CELEX: 62006CC0450
Language: bg
Date: 2007-10-25
Title: Заключение на генералния адвокат Sharpston представено на25 октомври 2007 г.#Varec SA срещу Белгийската държава.#Искане за преюдициално заключение: Conseil d’État - Белгия.#Обществени поръчки - Жалба - Директива 89/665/ЕИО - Ефективно обжалване - Понятие - Равновесие между принципа на състезателност и правото на запазване на търговските тайни - Защита от органа, отговорен за обжалването, на поверителността на информацията, предоставена от икономическите оператори.#Дело C-450/06.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
      Г‑ЖА ELEANOR SHARPSTON
      представено на 25 октомври 2007 година(1)
      
      Дело C-450/06
      Varec
      срещу
      Белгийската държава
      „Обществена поръчка — Производство по обжалване в областта на обществените поръчки — Доказателства, съдържащи поверителна информация“1.        Белгийският Conseil d’État (Държавен съвет) пита дали орган, отговорен за производство по обжалване, свързано с възлагане
         на обществена поръчка, трябва да гарантира поверителността на търговските тайни, като си запази правото да вземе предвид доказателствата,
         съдържащи такива тайни.
      
      2.        Запитването засяга противоречието, което може да възникне между правото на едната страна да иска представяне на релевантните
         доказателства и достъп до тях, и това на другата страна да защитава поверителността на определени доказателства от своите
         конкуренти.
      
       Общностна правна уредба
      3.        Член 1, параграф 1 от Директива 89/665/ЕИО(2) задължава държавите-членки да предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че по отношение на процедурите за възлагане
         на обществени поръчки, попадащи в приложното поле на директивите за съгласуване на процедурите по възлагане на обществени
         поръчки за строителство, доставки и услуги(3), решенията, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно обжалвани, и по-специално възможно най-бързо в съответствие
         с условията, посочени в следващите членове на споменатата директива, с мотива, че тези решения са нарушили правото на Общността
         в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право.
      
      4.        След това Директива 89/665 изброява условията, които трябва да се спазват при такива производства по обжалване, с цел спорът
         да се реши бързо и ефикасно в съответствие с общностното право. В същото време тя не засяга въпроса за разглеждането на поверителна
         информация, съдържаща се в представените или поискани като доказателства документи. Според член 2, параграф 8 от Директива
         89/665 органът, отговорен за производството по обжалване, трябва да взима решенията си, „като следва процедура, при която
         и двете страни се изслушват [другаде в текста: „състезателно производство“]“.
      
      5.        Към момента на възлагането на разглежданата в главното производство обществена поръчка въпросите за поверителността на етапа
         на възлагането на обществени поръчки за доставки се уреждат в Директива 93/36(4), и по-специално в член 15, параграф 2 от нея, който гласи: „Възлагащите органи трябва да спазват поверителния характер на
         всяка информация, предоставена от доставчиците“ [неофициален превод]. Освен това в член 7, параграф 1 и член 9, параграф 3
         от същата директива се предвижда уведомяване за резултата от възлагането на обществената поръчка, като възлагащият орган има
         правото да не съобщава определена информация, ако разкриването ѝ „би причинило вреда на законните търговски интереси на операторите,
         обществени или частни, или може да попречи на лоялната конкуренция между доставчиците“ [неофициален превод].
      
      6.        Считано от 31 януари 2006 г., Директива 93/36 е отменена и заменена с Директива 2004/18(5), чийто член 6 гласи: „Без да се засягат разпоредбите на настоящата директива, и по-специално тези за задълженията, свързани
         с обявяването на възложените поръчки и с информацията, предоставяна на кандидатите и оферентите […], и в съответствие с националното
         право, на което възлагащият орган е субект, последният не трябва да разкрива информация, предоставена му от икономически оператори,
         която те са обозначили като поверителна; такава информация включва, по-специално, технически или търговски тайни и поверителните
         аспекти на офертите“.
      
       Белгийска правна уредба
       Поверителност на документи от оферта
      7.        Член 32 от белгийската конституция(6) като общо правило осигурява свободен достъп до административните документи. Сред изключенията от правилото е член 6, параграф 1
         от Закона за публичността на административната дейност от 11 април 1994 г.(7), който позволява на даден орган да откаже достъп, ако принципът за публичност следва да отстъпи пред принципа за защита на
         поверителната търговска и производствена информация.
      
      8.        Задължението на възложителя на обществена поръчка да спазва поверителността на търговските тайни, съдържащи се в предоставените
         му документи, е закрепено в различни национални правни разпоредби, уреждащи процедурите за възлагане на обществени поръчки,
         и по специално — към момента на възлагането на разглежданата поръчка по главното производство — в член 25, параграф 4, член 51,
         параграф 4 и член 80, параграф 4 от Кралски указ от 8 януари 1996 г. относно обществените поръчки за строителство, доставки
         и услуги и относно концесиите за строителство.
      
      9.        По-късно е приет Закон от 15 юни 2006 г. относно обществените поръчки и някои обществени поръчки за строителство, доставки
         и услуги, с който се транспонира Директива 2004/18. Първите две алинеи от член 11 от този закон гласят:
      
      „Възлагащият орган и всяко лице, което по причина на поверените му функции или задачи знае поверителна информация, която е
         свързана с обществена поръчка или с възлагането и изпълнението на обществена поръчка и която е предоставена от кандидатите,
         оферентите, изпълнителите на строителство, изпълнителите на доставки или изпълнителите на услуги, не разгласяват тази информация.
         Такава информация включва, по-специално, технически или търговски тайни и поверителните аспекти на офертите.
      
