CELEX: 62006CC0347
Language: cs
Date: 2008-04-24 00:00:00
Title: Stanovisko generálního advokáta - Poiares Maduro - 24 dubna 2008.#ASM Brescia SpA proti Comune di Rodengo Saiano.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Itálie.#Články 43 ES, 49 ES a 86 ES - Koncese na provozování veřejné služby distribuce plynu - Směrnice 2003/55 - Předčasné ukončení ke konci přechodného období - Zásady ochrany legitimního očekávání a právní jistoty.#Věc C-347/06.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      M. POIARESE MADURA
      přednesené dne 24. dubna 2008(1)
      
      Věc C‑347/06
      ASM Brescia SpA
      proti
      Comune di Rodengo Saiano
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia
         (Itálie)]
      
      „Vnitřní trh se zemním plynem – Automatické prodloužení koncesí na provozování veřejné služby distribuce plynu“1.        Efektivita, a dokonce i zásada legality práva Společenství se může dostat do konfliktu s požadavky zásady právní jistoty.
         Požadavky, které obě tyto zásady kladou, proto vyžadují, aby byla nalezena rovnováha mezi zájmy, které těmto zásadám odpovídají,
         nebo aby byla jednomu z těchto zájmů dána přednost. Přitom hledání této rovnováhy, které je náročné již při konfliktu mezi
         dvěma normami Společenství, může být ještě složitější, jedná-li se o normu Společenství a normu vnitrostátní. Zásada přednosti
         se totiž nejeví vždy jako neúčinnější nástroj k řešení tohoto případného konfliktu, jelikož zásada právní jistoty, ačkoli
         je obecnou právní zásadou společnou většině vnitrostátních právních řádů, je rovněž obecnou zásadou práva Společenství. Jinými
         slovy, předložené předběžné otázky předpokládají zamyšlení nad rozsahem povinností uložených právem Společenství v rámci zajištění
         souladu vnitrostátního práva, které je s ním v rozporu.
      
      2.        Do tohoto kontextu spadají předběžné otázky položené Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata
         di Brescia (Itálie) (dále jen „TAR“).  Podstatou předběžné otázky předkládajícího soudu je, aby Soudní dvůr rozhodl o významu
         zásad rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti, které vyplývají z článků 43 ES a 49 ES, jakož i ustanovení
         směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/55/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh se zemním
         plynem a o zrušení směrnice 98/30/ES(2) (dále jen „směrnice 2003/55“),  s ohledem na koncese pro distribuci zemního plynu udělené původně bez jakéhokoli otevření
         hospodářské soutěži. Konkrétněji, původní řízení se týká vnitrostátní právní úpravy stanovící přechodné období, dvakrát pozměněné,
         jehož cílem bylo předčasně ukončit zmíněné koncese za účelem dosažení souladu s předpokládanými požadavky práva Společenství.
         
      
      I –    Skutkový stav v původním řízení, vnitrostátní právní rámec a předběžná otázka
      3.        Žalobkyně v původním řízení, ASM Brescia SpA (dále jen „ASM Brescia“), byla držitelkou koncese na distribuci zemního plynu
         v obci Rodengo Savano (dále jen „obec“) na základě smlouvy uzavřené s touto obcí dne 27. února 1984 bez jakéhokoli otevření
         hospodářské soutěži mezi potenciálními operátory. Koncese měla být ukončena dne 31. prosince 2029. Italský zákonodárce měl
         nicméně při příležitosti provedení směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/30/ES ze dne 22. června 1998 o společných pravidlech
         pro vnitřní trh se zemním plynem(3) v úmyslu předčasně ukončit koncese udělené bez otevření hospodářské soutěži. 
      
      4.        K tomuto účelu přijal dne 23. května 2000 legislativní nařízení č. 164(4) (dále jen „nařízení č. 164/2000“), které stanoví zásadu, podle které dovoz, vývoz, přeprava a odbavení, distribuce a prodej
         plynu jsou volné. Je dále stanoveno, že distribuce, kvalifikovaná jako obecní veřejná služba, je na základě článku 14 nařízení
         č. 164/2000 svěřena koncesionářům vybraným výlučně na základě veřejné soutěže na období ne delší než dvanáct let.
      
      5.        Pro rychlejší přechod k udělení existujících koncesí formou vyhlášení  veřejné zakázky čl. 15 odst. 5 a 7 nařízení č. 164/2000
         stanoví:
      
      „5. Pro distribuci plynu trvají pověření a koncese existující ke dni, kdy toto nařízení vstoupilo v platnost, stejně tak jako
         pověření a koncese společností vzniklých z transformace současného provozu až do uplynutí stanovené lhůty, pokud k němu dojde
         před uplynutím přechodného období stanoveného v odstavci 7. Stávající pověření a koncese, pro které není stanoveno uplynutí
         lhůty nebo je stanovena lhůta, která přesahuje přechodné období, trvají do skončení téhož přechodného období […]
      
      […]
      7. Přechodné období podle odstavce 5 je stanoveno na pět let ode dne 31. prosince 2000. […]“
      6.        Článek 15 odst. 7 nařízení č. 164/2000 navíc stanoví, že konec přechodného období lze prodloužit o období nepřesahující pět
         let, tedy až do roku 2010, za předpokladu splnění vyjmenovaných podmínek.
      
      7.        Přechodné období bylo poprvé změněno v roce 2004, když čl. 1 odst. 69 zákona č. 239 ze dne 23. srpna 2004 stanovil, že nadále
         „[…] [p]řechodné období uvedené v čl. 15 odst. 5 [nařízení č. 164/2000] končí dne 31. prosince 2007 s výhradou možnosti místního
         subjektu pověřujícího nebo postupujícího koncesi prodloužit ve lhůtě šesti měsíců od vstupu tohoto zákona v platnost dobu
         trvání přechodného období o jeden rok, pokud budou shledány důvody veřejného zájmu. […]“.
      
