CELEX: 62009CC0048
Language: nl
Date: 2010-01-26 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 26 januari 2010. # Lego Juris A/S tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Verordening (EG) nr. 40/94 - Gemeenschapsmerk - Mogelijkheid om vorm van waar als merk in te schrijven - Inschrijving van driedimensionaal teken bestaande uit bovenzijde en twee zijkanten van Legoblokje - Nietigverklaring van deze inschrijving op verzoek van onderneming die speelblokjes met dezelfde vorm en afmetingen verhandelt - Artikel 7, lid 1, sub e-ii, van deze verordening - Teken dat uitsluitend bestaat uit vorm van waar die noodzakelijk is om technische uitkomst te verkrijgen. # Zaak C-48/09 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      P. MENGOZZI
      van 26 januari 2010 (1)
      
      Zaak C‑48/09 P
      Lego Juris A/S
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      en
      MEGA Brands, Inc.
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Driedimensionaal merk in de vorm van een Legoblokje – Vordering tot nietigverklaring – Gedeeltelijke nietigverklaring van het gemeenschapsmerk”I –    Inleiding 
      1.        „Lego des Lebens”. Aldus luidde de titel van een artikel dat enkele maanden geleden in het Duitse weekblad DIE ZEIT(2) is verschenen en dat was gewijd aan een nieuwe tak van wetenschap, de „synthetische biologie”. De basis voor de vergelijking
         met het bekende constructiespeelgoed was dat wetenschappers bij de vorming van organismen, zoals kunstmatige proteïnen op
         basis van microben, op dezelfde wijze te werk gaan als een kind met zijn Lego-doos: eerst verzamelen zij de stenen (biobricks, of gestandaardiseerde genetische fragmenten, voor de onderzoeker), nu al meer dan drieduizend in aantal; vervolgens kiezen zij aan de hand van de kenmerken die zij aan de nieuwe cel willen meegeven de meest geschikte; en ten slotte bouwen zij de
         DNA-fragmenten in het genotype van gastcellen in om de nieuwe combinatie „tot leven te brengen”.
      
      2.        Met deze hogere voorziening komt Lego Juris A/S (hierna: „Lego Juris”) op tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg
         van 12 november 2008.(3) Niet de uitmuntende eigenschappen van het speelgoed staan ter beoordeling (niemand twijfelt er immers aan dat het pedagogische
         waarde heeft en het logisch denken en de creativiteit stimuleert), maar de vraag of de uitlegging die het Gerecht aan de regelgeving
         inzake het gemeenschapsmerk en aan de enige uitspraak van het Hof op dit gebied heeft gegeven, de door de Deense onderneming
         gestelde gebreken vertoont.
      
      3.        De firma Lego en haar grootste concurrente, MEGA Brands, twisten over de mogelijkheid om een fotografische voorstelling van
         een typisch blokje van het betrokken speelgoed als merk te doen inschrijven, of dat de contouren wezenlijke kenmerken van
         de vorm van het blokje hebben, die vanwege hun functionele karakter beschikbaar moeten blijven voor alle speelgoedfabrikanten
         en derhalve niet kunnen worden ingeschreven.
      
      II – Rechtskader
      A –    Toepasselijke wetgeving 
      4.        Sinds 13 april 2009 wordt het gemeenschapsmerk in hoofdzaak geregeld door verordening (EG) nr. 207/2009(4), maar voor de onderhavige hogere voorziening blijven de bepalingen van verordening (EG) nr. 40/94(5) ratione temporis van toepassing.
      
      5.        Ik vestig de aandacht op artikel 4 van verordening nr. 40/94, dat luidt:
      
      „Gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden,
         met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren
         of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.”
      
      6.        Artikel 7, lid 1, van deze verordening bepaalt:
      
      „1.      Geweigerd wordt inschrijving van:
      a)      tekens die niet in overeenstemming zijn met artikel 4;
      b)      merken die elk onderscheidend vermogen missen;
      [...]
      e)      tekens die uitsluitend bestaan uit:
      i)      [...]
      ii)      de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, of
      iii)      de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft;
      [...]”
      7.        Lid 3 van artikel 7 preciseert daarentegen:
      
      „3.      Lid 1, onder b), c) en d), is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend
         vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
      
      B –    Rechtspraak: arrest Philips(6)
      
      8.        Hoewel het niet gebruikelijk is passages van arresten van het Hof zelf op te nemen in het overzicht van het toepasselijk recht
         in zaken voor het Hof, rechtvaardigt het feit dat tot dusver slechts één enkel arrest is gewezen dat voor de beslissing in
         casu relevant is, ruimschoots de weergave van bepaalde fragmenten uit het arrest Philips in dit onderdeel van de conclusie.
         In zekere zin is de uitlegging ervan gelijk te stellen met een rechtsregel.
      
      9.        In het hoofdgeding in de zaak Philips ging het om de grafische voorstelling van de vorm van het bovenstuk van een door de
         Nederlandse onderneming ontworpen type elektrisch scheerapparaat.
      
      10.      Het Hof noemde daarin artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 een „eerste obstakel”, dat „de inschrijving van
         een teken dat uitsluitend bestaat in de vorm van een waar, kan verhinderen”.(7)
      
      11.      Voorts overwoog het dat artikel 3, lid 1, sub e, van richtlijn 89/104/EEG(8) als ratio heeft te verhinderen dat, als gevolg van de bescherming van het merkrecht, de merkhouder een monopolie wordt toegekend
         op technische oplossingen of gebruikskenmerken van een waar, waarnaar de consument mogelijkerwijs in de waren van concurrenten
         zoekt, en aldus wil vermijden dat het merkrecht verder gaat dan de bescherming van tekens op basis waarvan een waar of dienst
         van die van concurrenten kan worden onderscheiden, en op die manier eraan in de weg zou komen te staan dat concurrenten ongestoord
         in concurrentie met de merkhouder waren kunnen aanbieden waarin die technische oplossingen of die gebruikskenmerken aanwezig
         zijn.(9)
      
      12.      Het nuanceerde de ratio van deze bepaling nog verder door de toevoeging dat zij beoogt te verhinderen dat vormen worden ingeschreven
         waarvan de wezenlijke kenmerken beantwoorden aan een technische functie, want de exclusiviteit verbonden aan het merkrecht
         zou concurrenten immers de mogelijkheid ontnemen om een waar met een dergelijke functie aan te bieden(10), alsmede dat zij „een doel van algemeen belang na[streeft], volgens hetwelk een vorm waarvan de wezenlijke kenmerken beantwoorden
         aan een technische functie [...] door eenieder ongestoord moet kunnen worden gebruikt”.(11)
      
      13.      Ten slotte stelde het arrest vast dat de in dat geding omstreden bepaling „de legitieme doelstelling weer[geeft], particulieren
         niet toe te staan een merk in te schrijven teneinde uitsluitende rechten op technische oplossingen te verkrijgen of te bestendigen”(12), en dat niet uit de bewoordingen van de bepaling valt af te leiden dat het bestaan van andere vormen waarmee dezelfde technische
         uitkomst kan worden verkregen de in de bepaling vervatte grond voor weigering of nietigheid opzij kan zetten.(13)
      
      III – Feiten van het geding
      14.      Op 1 april 1996 heeft de rechtsvoorgangster van Lego Juris bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken,
         tekeningen en modellen) (hierna: „BHIM”) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend. De inschrijvingsaanvraag betrof het hieronder
         afgebeelde rode driedimensionale speelgoedbouwblokje:
      
      
      15.      De inschrijving werd verzocht voor waren van klasse 9 (die niet relevant zijn voor deze hogere voorziening en daarom hier
         niet worden genoemd) en klasse 28 in de zin van de Overeenkomst van Nice(14), waarbij het binnen deze laatste categorie met name ging om „spellen en speelgoederen”.
      
      16.      Op 19 oktober 1999 werd het gevraagde industriële eigendomsrecht toegekend. Twee dagen later, op 21 oktober 1999, verzocht
         de rechtsvoorgangster van MEGA Brands, Inc. (hierna: „MEGA Brands”) krachtens artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94
         evenwel om nietigverklaring van deze inschrijving voor „bouwspellen” van klasse 28. Volgens MEGA Brands was de inschrijving
         van het merk in strijd met de absolute weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, sub a, sub e‑ii en ‑iii, en sub f van deze
         verordening.
      