      В случай на производство по обжалване, сезираният орган и възлагащият орган следят за спазването на поверителния характер
         на информацията, посочена в предходната алинея.“
      
      10.      Въпреки това подобно на по-голямата част от останалите разпоредби на този закон, член 11 от него все още не е влязъл в сила(8).
      
       Производството пред Conseil d’État
      11.      Жалбите срещу решения в областта на възлагането на обществени поръчки са от компетентността на Conseil d’État. Що се отнася
         до съдебния контрол, производството пред тази юрисдикция е уредено главно с Постановление на регента от 23 август 1948 г.
         и със съгласуваните закони от 12 януари 1973 г.
      
      12.      Член 6 от Постановлението на регента задължава ответния орган в срок от шестдесет дни от връчването на жалбата да предостави
         административната преписка в секретариата. Ако преписката не е на разположение на този орган, предвидено е да се поиска тя
         да бъде предоставена от органа, който я съхранява.
      
      13.      Член 87 от Постановлението на регента предвижда, че страните и техните съветници могат да се запознаят с преписката по делото
         в секретариата, като същото право е предвидено и в член 19 от съгласуваните закони.
      
      14.      Член 21 от съгласуваните закони дава възможност на жалбоподателя да поиска ответният орган да бъде задължен да предостави
         административната преписка. В него се предвижда и че ако преписката не бъде предоставена в определения срок, фактите, посочени
         от жалбоподателя, се считат за доказани, освен ако не са очевидно неточни. Conseil d’État отбелязва, че последната разпоредба
         се прилага дори ако само част от преписката не е предадена.
      
      15.      От акта за препращане следва, че съгласно установената практика на Conseil d’État нито законът от 11 април 1994 г., нито кралският
         указ от 8 януари 1996 г.(9) не могат да служат за основание съдът, който упражнява контрол за действителност на административно решение, да не разглежда
         документи от съществено значение за преценката на основателността на искането за отмяна(10).
      
      16.      Също така изглежда, че нито една разпоредба относно производството пред Conseil d’État не предвижда изрично възможността определена
         информация от представените документи да бъде третирана като поверителна по отношение на една от страните в производството.
      
       Фактите и главното производство
      17.      Спорът по главното производство води началото си от публикувано от белгийското министерство на отбраната обявление за обществена
         поръчка за доставка на звена за гъсенични вериги за танкове. Получени са две оферти, едната от акционерното дружество Varec
         SA (наричано по-нататък „Varec“), а другата от дружеството Diehl Remerscheid GmbH & Co (наричано по-нататък „Diehl“). На 28 май
         2002 г., поръчката е възложена на Diehl. С решението за възлагане се приема, че офертата на Varec е невалидна на редица основания
         от технически, административен и юридически характер, докато офертата на Diehl удовлетворява всички условия за подбор. Този
         извод се основава на приложени към офертата на Diehl планове и образци. По искане на Diehl тези материали са му върнати след
         оценяването на офертите.
      
      18.      В жалбата си до Conseil d’État Varec твърди, че офертата на Diehl не отговаря на всички критерии за подбор. Varec счита, че
         за да се прецени това твърдение, се налага както сезираната юрисдикция, така и жалбоподателят да се запознаят с плановете
         и образците, посочени в предходната точка.
      
      19.      Преписката, предоставена от възлагащия орган — ответник по главното производство, обаче не съдържа въпросните планове и образци,
         тъй като същите са върнати на Diehl. Diehl, който встъпва в главното производство, възразява срещу представянето им, по съображение
         че те съдържат поверителна информация и търговски тайни, до които не иска Varec да има достъп. Служителят по изслушването(11) счита, че когато възлагащият орган не предостави пълната преписка и по този начин не изпълни задължението си за съдействие
         с цел осигуряване на правилно правораздаване и справедлив процес, единствената подходяща санкция се състои в отмяната на обжалвания
         административен акт.
      
      20.      При тези условия Conseil d’État поставя на Съда следния въпрос:
      
      „Трябва ли член 1, параграф 1 от [Директива 89/665] във връзка с член 15, параграф 2 от [Директива 93/36] и член 6 от [Директива
         2004/18] да се тълкува в смисъл, че органът, отговорен за предвидените в този член производства по обжалване, трябва да гарантира
         поверителността и правото на запазване на търговските тайни, съдържащи се в преписките, които са му предоставени от страните
         по делото, включително от възлагащия орган, като самият той може да се запознае с такава информация и да я вземе предвид?“
      
      21.      Писмени становища представят белгийското и австрийското правителство, както и Комисията на Европейските общности. Varec не
         представя становище, тъй като счита, че отговорът на поставения на Съда преюдициален въпрос не е необходим за решаването на
         спора, с който е сезиран Conseil d’État.
      
      22.      Не е поискано съдебно заседание и то не се провежда.
      