      8.        Vzhledem ke komplexnosti zavedeného systému a k nejasnostem, které vzbuzuje ohledně přechodného období, během kterého musí
         skončit koncese udělené bez jakéhokoli výběrového řízení, přijal zákonodárce v roce 2005 nové nařízení, a to legislativní
         nařízení č. 273 ze dne 30. prosince 2005 (dále jen „nařízení č. 273/2005“).
      
      9.        Spor mezi žalobkyní, společností ASM Brescia, a obcí, se kterou má prvně uvedená uzavřenou smlouvu, dokazuje nejasnosti těchto
         po sobě jdoucích  právních předpisů. Neexistence shody mezi stranami ohledně konce přechodného období, a v důsledku toho,
         uplynutí sporné koncese, vedla žalobkyni k podání žaloby na neplatnost proti usnesení obce ze dne 19. července 2005, kterým
         byla stanovena lhůta pro uplynutí zmíněné koncese na 31. prosince 2005.     
      
      10.      TAR usnesením o předběžném opatření ze dne 18. října 2005 zamítl návrh na odklad vykonatelnosti napadeného rozhodnutí.
      
      11.      Nařízení č. 273/2005, jež vstoupilo v platnost během řízení, mělo vyjasnit situaci. V článku 23 odst. 1 stanoví, že lhůta
         k uplynutí přechodného období se automaticky prodlužuje do 31. prosince 2007 a může být prodloužena o dva roky do 31. prosince
         2009, jestliže dojde ke splnění alespoň jedné z podmínek stanovených v čl. 15 odst. 7 nařízení č. 164/2000. Podnik tak na
         základě tohoto nařízení měl za to, že jeho koncese neměla uplynout dříve než 31. prosince 2007, nebo dokonce až nejpozději
         31. prosince 2009.  
      
      12.      Jelikož byla uznána použitelnost nařízení č. 273/2005 ve sporu, Consiglio di Stato usnesením o předběžném opatření ze dne
         21. února 2006 nařídil odklad vykonatelnosti napadeného rozhodnutí. 
      
      13.      I když je tato otázka vyřešena, nic to nemění na tom, že TAR, který musí přezkoumat věc samou, má pochybnosti ohledně slučitelnosti
         s právem Společenství prodloužení přechodného období, během kterého koncese, které měly původně skončit po tomto přechodném
         období, jsou ukončeny dříve. 
      
      14.      Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia se rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu
         dvoru následující předběžné otázky:
      
      „1)       Je automatické a všeobecné prodloužení až do 31. prosince 2007 současných koncesí na [distribuci] zemního plynu, původně vydaných
         bez předchozího vyhlášení veřejné soutěže, v rozporu s články 43, 49 a čl. 86 odst. 1 Smlouvy, jakož i se zásadami rovného
         zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti?
      
      2)      Jsou další automatická prodloužení do 31. prosince 2009 současných koncesí na [distribuci] zemního plynu, původně vydaných
         bez předchozího vyhlášení veřejné soutěže, v rozporu s články 43, 49 a čl. 86 odst. 1 Smlouvy, jakož i se zásadami rovného
         zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti za těchto předpokladů:
      
      a)      jestliže koncesionář uskutečnil fúzi společností, která umožňuje dodávky dvojnásobnému množství spotřebitelů oproti původnímu
         množství spotřebitelů, kterému poskytovala službu větší ze společností;
      
      b)      jestliže koncesionář dosáhl počtu spotřebitelů vyššího než 100 000 konečných spotřebitelů nebo množství distribuovaného plynu
         je vyšší než 100 miliónů metrů krychlových ročně nebo oblast působnosti pokrývá alespoň území celé provincie;
      
      c)      jestliže alespoň 40 % základního kapitálu koncesionáře bylo převedeno na soukromé společníky?
      3)      Je prodloužení stávajících koncesí na [distribuci] zemního plynu, jak za předpokladu uvedeného v první otázce, tak za předpokladů
         uvedených ve druhé otázce, v rozporu se čtvrtým, osmým, desátým a osmnáctým […] bodem odůvodnění […] směrnice 2003/55/ES ze
         dne 26. června 2003, jakož i s čl. 23 odst. 1 téže směrnice, s článkem 10 Smlouvy a se zásadami přiměřenosti a proporcionality
         s přihlédnutím zvláště k: 
      
      a)      povinnosti států dosáhnout cíle liberalizace trhu se zemním plynem do 1. července 2007;
      b)      zákazu pro členské státy schvalovat nebo udržovat v platnosti vnitrostátní předpisy, jež jsou v rozporu s liberalizací trhu
         se zemním plynem; 
      
      c)       povinnosti členských států stanovit pro trvání přechodného období přiměřenou dobu a objektivní požadavky?“ 
      15.      Podstatou těchto otázek předkládajícího soudu je rozsah povinností členských států uložených Smlouvou a příslušnými ustanoveními
         směrnice 2003/55 ohledně koncesních smluv uzavřených bez otevření hospodářské soutěži.  
      
