CELEX: 62007CC0423
Language: sv
Date: 2009-10-20 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Mengozzi föredraget den 20 oktober 2009. # Europeiska kommissionen mot Konungariket Spanien. # Fördragsbrott - Direktiv 93/37EEG - Artiklarna 3 och 11 - Byggkoncessioner - Skyldigheter i fråga om annonsering - Omfattningen av skyldigheterna - Meddelande om upphandling - Beskrivning av föremålet för koncessionen och av platsen där arbeten ska utföras - Ytterligare entreprenader som inte uttryckligen angetts i meddelandet om upphandling och i förfrågningsunderlaget - Principen om likabehandling. # Mål C-423/07.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PAOLO MENGOZZI
      föredraget den 20 oktober 20091(1)
      
      Mål C‑423/07
      Europeiska gemenskapernas kommission
      mot
      Konungariket Spanien
      ”Direktiv 93/37/EEG – Byggkoncessioner – Åsidosättande av reglerna för offentliggörande, principen om likabehandling och icke‑diskrimineringsprincipen”1.        Det är allmänt känt att den roll som koncessioner spelar och den betydelse som dessa har inom gemenskapsrätten är en känslig
         fråga, som fortfarande är ganska torftigt reglerad. Byggkoncessioner, vilka är aktuella i förevarande mål, har dock blivit
         föremål för uttryckliga åtgärder från gemenskapslagstiftarens sida,(2) vilken i det nyligen antagna direktiv 2004/18/EG(3) har ägnat en hel avdelning åt dessa.(4)
      
      2.        Den situation som domstolen ska ta ställning till i förevarande mål ska dock inte bedömas utifrån det regelverk som inrättats
         genom nyssnämnda direktiv. Ur kronologisk synvinkel är det nämligen direktiv 93/37/EEG(5) som är tillämpligt på de omtvistade faktiska omständigheterna. I den rättsakten var bestämmelserna om byggkoncessioner mycket
         mer begränsade och grundläggande än de bestämmelser som för närvarande är i kraft.
      
      3.        I förevarande mål om fördragsbrott har kommissionen särskilt gjort gällande att Konungariket Spanien har åsidosatt gemenskapsbestämmelserna
         om byggkoncessioner i samband med tilldelningen av koncessionen för anläggande och drift av i synnerhet två nya förbindelser
         på motorväg A6 mellan Madrid och La Coruña.
      
      I –    Tillämpliga bestämmelser
      4.        De gemenskapsbestämmelser som är relevanta i förevarande mål är, såsom angetts ovan, bestämmelserna i direktiv 93/37 (nedan
         även kallat direktivet). Särskilt i femte skälet i direktivet anges att ”[m]ot bakgrund av den ökande förekomsten av koncessioner
         inom området för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten och med hänsyn till de speciella egenskaperna hos dessa
         bör detta direktiv innehålla regler för annonsering”. Gemenskapslagstiftarens önskan var således att på området för byggkoncessioner
         fastställa vissa grundläggande frågor och i övrigt ge de offentliga myndigheterna ett mer omfattande utrymme för skönsmässig
         bedömning än vad dessa har i fråga om kontrakt.
      
      5.        I artikel 1 i direktivet föreskrivs följande:
      
      ”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges: 
      a) [O]ffentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten: skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de nedan under b angivna upphandlande myndigheterna,
         som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de i bilaga 2 angivna
         verksamheterna eller arbete som anges nedan under c, eller utförandet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande
         myndigheten angivna kraven.
      
      …
      d) [K]oncession: ett kontrakt av samma typ som angivits i a utom det att ersättningen för utförda arbeten består i antingen enbart rätten
         till nyttjande av anläggningen eller i en kombination av denna rätt och betalning.
      
      …”
      6.        I artikel 3 i direktivet föreskrivs följande:
      
      ”Då de upphandlande myndigheterna sluter koncessionsavtal om offentliga bygg- och anläggningsarbeten, skall reglerna om publicering
         enligt artikel 11.3, 11.6, 11.7, 11.9–13 och artikel 15 gälla för upphandlingen om värdet uppgår till minst 5 000 000 [EUR]
      
      …”
      7.        De delar av artikel 11 i direktivet som genom artikel 3 förklaras vara tillämpliga på byggkoncessioner är följande:
      
      ”...
      3. Upphandlande myndigheter som önskar upphandla en koncession, skall tillkännage sin avsikt i ett meddelande.
      …
      6. Meddelandena enligt punkterna 1–5 skall utformas enligt förlagorna i bilagorna 4–6 och skall innehålla de uppgifter som
         förtecknats i bilagorna.
      
      De upphandlande myndigheterna får inte ställa några villkor utöver dem som angivits i artiklarna 26 och 27 i samband med att
         man kräver information om entreprenörernas ekonomiska och tekniska kvalifikationer vid urvalet av dem (punkt 11 i bilaga 4 B,
         punkt 10 i bilaga 4 C och punkt 9 i bilaga 4 D).
      
      7. De upphandlande myndigheterna skall sända meddelandena enligt punkterna 1–5 så fort som möjligt och på lämpligaste sätt
         till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Vid sådant skyndsamt förfarande som beskrivs i artikel 14
         skall meddelandet sändas per telex, telegram eller telefax.
      
      …
      9. Meddelandena enligt punkterna 2, 3 och 4 skall i sin helhet publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning och TED databank på originalspråk. En sammanfattning av de viktigare delarna av varje meddelande skall publiceras på gemenskapernas
         andra officiella språk, varvid endast texten på originalspråket är autentisk. 
      
      10. Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer skall publicera meddelandena senast 12 dagar efter avsändandet.
         Vid skyndsamt förfarande enligt artikel 14 skall denna frist minskas till fem dagar. 
      
      11. Meddelandena får inte publiceras i de officiella tidningarna eller i annan press i det land där de upphandlande myndigheterna
         finns före dagen för avsändandet till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, och de måste innehålla
         uppgift om detta datum. De får inte innehålla annan information än den som publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.
      
      12. De upphandlande myndigheterna måste kunna styrka att avsändandet har skett viss dag.
      13. Kostnaden för publicering av meddelanden i Europeiska gemenskapernas officiella tidning skall bäras av gemenskaperna. Inget meddelande får vara längre än en sida i tidningen, dvs. ca 650 ord. Varje utgåva av tidningen
         som innehåller ett eller flera meddelanden om upphandling skall återge förlagan eller förlagorna som ligger till grund för
         det eller de publicerade meddelandena.”
      
      II – Tillämplig nationell rätt och bakgrund till tvisten
      A –    Den nationella rätten
      8.        I artikel 8.2 andra stycket i lag nr 8 av den 10 maj 1972 om anläggande, drift och nyttjande av motorvägar enligt koncessionsreglerna
         (nedan kallad Ley de Autopistas), i den lydelse som är i kraft sedan år 1996, föreskrivs särskilt följande:
      
      ” … [D]et bolag som tilldelas koncessionen ska ha som verksamhetsföremål, förutom de verksamheter som angetts i föregående
         stycke, att anlägga andra väginfrastrukturer än dem som koncessionen avser, men som inverkar på koncessionen och som utförs
         inom motorvägens påverkansområde eller som krävs för trafikstyrningen, vars projektering och utförande, eller enbart utförande,
         åläggs koncessionshavaren som motprestation …”
      
      9.        I kungligt dekret nr 597 av den 16 april 1999 har omfattningen av motorvägarnas påverkansområde fastställts till 20 km.
      
      B –    Bakgrund
      10.      Bakgrunden till tvisten avser den sträcka av motorväg A6 som ligger mellan orterna Villalba i söder och Adanero i norr. Det
         är en avgiftsbelagd motorvägssträcka av mycket stor betydelse, som kännetecknas av ständigt livlig trafik. Den sträcka av
         A6 som ligger direkt söder om denna, mellan Madrid och Villalba, är inte avgiftsbelagd och staten ansvarar för dess drift.
      
      11.      Sedan år 1968 ansvarar bolaget Ibérica de Autopistas, SA (nedan kallat Iberpistas) för driften av motorvägssträckan Villalba–Adanero
         genom koncession. Denna koncession var, vid tidpunkten för de aktuella faktiska omständigheterna, avsedd att upphöra år 2018.
      
