CELEX: 62005CC0288
Language: sv
Date: 2006-12-05 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Sharpston föredraget den 5 december 2006. # Brottmål mot Jürgen Kretzinger. # Begäran om förhandsavgörande: Bundesgerichtshof - Tyskland. # Konventionen om tillämpning av Schengenavtalet - Artikel 54 - Principen ’non bis in idem’ - Begreppet ’samma gärning’ - Smuggelcigaretter - Införsel till flera avtalsslutande stater - Åtal i olika avtalsslutande stater - Begreppet ’verkställighet’ av straffrättsliga påföljder - Villkorlig dom - Avräkning av kortvarig häktningstid - Europeisk arresteringsorder. # Mål C-288/05.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      ELEANOR SHARPSTON
      föredraget den 5 december 2006 1(1)
      
      Mål C-288/05
      
      Staatsanwaltschaft Augsburg
      mot
      Jürgen Kretzinger
      ”Konventionen om tillämpning av Schengenavtalet – Ne bis in idem – ”Samma gärning” – Verkställighet av straff – Beaktande av tidigare påföljder – Villkorlig fängelsedom – Häktning i avvaktan på rättegång – Rambeslut om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna”1.        Genom förevarande begäran om förhandsavgörande från den femte avdelningen för brottmål vid Bundesgerichthof begärs klargöranden
         av vad som avses med ”samma gärning” och begreppet ”verkställighet” av ett straff i artikel 54 i konventionen om tillämpning
         av Schengenavtalet av den 14 juni 1985(2) (nedan kallad tillämpningskonventionen). Den nationella domstolen har även frågat om definitionen av begreppet verkställighet
         påverkas av införlivandet av rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan
         medlemsstaterna(3) (nedan kallat rambeslutet) med nationell rätt.
      
       Tillämpliga bestämmelser
       Tillämpningskonventionen
      2.        Enligt artikel 1 i protokollet om införlivande av Schengenregelverket inom Europeiska unionens ramar(4) (nedan kallat protokollet) bemyndigas tretton medlemsstater, däribland Italien och Tyskland, att upprätta ett närmare samarbete
         sinsemellan inom tillämpningsområdet för det så kallade Schengenregelverket.
      
      3.        I bilagan till protokollet definieras Schengenregelverket som omfattande avtalet mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken
         Tyskland och Franska republiken om det gradvisa avskaffandet av kontroller vid de gemensamma gränserna, vilket undertecknades
         i Schengen den 14 juni 1985(5) (nedan kallat Schengenavtalet), och i synnerhet tillämpningskonventionen.
      
      4.        I protokollet föreskrivs att från och med den tidpunkt då Amsterdamfördraget träder i kraft, det vill säga den 1 maj 1999,
         skall Schengenregelverket omedelbart gälla för de tretton medlemsstater som avses i artikel 1 i protokollet.(6)
      
      5.        Artiklarna 54–58 i tillämpningskonventionen bildar tillsammans kapitel 3 (med rubriken ”Principen ’ne bis in idem’ (icke två gånger för samma sak)”) i avdelning III, som behandlar ”Polis och säkerhet”.
      
      6.        I artikel 54 föreskrivs följande: ”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande
         part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller
         är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”
      
      7.        Enligt artikel 55 har en avtalsslutande part rätt att ”[i] samband med ratificering, antagande eller godkännande av denna
         konvention ... förklara sig icke bunden av artikel 54” om den gärning som avses i den utländska domen förövats helt eller
         delvis på den egna avtalsslutande partens territorium, om gärningen omfattat brott mot statens säkerhet eller andra för denna
         avtalsslutande part lika väsentliga intressen och/eller om gärningen begåtts av en tjänsteman hos denna avtalsslutande part
         och omfattat missbruk av tjänsteställning.
      
      8.        I artikel 56 föreskrivs följande: ”Om en avtalsslutande part väcker nytt åtal mot någon som dömts för samma gärning av en
         annan avtalsslutande part, skall vad han undergått av frihetsberövande på den senare partens territorium avräknas vid påföljdens
         bestämmande. I den utsträckning nationell lagstiftning så tillåter skall hänsyn även tas till andra påföljder han undergått
         förutom frihetsberövande.”
      
       Rambeslutet
      9.        Rambeslutet antogs med stöd av avdelning VI i EU-fördraget, ”Bestämmelser om polissamarbete och straffrättsligt samarbete”,
         och i synnerhet på grundval av artiklarna 31 a, 31 b och 34.2 b i detta.
      
      10.      Det utgör enligt skäl 6 ”den första konkreta åtgärde[n] på det straffrättsliga området rörande principen om ömsesidigt erkännande,
         vilken Europeiska rådet [i Tammerfors år 1999] har kallat en ’hörnsten’ i det rättsliga samarbetet”.
      
      11.      Rambeslutet har två huvudmålsättningar: för det första att avskaffa formella utlämningsförfaranden mellan medlemsstaterna
         i fråga om personer som är på flykt undan rättvisan efter att ha fått sin slutgiltiga dom och, för det andra, att påskynda
         utlämningsförfaranden i fråga om personer som misstänks ha begått ett brott. De nuvarande förfarandena för utlämning mellan
         medlemsstaterna skall ersättas av ett nytt förenklat och snabbare system för överlämnande av personer i ovannämnda kategorier
         mellan rättsliga myndigheter för verkställighet av domar eller lagföring.(7)
      
      12.      I skäl 10 förklaras att ”[s]ystemet med en europeisk arresteringsorder vilar på en hög grad av förtroende mellan medlemsstaterna”.
      
      13.      I artikel 1.1 definieras den europeiska arresteringsordern som ett rättsligt avgörande, utfärdat av en medlemsstat (den utfärdande
         medlemsstaten) med syftet att en annan medlemsstat (den verkställande medlemsstaten) skall gripa och överlämna en eftersökt
         person för lagföring eller för verkställighet av ett fängelsestraff eller en annan frihetsberövande åtgärd. Enligt artikel
         1.2 skall medlemsstaterna verkställa varje europeisk arresteringsorder i enlighet med principen om ömsesidigt erkännande samt
         bestämmelserna i rambeslutet.
      
      14.      I artikel 2.1 definieras tillämpningsområdet för en europeisk arresteringsorder: ”En europeisk arresteringsorder får utfärdas
         för gärningar som enligt den utfärdande medlemsstatens lagstiftning kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd
         i tolv månader eller mer. Detsamma gäller om ett straff eller en annan frihetsberövande åtgärd i minst fyra månader har dömts
         ut.”
      
      15.      Artikel 2.2 innehåller en förteckning över brott som, förutsatt att de kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande
         åtgärd i minst tre år i den utfärdande medlemsstaten, skall medföra överlämnande på grundval av en europeisk arresteringsorder.
         I artikel 2.4 föreskrivs att ”[n]är det gäller andra brott än de som omfattas av punkt 2 kan överlämnandet förenas med villkoret
         att de gärningar för vilka den europeiska arresteringsordern har utfärdats skall utgöra ett brott enligt den verkställande
         medlemsstatens lagstiftning, oberoende av brottsrekvisit eller brottets rättsliga rubricering”.
      
      16.      I artikel 3 anges de skäl på grundval av vilka den rättsliga myndigheten i den verkställande medlemsstaten skall vägra att
         verkställa en europeisk arresteringsorder, vilket inbegriper fall där det ”framgår av de uppgifter som står till den verkställande
         rättsliga myndighetens förfogande att den eftersöktes ansvar för samma gärning prövats genom lagakraftägande dom i en medlemsstat,
         under förutsättning att straffet, vid fällande dom, avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas
         enligt lagstiftningen i den medlemsstat i vilken avkunnandet ägt rum”.(8)
      
      17.      I artikel 4 anges de skäl på grundval av vilka den verkställande rättsliga myndigheten får vägra att verkställa en europeisk
         arresteringsorder. Det är tillåtet att vägra att verkställa arresteringsordern i bland annat följande fall:
      
      –        Om den person som är föremål för den europeiska arresteringsordern är föremål för lagföring i den verkställande medlemsstaten
         för samma gärning som den som ligger till grund för den europeiska arresteringsordern (artikel 4.2).
      
