CELEX: 62004CC0213
Language: sl
Date: 2005-09-29
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Jacobs - 29. septembra 2005. # Ewald Burtscher proti Josefu Staudererju. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Oberster Gerichtshof - Avstrija. # Prosti pretok kapitala - Člen 56 ES - Postopek predložitve izjave o pridobitvi zazidljivih zemljišč - Retroaktivna ničnost pravnega posla v primeru prepozne predložitve izjave pridobitelja. # Zadeva C-213/04.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA 
      F. G. JACOBSA,
      predstavljeni 29. septembra 20051(1)
      
      Zadeva C-213/04
      Ewald Burtscher
      proti
      Josefu Staudererju
      1.        Zakonodaja avstrijskih zveznih dežel predvideva, da imajo organi oblasti nadzor nad pridobivanjem zemljišč. V določenih okoliščinah
         omejuje pridobitve zaradi ureditve sekundarnega prebivališča.
      
      2.        V obravnavani zadevi avstrijski Oberster Gerichtshof (vrhovno sodišče) sprašuje Sodišče, ali člen 56 ES o prostem pretoku
         kapitala nasprotuje zakonodaji zvezne dežele Vorarlberg, ki ureja pridobivanje zemljišč, na podlagi katere je posledica nepravočasne
         vložitve predpisane izjave ničnost pravnega posla za nazaj.
      
       Upoštevno pravo Skupnosti
      3.        Člen 56(1) ES določa:
      
      „V okviru določb tega poglavja so prepovedane vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami ter med državami članicami
         in tretjimi državami.“
      
      4.        Člen 6(4) Direktive 88/361(2) določa:
      
      „Obstoječa nacionalna zakonodaja, ki ureja nakupe sekundarnih prebivališč, se lahko zadrži, dokler Svet ne sprejme nadaljnjih
         določb na tem področju v skladu s členom 69 Pogodbe. Ta določba ne vpliva na veljavnost drugih določb zakonodaje Skupnosti.“
         Člen 69 je Amsterdamska pogodba razveljavila.(3) Ob razveljavitvi Svet ni sprejel nadaljnjih določb na tem področju.
      
       Upoštevno nacionalno pravo
      5.        Vorarlberger Grundverkehrsgesetz (zakon dežele Vorarlberg o prometu z nepremičninami, v nadaljevanju: VGVG) ureja pridobivanje
         zemljišč v Vorarlbergu.
      
      6.        Na podlagi navedenega zakona, kot je veljal v letu 1969(4) (v nadaljevanju: VGVG iz leta 1969), se je za tuje državljane za pridobitev nepremičnine zahtevalo dovoljenje organa, pristojnega
         za promet z nepremičninami.
      
      7.        V kasnejši različici tega zakona (v nadaljevanju: VGVG iz leta 1993)(5) se je tako dovoljenje zahtevalo za pridobitev zazidanega zemljišča na splošno.
      
      8.        V skladu s členom 7(2) VGVG iz leta 1993 se dovoljenje za pridobitev zazidanega zemljišča za uporabo, ki ni povezana s počitniškim
         namenom, ni zahtevalo, če je pridobitelj podal pisno izjavo, ki je med drugim vsebovala trditev, da pridobitev ni povezana
         s počitniškim namenom. V členu 2(6) je bila pridobitev zemljišča, povezana s počitniškim namenom, opredeljena kot pridobitev
         zaradi vzpostavitve ali uporabe počitniškega domovanja bodisi s strani pridobitelja ali tretjega.
      
      9.        Na podlagi kasnejše različice VGVG,(6) ki ga navajam kot VGVG iz leta 2000, se je pravica do pridobitve zazidanega zemljišča le s pisno izjavo in ne s prejemom
         dovoljenja razširila na pridobitve, povezane s počitniškim namenom. Na podlagi člena 7(2) VGVG iz leta 2000 mora pridobitelj
         izjaviti, da je zemljišče zazidano, da je pridobitev povezana s počitniškim namenom ali da ni in da je avstrijski državljan
         ali izpolnjuje enega od pogojev, ki so določeni v členu 3.
      
      10.      Člen 3(1) določa:
      
      „Če to izhaja iz prava Evropske unije in pod pogoji iz člena 3(2), se pravila o pridobitvi zemljišča tujih državljanov ne
         uporabljajo za
      
      […]
      (d)      osebe, ki uveljavljajo pravico do prebivališča;
      (e)      osebe in družbe, ki uveljavljajo pravico do prostega gibanja kapitala, če prebivajo na ozemlju države članice Evropske unije
         ali na ozemlju, ki ga zajema Sporazum o Evropskem gospodarskem prostoru.“(7)
      
      11.      Člen 3(2) določa:
      
      „Za pridobivanje, povezano s počitniškim namenom, iz določb Sporazuma o EGP o prostem pretoku kapitala ne izhaja nobena izjema
         od pravil, ki urejajo promet z nepremičninami, katerega stranke so tuji državljani.“(8)
      
      12.      V členu 9 je urejena obveznost izdaje dovoljenja za promet z nepremičninami, katerega stranke so tuji državljani. V členu
         9(1) je določeno, za kateri promet se zahteva izdaja dovoljenja, v členu 9(2) pa so postavljena natančna pravila, ki urejajo
         posamezne dele postopka izdaje dovoljenja.
      