      12.      Den händelse som ligger till grund för de omständigheter som är av intresse här är att den spanska regeringen beslutade att
         anlägga två nya motorvägssträckor för att ansluta de två städerna Ávila och Segovia, vilka ligger väster respektive öster
         om sträckan Villalba–Adanero, till motorväg A6.
      
      13.      Genom ministerdekret av den 4 juni 1999, vilket offentliggjordes i Boletín Oficial del Estado (Spaniens officiella tidning, nedan kallad BOE) den 8 juni 1999, offentliggjordes ett förfrågningsunderlag (nedan kallat
         det första förfrågningsunderlaget) för en koncession som omfattade följande:
      
      –        Anläggande av två förbindelser mellan städerna Ávila och Segovia och motorväg A6 samt driften av dessa motorvägssträckor under
         en period på mellan 25 och 40 år.
      
      –        Driften av sträckan Villalba–Adanero på A6 från och med år 2018, det vill säga från och med att Iberpistas befintliga koncession
         har upphört att gälla, under en tidsperiod som skulle fastställas på grundval av det genomsnittliga antalet fordon som färdas
         på den aktuella sträckan.
      
      –        Anläggande av en avfart mot Guadarrama, på A6-sträckan Villalba–Adanero (ungefär halvvägs mellan de båda städerna).
      –        Utbyggnad (anläggande av ett fjärde körfält i båda färdriktningarna) av motorvägssträckan mellan Madrid och Villalba: som
         angetts ovan rör det sig om en sträcka som inte är avgiftsbelagd och staten ansvarar för dess drift.
      
      14.      Motsvarande meddelande offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 16 juni 1999.
      
      15.      Den 7 juli 1999 godkändes dock ett nytt förfrågningsunderlag (nedan kallat det andra förfrågningsunderlaget), vilket offentliggjordes
         i BOE två dagar senare. Detta förfrågningsunderlag ersatte det föregående.
      
      16.      I ministerdekretet om godkännande av det andra förfrågningsunderlaget angavs särskilt att ”det av tekniska skäl är nödvändigt
         att ändra ovannämnda förfrågningsunderlag, i syfte att omdefiniera upphandlingens föremål och införa vissa ändringar vad gäller
         fastställandet av koncessionens giltighetstid”. 
      
      17.      I praktiken avsåg det andra förfrågningsunderlaget följande:
      
      –        Anläggande av motorvägssträckor som förbinder Ávila respektive Segovia med A6, i enlighet med vad som föreskrevs i det första
         förfrågningsunderlaget, med den skillnaden att koncessionens giltighetstid numera var mellan 22 och 37 år.
      
      –        Driften av sträckan Villalba–Adanero på A6 från och med år 2018, i enlighet med vad som föreskrevs i det första förfrågningsunderlaget,
         även här med vissa ändringar vad gäller koncessionens giltighetstid.
      
      18.      Som framgår hade uppgiften om att det var nödvändigt att anlägga avfartsvägen mot Guadarrama och det fjärde körfältet på sträckan
         Madrid–Villalba tagits bort i det andra förfrågningsunderlaget.
      
      19.      Artikel 5 i både det första och det andra förfrågningsunderlaget innehöll följande punkter:
      
      ”...
      13.      Anbudsgivarna ska i sina anbud uttryckligen ange vilka åtgärder de avser att vidta med hänsyn till koncessionens effekter
         på det totala trafiknätet, turistintresset för området och monument av historiskt eller konstnärligt intresse samt effekterna
         på bevarandet och upprätthållandet av landskapet och naturskyddet, oavsett om den gällande lagstiftningen på området har iakttagits.
      
      …
      16.      Anbudsgivarna ska uppge för administrationen vilka åtgärder de föreslår ska vidtas i syfte att säkerställa en lämplig styrning
         av trafiken mellan städerna i de områden som berörs av anläggandet av de vägar som koncessionen omfattar, och ange vilka av
         dessa åtgärder som anbudsgivaren avser att utföra på egen bekostnad. Vid tilldelningen av koncessionen kommer särskild vikt
         att fästas vid åtgärdernas kreativitet och genomförbarhet, med hänsyn till den stora överbelastningen i de områden där trafiken
         berörs av de vägar som omfattas av koncessionen.”
      
      20.      Kriterierna för tilldelningen av koncessionen var noga angivna i artikel 10 i det andra förfrågningsunderlaget, vilken för
         övrigt har samma lydelse som artikel 10 i det första förfrågningsunderlaget. Särskilt ett av dessa kriterier avsåg bedömningen
         av ”föreslagna åtgärder för trafikstyrning och miljöledning”. Den vikt som skulle tillmätas detta kriterium var fastställd
         till högst 150 poäng av totalt 1 250 möjliga poäng.
      
      21.      I artikel 29, vilken även den var identisk i det första och det andra förfrågningsunderlaget, angavs följande:
      
      ”Med avseende på de sträckor som avses i artikel 2.1 och 2.2 i detta förfrågningsunderlag är koncessionshavaren skyldig att
         se till att [trafik]volymen D inte överskrids på något ställe på motorvägen ... och koncessionshavaren ska på egen bekostnad,
         utan att ställa några anspråk och med lämplig framförhållning, utföra alla utbyggnader som krävs för det ändamålet.” 
      
      22.      De sträckor som anges i artikel 29, det vill säga de sträckor som avses i artikel 2.1 och 2.2 i förfrågningsunderlaget, är
         förbindelserna mellan Ávila respektive Segovia och A6.
      
      23.      Tre sökande deltog i upphandlingen, däribland Iberpistas, vilket – såsom framgått ovan – vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna
         redan var koncessionshavare på A6-sträckan mellan Villalba och Adanero. Ingen av deltagarna föreslog en enda lösning, utan
         alla föreslog några alternativa utföranden. Det ska särskilt påpekas att Iberpistas föreslog nio olika alternativa utföranden.
      
      24.      Genom kungligt dekret nr 1724 av den 5 november 1999 tilldelades Iberpistas koncessionen, på de villkor som angavs i det av
         Iberpistas föreslagna alternativet ”VT‑B, TGE”.
      
      25.      Det anbud som lades fram av Iberpistas och som antogs innehöll en rad ytterligare arbeten, jämfört med vad som uttryckligen
         krävdes enligt det andra förfrågningsunderlaget, nämligen följande:
      
      –        Anläggande av ett ytterligare körfält i båda färdriktningarna på A6-sträckan mellan Madrid och Villalba (det vill säga på
         den sträcka av A6 som omfattas av statens behörighet och som inte är avgiftsbelagd).
      
      –        Anläggande av ett ytterligare körfält och en ny tunnel på A6, på sträckan Valle de los Caídos–San Rafael, norr om Villalba
         (det vill säga på den sträcka av A6 där Iberpistas redan innehade koncessionen fram till år 2018).
      
      –        Anläggande av ett ytterligare körfält i båda färdriktningarna på A6, på sträckan Villalba–Valle de los Caídos (det vill säga
         även här på den sträcka av A6 där Iberpistas redan innehade koncessionen fram till år 2018).
      
      26.      Dekretet om tilldelning av koncessionen har i Spanien blivit föremål för två olika överklaganden vid domstol. Det ena överklagandet
         ingavs av en grupp parlamentsledamöter och det andra av en fackförening och en miljöorganisation. Genom två avgöranden av
         Tribunal Supremo, som båda meddelades år 2003, avvisades det första överklagandet och det andra avslogs.
      
      III – Det administrativa förfarandet
      27.      Det administrativa förfarandet i förevarande mål har varit ganska invecklat. I den första formella underrättelsen, vilken
         kommissionen sände till de spanska myndigheterna den 30 april 2001, utgick man nämligen från antagandet att en del av de beskrivna
         förhållandena, närmare bestämt utbyggnaden av A6-sträckan mellan Madrid och Villalba, vilken inte är avgiftsbelagd och vars
         drift staten ansvarar för, inte utgjorde en koncession, utan faktiskt ett bygg- och anläggningskontrakt, på grund av att den
         som tilldelades kontraktet inte bar någon risk. Kommissionens anmärkningar avsåg följaktligen både bestämmelserna om koncessioner
         och bestämmelserna om kontrakt: ur båda dessa synvinklar avsåg kommissionens anmärkningar åsidosättande av de regler för offentliggörande
         som föreskrivs i artikel 11 i direktiv 93/37.
      
