CELEX: 62019CC0016
Language: de
Date: 2020-06-18 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts G. Pitruzzella vom 18. Juni 2020.#VL gegen Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie.#Vorabentscheidungsersuchen des Sąd Okręgowy w Krakowie.#Vorlage zur Vorabentscheidung – Sozialpolitik – Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf – Richtlinie 2000/78/EG – Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a und b – ‚Der Begriff 'Diskriminierung'‘ – Unmittelbare Diskriminierung – Mittelbare Diskriminierung – Diskriminierung wegen einer Behinderung – Ungleichbehandlung innerhalb einer Gruppe von behinderten Arbeitnehmern – Zuschlag zum Arbeitsentgelt für Arbeitnehmer, die nach einem vom Arbeitgeber ausgewählten Datum eine Bescheinigung über die Anerkennung einer Behinderung eingereicht haben – Ausschluss von behinderten Arbeitnehmern, die ihre Bescheinigung vor diesem Datum eingereicht haben.#Rechtssache C-16/19.

Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
GIOVANNI PITRUZZELLA
vom 18. Juni 2020(1)

Rechtssache C–16/19

VL,

Beteiligte:

Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie

(Vorabentscheidungsersuchen des Sąd Okręgowy w Krakowie [Bezirksgericht Krakau, Polen])
„Vorabentscheidungsersuchen – Sozialpolitik – Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf – Richtlinie 2000/78/EG – Verbot der Diskriminierung wegen einer Behinderung – Unterschiedliche Behandlung innerhalb der Kategorie der Arbeitnehmer mit Behinderung“

1.        Kann man das Verhalten eines Arbeitgebers, der mit dem alleinigen Ziel der Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils in Form einer Beitragsverringerung nur einigen der im Dienst befindlichen Arbeitnehmer mit Behinderung eine monatliche Zulage gewährt, wobei er diese Arbeitnehmer von anderen Arbeitnehmern mit Behinderung aufgrund des Zeitpunkts unterscheidet, zu dem der Bescheid über eine Behinderung vorgelegt wurde, als diskriminierend im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG einstufen?

2.        Einer polnischen Arbeitnehmerin mit Behinderung wurde von ihrem Arbeitgeber allein deshalb  eine – anderen Arbeitnehmern mit Behinderung gezahlte – Entgelterhöhung verweigert, weil sie ihren Bescheid über eine Behinderung vor einem Treffen mit der Betriebsleitung vorgelegt hatte. Bei diesem Treffen hatte der Betrieb mit dem Ziel, einen Anreiz zur Erhöhung der Zahl der im Dienst befindlichen Arbeitnehmer mit Behinderung zu schaffen, um einen Beitrag zu einem Fonds für Behinderung zu verringern, die angefochtene Erhöhung des Entgelts nur denjenigen zugesagt, die ab diesem Zeitpunkt einen Bescheid über eine Behinderung vorgelegt hatten.

3.        Die vom Gerichtshof noch nicht behandelte Rechtsfrage, die der vorliegenden Rechtssache zugrunde liegt, betrifft daher die Anwendbarkeit des Verbots (unmittelbar oder mittelbar) diskriminierender Handlungen auf das Verhalten eines Arbeitgebers, der zwei Gruppen von Menschen mit Behinderung auf der Grundlage eines dem Anschein nach neutralen Kriteriums (im vorliegenden Fall des Zeitpunkts der Vorlage des Bescheids über eine Behinderung) ungleich behandelt.
I.      Rechtlicher Rahmen

A.      Völkerrecht

4.        In Art. 1 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen, das mit dem Beschluss 2010/48/EG des Rates vom 26. November 2009 im Namen der Europäischen Gemeinschaft genehmigt wurde(2) (im Folgenden: Übereinkommen der Vereinten Nationen), heißt es:
„Zweck dieses Übereinkommens ist es, den vollen und gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit Behinderungen zu fördern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihnen innewohnenden Würde zu fördern.
Zu den Menschen mit Behinderungen zählen Menschen, die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können.“

5.        Außerdem lautet Art. 5 („Gleichberechtigung und Nichtdiskriminierung“) des Übereinkommens der Vereinten Nationen wie folgt:
„(1)      Die Vertragsstaaten anerkennen, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, vom Gesetz gleich zu behandeln sind und ohne Diskriminierung Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz und gleiche Vorteile durch das Gesetz haben.
(2)      Die Vertragsstaaten verbieten jede Diskriminierung aufgrund von Behinderung und garantieren Menschen mit Behinderungen gleichen und wirksamen rechtlichen Schutz vor Diskriminierung, gleichviel aus welchen Gründen.
(3)      Zur Förderung der Gleichberechtigung und zur Beseitigung von Diskriminierung unternehmen die Vertragsstaaten alle geeigneten Schritte, um die Bereitstellung angemessener Vorkehrungen zu gewährleisten.
(4)      Besondere Maßnahmen, die zur Beschleunigung oder Herbeiführung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Menschen mit Behinderungen erforderlich sind, gelten nicht als Diskriminierung im Sinne dieses Übereinkommens“.

6.        Schließlich bestimmt Art. 27 („Arbeit und Beschäftigung“) des Übereinkommens der Vereinten Nationen:
„(1)      Die Vertragsstaaten anerkennen das gleiche Recht von Menschen mit Behinderungen auf Arbeit; dies beinhaltet das Recht auf die Möglichkeit, den Lebensunterhalt durch Arbeit zu verdienen, die in einem offenen, integrativen und für Menschen mit Behinderungen zugänglichen Arbeitsmarkt und Arbeitsumfeld frei gewählt oder angenommen wird. Die Vertragsstaaten sichern und fördern die Verwirklichung des Rechts auf Arbeit, einschließlich für Menschen, die während der Beschäftigung eine Behinderung erwerben, durch geeignete Schritte, einschließlich des Erlasses von Rechtsvorschriften, um unter anderem … h) die Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen im privaten Sektor durch geeignete Strategien und Maßnahmen zu fördern, wozu auch Programme für positive Maßnahmen, Anreize und andere Maßnahmen gehören können; …“
B.      Unionsrecht

7.        Die Erwägungsgründe 11, 12 und 27 der Richtlinie 2000/78(3) lauten:
„(11)      Diskriminierungen wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung können die Verwirklichung der im EG-Vertrag festgelegten Ziele unterminieren, insbesondere die Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus und eines hohen Maßes an sozialem Schutz, die Hebung des Lebensstandards und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt, die Solidarität sowie die Freizügigkeit.
(12)      Daher sollte jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in den von der Richtlinie abgedeckten Bereichen gemeinschaftsweit untersagt werden. …
…
(27)      Der Rat hat in seiner Empfehlung 86/379/EWG vom 24. Juli 1986  … zur Beschäftigung von Behinderten in der Gemeinschaft einen Orientierungsrahmen festgelegt, der Beispiele für positive Aktionen für die Beschäftigung und Berufsbildung von Menschen mit Behinderung anführt; in seiner Entschließung vom 17. Juni 1999 betreffend gleiche Beschäftigungschancen für behinderte Menschen  … hat er bekräftigt, dass es wichtig ist, insbesondere der Einstellung, der Aufrechterhaltung des Beschäftigungsverhältnisses sowie der beruflichen Bildung und dem lebensbegleitenden Lernen von Menschen mit Behinderung besondere Aufmerksamkeit zu widmen.“

8.        Art. 1 („Zweck“) der Richtlinie 2000/78 bestimmt, dass „Zweck dieser Richtlinie … die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten [ist]“.

