CELEX: 62002TJ0242
Language: sv
Date: 2005-07-13
Title: Förstainstansrättens dom (fjärde avdelningen) av den 13 juli 2005. # The Sunrider Corp. mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Gemenskapsvarumärke - Ordmärket TOP - Avslag på registreringsansökan - Artikel 115.4 i förordning (EG) nr 40/94 - Begreppet skriftliga meddelanden - Åsidosättande av principen om rimlig tidsfrist - Åsidosättande av rätten till försvar - Absoluta registreringshinder - Artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94. # Mål T-242/02.

Mål T-242/02
      The Sunrider Corp.
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån)
      ”Gemenskapsvarumärke – Ordmärket TOP – Avslag på registreringsansökan – Artikel 115.4 i förordning (EG) nr 40/94 – Begreppet skriftliga meddelanden – Åsidosättande av principen om rimlig tidsfrist – Åsidosättande av rätten till försvar – Absoluta registreringshinder – Artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94”
      Förstainstansrättens dom (fjärde avdelningen) av den 13 juli 2005          
      Sammanfattning av domen
      1.     Gemenskapsvarumärke – Harmoniseringsbyråns språk – Förfaranden ex parte – Möjlighet för harmoniseringsbyrån att sända skriftliga
            meddelanden till den som ansökt om gemenskapsvarumärke på det andra språk som sökanden har angett – Räckvidd – Gränser – Särfall
      (Rådets förordning nr 40/94, artikel 115.4; kommissionens förordning nr 216/96, artiklarna 4.2 och 11)
      2.     Gemenskapsvarumärke – Förfarandena vid harmoniseringsbyråns instanser – Skyldighet för myndigheten, inklusive överklagandenämnderna,
            att agera inom en rimlig tidsfrist
      3.     Gemenskapsvarumärke – Harmoniseringsbyråns beslut – Iakttagande av rätten till försvar – Särfall 
      (Rådets förordning nr 40/94, artikel 73)
      4.     Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av gemenskapsvarumärke – Absoluta registreringshinder – Varumärke som saknar
            särskiljningsförmåga – Ordkännetecknet TOP
      (Rådets förordning nr 40/94, artikel 7.1 b)
      1.     Det följer av artikel 115.4 i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken att möjligheten för Byrån för harmonisering inom
         den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) att i förfaranden ex parte använda det andra språk som sökanden har angett i ansökan, för att sända skriftliga meddelanden till sökanden, utgör ett
         undantag från principen att handläggningsspråket skall användas och att uttrycket skriftliga meddelanden följaktligen skall
         tolkas restriktivt. Eftersom ärendet omfattar samtliga handlingar som skall upprättas under handläggningen av en ansökan skall
         uttrycket ”handlingar i ärendet” anses omfatta alla handlingar som krävs eller föreskrivs i gemenskapslagstiftningen för handläggning
         av en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke, och de handlingar som erfordras under handläggningen, vare sig det
         rör sig om underrättelser, begäran om rättelse, begäran om upplysningar eller andra handlingar. Alla dessa handlingar skall
         således upprättas av harmoniseringsbyrån på det språk på vilket ansökan har ingetts. Till skillnad från handlingarna i ärendet
         utgör de skriftliga meddelanden som avses i artikel 115.4 andra meningen alla meddelanden som med hänsyn till sitt innehåll
         inte kan jämställas med en handling i ärendet, exempelvis de handlingar som utgör följebrev till de handlingar i ärendet som
         harmoniseringsbyrån översänder eller de handlingar varigenom byrån översänder information till sökandena.
      
      Ett meddelande från en överklagandenämnd vid harmoniseringsbyrån, som antagits med stöd av artikel 4.2 i förordning nr 216/96
         om processordningen för överklagandenämnderna och som antagits för att uppmana sökanden att inkomma med ytterligare yttranden
         över språkreglerna för förfarandet och att komplettera handläggningen av ärendet, omfattas i detta avseende av begreppet handlingar
         i ärendet.
      
      Ett meddelande med yttranden från harmoniseringsbyråns direktör, begärda enligt artikel 11 i förordning nr 216/96, utgör även
         det en handling i ärendet, i den mån det utgör harmoniseringsbyråns ställningstaganden i förhållande till vilka parterna enligt
         artikel 11 andra meningen utövar sin rätt till försvar och vilka de senare har rätt att erhålla på handläggningsspråket.
      
      (se punkterna 32, 35 och 37)
      2.     Eftersom principen om iakttagande av en rimlig tidsfrist utgör en beståndsdel av principen om god förvaltningssed, vilken
         föreskrivs i artikel 41.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, kungjord i Nice den 7 december 2000,
         kan den göras gällande i samtliga administrativa gemenskapsförfaranden. Denna princip kan således även tillämpas på förfaranden
         i de olika instanserna vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller), däri inberäknat
         överklagandenämnderna.
      
      (se punkterna 51–52)
      3.     Enligt artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken får beslut från Byrån för harmonisering inom
         den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle
         att yttra sig över. I enlighet med denna bestämmelse kan en överklagandenämnd vid harmoniseringsbyrån inte grunda ett beslut
         på rättsliga eller faktiska omständigheter som parterna inte getts tillfälle att yttra sig över. Om överklagandenämnden på
         eget initiativ inhämtar uppgifter om sakomständigheter på vilka nämnden avser att grunda sitt beslut är det således obligatoriskt
         för nämnden att informera parterna om dessa omständigheter så att de får möjlighet att yttra sig.
      
      Även om harmoniseringsbyrån åsidosätter ovannämnda bestämmelse genom att överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån inte
         meddelar sökanden vare sig om innehållet på en webbplats eller om resultatet av den sökning som nämns i beslutet, så leder
         inte det till att beslutet ogiltigförklaras, i den mån skälen i beslutet grundas på ett självständigt resonemang i förhållande
         till den hänvisning som gjorts till resultatet av nämnda sökningar på Internet, och i den mån dessa resultat endast styrker
         slutsatsen i beslutet. Detta utgör således inte en nödvändig del av skälen till beslutet.
      
      (se punkterna 58–59, 61–62 och 64–66)
      4.     I förhållande till de berörda varorna saknar ordkännetecknet TOP särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1
         b i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken, vars registrering som gemenskapsvarumärke sökts för ”Kapslar eller pulver
         med örtmat; örtnäringstillskott” och ”Örtnäringstillskott” i klasserna 5 och 29 i Niceöverenskommelsen.
      
      Ordet top används nämligen i sin vanliga grammatiska form som inte skiljer sig märkbart från en korrekt lexikalisk konstruktion.
         På grund av att ordet ofta används som allmänt lovordande i det allmänna språkbruket, som i handeln, kan detta ordkännetecken
         inte anses identifiera det kommersiella ursprunget hos den vara det beskriver och det fyller således inte den grundläggande
         funktionen hos varumärket. Omständigheten att kännetecknet kan användas som sådant av vilken tillverkare eller tjänsteleverantör
         som helst för att göra reklam för sina varor eller tjänster innebär att kännetecknets användning inte kan förbehållas ett
         enda företag även om en sådan exklusivitet bara rör ett specifikt område.
      
