CELEX: 62000CC0283
Language: nl
Date: 2002-11-07 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Alber van 7 november 2002. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Koninkrijk Spanje. # Niet-nakoming - Overheidsopdrachten - Richtlijn 93/37/EEG - Procedure voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Staatshandelsvennootschap naar privaatrecht - Vennootschapsdoel dat bestaat in uitvoering van plan voor afschrijving en oprichting van strafinrichtingen - Begrip "aanbestedende dienst". # Zaak C-283/00.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAALS. ALBER van 7 november 2002 (1)
         Zaak C-283/00 Commissie van de Europese GemeenschappentegenKoninkrijk Spanje
            „Openbare aanbesteding voor het uitvoeren van werken – Begrip  aanbestedende dienst – Publiekrechtelijke instelling”
            
      
         
        I ─ Inleiding
      
      1.  In deze niet-nakomingsprocedure gaat het om de afgrenzing van de personele werkingssfeer van richtlijn 93/37/EEG van de Raad
      van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering
      van werken.
      
         			(2)
         		 Het Koninkrijk Spanje is van mening dat handelsondernemingen waarbij de overheid in het kapitaal deelneemt, maar die privaatrechtelijk
      zijn opgezet, niet vallen onder het begrip publiekrechtelijke instelling in de zin van de richtlijn.
       II ─ Juridisch kader
      
      2.  Volgens artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37  
       wordt verstaan onder [...]  
      aanbestedende diensten: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze
      lichamen of instellingen.Onder  
      publiekrechtelijke instelling wordt verstaan, iedere instelling die:
      
      
      ─
         is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële
         aard, en
      
      
      
      ─
         rechtspersoonlijkheid heeft, en
      
      
      
      ─
         waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden
         gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van
         bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke
         instellingen zijn aangewezen
      . 
      
      3.  Deze regeling is in Spaans nationaal recht omgezet bij Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas
      
         			(3)
         		 (hierna:  
      wet nr. 13/1995). Artikel 1, lid 3, van deze wet bepaalt: [...] Eveneens overeenkomstig deze wet moeten worden geplaatst de overheidsopdrachten van alle autonome instellingen en van
      de andere publiekrechtelijke lichamen met rechtspersoonlijkheid die verbonden zijn met een overheidsinstantie of daarvan afhangen
      en die beantwoorden aan de volgende criteria:
      a) zij zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of
      commerciële aard, 
      
      b) hun activiteiten worden in hoofdzaak door de Staat of door andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer
      is onderworpen aan het toezicht van deze laatste, of de leden van hun bestuurs-, hun leidinggevende of hun toezichthoudende
      orgaan worden voor meer dan de helft aangewezen door de Staat of door andere publiekrechtelijke lichamen.
      
      
      4.  De zesde aanvullende bepaling van diezelfde wet, met als opschrift  
      Beginselen voor de plaatsing van opdrachten in de overheidssector, luidt als volgt:Handelsvennootschappen waarvan de meerderheid van het kapitaal rechtstreeks in handen is van de overheid of haar autonome
      instellingen, of van publiekrechtelijke lichamen, eerbiedigen bij de plaatsing van opdrachten de beginselen van openbaarheid
      en concurrentie, behalve indien de aard van de opdracht met die beginselen onverenigbaar is.
       III ─ Feiten en precontentieuze procedure
      
      5.  De Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA (hierna:  
      SIEPSA) is door het Koninkrijk Spanje opgericht en begon op 7 april 1992 haar activiteiten. Zij is oorspronkelijk opgericht voor
      een periode van ten hoogste acht jaar, te rekenen vanaf de aanvang van haar activiteiten. Artikel 4 van de statuten, dat voorzag
      in deze termijn, werd evenwel in oktober 1999 gewijzigd en bepaalt voortaan dat de vennootschap voor onbepaalde tijd bestaat.
      
      6.  Overeenkomstig artikel 2 van haar statuten heeft SIEPSA tot taak om de programma's en acties te ontwikkelen en uit te voeren
      die zijn voorzien in het door de ministerraad goedgekeurde Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios. Het
      gaat hierbij, enerzijds, om het zoeken en verwerven van geschikte terreinen voor het bouwen, in eigen beheer of door derden,
      van nieuwe strafinrichtingen, met inbegrip van de daarmee verbonden aanbestedingen en de uitvoering van de ontwerp- en bouwwerkzaamheden
      die noodzakelijk zijn voor het in gebruik stellen van de inrichtingen, alsmede de financiering daarvan en, anderzijds, het
      vervreemden van overbodig geworden inrichtingen. De Spaanse staat is de enige aandeelhouder van SIEPSA. Zij wordt geleid door
      een raad van bestuur, waarvan de leden door de Spaanse regering worden voorgedragen. Met uitzondering van de publiekrechtelijke
      regelingen inzake begroting, boekhouding en financiële controle, wordt de vennootschap enkel door het Spaanse privaatrecht
      beheerst.
      
      7.  In het kader van de bouw van het Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia heeft SIEPSA een openbare aanbesteding
      uitgeschreven die weliswaar in overeenstemming was met de vereisten van wet nr. 13/1995, maar niet, zoals door de Spaanse
      regering zelf is erkend, met de voorschriften van richtlijn 93/37 met betrekking tot de bekendmaking (artikel 11)
      
         			(4)
         		, de termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen (artikel 12), de voorwaarden voor deelneming aan de opdracht (artikelen 24,
      27 en 29, lid 3), de gunningscriteria (artikelen 18 en 30) en de behandeling van abnormaal lage inschrijvingen (artikel 30,
      lid 4).
      
      8.  Na een vruchteloze precontentieuze procedure, waarbij op 6 november 1998 een aanmaningsbrief is verstuurd en op 25 augustus
      1999 een met redenen omkleed advies is uitgebracht, heeft de Commissie het onderhavige beroep tegen het Koninkrijk Spanje
      ingesteld.
       IV ─ Conclusies van partijen
      
      9.  De Commissie verzoekt het Hof:
      1) vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door in het kader van de openbare aanbesteding voor het uitvoeren van de werken
      aan het Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, uitgeschreven door de Sociedad Estatal de Infraestructuras
      y Equipamientos Penitenciarios SA, een vennootschap die onder de definitie van het begrip aanbestedende dienst in de zin van
      artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 valt, en waarvan het bedrag aanzienlijk hoger is dan de in de richtlijn vastgestelde
      drempel, niet aan de bepalingen van richtlijn 93/37 te voldoen, met name aan de regels inzake bekendmaking die zijn neergelegd
      in artikel 11, leden 2, 6, 7 en 11, en aan de bepalingen van de artikelen 12, lid 1, 29, lid 3, 18, 27 en 30, lid 4, de krachtens
      het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen en 
      
      2) het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten. 
      