9.        Art. 2 („Der Begriff ‚Diskriminierung‘“) der Richtlinie 2000/78 sieht vor:
„(1)      Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet ‚Gleichbehandlungsgrundsatz‘, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.
(2)      Im Sinne des Absatzes 1
a)      liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
b)      liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn:
i)      diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich, oder
ii)      der Arbeitgeber oder jede Person oder Organisation, auf die diese Richtlinie Anwendung findet, ist im Falle von Personen mit einer bestimmten Behinderung aufgrund des einzelstaatlichen Rechts verpflichtet, geeignete Maßnahmen entsprechend den in Artikel 5 enthaltenen Grundsätzen vorzusehen, um die sich durch diese Vorschrift, dieses Kriterium oder dieses Verfahren ergebenden Nachteile zu beseitigen.
…
(5)      Diese Richtlinie berührt nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.“

10.      Art. 7 der Richtlinie 2000/78 bestimmt schließlich:
„(2)      Im Falle von Menschen mit Behinderung steht der Gleichbehandlungsgrundsatz weder dem Recht der Mitgliedstaaten entgegen, Bestimmungen zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz beizubehalten oder zu erlassen, noch steht er Maßnahmen entgegen, mit denen Bestimmungen oder Vorkehrungen eingeführt oder beibehalten werden sollen, die einer Eingliederung von Menschen mit Behinderung in die Arbeitswelt dienen oder diese Eingliederung fördern.“
C.      Polnisches Recht

11.      Art. 113 der Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy, tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2018 r., poz. 917 ze zmianami (Gesetz vom 26. Juni 1974, Arbeitsgesetzbuch, konsolidierte Fassung, Amtsblatt der Republik Polen 2018, Position 917, mit Änderungen, im Folgenden: polnisches Arbeitsgesetzbuch) sieht vor:
„Jede Diskriminierung in der Beschäftigung, unmittelbar oder mittelbar, ist unzulässig, insbesondere aus Gründen des Geschlechts, des Alters, einer Behinderung, der Rasse, der Religion, der Nationalität, der politischen Überzeugung, einer Gewerkschaftszugehörigkeit, der ethnischen Herkunft, der Konfession sowie der sexuellen Ausrichtung oder wegen der Beschäftigung auf beschränkte oder unbeschränkte Zeit oder in Voll- oder in Teilzeit“.

12.      Art. 183a des polnischen Arbeitsgesetzbuchs bestimmt:
„§ 1.      Die Arbeitnehmer sind im Bereich der Begründung und Auflösung des Arbeitsverhältnisses, der Beschäftigungsbedingungen, der Beförderung sowie des Zugangs zur Weiterbildung zwecks Steigerung der beruflichen Qualifikationen gleich zu behandeln, insbesondere ungeachtet des Geschlechts, des Alters, einer Behinderung, der Rasse, der Religion, der Nationalität, der politischen Überzeugung, einer Gewerkschaftszugehörigkeit, der ethnischen Herkunft, der Konfession sowie der sexuellen Ausrichtung und ungeachtet der Beschäftigung auf beschränkte oder unbeschränkte Zeit oder in Voll- oder in Teilzeit.
§ 2.      Die Gleichbehandlung in der Beschäftigung bedeutet, dass keine Diskriminierung auf irgendeine Weise, unmittelbar oder mittelbar, aus den in § 1 genannten Gründen erfolgt.
§ 3.      Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer aus einem oder mehreren der in § 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation gegenüber anderen Arbeitnehmern weniger günstig behandelt wurde, wird oder werden könnte.
§ 4.      Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn infolge einer Bestimmung, eines angewandten Kriteriums oder einer vorgenommenen Handlung, die scheinbar neutral sind, ein ungünstiges Missverhältnis oder eine besonders ungünstige Lage im Bereich der Begründung oder Auflösung des Arbeitsverhältnisses, der Beschäftigungsbedingungen, der Beförderung sowie des Zugangs zur Weiterbildung zwecks Steigerung der beruflichen Qualifikationen eintritt oder eintreten könnte, das bzw. die alle oder eine bedeutende Zahl von Arbeitnehmern betrifft, die zu einer Gruppe gehören, die durch eines oder mehrere der in § 1 genannten Kriterien gekennzeichnet ist, es sei denn, die Bestimmung, das Kriterium oder die Handlung ist im Hinblick auf das angestrebte rechtmäßige Ziel objektiv gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich“.

13.      Art. 183b des polnischen Arbeitsgesetzbuchs sieht Folgendes vor:
„§ 1.      Als Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in der Beschäftigung gilt, vorbehaltlich der §§ 2-4, eine vom Arbeitgeber vorgenommene Differenzierung der Situation des Arbeitnehmers aus einem oder mehreren der in Art. 183a  § 1 genannten Gründe, die insbesondere Folgendes bewirkt: …
2)      nachteilige Ausgestaltung des Arbeitsentgelts oder anderer Beschäftigungsbedingungen oder Nichtberücksichtigung bei Beförderungen oder der Gewährung anderer mit der Arbeit verbundener Leistungen,
3)      …
–        es sei denn, der Arbeitgeber beweist, dass er sich von objektiven Gründen hat leiten lassen.
…“

14.      Art. 183d des polnischen Arbeitsgesetzbuchs bestimmt:
„Eine Person, der gegenüber der Arbeitgeber den Grundsatz der Gleichbehandlung in der Beschäftigung verletzt hat, hat Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von nicht weniger als einem Mindestentgelt, das aufgrund gesonderter Vorschriften festgelegt wird.“

15.      Die Ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Gesetz vom 27. August 1997 über die berufliche und soziale Rehabilitation und Beschäftigung der Menschen mit Behinderung) (Dz. U. 1997, Nr. 123, Akt 776) mit nachfolgenden Änderungen sieht in Art. 2a vor:
„1.      Ein Mensch mit Behinderung gilt ab dem Zeitpunkt, zu dem er dem Arbeitgeber einen Bescheid über die Anerkennung seiner Behinderung vorlegt, als Arbeitnehmer mit Behinderung. …“

16.      Kapitel 5 dieses Gesetzes trägt die Überschrift „Spezifische Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer in Bezug auf die Beschäftigung von Personen“. Nach Art. 21 haben die Arbeitgeber, die 25 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigen, Beiträge an den Staatsfonds für die Rehabilitation Behinderter (Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, im Folgenden: PFRON) zu zahlen:
„1.      Ein Arbeitgeber, der 25 oder mehr Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt, ist verpflichtet, vorbehaltlich der Abs. 2 bis 5 und von Art. 22, monatlich Beiträge an den [PFRON] zu zahlen, in Höhe von 40,65 % des durchschnittlichen Gehalts, multipliziert mit der Zahl der Arbeitnehmer, gleich der Differenz zwischen der Anzahl der Arbeitnehmer, die die Einhaltung der Beschäftigungsquote von 6 % der Menschen mit Behinderung sicherstellen, und der tatsächlichen Zahl der beschäftigten Menschen mit Behinderung.
…
2.      Die Arbeitgeber, die zumindest 6 % Arbeitnehmer mit Behinderung beschäftigen, sind von den Beiträgen nach Abs. 1 ausgenommen. …“
II.    Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

17.      VL wurde im Szpital Kliniczny im. dr. J. Babińskiego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie (Krankenhaus Babiński, selbständige Einrichtung des öffentlichen Gesundheitswesens, Krakau, im Folgenden: Krankenhaus), zuletzt vom 3. Oktober 2011 bis zum 30. September 2016, als Psychologin angestellt. Am 8. Dezember 2011 erhielt sie einen Bescheid über die Anerkennung einer Behinderung, die als dauerhafte Behinderung mäßigen Grades eingestuft wurde, den sie ihrem Arbeitgeber am 21. Dezember 2011 vorlegte.

18.      Nach einem Treffen mit dem Personal, das in der zweiten Hälfte des Jahres 2013 stattfand, entschied der Direktor des Krankenhauses, den Arbeitnehmern, die ihm einen Bescheid über die Anerkennung des Grades der Behinderung vorgelegt hatten, einen monatlichen Zuschlag zum Arbeitsentgelt von 250 polnischen Złoty (ungefähr 60 Euro) zu gewähren.

