CELEX: 62006CC0241
Language: nl
Date: 2007-06-07 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 7 juni 2007. # Lämmerzahl GmbH tegen Freie Hansestadt Bremen. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen - Duitsland. # Overheidsopdrachten - Richtlijn 89/665/EEG - Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten - Vervaltermijn - Doeltreffendheidsbeginsel. # Zaak C-241/06.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      E. SHARPSTON
      van 7 juni 2007 (1)
      
      Zaak C‑241/06
      Lämmerzahl GmbH
      tegen
      Freie Hansestadt Bremen
      [verzoek van het Hanseatische Oberlandesgericht (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
      „Verzoek om een prejudiciële beslissing – Overheidsopdrachten – Communautaire drempelwaarden – Beroep tegen besluiten in het kader van aanbestedingsprocedures – Beginsel van doeltreffendheid – Vervaltermijnen – Onjuiste keuze voor nationale aanbestedingsprocedure – Algemene uitsluiting van de gemeenschapsrechtelijke beroepsprocedures”1.     Met de onderhavige verwijzing wenst het Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen (Duitsland) in wezen van het Hof te vernemen
         of het gemeenschapsrecht eraan in de weg staat dat een inschrijver het door richtlijn 89/665(2) toegekende recht om beroep in te stellen tegen een besluit van een aanbestedende dienst algemeen wordt ontzegd, omdat hij
         niet binnen de in het nationale recht voorgeschreven bezwaartermijn is opgekomen tegen een besluit dat de aanbestedingsprocedure
         ten onrechte buiten het werkingssfeer van die richtlijn heeft geplaatst.
      
      2.     Verzoekster in het hoofdgeding had zonder resultaat ingeschreven op een softwareopdracht die door middel van een nationale
         procedure was aanbesteed. Vervolgens heeft zij het bezwaar aangevoerd dat er, in de eerste plaats, een Europese aanbestedingsprocedure
         had moeten plaatsvinden, aangezien de relevante drempelwaarden waren overschreden en, in de tweede plaats, dat het daaropvolgende
         gunningsbesluit onwettig was. Deze grieven werden afgewezen op grond dat de vervaltermijn om op te komen tegen de keuze van
         de procedure was verlopen, zodat de beroepsprocedure inzake de onder het gemeenschapsrecht vallende overheidsopdrachten niet
         openstond.
      
      3.     Met de verwijzing wordt het Hof verzocht nader in te gaan op de omstandigheden waaronder de vaststelling van vervaltermijnen
         om op te komen tegen besluiten in het kader van aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten afbreuk kan doen aan het
         doeltreffendheidsbeginsel dat aan richtlijn 89/665 ten grondslag ligt.
      
       Toepasselijke wetgeving
       Richtlijn 89/665
      4.     Richtlijn 89/665 beoogt de doeltreffende toepassing te waarborgen van de in de relevante communautaire richtlijnen geregelde
         plaatsing van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Hiertoe voorziet zij in een stelsel van beroepsprocedures
         en voorzieningen om tegen inbreuken op te komen.
      
      5.     De navolgende overwegingen van de considerans van richtlijn 89/665 zijn relevant:
      „[1] [...] [D]e communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten, met name richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december
         1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken[(3)] [bevatten] geen specifieke bepalingen [...] op grond waarvan een daadwerkelijke naleving van die richtlijnen kan worden gewaarborgd;
      
      [2] [...] [D]e zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de toepassing van deze richtlijnen
         moeten waarborgen, [maken] het niet altijd mogelijk [...] te waken over de naleving van de communautaire voorschriften, in
         het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt;
      
      [3] [...] [D]e openstelling van aanbestedingen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap [vereist] een aanzienlijke uitbreiding
         van de garanties inzake doorzichtigheid en non-discriminatie [...] en [...], wil deze openstelling tot concrete resultaten
         leiden, [moeten] er doeltreffende en snelle beroepsprocedures [...] bestaan ingeval van schending van het gemeenschapsrecht
         inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet;
      
      [4] [...]
      [5] [...] [D]e korte duur van de aanbestedingsprocedures [maakt] een spoedbehandeling van de hierboven bedoelde inbreuken
         noodzakelijk;
      
      [...].”
      6.     Artikel 1 van richtlijn 89/665 luidt:
      „1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van
         overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn [...] 77/62/EEG en 92/50/EEG[(4)], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld
         overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten
         het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden
         zijn.
      
      2. [...]
      3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans
         toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen
         [...] en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene
         die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending
         en van zijn voornemen om beroep in te stellen.”
      
      7.     Artikel 2 van richtlijn 89/665 betreft de maatregelen die in het kader van beroepsprocedures beschikbaar moeten zijn. Lid 7
         ervan bepaalt dat „[d]e lidstaten [ervoor] zorgen dat de besluiten van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures,
         op doeltreffende wijze ten uitvoer kunnen worden gelegd.”
      
       Richtlijn 93/36(5)
      
      8.     Artikel 10 van richtlijn 93/36 stelt onder andere de minimale vervaltermijnen vast voor de ontvangst van de aanbiedingen waarvan
         de waarde hoger is dan de drempel voor de toepassing van de communautaire regels. Artikel 10, lid 1, van die richtlijn bepaalt
         dat bij dergelijke procedures de vervaltermijn voor de ontvangst van de aanbiedingen ten minste 52 dagen bedraagt, te rekenen
         vanaf de datum van verzending van de aankondiging van de aanbesteding. Deze vervaltermijn kan in de regel worden ingekort
         tot 36 dagen, maar in geen geval tot minder dan 22 dagen, indien een vooraankondiging is bekendgemaakt onder de voorwaarden
         van artikel 10, lid 1, sub a.
      
      Duitse wetgeving(6)
      
      9.     Het vierde deel van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet tegen beperkingen van de mededinging; hierna: „GWB”) ziet
         op de plaatsing van overheidsopdrachten.(7) § 100, lid 1, bepaalt dat „[d]it deel enkel van toepassing is op opdrachten waarvan de waarde gelijk aan of hoger is dan
         die welke bij de regelingen krachtens § 127 (drempelwaarden) zijn vastgesteld.”(8)
      
      10.   § 107 GWB regelt de beroepsgang bij de Vergabekammer (beroepsinstantie inzake overheidsopdrachten). § 107, lid 3, GWB stelt
         de vervaltermijnen vast voor beroep bij de Vergabekammer tegen beweerde schendingen van aanbestedingsregelingen en luidt:
      
      „Het verzoek is niet-ontvankelijk, voor zover verzoeker de beweerde schending van de aanbestedingsvoorschriften reeds tijdens
         de aanbestedingsprocedure heeft opgemerkt en niet onverwijld bezwaar heeft gemaakt bij de aanbestedende dienst. Het verzoek
         is tevens niet-ontvankelijk wanneer niet uiterlijk bij het einde van de in de aankondiging vermelde vervaltermijn voor inschrijving
         of kandidaatstelling bij de aanbestedende dienst is opgekomen tegen inbreuken op de aanbestedingsvoorschriften die aan de
         hand van de aankondiging van de opdracht kenbaar[(9)] zijn.”
      
