CELEX: 62020CC0237
Language: fr
Date: 2021-12-09 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général M. G. Pitruzzella, présentées le 9 décembre 2021.#Federatie Nederlandse Vakbeweging contre Heiploeg Seafood International BV et Heitrans International BV.#Demande de décision préjudicielle, introduite par le Hoge Raad der Nederlanden.#Renvoi préjudiciel – Directive 2001/23/CE – Articles 3 à 5 – Transferts d’entreprises – Maintien des droits des travailleurs – Exceptions – Procédure d’insolvabilité – “pre-pack” – Survie d’une entreprise – Transfert d’une (partie d’) entreprise à la suite d’une déclaration de faillite précédée d’un pre-pack.#Affaire C-237/20.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
   M. GIOVANNI PITRUZZELLA
   présentées le 9 décembre 2021 (
         1
      )
   
      Affaire C‑237/20
   
   Federatie Nederlandse Vakbeweging
   contre
   Heiploeg Seafood International BV,
   Heitrans International BV
   
      [demande de décision préjudicielle formée par le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas)]
   
   « Renvoi préjudiciel – Directive 2001/23/CE – Article 5, paragraphe 1 – Transfert d’entreprises – Maintien des droits des travailleurs – Dérogation – Procédure d’insolvabilité – Pre-pack – Survie de l’entreprise »
   
            1.
         
         
            La présente demande de décision préjudicielle, introduite par le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas), permettra à la Cour de se prononcer à nouveau sur la question de la relation entre le mécanisme du pre-pack (phase de préparation à la faillite), tel qu’il s’est développé aux Pays-Bas, et la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23/CE au maintien des droits conférés aux travailleurs par cette directive en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties de ceux-ci (
                  2
               ).
         
      
            2.
         
         
            En droit néerlandais, le pre-pack est une procédure non prévue par la loi, mais créée et appliquée par la jurisprudence, qui précède la déclaration de faillite du débiteur et dans le cadre de laquelle est préparée la vente de l’entreprise, ou d’une partie de celle-ci, faisant partie du patrimoine à liquider, vente qui est réalisée immédiatement après la déclaration de faillite. La question qui se pose dans la présente affaire est de savoir si, et sous quelles conditions, cette procédure relève du champ d’application de ladite dérogation.
         
      
            3.
         
         
            La Cour a déjà eu l’occasion de se pencher sur cette question dans l’arrêt du 22 juin 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, ci-après l’ arrêt Smallsteps , EU:C:2017:489). Cet arrêt a cependant donné lieu, aux Pays-Bas, à un vaste débat en jurisprudence et en doctrine (
                  3
               ). Dans ce contexte d’insécurité juridique, le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays‑Bas) a décidé de soumettre à la Cour la présente demande de décision préjudicielle afin d’obtenir des éclaircissements supplémentaires, en soulignant une série d’éléments qui distinguent le pre-pack faisant l’objet de l’affaire dont il est saisi de celui qui était en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Smallsteps.
         
      
      I. Le cadre juridique
   
   
      
         A.
       
         Le droit de l’Union
      
   
   
            4.
         
         
            L’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/23 prévoit que « [l]es droits et les obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ».
         
      
            5.
         
         
            L’article 4, paragraphe 1, de cette directive prévoit que le transfert d’une entreprise « ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire », sans préjudice de la possibilité de procéder à des licenciements qui seraient justifiés par « des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi ».
         
      
            6.
         
         
            L’article 5 de ladite directive prévoit une dérogation au système de protection décrit ci-dessus et dispose :
            « 1.   Sauf si les États membres en disposent autrement, les articles 3 et 4 ne s’appliquent pas au transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement lorsque le cédant fait l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant et se trouvant sous le contrôle d’une autorité publique compétente (qui peut être un syndic autorisé par une autorité compétente).
            2.   Lorsque les articles 3 et 4 s’appliquent à un transfert au cours d’une procédure d’insolvabilité engagée à l’égard d’un cédant (que cette procédure ait ou non été engagée en vue de la liquidation des biens du cédant), et à condition que cette procédure se trouve sous le contrôle d’une autorité publique compétente (qui peut être un syndic désigné par la législation nationale), un État membre peut prévoir que :
            [...]
            
                     b)
                  
                  
                     le cessionnaire, le cédant ou la ou les personnes exerçant les pouvoirs du cédant, d’une part, et les représentants des travailleurs, d’autre part, peuvent, dans la mesure où la législation ou pratique actuelle le permet, convenir de modifier les conditions de travail du travailleur pour préserver l’emploi en assurant la survie de l’entreprise, de l’établissement ou de la partie d’entreprise ou d’établissement.
                  
               [...]
            4.   Les États membres prennent les mesures nécessaires en vue d’éviter des recours abusifs à des procédures d’insolvabilité visant à priver les travailleurs des droits découlant de la présente directive. »
         
      
      
         B.
       
         Le droit néerlandais
      
   
   
            7.
         
         
            En droit néerlandais, les règles qui régissent les droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises et qui transposent la directive 2001/23 figurent aux articles 7:662 à 7:666 et à l’article 7:670, paragraphe 8, du Burgerlijk Wetboek (code civil, ci-après le « BW »).
         
      
            8.
         
         
            En vertu de l’article 7:663, première phrase, du BW, « [l]e transfert d’une entreprise emporte d’office transfert au cessionnaire des droits et obligations qui résultent à ce moment-là, pour l’employeur de cette entreprise, d’un contrat de travail entre lui-même et un travailleur de cette entreprise ».
         
      
            9.
         
         
            L’article 7:666, initio et sous a), du BW, en dérogation au principe énoncé ci-dessus, dispose que « [l]es articles 7:662 à 7:665 et l’article 7:670, paragraphe 8, ne s’appliquent pas au transfert d’une entreprise lorsque [...] l’employeur est déclaré en état de faillite et que l’entreprise appartient à la masse ».
         
      
            10.
         
         
            La procédure de faillite aux Pays-Bas est régie par la Faillissementswet (loi sur la faillite, ci-après la « FW ») et vise à la liquidation des biens du débiteur. Elle a pour objectif la répartition du patrimoine du débiteur entre l’ensemble des créanciers et vise à obtenir pour ceux-ci le rendement le plus élevé possible. Un curateur et un juge-commissaire sont nommés dans le jugement déclarant l’état de faillite du débiteur.
         
      
            11.
         
         
            Comme nous l’avons vu, le pre-pack est une procédure non régie par la loi, mais d’origine jurisprudentielle, selon laquelle la faillite d’une entreprise est précédée d’une phase préparatoire dans le cadre de laquelle la cession de cette entreprise ou d’une partie de celle-ci est négociée dans le détail.
         
      
            12.
         
         
            Cette phase préparatoire s’ouvre à l’initiative de la future entreprise faillie, qui demande à la juridiction compétente de désigner un « curateur pressenti » et un « juge-commissaire pressenti ». Ces organes sont, dans ladite phase préparatoire, dépourvus de pouvoirs d’autorité ou de représentation de l’entreprise ou de la masse des créanciers.
         
      
            13.
         
         
            Après la négociation de l’acte de cession s’ouvre la procédure de faillite, dans le cadre de laquelle le rechtbank (tribunal, Pays-Bas) nomme un juge‑commissaire et un curateur (généralement les mêmes personnes que celles nommées au cours de la procédure de pre-pack). Le curateur met à exécution l’acte de cession, tel qu’il a été conclu lors de la phase préparatoire, immédiatement après la déclaration de faillite, afin d’éviter l’interruption de l’activité de l’entreprise.
         
      
            14.
         
         
            Un projet de loi est actuellement en discussion au Parlement des Pays-Bas pour régir le pre-pack par voie législative, afin de donner une base légale à ce mécanisme et d’assurer la sécurité juridique (
                  4
               ).
         
      
      II. La procédure au principal et les questions préjudicielles
   
   
            15.
         
         
            Le groupe Heiploeg (ci-après « Heiploeg-ancienne ») était constitué d’une série de sociétés actives dans le commerce de gros de produits de la pêche. Au cours des années 2011 et 2012, ce groupe a enregistré des pertes importantes. La Commission européenne lui ayant infligé en 2013 une amende importante en raison d’une infraction au droit de la concurrence, ce groupe s’est trouvé dans une situation de graves difficultés financières.
         
      
            16.
         