      13.      V skladu s členom 7(4) VGVG iz leta 2000 mora pridobitelj pri pridobitvi, povezani s počitniškim namenom, predložiti potrdilo
         pristojnega organa, da je uporaba nepremičnine kot počitniškega domovanja v skladu s predpisi o prostorskem načrtovanju. Če
         je v skladu s temi predpisi, je organ dolžan izdati potrdilo.
      
      14.      V zadnji povedi člena 17(2) je določeno, da mora biti izjava, ki jo zahteva člen 7(2), vložena v roku treh mesecev od sklenitve
         pogodbe.
      
      15.      Člen 29 ureja pravne posledice omejitev prometa. V njegovem prvem odstavku je določeno, da se pogodba ne sme izvršiti, dokler
         ni predloženo zakonsko zahtevano soglasje ali izjava; predvsem se stvarna pravica ne sme vpisati v zemljiško knjigo. Stranki
         pogodba vseeno zavezuje.
      
      16.      Člen 29(2) določa:
      
      „Če [...] se [...] ne predloži izjava v skladu s členom 7 v roku dveh let po preteku roka iz zadnjega stavka člena 17(2),
         nastopi ničnost pravnega posla za nazaj.“
      
      Dejansko stanje in nacionalni postopek
      17.      E. Burtscher je avstrijski državljan in zemljiškoknjižni lastnik zazidanega zemljišča v Vorarlbergu. Njegova mama je 9. novembra
         1995 z izročilno pogodbo nanj prenesla lastništvo nepremičnine.
      
      18.      J. Stauderer je nemški državljan, ki ima glavno prebivališče v Nemčiji. Skupaj z družino uporablja nepremičnino kot počitniško
         hišo od leta 1974.
      
      19.      V predložitveni odločbi je navedeno, da kot nemški državljan zaradi prava, ki je veljalo takrat,(9) od pristojnega organa ni mogel dobiti dovoljenja, ki se je zahtevalo za pridobitev nepremičnine.
      
      20.      Starši E. Burtscherja in J. Stauderer so v zvezi z nepremičnino 16. junija 1975 podpisali dve pogodbi. S prvo pogodbo so se
         dogovorili, da se nepremičnina da v najem J. Staudererju s 1. januarjem 1975 za dobo 99 let in da se obveznosti strank prenašajo
         na njihove pravne naslednike. J. Stauderer se je zavezal, da bo kot predplačilo najemnine plačal znesek 350.000 ATS; če bi
         se najemna pogodba predčasno prekinila, bi se mu neporabljeni del predplačila vrnil. Prevzel je tudi odgovornost za vzdrževanje
         nepremičnine in plačilo davkov in dajatev v zvezi z njeno uporabo.
      
      21.      Z drugo pogodbo sta se starša E. Burtscherja zavezala, da bosta nepremičnino prodala J. Staudererju za znesek 350.000 ATS,
         če bo postalo pravno mogoče, da najemnik pridobi lastninsko pravico. Ob sklenitvi pogodbe to ni bilo mogoče.
      
      22.      12. julija 1994 je pristojni občinski organ odločil, da je uporaba sporne nepremičnine kot počitniške hiše prepovedana na
         podlagi pravil o prostorskem načrtovanju. J. Stauderer je nepremičnino še naprej uporabljal kot počitniško hišo.
      
      23.      E. Burtscher je 11. septembra 2000 vložil tožbo, s katero je od J. Staudererja zahteval, naj izprazni nepremičnino, ker naj
         ne bi imel lastninske pravice (v nadaljevanju: prvi sodni postopek). Tako Berufungsgericht (pritožbeno sodišče) kot Oberster
         Gerichtshof sta odločili, da sta bili pogodbi, sklenjeni v letu 1975, pravna posla, sklenjena z namenom obida zakona. Pravne
         posle, sklenjene z namenom obida zakona, ureja pravo, ki velja za nameravane pravne posle. Zato bi moral J. Stauderer na podlagi
         upoštevnih določb VGVG iz leta 2000 podati izjavo v roku dveh let od sprejema zadevne določbe. Ker izjave ni podal, je izgubil
         možnost, da pridobi lastninsko pravico na nepremičnini. Tako je bilo treba pravni posel razglasiti za ničnega za nazaj.
      