      11.   De Vergabeverordnung (verordening inzake de gunning van opdrachten; hierna: „VgV”)(10) bevat onder andere de drempelwaarden waarnaar in § 127, lid 1, GWB(11) wordt verwezen. Ten tijde van de relevante feiten bepaalde § 2 VgV als volgt:
      
      „De drempelwaarde bedraagt:
      [...]
      3. voor alle andere overheidsopdrachten voor leveringen en diensten: 200 000 EUR.”
      12.   Deel A van de Verdingungsordnung für Leistungen (verordening inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten voor leveringen
         en diensten, hierna: „VOL/A”)(12) bevat gedetailleerde bepalingen inzake de gunning van leverings‑ en dienstenopdrachten door middel van aanbesteding. § 17
         ervan heeft onder andere betrekking op de inhoud van de aankondiging van de aanbesteding. § 17, lid 1, punt 2, sub c, luidt:
      
      „De aankondiging dient ten minste de volgende bijzonderheden te bevatten:
      [...]
      c) aard en omvang van de leveringen of de diensten [...].”(13)
      
       Hoofdgeding en prejudiciële verwijzing
      13.   Op of vóór 21 maart 2005 heeft verweerster in het hoofdgeding, Freie Hansestadt Bremen (hierna: „stad Bremen”), een „nationale
         aanbesteding conform VOL/A” voor een softwareopdracht uitgeschreven.(14) De inschrijving sloot op 12 april 2005. De aankondiging van de opdracht bevatte geen kwantitatieve gegevens ter zake van
         de omvang of de waarde van de opdracht. Onder het kopje „Menge und Umfang” (Aantal en omvang) stond vermeld:
      
      „Voor de Senator für Arbeit, Frauen, Gesundheit, Jugend und Soziales in Bremen wordt een standaardsoftware ter zake van het
         SGB XII (Sozialdienst Erwachsene und Wirtschaftliche Hilfen) voor door pc ondersteunde dossierbehandeling gezocht, die beantwoordt
         aan de in de aanbestedingsstukken uiteengezette vereisten. De aanbestedingsstukken kunnen gratis worden gedownload op de website
         www.vergabe.bremen.de [...].”
      
      14.   De vennootschap Lämmerzahl GmbH (hierna: „Lämmerzahl”), verzoekster in het hoofdgeding, is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
         die gespecialiseerd is in software voor de overheid. Het aanbestedingsbestek is door haar op tijd ontvangen en bevatte de
         navolgende drie documenten.
      
      15.   In de eerste plaats verlangde het document met de titel „prijzen/prijsspecificatie 1” (hierna: „prijsdocument”) van inschrijvers
         om onder het kopje „licentiecontract” eenheidsprijzen voor volledige licenties te vermelden naar gelang van de verschillende
         mogelijk te leveren hoeveelheden (11‑50, 51‑100, 101‑200, 201‑500 licenties). Als alternatief dienden eenheidsprijzen te worden
         vermeld voor read-only licenties (1‑5, 6‑10, 11‑50, 51‑100 licenties). Voorts werd een prijsopgave verzocht voor een „Landeslizenz”
         (licentie voor het Land).(15) Onder het kopje „dienstenopdracht” werd inschrijvers verzocht om de prijs te vermelden van de opleiding van ongeveer 300 medewerkers
         en 10 administrateurs. In het document werd nergens het feitelijk aantal gevraagde licenties genoemd.
      
      16.   In de tweede plaats vermeldde het document dat het voorwerp van de aanbesteding omschreef (hierna: „voorwerpdocument”) dat
         ongeveer 200 medewerkers op het gebied van economische hulp, 45 medewerkers bij de sociale diensten en 65 medewerkers bij
         de centrale diensten met de software zouden gaan werken.
      
      17.   In de derde plaats was in de „tabel van goederen en diensten” sprake van een „minimale of geraamde omvang” per eenheid. Ook
         hier ontbrak een vermelding van het totale aantal gevraagde licenties.
      
      18.   Lämmerzahl heeft vier vragen met betrekking tot het aanbestedingsdossier gesteld, waarop door de stad Bremen bij brief van
         24 maart 2005 is geantwoord. In dit stadium heeft Lämmerzahl niet naar het aantal licenties, en ook niet naar de omvang of
         de waarde van de opdracht gevraagd.
      
      19.   Vervolgens heeft Lämmerzahl op 4 april 2005 per e-mail de stad Bremen verzocht om verdere preciseringen met betrekking tot
         het aanbestedingsbestek. Met de eerste vraag wilde zij weten of de in het inschrijvingsdocument en de tabel van goederen en
         diensten gevraagde eindprijzen betrekking hadden op „de som van de prijzen in het prijsdocument voor de licentieopdracht gebaseerd
         op 310 licenties (de 310 medewerkers, vermeld in het [voorwerpdocument])”, dan wel of andere prijzen (zoals onderhouds‑ en
         servicekosten) mede moesten worden opgenomen. Drie van de andere vragen van Lämmerzahl hadden betrekking op de „310 hierboven
         vermelde licenties”.
      
      20.   De stad Bremen heeft bij brief van 6 april 2005 geantwoord. In antwoord op de eerste vraag verklaarde zij dat de eindprijs
         van de aanbesteding (totale prijs van de kosten van licenties, onderhoud en diensten) in de inschrijving diende te worden
         vermeld. In geen van haar antwoorden heeft de stad Bremen melding gemaakt van of uitdrukkelijk stilgestaan bij het aantal
         van 310 licenties dat Lämmerzahl in haar vragen had genoemd.
      
      21.   Lämmerzahl heeft vervolgens ingeschreven op basis van 310 licenties, inclusief opleiding en onderhoud, voor een nettobedrag
         van 603 500 EUR. Zij werd samen met een concurrerende inschrijfster, de vennootschap PROSOZ Herten GmbH (hierna: „PROSOZ”),
         toegelaten tot de testfase.
      
      22.   Op 6 juli 2005 liet de stad Bremen Lämmerzahl bij brief weten dat haar inschrijving niet succesvol was omdat deze economisch
         niet de meest voordelige was.
      
      23.   Op 14 juli 2005 maakte Lämmerzahl schriftelijk bezwaar bij de stad Bremen en op 21 juli 2005 heeft zij verzocht om herziening
         van de gunning. Zij vermeldde dat zij, na het inwinnen van juridisch advies op 14 juli 2005, had ontdekt dat de stad Bremen
         geen nationale maar een Europese aanbesteding had moeten uitschrijven, aangezien de waarde van de opdracht boven de drempel
         van 200 000 EUR uitkwam. Voorts betoogde zij dat haar software niet naar behoren was getest.
      
      24.   Op 2 augustus 2005 heeft de Dritte Vergabekammer der Stadt Bremen (hierna: „Vergabekammer”) dit bezwaar afgewezen. Zij verklaarde
         dat ook al zou de drempelwaarde zijn overschreden en bijgevolg de onjuiste aanbestedingsprocedure zijn gevolgd, een dergelijke
         onregelmatigheid uit de aanbesteding kon worden opgemaakt. Derhalve was Lämmerzahl op grond van § 107, lid 3, tweede volzin,
         GWB te laat met haar bezwaar.
      
      25.   Lämmerzahl heeft bij de verwijzende rechter beroep ingesteld. In de eerste plaats heeft zij gesteld dat de onregelmatigheid
         in de keuze van de procedure niet uit de aankondiging van de aanbesteding kon worden opgemaakt. In de tweede plaats heeft
         zij haar bezwaar met betrekking tot de test‑ en selectieprocedure herhaald, waarbij zij betoogde dat de inschrijving van PROSOZ
         kennelijk onvolledig was en een onwettige kostenraming bevatte die tot haar uitsluiting had moeten leiden (hierna: „materiële
         grieven”).
      
