CELEX: 62005CC0048
Language: nl
Date: 2006-03-07 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 7 maart 2006. # Adam Opel AG tegen Autec AG. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Landgericht Nürnberg-Fürth - Duitsland. # Prejudiciële verwijzing - Merk - Artikel 5, leden 1, sub a, en 2, en artikel 6, lid 1, sub b, van Eerste richtlijn (89/104/EEG) - Recht van merkhouder om zich te verzetten tegen gebruik door derde van teken dat gelijk is aan of overeenstemt met merk - Merk dat is ingeschreven voor auto's en voor speelgoed - Weergave van merk door derde op schaalmodellen van voertuigen van dat merk. # Zaak C-48/05.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      D. RUIZ-JARABO COLOMER
      van 7 maart 2006 (1)
      
      Zaak C‑48/05
      Adam Opel AG
      tegen
      Autec AG
      [verzoek van het Landgericht Nürnberg-Fürth (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
      „Merk – Ongeoorloofd gebruik – Schaalmodellen van auto’s”I –    Inleiding
      1.     Het Landgericht Nürnberg-Fürth (Duitsland) (regionale rechtbank die bevoegd is voor burgerlijke en strafzaken) wenst te vernemen
         of schaalmodellen die auto’s van een bekende Duitse autofabrikant nabootsen, een schending vormen van het in artikel 5, lid 1,
         sub a, van richtlijn 89/104/EEG(2) beschermde recht dat is verbonden aan een merk, wanneer het desbetreffende logo op het radiatorrooster is aangebracht. Subsidiair
         stelt het de uitzondering van artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn aan de orde.
      
      2.     Deze twijfel wordt verklaard door het feit dat het in het geding zijnde teken, dat aanvankelijk voor echte motorvoertuigen
         was ingeschreven, vervolgens tot speelgoed werd uitgebreid. De verwijzende rechter wil dus weten wat de omvang is van de bescherming
         van het teken van de autofabrikant wanneer het door derden wordt gebruikt voor schaalmodellen.
      
      3.     In zijn conclusie in de zaak BHIM/Zapf Creation(3) heeft advocaat-generaal Jacobs terecht vastgesteld dat het „een wezenlijk kenmerk van veel speelgoed [is] [...], dat iets
         wordt voorgesteld”. Ik zou hieraan willen toevoegen dat het wezen van speelgoed is, voorwerpen en gebeurtenissen uit de wereldgeschiedenis
         te herscheppen, om ze aan te passen aan de mentaliteit van het kind of aan die van personen die behoefte hebben aan een fantasierijker
         omgang met hun postulaten om zo de ontberingen en het lijden achter zich te laten waardoor het menselijk bestaan soms wordt
         gekenmerkt. Een Engels-Noordamerikaanse expeditie heeft voor de Tweede Wereldoorlog in de Chaldeeuwse stad Ur het graf van
         een kind ontdekt dat 4 000 jaar vóór Christus was gestorven, waarop een klein zilveren bootje was geplaatst. Deze voorwerpen,
         die de dromen begeleidden van diegenen die aan het begin van het avontuur van het leven stonden, bestonden blijkbaar 6 000
         jaar geleden al. Voor deze prejudiciële verwijzing moet worden nagegaan of de kopie van een merk, dat eveneens is ingeschreven
         voor speelgoed dat de werkelijkheid nabootst, de rechten schendt van de merkhouder, dan wel of zij kan worden beschouwd als
         één van de beperkingen van deze rechten.
      
      II – Juridisch kader
      4.     Om het geschil op te lossen verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van de artikelen 5, lid 1, sub a, en 6, lid 1, sub b,
         van richtlijn 89/104, die overeenkomen met de §§ 14, lid 2, punt 1, en 23, punt 2, van het Markengesetz (Duitse merkenwet)(4), die hier dus niet behoeft te worden geciteerd.
      
      5.     Artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104, dat staat in de titel „Rechten verbonden aan het merk”, luidt:
      „1.      Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming
         hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden:
      
      a)      wanneer dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven
         is;
      
      [...]”
      6.     In de titel „Beperking van de aan het merk verbonden rechtsgevolgen” bepaalt artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn:
      „1.      Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe een derde te verbieden om in het economisch verkeer gebruik te maken:
      a)      [....]
      b)      van aanduidingen inzake soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging
         van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;
      
      [...]
      voor zover er sprake is van gebruik volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel.
      [...]”
      III – Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
      7.     Verzoekster in het hoofdgeding, de vennootschap Adam Opel AG (hierna: „Opel AG”), is één van de grootste en bekendste ondernemingen
         van de Europese automobielindustrie.(5) Reeds sedert vele jaren gebruikt zij de zogenoemde „Opel-bliksem” („Opel-Blitz”) als logo en is zij houdster van het hieronder
         weergegeven beeldmerk nr. 1157264:
      
      
         
      8.     Dit teken werd op 10 april 1990 in Duitsland ingeschreven voor verschillende waren alsook voor „speelgoed”. Verzoekster gebruikt
         het merk immers ook voor schaalmodellen van auto’s die, hoewel ze door licentiehouders worden gefabriceerd, worden verdeeld
         via haar netwerk voor de distributie van accessoires.
      
