CELEX: 62004CC0015
Language: da
Date: 2004-12-16 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Stix-Hackl fremsat den 16. december 2004. # Koppensteiner GmbH mod Bundesimmobiliengesellschaft mbH. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundesvergabeamt - Østrig. # Offentlige kontrakter - direktiv 89/665/EØF - klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter - beslutning om tilbagekaldelse af et udbud efter åbning af buddene - domstolsprøvelse - rækkevidde - effektivitetsprincippet. # Sag C-15/04.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      CHRISTINE STIX-HACKL
      fremsat den 16. december 2004 (1)
      
      Sag C-15/04
      Koppensteiner GmbH
      mod
      Bundesimmobiliengesellschaft mbH
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesvergabeamt (Østrig))
      »Offentlige kontrakter – direktiv 89/665/EØF – direkte virkning – tilbagekaldelse – beslutning om tilbagekaldelse – domstolsprøvelse – annullation«I –    Indledende bemærkninger
      1.     Formålet med denne præjudicielle procedure er en retlig afklaring af spørgsmålet om, hvorvidt en tilbagekaldelse af en udbudsprocedure
         kan gøres til genstand for en domstolsprøvelse. Mere specifikt rejser der sig det spørgsmål, om medlemsstaterne i henhold
         til Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen
         af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (2) (herefter direktivet) er forpligtet til, også i tilfælde af en tilbagekaldelse eller i det mindste den ordregivende myndigheds
         beslutning om tilbagekaldelse, at give mulighed for at få annulleret tilbagekaldelsen eller beslutningen herom. 
      
      II – Retsforskrifter
      A –    Fællesskabsretten
      2.     I artikel 1, stk. 1, hedder det:
      »Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet
         for direktiv 71/305/EØF og 77/62/EØF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt
         som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende
         artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige
         kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.«
      
      3.     Artikel 2, stk. 1, hvori anføres de muligheder for klageprocedurer, som medlemsstaterne skal gennemføre, lyder i uddrag:
      »Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter
         de nødvendige beføjelser til: 
      
      […]
      b)      at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske
         eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den
         pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
      
      […]«
      B –    Nationale regler
      4.     Klageprocedureordningen i den østrigske lov af 2002 (3) om indgåelse af offentlige kontrakter (Bundesvergabegesetz, herefter BVergG) er baseret på en sondring mellem beslutninger,
         der kan anfægtes særskilt og ikke særskilt. Beslutninger, der ikke kan anfægtes særskilt, kan kun anfægtes sammen med den
         første efterfølgende beslutning, der kan anfægtes særskilt.
      
      5.     Ifølge BVergG’s § 20, nr. 13, litra a), aa), er de beslutninger, der kan anfægtes særskilt under en offentlig udbudsprocedure:
         udbudsbekendtgørelsen, forskellige afgørelser, der træffes inden udløbet af fristen for indgivelse af bud, og beslutningen
         om tildelinger. Tilbagekaldelse af udbuddet efter åbning af buddene er således ikke nogen beslutning, der kan anfægtes særskilt.
      
      6.     § 105 regulerer tilbagekaldelse efter udløbet af fristen for indgivelse af bud. I henhold til stykke 2 har den ordregivende
         myndighed ret til tilbagekaldelse, såfremt der foreligger vægtige og sagligt rimelige grunde hertil. En tilbagekaldelse udelukkende
         med det formål at gennemføre en ny udbudsprocedure for at få varernes bud, er ikke sagligt begrundet.
      
      7.     Ifølge BVergG’s § 162, stk. 2, nr. 2, er Bundesvergabeamt (herefter BVA), indtil tildelingen af kontrakten, kompetent til
         – med henblik på at bringe overtrædelser af denne forbundslov og de i henhold hertil udstedte bekendtgørelser til ophør, og
         i henhold til de klagepunkter, der gøres gældende af klagere – at annullere ulovlige beslutninger, der træffes af den ordregivende
         myndighed.
      
      8.     I henhold til § 166, stk. 2, nr. 1, i BVergG, kan en klage ikke antages til realitetsbehandling, hvis den ikke vedrører en
         beslutning, der kan anfægtes særskilt.
      
      9.     I den foreliggende sag finder den forelæggende ret det derfor ikke muligt – hvad angår en efterfølgende beslutning, der kan
         anfægtes særskilt – under en klageprocedure i henhold til ordningen i BVergG at gøre gældende, at tilbagekaldelsen af udbuddet
         eventuelt er ulovlig, eftersom tilbagekaldelsen afslutter udbudsproceduren, og der dermed ikke foreligger en efterfølgende
         beslutning fra den ordregivende myndighed i denne udbudsprocedure.
      
      10.   Ifølge ordningen i BVergG er det således ikke efter den forelæggende rets opfattelse muligt, at en tilbagekaldelse af et udbud
         efter åbning af buddene under en offentlig udbudsprocedure kan efterprøves og i givet fald annulleres under en klagesag. Ifølge
         BVergG har BVA ved tilbagekaldelse af et udbud (kun) kompetence til at tage stilling til, om tilbagekaldelsen som følge af
         en tilsidesættelse af BVergG var ulovlig. En positiv beslutning fra BVA er grundlaget for, at virksomheder kan gøre erstatningskrav
         gældende over for den ordregivende myndighed som følge af, at tilbagekaldelsen var ulovlig.
      
      III – Faktiske omstændigheder i hovedsagen og præjudicielle spørgsmål
      11.   Ved udbudsbekendtgørelse af 26. september 2003 offentliggjorde Bundesimmobiliengesellschaft mbH (herefter BIG) et offentligt
         udbud vedrørende en kontrakt om nedrivningsarbejder i forbindelse med »6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium,
         bygning af ny skole og tre gymnastiksale« (herefter »den første udbudsprocedure«).
      
