CELEX: 62004CC0436
Language: sv
Date: 2005-10-20
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 20 oktober 2005. # Brottmål mot Leopold Henri Van Esbroeck. # Begäran om förhandsavgörande: Hof van Cassatie - Belgien. # Konventionen om tillämpning av Schengenavtalet - Artiklarna 54 och 71 - Principen ne bis in idem - Tillämpning i tiden (ratione temporis) - Begreppet samma gärning - In- och utförsel av narkotika som är föremål för åtal i olika avtalsslutande stater. # Mål C-436/04.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      föredraget den 20 oktober 2005 1(1)
      
      Mål C-436/04
      Léopold Henri van Esbroeck
      mot
      Openbaar Ministerie
      (begäran om förhandsavgörande från Hof van Cassatie (Belgien))
      ”Förhandsavgörande enligt artikel 35 EU – Schengenregelverket – Konventionen om tillämpning av Schengenavtalet – Tolkning av artikel 54 – Principen ne bis in idem – Tillämpning ratione temporis – Begreppet samma gärning – Transport av en viss kvantitet narkotika eller psykotropa substanser från en konventionsstat till en annan”I –    Inledning
      1.     Det så kallade Schengenregelverket omfattar följande:
      a)      avtalet om det gradvisa avskaffandet av kontroller vid de gemensamma gränserna som undertecknades den 14 juni 1985 i den Luxemburgska
         staden med samma namn av de tre Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Frankrike,(2)
      
      b)      konventionen om tillämpning av ovannämnda avtal som undertecknades den 19 juni 1990 av samma avtalsslutande parter (nedan
         kallad konventionen),(3)
      
      c)      andra medlemsstaters protokoll och instrument för anslutning, de deklarationer och akter som antagits av den verkställande
         kommitté som upprättats genom konventionen, samt de akter som antagits av de myndigheter som av nämnda kommitté har erhållit
         befogenhet att fatta beslut.(4)
      
      2.     Genom protokoll nr 2 som bifogats Fördraget om Europeiska unionen och Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen
         (nedan kallat protokollet) införlivas ovan beskrivna rättsregler med unionens lagstiftning. Enligt artikel 2.1 första stycket
         i protokollet gäller reglerna i de tretton medlemsstater som anges i artikel 1, däribland Konungariket Belgien,(5) från Amsterdamfördragets ikraftträdande (1 maj 1999).
      
      3.     Enligt artikel 6 i protokollet skall Republiken Island och Konungariket Norge associeras till genomförandet och utvecklingen
         av regelverket. Protokollet gäller i dessa länder sedan den 25 mars 2001.(6)
      
      4.     Begäran om förhandsavgörande från Hof van Cassatie (belgisk kassationsdomstol) ger EG-domstolen tillfälle att för tredje gången(7) tolka artikel 54 i konventionen, som innehåller principen om ne bis in idem, samt pröva dess tillämpning ratione temporis och precisera begreppet idem.
      II – Tillämplig rätt
      A –    Europeiska unionens lagstiftning
      5.     Syftet med Schengenregelverket är enligt vad som anges i preambeln till nämnda protokoll att förstärka den europeiska integrationen
         och särskilt att göra det möjligt för Europeiska unionen att snabbare utvecklas till ett område med frihet, säkerhet och rättvisa.
      
      6.     Rådet antog med stöd av artikel 2.1 andra stycket i protokollet den 20 maj 1999 besluten 1999/435/EG och 1999/436/EG, i vilka
         Schengenavtalet definieras och den rättsliga grunden för de bestämmelser som utgör Schengenregelverket fastställs, med stöd
         av relevanta bestämmelser i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen och Fördraget om Europeiska unionen.(8)
      
      7.     Av artikel 2 i det andra av de två ovannämnda besluten, samt av bilaga A till detta, följer att artiklarna 54–58 i konventionen
         har stöd i artiklarna 34 EU och 31 EU som ingår i avdelning VI, betecknad ”Bestämmelser om polissamarbete och straffrättsligt
         samarbete”.
      
      8.     Nämnda artiklar i konventionen bildar tillsammans kapitel 3 som har rubriken ”Principen ’non bis in idem’ (icke två gånger
         för samma sak)” i avdelning III, benämnd ”Polis och säkerhet”.
      
      9.     I artikel 54 föreskrivs följande:
      ”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas
         för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet
         eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”
      
      10.   Artikel 71 återfinns i kapitel 6 (”Narkotika”) i samma avdelning III och har sin rättsliga grund såväl i artiklarna 34 EU
         och 31 EU som i artikel 30 EU. I de två första punkterna i artikeln föreskrivs följande:
      
      ”1.      De avtalsslutande parterna förbinder sig vad gäller direkt eller indirekt försäljning av varje slag av narkotika och psykotropa
         ämnen, även cannabis, samt innehav av sådana preparat och ämnen för försäljning eller export, att i enlighet med Förenta nationernas
         gällande konventioner vidta alla erforderliga åtgärder för att förebygga och straffa olaglig handel med narkotika och psykotropa
         ämnen.
      
      2.      Utöver bestämmelserna om detta i artiklarna 74–76(9) förbinder sig de avtalsslutande parterna att genom administrativa och straffrättsliga åtgärder förebygga och straffa olaglig
         export av narkotika och psykotropa ämnen, även cannabis, liksom försäljning, anskaffning och överlåtelse av sådana preparat
         och ämnen.
      
