CELEX: 62015CC0171
Language: pl
Date: 2016-06-30
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Camposa Sáncheza-Bordony przedstawiona w dniu 30 czerwca 2016 r.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
      przedstawiona w dniu 30 czerwca 2016 r. (
            1
         )
      Sprawa C‑171/15
      Connexxion Taxi Services BV
      przeciwko
      Staat der Nederlanden,
      Transvision BV,
      Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV
      i
      Zorgvervoercentrale Nederland BV
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów)]
      
      „Zamówienia publiczne — Procedura selekcji — Kryteria kwalifikacji jakościowej — Fakultatywne podstawy wykluczenia — Poważne wykroczenie zawodowe — Zasada proporcjonalności — Uprawnienia ocenne niezawarte w dokumencie opisowym — Zakres kontroli sądowej”
      
               1. 
            
            
               Odesłanie prejudycjalne wniesione przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) dotyczy przede wszystkim jednego z najczęściej występujących problemów dotyczących wykładni dyrektywy 2004/18/WE (
                     2
                  ), to jest uprawnienia państw członkowskich do wykluczenia z udziału w zamówieniach publicznych określonych oferentów. Sąd odsyłający pyta również o zakres kontroli sądowej w przypadku środków odwoławczych wniesionych zgodnie z dyrektywą 89/665/EWG (
                     3
                  ).
            
         
               2. 
            
            
               W tym przypadku jeden z oferentów dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, to jest zachowania uznanego w „dokumencie opisowym” (
                     4
                  ) przetargu za podstawę (automatycznego?) wykluczenia. Instytucja zamawiająca jednak nie tylko zaakceptowała jego udział, lecz również ostatecznie udzieliła mu zamówienia.
            
         
               3. 
            
            
               Dyrektywa 2004/18 [a konkretnie jej art. 45 ust. 2 lit. d)] zezwala państwom członkowskim na wprowadzenie w sposób fakultatywny tej podstawy do przepisów prawa krajowego regulujących zamówienia publiczne. Hoge Raad (sąd najwyższy) pragnie ustalić, czy instytucja zamawiająca jest uprawniona, niezależnie od treści dokumentu opisowego, do oceny popełnionego przez oferenta wykroczenia zawodowego w świetle zasady proporcjonalności, a nawet do stwierdzenia, że nie należy brać pod uwagę wykluczającego charakteru wykroczenia.
            
         
               4. 
            
            
               Na wypadek gdyby uznano, że instytucji zamawiającej przysługuje podobna kompetencja, sąd odsyłający zwraca się następnie z pytaniem dotyczącym stopnia kontroli sądowej przyjętej decyzji. Mówiąc bardziej konkretnie, sąd pyta, czy z prawem Unii jest zgodne, aby w takich okolicznościach sąd przeprowadził kontrolę ograniczoną jedynie do oceny „racjonalności” decyzji administracyjnej.
            
         I – Ramy prawne
      
      A – Prawo Unii
      
      Dyrektywa 2004/18
      
               5.
            
            
               Artykuł 45 stanowi:
               „2.   Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:
               […]
               
                        d)
                     
                     
                        jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające;
                     
                  […]”.
            
         
               6.
            
            
               Artykuł 45 ust. 2 akapit ostatni stanowi:
               „Zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, państwa członkowskie określają warunki wykonania przepisów niniejszego ustępu”.
            
         Dyrektywa 89/665
      
               7.
            
            
               Artykuł 1 ust. 1 trzeci akapit stanowi:
               „Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE – możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo”.
            
         
               8.
            
            
               Artykuł 2 ust. 1 stwierdza:
               „Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:
               
                        a)
                     
                     
                        przedsięwzięcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze postanowienia, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących warunków technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, specyfikacji lub we wszelkich innych dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia”.
                     
                  
         B – Prawo krajowe
      
      Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (
            5
         )
      
               9.
            
            
               Artykuł 45 ust. 3 powtarza fakultatywne podstawy wykluczenia z art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18.
            
         
               10.
            
            
               Zgodnie z „Nota van toelichting” (notą wyjaśniającą) (
                     6
                  ), załączoną do Bao, ocena co do tego, czy faktycznie ma dojść do wykluczenia, biorąc pod uwagę ogólne zasady dyrektywy 2004/18, winna być zawsze proporcjonalna i przeprowadzana w sposób niedyskryminujący. Instytucje zamawiające powinny badać w każdym konkretnym przypadku, w zależności od charakteru i wielkości zamówienia publicznego, rodzaju i zakresu wykroczenia oraz środków, które zostały przyjęte w międzyczasie przez przedsiębiorstwo, czy powinno ono zostać wykluczone z przetargu.
            
         II – Okoliczności faktyczne oraz pytania prejudycjalne
      
      
               11.
            
            
               W dniu 10 lipca 2012 r. Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (ministerstwo zdrowia, dobrobytu i sportu; zwane dalej „VWS”) rozpisało europejskie postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia dotyczącego „usługi ponadregionalnego przewozu o charakterze socjalno-rekreacyjnym dla osób o ograniczonej mobilności” (zwane dalej „zamówieniem”). Okres, na który miano udzielić zamówienia, wynosił ponad trzy lata, a jego wartość wynosiła około 60 mln EUR rocznie.
            
         
               12.
            
            
               Zgodnie z pkt 3.1 („Podstawy wykluczenia i wymogi w zakresie predyspozycji”) dokumentu opisowego „oferta, względem której zachodzi podstawa wykluczenia, zostaje usunięta z przetargu i nie jest uwzględniana w ramach dalszej (merytorycznej) oceny”.
            
         
               13.
            
            
               Dokument opisowy odsyła do załącznika „Ujednolicone oświadczenie własne do celów przetargu” (które należy obowiązkowo załączyć do oferty), zawierającego wymagania stawiane oferentom.
            
         
               14.
            
            
               Zgodnie z dokumentem opisowym, „podpisując ujednolicone oświadczenie własne do celów przetargu, oferent oświadcza, że w stosunku do niego nie zachodzi jakakolwiek z podstaw wykluczenia”.
            
         
               15.
            
            
               Ujednolicone oświadczenie własne odsyła z kolei do art. 45 Bao oraz określa, które fakultatywne podstawy wykluczenia mają zastosowanie. Od oferenta wymagane jest między innymi złożenie oświadczenia, że „ani jego przedsiębiorstwo, ani żadna osoba z kierownictwa tego przedsiębiorstwa nie dopuściły się w ramach prowadzenia działalności zawodowej żadnego poważnego wykroczenia zawodowego”.
            
         
               16.
            
            
               W przetargu wzięły udział między innymi Connexxion Taxi Services BV (zwana dalej „Connexxion” lub „spółką Connexxion”) oraz konsorcjum składające się z Transvision, RMC i ZCN (zwane dalej „konsorcjum”).
            
         
               17.
            
            
               Pismem z dnia 8 października 2012 r. VWS poinformowało spółkę Connexxion, że jej oferta zajęła drugie miejsce i że zamierza udzielić zamówienia konsorcjum.
            
         
               18.
            
            
               W dniu 20 listopada 2012 r. Nederlandse Mededingingsautoriteit (niderlandzki urząd ds. ochrony konkurencji) nałożył określone sankcje na RMC oraz grupę BIOS, do której należy ZCN, na podstawie Mededingingswet (ustawy o ochronie konkurencji) z uwagi na okoliczności związane z transportem taksówkami w regionie Rotterdamu, które miały miejsce w okresie od 17 kwietnia 2009 r. do 1 marca 2011 r.
            
         
               19.
            
