CELEX: 62010CC0242
Language: sv
Date: 2011-07-21
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Cruz Villalón föredraget den 21 juli 2011.#Enel Produzione SpA mot Autorità per l'energia elettrica e il gas.#Begäran om förhandsavgörande: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italien.#Direktiv 2003/54/EG - Inre marknaden för el - Elproduktionsanläggningar som är nödvändiga för elnätets funktion - Skyldighet att lämna anbud på den nationella elbörsen i enlighet med de begränsningar och de kriterier som uppställts av den systemansvarige för överförings- och distributionssystemet för elenergi - Inmatningsordningstjänst och balanseringstjänst - Skyldighet att tillhandahålla en offentlig tjänst.#Mål C-242/10.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PEDRO CRUZ VILLALÓN
      föredraget den 21 juli 2011(1)
      
      Mål C‑242/10
      ENEL Produzione SpA
      mot
      Autorità per l’energia elettrica e il gas
      (begäran om förhandsavgörande från Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italien))
      ”Direktiv 2003/54/EG – Den inre marknaden för el – Inmatningsordnings- och balanseringstjänster – Anläggningar som är nödvändiga för elsystemets funktion och tillförlitlighet – Skyldighet för vissa elproducenter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”I –    Inledning
      1.        I förevarande begäran om förhandsavgörande undrar Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regional förvaltningsdomstol)
         i korthet huruvida vissa skyldigheter som har ålagts elföretag som innehar anläggningar som är ”nödvändiga” för det italienska
         elsystemets funktion inom ramen för de så kallade ”inmatningsordnings- och balanseringstjänsterna” är förenliga med unionsrätten.
      
      2.        Detta system med ”nödvändiga anläggningar” har inrättats för att tillgodose behoven av nämnda inmatningsordnings- och balanseringstjänster,
         vilka som bekant är nära förknippade med elsystemets tillförlitlighet och regelbundenheten i leveranserna. Således finns det
         i förevarande mål en tydlig koppling till artikel 11 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003
         om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG.(2) Den italienska lagstiftaren och de italienska tillsynsmyndigheterna har emellertid påpekat att den omtvistade åtgärden även
         har ett vidare syfte, nämligen att kontrollera elpriserna för slutkonsumenterna. Detta sistnämnda syfte och de särskilda dragen
         hos det italienska systemet i fråga gör att prövningen även måste ske mot bakgrund av artikel 3.2 i samma direktiv, vilken
         åberopats av vissa parter som har yttrat sig i målet. Denna artikel gör det möjligt för medlemsstaterna att i vissa fall och
         på vissa villkor ålägga elföretagen att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Domstolens dom av den 20 april 2010 i målet
         Federutility,(3) där den för första gången tolkade dessa bestämmelser om skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster inom energisektorn,(4) utgör ett direkt prejudikat för tolkningen av denna bestämmelse. I förevarande mål ges domstolen tillfälle att uttala sig
         om hur bestämmelsen ska tillämpas i ett sammanhang som tydligt skiljer sig från det i målet Federutility.
      
      II – Tillämpliga bestämmelser
      A –    Unionsrätten
      3.        I artikel 3 i direktiv 2003/54/EG regleras så kallade skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster samt kundskydd.
         I artikel 3.2 föreskrivs följande: 
      
      ”Medlemsstaterna får med beaktande fullt ut av tillämpliga bestämmelser i fördraget, särskilt artikel 86 i detta, för att
         tillgodose det allmänna ekonomiska intresset ålägga företag som bedriver verksamhet inom elsektorn att tillhandahålla allmännyttiga
         tjänster, vilka kan avse tillförlitlighet, inbegripet försörjningstrygghet, regelbundenhet i leveranserna, kvalitet och pris
         samt miljöskydd, inbegripet klimatskydd, och energieffektivitet. Dessa åligganden skall vara klart definierade, öppna, icke
         diskriminerande och kontrollerbara samt garantera att elföretag i EU kan nå ut till nationella konsumenter på lika villkor.
         När det gäller försörjningstrygghet, styrning av energieffektivitet/energiefterfrågan och för att uppfylla de miljömål som
         avses i denna punkt får medlemsstaterna införa långtidsplanering, varvid hänsyn skall tas till att tredje part kan komma att
         ansöka om tillträde till systemet.”
      
      4.        Enligt artikel 3.9 ”[skall] medlemsstaterna ... när de genomfört direktivet informera kommissionen om vilka åtgärder som vidtagits
         för att fullgöra förpliktelserna om samhällsomfattande och allmännyttiga tjänster”.
      
      5.        Artikel 11 handlar om ”inmatningsordning och balansering”(5) och i artikel 11.2 föreskrivs att ”[i]nmatningsordningen mellan produktionsanläggningarna och utnyttjandet av sammanlänkningar
         skall fastställas på grundval av kriterier som kan godkännas av medlemsstaten och som måste vara objektiva, offentliggjorda
         och tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt som garanterar att den inre marknaden för el fungerar väl. I kriterierna skall
         den ekonomiska rangordning som gäller el från tillgängliga installationer för elproduktion, eller från överföring genom sammanlänkningar,
         samt de tekniska begränsningarna i systemet beaktas.” Vidare föreskrivs i artikel 11.6 att ”[s]ystemansvariga för överföringssystem
         skall anskaffa den energi de behöver för att täcka energiförluster och reservkapacitet i enlighet med öppna, icke diskriminerande
         och marknadsorienterade förfaranden närhelst de har denna funktion”.
      
      B –    De nationella bestämmelserna(6)
      
      1.      AEEG:s beslut nr 168/03 och nr 111/06
      6.        Den 30 december 2003 meddelade Autorità per l’energia elettrica e il gas (nedan kallad AEEG) beslut nr 168/03,(7) i vilket villkor anges för hur de allmännyttiga inmatningsordningstjänsterna ska fungera för att säkerställa att efterfrågan
         på el tillgodoses under tillräckligt tillförlitliga förhållanden.
      
      7.        Genom beslut ERG/alt nr 111/06, som AEEG meddelade den 9 juni 2009,(8) ändrades beslut nr 168/03. Härigenom gavs Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, som ansvarar för det italienska överföringssystemet
         för el och för inmatningsordningsverksamheten i hela landet,(9) tillstånd att fastställa ”de enheter som är nödvändiga” för att elsystemet ska vara tillförlitligt, vilket är ett instrument
         för att identifiera vilka resurser som är nödvändiga för att tillhandahålla inmatningsordningstjänsterna.
      
      2.      Lag nr 2/09
      8.        Genom lag nr 2 av den 28 januari 2009(10) infördes vissa ändringar i det system med nödvändiga enheter som inrättats genom beslut nr 111/06. I artikel 3.10 d behandlas
         reformen av marknaden för inmatningsordningstjänster, vilken ska handhas av ”den som beviljats koncession för överförings-
         och inmatningsordningstjänster för att kunna fastställa vilka resursbehov som är nödvändiga för att elnätet ska vara tillförlitligt
         med hjälp av en öppen och effektiv ekonomisk bedömning. Inmatningsordningstjänsterna säkerställs genom inköp av nödvändiga
         resurser från de behöriga aktörerna. På marknaden för inmatningsordningstjänster bestäms energipriset av de anbud som de olika
         behöriga användarna är skyldiga att lämna och som antas av den som beviljats koncession för inmatningsordningstjänsterna.
         Förtur ges till anbuden med de lägsta priserna, fram till dess att behoven är helt tillfredsställda ... .”
      