      …”
      B –    Förenta nationernas konventioner
      11.   I artikel 36 i FN:s allmänna narkotikakonvention som undertecknades i New York den 30 mars 1961 föreskrivs följande:
      ”1.      Varje part skall, under vederbörligt hänsynstagande till sina konstitutionella förhållanden, vidtaga nödvändiga åtgärder för
         att odling, produktion, tillverkning, extraktion, beredning, innehav, erbjudande, utbjudande till försäljning, distribution,
         köp, försäljning, överlåtelse av varje slag, förmedling, försändelse, transitering, transport, import och export av narkotika
         i strid med bestämmelserna i denna konvention samt varje annan handling som enligt sagda parts åsikt är i strid med bestämmelserna
         i denna konvention, skola utgöra straffbara brott, när de begås avsiktligt, och att allvarliga brott skola vara belagda med
         adekvata straff, företrädesvis med fängelse eller andra frihetsberövande straff.
      
      2.      Under hänsynstagande till en parts konstitutionella förhållanden, rättsordning och inhemska lagar,
      a) i) skall vart och ett av de i paragraf 1 uppräknade brotten betraktas som ett särskilt brott, om det förövas i olika länder;
      ...
      3.      Tillämpning av föreskrifterna i denna artikel skall vara beroende av bestämmelserna i en parts brottslagar i frågor rörande
         rättsskipning.
      
      4.      Bestämmelserna i denna artikel skola icke rubba den principen, att åsyftade brott skola definieras, åtalas och straffas i
         enlighet med varje parts nationella lagar.”
      
      12.   Innehållet i artikel 22 i Konventionen om psykotropa ämnen som antogs år 1971 är praktiskt taget identiskt med innehållet
         i artikel 36 i 1961 års konvention.
      
      III – Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      13.   Léopold Henri Van Esbroeck är belgisk medborgare och han dömdes den 2 oktober 2000 av Bergen tingrett (tingsrätten i Bergen,
         Norge) till fem års frihetsberövande för illegal import av narkotikaprodukter, ett brott som begicks den 1 juni 1999.
      
      14.   När halva strafftiden avtjänats frigavs han villkorligt varvid han återvände till sitt hemland där han den 27 november 2002
         åtalades för att den 31 maj 1999 ha exporterat de substanser som han en dag senare fört in i Norge. Correctionale Rechtbank
         van Antwerpen (brottmålsdomstol i Antwerpen) dömde honom till ett års fängelse i dom av den 19 mars 2003, som efter överklagande
         fastställdes av Hof van Beroep te Antwerpen i dom av den 9 januari 2004.
      
      15.   Han överklagade domen och åberopade därvid att den i artikel 54 i konventionen stadgade principen om ne bis in idem  hade åsidosatts.
      
      16.   Hof van Cassatie (kassationsdomstol) beslutade att ställa följande frågor till EG-domstolen:
      ”1.      Skall artikel 54 i konventionen ... tolkas så, att den kan tillämpas av en belgisk domstol i fråga om en person som åtalas
         inför en brottmålsdomstol i Belgien efter den 25 mars 2001 för samma brott som denne dömts för genom dom av den 2 oktober
         2000 vid en norsk brottmålsdomstol, och det utdömda straffet redan har avtjänats, mot bakgrund av att det föreskrivs i artikel
         2.1 i avtalet av den 18 maj 1999 mellan Europeiska unionens råd och Republiken Island och Konungariket Norge … att konventionen
         (bland annat artikel 54) skall ha genomförts av och vara tillämplig i Norge först från den 25 mars 2001?
      
      2.      Om den första tolkningsfrågan besvaras jakande, skall då artikel 54 i konventionen ... läst tillsammans med artikel 71 i samma
         konvention tolkas så, att innehavsbrott vars syfte är ut- och införsel av samma narkotika eller psykotropa ämnen av något
         slag, inklusive cannabis, och som beivras som utförsel respektive införsel i olika länder som undertecknat [konventionen]
         eller där Schengenregelverket har genomförts och tillämpas, betraktas som ’samma gärning’ såvitt avser ovannämnda artikel 54?”
      
      IV – Förfarandet vid EG-domstolen
      17.   Léopold Henri van Esbroeck, kommissionen, den nederländska, den tjeckiska, den österrikiska, den polska och den slovakiska
         regeringen har inkommit med skriftliga yttranden under förfarandet för förhandsavgörande. Företrädarna för de fyra förstnämnda
         deltog under förhandlingen den 22 september 2005 varvid de yttrade sig muntligen.
      
      V –    Prövningen av tolkningsfrågorna
      A –    Karaktären hos principen om ne bis in idem och grunden för denna princip
      18.   Jag påpekade redan i mina förslag till avgörande i de ovannämnda målen Gözütok och Brügge (punkt 48 och följande punkter)
         att artikel 54 i konventionen utgör ett genuint uttryck för den princip enligt vilken en person inte till följd av ett och
         samma brott får bli föremål för fler än ett sanktionsförfarande och eventuellt straffas mer än en gång, då detta skulle utgöra
         en otillåten upprepning av utövandet av jus puniendi.
      19.   Jag påtalade därför att all lagstiftning som antas på grundval av denna princip vilar på två grundsatser, varav den ena avser
         rättssäkerhet och den andra avser skälighet. Den som begår ett brott skall kunna lita på att han inte behöver frukta ytterligare
         påföljder när straffet väl är avtjänat. Vid frikännande skall nämnda person kunna vara säker på att det inte väcks nytt åtal
         mot honom.
      
