CELEX: 62020CC0377
Language: nl
Date: 2021-12-09
Title: Conclusie van advocaat-generaal A. Rantos van 9 december 2021.#Servizio Elettrico Nazionale SpA e.a. tegen Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e.a.#Verzoek van de Consiglio di Stato om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Artikel 102 VWEU – Gevolgen van een praktijk op het welzijn van de consumenten en op de structuur van de markt – Uitsluitingsmisbruik – Vermogen van een praktijk om uitsluitingseffecten teweeg te brengen – Gebruik van andere middelen dan die welke berusten op mededinging op basis van verdienste – Onmogelijkheid voor een hypothetische concurrent die even efficiënt is om de praktijk te reproduceren – Bestaan van een bedoeling om de mededinging te beperken – Openstelling van de elektriciteitsmarkt voor mededinging – Overdracht van commercieel gevoelige informatie binnen een groep ondernemingen met het oog op het behoud op een markt van een machtspositie die is overgeërfd uit een wettelijk monopolie – Toerekenbaarheid van het gedrag van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij.#Zaak C-377/20.

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 9 december 2021 (1)

Zaak C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

ENEL Energia SpA

tegen

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

in tegenwoordigheid van

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Artikel 102 VWEU – Openstelling van de markt voor de levering van elektriciteit voor concurrentie – Gebruik van commercieel gevoelige informatie binnen een groep van ondernemingen met een machtspositie – Toerekenbaarheid van de gedraging van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij”

I.      Inleiding

1.        In het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing wordt een aanzienlijk aantal vragen opgeworpen over de uitlegging en de toepassing van artikel 102 VWEU inzake onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie.

2.        In casu vormt de achtergrond van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gedraging, die is onderzocht door de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hierna: „AGCM”)(2), de openstelling van de markt voor de levering van energie in Italië, en bestaat deze gedraging uit een door drie ondernemingen van de groep ENEL SpA (gevestigde exploitant) vermeende toegepaste strategie die er in wezen op gericht is de toetreding van de concurrenten tot de geliberaliseerde markt te bemoeilijken. Meer bepaald zou deze strategie erin bestaan dat gegevens met betrekking tot de klanten op de beschermde markt op een discriminerende manier werden gebruikt, welke gegevens vóór de liberalisering tot de beschikking stonden van de Servizio Elettrico Nazionale SpA (hierna: „SEN”), een van de ondernemingen van de ENEL-groep, in de hoedanigheid van beheerder van deze markt. Het nagestreefde doel was deze gegevens te gebruiken om commerciële aanbiedingen te doen aan de klanten op die markt teneinde deze klanten binnen de ENEL-groep van de SEN naar de Enel Energia SpA (hierna: „EE”), de actieve dochteronderneming op de vrije markt, over te brengen. Op die manier zou worden voorkomen dat deze klanten massaal naar derde leveranciers zouden overstappen in verband met het verdwijnen van de beschermde markt.

3.        In die context heeft de verwijzende rechter het Hof verzocht een aantal aspecten van het begrip „misbruik” in de zin van artikel 102 VWEU te verduidelijken, te weten:
–        Uit welke bestanddelen bestaat misbruik om een scheidslijn te kunnen trekken tussen praktijken die berusten op een „normale” mededinging en praktijken die berusten op een „vervalste” mededinging?
–        Welke belangen worden door artikel 102 VWEU beschermd – op meer levensbeschouwelijk gebied – teneinde te bepalen welk bewijsmateriaal in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van misbruik?
–        Welk door de ondernemingen met een machtspositie achteraf aangevoerd bewijs dat er geen daadwerkelijke gevolgen waren van een vermeend misbruik, is toelaatbaar en relevant teneinde te betwisten dat deze gedraging mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben?
–        Is de intentie om de mededinging te beperken relevant bij de beoordeling of een gedraging misbruik oplevert?

4.        De bestaande rechtspraak biedt weliswaar aanknopingspunten om deze vragen te beantwoorden, maar de onderhavige zaak heeft kenmerken waardoor zij bijzonder van belang is.

5.        Om te beginnen wordt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gedraging door de verwijzende rechter terecht als „atypisch” aangemerkt, aangezien zij geen verband houdt met de in artikel 102 VWEU genoemde gedragingen en geen gedraging vormt die in de nationale besluitvormingspraktijk of in de beslissingspraktijk van de Europese Commissie systematisch wordt onderzocht. In dit verband merk ik op dat de Unierechter in het kader van geliberaliseerde markten de gelegenheid heeft gehad om artikel 102 VWEU toe te passen teneinde voor nieuwe ondernemingen een eerlijke toegang tot de geliberaliseerde markt te waarborgen. In de meeste van deze zaken ging het echter om gedragingen door de gevestigde exploitant, in het kader van zaken die betrekking hadden op de netwerkindustrieën, die uitsluitingsgedrag vormden op tariefgebied(3). De onderhavige zaak biedt het Hof dus de mogelijkheid om zich te buigen over een bredere kwestie van de toepassing van artikel 102 VWEU op geliberaliseerde markten, namelijk wanneer het misbruik is gebaseerd op een concurrentievoordeel dat een gevestigde exploitant rechtmatig heeft „geërfd” van zijn vroegere wettelijke monopolie, zoals merkimago en reputatie, of klanten(4).

6.        De onderhavige zaak biedt het Hof de mogelijkheid om zijn recente rechtspraak in de arresten TeliaSonera (5), Post Danmark I en II (6), Intel (7), Generics (UK) (8) en Deutsche Telekom II, te concretiseren. In deze arresten heeft het Hof laten zien dat het openstaat voor een minder formele benadering ten aanzien van de beoordeling of een gedraging misbruik oplevert, op basis van een onderzoek van de gevolgen en rekening houdend met zowel de juridische kenmerken van de betrokken gedraging als de economische context ervan. Meer in het bijzonder biedt deze zaak het Hof de gelegenheid te verduidelijken of bepaalde beginselen die voortvloeien uit deze recente rechtspraak inzake uitsluitingsgedrag op tariefgebied, en met name het criterium van de „even efficiënte concurrent”, kunnen worden toegepast in het kader van uitsluitingsgedrag dat geen betrekking heeft op tarifering, zoals het gedrag in het hoofdgeding.

7.        Ten slotte is de onderhavige zaak van bijzonder belang omdat zij past in het kader van een soort gedraging die verband houdt met misbruik van databanken, dat thans een zeer belangrijke indicator van macht op bepaalde markten is, zelfs buiten het kader van de digitale economie. De verstrekte aanwijzingen kunnen derhalve in de toekomst nuttig zijn voor de beoordeling van de gedragingen inzake gegevensgebruik in het licht van artikel 102 VWEU.
II.    Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

8.        De onderhavige zaak past in het kader van de geleidelijke liberalisering van de markt voor de levering van elektrische energie aan de detailhandel in Italië.

9.        In eerste instantie werd de openstelling van deze markt gekenmerkt door een onderscheid tussen enerzijds afnemers die „in aanmerking komen” om op de vrije markt een andere leverancier te kiezen dan hun territoriaal bevoegde distributeur, en anderzijds „gebonden” afnemers, bestaande uit particulieren en kleine ondernemingen, die worden geacht niet in staat te zijn met volledige kennis van zaken of in een sterke positie te onderhandelen over energieproducten, en die gebruik hebben gemaakt van een gereguleerde regeling, te weten de „servizio di maggior tutela” (versterkte beschermde dienst), dat wil zeggen een beschermde markt die onderworpen is aan de controle van een nationale sectorale toezichthouder wat de vaststelling van de verkoopvoorwaarden betreft.

10.      In tweede instantie werd het de „gebonden” afnemers ook geleidelijk toegestaan om deel te nemen aan de vrije markt. De Italiaanse wetgever heeft in de definitieve overgang van de beschermde markt naar de vrije markt voorzien – waar laatstgenoemde afnemers vrij en zonder enige bescherming het meest geschikte aanbod kunnen kiezen – door vast te stellen vanaf welke datum speciale prijsbeschermingen niet langer beschikbaar zijn. De overgangsdatum is, na verschillende keren te zijn uitgesteld, voor kleine en middelgrote ondernemingen vastgesteld op 1 januari 2021 en voor huishoudens op 1 januari 2022.

11.      In dit kader is ENEL, de verticaal geïntegreerde onderneming met een monopolie voor de opwekking van elektriciteit in Italië en actief in de distributie ervan, aan een procedure tot afsplitsing onderworpen („unbundling”) om transparante en niet-discriminerende voorwaarden voor toegang tot essentiële productie- en distributie-infrastructuur te waarborgen. Naar aanleiding van deze procedure zijn de verschillende stadia van het distributieproces aan afzonderlijke ondernemingen toegewezen, te weten: E-Distribuzione, concessiehouder van de distributiedienst; EE, elektriciteitsleverancier op de vrije markt, en SEN, verlener van met name de „versterkte beschermde dienst” waarbij E-Distribuzione de concessiehouder is van de distributiedienst.

12.      Het onderhavige geding vloeit voort uit een bij AGCM ingediende klacht door de Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader [Italiaanse vereniging van groothandelaren en handelaren in energie (hierna: „AIGET”)] en uit meldingen van individuele consumenten over het onwettige gebruik van commercieel gevoelige informatie door exploitanten die over deze gegevens beschikken omdat zij deel uitmaken van de ENEL-groep. AGCM heeft op 4 mei 2017 aldus een onderzoek ingesteld tegen ENEL, SEN, en EE teneinde na te gaan of de gezamenlijke gedragingen van de betrokken vennootschappen een schending van artikel 102 VWEU vormden.

13.      Dit onderzoek is afgesloten met de vaststelling van het besluit van 20 december 2018 (hierna: „bestreden besluit”), waarbij AGCM heeft vastgesteld dat SEN en EE, onder coördinatie van de moedermaatschappij ENEL, zich vanaf januari 2012 tot en met mei 2017 schuldig hadden gemaakt aan een met artikel 102 VWEU strijdig misbruik van machtspositie op de markten voor de verkoop van elektrische energie aan huishoudelijke en niet-huishoudelijke gebruikers die zijn aangesloten op het laagspanningsnet, in de gebieden waar de ENEL-groep de distributieactiviteit beheerde (hierna: „relevante markt”). Bijgevolg heeft AGCM de voornoemde vennootschappen hoofdelijk een geldboete van 93 084 790,50 EUR opgelegd.

14.      De verweten gedraging bestond in de uitvoering van een strategie van uitsluiting op de relevante markt met het doel om de klanten van SEN (beheerder van de beschermde markt) „over te brengen” naar EE (actief op de vrije markt). De doelstelling van de ENEL-groep zou met name erin bestaan te voorkomen dat de gebruikers van SEN massaal naar derde leveranciers zouden overstappen in verband met het verdwijnen van de beschermde markt (hetgeen nog niet het geval was), dat – volgens de sinds 2015 besproken voorwaarden in de wetsontwerpen – zou betekenen dat deze gebruikers door middel van „veilingen” opnieuw worden verdeeld.

15.      Volgens AGCM heeft SEN daartoe, in de eerste plaats, „met discriminerende methoden” van haar klanten op de beschermde markt toestemming verzameld voor het ontvangen van commerciële voorstellen op de vrije markt, waarbij deze toestemming afzonderlijk werd gevraagd voor de vennootschappen van de ENEL-groep, en vervolgens voor derde exploitanten. Op die manier hadden de gevraagde klanten de neiging om hun instemming te geven aan de ondernemingen van de ENEL-groep, aangezien zij daadwerkelijk de indruk hadden dat het verlenen van een dergelijke toestemming noodzakelijk en nuttig was voor het beheer van de contractuele verhouding met hun leverancier, en hadden zij vervolgens de neiging om geen toestemming te verlenen ten gunste van andere marktdeelnemers. SEN heeft dus een maximum gesteld aan de hoeveelheid persoonsgegevens die voor de met EE concurrerende marktdeelnemers op de vrije markt toegankelijk waren, aangezien het aantal toestemmingen om ook van concurrerende marktdeelnemers commerciële voorstellen te ontvangen slechts 30 % bedroeg van het totaal aantal verkregen toestemmingen. De namen van de klanten op de beschermde markt die toestemming hadden gegeven om commerciële voorstellen te ontvangen, werden op speciale lijsten gezet (hierna: „SEN-lijsten”).

16.      In de tweede plaats zou de strategie van uitsluiting tot uiting zijn gekomen in het feit dat EE van de SEN-lijsten gebruik heeft gemaakt om commerciële voorstellen te doen aan de klanten op de beschermde markt (te weten het voorstel „Sempre con Te”), met de bedoeling deze klanten van de beschermde markt naar de vrije markt te laten overstappen. ENEL zou, via SEN, de SEN-lijsten aan de dochteronderneming EE hebben doen toekomen onder voorwaarden die voor concurrenten niet toegankelijk waren. Volgens AGCM hadden deze SEN-lijsten een „strategische waarde die onvervangbaar was”, vanwege het feit dat EE met de elders onvindbare informatie – te weten dat gebruikers tot de „versterkte beschermde dienst” behoorden – aanbiedingen kon doen die enkel op deze categorie klanten gericht waren. Voorts had het gebruik van die SEN-lijsten een „zuiver beperkend potentieel”, aangezien het EE in staat zou hebben gesteld een aanzienlijk deel (meer dan 40 %) van de „vraag die open stond” van klanten die van de beschermde markt naar de vrije markt overstapten, aan haar concurrenten te onttrekken.

17.      De vennootschappen van de ENEL-groep hebben tegen het bestreden besluit afzonderlijk beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië), de rechter in eerste aanleg.

18.      Bij vonnissen van 17 oktober 2019 heeft deze rechterlijke instantie vastgesteld dat er sprake was van misbruik van machtspositie, maar de door EE en SEN ingestelde beroepen gedeeltelijk toegewezen wat de duur van het gestelde misbruik en de criteria voor de berekening van de geldboete betreft. Ingevolge deze vonnissen heeft AGCM de geldboete verlaagd tot 27 529 786,46 EUR. Deze rechterlijke instantie heeft daarentegen het door ENEL ingestelde beroep in zijn geheel verworpen en de opgelegde boete eveneens bevestigd.

19.      Deze drie vennootschappen hebben tegen deze vonnissen afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), de verwijzende rechter, strekkende tot nietigverklaring van de besluiten waarbij de boetes zijn opgelegd, of, subsidiair, tot verlaging van de boete.

20.      Ter ondersteuning van hun hoger beroep hebben appellanten, in de eerste plaats, met name betoogd dat er geen bewijs is voor het feit dat hun gedraging misbruik oplevert, en met name voor de (potentiële) mogelijkheid om mededingingsverstorende uitsluitingseffecten teweeg te brengen.

21.      Om te beginnen levert het louter plaatsen van de naam van een klant op een telemarketinglijst voor promotiedoeleinden van diensten van dochterondernemingen geen misbruik op, aangezien dit geen enkele verplichting voor de levering met zich meebrengt en de klant niet belet om op andere lijsten te worden geplaatst, commerciële berichten te ontvangen en op elk ogenblik, ook meerdere malen, een leverancier te kiezen of van leverancier te veranderen.

22.      Vervolgens kon het gebruik van de SEN-lijsten volgens appellanten niet ervoor zorgen dat klanten snel en massaal zouden overstappen van SEN naar EE. Het gebruik van de SEN-lijsten tussen maart en mei 2017, de enige twee maanden tussen de lancering van de aanbieding „Sempre con Te” en de stopzetting van de verkoop per telefoon („teleselling outbound”), zou EE immers amper 478 klanten hebben opgeleverd, ofwel 0,002 % van de gebruikers van de „versterkte beschermde dienst” en 0,001 % van het totaal aantal elektriciteitsgebruikers. Voorts zou AGCM het door appellanten aangevoerde economische bewijsmateriaal niet hebben onderzocht, dat de vastgestelde gedragingen de mededinging niet konden beperken, en geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben gehad. De positieve resultaten die EE in dit verband heeft behaald bij het verwerven van klanten die onder de „versterkte en beschermde dienst” vielen, zouden te danken zijn aan twee volstrekt legitieme factoren waarmee een alternatieve en meer overtuigende uitleg kan worden gegeven dan de uitleg van AGCM, namelijk, ten eerste, het feit dat de prestaties op de vrije markt beter waren voor de vennootschappen van de ENEL-groep, waartoe hun territoriaal bevoegde distributeur behoort, en, ten tweede, dat het merk ENEL aantrekkingskracht heeft.

23.      Ten slotte zouden de SEN-lijsten niet strategisch van aard zijn, noch onvervangbaar, gezien het feit dat er op de markt soortgelijke lijsten beschikbaar zijn van klanten van de „versterkte beschermde dienst”, die vollediger en goedkoper zijn dan de SEN-lijsten.

24.      In de tweede plaats heeft ENEL betwist dat AGCM uitgaat van een weerlegbaar vermoeden op grond waarvan zij als moedermaatschappij aansprakelijk zou zijn. In dit verband voert zij aan dat vanaf 2014 een ingrijpende herstructurering met betrekking tot de onderdelen van de ENEL-groep heeft plaatsgevonden, waarna de besluitvormingsprocessen gedecentraliseerd waren. In dit organisatorisch gewijzigd kader zou de moedermaatschappij enkel synergieën en goede praktijken tussen de verschillende operationele vennootschappen bevorderen en geen beslissende rol meer hebben.

25.      Volgens de verwijzende rechter, die de drie beroepen heeft gevoegd, lijdt het geen enkele twijfel dat de ENEL-groep een machtspositie heeft op de relevante markt. Daarentegen zou het begrip „misbruik”, in het bijzonder wat „atypisch” misbruik betreft, zoals in het hoofdgeding, dat beoogt de groei of de diversifiëring van het aanbod van concurrenten te verhinderen, uitleggingsproblemen opleveren, aangezien, ten eerste, artikel 102 VWEU geen uitputtende definitie biedt en, ten tweede, het traditionele onderscheid tussen misbruik door exploitatie en misbruik door uitsluiting niet relevant is.