      
      
      10.  Het Koninkrijk Spanje verzoekt het Hof:
      1) het beroep te verwerpen en 
      
      2) de Commissie te verwijzen in de kosten. 
      
      
       V ─ Argumenten van partijen
      
      11.  Het Koninkrijk Spanje, dat in zijn memorie van antwoord en van dupliek niet in detail op de hem verweten schendingen van richtlijn
      93/37 was ingegaan, heeft in een brief van 16 juli 2002 uitdrukkelijk erkend dat de in het geding zijnde openbare aanbesteding
      niet voldeed aan de door de Commissie aangevoerde vereisten van richtlijn 93/37. Bijgevolg heeft het geding enkel betrekking
      op de vraag of SIEPSA wel of niet als een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn moet worden aangemerkt. Daarom geef
      ik slechts die argumenten van partijen weer, welke betrekking hebben op deze vraag.
      
      12.  Partijen zijn het erover eens, dat SIEPSA over een eigen rechtspersoonlijkheid beschikt en dat zij aan overheidstoezicht is
      onderworpen. Verdeeldheid bestaat enkel met betrekking tot de vraag in hoeverre SIEPSA andere dan industriële of commerciële
      taken vervult.
      
      
      
      A ─
       De Commissie
      
      13.  De Commissie is van mening dat SIEPSA voorziet in behoeften van algemeen belang die niet industrieel of commercieel van aard
      zijn. Zij gaat bij haar analyse niet zozeer uit van de door SIEPSA uitgeoefende activiteiten als wel van het doel waarvoor
      zij is opgericht.
      
      14.  De Commissie baseert haar opvatting om te beginnen op artikel 2 van de statuten van SIEPSA. Dienovereenkomstig is SIEPSA opgericht
      voor de verwezenlijking van de programma's die door de ministerraad zijn goedgekeurd in het kader van het Plan de Amortización
      y Creación de Centros Penitenciarios. Aldus zou zij met de bouw en uitrusting van strafinrichtingen en de vervreemding van
      overbodig geworden inrichtingen belast zijn. Hiermee zou zij aan de verwezenlijking van het penitentiaire overheidsbeleid
      bijdragen. Met verwijzing naar het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.
      
         			(5)
         		 benadrukt de Commissie, dat de uitvoering van deze taken van algemeen belang nauw verband houdt met de handhaving van de
      openbare orde en dat de staat het monopolie van strafvervolging en vrijheidsbeneming bezit.
      
      15.  Voorts zou SIEPSA functioneel afhankelijk zijn van de ministeriële administratie. Bij de uitvoering van haar taak zou zij
      de aanbevelingen opvolgen van de algemene directie van het penitentiaire bestuur. Ook vanwege dit gegeven zou SIEPSA deel
      uitmaken van de publieke sector.
      
      16.  Bovendien kunnen volgens de Commissie ook de door SIEPSA uitgeoefende activiteiten niet worden aangemerkt als zijnde van industriële
      of commerciële aard. De bouw van strafinrichtingen en het vervreemden van overbodig geworden inrichtingen zijn geen activiteiten
      waarvoor een algemene markt bestaat. De enige vraag voor de bouw van strafinrichtingen zou afkomstig zijn van de staat in
      het kader van de verwezenlijking van zijn penitentiaire beleid.
      
      17.  Maar zelfs wanneer de activiteiten van SIEPSA als activiteiten van industriële of commerciële aard zouden worden gekwalificeerd,
      zou dit niet in de weg staan aan de toepassing van richtlijn 93/37. De mogelijke uitoefening van een economische activiteit
      zou immers slechts het middel zijn om te voorzien in behoeften van algemene aard ─ andere dan die van industriële of commerciële
      aard ─ in de vorm van de verwezenlijking van het penitentiaire beleid.
      
      18.  De Commissie verwijst eveneens naar het arrest BFI Holding
      
         			(6)
         		, volgens hetwelk het feit dat particuliere ondernemingen mogelijk dezelfde activiteiten uitoefenen als de te kwalificeren
      onderneming, niet uitsluit dat deze als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt. Net zo min is het ontbreken van mededinging
      een voorwaarde om van een publiekrechtelijke instelling te kunnen spreken.
      
      19.  Zelfs het feit dat SIEPSA mogelijk met winstoogmerk handelt, sluit niet uit dat deze onderneming als aanbestedende dienst
      zou kunnen worden aangemerkt. In de eerste plaats rechtvaardigt de tekst van richtlijn 93/37 niet de veronderstelling dat
      instellingen die winst hebben gemaakt, niet langer voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële
      of commerciële aard. Bijgevolg zou het feit dat winst wordt gemaakt, geen doorslaggevend criterium zijn bij de vaststelling
      of een onderneming al dan niet commercieel van aard is. In de tweede plaats is het uiterst twijfelachtig dat een staatsonderneming
      zoals SIEPSA daadwerkelijk met winstoogmerk handelt, aangezien zij uitsluitend met publieke middelen wordt gefinancierd. SIEPSA
      is enkel opgericht om een penitentiair beleidsplan te verwezenlijken, een gebied waarop de lidstaten winst in het algemeen
      niet als hoofddoel beschouwen. De Commissie wijst erop, dat SIEPSA in 1997 en in 1998 aanzienlijke verliezen heeft geleden.
      
      20.  De Commissie is van mening dat de door de Spaanse regering aangevoerde kwalificatie van SIEPSA naar Spaans recht, irrelevant
      is. In de eerste plaats moet het begrip publiekrechtelijke instelling naar gemeenschapsrecht worden uitgelegd en zou het nationale
      recht dienaangaande buiten toepassing dienen te blijven. Als wet nr. 13/1995 SIEPSA uitsluit van de werkingssfeer van de gemeenschapsrechtelijke
      regels inzake plaatsing van overheidsopdrachten, komt dit doordat richtlijn 93/37 niet correct in Spaans recht is omgezet.
      
      21.  In de tweede plaats is het feit dat de rechtsvorm van SIEPSA naar Spaans recht privaatrechtelijk van aard is en dat zij daarom
      aan de regels van het privaatrecht is onderworpen, niet relevant. De kwalificatie van een instelling als publiekrechtelijk,
      hangt niet af van de publiek- of privaatrechtelijke aard van de bepalingen waaraan haar oprichting en activiteiten onderworpen
      zijn, maar uitsluitend van het doel van haar oprichting.
      
      22.  Bovendien wordt de argumentatie van de Spaanse regering weersproken door de tekst van richtlijn 93/37. Artikel 1 van deze
      richtlijn omvat  
      iedere instelling die voldoet aan de hierin genoemde criteria. Bijgevolg zou het niet doorslaggevend zijn, of een nationale regeling
      bepaalde instellingen van de personele werkingssfeer van de richtlijn uitsluit.
      