      17.      De nietigheidsafdeling die de zaak behandelde, schorste de procedure in afwachting van het arrest van het Hof in de zaak Philips
         van 18 juni 2002, en hervatte deze op 31 juli 2002. Zij was van oordeel dat het betrokken merk uitsluitend bestond uit de
         vorm van de waar die noodzakelijk was om een technische uitkomst te verkrijgen, en verklaarde bij beslissing van 30 juli 2004
         de inschrijving voor „bouwspellen” van klasse 28 nietig op grond van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94.
      
      18.      Op 20 september 2004 stelde Lego Juris beroep in bij de kamer van beroep van het BHIM. Het presidium van de kamer van beroep
         verwees na een reeks procedurele incidenten(15) en op verzoek van Lego Juris de behandeling van de zaak naar de grote kamer van beroep.(16)
      
      19.      Bij beslissing van 10 juli 2006(17) verklaarde de grote kamer van beroep het beroep ongegrond, op grond dat het betrokken merk overeenkomstig artikel 7, lid 1,
         sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 niet kon worden ingeschreven voor „bouwspellen” van klasse 28.
      
      20.      De grote kamer van beroep stelde vast dat de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik in de zin van artikel 7,
         lid 3, van verordening nr. 40/94 niet in de weg staat aan de toepassing van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van deze verordening.(18) Deze laatste bepaling, aldus de grote kamer, beoogt de inschrijving te verbieden van vormen waarvan de wezenlijke kenmerken
         beantwoorden aan een technische functie, opdat deze vormen door eenieder ongestoord kunnen worden gebruikt, en dat een vorm
         niet aan dit verbod ontsnapt wanneer deze een ondergeschikt willekeurig element, zoals een kleur, bevat.(19) Het bestaan van andere vormen waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, was niet relevant.(20)
      
      21.      De grote kamer van beroep stelde bovendien dat de in artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 gebruikte term
         „uitsluitend” betekent dat de vorm als enig doel het verkrijgen van een gewenste technische uitkomst heeft en dat de in dezelfde
         bepaling gebruikte term „noodzakelijk” betekent dat de vorm vereist is voor het verkrijgen van deze technische uitkomst, hoewel
         er andere vormen kunnen zijn die eveneens die taak kunnen vervullen.(21) Ook wees de grote kamer van beroep op de kenmerken van de betrokken vorm die hij wezenlijk achtte(22), en analyseerde hij het functionele karakter ervan.(23)
      
      IV – Procedure voor het Gerecht van eerste aanleg en bestreden arrest
      22.      Op 25 september 2006 heeft Lego Juris bij de griffie van het Gerecht een verzoekschrift ingediend, strekkende tot vernietiging
         van de beslissing van de grote kamer van beroep. Zij heeft daartoe één middel aangevoerd, te weten schending van artikel 7,
         lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 (hierna, ook: „litigieuze bepaling”), dat bestond uit twee onderdelen, die respectievelijk
         de onjuiste uitlegging van deze bepaling en de onjuiste beoordeling van het voorwerp van het betrokken merk betroffen.
      
      23.      Kort gezegd(24) heeft de grote kamer van beroep volgens Lego Juris de werkelijke strekking miskend van dat artikel 7, lid 1, sub e‑ii, dat
         functionele vormen op zich niet uitsluit, maar alleen tekens die „uitsluitend” bestaan uit de vorm van de waar die „noodzakelijk”
         is om een technische uitkomst te verkrijgen. Lego Juris meent dat een vorm enkel onder de bepaling valt indien zij functionele
         kenmerken heeft en wijziging van de onderscheidende kenmerken van zijn uiterlijk voorkomen het verlies van zijn functionele
         karakter betekent. Zij stelt voorts dat het bestaan van eventuele functioneel gelijkwaardige alternatieve vormen die dezelfde
         technische oplossing gebruiken, het aangewezen criterium vormt voor de beoordeling of de inschrijving als merk tot een monopolie
         in de zin van voormelde bepaling kan leiden.
      
      24.      Lego Juris heeft verder in eerste aanleg gesteld dat de litigieuze bepaling niet alle „industriële vormgevingen” uitsluit
         van merkbescherming. Deze kunnen worden ingeschreven, zelfs indien zij uitsluitend bestaan uit elementen met een functie.
         Doorslaggevend is de vraag of door die bescherming een monopolie op technische oplossingen of op gebruikskenmerken van de
         betrokken vorm ontstaat, of dat concurrenten voldoende vrij kunnen kiezen voor dezelfde technische oplossing en vergelijkbare
         kenmerken.
      
      25.      Het Gerecht kwam evenwel tot een ander oordeel. Met betrekking tot het woord „uitsluitend” in artikel 7, lid 1, sub e‑ii,
         van verordening nr. 40/94(25) stelt het Gerecht dat dit moet worden gelezen tegen de achtergrond van de uitdrukking „wezenlijke kenmerken die beantwoorden
         aan een technische functie”, die wordt gebruikt in de punten 79, 80 en 83 van het arrest Philips. Uit die uitdrukking leidt
         het af dat de toevoeging van niet-wezenlijke kenmerken zonder technische functie niet verhindert dat een vorm onder deze absolute
         weigeringsgrond valt indien alle wezenlijke kenmerken van de vorm beantwoorden aan een dergelijke functie.
      
      26.      Met betrekking tot de formulering „noodzakelijk om een technische uitkomst te verkrijgen”, die zowel in de litigieuze bepaling
         als in de punten 81 en 83 van het arrest Philips wordt gebruikt, blijkt volgens het Gerecht dat zij niet betekent dat deze
         absolute weigeringsgrond enkel van toepassing is wanneer de vorm de enige is waarmee de beoogde uitkomst kan worden verkregen.
         Het herinnert aan de vaststelling van het Hof in voornoemd punt 81 dat het feit „dat er nog andere vormen bestaan waarmee
         dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, de [...] grond voor weigering [...] [niet] opzij zet”, en in punt 83 dat
         „de inschrijving van een teken bestaande in [de betrokken] vorm [uitgesloten is], zelfs indien de betrokken technische uitkomst
         ook door andere vormen kan worden verkregen”. Uit deze vaststellingen leidt het Gerecht af dat het voor de toepassing van
         deze absolute weigeringsgrond dus volstaat, dat de wezenlijke kenmerken van de vorm de kenmerken omvatten die technisch de
         oorzaak zijn van en voldoende zijn voor het verkrijgen van de beoogde technische uitkomst, zodat zij aan de technische uitkomst
         zijn toe te schrijven.
      
      27.      Het Gerecht heeft evenmin de argumenten van Lego Juris aanvaard, dat het bestaan van andere vormen waarmee dezelfde technische
         uitkomst kon worden verkregen, van belang is, aangezien het Hof in de punten 81 en 83 van het arrest Philips de relevantie
         van dat gegeven had afgewezen, zonder de vormen die een andere „technische oplossing” gebruiken te onderscheiden van vormen
         die dezelfde „technische oplossing” gebruiken.
      
      28.      Het Gerecht heeft bovendien enerzijds verwezen naar punt 78 van het arrest Philips, volgens hetwelk de ratio van de betrokken bepaling is te verhinderen dat als gevolg van het merkrecht de merkhouder een monopolie wordt toegekend
         op gebruikskenmerken van een waar, en te vermijden dat het merkrecht eraan in de weg zou komen te staan dat concurrenten ongestoord
         waren kunnen aanbieden waarin die gebruikskenmerken aanwezig zijn. Het tekende daarbij aan dat niet is uitgesloten dat de
         gebruikskenmerken van een waar, die volgens het Hof ook beschikbaar moeten blijven voor concurrenten, eigen zijn aan een specifieke
         vorm. Anderzijds heeft het benadrukt – onder verwijzing naar punt 80 van voornoemd arrest, waarin het Hof erop heeft gewezen
         dat de betrokken bepaling een doel van algemeen belang nastreeft volgens hetwelk een vorm waarvan de wezenlijke kenmerken
         beantwoorden aan een technische functie door eenieder ongestoord moeten kunnen worden gebruikt – dat deze doelstelling niet
         alleen ziet op de technische oplossing die in een dergelijke vorm aanwezig is, maar ook op de vorm en de wezenlijke kenmerken
         ervan zelf. Indien de vorm als zodanig ongestoord moet kunnen worden gebruikt, kan het door Lego Juris bepleite onderscheid
         tussen vormen die een andere „technische oplossing” gebruiken en vormen die dezelfde „technische oplossing” gebruiken, derhalve
         niet worden aanvaard.
      