      28.      Konungariket Spanien besvarade den formella underrättelsen genom skrivelse av den 27 juni 2001 och bestred kommissionens samtliga
         påståenden. Det gjorde bland annat gällande att det var nödvändigt att betrakta samtliga arbeten, däribland arbetena på den
         icke avgiftsbelagda sträckan av A6, som delar av koncessionen.
      
      29.      Trots att det hölls ett möte med de spanska myndigheterna och att dessa översände ytterligare handlingar, avgav kommissionen
         ett motiverat yttrande den 18 juli 2002. I det motiverade yttrandet godtog kommissionen Konungariket Spaniens påpekanden att
         det var nödvändigt att tillämpa endast bestämmelserna om koncessioner och inte bestämmelserna om kontrakt. För övrigt vidhöll
         dock kommissionen sina anmärkningar om att de regler för offentliggörande som föreskrivs i direktivet hade åsidosatts.
      
      30.      De spanska myndigheterna besvarade det motiverade yttrandet genom skrivelser av den 20 september 2002 och den 13 mars 2003.
      
      31.      Den 25 juli 2003 sände kommissionen en kompletterande formell underrättelse till Konungariket Spanien, vilken avsåg ett påstått
         åsidosättande av fördragets grundläggande principer, särskilt principen om likabehandling och icke-diskrimineringsprincipen.
      
      32.      De spanska myndigheterna besvarade den nya formella underrättelsen den 28 oktober 2003. Kommissionen ansåg inte att detta
         svar var tillfredsställande och avgav därför den 24 december 2004 ett kompletterande motiverat yttrande, vilket Konungariket
         Spanien besvarade genom skrivelse av den 3 mars 2005.
      
      IV – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
      33.      Kommissionen ansåg att fördragsbrott fortfarande förelåg och väckte därför förevarande talan genom ansökan som inkom till
         domstolens kansli den 13 september 2007.
      
      34.      Efter det att parterna hade tagit del av varandras skriftliga yttranden, yttrade de sig vid förhandlingen den 9 september 2009.
      
      35.      Kommissionen har yrkat att domstolen ska
      
      –        fastställa att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 3, 11.3, 11.6, 11.7, 11.11
         och 11.12 i direktiv 93/37/EEG samt enligt principerna i EG‑fördraget, särskilt principen om likabehandling och icke‑diskrimineringsprincipen,
         genom att bland de arbeten som var föremål för koncession och som angavs i meddelandet och i förfrågningsunderlaget för tilldelningen
         av den administrativa koncessionen för anläggande, drift och utnyttjande av förbindelserna mellan motorväg A6 och Segovia
         respektive Ávila, samt för drift och utnyttjande av sträckan Villalba–Adanero på samma motorväg från och med år 2018, inte
         ta med vissa arbeten som senare tilldelades inom ramen för koncessionen, däribland vissa arbeten avseende den sträcka av A6
         som inte är avgiftsbelagd, och
      
      –        förplikta Konungariket Spanien att ersätta rättegångskostnaderna.
      36.      Konungariket Spanien har yrkat att domstolen ska
      
      –        i första hand avvisa talan och i andra hand ogilla talan, och
      –        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
      V –    Huruvida talan kan tas upp till sakprövning
      37.      Konungariket Spanien har gjort gällande att talan inte kan tas upp till sakprövning av två olika skäl. För det första har
         kommissionen inte visat att den advokat som tillsammans med kommissionens ombud avfattade ansökan har behörighet att företräda
         kommissionen vid domstolen. För det andra är föremålet för talan obestämt, då det inte med precision har angetts vilka bestämmelser
         som har åsidosatts av svarandemedlemsstaten.
      
      38.      Konungariket Spaniens två invändningar saknar grund. Vad beträffar den första invändningen räcker det att påpeka att kommissionen
         bifogade en kopia av advokatlegitimationen till ansökan. Det anges uttryckligen, i den vägledning för parterna som domstolens
         kansli har publicerat, att en sådan handling är tillräcklig för att uppfylla kraven i artikel 38.3 i rättegångsreglerna. Det
         ska för övrigt påpekas att kommissionen även företräds av ett eget ombud. När det gäller den andra invändningen har kommissionen
         klart och uttryckligen angett vilka bestämmelser som den anser har åsidosatts. Konungariket Spanien har för övrigt tagit ställning
         till dessa bestämmelser i tur och ordning i sina yttranden. Följaktligen föreligger det inte något hinder mot att ta upp talan
         till sakprövning, utan det ska endast undersökas huruvida det finns fog för kommissionens anmärkningar.
      
      39.      Talan kan följaktligen tas upp till sakprövning.
      
      VI – Fördragsbrottet
      A –    Parternas ståndpunkter
      40.      Kommissionen har hävdat att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten i två
         olika avseenden. För det första har artiklarna 3, 11.3, 11.6, 11.7, 11.11 och 11.12 i direktiv 93/37 åsidosatts. För det andra
         strider tilldelningen av koncessionen till förmån för Iberpistas mot fördragets grundläggande principer, särskilt mot likabehandlingsprincipen
         och icke‑diskrimineringsprincipen.
      
      1.      Kommissionens argument
      41.      Kommissionens huvudsakliga argument för att det föreligger ett åsidosättande av direktiv 93/37 grundar sig på att det anbud
         som antogs omfattade arbeten som inte fanns med i förfrågningsunderlaget. Dessa arbeten har ett sammanlagt värde som knappt
         understiger värdet på de arbeten vars utförande uttryckligen krävdes.
      
      42.      Kommissionen har vidare påpekat att formuleringen i förfrågningsunderlaget, där man generellt bad deltagarna att ange möjliga
         lösningar för att åtgärda trafikproblemet, inte var sådan att det gav deltagarna uppfattningen att det var möjligt att föreslå
         ytterligare arbeten av en omfattning och med en placering som är jämförbara med de ytterligare arbeten som Iberpistas föreslog.
         Eftersom de två förbindelserna mellan Segovia respektive Ávila och A6 var de enda arbeten som skulle utföras som uttryckligen
         angavs i det andra förfrågningsunderlaget, var även de åtgärder för att minska trafiken som deltagarna hade kunnat föreslå
         endast åtgärder som var direkt knutna till dessa två vägsträckor. Det var därför inte möjligt att godta anbud som, i likhet
         med det anbud som antogs, innehöll arbeten på andra platser, såsom Iberpistas föreslagna utbyggnader av sträckan Villalba–Adanero
         på A6.
      
      43.      Kommissionen har tillbakavisat den spanska regeringens argument att beslutet att återkalla det första förfrågningsunderlaget
         och ersätta det med ett andra förfrågningsunderlag, där det inte längre fanns med en uttrycklig uppgift om vissa arbeten som
         skulle utföras, gjorde det uppenbart att deltagarna var tvungna att föreslå alternativa lösningar med avseende på de arbeten
         som föreskrevs i det ursprungliga förfrågningsunderlaget och som sedan övergavs. Enligt kommissionen finns det ingenting i
         texten i det andra förfrågningsunderlaget som gör det möjligt att tolka förfrågningsunderlaget på detta sätt. För övrigt föreslog
         de övriga deltagarna i upphandlingen endast alternativ som var begränsade till de två förbindelserna mellan A6 och städerna
         Ávila och Segovia.
      
      44.      Slutligen anser kommissionen att Konungariket Spaniens beteende även strider mot fördragets grundläggande principer, i synnerhet
         mot principen om likabehandling och icke‑diskrimineringsprincipen.
      
      2.      Den spanska regeringens ståndpunkt
      45.      Konungariket Spanien har bestämt invänt mot anmärkningarna: förutom att kommissionen inte har bevisat att det föreligger något
         fördragsbrott, har den även gett en felaktig bild av de faktiska omständigheterna.
      
