CELEX: 62009CC0057
Language: et
Date: 2010-06-01
Title: Kohtujurist ... ettepanek, Mengozzi esitatud 1.6.2010.#Bundesrepublik Deutschland versus B (C-57/09) ja D (C-101/09).#Eelotsusetaotlused: Bundesverwaltungsgericht - Saksamaa.#Direktiiv 2004/83/EÜ - Pagulasseisundi või täiendava kaitse seisundi andmise miinimumnõuded - Artikkel 12 - Pagulaseks tunnistamata jätmine - Artikli 12 lõike 2 punktid b ja c - Mõiste "raske mittepoliitiline kuritegu" - Mõiste "ÜRO eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevad teod" - Terroriaktidega seotud organisatsiooni kuulumine - Selle organisatsiooni hilisem kandmine ühise seisukoha 2001/931/ÜVJP lisas esitatud isikute, rühmituste ja üksuste loendisse - Individuaalne vastutus ühe osa eest selle organisatsiooni toime pandud tegudes - Tingimused - Varjupaigaõigus siseriikliku riigiõiguse alusel - Kooskõla direktiiviga 2004/83/EÜ.#Liidetud kohtuasjad C-57/09 ja C-101/09.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      PAOLO MENGOZZI
      esitatud 1. juunil 2010(1)
      
      Liidetud kohtuasjad C‑57/09 ja C‑101/09
      Saksamaa Liitvabariik
      versus
      B (C‑57/09) ja D (C‑101/09)
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesverwaltungsgericht (Saksamaa))
      Miinimumnõuded, millele kolmandate riikide kodanikud ja kodakondsuseta isikud peavad vastama, et saada pagulasseisund – Pagulaseks tunnistamata jätmise alused – Direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 lõike 2 punktid b ja c – Taotleja varasem osalemine sellise organisatsiooni tegevuses, mis on ära toodud ühise seisukoha 2001/931/ÜVJP kohaldamisalasse
         kuuluvate isikute, rühmituste ja üksuste loendis
      1.        Bundesverwaltungsgericht (Saksamaa) esitas Euroopa Kohtule kahe järjestikuse määrusega EÜ artikli 68 lõike 1 ja EÜ artikli 234
         alusel mitu eelotsuse küsimust, mis puudutavad esiteks seda, kuidas tõlgendada artikli 12 lõike 2 punkti b nõukogu 29. aprilli
         2004. aasta direktiivist 2004/83/EÜ miinimumnõuete kohta, mida kolmandate riikide kodanikud ja kodakondsuseta isikud peavad
         täitma, et saada pagulase või muul põhjusel rahvusvahelist kaitset vajava isiku staatus, ja antava kaitse sisu kohta (edaspidi
         „direktiiv”)(2), teiseks selle direktiivi artikli 3 tõlgendamist. Need küsimused esitati ühelt poolt Saksamaa Liitvabariigi (esindaja: Bundesministerium
         des Inneren (liitvabariigi siseministeerium), keda esindas omakorda Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (liitvabariigi
         migratsiooni‑ ja pagulasamet, edaspidi „Bundesamt”) ja teiselt poolt vastavalt B (kohtuasi C‑57/09) ning D (kohtuasi C‑101/09)
         vahelistes kohtuvaidlustes, millest esimene puudutab B varjupaigataotluse tagasilükkamist Bundesamti poolt ja teine D‑le algselt
         antud pagulasseisundi tühistamist sama ametiasutuse poolt.
      
      I.      Õiguslik raamistik
      A.      Rahvusvaheline õigus
      1.      1951. aasta Genfi pagulasseisundi konventsioon
      2.        Genfi pagulasseisundi konventsioon (edaspidi „1951. aasta konventsioon” või „konventsioon”)(3) kinnitati 28. juulil 1951 ühel ÜRO erikonverentsil ning see jõustus 22. aprillil 1954. Konventsioon, mida täiendati 1967. aastal
         vastu võetud protokolliga, mis laiendas selle esialgu üksnes Teise maailmasõja tagajärjel tekkinud pagulastega piirdunud kohaldamisala,
         määratleb „pagulase” mõiste ning määrab kindlaks pagulasseisundiga seotud õigused ja kohustused. Praeguseks on konventsioonile
         alla kirjutanud 146 riiki.
      
      3.        Pärast seda, kui artikli 1 jaotises A on määratletud „pagulase” mõiste konventsiooni tähenduses, täpsustatakse selle artikli
         jaotise F punktides a, b ja c:
      
      „Konventsiooni ei kohaldata isikule, kelle osas on kaalukaid põhjusi arvata, et:
      a) ta on pannud toime rahvusvahelistes õigusaktides määratletud rahuvastase kuriteo, sõjakuriteo või inimsusevastase kuriteo;
      b) ta on enne varjupaigamaale pagulasena sisselaskmist pannud toime raske mittepoliitilise kuriteo; või
      c) ta on süüdi ÜRO eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevate tegude toimepanemises.” [Siin ja edaspidi on konventsiooni
         tsiteeritud mitteametlikus tõlkes.](4)
      
      4.        Konventsiooni artiklis 33 „Välja‑ või tagasisaatmise lubamatus” on sätestatud:
      
      „1. Osalisriik ei saada pagulast oma territooriumilt mis tahes viisil välja ega tagasi selle territooriumi piiridele, kus
         tema elu või vabadus on ohus mingisse rassi, rahvusesse või usku või sotsiaalsesse gruppi kuulumise või poliitiliste veendumuste
         tõttu.
      
      Sätet ei kohaldata pagulasele, kelle suhtes on põhjendatud kartus, et ta võib asetada ohtu asukohariigi julgeoleku või kes
         on kohtuotsuse alusel mõistetud süüdi eriti raskes kuriteos ja on seetõttu ühiskonnaohtlik.”
      
      2.      ÜRO Julgeolekunõukogu resolutsioonid
      5.        28. septembril 2001 võttis ÜRO Julgeolekunõukogu (edaspidi „Julgeolekunõukogu”) ÜRO põhikirja VII peatüki alusel vastu resolutsiooni 1373 2001).
         Selle resolutsiooni lõike 2 punkti c kohaselt keelduvad riigid „andmast varjupaika neile, kes rahastavad, korraldavad, toetavad
         või panevad toime terroriakte või varjavad nende toimepanijaid”.(5) Sellele järgneva lõike 3 punktides f ja g nõutakse riikidelt, et nad „võtaksid vastavalt asjakohastele riikide ja rahvusvahelistele
         õigusnormidele, sh rahvusvahelistele inimõiguste normidele, sobivaid meetmeid, tagamaks, et varjupaigataotlejad ei oleks enne
         pagulasseisundi andmist korraldanud terroriakte ega nende toimepanekule kaasa aidanud”, ning „tagaksid kooskõlas rahvusvahelise
         õigusega, et terroriaktide toimepanijad või korraldajad või isikud, kes aitavad kaasa terroriaktide toimepanekule, ei kasutaks
         pagulasseisundit enda kasuks ära ning et poliitilistele motiividele tuginedes ei saaks põhjendada oletatavate terroristide
         väljaandmistaotluste tagasilükkamist”. Viimaks deklareerib julgeolekunõukogu selle resolutsiooni lõikes 5, et „terroristlikud
         aktid, meetodid ja tavad on vastuolus [ÜRO] eesmärkide ja põhimõtetega ja terroriaktide teadlik rahastamine, korraldamine
         ja õhutamine on samuti vastuolus [ÜRO] eesmärkide ja põhimõtetega”.(6)
      
      6.        Põhimõtteliselt sama sisuga avaldusi leidub ka hilisemates resolutsioonides, mis käsitlevad terrorismist põhjustatud ohtusid
         rahvusvahelisele rahule ja julgeolekule, alates resolutsioonist 1377 (2001), millele on lisatud ministrite tasemel kohtunud
         julgeolekunõukogu deklaratsioon, kus kinnitatakse ka „ühemõttelist hukkamõistu kõigile terroriaktidele, terroristlikele meetoditele
         ja tavadele, mida tuleb pidada kuritegelikuks ja õigustamatuks, olenemata nende motiividest, ning sellest, kus ja kes, mis
         tahes kujul ja mis tahes avaldustes need toime paneb”.(7)
      
      B.      Liidu õigus
      1.      Esmased õigusaktid
      7.        Euroopa Liidu lepingu artikkel 2 sätestab „Liit rajaneb sellistel väärtustel nagu inimväärikuse austamine, vabadus, demokraatia,
         võrdsus, õigusriik ja inimõiguste, kaasa arvatud vähemuste hulka kuuluvate isikute õiguste austamine. […]”. Edasi sätestab
         Euroopa Liidu leping artikli 3 lõikes 5, et liit toetab „inimõiguste […] kaitset, samuti rahvusvahelise õiguse ranget järgimist
         ja arendamist, sealhulgas ÜRO põhikirja põhimõtete austamist.”
      
      8.        Euroopa Liidu lepingu artikli 6 lõike 1 esimese lõigu kohaselt tunnustab liit Euroopa Liidu põhiõiguste hartas (edaspidi „harta”),
         millel on aluslepingutega võrreldes samaväärne õigusjõud, sätestatud õigusi, vabadusi ja põhimõtteid. Harta artikkel 18 sätestab,
         et „varjupaigaõigus tagatakse [...] 1951. aasta [...] Genfi konventsiooni [...] ning Euroopa Liidu lepingu ja Euroopa Liidu
         toimimise lepingu [...] kohaselt.”
      
      9.        Vastavalt EÜ artikli 63 esimese lõigu punkti 1 alapunktile c võtab nõukogu viie aasta jooksul pärast Amsterdami lepingu jõustumist
         kooskõlas 1951. aasta konventsiooniga ning teiste asjakohaste lepingutega varjupaika käsitlevad meetmed, eriti „kolmandate
         riikide kodanike pagulaseks tunnistamise miinimumnõuete” valdkonnas.
      
      2.      Ühine seisukoht 2001/931/ÜVJP
      10.      Kui lähtuda selle põhjendustest, taheti 27. detsembri 2001. aasta ühise seisukohaga 2001/931/ÜVJP terrorismivastaste erimeetmete
         rakendamise kohta, mis võeti vastu EL‑i artiklite 15 ja 34 alusel, rakendada terrorismi rahastamise vastaseid meetmeid, mis
         olid ära toodud Julgeolekunõukogu resolutsioonis 1373/2001(8). Ühise seisukoha artikli 1 lõike 1 kohaselt kohaldatakse seda „isikute, rühmituste ja üksuste suhtes, kes osalevad terroriaktides
         ja on loetletud lisas”. Lõikes 2 on sätestatud, et ühise seisukoha kohaldamisel hõlmab mõiste „terroriaktides osalevad isikud,
         rühmitused ja üksused” „isikuid, kes panevad toime või üritavad toime panna terroriakte või kes osalevad terroriaktide toimepanekus
         või aitavad kaasa nende toimepanekule”, ja „rühmitusi ja üksusi, keda sellised isikud kontrollivad otse või kaudselt, ja isikuid,
         rühmitusi ja üksusi, kes tegutsevad selliste isikute, rühmituste ja üksuste nimel või juhendusel, kaasa arvatud rahalised
         vahendid, mis tulenevad või mis saadakse varast, mida sellised isikud ja nendega seotud isikud, rühmitused ja üksused omavad
         või kontrollivad otse või kaudselt”. Artikli 1 lõikes 3 on esitatud „terroriakti” ja „terrorirühmituse” määratlused ühise
         seisukoha tähenduses. Ühise seisukoha artiklites 2 ja 3 on sätestatud, et „Euroopa Ühendus määrab talle Euroopa Ühenduse asutamislepinguga
         antud volituste piires lisas loetletud isikute, rühmituste ja üksuste rahaliste vahendite ja muu finantsvara või majandusressursside
         külmutamise” ja „tagab talle Euroopa Ühenduse asutamislepinguga antud volituste piires, et lisas loetletud isikute, rühmituste
         ja üksuste käsutusse ei antaks otse ega kaudselt rahalisi vahendeid, finantsvara või majandusressursse ja et neil ei võimaldataks
         kasutada finantsteenuseid või muid finantsteenustega seotud teenuseid”.
      
      11.      2. mai 2002. aasta ühise seisukoha 2002/340/ÜVJP artikliga 1(9)ajakohastati esmakordselt ühise seisukoha 2001/931/ÜVJP kohaldamisalasse kuuluvat isikute, rühmituste ja üksuste loendit.
         Selle käigus lisati loendisse „Kurdistani Töölispartei (PKK)” ja „Revolutsiooniline Rahva Vabastusarmee/Rinne/Partei (DHKP/C)
         (teise nimega Devrimci Sol (Revolutsioonilised Vasakpoolsed), Dev Sol)”; uuendus jõustus ühise seisukoha vastuvõtmise kuupäeval
         (artikkel 2).(10)
      
      3.      Raamotsus 2002/475/JSK
      12.      Nõukogu 13. juuni 2002. aasta raamotsus 2002/475/JSK terrorismivastase võitluse kohta(11) annab terroriaktide, terrorirühmitusega seotud õigusrikkumiste ja terroristliku tegevusega seotud õigusrikkumiste ühise määratluse
         ning sätestab, et kõik liikmesriigid võtavad vajalikke meetmeid, tagamaks, et selliste õigusrikkumiste eest karistatakse tõhusate,
         proportsionaalsete ja hoiatavate kriminaalkaristustega, mis võivad hõlmata õigusrikkumise toimepanija väljaandmist. Artikli 2
         „Terrorirühmitusega seotud õigusrikkumised” kohaselt on „terrorirühmitus” raamotsuses „rohkem kui kahest isikust koosnev struktuuriline
         ühendus, mis on aja jooksul välja kujunenud ja mis tegutseb terroriaktide toimepanekuks kooskõlastatult.” Selle artikli lõikes 2
         on sätestatud, et liikmesriigid „võtavad vajalikke meetmeid[,] tagamaks, et järgmised tahtlikud teod on karistatavad: a) terrorirühmituse
         juhtimine; b) terrorirühmituse tegevuses osalemine, sealhulgas teabe või aineliste vahenditega varustamise või selle rühmituse
         tegevuse mis tahes viisil rahastamise teel, olles teadlik asjaolust, et selline osalemine aitab kaasa rühmituse kuritegudele.”
      