      24.      V drugem sodnem postopku je sodišče prve stopnje določilo znesek stroškov, ki jih je imel J. Stauderer z nepremičnino, in
         mu naložilo, da nepremičnino izprazni ob prejemu 38.280,57 EUR, kot je navedeno v predložitveni odločbi. Pritožbeno sodišče
         je sodbo potrdilo. V izrednem pravnem sredstvu pred Oberster Gerichtshof o pravnem vprašanju je J. Stauderer zatrjeval, da
         je sodbo v prvem sodnem postopku nadomestila sodba Sodišča v zadevi Salzmann II.(10)
      
      25.      V omenjeni zadevi je Sodišče odločilo, da je predhodni postopek izdaje dovoljenja, kakršen je določen v VGVG, omejitev prostega
         pretoka kapitala, ki ni združljiva s členom 73b(1) (zdaj člen 56(1)) Pogodbe, tako z vidika tveganja za diskriminacijo, ki
         jo vsebuje sam postopek, kot z vidika dejstva, da ni strogo potreben za dosego cilja javnega interesa, ki ga zasleduje.(11)
      
      26.      Glede na navedeno odločitev je Oberster Gerichtshof prekinilo postopek in na podlagi člena 234 ES Sodišču predložilo naslednje
         vprašanje:
      
      „Ali je treba člen 56 ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji (Vorarlberger Grundverkehrgesetz), v skladu s
         katero pri pridobitvi zemljišča na podlagi pravnega posla, za katerega ni potrebno dovoljenje upravnega organa, ki je pristojen
         za promet z nepremičninami, nepravočasna izjava pridobitelja, da je zemljišče zazidano, da pridobitev ni povezana s počitniškim
         namenom in da je pridobitelj avstrijski državljan oziroma ga je treba obravnavati enako, pelje do ničnosti pravnega posla,
         ki učinkuje za nazaj?“
      
      27.      Pisna stališča so predložili E. Burtscher, J. Stauderer, Avstrija, Španija in Komisija. Vsi so bili zastopani na obravnavi.
      
       Dopustnost
      28.      J. Stauderer ugovarja dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe iz dveh razlogov. Najprej izpodbija pristojnost
         avstrijskih sodišč v postopkih v glavni stvari na podlagi Bruseljske konvencije.(12) Kot drugo ugovarja, da je predlog brezpredmeten, ker nova različica VGVG od 1. junija 2004 ne omejuje več pridobivanja zazidanega
         zemljišča.
      
       Bruseljska konvencija
      29.      J. Stauderer zatrjuje, da člen 16 Bruseljske konvencije ne podeljuje pristojnosti avstrijskim sodiščem. V postopkih, katerih
         predmet so stvarne pravice na nepremičnini ali najem/zakup nepremičnin, podeljuje člen 16 izključno pristojnost sodiščem držav
         pogodbenic, v katerih se nahaja nepremičnina. V obravnavani zadevi se člen 16 ne uporablja, ker je pravica do izpraznitve
         nepremičnine osebna pravica. 
      
      30.      J. Stauderer navaja tudi člen 18 Konvencije, ki določa, da je pristojno tisto sodišče, pred katerim se toženec spusti v postopek,
         razen če se je v postopek spustil le zaradi izpodbijanja pristojnosti. V zvezi s tem zatrjuje, da avstrijska sodišča niso
         upoštevala prave narave njegove navzočnosti v postopku pred sodiščem prve stopnje. Avstrijska sodišča zato niso pristojna.
      
      31.      Menim, da bi se morali – v postopkih, ki so se pred Sodiščem začeli na podlagi člena 234 ES – ugovori dopustnosti predloga
         za sprejetje predhodne odločbe, ker naj predložitveno sodišče v zadevi ne bi bilo pristojno, praviloma zavreči. Ugovore pristojnosti
         mora obravnavati nacionalno sodišče. Kot je Sodišče že večkrat odločilo, je na podlagi razdelitve pristojnosti med nacionalnim
         sodiščem in Sodiščem v takih postopkih nacionalno sodišče dolžno, da uporabi pravila, ki urejajo organizacijo sodišč in postopek
         pred njimi.(13) Glede na navedene sodbe mora nacionalno sodišče odločiti o pristojnosti, če ugovor temelji na pravilih nacionalnega prava.
      
      32.      Enako velja, če ugovor temelji na pravilih Bruseljske konvencije (zdaj Uredbe št. 44/2001(14)), razen če so določbe navedene konvencije izrecno predmet predloga za sprejetje predhodne odločbe.(15)
      
      33.      Ta pristop ima povsem praktične razloge. Sodišče na splošno ne sme biti ovirano pri podaji odgovora na predloženo vprašanje.
         Poleg tega bi sodba Sodišča o vsebinskem vprašanju predloga za sprejetje predhodne odločbe lahko še vedno bila v pomoč za
         odločitev v zadevi, tudi če bi se na koncu ugotovilo, da nacionalno sodišče ni pristojno.
      
      34.      Stališče bi lahko bilo drugačno, če nacionalno sodišče očitno ne bi bilo pristojno.
      
      35.      Po analogiji Sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso ni pristojno, da presodi, ali zahtevana razlaga očitno ni povezana
         z resničnim dejanskim stanjem ali predmetom postopka v glavni stvari,(16) medtem ko naj bi nacionalno sodišče v posameznih okoliščinah določilo pomembnost vprašanja, predloženega na podlagi člena
         234 ES.
      
