CELEX: 62008CJ0138
Language: de
Date: 2009-10-15 00:00:00
Title: Urteil des Gerichtshofes (Vierte Kammer) vom 15. Oktober 2009.#Hochtief AG und Linde-Kca-Dresden GmbH gegen Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság.#Ersuchen um Vorabentscheidung: Fővárosi Ítélőtábla - Ungarn.#Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge - Nach dem Inkrafttreten der Richtlinie 2004/18/EG und vor Ablauf der Frist für ihre Umsetzung eingeleitete Verfahren - Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung - Verpflichtung, eine Mindestanzahl geeigneter Bewerber zuzulassen - Verpflichtung, einen echten Wettbewerb zu gewährleisten.#Rechtssache C-138/08.

Rechtssache C‑138/08
      Hochtief AG
      und
      Linde-Kca-Dresden GmbH
      gegen
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság
      (Vorabentscheidungsersuchen des Fővárosi Ítélőtábla)
      „Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Nach dem Inkrafttreten der Richtlinie 2004/18/EG und vor Ablauf der Frist für ihre Umsetzung eingeleitete Verfahren – Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung – Verpflichtung, eine Mindestanzahl geeigneter Bewerber zuzulassen – Verpflichtung, einen echten Wettbewerb zu gewährleisten“
      Leitsätze des Urteils
      1.        Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18
      (Richtlinie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates)
      2.        Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Richtlinie 93/37 – Verhandlungsverfahren nach Veröffentlichung
            einer Bekanntmachung
      (Richtlinie 93/37, Art. 22 Abs. 3)
      3.        Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Richtlinie 93/37 – Verhandlungsverfahren nach Veröffentlichung
            einer Bekanntmachung
      (Richtlinie 93/37 des Rates, Art. 7 Abs. 2 und 22 Abs. 2 Unterabs. 2 und Abs. 3)
      1.        Die Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge
         kann nicht auf eine Entscheidung angewandt werden, die ein öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags
         vor Ablauf der Frist zur Umsetzung dieser Richtlinie getroffen hat.
      
      Bei einem Verfahren zur Auftragsvergabe, das bei Ablauf der Umsetzungsfrist noch nicht abgeschlossen ist, würde es insoweit
         gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen, das anwendbare Recht anhand des Datums der Auftragsvergabe zu bestimmen,
         während die Entscheidung, durch die gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen worden sein soll, vor diesem Datum getroffen wurde.
      
      (vgl. Randnrn. 29-30, Tenor 1)
      2.        Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der durch die
         Richtlinie 97/52 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber dann, wenn ein Auftrag im Verhandlungsverfahren
         vergeben wird und die Zahl der geeigneten Bewerber die für das betreffende Verfahren festgelegte Mindestgrenze nicht erreicht,
         das Verfahren gleichwohl fortsetzen kann, indem er den oder die geeigneten Bewerber zur Verhandlung über die Auftragsbedingungen
         auffordert.
      
      (vgl. Randnr. 44, Tenor 2)
      3.        Die Richtlinie 93/37 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der durch die Richtlinie 97/52
         geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Verpflichtung, einen echten Wettbewerb zu gewährleisten, erfüllt ist, wenn
         der öffentliche Auftraggeber unter den in Art. 7 Abs. 2 dieser Richtlinie genannten Bedingungen auf das Verhandlungsverfahren
         zurückgreift.
      
      Was die Phase der Verhandlungen über den Auftrag angeht, verpflichtet Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 den öffentlichen
         Auftraggeber dazu, eine hinreichende Anzahl von Bewerbern zur Teilnahme an dieser Phase aufzufordern. Die Frage, ob diese
         Anzahl ausreicht, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten, ist anhand der Merkmale und des Gegenstands des betreffenden
         Auftrags zu prüfen. 
      
      Erreicht in einem solchen Verfahren die Zahl der geeigneten Bewerber nicht die für das betreffende Verfahren festgelegte Mindestgrenze,
         die nach der Richtlinie 93/37 nicht unter drei liegen darf, ist davon auszugehen, dass der öffentliche Auftraggeber, sofern
         die wirtschaftlichen und technischen Anforderungen für dieses Verfahren ordnungsgemäß festgelegt und gehandhabt wurden, gleichwohl
         einen echten Wettbewerb gewährleistet hat.
      