            
               Pismem z dnia 18 lutego 2013 r. VWS poinformowało Connexxion, że podtrzymuje swoją decyzję o udzieleniu zamówienia konsorcjum, ponieważ mimo dopuszczenia się przez nie „poważnego wykroczenia zawodowego” jego wykluczenie miałoby nieproporcjonalny charakter.
            
         
               20.
            
            
               Spółka Connexxion wniosła do sądu środek odwoławczy od decyzji VWS, domagając się zakazania państwu udzielania zamówienia na rzecz konsorcjum, które z kolei sprzeciwiło się temu żądaniu.
            
         
               21.
            
            
               Voorzieningenrechter te Den Haag (sąd właściwy w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej w Hadze) uwzględnił żądanie Connexxion, wskazując, że po stwierdzeniu, iż konsorcjum dopuściło się poważnego wykroczenia zawodowego, VWS nie przysługiwały już uprawnienia ocenne w zakresie kontroli proporcjonalności.
            
         
               22.
            
            
               W wyniku złożonej apelacji Gerechtshof Den Haag (sąd apelacyjny w Hadze) uchylił wyrok sądu właściwego w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej i nakazał państwu udzielenie zamówienia – o ile wciąż miało zamiar go udzielić – na rzecz konsorcjum.
            
         
               23.
            
            
               Zdaniem Gerechtshof (sądu apelacyjnego) dyrektywa 2004/18 przyznaje państwom członkowskim uznaniowe uprawnienie, aby postąpić tak, jak to uczynił ustawodawca niderlandzki, to jest w całości transponować art. 45 ust. 2 dyrektywy w art. 45 ust. 3 Bao, a następnie delegować na rzecz instytucji zamawiających obowiązek bardziej precyzyjnego określenia podstaw wykluczenia.
            
         
               24.
            
            
               Gerechtshof (sąd apelacyjny) uznał, że niezależnie od tego, czy normy prawa Unii w zakresie udzielania zamówień publicznych wymagają dokonania kontroli proporcjonalności, prawo Unii takiej kontroli nie zakazuje. Z regulacji niderlandzkich wynika ponadto, że wykluczenie nie ma mieć charakteru automatycznego, a instytucja zamawiająca powinna zbadać, czy będzie ono miało charakter proporcjonalny.
            
         
               25.
            
            
               Gerechtshof (sąd apelacyjny) dodał, że decyzja VWS winna być badana z rezerwą, zwłaszcza gdy sporne poważne wykroczenie zawodowe nie zostało (jeszcze) stwierdzone w sposób ostateczny. Kwestia zasadnicza dotyczy tego, czy VWS mógł dojść racjonalnie do wniosku, że wykluczenie konsorcjum ma nieproporcjonalny charakter. Za pozbawione znaczenia sąd apelacyjny uważa, że dokument opisowy zawiera jako powód wykluczenia oferenta wystąpienie jednej z podstaw wykluczenia, i stwierdza, iż decyzja VWS mogła przejść pozytywnie „marginalną” (
                     7
                  ) kontrolę sądu.
            
         
               26.
            
            
               Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów), do którego zaskarżono wyrok wydany w apelacji, dostrzega pewien konflikt pomiędzy: a) z jednej strony nałożonym na instytucję zamawiającą przepisami prawa obowiązkiem poddania fakultatywnych podstaw wykluczenia badaniu pod kątem zasady proporcjonalności w celu ustalenia, czy mają one prowadzić do wykluczenia; a z drugiej strony b) dokumentem opisowym przetargu, na podstawie którego należy odrzucić oferty, do których ma zastosowanie podstawa wykluczenia.
            
         
               27.
            
            
               Sąd odsyłający ma wątpliwości, czy zastosowanie kryterium proporcjonalności jest zgodne z zasadami równego traktowania, przejrzystości i jawności, gdy kryterium to nie zostało wprost zawarte w dokumencie opisowym.
            
         
               28.
            
            
               Dodatkowo, jak wskazuje Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów), gdyby sąd powinien zbadać treść decyzji organu administracji, to jednak prawo niderlandzkie ogranicza uprawnienia sądu do „marginalnej” kontroli decyzji instytucji zamawiającej, która nie może wykraczać poza ustalenie, czy instytucja mogła w sposób racjonalny podjąć daną decyzję.
            
         
               29.
            
            
               W tych okolicznościach Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) wnosi dwa pytania prejudycjalne:
               
                        „1)
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Czy prawo Unii, a w szczególności art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, sprzeciwia się temu, żeby prawo krajowe nakładało na instytucję zamawiającą obowiązek dokonania oceny w oparciu o zasadę proporcjonalności, czy należy faktycznie wykluczyć oferenta, który dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego?
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Czy ma przy tym znaczenie, że instytucja zamawiająca zawarła w warunkach przetargu postanowienie, zgodnie z którym oferta, względem której ma zastosowanie jedna z podstaw wykluczenia, pozostaje bez rozpoznania i nie jest brana pod uwagę przy szczegółowej ocenie pod względem treści?
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze lit. a) odpowiedzi przeczącej: czy prawo Unii sprzeciwia się temu, by sąd krajowy dokonywał oceny w oparciu o zasadę proporcjonalności nie w sposób »kompleksowy«, tak jak została ona przeprowadzona w konkretnym przypadku przez instytucję zamawiającą, lecz poprzestał na (»marginalnej«) ocenie, czy instytucja zamawiająca przy rozsądnej ocenie mogła dojść do rozstrzygnięcia, aby jednak nie wykluczać oferenta, który popełnił poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy [2004/18]?”.
                     
                  
         III – Podsumowanie argumentacji stron
      
      A – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
      
      
               30.
            
            
               Zdaniem spółki Connexxion instytucja zamawiająca nie jest uprawniona do przeprowadzania badania pod kątem proporcjonalności po ustaleniu, że oferent dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego. Oceny tej dokonano poprzez zaliczenie danego wykroczenia do podstaw wykluczenia w dokumencie opisowym. Z uwagi na jego brzmienie, sprzeczne z zasadami jawności, przejrzystości oraz równości w ramach zamówień publicznych byłoby, aby instytucji zamawiającej przysługiwało uprawnienie do oceny proporcjonalności podstawy wykluczenia.
            
         
               31.
            
            
               Wszystkie pozostałe strony zajęły stanowisko przeciwne. Wprowadzenie fakultatywnych podstaw wykluczenia należy do państw członkowskich, którym przysługuje uznanie w tym zakresie. W ramach tego uznania dyrektywa 2004/18 nie zakazuje uzależnienia od wcześniejszego badania proporcjonalności wykluczenia oferentów, których dotyczą fakultatywne podstawy wykluczenia. Jeżeli chodzi zaś o to, że dokument opisowy wskazuje poważne wykroczenie zawodowe jako wystarczający powód wykluczenia oferty sprawcy wykroczenia, to taka ewentualność nie stanowi przeszkody do tego, aby instytucja zamawiająca skorzystała tu z zasady ogólnej, to jest poddała zastosowanie tej podstawy wykluczenia ocenie pod kątem proporcjonalności.
            
         B – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
      
      
               32.
            
            
               Connexxion przychyla się do tezy, że sąd może dokonać pełnej oceny decyzji administracyjnej.
            
         
               33.
            
            
               Rząd Niderlandów oraz konsorcjum twierdzą z kolei, iż kontrola sądowa powinna mieć charakter marginalny i ograniczać się do badania racjonalności decyzji instytucji zamawiającej.
            
         
               34.
            
            
               Zdaniem Komisji działanie sądów powinno mieć szerszy zakres, a sąd winien mieć prawo do zweryfikowania ustaleń faktycznych oraz braku oczywistego błędu w ocenie, jak również tego, że okoliczności faktyczne stanowiące podstawę decyzji instytucji zamawiającej są prawidłowe, zupełne i wiarygodne.
            