      23.      Трябва да се отбележи, че със същото решение Conseil d’État поставя следния преюдициален въпрос на белгийския конституционен
         съд:
      
      „Член 21 и член 23 от Законите за Conseil d’État, съгласувани на 12 януари 1973 г., тълкувани в смисъл, че поверителните доказателства
         в административната преписка трябва да се приложат към тази административна преписка и да се предоставят на страните, нарушават
         ли член 22 от [белгийската] конституция във връзка или не с член 8 от Европейската конвенция за защита на правата на човека
         и основните свободи [подписана в Рим на 4 ноември 1950г. (наричана по нататък „Европейската конвенция за правата на човека“)]
         и с член 17 от Международния пакт за граждански и политически права, доколкото не гарантират правото на запазване на търговските
         тайни?“(12)
      
      24.      Конституционният съд постановява своето решение на 19 септември 2007 г.
      
      25.      В началото бях планирала да предам настоящото заключение на 20 септември 2007 г. Щом обаче научих за насрочената дата за произнасяне
         на решението на Конституционния съд, счетох за подходящо първо да се запозная с това решение, за да мога по-добре да подпомогна
         работата на Съда, и затова представянето на настоящото заключение бе отложено.
      
      26.      В решението си Конституционният съд по същество приема, че би било в противоречие с член 22 от Белгийската конституция във
         връзка с член 8 от Европейската конвенция за правата на човека и с член 17 от Международния пакт за граждански и политически
         права, въпросните разпоредби да се тълкуват в смисъл, че не допускат възможността ответният орган да се позове на поверителността
         на някои от материалите в административната преписка, за да попречи на тяхното съобщаване на страните, и че не допускат Conseil
         d’État да преценява твърдяната поверителност на тези материали. Напротив, би било в съответствие с тези норми от по-висок
         ранг въпросните разпоредби да се тълкуват в смисъл, че допускат възможността ответният орган да се позове на поверителността
         на някои материали по изложените съображения, както и възможността Conseil d’État да преценява твърдяната поверителност на
         тези материали.
      
       Правни съображения
       По допустимостта
      27.      Позицията на Varec, според която отговорът на поставения въпрос не е необходим за решаването на спора, с който е сезиран Conseil
         d’État — донякъде изненадваща позиция, след като Varec в началото иска представянето на спорните доказателства — би могла
         да се тълкува като непряко оспорване на допустимостта на преюдициалното запитване.
      
      28.      От постоянната практика на Съда обаче следва, че „по принцип само националният съд може да прецени — предвид особеностите
         на делото — както необходимостта от преюдициалния въпрос, така и неговата релевантност“(13).
      
      29.      Обстоятелствата по настоящото дело според мен по никакъв начин не поставят под въпрос преценката на Conseil d’État, че му
         е необходим отговор на поставения въпрос, за да може да постанови своето решение. Ако Varec твърди, че подадената от Diehl
         оферта не отговаря на всички критерии за възлагане на поръчката, и ако то поддържа това твърдение по отношение на спорните
         планове и образци, а същевременно Diehl възразява срещу предоставянето на достъп на Varec до тези материали, то предвид процесуалните
         правила за дейността на Conseil d’État отговорът на поставения въпрос изглежда релевантен за вземането на решение относно
         по-нататъшния ход на производството пред тази юрисдикция.
      
       Приложимо право
      30.      Предвид практиката на Съда, според която процесуалните норми се считат по правило за приложими към всички съдебни спорове,
         висящи към момента на тяхното влизане в сила, за разлика от материалноправните норми, които обикновено се тълкуват като по
         принцип неприложими към положения, съществуващи преди влизането им в сила(14), необходимо е да се определи дали разпоредбите, чието тълкуване се иска, съставляват процесуалноправни или материалноправни
         норми.
      
      31.      В това отношение съм съгласна с Комисията. Правото за защита на поверителните данни съставлява по своя характер материално
         право, въпреки че има процесуални последици, а и независимо че в производството пред Conseil d’État позоваването на това право
         се прави в явно процесуален контекст. В главното производство това право се проявява за първи път, когато Diehl подава офертата
         си в рамките на въпросната процедура за възлагане на обществена поръчка. Сега спорът се отнася до по-нататъшната защита на
         това материално право, което продължава да съществува непрекъснато.
      
      32.      Следователно подлежащите на тълкуване разпоредби на общностното право са онези, които са в сила към момента на процедурата
         за възлагане през 2002 г., а именно директиви 89/665 и 93/36, но не и Директива 2004/18(15). Може да се добави, че при всички положения член 6 от последната директива, въпреки че е по-подробно формулиран от член 15,
         параграф 2 от Директива 93/36, по същество съдържа същата материалноправна норма и в този смисъл положението не се променя
         след влизането му в сила.
      
       Преюдициалният въпрос
       Прозрачност и ефективен контрол
      33.      Член 1, параграф 1 от Директива 89/665 задължава държавите-членки да предприемат необходимите мерки, за да гарантират ефективно
         обжалване на решенията за възлагане. Решенията не биха могли да се обжалват ефективно, ако органът, отговорен за производството
         по обжалване, не разполага с всички релевантни доказателства за преценката на съответствието на тези решения с всички приложими
         норми и условия. Прозрачността, която е важна характеристика на процедурите по възлагане на обществени поръчки, трябва да
         бъде осигурена с цел да се „гарантира, че обществените средства ще бъдат изразходвани честно и ефикасно, въз основа на задълбочена
         преценка, без никакво фаворизиране, нито срещу финансови или политически услуги“(16).
      