      (se punkterna 94–97)
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (fjärde avdelningen)
      den 13 juli 2005 (*)
      
      ”Gemenskapsvarumärke – Ordmärket TOP – Avslag på registreringsansökan – Artikel 115.4 i förordning (EG) nr 40/94 – Begreppet skriftliga meddelanden – Åsidosättande av principen om rimlig tidsfrist – Åsidosättande av rätten till försvar – Absoluta registreringshinder – Artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94”
      I mål T‑242/02,
      The Sunrider Corp., Torrance, Kalifornien (USA), inledningsvis företrätt av advokaten M. Bra, därefter av advokaten N. Dontas, med delgivningsadress
         i Luxemburg,
      
      sökande,
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av O. Waelbroeck och P. Geroukalos, båda i egenskap av ombud,
      
      svarande,
      angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 30 maj 2002 (ärende R 314/1999-1)
         om en ansökan om registrering av ordmärket TOP som gemenskapsvarumärke,
      
      meddelar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN(fjärde avdelningen)
      
      sammansatt av ordföranden H. Legal samt domarna P. Mengozzi och I. Wiszniewska-Białecka,
      justitiesekreterare: H. Jung,
      med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 14 augusti 2002, 
      med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 20 december 2002, 
      efter förhandlingen den 24 november 2004, 
      följande
      Dom
       Målets bakgrund
      1       Sökanden, som är ett företag bildat enligt amerikansk rätt, ingav den 21 augusti 1997 en ansökan om gemenskapsvarumärke vid
         Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). 
      
      2       Det varumärke som registreringsansökan avser utgörs av ordkännetecknet TOP. De varor som registreringsansökan avser ingår
         i klasserna 5 och 29 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering
         av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivningar:
      
      –       Klass 5: ”Kapslar eller pulver med örtmat; örtnäringstillskott”.
      –       Klass 29: ”Örtnäringstillskott”.
      3       Ansökan om registrering inlämnades på grekiska, och som andra språk angavs engelska.
      4       Granskaren informerade sökanden, genom skrivelse av den 19 mars 1998 formulerad på engelska, om att det sökta varumärket inte
         var möjligt att registrera som gemenskapsvarumärke med tillämpning av artikel 7.1 b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den
         20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3).
      
      5       Sökanden inkom med sitt yttrande den 19 maj 1998. Det var formulerat på engelska. I detta yttrande angav sökanden att varumärket
         har uppnått en särskiljningsförmåga genom att det använts i hela världen och att det följaktligen borde registreras med stöd
         av artikel 7.3 i förordning nr 40/94. Sökanden gjorde även gällande att varumärket TOP redan är registrerat i Kanada, Ungern,
         Irland, Korea, Thailand och i USA samt att ansökningar om registrering har ingetts i Hong Kong, Indonesien, Malaysia och Förenade
         Kungariket. Till stöd för dessa åberopanden bifogade sökanden kopior på flera registreringsintyg och flera andra dokument
         formulerade på engelska eller till vilka det bifogades en översättning till engelska. 
      
      6       Genom fax av den 9 april 1999 delgav granskaren sökanden beslutet av samma datum angående registreringsansökan. I detta beslut,
         som var formulerat på engelska, angavs att det sökta varumärket inte kunde registreras med motiveringen att det saknade särskiljningsförmåga
         i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 och att varumärket var beskrivande för de varor som åsyftas i
         den mening som avses i artikel 7.1 c i samma förordning. I beslutet angavs vidare att de bevis som sökanden hade lagt fram
         inte räckte för att fastställa att varumärket i fråga hade uppnått en särskiljningsförmåga enligt artikel 7.3 i förordning
         nr 40/94.
      
      7       Sökanden överklagade den 7 juni 1999 beslutet av den 9 april 1999. Överklagandet formulerades på engelska. 
      8       Sökanden ingav den 9 augusti 1999 ett yttrande formulerat på grekiska, i vilket grunderna för överklagandet framställdes.
         Till yttrandet bifogade sökanden en version översatt till engelska, och angav närmare i den skrivelse som bifogades att handläggningsspråket
         skulle vara grekiska och att den engelska översättningen av yttrandet endast syftade till att förenkla läsningen.
      
      9       Föredraganden K i detta ärende vid överklagandenämnden beredde sökanden, genom skrivelse av den 3 april 2000, tillfälle att
         uttala sig om tolkningen av begreppet ”skriftliga meddelanden” som avses i artikel 115.4 i förordning nr 40/94, att närmare
         ange huruvida användningen av engelska under förfarandet inför granskaren hade orsakat sökanden olägenheter och att inkomma
         med yttrande över tillämpningen av artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94. Sökanden underättades även om att den tilläts
         inkomma med ny bevisning till styrkande av sitt påstående att varumärket genom användning hade uppnått en särskiljningsförmåga
         med stöd av artikel 7.3 i förordning nr 40/94.
      
      10     Sökanden inkom, genom fax av den 1 juni 2000 som formulerades på engelska, med ny bevisning till överklagandenämnden, med
         stöd av artikel 7.1 b och artikel 7.3 i förordning nr 40/94, och framlade olika dokument som samtliga var formulerade på engelska.
      
      11     Genom skrivelse av den 23 maj 2001, formulerad på engelska, underrättade föredraganden M sökanden om att det hädanefter var
         hon som var föredragande i ärendet och att hon samma dag med stöd av artikel 11 i kommissionens förordning (EG) nr 216/96
         av den 5 februari 1996 om processordningen för överklagandenämnderna vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken,
         mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) (EGT L 28, s. 11), hade gett harmoniseringsbyråns direktör tillfälle att inkomma
         med sitt yttrande över tolkningen av uttrycket skriftliga meddelanden, som föreskrivs i artikel 115.4 i förordning nr 40/94,
         och över vilka konsekvenserna skulle bli för harmoniseringsbyrån av ett godkännande av en skyldighet att i förfaranden ex parte  delge sökanden besluten på det språk på vilket ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke ingetts.
      
      12     Den 14 februari 2002 inkom harmoniseringsbyråns vice direktör, som är ansvarig för rättsliga frågor, med sitt yttrande enligt
         artikel 11 i förordning nr 216/96. Yttrandet, som var formulerat på engelska, delgavs sökanden den 15 februari 2002. Sökanden
         bereddes tillfälle att inkomma med sina synpunkter senast den 18 april 2002. Sökanden efterkom inte denna uppmaning. 
      
      13     Harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd avslog överklagandet i ärende R 314/1999-1 genom beslut av den 30 maj 2002 (nedan
         kallat det ifrågasatta beslutet). 
      
      14     I detta beslut har överklagandenämnden först och främst ansett, genom en hänvisning till bland annat förstainstansrättens
         dom av den 12 juli 2001 i mål T‑120/99, Kik mot harmoniseringsbyrån (REG 2001, s. II‑2235), punkt 61, att den valmöjlighet
         som harmoniseringsbyrån tilldelats genom artikel 115.4 i förordning nr 40/94 att sända skriftliga meddelanden till sökanden
         på det språk som angetts som andra språk skall tolkas restriktivt, och att inlagor av beslutande karaktär inte omfattas (punkterna 20–22
         i det ifrågasatta beslutet). Följaktligen slog överklagandenämnden fast att granskaren i förevarande fall åsidosatt artikel 115.4
         i förordning nr 40/94, genom att på engelska delge sökanden beslutet om att avsluta granskningsförfarandet angående ansökan
         om registrering som gemenskapsvarumärke, trots att ansökan lämnats in på grekiska. Överklagandenämnden har dock ansett att
         omständigheten att engelska använts inte har skadat sökandens rätt till försvar, eftersom sökanden själv har använt sig av
         engelska när den kommunicerat med granskaren, och även senare i sitt överklagande. 
      