      9.     De vennootschap Autec AG, verwerende partij voor het Landgericht Nürnberg‑Fürth, fabriceert radiografisch bestuurde schaalmodellen
         van auto’s die zij op de markt brengt onder het merk „Cartronic”.
      
      10.   Begin 2004 heeft Opel AG op de Duitse detailhandelmarkt prototypes ontdekt van radiografisch bestuurde voertuigen op de schaal 1:24,
         die 9 EUR per stuk kostten, waaronder een nabootsing van de Opel Astra V8 Coupé, waarbij op het radiatorrooster het beschermde
         merk was aangebracht, net zoals bij het originele model dat als voorbeeld had gediend.
      
      11.   Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat op het voorblad van de bij de verpakking gevoegde gebruiksaanwijzing duidelijk zichtbaar
         het teken „Cartronic ®” en op de achterkant ervan de vermeldingen „AUTEC ® AG” en „Autec ® AG Daimler Straße 61 D-90441 Nürnberg”
         zijn aangebracht. Op de voorzijde van de afstandsbediening staat eveneens „Cartronic ®”, en op de achterzijde is een sticker
         aangebracht met de vermelding „AUTEC ® AG D 90441 Nürnberg”.
      
      12.   Opel AG vindt dat de aanwezigheid van haar logo op de modellen van de andere partij in het geschil een schending vormt van
         haar industriële‑eigendomsrechten. Volgens haar wordt haar merk op dezelfde wijze gebruikt voor dezelfde waren, te weten speelgoedauto’s.
         Zij vordert derhalve dat verweerster wordt veroordeeld om op straffe van de betaling van een dwangsom van maximaal 250 000 EUR,
         dan wel een gevangenisstraf, na te laten het in het geding zijnde teken in het handelsverkeer te gebruiken alsmede modelvoertuigen
         met dit teken te verkopen, en eist vergoeding van alle door haar geleden schade. Zij vordert bovendien de vernietiging van
         alle speelgoedauto’s waarop haar logo is aangebracht.(6)
      
      13.   Verweerster in het hoofdgeding en de interveniënte aan haar zijde, de Duitse vereniging van de speelgoedindustrie (Deutscher
         Verband der Spielwaren-Industrie eV) concluderen tot verwerping van de conclusies van Opel AG.
      
      14.   Van oordeel dat de oplossing van het geschil afhangt van de uitlegging van de hierboven genoemde bepalingen, heeft de verwijzende
         rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
      
      „1)      Vormt het gebruik van een ook voor ‚speelgoed’ beschermd merk een gebruik als merk in de zin van artikel 5, lid 1, sub a,
         van de merkenrechtrichtlijn, indien de fabrikant van een speelgoed-modelauto een werkelijk bestaand voorbeeldvoertuig op verkleinde
         schaal, met inbegrip van het op dat voorbeeld aangebrachte merk van de merkhouder, nabouwt en in de handel brengt?
      
      2)      Zo ja, is dan de in vraag 1 beschreven wijze van gebruik van het merk een aanduiding inzake soort of kwaliteit van het modelvoertuig
         in de zin van artikel 6, lid 1, sub [b], van de merkenrechtrichtlijn?
      
      3)      Zo ja, welke criteria zijn dan in dit soort gevallen van belang om te kunnen beoordelen wanneer sprake is van gebruik van
         het merk volgens de eerlijke gebruiken in handel of nijverheid?
      
      Is dit in het bijzonder het geval wanneer de fabrikant van het modelvoertuig op de verpakking en op een voor het gebruik van
         het model benodigd onderdeel een voor het handelsverkeer als eigen merk herkenbaar teken alsmede de firmanaam met vermelding
         van zijn maatschappelijke zetel aanbrengt?”
      
      IV – Procesverloop voor het Hof van Justitie
      15.   De verwijzingsbeslissing is op 8 februari 2005 ingeschreven ter griffie van het Hof.
      16.   Opel AG, Autec AG, de Deutsche Verband der Spielwaren‑Industrie eV, de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk
         alsmede de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend binnen de in artikel 20 van
         het Statuut van het Hof van Justitie gestelde termijn.
      
      17.   De partijen in het hoofdgeding, de interveniënte en de vertegenwoordigers van de regering van het Verenigd Koninkrijk en van
         de Commissie hebben ter terechtzitting van 2 februari 2006 mondelinge opmerkingen gemaakt.
      