      29.      Artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 staat volgens het Gerecht dan ook in de weg aan de inschrijving van
         elke vorm die, wat de wezenlijke kenmerken ervan betreft, uitsluitend bestaat uit de vorm van de waar die technisch de oorzaak
         is van en voldoende is voor het verkrijgen van de beoogde technische uitkomst, ook indien deze uitkomst door andere vormen
         kan worden verkregen. Daarmee bevestigde het Gerecht de beslissing van de grote kamer van beroep en wees het het eerste onderdeel
         van het enige middel af.
      
      30.      Het tweede onderdeel bestond weer uit drie grieven, waarvan er slechts twee in het kader van deze hogere voorziening van belang
         zijn. Volgens de eerste grief werden de wezenlijke kenmerken van het merk niet geïdentificeerd; de tweede grief betrof fouten in de beoordeling van het functionele karakter van de wezenlijke kenmerken van het merk.(26)
      
      31.      In haar eerste grief verwijt Lego Juris de grote kamer van beroep dat deze heeft nagelaten de wezenlijke kenmerken van de
         betrokken vorm te identificeren, te weten de vormgeving en de proportie van de nopjes, en het functionele karakter van het
         Legoblokje in zijn geheel heeft onderzocht, met inbegrip van bepaalde elementen die niet onder de gevraagde bescherming vallen,
         zoals de holle zijde en de bijkomstige uitsprongen. In de bestreden beslissing is de grote kamer van beroep aldus voorbijgegaan
         aan het feit dat Lego Juris zich op basis van dat merk had kunnen verzetten tegen inschrijvingsaanvragen voor bouwblokken
         die er hetzelfde uitzien, maar niet tegen aanvragen voor blokken die er anders uitzien, los van de vraag of die blokken dezelfde
         technische oplossing implementeren of niet.
      
      32.      Lego Juris heeft daaraan toegevoegd dat die wezenlijke kenmerken van een vorm moeten worden vastgesteld vanuit het oogpunt
         van de consument, niet door deskundigen aan de hand van een zuiver technische analyse.
      
      33.      In haar tweede grief, betreffende het functionele karakter van die wezenlijke kenmerken, verwijt Lego Juris de grote kamer
         van beroep dat deze heeft geoordeeld dat de functioneel gelijkwaardige alternatieve vormgevingen die haar concurrenten gebruikten,
         niet ter zake dienend waren, terwijl zij belangrijk zijn voor de vaststelling of de bescherming van een vorm tot een monopolie
         op een technische oplossing leidt. Zij verwijt de kamer van beroep tevens dat deze de impact van vroegere octrooibescherming
         op de beoordeling van het functionele karakter van de vorm heeft miskend.
      
      34.      Ten slotte ontkent Lego Juris dat de bescherming van de betrokken vorm als merk haar een monopolie verleent op een technische
         oplossing, en dat concurrenten voor de toepassing van dezelfde technische oplossing de vorm van het Legoblokje moeten nabootsen.
      
      35.      Het Gerecht heeft ook het tweede onderdeel van het middel afgewezen.(27)
      
      36.      Ten aanzien van de eerste grief heeft het Gerecht het argument dat de opvatting van de consument relevant is, afgewezen op
         grond dat het niet waarschijnlijk is dat deze over de technische kennis beschikt die is vereist om de wezenlijke kenmerken
         juist te beoordelen. Het merkte verder op dat de grote kamer van beroep al die wezenlijke kenmerken van het Legoblokje juist
         had geïdentificeerd, en dat het feit dat zij tevens rekening had gehouden met andere kenmerken derhalve niet afdeed aan de
         rechtmatigheid van de beslissing.
      
      37.      Met betrekking tot de tweede grief heeft het Gerecht de argumenten van Lego Juris inzake de relevantie van alternatieve vormen
         van de hand gewezen onder verwijzing, wederom, naar punt 80 van het arrest Philips, waaruit het afleidt dat het functionele
         karakter van een vorm moet worden beoordeeld los van het bestaan van andere vormen. Met betrekking tot de bewijskracht van
         oudere octrooien stelde het vast dat het betoog van Lego Juris niet ter zake dienend was, nu de grote kamer van beroep uitdrukkelijk
         in punt 39 van zijn beslissing had vastgesteld dat een teken octrooi- en merkenrechtelijke bescherming kan genieten, en enkel
         naar de eerste van die industriële eigendomsrechten had verwezen om het functionele karakter van de wezenlijke kenmerken van
         het Legoblokje (ronde hoofdnopjes) nader te belichten.
      
      38.      Ten slotte heeft het Gerecht met betrekking tot de stelling dat haar concurrenten de vorm van het Legoblokje niet hoeven na
         te bootsen om dezelfde technische oplossing te hanteren, benadrukt dat die opvatting is gebaseerd op de onjuiste gedachte
         dat de beschikbaarheid van andere vormen waarin dezelfde technische oplossing aanwezig is, bewijst dat de vorm niet functioneel
         is, hetgeen reeds eerder was weerlegd onder verwijzing naar de uitspraak in het arrest Philips, dat de functionele vorm zelf
         beschikbaar moet zijn voor eenieder.
      
      39.      Daar geen van de argumenten van Lego Juris slaagde, heeft het Gerecht het beroep verworpen.
      
      V –    Procedure voor het Hof en conclusies van partijen
      40.      Het verzoekschrift van Lego Juris is bij de griffie van het Hof ingekomen op 2 februari 2009, de memories van antwoord van
         MEGA Brands en het BHIM op respectievelijk 15 en 23 april(28) daaraanvolgend. Er zijn geen memories van repliek en dupliek ingediend.
      
      41.      Lego Juris verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht en het BHIM in
         de kosten te verwijzen.
      
      42.      Het BHIM en MEGA Brands vorderen afwijzing van de hogere voorziening en verwijzing van rekwirante in de kosten.
      
      43.      Ter terechtzitting van 10 november 2009 hebben de vertegenwoordigers van beide partijen en van MEGA Brands mondeling hun standpunt
         uiteengezet en vragen van de leden van de Grote kamer en de advocaat-generaal beantwoord.
      
      VI – Beoordeling van de hogere voorziening
      A –    Samenvatting van het standpunt van partijen en opzet van mijn analyse
      1.      Standpunten
      44.      Lego Juris baseert haar hogere voorziening op drie grieven, die hierna worden samengevat en overigens in wezen overeenstemmen
         met de voor het Gerecht aangevoerde.
      
      45.      In de eerste plaats stelt rekwirante dat in het bestreden arrest aan artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94
         een onjuiste uitlegging is gegeven, die alle vormen met een functie uitsluit van merkbescherming zonder acht te slaan op de
         criteria van die bepaling. Het Gerecht is volgens haar afgeweken van het arrest Philips, waarin het Hof een onderscheid heeft
         gemaakt tussen „technische oplossing” en „technische uitkomst” en aan het eerstgenoemde de eis van beschikbaarheid heeft gekoppeld
         om concurrenten niet te dwingen verschillende oplossingen toe te passen die tot dezelfde uitkomst leiden; wel heeft het hen
         gestimuleerd afwijkende vormen te vinden die dezelfde oplossing implementeren. Deze misvatting van het Gerecht heeft geleid
         tot zijn vaststelling dat de functionele vorm als zodanig ter beschikking moet blijven van eenieder, terwijl uit het arrest
         Philips blijkt dat die beschikbaarheid enkel voor de gebruikskenmerken van de vorm mag worden verlangd.
      