      46.      Den spanska regeringen har framför allt påpekat hur allvarlig trafiksituationen var på motorväg A6 vid tidpunkten för offentliggörandet
         av meddelandet om upphandling. Trafiksituationens allvar, vilken var allmänt känd eftersom den ständigt var föremål för tidningsartiklar,
         har även uttryckligen angetts och beskrivits i de spanska myndigheternas officiella handlingar, däribland just den dokumentation
         som låg till grund för den aktuella upphandlingen.
      
      47.      Den spanska regeringens huvudargument är att den allmänt kända förekomsten av trafikproblem gjorde det helt uppenbart att
         deltagarna, trots att endast anläggandet av städerna Ávilas och Segovias förbindelser med A6 uttryckligen angavs i förfrågningsunderlaget,
         hade kunnat föreslå åtgärder för att minska trafiken som rent fysiskt skulle vidtas både på A6-sträckan Villalba–Adanero,
         där den anbudsgivare vars anbud antogs skulle beviljas koncession från och med år 2018, och på A6-sträckan mellan Madrid och
         Villalba. Vad särskilt beträffar den sistnämnda vägsträckan, vilken – såsom framgått ovan – inte är avgiftsbelagd och vars
         drift staten ansvarar för, har den spanska regeringen hävdat att möjligheten att vidta åtgärder på denna sträcka garanteras
         i den nationella lagstiftningen. Det är enligt Ley de Autopistas tillåtet att genomföra åtgärder för att minska trafiken även
         utanför motorvägarnas så kallade påverkansområde. Under alla omständigheter är detta påverkansområde i dag fastställt till
         20 km, vilket medför att även A6-sträckan söder om Villalba hur som helst omfattas av påverkansområdet för A6-sträckan Villalba–Adanero,
         vilken uttryckligen omfattas av koncessionen.
      
      48.      Konungariket Spanien anser i synnerhet att möjligheten för deltagarna att föreslå liknande åtgärder för att kontrollera trafiken
         dessutom framgår av artikel 5.13 och 5.16 i förfrågningsunderlaget.
      
      49.      Valet att återkalla det första förfrågningsunderlaget och ersätta det med det andra förfrågningsunderlaget berodde på att
         man ville ge deltagarna ett större utrymme för kreativitet vad gäller de lösningar som skulle föreslås angående trafikproblemet.
         Det förhållandet att det i dekretet om godkännande av det nya förfrågningsunderlaget endast angavs att den nya versionen av
         förfrågningsunderlaget blivit nödvändig av allmänna tekniska skäl, utan någon hänvisning till att det var nödvändigt för deltagarna
         att ersätta de arbeten som hade tagits bort från det första förfrågningsunderlaget med egna lösningar, förklaras av att alla
         ministerdekret om godkännande av förfrågningsunderlag normalt är kortfattade till sin karaktär.
      
      50.      Den spanska regeringen har med eftertryck framhållit att de argument som den har anfört vid domstolen har anammats av de nationella
         domstolarna, särskilt av Tribunal Supremo. Eftersom det rör sig om en faktisk och inte rättslig bedömning bör domstolen, särskilt
         vad gäller tolkningen av förfrågningsunderlaget, förlita sig på vad den nationella domstolen har fastställt i det avseendet.
         Den spanska regeringen har dock i dupliken medgett att domstolen inte är bunden av Tribunal Supremos slutsatser.
      
      51.      Konungariket Spanien har dessutom påpekat att Iberpistas inte vidtog åtgärder för att direkt utföra de planerade arbetena,
         utan bolaget anordnade i det avseendet ett anbudsförfarande. Kraven vad gäller offentliggörande och iakttagande av principen
         om likabehandling och icke-diskrimineringsprincipen har därför även iakttagits, i vart fall i denna efterföljande fas av utförandet
         av arbetena. I det avseendet har den spanska regeringen särskilt hänvisat till domen i målet Ordine degli architetti,(6) där domstolen slog fast att en situation där den offentliga myndigheten inte anordnar ett anbudsförfarande, utan utser den
         enskilde aktör som den offentliga myndigheten ger i uppdrag att utföra arbetena är förenlig med gemenskapsbestämmelserna om
         offentlig upphandling.
      
      B –    Bedömning
      1.      Inledande anmärkningar
      52.      Ur rättslig synvinkel avser förevarande mål en byggkoncession. Som framgått ovan definieras byggkoncession i gemenskapslagstiftningen
         som ett kontrakt av samma typ som ett bygg- och anläggningskontrakt, med den viktiga skillnaden att ersättningen för arbetet
         består i rätten att nyttja den uppförda anläggningen. Rätten till nyttjande kan för övrigt även vara förenad med en betalning
         till koncessionshavaren: denna betalning får dock inte utgöra den huvudsakliga ersättningen, eftersom det i sådant fall skulle
         vara fråga om ett kontrakt snarare än en koncession.(7)
      
      53.      I gemenskapsrätten föreskrivs det, i fråga om koncessioner, betydligt mindre omfattande begränsningar och föreskrifter jämfört
         med dem som föreskrivs i fråga om kontrakt. Som framgått ovan vid redogörelsen för de tillämpliga bestämmelserna är, av samtliga
         bestämmelser som rör kontrakt, endast reglerna för offentliggörande tillämpliga på koncessioner.
      
      54.      Eftersom det i förevarande mål inte föreligger några tvivel om att de aktuella omständigheterna ska betecknas som byggkoncessioner
         och inte som kontrakt, framgår det även att de aktuella arbetena skulle föregås av ett specifikt meddelande om upphandling,
         eftersom dessa inte kan anses utgöra enbart en naturlig ”utveckling” av Iberpistas redan befintliga koncession på sträckan
         mellan Villalba och Adanero på motorväg A6.(8) Detta har för övrigt inte bestritts av någon av parterna.
      
      2.      Omständigheter som saknar relevans
      55.      Innan jag övergår till prövningen av de rättsfrågor som är centrala i förevarande mål är det, enligt min mening, nödvändigt
         att undanröja en rad omständigheter som har diskuterats ingående av parterna, men som i praktiken saknar relevans för att
         avgöra tvisten.
      
      a)      Tribunal Supremos avgöranden
      56.      Först och främst saknar Konungariket Spaniens hänvisningar till Tribunal Supremos avgöranden, varigenom två överklaganden
         av tilldelningen av koncessionen som hade ingetts på nationell nivå avvisades respektive avslogs, relevans. Som den spanska
         regeringens ombud faktiskt medgav i dupliken och vid förhandlingen avser domstolens rättspraxis, enligt vilken det enbart
         ankommer på den nationella domstolen att bedöma de faktiska omständigheterna och ett ingripande från gemenskapsdomstolens
         sida är begränsat till rättsfrågor, enbart mål om förhandsavgörande, där den slutgiltiga utgången i det nationella målet är
         resultatet av ett samarbete mellan nationella domstolar och gemenskapsdomstolen. I ett mål som rör ett påstått åsidosättande
         av gemenskapsrätten från en medlemsstats sida kan däremot domstolen bedöma varje omständighet som den har gjorts uppmärksam
         på och som är relevant med hänsyn till föremålet för talan.
      
      57.      Vid bedömningen av ett påstått fördragsbrott riktar sig för övrigt domstolen endast till staten och staten anses ansvarig
         för alla åsidosättanden av gemenskapsrätten som kan hänföras till den, även om de i själva verket beror på exempelvis organ
         som enligt grundlag är självständiga. Ur den synvinkeln har domstolen slagit fast att även en tolkning i rättspraxis som har
         fastställts av en överrätt i en medlemsstat kan utgöra ett åsidosättande av gemenskapsrätten.(9) Det står följaktligen klart att den modell som baserar sig på idén med ett samarbete mellan den nationella domstolen och
         gemenskapsdomstolen, vilka samverkar i syfte att avgöra en tvist, inte är tillämplig i mål om fördragsbrott. Det ska påpekas
         att detta inte på något sätt innebär en bristande respekt för de nationella domstolarnas funktion eller att man bortser från
         denna funktion. De nationella domstolarna har helt enkelt inte någon aktiv roll i ett förfarande enligt artikel 226 EG.
      