      V –    Onderzoek van de prejudiciële vragen
      A –    De eerste vraag
      18.   Met zijn eerste vraag wenst het Landgericht Nürnberg-Fürth te vernemen of in de omstandigheden van het hoofdgeding het logo
         van Opel AG „als merk” is gebruikt in de zin van de rechtspraak van het Hof. Derhalve dienen een aantal conclusies en arresten
         – aan de hand waarvan de feiten van het geschil moeten worden beoordeeld – gedetailleerd te worden onderzocht.
      
      19.   De bevoegdheden van de houder van een ingeschreven teken worden in de doctrine unaniem als „uitsluitende rechten”(7) gekwalificeerd, op grond waarvan hij het gebruik van het merk door derden zonder zijn toestemming kan verbieden.
      
      20.   De uitlegging van artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 begint met het arrest BMW(8), dat in punt 38 de werkingssfeer daarvan heeft afgebakend naargelang van het gebruik van het teken: hetzij ter onderscheiding
         van de betrokken waren of diensten als afkomstig van een bepaalde onderneming, dat wil zeggen als merk, hetzij voor andere doeleinden.
      
      21.   Bijgevolg dient het onderzoek van de rechtspraak van het Hof ter zake zich te richten op deze twee aspecten: het gebruik van
         het teken als merk en het gebruik ervan voor andere doeleinden.
      
      22.   De feiten worden in de aan het Hof voorgelegde opmerkingen niet betwist, waardoor zij met het oog op de uitoefening van het
         verbodsrecht door de houder van het industriële‑eigendomsrecht – waarnaar wordt verwezen in artikel 5, lid 1, van richtlijn
         89/104 – bewezen moet worden geacht. Voor het overige is de nationale rechter bevoegd voor de vaststelling van de feiten.
         Hetzelfde geldt voor de vraag of het in casu „waren” in de zin van deze bepaling betreft, aangezien er in het hoofdgeding
         kennelijk sprake is van gefabriceerde voorwerpen.(9)
      
      1.      Het gebruik van een teken als ingeschreven merk
      23.   Na voormeld arrest BMW werden de omtrekken van het door artikel 5, lid 1, van richtlijn 89/104 toegekende uitsluitende recht
         nog verder gepreciseerd door een aantal arresten van latere datum.
      
      24.   Op dit punt is de zaak Arsenal Football Club bijzonder belangrijk; in de conclusie in die zaak heb ik benadrukt dat, wanneer
         de richtlijn in geval van gelijkheid een absolute bescherming toekent, het adjectief „absoluut”, tegen de achtergrond van
         de geest van het merkenrecht, moet worden opgevat in de zin dat de houder onafhankelijk van het verwarringsgevaar bescherming
         toekomt, daar dit gevaar in dergelijke gevallen wordt vermoed, en niet in de zin dat de houder ten opzichte van eenieder en
         onder alle omstandigheden bescherming toekomt. Artikel 5, lid 1, sub a, schept dus een weerlegbaar vermoeden, wanneer wordt
         uitgegaan van de gelijkheid van de waren.(10)
      
      25.   De arresten van het Hof die de in het geding zijnde bepalingen teleologisch benaderen, hebben op vergelijkbare wijze bevestigd
         dat het uitsluitende recht bedoeld in artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 ertoe strekt dat de merkhouder zijn specifieke
         belangen als merkhouder beschermt, zodat het merk zijn wezenlijke functies kan vervullen, met name de consumenten de herkomst
         van de waar te garanderen.(11)
      
      26.   Volgens vaste rechtspraak is de belangrijkste functie van tekens daarin gelegen, de koper de oorsprong van de waren of diensten
         aan te duiden, zodat hij deze zonder gevaar voor verwarring van waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden, en
         aldus de waarborg te bieden dat zij zijn vervaardigd of verricht door een en dezelfde onderneming die verantwoordelijk is
         voor de kwaliteit ervan.(12)
      
      27.   In het hoofdgeding staat vast dat het Opel-teken is aangebracht op de carrosserie van de speelgoedmodellen, ongeacht of zij
         nu werden gefabriceerd door één van de licentiehouders van de onderneming of door een derde, waarbij de gelijkenis dermate
         groot is dat in beginsel kan worden vermoed dat het om dezelfde waren gaat in de zin van de in het geding zijnde bepaling.
         Zoals ik heb aangegeven in de conclusie in de zaak Arsenal Football Club(13), staat het echter aan de nationale rechter om dit te beoordelen.
      