      23.  Het feit dat in richtlijn 93/38/EEG
      
         			(7)
         		 een onderscheid zou worden gemaakt tussen de begrippen publiekrechtelijke instelling enerzijds en openbaar bedrijf anderzijds,
      kan evenmin doen veronderstellen dat openbare bedrijven niet onder de werkingssfeer van richtlijn 93/37 zouden vallen. Met
      verwijzing naar artikel 2 van richtlijn 93/38 betoogt de Commissie, dat de uitdrukkelijke vermelding van openbare bedrijven
      tot doel heeft om bedrijven waaraan uitsluitende rechten zijn verleend en die een belangrijke activiteit uitoefenen in de
      door de richtlijn genoemde economische sectoren, binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/38 te laten vallen. Dit houdt geenszins
      een wijziging in van het begrip publiekrechtelijke instelling, dat in alle vier de richtlijnen inzake openbare aanbestedingen
      identiek zou zijn. Volgens de Commissie verschillen openbare bedrijven in zoverre van publiekrechtelijke instellingen, dat
      openbare bedrijven met een industrieel of commercieel doel zijn opgericht.
      
      
      
      B ─
       De Spaanse regering
      
      24.  De Spaanse regering is daarentegen van mening dat richtlijn 93/37 niet van toepassing is op SIEPSA. Zowel wat het doel van
      haar oprichting als wat de door haar uitgeoefende activiteiten betreft, zou deze vennootschap zuiver commercieel van aard
      zijn. SIEPSA zou zijn opgericht om alle werkzaamheden te verrichten die noodzakelijk zijn voor de correcte uitvoering van
      de programma's en acties waarin het plan voor afschrijving en oprichting van strafinrichtingen voorziet. De door haar uitgeoefende
      activiteiten zouden eveneens zuiver commercieel van aard zijn. De koop en verkoop van onroerende zaken alsmede het plannen
      en uitvoeren van bouwwerken zouden zuiver commerciële activiteiten zijn. De hierbij verkregen middelen zouden uitsluitend
      worden aangewend voor de uitvoering van het plan. In zoverre handelt zij met winstoogmerk, hetgeen strookt met de gebruikelijke
      handelwijze van een commerciële onderneming.
      
      25.  Het begrip publiekrechtelijke instelling in richtlijn 93/37 heeft, volgens de Spaanse regering, betrekking op een entiteit
      die aan het  
       publiek recht is onderworpen. De Spaanse overheidsinstellingen maken bij de vervulling van hun taken echter van oudsher gebruik van
      bepaalde  
       privaat rechtelijke instellingen. Het gaat hierbij om de zogenaamde door de overheid gecontroleerde handelsvennootschappen (Sociedades
      Mercantiles Estatales). Het kapitaal van deze vennootschappen is, ten minste voor het merendeel, in handen van de staat of
      andere overheidsinstellingen. Bij de uitvoering van hun activiteiten zijn zij daarentegen, ongeacht hun rechtsvorm, uitsluitend
      onderworpen aan het privaatrecht, behoudens andersluidende voorschriften met betrekking tot begroting, boekhouding, financiële
      controle en het plaatsen van overheidsoverdrachten. Hun activiteiten maken op generlei wijze deel uit van het overheidsgezag.
      Tot deze vennootschappen behoort ook SIEPSA.
      
      26.  Volgens de Spaanse regering sluit de voor de omzetting van richtlijn 93/37 vastgestelde Spaanse regeling de door de overheid
      gecontroleerde handelsvennootschappen uit van de personele werkingssfeer van de bepalingen met betrekking tot overheidsopdrachten.
      Wanneer deze vennootschappen opdrachten plaatsen, zijn zij enkel gehouden tot een bepaalde mate van bekendmaking van hun aanbestedingen
      en het naleven van de mededingingsregels. De in het geding zijnde openbare aanbesteding van SIEPSA heeft aan beide vereisten
      voldaan.
      
      27.  De Spaanse regering baseert zich voorts op het feit dat, anders dan de andere richtlijnen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten,
      enkel richtlijn 93/38 een onderscheid maakt tussen publiekrechtelijke instellingen en openbare bedrijven, en de bepalingen
      met betrekking tot de gunning van opdrachten ook op openbare bedrijven van toepassing verklaart. Dit zou niet het geval zijn
      bij de in casu van toepassing zijnde richtlijn 93/37, die op dezelfde dag is vastgesteld, hetgeen betekent dat openbare bedrijven
      als SIEPSA van haar werkingssfeer zouden zijn uitgesloten. Wanneer openbare bedrijven onder het begrip publiekrechtelijke
      instelling zouden moeten worden gerangschikt, valt niet in te zien waarom richtlijn 93/38 een uitdrukkelijk onderscheid maakt
      tussen beide categorieën.
      
      28.  Bovendien is de Spaanse regering van mening dat de uitlegging van de Commissie onvoldoende rekening houdt met de zelfstandige
      betekenis van het criterium, dat de opdracht van andere dan van industriële of commerciële aard moet zijn. Wanneer het zou
      volstaan dat de instelling een opdracht van algemeen belang vervult, zoals het bijdragen aan de uitvoering van straffen, zou
      het criterium van de richtlijn, dat deze opdracht van andere dan van industriële of commerciële aard moet zijn, geen zin hebben.
      In het arrest BFI Holding
      
         			(8)
         		 heeft het Hof evenwel verklaard dat dit criterium een zelfstandige betekenis heeft.
       VI ─ Beoordeling
      
      29.  Het Koninkrijk Spanje betwist niet dat de door SIEPSA uitgeschreven openbare aanbesteding niet voldeed aan de vereisten van
      richtlijn 93/37, maar betoogt dat deze richtlijn hoe dan ook niet van toepassing is op SIEPSA. Bijgevolg sta ik hierna enkel
      stil bij de vraag, of de richtlijn wel of niet van toepassing is op SIEPSA.
      
      30.  Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet eerst worden nagegaan of de in het geding zijnde vennootschap als een publiekrechtelijke
      instelling in de zin van de richtlijn moet worden aangemerkt. Partijen zijn het erover eens, dat SIEPSA een eigen rechtspersoonlijkheid
      bezit, door de staat wordt gecontroleerd en is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang.
      Zij zijn evenwel verdeeld over de vraag of deze behoeften al dan niet van industriële of commerciële aard zijn.
      
      31.  Het Koninkrijk Spanje baseert zich met name op de activiteiten inzake het verwerven en vervreemden van onroerende zaken door
      de vennootschap. Het is derhalve van mening dat SIEPSA commerciële activiteiten ontplooit. De Commissie daarentegen hecht
      meer belang aan het doel van de activiteiten van SIEPSA, namelijk de oprichting van strafinrichtingen. Volgens haar volgt
      hieruit, dat de door SIEPSA vervulde opdracht van andere dan industriële of commerciële aard is.
      