         
            À partir de ce moment, la possibilité d’ouvrir une procédure de pre-pack a été envisagée. Plusieurs entités ont été invitées à présenter une offre pour acquérir les actifs du groupe. Trois offres ont été reçues, dont celle de Parlevliet en Van der Plas Beheer BV (ci-après « Heiploeg-nouvelle ») a été considérée comme la meilleure, et c’est donc avec cette société que les négociations se sont poursuivies.
         
      
            17.
         
         
            Le 16 janvier 2014, à la demande de Heiploeg-ancienne, le rechtbank Noord-Nederland (tribunal des Pays-Bas du Nord, Pays-Bas) a nommé deux curateurs pressentis et un juge-commissaire pressenti.
         
      
            18.
         
         
            La décision de nomination indiquait que : l’objectif de la mesure était d’obtenir le rendement le plus élevé possible pour le compte de l’ensemble des créanciers ; la nomination des curateurs pressentis permettait de préparer de manière ordonnée une vente ou une réorganisation à partir d’une situation d’insolvabilité ; les curateurs pressentis et le juge-commissaire pressenti n’avaient aucune compétence ni mission légale ; ils étaient nommés pour observer, s’informer et être informés et pouvaient exprimer leur point de vue et, le cas échéant, conseiller, sans préjudice de l’obligation pour Heiploeg‑ancienne de coopérer pleinement avec eux ; si le rechtbank (tribunal) estimait que les obligations énoncées dans sa décision n’étaient pas respectées, il se réservait la possibilité d’en tirer les conclusions nécessaires et notamment de nommer un autre curateur dans le cadre de la faillite subséquente.
         
      
            19.
         
         
            Le 27 janvier 2014, Heiploeg-ancienne a demandé audit rechtbank (tribunal) de prononcer sa faillite et, le 28 janvier 2014, cette juridiction a statué conformément à cette demande, en nommant les deux curateurs pressentis et le juge-commissaire pressenti comme organes de la procédure de faillite.
         
      
            20.
         
         
            Dans la nuit du 28 au 29 janvier 2014 a été conclu le contrat par lequel les sociétés faisant partie de Heiploeg-nouvelle ont acquis une grande partie de l’exploitation de Heilpoeg-ancienne, y compris ses locaux.
         
      
            21.
         
         
            Sur les quelque 300 salariés de la cédante, 210 ont été engagés par la cessionnaire, dans des conditions de travail moins favorables, alors qu’ils exercent généralement les mêmes fonctions que celles qu’ils exerçaient déjà sur le même lieu de travail.
         
      
            22.
         
         
            Dans le cadre de la procédure au principal, la Federatie Nederlandse Vakbeweging (ci-après la « FNV »), une organisation syndicale, s’est pourvue en cassation contre l’arrêt par lequel le Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (cour d’appel d’Arnhem-Leeuwarden, Pays-Bas) a jugé que, en vertu de la disposition nationale transposant l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, Heiploeg‑nouvelle n’était pas tenue de respecter les conditions de travail qui étaient celles de ses salariés avant le transfert. La FNV demande, en substance, à la juridiction de renvoi de constater que le transfert de Heiploeg-ancienne est soumis au régime de protection prévu par la directive 2001/23 et que, sur la base d’une interprétation conforme à cette directive des articles 7:662 et suivants du BW, la relation de travail de tous les salariés de la cédante a continué dans les mêmes conditions avec la cessionnaire.
         
      
            23.
         
         
            Après avoir présenté la procédure de faillite et la procédure de pre-pack aux Pays-Bas (
                  5
               ), la juridiction de renvoi indique qu’il est constant en l’espèce qu’il est satisfait à la première condition prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 pour l’application de la dérogation qui y est régie, à savoir que Heiploeg-ancienne fasse l’objet d’une procédure de faillite. Elle indique également que, en l’espèce, la faillite de ce groupe était inévitable. La juridiction de renvoi relève toutefois qu’elle doit encore apprécier si le pre-pack en cause en l’espèce satisfait aux deuxième et troisième conditions prévues par cette disposition.
         
      
            24.
         
         
            En ce qui concerne la deuxième condition, selon laquelle la procédure doit être ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant, la juridiction de renvoi expose que, en l’espèce, le pre-pack était destiné à obtenir un rendement maximal pour l’ensemble des créanciers. Elle se réfère, entre autres, à la décision de nomination des deux curateurs pressentis et du juge-commissaire pressenti et à l’analyse effectuée par ces deux curateurs pressentis avant la déclaration de faillite (
                  6
               ).
         
      
            25.
         
         
            S’agissant de la troisième condition, selon laquelle la liquidation doit être mise en œuvre sous le contrôle d’une autorité publique compétente, la juridiction de renvoi expose que, dans la présente affaire, le contrôle d’une autorité publique compétente prévu dans la procédure de faillite par le droit néerlandais n’a pas été compromis par les actes accomplis pendant la procédure de pre-pack préparatoire à la déclaration de faillite (
                  7
               ).
         
      
            26.
         
         
            Nonobstant les considérations qui précèdent, compte tenu de l’arrêt Smallsteps et d’une série d’éléments, mentionnés dans les questions préjudicielles, qui distingueraient la procédure de pre-pack suivie en l’espèce de celle de l’affaire Smallsteps, la juridiction de renvoi estime qu’il existe un doute raisonnable quant au point de savoir s’il est satisfait en l’espèce aux deux conditions susmentionnées. S’agissant de l’arrêt Smallsteps, la juridiction de renvoi observe, premièrement, que, compte tenu de l’expression « sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi », figurant au point 50 de cet arrêt, il appartiendrait en tout état de cause à la juridiction nationale d’apprécier si le pre-pack en cause dans un litige est ou non de même nature que celui sur lequel porte l’arrêt Smallsteps. Deuxièmement, la demande de décision préjudicielle présentée dans l’affaire Smallsteps n’aurait pas exposé de manière exhaustive le droit néerlandais de la faillite ni l’objectif et les modalités de réalisation du pre-pack. Troisièmement, dans la présente espèce, contrairement à l’affaire Smallsteps, les négociations relatives au transfert de l’entreprise en cause n’ont pas eu lieu avec une entreprise liée au cédant.
         
      
            27.
         
         
            Dans ces circonstances, le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
            
                     « 1)
                  
                  
                     Convient-il d’interpréter l’article 5, paragraphe 1, de la [directive 2001/23] en ce sens que la condition selon laquelle la “procédure de faillite ou [...] procédure d’insolvabilité analogue [est] ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant” est remplie, si (i) la faillite du cédant est inévitable et celui‑ci est donc effectivement insolvable ; (ii) conformément au droit néerlandais, l’objectif de la procédure de faillite est d’obtenir un rendement aussi élevé que possible pour l’ensemble des créanciers au moyen de la liquidation des biens du débiteur ; et (iii) dans ce qu’il est convenu d’appeler un “pre-pack” préalable à la mise en faillite, le transfert (d’une partie) de l’entreprise est préparé, transfert qui n’est exécuté qu’après la mise en faillite, compte tenu du fait que ; (iv) le curateur pressenti désigné par le rechtbank (tribunal) doit s’inspirer, avant la mise en faillite, des intérêts de l’ensemble des créanciers ainsi que d’intérêts collectifs comme l’importance de maintenir l’emploi et que le juge-commissaire pressenti désigné également par le rechtbank (tribunal) doit y veiller ; (v) l’objectif du pre‑pack est de permettre, dans la procédure ultérieure de faillite, un mode de liquidation dans le cadre duquel (une partie de) l’entreprise en exploitation (going concern) relevant du patrimoine du cédant est vendue de sorte à obtenir le rendement le plus élevé possible pour l’ensemble des créanciers et à maintenir l’emploi, autant que possible, et (vi) l’aménagement de la procédure garantit que cet objectif est effectivement directeur ?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Convient-il d’interpréter l’article 5, paragraphe 1, de la [directive 2001/23] en ce sens que la condition selon laquelle la “procédure de faillite ou [...] procédure d’insolvabilité analogue [...] se [trouvent] sous le contrôle d’une autorité publique compétente” est remplie, si le transfert (d’une partie) de l’entreprise est préparé dans un pre-pack préalable à la mise en faillite et est exécuté après la mise en faillite, et (i) [ces préparatifs] [sont] [observés], avant la mise en faillite, par un curateur pressenti et un juge-commissaire pressenti, désignés par le rechtbank (tribunal) mais ne disposant d’aucune compétence légale, (ii) conformément au droit néerlandais, le curateur pressenti doit s’inspirer, avant la mise en faillite, des intérêts de l’ensemble des créanciers et d’autres intérêts collectifs, comme le maintien de l’emploi, et le juge‑commissaire pressenti doit y veiller ; (iii) les tâches du curateur pressenti et du juge‑commissaire pressenti ne diffèrent pas de celles du curateur et du juge-commissaire dans la faillite ; (iv) l’accord sur la base duquel l’entreprise est transférée et qui a été préparé durant le pre‑pack n’est conclu et exécuté qu’après le prononcé de la faillite ; (v) le rechtbank (tribunal) peut, lors du prononcé de la faillite, nommer d’autres personnes que le curateur pressenti ou le juge-commissaire pressenti comme curateur ou juge-commissaire, et (vi) les mêmes exigences d’objectivité et d’indépendance valent pour le curateur et le juge-commissaire que pour un curateur et un juge-commissaire dans une faillite non précédée d’un pre‑pack et, quelle que soit la mesure de leur implication avant la mise en faillite, ils sont tenus, sur la base de leur mission légale, de juger si le transfert (d’une partie) de l’entreprise préparé avant la mise en faillite est dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers et, s’ils répondent par la négative à cette question, de décider qu’il ne sera pas procédé à ce transfert, tandis qu’ils restent compétents pour décider pour d’autres motifs, par exemple parce que d’autres intérêts collectifs, comme l’importance de l’emploi, s’y opposent, que le transfert (d’une partie) de l’entreprise préparé avant la mise en faillite n’aura pas lieu ? »
                  