         
               35.
            
            
               Zdaniem rządu włoskiego to do prawodawcy krajowego należy ustalenie zakresu kontroli, gdyż prawo Unii nie nakazuje, aby ocena sądu krajowego zastępowała w całości merytoryczną ocenę instytucji zamawiającej.
            
         IV – Ocena
      
      A – W przedmiocie pytania pierwszego lit. a)
      
      
               36.
            
            
               Czy jest zgodne z dyrektywą 2004/18, aby państwo członkowskie nakładało na instytucję zamawiającą obowiązek dokonania oceny proporcjonalności ewentualnego wykluczenia oferenta, który dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego?
            
         
               37.
            
            
               Przed udzieleniem odpowiedzi na wskazane pytanie należy dokonać dwóch uściśleń. Zgodnie z informacjami zawartymi w postanowieniu odsyłającym w dniu zarówno składania ofert przez oferentów, jak i decyzji instytucji zamawiającej (8 października 2012 r.) konsorcjum nie zostało jeszcze ukarane jako sprawca poważnego wykroczenia. Dopiero później (to jest w dniu 20 listopada 2012 r.) niderlandzki urząd ds. ochrony konkurencji nałożył na niektóre z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum określone sankcje za uzgodnione praktyki, które miały miejsce przed laty. Do sądu a quo należy decyzja, czy sankcja ta, nałożona po dniu składania ofert i wstępnej decyzji o udzieleniu zamówienia, może zostać uznana za ważną podstawę wykluczenia sprawcy, który złożył już swoją ofertę (oczywiście bez informowania w niej o poważnym wykroczeniu, które wówczas jeszcze nie istniało w sensie prawnym).
            
         
               38.
            
            
               Jeżeli sąd odsyłający uzna mimo wszystko, że sankcja nałożona na oferenta uzasadnia to, aby mógł być on uznany za sprawcę (
                     8
                  )„poważnego wykroczenia zawodowego”, powstanie spór dotyczący stosowania tej podstawy wykluczenia – bądź automatycznego, bądź po przeprowadzeniu oceny jego proporcjonalności.
            
         
               39.
            
            
               Drugie uszczegółowienie dotyczy wykładni przepisów prawa krajowego, która jest wyłącznym zadaniem sądu a quo. W postanowieniu odsyłającym Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) stwierdza, że „prawo krajowe zobowiązuje instytucję zamawiającą w przypadku zastosowania jednej z fakultatywnych podstaw wykluczenia, określonych w art. 45 ust. 3 Bao, do ustalenia na podstawie zasady proporcjonalności, czy należy faktycznie wykluczyć danego oferenta”. W ten oto sposób rozstrzygnięty zostaje, jeżeli chodzi o postępowanie w trybie prejudycjalnym oraz prawo krajowe, spór co do wystarczającej podstawy prawnej „obowiązku” oceny proporcjonalności (i pośrednio znaczenia noty wyjaśniającej do Bao).
            
         
               40.
            
            
               Po tych uściśleniach odpowiedź na rozpatrywane pytanie można bez większego trudu wywieść z orzecznictwa Trybunału, zarówno tego sprzed dyrektywy 2004/18, jak i późniejszego w stosunku do niej (
                     9
                  ).
            
         
               41.
            
            
               W okresie obowiązywania dyrektywy 92/50/EWG (
                     10
                  ) (której art. 29 miał podobne brzmienie do art. 45 ust. 2 dyrektywy) Trybunał podkreślił w wyroku La Cascina i in. (
                     11
                  ), że stosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia pozostawione jest uznaniu państw członkowskich, na co wskazuje sformułowanie „z udziału w zamówieniu można wykluczyć”, które widniało na początku art. 29. Państwa członkowskie nie mogą ustanawiać innych podstaw wykluczenia niż przypadki tam wskazane (
                     12
                  ), jednak art. 29 dyrektywy 92/50 nie przewiduje jednolitego stosowania wymienionych tam podstaw wykluczenia (
                     13
                  ).
            
         
               42.
            
            
               Trybunał już po wejściu w życie dyrektywy 2004/18 podążał tym samym tokiem rozumowania w wyroku Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (
                     14
                  ), który w pkt 35 zawiera powtórzenie argumentacji z wyroku La Cascina i in. (
                     15
                  ). Przypomina, że państwa członkowskie określają warunki wykonania art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz z uwzględnieniem przepisów prawa Unii. Trybunał ponownie zatem potwierdza uprawnienia państw członkowskich do przyjęcia i, jeżeli zechcą, do uelastycznienia kryteriów wykluczenia.
            
         
               43.
            
            
               Skoro to do państw członkowskich należy określenie, które podstawy wykluczenia – spośród tych przewidzianych jako fakultatywne w dyrektywie 2004/18 – mają obowiązywać w ich porządkach prawnych, logiczne jest, że są one również uprawnione do określenia konkretnych warunków oraz wymagań w przypadku ich stosowania. Mogą zatem określać te podstawy mniej lub bardziej rygorystycznie, a zatem jeżeli wolą poddać każdą z nich lub też tylko niektóre badaniu lub porównaniu pod kątem proporcjonalności ad casum, to żaden z przepisów dyrektywy 2004/18 nie stoi temu na przeszkodzie.
            
         
               44.
            
            
               Z wyroku Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (
                     16
                  ) wynika, że wykonywanie tego uprawnienia przez państwa nie jest jednak bezwarunkowe. Z jednej strony Unia przywiązuje olbrzymią wagę do swobody przedsiębiorczości oraz swobody przepływu usług, co skłania do jak najszerszego otwarcia dostępu do przetargów, w przypadku którego to celu stosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia mogłoby stanowić przeszkodę. Z drugiej strony słusznie można uzasadniać podstawy wykluczenia względami interesu ogólnego, takimi jak gwarancja wiarygodności, staranności, uczciwości zawodowej i poważnego podejścia oferenta. W celu oceny tych przeciwstawnych celów Trybunał sięga po zasadę proporcjonalności.
            
         
               45.
            
            
               Logiczną konsekwencją omawianego orzecznictwa jest to, że prawo krajowe, na podstawie którego instytucja zamawiająca może wykluczyć oferentów, na których nałożono sankcje z tytułu poważnego wykroczenia zawodowego, jedynie gdy uzna, że ich wykluczenie na tej podstawie jest zgodne z zasadą proporcjonalności, nie narusza ani art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18, ani prawa Unii.
            
         B – W przedmiocie pytania pierwszego lit. b)
      
      
               46.
            
            
               Dokument opisowy przetargu nie uzależnienia wykluczenia oferenta, który dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, od badania proporcjonalności. W związku z tym pojawia się wątpliwość sądu odsyłającego, czy w niniejszej sprawie istotne jest dosłowne brzmienie dokumentu opisowego.
            
         
               47.
            
            
               Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie, należy wyjść od pytania poprzedniego: badanie proporcjonalności ad casum w odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia jest wymogiem przepisów niderlandzkich dotyczących zamówień publicznych (w szczególności Bao), który nie jest dodatkowo sprzeczny z prawem Unii. Czy jednak taka ogólna zasada powinna przeważać, czy też przeciwnie, instytucja zamawiająca jest związana szczególnym postanowieniem dokumentu opisowego, które w tym konkretnym przetargu wyklucza oferenta, który dopuścił się poważnego wykroczenia?
            
         
               48.
            
            
               Trybunał, co jeszcze raz powtórzę, nie może zastępować sądu krajowego, jeżeli chodzi o interpretację prawa krajowego. Jednak z punktu widzenia wyłącznie wewnętrznego uważam, że możliwe jest uzgodnienie brzmienia dokumentu opisowego z ogólną zasadą. W przeciwnym razie dopuszczano by w jednostkowym przypadku uchylenie pewnych imperatywnych norm znajdujących zastosowanie do zamówień publicznych, za pomocą aktu szczególnego, który jest z nimi niezgodny.
            
