CELEX: 62008CC0280
Language: nl
Date: 2010-04-22
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mazák van 22 april 2010.#Deutsche Telekom AG tegen Europese Commissie.#Hogere voorziening - Mededinging - Artikel 82 EG - Markten voor telecommunicatiediensten - Toegang tot vast netwerk van gevestigde exploitant - Groothandelsprijzen voor toegang tot aansluitnet die op intermediair niveau aan concurrenten wordt verstrekt - Toegangstarieven voor eindgebruikers - Tariefpraktijken van onderneming met machtspositie - Uitholling van marges van concurrenten - Door nationale regelgevende instantie goedgekeurde prijzen - Speelruimte voor onderneming met machtspositie - Toerekenbaarheid van inbreuk - Begrip ‚misbruik’ - Criterium van even efficiënte concurrent - Berekening van prijssqueeze - Gevolgen van misbruik - Bedrag van geldboete.#Zaak C-280/08 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      J. MAZÁK
      van 22 april 2010 (1)
      
      Zaak C‑280/08 P
      Deutsche Telekom AG
      tegen
      Europese Commissie
      „Hogere voorziening – Mededinging – Artikel 82 EG (thans artikel 102 VWEU) – Prijssqueeze – Prijs voor toegang tot vast telecommunicatienetwerk in Duitsland – Door nationale reguleringsinstantie voor telecommunicatie goedgekeurde prijzen – Speelruimte voor onderneming met machtspositie – Toerekenbaarheid van schending – Bedrag van geldboete”1.        In de onderhavige hogere voorziening verzoekt Deutsche Telekom AG (hierna: „rekwirante”) het Hof om vernietiging van het arrest
         van het Gerecht van eerste aanleg (thans „Gerecht”)(2), waarbij het de beschikking van de Commissie in een procedure op grond van artikel 82 EG (thans artikel 102 VWEU) in stand
         heeft gelaten.(3) Het is de eerste keer dat het Hof wordt verzocht te oordelen over een vermeend misbruik van machtspositie in de vorm van
         een prijssqueeze.
      
      I –    Achtergrond van het geding
      2.        De feiten zijn in de punten 1 tot en met 24 van het bestreden arrest uiteengezet. Ik zal mijzelf beperken tot de belangrijkste
         aspecten. Rekwirante is de traditionele telecommunicatiemaatschappij in Duitsland, waar zij het vaste telefoonnetwerk exploiteert.
         Sinds de inwerkingtreding van de Duitse telecommunicatiewet (hierna: „TKG”) op 1 augustus 1996 is zowel de markt voor het
         aanbieden van een infrastructuur als de markt voor het verrichten van telecommunicatiediensten in Duitsland geliberaliseerd.
         De lokale netwerken van rekwirante bestaan uit meerdere „aansluitlijnen voor eindgebruikers” (fysieke circuits die het netwerkaansluitpunt
         in de panden van de eindgebruiker verbindt met de hoofdverdeler of een soortgelijke voorziening in het vaste openbare telefoonnetwerk).
         Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de verstrekking van lokale netwerktoegang door rekwirante aan haar concurrenten
         (hierna: „diensten op intermediair niveau”) en de verstrekking van lokale netwerktoegang door rekwirante aan haar eindgebruikers
         (hierna: „toegangsdiensten voor eindgebruikers”). Rekwirante werd verplicht om vanaf juni 1997 haar concurrenten volledig
         ontbundelde toegang tot het aansluitnet te verlenen. De groothandelstarieven van rekwirante moeten vooraf worden goedgekeurd
         door de Duitse reguleringsinstantie voor telecommunicatie en post (hierna: „RegTP”), die verifieert of de door rekwirante
         voorgestelde groothandelstarieven onder andere zijn gebaseerd op de kosten van een efficiënte dienstverlening en of zij geen
         kortingen bevatten die de mogelijkheden van concurrenten beperken. Wat de toegangsdiensten voor eindgebruikers betreft, biedt
         rekwirante twee basisvarianten aan, namelijk de traditionele analoge lijn en de digitale smalband (Integrated Services Digital
         Network of ISDN). Beide basisvarianten kunnen worden geleverd via het reeds bestaande netwerk van koperen aderparen van rekwirante.
         Daarnaast biedt rekwirante haar eindgebruikers ook breedbandaansluitingen aan (Asymmetrical Digital Subscriber Lines of ADSL),
         en wel door aanpassing van de bestaande aansluitpunten voor breedbanddiensten, zoals een snelle internettoegang. Rekwirantes
         tarieven voor de toegangsdiensten voor eindgebruikers (hierna ook: „eindgebruikerstarieven”) vallen voor de analoge en de
         ISDN-lijnen onder een price-cap-systeem. Haar tarieven voor ADSL-aansluitingen stelt rekwirante daarentegen vrij vast, al
         kunnen deze achteraf aan een regeling worden onderworpen.
      
      3.        De eindgebruikerstarieven voor de aansluiting op het vaste telefoonnetwerk van verzoekster en de telefoongesprekken worden
         voor meerdere verrichtingen tegelijk bepaald, waarbij verschillende afzonderlijke verrichtingen in „pakketten” worden samengevoegd.
         Krachtens besluiten van het federale ministerie van Post en Telecommunicatie (hierna: „BMPT”) en, vervolgens, de RegTP, moest
         rekwirante voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 de totale prijs voor elk van beide pakketten verlagen.
         Binnen dit bindende kader van prijsverlagingen kon rekwirante na goedkeuring door de RegTP de prijzen voor de afzonderlijke
         onderdelen van ieder pakket wijzigen. Prijswijzigingen werden goedgekeurd indien de gemiddelde prijs van een pakket de vastgestelde
         price-cap-index niet overschreed. Gedurende deze periode heeft rekwirante de eindgebruikerstarieven in beide pakketten verlaagd;
         deze tariefverlagingen betroffen voornamelijk de prijzen van telefoongesprekken. De eindgebruikerstarieven voor de analoge
         lijnen bleven daarentegen ongewijzigd. Sinds 1 januari 2002 geldt een nieuw price-cap-systeem met nieuwe pakketten. Op 15 januari
         2002 deelde rekwirante de RegTP haar voornemen mee om het maandelijkse abonnementsgeld voor analoge en ISDN-aansluitingen
         te verhogen. De verhoging is goedgekeurd. Op 31 oktober 2002 heeft rekwirante een nieuw verzoek tot verhoging van haar eindgebruikerstarieven
         ingediend. Dat verzoek is gedeeltelijk afgewezen. De ADSL-tarieven zijn niet geregeld in het kader van het price-cap-systeem,
         maar kunnen achteraf aan een regeling worden onderworpen. Op 2 februari 2001 leidde de RegTP na ontvangst van meerdere klachten
         van concurrenten, krachtens de Duitse mededingingsregels een ex post-onderzoek in naar de ADSL-tarieven van rekwirante. Op
         25 januari 2002 heeft de RegTP vastgesteld dat er geen reden tot verdenking van „prijsdumping” meer was, gelet op de verhoging
         van de betrokken tarieven.
      
      4.        Van de litigieuze beschikking zijn de belangrijkste onderdelen uiteengezet in de punten 34 tot en met 46 van het bestreden
         arrest, en ik zal hier niet al deze punten herhalen. Kort gezegd heeft de Commissie in 1999 van 15 concurrenten van rekwirante
         klachten ontvangen over de tariefpraktijken van rekwirante. In punt 102 van de litigieuze beschikking wordt in wezen verklaard
         dat er sprake is van een prijssqueeze wanneer het totaal van de aan rekwirante te betalen bedragen voor toegang voor intermediair
         verbruik zo hoog is dat de concurrenten zijn gedwongen hogere bedragen te berekenen dan rekwirante haar eigen eindgebruikers
         in rekening brengt. Zelfs wanneer de concurrenten net zo efficiënt als rekwirante zijn, kunnen ze geen winst behalen. In punt 103
         van de litigieuze beschikking wordt vervolgens gesteld dat de concurrenten aldus worden verhinderd om naast de pure telefoongesprekken
         ook toegangsdiensten via aansluitnetwerken aan te bieden. Overigens zijn zij, net zoals rekwirante doet, gedwongen om hun
         verlieslatende toegangsdiensten met hogere inkomsten uit de telefoongesprekken te compenseren. De gesprekstarieven in Duitsland
         zijn in de afgelopen jaren echter aanzienlijk gedaald, zodat de concurrenten vaak economisch niet de mogelijkheid hebben om
         het ene tarief met het andere te compenseren. Bij de berekening van de prijssqueeze neemt de Commissie enkel de tarieven voor
         de toegang tot het aansluitnet in aanmerking. De gesprekstarieven worden bij deze berekening niet meegeteld. De conclusie
         luidt dat er van 1 januari 1998 tot 31 december 2001 (hierna: „eerste periode”) een negatieve marge was tussen de groothandelstarieven
         en de eindgebruikerstarieven van rekwirante. Van 1 januari 2002 tot en met 21 mei 2003 (hierna: „tweede periode”) was deze
         marge positief. Aangezien deze positieve marge evenwel onvoldoende was om de specifieke kosten van rekwirante voor het leveren
         van de eindgebruikersdiensten te dekken, was er in 2002 nog steeds sprake van een prijssqueeze. De Commissie stelt vast dat
         de groothandelstarieven en de eindgebruikerstarieven van rekwirante aan een sectorspecifieke regeling zijn onderworpen. Desalniettemin
         beschikt rekwirante over voldoende speelruimte om via een herstructurering van de tarieven de prijssqueeze – afhankelijk van
         de relevante periode – te verkleinen of zelfs op te heffen. Na te hebben vastgesteld dat er sprake was van een zware inbreuk
         voor de eerste periode en dat de inbreuk minder ernstig was voor de tweede periode, heeft de Commissie een geldboete van 12,6 miljoen
         EUR opgelegd.
      
      II – Het bestreden arrest
      5.        Met betrekking tot de primaire vordering van rekwirante – nietigverklaring van de litigieuze beschikking – klaagde het eerste
         middel over schending van artikel 82 EG. Ik verwijs voor het eerste onderdeel daarvan naar de punten 70 tot en met 152 van
         het bestreden arrest. Ik zal hier alleen de belangrijkste punten herhalen. Het Gerecht heeft met betrekking tot de eerste
         periode geoordeeld dat de Commissie terecht had vastgesteld dat rekwirante over de nodige speelruimte beschikte om een verhoging
         van haar tarieven voor toegang tot de analoge en de ISDN-lijnen aan te vragen en tegelijkertijd het totale plafond van de
         pakketten in acht te nemen. Het Gerecht heeft het argument dat rekwirante door de voorafgaande tussenkomst van de RegTP niet
         langer binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG valt, niet aanvaard. Het heeft opgemerkt dat de RegTP niet onderzoekt of
         de aanvragen met artikel 82 EG verenigbaar zijn. De nationale reguleringsinstanties (hierna: „NRI’s”) treden op krachtens
         hun (nationale) telecommunicatierecht, dat doelstellingen kan hebben die verschillen van de doelstellingen van het communautaire
         mededingingsbeleid. De Commissie kan in ieder geval niet zijn gebonden aan een beslissing van een nationale instantie. Met
         betrekking tot de tweede periode kan de speelruimte waarover verzoekster beschikt om haar ADSL-tarieven te verhogen, leiden
         tot een vermindering van de prijssqueeze tussen enerzijds de groothandelstarieven en anderzijds de eindgebruikerstarieven
         voor alle analoge, ISDN‑ en ADSL-toegangsdiensten, omdat deze diensten neerkomen op één enkele dienst op intermediair niveau
         en omdat ADSL-toegang niet op geïsoleerde wijze aan de eindgebruikers kan worden aangeboden.
      
      6.        Wat het tweede middelonderdeel betreft, inzake de rechtmatigheid van de methodologie van de Commissie, verwijs ik naar de
         punten 153 tot en met 213 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat, aangezien er sprake was van
         een verband tussen het gedrag van rekwirante en het ontbreken van een billijke marge tussen haar groothandelstarieven en haar
         eindgebruikerstarieven, de Commissie niet hoefde aan te tonen dat de eindgebruikerstarieven van rekwirante als zodanig misbruik
         vormden. Vervolgens wat de berekening betreft, heeft de Commissie zich bij de beoordeling of de tariefpraktijken van rekwirante
         misbruik vormen, terecht uitsluitend gebaseerd op de specifieke situatie van rekwirante – op de tarieven en kosten van deze
         laatste – en niet op de situatie van bestaande of potentiële concurrenten. Bovendien mocht de Commissie concluderen dat enkel
         de toegangsdiensten relevant waren en dat de gesprekstarieven buiten beschouwing konden blijven. Een dergelijke methode is
         verenigbaar met het beginsel van de herstructurering van de tarieven en met dat van gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers.
         Wat het vierde onderdeel van het eerste middel betreft – de prijssqueeze zou geen gevolgen voor de markt hebben gehad – verwijs
         ik naar de punten 225 tot en met 245 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft met name in punt 237 geoordeeld dat „[a]angezien
         de diensten die [rekwirante] op intermediair niveau verricht, dus onmisbaar zijn voor haar concurrenten om met haar op de
         stroomafwaartse eindgebruikerstoegangsmarkt in concurrentie te kunnen treden, zal een prijssqueeze [in omstandigheden zoals
         die in de onderhavige zaak] in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de stroomafwaartse markten belemmeren”. De geringe
         marktaandelen die de concurrenten op de eindgebruikerstoegangsmarkt sinds de liberalisering van de markt hebben verworven,
         wijzen erop dat de tariefpraktijken van rekwirante de ontwikkeling van de mededinging op deze markt hebben belemmerd.
      