      26.   Bij tussenvonnis van 7 november 2005 heeft de verwijzende rechter de verlenging van de opschortende werking van het beroep
         afgewezen, omdat hij van mening was dat het geen enkele kans van slagen had. Hij deelde de opvatting van de Vergabekammer
         dat Lämmerzahl op grond van de vervaltermijn van § 107, lid 3, tweede volzin, GWB te laat was met het aanvechten van de keuze
         voor de nationale procedure en de raming van de stad Bremen van de waarde van de opdracht. Bijgevolg werd Lämmerzahl uitgesloten
         van de in het GWB voorziene beroepsprocedure die enkel openstaat voor aanbestedingen die de drempelwaarde overschrijden.
      
      27.   De stad Bremen heeft vervolgens de opdracht aan PROSOZ gegund.
      28.   In de verwijzingsbeslissing erkent de verwijzende rechter blijkbaar dat de waarde van de opdracht de drempel van 200 000 EUR
         overschrijdt.(16) Niettemin is hij van mening dat Lämmerzahl op grond van § 107, lid 3, tweede volzin, GWB wegens termijnoverschrijding is
         uitgesloten van de beroepsprocedure krachtens het GWB.
      
      29.   Met deze conclusie spreekt de nationale rechter zich niet definitief uit over de vraag of, krachtens het nationale recht,
         de uitdrukking „aan de hand van de aankondiging van de opdracht kenbaar” betekent dat een onregelmatigheid enkel uit de aankondiging
         van de aanbesteding kenbaar moet zijn. Hij is van mening dat wanneer deze zinsnede zich ook tot andere documenten kan uitstrekken,
         Lämmerzahl uit de bijzonderheden van het aanbestedingsbestek had moeten opmaken dat de drempel zou worden overschreden. In
         elk geval had zij zich dit op grond van haar eigen berekeningen kunnen realiseren. Wanneer, aan de andere kant, een onregelmatigheid
         enkel aan de hand van de aankondiging van de aanbesteding kenbaar dient te zijn, zou alleen al het ontbreken van enige aanduiding
         met betrekking tot de omvang van de opdracht op zich een kenbare onregelmatigheid vormen, aangezien een dergelijke omissie
         in strijd zou zijn met § 17, lid 1, punt 2, sub c, VOL/A.(17) Bovendien zou een inschrijver hierdoor niet in staat zijn om de keuze van de procedure te verifiëren en, in voorkomend geval,
         hiertegen op te komen.
      
      30.   De nationale rechter heeft evenwel twijfels met betrekking tot de vraag of zijn beslissing van 7 november 2005 mogelijk in
         strijd met artikel 1 van richtlijn 89/665 inschrijvers het recht zou kunnen ontzeggen op doeltreffend beroep tegen beweerde
         schendingen van het gemeenschapsrecht. Hij is van mening dat de in § 107, lid 3, tweede volzin, GWB voorziene vervaltermijn
         in het licht van de rechtspraak van het Hof(18) in beginsel in overeenstemming is met de richtlijn. Wanneer evenwel de waarde van de opdracht ten onrechte lager is geraamd
         dan de drempelwaarde, zou een inschrijver die niet binnen de vervaltermijn bezwaar maakt niet alleen geen beroep kunnen instellen
         tegen deze onregelmatigheid, maar zouden ook zijn materiële grieven niet worden gehoord. Wanneer een aanbestedende dienst
         door een kenbare onregelmatigheid een onoplettende inschrijver bescherming ten gronde kan onthouden, is sprake van een gevaar
         van misbruik.
      
      31.   De nationale rechter vraag zich ook af of de draconische gevolgen van de uitsluiting zich enkel dan zouden moeten voordoen
         wanneer de inschrijver uit de aankondiging van de aanbesteding ondubbelzinnig kan opmaken dat de aanbestedende dienst ervan
         uitgaat dat de opdracht onder de drempelwaarde ligt.
      
      32.   Gelet op het voorgaande, heeft de verwijzende rechter de behandeling van het hoofdgeding geschorst en het Hof twee vragen
         gesteld:
      
      „1)      Is het met richtlijn 89/665, inzonderheid met artikel 1, leden 1 en 3, ervan, verenigbaar dat aan een inschrijver algemeen
         het recht om beroep in te stellen tegen het besluit van de aanbestedende dienst inzake het plaatsen van overheidsopdrachten
         wordt ontzegd omdat de inschrijver door eigen nalatigheid niet binnen de in het nationale recht voorgeschreven bezwaartermijn
         is opgekomen tegen een inbreuk op de aanbestedingsregels die betrekking heeft op
      
      a)      de gekozen vorm van de aanbesteding
      of
      b)      de juiste vaststelling van de waarde van de opdracht (kennelijk onjuiste raming of ontoereikende transparantie van de vaststelling)
      en, in geval van een correct vastgestelde of correct vast te stellen waarde van de opdracht, andere inbreuken op de aanbestedingsregels,
         waarvoor er − op zichzelf beschouwd − geen verval van recht is, zouden kunnen worden onderzocht?
      
      2)      Dienen in voorkomend geval bijzondere eisen te worden gesteld aan de voor de vaststelling van de waarde van de opdracht relevante
         informatie in het bericht van aanbesteding, om ook dan uit de inbreuken op de aanbestedingsregels die betrekking hebben op
         de raming van de waarde van de opdracht, een algemene uitsluiting van het recht van beroep te kunnen afleiden wanneer de correct
         geraamde of te ramen waarde van de opdracht de drempelwaarde overschrijdt?”
      
      33.   Lämmerzahl, de stad Bremen, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Litouwen en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen
         ingediend. Ter terechtzitting van 28 maart 2007 hebben Lämmerzahl, de stad Bremen en de Commissie nog andere opmerkingen ingediend.
      
       Ontvankelijkheid
      34.   De stad Bremen betoogt dat de voorwaarden voor een prejudiciële verwijzing krachtens artikel 234 EG niet zijn vervuld. In
         geding is de specifieke toepassing van een nationale bepaling, waarvan de overeenstemming met het gemeenschapsrecht buiten
         kijf staat.
      
      35.   Ik aanvaard dit argument niet. Aan de eerste vraag van de verwijzende rechter ligt de vraag ten grondslag of artikel 1 van
         richtlijn 89/665 zich verzet tegen de mogelijkheid van algemene uitsluiting van het recht op beroep in omstandigheden als
         die in het hoofdgeding.
      
      36.   Wat de tweede vraag van de verwijzende rechter betreft, is het weliswaar juist dat het Hof niet kan opsommen wat er precies
         in de aankondiging van een opdracht moet staan.(19) Niettemin is het Hof bevoegd om de relevante beginselen en bepalingen van het gemeenschapsrecht uit te leggen, teneinde de
         nationale rechter te helpen om vast te stellen of deze in een concreet geval zijn geschonden.
      
      37.   De prejudiciële verwijzing is derhalve ontvankelijk.
       Prejudiciële vragen
       Voorafgaande opmerking
      38.   De twee vragen van de verwijzende rechter kunnen worden geherformuleerd als volgt:
      1. Staat richtlijn 89/665/EEG eraan in de weg dat een inschrijver, wanneer deze heeft nagelaten om binnen de in het nationale
         recht voorgeschreven bezwaartermijn op te komen tegen een besluit waarmee de plaatsing van een overheidsopdracht ten onrechte
         buiten de werkingssfeer van de communautaire bescherming wordt gebracht, het door deze richtlijn verleende recht wordt ontzegd
         om beroep in te stellen tegen andere besluiten in de aanbestedingsprocedure?
      