               
      
      III. Analyse juridique
   
   
            28.
         
         
            La demande de décision préjudicielle présentée par la juridiction de renvoi concerne l’interprétation de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23. Cette disposition prévoit une dérogation au régime de protection des travailleurs prévu aux articles 3 et 4 de cette directive en cas de transfert d’entreprises ou de parties d’entreprises et prévoit que, sauf si les États membres en disposent autrement, ce régime de protection ne s’applique pas au transfert d’une entreprise lorsque sont remplies trois conditions cumulatives : (i) que le cédant fasse l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ; (ii) que cette procédure soit ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant ; et (iii) que ladite procédure se déroule sous le contrôle d’une autorité compétente (
                  8
               ).
         
      
            29.
         
         
            Par les deux questions préjudicielles qu’elle soulève, la juridiction de renvoi voudrait savoir si, en l’espèce, il est satisfait aux deuxième et troisième conditions, compte tenu de l’arrêt Smallsteps et à la lumière des éléments, indiqués dans ces questions, qui caractérisent la procédure de pre-pack en cause et qui distingueraient celle-ci de celle sur laquelle porte l’arrêt Smallsteps.
         
      
            30.
         
         
            Afin de répondre à ces questions, j’estime opportun, à titre liminaire, d’analyser l’économie de la directive 2001/23 et d’examiner la jurisprudence relative à l’article 5, paragraphe 1, de cette directive. Sur la base de cette analyse, je répondrai ensuite aux questions de la juridiction de renvoi.
         
      
      
         A.
       
         Remarques liminaires
      
   
   
      1. Analyse de l’économie de la directive 2001/23
   
   
            31.
         
         
            Le régime de maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, en droit de l’Union, a été consacré à l’origine par une directive de 1977 (
                  9
               ), dans le cadre d’une série de mesures législatives destinées à protéger les droits des travailleurs face aux restructurations d’entreprises survenues après la crise économique du début de cette décennie (
                  10
               ). La directive 77/187 a ensuite été modifiée par la directive 98/50/CE (
                  11
               ) et, enfin, remplacée par l’actuelle directive 2001/23.
         
      
            32.
         
         
            Ainsi que cela ressort non seulement de son dispositif, mais aussi de ses considérants 3 et 4 et de la référence à la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, adoptée le 9 décembre 1989, figurant à son considérant 5, la directive 2001/23 a pour objectif fondamental la protection des travailleurs.
         
      
            33.
         
         
            Plus précisément, cette réglementation a été adoptée pour éviter que le transfert d’une entreprise ne constitue l’occasion de réduire le volume de l’emploi et de détériorer le statut pécuniaire et juridique des travailleurs (
                  12
               ). Ainsi que la Cour l’a itérativement jugé, la directive 2001/23 tend à assurer le maintien des droits des travailleurs en cas de changement de chef d’entreprise en leur permettant de rester au service du nouvel employeur dans les mêmes conditions que celles convenues avec le cédant. La Cour a donc précisé que l’objet de cette directive est de garantir, autant que possible, la continuation des contrats ou des relations de travail, sans modification, avec le cessionnaire, afin d’empêcher que les travailleurs concernés ne soient placés dans une position moins favorable du seul fait du transfert (
                  13
               ).
         
      
            34.
         
         
            La directive 2001/23 constitue donc un instrument de mise en œuvre de la politique sociale de l’Union, qui vise – en corrigeant et compensant le marché – à atteindre des finalités sociales et, notamment, la protection des droits des travailleurs, qui sont aujourd’hui consacrés également par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») (
                  14
               ), ainsi qu’un « développement des ressources humaines permettant un niveau d’emploi élevé et durable et la lutte contre les exclusions », comme l’indique l’article 151 TFUE.
         
      
            35.
         
         
            Dans cette perspective, la Cour a précisé à plusieurs reprises que, cette protection étant d’ordre public et, partant, soustraite à la disposition des parties au contrat de travail, les règles de la directive 2001/23 doivent être considérées comme impératives en ce sens qu’il n’est pas permis d’y déroger dans un sens défavorable aux travailleurs (
                  15
               ).
         
      
            36.
         
         
            Dans le cadre de la poursuite desdits objectifs, la directive 2001/23 prévoit, d’une part, à son article 3, paragraphe 1, premier alinéa, que, du seul fait du transfert de l’entreprise, les droits et obligations découlant pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont transférés de plein droit du cédant au cessionnaire (
                  16
               ).
         
      
            37.
         
         
            D’autre part, l’article 4, paragraphe 1, de cette directive protège les travailleurs contre tout licenciement effectué par le cédant ou par le cessionnaire uniquement en raison de ce transfert. Cette disposition ne fait par ailleurs pas obstacle à des licenciements pouvant avoir lieu pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi. La Cour a précisé à cet égard qu’il résulte du libellé de cette disposition que des licenciements survenus dans un contexte de transfert d’entreprises doivent être motivés par des raisons économiques, techniques ou d’organisation sur le plan de l’emploi qui ne tiennent pas intrinsèquement audit transfert (
                  17
               ).
         
      
            38.
         
         
            Par dérogation à ces dispositions, l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 énonce que le régime de protection visé auxdits articles 3 et 4 ne s’applique pas aux transferts d’entreprises effectués dans les conditions précisées par cette disposition, mentionnées au point 28 des présentes conclusions, sauf si les États membres en disposent autrement (
                  18
               ).
         
      
            39.
         
         
            À cet égard, la Cour a précisé à plusieurs reprises que l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, en tant qu’il rend, en principe, inapplicable le régime de protection des travailleurs dans le cas de certains transferts d’entreprises et s’écarte ainsi de l’objectif principal sous-jacent à cette directive, doit nécessairement faire l’objet d’une interprétation stricte (
                  19
               ).
         
      
            40.
         
         
            En outre, il est précisé à l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2001/23 que, lorsque les articles 3 et 4 de celle-ci s’appliquent à un transfert d’entreprise, que la procédure d’insolvabilité ait ou non été engagée en vue de la liquidation de biens du cédant, un État membre peut, sous certaines conditions, ne pas appliquer certaines garanties visées à ces articles 3 et 4.
         
      
            41.
         
         
            Plus précisément, en vertu du paragraphe 2, sous b), de cet article, dans ces circonstances, un État membre peut disposer que le cessionnaire, le cédant ou la ou les personnes exerçant les pouvoirs du cédant, d’une part, et les représentants des travailleurs, d’autre part, peuvent, dans la mesure où la législation ou pratique actuelle le permet, convenir de modifier les conditions de travail du travailleur pour préserver l’emploi en assurant la survie de l’entreprise, de l’établissement ou de la partie d’entreprise ou d’établissement.
         
      
            42.
         