      36.      Podobno bi moralo Sodišče po mojem mnenju odgovor na vprašanje za predhodno odločanje zavrniti zaradi nepristojnosti nacionalnega
         sodišča le, če je ta nepristojnost očitna.
      
      37.      V tej zadevi nikakor ni očitno, da avstrijsko sodišče ni pristojno.
      
      38.      Lahko, da se člen 16(1) Bruseljske konvencije ne bi uporabil, kot zatrjuje J. Stauderer, ker pogodbene pravice, sporne v postopku
         v glavni stvari, zadevajo osebne pravice in ne stvarnih,(17) zato navedena določba ne bi podelila izključne pristojnosti avstrijskim sodiščem.
      
      39.      Vendar se mi zdi, da bi se moral v tem primeru uporabiti člen 5, s katerim se podeljuje pristojnost sodiščem po kraju izvajanja
         pogodbenih obveznosti. Glede na dejansko stanje bi bil verjetno kraj izvajanja Avstrija, zato bi bila v vsakem primeru avstrijska
         sodišča pristojna za obravnavo zadeve.
      
      40.      Poleg tega mora biti po mojem mnenju zavrnjena tudi trditev J. Staudererja, da avstrijska sodišča niso pristojna na podlagi
         člena 18. V tej določbi je navedeno, da je pristojno sodišče, pred katerim se toženec spusti v postopek, razen če se je v
         postopek spustil le zaradi izpodbijanja pristojnosti. Zdi se, da se je J. Stauderer v obeh sodnih postopkih pred avstrijskimi
         sodišči očitno spustil v postopek zato, da bi izpodbijal vsebino tožbe, ki jo je vložil E. Burtscher.
      
      41.      Iz navedenega izhaja, da ni razloga, da bi Sodišče še preučevalo pristojnost predložitvenega sodišča.
      
       Brezpredmetnost
      42.      J. Stauderer dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe izpodbija tudi zato, ker naj bi bil brezpredmeten, saj je
         deželni zakonodajalec Vorarlberga s sprejetjem zakona z dne 11. maja 2004, ki spreminja VGVG iz leta 2000,(18) odpravil omejitve za pridobitev zazidanega zemljišča. Zatrjuje, da bi moralo Oberster Gerichtshof svojo odločitev opreti
         na najnovejšo zakonodajo, ki je začela veljati 1. junija 2004 in ki je med drugim razveljavila zahtevo iz člena 7(2) VGVG
         iz leta 2000, da je za pridobitev zazidanega zemljišča potrebna izjava.
      
      43.      Prečiščeno besedilo Vorarlberger Grundverkehrsgesetz, sprejeto 19. avgusta 2004,(19) (v nadaljevanju: VGVG iz leta 2004), je bilo hkrati z odpravo navedene zahteve spremenjeno tako, da se v okviru ukrepov,
         ki nalagajo ničnost določenih pridobitev zemljišč za nazaj, ne sklicuje na pridobitev zazidanega zemljišča. V členu 29 VGVG
         iz leta 2000 je navedeno, da je pravni posel ničen za nazaj, če za pridobitev zazidanega zemljišča ni bila predložena izjava
         v skladu s členom 7(2) v predpisanem roku dveh let po sklenitvi prodajne pogodbe. Nasprotno enakovredna določba v VGVG iz
         leta 2004, člen 27, v zvezi z zazidanim zemljiščem ne določa ničnosti pravnega posla, če taka izjava ni predložena. Vendar
         v drugačnih okoliščinah ohrani to sankcijo.
      
      44.      Predložitvena odločba ne navaja nobene od sprememb zakona, niti tiste z dne 11. maja 2004 niti VGVG iz leta 2004.
      
      45.      Avstrija je na obravnavi navedla, da je v zadevni tožbi v skladu z avstrijskimi pravili civilnega postopka veljavno tisto
         pravo, ki velja med obravnavo postopka na prvi stopnji.
      
      46.      Katero nacionalno pravo velja v postopku v glavni stvari, mora določiti nacionalno sodišče na podlagi nacionalnih postopkovnih
         pravil.
      
      47.      V VGVG iz leta 2004 ni nobene določbe, ki bi nakazovala na njegov učinek za nazaj glede pridobitve zazidanih zemljišč. Torej
         ni očitnega razloga za domnevo, da navedeni zakon velja v obravnavani zadevi in da je predlog za sprejetje predhodne odločbe
         brezpredmeten.
      
      48.      Menim, da bi moralo Sodišče dopustiti predlog za sprejetje predhodne odločbe. Zato bom zdaj obravnaval predloženo vprašanje.
      