      II – Přeformulování a přípustnost předběžných otázek 
      16.      Jelikož formulace předběžných otázek předkládajícím soudem by mohla vést k nejasnostem, je úvodem třeba upřesnit, že důsledkem
         vnitrostátní právní úpravy dotčené ve věci v původním řízení není prodloužení lhůty pro uplynutí koncesí, ale zakotvení jejich
         předčasného ukončení v rámci přechodného období. Vnitrostátním právem stanovené prodloužení, kvůli kterému bylo zahájeno původní
         řízení, se ve skutečnosti netýká délky trvání koncese, ale délky přechodného období stanoveného pro předčasné ukončení zmíněné
         koncese.     
      
      17.      S touto výhradou, kterou účastníci řízení sdílejí, je tak ve skutečnosti Soudnímu dvoru položena otázka, jednak zda právo
         Společenství brání poskytnutí přechodného období dotčeným podnikům za účelem předčasného ukončení koncesních smluv uzavřených
         bez jakéhokoli otevření hospodářské soutěži, a jednak podle jakých podmínek mohou příslušné vnitrostátní orgány rozšířit nebo
         změnit délku takového přechodného období.    
      
      18.      Při takovém chápání je třeba uznat přípustnost předběžných otázek, jelikož je jimi požadován výklad práva Společenství, který
         může být užitečný pro řešení sporu v původním řízení(5).
      
      III – Přezkum předběžných otázek
      A –    Úvodní poznámky k použitelné právní úpravě 
      19.      Předkládající soud v prvních dvou otázkách požaduje výklad ustanovení primárního práva, zejména článků 43 ES, 49 ES a 86 ES
         a ve své třetí otázce zmiňuje ustanovení směrnice 2003/55 týkající se společných pravidel pro vnitřní trh se zemním plynem.
         Považuji nicméně za vhodné zahájit rozbor přezkumem použitelnosti předpisů sekundárního práva ve sporu. Pokud by totiž dotčené
         skutkové a právní okolnosti měly být vyloučeny z působnosti směrnice 2003/55, pro řešení projednávaného případu zůstanou jako
         rozhodné povinnosti spojené se základními svobodami, tak jak vyplývají z článků 43 ES a 49 ES a čl. 86 odst. 1 ES.       
         
      
      20.      Krom toho, byť předkládající soud zmiňuje „koncesi“ na distribuci zemního plynu, je třeba připomenout, že tento pojem je v právu
         Společenství vymezen autonomně. Předkládající soud tak bude muset přezkoumat, zda smlouva uzavřená mezi dotčenou obcí a společností
         ASM Brescia naplňuje definici „koncese na služby“, jak vyplývá z judikatury Soudního dvora(6), která přejímá definici zakotvenou v interpretačním sdělení Komise Evropských společenství, podle kterého „se jedná o koncesi
         tehdy, kdy operátor nese rizika spojená s dotčenou službou (zavedení a provozování služby), a získává odměnu od uživatele
         formou výběru poplatků v jakékoli podobě. Způsob výběru operátorem představuje pro operátora, stejně jako při koncesi na stavební
         práce, prvek umožňující stanovit, kdo nese provozní riziko“(7).
      
      21.      Pokud dotčená smlouva naplňuje tuto definici, nelze uplatnit směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004
         o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby(8). Tato ze své působnosti výslovně vylučuje koncese na služby. Naproti tomu jelikož se směrnice 2003/55 konkrétně dotýká společných
         pravidel pro vnitřní trh se zemním plynem, vnitrostátní soud si může legitimně klást otázku výkladu jejích ustanovení a možnosti
         se jich dovolat v rámci sporu v původním řízení. 
      
      B –    Ke třetí otázce: použitelnost směrnice 2003/55 ve sporu v původním řízení 
      22.      Přijetí prvních směrnic týkajících se elektřiny v roce 1996 a plynu v roce 1998 sloužilo k dotvoření vnitřního trhu, který
         předpokládal upuštění od jiných veřejných monopolů než monopolů týkajících se infrastruktury ve prospěch volné a nenarušené
         hospodářské soutěže v těchto oblastech. Tyto směrnice nicméně ponechaly členským státům určitou volnost ohledně otevření trhu,
         organizace přístupu k síti a právní úpravy trhu. Komise uvedla, že „v praxi se ukazuje, že tato situace způsobuje narušení
         soutěže, jelikož trh v některých členských státech je více otevřený skutečné soutěži než v jiných členských státech“(9). Směrnice 2003/55 byla přijata v tomto kontextu za účelem postupného úplného otevření trhu se zemním plynem, to znamená umožnění
         spotřebitelům svobodně si vybrat dodavatele a umožnění dodavatelům zásobovat své zákazníky bez zábran(10). Cílem této nové směrnice je „přijetí opatření k zajištění stejných podmínek pro všechny a k zabránění zneužívání dominantního
         postavení a bezohledného chování, spolu se zabezpečením nediskriminačních přepravních a distribučních sazeb, prostřednictvím
         přístupu k soustavě na základě sazeb zveřejňovaných před jejich vstupem v platnost, jakož i zabezpečením ochrany práv malých
         a ohrožených zákazníků“(11). Směrnice 2003/55 za tímto účelem odebírá členským státům možnost vybrat sjednaný přístup k plynárenským soustavám a ukládá
         jim oddělit právně provozování přepravních a distribučních sítí od jiných aspektů činnosti.      
      
      23.      Nicméně ještě před přezkumem, zda uvedená směrnice brání stanovení přechodného období, během kterého je třeba předčasně ukončit
         sporné koncese na služby, je třeba přezkoumat nejprve rozsah povinností členských států uložených touto směrnicí. Konkrétněji
         je třeba mít za to, že tento dokument ukládá členským státům předčasně ukončit takové koncese, a, pouze v případě kladné odpovědi,
         od kterého okamžiku platí tato povinnost a za jakých podmínek?
      