         
            À cet égard, on a souligné que l’article 5 de la directive 2001/23, et notamment ses paragraphes 1 et 2, laisse une ample marge de manœuvre aux États membres dans la définition du champ d’application des exceptions qui y sont prévues (
                  20
               ). Reconnaître une telle large marge de manœuvre aux États membres est non seulement en accord avec la jurisprudence antérieure à l’introduction de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, d’où cette règle tire son origine (
                  21
               ), mais est aussi conforme au large pouvoir d’action généralement reconnu aux États membres dans le cadre de la mise en œuvre et de l’application de la directive 2001/23, qui se fonde sur le fait que cette directive ne vise qu’à une harmonisation partielle de la matière qu’elle régit et ne tend pas à instaurer un niveau de protection uniforme pour l’ensemble de l’Union en fonction de critères communs (
                  22
               ).
         
      
      2. Analyse de la jurisprudence concernant la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23
   
   
            43.
         
         
            C’est dans le contexte de cette économie générale qu’il convient de rappeler brièvement la jurisprudence de la Cour relative à la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23.
         
      
            44.
         
         
            L’introduction de cette dérogation par voie législative est le fruit de l’évolution de la jurisprudence de la Cour. Bien que la directive 77/187 ne comportât pas de dispositions spécifiques à cet égard, la Cour, dans un certain nombre d’arrêts rendus dans les années 80 et 90, avait reconnu la possibilité de déroger à l’application du régime de protection individuelle du travailleur dans le cas où l’entreprise transférée ferait l’objet de procédures d’insolvabilité (
                  23
               ).
         
      
            45.
         
         
            Les principes dégagés dans cette jurisprudence ont ensuite été reçus par le législateur européen et codifiés à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23.
         
      
            46.
         
         
            La Cour a interprété pour la première fois l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 dans l’arrêt Smallsteps maintes fois cité qui, comme on l’a vu, concernait un transfert d’entreprise effectué à la suite d’une déclaration de faillite précédée d’un pre-pack au sens du droit néerlandais.
         
      
            47.
         
         
            Dans cet arrêt, la Cour a vérifié si la procédure de pre-pack développée par la jurisprudence aux Pays-Bas satisfaisait aux trois conditions requises par l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, mentionnées au point 28 des présentes conclusions, et pouvait dès lors relever du champ d’application de la dérogation prévue par cette disposition.
         
      
            48.
         
         
            À cet égard, pour ce qui concerne la première condition, la Cour a constaté que, l’opération de pre-pack étant, en vertu du droit national, préparée avant la déclaration de faillite, mais mise en œuvre après celle‑ci, cette opération était susceptible de relever de la notion de « procédure de faillite » au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 (
                  24
               ).
         
      
            49.
         
         
            Pour ce qui concerne la deuxième condition, la Cour a considéré que, dans une situation comme celle qui était en cause au principal en l’espèce, une opération de pre-pack avait pour objectif principal de sauvegarder l’entreprise en faillite, si bien qu’elle ne pouvait pas relever du champ d’application de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23. La Cour a ajouté que le simple fait que cette opération pût viser également la maximisation du désintéressement des créanciers n’était pas susceptible de la transformer en une procédure ouverte aux fins de la liquidation des biens du cédant, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 (
                  25
               ).
         
      
            50.
         
         
            Pour ce qui concerne la troisième condition, la Cour a, dans le même arrêt, exclu l’existence du contrôle d’une autorité publique compétente sur la procédure de pre-pack, en observant que cette procédure était gérée par la direction de l’entreprise et que ni le curateur pressenti ni le juge-commissaire pressenti désignés par le rechtbank (tribunal) ne disposaient de pouvoirs prévus par la loi. La Cour a jugé qu’une procédure de ce genre était susceptible de vider largement de son contenu tout éventuel contrôle d’une autorité publique compétente dans le cadre de la procédure de faillite (
                  26
               ).
         
      
            51.
         
         
            L’approche adoptée par la Cour dans l’arrêt Smallsteps a ensuite été confirmée dans la jurisprudence ultérieure.
         
      
            52.
         
         
            Dans l’arrêt Plessers, la Cour, après avoir réitéré la nécessité d’une interprétation stricte de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, a jugé qu’une procédure de réorganisation judiciaire belge, destinée à maintenir tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités, n’avait pas pour finalité la liquidation des biens au sens de cette disposition. Dans cet arrêt, la Cour a également exclu que la procédure fût menée sous le contrôle d’une autorité publique compétente, le contrôle effectué par le mandataire de justice chargé d’organiser la cession et de la réaliser au nom et pour le compte du débiteur ayant une portée plus restreinte que celle du contrôle exercé par l’organe correspondant dans le cadre d’une procédure de faillite (
                  27
               ).
         
      
            53.
         
         
            De même, dans l’arrêt TMD Friction, la Cour a considéré que la cession de certaines activités de l’entreprise par le curateur dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité de droit allemand, ayant pour objectif « non pas la liquidation des biens du cédant, mais le maintien de ses activités suivi du transfert de celles-ci », ne constituait pas « une procédure ouverte aux fins de la liquidation des biens du cédant, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de [la directive 2001/23] » (
                  28
               ).
         
      
      
         B.
       
         Sur les questions préjudicielles
      
   
   
            54.
         
         
            C’est sur la base de l’analyse qui précède qu’il convient de répondre aux questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi, tout en clarifiant la portée des deuxième et troisième conditions requises pour appliquer la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, en ce qui concerne spécifiquement le mécanisme dit du pre-pack, tel qu’il s’est développé en droit néerlandais.
         
      
      1. Sur la première question préjudicielle
   
   
            55.
         
         
            Par sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande si l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 doit être interprété en ce sens que la deuxième condition nécessaire au titre de cette disposition pour appliquer la dérogation qu’il prévoit, à savoir que le cédant fasse l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue « ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant », doit être considérée comme remplie dans le cas d’un transfert d’entreprises effectué dans le cadre d’une procédure de pre-pack, suivie de la faillite du cédant, eu égard aux éléments spécifiques indiqués aux points (i) à (vi) de cette question.
         
      
            56.
         
         
            La juridiction de renvoi souligne que le pre-pack s’inscrit dans le cadre de la procédure de faillite, qui, en droit néerlandais, est destinée à liquider les biens du débiteur et que, dans ce contexte, le curateur doit vérifier si le pre-pack constitue le meilleur moyen d’obtenir un rendement maximal pour l’ensemble des créanciers. Elle souligne en outre que, dans le cas d’espèce, le pre-pack devait poursuivre l’intérêt de l’ensemble des créanciers comme si la faillite avait déjà été prononcée et que l’objectif de la mesure était d’obtenir le meilleur rendement possible pour les créanciers. Le fait que le pre-pack fût conçu de manière à ce que les curateurs pressentis et le juge‑commissaire pressenti y soient impliqués durant la période précédant la mise en faillite était essentiel pour la réalisation effective de l’objectif poursuivi, à savoir obtenir un rendement le plus élevé possible pour l’ensemble des créanciers.
         
      
            57.
         
         
            À cet égard, je rappelle tout d’abord que, aux termes de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, la dérogation que prévoit cette disposition aux droits conférés aux travailleurs par les articles 3 et 4 de cette directive s’applique lorsque la procédure de faillite ou d’insolvabilité analogue dont fait l’objet le cédant est « ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant ».
         
      
            58.
         
         
            Dans sa jurisprudence constante, la Cour distingue les procédures de faillite ou les procédures d’insolvabilité analogues « ouverte[s] en vue de la liquidation des biens du cédant », qui relèvent du champ d’application de cette dérogation, des procédures visant la poursuite de l’activité de l’entreprise concernée, lesquelles sont, au contraire, exclues de ladite dérogation (
                  29
               ).
         
      
            59.
         
         
            Pour distinguer les deux types de procédures, la Cour a précisé que les procédures qui visent la poursuite de l’activité de l’entreprise sont celles qui tendent à sauvegarder le caractère opérationnel de l’entreprise ou de ses unités viables (
                  30
               ). De telles procédures sont conçues ou appliquées avec l’objectif spécifique de sauvegarder le caractère opérationnel de l’entreprise (ou des susdites unités), afin de préserver la valeur découlant de la continuation, sans interruption, de l’exploitation de l’entreprise (
                  31
               ). Au contraire, des procédures tendant à la liquidation des biens visent exclusivement à maximiser le désintéressement collectif des créanciers (
                  32
               ).
         
      
            60.
         
         
            À cet égard, il convient toutefois d’observer que, nonobstant cette distinction jurisprudentielle, en réalité, dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité, il ne doit pas nécessairement exister d’opposition entre l’objectif de sauvegarder le caractère opérationnel de l’entreprise et celui de maximiser le désintéressement collectif des créanciers. Du reste, la Cour elle-même le souligne en indiquant qu’il peut exister un certain chevauchement de ces deux objectifs (
                  33
               ). Il est donc parfaitement possible qu’une procédure donnée poursuive les deux objectifs et que, dans le cadre de cette procédure, la réalisation de l’un soit utile à la réalisation de l’autre.
         