19.      Für die Gewährung des Entgeltzuschlags war der Zeitpunkt der Vorlage des Bescheids an den Direktor des Krankenhauses und nicht der Zeitpunkt seiner Erteilung  entscheidend. Daher wurde dieser Zuschlag, der von den polnischen Rechtsvorschriften nicht vorgesehen ist, auf der Grundlage einer einseitigen Entscheidung des Direktors des Krankenhauses 13 Arbeitnehmern gewährt, und zwar ausschließlich denjenigen, die den Bescheid über eine Behinderung nach dem Treffen mit den Arbeitnehmern vorgelegt hatten. Der Zuschlag wurde dagegen an 16 Arbeitnehmer, die ihren Bescheid über eine Behinderung schon vor dem Treffen vorgelegt hatten, darunter auch VL, nicht ausgezahlt.

20.      Unter diesen Umständen und nach einer Kontrolle durch die nationale Arbeitsinspektion, die die Diskriminierung durch das für die Gewährung des Entgeltzuschlags verwendete Kriterium festgestellt hatte, erhob VL Klage gegen die Maßnahme ihres Arbeitgebers beim Sąd Rejonowy dla Krakowa – Nowej Huty w Krakowie IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (Rayongericht Krakau – Nowa Huta, IV. Abteilung für Arbeits- und Sozialversicherungssachen, Polen).

21.      Die Klage war auf Zahlung des Entgeltzuschlags (in Höhe von 6 000 polnischen Złoty – ungefähr 1 400 Euro – für den Zeitraum vom 1. September 2014, der Zeitpunkt, ab dem der Zuschlag den 13 Arbeitnehmern mit Behinderung gezahlt wurde, bis zum 31. August 2016) und auf Ersatz des durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in der Beschäftigung erlittenen Schadens gerichtet.

22.      Mit Urteil vom 5. Dezember 2017 wies das Rayongericht Krakau (Sąd Rejonowy dla Krakowa) die Klage ab. In Bezug auf den Entgeltzuschlag führte das Gericht aus, dass der Anspruch von VL in keinem bei dem Krankenhaus geltenden innerbetrieblichen Rechtsakt festgeschrieben worden sei und auch nicht im individuellen Arbeitsvertrag von VL oder durch eine spezifische Maßnahme des Arbeitgebers zuerkannt worden sei. In Bezug auf die Schadensersatzforderung wegen Diskriminierung führte das erstinstanzliche Gericht aus, dass der Zuschlag kein Arbeitsentgelt darstelle und dass das vom Direktor des Krankenhauses verwendete Kriterium für die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer, nämlich der Zeitpunkt der Vorlage des Bescheids über die Anerkennung des Grades der Behinderung, nicht unter das Verbot nach Art. 183a des polnischen Arbeitsgesetzbuchs falle.

23.      Insbesondere habe der Arbeitgeber VL nicht wegen der Behinderung ungleich behandelt, denn eine solche Ungleichbehandlung setze einen Vergleich mit Arbeitnehmern ohne Behinderung voraus.

24.      VL legte gegen das in erster Instanz ergangene Urteil Berufung beim Sąd Okręgowy w Krakowie (Bezirksgericht Krakau, Polen, im Folgenden: vorlegendes Gericht) ein und brachte vor, die Richtlinie 2000/78 verbiete jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung von Menschen mit Behinderung.

25.      Das  Krankenhaus habe nämlich ein willkürliches und nicht zu rechtfertigendes Kriterium in Form des Zeitpunkts der Vorlage des Bescheids über eine Behinderung angewandt, das für die Gewährung des Entgeltzuschlags  entscheidend gewesen sei. Dies habe in Bezug auf die Klägerin diskriminierenden Charakter gehabt, und ihre Situation sei dadurch ungerechtfertigt gegenüber anderen in dem Krankenhaus angestellten Menschen mit Behinderung ungleich behandelt worden, was letztlich zu einer Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung geführt habe. VL beantragte ausdrücklich, dass das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage zur Vorabentscheidung vorlegt.

26.      Da der Sąd Okręgowy (Bezirksgericht) in diesem Kontext Zweifel hinsichtlich der Auslegung von Art. 2 der Richtlinie 2000/78 und insbesondere hinsichtlich der Frage hatte, ob es zu einer Diskriminierung  – unmittelbar oder mittelbar  im Sinne der Richtlinie  –  kommen kann, wenn ein Arbeitgeber Arbeitnehmer innerhalb einer durch die gleiche geschützte Eigenschaft, hier die Behinderung, gekennzeichneten Gruppe ungleich behandelt, setzte es das Ausgangsverfahren aus und legte dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:
Ist Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf dahin auszulegen, dass eine Differenzierung der Situation einzelner Personen, die zu einer sich durch eine geschützte Eigenschaft (Behinderung) auszeichnenden Gruppe gehören, eine Form der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellt, wenn die vom Arbeitgeber vorgenommene Differenzierung innerhalb der Gruppe aufgrund eines scheinbar neutralen Kriteriums erfolgt, dieses Kriterium nicht durch ein rechtmäßiges Ziel objektiv gerechtfertigt werden kann und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nicht angemessen und erforderlich sind?
III. Rechtliche Würdigung

A.      Vorbemerkungen

27.      Das vorlegende Gericht ersucht den Gerichtshof um nähere Auslegung von Art. 2 der Richtlinie 2000/78 und möchte wissen, ob eine Differenzierung von Situationen innerhalb einer sich durch die gleiche geschützte Eigenschaft, hier die Behinderung, auszeichnenden Gruppe als „eine Form der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes“ anzusehen ist.

28.      Der Gerichtshof soll daher entscheiden, ob der Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78, der traditionell auf das Verbot diskriminierender Handlungen zwischen Personen, die über eine bestimmte geschützte Eigenschaft zu bestimmen sind, und Personen, die es nicht sind, beschränkt ist, im Wege der Auslegung auf Situationen von Differenzierungen zwischen Personen mit derselben geschützten Eigenschaft (hier der Behinderung) ausgedehnt werden kann.

29.      Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Republik Polen und die Portugiesische Republik schlagen vor, wenn auch mit nicht ganz übereinstimmenden Argumenten, die gestellte Frage zu bejahen: Ein Verhalten wie das des Arbeitgebers im vorliegenden Fall erfüllt ihrer Ansicht nach den Tatbestand einer von der Richtlinie 2000/78 verbotenen Diskriminierung. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens und die Kommission schlagen hingegen vor, die Frage zu verneinen, weil der in Rede stehende Sachverhalt nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 falle.
B.      AllgemeineGrundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung und Zielsetzung der Richtlinie 2000/78

30.      Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts, der in Art. 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) niedergelegt ist; das Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 1 der Charta stellt eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes dar(4). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs verlangt dieser Grundsatz vom Unionsgesetzgeber im Einklang mit Art. 52 Abs. 1 der Charta, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist(5).

31.      Mit den Vorschriften der Richtlinie 2000/78 werden auf der sekundärrechtlichen Ebene die Schranken konkretisiert, denen der in Art. 21 der Charta verankerte Grundsatz der Nichtdiskriminierung, wie alle Unionsgrundrechte, unterliegt(6).

32.      Zweck der Richtlinie 2000/78 ist die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf „im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten“(7).

33.      Wie sich insbesondere aus Art. 2 Abs. 1 dieser Richtlinie ergibt, gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz (ausschließlich) für die in ihrem Art. 1 abschließend aufgezählten Gründe(8).

34.      Daher lässt sich der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs Folgendes entnehmen: 1. Die Zielsetzung der Richtlinie 2000/78 – Umsetzung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung auf sekundärrechtlicher Ebene – besteht darin, den Personen einen wirksamen Schutz zu bieten(9), die sich in einer bestimmten geschützten Situation befinden, um zu verhindern, dass sie gegenüber Personen, die sich nicht in dieser geschützten Situation befinden, unterschiedlich behandelt werden(10); 2. was die Arten von geschützten Situationen anbelangt (Art. 1 der Richtlinie) ist eine enge Auslegung geboten(11); 3. nicht jede Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern ist eine Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78, sondern nur diejenige, die auf eine der geschützten Situationen zurückzuführen ist.

