CELEX: 62008CJ0438
Language: da
Date: 2009-10-22 00:00:00
Title: Domstolens Dom (Fjerde Afdeling) af 22. oktober  2009. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Den Portugisiske Republik. # Traktatbrud - etableringsfrihed - direktiv 96/96/EF - nationale bestemmelser - restriktive betingelser for adgang til at udøve bilsynsvirksomhed - artikel 45 EF - virksomhed forbundet med udøvelse af offentlig myndighed - trafiksikkerhed - proportionalitet. # Sag C-438/08.

Sag C-438/08
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Den Portugisiske Republik
      »Traktatbrud – etableringsfrihed – direktiv 96/96/EF – nationale bestemmelser – restriktive betingelser for adgang til at udøve bilsynsvirksomhed – artikel 45 EF – virksomhed forbundet med udøvelse af offentlig myndighed – trafiksikkerhed – proportionalitet«
      Sammendrag af dom
      1.        Fri bevægelighed for personer – etableringsfrihed – fri udveksling af tjenesteydelser – restriktioner
      (Art. 43 EF)
      2.        Fri bevægelighed for personer – etableringsfrihed – fri udveksling af tjenesteydelser – undtagelser – virksomhed forbundet
            med udøvelsen af offentlig myndighed – rækkevidde
      (Art. 45 EF; Rådets direktiv 96/96, art. 2)
      1.        En medlemsstat tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, når den pålægger restriktioner for etableringsfriheden
         for organer fra andre medlemsstater, som ønsker at drive bilsynsvirksomhed i denne medlemsstat, nemlig ved at betinge udstedelse
         af tilladelse af, at den er i offentlighedens interesse, ved et krav om en selskabskapital på minimum 100 000 EUR, ved en
         begrænsning af virksomhedernes selskabsformål og ved at pålægge selskabsdeltagere, forretningsførere og administratorer regler
         om uforenelighed med andre former for virksomhed.
      
      Selv om de krav, der er fastsat i den nationale lovgivning, finder ens anvendelse på såvel erhvervsdrivende etableret i den
         pågældende medlemsstat som erhvervsdrivende fra andre medlemsstater, kan de medføre, at erhvervsdrivende, der ikke opfylder
         de deri fastsatte kriterier, hindres i at etablere sig i denne medlemsstat med henblik på dér at udøve en bilsynsvirksomhed.
         Særligt kan kriteriet om offentlighedens interesse bane vejen for arbitrær brug af de kompetente myndigheders skønsbeføjelse,
         idet det giver myndighederne mulighed for at afslå tilladelse til at drive bilsynsvirksomhed til visse erhvervsdrivende, der
         anmoder herom, selv om disse opfylder de øvrige betingelser, der er fastsat i lovgivningen. Når det ikke er godtgjort, at
         sådanne foranstaltninger er nødvendige eller forholdsmæssige i forhold til det forfulgte mål, kan foranstaltningerne desuden
         ikke anses for berettigede af grunde vedrørende beskyttelsen af trafiksikkerheden.
      
      (jf. præmis 30, 49 og 53 samt domskonkl.)
      2.        I henhold til artikel 2 i direktiv 96/96 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om teknisk kontrol med motorkøretøjer
         og påhængskøretøjer dertil vedbliver en medlemsstat, når den har overdraget driften af tekniske kontrolcentre til private
         organer, at føre direkte tilsyn hermed. Det påhviler således medlemsstaten i henhold til denne artikels første punktum at
         udpege de kompetente virksomheder, at indføre en autorisationsprocedure og at holde de kompetente virksomheder under direkte
         tilsyn. I henhold til artiklens andet punktum, der nævner de forholdsregler, der skal træffes i tilfælde af interessekonflikt
         mellem en inspektionsvirksomhed og en autoværkstedsvirksomhed, skal medlemsstaterne især sikre, at kontrollen er objektiv
         og af høj kvalitet. Det følger af anvendelsen af udtrykket »især«, at direktiv 96/96 tilsigter, at staten sikrer en streng
         gennemførelse af disse to konkrete kvalitative mål, dvs. at den tekniske kontrol er objektiv og af høj kvalitet, i tilfælde
         af interessekonflikt, men så meget desto mere også ved gennemførelsen af direktivets mål om, at de private bilsynsvirksomheder,
         der er beskrevet i direktivets artikel 2, første punktum, inddrages. På denne baggrund og da private organer, der udøver deres
         virksomhed under de kompetente offentlige myndigheders tilsyn, som i sidste ende er ansvarlige for organernes kontrol og afgørelser,
         ikke kan anses for »direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt
         i artikel 45 EF, henhører den virksomhed, som private organer, der udfører teknisk kontrol med køretøjer, udøver, ikke under
         undtagelsen i artikel 45 EF.
      