      12.   BIG – som er 100% ejet af forbundsstaten – blev stiftet med henblik på at harmonisere forvaltningen af forbundsstatens byggerier
         og fast ejendom. Til selskabets formål hører bl.a.: tilrådighedsstillelse af lokaler for forbundsstaten alene eller sammen
         med tredjemand, særligt under hensyntagen til forbundsstatens behov, herunder erhvervelse, brug, forvaltning, udlejning og
         afhændelse af grunde og bygninger, opførelse og vedligeholdelse af bygninger, levering af tjenesteydelser med hensyn til drift
         af bygninger samt gennemførelse af anden støtte- og tilknyttet virksomhed, der er forbundet med selskabets formål. Dette omfatter
         dog ikke virksomhed, der er undergivet bestemmelserne i Kreditwesengesetz.
      
      13.   Den anslåede værdi af kontrakten i første udbudsprocedure beløber sig til 8 600 000 EUR. Kontraktværdien af den del af kontrakten,
         der vedrører nedrivningsarbejder, og som er omtvistet i denne sag, er anslået til 95 000 EUR.
      
      14.   Ved skrivelse af 29. oktober 2003 fra BIG modtog bl.a. Koppensteiner GmbH (herefter Koppensteiner) meddelelse om, udbuddet
         efter udløbet af fristen for indgivelse af bud ville blive tilbagekaldt i medfør af BVergG’s § 105, idet vægtige grunde talte
         herfor.
      
      15.   Den 6. november 2003 blev Koppensteiner af BIG telefonisk anmodet om at deltage i en udbudsprocedure efter forhandling uden
         forudgående bekendtgørelse vedrørende nedrivningsarbejderne (gymnastiksal Angerzellgasse) i forbindelse med et byggeprojekt
         til opførelse af en folkeskole med fritidshjem og tre underjordiske gymnastiksale (herefter den anden udbudsprocedure). Koppensteiner
         har også afgivet bud i denne anden udbudsprocedure. I begge udbudsprocedurer var der tale om udførelse af de samme tjenesteydelser,
         idet der i den anden dog yderligere var stillet krav om, at »grovsorteringen af de enkelte materialer kunne ske på stedet«.
         I den anden udbudsprocedure er værdien af denne del af kontrakten anslået til 90 000 EUR.
      
      16.   Den 13. november 2003 fremsatte Koppensteiner med hensyn til den første udbudsprocedure anmodning om annullation af tilbagekaldelsen
         og forbud mod at indlede en ny udbudsprocedure, samt subsidiært anmodning om, at det fastslås, at tilbagekaldelsen var retsstridig.
         Med hensyn til den anden udbudsprocedure anmodede Koppensteiner bl.a. om ophævelse af dette udbud.
      
      17.   Ved BVA’s afgørelse af 20. november 2003 fik BIG forbud mod at åbne buddene i den anden udbudsprocedure før den 13. januar
         2004.
      
      18.   Som det fremgår af akterne, tildelte BIG den 28. januar 2004 i den anden udbudsprocedure kontrakten til et andet selskab.
         Nedrivningsarbejdet er også allerede udført af dette selskab.
      
      19.   BIG har over for BVA i det væsentlige gjort gældende, at tilbagekaldelsen af udbuddet var begrundet i, at samtlige afgivne
         bud trods en nøje vurdering af den anslåede kontraktværdi lå betydeligt over den anslåede kontraktværdi. Den anslåede kontraktværdi
         for den del, der vedrører nedrivningsarbejderne, udgjorde i den første udbudsprocedure 95 000 EUR og i den anden udbudsprocedure
         90 000 EUR. Det laveste bud i den første udbudsprocedure var på 304 150 EUR og dermed meget for højt.
      
      20.   Koppensteiner har under henvisning til Domstolens afgørelse i Hospital Ingenieure-sagen gjort gældende, at »en ordregivende
         myndigheds beslutning om […] at tilbagekalde udbuddet […] kan gøres til genstand for en klageprocedure og i givet fald må
         kunne annulleres med den begrundelse, at den tilsidesætter fællesskabsrettens bestemmelser om offentlige kontrakter« (4).
      
      21.   Endvidere har Koppensteiner anført, at »BVergG’s § 100, stk. 2, finder analog anvendelse, således at den deri fastsatte standstill-frist
         for beslutningen om tilbagekaldelse ved analog anvendelse af bestemmelserne vedrørende beslutningen om tildeling af kontrakten
         af de bydende må kunne anfægtes«. Beslutningen om tilbagekaldelse skal analogt forstås som en beslutning om tildeling af kontrakten,
         da det er en beslutning fra den ordregivende myndighed om ikke at tildele kontrakten til nogen af de bydende.
      
      22.   Bundesvergabeamt forelagde den 12. januar 2004 Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
      »1)      Er bestemmelserne i artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989
         tilstrækkeligt ubetingede og præcise til, at en borger, i tilfælde af at et udbud tilbagekaldes efter åbning af buddene, umiddelbart
         kan påberåbe sig disse bestemmelser for de nationale domstole og på grundlag heraf kan kræve, at der indledes en klageprocedure?
      