      –        Om de rättsliga myndigheterna i den verkställande medlemsstaten har beslutat antingen att inte väcka åtal för det brott som
         ligger till grund för den europeiska arresteringsordern eller att underlåta åtal, eller när den eftersökte i en medlemsstat
         omfattas av ett annat slutligt avgörande för samma gärningar som hindrar senare lagföring (artikel 4.3).
      
      –        Om det framgår av de uppgifter som står till den verkställande rättsliga myndighetens förfogande att den eftersöktes ansvar
         för samma gärningar prövats genom lagakraftägande dom i tredje land, under förutsättning att straffet, vid fällande dom, avtjänats
         eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagstiftningen i det land där domen har meddelats (artikel
         4.5).
      
      18.      I artikel 5 regleras garantier som skall lämnas av den utfärdande staten i särskilda fall. I artikel 5.1 föreskrivs att ”[n]är
         en europeisk arresteringsorder har utfärdats för verkställighet av ett straff eller en annan åtgärd som har beslutats genom
         utevarodom och den berörda personen inte kallats personligen eller på annat sätt informerats om tidpunkt och plats för den
         förhandling som ledde till att beslutet fattades genom utevarodom, får överlämnande ske på villkor att den utfärdande rättsliga
         myndigheten lämnar tillräckliga garantier om att den person som är föremål för den europeiska arresteringsordern kommer att
         ges möjlighet till en förnyad prövning av beslutet i den utfärdande medlemsstaten och att bli dömd i sin närvaro”.
      
      19.      Enligt artikel 34 skall medlemsstaterna vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa bestämmelserna i rambeslutet före
         den 31 december 2003.
      
      20.      Kommissionen har i sitt yttrande påpekat att medan Italien hade införlivat rambeslutet korrekt med sin nationella rättsordning,
         hade Bundesverfassungsgericht genom en dom av den 18 juli 2005 ogiltigförklarat den lag genom vilken rambeslutet införlivades
         i tysk rätt. Rambeslutets bestämmelser är således för närvarande inte tillämpliga i Tyskland. Till följd av detta antog Bundestag
         den 20 juli 2006 en ny lag om införlivande, strax efter förhandlingen i förevarande mål. Lagen trädde i kraft den 2 augusti 2006.(9)
      
       Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      21.      Jürgen Kretzinger har överklagat den fällande dom mot honom som meddelats av Landgericht Augsburg (regional domstol i Augsburg)
         till den hänskjutande domstolen. Den domstolen har beskrivit de faktiska omständigheterna i det nationella målet på följande
         sätt.
      
      22.      Vid två tillfällen, i maj 1999 och i april 2000, transporterade Jürgen Kretzinger cigaretter, som hade smugglats in i Grekland
         av andra personer, med lastbil genom Italien och Tyskland med Förenade kungariket som slutmål. Cigaretterna var gömda under
         annan last. De företeddes inte vid något tillfälle för tullklarering.
      
      23.      Det första partiet, som bestod av 34 500 limpor smuggelcigaretter, omhändertogs av tjänstemän vid italienska Guardia di Finanza
         den 3 maj 1999. Jürgen Kretzinger satt en kort tid anhållen och/eller häktad i avvaktan på rättegång i Italien. Genom dom
         av den 22 februari 2001 upphävde Corte d’Appello di Venezia, sedan åklagaren överklagat, den friande domen från första instans
         och han fälldes genom utevarodom för import och innehav av 6 900 kilogram utländsk smuggeltobak och för underlåtenhet att
         erlägga tull för denna tobak. Domstolen dömde honom ”på båda åtalspunkterna … till ett fängelsestraff på ett år och åtta månader”.
         Den domen tycks ha omvandlats till en villkorlig dom. Den har enligt italiensk rätt nu vunnit laga kraft.
      
      24.      Det andra partiet bestod av 14 927 limpor smuggelcigaretter. Jürgen Kretzinger stoppades den 12 april 2000 av italienska Guardia
         di Finanza. Jürgen Kretzinger satt även vid detta tillfälle en kort tid anhållen och/eller häktad i avvaktan på rättegång
         i Italien. Genom dom av den 25 januari 2001 dömdes han för dessa gärningar av Tribunale di Ancona, även denna gång i hans
         utevaro och enligt samma bestämmelser i den italienska lagstiftningen, till fängelse i två år (ovillkorligt). Även denna dom
         har vunnit laga kraft enligt italiensk rätt.
      
      25.      Den hänskjutande domstolen har påpekat att den trots flera försök att få klargöranden rörande dessa domar inte har lyckats
         att med säkerhet fastställa exakt vilka importtullar som avses i respektive dom, speciellt inte om den ena eller båda domarna
         också innefattade åtal eller fällande dom avseende undandragande av tull.
      
      26.      Jürgen Kretzinger åtalades vid Landgericht Augsburg för undandragande av tullavgifter som uppkommit vid den ursprungliga importen
         av smuggelgodset till Grekland (ett brott enligt 374 § i den tyska skattelagen) och fälldes för detta. Landgericht dömde honom
         till ett år och tio månaders fängelse för det första partiet och till ett års fängelse för det andra partiet.
      
      27.      Landgericht Augsburg kände till de italienska domarna, men konstaterade att de fällande domarna mot Jürgen Kretzinger i Italien
         inte verkställts. Den fann att artikel 54 i tillämpningskonventionen inte var tillämplig, trots att de två cigarettpartier
         som låg till faktisk grund för de två fällande domarna i Italien och dess egna avgöranden var desamma.
      
      28.      De italienska myndigheterna tycks inte ha vidtagit några åtgärder med stöd av rambeslutet för att verkställa domarna i Italien.
      
      29.      Jürgen Kretzinger överklagade till brottmålsavdelningen vid Bundesgerichthof (den hänskjutande domstolen) avseende en rättsfråga.
         Den domstolen är osäker på om det synsätt som tillämpats av Landgericht Augsburg är förenligt med gemenskapsrätten.
      
      30.      Bundesgerichthof har i synnerhet ifrågasatt Landgericht Augsburgs slutsats att de italienska domarna mot Jürgen Kretzinger
         inte föranledde en tillämpning av principen ne bis in idem, som kommer till uttryck i artikel 54 i tillämpningskonventionen, och således inte förhindrar ytterligare lagföring i Tyskland.
         Den har frågat sig om en smugglare, till följd av en enda resa från Grekland till norra Europa ”... kan straffas genom separata
         straffrättsliga förfaranden i varje medlemsstat som han reser genom för de skattebrott som begås vid varje gränspassage, med
         påföljd att han kan tvingas avtjäna straffen efter varandra, eller om en dom som meddelats i en medlemsstat avseende (endast)
         en del av den enda smuggelresan kan sätta stopp för vidare lagföring i hela Europa”.
      
      31.      Den hänskjutande domstolen har därför begärt att EG-domstolen skall meddela ett förhandsavgörande avseende följande frågor:
      
      ”1)   Är det fråga om åtal för ’samma gärning’ i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen när en tilltalad,
         som har dömts av en italiensk domstol för införsel av utländsk smuggeltobak i Italien och för att där ha innehaft tobaken
         i fråga och underlåtit att erlägga importtullar för denna, därefter åtalas vid en tysk domstol för häleri, med anledning av
         att han övertagit samma varor i Grekland, med avseende på (formellt sett) grekiska importtullar som skulle ha erlagts av tredje
         man i samband med att denna förde in varorna, då den tilltalade redan från början hade för avsikt att efter övertagandet i
         Grekland transportera varorna till Storbritannien via Italien?
      
      2)     Är ett straff i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen ’avtjänat’ eller ’under verkställighet’,
      a)      om den tilltalade har dömts till ett frihetsstraff vars verkställighet enligt lagarna i den stat där domen avkunnats görs
         villkorlig,
      
      b)      om den tilltalade har suttit anhållen eller häktad under en kort tid och detta frihetsberövande enligt lagarna i den stat
         där domen avkunnats skall avräknas vid den senare verkställigheten av frihetsstraffet?
      