      15     För det andra upphävde överklagandenämnden granskarens beslut, på grund av bristfällig motivering och åsidosättande av rätten
         till försvar vid tillämpningen av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, och fastställde att överklagandeavgiften skall återbetalas
         till sökanden. Enligt artikel 62.1 i förordning nr 40/94 prövade överklagandenämnden sökandens registreringsansökan i sak
         och avslog denna till följd av det sökta varumärkets beskrivande karaktär och att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga
         samt på grund av att det inte har visats att varumärket genom användning har uppnått en särskiljningsförmåga.
      
       Parternas yrkanden
      16     Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall: 
      –       i första hand ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet, förutom i den del sökandens ansökan om upphävande av granskarens beslut
         av den 9 april 1999 bifalles, och i den del det fastställs att överklagandeavgiften skall återbetalas,
      
      –       förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta sökanden för de utgifter för översättning som sökanden haft inom ramen för förfarandet
         inför granskaren och vid överklagandenämnden,
      
      –       i andra hand förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta sökanden för den skada som den har lidit till följd av att förfarandet
         vid överklagandenämnden har tagit orimligt lång tid, och
      
      –       under alla omständigheter förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna, däri inberäknat kostnaderna för
         förfarandet vid överklagandenämnden.
      
      17     Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall:
      –       ogilla talan, och
      –       förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
       Yrkandet om ogiltigförklaring
      18     Till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring har sökanden i första hand åberopat fem grunder. Den första grunden avser
         ett åsidosättande av artikel 115.4 i förordning nr 40/94. Genom sin andra grund har sökanden åberopat att förfarandet har
         tagit orimligt lång tid. Den tredje grunden avser ett åsidosättande av rätten till försvar. Den fjärde grunden avser ett åsidosättande
         av motiveringsskyldigheten. Den femte grunden rör ett åsidosättande av artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94. 
      
      19     I andra hand har sökanden åberopat en sjätte grund, vilken avser ett åsidosättande av artikel 7.3 i förordning nr 40/94.
       Den första grunden: Åsidosättande av artikel 115.4 i förordning nr 40/94
       Parternas argument
      20     Enligt sökanden har det i det ifrågasatta beslutet gjorts en felaktig rättstillämpning genom att överklagandenämnden felaktigt
         fastställde att granskarens beslut inte skulle upphävas på grund av åsidosättande av artikel 115.4 i förordning nr 40/94,
         med motiveringen att omständigheten att beslutet hade formulerats på engelska och att engelska använts under förfarandet inför
         granskaren inte hade skadat sökandens rätt till försvar. Sökanden har hävdat att det var harmoniseringsbyrån som gjorde gällande
         användningen av engelska, trots att handläggningsspråket var grekiska. Detta fick som följd att det var svårare för sökanden
         att utöva sin rätt till försvar och att den tvingades översätta alla inlagor, vilket innebar merkostnader för sökanden.
      
      21     Enligt sökanden innebär det ifrågasatta beslutet ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, eftersom överklagandenämnden
         fortsatte att vända sig till sökanden på engelska. Sökanden har särskilt betonat att skrivelsen av den 3 april 2000, genom
         vilken den första föredraganden i ärendet beredde sökanden tillfälle att ta ställning till ett antal frågor rörande omfattningen
         av artikel 115.4 i förordning nr 40/94 och tillämpningen av artikel 7.1 b och c och artikel 7.3 i denna förordning, formulerades
         på engelska. Sökanden har vidare anmärkt att detsamma gäller för skrivelsen av den 23 maj 2001, genom vilken den nye föredraganden
         i ärendet underrättade sökanden om att direktören för harmoniseringsbyrån hade getts tillfälle att inkomma med yttrande enligt
         artikel 11 i förordning nr 216/96, och för direktörens svarsskrivelse av den 14 februari 2002.
      
      22     Eftersom överklagandenämnden systematiskt hade använt sig av engelska i sina meddelanden till sökanden, uppfattade den senare
         sig tvingad att svara på engelska.
      
      23     Förfarandet fortsatte på så sätt på ett annat språk än handläggningsspråket, vilket utgör ett åsidosättande av artikel 115.4
         i förordning nr 40/94. I denna bestämmelse föreskrivs att harmoniseringsbyrån får sända skriftliga meddelanden till den som
         ansöker om registrering på det andra språk som den senare angett. Bestämmelsen avser dock endast följebrev eller meddelanden
         som inte medför några rättsverkningar för den som ansöker om registrering, och som inte påverkar dennes rätt till försvar.
         Detta är inte fallet beträffande skrivelsen av den 3 april 2000, i vilken sökanden bereds tillfälle att inkomma med yttranden
         över olika aspekter av ärendet och att inkomma med nya handlingar, samt beträffande skrivelsen av den 14 februari 2002 från
         harmoniseringsbyråns direktör. 
      
      24     Harmoniseringsbyrån har i huvudsak påpekat att sökandens uppträdande, såväl under prövningen av ansökan om registrering som
         under förfarandet vid överklagandenämnden, konkludent innebar att sökanden samtyckte till användningen av engelska. 
      
      25     Sökanden invände aldrig mot att granskaren använde sig av engelska, och dessutom vände sig alltid sökanden själv till granskaren
         på engelska. Det är först i skrivelsen av den 9 augusti 1999, i vilken sökanden angav sina grunder för överklagandet av granskarens
         beslut, som sökanden för första gången gjorde en invändning mot att engelska användes i korrespondensen med harmoniseringsbyrån,
         och krävde att grekiska skulle användas. Sökanden fortsatte för övrigt även efter detta datum att använda sig av engelska
         i sin kontakt med överklagandenämnden.
      
      26     Harmoniseringsbyrån har vidare erinrat om att förstainstansrätten, i punkt 61 i domen i det ovannämnda målet Kik mot harmoniseringsbyrån,
         har fastställt att det genom artikel 115.4 i förordning nr 40/94 säkerställs att handläggningsspråket skall vara det språk
         på vilket ansökan har ingetts, och att de handlingar i ärendet som innehåller beslut följaktligen skall upprättas på detta
         språk. Enligt harmoniseringsbyrån är det ifrågasatta beslutet den enda rättsakt som innehåller ett beslut och som antagits
         efter det att sökanden för första gången begärde att handläggningsspråket skulle användas. Detta beslut formulerades på grekiska.
      
      27     Harmoniseringsbyrån har slutligen bestridit sökandens påstående att dess rätt till försvar har åsidosatts genom användningen
         av engelska. Det framgår av korrespondensen mellan harmoniseringsbyråns instanser och sökanden att även den senare, som är
         ett amerikanskt företag, och dess företrädare förstår engelska. Eftersom samtliga yttranden som sökanden inkom med, och merparten
         av de handlingar som den senare lämnade in till harmoniseringsbyrån formulerades på engelska, framgår det att användningen
         av detta språk i själva verket utgör det mest praktiska för sökanden.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      28     Sökanden har framställt två olika anmärkningar inom ramen för den förevarande grunden. För det första har sökanden bestridit
         de grunder på vilka överklagandenämnden har beslutat att den rättsstridighet som granskaren gjorde sig skyldig till när han
         formulerade beslutet på engelska, under omständigheterna i förevarande fall, inte medför att beslutet skall upphävas på grund
         av åsidosättande av rätten till försvar. För det andra har sökanden klandrat överklagandenämnden för att ha tillämpat en restriktiv
         tolkning av artikel 115.4 i förordning nr 40/94.
      