      32.  Geen van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten
      
         			(9)
         		 bevat een omschrijving van het begrip behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. Bij
      mijn weten heeft het Hof zich tot op heden enkel in de zaken BFI Holding
      
         			(10)
         		 en Agorà en Excelsior
      
         			(11)
         		 over de uitlegging van dit criterium gebogen.
      
      33.  In het arrest BFI Holding heeft het Hof verklaard dat  
      van andere dan industriële of commerciële aard in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50 een criterium is, dat het begrip behoeften van algemeen
      belang in de zin van deze bepaling nader preciseert.
      
         			(12)
         		 Het Hof heeft zijn zienswijze vooral gebaseerd op het praktische nut van de bepaling.
      
         			(13)
         		
      34.  In het arrest Agorà en Excelsior heeft het Hof, met verwijzing naar de publiekrechtelijke instellingen die zijn opgesomd in
      bijlage I bij richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
      van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken
      
         			(14)
         		, zoals gewijzigd bij richtlijn 93/37, verklaard dat  
      het in het algemeen gaat om behoeften waaraan in de regel op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen
      of diensten op de markt, en waarin de staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan
      hij een beslissende invloed wil behouden.
      
         			(15)
         		
      35.  Voorts heeft het Hof in beide arresten verklaard dat het begrip behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële
      of commerciële aard, niet behoeften uitsluit waarin ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien, maar
      dat het bestaan van een sterke concurrentie, en inzonderheid het feit dat de betrokken instelling op de markt met anderen
      moet concurreren, een aanwijzing kan zijn voor het feit, dat het niet om een behoefte van algemeen belang andere dan die van
      industriële of commerciële aard gaat.
      
         			(16)
         		
      36.  In mijn conclusies in de gevoegde zaken Agorà en Excelsior
      
         			(17)
         		, Universale Bau
      
         			(18)
         		, Adolf Truley
      
         			(19)
         		 en Korhonen e.a.
      
         			(20)
         		 heb ik bovendien voorgesteld om bij de beoordeling van de aard van de behoeften waarin een bepaalde instelling voorziet,
      uit te gaan van de vraag of de betrokken instelling eventuele verliezen zelf dient te dragen, dat wil zeggen of zij zelf het
      economische risico draagt van haar besluiten bij het gunnen van opdrachten. Wanneer dit het geval is, moet worden aangenomen
      dat zij zich bij haar besluiten door economische overwegingen laat leiden. Bijgevolg moet er van een industriële of commerciële
      activiteit worden uitgegaan. Worden eventuele door de instelling geleden verliezen echter vereffend door een overheidsinstantie
      die haar steunt, dan bestaat het gevaar dat de instelling zich bij de aanbesteding van opdrachten laat leiden door andere
      dan zuiver economische overwegingen. In een dergelijk geval zou de verwezenlijking van het vrije verkeer van goederen en diensten
      gevaar lopen. Dit is de reden waarom de strekking en het doel van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vereisen dat zij
      op een dergelijke instelling worden toegepast. Het Hof heeft dit uitgangspunt in het arrest Agorà en Excelsior bevestigd.
      
         			(21)
         		
      37.  Tegen de achtergrond van deze rechtspraak kan met betrekking tot SIEPSA om te beginnen het volgende worden vastgesteld. De
      Spaanse regering heeft gelijk wanneer zij zegt dat aan het criterium van de behoeften andere dan die van industriële of commerciële
      aard, een zelfstandige betekenis toekomt. Voor de toepasselijkheid van de richtlijn op SIEPSA is het niet voldoende dat zij
      met het oprichten van strafinrichtingen voorziet in een behoefte van algemeen belang.
      
      38.  Anderzijds is het doel waarvoor SIEPSA is opgericht, wel degelijk van belang bij de beantwoording van de vraag of zij voorziet
      in behoeften andere dan die van industriële of commerciële aard. De tekst van richtlijn 93/37 eist dat de instelling is opgericht
      met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. Hieruit
      volgt dat de instelling buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt, wanneer zij is opgericht om in industriële of commerciële
      behoeften te voorzien. Dat zij ook industriële of commerciële taken vervult, is ontoereikend. Het moet veeleer een instelling
      zijn die goederen en diensten op de vrije markt aanbiedt en daarbij de concurrentie aangaat met andere private en publieke
      marktdeelnemers. De richtlijn is daarentegen van toepassing op instellingen die, hoewel zij industriële of commerciële activiteiten
      uitoefenen, in feite zijn opgericht om te voorzien in andere behoeften van algemene aard.
      
         			(22)
         		
      39.  Er bestaat geen vrije markt voor de door SIEPSA aangeboden goederen en diensten inzake de planning en oprichting van strafinrichtingen.
      Aangezien het opleggen van straffen een staatsmonopolie is, komt de vraag hiernaar slechts van één zijde, namelijk van de
      Spaanse staat, die als enige behoefte heeft aan strafinrichtingen. Dit pleit tegen de opvatting dat SIEPSA voorziet in behoeften
      van commerciële aard.
      
      40.  Bovendien vervult SIEPSA een taak, bij de uitvoering waarvan de Spaanse staat zich verzekert van een doorslaggevende invloed
      op deze onderneming. SIEPSA voert namelijk het door de regering vastgestelde Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios
      uit en richt zich hierbij naar de richtlijnen van het openbaar bestuur. Uitgaande van de hierboven aangehaalde rechtspraak
      wijst ook dit gegeven erop, dat SIEPSA voorziet in behoeften van andere dan industriële of commerciële aard.
      
      41.  Het feit dat SIEPSA in het kader van haar activiteiten onroerende goederen dient te verwerven, doet hieraan niet af. Het verwerven
      van nieuwe onroerende goederen en de vervreemding van niet meer benodigde inrichtingen vormen slechts een middel bij de vervulling
      van het maatschappelijk doel van SIEPSA, namelijk de oprichting van strafinrichtingen ten behoeve van de Spaanse staat. Haar
      doel is niet de handel in onroerende goederen.
      
      42.  Uit de opmerkingen van partijen kan niet ondubbelzinnig worden opgemaakt of SIEPSA zelf de eventuele verliezen moet dragen,
      dan wel of deze met overheidsmiddelen worden vereffend. De Spaanse regering heeft verklaard dat SIEPSA met winstoogmerk handelt.
      De Commissie betwist dit en wijst erop, dat SIEPSA in 1997 en 1998 aanzienlijke verliezen heeft geleden. De uiteenzetting
      van de Commissie geeft evenwel geen uitsluitsel over de vraag wie de geleden verliezen dient te dragen.
      