      3)     Påverkas tolkningen av begreppet ’verkställighet’ i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen av
      a)      att den stat i vilken den första domen avkunnats i och med införlivandet med nationell rätt av rådets rambeslut av den 13 juni
         2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (EGT L 190, s. 1) alltid har möjlighet att
         verkställa en enligt den egna rätten lagakraftvunnen dom,
      
      b)      att en ansökan om rättsligt samarbete, från den stat i vilken domen avkunnats, avseende utlämnande av den dömde eller verkställighet
         av domen i denna stat inte kan ske utan vidare på grund av att den tilltalade har dömts i sin utevaro?”
      
      32.      Den österrikiska, den tjeckiska, den tyska, den polska, den spanska och den svenska regeringen samt kommissionen har inkommit
         med skriftliga yttranden. Jürgen Kretzingers ombud utsågs inte förrän efter det att tidsfristen för det skriftliga förfarandet
         löpt ut. Av det skälet presenterades Jürgen Kretzingers huvudsakliga yttranden vid förhandlingen den 4 juli 2006, vid vilken
         även Tyskland, Nederländerna, Spanien och kommissionen framförde muntliga yttranden.
      
      33.      Det bör noteras att de skriftliga yttrandena inlämnades innan dom avkunnades i målet Van Esbroeck.(10) Förhandlingen ägde dock rum efter det att domen avkunnats.
      
       Bedömning
       Den första tolkningsfrågan
      34.      Genom den första tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i innebörden av uttrycket ”samma gärning”
         i artikel 54 i tillämpningskonventionen och, i synnerhet, om man kan betrakta en lastbilstransport av smuggelgods från Grekland,
         genom Italien och Tyskland, till Förenade kungariket, som en och samma gärning i den artikelns mening, mot bakgrund av att
         den tilltalade från början hade för avsikt att transportera varorna från Grekland till Förenade kungariket.
      
      35.      Jag anser att den frågeställning som tagits upp genom den första tolkningsfrågan nu har besvarats genom domen i målet Van
         Esbroeck, vilket bekräftas i senare rättspraxis.(11)
      
      36.      I domen i målet Van Esbroeck konstaterade domstolen att ”det enda relevanta kriteriet” för tillämpningen av artikel 54 i tillämpningskonventionen
         är huruvida ”de sakförhållanden som gärningarna i fråga utgör är identiska i den meningen att de består av en rad konkreta
         sinsemellan oskiljaktiga omständigheter[*]”.(12) [*I överensstämmelse med terminologin i domen i mål Van Straaten används nedan uttrycket ”de konkreta gärningarna utgör en
         helhet av (konkreta) omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser”.
         Övers. anm.] De konkreta gärningarna kan betecknas som ”samma gärning” om de utgör ”en helhet av omständigheter som är oupplösligt
         förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser”.(13) Domstolen avböjde att slå fast att gärningarnas rättsliga kvalificering eller det rättsliga intresse som skyddas behövde
         vara identiska för att gärningarna skulle betecknas som ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.(14) Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida ”de konkreta gärningarna i fråga utgör en helhet av omständigheter
         som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser”.(15)
      
      37.      Av domen i målet Van Esbroeck följer att det ankommer på den nationella domstolen att pröva om åtalet mot Jürgen Kretzinger
         i Tyskland avseende smuggling av cigaretter till Grekland, och i Italien för smuggling av samma varor till Italien, avser
         gärningar som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser.
      
      38.      I det avseendet skall den nationella domstolen hålla i minnet att EG-domstolen i domen i målet Van Esbroeck påpekade att en
         rad händelser bestående av sammanhängande export- och importtransaktioner ”i princip [kan] anses utgöra en helhet av omständigheter
         som är oupplösligt förbundna med varandra”.(16) Som generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer helt riktigt framhöll i det målet vore det ”en ren sarkasm att tala om import och
         export inom ett territorium som regleras av en rättsordning som just har till uppgift att upphäva gränserna såväl för personer
         som för varor”.(17)
      
      39.      Samma resonemang kan tillämpas analogt här. Den hänskjutande domstolen har förklarat att Jürgen Kretzinger hade för avsikt
         att under en enda resa transportera smuggelgodset i fråga landvägen från den plats det kom in i gemenskapen (Grekland) till
         slutdestinationen (Förenade kungariket). Det innebar oundvikligen på varandra följande passager av interna EU-gränser. Dessa
         passager utgör separata steg i en enda övergripande handlingsplan och kan inte skiljas åt på ett konstlat sätt. De kan i princip
         betraktas som förbundna med varandra i tid och rum samt (med tanke på det slutliga målet med den resa de ingår i och den enhetliga
         avsikt som ligger bakom dem) med hänsyn till vad de avser. Smugglingen av cigaretter till Grekland (det tyska åtalet) och
         smugglingen av samma cigaretter till Italien då lastbilen passerade den italienska gränsen på väg till slutdestinationen i
         Förenade kungariket (det italienska åtalet) tycks således vara grundade på ”samma gärning” i den mening som avses i artikel
         54 i tillämpningskonventionen.
      
      40.      Jag anser därför att domstolen skall besvara den första tolkningsfrågan på följande sätt:
      
      Uttrycket ”samma gärning” i artikel 54 i tillämpningskonventionen avser identitet i fråga om de konkreta gärningarna, i den
         meningen att de utgör en helhet av konkreta omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med
         hänsyn till vad de avser. Det ankommer på den behöriga nationella domstolen att fastställa huruvida gärningarna i det nationella
         målet är förbundna med varandra på detta sätt. När en tilltalad från början hade för avsikt att genom en enda manöver transportera
         smuggelgods från den plats där de kom in i gemenskapen till en slutdestination i gemenskapen, kan eventuella på varandra följande
         passager av interna gränser under loppet av denna manöver i princip betraktas som gärningar som är oupplösligt förbundna med
         varandra med hänsyn till det syftet.
      
       Den andra tolkningsfrågan
      41.      Den andra frågan består av två delar.
      
       2 a) Den första delfrågan
      42.      Den hänskjutande domstolen har frågat huruvida ett fängelsestraff, som gjorts villkorligt och som utdömts enligt nationell
         rätt, kan betraktas som ett straff som är ”avtjänat” eller ”under verkställighet” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.
         I det följande kommer jag att hänvisa till dessa två krav som ”verkställighetsvillkoret”.
      
      43.      Jag ansluter mig till samtliga parter som yttrat sig och som anser att med avseende på principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen så motsvarar ett fängelsestraff som omvandlats till ett villkorligt straff ett straff
         som antingen är ”avtjänat” eller är ”under verkställighet”.
      
      44.      En kort komparativ översikt av lagstiftningarna räcker för att visa att även om detaljregleringen kan variera från en medlemsstat
         till en annan, så erkänner alla tanken att ett frihetsstraff som ålagts en tilltalad som befunnits skyldig, under vissa omständigheter
         kan omvandlas till ett villkorligt straff, som ett sätt att minska straffets stränghet. Den bakomliggande tanken är att det,
         i fråga om relativt korta fängelsestraff som ålagts lagöverträdare som sannolikt inte kommer att återfalla i brott, inte ligger
         i samhällets – och inte heller i den berörda personens – intresse att utsätta dem för den negativa inverkan som en fängelsevistelse
         innebär. Lagöverträdarens återanpassning garanteras bättre genom att straffet omvandlas till ett villkorligt straff, förutsatt
         att lagöverträdaren uppfyller vissa bestämda villkor under prövotiden.
      
      45.      De omständigheter under vilka en dom omvandlas till en villkorlig dom skiftar mellan olika nationella rättsordningar, men
         de övergripande likheterna är väsentliga. De rör brottets svårighetsgrad (och därmed det tillämpliga straffet) och lagöverträdarens
         personliga förhållanden. Den dömande domstolen har vanligen ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i det senare avseendet.
      