      (vgl. Randnrn. 52-54, Tenor 3)
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Vierte Kammer)
      15. Oktober 2009(*)
      
      „Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Nach dem Inkrafttreten der Richtlinie 2004/18/EG und vor Ablauf der Frist für ihre Umsetzung eingeleitete Verfahren – Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung – Verpflichtung, eine Mindestanzahl geeigneter Bewerber zuzulassen – Verpflichtung, einen echten Wettbewerb zu gewährleisten“
      In der Rechtssache C‑138/08
      betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG, eingereicht vom Fővárosi Ítélőtábla (Ungarn) mit Entscheidung
         vom 13. Februar 2008, beim Gerichtshof eingegangen am 7. April 2008, in dem Verfahren
      
      Hochtief AG,
      Linde-Kca-Dresden GmbH
      gegen
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság,
      Beteiligte:
      Budapest Főváros Önkormányzata,
      erlässt
      DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)
      unter Mitwirkung des Präsidenten der Dritten Kammer K. Lenaerts in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Vierten Kammer,
         der Richterin R. Silva de Lapuerta (Berichterstatterin) sowie der Richter E. Juhász, G. Arestis und T. von Danwitz,
      
      Generalanwalt: P. Mengozzi,
      Kanzler: B. Fülöp, Verwaltungsrat,
      aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2009,
      unter Berücksichtigung der Erklärungen
      –        der Hochtief AG und der Linde-Kca-Dresden GmbH, vertreten durch A. László und E. Kiss, ügyvédek,
      –        der Budapest Főváros Önkormányzata, vertreten durch J. Molnár und G. Birkás, ügyvédek,
      –        der ungarischen Regierung, vertreten durch J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi und K. Mocsári-Gál als Bevollmächtigte,
      –        der tschechischen Regierung, vertreten durch M. Smolek als Bevollmächtigten,
      –        der italienischen Regierung, vertreten durch I. Bruni als Bevollmächtigte im Beistand von S. Fiorentino, avvocato dello Stato,
      –        der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch D. Kukovec, A. Sipos, B. Simon und M. Konstantinidis als Bevollmächtigte,
      aufgrund des nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,
      folgendes
      Urteil
      1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 22 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur
         Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) in der durch die Richtlinie 97/52/EG
         des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie
         93/37) sowie die Frage, in welchem rechtlichen Verhältnis diese Richtlinie und die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen
         Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge
         und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114) übergangsweise zueinander standen.
      
      2        Dieses Ersuchen ergeht in einem Rechtsstreit zwischen der Hochtief AG und der Linde-Kca-Dresden GmbH auf der einen und der
         Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Schiedsstelle des Rates für die Vergabe öffentlicher Aufträge, im Folgenden:
         KTKD) auf der anderen Seite über ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags mit Veröffentlichung einer
         Vergabebekanntmachung.
      
       Rechtlicher Rahmen
       Gemeinschaftsrecht
      3        Art. 1 der Richtlinie 93/37 bestimmt:
      
      „Im Sinne dieser Richtlinie
      …
      g)      sind Verhandlungsverfahren diejenigen einzelstaatlichen Verfahren, bei denen die öffentlichen Auftraggeber ausgewählte Unternehmen
         ansprechen und mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Auftragsbedingungen verhandeln;
      
      h)      wird der Unternehmer, der ein Angebot eingereicht hat, als Bieter und derjenige, der sich um eine Aufforderung zur Teilnahme
         an einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren beworben hat, als Bewerber bezeichnet.“
      
      4        Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 lautet:
      
      „Die öffentlichen Auftraggeber können in den folgenden Fällen im Verhandlungsverfahren Bauaufträge vergeben, vorausgesetzt,
         dass sie eine Vergabebekanntmachung veröffentlicht und die Bewerber nach bekannten Eignungskriterien ausgewählt haben:
      
      a)      wenn nach Durchführung eines offenen oder nicht offenen Verfahrens keine ordnungsgemäßen Angebote oder nur Angebote abgegeben
         worden sind, die nach den innerstaatlichen, mit Abschnitt IV zu vereinbarenden Vorschriften unannehmbar sind, sofern die ursprünglichen
         Auftragsbedingungen nicht grundlegend geändert werden. Die öffentlichen Auftraggeber veröffentlichen in diesen Fällen keine
         Vergabebekanntmachung, wenn sie in das betreffende Verhandlungsverfahren alle Unternehmen einbeziehen, die die Kriterien der
         Artikel 24 bis 29 erfüllen und im Verlauf des vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahrens Angebote unterbreitet
         haben, die den formalen Voraussetzungen für das Vergabeverfahren entsprechen;
      
      b)      wenn die betreffenden Bauvorhaben nur zu Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecken und nicht mit dem Ziel der Gewährleistung
         der Rentabilität oder der Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten durchgeführt werden; 
      
      c)      in Ausnahmefällen, wenn es sich um Arbeiten handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige
         globale Preisgestaltung nicht zulassen.“ 
      