      (jf. præmis 37, 42, 43 og 45)
DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
      22. oktober 2009 (*)
      
      »Traktatbrud – etableringsfrihed – direktiv 96/96/EF – nationale bestemmelser – restriktive betingelser for adgang til at udøve bilsynsvirksomhed – artikel 45 EF – virksomhed forbundet med udøvelse af offentlig myndighed – trafiksikkerhed – proportionalitet«
      I sag C‑438/08,
      angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 3. oktober 2008,
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved E. Traversa og M. Teles Romão, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
      
      sagsøger,
      mod
      Den Portugisiske Republik ved L. Fernandes og A. Pereira de Miranda, som befuldmægtigede,
      
      sagsøgt,
      har
      DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
      sammensat af formanden for Tredje Afdeling, K. Lenaerts, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, og dommerne E. Juhász,
         G. Arestis, J. Malenovský og T. von Danwitz (refererende dommer),
      
      generaladvokat: Y. Bot
      justitssekretær: R. Grass,
      på grundlag af den skriftlige forhandling,
      og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
      afsagt følgende
      Dom
      1        I stævningen har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik
         har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet den har pålagt restriktioner for etableringsfriheden for
         organer fra andre medlemsstater, som ønsker at drive bilsynsvirksomhed i Portugal, navnlig ved at betinge udstedelse af tilladelse
         af, at den er i offentlighedens interesse, ved et krav om en selskabskapital på minimum 100 000 EUR, ved en begrænsning af
         virksomhedernes selskabsformål og ved at pålægge selskabsdeltagere, forretningsførere og administratorer regler om uforenelighed
         med andre former for virksomhed.
      
       Retsforskrifter
       Fællesskabsbestemmelser
      2        I betragtning 33 til Rådets direktiv 96/96/EF af 20. december 1996 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning
         om teknisk kontrol med motorkøretøjer og påhængskøretøjer dertil (EFT 1997 L 46, s. 1) bestemmes:
      
      »[...] de i dette direktiv omhandlede fællesskabsforanstaltninger [...] [er] nødvendige for, at [...] reglerne for teknisk
         kontrol harmoniseres, således at konkurrencen mellem transportvirksomhederne ikke forvrides, og det garanteres, at køretøjerne
         er færdselssikkerhedsmæssigt tilfredsstillende justeret og vedligeholdt [...]«
      
      3        Artikel 1, stk. 1, i direktiv 96/96 bestemmer:
      
      »I hver medlemsstat skal motordrevne køretøjer, der er registreret i denne medlemsstat, samt påhængsvogne og sættevogne til
         disse køretøjer underkastes en periodisk teknisk kontrol i overensstemmelse med dette direktiv [...]«
      
      4        Direktivets artikel 2 har følgende ordlyd:
      
      »Den tekniske kontrol i henhold til dette direktiv skal udøves af staten, af offentlige særligt udpegede organisationer, eller
         af de organer eller virksomheder, der er udpeget af staten, herunder også behørigt autoriserede private organer, som virker
         under dens direkte tilsyn. Medlemsstaterne skal sikre, at kontrollen er objektiv og af høj kvalitet; dette gælder især, når
         der er tale om tekniske kontrolcentre, der samtidig virker som autoværksteder.«
      
       Nationale bestemmelser
      5        Artikel 3 i lovdekret nr. 550/99 af 15. december 1999 om virksomhed med teknisk kontrol med køretøjer (herefter »lovdekretet«)
         har følgende ordlyd:
      
      »1.      Bevilling til at udøve bilsynsvirksomhed udstedes ved beslutning truffet af indenrigsministeren på forslag fra generaldirektoratet
         for trafikale anliggender til nationale eller udenlandske juridiske personer, dog er det for sidstnævnte en forudsætning,
         at de er lovligt etableret på det nationale område.
      
      2.      Generaldirektoratet for trafikale anliggender kan kun fremsætte det i foregående stykke nævnte forslag, hvis den offentlige
         interesse i udførelse af synet kan begrunde udstedelse af bevillingen.«
      
      6        Da generaldirektoratet for trafikale anliggender i mellemtiden er nedlagt, er dets kompetencer på bilsynsområdet overgået
         til det offentlige institut for mobilitet og landtransport.
      
      7        I lovdekretets artikel 6 bestemmes:
      
      »1.      Som virksomheder, der har den nødvendige tekniske, økonomiske og finansielle kapacitet, anses virksomheder, der fremlægger
         et bæredygtighedsstudie og godtgør, at virksomheden har de nødvendige ressourcer til at sikre åbningen og driften af synscentre.
      