35.      Folglich ist zu prüfen, ob eine Situation wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 fällt.
C.      Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78

36.      In diesem Punkt stehen einander zwei entgegengesetzte Standpunkte der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens gegenüber: Der Beklagte des Ausgangsverfahrens und die Kommission scheinen eine enge Auslegung der gesamten Richtlinie 2000/78 in dem Sinne zu vertreten, dass sie nur bei einer unterschiedlichen Behandlung von Menschen mit Behinderung im Vergleich zu Menschen ohne Behinderung(12) und aus Gründen, die eng und unmittelbar mit der Behinderung selbst zusammenhängen, anwendbar sei. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Republik Polen und die Portugiesische Republik sind hingegen der Ansicht, dass die Richtlinie 2000/78 auch in Situationen wie derjenigen des vorliegenden Rechtsstreits anwendbar sei, in denen die Unterscheidung durch den Arbeitgeber innerhalb der Kategorie der Arbeitnehmer mit Behinderung und mittels eines Unterscheidungskriteriums erfolgt, das (dem Anschein nach) nicht unmittelbar im Zusammenhang mit der Behinderung steht.

37.      Wie oben dargelegt, geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass der Geltungsbereich  der Richtlinie 2000/78 wegen Art. 13 EG (nunmehr Art. 19 AEUV), auf dem die Richtlinie beruht, nicht in entsprechender Anwendung, auch nicht durch Bezugnahme auf den allgemeinen Grundsatz der Nichtdiskriminierung, über die in Art. 1 dieser Richtlinie abschließend aufgezählten Gründe einer Diskriminierung hinaus ausgedehnt werden darf(13).

38.      Daher ist eine enge Auslegung der in Art. 1 aufgezählten Gründe geboten. Hinsichtlich der Gesamtheit der Bestimmungen der Richtlinie (z. B. der Begünstigten des Schutzes und der mit ihnen vergleichbaren Personen bei der Prüfung der Diskriminierung) ist hingegen meiner Ansicht nach eine weniger strenge Auslegung wünschenswert, die der Gesamtzielsetzung der Richtlinie und dem Umstand, dass diese eine praktische Wirksamkeit bei der Bekämpfung von Diskriminierungen im Arbeitsverhältnis haben kann, mehr Aufmerksamkeit schenkt(14).

39.      Die Rechtsprechung des Gerichtshofs bietet interessante Aussagen, die mich zu dem oben dargelegten Schluss führen.

40.      Mit Bezug auf die Begünstigten des Schutzes hat der Gerichtshof bereits eine weite Auslegung, im Einklang mit der Zielsetzung  der Richtlinie, vorgenommen, indem er klar festgestellt hat, dass „sich aus [den] Bestimmungen der Richtlinie 2000/78 nicht [ergibt], dass der Gleichbehandlungsgrundsatz, den sie gewährleisten soll, auf Personen beschränkt ist, die selbst eine Behinderung im Sinne der Richtlinie haben[(15)]. Ihr Zweck ist vielmehr, in Beschäftigung und Beruf jede Form der Diskriminierung aus Gründen einer Behinderung zu bekämpfen. Der für diesen Bereich in der Richtlinie 2000/78 verankerte Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nicht für eine bestimmte Kategorie von Personen, sondern in Bezug auf die in ihrem Art. 1 genannten Gründe. Diese Auslegung wird durch den Wortlaut von Art. 13 EG untermauert, der die Rechtsgrundlage der Richtlinie 2000/78 ist und in dem der Gemeinschaft die Zuständigkeit übertragen wird, geeignete Vorkehrungen zu treffen, um Diskriminierungen u. a. aus Gründen einer Behinderung zu bekämpfen.“(16)

41.      Was die vergleichbaren Personen anbelangt, werden, da die „typische“ Aufgabe der Richtlinie 2000/78 – wie aller gesetzlicher Antidiskriminierungsbestimmungen – diejenige ist, sich in bestimmten, besonderen Schutz verdienenden Situationen befindende Arbeitnehmer gegenüber denjenigen zu schützen, die sich nicht in diesen Situationen befinden, für die Beurteilung, ob ein Verhalten oder eine Maßnahme diskriminierend ist, als Vergleichsgrundlage normalerweise Personen ohne die geschützte Eigenschaft herangezogen.

42.      Es können jedoch Fälle auftreten, in denen die unterschiedliche Behandlung innerhalb der Gruppe erfolgt, die sich in der geschützten Situation, im vorliegenden Fall ist dies eine Behinderung, befindet.

43.      Die Auslegung, nach der eine solche unterschiedliche Behandlung allein deshalb aus dem Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 herausfallen würde, weil die verglichenen Personen nicht Menschen mit Behinderung und Menschen ohne Behinderung sind, sondern alle Menschen mit Behinderung, wäre zumindest formalistisch und absolut nicht im Einklang mit dem Zweck, den die Richtlinie erreichen will: zu verhindern, dass einige Personen aufgrund einer Behinderung ungleich behandelt werden.

44.      Das bedeutet offenkundig nicht, dass jede Ungleichbehandlung eines Arbeitnehmers mit Behinderung (oder einer Gruppe von Arbeitnehmern mit Behinderung) gegenüber einem anderen Arbeitnehmer mit Behinderung (oder einer anderen Gruppe von Arbeitnehmern mit Behinderung) eine durch die Richtlinie 2000/78(17) verbotene Diskriminierung darstellt, da diese Auslegung zum Paradoxon einer umgekehrten Diskriminierung führen könnte, die dem Arbeitgeber eine unbedingte und von vornherein festgelegte Verpflichtung zur Gleichbehandlung von Arbeitnehmern mit Behinderung auferlegte, die im Unionsrecht nicht verankert ist. Was hingegen verboten ist, ist die Begünstigung einer Gruppe von Arbeitnehmern mit Behinderung zulasten einer anderen Gruppe von Arbeitnehmern mit Behinderung wegen der Behinderung.

45.      Daher ist zu untersuchen, ob die unterschiedliche Behandlung im Zusammenhang mit der geschützten Eigenschaft (Behinderung) steht, unabhängig von der Frage, ob der Vergleich zwischen Personen mit der geschützten Eigenschaft untereinander oder gegenüber Personen außerhalb dieser Gruppe zu erfolgen hat. Um es mit den Worten des Gerichtshofs auszudrücken: „Der für diesen Bereich in der Richtlinie 2000/78 verankerte Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nicht für eine bestimmte Kategorie von Personen, sondern in Bezug auf die in ihrem Art. 1 genannten Gründe.“(18)

46.      Beispielsweise kann man an Situationen denken, in denen der Arbeitgeber Arbeitnehmer mit Behinderung aufgrund der Art von Behinderung oder des Grades der Behinderung unterschiedlich behandelt. In diesen Fällen wäre die Verbindung der unterschiedlichen Behandlung mit der geschützten Eigenschaft eindeutig, und daher wären wir meines Erachtens im vollen Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78, auch wenn es sich um einen Vergleich innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer mit Behinderung handelt(19).

47.      Da nun im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Verbindungen zwischen den allgemeinen Grundsätzen der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78 sowie der Ausdehnung ihres Geltungsbereichs geklärt ist, ist nun eine rechtliche Situation wie die, die Gegenstand des vorliegenden Falls ist, zu untersuchen, um zu beurteilen, ob sie unter die von der angeführten Richtlinie erfassten Diskriminierungen fallen kann.
D.      Prüfung der Diskriminierung: Vergleich, Feststellung des Nachteils, (etwaige) Rechtfertigung

1.      Die Maßnahme des Arbeitgebers

48.      Im vorliegenden Fall geht es um eine Maßnahme des Arbeitgebers, der einen monatlichen und dauerhaften Entgeltzuschlag ausschließlich den Arbeitnehmern mit Behinderung gewährte, die nach einem bestimmten Zeitpunkt einen Bescheid über eine Behinderung vorgelegt hatten. Dabei verweigerte der Arbeitgeber diesen Zuschlag denjenigen Arbeitnehmern, die zwar eine Behinderung hatten, aber den Bescheid über eine Behinderung zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegt hatten.