      2. Welke nadere bijzonderheden dient een aankondiging van een opdracht te bevatten, teneinde de conclusie mogelijk te maken
         dat de waarde van de opdracht ten onrechte lager is geraamd dan de drempel voor de door richtlijn 89/665 gewaarborgde bescherming?
      
      39.   De tweede prejudiciële vraag van de verwijzende rechter heeft betrekking op de vraag of de betrokken inbreuk kan worden ontdekt.
         Die vraag is wezenlijk om te kunnen nagaan of een bezwaartermijn ter zake van deze inbreuk verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
         Ik zal derhalve bij de twee prejudiciële vragen gezamenlijk stilstaan. De meeste partijen die opmerkingen hebben ingediend,
         hebben overigens deze aanpak in het algemeen gevolgd.
      
       Opmerkingen
      40.   Lämmerzahl betoogt dat hoewel een vervaltermijn als die in § 107, lid 3, tweede volzin, GWB in beginsel verenigbaar is met
         richtlijn 89/665, deze neerkomt op een uitzondering op het recht om beroep in te stellen. Bijgevolg moet de zinsnede „aan
         de hand van de aankondiging van de opdracht kenbaar” beperkt worden uitgelegd. Zij kan zich niet uitstrekken tot de constatering
         van een omissie, waarvan de betwisting op haar beurt zou kunnen leiden tot de vaststelling van een vergissing van de stad
         Bremen bij de raming van de waarde van de opdracht. Die vergissing – en bijgevolg de abusievelijke procedurekeuze – kon niet
         uit de aankondiging van de opdracht worden opgemaakt. Het was derhalve onmogelijk of buitensporig moeilijk voor Lämmerzahl
         om van haar communautaire rechten gebruik te maken.
      
      41.   De Republiek Litouwen is van mening dat wanneer een vervaltermijn ingaat met de aankondiging van de opdracht, de door het
         gemeenschapsrecht aan de inschrijvers verleende rechten enkel doeltreffend worden beschermd indien zij op dat moment beschikken
         over de volledige en objectieve informatie met betrekking tot de omvang van de opdracht op dat moment. Is dit niet het geval,
         dan dient de vervaltermijn pas in te gaan wanneer zij kennis hebben, of konden hebben, van de betrokken procedurefout.
      
      42.   De stad Bremen vindt dat § 107, lid 3, tweede volzin, GWB verenigbaar is met richtlijn 89/665. Het criterium van de kenbaarheid
         waarborgt dat de uitoefening door een inschrijver van zijn communautaire rechten niet onmogelijk of buitensporig moeilijk
         wordt gemaakt. De vermelding van de geraamde waarde in de aankondiging van de opdracht zou de mededinging kunnen verstoren.
         Het is voldoende dat een marktdeelnemer met een gemiddelde ervaring in staat moet kunnen zijn om de waarde van de opdracht
         aan de hand van de verstrekte informatie te berekenen. Ter terechtzitting heeft de stad Bremen erop gewezen dat ook zonder
         het recht op beroep krachtens richtlijn 89/665 algemene rechtsgangen in het nationale recht openstaan. Zij heeft evenwel erkend
         dat deze minder doeltreffend zijn dan de in het GWB voorziene procedure.
      
      43.   Volgens de Republiek Oostenrijk is een algemene uitsluiting van de communautaire beroepsprocedure als gevolg van het niet
         binnen de vervaltermijn opkomen tegen de betrokken inbreuk verenigbaar met richtlijn 89/665, mits de concrete toepassing van
         de vervaltermijn niet in strijd is met het beginsel van doeltreffende bescherming.
      
      44.   De Commissie neemt een zelfde standpunt in. Zij merkt op dat de sanctie van uitsluiting waarborgt dat tegen onregelmatigheden
         zo snel mogelijk wordt opgekomen. Dit is wenselijk met het oog op de mogelijke gevolgen van het opnieuw moeten inleiden van
         de aanbestedingprocedure. Ter terechtzitting heeft de Commissie betoogd dat het verzuim om op tijd tegen een onregelmatigheid
         op te komen enkel tot uitsluiting dient te leiden, wanneer de inschrijver de inbreuk had kunnen kennen of deze had moeten
         kennen wanneer hij de zorgvuldigheid had betracht die van een geïnformeerde en zorgvuldige inschrijver mag worden verwacht.
      
      45.   De Commissie is voorts van mening dat de fundamentele beginselen van het Verdrag als gelijkheid en transparantie ook van toepassing
         zijn op opdrachten die de communautaire drempel niet overschrijden.(20)
      
       Beoordeling
      46.   Het communautaire doeltreffendheidsbeginsel vormt de kern van de door richtlijn 89/665 verleende bescherming. Het is vaste
         rechtspraak van het Hof dat dit beginsel vereist dat de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten
         niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk mag worden gemaakt.(21)
      
      47.   Zo benadrukken de eerste drie overwegingen van de considerans van richtlijn 89/665 dat de richtlijn tot doel heeft de doeltreffende
         toepassing van de harmoniserende communautaire richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten te waarborgen door te voorzien
         in een stelsel van beroepsprocedures „in geval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale
         voorschriften waarin dit recht is omgezet”. Artikel 1, lid 1, van de richtlijn noemt de voorwaarde voor een doeltreffend beroep
         tegen besluiten van de aanbestedende diensten. Artikel 2, lid 7, van de richtlijn bepaalt dat besluiten van de instanties
         die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures op doeltreffende wijze ten uitvoer moeten worden gelegd.
      
      48.   De tweede en de vijfde overweging van de considerans benadrukken evenwel dat aanbestedingsprocedures door hun korte duur worden
         gekenmerkt. In een stadium waarin een inbreuk nog ongedaan kan worden gemaakt, is bijgevolg een spoedbehandeling ervan geboden.
         De snelheid van het beroep wordt derhalve beschouwd als een aspect van de doeltreffendheid en wordt in de derde overweging
         van de considerans en in artikel 1, lid 1, van de richtlijn uitdrukkelijk vermeld.
      
      49.   Richtlijn 89/665 voorziet daarom in de mogelijkheid van beroep tegen een besluit zelfs voordat dit tot daadwerkelijk nadeel
         heeft geleid. Ingevolge artikel 1, lid 3, van die richtlijn wordt een rechtsgang verleend aan „een ieder die belang heeft
         of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht [...] en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd” (cursivering van mij). In die zin machtigt artikel 1, lid 3, van de richtlijn de lidstaten om van degene die
         hiervan gebruik wenst te maken, te verlangen de aanbestedende dienst vooraf in kennis te stellen van zijn voornemen om beroep
         in te stellen, hiermee de noodzaak benadrukkend om problemen zo snel mogelijk op te lossen.
      