26.      Met het oog op de vaststelling van misbruik van machtspositie wenst de verwijzende rechter namelijk onder meer te vernemen in hoeverre rekening moet worden gehouden met de strategie van de ENEL-groep, die, zoals blijkt uit de door AGCM verzamelde documenten, beoogde te voorkomen dat de klanten van SEN naar concurrenten overstapten, dan wel met het feit dat de gedragingen van deze groep zelf rechtmatig zijn, voor zover de SEN-lijsten op rechtmatige wijze zijn verkregen. De verwijzende rechter vraagt zich eveneens af of het volstaat dat de betrokken gedraging concurrenten van de relevante markt kan uitsluiten, aangezien die groep tijdens het onderzoek economische studies heeft overgelegd om aan te tonen dat haar gedrag in concreto geen uitsluitingseffecten heeft gesorteerd. Ten slotte doet het misbruik van machtspositie door een groep ondernemingen de vraag rijzen of bewijs moet worden geleverd van een actieve coördinatie tussen de verschillende vennootschappen die binnen de groep actief zijn, dan wel of het feit dat een onderneming tot deze groep behoort, volstaat om vast te stellen dat er is bijgedragen aan het misbruik, zelfs door een onderneming van de groep die geen uitvoering heeft gegeven aan het misbruik.

27.      In deze omstandigheden heeft de Consiglio di Stato, die twijfels had over de uitlegging van artikel 102 VWEU, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vijf vragen:
„1)      Kunnen gedragingen die misbruik van een machtspositie vormen als zodanig volstrekt rechtmatig zijn, en louter wegens het (potentieel) mededingingsbeperkende effect op de referentiemarkt als ‚misbruik’ worden gekwalificeerd, of moeten zij tevens worden gekenmerkt door een specifiek aspect van onrechtmatigheid, bestaande in het gebruik van ‚andere dan de „normale” wijzen (of middelen) van mededinging’? En zo ja, op basis van welke criteria kan de grens tussen ‚normale’ en ‚vervalste’ mededinging worden vastgesteld?
2)      Dient de regeling die het misbruik bestraft een zo groot mogelijk consumentenwelzijn te bewerkstelligen – waarbij de rechter dient te beoordelen of dat welzijn is verminderd (of dreigt te verminderen) – of heeft de regeling ter bestraffing van mededingingsverstorende gedragingen tot doel de mededingingsstructuur van de markt als zodanig te handhaven, teneinde te voorkomen dat er economische machtsblokken worden gecreëerd die hoe dan ook schadelijk voor de gemeenschap zijn?
3)      Indien het misbruik van een machtspositie bestaat in het pogen te verhinderen dat het bestaande niveau van mededinging wordt gehandhaafd of verhoogd, is het de onderneming met een machtspositie dan niettemin toegestaan te bewijzen dat haar gedraging in abstracte zin weliswaar een mededingingsbeperkend effect kan hebben, doch in concrete zin geen schadelijke gevolgen heeft teweeggebracht? En zo ja, moet artikel 102 VWEU voor de beoordeling of er sprake is van een atypisch uitsluitingsmisbruik, aldus worden uitgelegd dat de mededingingsautoriteit verplicht is de door de partij verstrekte economische analysen betreffende de mate waarin de onderzochte gedraging concurrenten daadwerkelijk van de markt kan uitsluiten, grondig te beoordelen?
4)      Moet het misbruik van een machtspositie uitsluitend worden beoordeeld op de (ook slechts potentiële) gevolgen daarvan voor de markt, geheel los van de subjectieve beweegreden van de handelende entiteit, of vormt het bewijs van de mededingingsbeperkende bedoeling een parameter die (ook als enige) kan worden gebruikt voor de beoordeling of de gedraging van de onderneming met een machtspositie misbruik oplevert, of dient dit bewijs van het subjectieve element uitsluitend om de bewijslast te leggen bij de onderneming met een machtspositie (die dus moet bewijzen dat er geen sprake is van een uitsluitend effect)?
5)      Indien de machtspositie betrekking heeft op meerdere ondernemingen die deel uitmaken van dezelfde groep ondernemingen, volstaat de deelname aan deze groep om aan te nemen dat ook de ondernemingen die de misbruik opleverende gedraging niet hebben verricht, aan de oneerlijke mededinging hebben deelgenomen – zodat de mededingingsautoriteit louter hoeft aan te tonen dat er sprake is van weliswaar niet afgestemd, doch bewust gelijklopend gedrag van de ondernemingen die binnen de groep met een collectieve machtspositie actief zijn? Of moet hoe dan ook (net als in geval van een kartelverbod) – zelfs indirect – bewijs worden geleverd van een concrete situatie van coördinatie en functionele verbondenheid tussen de verschillende ondernemingen van de groep met een machtspositie, met name om betrokkenheid van de moederonderneming aan te tonen?”

28.      Bij het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door SEN, EE, ENEL enerzijds, en ACGM anderzijds, respectievelijk verzoeksters en verweerster in het hoofdgeding, door AIGET en Green Network SpA, interveniënten in het hoofdgeding, door de Italiaanse en Noorse regering en de Europese Commissie. In hun opmerkingen hebben SEN, EE en de Noorse regering zich gericht op de eerste tot en met de vierde vraag en ENEL heeft enkel de vijfde vraag onderzocht.

29.      Met uitzondering van ENEL hebben al deze partijen bovendien pleidooi gehouden ter terechtzitting van 9 september 2021. De Duitse regering en de Toezichthoudende Autoriteit van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA), die geen schriftelijke opmerkingen hadden ingediend, hebben ter terechtzitting eveneens hun argumenten uiteengezet.
III. Analyse

A.      Eerste prejudiciële vraag

30.      Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of gedrag dat buiten het mededingingsrecht „volstrekt rechtmatig” wordt geacht en dat door een onderneming met een machtspositie wordt verricht, als „misbruik” kan worden gekwalificeerd in de zin van artikel 102 VWEU, uitsluitend wegens het (potentiële) mededingingsbeperkende effect ervan, dan wel of deze gedraging ook moet worden gekenmerkt door een specifiek aspect van „objectieve onrechtmatigheid”, bestaande in het gebruik van andere middelen dan de middelen die bij een „normale mededinging” gebruikelijk zijn. En zo ja, dan wordt het Hof verzocht de criteria aan te geven op basis waarvan de grens tussen „normale” en „vervalste” mededinging in concrete zin kan worden vastgesteld(9).

31.      Deze prejudiciële vraag bestaat in feite uit vier onderdelen die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, maar die ik eenvoudigheidshalve afzonderlijk zal behandelen in de volgorde waarin ze zijn gesteld:
–        het eerste onderdeel is erop gericht te bepalen of de rechtmatigheid van een gedraging in het licht van andere rechtstakken dan het mededingingsrecht relevant is voor de kwalificatie ervan als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU;
–        het tweede onderdeel is erop gericht na te gaan of een gedraging als misbruik kan worden gekwalificeerd enkel wegens het potentieel mededingingsbeperkende effect ervan;
–        het derde onderdeel is erop gericht te bepalen of deze gedraging voor een dergelijke kwalificatie bovendien moet worden gekenmerkt door een aanvullend aspect van onrechtmatigheid, te weten het gebruik van andere wijzen of middelen van mededinging dan die welke berusten op een „normale mededinging”, en
–        het vierde onderdeel is erop gericht onderscheid te maken tussen praktijken die misbruik vormen in de zin van artikel 102 VWEU, aangezien hierbij gebruik wordt gemaakt van andere middelen van mededinging dan de middelen die berusten op een „normale mededinging”, en praktijken die niet leiden tot een dergelijk misbruik.
1.      Eerste onderdeel

32.      Met het eerste onderdeel wenst de verwijzende rechter voor de toepassing van artikel 102 VWEU te vernemen of gedragingen die rechtmatig zijn in het licht van andere rechtstakken dan het mededingingsrecht als misbruik van machtspositie kunnen worden aangemerkt.

33.      Deze vraag is gebaseerd op de vaststelling van de verwijzende rechter dat de wijze waarop de toestemming voor de SEN-lijsten is verkregen in civielrechtelijke zin duidelijk rechtmatig was, aangezien geen enkele klacht is ingediend over een vermeende schending van de specifieke regels inzake de verwerking van persoonsgegevens en deze lijsten door EE tegen de marktprijs zijn verkregen.

34.      Om te beginnen herinner ik eraan dat uit vaste rechtspraak volgt dat het begrip „misbruik” in de zin van artikel 102 VWEU een „objectief begrip is dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn”. (10)

35.      Hieruit volgt dat het begrip „misbruik” is gebaseerd op de objectieve beoordeling van de vraag of een gedraging de mededinging kan beperken, zonder dat de juridische kwalificatie van deze gedraging in andere rechtstakken bepalend is.

36.      Het Hof heeft geoordeeld dat „de vraag of in strijd met artikel [102 VWEU] misbruik is gepleegd [...] [losstaat] van de vraag of het betrokken gedrag al dan niet in overeenstemming is met andere rechtsregels en [...] misbruik van machtspositie in de meeste gevallen [bestaat] uit gedragingen die voor het overige, volgens andere rechtstakken dan het mededingingsrecht, rechtmatig zijn”. (11)

37.      Indien enkel praktijken die zowel in objectieve zin de mededinging beperken als in juridische zin onrechtmatig zijn, als misbruik in de zin van deze bepaling worden aangemerkt, dan betekent dit immers dat een gedraging, ook al is deze mogelijk schadelijk voor de mededinging, enkel vanwege de rechtmatigheid ervan niet kan worden bestraft op grond van artikel 102 VWEU. Een dergelijk uitkomst zou echter betekenen dat misbruik van machtspositie bijna nooit kan worden vastgesteld, hetgeen afbreuk zou doen aan het doel van deze bepaling om een regeling vast te stellen die ervoor zorgt dat de mededinging op de interne markt niet wordt vervalst. Daarentegen vormt een gedraging die niet in overeenstemming is met de rechtsregels van een bepaalde sector, niet noodzakelijkerwijs misbruik door de onderneming met een machtspositie wanneer deze gedraging de mededinging niet kan schaden, zelfs niet potentieel(12).

38.      Bijgevolg kan het feit dat de toestemming voor de SEN-lijsten volgens de regels van het burgerlijk recht, in casu, rechtmatig is verkregen, niet uitsluiten dat de gedraging als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU wordt gekwalificeerd. Het staat echter aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of – met name gelet op de wettelijke regeling van het verwerken van persoonsgegevens – de wijze waarop de toestemming is verkregen „discriminerend” kan zijn, zoals AGCM betoogt(13). In die zin kan het specifieke rechtskader dat van toepassing is (en de overeenstemming hiermee) een relevante feitelijke omstandigheid vormen voor de algemene beoordeling van het misbruik van de gedraging(14).
2.      Tweede onderdeel

39.      Met het tweede onderdeel wenst de verwijzende rechter te vernemen of een gedraging als misbruik kan worden gekwalificeerd uitsluitend wegens het (potentieel) mededingingsbeperkende effect op de referentiemarkt.

40.      In dit verband herinner ik eraan dat het begrip „misbruik”, zoals hierboven omschreven, inhoudt dat door artikel 102 VWEU bestraft wordt de gedraging die de instandhouding of de ontwikkeling van mededinging op de markt verhindert(15). Volgens vaste rechtspraak rust krachtens artikel 102 VWEU op de onderneming met een machtspositie immers een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt(16).

41.      Meer bepaald heeft het Hof in het kader van uitsluitingsgedrag, zoals dat in het hoofdgeding aan de orde is(17), ten eerste, herhaaldelijk geoordeeld dat een gedraging slechts misbruik oplevert mits de gedraging de mededinging heeft kunnen beperken en in het bijzonder de verweten uitsluitingseffecten heeft kunnen teweegbrengen(18), waarbij bij deze beoordeling rekening moet worden gehouden met alle relevante feitelijke omstandigheden van de betrokken gedraging(19). Om vast te stellen of een dergelijk gedrag misbruik oplevert, mag het mededingingsverstorende effect ervan op de markt niet louter hypothetisch zijn(20), en dient dit gedrag dus dit effect te hebben, maar daarbij is niet vereist dat dit effect concreet is en is het voldoende dat er een mogelijk concurrentieverstorend effect wordt aangetoond, dat de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie van de betrokken markt kan verdrijven(21).

42.      Hieruit volgt dat de mogelijkheid dat een gedraging een (potentieel) mededingingsbeperkend effect kan sorteren op de relevante markt, zoals een mededingingsverstorend effect van uitsluiting, een essentieel aspect is om een gedraging als misbruik te kwalificeren.

43.      In dit verband is het echter van belang te benadrukken dat een uitsluitingseffect niet noodzakelijkerwijs de mededinging beperkt en derhalve niet altijd een „mededingingsbeperkend effect [heeft] op de referentiemarkt”, om de in de vraag gebruikte bewoordingen te gebruiken. Het enkele feit dat bepaalde gedragingen een concurrent van de markt kunnen verdrijven, maakt de markt immers niet minder concurrerend, laat staan dat deze gedragingen misbruik opleveren in de zin van artikel 102 VWEU. Er dient derhalve een onderscheid te worden gemaakt tussen het risico van uitsluiting en het risico van mededingingsverstorende uitsluiting, enkel laatstgenoemde kan worden bestraft op grond van artikel 102 VWEU(22).

44.      Zoals het Hof reeds in het arrest Intel immers heeft uitgelegd heeft „artikel 102 VWEU geenszins tot doel [...] om een onderneming te beletten om door eigen verdienste de machtspositie op een markt te verwerven. Deze bepaling heeft evenmin tot doel om ervoor te zorgen dat minder efficiënte concurrenten dan de onderneming met een machtspositie op de markt aanwezig blijven [...] Niet elk uitsluitingseffect tast dus noodzakelijkerwijs de mededinging aan. Op verdienste gebaseerde mededinging kan er per definitie toe leiden dat minder efficiënte concurrenten, die dus op het punt van de prijs, de keuze, de kwaliteit of de innovatie voor de consument minder interessant zijn, van de markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen”.(23)Het blijft een onderneming dus vrijstaan, aan te tonen dat haar gedrag – ook al heeft dit een uitsluitingseffect – met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval(24) objectief (economisch) gerechtvaardigd blijft, of dat de effecten worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de consument ten goede komen(25). Een dergelijke afweging van de positieve en negatieve gevolgen van de betwiste praktijk voor de mededinging kan pas worden gemaakt na een analyse van de aan de betrokken praktijk inherente mogelijkheid om minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten.(26)

45.      De redenering van het Hof berust dus op de premisse dat indien elke gedraging met een (bestaand of potentieel) uitsluitingseffect automatisch als mededingingsverstorend en dus als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU zou worden gekwalificeerd, door middel van deze bepaling de minder geschikte en minder efficiënte ondernemingen zouden worden beschermd en geenszins de meest verdienstelijke ondernemingen, die juist kunnen dienen als stimulans voor het concurrentievermogen van de markt.

46.      Gelet op de voorgaande analyse moet een gedraging, zoals uitsluitingsgedrag, om als misbruik te worden gekwalificeerd in de zin van artikel 102 VWEU, mededingingsverstorend zijn, zodat het een (bestaand of potentieel) mededingingsbeperkend effect op de referentiemarkt kan hebben. Om te beoordelen of deze gedraging mededingingsverstorend is, dient evenwel te worden vastgesteld of de onderneming met een machtspositie gebruik heeft gemaakt van andere middelen dan die welke berusten op een „normale” mededinging. Het is juist deze beoordeling waarop het derde en het vierde onderdeel betrekking hebben.
3.      Derde onderdeel

47.      Met het derde onderdeel werpt de verwijzende rechter een methodologische vraag op,  namelijk of de noodzaak om aan te tonen dat een onderneming met een machtspositie gebruik heeft gemaakt van andere middelen dan die welke berusten op een „normale” mededinging, verwijst naar een „aanvullend aspect van onrechtmatigheid” ten opzichte van het aantonen van een mededingingsverstorend uitsluitingseffect, zodat het „mededingingsbeperkend vermogen” van een gedraging en „het gebruik van andere middelen dan die welke berusten op een normale mededinging” afzonderlijke vereisten zijn waaraan moet worden voldaan om het bestaan van misbruik aan te tonen.

48.      In dit verband stel ik vast dat de standpunten van partijen in het hoofdgeding, van de regeringen en de Commissie uiteenlopen(27). Wat mij betreft vormt het aantonen dat een onderneming met een machtspositie gebruik heeft gemaakt van andere middelen dan die welke berusten op een „normale” mededinging, geen vereiste dat afzonderlijk van het vereiste van het mededingingsbeperkende effect van de gedraging moet worden beoordeeld.

49.      Zoals uit punt 44 van de onderhavige conclusie blijkt, speelt de analyse van de gedraging van de onderneming immers een beslissende rol bij de beoordeling of de gevolgen als mededingingsverstorend moeten worden gekwalificeerd. Deze twee elementen maken dus deel uit van één en dezelfde analyse. Meer bepaald moet voor de beoordeling of het (bestaande of potentiële) uitsluitingseffect mededingingsbeperkend is eveneens worden onderzocht of de middelen berusten op een „normale mededinging”. Om vast te stellen of de middelen van deze aard zijn, moet evenzo worden nagegaan of de gedragingen de mogelijkheid bieden om concurrenten uit te sluiten, dat wil zeggen leiden tot (bestaande of potentiële) uitsluitingseffecten op deze markt. De vraag of een gedraging als „mededingingsverstorend” kan worden gekwalificeerd, kan niet afzonderlijk van de gevolgen van deze gedraging worden onderzocht. Deze twee vereisten zijn dus onlosmakelijk met elkaar verbonden en bij de beoordeling ervan dient rekening gehouden te worden met alle relevante feitelijke omstandigheden van de betrokken gedraging(28).

50.      Hieruit volgt dat de mogelijkheid dat een gedrag een mededingingsverstorend effect kan hebben en het gebruik van middelen die niet berusten op een normale mededinging, vereisten zijn die het voorwerp zijn van hetzelfde onderzoek waarbij bepaald wordt of dit gedrag misbruik oplevert.

51.      In casu blijkt uit de feitelijke gegevens in de verwijzingsbeslissing dat AGCM van oordeel is dat de betrokken gedraging van de ENEL-groep een mededingingsbeperkend effect heeft gehad, aangezien de door appellanten toegepaste strategie in wezen erop gericht was het voor de concurrenten van EE onmogelijk of moeilijker te maken om de vrije markt te betreden. Gelet op het voorgaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de vermeende gedraging waarbij deze strategie werd toegepast mogelijkerwijs, althans potentieel, uitsluitingseffecten had op concurrenten van EE, en om te beoordelen of deze uitsluitingseffecten de mededinging konden beperken, door vast te stellen of die gedraging al dan niet berustte op een „normale” mededinging.
4.      Vierde onderdeel

52.      Met het vierde onderdeel wenst de verwijzende rechter in wezen dat het Hof een scheidslijn trekt tussen gedragingen die onder „normale” mededinging vallen en gedragingen die daar niet onder vallen. Deze vraag raakt dus aan de kern van wat onder misbruik valt in de zin van artikel 102 VWEU en strekt ertoe te bepalen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gedraging onder een dergelijk misbruik valt.

