CELEX: 62007CC0487
Language: sk
Date: 2009-02-10 00:00:00
Title: Návrhy generálneho advokáta - Mengozzi - 10. februára 2009.#L'Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC a Laboratoire Garnier & Cie proti Bellure NV, Malaika Investments Ltd a Starion International Ltd.#Návrh na začatie prejudiciálneho konania: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Spojené kráľovstvo.#Smernica 89/104/EHS - Ochranné známky - Článok 5 ods. 1 a 2 - Použitie v porovnávacej reklame - Právo zakázať toto použitie - Neoprávnene získaný prospech z dobrého mena - Poškodenie funkcií ochrannej známky - Smernica 84/450/EHS - Porovnávacia reklama - Článok 3a ods. 1 písm. g) a h) - Podmienky prípustnosti porovnávacej reklamy - Neoprávnene získaný prospech z dobrého mena ochrannej známky - Predstavovanie tovaru ako imitácie alebo kópie.#Vec C-487/07.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      PAOLO MENGOZZI
      prednesené 10. februára 2009 1(1)
      
      Vec C‑487/07
      L’Oréal SA,
      Lancôme parfums et beauté & Cie,
      Laboratoires Garnier & Cie
      proti
      Bellure NV,
      Malaika Investments Ltd,
      Starion International Ltd
      [návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Spojené kráľovstvo)]
      „Aproximácia právnych predpisov – Ochranné známky – Smernica 89/104/EHS – Článok 5 ods. 1 písm. a) – Použitie cudzej ochrannej známky pre zhodné výrobky v porovnávacej reklame – Článok 5 ods. 2 – Neoprávnene získaný prospech z dobrého mena ochrannej známky – Porovnávacia reklama – Smernice 84/450/EHS a 97/55/EHS – Článok 3a ods. 1 – Podmienky prípustnosti porovnávacej reklamy – Neoprávnene získaný prospech z dobrého mena ochrannej známky súťažiteľa – Imitácia alebo kópia tovarov označených chránenou ochrannou známkou súťažiteľa“1.        Týmto návrhom na začatie prejudiciálneho konania kladie Court of Appeal (England & Wales) Súdnemu dvoru otázky týkajúce sa
         výkladu článku 5 prvej smernice Rady 89/104/EHS z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti
         ochranných známok(2), ako aj článku 3a ods. 1 smernice Rady 84/450/EHS z 10. septembra 1984 o klamlivej a porovnávacej reklame(3), zmenenej a doplnenej smernicou 97/55/ES Európskeho parlamentu a Rady zo 6. októbra 1997(4).
      
      I –    Právny rámec
      2.        Článok 5 smernice 89/104(5) s názvom „Práva z ochrannej známky“ znie:
      
      „1.      Zapísaná ochranná známka dáva svojmu majiteľovi výlučné práva. Majiteľ bude mať právo zabrániť všetkým tretím stranám, ktoré
         nemajú jeho súhlas, aby v obchodnom styku používali:
      
      a)      akékoľvek označenie, ktoré je zhodné s ochrannou známkou pre tovary alebo služby, ktoré sú zhodné s tými, pre ktoré je ochranná
         známka zapísaná;
      
      b)      akékoľvek označenie, ktoré je zhodné s ochrannou známkou alebo je jej natoľko podobné, a zároveň sú si natoľko podobné príslušné
         tovary alebo služby, že existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti, vrátane pravdepodobnosti asociácie medzi označením
         a ochrannou známkou.
      
      2.      Každý členský štát môže tiež stanoviť, že majiteľ bude mať právo zabrániť všetkým tretím stranám, ktoré nemajú jeho súhlas,
         aby používali v obchodnom styku akékoľvek označenie, ktoré je zhodné s ochrannou známkou alebo je jej podobné, pre tovary
         alebo služby, ktoré nie sú podobné tým, pre ktoré je ochranná známka zapísaná, ak má táto ochranná známka v členskom štáte
         dobré meno a ak by používanie označenia bez náležitého dôvodu znamenalo, že by nečestne ťažilo [neoprávnene získavalo prospech
         – neoficiálny preklad] z dobrého mena alebo rozlišovacej spôsobilosti tejto ochrannej známky, alebo by to dobrému menu alebo rozlišovacej spôsobilosti
         tejto ochrannej známky škodilo [spôsobovalo ujmu – neoficiálny preklad].
      
      3.      V rámci odsekov 1 a 2 možno okrem iného zakázať toto:
      a)      umiestňovať označenie na tovary alebo na ich obal;
      b)      ponúkať tovary alebo ich uvádzať na trh, alebo na tieto účely skladovať pod týmto označením, alebo ponúkať alebo poskytovať
         takto označené služby;
      
      c)      dovážať alebo vyvážať takto označený tovar;
      d)      používať toto označenie v obchodnej korešpondencii a v reklame.
      …“.
      3.        Článok 6 ods. 1 smernice 89/104 s názvom „Obmedzenie účinku ochrannej známky“ znie: „Ochranná známka neoprávňuje majiteľa
         zakázať tretím stranám používať v obchodnom styku:
      
      a)      ich vlastné meno alebo adresu;
      b)      údaje týkajúce sa druhu, kvality, množstva, účelu, hodnoty, zemepisného pôvodu, času výroby alebo iných vlastností tovaru
         alebo služieb;
      
      c)      ochrannú známku, ak je to potrebné na označenie zamýšľaného účelu výrobku alebo služby, predovšetkým ak ide o príslušenstvo
         alebo náhradné diely.
      
      za predpokladu, že ich tretia strana používa v súlade s čestným konaním v priemysle alebo obchode.“
      4.        Smernica 97/55 doplnila do smernice 84/450, ktorá sa pôvodne týkala len klamlivej reklamy, viaceré ustanovenia o porovnávacej
         reklame.
      
      5.        Článok 2 ods. 2a smernice 84/450, zmenenej a doplnenej smernicou 97/55 (ďalej len „smernica 84/450“)(6), definuje pojem „porovnávacia reklama“ na účely tejto smernice ako „akúkoľvek reklamu, ktorá explicitne alebo ako samozrejmý
         dôsledok identifikuje súťažiteľa alebo tovary alebo služby ponúkané súťažiteľom“.
      
      6.        Článok 3a ods. 1 smernice 84/450 znie:
      
      „Porovnávacia reklama, čo sa porovnávania týka, sa povoľuje, ak sú splnené tieto podmienky:
      …
      d)      nespôsobuje zmätok trhu medzi inzerentom a súťažiteľom alebo medzi ochrannými známkami, obchodnými názvami, inými identifikačnými
         označeniami, tovarmi a službami inzerenta a súťažiteľa;
      
      e)      nediskredituje ani neočierňuje ochranné známky, obchodné názvy, ďalšie identifikačné označenia, tovary, služby, činnosti alebo
         okolnosti súťažiteľa;
      
      …
      g)      nevyužíva nečestnú výhodu [nezískava neoprávnene prospech z – neoficiálny preklad] dobrého mena ochrannej známky, obchodného názvu alebo iných identifikačných označení súťažiteľa alebo označenia pôvodu konkurenčných
         produktov;
      
      h)      nepredstavuje tovary alebo služby ako imitácie alebo kópie tovarov alebo služieb označených chránenou ochrannou známkou alebo
         obchodným názvom.“
      
      II – Vnútroštátne konanie a prejudiciálne otázky
      7.        L’Oréal SA, Lancôme Parfums et Beauté & Cie a Laboratoires Garnier & Cie (ďalej len spoločne „L’Oréal“) sú spoločnosti skupiny
         L’Oréal, ktorá pôsobí okrem iného v rámci výroby a obchodovania s luxusnými parfumami.
      
      8.        L’Oréal je majiteľkou najmä týchto národných (britských), medzinárodných ochranných známok a ochranných známok Spoločenstva,
         zapísaných pre parfumy a iné parfumované výrobky:
      
      –        ochranné známky „Trésor“:
      –        národná slovná ochranná známka Tresor (bez prízvuku; ďalej len „slovná ochranná známka Trésor“),
      –        národná slovná a obrazová ochranná známka, ktorá je tvorená znázornením flakónu parfumu, z čelného a bočného pohľadu, pričom
         na flakóne sa objavuje slovo Trésor (ďalej len „ochranná známka flakónu Trésor“),
      
      –        národná slovná a obrazová ochranná známka tvorená znázornením obalu parfumu z čelného pohľadu, na ktorom sa objavuje slovo
         Trésor (ďalej len „ochranná známka obalu Trésor“),
      
      –        ochranné známky „Miracle“:
      –        slovná ochranná známka Spoločenstva Miracle (ďalej len „slovná ochranná známka Miracle“),
      –        slovná a obrazová ochranná známka Spoločenstva tvorená znázornením flakónu parfumu z čelného pohľadu, pričom na flakóne sa
         objavuje slovo Miracle (ďalej len „ochranná známka flakónu Miracle“),
      
      –        medzinárodná slovná a obrazová ochranná známka tvorená znázornením obalu parfumu z čelného pohľadu, na ktorom sa objavuje
         slovo Miracle (ďalej len „ochranná známka obalu Miracle“),
      
      –        národná slovná ochranná známka Anaïs-Anaïs,
      –        ochranné známky „Noa“:
      –        národná slovná ochranná známka Noa Noa,
      –        národná slovná a obrazová ochranná známka a slovná a obrazová ochranná známka Spoločenstva, každá tvorená slovom Noa v štylizovanej
         forme.
      
      9.        Bellure NV, spoločnosť podľa belgického práva, v roku 1996 a v roku 2001 začala uvádzať na európske trhy parfumy radu Creation
         Lamis a Dorall, vyrobené v tretej krajine na jej účet a s dizajnom, ktorý si objednala. Starion International Ltd (ďalej len
         „Starion“) kupovala tieto parfumy od Bellure, aby ich distribuovala veľkoobchodníkom alebo diskontným obchodníkom v Spojenom
         kráľovstve. Starion v tomto členskom štáte distribuovala aj parfumy radu Stitch. Malaika Investments Ltd, ktorá pôsobí pod
         obchodným názvom Honeypot Cosmetics & Perfumery Sales (ďalej len „Malaika“), predávala v rámci veľkoobchodu v Spojenom kráľovstve
         parfumy radu Creation Lamis, ktoré jej dodávala Starion. Parfumy troch uvedených radov imitovali vôňu úspešných parfumov a predávali
         sa maloobchodným zákazníkom za veľmi nízku cenu (pod 4 GBP).
      
      10.      V rámci obchodovania s týmito parfumami v Spojenom kráľovstve Starion a Malaika používali porovnávacie zoznamy, ktoré poskytovali
         svojim predajcom a ktoré uvádzali súlad na základe vône medzi každým z týchto parfumov a nejakým luxusným parfumom určeným
         pomocou odkazu na slovnú ochrannú známku, ktorou sa označuje (ďalej len „porovnávacie zoznamy“). V týchto zoznamoch boli slovné
         ochranné známky Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs a Noa Noa od L’Oréal.
      
      11.      Okrem toho štyri parfumy radu Creation Lamis a jeden parfum radu Dorall sa predávali vo flakónoch a obaloch, ktoré boli všeobecne
         podobné s flakónmi a obalmi parfumov Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs alebo Noa, aj keď je nepochybné, že táto podoba nebola taká,
         aby uviedla predajcov alebo spotrebiteľov do omylu, pokiaľ ide o pôvod výrobku.
      
      12.      L’Oréal podala na High Court of Justice (England & Wales) žalobu pre porušenie práv z jej ochranných známok okrem iných proti
         spoločnostiam Bellure, Starion a Malaika. Na jednej strane uviedla, že použitie porovnávacích zoznamov zo strany spoločností
         Starion a Malaika bolo porušením práv vyplývajúcich z jej slovných ochranných známok Trésor, Miracle, Anaïs‑Anaïs a Noa Noa,
         ako aj slovných a obrazových ochranných známok Noa, čo je v rozpore s článkom 10 ods. 1 Trade Mark Act 1994 (ďalej len „TMA“),
         ktorý prevzal do vnútroštátneho práva článok 5 ods. 1 písm. a) smernice 89/104. Na druhej strane L’Oréal tvrdila, že imitácia
         mien, flakónov a škatuliek jej parfumov Trésor, Miracle, Anaïs‑Anaïs a Noa a predaj parfumov v takto imitovaných flakónoch
         a obaloch je porušením práv vyplývajúcich najmä z jej slovných ochranných známok Trésor, Miracle, Anaïs‑Anaïs a Noa Noa, ako
         aj z jej ochranných známok flakónu a obalu Trésor a Miracle, čo je v rozpore s článkom 10 ods. 3 TMA, ktorý prevzal do vnútroštátneho
         práva článok 5 ods. 2 smernice 89/104.
      
      13.      High Court vyhovela žalobe, ktorá smerovala proti používaniu porovnávacích zoznamov a zakladala sa na článku 10 ods. 1 TMA,
         ale žalobe, ktorá sa zakladala na článku 10 ods. 3 TMA vyhovela len čiastočne, keďže sa zistilo len porušenie práv ochrannej
         známky obalu Trésor a ochrannej známky flakónu Miracle.
      
      14.      Starion a Malaika (ďalej len „odvolateľky“) podali odvolanie proti rozhodnutiu High Court na Court of Appeal. L’Oréal podala
         vzájomné odvolanie, aby získala potvrdenie porušenia slovných ochranných známok Trésor a Miracle, ochrannej známky flakónu
         Trésor a ochrannej známky obalu Miracle.
      
      15.      Court of Appeal zamietol vzájomné odvolanie, ktoré podala L’Oréal a na účely vyriešenia zvyšnej časti sporu považoval za potrebné
         položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
      
      „1.      Ak obchodník používa v reklame na svoj tovar alebo služby zapísanú ochrannú známku, ktorej majiteľom je súťažiteľ, aby tak
         porovnal vlastnosti (a najmä vôňu) svojho tovaru s vlastnosťami (a najmä vôňou) tovaru predávaného súťažiteľom pod uvedenou
         ochrannou známkou, pričom tento spôsob reklamy nespôsobí pravdepodobnosť zámeny alebo inak neohrozí základnú funkciu ochrannej
         známky ako označenia pôvodu, uplatní sa na také používanie ustanovenie článku 5 ods. 1 písm. a) alebo písm. b) smernice 89/104?
      
