CELEX: 62011CC0005
Language: pl
Date: 2012-03-29
Title: Opinia rzecznika generalnego Jääskinen przedstawione w dniu 29 marca 2012 r. # Postępowanie karne przeciwko Titus Alexander Jochen Donner. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Bundesgerichtshof - Niemcy. # Swobodny przepływ towarów - Własność przemysłowa i handlowa - Sprzedaż kopii utworów w państwie członkowskim, w którym nie są chronione prawa autorskie do tych utworów - Transport tych towarów do innego państwa członkowskiego, w którym naruszenie owych praw autorskich podlega sankcjom prawa karnego - Postępowanie karne przeciwko przewoźnikowi w związku z pomocnictwem w bezprawnym rozpowszechnianiu utworów chronionych prawem autorskim. # Sprawa C-5/11.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      NIILA JÄÄSKINENA
      przedstawiona w dniu 29 marca 2012 r. (
            1
         )
      Sprawa C-5/11
      Postępowanie karne przeciwko
      Titusowi Donnerowi
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (Niemcy)]
      
      „Swobodny przepływ towarów — Własność przemysłowa i handlowa — Sprzedaż towarów chronionych prawami autorskimi w państwie członkowskim nabywcy, lecz niechronionych w państwie członkowskim sprzedawcy — Sankcje karne nałożone na osobę zajmującą się sprzedażą i dostawą — Umowy sprzedaży wysyłkowej — Rozpowszechnianie kopii utworów — Dyrektywa 2001/29”
      
         I – Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               Dimensione Direct Sales Srl (zwana dalej „Dimensione”) jest spółką z siedzibą w Bolonii, Włochy. Dimensione sprzedaje reprodukcje elementów znanych mebli i wzorów użytkowych znanych kreatorów (zwane dalej „towarami”), a część marketingu dotyczącego tych towarów jest skierowana do klientów zamieszkałych lub mających siedzibę w Niemczech. Tak jest w przypadku reklam i dodatków do niemieckich gazet, bezpośredniej wysyłki reklam oraz niemieckojęzycznej strony internetowej.
            
         
               2.
            
            
               Towary są sprzedawane i dostarczane niemieckim nabywcom za pośrednictwem włoskiej spółki pod nazwą In. Sp. Em. Srl (zwana dalej „Inspem”). W Niemczech towary te są uznawane za kopie chronionych prawami autorskimi utworów sztuki użytkowej. We Włoszech towary te albo nie są chronione krajowymi prawami autorskimi, albo prawa autorskie do nich są w praktyce niewykonalne.
            
         
               3.
            
            
               Do Trybunału zwrócono się o rozstrzygnięcie tego, czy niemieckie organy mogą powoływać się na art. 36 TFUE (
                     2
                  ), a w szczególności na jego postanowienie dotyczące ochrony własności przemysłowej i handlowej, w trakcie postępowania karnego wszczętego przeciwko T. Donnerowi, który jest zarządzającym i posiadaczem większości udziałów w Inspem. Oskarżenie dotyczy roli T. Donnera w dystrybucji towarów w Niemczech z zarzucanym naruszeniem krajowych praw autorskich. Pytanie dotyczące art. 36 TFUE powstało, ponieważ bezsporne jest to, że oskarżenie oznacza środek równoważny z ilościowym ograniczeniem w przywozie pomiędzy państwami członkowskimi na podstawie art. 34 TFUE. W związku z tym pojawia się kwestia, czy może to zostać uzasadnione na podstawie art. 36 TFUE.
            
         
               4.
            
            
               W związku z tym istota sprawy dotyczy zakresu „ochrony własności przemysłowej i handlowej” w art. 36 TFUE oraz tego, czy w transgranicznej transakcji istnieją wystarczające związki z Republiką Federalną Niemiec, aby spowodować jej stosowanie. Odpowiedź na to pytanie zależy od kwestii wstępnej, a mianowicie, czy doszło w ramach terytorialnego zakresu stosowania niemieckiego prawa autorskiego do naruszenia wyłącznych prawa autorskiego do rozpowszechniania w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (zwanej dalej „dyrektywą o prawach autorskich”) (
                     3
                  ), ponieważ przepis ten zharmonizował pojęcie prawa do rozpowszechniania.
            
         
               5.
            
            
               W przypadku stwierdzenia naruszenia pojawia się pytanie, czy stosowanie art. 36 TFUE doprowadzi do rozgraniczenia rynku wewnętrznego lub też do dysproporcjonalnej i arbitralnej ingerencji w handel.
            
         
               6.
            
            
               Znaczenie zdania w art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich „jakakolwiek forma publicznego rozpowszechniania oryginału swoich utworów lub ich kopii w drodze sprzedaży lub w inny sposób” ma istotne konsekwencje zarówno dla stosunków handlowych na rynku wewnętrznym, jak i zewnętrznym. Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich harmonizuje zlepek przepisów krajowych dotyczących prawa do rozpowszechniania. Ponadto znaczenie i zakres dystrybucji na podstawie art. 4 ust. 1 ma wpływ zarówno na środki zaskarżenia dostępne posiadaczowi prawa autorskiego w obrębie UE, jak i na ochronę dostępną na międzynarodowym poziomie wobec handlu podrobionymi towarami.
            
         
               7.
            
            
               W świetle najnowszych wyzwań, jakie stanowi internetowy marketing i handel elektroniczny, przepisy ustanowione przez UE w celu ochrony prawa autorskiego, takie jak art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, powinny być interpretowane w sposób, który wystarczająco zapewni, że prawa te będą w pełni chronione w erze Internetu. Znaczenie nadane art. 4 ust. 1 musi umożliwiać sprawdzanie czynności, które mogłyby zostać wykryte za pomocą organów celnych państw członkowskich przed zniesieniem wewnątrzunijnych granicznych kontroli towarów. Innymi słowy, obowiązek UE i państw członkowskich na podstawie porozumienia TRIPS (
                     4
                  ) zapobiegania przywozom pirackich kopii utworów chronionych prawem autorskim, które znajdują się w swobodnym obrocie, nie może już być wykonywany za pomocą środków podejmowanych przez krajowe organy celne w przypadku towarów. Takie czynności powinny obecnie być zwalczane za pomocą stosowania zharmonizowanych przepisów prawa UE dotyczących prawa autorskiego.
            
         
               8.
            
            
               Kwestie te wraz z problemami, które one powodują w stosowaniu zasady terytorialności do transgranicznych umów sprzedaży wysyłkowej, dają Trybunałowi możliwość rozważenia jego klasycznego orzecznictwa dotyczącego swobodnego przepływu towarów w kontekście nowych przepisów prawa UE w sprawie prawa do rozpowszechniania kopii utworów chronionych prawem autorskim.
            
         
         II – Spór w postępowaniu przed sądem krajowym oraz pytania prejudycjalne
      
      
               9.
            
            
               T. Donner, obywatel niemiecki, prowadzi działalność głównie ze swego miejsca zamieszkania w Niemczech. W okresie od dnia 1 stycznia 2005 r. do dnia 15 stycznia 2008 r. (zwanym dalej „okresem odniesienia”) Dimensione, z którą T. Donner współpracował, nie uzyskała zezwolenia od posiadaczy prawa autorskiego na sprzedaż w Niemczech. Nie miała również jej zgody na sprzedaż we Włoszech (
                     5
                  ).
            
         
               10.
            
            
               Przed okresem odniesienia, około od kwietnia 1999 r., T. Donner brał udział w dystrybucji mebli „Bauhaus”, których reprodukcję wykonała Dimensione, w ten sposób, że meble dostarczane były z Włoch do magazynu położonego w Niemczech. Po tym jak prokurator przedstawił T. Donnerowi zarzut niedozwolonego handlowego wykorzystywania utworów chronionych prawem autorskim Amtsgericht München (sąd rejonowy w Monachium) postanowił, umorzyć postępowanie pod warunkiem zapłaty przez T. Donnera grzywny w wysokości 120000 EUR.
            
         
               11.
            
            
               Następnie Dimensione nabyła magazyn w Sterzing we Włoszech. Na opakowaniach poszczególnych sprzedanych towarów zaznaczano nazwisko i adres osoby, która je zamówiła, a przynajmniej numer zamówienia. Na podstawie warunków sprzedaży nabywca zobowiązany był albo do ich osobistego odebrania, albo do zorganizowania ich odbioru. Jeżeli nabywca nie chciał lub nie mógł zorganizować odbioru, Dimensione doradzała nabywcy skontaktowanie się z Inspem. W przypadku gdy towary zamawiane były bez osobistego kontaktu z Dimensione, nabywca otrzymywał ulotkę reklamową, w której Inspem oferował przewóz towarów z Włoch do Niemiec. Materiały reklamowe Dimensione wskazywały na to, że nabywcy nabywają towary we Włoszech, ale dokonają za nie zapłaty po ich dostarczeniu do Niemiec. Dimensione wysyłała faktury bezpośrednio do klientów.
            
         
               12.
            
            
               Kierowcy Inspem płacili Dimensione za towary, które przeznaczone były dla określonego kupującego przy ich odbiorze z magazynu w Sterzing. Kierowcy następnie otrzymywali zwrot ceny od nabywcy po dostawie do Niemiec wraz z opłatą za ich dostarczenie. Jeżeli nabywca odmawiał zapłaty, towar zwracany był przez Inspem do Dimensione we Włoszech, która zwracała Inspem cenę towaru i płaciła koszty dostawy.
            
         
               13.
            
            
               Umowa pomiędzy Dimensione i nabywcami regulowana jest przez prawo włoskie. Zgodnie z prawem włoskim własność przechodziła na nabywców we Włoszech po indywidualizacji sprzedawanego towaru na rzecz określonego z nazwiska klienta w magazynie Dimensione.
            
         
               14.
            
            
               Z drugiej strony przeniesienie własności na podstawie prawa niemieckiego następuje dopiero w chwili, gdy towary znajdują się w rękach nabywcy, w tym znaczeniu, że de facto uprawnienie do rozporządzania nimi zostało przeniesione na nabywcę. Następuje to w Niemczech, gdzie kupujący otrzymują towary od kierowców Inspem po uiszczeniu zapłaty.
            
         
               15.
            
            
               Oskarżenie zostało wniesione przeciwko T. Donnerowi na podstawie tego nowego systemu. Został on skazany przez Landgericht München II (sąd okręgowy w Monachium II) za pomoc i współuczestnictwo w zakazanym handlowym wykorzystywaniu utworów chronionych prawem autorskim. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym Landgericht ustalił również, że Dimensione sprzedawała kopie utworów poprzez wprowadzenie ich do obrotu.
            
         
               16.
            
            
               T. Donner odwołał się do Bundesgerichtshof (federalnego sądu najwyższego) podnosząc inter alia, że oskarżenie stanowi naruszenie zakazu ograniczeń ilościowych w wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym z art. 34 TFUE, i skutkowało sztucznym rozgraniczeniem rynków. O ile prokurator zgodził się z tym, że postępowanie skutkowało takim ograniczeniem, to stwierdził, że ograniczenie to było uzasadnione na podstawie art. 36 TFUE oraz nakazu ochrony własności przemysłowej i handlowej.
            
         
               17.
            
            
               Bundesgerichtshof uznał, że konieczne jest skierowanie następującego pytania prejudycjalnego:
               „Czy art. 34 TFUE i 36 TFUE regulujące swobodny przepływ towarów należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby pomocnictwo i współudział w niedozwolonym rozpowszechnianiu utworów chronionych prawami autorskimi (
                     6
                  ) podlegało karze w wyniku zastosowania krajowych przepisów karnych, jeżeli w przypadku transgranicznej sprzedaży utworu chronionego prawami autorskimi w Niemczech, jednocześnie:
               
                        —
                     
                     
                        utwór ten zostaje przywieziony do Niemiec z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej i rzeczywiste władztwo nad nim zostaje przeniesione w Niemczech,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        przeniesienie własności następuje jednak w tym innym państwie członkowskim, w którym utwór nie podlegał ochronie prawa autorskiego lub ochrona ta nie była wykonalna?”.
                     
                  
         
               18.
            
            
               T. Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof,(prokurator generalny przy Bundesgerichtshof rząd czeski oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. Wszyscy z wyjątkiem rządu czeskiego uczestniczyli na rozprawie w dniu 26 stycznia 2012 r.
            
         
         III – Ocena
      
      A – Uwagi wstępne
      
      1. Zakres skierowanego pytania
      
               19.
            
            
               Bundesgerichtshof ograniczył swoje pytanie do Trybunału do wykładni art. 34 TFUE i 36 TFUE. Brak jest odniesienia w przedstawionych pytaniach do znaczenia art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich, którego wykładni dokonał sam Bundesgerichtshof przed wystąpieniem z postanowieniem odsyłającym.
            
         
               20.
            
            
               Pomimo że celem postępowania w trybie prejudycjalnym nie jest badanie wykładni prawa UE dokonanej przez sądy krajowe, a tym bardziej ustaleń faktycznych, to jednak nie jest możliwe dokonanie wykładni art. 36 TFUE w niniejszej sprawie bez jakiegokolwiek uwzględnienia art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich. Ponieważ art. 4 ust. 1 dokonuje pełnej harmonizacji unijnych praw do rozpowszechniania, można powoływać się na art. 36 TFUE tylko wtedy, gdy rozpowszechnianie nastąpiło w sposób określony w art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich. Ponadto prokurator opiera się na art. 36 TFUE w celu obalenia argumentów obrony w postępowaniu karnym opartych na art. 34 TFUE. Nadaje to tym bardziej większe znaczenie pełnej ocenie mających zastosowanie zasad prawnych.
            
         
               21.
            
            
               Komisja zauważyła również, że przed udzieleniem odpowiedzi na przedstawione pytanie konieczne jest ustalenie zakresu, w jakim w niniejszej sprawie prawa autora do rozpowszechniania zostały naruszone na podstawie prawa niemieckiego lub na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich. Komisja podnosi, że wynik tej analizy stanowi ważny krok w odpowiedzi na pytania w niniejszej sprawie; w szczególności na pytanie, czy ograniczenia w swobodnym przepływie towarów wynikające z oskarżenia T. Donnera mogą zostać uzasadnione ochroną prawa autorskiego.
            
         
               22.
            
            
               W związku z tym rozważę w rozdziale C poniżej znaczenie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich w kontekście właściwych podstawowych zasad unijnego prawa autorskiego. Ponieważ prawo autorskie opiera się na utworzeniu ograniczonych terytorialnie praw i stosowanie tej zasady jest ściśle związane z wykładnią art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich w rozdziale, odniosę się do zasady terytorialności w prawie autorskim w rozdziale B. Kwestie te łącznie ze stosowaniem art. 36 TFUE do okoliczności w niniejszym postępowaniu przedstawionych przez sąd krajowy stanowią istotę problemu wymagającego rozstrzygnięcia. Wykładnia art. 36 TFUE zostanie rozważona w rozdziale D.
            
         
               23.
            
            
               Wreszcie z uwagi na to, że środki zaskarżenia dostępne w celu egzekucji prawa autorskiego były przedmiotem przepisów prawa UE (
                     7
                  ) oraz że istnieje zespół zasad prawnych UE znajdujących zastosowanie w przypadku, gdy państwo członkowskie zamierza wdrożyć prawo UE za pomocą sankcji karnych, tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, zakończę kilkoma uwagami w tej kwestii w rozdziale E.
            
         2. Harmonizacja prawa autorskiego
      
               24.
            
            
               Prawo autorskie w UE, tak jak to ma miejsce również i gdzie indziej, pozostaje w większości tworem prawa krajowego. W dniu dzisiejszym współistnieje na świecie zbiór prawdopodobnie więcej niż 150 terytorialnych przepisów dotyczących prawa własności, pochodzenia tak krajowego, jak i regionalnego (
                     8
                  ). Bez próby przestawienia kompletnego obrazu przepisów UE w dziedzinie praw autorskich, w niniejszej sprawie użyteczne jest poczynienie następujących uwag.
            
         
               25.
            
            
               Harmonizacja prawa autorskiego w UE jest mieszanym procesem częściowej i pełnej harmonizacji. Na przykład tak zwane prawa pokrewne zostały poddane tylko minimalnej harmonizacji przez prawo UE i to w sposób pozostawiający duży zakres swobodnego uznania państwom członkowskim (
                     9
                  ). Z drugiej strony niektóre inne wyłączne prawa, takie jak prawa wymienione w art. 2–4 dyrektywy o prawie autorskim, zostały w pełni zharmonizowane.
            
         
               26.
            
            
               Miała miejsce również częściowa harmonizacja na poziomie Unii środków zaskarżenia mających zastosowanie do naruszeń prawa autorskiego. Na podstawie łącznych skutków porozumienia TRIPS oraz dyrektywy w sprawie egzekwowania prawowici posiadacze są uprawnieni do skutecznych środków zaskarżenia naruszenia prawa autorskiego powstałego zarówno w obrębie UE, jak i poza nią (
                     10
                  ). Niemniej jednak unijne przepisy dotyczące podrobionych i pirackich towarów (
                     11
                  ) mają zastosowanie jedynie do państw trzecich (
                     12
                  ). Takie tło ma znaczenie dla niniejszej sprawy, ponieważ art. 51 porozumienia TRIPS ustanawia minimalne prawo do domagania się zaprzestania przywozu kopii naruszających prawa autorskie na terytorium ich ochrony (
                     13
                  ). Prawo to może jednak być wykonywane w kontekście zewnętrznych kontroli celnych i w związku z tym nie jest dostępne w stosunku do wewnątrzunijnego przepływu towarów.
            
         
               27.
            
            
               Wobec tego egzekwowanie prawa autorskiego i praw pokrewnych zależy zasadniczo od prawa krajowego. Oznacza to, że ich istnienie i warunki ich istnienia są określone przez przepisy krajowe (
                     14
                  ) i prawa są ważne i egzekwowalne jedynie na terytorium kraju, gdzie dochodzi się ich egzekwowania.
            
         
               28.
            