      2)      Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende: Skal artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 98/665 da
         fortolkes således, at medlemsstaterne er forpligtet til i alle tilfælde at gøre en klageprocedure tilgængelig med hensyn til
         den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde udbuddet (beslutning om tilbagekaldelse på linje med beslutning
         om tildeling af kontrakt), hvorved den klagende, uafhængigt af muligheden for at få erstatning efter tilbagekaldelsen, kan
         få annulleret beslutningen, når betingelserne herfor er opfyldt?«
      
      IV – Formaliteten
      23.   BIG og den østrigske regering har anført, at det er tvivlsomt, om de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
         Efter BIG’s og den østrigske regerings opfattelse er det umuligt at annullere tilbagekaldelsen, idet et nyt udbud i denne
         udbudsprocedure retligt og faktisk er umulig. Efter tildelingen af kontrakten havde BVA ingen kompetence til at annullere
         tilbagekaldelsen, men kunne alene konstatere tilbagekaldelsens retsstridighed. BIG begrunder afvisningen af det andet præjudicielle
         spørgsmål, der vedrører beslutningen om at ville tilbagekalde udbuddet, med, at en sådan afgørelse i hovedsagen ikke var mulig.
      
      24.   Af Domstolens faste praksis fremgår det, at den kun kan afvise at efterprøve et præjudicielt spørgsmål forelagt af en national
         retsinstans, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten
         i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske
         eller retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål
         (5).
      
      25.   For det første skal det bemærkes, at den forelæggende ret har meddelt Domstolen alle de oplysninger, der er nødvendige for,
         at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål.
      
      26.   For det andet skal det undersøges, om de af den nationale domstol stillede spørgsmål er afgørende for den afgørelse, der skal
         træffes i hovedsagen, efter at anden udbudsprocedure er afsluttet med tildelingen af kontrakten.
      
      27.   Der rejser sig også det spørgsmål, om genstanden i hovedsagen derved er ændret, og om de præjudicielle spørgsmål, der vedrører
         tilbagekaldelsen og ikke andre påstande i hovedsagen, er blevet uantagelige.
      
      28.   Som det fremgår af dommen i Siemens-sagen (6), der ligeledes vedrørte en forelæggelse fra BVA, tager Domstolen ved formalitetsprøvelsen af præjudicielle spørgsmål også
         hensyn til den udvikling, der er sket efter tidspunktet for beslutningen om forelæggelse.
      
      29.   I den pågældende sag drejede det sig om vurderingen af virkningerne af en afgørelse fra BVA, der efter fremlæggelsen af det
         præjudicielle spørgsmål blev ophævet af Verfassungsgerichtshof. Domstolen kom til den konklusion, at de præjudicielle spørgsmål,
         som støttede sig på virkningerne af denne afgørelse, var blevet rent hypotetiske med annullationen af denne afgørelse. Spørgsmålet
         om en eventuel ugyldighed af retsstridige tildelinger af kontrakter kunne Domstolen imidlertid realitetsbehandle.
      
      30.   Til Siemens-sagen ville altså svare den sammenhæng, at den i hovedsagen omtvistede tilbagekaldelse i mellemtiden var blevet
         annulleret. Det er imidlertid ubestridt ikke tilfældet.
      
      31.   Til forskel fra Siemens-sagen stilles der imidlertid i den foreliggende sag ikke udtrykkeligt spørgsmål om den retlige vurdering
         af det nye udbud eller om retsvirkningerne af kontrakten, der blev indgået i den anden udbudsprocedure.
      
      32.   De præjudicielle spørgsmål vedrører det forhold, om en tilbagekaldelse kan efterprøves og vedrører således den første udbudsprocedure.
         Det kan således ikke antages, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen
         eller dennes genstand eller er af hypotetisk karakter, idet bedømmelsen af retmæssigheden af tilbagekaldelsen i hovedsagen
         vedrører den første udbudsprocedure og ikke den anden. For at være helt præcis er det kun den sidste, der er berørt af tildelingen
         af kontrakten. Denne formelle tilgang, dvs. at anskue de to udbudsprocedurer hver for sig, er at foretrække, i det mindste
         inden for rammerne af formalitetsprøvelsen.
      
      33.   I øvrigt kan det ikke udelukkes, at den kontrakt, der blev indgået i tilslutning til den anden udbudsprocedure, er ugyldig
         på grundlag af ulovlige handlinger, som den ordregivende myndighed måtte have begået.
      
      34.   De præjudicielle spørgsmål har altså også efter ændringen af de faktiske omstændigheder relevans for genstanden for hovedsagen.
         
      
      35.   Samtidig er det lige så lidt udelukket, at besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål også er af betydning for vurderingen
         af lovligheden af den anden udbudsprocedure. Selv om dette ikke skulle følge af national ret, kunne den nødvendige sammenhæng
         udledes af fællesskabsretten. Således kunne en annullation af tilbagekaldelsen, der kræves i henhold til direktivet, have
         andre konsekvenser end den blotte konstatering af tilbagekaldelsens ulovlighed. Men dette skal imidlertid ikke undersøges
         nærmere her.
      
      36.   Det skal supplerende bemærkes, at spørgsmålet om tilbagekaldelsens antagelse til realitetsbehandling rejser sig, uafhængigt
         af hvad den ordregivende myndighed må eller skal gøre efter en eventuel annullation (ophævelse og lignende) af tilbagekaldelsen.
         Dette ville f.eks. berøre spørgsmålet om, hvorvidt der i visse tilfælde, i forbindelse med en såkaldt »fiktiv ophævelse«,
         alligevel ikke er en pligt til at afslutte en udbudsprocedure med tildeling af en kontrakt.
      