      2.      Ak obchodník pri predaji používa (najmä v porovnávacom zozname) všeobecne známu zapísanú ochrannú známku, aby tak poukázal
         na vlastnosť svojho tovaru (najmä vôňu) spôsobom, ktorý:
      
      a)      nespôsobuje žiadnu pravdepodobnosť zámeny;
      b)      neovplyvňuje predaj tovarov, na ktoré sa vzťahuje všeobecne známa zapísaná ochranná známka;
      c)      neohrozuje základnú funkciu zapísanej ochrannej známky ako záruky pôvodu a nepoškodzuje dobré meno tejto ochrannej známky,
         či už narušením jej imidžu, alebo jeho zoslabením, alebo inak;
      
      d)      zohráva významnú úlohu v propagácii obchodníkovho tovaru,
      uplatní sa na takéto používanie ustanovenie článku 5 ods. 1 písm. a) smernice 89/104?
      3.      Aký je význam výrazu ,neoprávnene získava prospech‘ v kontexte článku 3a písm. g) smernice o klamlivej reklame (84/450), zmenenej
         a doplnenej smernicou o porovnávacej reklame (97/55), a najmä získava obchodník neoprávnene prospech z dobrého mena všeobecne
         známej ochrannej známky, ak na porovnávacom zozname porovnáva svoj tovar s tovarom, na ktorý sa vzťahuje všeobecne známa ochranná
         známka?
      
      4.      Aký je význam výrazu ,predstavuje tovary alebo služby ako imitácie alebo kópie‘ v kontexte článku 3a písm. h) uvedenej smernice,
         a najmä zahŕňa tento výraz prípad, keď bez akejkoľvek pravdepodobnosti zámeny alebo podvodu obchodník iba pravdivo uvádza,
         že jeho tovar má základnú vlastnosť (vôňu) podobnú ako všeobecne známy tovar, ktorý je chránený ochrannou známkou?
      
      5.      Ak obchodník používa označenie, ktoré je podobné zapísanej ochrannej známke s dobrým menom a toto označenie nie je podobné
         ochrannej známke natoľko, aby došlo k zámene, takým spôsobom, že:
      
      a)      základná funkcia zapísanej ochrannej známky spočívajúca v poskytovaní záruky pôvodu nie je znížená alebo ohrozená;
      b)      zapísaná ochranná známka alebo jej dobré meno nie je poškodené alebo narušené, a ani nič podobné nehrozí;
      c)      predaj majiteľa ochrannej známky nie je znížený;
      d)      majiteľ ochrannej známky neprichádza o žiadny prospech z reklamy, udržovania alebo šírenia jeho ochrannej známky;
      e)      ale obchodník získava obchodnú výhodu z používania svojho označenia z dôvodu jeho podobnosti so zapísanou ochrannou známkou,
      dá sa povedať, že takýmto používaním ,neoprávnene získava prospech‘ z dobrého mena zapísanej ochrannej známky v zmysle článku
         5 ods. 2 smernice o ochranných známkach?“
      
      16.      Vnútroštátny súd zastáva názor, že predmetné porovnávacie zoznamy predstavujú porovnávaciu reklamu v zmysle smernice 84/450
         a spresňuje, že prvé štyri prejudiciálne otázky boli položené na účely posúdenia oprávnenosti používania slovných ochranných
         známok L’Oréal v porovnávacích zoznamoch odvolateľkami.
      
      17.      Naopak, piata prejudiciálna otázka je položená na účely posúdenia oprávnenosti používania zo strany odvolateliek flakónov
         a škatuliek podobných tým, ktoré sú chránené ochrannou známkou obalu Trésor a ochrannou známkou flakónu Miracle.
      
      III – Právna analýza
      A –    O prvých štyroch prejudiciálnych otázkach
      1.      Úvodné úvahy
      18.      Prvé štyri prejudiciálne otázky sa všetky týkajú použitia cudzej ochrannej známky inzerentom v porovnávacej reklame, ktorú
         tvoria najmä také porovnávacie zoznamy, ako sú tie v predmetnom prípade. V tejto súvislosti sa cudzia ochranná známka používa
         na účely rozlíšenia výrobkov, aj keď nie výrobkov inzerenta, ale výrobkov majiteľa tejto ochrannej známky.
      
      19.      Vnútroštátny súd sa domnieva, že rozširovanie takýchto porovnávacích zoznamov u obchodníkov je reklamou v zmysle článku 2
         ods. 1 smernice 84/450. Ide totiž o vyhotovenie súvisiace s obchodom, ktorého cieľom je podpora odbytu tovaru.
      
      20.      Ako som uviedol vyššie, tento súd sa okrem iného domnieva, že táto reklama je porovnávacou reklamou v zmysle článku 2 ods. 2a
         rovnakej smernice, pričom tento pojem si okrem iného vyžaduje existenciu súťažného vzťahu medzi inzerentom a podnikom identifikovaným
         (alebo ktorého výrobky alebo služby sú identifikované) v reklame. Prvá prejudiciálna otázka, ktorá sa netýka ustanovení smernice 84/450,
         sa vzťahuje na používanie ochrannej známky, ktorej majiteľom je „súťažiteľ“.
      
      21.      Zo skutkového stavu, ktorý zistil vnútroštátny súd, skutočne vyplýva, že „tieto dva tovary účastníkov konania si nekonkurujú.
         Sú v rôznom cenovom aj trhovom pásme.“(7). Táto úvaha podľa môjho názoru nebráni zisteniu, že v tomto prípade ide o porovnávaciu reklamu v zmysle článku 2 ods. 2a
         smernice 84/450, ak sa prihliadne na široký rozsah, ktorý je potrebné priznať súťažnému vzťahu, ktorý toto ustanovenie vyžaduje.
         V tejto súvislosti sa obmedzím na odkaz na úvahy uvedené v bodoch 63 až 90 návrhov, ktoré som predniesol vo veci De Landtsheer
         Emmanuel(8) a v bodoch 32 až 42 rozsudku, ktorým bola uvedená vec rozhodnutá(9), pričom osobitne zdôrazňujem, že v tejto súvislosti majú význam aj situácie potenciálnej konkurencie a možnosti vývoja aktuálneho
         stavu trhov a spotrebiteľské zvyky. Ako správne zdôraznila L’Oréal, okrem toho má význam aj súťažný vzťah, ktorý existuje
         len na úrovni sprostredkovateľov v rámci distribučnej reťaze (napríklad veľkoobchodný predaj). Vnútroštátny súd bude prípadne
         musieť hlbšie preskúmať otázku existencie súťažného vzťahu, ktorý vyžaduje tento predpis v konkrétnom prípade, z hľadiska
         výkladových kritérií, ktoré poskytuje tento rozsudok.
      
      22.      Na účely tohto konania, pokiaľ neexistujú okolnosti, ktoré by zjavne svedčili o opaku, bude potrebné vychádzať z predpokladu,
         z ktorého vychádza vnútroštátny súd, a to, že dotknuté porovnávacie zoznamy tvoria porovnávaciu reklamu v zmysle článku 2
         ods. 2a smernice 84/450 bez toho, aby to malo za následok pochybnosti o prípustnosti tretej a štvrtej prejudiciálnej otázky
         z hľadiska ich relevancie vo vzťahu k predmetu konania prebiehajúceho na vnútroštátnom súde.
      
      23.      Na účely odpovedania na štyri predmetné prejudiciálne otázky, najmä na prvé dve, je potrebné najskôr určiť, aký je z hľadiska
         konfliktu medzi požiadavkou na ochranu ochrannej známky a požiadavkou na uľahčenie použitia porovnávacej reklamy vzájomný
         vzťah ustanovení týkajúcich sa ochrany ochrannej známky, ktoré sú uvedené jednak v smernici 89/104, najmä v článkoch 5 a 6,
         a jednak v smernici 84/450, najmä v článku 3a ods. 1.
      
      24.      V nedávnom rozsudku O2(10) Súdny dvor už v tejto súvislosti poskytol určité objasnenia. Najmä zdôraznil, že:
      
      –        „použitie inzerentom v porovnávacej reklame označenia zhodného alebo podobného ochrannej známke súťažiteľa na účely identifikácie
         tovarov alebo služieb ponúkaných týmto súťažiteľom sa považuje za použitie pre samotné tovary alebo služby inzerenta v zmysle
         článku 5 ods. 1 a 2 smernice 89/104“, a „teda môže byť prípadne zakázané podľa uvedených ustanovení“(11),
      
      –        majiteľ zapísanej ochrannej známky však nemôže na základe týchto ustanovení zakázať používanie treťou osobou označenia zhodného
         alebo podobného jeho ochrannej známke v porovnávacej reklame, ktorá spĺňa všetky podmienky prípustnosti uvedené v článku 3a
         ods. 1 smernice 84/450.(12)
      
      25.      Dodržiavanie týchto podmienok je teda pre uvedeného inzerenta platným dôvodom na obranu proti žalobe, ktorá sa zakladá na
         vnútroštátnych ustanoveniach, ktorými sa preberá článok 5 ods. 1 alebo 2 smernice 84/109. V tejto súvislosti sa domnievam,
         že nie je ani správny, ani potrebný výklad, ktorý je uvedený v návrhu na začatie prejudiciálneho konania a s ktorým súhlasí
         aj L’Oréal, že zistenie dodržiavania týchto podmienok preto umožňuje len uviesť, že použitie cudzej zapísanej ochrannej známky
         (ďalej len pre prehľadnosť „ochranná známka“) v porovnávacej reklame je možné na základe článku 6 ods. 1 smernice 89/104.
         Ak je možné tvrdiť, že takéto použitie, pri ktorom sa dodržiavajú podmienky uvedené v článku 3a smernice 84/450 je „v súlade
         s čestným konaním v priemysle alebo obchode“, takisto platí, že obmedzenie účinku ochrannej známky uvedené v článku 6 ods. 1
         smernice 89/104 predpokladá aj to, že sa splní aj niektorá z podmienok uvedených v písmenách a) až c). Zdá sa mi však, že
         v tomto prípade nie je možné na žiadnu z týchto podmienok prihliadnuť, a preto sa dôvod obrany, ktorý sa zakladá na dodržiavaní
         podmienok prípustnosti uvedených v článku 3a ods. 1 smernice 84/450, môže „vložiť“ do smernice 89/104. Súhlasím najmä s postojom,
         ktorý na pojednávaní vyjadril zástupca Komisie, podľa ktorého sa článok 6 ods. 1 písm. b) týka len použitia prvkov ochrannej
         známky, ktoré opisujú jednu z vlastností tovaru alebo služieb uvedených v tomto ustanovení (opisné „údaje“). Zdá sa mi, že
         rozsudok Adidas a Adidas Benelux to potvrdzuje, keď uvádza, že „cieľom článku 6 ods. 1 písm. b) smernice je zabezpečiť možnosť
         pre všetky hospodárske subjekty používať opisné označenia“ a „teda predstavuje... vyjadrenie požiadavky dostupnosti“(13). Dodržiavanie podmienok prípustnosti uvedených v článku 3a ods. 1 smernice 84/450 je podľa môjho názoru samostatným dôvodom
         na obranu, ktorý sa pripája k dôvodom uvedeným v článkoch 6 a 7 ods. 1 smernice 89/104, a ktorý je spôsobilý byť účinne uplatnený
         voči žalobe proti porovnávacej reklame založenú na vnútroštátnych ustanoveniach, ktorými sa preberá článok 5ods. 1 alebo 2
         tejto druhej smernice.
      
      2.      O prvých dvoch prejudiciálnych otázkach týkajúcich sa výkladu článku 5 ods. 1 smernice 89/104
      26.      Vzhľadom na to, že teda použitie označenia, ktoré je zhodné alebo podobné s ochrannou známkou súťažiteľa, nie je vylúčené
         z uplatňovania článku 5 ods. 1 smernice 89/104 len z dôvodu, že k nemu dochádza v rámci porovnávacej reklamy, ale môže byť
         za určitých podmienok zakázané na základe tohto ustanovenia, je potrebné na prvé dve prejudiciálne otázky odpovedať po preskúmaní
         práve týchto podmienok z hľadiska okolností, ktoré sú uvedené v týchto otázkach. 
      
      27.      Ako zdôraznil vnútroštátny súd, prvú prejudiciálnu otázku už v podstate Súdnemu dvoru položil tento istý vnútroštátny súd
         v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, na základe ktorého bol vyhlásený citovaný rozsudok O2. V uvedenej veci vnútroštátny
         súd určil, že vlastnosť, ktorá bola predmetom porovnania medzi službami (mobilných telekomunikačných služieb) inzerenta a majiteľa
         ochrannej známky použitej týmto inzerentom v jednej porovnávacej reklame, spočívala v cene, pričom v tomto prípade spočíva
         vlastnosť, ktorá je predmetom porovnania, vo vôni (pokiaľ ide o parfumy).
      
      28.      Ďalším rozdielom medzi týmito dvoma prípadmi je, že vo veci O2 sa na vnútroštátnom súde namietalo, že inzerent používa označenie,
         ktoré nie je zhodné, ale je podobné s ochrannou známkou súťažiteľa, pričom ich služby uvedené v reklame boli rovnaké. Preto
         Súdny dvor v rozsudku O2 odpovedal na prvú prejudiciálnu otázku formulovanú v podstate rovnako ako prvá prejudiciálna otázka
         v tomto konaní tak, že poskytol len výklad písmena b) článku 5 ods. 1 smernice 89/104, keďže výklad písmena a) článku 5 ods. 1
         nepovažoval za potrebný. V tomto prípade je však predmetom sporu na vnútroštátnom súde v rámci žaloby proti porovnávacím zoznamom
         používaným odvolateľkami použitie inzerentom označenia zhodného s cudzou ochrannou známkou pre zhodné tovary,(14) ktoré sú označené touto ochrannou známkou.
      
      29.      V dôsledku toho treba chápať prvú otázku uvedenú v tomto konaní, v ktorej sa odkazuje na článok 5 ods. 1 písm. a) smernice
         89/104 v celom rozsahu, v tom zmysle, že vnútroštátny súd sa pýta, či písmeno a) tohto ustanovenia sa má vykladať v tom zmysle,
         že majiteľ ochrannej známky môže zakázať použitie treťou osobou v porovnávacej reklame označenia zhodného s touto ochrannou
         známkou pre tovary alebo služby zhodné s tými, pre ktoré bola táto ochranná známka zapísaná, aj vtedy, ak toto použitie nespôsobuje
         pravdepodobnosť zámeny u verejnosti, pokiaľ ide o pôvod dotknutých výrobkov alebo služieb. 
      
      30.      Na druhej strane, druhou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd výslovne pýta iba na výklad písmena a) článku 5 ods. 1
         smernice 89/104, aby zistil, či na jeho základe majiteľ všeobecne známej ochrannej známky môže zakázať použitie treťou osobou pri predaji, najmä v porovnávacej reklame, označenia zhodného s touto
         ochrannou známkou pre tovary alebo služby zhodné s tými, pre ktoré bola táto ochranná známka zapísaná, a to aj v prípade,
         že toto použitie, aj keď zohráva významnú úlohu v propagácii tovaru tretej osoby, nespôsobuje pravdepodobnosť zámeny zo strany
         verejnosti, pokiaľ ide o pôvod dotknutých výrobkov alebo služieb, neovplyvňuje predaj tovarov, na ktoré sa vzťahuje všeobecne
         známa zapísaná ochranná známka a nepoškodzuje dobré meno tejto ochrannej známky.
      