            
               W związku z tym w niniejszym przypadku samo prawo niemieckie decyduje o tym, czy sporne towary są chronione na tym terytorium. To, czy doszło do „dystrybucji” na tym terytorium, jest regulowane jednak przez art. 4 pkt 1 dyrektywy o prawie autorskim.
            
         
               29.
            
            
               Ponadto państwa członkowskie nie mają swobodnego uznania w wyłączaniu przedmiotów sztuki użytkowej, wzorów lub modeli przemysłowych, takich jak towary w niniejszej sprawie, z zakresu ochrony prawa autorskiego (
                     15
                  ). Tak jest z powodu dyrektywy 98/71/WE w sprawie prawnej ochrony wzorów (
                     16
                  ), która wiąże państwa członkowskie w celu zapewnienia ochrony prawa autorskiego na tym obszarze.
            
         
               30.
            
            
               Wreszcie dziedzina prawa autorskiego, kwestie kolizji praw są regulowane przez lex loci protectionis zgodnie z art. 8 rozporządzenia (WE) nr 864/2007 (rozporządzenie Rzym II) (
                     17
                  ) i art. 5 konwencji berneńskiej. Zasada ta ma znaczenie dla niniejszego sporu, ponieważ umacnia ona kompetencje państw członkowskich do zapewnienia jurysdykcji nad naruszeniami prawa autorskiego, do których dochodzi na ich terytorium.
            
         3. Unijna ochrona utworów sztuki użytkowej
      
               31.
            
            
               We Włoszech uporczywie ociągano się ze stosowaniem ochrony praw autorskich w stosunku do utworów sztuki użytkowej (
                     18
                  ). Jednakże w dniu 27 stycznia 2011 r. w wyroku w sprawie Flos Trybunał uznał za niezgodny z art. 17 dyrektywy 98/71 dziesięcioletnie moratorium w prawie włoskim dla ochrony wzorów rozpoczynające się w dniu 19 kwietnia 2001 r. (
                     19
                  ). Prawo włoskie, które zostało uznane za niezgodne z art. 17 dyrektywy 98/71, wydaje się być tym samym prawem, które było rozważane przez Bundesgerichtshof w niniejszej sprawie przed skierowaniem postanowienia odsyłającego (
                     20
                  ). Moim zdaniem wyrok w sprawie Flos wskazuje na to, że towary w niniejszej sprawie, pomimo że nie były chronione na podstawie włoskiego prawa autorskiego przez znaczy czas, mogły zostać objęte ochroną na podstawie prawa UE.
            
         
               32.
            
            
               Ponadto orzeczenie w sprawie Flos zostało wydane po wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg (
                     21
                  ) . Ani Trybunał Sprawiedliwości, ani rzecznik generalny nie mogli skorzystać z orzeczenia w sprawie Flos w chwili wydawania wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg.
            
         B – Zasada terytorialności w prawie autorskim
      
      
               33.
            
            
               Krajowe systemy prawne państw członkowskich, umowy międzynarodowe i prawo UE są skonstruowane na założeniu, że prawo autorskie tworzy prawa ograniczone terytorialnie. Tak jak to zauważył już Trybunał: „zasady terytorialności praw autorskich uznanej w prawie międzynarodowym a także w traktacie WE. Prawa te mają więc charakter terytorialny, a prawo wewnętrzne może przewidywać kary jedynie za działania dokonane na terytorium danego kraju” (
                     22
                  ). W doktrynie prawnej wyjaśnia się następnie, że prawa mogą być chronione przez sądy tylko wówczas, gdy zarówno działalność, jak i jej skutki rynkowe mają miejsce na terytorium kraju. W praktyce oznacza to, że posiadacze praw dochodzą ochrony na podstawie zasady lex loci protectionis w państwie, gdzie zarzuca się naruszenie prawa autorskiego, w niniejszej sprawie w Niemczech, a sądy tego państwa rozstrzygają, czy doszło do naruszenia w oparciu o prawo krajowe. Może ono obejmować również czynności częściowo lub całkowicie wykonywane poza granicami krajowymi (
                     23
                  ).
            
         
               34.
            
            
               Takie sytuacje, skutkujące co najmniej ograniczoną eksterytorialnością, powstają najczęściej w kontekście czynności dotyczących niematerialnych dóbr chronionych, takich jak nadawanie lub też internetowe rozpowszechnianie utworów. Niemniej jednak czynności dotyczące materialnych kopii utworów chronionych przez prawo własności intelektualnej, takie jak transgraniczna sprzedaż wysyłkowa, mogą prowadzić do tych samych rezultatów. Jak dotychczas Trybunał rozważał te zagadnienia w kontekście transakcji transgranicznych w dwóch sprawach. W obydwu przypadkach Trybunał stwierdził, że zachowanie, jakie ma miejsce poza terytorium, gdzie prawa były chronione, lecz którego skutki wymierzone były na to terytorium, należy do zakresu przepisów prawa o własności przemysłowej, które zostało zharmonizowane przez prawo UE. Dwie sprawy, które dotyczyły tych kwestii, przedstawiały się następująco.
            
         
               35.
            
            
               Sprawa L’Oréal i in. dotyczyła inter alia ochrony znaków towarowych w stosunku do towarów oferowanych do sprzedaży pochodzących spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lecz które były dostępne na tym obszarze poprzez sprzedaż internetową (
                     24
                  ). L’Oréal podniosła, że działalność ta stanowiła naruszenie jej europejskiego znaku towarowego. Trybunał stwierdził, że do sądu krajowego należy ustalenie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, czy oferta sprzedaży lub reklama wyświetlona na rynku elektronicznym online dostępnym na terytorium, gdzie chroniony jest unijny znak towarowy, jest skierowana do konsumentów na tym terytorium. Jednakże właściciel znaku towarowego może sprzeciwić się tej sprzedaży, ofercie sprzedaży lub reklamie na podstawie albo art. 5 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (
                     25
                  ), albo w art. 9 rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (
                     26
                  ).
            
         
               36.
            
            
               Stichting de Thuiskopie (
                     27
                  ) była sprawą z zakresu prawa autorskiego i dotyczyła art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy o prawie autorskim. Przepisy te zezwalają na wyjątki od prawa autorskiego dotyczące kopiowania na użytek prywatny chronionych utworów, pod warunkiem że autor otrzyma godziwą rekompensatę. Spółka z siedziba w Niemczech sprzedawała przez Internet niezapisane nośniki danych, a jej działalność skierowana była w szczególności na Niderlandy. Trybunał orzekł, co następuje:
               „Dyrektywę 2001/29, w szczególności jej art. 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5, należy interpretować w ten sposób, że nakłada ona na państwo, które wprowadziło system opłaty licencyjnej za kopię na użytek prywatny obciążający producenta bądź importera nośników zwielokrotniania chronionych utworów i na którego terytorium powstaje szkoda ponoszona przez twórców na skutek używania ich chronionych utworów na cele prywatne przez kupujących, którzy tam zamieszkują, obowiązek zagwarantowania, że twórcy ci otrzymają efektywnie godziwą rekompensatę, której celem jest wynagrodzenie tej szkody. W tym kontekście sama tylko okoliczność, że zawodowy sprzedawca sprzętu, urządzeń i nośników zwielokrotniania ma siedzibę w innym państwie członkowskim aniżeli państwo miejsca zamieszkania kupujących nie ma wpływu na ten obowiązek osiągnięcia rezultatu (
                     28
                  ) . W przypadku braku możliwości zapewnienia pobrania godziwej rekompensaty od kupujących do sądu krajowego należy dokonanie takiej wykładni swojego prawa krajowego, aby umożliwić pobranie tej rekompensaty od dokonującego zawodowo sprzedaży dłużnika (
                     29
                  ).
            
         
               37.
            
            
               System sprzedaży w sprawie Stichting de Thuiskopie przypomina system w niniejszej sprawie. W obydwu sprawach celem konstrukcji prawnej jest stworzenie sytuacji, w których dystrybucja była prawnie skonstruowana w ten sposób, że odbywała się za granicą, a towary przekraczały granicę w wyniku prywatnego przywozu do innego państwa członkowskiego, gdzie prawo autorskie obowiązywało i gdzie powołano się na nie. W obydwu przypadkach występowała umowa sprzedaży wysyłkowej skierowana do klientów w tym ostatnim państwie członkowskim, a przeniesienie własności następowało na podstawie umowy sprzedaży poza terytorium państwa członkowskiego, w którym chronione były prawa autorskie. Osoba spółki transportującej działającej jako pełnomocnik kupującego występowała również w sprawie Stichting de Thuiskopie, aczkolwiek pełniła mniejszą rolę niż w sprawie Inspem, w której nie działała jako pełnomocnik przekazujący zapłatę sprzedawcy od kupującego.
            
         
               38.
            
            
               Niemniej jednak należy przeprowadzić linię pomiędzy dostępnością ochrony prawa autorskiego w transakcjach transgranicznych w sprawach cywilnych, a stosowaniem sankcji karnych za naruszenie prawa autorskiego. Obydwie sprawy, L’Oréal i in. oraz Stichting de Thuiskopie, były sprawami cywilnymi, w których właściciele praw chronionych prawem własności intelektualnej wnieśli w ich imieniu powództwa cywilne do sądów krajowych, dochodząc krajowych środków ochrony. W niniejszej sprawie to prokurator dochodzi egzekwowania praw autorskich chronionych przez prawo niemieckie i czyni to w postępowaniu karnym.
            
         
               39.
            
            
               Z oczywistych powodów ustaleń prowadzących do wniosku, że doszło do naruszenia prawa autorskiego lub praw pokrewnych, nie można bezpośrednio przenieść do kontekstu postępowania karnego w tym znaczeniu, że sporne naruszenie uzasadniałoby zastosowanie sankcji karnej w stosunku do naruszającego. Niemniej jednak na podstawie ww. orzeczeń Trybunału ustalone zostało, że zachowanie pochodzące spoza terytorium kraju, które jednak jest ukierunkowane na terytorium, na którym chronione są prawa autorskie, może zostać objęte stosowaniem przepisów prawa własności intelektualnej zharmonizowanych przez prawo UE.
            
         C – Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich
      
      1. Uwagi wstępne
      
               40.
            
            
               Istota ochrony praw autorskich polega na tym, że autor, poza tym, że ma prawa moralne uznane przez prawo międzynarodowe i krajowe, decyduje o tym, w jaki sposób jej lub jego utwór będzie gospodarczo wykorzystywany. Ta podstawowa pozycja przekłada się w aktach prawnych na liczne wyłączne prawa autora do zezwalania lub zakazywania określonego wykorzystywania jego utworów. Poszczególne systemy prawne posługują się różnymi technikami legislacyjnymi w celu ochrony i regulowania wyłącznych praw autora.
            
         
               41.
            
            
               Mogą one zostać określone w sposób pozytywny lub wyznaczone poprzez ustanowienie wyjątków od nich i ich ograniczeń. Ponadto system wyłącznych praw może być oparty na różnych definicjach i hierarchiach pojęciowych. Na przykład prawa dzierżawy i najmu mogą być skonstruowane w jednym systemie prawnym jako zawierające się w prawie do rozpowszechniania, a w innych jako odrębne prawo. Rozbieżności w podejściu w poszczególnych państwach członkowskich przyczyniły się znacznie do fragmentarycznego charakteru procesu harmonizacji prawa autorskiego w UE.
            
         
               42.
            
            
               W tym kontekście należny zauważyć, że w wielu systemach krajowych prawo do rozpowszechniania, które jest nieodzownym odpowiednikiem prawa do powielania, (
                     30
                  ) jest określone w sposób odwołujący się do oferty sprzedaży, udostępniania lub wprowadzenia do obrotu (
                     31
                  ).
            
         
               43.
            
            
               W 1996 r. odrębny przepis prawa międzynarodowego dotyczący znaczenia prawa do rozpowszechniania został wprowadzony do art. 6 traktatu o prawie autorskim (zwanego dalej „TPA”) (
                     32
                  ). Zgodnie z tym przepisem „[a]utorom utworów literackich i artystycznych przysługuje wyłączne prawo zezwalania na publiczne udostępnianie oryginału i zwielokrotnionych egzemplarzy utworów drogą sprzedaży lub innej formy przeniesienia własności”. Postanowienie to zostało wdrożone do prawa UE przez art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim. Teraz omówię ten przepis.
            
         2. Znaczenie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim
      
               44.
            
            
               Sformułowanie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim różni się nieznacznie od odpowiadającego mu przepisu art. 6 TPA. Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że „[p]aństwa członkowskie powinny przewidzieć dla autorów wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania jakiejkolwiek formy publicznego rozpowszechniania oryginału swoich utworów lub ich kopii w drodze sprzedaży lub w inny sposób”. Artykuł 6 TPA zawiera wyrazy „publiczne udostępnianie”, podczas gdy dyrektywa o prawie autorskim mówi o „publicznym rozpowszechnianiu”.
            
         
               45.
            
            
               Poza ową różnicą w sformułowaniu opieram się na podejściu przyjętym przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg (
                     33
                  ), zgodnie z którym dyrektywa o prawie autorskim powinna być interpretowana podobnie jak odpowiadający jej przepis TPA. Ponadto pomimo tego, że TPA zawiera przepisy dotyczące minimalnego poziomu ochrony prawa autorskiego, jakie umawiające się strony zgadzają się przyznać, w sprawie Peek & Cloppenburg Trybunał zajął stanowisko, że dyrektywa o prawie autorskim nie ma na celu ustanowienia jakiegokolwiek wyższego poziomu ochrony autorów (
                     34
                  ).
            
         
               46.
            
            
               Ponadto – tak jak to już wcześniej zaznaczyłem – moim zdaniem dyrektywa o prawie autorskim w pełni zharmonizowała trzy wyłączne prawa, o których mowa w art. 2–4, to znaczy prawo do zwielokrotniania, prawo do publicznego udostępniania oraz prawo do rozpowszechniania. Brak jest jakiejkolwiek wskazówki w dyrektywie o pawie autorskim odnośnie do tego, że państwa członkowskie mogą swobodnie odchodzić od tych przepisów w krajowym prawie autorskim albo poprzez rozszerzenie albo poprzez ograniczenie ich zakresu.
            
         
               47.
            
            
               W różniących się od siebie wykładniach prawa do rozpowszechniania z art. 4 ust. 1 Bundesgerichtshof, strony, rząd czeski i Komisja opierają się na odpowiedzi udzielonej przez Trybunał na pierwsze pytanie prejudycjalne w wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg Wszyscy oni podkreślają znaczenie przeniesienia prawa własności przy definiowaniu prawa do rozpowszechniania w art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim. Niemniej jednak moim zdaniem dyskusja ta jest bezużyteczna.
            
         
               48.
            
            
               W wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg Trybunał odpowiedział na pytanie, które co do zasady dotyczyło tego, jak należy rozumieć rozpowszechnianie w inny sposób niż sprzedaż. Sprawa ta dotyczyła wystawiania na wystawach sklepowych i udostępniania do korzystania na pozostałym terytorium sklepów z odzieżą damską i męską w Niemczech, reprodukcji mebli, które zostały wyprodukowane przez przedsiębiorstwo we Włoszech, lecz których prawa autorskie były chronione w Niemczech. Odesłanie prejudycjalne było związane z okolicznością, że wiele krajowych systemów prawnych włączało do pojęcia rozpowszechniania sytuacje, które nie wiązały się z przeniesieniem własności. Ta tak zwana wykładnia włączająca została odrzucona przez Trybunał w wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg. Trybunał stwierdził, że rozpowszechnianie w inny sposób niż w drodze sprzedaży na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim ma miejsce tylko wtedy, gdy dochodzi do przeniesienia własności oryginału lub kopii chronionego utworu (
                     35
                  ).
            
         
               49.
            
            
               W niniejszej sprawie chodzi o rozpowszechnianie w drodze sprzedaży. Bezsporne jest, że doszło do sprzedaży towarów, w odniesieniu do których powstał spór dotyczący prawa autorskiego. Sprzedaż pociąga za sobą z definicji przeniesienie własności za wynagrodzeniem. W związku z tym w niniejszej sprawie prawdziwe pytanie dotyczy tego, czy w świetle wszystkich okoliczności faktycznych ta szczególna sprzedaż skutkowała naruszeniem prawa autorskiego w Niemczech.
            
         
               50.
            
            
               T. Donner i Bundesgerichtshof podchodzą do tej kwestii na podstawie cywilnoprawnej definicji przeniesienia własności. Zdaniem T. Donnera nie doszło do rozpowszechniania w Niemczech, ponieważ własność towarów na podstawie prawa Włoskiego mającego zastosowanie do umowy była przenoszona na nabywców we Włoszech. Według Bundesgerichtshof decydującym czynnikiem nie było przeniesienie własności we Włoszech, lecz rzeczywiste przeniesienie posiadania towarów, jakiego prawo niemieckie wymaga dla dokonania przeniesienia własności. Nastąpiło ono w Niemczech. Komisja podnosi również, że rozpowszechnienie miało miejsce w Niemczech, jednakże nie z powodu rzeczywistego przeniesienia posiadania, lecz ponieważ towary zostały publicznie udostępnione w Niemczech, gdzie kupujący zapłacili kierowcom T. Donnera za te towary.
            
         
               51.
            
            
               Moim zdaniem znaczenie unijnego pojęcia prawa rozpowszechniania na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim nie może zależeć od takich czynników. Artykuł 8 ust. 3 rozporządzenia Rzym II stanowi, że strony nie mają prawa wyboru prawa mającego zastosowanie do pozaumownych zobowiązań dotyczących praw własności intelektualnej. Zezwalając prawu umowy sprzedaży wybranemu przez strony na decydowanie o tym, czy doszło i gdzie poprzez sprzedaż kopii utworów chronionych prawem autorskim do rozpowszechniania, byłoby sprzeczne z tą zasadą i umożliwiałoby stronom obchodzenie praw posiadaczy praw autorskich (
                     36
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Nie zgadzam się również z tym, że do dystrybucji może dojść jedynie wówczas, gdy transakcja została skutecznie zakończona. Jeżeli tak by było, to oferowanie sprzedaży kopii utworów chronionych prawem autorskim bez zgody autora nie stanowiłoby rozpowszechniania. To samo dotyczyłoby transakcji najmu-sprzedaży. Na podstawie tych ostatnich umów przeniesienie własności następuje o wiele później niż rzeczywiste przeniesienie posiadania.
            