         
               49.
            
            
               „Wykładnia zgodna” postanowienia dokumentu opisowego, tak aby nie był on sprzeczny z Bao, jest możliwa bez szczególnych trudności interpretacyjnych, jeżeli przyjąć za punkt wyjścia ogólne ujęcie całości przepisów dotyczących zamówień publicznych. Fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w próżni, lecz w z góry określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać: zatem będą skuteczne, jedynie jeżeli zachodzą przesłanki ustanowione prawem dla ich stosowania. Jedną z nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o wykroczenia popełniane przez oferentów.
            
         
               50.
            
            
               Gdy instytucja zamawiająca działa zgodnie z tą wytyczną, to przestrzega bezbłędnie ogólnych standardów dotyczących zamówień publicznych w Niderlandach, ustanowionych w Bao i nocie wyjaśniającej. Wynika stąd, że nawet jeżeli dokument opisowy nie przewidział wyraźnie, że instytucja zamawiająca ma uprawnienie do oceny wykroczenia, którego dopuścił się oferent, w świetle zasady proporcjonalności, to należy dorozumiewać, że ono istnieje.
            
         
               51.
            
            
               Wymóg zawarty pkt 3.1 dokumentu opisowego („oferta, względem której zachodzi podstawa wykluczenia, zostaje usunięta z postępowania”), właśnie z uwagi na swój quasi-normatywny charakter, powinien zostać objęty moim zdaniem regułami wykładni obowiązującymi dla wszystkich norm prawnych niższego rzędu, które nie mogą być oderwane od roztaczających się nad nimi norm bardziej ogólnych. Jeżeli Bao stwierdza, że aby doszło do wykluczenia z uwagi na dopuszczenie się poważnego wykroczenia zawodowego, instytucja zamawiająca musi zbadać każdy konkretny przypadek „w zależności od charakteru i wielkości zamówienia publicznego, rodzaju i zakresu wykroczenia oraz środków, które zostały przyjęte w międzyczasie przez przedsiębiorstwo”, to milczenie dokumentu opisowego co do stosowania, koniecznego i zindywidualizowanego, zasady proporcjonalności nie może prowadzić do pominięcia tej zasady.
            
         
               52.
            
            
               Teza ta znajduje potwierdzenie z punktu widzenia prawa Unii. Orzecznictwo Trybunału dotyczące fakultatywnych podstaw wykluczenia, odrzucające ich automatyczne stosowanie, potwierdza konieczność przeprowadzenia podobnej „zgodnej wykładni”. Z wyroku Forposta i ABC Direct Contact (
                     17
                  ) wynika, że automatyzm (jeżeli chodzi o wykluczenie oferenta odpowiedzialnego za poważne wykroczenia) może wykraczać poza zakres swobodnego uznania przyznany państwom członkowskim w art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18.
            
         
               53.
            
            
               Zgodnie z tym wyrokiem najpierw powinno dojść do przeprowadzenia „konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy” (
                     18
                  ). Z uwagi na nieprzestrzeganie tego kryterium Trybunał uznał za sprzeczny z prawem Unii przepis, który „zmusza daną instytucję zamawiającą […] do automatycznego wykluczenia go z właśnie wszczętego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, nie pozostawiając tej instytucji zamawiającej możliwości dokonania oceny, dla każdego przypadku oddzielnie, wagi rzekomego zawinionego uchybienia danego wykonawcy w związku z wykonaniem wcześniejszego zamówienia”. Chociaż okoliczności sprawy Forposta i ABC Direct Contact (
                     19
                  ) są inne niż niniejszej, przyjęty wówczas przez Trybunał sposób argumentacji znajdzie tu zastosowanie jako kryterium interpretacyjne.
            
         
               54.
            
            
               Podsumowując, do względów porządku wewnętrznego (nadrzędności Bao jako ogólnej ustawy regulującej niderlandzkie zamówienia publiczne), co winien ustalić sąd a quo, dochodzi jeszcze orzecznictwo Trybunału sprzeciwiające się co do zasady automatyzmowi, jeżeli chodzi o ocenę tej podstawy wykluczenia.
            
         
               55.
            
            
               Proponuję zatem udzielić na pytanie prejudycjalne odpowiedzi, że postanowienie dokumentu opisowego nie może służyć uniknięciu oceny proporcjonalności ad casum w odniesieniu do wykroczenia oferenta, w celu ewentualnego wykluczenia go z udziału w przetargu.
            
         
               56.
            
            
               Zastrzeżenia wobec tej tezy, opierające się na zasadach jawności, równego traktowania oraz przejrzystości (do których odnoszą się zarówno sąd odsyłający, jak i Conexxion, przywołując wyrok Komisja/CAS Succhi di Frutta (
                     20
                  )), nawet jeżeli mają pewną wagę, nie są dla mnie przekonujące. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, przytoczonym w tym wyroku (
                     21
                  ), w stosunku do wszystkich oferentów należy stosować takie same reguły, bez rozróżnienia. Jednak w niniejszej sprawie zastosowanie kryterium proporcjonalności, poza tym, że jest wsparte ogólnymi zasadami stosowanymi do zamówień publicznych w Niderlandach, odnosiłoby się w równym stopniu do wszystkich oferentów, których dotyczyłaby ta sama podstawa wykluczenia. Mogłoby dojść do dyskryminacji, gdyby jeden z oferentów, winny podobnego poważnego wykroczenia, został wykluczony z przetargu w sposób automatyczny, to jest bez uprzedniej oceny proporcjonalności, odwrotnie, niż miało to miejsce w przypadku konsorcjum. Tak się jednak nie stało.
            
         
               57.
            
            
               Linia orzecznicza, do której przynależy wyrok Komisja/CAS Succhi de Frutta (
                     22
                  ), nie jest moim zdaniem sprzeczna z proponowanym tu rozwiązaniem. Zestawienie zasad równego traktowania, jawności i przejrzystości w związku z określonymi postanowieniami dokumentu opisowego, którego wykładni należy dokonywać w świetle zasad ogólnych dotyczących zamówień publicznych, nie wyklucza tego, aby instytucja zamawiająca zbadała, czy w konkretnym przypadku wykroczenie oferenta oceniane zgodnie z zasadą proporcjonalności uniemożliwia udzielenie mu zamówienia, o które się stara i w przypadku którego to zamówienia opracował ofertę zawierającą lepsze warunki niż pozostałe oferty.
            
         
               58.
            
            
               W przedmiotowym przetargu w rzeczywistości nie doszło do zmiany warunków ani procedur kwalifikacji, które były jednakowe dla wszystkich starających się o udzielenie zamówienia. Instytucja zamawiająca ustaliła, że ich oferty odpowiadają warunkom dotyczącym zamówienia (
                     23
                  ), i nie zastosowała żadnej z podstaw wykluczenia, która nie byłaby przewidziana w dokumencie opisowym (
                     24
                  ). Fakt, że aby ocenić jedną z tych podstaw wykluczenia, wyraźnie zawartych w tym dokumencie, odwołała się do kryterium proporcjonalności, które nie jest w nim wprost zawarte, lecz stanowi wymóg ogólnych zasad Niderlandów w zakresie zamówień publicznych (jak również orzecznictwa Trybunału), jest moim zdaniem zgodny z zasadami równego traktowania oraz wynikającą z nich zasadą przejrzystego działania.
            
         
               59.
            