      31.      Podľa judikatúry Súdneho dvora existencia pravdepodobnosti zámeny zo strany verejnosti, pokiaľ ide o pôvod výrobkov alebo
         služieb, a teda pravdepodobnosť, že verejnosť by sa mohla domnievať, že dotknuté výrobky alebo služby pochádzajú z toho istého
         podniku, prípadne z ekonomicky prepojených podnikov, musí nevyhnutne nastať, aby sa použitie označenia, ktoré je zhodné alebo
         podobné cudzej ochrannej známke mohlo považovať za zakázané na základe článku 5 ods. 1 písm. b) smernice 89/104. Inými slovami,
         zákaz uložený týmto predpisom platí len vtedy, ak je pravdepodobné, že bude ohrozená základná funkcia ochrannej známky, ktorou
         je zabezpečiť spotrebiteľom pôvod tovarov alebo služieb.(15)
      
      32.      Musí sa dospieť k rovnakému záveru aj v súvislosti so zákazom uloženým v článku 5 ods. 1 písm. a) tejto smernice?
      
      33.      Na túto otázku – na ktorú sa po rozsudku O2 musí odpovedať, ako uviedli odvolateľky, bez ohľadu na možnosť použiť proti takémuto
         zákazu obranu založenú na článku 6 smernice alebo na článku 3a ods. 1 smernice 84/450 – navrhuje Komisia odpovedať kladne.
         Podľa jej názoru článok 5 ods. 1 smernice 89/104 vo svojej celistvosti má za cieľ len chrániť základnú funkciu ochrannej známky,
         ktorou je práve zabezpečiť spotrebiteľom identitu pôvodu výrobkov označených ochrannou známkou. Na podporu tohto stanoviska
         sa odvoláva najmä na rozsudky Arsenal, Anheuser‑Busch a Adam Opel.(16) Prvá prejudiciálna otázka by preto mala dostať zápornú odpoveď. Odvolateľky majú rovnaký názor.
      
      34.      Naopak, L’Oréal a francúzska vláda navrhujú kladnú odpoveď na prvú prejudiciálnu otázku, pričom zdôrazňujú, že článok 5 ods. 1
         písm. a) smernice 89/104 nemá za cieľ chrániť len funkciu ochrannej známky, ktorá spočíva v zabezpečení identity pôvodu výrobkov
         označených ochrannou známkou u verejnosti, ale poskytuje ochranu aj iným funkciám ochrannej známky. V tejto súvislosti sa
         odkazuje na desiate odôvodnenie uvedenej smernice a na citované rozsudky Arsenal, Anheuser‑Busch a Adam Opel. L’Oréal tvrdí,
         že uvedené ustanovenie chráni najmä „komunikačné funkcie“ ochrannej známky, ako vyplýva z rozsudkov Súdneho dvora Parfums
         Christian Dior(17) a Boehringer Inghelheim a i.(18), ako aj z rozsudku Súdu prvého stupňa „VIPS“(19). Aj francúzska vláda, ktorá sa odvoláva na funkciu ochrannej známky „spočívajúcu v umožnení jej majiteľovi kontrolovať a chrániť
         imidž svojej ochrannej známky u spotrebiteľov“, sa odvoláva na rozsudok Parfums Christian Dior, ktorý uznal túto funkciu práve
         pokiaľ ide o všeobecne známe ochranné známky, ktoré označujú luxusné parfumy.
      
      35.      Pripomínam, že v zmysle deviateho odôvodnenia smernice 89/104 „v záujme uľahčenia voľného pohybu tovaru a služieb je podstatné,
         aby sa zabezpečilo, aby zapísané ochranné známky odteraz požívali v právnych systémoch všetkých členských štátov tú istú ochranu“
         a že „by však toto nemalo brániť členským štátom poskytnúť podľa svojho uváženia rozsiahlu ochranu tým ochranným známkam,
         ktoré majú dobré meno“.
      
      36.      Z prvého hľadiska je potrebné uviesť, že rozsah harmonizovanej ochrany ochranných známok predpísaný smernicou 89/104 vyplýva v podstate z článku 5 ods. 1 a 3 a z obmedzení uvedených v článkoch 6 a 7 tej istej smernice.
      
      37.      Z druhého hľadiska článok 5 ods. 2 smernice umožňuje členským štátom, aby všeobecne známym ochranným známkam priznali zvýšenú ochranu oproti ochrane, ktorá je upravená v článku 5
         ods. 1. Na rozdiel od tohto článku totiž článok 5 ods. 2 neukladá členským štátom povinnosť v ich vnútroštátnom práve stanoviť
         ochranu upravenú v tomto článku, ale obmedzuje sa na možnosť pre tieto členské štáty takúto ochranu stanoviť. Preto pokiaľ
         niektorý členský štát využije túto možnosť, ochranné známky, ktoré sú všeobecne známe, sú na jeho území chránené na základe
         článku 5 ods. 1, ako aj na základe článku 5 ods. 2 smernice(20).
      
      38.      Pokiaľ ide o ochranu, ktorá musí byť povinne priznaná ochrannej známke na základe článku 5 ods. 1 smernice 89/104, stanovisko
         Komisie, podľa ktorého má toto ustanovenie za cieľ chrániť len funkciu označenia pôvodu ochrannej známky, nie je určite svojvoľnou
         konštrukciou. Desiate odôvodnenie smernice 89/104, ktoré sa vo všeobecnosti zaoberá „ochranou poskytnutou zapísanej ochrannej
         známke“ uvádza bez toho, aby zjavne poukazovalo na prípad podobnosti medzi obchodnou známkou a označením a medzi tovarom alebo
         službami, „že pravdepodobnosť zámeny… vytvára špecifickú podmienku pre takúto ochranu“. Skutočnosť, že podľa tohto odôvodnenia
         ochrana „je v prípade zhodnosti známky a označenia tovarov a služieb absolútna“, by mohla jednoducho znamenať, že v takom
         prípade nie je majiteľ ochrannej známky povinný preukázať pravdepodobnosť zámeny(21), keďže sa to predpokladá(22), a nie, že nevyhnutne použitie ochrannej známky môže byť zakázané aj v prípade neexistencie tejto pravdepodobnosti. V rozsudku
         Adidas a Adidas Benelux(23) je uvedené, že „pravdepodobnosť zámeny vytvára špecifickú podmienku ochrany, ktorá je poskytovaná zapísanej ochrannej známke voči používaniu označení tretími osobami, ktoré s ňou nie sú zhodné“.
      
      39.      Z desiateho odôvodnenia však skutočne vyplýva, že dotknutá ochrana má za cieľ „predovšetkým garantovať ochrannú známku ako označenie pôvodu“(24).
      
      40.      Súdny dvor aj na základe posúdenia tohto výkladového prvku v rozsudku Arsenal(25) po prvý krát uviedol, že „výlučné právo upravené v článku 5 ods. 1 písm. a) smernice bolo poskytnuté, aby umožnilo majiteľovi
         ochrannej známky chrániť svoje konkrétne záujmy ako majiteľa ochrannej známky, teda zabezpečiť, aby ochranná známka mohla
         plniť svoje základné funkcie“ a že „výkon tohto práva preto prichádza do úvahy v prípadoch, keď používanie označenia treťou osobou zasahuje alebo je spôsobilé
         zasahovať do funkcií ochrannej známky a najmä do jej základnej funkcie, ktorou je zaručiť spotrebiteľom pôvod výrobku“.
      
      41.      Hoci tieto tvrdenia Súdny dvor zopakoval v nasledujúcich rozsudkoch Anheuser Busch(26) a Adam Opel(27), dá sa povedať, že ich pôsobnosť prekonala určitý vývoj.
      
      42.      Vo veci Arsenal mal najmä Súdny dvor „určiť, či oprávňuje článok 5 ods. 1 písm. a) smernice majiteľa ochrannej známky zakázať
         tretím osobám akékoľvek používanie označenia zhodného s ochrannou známkou pre výrobky zhodné s tými, pre ktoré bola ochranná
         známka zapísaná, v obchodnom styku, alebo či toto právo zákazu predpokladá prítomnosť konkrétneho záujmu majiteľa ochrannej
         známky v tom zmysle, že používanie daného označenia treťou osobou musí zasiahnuť alebo byť spôsobilé zasiahnuť do jednej z funkcií
         ochrannej známky“(28).
      
      43.      V tejto súvislosti Súdny dvor uskutočnil úvahy uvedené vyššie v bode 40, pričom dospel k záveru, že „majiteľ ochrannej známky
         totiž nemôže zakázať používanie označenia zhodného s ochrannou známkou pre výrobky zhodné s výrobkami, pre ktoré bola zapísaná
         ochranná známka, ak toto používanie nezasahuje do jeho záujmov ako majiteľa ochrannej známky vzhľadom na jej funkcie“(29).
      
      44.      Z rozsudku Arsenal sa dá v krátkosti vyvodiť, že použitie označenia zhodného s ochrannou známkou pre tovary, ktoré sú zhodné
         s tými, pre ktoré je ochranná známka zapísaná, nemusí nevyhnutne poškodiť alebo byť schopné poškodiť funkcie ochrannej známky a že len v prípade vzniku škody alebo nebezpečenstva škody niektorej z funkcií ochrannej známky môže byť použitie označenia zhodného
         s ochrannou známkou treťou osobou zakázané na základe článku 5 ods. 1 písm. a) smernice 89/104 (výkon výlučného práva, a teda
         „vyhradeného“ pre tieto prípady). Z týchto dôvodov Súdny dvor uviedol, že čisto opisné účely sú vylúčené z pôsobnosti článku
         5 ods. 1 smernice: nezasahujú do žiadneho zo záujmov, ktoré toto ustanovenie chráni, a teda nejde o používanie v zmysle uvedeného
         ustanovenia.(30)
      
      45.      Rozsudok Arsenal urobil z poškodenia (alebo jeho nebezpečenstva) jednej z funkcií ochrannej známky predpoklad výkonu výlučného
         práva podľa článku 5 ods. 1 písm. a), ako je zdôraznené v bode 16 rozsudku Céline(31). To však pri dôkladnom pohľade neznamená uznanie, že použitie ochrannej známky treťou osobou môže byť zakázané na základe
         uvedeného ustanovenia, pokiaľ je poškodené alebo hrozí poškodenie akejkoľvek funkcie ochrannej známky, alebo inými slovami, že všetky funkcie ochrannej známky sú právne chránené týmto ustanovením. V rozsudku Arsenal nie sú identifikované rôzne funkcie ochrannej známky ani nie je jednoznačne uvedené,
         že tieto funkcie sú všetky právne chránené článkom 5 ods. 1 písm. a) smernice 89/104. Na druhej strane Súdny dvor v uvedenom
         prípade zistil poškodenie (alebo jeho nebezpečenstvo) základnej funkcie ochrannej známky, ako „záruky pôvodu“ výrobku(32). Bolo by teda možné sa domnievať, že v rozsudku Arsenal Súdny dvor nechcel vylúčiť ochranu iných ako základných funkcií ochrannej
         známky na základe vyššie uvedeného ustanovenia, avšak bez toho, aby ju uznal, pričom nakoniec túto otázku ponechal otvorenú.
      
      46.      Zdá sa však, že rozsudkom Adam Opel urobil Súdny dvor ďalší krok vpred v uznávaní ochrany iných ako základných funkcií ochrannej
         známky na základe tohto ustanovenia.
      
      47.      V uvedenom rozsudku Súdny dvor popri tom, ako rozvinul úvahy uvedené vyššie v bode 40, po prvýkrát zdôraznil, že „umiestneniu
         označenia zhodného s ochrannou známkou zapísanou pre hračky na zmenšené modely vozidiel treťou osobou môže byť zabránené v súlade
         s článkom 5 ods. 1 písm. a) smernice iba vtedy, ak zasahuje alebo je spôsobilé zasahovať do funkcií tejto ochrannej známky“(33), a napokon prevzal tento koncept, pričom vynechal slovo „iba“, keď uviedol, že „keď je ochranná známka – s ktorou sa spája
         dobré meno – zapísaná pre motorové vozidlá a zároveň pre hračky, umiestnenie označenia zhodného s touto ochrannou známkou
         na zmenšené modely vozidiel uvedenej ochrannej známky treťou osobou bez súhlasu majiteľa ochrannej známky na účely presnej
         reprodukcie týchto vozidiel a uvádzanie uvedených zmenšených modelov na trh... predstavuje v zmysle článku 5 ods. 1 písm. a)
         smernice používanie, ktorému má majiteľ ochrannej známky právo zabrániť, ak takéto používanie zasahuje alebo je spôsobilé zasahovať do funkcií ochrannej známky ako ochrannej známky zapísanej pre hračky“(34). Zdá sa, že nie je prejavom svojvôle domnievať sa, že toto stanovisko sa jednoducho nerovná tvrdeniu, podľa ktorého pri neexistencii
         zásahu (alebo nebezpečenstva zásahu) do funkcie ochrannej známky sa ochrana podľa článku 5 ods. 1 písm. a) nemôže uplatniť
         (žiadna ochrana, ak ani jedna funkcia ochrannej známky nie je zasiahnutá alebo jej nehrozí nebezpečenstvo zásahu), ale znamená, že na účely uplatniteľnosti
         tejto ochrany má význam zásah (alebo nebezpečenstvo zásahu) do akejkoľvek funkcie ochrannej známky (ochrana, ak jedna akákoľvek funkcia ochrannej známky bola poškodená alebo hrozí, že bude poškodená).
      
      48.      Ani v tomto rozsudku však Súdny dvor neuviedol, aké sú iné ako základné funkcie ochrannej známky, keďže sa vo veci samej netvrdilo,
         že dotknuté použitie ochrannej známky zasahuje „do iných funkcií tejto ochrannej známky, ako do jej základnej funkcie“(35).
      
      49.      Lenže tento pokrokový výklad judikatúry týkajúci sa myšlienky ochrany podľa článku 5 ods. 1 písm. a), aj pokiaľ ide o iné
         funkcie, ako je funkcia záruky pôvodu, vyvoláva niektoré dôležité otázky, akou je aj otázka definovania, aké sú tieto funkcie
         a ďalej otázka overenia, akým spôsobom sa táto ochrana zosúladí a koordinuje s ochranou všeobecnej známej ochrannej známky
         podľa článku 5 ods. 2 uvedenej smernice, vzhľadom na to, že aj toto druhé ustanovenie sa v časti, v ktorej odkazuje na zásah
         do rozlišovacej spôsobilosti alebo dobrého mena tejto ochrannej známky, týka ochrany funkcií ochrannej známky. 
      
      50.      Pokiaľ ide o prvé hľadisko, je potrebné uviesť, že podľa môjho názoru ani smernica 89/104, ani judikatúra Súdneho dvora neponúkajú
         zoznam a opis iných funkcií ochrannej známky, ako je záruka pôvodu.
      