         
               53.
            
            
               Moim zdaniem pojęcie rozpowszechniania w drodze sprzedaży powinno być interpretowane w sposób dający autorom praktyczną i skuteczną kontrolę nad komercjalizacja kopii ich utworów, począwszy od ich reprodukcji poprzez handel, do wygaśnięcia prawa autorskiego na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy o prawie autorskim (
                     37
                  ). Z tego powodu pojęcie „publiczne rozpowszechnianie w drodze sprzedaży” z art. 4 ust. 1 należy rozumieć jako mające to samo znaczenie jak wyrażenie „publiczne udostępnianie […] drogą sprzedaży” z art. 6 ust. 1 TPA.
            
         
               54.
            
            
               Publiczne udostępnianie w drodze sprzedaży obejmuje łańcuch czynności, począwszy od oferowania sprzedaży poprzez zawieranie umów sprzedaży i ich wykonanie. Z drugiej strony moim zdaniem sama reklama kopii utworów chronionych prawem autorskim nieodbiegająca dużo od oferowania sprzedaży nie jest objęta wyłącznym prawem do rozpowszechniania, pomimo że ochrona rozciąga się na nią na podstawie prawa znaków towarowych.
            
         
               55.
            
            
               W przypadku sytuacji transgranicznej sprzedaży wysyłkowej ocena tego, czy kopie zostały publicznie udostępnione w państwie członkowskim, gdzie dochodzi się egzekwowania prawa autorskiego, musi opierać się na kryteriach ustalonych przez Trybunał w wyroku w sprawie L’Oréal i in. (
                     38
                  ) . Jeżeli sprzedawca kieruje się do konsumentów w danym państwie członkowskim i organizuje lub udostępnia na ich rzecz szczególny system dostawy i metody zapłaty, które umożliwiają konsumentom zakup kopii utworów chronionych prawem autorskim w tym państwie członkowskim, wówczas mamy do czynienia z rozpowszechnianiem w tym państwie członkowskim (
                     39
                  ). Istnienie niemieckojęzycznej strony internetowej, treść materiału reklamowego Dimensione, a także jej trwała współpraca z Inspem, jako z przedsiębiorstwem zajmującym się sprzedażą i dostawą w Niemczech, łącznie wskazują na ukierunkowaną działalność. Znaczenie ma to, czy sprzedawca stworzył ukierunkowane kanały sprzedaży i dostawy dla nabywców w celu nabycia utworów, w stosunku do których prawa autorskie są chronione w nabywającym państwie członkowskim.
            
         
               56.
            
            
               W tym zakresie sposób organizacji dostawy kopii ma drugorzędne znaczenie. Dochodzi do rozpowszechnienia w drodze sprzedaży z państwa A na rzecz zamierzonego kręgu odbiorców w państwie B, nawet wówczas gdy na podstawie systemu dystrybucji kopie utworów są dostarczane pocztą elektroniczną lub przy wykorzystaniu usług dystrybucyjnych. Jednakże zakres zaangażowania przewoźnika w system sprzedaży ma wpływ na pytanie, czy przewoźnika należy uznać za uczestnika systemu dystrybucji, czy też za pośrednika, o którym mowa w art. 8 ust. 3 dyrektywy o prawie autorskim (
                     40
                  ), z którego usług korzysta osoba trzecia. Taki pośrednik może podlegać nakazom, ale nie sankcjom na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim i odpowiadającemu mu postanowieniu art. 11 dyrektywy w sprawie egzekwowania.
            
         
               57.
            
            
               Z drugiej strony jeżeli sprzedawca w państwie członkowskim A nie tworzy specjalnego kanału dla nabywców w państwie członkowskim B w celu zapewnienia dostępu do utworów chronionych przez prawo autorskie w państwie członkowskim B, nie dochodzi do rozpowszechniania w drodze sprzedaży w państwie członkowskim B (
                     41
                  ).
            
         
               58.
            
            
               W świetle tej oceny moim zdaniem Bundesgerichtshof nie pomylił się, że dochodzi do rozpowszechniania w drodze sprzedaży w Niemczech w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, aczkolwiek nie zgadzam się ze sposobem rozumowania, w drodze którego doszedł on do tego wniosku. Tak jak Trybunał w sprawie L’Oréal i in. interpretował odnośne przepisy unijnego prawa o znakach towarowych w celu podsumowania ukierunkowanego zachowania, a także art. 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5 dyrektywy o prawie autorskim w wyroku w sprawie Sticthing de Thuiskopie w tym samym celu, podobna interpretacja jest wymagana w przypadku art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, w szczególności w świetle wyzwania, jakie dla prawa własności intelektualnej stanowi reklama przez Internet. Ponadto, tak jak wspomniałem o tym we wstępie, w braku krajowych procedur celnych służących zatrzymaniu wewnątrzunijnego handlu niedozwolonymi kopiami towarów chronionych prawem autorskim, jedynym sposobem zapewnienia wykonywania przez UE i jej państwa członkowskie przestrzegania ich zobowiązań na podstawie międzynarodowego prawa autorskiego jest zapewnienie, że przepisy harmonizujące będą interpretowane zgodnie z tymi zasadami.
            
         D – W przedmiocie wykładni art. 34 TFUE i 36 TFUE
      
      1. Klasyczne orzecznictwo Trybunału w przedmiocie art. 36 TFUE oraz ukrytych ograniczeń w handlu
      
               59.
            
            
               Niniejsza sprawa nie dotyczy klasycznego problem, jaki powstaje na podstawie art. 36 TFUE przy ustalaniu, czy posiadacz prawa autorskiego lub pokrewnego wyczerpał je poprzez wprowadzenie odnośnych utworów na rynek państwa członkowskiego UE lub zajmuje się inną działalnością, która wyłącza możliwość powoływania się na te prawa (
                     42
                  ). Przeciwnie, posiadacze prawa autorskiego nie dokonali jakiejkolwiek czynności, która mogłaby zostać uznana za wyczerpującą ich prawa (
                     43
                  ). Ponadto, o czym już wcześniej wspomniałem, w świetle prawa UE zinterpretowanego przez Trybunał w wyroku w sprawie Flos istnieją wątpliwości co do tego, czy towary były zgodnie z prawem sprzedawane we Włoszech (
                     44
                  ).
            
         
               60.
            
            
               Oznacza to, że jeżeli T. Donner publicznie rozpowszechniał utwory z naruszeniem dyrektywy o prawie autorskim, Trybunał zakaże prokuratorowi powoływania się na art. 36 TFUE, jeżeli w ten sposób doszłoby do sztucznej przeszkody w handlu pomiędzy państwami członkowskimi (
                     45
                  ), lub jeżeli krajowe przepisy prawa autorskiego dyskryminowałyby osoby ze względu na ich przynależność państwową (
                     46
                  ) lub geograficzne pochodzenie towarów (
                     47
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Niemniej jednak orzecznictwo Trybunału, na którym opiera się T. Donner i które ogranicza działanie art. 36 TFUE, nie ma bezpośredniego znaczenia w postępowaniu głównym, a przynajmniej nie wydaje się pomocne dla niniejszej sprawy.
            
         
               62.
            
            
               Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii (
                     48
                  ) popiera sugestię, że wyjątek od zasady swobodnego przepływu towarów powinien być interpretowany ściśle, jednakże nic nie dodaje do wykładni art. 36 TFUE, co miałoby znaczenie dla niniejszej sprawy.
            
         
               63.
            
            
               W sprawie Merck (
                     49
                  ) zakazano właścicielowi patentu na niektóre produkty lecznicze w państwie członkowskim A powoływania się na art. 36 TFUE w celu zatrzymania przywozu tego samego produktu z państwa członkowskiego B, gdzie produkt ten nie mógł być chroniony patentem. Było tak, ponieważ właściciel patentu w państwie członkowskim A zdecydował się wprowadzić do obrotu produkt w państwie B pomimo braku ochrony patentowej. Trybunał uznał, że prawowity właściciel, który decyduje się postępować w ten sposób, musi zaakceptować konsekwencje swojego wyboru w odniesieniu do swobodnego przepływu towaru na wspólnym rynku. Przeciwne ustalenie oznaczałoby rozdział krajowych rynków, co byłoby sprzeczne z celami traktatu.
            
         
               64.
            
            
               Niemniej jednak okoliczności w niniejszej sprawie nie wiążą się z jakimkolwiek działaniem ze strony posiadaczy praw autorskich do utworów we Włoszech, w Niemczech lub gdziekolwiek indziej, które wyłączałoby możliwość powoływania się na art. 36 TFUE.
            
         
               65.
            
            
               Podobnie, wyrok w sprawie EMI Electrola (
                     50
                  ) dotyczył producenta nagrań dźwiękowych, który nie wyraził zgody na sprzedawanie owych nagrań dźwiękowych w państwie członkowskim A i który następnie powoływał się na art. 36 TFUE i na jego prawa w odniesieniu do dystrybucji i rozpowszechniania w celu zakazania ich przywozu do państwa członkowskiego B. Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że ponieważ utwory nie były zgodnie z prawem sprzedawane w państwie członkowskim A na podstawie czynności lub zgody prawowitego posiadacza lub posiadacza licencji, lecz w wyniku wygaśnięcia okresu ochrony przewidzianego przez przepisy państwa członkowskiego A, prawowity posiadacz był uprawniony do powoływania się na ochronę w państwie członkowskim B.
            
         
               66.
            
            
               Ponieważ ten problem powstaje również z prawnymi i faktycznymi odmiennościami w prawie autorskim chroniącym towary we Włoszech i w Niemczech, sprawa ta jest najbardziej podobna do sprawy EMI Electrola (
                     51
                  ). Zasady wypracowane w tym wyroku mają zastosowanie do niniejszych okoliczności. Problem w postępowaniu głównym, tak jak to było w sprawie EMI Electrola, wyniknął z rozbieżności w ochronie prawa autorskiego w państwach członkowskich, czyniąc art. 36 TFUE w pełni skutecznym, z zastrzeżeniem zasad ogólnych, które poniżej omówię.
            
         2. Brak nieproporcjonalnego rozgraniczenia rynków krajowych lub przeszkody w swobodnym świadczeniu usług
      
               67.
            
            
               Stosowanie art. 36 TFUE nie wprowadza nieproporcjonalnego ograniczenia swobodnego przepływu towarów. Wymaga jedynie, aby przedsiębiorcy, tacy jak Dimensione i T. Donner, ubiegali się o zezwolenie posiadaczy praw autorskich przed podejmowaniem czynności, które stanowią formę publicznego rozpowszechniania w drodze sprzedaży w Niemczech. Tak jak wyjaśniłem, obejmuje to komercjalizację towarów ukierunkowaną na to państwo członkowskie.
            
         
               68.
            
            
               Jeżeli by obrano taką drogę, nie doszłoby do bezprawnego rozgraniczenia rynków krajowych. Z uwagi na konieczność wyważenia swobodnego przepływu towarów z ochroną własności przemysłowej i handlowej wymaganego przez art. 34 TFUE i 36 TFUE, wymóg przestrzegania przez przedsiębiorców ochrony prawa autorskiego w państwie członkowskim, gdzie dochodzi do dystrybucji, nie może być uznany za wpływający w sposób dysproporcjonalny na swobodny przepływ towarów. Ponadto jakiekolwiek ograniczenie w swobodnym przepływie towarów, które zapewnia wykonanie przez UE i państwa członkowskie zobowiązań wynikających z międzynarodowego prawa autorskiego, nie może być dysproporcjonalne (
                     52
                  ).
            
         
               69.
            
            
               Jeżeli publiczne udostępnianie w drodze sprzedaży na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim miałoby być interpretowane jako obejmujące niezależnych przewoźników, którzy nie brali udziału w czynnościach prowadzących do rozpowszechniania w drodze sprzedaży, wówczas przyznałbym, iż mogłoby dojść do nieproporcjonalnej przeszkody w usługach transportowych i dostawie w Unii. Jest tak ponieważ taka interpretacja wymagałaby od przedsiębiorstw transportowych sprawdzania, czy przewożone przez nie towary były chronione prawem autorskim w państwie członkowskim, do którego miały one być dostarczone, pod sankcją wszczęcia postępowania karnego. Taki ogólny obowiązek monitorowania prowadziłby do poważnej przeszkody w świadczeniu usług transportowych przez granice państw w obrębie Unii.
            
         
               70.
            
            
               Niemniej jednak nie doszedłem do takiego wniosku. T. Donner objęty jest zakresem zastosowania art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, a w związku z tym zakresem ratione materiae art. 36 TFUE, ponieważ brał on udział w czynnościach, które objęte są pojęciem rozpowszechniania w drodze sprzedaży chronionych utworów. Następowało to w drodze finansowania przez niego zapłaty ceny we Włoszech, w drodze przyjmowania zapłaty ceny przez jego kierowców za towary od nabywców w Niemczech oraz w drodze zgody na zwrot towarów do Włoch w celu uzyskania zwrotu ceny i kosztów dostawy od Dimensione we Włoszech, w przypadku gdy nabywca odmówiłby zapłaty tych kosztów. Czynności te wskazują na zaangażowanie w transakcje, które wychodzi o wiele dalej poza to, co niezależny przedsiębiorca transportowy działający poza systemem dystrybucji Dimensione mógłby zaakceptować w ramach zwyczajnej transgranicznej dostawy mebli.
            
         3. Brak arbitralnej dyskryminacji
      
               71.
            
            
               Zasada równego traktowania ma zastosowanie do przepisów dotyczących wyczerpania prawa autorskiego z art. 4 ust. 2 dyrektywy o prawie autorskim. Zgodnie z zasadą równego traktowania zakazane jest traktowanie porównywalnych sytuacji w różny sposób oraz różnych sytuacji w ten sam sposób, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Ponadto zgodnie z orzecznictwem Trybunału prawo autorskie i prawa pokrewne, które z powodu ich skutków dla wewnątrzwspólnotowego obrotu towarami i usługami objęte są zakresem zastosowania traktatu, podlegają ogólnej zasadzie niedyskryminacji na podstawie przynależności państwowej (
                     53
                  ).
            
         
               72.
            
            
               W związku z tym ogólna zasada prawa Unii zakazująca jakiejkolwiek wykładni art. 36 TFUE lub art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, która skutkowałaby tym, że porównywalne sytuacje traktowane byłyby odmiennie bez obiektywnego uzasadnienia.
            
         
               73.
            
            
               Niemniej jednak z wykładni prawa UE, za jaką się opowiadam, nie wynika żadna dyskryminacja. Nabywcy, którzy podróżują do Włoch w celu odebrania towarów, które nabyli od Dimensione, lub którzy zatrudniają niezależnego przewoźnika, który nie bierze udziału w systemie dystrybucji, nie znajdują się w porównywalnej sytuacji co T. Donner. Zaangażowani są oni jedynie w prywatny przewóz kopii chronionych prawem autorskim utworów, co wydaje się dopuszczalne w Niemczech.
            
         E – Sankcje
      
      
               74.
            
            
               Prawo UE nie zakazuje państwom członkowskim nakładania proporcjonalnych sankcji karnych w celu zwalczania ukierunkowanego zachowania, takiego jakie miało miejsce w niniejszej sprawie. Przeciwnie, motyw 28 dyrektywy w sprawie egzekwowania wyraźnie postanawia, że „we właściwych przypadkach środkami zapewniającymi stosowanie prawa własności intelektualnej są sankcje karne” (
                     54
                  ), podczas gdy art. 8 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim wymaga, aby państwa członkowskie zapewniały stosowne sankcje i środki zaskarżenia naruszeń praw autorskich i obowiązków ustanowionych w tej dyrektywie, oraz nakłada obowiązek zapewnienia, aby były one stosowane. Pozostając w zgodzie z właściwymi zasadami prawa UE, art. 8 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że ustanowione w ten sposób sankcje muszą być „skuteczne, proporcjonalne i odstraszające” (
                     55
                  ).
            
         
               75.
            
            
               Ocena tego, czy sankcja jest proporcjonalna, należy do sądu krajowego, który musi wziąć należycie pod uwagę okoliczność, że Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (zwana dalej „kartą”) przewiduje zarówno ochronę własności intelektualnej (
                     56
                  ), jak i wymóg proporcjonalności sankcji karnych (
                     57
                  ). Ponadto motyw 17 dyrektywy w sprawie egzekwowania stanowi, że środki naprawcze w każdym przypadku powinny być ustalane tak, aby w należyty sposób uwzględniały „specyfikę sprawy”, „włączając szczególne cechy każdego prawa własności intelektualnej, i w stosownym przypadku umyślny lub nieumyślny charakter naruszenia”.
            
         
               76.
            
            
               Należy zauważyć również, że zachowanie, które może doprowadzić do sankcji lub środków na podstawie prawa cywilnego lub prawa postępowania cywilnego, ze względu na to, że stanowi ono nadużycie, może jednak pozostać poza zasięgiem prawa karnego z uwagi na wymóg przewidywalności wynikający z zasady nulla poena sine lege odzwierciedlonej w art. 49 ust. 1 karty (
                     58
                  ). Wreszcie w orzecznictwie Trybunału istnieje kolejne zabezpieczenie mające zastosowanie do środków zaskarżenia, wówczas gdy państwa członkowskie postanawiają wdrożyć dyrektywę za pomoc sankcji karnych. Ustalono, że jeżeli przewidziano wachlarz sankcji karnych, państwa członkowskie nie mogą powoływać się na odnośną dyrektywę w celu zaostrzenia odpowiedzialności karnej lub nałożenia z mocą wsteczną bardziej surowej dostępnej kary (
                     59
                  ).
            
         
         IV – Wnioski
      
      
               77.
            