      7.        Voor het derde middel – misbruik van bevoegdheid en schending van het evenredigheids‑, het rechtszekerheids‑ en het vertrouwensbeginsel
         – verwijs ik naar de punten 257 tot en met 272 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft met name geoordeeld dat het beginsel
         van bescherming van het gewettigd vertrouwen niet was geschonden, omdat nergens in de besluiten van de RegTP naar artikel 82
         EG wordt verwezen en omdat daaruit impliciet maar noodzakelijkerwijs volgt dat de tariefpraktijken van rekwirante mededingingsverstorende
         gevolgen hebben gehad, aangezien de concurrenten hun toevlucht moesten nemen tot kruissubsidies. Daarenboven heeft het Gerecht
         de grief van misbruik van bevoegdheid door de Commissie verworpen, erop wijzend dat, ook al zou de RegTP een communautaire
         norm hebben geschonden en ook al had de Commissie op die grond een niet-nakomingsprocedure tegen Duitsland kunnen inleiden,
         hierdoor geen afbreuk wordt gedaan aan de rechtmatigheid van de bestreden beschikking, niet in de laatste plaats omdat artikel 82
         EG enkel op marktdeelnemers betrekking heeft, en niet op de lidstaten.
      
      8.        Rekwirante heeft subsidiair verlaging van de opgelegde geldboete gevorderd. Met betrekking tot haar derde middel verwijs ik
         naar de punten 290 tot en met 300 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat rekwirante niet onkundig
         kon zijn geweest van het feit dat zij, ondanks de goedkeuringsbesluiten van de RegTP, over een reële speelruimte beschikte
         om haar eindgebruikerstarieven vast te stellen en dus om de prijssqueeze te verminderen door deze tarieven te verhogen. Zij
         kon evenmin onkundig zijn geweest van het feit dat deze prijssqueeze ernstige beperkingen van de mededinging meebracht. Wat
         het vierde en het zesde middel betreft, verwijs ik naar de punten 301 tot en met 321 van het bestreden arrest. De Commissie
         kon met name de inbreuk voor de eerste periode als zwaar kwalificeren. Vervolgens heeft de Commissie de tussenkomst van de
         RegTP naar behoren in aanmerking genomen door het basisbedrag van de geldboete met 10 % te verlagen. Ten slotte heeft de Commissie
         terecht beslist om geen symbolische geldboete op te leggen. Op grond van het bovenstaande heeft het Gerecht het beroep verworpen.
      
      III – De hogere voorziening
      9.        Op 25 november 2009 hebben rekwirante, Vodafone en de Commissie alsook Versatel, dat geen schriftelijke opmerkingen had ingediend,
         voor het Hof mondelinge opmerkingen gemaakt.
      
      10.      In de eerste plaats moet ik thans het argument van Vodafone bespreken dat het eerste, het tweede en het derde onderdeel van
         het eerste middel, alsook het eerste en het tweede onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk zijn omdat rekwirante
         enkel de reeds in eerste aanleg aangevoerde argumenten herhaalt en thans een nieuw onderzoek van deze argumenten beoogt. Ik
         kan evenwel volstaan met de opmerking dat volgens de rechtspraak „[d]e in eerste aanleg onderzochte rechtspunten [...] in
         hogere voorziening opnieuw [kunnen] worden behandeld wanneer een rekwirant de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht
         door het Gerecht betwist [...]. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien een
         rekwirant niet op die manier zijn hogere voorziening kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor
         het Gerecht [...].”(4) Ik ben van mening dat in de onderhavige zaak rekwirante niet enkel om een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende
         verzoekschrift verzoekt, aangezien rekwirante, met in wezen dezelfde argumenten, de uitlegging en de toepassing van artikel 82
         EG door het Gerecht betwist. De middelen van rekwirante zijn derhalve ontvankelijk.
      
      A –    Het eerste middel: onjuiste rechtsopvatting omtrent de regulering door de RegTP als bevoegde NRI
      1.      Eerste onderdeel van het eerste middel: toerekenbaarheid van de schending
      11.      De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
      
      12.      Wat de eerste periode betreft, stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door
         te oordelen dat de schending alleen niet aan haar kan worden toegerekend wanneer het gedrag uitsluitend uit het nationale
         recht voortvloeide en het niet mogelijk was om toestemming voor een tariefverhoging te verkrijgen. Met haar eerste grief voert
         rekwirante in wezen aan dat een bepaalde beslissingsvrijheid weliswaar noodzakelijk maar niet voldoende is voor toerekenbaarheid.
         Dat geeft geen antwoord op de vraag of rekwirante hogere tarieven had kunnen aanvragen en of zij dat inderdaad had moeten
         doen. Bovendien heeft de RegTP herhaaldelijk geoordeeld dat de prijssqueeze geen mededingingsverstorende gevolgen had.
      
      13.      Wat de toerekenbaarheid betreft, heeft het Gerecht de relevante rechtspraak juist toegepast. Hoewel het feit dat de RegTP
         zich niet tegen het onrechtmatige gedrag van rekwirante heeft verzet, als een soort aansporing kan worden beschouwd, sluit
         dat op zichzelf de verantwoordelijkheid van rekwirante krachtens artikel 82 EG niet uit.(5) Volgens de rechtspraak „[kan artikel 82 EG] van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte
         laat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst”.(6) Wanneer rekwirante derhalve over een bepaalde beslissingsvrijheid beschikte, had zij de NRI om een verhoging van haar eindgebruikerstarieven
         moeten verzoeken, teneinde aan het misbruik een eind te maken. De Grote kamer van het Hof heeft in het arrest Sot. Lélos kai
         Sia e.a.(7) deze benadering onlangs duidelijk bevestigd. In punt 113 van het bestreden arrest wordt terecht opgemerkt dat NRI’s verplicht
         zijn, zoals elk overheidsorgaan, de bepalingen van het EG-Verdrag in acht te nemen. De besluiten van NRI’s kunnen echter niet
         voorkomen dat de Commissie in een later stadium optreedt en krachtens verordening nr. 17 of, thans, verordening nr. 1/2003(8) eist dat artikel 82 EG wordt geëerbiedigd. In feite heeft het Hof in het arrest Masterfoods en HB in wezen geoordeeld dat
         de Commissie niet kan zijn gebonden aan een beslissing die een nationale instantie op grond van artikel 82 EG heeft genomen.(9) Wat dat betreft ben ik eveneens van mening, zoals is opgemerkt in punt 265 van het bestreden arrest, dat het niet ondenkbaar
         is dat in het onderhavige geval ook de Duitse autoriteiten het gemeenschapsrecht hebben geschonden. Een dergelijke inbreuk,
         indien deze zou worden vastgesteld, zou echter de ruimte die rekwirante had om de prijssqueeze te verminderen, niet aantasten.
         De mogelijkheid om een niet-nakomingsprocedure tegen de betrokken lidstaat in te leiden, completeert in feite de hierboven
         genoemde bevoegdheden van de Commissie, maar komt er niet voor in de plaats.
      
      14.      Daarnaast wordt volgens rekwirante de bijzondere verantwoordelijkheid van de gereguleerde onderneming, die is beperkt tot
         de verplichting om alle inlichtingen juist en volledig aan de NRI te verschaffen, in het onderhavige geval door de verantwoordelijkheid
         van de NRI terzijde geschoven en beperkt. In de eerste plaats waren in het onderhavige geval de tarieven onderworpen aan een
         verordening die beoogde een telecommunicatiesector tot stand te brengen waarin mededinging mogelijk was.(10) Bovendien is „liberaliserings”-richtlijn 90/388(11) gebaseerd op het mededingingsrecht, met name op artikel 86, lid 3, EG. Hieruit volgt dat de RegTP het communautaire mededingingsrecht
         dient te eerbiedigen. Volgens § 27, lid 3, TKG moet de RegTP waarborgen dat de tarieven in overeenstemming zijn „met [...]
         andere rechtsnormen”, hetgeen eveneens artikel 82 EG omvat. Daarenboven volgt uit artikel 10 EG dat de RegTP zich, als orgaan
         van een lidstaat, dient te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in
         gevaar kunnen brengen.
      
      15.      Wat de vermeende overdracht van verantwoordelijkheid betreft, moet in gedachten worden gehouden dat in het mededingingsrecht
         het objectieve gedrag van een onderneming van belang is.(12) Het gedrag van een onderneming dient normaliter aan haar te worden toegerekend. Derhalve heeft het Gerecht in de punten 85
         en 86 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat in de rechtspraak van het Hof uitzonderingen op dat beginsel slechts
         onder strikte voorwaarden worden aanvaard. Het feit dat de onderneming te goeder trouw heeft gehandeld, mag in dat opzicht
         in ieder geval geen rol spelen. Zoals ik in het begin heb gesteld, wordt de schending nog immer aan de onderneming toegerekend,
         ook al zou een lidstaat tot mededingingsverstorend gedrag aanzetten. Bovendien, hoewel het argument van rekwirante op zichzelf
         juist is dat in de rechtspraak waarnaar in de punten 86 tot en met 89 van het bestreden arrest wordt verwezen, de litigieuze
         nationale bepalingen beoogden de mededinging te beperken of te verbieden en het onderhavige regelgevend kader eerder is gericht
         op de openstelling van de telecommunicatiesector voor de mededinging, in overeenstemming met richtlijn 90/388 en verordening
         nr. 2887/2000, blijft het een feit dat het litigieuze regelgevend kader de mededingingsregels van het Verdrag completeert
         en een mate van mededinging moet waarborgen, die de artikelen 81 EG en 82 EG op zichzelf niet met dezelfde zekerheid zouden
         kunnen bereiken.(13) De Commissie heeft hierover terecht opgemerkt dat de communautaire wetgever duidelijk zijn wens tot uitdrukking heeft gebracht
         om met name de mededinging op deze markt te beschermen door aanvullende maatregelen vast te stellen. Hieruit volgt dat de
         artikelen 81 EG en 82 EG als minimumeisen moeten worden beschouwd. Wat met name de eerste bovenstaande grief van rekwirante
         betreft met betrekking tot de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001, volsta ik met de opmerking dat volgens
         artikel 1 van de litigieuze beschikking de inbreuk van rekwirante niet is gelegen in het ontbreken van verzoeken aan de RegTP,
         maar in een niet met artikel 82 EG verenigbaar tariefbeleid. Deze verzoeken waren een noodzakelijke, maar alleen een formele
         stap teneinde gebruik te kunnen maken van de beschikbare speelruimte. In dit verband heeft het Gerecht in de punten 125 tot
         en met 131 van het bestreden arrest terecht de benadering van de Commissie op dit punt bevestigd.
      
      16.      Rekwirante voert in de tweede plaats aan dat het Bundesgerichtshof (federaal hooggerechtshof, Duitsland) in zijn arrest van
         10 februari 2004 niet heeft geoordeeld dat de verantwoordelijkheid van rekwirante om tariefwijzigingen aan te vragen, inhoudt
         dat rekwirante haar beoordeling ten aanzien van artikel 82 EG in de plaats zou moeten stellen van die van de NRI. Het heeft
         juist bevestigd dat de verantwoordelijkheid voor het handhaven van de marktstructuur bij de NRI ligt.
      
      17.      Ik volsta nochtans met de opmerking, zoals de Commissie terecht met betrekking tot de uitlegging van bovengenoemd arrest door
         het Gerecht heeft gesteld, dat rekwirante niet heeft geklaagd over onjuiste weergave van het bewijs en dat het Bundesgerichtshof
         hoe dan ook in feite heeft gesteld dat er, zelfs indien de tarieven vooraf door de RegTP worden onderzocht, sprake kan zijn
         van misbruik.
      
      18.      In de derde plaats voert rekwirante met betrekking tot punt 120 van het bestreden arrest aan dat het arrest Masterfoods en
         HB niet naar de onderhavige zaak kan worden omgezet. Ten eerste gaat het hier alleen om de toerekenbaarheid en niet om de
         vraag of de Commissie aan de inhoudelijke beoordeling van de RegTP is gebonden. Ten tweede spelen de NRI’s een autonome rol
         binnen het mededingingsstelsel in de telecommunicatiesector.
      