53.      Om te beginnen dient te worden gepreciseerd dat wanneer de verwijzende rechter verwijst naar een „normale mededinging”, hij de term bezigt die herhaaldelijk door het Hof is gebruikt(29). Ik wil er echter op wijzen dat aan het bijvoeglijk naamwoord „normaal” dezelfde betekenis moet worden gehecht als aan andere gebezigde formuleringen waarmee deze mededinging wordt omschreven, onder andere „loyale mededinging”(30), „concurreren op basis van doeltreffendheid”(31) en „mededinging op basis van verdienste”(32). Ik geef in overweging deze laatstgenoemde formulering voortaan te gebruiken(33). Deze veelheid aan formuleringen geeft aan dat het objectief gezien moeilijk is om te bepalen welke gedraging misbruik vormt. De formulering van normen met behulp waarvan gedragingen die schadelijk zijn voor de mededinging op een duidelijke manier kunnen worden onderscheiden en derhalve als misbruik zijn te kwalificeren, is immers niet duidelijk en is evenmin intuïtief. Deze complexiteit houdt onvermijdelijk verband met het feit dat het objectief gezien moeilijk is vooraf een onderscheid te maken tussen een gedraging die berust op een scherpe, maar rechtmatige mededinging en een gedraging die mededingingsverstorend is.(34)

54.      De Uniewetgever, die zich van deze problematiek bewust was, heeft in artikel 102 VWEU ter indicatie een lijst opgenomen van gedragingen die als misbruik worden bestempeld, maar dit is een opsomming waarin de bij het Unierecht verboden vormen van misbruik van een machtspositie niet uitputtend zijn aangegeven(35), waardoor de toepassing van deze bepaling in de loop der tijd kan worden aangepast aan de verschillende handelspraktijken. Derhalve kan gedrag zoals aan de orde in het hoofdgeding, dat de verwijzende rechter als „atypisch” heeft omschreven en dat niet behoort tot een in artikel 102 VWEU genoemd gedrag, ook misbruik vormen. Voor zover de analyse is gebaseerd op de effecten op de mededinging en niet op de vorm van de gedraging, moet een mededingingsautoriteit alle relevante feiten grondig onderzoeken, zonder zich te baseren op enig vermoeden(36), en is het „typische” of „atypische” karakter derhalve niet bepalend.

55.      Het begrip „mededinging op basis van verdienste”, dat geen verband houdt met een specifieke vorm van gedrag, blijft dus abstract en kan niet zodanig worden gedefinieerd dat op basis daarvan vooraf kan worden bepaald of een gedraging al dan niet berust op een dergelijke mededinging. Het Hof heeft immers uitgesloten dat een praktijk „op zich” (per se) misbruik vormt, dat wil zeggen dat er sprake is van praktijken die intrinsiek misbruik opleveren, ongeacht het mededingingsverstorende effect ervan(37). Met het begrip „mededinging op basis van verdienste” wordt derhalve een economisch ideaal tot uitdrukking gebracht, tegen de achtergrond van de huidige tendens van het mededingingsrecht van de Unie waarin veeleer de voorkeur wordt gegeven aan een analyse van de mededingingsverstorende effecten van de gedraging („effects-based approach”), dan aan een op de vorm gebaseerde analyse („form-based approach”)(38).

56.      Hieruit volgt dat de vraag of uitsluitingsgedrag onder middelen valt die overeenkomstig een mededinging op basis van verdienste wordt toegepast, strikt verband houdt met de feitelijke, juridische en economische context van dit gedrag. De materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, moet immers worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak(39).

57.      Ondanks het abstracte karakter van het begrip „mededinging op basis van verdienste”, kunnen gemeenschappelijke elementen uit de rechtspraak van het Hof worden afgeleid. Onverminderd het feit dat het aan de verwijzende rechter staat om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gedraging te beoordelen, ben ik van mening dat de volgende elementen nuttig kunnen zijn.

58.      In de eerste plaats merk ik op dat „mededinging op basis van verdienste” moet worden uitgelegd in nauwe samenhang met het eveneens in de rechtspraak van de Unie geconsolideerde beginsel dat op een onderneming met een machtspositie een „bijzondere verantwoordelijkheid rust” om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt(40). Op grond van deze „bijzondere verantwoordelijkheid” kan een onderneming met een machtspositie echter niet het recht verliezen om rekening te houden met haar eigen commerciële belangen(41). De verwijzing naar „andere middelen dan de middelen die berusten op een mededinging op basis van verdienste” dient in die zin ertoe om de inhoud van deze op de onderneming met een machtspositie rustende „bijzondere aansprakelijkheid” te verduidelijken en de toegestane handelingsmarge te bepalen.

59.      Het logische gevolg van deze „bijzondere verantwoordelijkheid” is dat gedragingen die aanvaardbaar zijn voor een onderneming die geen machtspositie inneemt, als misbruik kunnen worden aangemerkt wanneer zij worden uitgevoerd door een onderneming met een machtspositie, wegens de effecten van de gedragingen van laatstgenoemde op de relevante markt. Een algemeen gevolgde praktijk of commerciële activiteiten die normaliter bijdragen tot de verbetering van de productie of de verdeling van de producten en die een gunstig effect sorteren op de mededinging, kunnen deze mededinging immers beperken wanneer ze worden uitgeoefend door een onderneming met een machtspositie(42).

60.      In dit verband wijs ik erop dat de „bijzondere verantwoordelijkheid” van toepassing is op alle ondernemingen met een machtspositie, met inbegrip van gevestigde exploitanten die voorheen een monopolie hadden, zoals ENEL, of die een openbaredienstverplichting hadden, zoals SEN. Zoals het Hof reeds heeft aangegeven houdt „de vaststelling van het bestaan van een machtspositie [...] immers op zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming in, doch betekent alleen dat, los van de oorzaken van die positie, op de onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de [interne] markt”.(43) Derhalve is de ENEL-groep in het kader van de liberalisering van de markt onderworpen aan artikel 102 VWEU, en moet deze groep – net zoals de andere ondernemingen – met name voldoen aan het vereiste van „bijzondere verantwoordelijkheid”.

61.      In de tweede plaats volgt uit punt 55 van de onderhavige conclusie dat de vorm van de gedraging of het soort gedraging van de onderneming met een machtspositie, niet als zodanig doorslaggevend is. Het is van belang te weten of de gedragingen de mededinging kunnen beperken of naar de aard ervan een dergelijk effect tot gevolg kunnen hebben(44). Gedragingen die duidelijk afwijken van de gebruikelijke praktijken op de markt kunnen evenwel worden beschouwd als een relevant feitelijk element voor de beoordeling of de gedragingen misbruik opleveren (net zoals bijvoorbeeld dat er bewijs bestaat van een intentie(45)).

62.      In de derde plaats merk ik op, zonder te pretenderen hiermee volledig te zijn, dat de gedragingen die niet berusten op een „mededinging op basis van verdienste”, doorgaans gekenmerkt worden door het feit ze niet gebaseerd zijn op duidelijke economische(46) of objectieve(47) redenen. Gedragingen waarbij de kosten van de onderneming met een machtspositie worden verlaagd door de doelmatigheid op een andere wijze te verhogen, en die resulteren in een ruimere keuze voor de consumenten doordat nieuwe producten op de markt worden gebracht of doordat de kwantiteit of de kwaliteit van de reeds aangeboden producten toeneemt, worden beschouwd als een voorbeeld van mededinging op basis van verdienste. Indien voor de gedraging daarentegen geen andere rechtvaardiging bestaat dan het benadelen van concurrenten, berust deze gedraging niet noodzakelijkerwijs op een mededinging op basis van verdienste.(48)

63.      In de vierde plaats merk ik op dat, in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU op uitsluitingsgedrag, een „mededinging op basis van verdienste” doorgaans gericht is op een mededinging waarbij consumenten profiteren van lagere prijzen, een betere kwaliteit en een ruimere keuze in de nieuwe of betere goederen en diensten(49).

64.      In casu heeft de liberalisering van de energiemarkt juist tot doel deze markt voor mededinging open te stellen teneinde de gunstige effecten van het mededingingsproces voor de consumenten te verwezenlijken, ongeacht of het de prijs, de kwaliteit of de keuze van de aangeboden diensten betreft. In het kader van een dergelijk proces mogen de gedragingen van de gevestigde exploitant derhalve niet van dien aard zijn dat het voor de concurrenten – die op de vrije markt op gelijke wijze moeten kunnen opereren – onmogelijk of moeilijker wordt gemaakt om de markt te betreden. Het Hof heeft immers aangegeven dat een stelsel van onvervalste mededinging slechts kan worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers(50).

65.      In deze context rijst de vraag of het terecht is dat de ENEL-groep, die een monopoliepositie had met betrekking tot de klanten op de beschermde markt, deze klanten wenst te behouden binnen de groep ondanks de liberalisering van die markt. Naar mijn mening moet deze vraag bevestigend worden beantwoord.

66.      Zoals in punt 44 van de onderhavige conclusie is opgemerkt, heeft artikel 102 VWEU immers geenszins tot doel om een onderneming te beletten om door eigen verdienste de machtspositie op een markt te verwerven of te behouden. Hieruit volgt dat ook gevestigde exploitanten mogen streven naar het optimaliseren van hun winsten door met name hun klanten te behouden, aangezien zij worden onderworpen aan vrije mededinging. Klantenwerving is immers een essentieel element in de normale werking van de mededinging. De ENEL-groep mag derhalve zeker praktijken ontplooien – dat wordt zelfs van haar verwacht – die erop gericht zijn haar producten en diensten te verbeteren om, onder andere, concurrerend te blijven en haar klanten te behouden. Volgens mij is het derhalve volledig in overeenstemming met een normale mededinging dat een onderneming met een machtspositie, zoals ENEL, haar klanten wenst te behouden, zelfs in het kader van een liberalisering van de markt. Bijgevolg kan het ontwikkelen van een „strategie” om klanten te behouden als zodanig geen misbruik vormen in de zin van artikel 102 VWEU.

67.      In deze context blijft het verzamelen van gegevens, in het kader van klantenrelaties, mijns inziens in beginsel een volstrekt „normale” verrichting in een gebruikelijk mededingingsproces. In het kader hiervan heeft ENEL, gezien het feit dat zij een machtspositie heeft, evenwel een „bijzondere verantwoordelijkheid” om gedragingen in het kader van een mededinging op basis van verdienste te verrichten die niet leiden tot een afscherming van de markt. Derhalve mag ENEL geen gedragingen verrichten die, vanwege voordelen die voortvloeien uit een wettelijk monopolie, kunnen leiden tot uitsluiting van haar even efficiënte nieuwe concurrenten(51).

68.      In dit verband dient volgens mij, in de vijfde plaats, te worden beoordeeld of concurrenten de gedragingen van de onderneming met de machtspositie kunnen reproduceren. Deze beoordeling is relevant om te bepalen of het betrokken gedrag berust op een mededinging op basis van verdienste en, dientengevolge, of de mededinging wordt beperkt.

69.      De rechtspraak van het Hof bevestigt volgens mij dat uitsluitingsgedrag van een onderneming met een machtspositie dat kan worden gereproduceerd door even efficiënte concurrenten, immers in beginsel geen gedraging is die kan uitmonden in een mededingingsverstorende uitsluiting, en derhalve berust op een mededinging op basis van verdienste.(52)

70.      Ten eerste wordt de vraag of de gedraging kan worden gereproduceerd, in het kader van uitsluitingsgedrag op tariefgebied – zoals getrouwheidskortingen, lage prijsstellingen in de vorm van selectieve prijzen of afbraakprijzen en uitholling van de marges(53) – in het algemeen, maar niet noodzakelijkerwijs, beoordeeld op basis van het criterium van de „even efficiënte concurrent” (as efficient competitor) (hierna: „AEC-criterium”)(54). De specifieke voorwaarden van dit criterium verschillen naargelang van de aard van de betrokken praktijk, maar het gemeenschappelijke punt bestaat erin te onderzoeken of een tariefpraktijk economisch haalbaar is voor de concurrent van een onderneming met een machtspositie, waarbij in beginsel en vooral de prijs/kostenverhouding van die onderneming als referentiepunt wordt gebruikt(55). Met andere woorden, dit criterium bestaat erin na te gaan of deze gedraging door een even efficiënte concurrent kan worden gereproduceerd door de onderneming met een machtspositie in de plaats te stellen van de even efficiënte concurrent, teneinde na te gaan of deze concurrent onderworpen zou zijn aan de uitsluitingseffecten van de betrokken praktijk. Dit criterium is in overeenstemming met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie vooraf de rechtmatigheid van een gedraging die op haar eigen kosten is gebaseerd, kan beoordelen(56).

71.      Wat ten tweede het uitsluitingsgedrag dat niet op tarief is gebaseerd betreft – zoals bijvoorbeeld gevallen van leveringsweigering – lijkt de rechtspraak te bevestigen dat het criterium met betrekking tot de vraag of de gedraging reproduceerbaar is, relevant is, aangezien de keuze van een onderneming met een machtspositie om haar eigen distributienetwerk voor zichzelf te houden, geen met artikel 102 VWEU strijdige weigering tot levering vormt wanneer het voor een concurrent mogelijk is om een tweede distributienetwerk met een vergelijkbare omvang op te zetten. Met andere woorden, er is geen sprake van misbruik wanneer de door de onderneming met een machtspositie geweigerde grondstof door even efficiënte concurrenten kan worden gereproduceerd door deze bij andere leveranciers in te kopen of zelf te ontwikkelen.(57) In het kader van koppelverkoop en in het geval van bundeling („tying and mixed bundling”), is het element van reproductie van een product evenzo van bijzonder belang om het potentiële of daadwerkelijke mededingingsverstorende uitsluitingsgedrag vast te stellen.(58)

72.      De in het hoofdgeding aan de orde zijnde gedraging is volgens AGCM geen tariefpraktijk, maar een ingewikkelde onrechtmatige strategie die gekenmerkt wordt door het gebruik van gegevens waartoe de ENEL-groep toegang heeft dankzij haar voormalige wettelijke monopoliepositie. Het lijkt er dus op dat deze praktijk geen verband houdt met een theorie waarbij uitsluiting plaatsvindt op basis van tarief en dat concurrenten door het wettelijke monopolie objectief gezien niet in staat waren om vóór de liberalisering van de markt de aan appellantes toegerekende strategie te reproduceren. Hieruit volgt dat het AEC-criterium zeker niet het meest geschikte criterium is om te beoordelen of even efficiënte concurrenten de gedraging van de onderneming met een machtspositie kunnen reproduceren.

73.      De onderliggende logica van het AEC-criterium, waarmee in wezen wordt beoogd te beoordelen of een onderneming met een machtspositie op basis van haar bekende gegevens kon voorspellen of een concurrent, ondanks de betrokken gedraging, op een haalbare economische wijze te werk zou kunnen gaan door concurrerend te blijven op de markt, blijft mijns inziens echter nog steeds relevant. Een op de logica van dit criterium gevormd criterium zou dus inhouden dat wordt nagegaan of, op basis van de informatie die bij de onderneming met een machtspositie geacht wordt bekend te zijn, concurrenten op economisch haalbare wijze toegang hadden kunnen hebben tot lijsten die, wat hun bruikbaarheid betreft, vergelijkbaar zijn met de SEN-lijsten. Deze benadering valt eveneens samen met het belang dat in het kader van niet-tarifair uitsluitingsgedrag wordt toegekend aan het reproduceerbaarheidscriterium.

74.      Bijgevolg ben ik van mening dat de objectieve onmogelijkheid voor concurrenten om exact dezelfde strategie als ENEL te reproduceren, niet eraan in de weg staat dat wordt onderzocht of even efficiënte concurrenten, onder redelijke economische voorwaarden en binnen aanvaardbare termijnen, het gedrag van de onderneming met een machtspositie daadwerkelijk konden reproduceren, bijvoorbeeld door gebruik te maken van lijsten die zonder meer beschikbaar waren op de markt en gegevens bevatten die vergelijkbaar zijn met die van de SEN-lijsten. Dit onderzoek kan mijns inziens een aanwijzing zijn of de gedraging van de ENEL-groep al dan niet potentieel mededingingsverstorende uitsluitingseffecten teweeg kan brengen, en dus of de gedraging verenigbaar is met een mededinging op basis van verdienste.

75.      Het staat aan de verwijzende rechter om een dergelijk onderzoek te verrichten. Daarbij zijn de volgende elementen van bijzonder belang.

76.      Ten eerste moet het belang van de SEN-lijsten vanuit het oogpunt van de mededinging achteraf worden beoordeeld. In dit verband merk ik op dat de toegang tot klantgegevens van significant belang is in het kader van een liberaliseringsproces, zowel op abstract niveau, aangezien hiermee de mogelijkheid wordt geboden de markt beter te leren kennen, als op concreet niveau, aangezien deze klanten kunnen worden „gewonnen” door aanbiedingen te doen voordat andere leveranciers dat doen. Het belang van deze gegevens moet echter ook worden genuanceerd, in die zin dat niet mag worden vergeten dat de mogelijkheid om contact op te nemen met klanten om hen, in voorkomend geval, een aanbieding te doen, niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat deze klanten worden „gewonnen”, aangezien deze klanten niet noodzakelijkerwijs op deze aanbiedingen(59) ingaan en niets deze klanten belet om op een later moment op aanbiedingen van andere leveranciers in te gaan, met name wanneer de klanten door de eerste overeenkomst niet voor een bepaalde periode worden gebonden. Ik herinner er evenwel aan dat de mededingingsverstorende effecten een causaal verband moeten hebben met het betrokken gedrag, in die zin dat het gedrag aan de onderneming met een machtspositie moet kunnen worden toegerekend en niet louter hypothetisch mag zijn(60).