      2.      Studiets indhold og opbygning samt de indikatorer for finansiel kapacitet, der er nævnt i foregående stykke, fastlægges af
         indenrigsministeren ved bekendtgørelse.«
      
      8        Med hjemmel i denne artikels stk. 2 blev bekendtgørelse nr. 1165/2000 af 9. december 2000 om godkendelse af reglementet for
         offentlige udbud for opførelse af bilsynscentre (herefter »bekendtgørelsen«) udstedt. I bekendtgørelsens punkt 1 bestemmes:
      
      »Udstedelse af bevilling til at udøve bilsynsvirksomhed forudsætter, at den tekniske, økonomiske og finansielle kapacitet
         som omhandlet i artikel 4 og 6 i lovdekret nr. 550/99 af 15. december 1999 godtgøres ved, at den pågældende virksomhed fremlægger
         følgende:
      
      [...]
      e)      dokumentation for, at den pågældende virksomhed har en selskabskapital på minimum 100 000 EUR eller det tilsvarende beløb
         i escudos [...]«
      
      9        I lovdekretets artikel 7 bestemmes:
      
      »Virksomheder, der befinder sig i en af følgende situationer, kan ikke indrømmes bevilling til at udøve bilsynsvirksomhed:
      a)      Selskabsformålet er ikke begrænset til drift af bilsynsvirksomhed.
      b)      Virksomhedens selskabsdeltagere, forretningsførere eller administratorer beskæftiger sig med fremstilling, reparation, udlejning,
         indførsel eller forhandling af køretøjer, dele eller tilbehør hertil eller udøver transportvirksomhed.«
      
       Den administrative procedure
      10      Da Kommissionen fandt, at den nationale lovgivning, hvori de betingelser, der skulle opfyldes for at opnå bevilling til at
         udøve bilsynsvirksomhed, var fastsat, gav anledning til problemer med hensyn til foreneligheden med princippet om etableringsfrihed,
         der er fastsat i artikel 43 EF, besluttede den at indlede den procedure, der er omhandlet i artikel 226 EF, og tilsendte Den
         Portugisiske Republik en åbningsskrivelse dateret den 18. oktober 2005.
      
      11      Den Portugisiske Republik svarede ved skrivelse af 25. april 2006, efter at den havde opnået en forlængelse af svarskriften
         indtil den 18. februar 2006. Da Kommissionen efter denne besvarelse stadig var af den opfattelse, at den pågældende lovgivning
         var uforenelig med artikel 43 EF, fremsatte den den 15. december 2006 en begrundet udtalelse, hvori den opfordrede medlemsstaten
         til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme udtalelsen inden for en frist på to måneder fra dens modtagelse.
      
      12      Den Portugisiske Republik svarede i første omgang denne begrundede udtalelse ved skrivelse af 29. januar 2007, hvori den angav,
         at der var udfærdiget lovforslag til ændring af lovdekretet med henblik på at ophæve de kritiserede bestemmelser. Ved skrivelse
         af 11. januar 2008 bekræftede den, at lovændringsproceduren ville være afsluttet inden udgangen af januar 2008, hvorefter
         den i en skrivelse af 19. maj 2008 anførte, at den befandt sig i sidste fase af lovændringen. Da Kommissionen ikke havde kunnet
         fastslå, at alle de foranstaltninger, der var nødvendige for at gøre den pågældende nationale lovgivning forenelig med artikel
         43 EF, var blevet truffet, besluttede den at anlægge denne sag.
      
       Om søgsmålet
       Parternes argumenter
      13      Kommissionen har indledningsvis gjort gældende, at undtagelsesbestemmelsen i artikel 45, stk. 1, EF, som Den Portugisiske
         Republik har påberåbt sig med henblik på at godtgøre, at lovgivningen er forenelig med artikel 43 EF, ikke finder anvendelse
         i denne sag.
      
      14      For det første kan undtagelsen med hensyn til udøvelse af offentlig myndighed kun påberåbes i forhold til diskriminerende
         foranstaltninger, hvorimod den omtvistede bevillingsordning udtrykkeligt finder anvendelse på såvel nationale som udenlandske
         virksomheder. For det andet skal undtagelsen fortolkes strengt, og den finder alene anvendelse på virksomhed, der som sådan
         er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
      
      15      Den Portugisiske Republik har i sit svar på åbningsskrivelsen bekræftet, at bilsyn var en økonomisk virksomhed, og at bilsynsvirksomhedernes
         ansvar for skader, der forårsages under eller som følge af et bilsyn, er omfattet af privatretlige regler. Udstedelse af en
         synsrapport eller af en mærkat udgør ikke et bevis for udøvelse af offentlig myndighed. Den omstændighed, at der kan pålægges
         sanktioner for manglende overholdelse af reglerne om bilsyn, er heller ikke relevant. Pålæggelse af sådanne sanktioner henhører
         under politiets og de retslige myndigheders enekompetence, idet synsvirksomhederne ikke har nogen tvangsbeføjelser.
      