      19.      Ik ben wederom van mening dat de argumenten van rekwirante haar zaak niet verder helpen. Zoals ik hierboven heb gesteld, kan
         de Commissie niet door een besluit van een nationaal orgaan worden gebonden en kan de goedkeuring van dat orgaan de Commissie
         niet beletten, enkel omdat de toerekenbaarheid zou ontbreken, misbruik vast te stellen krachtens artikel 82 EG. De Commissie
         ontleent haar bevoegdheid rechtstreeks aan het Verdrag en aan verordening nr. 17, of thans aan verordening nr. 1/2003. Zoals
         ik hierboven eveneens heb aangevoerd, completeert het betrokken regelgevend kader de bepalingen van mededingingsrecht en moeten
         de twee groepen bepalingen als complementair worden beschouwd.(14) Ten slotte kan, zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, een op artikel 86, lid 3, EG gebaseerde richtlijn niet de bevoegdheidsverdeling
         wat de toepassing van artikel 82 EG betreft, aantasten, die op het niveau van het primaire recht is vastgelegd in de artikelen 83
         EG en 85 EG. Ten slotte heeft de Commissie thans in haar richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke
         marktmacht(15) duidelijk gesteld – iets dat in feite reeds gold in het voorgaande rechtskader (zie de bekendmaking inzake toegang, aangehaald
         in voetnoot 14) – dat in de praktijk niet kan worden uitgesloten dat parallelle procedures worden gestart, zowel in het kader
         van voorafgaande regulering als op grond van het mededingingsrecht, en dat mededingingsautoriteiten zelf een marktanalyse
         kunnen maken en maatregelen opleggen, naast door de NRI’s getroffen sectorspecifieke maatregelen.
      
      20.      In de vierde plaats is rekwirante van mening dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat een gereguleerde onderneming met
         een machtspositie erop moet kunnen vertrouwen dat deze regulering juist is. Wanneer door de NRI’s getroffen maatregelen niet
         met artikel 82 EG in overeenstemming zijn, moet de Commissie een niet-nakomingsprocedure tegen de lidstaat inleiden en niet
         handhavend optreden tegen de onderneming met een machtspositie.
      
      21.      Volgens mij heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de RegTP, ook al moet zij zoals elk overheidsorgaan de bepalingen van
         het EG-Verdrag in acht nemen, ten tijde van de feiten van het geding de met de toepassing van de sectoriële telecommunicatieregeling
         belaste Duitse instantie was en niet de mededingingsautoriteit van de betrokken lidstaat. De door de Commissie gemaakte vergelijking
         met twee drempels vind ik wat dit betreft zeer illustratief. De regulering vormt een van de drempels; zij wordt geëerbiedigd
         wanneer de aanvrager aan de reguleringsbepalingen regeling voldoet, en hierover beslist de RegTP. Artikel 82 EG vormt een
         tweede drempel en het behoort – los van de aan de RegTP opgelegde verplichting om de bepalingen van het EG-Verdrag in acht
         te nemen – tot de bevoegdheid van de relevante mededingingsautoriteit, in dit geval de Commissie, om zonodig te beslissen
         of deze tweede drempel al dan niet is geëerbiedigd. Bovendien kon rekwirante niet onkundig zijn van het feit dat telecommunicatieregelgeving
         en de toepassing van artikel 82 EG van elkaar verschillende instrumenten zijn, ook al beogen zij beide uiteindelijk de mededinging
         te bevorderen. Rekwirante vergist zich omtrent de scheiding van beide instrumenten, wanneer zij verwijst naar punt 61 van
         de bekendmaking van de Commissie inzake toegang en betoogt dat wanneer de Commissie van mening is dat de door de NRI getroffen
         maatregelen niet met artikel 82 EG in overeenstemming zijn, zij een niet-nakomingsprocedure tegen de lidstaat moet inleiden.
         De Commissie kan inderdaad op deze wijze fouten corrigeren die lidstaten in het kader van de regulering hebben gemaakt, dat
         wil zeggen de ontoereikende toepassing van het regelgevend kader. De onderhavige procedure is echter niet bedoeld om vast
         te stellen of de RegTP een dergelijke fout heeft gemaakt of niet. Zoals de Commissie terecht heeft gesteld, is de zeggenschap
         inzake de toepassing van artikel 82 EG niet van de Commissie overgegaan op de NRI.
      
      22.      Met haar tweede grief stelt rekwirante dat de overwegingen in de punten 111 tot en met 119 van het bestreden arrest – onderzoek
         van een prijssqueeze door de RegTP – niet relevant zijn of blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. De RegTP heeft altijd
         ontkend dat er van een mededingingsverstorende prijssqueeze sprake was. Rekwirante stelt in de eerste plaats dat het voor
         de toerekenbaarheid weinig uitmaakt dat het Gerecht het niet met het standpunt van de RegTP eens is. Er is sprake van een
         onrechtmatige cirkelredenering: omdat het Gerecht tot een ander resultaat is gekomen dan de conclusie die de RegTP eerder
         had getrokken, mocht rekwirante niet afgaan op het resultaat van het onderzoek van de RegTP. Indertijd bestond er echter geen
         communautaire rechtspraak of een beschikkingspraktijk van de Commissie met betrekking tot dit onderwerp. Bovendien gaf het
         door de RegTP in haar besluit van 29 april 2003 gehanteerde begrip „kruissubsidiëring” rekwirante geen reden om te twijfelen
         aan de juistheid van het oordeel van de RegTP, dat er van een prijssqueeze geen sprake was. Zoals in het bestreden arrest
         in punt 116 wordt gesteld, heeft de RegTP dit begrip niet alleen toegepast met betrekking tot de gesprekstarieven, maar eveneens
         met betrekking tot de groepering van verschillende soorten toegangsdiensten op eindgebruikersniveau, een methode waarvan het
         Gerecht moest erkennen dat het „kruissubsidiëring” vormt.
      
      23.      Ik ben van mening dat de Commissie terecht heeft aangevoerd dat de vaststelling van het Gerecht, dat de RegTP artikel 82 EG
         niet heeft onderzocht, een feitelijke vaststelling is die in hogere voorziening niet kan worden betwist. Ik ben het in elk
         geval eens met het standpunt van het Gerecht in de punten 114 en 268 van het bestreden arrest, dat het van belang is dat geen
         van de door rekwirante aangehaalde besluiten van de RegTP een verwijzing naar artikel 82 EG bevat. Het is derhalve duidelijk
         dat de RegTP nationaal recht heeft toegepast en niet het communautaire mededingingsrecht. Zoals de Commissie heeft aangevoerd,
         betroffen de verklaringen van de RegTP met betrekking tot de prijssqueeze niet het gebied waarop rekwirante aantoonbaar over
         een speelruimte beschikte, dat wil zeggen bij de aanpassing van de toegangstarieven voor eindgebruikers. Ik ben van mening
         dat het Gerecht terecht heeft gesteld dat de RegTP de verenigbaarheid van de litigieuze tarieven met artikel 82 EG niet heeft
         beoordeeld of – ten minste – artikel 82 EG onjuist heeft toegepast. Hieruit volgt dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld
         dat de RegTP artikel 82 EG niet heeft onderzocht. Verder kan rekwirante het Gerecht geen cirkelredenering verwijten. Rekwirante
         kon uit het besluit van de RegTP afleiden dat het optreden van deze instantie een beoordeling krachtens artikel 82 EG door
         de Commissie niet verving of overbodig maakte. Niet alleen is het resultaat van het onderzoek van de RegTP en dat van de Commissie
         verschillend, maar, belangrijker, ook het relevante criterium is verschillend. Wat het begrip kruissubsidiëring betreft, ben
         ik van mening dat het Gerecht er geen onevenredig belang aan heeft toegekend. Zowel de RegTP en het Gerecht in punt 116 van
         de bestreden arrest, hebben immers duidelijk het standpunt ingenomen dat het ging om de kruissubsidiëring tussen „de tarieven
         voor de toegangsdiensten en de gesprekstarieven” en niet om groepering van verschillende soorten toegang.
      
      24.      In de tweede plaats is rekwirante van mening dat de argumentatie van het Gerecht in de punten 111 tot en met 114 van het bestreden
         arrest – dat de RegTP niet verplicht was om de verenigbaarheid van de tarieven met artikel 82 EG te onderzoeken – eveneens
         blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting op grond van haar in punt 14 hierboven uiteengezette redenen. Die vraag, of die
         of de RegTP uitdrukkelijk heeft verwezen naar artikel 82 EG, is niet van belang. Bepalend is het feit dat de RegTP handelde
         in een regelgevend kader dat beoogt de sector open te stellen voor mededinging en aldaar het communautaire mededingingsrecht
         toepasselijk te doen zijn, en dat zij heeft onderzocht of er van een mededingingsverstorende prijssqueeze sprake was en heeft
         beslist dat dat niet het geval was.
      
      25.      Het bovenstaande betoog is onjuist. Ik volsta wat dat betreft met de opmerking dat de RegTP telecommunicatierecht heeft toegepast
         en geen mededingingsrecht. Het Gerecht heeft in punt 113 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat NRI’s optreden krachtens
         hun nationale recht. De doelstellingen van dit recht zijn gebaseerd op overwegingen van telecommunicatiebeleid en kunnen als
         zodanig verschillen van de doelstellingen van het communautaire mededingingsbeleid (zie de bekendmaking inzake toegang, punt 13).
      
      26.      Met haar derde grief voert rekwirante aan dat, anders dan het bestreden arrest in de punten 109 en 110 stelt, het feit dat
         haar eindgebruikerstarieven voor analoge lijnen berustten op een vergunning van de BMPT, voor de toerekenbaarheid niet relevant
         is. Van belang is alleen dat de RegTP de vermeende mededingingsverstorende prijssqueeze heeft onderzocht en heeft ontkend.
      
      27.      Uit de punten 109 en 110 van het bestreden arrest volgt echter dat rekwirante niet stelt dat de BMPT de verenigbaarheid van
         deze tarieven met artikel 82 EG heeft onderzocht. Zoals is aangevoerd door de Commissie, kon de marge tussen de tarieven voor
         analoge lijnen en de groothandelstarieven indertijd ook niet zijn onderzocht omdat de groothandelstarieven pas later zijn
         goedgekeurd, dat wil zeggen, voorlopig in maart 1998 en definitief in februari 1999.
      
      28.      Wat de tweede periode betreft, stelt rekwirante dat de veronderstelling dat er sprake was van een aan haar toerekenbare en
         onrechtmatige prijssqueeze, onjuist is. Met haar eerste grief voert rekwirante aan dat het bestreden arrest onjuist is omdat,
         zoals voor de voorgaande periode het geval was, de prijssqueeze niet aan haar is toe te rekenen wegens de besluiten van de
         RegTP. Met haar tweede grief voert rekwirante aan dat het bestreden arrest een tegenstrijdigheid bevat tussen de beoordeling
         van de toerekenbaarheid van de inbreuk en de berekening van de prijssqueeze. Dat laatste vereist immers „kruissubsidiëring”
         tussen twee markten, maar bij de berekening van de prijssqueeze is geen rekening gehouden met inkomsten die concurrenten verkrijgen
         uit communicatiediensten, omdat concurrenten niet mogen worden verwezen naar een mogelijkheid van „kruissubsidiëring” tussen
         twee markten.
      
      29.      Volgens mij is het Gerecht niet tegenstrijdig te werk gegaan. Het onderscheid tussen een markt voor breedbandtoegang en een
         markt voor smalbandtoegang geldt immers alleen voor de eindgebruikersmarkt. Wat anderzijds de markt voor intermediair gebruik
         betreft, is er alleen sprake van één enkele markt voor toegang tot vaste lokale netwerken. Belangrijker is dat rekwirante
         de punten 148 tot en met 150 van het bestreden arrest niet heeft betwist, en ik ben van mening dat de opmerkingen van het
         Gerecht in deze punten juist zijn. Het is in dit verband immers relevant dat rekwirante in eerste aanleg de omschrijving van
         de relevante markten niet heeft betwist. Zoals blijkt uit punt 139 van het bestreden arrest, heeft rekwirante niet betwist
         dat zij vóór 2002 over voldoende speelruimte beschikte om de prijssqueeze op te heffen. Wanneer rekwirante deze ruimte had
         gebruikt, zou er in de periode van 2002 tot 2003 evenmin sprake zijn geweest van een prijssqueeze. Tengevolge van de vanaf
         2002 toepasselijke nieuwe regeling, op grond waarvan een verdere verhoging van de tarieven voor eindgebruikerstoegang mogelijk
         was, en bijgevolg een vermindering van de prijssqueeze (zie punten 141 en 142 van het bestreden arrest), zou immers een prijssqueeze
         die reeds in 2001 was opgeheven in elk geval niet opnieuw zijn ontstaan door de regeling in 2002. Ik ben het eens met de Commissie
         dat rekwirante door het misbruik in de eerste periode de weg heeft geëffend voor het misbruik in de volgende periode. Tot
         dit oordeel is het Gerecht in punt 135 van het bestreden arrest gekomen met betrekking tot de periode tot 2002, en dezelfde
         logica ligt ten grondslag aan het oordeel van het Gerecht voor de tweede periode.
      
      30.      De derde grief van rekwirante klaagt over een onjuiste rechtsopvatting wat betreft de mogelijkheid om de prijssqueeze te verminderen.
         De vaststelling in punt 149 van het bestreden arrest is wel juist, maar niet relevant. De veronderstelling dat „een beperkte
         verhoging van de ADSL-tarieven [zou] hebben geleid tot hogere gemiddelde eindgebruikerstarieven voor smalband‑ en breedbandtoegangsdiensten”,
         is hoe dan ook rechtens onjuist en wordt niet door de feiten ondersteund. De vraag of en in hoeverre eindgebruikers met een
         smalbandaansluiting zouden afzien van overschakeling naar een breedbandaansluiting wegens de verhoging van de tarieven voor
         breedbandtoegang, is niet onderzocht. Een verhoging van laatstgenoemde tarieven zou tot een vermindering van de omzet hebben
         geleid.
      