      20.   Man får heller inte glömma att alla straff tjänar ett dubbelt syfte, nämligen ett förebyggande och ett avskräckande sådant.
         Straffet skall avstyra ett beteende genom att avhålla gärningsmän och andra tänkbara förbrytare från att begå straffbelagda
         gärningar. Straffet måste stå i proportion till sådana ändamål, vara väl avvägt i förhållande till det beteende som skall
         bestraffas och samtidigt vara avskräckande. Principen om skälighet, som tjänas av proportionalitetsbestämmelsen, medför således
         att straff inte läggs till varandra.
      
      21.   Förbudet mot bis in idem hyser således två grundvalar. För det första ger det uttryck för medborgarens rättsliga skydd i fråga om jus puniendi som härleds ur rätten till ett vederbörligt rättsligt förfarande och en opartisk rättegång,(10) och har i vissa stater som är anslutna till Schengenregelverket konstitutionell status.(11) För det andra utgör förbudet ett strukturellt krav i rättssystemet som hämtar sin legalitet i principen om iakttagande av
         domens laga kraft.(12)
      
      22.   Såväl ovannämnda dubbelhet som ändamålet med artikel 54 i konventionen är vägledande för svaret på Hof van Cassaties frågor.
      B –    Ändamålet med ne bis in idem inom ramen för Schengenregelverket
      23.   Nämnda bestämmelse,(13) enligt vilken principen ne bis in idem äger internationell giltighet, innehåller en regel till underlättande av den europeiska integrationen och skapandet av ett
         gemensamt område för frihet, säkerhet och rättvisa.
      
      24.   Det stegvisa avskaffandet av gränskontroller förutsätter ett oundvikligt steg mot ett gemensamt område även om ett sådant
         avskaffande av administrativa hinder gynnar alla, även dem som utnyttjar den minskade övervakningen för att utvidga sina olagliga
         verksamheter.
      
      25.   Därmed måste samarbetet mellan medlemsstaterna öka, framför allt när det gäller polissamarbete och säkerhet. Medlemsstaterna
         ges därmed huvudansvaret i kampen mot brottsligheten i det europeiska samhället varvid de måste samverka för att upprätthålla
         ordningen. Men denna starka handlingskraft vid beivrandet av brott måste genomföras utan inskränkning i de oavhändliga garantier
         som gäller i ett demokratiskt rättssamhälle.
      
      26.   Till sistnämnda ansträngning bidrar artikel 54 i konventionen som i enlighet med vad som slagits fast i domarna i de ovannämnda
         målen Gözütök och Brügge och Miraglia säkerställer den fria rörligheten för medborgarna inom unionen (punkt 38 respektive
         32), en avsikt som framhävs i artikel 2 första stycket fjärde strecksatsen EU.
      
      C –    Tillämpningen i tiden av artikel 54 i konventionen (den första tolkningsfrågan)
      27.   Schengenregelverket är bindande för Belgien från och med den 1 maj 1999, och för Norge från och med den 25 mars 2001. Den
         gärning som Léopold Henri van Esbroeck anklagas för ägde rum mellan den 31 maj 1999 och den 1 juni samma år. Han dömdes i
         Norge den 2 oktober 2000 för att olagligen ha importerat förbjudna substanser. Vidare dömdes han i Belgien den 19 mars 2003
         till ansvar för olaglig export av samma produkter.
      
      28.   Den hänskjutande domstolen har med hänsyn till detta kronologiska förlopp frågat sig om det förbud mot flera anklagelser för
         en och samma gärning som återfinns i artikel 54 i konventionen, vilket inte gällde i Norge när den första domen avkunnades,
         skulle kunna hindra en senare dom i Belgien.
      
      29.   Det skall konstateras att Schengenregelverket inte innehåller någon särskild bestämmelse om ikraftträdandet av artikel 54
         i konventionen eller om dess verkan i tiden.
      
      30.   Svaret på den hänskjutande domstolens tolkningsfråga följer helt och hållet av karaktären hos och grunderna för principen
         om ne bis in idem, något som samtliga av dem som har deltagit i förfarandet för förhandsavgörande, med undantag av den slovakiska regeringen,
         är ense om.
      
      31.   Principen betecknas som en individuell materiell rättighet vars syfte är att ingen som gör sig skyldig till en överträdelse
         och som avtjänar sitt straff därför skall åtalas och bestraffas på nytt. Den förfinas ytterligare när sådana bestämmelser
         befästs av att statsmakten, som en naturlig följd därav, förpliktas att avstå från alla former av vedergällning. Principen
         är tillämplig under förutsättning att det föreligger ett slutgiltigt beslut.
      
      32.   Det belgiska rättsväsendet inledde alltså ett straffrättsligt förfarande mot Léopold Henri van Esbroeck och ådömde honom ett
         straff, trots att det redan förelåg en utländsk fällande dom och trots att båda stater var bundna av artikel 54 i konventionen.
         Jag föreslår mot denna bakgrund att EG-domstolen besvarar Hof van Cassaties fråga så, att den ifrågavarande bestämmelsen gäller
         i en sådan situation som den som är aktuell i målet vid Hof van Cassatie.
      