      46.      Villkorandet av ett frihetsstraff görs alltid beroende av att lagöverträdaren under prövotiden iakttar vissa villkor, som
         ställs av den behöriga domstolen. Dessa villkor varierar mellan medlemsstaterna och även beroende på omständigheterna i det
         enskilda fallet. De behöriga myndigheterna övervakar att lagöverträdaren respekterar dessa villkor, och den behöriga domstolen
         har, om de åsidosätts, fortfarande behörighet att omvandla det villkorliga straffet till frihetsstraff. Det ankommer vanligen
         på domstolen att välja om det villkorliga straffet skall omvandlas till frihetsstraff, men i vissa fall är detta obligatoriskt.
         En fällande dom avseende en annan straffbar handling medför i allmänhet att det villkorliga straffet omvandlas till frihetsstraff.
      
      47.      Om det villkorliga straffet omvandlas till frihetsstraff skall hela det ursprungligen utdömda fängelsestraffet avtjänas.
      
      48.      Om lagöverträdaren däremot respekterar de gällande villkoren under prövotiden registreras det antingen (beroende på medlemsstat)
         att han avtjänat straffet i vederbörlig ordning, eller anses lagöverträdelsen och den fällande domen aldrig ha ägt rum.
      
      49.      I sak inbegriper ett villkorligt fängelsestraff i sig ett straff som är under verkställighet. En person som dömts till ett
         villkorligt fängelsestraff har lagförts, befunnits skyldig och dömts. På grund av att personen under prövotiden måste iaktta
         vissa tvingande villkor är hans normala handlingsfrihet tillfälligt inskränkt. Han vet också att han sannolikt, om han bryter
         mot villkoren för den villkorliga domen, kommer att få avtjäna fängelsestraffet. Han lever med det damoklessvärdet hängande
         över sitt huvud.
      
      50.      Det är därför uppenbart att ett villkorligt fängelsestraff faktiskt utgör en ”bestraffning” av lagöverträdaren, om än mildare
         än ett omedelbart fängelsestraff. Följaktligen skall det, under den tid det pågår, betraktas som ett straff som ”avtjänats
         eller är under verkställighet” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.
      
      51.      Jag noterar även att en person som är föremål för ett villkorligt straff, i ett nationellt sammanhang, vanligen anses vara skyddad av principen ne bis in idem. Han har redan lagförts en gång och skall inte behöva riskera åtal för samma gärningar en andra gång.(18) Jag ser inget skäl till att slutsatsen skulle vara en annan inom ramen för Schengenavtalet.
      
      52.      Jag föreslår därför att domstolen skall besvara fråga 2 a) på följande sätt:
      
      Ett frihetsstraff vars verkställighet har villkorats av att lagöverträdaren under en fastställd period iakttar vissa villkor
         som fastställts enligt lagstiftningen i den stat där domen avkunnats utgör ett straff som avtjänats eller är under verkställighet
         i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen och som, förutsatt att övriga villkor i den bestämmelsen är
         uppfyllda, föranleder en tillämpning av principen ne bis in idem i den artikeln.
      
       2 b) Den andra delfrågan
      53.      Den hänskjutande domstolen har frågat om verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen är uppfyllt om den
         tilltalade har suttit anhållen eller häktad under en kort tid och detta frihetsberövande enligt lagarna i den stat där domen
         avkunnats skall avräknas vid den senare verkställigheten av frihetsstraffet. För enkelhetens skull kommer jag att hänvisa
         till det senare begreppet som ”avräkningsprincipen”.
      
      54.      Den hänskjutande domstolen har uttryckligen begränsat frågans räckvidd till fall där frihetsberövandet i avvaktan på rättegång
         är kortvarigt. Det framgår dock inte av begäran om förhandsavgörande om Jürgen Kretzinger, under de korta perioder han var
         frihetsberövad i Italien,(19) var anhållen för förhör utan domstols ingripande, eller om han var häktad i avvaktan på rättegång enligt ett beslut av en
         behörig domstol. Den hänskjutande domstolen nämner i sin fråga uttryckligen båda typerna av frihetsberövande. Av det skälet,
         och även mot bakgrund av de skriftliga yttranden som avgetts, kommer jag först att granska häktning i avvaktan på rättegång
         i allmänhet, oberoende av dess längd, och för det andra perioder av anhållande.
      
      –       Häktning i avvaktan på rättegång
      55.      Två inledande anmärkningar är på sin plats.
      
      56.      För det första är häktning i avvaktan på rättegång ett straffrättsligt och politiskt känsligt område i demokratiska samhällen,
         såtillvida att man skyddar det allmännas intresse på bekostnad av den enskildes frihet. Den allmänna regeln är att medborgare
         inte får berövas sin personliga frihet om de inte har dömts för ett brott av en behörig domstol enligt ett i lag föreskrivet
         förfarande.(20) Av just det skälet är frihetsberövande i preventivt syfte enligt Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna
         (nedan kallad Europakonventionen) föremål för strikta processuella och materiella skyddsmekanismer.(21) På motsvarande sätt kan personer som suttit häktade i avvaktan på en rättegång, som senare friges utan att åtal väcks, eller
         som frias efter rättegång, under vissa omständigheter ha rätt till ersättning.(22)
      
      57.      För det andra är inte syftet med en häktning i avvaktan på rättegång (och kan inte heller vara) att straffa den tilltalade
         för ett brott som han ännu inte dömts för. Som Europadomstolen har påpekat är syftet med häktning i avvaktan på rättegång
         att eliminera risken för att den tilltalade inte kommer att infinna sig till rättegången, eller att han, om han friges, agerar
         på ett sätt som skadar rättskipningen, begår ytterligare brott eller stör den allmänna ordningen.(23) Som Tyskland, Spanien och Österrike har påpekat föregår en häktning i avvaktan på rättegång eventuella domar eller beslut
         i det straffrättsliga förfarandet.
      
      58.      För att övergå till den fråga som har ställts delar jag den uppfattning som har framförts av samtliga parter som har yttrat
         sig (naturligtvis med undantag för Jürgen Kretzinger) att perioder som tillbringats i häkte inte automatiskt kan betraktas
         som en (partiell eller fullständig) verkställighet av ett straff i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.
      
      59.      Artikel 54 i tillämpningskonventionen är endast tillämplig när ”fråga[n] om ansvar prövats genom lagakraftägande dom”. Häktningen
         äger rum i avvaktan på rättegång. Den inträffar således per definition innan ansvarsfrågan ”prövats genom lagakraftägande
         dom” i enlighet med tillämpliga regler. Enligt en bokstavstolkning kan artikel 54 i tillämpningskonventionen således inte
         gälla sådana perioder, även om de enligt nationell rätt skall beaktas med avseende på eventuella påföljande fängelsestraff.
      
      60.      Syftena med häktning i avvaktan på rättegång är dessutom helt andra än de syften samhället eftersträvar när ett straff verkställs.(24)
      
      61.      Jag godtar därför inte argumentet att en person som har varit häktad i avvaktan på rättegång (i synnerhet om häktningen var
         kortvarig) därmed nödvändigtvis har uppfyllt verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen.
      
      62.      Sedan detta konstaterats kan det emellertid, som Jürgen Kretzinger, Österrike och Nederländerna samt kommissionen har påpekat,
         finnas omständigheter då en häktning i avvaktan på rättegång kan ha den effekten. Om den tilltalade som har suttit häktad
         i avvaktan på rättegång därefter fälls och åläggs ett fängelsestraff, så har ansvarsfrågan prövats genom lagakraftägande dom
         och det första villkoret för tillämpningen av artikel 54 i tillämpningskonventionen är – vid den tidpunkten – uppfyllt. Under
         dessa omständigheter är frågan huruvida den tid som tillbringats i häkte i avvaktan på rättegång, som enligt nationell rätt
         skall avräknas när det utdömda fängelsestraffet verkställs, kan anses uppfylla verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen.
      