      4.      Direktiiv
      13.      Tamperes 15. ja 16. oktoobril 1999 toimunud erakorralisel istungil otsustas Euroopa Ülemkogu „püüelda sellise Euroopa ühise
         varjupaigasüsteemi loomise poole, mis põhineb Genfi konventsiooni täielikul kohaldamisel”, ning Amsterdami lepingus ja Viini
         tegevuskavas kehtestatud ajakava kohaselt pidi see kõigepealt hõlmama „ühiste õiglase ja tõhusa varjupaigamenetluse normide”
         vastuvõtmist ja „pagulasseisundi tunnistamise ja oluliste tegurite alaste õigusaktide ühtlustamist”.(12)
      
      14.      Vastavalt sellele programmile on direktiivi eesmärk, nagu täpsustatakse selle põhjenduses 6, ühelt poolt „tagada, et liikmesriigid
         kohaldavad ühiseid kriteeriume isikute tuvastamiseks, kellel on tõeline vajadus rahvusvahelise kaitse järele”, ja teiselt
         poolt „tagada, et neile isikutele on kõigis liikmesriikides kättesaadav hüvitiste minimaalne tase.” Nagu selgub iseäranis
         põhjendustest 16 ja 17, tahetakse direktiiviga kehtestada „pagulasseisundi määratlemise ja sisu miinimumnõuded, millest liikmesriikide
         pädevad siseriiklikud asutused juhinduksid Genfi konventsiooni kohaldamisel”, ja „ühised kriteeriumid varjupaigataotlejate
         tunnustamiseks pagulastena Genfi konventsiooni artikli 1 tähenduses.” Direktiivi põhjenduses 3 on kirjas, et Genfi konventsioon
         ja 1967. aasta protokoll sätestavad „pagulaste kaitse alase rahvusvahelise õiguskorra nurgakivi”, ning põhjendus 15 tunnistab,
         et „[k]onsultatsioonid ÜRO pagulaste ülemkomissariga võivad anda liikmesriikidele väärtuslikke suuniseid pagulasseisundi määramisel
         vastavalt [1951. aasta] konventsiooni artiklile 1”. Põhjendus 8 täpsustab, et „[m]iinimumnõuete olemusest lähtub, et liikmesriikidel
         peaksid olema volitused kehtestada või säilitada soodsamaid sätteid liikmesriigilt rahvusvahelist kaitset taotlevatele kolmandate
         riikide kodanikele ja kodakondsuseta isikutele, kui kõnealuse taotluse aluseks leitakse olevat see, et asjaomane isik on pagulane
         Genfi konventsiooni artikli 1 lõike A tähenduses või muidu rahvusvahelist kaitset vajav isik.” Viimaks on direktiivi põhjenduses 22
         sätestatud, et „ÜRO eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevad teod on sätestatud ÜRO põhikirja preambulis ning artiklites 1
         ja 2, ning on muu hulgas kaasatud ÜRO terrorismi vastu võitlemise meetmeid käsitlevatesse resolutsioonidesse, milles deklareeritakse,
         et „terroristlikud aktid, meetodid ja tavad on vastuolus Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni eesmärkide ja põhimõtetega” ning
         et „terroristlike aktide teadlik rahastamine, kavandamine ja õhutamine on samuti vastuolus Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni
         eesmärkide ja põhimõtetega”.”
      
      15.      Vastavalt artiklile 1 „Sisu ja reguleerimisala” on direktiivi eesmärk „sätestada kolmandate riikide kodanike ja kodakondsuseta
         isikute pagulasteks või muidu rahvusvahelist kaitset vajavateks isikuteks kvalifitseerimise miinimumnõuded ning antud kaitse
         sisu.” Artikkel 2 sisaldab direktiivis kasutatud mõistete määratlusi. Täpsemalt on „pagulane” selle artikli punkti c kohaselt
         „kolmanda riigi kodanik, kes põhjendatud kartuse tõttu rassilise, usulise, rahvusel, poliitilistel vaadetel või teatavasse
         sotsiaalsesse gruppi kuulumisel põhineva tagakiusamise ees viibib väljaspool kodakondsuse riiki ja ei saa või kõnealuse kartuse
         tõttu ei taha anda ennast nimetatud riigi kaitse alla, või kodakondsuseta isik, kes samadel põhjustel, nagu eespool nimetatud,
         väljaspool varasema alalise elukoha riiki viibides ei saa või kõnealuse kartuse tõttu ei taha sinna tagasi pöörduda, ja kelle
         suhtes ei kohaldata artiklit 12”.
      
      16.      Direktiivi artikli 3 „Soodsamad normid” kohaselt võivad liikmesriigid „kehtestada või säilitada soodsamaid norme otsustamaks,
         kes vastab pagulase või täiendava kaitse nõuetele, ning määratlemaks rahvusvahelise kaitse sisu, kui need normid on kooskõlas
         käesoleva direktiiviga”.
      
      17.      Direktiivi artikkel 12 „Erandid” kuulub III peatükki „Pagulaseks kvalifitseerumine”. Selle artikli lõigetes 2 ja 3 on sätestatud:
      
      „Kolmanda riigi kodanikku või kodakondsuseta isikut ei tunnistata pagulaseks, kui on tõsine alus arvata, et:
      a) ta on pannud toime rahuvastase kuriteo, sõjakuriteo või inimsusevastase kuriteo, nagu need on määratletud rahvusvahelistes
         õigusaktides, millega nähakse ette selliseid kuritegusid käsitlevad sätted;
      
      b) ta on sooritanud väljaspool varjupaigariiki raske mittepoliitilise kuriteo enne pagulasena vastuvõtmist, mis tähendab elamisloa
         väljastamise aega pagulasseisundi andmise alusel; rasketeks mittepoliitilisteks kuritegudeks võib liigitada eriti julmad teod,
         isegi kui need on toime pandud väidetavalt poliitilisel eesmärgil;
      
      c) ta on olnud süüdi tegudes, mis on vastuolus ÜRO põhikirja preambulis ning artiklites 1 ja 2 sätestatud Ühinenud Rahvaste
         Organisatsiooni eesmärkide ja põhimõtetega.
      
      3. Lõiget 2 kohaldatakse isikute suhtes, kes õhutavad või osalevad selles nimetatud kuritegudes või aktides.”
      18.      Direktiivi IV peatüki „Pagulasseisund” artikli 14 lõike 3 punkti a kohaselt liikmesriigid tühistavad, lõpetavad või keelduvad
         uuendamast kolmanda riigi kodaniku või kodakondsuseta isiku pagulasseisundi(t), kui asjaomane liikmesriik leiab pärast tema
         pagulaseks tunnistamist, et „tema pagulaseks olemine pidanuks olema või on välistatud vastavalt artiklile 12”.
      
      19.      VII peatükis „Rahvusvahelise kaitse sisu” on sätestatud normid, mis määravad kindlaks liikmesriikide kohustused pagulasseisundi
         saajate suhtes, eriti elamisloa ja reisidokumentide väljastamise osas, juurdepääsu osas töökohtadele, haridusele ja majutusvõimalustele,
         sotsiaalhoolekande ja arstiabi osas. Selles peatükis on ka artikkel 21 „Kaitse tagasisaatmise eest”, mille lõikes 1 on sätestatud,
         et liikmesriigid austavad mittetagasisaatmise põhimõtet kooskõlas oma rahvusvaheliste kohustustega.
      
      C.      Siseriiklik õigus
      20.      Grundgesetzi (põhiseadus) artikli 16a kohaselt on „[p]oliitilistel põhjustel tagakiusatutel […] õigus varjupaigale”. Eelotsusetaotluse
         esitanud kohtu andmete põhjal võib pagulasseisundit käsitlevad Saksa õigusnormid käesoleva kohtuasja jaoks olulistes aspektides
         kokku võtta järgmiselt.
      
      21.      Pagulaseks tunnistamist reguleeris esialgu Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet’i (välismaalaste
         liitvabariigi territooriumile sisenemise ja riigis elamise seadus ehk „Ausländergesetz”) § 51. Selle paragrahvi lõiget 3 muudeti
         alates 1. jaanuarist 2002 Terrorismusbekämpfungsgesetz’iga (terrorismivastase võitluse seadus), millega kehtestati Genfi konventsiooni
         artikli 1 jaotises F ette nähtud pagulaseks tunnistamata jätmise alused.
      
      22.      Pärast seda, kui 27. augustil 2007 jõustus 19. augusti 2007. aasta Gesetz zur Umsetzung aufenthalts‑ und asylrechtlicher Richtlinien
         der Europäischen Union (elamis- ja varjupaigaõigust reguleerivate Euroopa Liidu direktiivide ülevõtmise seadus, BGBl I, lk 1970, edaspidi „Richtlinienumsetzungsgesetz”), millega võeti üle ka direktiiv 2004/83, tulenevad pagulaseks tunnistamise
         tingimused Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet’i (välismaalaste
         liitvabariigi territooriumil elamise, töötamise ja integratsiooni seadus, edaspidi „Aufenthaltsgesetz”) § 60 lõikest 1 koosmõjus
         Asylverfahrensgesetz’i (varjupaigamenetluse seadus) § 3 lõikega 1. Viimatinimetatud sätte kohaselt on „välismaalane [1951. aasta
         konventsiooni] tähenduses pagulane siis, kui teda ohustavad tema kodakondsusriigis ohud, mis on loetletud välismaalaste elamisõigust
         käsitleva seaduse [Aufenthaltsgesetz] § 60 lõikes 1”.
      
      23.      Asylverfahrensgesetz’i § 3 lõike 2 punktidega 2 ja 3, millega 27. augustil 2007 asendati Aufenthaltsgesetz’i § 60 lõike 8
         teine lause, millega oli omakorda asendatud Ausländergesetz’i § 51 lõike 3 teine lause, võeti Saksa õigusse üle direktiivi
         artikli 12 lõiked 2 ja 3. Muu hulgas sätestab see, et välisriigi kodanikku ei tunnistata pagulaseks lõike 1 tähenduses, kui
         on tõsine alus arvata, et:
      
      „2. ta on enne pagulasena vastuvõtmist toime pannud raske mittepoliitilise kuriteo väljaspool Saksamaa Liitvabariigi territooriumi,
         eriti kui tegemist on julma teoga, isegi kui see oli väidetavalt toime pandud poliitilistel eesmärkidel; või
      
      3. ta on toime pannud ÜRO eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevaid tegusid.”
      24.      § 3 lõike 2 teise lause kohaselt kehtib esimeses lauses sätestatu ka välismaalastele, kes on teisi sellistele kuritegudele
         või tegudele kihutanud või on neis muul viisil osalenud.
      
      25.      Asylverfahrensgesetz’i (varjupaigamenetluse seadus) § 73 lõikes 1 (muudetud kujul) on sätestatud, et varjupaigaõigus ja pagulasseisund
         tühistatakse kohe, kui selle aluseks olnud tingimused ei ole enam täidetud.
      
      II.    Põhikohtuasjad, eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus
      A.      Kohtuasi Bundesrepublik Deutschland vs. B (C‑57/09)
      26.      1975. aastal sündinud B on kurdi päritolu Türgi kodanik. 2002. aasta lõpu paiku siirdus ta Saksamaale ja taotles varjupaika.
         Ta tunnistas sellega seoses, et kui ta oli veel kooliõpilane, siis oli ta Türgis Dev Soli (praegu DHKP/C) poolehoidja ja toetas
         1993. aasta lõpust kuni 1995. aasta alguseni relvastatud partisanivõitlust mägedes. Pärast vahistamist 1995. aasta veebruaris
         sai talle osaks raske kehaline väärkohtlemine ja teda sunniti piinamise abil ütlusi andma. 1995. aasta detsembris mõisteti
         talle eluaastane vangistus ja 2001. aastal mõisteti talle uuesti eluaegne vangistus, kui ta oli võtnud vastutuse kaasvangi
         tapmise eest. 2000. aasta sügisel osales ta näljastreigis ning sellest tekkinud tervisekahjustuste tagajärjel vabastati ta
         2002. aasta detsembris vangistusest tingimisi kuueks kuuks; seda kasutas ta Türgist lahkumiseks. Nende sündmuste tõttu kannatab
         ta raske traumajärgse stressi sündroomi all ning näljastreigi tagajärjel ajukahjustuste ja nendega seotud mälukaotuste all.
         DHKP/C peab B‑d viimase sõnul reeturiks.
      
      27.      14. septembril 2004 lükkas Bundesamt(13) varjupaigataotluse tagasi, olles tuvastanud, et Ausländergesetz’i § 51 lõikes 1 nõutud tingimused ei ole täidetud. Bundesamt
         leidis, et kohaldada tuleb Ausländergesetz’i § 51 lõike 3 teises lauses teise võimalusena (nüüd Asylverfahrensgesetz’i § 3
         lõike 2 punkt 2) sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise alust. Lisaks tuvastas Bundesamt, et B väljasaatmisele Türgisse
         puuduvad takistused, ning kuulutas tema väljasaatmise lubatavaks.
      
      28.      Verwaltungsgericht de Gelsenkirchen tühistas 13. oktoobril 2004 Bundesamti otsuse ning kohustas viimast tunnistama õigust
         saada varjupaika ja tuvastama, et B Türgisse väljasaatmise lubamatuse tingimused on täidetud.
      
      29.      Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein‑Westfalen lükkas 27. märtsil 2007 Bundesamti apellatsioonkaebuse tagasi, olles
         seisukohal, et tuleb tunnistada B varjupaigaõigust kooskõlas Grundgesetz’i artikliga 16a ja B tuleb tunnistada pagulaseks.
         Selle kohtu arvates langeb Ausländergesetz’i § 51 lõike 3 teises lauses teise võimalusena sätestatud pagulaseks tunnistamata
         jätmise alus ära, kui selgub, et välisriigi kodanik ei kujuta endast enam ohtu – näiteks sellepärast, et ta on loobunud kogu
         oma varasemast terroristlikust tegevusest, või tema tervisliku seisundi tõttu – ning kõnealuse sätte kohaldamisel tuleb hinnata
         iga konkreetset juhtu tervikuna, lähtudes proportsionaalsuse põhimõttest.
      
      30.      Bundesamt esitas selle otsuse peale Bundesverwaltungsgerichtile kassatsioonkaebuse, nõudes, et kohaldataks mõlemat Ausländergesetz’i
         § 51 lõike 3 teises lauses (Asylverfahrensgesetz’i § 3 lõike 2 punktides 2 ja 3) sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise
         alust, ning väites, et direktiivi artikli 12 lõige 2, kus need pagulaseks tunnistamata jätmise alused on ära toodud, kuulub
         põhimõtete hulka, millest liikmesriigid ei tohi sama direktiivi artikli 3 kohaselt kõrvale kalduda. Vertreter des Bundesinteresses
         (Liitvabariigi huvide esindaja) astus menetlusse, vaidlustades apellatsioonikohtu seisukoha.
      
      B.      Kohtuasi Bundesrepublik Deutschland vs. D (C‑101/09)
      31.      1968. aastal sündinud D on kurdi päritolu Türgi kodanik. 2001. aasta mais siirdus ta Saksamaale ja taotles varjupaika. Ta
         tunnistas sellega seoses, et 80. aastate lõpul vahistati ja piinati teda kolm korda, kuna ta tegutses kurdide enesemääramisõiguse
         nimel. 1990. aastal astus ta PKK liikmeks, võideldes partisaniüksustes, jõudes viimaks kõrge parteiesindaja positsioonile.
         1998. aasta lõpus saatis PKK ta Põhja‑Iraaki, kuhu ta jäi 2001. aasta lõpuni. Poliitiliste lahkarvamuste tõttu PKK juhtkonnaga
         lahkus ta sellest parteist 2000. aasta mais; sellest saadik peab partei teda reeturiks ning seetõttu on ta ohus. D kardab
         nii Türgi võimude kui ka PKK-poolset tagakiusamist.
      