      34.      Следователно ако пред органа по обжалването, действащ в съответствие с Директива 89/665, се твърди, че е налице незаконосъобразност
         при възлагането на обществената поръчка и че информацията, взета под внимание от възлагащия орган, съдържа доказателството
         за тази незаконосъобразност, органът, отговорен за обжалването, не може да изпълни задачата си за осигуряване на ефективно
         обжалване, без да разполага с тази информация.
      
       Право на справедлив процес
      35.      Както постановява Съдът, би било нарушение на основен принцип на правото, ако съдебното решение се основава върху факти или
         документи, с които страните, или една само от тях, не са се запознали и по които не са били в състояние да вземат отношение(17).
      
      36.      Европейският съд по правата на човека също постановява, че един от основните аспекти на правото на справедлив процес във всяко
         гражданско и наказателно производство е състезателният характер на производството и равните процесуални възможности на страните,
         така че всяка страна да има възможност да се запознае със становищата и доказателствата, представени от другата страна, от
         независим магистрат, от административните органи или от юрисдикцията, чието решение се обжалва, както и да има възможност
         да вземе отношение по тях(18).
      
      37.      Следователно когато органът по обжалването вземе под внимание определена информация с оглед постановяването на решение, по
         принцип следва да може тази информация, доколкото засяга решението, да бъде достъпна поне в основната си част за всички страни
         в производството(19), за да се спази правото им на справедлив процес.
      
      38.      Въпреки това може да се счита, че правото на страната на справедлив процес по никакъв начин не е нарушено, ако ѝ се откаже
         достъп до доказателства, които не са взети под внимание в неин ущърб и които не биха могли да се вземат под внимание в нейна
         полза. Ето защо с цел да се запазят например търговски тайни може да е оправдано разкриването на такива доказателства да се
         откаже въз основа на надлежно мотивирано и основателно искане за поверителното им третиране.
      
      39.      Съгласно Европейската конвенция за правата на човека и Хартата на основните права на Европейския съюз(20) правото на справедлив процес е безусловно. От това все пак не следва, че правото на разкриване на релевантните доказателства
         е също абсолютно. Всъщност от постоянната практика на Европейския съд по правата на човека следва, че дори в рамките на наказателни
         производства някои доказателства може да не се разкриват, когато това е необходимо, за да се защитят основни права на трето
         лице или за да се запази значим обществен интерес.
      
      40.      Мерките, ограничаващи правото на защита, обаче трябва да са абсолютно необходими, а всяка пречка, на която се натъква защитата
         поради ограничаването на правата ѝ, трябва достатъчно добре да се уравновесява от процедурите, прилагани от съдебните органи(21).
      
       Право на защита на търговските тайни
      41.      Директива 93/36, която урежда процедурите за възлагане на обществени поръчки, изрично задължава възлагащите органи да пазят търговските тайни на оферентите, особено от другите
         оференти. Директива 89/665, която урежда процедурите за обжалване, не налага изрично това задължение на органите по обжалване.
      
      42.      От всички представени становища(22) следва, че все пак по подразбиране е налице задължение за тези органи да пазят търговските тайни — мнение, което споделям.
         Правото на такава защита по принцип се признава от общностното право.
      
      43.      В съответствие с член 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз правото на добра администрация предполага по-специално
         „правото на достъп на всяко лице до документите, които се отнасят до него, като се зачитат легитимните интереси, свързани
         с поверителността и професионалната и служебна тайна“. Член 287 ЕО възлага на институциите на Европейската общност задължение
         за служебна тайна, потвърдено с редица нормативни разпоредби, най-вече в областта на конкуренцията. Вярно е, че това задължение
         тежи единствено върху общностните институции, но в Решение по дело SEP/Комисия(23) Съдът изрично отбелязва наличието на „общ принцип, свързан с правото на търговците на защита на техните търговски тайни“ — принцип, чието изражение са посоченият член
         от Договора и някои разпоредби от вторичното право.
      
      44.      При все това, след като поверителността е защитена в рамките на процедура за обществена поръчка на етапа на възлагането, тази
         защита може да бъде лишена от всякакъв смисъл, ако не е гарантирана по същия начин на всеки следващ етап на обжалване.
      
      45.      Ако парафразирам думите на Съда от Решение по дело AKZO Chemie/Комисия(24), без защита на информацията, представена при условията на поверителност в такава процедура на етапа на възлагането, ще се
         стигне до недопустимия резултат неуспелият оферент да реши да оспори възлагането — или дори да представи явно подлежаща на
         отхвърляне оферта — с единствената цел да получи достъп до търговските тайни на своите конкуренти.
      
      46.      Въпреки това както правото на разкриване на релевантните доказателства, така и правото на поверително третиране не са абсолютни.
         Правата по член 8, параграф 1 от Европейската конвенция за правата на човека, например, които включват неприкосновеността
         на личната, а при определени обстоятелства и на служебната кореспонденция(25), съгласно член 8, параграф 2 подлежат на ограничения в необходимите случаи, предвидени в закона, в частност за защита на
         правата и свободите на другите.
      
       Съгласуване на противоречивите интереси
      47.      Очевидно е, че са възможни противоречия между правото на поверително третиране на търговските тайни, необходимостта от прозрачност
         в областта на обществените поръчки, задължението на органите по обжалването да гарантират ефективно обжалване и правото на
         всяка страна на справедлив процес.
      