77.      Ten tweede is het onvermijdelijk dat de verwijzende rechter moet verduidelijken of de SEN-lijsten daadwerkelijk op discriminerende wijze ter beschikking van de concurrenten zijn gesteld, zowel in de praktijk als wat de tarieven betreft, hetgeen in wezen zou neerkomen op het bevoordelen van EE. In dezelfde context is het mijns inziens relevant te onderzoeken of het verzoek om toestemming door SEN op niet-discriminerende en transparante wijze is gedaan wat de concrete gevolgen betreft, met name vanuit het oogpunt van het behoud van de bestaande leveringsrelatie en de mogelijkheid om leveringsaanbiedingen van concurrenten van EE te ontvangen. Een dergelijke bewezen discriminatie zou het standpunt van AGCM kunnen staven dat de gedraging van ENEL niet in overeenstemming was met een mededinging op basis van verdienste, aangezien gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers niet zouden zijn gewaarborgd(61).

78.      Ten derde ben ik van mening dat de verwijzende rechter, los van het onderzoek of de gedraging discriminerend is, eveneens zal moeten beoordelen of de SEN-lijsten reproduceerbaar zijn. Hoewel de precieze inhoud van deze lijsten niet door de concurrenten van EE kan worden gereproduceerd, aangezien deze lijsten zijn samengesteld in het kader van de openbaredienstverleningstaak van SEN, blijkt uit het dossier van de zaak dat lijsten met een soortgelijke inhoud eveneens beschikbaar waren op de Italiaanse markt, aangezien een groot aantal ondernemingen zich beroepsmatig bezighoudt met het samenstellen van telemarketinglijsten. Indien het bestaan van dergelijke alternatieve lijsten wordt bewezen, zouden de concurrenten van EE met deze lijsten in feite op gerichte wijze aanbiedingen voor de levering van energie hebben kunnen doen aan de klanten op de beschermde markt. In een dergelijk geval ben ik van mening dat de verwijzende rechter deze alternatieve lijsten met de SEN-lijsten dient te vergelijken, wat de beschikbaarheid, de prijs, de inhoud en de geografische reikwijdte ervan betreft, om te beoordelen of een concurrent, zelfs indien de omvang in economisch opzicht veel kleiner is dan de Enel-groep, onder gebruikmaking van dergelijke lijsten in feite in staat zou zijn geweest om op economisch haalbare wijze daadwerkelijk met EE te concurreren met betrekking tot hetzelfde deel van het betwiste klantenbestand op de beschermde markt.

79.      Indien de verwijzende rechter van oordeel is dat deze alternatieve lijsten dezelfde mogelijkheden kunnen bieden als de SEN-lijsten, ervan uitgaande dat ENEL op de hoogte moet zijn geweest van zowel het bestaan als de inhoud van die alternatieve lijsten, kan mijns inziens worden geconcludeerd dat een mogelijk risico van uitsluiting op de relevante markt niet te wijten was aan de gedragingen van ENEL, maar aan de nalatigheid van haar concurrenten die niet in overeenstemming met de mededinging hadden gehandeld om klanten te winnen op de beschermde markt. Met andere woorden, de SEN-lijsten zouden de ENEL-groep niet het door AGCM naar voren gebrachte aanzienlijke concurrentievoordeel hebben kunnen opleveren wegens het feit dat deze lijsten reproduceerbaar waren. In een dergelijk geval kan niet worden aangetoond dat de betrokken gedraging de mededinging kan beperken, zodat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gedraging berust op een mededinging op basis van verdienste.

80.      Indien daarentegen uit de analyse van de nationale rechter blijkt dat de mogelijkheid dat deze alternatieve lijsten voor commerciële doeleinden werden gebruikt, betrekkelijk klein was en dat enkel met behulp van de SEN-lijsten bijvoorbeeld onmiddellijk kon worden vastgesteld of een klant tot de beschermde markt behoorde, dan zou het (potentiële) uitsluitingseffect hoofdzakelijk voor rekening komen van ENEL, die, indien blijkt dat zij op discriminerende en niet-transparante wijze heeft gehandeld, daadwerkelijk zou hebben gehandeld op een wijze die niet berust op een mededinging op basis van verdienste. Voorts zij eraan herinnerd dat het feit dat concurrenten de effecten van de gedraging van ENEL kunnen beperken of omzeilen door gebruik te maken van alternatieve lijsten, niet uitsluit dat de betrokken gedraging toch mededingingsverstorende effecten kan hebben, gelet op de marktpositie van ENEL. Met andere woorden, het feit dat er alternatieven bestaan is zeker relevant, maar niet als zodanig doorslaggevend.

81.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging op de eerste vraag te antwoorden dat een gedrag van een onderneming met een machtspositie, ongeacht de rechtmatigheid ervan in het licht van andere rechtstakken dan het mededingingsrecht, niet als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan worden gekwalificeerd enkel vanwege het feit dat dit gedrag een uitsluitingseffect kan hebben op de relevante markt, aangezien deze gedraging niet mag worden gelijkgesteld met een mededingingsbeperkend effect, tenzij wordt aangetoond dat deze onderneming andere middelen heeft gebruikt dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste. In beginsel vormt uitsluitingsgedrag dat door concurrenten op een economisch haalbare wijze kan worden gereproduceerd, geen gedraging die tot een mededingingsverstorende uitsluiting kan leiden en derhalve berust dit gedrag op een mededinging op basis van verdienste.
B.      Tweede prejudiciële vraag

82.      Met zijn tweede vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen te verduidelijken of artikel 102 VWEU ertoe strekt de consumenten dan wel de mededingingsstructuur van de markt te beschermen en – naargelang het antwoord hierop – te bepalen welk bewijs vereist is om uitsluitingsgedrag als misbruik te kwalificeren.
1.      Ontvankelijkheid

83.      AIGET betwist de ontvankelijkheid van deze vraag op twee gronden. Ten eerste blijkt het antwoord volgens haar duidelijk uit vaste rechtspraak van het Hof. Ten tweede is deze vraag volgens haar niet relevant voor de beslechting van het geding, aangezien zowel de marktstructuur, te weten de concurrerende leveranciers, als de consumenten, te weten de klanten op de beschermde markt, die geen keuze hebben kunnen maken tussen de diensten die op de vrije markt werden aangeboden, door de betrokken gedraging ongunstig zijn beïnvloed.

84.      Voor zover het Hof zou besluiten om deze bezwaren uitdrukkelijk te behandelen terwijl er geen formeel verzoek is ingediend om de tweede prejudiciële vraag niet-ontvankelijk te verklaren, moeten deze bezwaren mijns inziens worden verworpen.

85.      Ten eerste zij eraan herinnerd dat de nationale rechterlijke instanties – zelfs wanneer in de rechtspraak al een oplossing is aangedragen voor de rechtsvraag in kwestie – immers de volledige vrijheid behouden om zich tot het Hof te wenden indien zij dit wenselijk achten(62). Het feit dat het Hof artikel 102 VWEU reeds eerder heeft uitgelegd, kan derhalve niet als zodanig ertoe leiden dat de in de onderhavige zaak gestelde vragen niet-ontvankelijk zijn. Voorts betoogt de verwijzende rechter dat het antwoord niet duidelijk is, aangezien dit artikel op uiteenlopende wijze is uitgelegd, te weten door de Commissie, dat artikel 102 VWEU bedoeld is om een zo groot mogelijk consumentenwelzijn te bewerkstelligen(63), en door het Hof, dat dit artikel tot doel heeft de mededingingsstructuur te behouden, los van het door de consumenten ondervonden nadeel.(64)

86.      Ten tweede staat het, wat de relevantie van de vraag betreft, uitsluitend aan de nationale rechter om zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis, als de relevantie van de gestelde vragen te beoordelen(65).In casu rechtvaardigt de verwijzende rechter de noodzaak van de tweede vraag door in wezen uit te leggen dat het antwoord op deze vraag bepalend is voor het bewijs dat vereist is(66). Derhalve heeft deze vraag mijns inziens een rechtstreeks verband met het voorwerp van het hoofdgeding en is deze vraag niet hypothetisch van aard.
2.      Ten gronde

87.      De tweede prejudiciële vraag bestaat uit twee onderdelen:
–        het eerste onderdeel heeft tot doel het door artikel 102 VWEU beschermde belang te bepalen, door twee mogelijke oplossingen te overwegen die als alternatieve doelstellingen worden voorgesteld, namelijk „een zo groot mogelijke bescherming van de consumenten te bewerkstelligen” of „de mededingingsstructuur van de markt te behouden”, en
–        het tweede onderdeel heeft tot doel, wat het bewijsmateriaal betreft, conclusies te trekken uit het verband tussen deze twee doelstellingen van artikel 102 VWEU.
a)      Eerste onderdeel

88.      Alvorens in te gaan op het eerste onderdeel ten gronde, zijn enkele voorafgaande opmerkingen nodig.

89.      Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat de vraag in casu rijst in het kader van misbruik door uitsluiting, dat met name tot doel heeft concurrenten van de relevante markt uit te sluiten, en niet in het kader van misbruik bij exploitatie, zoals met name het opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden in de zin van artikel 102, onder a), VWEU(67). Hoewel door dit laatstgenoemde gedrag het welzijn van de consumenten rechtstreeks wordt geschaad (bij voorbeeld door middel van buitensporige prijzen), wordt hierdoor de markstructuur in de regel niet gewijzigd(68).

90.      Voorts dient in herinnering te worden gebracht dat in artikel 102 VWEU de algemene doelstelling van de activiteit van de Unie is uitgewerkt, die in artikel 3, lid 1, onder b), VWEU is omschreven als de vaststelling van mededingingsregels die voor de werking van de interne markt nodig zijn(69). Deze doelstelling wordt in herinnering gebracht in het Protocol (nr. 27) betreffende de interne markt en de mededinging, dat aan het VEU en het VWEU is gehecht en dat krachtens artikel 51 VEU daarvan integrerend deel uitmaakt. 

91.      De twee door de verwijzende rechter aangehaalde doelstellingen, te weten de bescherming van de consumenten en de bescherming van de mededingingsstructuur van de markt, moeten in deze context worden geplaatst.

92.      Wat de eerste doelstelling betreft heeft het Hof aangegeven dat artikel 102 VWEU behoort tot de mededingingsregels die juist beogen te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst ten nadele van het algemeen belang, de individuele verbruikers, en die dus bijdragen tot het welzijn in de Unie(70). Het welzijn van de consumenten behoort derhalve zeker tot de in deze bepaling bedoelde doelstellingen. Het Hof heeft immers uitdrukkelijk erkend dat de doelstelling van het Verdrag ertoe strekt de consument door een onvervalste mededinging te beschermen(71). Meer bepaald worden de belangen van de gebruikers voorts uitdrukkelijk vermeld in artikel 102, onder b), VWEU met betrekking tot de praktijken die verband houden met het onrechtmatige uitsluitingsgedrag, te weten „het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers” (cursivering van mij).

93.      Wat de tweede doelstelling betreft, zij eraan herinnerd dat in de eerste arresten van het Hof inzake misbruik van machtspositie duidelijk is aangegeven dat de effecten op de „structuur van de markt” centraal staan in artikel 102 VWEU. In het arrest Hoffmann-La Roche heeft het Hof bijvoorbeeld aangegeven dat onder misbruik „ [...] gedragingen [vallen] van een dominerende onderneming welke: a) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar [...] de mededinging reeds verflauwde”.(72) De verwijzing naar „structuur van de markt”, die waarschijnlijk beïnvloed is door de ordoliberale gedachte van die tijd, was oorspronkelijk bedoeld om „economische vrijheid” te waarborgen. In die zin zou deze doelstelling van bescherming van de structuur van de markt de „bescherming van de concurrenten”, die deel uitmaken van deze markt, kunnen omvatten. Het is nu vaste rechtspraak dat artikel 102 VWEU echter niet, of beter gezegd niet meer, in absolute zin tot doel heeft concurrenten te beschermen tegen een onderneming met een machtspositie. Naar aanleiding van de herziening door de Commissie in 2005 van het mededingingsbeleid inzake misbruik(73) heeft het Hof immers voortaan erkend dat artikel 102 VWEU een onderneming niet verbiedt om door eigen verdiensten een machtspositie op een markt te verwerven, en dat dit artikel derhalve evenmin tot doel heeft om ervoor te zorgen dat minder efficiënte concurrenten dan de onderneming met een machtspositie op de markt aanwezig blijven(74). Deze benadering werd bevestigd in het arrest Intel, waarin het Hof heeft verduidelijkt dat „op verdienste gebaseerde mededinging [...] [ertoe kan] leiden dat minder efficiënte concurrenten [...] van de markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen”(75). De opvatting dat artikel 102 VWEU niet primair als doelstelling heeft (even efficiënte) concurrenten te beschermen, die overigens ook door de Commissie(76) wordt gedeeld, lijkt voortaan deel uit te maken van het acquis van het mededingingsrecht van de Unie.

94.      In het licht van deze vaststellingen moet het verband tussen deze twee doelstellingen worden beoordeeld, met name of het behoud van een mededingingsstructuur een autonome doelstelling kan vormen, en dus een alternatief is voor de bescherming van het welzijn van de consumenten, zoals de verwijzende rechter suggereert.

95.      Deze vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord.

96.      In de eerste plaats stel ik vast dat volgens vaste rechtspraak van het Hof artikel 102 VWEU, net zoals artikel 101 VWEU(77), niet alleen doelt op gedragingen die de consumenten rechtstreeks kunnen benadelen, maar ook op gedragingen die hen indirect benadelen doordat wordt ingegrepen in een structuur van daadwerkelijke mededinging(78). Daarmee heeft het Hof volgens mij een onlosmakelijk verband gelegd tussen de twee doelstellingen. Het behoud van een structuur van daadwerkelijke mededinging is immers onlosmakelijk verbonden met een uiteindelijk doel, namelijk de bescherming van de consumenten(79). In die zin hebben deze regels die een onvervalste mededinging op de interne markt beogen te verzekeren, uiteindelijk tot doel het welzijn van de consumenten te vergroten. Logischerwijs is er dus geen reden om een concurrerende markt in abstracto te beschermen wanneer er geen (reëel of potentieel) risico van benadeling van de consumenten bestaat.

97.      In de tweede plaats herinner ik eraan dat, volgens recentere rechtspraak van het Hof, het benadelen van de consumenten een absoluut noodzakelijk element is voor de toepassing van artikel 102 VWEU. De Grote kamer van het Hof heeft immers in het arrest Post Danmark I in herinnering gebracht dat dit artikel ziet op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, „ten nadele van de consument, de instandhouding [...] van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale [...] mededinging gebruikelijk zijn”(80). De Grote kamer van het Hof heeft evenzo in het arrest Intel deze benadering bevestigd en erop gewezen dat de bescherming van de consumenten absoluut noodzakelijk is bij de toepassing van de regels inzake misbruik van machtspositie. Het Hof heeft immers in herinnering gebracht dat „op verdienste gebaseerde mededinging [...] er per definitie toe [kan] leiden dat minder efficiënte concurrenten, die dus op het punt van de prijs, de keuze, de kwaliteit of de innovatie voor de consument minder interessant zijn, van de markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen”.(81) Hieruit leid ik af dat het welzijn van de consumenten de uiteindelijke doelstelling is die rechtvaardigt dat het mededingingsrecht inzake uitsluitingsgedrag wordt toegepast.

98.      In de derde plaats blijkt de essentiële rol van de bescherming van de consumenten ook uit het feit dat het Hof, aangezien artikel 102 VWEU niet voorziet in een uitzondering overeenkomstig de uitzondering in artikel 101, lid 3, VWEU, heeft vastgesteld dat ook efficiëntieverbeteringen de schadelijke gevolgen van een gedraging die als misbruik wordt gekwalificeerd, kunnen compenseren, voor zover de voordelen aan de gebruikers worden doorgegeven. Een onderneming met een machtspositie kan namelijk rechtvaardigingen aandragen voor praktijken die onder het verbod van artikel 102 VWEU zouden kunnen vallen, door met name aan te tonen dat „de uitsluiting die daarvan het gevolg is, kan worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen”(82).

99.      In de vierde plaats lijkt deze voorkeur voor bescherming van „consumentenwelzijn” in overeenstemming te zijn met de besluitvormingspraktijk van de Commissie, waarin de bescherming van de consumenten de leidraad is voor iedere toepassing van artikel 102 VWEU(83), en meer in het algemeen van het mededingingsrecht(84).

100. Op basis van deze analyse van het verband tussen de twee doelstellingen, ben ik van mening dat geconcludeerd dient te worden dat, in het kader van onrechtmatig uitsluitingsgedrag, artikel 102 VWEU uiteindelijk tot doel heeft een zo groot mogelijk consumentenwelzijn te bewerkstelligen, met name door de mededingingsstructuur van de markt te beschermen. Deze bescherming kan dus daadwerkelijk een in artikel 102 VWEU beoogde doelstelling vormen, niet op autonome basis, maar enkel wanneer zij in een concreet geval onder de uiteindelijke doelstelling van de (directe of indirecte) bescherming van de consumenten valt. De twee doelstellingen die de verwijzende rechter als tegenstrijdig lijkt te beschouwen, zijn dat dus in werkelijkheid niet.
b)      Tweede onderdeel

101. Met het tweede onderdeel van de tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen hoe het verband tussen de twee bovengenoemde doelstellingen tot uitdrukking komt in het bewijsmateriaal.

102. Volgens de redenering van de verwijzende rechter zou de rechter (en a fortiori de mededingingsautoriteiten), indien het door artikel 102 VWEU beschermde belang erin bestaat een zo groot mogelijk consumentenwelzijn te bewerkstelligen, in zekere zin de afname (of het risico van afname) van het welzijn als gevolg van het betrokken gedrag dienen te meten (door bijvoorbeeld het welzijn van de consumenten vóór en na het verrichten van die gedraging te vergelijken). Indien daarentegen het beschermde belang bestaat in het behouden van de mededingingsstructuur van de markt, zou de rechter niet moeten nagaan of de gedraging van de onderneming met een machtspositie de consumenten heeft benadeeld, maar moet hij zich veeleer beperken tot een onderzoek van de vraag of de gedraging invloed kan hebben op de structuur, de diversiteit, de kwaliteit of de innovatie van de markt.

103. Deze redenering van de verwijzende rechter kan ik niet onderschrijven, aangezien – zoals hierboven uiteengezet – de twee doelstellingen elkaar niet uitsluiten.

104. In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat, aangezien artikel 102 VWEU niet alleen is gericht op praktijken die de consumenten rechtstreeks kunnen benadelen, maar ook op praktijken die hen benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging, een mededingingsautoriteit, of, in voorkomend geval, een rechter, niet gehouden is te onderzoeken of de betrokken gedraging daadwerkelijk „ten nadele van de verbruikers” was in de zin van artikel 102, onder b), VWEU, maar dient te onderzoeken of de betrokken gedraging een mededingingsbeperkend effect heeft gehad(85). Het potentieel schadelijke karakter van een gedraging wordt immers normaliter in aanmerking genomen om misbruik van een machtspositie vast te stellen, zonder dat een concreet effect hoeft te worden aangetoond, met name op het niveau van de consumenten(86).