      5        Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 sieht vor:
      
      „Der Zuschlag des Auftrags erfolgt aufgrund der in Kapitel 3 dieses Abschnitts vorgesehenen Kriterien unter Berücksichtigung
         des Artikels 19, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die fachliche Eignung der Unternehmer, die nicht aufgrund von Artikel
         24 ausgeschlossen wurden, nach den in den Artikeln 26 bis 29 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen
         Leistungsfähigkeit geprüft haben.“ 
      
      6        Art. 22 dieser Richtlinie bestimmt:
      
      „(1)      Bei den nicht offenen Verfahren und den Verhandlungsverfahren wählen die öffentlichen Auftraggeber anhand der erteilten Auskünfte
         über die Lage des Unternehmers sowie anhand der Auskünfte und Formalitäten, die zur Beurteilung der vom Unternehmer zu erfüllenden
         wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erforderlich sind, unter den Bewerbern, die die in den Artikeln 24 bis
         29 vorgesehenen Anforderungen erfüllen, diejenigen aus, die sie zur Angebotsabgabe oder zu Verhandlungen auffordern. 
      
      (2)      Vergeben die öffentlichen Auftraggeber einen Auftrag im nicht offenen Verfahren, so können sie die Marge bestimmen, innerhalb
         deren die Zahl der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen liegen wird. In einem solchen Fall wird die Marge in der
         Bekanntmachung angegeben. Die Marge wird nach der Art des auszuführenden Bauwerks bestimmt. Die niedrigste Zahl der Marge
         darf nicht unter fünf liegen. Die höchste Zahl der Marge kann auf 20 festgelegt werden. 
      
      Auf jeden Fall muss die Zahl der Bewerber, die zum Bieten zugelassen werden, ausreichen, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten.
      (3)      Vergeben öffentliche Auftraggeber in den Fällen des Artikels 7 Absatz 2 einen Auftrag im Verhandlungsverfahren, so darf bei
         einer hinreichenden Anzahl geeigneter Bewerber die Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerber nicht unter drei liegen.
      
      (4)      Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass die öffentlichen Auftraggeber die Unternehmer der anderen Mitgliedstaaten, die
         die gestellten Anforderungen erfüllen, ohne Diskriminierung und unter den gleichen Bedingungen hinzuziehen wie Inländer.“
      
      7        In Art. 80 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 heißt es:
      
      „Die Mitgliedstaaten erlassen die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, um dieser Richtlinie spätestens am 31.
         Januar 2006 nachzukommen. Sie unterrichten die Kommission unverzüglich davon. 
      
      …“
      8        Art. 82 („Aufhebungen“) dieser Richtlinie lautet:
      
      „Die Richtlinie 92/50/EWG, mit Ausnahme ihres Artikels 41, und die Richtlinien 93/36/EWG und 93/37… werden unbeschadet der
         Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Umsetzungs- und Anwendungsfristen in Anhang XI mit Wirkung ab dem in
         Artikel 80 genannten Datum aufgehoben. 
      
      Bezugnahmen auf die aufgehobenen Richtlinien gelten als Bezugnahmen auf die vorliegende Richtlinie und sind nach Maßgabe der
         Entsprechungstabelle in Anhang XII zu lesen.“
      
      9        Die Richtlinie 2004/18 trat am 30. April 2004 in Kraft.
      
       Nationales Recht
      10      Die Richtlinie 93/37 wurde durch das a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157 (Gesetz Nr. CXXIX von 2003 über die Vergabe öffentlicher Aufträge, im Folgenden: Kbt) in ungarisches Recht umgesetzt.
      
      11      § 130 Abs. 1, 2 und 7 Kbt, der für Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung gilt, bestimmt:
         
      
      „(1)      Der öffentliche Auftraggeber kann im Verhandlungsverfahren, das mit der Veröffentlichung einer Bekanntmachung eröffnet wurde,
         die Anzahl oder Marge der Bieter so festlegen, dass er höchstens einer dieser Anzahl oder der der Obergrenze dieser Marge
         entsprechenden Zahl von geeigneten Bewerbern mit einer gültigen Bewerbung die Aufforderung zur Angebotsabgabe schickt.
      