      16      Kommissionen har derfor gjort gældende, at betingelserne for opnåelse af bevilling til at udøve bilsynsvirksomhed udgør en
         restriktion for etableringsfriheden, der er uforenelig med artikel 43 EF. For det første underlægger betingelsen i lovdekretets
         artikel 3, stk. 2, om, at udstedelse af nye bevillinger skal være i offentlighedens interesse, juridiske personer fra andre
         medlemsstater, der ønsker at udøve denne virksomhed i Portugal, de kompetente nationale myndigheders skøn. Denne lovgivning
         opfylder derfor ikke de betingelser, der er opstillet i Domstolens praksis, hvorefter en ordning med forudgående administrative
         tilladelser skal hvile på objektive, ikke-diskriminerende og på forhånd kendte kriterier, således at de nationale myndigheders
         skønsudøvelse afgrænses.
      
      17      Kriteriet om offentlighedens interesse kan desuden ikke begrundes i hensynet til at sikre trafiksikkerheden, da Kommissionen
         herved har gjort gældende, at proportionalitetsbetingelsen ikke er opfyldt. Da den pågældende nationale lovgivning ikke tager
         hensyn til driften af bilsynscentrene, er den ikke egnet til at sikre opfyldelsen af dette hensyn. Udstedelse af bevilling
         i henhold til det usikre kriterium om offentlighedens interesse går i øvrigt ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målet
         om at sikre trafiksikkerheden.
      
      18      Kommissionen har for det andet gjort gældende, at kravet i lovdekretets artikel 6, stk. 1, sammenholdt med bekendtgørelsens
         punkt 1, litra e), om en selskabskapital på minimum 100 000 EUR ifølge dom af 29. april 2004, Kommissionen mod Portugal (sag
         C-171/02, Sml. I, s. 5645, præmis 54), hindrer en fællesskabserhvervsdrivende, der har en mindre selskabskapital, i at etablere
         sig på det portugisiske område. Kommissionen har desuden gjort gældende, at Den Portugisiske Republiks argument om, at dette
         krav tilsigter at sikre, at de godkendte virksomheder er økonomisk solvente, ikke er gyldigt. Der findes således mindre restriktive
         foranstaltninger til beskyttelse af fordringshaverne, såsom en garantistillelse eller indgåelse af en forsikringsaftale (dommen
         i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 55).
      
      19      Kommissionen har for det tredje anført, at lovdekretets artikel 7, litra a), der begrænser bilsynsvirksomheders selskabsformål
         til denne ene form for virksomhed, heller ikke er forenelig med artikel 43 EF. Erhvervsdrivende, der ligeledes lovligt leverer
         andre tjenesteydelser i deres etableringsmedlemsstat, er således – for at kunne udøve deres virksomhed i Portugal – nødt til
         at ændre selskabsformålet og måske ligefrem deres interne struktur. Hensynet til trafiksikkerheden kan ikke påberåbes, da
         den pågældende bestemmelse ikke er egnet til at sikre dette hensyn, og kvaliteten af synet ville kunne sikres ved hjælp af
         procedurer for kvalitetskontrol. Hvad endelig angår målet om at minimere svigagtige syn har Kommissionen anført, at der ikke
         blot kan gås ud fra, at syn er svigagtige i tilfælde af, at der udøves tilknyttede former for virksomhed, og at risikoen for
         sådanne syn ikke foreligger i tilfælde af virksomhed, der ikke er knyttet til bilsyn. Desuden kunne man forestille sig mindre
         restriktive foranstaltninger.
      
      20      Kommissionen har for det fjerde gjort gældende, at de regler om uforenelighed, der pålægges bilsynsvirksomheders selskabsdeltagere,
         forretningsførere og administratorer i medfør af lovdekretets artikel 7, litra b), vil kunne have tilsvarende restriktive
         virkninger, idet de tvinger erhvervsdrivende, der allerede er lovligt etableret i en anden medlemsstat, og som dér udøver
         andre former for virksomhed, til at ændre deres interne struktur, til at skille sig af med selskabsdeltagere eller til at
         opgive uforenelige former for virksomhed. I øvrigt står sådanne regler ifølge Kommissionen ikke i et rimeligt forhold til
         de påberåbte hensyn til trafiksikkerheden, synets objektivitet og forebyggelse af svig. Der findes mindre restriktive foranstaltninger,
         såsom en forpligtelse til at lade køretøjer, der er knyttet til en af selskabsdeltagernes, forretningsførernes eller administratorernes
         tilknyttede virksomheder, syne hos en anden virksomhed og omvendt en forpligtelse til efter en negativ synsrapport at lade
         reparationerne udføre af en uafhængig virksomhed, et forbud mod at kontrollere virksomhedens lederes, personales og disses
         pårørendes køretøjer, at underlægge virksomhederne en systematisk kontrol eller at indføre en ordning med civilretlige eller
         strafferetlige sanktioner.
      