      50.   De richtlijn laat niet uitdrukkelijk het gebruik toe van vervaltermijnen voor beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten.
         De vaststelling van vervaltermijnen in het nationale recht is in beginsel evenwel verenigbaar met het vereiste van een snelle
         beroepsprocedure, aangezien een herziening van dergelijke besluiten in de praktijk snel zeer moeilijk wordt. Bovendien is
         het vaste rechtspraak van het Hof dat de vaststelling van redelijke vervaltermijnen een toepassing vormt van het fundamentele
         beginsel van rechtszekerheid.(22)
      
      51.   In het arrest Universale-Bau(23) heeft het Hof verklaard dat richtlijn 89/665 niet eraan in de weg staat dat in het nationale recht redelijke vervaltermijnen
         worden vastgesteld voor het instellen van beroep tegen een besluit van een aanbestedende dienst. Een vervaltermijn is redelijk
         wanneer deze beantwoordt aan zowel het doeltreffendheidsbeginsel, als neergelegd in de richtlijn, als aan het rechtszekerheidsbeginsel.(24)
      
      52.   De noodzaak om een evenwicht te vinden tussen deze twee beginselen onderscheidt vervaltermijnen van afwijkende bepalingen,
         waarmee Lämmerzahl vervaltermijnen op één lijn wil plaatsen. Het gemeenschapsrecht kent allerlei soorten afwijkingen die om
         verschillende redenen gerechtvaardigd zijn. Zij vormen vaak uitzonderingen op door het Verdrag verleende rechten of op andere
         algemene beginselen. In de regel zijn zij toegestaan wanneer het noodzakelijk is bepaalde specifieke belangen te beschermen.
         Omwille van de doeltreffendheid van hogere beginselen worden afwijkingen in het algemeen beperkend uitgelegd. Vervaltermijnen
         daarentegen houden het midden tussen individuele rechten en het bredere algemene belang. Aangezien zij niettemin rechten beperken,
         dienen zij zorgvuldig te worden onderzocht, teneinde vast te stellen of hun toepassing feitelijk het beginsel van doeltreffende
         bescherming ondermijnt.
      
      53.   Het Hof heeft een dergelijk onderzoek gedaan in het arrest Santex.(25) Daarin heeft het de Universale-Bau-rechtspraak nader uitgewerkt en criteria toegepast die het in eerdere rechtspraak(26) heeft geformuleerd met betrekking tot de redelijkheid van vervaltermijnen in het kader van richtlijn 89/665. Het Hof heeft
         verklaard dat een termijnvoorschrift moet worden onderzocht „met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele
         procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan”. Derhalve kan de toepassing van een vervaltermijn, ook al
         is deze op zich niet in strijd met het effectiviteitsbeginsel, in de omstandigheden van het concrete geval toch schending
         van dat beginsel opleveren.(27)
      
      54.   In het arrest Grossmann Air Service heeft het Hof verklaard dat de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn
         89/665 verlangen dat de betrokkene die op de hoogte is van een onregelmatigheid hiertegen opkomt(28), en heeft het weinig begrip opgebracht voor de betrokken verzoekster die het gunningsbesluit afwachtte vooraleer een beweerde
         onregelmatigheid in de aankondiging aan te vechten.(29)
      
      55.   Het criterium dat de inschrijver op de hoogte is of zich bewust moet zijn van een inbreuk ligt niet alleen aan het arrest
         Grossmann ten grondslag, maar ook aan andere zaken. Wanneer de vervaltermijn om op te komen tegen een onregelmatigheid begint
         te lopen voordat de inschrijver op de hoogte is, of wanneer een inschrijver anderszins wordt gestraft omdat hij geen beroep
         heeft ingesteld in een situatie waarin hij niet op de hoogte was en niet op de hoogte kon zijn van een onregelmatigheid, wordt
         het doeltreffendheidsbeginsel ondermijnd. In het arrest Santex kwam de inschrijver pas op de hoogte van de interpretatie door
         de aanbestedende dienst van de litigieuze clausule toen de vervaltermijn was verstreken(30), zodat hem derhalve niet door de vervaltermijn zijn mogelijkheid tot beroep mocht worden ontzegd. In het arrest GAT, waarin
         het niet ging om een vervaltermijn, was het Hof van oordeel dat een verzoekster niet het recht mag worden onthouden om vergoeding
         te eisen van de schade die een besluit haar heeft berokkend op grond dat een voorafgaand besluit onwettig was. In die zaak
         was het eerdere besluit niet aangevochten en was verzoekster derhalve niet noodzakelijkerwijs op de hoogte van de onregelmatigheid
         ervan.(31)
      
      56.   Uit de hierboven besproken rechtspraak van het Hof volgt dat de vaststelling in het nationale recht van een vervaltermijn
         voor de uitoefening van het door richtlijn 89/665 toegekende recht om beroep in te stellen verenigbaar is met het gemeenschapsrecht,
         mits een dergelijke vervaltermijn de uitoefening van dat recht niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Bij de
         beantwoording van de vraag of dit het geval is, moet niet alleen rekening worden gehouden met de duur van de vervaltermijn
         maar ook met de omstandigheden in de beroepsprocedure waarin deze vervaltermijn een rol speelt. Beslissend is of de betrokkene
         op de hoogte was. De in de richtlijn neergelegde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid verlangen weliswaar dat een
         betrokkene die kennis heeft van een inbreuk hiertegen opkomt, maar hem kan niet zijn beroepsrecht worden ontzegd op grond
         van een vervaltermijn die in gang wordt gezet door iets waarvan hij in redelijkheid niet op de hoogte kon zijn.
      
      57.   Kan een vervaltermijn ook dan nog verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht, wanneer het verzuim om op tijd een onregelmatigheid
         aan te vechten de inschrijver tevens de mogelijkheid onthoudt om op te komen tegen andere daaropvolgende onregelmatigheden
         tijdens de aanbestedingsprocedure? Dat is zeer zeker een vergaande sanctie. Is zij toelaatbaar?
      
      58.   Vaststaat dat het niet binnen de vervaltermijn opkomen tegen de keuze voor een nationale procedure volgens algemene rechtsbeginselen
         tot gevolg heeft dat deze procedure intact blijft en dat de aanbesteding vervolgens niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn
         valt. Deze situatie moet worden onderscheiden van die in het arrest GAT, waarin het Hof van oordeel was dat aangezien alle
         besluiten die aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten nemen, openstaan voor beroep krachtens richtlijn
         89/665, een inschrijver niet het recht mag worden ontzegd om vergoeding te eisen van schade ter zake van een gesteld onrechtmatig
         gunningsbesluit op grond dat een voorafgaand besluit de procedure ongeldig heeft gemaakt (evenwel zonder deze buiten de werkingssfeer
         van de richtlijn te plaatsen).(32)
      
      59.   Een mogelijkheid zou zijn om een uitzondering op de in het arrest Universale-Bau geformuleerde regel in het leven te roepen
         en te oordelen dat voor de mogelijkheid om op te komen tegen een besluit dat een concrete aanbestedingsprocedure ten onrechte
         buiten de werkingssfeer van de communautaire bescherming blijkt te plaatsen, geen vervaltermijn kan gelden. Dit lijkt mij
         geen goede oplossing. Om te beginnen zou dit een verstoring zijn van het door richtlijn 89/665 gezochte evenwicht tussen doeltreffendheid
         en rechtszekerheid. Voorts zou een inschrijver in de verleiding kunnen komen om de procedure niet aan te vechten (die immers
         door de beperking van de mededinging in zijn voordeel kan zijn), tenzij of totdat hij langs de weg van het gunningsbesluit
         ontdekt dat hij daadwerkelijk belang heeft bij het beroepsrecht krachtens richtlijn 89/665.
      
      60.   Het voorstel om de vervaltermijn te verlengen wanneer een termijnoverschrijding draconische gevolgen heeft, lijkt mij net
         zo veel vragen op te roepen als te beantwoorden.
      