      
            61.
         
         
            En effet, sauvegarder le caractère opérationnel de l’entreprise en faillite ou, à tout le moins, de ses unités économiquement viables pourrait permettre d’obtenir, dans le cadre de la liquidation, un prix plus élevé par la cession de cette entreprise ou de ces unités que celui qui serait obtenu par la cession des différents actifs. En effet, la valeur d’une entreprise qui est encore normalement opérationnelle est, en général, nettement supérieure à la valeur de ses actifs pris isolément et à la valeur qu’aurait ladite entreprise si son état de grave détresse financière était affiché (
                  34
               ). En outre, garantir la continuité de l’exploitation évite aussi de perdre la survaleur, c’est-à-dire un « actif » ayant une valeur économique propre, qui constitue une partie du patrimoine qui constitue le gage commun des créanciers. En conséquence, sauvegarder le caractère opérationnel de l’entreprise est non seulement avantageux sur le plan social et de l’emploi, mais peut aussi permettre de maximiser le désintéressement des créanciers.
         
      
            62.
         
         
            La Cour a également précisé que, en cas de chevauchement des deux types d’objectifs, l’objectif principal d’une procédure visant la poursuite de l’activité de l’entreprise demeure, en tout état de cause, la sauvegarde de l’entreprise concernée et que la seule circonstance que cette procédure puisse viser également la maximisation du désintéressement des créanciers n’est pas susceptible de la transformer en une procédure relevant de la notion, propre au droit de l’Union, de « procédure ouverte aux fins de la liquidation des biens du cédant », au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 (
                  35
               ).
         
      
            63.
         
         
            La procédure de pre-pack, suivie de la faillite, telle qu’elle a été développée dans la jurisprudence néerlandaise et décrite par la juridiction de renvoi, est un exemple de procédure qui poursuit les deux objectifs.
         
      
            64.
         
         
            Dans ce type de procédure, la vente de l’entreprise en faillite (ou de ses unités encore économiquement viables) a lieu dans le cadre de la liquidation des biens du cédant failli et vise à maximiser le rendement que l’ensemble des créanciers obtiendra de cette liquidation. Toutefois, cette vente a lieu à l’issue d’une procédure, le pre-pack, qui est créée et appliquée avec l’objectif et selon des modalités destinés à préserver, dans la mesure du possible, la continuité de l’exploitation.
         
      
            65.
         
         
            Si, certes, ainsi que le souligne la juridiction de renvoi, le pre‑pack s’inscrit dans le cadre de la procédure de faillite, laquelle a indubitablement pour but de maximiser le rendement pour les créanciers, et que son objectif ultime, ainsi que cela est souligné au point (v) de la première question préjudicielle, est de permettre, dans la procédure ultérieure de faillite, un mode de liquidation dans le cadre duquel (une partie de) l’entreprise en exploitation (going concern) relevant du patrimoine du cédant est vendue de sorte à obtenir le rendement le plus élevé possible pour l’ensemble des créanciers, il n’en demeure pas moins que le pre‑pack est destiné avant tout à garantir la continuité de l’entreprise ou de ses unités économiquement viables, et cela précisément parce que c’est cette continuité qui constitue la condition de la maximisation du rendement pour les créanciers. En conséquence, l’objectif premier de la procédure de pre-pack est la continuité de l’entreprise, qui permettra de maximiser le désintéressement des créanciers.
         
      
            66.
         
         
            J’observe à cet égard que, au point 49 de l’arrêt Smallsteps, la Cour a souligné qu’une opération de pre-pack« vise à préparer la cession de l’entreprise dans ses moindres détails afin de permettre le redémarrage rapide des unités viables de l’entreprise après le prononcé de la faillite dans le souci d’éviter ainsi la rupture qui résulterait de la cessation brutale des activités de cette entreprise à la date du prononcé de la faillite, de manière à préserver la valeur de ladite entreprise et l’emploi ». C’est précisément en raison de cette définition de la procédure de pre-pack que, dans cet arrêt, la Cour a considéré qu’une procédure comme celle qui était en cause dans l’affaire au principal dans le cas d’espèce ne satisfaisait pas à la deuxième condition prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23.
         
      
            67.
         
         
            Toutefois, il y a lieu de relever que ladite définition de la procédure de pre‑pack n’est remise en cause ni par la juridiction de renvoi ni par le gouvernement néerlandais ou par aucune autre des parties qui sont intervenues devant la Cour.
         
      
            68.
         
         
            Dans la présente espèce, il ressort du dossier et des observations des parties que l’opération de pre-pack qui fait l’objet de la procédure au principal, à l’instar de celle qui a été examinée dans l’arrêt Smallsteps – et ce malgré l’interprétation différente qu’en a donnée la juridiction de renvoi –, était destinée à préparer dans le détail, avant la faillite, la cession de l’entreprise sous la forme d’une entreprise en exploitation (going concern), pour préserver sa valeur afin de maximiser le rendement pour les créanciers et de préserver l’emploi (
                  36
               ). Du reste, l’objectif consistant à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise a ensuite été réalisé concrètement, puisque Heiploeg-nouvelle a acheté et utilisé les locaux de Heiploeg-ancienne, a conservé sa clientèle et repris ses travailleurs, lesquels continuent généralement d’exécuter les tâches qu’ils exerçaient avant la faillite, sur le même lieu de travail. Cette opération correspond exactement à la définition donnée par la Cour au point 49 de l’arrêt Smallsteps et rappelée au point 66 des présentes conclusions.
         
      
            69.
         
         
            Les éléments avancés par la juridiction de renvoi dans la première question préjudicielle ne permettent pas, à mon avis, de remettre en question cette définition de l’opération de pre-pack ni d’attribuer en l’espèce à cette opération une finalité qui permettrait, à la lumière des principes rappelés aux points 58 à 62 des présentes conclusions, de la faire entrer dans le champ d’application de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23.
         
      
            70.
         
         
            En effet, le fait que le cédant soit effectivement insolvable [point (i) de la première question préjudicielle] n’est pas pertinent selon moi, étant donné que cette circonstance est sans incidence sur l’objectif de la procédure. En ce sens, il convient d’observer que la défaillance du cédant est également une condition de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2001/23, qui admet clairement aussi l’existence de procédures d’insolvabilité – justifiées, partant, par la défaillance de l’entreprise – dont la finalité n’est pas la liquidation (
                  37
               ).
         
      
            71.
         
         
            Il en va de même de la circonstance que la procédure poursuit l’intérêt des créanciers [qui fait l’objet des éléments avancés aux points (ii), (iv), (v) et (vi) de la première question préjudicielle formulée par le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas)]. Ainsi que je l’ai relevé aux points 60 à 62 des présentes conclusions, le fait qu’une procédure poursuive de telles finalités n’empêche pas de la qualifier, en cas de chevauchement de plusieurs objectifs, de procédure destinée à assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise, lorsqu’elle poursuit avant tout cet objectif ou, en d’autres termes, lorsque ledit objectif est l’objectif premier de cette procédure (
                  38
               ).
         
      
            72.
         
         
            Tout aussi dépourvu d’incidence effective sur l’objectif de la procédure est, à mon avis, le fait que le transfert ne soit réalisé qu’après le prononcé de la faillite [point (iii) de la première question préjudicielle], tout comme le fait que, contrairement à ce qui était le cas dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Smallsteps, les négociations relatives au transfert de Heiploeg-ancienne n’aient pas eu lieu avec une entreprise liée à cette dernière. J’estime que ce dernier élément est totalement neutre quant à la finalité de la procédure d’insolvabilité, qui peut très bien être de préserver la continuité de l’exploitation, même lorsque le cessionnaire est étranger au groupe du cédant (
                  39
               ).
         
      
            73.
         
         
            En conclusion, à la lumière de toutes les considérations qui précèdent, conformément à l’approche adoptée par la Cour dans l’arrêt Smallsteps et dans la jurisprudence ultérieure, fondée sur une interprétation restrictive de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, j’estime que la procédure de pre-pack en droit néerlandais, telle qu’elle est décrite par la juridiction de renvoi, ne satisfait pas à la deuxième condition prévue par cette disposition et qu’elle est donc exclue du champ d’application de la dérogation prévue par ladite disposition.
         
      
            74.
         