      28.   Ten slotte heeft het arrest in die zaak de grenzen aangetoond die zijn gesteld aan de uitoefening van de bevoegdheden die
         door artikel 5, lid 1, van richtlijn nr. 89/104 aan de houder van een teken worden toegekend, door hem niet toe te staan het
         gebruik van een ander, identiek teken te verbieden indien door dit gebruik zijn rechten als ingeschreven houder, zoals gedefinieerd,
         niet worden aangetast. Derhalve vallen bepaalde soorten gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden niet binnen de werkingssfeer
         van deze bepaling.(14)
      
      29.   Het arrest Anheuser-Busch(15) heeft de methode aangeduid waarmee een eventuele schade dient te worden vastgesteld, door te verklaren dat er sprake is van
         schade indien het aan de derde verweten gebruik van het teken de indruk doet ontstaan dat er in het economisch leven een materieel
         verband bestaat tussen de waren van de derde en de merkhouder, en dat moet worden nagegaan of de betrokken consumenten in
         het aldus door de derde gebruikte teken een aanduiding zien van de onderneming die houder is van het ingeschreven merk.(16) Het herhaalt vervolgens dat de verwijzende rechter deze controle moet verrichten op basis van de concrete omstandigheden
         van het hoofdgeding.(17)
      
      2.      Gebruiken die losstaan van de eigenlijke functie van de merken
      30.   Het gebruik van een teken volgens de in voormeld arrest BMW uiteengezette regels is het enige gebruik dat volgens de opzet
         van richtlijn 89/104 ontsnapt aan de door artikel 5, lid 1, sub a, van deze richtlijn aan de eigenaar van een merk toegekende
         bevoegdheden.
      
      31.   De uitzonderingen waarin wordt voorzien door artikel 6, met name die bedoeld in lid 1, sub b, ervan, zijn van toepassing wanneer
         het ingeschreven teken de typische functie van een merk vervult, maar het derden wegens redenen van algemeen belang wordt
         toegestaan om hiervan in bepaalde omstandigheden te profiteren.
      
      32.   Volgens de rechtspraak vormen verwijzingen naar ingeschreven merken voor louter beschrijvende doeleinden geen gebruik als
         merk, aangezien in deze omstandigheden geen van de belangen die artikel 5, lid 1, beoogt te beschermen wordt geraakt.(18)
      
      33.   In mijn conclusie in de zaak Arsenal Football Club heb ik een standpunt ingenomen dat het niet-commerciële gebruik omvatte,
         waartoe ik het gebruik voor privé-doeleinden, het gebruik van symbolen die niet voldoen aan de voorwaarden voor inschrijving
         en het gebruik voor educatieve doeleinden heb gerekend.(19) Daar de nationale rechter moet oordelen over de vraag wanneer het merk als zodanig wordt gebruikt, heb ik eerst op de noodzaak
         gewezen om rekening te houden met andere elementen, met name de aard van de goederen die met elkaar in conflict zijn, de structuur
         van de markt en de positie van het merk.(20)
      
      34.   Kortom, de gebruiken die losstaan van de eigenlijke functie van een merk vormen een open categorie, die stap voor stap langs
         casuïstische weg moet worden vervolledigd. Anders dan de gevallen bedoeld in artikel 6, lid 1, van richtlijn 89/104, moeten
         deze gebruiken dus niet beperkend worden uitgelegd, aangezien zij geen uitzonderingen vormen, maar grenzen voor de uitoefening
         van het verbodsrecht.
      
      3.      Verband met de feiten van het hoofdgeding
      35.   Nu de relevante rechtspraak is geschetst, moet, teneinde de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord te kunnen geven, worden
         gezocht naar regels voor de uitlegging die zijn aangepast aan de feitelijke bijzonderheden van de prejudiciële vragen.
      
      36.   In casu vormt het aanbrengen van het logo met de „Opel-bliksem” op het speelgoed om twee redenen een gebruik dat losstaat
         van de eigenlijke functie van het merk:
      
      a)      De aard van de betrokken waren
      37.   In de speelgoedindustrie is het sinds 1898 gebruikelijk om schaalmodellen van werkelijk bestaande auto’s te fabriceren en
         in de handel te brengen, net zoals geldt voor andere middelen van vervoer (treinen, vliegtuigen, boten). Kleine auto’s zijn
         de „Madeleine van Proust” geworden voor volwassenen, die hun ervaringen als kind in korte broek herbeleven en hun dromen vrij
         spel laten.(21)
      
      38.   Was het aanvankelijk nog de bedoeling om de werkelijkheid in het klein na te bootsen voor een zeer concrete doelgroep, namelijk
         kinderen, zodat de wereld van de volwassenen ook voor hen toegankelijk werd(22) en aan hun grootte werd aangepast, zo breidde de groep adressaten zich stap voor stap uit, totdat ook de volwassen verzamelaar
         hieronder viel. Vermoedelijk waren het die verzamelaars die hogere eisen aan de kwaliteit van een kopie hebben gesteld en
         hebben verlangd dat het schaalmodel zo getrouw mogelijk moest zijn. Voortaan worden bij het ontwerp van dit soort artikelen
         dus niet enkel de meest kenmerkende eigenschappen gekopieerd, maar eveneens de kleinste details.
      