            
               Z tych też powodów proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie skierowane przez Bundesgerichtshof w następujący sposób:
               Artykuły 34 TFUE i 36 TFUE regulujące swobodny przepływ towarów nie zakazują ścigania karnego pomocy i współuczestnictwa w zakazanym rozpowszechnianiu kopii utworów chronionych prawem autorskim wynikającego ze stosowania krajowego prawa karnego, w sytuacji gdy kopie utworów chronionych prawem krajowym są rozpowszechniane w drodze sprzedaży w państwie członkowskim poprzez ich publiczne udostępnienie w państwie członkowskim w drodze systemu transgranicznej sprzedaży wysyłkowej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w którym ochrona prawa autorskiego tych utworów nie istniała lub nie była egzekwowana.
            
         (
            1
         )	Język oryginału: angielski.
      (
            2
         )	O ile pytanie prejudycjalne w niniejszej sprawie dotyczy art. 34 TFUE i 36 TFUE, przepisami mającymi znaczenie ratione temporis są art. 28 WE i 30 WE. Ze względów jasności jednak w dalszej części będę powoływał się na art. 34 TFUE i 36 TFUE, nawet przy omawianiu klasycznego orzecznictwa powstałego na podstawie art. 30 EWG i 36 EWG.
      (
            3
         )	Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. (Dz.U. L 167, s. 10), poprawiona przez sprostowanie do dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. 2002 L 6, s. 70).
      (
            4
         )	Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (zwane dalej „porozumieniem TRIPS”), stanowiące załącznik 1 C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (zwanego dalej „porozumieniem WTO”), sporządzonego w Marrakeszu dnia 15 kwietnia 1994 r. i zatwierdzonego decyzją Rady z dnia 22 grudnia 1994 r. dotyczącą zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej, w dziedzinach wchodzących w zakres jej kompetencji, porozumień, będących wynikiem negocjacji wielostronnych w ramach Rundy Urugwajskiej (1986–1994) (Dz.U. L 336, s. 1).
      (
            5
         )	Następujące towary były sprzedawane przez Dimensione bez zezwolenia autora w każdym z dwóch państw: krzesła „Alumium Group”, zaprojektowane przez Charlesa i Ray Eamesów; „lampa Wagenfelda”, zaprojektowana przez Wilhelma Wagenfelda; krzesła zaprojektowane przez Le Corbusier; stolik „Adjustable Table” i lampa „Tubelight” zaprojektowane przez Eileen Gray; krzesła zawieszone ze stalowych rurek zaprojektowane przez Marta Stama. Meble zaprojektowane przez Eileen Gray nie były chronione włoskim prawem autorskim pomiędzy dniem 1 stycznia 2002 r. a dniem 25 kwietnia 2007 r.; ochrona została odnowiona dopiero z dniem 26 kwietnia 2007 r. Pozostałe towary były kopiami utworów chronionych przez prawo włoskie w okresie odniesienia, jednakże ochrona nie mogła zostać wyegzekwowana w stosunku do producentów, którzy reprodukowali, sprzedawali lub promowali utwory przed dniem 19 kwietnia 2001 r.
      (
            6
         )	Wydaje się, że mamy do czynienia z małym brakiem precyzji w sformułowaniu pierwszego pytania prejudycjalnego. Rozpowszechniane są kopie utworów, a nie same utwory.
      (
            7
         )	Zobacz dyrektywa 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz.U. L 157, s. 45, zwana dalej „dyrektywą w sprawie egzekwowania”; sprostowanie Dz.U. L 195, s. 16).
      (
            8
         )	Zobacz A. Peukert, Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law, w: G. Handl, J. Zekoll, eds, Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalization, Queen Mary Studies in International Law, Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, s. 2. Dostępne na stronie Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=1592263.
      (
            9
         )	Zobacz motyw dwudziesty dyrektywy Rady 92/100/EWG z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (Dz.U. L 346, s. 61). Z dniem 17 stycznia 2007 r. dyrektywa 92/100 została zastąpiona dyrektywą 2006/115/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (wersja ujednolicona) (Dz.U. L 376, s. 28). Zobacz również wyrok Trybunału z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie C-192/04 Lagardère Active Broadcast, Zb.Orz. s. I-7199, pkt 46.
      (
            10
         )	Zobacz art. 61 porozumienia TRIPS: „Członkowie ustanowią procedury karne i kary, które będą stosowane przynajmniej w przypadkach umyślnego podrabiania znaku towarowego lub piractwa praw autorskich, dokonanego na skalę handlową. Członkowie mogą ustanowić procedury karne i kary, które będą stosowane w innych przypadkach naruszania praw własności intelektualnej, w szczególności jeżeli naruszenia dokonywane są umyślnie i na skalę handlową”. Środki te są chronione przez motyw 5 dyrektywy w sprawie egzekwowania. Motyw 5 stanowi inter alia „Niniejsza dyrektywa nie powinna wpływać na zobowiązania międzynarodowe państw członkowskich ze zobowiązaniami w ramach porozumienia TRIPS włącznie”. Zobacz również motyw 6.
      (
            11
         )	Uwaga 14 lit. b) do art. 51 porozumienia TRIPS definiuje „pirackie towary naruszające prawa autorskie” jako „towary, które są kopiami wykonanymi bez zgody posiadacza praw lub osoby należycie upoważnionej przez niego w kraju, w którym je wyprodukowano, i które są wykonane bezpośrednio lub pośrednio z takiego przedmiotu, że wykonanie kopii stanowiłoby naruszenie praw autorskich lub prawa pokrewnego według prawa kraju importującego”.
      (
            12
         )	Rozporządzenie Rady (WE) nr 1383/2003 z dnia 22 lipca 2003 r. dotyczące działań organów celnych skierowanych przeciwko towarom podejrzanym o naruszenie niektórych praw własności intelektualnej oraz środków podejmowanych w odniesieniu do towarów, co do których stwierdzono, że naruszyły takie prawa (Dz.U. L 196, s. 7).
      (
            13
         )	Zobacz A. Peukert, op.cit., s. 15.
      (
            14
         )	Najnowsze orzecznictwo Trybunału ustaliło, że jeżeli kwestia prawa autorskiego jest regulowana przez prawo UE, to tylko utwory, które stanowią twórczość intelektualną samego autora, a tym samym są oryginalne w tym sensie, mogą być chronione prawem autorskim. Zobacz przykładowo wyroki: z dnia 16 czerwca 2009 r w sprawie C-5/08 Infopaq International, Zb.Orz. s. I-6569, pkt 37; z dnia 1 grudnia 2011 r. w sprawie C-145/10 Painer, Zb.Orz. s. I-12533, pkt 87. Tak jak rzecznik generalny P. Mengozzi zauważył w sprawie C-604/10 Football Dataco i in. w pkt 39–41 swej opinii, ta definicja jest bliższa kontynentalnej tradycji prawnej niż tradycji common law.
      (
            15
         )	Taka możliwość istniała na podstawie art. 2 ust. 7 Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych (Akt paryski z dnia 24 lipca 1971 r.) w brzmieniu uwzględniającym zmiany z dnia 28 września 1979 r. (zwanej dalej „konwencją berneńską”). UE nie jest umawiającą się stroną konwencji berneńskiej, ale w orzecznictwie Trybunału powoływano się na konwencję berneńską do tego stopnia, że uzyskała ona status porównywalny do umowy międzynarodowej zawartej przez UE.
      (
            16
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1998 r. (Dz.U L 289, s. 28).
      (
            17
         )	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II) (Dz.U. L 199, s. 40). Należy zauważyć, że strony nie mogą swobodnie uchylić się od zasady lex loci protectionis; zob. art. 8 ust. 3 rozporządzenia Rzym II.
      (
            18
         )	Na rozprawie przed Trybunałem Komisja zauważyła, że we Włoszech miała miejsce wzmożona dyskusja, podobnie jak i w innych państwach, dotycząca mebli „zaprojektowanych przez projektantów”. Zmiana przepisów pranych dokonywana jest małymi krokami. W kwestii dyskusji zobacz A. Fittante, The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law, Issue 1, The European Legal Forum, (2010) s. 23.
      (
            19
         )	Wyrok w sprawie C-168/09, Zb.Orz. s. I-181.
      (
            20
         )	Tak jest, ponieważ data, od której stosuje się zawieszenie prawa autorskiego, jest tą samą datą co w wyroku Flos, tak jak to wynika z postanowienia odsyłającego. To znaczy, dziesięcioletnie moratorium zaczynające się w dniu 19 kwietnia 2001 r., w trakcie którego „ochrona przyznana wzorom […] nie przysługuje jedynie wobec danych podmiotów, gdy podmioty te przed wspomnianą datą przystąpiły do wytwarzania, oferowania lub sprzedaży produktów wykonanych na podstawie wzorów, które były lub stały się własnością publiczną”. Zobacz ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Flos, pkt 17.
      (
            21
         )	Wyrok z dnia 17 kwietnia 2008 r. w sprawie C-456/06, Zb.Orz. s. I-2731.
      (
            22
         )	Zobacz ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Lagardère Active Broadcast, pkt 46.
      (
            23
         )	Zobacz A. Peukert, op.cit., s. 7, 13.
      (
            24
         )	Wyrok z dnia 12 lipca 2011 r. w sprawie C-324/09, Zb.Orz. s. I-6011. Podobna sytuacja leży upodstaw zawisłej przed Trybunałem sprawy C-523/10 Wintersteiger, która dotyczy jednak kompetencji sądów na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. L 12, s. 1, zwane dalej „rozporządzeniem Bruksela I”) w państwach członkowskich, w których znak towarowy jest zarejestrowany. Zobacz opinia rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna w zawisłej przed Trybunałem sprawie C-523/10.
      (
            25
         )	Pierwsza dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. (Dz.U. 1989, L 40, s. 1). Z dniem 28 listopada 2008 r. dyrektywa 89/104 została zastąpiona przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającą na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (wersję skodyfikowaną) (Dz.U. L 299, s. 25).
      (
            26
         )	Rozporządzenie Rady z dnia 20 grudnia 1993 r. (Dz.U. 1994, L 11, s. 1). Z dniem 13 kwietnia 2009 r. rozporządzenie nr 40/94 zostało zastąpione przez rozporządzenie Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1). Zobacz ww. w przypisie 24 wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 67.
      (
            27
         )	Wyrok z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawie C-462/09, Zb.Orz. s. I-5331.
      (
            28
         )	Wyróżnienie w tekście jest moje.
      (
            29
         )	Wyżej wymieniony w przypisie 27 wyrok w sprawie Stichting de Thuiskopie, pkt 41. Trzon zasad z wyroku w sprawie Stichting de Thuiskopie został potwierdzony przez Trybunał w wyroku z dnia 9 lutego 2012 r. sprawie C-277/10 Luksan, pkt 106.
      (
            30
         )	Artykuł 2 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że „państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo: a) dla autorów – w odniesieniu do ich utworów […]”.
      (
            31
         )	Duża różnorodność w ukształtowaniu i formułowaniu prawie krajowym dotycząca prawa do rozpowszechniania została przedstawiona w pracy prawnoporównawczej dotyczącej wdrożenia dyrektywy o prawie autorskim. Zobacz G. Westkamp, The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States, dostępna na stronie http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf.
      (
            32
         )	Traktat Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) o prawie autorskim, sporządzony w Genewie w dniu 20 grudnia 1996 r., został zatwierdzony w imieniu Wspólnoty Europejskiej decyzją Rady 2000/278/WE z dnia 16 marca 2000 r. (Dz.U. L 89, s. 6). Motyw 15 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że dyrektywa również zmierza do wdrożenia niektórych z tych nowych zobowiązań międzynarodowych. Zobacz również ww. w przypisie 21 wyrok w sprawie Peek & Cloppenburg, pkt 31: „Bezsporne jest, że, jak wynika z motywu 15 dyrektywy 2001/29, ma ona na celu wdrożenie wspólnotowego planu zastosowania się do zobowiązań podjętych przez Wspólnotę na podstawie traktatów TPA i TAWF”.
      (
            33
         )	Wyżej wymienionej w przypisie 21, pkt 29–36.
      (
            34
         )	Wyżej wymienionej w przypisie 21, pkt 38–39.
      (
            35
         )	Wyżej wymieniony w przypisie 21, pkt 41.
      (
            36
         )	Zobacz pkt 56–58 mojej opinii w sprawie Stichting de Thuiskopie, ww. w przypisie 27. Zwracam uwagę na to, że Komisja zauważyła na rozprawie, że otrzymała liczne skargi dotyczące reprodukcji mebli zaprojektowanych przez projektantów produkowanych na masową skalę w Sterzing. Podobne problemy istnieją również w Zjednoczonym Królestwie. Komisja przygląda się im.
      (
            37
         )	Zgodnie z treścią motywu 28 dyrektywy o prawie autorskim „Ochrona prawa autorskiego na mocy tej dyrektywy obejmuje wyłączne prawo do kontrolowania dystrybucji utworu w postaci materialnego nośnika. Pierwsza sprzedaż kopii bazy danych we Wspólnocie przez uprawnionego lub za jego zgodą wyczerpuje prawo do kontrolowania dalszej odsprzedaży tej kopii we Wspólnocie […]”.
      (
            38
         )	Wyżej wymieniony w przypisie 24. Tak jak Trybunał zauważył w wyroku w sprawie L’Oréal i in., że „gdy ofercie sprzedaży towarzyszy szczegółowe określenie stref geograficznych, do których sprzedawca jest gotów wysłać towar, takie uściślenie nabiera szczególnego znaczenia” (pkt 65) w celu ustalenia, czy oferty sprzedaży umieszczone na stronie internetowej są „skierowane do konsumentów przebywających na tym terytorium” (pkt 64). Zgodnie z kryteriami ustalonymi przez Trybunał w wyroku w sprawie L’Oréal i in. w pkt 67, oferta sprzedaży lub reklama umieszczona na rynku elektronicznym online dostępna z terytorium objętym znakiem towarowym jest skierowana do konsumentów na tym terytorium, jeżeli odnośne towary nie zostały wcześniej wprowadzone na rynek na Europejskim obszarze gospodarczym lub, w przypadku wspólnotowego znaku towarowego, w Unii Europejskiej, oraz i) towary są sprzedawane przez podmiot gospodarczy na rynku online bez zgody właściciela znaku towarowego na rzecz konsumenta na terytorium objętym znakiem towarowym lub ii) oferowanie sprzedaży lub reklamowanie na takim rynku skierowane jest do konsumentów na tym terytorium.
      (
            39
         )	Zobacz również w odniesieniu do pojęcia ukierunkowanego zachowania wyrok z dnia 7 grudnia 2010 r. w sprawach połączonych C-585/08 i C-144/09 Pammer i Hotel Alpenhof, Zb.Orz. s. I-12527, który dotyczy ukierunkowanego zachowania przez Internet w zakresie umów z konsumentami w kontekście rozporządzenia Bruksela I.
      (
            40
         )	Artykuł 8 ust. 3 dyrektywy o prawie autorskim stanowi: „Państwa członkowskie zapewnią, aby podmioty praw autorskich mogły wnioskować o wydanie nakazu przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez stronę trzecią w celu naruszenia praw autorskich lub pokrewnych”.
      (
            41
         )	W tym miejscu odnoszę się do sytuacji, w której nabywcy podróżujący do państwa członkowskiego A sami zabierają kopie lub sami zatrudniają przewoźnika, który stoi poza transakcją sprzedaży i który bez wiedzy co do prawa autorskiego związanego z aspektami sprzedaży, dokonuje dostawy na podstawie zwykłych zasad handlowych stosowanych pomiędzy niezależnymi stronami.
      (
            42
         )	Zobacz np. wyroki: z dnia 8 czerwca 1971 r. w sprawie 78/70 Deutsche Grammophon Gesellschaft, Rec. s. 487; z dnia 24 stycznia 1989 r. w sprawie 341/87 EMI Electrola, Rec. s. 79.
      (
            43
         )	Zobacz wyrok z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawach połączonych C-427/93, C-429/93 i C-436/93 Bristol-Myers Squibb i in., Rec. s. I-3457. Tytułem uzupełnienia zauważam, że mogą istnieć kanały, gdzie dochodzi do nielegalnych dystrybucji, i w których to sytuacjach nie dochodzi do wyczerpania.
      (
            44
         )	Wyżej wymieniony w przypisie 19.
      (
            45
         )	Zobacz wyżej wymieniony w przypisie 43 wyrok w sprawach połączonych Bristol-Myers Squibb i in., pkt 52–57.
      (
            46
         )	Zobacz wyroki: z dnia 20 października 1993 r. w sprawach połączonych C-92/92 i C-326/92 Phil Collins i in., Rec. s. I-5145; z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie C-360/00 Ricordi, Rec. s. I-5089. Zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową jest obecnie chroniony przez art. 18 TFUE.
      (
            47
         )	Zobacz wyroki: z dnia 30 czerwca 1988 r. w sprawie 35/87 Thetford i Thetford (Aqua) Products, Rec. s. 3585; z dnia 30 listopada 1993 r. w sprawie C-317/91 Deutsche Renault, Rec. s. I-6227; z dnia 30 czerwca 2005 r. w sprawie C-28/04 Tod’s i Tod’s France, Zb. Orz. I-5781.
      (
            48
         )	Wyrok z dnia 17 czerwca 1981 r. w sprawie 113/80, Rec. s. 1625.
      (
            49
         )	Wyrok z dnia 14 lipca 1981 r. w sprawie 187/80, Rec. s. 2063, pkt 11, 13.
      (
            50
         )	Wyżej wymieniony w przypisie 42.
      (
            51
         )	T. Donner opiera się również na wyroku z dnia 9 kwietnia 1987 r. w sprawie 402/85 Basset, Rec. s. 1747. Sprawa ta wydaje się pozostawać w związku ze sprawą przed Trybunałem.