      9.         I artikel 3.11 i lag nr 2/09 föreskrivs det att AEEG, mot bakgrund av den exceptionella ekonomiska krisen på internationell
         nivå och dess effekter på råvarupriserna samt ”för att garantera lägre kostnader för familjer och företag och sänka priset
         på elenergi”, ska anpassa sina beslut, även i fråga om elenergins inmatningsordning, enligt följande vägledande principer
         och kriterier:
      
      ”a) de rättssubjekt som ensamma förfogar över anläggningar eller sammanslutningar av anläggningar som är nödvändiga för att
         tillgodose behovet av inmatningsordningstjänster, så som de identifierats på grundval av de kriterier som [AEEG] har fastställt
         enligt principerna i denna punkt, ska vara skyldiga att lämna anbud på marknaderna på de villkor som fastställts av [AEEG],
         vilken ska genomföra lämpliga mekanismer för att säkerställa lägsta möjliga kostnader för systemet och en skälig ersättning
         till producenterna. I synnerhet är sådana anläggningar nödvändiga för att tillgodose behovet av inmatningsordningstjänster,
         uteslutande under de tidsperioder under vilka de nedan beskrivna förhållandena föreligger, som tekniskt och strukturellt är
         oundgängliga för att lösa hanteringen av överbelastning av nätet eller för att upprätthålla tillräckliga säkerhetsnivåer i
         det nationella elsystemet under en väsentlig tidsperiod.
      
      ...”
      3.      AEEG:s beslut nr 52/09
      10.      För att genomföra lag nr 2/09 meddelade AEEG den 29 april 2009 beslut nr AGR/elt 52/09,(11) genom vilket det tidigare beslutet nr 111/06 ändrades. Härigenom infördes ett nytt system avseende ”anläggningar som är nödvändiga
         för elsystemets funktion”.
      
      11.      Enligt artikel 63.9 i beslut nr 111/06, i dess lydelse enligt artikel 1 c i beslut nr 52/09, ska det rättssubjekt som är ansvarigt
         för driften av överföringssystemet och inmatningsordningstjänsterna (Terna SpA) årligen upprätta och offentliggöra en förteckning
         över de anläggningar och sammanslutningar av anläggningar som anses nödvändiga för elsystemets funktion och tillförlitlighet.
         För var och en av dessa anläggningar ska det bland annat anges varför de har tagits upp i förteckningen och för vilka perioder
         som anläggningen i fråga anses nödvändig.
      
      12.      Enligt artikel 63.2 i beslut nr 111/06 ska Terna SpA såsom nödvändiga betrakta
      
      ”a) de anläggningar utan vilka det, särskilt på grund av kraven på planerat underhåll av andra produktionsanläggningar och
         av nätdelar, under det följande kalenderåret inte är möjligt att säkerställa en tillräcklig nivå på hanteringen av tillförlitligheten
         i elsystemet,
      
      b) andra anläggningar som ingår i en sammanslutning av nödvändiga anläggningar som identifierats i enlighet med artikel 63.6,
         oberoende av de anläggningar som avses i punkt a.”
      
      13.      Det förhållandet att det fastställs att en anläggning betraktas som nödvändig eller som ingående i en sammanslutning av nödvändiga
         anläggningar innebär att anläggningens innehavare är skyldiga att lämna anbud på den italienska elbörsen inom dess olika delar
         ”day ahead”‑marknad, justeringsmarknad och marknad för stödtjänster, ”med iakttagande av de åtaganden och kriterier som Terna
         SpA fastställt i förhållande till varje marknad” (artikel 64.2). De anbud som lämnas på ”day ahead”-marknaden och på justeringsmarknaden
         ska vara ”lika med noll” (artikel 64.5). De anbud som lämnas på marknaden för inmatningsordningstjänster avseende de energimängder
         för vilka anläggningen i fråga anses nödvändig för elnätets tillförlitlighet, ska för varje aktuell period motsvara försäljningspriset
         för el på ”day ahead”‑marknaden i det område där produktionsanläggningen är belägen (artikel 64.7). Om ersättningen för den
         energi som levereras i enlighet med det obligatoriska systemet inte är tillräcklig för att täcka de rörliga kostnader som
         identifierats för varje produktionsenhet ska Terna SpA ersätta aktörerna för skillnaden (artikel 64.8).
      
      14.      Enligt beslut nr 52/09 finns två alternativ till det ”ordinarie” systemet med nödvändiga anläggningar.
      
      15.      Enligt artikel 63.11 i beslut nr 111/06 (i dess lydelse enligt beslut nr 52/09) kan för det första aktörer som innehar nödvändiga
         anläggningar ansöka hos AEEG om tillämpning av det så kallade ”systemet med ersättning för kostnader”, som ger möjlighet att
         erhålla en viss ersättning som motsvarar skillnaden mellan de produktionskostnader som fastställts för produktionsanläggningen
         och de intäkter från denna som erhållits under den period då den varit införd i förteckningen över nödvändiga anläggningar
         (artikel 63.13). För att komma i åtnjutande av detta system måste aktörerna uppfylla de skyldigheter som anges i artikel 65.
      
      16.      För det andra kan aktörer som innehar anläggningar eller sammanslutningar av anläggningar som förklarats vara nödvändiga,
         med stöd av artikel 65bis (som infördes genom beslut nr 52/09), välja att inte omfattas av det ordinarie systemet genom att
         ingå ett avtal med Terna SpA, varigenom en på förhand fastställd mängd energi (som kommer från alla anläggningar och inte
         endast från de nödvändiga anläggningarna) ställs till Terna SpA:s förfogande till priser som dock blir föremål för justering
         (anbud som motsvarar nollpriset och anbud som motsvarar priset på ”day ahead”-marknaden i det aktuella området) eller för
         övre och undre gränser.
      
      III – Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
      17.      I egenskap av företag som producerar elenergi och innehavare av anläggningar som har förklarats vara nödvändiga har Enel Produzione
         SpA (nedan kallat Enel) överklagat AEEG:s beslut nr 52/09 till Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia och gjort
         gällande att det strider mot artikel 11.2 och 11.6 i direktiv 2003/54.
      
      18.      Ovannämnda förvaltningsdomstol har funnit att det kan vara så att de nationella bestämmelserna i fråga strider mot bestämmelserna
         i fördraget rörande etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för varor och kapital
         och att de inte kan motiveras med stöd av artikel 86.2 EG (nu artikel 106.2 FEUF) eller artikel 3.2 i direktiv 2003/54. Den
         har därför hänskjutit följande tolkningsfråga till Europeiska unionens domstol:
      
      ”Utgör artiklarna 23 EG, 43 EG, 49 EG och 56 EG samt artiklarna 11.2, 11.6 och 24 i direktiv 2003/54/EG hinder för en nationell
         lagstiftning enligt vilken, när det inte skett någon anmälan till kommissionen, vissa elenergiproducenter som under vissa
         omständigheter är nödvändiga för att möta efterfrågan på inmatningsordningstjänster varaktigt föreläggs att lämna anbud på
         elbörsens marknader enligt program som den systemansvarige ensidigt har fastställt och som innebär att producenten inte har
         någon frihet att fastställa ersättningen för sådana anbud genom att ersättningen baseras på kriterier som inte har fastställts
         på förhand i enlighet med öppna, icke-diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden?”
      
      IV – Förfarandet vid domstolen
      19.      Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 17 maj 2010.
      
      20.      Skriftliga yttranden har avgetts av Enel, Terna SpA, den österrikiska och den italienska regeringen samt kommissionen.
      
      21.      Ombuden för Enel, Terna SpA, Republiken Italien och kommissionen infann sig till förhandlingen, som hölls den 11 maj 2011,
         för att yttra sig muntligen.
      
      V –    Prövning av tolkningsfrågan
      A –    Inmatningsordningens och balanseringens funktion i elsystemet enligt direktiv 2003/54
      22.      Bestämmelserna om inmatningsordnings- och balanseringstjänster i artikel 11 i direktiv 2003/54 är tillsammans med artikel 3.2
         och skälen 17 och 24 i direktivet tydliga uttryck för den avvägning mellan liberalisering och allmännyttiga tjänster som eftersträvas
         med direktivet. Utan att utesluta att inmatningsordnings- och balanseringstjänsterna kan tillhandahållas på den fria marknaden,
         öppnar nämligen skäl 17 och artikel 11 i direktiv 2003/54 (vilka näst intill oförändrade återges i skäl 35 och artikel 15
         i direktiv 2009/72/EG(12)), möjlighet för en partiell och lokal kontroll från myndigheternas sida inom detta område.
      