      24.      Co se týče prvního bodu, všichni účastníci řízení se shodují na neexistenci údajů ve směrnici 2003/55, které by vyznívaly
         ve prospěch povinnosti předčasně ukončit sporné koncese. Nicméně předkládající soud se dotazuje na význam zejména čl. 23 odst. 1
         písm. c) směrnice 2003/55, kterým by podle něho mohla být členským státům uložena taková povinnost od 1. července 2007. Podle
         tohoto článku: „členské státy zajistí, aby oprávněnými zákazníky byli […] od 1. července 2007 všichni zákazníci“. Z toho vyplývá,
         že po tomto dni se u všech zákazníků má v souladu s právem Společenství za to, že za účelem nákupu zemního plynu mají přístup
         k dodavateli dle vlastní volby. 
      
      25.      Nicméně, výklad tohoto ustanovení navrhovaný předkládajícím soudem se mi jeví jako nesprávný s ohledem na smlouvy o distribuci
         zemního plynu. Tento článek totiž zmiňuje pouze dodávky, a nikoli distribuci zemního plynu. Z tohoto ustanovení tudíž nelze
         vyvodit žádnou povinnost členských států ukončit smlouvy na distribuci udělené bez jakéhokoli otevření hospodářské soutěži.
         Jak totiž správně uvádí Komise, datum 1. července 2007, které se uplatní na smlouvu na dodávky, nelze použít na smlouvy o distribuci,
         nemá-li dojít k suplování zákonodárce Společenství.  
      
      26.      Krom toho, žádné jiné ustanovení směrnice 2003/55 nestanoví výslovně povinnost předčasného ukončení existujících koncesí.
         Články směrnice 2003/55, ve kterých je zmiňována distribuce zemního plynu, zejména čl. 4 odst. 2 a články 11 a 18, v podstatě
         pouze stanoví, že určení provozovatelů distribuční soustavy se provede s přihlédnutím k účinnosti a hospodářské rovnováze
         (článek 11) podle objektivních a nediskriminačních kriterií (čl. 4 odst. 2). Provozovatelé musí krom toho zajistit přístup
         třetích osob k soustavě bez diskriminace a při plné transparentnosti zejména ohledně sazeb a použitých metod pro jejich výpočet
         (článek 18).    
      
      27.      V důsledku toho není s ohledem na výše uvedené úvahy možné pouze na základě znění tohoto aktu vyvodit jakoukoli povinnost
         členských států ukončit předčasně sporné koncese na distribuci udělené před jeho přijetím. Nehledě na toto konstatování je
         třeba dodat, že směrnice 2003/55 nicméně nebrání takovému ukončení. To však nic nemění na tom, že výše uvedená ustanovení
         směrnice 2003/55 neumožňují určit, zda právo Společenství brání takovým vnitrostátním právním předpisům, jako jsou předpisy
         dotčené v původním řízení.     
      
      28.      Na třetí předběžnou otázku je tudíž třeba odpovědět tak, že směrnice 2003/55 neukládá povinnost ukončit předčasně smlouvy
         o distribuci plynu udělené původně bez jakéhokoli otevření hospodářské soutěži, aniž by nicméně bylo možné mít za to, že výslovně
         brání takové možnosti. 
      
      29.      Nicméně podle ustálené judikatury Soudního dvora nepoužití ustanovení sekundárního práva nepředstavuje překážku pro použití
         „základních pravidel Smlouvy obecně a zvláště zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti“(12). Navíc, „ustanovení Smlouvy použitelná na koncese na veřejné služby, zejména články 43 ES a 49 ES, jakož i zákaz diskriminace
         na základě státní příslušnosti jsou zvláštním vyjádřením zásady rovného zacházení“(13). Jinými slovy, volbu koncesionáře je třeba provést v souladu se zásadami Smlouvy. V důsledku toho je třeba odpověď na otázky
         položené předkládajícím soudem hledat na základě těchto zásad, které mají v původním řízení zajišťovat cíle volného pohybu.
      
      C –    K prvním dvěma otázkám 
      30.      Předkládající soud, který se táže Soudního dvora, zda právo Společenství brání zakotvení přechodného období, jakož i jeho
         prodloužení, za účelem ukončení koncesí původně udělených v rozporu se zásadami transparentnosti a rovného zacházení, jak
         vyplývají z článků 43 ES a 49 ES(14), ve skutečnosti předkládá dva problémy týkající se volného pohybu. 
      
      31.      Byť se Soudní dvůr musí v rámci řízení o předběžné otázce omezit na výklad práva Společenství abstraktním způsobem, musí nicméně
         předkládajícímu soudu poskytnout poznatky nezbytné k rozhodnutí sporu. V tomto smyslu měl Soudní dvůr opakovaně za to, že
         má pravomoc poskytnout předkládajícímu soudu veškeré prvky výkladu vztahující se k právu Společenství, které mu umožní posoudit
         slučitelnost vnitrostátních právních předpisů s právem Společenství(15). V projednávaném případě považuji za nezbytné upřesnit jednotlivé etapy právních úvah, kterými vnitrostátní soud musí projít
         za účelem rozhodnutí sporu v původním řízení. 
      
      32.      Z tohoto hlediska je k odpovědi na položené předběžné otázky zaprvé třeba určit, zda vnitrostátní právní předpisy, které stanoví
         ponechání v platnosti existujících koncesí až do konce přechodného období upraveného za účelem předčasného ukončení zmíněných
         koncesí, představují překážku svobodě poskytování služeb a svobodě usazování, a v případě kladné odpovědi je třeba přezkoumat
         zadruhé, zda takové omezení lze nicméně připustit na základě derogačních ustanovení obsažených výslovně v článcích 45 ES a 46
         ES nebo zda může být odůvodněno v souladu s judikaturou Soudního dvora naléhavými důvody obecného zájmu.
      