      Temelj
      49.      E. Burtscher navaja, da se pravni posel nanaša na kmetijsko zemljišče, kot je vpisano v zemljiško knjigo, in da je predmet
         postopka izdaje dovoljenja za pridobitev takega zemljišča, ki ga določa VGVG iz leta 2000. Prav tako zatrjuje, da naložitev
         sankcije ničnosti pravnega posla za nazaj zaradi nepravočasne predložitve predpisane izjave ne krši člena 56 ES. Glede navedenega
         ga Avstrija podpira.
      
      50.      J. Stauderer zatrjuje, da morajo biti sankcije zaradi neupoštevanja postopka predložitve izjave primerne in ne smejo povzročiti
         izgube pravice do pridobitve nepremičnine, kar se zahteva v obravnavani zadevi.
      
      51.      Najprej je treba opozoriti, da pravna ureditev, ki velja za lastništvo nepremičnin, čeprav sodi med pristojnosti, ki so na
         podlagi člena 295 ES pridržane državam članicam, ni izvzeta iz temeljnih pravil Pogodbe. Nacionalna zakonodaja o pridobivanju
         zemljišč mora biti torej skladna z določbami Pogodbe o prostem pretoku kapitala.(20)
      
      52.      Zato se zastavlja vprašanje, ali je nacionalna zakonodaja, ki določa ničnost pravnega posla prodaje zemljišča, ker ni bila
         predložena predpisana izjava, skladna s členom 56 ES.
      
      53.      Sodišče je že odločilo, da postopek predhodne izdaje dovoljenja za pridobitev zemljišča sam po sebi omejuje prosti pretok
         kapitala.(21)
      
      54.      Prav tako postopek predložitve izjave, ki določa ukrepe, na podlagi katerih se pravni posel prodaje zemljišča zaradi kršitve
         lahko razglasi za ničnega, po naravi omejuje prosti pretok kapitala podobno. Zato sodi na področje uporabe prepovedi iz člena
         56 ES.
      
      55.      Prosti pretok kapitala se vseeno lahko omeji z navedenim postopkom, če ta zasleduje cilj, ki je v javnem interesu, če se ne
         uporablja diskriminatorno in če je sorazmeren oziroma, natančneje, ustrezen za zagotavljanje, da se zasledovani cilj doseže,
         in v ta namen ne prekorači okvirov, ki so za to potrebni.(22) Zdaj bom obravnaval vsako od teh treh točk.
      
       Javni interes
      56.      Avstrija v stališčih navaja, da postopek predhodne izjave in z njim povezana sankcija ničnosti za nazaj zasledujeta cilj,
         da je, prvič, pristojni organ obveščen o pridobitvi zazidanega zemljišča in, drugič, da je pridobitelj zavezan, da bo nepremičnino
         še naprej uporabljal za prijavljeni namen, kar je po navedbah Avstrije tesno povezano s ciljem preprečevanja uporabe zazidanega
         zemljišča kot počitniškega domovanja, ki bi bilo v nasprotju z upoštevnimi pravili prostorskega načrtovanja.
      
      57.      Člen 6(4) Direktive 88/361 dovoljuje uporabo nacionalne zakonodaje, ki ureja nakupe sekundarnih prebivališč, dokler Svet ne
         sprejme nadaljnjih določb na tem področju, česar pa ni storil.(23)
      
      58.      Sodišče je tudi odločilo, da se omejitve ustanavljanja sekundarnih prebivališč na določenem zemljepisnem območju, ki jih država
         članica uvede v zvezi s prostorskim načrtovanjem zaradi vzdrževanja stalnega prebivalstva in gospodarske dejavnosti, ki ni
         odvisna od turizma, lahko upoštevajo kot prispevek k cilju javnega interesa.(24)
      
      59.      Kot razumem pogoje navedene odločitve, čeprav precej splošne, je postopek predložitve izjave dopusten, če je povezan s ciljem
         preprečevanja uporabe zazidanega zemljišča kot počitniškega domovanja. Zato se mi zdi, da postopek predložitve izjave zasleduje
         cilj, ki je skladen s pravom Skupnosti, omejitev prostega pretoka kapitala, ki jo povzroča, pa se lahko upraviči, če je potreben
         in sorazmeren za doseganje tega cilja.
      
       Nediskriminatorna uporaba
      60.      V zvezi z odgovorom na vprašanje, ali se postopek in z njim povezana sankcija ničnosti za nazaj uporabljata diskriminatorno,
         je treba najprej opomniti naslednje. Sodišče je pri uporabi pristopa, ki ga je razvilo v okviru prostega pretoka storitev
         v zadevi Säger,(25) ugotovilo, da se nacionalna pravila, ki ne ustvarjajo neenakega obravnavanja zaradi državljanstva, kljub temu lahko izkažejo
         kot ovira prostemu pretoku kapitala in s tem naredijo prosti pretok kapitala zgolj navideznega.(26)
      
      61.      Da bi se ugotovila kršitev člena 56 ES, torej ni bistveno, da se dokaže, da so sporna nacionalna pravila diskriminatorna sama
         po sebi.
      