      23.      I artikel 11 i direktiv 2003/54 anges i mycket generella ordalag vilka uppgifter som ingår i dessa ”inmatningsordnings- och
         balanseringstjänster”. Den första uppgiften utgörs av att sköta ”inmatningsordning” eller ”styrning av cirkulationen” av energi
         i systemet. När den systemansvarige har den här funktionen ”anropar” denne produktionsanläggningarna inom sitt område beroende
         på vilken efterfrågan som finns. (13) Enligt artikel 11.2 i direktivet ska anropet, eller inmatningsordningen, styras av den ”ekonomiska rangordningen” mellan
         anbuden från de olika anläggningarna, vilket är liktydigt med att tillämpa det program som följer av handeln på ”day ahead”‑marknaden
         och ”intraday”-marknaden.(14) Den ekonomiska rangordning som avspeglas i programmet kan i undantagsfall frångås av två olika skäl. Dels kan den berörda
         medlemsstaten besluta att prioritera produktionsanläggningar som använder ”förnybara energikällor eller avfall, eller kraftvärmeverk”
         (en möjlighet som föreskrivs i artikel 11.3 i direktivet)(15), dels kan ”de tekniska begränsningarna i systemet” göra att rangordningen inte kan tillämpas strikt (artikel 11.2 i direktivet).
      
      24.      Mot bakgrund av dessa tekniska begränsningar i systemet innefattar ”inmatningsordningstjänsten” även en rad uppgifter för
         att komma till rätta med de tekniska begränsningar som har identifierats i programmet eller som kan komma att uppstå i realtid,
         när det gäller att reglera spänningen, hantera skillnader mellan produktion och konsumtion samt skapa och upprätthålla en
         reservkapacitet. Dessa utgör de rent tekniska inmatningsordningstjänsterna.(16) Det är till dessa tjänster som det hänvisas särskilt i artikel 11.6 och, vad beträffar uppgifter som syftar till att säkerställa
         ”balanseringen” av elsystemet, i artikel 11.7 i direktivet, vilken inte är i fråga här. Enligt artikel 11.6 ska systemansvariga
         för överföringssystemet anskaffa den energi de behöver för att ”täcka energiförluster och reservkapacitet” ”i enlighet med
         öppna, icke-diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden”.(17)
      
      B –    Den italienska elsektorn och dess reglering. Den omtvistade åtgärden
      25.      De första åtgärderna för att öppna den italienska elsektorn, vilka föranleddes av direktiv 96/92, beslutades i Italien genom
         det så kallade Bersani‑dekretet.(18) Ett stort antal lagbestämmelser har därefter kompletterat detta dekret, varigenom den italienska elmarknaden har anpassats
         till kraven i direktiv 2003/54. 
      
      26.      Enligt dessa bestämmelser får försäljning av el i Italien generellt sett ske antingen inom ramen för fria bilaterala förhandlingar
         före leveransen eller genom att man deltar på elmarknaden eller elbörsen, vilket sker närmare leveranstidpunkten. Elmarknaden
         innefattar i sin tur två på varandra följande etapper eller marknader, ”day ahead”-marknaden och ”intraday”-marknaden, där
         alla elproducenter får delta. När den första fasen är avslutad öppnas den så kallade marknaden för inmatningsordningstjänster.
      
      1.      ”Day ahead”-marknaden och ”intraday”-marknaden
      27.      På ”day ahead”-marknaden till att börja med sker handel med el timme för timme med avseende på leveransdygnet. I själva verket
         öppnar ”day ahead”‑marknaden nio dagar före leveransdygnet och stänger klockan 9 dagen före, då de preliminära programmen
         för produktion och förbrukning av el (vem som ska producera elen och vem som ska förbruka den) på de olika punkterna i systemet
         för varje timme nästkommande dygn fastställs på grundval av den handel som skett.
      
      28.      Därefter öppnar ”intraday”-marknaden (som tidigare kallades justeringsmarknaden), fortfarande under dagen före leveransdygnet,
         och där sker en ny handel som gör det möjligt för aktörerna att göra justeringar eller förändringar i det preliminära program
         som ”day ahead”-marknaden resulterat i.
      
      2.      Inmatningsordningens och balanseringens funktion: marknaden för inmatningsordningstjänster
      29.      Det är emellertid praktiskt taget omöjligt att det program som blir resultatet av de två föregående marknaderna exakt följer
         de faktiska svängningar i utbud och efterfrågan på el som sker i realtid under leveransdygnet. Eftersom elenergi inte kan
         lagras måste efterfrågan balanseras exakt mot en motsvarande produktion under leveransdygnet.
      
      30.      I egenskap av systemansvarig har företaget Terna SpA ansvar för inmatningsordningen och balanseringen av produktionsanläggningarna,
         en tjänst som syftar till att fortlöpande säkerställa balansen mellan utbud och efterfrågan på el i det nationella överföringssystemet
         och därmed trygga en kontinuerlig elförsörjning.(19)
      
      31.      För att tillhandahålla det som här kallats tekniska inmatningsordningstjänster, vänder sig den systemansvarige för det italienska
         elsystemet Terna SpA till den ovannämnda marknaden för inmatningsordningstjänster. Där står således Terna SpA för efterfrågan
         och utbudet kommer från aktörer som innehar anläggningar som tidigare har förklarats nödvändiga.
      
      32.      På marknaden för inmatningsordningstjänster erbjuder sig de aktörer som innehar nödvändiga anläggningar att vid en viss tidpunkt
         ställa sina anläggningar ”till förfogande” för Terna SpA, som meddelar aktörerna om de vid den tidpunkten behöver mata in
         mer eller mindre el än planerat i systemet. Det förefaller råda enighet om att den här typen av tjänster är avsevärt dyrare
         för elproducenterna, med tanke på att efterfrågan är oförutsägbar och näst intill godtycklig och att den måste mötas omedelbart,
         med stor reaktionsförmåga. De kostnader som Terna SpA ådrar sig då företaget förvärvar energi för att tillhandahålla dessa
         tjänster kompenseras med en så kallad ”uplift” som tas ut av alla konsumenter.
      
      33.      En förutsättning för denna marknad för inmatningsordningstjänster är således att ett antal anläggningar definieras som nödvändiga
         för elsystemets funktion och tillförlitlighet. Dessa nödvändiga anläggningar måste underkasta sig särskilda bestämmelser för
         att få delta på elmarknaderna, och dessa bestämmelser blev föremål för en omfattande reform år 2009.
      
      3.      2009 års reform: de nya bestämmelserna om nödvändiga anläggningar
      34.      Förteckningen över nödvändiga anläggningar upprättas av Terna SpA en gång om året med utgångspunkt från de kriterier och genom
         det förfarande som fastställts i artikel 63 i AEEG:s beslut nr 111/06, i dess lydelse enligt artikel 1 c i beslut nr 52/09.
         
      
      35.      Det framgår av begäran om förhandsavgörande att det system som gällde före 2009 års reform var ”föga effektivt”, både på grund
         av det begränsade antal anläggningar som förklarats vara nödvändiga och på grund av att ”nödvändigheten” endast avsåg enskilda
         anläggningar och inte företagen som innehade dem. Det ”kunde således hända att det förhållandet att en enskild anläggning
         omfattades av den reglerade ordningen inte var tillräckligt för att undanröja de situationer där vissa aktörer hade en dominerande
         ställning, eftersom de i sin egenskap av ägare till andra anläggningar som sammantagna var nödvändiga för att täcka behovet
         av inmatningsordning under alla omständigheter ensidigt kunde fastställa försäljningspriset för den extra mängd energi som
         under vissa förhållanden krävs för att nätet ska fungera”.
      
      36.      Betydelsen av denna reform är odiskutabel med tanke på den mängd elenergi som berördes av regleringen. Enligt uppgifter som
         Enel har tillhandahållit (och de har inte bestritts av de övriga parter som yttrat sig i målet) betraktades före lag nr 2/09
         och beslut nr 52/09 en produktionskapacitet på cirka 500 MW som nödvändig, medan 10 413 MW av Enels produktion betraktades
         som nödvändig efter reformen. Till detta måste sannolikt läggas ytterligare kapacitet av okänd omfattning hos övriga elproducenter.
         
