CELEX: 62010CC0348
Language: es
Date: 2011-07-07
Title: Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón presentadas el 7 de julio de 2011. # Norma-A SIA y Dekom SIA contra Latgales plānošanas reģions. # Petición de decisión prejudicial: Augstākās tiesas Senāts - Letonia. # Contratos públicos - Directiva 2004/17/CE - Artículo 1, apartado 3, letra b) - Directiva 92/13/CEE - Artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) - Concepto de "concesión de servicios" - Prestación de servicios de transporte público por autobús - Derecho a explotar el servicio y pago al prestador de una cantidad en concepto de compensación de pérdidas - Riesgo de explotación limitado por la normativa nacional y el contrato - Procedimientos de recurso en materia de contratación pública - Aplicación directa del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 92/13/CEE a los contratos celebrados antes del plazo de transposición de la Directiva 2007/66/CE. # Asunto C-348/10.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. PEDRO Cruz Villalón
      presentadas el 7 de julio de 2011 (1)
      
      Asunto C‑348/10
      SIA „Norma-A”
      SIA „Dekom”
      contra
      Ludzas novada dome
      Petición de decisión prejudicial planteada por el Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāta Administratīvo lietu departaments
         (Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de la República de Letonia)
      
      «Distinción entre “contrato público de servicios” y “concesión de servicios” – Transportes públicos en autobús – Vías de recurso en materia de adjudicación de contratos – Aplicación directa y efectos retroactivos de una Directiva»
      I.     Marco jurídico
      A.     Derecho de la Unión
      B.     Derecho nacional
      II.   Hechos
      III. Cuestión prejudicial
      IV.   El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
      V.     Alegaciones
      VI.   Apreciación
      A.     Sobre la primera cuestión prejudicial: la disyuntiva contrato/concesión de servicios
      B.     Sobre la segunda cuestión: La aplicabilidad directa de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66.
      C.     Sobre la tercera cuestión prejudicial: La eventual retroactividad de la Directiva 1992/13.
      VII. Conclusión
      La presente cuestión prejudicial puede permitir al Tribunal de Justicia abundar en su doctrina sobre los criterios que permiten
         distinguir el contrato público de servicios de la concesión de servicios, en el sentido del Derecho de la Unión, así como
         también precisar los supuestos en que ha de tenerse por directamente aplicable una Directiva no transpuesta en el plazo establecido
         al efecto. Puede igualmente ilustrar, una vez más, la necesaria cooperación judicial entre la Unión y los Estados miembros
         a la hora de aplicar el Derecho de la Unión.
      
      I.      Marco jurídico
      A.      Derecho de la Unión
      1.        La Directiva 2004/18/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos
         de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (2) (en lo sucesivo, «Directiva 2004/18») y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,
         sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes
         y de los servicios postales (3) (en adelante, «Directiva 2004/17») refundieron en su momento la normativa vigente en el ámbito de la contratación pública, (4) procurando, en aras de la claridad, una ordenación sistemática de los instrumentos de coordinación arbitrados por el legislador
         comunitario. En esa línea, y por lo que hace a las definiciones de las categorías y conceptos utilizados, el artículo 1, apartado
         2, letras a) y d), de la Directiva 2004/17 (5) establece:
      
      «[S]e entenderá por
      a)      “contratos de suministro, de obras y de servicios”: los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre una o varias
         de las entidades adjudicadoras contempladas en el apartado 2 del artículo 2 y uno o varios contratistas, proveedores o prestadores
         de servicios;
      
      […]
      d)      “contratos de servicios”: los contratos distintos de los contratos de obras o de suministros cuyo objeto sea la prestación
         de los servicios mencionados en el anexo XVII.»
      
      2.        Por su parte, el artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17 dispone que la «concesión de servicios» es un contrato
         que presenta las mismas características que el contrato de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación
         de servicios consista, bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, bien en dicho derecho acompañado de un pago.
      
      3.        De acuerdo con el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/17, la misma «se aplicará a las entidades adjudicadoras
         que […] sean poderes adjudicadores o empresas públicas y realicen alguna de las actividades contempladas en los artículos
         3 a 7».
      
      4.        El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17 dispone asimismo su aplicación «a las actividades de puesta a disposición
         o explotación de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril, sistemas automáticos, tranvías,
         trolebús, autobús o cable».
      
      5.        Por su lado, la Directiva 1992/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales,
         reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización
         de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (6) (en lo que sigue, «Directiva 1992/13»), en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre de 2007, (7) tiene por objeto garantizar la aplicación efectiva tanto de las Directivas 2004/17 como de la Directiva 2004/18, disponiendo, a ese fin, en su artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b):
      
      «1. Los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente de la entidad contratante declare la ineficacia
         del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano en los siguientes casos:
      
      […]
      b) en caso de infracción del artículo 1, apartado 5, del artículo 2, apartado 3 o del artículo 2 bis, apartado 2, de la presente
         Directiva, si dicha infracción privó al licitador que interpuso recurso de la posibilidad de ejercitar recursos precontractuales,
         cuando dicha infracción esté combinada con una infracción de la Directiva 2004/17/CE, si esta infracción afectó a las posibilidades
         del licitador que interpuso recurso de obtener el contrato;»
      
      6.        De conformidad con el artículo 2 septies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE:
      
      «1. Los Estados miembros podrán disponer que la interposición de recurso de conformidad con el artículo 2 quinquies, apartado 1, deba realizarse:
      
      […]
      b) y en cualquier caso, antes de que transcurran como mínimo seis meses a partir del día siguiente a la fecha de celebración
         del contrato.»
      
      B.      Derecho nacional
      7.        Las disposiciones nacionales relevantes serían las siguientes. En primer lugar, el likums "Par pašvaldībām" (Ley relativa
         a las colectividades locales), (8) cuyo artículo 15 prescribe que la organización de los servicios de transporte público compete a los poderes autónomos de
         las colectividades locales.
      
      8.        En segundo lugar, el Publiskās un privātās partnerības likums (Ley de colaboración entre el sector público y el sector privado;
         en adelante, «LCSPSP»), (9) de conformidad con cuyo artículo 1, apartado 7, el contrato de concesión de servicios es un contrato de acuerdo con el cual,
         a instancias de un socio público, el socio privado presta los servicios enumerados en el anexo 2 del Publisko iepirkumu likums
         (Ley de contratos públicos; en lo sucesivo, «LCP») y como contrapartida, o como componente esencial de la contrapartida, por
         la prestación de estos servicios obtiene el derecho a explotar dichos servicios, pero al mismo tiempo corre también con los
         riesgos de la explotación de los servicios o con una parte sustancial de dichos riesgos.
      