      32.      2001. aasta mais tunnistas Bundesamt(14) tollal kehtinud õigusaktide alusel D õigust saada varjupaika. Kui 2002. aastal jõustus Terrorismusbekämpfungsgesetz, soovitas
         Bundeskriminalamt (liitvabariigi kriminaalpolitsei) Bundesamtil algatada varjupaigaõiguse tühistamise menetlus. Liitvabariigi
         politsei andmetel oli D alates 1999. aasta veebruarist üks PKK neljakümne ühest juhist. 2000. aasta augustis kuulutas Interpol
         Ankara ta tagaotsitavaks, pidades teda vastutavaks selle eest, et ta osales 1993.‑1998. aastal sooritatud rünnakutes, mis
         nõudsid kokku 126 inimese elu, ja kahe PKK partisani tapmises. 6. mai 2004. aasta otsusega tühistas Bundesamt D‑le antud varjupaigaõiguse
         ja tema pagulaseks tunnistamise vastavalt Asylverfahrensgesetz’i § 73 lõikele 1. Bundesamt oli seisukohal, et D‑d kahtlustatakse
         põhjendatult väljaspool Saksa Liitvabariigi territooriumi toime pandud raskes mittepoliitilises kuriteos ning selles, et ta
         on süüdi tegudes, mis on vastuolus Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni eesmärkide ja põhimõtetega, seega tuleb kõnealusel juhul
         kohaldada pagulaseks tunnistamata jätmise aluseid, mis olid kõigepealt sätestatud Ausländergesetz’i § 51 lõike 3 teises lauses,
         hiljem Aufenthaltgesetz’i § 60 lõike 8 teises lauses ning viimaks Asylenverfahrengesetz’i § 3 lõikes 2.
      
      33.      29. novembril 2005 tühistas Verwaltungsgericht di Gelsenkirschen tühistamisotsuse. Bundesamti apellatsioonkaebuse jättis Oberverwaltungsgericht
         für das Land Nordrhein‑Westfalen 27. märtsi 2007. aasta otsusega rahuldamata. Lähtudes samasugusest arutluskäigust, nagu kasutati
         samal päeval tehtud kohtuotsuses, millega nimetatud kohus jättis rahuldamata Bundesamti apellatsioonkaebuse, mis käsitles
         B varjupaigataotluse tagasilükkamist, leidis see kohus, et ka D puhul on Saksa õigusnormides ette nähtud pagulaseks tunnistamata
         jätmise alused kohaldamatud.
      
      34.      Selle kohtuotsuse peale esitas Bundesamt Bundesverwaltungsgerichtile kassatsioonkaebuse. Vertreter des Bundesinteresses astus
         menetlusse, vaidlustades apellatsioonikohtu seisukoha.
      
      C.      Eelotsuse küsimused
      35.      Leides, et vaidluste lahendamine sõltub direktiivi tõlgendusest, peatas Bundesverwaltungsgericht 14. oktoobri 2008. aasta
         määrusega (C‑57/09) ja 25. novembri 2008. aasta määrusega (C‑101/09) vastavad menetlused ning esitas Euroopa Kohtule mõlema
         kohtuasja kohta järgmised viis eelotsuse küsimust:
      
      „1.      Kas tegemist on raske mittepoliitilise kuriteoga või Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni eesmärkide ja põhimõtete rikkumisega
         nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 lõike 2 punktide b ja c tähenduses, kui
      
      (kohtuasi C‑57/09) taotleja on kuulunud organisatsiooni, mis on ära toodud terrorismivastaste erimeetmete rakendamist käsitleva
         nõukogu 17. juuni 2002. aasta ühise seisukoha(15) lisas sisalduvas isikute, rühmituste ja üksuste loendis, ja kasutab terroristlikke meetodeid, ning ta on nimetatud organisatsiooni
         relvastatud võitlust aktiivselt toetanud?
      
      (kohtuasi C‑101/09) välismaalane on mitu aastat võitleja ja organisatsiooni liikmena, ning ajutliselt ka juhtorgani liikmena
         kuulunud organisatsiooni (käesoleval juhul „PPK”), mis on oma relvastatud võitluses riigi (käesoleval juhul Türgi) vastu jätkuvalt
         kasutanud ka terroristlikke meetodeid ja on seetõttu ära toodud terrorismivastaste erimeetmete rakendamist käsitleva nõukogu
         17. juuni 2002. aasta ühise seisukoha lisas sisalduvas isikute, rühmituste ja üksuste loendis, ning on nimetatud organisatsiooni
         relvastatud võitlust aktiivselt ja mõjukal positsioonil olles toetanud?
      
      2.      Juhul kui vastus esimesele küsimusele on jaatav: kas pagulaseks tunnistamata jätmine direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 lõike 2
         punktide b ja c alusel eeldab, et taotluse esitaja kujutab endast jätkuvalt ohtu? 
      
      3.      Juhul kui vastus teisele küsimusele on eitav: kas pagulaseks tunnistamata jätmine direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 lõike 2
         punktide b ja c alusel eeldab proportsionaalsuse kontrollimist igal konkreetsel juhtumil? 
      
      4.      Juhul kui vastus kolmandale küsimusele on jaatav:
      a)      Kas proportsionaalsuse kontrollimisel tuleb arvestada seda, et taotlejale laieneb 4. novembri 1950. aasta Euroopa inimõiguste
         ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artiklist 3 või siseriiklikest sätetest tulenev väljasaatmiskeeld?
      
      b)      Kas pagulaseks tunnistamata jätmine on ebaproportsionaalne üksnes teatavatel erandjuhtudel?
      5.      Kas direktiivi 2004/83/EÜ artikli 3 tähenduses on direktiiviga kooskõlas, et
      (kohtuasi C‑57/09) olenemata direktiivi artikli 12 lõikes 2 sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise aluse olemasolust,
         on taotlejal liikmesriigi põhiseaduslikest õigusnormidest tulenevalt varjupaiga saamise õigus?
      
      (kohtuasi C‑101/09) olenemata direktiivi artikli 12 lõikes 2 sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise aluse olemasolust
         ja pagulasseisundi tühistamisest direktiivi artikli 14 lõike 3 alusel, on välismaalasel selle liikmesriigi riigiõiguse alusel
         varjupaiga saamise õigus?”
      
      D.      Menetlus Euroopa Kohtus
      36.      Euroopa Kohtu presidendi 4. mai 2009. aasta määrusega liideti kohtuasjad C‑57/09 ja C‑101/09 kirjaliku ja suulise menetluse
         ning lõpliku kohtuotsuse huvides. Euroopa Kohtu põhikirja artikli 23 teise lõigu alusel esitasid seisukohti ja kirjalikke
         märkusi B, D, Rootsi Kuningriik, Madalmaade Kuningriik, Prantsuse Vabariik, Ühendkuningriik ja komisjon. B, D, eespool nimetatud
         valitsused, komisjon ja Saksamaa Liitvabariik kuulati ära 9. märtsi 2010. aasta kohtuistungil.
      
      III. Õiguslik analüüs
      A.      Esialgsed märkused
      37.      Enne eelotsuse küsimuste juurde asumist tuleb kõigepealt teha paar lühikest tähelepanekut.
      
      38.      Esiteks märgin, et varjupaigaõiguse andmisest ja pagulaseks tunnistamisest keeldumise otsus, mis tehti B kohta, ja tühistamisotsus,
         mis tehti D kohta, võeti vastu õigusnormide alusel, mis kehtisid enne direktiivi ülevõtmist Saksa õigusse (mis toimus 27. augustil
         2007 jõustunud Richtlinienumsetzungsgesetz’iga), ning nende kuupäev on varasem tähtpäevast, mil lõppes liikmesriikidele direktiivi
         ülevõtmiseks ette nähtud tähtaeg (10. oktoober 2006).(16) Sellest hoolimata peab Bundesverwaltungsgericht Euroopa Kohtule esitatud eelotsuse küsimusi asjakohaseks. Sisuliselt leiab
         ta, et kui B ja D suhtes saab kohaldada üht või mõlemat artikli 12 lõike 2 punktis b ja c sätestatud pagulaseks tunnistamata
         jätmise alust, oleks nende kohta vastu võetud otsuste tühistamine sellega vastuolus. Eriti D puhul lähtub eelotsusetaotluse
         esitanud kohus eeldusest, et direktiivi artikli 14 lõige 3 nõuab, et isiku pagulasseisund tühistataks, kui tema pagulaseks
         olemine pidanuks olema välistatud artikliga 12, ka siis, kui talle anti pagulasseisund enne direktiivi jõustumist. Selle kohtu
         arvates järeldub sellest, et isegi kui D kohta tehtud tühistamisotsus peaks osutuma selle vastuvõtmise kuupäeval kehtivate
         õigusnormide kohaselt õigusvastaseks, ei saa liidu õiguse ülimuslikkuse tõttu seda siiski tühistada, vaid see tuleb kohe asendada
         samasisulise otsusega. Teisest küljest jätab eelotsusetaotluse esitanud kohus lahtiseks küsimuse, kas Saksa õiguse alusel
         võib õigusliku seisundi muutumine õigustada pagulasseisundi tühistamist. Ma ei arva, et esitatud tegurid võiksid eelotsusetaotluse
         vastuvõetavust kahtluse alla seada. Põhimõtteliselt kuulub selle hindamine, kas Euroopa Kohtule esitatavad küsimused on liikmesriigi
         kohtu menetluses oleva vaidluse lahendamise seisukohalt asjakohased, liikmesriigi kohtu pädevusse. Euroopa Kohtu pädevuse
         osas, kui tegemist on olukordadega, mis ei kuulu direktiivi ratione temporis-kohaldamisalasse, piirdun viitamisega sellele, mida Euroopa Kohus hiljuti kinnitas kohtuotsuse Aydin Salahadin Abdulla jt
         punktis 48.(17)
      
      39.      Lisaks märgin, et lähtudes apellatsioonikohtu tuvastatud faktilistest asjaoludest, mille juurde ta on kohustatud talle esitatud
         kohtuasja raames jääma, tuvastas Bundesverwaltungsgericht, et B ja D puhul on pagulaseks tunnistamise tingimused täidetud
         nii direktiivi ülevõtmisest varem kehtinud liikmesriigi õigusnormide kui ka direktiivi kohaselt, ning küsib üksnes seda, kas
         selle seisundi tunnistamata jätmise alused on nende isikute suhtes kohaldatavad. Seega ei taheta, et Euroopa Kohus teeks otsuse
         nende tingimuste kohta. Samuti on liikmesriigi kohtud nii tuvastanud D liitumise PKK‑ga ja B liitumise Dev soliga kui ka teinud
         kindlaks nende formeeringute tegevuses osalemise kestuse, intensiivsuse ja täpsed asjaolud. Ka neis aspektides peab Euroopa
         Kohus seega jääma asjaolude juurde, mille põhikohtuasjadega tegelevad kohtud on tuvastanud riigisiseste kohtumenetluste raames.
      
      B.      Eelotsuse küsimused
      1.      Sissejuhatavad märkused
      40.      Bundesverwaltungsgerichti esitatud eelotsuse küsimuste alus on pinge ühelt poolt riikide terrorismivastase võitlusega seotud
         kohustuste ja teiselt poolt nende vastutuse vahel õiguskaitsevahendite kohaldamise eest, mis on mõeldud kaitsma isikuid, kes
         taotlevad rahvusvahelist kaitset, et pääseda tagakiusamisest oma riigis. Rahvusvahelise üldsuse kindel hukkamõist rahvusvahelistele
         terroriaktidele ja ÜRO põhikirja VII jaotisele vastavate piiravate meedete võtmine üksikisikute või organisatsioonide suhtes,
         keda peetakse terroriaktide eest vastutavaks, mõjutavad vahetult pagulaseks tunnistamise olulisi aspekte.(18) Eelotsuse küsimused puudutavad nimelt seda delikaatset teemat: isikute ilmajätmine pagulasseisundist, kui nad on minevikus
         olnud ühenduse terrorivastase võitluse alastele õigusaktidele lisatud loendis ära toodud organisatsioonide liikmed.
      
      41.      Selliste küsimustega tegeldes tuleb võtta arvesse direktiivi ja 1951. aasta konventsiooni tihedat seost, pagulasõiguse olemust,
         täpsemalt pagulaseks tunnistamata jätmise aluste olemust ja eesmärki.
      
      a)      Direktiiv ja 1951. aasta konventsioon
      42.      Kooskõla liidus kehtiva korra ja rahvusvaheliste kohustuste vahel, mille liikmesriigid on endale võtnud, eriti 1951. aasta
         konventsiooniga, on varjupaiga valdkonnas üks olulisemaid nõudeid, mis tuleneb direktiivi õiguslikust alusest endast(19) ja tema tekkeloost(20) ja mis lisaks sellele, et see on selgelt väljendatud direktiivi preambulis(21), ilmneb selgesti ka mitme direktiivi sätte sisust, mis kordavad kohati lausa sõna‑sõnalt konventsiooni vastavaid sätteid.
         Pealegi on seda nõuet hiljuti kinnitanud ka Euroopa Kohus.(22)
      
      43.      Sellest vaatenurgast võib konventsiooni tekstist lähtuvate direktiivi sätete tõlgendamisel lisaks ÜRO pagulaste ülemkomissariga
         (edaspidi„UNHCR”) konsulteerimisele, millele viidatakse direktiivi põhjenduses 15(23), võtta aluseks ka UNHCR‑i täitevkomitee vastu võetud järeldused pagulaste rahvusvahelise kaitse kohta, kus on täpsustatud
         konventsioonis sätestatud kaitsestandardite sisu(24), „Käsiraamat meetodite ja kriteeriumide kohta pagulasseisundi määratlemiseks” (Handbook on Procedures and Criteria for Determining
         Refugees Status, edaspidi „Handbook”)(25) ja rahvusvahelise kaitse suunised (Guidelines on International Protection, edaspidi „Guidelines”), mille andis pärast täitevkomitee
         üldist heakskiitu välja UNHCR‑i rahvusvahelise kaitse osakond; suunised käsitlevad põhjalikumalt konkreetseid teemasid, et
         Handbook’i täiendada. Õiguskirjanduses(26) pole jäänud märkimata, et see mõnel juhul omavahel vastuolus olevate tekstide rohkus, millele lisanduvad eri puhkudel UNHCR‑i
         võetud seisukohad (üks näide on B kirjalikele märkustele lisatud arvamus), ei hõlbusta konventsiooni ühetaolise tõlgendamis‑
         ja kohaldamispraktika väljakujunemist osalisriikides. Alljärgnevas analüüsis püütakse siiski eespool mainitud eri allikatest
         ilmnevaid suuniseid arvesse võtta.
      
      b)      Pagulasõiguse olemus
      44.      Kuigi pagulasõigust on traditsiooniliselt loetud iseseisvaks normatiivseks süsteemiks, on pagulasõigus tihedalt seotud rahvusvahelise
         humanitaarõiguse ja inimõigustealase rahvusvahelise õigusega, nii et edusammud, mida rahvusvaheline üldsus neis valdkondades
         teeb, kajastuvad pagulaste rahvusvahelise kaitse sisus ja ulatuses, olles nendega tihedas vastastikuses seoses(27). Pagulasõiguse olemuslik humanitaarsus ja tihe seos inimõiguste arengudünaamikaga on seega tingimata sellise kaitse alaste
         meetmete tõlgendamise ja kohaldamise taust. Lisaks on Euroopa Kohus seda seisukohta hiljuti sõnaselgelt väljendanud, kui ta
         kohtuotsuse Aydin Salahadin Abdulla jt punktis 54(28) kinnitas, et direktiivi tuleb tõlgendada põhiõigusi ning iseäranis hartas tunnustatud põhimõtteid austades.
      