      
      37.      För var och en av de aktörer som innehar nödvändiga anläggningar är Terna SpA således behörigt att fastställa det antal timmar
         och den effekt som anses vara nödvändiga. Övriga timmar och övrig effekt är ”fria” för producenten, och denne får bjuda ut
         den mängd han vill på marknaden till vilket pris han önskar. De timmar och den effekt som förklarats vara nödvändiga måste
         däremot bjudas ut på ”day ahead”-marknaden, ”intraday”-marknaden och marknaden för inmatningsordningstjänster, ”med iakttagande
         av de åtaganden och kriterier som Terna SpA fastställt i förhållande till varje marknad” (artikel 64.2 i beslut nr 111/06).
      
      38.      Det innebär dels att Terna SpA för den aktör som innehar den nödvändiga anläggningen anger vilken mängd (timmar/effekt) elenergi
         som denne ska bjuda ut på ”day ahead”-marknaden och på ”intraday”‑marknaden. Denna elenergi ska bjudas ut ”till nollpris”,
         med de konsekvenser som jag ska redogöra för nedan. Samtidigt framställs anbud med obestämt pris (artikel 64.5 och 64.6 i
         beslut nr 111/06). Härigenom säkerställs det enligt den italienska regeringen att anbudet rörande den nödvändiga anläggningen
         väljs ut av Terna SpA på dessa marknader (i enlighet med det ”ekonomiska rangordningskriteriet”). Mekanismen med de så kallade
         ”nollprisanbuden” förefaller också föranledas av att ersättningen för all denna nödvändiga produktionskapacitet ska vara en
         annan än den man hade kunnat erhålla på den fria marknaden.
      
      39.      Vidare måste de aktörer som innehar nödvändiga anläggningar även på marknaden för inmatningsordningstjänster bjuda ut den
         mängd energi som har fastställts på förhand av Terna SpA, som ersätter den med ett belopp motsvarande försäljningspriset för
         el på ”day ahead”‑marknaden för samma område. Om det priset är lägre än de rörliga kostnaderna får producenten ersättning
         för mellanskillnaden (artikel 64.7 och 64.8 i beslut nr 111/06). 
      
      40.      Alternativt kan aktörer som innehar nödvändiga anläggningar ansöka hos AEEG om tillämpning av det så kallade ”systemet med
         ersättning för kostnader”, vilket ger möjlighet att erhålla en viss ersättning som motsvarar skillnaden mellan de produktionskostnader
         som fastställts för produktionsanläggningen (fasta och rörliga) och de intäkter från denna som erhållits under den period
         då den varit införd i förteckningen över nödvändiga anläggningar (artikel 63.13 i beslut nr 111/06). Genom detta system garanteras
         således täckning för såväl fasta som rörliga kostnader för de anläggningar som har förklarats nödvändiga. I gengäld omfattas
         anläggningen inte bara av det ordinarie systemet för anbud för nödvändiga anläggningar för de perioder och den produktionskapacitet
         som förklarats vara nödvändiga, utan underkastas ytterligare restriktioner beträffande mängder och perioder som inte är nödvändiga
         eller ”fria”. Närmare bestämt måste dessa mängder och perioder bjudas ut på samtliga marknader till ett pris som inte överstiger
         de rörliga kostnaderna eller, i förekommande fall, till nollpriset (artikel 65.3 i beslut nr 111/06).
      
      41.      Avslutningsvis har de aktörer som innehar nödvändiga anläggningar möjlighet att undvika att deras anläggningar tas upp i förteckningen
         genom att med Terna SpA ingå någon av de två typer av avtal som anges i artikel 65bis i beslut nr 111/06. I båda fallen ställer
         aktören en på förhand fastställd mängd energi till Terna SpA:s förfogande (energi som kommer från alla deras anläggningar
         och inte bara från de nödvändiga), till ett fast pris som kan vara lika högt som ”uplift” (artikel 65bis.1) eller motsvara
         den fasta kostnaden per år och MW vid en anläggning med senaste teknik. Enel har (liksom andra företag som har väckt talan
         i andra parallella förfaranden) valt att begagna sig av denna alternativa mekanism enligt artikel 65bis.
      
      4.      Sammanfattning
      42.      Sammanfattningsvis innebär de nya italienska bestämmelserna en dubbel offentlig reglering av all elproduktionskapacitet som
         har förklarats nödvändig.
      
      43.      För det första får producenterna inte fritt tillträde till ”day ahead”-marknaden och ”intraday”-marknaden, med den följden
         att de inte får ersättning för denna energi med det pris som hade kunnat erbjudas eller erhållas på dessa marknader,(20) utan med det genomsnittliga priset på marknaden för samma område (vilket förefaller vara ett genomsnitt av de olika elpriserna
         under dygnet). 
      
      44.      För det andra är de aktörer som innehar de nödvändiga anläggningarna skyldiga att delta på marknaden för inmatningsordningstjänster,
         vilken även den i viss mån är reglerad. En fritt fungerande marknad hade, i likhet med vad som sker i andra länder, gett upphov
         till en fri prisbildning på den energi som krävs för att tillhandahålla de tekniska inmatningsordningstjänsterna. Priset skulle
         normalt ha varit högre än det genomsnittspris som Terna SpA för närvarande betalar, med tanke på tjänsternas karaktär och
         den tidpunkt då de brukar behövas (vid beräkningen av genomsnittspriset räknas logiskt nog högre och lägre priser med). 
      
      45.      Avslutningsvis bör det i hela denna reform understrykas vilken framträdande ställning som Terna SpA har fått i systemet med
         nödvändiga anläggningar och dess sätt att fungera. Terna SpA innehar en ledande roll såväl vid utarbetandet av förteckningen
         över nödvändiga anläggningar som vid fastställandet av det pris till vilket energin ersätts.
      
      C –    Inledande anmärkningar rörande tolkningsfrågan
      46.      Den hänskjutande domstolen har frågat EU-domstolen huruvida det system med nödvändiga anläggningar som tillämpas i Italien,
         såsom det är utformat, är förenligt med artiklarna 23 EG, 43 EG, 49 EG och 56 EG samt med två specifika artiklar i direktiv 2003/54,
         nämligen artikel 11.2 och 11.6 och artikel 24. Allt detta föranleder vissa inledande anmärkningar från min sida.
      
      47.      För det första kräver hänvisningen till fördraget vissa preciseringar. Artikel 56 EG (artikel 63 FEUF), som handlar om restriktioner
         för kapitalrörelser, saknar enligt min uppfattning helt relevans i förevarande mål. Det finns inget i tolkningsfrågan som
         klargör på vilket sätt denna bestämmelse i fördraget kan vara relevant för prövningen av den omtvistade åtgärden.
      
      48.      Däremot finns det i princip inget att invända mot relevansen av att pröva de italienska bestämmelserna mot bakgrund av artiklarna 23 EG
         (artikel 28 FEUF), 43 EG (artikel 49 FEUF) och 49 EG (artikel 56 FEUF), vilka förbjuder inskränkningar i den fria rörligheten
         för varor, etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster. 
      
      49.      Skäl 4 i direktiv 2003/54 har följande lydelse: ”De friheter som de europeiska medborgarna garanteras genom fördraget – fri
         rörlighet för varor, friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten – kan endast säkras på en fullständigt öppnad
         marknad där alla konsumenter fritt kan välja leverantör och där alla leverantörer kan leverera fritt till sina kunder.” Dessa
         friheter i fördraget är emellertid inte absoluta. De kan i vissa fall begränsas av hänsyn till allmänna intressen, förutsatt
         att vissa villkor är uppfyllda. Artiklarna 3.2 och 11.6 i direktiv 2003/54 innehåller i viss mån undantag från bestämmelserna
         om friheter. Där kodifieras och harmoniseras de villkor som är särskilt tillämpliga för att säkerställa att undantagen är
         förenliga med unionsrätten, i överensstämmelse med bestämmelserna i fördraget, till vilka det i något fall särskilt hänvisas.
         
      
      50.      Mot bakgrund av ovanstående och i enlighet med fast rättspraxis(21) anser jag att den omtvistade åtgärden främst bör prövas mot bakgrund av bestämmelserna i direktivet, vilka vid behov bör
         tolkas mot bakgrund av den etableringsfrihet och den frihet att tillhandahålla tjänster som föreskrivs i fördraget. I tolkningsfrågan
         nämns som sagt endast två artiklar i direktiv 2003/54, nämligen artikel 11.2 och 11.6 och artikel 24.
      