      51.      V tejto súvislosti poskytol užitočný príspevok generálny advokát Jacobs vo svojich návrhoch vo veci, v ktorej bol vyhlásený
         citovaný rozsudok Parfums Christian Dior(36). Najskôr uviedol, že „hoci Súdny dvor opakovane zdôraznil funkciu ochrannej známky ako ukazovateľa pôvodu výrobkov…, nemal
         v úmysle uviesť, že práva priznané ochrannou známkou možno uplatniť len na ochranu tejto funkcie“, potom poukázal na iné možné
         funkcie ochrannej známky, pričom ich okrem iného považoval za súčasť alebo v každom prípade odvodeninu základnej funkcie:
         „funkcia ochrannej známky ako prejavu kvality“, alebo „symbol vlastností, ktoré spotrebitelia spájajú s určitými tovarmi alebo
         službami“ a záruky, „že tovary a služby sú na úrovni očakávaní“ a „funkcie ako prejavu ,komunikácie‘ investícií alebo reklamy“,
         ktoré „vyplývajú zo skutočnosti, že investícia určená na podporu výrobku sa vyvíja okolo ochrannej známky“ a teda má „hodnotu,
         ktorá sa má chrániť ako taká, bez ohľadu na prípadné protiprávne použitie vyplývajúce z nepravdivého údaju o pôvode alebo
         o kvalite“.
      
      52.      Generálny advokát Ruiz‑Jarabo Colomer vo svojich návrhoch, prednesených vo veci, v ktorej bol vyhlásený citovaný rozsudok
         Arsenal(37), uviedol, že je „reduktívne a zjednodušujúce obmedziť funkcie ochrannej známky na uvedenie pôvodu podnikateľa“, pričom zdôraznil,
         že „skúsenosti učia, že vo väčšine prípadov používateľ ignoruje identitu výrobcu spotrebných tovarov“, zatiaľ čo ochranná
         známka „nadobúda vlastný život, vyjadruje... kvalitu, dobré meno a v niektorých prípadoch aj určitý modus vivendi“. Vzhľadom na „aktuálne fungovanie trhu [a] správanie priemerného spotrebiteľa“, „nevid[el] žiadny dôvod, aby tieto ostatné
         funkcie ochrannej známky nemali tiež požívať ochranu popri funkcii, ktorá označuje pôvod podnikateľa, výrobkov alebo služieb“(38).
      
      53.      Pokiaľ ide o záruku kvality alebo presnejšie, kvalitatívnej stálosti (alebo rovnorodosti) výrobkov označených ochrannou známkou,
         bolo uvedené, že ide o viac ako jeden aspekt funkcie záruky kvality(39). Výlučné právo priznané ochrannej známke chráni záujmy majiteľa ochrannej známky a nemôžu sa naň odvolávať spotrebitelia,
         aby žiadali určitú kvalitu výrobkov. Hoci kvalitatívna stálosť vo všeobecnosti zodpovedá záujmu výrobcu, ktorý je majiteľom
         ochrannej známky, samozrejme ochranná známka sama o sebe nezabezpečuje identitu pôvodu výrobku a následnú jednotnú kontrolu
         jeho kvality. Ako nedávno uviedla generálna advokátka Kokott, „práva z ochrannej známky majú zabezpečiť možnosť kontroly kvality
         tovarov a nie skutočný výkon tejto kontroly“(40). Ochranná známka teda svojmu majiteľovi umožňuje nielen vyhnúť sa tomu, aby sa ako jeho tovar objavoval tovar, ktorý nie
         je jeho (funkcia záruky pôvodu), ale aj vyhnúť sa tomu, aby bola kvalita jeho tovaru vo fázach predaja, ktoré nasledujú po
         prvom uvedení na trh ním alebo s jeho súhlasom, zmenená bez toho, aby to povolil (pozri článok 7 ods. 2 smernice 89/104).
         
      
      54.      Zdá sa, že pokiaľ ide o komunikačné funkcie, ktoré má ochranná známka, na ktoré sa odvoláva L’Oréal, je nepochybné, že ochranná
         známka môže sprostredkovať spotrebiteľom informácie rôznej povahy o výrobku, ktorý označuje. Môže ísť o informácie prenesené
         priamo označením, ktoré tvorí ochrannú známku (napríklad informácie týkajúce sa materiálových vlastností výrobku vyjadrené
         opisnými prvkami, prípadne uvedené v kombinovanej ochrannej známke), alebo častejšie, o „akumulované“ informácie(41) o ochrannej známke ako dôsledok propagačnej a reklamnej činnosti uskutočnenej majiteľom – napríklad odkazy týkajúce sa nehmotných
         vlastností, ktoré tvoria imidž výrobku alebo podniku vo všeobecnosti (napríklad kvalita, dôveryhodnosť, serióznosť atď.) alebo
         osobitne (napríklad určitý štýl, luxus, sila). Tento informačný zvyk ochrannej známky si zaslúži ochranu aj vtedy, ak jej
         používanie treťou osobou nespôsobuje zámenu, pokiaľ ide o pôvod výrobkov alebo služieb(42).
      
      55.      Ako pripomenula L’Oréal, judikatúra Súdneho dvora už uznala za hodné ochrany a za predmet ochrany „dobré meno“ ochrannej známky
         prostredníctvom priznania výlučného práva uvedeného v článku 5 smernice 89/104. Súdny dvor uviedol, že „zásah do dobrého mena
         ochrannej známky môže byť v zásade legitímnym dôvodom v zmysle článku 7 ods. 2 smernice, aby majiteľ namietal proti ďalšiemu
         predaju výrobkov uvedených na trh v Spoločenstve majiteľom samým alebo s jeho súhlasom“(43). 
      
      56.      Legitímny dôvod v zmysle tohto ustanovenia predstavuje najmä skutočnosť, že prezentácia výrobku s upraveným obalom je spôsobilá
         zasiahnuť do dobrého mena ochrannej známky alebo toho, čo je ňou označené(44). Tak napríklad „farmaceutický výrobok s upraveným balením teda môže mať neadekvátnu prezentáciu, a tým môže poškodzovať dobré
         meno ochrannej známky, najmä ak obal alebo etiketa, aj keď nie sú poškodené, nekvalitné alebo špinavé, sú spôsobilé mať dosah
         na hodnotu ochrannej známky tým, že narúšajú predstavu o vážnosti a kvalite spojenú s takýmto výrobkom, ako aj dôveru, ktorú
         tento výrobok vyvoláva vo vedomí dotknutej verejnosti“(45). Okrem toho v prípade, keď predajca používa ochrannú známku na podporu ďalšieho predaja luxusných a prestížnych výrobkov
         označených samotnou ochrannou známkou, musí sa snažiť „zabrániť tomu, aby jeho reklama ovplyvnila hodnotu ochrannej známky
         a poškodila štýl a prestížny imidž predmetných výrobkov, ako aj dojem luxusu, ktorý ich obklopuje“(46). 
      
      57.      Ak tieto úvahy potvrdzujú, že ochrana udelená ochrannej známke prostredníctvom priznania výlučného práva podľa článku 5 smernice
         89/104 sa uplatňuje aj nad rámec potreby chrániť funkciu záruky pôvodu ochrannej známky, a teda existenciu pravdepodobnosti
         zámeny, pokiaľ ide o pôvod výrobkov alebo služieb, ponechávajú však otvorenú otázku určenia, v akom rozsahu spadá ochrana
         komunikačných funkcií ochrannej známky a najmä jej prvku dobrého mena pred použitím označenia zhodného s ochrannou známkou
         pre zhodné výrobky, do pôsobnosti článku 5 ods. 1 písm. a) smernice 89/104 (vzhľadom na všetky ochranné známky a nielen na
         tie, ktoré sú všeobecne známe) a v akom rozsahu spadá do pôsobnosti článku 5 ods. 2 tejto smernice, pričom ide o ustanovenie,
         ktoré na základe ustálenej judikatúry ustanovuje ochranu, ale len všeobecne známych ochranných známok, bez ohľadu na existenciu
         pravdepodobnosti zámeny u verejnosti(47). Táto otázka je chúlostivá najmä vzhľadom na skutočnosť, že:
      
      –        režim stanovený týmito dvoma ustanoveniami je odlišný, keďže ochrana podľa článku 5 ods. 1 je pre členské štáty povinná, zatiaľ
         čo ochrana podľa článku 5 ods. 2 je dobrovoľná,
      
      –        Súdny dvor od rozsudku Davidoff spresnil, že článok 5 ods. 2 sa rovnako uplatní vo vzťahu k výrobkom a službám, ktoré sú totožné alebo podobné – a nielen, ako je výslovne uvedené v tomto ustanovení, vo vzťahu k výrobkom alebo službám, ktoré nie sú podobné
         – s tými, pre ktoré bola ochranná známka zapísaná(48).
      
      58.      Zdá sa, že predpoklad dobrovoľnej ochrany podľa článku 5 ods. 2 pred zásahom do dobrého mena ochrannej známky spôsobeným použitím
         zhodného označenie pre zhodné výrobky je v rozpore s myšlienkou, podľa ktorej je cieľom článku 5 ods. 1 písm. a) chrániť všetky
         funkcie ochrannej známky pred takýmto používaním. Zdá sa, že v tejto súvislosti je na základe výkladu rozsahu tohto ustanovenia
         lepšie pridŕžať sa prístupu uvedeného v rozsudku Arsenal (žiadna ochrana, ak ani jedna funkcia ochrannej známky nie je zasiahnutá alebo jej nehrozí nebezpečenstvo zásahu) a nie prístupu, ktorý sa zdá, že vyplýva
         z rozsudku Adam Opel (ochrana, ak akákoľvek funkcia ochrannej známky bola poškodená alebo hrozí, že bude poškodená). Nie je však možné vylúčiť, že široký výklad článku 5
         ods. 2, ktorý sa uvádza v judikatúre začatej rozsudkom Davidoff, na ktorý som poukázal v druhej zarážke predchádzajúceho bodu,
         pokryje samozrejme nielen prípady, ktoré sú výslovne uvedené v tomto ustanovení, prípady použitia označenia zhodného so všeobecne
         známou ochrannou známkou pre podobný výrobok alebo službu, použitia označenia podobného všeobecne známej ochrannej známke
         pre zhodný výrobok alebo službu a použitia označenia podobného všeobecne známej ochrannej známke pre podobný výrobok alebo
         službu, ale nie prípady použitia označenia zhodného so všeobecne známou ochrannou známkou pre zhodný výrobok alebo službu,
         ktoré ostáva predmetom článku 5 ods. 1 písm. a). 
      
      59.      Vzhľadom na okolnosti tohto prípadu však na účely odpovedania na otázky, ktoré položil Court of Appeal, nie je potrebné preskúmať
         skutočnosti uvedené v predchádzajúcich dvoch bodoch ani dospieť k vyčerpávajúcemu opisu funkcií ochrannej známky, ktoré môžu
         byť chránené podľa článku 5 ods. 1 písm. a).
      
      60.      V tejto súvislosti pripomínam, že prvé dve prejudiciálne otázky vychádzajú z predpokladu, ktorý uviedol vnútroštátny súd,
         že v tomto prípade neexistuje ani pravdepodobnosť zámeny u verejnosti, pokiaľ ide o pôvod výrobkov, a teda zásah do základnej
         funkcie ochrannej známky, ktorej ochrana sa žiada, ani zásah do dobrého mena týchto ochranných známok, a teda do (komunikačných)
         funkcií, ktoré majú vďaka tejto všeobecnej známosti. Nejaví sa, že by L’Oréal uplatňovala poškodenie iných funkcií svojich
         ochranných známok, ako tých, ktoré boli práve uvedené. Okrem toho vo svojich písomných pripomienkach L’Oréal najskôr poukázala
         na komunikačné funkcie ochranných známok, pre ktoré žiada ochranu, neuvádza ani jeden zásah (alebo jeho nebezpečenstvo) do
         dobrého mena týchto ochranných známok, ale len to, že oznámené použitie týchto ochranných známok umožňuje odvolateľkám neoprávnene
         získavať prospech z tohto dobrého mena(49). Okolnosť získavania takéhoto prospechu na rozdiel od prípadov poškodzovania alebo oslabovania všeobecne známej ochrannej
         známky, neznamená, že toto používanie poškodzuje alebo že hrozí nebezpečenstvo zásahu do komunikačných funkcií, ktoré majú
         tieto ochranné známky vďaka ich dobrému menu.
      
      61.      Domnievam sa preto, že na prvú a na druhú prejudiciálnu otázku sa môže odpovedať tak, že článok 5 ods. 1 písm. a) smernice
         89/104 sa má vykladať v tom zmysle, že majiteľ ochrannej známky nemôže zakázať použitie treťou osobou v porovnávacej reklame
         označenia zhodného s touto ochrannou známkou pre tovary alebo služby zhodné s tými, pre ktoré bola táto ochranná známka zapísaná,
         ak toto použitie ani nepoškodí ani neohrozí základnú funkciu zapísanej ochrannej známky ako záruky pôvodu ani žiadnu inú funkciu
         tejto ochrannej známky, a to aj vtedy, ak toto použitie zohráva významnú úlohu v propagácii výrobku inzerenta, pričom mu najmä
         umožňuje neoprávnene získať prospech z dobrého mena tejto ochrannej známky.
      
      62.      Hneď však spresním, že ak toto použitie ochrannej známky nemôže byť zakázané podľa článku 5 ods. 1 písm. a) smernice 89/104,
         bude to možné na základe (ustanovení vnútroštátneho práva, ktorými sa preberá ustanovenie) článku 5 ods. 2 tejto smernice
         a/alebo článku 3a ods. 1 smernice 84/450, ak budú splnené podmienky.
      
      63.      Práve tohto posledného ustanovenia sa týka tretia a štvrtá prejudiciálna otázka, ktoré postupne preskúmam, s tým, že najskôr
         uvediem, že žaloba, ktorú podala L’Oréal proti dotknutým porovnávacím zoznamom, je podľa návrhu na začatie prejudiciálneho
         konania dôvodná len na základe vnútroštátneho ustanovenia, ktoré preberá článok 5 ods. 1 písm. a) smernice 89/104 (článok 10
         ods. 1 TMA), a nie na základe ustanovenia, ktorým sa preberá článok 5 ods. 2 tejto smernice alebo priamo na základe ustanovení
         týkajúcich sa porovnávacej reklamy.
      
      64.      Do pôsobnosti vnútroštátneho súdu bude patriť úloha posúdiť – v prípade, že sa bude potrebné na základe odpovede Súdneho dvora
         na prvé dve prejudiciálne otázky domnievať, že v tomto prípade neboli splnené podmienky uplatnenia článku 10 ods. 1 TMA –
         či má, aj vzhľadom na jeho vnútroštátne procesné právo, tretia a štvrtá prejudiciálna otázka rovnaký význam na výsledok sporu,
         o ktorom má rozhodnúť, pokiaľ ide o prípustnosť používania porovnávacích zoznamov.
      