      21      Den Portugisiske Republik har gjort gældende, at det forekommer indiskutabelt, at virksomhed med teknisk kontrol med køretøjer
         er omfattet af offentlighedens interesse i trafiksikkerhed. Den har gjort gældende, på den ene side at denne form for virksomhed
         udgør et grundlæggende særkende for staten, der imidlertid kan samarbejde med private organer, hvilket bekræftes af artikel
         2 i direktiv 96/96. Uddelegering til sådanne organer udgør imidlertid under ingen omstændigheder en materiel privatisering
         af denne egentlige statslige opgave. Det er nødvendigheden af en specifik statslig kontrol af de private virksomheder, der
         har fået bevilling til at udøve denne form for virksomhed ved uddelegering, som begrunder anvendelsen af de omtvistede kriterier.
      
      22      På den anden side foretager disse befuldmægtigede private organer handlinger, der udgør udøvelse af offentlig myndighed. Der
         er i teorien to muligheder for at gennemføre den pågældende virksomhed. Enten foretages den forberedende synshandling af private
         organer, hvorefter den offentlige myndighed udsteder et certifikat, eller det overlades til det private organ at foretage
         synet og udstede certifikatet under den offentlige myndigheds kontrol. I det portugisiske system kulminerer synsproceduren,
         der udelukkende har en forberedende funktion, i, at der træffes beslutning om, hvorvidt køretøjernes overholdelse af de relevante
         regler kan certificeres, uden at en administrativ offentlig myndighed deltager i processen. Disse beslutninger er som følge
         af deres virkning for køretøjets ejers juridiske sfære forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
      
      23      Den Portugisiske Republik har derfor anført, at bilsynsvirksomhed er direkte knyttet til udøvelse af offentlig myndighed.
         Selv hvis det forudsættes, at man kunne forestille sig det tilfælde, at de pågældende regler er uforenelige med artikel 43
         EF, ville de være begrundet i henhold til artikel 45, stk. 1, EF.
      
      24      Den Portugisiske Republik har under alle omstændigheder gjort gældende, at den har indledt en procedure til ændring af lovdekretet
         med henblik på i det væsentlige at erstatte ordningen med forudgående tilladelse med et system med koncessioner, der tildeles
         efter udbud. Med vedtagelsen og offentliggørelsen af denne nye lovtekst, der oprindeligt forventedes at være på plads i første
         kvartal 2009, senere ifølge duplikken i juli 2009, ville de bevillingsbetingelser, der var fastsat i lovdekretet, og eventuelle
         restriktioner for etableringsfriheden forsvinde.
      
       Domstolens bemærkninger
       Om der foreligger en restriktion
      25      Kommissionen kritiserer i det væsentlige Den Portugisiske Republik for at pålægge private erhvervsdrivende, der ønsker at
         udøve bilsynsvirksomhed i Portugal, adgangsregler, der er uforenelige med artikel 43 EF.
      
      26      Indledningsvis bemærkes, at direktiv 96/96 ifølge betragtning 33 hertil har som mål, at reglerne for teknisk kontrol med køretøjer
         harmoniseres, bl.a. således som det er anført i direktivets artikel 1, stk. 2, ved at fastsætte de køretøjskategorier, der
         skal afprøves, den tekniske kontrols hyppighed samt de tvungne kontrolpunkter. Direktivet indeholder imidlertid ingen bestemmelser
         om reglerne vedrørende adgangen til at drive bilsynsvirksomhed.
      
      27      Selv om det er korrekt, at medlemsstaterne i princippet fortsat har kompetence til at fastsætte betingelserne for udøvelsen
         af virksomhed i en sektor, når der ikke er sket en fuldstændig harmonisering på fællesskabsplan i sektoren, er de dog forpligtet
         til at udøve deres kompetence på dette område under iagttagelse af de grundlæggende friheder, der er garanteret ved EF-traktaten
         (jf. domme af 29.11.2007, sag C-393/05, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 10195, præmis 29, og sag C-404/05, Kommissionen
         mod Tyskland, Sml. I, s. 10239, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
      
      28      I nærværende sag er der rejst spørgsmål om foreneligheden med artikel 43 EF af en national lovgivning, hvorved der pålægges
         visse betingelser for opnåelse af bevilling til at udøve bilsynsvirksomhed, navnlig ved at betinge udstedelse af administrative
         tilladelser af, at de er i offentlighedens interesse, ved et krav om, at virksomheder, der ønsker at etablere sig på dette
         marked, skal have en selskabskapital på minimum 100 000 EUR, ved en begrænsning af disse virksomheders selskabsformål og ved
         at pålægge selskabsdeltagere, forretningsførere og administratorer regler om uforenelighed med andre former for virksomhed.
      