      (2)      Die Anzahl bzw. die Untergrenze der Marge darf nicht unter drei liegen. Die Anzahl bzw. die Marge ist dem Gegenstand der öffentlichen
         Auftragsvergabe anzupassen, wobei unter allen Umständen ein echter Wettbewerb gewährleistet sein muss.
      
      …
      (7)      Der öffentliche Auftraggeber fordert die der festgelegten Anzahl oder Marge entsprechend – aufgrund der finanziellen und wirtschaftlichen
         sowie technischen bzw. fachlichen Eignung – ausgewählten Bewerber gleichzeitig, direkt und schriftlich zur Angebotsabgabe
         auf, sofern die Anzahl der für geeignet erachteten Bewerber dies ermöglicht. Wenn der Auftraggeber keine Anzahl oder Marge
         festgelegt hat, muss er alle geeigneten Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern. Die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber
         dürfen kein Sammelangebot abgeben.“
      
      12      Zur Zeit der im Ausgangsverfahren maßgebenden Ereignisse war die Richtlinie 2004/18 noch nicht in ungarisches Recht umgesetzt.
      
       Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen
      13      Im Ausgangsrechtsstreit geht es um ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags, dessen Wert über
         dem gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwert liegt. In diesem Rechtsstreit stehen sich zwei Gesellschaften mit Sitz in Deutschland,
         die Hochtief AG und die Linde-Kca-Dresden GmbH auf der einen und die KTKD auf der anderen Seite gegenüber. Der öffentliche
         Auftraggeber für diesen Auftrag, die Budapest Főváros Önkormányzata (Selbstverwaltung der Hauptstadt Budapest), ist diesem
         Rechtsstreit als Streithelferin zur Unterstützung der KTKD beigetreten.
      
      14      Am 5. Februar 2005 ließ die Budapest Főváros Önkormányzata im Amtsblatt der Europäischen Union eine Aufforderung zur Interessenbekundung in einem Verfahren zur Vergabe des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags
         veröffentlichen. Die Marge der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden konnten, reichte von drei bis fünf.
      
      15      Bis zum Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge gingen fünf Anträge auf Teilnahme ein, darunter der des von den
         Klägerinnen des Ausgangsverfahrens gebildeten Konsortiums. In Anbetracht der eingegangenen Bewerbungen erklärte die Budapest
         Főváros Önkormányzata zum einen die Bewerbung dieses Konsortiums wegen „Unvereinbarkeit“ für ungültig und beschloss zum anderen,
         das Verfahren mit den beiden „als geeignet“ eingestuften Bewerbern fortzusetzen, indem sie ihnen eine Aufforderung zur Angebotsabgabe
         übersandte.
      
      16      Gegen die Entscheidung der Budapest Főváros Önkormányzata legten die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens einen Rechtsbehelf
         bei der KTKD ein und machten insbesondere geltend, dass nach § 130 Kbt das Verfahren nicht fortgesetzt werden könne, da die
         Zahl der geeigneten Bewerber nicht die vorgeschriebene Mindestgrenze erreicht habe. Die KTKD wies diesen Rechtsbehelf zurück.
      
      17      Daraufhin erhoben die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens Klage gegen die Entscheidung der KTKD, die sie insbesondere auf § 22
         Abs. 2 und 3 der Richtlinie 93/37 stützten. Nachdem auch ihre Klage vom erstinstanzlichen Gericht abgewiesen worden war, legten
         die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens beim vorlegenden Gericht Rechtsmittel ein.
      
      18      Unter diesen Umständen hat das Fővárosi Ítélőtábla das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung
         vorgelegt:
      
      1.      Kann Art. 44 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18, der Art. 22 der Richtlinie 93/37 ersetzt, angewendet werden, wenn das Vergabeverfahren
         zu einem Zeitpunkt begann, zu dem die Richtlinie 2004/18 bereits in Kraft getreten, die den Mitgliedstaaten gewährte Umsetzungsfrist
         jedoch noch nicht abgelaufen war, so dass sie noch nicht in nationales Recht umgesetzt war? 
      
      2.      Falls Frage 1 bejaht wird: Ist im Fall des Verhandlungsverfahrens mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung unter Berücksichtigung
         des Art. 44 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18, wonach „[i]n jedem Fall … die Zahl der eingeladenen Bewerber ausreichend hoch sein
         [muss], damit ein echter Wettbewerb gewährleistet ist“, die Begrenzung der Zahl der geeigneten Bewerber so zu verstehen, dass
         in der zweiten Phase, der Auftragsvergabe, die Mindestzahl (drei) unverändert sein muss?
      