      62.      Za ugotovitev, ali ta pravila povzročajo diskriminacijo, je treba obravnavati dva vidika: morebitno prepoved za državljane
         drugih držav članic, ki pridobivajo nepremičnine zaradi vzpostavitve počitniškega domovanja s sklicevanjem na določbe prostega
         pretoka kapitala, in izvrševanje diskrecijske pravice pri izdaji dovoljenja, ki je potrebno za vpis lastništva, na podlagi
         predložene izjave.
      
      63.      J. Stauderer zatrjuje, da člen 3(2) VGVG iz leta 2000 diskriminira med avstrijskimi državljani in državljani drugih držav
         članic.
      
      64.      Španija navaja, da je avstrijska zakonodaja diskriminatorna zato, ker velja za nerezidente, ki se morajo opredeliti kot taki.
      
      65.      Pogoji člena 3(2) VGVG iz leta 2000 se na prvi pogled zdijo diskriminatorni. Po eni strani se zdi, da prepovedujejo promet
         z nepremičninami, katerega stranke so tuji državljani, kadar se ti želijo ogniti pravilom, ki tak promet urejajo, s sklicevanjem
         na določbe prostega pretoka kapitala v Sporazumu o EGP. Po drugi strani člen 3(2) ne vpliva na promet z nepremičninami med
         avstrijskimi državljani, ker je očitno, da ga pravila, ki se uporabljajo v zgoraj navedenem primeru, ne urejajo.
      
      66.      Vendar se, kot kaže, v členu 7(2) VGVG iz leta 2000 pogoj, da izjavijo, ali je pridobitev zazidanega zemljišča povezana z
         namenom vzpostavitve počitniškega domovanja ali ne, postavlja tako avstrijskim državljanom kot državljanom drugih držav članic.
         Iz navedenega sledi, da ta zahteva, kadar se uporablja, velja enako za državljane drugih držav članic in avstrijske državljane.
      
      67.      Tudi če bi se pogoji iz člena 3(2) zdeli diskriminatorni, po mojem mnenju postopek predložitve izjave državljanov drugih držav
         ne obravnava drugače kot avstrijske državljane.
      
      68.      Drugi vidik za ugotovitev, ali se postopek predložitve izjave in z njim povezana sankcija razveljavitve za nazaj lahko uporabljata
         diskriminatorno, pa je, (a) ali je izdaja potrdila pristojnega organa na podlagi predložene izjave v skladu s členom 7(4)
         VGVG iz leta 2000 oziroma (b) ali razglasitev ničnosti prometa za nazaj na podlagi člena 29(2) VGVG iz leta 2000 sodi na področje
         izvajanja diskrecijske pravice.
      
      69.      Iz sodne prakse v zvezi s postopkom izdaje dovoljenja, katerega namen je preprečiti pridobitev zemljišča zaradi vzpostavitve
         sekundarnega prebivališča, izhaja, da okoliščina, da se od pridobitelja zahteva dokaz o prihodnji uporabi nepremičnine, daje
         pristojnemu organu pristojnost, podobno diskrecijski pravici, ki je lahko uporabljena diskriminatorno.(27)
      
      70.      Nasprotno v postopku predložitve izjave, ki ga določa VGVG iz leta 2000, z ničimer ni nakazano, da pristojni organ pri izdaji
         potrdila izvaja diskrecijsko pravico. Pridobitelj mora izjaviti, da je zemljišče zazidano, da je avstrijski državljan, ali
         uveljavlja pravico do prostega pretoka kapitala in da je prebivalec ozemlja države članice Evropske unije ali Evropskega gospodarskega
         prostora, ter da pridobitev ni povezana s počitniškim namenom. Če so upoštevana pravila prostorskega načrtovanja, se izjava
         preprosto prizna in pristojni organ izda potrdilo.
      
      71.      Če pa izjava ni podana v roku dveh let od sklenitve prodajne pogodbe, je pravni posel ničen za nazaj. Samodejnost tega pravila
         pomeni, da ne gre za izvajanje diskrecijske pravice.
      
      72.      Tako je malo verjetno, da bi se postopek lahko uporabil diskriminatorno.
      
       Potrebnost in primernost
      73.      Kot tretje se mora obravnavati, ali sta postopek predložitve izjave in z njim povezana sankcija ničnosti za nazaj potrebna
         in primerna za preprečitev pridobitve zemljišč zaradi vzpostavitve sekundarnega prebivališča s kršitvijo zadevnih pravil prostorskega
         načrtovanja.
      
      74.      Sodišče je že presojalo, ali je postopek predložitve izjave, katerega legitimni namen je omejitev pridobivanja nepremičnin
         zaradi uporabe za sekundarno prebivališče, primerno sredstvo za dosego tega cilja.
      