      33.   I förslagen till avgörande i de ovannämnda målen Gözütok och Brügge framhöll jag (punkt 114) att förbudet mot bis in idem inte är av förfarandemässig art. Det inför i stället en grundläggande garanti i rättssystemen vilka, i likhet med systemen
         i Europeiska unionens medlemsstater, bygger på att personer tillerkänns en uppsättning rättigheter och friheter gentemot det
         allmänna.(14) Även om, vid tillämpningen av denna princip, de bestämmelser som var tillämpliga i det andra målet var tillämpliga även när
         det första målet avgjordes, och till och med när brottet begicks, bör i linje med vad som anförts ovan den aktuella rätten
         tillämpas retroaktivt när den är mera förmånlig för den tilltalade, vilket överensstämmer med ett grundläggande kriminalpolitiskt
         axiom som erkänns inom nämnda juridiska system. 
      
      34.   Lösningen blir densamma om artikel 54 i konventionen tolkas i sitt processuella perspektiv, eftersom den typen av bestämmelser
         styr de förfaranden som inletts efter artikelns ikraftträdande, om inte annat uttryckligen föreskrivs. Målet vid den nationella
         domstolen anhängiggjordes i Belgien efter att nämnda bestämmelse blev bindande för detta land och Norge.
      
      D –    Definitionen av idem (den andra tolkningsfrågan)
      1.      Några inledande anmärkningar
      35.   Den hänskjutande domstolen har begärt att omfattningen av begreppet ”samma gärning” i artikel 54 i konventionen klargörs.
      36.   Uppgiften att avgöra om en gärning som leder till åtal sammanfaller med en gärning som varit föremål för tidigare åtal hör
         till kärnan i den dömande verksamheten, och för denna uppgift är domaren ensam behörig med sin direkta kännedom om de faktiska
         omständigheter som skall ligga till grund för bedömningen, med förbehåll för en överprövning i andra instans.
      
      37.   EG-domstolen skall således undvika att sätta sig i nämnda domarens ställe. EG-domstolens uppgift begränsas till att tillhandahålla
         vissa tolkningskriterier som med beaktande av bestämmelsens grunder och ändamål anger den lämpligaste riktningen för att uppnå
         en enhetlig tillämpning inom Europeiska unionens hela territorium.
      
      38.   I detta stadium av bedömningen får jag erkänna att en snabb läsning av Hof van Cassaties andra förslag föranledde mig att
         försöka definiera konturerna av det vaga rättsliga begreppet ”samma gärning”, i syfte att utifrån gemenskapsrätten fastställa
         några normer som kan utgöra ett allmänt kriterium vid hanteringen av eventuella fall som kan dyka upp i framtiden.
      
      39.   Försöket visade sig inte bara vara fåfängt utan också omöjligt eftersom oförutsebarheten i kriminalpolitiken samt åtalets
         natur försvårar allmängiltiga tolkningar varför ett förslag som kan tillämpas på vissa typer av brott eller vissa former av
         medverkan till brott visar sig vara olämpligt för andra sådana.(15)
      
      40.   Det synes förnuftigare att inta en mellanposition och, utan att fördjupa sig i omständigheterna i målet vid den nationella
         domstolen, avväga de särskilda omständigheterna i fallet, för att bistå den nationella domstolen med regler som är ägnade
         att lösa frågan i målet i enlighet med andan i den bestämmelse vars tolkning är av intresse i förevarande mål om förhandsavgörande.
      
      2.      Begreppets rent faktiska dimension
      41.   Detta eklektiska angreppssätt ligger latent i Hof van Cassaties fråga när det skall utrönas huruvida det är fråga om ”samma
         gärning” enligt artikel 54 när narkotika eller psykotropiska substanser förs illegalt mellan två stater som undertecknat konventionen,
         eller om det tvärtom är så att varje stat bestraffar brottet som olika överträdelser.
      
      42.   Frågans relevans är uppenbar inte bara på grund av dess rättsliga komplexitet utan även på grund av att liknande beteenden
         ofta upprepas vid denna slags kriminalitet. Sådana problem har beskrivits i doktrinen(16) och bekräftats i verkligheten.(17)
      
      43.   Det är alltså fråga om att avgränsa begreppet från den andra beståndsdelen i maximen ne bis in idem, vilket bör göras ur ett tredelat perspektiv, nämligen genom att enbart beakta omständigheterna i målet, fokusera på gärningens
         rättsliga kvalifikation och placera tyngdpunkten på de intressen som skyddas genom brottsbeskrivningen.
      
      44.   Ett språkligt angreppssätt talar för den första möjligheten. I den spanska versionen av konventionen används begreppet ”por
         los mismos hechos” vilket inte ger utrymme för några tvivel. Den tyska skrivningen, liksom den franska, den engelska, den
         italienska och den nederländska formuleringen (”wegen derselben Tat”, ”pour les mêmes faits”, ”for the same acts”, ”per i
         medesimi fatti” respektive ”wegens dezelfde feiten”) ger inte heller utrymme för några diskussioner då de alla anspelar på
         idem factum, nämligen samtliga händelser som omfattas av ett åtal som väckts, det vill säga det historiska fenomen som domstolen måste
         pröva för att kunna fastställa den relevanta påföljden.
      