      37.   Endelig måtte de præjudicielle spørgsmål afvises, såfremt de vedrørte en del af en udbudsprocedure, der ikke er genstand for
         den for den forelæggende ret verserende sag (7), eller i det hele taget vedrørte en helt anden udbudsprocedure. Dette er imidlertid heller ikke tilfældet.
      
      38.   Den forelæggende ret har anført, hvilke grunde der har foranlediget den til den overvejelse, at en besvarelse af de præjudicielle
         spørgsmål er nødvendig for at muliggøre en afgørelse af den ved denne ret verserende sag.
      
      39.   Der findes altså tilstrækkeligt med holdepunkter for, at en besvarelse af de præjudicielle spørgsmål er nødvendig for afgørelsen
         af tvisten.
      
      40.   De præjudicielle spørgsmål kan således antages til realitetsbehandling.
      V –    Indholdet af de præjudicielle spørgsmål
      A –    Indledende bemærkninger
      41.   Begge præjudicielle spørgsmål vedrører den ordregivende myndigheds tilbagekaldelse af udbuddet og således de dermed forbundne
         aspekter af retsbeskyttelsen ved de nationale klageinstanser. Primært drejer det sig om spørgsmålet om, hvorvidt direktivet
         forpligter medlemsstaterne til at tillade annullation af en tilbagekaldelse.
      
      42.   Mens det første præjudicielle spørgsmål vedrører den eventuelle direkte anvendelse af direktivets artikel 1, sammenholdt med
         artikel 2, stk. 1, litra b), er genstanden for det andet præjudicielle spørgsmål fortolkningen af disse bestemmelser.
      
      43.   Som Kommissionen med rette anfører, skal spørgsmålet i overensstemmelse med om en direktivbestemmelsesfortolkning med fællesskabsretten
         principielt besvares før spørgsmålet om dennes direkte anvendelse. Det andet præjudicielle spørgsmål er, om en beslutning
         om at ville tilbagekalde en udbudsprocedure kan annulleres. Dette præjudicielle spørgsmål forudsætter imidlertid efter sin
         ordlyd, at der overhovedet findes en sådan beslutning i national ret, men det fremgår imidlertid af beslutningen om forelæggelse,
         at spørgsmålet går på, om direktivet forpligter medlemsstaterne til – for så vidt national ret ikke tillader, at selve tilbagekaldelsen
         annulleres – dog i det mindste at give hjemmel til en sådan beslutning og til, at denne kan annulleres.
      
      44.   En nærmere gennemgang af de præjudicielle spørgsmål i lyset af redegørelserne i forelæggelseskendelsen viser imidlertid, at
         det første præjudicielle spørgsmål i sig selv rejser spørgsmålet om en eventuel annullation af tilbagekaldelsen, hvorimod
         det andet præjudicielle spørgsmål drejer sig om mulighederne for en – alternativ – udformning af national ret. 
      
      45.   På baggrund heraf skal de to præjudicielle spørgsmål efterprøves hver for sig efter følgende aspekter: mulighed for annullation
         af selve tilbagekaldelsen; i tilfælde af, at en tilbagekaldelse ikke kan annulleres, en forpligtelse til at give hjemmel til
         en beslutning om at ville tilbagekalde udbudsproceduren; en fortolkning i overensstemmelse med fællesskabsretten samt spørgsmålet
         om direkte anvendelse af de relevante bestemmelser i direktivet.
      
      B –    Indholdet af direktivets artikel 2, stk. 1
      46.   I første omgang skal således det spørgsmål undersøges, om direktivet forpligter medlemsstaterne til generelt også for tilbagekaldelsen
         af en udbudsprocedure at give hjemmel til annullation, dvs. til at nationale klageinstanser kan annullere tilbagekaldelsen.
      
      47.   Ved besvarelsen skal der tages udgangspunkt i retspraksis’ almindelige princip om, at direktivet skal »styrke de gældende
         mekanismer til sikring af en effektiv anvendelse af Fællesskabets direktiver vedrørende offentlige kontrakter, især på et
         stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør« (8).
      
      48.   For så vidt angår annullationen tages der især udgangspunkt i Domstolens dom i Hospital Ingenieure-sagen (9). Denne afgørelse tolkes forskelligt. Således har Domstolen ganske vist heri udtrykkeligt også kvalificeret beslutningen om
         tilbagekaldelsen som værende omfattet af direktivet, dog bliver dette undertiden forstået på den måde, at en sådan beslutning
         ganske vist skal efterprøves, men at det i sidste instans er tilstrækkeligt at konstatere, at der foreligger et ulovligt forhold,
         og at der ikke derudover skal anordnes en annullation. Denne indskrænkende fortolkning begrundes med, at Domstolens afgørelse
         skal ses på baggrund af den i det pågældende søgsmål gældende nationale retsstilling. Denne retsstilling gav hverken klageinstanserne
         kompetence til at fastslå ulovligheden eller kompetence til at annullere tilbagekaldelsen.
      
      49.   Som de relevante passager af dommen, nemlig præmis 48 - -54, viser, begrundede Domstolen imidlertid til forskel fra andre
         domme (10) netop ikke sin konklusion med en henvisning til den konkrete nationale retsstilling.
      
      50.   Tværtimod formulerede Domstolen dommen i Hospital Ingenieure-sagen abstrakt og generelt. Således kan de deri indeholdte udsagn
         generaliseres i det omfang, at der heraf kan udledes generelt anvendelige principper.
      
      51.   I denne præjudicielle sag skal det altså nu afklares, om direktivet ikke alene foreskriver en forpligtelse til at konstatere
         det ulovlige forhold, der også hjemles i national ret, men også en forpligtelse til at annullere tilbagekaldelsen, dvs. forpligter
         medlemsstaterne til at give hjemmel til annullation af tilbagekaldelsen. 
      