      39.   De Commissie wijst terecht erop dat de fabrikant van deze nabootsingen slechts voldoet aan de wensen van de klant wat betreft
         een geloofwaardige imitatie van het origineel, wanneer het hem wordt toegestaan om alle details zo getrouw mogelijk te respecteren,
         met inbegrip van aanduidingen die op het echte model voorkomen, bijvoorbeeld in zijn catalogussen.
      
      40.   De auto-industrie heeft evenwel pas onlangs het economische potentieel van deze voorwerpen via „merchandising” opgemerkt,
         en gebruikt ze als reclametechniek om klanten te binden, zoals Opel AG stelt. In het geval van deze onderneming blijkt uit
         haar eigen opmerkingen dat haar logo pas in 1990 tot speelgoed werd uitgebreid. Derhalve kan men zich moeilijk voorstellen
         dat het publiek automatisch een verband legt tussen het teken op de auto’s en de fabrikant.
      
      41.   Zoals de Commissie betoogt, wordt de markt van de miniatuurmodellen eveneens bedreigd door het gevaar van een monopolie, dat
         voortvloeit uit een te strikte uitlegging van de draagwijdte van het verbodsrecht, voor zover enkel de licentiehouders zouden
         zijn gerechtigd om de authentieke voertuigen haarfijn na te bootsen, waardoor ten onrechte het vrije ondernemerschap van de
         concurrenten zou worden beperkt.
      
      b)      De waarneming van de consument
      42.   Zoals hierboven werd opgemerkt, is volgens het arrest Anheuser-Busch voor de vaststelling van een eventuele schade wegens
         het gebruik door een derde bepalend of de indruk wordt gewekt dat er in het economisch leven een materieel verband bestaat
         tussen de waren van de derde en de onderneming die houder is van het ingeschreven merk, en moet worden nagegaan of de betrokken
         klanten in het teken een aanduiding zien van de onderneming die het heeft ingeschreven.
      
      43.   De verwijzende rechter heeft het verband tussen het Opel-logo dat op de schaalmodellen is aangebracht en het originele merk
         onderzocht, en is ervan overtuigd dat het publiek het speelgoed herkent als een model van een authentieke auto van Opel, dat
         wil zeggen dat het een verband legt tussen het prototype op schaal en het werkelijke voertuig, maar niet met de schaalmodellen
         die voor Opel AG door haar licentiehouders worden gefabriceerd.
      
      44.   Ik ben, net zoals de Commissie, van mening dat uit één en ander niet volgt dat er in het hoofdgeding sprake is van een schending
         van het merk. Dit zou slechts het geval zijn wanneer de consument het Opel-logo op de schaalmodellen van derden zou associëren
         met het logo op de modellen die door Opel AG in de handel worden gebracht. Het feit dat de consument een verband legt tussen
         het merk van het speelgoed en dat van het origineel is hoe dan ook het onvermijdelijke gevolg van de exacte nabootsing die
         wordt nagestreefd om de gunst van het publiek te winnen door zich aanpassing aan zijn wensen.(23)
      
      45.   Voorts ben ik van mening dat het schaalmodel en zijn origineel niet tot dezelfde categorie waren behoren. Het betreft hier
         dus niet dezelfde waren in de zin van artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104.
      
      46.   In het licht van deze uiteenzettingen stel ik het Hof voor om de eerste prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
      Het gebruik van een ingeschreven teken voor speelgoed is geen gebruik als merk in de zin van artikel 5, lid 1, sub a, van
         richtlijn 89/104, wanneer de fabrikant van een speelgoedmodelauto een werkelijk bestaand voorbeeldvoertuig op verkleinde schaal,
         met inbegrip van het op dat voorbeeld aangebrachte merk van de merkhouder, nabouwt en in de handel brengt.
      
      B –    De tweede en de derde vraag
      47.   De tweede en de derde vraag werden uitsluitend gesteld voor het geval dat de eerste vraag bevestigend zou worden beantwoord.
         Gelet op het door mij voorgestelde antwoord op de eerste vraag, zou het dus niet nodig zijn deze te onderzoeken. Subsidiair
         en louter hypothetisch volgen hierover evenwel een aantal bespiegelingen.
      
      48.   Uitgangspunt zijn dus de hypothese van een schending van het merkrecht van Opel AG in het hoofdgeding en de vraag of deze
         schending eventueel valt onder artikel 6, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104, als uitzondering op de inbreuk op de rechten.
      
      49.   Het Landgericht Nürnberg-Fürth lijkt enkel te aanvaarden dat het gebruik van het betrokken merk wordt beschouwd als een aanduiding
         inzake soort of kwaliteit, maar niet inzake „andere kenmerken” in de zin van het genoemde artikel.
      