      61.   Bijgevolg kom ik tot de conclusie dat een vervaltermijn voor het opkomen tegen besluiten in het kader van een aanbestedingsprocedure
         ook dan nog verenigbaar is met het beginsel van doeltreffendheid gecombineerd met de noodzaak van snelheid en rechtszekerheid,
         wanneer het verzuim om binnen de vervaltermijn een onregelmatigheid aan te vechten ertoe leidt dat een inschrijver de door
         richtlijn 89/665 verleende bescherming van een beroepsprocedure wordt ontzegd.
      
      62.   Ik zal nu stilstaan bij de vervaltermijn, inclusief de bijzondere kenmerken ervan in deze zaak.
      63.   De in § 107, lid 3, tweede volzin, GWB vastgelegde vervaltermijn loopt van de bekendmaking van de aankondiging van een aanbesteding
         tot de uiterste datum voor inschrijvingen. In de onderhavige zaak lijkt deze vervaltermijn ten minste 23 dagen te hebben bedragen.(33) Gelet op het feit dat de communautaire wetgever een minimumtermijn van 22 dagen voldoende acht voor de voorbereiding en de
         indiening van een aanbieding(34), is het moeilijk te verdedigen dat 23 dagen onvoldoende zijn om een beweerde onregelmatigheid aan te vechten. Een dergelijke
         vervaltermijn voor betwisting lijkt derhalve in beginsel niet strijdig met het aan richtlijn 89/665 ten grondslag liggende
         doeltreffendheidbeginsel, met name met het oog op de in deze richtlijn benadrukte noodzaak van een snelle beroepsprocedure.(35)
      
      64.   Het bijzondere van de in § 107, lid 3, tweede volzin, GWB bedoelde vervaltermijn is evenwel dat deze begint te lopen wanneer
         de beweerde onregelmatigheid aan de hand van de aankondiging van de opdracht kenbaar is.
      
      65.   Welke is dus de mate of de aard van de kennis van een onregelmatigheid die een inschrijver mag worden toegeschreven zonder
         het aan richtlijn 89/665 ten gronde liggende doeltreffendheidsbeginsel te schenden?
      
      66.   Ik ben van mening dat het vereiste van een daadwerkelijke, of subjectieve, kennis van de inschrijver indruist tegen de rechtszekerheid.
         Bovendien zou het in omstandigheden als in het onderhavige geval moeilijk kunnen zijn om te bewijzen dat een inschrijver daadwerkelijk
         kennis had van een inbreuk en het vereiste van een dergelijk bewijs strookt nauwelijks met de noodzaak van een snelle beroepsprocedure.
      
      67.   Bijgevolg lijkt het de voorkeur te verdienen om een criterium in termen van veronderstelde of objectieve kennis te formuleren.
         Het Hof hanteert reeds een objectief criterium met betrekking tot het vermogen van de inschrijver om gunningscriteria te interpreteren
         in het licht van de gelijkheid van behandeling bij openbare aanbestedingen, namelijk het vermogen van een „redelijk geïnformeerde
         en normaal zorgvuldige inschrijver[...]”.(36) Dezelfde formule lijkt geëigend in het kader van de kennis die een inschrijver redelijkerwijs wordt geacht te hebben van
         een onregelmatigheid in een aanbestedingsprocedure.
      
      68.   Een „redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver” kan geacht worden de nodige ervaring te hebben met het indienen
         van aanbiedingen op zijn specifieke terrein. Men mag tevens verwachten dat hij een algemene kennis en een globaal begrip heeft
         van de belangrijkste juridische aspecten van de markten waarop hij actief is. In de context van de onderhavige zaak veronderstelt
         dit een algemene kennis van de nationale en Europese aanbestedingsprocedures en de relevante drempels, inclusief de mogelijkheden
         om op te komen tegen in het kader van beide procedures genomen besluiten en de hiermee verbonden vervaltermijnen.
      
      69.   Welke informatie moet beschikbaar zijn om een dergelijke inschrijver in staat te stellen, in omstandigheden als die in het
         onderhavige geval, vast te stellen dat voor een onjuiste procedure is gekozen?
      
      70.   Ik ben het niet eens met de stad Bremen dat openbaarmaking van de geschatte waarde van de opdracht de mededinging zou verstoren.
         Tenslotte eist de communautaire wetgeving op het gebied van overheidsopdrachten, waarvan het bevorderen van de mededinging
         een belangrijke doelstelling is, in bepaalde gevallen de openbaarmaking van de geschatte waarden van opdrachten.(37)
      
      71.   Aangezien de keuze van de procedure afhangt van de geschatte waarde van de opdracht, dient de informatie de inschrijver in
         staat te stellen deze waarde vast te stellen. Dit zou niet alleen de te leveren goederen omvatten, maar ook de kosten voor
         alle onder de opdracht vallende ondersteuning, opleiding en onderhoud. Ik ben het dienaangaande eens met de opmerking van
         de Republiek Litouwen, namelijk dat enkel een transparante en volledige openbaarmaking van de omvang en het volume van het
         project inschrijvers in staat stelt om op basis van hun ervaring en kennis met betrekking tot markttarieven de geschatte totale
         waarde te berekenen.
      
      72.   Het bestaan van een dergelijke informatieplicht, gecombineerd met het criterium van de kennis en de ervaring die mag worden
         toegerekend aan een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver zou de bedenkingen moeten wegnemen van de verwijzende
         rechter ten aanzien van het misbruikpotentieel wat de mogelijkheid van een aanbestedende dienst betreft om de onoplettendheid
         van de inschrijver in zijn voordeel te gebruiken.(38)
      
      73.   Mijns inziens hoeft deze informatie niet noodzakelijkerwijs in de aankondiging van de opdracht zelf te worden vermeld. Van
         een inschrijver kan redelijkerwijs worden verwacht dat hij gebruik maakt van de verwijzingen in de aankondiging naar andere
         documenten, mits duidelijk is aangegeven waar deze te verkrijgen zijn. Dienaangaande heeft het Hof reeds verklaard dat gunningscriteria
         verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling, wanneer deze criteria tevoren in het bestek of in de aankondiging
         van de opdracht zijn vermeld.(39) Is de informatie die nodig is voor de afbakening van de omvang van de opdracht in het bestek opgenomen, dan begint de vervaltermijn
         om een inbreuk aan te vechten pas te lopen zodra de inschrijver in staat is geweest het aanbestedingsbestek te verkrijgen
         of bij tijdig handelen hiertoe in staat zou zijn geweest.
      
      74.   Ik denk echter niet dat het enkele ontbreken in de oorspronkelijke aankondiging van een mededeling omtrent de omvang en het
         geraamde volume van de opdracht volstaat om een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver attent te maken
         op een onjuiste schatting door de aanbestedende dienst van de opdrachtwaarde. Ook al vormt dit verzuim een onregelmatigheid
         op zich, lijkt mij de eis aan de inschrijver om hier tegen op te komen, teneinde te ontdekken of hieronder een andere onregelmatigheid
         schuilgaat die de rechten van de inschrijver kan raken, de uitoefening van die rechten buitensporig moeilijk te maken, met
         name uit het oogpunt van de vervaltermijn. Dit is a fortiori het geval wanneer er op zijn minst over kan worden getwist of
         bekendmaking van de omvang van de opdracht krachtens § 17, lid 1, punt 2, sub c, VOL/A dwingend is.(40)
      
      75.   Het staat uiteindelijk aan de nationale rechter, als enige feitenrechter, om in voorkomend geval, erover te oordelen in welk
         stadium een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver had moeten ontdekken dat de verkeerde procedure is gekozen.
         De navolgende opmerkingen zouden niettemin van nut kunnen zijn.
      