      43.  Uit de rechtspraak volgt dat de vraag of SIEPSA wel of niet met winstoogmerk handelt, uiteindelijk niet doorslaggevend is
      om vast te stellen of zij al dan niet een publiekrechtelijke instelling vormt. Volgens het Hof kan het handelen met winstoogmerk
      ten hoogste wijzen op een commerciële activiteit. In het arrest Agorà en Excelsior heeft het Hof de Ente Fiera aangemerkt
      als een instelling die voorzag in behoeften van commerciële aard, hoewel deze onderneming niet met winstoogmerk handelde.
      
         			(23)
         		
      44.  Ook bij de vraag met betrekking tot de economische verantwoordelijkheid voor de besluiten van SIEPSA, zou het gerechtvaardigd
      zijn om rekening te houden met het feit dat zij is opgericht ter uitvoering van de besluiten van de Spaanse regering inzake
      de voor haar penitentiair beleid benodigde strafinrichtingen. Het gaat hierbij om de materiële voorwaarden voor de uitoefening
      van de bevoegdheid van de staat tot het opleggen van straffen. De staat dient zich op een of andere wijze van deze taak te
      kwijten. De Spaanse staat heeft hiertoe SIEPSA opgericht en belast met de uitvoering van de daarmee verbonden taken. Bijgevolg
      moet ervan worden uitgegaan dat de Spaanse staat ook belang heeft bij het voortbestaan van SIEPSA. Zou SIEPSA failliet gaan,
      dan zou hij de door haar uitgeoefende activiteiten namelijk weer onmiddellijk zelf moeten gaan waarnemen. Het belang van de
      staat bij het voortbestaan van SIEPSA blijkt uit de verlenging van de periode waarvoor de vennootschap is opgericht. De vennootschap
      die oorspronkelijk werd opgericht voor een periode van acht jaar vanaf de aanvang van haar activiteiten, is inmiddels omgezet
      in een vennootschap voor onbepaalde tijd (zie hierboven punt 5). Dit belang bij het voortbestaan van SIEPSA rechtvaardigt
      de veronderstelling dat de Spaanse staat als enige aandeelhouder alles in het werk zal stellen om een faillissement van SIEPSA
      te vermijden.
      
         			(24)
         		 Zelfs wanneer er geen officieel compensatiemechanisme voor eventuele verliezen bestaat, lijkt alles er dus op te wijzen dat
      SIEPSA de economische gevolgen van haar handelen uiteindelijk niet alleen zou hoeven te dragen. Bijgevolg kan het gevaar bestaan,
      dat zij zich bij de gunning van opdrachten door andere dan zuiver economische overwegingen laat leiden, hetgeen volstaat om
      richtlijn 93/37 op haar toe te passen, teneinde het vrije verkeer van goederen en diensten te waarborgen.
      
      45.  Bijgevolg moet als tussentijds resultaat worden vastgesteld dat, op grond van de tot dusver in de rechtspraak geformuleerde
      criteria, de behoeften waarin SIEPSA voorziet, als behoeften andere dan die van industriële of commerciële aard dienen te
      worden aangemerkt.
      
      46.  De Spaanse regering baseert haar opvatting voorts op het feit dat SIEPSA naar Spaans recht enkel aan het privaatrecht is onderworpen.
      De voor de omzetting van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vastgestelde wetgeving sluit alle openbare bedrijven van
      haar werkingssfeer uit.
      
      47.  Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het uitgangspunt volgens hetwelk onderscheid dient te worden gemaakt naar het rechtsgebied
      waar een gegeven instelling onder valt, in overeenstemming is met de tekst van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37. Hierin
      is immers sprake van  
       publiekrechtelijke  instellingen, hetgeen betekent dat aan privaatrecht onderworpen instellingen in beginsel van de werkingssfeer van de richtlijn
      worden uitgesloten.
      
      48.  Een dergelijke uitlegging houdt evenwel onvoldoende rekening met de op deze uitdrukking volgende opsomming van de criteria
      aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een instelling publiekrechtelijk van aard is. Deze cumulatieve criteria
      
         			(25)
         		 eisen dat het gaat om een instelling  
      waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden
      gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van
      bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke
      instellingen zijn aangewezen. Uit deze formulering volgt, dat het gaat om een instelling die door de overheid wordt gecontroleerd en geleid. De uitdrukking
       
       publiekrechtelijke instelling  ten spijt, is de vraag onder welke rechtstak de instelling valt, het privaat- of het publiekrecht, niet relevant.
      
      49.  In mijn conclusies in de zaken Adolf Truley
      
         			(26)
         		 en Korhonen e.a.
      
         			(27)
         		 heb ik uiteengezet, waarom ik een uitlegging van de behoeften van algemeen belang, afhankelijk van de definitie die de betrokken
      lidstaat zelf van zijn werkterrein geeft, onverenigbaar acht met de strekking en het doel van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten.
      De autonomie van het gemeenschapsrecht alsmede de noodzaak van zijn uniforme toepassing pleiten voor een autonome gemeenschapsrechtelijke
      opvatting en uitlegging van het begrip. Deze zienswijze vindt steun in de strekking en het doel van de richtlijnen inzake
      overheidsopdrachten, die moeten bijdragen aan de totstandkoming en goede werking van de interne markt.
      
      50.  Deze redenering kan met het volgende voorbeeld worden verduidelijkt. Als de rechtstak waaraan de nationale regelingen de betrokken
      instelling onderwerpen, doorslaggevend zou zijn, dan zouden de lidstaten zich gemakkelijk aan de toepassing van de richtlijnen
      inzake overheidsopdrachten kunnen onttrekken. Het zou volstaan om een vennootschap op te richten, bijvoorbeeld een naamloze
      inkoopvennootschap, die uitsluitend door het privaatrecht zou worden beheerst en de inkoop van kantoormeubilair, papier enz.
      ten behoeve van de overheid als vennootschapsdoel zou krijgen. Hoewel de staat de enige aandeelhouder zou zijn en alle beslissingen
      van de inkoopvennootschap zou kunnen beïnvloeden, zou hij niet verplicht zijn om een openbare aanbesteding voor de gunning
      van zijn opdrachten uit te schrijven, aangezien de inkoopvennootschap niet aan het publiekrecht, maar aan het privaatrecht
      onderworpen zou zijn. Het is overduidelijk dat dit niet in overeenstemming is met de strekking en het doel van de richtlijnen
      inzake overheidsopdrachten.
      
      51.  Bijgevolg kan de afgrenzing van de personele werkingssfeer van richtlijn 93/37 niet afhankelijk worden gesteld van de vraag
      of, overeenkomstig nationaal recht, het privaatrecht dan wel het publiekrecht van toepassing is op de betrokken instelling.
      Daarom is het in de onderhavige zaak niet relevant dat SIEPSA uitsluitend door het Spaanse privaatrecht wordt beheerst.
      
