelse. Det tilkommer derfor den nationale domstol ved fortolkningen at tage hensyn til
      denne udvikling, selv om den er en følge af internationale eller europæiske regler, der er blevet vedtaget i mellemtiden.
      Kriminalretten skal dog, uanset disse forhold, konsekvent fortolke de strafferetlige normer i overensstemmelse med, hvad der
      udtrykkeligt fremgår af loven, da legalitetsprincippet ikke giver mulighed for en fortolkning, der går herudover.
      
      
        41.       Sammenfattende skal jeg fastslå, at den nationale domstol skal fortolke en strafferetlig bestemmelse i overensstemmelse
      med legalitetsprincippet, hvilket princip dog ikke er til hinder for at tage et fællesskabsdirektiv i betragtning, og samtidig
      overholde de begrænsninger, som fastsættes ved dette princip.
      
      
        42.      Som jeg allerede har bemærket, omhandler det andet punkt indholdet af direktivets bestemmelse. Domstolen har i sin praksis
      fastslået retssikkerhedsprincippet, særligt for de bestemmelser i direktiver, der tilkender private rettigheder. Det er ifølge
      fast retspraksis uomgængeligt, at den retsstilling, der følger af de nationale gennemførelsesbestemmelser, skal være tilstrækkeligt
      præcis og klar, og at de i henhold til direktivet berettigede skal sættes i stand til at få fuldt kendskab til deres rettigheder
      og til i givet fald at påberåbe sig dem ved de nationale domstole 
         			(5)
         		. Efter min overbevisning, ændres dette ikke ved, at en bestemmelse i et direktiv ikke tilfører nogen rettigheder til de berørte,
      men fastsætter forbud mod visse handlinger. Dette er selve kernen i strafferetten. Det er nemlig som følge af, at tilsidesættelsen
      af et forbud mod visse handlinger medfører sanktioner, at retssubjekterne er klar over, hvilke handlinger de skal undlade
      at udføre. Dette er i overensstemmelse med legalitetsprincippet selv.
      
      
        43.      I den dom, som Domstolen afsagde i sagen Kommissionen mod Nederlandene 
         			(6)
         		, fastslås også, at vurderingen af, om en generel retlig ramme er tilstrækkelig til direktivets gennemførelse, skal foretages
      med forsigtighed. I denne dom præciserer Domstolen, at »en national retspraksis – forudsat at den godtgøres at foreligge –
      hvorefter bestemmelser i national ret fortolkes på en måde, der anses for at være i overensstemmelse med de krav, der opstilles
      i et direktiv, ikke kan have den klarhed og præcision, der er nødvendig for at opfylde kravet om retssikkerhed«. Domstolen
      foretog denne bedømmelse i forbindelse med den privatretlige forbrugerbeskyttelse. Når Domstolen fastslår, at selv de privatretlige
      nationale bestemmelser skal være klare og præcise, gælder dette så meget desto mere i strafferetten. Jeg henviser på ny til
      legalitetsprincippet.
      
      
        44.      Dette leder mig videre til det tredje punkt. Den spanske regering har henvist til to domme afsagt af den nationale domstol,
      hvoraf fremgår, at direktivet anvendes i Spanien. I mit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Italien 
         			(7)
         		 har jeg fremført tre punkter, der leder til den konklusion, at en national retspraksis, der ikke er i overensstemmelse med
      fællesskabsretten, kan udgøre grundlaget for traktatbrud begået af medlemsstaten. Disse punkter er de følgende:
      
        
      –
         de pågældende retsafgørelsers status
      
      
        
      –
         retspraksis’ retsskabende egenskab
      
      
        
      –
         afgørelsens virkning på gennemførelsen af formålet med fællesskabsbestemmelsen.
      
      
      
      
        45.      Man kan også stille det modsatte spørgsmål: Kan en national afgørelse, der er i overensstemmelse med fællesskabsretten, anvendes
      som grundlag for at forhindre, at der foreligger traktatbrud? Efter min vurdering finder de nævnte punkter ligeledes anvendelse
      i denne sag.
      
      
        46.      Vedrørende retsafgørelsernes karakter: Afgørelser truffet af de øverste nationale retsinstanser anvendes normalt som referencer
      af de underliggende retsinstanser. Dette gælder dog i langt mindre grad for afgørelser truffet af disse underliggende retsinstanser.
      Dernæst, vedrørende retspraksis’ retsskabende egenskab: Er det et enestående tilfælde, eller er der en tendens i retspraksis?
      Jeg mener ikke med dette punkt, at der skal foreligge en række retsafgørelser i en sag som den foreliggende, som vedrører
      en bestemmelse i et relativt nyt direktiv, der endnu ikke har kunnet give anledning til en omfattende retspraksis. Der skal
      dog foreligge mere end en enkelt retsafgørelse, i hvert fald hvis dommen ikke er afsagt af den øverste retsinstans. Det tredje
      punkt angår den virkning, som afgørelserne har på gennemførelsen af fællesskabsbestemmelsens formål. I mit forslag til afgørelse
      i sagen Kommissionen mod Italien anførte jeg, at dette punkt er det vigtigste. Eftersom det drejer sig om strafbare handlinger,
      kan virkningen følge af den omstændighed, at afgørelserne i lovovertræderens bevidsthed fremstår som strafbare i medfør af
      direktivet, og at dets bestemmelser faktisk bliver håndhævet. Således kan det formål, som direktivet tilsigter, blive opfyldt.
      