      58.      Det ska för övrigt även tilläggas att det i förevarande mål under alla omständigheter inte alls är enkelt att dra en klar
         skiljelinje mellan fastställandet av de faktiska omständigheterna och de rättsliga övervägandena. Genom att hänvisa till Tribunal
         Supremos konstateranden att meddelandena om upphandling var förenliga med gemenskapsrätten syftar nämligen Konungariket Spanien
         på de rättsliga slutsatser som den domstolen har dragit snarare än på fastställandet av de faktiska omständigheterna.
      
      b)      Identiteten hos de personer som har föranlett förfarandet
      59.      På samma sätt är identiteten hos de personer som enligt Konungariket Spanien har föranlett kommissionens talan genom att de
         ingav ett eget klagomål utan relevans. Enligt Konungariket Spanien rör det sig om samma personer som ingav de överklaganden
         som på nationell nivå avvisades respektive avslogs av Tribunal Supremo. Även om det antas att det faktiskt rör sig om samma
         personer, står det klart att det inte kan ha någon som helst betydelse inom ramen för förfarandet vid domstolen.
      
      60.      Det förhållandet att det inte var fråga om deltagare i förfarandet för tilldelning av koncessionen, utan vissa parlamentsledamöter,
         en fackförening och en miljöorganisation, kan visserligen tyda på att de skäl som låg till grund för beslutet att inge ett
         överklagande och/eller ett klagomål snarare var politiska eller ideella än ekonomiska. Faktum kvarstår dock att det enda syftet
         med ett fördragsbrottsförfarande är att fastställa huruvida en medlemsstat objektivt sett har underlåtit att uppfylla sina
         skyldigheter enligt gemenskapsrätten. Det ankommer inte på domstolen att bedöma de personliga skäl som de personer som har
         ingett ett klagomål som föranlett ett förfarande har, särskilt som beslutet att väcka talan om fördragsbrott fattas av kommissionen
         ensam, efter eget skön och helt oberoende. I det avseendet framgår det av domstolens fasta rättspraxis inte bara att kommissionen
         inte behöver visa att den har ett berättigat intresse av att få saken prövad, utan även att de överväganden som ligger till
         grund för beslutet att väcka talan om fördragsbrott inte har någon betydelse.(10)
      
      c)      Det förhållandet att Iberpistas anordnade ett anbudsförfarande
      61.      Det förhållandet, vilket Konungariket Spanien har hänvisat till i sina yttranden, att Iberpistas, efter att ha tilldelats
         koncessionen, beslutade att inte direkt utföra de ytterligare arbetena utan i stället anordna ett anbudsförfarande, vilket
         för övrigt krävs i ett sådant fall enligt artikel 20 i förfrågningsunderlaget, är inte heller av relevans.
      
      62.      Det resonemang som ligger till grund för detta argument, och som Konungariket Spanien i själva verket förklarade mer i detalj
         under det administrativa förfarandet än i de yttranden som avgetts vid domstolen, grundar sig på möjligheten att tillämpa
         det som slagits fast i domen i det ovannämnda målet Ordine degli Architetti(11).
      
      63.      I nämnda dom slog domstolen särskilt fast att vid utförandet av anläggningsarbete i tätbebyggelse av en markexploatör som
         ingått ett avtal om markexploatering med de kommunala myndigheterna garanteras den ändamålsenliga verkan av direktiv 93/37
         även om de förfaranden som föreskrivs i direktivet inte genomförs av de kommunala myndigheterna, utan av markexploatören.(12)
      
      64.      Det ska dock påpekas att den situation som domstolen bedömde i målet Ordine degli Architetti skiljer sig helt från den som
         föreligger i förevarande mål. I nämnda mål uppkom nämligen frågan om att tolka vissa bestämmelser i italiensk rätt som tillät
         möjligheten att på vissa villkor sänka eller inte ta ut de stadsplaneringsavgifter som skulle erläggas i samband med beviljande
         av bygglov. I synnerhet gavs de aktörer som åtog sig att direkt uppföra tätbebyggelseanläggningarna en sådan möjlighet.
      
      65.      Domstolen fann att den beviljade sänkningen av det belopp som skulle betalas i utbyte mot ett direkt uppförande av tätbebyggelseanläggningarna
         i alla avseenden utgjorde ersättning för detta uppförande och den ansåg därför att direktiv 93/37 var tillämpligt. Som framgått
         ovan preciserade dock domstolen att den ändamålsenliga verkan av direktivet kunde uppnås även genom att låta det tillämpas
         på den markexploatör som uppförde tätbebyggelseanläggningarna, i stället för på kommunen.
      
      66.      Som framgår var den avgörande omständighet som låg till grund för domen i målet Ordine degli Architetti att de kommunala myndigheterna
         inte hade möjlighet att välja avtalspart, eftersom avtalsparten, på grund av sakens natur, var den aktör som ansökte om bygglov. Att tillåta möjligheten att tillämpa
         direktiv 93/37 på markexploatören var således i praktiken det enda sättet att säkerställa att de mål som gemenskapslagstiftaren
         eftersträvar vad gäller offentlig upphandling uppnås.
      
      67.      I förevarande mål utgör däremot Iberpistas långt ifrån en obligatorisk avtalspart för den spanska regeringen, utan bolaget
         valdes ut och tilldelades koncessionen, eftersom dess anbud antogs i ett upphandlingsförfarande. Det står således klart att
         i detta fall kunde gemenskapsbestämmelserna om valet av avtalspart tillämpas ända från det första skedet av förfarandet, det
         vill säga förfarandet för att välja koncessionshavaren. Situationen är följaktligen inte jämförbar med den situation som bedömdes
         i domen i målet Ordine degli Architetti, och domen kan därför inte tillämpas i förevarande mål, inte ens analogt.(13)
      
      d)      Värdet på de ytterligare arbetena
      68.      Konungariket Spanien och kommissionen är djupt oeniga om värdet på de ytterligare arbetena i förhållande till koncessionens
         totala värde.
      
      69.      I sin talan har kommissionen särskilt uppskattat att de ytterligare arbetena har ett värde som motsvarar 87 procent av de
         huvudsakliga arbetena, det vill säga de arbeten som uttryckligen angavs i meddelandet. Konungariket Spanien har bestritt denna
         uppskattning och särskilt framhållit att det är nödvändigt att i värdet på de huvudsakliga arbetena även medräkna värdet av
         driften, från och med år 2018, av sträckan Villalba–Adanero på A6. Enligt Konungariket Spanien uppgår beloppet för de ytterligare
         arbeten som Iberpistas föreslog i det anbud som antogs till drygt 27 procent av värdet på de huvudsakliga arbetena.
      
      70.      Jag anser dock att en exakt uppskattning i siffror av värdet på de ytterligare arbetena i förhållande till koncessionens huvudsakliga
         innehåll inte krävs för att avgöra målet.
      
      71.      Parternas hänvisningar till artikel 61 i det nya gemenskapsdirektivet om offentlig upphandling, det vill säga direktiv 2004/18,
         är nämligen inte relevanta. I denna bestämmelse föreskrivs, inom en gräns på 50 procent av beloppet för den ursprungliga byggentreprenaden
         som var föremål för koncessionen och förutsatt att vissa specifika villkor är uppfyllda, att de regler om offentliggörande
         som föreskrivs för byggkoncessioner inte ska tillämpas ”på kompletterande byggentreprenader som inte ingår vare sig i det
         ursprungliga koncessionsprojektet eller i det ursprungliga kontraktet, vilka på grund av oförutsedda omständigheter blivit
         nödvändiga för utförande av byggentreprenaden enligt beskrivningen i koncessionsprojektet eller kontraktet, och som den upphandlande
         myndigheten tilldelar koncessionshavaren ...”.
      