      50.   Deze bepaling zoekt een evenwicht tussen de monopolistische belangen van de eigenaar van de industriële‑eigendomstitel en
         de belangen van het handelsverkeer, doordat zij de vrije beschikbaarheid van termen voor de beschrijving van waren en diensten
         waarborgt.(24) Zoals de Commissie terecht benadrukt, verplicht het karakter van uitzondering op artikel 5 echter tot een beperkende uitlegging.
         Het kan dus moeilijk worden aanvaard dat de nabootsing van het Opel-teken op de carrosserie van miniatuurauto’s zou worden
         gekwalificeerd als een aanduiding inzake soort of kwaliteit.
      
      51.   Aangezien de activiteit van het bouwen van schaalmodellen naar haar aard hoofdzakelijk bestaat in de natuurgetrouwe en gedetailleerde
         nabootsing van de realiteit, moet er evenwel van worden uitgegaan dat het logo van het merk een element is dat integraal deel
         uitmaakt van het origineel en dat, opdat de consument beter wordt geïnformeerd en alle marktdeelnemers in de betrokken branche
         op dezelfde voorwaarden met elkaar concurreren(25), behoort tot die andere kenmerken bedoeld in artikel 6, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104.
      
      52.   Deze oplossing leidt ertoe dat iedere nabootsing op verkleinde schaal van voertuigen wordt beschouwd als een soort van waren,
         waarbinnen verschillende aanbiedingen bestaan.
      
      53.   Wanneer eenmaal wordt aanvaard dat de feiten van het hoofdgeding vallen binnen de werkingssfeer van artikel 6, lid 1, sub b,
         van richtlijn 89/104, moet nog de derde vraag worden beantwoord, namelijk of het merk Opel werd gebruikt volgens de eerlijke
         gebruiken in nijverheid en handel, welke de tweede voorwaarde is om zich op deze bepaling te kunnen beroepen.
      
      54.   De recente rechtspraak van het Hof reikt in dit opzicht duidelijke richtsnoeren aan, waaraan dus kort moet worden herinnerd.
      55.   Op de eerste plaats heeft het Hof herhaaldelijk gesteld dat de voorwaarde dat het merk moet worden gebruikt volgens de op
         de markt bestaande praktijken een loyaliteitsverplichting tegenover de legitieme belangen van de merkhouder tot uitdrukking
         brengt.(26)
      
      56.   Op de tweede plaats heeft het Hof in het arrest Gillette Company en Gillette Group Finland (27) de uitlegging van deze begrippen vergemakkelijkt door te stellen dat het gebruik van het merk met name dan niet in overeenstemming
         met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel is wanneer daardoor de indruk ontstaat dat er een commerciële band tussen
         de derde en de merkhouder bestaat; wanneer daardoor de waarde van het merk wordt aangetast doordat ongerechtvaardigd voordeel
         wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie ervan; wanneer de goede naam van dit merk wordt geschaad of
         kleinerende uitlatingen over dit merk worden gedaan, of wanneer de derde zijn product voorstelt als een imitatie of namaak
         van het product voorzien van het merk waarvan hij niet de houder is.
      
      57.   Miniatuurspeelgoed behoort niet tot de laatste categorie, aangezien daarmee niet de schaalmodellen van de licentiehouders
         van Opel worden nagebootst, maar het echte voertuig dat door deze automobielfabrikant wordt gebouwd: de Opel Astra V8 Coupé.
      
      58.   In voormeld arrest Anheuser-Busch heeft het Hof benadrukt dat bij de beoordeling van de inachtneming van het vereiste van
         eerlijk gebruik rekening moet worden gehouden met de mate waarin het gebruik van de handelsnaam van de derde door het betrokken
         publiek of althans een aanzienlijk deel daarvan zou worden begrepen als aanwijzing voor het bestaan van een verband tussen
         de waren van de derde en de houder van het merk of een persoon die toestemming heeft voor het gebruik van het merk, alsook
         met de mate waarin de derde zich daarvan bewust had moeten zijn. Voorts moet worden nagegaan of het een merk betreft dat in
         de lidstaat waar het is ingeschreven en waar bescherming wordt gevraagd, een zekere bekendheid geniet, waaruit de derde voordeel
         zou kunnen halen om zijn waren in de handel te brengen.(28)
      
      59.   De nationale rechter kan deze criteria op het bij hem aanhangige geschil toepassen. In het laatstgenoemde arrest heeft het
         Hof immers eveneens verklaard dat de nationale rechter moet overgaan tot een algemene beoordeling van alle relevante omstandigheden,
         teneinde te bepalen of het gebruik in overeenstemming was met de genoemde eerlijke gebruiken.(29)
      
      60.   Ik waag het derhalve te stellen dat de wijze waarop Autec AG haar waren aanbiedt, met haar teken „Cartronic ®” en de vermeldingen
         „AUTEC ® AG” en „Autec AG Daimler Straße 61 D-90441 Nürnberg” duidelijk zichtbaar aangebracht, ook op de afstandsbediening,
         duidt op een eerlijke handelwijze, die volledig in overeenstemming is met de handelsgebruiken. Derhalve kan in deze manier
         van handelen geen enkel misbruik van het merk Opel worden gezien, dat is aangebracht op de plaats waar iedere consument het
         ook verwacht, namelijk op het radiatorrooster van het voertuig.
      