      63.      För att besvara den frågan bör man skilja mellan två scenarier.
      
      64.      I det första scenariot är den tid som tillbringats i häkte i avvaktan på rättegång minst lika lång som det fängelsestraff
         som utdömts i den slutliga domen. Såvitt jag har kunnat konstatera rymmer de straffrättsliga systemen i samtliga medlemsstater
         någon form av avräkningsprincip(25) när ett fängelsestraff verkställs. Som Jürgen Kretzingers ombud och Spanien helt korrekt har framhållit är denna princip
         ett specifikt uttryck för den allmänna proportionalitetsprincipen inom straffrätten (och, kan jag tillägga, skälighetsprincipen):
         straffet måste stå i proportion till brottet. Ett frihetsberövande i avvaktan på rättegång skall således enligt nationell
         rätt avräknas från ett eventuellt fängelsestraff som slutligen utdöms. När de förstnämnda perioderna är åtminstone lika långa
         som de senare anses fängelsestraffet ha avtjänats genom den tid som tillbringats i häkte i avvaktan på rättegång. Om så inte
         vore fallet skulle lagöverträdaren drabbas av ett hårdare straff än samhället bedömer lämpligt för det brottet.
      
      65.      Samma slutsats gäller med avseende på artikel 54 i tillämpningskonventionen. Den slutsatsen är faktiskt oundviklig om man,
         vilket jag gör, anser att avräkningsprincipen är en följd av tillämpningen av skälighetskrav och proportionalitetsprincipen
         inom straffrätten och att den som sådan utgör en allmän princip i EU-rätten.(26) Därav följer att även om den nationella lagstiftningen inte innehöll föreskrifter om en avräkningsprincip,(27) skulle EU-rätten kräva att medlemsstaterna behandlade verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen som
         uppfyllt, när en tilltalad mot vilken en fällande dom avkunnats har suttit häktad i en medlemsstat under en period som är
         lika lång som, eller längre än, det fängelsestraff som utdömts i en annan medlemsstat för samma gärning. Följaktligen skulle
         artikel 54 i tillämpningskonventionen utgöra hinder för ytterligare lagföring av samma person för samma konkreta omständigheter.
      
      66.      I det andra scenariot är de perioder som tillbringats i häkte i avvaktan på rättegång kortare än det slutligen utdömda fängelsestraffet.
         Inom ramen för detta scenario bör man skilja mellan två situationer.
      
      67.      I den första situationen går lagöverträdaren vidare till att avtjäna återstoden av sitt fängelsestraff (det vill säga skillnaden
         mellan den tid han suttit häktad och det utdömda fängelsestraffet).(28) Eftersom straffet är ”under verkställighet” så är verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen naturligtvis
         uppfyllt. Om man antar att resterande villkor i artikel 54 i tillämpningskonventionen är uppfyllda skall övriga medlemsstater
         avstå från att lagföra lagöverträdaren en andra gång för samma omständigheter.
      
      68.      I den andra situationen har lagöverträdaren suttit häktad vissa perioder i avvaktan på rättegång, men befinner sig på fri
         fot när fängelsedomen meddelas. Straffet kan inte anses helt verkställt (eftersom en del av straffet fortfarande skall avtjänas)
         och är inte heller ”under verkställighet” (eftersom den tilltalade inte befinner sig i fängelse). Verkställighetsvillkoret
         är alltså inte uppfyllt. Under dessa omständigheter kan den tilltalade inte åberopa artikel 54 i tillämpningskonventionen
         om ytterligare straffrättsliga förfaranden inleds mot honom i en annan medlemsstat avseende samma gärning.
      
      69.      I det senare fallet skulle en lagöverträdare ändå med stöd av gemenskapsrätten kunna åberopa avräkningsprincipen för att få
         eventuell häktningstid i den första medlemsstaten avräknad från det fängelsestraff som utdöms i den andra medlemsstaten.
      
      70.      Som jag påpekat ovan anser jag att avräkningsprincipen är en allmän princip i EU-rätten som följer av proportionalitetsprincipen
         inom straffrätten och av skälighetsprincipen, som skiljer sig från, men hänger samman med, principen ne bis in idem, och som sådan kan den åberopas direkt av lagöverträdaren.
      
      71.      Även om domstolen inte skulle godta detta, skulle artikel 56 i tillämpningskonventionen(29) fortfarande, såsom påpekats av kommissionen och Sverige, innebära en skyldighet för en medlemsstat att avräkna eventuella
         perioder som den tilltalade suttit häktad i en annan medlemsstat mot ett eventuellt fängelsestraff den avser utdöma.
      
      72.      Den generella utformningen av artikel 56 i tillämpningskonventionen tyder på att den är tillämplig när åtal, oberoende av
         skälet till detta, väcks mot samma tilltalade i en medlemsstat trots att hans ansvar för samma gärning har prövats genom lagakraftägande
         dom i en annan medlemsstat.(30) Man kan förstå att det kan hända antingen när ett av undantagen i artikel 55 i tillämpningskonventionen är tillämpligt, eller
         när ansvarsfrågan har ”prövats genom lagakraftägande dom”, men verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen
         inte är uppfyllt. Under andra omständigheter skulle principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen vara tillämplig.
      
      –       Perioder av anhållande
      73.      I de flesta medlemsstater har polisen rätt att hålla en misstänkt i förvar en kortare tid för att förhöra honom eller genomföra
         inledande utredningsåtgärder. Dessa tidsperioder får i allmänhet inte överskrida 48 eller 72 timmar, och inom den tiden skall
         den misstänkte ställas inför en behörig domstol som skall fatta beslut om förlängning av anhållandet, häktning eller om att
         frige den misstänkte, med eller utan väckande av åtal.(31) Liksom i fråga om häktning i avvaktan på rättegång (även i detta fall av hänsyn till den stora betydelse som tillmäts den
         enskildes frihet, grundläggande demokratiska värden och respekten för rättsstatsprincipen), uppställs strikta krav för anhållande
         i artikel 5.1 c och 5.3 i Europakonventionen, såsom den tolkats av Europadomstolen.(32)
      
      74.      Jag ser inget giltigt skäl för att perioder av anhållande skulle behandlas på ett annat sätt, med avseende på verkställighetsvillkoret
         i artikel 54 i tillämpningskonventionen, än tid i häkte i avvaktan på rättegång.(33) Samma resonemang är med vederbörliga ändringar giltigt.
      
      75.      Jag föreslår därför att domstolen skall besvara den andra delen av den andra tolkningsfrågan på följande sätt:
      
      Perioder som en tilltalad har varit anhållen och/eller häktad i avvaktan på rättegång i en medlemsstat skall inte betraktas
         som ett straff som är avtjänat eller under verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen,
         om inte dessa perioder är åtminstone lika långa som det fängelsestraff som fastställs i en lagakraftägande dom när den tilltalade
         har varit anhållen eller häktad inom ramen för det förfarande som lett fram till denna dom.
      
       Den tredje tolkningsfrågan
      76.      Den hänskjutande domstolens tredje tolkningsfråga gäller rambeslutets eventuella inverkan på tolkningen av verkställighetsvillkoret
         i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Även den tredje frågan består av två delfrågor.
      
      77.      Som jag påpekat(34) ogiltigförklarades den lag genom vilken rambeslutet införlivades i Tyskland av Bundesverfassungsgericht den 18 juli 2005,
         bara en dag innan förevarande begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen. För närvarande tycks inte rambeslutet vara
         tillämpligt i Tyskland. En ny lag om införlivande antogs dock den 20 juli 2006 och trädde i kraft den 2 augusti 2006 efter
         förhandlingen i förevarande mål.
      
      78.      Som Republiken Tjeckien har påpekat är det inte självklart på vilket sätt ett svar på den andra delen av den tredje frågan
         – som gäller effekten av utevarodomar och, i synnerhet, av artikel 5.1 i rambeslutet, på artikel 54 i tillämpningskonventionen
         – är relevant för utgången i målet vid den nationella domstolen. De italienska myndigheterna har inte utfärdat en europeisk
         arresteringsorder. Enligt begäran om förhandsavgörande har de inte heller för avsikt att göra det.
      