      45.   Denna uppfattning stärks om man ser till underlaget för den grundläggande garantin för medborgarna och innebörden av densamma.
         Den fria rörligheten inom Schengenområdet fordrar att den som gjort sig skyldig till en gärning för vilken straff redan dömts
         ut och avtjänats i en medlemsstat eller, i förekommande fall när slutgiltigt frikännande meddelats, skall vara säker på att
         kunna förflytta sig inom detta territorium utan fruktan för att åtal väcks i en annan medlemsstat under förevändningen att
         handlingen utgör en annan slags överträdelse enligt den statens rättssystem. Om detta vore möjligt skulle ändamålet med artikel
         2 första stycket fjärde strecksatsen EU bli illusoriskt och det skulle uppstå lika många hinder för denna frihet som det finns
         straffrättsliga system, vilka dessutom trots de harmoniseringsansträngningar som gjorts genom de rambeslut som antagits av
         unionens råd uppvisar stark nationell prägel.
      
      46.   Av samma skäl måste även kriteriet avseende det rättsliga intresse som skyddas avfärdas eftersom det är så knutet till de
         legitima valmöjligheterna i staternas kriminalpolitik att det skulle tillåta upprepade bestraffningar av en och samma handling
         och därmed omintetgöra strävan med artikel 54 i konventionen.
      
      47.   Om man i stället för de rena omständigheterna övervägde de rättsliga överträdelserna eller de värden som hägnas genom förbudet
         mot gärningarna, skulle principen ne bis in idem aldrig gälla på det internationella planet.(18)
      
      48.   Denna omständighet visar förmodligen att till skillnad från konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som innehåller
         ett förbud mot att någon straffas på nytt för ett ”brott” (artikel 14.7), och protokoll nr 7 till den europeiska konventionen
         om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, i vilken det talas om ”brott” (artikel 4)(19) – vilka båda dokument behandlar principen på ett inhemskt plan – behandlar andra avtal som berör principen ur ett internationellt
         perspektiv de faktiska omständigheterna.(20) Republiken Greklands initiativ inför antagandet av rådets rambeslut om tillämpning av ne bis in idem-principen innehåller ett liknande kriterium där idem(21) definieras som ”en andra straffbar handling som uteslutande härrör från samma, eller väsentligen samma, faktiska omständigheter
         oavsett dess rättsliga karaktär” (artikel 1 e).
      
      49.   Det skall å andra sidan konstateras i detta mål att de belgiska inrikes- och justitieministerierna den 10 december 1998 skickade
         ut ett cirkulär(22) där man förklarade att det i fråga om artikel 54 i konventionen inte krävs någon identitet mellan de rättsliga kvalifikationerna
         utan endast mellan de faktiska omständigheterna.(23) Några belgiska domstolar har följt dessa riktlinjer.(24)
      
      3.      Fallet i målet vid den nationella domstolen
      50.   Anförda reflektioner vinner ytterligare styrka när de appliceras på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.
      51.   Det är ostridigt att den gärning som Léopold Henri Van Esbroeck bestraffades för i Norge i materiellt hänseende sammanfaller
         med den gärning som låg till grund för åtal och fällande dom i Belgien, nämligen den illegala transporten av narkotika från
         ett land till ett annat under tiden mellan den 31 maj och den 1 juni 1999. Detta handlande kvalificeras i rättsligt hänseende
         på olika sätt i de båda staterna – export i Belgien och import i Norge av nämnda olagliga substanser. Om idem anses uteslutande avse sakomständigheterna blir artikel 54 i föredraget tillämplig, medan den, om den skall tillämpas utifrån
         brottsrubricering, tillåter dubbla straff.
      
      52.   Det senare alternativet synes mig kunna avfärdas av tre skäl. För det första leder det till en restriktiv lösning som inte
         är förenlig med den expansiva kraft som finns i de grundläggande rättigheter som skyddar individens värdighet. Vidare står
         alternativet i uppenbar strid med syftet med artikel 54 i konventionen, att säkerställa fri rörlighet för medborgarna, då
         det lämnar damoklessvärdet hängande över den som redan har avtjänat sitt straff genom att denna person riskerar att bestraffas
         på nytt om han lämnar det rättssystem inom vilket han har avtjänat sitt straff. Slutligen vore det en ren sarkasm att tala
         om import och export inom ett territorium som regleras av en rättsordning som just har till uppgift att upphäva gränserna
         såväl för personer som för varor.(25)
      
      4.      Artikel 71 i konventionen
      53.   Enligt denna bestämmelse skall de avtalsslutande staterna vidta de åtgärder som krävs för att få stopp på den olagliga handeln
         med narkotika, detta i enlighet med Förenta nationernas överenskommelser, särskilt konventionerna om narkotika och psykotropa
         ämnen enligt vilka straffbara gärningar skall anses utgöra skilda brott om de sker i olika länder (artiklarna 36 och 22).
      
      54.   Nämnda bestämmelser synes strida mot vad som anförts i punkterna ovan i förevarande förslag till avgörande. Ett närmare betraktande
         av bestämmelsernas innehåll ger emellertid vid handen att de inte innebär något ifrågasättande av det anförda utan tvärtom
         bekräftar detta.
      
      55.   Enligt artikel 71 får de avtalsslutande parterna inom ramen för Schengensamarbetet inte ge vika för kampen mot denna typ av
         brottslighet. I detta syfte upprepas kopplingen till Förenta nationernas konventioner på enskilda rättsområden. Artikeln har
         allmän giltighet och är därför inte specifikt begränsad till artikel 54.
      
      56.   Mot denna bakgrund skall nämnda överenskommelser inom Förenta nationerna bedömas utifrån deras historiska och lagstiftningsmässiga
         sammanhang, ty skyldigheten för de avtalsslutande parterna i artiklarna 22 och 36 däri att lagstifta om åtgärder för att motverka
         handlanden som är förknippade med sådan olaglig handel är inte förbehållslös, utan utrymme lämnas för bibehållande av de begränsningar
         som föreskrivs i de avtalsslutande parternas respektive rättssystem. Artikel 54 i konventionen utgör del av den nationella
         rätten i de stater som har undertecknat konventionen, varför sådana bestämmelser inte kan begränsa dess verkan.
      