      33.      Jen pro úplnost rovněž uvádím, že vnitrostátní právní předpisy dotčené v projednávaném řízení mají spojitost s obchodem v rámci
         Společenství, jelikož subjekty usazené v jiném členském státě by mohly mít zájem na distribuci plynu na italském území. Položené
         předběžné otázky tak spadají do působnosti práva Společenství, ačkoliv všechny prvky sporu v původním řízení se nacházejí
         v rámci jednoho členského státu(16).
      
      1.      K existenci překážky
      34.      Požadavky, které vyplývají z článků 43 ES a 49 ES, jakož i ze zásad rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti,
         byly Soudním dvorem několikrát upřesněny ohledně smluv na koncese, zejména ve výše uvedených rozsudcích Telaustria a Telefonadress,
         Coname a Parking Brixen. 
      
      35.      Výše uvedený rozsudek Telaustria a Telefonadress nejprve stanoví zásadu minimální povinnosti transparentnosti na straně zadavatele
         spočívající „v zajištění odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího otevření veřejné zakázky na služby hospodářské soutěži
         ve prospěch každého potenciálního uchazeče, jakož i kontrolu nestrannosti zadávacího řízení“(17). Tento požadavek, který vyplývá ze základních pravidel Smlouvy obecně a zvláště ze zásady zákazu diskriminace, nevyžaduje
         systematické použití nabídkového řízení, ale omezuje se na uložení odpovídajícího stupně zveřejnění.  
      
      36.      Toto bylo později potvrzeno a upřesněno ve výše uvedeném rozsudku Coname, jenž se konkrétně týkal udělení koncese na provozování
         veřejné služby distribuce plynu. Soudní dvůr v této věci rozhodl, že k udělení koncese nemohlo dojít, aniž by byly splněny
         požadavky transparentnosti. Přímé udělení koncese, aniž by bylo umožněno podniku potenciálně usazenému v jiném členském státě
         mít přístup k relevantním informacím týkajícím se zmíněné koncese za účelem vyjádření svého zájmu, je proto v rozporu se zásadami
         vyplývajícími z článků 43 ES a 49 ES.     
      
      37.      Touto judikaturou je stanovena zásada, že napříště bude jakákoli koncese udělena v podmínkách minimální hospodářské soutěže,
         při zajištění dodržování povinnosti zásady minimální transparentnosti a rovného zacházení za účelem splnění cíle odstranění
         překážek volného pohybu služeb.   
      
      38.      Mimoto Soudní dvůr upřesnil povinnosti členských států týkající se dojednání všech nových koncesí na služby. Ve výše uvedeném
         rozsudku Parking Brixen soud Společenství vyvodil, že „členské státy nesmí ponechat v platnosti vnitrostátní právní úpravu,
         která umožňuje udělení koncese na veřejné služby bez zajištění hospodářské soutěže, pokud takové udělení porušuje články 43 ES
         nebo 49 ES nebo zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti“(18). Jinými slovy nezajištění jakékoli možnosti hospodářské soutěže ohledně koncesí, které mají být nově uděleny, je překážkou
         volného pohybu služeb nebo svobody usazování. Rovněž měl za to, že obnovení koncese na veřejnou službu v případě nezajištění
         hospodářské soutěže mezi potenciálními operátory je rovněž v rozporu s články 43 ES a 49 ES(19). Je tak stanoveno, že porušením zásad volného pohybu je jakékoli udělení nové koncese a jakékoli obnovení existující koncese
         provedené bez odpovídajícího zveřejnění.        
      
      39.      Tento výklad se však týká pouze rozhodnutí o udělení nebo obnovení koncese. Výklad podaný Soudním dvorem se netýká koncesí na služby jako takových, nýbrž rozhodnutí o udělení nebo obnovení zmíněných koncesí, takže by mi mohlo být vytýkáno, že je nesprávné rozšířit Soudním dvorem dříve
         podaný výklad, zejména ve výše uvedeném rozsudku Coname, na koncese udělené původně bez otevření hospodářské soutěži, zatímco
         jejich platnost ještě neuplynula, takže neexistuje ani rozhodnutí příslušného orgánu o udělení, ani rozhodnutí o obnovení.  
      
      40.      Nicméně mám za to, že spor v původním řízení je odlišný od tohoto případu, jelikož italský zákonodárce zasáhl, a jeho zásah
         má stejný účinek jako rozhodnutí o obnovení koncese. I když totiž italský zákonodárce zamýšlel dosáhnout cíl spočívající v předčasném
         ukončení koncesí na služby udělených dříve bez jakéhokoli otevření hospodářské soutěži, v dotčeném právním předpisu nicméně
         zakotvuje jejich ponechání v platnosti až do konce jím vymezeného přechodného období. Důsledkem takového normativního zásahu
         je tak omezení přístupu jakéhokoli potenciálního operátora z jiného členského státu k provozování distribuce plynu po celou
         dobu přechodného období, které je tímto zásahem zavedeno. Takový právní předpis tudíž představuje omezení volného pohybu služeb
         nebo svobody usazování tím, že neumožňuje přístup k uvedeným koncesím potenciálním operátorům usazeným v jiných členských
         státech. 
      