      31.      Zoals ik hierboven heb opgemerkt, heeft rekwirante in dat verband de scheiding van de markten niet betwist. Zoals zij in haar
         verzoekschrift in hogere voorziening heeft toegegeven, is de markt voor breedbanddiensten gedurende de litigieuze periode
         aanzienlijk gegroeid (zie punt 27 van de litigieuze beschikking), en rekwirante heeft in zoverre niet geklaagd over onjuiste
         weergave van het bewijs. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, heeft rekwirante zich door de bestaande prijssqueeze op de markt
         voor analoge en ISDN-lijnen eveneens verzekerd van klanten in de sector ADSL. Hieruit volgt dat een verhoging van de ADSL-tarieven
         in ieder geval tot een toename van de mededinging en tot een vermindering van de prijssqueeze zou hebben geleid. Ik ben het
         eveneens met de Commissie eens dat rekwirante de vaststelling (zie punt 77 en volgende van de litigieuze beschikking) dat
         eindgebruikers die om zakelijke redenen afhankelijk zijn van een breedbandaansluiting, voor het merendeel niet overschakelen
         naar een eenvoudige smalbandaansluiting wanneer het tarief wordt verhoogd, niet heeft bestreden. De prijssqueeze zou derhalve
         zijn verminderd, zelfs wanneer er wegens de hogere tarieven (prijselasticiteit) sprake was geweest van een meer beperkte toename
         van het aantal nieuwe klanten. Ik ben derhalve van mening dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
         door de vaststelling van de Commissie te bevestigen, dat de prijssqueeze door een verhoging van de ADSL-tarieven had kunnen
         verminderen. Uit het bovenstaande volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel van rekwirante ongegrond is.
      
      2.      Het tweede onderdeel van het eerste middel: het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen
      32.      De Commissie en Vodafone menen dat dit onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
      
      33.      Rekwirante stelt dat het Gerecht het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen onjuist heeft toegepast. De
         besluiten van de RegTP hebben bij rekwirante het gewettigd vertrouwen gevestigd, dat haar tarieven rechtmatig waren. In dat
         verband is de vraag of deze besluiten een verwijzing naar artikel 82 EG bevatten, op grond van de in punt 24 uiteengezette
         redenen niet relevant. Wat de tweede grief betreft, volgt, anders dan het Gerecht in de punten 267 en 268 van het bestreden
         arrest heeft geoordeeld, noch uit de verklaring van de RegTP omtrent de mogelijkheid tot kruissubsidiëring met communicatietarieven,
         noch uit het gebruik van de term „kruissubsidiëring” dat de tariefpraktijken van rekwirante mededingingsverstorende gevolgen
         hadden. Indertijd bestonden er over dit onderwerp geen beschikkingen van de Commissie of uitspraken van de communautaire rechters.
         Rekwirante mocht derhalve op de besluiten van de RegTP vertrouwen.
      
      34.      Uit mijn bespreking van het eerste onderdeel van het eerste middel volgt echter dat, aangezien de verklaringen van de RegTP
         een beoordeling door de Commissie niet uitsluiten, zij bij rekwirante niet het gewettigd vertrouwen kunnen vestigen dat de
         Commissie het standpunt van de RegTP zal volgen. Dat is op zichzelf voldoende om een schending van het beginsel van bescherming
         van het gewettigd vertrouwen uit te sluiten en de argumenten van rekwirante tegen de punten 267 tot en met 269 van het bestreden
         arrest te verwerpen. Ik ben het in ieder geval met de Commissie eens dat de kritiek van rekwirante op de punten 267 en 268
         van het bestreden arrest impliciet eveneens berust op de stelling dat de Commissie is gebonden aan de beoordeling van de RegTP,
         hetgeen zoals wij hierboven hebben gezien, niet het geval is. De besluiten van de RegTP hadden juist een vermoeden moeten
         oproepen, dat er problemen met haar tariefstructuur konden zijn – niet in het minst gelet op de, in de punten 188 tot en met
         191 van het bestreden arrest aangehaalde, bestaande rechtspraak (en de beschikkingspraktijk van de Commissie), dat bij de
         beoordeling of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie misbruik vormen, wordt uitgegaan van haar eigen
         situatie. Bovendien, zoals Vodafone terecht heeft opgemerkt, was rekwirante zich ervan bewust dat in 1998 en 1999 vijftien
         van haar concurrenten bij de Commissie klachten hadden ingediend over haar tariefstructuur en dat de Commissie een onderzoek
         ter zake was begonnen krachtens artikel 82 EG.
      
      35.      Met haar derde grief voert rekwirante aan dat de verwijzing van het Gerecht naar het arrest van het Bundesgerichtshof van
         10 februari 2004 niet relevant is. Dat arrest is gewezen na de litigieuze periode en is niet bepalend voor de vraag of rekwirante
         op de juistheid van de tijdens de relevante periode genomen besluiten van de RegTP mocht vertrouwen. Rekwirante kon uit het
         arrest van het Oberlandesgericht Düsseldorf van 16 januari 2002 veeleer afleiden, dat het terecht mocht vertrouwen op de besluiten
         van de RegTP en dat misbruik krachtens artikel 82 EG was uitgesloten.
      
      36.      Met betrekking tot het arrest van het Bundesgerichtshof blijkt uit lezing van het bestreden arrest, dat het Gerecht – anders
         dan de argumenten van rekwirante willen suggereren – het niet als een basis voor gewettigd vertrouwen heeft beschouwd, maar
         alleen heeft willen aangeven dat het Bundesgerichtshof tot dezelfde conclusie is gekomen als het Gerecht. Wat het arrest van
         het Oberlandesgericht Düsseldorf betreft, ben ik het met Vodafone eens dat dat arrest in ieder geval enige jaren na de aanvang
         van de litigieuze periode is gewezen. Het zou derhalve hoogstens voor de periode na 16 januari 2002 relevant kunnen zijn.
         Zoals Vodafone heeft uiteengezet, is het goed verdedigbaar dat rekwirante in feite niet over een gewettigd vertrouwen beschikte,
         dat bescherming verdiende.(16) Uit mijn bespreking van het eerste onderdeel van het eerste middel volgt dat rekwirante, als onderneming met een machtspositie,
         zelf had moeten nagaan of haar gedrag met artikel 82 EG verenigbaar was. Het is eveneens relevant dat zij krachtens verordening
         nr. 17, die indertijd nog van kracht was, in feite over de mogelijkheid beschikte om te trachten van de Commissie een negatieve
         verklaring voor haar tariefstructuur te verkrijgen. Uit het bovenstaande volgt derhalve dat het tweede onderdeel van het eerste
         middel moet worden afgewezen.
      
      3.      Het derde onderdeel van het eerste middel: de vraag of de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd
      37.      De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
      
      38.      Volgens de eerste grief van rekwirante voldoet het bestreden arrest in de punten 284 tot en met 289 niet aan de vereisten
         van artikel 253 EG, aangezien er ten onrechte wordt geoordeeld dat de litigieuze beschikking inzake de onachtzaamheid of de
         opzet toereikend is gemotiveerd. Het is vanuit juridisch oogpunt niet toereikend dat de Commissie in het tweede visum van
         de litigieuze beschikking naar artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 als rechtsgrondslag voor het opleggen van een geldboete
         verwijst. Een visum vormt geen onderdeel van de gronden van een beschikking. In ieder geval geeft het niet de redenen aan
         waarom de Commissie van mening is dat de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd. In de tweede plaats zijn de
         feitelijke vaststellingen van de Commissie, waarnaar in punt 287 van het bestreden arrest wordt verwezen, niet zodanig dat
         zij het verwijt van een opzettelijk of uit onachtzaamheid gepleegde inbreuk op artikel 82 EG kunnen dragen. Zij houden geen
         verband met de vraag inzake de subjectieve toerekenbaarheid van het gedrag in de zin van de rechtspraak.
      
      39.      Om te beginnen is een onderneming zich volgens de rechtspraak bewust van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag,
         wanneer zij „kennis droeg van de feiten, welke de vaststelling van een machtspositie op de markt alsook de kwalificatie van
         [de vaststelling door de Commissie als] een misbruik van die positie rechtvaardigen”.(17) Ik volsta derhalve met de opmerking dat, aangezien het niet bepalend is of een onderneming zich bewust is van een inbreuk
         op de mededingingsregels, er zelfs sprake kan zijn van een opzettelijke fout wanneer de onderneming niet van de uitlegging
         van deze regels door de Commissie op de hoogte is. Het argument van rekwirante omtrent de sectorspecifieke regelgeving kan
         in dit opzicht hoogstens alleen een rol spelen voor de vraag of rekwirante wist dat haar handelen onrechtmatig was. Het zegt
         echter niets over het opzettelijke karakter van haar gedrag. Zoals ook de Commissie terecht heeft opgemerkt, faalt in deze
         omstandigheden dit onderdeel van het eerste middel, omdat rekwirante duidelijk aan de subjectieve voorwaarden van artikel 15,
         lid 2, van verordening nr. 17 heeft voldaan, hetgeen zij ook niet heeft bestreden. De Commissie heeft erkend dat de litigieuze
         beschikking geen nauwkeurige verklaringen bevat omtrent de vraag of de inbreuk opzettelijk of, tenminste, uit onachtzaamheid
         is gepleegd. Ik ben het er echter mee eens dat, aangezien de motiveringsverplichting afhankelijk is van de specifieke omstandigheden
         van het concrete geval, het Gerecht mocht concluderen dat in het onderhavige geval aan de vereisten van artikel 253 EG was
         voldaan. Wat dat betreft merk ik op dat over de criteria voor de begrippen opzet en onachtzaamheid geen twijfel kan bestaan,
         gezien de vaste rechtspraak ter zake.(18) Zoals terecht in punt 286 van het bestreden arrest is opgemerkt, bevat de litigieuze beschikking een verwijzing naar artikel 15,
         lid 2, van verordening nr. 17, en dit moet aldus worden uitgelegd dat volgens de Commissie de inbreuk opzettelijk of, tenminste,
         uit onachtzaamheid is gepleegd. Zoals het Gerecht in punt 287 van het bestreden arrest terecht heeft gesteld, heeft de Commissie
         in de litigieuze beschikking verder de omstandigheden van de inbreuk in detail uiteengezet, niet in de laatste plaats waarom
         zij van mening was dat de tariefpraktijken van rekwirante misbruik vormden en waarom rekwirante moest worden geacht verantwoordelijk
         te zijn, ondanks de toepasselijke regelgeving. De grief dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de litigieuze beschikking
         toereikend was gemotiveerd, dient derhalve te worden verworpen.
      
      40.      De tweede grief van rekwirante heeft betrekking op de beoordeling in de punten 295 tot en met 300 van het bestreden arrest,
         die een motiveringsgebrek bevat. Bovendien is de motivering gebaseerd op een onjuiste toepassing van de eerste alinea van
         artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. De subjectieve toerekenbaarheid van een mogelijke inbreuk op artikel 82 EG ontbreekt.
         Gelet op de besluiten van de RegTP en het ontbreken van een communautair precedent, was rekwirante zich niet bewust van het
         vermeend mededingingsverstorende karakter van haar gedrag. De overwegingen betreffende de besluiten van de RegTP in de punten 267
         tot en met 269 van het bestreden arrest, waarnaar in punt 299 van dat arrest wordt verwezen, ondersteunen niet de conclusie
         dat rekwirante een (opzettelijke) inbreuk heeft gepleegd. De beoordeling van een inbreuk hangt niet af van de vraag of de
         onderneming zich ervan bewust is dat haar gedrag in strijd is met artikel 82 EG, maar veeleer van de vraag of zij zich van
         het mededingingsverstorend karakter van haar gedrag bewust is. Bovendien ondersteunt noch het door de RegTP gehanteerde begrip
         kruissubsidiëring, noch het arrest van het Bundesgerichtshof de conclusie dat rekwirante een inbreuk heeft gepleegd. Ten slotte
         heeft het Gerecht niet de klacht onderzocht, dat rekwirante de gepaste conclusies mocht trekken uit het algemene gedrag van
         de Commissie in het onderhavige geval.
      
      41.      Naar mijn mening heeft het Gerecht in punt 295 en volgende van het bestreden arrest aan zijn motiveringsplicht voldaan, waar
         het heeft geoordeeld dat rekwirante opzettelijk heeft gehandeld omdat zij zich bewust was van de voor de beoordeling van het
         geval relevante feiten. Het argument van rekwirante dat zij zich niet bewust was van de conclusie, dat vanuit juridisch oogpunt
         een bepaald gedrag door de toepasselijke regels niet was toegestaan – waarbij zij verwijst naar de begrippen „mededingingsverstorend”
         of „mededingingsverstorend karakter” – kan niet slagen. Ik volsta met de opmerking dat deze benadering niet overeenkomt met
         de in de rechtspraak, waarnaar in punt 39 hierboven wordt verwezen, uiteengezette criteria, die inhouden dat de omstandigheden
         of feiten van belang zijn, die het oordeel dat er sprake is van misbruik krachtens artikel 82 EG, rechtvaardigen. Ten slotte
         heeft het Gerecht in punt 298 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de argumenten van rekwirante betreffende de
         instelling van een precontentieuze procedure tegen de Bondsrepubliek Duitsland niet relevant zijn, aangezien zij geen betrekking
         hebben op de criteria die in de hierboven aangehaalde rechtspraak betreffende het opzetbegrip zijn ontwikkeld. Met betrekking
         tot de vermeende belofte van de Commissie dat zij de zaak tegen rekwirante niet zou doorzetten, heeft rekwirante geen bewijs
         daarvan geleverd en derhalve was het Gerecht niet verplicht om zich daarover uit te spreken. Hieruit volgt dat het derde onderdeel
         van het eerste middel eveneens moet worden afgewezen. Derhalve moet het eerste middel in zijn geheel als ongegrond worden
         afgewezen.
      