      9.        En virtud del apartado 8 del mismo precepto, por derecho a explotar los servicios se entiende el derecho a recibir un pago
         de los usuarios finales de los servicios o a obtener una contrapartida del socio público, cuyo importe depende de la demanda
         de dichos servicios por los usuarios finales, o incluso a obtener tanto un pago de los usuarios finales de los servicios como
         una contrapartida del socio público.
      
      10.      De acuerdo con el apartado 9 del repetido artículo 1, por riesgo de explotación de los servicios se han de entender los riesgos
         económicos cuando los ingresos del socio privado dependen, bien de la demanda de dichos servicios por parte de los usuarios
         finales (riesgo de demanda), bien de que el servicio se ofrezca a los destinatarios finales conforme a los requisitos establecidos
         en el contrato de concesión (riesgo de disponibilidad), o, en fin, cuando los ingresos dependen tanto del riesgo de demanda
         cuanto del riesgo de disponibilidad.
      
      11.      Es asimismo relevante en el contexto de este proceso el Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (Ley de los servicios de
         transporte público; en lo que sigue, «LSTP»), (10) cuyo artículo 8, párrafo segundo, establece que, a menos que se prevea otra cosa en dicha Ley, la parte ordenante organizará
         la ordenación de los servicios de transporte público con arreglo a la LCP o a la Ley que regula la adjudicación de concesiones.
      
      12.      El artículo 10, párrafo primero, LSTP dispone que se compensará al transportista por las pérdidas y los gastos vinculados
         a la prestación de servicios de transporte público, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de dicha Ley; por
         otro lado, el párrafo tercero de dicho artículo prevé que también constituirá pérdidas, en el sentido de dicha Ley, el pago
         por los servicios, si la parte ordenante ha organizado la ordenación del servicio de transporte público con arreglo al Publisko
         iepirkumu likums.
      
      13.      Con arreglo al artículo 11, párrafo primero, LSTP, se compensará al transportista por las pérdidas vinculadas a la prestación
         de servicios de transporte público:
      
      «11) Con cargo a los fondos previstos a tal fin en el presupuesto del Estado, en el caso de las rutas que pertenezcan a una red
         de transporte regional de interés local.
      
      12) Con cargo a los presupuestos locales, en el caso de las rutas que pertenezcan a una red de transporte regional de interés
         local, en relación con la parte de la ordenación de los servicios de transporte público que supere el límite de los fondos
         previstos en el presupuesto del Estado para garantizar los servicios […].»
      
      14.      En virtud del artículo 12, párrafo primero, LSTP, si el Estado establece requisitos mínimos de calidad para los servicios
         de transporte público, que un transportista que opera con ánimo de lucro no tendría que cumplir, y cuyo cumplimiento genera
         gastos suplementarios, el transportista tiene derecho a recibir del Estado una compensación por todos estos gastos. Por otro
         lado, el párrafo segundo de dicho artículo dispone que se compensará mediante el pago mencionado en el párrafo primero a los
         transportistas que presten servicios de transporte público en el marco de la ordenación de los servicios de transporte público,
         si los requisitos mínimos de calidad se establecieron después de iniciar la prestación de servicios de transporte público.
      
      15.      Finalmente, el Ministru kabineta noteikumi nº 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu
         kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (Decreto del Consejo de Ministros nº 1226,
         relativo a la compensación de los gastos y pérdidas generados por la prestación de servicios de transporte público y al establecimiento
         de las tarifas del servicio de transporte público; en adelante, «Decreto nº 1226»), (11) dictado sobre la base de la LSTP, dispone en su artículo 2 que se compensarán al transportista las siguientes pérdidas, vinculadas
         al cumplimiento del contrato de servicios de transporte público:
      
      1)      Los costes indispensables vinculados al cumplimiento del contrato de servicios de transporte público que superen los ingresos
         obtenidos.
      
      2)      Los costes generados por la aplicación de las tarifas establecidas por la parte ordenante.
      3)      Los costes surgidos en el supuesto de que la parte ordenante aplique una reducción del precio del transporte a determinadas
         categorías de pasajeros.
      
      16.      El artículo 3 del mencionado Decreto dispone que el transportista tiene derecho a solicitar que se le compensen los gastos
         generados al cumplir los requisitos mínimos de calidad impuestos por la parte ordenante o por la normativa después de iniciar
         la prestación de servicios de transporte público, si su cumplimiento sobrepasa el importe de los gastos vinculados con los
         requisitos de calidad establecidos previamente.
      
      17.      Con arreglo al artículo 39 del Decreto nº 1226, la parte ordenante determinará las pérdidas reales a partir de los ingresos
         totales obtenidos cumpliendo el contrato de servicios de transporte público, excluyendo los gastos justificados que haya generado
         la prestación de servicios de transporte público. En el sentido de esta disposición, se debe entender por ingresos los ingresos
         por la venta de billetes, incluidos los abonos de transporte, y los ingresos similares obtenidos cumpliendo el contrato de
         servicios de transporte público.
      
      18.      La parte ordenante establecerá el importe de la compensación que ha de abonarse sumando al volumen de pérdidas fijado con
         arreglo al artículo 39 del Decreto nº 1226 el importe de los beneficios. Éste se establecerá multiplicando los ingresos por
         un porcentaje de beneficio, calculado incrementando en el 2,5 % la media del tipo del mercado interbancario europeo (EURIBOR)
         sobre los 12 meses del año de referencia (artículo 40).
      
      19.      El importe de la compensación de las pérdidas no podrá superar el volumen de pérdidas reales que se ha calculado, si el transportista
         ha aplicado las tarifas establecidas por la parte ordenante (precio del transporte) (artículo 49).
      
      20.      Si el derecho a prestar servicios de transporte público se adjudica con arreglo a la LCP, el importe de la compensación se
         establecerá sobre la base de la diferencia entre el precio del servicio de transporte público establecido en el contrato y
         los ingresos realmente obtenidos (artículo 50).
      
      21.      En virtud del artículo 57 del Decreto nº 1226, si se resuelve el contrato de servicios de transporte público:
      
      1)      el transportista devolverá a la parte ordenante los fondos pagados de más, si durante la prestación del servicio de transporte
         público el volumen de la compensación de las pérdidas supera el importe real calculado de la compensación y la parte ordenante
         asignará dichos fondos a la compensación de las pérdidas de otros transportistas;
      
      2)      la parte ordenante pagará una compensación por las pérdidas si durante la prestación del servicio de transporte público el
         importe de la compensación de las pérdidas ha sido inferior al importe real calculado de la compensación.
      
      II.    Hechos
      22.      Tal como se refleja en el escrito de planteamiento de la presente cuestión prejudicial, el 17 de junio de 2009, el Ludzas
         rajona padome (Consejo Comarcal de Ludza) hizo pública la convocatoria de concurso para la provisión de servicios de transporte
         público por autobús en la ciudad de Ludza y en las rutas de ámbito regional de la comarca de Ludza. Las actoras en el proceso
         principal presentaron su propuesta el 6 de agosto de 2009.
      