      61.   Gezien deze verduidelijkingen, stel ik het Hof voor om in voorkomend geval de tweede en de derde vraag overeenkomstig de voorafgaande
         overwegingen te beantwoorden.
      
      VI – Conclusie
      62.   Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging de vragen van het Landgericht Nürnberg-Fürth te beantwoorden als volgt:
      „1)      Het gebruik van een ingeschreven teken voor speelgoed is geen gebruik als merk in de zin van artikel 5, lid 1, sub a, van
         de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten,
         wanneer de fabrikant van een speelgoedmodelauto een werkelijk bestaand voorbeeldvoertuig op verkleinde schaal, met inbegrip
         van het op dat voorbeeld aangebrachte merk van de merkhouder, nabouwt en in de handel brengt.”
      
      63.   Voor het geval dat het Hof dit standpunt met betrekking tot de eerste vraag niet deelt, geef ik in overweging de tweede en
         de derde vraag als volgt te beantwoorden:
      
      „2)      De in de eerste vraag beschreven wijze van gebruik van het merk is een aanduiding inzake andere kenmerken van het schaalmodel
         van de auto in de zin van artikel 6, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104.
      
      3)      In gevallen als het onderhavige zijn de relevante criteria om te bepalen of het merk wordt gebruikt in overeenstemming met
         de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, die welke in de rechtspraak van het Hof zijn ontwikkeld in de arresten van
         16 november 2004, Anheuser-Busch (C‑245/02), en 17 maart 2005, Gillette Company en Gillette Group Finland (C‑228/03).
      
      Wanneer de fabrikant van het schaalmodel van een auto op de verpakking en op een voor het gebruik van het speelgoed benodigd
         onderdeel een voor het handelsverkeer als zijn eigen merk herkenbaar teken alsmede zijn firmanaam met vermelding van zijn
         maatschappelijke zetel aanbrengt, handelt hij – onder voorbehoud van de algemene beoordeling van alle relevante omstandigheden
         die aan de nationale rechter toekomt – in overeenstemming met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Spaans.
      
      2 –	Eerste Richtlijn van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989,
         L 40, blz. 1).
      
      3 –	Genomen op 19 februari 2004 (beschikking van 1 december 2004, C‑498/01 P, Jurispr. blz. I‑11347), punt 28.
      
      4 –	Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen, van 25 oktober 1994 (BGBl. I, blz. 3082).
      
      5 –	Enkele gegevens over het verkoopcijfer in de opmerkingen van Opel maken het economische belang van deze onderneming duidelijk:
         in 2004 heeft zij op de Duitse markt 351 955 voertuigen verkocht, en meer dan één miljoen voertuigen op de Europese markt;
         haar marktaandeel in Duitsland bereikte in datzelfde jaar 10,24 % en de bekendheidsgraad van het merk lag op ongeveer 96 %.
      
      6 –	De draagwijdte van deze vorderingen kan beter worden beoordeeld in het licht van de cijfers die door Opel AG ter terechtzitting
         werden overgelegd: zij heeft verklaard dat zij met 23 licentiehouders samenwerkt, die 85 % van de productie voor hun rekening
         nemen, waarbij de verkoop in het jaar 2004 600 000 stuks en in 2005 ongeveer 760 000 stuks bedroeg.
      
      7 –	Voor Duits recht, over § 14, lid 1, van het Markengesetz, Ekey, F. L., Markenrecht, uitg. C. F. Müller, Heidelberg, 2003, blz. 170, punt 2; voor Spaans recht en het gemeenschapsrecht, Fernández Nóvoa, C.,
         Tratado sobre derecho de marcas, uitg. Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, blz. 433; wat betreft artikel 9 van verordening (EG) nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk
         [verordening van de Raad van 20 december 1993 (PB 1994, L 11, blz. 1), gewijzigd bij verordening (EG) nr. 3288/94 van de Raad
         van 22 december 1994 ter uitvoering van de in het kader van de Uruguay-Ronde gesloten overeenkomsten (PB L 349, blz. 83),
         en bij verordening (EG) nr. 422/2004 van de Raad van 19 februari 2004 (PB L 70, blz. 1)], dat overeenkomt met artikel 5 van
         richtlijn 89/104, Von Mühlendahl, A., en Ohlgart, D. C., Die Gemeinschaftsmarke, uitg. C. H. Beck/uitg. Stämpli + Cie AG, Bern/München, 1998, blz. 45 e.v.
      
      8 –	Arrest van 23 februari 1999 (C‑63/97, Jurispr. blz. I‑905).
      
      9 –	Volgens de methode van het arrest van 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Jurispr. blz. I‑10273, punten 40
         en 41).
      