      3.      O tretej prejudiciálnej otázke
      65.      Treťou prejudiciálnou otázkou vnútroštátny súd žiada, aby Súdny dvor vyložil pojem „neoprávnene získava prospech“, ktorý je
         uvedený v článku 3a ods. 1 písm. g) smernice 84/450. Vychádzajúc z predpokladu, proti ktorému nenamietajú ani odvolateľky,
         že použitie porovnávacích zoznamov im umožňuje využívať výhodu všeobecnej známosti luxusných parfumov spoločnosti L’Oréal
         a zdôrazňujúc, že akýkoľvek druh porovnávacej reklamy s výrobkom, ktorý je na trhu všeobecne známy, potenciálne vyvoláva významný
         prvok „free riding“, vnútroštátny súd sa v druhej časti prejudiciálnej otázky pýta najmä, či porovnanie s výrobkom označeným
         všeobecne známou ochrannou známkou, uskutočnené v porovnávacom zozname, umožňuje ako také inzerentovi neoprávnene získavať prospech z dobrého mena tejto známky.
      
      66.      Ako som uviedol v predchádzajúcich návrhoch(50), najčastejším cieľom porovnávacej reklamy je porovnanie s najvýznamnejším súťažiteľom, a tak sama osebe predstavuje určité
         „spojenie“ s jeho dobrým menom alebo jeho rozlišovacími označeniami. Ak normotvorca v článku 3a ods. 1 písm. g) smernice 84/450
         použil prívlastok „neoprávnený“, je zrejmé, že sa domnieval, že existencia prospechu pre inzerenta, vyplývajúca z dobrého
         mena označení identifikujúcich súťažiteľa ako taká nestačí na odôvodnenie zákazu porovnávacej reklamy(51). Na tento účel je potrebné, aby sa prospech dal kvalifikovať ako „neoprávnený“. Nesmie sa totiž opomenúť, že smernica 97/55
         vyjadruje jasne kladný postoj normotvorcu Spoločenstva vo vzťahu k porovnávacej reklame, ktorá môže byť legitímnym prostriedkom
         informovania spotrebiteľov a stimulovať hospodársku súťaž medzi dodávateľmi tovarov a služieb v prospech spotrebiteľov (pozri
         druhé a piate odôvodnenie)(52), pričom podľa ustálenej judikatúry „sa podmienky stanovené pre porovnávaciu reklamu majú vykladať v čo najpriaznivejšom zmysle
         pre túto reklamu“(53). 
      
      67.      Na druhú časť skúmanej prejudiciálnej otázky je podľa môjho názoru potrebné odpovedať záporne.
      
      68.      Táto otázka sa však všeobecnejšie týka aj zistenia kritérií, ktoré umožňujú kvalifikovať ako neoprávnený taký prospech, ktorý
         vyplýva z dobrého mena ochrannej známky prostredníctvom porovnávacej reklamy.
      
      69.      L’Oréal poukazuje na definíciu uvedenú v návrhoch, ktoré predniesol generálny advokát Jacobs vo veci, v ktorej bol vyhlásený
         rozsudok Adidas‑Salomon a Adidas Benelux(54), podľa ktorého „pojem neoprávnene získaný prospech z rozlišovacej spôsobilosti alebo z dobrého mena ochrannej známky musí
         byť chápaný tak, že zahŕňa ‚prípady, keď došlo k používaniu a zjavnému parazitovaniu na známej ochrannej známky alebo keď
         dôjde k pokusom o neoprávnené získanie prospechu z jej dobrého mena“(55). L’Oréal v podstate tvrdí, že neoprávnene získaným je prospech, ktorý sa dosiahne prostredníctvom nárastu predaja a cien
         vlastného výrobku jednoduchým používaním marketingového úsilia majiteľa všeobecne známej ochrannej známky bez toho, aby sa
         vynaložilo vlastné úsilie. O neoprávnené využívanie dobrého mena ide vtedy, ak nie je porovnanie nevyhnutné na rozlíšenie
         obsahu a výhod reklamovaného výrobku oproti obsahu a výhodám výrobku označeného všeobecne známou ochrannou známkou. L’Oréal
         poukazuje na to, že v tomto prípade nebolo použitie jej všeobecne známych ochranných známok nevyhnutné na účely opisu vône
         parfumov predávaných odvolateľkami, ktorá by mohla byť ľahko opísaná pomocou odkazu na známe vône (napríklad kvetinovú, vôňu
         korenia, citrusových plodov).
      
      70.      Odvolateľky sa odvolávajú na rozsudok Siemens(56), pričom osobitne pripomínajú, že v bodoch 24 a 18 tohto rozsudku Súdny dvor uviedol, že na jednej strane „výhoda, ktorú prináša
         porovnávacia reklama spotrebiteľom, musí byť nevyhnutne zohľadnená pri posudzovaní, či je využívanie všeobecnej známosti ochrannej
         známky... súťažiteľa objednávateľom reklamy nedovolené“ a na druhej strane, že bolo potrebné overiť, či v uvedenom prípade
         toto prevzatie môže vo verejnosti, ktorej je reklama adresovaná, „vyvolať asociáciu medzi výrobcom... a konkurenčným dodávateľom
         tým, že by spomínaná verejnosť mohla preniesť všeobecnú známosť výrobkov tohto výrobcu na výrobky predávané týmto konkurenčným
         dodávateľom“. 
      
      71.      Súhlasím predovšetkým s Komisiou a s vládou Spojeného kráľovstva, ktoré sa domnievajú, že výraz „neoprávnene získava prospech“
         použitý normotvorcom Spoločenstva sa nedá definovať všeobecne. Zdá sa, že je navrhnutý práve na to, aby sa uplatňoval flexibilne
         a na základe prístupu prípad od prípadu, vzhľadom na jeho skutkové okolnosti(57).
      
      72.      Pokiaľ ide o časť návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Jacobs, na ktorú sa odkazuje vyššie v bode 69 a ktorá sa okrem
         iného uvádza v súvislosti s výkladom článku 5 ods. 2 smernice 89/104 a nie v súvislosti s výkladom článku 3a ods. 1 písm. g)
         smernice 84/450, podľa názoru, ktorý nedávno uviedla generálna advokátka Sharpston, sa nemá tento výraz vykladať ako definícia
         rozsahu ochrany poskytovanej právom Spoločenstva ochranným známkam s dobrým menom, ale ako príklad na účely lepšieho pochopenia
         dôvodov tejto ochrany, historických a pojmových súvislostí, za akých bol prijatý(58). Na druhej strane výrazy „parazitovanie“ na známej ochrannej známke alebo „pokusy o neoprávnené získanie prospechu z jej
         dobrého mena“ ostávajú stále nevymedzené a okrem toho sa zdá, že sú málo užitočné v súvislosti s porovnávacou reklamou, ktorá,
         ako bolo uvedené vyššie, takmer pojmovo vyvoláva podobné správanie zo strany svojho pôvodcu.
      
      73.      Kritérium, na ktoré poukazujú odvolateľky, spočívajúce v overení skutočnosti, či vo verejnosti, ktorej je reklama adresovaná,
         môže vyvolať asociáciu medzi majiteľom všeobecnej známej ochrannej známky a inzerentom tým, že by spomínaná verejnosť preniesla
         všeobecnú známosť výrobkov tohto majiteľa ochrannej známky na výrobky predávané týmto inzerentom (ďalej len pre zostručnenie
         „asociácia s prenesením všeobecnej známosti“), bolo skutočne spomenuté Súdnym dvorom v rozsudkoch Toshiba(59) a Siemens(60) ako relevantné v rámci analýzy, ktorej cieľom bolo zistenie, či použitie cudzej ochrannej známky môže neoprávnene získať
         inzerentovi prospech z rozlišovacej spôsobilosti alebo z dobrého mena ochrannej známky. Nezdá sa však, že úloha, ktorú by
         toto kritérium malo zohrávať v rámci tejto analýzy, je z týchto rozsudkov veľmi jasná. Úvaha, ktorá ma viedla k poznámkam
         uvedeným v tomto konaní a výklad článku 5 ods. 2 smernice 89/104, ktorý bol zároveň uskutočnený na účely poskytnutia odpovede
         na piatu prejudiciálnu otázku ma vedú k domnienke v tom zmysle, že overenie asociácie s prenesením všeobecnej známosti umožňuje
         tvrdiť, že existuje výhoda, vyplývajúca z dobrého mena cudzej ochrannej známky, ale nie aj nečestný charakter tejto výhody.
         Inak by nebol pochopiteľný dôvod, pre ktorý v samotnom rozsudku Siemens Súdny dvor uznal význam „výhod[y], ktorú prináša porovnávacia
         reklama spotrebiteľom“ na účely posúdenia nečestnosti povahy výhody, ktorá inzerentovi vyplýva z dobrého mena spojeného s identifikačným
         označením súťažiteľa(61), a je potrebné zdôrazniť, že k tomu dochádza mimo analýzy týkajúcej sa vytvorenia asociácie s prenesením všeobecnej známosti.
         
      
      74.      Preto na účely overenia, či porovnávacia reklama umožňuje inzerentovi neoprávnene získavať prospech z dobrého mena ochrannej
         známky súťažiteľa, bude predovšetkým potrebné zistiť, či vo verejnosti môže spôsobiť vytvorenie asociácie s prenesením všeobecnej
         známosti. Súdny dvor uviedol, že na účely tohto zistenia „je potrebné zohľadniť celkovú prezentáciu namietanej reklamy a povahu
         verejnosti, ktorej je táto reklama určená“(62), pričom tiež uviedol, že verejnosť tvorená špecializovanými obchodníkmi môže byť oveľa menej náchylná k vytvoreniu asociácie
         s prenesením všeobecnej známosti, ako koneční spotrebitelia(63).
      
      75.      Na základe zistenia uvedeného účinku a následne existencie prospechu vyplývajúceho z dobrého mena cudzej ochrannej známky
         sa nebude dať automaticky dospieť k záveru, že dotknutá reklama je v rozpore s článkom 3a ods. 1 písm. g) smernice 84/450.
         Ešte bude potrebné posúdiť neoprávnený charakter tohto prospechu. To bude podľa môjho názoru potrebné urobiť podľa okolností
         každého jednotlivého prípadu. 
      
      76.      Na tento účel je in primis podstatná výhoda, ktorú prináša porovnávacia reklama spotrebiteľom(64), či už sú sprostredkujúci alebo koneční. Existencia tejto výhody spočíva v dodržiavaní podmienok prípustnosti uvedených v článku
         3a ods. 1 písm. a) až d) pri tejto reklame. Táto výhoda však musí byť podľa môjho názoru vyvážená inými významnými okolnosťami,
         akými je stupeň všeobecnej známosti ochrannej známky súťažiteľa v porovnaní s ochrannou známkou inzerenta, osobitný obraz,
         ktorý sprevádza výrobok označený všeobecne známou ochrannou známkou v mysliach spotrebiteľov, a dôvody, ktoré vedú ku kúpe
         tohto alebo reklamovaného výrobku, potreba alebo užitočnosť použitia všeobecne známej ochrannej známky alebo príslušné podmienky
         vo vzťahu k osobitným informačným účelom dotknutej reklamy, spôsob, akým sa porovnávacia reklama začleňuje do obchodnej politiky
         svojho pôvodcu (najmä či ide o sporadickú iniciatívu alebo o takú, ktorá je v každom prípade zahrnutá do podrobnejšieho rámca
         propagačných činností alebo či je táto obchodná politika systematicky sústredená na porovnanie s výrobkom označeným všeobecne známou ochrannou známkou). Rozsah výhody, ktorú využíva inzerent,
         a rozsah straty, ktorú prípadne utrpel majiteľ všeobecne známej ochrannej známky v súvislosti s odklonom klientely, je možné
         vziať do úvahy, ale mali by mať menšiu váhu oproti iným okolnostiam pri posúdení neoprávnenosti výhody, keďže ich existencia
         sa môže považovať za vlastnosť samotnej povahy fenoménu porovnávacej reklamy(65).
      
      77.      Tak nie je vylúčené, že aj reklama, ktorá má skutočný informačný obsah, sa môže považovať za reklamu, ktorá získava svojmu
         objednávateľovi neoprávnený prospech, pokiaľ sa uskutoční asociácia s prenesením všeobecnej známosti, tento obsah má objektívne
         obmedzenú hodnotu, ochranná známka súťažiteľa má vysokú všeobecnú známosť a investície určené na propagáciu výrobku inzerenta
         sa vyčerpajú v rámci porovnávacej reklamy s výrobkom označeným touto ochrannou známkou.
      
      78.      Na rozdiel od toho, čo uvádza L’Oréal a francúzska vláda, nemala by sa priznať rozhodujúca hodnota skutočnosti, že porovnávacia
         reklama nemá za cieľ rozlíšiť vlastnosti a výhody reklamovaného výrobku vo vzťahu k vlastnostiam a výhodám výrobku označeného
         všeobecne známou ochrannou známkou, ani skutočnosti, že je možné opísať vlastnosti prvého výrobku bez odkazu na výrobok označený
         touto ochrannou známkou. Pokiaľ totiž ide o prvé hľadisko, Súdny dvor už dvakrát uviedol, že aj tvrdenie existencie „rovnocennosti
         technických vlastností oboch dotknutých výrobkov“ predstavuje „porovnanie materiálnych, dôležitých, kontrolovateľných a reprezentatívnych
         vlastností tovarov a služieb v zmysle článku 3a ods. 1 písm. c) smernice 84/450“(66); pokiaľ ide o druhé hľadisko, cieľom porovnávacej reklamy, ktorý chcel normotvorca Spoločenstva uprednostniť prijatím smernice
         97/55, je práve opísať vlastný výrobok (alebo jeho vlastnosti) relatívne, a teda vo vzťahu k výrobku jedného alebo viacerých súťažiteľov (alebo k príslušným vlastnostiam), nad rámec samozrejmej možnosti urobiť opis
         v absolútnych pojmoch. Je však pravdou, že pokiaľ „je cieľom reklamy výlučne odlíšiť výrobky zadávateľa reklamy od výrobkov subjektu, ktorý je s ním v súťaži, a teda objektívne upozorňovať na rozdiely“,
         prospech, ktorý z toho získa uvedený subjekt sa nebude môcť považovať za neoprávnený(67).
      
      79.      Napokon zdôrazňujem, že posúdenie, ktoré je potrebné uskutočniť, má skutkový charakter a patrí do právomoci vnútroštátneho
         súdu. Hoci v rozsudku Adam Opel(68) Súdny dvor v súvislosti s výkladom článku 5 ods. 2 smernice 89/104 podľa môjho názoru správne zdôraznil, že vnútroštátnemu
         súdu prináleží prípadne určiť, či dotknuté používanie všeobecne známej ochrannej známky vo veci samej umožňuje neoprávnene
         získavať prospech z dobrého mena ochrannej známky. To isté je podľa mňa potrebné uviesť vo vzťahu k článku 3a ods. 1 písm. g)
         smernice 84/450.
      