      51.      Vad beträffar den sistnämnda artikeln bör det likväl till att börja med påpekas att den handlar om de ”skyddsåtgärder” som
         en medlemsstat tillfälligt får vidta ”[i] händelse av en plötslig kris på energimarknaden och om personers, anordningars eller
         anläggningars fysiska trygghet eller säkerhet hotas, eller om energiförsörjningssystemets integritet hotas”. Den hänskjutande
         domstolen utesluter uttryckligen möjligheten att systemet med nödvändiga anläggningar skulle ingå i denna kategori ”skyddsåtgärder”,
         med hänsyn till den ”varaktiga karaktär” som systemet har enligt domstolen. Oberoende av om den omtvistade åtgärden är av
         varaktig eller tillfällig karaktär, anser jag emellertid att införandet av den inte motiverades av sådana extraordinära omständigheter
         som uttryckligen krävs enligt artikel 24. Jag anser således att det är ställt utom tvivel att artikel 24 inte är tillämplig.
         Det innebär enligt min uppfattning, oberoende av vad som nedan sägs, att systemet med nödvändiga anläggningar endast bör prövas
         mot bakgrund av artikel 11 i direktiv 2003/54.
      
      52.      Avslutningsvis bör det påpekas att den hänskjutande domstolen har gjort en något tvetydig beskrivning av den omtvistade åtgärden.
         Framför allt har domstolen bestämt slagit fast att systemet med nödvändiga anläggningar är av varaktig karaktär och att ersättningen
         för deras anbud baseras på ”kriterier som inte är fastställda på förhand i enlighet med öppna, icke-diskriminerande och marknadsorienterade
         förfaranden”. Därmed utesluter domstolen direkt alla möjligheter att tillämpa artikel 11, vars villkor för tillämpning är
         just dessa, och även artikel 3.2, där det anges att förfaranden för att ålägga företag att tillhandahålla allmännyttiga tjänster
         ska vara öppna och icke-diskriminerande. Dessutom krävs det (underförstått) att åtgärden är tillfällig.(22)
      
      53.      Skulle man strikt utgå från alla premisser som anges i tolkningsfrågan skulle således svaret bli att en åtgärd som den där
         beskrivna inte är förenlig med den ordagranna lydelsen av artikel 11.2 och 11.6 i direktivet. Det är emellertid uppenbart
         att tolkningsfrågan mot bakgrund av detta sätt att framställa det hela blir principiell. Vad det i stället handlar om är att
         avgöra huruvida det italienska systemet i själva verket har de egenskaper som den hänskjutande domstolen hävdar, med förbehåll
         för att det ankommer på den hänskjutande domstolen att tolka räckvidden och innebörden av vad som, när allt kommer omkring,
         är en nationell lagstiftning. Först därefter ska dessa egenskaper prövas mot bakgrund av direktiv 2003/54. 
      
      D –    Systemet med nödvändiga anläggningar mot bakgrund av direktiv 2003/54 
      1.      Möjligheterna att reglera priset på marknaden för inmatningsordningstjänster
      54.      Enel och Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia anser att artikel 11 i direktiv 2003/54 utsträcker liberaliseringen
         av elmarknaden till att omfatta all produktionsverksamhet, inbegripet köp och försäljning av energi som sker inom ramen för
         inmatningsordningstjänsterna, genom att det där föreskrivs att kriteriet ”ekonomisk rangordning” som gäller el (punkt 2) och
         ”marknadsorienterade förfaranden” (punkt 6) ska tillämpas inom detta område. De anser således att denna bestämmelse utgör
         hinder för alla åtgärder som innebär att förbindelserna mellan elproducenterna och den systemansvarige för överföringssystemet
         underkastas andra regler än avtalsfrihet på marknaden. 
      
      55.      Enligt min uppfattning är denna tolkning av direktiv 2003/54 inte helt korrekt. 
      
      56.      Det finns ett uppenbart allmänintresse i denna verksamhet där inmatningsordningen mellan produktionsanläggningarna fastställs
         (att se till att elnätet är tillförlitligt samt trygga försörjningen av elenergi i allmänhet), och denna verksamhet har vissa
         utmärkande drag som gör att den kan betecknas som en reglerad verksamhet. Enligt artikel 11 i direktiv 2003/54 får den systemansvarige
         med ensamrätt anförtros denna verksamhet (vilket är brukligt med hänsyn till dennes unika ställning) och den ska omfattas
         av handlingsregler som godkänts av myndigheterna (i fallet med Italien finns de ”operativa förfarandena” för inmatningsordningen
         i de så kallade allmänna villkoren för elsystemet(23) som har utarbetats av Terna SpA och godkänts av AEEG och det italienska ministeriet för produktionsverksamhet)(24). 
      
      57.      Det anges visserligen inledningsvis i artikel 11 att den systemansvarige ska fastställa ”inmatningsordningen mellan produktionsanläggningarna”
         i enlighet med marknadens regler. Inmatningsordningen ska fastställas med beaktande av ”den ekonomiska rangordning som gäller
         el” (punkt 2), vilket som jag tidigare visat är liktydigt med att följa den planeringsordning som följer av marknaden och
         i första hand välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
      
      58.      Tillämpningen av marknadens regler är i detta fall emellertid underkastad vissa begränsningar, däribland behovet av att utöver
         det rent ekonomiska kriteriet även beakta ”de tekniska begränsningarna i systemet” (artikel 11.2). Dessa eventuella tekniska
         begränsningar och nätets tekniska säkerhet är orsaken till att liberaliseringen inte utan vidare kan utsträckas till att omfatta
         köp av el för att ”täcka energiförluster och reservkapacitet” (artikel 11.6) eller balanseringen av elsystemet (artikel 11.7).
         
      
      59.      Skäl 17 i direktiv 2003/54 avspeglar denna tanke att inmatningsordnings- och balanseringstjänsterna kan undantas från de fria
         marknadskrafterna, om än med vissa begränsningar. Där anges att ”[f]ör att säkerställa effektivt marknadstillträde för alla
         marknadsaktörer, inklusive nya aktörer, krävs icke-diskriminerande och kostnadseffektiva balanseringsmekanismer. När likviditetsnivån
         på elmarknaden väl är tillräckligt hög, bör detta uppnås genom att man inför sådana öppna och tydliga marknadsbaserade mekanismer
         för försörjning och inköp av el som krävs för att uppfylla kraven på balansering. Så länge likviditetsnivån på marknaden inte
         är tillräckligt hög bör de nationella tillsynsmyndigheterna arbeta aktivt för att balanseringstarifferna skall vara icke diskriminerande
         och kostnadseffektiva. Samtidigt bör lämpliga incitament tillhandahållas för att balansera produktion och förbrukning av el
         och för att inte äventyra systemet.” Enligt min uppfattning knyter detta skäl an till artikel 11 i direktivet, och uttrycket
         ”balanseringstarifferna” kan anses syfta på det belopp som betalas till producenterna för att ”kompensera” eller ersätta dem
         för de tjänster som de tillhandahåller för att ansvara för inmatningsordningen och balanseringen av eldistributionssystemet,
         och inte på den ”uplift” som slutkonsumenterna betalar, vilket Enel har gjort gällande.
      
      60.      Lydelsen av detta skäl kan ge intryck av att undantaget från liberaliseringen är tillfälligt och att det bara gäller så länge
         likviditetsnivån på marknaden inte är tillräckligt hög. Inmatningsordningsverksamheten bör då till fullo underkastas marknaden
         så snart man kommit till rätta med detta problem. Även om så vore fallet bör det emellertid beaktas att den italienska elmarknaden
         som helhet visserligen förefaller ha en hög likviditetsnivå, men att det inte tycks gälla den särskilda marknaden för inmatningsordningstjänster.(25) Vidare skulle det, mot bakgrund av att förteckningen över nödvändiga anläggningar ska ses över och omarbetas varje år och
         att åtgärden har framställts som ett instrument för att hantera en krissituation med särskilt hög marknadskoncentration, kunna
         hävdas att åtgärden bara är av tillfällig karaktär.
      