      45.      Sel taustal tuleb meenutada, et õigust otsida tagakiusamise eest varjupaika tunnustatakse liidu põhiõigusena ning see on hartas
         vabaduste all ära toodud.
      
      c)      Pagulaseks tunnistamata jätmise aluste olemus ja eesmärk
      46.      Pagulaseks tunnistamata jätmise alused jätavad 1951. aasta konventsiooniga ja direktiiviga ette nähtud tagatistest ilma isikud,
         kelle vajadus rahvusvahelise kaitse järele on tuvastatud,(29) ning seega kujutavad need endast humanitaarnormide kohaldamise erandit või piirangut. Nende kohaldamise potentsiaalseid tagajärgi
         arvestades tuleb neile läheneda eriti ettevaatlikult.(30) UNHCR on pidevalt kinnitanud 1951. aasta konventsioonis sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise aluste kitsa tõlgendamise
         vajadust ka terrorismivastase võitluse kontekstis.(31)
      
      47.      Pagulaseks tunnistamata jätmise aluste eesmärgi osas viidati juba 1951. aasta konventsiooni ettevalmistavates materjalides
         kahele eraldi eesmärgile: esiteks jätta pagulaseks tunnistamata isikud, kes oma tegevuse tõttu „ei vääri” konventsiooniga
         tagatud rahvusvahelist kaitset, teiseks vältida, et nad saaksid tugineda pagulasõiguse kohaldamisele selleks, et õigusemõistmise
         eest pääseda. Selles mõttes on pagulaseks tunnistamata jätmise aluste eesmärk kaitsta konventsiooni kui süsteemi terviklikkust
         ja usutavust ning järelikult tuleb neid kohaldada „hoolikalt”.(32)
      
      2.      Esimene eelotsuse küsimus
      48.      Esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas see, kui B ja D on põhikohtuasju
         arutavate kohtute tuvastatud asjaoludel kuulunud organisatsioonidesse, mis on ära toodud nõukogu ühise seisukoha 2001/931
         lisas sisalduva loendi ajakohastatud versioonis ja mis kasutavad kas või osaliselt terroristlikke meetodeid, kujutab endast
         rasket mittepoliitilist kuritegu või Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni eesmärkide ja põhimõtete rikkumist direktiivi artikli 12
         lõike 2 punktide b ja c tähenduses.
      
      49.      Sellele küsimusele vastamiseks tuleb kõigepealt määratleda „raske mittepoliitilise kuriteo” ja „Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni
         eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevate tegude” mõisted direktiivi tähenduses. Järgmiseks tuleb hinnata, mis puhul saab
         neid mõisteid kasutada sellise organisatsiooni tegevuse kohta, mis on kantud isikute loendisse, kelle suhtes kohaldatakse
         liidu terrorismivastase võitlusega seotud õigusnorme. Viimaks tuleb teha kindlaks, kas ja mis tingimustel kujutab sellises
         organisatsioonis osalemine endast „rasket mittepoliitilist kuritegu” ja/või „Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni eesmärkide
         ja põhimõtete rikkumist”.
      
      a)      Mõiste „raske mittepoliitiline kuritegu” direktiivi artikli 12 lõike 2 punktis b
      50.      Selleks et teatud tegevus vastaks direktiivi artikli 12 lõike 2 punktis b kirjeldatud asjaoludele, peab seda esmalt saama
         liigitada „kuriteoks”. Selle termini määratlemise muudab nii 1951. aasta konventsiooni kui ka direktiivi kontekstis raskemaks
         asjaolu, et terminil võib olla erinevaid tähendusi olenevalt sellest, milline õiguskord aluseks võtta. Minu analüüsi jaoks
         piisab selles osas märkusest, et võttes arvesse kõnealuse sätte – mis kordab sõna‑sõnalt konventsiooni artikli 1 jaotise F
         punkti b sõnastust – algupära ja direktiivi eesmärki, millele on viidatud eespool, tuleb eespool nimetatud tegevuse kvalifitseerimisel
         peamiselt kasutada rahvusvahelisi standardeid, kuigi olulised on ka kriteeriumid, mida kohaldatakse selles õiguskorras, mille
         raames varjupaigataotlust kontrollitakse, ning mõnel juhul ka liikmesriikide õigusaktide ühised või ühenduse õigusest tulenevad
         põhimõtted.
      
      51.      Konventsiooni ettevalmistavatest materjalidest ja artikli 1 jaotise F punkti b(33), ning üldisemalt selle sätte iseloomust ja eesmärgist selgub, et seal sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise aluse kohaldamiseks
         on nõutav, et kõnesoleva kuriteo raskusaste oleks kõrge. Selline käsitlusviis leiab kinnitust mitme UNHCR‑i avalduse tõlgendamisel
         ja osalisriikide kohaldamispraktikast,(34) ning sellega nõustub ka õiguskirjandus.(35)
      
      52.      In concreto tuleb kuriteo raskusastet hinnata juhtumipõhiselt, võttes arvesse kõiki kergendavaid ja raskendavaid asjaolusid ning kõiki
         muid asjassepuutuvaid subjektiivseid(36) või objektiivseid asjaolusid(37), mis kas eelnevad või järgnevad taotlejale süüks pandava tegevuse toimumisele,(38) ning selleks tuleb kasutada pigem rahvusvahelisi kui kohalikke standardeid. Selline hindamine jätab vältimatult suure kaalutlusruumi
         ametiasutustele, kelle ülesanne on sellega tegeleda.
      
      53.      UNHCR nimetab oma 4. septembri 2003. aasta Guidelines’is (edaspidi „2003. aasta Guidelines”)(39) mitteammendavas loetelus järgmisi tegureid: teo iseloom, selle tegelikud tagajärjed, kuriteo uurimiseks kasutatav menetlus,
         karistuse laad, ning see, kas tegu kujutab endast rasket kuritegu piisavalt suures hulgas õiguskordades.(40) Eriti tähtis on karistuse suurus, mis on selles riigis, kus pagulaseks tunnistamise taotlust kontrollitakse, ette nähtud
         või mida seal on selle eest tegelikult määratud,(41) kuigi see ei ole iseenesest määrav tegur, võttes arvesse selle erinevust eri õiguskordades. Üldiselt peetakse rasketeks kuritegudeks
         rünnakuid inimelu, inimese kehalise puutumatuse või isikuvabaduse vastu.(42)
      
      54.      Kuriteo liigitamine „mittepoliitiliseks” on vajalik, et pagulasseisundile ei saaks tugineda selleks, et hoida kõrvale õigusemõistmisest
         või karistuse täideviimisest päritoluriigis, ning selle eesmärk on eristada „fugitives from justice”(43) nendest, kes on kriminaalõiguse kohaldamisalasse kuuluvaid tegusid toime pannud poliitilistel eesmärkidel, mis on sageli
         otseselt seotud tagakiusamiskartusega. Selles mõttes on kõnealusel tingimusel seos väljaandmise institutsiooniga, kuigi asjaolu,
         et kuritegu käsitatakse väljaandmislepingus mittepoliitilisena (ehkki see on küll oluline), ei ole iseenesest 1951. aasta
         konventsiooni artikli 1 jaotise F punkti b alusel toimuva hindamise puhul otsustava tähtsusega,(44) ning järelikult ei tohiks see seda olla ka direktiivi kohaselt.
      
      55.      Kuriteo poliitilisuse või mittepoliitilisuse hindamisel soovitab UNHCR eelkõige rakendada ülekaalukuse kriteeriumi, mille
         põhjal tuleb kuritegu lugeda mittepoliitiliseks, kui selle motiivide hulgas on ülekaalus mittepoliitilised motiivid (näiteks
         isiklikud põhjused või kasu saamine). Kuriteo poliitilisuse hindamisel on olulised sellised tegurid nagu teo iseloom(45), selle toimepaneku kontekst(46), meetodid(47), ajendid(48) ja proportsionaalsus taotletavate eesmärkidega(49).
      
      56.      Eriti siis, kui kuriteo ja väidetava poliitilise eesmärgi vahel puudub ühemõtteline või otsene seos või kui kõnealune tegu
         on selle eesmärgi suhtes ebaproportsionaalne, arvestatakse, et ülekaalus on mittepoliitilised motiivid.(50) Sama seisukohta on väljendanud ühenduse seadusandja, kes direktiivi artikli 12 lõike 2 punktis b 1951. aasta konventsiooni
         artikli 1 jaotise F punkti b korrates täpsustas ÜRO pagulaste ülemkomissari tõlgendamissuuniseid normiloomes kasutades, et
         „eriti julmad teod, isegi kui need on toime pandud väidetavalt poliitilisel eesmärgil,” võib liigitada „rasketeks mittepoliitilisteks
         kuritegudeks”. „Eriti julmadeks tegudeks” võib lisaks kuritegudele, mille kõrvaldamine on ette nähtud rahvusvahelistes inimõiguste
         kaitse ja humanitaarõigusealastes õigusaktides, liigitada ka kuriteod, millega kaasneb erakordne ja valimatu vägivald (näiteks
         lõhkeseadiste kasutamisel), eriti kui need teod on suunatud tsiviilsihtmärkide vastu.
      
      57.      Vaieldamatult on selline uurimine keerukas, ning seda mitte ainult juriidilisest, vaid veel enam eetilisest – kuna vaikiv
         eeldus on idee, et vägivald võib teatud piires olla õigustatud – ja poliitilisest vaatenurgast. Sellisel hindamisel on vaevalt
         võimalik jätta arvestamata kõnealuse teo ajenditele antavat subjektiivset hinnangut, mida võetakse juhtumit iseloomustavate
         erinevate asjaolude kaalutegurina reaalselt arvesse.(51) Sellest tulenevalt on pagulaseks tunnistamise taotluste kontrollimise eest vastutavatel ametiasutustel vältimatult teatav
         kaalutlusruum. Lisaks ei ole välistatud, et konkreetsel juhul võidakse sellise hindamise raames võtta arvesse selle riigi
         huve, kus see taotlus esitatakse, näiteks majanduslikke, poliitilisi või sõjalisi huve.
      
      b)      Mõiste „ÜRO eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevad teod”
      58.      1951. aasta konventsiooni artikli 1 jaotise F punktis c ja direktiivi artikli 12 lõike 2 punktis c esinev väljend „ÜRO eesmärkide
         ja põhimõtetega vastuolus olevad teod” on ebamäärane ning muudab raskeks nii sellesse kategooriasse langeda võivate tegude
         laadi kui ka nende isikute määratlemise, kes võivad selliseid tegusid toime panna. Vastavalt konventsiooni sätetele täpsustab
         direktiivi artikli 12 lõike 2 punkt c, et ÜRO eesmärgid ja põhimõtted on „ÜRO põhikirja preambulis ning artiklites 1 ja 2
         sätestatud”.
      
      59.      Viimatinimetatud sätete üldsõnalisus ja riikide väljakujunenud kohaldamispraktika puudumine kõnelevad artikli 1 jaotise F
         punkti c kitsendava tõlgenduse kasuks, mida toetavad pealegi ka konventsiooni ettevalmistavad materjalid, kust selgub, et
         see säte „hõlmab peamiselt inimõiguste rikkumisi, mis küll inimsusvastaste kuritegude tasemeni küündimata on siiski erakordsed”.
         UNHCR‑i koostatud eri dokumentides toonitatakse selle sätte erandlikkust ja hoiatatakse selle kuritarvitamise ohu eest.(52) Nii kinnitab UNHCR 2003. aasta Guidelines’is, et see on mõeldud kohaldamiseks ainult „äärmuslikel asjaoludel”, kui tegemist
         on tegevusega, mis „õõnestab rahvusvahelise üldsuse kooseksisteerimise aluseid”. UNHCR‑i sõnul peab sellisel tegevusel olema
         siiski rahvusvaheline mõõde, nagu „kuritegude puhul, mis võivad mõjutada rahvusvahelist rahu, julgeolekut ja riikide rahumeelseid suhteid”, ja „raskete
         ja tõendatud inimõiguste rikkumiste puhul”. 4. septembri 2003. aasta dokumendis Background Note on the Application of the
         Exclusion Clauses (edaspidi „Background Note”)(53) täpsustab UNHCR, et ÜRO eesmärkidele ja põhimõtetele viidatakse mitmes õiguse instrumendis, näiteks ÜRO Peaassamblee egiidi
         all sõlmitud mitmepoolsetes konventsioonides või julgeolekunõukogu resolutsioonides; siiski ei oleks see, kui pidada kõiki
         nende instrumentidega vastuolus olevaid tegevusi artikli 1 jaotise F punkti c kohaldamisalasse kuuluvaks, kooskõlas selle
         sätte mõtte ja eesmärkidega(54). Minu arvates tuleb samamoodi tõlgendada artikli 12 lõike 2 punkti c.
      
      60.      Lisaks on küsitud seda, millised isikud võivad sellistes tegudes süüdi olla. Arvestades, et ÜRO põhikirja kohaldatakse ainult
         riikide suhtes, oldi esialgu seisukohal, et konventsiooni artikli 1 jaotise F punktis c toodud määratluse alla kuuluvaid tegusid
         saavad toime panna üksnes riigihierarhia või riigi osalusega üksuse hierarhia tipus asuvad isikud.(55) Selline tõlgendus, mida kinnitasid nii konventsiooni ettevalmistavad materjalid(56) kui ka Handbook(57), näib siiski olevat kasutusest kõrvale jäetud ning kõnealust sätet kohaldatakse konkreetsetel juhtudel ka isikute suhtes,
         kellel ei ole avaliku võimu teostamise õigust.(58)
      
      c)      Artikli 12 lõike 2 punktide b ja c kohaldamine „terroriaktide” suhtes
      61.      Üks keerukamaid ja vaieldavamaid küsimusi seoses 1951. aasta konventsiooni artikli 1 jaotise F punktides b ja c sätestatud
         pagulaseks tunnistamata jätmise alustega puudutab terroriakte. Raskus tuleneb osaliselt asjaolust, et praegu pole olemas rahvusvaheliselt
         tunnustatud terrorismimääratlust. Hiljuti püüti mõnes ÜRO Peaassamblee(59) ja julgeolekunõukogu resolutsioonis(60) ja terrorismi rahastamise tõkestamise rahvusvahelises konventsioonis(61) määratleda akti terroristlikku iseloomu selle laadi (tsiviilisikute vastu suunatud teod, mille eesmärk on nad surmata või
         tekitada neile raskeid kehavigastusi) ja eesmärgi kaudu (hirmu külvamine elanikkonna, isikute rühma või üksikisikute hulgas,
         valitsuse või organisatsiooni sundimine mõnda tegu toime panema või sellest hoiduma). Samas suunas liigub ka eespool viidatud
         raamotsus 2002/475/JSK, mille artikkel 1 pakub eriti üksikasjalikku „terroriaktide” määratlust.
      