      B –    Het tweede middel: onjuiste toepassing van artikel 82 EG
      1.      Het eerste onderdeel van het tweede middel: relevantie van de prijssqueeze ter vaststelling van misbruik
      42.      De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.
      
      43.      Met haar eerste grief klaagt rekwirante over een motiveringsgebrek, omdat haar argumenten niet door het Gerecht zouden zijn
         onderzocht. Het bestreden arrest is gebaseerd op een cirkelredenering – het Gerecht heeft het door de Commissie gekozen criterium
         toegepast om de elementen van de beoordeling van de tarieven van rekwirante vast te stellen. Het bezwaar van rekwirante had
         echter betrekking op een eerder stadium van de argumentatie – de vraag naar de juistheid van het door de Commissie gekozen
         criterium van de prijssqueeze.
      
      44.      Ik moet erop wijzen dat dit de eerste maal is dat deze vorm van misbruik voor het Hof van Justitie is gebracht.(19) De enige eerdere communautaire uitspraak met betrekking tot een prijssqueeze vormt het arrest van het Gerecht in de zaak
         Industrie des poudres sphériques/Commissie.(20) Deze zaak had echter betrekking op de afwijzing van een klacht door de Commissie en niet op een beschikking inzake misbruik
         van een machtspositie. In het onderhavige geval zal dit Hof onder andere moeten beslissen over de principiële vraag of het
         Gerecht terecht heeft geoordeeld dat een prijssqueeze een zelfstandig misbruik van machtspositie vormt, dat wil zeggen zelfs
         bij gebreke van onrechtmatige groothandelsprijzen en/of dumpingprijzen op de eindgebruikersmarkt. Zoals ik hieronder zal uiteenzetten,
         ben ik van mening dat het Gerecht – door de door de Commissie in de litigieuze beschikking gegeven omschrijving van het begrip
         prijssqueeze te bevestigen – zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kon oordelen dat in het onderhavige geval
         de prijssqueeze inderdaad een zelfstandige vorm van misbruik vormt. Wanneer ik mij specifiek richt op de eerste grief, betreffende
         het motiveringsgebrek, ben ik het niet eens met de stelling van rekwirante. De argumentatie van het Gerecht op dit punt is
         immers niet tot de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest beperkt. De punten 169 tot en met 213 zijn in dit opzicht
         eveneens relevant, aangezien het Gerecht in deze punten de methode heeft behandeld die door de Commissie is gehanteerd bij
         de beantwoording van de vraag of er al dan niet sprake was van een prijssqueeze en bijgevolg misbruik krachtens artikel 82
         EG. Dat is voldoende om te oordelen dat het Gerecht artikel 253 EG niet heeft geschonden. Ik ben evenmin van mening dat het
         Gerecht een cirkelredenering kan worden verweten. In de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest heeft het Gerecht
         weliswaar alleen het standpunt van de Commissie overgenomen. Zoals Vodafone terecht heeft aangevoerd, heeft het Gerecht in
         de punten 183 en volgende van het bestreden arrest echter de argumenten van rekwirante onderzocht en uitgelegd waarom het
         van mening was dat zij moesten worden afgewezen. Bij de beoordeling van de methode van de Commissie heeft het Gerecht met
         name eveneens de vraag beoordeeld of deze methode geschikt was om misbruik krachtens artikel 82 EG aan te tonen. Zodoende
         kon het Gerecht in punt 167 van het bestreden arrest, in overeenstemming met de benadering van de Commissie, stellen dat voor
         dit soort misbruik de marge tussen de tarieven van belang is en niet de onrechtmatigheid van de tarieven als zodanig. In dat
         verband verwijst het Gerecht in de punten 189 tot en met 191 van het bestreden arrest naar wat dat betreft relevante precedenten.
         Er is bijgevolg op dit punt duidelijk geen sprake van een motiveringsgebrek in het bestreden arrest.
      
      45.      Met haar tweede grief klaagt rekwirante over een onjuiste toepassing van artikel 82 EG: het criterium van de prijssqueeze
         is naar zijn aard ongeschikt om misbruik vast te stellen in een situatie waarin groothandelstarieven door een NRI worden opgelegd.
         Wanneer de NRI immers exorbitante groothandelstarieven heeft vastgesteld, zou de gereguleerde onderneming verplicht zijn om
         exorbitante eindgebruikerstarieven toe te passen teneinde een passende marge tussen de groothandels‑ en de eindgebruikerstarieven
         te waarborgen. Rekwirante was in casu verplicht om tussen twee verschillende vormen van misbruik te kiezen: een prijssqueeze
         of exorbitante tarieven. Zij kon derhalve het plegen van misbruik niet vermijden. Een onderneming met een machtspositie pleegt
         alleen misbruik wanneer haar eindgebruikerstarieven als zodanig onrechtmatig laag zijn.
      
      46.      Ik ben van mening dat, aangezien het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de prijssqueeze afhankelijk is van de marge tussen
         twee tarieven en niet van het absolute niveau van de tarieven als zodanig – en natuurlijk vooropgesteld dat de onderneming
         over speelruimte beschikt om tenminste één van deze tarieven te wijzigen – het prijssqueezecriterium geschikt blijft, zelfs
         wanneer een of beide van deze tarieven aan regulering zijn onderworpen. Het voorbeeld van de door de NRI opgelegde exorbitante
         groothandelstarieven is naar mijn mening theoretisch van aard en rekwirante heeft niet uitgelegd waarom dat in het onderhavige
         geval relevant zou zijn, met name omdat de groothandelstarieven zijn vastgesteld op basis van haar kosten, zoals blijkt uit
         punt 8 van het bestreden arrest, en rekwirante de mogelijkheid had om een aanvraag in te dienen teneinde rekening te houden
         met een wijziging in de berekening van de kostenbasis. Derhalve is het bestreden arrest in overeenstemming met artikel 82
         EG en moet het eerste onderdeel van het tweede middel als ongegrond worden afgewezen.
      
      2.      Het tweede onderdeel van het tweede middel: onjuiste berekening van de prijssqueeze
      47.      De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.
      
      48.      Als eerste grief stelt rekwirante dat het bestreden arrest wat het onderzoek van de methodologie van de Commissie betreft,
         eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het zich baseert op criteria die niet met artikel 82 EG verenigbaar
         zijn. De even-efficiënt-als-de-concurrent-toets is onjuist toegepast op de feiten van het geval, omdat rekwirante, als onderneming
         met een machtspositie, niet aan dezelfde wettelijke voorwaarden als haar concurrenten is onderworpen. Rekwirante was verplicht
         om alle abonnees, ongeacht hun economische aantrekkelijkheid, over te nemen. Bovendien was zij verplicht om carriervoorkeuze
         en call-by-call (hierna tezamen: „carrier(voor)keuze”) aan te bieden, terwijl haar concurrenten niet aan dergelijke verplichtingen
         waren onderworpen. De even-efficiënt-als-de-concurrent-toets had derhalve moeten worden aangepast. De analyse had niet op
         de klantenstructuur van rekwirante mogen worden gebaseerd.
      
      49.      Dit onderdeel van het tweede middel heeft betrekking op de relevante criteria voor de beoordeling of een prijssqueeze krachtens
         artikel 82 EG onrechtmatig moet worden geacht. Het is inmiddels duidelijk dat de Commissie in de litigieuze beschikking en
         het Gerecht in het bestreden arrest rekwirante niet wegens het niveau van haar groothandelstarieven hebben berispt, en zeker
         daarom niet omdat zij door de NRI waren opgelegd (zelfs indien, zoals blijkt uit punt 93 van het bestreden arrest, dat feit
         alleen veronderstellenderwijs is aangenomen ten voordele van rekwirante). Het probleem was in feite niet dat haar groothandelstarieven
         te hoog waren, maar veeleer dat haar eindgebruikerstarieven te laag waren, zodat de marge tussen deze tarieven en de groothandelstarieven
         – en bijgevolg de marges van concurrenten – afhankelijk van de relevante periode, ofwel negatief, ofwel onvoldoende was.(21) Het onderhavige argument van rekwirante betreffende de productspecifieke kosten heeft derhalve, zoals blijkt uit punt 181
         van het bestreden arrest, alleen betrekking op de tweede periode (2002 tot en met mei 2003), omdat gedurende de eerste periode
         de marge tussen de groothandels‑ en de eindgebruikerstarieven van rekwirante negatief was. Het criterium dat door het Hof
         in dit opzicht moet worden beoordeeld, is de relevantie van de „even-efficiënt-als-de-concurrent-toets”, het voorwerp van
         de eerste grief van rekwirante. Het Hof zal de vraag moeten beantwoorden of in het geval van een prijssqueeze in beginsel
         rekening moet worden gehouden met de eigen kosten van de onderneming met een machtspositie (de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets)
         in plaats van met de kosten van haar concurrenten (de redelijk-efficiënte-concurrent-toets).(22) De Commissie heeft in 1998 in haar bekendmaking inzake toegang uitdrukkelijk gesteld dat beide toetsen relevant waren. Omtrent
         de eerstgenoemde test heeft de Commissie gesteld: „Dat er sprake is van [een prijssqueeze], kan worden aangetoond door te
         bewijzen dat het eigen stroomafwaartse bedrijfsonderdeel van de dominerende onderneming niet rendabel zou kunnen opereren
         op basis van de prijs die het stroomopwaarts-bedrijfsonderdeel van zijn concurrenten verlangt [...]”. Omtrent laatstgenoemde
         toets heeft zij gesteld: „In voorkomende gevallen [kan een prijssqueeze] ook worden aangetoond door te bewijzen dat de marge
         tussen de prijs die aan concurrenten op de stroomafwaartse markt [...] in rekening wordt gebracht voor toegang, en de prijs
         die de netwerkexploitant op de stroomafwaartse markt vraagt, niet hoog genoeg is om een redelijk efficiënte dienstverrichter
         op deze markt in staat te stellen een normale winst te behalen [...].”(23) Het bestreden arrest herinnert er echter terecht aan dat dit Hof in het arrest AKZO/Commissie(24) de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets in het kader van dumpingprijzen als relevant heeft beschouwd. Volgens mij heeft
         het Gerecht terecht geoordeeld dat de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets niet alleen relevant is waar het misbruik bestaat
         in het verschil tussen de tarieven en kosten van de onderneming met een machtspositie, maar eveneens waar het bestaat in het
         verschil tussen haar groothandels‑ en eindgebruikerstarieven.(25) Ik ben van mening dat het moeilijk is om de analyse van het Gerecht in de punten 186 tot en met 194 van het bestreden arrest
         te kritiseren, aangezien uit de relevante rechtspraak en uit het rechtszekerheidsbeginsel duidelijk voortvloeit dat de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets
         in het onderhavige geval de juiste toets is. Bovendien wordt de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets volgens de heersende
         opvatting in de doctrine als passend criterium gezien.(26)
      
      50.      Wat met name de eerste grief betreft, betwist rekwirante punt 188 van het bestreden arrest en voert zij aan dat in de onderhavige
         zaak eerder de situatie van haar concurrenten relevant is dan de situatie van de onderneming met een machtspositie. Rekwirante
         stelt dat, omdat zij in het onderhavige geval als onderneming met een machtspositie is onderworpen aan afwijkende wettelijke
         en materiële voorwaarden, de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets had moeten worden aangepast. Zij voert met name aan dat
         de analyse niet had mogen worden gebaseerd op haar klantenstructuur. In de eerste plaats merk ik op dat rekwirante zelf erkent
         dat deze toets gewoonlijk bruikbaar is, aangezien hij de bevordering van niet-efficiënte concurrenten vermindert en de rechtszekerheid
         voor ondernemingen met een machtspositie vergroot, omdat zij volgens deze toets in een positie zijn om – vooraf – de rechtmatigheid
         van hun eigen activiteiten te beoordelen. In de tweede plaats, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, kan rekwirante
         niet als verweer aanvoeren dat zij niet even efficiënt als haar concurrenten was. Het mededingingsrecht kent een dergelijk
         „inefficiëntieverweer” niet. Artikel 82 EG tracht daarentegen gedrag van een dominerende onderneming te voorkomen, die probeert
         de mededinging te smoren, terwijl deze onderneming juist gedwongen is om inefficiënties te bestrijden. Ik ben er derhalve
         niet van overtuigd dat het onderhavige geval een aanpassing van de criteria die artikel 82 EG in dit kader vaststelt, vereist.
      