      29      Ifølge fast retspraksis skal alle foranstaltninger, som forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af etableringsfriheden
         mindre attraktiv, betragtes som restriktioner for denne frihed (jf. bl.a. dom af 17.10.2002, sag C-79/01, Payroll m.fl., Sml.
         I, s. 8923, præmis 26, af 5.10.2004, sag C-442/02, CaixaBank France, Sml. I, s. 8961, præmis 11, og af 23.10.2008, sag C-157/07,
         Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, Sml. I, s. 8061, præmis 30).
      
      30      Selv om de krav, der er fastsat i den portugisiske lovgivning, finder ens anvendelse på såvel erhvervsdrivende etableret i
         Portugal som erhvervsdrivende fra andre medlemsstater, kan de medføre, at erhvervsdrivende, der ikke opfylder de deri fastsatte
         kriterier, hindres i at etablere sig i Portugal med henblik på dér at udøve en bilsynsvirksomhed. Særligt kan kriteriet om
         offentlighedens interesse, som udstedelse af den omtvistede administrative tilladelse er underlagt, således som Kommissionen
         har fremhævet, bane vejen for arbitrær brug af de kompetente myndigheders skønsbeføjelse, idet det giver myndighederne mulighed
         for at afslå denne tilladelse til visse erhvervsdrivende, der anmoder herom, selv om disse opfylder de øvrige betingelser,
         der er fastsat i lovgivningen.
      
      31      De omtvistede betingelser for adgang til at udøve virksomhed med teknisk kontrol af køretøjer, der er fastsat i den portugisiske
         lovgivning, udgør derfor en hindring for etableringsfriheden.
      
       Om artikel 45, stk. 1, EF finder anvendelse
      32      Den Portugisiske Republik, der ikke udførligt har bestridt, at den omhandlede lovgivning er restriktiv, har gjort gældende,
         at bilsynsvirksomhed er en form for virksomhed, der »er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed« i artikel 45 EF’s forstand
         og derfor ligger uden for anvendelsesområdet for artikel 43 EF. Kommissionen har herved gjort gældende, at det drejer sig
         om en økonomisk virksomhed, der ikke er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, og at artikel 45
         EF udelukkende finder anvendelse på diskriminerende foranstaltninger.
      
      33      Med hensyn til sidstnævnte argument skal det imidlertid bemærkes, at artikel 43 EF, således som det er anført i denne doms
         præmis 29, ifølge fast retspraksis ikke blot indeholder et forbud mod forskelsbehandling, men også et forbud mod enhver restriktion,
         der gør udøvelsen af etableringsfriheden mindre attraktiv. Da artikel 45 EF indeholder en generel undtagelsesklausul fra princippet
         om etableringsfriheden i artikel 43 EF, kan anvendelsen heraf derfor ikke være begrænset til blot at omfatte diskriminerende
         foranstaltninger. Dette argument fra Kommissionen kan derfor ikke tiltrædes.
      
      34      Det bemærkes derimod, at artikel 45 EF som en undtagelse fra den grundlæggende regel om etableringsfrihed skal fortolkes således,
         at dens rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at varetage de interesser, som bestemmelserne tillader
         medlemsstaterne at beskytte (jf. bl.a. dom af 15.3.1988, sag 147/86, Kommissionen mod Grækenland, Sml. s. 1637, præmis 7,
         af 29.10.1998, sag C-114/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6717, præmis 34, og af 30.3.2006, sag C-451/03, Servizi
         Ausiliari Dottori Commercialisti, Sml. I, s. 2941, præmis 45).
      
      35      Det er ligeledes ubestridt, at der ved vurderingen af undtagelserne til etableringsfriheden, der er fastsat i artikel 45 EF,
         skal tages hensyn til, at de ved denne artikel fastsatte begrænsninger i undtagelserne i denne frihed har fællesskabskarakter
         (jf. i denne retning dom af 21.6.1974, sag 2/74, Reyners, Sml. s. 631, præmis 50, og dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland,
         præmis 8).
      
      36      Den undtagelse, der er fastsat i denne artikel, skal således ifølge fast retspraksis begrænses til virksomhed, som i sig selv
         er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed (jf. Reyners-dommen, præmis 45, dom af 13.7.1993, sag
         C-42/92, Thijssen, Sml. I, s. 4047, præmis 8, og af 31.5.2001, sag C-283/99, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4363, præmis
         20), hvilket udelukker, at rent vejledende og forberedende funktioner i forhold til det organ, der faktisk udøver offentlig
         myndighed ved at træffe den endelige beslutning, kan betragtes som »forbundet med udøvelse af offentlig myndighed« i undtagelsens
         forstand (Thijssen-dommen, præmis 22, dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 36, og i sagen Kommissionen mod Tyskland,
         præmis 38).
      