      76.   In het onderhavige geval kon het bestek van de aanbesteding zonder problemen worden gedownload van de site van de stad Bremen.
         Gebleken is echter dat noch de aankondiging zelf, noch het bestek de omvang en het volume van het project vermeldde.
      
      77.   Het is weliswaar juist dat het „dienstenopdracht”-onderdeel van het prijsdocument de opleiding van ongeveer 300 medewerkers
         en 10 administrateurs specificeerde en dat het voorwerpdocument vermeldde dat ongeveer 310 medewerkers met het systeem zouden
         gaan werken. Het in het „licentieopdracht”-onderdeel van het prijsdocument opgenomen verzoek om eenheidsprijzen op te geven
         naar gelang van de verschillende mogelijke hoeveelheden, kon evenwel redelijkerwijs in die zin worden opgevat dat een lager
         aantal licenties zou kunnen worden overwogen of dat nog niet was beslist over het uiteindelijke aantal licenties (nog afgezien
         van de vraag hoeveel licenties volledig en hoeveel er read-only zouden zijn).(41)
      
      78.   Lämmerzahl heeft op zijn minst twee keer contact opgenomen met de stad Bremen om nadere bijzonderheden over de aanbesteding
         te vernemen. In haar tweede reeks vragen heeft Lämmerzahl duidelijk gemaakt ervan uit te gaan dat 310 licenties zouden worden
         gevraagd. Dit werd evenwel nooit uitdrukkelijk bevestigd door Bremen. Men kan hooguit zeggen dat de stad Bremen, door in haar
         antwoord van 6 april 2005 dit aantal niet tegen te spreken, stilzwijgend de veronderstelling van Lämmerzahl bevestigde dat
         het om ongeveer 310 licenties zou gaan.
      
      79.   Het blijkt kortom dat noch de aankondiging van de opdracht en het bestek ervan, noch de informatie die de stad Bremen vervolgens
         heeft verstrekt uitdrukkelijk het gevraagde aantal licenties heeft vermeld. Niettemin is het duidelijk dat Lämmerzahl een
         aanbieding heeft ingediend waarvan de waarde drie keer hoger was dan de drempel voor Europese aanbestedingen.
      
      80.   Tegen deze achtergrond staat het aan de nationale rechter om te oordelen of, hoe dan ook, de toepassing van § 107, lid 3,
         tweede volzin, GWB een doeltreffende bescherming bood. Dit zou het geval zijn wanneer de informatie in de aankondiging van
         de opdracht of het bestek een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in staat had gesteld te ontdekken
         dat de verkeerde procedure was gekozen. Wanneer een met artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 verenigbare uitlegging van
         deze bepaling onmogelijk is, moet laatstgenoemde buiten toepassing worden gelaten(42) en eerstgenoemde, die directe werking heeft(43), worden toegepast.
      
       Conclusie
      81.   Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de twee prejudiciële vragen samen te voegen en te beantwoorden als
         volgt:
      
      „Wanneer een inschrijver niet binnen de in het nationale recht vastgestelde vervaltermijn opkomt tegen de keuze van een procedure
         waarmee de aanbesteding van een overheidsopdracht ten onrechte buiten de werkingssfeer van de communautaire bescherming wordt
         geplaatst, staat richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
         bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen
         en voor de uitvoering van werken, niet eraan in de weg dat een inschrijver het door deze richtlijn verleende recht wordt ontzegd
         om beroep in te stellen tegen andere tijdens de aanbestedingsprocedure genomen besluiten, mits de toepassing van de vervaltermijn
         het feitelijk niet nagenoeg onmogelijk of buitensporig moeilijk maakt om de keuze van de procedure in de gegeven omstandigheden
         aan te vechten. Dit zou het geval zijn wanneer de informatie in de aankondiging van de opdracht of het bestek onvoldoende
         was om een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in staat te stellen te ontdekken dat de verkeerde procedure
         is gekozen. Het staat aan de nationale rechter om dit in het concrete geval na te gaan.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Engels.
      
      2 –	Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
         bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen
         en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992
         betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).
      
      3 –      PB L 13, blz. 1. Deze richtlijn is ingetrokken bij en vervangen door richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende
         de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), gewijzigd bij
         richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1) en bij richtlijn 2001/78/EG
         van de Commissie van 13 september 2001 (PB L 285, blz. 1). Richtlijn 93/36 is op haar beurt een van de richtlijnen die is
         ingetrokken bij en vervangen door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende
         de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134,
         blz. 114).
      
      4 –      Zie voetnoot 2. Richtlijn 92/50 is gewijzigd bij richtlijnen 93/36, 97/52 en 2001/78 en ingetrokken, afgezien van artikel 41
         (dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 heeft gewijzigd), door richtlijn 2004/18 (zie voetnoot 3). Ingevolge artikel 2
         van richtlijn 92/50 (en, daarna, artikel 1, punt 2, sub d, tweede alinea, van richtlijn 2004/18) wordt een overheidsopdracht
         die zowel op producten als op diensten betrekking heeft als een overheidsopdracht voor diensten beschouwd indien de waarde
         van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de opdracht opgenomen producten. De opdracht waar het in de onderhavige
         zaak om gaat, heeft zowel betrekking op leveringen (softwarelicenties) als op diensten (scholing en onderhoud), waarvan de
         respectieve waarden niet duidelijk uit het dossier blijken. Het is daarom onduidelijk of de betrokken opdracht als een overheidsopdracht
         voor leveringen, dan wel als een overheidsopdracht voor diensten moet worden aangemerkt. Niettemin is in beide gevallen de
         drempelwaarde die een opdracht binnen de werkingssfeer van richtlijn 89/665 laat vallen dezelfde.
      
      5 –	Zie voetnoot 3. Overeenkomstige bepalingen als die van artikel 10, lid 1, en lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 zijn wat
         overheidsopdrachten voor diensten betreft te vinden in artikel 18, leden 1 en 2, van richtlijn 92/50. Deze twee reeksen bepalingen
         zijn vervolgens vervangen door artikel 38, leden 2 en 4, van richtlijn 2004/18.
      
      6 –      [Voetnoot niet van toepassing op de Nederlandse vertaling.]
      
      7 –	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen van 26 augustus 1998, BGBl. I 1998, blz. 2521. Het vierde deel omvat de §§ 97‑129.
         Het is verdeeld in drie afdelingen, waarvan de tweede (§§ 102‑124) betrekking heeft op beroepsprocedures.
      
      8 –	Artikel 127, lid 1, GWB machtigt de Duitse bondsregering om met toestemming van de Bundesrat door middel van een regeling
         de in de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         vastgestelde drempelwaarden om te zetten in het Duitse recht.
      
      9 –      De in de Duitse tekst gebruikte term is „erkennbar”.
      
      10 –	Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge van 9 januari 2001, BGBl. I 2001, blz. 110.
      
      11 –	Zie voetnoot 8.
      