      51.      Met haar tweede grief stelt rekwirante dat het Gerecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de tarieven van aanvullende
         telecommunicatiediensten (telefoongesprekken). Een dergelijke methode is noch verenigbaar met economische beginselen, noch
         met de beschikkingspraktijk van andere autoriteiten in Europa en de Verenigde Staten. Zij is in strijd met de realiteit van
         markt: noch abonnees, noch exploitanten beschouwen toegangsdiensten op een afzonderlijke basis. Vanuit economisch gezichtspunt
         moet de beoordeling van de prijssqueeze alle met de diensten voor intermediair gebruik verbonden inkomsten en kosten in aanmerking
         nemen. In het geval van ondernemingen met meerdere producten, wanneer er sprake is van kosten van diensten voor intermediair
         gebruik die als basis dienen voor een reeks diensten aan eindgebruikers op verschillende markten tegelijk, moet de aggregatie
         op een hoger niveau worden uitgevoerd, waar het geheel van relevante diensten aan abonnees in aanmerking wordt genomen.
      
      52.      De even-efficiënt-als-de-concurrent-toets is inderdaad passend, omdat erdoor duidelijk wordt of een concurrent op basis van
         gelijke kansen met de dominerende onderneming kan concurreren. Bovendien, zoals het Gerecht in punt 192 van het bestreden
         arrest terecht heeft geoordeeld, zou elke andere aanpak in strijd kunnen zijn met het algemene rechtszekerheidsbeginsel. Rekwirante
         stelt echter dat haar concurrenten ondanks de prijssqueeze met haar konden concurreren op basis van andere dan haar eigen
         ondernemingsmodellen of door producten, die zijn afgeleid van diensten buiten de litigieuze markt, aan te bieden. Zoals blijkt
         uit de punten 195 tot en met 199 van het bestreden arrest, heeft de-even-efficiënt-als-de-concurrent-toets duidelijk gemaakt
         dat de concurrenten van rekwirante het door rekwirante op de toegangsmarkt gebruikte specifieke model economisch niet rendabel
         konden overnemen. Rekwirante kan in het onderhavige geval niet een aanpassing van de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets
         eisen, alleen omdat haar situatie niet dezelfde is als die van haar concurrenten. Dat is simpelweg niet mogelijk omdat de
         dominerende onderneming en haar concurrenten zich per definitie nooit in dezelfde situatie zullen bevinden. Over de argumenten
         omtrent de moeilijkheden die zij als voormalige staatsonderneming ondervindt bij haar ontwikkeling naar een commerciële onderneming,
         met een andere klantenstructuur dan haar concurrenten, volsta ik met de opmerking dat, zoals ik hierboven heb gesteld, het
         mededingingsrecht geen rekening houdt met dergelijke inefficiënties van ondernemingen met een machtspositie. Bovendien heeft
         de Commissie opgemerkt dat rekwirante over nogal een competitief voordeel beschikte dankzij haar klanten voor analoge lijnen,
         wanneer deze hun toegangsabonnement wilden opwaarderen. Wat het argument betreft dat alleen rekwirante „carrier(voor)keuze”
         aanbood, heeft de Commissie aangevoerd dat dat onjuist is – sommige van haar concurrenten boden eveneens dezelfde dienst aan
         hun klanten aan. De verplichting van rekwirante om deze dienst aan te bieden, vloeide voort uit haar bijzondere positie op
         de markt, zodat er derhalve geen sprake was van discriminatie ten opzichte van haar concurrenten; verschillende situaties
         werden verschillend behandeld. Zoals ik aan het begin van deze conclusie heb gesteld, kan regulering de toepasselijkheid van
         artikel 82 EG niet beïnvloeden zolang rekwirante over voldoende commerciële speelruimte beschikt. Rekwirante kan thans derhalve
         niet uit de regulering een speciale status afleiden.
      
      53.      Rekwirante voert aan dat de analyse van de prijssqueeze door het Gerecht onvolledig is, aangezien het nalaat de dankzij de
         diensten voor intermediair gebruik mogelijk gemaakte communicatie in aanmerking te nemen. Concurrenten kunnen immers carriervoorkeuze
         uitsluiten en een toegangsbundel, communicatie en dergelijke door middel van de aansluitlijn aanbieden. In casu hebben de
         vraag van de abonnees en de mededinging van de ondernemers betrekking op een gebundeld aanbod van toegangs‑ en communicatiediensten.
         In de tweede plaats zijn de punten 196 tot en met 202 van het bestreden arrest gebaseerd op verschillende onjuiste rechtsopvattingen.
         De vraag of communicatietarieven al dan niet relevant zijn, is afhankelijk van de principiële vraag welke methode bij ondernemingen
         met meerdere producten moet worden toegepast. Het Gerecht kan niet aan die beoordeling ontkomen door naar zijn beperkte toetsing
         in punt 185 van het bestreden arrest te verwijzen.
      
      54.      In de eerste plaats geven volgens rekwirante de uiteenzettingen in de punten 196 en 197 van het bestreden arrest – dat het
         beginsel van de herstructurering van de tarieven vereist dat de toegangs‑ en telefoontarieven afzonderlijk worden bekeken
         – blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestreden arrest spreekt zichzelf tegen. In punt 113 baseert het Gerecht zich,
         in verband met de toerekenbaarheid, op het feit dat de doelstellingen van sectorspecifieke regelingen van die van het communautaire
         mededingingsbeleid kunnen verschillen, maar leidt vervolgens uit een reguleringsbeginsel juist af dat de toegangs‑ en telefoontarieven
         afzonderlijk moeten worden beschouwd, zelfs wanneer de abonnees die diensten als één geheel beschouwen. Vervolgens is het
         bestreden arrest in punt 161 ontoereikend gemotiveerd, aangezien niet wordt onderbouwd waarom de opvatting van het Gerecht
         juist is, en de door rekwirante aangevoerde bezwaren niet worden onderzocht.
      
      55.      Ik ben het wederom met de Commissie eens dat in deze zaak alleen een aanpak waarbij de twee markten afzonderlijk worden beschouwd
         en de prijssqueeze tussen de markt voor intermediair gebruik en de eindgebruikersmarkt wordt beoordeeld, met artikel 82 EG
         verenigbaar is. In de punten 195 tot en met 207 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de aanpak van de Commissie derhalve
         terecht bevestigd. Wat betreft het argument omtrent de vaststelling van de prijssqueeze in een geval van een onderneming met
         meerdere producten, heeft de Commissie terecht uiteengezet dat rekwirante voorbijgaat aan het feit dat toegangsdiensten niet
         onontbeerlijk zijn om inkomsten uit communicatie te genereren. Rekwirante kon, net als haar concurrenten, met carrier(voor)keuze
         eveneens inkomsten genereren op de communicatiemarkt, onafhankelijk van de situatie van de abonnementsovereenkomsten. De Commissie
         heeft correct uitgelegd waarom de stelling van rekwirante dat alle concurrenten carrier(voor)keuze uitschakelden niet juist
         is; rekwirante verwart oorzaak en gevolg, want de door haar gerealiseerde prijssqueeze belette concurrenten om alleen toegangsdiensten
         te verschaffen en hun kosten te dekken. De voorbeelden van besluiten van andere reguleringsinstanties die tot een verschillende
         conclusie zijn gekomen, kunnen hoogstens interessant zijn vanuit een rechtsvergelijkend gezichtspunt. Zij veranderen echter
         niets aan de doelstellingen en de toetsingscriteria van artikel 82 EG. Wat punt 185 van het bestreden arrest betreft ben ik
         overigens van mening dat niettegenstaande het daarin gestelde het Gerecht na een gedetailleerde beoordeling de methode van
         de Commissie heeft bevestigd.
      
      56.      Volgens rekwirante is daarenboven de conclusie dat het beginsel van de herstructurering van de tarieven telecommunicatiediensten
         uitsluit, materieel onjuist en in strijd met artikel 82 EG. Dat beginsel verschaft geen criteria voor de toepassing van artikel 82
         EG. Bovendien is het beginsel van de herstructurering van de tarieven alleen toepasselijk op rekwirante en de regulering van
         haar tarieven, maar niet op haar concurrenten. Het zegt niets over hun mogelijkheden om te concurreren. Terwijl de regulering
         van telecommunicatiediensten voor de tenuitvoerlegging van artikel 82 EG kan worden gebruikt, is dat artikel geen instrument
         voor de tenuitvoerlegging van sectorspecifieke regelingen.
      
      57.      Wat het beginsel van de herstructurering van de tarieven betreft lijkt er geen sprake van een tegenstrijdigheid in het bestreden
         arrest. Het is onbetwistbaar dat artikel 82 EG de situatie en het rechtskader van de betrokken markt in aanmerking moet nemen.
         Het verwijt dat het bestreden arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd, kan niet slagen aangezien het onvoldoende nauwkeurig
         is. Rekwirante legt met name niet uit wat haar bezwaren zijn tegen een beroep op het beginsel van de herstructurering van
         de tarieven. Daar komt bij dat punt 196 van het bestreden arrest het verband uiteenzet tussen het regelgevend kader en de
         beoordeling krachtens artikel 82 EG, en punt 197 naar de argumentatie van de Commissie verwijst. Ik ben het eens met de Commissie
         dat, anders dan rekwirante stelt, de onder richtlijn 96/19/EG van de Commissie(27) vallende herstructurering van de tarieven tot doel heeft om een duidelijk onderscheid te maken tussen het verstrekken van
         algemene diensten en diensten die onder de mededinging vallen, en om op basis van de kosten op te splitsen. Kruissubsidiëring
         moet derhalve worden voorkomen. Dat leidt echter ertoe, zoals in punt 196 van het bestreden arrest terecht aangenomen, dat
         onderscheid moet worden gemaakt tussen de tarieven voor aansluitingen en die voor communicatie, ook in het kader van een beoordeling
         krachtens artikel 82 EG. Het is in dit opzicht irrelevant of de regulering op concurrenten toepasselijk is, omdat richtlijn
         96/19 juist de bescherming van de concurrenten van rekwirante nastreeft.
      
      58.      Rekwirante stelt in de eerste plaats dat punt 199 van het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd. Het Gerecht zou hebben
         moeten onderzoeken welke diensten zijn gebaseerd op het aansluitnet als een dienst voor intermediair gebruik. Alleen in dat
         geval zou het Gerecht tot een conclusie omtrent gelijke kansen hebben kunnen komen. Een dergelijke gelijkheid wordt alleen
         gewaarborgd door een totaalanalyse van alle tarieven en kosten van alle diensten die zijn gebaseerd op het aansluitnet. Rekwirante
         stelt dat het Gerecht de wetten van de logica heeft getart en verwijst naar punt 238 van het bestreden arrest. Het uitgangspunt
         van het Gerecht dat rekwirante geen kosten draagt voor aansluitingen, is kennelijk onjuist. Aangezien de door rekwirante toegepaste
         eindgebruikerstarieven voor aansluitingen in feite lager zijn dan haar eigen kosten, moet rekwirante, net als haar concurrenten,
         haar toevlucht nemen tot kruissubsidiëring tussen tarieven voor toegangsdiensten en tarieven voor communicatie. Bovendien
         is de uiteenzetting in punt 102 van het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig, aangezien deze rechtstreeks in strijd is
         met de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets, die inhoudt dat alleen de kostenstructuur en de tarieven van rekwirante doorslaggevend
         zijn.
      
      59.      Ik ben van mening dat de uiteenzettingen in de punten 199 tot en met 202 van het bestreden arrest, volgens welke gelijke kansen
         een afzonderlijke beschouwing vereisen, juist zijn omdat een totaalbeoordeling van de aansluitingen en de communicaties de
         concurrenten van rekwirante zou dwingen om met haar alleen op basis van een specifiek model van kruissubsidiëring te concurreren,
         hetgeen de sterke positie van rekwirante op het gebied van de aansluitdiensten zou versterken, zoals terecht door de Commissie
         is opgemerkt. Het door rekwirante voorgestelde model zou, zoals het Gerecht in punt 202 van het bestreden arrest heeft geoordeeld,
         haar concurrenten echter dwingen om de verliezen bij de aansluitdiensten te compenseren met hogere tarieven op het gebied
         van de communicatie. Het is wat dat betreft belangrijk om te benadrukken dat rekwirante de omschrijving van de markt, volgens
         welke de aansluitdiensten voor eindgebruikers en de tarieven voor communicaties elk een aparte markt vormen, niet betwist.
         Daarenboven kunnen communicatiediensten eveneens worden verschaft zonder een beroep te doen op de aansluitdienst. De Commissie
         stelt terecht dat de klacht over schending van de beginselen van de logica rekwirante niet verder helpt. De litigieuze beschikking
         heeft de prijssqueeze alleen afgekeurd wegens de gevolgen daarvan op de eindgebruikersmarkt, en de Commissie was derhalve
         niet verplicht om te onderzoeken of concurrenten op de communicatiemarkt slechter af waren dan rekwirante. Mijns inziens kan
         ik volstaan met op te merken dat punt 237 van het bestreden arrest reeds een uitputtend antwoord op de in eerste aanleg aangevoerde
         argumenten bevat en voldoende is om de litigieuze beschikking te bevestigen. De kritiek op punt 238 van het bestreden arrest
         is derhalve irrelevant. Rekwirante heeft in ieder geval niet aangetoond dat deze kritiek gegrond is. Daarenboven heeft het
         Gerecht terecht geoordeeld – zonder zichzelf tegen te spreken – dat op basis van de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets
         concurrenten een kans op de markt hebben wanneer zij, met hogere aansluittarieven teneinde de kosten te dekken, lagere communicatietarieven
         aanbieden dan rekwirante, zodat bundels van diensten vergelijkbaar zijn.
      