105. Hoewel het aan de mededingingsautoriteit staat, en in casu aan de nationale rechter, om te beoordelen of uitsluitingsgedrag een nadelig effect heeft, en met name of dit gedrag de structuur van de markt – en derhalve eveneens de consumenten – kan schaden, acht ik het nuttig de volgende preciseringen te geven.

106. In de eerste plaats is het bewijs van een mededingingsbeperkend effect op de structuur van de markt enkel toereikend om een gedraging als misbruik te kwalificeren, voor zover deze beperking, direct dan wel indirect, de consumenten ongunstig kan beïnvloeden, aangezien het welzijn van de consumenten en niet het behoud van een bepaalde structuur van de markt als zodanig het voorwerp van de uiteindelijke bescherming is. De vraag of de mededingingsstructuur van de markt ongunstig wordt beïnvloed, vormt weliswaar een goede indicator (maatstaf) voor de gevolgen die uitsluitingsgedrag op de consumenten kan hebben(87), maar dat is niet altijd het geval. De gedragingen van een onderneming met een machtspositie kunnen immers niet als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU worden aangemerkt wanneer deze gedragingen niet eveneens de betrokken consumenten daadwerkelijk of potentieel kunnen benadelen, ongeacht de schade die aan de structuur van de markt is toegebracht. Het lijkt mij derhalve ontoereikend om de bestaande rechtspraak van het Hof aldus uit te leggen dat het voor het bewijs van onrechtmatig uitsluitingsgedrag volstaat vast te stellen dat het betrokken gedrag de structuur van de markt ongunstig kan beïnvloeden. Een nadelig effect op de mededingingsstructuur van de markt leidt immers niet noodzakelijkerwijs of automatisch tot een potentiële afname van het welzijn van de consumenten. Hoewel een dergelijk vermoeden van schade bestaat met betrekking tot kartels, is dit niet het geval met betrekking tot misbruik van een machtspositie.(88) Bij wijze van voorbeeld, zoals in punt 44 van de onderhavige conclusie is opgemerkt, hoeft het feit dat de structuur van de markt wordt gewijzigd door de uitsluiting van een concurrent, niet te betekenen dat deze gedraging de mededinging verstoort zodat de consumenten benadeeld kunnen worden.

107. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat het objectief gezien moeilijk is de veranderingen die het welzijn van de consumenten ongunstig beïnvloeden, te kwantificeren. In dit verband dient eerst in herinnering te worden gebracht dat in het mededingingsrecht het begrip „verbruikers” zowel tussen- als eindverbruikers omvat. Wanneer tussenverbruikers bestaande of potentiële concurrenten van de onderneming met een machtspositie zijn, wordt het onderzoek toegespitst op de gevolgen van de gedragingen voor verbruikers verder stroomafwaarts.(89) Vervolgens merk ik op dat het begrip „welzijn van de consumenten” een element van subjectiviteit bevat dat inherent eraan is, aangezien dit welzijn niet alleen op het punt van prijs, maar naargelang van het product of de dienst in kwestie, ook op het punt van keuze, kwaliteit en innovatie kan worden beoordeeld(90). Ten slotte heeft artikel 102 betrekking op praktijken waarvan de effecten op de markt zich niet hoeven te manifesteren. De analyse van de mededingingsverstorende effecten kan eveneens een prognose zijn, zoals in het kader van de derde vraag zal worden uitgelegd. Het zou derhalve indruisen tegen de logica en de doeltreffendheid van deze bepaling dat concreet bewijs wordt vereist voor het feit dat het welzijn van de consumenten in de loop der tijd is afgenomen, zoals de verwijzende rechter suggereert. De mate van bewijs dat nodig is om aan te tonen dat de consumenten ongunstig zijn beïnvloed, varieert namelijk naargelang van het soort misbruik en van het moment van de gedraging in de tijd(91).

108. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging op de tweede vraag te antwoorden dat artikel 102 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het niet alleen ertoe strekt uitsluitingsgedrag te verbieden dat de consumenten rechtstreeks kan benadelen, hetgeen de uiteindelijke doelstelling van deze bepaling is, maar ook gedragingen die hen indirect ongunstig kunnen beïnvloeden, vanwege de invloed ervan op de structuur van de markt. Het staat aan de mededingingsautoriteiten om aan te tonen dat een dergelijk uitsluitingsgedrag ingrijpt in de daadwerkelijke mededingingsstructuur, en om te onderzoeken of dit gedrag eveneens daadwerkelijke of potentiële schade kan berokkenen aan deze consumenten.
C.      Derde prejudiciële vraag

109. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, voor de vaststelling dat er sprake is van een schending van artikel 102 VWEU, als relevant bewijs moet worden aangemerkt het door een onderneming met een machtspositie geleverde bewijs waaruit blijkt dat de betrokken gedraging weliswaar in abstracte zin mededingingsbeperkende effecten kan sorteren, maar deze gedraging de genoemde effecten niet daadwerkelijk teweeg heeft gebracht. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst de vraag of de mededingingsautoriteit gehouden is de door deze onderneming geleverde bewijzen te onderzoeken om te bepalen of deze gedraging de betreffende effecten concreet kan sorteren.

110. In de eerste plaats breng ik in herinnering dat het, voor de vaststelling dat er sprake is van een schending van artikel 102 VWEU, niet noodzakelijk is om aan te tonen dat de betrokken gedraging daadwerkelijk in het concrete geval mededingingsverstorende effecten heeft gesorteerd, het is toereikend dat aangetoond wordt dat de gedraging deze effecten teweeg kan brengen(92). Een mededingingsautoriteit dient enkel aan te tonen dat de verweten gedraging mogelijk schade kan berokkenen, ongeacht of de mededingingsverstorende effecten zich daadwerkelijk voordoen. Het zou immers indruisen tegen de logica die inherent is aan deze bepaling, die eveneens preventief en prospectief van aard is, om te moeten wachten tot de mededingingsverstorende effecten zich op de markt voordoen voordat het misbruik op goede gronden kan worden vastgesteld.

111. Een aantal arresten uit de recente rechtspraak van het Hof kunnen in dit verband als voorbeeld dienen.

112. In het arrest TeliaSonera heeft het Hof uitdrukkelijk gepreciseerd dat „de omstandigheid dat het verhoopte resultaat, te weten de uitsluiting van haar concurrenten, uiteindelijk niet wordt bereikt [...] niet [kan] afdoen aan de kwalificatie van dit gedrag als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU.”(93) In het arrest Tomra heeft het Hof evenzo geoordeeld dat „het voor het bewijs van misbruik van machtspositie [...] toereikend is dat wordt aangetoond dat de als misbruik aangemerkte gedragingen van de onderneming met een machtspositie ingaan tegen de mededinging, of dat de gedragingen naar de aard ervan een beperking van de mededinging tot gevolg kunnen hebben”.(94) Wat gedragingen betreft met betrekking tot een kortingstelsel heeft het Hof in het arrest Post Danmark II, volgens dezelfde logica, aangegeven dat de beoordeling van het vermogen van een kortingstelsel om de mededinging te beperken ertoe strekt „vast te stellen of het gedrag van de onderneming met een machtspositie daadwerkelijk of waarschijnlijk tot gevolg heeft dat de concurrenten, ten nadele van de mededinging en dus van de belangen van de consument, van de markt worden uitgesloten”(95). In dit verband is er „geen reden [...] om een merkbaarheidsdrempel (de-minimisdrempel) vast te stellen met het oog op de constatering van misbruik van een machtspositie. Het betreffende mededingingsverstorende gedrag kan immers uit de aard zelf ervan niet te verwaarlozen mededingingsbeperkingen teweegbrengen” , en dientengevolge valt „het mededingingsverstorende effect van een door een onderneming met een machtspositie toegepast kortingstelsel [...] slechts binnen de werkingssfeer van [artikel 102 VWEU] [...] als dat effect waarschijnlijk is, zonder dat het ernstige of aanmerkelijke karakter ervan hoeft te worden aangetoond”.(96) Bovendien heeft het Hof in het arrest Intel specifiek verwezen naar de noodzaak om te beoordelen of het kortingstelsel „de mededinging [...] kon beperken”, door een aantal voor deze beoordeling relevante elementen te noemen(97). Ten slotte heeft het Hof in het recente arrest Generics (UK) eraan herinnerd dat „een gedraging slechts misbruik oplevert mits die gedraging de mededinging heeft kunnen beperken en in het bijzonder de verweten uitsluitingseffecten heeft kunnen teweegbrengen”.(98)

113. Hoewel de termen „mogelijkheid” en „waarschijnlijkheid” – die in wezen dezelfde betekenis hebben(99) – soms in verschillende bewoordingen zijn geformuleerd, kan op basis van deze rechtspraak worden bevestigd dat een mededingingsautoriteit niet verplicht is aan te tonen dat de mededingingsverstorende effecten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan, om een gedraging als misbruik te kwalificeren.

114. In die zin kan het bewijsmateriaal dat een onderneming achteraf aanvoert, zoals economische of andere analysen, om aan te tonen dat er geen sprake is van mededingingsverstorende effecten, geen ontlastende functie hebben of de bewijslast naar de mededingingsautoriteit verschuiven, zodat deze moet aantonen dat de schade die uit de verweten gedraging voortvloeit, zich concreet heeft voorgedaan(100), zelfs wanneer een lange periode is verstreken sinds de onrechtmatige gedraging plaatsvond(101). Bovendien moet voor de beoordeling van de mededingingsverstorende aard van een gedraging in beginsel worden uitgegaan van het tijdstip waarop die gedraging heeft plaatsgevonden(102), hetgeen overigens in overeenstemming is met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie de rechtmatigheid van haar gedraging moet kunnen beoordelen op basis van bestaande gegevens(103).

115. In de tweede plaats bevestigt diezelfde rechtspraak evenwel de verplichting om alle relevante omstandigheden van het concrete geval te beoordelen om te bepalen of een gedraging daadwerkelijk de gestelde mededingingsverstorende effecten teweeg kan brengen, ongeacht of deze effecten zich vervolgens daadwerkelijk hebben voorgedaan.

116. In dit verband lijdt het mijns inziens, om te beginnen, geen twijfel dat een mededingingsautoriteit vanuit procedureel oogpunt rekening moet houden met achteraf aangevoerd bewijsmateriaal waaruit blijkt dat er geen sprake is van mededingingsverstorende effecten, met name wanneer dit bewijsmateriaal betrekking heeft op een gedraging die ruim vóór de vaststelling van het besluit waarbij het misbruik is vastgesteld, is beëindigd. In het arrest Intel heeft het Hof immers uitgelegd dat wanneer een onderneming met een machtspositie tijdens de administratieve procedure, onder overlegging van bewijs, betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken, de Commissie gehouden is een aantal elementen te onderzoeken om te beoordelen of de betrokken gedraging even efficiënte concurrenten kon uitsluiten van de markt(104). Voorts is de mogelijkheid van uitsluiting eveneens relevant voor de beoordeling of een gedraging objectief gerechtvaardigd kan zijn dan wel of haar mededingingsbeperkende effecten kunnen worden gecompenseerd door voordelen op het vlak van efficiëntie(105). In deze context moet economisch bewijsmateriaal waaruit, na de beëindiging van de bestreden gedraging, blijkt dat er geen uitsluitingseffecten zijn, toelaatbaar worden geacht wanneer de onderneming met een machtspositie wil bewijzen dat de mededinging niet kon worden beperkt. Bovendien mag het mededingingsverstorende effect van een bepaalde praktijk niet louter hypothetisch zijn(106), en bewijsmateriaal op basis waarvan wordt betwist dat de mededinging kan worden beperkt, kan een dergelijk hypothetisch karakter bevestigen. Bijgevolg ben ik vanuit procedureel oogpunt van mening dat, aangezien de bewijslast inzake de mededingingsverstorende uitsluitingseffecten op de mededingingsautoriteiten rust, deze autoriteiten verplicht zijn om, in het kader van hun onderzoek of er sprake is van misbruik, zorgvuldig rekening te houden met het bewijsmateriaal dat de onderneming met een machtspositie heeft overgelegd, zelfs indien dit achteraf is gebeurd.

117. Vervolgens is het, wat de bewijskracht van dit soort bewijs voor het bestaan van het misbruik betreft, van belang op te merken dat het feit dat een gedraging geen mededingingsbeperkende effecten teweeg heeft gebracht, daadwerkelijk verschillende oorzaken kan hebben. Het valt echter niet bij voorbaat uit te sluiten dat het ontbreken van dergelijke effecten te wijten is aan het feit dat de betrokken gedraging naar haar aard de mededinging niet kon beperken. In die zin dient een mededingingsautoriteit, afhankelijk van de specifieke context, dergelijk bewijsmateriaal in aanmerking te nemen als een potentiële bevestiging van het feit dat de mogelijkheid om de mededinging te beperken, ontbreekt.

118. In dit verband merk ik op dat het Hof in zijn rechtspraak niet heeft vastgesteld hoe groot de kans moet zijn dat er sprake is van een mededingingsverstorende uitsluiting, of, met andere woorden, wat de omvang is van de mogelijkheid van uitsluiting.(107) Dit hangt uiteraard af van de juridische, economische en feitelijke context van elke zaak, maar ik ben van mening dat deze mogelijkheid betrekking moet hebben op concrete elementen, zoals dat de periode lang genoeg moet zijn en de dekking van de relevante markt toereikend moet zijn.

119. In dit verband is het belang dat moet worden toegekend aan achteraf overgelegd bewijs dat er geen sprake is van mededingingsbeperkende effecten, afhankelijk van de vraag of de mogelijkheid dat de mededingingsbeperkende effecten zich in abstracte zin voordoen, is gebaseerd op een risico van uitsluiting met bestaande of potentiële effecten, waarbij het ontbreken van daadwerkelijke effecten op de mededinging in het laatste geval minder relevant is. Daarentegen kan het ontbreken van daadwerkelijke effecten op de markt relevant zijn, zelfs indien de uitsluitingstheorie al dan niet is gebaseerd op een potentieel risico, wanneer de gedraging over een lange periode plaatsvindt en, zoals in casu, eindigt ruim vóór het onderzoek door een mededingingsautoriteit. Volgens de Richtsnoeren kan „indien de gedragingen over een voldoende lange periode plaatsvinden, [...] de marktprestatie van de onderneming met een machtspositie en van haar concurrenten op de markt [immers] rechtstreekse bewijzen opleveren wat betreft concurrentieverstorende afscherming”.(108) Daarentegen is het volgens mij denkbaar dat de praktijk, door het ontbreken van daadwerkelijke gevolgen, zelfs in theorie, niet van dien aard was dat concurrenten erdoor werden geschaad, zodat de theorie met betrekking tot de schade louter hypothetisch is. Dit is met name het geval wanneer wordt aangetoond dat het ontbreken van dergelijke concrete gevolgen niet kan worden beïnvloed door andere latere factoren, die geen verband houden met de betrokken gedraging.

120. Ten slotte breng ik voor de volledigheid in herinnering dat het ontbreken van gevolgen eveneens relevant is voor de beoordeling van de ernst van de inbreuk. Het bedrag van de boeten die aan de onderneming die het misbruik heeft gepleegd moeten worden opgelegd, zou hierdoor aanzienlijk kunnen worden verlaagd.

121. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging op de derde vraag te antwoorden dat artikel 102 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit – om vast te stellen dat er sprake is van misbruik van machtspositie – in het licht van alle relevante omstandigheden, en met name rekening houdend met het door de onderneming met een machtspositie aangevoerde bewijsmateriaal, moet aantonen dat de gedraging van deze onderneming de mededinging kon beperken, door in voorkomend geval en in dit verband ook het bewijsmateriaal te onderzoeken dat de betrokken gedraging geen mededingingsverstorende effecten op de relevante markt heeft gesorteerd.
D.      Vierde prejudiciële vraag

122. Met zijn vierde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de mededingingsbeperkende intentie van de onderneming met een machtspositie relevant is voor de beoordeling of een gedraging misbruik oplevert.
1.      Ontvankelijkheid

123. Green Network betwijfelt of deze prejudiciële vraag ontvankelijk is. Zonder dat evenwel verzocht is om deze vraag niet-ontvankelijk te verklaren, stelt Green Network vast dat deze vraag niet beantwoord hoeft te worden, aangezien AGCM daadwerkelijk zou hebben onderzocht of sprake was van een intentie bij de onrechtmatige gedraging. Bovendien zou het antwoord ontegenzeglijk uit de rechtspraak van het Hof volgen.

124. Deze bezwaren dienen naar mijn mening te worden verworpen, om dezelfde redenen als de redenen die in de punten 85 en 86 van de onderhavige conclusie zijn uiteengezet. De verwijzende rechter motiveert de noodzaak van deze vraag immers door in wezen uit te leggen dat de rechtspraak niet duidelijk is en aanleiding geeft tot verwarring.(109) Bovendien volgt uit de verwijzingsbeslissing dat de vraag rechtstreeks verband houdt met het voorwerp van het hoofdgeding en niet hypothetisch is, aangezien AGCM in casu onderzoeksdocumenten heeft verzameld om aan te tonen dat de ENEL-groep uit strategische overwegingen het vertrek van klanten wilde compenseren door hen aan te moedigen om met EE naar de vrije markt over te stappen.
2.      Ten gronde

125. De vierde prejudiciële vraag bestaat uit twee onderdelen:
–        het eerste onderdeel strekt ertoe te bepalen of artikel 102 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat gedragingen als misbruik moeten worden gekwalificeerd louter op basis van de (potentiële) mededingingsbeperkende effecten ervan, dan wel of de mededingingsbeperkende intentie een nuttig (en zelfs exclusief) criterium is voor deze beoordeling, en
–        het tweede onderdeel strekt ertoe te vernemen of het bewijs van een dergelijke intentie moet worden geacht te volstaan om de bestreden mededingingsverstorende effecten aan de betrokken gedragingen toe te rekenen, dan wel of enkel de bewijslast wordt verlegd naar de onderneming met een machtspositie, die in dit stadium zou moeten aantonen dat het uitsluitingseffect zich niet heeft voorgedaan.
a)      Eerste onderdeel

126. Met dit eerste onderdeel wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het bewijs dat de onderneming met een machtspositie de intentie heeft om concurrenten uit te sluiten, noodzakelijk of voldoende bewijs vormt om na te gaan of er sprake is van misbruik.