            
               Jest godne pochwały, że Trybunał nalega (ostatnio w wyroku Pizzo (
                     25
                  )) na przestrzeganie specyfikacji warunków zamówienia lub analogicznych dokumentów jako gwarancję równego traktowania oferentów. Jednak doktryna ta ma, podobnie zresztą jak wszystkie inne, swoje ograniczenia i nie można wyolbrzymiać znaczenia specyfikacji (lub analogicznych dokumentów) do tego stopnia, by po prostu pominąć wymogi dotyczące zamówień publicznych uregulowane prawnie w każdym państwie członkowskim. Należy zauważyć, że w ten sposób określone instytucje zamawiające mogłyby być skłonne do omijania w specyfikacji warunków zamówienia niektórych wymogów, ustanowionych zgodnie z prawem przez ustawodawcę krajowego, z którymi się nie zgadzają lub które wolą pominąć (nawet na korzyść potencjalnego oferenta), skoro miałyby pewność, że tak sformułowane specyfikacje byłyby w praktyce nie do podważenia. O ile istotne jest zachowanie równości pomiędzy oferentami, o tyle nie mniej istotne jest, aby oni, a także same instytucje zamawiające, nie byli zwolnieni z obowiązku poddania się ogólnym regułom i kryteriom, które w każdym państwie członkowskim regulują te kwestie. Jednym z nich jest właśnie kryterium proporcjonalności, stosowane do spornej w niniejszym postępowaniu podstawy wykluczenia.
            
         C – W przedmiocie pytania drugiego
      
      
               60.
            
            
               Chociaż sąd odsyłający nie wspomina o tym wprost, to przyjmuję, że zwraca się on do Trybunału z wnioskiem o dokonanie wykładni dyrektywy 89/665 koordynującej krajowe przepisy odnoszące się do procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych.
            
         
               61.
            
            
               W odniesieniu do decyzji instytucji zamawiających (oczywiście gdy chodzi o zamówienia objęte zakresem dyrektywy 2004/18) państwa muszą zagwarantować, że zainteresowani będą dysponować mechanizmem odwoławczym odpowiednim do osądzenia szybko i skutecznie, czy instytucje te nie naruszyły prawa Unii w zakresie zamówień publicznych lub przepisów prawa krajowego, które inkorporują je do odpowiednich porządków prawnych. Taki jest ostatecznie cel dyrektywy 89/665.
            
         
               62.
            
            
               Zamierzona przeze mnie analiza będzie dotyczyła, po pierwsze, tego, czy dyrektywa 89/665 – a także interpretujące ją orzecznictwo – dostarczają wskazówek pozwalających ustalić stopień kontroli lub jej skalę, z jaką ograny odwoławcze powinny dokonywać weryfikacji decyzji instytucji zamawiających. Jeżeli istnieją podobne wytyczne, trzeba będzie zestawić je następnie z tymi występującymi w prawie niderlandzkim, do których odwołuje się sąd odsyłający.
            
         
               63.
            
            
               Następnie konieczne będzie wyjaśnienie, czy stopień kontroli sądowej musi być taki sam w obu konfiguracjach procesowych, o których mowa w art. 2 dyrektywy 89/665, to jest a) w postępowaniu w trybie pilnym, które pozwala przyjąć środki tymczasowe na etapie przed zawarciem umowy; i b) w ramach pozostałych postępowań odwoławczych, mających na celu uchylenie aktu administracyjnego o udzielaniu zamówienia oraz uzyskanie odszkodowania. W tym przypadku (
                     26
                  ) spółka Connexxion zaskarżyła decyzję VWS o udzieleniu zamówienia konsorcjum i wniosła do Voorzieningenrechter te Den Haag (sądu właściwego w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej w Hadze) o jej uchylenie. Środek odwoławczy wpisywał się zatem w zakres stosowania art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665.
            
         
               64.
            
            
               Wreszcie, moje rozważania zostaną poświęcone temu, czy w okolicznościach sporu w sprawie głównej można twierdzić – jak utrzymuje rząd Niderlandów – że kontrola sądowa przeprowadzona przez właściwe sądy w pierwszej instancji oraz w ramach apelacji spełniła standard kontroli nałożony dyrektywą 89/665.
            
         1. Stopień kontroli sądowej decyzji instytucji zamawiających
      
               65.
            
            
               W obszarze zamówień publicznych dostrzegalna jest ta sama tendencja, co w innych obszarach europejskiego prawa publicznego: o ile Trybunał początkowo zadowalał się odwołaniem do autonomii proceduralnej państw członkowskich i stosowaniem na zasadzie korekty zasad równoważności i skuteczności, jako minimalnymi wymogami krajowych systemów kontroli sądowej w sporach dotyczących prawa Unii, o tyle stopniowo stawiane są wymagania właściwe dla kontroli lub „sądowej ochrony”, w celu zwiększenia stopnia tej kontroli (
                     27
                  ).
            
         
               66.
            
            
               Tendencja ta, co wydaje się logiczne, jest silniejsza, gdy prawodawca Unii przyjął akty harmonizujące, w szczególności w obszarze kontroli sądowej określanych decyzji władz krajowych. Proces ten ma miejsce w szczególności w obszarze zamówień publicznych, gdyż dyrektywa 89/665 oraz jej późniejsze zmiany wprowadzane były z myślą o tym, że przepisy wspólnotowe stałyby się „martwą literą” bez pewnych mechanizmów odwoławczych, które poza tym, że zharmonizowane, są skuteczne i bronią przestrzegania właściwych zasad. Mechanizmy te mają na celu nie tylko ochronę praw oferentów, lecz również ulepszenie całego systemu zamówień publicznych, którego wagi dla rynku wewnętrznego nie sposób przecenić.
            
         
               67.
            
            
               Nie powinno zatem dziwić, że zarówno w postanowieniu odsyłającym, jak też w uwagach stron wielokrotnie odwoływano się do wyroków HI (
                     28
                  ) i Croce Amica One Italia (
                     29
                  ), w których Trybunał wypowiedział się co do zakresu uprawnień sądu odnośnie do kontroli działalności instytucji zamawiającej.
            
         
               68.
            
            
               W pierwszym z nich Trybunał stwierdził, że dyrektywa 89/665 sprzeciwia się temu, aby przepisy prawa krajowego ograniczały kontrolę „zgodności z prawem unieważnienia przetargu jedynie do badania arbitralnego charakteru takiej decyzji” (
                     30
                  ). W wyroku Croce Amica One Italia (
                     31
                  ) Trybunał podjął tok rozumowania w punkcie, w którym pozostawił je w wyżej wymienionym wyroku HI, przypominając, że kontrola zgodności z prawem nie może być ograniczona do badania arbitralnego charakteru decyzji instytucji zamawiającej, i poszedł o krok dalej, wskazując, że prawodawca krajowy może przyznać sądom krajowym uprawnienia do przeprowadzenia kontroli celowości.
            
         
               69.
            
            
               Podążając tym samym torem, niniejsze odesłanie prejudycjalne daje Trybunałowi sposobność wyjaśnienia, czy kontrola wyłącznie „marginalna” (takim właśnie określeniem posłużył się sąd a quo) spełnia wymagania dyrektywy 89/665. Sąd odsyłający nie opisuje w sposób zbyt wyraźny cech systemu kontroli „marginalnej”, a z postanowienia odsyłającego wynika jedynie, że sąd niderlandzki ograniczył się jedynie do ustalenia, czy decyzja instytucji zamawiającej miała „racjonalny charakter”.
            
         
               70.
            
            
               Na pierwszy rzut oka w sposób niemal intuicyjny można by uznać, że jeżeli tak wygląda ogólny system kontroli sądowej aktów administracyjnych obowiązujący w Niderlandach (i to nie tylko w odniesieniu do zamówień publicznych, lecz również w innych obszarach prawa publicznego), to autonomia proceduralna tego państwa powinna mieć decydujące znaczenie, chyba że przepisy harmonizujące będą wymagać, aby kontrola sądowa była „kompleksowa”, a nie wyłącznie „marginalna”.
            