         
            Cela étant précisé, j’estime cependant nécessaire d’exposer quelques considérations complémentaires importantes.
         
      
            75.
         
         
            D’emblée, j’estime qu’il est indubitable que, dans la mesure où elles sont destinées à prévenir et à éviter – ou à tout le moins à réduire – des pertes de valeur et d’emplois résultant de la cessation totale de l’activité d’une entreprise à la suite de sa faillite, les procédures préparatoires à une faillite, telle la procédure de pre‑pack, jouent un rôle important dans la société et doivent donc être favorisées (
                  40
               ). Il faut donc éviter des approches trop rigides, qui auraient pour conséquence de rendre ces procédures inefficaces concrètement. Dans cette perspective, il faut aborder la question de l’effet dissuasif que pourrait avoir dans certains cas, sur l’utilisation d’une procédure telle que le pre-pack, une interprétation de la disposition en cause qui, en cas de cession d’une entreprise en faillite ou de certaines unités de cette entreprise, imposerait au cessionnaire d’embaucher la totalité de la main d’œuvre de l’entreprise faillie.
         
      
            76.
         
         
            En effet, le risque encouru – risque souligné tant dans les observations de certaines parties intervenues devant la Cour que dans la doctrine aux Pays-Bas – est que l’application de la disposition qui est en cause en l’espèce puisse en fait, dans certains cas, aller à l’encontre de la finalité générale de protection des travailleurs que poursuit la directive 2001/23, finalité qui a été soulignée aux points 32 et suivants des présentes conclusions. En effet, dans le cas où, pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation, la reprise de la totalité de la main d’œuvre par le cessionnaire de l’entreprise en crise (ou de certaines de ses unités) constitue un élément déterminant qui fait obstacle à la continuité de l’exploitation, imposer cette reprise serait contre-productif pour les intérêts des travailleurs eux-mêmes. Autrement dit, si l’entreprise est vouée à la faillite et que la poursuite éventuelle (au moins partielle) de l’exploitation suppose objectivement une réduction de la main d’œuvre ou une modification des conditions d’emploi des travailleurs de l’entreprise, il vaut mieux que seule une partie des travailleurs soit reprise, et à des conditions moins favorables, que de voir la faillite complète de l’entreprise, qui entraînerait une perte totale de l’emploi (
                  41
               ).
         
      
            77.
         
         
            J’estime toutefois important de rappeler à cet égard que le système prévu par la directive 2001/23 contient plusieurs éléments qui garantissent une flexibilité permettant de faire face à ce problème.
         
      
            78.
         
         
            D’une part, il faut relever que, même si, en vertu de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/23, le transfert d’une entreprise ne peut constituer en soi un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire, il résulte toutefois expressément de la deuxième phrase de cet article que cela n’exclut pas des « licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi ». Le législateur de l’Union a donc pris en compte les besoins du cessionnaire de l’entreprise liés à un éventuel excédent de personnel, mais en mettant à la charge du cessionnaire l’obligation de démontrer que les licenciements effectués dans le cadre du transfert – qui doivent naturellement avoir lieu dans le respect de toutes les garanties prévues par les dispositions pertinentes du droit de l’Union ou du droit national (
                  42
               ) – sont dus à des raisons d’ordre technique, économique ou d’organisation (
                  43
               ).
         
      
            79.
         
         
            À cet égard, j’ajoute que, bien que la seule volonté de réduire les coûts de la reprise d’une entreprise ou de prévenir ou de limiter des problèmes financiers ne puisse être acceptée en tant que motif justificatif, au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/23 (
                  44
               ), et bien que la constatation de l’état de crise d’une entreprise ne puisse nécessairement et systématiquement constituer une raison économique, technique ou d’organisation au sens de cette disposition (
                  45
               ), il n’est pas exclu, selon moi, que des raisons avérées liées à la nécessité de garantir la survie de l’entreprise, de l’établissement ou de parties de ceux-ci puissent être qualifiées de raisons d’ordre technique, économique ou d’organisation au sens de ladite disposition.
         
      
            80.
         
         
            D’autre part, il ressort explicitement de l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/23 que, lorsque les articles 3 et 4 de cette directive s’appliquent à un transfert au cours d’une procédure d’insolvabilité engagée à l’égard d’un cédant (que cette procédure ait ou non été engagée en vue de la liquidation des biens du cédant), les États membres peuvent prévoir que le cessionnaire, le cédant ou la ou les personnes exerçant les pouvoirs du cédant, d’une part, et les représentants des travailleurs, d’autre part, peuvent, dans la mesure où la législation ou pratique actuelle le permet, convenir de modifier les conditions de travail du travailleur pour préserver l’emploi en assurant la survie de l’entreprise, de l’établissement ou de la partie d’entreprise ou d’établissement.
         
      
            81.
         
         
            Il s’ensuit que, dans le cadre de l’ample marge de manœuvre laissée aux États membres dans la définition du champ d’application des exceptions qui sont prévues à l’article 5 de la directive 2001/23, mentionnée au paragraphe 42 des présentes conclusions, un État membre est libre, dans les limites indiquées à cet article, de réglementer par voie législative un mécanisme tel que celui du pre‑pack, en déterminant, dans le respect de cette disposition qui prévoit expressément la participation des représentants des travailleurs, les conséquences de la mise en œuvre de ce mécanisme sur l’emploi. En l’espèce, le Royaume des Pays-Bas n’a pas (encore) utilisé la marge de manœuvre qui lui est reconnue par ces dispositions (
                  46
               ).
         
      
            82.
         
         
            À cet égard, je tiens encore à préciser que, à mon avis, un régime dérogatoire tel que celui prévu à l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2001/23 doit nécessairement être fondé sur un acte de nature législative et qu’il ne suffit pas que ce régime trouve son origine dans une pratique purement jurisprudentielle.
         
      
            83.
         
         
            Cette considération est imposée, en premier lieu, par la nature des questions qui sont en jeu. Il s’agit, en effet, de droits sociaux fondamentaux des travailleurs, dont l’appréciation, même sous l’angle de leur mise en balance avec des intérêts potentiellement opposés, doit être confiée à des organes dotés d’une légitimité démocratique. En outre, cette conclusion répond à un besoin objectif de sécurité juridique, qui exige que les règles soient claires et précises, afin de garantir l’accessibilité de la base légale et la prévisibilité des situations et des relations juridiques relevant du droit de l’Union (
                  47
               ). Enfin, l’instrument législatif semble nécessaire en considération de la nature même du pouvoir discrétionnaire conféré aux États : il s’agit d’un pouvoir de déroger – en vue de réduire la protection des travailleurs – à un régime général prévu par un texte de droit de l’Union (
                  48
               ).
         
      
            84.
         
         
            En second lieu, je pense nécessaire de m’arrêter brièvement sur l’expression « sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi » figurant au point 50 de l’arrêt Smallsteps, qui est mise en exergue par la juridiction de renvoi et a fait l’objet d’interprétations très diverses aux Pays-Bas, ce qui a donné lieu à une situation d’insécurité juridique. La juridiction de renvoi, tout comme d’autres juridictions du fond et une partie de la doctrine aux Pays-Bas, déduit de cette expression que le juge doit apprécier dans tous les cas si l’affaire dont il est saisi concerne un pre-pack comme celui sur lequel porte l’arrêt Smallsteps ou un pre-pack d’un autre type, auquel cet arrêt ne s’appliquerait pas (
                  49
               ).
         
      
            85.
         
         
            Il y a lieu de rappeler à ce propos que, selon la jurisprudence constante de la Cour, le système de coopération établi à l’article 267 TFUE est fondé sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour. Dans le cadre d’une procédure introduite en vertu de cet article, la présentation des éléments factuels et l’interprétation des dispositions nationales appartiennent aux juridictions des États membres. En revanche, la Cour est compétente pour fournir à la juridiction nationale tous les éléments d’interprétation relevant du droit de l’Union et les indications, tirées du dossier de l’affaire au principal comme des observations écrites ou orales qui lui ont été présentées, qui sont appropriés pour mettre le juge national en mesure de statuer (
                  50
               ).
         
      
            86.
         
         
            C’est dans cette perspective que doit être interprétée l’expression figurant au point 50 de l’arrêt Smallsteps, ainsi que d’autres expressions utilisées dans cet arrêt (
                  51
               ).
         
      
            87.
         