49.      Kann dieses Verhalten den Tatbestand einer Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78 erfüllen? Steht das Unterscheidungskriterium, das der unterschiedlichen Behandlung zugrunde liegt, im Zusammenhang mit der Behinderung? Mit welchen Personen hat der Vergleich für die Beurteilung, ob es sich um eine Diskriminierung handelt, zu erfolgen? Handelt es sich um eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung? Wenn es sich um eine mittelbare Diskriminierung handelt, kann es eine objektive Rechtfertigung geben, die es gestattet, den diskriminierenden Charakter der erlassenen Maßnahme auszuschließen?
2.      Unterscheidungskriterium und Zusammenhang mit der geschützten Eigenschaft

50.      Wie oben dargelegt, erlauben es die Rechtsprechung des Gerichtshofs und eine an den Völkerrechtsquellen zu Diskriminierungen sowie an der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78 ausgerichtete Auslegung, den Einwand zu überwinden, die Richtlinie sei nur auf Situationen anwendbar, in denen Arbeitnehmer mit Behinderung und Arbeitnehmer ohne Behinderung verglichen würden.

51.      Nunmehr hat der Gerichtshof meines Erachtens seiner Rechtsprechung zur Auslegung der Richtlinie 2000/78 einen weiteren Mosaikstein hinzuzufügen, nämlich klarzustellen, dass auch eine Diskriminierung innerhalb von Gruppen von Menschen mit Behinderung in Betracht kommt, gerade weil die Richtlinie 2000/78 die Arbeitnehmer gegen Ungleichbehandlungen schützt, die im Zusammenhang mit einer der geschützten Eigenschaften stehen, unabhängig von der diskriminierten Person (Mensch mit Behinderung oder unmittelbar mit dem Menschen mit Behinderung verbundene Person) und von der Vergleichsperson (Mensch ohne Behinderung oder anderer Mensch mit Behinderung).

52.      Das Unterscheidungskriterium für die unterschiedliche Behandlung ist, wie dargelegt, der Zeitpunkt der Vorlage des Bescheids über eine Behinderung.

53.      Nach dem Vorbringen des Beklagten des Ausgangsverfahrens (des Krankenhauses) und zum Teil der Kommission steht dieses Kriterium in keinem Zusammenhang mit der Behinderung und kann daher nicht den Tatbestand einer Diskriminierung erfüllen, die, wie dargelegt, als Ausdruck des „Gleichbehandlungsgrundsatzes“ nach Art. 2 der Richtlinie 2000/78 notwendigerweise erfordert, dass sie „wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe“ erfolgt.

54.      Dagegen sind die Klägerin des Ausgangsverfahrens (die Arbeitnehmerin), die Republik Polen und die Portugiesische Republik der Ansicht, wenn auch mit nicht ganz übereinstimmenden Argumenten, dass dieses Unterscheidungskriterium in engem Zusammenhang mit der geschützten Situation „Behinderung“ nach Art. 1 der Richtlinie 2000/78 stehe und daher geeignet sei, den Tatbestand einer Diskriminierung zu erfüllen, die daher nach der Richtlinie selbst rechtswidrig sei.

55.      Um ein vollständiges Bild der möglichen Optionen in diesem Bereich zu geben, ist der Hinweis nicht unerheblich, dass, wie sich aus der Akte ergibt, auch die polnische Arbeitsinspektion nach einer Inspektion am Arbeitsplatz der Klägerin des Ausgangsverfahrens festgestellt haben soll, dass das Kriterium für die Gewährung des Entgeltzuschlags diskriminierend sei(20). Gegenteiliger Ansicht war hingegen das von der Klägerin angerufene erstinstanzliche Gericht, das die Klage ausschließlich unter dem Blickwinkel der nationalen Regelung abwies. Das vorlegende Gericht scheint dagegen zwar die Diskriminierung (in Form einer mittelbaren Diskriminierung) des Verhaltens des Arbeitgebers nicht auszuschließen, doch hat es die in der Vorlagefrage dargelegten Zweifel an der Möglichkeit, Art. 2 der Richtlinie 2000/78 auf Situationen anzuwenden, die nicht den Vergleich zwischen einer Gruppe von Menschen mit Behinderung und einer Gruppe von Menschen ohne Behinderung betreffen.

56.      Das vom Arbeitgeber verwendete Unterscheidungskriterium ist offensichtlich unlogisch und nicht objektiv(21).

57.      Es nimmt nämlich Bezug auf einen Umstand, der eine Gruppe von Menschen mit Behinderung benachteiligt (diejenigen, die den Bescheid über eine Behinderung zu einem Zeitpunkt vor dem Treffen vorgelegt hatten), und enthält ihnen den Entgeltzuschlag, auch im Widerspruch zu dem vom Arbeitgeber verfolgten Ziel, vor.

58.      Der Beklagte des Ausgangsverfahrens hat nämlich ausdrücklich eingeräumt, dass der Grund für dieses ungewöhnliche Anliegen im angeführten Treffen darin bestand, die Zahl der im Dienst befindlichen Menschen mit Behinderung zu erhöhen, um den Beitrag zum PFRON(22) zu verringern.

59.      Trifft dies zu und gründet sich daher die Entscheidung des Arbeitgebers auf die Einsparung der Beiträge  aufgrund der Zahl der im Dienst befindlichen Menschen mit Behinderung, wäre der Entgeltzuschlag allen Arbeitnehmern mit Behinderung zuzugestehen, die aufgrund des Umstands, dass sie im Dienst stehen, gleichermaßen zur Verringerung des Beitrags beitragen. Alle diejenigen, die zu irgendeinem Zeitpunkt einen Bescheid über ihre Behinderung vorgelegt haben, tragen nämlich anteilig zur Verringerung des Beitrags zu diesem Fonds bei.

60.      Noch ungewöhnlicher ist die Begründung  für die Ungleichbehandlung der beiden Gruppen von Menschen mit Behinderung, die der Beklagte des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat.

61.      Wenn ich es richtig verstanden habe, wäre die Zahlung des Entgeltzuschlags an alle Beschäftigten, die einen  Bescheid über eine Behinderung  vorgelegt haben, für den Arbeitgeber zu belastend und insgesamt im Vergleich zu den Einsparungen der Beiträge vielleicht nicht lohnend gewesen.

62.      Da Begründungen ausschließlich wirtschaftlicher Art nicht hinreichen, um die diskriminierende Natur der Behandlung auszuschließen, bestätigt diese Argumentation die fehlende Objektivität der Entscheidung des Betriebs, durch die zwei Gruppen von Personen in derselben Situation ungleich behandelt wurden (Menschen mit Behinderung, die dem Arbeitgeber einen Bescheid über eine Behinderung vorgelegt hatten und alle zur Verringerung der Beiträge an den PFRON beitrugen).

63.      Das Unterscheidungskriterium ist daher nicht, wie formal vorgetragen, der Zeitpunkt der Vorlage, das für die Zwecke der Beitragseinsparung völlig neutral ist, da aus der Akte keine größere Kosteneinsparung für den Arbeitgeber aufgrund des Zeitpunkts der Vorlage des Bescheids über eine Behinderung hervorgeht.

64.      Das Unterscheidungskriterium ist die Erlangung eines neuen Bescheids über eine Behinderung, um die Zahl der im Dienst befindlichen Arbeitnehmer mit festgestellter Behinderung zu erhöhen.