      29     När det gäller den första anmärkningen upphävde överklagandenämnden granskarens beslut med en annan motivering än att språkreglerna
         för förfarandet hade åsidosatts, och prövade själv registreringsansökan som är föremål för förevarande talan. Under dessa
         omständigheter och mot bakgrund av att sökanden inte har gjort gällande att ett upphävande av granskarens beslut på grund
         av att artikel 115.4 i förordning nr 40/94 åsidosatts borde ha föranlett överklagandenämnden att återförvisa ärendet till
         granskaren i stället för att själv pröva ansökan, skall det fastställas att sökanden inte har något intresse av att förstainstansrätten
         bedömer huruvida överklagandenämnden gjorde fel då den inte grundade upphävandet av detta beslut på de fastställanden som
         avses ovan. Denna grund kan följaktligen inte tas upp till sakprövning såvitt avser denna anmärkning. 
      
      30     Det ankommer emellertid på förstainstansrätten att pröva huruvida omständigheten att granskarens beslut delgavs sökanden på
         ett annat språk än handläggningsspråket har påverkat sökandens utövande av sin rätt till överklagande och sin rätt till försvar
         under förfarandet vid överklagandenämnden och, följaktligen, det ifrågasatta beslutets lagenlighet. 
      
      31     Vad gäller den andra anmärkningen erinrar förstainstansrätten om att det fastställs, i artikel 115.4 i förordning nr 40/94
         om fastställande av tillämpliga språkregler vid ex parte-förfaranden vid harmoniseringsbyrån, att handläggningsspråket skall vara det språk på vilket ansökan har ingivits. I samma
         bestämmelse ges harmoniseringsbyrån möjligheten att sända skriftliga meddelanden till sökanden på det andra språk som denne
         har angett i ansökan, om ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke inte har ingivits på ett av byråns språk.
      
      32     Domstolen har fastställt i sin dom av den 9 september 2003 avseende överklagande i målet C‑361/01 P, Kik mot harmonieringsbyrån
         (REG 2003, s. I‑8283), att det följer av artikel 115.4 i förordning nr 40/94 att möjligheten att använda det andra språk som
         sökanden har angett i ansökan för att sända skriftliga meddelanden till sökanden utgör ett undantag från principen att handläggningsspråket
         skall användas och att uttrycket skriftliga meddelanden följaktligen skall tolkas restriktivt (punkt 45 i domen). Domstolen
         fastställde vidare att eftersom ärendet omfattar samtliga handlingar som skall upprättas under handläggningen av en ansökan
         skall uttrycket ”handlingar i ärendet”, i den mening som avses i artikel 115.4 i förordning nr 40/94, anses omfatta alla handlingar
         som krävs eller föreskrivs i gemenskapslagstiftningen för handläggning av en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke,
         och de handlingar som erfordras under handläggningen, vare sig det rör sig om underrättelser, begäran om rättelse, begäran
         om upplysningar eller andra handlingar. Alla dessa handlingar skall således upprättas av harmoniseringsbyrån på det språk
         på vilket ansökan har ingetts (punkt 46 i domen). Till skillnad från handlingarna i ärendet utgör de skriftliga meddelanden
         som avses i artikel 115.4 andra meningen i förordning nr 40/94 alla meddelanden som med hänsyn till sitt innehåll inte kan
         jämställas med en handling i ärendet, exempelvis de handlingar som utgör följebrev till de handlingar i ärendet som harmoniseringsbyrån
         översänder eller de handlingar varigenom byrån översänder information till sökandena (punkt 47 i domen).
      
      33     Det är mot bakgrund av denna tolkning som det i förevarande fall skall prövas huruvida det ifrågasatta beslutet utgör ett
         åsidosättande av artikel 115.4 i förordning nr 40/94. 
      
      34     Meddelandet av den 3 april 2000 från den inledande föredraganden K, genom vilket sökanden bereddes tillfälle att inkomma med
         yttranden över vissa frågor som uppkommit i överklagandet och att inkomma med ny bevisning, omfattas obestridligen av begreppet
         handlingar i ärendet vid tillämpningen av artikel 115.4 i förordning nr 40/94, på sätt som definieras av domstolen i punkt 46
         i domen av den 9 september 2003 i det ovannämnda målet Kik mot harmoniseringsbyrån. 
      
      35     Till skillnad från föredraganden M:s meddelande av den 23 maj 2001, i vilket sökanden endast informerades om hur förfarandet
         fortskred och om vilka åtgärder som vidtagits beträffande sökandens överklagande, syftade meddelandet av den 3 april 2000,
         vilket antogs med stöd av artikel 4.2 i förordning nr 216/96, till att uppmana sökanden att inkomma med ytterligare yttranden
         över språkreglerna för förfarandet och att komplettera handläggningen av ärendet. 
      
      36     Med hänsyn till meddelandets beskaffenhet kan det fastställas att överklagandenämnden, då den använt sig av ett annat språk
         än handläggningsspråket då den vänt sig till sökanden, åsidosatte de språkregler som med stöd av artikel 115.4 i förordning
         nr 40/94 är tillämpliga på ex parte-förfaranden vid harmoniseringsbyrån. Förfarandet vid överklagandenämnden handlades av denna anledning på ett felaktigt sätt.
      
      37     Meddelandet av den 14 februari 2002 innehåller yttranden från harmoniseringsbyråns vice direktör, begärda enligt artikel 11
         i förordning nr 216/96 enligt vilken överklagandenämnden på eget initiativ eller på en skriftlig motiverad begäran av byråns
         direktör kan ge denne tillfälle att skriftligen eller muntligen framföra sina synpunkter på frågor av allmänt intresse som
         uppkommer i samband med handläggningen av ett ärende i nämnden. Det skall fastställas att detta meddelande, även om det utgör
         ett internt dokument vid harmoniseringsbyrån, utgör en handling i ärendet i den mening som avses i punkt 46 i domen av den
         9 september 2003 i det ovannämnda målet Kik mot harmoniseringsbyrån. Eftersom det föreskrivs i artikel 11 andra meningen i
         förordning nr 216/96 att parterna skall ha rätt att yttra sig över direktörens synpunkter som begärts enligt första meningen
         i samma artikel, utgör dessa synpunkter harmoniseringsbyråns ställningstaganden, i förhållande till vilka parterna utövar
         sin rätt till försvar och vilka de senare har rätt att erhålla på handläggningsspråket.
      
      38     Av vad som ovan anförts följer att överklagandenämnden, genom att använda sig av ett annat språk än handläggningsspråket i
         meddelandet till sökanden av den 14 februari 2002, i förevarande fall upprepade det fel som den gjort sig skyldig till genom
         meddelandet av den 3 april 2000.
      
      39     Vid detta skede skall det prövas huruvida det under omständigheterna i förevarande fall kan fastställas att de felaktigheter
         som har fastställts ovan i punkterna 36 och 38 konkret har påverkat sökandens rätt till försvar. På samma sätt skall det undersökas
         huruvida, och i så fall i vilken utsträckning, omständigheten att granskarens beslut delgavs sökanden på ett annat språk än
         handläggningsspråket har påverkat sökandens utövande av sin rätt till överklagande, trots att en handling av beslutande karaktär
         inte kan jämställas med ett skriftligt meddelande i den mening som domstolen avser i sin dom av den 9 september 2003 i det
         ovannämnda målet Kik mot harmoniseringsbyrån.
      
      40     Det skall anges att sökanden i sitt yttrande av den 9 augusti 1999, i vilket grunderna för överklagandet av granskarens beslut
         anges, på ett uttömmande sätt studerade granskarens beslut, eftersom sökanden har svarat punkt för punkt på de olika delar
         av resonemangen som ligger till grund för beslutet. Mot detta beslut anförde sökanden, förutom anmärkningen om åsidosättande
         av artikel 115.4 i förordning nr 40/94, två grunder beträffande åsidosättande av väsentliga formföreskrifter som avser dels
         åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig, dels att motiveringen varit otillräcklig och motsägelsefull. Sökanden anförde
         även två materiella grunder som syftade till att bestrida granskarens bedömning att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga
         och att det inte föreligger sådana omständigheter att artikel 7.3 i förordning nr 40/94 kan tillämpas, samt en grund om åsidosättande
         av principen om icke-diskriminering. 
      