      12 –	In de versie van 17 september 2002, Bundesanzeiger nr. 216a. De afdelingen 1 en 2 zien op respectievelijk opdrachten onder
         en boven de communautaire drempel. In elke afdeling hebben de overeenkomstige artikelen dezelfde nummering. In elke afdeling
         is de formulering van § 17, lid 1, punt 2, sub c, identiek.
      
      13 –      In het Duits: „Diese Bekanntmachung soll mindestens folgende Angaben enthalten: [...] Art und Umfang der Leistung”.
      
      14 –	[Voetnoot niet van toepassing op de Nederlandse vertaling.]
      
      15 –	In haar brief van 6 april 2005 (zie punt 20) heeft de stad Bremen opgemerkt dat het bij de licentie voor het Land zou gaan
         om een onbeperkt aantal licenties voor gebruik in Bremen en Bremerhaven.
      
      16 –	Het lijkt erop dat de stad Bremen gebruik heeft gemaakt van de nationale aanbestedingsprocedure op basis van een raming
         van 150 000 EUR (gedaan in 2004) op de grondslag van 150 en niet van 310 licenties.
      
      17 –	Lämmerzahl is van mening dat deze bepaling van VOL/A „niet‑dwingend van aard” is. De verwijzende rechter verklaart evenwel
         dat het woord „soll” in de regel de verplichting tot inachtneming van de bepaling impliceert, indien er geen dwingende redenen
         aanwezig zijn die een uitzondering rechtvaardigen. Zie punt 12 en de bijhorende voetnoot. De verwijzende rechter leidt zijn
         uitlegging van „soll” af uit de „Allgemeine Erläuterungen” (algemene toelichtingen) aan het einde van VOL/A.
      
      18 –	Het Hof heeft verklaard dat de vaststelling van redelijke vervaltermijnen voor betwisting in beginsel verenigbaar is met
         artikel 1 van richtlijn 89/665: arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a. (C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punten 75‑79).
      
      19 –	De communautaire wetgever heeft bepaalde geharmoniseerde vereisten opgelegd met betrekking tot opdrachten die de relevante
         drempel overschrijden: zie voetnoot 3.
      
      20 –	Ik heb uitvoerig stilgestaan bij dit argument in mijn conclusie in de zaak Commissie/Finland (arrest van 26 april 2007,
         C‑195/04, Jurispr. blz. I‑0000).
      
      21 –	Zie bijvoorbeeld arresten van 14 december 1995, Peterbroeck (C‑312/93, Jurispr. blz. I‑4599, punt 12 en de aldaar aangehaalde
         rechtspraak), en 13 maart 2007, Unibet (C‑432/05, Jurispr. blz. I‑0000, punt 43 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      22 –	Zie arrest van 16 mei 2000, Preston e.a. (C‑78/98, Jurispr. blz. I‑3201, punt 33 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      23 –	Aangehaald in voetnoot 18.
      
      24 –	Zie arrest Universale‑Bau (aangehaald in voetnoot 18, punten 76 en 77).
      
      25 –	Arrest van 27 februari 2003, Santex (C‑327/00, Jurispr. blz. I‑1877, punten 49‑66).
      
      26 –	Zie arrest Peterbroeck (aangehaald in voetnoot 21, punt 14).
      
      27 –	Zie arrest Santex (aangehaald in voetnoot 25, punten 56 en 57).
      
      28 –	Arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, Jurispr. blz. I‑1829, punt 37).
      
      29 –	In die zaak was verzoekster van mening dat de specificaties in een aanbesteding discriminatoir ten opzichte van haar waren.
         Vóór het gunningsbesluit had zij noch deze specificaties aangevochten, noch een aanbieding ingediend. Het Hof heeft verklaard
         dat de weigering om te erkennen dat verzoekster een belang had bij het verkrijgen van de betrokken opdracht in de omstandigheden
         van die zaak geen afbreuk deed aan de nuttige werking van richtlijn 89/665.
      
      30 –	Zie arrest Santex (aangehaald in voetnoot 25, punt 60).
      
      31 –	Arrest van 19 juni 2003, GAT (C‑315/01, Jurispr. blz. I‑6351, punten 53 en 54; zie ook punt 46 van de conclusie van advocaat-generaal
         Geelhoed).
      
      32 –	Zie arrest GAT (aangehaald in voetnoot 31, punten 51‑54).
      
      33 –	Zie punt 13.
      
      34 –	Zie punt 8.
      
      35 –	Uit een onderzoek door de bevoegde diensten van het Hof blijkt dat dergelijke vervaltermijnen voor het aanvechten van openbare
         aanbestedingen binnen de bandbreedte blijven van de door de andere lidstaten vastgestelde vervaltermijnen. De navolgende vervaltermijnen
         zijn van toepassing in de onderzochte landen die een openbare aanbesteding beschouwen als een in rechte aanvechtbare handeling
         en voorzien, hetzij uitdrukkelijk, hetzij als onderdeel van een algemeen beroepsstelsel, in de mogelijkheid van beroep tegen
         een dergelijke aanbesteding: 7 of 14 dagen afhankelijk van de procedure (Oostenrijk, Polen), 14 dagen (Finland), 15 dagen
         (Hongarije), één maand (Portugal), de uiterste datum voor het indienen van aanbiedingen (Slovenië), twee maanden (Griekenland,
         Spanje), drie maanden (Ierland, Verenigd Koninkrijk). Frankrijk en Luxemburg hebben geen vervaltermijnen vastgesteld. In Denemarken,
         Nederland en Zweden kan zelfs nadat het contract voor de opdracht is ondertekend nog tegen de aanbestedingen worden opgekomen.
      
      36 –	Zie arrest van 18 oktober 2001, SIAC (C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725, punt 42). Een andere formulering, afkomstig van het
         terrein van de bescherming van het gewettigd vertrouwen, verwijst naar een „voorzichtige en bezonnen marktdeelnemer”: zie
         bijvoorbeeld arrest van 22 juni 2006, België/Commissie, (C‑182/03, Jurispr. blz. I‑5479). De stad Bremen en de Commissie hebben
         nog andere formuleringen voorgesteld (zie punten 42 en 44).
      
      37 –	Zie bijlage VII A bij richtlijn 2004/18 (zie voetnoot 3) die na de relevante feiten van de onderhavige zaak in werking
         is getreden. In aankondigingen van overheidsopdrachten en bij raamovereenkomsten moet de totale geraamde waarde van de werken,
         leveringen of diensten worden opgenomen. In vooraankondigingen voor overheidsopdrachten voor leveringen moet de hoeveelheid
         of de waarde van de te leveren artikelen worden opgenomen.
      
      38 –	Zie punt 30.
      
      39 –	Zie arrest SIAC (aangehaald in voetnoot 36, punten 40 en 42).
      
      40 –	Zie punt 29 in fine.
      
      41 –	De inconsistentie tussen de verschillende bandbreedten van aantallen licenties en het aantal van 310 werknemers kan niet
         volledig worden verklaard uit de mogelijke aantallen volledige en read-only licenties. Het maximale aantal read-only licenties
         waarvoor een prijsopgave werd gevraagd bedraagt 100; en de eerste drie bandbreedten waarvoor een prijsopgave voor een volledige
         licentie werd gevraagd, ligt onder het saldo (210) dat vereist is om in het totaal op 310 te komen.
      
      42 –	Zie arrest Santex (aangehaald in voetnoot 25, punten 63‑65 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      43 –	Zie arrest van 2 juni 2005, Koppensteiner (C‑15/04, Jurispr. blz. I‑4855, punt 38).