      (
            52
         )	Zobacz pkt 34 mojej opinii ww. w przypisie 27 wyroku Stichting de Thuiskopie.
      (
            53
         )	Zobacz orzecznictwo ww. w przypisie 46. Rozciąga się to na zakaz dyskryminacji w odniesieniu do pochodzenia geograficznego towarów. Zobacz orzecznictwo ww. w przypisie 47.
      (
            54
         )	W tym znaczeniu niniejsza sytuacja stanowi sytuację odwrotną do sytuacji, o której mowa w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r. w sprawie C-61/11 PPU El Dridi, Zb.Orz. s. I-3015, w której nałożenie sankcji karnej było niezgodne ze standardami i procedurami przewidzianymi w dyrektywie, co wiązało się z niebezpieczeństwem, że cel zamierzony przez dyrektywę zostanie raczej zagrożony, a niezapewniona zostanie jego realizacja. Zobacz również wyrok z dnia 6 grudnia 2011 r. w sprawie C-329/11 Achughbabian Préfet du Val-de-Marne, Zb.Orz. s. I-12695.
      (
            55
         )	Zobacz podobnie motyw 58 dyrektywy o prawie autorskim.
      (
            56
         )	Zobacz artykuł 17 ust. 2 karty.
      (
            57
         )	Zobacz artykuł 49 karty.
      (
            58
         )	Wyrok z dnia 29 marca 2011 r. w sprawie C-352/09 P ThyssenKrupp Nirosta przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-2359, pkt 80.
      (
            59
         )	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 3 maja 2005 r. w sprawach połączonych C-387/02, C-391/02 i C-403/70 Berlusconi i in., Zb.Orz. s. I-3565, pkt 70–78. Jeżeli chodzi o granice zasady zakazującej stosowania z mocą wsteczną bardziej surowych dostępnych sankcji karnych, zob. wyrok z dnia 14 lutego 2012 r. w sprawie C-17/10 Toshiba Corpotation i in., dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 64–66. T. Donner powoływał się również na wyrok z dnia 6 marca 2007 r. w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica, Zb.Orz. s. I-1891, w którym w pkt 68 Trybunał konsekwentnie stwierdził, że prawo karne nie może ograniczać podstawowych wolności zagwarantowanych przez prawo wspólnotowe. Niemniej jednak, ponieważ stwierdziłem, że żadne ograniczenie art. 34 TFUE nie może być uzasadnione przez art. 36 TFUE, nałożenie sankcji karnej w niniejszej sprawie nie stanowiłoby naruszenia swobodnego przepływu towarów.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            I – Wprowadzenie 
            1. Dimensione Direct Sales Srl (zwana dalej „Dimensione”) jest spółką z siedzibą w Bolonii, Włochy. Dimensione sprzedaje reprodukcje elementów znanych mebli i wzorów użytkowych znanych kreatorów (zwane dalej „towarami”), a część marketingu dotyczącego tych towarów jest skierowana do klientów zamieszkałych lub mających siedzibę w Niemczech. Tak jest w przypadku reklam i dodatków do niemieckich gazet, bezpośredniej wysyłki reklam oraz niemieckojęzycznej strony internetowej.
            2. Towary są sprzedawane i dostarczane niemieckim nabywcom za pośrednictwem włoskiej spółki pod nazwą In. Sp. Em. Srl (zwana dalej „Inspem”). W Niemczech towary te są uznawane za kopie chronionych prawami autorskimi utworów sztuki użytkowej. We Włoszech towary te albo nie są chronione krajowymi prawami autorskimi, albo prawa autorskie do nich są w praktyce niewykonalne.
            3. Do Trybunału zwrócono się o rozstrzygnięcie tego, czy niemieckie organy mogą powoływać się na art. 36 TFUE(2), a w szczególności na jego postanowienie dotyczące ochrony własności przemysłowej i handlowej, w trakcie postępowania karnego wszczętego przeciwko T. Donnerowi, który jest zarządzającym i posiadaczem większości udziałów w Inspem. Oskarżenie dotyczy roli T. Donnera w dystrybucji towarów w Niemczech z zarzucanym naruszeniem krajowych praw autorskich. Pytanie dotyczące art. 36 TFUE powstało, ponieważ bezsporne jest to, że oskarżenie oznacza środek równoważny z ilościowym ograniczeniem w przywozie pomiędzy państwami członkowskimi na podstawie art. 34 TFUE. W związku z tym pojawia się kwestia, czy może to zostać uzasadnione na podstawie art. 36 TFUE. 
            4. W związku z tym istota sprawy dotyczy zakresu „ochrony własności przemysłowej i handlowej” w art. 36 TFUE oraz tego, czy w transgranicznej transakcji istnieją wystarczające związki z Republiką Federalną Niemiec, aby spowodować jej stosowanie. Odpowiedź na to pytanie zależy od kwestii wstępnej, a mianowicie, czy doszło w ramach terytorialnego zakresu stosowania niemieckiego prawa autorskiego do naruszenia wyłącznych prawa autorskiego do rozpowszechniania w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (zwanej dalej „dyrektywą o prawach autorskich”)(3), ponieważ przepis ten zharmonizował pojęcie prawa do rozpowszechniania.
            5. W przypadku stwierdzenia naruszenia pojawia się pytanie, czy stosowanie art. 36 TFUE doprowadzi do rozgraniczenia rynku wewnętrznego lub też do dysproporcjonalnej i arbitralnej ingerencji w handel.
            6. Znaczenie zdania w art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich „jakakolwiek forma publicznego rozpowszechniania oryginału swoich utworów lub ich kopii w drodze sprzedaży lub w inny sposób” ma istotne konsekwencje zarówno dla stosunków handlowych na rynku wewnętrznym, jak i zewnętrznym. Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich harmonizuje zlepek przepisów krajowych dotyczących prawa do rozpowszechniania. Ponadto znaczenie i zakres dystrybucji na podstawie art. 4 ust. 1 ma wpływ zarówno na środki zaskarżenia dostępne posiadaczowi prawa autorskiego w obrębie UE, jak i na ochronę dostępną na międzynarodowym poziomie wobec handlu podrobionymi towarami.
            7. W świetle najnowszych wyzwań, jakie stanowi internetowy marketing i handel elektroniczny, przepisy ustanowione przez UE w celu ochrony prawa autorskiego, takie jak art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, powinny być interpretowane w sposób, który wystarczająco zapewni, że prawa te będą w pełni chronione w erze Internetu. Znaczenie nadane art. 4 ust. 1 musi umożliwiać sprawdzanie czynności, które mogłyby zostać wykryte za pomocą organów celnych państw członkowskich przed zniesieniem wewnątrzunijnych granicznych kontroli towarów. Innymi słowy, obowiązek UE i państw członkowskich na podstawie porozumienia TRIPS(4) zapobiegania przywozom pirackich kopii utworów chronionych prawem autorskim, które znajdują się w swobodnym obrocie, nie może już być wykonywany za pomocą środków podejmowanych przez krajowe organy celne w przypadku towarów. Takie czynności powinny obecnie być zwalczane za pomocą stosowania zharmonizowanych przepisów prawa UE dotyczących prawa autorskiego.
            8. Kwestie te wraz z problemami, które one powodują w stosowaniu zasady terytorialności do transgranicznych umów sprzedaży wysyłkowej, dają Trybunałowi możliwość rozważenia jego klasycznego orzecznictwa dotyczącego swobodnego przepływu towarów w kontekście nowych przepisów prawa UE w sprawie prawa do rozpowszechniania kopii utworów chronionych prawem autorskim.
            II – Spór w postępowaniu przed sądem krajowym oraz pytania prejudycjalne 
            9. T. Donner, obywatel niemiecki, prowadzi działalność głównie ze swego miejsca zamieszkania w Niemczech. W okresie od dnia 1 stycznia 2005 r. do dnia 15 stycznia 2008 r. (zwanym dalej „okresem odniesienia”) Dimensione, z którą T. Donner współpracował, nie uzyskała zezwolenia od posiadaczy prawa autorskiego na sprzedaż w Niemczech. Nie miała również jej zgody na sprzedaż we Włoszech(5) .
            10. Przed okresem odniesienia, około od kwietnia 1999 r., T. Donner brał udział w dystrybucji mebli „Bauhaus”, których reprodukcję wykonała Dimensione, w ten sposób, że meble dostarczane były z Włoch do magazynu położonego w Niemczech. Po tym jak prokurator przedstawił T. Donnerowi zarzut niedozwolonego handlowego wykorzystywania utworów chronionych prawem autorskim Amtsgericht München (sąd rejonowy w Monachium) postanowił, umorzyć postępowanie pod warunkiem zapłaty przez T. Donnera grzywny w wysokości 120 000 EUR.
            11. Następnie Dimensione nabyła magazyn w Sterzing we Włoszech. Na opakowaniach poszczególnych sprzedanych towarów zaznaczano nazwisko i adres osoby, która je zamówiła, a przynajmniej numer zamówienia. Na podstawie warunków sprzedaży nabywca zobowiązany był albo do ich osobistego odebrania, albo do zorganizowania ich odbioru. Jeżeli nabywca nie chciał lub nie mógł zorganizować odbioru, Dimensione doradzała nabywcy skontaktowanie się z Inspem. W przypadku gdy towary zamawiane były bez osobistego kontaktu z Dimensione, nabywca otrzymywał ulotkę reklamową, w której Inspem oferował przewóz towarów z Włoch do Niemiec. Materiały reklamowe Dimensione wskazywały na to, że nabywcy nabywają towary we Włoszech, ale dokonają za nie zapłaty po ich dostarczeniu do Niemiec. Dimensione wysyłała faktury bezpośrednio do klientów.
            12. Kierowcy Inspem płacili Dimensione za towary, które przeznaczone były dla określonego kupującego przy ich odbiorze z magazynu w Sterzing. Kierowcy następnie otrzymywali zwrot ceny od nabywcy po dostawie do Niemiec wraz z opłatą za ich dostarczenie. Jeżeli nabywca odmawiał zapłaty, towar zwracany był przez Inspem do Dimensione we Włoszech, która zwracała Inspem cenę towaru i płaciła koszty dostawy. 
            13. Umowa pomiędzy Dimensione i nabywcami regulowana jest przez prawo włoskie. Zgodnie z prawem włoskim własność przechodziła na nabywców we Włoszech po indywidualizacji sprzedawanego towaru na rzecz określonego z nazwiska klienta w magazynie Dimensione.
            14. Z drugiej strony przeniesienie własności na podstawie prawa niemieckiego następuje dopiero w chwili, gdy towary znajdują się w rękach nabywcy, w tym znaczeniu, że de facto uprawnienie do rozporządzania nimi zostało przeniesione na nabywcę. Następuje to w Niemczech, gdzie kupujący otrzymują towary od kierowców Inspem po uiszczeniu zapłaty.
            15. Oskarżenie zostało wniesione przeciwko T. Donnerowi na podstawie tego nowego systemu. Został on skazany przez Landgericht München II (sąd okręgowy w Monachium II) za pomoc i współuczestnictwo w zakazanym handlowym wykorzystywaniu utworów chronionych prawem autorskim. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym Landgericht ustalił również, że Dimensione sprzedawała kopie utworów poprzez wprowadzenie ich do obrotu.
            16. T. Donner odwołał się do Bundesgerichtshof (federalnego sądu najwyższego) podnosząc inter alia, że oskarżenie stanowi naruszenie zakazu ograniczeń ilościowych w wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym z art. 34 TFUE, i skutkowało sztucznym rozgraniczeniem rynków. O ile prokurator zgodził się z tym, że postępowanie skutkowało takim ograniczeniem, to stwierdził, że ograniczenie to było uzasadnione na podstawie art. 36 TFUE oraz nakazu ochrony własności przemysłowej i handlowej.
            17. Bundesgerichtshof uznał, że konieczne jest skierowanie następującego pytania prejudycjalnego:
            „Czy art. 34 TFUE i 36 TFUE regulujące swobodny przepływ towarów należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby pomocnictwo i współudział w niedozwolonym rozpowszechnianiu utworów chronionych prawami autorskimi(6) podlegało karze w wyniku zastosowania krajowych przepisów karnych, jeżeli w przypadku transgranicznej sprzedaży utworu chronionego prawami autorskimi w Niemczech, jednocześnie:
            – utwór ten zostaje przywieziony do Niemiec z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej i rzeczywiste władztwo nad nim zostaje przeniesione w Niemczech,
            – przeniesienie własności następuje jednak w tym innym państwie członkowskim, w którym utwór nie podlegał ochronie prawa autorskiego lub ochrona ta nie była wykonalna?”.
            18. T. Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof,(prokurator generalny przy Bundesgerichtshof rząd czeski oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. Wszyscy z wyjątkiem rządu czeskiego uczestniczyli na rozprawie w dniu 26 stycznia 2012 r.
            III – Ocena 
            A – Uwagi wstępne 
            1. Zakres skierowanego pytania
            19. Bundesgerichtshof ograniczył swoje pytanie do Trybunału do wykładni art. 34 TFUE i 36 TFUE. Brak jest odniesienia w przedstawionych pytaniach do znaczenia art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich, którego wykładni dokonał sam Bundesgerichtshof przed wystąpieniem z postanowieniem odsyłającym.
            20. Pomimo że celem postępowania w trybie prejudycjalnym nie jest badanie wykładni prawa UE dokonanej przez sądy krajowe, a tym bardziej ustaleń faktycznych, to jednak nie jest możliwe dokonanie wykładni art. 36 TFUE w niniejszej sprawie bez jakiegokolwiek uwzględnienia art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich. Ponieważ art. 4 ust. 1 dokonuje pełnej harmonizacji unijnych praw do rozpowszechniania, można powoływać się na art. 36 TFUE tylko wtedy, gdy rozpowszechnianie nastąpiło w sposób określony w art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich. Ponadto prokurator opiera się na art. 36 TFUE w celu obalenia argumentów obrony w postępowaniu karnym opartych na art. 34 TFUE. Nadaje to tym bardziej większe znaczenie pełnej ocenie mających zastosowanie zasad prawnych.
            21. Komisja zauważyła również, że przed udzieleniem odpowiedzi na przedstawione pytanie konieczne jest ustalenie zakresu, w jakim w niniejszej sprawie prawa autora do rozpowszechniania zostały naruszone na podstawie prawa niemieckiego lub na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich. Komisja podnosi, że wynik tej analizy stanowi ważny krok w odpowiedzi na pytania w niniejszej sprawie; w szczególności na pytanie, czy ograniczenia w swobodnym przepływie towarów wynikające z oskarżenia T. Donnera mogą zostać uzasadnione ochroną prawa autorskiego.
            22. W związku z tym rozważę w rozdziale C poniżej znaczenie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich w kontekście właściwych podstawowych zasad unijnego prawa autorskiego. Ponieważ prawo autorskie opiera się na utworzeniu ograniczonych terytorialnie praw i stosowanie tej zasady jest ściśle związane z wykładnią art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich w rozdziale, odniosę się do zasady terytorialności w prawie autorskim w rozdziale B. Kwestie te łącznie ze stosowaniem art. 36 TFUE do okoliczności w niniejszym postępowaniu przedstawionych przez sąd krajowy stanowią istotę problemu wymagającego rozstrzygnięcia. Wykładnia art. 36 TFUE zostanie rozważona w rozdziale D.
            23. Wreszcie z uwagi na to, że środki zaskarżenia dostępne w celu egzekucji prawa autorskiego były przedmiotem przepisów prawa UE(7) oraz że istnieje zespół zasad prawnych UE znajdujących zastosowanie w przypadku, gdy państwo członkowskie zamierza wdrożyć prawo UE za pomocą sankcji karnych, tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, zakończę kilkoma uwagami w tej kwestii w rozdziale E.
            2. Harmonizacja prawa autorskiego
            24. Prawo autorskie w UE, tak jak to ma miejsce również i gdzie indziej, pozostaje w większości tworem prawa krajowego. W dniu dzisiejszym współistnieje na świecie zbiór prawdopodobnie więcej niż 150 terytorialnych przepisów dotyczących prawa własności, pochodzenia tak krajowego, jak i regionalnego(8) . Bez próby przestawienia kompletnego obrazu przepisów UE w dziedzinie praw autorskich, w niniejszej sprawie użyteczne jest poczynienie następujących uwag.
            25. Harmonizacja prawa autorskiego w UE jest mieszanym procesem częściowej i pełnej harmonizacji. Na przykład tak zwane prawa pokrewne zostały poddane tylko minimalnej harmonizacji przez prawo UE i to w sposób pozostawiający duży zakres swobodnego uznania państwom członkowskim(9) . Z drugiej strony niektóre inne wyłączne prawa, takie jak prawa wymienione w art. 2–4 dyrektywy o prawie autorskim, zostały w pełni zharmonizowane.
            26. Miała miejsce również częściowa harmonizacja na poziomie Unii środków zaskarżenia mających zastosowanie do naruszeń prawa autorskiego. Na podstawie łącznych skutków porozumienia TRIPS oraz dyrektywy w sprawie egzekwowania prawowici posiadacze są uprawnieni do skutecznych środków zaskarżenia naruszenia prawa autorskiego powstałego zarówno w obrębie UE, jak i poza nią(10) . Niemniej jednak unijne przepisy dotyczące podrobionych i pirackich towarów(11) mają zastosowanie jedynie do państw trzecich(12) . Takie tło ma znaczenie dla niniejszej sprawy, ponieważ art. 51 porozumienia TRIPS ustanawia minimalne prawo do domagania się zaprzestania przywozu kopii naruszających prawa autorskie na terytorium ich ochrony(13) . Prawo to może jednak być wykonywane w kontekście zewnętrznych kontroli celnych i w związku z tym nie jest dostępne w stosunku do wewnątrzunijnego przepływu towarów. 
            27. Wobec tego egzekwowanie prawa autorskiego i praw pokrewnych zależy zasadniczo od prawa krajowego. Oznacza to, że ich istnienie i warunki ich istnienia są określone przez przepisy krajowe(14) i prawa są ważne i egzekwowalne jedynie na terytorium kraju, gdzie dochodzi się ich egzekwowania.