      61.      Under alla förhållanden tvivlar jag på att unionslagstiftaren har haft för avsikt att förbjuda all slags offentlig reglering
         beträffande dessa tekniska inmatningsordningstjänster, även om likviditetsnivån på marknaden är tillräckligt hög. Enligt artikel 11.6
         i direktiv 2003/54 ska systemansvariga för överföringssystem anskaffa den energi de behöver för att täcka energiförluster
         och reservkapacitet ”i enlighet med öppna, icke-diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden”. Till skillnad från uppgiften
         att enbart ”anropa” producenterna och ”passa ihop” utbud och efterfrågan på energi, vilket enligt artikel 11.2 i direktivet
         ska ske utifrån den ”ekonomiska rangordning” som marknaden utvisar, innehåller artikel 11.6, vilken handlar om köp av den
         energi som krävs för att tillhandahålla de tekniska inmatningsordningstjänsterna, inte något strikt krav på att ”ekonomisk
         rangordning” ska tillämpas.(26) Där föreskrivs bara att förfarandena för att köpa sådan energi, förutom att vara öppna och icke‑diskriminerande, ska vara
         sådana att de ekonomiska kriterier som styr marknaden i någon mån beaktas. Uttrycket ”marknadsorienterade” medger enligt min
         uppfattning en mer omfattande reglering.
      
      62.      Med utgångspunkt i detta relativa undantag från de fria marknadskrafterna, ger skäl 17 medlemsstaterna ett något större handlingsutrymme
         vad gäller inmatningsordningen på en elmarknad där likviditetsnivån inte är tillräckligt hög. Det räcker då att se till att
         priset för denna energi är ”kostnadseffektivt”. 
      
      63.      Det är troligt att det såsom Enel har gjort gällande är betydligt mer kostsamt för producenterna att tillhandahålla dessa
         inmatningsordningstjänster än att producera den el som säljs på ”day ahead”-marknaden, vars genomsnittspris ligger till grund
         för den ersättning de erhåller, och även att det som köps och säljs på marknaden för inmatningsordningstjänster skiljer sig
         från det som köps och säljs på ”day ahead”-marknaden och ”intraday”-marknaden (där en viss ”disponibilitet” eller produktionskapacitet
         säljs). Trots detta anser jag att en reglering som den italienska, där priset för den energi som Terna SpA anskaffar på marknaden
         för inmatningsordningstjänster baserar sig på elpriset på ”day ahead”-marknaden, vilket under alla förhållanden ger täckning
         för de rörliga kostnaderna, uppfyller kravet på att ersättningen ska grunda sig på marknadskriterier. Systemet med ”ersättning
         för kostnader” och det alternativa avtalsförfarandet i artikel 65bis i beslut nr 111/06, bidrar också till att åtgärden blir
         mer proportionerlig och stärker sambandet mellan ersättningen och de totala kostnaderna för energin.
      
      64.      Vidare kan, oberoende av vad som sägs nedan, systemet med de så kallade nödvändiga anläggningarna även anses uppfylla kravet
         på öppenhet och icke-diskriminering i artikel 11.6. För det första är den omtvistade åtgärden inte diskriminerande på det
         sätt som Enel hävdar. Om det handlar om att upprätthålla tillförlitligheten i elsystemet är det logiskt att ansvaret för detta
         endast faller på de företag och anläggningar som skulle kunna hota den genom sitt agerande på marknaden. För det andra skulle
         det system som har utformats av de italienska myndigheterna även i princip kunna uppfylla kravet på öppenhet, genom att förteckningen
         över nödvändiga anläggningar varje år ses över och omarbetas i en process där de producenter som kan beröras i viss mån är
         delaktiga (artikel 63.4 och 63.5 i beslut nr 111/06), att den offentliggörs och kan överklagas till domstol.
      
      65.      Sammanfattningsvis anser jag i princip att artikel 11.6 i direktiv 2003/54 i sig medger ett system med reglering av priserna
         på marknaden för inmatningsordningstjänster.
      
      66.      Den korrekta tolkningen av denna bestämmelse kan dock bli en annan om det konstateras att målet och syftet med det aktuella
         systemet med nödvändiga anläggningar sträcker sig längre än de så kallade inmatningsordningstjänsterna och att även helt andra
         mål eftersträvas. Huruvida det aktuella systemet med nödvändiga anläggningar är förenligt med artikel 11.6 är således beroende
         av detta, vilket jag kommer att ta upp i följande avsnitt.
      
      2.      Det nya systemet med nödvändiga anläggningar kan överskrida tillämpningsområdet för inmatningsordningstjänsterna i tekniskt
         hänseende 
      
      67.      Jag vill till att börja med erinra om att den italienska regeringen enträget har gjort gällande att systemet med nödvändiga
         anläggningar är en åtgärd som är strängt nödvändig för att den tekniska inmatningsordningen för elsystemet ska fungera och
         att den följaktligen har beslutats i enlighet med artikel 11 i direktivet. 
      
      68.      Det har emellertid visat sig att de energimängder som omfattas av Terna SpA:s reglering – i princip på grund av inmatningsordningen
         – har ökat påtagligt sedan 2009, utan att det har tillhandahållits någon tillfredsställande förklaring till detta. Som tidigare
         visats omfattade inmatningsordningstjänsterna i egentlig mening 500 MW från alla producentföretag före den aktuella reformen.
         Efter reformen har mer än 10 000 MW förklarats vara nödvändiga bara vad avser Enel. Även om det tidigare kan ha funnits enstaka
         lokala problem med tillförlitligheten och balanseringen i elsystemet,(27) är det svårt att föreställa sig vilken typ av tekniska problem med anknytning till inmatningsordningstjänsterna som kan ha
         motiverat denna stora ökning av den energimängd som anses nödvändig. Terna SpA och den italienska regeringen har under alla
         förhållanden inte lämnat någon sammanhängande förklaring till denna förändring. 
      
      69.      Detta förhållande bör vidare betraktas mot bakgrund av att det i lag nr 2/09 uttryckligen anges att syftet med hela den nya
         regleringen är att generellt kunna kontrollera slutpriserna för elenergi.
      
      70.      Mot bakgrund av dessa båda omständigheter förefaller det rimligt att fråga sig huruvida den italienska reformen i själva verket
         indirekt och med hjälp av denna mekanism syftar till att utöva en viss allmän kontroll över de elpriser som slutkonsumenterna
         betalar. Om detta är syftet skulle reformen ha kunnat göra det möjligt att till kategorin nödvändiga anläggningar hänföra
         vissa anläggningar som uppenbarligen överskrider behoven av inmatningsordningstjänster. Detta trots att de kan vara nödvändiga
         i ekonomiskt hänseende, eftersom de ger innehavarna en dominerande ställning på marknaden som gör att de kan kontrollera elpriserna,
         inbegripet dem som betalas för inmatningsordningstjänsterna.(28) Den oundvikliga konsekvensen av allt detta är att det kan överlåtas på den systemansvarige att relativt öppet avgöra vilken
         energivolym som ska bli föremål för reglering.
      
      71.      Det bör här beaktas att kommissionen, Terna SpA och den italienska regeringen, sannolikt mot bakgrund av de ovan redovisade
         omständigheterna, har utsträckt diskussionen till att omfatta artikel 3.2 i direktiv 2003/54 och gjort gällande att den omtvistade
         åtgärden kan rättfärdigas mot bakgrund av denna bestämmelse. 
      
      72.      Enligt artikel 3.2 i direktivet får medlemsstaterna, förutsatt att de informerar kommissionen, ”för att tillgodose det allmänna
         ekonomiska intresset” ålägga elföretag att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Dessa åligganden ska vara klart definierade,
         öppna, icke-diskriminerande och kontrollerbara samt garantera att elföretag i EU kan nå ut till nationella konsumenter på
         lika villkor. Medlemsstaterna ska när de ålägger elföretag detta fullt ut beakta tillämpliga bestämmelser i fördraget, särskilt
         artikel 106 FEUF.
      