      41.      Krom toho, i pokud by Soudní dvůr nepřijal mé závěry ohledně tohoto bodu, bylo by podle mého názoru přesto třeba tyto právní
         předpisy považovat za překážku. Cíl volného pohybu služeb a svobody usazování totiž v každém případě znamená požadavek otevření
         existujících koncesí udělených dříve v rozporu s pravidly obsaženými ve Smlouvě hospodářské soutěži. Historičtí operátoři
         mají v důsledku takových koncesí, sjednaných obecně na extrémně dlouhou dobu, nadále privilegované postavení. Tyto koncese
         představují především překážku pro každého nového účastníka trhu. Potenciálním operátorům z jiných členských států je tak
         během celé doby koncese udělené v rozporu s právem Společenství bráněno ve vstupu na relevantní trh. Tyto koncese tak samy
         o sobě představují svou vnitřní povahou brzdu přístupu na relevantní trh tím, že chrání postavení vnitrostátních operátorů.
         
      
      42.      Přitom takové omezení, i v případě neexistence rozhodnutí o udělení nebo obnovení koncese, které nesplňuje minimální podmínky
         otevření hospodářské soutěži, je třeba považovat za přičitatelné dotčenému členskému státu. Členské státy totiž musí přijmout
         nezbytná opatření pro dosažení souladu vnitrostátního právního řádu s právem Společenství. Jak z čl. 86 odst. 1 ES, co se
         týče veřejného podniku požívajícího výlučná práva, tak z čl. 10 druhého pododstavce ES ve spojení s články 43 ES a 49 ES v případě,
         že se na koncesionáře nepoužije článek 86 ES, vyplývá, že státy mají povinnost odstranit veškerá opatření, která jsou  rozporu
         se Smlouvou, za účelem zajištění účinnosti práva Společenství. Z toho vyplývá, že členské státy musí nejen zajistit hospodářskou
         soutěž mezi potenciálními operátory při udělení koncesí na distribuční služby nebo při jejich obnovení, ale rovněž učinit
         veškeré kroky, aby koncese udělené původně bez otevření hospodářské soutěži uvedly do souladu s právem Společenství.     
      
      43.      Takový výklad je vyvozen z výše uvedených rozsudků Telaustria a Telefonadress, Parking Brixen a Coname, takže platil pro členské
         státy již od počátku. Výklad soudu Společenství provedený v těchto rozsudcích je pevně spojen s články 43 ES a 49 ES, a „objasňuje
         a upřesňuje […] význam a dosah tohoto ustanovení tak, jak musí být nebo mělo být chápáno a používáno od okamžiku jeho vstupu
         v platnost“(20). Přitom pokud by Soudní dvůr měl v úmyslu, zejména s ohledem na požadavky právní jistoty, časově omezit účinky zmíněného
         výkladu, musel by to uvést v samotném rozsudku, ve kterém požadovaný výklad podává(21). V opačném případě si výklad podaný soudem Společenství uchovává svůj zpětný účinek.  
      
      44.      Celkově se jeví, že Soudní dvůr ve výše uvedených rozsudcích stanovil zásadu, podle které jakékoli udělení nebo jakékoli obnovení
         koncese na veřejné služby musí splňovat minimální povinnost transparentnosti a rovnosti zacházení, a současně brání ponechání
         v platnosti koncese udělené v rozporu se zásadami zákazu diskriminace a transparentnosti(22), když tato rozhodnutí představují omezení volného pohybu služeb a svobody usazování.   
      
      45.      Nicméně jestliže lze uznat, že se jedná o překážku, je třeba ještě přezkoumat, zda omezení dotčené v původním řízení není
         odůvodněně naléhavými důvody obecného zájmu.
      
      2.      K případným odůvodněním omezení volného pohybu
      46.      Vnitrostátní opatření omezující výkon základních svobod zaručených Smlouvou mohou být odůvodněna pouze tehdy, splňují-li čtyři
         podmínky: použijí se nediskriminujícím způsobem, odpovídají naléhavým důvodům obecného zájmu, jsou způsobilá k uskutečnění
         sledovaného cíle a nepřekračují meze toho, co je k jeho dosažení nezbytné(23).
      
      47.      Co se týče existence naléhavých důvodů obecného zájmu, účastníci řízení zakládají svou argumentaci za účelem odůvodnění zavedení
         přechodného ustanovení v rozsahu, v němž výjimky zakotvené ve Smlouvě nelze v projednávaném případě použít, především na zásadách
         právní jistoty a legitimního očekávání.  
      
      48.      Zásadu právní jistoty lze považovat za jeden z naléhavých důvodů obecného zájmu, jejichž použití mohou členské státy uplatňovat.
         Soudní dvůr měl totiž možnost připomenout, že tato zásada, která je součástí právního řádu Společenství, musí být dodržována
         nejen orgány Společenství, ale také členskými státy při výkonu pravomocí, které jim byly svěřeny právem Společenství(24). 
      
      49.      Na tomto základě zásada právní jistoty, a konkrétněji zásada stability právních vztahů, představuje přesvědčivé odůvodnění
         na podporu zavedení přechodných opatření.
      
      50.      Ochrana stability legitimně založených právních vztahů se mi totiž jeví tak, že nachází určitou ozvěnu v rámci koncesí na
         veřejnou službu sjednaných před vydáním výše uvedeného rozsudku Telaustria a Telefonadress, což je dostatečné pro odůvodnění
         přechodných opatření za účelem ponechání přiměřené lhůty, během které bude třeba dosáhnout souladu s právem Společenství.
         
      
      51.      V projednávaném případě došlo ke sjednání sporné koncese v roce 1984. Jelikož výše uvedený rozsudek Telaustria a Telefonadress
         byl vydán až v roce 2000, v době uzavření smlouvy o koncesi, v roce 1984, mohly smluvní strany mít v dobré víře až do vydání
         tohoto rozsudku za to, že nejednají v rozporu s právem Společenství. 
      