      72.      Framför allt, och som jag redan har påpekat, är direktiv 2004/18 av tidsmässiga skäl (ratione temporis) inte tillämpligt på omständigheterna i målet. Även om man vill göra gällande att denna bestämmelse endast utgör en konsolidering
         av en redan befintlig rättsprincip (en tolkning som, inom parentes sagt, förefaller vila på en ganska svag grund), kvarstår
         det faktum att det i artikel 61 i nämnda direktiv hänvisas till byggentreprenader ”vilka på grund av oförutsedda omständigheter
         blivit nödvändiga för utförande av byggentreprenaden enligt beskrivningen i koncessionsprojektet eller kontraktet”. Det är
         således uppenbart att det är fråga om ett fall som inte är för handen i förevarande mål. Bestämmelsen i artikel 61 syftar
         på oförutsedda situationer som uppkommit efter tilldelningen, och inte på omständigheter som förelåg före själva tilldelningen.
      
      73.      Bortsett från de skilda uppfattningarna vad gäller den specifika uppskattningen av värdet på de ytterligare arbetena, kan
         det enligt min mening anses att kommissionen och Konungariket Spanien är eniga om ett obestridligt faktum: vid en helhetsbedömning
         av det fall som underställts domstolens prövning har de ytterligare arbetena haft en avsevärd betydelse, som med säkerhet
         inte var marginell eller underordnad i förhållande till koncessionens huvudsakliga föremål.
      
      3.      Kommissionens talan: inledande anmärkningar
      74.      Även om kommissionens talan inte ska avvisas så innehåller den, som jag påpekat ovan, vissa oklarheter, särskilt vid angivandet
         av de bestämmelser som påstås ha åsidosatts. I ansökan har kommissionen särskilt hävdat att Konungariket Spanien, förutom
         att åsidosätta fördraget, även har åsidosatt artikel 3 i direktiv 93/37 och allmänt har åsidosatt artikel 11.3, 11.6, 11.7,
         11.11 och 11.12 i direktiv 93/37.
      
      75.      Med anledning av de invändningar som framställts av Konungariket Spaniens ombud preciserade kommissionen i repliken att talan
         i praktiken skulle anses avse artikel 3.1 och följaktligen de bestämmelser i artikel 11 som det hänvisas till i nämnda artikel.
      
      76.      Eftersom kommissionen inte har bestritt det förhållandet att meddelandet offentliggjordes eller tidpunkten och formerna för
         offentliggörandet, ska det anses att de bestämmelser i direktivet som påstås ha åsidosatts i huvudsak är artikel 11.3 och
         11.6. Närmare bestämt består åsidosättandet i den avsevärda skillnaden mellan föremålet för det meddelande om upphandling
         som offentliggjordes och föremålet för den koncession som Iberpistas faktiskt tilldelades. Med andra ord beskylls Konungariket
         Spanien för att ha offentliggjort ett ofullständigt meddelande, alternativt för att inte ha offentliggjort ett meddelande
         för alla de arbeten som omfattades av den koncession som Iberpistas tilldelades, men som inte omfattades av det offentliggjorda
         meddelandet.
      
      77.      Det ska även påpekas att bestämmelserna i direktivet ska anses utgöra en praktisk tillämpning, i samband med offentliga bygg-
         och anläggningskontrakt och byggkoncessioner, av fördragets principer, särskilt förbudet mot diskriminering och skyldigheten
         att behandla alla lika.(14) Följaktligen kan kommissionens anmärkningar mot Konungariket Spanien avseende åsidosättande av direktivet och anmärkningarna
         om åsidosättande av fördraget diskuteras gemensamt.
      
      78.      Mot denna bakgrund är det nu möjligt att koncentrera sig på den huvudsakliga frågan, det vill säga påståendet att det förfrågningsunderlag
         som de spanska myndigheterna offentliggjorde var ofullständigt. För det syftet är det nödvändigt att först fastställa exakt
         vilka krav som uppställs vid offentliggörandet av ett meddelande om byggkoncession. När denna aspekt väl har klargjorts, ska
         det undersökas huruvida dessa krav är uppfyllda i detta fall.
      
      4.      Kraven på ett meddelande vad gäller koncessioner
      79.      Den första aspekt som ska klargöras är således vilka krav som ett meddelande om byggkoncession i allmänhet måste uppfylla.
      
      80.      Det råder inga tvivel om att ett meddelande om upphandling av bygg- och anläggningsarbeten måste innehålla en fullständig
         beskrivning av samtliga arbeten som ska utföras. Detta utgör en naturlig följd av både det förhållandet att deltagarna måste
         kunna föreslå ett pris för att utföra arbetena – vilket självklart förutsätter en exakt kännedom om dessa – och av den mer
         allmänna princip som nyss nämnts, enligt vilken bestämmelserna i direktivet utgör ett konkret genomförande av fördragets principer
         om likabehandling och förbud mot diskriminering. Domstolen har för övrigt slagit fast att samtliga anbud måste vara förenliga
         med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget, just i syfte att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivarna.(15)
      
      81.      Jag anser att denna grundläggande princip vad gäller offentliggörande även ska tillämpas på koncessioner. I meddelanden om
         koncessioner ska följaktligen samtliga arbeten som koncessionen avser anges uttömmande. Det finns flera skäl som talar för
         det.
      
      82.      För det första finns det uppenbara skäl som hänger samman med insyn och likabehandling. Som framgått ovan följer dessa två
         principer direkt av fördraget, och domstolen har förklarat att de är generellt tillämpliga på alla koncessioner, däribland
         de koncessioner som saknar särskilda bestämmelser.(16)
      
      83.      För det andra föreskrivs det i direktivet att av de bestämmelser som rör kontrakt är det endast reglerna för offentliggörande,
         eller rättare sagt en del av dessa, som är tillämpliga på koncessioner. Att godta att även de få bestämmelser som är tillämpliga
         på koncessioner ska tolkas annorlunda och mer inskränkt jämfört med den tolkning som krävs i fråga om kontrakt skulle enligt
         min mening medföra att den ändamålsenliga verkan av de bestämmelser som är tillämpliga på koncessioner begränsades avsevärt.
      
      84.      Det förhållandet att förlagan till det meddelande om upphandling som föreskrivs för koncessioner (i bilaga 6 till direktivet)
         är betydligt mer kortfattad än förlagan till det meddelande om upphandling som föreskrivs för kontrakt (i bilaga 5 till direktivet)
         betyder inte att de arbeten som ska utföras kan beskrivas på ett väsentligen annorlunda sätt. För övrigt är de två förlagorna
         till meddelande nästan identiska i den del där det krävs att kontraktets föremål och koncessionens föremål ska beskrivas (se
         avsnitt 2 i båda förlagorna).
      
      85.      Dessutom förekommer det i domstolens rättspraxis uttalanden där man, utan att nämna någon typ av skillnad, jämställer de regler
         för offentliggörande som är tillämpliga på kontrakt med de regler som är tillämpliga på koncessioner.(17)
      
      86.      Det faktum att det uppställs krav på att ett meddelande om upphandling ska innehålla en fullständig beskrivning av de arbeten
         som ska utföras innebär naturligtvis inte att varje form av kreativitet och frihet i de anbud som kan inges är utesluten.
         För att principen om likabehandling ska iakttas krävs det dock i ett sådant fall att de potentiella anbudsgivarna ges möjlighet
         att få kännedom om att det finns en sådan frihet och gränserna för denna. I det avseendet kan det vara lämpligt att citera
         ett avsnitt ur kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG‑rätten(18) (nedan kallat tolkningsmeddelandet), vilket enligt min mening förefaller helt korrekt och godtagbart:
      
      ”Ibland kan koncessionsgivaren inte definiera sina behov tillräckligt exakt i tekniska termer och efterfrågar då anbud med
         alternativa lösningar på ett problem som de[n] redovisar på ett allmänt sätt. För att sund och verklig konkurrens skall kunna
         tryggas även då måste kravspecifikationen ge anbudsgivarna objektiv och icke‑diskriminerande information om vad som efterfrågas
         och, framför allt, hur de förväntas utforma sina anbud. Då vet anbudsgivarna från början att de kan föreslå olika tekniska
         lösningar. Allmänt sett får kravspecifikationen inte innehålla något som strider mot ovannämnda bestämmelser och principer
         enligt fördraget. Koncessionsgivaren kan också klarlägga sina behov i samarbete med företag i branschen om detta inte hindrar
         konkurrensen” (punkt 3.1.1 nionde stycket).
      