      23.      El concurso fue adjudicado, mediante resolución de 31 de agosto de 2009, a la empresa SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (en
         lo sucesivo, «SIA Ludzas ATU»), acordando la Ludzas novada dome, (12) con fecha 2 de septiembre de 2009, celebrar un contrato de concesión con dicha empresa.
      
      24.      Las recurrentes impugnaron dicha resolución ante los tribunales el 16 de septiembre de 2009, interesando además la suspensión
         de su ejecución. La suspensión cautelar fue acordada mediante resolución de la Administratīvā rajona tiesa (tribunal contencioso-administrativo
         de primera instancia) de 16 de octubre de 2009, confirmada, en apelación, por resolución de la Administratīvā apgabaltiesa
         (tribunal contencioso-administrativo regional) de 14 de diciembre de 2009.
      
      25.      Ello no obstante, es el caso que, ya el 9 de octubre de 2009, el Consejo comarcal y SIA Ludzas ATU habían procedido a la celebración
         del contrato de concesión, por lo que las actoras recurrieron el 26 de noviembre de 2009 ante el tribunal administrativo de
         primera instancia, solicitando que se declarara la nulidad del contrato.
      
      26.      Mediante resolución de 3 de diciembre de 2009 el tribunal contencioso-administrativo de primera instancia denegó la pretensión
         de nulidad del contrato, invocando que, al regirse éste por el Derecho Civil, no era competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
      
      27.      Esta resolución fue anulada por el tribunal contencioso-administrativo regional mediante resolución de 11 de mayo de 2010,
         en la que, sin embargo, se desestimó el recurso de las actoras en cuanto al fondo, con el argumento, según se hace constar
         en la resolución de remisión de la presente cuestión prejudicial, de que éstas «no tenían ningún derecho subjetivo a solicitar
         que se dictara una resolución de anulación del contrato».
      
      28.      Las actoras interpusieron recurso ante el Tribunal Supremo de Letonia alegando que la Directiva 2007/66 les confiere un derecho
         subjetivo a solicitar la nulidad del contrato. Admitiendo que en el momento de celebrarse el contrato no había finalizado
         el plazo de transposición de dicha Directiva, sostenían que no podía negárseles un derecho que se desprende del objetivo mismo
         de la Directiva.
      
      III. Cuestión prejudicial
      29.      Es en el contexto que acaba de describirse donde el Tribunal Supremo de Letonia ha planteado la siguiente cuestión prejudicial,
         articulada en tres preguntas:
      
      «1) Debe interpretarse el artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17/CE en el sentido de que se ha de considerar
         concesión de servicios públicos un contrato mediante el cual al adjudicatario se le otorga el derecho a prestar servicios
         de transporte público por autobús, en los supuestos en que una parte de la contrapartida consiste en el derecho a explotar
         los servicios de transporte público, pero al mismo tiempo el poder adjudicador compensa al prestador de servicios por las
         pérdidas surgidas como resultado de la prestación de servicios, y además las disposiciones de Derecho público reguladoras
         de la prestación del servicio y las disposiciones contractuales limitan el riesgo de explotación del servicio?
      
      2) Si la respuesta a la primera cuestión es negativa, ¿el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13/CEE, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE, es directamente
         aplicable en Letonia desde el 21 de diciembre de 2009?
      
      3) Si la respuesta a la segunda pregunta es afirmativa, ¿debe interpretarse el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13/CEE en el sentido de que es aplicable a los contratos públicos que se celebraron
         antes de que finalizara el plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva 2007/66/CE?»
      
      30.      Conviene añadir ya en este momento que, tal y como se expone en el escrito de planteamiento de las cuestiones, la primera
         duda del órgano judicial de reenvío tiene que ver con la calificación del contrato relativo a la prestación de servicios de
         transporte público como «concesión de servicios», en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17,
         cuando se dan las siguientes circunstancias:
      
      1)      Una parte de la contrapartida consiste en el derecho a explotar el servicio de transporte público (el prestador del servicio
         recibe la contrapartida mediante el pago por terceras personas, los usuarios del transporte).
      
      2)      El poder adjudicador, conforme a lo establecido en la normativa del Estado miembro, compensa al prestador de servicios cuando
         se producen pérdidas como resultado de la prestación de servicios.
      
      3)      El riesgo de explotación del servicio de transporte público está limitado por la normativa que regula la ordenación de la
         prestación de dichos servicios y por lo establecido en el contrato.
      
      31.      Por lo que hace a la segunda pregunta, el Tribunal Supremo de Letonia se plantea si, partiendo de la circunstancia de que,
         en el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2009 y el 14 de junio de 2010, Letonia no había cumplido las obligaciones
         establecidas en la Directiva 2007/66, el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13 debe interpretarse en el sentido de que se ha de aplicar también en relación
         con los contratos previstos en la Directiva 2004/17 y celebrados antes de que finalizara el plazo de adaptación del Derecho
         interno a la Directiva 2007/66. Al respecto se hace notar que, de conformidad con el artículo 2 septies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13, una persona tiene derecho a impugnar el contrato celebrado en el plazo de
         seis meses desde el día de su firma. Por tanto, en el asunto debatido en el proceso a quo, si se toma en consideración el día de celebración del contrato (el 9 de octubre de 2009), las recurrentes también tendrían
         ese derecho el 21 de diciembre de 2009 (una vez finalizado el plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva).
      
      32.      En definitiva, el Tribunal Supremo de Letonia sostiene que existen dudas acerca de la interpretación del artículo 1, apartado
         3, letra b), de la Directiva 2004/17 y del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13, tratándose de un elemento decisivo para resolver sobre el reconocimiento a
         las recurrentes del derecho a interponer ante los tribunales un recurso de anulación del contrato.
      
      IV.    El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
      33.      La cuestión prejudicial se registró en el Tribunal el 9 de julio de 2010.
      
      34.      Han presentado alegaciones Norma-A y Dekom, los Gobiernos de Austria y de Letonia, así como la Comisión.
      
      35.      En la vista, celebrada el 18 de mayo de 2011, han comparecido, formulando oralmente sus alegaciones, los representantes procesales
         de Norma-A y Dekom, del Latgales plānošanas reģions (región de planificación de Latgale), (13) del Gobierno letón y de la Comisión.
      
      V.      Alegaciones
      36.      Por lo que hace a la cuestión de la calificación del contrato objeto del proceso judicial a quo, Norma-A y Dekom, así como el Gobierno austriaco y la Comisión, sostienen, sustancialmente, que se trata de un contrato de
         servicio en el sentido de la Directiva 2004/17, en tanto que el Gobierno letón defiende que se está en presencia de una concesión.
         Mientras aquéllos entienden que el nivel de riesgo asumido por la empresa adjudicataria no alcanza el requerido para concluir
         que se dan las características de una concesión, el Gobierno de Letonia y el Latgales plānošanas reģions concluyen que el
         riesgo económico en juego es considerable y, en todo caso, suficiente para que pueda hablarse de una concesión de servicio.
      