      52.   Svaret på dette spørgsmål hænger sammen med de bestemmelser i direktivet, der skal fortolkes og anvendes. Mens artikel 1,
         stk. 1, fastlægger det saglige anvendelsesområde for de afgørelser, som den ordregivende myndighed træffer inden for direktivets
         rammer, fastlægger artikel 2, stk. 1, de retsbeskyttelsesmuligheder, som medlemsstaterne skal foreskrive.
      
      53.   Begge forskrifter tager i den forbindelse udgangspunkt i ét og samme begreb »beslutninger«. Artikel 2 skal samtidig betragtes
         som en konkretisering af den langt mere generelle bestemmelse i artikel 1. Da artikel 2 fastsætter artikel 1, skulle det af
         de to forskrifter omfattede område for »beslutninger« truffet af den ordregivende myndighed være sammenfaldende. Selv hvis
         Domstolen således kun havde fortolket begrebet »beslutninger« i artikel 1, stk. 1’s forstand, skulle denne fortolkning også
         have virkning for artikel 2, stk. 1.
      
      54.   Som det imidlertid klart fremgår af præmis 49 i dommen i Hospital Ingenieure-sagen, har Domstolen udtrykkeligt også henvist
         til artikel 2, stk. 1, litra b), og har konstateret, at »artikel 1, stk. 1, i dette direktiv ikke indeholder nogen begrænsninger
         vedrørende de her omhandlede beslutningers art og indhold. En sådan begrænsning kan heller ikke udledes af ordlyden af dette
         direktivs artikel 2, stk. 1, litra b).«
      
      55.   I øvrigt har Domstolen i denne doms præmis 55 udtrykkeligt henvist til, at tilbagekaldelsen kan annulleres. At Domstolen foran
         annullation her sætter et »i givet fald«, svarer kun til direktivet, og det må således ikke forstås forkert som en begrænsning.
         Det skal nemlig ikke i alle tilfælde, hvor der finder en prøvelse sted af den ordregivende myndigheds beslutning, anordnes,
         at denne skal ophæves, men netop kun når forudsætningerne herfor foreligger. Men der skal generelt være hjemlet mulighed for
         annullation.
      
      56.   Derudover fremgår det af Domstolens dom i GAT-sagen (11), at der til kataloget over klageprocedurer, som medlemsstaterne i henhold til direktivet skal indføre, hører de i artikel
         2, stk. 1, anførte procedurer.
      
      57.   Både begrebet »beslutninger«, jf. direktivets artikel 1, stk. 1, og begrebet »beslutninger«, jf. direktivets artikel 2, stk. 1,
         litra b), skal således tolkes bredt.
      
      58.   En tilbagekaldelse henhører således både under de beslutninger, der generelt er omfattet af direktivet, og under de beslutninger,
         for hvilke medlemsstaterne skal sikre indførelse af en klageprocedure med henblik på annullation (ophævelse).
      
      59.   Det vil nu skulle prøves, om direktivet ikke giver medlemsstaterne en mulighed for at undtage visse beslutninger fra en klageprocedure
         med henblik på annullation (ophævelse). For dette taler ved en første betragtning en dom i en traktatbrudsprocedure mod Kongeriget
         Spanien (12), hvor Domstolen har erklæret, at en speciel form for indskrænkning af mulighederne for annullation af visse beslutninger
         i forbindelse med udbudsprocedurer var lovlig.
      
      60.   Ganske vist kan der også af denne dom udledes det generelle princip, at de i direktivets artikel 1 »omhandlede klageprocedurer
         dels [skal] være effektive og så hurtige som muligt, dels [skal] personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt
         offentlig kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, have adgang til klageprocedurerne«
         (13). 
      
      61.   Ligeledes taler princippet om, at direktivet skal sikre beskyttelse af virksomheder, der har en særlig interesse (14), for en fortolkning til fordel for retsbeskyttelsen. Dette ses af sagens omstændigheder, der ligger til grund for denne præjudicielle
         procedure.
      
      62.   Til sagen vedrørende den spanske retsbeskyttelsesordning skal først bemærkes, at Domstolen ikke godtog Kommissionens klagepunkter,
         primært fordi Kommissionen ikke i det direkte søgsmål havde fremlagt den fornødne dokumentation (15).
      
      63.   Desuden skal det understreges, at det for Domstolen i denne retssag var afgørende, »at den spanske ordning [...] sikrer de
         berørte parter en mulighed for at anfægte ikke alene endelige afgørelser, men tillige proceduremæssige afgørelser, såfremt
         de direkte eller indirekte afgør sagens realitet, ikke kan appelleres, ikke giver mulighed for at forsvare sig eller de forårsager
         uoprettelig skade på legitime rettigheder eller interesser« (16). 
      
      64.   Men det tillades netop ikke i den her foreliggende i hovedsagen anvendelige nationale ret.
      65.   Domstolens dom i Hospital Ingenieure-sagen fortolkes imidlertid under tiden også indskrænkende i en anden sammenhæng. Således
         drages der den konklusion af Domstolens henvisning til, at den manglende mulighed for annullation af en tilbagekaldelse fratager
         de bydende muligheden af at anlægge erstatningssag, at begrænsningen til ydelse af skadeserstatning er tilstrækkelig, og at
         der ikke også er mulighed for annullation.
      
      66.   I den forbindelse skal der – også – henvises til princippet i Hospital Ingenieure-sagen, i henhold til hvilket den retlige
         kontrol ikke skal fortolkes indskrænkende (17). 
      