      3.      Falls Frage 1 verneint wird: Ist die Bedingung des Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 einer „hinreichenden Anzahl geeigneter
         Bewerber“ so auszulegen, dass mangels einer der Mindestzahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerber (drei) entsprechenden
         Zahl geeigneter Bewerber das Verfahren nicht mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe fortgesetzt werden kann?
      
      4.      Falls Frage 3 verneint wird: Ist der in den Regeln des nicht offenen Verfahrens gesondert eingefügte Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2
         der Richtlinie 93/37 – „Auf jeden Fall muss die Zahl der Bewerber, die zum Bieten zugelassen werden, ausreichen, um einen
         echten Wettbewerb zu gewährleisten“ – auf das in Abs. 3 geregelte zweiphasige Verhandlungsverfahren anzuwenden?
      
       Zu den Vorabentscheidungsfragen
       Vorbemerkungen
      19      Nach Ansicht der Klägerinnen des Ausgangsverfahrens hätte das vorlegende Gericht die vorgelegten Fragen um eine weitere Frage
         ergänzen müssen, und zwar die nach der Nichtbeachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie
         des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die ungarischen Rechtsvorschriften insoweit, als danach vom Verfahren zur Vergabe
         öffentlicher Aufträge ohne Weiteres die Personen oder Unternehmen ausgeschlossen seien, die an der Vorbereitung einer Ausschreibung
         beteiligt gewesen seien, ohne dass ihnen ermöglicht werde, zu beweisen, dass der Wettbewerb nicht beeinträchtigt sei. Entsprechende
         Maßnahmen im innerstaatlichen Recht anderer Mitgliedstaaten seien in den Urteilen vom 3. März 2005, Fabricom (C‑21/03 und
         C‑34/03, Slg. 2005, I‑1559), und vom 16. Dezember 2008, Michaniki (C‑213/07, Slg. 2008, I‑0000), als mit dem Gemeinschaftsrecht
         unvereinbar angesehen worden.
      
      20      Insoweit ist zu beachten, dass es im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten nach
         Art. 234 EG allein Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts ist, in dessen Verantwortungsbereich die zu
         erlassende gerichtliche Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der bei ihm anhängigen Rechtssache sowohl die
         Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof von ihm
         vorgelegten Fragen zu beurteilen (vgl. u. a. Urteile vom 7. Januar 2003, BIAO, C‑306/99, Slg. 2003, I‑1, Randnr. 88, vom 14.
         Dezember 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑217/05, Slg. 2006, I‑11987, Randnr. 16,
         und vom 2. April 2009, Pedro IV Servicios, C‑260/07, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 28).
      
      21      Damit haben auch nur die staatlichen Gerichte zu bestimmen, welche Fragen dem Gerichtshof vorzulegen sind; die Parteien können
         die Fragen inhaltlich nicht ändern (vgl. u. a. Urteile vom 9. Dezember 1965, Singer, 44/65, Slg. 1965, 1267, 1275, vom 17.
         September 1998, Kainuun Liikenne und Pohjolan Liikenne, C‑412/96, Slg. 1998, I‑5141, Randnr. 23, und vom 6. Juli 2000, ATB
         u. a., C‑402/98, Slg. 2000, I‑5501, Randnr. 29).
      
      22      Außerdem wäre eine Änderung des Gehalts der Vorabentscheidungsfragen oder eine Beantwortung der von den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens
         in ihrer Stellungnahme genannten Zusatzfragen unvereinbar mit der dem Gerichtshof durch Art. 234 EG übertragenen Rolle und
         mit seiner Verpflichtung, sicherzustellen, dass die Regierungen der Mitgliedstaaten und die Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit
         haben, gemäß Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs Erklärungen abzugeben, wobei zu berücksichtigen ist, dass den Verfahrensbeteiligten
         nach dieser Vorschrift nur die Vorlageentscheidungen zugestellt werden (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 1. April 1982,
         Holdijk u. a., 141/81 bis 143/81, Slg. 1982, 1299, Randnr. 6, vom 30. Januar 1997, Wiljo, C‑178/95, Slg. 1997, I‑585, Randnr.
         30, vom 20. März 1997, Phytheron International, C‑352/95, Slg. 1997, I‑1729, Randnr. 14, und Kainuun Liikenne und Pohjolan
         Liikenne, Randnr. 24).
      