      37.      Respecto de las segunda y tercera cuestiones, la Comisión y los Gobiernos austriaco y letón así como el Latgales plānošanas
         reģions sostienen que la Directiva 2007/66 no es aplicable a los contratos concluidos antes de la expiración del plazo establecido
         para su transposición, alegando el Gobierno austriaco que no se dan las notas de incondicionalidad y precisión necesarias
         para ser inmediatamente aplicable, si bien es ésta, a su juicio, una observación puramente hipotética, ya que las fases del
         procedimiento en el asunto de autos ya se habían realizado antes de la expiración del plazo de transposición, sin que nada
         permita entender que la Directiva haya previsto un efecto retroactivo, exigiendo la anulación de los contratos concluidos
         antes de dicha expiración. Cualquier otra solución iría en contra del principio de seguridad jurídica, según advierte también
         el Gobierno de Letonia. La Comisión, por su parte, dando respuesta conjunta a las dos últimas cuestiones, entiende que concurren
         las circunstancias tradicionalmente exigidas para la aplicabilidad directa de la Directiva en cuestión, si bien no podría
         aplicarse a los contratos concluidos antes de que expirara la fecha de transposición de la misma.
      
      38.      Norma-A y Dekom, finalmente, sostienen que, de conformidad con el artículo 2 septies, apartado 1, letra b), de la Directiva 2007/66, el justiciable tiene derecho de acceso a la jurisdicción para interesar la
         nulidad de un contrato durante el plazo de seis meses a contar desde la celebración del mismo. Como quiera que en el caso
         de autos ese plazo no había expirado en la fecha en que debió haberse transpuesto la Directiva, el artículo 2 quinquies sería aplicable aunque el contrato se hubiera concluido con anterioridad. A su juicio, por lo mismo que los Estados miembros
         deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer el resultado prescrito por la Directiva, también están obligados
         a interpretar el Derecho nacional de acuerdo con la Directiva. Y, en un supuesto como el de autos, el derecho subjetivo a
         un recurso de esta naturaleza ante un órgano independiente resulta del fin perseguido por la repetida Directiva.
      
      VI.    Apreciación
      A.      Sobre la primera cuestión prejudicial: la disyuntiva contrato/concesión de servicios
      39.      La calificación del negocio jurídico controvertido en el proceso principal sólo corresponde al órgano judicial de reenvío,
         quien únicamente puede esperar de este Tribunal una interpretación del Derecho de la Unión que pueda serle útil para la resolución
         del litigio sometido a su jurisdicción (por todas, sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. 2005
         p. I-8585, apartado 32).
      
      40.      A estos efectos, la cuestión de si estamos ante una «concesión de servicios» o ante un «contrato público de servicios» ha
         de apreciarse únicamente a la luz del Derecho de la Unión (así, sentencia de 18 de julio de 2007, Comisión Italia, C-382/05,
         Rec. 2007 p. I-6657, apartado 31, y sentencia de 15 de octubre de 2008, Acoset, C-196/08, Rec. 2009 p. I-9913, apartado 38).
      
      41.      De la conjunción de las letras a) y d) del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2004/17 se desprende que los contratos
         de servicios son contratos a título oneroso celebrados por escrito entre una o varias de las entidades adjudicadoras contempladas
         en el apartado 2 del artículo 2 y uno o varios contratistas, proveedores o prestadores de servicios, cuyo objeto sea la prestación
         de los servicios mencionados en el anexo XVII de la propia Directiva, entre los que se incluye, por lo que aquí importa, el
         servicio de transporte por vía terrestre.
      
      42.      Por su parte, el artículo 1, apartado 3, letra b), de la misma Directiva dispone que la «concesión de servicios» es un contrato
         que presenta las mismas características que el contrato de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación
         de servicios consiste, «bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, bien en dicho derecho acompañado de un pago».
      
      43.      La diferencia entre ambos negocios jurídicos viene dada esencialmente por la contrapartida, en cada caso, de la prestación
         de servicios (sentencia de 10 de marzo de 2011, Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, aún no publicada,
         apartado 24).
      
      44.      La Directiva no establece en qué ha de consistir la contrapartida de un servicio prestado como consecuencia de un contrato.
         En la medida en que dispone que en el supuesto de que dicha contrapartida consista en un derecho de explotación se estará
         ante la figura de una concesión de servicios, el Tribunal de Justicia ha venido a concluir que la diferencia básica entre
         ambos negocios jurídicos viene dada, en una primera aproximación, por el hecho de que la retribución por el servicio prestado
         proceda directamente del adjudicador o corra a cargo de terceros (Eurawasser, citada, apartado 51). En último término, tal
         diferencia conduce, sin embargo, al criterio de la asunción del riesgo asociado a la incertidumbre sobre el resultado de un
         negocio jurídico concertado para la satisfacción de los respectivos intereses de las partes.
      
      45.      La retribución de la prestación por parte de terceros ha sido criterio determinante para la calificación del negocio jurídico
         como una concesión de servicios en la medida en que supone que el riesgo de explotación del servicio es asumido por el adjudicatario.
         En ocasiones, como ha señalado el Abogado General Mazák en sus Conclusiones en el asunto Privater Rettungdienst und Krankentransport
         Stadler, citado, (14) incluso una retribución de carácter indirecto ha bastado por sí solo para que el Tribunal de Justicia haya apreciado que
         el negocio jurídico examinado constituía una concesión de servicios. (15)
      
      46.      Con todo, a mi juicio, lo verdaderamente determinante es el dato de la asunción del riesgo. Así se desprende del hecho de
         que la retribución directa de la prestación por parte del adjudicador no supone que nos encontremos necesariamente y en todo
         caso ante un contrato de servicios. La razón estriba en que, como también ha advertido el Abogado General Mazák en las Conclusiones
         citadas (puntos 28 y 29), el Tribunal de Justicia no ha dejado de enunciar los «criterios subsidiarios» que, ante una retribución
         directa, permiten concluir que el prestador del servicio ha asumido el riesgo de su explotación, siendo esa asunción la que,
         en última instancia, lleva a calificar el negocio jurídico, pese a la retribución directa, como una concesión. (16)
      
      47.      En definitiva, siendo el riesgo un elemento inherente a la explotación económica de un servicio (Eurawasser, citada, apartado
         66), el Tribunal de Justicia ha entendido que su asunción por el prestador supone que el contrato concluido con el adjudicador
         responde al concepto de la concesión de servicios.
      