            28. W związku z tym w niniejszym przypadku samo prawo niemieckie decyduje o tym, czy sporne towary są chronione na tym terytorium. To, czy doszło do „dystrybucji” na tym terytorium, jest regulowane jednak przez art. 4 pkt 1 dyrektywy o prawie autorskim.
            29. Ponadto państwa członkowskie nie mają swobodnego uznania w wyłączaniu przedmiotów sztuki użytkowej, wzorów lub modeli przemysłowych, takich jak towary w niniejszej sprawie, z zakresu ochrony prawa autorskiego(15) . Tak jest z powodu dyrektywy 98/71/WE w sprawie prawnej ochrony wzorów(16), która wiąże państwa członkowskie w celu zapewnienia ochrony prawa autorskiego na tym obszarze.
            30. Wreszcie dziedzina prawa autorskiego, kwestie kolizji praw są regulowane przez lex loci protectionis zgodnie z art. 8 rozporządzenia (WE) nr 864/2007 (rozporządzenie Rzym II)(17) i art. 5 konwencji berneńskiej. Zasada ta ma znaczenie dla niniejszego sporu, ponieważ umacnia ona kompetencje państw członkowskich do zapewnienia jurysdykcji nad naruszeniami prawa autorskiego, do których dochodzi na ich terytorium.
            3. Unijna ochrona utworów sztuki użytkowej
            31. We Włoszech uporczywie ociągano się ze stosowaniem ochrony praw autorskich w stosunku do utworów sztuki użytkowej(18) . Jednakże w dniu 27 stycznia 2011 r. w wyroku w sprawie Flos Trybunał uznał za niezgodny z art. 17 dyrektywy 98/71 dziesięcioletnie moratorium w prawie włoskim dla ochrony wzorów rozpoczynające się w dniu 19 kwietnia 2001 r.(19) . Prawo włoskie, które zostało uznane za niezgodne z art. 17 dyrektywy 98/71, wydaje się być tym samym prawem, które było rozważane przez Bundesgerichtshof w niniejszej sprawie przed skierowaniem postanowienia odsyłającego(20) . Moim zdaniem wyrok w sprawie Flos wskazuje na to, że towary w niniejszej sprawie, pomimo że nie były chronione na podstawie włoskiego prawa autorskiego przez znaczy czas, mogły zostać objęte ochroną na podstawie prawa UE.
            32. Ponadto orzeczenie w sprawie Flos zostało wydane po wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg(21) . Ani Trybunał Sprawiedliwości, ani rzecznik generalny nie mogli skorzystać z orzeczenia w sprawie Flos w chwili wydawania wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg. 
            B – Zasada terytorialności w prawie autorskim 
            33. Krajowe systemy prawne państw członkowskich, umowy międzynarodowe i prawo UE są skonstruowane na założeniu, że prawo autorskie tworzy prawa ograniczone terytorialnie. Tak jak to zauważył już Trybunał: „zasady terytorialności praw autorskich uznanej w prawie międzynarodowym a także w traktacie WE. Prawa te mają więc charakter terytorialny, a prawo wewnętrzne może przewidywać kary jedynie za działania dokonane na terytorium danego kraju”(22) . W doktrynie prawnej wyjaśnia się następnie, że prawa mogą być chronione przez sądy tylko wówczas, gdy zarówno działalność, jak i jej skutki rynkowe mają miejsce na terytorium kraju. W praktyce oznacza to, że posiadacze praw dochodzą ochrony na podstawie zasady lex loci protectionis w państwie, gdzie zarzuca się naruszenie prawa autorskiego, w niniejszej sprawie w Niemczech, a sądy tego państwa rozstrzygają, czy doszło do naruszenia w oparciu o prawo krajowe. Może ono obejmować również czynności częściowo lub całkowicie wykonywane poza granicami krajowymi(23) .
            34. Takie sytuacje, skutkujące co najmniej ograniczoną eksterytorialnością, powstają najczęściej w kontekście czynności dotyczących niematerialnych dóbr chronionych, takich jak nadawanie lub też internetowe rozpowszechnianie utworów. Niemniej jednak czynności dotyczące materialnych kopii utworów chronionych przez prawo własności intelektualnej, takie jak transgraniczna sprzedaż wysyłkowa, mogą prowadzić do tych samych rezultatów. Jak dotychczas Trybunał rozważał te zagadnienia w kontekście transakcji transgranicznych w dwóch sprawach. W obydwu przypadkach Trybunał stwierdził, że zachowanie, jakie ma miejsce poza terytorium, gdzie prawa były chronione, lecz którego skutki wymierzone były na to terytorium, należy do zakresu przepisów prawa o własności przemysłowej, które zostało zharmonizowane przez prawo UE. Dwie sprawy, które dotyczyły tych kwestii, przedstawiały się następująco.
            35. Sprawa L’Oréal i in. dotyczyła inter alia ochrony znaków towarowych w stosunku do towarów oferowanych do sprzedaży pochodzących spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lecz które były dostępne na tym obszarze poprzez sprzedaż internetową(24) . L’Oréal podniosła, że działalność ta stanowiła naruszenie jej europejskiego znaku towarowego. Trybunał stwierdził, że do sądu krajowego należy ustalenie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, czy oferta sprzedaży lub reklama wyświetlona na rynku elektronicznym online dostępnym na terytorium, gdzie chroniony jest unijny znak towarowy, jest skierowana do konsumentów na tym terytorium. Jednakże właściciel znaku towarowego może sprzeciwić się tej sprzedaży, ofercie sprzedaży lub reklamie na podstawie albo art. 5 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych(25), albo w art. 9 rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego(26) .
            36. Stichting de Thuiskopie(27) była sprawą z zakresu prawa autorskiego i dotyczyła art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy o prawie autorskim. Przepisy te zezwalają na wyjątki od prawa autorskiego dotyczące kopiowania na użytek prywatny chronionych utworów, pod warunkiem że autor otrzyma godziwą rekompensatę. Spółka z siedziba w Niemczech sprzedawała przez Internet niezapisane nośniki danych, a jej działalność skierowana była w szczególności na Niderlandy. Trybunał orzekł, co następuje: 
            „Dyrektywę 2001/29, w szczególności jej art. 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5, należy interpretować w ten sposób, że nakłada ona na państwo, które wprowadziło system opłaty licencyjnej za kopię na użytek prywatny obciążający producenta bądź importera nośników zwielokrotniania chronionych utworów i na którego terytorium powstaje szkoda ponoszona przez twórców na skutek używania ich chronionych utworów na cele prywatne przez kupujących, którzy tam zamieszkują, obowiązek zagwarantowania, że twórcy ci otrzymają efektywnie godziwą rekompensatę, której celem jest wynagrodzenie tej szkody. W tym kontekście sama tylko okoliczność, że zawodowy sprzedawca sprzętu, urządzeń i nośników zwielokrotniania ma siedzibę w innym państwie członkowskim aniżeli państwo miejsca zamieszkania kupujących nie ma wpływu na ten obowiązek osiągnięcia rezultatu (28) .  W przypadku braku możliwości zapewnienia pobrania godziwej rekompensaty od kupujących do sądu krajowego należy dokonanie takiej wykładni swojego prawa krajowego, aby umożliwić pobranie tej rekompensaty od dokonującego zawodowo sprzedaży dłużnika(29) .
            37. System sprzedaży w sprawie Stichting de Thuiskopie przypomina system w niniejszej sprawie. W obydwu sprawach celem konstrukcji prawnej jest stworzenie sytuacji, w których dystrybucja była prawnie skonstruowana w ten sposób, że odbywała się za granicą, a towary przekraczały granicę w wyniku prywatnego przywozu do innego państwa członkowskiego, gdzie prawo autorskie obowiązywało i gdzie powołano się na nie. W obydwu przypadkach występowała umowa sprzedaży wysyłkowej skierowana do klientów w tym ostatnim państwie członkowskim, a przeniesienie własności następowało na podstawie umowy sprzedaży poza terytorium państwa członkowskiego, w którym chronione były prawa autorskie. Osoba spółki transportującej działającej jako pełnomocnik kupującego występowała również w sprawie Stichting de Thuiskopie, aczkolwiek pełniła mniejszą rolę niż w sprawie Inspem, w której nie działała jako pełnomocnik przekazujący zapłatę sprzedawcy od kupującego.
            38. Niemniej jednak należy przeprowadzić linię pomiędzy dostępnością ochrony prawa autorskiego w transakcjach transgranicznych w sprawach cywilnych, a stosowaniem sankcji karnych za naruszenie prawa autorskiego. Obydwie sprawy, L’Oréal i in. oraz Stichting de Thuiskopie, były sprawami cywilnymi, w których właściciele praw chronionych prawem własności intelektualnej wnieśli w ich imieniu powództwa cywilne do sądów krajowych, dochodząc krajowych środków ochrony. W niniejszej sprawie to prokurator dochodzi egzekwowania praw autorskich chronionych przez prawo niemieckie i czyni to w postępowaniu karnym.
            39. Z oczywistych powodów ustaleń prowadzących do wniosku, że doszło do naruszenia prawa autorskiego lub praw pokrewnych, nie można bezpośrednio przenieść do kontekstu postępowania karnego w tym znaczeniu, że sporne naruszenie uzasadniałoby zastosowanie sankcji karnej w stosunku do naruszającego. Niemniej jednak na podstawie ww. orzeczeń Trybunału ustalone zostało, że zachowanie pochodzące spoza terytorium kraju, które jednak jest ukierunkowane na terytorium, na którym chronione są prawa autorskie, może zostać objęte stosowaniem przepisów prawa własności intelektualnej zharmonizowanych przez prawo UE.
            C – Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich 
            1. Uwagi wstępne
            40. Istota ochrony praw autorskich polega na tym, że autor, poza tym, że ma prawa moralne uznane przez prawo międzynarodowe i krajowe, decyduje o tym, w jaki sposób jej lub jego utwór będzie gospodarczo wykorzystywany. Ta podstawowa pozycja przekłada się w aktach prawnych na liczne wyłączne prawa autora do zezwalania lub zakazywania określonego wykorzystywania jego utworów. Poszczególne systemy prawne posługują się różnymi technikami legislacyjnymi w celu ochrony i regulowania wyłącznych praw autora.
            41. Mogą one zostać określone w sposób pozytywny lub wyznaczone poprzez ustanowienie wyjątków od nich i ich ograniczeń. Ponadto system wyłącznych praw może być oparty na różnych definicjach i hierarchiach pojęciowych. Na przykład prawa dzierżawy i najmu mogą być skonstruowane w jednym systemie prawnym jako zawierające się w prawie do rozpowszechniania, a w innych jako odrębne prawo. Rozbieżności w podejściu w poszczególnych państwach członkowskich przyczyniły się znacznie do fragmentarycznego charakteru procesu harmonizacji prawa autorskiego w UE.
            42. W tym kontekście należny zauważyć, że w wielu systemach krajowych prawo do rozpowszechniania, które jest nieodzownym odpowiednikiem prawa do powielania,(30) jest określone w sposób odwołujący się do oferty sprzedaży, udostępniania lub wprowadzenia do obrotu(31) .
            43. W 1996 r. odrębny przepis prawa międzynarodowego dotyczący znaczenia prawa do rozpowszechniania został wprowadzony do art. 6 traktatu o prawie autorskim (zwanego dalej „TPA”)(32) . Zgodnie z tym przepisem „[a]utorom utworów literackich i artystycznych przysługuje wyłączne prawo zezwalania na publiczne udostępnianie oryginału i zwielokrotnionych egzemplarzy utworów drogą sprzedaży lub innej formy przeniesienia własności”. Postanowienie to zostało wdrożone do prawa UE przez art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim. Teraz omówię ten przepis.
            2. Znaczenie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim 
            44. Sformułowanie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim różni się nieznacznie od odpowiadającego mu przepisu art. 6 TPA. Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że „[p]aństwa członkowskie powinny przewidzieć dla autorów wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania jakiejkolwiek formy publicznego rozpowszechniania oryginału swoich utworów lub ich kopii w drodze sprzedaży lub w inny sposób”. Artykuł 6 TPA zawiera wyrazy „publiczne udostępnianie”, podczas gdy dyrektywa o prawie autorskim mówi o „publicznym rozpowszechnianiu”.
            45. Poza ową różnicą w sformułowaniu opieram się na podejściu przyjętym przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg(33), zgodnie z którym dyrektywa o prawie autorskim powinna być interpretowana podobnie jak odpowiadający jej przepis TPA. Ponadto pomimo tego, że TPA zawiera przepisy dotyczące minimalnego poziomu ochrony prawa autorskiego, jakie umawiające się strony zgadzają się przyznać, w sprawie Peek & Cloppenburg Trybunał zajął stanowisko, że dyrektywa o prawie autorskim nie ma na celu ustanowienia jakiegokolwiek wyższego poziomu ochrony autorów(34) .
            46. Ponadto – tak jak to już wcześniej zaznaczyłem – moim zdaniem dyrektywa o prawie autorskim w pełni zharmonizowała trzy wyłączne prawa, o których mowa w art. 2–4, to znaczy prawo do zwielokrotniania, prawo do publicznego udostępniania oraz prawo do rozpowszechniania. Brak jest jakiejkolwiek wskazówki w dyrektywie o pawie autorskim odnośnie do tego, że państwa członkowskie mogą swobodnie odchodzić od tych przepisów w krajowym prawie autorskim albo poprzez rozszerzenie albo poprzez ograniczenie ich zakresu.
            47. W różniących się od siebie wykładniach prawa do rozpowszechniania z art. 4 ust. 1 Bundesgerichtshof, strony, rząd czeski i Komisja opierają się na odpowiedzi udzielonej przez Trybunał na pierwsze pytanie prejudycjalne w wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg Wszyscy oni podkreślają znaczenie przeniesienia prawa własności przy definiowaniu prawa do rozpowszechniania w art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim. Niemniej jednak moim zdaniem dyskusja ta jest bezużyteczna.
            48. W wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg Trybunał odpowiedział na pytanie, które co do zasady dotyczyło tego, jak należy rozumieć rozpowszechnianie w inny sposób niż sprzedaż. Sprawa ta dotyczyła wystawiania na wystawach sklepowych i udostępniania do korzystania na pozostałym terytorium sklepów z odzieżą damską i męską w Niemczech, reprodukcji mebli, które zostały wyprodukowane przez przedsiębiorstwo we Włoszech, lecz których prawa autorskie były chronione w Niemczech. Odesłanie prejudycjalne było związane z okolicznością, że wiele krajowych systemów prawnych włączało do pojęcia rozpowszechniania sytuacje, które nie wiązały się z przeniesieniem własności. Ta tak zwana wykładnia włączająca została odrzucona przez Trybunał w wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg . Trybunał stwierdził, że rozpowszechnianie w inny sposób niż w drodze sprzedaży  na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim ma miejsce tylko wtedy, gdy dochodzi do przeniesienia własności oryginału lub kopii chronionego utworu(35) .
            49. W niniejszej sprawie chodzi o rozpowszechnianie w drodze sprzedaży. Bezsporne jest, że doszło do sprzedaży  towarów, w odniesieniu do których powstał spór dotyczący prawa autorskiego. Sprzedaż pociąga za sobą z definicji przeniesienie własności za wynagrodzeniem. W związku z tym w niniejszej sprawie prawdziwe pytanie dotyczy tego, czy w świetle wszystkich okoliczności faktycznych ta szczególna sprzedaż skutkowała naruszeniem prawa autorskiego w Niemczech.
            50. T. Donner i Bundesgerichtshof podchodzą do tej kwestii na podstawie cywilnoprawnej definicji przeniesienia własności. Zdaniem T. Donnera nie doszło do rozpowszechniania w Niemczech, ponieważ własność towarów na podstawie prawa Włoskiego mającego zastosowanie do umowy była przenoszona na nabywców we Włoszech. Według Bundesgerichtshof decydującym czynnikiem nie było przeniesienie własności we Włoszech, lecz rzeczywiste przeniesienie posiadania towarów, jakiego prawo niemieckie wymaga dla dokonania przeniesienia własności. Nastąpiło ono w Niemczech. Komisja podnosi również, że rozpowszechnienie miało miejsce w Niemczech, jednakże nie z powodu rzeczywistego przeniesienia posiadania, lecz ponieważ towary zostały publicznie udostępnione w Niemczech, gdzie kupujący zapłacili kierowcom T. Donnera za te towary.
            51. Moim zdaniem znaczenie unijnego pojęcia prawa rozpowszechniania na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim nie może zależeć od takich czynników. Artykuł 8 ust. 3 rozporządzenia Rzym II stanowi, że strony nie mają prawa wyboru prawa mającego zastosowanie do pozaumownych zobowiązań dotyczących praw własności intelektualnej. Zezwalając prawu umowy sprzedaży wybranemu przez strony na decydowanie o tym, czy doszło i gdzie poprzez sprzedaż kopii utworów chronionych prawem autorskim do rozpowszechniania, byłoby sprzeczne z tą zasadą i umożliwiałoby stronom obchodzenie praw posiadaczy praw autorskich(36) .
            52. Nie zgadzam się również z tym, że do dystrybucji może dojść jedynie wówczas, gdy transakcja została skutecznie zakończona. Jeżeli tak by było, to oferowanie sprzedaży kopii utworów chronionych prawem autorskim bez zgody autora nie stanowiłoby rozpowszechniania. To samo dotyczyłoby transakcji najmu-sprzedaży. Na podstawie tych ostatnich umów przeniesienie własności następuje o wiele później niż rzeczywiste przeniesienie posiadania.