      67.   På denne baggrund ville en udelukkelse af muligheden for annullation af tilbagekaldelsen og en begrænsning til skadeserstatning
         skulle betragtes som undtagelsen fra den generelle regel om, at der hvad angår den ordregivende myndigheds afgørelser skal
         tages hensyn til alle de i direktivets artikel 2, stk. 1, indeholdte muligheder.
      
      68.   En sådan begrænsning af kontrolinstansernes beføjelser fastlægger direktivet imidlertid udtrykkeligt kun i artikel 2, stk. 6.
         I henhold til denne bestemmelse kan disse beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, begrænses til ydelse af skadeserstatning. Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede
         beføjelser på den kontrakt, som er indgået efter tildeling af en kontrakt, fastlægges efter national ret. 
      
      69.   For andre tilfælde tillader direktivet imidlertid ikke nogen begrænsning til skadeserstatning.
      70.   Deraf følger, at en begrænsning, der kun tillades ved indgåelse af en kontrakt, som følger efter tildelingen, ikke kan overføres
         på tilbagekaldelses-situationen. Ganske vist medfører også en tilbagekaldelse, at udbudsproceduren ophører, men princippet
         bag udelukkelsen af annullation og begrænsningen til skadeserstatning i ovennævnte tilfælde er, at kontrakter, der en gang
         er indgået, ikke må ophæves. Men denne begrundelse kan ikke have virkning her, da der ikke foreligger nogen kontrakt.
      
      C –    Gennemførelsen af direktivets påbud
      71.   Det andet præjudicielle spørgsmål vedrører primært aspektet med medlemsstaternes gennemførelse af direktivets påbud, navnlig
         den – påkrævede eller i det mindste tilladte – opdeling af tilbagekaldelsen i en beslutning om tilbagekaldelse af udbuddet,
         og i selve tilbagekaldelseshandlingen, der på sin side ikke længere kan anfægtes.
      
      72.   De problemstillinger, som dette rejser, svarer – i det mindste på et højere abstraktionsniveau – til Domstolens krav i Alcatel-sagen
         (18), nemlig, at beslutningen om tildeling skal kunne anfægtes
      
      73.   Faktisk eksisterer der en vis parallelitet mellem tilbagekaldelsen og tildelingen, for så vidt som begge handlinger bringer
         en udbudsprocedure til ophør.
      
      74.   Af Domstolens dom i Alcatel-sagen kan i første omgang udledes påbuddet om, at der skal udstedes en forvaltningsakt, »som de
         interesserede kan få kendskab til, og som kan gøres til genstand for et krav om annullation«“ (19).
      
      75.   Uanset hvilken beslutning fra den ordregivende myndighed, der skal kunne anfægtes, forudsætter en effektiv retsbeskyttelse,
         at der fra den ordregivende myndighed foretages en aktiv disposition. 
      
      76.   Med hensyn til en opdeling i en beslutning om at ville tilbagekalde den pågældende disposition, og i selve dispositionen,
         skal bemærkes, at man principielt kan forestille sig en sådan opdeling for alle dispositioner fra den ordregivende myndighed.
         Således kunne man også lade en beslutning, hvorved den ordregivende myndighed tilkendegiver, at den har til hensigt at tilbagekalde
         et udbud, gå forud for udbudstilbagekaldelsen.
      
      77.   I den foreliggende sag skal det imidlertid – uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt en sådan dobbelt disposition er formålstjenlig
         eller lovlig – udelukkende afklares, om en opdeling i forhold til tilbagekaldelsen er tilstrækkelig.
      
      78.   Efter Kommissionens opfattelse skal tilbagekaldelsesbeslutningen, dvs. selve tilbagekaldelsen, kunne gøres til genstand for
         efterprøvelse, lige som opdelingen ikke overholder kravene i direktivet. Kommissionen tager her udgangspunkt i, at Alcatel-sagen
         vedrørte tilslaget og den dermed forbundne kontraktafslutning. Men for tilbagekaldelsens vedkommende kommer der imidlertid
         ikke nogen kontraktafslutning.
      
      79.   Generaliseringen af dommen i Alcatel-sagen har imidlertid sine grænser. Således er det nok ikke alle Domstolens konstateringer,
         der kan overføres til andre sammenhænge. Men det betyder ikke, at lignende løsninger, som er lovlige med hensyn til tilslaget,
         på forhånd dermed er ulovlige i andre sammenhænge.
      
      80.   At en opdeling i det mindste med hensyn til tilslaget er tilstrækkelig, har Domstolen bekræftet i en traktatbrudssag mod Republikken
         Østrig. I henhold hertil er erklæringen om afgørelsen af tilslag med en efterfølgende vente- og standstill-frist tilstrækkelig.
         Sidstnævnte skal give de bydende mulighed for at anfægte afgørelsen ad rettens vej (20).
      
      81.   Det kan i alle tilfælde ikke udledes af denne doms præmisser eller af anden domstolspraksis vedrørende direktivet, at en opdeling
         i andre tilfælde end tilslaget ville stride mod fællesskabsretten. Afgørende er fortsat også her, at direktivets vigtigste
         målsætninger opnås: At der opnås effektiv og hurtig retsbeskyttelse. Netop sidstnævnte målsætning kunne imidlertid bedre opnås
         ved en anfægtelig afgørelse forud for den egentlige tilbagekaldelse.
      
      82.   Ved at foretage en sådan opdeling kan den nationale lovgiver altså fastholde, at tilbagekaldelseshandlingen ikke kan annulleres.
         En sådan løsning skal imidlertid være i overensstemmelse med kravene i direktivet og den øvrige fællesskabsret.
      