      79.      Under dessa förhållanden kan det göras gällande att den tredje tolkningsfrågan är rent hypotetisk och därför enligt rättspraxis
         inte kan tas upp till prövning i sak.(35)
      
      80.      På grundval av de tillgängliga uppgifterna är det dock möjligt att dessa frågor, som utan tvekan gäller tolkningen av EU-rätten,
         kan vara relevanta för målet vid den nationella domstolen. Den bedömningen kan bara göras av den hänskjutande domstolen. Domstolen
         är således i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande.(36)
      
      81.      I fråga om den andra delfrågan har den hänskjutande domstolen noterat i begäran om förhandsavgörande att statusen för utevarodomar
         som avkunnats av utländska domstolar är föremål för viss diskussion i Tyskland. Ett svar på den frågan tycks därför faktiskt
         vara av värde för den hänskjutande domstolen vid bedömningen av hur sådana domar, oberoende av artikel 5.1 i rambeslutet,
         skall behandlas inom ramen för artikel 54 i tillämpningskonventionen.
      
      82.      Jag kommer därför att föreslå ett svar på båda delarna av den tredje frågan.
      
      83.      Jag noterar även att den tredje tolkningsfrågan avser en situation i vilken en europeisk arresteringsorder utfärdas för ”verkställighet
         av ett fängelsestraff eller en annan frihetsberövande åtgärd” gentemot den eftersökta personen. Min bedömning inskränker sig
         till dessa omständigheter.
      
       3 a) Den första delfrågan
      84.      Den första delfrågan gäller i huvudsak frågan huruvida tolkningen av begreppet ”verkställighet” i artikel 54 i tillämpningskonventionen
         påverkas av att den utfärdande medlemsstaten (i detta fall Italien), där den lagakraftvunna domen avkunnats, enligt rambeslutet
         såsom det införlivats i nationell rätt, när som helst kan begära att den tilltalade grips och överlämnas från den utfärdande
         medlemsstaten (i detta fall Tyskland) för verkställighet av domen.
      
      85.      Jag kan inte förstå hur rambeslutet påverkar tolkningen av verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen.
      
      86.      Enligt artikel 1 i rambeslutet är syftet med att utfärda en arresteringsorder att en annan medlemsstat skall gripa och överlämna
         en eftersökt person ”för lagföring eller för verkställighet av ett fängelsestraff eller en annan frihetsberövande åtgärd”.
      
      87.      I artikel 3.2 i rambeslutet anges uttryckligen att verkställighet av en europeisk arresteringsorder skall vägras bland annat
         i sådana fall där det ”framgår av de uppgifter som står till den verkställande rättsliga myndighetens förfogande att den eftersöktes
         ansvar för samma gärning prövats genom lagakraftägande dom i en medlemsstat, under förutsättning att straffet, vid fällande
         dom, avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagstiftningen i den medlemsstat i vilken
         avkunnandet ägt rum”.
      
      88.      Av dessa bestämmelser, och rent logiskt, följer att när en europeisk arresteringsorder utfärdas för verkställighet av ett
         fängelsestraff efter rättegång och fällande dom så är verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen per
         definition inte uppfyllt. En europeisk arresteringsorder för verkställighet av ett fängelsestraff utfärdas naturligtvis just
         därför att domen i fråga inte har verkställts eller är under verkställighet. Artikel 54 i tillämpningskonventionen kan således inte tillämpas. Därav följer
         oundvikligen att en medlemsstat under dessa omständigheter inte hindras av principen ne bis in idem att inleda ett straffrättsligt förfarande avseende samma gärning, även om lagöverträdaren i fråga har ställts inför rätta
         och dömts för samma gärning i en annan medlemsstat.
      
      89.      Således framgår det klart av själva rambeslutet att det faktiska utfärdandet av en europeisk arresteringsorder, för att inte
         tala om enbart möjligheten att en sådan kan utfärdas i framtiden, inte har någon betydelse för principen ne bis in idem. Tvärtom styr principen ne bis in idem, såsom framgår av artikel 3.2, frågan huruvida en europeisk arresteringsorder som utfärdats med stöd av rambeslutet kommer
         att verkställas eller inte.
      
      90.      Den slutsatsen stöds vidare av att parterna till Schengenavtalet,(37) som Österrike påpekat, inte är desamma som de som omfattas av rambeslutet. Om tillämpningen av principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen vore beroende av bestämmelserna i rambeslutet, skulle detta leda till rättsosäkerhet.
      
      91.      Jag föreslår därför att domstolen skall besvara den första delen av den tredje frågan på följande sätt:
      
      Begreppet verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas inte av att en medlemsstat
         i vilken en tilltalad har fällts genom en lagakraftvunnen dom enligt nationell rätt när som helst kan utfärda en europeisk
         arresteringsorder för överlämnande av den tilltalade för att verkställa den domen enligt rådets rambeslut om en europeisk
         arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna.
      
       3 b) Den andra delfrågan
      92.      Den andra delen av den tredje tolkningsfrågan gäller i huvudsak frågan om tolkningen av verkställighetsvillkoret i artikel
         54 i tillämpningskonventionen påverkas av att den dom som är föremål för en europeisk arresteringsorder är en utevarodom.
      
      93.      Den hänskjutande domstolen analyserar frågan mot bakgrund av artikel 5.1 i rambeslutet. Den anser att möjligheten att kräva
         en förnyad prövning som förutsättning för ett överlämnande, under de omständigheter som avses i den bestämmelsen, kan skapa
         osäkerhet om huruvida de italienska domarna med rätta kan ses som en följd av rättegångar genom vilka ”fråga[n] om ansvar
         prövats genom lagakraftägande dom” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen (om man antar att begreppet
         ”lagakraftägande” inte enbart skall definieras med utgångspunkt från den nationella lagstiftningen). Den har pekat på möjligheten
         att gärningar som rör flera medlemsstater och som även riktas mot gemenskapens ekonomiska intressen faktiskt kan förbli ostraffade.
         Det skulle vara fallet om en utevarodom som avkunnats i en medlemsstat skulle utgöra hinder för lagföring i andra medlemsstater,
         trots att utevarodomen aldrig verkställdes och den stat i vilken den avkunnades inte gjorde något för att verkställa den.(38)
      
      94.      Frågans lydelse fokuserar på den effekt utevarodomar i den första medlemsstaten kan ha för tolkningen av verkställighetsvillkoret
         i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Som flera parter som yttrat sig helt korrekt har noterat tycks det faktiska föremålet
         för den hänskjutande domstolens fråga snarare vara om det skall anses att ”fråga[n] om ansvar prövats genom lagakraftägande
         dom” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen när det avkunnats en utevarodom.
      
      95.      I artikel 5.1 i rambeslutet behandlas uttryckligen konsekvenserna av straff som beslutats genom utevarodom med avseende på
         en europeisk arresteringsorder. I artikel 5.1 föreskrivs att om den eftersökta personen ”inte kallats personligen eller på
         annat sätt informerats om tidpunkt och plats för den förhandling som ledde till att beslutet fattades genom utevarodom”, får
         den verkställande medlemsstaten villkora överlämnandet av den personen med att ”den utfärdande rättsliga myndigheten lämnar
         tillräckliga garantier om att den person som är föremål för den europeiska arresteringsordern kommer att ges möjlighet till
         en förnyad prövning av beslutet i den utfärdande medlemsstaten och att bli dömd i sin närvaro”.
      