      73.      Oaktat dessa stränga villkor innehåller artikel 3.2 en relativt vid definition av vad skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga
         tjänster kan omfatta. Den kan avse ”tillförlitlighet, inbegripet försörjningstrygghet, regelbundenhet i leveranserna, kvalitet
         och pris samt miljöskydd, inbegripet klimatskydd och energieffektivitet”. En reglering av priserna för produktion av elenergi
         som den som förefaller ha skett i förevarande fall skulle kunna syfta till att kontrollera det elpris som slutkunden betalar
         och direkt eller indirekt till att göra elnätet tillförlitligt. Båda dessa syften anges uttryckligen i artikel 3.2 i direktiv 2003/54.(29)
      
      74.      Avslutningsvis finns det inget som hindrar att den åtgärd som den italienska regeringen eventuellt har vidtagit i princip
         har ett syfte ”av allmänt ekonomiskt intresse”, i enlighet med kravet i artikel 3.2. På en marknad som elmarknaden, där efterfrågan
         är synnerligen oelastisk och där varan i fråga dessutom inte kan lagras, kan det inte uteslutas att det kan uppstå situationer
         där vissa aktörer missbrukar sin ställning. Regleringen av den energiförsäljning som sådana producenter som anses ha en dominerande
         ställning på marknaden står för skulle följaktligen eventuellt kunna utgöra en nödvändig förutsättning för att elsystemet
         ska vara tillförlitligt och kunna betecknas som en åtgärd ”av allmänt ekonomiskt intresse”. 
      
      75.      Detta kan förklara varför den italienska regeringen har hävdat att artikel 3.2 är tillämplig, i det här fallet med stöd av
         ett viktigt prejudikat, nämligen domen i det ovannämnda målet Federutility. Där godtog domstolen att fastställandet av ”referenspriser”
         för leverans av naturgas på vissa villkor kan vara en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster i den mening som
         avses i artikel 3.2 i direktiv 2003/55 (en bestämmelse rörande gassektorn som är parallell med den här aktuella bestämmelsen
         i det andra eldirektivet). Den italienska regeringen har således gjort gällande att om en sådan här reglering är tillåten
         på en marknad som är helt öppen för konkurrens, såsom marknaden för leverans av energi (gas i målet Federutility, el i det
         aktuella fallet), bör det i än högre grad vara tillåtet när det gäller inmatningsordningstjänster, som är en allmännyttig
         verksamhet.
      
      76.      Trots detta anser jag, av skäl som jag kommer att redovisa nedan, att systemet med de omtvistade nationella bestämmelserna
         inte får omvandlas till en mekanism för allmän reglering av priserna för elenergi. 
      
      77.      Framför allt bör det klargöras att det som domstolen slog fast i domen i målet Federutility inte utan vidare kan tillämpas
         i förevarande mål. I det fallet fastställdes de så kallade referenspriserna för leverans av naturgas direkt av den nationella
         tillsynsmyndigheten(30) AEEG, som hela tiden hävdade att åtgärden syftade till att sänka priserna på naturgas. I förevarande mål är det däremot det
         systemansvariga bolaget Terna SpA som direkt vidtar åtgärder för att reglera priserna på energi, med stöd av nationella bestämmelser
         som gör det möjligt för Terna SpA att agera inom ramen för de så kallade inmatningsordningstjänsterna.
      
      78.      Det är denna eventuella ”ytterligare funktion” hos den omtvistade åtgärden som enligt min uppfattning saknar stöd i artikel 3.2
         i direktiv 2003/54.
      
      79.      Som nämnts får den systemansvarige enligt direktivet endast ingripa direkt (med innebörden att marknaden begränsas) inom det
         specifika området inmatningsordningstjänster (artikel 11). Om den systemansvarige gavs annan regleringsbehörighet eller behörighet
         att ingripa på elmarknaderna utanför detta område skulle det i princip innebära en ”förvanskning” av inmatningsordnings- och
         balanseringsfunktionerna och undergräva direktivets inre ordning. Såsom systemet är utformat är det uppenbart att den som
         ansvarar för inmatningsordningstjänsterna normalt inte, med det oberoende och den opartiskhet som omständigheterna kräver,
         kan avgöra i vilken mån priserna för leveranser generellt ska regleras, och detta oavsett om den systemansvariges beslut kan
         överklagas till domstol eller inte. 
      
      80.      Ett sådant förfaringssätt är också enligt min uppfattning högst otydligt, vilket är oförenligt med kravet på öppenhet i artikel 3.2
         i direktivet och, i slutändan, med rättssäkerheten.
      
      81.      I detta hänseende anser jag att lydelsen av artikel 3.2 visar att det finns ett dubbelt krav på öppenhet för dessa skyldigheter
         att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Först anges det att de ska vara ”klart definierade”, vilket syftar på insyn i förfarandena
         i klassisk bemärkelse. I det avseendet finns det som nämnts inget att erinra mot det italienska systemet. Därefter anges det
         emellertid i artikel 3.2 att skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster ska vara ”öppna”, ett uttryck som skulle
         kunna härledas till kravet på rättssäkerhet. Skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster ska med andra ord inte
         bara vara tydliga och tillgängliga, de bör även definieras och tillämpas på ett sådant sätt att det inte leder till fel eller
         missförstånd. I detta hänseende skulle den omtvistade åtgärden kunna ge upphov till öppenhetsproblem, om det faktiskt påvisas
         att den, även om det formellt skett i enlighet med artikel 11 i direktiv 2003/54 (och därmed i enlighet med vad som är ”nödvändigt”
         för att tillhandahålla inmatningsordningstjänsterna), i praktiken syftar till att fungera som om den nationella lagstiftaren
         hade haft möjlighet att använda sig av de undantagsmöjligheter som föreskrivs i artikel 3.2 i direktiv 2003/54.
      
      82.      Uppenbarligen ankommer det på den nationella domstolen att i varje enskilt fall pröva hur stor del av den totala produktionskapacitet
         som förklarats vara ”nödvändig” som i själva verket är tekniskt motiverad för att systemet ska vara tillförlitligt. Det är
         med andra ord den nationella domstolen som i förekommande fall har möjlighet att avgöra huruvida systemet med nödvändiga anläggningar
         används i ett syfte som uppenbarligen inte är förenligt med det som följer av dess egen utformning. Den nationella domstolen
         kan då till exempel utgå från uppgifter om vilken mängd som tidigare faktiskt har använts för att tillhandahålla dessa tjänster.
         
      
      83.      Mot bakgrund av ovanstående anser jag att artikel 11.6 i direktiv 2003/54 inte utgör hinder för ett sådant system med ”nödvändiga
         anläggningar” som det som är i fråga i förevarande mål, samt att det i förekommande fall ankommer på den nationella domstolen
         att avgöra huruvida systemet har använts på ett sätt som inte överensstämmer med dess syfte och särskilt med en avsikt som
         uppenbarligen går utöver vad som krävs vid en lämplig hantering av ”inmatningsordnings- och balanseringstjänsterna”.
      
      VI – Förslag till avgörande
      84.      Sammanfattningsvis föreslår jag således att domstolen besvarar den fråga som Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
         (Italien) har ställt på följande sätt: 
      
      Artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF samt artikel 11.2 och 11.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003
         om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG utgör inte hinder för en nationell
         lagstiftning enligt vilken vissa elenergiproducenter, som under vissa omständigheter är nödvändiga för att möta efterfrågan
         på inmatningsordningstjänster, föreläggs att lämna anbud på elbörsens marknader enligt program som den systemansvarige ensidigt
         har fastställt och som innebär att producenten inte har någon frihet att fastställa ersättningen för sådana anbud, under förutsättning
         att följande villkor är uppfyllda:
      
      1)         Att ersättningen för den energi som förklarats vara nödvändig knyts till parametrar som fastställts på förhand i enlighet
         med öppna, icke‑diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden. Nationella bestämmelser enligt vilka priset på energi
         som den systemansvarige anskaffar för att tillhandahålla inmatningsordningstjänster baseras på det genomsnittliga elpriset
         på ”day ahead”-marknaden – vilket under alla förhållanden ger täckning för de rörliga kostnaderna – uppfyller kravet på att
         ersättningen ska grunda sig på marknadskriterier.
      