            53. Moim zdaniem pojęcie rozpowszechniania w drodze sprzedaży powinno być interpretowane w sposób dający autorom praktyczną i skuteczną kontrolę nad komercjalizacja kopii ich utworów, począwszy od ich reprodukcji poprzez handel, do wygaśnięcia prawa autorskiego na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy o prawie autorskim(37) . Z tego powodu pojęcie „publiczne rozpowszechnianie w drodze sprzedaży” z art. 4 ust. 1 należy rozumieć jako mające to samo znaczenie jak wyrażenie „publiczne udostępnianie […] drogą sprzedaży” z art. 6 ust. 1 TPA.
            54. Publiczne udostępnianie w drodze sprzedaży obejmuje łańcuch czynności, począwszy od oferowania sprzedaży poprzez zawieranie umów sprzedaży i ich wykonanie. Z drugiej strony moim zdaniem sama reklama kopii utworów chronionych prawem autorskim nieodbiegająca dużo od oferowania sprzedaży nie jest objęta wyłącznym prawem do rozpowszechniania, pomimo że ochrona rozciąga się na nią na podstawie prawa znaków towarowych.
            55. W przypadku sytuacji transgranicznej sprzedaży wysyłkowej ocena tego, czy kopie zostały publicznie udostępnione w państwie członkowskim, gdzie dochodzi się egzekwowania prawa autorskiego, musi opierać się na kryteriach ustalonych przez Trybunał w wyroku w sprawie L’Oréal i in.(38) . Jeżeli sprzedawca kieruje się do konsumentów w danym państwie członkowskim i organizuje lub udostępnia na ich rzecz szczególny system dostawy i metody zapłaty, które umożliwiają konsumentom zakup kopii utworów chronionych prawem autorskim w tym państwie członkowskim, wówczas mamy do czynienia z rozpowszechnianiem w tym państwie członkowskim(39) . Istnienie niemieckojęzycznej strony internetowej, treść materiału reklamowego Dimensione, a także jej trwała współpraca z Inspem, jako z przedsiębiorstwem zajmującym się sprzedażą i dostawą w Niemczech, łącznie wskazują na ukierunkowaną działalność. Znaczenie ma to, czy sprzedawca stworzył ukierunkowane kanały sprzedaży i dostawy dla nabywców w celu nabycia utworów, w stosunku do których prawa autorskie są chronione w nabywającym państwie członkowskim.
            56. W tym zakresie sposób organizacji dostawy kopii ma drugorzędne znaczenie. Dochodzi do rozpowszechnienia w drodze sprzedaży z państwa A na rzecz zamierzonego kręgu odbiorców w państwie B, nawet wówczas gdy na podstawie systemu dystrybucji kopie utworów są dostarczane pocztą elektroniczną lub przy wykorzystaniu usług dystrybucyjnych. Jednakże zakres zaangażowania przewoźnika w system sprzedaży ma wpływ na pytanie, czy przewoźnika należy uznać za uczestnika systemu dystrybucji, czy też za pośrednika, o którym mowa w art. 8 ust. 3 dyrektywy o prawie autorskim(40), z którego usług korzysta osoba trzecia. Taki pośrednik może podlegać nakazom, ale nie sankcjom na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim i odpowiadającemu mu postanowieniu art. 11 dyrektywy w sprawie egzekwowania.
            57. Z drugiej strony jeżeli sprzedawca w państwie członkowskim A nie tworzy specjalnego kanału dla nabywców w państwie członkowskim B w celu zapewnienia dostępu do utworów chronionych przez prawo autorskie w państwie członkowskim B, nie dochodzi do rozpowszechniania w drodze sprzedaży w państwie członkowskim B(41) .
            58. W świetle tej oceny moim zdaniem Bundesgerichtshof nie pomylił się, że dochodzi do rozpowszechniania w drodze sprzedaży w Niemczech w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, aczkolwiek nie zgadzam się ze sposobem rozumowania, w drodze którego doszedł on do tego wniosku. Tak jak Trybunał w sprawie L’Oréal i in. interpretował odnośne przepisy unijnego prawa o znakach towarowych w celu podsumowania ukierunkowanego zachowania, a także art. 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5 dyrektywy o prawie autorskim w wyroku w sprawie Sticthing de Thuiskopie w tym samym celu, podobna interpretacja jest wymagana w przypadku art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, w szczególności w świetle wyzwania, jakie dla prawa własności intelektualnej stanowi reklama przez Internet. Ponadto, tak jak wspomniałem o tym we wstępie, w braku krajowych procedur celnych służących zatrzymaniu wewnątrzunijnego handlu niedozwolonymi kopiami towarów chronionych prawem autorskim, jedynym sposobem zapewnienia wykonywania przez UE i jej państwa członkowskie przestrzegania ich zobowiązań na podstawie międzynarodowego prawa autorskiego jest zapewnienie, że przepisy harmonizujące będą interpretowane zgodnie z tymi zasadami.
            D – W przedmiocie wykładni art. 34 TFUE i 36 TFUE 
            1. Klasyczne orzecznictwo Trybunału w przedmiocie art. 36 TFUE oraz ukrytych ograniczeń w handlu
            59. Niniejsza sprawa nie dotyczy klasycznego problem, jaki powstaje na podstawie art. 36 TFUE przy ustalaniu, czy posiadacz prawa autorskiego lub pokrewnego wyczerpał je poprzez wprowadzenie odnośnych utworów na rynek państwa członkowskiego UE lub zajmuje się inną działalnością, która wyłącza możliwość powoływania się na te prawa(42) . Przeciwnie, posiadacze prawa autorskiego nie dokonali jakiejkolwiek czynności, która mogłaby zostać uznana za wyczerpującą ich prawa(43) . Ponadto, o czym już wcześniej wspomniałem, w świetle prawa UE zinterpretowanego przez Trybunał w wyroku w sprawie Flos istnieją wątpliwości co do tego, czy towary były zgodnie z prawem sprzedawane we Włoszech(44) .
            60. Oznacza to, że jeżeli T. Donner publicznie rozpowszechniał utwory z naruszeniem dyrektywy o prawie autorskim, Trybunał zakaże prokuratorowi powoływania się na art. 36 TFUE, jeżeli w ten sposób doszłoby do sztucznej przeszkody w handlu pomiędzy państwami członkowskimi(45), lub jeżeli krajowe przepisy prawa autorskiego dyskryminowałyby osoby ze względu na ich przynależność państwową(46) lub geograficzne pochodzenie towarów(47) .
            61. Niemniej jednak orzecznictwo Trybunału, na którym opiera się T. Donner i które ogranicza działanie art. 36 TFUE, nie ma bezpośredniego znaczenia w postępowaniu głównym, a przynajmniej nie wydaje się pomocne dla niniejszej sprawy.
            62. Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii(48) popiera sugestię, że wyjątek od zasady swobodnego przepływu towarów powinien być interpretowany ściśle, jednakże nic nie dodaje do wykładni art. 36 TFUE, co miałoby znaczenie dla niniejszej sprawy.
            63. W sprawie Merck(49) zakazano właścicielowi patentu na niektóre produkty lecznicze w państwie członkowskim A powoływania się na art. 36 TFUE w celu zatrzymania przywozu tego samego produktu z państwa członkowskiego B, gdzie produkt ten nie mógł być chroniony patentem. Było tak, ponieważ właściciel patentu w państwie członkowskim A zdecydował się wprowadzić do obrotu produkt w państwie B pomimo braku ochrony patentowej. Trybunał uznał, że prawowity właściciel, który decyduje się postępować w ten sposób, musi zaakceptować konsekwencje swojego wyboru w odniesieniu do swobodnego przepływu towaru na wspólnym rynku. Przeciwne ustalenie oznaczałoby rozdział krajowych rynków, co byłoby sprzeczne z celami traktatu.
            64. Niemniej jednak okoliczności w niniejszej sprawie nie w iążą się z jakimkolwiek działaniem ze strony posiadaczy praw autorskich do utworów we Włoszech, w Niemczech lub gdziekolwiek indziej, które wyłączałoby możliwość powoływania się na art. 36 TFUE.
            65. Podobnie, wyrok w sprawie EMI Electrola(50) dotyczył producenta nagrań dźwiękowych, który nie wyraził zgody na sprzedawanie owych nagrań dźwiękowych w państwie członkowskim A i który następnie powoływał się na art. 36 TFUE i na jego prawa w odniesieniu do dystrybucji i rozpowszechniania w celu zakazania ich przywozu do państwa członkowskiego B. Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że ponieważ utwory nie były zgodnie z prawem sprzedawane w państwie członkowskim A na podstawie czynności lub zgody prawowitego posiadacza lub posiadacza licencji, lecz w wyniku wygaśnięcia okresu ochrony przewidzianego przez przepisy państwa członkowskiego A, prawowity posiadacz był uprawniony do powoływania się na ochronę w państwie członkowskim B.
            66. Ponieważ ten problem powstaje również z prawnymi i faktycznymi odmiennościami w prawie autorskim chroniącym towary we Włoszech i w Niemczech, sprawa ta jest najbardziej podobna do sprawy EMI Electrola(51) . Zasady wypracowane w tym wyroku mają zastosowanie do niniejszych okoliczności. Problem w postępowaniu głównym, tak jak to było w sprawie EMI Electrola, wyniknął z rozbieżności w ochronie prawa autorskiego w państwach członkowskich, czyniąc art. 36 TFUE w pełni skutecznym, z zastrzeżeniem zasad ogólnych, które poniżej omówię.
            2. Brak nieproporcjonalnego rozgraniczenia rynków krajowych lub przeszkody w swobodnym świadczeniu usług
            67. Stosowanie art. 36 TFUE nie wprowadza nieproporcjonalnego ograniczenia swobodnego przepływu towarów. Wymaga jedynie, aby przedsiębiorcy, tacy jak Dimensione i T. Donner, ubiegali się o zezwolenie posiadaczy praw autorskich przed podejmowaniem czynności, które stanowią formę publicznego rozpowszechniania w drodze sprzedaży w Niemczech. Tak jak wyjaśniłem, obejmuje to komercjalizację towarów ukierunkowaną na to państwo członkowskie.
            68. Jeżeli by obrano taką drogę, nie doszłoby do bezprawnego rozgraniczenia rynków krajowych. Z uwagi na konieczność wyważenia swobodnego przepływu towarów z ochroną własności przemysłowej i handlowej wymaganego przez art. 34 TFUE i 36 TFUE, wymóg przestrzegania przez przedsiębiorców ochrony prawa autorskiego w państwie członkowskim, gdzie dochodzi do dystrybucji, nie może być uznany za wpływający w sposób dysproporcjonalny na swobodny przepływ towarów. Ponadto jakiekolwiek ograniczenie w swobodnym przepływie towarów, które zapewnia wykonanie przez UE i państwa członkowskie zobowiązań wynikających z międzynarodowego prawa autorskiego, nie może być dysproporcjonalne(52) .
            69. Jeżeli publiczne udostępnianie w drodze sprzedaży na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim miałoby być interpretowane jako obejmujące niezależnych przewoźników, którzy nie brali udziału w czynnościach prowadzących do rozpowszechniania w drodze sprzedaży, wówczas przyznałbym, iż mogłoby dojść do nieproporcjonalnej przeszkody w usługach transportowych i dostawie w Unii. Jest tak ponieważ taka interpretacja wymagałaby od przedsiębiorstw transportowych sprawdzania, czy przewożone przez nie towary były chronione prawem autorskim w państwie członkowskim, do którego miały one być dostarczone, pod sankcją wszczęcia postępowania karnego. Taki ogólny obowiązek monitorowania prowadziłby do poważnej przeszkody w świadczeniu usług transportowych przez granice państw w obrębie Unii.
            70. Niemniej jednak nie doszedłem do takiego wniosku. T. Donner objęty jest zakresem zastosowania art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, a w związku z tym zakresem ratione materiae art. 36 TFUE, ponieważ brał on udział w czynnościach, które objęte są pojęciem rozpowszechniania w drodze sprzedaży chronionych utworów. Następowało to w drodze finansowania przez niego zapłaty ceny we Włoszech, w drodze przyjmowania zapłaty ceny przez jego kierowców za towary od nabywców w Niemczech oraz w drodze zgody na zwrot towarów do Włoch w celu uzyskania zwrotu ceny i kosztów dostawy od Dimensione we Włoszech, w przypadku gdy nabywca odmówiłby zapłaty tych kosztów. Czynności te wskazują na zaangażowanie w transakcje, które wychodzi o wiele dalej poza to, co niezależny przedsiębiorca transportowy działający poza systemem dystrybucji Dimensione mógłby zaakceptować w ramach zwyczajnej transgranicznej dostawy mebli.
            3. Brak arbitralnej dyskryminacji
            71. Zasada równego traktowania ma zastosowanie do przepisów dotyczących wyczerpania prawa autorskiego z art. 4 ust. 2 dyrektywy o prawie autorskim. Zgodnie z zasadą równego traktowania zakazane jest traktowanie porównywalnych sytuacji w różny sposób oraz różnych sytuacji w ten sam sposób, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Ponadto zgodnie z orzecznictwem Trybunału prawo autorskie i prawa pokrewne, które z powodu ich skutków dla wewnątrzwspólnotowego obrotu towarami i usługami objęte są zakresem zastosowania traktatu, podlegają ogólnej zasadzie niedyskryminacji na podstawie przynależności państwowej(53) .
            72. W związku z tym ogólna zasada prawa Unii zakazująca jakiejkolwiek wykładni art. 36 TFUE lub art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, która skutkowałaby tym, że porównywalne sytuacje traktowane byłyby odmiennie bez obiektywnego uzasadnienia.
            73. Niemniej jednak z wykładni prawa UE, za jaką się opowiadam, nie wynika żadna dyskryminacja. Nabywcy, którzy podróżują do Włoch w celu odebrania towarów, które nabyli od Dimensione, lub którzy zatrudniają niezależnego przewoźnika, który nie bierze udziału w systemie dystrybucji, nie znajdują się w porównywalnej sytuacji co T. Donner. Zaangażowani są oni jedynie w prywatny przewóz kopii chronionych prawem autorskim utworów, co wydaje się dopuszczalne w Niemczech.
            E – Sankcje 
            74. Prawo UE nie zakazuje państwom członkowskim nakładania proporcjonalnych sankcji karnych w celu zwalczania ukierunkowanego zachowania, takiego jakie miało miejsce w niniejszej sprawie. Przeciwnie, motyw 28 dyrektywy w sprawie egzekwowania wyraźnie postanawia, że „we właściwych przypadkach środkami zapewniającymi stosowanie prawa własności intelektualnej są sankcje karne”(54), podczas gdy art. 8 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim wymaga, aby państwa członkowskie zapewniały stosowne sankcje i środki zaskarżenia naruszeń praw autorskich i obowiązków ustanowionych w tej dyrektywie, oraz nakłada obowiązek zapewnienia, aby były one stosowane. Pozostając w zgodzie z właściwymi zasadami prawa UE, art. 8 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że ustanowione w ten sposób sankcje muszą być „skuteczne, proporcjonalne i odstraszające”(55) .
            75. Ocena tego, czy sankcja jest proporcjonalna, należy do sądu krajowego, który musi wziąć należycie pod uwagę okoliczność, że Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (zwana dalej „kartą”) przewiduje zarówno ochronę własności intelektualnej(56), jak i wymóg proporcjonalności sankcji karnych(57) . Ponadto motyw 17 dyrektywy w sprawie egzekwowania stanowi, że środki naprawcze w każdym przypadku powinny być ustalane tak, aby w należyty sposób uwzględniały „specyfikę sprawy”, „włączając szczególne cechy każdego prawa własności intelektualnej, i w stosownym przypadku umyślny lub nieumyślny charakter naruszenia”.
            76. Należy zauważyć również, że zachowanie, które może doprowadzić do sankcji lub środków na podstawie prawa cywilnego lub prawa postępowania cywilnego, ze względu na to, że stanowi ono nadużycie, może jednak pozostać poza zasięgiem prawa karnego z uwagi na wymóg przewidywalności wynikający z zasady nulla poena sine lege odzwierciedlonej w art. 49 ust. 1 karty(58) . Wreszcie w orzecznictwie Trybunału istnieje kolejne zabezpieczenie mające zastosowanie do środków zaskarżenia, wówczas gdy państwa członkowskie postanawiają wdrożyć dyrektywę za pomoc sankcji karnych. Ustalono, że jeżeli przewidziano wachlarz sankcji karnych, państwa członkowskie nie mogą powoływać się na odnośną dyrektywę w celu zaostrzenia odpowiedzialności karnej lub nałożenia z mocą wsteczną bardziej surowej dostępnej kary(59) .
            IV – Wnioski 
            77. Z tych też powodów proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie skierowane przez Bundesgerichtshof w następujący sposób:
            Artykuły 34 TFUE i 36 TFUE regulujące swobodny przepływ towarów nie zakazują ścigania karnego pomocy i współuczestnictwa w zakazanym rozpowszechnianiu kopii utworów chronionych prawem autorskim wynikającego ze stosowania krajowego prawa karnego, w sytuacji gdy kopie utworów chronionych prawem krajowym są rozpowszechniane w drodze sprzedaży w państwie członkowskim poprzez ich publiczne udostępnienie w państwie członkowskim w drodze systemu transgranicznej sprzedaży wysyłkowej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w którym ochrona prawa autorskiego tych utworów nie istniała lub nie była egzekwowana.
            (1) . 
            (2)  –	O ile pytanie prejudycjalne w niniejszej sprawie dotyczy art. 34 TFUE i 36 TFUE, przepisami mającymi znaczenie ratione temporis są art. 28 WE i 30 WE. Ze względów jasności jednak w dalszej części będę powoływał się na art. 34 TFUE i 36 TFUE, nawet przy omawianiu klasycznego orzecznictwa powstałego na podstawie art. 30 EWG i 36 EWG.
            (3)  –	Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. (Dz.U. L 167, s. 10), poprawiona przez sprostowanie do dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. 2002 L 6, s. 70).