      37      Domstolen har yderligere præciseret sondringen mellem private organers virksomhed, der består i simple forberedende handlinger,
         og virksomhed, der er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, idet den har fastslået, at det, selv
         når de private organer udøver beføjelser, der henregnes til offentlig myndighed, idet de drager konsekvenserne af de kontroller,
         de udfører, er udelukket at påberåbe sig artikel 45 EF, når den lovgivning, der finder anvendelse, foreskriver, at den kompetente
         offentlige myndighed inddrager disse private organer (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 41,
         og dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 43). Domstolen har således fastslået, at private organer, der udøver deres
         virksomhed under de kompetente offentlige myndigheders tilsyn, som i sidste ende er ansvarlige for organernes kontrol og afgørelser,
         ikke kan anses for »direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt
         i artikel 45 EF (dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 42, og i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 44).
      
      38      Ifølge de oplysninger, der fremgår af stævningen og svarskriftet, henhører gennemførelsen af teknisk kontrol med køretøjer
         i Portugal under kompetencen for et offentligt organ, det offentlige institut for mobilitet og landtransport, der imidlertid
         kan gøre brug af private organer med henblik på at gennemføre disse kontroller. Beslutningen om at certificere, at køretøjerne
         opfylder de tekniske krav, træffes af det private bilsynsorgan uden nogen indblanding fra den offentlige administrative myndighed.
      
      39      Som det bl.a. fremgår af svarskriftet, er bilsynsvirksomhedernes aktivitet opdelt i to faser. I første fase består denne aktivitet
         i at udføre tekniske inspektioner, dvs. at kontrollere, at de inspicerede køretøjer opfylder de gældende tekniske normer,
         og at udfærdige en inspektionsrapport, hvori detaljerne om de udførte test og de opnåede resultater er optegnet. I anden fase
         omfatter denne aktivitet certificering af den foretagne kontrol ved påsætning af en mærkat på bilen eller i modsat fald afslag
         på en sådan certificering.
      
      40      De opgaver, der henhører under første fase, er udelukkende af teknisk karakter og derfor i sagens natur uden sammenhæng med
         udøvelse af offentlig myndighed (jf. i denne retning dom af 5.12.1989, sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4035,
         Præmis 13). Den anden fase med certificering af den tekniske kontrol indebærer derimod udøvelse af beføjelser som offentlig
         myndighed, for så vidt som den består i at drage de juridiske konsekvenser af den tekniske inspektion.
      
      41      Herved bemærkes imidlertid, at beslutningen om at certificere eller ikke at certificere den tekniske kontrol dels ikke indebærer
         nogen beslutningsautonomi, der kan udgøre udøvelse af beføjelser som offentlig myndighed, dels træffes inden for rammerne
         af et direkte statsligt tilsyn, da beslutningen i realiteten blot består i at omsætte det resultat, der er fastlagt under
         den tekniske inspektion.
      
      42      Det fremgår således af artikel 2 i direktiv 96/96, at en medlemsstat, når den har overdraget driften af tekniske kontrolcentre
         til private organer, imidlertid vedbliver at føre direkte tilsyn hermed.
      
      43      Det påhviler således medlemsstaten i henhold til denne artikels første punktum at udpege de kompetente virksomheder, at indføre
         en autorisationsprocedure og at holde de kompetente virksomheder under direkte tilsyn. I henhold til artiklens andet punktum,
         der nævner de forholdsregler, der skal træffes i tilfælde af interessekonflikt mellem en inspektionsvirksomhed og en autoværkstedsvirksomhed,
         skal medlemsstaterne især sikre, at kontrollen er objektiv og af høj kvalitet. Det følger af anvendelsen af udtrykket »især«,
         at direktiv 96/96 tilsigter, at staten sikrer en streng gennemførelse af disse to konkrete kvalitative mål, dvs. at den tekniske
         kontrol er objektiv og af høj kvalitet, i tilfælde af interessekonflikt, men så meget desto mere også ved gennemførelsen af
         direktivets mål om, at de private bilsynsvirksomheder, der er beskrevet i artikel 2, første punktum, i direktiv 96/96, inddrages.
      
      44      I øvrigt råder de private bilsynsorganer, således som Kommissionen har gjort gældende uden at blive modsagt af Den Portugisiske
         Republik, ikke over tvangsbeføjelser i forbindelse med deres virksomhed, idet sanktionerne i tilfælde af manglende overholdelse
         af reglerne om bilsyn henhører under politiet og de retslige myndigheder.
      