65.      Wäre das Kriterium wirklich der Zeitpunkt der Vorlage und nicht der Besitz eines neuen Bescheids gewesen, hätte es,  um den Entgeltzuschlag zu erhalten, paradoxerweise ausgereicht, wenn diejenigen einen neuen Bescheid vorgelegt hätten, die ihn schon vorgelegt hatten.

66.      Das wahre Unterscheidungskriterium ist daher der Erhalt und die Vorlage des Bescheids zu einem Zeitpunkt nach dem Treffen, das eigens angesetzt wurde, um die Arbeitnehmer dazu anzuhalten, einen Bescheid für die Zwecke der Verringerung des Beitrags einzuholen.

67.      Wenn dem so ist, steht dann dieses Kriterium im Zusammenhang mit der geschützten Situation (der Behinderung)?

68.      Meiner Ansicht nach ja, da nur ein Arbeitnehmer mit Behinderung einen Bescheid über eine Behinderung erhalten kann und daher die Behinderung die notwendige Voraussetzung dafür ist, dass ein Beschäftigter (angenommen, er hat bereits eine Behinderung, aber aus persönlichen Gründen noch keinen Bescheid über eine Behinderung beantragt oder dem Arbeitgeber vorgelegt) einen Bescheid über eine Behinderung erhalten und dem Arbeitgeber vorlegen kann.
3.      Arten von Diskriminierungen, vergleichbare Situation und (etwaige) Rechtfertigung

69.      Welcher Art von Diskriminierung kann das dargelegte Verhalten zugeordnet werden?

70.      Die Klägerin trägt neben verschiedenen Argumenten auch für den Fall, dass vorliegend Art. 2 der Richtlinie 2000/78 als nicht anwendbar anzusehen sein sollte, vor, dass das Verhalten des Arbeitgebers möglicherweise eine positive Maßnahme im Sinne von Art. 7 dieser Richtlinie darstellen könnte(23).

71.      Ich würde diese Möglichkeit eher ausschließen. Die positiven Maßnahmen können, ausgehend von Art. 7 der Richtlinie 2000/78, als Maßnahmen definiert werden, die, soweit „mit [ihnen] Benachteiligungen wegen eines in Artikel 1 genannten Diskriminierungsgrunds verhindert oder ausgeglichen werden“, darauf gerichtet sind, die Hindernisse zu beseitigen, die tatsächlich die Verwirklichung gleicher Chancen behindern, die Beschäftigung zu fördern und die materielle Gleichstellung der Arbeitnehmer zu verwirklichen.

72.      Im vorliegenden Fall handelt es sich meines Erachtens nicht um eine positive Maßnahme: erstens, weil der Arbeitgeber ausdrücklich eingeräumt hat, dass das Ziel der erlassenen Maßnahme die Erreichung einer wirtschaftlichen Einsparung mittels der Verringerung des Beitrags an den PFRON war und keine positive Maßnahme, um die Arbeitnehmer mit Behinderung zu begünstigen(24). Zweitens sehe ich nicht, wie die Einführung eines Entgeltzuschlags, der ausschließlich einer Gruppe von Arbeitnehmern mit Behinderung vorbehalten ist, die sich von denjenigen, die keine Begünstigten sind, nicht schon durch Eigenschaften im Zusammenhang mit ihrem Arbeitsverhältnis (wie im Fall Milkova(25)) unterscheiden, sondern nur durch den Zeitpunkt, zu dem sie dem Arbeitgeber ihren Bescheid über eine Behinderung vorgelegt haben, eine positive Maßnahme darstellen kann.

73.      Die Verringerung des Beitrags an den PFRON mittels der Einstellung neuer Menschen mit Behinderung kann man wahrscheinlich als eine vom polnischen Gesetzgeber eingeführte positive Maßnahme ansehen. Die Zahlung des fraglichen Entgeltzuschlags hingegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit dieser Verringerung steht, scheint mir außerhalb der Zielsetzung  von Art. 7 der Richtlinie 2000/78 zu liegen. Der Grund hierfür liegt darin, dass diese nur auf eine Gruppe von Menschen mit Behinderung auf der Grundlage eines unlogischen und nicht objektiven Kriteriums beschränkt ist, das auf den Erhalt neuer Bescheide durch die bereits im Dienst befindlichen Arbeitnehmer abzielt und nicht auf die Einstellung neuer Arbeitnehmer, was mit Zielen einer besseren Eingliederung von Menschen mit Behinderung selbst nichts zu tun hat.

74.      Was sodann die typischen Diskriminierungstatbestände anbelangt, ist die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung nach dem Wortlaut der Richtlinie nicht so offenkundig, und auch unter den Auslegenden gibt es verschiedene Ansichten zu diesen beiden Kategorien.

75.      Im vorliegenden Fall neige ich dazu, auszuschließen, dass es sich um eine unmittelbare Diskriminierung handelt (wie es meines Erachtens die Arbeitnehmerin und die Republik Polen tun)(26).

76.      Eine unmittelbare Diskriminierung liegt nämlich normalerweise in Fällen vor, in denen „eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person“. Im vorliegenden Fall handelt es sich hingegen um eine schlechtere Behandlung „einer Gruppe von Personen“ (Menschen mit Behinderung, die den Bescheid über eine Behinderung zu einem Zeitpunkt vor dem Treffen vorgelegt haben).

77.      Ferner besteht keine unmittelbare Verbindung zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und der geschützten Eigenschaft. Es fehlt daher ein tatsächlicher unmittelbarer Kausalzusammenhang. Das für die Unterscheidung innerhalb der beiden Gruppen von Arbeitnehmern mit Behinderung verwendete Kriterium nimmt nämlich nicht unmittelbar auf die Behinderung (auf deren Art, Ausmaß, Ursprung, Beginn) Bezug, sondern ist „dem Anschein nach neutral“, indem es sich auf den Zeitpunkt der Vorlage des Bescheids über eine Behinderung bezieht.

78.      Es ist jedoch nur dem Anschein nach neutral, weil, wie die Beteiligten (die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Republik Polen, die Portugiesische Republik) zu Recht vortragen, der Bescheid über eine Behinderung nur von Menschen mit Behinderung beantragt und vorgelegt werden kann. Daraus folgt, dass die Vorlage dieses Bescheids und der jeweilige Zeitpunkt untrennbar mit der geschützten Eigenschaft verbunden sind(27).

79.      Das erlaubt, die Situation des vorliegenden Falls von derjenigen, die der Gerichtshof im Fall Milkova geprüft hat, klar zu unterscheiden. In diesem Urteil hat sich der Gerichtshof in nachvollziehbarer Weise darauf beschränkt, unterschiedliche Behandlungen aus dem Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 auszuschließen, die formell und materiell, auch wenn sie an Arbeitnehmer mit Behinderung gerichtet waren, der „Natur des Beschäftigungsverhältnisses“, ohne einen Zusammenhang mit der Behinderung, zugerechnet werden konnten.

80.      Im vorliegenden Fall hingegen „benachteilig[t]“ dieses Kriterium (der verweigerte Entgeltzuschlag kann sicher als Benachteiligung angesehen werden), auch wenn es „dem Anschein nach neutral“ ist (es nimmt keinen ausdrücklichen und unmittelbaren Bezug auf die Behinderung), „in besonderer Weise“ die „Personen mit … einer bestimmten Behinderung … gegenüber anderen Personen“ und stellt sie in gewisser Weise, wie von einigen der Beteiligten vorgebracht(28), mit Menschen ohne Behinderung gleich(29).

81.      Auf diesen Punkt müsste sich die innovative Tragweite der Entscheidung des Gerichtshofs beziehen, sollte er entscheiden, den Vorschlägen in den vorliegenden Schlussanträgen zu folgen. Die Bestimmung in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78 müsste nämlich dahin ausgelegt werden, dass sie die Möglichkeit des Vergleichs auch zwischen (einigen) „Personen mit … einer bestimmten Behinderung … gegenüber anderen Personen“ (die gegebenenfalls auch eine Behinderung haben können) umfasst.