      48.      Тези интереси несъмнено трябва да се съгласуват в границите на възможното, въпреки че не винаги ще е възможно да се постигне
         пълна съгласуваност. В някои случаи ще е необходимо да се ограничи правото на една страна да иска поверително третиране на
         търговски тайни или да получи достъп до всички доказателства по преписката, за да се гарантира, че няма да бъде засегнато
         самото съдържание, самата същност на правото на другата страна, нито пък на правомощието на съответната юрисдикция да гарантира
         ефективното обжалване. Ограниченията обаче не трябва да надхвърлят необходимото за постигането на тази цел, а между противоречивите
         права следва да се намери справедливо равновесие(26).
      
      49.      Когато не са абсолютни(27), правата трябва да се разглеждат в зависимост от своето предназначение. Ограничения могат да се налагат, при условие че действително
         отговарят на цели от общ интерес и не съставляват несъразмерна и неприемлива намеса, която би засегнала самата същност на
         тези права(28).
      
      50.      В производствата по обжалване в областта на възлагането на обществени поръчки като разглежданото по настоящото дело органът
         по обжалването може първо да разгледа самите спорни доказателства и да включи в достъпната за всички главни страни преписка
         само доказателствата, които смята за необходими за решаването на висящия пред него спор. Не се вземат предвид доказателствата,
         които не са били приложени към преписката. Някои доказателства обаче може да се включат в преписката със заличени, отстранени
         или другояче променени части, така че да се осигури защитата на търговските тайни, ако съответната юрисдикция счита, че пълното
         разкриване на въпросното доказателство в неговата цялост може действително да причини вреда на законните интереси на страната,
         поискала поверително третиране на тази информация.
      
      51.      Разумно и прагматично би било, ако органът по обжалването поиска от страната, която държи доказателството, да представи негов
         неповерителен вариант, който да може да се предостави на другата страна или евентуално на другите страни, като самият орган
         следи промените да обхващат само действително поверителните части, които не изглеждат необходими за решаването на спора. В
         такъв случай въпреки че се е запознал с непредставени на някои от страните доказателства, органът по обжалването трябва да
         следи да не ги използва по начин, който може да накърни правото на тези страни на справедлив процес и равни процесуални възможности.
      
       Пример
      52.      Пример за този подход са делата пред Първоинстанционния съд, известни като „делата за стоманените греди“, приключили с решения
         от 11 март 1999 г.(29) През март и април 1994 г. единадесет предприятия подават жалби за отмяна на решение на Комисията, прието на основание на
         Договора за създаване на ЕОВС и отнасящо се до съгласувани практики между производителите на стоманени греди. Делата са разгледани
         заедно, като за целите на част от производството са и съединени.
      
      53.      Член 23 от Статута ЕОВС на Съда гласи: „Когато се обжалва решение на някоя от институциите на Общността, тази институция е
         длъжна да предостави на Съда всички документи, свързани с отнесеното до него дело“.
      
      54.      Комисията обаче не представя всички документи, докато Първоинстанционният съд изрично не разпорежда да го направи. В придружителното
         писмо тя отбелязва, че е възможно някои документи да съдържат търговски тайни или пък да попадат в приложното поле на задължението
         за поверителност по член 47 от Договора за ЕОВС(30), така че някои документи не трябвало да бъдат изцяло достъпни за всички страни. Въпреки това някои от жалбоподателите настояват
         за достъп до цялата преписка.
      
      55.      Към онзи момент въпросите на поверителността са уредени в Процедурния правилник на Първоинстанционния съд единствено в член 116,
         параграф 2, който позволява изключването на поверителните документи от преписката по делото, която се предоставя и на встъпилите
         страни. Член 5, параграф 3 от Указанията за секретаря обаче предвижда, че адвокатите или представителите на страните или надлежно
         упълномощените от тях лица могат да се запознават с оригинала на преписката по делото, включително с административните преписки,
         представени пред Първоинстанционния съд, и да искат преписи или извлечения от документите.
      
      56.      По този начин Първоинстанционният съд се оказва изправен пред трудности, подобни на тези, които понастоящем среща Conseil
         d’État.
      
      57.      В първото от трите определения по тези въпроси Първоинстанционният съд отхвърля довода, че член 23 от Статута ЕОВС на Съда
         заедно с принципа на състезателност на съдебното производство въвежда право на безусловен и неограничен достъп на всички страни
         до предоставената от Комисията преписка. Той изтъква, че член 47 от Договора за ЕОВС гарантира поверителността на служебните,
         и по-специално на търговските тайни, за да се защитят законните интереси на предприятията, и постановява, че единственият
         начин да се намери равновесие между изискванията на член 23 от Статута ЕОВС на Съда и принципа на състезателност на съдебното
         производство, от една страна, и защитата на търговските тайни на отделните предприятия, от друга, е да се разгледа конкретното
         положение на съответните предприятия. Въз основа на това той изключва един документ от преписката, ограничава пълния достъп
         до някои документи за всички, освен за един от жалбоподателите (на другите жалбоподатели е предоставен неповерителен вариант)
         и не взема решение относно поверителността на документите, определени от Комисията като вътрешни, докато не получава по-подробна
         информация(31).
      