      52.      Za těchto podmínek a s ohledem na negativní důsledky, které vyplývají z takové judikatury se zpětným účinkem, zejména pro
         koncesionáře, který uskutečnil významné investice odůvodňující uzavření dlouhodobé smlouvy, může zakotvení přechodných ustanovení
         s cílem omezení zásahu do stávajících smluvních vztahů, a tedy dodržování zásady právní jistoty, představovat naléhavý důvod
         obecného zájmu. 
      
      53.      Na podporu tohoto tvrzení tak Soudní dvůr rozhodl, že pokud „použitelná právní úprava Společenství ponechává příslušným vnitrostátním
         orgánům prostor pro uvážení dostatečný k tomu, aby jim umožnil používat tuto právní úpravu ve smyslu, který by byl v souladu
         s požadavky vyplývajícími z ochrany základních práv“(25), pak „mají členské státy povinnost používat tuto právní úpravu v co největším možném rozsahu v souladu s uvedenými požadavky“(26). Přitom ohledně koncesí na služby a v očekávání zásahu zákonodárce Společenství v této konkrétní oblasti lze mít za to, že
         členské státy mají dostatečný prostor pro uvážení, který je opravňuje vzít v úvahu požadavky související s právní jistotou
         v rámci použití zásady minimálního otevření těchto smluv hospodářské soutěži.   
      
      54.      Nicméně vnitrostátní soud musí posoudit, zda podmínky pro udělení přechodného období splňují objektivní, transparentní a nediskriminační
         kritéria, a že tato opatření jsou přiměřená sledovanému cíli(27).
      
      55.       Z toho vyplývá, že na první dvě předběžné otázky je třeba odpovědět následujícím způsobem:
      
      Články 43 ES a 49 ES, jakož i zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti je třeba vykládat tak, že brání
         tomu, aby orgán veřejné moci stanovil ponechání v platnosti koncesí udělených původně bez jakéhokoli otevření hospodářské
         soutěži během jím stanoveného přechodného období, dokonce i pokud je toto období stanoveno za účelem předčasného ukončení
         zmíněných koncesí, jelikož takové opatření představuje překážku volnému pohybu služeb a svobodě usazování. Nicméně takové
         omezení může být odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu souvisejícími s právní jistotou a zejména se stabilitou právních
         vztahů. Vnitrostátní soud se bude muset ujistit, že přijetí takových přechodných opatření splňuje tyto podmínky, že k němu
         dochází na základě objektivních, transparentních a nediskriminačních kriterií a že tato opatření jsou přiměřená sledovanému
         cíli.  
      
      IV – Závěry
      56.      S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky položené Tribunale amministrativo regionale
         per la Lombardia sezione staccata di Brescia následujícím způsobem:    
      
      „1)      Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/55/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh se zemním
         plynem a o zrušení směrnice 98/30/ES neukládá povinnost ukončit předčasně smlouvy o distribuci plynu udělené původně bez jakéhokoli
         otevření hospodářské soutěži, aniž by nicméně bylo možné mít za to, že výslovně brání takové možnosti.  
      
      2)      Články 43 ES a 49 ES, jakož i zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti je třeba vykládat tak, že brání
         tomu, aby orgán veřejné moci stanovil ponechání v platnosti koncesí udělených původně bez jakéhokoli otevření hospodářské
         soutěži během jím stanoveného přechodného období, dokonce i pokud je toto období stanoveno za účelem předčasného ukončení
         zmíněných koncesí, jelikož takové opatření představuje překážku volnému pohybu služeb a svobodě usazování. Nicméně takové
         omezení může být odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu souvisejícími s právní jistotou a zejména se stabilitou právních
         vztahů. Vnitrostátní soud se bude muset ujistit, že přijetí takových přechodných opatření splňuje tyto podmínky, že k němu
         dochází na základě objektivních, transparentních a nediskriminačních kriterií a že tato opatření jsou přiměřená sledovanému
         cíli.“
      
      1 –	Původní jazyk: francouzština.	
      
      2 –	Úř. věst. L 176, s. 57; Zvl. vyd. 12/02, s. 230.
      
      3 –	Úř. věst. L 204, s. 1; Zvl. vyd. 12/02, s. 28.
      
      4 –	GURI č. 142 ze dne 20. června 2000.
      
      5 –	Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress (C‑324/98, Recueil, s. I‑10745).
      
      6 –	Viz k tomuto bodu výše uvedený rozsudek Telaustria a Telefonadress (bod 57), a rozsudky ze dne 21. července 2005, Coname
         (C‑231/03, Sb. rozh. s. I‑7287, bod 16); ze dne 13. října 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Sb. rozh. s. I‑8585, bod 42); ze
         dne 6. dubna 2006, ANAV (C‑410/04, Sb. rozh. s. I‑3303, bod 17), a ze dne 13. září 2007, Komise v. Itálie (C‑260/04, Sb. rozh.
         s. I‑7083, bod 21). 
      
      7 –	Interpretační sdělení Komise o koncesích podle práva Společenství (2000/C 121/02). (Úř. věst. 2000, C 121, s. 2, bod 2.2).
         
      
      8 –	Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132. Nahrazuje směrnici Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci
         postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322). 
         							