      45      Den i denne sag omhandlede virksomhed, som private organer, der udfører teknisk kontrol med køretøjer, udøver, henhører derfor
         ikke under undtagelsen i artikel 45 EF. Det er derfor nødvendigt at undersøge, om den ordning for adgang til at udøve bilsynsvirksomhed,
         der er indført i Den Portugisiske Republik, kan være begrundet.
      
       Om der foreligger en begrundelse
      46      Det følger af fast retspraksis, at en restriktion for etableringsfriheden kun kan være berettiget, hvis den er begrundet i
         tvingende almene hensyn. Det kræves i en sådan situation endvidere, at den skal være egnet til at sikre gennemførelsen af
         det pågældende mål, og at den ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål (jf. i denne retning dom af
         27.10.2005, sag C-158/03, Kommissionen mod Spanien, præmis 35, af 28.4.2009, sag C-518/06, Kommissionen mod Italien, endnu
         ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 72, og af 19.5.2009, sag C-531/06, Kommissionen mod Italien, endnu ikke trykt i
         Samling af Afgørelser, præmis 49).
      
      47      Det påhviler i denne henseende de kompetente nationale myndigheder at godtgøre, dels at deres retsforskrifter er nødvendige
         for at tilgodese det tilsigtede formål, dels at retsforskrifterne er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet (jf.
         i denne retning dom af 15.3.2007, sag C-54/05, Kommissionen mod Finland, Sml. I, s. 2473, præmis 39, og af 20.9.2007, sag
         C-297/05, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 7467, præmis 76).
      
      48      I denne sag har Den Portugisiske Republik under den administrative procedure anført som begrundelse, at det er nødvendigt
         at varetage trafiksikkerheden, der ifølge fast retspraksis udgør et tvingende alment hensyn (jf. bl.a. dommen i sagen Kommissionen
         mod Nederlandene, præmis 77, og dom af 10.2.2009, sag C-110/05, Kommissionen mod Italien, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser,
         præmis 60).
      
      49      Det må imidlertid fastslås, at Den Portugisiske Republik ikke har forsvaret sig mod Kommissionens påstande på dette punkt
         under den administrative procedure, og at den ikke har godtgjort, hverken at de omtvistede foranstaltninger er nødvendige
         eller forholdsmæssige i forhold til det forfulgte mål. De omtvistede bestemmelser kan derfor ikke anses for berettigede af
         grunde vedrørende beskyttelsen af trafiksikkerheden.
      
      50      Den Portugisiske Republik har i øvrigt anført, at den har indledt en procedure med henblik på ændring af lovdekretet, der
         skulle være gennemført i juli 2009, med henblik på at omdefinere de tekniske og retlige rammer for bilsynsvirksomhed og fjerne
         de restriktioner for etableringsfriheden, der følger af det gældende system.
      
      51      Det bemærkes imidlertid, at det følger af fast retspraksis, at ændringer, der foretages i national lovgivning, er uden relevans
         for afgørelsen af en traktatbrudssag, når de ikke er blevet iværksat før udløbet af fristen i den begrundede udtalelse (jf.
         bl.a. dom af 2.7.1996, sag C-173/94, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 3265, præmis 16, og af 20.11.2008, sag C-66/06,
         Kommissionen mod Irland, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 91). Den Portugisiske Republik kan derfor ikke påberåbe
         sig lovgivningsændringer, som vil blive indført efter denne dato.
      
      52      Kommissionen må derfor gives medhold i sit søgsmål.
      
      53      Henset til ovenstående bemærkninger, skal det fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold
         til artikel 43 EF, idet den har pålagt restriktioner for etableringsfriheden for organer fra andre medlemsstater, som ønsker
         at drive bilsynsvirksomhed i Portugal, nemlig ved at betinge udstedelse af tilladelse af, at den er i offentlighedens interesse,
         ved et krav om en selskabskapital på minimum 100 000 EUR, ved en begrænsning af virksomhedernes selskabsformål og ved at pålægge
         selskabsdeltagere, forretningsførere og administratorer regler om uforenelighed med andre former for virksomhed.
      
       Sagens omkostninger
      54      Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
         påstand herom. Den Portugisiske Republik har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger.
      
      På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Fjerde Afdeling):
      1)      Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet den har pålagt restriktioner
            for etableringsfriheden for organer fra andre medlemsstater, som ønsker at drive bilsynsvirksomhed i Portugal, nemlig ved
            at betinge udstedelse af tilladelse af, at den er i offentlighedens interesse, ved et krav om en selskabskapital på minimum
            100 000 EUR, ved en begrænsning af virksomhedernes selskabsformål og ved at pålægge selskabsdeltagere, forretningsførere og
            administratorer regler om uforenelighed med andre former for virksomhed.
      2)      Den Portugisiske Republik betaler sagens omkostninger.
      Underskrifter
      * Processprog: portugisisk.