      80.      Preto sa domnievam, že na tretiu prejudiciálnu otázku je možné odpovedať tak, že toto ustanovenie sa má vykladať v tom zmysle,
         že samotná skutočnosť, že prostredníctvom porovnávacích zoznamov sa uskutočňuje porovnávacia reklama s výrobkom označeným
         všeobecne známou ochrannou známkou, neumožňuje dospieť k záveru, že inzerent neoprávnene získava prospech z dobrého mena ochrannej
         známky a že pokiaľ existencia tohto prospechu predpokladá, aby sa vo verejnosti vyvolala taká asociácia medzi majiteľom všeobecne
         známej ochrannej známky a inzerentom, v dôsledku ktorej by spomínaná verejnosť preniesla všeobecnú známosť výrobkov majiteľa
         ochrannej známky na výrobky predávané inzerentom, neoprávnenosť tohto prospechu bude musieť zistiť vnútroštátny súd podľa
         jednotlivých relevantných okolností konkrétneho prípadu.
      
      4.      O štvrtej prejudiciálnej otázke
      81.      Štvrtá prejudiciálna otázka týkajúca sa výkladu článku 3a ods. 1 písm. h) smernice 84/450 vyvoláva podľa môjho názoru menej
         ťažkostí oproti predchádzajúcej otázke. Obmedzím sa teda na stručnejšiu odpoveď.
      
      82.      Citované ustanovenie je jasné, pokiaľ ide o zákaz predstavovania tovarov alebo služieb ako imitácie alebo kópie(69) tovaru alebo služby označených chránenou ochrannou známkou alebo obchodným názvom. Pojmy imitácia a kópia narážajú podľa
         môjho názoru na skutočnosť, že pri vytváraní výrobku výrobca nepoužil svoju tvorivosť, ale pokúsil sa o to, aby mu dal rovnaké
         vlastnosti, ako má výrobok chránený cudzou ochrannou známkou, pričom uspel len čiastočne, alebo sa úspešne pokúsil vytvoriť
         veľmi podobné vlastnosti (oba prípady vedúce k imitácii), alebo sa mu dokonca podarilo celkom zopakovať vlastnosti druhého
         výrobku (kópia).
      
      83.      Predmetom zákazu je teda určité predstavenie výrobku alebo služby. Na rozdiel od toho, čo uvádzajú odvolateľky, sa skúmané
         ustanovenie nezaujíma o výrobky, ktoré sú ako také napodobeninami, aby zakázal porovnávaciu reklamu, ktorej cieľom je ich
         propagácia (napokon je potrebné pripomenúť, že podľa konštatovaní vnútroštátneho súdu nie sú parfumy predávané objednávateľkami
         napodobeninami v tom zmysle, že v Spojenom kráľovstve je úplne legitímne vyrábať a predávať parfum, ktorý má zhodnú alebo
         podobnú vôňu ako známy luxusný parfum). Ustanovenie nie je formulované ani tak, aby zakázalo porovnávaciu reklamu výrobkom
         alebo službám, o ktorých sa dá pravdivo povedať, že predstavujú imitáciu alebo kópiu výrobkov chránených cudzou ochrannou
         známkou, na rozdiel od toho, čo tvrdí L’Oréal.
      
      84.      Zdá sa, že toto ustanovenie nemá v úmysle ani zakázať tvrdenia o rovnocennosti medzi výrobkom inzerenta alebo jeho vlastnosťou
         a výrobkom chráneným cudzou ochrannou známkou alebo jeho vlastnosťou. Preto vtedy, keď inzerent tvrdí len to, že jeho výrobok
         je rovnocenný (alebo má rovnocennú vlastnosť) s výrobkom chráneným cudzou ochrannou známkou (alebo jeho vlastnosťou) bez toho,
         aby narážal na skutočnosť, že táto rovnocennosť je výsledkom kopírovania tohto druhého výrobku (alebo jeho vlastnosti), nezdá sa mi, že by išlo o predstavenie výrobku ako imitácie alebo kópie druhého výrobku. Naopak, o zakázaný prípad pôjde napríklad – s výnimkou prípadu výslovného
         uznania imitácie alebo kópie cudzieho výrobku chráneného ochrannou známkou – vtedy, ak sa v súvislosti s výrobkom inzerenta
         použijú slovné spojenia ako „typ“, alebo „štýl“, ktoré sleduje táto ochranná známka. Okrem toho je možné, že hoci reklama
         neobsahuje takéto slovné spojenia alebo slovné spojenia, ktoré odkazujú iným spôsobom, ale výslovne, myšlienka imitácie alebo
         kópie sa prejaví aj tak, vzhľadom na jej celkové predstavenie a na hospodársky kontext, do akého sa začlení, keďže je spôsobilá
         preniesť túto myšlienku na verejnosť, ktorej je určená, aj implicitne.
      
      85.      Preto sa domnievam, že inzerent, ktorý tvrdí, že jeho výrobok má základnú vlastnosť rovnakú ako výrobok, ktorý je chránený
         ochrannou známkou, bez ohľadu na to, či je všeobecne známa alebo nie, len z tohto dôvodu neporušuje podmienku uvedenú v článku
         3a° ods. 1 písm. h) smernice 84/450. Doplním, že pravdivá povaha tohto tvrdenia, zdôrazneného v skúmanej prejudiciálnej otázke,
         nie je na účely uplatňovania tohto ustanovenia relevantná, je však relevantná na účely uplatňovania článku 3a° ods. 1 písm. a)
         uvedenej smernice.
      
      86.      Odvolateľky uviedli, že článok 3a ods. 1 písm. h) smernice 84/450 nezakazuje predstavenie osobitnej vlastnosti výrobku ako rovnocennej s vlastnosťou chránenou ochrannou známkou, s ktorou sa porovnáva. V tomto prípade sa tvrdenie
         o rovnocennosti uvedené v porovnávacej reklame, na ktorú sa poukazuje v skúmanej prejudiciálnej otázke, týka práve len jednej
         vlastnosti (vône) výrobku (parfumu) a nie výrobku v jeho celistvosti. Zástupca Komisie, ktorý na pojednávaní poukázal na tvrdenie
         odvolateliek, uviedol, že ak existujú iné vlastnosti výrobku, ktoré sú významné pre výber spotrebiteľa a ak tieto vlastnosti
         nie sú v porovnaní uvedené, nie sú splnené podmienky na základe skúmaného ustanovenia pre zákaz reklamy, ktorá uvádza rovnocennosť,
         len pokiaľ ide o niektoré vlastnosti výrobku.
      
      87.      Podľa môjho názoru na účely tohto ustanovenia nie je dôležité tvrdenie o či už celkovej alebo čiastočnej zhodnosti alebo rovnocennosti
         medzi výrobkami, ale uvedenie skutočnosti, že propagovaný výrobok bol vyrobený postupom imitácie alebo kópie podľa vzoru,
         chráneného ochrannou známkou, otázkou, ku ktorej vedú tieto tvrdenia je, či skúmaná podmienka prípustnosti bola porušená len
         vtedy, ak reklama predstavuje výrobok inzerenta vo svojej celistvosti ako imitáciu alebo kópiu výrobku chráneného ochrannou známkou, alebo aj vtedy, ak sa predstavuje ako predmet imitácie alebo
         kópie len jedna alebo niektoré vlastnosti výrobku.
      
      88.      V tejto súvislosti, keďže cieľom ustanovenia je práve boj proti otvorenému „priznaniu“ v reklame existencie imitácie alebo
         kópie výrobku chráneného ochrannou známkou, aby sa chránil takýto výrobok, domnievam sa, že skúmané podmienky prípustnosti
         nespĺňa reklama, ktorá implicitne alebo explicitne naznačuje, že jedna vlastnosť propagovaného výrobku imituje alebo kopíruje
         vlastnosť výrobku chráneného cudzou ochrannou známkou, pokiaľ ide o základnú vlastnosť v očiach verejnosti, ktorej je reklama
         určená.
      
      89.      Preto navrhujem, aby sa na štvrtú prejudiciálnu otázku odpovedalo tak, že článok 3a ods. 1 písm. h) smernice 84/450 sa má
         vykladať v tom zmysle, že:
      
      –        zakazuje reklamu, ktorá, aj vzhľadom na hospodársky kontext, do akého sa začleňuje, výslovne alebo implicitne naráža na skutočnosť,
         že výrobok inzerenta bol vyrobený takým spôsobom, aby imitoval alebo kopíroval výrobok chránený cudzou ochrannou známkou,
         hoci aj obmedzene, vo vzťahu k jednej alebo viacerým základným vlastnostiam, a 
      
      –        v dôsledku toho nezakazuje reklamu len na základe skutočnosti, že sa v nej tvrdí, že výrobok inzerenta má základnú vlastnosť
         zhodnú s vlastnosťou výrobku chráneného ochrannou známkou, ktorá je prípadne všeobecne známa.
      
      B –    O piatej prejudiciálnej otázke
      90.      Piata prejudiciálna otázka týkajúca sa výkladu článku 5 ods. 2 smernice 89/104 bola položená v súvislosti s časťou konania
         vo veci samej, ktorá sa netýka porovnávacích zoznamov, ale foriem balenia (obal a flakón) niektorých parfumov predávaných
         odvolateľkami.
      
      91.      Vnútroštátny súd sa pýta Súdneho dvora len na pojem „neoprávnene získavať prospech z dobrého mena... ochrannej známky“, použitý
         v článku 5 ods. 2 smernice 89/104, pričom sa najmä pýta, či použitie označenia podobného všeobecne známej ochrannej známke,
         ktoré neznižuje alebo neohrozuje základnú funkciu záruky pôvodu tejto ochrannej známky, nepoškodzuje („tarnishment“) ani neoslabuje
         („blurring“) všeobecne známu ochrannú známku, ktoré nemá negatívny vplyv na predaj majiteľa tejto ochrannej známky ani na
         návrat investícií do tejto ochrannej známky, ale na základe ktorého obchodník získava obchodnú výhodu z používania svojho
         označenia z dôvodu jeho podobnosti s touto ochrannou známkou, umožňuje tomuto obchodníkovi „neoprávnene získavať prospech“
         z dobrého mena zapísanej ochrannej známky v zmysle uvedeného ustanovenia.
      
      92.      Pri položení tejto otázky vnútroštátny súd najmä uvádza, že pokiaľ sa zistí, že v dôsledku podoby medzi balením výrobkov odvolateliek
         a registrovanými známkami spoločnosti L’Oréal sa v mysli verejnosti vytvára spojenie medzi týmito výrobkami a touto spoločnosťou,
         toto spojenie by určovalo výhodu pre odvolateľky, keďže by im umožnilo predávať za vyššiu cenu ako tú, ktorú by mohli mať
         inak. Vnútroštátnemu súdu sa však zdá, že za okolností, ktoré vznikli v rámci skúmanej prejudiciálnej otázky by tvrdenie o existencii
         neoprávneného prospechu znamenalo odňať pojmu „neoprávnene“, ktorý sa nachádza aj v článku 5 ods. 2 smernice 89/104 akúkoľvek
         funkciu.
      
      93.      V bode 57 vyššie som už pripomenul, že ochrana ustanovená týmto ustanovením podľa judikatúry pokrýva aj prípad používania
         označenia podobného všeobecne známej ochrannej známke pre výrobky, ktoré sú totožné alebo podobné, a nie je ustanovená len
         na účel boja proti pravdepodobnosti zámeny u verejnosti.
      
      94.      Táto ochrana predpokladá, že stupeň podobnosti medzi všeobecne známou ochrannou známkou a označením použitým treťou osobou
         má za následok, že dotknutá verejnosť si vytvorí medzi označením a ochrannou známkou určitú súvislosť, ale si ich nemusí nevyhnutne
         nezamieňať.(70)
      
      95.      Ďalšia špecifická podmienka ochrany spočíva v používaní napadnutého označenia bez náležitého dôvodu, ktoré neoprávnene získava
         prospech z rozlišovacej spôsobilosti alebo z dobrého mena tejto ochrannej známky alebo im škodí(71). Ide o odlišné prípady, pričom každý z nich môže nastať za určitých okolností bez toho, aby došlo k ďalším, a ako taký odôvodniť
         uvedenú ochranu(72).
      
      96.      Parafrázujúc generálnu advokátku Sharpston vo vzťahu k článku 4 ods. 4 písm. a) smernice 89/104(73), okrem toho uvádzam, že pojem neoprávnene získaný prospech sa jasne zameriava na výhodu pre označenie použité treťou osobou,
         a nie na škodu pre majiteľa všeobecne známej ochrannej známky. 
      
      97.      Z vyššie uvedeného vyplýva, že okolnosti, na ktoré odkazuje vnútroštátny súd v písmenách a) až d) skúmanej prejudiciálnej
         otázky – čiže neexistencia ujmy (alebo nebezpečenstva ujmy) v súvislosti so základnou funkciou ochrannej známky, ktorou je
         záruka pôvodu, neexistencia ujmy (alebo nebezpečenstva ujmy) v súvislosti s rozlišovacou spôsobilosťou alebo dobrým menom
         ochrannej známky a neexistencia vplyvu na predaj výrobkov označených všeobecne známou ochrannou známkou alebo na návrat investícií
         do tejto ochrannej známky – nie sú také, aby vylúčili, že prospech, ktorý obchodník získava z použitia označenia podobného
         cudzej všeobecnej známej ochrannej známke pre svoje výrobky, môže byť kvalifikovaný ako neoprávnený v zmysle článku 5 ods. 2
         smernice 89/104.
      
      98.      To však neznamená, že na takéto kvalifikovanie stačí zistiť, že v mysli verejnosti sa vytvorila vyššie uvedená súvislosť medzi
         označením a ochrannou známkou v dôsledku podoby medzi nimi(74).
      
      99.      Súd prvého stupňa v niektorých rozsudkoch, v ktorých vykladal článok 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94, uviedol, že „pojem prospech,
         ktorý vyplýva z neoprávneného využívania rozlišovacej spôsobilosti alebo dobrého mena skoršej ochrannej známky, ku ktorému
         dochádza neoprávneným používaním prihlasovanej ochrannej známky, odkazuje na pravdepodobnosť, že obraz známej ochrannej známky
         alebo vlastnosti ňou vytvorené budú prenesené na tovary označené prihlasovanou ochrannou známkou tak, že ich obchodovanie
         by bolo uľahčené touto asociáciou so skoršou známou ochrannou známkou“(75). 
      
      100. Okrem toho v rovnakých rozsudkoch Súd prvého stupňa tiež uviedol, že spomínaná pravdepodobnosť existuje, „keď spotrebiteľ
         bez toho, aby si nutne zamieňal obchodný pôvod predmetného tovaru alebo služby, je zaujatý samotnou prihlasovanou ochrannou
         známkou a kúpi tovar alebo službu, na ktorú sa vzťahuje, z toho dôvodu, že nesie túto ochrannú známku, ktorá je zhodná alebo podobná so skoršou známou ochrannou známkou“(76).
      