      57.   Det får inte heller glömmas att nämnda konventioner inom Förenta nationerna tillkom för internationell bekämpning av illegal
         handel med droger, narkotika och psykotropa substanser, även om inte alla stater slöt upp bakom detta. Med detta betraktelsesätt
         framträder den verkliga betydelsen av de nämnda artiklarna 22 och 36, nämligen att handlingar som begås i olika konventionsstater
         kan leda till åtal och straff i vilken som helst av staterna för att en gärningsman inte skall undgå bestraffning på grund
         av att några länder inte bemödar sig om att lagföra brottet. Detta synsätt är dock meningslöst inom Schengenområdet vilket
         jag också påpekade i mitt förslag till avgörande i målen Gözütok och Brügge (punkt 124), vilket domstolen sedermera godtog
         i sin dom av den 11 februari 2003 (punkt 33). Schengensamarbetet bygger nämligen på ett ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna
         vad gäller deras straffrättsliga system.(26)
      
      58.   Sammanfattningsvis är nämnda artiklar avsedda att förhindra att ett handlande de facto avkriminaliseras. När handlandet väl har beivrats får det dock inte leda till mer än ett straff i sådana rättsordningar som
         Schengenregelverket där principen om ne bis in idem erkänns. Det föreligger således ingen motsägelse mellan de två regelverken i fråga.
      
      59.   Enligt artikel 54 jämförd med artikel 71 i konventionen avser begreppet ”samma gärning” vid tillämpningen av den första av
         dessa bestämmelser alltså transport av samma narkotika eller samma psykotropa substanser av vad slag det vara månde, inklusive
         cannabis, mellan två stater som har undertecknat konventionen eller i vilka Schengenregelverket har genomförts och tillämpas,
         oberoende av hur denna överföring kvalificeras i rättsligt hänseende i de respektive rättsordningarna.
      
      VI – Förslag till avgörande
      60.   Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Hof van Cassatie enligt följande:
      1)      Artikel 54 i Konventionen om tillämpning av Schengenavtalet är tillämplig ratione temporis när ett straffrättsligt förfarande inleds efter konventionens ikraftträdande avseende gärningar som redan varit föremål för
         dom, och det är därvid irrelevant när domen i det första förfarandet avkunnades.
      
      2)      Enligt nämnda artikel 54 jämförd med artikel 71 i nämnda konvention omfattar begreppet ”samma gärning” transport av samma
         narkotika eller samma psykotropa substanser av vad slag det vara månde, inklusive cannabis, mellan två stater som har undertecknat
         konventionen eller i vilka Schengenregelverket har genomförts och tillämpas, oberoende av hur detta handlande kvalificeras
         i rättsligt hänseende i de respektive rättsordningarna.
      
      1 –	Rättegångsspråk: spanska.
      
      2 –      EGT L 239, 2000, s. 13.
      
      3 –      EGT L 239, 2000, s. 19.
      
      4 –      EGT L 239, 2000, s. 63 och följande sidor.
      
      5 –	De övriga är Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike,
         Republiken Italien, Storhertigdömet Luxemburg, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Republiken Portugal, Republiken
         Finland och Konungariket Sverige. Förenade kungariket och Irland har valt att inte delta fullt ut i detta gemensamma projekt
         utan endast till viss del (rådets beslut 2000/365/EG av den 29 maj 2000 (EGT L 131, s. 43) och 2002/192/EG av den 28 februari
         2002 (EGT L 64, s. 20) rör var för sig de båda medlemsstaternas begäran att få delta med avseende på vissa bestämmelser i
         regelverket). Danmark har en särställning och behöver därför inte tillämpa de beslut som fattas på detta område. Regelverket
         är bindande för de tio nya medlemsstaterna från det att de tillträder Europeiska gemenskapen även om många av bestämmelserna
         inte kan tillämpas förrän rådet har fattat beslut därom (artikel 3 i akten om villkoren för Republiken Tjeckiens, Republiken
         Estlands, Republiken Cyperns, Republiken Lettlands, Republiken Litauens, Republiken Ungerns, Republiken Maltas, Republiken
         Polens, Republiken Sloveniens och Republiken Slovakiens anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen
         och om anpassning av fördragen).
      
      6 –	Den 19 december 1996 undertecknade de tretton dåvarande medlemsstaterna i Europeiska unionen och de nordiska länderna en
         ad hoc-överenskommelse i Luxemburg. Denna överenskommelse föregick det avtal som slöts den 18 maj 1999 mellan Europeiska unionens
         råd och Republiken Island och Konungariket Norge om dessa staters associering till genomförandet, tillämpningen och utvecklingen
         av Schengenregelverket (EGT L 176, s. 36). I artikel 15.4 i sistnämnda överenskommelse anförtroddes rådet uppgiften att fastställa
         datum för de nya delegaterna, en uppgift som rådet fullgjorde i beslut 2000/777/EG av den 1 december 2000 (EGT L 309, s. 24)
         i vilket datumet den 25 mars 2001 angavs generellt (artikel 1).
      