      46.      In de tweede plaats zijn in het bestreden arrest volgens Lego Juris onjuiste parameters gebruikt voor de identificatie van
         de wezenlijke kenmerken van driedimensionale tekens. In het geval van daadwerkelijke uitoefening van een merkrecht zijn de
         „wezenlijke kenmerken” gelijk aan de „dominerende en onderscheidende bestanddelen”, die moeten worden onderzocht vanuit het
         oogpunt van de gemiddelde, normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument.(29) Het Gerecht heeft daarentegen in punt 70 van zijn arrest de regel met betrekking tot de consument omzeild en een cirkelredenering
         gevolgd om de wezenlijke kenmerken juist af te leiden uit de taak die verschillende delen van de vorm vervullen.
      
      47.      In de derde plaats stelt Lego Juris dat in het bestreden arrest onjuiste criteria met betrekking tot het functionele karakter
         zijn gehanteerd. Volgens haar kan het functionele karakter van een bepaald kenmerk van de vorm van een voorwerp het best worden
         vastgesteld door het te wijzigen; verandert de functie niet door de wijziging, dan is dat kenmerk niet functioneel. In dit
         verband moet rekening worden gehouden met alternatieve vormen, omdat die aantonen dat de verlening van een merk voor een concrete
         vorm geen monopolie schept en daarop dus niet het absolute inschrijvingsverbod van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94 van toepassing is.
      
      48.      Zowel het BHIM als MEGA Brands meent dat alle argumenten van rekwirante moeten worden afgewezen, en bepleiten de juistheid
         van de redeneringen en het dictum van het bestreden arrest.
      
      2.      Opzet van mijn analyse
      49.      Deze hogere voorziening noopt tot een uitleg aan de marktdeelnemers van de criteria die relevant zijn voor de inschrijving
         als merk van vormen van waren die zijn aangepast aan de technische functies die zij moeten vervullen.
      
      50.      In het arrest Philips zijn onmiskenbaar de beginselen voor de uitlegging van de litigieuze bepaling neergelegd, ook al betrof
         het daar de richtlijn. De feiten van die zaak leidden evenwel tot een relatief strikte uitspraak over de mogelijkheid van
         inschrijving van tekens die uit functionele vormen bestaan. Uit het arrest blijkt dat een zekere consensus bestond over het
         volledig functionele karakter van de grafische voorstelling van het bovenstuk van het door die Nederlandse onderneming verhandelde
         elektrische scheerapparaat.
      
      51.      Doordat het Hof zich zo tot de feiten van het geding heeft beperkt, lag in zijn antwoord aan de Engelse Court of Appeal de
         nadruk op de redenen waarom de inschrijving van een merk met die kenmerken moest worden geweigerd, en reikte het ondernemingen nauwelijks de criteria aan voor de inschrijving van functionele tekens in de merkenregisters. Trouw aan de geest van de bepaling sloot het arrest de inschrijving van merktekens
         met functionele vormen niet categorisch uit, al maakte het dit niet eenvoudig. Metaforisch gezegd, heeft het Hof de deur van
         de merkenbureaus voor functionele tekens niet gesloten, maar op een kier gezet. Deze hogere voorziening dwingt ons ertoe te
         meten hoe groot de opening van die maar net geopende deur is.
      
      52.      Lego Juris klaagt namelijk niet alleen over een onjuiste uitlegging van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94
         in het bestreden arrest (eerste grief); zij verwijt het Gerecht ook de toepassing van onjuiste uitleggingscriteria voor de
         vaststelling van de functionele kenmerken van haar blokje of bouwsteen (tweede en derde grief). Bij de beoordeling van de
         hogere voorziening moet derhalve zowel worden ingegaan op materiële aspecten, de eventuele fouten bij de uitlegging, als op
         andere, methodologische aspecten, de modus operandi bij de beoordeling van de eigenschappen van de voorwerpen en de identificatie
         van hun functionele karakter.
      
      53.      Er is, zoals gezegd, slechts één eerdere uitspraak en deze hogere voorziening is voor het Hof de tweede gelegenheid in tien
         jaar om de geheimen van de litigieuze bepaling te doorgronden. Dit rechtvaardigt naar mijn mening de poging om tot een antwoord
         te komen dat verder gaat dan de grenzen die de door rekwirante aangevoerde middelen opleggen, voordat ik aan hun bespreking
         toekom. Ik hoop daarmee bovendien tegemoet te komen aan de logische verwachtingen bij het bedrijfsleven – dat reikhalzend
         uitkijkt naar een verheldering van dit ingewikkelde probleem – met betrekking tot de voorwaarden voor inschrijving van functionele
         tekens.
      
      B –    Naar een ruimere uitlegging van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94
      1.      Vaste en minder vaste uitleggingscriteria 
      54.      Wanneer ik het arrest Philips met de rechtspraak in sommige nationale rechtsstelsels vergelijk, bespeur ik bepaalde overeenkomsten
         bij de uitlegging van de respectieve omzettingsbepalingen van de richtlijn, en ook enkele opvallende afwijkingen die bijzonder
         duidelijk zijn wat de wenselijkheid van harmonisatie van de inschrijving van functionele merken aangaat. In de stukken die
         de partijen in dit geding aan het Hof hebben overgelegd, is studie gemaakt van het Amerikaanse merkenrecht, wat mij tot enkele
         verwijzingen daarnaar brengt wanneer dat voor de zaak van nut kan zijn.
      
      55.      Wat de overeenkomsten betreft, algemeen wordt aanvaard dat artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 en de nationale
         equivalenten daarvan berusten op een dubbele premisse: het vermijden van de monopolisering van technische oplossingen voor
         waren door middel van het merkenrecht, met name wanneer deze voorheen werden beschermd door een ander industrieel eigendomsrecht,
         enerzijds(30), en de instandhouding van de scheiding tussen de door een merk verkregen bescherming en de bescherming die andere soorten
         intellectuele eigendom bieden(31), anderzijds.
      
      56.      Omwille van de duidelijkheid herinner ik eraan dat het antwoord in het arrest Philips op de vierde prejudiciële vraag van
         de Court of Appeal juist op die twee gedachten steunde(32), en daarmee de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer volgde.(33)
      
      57.      Deze gemeenschappelijke basis in het nationale en communautaire merkenrecht is evenwel niet voldoende geweest om de rechtspraktijk
         volledig op één lijn te brengen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Philips zelf, wat de nationale rechters van de verschillende
         lidstaten betreft: terwijl de Zweedse rechters van mening waren dat een vorm uitsluitend functioneel is wanneer geen enkele
         andere vorm diezelfde functie kan vervullen, bleven de Britse rechters erbij dat de met artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94 corresponderende nationale bepaling al die gevallen van inschrijving uitsluit, waarin de functie de voornaamste
         reden is voor de vorm van de waar waarvoor de inschrijving als merk is aangevraagd.(34)
      
      58.      De in het vorige punt genoemde nationale rechterlijke beslissingen dateren van vóór het arrest Philips van het Hof, maar in
         sommige gevallen lijken de hoogste nationale rechters de postulaten van dat arrest tot het minimum terug te brengen, zodat
         het verbod van de litigieuze bepaling, of van het nationale equivalent ervan, zijn werking verliest, met de daaruit voortvloeiende
         grotere moeilijkheden voor concurrenten om toe te treden tot de markt van het voorwerp waarvan de functionele vorm merkbescherming
         heeft verkregen.(35)
      
      59.      Deze divergentie is waarschijnlijk te wijten aan het feit dat het Hof in het arrest Philips een strikter criterium had kunnen
         vaststellen, dat het verbod beperkte tot tekens die uitsluitend uit functionele kenmerken bestaan, maar de voorkeur gaf aan
         een losser criterium waardoor meer functionele merken onder het verbod konden vallen vanwege de eis dat de „wezenlijke kenmerken”
         beantwoorden aan een technische functie.(36) Daardoor is echter een zekere onduidelijkheid ontstaan, die nu haar tol eist.
      