      2)         Att detta regleringssystem under alla förhållanden motsvarar den energi som är nödvändig för att tillhandahålla de tekniska
         inmatningsordningstjänsterna (täckande av energiförluster och reservkapacitet). Det ankommer i förekommande fall på den nationella
         domstolen att avgöra om eller i vilken mån den produktionskapacitet som har förklarats vara nödvändig i själva verket motsvarar
         dessa syften.
      
      1 –	Originalspråk: spanska.
      
      2 –	EUT L 176, s. 37.
      
      3 –	Domstolens dom av den 20 april 2010 i mål C‑265/08, Federutility (REU 2010, s. I‑0000).
      
      4 –	I domen behandlas artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler
         för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG (EUT L 176, s. 57), vars lydelse är mycket lik
         artikel 3.2 i direktiv 2003/54.
      
      5 –      ”Appel et équilibrage” i den franska versionen, ”dispacciamento e bilanciamento” i den italienska, ”Inanspruchnahme und Ausgleich
         von Kapazitäten” i den tyska och ”dispatching and balancing” i den engelska.
      
      6 –      De italienska bestämmelserna om elsektorn återfinns i en rad olika lagar för införlivande av direktiv 2003/54. I detta förslag
         till avgörande görs direkta hänvisningar till de beslut fattade av Autorità per l’energia elettrica e il gas som är relevanta
         för prövningen i förevarande mål och till lag nr 2/2009, vilken tjänar som allmän ram för den här omtvistade reformen.
      
      7 –      Nedan kallat beslut nr 168/03 (ordinarie supplement till Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (nedan kallad GURI) nr 16 av den 30 januari 2004).
      
      8 –      Nedan kallat beslut nr 111/06 (ordinarie supplement till GURI nr 153 av den 4 juli 2006).
      
      9 –	Enligt lagdekret nr 79 av den 6 mars 1999. Nedan kallat Terna SpA.
      
      10 –	Nedan kallad lag nr 2/09 (GURI nr 22 av den 28 januari 2009). Det är fråga om lagen om omvandling av lagdekret nr 185 av
         den 29 november 2008 om brådskande åtgärder för att stödja familjer, företag och sysselsättning i syfte att ändra den nationella
         strategiska ramen genom krisbekämpningsåtgärder.
      
      11 –	Ordinarie supplement till GURI nr 133 av den 11 juni 2009. Nedan kallat beslut nr 52/09.
      
      12 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el
         och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (EUT L 211, s. 55–93).
      
      13 –	Se härvidlag Isidoro, C., L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire et sa mise en oevre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni),
            Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2006, s. 224, och Cameron, P., Competition in the energy markets, Oxford University Press, 2 uppl., 2007, s. 23.
      
      14 –      Enligt artikel 2 punkt 16 i direktiv 2003/54 avses med ”ekonomisk rangordning” ”rangordning av källor som tillhandahåller
         elleveranser enligt ekonomiska kriterier”.
      
      15 –	I artikel 11.4 beskrivs ett annat liknande fall.
      
      16 –	Se Carbajo, A., ”Los mercados eléctricos y los servicios de ajuste del sistema”, Economía Industrial, nr 364, 2007, och de la Cruz Ferrer, J., La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico, Marcial Pons Ed., 1999, s. 450.
      
      17 –	Se även artikel 14.5 och 14.6 i direktivet, där samma villkor anges för det fall de systemansvariga för överföringssystemet
         har denna funktion.
      
      18 –	Lagstiftningsdekret av den 16 mars 1999, nr 79.
      
      19 –	Information hämtad från Terna SpA:s webbplats: http://www.terna.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/dispacciamento.aspx 
      
      20 –	Där gäller systemet med så kallat marginalpris, som hela tiden ändras under dygnet och som på en synnerligen oelastisk
         marknad som elmarknaden ökar i takt med att efterfrågan ökar, vilket innebär att när efterfrågan är som störst är marginalpriset
         som högst.
      
      21 –	Se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 12 oktober 1993 i mål C‑37/92, Vanacker och Lesage (REG 1993, s. I‑4947;
         svensk specialutgåva, volym 15, s. I‑201), punkt 9: ”eftersom frågan om uppsamling av spillolja genom direktivet har blivit
         föremål för en harmoniserad reglering på gemenskapsnivå, måste varje nationell åtgärd därom bedömas mot bakgrund av bestämmelserna
         i det direktivet och inte mot bakgrund av artiklarna 30–36 i fördraget”. Se även domstolens dom av den 23 november 1989 i
         mål C‑150/88, Parfümerie fabril (REG 1989, s. 3891; svensk specialutgåva, volym 10, s. 249), punkt 28, av den 24 januari 2008
         i mål C‑257/06, Roby Profumi (REG 2008, s. I‑189), punkt 14, av den 13 december 2001 i mål C‑324/99, Daimler Chrysler (REG 2001,
         s. I‑9897), punkt 32, och av den 30 april 2009 i mål C‑132/08, Lidl Magyarország (REG 2009, s. I‑3841), punkt 42.
      
      22 –	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Federutility, punkt 35.
      
      23 –	Allmänna villkor för överföring, inmatningsordning, utveckling och säkerhet i elsystemet: http://www.tera.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/codice_rete.aspx
         
      
      24 –	Se Pajuelo Iglesias, B., ”La gestión técnica del sistema. El operador del sistema. Los procedimientos de operación”, i
         Derecho de la regulación económica III. Sector energético, Muñoz Machado, S., red, Iustel, 2009, s. 447 och 463.
      
      25 –	Likviditetsnivån på en marknad mäts enligt Enel i ”förmågan att snabbt utföra köp- och säljorder utan att tillämpa höga
         priser, och på förmågan att sända rätt signaler till aktörerna med hjälp av transparenta priser som inte uppvisar kraftiga
         svängningar på grund av särskilda transaktioner eller manipulation”. Enel och kommissionen har bekräftat att den italienska
         elmarknaden har denna karaktär, men den italienska regeringen och Terna SpA har påpekat att marknaden för inmatningsordningstjänster
         inte uppvisar sådan likviditet. När Enel vid den muntliga förhandlingen tillfrågades om sistnämnda påstående (vilket för övrigt
         är orsaken till att systemet med nödvändiga anläggningar kan rättfärdigas), förnekade företaget inte detta direkt.
      
      26 –	Något sådant krav finns inte heller i artikel 11.7, som handlar om tjänster för balansering av elsystemet.
      
      27 –	Detta framkom vid den muntliga förhandlingen.
      
      28 –	Detta anser den hänskjutande domstolen, som i sin begäran om förhandsavgörande har angett att ”de nödvändiga anläggningarna
         inte endast [omfattar] de anläggningar som är ’tekniskt och strukturellt nödvändiga för att hantera överbelastning eller för
         att upprätthålla säkerhetsnivåerna i systemet’, utan även de anläggningar som ingår i sammanslutningar av nödvändiga anläggningar.
         Sammanslutningar definieras som anläggningar som tillåter att vissa producenter är avgörande för att möta den efterfrågan
         på energi som kommer från den systemansvarige och som i avsaknad av en effektiv konkurrens fastställer priset på denna.”
      
      29 –	I detta hänseende kan det utan vidare erkännas att den omständigheten att regleringen sker i elens produktionsfas skulle
         kunna vara irrelevant. Enels och den hänskjutande domstolens invändningar på den här punkten förefaller enligt min uppfattning
         bygga på en viss sammanblandning av begreppen ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” och ”samhällsomfattande
         tjänster”. Det görs emellertid klar åtskillnad mellan dessa i artikel 3 i direktiv 2003/54. Den omtvistade åtgärdens giltighet
         kan inte heller ifrågasättas på grund av att kommissionen inte har blivit informerad om den. Även om medlemsstaterna enligt
         artikel 3.9 i direktivet måste informera kommissionen om de åtgärder som har vidtagits i enlighet med denna artikel handlar
         det om ett formellt krav som, om det åsidosätts, eventuellt skulle kunna föranleda en talan om fördragsbrott men inte beröra
         giltigheten av den aktuella nationella åtgärden (till skillnad från exempelvis de åtgärder som anges i artikel 24 i direktivet,
         då kommissionen efter en anmälan har en viss kontroll över innehållet i det nationella beslutet).
      
      30 –	I den mening som avses i artikel 23.1 i direktiv 2003/54.