      87.      Vad gäller kontrakt föreskrivs det för övrigt uttryckligen i artikel 19 i direktivet en möjlighet att, genom mekanismen med
         alternativa utföranden, ge anbudsgivarna viss frihet vid utformningen av sina anbud. I domen i målet Traunfellner tolkade
         dock domstolen nämnda artikel ganska restriktivt, i syfte att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivarna, genom att
         exempelvis inte godta att det kan räcka med en hänvisning till en nationell bestämmelse för att uppfylla kravet i artikel 19
         andra stycket i direktivet, vilken ålägger de upphandlande myndigheterna att i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav
         som de alternativa utförandena måste uppfylla.(19)
      
      88.      Konungariket Spaniens argument att den rättspraxis som bygger på domen i det nyssnämnda målet Traunfellner inte är tillämplig
         i förevarande fall, på grund av att den avser alternativa utföranden och inte ytterligare arbeten, är enligt min mening inte
         övertygande. För det första, även om det antas att åtskillnaden mellan alternativa utföranden och ytterligare arbeten är befogad,
         kvarstår det faktum att den rättspraxis som bygger på domen i målet Traunfellner grundar sig på det väsentliga målet att säkerställa
         likabehandling av anbudsgivarna, och det målet kan inte anses vara mindre relevant i fråga om ytterligare arbeten än vad det
         är i fråga om alternativa utföranden. Under alla omständigheter är denna rättspraxis, eftersom den avser artikel 19 i direktivet,
         det vill säga en bestämmelse som inte är tillämplig på byggkoncessioner, inte direkt tillämplig i förevarande mål, utan ska
         snarare betraktas som en vägledning och en riktlinje, som dock är mycket övertygande.
      
      89.      Ytterligare användbar vägledning, som i huvudsak är analogt tillämplig, kan även utläsas ur domstolens rättspraxis där det,
         fortfarande med tillämpning av principen om likabehandling av anbudsgivarna, har framhållits att det är nödvändigt att tilldelningskriterierna
         för en upphandling, när de väl har angetts, förblir oförändrade under hela förfarandet.(20)
      
      90.      Sammanfattningsvis ska det i ett meddelande om tilldelning av en byggkoncession uttömmande anges vilka arbeten som koncessionen
         omfattar. Eventuella alternativa utföranden och ytterligare arbeten är tillåtna om denna möjlighet, och gränserna för att
         utnyttja denna möjlighet, anges i själva meddelandet.
      
      5.      Tolkningen av det andra förfrågningsunderlaget
      91.      Efter att således ha klartgjort vilka krav som ställs på ett meddelande om byggkoncession för att det ska uppfylla de skyldigheter
         vad gäller offentliggörande som föreskrivs i gemenskapsrätten, är det nödvändigt att undersöka huruvida förfrågningsunderlaget
         för den aktuella koncessionen i det konkreta fallet överensstämde med dessa krav.
      
      92.      Jag anser att svaret ska vara nekande och att det inte förelåg en tillräcklig överensstämmelse mellan vad som angavs i det
         andra förfrågningsunderlaget och de arbeten för vilka Iberpistas beviljades koncession.
      
      93.      För det första har den spanska regeringen, såsom framgått ovan, hävdat att valet att ersätta det första förfrågningsunderlaget
         med det andra motiverades av att man ville ge anbudsgivarna större frihet, i syfte att hitta lämpliga lösningar på trafikproblemet.
         Den spanska regeringen har vidare hävdat att detta var lätt att förstå för de potentiella deltagarna i upphandlingen. Dessa
         argument kan dock inte godtas.
      
      94.      Det ska nämligen påpekas att det i inledningen till det andra förfrågningsunderlaget endast anges att ”det av tekniska skäl
         är nödvändigt att ändra ovannämnda förfrågningsunderlag, i syfte att omdefiniera upphandlingens föremål och införa vissa ändringar
         vad gäller fastställandet av koncessionens giltighetstid”. Denna formulering är mycket vag och anger långtifrån med precision
         det specifika skäl som föranledde en omformulering av förfrågningsunderlaget (förutom ändringen av koncessionens giltighetstid).
         Om det skäl som låg till grund för beslutet att återkalla det föregående förfrågningsunderlaget var att man ville ge anbudsgivarna
         större frihet för att lösa trafikproblemen, kunde och borde detta åtminstone ha angetts uttryckligen. Så skedde dock inte.
         
      
      95.      Det är inte heller möjligt att godta den spanska regeringens argument att möjligheten att erbjuda ytterligare arbeten, såsom
         de arbeten som Iberpistas föreslog, följde av en rad bestämmelser i förfrågningsunderlaget. Det rör sig särskilt om artiklarna 5.13,
         5.16 och 29 i meddelandet.
      
      96.      Vad beträffar artikel 29 räcker det att påpeka att artikeln uttryckligen hänvisar till endast de två förbindelserna mellan
         A6 och Ávila respektive Segovia.(21)
      
      97.      Motsvarande påpekande kan göras med avseende på artikel 5.16 i förfrågningsunderlaget, där det uttryckligen anges att de trafikåtgärder
         som hade kunnat föreslås för administrationen avsåg ”de områden som berörs av anläggandet av de vägar som koncessionen omfattar”.
         Hänvisningen till ”anläggandet” av nämnda vägar begränsar således klart bestämmelsens referensområde till att avse förbindelserna
         mellan A6 och Ávila respektive Segovia.
      
      98.      Vad därefter beträffar artikel 5.13 i förfrågningsunderlaget, ska det påpekas att det i denna bestämmelse allmänt hänvisas
         till de åtgärder som anbudsgivarna hade kunnat erbjuda sig att vidta med hänsyn till en hel rad faktorer som typiskt sett
         ska beaktas vid utförandet av vägarbeten: det vill säga inte bara trafiken, utan även den eventuella inverkan på landskapet,
         miljön, turistnäringen etcetera. Det är uppenbart att en sådan vag bestämmelse, i vilken det hänvisas till utförandet av enbart underordnade arbeten i förhållande till de arbeten som uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget, inte kan anses utgöra ett tillräckligt
         offentliggörande för att ange att förfrågningsunderlaget avser en rad anläggningsarbeten av stor vikt, även ur ekonomisk synvinkel, vilka för övrigt är placerade utanför de anläggningsområden som uttryckligen angetts
         i meddelandet.
      
      99.      I ovannämnda artikel 5.13 hänvisas det även till koncessionens ”effekter” på det totala trafikproblemet, men det hänvisas
         inte till platsen för de åtgärder som ska vidtas för att minska problemet. Följaktligen kan det inte bortses från kommissionens
         argument att dessa åtgärder, med hänsyn till förfrågningsunderlagets lydelse, hade kunnat tolkas av deltagarna i upphandlingen
         såsom endast placerade i området för de arbeten som uttryckligen planerades.
      
      100. Slutligen ska det hållas i minnet att de nyssnämnda bestämmelserna förblev identiska i det första och det andra förfrågningsunderlaget.
         Följaktligen kan det inte med framgång göras gällande att en potentiell deltagare i upphandlingen, med beaktande av dessa
         bestämmelser, hade kunnat anse att de spanska myndigheternas val att återkalla det första förfrågningsunderlaget och ta bort
         vissa arbeten från detta berodde på att man ville få alternativa förslag med avseende på de ”inställda” arbetena.
      
      101. Vad därefter beträffar Konungariket Spaniens ytterligare argument angående möjligheten att tolka det andra förfrågningsunderlaget
         mot bakgrund av andra relevanta bestämmelser i spansk rätt, varigenom anbudsgivarna har getts stor frihet och ett stort utrymme
         för kreativitet, vill jag påpeka följande.
      