127. In dit verband breng ik in herinnering dat het Hof herhaaldelijk heeft aangegeven dat het begrip misbruik van een machtspositie dat door artikel 102 VWEU verboden is, een objectief begrip(110) is, ook al ontbreekt iedere schuld(111), en dat voor de toepassing van deze bepaling geenszins moet worden aangetoond dat de onderneming met een machtspositie een mededingingsverstorende intentie had(112). Hieruit volgt dat, behalve in uitzonderlijke gevallen(113), het subjectieve motief van de onderneming met een machtspositie niet tot de bestanddelen van misbruik behoort, zodat een mededingingsautoriteit dit niet hoeft te aan te tonen om vast te stellen dat er sprake is van een dergelijk misbruik.

128. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat het bewijs van een dergelijke intentie weliswaar op zichzelf niet volstaat, maar een feitelijke omstandigheid vormt waarmee rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van misbruik van machtspositie. Het Hof heeft immers geoordeeld dat de Commissie bij haar beoordeling van het gedrag van een onderneming met een machtspositie en bij de vaststelling van een eventueel misbruik van die positie alle relevante feitelijke omstandigheden van dat gedrag in aanmerking dient te nemen en dat zij daarvoor ook de commerciële strategie van deze onderneming moet beoordelen. In dat verband is het niet onlogisch dat naar subjectieve factoren wordt verwezen, namelijk de redenen waarop die commerciële strategie berust. Volgens het Hof is het bestaan van een eventuele intentie om de mededinging te verstoren slechts één van de vele feitelijke omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van een dergelijk misbruik(114).

129. Een dergelijke mededingingsverstorende intentie, indien deze duidelijk is en aangetoond is, kan daadwerkelijk relevant blijken voor de vaststelling van misbruik van machtspositie. De Commissie heeft immers aangegeven dat „rechtstreeks bewijs voor uitsluitingsstrategieën” een van de factoren is die doorgaans wordt gebruikt, niet alleen om te beoordelen of een vermeende onrechtmatige gedraging tot mededingingsverstorende uitsluiting kan leiden, maar ook „om de gedragingen van de onderneming met een machtspositie te interpreteren”. Dergelijke bewijsmateriaal kan bestaan uit „interne documenten die rechtstreekse bewijzen bevatten voor een strategie om concurrenten uit te sluiten, zoals een gedetailleerd plan om een bepaalde gedragslijn te gaan volgen om een concurrent uit te sluiten, om toetreding te beletten of preventief in te grijpen tegen het opkomen van een markt, of [uit] bewijsmateriaal voor concrete dreigingen met uitsluitingsmaatregelen”.(115)

130. In werkelijkheid is onrechtmatig uitsluitingsgedrag in de meeste gevallen niet gebaseerd op het aantonen van een specifieke subjectieve intentie van de onderneming met een machtspositie om de mededinging te beperken, maar op de economische logica van de betrokken gedragingen, zoals deze in objectieve zin voortvloeit uit de kenmerken en de context van die gedragingen. Een dergelijke mededingingsverstorende logica van een gedraging kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit het „ontbreken van elke andere objectieve economische rechtvaardiging”(116). Bij het ontbreken van een dergelijke logica kan het gebruik van subjectieve bewijzen bijzonder nuttig zijn. Dit type bewijsmateriaal kan immers zowel bij tariefpraktijken(117) worden gebruikt als bij praktijken die niet op tarieven zijn gebaseerd(118).

131. Aangezien het dus gaat om een van de vele feitelijke omstandigheden waarmee rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van misbruik, staat het uitsluitend aan de mededingingsautoriteit om de bewijskracht te beoordelen van het rechtstreekse bewijsmateriaal van een uitsluitingsstrategie. In dit verband zijn volgens mij de volgende elementen relevant.

132. Ten eerste kan dergelijk bewijsmateriaal, al was het maar als aanwijzing, slechts relevant zijn voor de vraag of er sprake is van een onrechtmatige uitsluitingspraktijk, indien de intentie om concurrenten uit te sluiten ook resulteert in een mogelijkheid van uitsluiting(119). De analyse van de intentie kan dus niet in de plaats komen van de analyse van de gevolgen. In dit verband heeft het Hof uitdrukkelijk verklaard dat wanneer de onderneming met een machtspositie betwist dat haar gedrag de mededinging heeft kunnen beperken, de Commissie onder meer „ook verplicht [is] na te gaan of er sprake is van een strategie die erop gericht is minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten”(120).

133. Ten tweede kan dergelijk bewijsmateriaal een belangrijke aanwijzing zijn voor  de aard van de betrokken gedraging en derhalve voor de neiging ervan om de mededinging te beperken. Dergelijke aanwijzingen kunnen bijvoorbeeld bestaan in bewijsmateriaal dat de onderneming met een machtspositie, op basis van haar analyse of kennis van de markt, een duidelijke verwachting had dat haar gedragingen een mededingingsverstorend effect zouden hebben, waarbij dergelijke aanwijzingen relevant zijn gezien de deskundigheid van de onderneming met een machtspositie ten aanzien van de structuur van de markt waarop zij actief is. Indien een dergelijke onderneming dus een strategie hanteert – hetgeen met bewijzen is onderbouwd – om haar concurrenten van de markt uit te sluiten of te marginaliseren, kan hieruit logischerwijs worden afgeleid dat een dergelijk gedraging die gevolgen teweeg kan brengen.

134. Ten derde hangt de bewijskracht van het bewijs van een intentie af van de feitelijke context. Uitlatingen met betrekking tot uitsluiting die afkomstig zijn van kaderpersoneel van de directie – die een beslissende invloed moet uitoefenen op de praktijken van de onderneming – of die gedaan zijn in het kader van formele presentaties, zijn relevanter dan spontane uitlatingen(121). In dit verband wijs ik erop, dat de mededinging juist tot doel heeft, ondernemingen te stimuleren elkaar te overtreffen. Verklaringen die gericht zijn tegen of waarin denigrerende uitlatingen worden gedaan over concurrenten zijn gebruikelijk in een omgeving die gekenmerkt wordt door mededinging op basis van verdienste en mogen derhalve alleen als relevant worden beschouwd wanneer zij deel uitmaken van een uitsluitingsstrategie. Ten slotte is het mijns inziens duidelijk dat dergelijk bewijs betrekking moet hebben op de periode van de betrokken gedraging.

135. Ten vierde kan het bestaan van bewijsmateriaal waaruit kan blijken dat een onderneming met een machtspositie niet de intentie had haar concurrenten uit te sluiten, ook relevant zijn voor de berekening van de geldboete, en een verzachtende omstandigheid vormen, met name voor de vraag of de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd(122).
b)      Tweede onderdeel

136. Wat het tweede onderdeel betreft, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het bewijs van een intentie om concurrenten uit te sluiten ertoe strekt om de bewijslast van het mededingingsverstorende uitsluitingseffect van de gedraging om te keren, door deze te verleggen naar de onderneming met een machtspositie.

137. In dit verband lijkt het mij logisch te veronderstellen dat er geen gevolgen in die zin verbonden mogen zijn aan de vaststelling van een subjectieve intentie om de mededinging te beperken, aangezien een dergelijk bewijs, dat louter een feitelijke omstandigheid vormt, op zichzelf niet volstaat om aan te tonen dat een dergelijke gedraging in strijd is met artikel 102 VWEU(123). Deze vaststelling zou niet op een weerlegbaar vermoeden van een dergelijk gedraging berusten, aangezien deze benadering niet verenigbaar lijkt met de objectieve aard van het begrip misbruik in de zin van artikel 102 VWEU. Een dergelijk wettelijk vermoeden zou immers kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van misbruik louter op grond van de intentie van de onderneming met een machtspositie, hetgeen in strijd zou zijn met de hierboven aangehaalde vaste rechtspraak van het Hof.

138. Het is mijns inziens echter logisch dat, indien de mededingingsautoriteiten dit soort bewijsmateriaal kunnen gebruiken om het bestaan van een misbruik te staven, de betrokken ondernemingen ook interne documenten moeten kunnen gebruiken ter onderbouwing van hun stelling dat er geen sprake is van de intentie om concurrenten uit te sluiten.(124) Dergelijk negatief bewijs is uiteraard moeilijk te leveren en, zelfs indien het zou worden geleverd, kan hiermee niet als zodanig worden aangetoond dat er geen sprake is van misbruik.(125)

139. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om op de vierde vraag aldus te antwoorden dat, om uitsluitingsgedrag van een onderneming met een machtspositie als misbruik aan te merken, niet hoeft te worden aangetoond dat deze onderneming de subjectieve intentie heeft haar concurrenten uit te sluiten. Deze intentie kan niettemin als feitelijke omstandigheid in aanmerking worden genomen, met name, om aan te tonen dat deze gedraging de mededinging kan beperken. Het bewijs van de vermeende intentie om concurrenten uit te sluiten, brengt geen omkering van de bewijslast van het misbruik van die gedraging met zich mee.
E.      Vijfde prejudiciële vraag

140. Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het feit dat een moedermaatschappij deel uitmaakt van eenzelfde groep van vennootschappen die rechtstreeks aan het misbruik hebben deelgenomen, volstaat om deze moedermaatschappij die het volledige kapitaal van deze vennootschappen bezit, aansprakelijk te stellen zonder dat hoeft te worden aangetoond dat zij medewerking heeft verleend aan het misbruik of althans aan de actieve coördinatie van de vennootschappen die binnen een groep actief zijn.(126)
1.      Ontvankelijkheid

141. AGCM en AIGET betwijfelen of deze vraag, die betrekking heeft op de voorwaarden voor de toepassing van het vermoeden van aansprakelijkheid van de moedermaatschappij(127), ontvankelijk is omdat zij niet relevant is voor de beslechting van het geding, aangezien AGCM de aansprakelijkheid van ENEL niet heeft gebaseerd op het vermoeden dat voortvloeit uit de volledige zeggenschap over SEN en EE, maar op het feit dat ENEL rechtstreeks betrokken is bij de als misbruik aangemerkte praktijken. Uit het onderzoek van AGCM is namelijk gebleken dat er sprake was van een echte groepsstrategie – die dus ook aan ENEL kan worden toegerekend – om zo veel mogelijk klanten van de op de beschermde markt opererende vennootschap (SEN) over te hevelen naar de vennootschap die belast is met de vrije markt (EE).

142. ENEL merkt daarentegen op dat AGCM in haar bestreden besluit heeft geoordeeld dat zij medeaansprakelijk was voor de inbreuk, zowel wegens haar actieve betrokkenheid bij de onrechtmatige strategie als op grond van het vermoeden van beslissende invloed. In dit verband heeft zij door een organisatorische herstructurering binnen de groep afdoende aangetoond dat zij geen beslissingsbevoegdheid meer had over haar dochterondernemingen en aldus het vermoeden van beslissende invloed weerlegd.

143. Aangezien de voorwaarden voor de toepassing van dit vermoeden, volgens hetgeen de verwijzende rechter heeft vastgesteld, deel uitmaken van de bij haar gevoerde mondelinge behandeling, en het, hoe dan ook, uitsluitend aan de nationale rechter staat om met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, ben ik van mening dat het Hof zich over deze vraag zou moeten uitspreken(128).

144. Voorts kunnen de voorwaarden voor de toepassing van het vermoeden van beslissende invloed mijns inziens van belang zijn voor de beslechting van het hoofdgeding. ENEL voert voor de verwijzende rechter namelijk aan dat AGCM heeft vastgesteld dat zij actief betrokken was bij de verweten gedraging, zonder dat AGCM rekening had gehouden met de documenten die zij had overgelegd tot staving van het feit dat zij na de herstructurering van de groep afstand had gedaan van haar beslissingsbevoegdheid. Indien de verwijzende rechter dit bewijs overtuigend acht, zal hij zich nog moeten uitspreken over de toepassing van dat vermoeden. Het is derhalve wenselijk te vernemen of het vermoeden nog steeds kan worden toegepast enkel op grond van het feit dat een onderneming tot een groep behoort. De vraag is dus niet hypothetisch(129).
2.      Ten gronde

145. Om de vijfde vraag ten gronde te kunnen beantwoorden, moet worden verwezen naar in het mededingingsrecht verankerde begrippen, zoals de begrippen „onderneming” en „vermoeden van beslissende invloed”, waarop de logica van de toerekenbaarheid van aansprakelijkheid voor een inbreuk op de mededingingsregels is gebaseerd.(130)

146. Om te beginnen breng ik in herinnering dat de opstellers van de Verdragen ervoor gekozen hebben het begrip „onderneming” te gebruiken ter aanduiding van de pleger van een inbreuk op het mededingingsrecht(131). Dit autonome Unierechtelijke begrip omvat elke uit personele, materiële en immateriële componenten bestaande entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Dit begrip ziet dus op een economische eenheid wat betreft het voorwerp van het betrokken mededingingsverstorende gedrag, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen gevormd.(132)

147. Uit die keuze vloeit, ten eerste, voort dat, wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor moet dragen, en, ten tweede, dat een rechtspersoon in bepaalde omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de mededingingsverstorende gedraging van een andere rechtspersoon die tot die economische entiteit behoort.(133)

148. Hieruit volgt dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend onder meer wanneer deze dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij gegeven instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee juridische entiteiten.(134) In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van één economische eenheid en vormen zij één enkele onderneming, zodat een besluit waarbij boetes worden opgelegd aan de moedermaatschappij kan worden gericht zonder dat hoeft te worden aangetoond dat laatstgenoemde zelf betrokken was bij de inbreuk(135).

149. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan  een moedermaatschappij, in het specifieke geval als in het hoofdgeding waarin zij (direct of indirect) 100 % van het kapitaal bezit van haar dochteronderneming die inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, in dit verband een beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochteronderneming, en, bestaat er voorts een weerlegbaar vermoeden (ook wel een „eenvoudig” vermoeden genoemd) dat deze moedermaatschappij daadwerkelijk een dergelijke invloed uitoefent, tenzij de moedermaatschappij het tegendeel aantoont.(136)

150. Tenzij dat vermoeden wordt weerlegd, impliceert het dat de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op haar dochteronderneming wordt geacht vast te staan zodat deze moedermaatschappij verantwoordelijk kan worden gehouden voor het gedrag van haar dochteronderneming, zonder dat daarvoor enig aanvullend bewijs hoeft te worden geleverd.(137) De moedermaatschappij waaraan het inbreukmakende gedrag van haar dochteronderneming is toegerekend, wordt persoonlijk veroordeeld wegens een overtreding van de mededingingsregels van de Unie die zij wordt geacht zelf te hebben begaan omdat zij een beslissende invloed uitoefende op haar dochteronderneming, die haar in staat stelde het gedrag van die onderneming te bepalen.(138).

151. Hieruit volgt dat het in die omstandigheden volstaat dat een mededingingsautoriteit bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om te kunnen aannemen dat laatstgenoemde daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van deze dochteronderneming. Deze mededingingsautoriteit kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij deze moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig bepaalt.(139) De toepassing van het vermoeden van beslissende invloed hangt bijgevolg niet af van de overlegging van aanvullende aanwijzingen betreffende de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij.(140)

152. Gelet op het voorgaande volstaat het feit dat de moedermaatschappij deel uitmaakt van dezelfde groep van vennootschappen die rechtstreeks aan het misbruik hebben deelgenomen, om de aansprakelijkheid voor de gedraging toe te rekenen aan deze moedermaatschappij die het volledige kapitaal van deze vennootschappen bezit, zonder dat daarvoor enige aanvullend bewijs hoeft te worden geleverd, tenzij de moedermaatschappij afdoende bewijs overlegt dat deze vennootschappen zich op de markt zelfstandig gedragen.

153. In casu staat vast dat ENEL 100 % van het kapitaal van haar dochterondernemingen SEN en EE in handen heeft. ENEL betwist derhalve niet de toepasselijkheid van het vermoeden van beslissende invloed, maar enkel een aantal aspecten van deze toepassing.

154. In de eerste plaats voert zij aan dat de enkele aanwezigheid van een zeggenschapsverhouding op zich niet volstaat om een moedermaatschappij te bestraffen voor de gedraging van een dochteronderneming, zelfs niet in geval van volledige zeggenschap. Zij is van mening dat zelfs in een dergelijke situatie moet worden nagegaan of de moedermaatschappij de bevoegdheid heeft om daadwerkelijk beslissende invloed uit te oefenen op de dochteronderneming.

155. Naar mijn mening kan een dergelijk betoog niet worden aanvaard. Uit de aangehaalde rechtspraak blijkt immers duidelijk dat het vermoeden van beslissende invloed juist inhoudt dat de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed als bewezen wordt beschouwd, zonder dat daarvoor enig bewijs hoeft te worden geleverd. Een andere uitlegging zou indruisen tegen de nuttige werking van dit vermoeden, dat is gebaseerd op de premisse dat het hebben van de volledige zeggenschap over een dochteronderneming noodzakelijkerwijs veronderstelt dat een dergelijke invloed (in economische zin) kan worden uitgeoefend(141). Het Hof heeft immers vastgesteld dat niet het feit dat de moedermaatschappij het kapitaal van haar dochteronderneming bezit als zodanig ten grondslag ligt aan het vermoeden, maar de mate waarin zij zeggenschap heeft over de dochteronderneming ten gevolge van dat bezit(142).

156. In de tweede plaats voert ENEL aan dat indien de moedermaatschappij bewijs levert waaruit blijkt dat de dochteronderneming zelfstandig op de markt heeft gehandeld, het aan de mededingingsautoriteit staat om haar afwijkende standpunt voldoende te motiveren, aangezien het een weerlegbaar vermoeden betreft. In casu betwist ENEL het feit dat zij een beslissende invloed heeft uitgeoefend, aangezien zij naar aanleiding van de organisatorische herstructurering van de groep in 2014, geen beslissende of operationele rol meer uitoefende, maar enkel synergieën en goede praktijken tussen de verschillende operationele dochterondernemingen bevorderde. In dit verband heeft zij documenten overgelegd die echter niet in aanmerking zouden zijn genomen of die door AGCM zonder afdoende motivering zouden zijn weerlegd.