      58.      Във второто определение, постановено след получаването на въпросната информация и след изслушване на страните, Първоинстанционният
         съд подчертава, че целта на член 23 от Статута ЕОВС на Съда е „да даде възможност на общностния съд да упражни контрол за
         законосъобразност на обжалваното решение при спазване на правото на защитата“, а не „да осигури безусловен и неограничен достъп на всички страни до административната преписка“, нито „да даде възможност на
         жалбоподателите да преглеждат преписките на съответната институция, както намерят за необходимо“(32). Освен това Първоинстанционният съд прави разлика между документите, представени на основание член 23 от Статута ЕОВС на
         Съда, и преписката по делото, съставена според Указанията за секретаря. Страните имат достъп единствено до втората преписка,
         която съдържа само документите, които се вземат под внимание за решаването на делото. Представените на Първоинстанционния
         съд документи, които не са приложени към преписката по делото, остават „напълно извън производството“ и не се вземат под внимание
         от Първоинстанционния съд при решаването на делото(33). На тази основа и в светлината на представените становища Първоинстанционният съд обсъжда въпросните документи и решава,
         че някои от тях са релевантни и трябва да бъдат приложени към преписката и съобщени на страните. В третото и последно определение
         той разглежда два допълнителни документа и решава, че единият от тях трябва да се приложи към преписката(34).
      
      59.      По този начин при опасност от противоречие между необходимостта от преценка на всички релевантни доказателства, необходимостта
         от осигуряване на достъп до доказателствата за всички страни и необходимостта от защита на поверителността на някои части
         от тях, възприетият от Първоинстанционния съд подход включва: а) предварително разглеждане на самите доказателства; б) прилагане
         към преписката по делото само на релевантните доказателства; в) предоставяне на страните на всички такива доказателства, но
         със заличаване на определени части от тях по отношение на някои страни; и г) вземане предвид единствено на доказателствата
         от преписката, до които страните имат достъп.
      
      60.      Това решение е прагматично и надлежно отчита всички интереси по делото в контекста на производство, подобно на това пред Conseil
         d’État в главното производство. Впоследствие то е закрепено в Процедурния правилник на Първоинстанционния съд(35).
      
       Налагащото се заключение
      61.      Въпреки че нито това прагматично решение, нито още по-малко разпоредбите на Процедурния правилник имат действието на задължителен
         правен прецедент за националната юрисдикция, според мен те дават полезен и практичен отговор на въпроса за подхода, който
         следва да се възприеме и който трябва да е в съответствие с приложимите от въпросната юрисдикция норми, стига те да не влизат
         в противоречие с норми от по-висок ранг.
      
      62.      Що се отнася до органите по обжалване, действащи съобразно Директива 89/665, сред нормите от по-висок ранг са разпоредбите
         на тази директива, както и на Директива 93/36 (или понастоящем Директива 2004/18), и двете тълкувани във връзка с правото
         на защита на търговските тайни и правото на справедлив процес. Принципите, които следва да се прилагат, са следните: а) страните
         не могат да отказват да предадат доказателства на органа по обжалването, позовавайки се на търговската тайна; б) страната,
         която предава доказателствата на органа по обжалването, може да поиска те да бъдат изцяло или отчасти поверително третирани
         по отношение на друга страна; в) всички главни страни трябва да имат достъп до всички релевантни за делото доказателства,
         така че да могат да вземат становище по тях; г) органът по обжалването трябва да следи да не използва доказателства, до които
         една или няколко от главните страни нямат достъп, по начин, който може да накърни правото на тези страни на справедлив процес
         и на равни процесуални възможности.
      
      63.      Преценката може да се прави единствено за всеки конкретен случай и целта ѝ трябва да е да се осигури защита на всеки интерес —
         както на поверителността на търговските тайни, така и на правото на справедлив процес — във възможно най-високата степен,
         която може да се постигне, без да се накърнява същността на другия интерес, както и да се намери възможно най-справедливо
         равновесие между тези два интереса.
      
       Заключителни бележки
      64.      С оглед на особеното положение, пред което е изправен Conseil d’État, бих искала да направя три заключителни бележки.
      
      65.      Първо, изглежда очевидно, че когато член 11 от Закона от 15 юни 2006 г.(36) влезе в сила, в Белгия ще е налице изрично задължение за защита на поверителността на търговските тайни в рамките на производство
         по обжалване.
      
      66.      Второ, искам да отбележа, че в делото, за което споменава в становището си белгийското правителство(37), Conseil d’État изглежда вече е прилагал подход, подобен на този, който описвам в настоящото заключение. Това дело се отнася
         до жалба на търговец срещу решение за регистрация на фармацевтичен продукт на негов конкурент. Административният орган предоставя
         два варианта на преписката си на Conseil d’État, като единият вариант съдържа поверителни документи относно въпросния фармацевтичен
         продукт, а другият е неповерителен. В доклада си Служителят по изслушването разглежда този въпрос и стига до извода, че поверителните документи не би трябвало да се предоставят на жалбоподателя. Conseil
         d’État преценява, че не е необходимо да се произнася по този въпрос, тъй като жалбата следва да се отхвърли на друго основание,
         без да е необходимо да се разглеждат въпросните документи.
      