      62.      Suur hulk rahvusvahelise õiguse instrumente, mis reguleerivad üksikuid terrorismiaspekte, nagu rahastamine või konkreetsed
         tegevused, mida üldiselt arvatakse terroriaktide kategooriasse – näiteks kaaperdamine, pantvangide võtmine, pommirünnakud,
         diplomaatide vastu suunatud kuriteod või nn tuumaterrorism –, ja julgeolekunõukogu arvukad resolutsioonid vastavas valdkonnas
         on vältimatult mõjutanud pagulasõigust, eriti pagulasseisundi määratlemisega seotud küsimusi. Sellele viidati juba julgeolekunõukogu
         resolutsioonides 1373 ja 1269, kus riikidel soovitatakse kontrollida, ega varjupaiga taotlejad ei ole kavandanud terroriakte,
         neis osalenud ega nende toimepanekule kaasa aidanud, ning keelduda selliste aktide eest vastutavatele isikutele pagulasseisundit
         andmast. Lisaks kvalifitseerib julgeolekunõukogu terroriaktid, terroristlikud tavad ja meetodid kui Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni
         eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevad ning nõuab nende depolitiseerimist nii pagulaseks tunnistamise kui ka väljaandmise
         puhul. Ühenduse seadusandja ise viitab neile direktiivi preambulis, kus ta põhjenduses 22 sätestab, et ÜRO eesmärkide ja põhimõtetega
         vastuolus olevad teod „on muu hulgas kaasatud ÜRO terrorismi vastu võitlemise meetmeid käsitlevatesse resolutsioonidesse,
         milles deklareeritakse, et „terroristlikud aktid, meetodid ja tavad on vastuolus Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni eesmärkide
         ja põhimõtetega” ning et „terroristlike aktide teadlik rahastamine, kavandamine ja õhutamine on samuti vastuolus Ühinenud
         Rahvaste Organisatsiooni eesmärkide ja põhimõtetega”.”
      
      63.      Selliste seisukohtade puhul tuleb siiski esiteks märkida, et julgeolekunõukogu resolutsioonid ei ole alati kõigi osaliste
         jaoks siduvad ning et nimetatud organ on siiski kohustatud tegutsema kooskõlas ÜRO põhikirja ja selle põhimõtete ja eesmärkidega,
         mille tagajärg on muu hulgas see, et julgeolekunõukogu võimalused riikide võetud rahvusvahelistesse kohustustesse sekkuda
         on piiratud.(62) Teiseks ei maksa unustada, et peaassamblee ja nimetatud julgeolekunõukogu on pidevalt palunud riikidel terrorismivastase
         võitluse kontekstis järgida rahvusvahelisi inimõiguste kaitse alaseid õigusakte, sh 1951. aasta konventsiooni, ning mittetagasisaatmise
         põhimõtet.
      
      64.      Nagu õiguskirjanduses märgitud, põhineb pagulasõigus 1951. aasta konventsiooniga ette nähtud süsteemil, mille raames on välja
         töötatud konkreetsed rahvusvahelised standardid, eriti pagulasseisundi määratlemise ja nende tingimuste osas, mille puhul
         võib keelduda pagulaseks tunnistamast.(63) Just seda süsteemi, mille sidusus ja terviklikkus tuleb võimalikult hästi tagada ja säilitada, tuleb meil kasutada selle
         hindamisel, kas konkreetne kuritegu, olenemata selle teo võimalikust kuulumisest mingisse ühiste tunnuste järgi määratletud
         kuriteokategooriasse, kuulub artikli 1 jaotise F punktides b ja c sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise aluste kohaldamisalasse
         või mitte.
      
      65.      Samuti tuleb direktiivi sätete tõlgendamisel kasutada eelkõige selle süsteemi reegleid, ka siis, kui rakendatakse mõisteid,
         millel on autonoomne määratlus liidu õigusaktides, mis on vastu võetud muudes valdkondades kui pagulasõigus.
      
      66.      Seepärast tuleb suhtuda äärmise ettevaatusega komisjoni argumenti, mille kohaselt tuleb selle hindamisel, kas terrorirühmitusse
         kuulumine kujutab endast direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 lõike 2 punkti b tähenduses „rasket mittepoliitilist kuritegu”,
         lähtuda raamotsuse 2002/475/JSK sätetest. Viimane võeti vastu terroristliku tegevuse vastase võitluse kontekstis, mis vastab
         teistele nõuetele kui need põhiliselt humanitaarsed nõuded, mis on valitsevad pagulaste rahvusvahelise kaitse alal. Kuigi
         komisjoni argumendi aluseks on püüd soodustada 1951. aasta konventsiooni kohaldamise ühtsete kriteeriumide väljatöötamist
         liidu tasandil, jäetakse seal siiski arvestamata, et nimetatud direktiivi järgi tuleb liikmesriigi selle valdkonna õigusaktid
         ja tavad ühtlustada konventsiooni kohaselt ja võttes arvesse selle sätete rahvusvahelist iseloomu.
      
      67.      Kõige selle juures rõhutati eespool, et üks konventsiooniga kehtestatud süsteemi iseloomulikke omadusi on juhtumipõhine lähenemine
         artikli 1 jaotise F punktides b ja c käsitletavate pagulaseks tunnistamata jätmise aluste kohaldamisele, mis on iseenesest
         raskesti ühitatav vajadusega üldistuse ja kategoriseerimise järele. Teisest küljest pole sealsamas ÜRO kontekstis jäetud rõhutamata
         riske, mis seonduvad terrorismi määratluse valimatu kohaldamisega.(64)
      
      68.      Eelneva põhjal arvan ma seega, nagu soovitas UNHCR käesoleva menetluse jaoks koostatud dokumendis, et määratlustest sõltumatult
         tuleb lähtuda teo enda iseloomust ja raskusastmest.
      
      69.      Tõlgendus, mida soovitab UNHCR ja millega üldiselt nõustutakse nii õiguskirjanduses kui ka praktikas, on selline, et üldiselt
         käsitatakse terroriaktidena selliseid kuritegusid, mis on väidetavate poliitiliste eesmärkide suhtes ebaproportsionaalsed,(65) kui nendega rakendadakse valimatut vägivalda ning need on suunatud tsiviilisikute vastu või isikute vastu, kellel ei ole
         taotletavate eesmärkidega mingit seost. Enamasti liigitatakse kõik sellised teod pärast konkreetsel juhul oluliste asjaolude
         hindamist mittepoliitilisteks kuritegudeks.
      
      70.      Samamoodi näib UNHCR‑i eri allasutustes viimasel ajal tekkinud suundumus olevat selline, et niisugused teod loetakse nende
         iseloomu, kasutatud meetodite ja raskusastme tõttu konventsiooni artikli 1 jaotise F punkti c tähenduses Ühinenud Rahvaste
         Organisatsiooni eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevaks. Nagu nägime, soovitavad 2003. aasta Guidelines ja Background
         Note siiski hinnata, kas neil tegudel on rahvusvaheline mõõde, eriti nende raskusastme, mõju ja tagajärgede osas rahvusvahelisele rahule ja julgeolekule.(66) Neis piires tundub seega olevat lubatav eristada rahvusvahelist ja riigisisest terrorismi. Ka sel juhul tuleb hinnata, võttes
         arvesse kõiki olulisi asjaolusid.
      
      71.      Samamoodi tuleks minu arvates läheneda direktiivi artikli 12 lõike 2 punktides b ja c sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise
         aluste kohaldamisele.
      
      d)      Osalemine sellise organisatsiooni tegevuses, mis on ära toodud loendis, mille liit koostas terrorismivastaste meetmete raames,
         kui pagulaseks tunnistamata jätmise alus artikli 12 lõike 2 punktide b ja c tähenduses
      
      72.      Siiani esitatatu põhjal pean vajalikuks välistada olukorra, et pelgalt asjaolu, et varjupaigataotleja leidumine terroriaktidega
         seotud isikute loendites, mis on koostatud liidu võetud terrorismivastaste meetmete kontekstis, võiks iseenesest otsustavalt
         või isegi eeldatavalt mõjutada kohaldama üht või mõlemat direktiivi artikli 12 lõike 2 punktides b ja c sätestatud pagulaseks
         tunnistamata jätmise alust. Nagu eespool märgiti ning nagu eriti rõhutas Madalmaade valitsus, ei ole selliste õigusaktide
         ja direktiivi vahel mingit seost, eriti eesmärkide osas. Vastupidine järeldus võiks minna vastuollu 1951. aasta konventsiooni
         põhimõtetega, mis nõuavad, et olukordi, mis võivad viia pagulaseks tunnistamata jätmiseni, hinnataks tähelepanelikult, võttes
         arvesse iga konkreetse olukorra eripära.
      
      73.      A fortiori ei pea ma lubatavaks järeldada automaatselt, et eelnimetatud pagulaseks tunnistamata jätmise aluste kohaldamistingimused
         on täidetud, kui taotleja on varem kuulunud neis loendites ära toodud rühmitusse või organisatsiooni. Süvenemata selliste
         loendite – mille koostamise asjaolud ei ole sugugi kriitikast puutumata jäänud(67) – võimesse kajastada sinna kantud organisatsioonide või rühmituste sageli keerulist tegelikkust, piisab, kui märkida, et
         kõnealuste pagulaseks tunnistamata jätmise aluste kohaldamise eeldus on asjassepuutuva isiku isikliku vastutuse tuvastamine, millega seoses peab olema mõjuvaid põhjuseid uskuda, et ta on toime pannud raske mittepoliitilise kuriteo või
         et ta on süüdi ÜRO eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevate tegude toimepanemises direktiivi artikli 12 lõike 2 punktide b
         ja c tähenduses või, nagu on sätestatud lõikes 3, teisi sellistele kuritegudele või tegudele kihutanud või on neis muul viisil
         osalenud.
      
      74.      Kui just mitte oletuste alusel otsuseid teha,(68) ei võimalda isiku vabatahtlik liitumine organisatsiooniga iseenesest järeldada, et ta on tõepoolest võtnud osa tegevusest,
         mille tõttu see organisatsioon kõnealusesse loendisse kanti.(69)
      
      75.      Peale äsja üldisemalt kirjeldatu on põhikohtuasjades oluline ka asjaolu, et B ja D olid hetkel, mil kõnesolevad rühmitused
         kanti kõnealustessse loenditesse, juba ammu neist rühmitustest lahkunud. Nagu nägime, on PKK ja Dev sol ühise seisukoha 2001/931
         lisas toodud loendis alles alates 2. maist 2002. Pagulaseks tunnistamise taotlustes avaldatu põhjal otsustades oli B Dev soli
         liige aastatel 1993‑1995, kuna D kuulus PKK‑sse ajavahemikul 1990‑1998. Sellest järeldub, et isegi kui peaks asutama seisukohale
         – kõigi menetlusse astunud valitsuste ja komisjoni poolt hukka mõistetud automaatsusega –, et vabatahtlikust liitumisest eespool
         nimetatud loenditesse kantud rühmitusega piisab, et kujutada endast tegevust, mis kuulub artikli 12 lõike 2 punktides b ja c
         sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise aluste kohaldamisalasse, ei ole need tingimused siiski täidetud, kui võtta arvesse
         ajavahemikku, mil B ja D Dev Soli ja PKK ridades võitlesid.
      
      76.      Sellest lähtuvalt tundub mulle, et selle hindamine, kas direktiivi artikli 12 lõike 2 punktides b ja c sätestatud pagulaseks
         tunnistamata jätmise kohaldamise tingimused on täidetud, kui asjassepuutuv isik on minevikus kuulunud rühmitusse, mis on seotud
         terrorismina käsitatava kuritegevusega, peab koosnema kolmest faasist.
      
      77.      Esimeses neist tuleb arvesse võtta kõnesoleva rühmituse iseloomu, ülesehitust, korraldust, tegevust ja meetodeid ning poliitlist,
         majanduslikku ja ühiskondlikku konteksti, milles see tegutses ajavahemikul, mil asjassepuutuv isik oli selle liige. Isegi
         kui liikmesriigi, liidu või rahvusvahelisel tasandil koostatud loendisse kandmine võib olla oluline näitaja, ei vabasta see
         veel asjassepuutuvat riiki selle kontrollimisest.(70)
      
      78.      Teiseks tuleb kontrollida, kas on piisavalt andmeid, mis kinnitavad direktiivi artikli 12 lõikes 2 nõutavaid standardeid arvesse
         võttes asjassepuutuva isiku isiklikku vastutust tegude eest, mida saab seostada rühmitusega sel ajavahemikul, mil ta oli selle
         liige, võttes arvesse nii süükspanemise objektiivseid (tegelik käitumine) kui ka subjektiivseid (teadlikkus ja tahtlus) kriteeriume.
         Selleks tuleb kindlaks teha, millist rolli isik nende tegude toimepanemises tegelikult täitis (õhutamine, osalemine teo toimepanekus,
         teavitus- või toetustegevus jne), milline oli tema positsioon rühmituses (kaasatus otsustamisprotsessidesse, juht- või esindusülesanded,
         propaganda või vahendite kogumisega tegelemine jne), milline oli teadlikkuse aste, mis tal rühmituse tegevusest oli või oleks
         pidanud olema, võimalik füüsiline või psüühiline surve, mida talle avaldati, või teised tegurid, mis võivad mõjutada käitumise
         subjektiivseid asjaolusid (nt vaimne puue, alaealisus jne)(71), kas tal oli tegelik võimalus takistada kõnesolevate tegude toimepanekut või neist lahti öelda (seadmata ohtu isiklikku turvalisust).
         Äsjamainitud tegurid on üksnes osa neist, mida tuleb sellise kontrollimise puhul arvesse võtta, kuna organisatsiooni liikme
         isikliku vastutuse tuvastamisel tuleb võtta arvesse kõiki asjaolusid, mis konkreetset juhtumit iseloomustavad.(72)
      
      79.      Kolmandas faasis tuleb teha kindlaks, kas teod, mille eest vastutus tuleb lugeda tuvastatuks, kuuluvad direktiivi artikli 12
         lõike 2 punktides b ja c käsitletud tegude hulka, võttes arvesse artikli 12 lõikes 3 sõnaselgelt sätestatut, mille järgi „lõiget 2
         kohaldatakse isikute suhtes, kes õhutavad või osalevad selles nimetatud kuritegudes või aktides”. Seda tuleb hinnata, võttes
         arvesse kõiki raskendavaid ja kergendavaid asjaolusid ning kõiki muid olulisi asjaolusid.
      