      48.      De acuerdo con la jurisprudencia, el riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición
         a las incertidumbres del mercado (Eurawasser, citada, apartados 66 y 67, y Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler,
         también citada, apartado 37), que «puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo
         de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por
         los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo
         de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio» (Privater Rettungdienst und
         Krankentransport Stadler, apartado 37, con cita de las sentencias Contse y otros, apartado 22, y Hans & Christophorus Oymanns,
         apartado 74, ambas ya citadas).
      
      49.      Por otro lado, los riesgos vinculados a la mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son, sin embargo,
         determinantes para calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, por tratarse de riesgos inherentes
         a todo contrato en general (Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, apartado 38). Son, por tanto, irrelevantes
         a estos efectos los riesgos referidos a variables cuya realidad depende exclusivamente del operador económico en cuestión.
      
      50.      En fin, el riesgo asumido por el prestador del servicio para que nos encontremos ante una concesión no tiene por qué ser un
         riesgo «considerable en términos absolutos», sino únicamente una «parte significativa», al menos, del riesgo que en todo caso asumiría el propio adjudicador si prestara él mismo el servicio en cuestión. (17)
      
      51.      En efecto, el Tribunal de Justicia ha advertido de que en los supuestos en que la configuración jurídico-pública de la explotación
         económica y financiera del servicio reduzca a un mínimo los riesgos económicos, debe seguir siendo posible que las entidades
         adjudicadoras garanticen la prestación del servicio mediante una concesión si consideran que esa figura contractual es la
         más idónea para garantizar el servicio público. Por ello, sería absurdo exigir que se crearan condiciones de riesgo económico
         superiores a las existentes en el sector por obra de la normativa aplicable al mismo, con el solo propósito de disponer de
         un volumen suficiente de riesgo transferible para justificar la calificación jurídica del contrato público como una concesión
         de servicios (Eurawasser, citada, apartados 72 a 76). Lo determinante es, por el contrario, que haya una transferencia significativa
         del riesgo inherente a la explotación del servicio, cualquiera que sea ese riesgo en absoluto, es decir, en sí mismo considerado.
      
      52.      Dicho todo esto, el Tribunal Supremo de Letonia plantea su primera cuestión por referencia a un contrato «en que una parte
         de la contrapartida consiste en el derecho a explotar los servicios de transporte público», al tiempo que, por un lado, el
         adjudicador «compensa al prestador de servicios por las pérdidas surgidas como resultado de la prestación de servicios» y,
         por otro lado, «las disposiciones de Derecho público reguladoras de la prestación del servicio y las disposiciones contractuales
         limitan el riesgo de explotación del servicio».
      
      53.      Como especifica el órgano judicial de reenvío, el prestador del servicio recibe la contrapartida de su prestación mediante
         el pago por terceras personas, los usuarios del transporte. Se trataría, desde este punto de vista, por tanto, de un supuesto
         típico de concesión de servicios a la luz del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/17.
      
      54.      Sin embargo, el riesgo inherente a la explotación económica del servicio está limitado por la normativa nacional reguladora
         de la prestación del servicio, en el caso, la LSTP; es decir, no se trata del riesgo característico de la prestación de un
         servicio en régimen de absoluta libertad de mercado. Por otra parte, aun en los límites del riesgo que resulta de la configuración
         jurídico-pública de la explotación económica y financiera del servicio, el poder adjudicador compensa al prestador del servicio
         determinadas pérdidas.
      
      55.      Como acabo de señalar, el riesgo relevante es el que resulta de la configuración de la prestación del servicio (puntos 51
         y 52). Importa que ese riesgo concreto sea asumido de manera significativa por el adjudicatario, pues, como también he apuntado
         en la nota 17, el criterio del nivel de riesgo asumido es determinante, en último término, más allá del tipo de contrapartida
         a la prestación, para la calificación del negocio jurídico como contrato o como concesión de servicios.
      
      56.      El órgano judicial de reenvío advierte ya de que, en este caso, el riesgo de explotación del servicio no corre a cargo del
         adjudicatario. En realidad, se afirma que éste ni siquiera asume una parte sustancial del mismo (apartado 13 de la resolución
         de remisión).
      
      57.      En efecto, de la conjunción de la normativa reguladora y del contenido del contrato se desprende que el adjudicatario tiene
         asegurada la compensación de las siguientes pérdidas, vinculadas a la prestación del servicio: A) los costes indispensables
         al cumplimiento del contrato que superen los ingresos obtenidos; B) los costes generados por la aplicación de las tarifas
         establecidas por la parte ordenante; C) los costes surgidos en el supuesto de que la parte ordenante aplique una reducción
         del precio del transporte a determinadas categorías de pasajeros; D) los gastos generados al cumplir los requisitos mínimos
         de calidad impuestos después de iniciar la prestación del servicio si su cumplimiento sobrepasa el importe de los gastos vinculados
         con los requisitos de calidad establecidos previamente.
      
      58.      De otro lado, al importe de la compensación por las pérdidas que acaban de mencionarse ha de sumarse el importe de los beneficios,
         que se establecerá multiplicando los ingresos por un porcentaje de beneficio que se calculará incrementando en el 2,5 % la
         media del tipo del mercado interbancario europeo sobre los 12 meses del año de referencia.
      
      59.      Es decir, se prevé la compensación tanto de las pérdidas vinculadas a la prestación del servicio en términos de gastos de
         explotación, como de las pérdidas de beneficio.
      
      60.      Estos datos, aportados por el Tribunal Supremo de Letonia, son, en principio, suficientemente elocuentes como para permitir
         al Tribunal de reenvío concluir que el negocio jurídico debatido en el proceso a quo constituye un contrato de servicio. En efecto, de las disposiciones normativas y contractuales que definen el contexto y
         el contenido del negocio jurídico aquí examinado se desprenden con claridad, en mi opinión, elementos de juicio suficientes
         como para concluir que se trata, con toda propiedad, de un verdadero contrato de servicios
      
      61.      No obstante, tanto el Gobierno de Letonia como Latgales plānošanas reģions oponen una serie de razones para excluir que los
         riesgos sean asumidos por el adjudicador y, por tanto, para entender que se trate de un contrato: Básicamente, el alto nivel
         de riesgo de la demanda, la reducción de las partidas de los Presupuestos del Estado afectadas a la cobertura de eventuales
         pérdidas, los gastos en inversiones no recuperables, la ampliación o reducción de itinerarios y trayectos, etc.
      
      62.      Ahora bien, conviene reiterar aquí que no puede corresponder al Tribunal de Justicia la valoración de los diversos datos circunstanciales
         aportados en la vista por el Gobierno letón y por Latgales plānošanas reģions, ni menos aún terciar en el debate sobre la
         entidad y alcance de las divergencias supuestamente apreciables entre las previsiones de negocio barajadas en el momento de
         la adjudicación y las efectivamente realizadas como consecuencia de una coyuntura económica menos propicia y favorable.
      