82.      Der Vergleichsmaßstab „gegenüber anderen Personen“ wird nämlich üblicherweise dahin ausgelegt, dass er sich auf Personen bezieht, die die geschützte Eigenschaft nicht besitzen. Diese „traditionelle“ Auslegung, die mit der ebenso „traditionellen“ Funktion der Richtlinie im Einklang steht, beschränkt jedoch, wie oben ausgeführt, den Auslegenden nicht, der, wie im vorliegenden Fall, bei der Prüfung der Diskriminierung eine Maßnahme zu beurteilen hat, die einige Menschen mit Behinderung gegenüber anderen Menschen, die auch eine Behinderung haben, aufgrund eines (nur dem Anschein nach) neutralen Kriteriums benachteiligt.

83.      Ich neige daher zu der Ansicht, dass die Vergleichsgruppe auch eine Gruppe von Menschen mit Behinderung sein kann.

84.      Im vorliegenden Fall halte ich daher die Vergleichbarkeit der Situationen für gegeben(30), die erforderlich ist, um einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot festzustellen. Wie oben dargelegt, wurde ein Teil der Arbeitnehmer mit Behinderung (diejenigen, die keinen Entgeltzuschlag erhalten haben) schlechter behandelt als andere Arbeitnehmer mit Behinderung, obwohl sich alle Menschen mit Behinderung in einer vergleichbaren Situation befinden, da sie mit der Vorlage ihres Bescheids alle gleichermaßen zur Erreichung der vom Krankenhaus angestrebten wirtschaftlichen Einsparung beitragen.

85.      Die vorgeschlagene Auslegung zielt daher nicht darauf ab, eine Gruppe allein wegen des Umstands zu schützen, dass sie sich in einer nach Art. 1 der Richtlinie 2000/78 geschützten Situation befindet, sondern zu verhindern, dass zwei homogene Gruppen, die sich durch die gleiche geschützte Eigenschaft auszeichnen, aufgrund einer Situation  unterschiedlich behandelt werden, die mit der geschützten Eigenschaft zwar untrennbar verbunden, aber  keine kausale  Folge von dieser ist.

86.      Die im vorliegenden Fall vorgeschlagene Auslegung und die Frage, ob der Fall einer mittelbaren Diskriminierung zuzuordnen ist, verlangt jedoch, anders als bei unmittelbaren Diskriminierungen, eine Prüfung der Rechtfertigungsgründe (ein allgemeiner und ein spezifischer) in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i und ii.

87.      Die für Fälle, in denen es um eine Behinderung geht, spezifische Rechtfertigung nach Ziff. ii ist im vorliegenden Fall auszuschließen, da, wie aus der Akte hervorgeht, der Arbeitgeber nicht aufgrund des einzelstaatlichen Rechts verpflichtet ist, „angemessene Vorkehrungen“ (im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 2000/78) vorzusehen, „um die sich durch diese Vorschrift, dieses Kriterium oder dieses Verfahren ergebenden Nachteile zu beseitigen“.

88.      Was die allgemeine Rechtfertigung nach Ziff. i anbelangt, ist, um eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen, im Wesentlichen der Nachweis erforderlich, dass die fraglichen Vorschriften oder das fragliche Verfahren ein rechtmäßiges Ziel verfolgen und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels (d. h. die Maßnahme, die zur unterschiedlichen Behandlung geführt hat) angemessen und erforderlich sind.

89.      Um festzustellen, ob die unterschiedliche Behandlung angemessen ist, hat das vorlegende Gericht daher zu prüfen, ob es nicht andere Mittel zur Erreichung des verfolgten Ziels gibt, die das Recht auf Gleichbehandlung weniger stark beeinträchtigen;  mit anderen Worten, ob die erlittene Benachteiligung das niedrigste Niveau einer Schädigung darstellt, das erforderlich ist, um dieses Ziel zu erreichen, und ob das verfolgte Ziel hinreichend wichtig ist, um dieses Schädigungsniveau zu rechtfertigen.
IV.    Ergebnis

90.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Frage des vorlegenden Gerichts wie folgt zu antworten:
Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass eine Differenzierung der Situationen innerhalb einer sich durch eine geschützte Eigenschaft (die Behinderung) auszeichnenden Gruppe eine Form der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in Form einer mittelbaren Diskriminierung darstellen kann, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: a) Die vom Arbeitgeber vorgenommene Differenzierung innerhalb der Gruppe erfolgt aufgrund eines  dem Anschein nach neutralen Kriteriums; b) dieses Kriterium, auch wenn es dem Anschein nach neutral ist, steht untrennbar im Zusammenhang mit der geschützten Eigenschaft (im vorliegenden Fall der Behinderung); c) dieses Kriterium kann nicht durch ein rechtmäßiges Ziel objektiv gerechtfertigt werden, und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind nicht angemessen und erforderlich.

1       Originalsprache: Italienisch.

2       Beschluss des Rates vom 26. November 2009 über den Abschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Europäische Gemeinschaft  (ABl. 2010, L 23, S. 35).

3       Richtlinie des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. 2000, L 303, S. 16).

4       Vgl. Urteile vom 11. Juli 2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456, Rn. 56), und vom 18. Dezember 2014, FOA (C‑354/13, EU:C:2014:2463, Rn. 32).

5       Vgl. Urteil vom 9. März 2017, Milkova (C‑406/15, EU:C:2017:198, Rn. 55); vgl. in diesem Sinne aber bereits Urteile vom 22. Mai 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350, Rn. 43), vom 21. Dezember 2016, Vervloet u. a. (C‑76/15, EU:C:2016:975, Rn. 74), vom 14. September 2010, Akzo Nobel Chemicals und Akcros Chemicals/Kommission (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, Rn. 54 und 55).

6       Vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rechtssache G4S Secure Solutions (C‑157/15, EU:C:2016:382, Nr. 61).

7       Vgl. Urteile vom 22. Januar 2019, Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2019:43, Rn. 36), und vom 17. April 2018, Egenberger (C‑414/16, EU:C:2018:257, Rn. 47), zu Religion und Weltanschauung. Betreffend eine Behinderung, vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Juli 2008, Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, Rn. 42), und vom 9. März 2017, Milkova (C‑406/15, EU:C:2017:198, Rn. 46).

8       Vgl. Urteil vom 9. März 2017, Milkova (C‑406/15, EU:C:2017:198, Rn. 34); vgl. in diesem Sinne aber bereits Urteile vom 7. Juli 2011, Agafiţei u. a. (C‑310/10, EU:C:2011:467, Rn. 34), und vom 21. Mai 2015, SCMD (C‑262/14, nicht veröffentlicht, EU:C:2015:336, Rn. 44 und 45). Das bedeutet, dass die Richtlinie 2000/78 selbst nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz in Beschäftigung und Beruf, der seinen Ursprung in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen und den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten hat, niederlegt, sondern lediglich einen allgemeinen Rahmen zur Bekämpfung verschiedener Formen der Diskriminierung in diesen Bereichen schaffen soll; vgl. in diesem Sinne Urteile vom 22. November 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, Rn. 74), vom 19. Januar 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, Rn. 20), und vom 10. Mai 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, Rn. 56).

9       Sowohl aus dem Titel und den Erwägungsgründen als auch aus dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78 ergibt sich, dass sie einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder in Beschäftigung und Beruf gleich behandelt wird, indem sie dem Betroffenen „einen wirksamen Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe“ bietet. Vgl. Urteile vom 13. November 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371, Rn. 28), und Urteil vom 18. November 2010, Georgiev (C‑250/09 und C‑268/09, EU:C:2010:699, Rn. 26). Auf einen „wirksamen Schutz“ beziehen sich, mit denselben Worten, auch die Urteile vom 15. Januar 2019, E.B. (C‑258/17, EU:C:2019:17, Rn. 40), vom 28. Juli 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, Rn. 32), und vom 19. September 2018, Bedi (C‑312/17, EU:C:2018:734, Rn. 28) (Hervorhebung nur hier).