      80.      Eeltoodud kriteeriumidest ning kõigist siiani esitatud kaalutlustest peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus saama esimese
         eelotsuse küsimusega seoses juhinduda. Selle kohtu kasutatavate terminite põhjal võib veenduda, et ta taotleb tegelikult kummagi
         põhikohtuasja puhul otsust konkreetselt tema lahendada olevate kohtuasjade osas. Ma arvan, et Euroopa Kohus ei peaks niisugust
         taotlust rahuldama, peamiselt kahel põhjusel.
      
      81.      Esiteks on ainult eelotsusetaotluse esitanud kohtule teada kõik kõnealuseid juhtumeid iseloomustavad asjaolud, mis ilmnesid
         B ja D esitatud taotluste kontrollimise haldusmenetluses ja eri kohtuastmetes; otsustamiseks, kas kõnealuseid pagulaseks tunnistamata
         jätmise aluseid saab in concreto B ja D suhtes kohaldada, on vaja neid asjaolusid tähelepanelikult hinnata ja kaaluda.
      
      82.      Teiseks on direktiiv sätestanud pagulasseisundi määratlemise ja sisu miinimumnõuded, et liikmesriikide pädevad siseriiklikud
         asutused neist 1951. aasta konventsiooni kohaldamisel juhinduksid. Direktiiv ei raja selles valdkonnas ühtset korda(73)ega pagulaseks tunnistamise taotluste kontrollimise tsentraliseeritud menetlust. Seega tuleb liikmesriikide pädevatel asutustel
         ja kohtutel, kellelt on nende taotluste kontrollimist palutud, hinnata in concreto, võttes arvesse direktiiviga kehtestatud ühiseid kriteeriume Euroopa Kohtu tõlgenduses, kas pagulaseks tunnistamise nõuded
         on täidetud, hinnates sealjuures võimaliku pagulaseks tunnistamata jätmise tingimusi.
      
      3.      Teine eelotsuse küsimus
      83.      Teise eelotsuse küsimusega, mis on mõlemas eelotsusetaotluses ühesugune, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas
         juhul kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, eeldab pagulaseks tunnistamata jätmine direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 lõike 2
         punktide b ja c alusel, et taotluse esitaja kujutab endast jätkuvalt ohtu. B ja D soovitavad Euroopa Kohtul vastata jaatavalt,
         samas kui eelotsusetaotluse esitanud kohus, kõik menetlusse astunud valitsused ja komisjon pooldavad eitavat vastust.(74)
      
      84.      Toetan viimatinimetatud lahendust, mis lähtub direktiivi artikli 12 lõike 2 grammatilisest ja teleoloogilisest tõlgendusest.
         Selle artikli tekstist ilmneb tõepoolest selgelt, et pagulaseks tunnistamata jätmise aluste kohaldamise eeldus on taotleja
         varasem tegevus, mis vastab kirjeldatud tingimustele ja on toimunud enne tema pagulaseks tunnistamist. Eriti on see näha kasutatud verbivormidest
         – punktis b „on sooritanud” ja punktis c „on olnud süüdi” – ning punktis b antud täpsustusest, et kõnealune tegevus peab olema
         toimunud enne pagulasena vastuvõtmist; see, nagu samas sättes veel põhjalikumalt selgitatakse, tähendab „elamisloa väljastamise
         aega pagulasseisundi andmise alusel”.
      
      85.      Seevastu ei sisalda ei kõnealune säte ega vastav konventsioonisäte otsest ega kaudset viidet taotleja praeguse ühiskonnaohtlikkuse hindamisele kui täiendavale tingimusele, millest kõnealuste pagulaseks tunnistamata jätmise aluste kohaldamine sõltuks. Selle puudumine on kooskõlas pagulaseks tunnistamata
         jätmise eesmärkidega, milleks on, nagu nägime, esiteks tagada, et raskeid mittepoliitilisi kuritegusid toime pannud isikud
         ei saaks pagulasõigusele tuginedes õigusemõistmisest pääseda, teiseks, et pagulaseks ei tunnistataks neid, kes oma tegevuse
         tõttu enam „ei vääri” rahvusvahelist kaitset, hoolimata sellest, et nad ei ole enam ühiskonnaohtlikud.
      
      86.      On tõsi, et UNHCR on 1951. aasta konventsiooni artikli 1 jaotise F punkti b kohaldamise kohta sedastanud, et juhul, kui raskes
         mittepoliitilises kuriteos süüdimõistetud taotleja on oma karistuse ära kandnud, saanud amnestia või kui tema kohta on tehtud
         armuandmisotsus, ei ole selles sättes ette nähtud pagulaseks tunnistamata jätmise alus enam kohaldatav, „välja arvatud siis,
         kui peaks tõendatama, et taotleja kuritegelik iseloom on amnestiast või armuandmisest hoolimata ikka veel ülekaalukas”(75). See sedastus näib siiski viitavat vaid sellele, et asjassepuutuv riik võib sellisel puhul endiselt taotleja tema ühiskonnaohtlikkuse
         tõttu pagulaseks tunnistamata jätta, kasutades mehhanismi, mis meenutab mittetagasisaatmise põhimõtte erandit, mis on sätestatud
         konventsiooni artikli 33 lõikes 2.(76) Sellest ei saa aga ka a contrario arutluse teel tuletada üldist seisukohta, mis pooldaks normi sellist tõlgendust, mis välistaks mis tahes asjaoludel kõnealuse pagulaseks tunnistamata jätmise aluse kohaldamise, kui taotleja ei ole enam ühiskonnaohtlik.
      
      87.      Viimaks arvan ma, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele vastamiseks ei ole ei vajalik ega asjakohane analüüsida võrdlevalt
         direktiivi artikli 12 lõiget 2 ja artikli 21 lõiget 2, mis sätestab kooskõlas 1951. aasta konventsiooni artikli 33 lõikega 2
         erandi mittetagasisaatmise põhimõttest. Tegelikult ei paluta Euroopa Kohtult, et ta teeks otsuse pagulasseisundi taotleja
         pagulaseks tunnistamata jätmise võimaluse kohta tema ohtlikkusega seotud kaalutluste põhjal, mis on analoogsed neile, mille
         alusel liikmesriigid võivad teha erandi mittetagasisaatmise põhimõttest, vaid talt küsitakse üksnes seda, kas sellise ohtlikkuse
         puudumise tuvastamise korral on keelatud kohaldada üht direktiivi artikli 12 punktides b ja c sätestatud pagulaseks tunnistamata
         jätmise alust.
      
      88.      Eelnevast lähtudes soovitan vastata Euroopa Kohtul teisele eelotsuse küsimusele, et pagulaseks tunnistamata jätmine direktiivi
         artikli 12 lõike 2 punktide b ja c alusel ei eelda, et taotluse esitaja kujutab endast jätkuvalt ohtu.
      
      4.      Kolmas ja neljas eelotsuse küsimus
      89.      Kolmanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas pagulaseks tunnistamata jätmine direktiivi artikli 12
         lõike 2 punktide b ja c alusel eeldab proportsionaalsuse kontrollimist. Neljanda küsimusega, mis on esitatud juhuks, kui vastus
         kolmandale küsimusele on jaatav, soovib ta esiteks teada, kas selle kontrollimisel mängib mingit rolli asjaolu, et taotlejale
         kehtib Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 3 või liikmesriigi õiguse kohaselt mittetagasisaatmise
         põhimõte, ja teiseks, kas pagulaseks tunnistamata jätmine on ebaproportsionaalne üksnes teatavatel erandjuhtudel.
      
      90.      Ka need küsimused, mida tuleb vaadelda koos, tõstatavad delikaatse probleemi, mida on 1951. aasta konventsiooni kontekstis
         juba ammu arutatud: kas selle konventsiooni artikli 1 jaotise F kohaldamine nõuab kuriteo või teo raskusastme ja pagulaseks
         tunnistamata jätmise tagajärgede omavahelist kaalumist, et tagada selle normi kohaldamine proportsioonis tema eesmärgiga?
         Kuigi tundub, et selle küsimuse ulatus on osaliselt muutunud tänu inimõiguste kaitse laienemisele ja konsolideerumisele, eriti
         seoses kohustusega pakkuda kaitset piinamise eest, tänu rahvusvahelise kriminaalõiguse ja väljaandmise institutsiooni arenemisele(77) ning tänu üha edenevale universaalse kohtualluvuse tunnustamisele raskete rahvusvaheliste kuritegude puhul(78), on teema jäänud päevakorda.
      
      91.      Tundub, et UNHCR nõustub sellise kaalumisega 1951. aasta konventsiooni artikli 1 jaotise F punkti b osas ning välistab selle
         põhimõtteliselt artikli 1 jaotise F punkti c puhul, võttes arvesse selles sättes käsitletavate kuritegude erilist raskust.(79) Mitu osalisriikide kohut on avaldanud vastupidist seisukohta ka esimesena nimetatud sätte kohta.(80) Menetlusse astunute hulgast on Prantsuse, Saksa, Ühendkuningriigi ja Madalmaade valitsus proportsionaalsuse kontrollimise
         vastu, samas kui Rootsi valitsus ja komisjon avaldasid arvamust selle poolt.
      
      92.      Osa menetlusse astunud valitsusi rõhutas, et miski 1951. aasta konventsiooni artikli 1 jaotise F ega direktiivi artikli 12
         lõike 2 tekstis ei tundu proportsionaalsuse kontrolli lubavat. Mulle näib siiski, et sama hästi võib väita, et neis artiklites
         ei kõnele miski ka selle vastu. Pealegi väljendas Taani sellise kontrollimise vajadust selgelt konventsiooni ettevalmistavate
         tööde käigus.(81)
      
      93.      Samuti väideti direktiivi tekkeloole viidates, et üks argument proportsionaalsuse kontrollimise vastu ilmneb asjaolust, et
         komisjoni esialgne ettepanek sisaldas eraldi viidet proportsionaalsusele, mida ometi direktiivi lõppteksti ei võetud. Ma ei
         pea seda argumenti siiski kuigi veenvaks, kui võtta arvesse, et tekstikohtade ärajätmine võis tulla lihtsalt ühenduse seadusandja
         soovist jääda 1951. aasta konventsiooni teksti juurde ning lasta sellel küsimusel laheneda tõlgendamise käigus, pakkudes niiviisi
         suuremat kohanemisvõimet võimalike muudatustega konventsiooni kohaldamispraktikas.
      
      94.      On veel märgitud, et vastavalt konventsiooni artikli 1 jaotise F punktidele b ja c ning direktiivi artikli 12 lõike 2 punktidele b
         ja c oleneb pagulaseks tunnistamata jätmine üsknes taotleja varasemast tegevusest ning jäetakse kõrvale teda ähvardava tagakiusamisohu
         tõsidus. Ka see argument ei tundu mulle olevat määrav. Tegelikult võis eespool näha, et üldiselt võetakse selle hindamisel,
         kas süükspandav tegevus kuulub kõnealuste pagulaseks tunnistamata jätmise aluste hulka, arvesse ka sellele tegevusele järgnevaid
         asjaolusid – vähemalt punkti b kontekstis. Mitu menetlusse astunud valitsust, isegi sellised, kes olid proportsionaalsuse
         kontrollimise vastu, toovad selliste asjaolude hulgas ära asjaolu, et taotleja, kes oli terroriaktide eest vastutavaks peetava
         rühmituse aktiivne võitleja, on rühmitusest lahti öelnud ning sellest avalikult eemaldunud, samas kui UNHCR peab asjaolu,
         et karistus on kantud või lihtsalt asjaolu, et teo toimepanekust on möödunud märkimisväärne ajavahemik, olulisteks teguriteks,
         mis võivad potentsiaalselt pagulaseks tunnistamata jätmist takistada.
      
      95.      Proportsionaalsuse põhimõttel on põhiõiguste kaitsmisel ja üldse rahvusvahelise humanitaarõiguse instrumentide kohaldamisel
         keskne roll. Lisaks on vaja, et neid instrumente kohaldataks paindlikult ja dünaamiliselt. Paindumatuse elemendi toomine pagulaseks
         tunnistamata jätmise aluste kohaldamisse, isegi kui see oleks põhjendatud kavatsusega säilitada pagulaste rahvusvahelise kaitse
         usaldusväärsus, ei tundu mulle olevat soovitav: vastupidi, ma arvan, et on ülimalt tähtis säilitada selles valdkonnas vajalik
         paindlikkus, esiteks selleks, et pidada sammu rahvusvahelise üldsuse edusammudega inimõiguste kaitsel, teiseks selleks, et
         võimaldada kõigi kõnesolevat juhtumit iseloomustavate asjaolude uurimisel põhinevat lähenemisviisi, isegi kui see tähendab
         kahekordse kaalumise süsteemi rakendamist (siis, kui hinnatakse, kas tegevus oli piisavalt raske iseloomuga, et pagulaseks
         tunnistamine välistada, ja siis, kui võrreldakse teo raskust pagulaseks tunnistamata jätmise tagajärgedega).
      
      96.      Selleks et eelotsusetaotluse esitanud kohtule vastata, tundub mulle lisaks, et võib eristada ühest küljest tegevuse ja võimaliku
         pagulaseks tunnistamata jätmise tagajärgede raskuse kaalumist ja teisest küljest proportsionaalsuse põhimõtte kohaldamist.
      
      97.      Esimese vaatenurga puhul tuleb arvesse võtta asjaolu, et taotleja on tagasisaatmise eest tegelikult kaitstud kas rahvusvaheliste
         õigusaktide(82) või riigi õiguse alusel. Kui see kaitse on olemas ja konkreetsel juhul kättesaadav, võib taotlejale jätta andmata pagulasseisundi,
         millega kaasneb hulk õigusi, mis ületavad tagasisaatmis-vastase kaitse piirid ning mida ei tohiks põhimõtteliselt anda isikutele,
         kes on näidanud, et nad ei ole rahvusvahelist kaitset väärt; ent juhul, kui pagulasseisundi andmine on ainus võimalus, et
         vältida tagasisaatmist riiki, mille kohta taotlejal on mõjuvaid põhjuseid karta, et teda ähvardab seal rassi, usu, rahvuse,
         teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuulumise või poliitiliste vaadete tõttu tagakiusamine, mis võib seada ohtu tema elu või füüsilise
         puutumatuse, või ta peab kannatama ebainimlikku või alandavat kohtlemist, ei saa teda pagulaseks tunnistamata jätta. Ometi
         arvan ma, et kuigi võib tunduda, et võimalus jätta taotleja ilma ka minimaalsest kaitsest, mida pakub mittetagasisaatmine,
         on vastuvõetamatu, ei ole selline kaalumine siiski teatavate eriti raskete kuritegude puhul lubatav.(83)
      
      98.      Teisest vaatenurgast leian ma, et liikmesriikide pädevad asutused ja kohtud peavad tagama direktiivi artikli 12 lõike 2 punktide b
         ja c kohaldamise, nii et see oleks direktiivi eesmärkidega ning üldisemalt pagulasõiguse humanitaarse olemusega proportsionaalne.
         See tähendab peamiselt, et selle sätte kohaldamistingimuste täitmise tuvastamisega peab kaasnema kõigi konkreetset juhtumit
         iseloomustavate asjaolude hindamine tervikuna.
      