157. Voor deze argumenten moeten een drietal opmerkingen worden gemaakt.

158. Wat ten eerste de bewijslast betreft, staat vast dat het aan de moedermaatschappij staat om het bewijs te leveren dat er geen sprake is van beslissende invloed, aangezien het vermoeden van beslissende invloed weerlegbaar is.(143) Het enkele feit dat dit bewijs wordt geleverd, volstaat echter niet om daarmee de bewijslast om te keren. Alleen de mededingingsautoriteit kan immers vaststellen of een moedermaatschappij erin slaagt het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen door de autonomie van haar dochteronderneming aan te tonen. Indien dit het geval is, kan aan de moedermaatschappij de aansprakelijkheid voor de gedraging niet worden toegerekend louter op grond van het feit dat zij het volledige kapitaal van de dochteronderneming in handen heeft(144) en zal deze mededingingsautoriteit, indien zij besluit de moedermaatschappij te vervolgen, de aansprakelijkheid moeten baseren op andere concrete elementen van beslissende invloed. Zoals in casu hebben de mededingingsautoriteiten immers dikwijls de keuze om dit vermoeden op basis van andere feitelijke gegevens te staven.(145)

159. Wat ten tweede de motiveringsplicht van de mededingingsautoriteit betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een besluit tot toepassing van het mededingingsrecht ten aanzien van elk van de adressaten voldoende gemotiveerd moet zijn, met name ten aanzien van degenen die de gevolgen van die inbreuk moeten dragen. Zo moet in een dergelijk besluit ten aanzien van een moedermaatschappij die aansprakelijk wordt gehouden voor het inbreuk makend gedrag van haar dochteronderneming, omstandig de redenen uiteen worden gezet die de toerekening van de inbreuk aan deze onderneming rechtvaardigen.(146) Wanneer een dergelijk besluit uitsluitend gebaseerd wordt op het vermoeden van beslissende invloed, moet een mededingingsautoriteit – omdat dit vermoeden anders de facto onweerlegbaar wordt – afdoende de redenen uiteenzetten waarom de aangevoerde gegevens, feitelijk en rechtens, niet volstonden om genoemd vermoeden te weerleggen.(147)

160. Deze verplichting van een mededingingsautoriteit om haar besluiten op dit punt te motiveren, vloeit onder meer voort uit de weerlegbaarheid van het vermoeden van beslissende invloed. Ik herinner er aan dat het Hof immers heeft vastgesteld dat dit vermoeden beoogt een evenwicht te scheppen tussen het belang van, enerzijds, de doelstelling om gedrag dat inbreuk maakt op de mededingingsregels, te beteugelen en te voorkomen dat het zich opnieuw voordoet en, anderzijds, de eisen die sommige algemene beginselen van het recht van de Unie stellen, zoals onder meer de beginselen van het vermoeden van onschuld, het persoonlijke karakter van straffen en de rechtszekerheid, alsook de rechten van de verdediging, waaronder het beginsel van processuele gelijkheid. Met name om die reden is het vermoeden weerlegbaar(148). Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat het moeilijk is om het tegenbewijs te leveren dat voor de weerlegging van het vermoeden van beslissende invloed noodzakelijk is, op zich niet impliceert dat het vermoeden de facto onweerlegbaar is en, derhalve in strijd is met het beginsel van het vermoeden van onschuld.(149)

161. Er zij in herinnering gebracht dat het Hof heeft geoordeeld dat de Commissie in een dergelijke context evenwel geen standpunt hoeft in te nemen over gegevens die kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn.(150) Bovendien houdt de motiveringsverplichting niet noodzakelijkerwijs in dat alle door partijen bij het geding uiteengezette argumenten één voor één uitputtend dienen te worden behandeld. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de gronden kunnen kennen waarop het besluit berust, en rechterlijke instantie over voldoende elementen beschikt om haar toezicht in het kader van een beroep uit te oefenen.(151) Deze beginselen zouden ook van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op nationale mededingingsautoriteiten.

162. Ten derde breng ik in herinnering, zonder dat ik me wil mengen in de door de verwijzende rechter uiteindelijk te verrichten beoordeling in het hoofdgeding, dat het Hof reeds de gelegenheid heeft gehad om eerst te verduidelijken dat het feit dat vennootschappen die onder (volledige) zeggenschap staan een zekere mate van autonomie genieten met betrekking tot hun industriële activiteiten, dat de moedermaatschappij slechts de rol van technische en financiële coördinator heeft gespeeld of dat zij deze vennootschappen financiële en vermogensrechtelijke bijstand heeft verleend, op zich niet volstaat om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen.(152) Vervolgens heeft het Hof eveneens geoordeeld dat het feit dat een entiteit een „financiële holding” is, zonder de hoedanigheid van onderneming, geen invloed kan hebben op de toepassing van dit vermoeden op deze entiteit(153). Ten slotte heeft het Hof het argument verworpen dat de toepassing van dit vermoeden op een „participatieholding” in strijd was met artikel 14 van het in Rome op 4 november 1950 ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, de artikelen 17 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, en artikel 345 VWEU voor zover dit leidt tot een willekeurig en ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen verschillende vermogensstelsels(154).

163. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging op de vijfde vraag aldus te antwoorden dat het feit dat een moedermaatschappij deel uitmaakt van een groep van vennootschappen die met name bestaat uit dochterondernemingen – waarvan zij 100 % van het kapitaal bezit – die rechtstreeks hebben deelgenomen aan het misbruik in de zin van artikel 102 VWEU, volstaat om aan te nemen dat deze moedermaatschappij beslissende invloed heeft uitgeoefend op het beleid van die dochterondernemingen, zodat een mededingingsautoriteit aan haar de aansprakelijkheid kan toerekenen voor deze gedraging zonder dat het bewijs hoeft te worden geleverd van de betrokkenheid van deze moedermaatschappij bij het misbruik. De bewijslast om dit weerlegbare vermoeden te weerleggen, door aan te tonen dat de dochterondernemingen zich op de markt zelfstandig hebben gedragen, rust op de moedermaatschappij. In een dergelijk geval is deze mededingingsautoriteit verplicht om naar behoren uiteen te zetten waarom zij van mening is dat dit bewijs niet volstaat om dat vermoeden te weerleggen, tenzij zij van mening is dat deze gegevens kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn.
IV.    Conclusie

164. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) te beantwoorden als volgt:
„1)      Artikel 102 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een gedrag van een onderneming met een machtspositie, ongeacht de rechtmatigheid ervan in het licht van andere rechtstakken dan het mededingingsrecht, niet als misbruik in de zin van deze bepaling kan worden gekwalificeerd enkel vanwege het feit dat dit gedrag een uitsluitingseffect kan hebben op de relevante markt, aangezien deze gedraging niet mag worden gelijkgesteld met een mededingingsbeperkend effect, tenzij wordt aangetoond dat deze onderneming andere middelen heeft gebruikt dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste. In beginsel vormt uitsluitingsgedrag dat door concurrenten op een economisch haalbare wijze kan worden gereproduceerd, geen gedraging die tot een mededingingsverstorende uitsluiting kan leiden en derhalve berust dit gedrag op een mededinging op basis van verdienste.
2)      Artikel 102 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het niet alleen ertoe strekt uitsluitingsgedrag te verbieden dat de consumenten rechtstreeks kan benadelen, hetgeen de uiteindelijke doelstelling van deze bepaling is, maar ook gedragingen die hen indirect ongunstig kunnen beïnvloeden, vanwege de invloed ervan op de structuur van de markt en, derhalve, op de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging. Het staat aan de mededingingsautoriteiten om aan te tonen dat een dergelijk uitsluitingsgedrag ingrijpt in de daadwerkelijke mededingingsstructuur, en om te onderzoeken of dit gedrag eveneens daadwerkelijke of potentiële schade kan berokkenen aan deze consumenten.
3)      Artikel 102 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit – om vast te stellen dat er sprake is van misbruik van machtspositie – in het licht van alle relevante omstandigheden, en met name rekening houdend met het door de onderneming met een machtspositie aangevoerde bewijsmateriaal, moet aantonen dat de gedraging van deze onderneming de mededinging kon beperken, door in voorkomend geval en in dit verband ook het door de onderneming met een machtspositie aangevoerde bewijsmateriaal te onderzoeken dat de betrokken gedraging geen mededingingsverstorende effecten op de relevante markt heeft gesorteerd.
4)      Artikel 102 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat, om uitsluitingsgedrag van een onderneming met een machtspositie als misbruik aan te merken, niet hoeft te worden aangetoond dat deze onderneming de subjectieve intentie heeft haar concurrenten uit te sluiten. Deze intentie kan niettemin als feitelijke omstandigheid in aanmerking worden genomen, met name, om aan te tonen dat deze gedraging de mededinging kan beperken. Het bewijs van de vermeende intentie om concurrenten uit te sluiten, brengt geen omkering van de bewijslast van het misbruik van die gedraging met zich mee.
5)      Het feit dat een moedermaatschappij deel uitmaakt van een groep van vennootschappen die met name bestaat uit dochterondernemingen – waarvan zij 100 % van het kapitaal bezit – die rechtstreeks hebben deelgenomen aan het misbruik in de zin van artikel 102 VWEU, volstaat om aan te nemen dat deze moedermaatschappij beslissende invloed heeft uitgeoefend op het beleid van die dochterondernemingen, zodat een mededingingsautoriteit aan haar de aansprakelijkheid kan toerekenen voor deze gedraging zonder dat het bewijs hoeft te worden geleverd van de betrokkenheid van deze moedermaatschappij bij het misbruik. De bewijslast om dit weerlegbare vermoeden te weerleggen, door aan te tonen dat de dochterondernemingen zich op de markt zelfstandig hebben gedragen, rust op de moedermaatschappij. In een dergelijk geval is deze mededingingsautoriteit verplicht om naar behoren uiteen te zetten waarom zij van mening is dat dit bewijs niet volstaat om dat vermoeden te weerleggen, tenzij zij van mening is dat deze gegevens kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn.”

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

2      Mededingingsautoriteit, Italië.

3      Zie arresten van het Hof van 2 april 2009, France Télécom/Commissie (C‑202/07 P, EU:C:2009:214; hierna: „arrest France Télécom ”); 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C‑280/08 P, EU:C:2010:603; hierna: „arrest Deutsche Telekom I”); 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172; hierna: „arrest Post Danmark I ”); 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238; hierna: „arrest Deutsche Telekom II”); en arresten van het Gerecht van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (T‑336/07, EU:T:2012:172), en 17 december 2015, Orange Polska/Commissie (T‑486/11, EU:T:2015:1002). Deze zaken hebben vaak ook betrekking op schending van artikel 106, lid 1, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 102 VWEU [zie arresten van 25 maart 2015, Slovenská pošta/Commissie (T‑556/08, EU:T:2015:189), en 15 december 2016, DEI/Commissie (T‑169/08 RENV, EU:T:2016:733)].

4      Voor een voorbeeld uit de nationale besluitvormingspraktijk, zie Besluit nr. 13-D-20 van 17 december 2013 van de Franse mededingingsautoriteit met betrekking tot praktijken van de EDF in de dienstensector voor de opwekking van fotovoltaïsche elektriciteit (punten 286‑293, en 294‑296).

5      Arrest van 17 februari 2011 TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83; hierna: „arrest TeliaSonera”).

6      Arrest van 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651; hierna: „arrest Post Danmark II”).

7      Arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632; hierna:  „arrest Intel”).

8      Arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52; hierna: „arrest Generics (UK)”).

9      Voor een terminologische verduidelijking van het begrip „normale” mededinging, zie punt 53 van de onderhavige conclusie.

10      Arresten Generics (UK) (punt 148), en Deutsche Telekom II (punt 41). Zie ook arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36, punt 91; hierna: „arrest Hoffmann-La Roche”); 3 juli 1991, AKZO/Commissie (C‑62/86, EU:C:1991:286, punt 69; hierna: „arrest AKZO”); 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 74; hierna „arrest AstraZeneca”), en Post Danmark II (punt 26).

11      Arrest AstraZeneca (punt 132). Zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal Mazák in de zaak AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, punt 78).

12      Zie in dit verband besluit van het Bundeskartellamt (federale mededingingsautoriteit, Duitsland)  B6‑22/15 van 6 februari 2019, waarbij een gedraging die niet in overeenstemming is met de rechtsregels inzake de bescherming van persoonsgegevens een schending van het mededingingsrecht opleverde [zaak die heeft geleid tot het verzoek om een prejudiciële beslissing dat is ingediend door het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland), 22 april 2021, in zaak C‑252/21, Facebook Inc. e.a./Bundeskartellamt].

13      Zie punt 15 van de onderhavige conclusie.

14      Zie in dit verband punt 115 van de onderhavige conclusie.

15      Zie punt 34 van de onderhavige conclusie.

16      Zie met name arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, EU:C:1983:313, punt 57; hierna: „arrest Michelin I”); Post Danmark I (punt 23), en Intel (punt 135).

17      Traditioneel wordt een onderscheid gemaakt tussen „misbruik door uitsluiting” (dat wil zeggen onrechtmatige pogingen om concurrerende ondernemingen op de markt uit te sluiten) en „misbruik bij de exploitatie” (dat wil zeggen rechtstreekse exploitatie van de consumenten door bijvoorbeeld buitensporige prijzen). Zie voor dit onderscheid, conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de gevoegde zaken Sot. Lélos kai Sia e.a. (C‑468/06 – C‑478/06, EU:C:2008:180, punt 74).

18      Zie arresten TeliaSonera (punt 64); Intel (punt 138), en Generics (UK) (punt 154).

19      Zie arresten TeliaSonera (punt 68), en Generics (UK) (punt 154).

20      Arrest Post Danmark II (punt 65).

21      Arrest TeliaSonera (punten 64 en 66).

22      Zie in die zin punt 19 van de Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 [van het EG-Verdrag] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PB 2009, C 45, blz. 7; hierna: „Richtsnoeren”).

23      Arrest Intel (punten 133 en 134, cursivering van mij). Zie ook arrest Post Danmark I (punten 21‑23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24      Zie arresten TeliaSonera (punten 75 en 76), en Intel (punt 140).

25      Zie arresten van 15 maart 2007, British Airways/Commissie (C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punt 86; hierna: „arrest British Airways”); Post Danmark I (punten 40 en 41), en Intel (punt 140).

26      Arrest Intel (punt 140).

27      In hun opmerkingen geven SEN, EE en de Commissie in overweging om op deze vraag te antwoorden dat het (potentieel) mededingingsbeperkend effect alleen niet volstaat om een gedrag als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU te kwalificeren, en dat er een aanvullend aspect van onrechtmatigheid nodig is, bestaande uit het gebruik van andere middelen dan de gebruikelijke middelen bij een mededinging die op verdiensten is gebaseerd. Daarentegen zijn AGCM, AIGET, Green Network, alsook de Italiaanse en de Noorse regering het erover eens dat het begrip misbruik van een machtspositie niet vereist dat naast de werkelijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen van de gedraging van deze onderneming bewijs wordt geleverd van een specifiek aspect van onrechtmatigheid.

28      Zie in die zin arresten Post Danmark II (punt 29), en Generics (UK) (punten 151 en 154).

29      Arresten Hoffmann-La Roche (punt 91), en Deutsche Telekom II (punt 41).

30      Zie arresten van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie (27/76, EU:C:1978:22, punt 189; hierna: „arrest United Brands”), en 1 april 1993, BPB Industries en British Gypsum/Commissie (T‑65/89, EU:T:1993:31, punt 94).

31      Arresten van 1 april 1993, BPB Industries en British Gypsum/Commissie (T‑65/89, EU:T:1993:31, punt 113), en 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie (T‑228/97, EU:T:1999:246, punt 111).

32      Door het Hof oorspronkelijk gebezigde bewoordingen in het arrest AKZO (punt 70). Zie meer recentelijk arresten Deutsche Telekom I (punten 83, 176 en 177), en Intel (punten 135 en 136).

33      „Normale” mededinging is een formulering die voor verwarring kan zorgen, aangezien gedragingen die doorgaans rechtmatig en gebruikelijk zijn en overeenkomstig de omgangsvormen op een markt, die dus als „normaal” kunnen worden omschreven, niettemin inbreuk kunnen maken op artikel 102 VWEU, indien ze worden toegepast door een onderneming met een machtspositie, vanwege het feit dat deze een „bijzondere verantwoordelijkheid” heeft (zie punten 58 en 59 van de onderhavige conclusie).

34      Zo kan de toepassing van een lage prijs bijvoorbeeld, indien deze laag genoeg is, een concurrent uitschakelen, maar toch in overeenstemming zijn met de mededinging omdat de consument er baat bij heeft. De prijs kan echter zo laag zijn (afbraakprijs) dat dit op de lange termijn – na uitsluiting van de concurrent – nadelig is voor de consument.

35      Arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, EU:C:1973:22, punt 26; hierna: „arrest Continental Can”), alsook arresten Deutsche Telekom I (punt 173) en TeliaSonera (punt 26).

36      Naar mijn beste weten is het enige type gedraging waarvoor een eenvoudig vermoeden geldt dat de mededinging beperkt wordt, dat leidt tot een omkering van de bewijslast, de getrouwheidskorting, dat wil zeggen kortingen waaraan de voorwaarde is verbonden dat de klant, ongeacht het aankoopbedrag, het geheel of een aanzienlijk deel van zijn benodigdheden uitsluitend afneemt bij de onderneming met een machtspositie (zie arrest Intel, punt 137).

37      Zie in die zin arrest AstraZeneca (punt 106).

38      Voor een algemeen overzicht van de toepassing van de „effects-based approach” in het mededingingsrecht, zie, Bourgeois, J. en Waelbroeck, D., Ten years of effects-based approach in EU competition law: state of play and perspectives, Bruylant, 2013, en Ibáñez Colomo, P., Anticompetitive Effects in EU Competition Law, Journal of Competition Law & Economics, deel 17, nr. 2, 2021, blz. 309‑363.

39      Arresten van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punt 24), en 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (C‑395/96 P en C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punt 114).

40      Arresten Michelin I (punt 57); Post Danmark I (punten 21‑23), en Intel (punt 135).

41      Arrest United Brands (punt 189).

42      Zie arresten van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie (T‑191/98 en T‑212/98 – T‑214/98, EU:T:2003:245, punten 1124 en 1460), en 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T‑65/98, EU:T:2003:281, punt 159).