      83.   En af forudsætningerne for beslutninger om at ville tilbagekalde et udbud er især, at bydende, som er kendt ved tilbagekaldelsen
         efter åbning af buddene, får meddelelse om beslutningen, samt at der skal iagttages en passende ventefrist. 
      
      84.   For fuldstændighedens skyld skal der henvises til de ændringer, der vedrører tilbagekaldelsen, og som følger af den såkaldte
         lovgivningspakke. Således bestemmes det i udbudsdirektiverne, at der skal ske underretning om en tilbagekaldelse af udbuddet
         også uden anmodning herom (21).
      
      85.   Endelig skal der derudover gøres opmærksom på, at virkningerne af en annullation af tilbagekaldelsen, dvs. de retlige konsekvenser
         på den tilbagekaldte eller den endog i tilslutning hertil gennemførte udbudsprocedure, ikke er genstand for de præjudicielle
         spørgsmål, og derfor af procesretlige grunde heller ikke kan efterprøves af Domstolen.
      
      D –    Fortolkning i overensstemmelse med fællesskabsretten og den direkte virkning
      86.   Ifølge Domstolens faste praksis skal bestemmelserne i national ret fortolkes på en måde, der er forenelig med direktiverne.
         Det gælder naturligvis også for fortolkningen af den nationale udbudslovgivning set i relation til direktivet (22).
      
      87.   Såfremt en fortolkning af national lovgivning i overensstemmelse med direktiverne ikke er mulig, skal det efterprøves, om
         den tilsvarende forskrift i direktivet har direkte virkning. Det forudsætter, at denne bestemmelse indholdsmæssigt er ubetinget
         og tilstrækkeligt præcis. 
      
      88.   I den foreliggende præjudicielle sag drejer det sig i første omgang om direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), og den deri
         hjemlede mulighed for annullation af beslutninger truffet af den ordregivende myndighed, hvortil netop hører tilbagekaldelsen
         og beslutningen herom. 
      
      89.   Mod den direkte virkning af en bestemmelse i direktivet kunne man indvende, at det klart fremgår af Domstolens faste praksis,
         at dette direktiv, navnlig dets artikel 2, stk. 1, ikke har direkte virkning.
      
      90.   Før det således undersøges, om forudsætningerne for direkte anvendelse foreligger, skal denne opfattelse efterprøves i lyset
         af de relevante domme fra Domstolen.
      
      91.   Mod den direkte anvendelse af artikel 2, stk. 1, kunne først og fremmest anføres dommen i Alcatel-sagen. Heri har Domstolen
         udtalt, at »artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 ikke kan fortolkes således, at de klageinstanser i medlemsstaterne,
         som har kompetence i udbudssager vedrørende offentlige kontrakter, er beføjet til at påkende klager på de i denne bestemmelse
         fastsatte betingelser, uanset at der ikke foreligger en afgørelse om tilslag, som kan gøres til genstand for et krav om annullation.«
         (23). Læser man denne passage i sammenhæng med den foranstående præmis, hvor der henvises til skadeserstatning, såfremt der ikke
         kan ske en fortolkning af overensstemmelse med fællesskabsretten, kunne man deraf udlede, at direkte anvendelse af direktivets
         artikel 2, stk. 1, afvises.
      
      92.   Tilsvarende gælder for Domstolens dom i Tögel-sagen, som udtrykkeligt vedrørte spørgsmålet om nationale instansers kompetence
         for en hel kategori af udbud. Også her skulle Domstolen fortolke direktivets artikel 2, stk. 1, og anerkendte heller ikke
         heri, at denne bestemmelse (24) har direkte virkning.
      
      93.   Fælles for begge domme er imidlertid, at de skal ses på baggrund af nationale kompetenceproblemer og efter min opfattelse
         ikke generelt udtrykkeligt udelukker, at bestemmelser i det her relevante direktiv har direkte virkning. Det begrænser rækkevidden
         af de to domme, idet der deraf ikke kan udledes noget generelt udsagn om den direkte anvendelse.
      
      94.   Omvendt findes der i retspraksis til det her relevante direktiv, nemlig efter en i Alcatel- og Tögel-sagen afsagt dom, også
         en udtrykkelig anerkendelse af den direkte anvendelse af direktivets bestemmelser, nemlig dets forrang.
      
      95.   Således har Domstolen i Santex-sagen, for så vidt en overensstemmende fortolkning ikke er mulig, udtalt, at »den nationale
         domstol [er] forpligtet til at anvende fællesskabsretten i sin helhed og beskytte de rettigheder, som denne giver private,
         og den skal herved om nødvendigt undlade at anvende enhver bestemmelse, som under de foreliggende omstændigheder vil kunne
         føre til et resultat, som er i strid med fællesskabsretten« (25). 
      
      96.   Mere specifikt konstaterer Domstolen, at der fortsat skal være mulighed for, at de bydende kan påklage den ordregivende myndigheds
         afgørelser, og at den nationale domstol skal undlade at anvende visse nationale procedureforskrifter. At den nationale ret
         tillod muligheden for denne tilsidesættelse, kan ikke anses for at være en generel forudsætning.
      
      97.   En gennemgang af retspraksis til direktivet tillader altså den konklusion, at også direktivets artikel 2, stk. 1, litra b),
         kan anvendes direkte. 
      
      98.   De generelle forudsætninger for den direkte anvendelse af et direktivs bestemmelser er opfyldt. Således viser allerede ordlyden
         af artikel 2, stk. 1, litra b), at denne forskrift er tilstrækkeligt præcis. Ligeledes hersker der heller ikke tvivl om den
         indholdsmæssige ubetingethed.
      