      99.      Esitatud põhjendustest lähtudes soovitan Euroopa Kohtul vastata kolmandale ja neljandale eelotsuse küsimusele nii, nagu eespool
         punktides 97 ja 98.
      
      5.      Viies eelotsuse küsimus
      100. Viienda eelotsuse küsimusega, mille sõnastus on kummagi kohtuasja iseärasustest tulenevatest vajalikest kohandustest hoolimata
         mõlemas eelotsusetaotluses sisuliselt identne, soovib Bundesverwaltungsgericht teada, kas direktiiviga on kooskõlas, kui isikule,
         kes on artikli 12 lõike 2 kohaselt jäetud pagulaseks tunnistamata, antakse liikmesriigi põhiseaduslike õigusnormide alusel
         varjupaigaõigus.
      
      101. Selle kohta tuleb esiteks märkida, et vastavalt direktiivi õiguslikule alusele piirdub direktiiv ühiste miinimumnõuete kehtestamisega
         ning et direktiivi artikli 3 kohaselt võivad liikmesriigid kehtestada või säilitada soodsamaid norme otsustamaks, kes vastab
         pagulaseks tunnistamise nõuetele, ning määratlemaks rahvusvahelise kaitse sisu, kui need normid on direktiiviga kooskõlas.
         Teiseks, nagu juba varem rõhutatud, määratleb direktiiv pagulasseisundi vastavalt Genfi konventsioonile.
      
      102. Nagu nägime, on pagulaseks tunnistamata jätmise aluste põhiülesanne kaitsta 1951. aasta konventsiooniga loodud süsteemi usutavust
         ning vältida võimalikku kuritarvitamist. Seega on liikmesriigid siis, kui nende kohaldamise tingimused on täidetud, kohustatud
         vastavalt konventsioonile ja direktiivile jätma taotleja pagulaseks tunnistamata. Vastasel korral rikuksid nad nii oma rahvusvahelisi
         kohustusi kui ka direktiivi artiklit 3, mis lubab pagulasseisundi määratlemiseks soodsamaid norme ainult siis, kui need normid
         on direktiiviga kooskõlas.
      
      103. Bundesverwaltungsgerichti küsimus puudutab siiski liikmesriikide võimalust pakkuda kellelegi kaitset liikmesriigi õigusnormide
         alusel. Eriti tahab eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas selline kaitse on kooskõlas direktiiviga, kui selle sisu on
         määratletud viitega 1951. aasta konventsioonile, nagu selle kohtu esitatud andmete põhjal tundub olevat Saksa põhiseaduse
         artikliga 16a tagatud varjupaigaõiguse puhul. Konventsioon aga, mis ei kohusta osalisriike võtma pagulaseks tunnistamata taotlejate
         suhtes erimeetmeid, ei keela ka neile anda kaitset, mille võivad ette näha riigi varjupaigaõigusealased normid. Sellist keeldu
         ei ilmne ka direktiivist.
      
      104. Siiski on selge, et sellisel juhul reguleerib nende isikute õiguslikku seisundit üksnes liikmesriigi õigus ning – nagu on
         selgelt kinnitatud ka direktiivi põhjenduses 9 nende kolmandate riikide kodanike ja kodakondsuseta isikute kohta, „kellel
         lubatakse jääda liikmesriikide territooriumile põhjustel, mis ei tulene vajadusest rahvusvahelise kaitse järele, vaid kaastundest
         lähtuvalt või humanitaarsetel kaalutlustel” – nad jäävad nii direktiivi kui ka Genfi konventsiooni kohaldamisalast välja.
      
      105. Eelnevat arvesse võttes, nagu minu arvates rõhutas õigesti ka komisjon, kahjustaks pagulaste rahvusvahelise kaitse süsteemi
         usutavuse säilitamist, mis on üks pagulaseks tunnistamata jätmise aluste eesmärke, see, kui niiviisi antav riiklik kaitse
         võiks äratada kahtlusi oma päritolu suhtes ja jätta mulje, et kaitse saajal on pagulasseisund konventsiooni ja direktiivi
         alusel. Seega peab liikmesriik, kui ta kavatseb anda omaenda õiguskorra alusel varjupaika isikutele, keda ei saa direktiivi
         kohaselt pagulaseks tunnistada, võtma vajalikke meetmeid, mis võimaldaksid sellel kaitsel ja direktiivi pakutaval kaitsel
         selgelt vahet teha, ning seda mitte niivõrd seoses kaitse sisuga, mille määramine jääb minu arvates kõnealuse liikmesriigi
         pädevusse, vaid pigem selle kaitse allika osas tekkiva segadusega.
      
      106. Eelnevast lähtudes soovitan vastata Euroopa Kohtul viiendale eelotsuse küsimusele, et direktiiv, eriti selle artikkel 3, ei
         takista liikmesriigil andmast kolmanda riigi kodanikule või kodakondsuseta isikule, keda ei saa direktiivi artikli 12 lõike 2
         kohaselt pagulaseks tunnistada, selle riigi varjupaiga andmise alaste normidega ette nähtud kaitset, tingimusel et see kaitse
         ei läheks segamini direktiivi alusel pagulastele antava kaitsega.
      
      IV.    Ettepanek
      107. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesverwaltungsgerichti küsimustele järgmiselt:
      
      1.      Nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 lõike 2 punktides b ja c käsitletavate pagulaseks tunnistamata
         jätmise aluste kohaldamisel juhul, kui taotleja on minevikus olnud sellise rühmituse liige, mis on ära toodud liidu terrorismivastaste
         meetmete raames koostatud loendis, peavad liikmesriikide pädevad asutused arvesse võtma kõnesoleva rühmituse iseloomu, ülesehitust,
         korraldust, tegevust ja meetodeid ning poliitilist, majanduslikku ja ühiskondlikku konteksti, milles see tegutses ajavahemikul,
         mil asjassepuutuv isik oli selle liige. Lisaks tuleb neil kontrollida, kas on piisavalt andmeid, et tuvastada direktiivi 2004/83/EÜ
         artikli 12 lõikes 2 nõutavaid tõendamisstandardeid arvesse võttes asjassepuutuva isiku isiklik vastutus tegude eest, mida
         saab seostada rühmitusega sel ajavahemikul, mil ta oli selle liige, võttes arvesse nii süükspanemise objektiivseid kui ka
         subjektiivseid kriteeriume ja kõiki konkreetset juhtumit iseloomustavaid asjaolusid. Viimaks peavad ametiasutused tegema kindlaks,
         kas teod, mille eest vastutus tuleb lugeda tuvastatuks, kuuluvad direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 lõike 2 punktides b ja c
         käsitletud tegude hulka, võttes arvesse selle artikli lõikes 3 sõnaselgelt sätestatut. Seda tuleb hinnata, võttes arvesse
         kõiki raskendavaid ja kergendavaid asjaolusid ning kõiki muid olulisi asjaolusid.
      
      Liikmesriikide pädevatel asutustel, kellele on esitatud läbivaatamiseks pagulaseks tunnistamise taotlus, ja kohtutel, kelle
         poole pöördutakse kaebusega selle läbivaatamise tulemusel vastu võetud otsuse peale, tuleb hinnata in concreto, võttes arvesse direktiiviga kehtestatud ühiseid kriteeriume Euroopa Kohtu tõlgenduses, kas pagulaseks tunnistamise nõuded
         on täidetud, hinnates sealjuures võimaliku pagulaseks tunnistamata jätmise tingimusi vastavalt direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12
         lõike 2 punktidele b ja c.
      
      2.      Pagulaseks tunnistamata jätmine direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 lõike 2 punktide b ja c alusel ei eelda, et taotluse esitaja
         kujutab endast jätkuvalt ohtu.
      
      3.      Direktiivi 2004/83/EÜ artikli 12 punktide b ja c kohaldamisel peavad liikmesriikide pädevad asutused või kohtud, kellele on
         esitatud pagulaseks tunnistamise taotlus, kaaluma pagulaseks tunnistamata jätmist õigustava tegevuse raskusastet ja tunnistamata
         jätmise tagajärgi. Selle kontrollimise puhul tuleb arvesse võtta asjaolu, kas taotleja on tagasisaatmise eest tegelikult kaitstud
         muudel alustel. Kui see kaitse on olemas ja konkreetsel juhul kättesaadav, võib taotlejale pagulasseisundi andmata jätta;
         juhul kui pagulasseisundi andmine on ainus võimalus, et vältida tagasisaatmist riiki, mille kohta taotlejal on mõjuvaid põhjuseid
         karta, et teda ähvardab seal rassi, usu, rahvuse, teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuulumise või poliitiliste vaadete tõttu
         tagakiusamine, mis võib seada ohtu tema elu või füüsilise puutumatuse, või ta peab kannatama ebainimlikku või alandavat kohtlemist,
         ei saa teda pagulaseks tunnistamata jätta. Eriti raskete kuritegude korral ei ole selline kaalumine lubatud.
      
      Liikmesriikide pädevad asutused ja kohtud peavad tagama direktiivi artikli 12 lõike 2 punktide b ja c kohaldamise, nii et
         see oleks direktiivi eesmärkidega ning üldisemalt pagulasõiguse humanitaarse olemusega proportsionaalne.
      
      4.      Direktiiv 2004/83/EÜ, eriti selle artikkel 3, ei takista liikmesriigil andmast kolmanda riigi kodanikule või kodakondsuseta
         isikule, keda ei saa direktiivi artikli 12 lõike 2 kohaselt pagulaseks tunnistada, selle riigi varjupaiga andmise alaste normidega
         ette nähtud kaitset, tingimusel et see kaitse ei läheks segamini direktiivi alusel pagulastele antava kaitsega.
      
      1 –	Algkeel: itaalia.
      
      2 –	ELT L 304, lk 2; ELT eriväljaanne 19/07, lk 96.
      
      3 –	Recueil des traités des Nations unies, I‑2545, kd 189.
      
      4 –      Käesolev joonealune märkus ei puuduta eestikeelset teksti.
      
      5 –	Käesolev joonelaune märkus ei puuduta eestikeelset teksti.
      
      6 –	Vt selle kohta ka ÜRO Julgeolekunõukogu 19. oktoobri 1999. aasta resolutsioon 1269 (1999).
      
      7 –	Nt resolutsioonis 1566 (2004), mis võeti – ikka ÜRO põhikirja VII peatüki alusel – vastu 8. oktoobril 2004, meenutab julgeolekunõukogu,
         et „kuritegusid, eriti selliseid, mis on suunatud tsiviilelanikkonna vastu kavatsusega põhjustada surma või raskeid vigastusi
         või võtta pantvange, et külvata hirmu elanikkonna, isikute rühma või üksikisikute hulgas, hirmutada elanikkonda või sundida
         valitsust või rahvusvahelist organisatsiooni mõnda tegu toime panema või sellest hoiduma, ning mida käsitatakse rahvusvahelistes
         terrorismi puudutavates konventsioonides ja protokollides õigusrikkumisena, ei saa mingil juhul õigustada poliitiliste, filosoofiliste,
         ideoloogiliste, rassiliste, etniliste, usuliste vms põhjustega”.
      
      8 –	EÜT L 344, lk 93; ELT eriväljaanne 18/01, lk 217.
      
      9 –	EÜT L 166, lk 75.
      
      10 –	2004. aasta aprillis muudeti PKK‑d puudutavat sissekannet järgmiselt: „Kurdistan Workers’ Party/Kurdistani Töölispartei
         (PKK) (teise nimega KADEK, teise nimega KONGRA‑GEL)”, vt 2. aprilli 2004. aasta ühine seisukoht 2003/309/ÜVJP (ELT L 99, lk 61;
         ELT eriväljaanne 18/03, lk 100).
      
      11 –	EÜT L 164, lk 3; ELT eriväljaanne 19/06, lk 18.
      
      12 –	Vt eesistujariigi järeldused, mis on kättesaadavad veebilehel http://www.europarl.europa.eu/summits/.
      
      13 –	Otsuse võttis vastu Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (välismaalaste pagulase õiguste tunnustamise
         föderaalamet), mis hiljem asendati Bundesamtiga.
      
      14 –	Nagu B puhul, nii võttis ka D puhul otsuse vastu Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, hilisem Bundesamt.
      
      15 –      Tegemist on ühise seisukohaga 2001/931, vt selle kohta eespool punkt 11.
      
      16 –	D‑d puudutav tühistamisotsus, mis võeti vastu 6. mail 2004, ja B‑d puudutav keeldumisotsus, mis võeti vastu 14. septembril
         2004, on pealegi varasemad kui direktiivi jõustumine ise (20. oktoober 2004).
      
      17 –	2. märtsi 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑175/08, C‑176/08 ja C‑179/08 (EKL 2010, lk I‑1493).
      
      18 –	Nii on nt resolutsioonis 1373 (2001) kuulutatud, et „terroristlikud aktid, meetodid ja tavad” on vastuolus ÜRO eesmärkide
         ja põhimõtetega ja see keelab riikidel anda varjupaika neile, kes „rahastavad, korraldavad, toetavad või panevad toime terroriakte
         või varjavad nende toimepanijaid”. Vt eespool, punktid 5 ja 6.
      
      19 –	Eriti EÜ artikli 63 lõike 1 punktist c, mis on üks sätteid, mille alusel direktiiv vastu võeti.
      
      20 –	Vt eespool punkt 13.
      
      21 –	Vt eespool punkt 14.
      
      22 –	Eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Aydin Salahadin Abdulla jt punkt 53.
      
      23 –	Vt eespool punkt 14. UNHCR‑iga peetavate konsultatsioonide institutsioon oli sätestatud juba Amsterdami lepingule lisatud
         deklaratsioonis nr 17. UNHCR‑i osatähtsust on hiljuti, 2008. aastal, taas kinnitatud Euroopa sisserände- ja varjupaigapaktis
         ja ettepanekus anda määrus Euroopa Varjupaigaküsimuste Tugiameti loomise kohta; selle ettepaneku võttis komisjon vastu 18. veebruaril
         2009 (KOM(2009) 66 (lõplik)).
      
      24 –	Täitevkomitee, mis koosneb praegu 78 liikmest, kes esindavad ÜRO riike või ühe spetsialiseeritud asutuse liikmesriike,
         asutati 1959. aastal ÜRO Peaassamblee nõudmisel ÜRO Majandus- ja Sotsiaalkomitee poolt. Täitevkomitee järeldused võetakse
         vastu konsensusega. Täitevkomitee järelduste temaatilise kogumiku, mida ajakohastati viimati 2009. aasta augustis, võib leida
         UNHCR‑i veebilehelt. Kuigi need järeldused ei ole siduvad, kuulub nende järgimine UNHCR‑iga tehtava koostöö raamesse, milleks
         osalisriigid on konventsiooni artikli 35 lõike 1 järgi kohustatud.
      