      23      Da im vorliegenden Fall das vorlegende Gericht eine Frage nach den Gründen oder den Umständen des Ausschlusses der Klägerinnen
         des Ausgangsverfahrens vom Verfahren zur Vergabe des fraglichen öffentlichen Auftrags weder für notwendig noch für erheblich
         gehalten hat, kann der Gerichtshof insoweit keine Prüfung vornehmen.
      
       Zur ersten Frage
      24      Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 2004/18 in einem Verfahren
         zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags angewandt werden kann, das nach dem Inkrafttreten dieser Richtlinie, aber vor Ablauf
         der Frist zu ihrer Umsetzung eingeleitet wurde, so dass sie noch nicht in nationales Recht umgesetzt war.
      
      25      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass den Mitgliedstaaten vor Ablauf der Frist für die Umsetzung einer Richtlinie nicht zur Last
         gelegt werden kann, dass sie die Maßnahmen zu deren Umsetzung in innerstaatliches Recht noch nicht erlassen haben (vgl. Urteile
         vom 18. Dezember 1997, Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96, Slg. 1997, I‑7411, Randnr. 43, und vom 4. Juli 2006, Adeneler
         u. a., C‑212/04, Slg. 2006, I‑6057, Randnr. 114).
      
      26      So war im Ausgangsverfahren bei der Einleitung des Verfahrens zur Vergabe des fraglichen öffentlichen Auftrags die Richtlinie
         2004/18 noch nicht in ungarisches Recht umgesetzt, da die Frist zu ihrer Umsetzung noch nicht abgelaufen war, so dass in diesem
         Stadium des Verfahrens weiterhin die Richtlinie 93/37 galt.
      
      27      Da das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verfahren bei Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2004/18 noch
         nicht abgeschlossen war, stellt sich auch die Frage nach der etwaigen Anwendbarkeit dieser Richtlinie im Ausgangsverfahren.
      
      28      Hierzu ist den Angaben der ungarischen Regierung in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen, dass die Entscheidung des öffentlichen
         Auftraggebers, das Angebot des von den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens gebildeten Konsortiums nicht zu berücksichtigen
         und das Verfahren mit den beiden als geeignet eingestuften Bewerbern fortzusetzen, vor Ablauf der Frist für die Umsetzung
         der Richtlinie 2004/18 getroffen worden war.
      
      29      Unter diesen Umständen würde es gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen, das im Ausgangsverfahren anwendbare Recht
         anhand des Datums der Auftragsvergabe zu bestimmen, während die Entscheidung, durch die im vorliegenden Fall gegen Gemeinschaftsrecht
         verstoßen worden sein soll, vor dem in der vorstehenden Randnummer des vorliegenden Urteils genannten Datum getroffen wurde
         (vgl. entsprechend Urteil vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich, C‑337/98, Slg. 2000, I‑8377, Randnr. 40).
      
      30      Daher ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Richtlinie 2004/18 nicht auf eine Entscheidung angewandt werden kann,
         die ein öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags vor Ablauf der Frist zur Umsetzung dieser
         Richtlinie getroffen hat.
      
       Zur zweiten Frage
      31      In Anbetracht der Antwort auf die vorstehende Frage ist die zweite Frage nicht zu beantworten.
      
       Zur dritten Frage
      32      Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 dahin
         auszulegen ist, dass ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags nicht fortgesetzt werden kann, wenn
         die in dieser Bestimmung festgelegte Mindestzahl von drei Bewerbern nicht erreicht wird.
      
      33      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 93/37 u. a. Vorschriften zum Ablauf des Verfahrens enthält.
      
      34      So sieht Art. 18 der Richtlinie 93/37 hinsichtlich des Ablaufs des Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags mindestens
         zwei verschiedene Phasen vor, nämlich zum einen den etwaigen Ausschluss von Bietern oder Bewerbern nach Art. 24 dieser Richtlinie
         sowie die Eignungsprüfung der nicht ausgeschlossenen Bieter oder Bewerber anhand der in den Art. 26 bis 29 dieser Richtlinie
         genannten und für das betreffende Verfahren festgelegten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit,
         und zum anderen die Zuschlagserteilung aufgrund der für dieses Verfahren festgelegten Kriterien, darunter die in Abschnitt IV
         Kapitel 3 dieser Richtlinie vorgesehenen, wobei die Bestimmungen des Art. 19 dieser Richtlinie zu berücksichtigen sind.
      