      96.      Den bestämmelsen speglar kraven i Europadomstolens rättspraxis rörande artikel 6 i Europakonventionen (rätten till en rättvis
         rättegång). Enligt denna rättspraxis (och i motsats till vad Polen har gjort gällande) är utevarodomar inte i sig oförenliga
         med artikel 6 i Europakonventionen. De skall dock avkunnas i enlighet med de strikta processuella och materiella krav som
         anges i Europakonventionen, för att förhindra en kräkning av rätten till en rättvis rättegång. Utevarodomar är i princip bara
         tillåtna enligt Europakonventionen när det är ställt utom tvivel att den tilltalade har frånsagt sig sin rätt att närvara
         vid rättegången eller avsiktligt har hållit sig borta från domstolen.(39)
      
      97.      Om man tolkar den andra delen av den tredje tolkningsfrågan bokstavligt måste det enkla svaret (som Spanien helt riktigt konstaterat)
         bli att det faktum att slutlig dom meddelas i form av en utevarodom saknar betydelse för verkställighetsvillkoret i artikel
         54 i tillämpningskonventionen. Utfärdandet av en europeisk arresteringsorder för verkställighet av en utevarodom förutsätter,
         per definition, att verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen inte är uppfyllt. Om det inte är uppfyllt
         därför att den tilltalade dömts genom en utevarodom (så att domen sannolikt aldrig kommer att verkställas), eller därför att
         den tilltalade höll sig borta efter domen, kan inte ha någon betydelse för det enkla faktum att domen inte har verkställts.
         Av detta följer oundvikligen att det faktum att verkställigheten, eller den uteblivna verkställigheten, av arresteringsordern
         kan påverkas av artikel 5.1 i rambeslutet saknar betydelse för den korrekta tolkningen av artikel 54 i tillämpningskonventionen.(40)
      
      98.      Bakom den konkreta fråga som ställts ligger, som jag påpekat, frågan huruvida en utevarodom, mot bakgrund av artikel 5 i rambeslutet,
         kan ses om en ”lagakraftägande dom” genom vilken ansvarsfrågan prövats i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.
         En del av svaret på den frågan finns i domen i målet Gözütok och Brügge.(41) I det målet konstaterade domstolen att beslut som enligt nationell rätt definitivt medför att ytterligare åtal inte kan väckas
         eller genom vilket åtal definitivt läggs ned skall anses som en ”lagakraftägande dom” i den mening som avses i artikel 54
         i tillämpningskonventionen.
      
      99.      Som framgår av både domstolens dom i målet Gözütok och Brügge och lydelsen av artikel 54 i tillämpningskonventionen i sig,
         ankommer det givetvis på den nationella rättsordningen i den dömande medlemsstaten att fastställa om, och under vilka omständigheter,
         en dom, även en utevarodom, definitivt utgör hinder för ytterligare straffrättsliga förfaranden avseende samma gärning enligt
         nationell rätt samt utgör en lagakraftägande dom. Den slutsatsen är förenlig med andra internationella instrument, i synnerhet
         artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen, i vilka tillämpningen av principen ne bis in idem regleras på nationell nivå. Enligt alla dessa instrument överlåts det på den berörda nationella rättsordningen att avgöra
         vad som är ett slutligt avgörande genom vilket ansvarsfrågan slutgiltigt prövas.(42)
      
      100. Vid bedömningen av ett yrkande grundat på artikel 54 i tillämpningskonventionen som framställs av en tilltalad som dömts i
         sin utevaro i en medlemsstat, är alla andra medlemsstater därför bundna av huruvida den dömande medlemsstaten behandlar en
         utevarodom som en ”lagakraftägande dom”. Om detta är fallet, och övriga villkor i artikel 54 i tillämpningskonventionen är
         uppfyllda, kommer den domen att utlösa en tillämpning av principen ne bis in idem i det överstatliga Schengensammanhanget, i enlighet med den princip om ömsesidigt förtroende som ligger till grund för artikel
         54 i tillämpningskonventionen.(43)
      
      101. Den slutsatsen gäller med ett viktigt förbehåll. Den rättegång som ledde fram till utevarodomen måste ha uppfyllt de krav
         som fastställs i artikel 6 i Europakonventionen. Enligt de allmänna principerna i EU-rätten och artikel 6.1 och 6.2 EU utvidgas
         tillämpningen av dessa krav så att de gäller inom ramen för EU. En utevarodom som avkunnats på ett sätt som strider mot Europakonventionen
         skulle, även om den betraktades som giltig och lagakraftägande enligt nationell rätt, i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) strida mot dessa allmänna principer i EU-rätten som innefattar skydd för grundläggande mänskliga rättigheter. Följaktligen
         skulle den inte lagenligt kunna betraktas som en ”lagakraftägande dom” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.
      
      102. Detta är faktiskt skälet till att artikel 5.1 i rambeslutet återger de villkor som fastställts i Europadomstolens rättspraxis
         rörande artikel 6 i Europakonventionen för att fastställa när en utevarodom är giltig.
      
      103. Jag föreslår därför att domstolen skall besvara den andra delen av den tredje tolkningsfrågan på följande sätt:
      
      Begreppet verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas inte av det faktum att de
         dömande myndigheterna i den verkställande medlemsstaten, enligt artikel 5.1 i rambeslutet, inte är skyldiga att automatiskt
         verkställa en europeisk arresteringsorder som utfärdats för verkställighet av ett straff till följd av en fällande dom som
         avkunnats efter en rättegång i den tilltalades utevaro.
      
      När en utevarodom enligt rättsordningen i den dömande medlemsstaten definitivt utgör hinder för ytterligare straffrättsliga
         förfaranden utgör den domen en lagakraftägande dom i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen, förutsatt
         att rättegången uppfyllde kraven i artikel 6 EU och de allmänna principerna i gemenskapsrätten som garanterar respekten för
         de grundläggande rättigheterna såsom de föreskrivs i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de
         grundläggande friheterna.
      
       Förslag till avgörande
      104. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som har ställts av den
         hänskjutande domstolen på följande sätt:
      
      1)      Uttrycket ”samma gärning” i artikel 54 i tillämpningskonventionen avser identitet i fråga om de konkreta gärningar, i den
         meningen att de utgör en helhet av konkreta omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med
         hänsyn till vad de avser. Det ankommer på den behöriga nationella domstolen att fastställa huruvida gärningarna i det nationella
         målet är förbundna med varandra på detta sätt. När en tilltalad från början hade för avsikt att genom en enda manöver transportera
         smuggelgods från den plats där de kom in i gemenskapen till en slutdestination i gemenskapen, kan eventuella på varandra följande
         passager av interna gränser under loppet av denna manöver i princip betraktas som gärningar som är oupplösligt förbundna med
         varandra med hänsyn till det syftet.
      
      2 a)      Ett frihetsstraff vars verkställighet har villkorats av att lagöverträdaren under en fastställd period iakttar vissa villkor
         som fastställts enligt lagstiftningen i den stat där domen avkunnats utgör ett straff som avtjänats eller är under verkställighet
         i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen och som, förutsatt att övriga villkor i den bestämmelsen är
         uppfyllda, föranleder en tillämpning av principen ne bis in idem i den artikeln.
      
      2 b)      Perioder som en tilltalad har varit anhållen och/eller häktad i avvaktan på rättegång i en medlemsstat skall inte betraktas
         som ett straff som är avtjänat eller under verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen,
         om inte dessa perioder är åtminstone lika långa som det fängelsestraff som fastställs i en lagakraftägande dom när den tilltalade
         har varit anhållen eller häktad inom ramen för det förfarande som lett fram till denna dom. 
      
      3 a)      Begreppet verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas inte av att en medlemsstat
         i vilken en tilltalad har fällts genom en lagakraftvunnen dom enligt nationell rätt när som helst kan utfärda en europeisk
         arresteringsorder för överlämnande av den tilltalade för att verkställa den domen enligt rådets rambeslut om en europeisk
         arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna.
      
      3 b)      Begreppet verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas inte av det faktum att de
         dömande myndigheterna i den verkställande medlemsstaten, enligt artikel 5.1 i rambeslutet, inte är skyldiga att automatiskt
         verkställa en europeisk arresteringsorder som utfärdats för verkställighet av ett straff till följd av en fällande dom som
         avkunnats efter en rättegång i den tilltalades utevaro.
      
               När en utevarodom enligt rättsordningen i den dömande medlemsstaten definitivt utgör hinder för ytterligare straffrättsliga
         förfaranden utgör den domen en lagakraftägande dom i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen, förutsatt
         att rättegången uppfyllde kraven i artikel 6 EU och de allmänna principerna i gemenskapsrätten som garanterar respekten för
         de grundläggande rättigheterna såsom de föreskrivs i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de
         grundläggande friheterna.
      
      1 –	Originalspråk: engelska.
      
      2 –	EGT L 239, 2000, s. 19.
      
      3 –	EGT L 190, 2002, s. 1.
      
      4 –	Genom Amsterdamfördraget fogat till Fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget) och till Fördraget om upprättandet av
         Europeiska gemenskapen.
      
      5 –	EGT L 239, 2000, s. 13.
      