      99.   At medlemsstaterne i et vist omfang kan opstille regler for de nationale klageprocedurer, udelukker ikke den direkte anvendelse
         af direktivets artikel 2, stk. 1, idet de deri indeholdte standarder skal betragtes som en minimumsbeskyttelse. Såfremt en
         sådan minimumsbeskyttelse kan fastslås, er dette i henhold til Domstolens faste praksis (26) tilstrækkeligt for den direkte anvendelse.
      
      100. Den forelæggende ret kan efterkomme betingelserne i direktivets artikel 1 og 2 ved enten ikke at anvende de nationale bestemmelser
         om beslutninger, der kan påklages særskilt, herunder formålets betingelser om klagers antagelighed, eller ved at lade listen
         over disse afgørelser omfatte tilbagekaldelse.
      
      VI – Forslag til afgørelse
      101. På baggrund af ovenstående foreslås det Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål som følger:
      »Artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af
         love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige
         indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at medlemsstaterne er forpligtet til i alle tilfælde at skabe
         en mulighed for, at den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde udbuddet (beslutning om tilbagekaldelse på linje
         med beslutning om tildeling af kontrakt), kan retligt efterprøves, hvorved den klagende, uafhængigt af muligheden for at få
         erstatning efter tilbagekaldelsen, kan få annulleret beslutningen, når betingelserne herfor er opfyldt.
      
      Direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), er tilstrækkeligt ubetinget og præcis til, at en borger, i tilfælde af at et bud
         tilbagekaldes efter åbning af buddene, umiddelbart kan påberåbe sig disse bestemmelser for de nationale domstole og på grundlag
         heraf kan kræve, at der indledes en sag om efterprøvelse.«
      
      1 –	Originalsprog: tysk.
      
      2  –	EFT L 395, s. 33.
      
      3  –	BGBl. I, nr. 99/2002.
      
      4 –	Se herved konklusionen i dom af 18.6.2002 i sag C-92/00, Hospital Ingenieure, Sml. 2002, I, s. 5553).
      
      5  –	Se med hensyn hertil dom af 13.3.2001, sag C-79/98, PreussenElektra, Sml. I, s. 2099, præmis 39, af 22.1.2002, sag C‑390/99,
         Canal Satélite Digital, Sml. I, s. 607, præmis 19, af 27.2.2003, sag C‑373/00, Adolf Truley, Sml. 2003, I, s. 1931, præmis
         22 ff.
      
      6  –	Dom af 18.3.2004, sag C‑314/01, Siemens, Sml. I, s. 2549, præmis 38 ff.
      
      7  –	For en sådan sagssammenhæng, jf. dom af 16.10.2003, sag C‑421/01, Traunfellner, Sml. I, s. 11941, præmis 38.
      
      8  –	Dom af 11.8.1995, sag C-433/93, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2303, præmis 23, og af 24.6.2004, sag C-212/02,
         Kommissionen mod Østrig, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 20.
      
      9  –	Hospital Ingenieure-dommen (nævnt ovenfor i fodnote 4).
      
      10  –	Jf. dom af 27.2.2003, sag C-327/00, Santex, Sml. I, s. 1877.
      
      11  –	Dom af 19.6.2003, sag C‑315/01, GAT, Sml. I, s. 6351, præmis 53, vedrørende muligheden for tilkendelse af skadeserstatning.
         
      
      12  –	Dom af 15.5.2003, sag C-214/00, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 4667.
      
      13  –	Dommen i sagen Kommissionen mod Spanien (nævnt ovenfor i fodnote 12), præmis 78.
      
      14  –	Dommen i sagen Kommissionen mod Østrig (nævnt ovenfor i fodnote 8), præmis 24.
      
      15  –	Dommen i sagen Kommissionen mod Spanien (nævnt ovenfor i fodnote 12), præmis 80.
      
      16  –	Dommen i sagen Kommissionen mod Spanien (nævnt ovenfor i fodnote 12), præmis 79.
      
      17  –	Hospital Ingenieure-dommen (nævnt ovenfor i fodnote 4), præmis 61.
      
      18  –	Dom af 28.10.1999, sag C-81/98, Alcatel m.fl., Sml. I, s. 7671.
      
      19  –	Dommen i sagen Alcatel m.fl. (nævnt ovenfor i fodnote 18), præmis 48.
      
      20  –	Dommen i sagen Kommissionen mod Østrig (nævnt ovenfor i fodnote 8), præmis 21ff.
      
      21  –	Artikel 41 stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse
         af offentlige vareindkøbsaftaler, offentlige tjenesteydelsesaftaler og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 134, s. 114)
         og artikel 49, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne
         ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EFT L 134, s. 1).
      
      22  –	Jf. dommen i sagen Alcatel m.fl. (nævnt ovenfor i fodnote 18), præmis 49, dom af 24.9.1998, sag C-76/97, Tögel, Sml. I,
         s. 5357, præmis 25, og Santex-dommen (nævnt ovenfor i fodnote 10), præmis 63.
      
      23  –	Dommen i sagen Alcatel m.fl. (nævnt ovenfor i fodnote 18), præmis 50.
      
      24  –	Tögel-dommen (nævnt ovenfor i fodnote 22), præmis 21 ff.
      
      25  –	Santex-dommen (nævnt ovenfor i fodnote 10), præmis 64.
      
      26  –	Således senest dom af 5.10.2004, forenede sager C-397/01 – C-403/01, Pfeiffer m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser,
         præmis 105.