      63.      Ello no obstante, y como quiera que, en último término, según ya he recordado en el punto 40, la competencia para calificar
         el negocio corresponde al órgano judicial de reenvío, se impone explicitar que ha de ser el Tribunal Supremo de Letonia quien
         determine hasta qué punto las circunstancias invocadas por el Gobierno letón y por Latgales plānošanas reģions pueden desvirtuar
         la conclusión a la que, sin embargo, conduce con naturalidad la lectura de la normativa aplicable y de las cláusulas contractuales.
         Ello ha de ser particularmente así por cuanto el Tribunal Supremo de Letonia plantea la primera de las cuestiones afirmando,
         por una parte, que el poder adjudicador compensa al prestador del servicio por las pérdidas surgidas como resultado de la
         prestación, y, por otra, que la normativa nacional aplicable al caso y las disposiciones contractuales «limitan» el riesgo
         de explotación. En qué medida ello sea así hasta el punto de que el riesgo relevante a los fines de la calificación del negocio
         jurídico en cuestión sea asumido por una u otra de las partes, es tarea que sólo compete al órgano judicial de reenvío, único
         en situación de apreciar las circunstancias y variables del caso en su entera y completa dimensión.
      
      64.      En conclusión, si bien la calificación del negocio jurídico debatido compete al órgano judicial nacional y no corresponde
         al Tribunal de Justicia sino facilitarle una interpretación del Derecho de la Unión que pueda serle de utilidad para ese cometido,
         las disposiciones normativas y contractuales en juego permiten ya concluir que aquel negocio responde a las características
         del contrato de servicio. Ello no obstante, atendida aquella competencia del órgano judicial de reenvío, ha de ser éste quien
         determine hasta qué punto, examinadas las concretas circunstancias invocadas por las partes en el proceso judicial, dicha
         conclusión no resulta, a la luz del Derecho de la Unión, la más pertinente o adecuada.
      
      B.      Sobre la segunda cuestión: La aplicabilidad directa de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66.
      65.      Situándonos, pues, en la hipótesis de partida de que estamos ante un contrato de servicios, resultaría aplicable ratione materiae la Directiva 1992/13. La cuestión que entonces a continuación se plantea es si el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, era directamente aplicable
         en Letonia desde el 20 de diciembre de 2009, fecha en la que expiraba el plazo para la transposición de esta última Directiva,
         y, de ser así, si, en virtud del artículo 2 septies, apartado 1, letra b) de la propia Directiva, aquel precepto era también aplicable a contratos celebrados antes de que se
         agotara el plazo de transposición.
      
      66.      Estos dos interrogantes se corresponden con las segunda y tercera cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de Letonia.
         A mi juicio, y contra el modo de argumentar del Gobierno austriaco, entiendo que la tercera cuestión sólo puede responderse
         una vez solventada la segunda, pues para precisar si el artículo 2 septies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13 permite una aplicación retroactiva del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), es necesario determinar antes si este último era aplicable sin más a partir del 21 de diciembre de
         2009. Sólo una vez resuelto si la Directiva 1992/13 era directamente aplicable desde esa fecha se podrá entrar a examinar
         si también lo era el precepto que supuestamente provee una cierta retroactividad a la aplicabilidad del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la repetida Directiva.
      
      67.      Es pacífico entre las partes que la República de Letonia no puso «en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
         necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la […] Directiva [2007/66/CE] a más tardar el 20 de diciembre de 2009»,
         según prescribía el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2007/66. La incorporación de dicha norma al Derecho nacional sólo
         se verificó con efectos del día 15 de junio de 2010, de manera que la primera cuestión a resolver es si durante el período
         comprendido entre el 21 de diciembre de 2009 y el 14 de junio de 2010 era directamente aplicable en la República de Letonia,
         pese a no haber sido objeto de transposición, el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva, que impone a los Estados miembros la obligación de garantizar que, en aquellos supuestos
         en que no se respete el efecto suspensivo de los recursos interpuestos contra resoluciones de adjudicación de un contrato
         de servicios, «un órgano de recurso independiente de la entidad contratante declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia
         del contrato dimane de una decisión de dicho órgano».
      
      68.      La expiración del plazo establecido para la transposición de una Directiva, o su transposición defectuosa, es sólo una de
         las condiciones exigidas por la jurisprudencia para considerar la posibilidad de la aplicabilidad directa de una Directiva
         no transpuesta (por todas, sentencia de 6 de mayo de 1980, Comisión/Bélgica, 102/79, Rec. p. 1473, apartado 12). A ella se
         suman, por un lado, la de conferir a los particulares derechos subjetivos invocables ante los tribunales (sentencia de 19
         de enero de 1982, Ursula Becker, 8/81, Rec. 1982, p. 3301, apartado 25) y, en fin, por otro, la de que sus disposiciones sean
         incondicionales y suficientemente precisas (así, recientemente, sentencia de 12 de mayo de 2011, Bund für Umwelt und Naturschutz
         Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen eV, C-115/09, aún no publicada, apartado 54). (18)
      
      69.      Siendo claro que en el supuesto del que trae causa la cuestión planteada en este proceso se satisface la primera de las condiciones
         señaladas, no lo es menos que también se cumple con la segunda, pues la obligación impuesta a los Estados miembros por el
         artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13 viene necesariamente a traducirse en el derecho de los particulares a la garantía
         de la eficacia de los recursos que puedan interponer contra las decisiones de adjudicación de un contrato público de servicios.
         En tanto que obligación impuesta a los Estados miembros con el fin de mejorar «la eficacia de los procedimientos de recurso
         en materia de adjudicación de contratos públicos», según se declara en el considerando 34 de la Directiva 2007/66, es claro
         que se trata de una garantía al servicio del derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva en el ámbito de la contratación
         pública.
      
      70.      Esta íntima conexión del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13 con el derecho a la tutela judicial lleva a plantearse si, en realidad, y como
         ha llegado a plantearse en el acto de la vista, tratándose de la efectividad de un derecho oponible a los Estados miembros
         con fundamento en el Derecho primario de la Unión, el acceso al recurso interesado por las actoras en el proceso a quo debería haberles sido reconocido en todo caso. También, por tanto, al margen de la propia Directiva y, desde luego, de toda
         norma nacional de transposición. Entiendo que así ha de ser, en línea de principio, aunque la circunstancia de que el derecho
         al recurso sea un derecho típicamente prestacional hace inevitable, para su ejercicio efectivo, la intervención legislativa.
         Lo que me lleva a examinar el grado en que tal intervención se ha dado en este caso. (19)
      
      71.      En lo que se refiere, en efecto, a la tercera condición necesaria para la directa aplicabilidad de una Directiva no transpuesta
         en plazo, esto es, a la incondicionalidad y suficiencia del contenido normativo del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 2007/66, ha de coincidirse con la Comisión en su advertencia de que la disposición
         examinada es sustancialmente idéntica a las contenidas en el artículo 2, apartado 1, letra b) de la Directiva 89/665/CEE, (20) que la sentencia de 2 de junio de 2005, Koppensteiner (C-15/04, Rec. p. I-4855, apartado 38) calificó como «incondicionales
         y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular».
      