      
        47.      På grundlag af det anførte skal jeg nu behandle selve hovedsagen.
      
      
        48.      Det forekommer mig klart, at de gældende spanske regler ikke på tilstrækkelig vis gennemfører direktivets artikel 4 og artikel
      5, stk. 1. De to domme afsagt af kriminalretten, som den spanske regering har henvist til, har ingen indflydelse i den henseende.
      
      
        49.      Det fremgår ikke af den fremførte nationale lovgivning, at alle de handlinger, som er omfattet af direktivet, er strafbare
      handlinger i Kongeriget Spanien. Jeg henviser herved til direktivets artikel 4. I alle tilfælde omhandler den spanske lovgivning
      ikke udelukkende besiddelsen af ulovlige anordninger [jf. artikel 4, litra a)] og udbredelsen af ulovlige anordninger [jf.
      artikel 4, litra c)]. Som Kommissionen i øvrigt med rette har bemærket, er de forbud, som er fastsat i de spanske retsregler,
      genstand for visse begrænsninger, som direktivet ikke indeholder. Følgende er eksempler herpå:
      
        
      –
         straffelovens artikel 270, der udelukkende omhandler tilsidesættelsen af ophavsretten, og
      
      
        
      –
         straffelovens artikel 248, hvori der stilles krav om en overførsel af et formueaktiv.
      
      
      
      
        50.      Straffelovens artikel 255 er ligeledes utilstrækkelig til gennemførelse af de forpligtelser, som direktivet indeholder. Hvad
      det eventuelle grundlag for Kommissionens argument, hvorefter det her alene drejer sig om ulovlige tilvendelser med privat
      formål, end er, omhandler denne bestemmelse i alle tilfælde bedrageri, hvorimod direktivet indeholder forbud mod alle objektive
      handlinger, såsom besiddelsen eller gennemførelsen af ulovlige anordninger.
      
      
        51.      Jeg kommer således til fortolkningen i overensstemmelse med direktivet. Jeg mener at have fastslået, at denne fortolkningsmetode
      ikke kan afhjælpe det traktatbrud, der fremgår af det anførte. Jeg har således fastslået, at de spanske retsregler ikke indeholder
      forbud mod alle de handlinger, der er anført i direktivet. Der er imidlertid visse tilfælde, hvor en handling, der er indeholdt
      i direktivet, fremgår af en bestemmelse i den spanske straffelov. Disse tilfælde fremgår netop af de to domme, hvortil den
      spanske regering henviser.
      
      
        52.      Jeg tilføjer:
      
        
      –
         at legalitetsprincippet er til hinder for, at de spanske domstole kan sanktionere handlinger, der ikke udtrykkeligt er anført
            som strafbare handlinger i den spanske straffelov
         
      
      
        
      –
         at de handlinger, som retssubjekter ikke må begå, ikke klart fremgår af de spanske nationale retsregler, og
      
      
        
      –
         at den spanske regering alene henviser til to domme, afsagt af underliggende domstole. Disse afgørelser har derfor ikke en
            tilstrækkelig indflydelse på gennemførelsen af direktivets formål, eftersom de kun har en begrænset rækkevidde. Dommene angår
            alene de handlinger, som allerede var forbudt i medfør af den spanske straffelov.
         
      
      
      
       
      V – Forslag til afgørelse
        53.      Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen fastslår følgende:
      »1)     Kongeriget Spanien har ikke udstedt de love og administrative bestemmelser, der er nødvendige til gennemførelsen af artikel
      4 og 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/84/EF af 20. november 1998 om retlig beskyttelse af adgangsstyrede og adgangsstyrende
      tjenester, og har ikke underrettet Kommissionen om de foranstaltninger, det har vedtaget til dette formål, hvorfor det har
      tilsidesat de forpligtelser, der påhviler det i henhold til direktivet.
      
      2)
         Kongeriget Spanien betaler sagens omkostninger i henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2.«
      
      
      
       1 –
         
         Originalsprog: nederlandsk.
      
      2 –
         
         EFT L 320, s. 54, herefter »direktivet«.
            
         
      
      3 –
         
         Dom af 10.5.2001, sag C-144/99, Sml. I, s. 3541, punkt 16.
            
         
      
      4 –
         
         Forslag til afgørelse af 3.6.2003, sag C-129/00, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, punkt 57 ff.
            
         
      
      5 –
         
         Jf. bl.a. dom af 7.5.2002, sag C-478/99, Kommissionen mod Sverige, Sml. I, s. 4147, præmis 18.
            
         
      
      6 –
         
         Nævnt i fodnote 3, præmis 21.
            
         
      
      7 –
         
         Nævnt i fodnote 4, præmis 62 ff.