      6 –	Artikel 2.1 första stycket.
      
      7 –	Skäl 5.
      
      8 –	Artikel 3.2.
      
      9 	Bundesgesetzblatt 2006 del 1 nr 6 av den 25 juli 2006,
      
      10 –	Domstolens dom i mål C-436/04, Van Esbroeck (REG 2006, s. I-2333), avkunnades den 9 mars 2006. Generaladvokaten Ruiz-Jarabo
         Colomer föredrog sitt förslag till avgörande den 20 oktober 2005.
      
      11 –	Se domar av den 28 september 2006 i mål C-150/05, Van Straaten (REG 2006, s. I-0000), och i mål C-467/04, Gasparini (REG
         2006, s. I-0000).
      
      12 –	Punkt 36.
      
      13 –	Punkt 37.
      
      14 –	Domen i målet Van Esbroeck (ovan fotnot 10), punkterna 31, 32 och 35. När sanktionsåtgärder på gemenskapsnivå och nationell
         nivå sammanfaller för samma gärning på det konkurrensrättsliga området har domstolen vidare krävt att det rättsliga intresse
         som skyddas av de gemenskapsrättsliga respektive nationella reglerna skall vara identiskt, för att principen ne bis in idem skall vara tillämplig. Av de skäl jag angav i mitt förslag till avgörande i målet Gasparini (ovan fotnot 11), punkterna 155–158
         anser jag att den uppenbara motstridigheten i dessa två linjer i rättspraxis går att lösa. 
      
      15 –	Punkt 38.
      
      16 –	Punkt 37.
      
      17 –	Punkt 52 i hans förslag till avgörande (ovan fotnot 10).
      
      18 –	Jämför analysen av sambandet mellan regeln om förbud mot dubbel lagföring och principen ne bis in idem i punkterna 72–77 i mitt förslag till avgörande i målet Gasparini (ovan fotnot 11). 
      
      19 –	Enligt begäran om förhandsavgörande var Jürgen Kretzinger endast anhållen en dag i samband med det första åtalet. Det finns
         inga uppgifter i detta avseende i fråga om det andra åtalet i Ancona.
      
      20 –	Se artiklarna 5.1 c och 5.3 i Europakonventionen. 
      
      21 –	Europadomstolens rättspraxis rörande artiklarna 5.1 c och 5.3 är riklig. Se särskilt, Ječius mot Litauen, nr 34578/97 ECHR
         2000-IX.
      
      22 –	Vilket är fallet exempelvis i Frankrike.
      
      23 –	Se, exempelvis, Smirnova mot Ryssland, nr 46133/99 och nr 48183/99, 59 § ECHR 2003-IX och där angiven rättspraxis.
      
      24 –	Se punkt 57 ovan.
      
      25 –	Principen kallas närmare bestämt principe d’imputation i fransk straffrätt och Anrechnungsprinzip i tysk straffrätt. Se även avgörandet från House of Lords i målet Regina mot Governor of Her Majesty’s Prison Brockhill, Ex parte Evans (nr 2) (2001) 2 AC 19, där Lord Hope of Craighead hänvisade till ”den allmänna principen … att perioder som tillbringats
         i häkte i avvaktan på rättegång eller dom, som endast är hänförliga till det brott för vilket lagöverträdaren döms, skall
         beaktas vid beräkningen av längden på den period som lagöverträdaren skall vara frihetsberövad efter det att han dömts”. Principen
         speglas också i artikel 26.1 i rambeslutet (som finns i kapitel 3, med rubriken ”Följder av överlämnandet”), enligt vilken
         ”[d]en utfärdande medlemsstaten skall avräkna tiden för frihetsberövande som beror på verkställighet av en europeisk arresteringsorder
         från det totala frihetsberövande som skall avtjänas i den utfärdande medlemsstaten som ett resultat av att ett fängelsestraff
         eller en annan frihetsberövande åtgärd har dömts ut”. I vissa medlemsstater som Tyskland och delar av Förenade kungariket
         har den behöriga domstolen enligt påföljdsreglerna rätt att neka att tillämpa principen av skäl som hänger samman med lagöverträdarens
         uppförande under häktningsperioden. Avvikelser skall dock motiveras i vederbörlig ordning. 
      
      26 –	Se analysen i punkterna 53–64 i mitt förslag till avgörande i mål C-367/05, Kraaijenbrink, som jag också föredragit i dag.
         
      
      27 –	Den möjligheten är givetvis rent hypotetisk. Som jag förklarat ovan erkänns principen om avräkning av häktningsperioder
         i avvaktan på rättegång i alla nationella straffrättsliga system.
      
      28 –	Alternativt fullgör den prövotid som sammanhänger med ett villkorligt (fängelse-) straff, vilket beskrivits ovan.
      
      29 –	Jag anser att artikel 56 i tillämpningskonventionen bara anger den allmänna avräkningsprincipen (som är tillämplig på tidigare
         påföljder som utdömts för samma gärning, oberoende av deras art) med avseende på Schengen och endast i fråga om straff som
         inbegriper frihetsberövande. Det faktum att artiklarna 54 och 56 båda återfinns i kapitel 3 i avdelning III i tillämpningskonventionen,
         under rubriken ”Principen ’ne bis in idem’ (icke två gånger för samma sak)”, påverkar enligt min uppfattning inte det faktum att de utgör två självständiga principer
         i EU-rätten. Jag har diskuterat avräkningsprincipen i mitt förslag till avgörande i målet Kraaijenbrink (ovan fotnot 26),
         punkterna 53–64, och hänvisar till den analysen.
      
      30 –	I målet Kraaijenbrink (ovan fotnot 26) tog den nederländska regeringen kraftfullt avstånd från kommissionens muntliga yttrande
         att så var fallet. Se punkt 54 i mitt förslag till avgörande i det målet.
      
      31 –	Bestämmelserna om anhållande av misstänkta terrorister kan vara strängare. 
      
      32 –	Det ledande avgörandet är Brogan m.fl. mot Förenade kungariket, dom av den 29 november 1988, serie A nr 145-B.
      
      33 –	Det är korrekt att vissa nationella system har föreskrifter om att vissa perioder av anhållande (vanligen perioder som
         inte överskrider 24 timmar) inte skall avräknas från det slutliga fängelsestraff som utdöms. Det utgör ett försumbart undantag
         från huvudregeln. 
      
      34 –	Punkt 20 ovan.
      
      35 –	Se, exempelvis, domen i målet Van Straaten (ovan fotnot 11), punkt 34.
      
      36 –	Ibidem, punkt 33.
      
      37 –	Rambeslutet är tillämpligt på samtliga EU:s medlemsstater, medan tillämpningskonventionen endast är tillämplig på de medlemsstater
         som har införlivat Schengenregelverket fullt ut, samt Norge och Island i egenskap av avtalsparter till tillämpningskonventionen
         och Förenade kungariket och Irland i fråga om, bland annat, artiklarna 54–58 i tillämpningskonventionen. Se punkt 75 i mitt
         förslag till avgörande i målet Gasparini (ovan fotnot 11).
      
      38 –	Enligt den hänskjutande domstolens uppfattning är detta precis vad som inträffat i fråga om de domar som avkunnats i Italien.
         
      
      39 –	De principer som gäller utevarodomar har nyligen sammanfattats av Europadomstolen i domen i målet Sejdovic mot Italien
         (GC), nr 56581/00, 81 § och följande paragrafer, ECHR 2006.
      
      40 –	Se bedömningen i punkterna 85–90 ovan angående den första delen av den tredje frågan, som gäller i lika hög grad här. 
      
      41 –	Dom av den 11 februari 2003 i mål C-187/01, Gözütok och Brügge (REG 2003, s. I-1345).
      
      42 –	Se även artikel 14.7 i 1966 års internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, där det föreskrivs
         att ”[i]ngen får lagföras eller straffas på nytt för ett brott för vilket han eller hon tidigare blivit slutligt fälld till
         ansvar eller frikänd i enlighet med varje lands lag och rättegångsordning”. 
      
      43 –	Se domen i målet Gözütok och Brügge (ovan fotnot 41).