      35      Im Verhandlungsverfahren läuft zwischen der erstgenannten Phase und der Phase der Zuschlagserteilung die Phase der Verhandlungen
         zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den zur Verhandlung zugelassenen Bewerbern ab. 
      
      36      Wird ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben, darf nach Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 bei einer hinreichenden
         Anzahl geeigneter Bewerber die Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerber nicht unter drei liegen.
      
      37      Lässt es die Anzahl geeigneter Bewerber zu, sind die öffentlichen Auftraggeber nach dem Wortlaut dieser Bestimmung daher zumindest
         verpflichtet, in Bezug auf die Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerber die in dieser Bestimmung festgelegte Mindestgrenze
         einzuhalten.
      
      38      Als „geeigneter Bewerber“ im Sinne von Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 ist insoweit jeder Unternehmer anzusehen, der sich
         um eine Aufforderung zur Teilnahme an dem betreffenden Verfahren beworben hat und der unter denjenigen, die die in den Art. 24
         bis 29 dieser Richtlinie vorgesehenen Anforderungen erfüllen, den für dieses Verfahren festgelegten wirtschaftlichen und technischen
         Voraussetzungen genügt.
      
      39      Zum einen wird nämlich in Art. 1 Buchst. h der Richtlinie 93/37 der „Bewerber“ als der Unternehmer definiert, der sich um
         eine Aufforderung zur Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren beworben hat.
      
      40      Zum anderen wählen nach Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 bei den Verhandlungsverfahren die öffentlichen Auftraggeber anhand
         der erteilten Auskünfte über die Lage des Unternehmers sowie anhand der Auskünfte und Formalitäten, die zur Beurteilung der
         vom Unternehmer zu erfüllenden wirtschaftlichen und technischen Anforderungen erforderlich sind, unter den Bewerbern, die
         die in den Art. 24 bis 29 dieser Richtlinie vorgesehenen Anforderungen erfüllen, diejenigen aus, die sie zu Verhandlungen
         auffordern.
      
      41      Folglich ist Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 dahin auszulegen, dass bei einer Auftragsvergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens
         die Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerber nicht unter drei liegen darf, vorausgesetzt, es hat sich eine hinreichende
         Anzahl von Unternehmern um eine Aufforderung zur Teilnahme an dem betreffenden Verfahren beworben, die unter denjenigen, die
         die in den Art. 24 bis 29 dieser Richtlinie vorgesehenen Anforderungen erfüllen, den für dieses Verfahren festgelegten wirtschaftlichen
         und technischen Voraussetzungen genügen.
      
      42      Wird ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben und erreicht die Zahl der geeigneten Bewerber nicht die für das betreffende
         Verfahren festgelegte Mindestgrenze, die nicht unter drei liegen darf, kann somit der öffentliche Auftraggeber das Verfahren
         gleichwohl fortsetzen, indem er den oder die geeigneten Bewerber zur Verhandlung über die Auftragsbedingungen auffordert.
      
      43      Wäre dem nicht so, könnte, worauf die Kommission zu Recht hingewiesen hat, das vom öffentlichen Auftraggeber festgestellte
         und definierte gesellschaftliche Bedürfnis, dem dieser mit der Vergabe des betreffenden Auftrags Rechnung tragen wollte, nicht
         mangels geeigneter Bewerber, sondern deshalb nicht befriedigt werden, weil deren Anzahl unter dieser Mindestgrenze läge.
      
      44      Demnach ist auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 dahin auszulegen ist, dass der öffentliche
         Auftraggeber dann, wenn ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben wird und die Zahl der geeigneten Bewerber die für das
         betreffende Verfahren festgelegte Mindestgrenze nicht erreicht, das Verfahren gleichwohl fortsetzen kann, indem er den oder
         die geeigneten Bewerber zur Verhandlung über die Auftragsbedingungen auffordert.
      
       Zur vierten Frage
      45      Mit seiner vierten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 93/37 auf das
         Verhandlungsverfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge anzuwenden ist.
      
      46      Hierzu ist festzustellen, dass sich aus dem Aufbau des Art. 22 der Richtlinie 93/37 ergibt, dass sein Abs. 2 Unterabs. 2 nur
         auf im nicht offenen Verfahren vergebene Aufträge Bezug nimmt.
      