      7 –	Vid de två första tillfällena utredde domstolen det sätt på vilket ius puniendi användes i staterna, varvid den konstaterade att bestämmelsen om ne bis in idem även tillämpas när möjligheten att väcka åtal har upphört på grund av att den brottsmisstänkte har fullgjort vissa skyldigheter
         som överenskommits med åklagarmyndigheten (dom av den 11 februari 2003 i de förenade målen C‑187/01 och C-385/01, Gözutök
         och Brügge, REG 2003, s. I-1345, i vilka jag föredrog förslag till avgörande den 19 september 2002). Bestämmelsen gäller däremot
         inte när ett mål har avslutats till följd av åklagarens beslut att inte fullfölja åtalet på grund av att ett förfarande har
         inletts mot den misstänkte för samma gärning i en annan medlemsstat (dom av den 10 mars 2005 i mål C-469/03, Miraglia, REG
         2005, s. I-0000).
      
      8 –	EGT L 176, s. 1 respektive s. 17.
      
      9 –      Dessa bestämmelser tar sikte på laglig handel och på de nödvändiga kontrollerna.
      
      10 –	Härtill skulle även kunna hävdas att förbudet mot bis in idem skyddar personens värdighet mot omänsklig eller förnedrande behandling då ju bruket att bestraffa samma överträdelse flera
         gånger måste ges en sådan beteckning.
      
      11 –	I egenskap av enskild rättighet återfinns den i sådana internationella överenskommelser som internationella konventionen
         om medborgerliga och politiska rättigheter av den 19 december 1966 (artikel 14.7), och protokoll nr 7 till konventionen om
         skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (artikel 4). I dessa texter behandlas principen emellertid
         i sin nationella dimension där dess giltighet säkerställs inom en stats jurisdiktion. FN:s kommitté för mänskliga rättigheter
         har funnit att artikel 14.7 i nämnda konvention inte är tillämplig på utländska rättskraftiga domar (UN Human Rights Committee,
         2 november 1987).
      
      12 –	Dessa aspekter har understrukits av Vervaele, J.A.E., ”El principio ne bis in idem  en Europa. El Tribunal de Justicia y los derechos fundamentales en el espacio judicial europeo”, i Revista General de Derecho Europeo,  nr 5, oktober 2004 (www.iustel.com).
      
      13 –	Bestämmelsen har sin föregångare i Brysselkonventionen av den 25 maj 1987 om tillämpningen av principen om ne bis in idem, dock med föga framgång men med den förtjänsten att den har inspirerat till artiklarna 54–58 i konventionen, något som betonats
         av Blanco Cordero, I., ”El principio ne bis in idem en la Unión Europea” i Diario La Ley, nr 6285 av den 30 juni 2005.
      
      14 –	Queralt Jiménez, A., La incidencia en la jurisprudencia constitucional de la autoridad interpretativa de las sentencias del Tribunal Europeo de
            Derechos Humanos. Especial referencia al caso español (ännu ej framlagd akademisk avhandling) anger att den spanska konstitutionsdomstolens dom i mål nr 2/2003 av den 16 januari
         (Boletín Oficial del Estado n° 219 år 2003) innehåller ett tudelat synsätt i fråga om förbudet mot bis in idem: det materiella synsättet, som avser omöjligheten att bestraffa en person två eller flera gånger för ett handlande, oberoende
         av om straffen utdöms inom samma straffsystem eller inom ett och samma förfarande, och det förfarandemässiga synsättet som
         innebär ett förbud mot en ny rättegång avseende en gärning som redan varit föremål för en fällande ovillkorlig lagakraftvunnen
         dom varmed den avgjorda saken står fast i förhållande till ytterligare domstolsavgöranden. Jag tillägger som en självständig
         rättighet förbudet mot dubbla straffrättsliga förfaranden vilket är relevant i fråga om rätten till en opartisk rättegång
         men som indirekt påverkar principen ne bis in idem.
      15 –	Dannecker, G., ”La garantía del principio ne bis in idem  en Europa”, i Dogmática y ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, volym I, Madrid 2004, s. 157–176, betonar variationerna av denna princip vid framställningar rörande samarbetet mellan kriminella
         grupper eller av vissa perdurerande brott såsom olaga vapeninnehav (s. 168).
      
      16 –	Vervaele, J.A.E., op. cit, underströk att det efter domen i det ovannämnda målet Gözütok och Brügge kvarstår avgörande punkter på dagordningen, såsom
         preciseringen av idem. Van den Wyngaert, C., och Stessens, G., ”The international non bis in idem  principle: resolving some of the unanswered questions”, i International and Comparative Law Quarterly,  vol., 48, oktober år 1999, s. 789, frågar sig om den person som begått brottet egentligen gör sig skyldig till två brott vid
         narkotikahandel mellan två stater, nämligen ett brott i form av export och ett brott i form av import. Dannecker, G., op. cit., sidorna. 167 och 168, använder samma exempel.
      
      17 –	I domen i mål C-493/03, Hiebeler, önskade Cour d'appel i Bordeaux få klarhet i huruvida en gränsöverskridande transport
         av en mängd narkotika utgör olika gärningar med avseende på förbudet i bis in idem, som är straffbara i respektive medlemsstat. Domstolen tog aldrig ställning till frågan eftersom målet avseende begäran om
         förhandsavgörande avskrevs genom beslut av den 30 mars 2004 till följd av att det inte längre fanns något processföremål i
         målet vid den nationella domstolen. Rechtbank 's-Hertogenbosch (domstol i nämnda stad i Brabant) och Hof van Beroep te Antwerpen
         vände sig till domstolen i liknande ordalag i mål C‑150/05, Van Straaten, respektive C‑272/05, Bouwens, också här i fråga
         om den olagliga internationella narkotikahandeln. De hänskjutna frågorna i de båda målen är för närvarande föremål för domstolens
         prövning.
      