      52.  Ten slotte vergelijkt de Spaanse regering nog de tekst van de sectorenrichtlijn 93/38 met die van de andere richtlijnen inzake
      overheidsopdrachten. Zij wijst erop, dat de sectorenrichtlijn naast overheidsdiensten ook openbare bedrijven vermeldt. De
      definitie van overheidsdiensten is gelijk aan die van het begrip aanbestedende diensten in de andere richtlijnen inzake overheidsopdrachten.
      Aangezien de richtlijnen 93/36, 93/37 en 93/38 op dezelfde dag zijn vastgesteld, is de Spaanse regering van mening dat de
      begrippen overheidsdiensten en aanbestedende diensten in dezelfde zin moeten worden uitgelegd en leidt zij hieruit af dat
      openbare bedrijven geen aanbestedende diensten in de zin van richtlijn 93/37 zouden kunnen zijn. Aangezien het begrip openbare
      bedrijven niet in richtlijn 93/37 voorkomt, zou deze richtlijn niet erop van toepassing zijn.
      
      53.  Het is juist dat richtlijn 93/37 niet uitdrukkelijk preciseert of zij op openbare bedrijven van toepassing is. Niettemin kunnen
      dergelijke bedrijven hoe dan ook binnen de wettelijke omschrijving van aanbestedende diensten vallen. Zoals het voorbeeld
      van SIEPSA immers laat zien, kunnen ook deze bedrijven opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van
      algemeen belang (andere dan die van industriële of commerciële aard), kunnen ook zij een eigen rechtspersoonlijkheid bezitten
      en ─ zoals volgt uit de wettelijke omschrijving in artikel 1, punt 2, van richtlijn 93/38 ─ worden ook zij gekenmerkt door
      het feit dat  
      overheidsdiensten rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële
      deelneming of het bedrijf betreffende voorschriften. Bijgevolg rijst de vraag, of het ontbreken in richtlijn 93/37 van een uitdrukkelijke regeling inzake openbare bedrijven,
      de conclusie rechtvaardigt dat deze richtlijn niet van toepassing is op openbare bedrijven.
      
      54.  De regeling betreffende openbare bedrijven in artikel 1 van richtlijn 93/38 heeft inderdaad slechts betekenis, wanneer deze
      bedrijven niet onder de overheidsdiensten in de zin van deze richtlijn vallen. En aangezien de definitie van overheidsdiensten
      woordelijk overeenkomt met die van aanbestedende diensten in de andere richtlijnen inzake overheidsopdrachten, moet eveneens
      worden geconcludeerd dat deze bepalingen op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd. In dat geval zouden instellingen die onder
      het begrip openbare bedrijven vallen, evenwel geen aanbestedende diensten in de zin van richtlijn 93/37 kunnen zijn. Bijgevolg
      vindt de opvatting van de Spaanse regering in eerste instantie steun in de formulering van deze bepalingen.
      
      55.  Niettemin moet worden opgemerkt dat, uit systematisch oogpunt bezien, richtlijn 93/38 een bijzondere richtlijn is die slechts
      op bepaalde economische sectoren van toepassing is. Zij geldt slechts voor de sectoren water- en energievoorziening, vervoer
      en telecommunicatie. De richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 zijn evenwel van toepassing op alle activiteiten van de overheid.
      In dit opzicht vormt richtlijn 93/39 derhalve een uitzondering. Uitzonderingsregelingen zijn echter in beginsel niet geschikt
      als aanknopingspunt voor de uitlegging van algemene regelingen. Dit pleit tegen de beperkte uitlegging die de Spaanse regering
      geeft van het begrip aanbestedende diensten in de zin van richtlijn 93/37 en vóór een uitlegging die ook openbare bedrijven
      binnen de werkingssfeer van deze bepalingen zou laten vallen.
      
      56.  De historische ontwikkeling van de bepalingen inzake overheidsopdrachten pleit eveneens tegen de opvatting van de Spaanse
      regering.
      
      57.  Aangezien de richtlijnen 93/36, 93/37 en 93/38 alle zijn vastgesteld op 14 juni 1993, kan ervan uit worden gegaan dat de wetgever
      de begrippen in een en dezelfde betekenis heeft willen gebruiken. Zou men dienaangaande toch de Spaanse zienswijze willen
      volgen, dan dient hoe dan ook de vraag te worden beantwoord, waarom de wetgever het begrip overheidsdiensten niet ook in de
      richtlijnen 93/36 en 93/37 heeft gebruikt, aangezien de definitie van dit begrip overeenkomt met die van aanbestedende diensten
      in de twee andere richtlijnen.
      
      58.  De in de richtlijnen 93/36 en 93/37 gebruikte terminologie is daarentegen identiek aan die van richtlijn 92/50 betreffende
      dienstverleningsopdrachten. Op grond hiervan is men geneigd om de terminologie van richtlijn 93/38 als een bijzondere regeling
      ten opzichte van de overige regelingen inzake overheidsopdrachten aan te merken en daaruit geen conclusies voor de uitlegging
      van de andere richtlijnen te trekken.
      
      59.  De ontwikkeling van het recht betreffende overheidsopdrachten als geheel pleit eveneens voor dit uitgangspunt. Het door richtlijn
      93/37 geregelde gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken was reeds het voorwerp van de richtlijnen 71/304/EEG
      
         			(28)
         		 en 71/305, en is aangepast door richtlijn 89/440/EEG.
      
         			(29)
         		 De door richtlijn 93/36 geregelde overheidsopdrachten voor leveringen waren reeds het voorwerp van richtlijn 77/62/EEG
      
         			(30)
         		, die is aangepast door de richtlijnen 80/767/EEG
      
         			(31)
         		 en 88/295/EEG.
      
         			(32)
         		 Het door richtlijn 93/38 bestreken gebied is daarentegen aanzienlijk later voor het eerst door richtlijn 90/531/EEG
      
         			(33)
         		 geregeld. Deze chronologische volgorde pleit er eveneens tegen, om bij de uitlegging van richtlijn 93/37 uit te gaan van
      de regeling van richtlijn 93/38.
      
      60.  De wettelijke definities in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37, hieronder begrepen die van het begrip aanbestedende diensten,
      zijn het resultaat van een amendement van het Europees Parlement in het kader van de beraadslagingen over de door de Commissie
      voorgestelde wijziging van richtlijn 71/305. De Commissie sprak in haar voorstel enkel over rechtspersonen.
      
         			(34)
         		 Om een zo ruim mogelijke toepassing van de richtlijn inzake de uitvoering van werken te waarborgen, heeft het Parlement er
      het begrip publiekrechtelijk orgaan aan toegevoegd
      
         			(35)
         		, dat later is gewijzigd in publiekrechtelijke instelling. Deze wettelijke definitie diende ter vervanging van de lijsten
      die volgens artikel 1, sub b, van richtlijn 71/305 moesten worden opgesteld en die de groep van de aanbestedende diensten
      bepaalden. De bedoeling was, ervoor te zorgen dat er geen lacunes zouden zijn in de toepassing van de richtlijn.
      