10       Das Urteil vom 17. Juli 2008, Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, Rn. 38), spricht davon, „jede Form der Diskriminierung aus Gründen einer Behinderung zu bekämpfen“ (Hervorhebung nur hier).

11       Vgl. Urteile vom 26. September 2013, HK Danmark (C‑476/11, EU:C:2013:590, Rn. 47), und vom 26. September 2013, Dansk Jurist– og Økonomforbund (C‑546/11, EU:C:2013:603, Rn. 41).

12       Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung ihren Standpunkt auf Nachfrage des Gerichtshofs klargestellt und vorgetragen, sie sei abstrakt der Ansicht, dass die Richtlinie auch innerhalb der Kategorie der Menschen mit Behinderung anwendbar sei, die Anwendung auf den vorliegenden Fall jedoch ausgeschlossen.

13       Vgl. mit genau diesem Wortlaut Schlussanträge des Generalanwalts Saugmandsgaard Øe in der Rechtssache Milkova (C‑406/15, EU:C:2016:824, Nr. 53).

14       Vgl. Urteil vom 17. Juli 2008, Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, Rn. 46), wo es heißt, dass der Gerichtshof zwar entschieden hat, dass es möglich sein muss, die unterschiedliche Behandlung auf die in Art. 1 aufgezählten Gründe zurückzuführen, „er … jedoch nicht entschieden [hat], dass der Gleichbehandlungsgrundsatz und der [persönliche] Geltungsbereich dieser Richtlinie hinsichtlich dieser Gründe restriktiv ausgelegt werden müssen“. Außerdem ist dort in Rn. 51 festgestellt, dass „eine Auslegung der Richtlinie [2000/78], nach der ihre Anwendung auf Personen beschränkt ist, die selbst behindert sind, dieser Richtlinie einen großen Teil ihrer praktischen Wirksamkeit nehmen und den Schutz, den sie gewährleisten soll, mindern [könnte]“.

15       Im Fall des Urteils Coleman wurde bekanntlich eine unmittelbare Diskriminierung einer Arbeitnehmerin bejaht, die  ein Kind mit Behinderung zu betreuen hatte.

16       Vgl. Urteil vom 17. Juli 2008, Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, Rn. 38).

17       Die übermäßige Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/78 scheint meines Erachtens der Grund (und vielleicht die Angst) zu sein, aus dem (der) die Kommission, auch wenn sie sich für die Möglichkeit ausspricht, die Richtlinie 2000/78 auf Vergleiche zwischen Arbeitnehmern mit Behinderung anzuwenden, eine Bejahung der Frage des vorlegenden Gerichts ablehnt.

18       Vgl. Urteil vom 17. Juli 2008, Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, Rn. 38). 

19       Diese Ansicht teilt auch die Kommission, die in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichtshofs ihren Standpunkt klargestellt hat, der in ihren Schriftsätzen anders schien, und ausdrücklich diese Beispiele angeführt hat, um darzulegen, dass solche Situationen sicher vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78 umfasst wären. Auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wenngleich mit Bezug auf eine andere geschützte Eigenschaft (die Religion), kann man die Bestätigung der Möglichkeit entnehmen, den Inhalt der Richtlinie auch innerhalb von sich durch eine geschützte Eigenschaft auszeichnenden Gruppen anzuwenden. Es handelte sich in diesem Fall um eine mittelbare Diskriminierung innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer verschiedener christlicher Kirchen, vgl. Urteil vom 22. Januar 2019, Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2019:43).

20       In Rn. 7 der Erklärungen der Klägerin des Ausgangsverfahrens heißt es, dass „die nationale Arbeitsinspektion festgestellt hat, dass das Kriterium für die Gewährung des  Entgeltzuschlags  im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Vorlage des Bescheids über eine Behinderung an den Beklagten diskriminierend ist. Nach der Inspektion vom 19. Dezember 2016 forderte die nationale Arbeitsinspektion den Beklagten auf, die Unregelmäßigkeiten zu beheben, und unterrichtete die Klägerin über die Möglichkeit, ein allgemein zuständiges Gericht anzurufen“.

21       In diesem Sinne auch die Kommission in der mündlichen Verhandlung. Die Republik Polen hat von einem „unlogischen, absurden und unerklärlichen“ Kriterium gesprochen.

22       Der nach polnischem Recht vorgesehene Staatsfonds für die Rehabilitation Behinderter, siehe vorstehende Nr. 16.

23       In den Erklärungen der Klägerin des Ausgangsverfahrens (Rn. 30 ff.) heißt es, dass auch für den Fall, dass die Richtlinie 2000/78 vorliegend nicht anwendbar sein sollte, die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts und somit der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot nach den Art. 20, 21 und 26 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anwendbar wären. Der Entgeltzuschlag stelle daher, indem er den vom Gerichtshof im angeführten Urteil Milkova (C‑406/15, EU:C:2017:198) aufgestellten Grundsatz anwende, eine positive Maßnahme des Arbeitgebers dar.

24       Dieser Ansicht ist auch die Kommission, vgl. schriftliche Erklärungen, Rn. 21.

25       Urteil vom 9. März 2017, Milkova (C‑406/15, EU:C:2017:198).

26       Ebenso das vorlegende Gericht, das in der Frage ausdrücklich auf eine Unterscheidung aufgrund eines „scheinbar neutralen Kriteriums“ Bezug nimmt, das nicht „durch ein rechtmäßiges Ziel objektiv gerechtfertigt“ werden kann, wobei „die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nicht angemessen und erforderlich sind“.  

27       Die untrennbare Verbindung mit der geschützten Eigenschaft wird als ein wesentliches Element der unmittelbaren Diskriminierung angesehen. In diesem Fall liegt meines Erachtens eine mittelbare Diskriminierung vor, die mit der geschützten Eigenschaft zwar mittelbar, aber dennoch untrennbar verbunden ist.  

28       Insbesondere die Republik Polen, vgl. schriftliche Erklärungen, Rn. 13. 

29       Es handelt sich um eine „mittelbare“ Diskriminierung, da der Unterschied nicht so sehr in der Behandlung liegt, sondern eher in ihren Auswirkungen. Auch der EGMR hat sich an dieser Definition der mittelbaren Diskriminierung orientiert und festgestellt, dass „[e]ine unterschiedliche Behandlung … auch in Form von unverhältnismäßig nachteiligen Auswirkungen einer allgemeinen Politik oder Maßnahme bestehen [kann], die zwar neutral formuliert ist, aber trotzdem eine bestimmte Gruppe diskriminiert“; EGMR, Urteil vom 13. November 2007, D.H. u. a./Tschechische Republik (Große Kammer) (Nr. 57325/00), Rn. 184; EGMR, Urteil vom 9. Juni 2009, Opuz/Türkei (Nr. 33401/02), Rn. 183; EGMR, Urteil vom 20. Juni 2006, Zarb Adami/Malta (Nr. 17209/02), Rn. 80. Vgl. in diesem Sinne Handbuch zum europäischen Antidiskriminierungsrecht, Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, Europarat, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, 2011, S. 35 (auch für die Zitate des EGMR). 

30       Zum Erfordernis der Vergleichbarkeit der Situationen zur Ermittlung des Vorliegens eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz hat der Gerichtshof mehrmals festgestellt, dass es anhand aller diese Situationen kennzeichnenden Merkmale zu beurteilen ist, vgl. Urteil vom 9. März 2017, Milkova (C‑406/15, EU:C:2017:198, Rn. 56); Urteil vom 16. Dezember 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine u. a.  (C‑127/07, EU:C:2008:728, Rn. 25), Urteil vom 1. Oktober 2015, O (C‑432/14, EU:C:2015:643, Rn. 31).