      60.      Ten slotte heeft het Gerecht volgens rekwirante een onjuiste maatstaf toegepast bij de verdeling van de bewijslast, aangezien
         het in de punten 201 en 202 van het bestreden arrest alleen heeft gesteld dat „niet [kan] worden uitgesloten” dat de concurrenten
         niet de economische mogelijkheid hebben gehad om mogelijke verliezen op het gebied van telefoonaansluitingen te compenseren
         met inkomsten uit communicaties, terwijl rekwirante in haar verzoekschrift in eerste aanleg wilde aantonen dat het mogelijk
         was om kruissubsidiëring te realiseren.
      
      61.      Ik ben het met de Commissie eens dat het Gerecht heeft beslist op de door rekwirante opgeworpen feitelijke vraag en het geschil
         niet op basis van de bewijslast heeft opgelost. In punt 202 van het bestreden arrest heeft het Gerecht gesteld dat gedurende
         de litigieuze periode rekwirante haar gesprekstarieven sterk heeft verlaagd. Deze stelling kan door rekwirante niet worden
         betwist, aangezien zij niet heeft geklaagd over een onjuiste weergave van de feiten. Het tweede onderdeel van de tweede middel
         dient derhalve te worden afgewezen.
      
      3.      Het derde onderdeel van het tweede middel: de gevolgen van de prijssqueeze
      62.      De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.
      
      63.      Met haar eerste grief klaagt rekwirante dat, aangezien de berekening van de prijssqueeze onjuist was, de beoordeling van de
         gevolgen van de vermeende prijssqueeze eveneens onjuist is. De punten 234 en 235 van het bestreden arrest wijzen terecht de
         gedachte van de Commissie af, dat het niet nodig was om mededingingsverstorende gevolgen aan te tonen. De analyse in punt 237
         van het bestreden arrest is vervolgens echter gebaseerd op een prijssqueeze die alleen de aansluittarieven in aanmerking neemt.
         In punt 238 van het bestreden arrest wordt verwezen naar een onjuist uitgangspunt, dat de concurrenten bij kruissubsidiëring
         van aansluitdiensten en communicatiediensten worden gediscrimineerd ten opzichte van rekwirante, die geen verliezen leidt
         bij de aansluitingen. Met haar tweede grief klaagt rekwirante dat de argumentatie waarmee wordt aangetoond dat er sprake was
         van mededingingsverstorende gevolgen, op onjuiste rechtsopvattingen berust. Punt 239 van het bestreden arrest stelt slechts
         dat het marktaandeel van de concurrenten op de markt van breedband‑ en smalbandaansluitingen zwak bleef, zonder echter enig
         causaal verband aan te tonen tussen deze marktaandelen en de vermeende prijssqueeze. Bovendien is punt 240 van het bestreden
         arrest gebaseerd op een onjuiste uitlegging van punt 182 van de litigieuze beschikking.
      
      64.      Ik zou willen opmerken dat het Gerecht in punt 235 van het bestreden arrest terecht heeft gesteld dat de Commissie verplicht
         is om te bewijzen dat de tariefpraktijken van rekwirante mededingingsverstorende gevolgen hebben. Uit dat punt is duidelijk
         dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de mededingingsverstorende gevolgen die de Commissie in het onderhavige geval moet bewijzen,
         betrekking hebben op mogelijke belemmeringen die de tariefpraktijken van rekwirante zouden kunnen hebben veroorzaakt voor
         de ontwikkeling van de mededinging op de litigieuze markt. Hoewel het Gerecht derhalve niet eist dat de Commissie daadwerkelijke
         mededingingsverstorende gevolgen bewijst, eist het in elk geval wel bewijs van het ontstaan van belemmeringen voor de toegang
         tot de markt en derhalve bewijs van mogelijke mededingingsverstorende gevolgen. Wat dat betreft, heeft het Gerecht in punt 237
         van de bestreden arrest geoordeeld dat, aangezien de diensten die rekwirante op intermediair niveau verricht onmisbaar zijn
         voor haar concurrenten om met haar op de stroomafwaartse eindgebruikerstoegangsmarkt in concurrentie te kunnen treden, een
         prijssqueeze tussen de groothandelstarieven en de eindgebruikerstarieven van rekwirante in beginsel de ontwikkeling van de
         mededinging op de stroomafwaartse markten zal belemmeren. Het Gerecht heeft volgens mij derhalve terecht het feit benadrukt
         dat in dit geval de diensten op intermediair niveau onmisbaar waren en dat zonder toegang tot deze diensten, de concurrenten
         van rekwirante zelfs niet in staat zouden zijn om de stroomafwaartse markt voor eindgebruikersdiensten te betreden. Dit komt
         overeen met de door het Gerecht in zijn rechtspraak ontwikkelde aanpak, die is bevestigd door het Hof van Justitie, dat de
         vereiste gevolgen niet noodzakelijkerwijs betrekking hebben op de daadwerkelijke gevolgen van het onrechtmatige gedrag waarover
         wordt geklaagd. Teneinde een inbreuk op artikel 82 EG vast te stellen, volstaat het bewijs dat het onrechtmatige gedrag van
         de onderneming met een machtspositie erop is gericht de mededinging te beperken, met andere woorden, dat het gedrag die gevolgen
         kan hebben.(28) Volgens mij volgt hieruit duidelijk dat de Commissie moet bewijzen dat in de specifieke context van de betrokken markt zich
         potentieel mededingingsverstorende gevolgen voordoen.(29) De enkele stelling dat er van kleine, abstracte mededingingsverstorende gevolgen sprake kan zijn, volstaat derhalve niet.
         Uit het bovenstaande volgt dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
      
      65.      De eerste grief van rekwirante, dat de beoordeling van de gevolgen in ieder geval onjuist is omdat deze alleen de aansluittarieven
         in aanmerking neemt, treft geen doel. Ik heb hierboven reeds uiteengezet waarom deze argumenten moeten worden afgewezen. De
         tweede grief van rekwirante, betreffende het causaal verband, en met name haar argument dat het in de telecommunicatie niet
         verrassend is dat ondernemers de markt slechts langzaam betreden, is in eerste aanleg niet als zodanig aangevoerd en is in
         ieder geval niet relevant. Omtrent de meetelling van communicatiediensten heeft rekwirante niet uitgelegd waarom het noodzakelijk
         was om in dit stadium van de beoordeling de benadering die als basis voor de berekening van de prijssqueeze is gehanteerd,
         aan te passen en de communicatiediensten in aanmerking te nemen. Het argument betreffende punt 182 van de litigieuze beschikking,
         ten slotte, dit is niet gericht tegen het bestreden arrest. Bovendien, zoals door de Commissie is gesteld, is het niet-ontvankelijk
         omdat het in eerste aanleg niet is aangevoerd, en het is in ieder geval ongegrond omdat in het onderhavige geval de prijssqueeze,
         ongeacht de omvang ervan, het voor concurrenten economisch onmogelijk maakte om voor hetzelfde tarief als rekwirante toegangsdiensten
         aan te bieden. Het derde onderdeel van het tweede middel moet derhalve als gedeeltelijk niet-ontvankelijk en in ieder geval
         ongegrond worden afgewezen. Het tweede middel dient bijgevolg in zijn geheel te worden afgewezen.
      
      C –    Het derde middel: onjuiste rechtsopvattingen bij de berekening van de geldboetes
      1.      Het eerste onderdeel van het derde middel: de ernstige aard van de inbreuk
      66.      Rekwirante stelt dat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 is geschonden, aangezien noch de argumenten van de Commissie,
         noch de argumentatie van het Gerecht in de punten 306 tot en met 310 van het bestreden arrest de stelling ondersteunen dat
         rekwirante in de eerste periode een zware inbreuk heeft gepleegd. Het Gerecht heeft geen rekening gehouden met het feit dat
         krachtens punt 1A van de richtsnoeren(30), uitsluiting een zware inbreuk „kan” vormen. Het heeft derhalve nagelaten om de argumenten tegen de kwalificatie van de inbreuk
         als zwaar te onderzoeken.
      
      67.      De Commissie stelt dat dit onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.
      
      68.      Ik volsta met de opmerking dat het argument van rekwirante voor de periode vanaf 1 januari 2002 geen doel treft omdat de inbreuk
         niet als zwaar, maar alleen als minder ernstig is gekwalificeerd. Met betrekking tot de periode van 1998 tot en met 2001 heeft
         de Commissie terecht aangevoerd dat zij volgens punt 1A, eerste alinea, van de richtsnoeren niet verplicht is om in het stadium
         van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening te houden met een beperkte bijdrage aan de inbreuk (zie punt 311
         van het bestreden arrest). De mogelijkheid om in dit opzicht verzachtende omstandigheden te aanvaarden, is door de Commissie
         benut, zoals blijkt uit punt 312 van het bestreden arrest. Bovendien verklaart rekwirante niet welke specifieke tussenkomst
         van de RegTP bij de vaststelling van de tarieven tot een aanvullende verlaging van de geldboete zou moeten hebben geleid.
         Dit onderdeel van het derde middel dient derhalve te worden afgewezen.
      
      2.      Het tweede onderdeel van het derde middel: onvoldoende inaanmerkingneming van verzachtende omstandigheden
      69.      Rekwirante stelt dat in punt 212 van de litigieuze beschikking de Commissie alleen rekening heeft gehouden met het bestaan
         van sectorspecifieke regulering op nationaal niveau, maar niet met de inhoud van de regulering, dat wil zeggen het onderzoek
         door de RegTP en de ontkenning van een mededingingsverstorende prijssqueeze. Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste
         rechtsopvatting, aangezien het de Commissie niet heeft bekritiseerd voor het feit dat zij geen rekening heeft gehouden met
         twee andere verzachtende omstandigheden, zoals bedoeld in punt 3 van de richtsnoeren. Gelet op de besluiten van de RegTP was
         rekwirante overtuigd van de rechtmatigheid van haar gedrag. De inbreuk is in ieder geval uit onachtzaamheid gepleegd.
      
      70.      De Commissie stelt dat dit onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.
      
      71.      Zoals de Commissie heeft aangevoerd, gaat rekwirante in ieder geval voorbij aan het feit dat punt 212 van de litigieuze beschikking
         in algemene bewoordingen is gesteld en de in punt 312 van het bestreden arrest daaraan gegeven uitlegging volledig ondersteunt.
         Het argument dat rekwirante alleen uit onachtzaamheid heeft gehandeld, is in eerste aanleg niet aangevoerd. Het Gerecht heeft
         in ieder geval in de punten 295 tot en met 297 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat het gedrag van rekwirante overeenkwam
         met de omschrijving van een opzettelijke inbreuk. Dit onderdeel van het derde middel is derhalve gedeeltelijk niet-ontvankelijk
         en in ieder geval ongegrond.
      
      3.      Het derde onderdeel van het derde middel: oplegging van een symbolische geldboete
      72.      Punt 319 van het bestreden arrest zou het recht op gelijke behandeling hebben geschonden. Rekwirante had een symbolische geldboete
         moeten worden opgelegd, zoals in de Deutsche Post-beschikking.(31) Rekwirante heeft gehandeld op een wijze die voldoet aan de rechtspraak van de Duitse rechter en aan besluiten van de RegTP.
         Het is irrelevant dat het arrest van het Oberlandesgericht later is vernietigd, omdat het was gebaseerd op een uitzonderingsmogelijkheid
         die in het onderhavige geval niet toepasselijk is en rekwirante pas na de vernietiging van het arrest kon uitgaan van een
         mogelijke aansprakelijkheid krachtens artikel 82 EG. De situatie van rekwirante is vergelijkbaar met die in de Deutsche Post-beschikking.
         De bekendmaking inzake toegang is moeilijk als „rechtspraak” te kwalificeren. Ten slotte kan een verbintenis om een eind te
         maken aan een inbreuk niet een noodzakelijke voorwaarde voor het opleggen van een symbolische geldboete vormen.
      