      41     Det framgår av detta yttrande att sökanden till fullo har förstått granskarens beslut, och att den följaktligen har varit
         i stånd att yttra sig över beslutet inom ramen för sitt överklagande. Under dessa omständigheter kan det inte fastställas
         att omständigheten att sökanden har delgivits granskarens beslut på ett annat språk än handläggningsspråket konkret har påverkat
         sökandens rätt till överklagande. Det har inte heller försvårat överklagandet eller på något sätt inverkat på sökandens rätt
         till försvar under förfarandet vid överklagandenämnden.
      
      42     När det gäller föredraganden K:s meddelande av den 3 april 2000, svarade sökanden på detta genom fax av den 1 juni 2000. I
         detta fax svarade sökanden på samtliga punkter i meddelandet. I sitt svar bestred sökanden att föredragandens yttrande var
         relevant och välgrundat beträffande granskarens åsidosättande av språkreglerna för förfarandet. Sökanden bestred vidare föredragandens
         ståndpunkt beträffande anmärkningen om åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig och förklarade varför det sökta varumärket
         inte kunde anses vara beskrivande. För övrigt utnyttjade sökanden tillfället att inkomma med nya dokument i syfte att visa
         att varumärket i fråga genom användning har uppnått särskiljningsförmåga. 
      
      43     Under dessa omständigheter står det klart att sökanden varit i stånd att såväl till fullo förstå de frågeställningar som angavs
         i meddelandet av den 3 april 2000 som utnyttja tillfället att inkomma med ny bevisning.
      
      44     Vad slutligen beträffar meddelandet av den 14 februari 2002 som innehöll de synpunkter som överklagandenämnden hade begärt
         enligt artikel 11 i förordning nr 216/96, avstod sökanden, efter att ha beretts tillfälle därtill, att uttala sig om detta
         meddelande. Oavsett om sökandens avstående beror på att meddelandet till sökanden hade formulerats på ett annat språk än handläggningsspråket,
         skall det fastställas att överklagandenämnden inte följde den tolkning som hade förordats av harmoniseringsbyråns direktör.
         Även om det antas att sökanden, på grund av det språk som användes i meddelandet, inte till fullo förstod innehållet i meddelandet,
         påverkade detta inte sökandens rätt till försvar. 
      
      45     Av vad anförts följer att trots att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till förfarandefel, har sökandens rätt till försvar
         inte åsidosatts. 
      
      46     Av detta följer att talan inte kan vinna bifall på den första grunden. 
       Den andra grunden: Orimlig tidsutdräkt vid förfarandet vid överklagandenämnden
       Parternas argument
      47     Sökanden har hävdat att överklagandenämnden åsidosatte artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna
         och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), undertecknad i Rom den 4 november 1950, i den mån det där föreskrivs
         att mål skall avgöras inom skälig tid. Denna bestämmelse är tillämplig på harmoniseringsbyråns överklagandenämnder, eftersom
         dessa vidtar åtgärder av rättskipningskaraktär och eftersom de därför är skyldiga att iaktta gemenskapsrättens principer avseende
         förfarande, bland andra principen om iakttagande av rimlig tidsfrist. 
      
      48     Sökanden har anmärkt att överklagandet av granskarens beslut att inte registrera varumärket lämnades in den 7 juni 1999 och
         att det ifrågasatta beslutet fattades den 30 maj 2002 och delgavs sökanden den 24 juni 2002, det vill säga mer än två år efter
         det att överklagandet lämnades in. Denna tidsutdräkt är orimlig, särskilt då det handlar om ett ex parte-förfarande.
      
      49     Enligt sökanden kan en sådan orimlig tidsutdräkt medföra att det ifrågasatta beslutet ogiltigförklaras.
      50     Harmoniseringsbyrån har bestridit att artikel 6 i Europakonventionen är tillämplig på överklagandenämnderna. Även om det är
         riktigt att det enligt förordning nr 40/94 krävs att ledamöterna i överklagandenämnden på ett flertal sätt är oavhängiga,
         utgör överklagandenämnderna icke desto mindre endast en sista instans vid harmoniseringsbyrån och deltar i egenskap av administrativt
         organ i förvaltningen av systemet med gemenskapsvarumärken. Av denna anledning skall ett överklagande till en av överklagandenämnderna
         snarare anses utgöra ett administrativt besvär än en juridisk talan. 
      
       Förstainstansrättens bedömning
      51     Förstainstansrätten anger att eftersom principen om iakttagande av en rimlig tidsfrist utgör en beståndsdel av principen om
         god förvaltningssed, vilken föreskrivs i artikel 41.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, kungjord
         i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1) kan den göras gällande i samtliga administrativa gemenskapsförfaranden (se, för
         ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1997 i de förenade målen T‑213/95 och T‑18/96, SCK och
         FNK mot kommissionen, REG 1997, s. II‑1739, och av den 7 oktober 1999 i mål T‑228/97, Irish Sugar mot kommissionen, REG 1999,
         s. II‑2969, punkt 276, angående tillämpningsförfaranden om konkurrensbestämmelser, av den 30 september 2003 i mål T‑196/01,
         Aristoteleio Panepistimio Thessalonikis mot kommissionen, REG 2003, s.-II-3987, punkt 229, angående ett förfarande om upphävande
         av strukturfonder, av den 30 maj 2002 i mål T‑197/00, Onidi mot kommissionen, REGP 2002, s. I‑A-69 och s. II‑325, punkt 91,
         och av den 12 september 2000 i mål T‑259/97, Teixeira Neves mot domstolen, REGP 2000, s. I‑A-169 och s. II‑773, punkt 123,
         angående disciplinära förfaranden mot gemenskapernas tjänstemän).
      
      52     Denna princip kan således även tillämpas på förfaranden i de olika instanserna vid harmoniseringsbyrån, däri inberäknat överklagandenämnderna.
         
      
      53     Enligt fast rättspraxis motiverar emellertid åsidosättandet av principen om iakttagande av en rimlig tidsfrist, under förutsättning
         att det har fastställts, inte att det ifrågasatta beslutet ogiltigförklaras med automatik (förstainstansrättens dom i det
         ovannämnda målet Aristoteleio Panepistimio Thessalonikis mot kommissionen, punkt 233, och där angiven rättspraxis). 
      
      54     Under omständigheterna i förevarande fall kan talan inte bifallas på den andra grunden, i den mån grunden åberopas av sökanden
         till stöd för dess yrkande om ogiltigförklaring, eftersom den saknar verkan. 
      
      55     I ett fall som detta, där harmoniseringsbyrån har tagit emot en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke, har sökanden
         inte något intresse av att förstainstansrätten, inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av överklagandenämndens beslut
         genom vilket beslutet att inte registrera varumärket bekräftas, ogiltigförklarar detta beslut av det enda skälet att det fattades
         först efter utgången av en rimlig tidsfrist. En sådan ogiltigförklaring skulle endast fördröja harmoniseringsbyråns senare
         beslut i frågan om registrering som gemenskapsvarumärke, och detta till sökandens förfång.
      
       Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 73 i förordning nr 40/94
       Parternas argument
      56     Enligt sökanden åsidosatte överklagandenämnden artikel 73 i förordning nr 40/94 genom att den i punkt 45 i det ifrågasatta
         beslutet grundade sin bedömning, att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga, på resultat av en sökning på Internet.
         Sökanden underrättades inte i förväg om detta resultat.
      