      25 –	UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugees Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol
         relating to the Status of Refugees, 1. jaanuar 1992, veebilehel http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b3314.html. Käsiraamatu
         koostamist soovis 1977. aastal täitevkomitee. Ka see kujutab endast teksti, mis ei ole osalisriikidele siduv, kuid millel
         on ometi teatav jõud mõjutusvahendina; vt Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, Cambridge University Press, 2005, lk 114.
      
      26 –	Eespool viidatud Hathaway, lk 115‑116.
      
      27 –	UNHCR‑i täitevkomitee järeldus rahvusvahelise kaitse kohta nr 81 kutsub oma punktis e riike üles „to take all necessary
         measures to ensure that refugees are effectively protected, including through national legislation, and in compliance with
         their obligations under international human rights and humanitarian law instruments bearing directly on refugee protection,
         as well as through full cooperation with UNHCR in the exercise of its international protection function and its role in supervising
         the application of international conventions for the protection of refugees”; 1988. aasta järelduse nr 50 punktis c kinnitab
         täitevkomitee, et „States must continue to be guided, in their treatment of refugees, by existing international law and humanitarian
         principles and practice bearing in mind the moral dimension of providing refugee protection”.
      
      28 –	Eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus.
      
      29 –	Pagulaseks tunnistamise tingimuste analüüsimine toimub enne selle analüüsimist, kas pagulaseks tunnistamata jätmise alused
         on olemas („inclusion before exclusion”), välja arvatud erandjuhtudel. 
      
      30 –	Global consultations on International Protection, 3.‑4. mai 2001, järelduste punkt 4, UNHCR‑i veebilehel.
      
      31 –	Special Rapporteur on the promotion and the protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism,
         15. augusti 2007. aasta raport, punkt 71, veebilehel http://www.uchr.org/refworld/docid/472850e92.html.
      
      32 –	Selle kohta vt mh UNHCR‑i täitevkomitee 1997. aasta järeldus nr 82 varjupaiga kaitsmise kohta.
      
      33 –	Eriti kui lugeda seda sätet kahe ülejäänud pagulaseks tunnistamata jätmise aluse valguses, mis on sätestatud konventsiooni
         sama artikli punktides a ja c.
      
      34 –	Vt selle kohta dokument, mille UNHCR käesoleva menetluse jaoks koostas ja mis on ära toodud lisas, B kirjalike märkuste
         punktis 4.1.1.1.
      
      35 –	Vt nt Grahl‑Madsen, Status of Refugees, kd 1, lk 294; Goodwin‑Gill ja MacAdam, The Refugee in International Law, Oxford University Press, 3.°tr, lk 117.
      
      36 –	Nt pagulasseisundi taotleja vanust kuriteo toimepanemise ajal või tema majanduslikke, sotsiaalseid ja kultuurilisi tingimusi,
         eriti kui tegemist on teatud kindlatesse kategooriatesse kuuluvate isikutega (nt rahvus- või usuliste vähemustega).
      
      37 –	Sel puhul tuleb minu arvates arvesse võtta nt selle riigi poliitilist, ühiskondlikku ja majanduslikku olukorda, kus õigusrikkumine
         toime pandi, ning inimõiguste kaitstuse taset.
      
      38 –	Handbook’i punktide 151‑161 kohaselt loetakse ka pagulaseks tunnistamata jätmise aluste kohaldamata jätmise puhul oluliseks
         asjaolu, et pagulasseisundi taotleja on karistuse tervenisti või osaliselt ära kandnud või tema kohta on vastu võetud amnestia-
         või armuandmisotsus.
      
      39 –	UNHCR, Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention
         relating to the Status of Refugees, 4. september 2003, punkt 14.
      
      40 –	Ibidem.
      
      41 –	Handbook’i kohaselt peab kuritegu olema vähemalt „capital crime or a very grave punishable act”, samas kui 3.‑4. mai 2001. aasta
         Global Consultations on International Protection’i järeldustes käsitatakse raskena sellist kuritegu, mille eest on ette nähtud
         pikk vangistus (punkt 11). Vt selle kohta ka Gilbert, Current Issues in the Application of the Exclusion Clasues, 2001, veebilehel http://www.unhcr.org/3b389354b.html, lk 17.
      
      42 –	Vt eespool viidatud Goodwin‑Gill ja McAdam, lk 177, ja 216. joonealuses märkuses viidatud õiguskirjandus.
      
      43 –	Seda väljendit kasutati 1951. aasta konventsiooni ettevalmistavates materjalides seoses artikli 1 jaotise F punktiga b.
      
      44 –	2003. aasta Guidelines, punkt 15.
      
      45 –	Osa kuritegusid, nt röövimise või uimastikaubanduse võib ka siis, kui need pannakse toime selleks, et rahastada poliitiliste
         eesmärkide elluviimist, lugeda nende iseloomu tõttu mittepoliitiliseks.
      
      46 –	Tapmist või tapmiskatset võib teatavais piires hinnata erinevalt, kui need toimuvad kodusõja või ülestõusu tingimustes.
      
      47 –	Nt on oluline see, kas tegu panakse toime tsiviil- või sõjaliste või ka poliitiliste sihtmärkide vastu, kas selle puhul
         kasutatakse pimedat vägivalda või kas tegu on toime pandud julmalt.
      
      48 –	Konkreetsetele ajenditele lisaks tuleb hinnata ka seda, kas poliitilise eesmärgiga on ilmne ja otsene seos olemas, vt selle
         kohta Handbook, punkt 152, ja 2003. aasta Guidelines, punkt 15.
      
      49 –	Vt Handbook, punkt 152, ja 2003. aasta Guidelines, punkt 15.
      
      50 –	Vt Handbook, punkt 152, ja 2003. aasta Guidelines, punkt 15.
      
      51 –	Teatud tegu võidakse nt hinnata teisiti, kui see asetub totalitaarse, kolonialistliku, rassistliku või rasketes inimõiguste
         rikkumistes süüdi oleva korra vastase tegevuse konteksti. Igal juhul tuleb meenutada, et UNHCR‑i arvates peavad selleks, et
         kuritegu võiks pidada poliitiliseks, selle eesmärgid siiski vastama inimõiguste kaitse põhimõtetele.
      
      52 –	Ülemkomissar rõhutab, et enamikul juhtudel kohaldatakse pigem punktides a ja b sätestatud pagulaseks tunnistamata jätmise
         aluseid.
      
      53 –	Tekst on olemas veebilehel http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f5857d24.html.
      
      54 –	Punkt 47.
      
      55 –	Vt eespool viidatud Goodwin‑Gill ja McAdam, lk 22, 143. märkus.
      
      56 –	Kus rõhutati, et kõnealune säte ei ole suunatud „inimesele tänavalt”, vt Background Note, punkt 47.
      
      57 –	Punkt 163.
      
      58 –	1996. aasta Guidelines’is mainib UNHCR, et seda artiklit kohaldati 50. aastatel isikute suhtes, kes olid süüdi inimeste
         ülesandmises okupatsioonivõimudele, millega kaasnesid ülesantud isikutele äärmiselt rasked tagajärjed, sh surm (punkt 61).
         Vt eespool viidatud Gilbert, lk 22, 144. märkus; see autor tundub siiski pooldavat kõnealuse sätte vähem laia tõlgendust,
         soovitades kohaldada seda ainult isikute suhtes, kes on kõrgel positsioonil riigi valitsuses või mässuliste rühmituses, kes
         kontrollib osa riigi territooriumist. 
      
      59 –	Vt 26. jaanuari 1999. aasta resolutsioon 53/108.
      
      60 –	Vt eespool punkt 5.
      
      61 –	Lisatud ÜRO Peaassamblee 25. veebruari 2000. aasta resolutsioonile 54/109.
      
      62 –	Vt selle kohta mh Halberstam ja Stein, The United Nations, The European Union and the King of Sweden: Economic sanctions and individual rights in a plural world
            order, väljaandes Common Market Law Review, 2009, lk 13 jj.
      
      63 –      Eespool viidatud Goodwin‑Gill ja McAdam, lk 195.
      
      64 –	Vt UN doc. E/CN.4/2004/4, 5. august 2003.
      
      65 –      Vt 2003. aasta Guidelines, punkt 15.
      
      66 –	Background Note ja 2003. aasta Guidelines mainivad tegusid, mis on „egregious acts of international terrorism affecting
         global security”. Lisaks täpsustab Background Note, et „only the leaders of groups responsible for such atrocities would in
         principle be liable to exclusion under this provision”, punkt 49. Sama suundumust tundub esindavat ka dokument, mille UNHCR
         koostas käesoleva menetluse jaoks.
      
      67 –	Nagu teada, tühistas Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohus 2006. aasta lõpu ja 2008. aasta esimeste kuude vahelisel ajal,
         otsustades mõne nimetatud loendisse kantud organisatsiooni hagi üle, peamiselt põhjenduste puudumise ja kaitseõiguste rikkumise
         tõttu hagejast organisatsioone puudutavas osas otsused, millega nõukogu oli need organisatsioonid loendisse kandnud; vt PKK
         kohta eriti Üldkohtu 3. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑229/02: PKK vs. nõukogu (EKL 2008, lk II‑45).
      
      68 –	2003. aasta Guidelines’is kinnitab UNHCR, et vastutuseeldus võib siiski tuleneda vabatahtlikust liitumisest rühmitustega,
         „mille eesmärgid, tegevus ja meetodid on olemuselt eriti vägivaldsed”. Sellise eelduse saab siiski alati ümber lükata (punkt 19).
      
      69 –	Nt ei saa välistada, et sellise tegevuse eest vastutavad üksnes mõned äärmusfraktsioonid, millega isik ei ole kunagi kokku
         puutunud, või et ta oli organisatsiooni liige kas enne või pärast seda, kui see rakendas terroristrateegiat, või et ta liitus
         organisatsiooniga üksnes nii pikaks ajaks, kui tal kulus selle kasutatavatest meetoditest teadasaamiseks ja sellest lahtiütlemiseks.
         Seoses sellega tasub meenutada, et kohtuotsuses Van Duyn täpsustas Euroopa Kohus – kuigi selle otsuse kontekst oli töötajate
         liikumisvabaduse piiramine avaliku korra huvides – , et rühmitusse või organisatsiooni kuulumine kujutab endast asjaga seotud
         isiku vabatahtlikku akti ja isiklikku käitumist siis, kui see kajastab osalemist rühmituse või organisatsiooni tegevuses ja
         enda sidumist selle eesmärkide ja programmiga (4. detsembri 1974. aasta otsus kohtuasjas 41/74: van Duyn, EKL 1974, lk 1337,
         punkt 17).
      
      70 –	Selleks et tuua üksnes mõni näide, võib kõnesolev rühmitus olla killustatud ülesehitusega, selle sees võivad olla eri rakukesed
         või voolud, mis võivad olla omavahel konfliktis, osa neist mõõdukad, teised äärmuslikud, või siis võivad rühmituse eesmärgid
         ja strateegiad olla aja jooksul muutunud, siirdudes nt poliitilisest opositsioonist partisanivõitluse juurde ja vastupidi,
         sõjaliste sihtmärkide eelistamisest tegeliku terroristrateegia rakendamise juurde jne. Samuti võib kontekst, milles see rühmitus
         tegutseb, olla muutunud, nt poliitilise olukorra muutumise tõttu või rühmituse tegevuse laienemise tõttu kohalikult või piirkondlikult
         tasandilt rahvusvahelisele areenile.
      
      71 –	Vt 2003. aasta Guidelines.
      
      72 –	2003. aasta Guidelines’i kohaselt võib nt pagulaseks tunnistamata jätmise alused kohaldamata jätta, kui kuritegu heastatakse
         (nt kui karistus on ära kantud või kui teo toimepanekust on möödunud piisavalt pikk ajavahemik). Armuandmise või amnestia
         puhul on UNHCR ettevaatlikum, eriti kui tegemist on eriti jõhkrate kuritegude või tegudega (punkt 23).
      
      73 –	Haagi programmis, millega kehtestatakse justiits- ja siseküsimuste eesmärgid ja vahendid perioodiks 2005–2010, väljendas
         Euroopa Ülemkogu oma pühendumust Euroopa ühise varjupaigasüsteemi täiendavale arendamisele, muutes sel eesmärgil õiguslikku
         raamistikku ja tugevdades praktilist koostööd, mh seeläbi, et luuakse Euroopa Varjupaigaküsimuste Tugiamet. Nagu Euroopa Ülemkogu
         aga hiljuti 2008. aasta Euroopa sisserände- ja varjupaigapaktis meenutas, kuulub kaitse tagamine ja eriti pagulasseisundi
         andmine iga liikmesriigi enda pädevusse.
      
      74 –	Sama mõtet väljendas ka ÜRO pagulaste ülemkomissar käesolevaks menetluseks koostatud dokumendis.
      
      75 –	Vt Handbook, punkt 157.
      
      76 –	Vt eespool viidatud Goodwin‑Gill ja McAdam, lk 174.
      
      77 –	Eespool viidatud Gilbert, lk 5, rõhutab, et suur osa väljaandmisalaseid lepinguid näeb ette kohustuse anda välja või ise
         kohut mõista (aut dedere aut judicare) ning et mitmesugused mitmepoolsed terrorismi takistamise konventsioonid sisaldavad klausleid, mis välistavad väljaandmise,
         kui esineb rassilise, usulise, rahvusel, poliitilistel vaadetel või etnilisel päritolul põhineva tagakiusamise oht.
      
      78 –	Ibidem, lk 4.
      
      79 –	Vt 2003. aasta Guidelines. Vt ka 1979. aasta Handbook, punkt 156. Ometi tundub mulle, et see eristus ei ilmne sama selgelt
         dokumendis, mille UNHCR käesoleva menetluse jaoks koostas.
      
      80 –	Vt eespool viidatud Gilbert, lk 18.
      
      81 –	Vt ka UNHCR‑i käesolevaks menetluseks koostatud dokumendi 52. märkus.
      
      82 –	Nt Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 3 või 10. detsembril 1984 New Yorgis sõlmitud piinamise
         ja muul julmal, ebainimlikul või alandaval viisil kohtlemise või karistamise vastase konventsiooni artikli 3 alusel.
      
      83 –	Sellistes kuritegudes süüdi olevale isikule võib olla kättesaadav mitteametlik kaitse selle riigi poolt, kellele taotlus
         esitatakse ja kes võib algatada tema vastu ka kriminaalmenetluse universaalse kohtualluvuse alusel, mida mitmepoolsed lepingud
         teatavate kuritegude puhul tunnustavad, vt selle kohta eespool viidatud Gilbert, lk 19.