      67.      Освен това възприетият от Конституционния съд подход в решението му от 19 септември 2007 г. също до голяма степен съответства
         на описания в настоящото заключение подход. След като разглежда общите принципи на правото на справедлив процес от гледна
         точка на принципа на състезателност и правото на защита на търговските тайни, тази юрисдикция стига до извода, че Conseil
         d’État може да прецени поверителността на информацията, за да осигури равновесие между тези две права.
      
      68.      Накрая, от акта за препращане следва, че в действителност Varec може би е имал достъп до някои от спорните материали от преписката
         извън процедурите по възлагане и обжалване. Ако това се установи, в зависимост от обстоятелствата то би могло да съставлява
         фактор, който следва да се вземе предвид, когато се преценява дали и в каква степен да се допусне поверително третиране.
      
       Заключение
      69.      Предвид изложените дотук съображения, считам, че Съдът следва да отговори на въпроса на Conseil d’État така:
      
      „Във връзка със защитата на поверителната информация член 1, параграф 1 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989
         година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства
         по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с член 41 от Директива 92/50/ЕИО
         на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, във връзка
         с разпоредбите на Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на
         обществени поръчки за доставки, задължава органа, отговорен за производството по обжалване:
      
      a)      да се запознае с цялата административна преписка и останалите доказателства, въз основа на които възлагащият орган е взел
         решението си за възлагане; и
      
      б)      да осигури на поверителната информация същата защита, каквато се предвижда за нея в процедурата по възлагане.
      Тези задължения трябва да се изпълняват с оглед на правото на справедлив процес и равни процесуални възможности, което означава,
         че органът, отговорен за производството по обжалване, следи да не използва доказателства, които не са предоставени на една
         или няколко от главните страни, по начин, който може да накърни тези права.“
      
      1 –	Език на оригиналния текст: английски.
      
      2 –	Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните
         разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за
         строителство (OВ L 395, стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с член 41
         от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки
         за услуги (OВ L 209, стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50, наричана по-нататък „Директива
         89/665/ЕИО“).
      
      3 –	Разпоредбата препраща към Директива 71/305/ЕИО на Съвета от 26 юли 1971 година относно координирането на процедурите за
         възлагане на обществени поръчки за строителни работи (ОВ L 185, стp. 5), Директива 77/62/ЕИО на Съвета от 21 декември 1976
         година за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (ОВ L 13, стp. 1) и Директива 92/50, посочена
         в бележка под линия 2. Междувременно Директива 71/305 е отменена и заменена с Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993
         година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (OВ L 199, стр. 54), а Директива
         77/62 е отменена и заменена с Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за
         възлагане на обществени поръчки за доставки (ОВ L 199, стр. 1). След спорното възлагане на поръчката по главното производство
         всички относими директиви са отменени и заменени с Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004г.
         относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114;
         Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).
      
      4 –	Посочена в бележка под линия 3 и изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 1997
         година (ОВ L 328, стр. 1).
      
      5 –	Посочена в бележка под линия 3.
      
      6 –	Вж. http://www.senate.be/doc/const_fr.html.
      
      7 –	На интернет страницата http://www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_f.htm може да се намери както този закон, така и другите
         актове от белгийската правна уредба, които посочвам по-нататък. От 2003 г. Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad/Belgisches Staatsblatt
         не се издава на хартиен носител.
      
      8 –	 Вж. член 80 във връзка със Закона за изменение от 12 януари 2007 г.
      
      9 –	Посочени съответно в точки 7 и 8 от настоящото заключение.
      
      10 –	Решения от 14 декември 1999 г. (дело № 84.102), от 23 декември 1999 г. (дело № 83.593), от 21 март 2000 г. (дело № 86.150)
         и от 6 май 2003 г. (дело № 119.018).
      
      11 –	Независим член на Conseil d’État, чиито функции отчасти съответстват на функциите на генералния адвокат в Съда.
      
      12 –      И трите последно посочени разпоредби гарантират правото на зачитане на личния и семейния живот, тълкувано в широк смисъл като
         включващо защитата на поверителността и не непременно изключващо професионалната или търговската дейност (вж. в този смисъл
         Европейски съд по правата на човека, Решение по дело Niemietz срещу Германия от 16 декември 1992 г., серия A № 251‑B, стр. 33,
         § 29).
      
      13 –	Вж. напр. Решение от 1 декември 2005 г. по дело Burtscher (С‑213/04, Recuеil, стр. І‑10309, точка 34 и цитираната съдебна
         практика); що се отнася до юрисдикциите от последна инстанция като Conseil d’État, вж. напр. Решение от 6 октомври 1982 г.
         по дело CILFIT и др. (283/81, Recueil, стр. 3415, точки 10 и 11).
      
      14 –	Вж. в този смисъл Решение от 23 февруари 2006 г. по дело Molenbergnatie (С‑201/04, Recuеil, стр. І‑2049, точка 31 и цитираната
         съдебна практика).
      
      15 –	Вж. бележка под линия 3 от настоящото заключение.
      
      16 –	Вж. точка 33 от заключението на генералния адвокат Jacobs по дело SIAC Construction (Решение от 18 октомври 2001 г., С‑19/00,
         Recueil, стр. I‑7725).
      
      17 –	Решение от 22 март 1961 г. по дело Snupat/Върховен орган (42/59 и 49/59, Recueil, стр. 101, 156) и Решение от 10 януари
         2002 г. по дело Plant и др./Комисия и South Wales Small Mines (С‑480/99 P, Recueil, стр. І‑265, точка 24).
      