      57     Harmoniseringsbyrån har hävdat att de omständigheter som nämns i punkt 45 i det ifrågasatta beslutet endast kompletterar överklagandenämndens
         bedömning att varumärket i fråga saknar särskiljningsförmåga.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      58     Förstainstansrätten erinrar om att enligt artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 får harmoniseringsbyråns beslut endast
         grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över. 
      
      59     I enlighet med denna bestämmelse kan en överklagandenämnd vid harmoniseringsbyrån inte grunda ett beslut på rättsliga eller
         faktiska omständigheter som parterna inte getts tillfälle att yttra sig över (domstolens dom av den 21 oktober 2004 i mål C‑447/02
         P, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, I‑0000, punkt 42). Om överklagandenämnden på eget initiativ inhämtar uppgifter
         om sakomständigheter på vilka nämnden avser att grunda sitt beslut är det således obligatoriskt för nämnden att informera
         parterna om dessa omständigheter så att de får möjlighet att yttra sig (domen i det ovannämnda målet KWS Saat mot harmoniseringsbyrån,
         punkt 43). 
      
      60     Överklagandenämnden påpekar i punkt 45 i det ifrågasatta beslutet att ”de varor som omfattas av ansökan ingår i kategorin
         hälsokostprodukter. Inom denna kategori används ord som top i stor utsträckning i den engelsktalande delen av gemenskapen
         för att visa upp en lista över top products, såsom det framgår av en snabb sökning på Internet.” Efter detta anges adressen
         till den webbplats på vilken sökningen gjorts.
      
      61     Det är utrett att överklagandenämnden inte meddelade sökanden vare sig om innehållet på denna webbplats eller om resultatet
         av den sökning som nämns i den ovannämnda punkten i det ifrågasatta beslutet. 
      
      62     Därigenom har överklagandenämnden åsidosatt artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94. 
      63     I punkt 44 i det ifrågasatta beslutet har överklagandenämnden emellertid fastställt att ”ordet top för närvarande utgör en
         allmän benämning som är vanlig och som används i stor utsträckning på området för varorna i fråga. Ordet används på samma
         sätt som orden best, excellent och super.” I punkt 46 har nämnden fastställt att ”ordet top endast används för att informera
         omsättningskretsen om en av varans karaktäristiska egenskaper, nämligen att det handlar om de bästa näringstillskotten på
         marknaden”. Mot bakgrund av detta har överklagandenämnden fastställt att ”omsättningskretsen som träffar på varorna och tjänsterna
         i fråga följaktligen uppfattar ordet top endast så som beskrivits ovan och inte som ett varumärke”. 
      
      64     Dessa skäl, som grundas på ett självständigt resonemang i förhållande till den hänvisning som gjorts till resultatet av de
         sökningar på Internet som nämns i punkt 45 i det ifrågasatta beslutet, ett resonemang som för övrigt sökanden känner till
         eftersom det även utgör granskarens resonemang, är tillräckliga för att inte bifalla talan på denna grund. 
      
      65     Fastställandet i punkt 45 i det ifrågasatta beslutet och som följer av överklagandenämndens sökningar, enligt vilket ord som
         top används i stor utsträckning beträffande de berörda varorna för att upprätta en lista över top products, styrker slutsatsen
         att ordet top utgör en vanlig benämning som används i stor utsträckning på området för varorna i fråga. Det utgör således
         inte en nödvändig del av skälet att inte registrera varumärket.
      
      66     Omständigheten att punkt 45 i det ifrågasatta beslutet strider mot artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 kan således
         inte leda till att beslutet ogiltigförklaras (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet KWS Saat mot harmoniseringsbyrån,
         punkt 50, och förstainstansrättens dom av den 31 mars 2004 i mål T‑216/02, Fieldturf mot harmoniseringsbyrån (LOOKS LIKE GRASS
         … FEELS LIKE GRASS … PLAYS LIKE GRASS), REG 2004, s. II‑0000, punkt 41).
      
      67     Den tredje grunden som sökanden har åberopat för sitt yrkande om ogiltigförklaring kan således inte godtas.
       Den fjärde grunden: Bristfällig motivering 
       Parternas argument
      68     Sökanden har gjort gällande att skälen till det ifrågasatta beslutet endast innehåller vaga och obestämda påståenden som inte
         kan anses styrka överklagandenämndens slutsatser beträffande det sökta varumärkets påstådda beskrivande karaktär och nämndens
         påstående att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga.
      
      69     När det gäller skälen till bedömningen av särskiljningsförmågan hos kännetecknet i fråga framställs i det ifrågasatta beslutet
         endast omständigheter som framgår av en bedömning i enlighet med artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 utan att något självständigt
         resonemang beträffande tillämpningen av artikel 7.1 b i samma förordning utvecklas. Detta står i strid med vad som krävs enligt
         förstainstansrättens fasta rättspraxis, bland annat genom förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T‑34/00,
         Eurocool Logistik mot harmoniseringsbyrån (EUROCOOL), (REG 2002, s. II‑683), punkt 25, enligt vilken de absoluta registreringshindren
         i artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94 är oberoende av varandra och vart och ett har sitt eget tillämpningsområde.
      
      70     Av detta har sökanden dragit slutsatsen att det ifrågasatta beslutet är bristfälligt motiverat.
      71     Harmoniseringsbyrån har yrkat att talan inte kan vinna bifall på denna grund, genom att göra gällande att skälen till det
         ifrågasatta beslutet möjliggör för sökanden att förstå skälen för avslaget på dennes ansökan om registrering.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      72     Enligt fast rättspraxis föreskrivs skyldigheten för harmoniseringsbyrån att motivera sina beslut i artikel 73 första meningen
         i förordning nr 40/94. Denna motivering skall göra det möjligt att i förekommande fall få kännedom om skälen för avslaget
         på registreringsansökan och att på ett ändamålsenligt sätt ifrågasätta det omtvistade beslutet (förstainstansrättens dom av
         den 9 oktober 2002 i mål T‑173/00, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån (nyans av färgen orange), REG 2002, s. II‑3843, punkterna 54
         och 55, se även, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 31 januari 2001 i mål T‑135/99, Taurus-Film
         mot harmoniseringsbyrån (Cine Action), REG 2001, s. II‑379, punkt 35, och T‑136/99, Taurus-Film mot harmoniseringsbyrån (Cine
         Comedy), REG 2001, s. II‑397, punkt 35).
      
      73     I punkt 38 i det ifrågasatta beslutet har överklagandenämnden angett skälen till varför den bedömde att det sökta varumärket
         har en beskrivande karaktär, nämligen huvudsakligen på grund av att varumärket uteslutande består av ett lovordande ord som
         i handeln kan användas till att upplysa konsumenten om den mycket höga kvalitén på de berörda varorna.
      
      74     I motsats till vad sökanden har gjort gällande framgår det av punkterna 41–50 i det ifrågasatta beslutet att det är mot bakgrund
         av ett självständigt resonemang, grundat på fastställandet att det kännetecken som ansökan om registrering avser utgörs av
         en allmän benämning som är vanlig och som används i stor utsträckning beträffande varorna i fråga, som överklagandenämnden
         har fastställt att kännetecknet saknar särskiljningsförmåga.
      
      75     Det följer av skälen till det ifrågasatta beslutet att de, även om de är kortfattat formulerade, gör det möjligt för sökanden
         att få kännedom om skälen för avslaget på registreringsansökan och att på ett ändamålsenligt sätt utveckla sina grunder inom
         ramen för förevarande talan.
      