      75.      Sodišče je v sodbi Konle navedlo, da bi bil lahko postopek predložitve izjave, ki določa ukrepe, ki naj bi se uporabili ob
         njegovi kršitvi, učinkovito sredstvo nadzora, s katerim bi se zakonito preprečilo, da se nepremičnina pridobi kot sekundarno
         prebivališče.(28) Poleg tega je navedlo, kateri bi lahko bili primerni spremljajoči ukrepi:
      
      „V zvezi s tem zadostuje opomba, da se lahko kršitev nacionalne zakonodaje o sekundarnih prebivališčih, kakršna je sporna
         v postopku v glavni stvari, sankcionira z globo, z odločbo, ki od pridobitelja zahteva, da nemudoma preneha nezakonito uporabljati
         zemljišče ob zagroženi sankciji obvezne prodaje, ali z izjavo, da je prodaja nična, posledica česar je obnovitev vpisov v
         zemljiški knjigi, kakršni so bili pred pridobitvijo nepremičnine.“(29)
      
      76.      Sodišče je v sodbi Reisch spet navedlo, da je podoben postopek predložitve izjave, ki določa kazni za njegovo kršitev, skladen
         s pravom Skupnosti.(30)
      
      77.      Sodišče je v sodbi Salzmann II spet dalo prednost uporabi postopka predložitve izjave skupaj s primernimi pravnimi sredstvi
         namesto pretirano omejevalnemu postopku izdaje dovoljenja iz VGVG iz leta 1993.(31)
      
      78.      V zvezi z navedenimi sodbami se zdi, da je postopek predložitve izjave, kakršen je sporni, primerno sredstvo za dosego cilja,
         ki ga zasleduje nacionalna zakonodaja. Pristojnemu organu dovoljuje, da preveri, ali je pridobitev nepremičnine v povezavi
         s počitniškimi nameni. In v tem primeru lahko preveri skladnost s pravili o prostorskem načrtovanju.
      
      79.      Vendar je glavno vprašanje, ali sankcija ničnosti pravnega posla pridobitve za nazaj, ker izjava ni bila predložena, presega
         potrebne okvire za zagotovitev skladnosti z navedenim postopkom.
      
      80.      Avstrija navaja, da je sankcija sorazmerna, ker nobena druga ne bi zadostno vzpodbudila pridobitelja zazidanega zemljišča,
         da v določenem roku predloži predpisano izjavo; namen, da se prepreči nezakonita uporaba nepremičnine za počitniške namene,
         se lahko zagotovi le s sankcijo ničnosti pridobitve za nazaj.
      
      81.      J. Stauderer, Komisija in Španija zatrjujejo, da sankcija ni sorazmerna.
      
      82.      Komisija navaja, da sankcija ni sorazmerna zaradi njene samodejnosti. S tem se strinjam.
      
      83.      Ob tem bi dodal, da bi bila lahko naložena sankcija tudi neprimerna. Ničnost pravnega posla, kakršna je dopuščena v sodbi
         Konle, bi bila primerna le, če bi se ugotovilo, da je bila kršena zakonita omejitev pridobitve za sekundarno prebivališče.
         Taka odločitev bi običajno temeljila na izjavi, ki bi jo prejel pristojni organ. Vendar se zdi ničnost pravnega posla le zaradi
         neprejetja izjave in torej brez ugotovitve kršitve zakonitih omejitev prezgodnja in bi lahko nasprotovala cilju, ki ga zasleduje
         avstrijska zakonodaja, saj bi lahko preprečila s tem ciljem skladno uporabo.
      
      84.      Z avstrijsko navedbo, da upravne sankcije ne zadostujejo kot nadomestilo, da se prepreči pridobivanje nepremičnin v počitniške
         namene, se ne strinjam.
      
      85.      V členu 34 VGVG iz leta 2000 so, kot poudarja Komisija, naštete kršitve tega zakona, za katere se lahko naloži globa. Ne vidim
         razloga, da se na ta seznam ne bi moglo vključiti nepravočasne predložitve predpisane izjave.
      
      86.      Tako ugotavljam, da je nacionalna zakonodaja, katere posledica je ničnost pravnega posla pridobitve zemljišča za nazaj, če
         pridobitelj ne predloži pravočasno predpisane izjave, nesorazmerna ter se z njo ne doseže zasledovanega cilja in mu lahko
         celo nasprotuje.
      
       Predlog
      87.      V skladu z navedenim predlagam, naj se na vprašanje, ki ga je predložilo Oberster Gerichtshof, odgovori:
      
      Člen 56 ES nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki ureja pridobitev zemljišča na podlagi pravnega posla, na podlagi katere je
         posledica nepravočasne predložitve predpisane izjave ničnost pravnega posla pridobitve zemljišča za nazaj.
      
      1 Jezik izvirnika: angleščina.
      
      2 –	Direktiva Sveta 88/361/EGS z dne 24. junija 1988 o izvajanju člena 67 (zdaj člen 56) Pogodbe (UL L 178, str. 5).
      
      3 –      Glej Amsterdamsko pogodbo, drugi del, člen 6(I), točka 39.
      
      4 –	Vorarlberger LGBl. 12/1969.
      
      5 –	Vorarlberger LGBl. 61/1993.
      
      6 –	Vorarlberger LGBl. 29/2000.
      