      47      Es ist jedoch zu beachten, dass die Richtlinie 93/37, wie aus ihrem zehnten Erwägungsgrund hervorgeht, auf die Entstehung
         eines echten Wettbewerbs auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens abzielt (vgl. Urteile vom 16. September 1999, Fracasso
         und Leitschutz, C‑27/98, Slg. 1999, I‑5697, Randnr. 26, vom 27. November 2001, Lombardini und Mantovani, C‑285/99 und C‑286/99,
         Slg. 2001, I‑9233, Randnr. 34, vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617, Randnr. 89, und
         vom 7. Oktober 2004, Sintesi, C‑247/02, Slg. 2004, I‑9215, Randnr. 35).
      
      48      Damit das Ziel der Entstehung eines echten Wettbewerbs erreicht wird, sucht die Richtlinie 93/37 die Vergabe der Aufträge
         so auszugestalten, dass der öffentliche Auftraggeber in der Lage ist, verschiedene Angebote miteinander zu vergleichen und
         aufgrund objektiver Kriterien das günstigste Angebot auszuwählen (Urteile Fracasso und Leitschutz, Randnr. 31, und Sintesi,
         Randnr. 37).
      
      49      Dementsprechend bestimmt Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 93/37 zwar, dass dann, wenn die öffentlichen Auftraggeber
         einen Auftrag im nicht offenen Verfahren vergeben, die Zahl der Bewerber, die zum Bieten zugelassen werden, auf jeden Fall
         ausreichen muss, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten, er erwähnt ausdrücklich jedoch nur eines der allgemeinen Ziele
         dieser Richtlinie (vgl. in diesem Sinne Urteil Sintesi, Randnr. 36).
      
      50      Folglich hat der öffentliche Auftraggeber, der in den in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 genannten Fällen auf ein Verhandlungsverfahren
         zurückgreift, auch wenn diese Richtlinie für solche Verfahren keine Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 dieser Richtlinie entsprechende
         Bestimmung enthält, gleichwohl einen echten Wettbewerb zu gewährleisten.
      
      51      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass in diesen Fällen der Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren die vorherige Veröffentlichung
         einer Vergabebekanntmachung erfordert, die dazu bestimmt ist, die Bewerbungen auszulösen. Wie in Randnr. 14 des vorliegenden
         Urteils ausgeführt worden ist, ist diese Maßnahme im Ausgangsverfahren erfolgt.
      
      52      Was ferner die Phase der Verhandlungen über den Auftrag angeht, verpflichtet Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 den öffentlichen
         Auftraggeber dazu, eine hinreichende Anzahl von Bewerbern zur Teilnahme an dieser Phase aufzufordern. Die Frage, ob diese
         Anzahl ausreicht, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten, ist anhand der Merkmale und des Gegenstands des betreffenden
         Auftrags zu prüfen.
      
      53      Erreicht schließlich in einem solchen Verfahren die Zahl der geeigneten Bewerber nicht die für das betreffende Verfahren festgelegte
         Mindestgrenze, die nach der Richtlinie 93/37 nicht unter drei liegen darf, ist davon auszugehen, dass der öffentliche Auftraggeber,
         sofern die wirtschaftlichen und technischen Anforderungen für dieses Verfahren ordnungsgemäß festgelegt und gehandhabt wurden,
         gleichwohl einen echten Wettbewerb gewährleistet hat.
      
      54      Nach alledem ist auf die vierte Frage zu antworten, dass die Richtlinie 93/37 dahin auszulegen ist, dass die Verpflichtung,
         einen echten Wettbewerb zu gewährleisten, erfüllt ist, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den in Art. 7 Abs. 2 dieser
         Richtlinie genannten Bedingungen auf das Verhandlungsverfahren zurückgreift.
      
       Kosten
      55      Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
         Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
         Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
      
      Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:
      1.      Die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren
            zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge kann nicht auf eine Entscheidung angewandt
            werden, die ein öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags vor Ablauf der Frist zur Umsetzung
            dieser Richtlinie getroffen hat.
      2.      Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
            Bauaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten
            Fassung ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber dann, wenn ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben wird
            und die Zahl der geeigneten Bewerber die für das betreffende Verfahren festgelegte Mindestgrenze nicht erreicht, das Verfahren
            gleichwohl fortsetzen kann, indem er den oder die geeigneten Bewerber zur Verhandlung über die Auftragsbedingungen auffordert.
      3.      Die Richtlinie 93/37 in der durch die Richtlinie 97/52 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Verpflichtung, einen
            echten Wettbewerb zu gewährleisten, erfüllt ist, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den in Art. 7 Abs. 2 dieser Richtlinie
            genannten Bedingungen auf das Verhandlungsverfahren zurückgreift.
      Unterschriften
      * Verfahrenssprache: Ungarisch.