            (4)  – Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (zwane dalej „porozumieniem TRIPS”), stanowiące załącznik 1 C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (zwanego dalej „porozumieniem WTO”), sporządzonego w Marrakeszu dnia 15 kwietnia 1994 r. i zatwierdzonego decyzją Rady z dnia 22 grudnia 1994 r. dotyczącą zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej, w dziedzinach wchodzących w zakres jej kompetencji, porozumień, będących wynikiem negocjacji wielostronnych w ramach Rundy Urugwajskiej (1986–1994) (Dz.U. L 336, s. 1).
            (5)  –	Następujące towary były sprzedawane przez Dimensione bez zezwolenia autora w każdym z dwóch państw: krzesła „Alumium Group”, zaprojektowane przez Charlesa i Ray Eamesów; „lampa Wagenfelda”, zaprojektowana przez Wilhelma Wagenfelda; krzesła zaprojektowane przez Le Corbusier; stolik „Adjustable Table” i lampa „Tubelight” zaprojektowane przez Eileen Gray; krzesła zawieszone ze stalowych rurek zaprojektowane przez Marta Stama. Meble zaprojektowane przez Eileen Gray nie były chronione włoskim prawem autorskim pomiędzy dniem 1 stycznia 2002 r. a dniem 25 kwietnia 2007 r.; ochrona została odnowiona dopiero z dniem 26 kwietnia 2007 r. Pozostałe towary były kopiami utworów chronionych przez prawo włoskie w okresie odniesienia, jednakże ochrona nie mogła zostać wyegzekwowana w stosunku do producentów, którzy reprodukowali, sprzedawali lub promowali utwory przed dniem 19 kwietnia 2001 r.
            (6)  – Wydaje się, że mamy do czynienia z małym brakiem precyzji w sformułowaniu pierwszego pytania prejudycjalnego. Rozpowszechniane są kopie utworów, a nie same utwory. 
            (7)  – Zobacz dyrektywa 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz.U. L 157, s. 45, zwana dalej „dyrektywą w sprawie egzekwowania”; sprostowanie Dz.U. L 195, s. 16). 
            (8)  –	Zobacz A. Peukert, Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law, w: G. Handl, J. Zekoll, eds, Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalization, Queen Mary Studies in International Law , Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, s. 2. Dostępne na stronie Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=1592263. 
            (9)  – Zobacz motyw dwudziesty dyrektywy Rady 92/100/EWG z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (Dz.U. L 346, s. 61). Z dniem 17 stycznia 2007 r. dyrektywa 92/100 została zastąpiona dyrektywą 2006/115/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (wersja ujednolicona) (Dz.U. L 376, s. 28). Zobacz również wyrok Trybunału z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie C-192/04 Lagardère Active Broadcast, Zb.Orz. s. I-7199, pkt 46.
            (10)  – Zobacz art. 61 porozumienia TRIPS: „Członkowie ustanowią procedury karne i kary, które będą stosowane przynajmniej w przypadkach umyślnego podrabiania znaku towarowego lub piractwa praw autorskich, dokonanego na skalę handlową. Członkowie mogą ustanowić procedury karne i kary, które będą stosowane w innych przypadkach naruszania praw własności intelektualnej, w szczególności jeżeli naruszenia dokonywane są umyślnie i na skalę handlową”. Środki te są chronione przez motyw 5 dyrektywy w sprawie egzekwowania. Motyw 5 stanowi inter alia „Niniejsza dyrektywa nie powinna wpływać na zobowiązania międzynarodowe państw członkowskich ze zobowiązaniami w ramach porozumienia TRIPS włącznie”. Zobacz również motyw 6.
            (11)  –	Uwaga 14 lit. b) do art. 51 porozumienia TRIPS definiuje „pirackie towary naruszające prawa autorskie” jako „towary, które są kopiami wykonanymi bez zgody posiadacza praw lub osoby należycie upoważnionej przez niego w kraju, w którym je wyprodukowano, i które są wykonane bezpośrednio lub pośrednio z takiego przedmiotu, że wykonanie kopii stanowiłoby naruszenie praw autorskich lub prawa pokrewnego według prawa kraju importującego”.
            (12)  – Rozporządzenie Rady (WE) nr 1383/2003 z dnia 22 lipca 2003 r. dotyczące działań organów celnych skierowanych przeciwko towarom podejrzanym o naruszenie niektórych praw własności intelektualnej oraz środków podejmowanych w odniesieniu do towarów, co do których stwierdzono, że naruszyły takie prawa (Dz.U. L 196, s. 7).
            (13)  –	Zobacz A. Peukert, op.cit., s. 15.
            (14)  –	Najnowsze orzecznictwo Trybunału ustaliło, że jeżeli kwestia prawa autorskiego jest regulowana przez prawo UE, to tylko utwory, które stanowią twórczość intelektualną samego autora, a tym samym są oryginalne w tym sensie, mogą być chronione prawem autorskim. Zobacz przykładowo wyroki: z dnia 16 czerwca 2009 r w sprawie C-5/08 Infopaq International, Zb.Orz. s. I-6569, pkt 37; z dnia 1 grudnia 2011 r. w sprawie C-145/10 Painer, Zb.Orz. s. I-12533, pkt 87. Tak jak rzecznik generalny P. Mengozzi zauważył w sprawie C-604/10 Football Dataco i in. w pkt 39–41 swej opinii, ta definicja jest bliższa kontynentalnej tradycji prawnej niż tradycji common law.
            (15)  – Taka możliwość istniała na podstawie art. 2 ust. 7 Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych (Akt paryski z dnia 24 lipca 1971 r.) w brzmieniu uwzględniającym zmiany z dnia 28 września 1979 r. (zwanej dalej „konwencją berneńską”). UE nie jest umawiającą się stroną konwencji berneńskiej, ale w orzecznictwie Trybunału powoływano się na konwencję berneńską do tego stopnia, że uzyskała ona status porównywalny do umowy międzynarodowej zawartej przez UE.
            (16)  – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1998 r. (Dz.U L 289, s. 28). 
            (17)  –	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II) (Dz.U. L 199, s. 40). Należy zauważyć, że strony nie mogą swobodnie uchylić się od zasady lex loci protectionis; zob. art. 8 ust. 3 rozporządzenia Rzym II.
            (18)  –	Na rozprawie przed Trybunałem Komisja zauważyła, że we Włoszech miała miejsce wzmożona dyskusja, podobnie jak i w innych państwach, dotycząca mebli „zaprojektowanych przez projektantów”. Zmiana przepisów pranych dokonywana jest małymi krokami. W kwestii dyskusji zobacz A. Fittante, The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law, Issue 1, The European Legal Forum , (2010) s. 23.
            (19)  – Wyrok w sprawie C-168/09, Zb.Orz. s. I-181.
            (20)  –	Tak jest, ponieważ data, od której stosuje się zawieszenie prawa autorskiego, jest tą samą datą co w wyroku Flos, tak jak to wynika z postanowienia odsyłającego. To znaczy, dziesięcioletnie moratorium zaczynające się w dniu 19 kwietnia 2001 r., w trakcie którego „ochrona przyznana wzorom […] nie przysługuje jedynie wobec danych podmiotów, gdy podmioty te przed wspomnianą datą przystąpiły do wytwarzania, oferowania lub sprzedaży produktów wykonanych na podstawie wzorów, które były lub stały się własnością publiczną”. Zobacz ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Flos, pkt 17.
            (21)  –	Wyrok z dnia 17 kwietnia 2008 r. w sprawie C-456/06, Zb.Orz. s. I-2731.
            (22)  – Zobacz ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Lagardère Active Broadcast, pkt 46.
            (23)  – Zobacz A. Peukert, op.cit., s. 7, 13.
            (24)  –	Wyrok z dnia 12 lipca 2011 r. w sprawie C-324/09, Zb.Orz. s. I-6011. Podobna sytuacja leży upodstaw zawisłej przed Trybunałem sprawy C-523/10 Wintersteiger, która dotyczy jednak kompetencji sądów na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. L 12, s. 1, zwane dalej „rozporządzeniem Bruksela I”) w państwach członkowskich, w których znak towarowy jest zarejestrowany. Zobacz opinia rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna w zawisłej przed Trybunałem sprawie C-523/10.
            (25)  – Pierwsza dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. (Dz.U. 1989, L 40, s. 1). Z dniem 28 listopada 2008 r. dyrektywa 89/104 została zastąpiona przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającą na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (wersję skodyfikowaną) (Dz.U. L 299, s. 25).
            (26)  – Rozporządzenie Rady z dnia 20 grudnia 1993 r. (Dz.U. 1994, L 11, s. 1). Z dniem 13 kwietnia 2009 r. rozporządzenie nr 40/94 zostało zastąpione przez rozporządzenie Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1). Zobacz ww. w przypisie 24 wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 67.
            (27)  – Wyrok z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawie C-462/09, Zb.Orz. s. I-5331.
            (28)  – Wyróżnienie w tekście jest moje.
            (29)  – Wyżej wymieniony w przypisie 27 wyrok w sprawie Stichting de Thuiskopie, pkt 41. Trzon zasad z wyroku w sprawie Stichting de Thuiskopie został potwierdzony przez Trybunał w wyroku z dnia 9 lutego 2012 r. sprawie C-277/10 Luksan, pkt 106.
            (30)  – Artykuł 2 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że „państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo: a) dla autorów – w odniesieniu do ich utworów […]”.
            (31)  – Duża różnorodność w ukształtowaniu i formułowaniu prawie krajowym dotycząca prawa do rozpowszechniania została przedstawiona w pracy prawnoporównawczej dotyczącej wdrożenia dyrektywy o prawie autorskim. Zobacz G. Westkamp, The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States, dostępna na stronie http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf.
            (32)  – Traktat Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) o prawie autorskim, sporządzony w Genewie w dniu 20 grudnia 1996 r., został zatwierdzony w imieniu Wspólnoty Europejskiej decyzją Rady 2000/278/WE z dnia 16 marca 2000 r. (Dz.U. L 89, s. 6). Motyw 15 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że dyrektywa również zmierza do wdrożenia niektórych z tych nowych zobowiązań międzynarodowych. Zobacz również ww. w przypisie 21 wyrok w sprawie Peek & Cloppenburg, pkt 31: „Bezsporne jest, że, jak wynika z motywu 15 dyrektywy 2001/29, ma ona na celu wdrożenie wspólnotowego planu zastosowania się do zobowiązań podjętych przez Wspólnotę na podstawie traktatów TPA i TAWF”.
            (33)  – Wyżej wymienionej w przypisie 21, pkt 29–36.
            (34)  – Wyżej wymienionej w przypisie 21, pkt 38–39.
            (35)  – Wyżej wymieniony w przypisie 21, pkt 41.
            (36)  –	Zobacz pkt 56–58 mojej opinii w sprawie Stichting de Thuiskopie, ww. w przypisie 27. Zwracam uwagę na to, że Komisja zauważyła na rozprawie, że otrzymała liczne skargi dotyczące reprodukcji mebli zaprojektowanych przez projektantów produkowanych na masową skalę w Sterzing. Podobne problemy istnieją również w Zjednoczonym Królestwie. Komisja przygląda się im. 
            (37)  – Zgodnie z treścią motywu 28 dyrektywy o prawie autorskim „Ochrona prawa autorskiego na mocy tej dyrektywy obejmuje wyłączne prawo do kontrolowania dystrybucji utworu w postaci materialnego nośnika. Pierwsza sprzedaż kopii bazy danych we Wspólnocie przez uprawnionego lub za jego zgodą wyczerpuje prawo do kontrolowania dalszej odsprzedaży tej kopii we Wspólnocie […]”.
            (38)  – Wyżej wymieniony w przypisie 24. Tak jak Trybunał zauważył w wyroku w sprawie L’Oréal i in., że „gdy ofercie sprzedaży towarzyszy szczegółowe określenie stref geograficznych, do których sprzedawca jest gotów wysłać towar, takie uściślenie nabiera szczególnego znaczenia” (pkt 65) w celu ustalenia, czy oferty sprzedaży umieszczone na stronie internetowej są „skierowane do konsumentów przebywających na tym terytorium” (pkt 64). Zgodnie z kryteriami ustalonymi przez Trybunał w wyroku w sprawie L’Oréal i in. w pkt 67, oferta sprzedaży lub reklama umieszczona na rynku elektronicznym online dostępna z terytorium objętym znakiem towarowym jest skierowana do konsumentów na tym terytorium, jeżeli odnośne towary nie zostały wcześniej wprowadzone na rynek na Europejskim obszarze gospodarczym lub, w przypadku wspólnotowego znaku towarowego, w Unii Europejskiej, oraz i) towary są sprzedawane przez podmiot gospodarczy na rynku online bez zgody właściciela znaku towarowego na rzecz konsumenta na terytorium objętym znakiem towarowym lub ii) oferowanie sprzedaży lub reklamowanie na takim rynku skierowane jest do konsumentów na tym terytorium. 
            (39)  –	Zobacz również w odniesieniu do pojęcia ukierunkowanego zachowania wyrok z dnia 7 grudnia 2010 r. w sprawach połączonych C-585/08 i C-144/09 Pammer i Hotel Alpenhof, Zb.Orz. s. I-12527, który dotyczy ukierunkowanego zachowania przez Internet w zakresie umów z konsumentami w kontekście rozporządzenia Bruksela I.
            (40) – Artykuł 8 ust. 3 dyrektywy o prawie autorskim stanowi: „Państwa członkowskie zapewnią, aby podmioty praw autorskich mogły wnioskować o wydanie nakazu przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez stronę trzecią w celu naruszenia praw autorskich lub pokrewnych”. 
            (41)  –	W tym miejscu odnoszę się do sytuacji, w której nabywcy podróżujący do państwa członkowskiego A sami zabierają kopie lub sami zatrudniają przewoźnika, który stoi poza transakcją sprzedaży i który bez wiedzy co do prawa autorskiego związanego z aspektami sprzedaży, dokonuje dostawy na podstawie zwykłych zasad handlowych stosowanych pomiędzy niezależnymi stronami.
            (42)  –	Zobacz np. wyroki: z dnia 8 czerwca 1971 r. w sprawie 78/70 Deutsche Grammophon Gesellschaft, Rec. s. 487; z dnia 24 stycznia 1989 r. w sprawie 341/87 EMI Electrola, Rec. s. 79.
            (43)  – Zobacz wyrok z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawach połączonych C-427/93, C-429/93 i C-436/93 Bristol-Myers Squibb i in., Rec. s. I-3457. Tytułem uzupełnienia zauważam, że mogą istnieć kanały, gdzie dochodzi do nielegalnych dystrybucji, i w których to sytuacjach nie dochodzi do wyczerpania.
            (44)  – Wyżej wymieniony w przypisie 19. 
            (45)  – Zobacz wyżej wymieniony w przypisie 43 wyrok w sprawach połączonych Bristol-Myers Squibb i in., pkt 52–57. 
            (46)  – Zobacz wyroki: z dnia 20 października 1993 r. w sprawach połączonych C-92/92 i C-326/92 Phil Collins i in., Rec. s. I-5145; z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie C-360/00 Ricordi, Rec. s. I-5089. Zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową jest obecnie chroniony przez art. 18 TFUE.
            (47)  – Zobacz wyroki: z dnia 30 czerwca 1988 r. w sprawie 35/87 Thetford i Thetford (Aqua) Products, Rec. s. 3585; z dnia 30 listopada 1993 r. w sprawie C-317/91 Deutsche Renault, Rec. s. I-6227; z dnia 30 czerwca 2005 r. w sprawie C-28/04 Tod’s i Tod’s France, Zb. Orz. I-5781. 
            (48)  – Wyrok z dnia 17 czerwca 1981 r. w sprawie 113/80, Rec. s. 1625.
            (49)  – Wyrok z dnia 14 lipca 1981 r. w sprawie 187/80, Rec. s. 2063, pkt 11, 13. 
            (50)  – Wyżej wymieniony w przypisie 42.
            (51)  – T. Donner opiera się również na wyroku z dnia 9 kwietnia 1987 r. w sprawie 402/85 Basset, Rec. s. 1747. Sprawa ta wydaje się pozostawać w związku ze sprawą przed Trybunałem.
            (52)  – Zobacz pkt 34 mojej opinii ww. w przypisie 27 wyroku Stichting de Thuiskopie.
            (53)  – Zobacz orzecznictwo ww. w przypisie 46. Rozciąga się to na zakaz dyskryminacji w odniesieniu do pochodzenia geograficznego towarów. Zobacz orzecznictwo ww. w przypisie 47.
            (54)  – W tym znaczeniu niniejsza sytuacja stanowi sytuację odwrotną do sytuacji, o której mowa w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r. w sprawie C-61/11 PPU El Dridi, Zb.Orz. s. I-3015, w której nałożenie sankcji karnej było niezgodne ze standardami i procedurami przewidzianymi w dyrektywie, co wiązało się z niebezpieczeństwem, że cel zamierzony przez dyrektywę zostanie raczej zagrożony, a niezapewniona zostanie jego realizacja. Zobacz również wyrok z dnia 6 grudnia 2011 r. w sprawie C-329/11 Achughbabian Préfet du Val-de-Marne, Zb.Orz. s. I-12695.
            (55)  – Zobacz podobnie motyw 58 dyrektywy o prawie autorskim.
            (56)  – Zobacz artykuł 17 ust. 2 karty.
            (57)  – Zobacz artykuł 49 karty.
            (58)  – Wyrok z dnia 29 marca 2011 r. w sprawie C-352/09 P ThyssenKrupp Nirosta przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-2359, pkt 80.
            (59)  – Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 3 maja 2005 r. w sprawach połączonych C-387/02, C-391/02 i C-403/70 Berlusconi i in., Zb.Orz. s. I-3565, pkt 70–78. Jeżeli chodzi o granice zasady zakazującej stosowania z mocą wsteczną bardziej surowych dostępnych sankcji karnych, zob. wyrok z dnia 14 lutego 2012 r. w sprawie C-17/10 Toshiba Corpotation i in., dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 64–66. T. Donner powoływał się również na wyrok z dnia 6 marca 2007 r. w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica, Zb.Orz. s. I-1891, w którym w pkt 68 Trybunał konsekwentnie stwierdził, że prawo karne nie może ograniczać podstawowych wolności zagwarantowanych przez prawo wspólnotowe. Niemniej jednak, ponieważ stwierdziłem, że żadne ograniczenie art. 34 TFUE nie może być uzasadnione przez art. 36 TFUE, nałożenie sankcji karnej w niniejszej sprawie nie stanowiłoby naruszenia swobodnego przepływu towarów.