         			(36)
         		 De werkingssfeer van de richtlijn diende zich uit te breiden tot door derden uitgevoerde werken die geheel of gedeeltelijk,
      direct of indirect, met staatsmiddelen werden gefinancierd.
      
         			(37)
         		
      61.  Bijgevolg bestond het begrip aanbestedende dienst reeds lang vóór de vaststelling van richtlijn 93/38. Het feit dat de wetgever
      bij de totstandbrenging van de sectorenrichtlijn niet de gebruikelijke terminologie op het gebied van overheidsopdrachten
      heeft gevolgd, betekent niet dat uit deze bijzondere regeling conclusies kunnen worden getrokken voor de uitlegging van de
      begrippen die in de andere richtlijnen op overeenkomstige wijze zijn gebruikt. In zoverre bewijst de gelijktijdige vaststelling
      van de drie richtlijnen van 1993 geenszins dat de wetgever ook in de richtlijnen 93/36 en 93/37 uitdrukkelijk het begrip openbare
      bedrijven zou hebben gebruikt, indien hij deze binnen de personele werkingssfeer had willen laten vallen.
      
      62.  Ook de strekking en het doel van richtlijn 93/37 verzetten zich tegen de uitlegging die de Spaanse regering afleidt uit een
      vergelijking met richtlijn 93/38. Zoals ik reeds heb uiteengezet, wilde de wetgever de lijsten met de aanbestedende diensten
      vervangen door een algemeen geldende definitie, teneinde duidelijk te maken dat deze bepalingen van toepassing zijn op alle
      instellingen die voldoen aan bepaalde criteria, ook als zij niet voorkomen op de lijst van aanbestedende diensten. Het uitzonderen
      van een volledig gebied van overheidsactiviteiten, zoals dat van de openbare bedrijven, enkel omdat deze niet uitdrukkelijk
      worden vermeld, is strijdig met de bedoeling van de wetgever.
      
      63.  Zoals hierboven reeds is uiteengezet, geldt de grond waarom richtlijn 93/37 moet worden toegepast, ook voor openbare bedrijven
      in de zin van richtlijn 93/38. Ook hierbij gaat het immers om bedrijven die, hoewel zij privaatrechtelijk georganiseerd zijn,
      door de overheid worden gecontroleerd en geleid. Deze overheidsinvloed rechtvaardigt het onderbrengen daarvan binnen de werkingssfeer
      van de richtlijn.
      
      64.  In tegenstelling tot de andere richtlijnen inzake overheidsopdrachten, heeft richtlijn 93/38 enkel betrekking op bepaalde
      sectoren. In 1990, toen deze materie voor het eerst is geregeld, werd de betrokken markt in deze sectoren gekenmerkt door
      een groot aantal organisatievormen van de marktdeelnemers. De water- en energievoorziening alsmede de levering van vervoers- en
      telecommunicatiediensten vonden deels plaats door overheidsinstellingen en deels door particuliere ondernemingen, waar de
      lidstaten exclusieve rechten aan hadden toegekend. De privatisering van grote delen van de overheidsactiviteit stond nog in
      de kinderschoenen. Teneinde het destijds bestaande grote aantal inrichtings- en organisatievormen te kunnen omvatten, heeft
      de wetgever geen gebruik gemaakt van de traditionele terminologie van aanbestedende diensten, maar heeft hij de begrippen
      overheidsdiensten en openbare bedrijven geïntroduceerd. Hierdoor werd in de eerste plaats duidelijk gemaakt dat de organisatievorm
      niet het doorslaggevende criterium was, en werd in de tweede plaats gewaarborgd dat de sectorenrichtlijn toepasselijk was
      op alle op dit gebied werkzame instellingen, zodra zij aan bepaalde criteria voldeden. De wetgever had bij deze richtlijn
      exact hetzelfde doel voor ogen als bij de definitie van het begrip aanbestedende dienst, dat mede het begrip publiekrechtelijke
      instelling in de andere richtlijnen inzake overheidsopdrachten omvat.
      
      65.  Dat juist de door richtlijn 93/38 geregelde gebieden aan sterke verandering onderhevig zijn, blijkt uit twee mededelingen
      van de Commissie. In 1998 heeft de Commissie in haar mededeling  
      De overheidsopdrachten in de Europese Unie
         			(38)
         		 het volgende uiteengezet: Na de liberalisering van bepaalde onder richtlijn 93/38/EEG vallende sectoren (water, energie, vervoer en telecommunicatie)
      is het noodzakelijk gebleken na te gaan of de verplichtingen die hierin aan de aanbestedende diensten worden opgelegd nog
      wel gegrond zijn. De reden waarom zij werden ingevoerd was immers het gebrek aan concurrentie, doordat door de staat aan een
      bedrijf een monopolie was toegekend. Als compensatie voor dit door de staat gegarandeerde voorrecht moet het betrokken bedrijf
      bij het plaatsen van opdrachten bepaalde bekendmakings- en procedurele verplichtingen nakomen. Als wordt vastgesteld dat in
      een bepaalde sector daadwerkelijk concurrentie bestaat, dienen de door de richtlijn opgelegde vereisten te worden opgeheven.De Commissie heeft het proces van liberalisering van de onder richtlijn 93/38/EEG vallende sectoren ingeleid [...]. Zij zal
      nu met de hieruit voortvloeiende ontwikkelingen en de nieuwe markttrends rekening moeten houden. Aanbestedende diensten die,
      zoals alleen aan economische criteria onderhevige particuliere ondernemingen, daadwerkelijk op de markt concurreren, dienen
      van de toepassing van de richtlijn te worden uitgesloten.
      
      66.  In 1999 heeft de Commissie verklaard dat richtlijn 93/38 grotendeels niet van toepassing was op de sector telecommunicatie.
      
         			(39)
         		 Deze verklaring bevestigt dat richtlijn 93/38 een bijzondere regeling is die rekening houdt met de toenmalige bijzonderheden
      van de markt in de betrokken sectoren. Bijgevolg weerspiegelt zij geen algemeen geldige afbakening van de marktdeelnemers,
      maar regelt zij slechts een bijzonder geval.
      
      67.  Bijgevolg kan uit het feit dat richtlijn 93/37 niet uitdrukkelijk de openbare bedrijven binnen haar werkingssfeer brengt,
      niet worden afgeleid dat zij niet onder het begrip aanbestedende diensten vallen. Derhalve moet ook deze tegenwerping van
      de Spaanse regering van de hand worden gewezen.
      