      76     Således kan talan inte bifallas på den fjärde grunden avseende åsidosättande av motiveringsskyldigheten.
       Den femte grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 b och c
       Parternas argument
      77     Sökanden har anmärkt att förbudet att som gemenskapsvarumärke registrera kännetecken som är uteslutande beskrivande, vilket
         föreskrivs i artikel 7.1 c i förordning nr 40/94, har som syfte att hindra registrering av kännetecken som, på grund av att
         de utgör en vanlig benämning på kategorin av ifrågavarande varor eller tjänster, saknar förmåga att identifiera det företag
         som saluför de varor eller tjänster som omfattas av dessa kännetecken. Följaktligen kan, enligt sökanden, endast kännetecken
         som vanligen används av konsumenten för att direkt och specifikt beskriva kvalitén eller för att på samma sätt beskriva varors
         eller tjänsters karaktäristiska egenskaper som avses i ansökan om registrering, betecknas som uteslutande beskrivande.
      
      78     I förevarande fall har överklagandenämnden, förutom de vaga och allmänna påståendena, inte kunnat visa att ordet top, vilket
         utgör det sökta varumärket, i en av sina olika betydelser används eller skulle kunna användas som en anvisning på vilken kvalitativ
         karaktär som helst hos varorna i fråga.
      
      79     När det gäller tillämpningen av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 har sökanden påpekat att ett känneteckens beskrivande
         karaktär skall bedömas mot bakgrund av de varor som ansökan om registrering av detta kännetecken avser.
      
      80     Enligt förstainstansrättens fasta rättspraxis innebär inte omständigheten att ett kännetecken, för vilket ansökan om registrering
         har inlämnats, saknar särskiljningsförmåga att det endast kan fastställas att nämnda kännetecken saknar originalitet eller
         inte är fantasifullt.
      
      81     Kännetecken som saknar varje form av originalitet eller kreativitet skulle, även om det består av ett eller flera ord i det
         allmänna språkbruket, kunna registreras som gemenskapsvarumärke under förutsättning att man kan känna igen varornas eller
         tjänsternas ursprung som kännetecknet skall beskriva.
      
      82     Varken granskaren eller överklagandenämnden har emellertid visat att ordet top som ansökan om registrering avser kan fylla
         denna funktion.
      
      83     Kännetecknet i fråga utgörs i stället av ett enda kort ord som är enkelt att komma ihåg och som är enkelt att uttala på samtliga
         av gemenskapens språk, vilket innebär att det kan identifiera sökandens varor och urskilja dem från varor från andra tillverkare.
      
      84     Beträffande tillämpningen av artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 har harmoniseringsbyrån påpekat att det varumärke som registreringsansökan
         avser uteslutande består av ett ord som beskriver en av egenskaperna hos varorna i fråga. Harmoniseringsbyrån har närmare
         angett att ordet top är ett lovordande ord som är vanligt förekommande i engelskan för att beskriva en hög kvalitet hos varorna
         i fråga, och att det inte finns någon märkbar avvikelse från den terminologi som används i det allmänna språkbruket, vilket
         innebär att de berörda konsumenterna kan betrakta ordet som en indikation på de aktuella varornas kommersiella ursprung.
      
      85     När det gäller den anmärkning som sökanden har gjort om det påstådda åsidosättandet av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94,
         har harmoniseringsbyrån anmärkt att ordet top är ett lovordande ord som är vanligt förekommande i engelskan och som ofta används
         som en allmän benämning såväl inom livsmedelsområdet i allmänhet som inom det särskilda området för örtmat och örtnäringstillskott.
         Harmoniseringsbyrån har även framhållit att överklagandenämnden med rätta har ansett att omsättningskretsen inte uppfattar
         ordet top som en indikation på de aktuella varornas kommersiella ursprung utan snarare som en upplysning om varornas kvalitet.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      86     Förstainstansrätten prövar först sökandens andra anmärkning, det vill säga anmärkningen om åsidosättande av artikel 7.1 b
         i förordning nr 40/94.
      
      87     Enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 får ”[v]arumärken som saknar särskiljningsförmåga” inte registreras.
      88     Kännetecken som enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 saknar särskiljningsförmåga anses inte fylla varumärkets huvudsakliga
         funktion, nämligen den att identifiera varans eller tjänstens kommersiella ursprung, för att därigenom göra det möjligt för
         de konsumenter som köper den vara eller den tjänst som varumärket avser att göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten
         varit positiv, eller att göra ett annat val, om den varit negativ (förstainstansrättens dom av den 9 oktober 2002 i mål T‑360/00,
         Dart Industries mot harmoniseringsbyrån, REG 2002, s. II‑3867, punkt 42).
      
      89     Frågan huruvida ett kännetecken har särskiljningsförmåga skall bedömas enbart i förhållande till de varor eller tjänster som
         registreringsansökan avser och i förhållande till hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet (domen i det ovannämnda målet UltraPlus,
         punkt 43).
      
      90     I förevarande mål har överklagandenämnden ansett att ordet top saknar särskiljningsförmåga på grundval av omständigheterna
         att ordet är av lovordande karaktär och att det utgör en allmän benämning som används i stor utsträckning i förhållande till
         de berörda varorna (punkterna 44 och 46 i det ifrågasatta beslutet). Dessutom har överklagandenämnden ansett att konsumenten
         inte skulle se ordet som ett särskiljande kännetecken för varornas ursprung, eftersom denne skulle uppfatta det endast som
         att det gav uttryck för ett påstående från tillverkaren avseende kvaliteten på hans varor (punkt 46 i det ifrågasatta beslutet).
      
      91     Förstainstansrätten påpekar inledningsvis att det för att fastställa att ett kännetecken har särskiljningsförmåga inte är
         nödvändigt att fastställa att kännetecknet är originellt eller fantasifullt (se, för ett liknande resonemang, domarna i de
         ovannämnda målen Cine Acton, punkt 31, EUROCOOL, punkt 45 och UltraPlus, punkt 45).
      
      92     Vad beträffar omsättningskretsen skall det anges att, såsom överklagandenämnden har gjort utan att sökanden har bestridit
         det, örtmat och örtnäringstillskott är avsedda för allmän konsumtion och således för konsumenter vars uppmärksamhetsgrad inte
         är speciell på så sätt att deras uppfattning av kännetecknet påverkas. Omsättningskretsen består således av genomsnittskonsumenter
         som är normalt informerade samt skäligen uppmärksamma och medvetna (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den
         22 juni 1999 i mål C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I‑3819, punkt 26, förstainstansrättens dom av den 7 juni 2001
         i mål T‑359/99, DKV mot harmoniseringsbyrån (EuroHealth), REG 2001, s. II‑1645, punkt 27, och i domen i det ovannämnda målet UltraPlus,
         punkt 46).
      
      93     Ordet top härstammar från engelskan men används även ofta i andra gemenskapsspråk. Det är ett superlativ och kan användas
         som ett självständigt substantiv eller sammansatt. Eftersom det sökta varumärket uteslutande består av detta ord, skall detta grammatiskt
         betraktas som ett substantiv.
      
      94     I förevarande fall används ordet top i sin vanliga grammatiska form som inte ”skiljer sig märkbart från en korrekt lexikalisk
         konstruktion” i den mening som avses i domen i det ovannämnda målet Dart Industries mot harmoniseringsbyrån (punkt 47), till
         skillnad från vad som var fallet för ordet ultraplus i målet som gav upphov till domen i det ovannämnda målet UltraPlus.
      