      
      9 –	Sdělení Komise Evropskému parlamentu podle čl. 251 odst. 2 druhého pododstavce Smlouvy o ES týkající se společného postoje
         Rady k přijetí návrhu směrnice Evropského Parlamentu a Rady o společných pravidlech vnitřního trhu s elektřinou a o zrušení
         směrnice 96/92/ES a týkající se společného postoje Rady k přijetí návrhu směrnice Evropského Parlamentu a Rady o společných
         pravidlech vnitřního trhu se zemním plynem a o zrušení směrnice 98/30/ES, SEC/2003/0161/konečné.
      10 –	Čtvrtý bod odůvodnění směrnice 2003/55. Viz rovněž rozsudek Soudu ze dne 21. září 2005, EDP v. Komise (T‑87/05, Sb. rozh.
         s. II‑3745, bod 110). 
      
      11 –	Druhý bod odůvodnění směrnice 2003/55.
      
      12 –	Viz zejména výše uvedené rozsudky Telaustria a Telefonadress (bod 60); Parking Brixen (bod 49); Coname (bod 16), a Komise
         v. Itálie (bod 22).
      
      13 –	Výše uvedené rozsudky Parking Brixen (bod 48) a Komise v. Itálie (bod 23).
      
      14 –	Použití článků 43 ES a 49 ES je naprosto důvodné, jelikož koncese byla sjednána obcí jednající v postavení orgánu veřejné
         moci. Proto se uplatní zásady volného pohybu, jak vyplývají z těchto článků. Viz potvrzení tohoto názoru, jenž vylučuje korelativně
         použití článku 81 ES na takové smlouvy o koncesích, jako jsou dotčené smlouvy, v rozsudku ze dne 4. května 1988, Bodson (30/87,
         Recueil, s. 2479, bod 18).
      
      15 –	Viz zejména rozsudky ze dne 15. prosince 1993, Hünermund a další (C‑292/92, Recueil, s. I‑6787, bod 8) a ze dne 31. ledna
         2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, Sb. rozh. s. I-349, bod 50). 
      
      16 –	Viz výklad Soudního dvora ohledně tohoto bodu vedený snahou o zajištění sladění jednotlivých zájmů, rozsudky ze dne 25. dubna
         1996, Komise v. Belgie (C‑87/94, Recueil, s. I‑2043, bod 33), a ve výše uvedených rozsudcích Parking Brixen (bod 55) a Centro
         Europa 7 (bod 66).
      
      17 –	Bod 62.
      
      18 –	Bod 52. Rozsudek potvrzen výše uvedeným rozsudkem ANAV (bod 2[3]). 
      
      19 –	Viz zejména výše uvedený rozsudek Komise v. Itálie (bod 25). V projednávaném případě se jednalo o obnovení koncesí na provozování
         sázek na koňské dostihy , které byly uděleny bez výběrového řízení. Soudní dvůr má za to, že takové obnovení „brání otevření
         těchto koncesí hospodářské soutěži a kontrole nestrannosti zadávacího řízení“.  
      
      20 –	Rozsudky ze dne 27. března 1980, Denkavit italiana (61/79, Recueil, s. 1205, bod 16); ze dne 13. ledna 2004, Kühne & Hertz
         (C‑453/00, Recueil, s. I‑837, bod 21); ze dne 17. února 2005, Linneweber a Akritidis (C‑453/02 a C‑462/02, Sb. rozh. s. I‑1131,
         bod 41), a ze dne 6. března 2007, Meilicke a další (C‑292/04, Sb. rozh. s. I‑1835, bod 34).
      
      21 –	Rozsudky ze dne 2. února 1988, Barra a další (309/85, Recueil, s. 355, bod 13), a Blaizot a další (24/86, Recueil, s. 379,
         bod 28); ze dne 16. července 1992, Legros a další (C‑163/90, Recueil, s. I‑4625, bod 30); ze dne 15. prosince 1995, Bosman
         (C‑415/93, Recueil, s. I‑4921, bod 142); ze dne 9. března 2000, EKW a Wein & Co (C‑437/97, Recueil, s. I‑1157, bod 57), a výše
         uvedený rozsudek Meilicke a další (bod 36).
      
      22 –	Komise je téhož názoru. V tomto smyslu rovněž, ačkoli autoři vyvozují takovou povinnost z ustanovení směrnice 2003/55:
         Bouquet, G. a Buttery, E., „Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution
         d’électricité et de gaz“, AJDA. 2006, s. 964, zejména s. 968.
      
      23 –	Rozsudky ze dne 30. listopadu 1995, Gebhard (C‑55/94, Recueil, s. I‑4165, bod 37); ze dne 9. března 1999, Centros (C‑212/97,
         Recueil, s. I‑1459, bod 34); ze dne 4. července 2000, Haim (C‑424/97, Recueil, s. I‑5123, bod 57), a ze dne 13. března 2008,
         Komise v. Španělsko, (C‑248/06, Sb. rozh. s. I-47, zveřejněné shrnutí, bod 32).
      
      24 –	Viz zejména rozsudky ze dne 3. prosince 1998, Belgocodex (C‑381/97, Recueil, s. I‑8153, bod 26), ze dne 29. dubna 2004,
         Gemeente Leusden a Holin Grep (C‑487/01 a C‑7/02, Recueil, s. I‑5337, bod 57) a ze dne 26. dubna 2005, „Goed Wonen“ (C‑376/02,
         Sb. rozh. s. I‑3445, bod 32).
      
      25 –	Rozsudek ze dne 13. července 1989, Wachauf (5/88, Recueil, s. I‑2609, bod 22).
      
      26 –	Tamtéž, bod 19.
      
      27 –	Viz zejména rozsudek ze dne 6. března 2007, Placanica a další (C‑338/04, C‑359/04 a C‑360/04, Sb. rozh. s. I‑1891, bod
         49) a výše uvedený rozsudek Centro Europa 7 (bod 103).