      7 –      Sporazum o Evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljevanju: Sporazum o EGP) med Evropskimi skupnostmi, njihovimi državami
         članicami in Republiko Avstrijo, Republiko Finsko, Republiko Islandijo, Kneževino Lihtenštajn, Kraljevino Norveško, Kraljevino
         Švedsko in Švicarsko konfederacijo (UL 1994, L 1, str. 3).
      
      8 –      Naveden v opombi 7 zgoraj. Členi od 40 do 45 Sporazuma o EGP vsebujejo določbe o prostem pretoku kapitala.
      
      9 –	Glej točko 6 zgoraj.
      
      10 –	Sodba z dne 15. maja 2003 (C-300/01, Recueil, str. I-4899).
      
      11 –	Točka 52.
      
      12 –	Z dne 27. septembra 1968 o jurisdikciji in izvrševanju odločb iz civilnih in gospodarskih zadev. Prečiščena različica Konvencije,
         kot je bila spremenjena s štirimi kasnejšimi pristopnimi konvencijami, je objavljena v UL 1998, C 27, str. 1. S 1. marcem
         2002 je Konvencijo, razen glede Danske in določenih čezmorskih ozemelj drugih držav članic, zamenjala Uredba Sveta št. 44/2001
         z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL
         2001, L 12, str. 1).
      
      13 –	Glej sodbo z dne 11. julija 1996 v zadevi SFEI in drugi (C-39/94, Recueil, str. I-3547, točka 24), sodbo z dne 20. oktobra
         1993 v zadevi Balocchi (C-10/92, Recueil, str. I-5105, točki 16 in 17) in sodbo z dne 14. januarja 1982 v zadevi Reina (65/81,
         Recueil, str. 33, točki 7 in 8).
      
      14 –	Navedena v opombi 12 zgoraj.
      
      15 –	Sodba z dne 15. junija 1997 v zadevi Celestini (C-105/94, Recueil, str. I-2971, točka 20).
      
      16 –	Glej sodbo z dne 21. januarja 2003 v zadevi Bacardi-Martini in Cellier des Dauphins (C-318/00, Recueil, str. I-905, točki
         40 in 42 (v elektronski različici sodbe točki 41 in 43) in tam navedena sodna praksa). Razlika med oštevilčenjem točk v tiskani
         in elektronski različici naj bi nastala zato, ker sedma točka v tiskani različici ni oštevilčena.
      
      17 –	Schlosserjevo poročilo (UL 1979, C 59, str. 71) v točki 166 stvarno pravico opredeljuje kot pravico, ki učinkuje zoper
         vsakega; imetnik lahko stvar, na katero se nanaša, zahteva od vsakogar, ki te pravice nima. Nasprotno se lahko osebna pravica
         terja le od določene osebe. Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Mischa z dne 22. novembra 1989 v zadevi Reichert
         in Kockler (sodba z dne 10. januarja 1990, C-115/88, Recueil, str. I-27, točke od 14 do 16), v katerih je potrdil navedbe
         Združenega kraljestva in Francije, ki so jih potrdile navedbe Nemčije, Italije in Komisije, da je bistvo stvarne pravice njen
         absolutni učinek zoper vse.
      
      18 –	Vorarlberger LGBl. 28/2004.
      
      19 –	Vorarlberger LGBl. 42/2004.
      
      20 –	Sodba Salzmann II, navedena v opombi 10, točka 39, in sodba z dne 1. junija 1999 v zadevi Konle (C-302/97, Recueil, str.
         I-3099, točka 22).
      
      21 –	Glej sodbo Konle, točka 39; sodbo z dne 5. marca 2002 v zadevi Reich in drugi (združene zadeve C-515/99, od C-519/99 do
         C-524/99 in od C-526/99 do C-540/99, Recueil, str. I-2157, točka 32) in sodbo Salzmann II, točka 41.
      
      22 –	Glej sodbo Salzmann II, točka 42 in tam navedena sodna praksa.
      
      23 –	Glej točko 4 zgoraj.
      
      24 –	Glej sodbo Konle, navedeno v opombi 20, točka 40; sodbo Reich, navedeno v opombi 21, točka 34, in sodbo Salzmann II, navedeno
         v opombi 10, točka 44.
      
      25 –	Sodba z dne 25. julija 1991 (C-76/90, Recueil, str. 4221). Glej zlasti točko 12.
      
      26 –	Glej sodbo z dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Franciji (C-483/99, Recueil, str. I-4781, točka 41) in sodbo z
         dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Portugalski (C-367/98, Recueil, str. I-4731, točka 45).
      
      27 –	Sodba Konle, navedena v opombi 20, točka 41, in sodba Salzmann II, navedena v opombi 10, točka 46.
      
      28 –	Navedena v opombi 20, točke od 46 do 48.
      
      29 –      Sodba Konle, točka 47.
      
      30 –	Navedena v opombi 21, točka 35.
      
      31 –	Navedena v opombi 10, točka 50.