      95     Även om kännetecknet top inte vägleder konsumenten i frågan till vilken vara eller tjänst ordet hör, på grund av ordets allmänna
         betydelse som syftar till att på ett obestämt sätt upphöja en egenskap, funktion eller kvalitet hos vilken vara eller tjänst
         som helst, är det trots allt så att, just på grund av att ordet ofta används som allmänt lovordande i det allmänna språkbruket,
         som i handeln, detta ordkännetecken inte kan anses identifiera det kommersiella ursprunget hos den vara det beskriver och
         det fyller således inte den grundläggande funktionen hos varumärket.
      
      96     Även om, såsom sökanden har påpekat, ett sådant kännetecken lätt och omedelbart kan läggas på minnet av omsättningskretsen,
         innebär omständigheten att det kan användas som sådant av vilken tillverkare eller tjänsteleverantör som helst för att göra
         reklam för sina varor eller tjänster, att kännetecknets användning inte kan förbehållas ett enda företag även om en sådan
         exklusivitet bara rör ett specifikt område såsom örtmat och örtnäringstillskott och liknande varor. 
      
      97     Av vad som ovan anförts följer att överklagandenämnden inte gjorde någon felaktig bedömning då den fastställde att det sökta
         varumärket saknar särskiljningsförmåga.
      
      98     Talan kan således inte bifallas på den femte grunden såvitt avser den andra anmärkningen.
      99     Eftersom det är tillräckligt att ett enda av de absoluta registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 i förordning nr 40/94
         föreligger för att inte registrera ett varumärke, kan talan inte vinna bifall på den femte grunden, och det saknas därvid
         anledning att pröva den första anmärkningen. Den första anmärkningen avser en felaktig tillämpning av artikel 7.1 c i förordning
         nr 40/94, och den är under alla omständigheter utan verkan i förevarande fall.
      
       Den alternativa sjätte grunden: Felaktig bedömning vid tillämpningen av artikel 7.3 i förordning nr 40/94
       Parternas argument
      100   Enligt sökanden gjorde överklagandenämnden en felaktig bedömning av de bevis som sökanden hade lagt fram till styrkande av
         att det sökta varumärket har uppnått särskiljningsförmåga genom användning i enlighet med artikel 7.3 i förordning nr 40/94.
         Sökanden har klandrat överklagandenämnden för att ha prövat bevisen vart och ett för sig i stället för att göra en helhetsbedömning.
         Om en sådan helhetsbedömning hade gjorts hade det framgått av denna bevisning att sökanden har använt varumärket i stor utsträckning
         innan den ansökte om registrering.
      
      101   Enligt harmoniseringsbyrån har överklagandenämnden med rätta ansett att den bevisning som sökanden har lagt fram inte styrker
         att varumärket uppnått en särskiljningsförmåga genom användning.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      102   Det framgår av punkterna 53–55 i det ifrågasatta beslutet att överklagandenämnden ansåg att utdrag ur sökandens kataloger
         inte var någon relevant bevisning, med motiveringen att det inte var möjligt att fastställa datumet för deras tryck och inte
         heller omfattningen av deras spridning till allmänheten i gemenskapen. Överklagandenämnden fann att inte heller uppgifterna
         om sökandens försäljningsmängder var någon relevant bevisning, på grund av att de inte varit tillräckligt utförliga och på
         grund av att dessa uppgifter inte intygats av en revisor och att det inte heller bifogats några fakturor för att styrka uppgifterna.
         
      
      103   När det gäller utdragen från den av sökanden utgivna katalogen Sun spot avseende månaderna juli 1993, januari 1995, februari 1996, juni 1996
         och augusti 1997, angav överklagandenämnden i punkt 56 i det ifrågasatta beslutet att dessa utdrag inte styrker att det sökta
         varumärket har uppnått en särskiljningsförmåga i det berörda området i gemenskapen, på grund av att det saknas utförligare
         uppgifter om upplaga och om det geografiska området för spridningen av denna katalog. 
      
      104   Sökanden har inte ens försökt att bestrida överklagandenämndens slutsats beträffande bristen på relevans av den bevisning
         som lämnats in eller beträffande dess bevisvärde, vilket bedömts vara otillräckligt för att berättiga en tillämpning av artikel 7.3
         i förordning nr 40/94. 
      
      105   Sökanden har nöjt sig med att klandra överklagandenämnden för att ha genomfört en ofullständig bedömning av bevisningen och
         för att inte ha gjort en helhetsbedömning av densamma. 
      
      106   Under dessa omständigheter är det tillräckligt att fastställa att överklagandenämnden inte gjorde någon felaktig bedömning
         då den separat bedömde relevansen och bevisvärdet hos sökandens bevisning, i fråga om handlingar och information av olika
         slag.
      
      107   Talan kan således inte bifallas på sökandens alternativa sjätte grund. 
      108   Mot bakgrund av samtliga ovan redovisade omständigheter skall talan om ogiltigförklaring ogillas.
       De övriga yrkandena 
       Yrkandet om att harmoniseringsbyrån skall förpliktas att ersätta de utgifter för översättning som sökanden haft inom ramen
            för förfarandet inför granskaren och vid överklagandenämnden
       Parternas argument
      109   Sökanden har hävdat att den varit tvungen att översätta samtliga handlingar till engelska på grund av att granskaren och överklagandenämnden
         systematiskt har avvikit från handläggningsspråket. Av denna anledning har sökanden haft utgifter som skall ersättas av harmoniseringsbyrån.
         
      
      110   Harmoniseringsbyrån har bestridit sökandens anspråk. 
       Förstainstansrättens bedömning
      111   Sökanden har inte lämnat in någon form av bevisning till styrkande av att sökanden verkligen har haft dessa utgifter och inte
         heller till styrkande av storleken på beloppet för den översättningskostnad som sökanden påstår sig ha haft.
      
      112   Under dessa omständigheter kan yrkandet inte bifallas. 
       Det alternativa yrkandet om ersättning för den skada som sökanden har lidit till följd av att förfarandet vid överklagandenämnden
            har tagit orimligt lång tid
       Parternas argument
      113   Sökanden har i andra hand begärt skadestånd för att förfarandet vid överklagandenämnden har tagit orimligt lång tid.
      114   Harmoniseringsbyrån har framhållit dels att sökanden inte har angett den skada som den har lidit på grund av påståendet att
         förfarandet vid överklagandenämnden har tagit orimligt lång tid, dels att förfarandet vid överklagandenämnden mot bakgrund
         av omständigheterna i förevarande fall inte har tagit orimligt lång tid.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      115   Det är tillräckligt att ange att sökanden inte har inkommit med någon bevisning till styrkande av skada som uppkommit på grund
         av att förfarandet vid överklagandenämnden har tagit orimligt lång tid.
      
      116   Under dessa omständigheter kan talan inte bifallas såvitt avser sökandens yrkande om ersättning för den skada som den påstått
         sig ha lidit till följd av att förfarandet vid överklagandenämnden har tagit orimligt lång tid.
      
      117   Av vad som anförts följer att talan skall ogillas i sin helhet.
       Rättegångskostnader
      118   Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna,
         om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom
         sökanden har tappat målet, skall harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
      
      På dessa grunder beslutar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (fjärde avdelningen)
      följande dom:
      1)      Talan ogillas. 
      2)      Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.
      
               Legal 
            
            
                Mengozzi 
            
            
                Wiszniewska-Białecka 
            
         Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 juli 2005.
      
               H. Jung 
            
             
            
                      H. Legal
            
         
               Justitiesekreterare 
            
             
            
                      Ordförande
            
         * Rättegångsspråk: grekiska.