      101. Pripomínam teda, že jedna vec je povedať, ako v časti uvedenej vyššie v bode 99, že účinok imidžu všeobecne známej ochrannej
         známky na výrobky označené požadovanou ochrannou známkou uľahčuje obchodovanie s nimi a iné je povedať, ako sa zdá, že je možné vyvodiť z časti uvedenej v predchádzajúcom bode, že len na základe tohto účinku je spotrebiteľ vedený ku kúpe týchto a nie iných výrobkov. Toto druhé hľadisko je veľmi obmedzujúce,
         pričom podmieňuje ochranu priznanú všeobecne známej ochrannej známke pred parazitujúcim správaním preukázaním, že pri neexistencii
         účinku imidžu všeobecne známej ochrannej známky na výrobok označený požadovanou ochrannou známkou, by tento výrobok spotrebiteľ
         nekúpil.
      
      102. Ak by som parafrázoval pripomienky, ktoré uviedla generálna advokátka Sharpston na účely ich premeny z kontextu námietok majiteľa
         skoršej všeobecne známej ochrannej známky voči zápisu ochrannej známky na kontext ochrany všeobecne známej ochrannej známky
         pred použitím označenia, ktoré je zhodné alebo podobné tejto ochrannej známke, „musí byť teda preukázané určité posilnenie
         [označenie tretej osoby] z dôvodu, že existuje jeho súvislosť so skoršou [všeobecne známou] ochrannou známkou“.(77)
      
      103. Na účely zistenia prospechu z využívania rozlišovacej spôsobilosti alebo dobrého mena ochrannej známky v zmysle článku 5 ods. 2
         smernice 89/104 musí podľa môjho názoru stačiť preukázanie, že spotrebiteľ pociťoval mimoriadne priťahovanie spôsobené označením
         použitým treťou osobou, ktoré je výsledkom spájania tohto označenia s pozitívnymi kvalitami všeobecne známej ochrannej známky(78), ktoré vedie spotrebiteľa ku kúpe výrobkov označených týmto označením. 
      
      104. Po poskytnutí tohto dôkazu malo by sa azda dospieť k záveru, že takýto prospech je ako taký neoprávnený?
      
      105. Zdá sa mi, že v tejto súvislosti je potrebné predovšetkým zdôrazniť, že článok 5 ods. 2 smernice 89/104 na rozdiel od článku 3a
         ods. 1 písm. g) smernice 84/450 obsahuje okrem prvku „neoprávnenosti“ aj odkaz na „používanie“ označenia „bez náležitého dôvodu“
         (ktorým sa rozumie používanie v zmysle bez právneho dôvodu)(79). Pokiaľ ide o prípady parazitovania uvedené v prvom ustanovení, nastávajú ťažkosti určiť príslušnú úlohu týchto dvoch prvkov,
         ktorých vzájomné porovnanie by sa na prvý pohľad mohlo zdať nepotrebné. Skutočne je potrebné sa opýtať, ako by sa dal z dobrého
         mena ochrannej známky získať prospech, ktorý nie je neoprávnený, pokiaľ sa používa označenie zhodné alebo podobné tejto ochrannej známke bez náležitého dôvodu.
      
      106. Zdá sa mi, že na vyriešenie týchto ťažkostí je potrebné uviesť, že príslovka „neoprávnene“ zohráva úlohu len vtedy, keď je
         poukázané na náležitý dôvod pre použitie tohto označenia a ten je preukázaný.
      
      107. To znamená, že pokiaľ „posilnenie“ označenia tretej osoby z dôvodu, že existuje jej súvislosť so všeobecne známou ochrannou
         známkou, v zmysle, ktorý som uviedol vyššie v bode 103, vyplýva z použitia tohto označenia, ktoré sa zakladá na oprávnenom
         dôvode, bude ešte na účely zistenia, či majiteľ dotknutej ochrannej známky môže zakázať také použitie, potrebné overiť, či
         výhoda, ktorú vyťažila tretia osoba, má alebo nemá neoprávnený charakter.
      
      108. Pokiaľ sa naopak nepoukáže a nepreukáže náležitý dôvod pre použitie tohto označenia (a jednoduchá skutočnosť získania prospechu
         z dobrého mena ochrannej známky zjavne takým dôvodom nemôže byť), toto použitie bude môcť byť zakázané majiteľom ochrannej
         známky, pokiaľ umožní tretej osobe získať prospech z dobrého mena tejto ochrannej známky. Ak neexistuje náležitý dôvod, tento
         prospech sa musí považovať za získaný neoprávnene. Preto, ako v podstate navrhla francúzska vláda, pokiaľ sa javí, že použitie
         označenia podobného cudzej všeobecne známej ochrannej známke obchodníkom na účely označenia jeho výrobkov nemá iný účel ako
         ten, aby využil dobré meno alebo osobitný obraz tejto ochrannej známky na podporu predaja týchto výrobkov, bez ďalšieho by
         sa malo kvalifikovať ako neoprávnene získaný prospech, ktorý vyplýva pre tohto obchodníka. 
      
      109. Pokiaľ však tento obchodník skutočne poukáže na náležitý dôvod a preukáže ho, nebude možné predpokladať, že prospech, ktorá
         vyplýva z dobrého mena ochrannej známky, je neoprávnený, ale bude potrebné posúdiť jeho neoprávnenosť z hľadiska všetkých
         okolností relevantných v konkrétnom prípade(80) a vo vzťahu k povahe zisteného náležitého dôvodu.
      
      110. Prináleží vnútroštátnemu súdu určiť, či najmä odvolateľky uviedli náležitý dôvod na účely používania flakónov a škatuliek
         podobných ochranným známkam L’Oréal a ak áno, či prospech, ktorý tieto spoločnosti získavajú z dobrého mena týchto ochranných
         známok má alebo nemá, vzhľadom na tento dôvod a každú okolnosť relevantnú v konkrétnom prípade, neoprávnenú povahu.(81)
      
      111. Navrhuje teda, aby sa na piatu prejudiciálnu otázku odpovedalo tak, že článok 5 ods. 2 smernice 89/104 sa má vykladať v tom
         zmysle, že:
      
      –        ak obchodník používa označenie, ktoré je podobné zapísanej ochrannej známke s dobrým menom, pričom získa prospech, ktorý vyplýva
         z tejto podoby a ktorý je výsledkom spájania tohto označenia s pozitívnymi kvalitami tejto ochrannej známky, toto použitie
         bude môcť byť zakázané, pokiaľ nie je založené na náležitom dôvode, ktorý nebude môcť spočívať v prospechu samotnom, alebo
         keď je založené na náležitom dôvode, ak sa javí, vzhľadom na tento dôvod a každú okolnosť relevantnú v konkrétnom prípade,
         že tento prospech je neoprávnený,
      
      –        tomuto zákazu nebráni neexistencia ujmy (alebo nebezpečenstva ujmy) v súvislosti so základnou funkciou ochrannej známky, ktorou
         je záruka pôvodu, neexistencia ujmy (alebo nebezpečenstva ujmy) v súvislosti s rozlišovacou spôsobilosťou alebo dobrým menom
         ochrannej známky a neexistencia vplyvu na predaj výrobkov označených všeobecne známou ochrannou známkou alebo na návrat investícií
         do tejto ochrannej známky.
      
      IV – Návrh
      112. Vzhľadom na to, čo je uvedené vyššie navrhujem, aby sa na prejudiciálne otázky, ktoré položil Court of Appeal (England & Wales)
         odpovedalo takto:
      
      1.      Článok 5 ods. 1 písm. a) prvej smernice Rady 89/104/EHS z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov
         v oblasti ochranných známok sa má vykladať v tom zmysle, že majiteľ ochrannej známky nemôže zakázať použitie treťou osobou
         v porovnávacej reklame označenia zhodného s touto ochrannou známkou pre tovary alebo služby zhodné s tými, pre ktoré bola
         táto ochranná známka zapísaná, ak toto použitie nepoškodí ani neohrozí základnú funkciu zapísanej ochrannej známky ako záruky
         pôvodu ani žiadnu inú funkciu tejto ochrannej známky, a to aj vtedy, ak toto použitie zohráva významnú úlohu v propagácii
         výrobku inzerenta, pričom mu najmä umožňuje neoprávnene získať prospech z dobrého mena tejto ochrannej známky.
      
      2.      Článok 3a ods. 1 písm. g) smernice Rady z 10. septembra 1984 o klamlivej a porovnávacej reklame, zmenenej a doplnenej smernicou
         Európskeho Parlamentu a Rady zo 6. októbra 1997, sa má vykladať v tom zmysle, že samotná skutočnosť, že prostredníctvom porovnávacích
         zoznamov sa uskutočňuje porovnávacia reklama s výrobkom označeným všeobecne známou ochrannou známkou, neumožňuje dospieť k záveru,
         že inzerent neoprávnene získava prospech z dobrého mena ochrannej známky a že pokiaľ existencia tohto prospechu predpokladá,
         aby sa vo verejnosti vyvolala taká asociácia medzi majiteľom všeobecne známej ochrannej známky a inzerentom, v dôsledku ktorej
         by spomínaná verejnosť preniesla všeobecnú známosť výrobkov majiteľa ochrannej známky na výrobky predávané inzerentom, neoprávnenosť
         tohto prospechu bude musieť zistiť vnútroštátny súd podľa jednotlivých relevantných okolností konkrétneho prípadu.
      
      3.      Článok 3a ods. 1 písm. h) smernice 84/450, zmenený a doplnený smernicou 97/55, sa má vykladať v tom zmysle, že:
      –        zakazuje reklamu, ktorá, aj vzhľadom na hospodársky kontext, do akého sa začleňuje, výslovne alebo implicitne naráža na skutočnosť,
         že výrobok inzerenta bol vyrobený takým spôsobom, aby imitoval alebo kopíroval výrobok chránený cudzou ochrannou známkou,
         hoci aj obmedzene vo vzťahu k jednej alebo viacerým základným vlastnostiam, a
      
      –        v dôsledku toho nezakazuje reklamu len na základe skutočnosti, že sa v nej tvrdí, že výrobok inzerenta má základnú vlastnosť
         zhodnú s vlastnosťou výrobku chráneného ochrannou známkou, ktorá je prípadne všeobecne známa.
      
      4.      Článok 5 ods. 2 smernice 89/104 sa má vykladať v tom zmysle, že:
      –        ak obchodník používa označenie, ktoré je podobné zapísanej ochrannej známke s dobrým menom, pričom získa prospech, ktorý vyplýva
         z tejto podoby a ktorý je výsledkom spájania tohto označenia s pozitívnymi kvalitami tejto ochrannej známky, toto použitie
         bude môcť byť zakázané, pokiaľ nie je založené na náležitom dôvode, ktorý nebude môcť spočívať v prospechu samotnom, alebo
         keď je založené na náležitom dôvode, ak sa javí, vzhľadom na tento dôvod a každú okolnosť relevantnú v konkrétnom prípade,
         že tento prospech je neoprávnený,
      
      –        tomuto zákazu nebráni neexistencia ujmy (alebo nebezpečenstva ujmy) v súvislosti so základnou funkciou ochrannej známky, ktorou
         je záruka pôvodu, neexistencia ujmy (alebo nebezpečenstva ujmy) v súvislosti s rozlišovacou spôsobilosťou alebo dobrým menom
         ochrannej známky a neexistencia vplyvu na predaj výrobkov označených všeobecne známou ochrannou známkou alebo na návrat investícií
         do tejto ochrannej známky.
      
      1 –	Jazyk prednesu: taliančina.
      
      2 –	Ú. v. ES L 40, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 92.
      
      3 –	Ú. v. ES L 250, s. 17; Mim. vyd. 15/001, s. 227.
      
      4 –	Ú. v. ES L 290, s. 18; Mim. vyd. 15/003, s. 365.
      
      5 –	Smernica 89/104 bola nedávno zrušená a nahradená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2008/95/ES z 22. októbra 2008 o aproximácii
         právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. EÚ L 299, s. 25; Mim. vyd. 17/001, s. 92), ktorá nadobudla
         účinnosť 28. novembra 2008 a ktorej cieľom je podľa jej odôvodnenia č. 1 „kodifikácia“ smernice 89/104 „v záujme jasnosti
         a prehľadnosti“. Články 5 a 6 smernice 2008/95 preberajú bez podstatných zmien ustanovenia, ktoré už boli uvedené v článkoch 5
         a 6 smernice 89/104.
      
      6 –	Smernica 84/450 bola ďalej zmenená a doplnená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. mája 2005 o nekalých
         obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu (smernica o nekalých obchodných praktikách) (Ú. v. EÚ
         L 149, s. 22) a od 12. decembra 2007 zrušená a nahradená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2006/114/ES z 12. decembra
         2006 o klamlivej a porovnávacej reklame (Ú. v. EÚ L 376, s. 21), ktorá však predstavuje len kodifikovanú verziu predchádzajúcich
         ustanovení smernice 84/450 na účely jasnosti a racionalizácie.
      
      7 –	Návrh na začatie prejudiciálneho konania, bod 7.
      
      8 –	Návrhy z 30. novembra 2006 vo veci C‑381/05, v ktorej bol vyhlásený rozsudok z 19. apríla 2007, Zb. s. I‑3115.
      
      9 –	Citované v poznámke pod čiarou vyššie.
      
      10 –	Rozsudok z 12. júna 2008, C‑533/06, Zb. s. I‑4321.
      
      11 –	Tamže, body 36 a 37.
      
      12 –	Tamže, body 45 a 51.
      
      13 –	Rozsudok z 10. apríla 2008, C‑102/07, Zb. s. I‑2439, bod 46. Pozri tiež návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Ruiz‑Jarabo
         Colomer zo 16. januára 2008 v tej istej veci (body 75 a 78, na ktoré sa odkazuje vo vyššie uvedenom bode citovaného rozsudku).
      
      14 –	Poukazujem samozrejme na príslušnosť do rovnakej skupiny tovaru, ktorý predstavujú parfumy, a nie na zhodnosť výrobkov
         z hľadiska ich vlastností alebo kvality.
      
      15 –	Rozsudky z 9. januára 2003, Davidoff, C‑292/00, Zb. s. I‑389, bod 28 a O2, už citovaný, body 47 a 57 až 59, ako aj tam
         citovaná judikatúra.
      
      16 –	Rozsudky z 12. novembra 2002, C–206/01, Zb. s. I‑10273, bod 51, zo 16. novembra 2004, C‑245/02, Zb. s. I‑10989, bod 59
         a z 25. januára 2007, C‑48/05, Zb. s. I‑1017, bod 21.
      
      17 –	Rozsudok zo 4. novembra 1997, C‑337/95, Zb. s. I‑6013.
      
      18 –	Rozsudok z 26. apríla 2007, C‑348/04, Zb. s. I‑3391.
      
      19 –	Rozsudok z 22. marca 2007, SIGLA/OHMI‑Elleni Holding (VIPS), Zb. s. II‑711.
      