      60.      Het gevaar bestaat dus dat de door het Hof vastgestelde criteria niet in alle lidstaten op dezelfde wijze worden toegepast,
         reden waarom ik het nuttig acht naar enkele aanvullende criteria te zoeken die kunnen bijdragen aan een verdieping van de
         rechtspraak die, met het arrest Philips als enige precedent, te veel overhelt naar de tekens die op grond van artikel 7, lid 1,
         sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 van inschrijving moeten worden uitgesloten. De beste manier om het toepassingsgebied van
         deze bepaling nader te definiëren, is de gevallen te onderzoeken waarin het aangevraagde merk inschrijving verdient ondanks
         dat het enkele functionele kenmerken heeft.
      
      2.      Voorgestelde uitlegging
      61.      Om te beginnen merk ik op dat ik niet een wijziging van de rechtspraak voorstel, maar slechts enkele nuanceringen van voornamelijk
         methodologische aard, daar de in het arrest Philips neergelegde beginselen valide zijn,(37) te weten, ten eerste, de reeds genoemde dubbele ratio die aan artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 ten grondslag
         ligt en die is samen te vatten in de criteria „antimonopolisering” en strikte afbakening van de verschillende industriële
         eigendomsrechten; ten tweede, het feit dat de litigieuze bepaling in de weg staat aan de inschrijving van vormen waarvan de
         wezenlijke kenmerken beantwoorden aan een technische functie(38), en, ten slotte, dat het bewijs dat er nog andere vormen bestaan waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen,
         de in de litigieuze bepaling vermelde absolute grond voor weigering of nietigheid niet opzij zet.(39)
      
      62.      Deze achtergrond behoeft echter aanvulling met bepaalde methodologische criteria voor de toepassing van de litigieuze bepaling.
         De procedure bij de toepassing van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 bestaat in mijn optiek uit drie fasen.(40)
      
      a)      Eerste fase
      63.      In eerste instantie moet het orgaan dat de absolute weigeringsgrond of de nietigheidsgrond moet onderzoeken, vaststellen welke
         de belangrijkste elementen zijn van de vorm die hem ter inschrijving is voorgelegd. In dit stadium is het te volgen criterium
         van fundamenteel belang.
      
      64.      Daar het nog niet gaat om het onderzoek van het onderscheidend vermogen van het teken, maar alleen om de bepaling van de voornaamste
         kenmerken ervan, moeten de afzonderlijke bestanddelen van de presentatie van het merk achtereenvolgens worden bezien.(41) Anders dan bij het onderzoek van het onderscheidend vermogen behoeft niet per se rekening te worden gehouden met de totaalindruk,
         tenzij, zoals bij een simpel voorwerp, alle kenmerken waaruit de vorm bestaat wezenlijk zijn.
      
      65.      Uit de formulering van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, valt af te leiden dat de wezenlijke kenmerken van de vorm moeten worden
         vastgesteld en met de technische uitkomst in verband moeten worden gebracht, om te beoordelen of een noodzakelijk verband
         bestaat tussen die kenmerken en die technische uitkomst. In deze context is het onderzoek van die fundamentele aspecten niet
         bedoeld om na te gaan of het teken de wezenlijke functie van een merk kan vervullen, namelijk de herkomst waarborgen van de
         waren waarop het is aangebracht(42), maar om het noodzakelijke karakter ervan te bezien ten opzichte van de technische oplossing, waarvan de kenmerken eveneens
         een exacte definitie behoeven.
      
      66.      In deze eerste fase is het oogpunt van de consument dus niet relevant, omdat het enkel gaat om het onderzoek van een voorafgaande voorwaarde, zoals het arrest Philips(43) duidelijk maakt, geldend voor tekens die uitsluitend bestaan in de vorm van de waar en die, wanneer de voorwaarde niet wordt
         vervuld, in de weg kan staan aan hun inschrijving. Het onderzoek van het eventuele onderscheidend vermogen is nog niet aan
         de orde, en het is in die fase dat de mening van de gebruiker volgens de rechtspraak altijd van belang is.(44)
      
      67.      Ten slotte moet binnen de eerste fase nog het functionele karakter van elk van de geïdentificeerde wezenlijke kenmerken worden
         bepaald. De toekenning van dat functionele karakter brengt op zijn beurt methodologische problemen mee. Men kan zich hierbij
         uiteraard niet baseren op louter vermoedens of aan de gewone levenservaring ontleende algemeenheden(45); gewoonlijk vormen voor de waren die de bescherming van een octrooi of tekening hebben genoten, de toelichtingen bij de inschrijvingscertifcaten
         van die industriële eigendomsrechten een simpel maar zeer sterk vermoeden dat de wezenlijke kenmerken van de vorm van het
         voorwerp beantwoorden aan een technische functie, zoals de grote kamer van beroep reeds opmerkte onder verwijzing naar de
         rechtspraak van het Amerikaanse hooggerechtshof in de zaak TrafFix.(46) Buiten deze gevallen dient altijd een beroep te worden gedaan op de diensten van een deskundige.
      
      68.      Het vervolg van de procedure is afhankelijk van de uitkomst van het onderzoek van het functionele karakter. Indien (hypothese
         A) alle wezenlijke kenmerken van de vorm waarvoor de inschrijving is aangevraagd een technische functie vervullen, is de vorm
         zelf als functioneel aan te merken en uitgesloten van inschrijving, dan wel, indien de inschrijving reeds heeft plaatsgehad,
         moet deze worden doorgehaald. In dit geval gaat het onderzoek niet verder dan de eerste fase. Indien evenwel (hypothese B)
         niet al die kenmerken functioneel zijn, volgt de tweede fase.
      
      b)      Tweede fase
      69.      In de tweede fase heeft het met het onderzoek van het merkteken belaste orgaan dan een vorm voor zich met wezenlijke kenmerken
         waarvan slechts enkele gedeeltelijk functioneel zijn. Een strikte interpretatie van het arrest Philips zou leiden tot het
         buiten toepassing laten van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94, nu in punt 84 daarvan de inschrijving wordt
         uitgesloten van een teken dat uitsluitend bestaat in de vorm van de waar, „[...] indien wordt aangetoond dat de wezenlijke
         functionele kenmerken van die vorm uitsluitend aan de technische uitkomst zijn toe te schrijven”. Ik meen evenwel, zoals gezegd,
         dat het arrest zich te veel beperkt tot de feiten van de zaak.
      
      70.      Gezien de twee basispremissen van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94, te weten „de legitieme doelstelling
         niet toe te staan dat uitsluitende rechten op technische oplossingen worden verkregen of bestendigd”(47) en dat de functionele vorm „door eenieder ongestoord moet kunnen worden gebruikt”(48), is de bepaling volgens mij ook in deze hybride situatie van functionele en niet-functionele wezenlijke kenmerken toepasselijk.
      
      71.      Dit maakt het onderzoek simpelweg gecompliceerder.
      
      72.      Het probleem doet zich namelijk voor, dat moet worden vastgesteld of de inschrijving van een merk verhindert dat concurrenten
         gebruik kunnen maken van de functionele wezenlijke kenmerken die dat merk zou beschermen; in een situatie als de geschetste
         is het immers niet ondenkbaar dat verschillende of veel van die functionele aspecten voor de concurrenten op de markt noodzakelijk
         zijn voor, bijvoorbeeld, de interoperabiliteit van hun waren met die van de rechthebbende op de te registreren functionele
         vorm. Omdat een dergelijk gevolg frontaal botst met de postulaten van het arrest Philips, wil ik twee mogelijke alternatieven
         bezien.
      