         
            Toutefois, il faut constater que ce point 50 suit immédiatement le point 49 déjà cité, dans lequel, comme je l’ai relevé aux points 66 et 67 des présentes conclusions, la Cour a mis en évidence les caractéristiques du mécanisme jurisprudentiel du pre-pack en droit néerlandais, à la lumière desquelles elle a conclu que des opérations de ce genre sortaient du champ d’application de la deuxième condition prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23. Il s’ensuit, à mon avis, que la vérification par la juridiction nationale mentionnée par la Cour au point 50 de l’arrêt Smallsteps ne se rapporte pas à la possibilité pour cette juridiction de qualifier un pre-pack, au cas par cas, comme ayant ou non une finalité de liquidation, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23. Cette expression se rapporte plutôt à la vérification, par la juridiction nationale, que l’opération faisant l’objet de l’affaire dont elle est saisie correspond à celle qui est décrite au point 49 de l’arrêt Smallsteps (
                  52
               ), chose que, dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, comme je l’ai relevé au point 85 des présentes conclusions, seul le juge national est en position de faire en sa qualité de « dominus » des constatations de fait.
         
      
            88.
         
         
            Au demeurant, j’estime qu’une interprétation de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, selon laquelle le juge national, statuant sur le litige, devrait vérifier au cas par cas si un pre-pack a ou non une finalité de liquidation, donnerait lieu à une situation inacceptable d’insécurité juridique, qui rendrait ce mécanisme inutilisable dans la pratique. J’estime qu’il est nécessaire, au contraire, de fournir aux opérateurs intéressés un régime qui leur permette d’évaluer au cas par cas, ex ante, sur la base de critères clairs et certains, les conséquences et les coûts de la réalisation d’une opération de ce genre.
         
      
            89.
         
         
            Il résulte de toutes les considérations qui précèdent que, à mon avis, il y a lieu de répondre à la première question préjudicielle que l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 doit être interprété en ce sens que ne satisfait pas à la deuxième condition prévue par cette disposition pour déroger au maintien des droits conférés aux travailleurs par les articles 3 et 4 de cette directive une opération de pre-pack, suivie de la faillite, dans laquelle la cession de l’entreprise ou de ses unités économiquement viables est préparée dans les moindres détails avant la déclaration de faillite, afin de permettre la reprise rapide de l’entreprise ou de ses unités économiquement viables après le prononcé de la faillite, pour éviter ainsi l’interruption qui résulterait de la brusque cessation des activités de cette entreprise à la date du prononcé de la faillite, de manière à préserver la valeur de cette entreprise ainsi que l’emploi. Il n’est pas pertinent, à cet égard, que cette opération de pre‑pack ait également pour objectif de maximiser le rendement de la cession pour l’ensemble des créanciers de l’entreprise concernée ni que la faillite du cédant soit inévitable. Cette interprétation est sans préjudice de la possibilité de procéder, dans le respect de toutes les garanties prévues par les dispositions applicables, aux licenciements qui peuvent avoir lieu pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi, au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/23. En outre, les États membres restent libres de prévoir un régime législatif de pre-pack dans le respect des conditions prévues à l’article 5, paragraphe 2, de cette directive.
         
      
      2. Sur la seconde question préjudicielle
   
   
            90.
         
         
            Par sa seconde question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande si l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 doit être interprété en ce sens que la troisième condition requise au titre de cette disposition pour l’application de la dérogation prévue à cette disposition, à savoir que la procédure de faillite ou d’insolvabilité analogue se trouve « sous le contrôle d’une autorité publique compétente », est remplie si le transfert de l’entreprise ou d’une partie de celle-ci est préparé dans un pre-pack avant la faillite et n’est exécuté qu’après la déclaration de faillite, à la lumière des éléments spécifiques mentionnés aux points (i) à (vi) de cette question.
         
      
            91.
         
         
            À cet égard, en considération de la réponse que je propose de donner à la première question préjudicielle, dont il découle que, selon moi, la procédure de pre-pack ne satisfait pas à la deuxième condition prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, j’estime qu’il n’est pas nécessaire de répondre à la seconde question. C’est à titre purement surabondant que je procède aux observations suivantes.
         
      
            92.
         
         
            Tout d’abord, je relève que les considérations exposées par la Cour aux points 53, 54 et 55, première phrase, de l’arrêt Smallsteps semblent s’appliquer dans le présent cas d’espèce également, à savoir, d’une part, l’absence de pouvoirs formels conférés par la loi au curateur pressenti et au juge-commissaire pressenti – comme l’a du reste relevé la juridiction de renvoi au point (i) de la seconde question – et, d’autre part, le fait que c’est, en pratique, la direction de l’entreprise qui mène les négociations et adopte les décisions préparant la vente de l’entreprise en faillite (
                  53
               ).
         
      
            93.
         
         
            Quant aux circonstances avancées par la juridiction de renvoi aux points (i) et (vi) de la seconde question, concernant les intérêts dont doit s’inspirer le curateur pressenti lors de la phase préparatoire et les conditions d’objectivité et d’indépendance que doivent remplir ce curateur et le juge-commissaire pressenti, elles n’enlèvent rien au fait que ces organes sont dépourvus de compétences prévues par la loi. Je relève à ce propos que, pour ce qui est de la troisième condition, l’important n’est pas tant d’identifier les intérêts que lesdits organes doivent poursuivre ou les conditions qu’ils doivent remplir, mais plutôt d’identifier les compétences effectives dont ils disposent.
         
      
            94.
         
         
            Quant à la circonstance avancée au point (iii) de la seconde question – à savoir que « les tâches du curateur pressenti et du juge‑commissaire pressenti ne diffèrent pas de celles du curateur et du juge-commissaire dans la faillite » –, elle ne paraît pas non plus de nature à infirmer l’absence de pouvoirs conférés par la loi aux organes nommés lors de la phase antérieure à la déclaration de faillite.
         
      
            95.
         
         
            Quant au pouvoir du rechtbank (tribunal) de nommer ensuite d’autres personnes que le curateur pressenti et le juge-commissaire pressenti dans le cadre de la procédure de faillite, que la juridiction de renvoi avance au point (v) de la seconde question, il suffit de relever, à mon avis, que cette circonstance ne concerne pas l’effectivité des pouvoirs du curateur pressenti et du juge‑commissaire pressenti, mais se réalisera, éventuellement, lors de la phase subséquente à la déclaration de faillite.
         
      
      IV. Conclusion
   
   
            96.
         
         
            Sur la base de l’ensemble des considérations qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas) de la manière suivante :
            L’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements doit être interprété en ce sens que ne satisfait pas à la deuxième condition prévue par cette disposition pour déroger au maintien des droits conférés aux travailleurs par les articles 3 et 4 de cette directive une opération de pre-pack, suivie de la faillite, dans laquelle la cession de l’entreprise ou de ses unités économiquement viables est préparée dans les moindres détails avant la déclaration de faillite, afin de permettre la reprise rapide de l’entreprise ou de ses unités économiquement viables après le prononcé de la faillite, pour éviter ainsi l’interruption qui résulterait de la brusque cessation des activités de cette entreprise à la date du prononcé de la faillite, de manière à préserver la valeur de cette entreprise ainsi que l’emploi. Il n’est pas pertinent, à cet égard, que cette opération de pre‑pack ait également pour objectif de maximiser le rendement de la cession pour l’ensemble des créanciers de l’entreprise concernée ni que la faillite du cédant soit inévitable. Cette interprétation est sans préjudice de la possibilité de procéder, dans le respect de toutes les garanties prévues par les dispositions applicables, aux licenciements qui peuvent avoir lieu pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi, au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/23. En outre, les États membres restent libres de prévoir un régime législatif de pre-pack dans le respect des conditions prévues à l’article 5, paragraphe 2, de cette directive.
         