      18 –	Вж. Европейски съд по правата на човека, Решение от 31 октомври 2006 г. по дело Aksoy (Eroğlu) срещу Турция (№ 59741/00,
         § 21 и цитираната съдебна практика). Що се отнася по-специално до непредставянето на материали от преписката на страната,
         която е обжалвала по съдебен ред, вж. Европейски съд по правата на човека, Решение от 29 май 1986 г. по дело Feldbrugge срещу
         Нидерландия (серия A № 99, стр. 16, § 44).
      
      19 –	Оправдано е подходът да е различен към встъпилите страни и третите лица. Няма да разглеждам този въпрос, тъй като преюдициалното
         запитване не се отнася до него.
      
      20 –	Тържествено прогласена от Европейския парламент, Съвета и Комисията на 7 декември 2000 г. в Ница (ОВ С 364, стр. 1).
      
      21 –	В това отношение вж. Европейски съд по правата на човека, Решение от 24 април 2007 г. по дело V. срещу Финландия (№ 40412/98,
         § 75 и цитираната съдебна практика).
      
      22 –	Следва да се отбележи, че Varec не представя писмено становище пред Съда.
      
      23 –	Решение от 19 май 1994 г. по дело SEP/Комисия (C‑36/92 P, Recueil, стр. I‑1911, точка 36) (курсивът мой).
      
      24 –	Решение от 24 юни 1986 г. по дело AKZO Chemie/Комисия (53/85, Recueil, стр. 1965, точка 28).
      
      25 –	Вж. бележка под линия 12.
      
      26 –	По повод противоречието между различни права вж. Решение от 12 юни 2003 г. по дело Schmidberger (С‑112/00, Recueil, стр. I‑5659,
         точки 77—81).
      
      27 –	Вж. точки 39 и 46 от настоящото заключение.
      
      28 –	Пак в контекста на различни права вж. напр. Решение от 10 юли 2003 г. по дело Booker Aquaculture и Hydro Seafood (С‑20/00
         и С‑64/00, Recueil, стр. I‑7411, точка 68), Решение от 12 юли 2005 г. по дело Alliance for Natural Health и др. (С‑154/04
         и С‑155/04, Recueil, стр. I‑6451, точка 126), както и цитираната съдебна практика в тези две решения.
      
      29 –	Решение от 11 март 1999 г. по дело NMH Stahlwerk и др./Комисия (T‑134/94, Recueil, стр. II‑239), Решение по дело Eurofer/Комисия
         (T‑136/94, Recueil, стр. II‑263), Решение по дело ARBED/Комисия (T‑137/94, Recueil, стр. II‑303), Решение по дело Cockerill-Sambre/Комисия
         (T‑138/94, Recueil, стр. II‑333), Решение по дело Thyssen Stahl/Комисия (T‑141/94, Recueil, стр. II‑347), Решение по дело
         Unimétal/Комисия (T‑145/94, Recueil, стр. II‑585), Решение по дело Krupp Hoesch/Комисия (T‑147/94, Recueil, стр. II‑603),
         Решение по дело Preussag/Комисия (T‑148/94, Recueil, стр. II‑613), Решение по дело British Steel/Комисия (T‑151/94, Recueil,
         стр. II‑629), Решение по дело Aristrain/Комисия (T‑156/94, Recueil, стр. II‑645) и Решение по дело Endesa/Комисия (T‑157/94,
         Recueil, стр. II‑707).
      
      30 –	Параграф 2 от този член забранява на Комисията да оповестява „информация, която по своя характер се третира като служебна
         тайна, а именно информация за предприятията, техните търговски отношения, както и за елементите на себестойността на продукцията
         им“.
      
      31 –	Определение на Първоинстанционния съд от 19 юни 1996 г. по дело NMH Stahlwerke и др./Комисия (T‑134/94, T‑136/94, T‑137/94,
         T‑138/94, T‑141/94, T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94, T‑151/94, T‑156/94 и T‑157/94, Recueil, стр. II‑537), по-специално точки
         12—15 и диспозитива.
      
      32 –	Определение на Първоинстанционния съд от 10 декември 1997 г. по дело NMH Stahlwerke и др./Комисия (T‑134/94, T‑136/94,
         T‑137/94, T‑138/94, T‑141/94, T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94, T‑151/94, T‑156/94 и T‑157/94, Recueil, стр. II‑2293, точки 32 и 37).
      
      33 –	Вж. Определение на Първоинстанционния съд, посочено в бележка под линия 32, точка 33.
      
      34 –	Определение на Първоинстанционния съд от 16 февруари 1998 по дела NMH Stahlwerke и др./ Комисия (T‑134/94, T‑136/94, T‑137/94,
         T‑138/94, T‑141/94, T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94, T‑151/94, T‑156/94 и T‑157/94).
      
      35 –	Член 67, параграф 3, добавен на 19 декември 2000 г. (OВ L 322, 2000 г., стр. 4).
      
      36 –	Вж. точка 9 от настоящото заключение.
      
      37 –	Дело № 137.993; доклад на служителя по изслушването Stevens от 22 октомври 2004 г., точка 3; Решение на Conseil d’État
         (или Raad van State, тъй като делото е на нидерландски език) от 3 декември 2004 г., точка 1.2.