      73.      Het eerste beperkt het merkrecht tot de niet-functionele wezenlijke en onderscheidende elementen. Zo bestaan, bijvoorbeeld,
         geheugenpennen(49) uit een deel dat duidelijk is bedoeld voor aansluiting op een computer of ander apparaat, en een ander deel dat weliswaar
         een technische functie vervult, maar gewoonlijk kan – en wordt – verfraaid met een karakteristieke, meer esthetische vorm. Ik zie geen enkel bezwaar tegen de verlening van merken met betrekking tot die USB-sticks, zij het beperkt tot het
         deel dat de vormgeving betreft, daar het andere deel altijd zijn functionele karakter behoudt. Het BHIM zou echter zijn inschrijvingspraktijk
         flexibeler moeten maken en het gebruik van afstandsverklaringen („disclaimer”) stimuleren; het maakt immers geen gebruik van
         de hem in artikel 37, lid 2, van verordening nr. 207/2009(50) toegekende bevoegdheid, maar houdt rigoureus vast aan het niet in de rechtspraak van het Hof neergelegde beginsel(51), dat tekens bestaande uit verschillende bestanddelen geen aanspraak kunnen maken op bescherming van één bestanddeel alleen.(52) Zelfs al zouden de fabrikanten van dat soort geheugenpennen voor het esthetische element bescherming aanvragen zonder het
         deel voor de aansluiting op te nemen in de afbeelding van de merkaanvraag, zal het merkteken echter minder effect hebben,
         omdat de consument het wellicht niet herkent als deel van een USB-stick, waardoor het voor een fabrikant minder interessant
         is om een merk te verkrijgen.
      
      74.      Deze moeilijkheid brengt mij ertoe een tweede alternatief voor te stellen. Gezien het eminente doel van mededingingsbescherming
         dat uit de litigieuze bepaling spreekt, zou bij het onderzoek van een teken dat gedeeltelijk uit functionele elementen bestaat,
         de voorwaarde moeten gelden dat een eventuele industriële eigendomstitel voor de concurrenten geen aanmerkelijk, niet aan
         de bekendheid van hun eigen tekens gerelateerd nadeel(53) meebrengt. In dit stadium zouden de overige met de markt verenigbare opties moeten worden vergeleken, zoals rekwirante nadrukkelijk
         vordert. Zonder nu dieper op dit alternatief in te gaan, merk ik op dat de beoordeling van vervangende vormen zou moeten geschieden
         met inachtneming van de interoperabiliteit en de eis van beschikbaarheid, als uiting van het algemeen belang dat eveneens
         aan artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 ten grondslag ligt.
      
      c)      Derde fase
      75.      Nadat deze obstakels zijn weggenomen door middel van afstandsverklaringen of door de overtuiging dat de vorm onschadelijk
         is voor de mededinging, komen de organen die zijn belast met het onderzoek van het functionele karakter van een vorm van een
         dergelijke hybride aard, gewoonlijk een merkenbureau of een rechterlijke instantie waarbij een reconventionele vordering tot
         nietigverklaring aanhangig is, uiteindelijk toe aan de derde fase, waarin het onderscheidend vermogen van het merkteken (vorm)
         wordt onderzocht. Van belang zijn dan de totaalindruk van het teken, de mening van de consument, en de waren of diensten waarvoor
         het is aangevraagd, overeenkomstig het bepaalde in de rechtspraak.(54)
      
      76.      Bovendien blijft steeds artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 van toepassing, volgens hetwelk de houder van een functionele
         vorm geen beroep kan doen op de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik.(55) In dit verband meen ik enerzijds, dat de uitsluiting van functionele vormen van het eventueel door deze bepaling toegekende
         voordeel tegemoet komt aan de wens van de wetgever, te voorkomen dat van die mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt voor
         een voorwerp dat eerder door een octrooi of tekening beschermd is geweest. Wanneer dat andere industriële eigendomsrecht is
         vervallen, is het waarschijnlijk, met name in het geval van innoverende waren zoals Lego, dat deze waren in de ogen van de
         consument reeds beschikken over wat in normale omstandigheden als „onderscheidend vermogen” wordt beschouwd, doordat zij gedurende
         de geldigheidsduur van het octrooi of de tekening uniek waren in hun categorie.(56) Anderzijds heeft het Hof beslist dat de gemeenschapswetgever de bescherming als gemeenschapsmerk uitsluitend heeft willen
         verlenen aan merken die onderscheidend vermogen hebben verkregen door gebruik vóór de inschrijvingsaanvraag.(57) De houder van een merk dat is verkregen met een disclaimer, zou derhalve nimmer een beroep kunnen doen op het voordeel van
         artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 om de bescherming uit te breiden tot de wezenlijke functionele kenmerken.
      
      C –    Consequenties voor deze hogere voorziening
      77.      Nu de voornaamste aspecten van een ruimere uitlegging van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 zijn geschetst,
         moeten wij bezien wat de gevolgen daarvan zijn voor de beoordeling van de door Lego Juris in haar middel aangevoerde grieven.
      
      78.      Laat mij meteen stellen dat de door het Gerecht in het bestreden arrest gehanteerde methode mij passend lijkt en in overeenstemming
         met het arrest Philips. Meer bepaald heeft het Gerecht de argumenten van Lego Juris bedachtzaam behandeld en daarop juridisch
         onberispelijke antwoorden gegeven, zodat ik, gezien het feit dat mijn analyse de kern van de grieven van Lego Juris volledig
         weerlegt, alleen behoef stil te staan bij het voornaamste punt van deze kritiek, zonder dat dit ook maar enigszins afbreuk
         doet aan mijn weerlegging van de argumenten van rekwirante.
      
      1.      Eerste grief, betreffende de onjuiste uitlegging van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94
      79.      Volgens de hogere voorziening, waaruit een zekere verwarring spreekt, ontzegt het bestreden arrest aan alle functionele vormen
         de door het merkenrecht geboden bescherming, ongeacht of aan de criteria van de litigieuze bepaling is voldaan. Het Gerecht
         is volgens rekwirante afgeweken van het arrest Philips, dat de inschrijving van dergelijke vormen toestaat mits er andere
         vormen bestaan die verschillend maar gelijkwaardig zijn. De vaststelling dat de functionele vorm als zodanig ter beschikking
         van eenieder moet blijven is tegen die achtergrond onjuist, daar in het arrest Philips die beschikbaarheid alleen is voorgeschreven
         voor de gebruikskenmerken van de vorm.
      
      80.      Ik ben het niet eens met deze lezing van het bestreden arrest.
      
      81.      Rekwirante vergist zich, ondanks haar creatieve interpretatie van zowel het arrest Philips als de litigieuze bepaling.
      
      82.      Enerzijds vindt, zoals MEGA Brands opmerkt, het lange betoog over de vermeende verschillen tussen „technische oplossing” en
         „technische uitkomst” geen steun in voornoemd arrest of in artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94. Dit is op
         goede gronden door het Gerecht bevestigd in punt 40 van het bestreden arrest, onder verwijzing naar de punten 81 en 83 van
         het arrest Philips, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen „technische oplossing” en „technische uitkomst”.
      
      83.      Anderzijds blijkt uit de punten 80 en 83 van het arrest Philips dat het door de litigieuze bepaling nagestreefde doel van
         algemeen belang verlangt dat functionele vormen door eenieder ongestoord moeten kunnen worden gebruikt, zonder dat bij de
         beoordeling van hun functionele karakter eventuele alternatieven een rol spelen. Het Gerecht heeft derhalve in het bestreden
         arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 
      
      84.      Laten wij even terugkeren naar de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 die ik in het vorige
         onderdeel heb voorgesteld.
      
      85.      Zoals gezegd, heeft het Hof zich in het arrest Philips beperkt tot de feiten, wat heeft geleid tot zijn stellige opvatting.
         Ook in de onderhavige zaak zijn de feitelijke gegevens natuurlijk van doorslaggevende invloed.
      
      86.      Zo stelt het Gerecht in punt 75 van het bestreden arrest vast dat de grote kamer van beroep van het BHIM na een uitvoerige
         analyse van het Legoblokje tot de conclusie is gekomen dat de vorm van het stuk speelgoed in zijn geheel functionele kenmerken
         heeft. In die context, die correspondeert met de eerste fase van mijn uitleggingscriteria, was het normaal dat voornoemd communautair
         bureau de door Lego Juris gevraagde inschrijving van het teken weigerde, nu niet alleen de wezenlijke kenmerken ervan, maar
         het blokje in zijn geheel uitsluitend werd gedicteerd door de uit zijn functie voortvloeiende eisen, in welk geval de volgende
         fase van mijn uitlegging (hypothese A)(58) niet aan de orde is.
      