      72.      En efecto, el artículo 2, apartado 1, letra b) de la Directiva 89/665 impone a los Estados miembros la obligación de velar
         por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos
         de suministros y de obras prevean las facultades necesarias para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales. Decisiones
         que, de conformidad con el artículo 1, apartado 1, de la misma Directiva, han de poder ser recurridas de manera eficaz y con
         prontitud en las condiciones establecidas en la propia Directiva.
      
      73.      Si estas disposiciones de la Directiva 89/665 han sido consideradas «incondicionales y suficientemente precisas», no pueden
         serlo menos, con la salvedad que a continuación se dirá, las contenidas en el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13, pues en ellas se establecen con perfecta precisión las condiciones en las
         que un órgano de recurso independiente ha de declarar la ineficacia del contrato, a saber, en lo que aquí importa: A) En primer
         lugar, que se acredite la infracción del artículo 1, apartado 5; del artículo 2, apartado 3, ó del artículo 2 bis, apartado
         2 de la Directiva, preceptos que imponen la observancia de determinados plazos de suspensión en el curso de los procedimientos
         de contratación. B) En segundo término, que la infracción haya privado al licitador recurrente de la posibilidad de ejercitar
         recursos precontractuales. C) Además, que la infracción de aquellos preceptos esté combinada con una infracción de la Directiva
         2004/18. D) En fin, que esta infracción haya afectado a las posibilidades del licitador recurrente de obtener el contrato.
      
      74.      Hay, en efecto, un extremo en el que, sin embargo, la Directiva 1992/13 incurre en la indeterminación señalada por el Gobierno
         austriaco, toda vez que en ella no se indica cuál es el «órgano de recurso independiente de la entidad contratante» que ha
         de pronunciarse sobre la eficacia del contrato. Faltaría, por tanto, en este extremo, la intervención mínima necesaria del
         legislador a la que me refería en el apartado 70 cuando señalaba que el carácter prestacional del derecho al recurso hace
         inexcusable el concurso del Derecho nacional.
      
      75.      Ello no habría de llevar a excluir, a mi juicio, que el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13 pueda tenerse por directamente aplicable en la República de Letonia desde el
         21 de diciembre de 2009. Y ello porque, como bien apunta el propio Gobierno austriaco, la obligación de interpretar el Derecho
         nacional conforme al Derecho de la Unión, unida al deber de proteger eficazmente los derechos de los ciudadanos, han de llevar
         al órgano judicial de reenvío a verificar, en línea con la solución arbitrada en la sentencia de 17 de septiembre de 1997,
         Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft (C-54/96, Rec. 1997, I-4961), si, de acuerdo con las normas internas aplicables en materia
         de competencia jurisdiccional, es posible identificar una instancia jurisdiccional competente para el conocimiento de los
         recursos a que se refiere la Directiva 1992/13. Y ello ya sea por tratarse de una instancia a la que ya corresponde en el
         Derecho nacional el control de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, ya sea porque puedan ser eventualmente
         operativos determinados mecanismos residuales de asignación competencial. (21)
      
      C.      Sobre la tercera cuestión prejudicial: La eventual retroactividad de la Directiva 1992/13.
      76.      Una vez alcanzada la conclusión de que el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, puede ser aplicable en
         la República de Letonia desde la fecha en que expiró el plazo establecido para su transposición, resta por determinar si el
         plazo de seis meses posteriores a la fecha de celebración del contrato prevista en el artículo 2 septies, apartado 1, letra b), de la misma Directiva 1992/13 como límite para la interposición del recurso contemplado en aquel precepto,
         es aplicable en un supuesto como el debatido en el proceso principal. En otras palabras, si la posibilidad de recurso en virtud
         de la Directiva 1992/13 se extiende a los contratos celebrados durante los seis meses anteriores a la fecha en que la Directiva
         comenzó a ser directamente aplicable. En tal supuesto, sería de aplicación al caso de autos, pues el contrato litigioso se
         celebró el 9 de octubre de 2009.
      
      77.      En mi opinión, y como posición de principio, cabe admitir que, en beneficio de la mejor eficacia de la Directiva, acaso pudiera
         abogarse por su aplicación a todos los contratos celebrados seis meses antes de la fecha establecida como límite para su transposición.
         Entre otras razones, porque así se evitaría el riesgo de posibles contratos celebrados apresuradamente con el fin de evitar
         su aplicación y se impediría también la consolidación en el tiempo de una situación jurídica propicia a la ineficacia del
         ejercicio del derecho a la tutela judicial de los ciudadanos. En esa línea apuntaría, además, el espíritu de la doctrina establecida
         por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonia (C-129/96, Rec. p. I-7411),
         invocada por Norma-A y Dekom, en el sentido de que los Estados miembros están obligados, en el plazo que media hasta la fecha
         establecida para su integración en el Derecho nacional, a no arriesgar la consecución de los objetivos pretendidos por una
         Directiva.
      
      78.      Ello no obstante, y con independencia de que no puede hacerse abstracción del perjuicio que para la seguridad jurídica implica
         toda operación de aplicación retroactiva del Derecho, la estructura y contenido de la Directiva hacen imposible esa retroactividad,
         más allá de que falte en ella una referencia explícita a toda retroacción.
      
      79.      Los contratos recurribles en virtud de la Directiva 1992/13 sólo pueden ser aquéllos que se hayan celebrado en el marco jurídico
         definido por la propia Directiva, pues los motivos para su impugnación han de cifrarse en las condiciones en ella impuestas
         al procedimiento de contratación. Por tanto, ninguno de los contratos celebrados antes de la fecha de entrada en vigor de
         la Directiva pudo ajustarse a las condiciones procedimentales previstas en ella; en particular, a los plazos de suspensión
         cuya infracción se sanciona en el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b).
      
      80.      No tendría sentido, por ello, propiciar retroactivamente una impugnación que no podría fundarse en más motivos que el incumplimiento
         de condiciones inexigibles al tiempo de perfeccionarse el objeto del recurso.
      
      VII. Conclusión
      81.      En virtud de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de
         Letonia en los términos que siguen:
      
      «1) El artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17/CE debe interpretarse en el sentido de que, a sus efectos,
         se ha de considerar, en principio, contrato de servicios públicos aquél en cuya virtud el adjudicatario obtiene, como una
         parte de la contrapartida, el derecho a explotar servicios de transporte público, compensándole el poder adjudicador por las
         pérdidas surgidas como resultado de la prestación de servicios y limitando las disposiciones de Derecho público reguladoras
         de la prestación del servicio y las disposiciones contractuales el riesgo de explotación del servicio. Compete, en todo caso,
         al órgano judicial de reenvío determinar hasta qué punto las circunstancias del caso imponen una calificación distinta a la
         luz del Derecho de la Unión.
      