      20 –	Rozsudok Davidoff, už citovaný, body 18 a 19.
      
      21 –	V tejto súvislosti mal generálny advokát Jacobs v návrhoch zo 17. januára 2002 vo veci C‑291/00, v ktorej bol vyhlásený
         rozsudok z 20. marca 2003, LTJ Diffusion, Zb. s. I‑2799, body 33 až 39, na mysli absolútny charakter ochrany ochrannej známky,
         zvýraznený v desiatom odôvodnení smernice 89/104, aby dospel k záveru, že „ochrana priznaná majiteľom ochranných známok podľa
         príslušných predpisov v tejto oblasti je v podstate založená na existencii pravdepodobnosti zámeny, ktorej dôkaz je zbytočný,
         pokiaľ obe ochranné známky (alebo ochranná známka a označenie) a dotknuté výrobky nie sú len podobné, ale zhodné“ a že „články 4
         ods. 1 písm. a) a 5 ods. 1 písm. a) smernice [89/104] sa majú uplatniť len v takých prípadoch, pretože pravdepodobnosť zámeny
         sa môže predpokladať bez ďalšieho zisťovania“. Rovnako sa dá chápať aj tvrdenie uvedené v bode 49 uvedeného rozsudku, podľa
         ktorého „článok 5 ods. 1 písm. a) smernice si nevyžaduje dôkaz o pravdepodobnosti [zámeny u verejnosti] na to, aby priznal
         absolútnu ochranu v prípade zhodnosti označenia a ochrannej známky, ako aj výrobkov alebo služieb“.
      
      22 –	Pripomínam, že podľa článku 16 ods. 1 „Dohody TRIPs“ (Dohoda o obchodných aspektoch práv duševného vlastníctva) – pripojenej
         k Dohode o zriadení Svetovej obchodnej organizácie podpísanej v Marrákeši 15. apríla 1994 a schválenej v mene Európskeho spoločenstva
         pokiaľ ide o oblasti v jeho právomoci rozhodnutím Rady z 22. decembra 1994, 94/800/ES (Ú. v. ES L 336, s. 1; Mim. vyd. 11/021,
         s. 80) – „v prípade používania rovnakého označenia pre rovnaké tovary alebo služby sa bude pravdepodobnosť zámeny predpokladať“.
         V tejto súvislosti tiež pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Tizzano z 29. júna 2004 vo veci, v ktorej bol vyhlásený
         rozsudok Anheuser Busch, už citovaný, najmä body 71 až 77.
      
      23 –	Už citovaný, bod 28. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
      
      24 –	Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
      
      25 –	Už citovaný, bod 51, kurzívou zvýraznil generálny advokát.
      
      26 –	Už citovaný, bod 59.
      
      27 –	Už citovaný, bod 21.
      
      28 –	Rozsudok Arsenal, už citovaný, bod 42.
      
      29 –	Tamže, bod 54.
      
      30 –	Rozsudky zo 14. mája 2002, C‑2/00, Hölterhoff, Zb. s. 4187, bod 16 a Arsenal, už citovaný, bod 54.
      
      31 –	Rozsudok z 11. septembra 2007, C‑17/06, Zb. s. I‑7041.
      
      32 –	Rozsudok Arsenal, už citovaný, bod 61.
      
      33 –	Rozsudok Adam Opel, už citovaný, bod 22. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
      
      34 –	Tamže, bod 37. Analogicky pozri body 26 a 36 rozsudku Céline, už citovaného, pre porovnanie: podľa prvého „nepovolené používanie
         označenia zhodného s ochrannou známkou zapísanou pre tovary alebo služby zhodné s tovarmi alebo službami, pre ktoré bola táto
         ochranná známka zapísaná, tretími osobami môže byť podľa článku 5 ods. 1 písm. a) smernice zakázané iba vtedy, ak poškodzuje alebo je schopné poškodiť funkcie predmetnej ochrannej známky a najmä jej základnú funkciu, ktorou je
         zaručiť spotrebiteľom pôvod tovarov alebo služieb“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát); podľa druhého, v ktorom sa už neobjavuje
         výraz „iba“: „používanie názvu spoločnosti, obchodného mena alebo značky zhodných so skoršou ochrannou známkou treťou osobou,
         ktorá na to nemá súhlas, v rámci uvádzania tovarov zhodných s tovarmi, pre ktoré bola táto ochranná známka zapísaná, na trh
         predstavuje také používanie, ktoré môže majiteľ ochrannej známky zakázať podľa článku 5 ods. 1 písm. a) smernice, ak ide o používanie
         pre tovary, ktoré poškodzuje alebo je schopné poškodiť funkcie ochrannej známky“.
      
      35 –	Tamže, bod 25.
      
      36 –	Návrhy z 29. apríla 1997, body 39 a 41 až 42.
      
      37 –	Návrhy z 13. júna 2002, body 46 až 47.
      
      38 –	O funkciách ochrannej známky pozri aj návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Ruiz‑Jarabo Colomer 19. januára 2006 vo
         veci C‑259/04, v ktorej bol vyhlásený rozsudok z 30. marca 2006, Emanuel, Zb. s. I‑3089, body 41 až 45.
      
      39 –	Pozri v tomto zmysle za všetky oznámenie, ktorého autorom je Lord MACKENZIE, S.: Les travaux de la Cour de Justice des
         Communautés européennes. In: Marque et droit économique – Les fonctions de la marque (spisy zo zhromaždenia zo 6. až 7. novembra 1975). Paris: Union des fabricants pour la protection internationale de la propriété
         industrielle et artistique, 1976, s. 257, najmä s. 261a 262.
      
      40 –	Návrhy z 3. decembra 2008 vo veci Copad (C‑59/08, Zb. s. I‑3421, bod 50).
      
      41 –	Účinný imidž ochrannej známky ako „akumulátora inak oznámených informácií“ je od De SENA, G.: Il diritto dei marchi – Marchio nazionale e marchio comunitario. Milano: Giuffré, 2007, s. 52.
      
      42 –	V tejto súvislosti pozri návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Sharpston vo veci Intel Corporation (rozsudok z 27. novembra
         2008, C‑252/07, Zb. s. I‑8823, body 8 až 13), ako aj rozsudok Súdu prvého stupňa VIPS, už citovaný, bod 35.
      
      43 –	Rozsudok Parfums Christian Dior, už citovaný, bod 43.
      
      44 –	Rozsudky z 11. júla 1996, Bristol‑Myers Squibb a i., C‑427/93, C‑429/93 a C‑436/93, Zb. s. I‑3457, bod 75, Parfums Christian
         Dior, už citovaný, bod 43 a Boehringer Ingelheim a i., už citovaný, body 20 a 21.
      
      45 –	Rozsudok Boehringer Ingelheim a i., už citovaný, bod 43.
      
      46 –	Rozsudok Parfums Christian Dior, už citovaný, body 44 a 45.
      
      47 –	V tejto súvislosti pozri rozsudky z 11. novembra 1997, SABEL, C‑251/95, Zb. s. I‑6191, bod 20; z 23. októbra 2003, Adidas-Salomon
         a Adidas Benelux, C‑408/01, Zb. s. I‑12537, body 27 až 30, a Adidas AG a Adidas Benelux, body 40 a 41.
      
      48 –	Už citované rozsudky Davidoff, bod 30, Adidas-Salomon a Adidas Benelux, body 19 až 20, ako aj Adidas a Adidas Benelux,
         bod 37.
      
      49 –	Pozri najmä body 89 a 90 a 110 až 113 písomných pripomienok, ktoré predložila spoločnosť L’Oréal.
      
      50 –	Návrhy z 31. januára 2008 vo veci, v ktorej bol vyhlásený rozsudok O2, už citovaný, bod 56.
      
      51 –	Generálny advokát Léger vo svojich návrhoch z 8. februára 2001 vo veci Toshiba (rozsudok z 25. októbra 2001, C‑112/99,
         Zb. s. I‑7945, bod 76) pripomína, že tým, že predmetné ustanovenie používa pojem „neoprávnene“, nemohlo lepšie vyjadriť „myšlienku,
         že časť prospechu z dobrého mena [ochrannej známky súťažiteľa] je nevyhnutne prenesená v prospech [inzerenta]“.
      
      52 –	Pozri rozsudky De Landtsheer Emmanuel, už citovaný, body 34 a 62 a O2, už citovaný, body 38 a 39.
      
      53 –	Rozsudok De Landtsheer Emmanuel, už citovaný, bod 35 a citovaná judikatúra.
      
      54 –	Návrhy z 10. júla 2003, bod 39. Rozsudok je citovaný vyššie.
      
      55 –	Túto definíciu okrem iného prevzal prostredníctvom výslovného odkazu MOSTERT, F. W.: Famous and Well‑Known Marks. London: Butterworths, 1997, s. 62.
      
      56 –	Rozsudok z 23. februára 2006, C‑59/05, Zb. s. I‑2147.
      
      57 –	Pozri Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well‑Known Marks, ktoré bolo prijaté Zhromaždením Únie v Paríži na Ochranu priemyselného vlastníctva a Všeobecným zhromaždením Svetovej organizácie
         duševného vlastníctva (WIPO) (1999): poznámka k článku 4 ods. 1 písm. b) iii) tohto odporúčania, ktorá odkazuje na situáciu,
         keď použitie ochrannej známky, ktoré predstavuje reprodukciu, imitáciu, preklad alebo prepis všeobecne známej ochrannej známky,
         „neoprávnene získava prospech z rozlišovacej spôsobilosti ochrannej známky“, naznačuje, že tento odkaz na „neoprávnený prospech“
         „má v úmysle poskytnúť členským štátom pružnosť pri uplatňovaní tohto kritéria“.
      
      58 –	Návrhy prednesené vo veci Intel Corporation, už citované, bod 35.
      
      59 –	Už citovaný, body 57 a 60.
      
      60 –	Už citovaný, bod 18.
      
      61 –	Tamže, bod 24.
      
      62 –	Rozsudok Toshiba, už citovaný, bod 60.
      
      63 –	Tamže, bod 52.
      
      64 –	Rozsudok Siemens, už citovaný, bod 24.
      
      65 –	V tejto súvislosti, pokiaľ ide o výhodu, ktorú získa objednávateľ reklamy, pozri rozsudok Siemens, už citovaný, bod 25.
      
      66 –	Rozsudky Toshiba, už citovaný, bod 56 a Siemens, už citovaný, bod 17.
      
      67 –	Rozsudok De Landtsheer Emmanuel, už citovaný, bod 69 a citovaná judikatúra. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
      
      68 –	Už citovaný, bod 36.
      
      69 –	Používam pojem „kópia“ [,riproduzione‘ v taliančine] namiesto slova „contraffazione“, ktoré je použité v talianskom znení
         predpisu, keďže sa zdá, že druhý uvedený pojem, ktorý vedie nevyhnutne k porušeniu práva duševného vlastníctva, je nevhodným
         prekladom príslušných neutrálnejších pojmov, ktoré sú uvedené v anglickom znení („replicas“) a vo francúzskom znení („reproduction“)
         tohto ustanovenia. 
      
      70 –	Rozsudky Adidas‑Salomon a Adidas Benelux, už citovaný, body 29 a 31, ako aj Adidas a Adidas Benelux, už citovaný, bod 41.
      
      71 –	Rozsudky Adidas‑Salomon a Adidas Benelux, už citovaný, bod 27, ako aj Adidas a Adidas Benelux, už citovaný, bod 40.
      
      72 –	Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jacobs vo veci Adidas‑Salomon a Adidas Benelux, už citované, body 36 až
         39, ako aj, hoci s odkazom na článok 4 ods. 4 písm. a) smernice 89/104, návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Sharpston
         vo veci Intel Corporation, už citované, bod 43, a rozsudok Intel Corporation, už citovaný, bod 28.
      
      73 –	Návrhy týkajúce sa veci Intel Corporation, už citované, bod 62.
      
      74 –	V tejto súvislosti pozri rozsudok Intel Corporation, už citovaný, bod 32.
      
      75 –	Rozsudky VIPS, už citovaný, bod 40; z 30. januára 2008, Japan Tobacco/OHMI‑Torrefacção Camelo (CAMELO), T‑128/06, Zb. s. II‑14,
         bod 46, vo veci prebieha odvolacie konanie na Súdnom dvore pod číslom konania C‑136/08 P, a z 19. júna 2008, Mülhens/OHMI‑Spa
         Monopole (MINERAL SPA), T‑93/06, Zb. s. II‑93, uverejnený abstrakt, bod 40. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
      
      76 –	Rozsudky VIPS, už citovaný, bod 42, CAMELO, už citovaný, bod 65, a MINERAL SPA, už citovaný, bod 38. Kurzívou zvýraznil
         generálny advokát.
      
      77 –	Návrhy vo veci Intel Corporation, už citované, bod 62.
      
      78 –	Z tých istých rozsudkov VIPS, už citovaný, body 71 a 72, a CAMELO, už citovaný, bod 65, na druhej strane vyplýva, že jednak
         nebezpečenstvo prospechu neoprávnene získaného z rozlišovacej spôsobilosti alebo z dobrého mena cudzej ochrannej známky „môže
         vzniknúť len vtedy, ak príslušná skupina verejnosti bez toho, aby si zamieňala pôvod služieb, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce
         ochranné známky, pociťovala mimoriadne priťahovanie“ výrobkom žiadateľa o zápis „iba v dôsledku tej skutočnosti, že je označený“ označením zhodným alebo podobným so všeobecne známou ochrannou známkou, a jednak, že je
         v tejto súvislosti potrebný dôkaz spájania požadovanej ochrannej známky s pozitívnymi kvalitami skoršej známej ochrannej známky.
      
      79 –	Zdá sa mi, že v prípade porovnávacej reklamy je právny dôvod pre používanie ochrannej známky súťažiteľa obsiahnutý v dodržiavaní
         podmienok prípustnosti pre reklamu podľa článku 3a ods. 1 písm. b) a c) smernice 84/450. Z tohto dôvodu podľa mňa normotvorca
         Spoločenstva nepovažoval za potrebné prevziať do článku 3a ods. 1 písm. g) tejto smernice podmienku, týkajúcu sa použitia
         označenia bez náležitého dôvodu, ktorá je naopak uvedená v článku 5 ods. 2 smernice 89/104. 
      
      80 –	Analogicky pozri rozsudok Intel Corporation, už citovaný, bod 68. Ako zdôraznila aj generálna advokátka Sharpston v návrhoch
         vo veci, v ktorej bol vyhlásený vyššie uvedený rozsudok, bod 65, nebezpečenstvo, že bude neoprávnene získaný prospech zo všeobecne
         známej ochrannej známky bude o to väčšie, o čo väčšia je všeobecná známosť tejto ochrannej známky a o čo bližšie sú trhové
         oblasti, do ktorých patria výrobky označené označením a všeobecne známou ochrannou známkou.
      
      81 –	Pozri rozsudok Adam Opel, už citovaný, bod 36.