43      Arrest Michelin I (punt 57, cursivering van mij).

44      Arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 68; hierna: „arrest Tomra”).

45      Zie punt 128 van de onderhavige conclusie.

46      Arresten TeliaSonera (punt 88) en AKZO (punt 71).

47      Zie in die zin arrest AstraZeneca (punt 130).

48      Arrest van 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (T‑814/17, EU:T:2020:545, punten 292‑299).

49      Zie in die zin Richtsnoeren (punt 5).

50      Arrest Deutsche Telekom I (punt 230 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit is de reden waarom het, in het kader van de procedure waarbij de activiteiten van de gevestigde exploitant van elkaar worden losgekoppeld, van belang is de activiteiten die de exploitant verricht in het kader van zijn monopoliepositie en de activiteiten die hij verricht op de vrije markt hermetisch van elkaar te scheiden, aangezien een dergelijke scheiding zowel op juridisch, materieel, boekhoudkundig, financieel als commercieel gebied moet plaatsvinden.

51      Arrest Intel (punt 136).

52      Deze regel is echter niet absoluut, aangezien er situaties bestaan waarin, ten eerste, een gedraging die niet door een even efficiënte concurrent kan worden gereproduceerd toch valt onder het begrip van mededinging op basis van verdienste (zie bijvoorbeeld de weigering om een essentiële grondstof te leveren aan een klant die niet in staat zou zijn om voldoende te betalen, of onderzoek- en ontwikkelingsactiviteiten die een onderneming in staat stellen een unieke en niet-reproduceerbare uitvinding te octrooieren en te exploiteren). Ten tweede berust een gedraging die door een even efficiënte concurrent kan worden gereproduceerd in bijzondere gevallen niet noodzakelijkerwijs op een mededinging op basis van verdienste (zie bijvoorbeeld de indiening van misleidende verklaringen bij overheidsinstanties [arrest AstraZeneca (punt 18)].

53      Arrest Post Danmark II (punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54      Zie in die zin Richtsnoeren (punten 23‑27). Het Hof heeft geoordeeld dat er voor de vaststelling dat een praktijk misbruik oplevert, geen juridische verplichting bestaat om zich altijd te baseren op het AEC-criterium. Dit criterium moet beschouwd als een van meerdere instrumenten. Dit criterium is immers niet relevant wanneer de structuur van de markt het vrijwel onmogelijk maakt dat zich een even efficiënte concurrent aandient, zoals in het kader van een markt waarin de houder van een wettelijke monopoliepositie een zeer groot marktaandeel heeft en waarin voorts de toegang wordt afgeschermd door hoge drempels [arrest Post Danmark II (punten 57‑61)].

55      Arrest Post Danmark II (punt 53). De kosten en de prijzen van de concurrenten op deze markt kunnen echter relevant zijn wanneer het, gelet op de omstandigheden, niet mogelijk is om te verwijzen naar de prijzen van een onderneming met een machtspositie, met name wanneer de kostenstructuur van de onderneming met een machtspositie om objectieve redenen niet kan worden vastgesteld [arrêt TeliaSonera (punt 45)].

56      Arrest TeliaSonera (punten 42‑44).

57      Arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, punten 44 en 45).

58      Zie Richtsnoeren, punten 54 en 61.

59      In casu zou het gebruik van de SEN-lijsten EE immers amper 0,002 % van de gebruikers op de beschermde markt hebben opgeleverd (zie punt 22 van de onderhavige conclusie).

60      Arrest Post Danmark II (punten 47 en 65) en punt 41 van de onderhavige conclusie.

61      Zie punt 64 van de onderhavige conclusie.

62      Arrest van 3 maart 2020, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, punt 34).

63      De verwijzende rechter verwijst in dit verband naar de Richtsnoeren, punt 19.

64      De verwijzende rechter verwijst in dit verband naar arresten British Airways (punten 66 en 106); France Télécom (punten 104‑107), en 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punt 63; hierna: „arrest GSK”).

65      Zie in die zin arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punten 44 en 45, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

66      Zie meer bepaald punt 102 van de onderhavige conclusie.

67      Zie Richtsnoeren, punt 7, en voetnoot 17 van de onderhavige conclusie.

68      Zie in die zin arrest Continental Can  (punt 26). Er kan evenwel sprake zijn van overlapping tussen misbruik door uitsluiting en misbruik bij exploitatie, aangezien elke uitsluitingsstrategie uiteindelijk kan leiden tot exploitatie (zie in die zin, Petit, N., Droit européen de la concurrence, 3e ed., LGDJ, 2020, punten 1000‑1002).

69      Zie in die zin arresten Continental Can (punt 26); Hoffmann-La Roche (punt 38); France Télécom (punt 103), en Deutsche Telekom I (punt 170).

70      Zie in die zin arrest TeliaSonera (punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

71      Arresten van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a. (C‑468/06 – C‑478/06, EU:C:2008:504, punt 68), en Deutsche Telekom I (punt 180).

72      Arrest Hoffmann-La Roche (punt 91, cursivering van mij), meermaals herhaald in de rechtspraak (zie met name voetnoot 10).

73      Zie „Het discussiestuk van DG Concurrentie over de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op misbruik in de vorm van uitsluitingsgedrag”, van december 2005.

74      Zie in die zin arresten Deutsche Telekom I (punt 177), TeliaSonera (punten 31‑33, 39, 40, 43, 63, 64, 70 en 73), en Post Danmark I (punt 21).

75      Arrest Intel (punt 134, cursivering van mij).

76      Zie Richtsnoeren, punten 6 en 23.

77      Zie in die zin arresten Continental Can (punt 25), en GSK (punt 63).

78      Zie in die zin arresten Continental Can (punt 26); Hoffmann-La Roche (punt 125); British Airways (punten 106 en 107); France Télécom (punt 105); Deutsche Telekom I (punt 176); TeliaSonera (punt 24), en Post Danmark I (punt 20).

79      Zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaakT-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punt 71) en arrest van 7 juni 2006, Österreichische Postsparkasse en Bank für Arbeit und Wirtschaft/Commissie (T‑213/01 en T‑214/01, EU:T:2006:151, punt 115). Zie in die zin eveneens arrest van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie (T‑259/02 – T‑264/02 en T‑271/02, EU:T:2006:396, punt 99), waarin erop is gewezen dat deze uiteindelijke doelstelling in het kader van artikel 101 VWEU met name blijkt uit de bewoordingen van artikel 101, lid 3, VWEU.

80      Arrest Post Danmark I (punt 24, cursivering van mij).

81      Arrest Intel (punt 134, cursivering van mij).

82      Arrest Post Danmark I (punten 40 en 41, cursivering van mij) en Intel (punt 140).

83      Zie Richtsnoeren, punten 5 en 6.

84      Zie Mededeling van de Commissie inzake Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel [101, lid 3, VWEU] (PB 2004, C 101, blz. 97), punt 13, en richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2008, C 265, blz. 6), punt 16. Zie eveneens de toespraak van Eurocommissaris N. Kroes van 15 september 2005, met als opschrift „European Competition Policy – Delivering Better Markets and Better choices”, in het kader van de „European Consumer and Competition Day”.

85      Arrest British Airways (punten 106 en 107). Voor bepaalde vormen van misbruik maakt het bewijs dat verband houdt met het feit dat consumenten rechtstreeks zijn benadeeld, echter deel uit van de beoordeling of een gedraging misbruik oplevert. Het Hof heeft geoordeeld dat „opdat de weigering van een onderneming die houder is van een auteursrecht om toegang te geven tot een product of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit als misbruik kan worden aangemerkt, [het] volstaat [...] dat is voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, namelijk dat deze weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, dat zij geen rechtvaardigingsgrond heeft en dat zij elke mededinging op een afgeleide markt uitsluit” [zie arrest van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie; het zogenoemde arrest Magill (C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98), zoals samengevat in de punten 32‑ 38 van arrest van 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, cursivering van mij)].

86      Zie arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 124; hierna: „arrest Telefónica”).

87      Zie conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak British Airways/Commissie (C‑95/04 P, EU:C:2006:133, punt 68).

88      In dit verband stel ik vast dat artikel 17, lid 2, van richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (PB 2014, L 349, blz. 1) bepaalt dat enkel kartelinbreuken worden geacht schade te berokkenen.

89      Zie Richtsnoeren, punt 19 en voetnoot 15.

90      Zie met name arrest Intel (punt 134 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en Richtsnoeren, punt 6.

91      Bij de toepassing van afbraakprijzen zouden consumenten bijvoorbeeld duidelijk worden bevoordeeld (zeker op de korte termijn) wanneer de prijzen beneden de kostprijs worden vastgesteld, tenzij en tot het moment dat de verliezen worden goedgemaakt door hogere prijzen in een later stadium. Een praktijk van afbraakprijzen kan echter op grond van artikel 102 VWEU worden veroordeeld zonder dat bewijs wordt geleverd dat de verliezen zijn goedgemaakt, aangezien deze praktijk ertoe kan leiden dat concurrenten de markt verlaten of dat zij een marginale plaats op de markt krijgen waardoor de structuur van de mededinging zodanig verandert dat consumenten kunnen worden benadeeld (zie arrest France Télécom, punten 110‑112).

92      Zie in die zin arresten British Airways (punten 106 en 107), en Telefónica (punt 124). Zie eveneens punten 41 en 104 van de onderhavige conclusie.

93      Arrest TeliaSonera (punt 65). Zie in die zin arresten Deutsche Telekom I (punt 254), en 30 januari 2020, České dráhy/Commissie (C‑538/18 P en C‑539/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:53, punt 70).

94      Arrest Tomra (punt 68, cursivering van mij).

95      Arrest Post Danmark II (punt 69, cursivering van mij).

96      Arrest Post Danmark II (punten 73 en 74, cursivering van mij).

97      Arrest Intel (punten 138 en 139, cursivering van mij).

98      Arrest Generics (UK) (punt 154, cursivering van mij).

99      Conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Intel Corporation/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punt 115).

100      Zie eveneens conclusie van advocaat-generaal Mazák in de zaak AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, punt 64).

101      Zie in die zin arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 272).

102      Zie in die zin arrest AstraZeneca (punt 110).

103      Zie in die zin arrest TeliaSonera (punt 44).

104      Arrest Intel (punten 138 en 139).

105      Arrest Intel (punt 140).

106      Arrest Post Danmark II (punt 65) en punt 41 van de onderhavige conclusie.

107      Deze vraag is onderzocht door advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie in de zaak Intel  Corporation/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punten 117 en 118). Volgens hem is het doel van de beoordeling van de mogelijkheid van mededingingsbeperking om vast te stellen of de gelaakte gedragingen naar alle waarschijnlijkheid een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hebben. Dit betekent dat de loutere mogelijkheid dat de mededinging wordt beperkt dus niet voldoende is, zoals ook het feit dat het waarschijnlijker lijkt dat een uitsluitingseffect optreedt dan dat het uitblijft, eenvoudig niet volstaat. Zie echter in dit verband conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Post Danmark  II (C‑23/14, EU:C:2015:343, punt 82).

108      Zie Richtsnoeren, punt 20. Ik merk echter op dat deze tekst enkel de benadering van de Commissie beschrijft wat de keuze van zaken betreft die zij met voorrang wil behandelen, zodat de door de Commissie gevolgde administratieve praktijk niet bindend is voor de nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties.

109      De verwijzende rechter verwijst in dit verband naar de arresten van 30 september 2003, Michelin/Commissie (T‑203/01, EU:T:2003:250, punt 241), en 30 januari 2007, France Télécom/Commissie (T‑340/03, EU:T:2007:22, punt 195).

110      Zie punt 34 van de onderhavige conclusie.

111      Zie arresten Continental Can (punt 29), en 9 september 2009, Clearstream/Commissie (T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 141).

112      Arrest Tomra (punt 21).

113      De intentie van de onderneming met een machtspositie om een concurrent uit te sluiten, kan bij wijze van uitzondering noodzakelijk bewijsmateriaal vormen voor het bestaan van de inbreuk. Dit is, ten eerste, het geval in bepaalde hypothetische praktijken waarbij afbraakprijzen worden gehanteerd wanneer prijzen beneden de gemiddelde totale kosten – dat wil zeggen de vaste plus de variabele kosten –, doch boven de gemiddelde variabele kosten liggen. Het Hof heeft erkend dat deze prijzen als onrechtmatig moeten worden beschouwd, „wanneer zij zijn vastgesteld in het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen” [zie arresten AKZO (punt 72); Tetra Pak/Commissie (punt 41), en France Télécom (punt 109)] Dit is, ten tweede, het geval in het kader van „tergende” gedingen waarbij het Hof twee cumulatieve criteria heeft vastgesteld om te kunnen bepalen in welke gevallen een rechtsgeding misbruik oplevert, waarvan het tweede criterium is dat het geding „deel [uitmaakt] van een plan dat ertoe strekt de mededinging uit te schakelen” [zie arrest van 17 juli 1998, ITT Promedia/Commissie (T‑111/96, EU:T:1998:183, punt 55)]. Zelfs in deze uitzonderlijke gevallen volstaat het subjectieve element op zichzelf echter niet om de onrechtmatigheid van de gedraging aan te tonen.

114      Arresten Tomra (punten 18‑21), en Generics (UK) (punten 162 en 164).

115      Zie Richtsnoeren, punt 20.

116      Arrest TeliaSonera (punt 88). Zie in dit verband punt 62 van de onderhavige conclusie.

117      Zoals praktijken met betrekking tot afbraakprijzen [arrest AKZO (punt 72)], getrouwheidskortingen [zie arrest van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (C‑395/96 P en C‑396/96 P, EU:C:2000:132)], en in het kader van exclusiviteitsovereenkomsten (zie arrest Tomra, punten 19 en 21).

118      Met name wanneer de onderneming met een machtspositie vexatoire vorderingen instelt bij nationale rechterlijke instanties [zie arrest van 17 juli 1998, ITT Promedia/Commissie (T‑111/96, EU:T:1998:183, punt 55)], of de overheid misleidt door producenten van generieke geneesmiddelen uit te sluiten [zie arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 359)]; en „pay for delay”-zaken (zie arrest Generics (UK) (punt 161).

119      Zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Intel Corporation/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punt 128).

120      Arrest Intel (punten 139 en aldaar aangehaalde rechtspraak, cursivering van mij).

121      Zie in die zin arrest van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie (T‑340/03, EU:T:2007:22, punt 202).

122      Arrest Tomra (punt 12). Zie eveneens Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2, punten 27 en 29).

123      Zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Intel  Corporation/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punt 128).

124      Zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Mazák in de zaak Tomra Systems e.a./Commissie (C‑549/10 P, EU:C:2012:55, punt 10).

125      Zie in die zin arrest Tomra (punt 22).

126      Ik merk op dat de vraag, zoals zij is gesteld, betrekking heeft op elke onderneming die tot dezelfde groep behoort, ongeacht de zeggenschapsrelatie met de ondernemingen die bij het misbruik betrokken zijn. Voor zover deze vraag in het kader van het hoofdgeding uitsluitend betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij van de groep, geef ik in overweging om deze vraag zodanig te herformuleren dat wordt verwezen naar de regels inzake de toerekenbaarheid van de aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij die, zoals in casu, het volledige kapitaal van de dochterondernemingen die de inbreuk hebben gepleegd, bezit.

127      Volgens dit vermoeden oefent een moedermaatschappij die 100 % van het kapitaal bezit van haar dochterondernemingen die een inbreuk op de mededingingsregels hebben gepleegd, beslissende invloed uit op de gedragingen van deze dochterondernemingen en kan zij op dezelfde grondslag als haar dochterondernemingen aansprakelijk worden gesteld voor die inbreuk (hierna: „vermoeden van beslissende invloed”, zie punt 149 van de onderhavige conclusie).

128      Arrest van 4 maart 2020, Schenker (C‑655/18, EU:C:2020:157, punt 22).

129      Zie in dit verband punten 260 en 261 van het bestreden besluit, waarvan de openbare versie beschikbaar is (in het Italiaans) op de website van AGCM

130      De regels met betrekking tot de toerekenbaarheid zijn met name in herinnering gebracht in de arresten van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, EU:C:2009:536), en 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑516/15 P, EU:C:2017:314).

131      Arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

132      Arrest Deutsche Telekom II (punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

133      Arrest Deutsche Telekom II (punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

134      Arrest Deutsche Telekom II (punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

135      Arrest van 15 april 2021, Italmobiliare e.a./Commissie (C‑694/19 P, niet gepubliceerd,  EU:C:2021:286, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Italmobiliare”). Zie ook arresten van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie (48/69, EU:C:1972:70, punt 140), en Deutsche Telekom II (punt 94).

136      Zie arrest Italmobiliare (punten 47 en 55, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

137      Arrest Italmobiliare (punt 55). Zie in die zin arrest van 16 juni 2016, Evonik Degussa en AlzChem/Commissie (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punt 30).

138      Arrest Italmobiliare (punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

139      Arrest Italmobiliare (punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

140      Arrest van 27 januari 2021, The Goldman Sachs Group/Commissie (C‑595/18 P, EU:C:2021:73, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Goldman Sachs”).

141      Zie in die zin arrest van 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/Commissie (T‑566/08, EU:T:2013:423, punten 501 en 502).

142      Arrest Goldman Sachs (punt 35).

143      Zie arrest van 16 juni 2016, Evonik Degussa en AlzChem/Commissie (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punt 32‑34).

144      Arrest van 28 oktober 2020, Pirelli & C./Commissie (C‑611/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:868, punt 74).

145      Zie in die zin arrest Goldman Sachs (punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

146      Zie naar analogie arrest van 2 oktober 2003, Aristrain/Commissie (C‑196/99 P, EU:C:2003:529, punten 93‑101).

147      Zie in die zin arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punt 153); 14 september 2017, LG Electronics en Koninklijke Philips Electronics/Commissie (C‑588/15 P en C‑622/15 P, EU:C:2017:679, punt 87), en 28 oktober 2020, Pirelli & C./Commissie (C‑611/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:868, punt 45).

148      Zie arresten van 8 mei 2013, Eni/Commissie (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punten 57‑59), en Italmobiliare (punt 57).

149      Arrest Italmobiliare (punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

150      Zie arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punt 154 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 28 oktober 2020, Pirelli & C./Commissie (C‑611/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:868, punt 46).

151      Zie naar analogie arrest van 26 november 2013, Groupe Gascogne/Commissie (C‑58/12 P, EU:C:2013:770, punten 37‑39).

152      Arrest van 8 mei 2013, Eni/Commissie (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punt 64).

153      Arrest Italmobiliare (punt 41).

154      Arrest Italmobiliare (punten 62 en 63).