      87.      Gezien de duidelijkheid van het arrest Philips, althans in de aangehaalde punten, en rekening houdend met de soevereine beoordeling
         van het functionele karakter van het Legoblokje door de grote kamer van beroep, die in het bestreden arrest volledig overeind
         is gebleven en die rekwirante voor het Hof niet ter discussie stelt met een beroep op een onjuiste voorstelling van de feiten
         en van de bewijzen, verdient de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 van het Gerecht instemming
         en faalt deze grief.
      
      2.      Tweede grief, betreffende de onjuiste definitie van de wezenlijke kenmerken van een driedimensionaal merk
      88.      Deze grief van Lego Juris houdt in wezen in dat bij de analyse van de wezenlijke kenmerken het oogpunt van de consument moet
         worden betrokken, hetgeen het Gerecht niet heeft gedaan en uitdrukkelijk in punt 70 van zijn arrest heeft verworpen.
      
      89.      In de door mij voorgestelde uitlegging is afwijzing van deze grief niet moeilijk, nu volgens de beschreven methodologische
         criteria het onderzoek van het onderscheidend vermogen van functionele merken enkel in de derde fase aan de orde komt.(59) Ik heb reeds bij het onderzoek van de vorige grief opgemerkt, dat gezien de uitkomst ten aanzien van het functionele karakter
         van het gehele Legoblokje noch de grote kamer van beroep van het BHIM noch het Gerecht tot de volgende fasen behoefde over
         te gaan.
      
      90.      Maar ongeacht of men mijn opvatting al dan niet deelt, het verwijt van Lego Juris is onaanvaardbaar, vanuit welke hoek dan
         ook bezien. Het Hof heeft in punt 76 van het arrest Philips opgemerkt dat de in dat geding onderzochte absolute weigeringsgrond
         een „eerste obstakel” vormde; het onderzoek daarvan geschiedt derhalve niet op dezelfde wijze als dat van de dominerende en
         onderscheidende bestanddelen, welk onderzoek is gericht op de functie van de aanduiding van de herkomst van de waren in de
         ogen van de consument, wat iets anders is dan identificatie van de wezenlijke elementen van een vorm.
      
      91.      Wanneer men immers de redenering van Lego Juris tot het uiterste doortrekt, zou het criterium van de gemiddelde consument
         in de gebruikelijke zin van de rechtspraak van het Hof ook met betrekking tot artikel 7, lid 1, sub f, van verordening nr. 40/94
         moeten worden toegepast, en zouden derhalve de „goede zeden” of de „openbare orde” vanuit het oogpunt van de consument moeten
         worden beoordeeld.
      
      92.      Deze absurde implicatie ontstaat doordat voorbij wordt gegaan aan de premisse dat de verschillende in artikel 7, lid 1, van
         verordening nr. 40/94 genoemde gronden voor weigering van de inschrijving verschillende gevoeligheden van de wetgever weerspiegelen
         en daarom ieder hun eigen normatieve intensiteit hebben ingevolge criteria die voor alle gevallen waarin de inschrijving wordt
         geweigerd of nietig verklaard, dezelfde kunnen maar niet hoeven te zijn. In het onderhavige geval, waarin de ratio van het
         bepaalde sub e van voornoemde bepaling zo ver af ligt van de wezenlijke functie van het merk, in tegenstelling tot het bepaalde
         sub b (het onderscheidend vermogen), kan het criterium van de gemiddelde consument niet worden aanvaard.
      
      93.      Rekwirante maakt dan ook een fout door de typische parameters van het onderzoek van het onderscheidend vermogen te willen
         toepassen op de wezenlijke kenmerken van een vorm ter bepaling van het functionele karakter ervan. Zoals het Gerecht terecht
         in het bestreden arrest heeft opgemerkt, moeten deze wezenlijke kenmerken op objectieve wijze worden vastgesteld. De tweede
         grief kan bijgevolg evenmin slagen.
      
      3.      Derde grief, betreffende het gebruik van onjuiste criteria met betrekking tot het functionele karakter
      94.      Lego Juris verdedigt in haar derde grief de vergelijkende methode om het functionele karakter van de kenmerken van een vorm
         vast te stellen. Zij dringt aan op een wijziging van die wezenlijke kenmerken als middel om dat functionele karakter aan te
         tonen, waarbij zij die kwaliteit aanwezig acht wanneer de wijziging de functie verandert. Zij bepleit in dit verband het belang
         van alternatieve vormen, die een aanwijzing vormen dat een merk op een concrete vorm geen monopolie doet ontstaan, zodat de
         thans ter discussie staande absolute weigeringsgrond niet van toepassing is.
      
      95.      Deze redenering van rekwirante kan mij evenmin overtuigen.
      
      96.      Vasthoudend aan mijn methodologische uitlegging van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94, is de kritiek op
         het bestreden arrest niet relevant. Hoewel ik heb aanvaard dat de vergelijking van alternatieve vormen mogelijk relevant is
         voor een begrip van de mededingingssituatie, heb ik die vergelijkende analyse verplaatst naar de tweede fase. In die fase
         heeft zij nut, om uit te maken of het monopolie dat een merk aan een waar met bepaalde functionele kenmerken verleent de concurrentie op de markt kan wegvagen. Zoals gezegd, komen na de vaststelling dat het Legoblokje
         in zijn geheel een functioneel karakter heeft, de volgende fasen niet meer aan de orde.
      
      97.      Ook uit het arrest Philips en de litigieuze bepaling blijkt de ongegrondheid van de fout die Lego Juris het Gerecht verwijt.
         In de punten 81 en 84 van het arrest Philips is volkomen duidelijk vastgesteld dat „het bewijs dat er nog andere vormen bestaan
         waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, de in [de litigieuze bepaling] vermelde grond voor weigering of
         nietigheid van de inschrijving [niet] opzij zet”. Deze bepaling, die de inschrijving uitsluit van tekens die uitsluitend bestaan in de vorm die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, is volledig toepasbaar op het geval van
         het Legoblokje, nu het volledig functionele karakter daarvan is aangetoond. Lego Juris kon zich derhalve niet beroepen op
         de nuanceringen in het arrest Philips zelf aangaande de beperking tot de wezenlijke kenmerken, aangezien alle – al dan niet wezenlijke – kenmerken van het blokje functioneel zijn gebleken. In dat geval hoeft
         niet naar de alternatieve vormen te worden gekeken, daar het te verlenen merk altijd de vorm zou monopoliseren.
      
      98.      Op basis van het voorgaande acht ik de derde grief ongegrond, zodat deze net als de andere twee faalt. Nu alle grieven zijn
         afgewezen, kan derhalve het enige middel van de hogere voorziening geen doel treffen.
      
      VII – Kosten
      99.      Aangezien Lego Juris volledig in het ongelijk is gesteld, dient deze onderneming in de kosten te worden verwezen op grond
         van het bepaalde in artikel 122, eerste alinea, juncto artikel 69, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering
         van het Hof.
      
      VIII – Conclusie
      100. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
      
      1)         de door Lego Juris ingestelde hogere voorziening tegen het arrest van de Achtste kamer van het Gerecht van eerste aanleg van
         12 november 2008 in zaak T‑270/06 af te wijzen, en
      
      2)         rekwirante in de kosten van de hogere voorziening te verwijzen.
      1 –	Oorspronkelijke taal: Spaans.
      
      2 –	Maier, J., „Lego des Lebens”, DIE ZEIT, nr. 32 van 30 juli 2009, blz. 27.
      
      3 –	Zaak T‑270/06, Lego Juris/BHIM, Jurispr. blz. II‑3117.
      
      4 –	Verordening van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1), van kracht sinds de datum die
         is vermeld in het punt waarop deze voetnoot een aanvulling vormt.
      
      5 –	Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 (PB 1994, L 11, blz. 1), gewijzigd bij verordening (EG) nr. 3288/94
         van de Raad van 22 december 1994 ter uitvoering van de in het kader van de Uruguayronde gesloten overeenkomsten (PB L 349,
         blz. 83), en, ten slotte, bij verordening (EG) nr. 422/2004 van de Raad van 19 februari 2004 (PB L 70, blz. 1).
      
      6 –	Arrest van 18 juni 2002 (C‑299/99, Jurispr. blz. I‑5475).
      