      2) El artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13/CEE, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE, puede ser directamente
         aplicable en la República de Letonia desde el 21 de diciembre de 2009, en función de la existencia de una instancia competente
         para el conocimiento de los recursos a que se refiere aquella Directiva, extremo éste que corresponde determinar al órgano
         judicial de reenvío.
      
      3) El artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a los contratos
         públicos que se celebraron antes de que finalizara el plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva 2007/66/CE».
      
      1      Lengua original: español.
      
      2      DO L 134, p. 114.
      
      3      DO L 134, p. 1.
      
      4      La Directiva 2004/18 viene a unificar en una suerte de código único las disciplinas sectoriales contenidas en las Directivas
         1993/36/CE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos
         de suministro (DO L 199, p. 1), 1993/37/CE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de
         adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54) y 1992/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre
         coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), en tanto que la
         Directiva 2004/17 ha hecho lo propio con las previsiones normativas incluidas en la Directiva 1993/38/CEE del Consejo, de
         14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la
         energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84).
      
      5      Como es sabido, las consideraciones conceptuales a propósito de las categorías definidas por la Directiva 2004/17 son extensibles,
         en razón de su similitud, a los artículos 1, apartado 2, y 4 de la Directiva 2004/18. En este sentido, por todas, sentencia
         de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser (C-206/08, Rec. 2009, p. I-8377, apartado 43). Sobre la gestación de ambas Directivas,
         cfr. las respectivas ediciones de Jan M. Hebly European Public Procurement: Legislative History of the «Utilities» Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008, y European Public Procurement: Legislative History of the «Classic» Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.
      
      6      DO L 76, p. 14.
      
      7      DO L 335, p. 31.
      
      8      Latvijas Vēstnesis nº 61, de 24 de mayo de 1994, p. 192.
      
      9      Latvijas Vēstnesis nº 107, de 9 de julio de 2009, p. 4093, en vigor desde el 1 de octubre de 2009. Hasta el 30 de septiembre
         de 2009 estuvo en vigor el Koncesiju likums (Ley sobre las concesiones), cuyo artículo 1, apartado 2, definía la concesión
         como «la cesión del derecho de proveer los servicios o el derecho exclusivo de explotar los medios de la concesión, durante
         un período determinado, en el marco de un contrato de concesión concluido entre el concedente y el concesionario.»
      
      10      Latvijas Vēstnesis nº 106, de 4 de julio de 2007, p. 3682.
      
      11      Latvijas Vēstnesis nº 183, de 20 de noviembre de 2009, p. 4169. En vigor desde el 21 de noviembre de 2009, sustituyó al Decreto
         nº 672 del Consejo de Ministros, de 2 de octubre de 2007 (Latvijas Vēstnesis nº 175, de 31 de octubre de 2007, p. 3751).
      
      12      Organismo que, en el ínterin, sucedió en sus funciones al citado Consejo comarcal, si bien, aparentemente, ambas instituciones
         han coexistido durante un tiempo.
      
      13      Entidad que ha sustituido como parte demandada en el proceso principal a Ludzas novada pašvaldība (administración autónoma
         de la comarca de Ludza).
      
      14      Conclusiones de 9 de septiembre de 2010, punto 25, nota 14.
      
      15      Por ejemplo, las sentencias de 6 de abril de 2006, ANAV (C-410/04, Rec. p. I-3303), apartado 16, y de 13 de noviembre de 2008,
         Coditel Brabant (C-324/07, Rec. p. I-8457), apartado 24.
      
      16      Sentencias de 27 de octubre de 2005, Contse y otros (C-234/03, Rec. p. I-9315), de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia (C-382/05,
         Rec. p. I-6657), y de 11 de junio de 2009, Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07, Rec. p. I-4779). Entre dichos criterios
         se cuentan el de la delegación de la responsabilidad por los perjuicios causados por una eventual irregularidad en la prestación
         del servicio o el de la existencia de cierta libertad económica para determinar las condiciones de explotación del servicio.
      
      17      Incidentalmente, y a mi juicio, es aquí donde adquiere relevancia el hecho de que, con arreglo al artículo 1, apartado 3,
         letra b), de la Directiva 2004/17, la contrapartida de una concesión de servicios pueda consistir, bien únicamente en el derecho
         a explotar el servicio, bien en dicho derecho «acompañado de un pago». La combinación de ambos componentes en la contrapartida
         por un servicio que jurídicamente sólo puede ser un contrato o una concesión ha de llevar a ponderar el peso específico de
         cada uno de ellos. Es ésta una operación para la que, en mi opinión, no puede haber otro criterio que el del grado de riesgo
         finalmente asumido por el prestador del servicio, para cuya determinación ha de atenderse a la medida en que el pago que acompañe
         al derecho de explotación implique una reducción significativa del riesgo inherente a la actividad empresarial.
      
      18      Por lo que hace a la doctrina científica, cfr., por todos, K. Lenaerts y P. van Nuffel, European Union Law, Sweet & Maxwell, 3ª ed., Londres, 2011 (22-080 y ss.).
      
      19      Sin necesidad de abordar aquí la cuestión de la existencia de un derecho a la tutela judicial que, como elemento constitutivo
         del patrimonio de la Unión en tanto que comunidad de Derecho, constituiría la piedra de bóveda del entero edificio del Ordenamiento
         comunitario, no puede desconocerse, sin embargo, que la Directiva 1992/13 ya garantizaba en su versión original el derecho
         a la impugnación de las decisiones adoptadas por las autoridades contratantes, siendo así que la Directiva 2007/66 ha venido
         a mejorar la eficacia de los procedimientos de recurso ya existentes en materia de adjudicación de contratos públicos. Cuestión
         distinta es que dicha mejora se haya procurado por la vía de la instauración de sanciones de ineficacia del contrato en determinadas
         circunstancias, yendo así más allá del mero reconocimiento de un derecho a la indemnización. Es de tener, en efecto, en cuenta
         que la reparación compensatoria de la infracción de un derecho constituye una, si bien «secundaria», legítima forma de protección
         jurisdiccional. Al respecto, cfr. Wilfried Erbguth, «Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht», en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 61, Berlín, 2002, pp. 221 y ss.
      
      20      Directiva del Consejo, de 21 de diciembre, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
         referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros
         y de obras (DO L 395, p. 33).
      
      21      A este respecto es de señalar que, de acuerdo con lo las alegaciones de Norma-A y Dekom (pp. 6 y 7 de la versión francesa),
         desde el 1 de febrero de 2004 existe en la República de Letonia una jurisdicción administrativa a la que el artículo 184 del
         Código de Procedimiento Administrativo atribuye competencia para conocer de los recursos relativos a la validez de los contratos
         de Derecho Público.