      73.      De Commissie stelt dat dit onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.
      
      74.      De Commissie stelt terecht dat de stelling van rekwirante irrelevant is. Deze zou enkel bevorderlijk zijn voor de zaak van
         rekwirante, indien de feiten en de rechtskaders van beide zaken rechtstreeks vergelijkbaar zouden zijn.(32) De punten 317 tot en met 320 van het bestreden arrest maken duidelijk dat dat niet het geval is, en rekwirante heeft ook
         niet gesteld dat de uiteenzettingen in deze punten feitelijk onjuist zijn en dat er van de daarin aangevoerde verschillen
         geen sprake is. De Commissie heeft eveneens gelijk dat symbolische geldboetes de uitzondering vormen en dat zij niet verplicht
         kan worden om een beslissing om overeenkomstig de gewone regels een boete vast te stellen, te rechtvaardigen. De Commissie
         heeft in ieder geval als verzachtende omstandigheid rekening gehouden met de besluiten van de RegTP. Het Gerecht heeft in
         de punten 312 en 313 bevestigd dat er in dit opzicht geen sprake was van een beoordelingsfout. Wat het arrest van het Oberlandesgericht
         betreft, volsta ik met de opmerking dat het Gerecht in punt 319 van het bestreden arrest terecht heeft gesteld dat het is
         gewezen gedurende de periode waarvoor de Commissie geen geldboete, die in normale omstandigheden overigens passend zou zijn
         geweest, heeft opgelegd. Het is eveneens in ieder geval juist dat het Oberlandesgericht op geen enkele wijze de vraag heeft
         behandeld, welke factoren bij de omschrijving van een prijssqueeze in aanmerking zouden moeten worden genomen. Dat arrest
         is derhalve irrelevant voor de symbolische geldboete. Ten slotte is dat arrest onverenigbaar met de rechtspraak van het Hof.
         Het feit dat het is vernietigd door het Bundesgerichtshof, heeft alleen bevestigd wat rekwirante had moeten weten. In de tweede
         plaats heeft de Commissie haar standpunt ten opzichte van bepaalde praktijken in haar mededelingen aan rekwirante duidelijk
         gemaakt. De verklaringen van de RegTP hadden geen betrekking op artikel 82 EG, en de Commissie heeft in ieder geval in 1998
         in haar bekendmaking inzake toegang duidelijk gemaakt dat communautair mededingingsrecht naast telecommunicatierecht toepasselijk
         was en dat zelfs door NRI’s goedgekeurde praktijken waren onderworpen aan de verdragsbepalingen inzake mededinging. Ten slotte
         ben ik van mening dat kan worden volstaan met de opmerking dat anders dan in de Deutsche Post-beschikking, rekwirante in het
         onderhavige geval geen verbintenis heeft aangeboden, inbreuken in de toekomst te vermijden. Bovendien heeft de Commissie toegevoegd
         dat rekwirante in het onderhavige geval haar taak als mededingingsautoriteit niet heeft vergemakkelijkt. Dit onderdeel van
         het derde middel moet eveneens als ongegrond worden afgewezen; bijgevolg moet het derde middel in zijn geheel worden afgewezen.
         Uit het bovenstaande volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen.
      
      IV – Conclusie
      75.      Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:
      
      –        de hogere voorziening af te wijzen;
      –        Deutsche Telekom in haar eigen kosten en die van de Commissie te verwijzen;
      –        Vodafone en Versatel ieder in hun eigen kosten te verwijzen.
      1 –	Oorspronkelijke taal: Engels.
      
      2 –	Arrest Gerecht van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie (T‑271/03, Jurispr. blz. II‑477; hierna: „bestreden arrest”).
      
      3 –	Beschikking 2003/707/EG van de Commissie van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel 82 EG (zaak COMP/C 1/37.451,
         37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (PB L 263, blz. 9; hierna: „litigieuze beschikking”).
      
      4 –	Arrest van 12 september 2006, Reynolds Tobacco e.a./Commissie (C‑131/03 P, Jurispr. blz. I‑7795, punten 49‑51 en aldaar
         aangehaalde rechtspraak). 
      
      5 –	Zie arresten van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 en 114/73,
         Jurispr. blz. 1663, punten 36‑73) en 9 september 2003, CIF (C‑198/01, Jurispr. blz. I‑8055, punt 56). Zie eveneens in die
         zin arrest van 30 januari 1985, BNIC (123/83, Jurispr. blz. 391, punten 21‑23).
      
      6 –	Zie arrest van 11 november 1997, Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing (C‑359/95 P en C‑379/95 P, Jurispr. blz. I‑6265,
         punten 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      7 –	Arrest van 16 september 2008, C‑468/06–C‑478/06, Jurispr. blz. I‑7139, punten 62 e.v.
      
      8 –	Respectievelijk verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen
         [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204) en verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de
         uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1).
      
      9 –	Arrest van 14 december 2000, C‑344/98, Jurispr. blz. I‑11369, punt 48.
      
      10 –	Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot
         het aansluitnetwerk (PB L 336, blz. 4).
      
      11 –	Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten
         (PB L 192, blz. 10).
      
      12 –	Zie arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, Jurispr. blz. 461, punt 91). Zie eveneens arrest van
         21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, Jurispr. blz. 215, punt 29).
      
      13 –	Zie in dit verband omtrent verordening nr. 2887/2000, arrest van 24 april 2008, Arcor (C‑55/06, Jurispr. blz. I‑2931, punten 59‑64).
      
      14 –	Zie de bekendmaking van de Commissie van 22 augustus 1998 betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten
         inzake toegang in de telecommunicatiesector – kader, relevante markten en beginselen (hierna: „bekendmaking inzake toegang”)
         (PB C 265, blz. 2), punt 22: „ondernemingen in de telecommunicatiesector [dienen] zich ervan bewust te zijn dat de inachtneming
         van de [EG] mededingingsregels hen niet ontslaat van hun verplichtingen in ONP-verband, en vice versa” (cursivering van mij). Zie eveneens punt 60: „[Artikel 82 EG is] op normale wijze van toepassing op [...] gedragingen die
         door een [NRI] zijn vastgesteld of goedgekeurd”. Zie algemeen, de Streel, A., On the edge of antitrust: the relationship between competition law and sector regulation in European electronic communications, EUI Florence, oktober 2006; Larouche, P., Contrasting legal solutions and the comparability of EU and US experiences, TILEC Discussion Paper, november 2006; Monti, G., „Managing the intersection of utilities regulation and EC competition
         law”, Competition Law Review, Vol. 4, 2, juli 2008, en Klotz, R. in Koenig, Ch., Bartosch, A., Braun, J.‑D. and Romes, M. (red.), EC competition and telecommunications law, tweede editie, Wolters Kluwer, 2009, blz. 108 e.v.
      
      15 –	Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het
         gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en ‑diensten (PB C 165, blz. 6), punten 6‑31
         en met name punt 31.
      
      16 –	Zie arrest van 20 maart 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, Jurispr. blz. I‑1591, punten 25 en 31).
      
      17 –	Zie arrest van 9 november 1983, NBIM/Commissie (322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 107) en van 8 november 1983, IAZ International
         Belgium e.a./Commissie (96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 45). Zie eveneens arrest
         van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie (T‑259/02–T‑264/02 en T‑271/02, Jurispr. blz. II‑5169,
         punt 206).
      
      18 –	Zie arrest van 1 februari 1978, Miller (19/77, Jurispr. blz. 131, punt 18).
      
      19 –	Zie eveneens de aanhangige zaak TeliaSonera Sverige (C‑52/09), waarin een reeks vragen is voorgelegd omtrent de prijssqueeze.
         De problematieken, de feiten en het rechtskader verschillen echter in meerdere belangrijke opzichten (er is bijvoorbeeld geen
         wisselwerking tussen de telecommunicatieregelgeving en het mededingingsrecht, en er bestond met name geen wettelijke verplichting
         voor TeliaSonera om voor de tussenhandel bestemde ADSL-producten aan te bieden).
      
      20 –	Arrest Gerecht van 30 november 2000, T‑5/97, Jurispr. blz. II‑3755 (ook „IPS”-arrest genoemd). Zie onder andere nationale
         zaken: (Italië) Telecom Italia, A 351, provvedimento nr. 13752, 16 november 2004; (Frankrijk) France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues,
         beschikking nr. 04-D-48, 14 oktober 2004; (Denemarken) Song Networks A/S/TDC/SDNOFON, 27 april 2004; (Zweden) TeliaSonera,
         dnr 1135/2004, 22 december 2004; (Verenigd Koninkrijk) BSkyB, CA98/20/2002, en zaak NCCN 500, Ofcom beschikking, 1 augustus
         2008. Zie eveneens voetnoten 26 en 29.
      
      21 –	Zie het bezwaar behandeld in beschikking 88/518/EEG van de Commissie van 18 juli 1988 inzake een procedure op grond van
         artikel [82 EG] (Zaak nr. IV/30.178, Napier Brown - British Sugar) (PB L 284, blz. 41), punten 65 en 66: „Uit de hierboven
         weergegeven informatie [...] blijkt dat [...] voor een [...] verkoper van kleinhandelssuiker die even efficiënt werkte als
         BS zelf, [...] een te geringe marge overbleef [...]. Wanneer een onderneming met een machtspositie, [...] tussen de prijs
         die zij ondernemingen berekent die met de dominerende onderneming bij de productie van het derivaat concurreren, en de prijs
         die zij voor het derivaat berekent, een marge handhaaft die te laag is om de eigen kosten van de dominerende onderneming voor
         de verwerking tot uitdrukking te brengen [...], is er sprake van misbruik van een machtspositie [...]”. Zie eveneens punt 41.
      
      22 –	Deze toets kan ofwel werkelijke ofwel alleen abstracte (potentiële) concurrenten in aanmerking nemen. Hij is onderschreven
         door het Competition Appeal Tribunal (Verenigd Koninkrijk) (appelrechter in mededingingszaken; hierna: „CAT”) in het arrest
         Genzyme (remedy) [2005] CAT 32, punt 249, en door het Hof van Beroep te Brussel in het arrest TELE2/ Belgacom, 18 december
         2007, R.G. 2006/MR/3.
      
      23 –	Zie Europese Commissie, „Pricing Issues in Relation to Unbundled Access to the Local Loop”, ONP Comité, ONPCOM 01‑17, 25 juni
         2001, blz. 1‑17. 
      
      24 –	Arrest van 3 juli 1991, C‑62/86, Jurispr. blz. I‑3359.
      
      25 –	Zie in dit verband conclusie van 29 oktober 1998 van advocaat-generaal Fennelly, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie
         (C‑395/96 P en C‑396/96 P, Jurispr. blz. I‑1365, punten 123‑139).
      
      26 –	Dit is bevestigd door het CAT (Verenigd Koninkrijk) in het arrest Genzyme, zaak nr. 1016/1/1/03 [2004] CAT 4, en door het
         Hof van Beroep (Verenigd Koninkrijk) in het arrest Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig en Albion Water Limited en Water Services
         Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), punt 105. Het is echter te verdedigen dat het Gerecht in het bestreden arrest (met
         name in punt 188) de redelijk-efficiënte-concurrent-toets niet volledig heeft uitgesloten, en ik ben van mening dat het inderdaad
         niet ondenkbaar is dat er andere zaken kunnen zijn waarin de redelijk-efficiënte-concurrent-toets als secundaire en aanvullende
         toets passend kan zijn. Wat de mogelijke schending van het rechtszekerheidsbeginsel betreft, stellen sommige commentatoren
         dat dat per geval moet worden beoordeeld en dat gevestigde ondernemingen met langdurige ervaring doorgaans zeer goed in staat
         zijn om de kosten van de nieuwkomer nauwkeurig in te schatten of op zijn minst de kosten van een redelijk efficiënte nieuwkomer,
         niet in het minst omdat zij over een ongeëvenaarde kennis van de markt beschikken. Zie Amory, B. en Verheyden, A., Comments on the CFI’s recent ruling in Deutsche Telekom, Global Competition Policy, mei 2008, en Clerckx, S. en De Muyter, L., Price squeeze abuse in the EU telecommunications sector, Global Competition Policy, april 2009. Eveneens: O’Donoghue, R., en Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, blz. 191 en 331.
      
      27 –	Richtlijn van 13 maart 1996 tot wijziging van richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot de invoering van volledige mededinging
         op de markten voor telecommunicatie (PB L 74, blz. 13).
      
      28 –	Arrest Hof van 15 maart 2007, British Airways/Commissie (C‑95/04 P, Jurispr. blz. I‑2331, punt 30), met betrekking tot
         de arresten Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie („Michelin II”) (T‑203/01, Jurispr. blz. II‑4071, punten 238
         en 239), en 17 december 2003, British Airways/Commissie (T‑219/99, Jurispr. blz. II‑5917, punt 293). Zie eveneens conclusie
         van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de zaak Sot. Lélos kai Sia e.a., aangehaald in voetnoot 7, punt 50. Zie over
         dit onderwerp, advocaat-generaal Kokott Economic thinking in EU competition law, Madrid, 29 oktober 2009.
      
      29 –	Deze benadering komt overeen met die in het arrest Sot. Lélos kai Sia e.a., ibid., waar het Hof het begrip „misbruik per
         se” impliciet lijkt te hebben afgewezen en objectieve rechtvaardigingen heeft onderzocht, en daarbij de specifieke context
         van de markt in aanmerking heeft genomen. Zie zaak CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, Ofcom Beschikking, mei 2004,
         en BTOpenworld’s consumer broadband products, Oftel Beschikking, november 2003.
      
      30 –	Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk
         artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”).
      
      31 –	Beschikking 2001/892/EG van de Commissie van 25 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C‑1/36.915
         – Deutsche Post AG – Onderschepping van grensoverschrijdende post) (PB L 331, blz. 40; hierna: „Deutsche Post-beschikking”).
      
      32 –	Zie in deze zin arrest van 2 oktober 2003, Aristrain/Commissie (C‑196/99 P, Jurispr. blz. I‑11005, punten 76 e.v.).