      7 –	Punt 76 van het arrest.
      
      8 –	Eerste richtlijn van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989,
         L 40, blz. 1; hierna: „richtlijn”); dit artikel is het alter ego van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94.
      
      9 –	Punt 78 van het arrest Philips.
      
      10 –	Punt 79.
      
      11 –	Punt 80.
      
      12 –	Punt 82.
      
      13 –	Punt 81.
      
      14 –	Van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van
         merken, zoals herzien en gewijzigd.
      
      15 –	Punten 9 en 10 van het bestreden arrest.
      
      16 –	Overeenkomstig artikel 1 ter, lid 3, van verordening (EG) nr. 216/96 van de Commissie van 5 februari 1996 houdende het
         Reglement voor de procesvoering bij de kamers van beroep van het BHIM (PB L 28, blz. 11).
      
      17 –	Beslissing van de grote kamer van beroep van het BHIM van 10 juli 2006 (zaak R 856/2004‑G) inzake een nietigheidsprocedure
         tussen MEGA Brands, Inc. en Lego Juris A/S.
      
      18 –	Punten 32 en 33 van de beslissing.
      
      19 –	Punten 34 en 36 van dezelfde beslissing.
      
      20 –	In punt 58.
      
      21 –	Punt 60.
      
      22 –	In de punten 54 en 55.
      
      23 –	In de punten 41‑63.
      
      24 –	Punten 27‑34 van het bestreden arrest.
      
      25 –	Eveneens gebruikt in artikel 3, lid 1, sub e, tweede streepje, van de richtlijn. Ik vermeld deze bepaling, aangezien het
         deze bepaling is die in het arrest Philips is uitgelegd.
      
      26 –	Punten 51‑68 van het bestreden arrest.
      
      27 –	Punten 70‑88 van het bestreden arrest.
      
      28 –	Telefax van 20 april 2009.
      
      29 –	Met verwijzing naar het arrest van 16 juli 1998, Gut Springenheide en Tusky (C‑210/96, Jurispr. blz. I‑4657, punt 31),
         waarin het criterium is vastgesteld, dat in latere rechtspraak op het gebied van merken is overgenomen.
      
      30 –	Zie voor het Duitse recht, Hacker, F., „Als Marke Schutzfähige Zeichen – § 3”, in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8e ed., Uitg. Carl Heymanns, Keulen, 2006, blz. 85; voor het Spaanse recht, Marco Arcalá, L. A., „Artículo 5. Prohibiciones
         absolutas”, in Bercovitz Rodríguez‑Cano, A. (hoofdred.), Comentarios a la Ley de Marcas, 2e ed., Uitg. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2008, deel I, blz. 204; voor het Franse recht, Azéma, J./Galloux, J.‑Ch., Droit de la propriété industrielle, 6e ed., Uitg. Dalloz, Parijs, 2006, blz. 773; voor het Amerikaanse recht, Wong, M., „The aesthetic functionality doctrine
         and the law of trade-dress protection”, Cornell Law Review, deel 83, 1998, blz. 1116 en 1154.
      
      31 –	Ibidem; deze gedachte is bijzonder sterk aanwezig in het Spaanse en het Franse recht, waarin wordt gesproken van „fraude
         de ley” en „abus de droit” in geval van uitbreiding van de bescherming van octrooien of van industriële tekeningen via het
         merkenrecht.
      
      32 –	In het bijzonder respectievelijk de punten 79 en 82.
      
      33 –	In het bijzonder de punten 30 en 39.
      
      34 –	Cornish, W./Llewelyn, D., Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 6e ed., Uitg. Thomson Sweet & Maxwell, Londen, 2007, blz. 710.
      
      35 –	Kritiek op de minder strikte toepassing van het arrest Philips door het Bundesgerichtshof heeft Hildebrandt, U., Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, Uitg. Carl Heymanns, Keulen, 2006, blz. 109 en 110. Niettemin heeft het Duitse hooggerechtshof de inschrijving van het thans
         ter discussie staande Legoblokje niet toegestaan op grond dat het zuiver functioneel is, zodat het in eerste instantie in
         Duitsland verleende merk nietig werd verklaard; Bundesgerichtshof, persbericht nr. 158/2009 (http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi‑bin/rechtsprechung).
      
      36 –	Punt 79 van het arrest Philips.
      
      37 –	Het arrest Philips is steeds gevolgd door het Gerecht, door het BHIM en, met de gesignaleerde aarzelingen, door de verschillende
         nationale rechterlijke instanties.
      
      38 –	Punt 79 van het arrest Philips.
      
      39 –	Punten 81‑83 van het arrest Philips.
      
      40 –	Ik laat me hierbij mutatis mutandis leiden door Duits recht, Hacker, F., op. cit., blz. 88; en Amerikaans recht, McCormick,
         T., „Will TrafFix ‚Fix’ the Splintered Functionality Doctrine?: TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc.”, Houston Law Review, 40, 2003, blz. 541 en 566. 
      
      41 –	A contrario redenerend, leid ik deze vaststelling af uit het arrest van het Hof van 30 juni 2005, Eurocermex/BHIM (C‑286/04 P,
         Jurispr. blz. I‑5797, punten 22 en 23 en daarin aangehaalde rechtspraak), bevestigd bij arrest van 25 oktober 2007, Develey/BHIM
         (C‑238/06 P, Jurispr. blz. I‑9375, punt 82).
      
      42 –	Vaste rechtspraak van het Hof; bijvoorbeeld, arresten van 23 mei 1978, Hoffmann-La Roche (102/77, Jurispr. blz. 1139, punt 7);
         12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Jurispr. blz. I‑ 10273, punt 48), en 26 april 2007, Alcon/BHIM (C‑412/05 P,
         Jurispr. blz. I‑3569, punt 53).
      
      43 –	In punt 76.
      
      44 –	Bijvoorbeeld in de arresten van 8 mei 2008, Eurohypo/BHIM (C‑304/06 P, Jurispr. blz. I‑3297, punt 67), en 22 juni 2006,
         Storck/BHIM (C‑25/05 P, Jurispr. blz. I‑5719, punt 25).
      
      45 –	Zoals geheel juist is gesteld door Hacker, F., op. cit., blz. 88.
      
      46 –	Punt 40 van zijn beslissing in de zaak Lego; TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc, 532 U.S. 23(2001).
      
      47 –	Arrest Philips, punt 82.
      
      48 –	Arrest Philips, punt 80.
      
      49 –	Ook wel „USB-stick” genoemd of „pen drive”, in het Engels.
      
      50 –	Waarin de erfenis van artikel 38, lid 2, van verordening nr. 40/94 is neergelegd.
      
      51 –	Indien bovendien de wetgever zelf in de mogelijkheid voorziet dat de bescherming die het merk biedt niet het hele teken
         omvat, lijkt mij de door het BHIM verdedigde opvatting weinig overtuigend.
      
      52 –	Bender, A., „Der Ablauf des Anmeldeverfahrens”, in Fezer, K.‑H., Handbuch der Markenpraxis – Band I Markenverfahrensrecht, Uitg. C.H. Beck, München, 2007, blz. 585. 
      
      53 –	In het Amerikaanse recht „significant non-reputation related disadvantage” genoemd; McCormick, T., op. cit., blz. 567.
         
      
      54 –	Arrest van 29 april 2004, Procter & Gamble/BHIM (C‑473/01 P en C‑474/01 P, Jurispr. blz. I‑5173, punt 33), alsook arresten
         Storck/BHIM, reeds aangehaald, punt 25, en Eurohypo/BHIM, reeds aangehaald, punt 67. 
      
      55 –	Arrest Philips, reeds aangehaald, punt 57, en arrest van 20 september 2007, Benetton Group (C‑371/06, Jurispr. blz. I‑7709,
         punten 24‑27).
      
      56 –	In diezelfde zin, Hildebrandt, U., op. cit., blz. 110.
      
      57 –	Arrest van 11 juni 2009, Imagination Technologies/BHIM (C‑542/07 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44).
      
      58 –	Punt 68 van deze conclusie.
      
      59 –	Zie boven, punt 75.