      18 –	Så uttrycker sig Dannecker, G., op. cit. s. 175.
      
      19 –	Rättspraxis från Europadomstolen visar sig på denna punkt vara motstridig. I domen av den 23 oktober 1995 i målet Gradinger
         mot Österrike (mål 33/1994/480/562, Serie A, nr 328-C), antogs faktisk identitet med bortseende från den rättsliga kvalifikationen,
         medan domen av den 30 juli 1998 i målet Oliveira mot Schweiz (mål 84/1997/868/1080, rättsfallssamling 1998-V) gick i den andra
         riktningen. Domen av den 29 maj 2001 i målet Frans Fischer mot Österrike (mål 37950/97) synes jämka samman dessa båda mål
         på grundval av fakta i desamma, medan domen av den 2 juli 2002 i målet Göktan mot Frankrike (mål 33402/96, rättsfallssamling
         2002‑V) däremot åter baserades på idem i dess rättsliga dimension.
      
      20 –	I stadgorna för de internationella tribunalerna för f.d. Jugoslavien och Rwanda talas det om ”omständigheter som utgör
         allvarliga brott mot internationell folkrätt” (artiklarna 10.1 och 9.1). I konventionerna om skydd av Europeiska gemenskapernas
         finansiella intressen (EGT C 316, 1995, s. 49) och om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller
         Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i (EGT C 195, 1997, s. 2) förekommer orden ”för samma gärning” (artiklarna
         7.1 och 10.1). Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EGT C 364, 2000, s. 1) omfattar dock kriteriet
         idem crimem (”Ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller
         dömd till straff inom unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen” – artikel 50 –) som återges i fördraget
         om upprättande av en konstitution för Europa (artikel II-110) (EUT C 310, 2004, s. 1).
      
      21 –	EUT C 100, 2003, s. 24.
      
      22 –	”Circulaire interministérielle sur l'incidence de la convention de Schengen en matière de contrôle frontalier et de coopération
         policière et judicière” (Moniteur belge, nr 20 av den 29 januari 1999, s. 2714).
      
      23 –	I slutsatserna från den IX internationella straffrättskongressen som antogs i Haag den 29 augusti 1964, föreslogs ett närmande
         till det idem-koncept som uteslutande tar sikte på de faktiska omständigheterna (texten kan konsulteras i Zeitschrift für Strafrechtswissenschaften, 1965, s. 184–193, särskilt s. 189 och 190). De högsta rättsliga instanserna i Nederländerna och Frankrike har godtagit detta
         synsätt (Hoege Raads dom av den 13 december 1994 (Ars Aequi 1995, s. 720) och Cour de Cassations dom av den 13 december 1983 (Bulletin nr 340) som citeras av Weyembergh, A. ”Le principe ne bis in idem: pierre d'achoppement de l'espace pénal européen?”, i Cahiers de droit européen, 2004, nr 3 och 4, s. 349).
      
      24 –	Tribunal correctionnel i Eupen slog i dom av den 3 april 1995 (offentliggjord i Revue de droit pénal et de criminologie, november år 1996, s. 1159) fast att även när en persons deltagande i en transaktion mellan Belgien och Tyskland delas upp
         i två brott enligt artikel 36 i den konvention ersättande äldre konventioner rörande narkotika som undertecknades i New York
         den 30 mars 1961, bör inte åtal tillåtas vid belgiska domstolar för det brott som begåtts i det landet eftersom handlandet
         utgör en enda straffbelagd gärning och gärningsmannen redan hade dömts för denna gärning i Tyskland. Brammertz, S., ”Trafic
         de stupéfiants et valeur internationale des jugements répressifs à la lumière de Schengen” i samma nummer av nämnda tidskrift,
         sidorna 1063–1081, redogör för belgisk rättspraxis före ikraftträdandet av Schengenlagstiftningen enligt vilken en internationell
         tillämpning av principen ne bis in idem inte erkändes.
      
      25 –	Enligt Brammertz., op. cit., sidorna 1077 och 1078 kan det efter Schengen inte längre hävdas att illegal handel med narkotika mellan två integrerade
         länder innebär två olika gärningar som kan föranleda två straff. Den fria rörligheten för personer och varor innefattar nämligen
         ett förtroendeklimat som måste ges återverkningar på analysen och bedömningen av ett gränsöverskridande brott. ”Varför skulle
         en smuggling mellan Eupen och Liège bedömas som ett brott medan samma smuggling mellan Eupen och Aachen anses utgöra två olika
         brott på grundval av en gräns som inte på något sätt konkretiseras materiellt på marken?”
      
      26 –	I det åtgärdsprogram för genomförande av principen om ömsesidigt erkännande av domar i brottmål (EGT C 12, 2001, s. 10)
         betecknas ne bis in idem som ett av de lämpliga instrumenten för att uppnå ett sådant mål (s. 12). Samma ordalag används i kommissionens meddelande
         till rådet och Europaparlamentet om ömsesidigt erkännande av domar i brottmål och stärkandet av det ömsesidiga förtroendet
         mellan medlemsstaterna (KOM(2005) 195 slutlig, s. 4).