         
               71.
            
            
               Niezależnie od przedstawionych poniżej uwag dotyczących etapu postępowania w przedmiocie środków tymczasowych postępowania odwoławczego uważam jednak, że kontrola sądowa, która w tym względzie ograniczałaby się do oceny „racjonalności” decyzji o udzieleniu zamówienia, nie byłaby zgodna z art. 2 dyrektywy 89/665. Jak wskazuje wyrok Alcatel Austria i in. (
                     32
                  ), mechanizmy zaskarżenia muszą gwarantować skuteczne stosowanie prawa Unii dotyczącego zamówień publicznych, „w szczególności na etapie, na którym naruszenia tych przepisów mogą jeszcze być skorygowane”. Środek odwoławczy ma pozwalać na to, żeby w przypadku zajścia określonych przesłanek skarżący mógł doprowadzić do „uchylenia przed zawarciem umowy decyzji instytucji zamawiającej o tym, z którym oferentem w ramach postępowania zawrze umowę”. Sam test racjonalności nie zapewnia jeszcze, że decyzja ta będzie ściśle zgodna z zasadami właściwymi dla zamówień publicznych.
            
         
               72.
            
            
               Instytucja zamawiająca mogłaby przyjąć zasadniczo różne rozwiązania, równie „racjonalne”, które nadal takie będą, mimo że ostatecznie tylko jedno z nich jest preferowane, a mianowicie to, które najlepiej odpowiada warunkom przetargu. Dokonywane przez sąd badanie ograniczające się do zweryfikowania „racjonalności” aktu nie jest wreszcie jakościowo bardzo odmienne od badania, czy nie jest on arbitralny. Byłby to zatem standard kontroli zbliżony do tego, który został odrzucony w wyroku HI (
                     33
                  ), ograniczony do ustalenia, czy zaskarżona decyzja miała charakter arbitralny.
            
         
               73.
            
            
               Moim zdaniem kontrola sądowa, którą nakazuje dyrektywa 89/665, powinna charakteryzować się czymś więcej, o ile ma zasługiwać na tę nazwę. Kontrola sądu nie może zatrzymać się na zwykłym badaniu „racjonalności” zaskarżonych aktów, zwłaszcza jeżeli mają one być zgodne ze szczegółowymi regulacjami, które obejmują aspekty formalne i materialne. Sąd rozpoznający odwołanie w tym zakresie musi rozstrzygnąć, czy w przypadku kwestionowanego udzielenia zamówienia przestrzegano zasad przetargu, a kandydatura wybranego oferenta wytrzymuje krytyczną analizę przedstawioną przez konkurentów w odwołaniu. Ocena ta będzie wymagać w wielu przypadkach weryfikacji decydujących okoliczności faktycznych (które administracja mogła błędnie ustalić), jak również dowodów przedstawionych co do mniejszych lub większych zalet poszczególnych kandydatur. Wymagana jest też ocena, czy działanie administracyjne jest należycie uzasadnione i czy jest zbieżne z celami, które je uzasadniają (mówiąc inaczej, czy istnieją przesłanki wskazujące na to, że doszło do nadużycia prawa), oraz z pozostałymi wytycznymi przepisów prawa, którym podlega. Wydanie osądu co do wszystkich tych elementów ocennych wychodzi, co jeszcze raz podkreślę, poza zwykłą ocenę „racjonalności” zaskarżonego aktu i obejmuje bardziej „techniczne” i zwykle bardziej złożone kwestie faktyczne i prawne, z rozpoznawaniem których zaznajomione są sądy kontrolujące działania administracji.
            
         
               74.
            
            
               Moim zdaniem zatem wyłącznie „marginalna” kontrola decyzji instytucji zamawiającej, jeżeli rozumieć ją w sposób wyżej określony, ograniczona do oceny „racjonalności”, opisana przez sąd a quo, nie byłaby zgodna z wymogiem kontroli sądowej określonej w dyrektywie 89/665. Czy jednak podobne rozważania obowiązują również na etapie postępowania w przedmiocie środków tymczasowych w ramach środków odwoławczych od takich decyzji?
            
         2. Kontrola sądowa na etapie postępowania w przedmiocie środków tymczasowych
      
               75.
            
            
               Jak już wskazałem, sprawa w pierwszej instancji dotyczyła aktu VWS, którym dokonano wyboru wykonawcy, natomiast skarga do Voorzieningenrechter te Den Haag (sądu właściwego w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej w Hadze) została wniesiona w ramach postępowania tymczasowego (
                     34
                  ). Z tego względu kwestia sporna dotyczyła konkretnie ochrony tymczasowej przewidzianej w art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665. System niderlandzki (
                     35
                  ) rozdziela właściwość według tego, czy żądanie wnosi się tytułem środków tymczasowych, czy też decyzja administracyjna jest kwestionowana co do meritum (
                     36
                  ).
            
         
               76.
            
            
               Występowanie czynnika zabezpieczającego lub tymczasowego mogłoby mieć znaczenie w przypadku odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne: nie ma powodu, żeby stopień kontroli sądowej decyzji instytucji zamawiających był taki sam na etapie postępowania w przedmiocie środków tymczasowych, jak w przypadku ostatecznego rozstrzygania o meritum sporu. W ramach pierwszej fazy rozpoznanie sprawy przez sąd ma zwykle ograniczony charakter (
                     37
                  ), do tego stopnia, że orzeczenie tymczasowe pozbawione jest powagi rzeczy osądzonej i może zostać zmienione później w ramach postępowania głównego.
            
         
               77.
            
            
               Szczególne usytuowanie sądu właściwego w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej, z punktu widzenia dyrektywy 89/665, oznacza zatem, że podjęte środki mają charakter tymczasowy do chwili rozstrzygnięcia sporu w sposób zupełny i nie prowadzą „do ostatecznego ustalenia stosunków prawnych” (
                     38
                  ). Jeżeli uwzględni się przy tym, że możliwe jest, iż wykładnię dyrektywy 2004/18 przeprowadzoną na etapie udzielania ochrony tymczasowej „sąd rozpatrujący spór co do istoty uzna [następnie] za błędną” (
                     39
                  ), to należy dojść do wniosku, iż postępowanie w przedmiocie środków tymczasowych rozważane odrębnie występuje w orzecznictwie Trybunału jako zwykły wstęp do późniejszego postępowania, a jedynie ten ostatni może zakończyć się wydaniem orzeczenia co do meritum, tak aby po rozpoznaniu sprawy w całości zdefiniować w pełni przedmiotowe stosunki prawne.
            
         
               78.
            
            
               Dopiero w ramach późniejszego postępowania, a nie na etapie wstępnym, wymagać można w całości poziomu kontroli sądowej, o którym pisałem wcześniej. Sąd właściwy w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej mógłby w rezultacie nie przeprowadzać badania aktu administracyjnego w tak dużym stopniu, jak sąd mający orzekać co do meritum sprawy. Byłoby dopuszczalne w szczególności, aby sąd stosował zwykły test racjonalności sprzecznych żądań oraz samej decyzji o udzieleniu zamówienia, podobny to tego obowiązującego w przypadku innych przypadków postępowania w przedmiocie środków tymczasowych (ocena fumus boni iuris, periculum in mora oraz wyważenie przeciwstawnych interesów).
            
         
               79.
            