      102. Av de skäl som angetts ovan anser jag att de principer som slagits fast i domstolens rättspraxis avseende offentliggörande
         av kontrakt i princip även är tillämpliga på koncessioner. Som framgått ovan har det i denna rättspraxis även ansetts att
         ett meddelande som, med avseende på frågan huruvida alternativa utföranden var tillåtna, innehöll en uttrycklig hänvisning till nationella bestämmelser inte var lagenligt.(22)
      
      103. Även om det skulle anses som orimligt att möjligheten att underförstått komplettera ett meddelande om upphandling på grundval av nationell rätt helt strider mot domstolens rättspraxis, kvarstår
         enligt min mening det faktum att artikel 8 i Ley de Autopistas inte stöder Konungariket Spaniens ståndpunkt. I denna bestämmelse
         ges nämligen potentiella anbudsgivare långt ifrån ett omfattande utrymme för kreativitet vad gäller utformningen av anbuden,
         utan det hänvisas till arbeten som, även om de inte föreskrevs i det ursprungliga föremålet för koncessionen, ”åläggs koncessionshavaren
         som motprestation”. Med andra ord tycks det vara fråga om arbeten som hur som helst uttryckligen krävs av koncessionshavaren
         och som inte koncessionshavaren fritt har föreslagit och genomfört. Följaktligen förefaller det vara onödigt att undersöka
         huruvida, enligt nationell rätt, samtliga de ytterligare arbeten som Iberpistas föreslog omfattas av påverkansområdet för
         de arbeten som uttryckligen angavs som koncessionens föremål.
      
      104. Inte heller tolkningsmeddelandet innehåller argument som stöder den spanska regeringens ståndpunkt. Som framgått ovan tillåter
         visserligen kommissionen i denna handling möjligheten att ge anbudsgivarna stor frihet och ett stort utrymme för kreativitet
         i sina anbud, men däri anges även uttryckligen kravet på att ”ge anbudsgivarna objektiv och icke-diskriminerande information
         om vad som efterfrågas”(23).
      
      105. Vidare har kommissionen på ett ganska övertygande sätt, trots Förenade kungarikets motargument, visat att de andra anbudsgivarna
         inte tolkade bestämmelserna avseende kravet på att föreslå åtgärder för att minska trafiken på motsvarande sätt som Iberpistas.
         De andra anbudsgivarna föreslog lösningar som alla grundade sig på utförandet av ytterligare arbeten som hade ett nära samband
         med de arbeten vars utförande uttryckligen krävdes enligt förfrågningsunderlaget. Det är uppenbart att det är fråga om ett
         faktum som i sig inte är avgörande, eftersom de andra deltagarnas bedömning av förfrågningsunderlaget givetvis inte är bindande
         för domstolens bedömning. Vidare kan det inte uteslutas att de andra deltagarna tolkade förfrågningsunderlaget på ett felaktigt
         sätt. Det utgör emellertid en omständighet som i vart fall kan beaktas för att skaffa sig en helhetsbild av målet.
      
      106. En sista anmärkning avser slutligen de praktiska aspekterna till följd av den tolkning av förfrågningsunderlaget som Iberpistas
         gjorde och som Konungariket Spanien har bekräftat. På grundval av det anbud som antogs utförde bolaget Iberpistas, förutom
         förbindelserna mellan motorväg A6 och städerna Ávila och Segovia, en rad ytterligare arbeten på sträckan Villalba–Adanero
         på samma motorväg. Vid tidpunkten för den upphandling som förevarande mål avser fanns det redan en koncession på denna sträcka,
         vilken innehades av Iberpistas, fram till år 2018. Enligt min mening är det svårt att tänka sig att en annan anbudsgivare
         än Iberpistas i praktiken kunde föreslå på eget initiativ, utan några uppgifter om detta i förfrågningsunderlaget, att den
         skulle utföra arbeten på en motorvägssträcka där sistnämnda bolag ansvarade för driften.
      
      VII – Förslag till avgörande
      107. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:
      
      Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena
         vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten samt enligt fördragets principer om likabehandling
         och icke-diskriminering genom att bland de arbeten som var föremål för koncession och som angavs i förfrågningsunderlaget
         för tilldelningen av en administrativ koncession för anläggande, drift och utnyttjande av förbindelserna mellan motorväg A6
         och Segovia respektive Ávila, samt för drift och utnyttjande av sträckan Villalba–Adanero på samma motorväg från och med år 2018,
         inte ta med vissa arbeten som senare tilldelades inom ramen för koncessionen.
      
      Konungariket Spanien ska ersätta rättegångskostnaderna.
      1 –	Originalspråk: italienska.
      
      2 –	Det saknas däremot fortfarande särskilda bestämmelser om tjänstekoncessioner, med undantag av vissa viktiga principer som
         har slagits fast i domstolens rättspraxis. Det följer särskilt av fast rättspraxis att även om det saknas en uttrycklig lagstiftning
         ska tjänstekoncessioner vara förenliga med fördragens grundläggande principer, i synnerhet förbudet mot diskriminering på
         grund av nationalitet. Se, med avseende på tjänster som omfattas av direktiv 93/38/EEG, dom av den 7 december 2000 i mål C‑324/98,
         Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I‑10745), punkt 60. Vad däremot beträffar tjänster som omfattas av direktiv 92/50/EEG,
         se dom av den 13 oktober 2005 i mål C‑458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I‑8585), punkt 46 och där angiven rättspraxis.
      
      3 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling
         av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).
      
      4 –	Det rör sig om avdelning III, vilken innehåller artiklarna 56–65.
      
      5 –	Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt
         för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54).
      
      6 –	Dom av den 12 juli 2001 i mål C‑399/98, Ordine degli Architetti m.fl. (REG 2001, s. I‑5409).
      
      7 –	I de konkreta enskilda fallen kan det vara ganska svårt att göra åtskillnad mellan kontrakt och koncession. Ytterst är
         det en uppgift som ankommer på den nationella domstolen. Se dom av den 13 oktober 2005 i mål C‑458/03, Parking Brixen (ovan
         fotnot 2), punkt 32.
      
      8 –	Se, i det avseendet, dom av den 7 oktober 2005 i de förenade målen C‑187/04 och C‑188/04, kommissionen mot Italien, punkt 23.
      
      9 –	Dom av den 9 december 2003 i mål C‑129/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I‑14637), punkterna 29–32.
      
      10 –	Se exempelvis dom av den 8 december 2005 i mål C‑33/04, kommissionen mot Luxemburg (REG 2005, s. I‑10629), punkterna 65–67
         och där angiven rättspraxis.
      
      11 –	Ovan fotnot 6.
      
      12 –	Ibidem, punkt 100.
      
      13 –	Se, angående den specifika karaktären på den rättspraxis som bygger på domen i målet Ordine degli Architetti och att denna
         rättspraxis inte är tillämplig i en situation där man kan välja avtalspart, dom av den 20 oktober 2005 i mål C‑264/03, kommissionen
         mot Frankrike (REG 2005, s. I‑8831), punkt 57.
      
      14 –	Se dom av den 22 juni 1993 i mål C‑243/89, kommissionen mot Danmark, kallat Storebælt (REG 1993, s. I‑3353; svensk specialutgåva,
         volym 14, s. I‑229), punkt 33, och av den 18 oktober 2001 i mål C‑19/00, SIAC (REG 2001, s. I‑7725), punkt 33. Dessa domar
         avser det tidigare direktivet 71/305, men syftet med bestämmelserna är naturligtvis detsamma. Se även exempelvis dom av den
         25 april 1996 i mål C‑87/94, kommissionen mot Belgien, kallat vallonska bussar (REG 1996, s. I‑2043), punkterna 51 och 52,
         och, i mer allmänna ordalag, domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 2), punkt 48.
      
      15 –	Domen i målet kommissionen mot Danmark (ovan fotnot 14), punkt 37.
      
      16 –	Se ovan fotnot 2.
      
      17 –	Dom av den 27 oktober 2005 i de förenade målen kommissionen mot Italien (ovan fotnot 8), punkt 19.
      
      18 –	EGT C 121, 2000, s. 2.
      
      19 –	Dom av den 16 oktober 2003 i mål C‑421/01, Traunfellner (REG 2003, s. I‑11941), punkterna 27–29.
      
      20 –	Domarna i de ovan i fotnot 14 nämnda målen kommissionen mot Belgien, punkterna 88 och 89, och SIAC, punkterna 41–43.
      
      21 –	Se ovan punkterna 21 och 22.
      
      22 –	Domen i målet Traunfellner (ovan fotnot 19).
      
      23 –	Se ovan punkt 86.