      68.  Bijgevolg moet worden vastgesteld dat SIEPSA een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn
      93/37. Aangezien de Spaanse regering de diverse door de Commissie verweten schendingen van de regels inzake openbare aanbesteding
      heeft erkend, dient overeenkomstig het verzoek van de Commissie te worden geoordeeld.
       VII ─ Kosten
      
      69.  Uit het voorafgaande volgt dat het beroep van de Commissie gegrond moet worden verklaard. Volgens artikel 69 van het Reglement
      voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voorzover dit is gevorderd. Aangezien
      het Koninkrijk Spanje in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in
      de kosten.
        VIII ─ Conclusie
      
      70.  Gelet op het voorafgaande, geef ik het Hof in overweging te verklaren: 
      1) Door in het kader van de openbare aanbesteding voor het uitvoeren van de werken aan het Centro Educativo Penitenciario Experimental
      de Segovia, uitgeschreven door de Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA, een vennootschap
      die onder de definitie van het begrip aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 van de Raad
      van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering
      van werken valt, en waarvan het bedrag aanzienlijk hoger is dan de in de richtlijn vastgestelde drempel, niet aan de bepalingen
      van richtlijn 93/37 te voldoen, met name aan de regels inzake bekendmaking die zijn neergelegd in artikel 11, leden 2, 6,
      7 en 11, en aan de bepalingen van de artikelen 12, lid 1, 29, lid 3, 18, 27 en 30, lid 4, is het Koninkrijk Spanje de krachtens
      het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen niet nagekomen. 
      
      2) Het Koninkrijk Spanje wordt verwezen in de kosten.
      
      
       1 –
         
           Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –
         
         PB L 199, blz. 54.
      
      3 –
         
         BOE nr. 119 van 19 mei 1995, blz. 14601. Een nieuwe gecodificeerde versie is op 16 juni 2000 gepubliceerd [Texto Refundido
            de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE nr. 148 van 21 juni 2000, blz. 21775)]. De inhoud van de hierboven
            aangehaalde bepalingen is niet gewijzigd. 
         
      
      4 –
         
         Artikelen zonder verdere aanduiding zijn ontleend aan richtlijn 93/37.
      
      5 –
         
         Arrest van 15 januari 1998 (C-44/96, Jurispr. blz. I-73, punt 24).
      
      6 –
         
         Arrest van 10 november 1998 (C-360/96, Jurispr. blz. I-6821, punt 47).
      
      7 –
         
         Richtlijn van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren
            water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84).
         
      
      8 –
         
         Aangehaald in voetnoot 6, punten 32-36.
      
      9 –
         
         Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
            voor leveringen (PB L 199, blz. 1); richtlijn 93/37; richtlijn 93/38/EEG, aangehaald in voetnoot 7, en richtlijn 92/50/EEG
            van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening
            (PB L 209, blz. 1).
         
      
      10 –
         
         Aangehaald in voetnoot 6.
      
      11 –
         
         Arrest van 10 mei 2001 (C-223/99 en C-260/99, Jurispr. blz. I-3605).
      
      12 –
         
         Punt 32.
      
      13 –
         
         Punt 35.
      
      14 –
         
         PB L 185, blz. 5.
      
      15 –
         
         Arrest Agorà en Excelsior, aangehaald in voetnoot 11, punt 37, met verwijzing naar het arrest BFI Holding, aangehaald in voetnoot 6,
            punten 50 en 51.
         
      
      16 –
         
         Arresten Agorà en Excelsior, aangehaald in voetnoot 11, punt 38, en BFI Holding, aangehaald in voetnoot 6, punt 49.
      
      17 –
         
         Conclusie van 30 januari 2001 (Jurispr. blz. I-3607, punt 67).
      
      18 –
         
         Conclusie van 8 november 2001 (C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 27).
      
      19 –
         
         Conclusie van 21 maart 2002 (C-373/00, Jurispr. blz. I-1931, punt 95).
      
      20 –
         
         Conclusie van 11 juli 2002 (C-18/01, Jurispr. blz. I-5321, punt 77).
      
      21 –
         
         Aangehaald in voetnoot 11, punt 40.
      
      22 –
         
         Zie de uiteenzetting in de gids van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten van de Commissie, blz. 10, gepubliceerd
            op de website van de Commissie:  
             http://europa.eu.int/comm/internal_market , onder het trefwoord  
            overheidsopdrachten.
         
      
      23 –
         
         Aangehaald in voetnoot 11, punten 40 en 43.
      
      24 –
         
         Zie, met betrekking tot soortgelijke feiten, mijn conclusie in de zaak Korhonen e.a. (aangehaald in voetnoot 20, punten 80
            en 81).
         
      
      25 –
         
         Zie dienaangaande het arrest BFI Holding, aangehaald in voetnoot 6, punt 29.
      
      26 –
         
         Aangehaald in voetnoot 19, punten 42 tot en met 44.
      
      27 –
         
         Aangehaald in voetnoot 20, punt 57.
      
      28 –
         
         Richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op
            het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering
            van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen (PB L 185, blz. 1).
         
      
      29 –
         
         Richtlijn van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG (PB L 210, blz. 1).
      
      30 –
         
         Richtlijn van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
            voor leveringen (PB L 13, blz. 1).
         
      
      31 –
         
         Richtlijn van de Raad van 22 juli 1980 tot aanpassing en aanvulling, voor wat bepaalde aanbestedende diensten betreft, van
            richtlijn 77/62/EEG (PB L 215, blz. 1).
         
      
      32 –
         
         Richtlijn van de Raad van 22 maart 1988 tot wijziging van richtlijn 77/62/EEG, alsmede tot intrekking van sommige bepalingen
            van richtlijn 80/767/EEG (PB L 127, blz. 1).
         
      
      33 –
         
         Richtlijn van de Raad van 17 september 1990 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en
            energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 297, blz. 1).
         
      
      34 –
         
         Voorstel voor richtlijn 71/305 [Com(86) 679 def. van 23 december 1986, blz. 6 en 22].
      
      35 –
         
         Amendement nr. 4, verslag van de Commissie economische en monetaire zaken en industriebeleid, zittingsdocumenten van het Europees
            Parlement, 1988/1989, document A2 - 37/88, blz. 6, alsmede de toelichting, blz. 31.
         
      
      36 –
         
         Zie het bovengenoemde verslag, toelichting, blz. 31.
      
      37 –
         
         Zie de opmerkingen van rapporteur Beumer tijdens de zitting van het Europees Parlement van 17 mei 1988, Handelingen van het
            Europees Parlement, nr. 2-365, blz. 83.
         
      
      38 –
         
         COM(1998) 143 def. van 11 maart 1998, punt 2.1.2.1, blz. 6 en 7.
      
      39 –
         
         Mededeling van de Commissie krachtens artikel 8 van richtlijn 93/38/EEG; lijst van diensten die krachtens artikel 8 worden
            geacht uitgesloten te zijn van de werkingssfeer van richtlijn 93/38 (PB C 156, blz. 3).