      (
         1
      )	Langue originale : l’italien.
   (
         2
      )	Directive du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (JO 2001, L 82, p. 16).
   (
         3
      )	Pour un aperçu détaillé du débat auquel cet arrêt a donné lieu sur la question en jurisprudence et en doctrine aux Pays-Bas, voir conclusions de l’avocat général près le Hoge Raad B.J. Drijber, du 1er novembre 2019 (NL:PHR:2019:1237) (FNV/Heiploeg).
   (
         4
      )	Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2‑3 et Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T, consultables sur le site https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218
   (
         5
      )	Voir points 3.5.1 à 3.6.6 de la décision de renvoi.
   (
         6
      )	Pour plus de détails, voir points 3.9.1 et 3.9.2 de la décision de renvoi.
   (
         7
      )	Pour plus de détails, voir point 3.10.1 de la décision de renvoi.
   (
         8
      )	Voir arrêt Smallsteps, point 44, ainsi que arrêts postérieurs du 16 mai 2019, Plessers (C‑509/17, ci-après l’ arrêt Plessers , EU:C:2019:424, point 40), et du 9 septembre 2020, TMD Friction et TMD Friction EsCo (C‑674/18 et C‑675/18, ci-après l’ arrêt TMD Friction , EU:C:2020:682, point 60).
   (
         9
      )	Directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissements (JO 1977, L 61, p. 26).
   (
         10
      )	Pour une analyse historique de l’évolution législative dans ce domaine, voir conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, points 38 à 41), où l’on trouve nombre d’autres références législatives.
   (
         11
      )	Directive du Conseil du 29 juin 1998 modifiant la directive 77/187 (JO 1998, L 201, p. 88).
   (
         12
      )	Voir en ce sens, pour ce qui concerne la directive 77/187, arrêts du 7 février 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, point 18), et du 13 juin 2019, Ellinika Nafpigeia (C‑664/17, EU:C:2019:496, point 41 et jurisprudence citée).
   (
         13
      )	Voir, entre autres, arrêt Plessers, point 52 et jurisprudence citée, ainsi que arrêt TMD Friction, point 48 et jurisprudence citée.
   (
         14
      )	Voir en particulier articles 27, 30 et 33 de la Charte.
   (
         15
      )	Voir, en dernier lieu, arrêt TMD Friction, point 51 et jurisprudence citée.
   (
         16
      )	Voir en ce sens, entre autres, arrêts du 25 juillet 1991, d’Urso e.a. (C‑362/89, EU:C:1991:326, point 20), et du 7 août 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, point 52).
   (
         17
      )	Voir arrêt Plessers, point 54.
   (
         18
      )	Voir arrêts Smallsteps, point 40, et TMD Friction, point 55.
   (
         19
      )	Voir arrêt Plessers, point 38 et jurisprudence citée.
   (
         20
      )	Voir, à cet égard, conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:241, points 62 et 63).
   (
         21
      )	Voir point 44 et note en bas de page 23 des présentes conclusions.
   (
         22
      )	Sur le fait que la directive 2001/23 ne prévoit pas une harmonisation complète en la matière, voir arrêt TMD Friction, point 49 et jurisprudence citée.
   (
         23
      )	Pour une analyse approfondie du développement de la jurisprudence avant l’introduction, par la directive 98/50, de la disposition qui figure aujourd’hui à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, je renvoie à l’analyse complète effectuée, d’abord, aux points 41 à 48 des conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:241), puis aux points 42 à 47 des conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), où l’on trouve nombre d’autres références jurisprudentielles.
   (
         24
      )	Arrêt Smallsteps, points 45 et 46.
   (
         25
      )	Arrêt Smallsteps, points 47 à 52.
   (
         26
      )	Arrêt Smallsteps, points 53 à 57.
   (
         27
      )	Voir arrêt Plessers, points 44 à 47. Voir aussi points 53 à 69 des conclusions de l’avocat général Szpunar dans la même affaire (C‑509/17, EU:C:2019:50).
   (
         28
      )	Voir arrêt TMD Friction, points 20 à 23, 61 et 62. Voir aussi points 61 à 66 des conclusions de l’avocat général Tanchev dans les affaires jointes TMD Friction et TMD Friction EsCo (C‑674/18 et C‑675/18, EU:C:2020:180).
   (
         29
      )	Voir arrêt Smallsteps, point 47 et jurisprudence citée. Voir aussi arrêts Plessers, point 44, et TMD Friction, points 61 et 62.
   (
         30
      )	Voir arrêt Smallsteps, point 48.
   (
         31
      )	Voir point 57 des conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:241), qui est explicitement rappelé par la Cour au point 48 de l’arrêt Smallsteps.
   (
         32
      )	Arrêt Smallsteps, point 48.
   (
         33
      )	Arrêt Smallsteps, point 48, dernière phrase. À cet égard, voir aussi point 58 des conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:241).
   (
         34
      )	Voir conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:241, point 58), que la Cour rappelle expressément au point 48 de l’arrêt Smallsteps.
   (
         35
      )	Arrêt Smallsteps, point 48, dernière phrase, et point 51, ainsi que dernière phrase du dispositif.
   (
         36
      )	Cela ressort clairement, entre autres, du rapport public rédigé par les curateurs le 4 février 2014, qui mentionne expressément la préparation d’un plan d’assainissement de l’entreprise avec un nouvel actionnaire, tout comme, du reste, de la décision de nomination du curateur pressenti et du juge-commissaire pressenti, qui envisage aussi la possibilité d’une « réorganisation » de l’entreprise à partir d’une situation d’insolvabilité.
   (
         37
      )	Par ailleurs, l’insolvabilité de l’entreprise cédante est aussi une caractéristique commune aux affaires ayant donné lieu aux arrêts Smallsteps (point 17) et TMD Friction (points 21 et 29), dans lesquels la Cour a exclu que la procédure en question ait pour finalité la liquidation.
   (
         38
      )	Voir arrêt Smallsteps, points 48, 51 et 52.
   (
         39
      )	Une autre question est celle de la possibilité d’abuser de la procédure d’insolvabilité pour priver les travailleurs des droits qui leur sont conférés par la directive 2001/23. Voir, à cet égard, article 5, paragraphe 4, de cette directive.
   (
         40
      )	Voir, à cet égard, conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:241, point 78).
   (
         41
      )	La Cour a déjà eu l’occasion de s’occuper de cette question. À cet égard, voir aussi arrêts du 25 juillet 1991, d’Urso e.a. (C‑362/89, EU:C:1991:326, points 18 et 19), et du 7 décembre 1995, Spano e.a. (C‑472/93, EU:C:1995:421, points 34 et 35).
   (
         42
      )	Voir, à cet égard, conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:241, point 85 et jurisprudence citée).
   (
         43
      )	Voir, en ce sens, arrêt Plessers, point 54. Voir aussi les autres arrêts cités à la note 41 des présentes conclusions.
   (
         44
      )	À cet égard, voir conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, point 77), où figurent d’autres références.
   (
         45
      )	Voir arrêt du 11 juin 2009, Commission/Italie (C‑561/07, EU:C:2009:363, point 36).
   (
         46
      )	Voir conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:241, point 64).
   (
         47
      )	Une dérogation tirant son origine de la seule jurisprudence risque d’ouvrir la voie à des régimes potentiellement différents selon la juridiction concernée, créant ainsi un cadre juridique potentiellement incertain, ce qui semble s’être produit aux Pays‑Bas, où l’application du régime du pre-pack par les juridictions du fond semble avoir été caractérisée par une relative incertitude. À cet égard, voir exposé du débat en jurisprudence et en doctrine aux Pays-Bas dans les conclusions de l’avocat général près le Hoge Raad B.J. Drijber, cité à la note 3 des présentes conclusions.
   (
         48
      )	Du reste, la solution que je propose ici est conforme à la jurisprudence de la Cour, qui a souligné la nécessité de respecter les principes généraux du droit de l’Union dans le cadre des dérogations aux directives relatives aux droits des travailleurs (voir, à cet égard, arrêt du 21 octobre 2010, Accardo e.a., C‑227/09, EU:C:2010:624, point 55).
   (
         49
      )	Voir point 3.11.3 de la décision de renvoi ainsi que conclusions de l’avocat général près le Hoge Raad Drijber, citées à la note 3 des présentes conclusions.
   (
         50
      )	Voir, entre autres, arrêt du 18 novembre 2020, Syndicat CFTC (C‑463/19, EU:C:2020:932, point 29 et jurisprudence citée).
   (
         51
      )	Telles que « une opération de pre-pack, telle que celle en cause au principal », au point 49, et « une situation, telle que celle en cause au principal », au point 59 et dans le dispositif dudit arrêt.
   (
         52
      )	Cette interprétation du point 50 de l’arrêt Smallsteps est corroborée non seulement par l’emploi de l’expression « [d]ans ces conditions », mais aussi par la référence, dans la suite de ce point, à « une telle opération ».
   (
         53
      )	Il ressort en effet du dossier que, avant la déclaration de faillite, le curateur pressenti et le juge‑commissaire pressenti étaient dépourvus de pouvoirs prévus par la loi, tout en étant tenus, en vertu de la décision judiciaire par laquelle ils avaient été nommés, « d’observer, de s’informer et d’exprimer leur point de vue » concernant les négociations de cession de l’entreprise, lesquelles étaient en tout état de cause menées directement par la direction de Heiploeg-ancienne.