      10 –	Punten 51 en 52 van de conclusie.
      
      11 –	Punt 51 van het arrest Arsenal Football Club.
      
      12 –	Onder meer arresten van 23 mei 1978, Hoffman-La Roche (102/77, Jurispr. blz. 1139, punt 7); 18 juni 2002, Philips (C‑299/99,
         Jurispr. blz. I‑5475, punt 30), en 11 maart 2003, Ansul (C‑40/01, Jurispr. blz. I‑2439, punt 43).
      
      13 –	Punten 53 en 54.
      
      14 –	Punt 54 van het arrest Arsenal Football Club.
      
      15 –	Arrest van 16 november 2004 (C‑245/02, Jurispr. blz. I‑10989).
      
      16 –	Punt 60 van het in de vorige voetnoot aangehaalde arrest, dat de overwegingen van het Hof in de punten 56 en 57 van het
         arrest Arsenal Football Club verheft tot de rang van algemene verklaring.
      
      17 –	Punt 61.
      
      18 –	Arrest van 14 mei 2002, Hölterhoff (C‑2/00, Jurispr. blz. I‑4187, punt 16). Het betrof hier een waarbij handelstransactie
         Hölterhoff een klant halfedelstenen en sierstenen te koop heeft aangeboden in de slijpvorm „Spirit Sun” en „Context cut”,
         die geregistreerde merken zijn van Freiesleben. De klant heeft bij Hölterhoff twee granaatstenen volgens de slijpvorm Spirit
         Sun besteld en, ondanks het feit dat noch het reçu, noch de factuur melding maakte van deze merken, heeft de houder ervan
         beroep ingesteld tegen Hölterhoff.
      
      19 –	Punten 55‑64 van de conclusie in de zaak Arsenal Football Club.
      
      20 –	Ibidem, punt 53.
      
      21 –	Defraudat, S., Majorette, ma voiture miniature préférée, uitg. Du May, Boulogne‑Billancourt, blz. 8.
      
      22 –	De kinderpsychologie is wat dit betreft niet éénduidig; er bestaan vele voorbeelden van kinderen die meer aan hun verbeelding
         vasthouden dan dat zij volwassenen nabootsen; Ana María Matute, in haar verhaal „De verdroogde twijg”, Historias de la Artámila, uitg. Destino, Barcelona, 1993, blz. 123 e.v., vertelt op vertederende wijze hoe een klein meisje met haar „pop” speelde
         die ze „Pipa” noemde. De pop was slechts een „verdroogde twijg waaromheen een stuk stof was gewikkeld dat werd vastgehouden
         met een touw” (blz. 125). Wanneer het kleine meisje op een bepaald moment ziek wordt, moet het terneergeslagen zonder haar
         speeltje – dat voorgoed kwijt is – in bed blijven. Bij het zien van het cadeau van haar buurvrouw Doña Clementina, een „pop
         met krullend haar en ronde ogen” (blz. 128), roept het kleine meisje teleurgesteld: „Het is niet Pipa! Het is niet Pipa!”
         (blz. 129).
      
      23 –	In Hans-Christian Andersen’s verhaal „De standvastige tinnen soldaat” (geciteerd uit Todolibro Ediciones, Madrid, 2000,
         blz. 64 e.v.) worden de verwachtingen van de consument inzake nabootsingen, en diens teleurstelling wanneer deze niet perfect
         zijn, als volgt beschreven: „Toen [...] hij de felbegeerde doos in zijn handen had, liep hij snel de trap op naar zijn kamer
         en daar aangekomen, eindelijk alleen en met gesloten deur, opende hij de doos, als ging het om een heilig ritueel. Zijn hart
         sprong op van blijdschap. In het groene zijdepapier lagen kleine soldaatjes in felgekleurde uniformen, mooi glanzend, met
         hun blinkend geweer op de schouder. Maar wat een teleurstelling om tussen al deze mooie, lachende soldaten er één te zien,
         ééntje maar, bij wie een been ontbrak.”
      
      24 –	Over artikel 12, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 zie  Von Mühlendahl, A., en Ohlgart, D. C., reeds aangehaald,
         blz. 54.
      
      25 –	Fernández-Nóvoa, C., reeds aangehaald, blz. 459, wijst op de doelstelling van bescherming van deze belangen, die door de
         genoemde bepaling wordt nagestreefd.
      
      26 –	Arrest BMW, reeds aangehaald, punt 61, en arrest van 7 januari 2004, Gerolsteiner Brunnen (C‑100/02, Jurispr. blz. I‑691,
         punt 24).
      
      27 –	Arrest van 17 maart 2005 (C‑228/03, Jurispr. blz. I‑2337).
      
      28 –	Punt 83 van het arrest Anheuser-Busch.
      
      29 –	Punt 84 van het in de vorige voetnoot genoemde arrest.