            
               Podobny sposób argumentacji, zasadniczo odpowiedni moim zdaniem do tego, aby udzielić odpowiedzi sądowi odsyłającemu, może jednak zderzyć się z rzeczywistymi okolicznościami, których nie sposób tu pominąć. Otóż zgodnie z danymi dostępnymi z praktyki niderlandzkiej (
                     40
                  ) przytłaczająca większość (ok. 92% odwołań dotyczących zamówień publicznych w okresie od 2004 r. do 2009 r.) rozstrzygana jest na etapie postępowania w przedmiocie środków tymczasowych, w którym skarżący wnoszą o zastosowanie tych środków, aby zapobiec podpisaniu umowy. Orzeczenie w postępowaniu w przedmiocie środków tymczasowych jest zwykle w praktyce sądowej Niderlandów „jedynym i ostatecznym rozstrzygnięciem sporów” w tej materii (
                     41
                  ).
            
         
               80.
            
            
               Gdyby tak w istocie wyglądała realnie sytuacja w przypadku procedur odwoławczych w Niderlandach, to niderlandzki sąd właściwy w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej stawałby się niemal jedynym i ostatnim gwarantem systemu uzyskania na drodze sądowej odpowiedzi na zaskarżenie aktów instytucji zamawiającej na mocy dyrektywy 89/665. Doszłoby w ten sposób do zatarcia różnic, które z abstrakcyjnego punktu widzenia występują pomiędzy fazą postępowania w przedmiocie środków tymczasowych a fazą ostatecznie kończącą postępowanie w przypadku tych środków odwoławczych.
            
         
               81.
            
            
               W podobnych okolicznościach dochodziłoby do osłabienia całościowej oceny decyzji instytucji zamawiających, która leży w kompetencji sądów, a która zostałaby zastąpiona oceną wyłącznie „marginalną” decyzji, przeprowadzaną przez sąd właściwy w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej. Mechanizmy odwoławcze prawdopodobnie zyskiwałyby na skuteczności oraz szybkości, natomiast równocześnie traciłyby możliwość reakcji wobec pewnych możliwych nieprawidłowości, wszelkiego rodzaju, dotyczących decyzji instytucji zamawiającej, które umknęłyby obowiązkowej kontroli, której powinny podlegać zgodnie z dyrektywą 89/665. Inaczej mówiąc, dyrektywa ta nie byłaby przestrzegana w całości.
            
         3. Kontrola sądowa przeprowadzona w sporze w postępowaniu głównym
      
               82.
            
            
               Przedstawione powyżej rozważania pozwalają udzielić odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne w sposób raczej abstrakcyjny, co jest zgodne ze sposobem, w jaki sąd a quo sformułował swoje pytanie. Szczegółowa analiza przebiegu sporu w postępowaniu głównym wskazuje jednak, że zarówno kontrola dokonywana przez sąd właściwy w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej, jak również ta dokonana przez Gerechtshof Den Haag (sąd apelacyjny w Hadze) wykroczyły moim zdaniem poza „marginalny” charakter kontroli sądowej, jeżeli przymiotnik ten rozumieć należy we wskazany wcześniej sposób.
            
         
               83.
            
            
               Sąd właściwy w przedmiocie przyznania tymczasowej ochrony prawnej nie badał bowiem jedynie w mniejszym lub większym stopniu racjonalności decyzji VWS, lecz również zestawił ją ze „stanowionymi” unormowaniami dotyczącymi przetargu (w szczególności z dokumentem opisowym, któremu przyznał pierwszeństwo), aby orzec, że należy wykluczyć wybranego oferenta. Jeżeli chodzi o sąd apelacyjny, to zgadzam się z oceną rządu Niderlandów (
                     42
                  ), gdy ten stwierdza, że kontrola przeprowadzona przez ten sąd miała charakter „wyczerpujący”, to jest „wzięła pod uwagę wszystkie aspekty, na podstawie których ministerstwo postanowiło nie dokonywać ostatecznego wykluczenia” konsorcjum po dokonaniu wykładni – przeciwnej niż ta dokonana przez sąd właściwy w przedmiocie środków tymczasowych – całości właściwych przepisów.
            
         
               84.
            
            
               Jeżeli tak jest, jak właśnie uważam, to drugie pytanie prejudycjalne mogłoby zostać uznane za czysto hipotetyczne (dotyczyłoby bowiem możliwości przeprowadzenia kontroli „marginalnej”, która w rzeczywistości nie miała miejsca w dwóch poprzednich fazach procesowych) lub też zasługiwałoby na odpowiedź negatywną, której proponuję udzielić, zniuansowaną z uwagi na szczególne odwołanie do okoliczności sporu w postępowaniu przed sądami niderlandzkimi. Z informacji dostępnych w sprawie nie można wnioskować, że kontrola sądowa przeprowadzona przez sądy, które orzekały w sprawie głównej, ograniczona była do tego rodzaju oceny.
            
         V – Wnioski
      
      
               85.
            
            
               Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na przedstawione mu przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) pytania w sposób następujący:
               
                        1)
                     
                     
                        Artykuł 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego, takiemu jak ten sporny w niniejszym postępowaniu, na podstawie którego instytucja zamawiająca musi zastosować zasadę proporcjonalności w celu wykluczenia oferenta, który dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, nawet jeżeli dokument opisowy zamówienia nie wymienia wprost takiej możliwości.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Nie są zgodne z art. 1 i 2 dyrektywy 89/665/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane przepisy lub ogólna praktyka państwa członkowskiego, które ograniczają zakres procedury odwoławczej do kontroli samej racjonalności decyzji instytucji zamawiających.
                     
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: hiszpański.
      (
            2
         )	2 – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim rozdz. 7, t. 6, s. 132, zwana dalej „dyrektywą 2004/18”).
      (
            3
         )	Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395. s. 33). w brzmieniu nadanym dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. 2007, L 335, s. 31) (zwana dalej „dyrektywą 89/665”), która znajduje zastosowanie ratione temporis w niniejszej sprawie.
      (
            4
         )	Wyrażenie „dokument opisowy” widnieje w dyrektywie 2004/18 obok, w zależności od przypadku, „ogłoszenia o zamówieniu” (art. 29) lub „specyfikacji” oraz „wszelkich dokumentów dodatkowych” (art. 40).
      (
            5
         )	Rozporządzenie w sprawie przepisów dotyczących udzielana zamówień publicznych, zwane dalej, „Bao”. W chwili udzielenia zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania nie weszła jeszcze w życie Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (ustawa o zamówieniach publicznych z dnia 1 listopada 2012 r.).
      (
            6
         )	W odpowiedzi na pytania Trybunału rząd niderlandzki oświadczył, że nota wyjaśniająca nie stanowi części tekstu Bao, chociaż jest publikowana razem z nim w tym samym dzienniku urzędowym. Nota odzwierciedla na zasadzie przedstawienia motywów uzasadnienie dla przyjętego tekstu. Chociaż pozbawiona jest charakteru prawnie wiążącego, to ma „istotne znaczenie i jest ważna z prawnego punktu widzenia przy wykładni rozporządzenia”.
      (
            7
         )	W tłumaczeniu na język polski zawarte jest określenie „sumaryczny”, podczas gdy w oryginalnej niderlandzkiej wersji językowej użyty został termin „marginal” (marginalny). Będę używać tego ostatniego terminu, to on bowiem widnieje w tekście pytania prejudycjalnego.
      (
            8
         )	Moim zdaniem aż do chwili nałożenia sankcji podmiot gospodarczy korzysta z domniemania niewinności i nie może być uważany za sprawcę poważnego wykroczenia, nawet jeżeli okoliczności dotyczące wykroczenia (chociaż za takie jeszcze nie uznane) miały miejsce przed dniem ogłoszenia przetargu.
      (
            9
         )	W postanowieniu odsyłającym oraz uwagach stron wskazuje się jako dodatkowe kryterium interpretacyjne motyw 101 dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94 s. 65). Zgodnie z nim przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające winny przykładać szczególną wagę do zasady proporcjonalności. Chociaż dyrektywa 2014/24 nie może wywoływać w niniejszej sprawie skutków ratione temporis, to jej preambuła odzwierciedla orzecznictwo Trybunału w tym przedmiocie.
      (
            10
         )	Dyrektywa Rady z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. 1992, L 209 s. 1).
      (
            11
         )	Wyrok z dnia 9 lutego 2006 r., C‑226/04 i C‑228/04, EU:C:2006:94, pkt 21, 23.
      (
            12
         )	Punkt 22.
      (
            13
         )	Punkt 23: „[…] państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia, decydując się na możliwie jak najszerszy udział w postępowaniach w sprawie udzielania zamówień publicznych lub też na włączenie ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od sprawy, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. W ramach tego państwa członkowskie mają prawo do złagodzenia lub do uelastycznienia kryteriów ustanowionych w art. 29 dyrektywy”.
      (
            14
         )	Wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., C‑358/12, EU:C:2014:2063.
      (
            15
         )	Wyrok z dnia 9 lutego 2006 r., C‑226/04 i C‑228/04, EU:C:2006:94.
      (
            16
         )	Wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., C‑358/12, EU:C:2014:2063, pkt 29, 31, 32.
      (
            17
         )	Wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., C‑465/11, EU:C:2012:801.
      (
            18
         )	Wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 31.
      (
            19
         )	Wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., C‑465/11, EU:C:2012:801.
      (
            20
         )	Wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r., C‑496/99 P, EU:C:2004:236.
      (
            21
         )	Wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 108–111. Zdaniem Trybunału „zasada równego traktowania oferentów […] obejmuje obowiązek przejrzystości w celu zagwarantowania jej przestrzegania i nakazuje, aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu warunków swych ofert, czyli wymaga, by wszystkie oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym warunkom”.
      (
            22
         )	Wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r., C‑496/99 P, EU:C:2004:236. W sprawie orzekano o sytuacji, w której instytucja zamawiająca zmieniła ogólny system przetargu, modyfikując jednostronnie jedno z jego postanowień, które uznano za istotne, ponieważ, gdyby widniało w ogłoszeniu o przetargu, pozwoliłoby kandydatom przedstawić zasadniczo inną ofertę. Jednak w sprawie rozpoznawanej teraz przez Trybunał nic takiego nie ma miejsca.
      (
            23
         )	Zobacz wyrok z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44, przytaczający wyrok w sprawie Komisja/CAS Succhi di Frutta, wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r., C‑496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 108–111.
      (
            24
         )	W odróżnieniu od okoliczności w sprawie Pizzo (wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., C‑27/15, EU:C:2016:404).
      (
            25
         )	Wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., C‑27/15, EU:C:2016:404.
      (
            26
         )	Zobacz pkt 20, 21 niniejszej opinii.
      (
            27
         )	Literatura prawnicza przedmiotu z ostatnich lat zawiera bogate rozważania w tej kwestii. Zobacz aktualne zestawienie status quaestionis w: J.H. Jans, S. Prechal, R.J.G.M. Widdershoven, The Europeanisation of Public Law, 2nd ed., Groningen 2015, s. 399 i nast.
      (
            28
         )	Wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r., C‑92/00, EU:C:2002:379.
      (
            29
         )	Wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., C‑440/13, EU:C:2014:2435.
      (
            30
         )	Wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r., HI,C‑92/00, EU:C:2002:379, pkt 64. Zdaniem Trybunału z uwagi na cel dyrektywy 89/665, jakim jest wzmocnienie środków odwoławczych, i z uwagi na brak przeciwstawnych wskazówek nie należy interpretować w sposób zawężający zakresu kontroli sądowej, jaka ma zostać dokonana w ramach środków odwoławczych, o których mowa w dyrektywie.
      (
            31
         )	Wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., C‑440/13, EU:C:2014:2435.
      (
            32
         )	Wyrok z dnia 28 października 1999 r., C‑81/98, EU:C:1999:534, pkt. 33, 43.
      (
            33
         )	Wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r., C‑92/00, EU:C:2002:379.
      (
            34
         )	Tak stwierdza się wprost w pkt 3.2.1 postanowienia odsyłającego.
      (
            35
         )	W wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i in., C‑568/08, EU:C:2010:751, pkt 45, a także w opinii rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna, która go poprzedzała, C‑568/08, EU:C:2010:515, poddaje się analizie prawo niderlandzkie wówczas właściwe. Zgodnie z pkt 11 wyroku w prawie tym „udzielanie zamówień publicznych wchodzi w zakres prawa prywatnego, udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością prywatnoprawną, a podejmowane przez organy administracji decyzje poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego uznawane są za czynności przygotowawcze prawa prywatnego. Do rozpoznawania sporów z dziedziny zamówień publicznych właściwy jest sąd cywilny, zarówno w zakresie stosowania środków tymczasowych, jak i postępowania co do istoty sprawy. Właściwość sądu administracyjnego jest wyłączona, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Rząd Niderlandów przyznał w trakcie rozprawy, że późniejsze przyjęcie Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (ustawy dokonująca transpozycji dyrektywy dotyczącej środków odwoławczych z dnia 28 stycznia 2010 r.) nie zmieniło zasadniczo tych ram prawnych.
      (
            36
         )	J.M. Hebly, W.G. Folkert, Damages for breach of procurement law: The Dutch situation, w: Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Ducan Fairgrieve i François Lichère, (ed.), Hart Publishing, Oxford 2011, s. 75–88.
      (
            37
         )	W wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i in., C‑568/08, EU:C:2010:751, pkt 77, Trybunał stwierdził: „nie można wykluczyć, że sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych i sędzia rozstrzygający spór co do istoty, kolejno stający wobec zadania rozpoznania tego samego sporu, przyjmą rozbieżne interpretacje właściwych uregulowań prawa Unii. Z jednej strony sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych musi wydać decyzję w ramach postępowania w trybie pilnym, w którym zarówno gromadzenie materiału dowodowego, jak i badanie zarzutów stron z konieczności jest bardziej ograniczone niż w ramach postępowania co do istoty sprawy. Z drugiej strony rola sędziego orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych nie ma na celu, inaczej niż ma to miejsce w przypadku sędziego rozpatrującego spór co do istoty, ostatecznego rozstrzygnięcia podniesionych roszczeń, lecz udzielenia tymczasowej ochrony interesów stron, w razie potrzeby na zasadzie ich przeciwwagi”.
      (
            38
         )	Wyrok z dnia 9 grudnia 2010 r., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i in., C‑568/08, EU:C:2010:751, pkt 77.
      (
            39
         )	Wyrok z dnia 9 grudnia 2010 r., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i in., C‑568/08, EU:C:2010:751, pkt 80.
      (
            40
         )	Dane te czerpię ze sprawozdania dotyczącego przetargów publicznych w Niderlandach pod red. G.W Van de Meenta, E.R. Manunzy, w: Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhage, 2014, Congress Publications, vol. 3. DJOF Publishing, s. 641 i n., Copenhagen, 2014. Autorzy podają z kolei jako źródło Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004–31 augustus 2009, Final report, June 2010, Van Doorne NV / Ministry of Economic Affairs.
      (
            41
         )	Ibidem, przypis 131: „In the Dutch legal system it is not required to follow-up with another proceedings for the interim relief judgment to have binding force; therefore, often, in practice, the interim judgment contains the sole and final ruling on a procurement dispute (barring appeal of the interim judgment), as losing parties tend to resign themselves to this verdict”.
      (
            42
         )	Punkt 56 uwag rządu przedstawionych na piśmie.