CELEX: 32006D0739
Language: da
Date: 2004-10-20 00:00:00
Title: 2006/739/EF: Kommissionens beslutning af 20. oktober 2004 om Tysklands statsstøtte til fordel for Bayerische Landesbank — Girozentrale (meddelt under nummer K(2004) 3927)   (EØS-relevant tekst)

7.11.2006   
            
            
               DA
            
            
               Den Europæiske Unions Tidende
            
            
               L 307/81
            
         
      KOMMISSIONENS BESLUTNING
   
   af 20. oktober 2004
   om Tysklands statsstøtte til fordel for Bayerische Landesbank — Girozentrale
   (meddelt under nummer K(2004) 3927)
   (Kun den tyske udgave er autentisk)
   (EØS-relevant tekst)
   (2006/739/EF)
   KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
   under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,
   under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),
   efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler (1) og under hensyntagen til disse bemærkninger, og
   ud fra følgende betragtninger:
   I.   SAGSFORLØB
   
               (1)
            
            
               Den foreliggende sag vedrører overdragelsen til Bayerische Landesbank — Girozentrale (»BayernLB«) af delstaten Bayerns lån til fremme af boligbyggeriet (Wohnungsbauförderdarlehen). Der er indledt yderligere seks sager mod Tyskland på grund af formueoverdragelser til andre delstatsbanker, bl.a. Westdeutsche Landesbank Girozentrale (»WestLB«).
            
         
               (2)
            
            
               Ved brev af 12. januar 1993 anmodede Kommissionen Tyskland om oplysninger om et kapitalindskud på 4 mia. DEM til WestLB som følge af integreringen af Wohnungsbauförderanstalt (»Wfa«) samt lignende indskud af egenkapital til andre delstatsbanker. Tyskland blev anmodet om at oplyse, hvilke delstatsbanker der var overført aktiver til, og hvilke forhold der kunne begrunde transaktionerne.
            
         
               (3)
            
            
               De tyske myndigheder svarede ved brev af 16. marts 1993 og 17. september 1993. Ved brev af 10. november 1993 og 13. december 1993 anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger, som Tyskland fremsendte ved brev af 8. marts 1994.
            
         
               (4)
            
            
               Ved brev af 31. maj 1994 og 21. december 1994 meddelte den tyske bankforening, Bundesverband deutscher Banken e.V. (»BdB«), som repræsenterer private banker med hjemsted i Tyskland, blandt andet Kommissionen, at lån til fremme af boligbyggeriet ved lov af 23. juli 1994 var blevet overført til BayernLB's ansvarlige egenkapital. Den dermed forbundne forhøjelse af BayernLB's egenkapital var efter BdB's opfattelse en konkurrencevridning til fordel for BayernLB, da der ikke var aftalt nogen form for godtgørelse i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip. BdB indgav derfor med sit andet brev en formel klage og opfordrede Kommissionen til at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 93, stk. 2 (nu artikel 88, stk. 2), mod Tyskland.
            
         
               (5)
            
            
               Klagen omfattede desuden lignende formueoverdragelser til Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein, Hamburger Landesbank og Landesbank Berlin. I februar og marts 1995 og i december 1996 tilsluttede flere individuelle banker sig klagen fra deres forbund.
            
         
               (6)
            
            
               Ved brev af 6. august 1997 og 30. juli 1998 underrettede BdB Kommissionen om to yderligere formueoverdragelser i Schleswig-Holstein og Hessen til hhv. Landesbank Schleswig-Holstein og Landesbank Hessen-Thüringen.
            
         
               (7)
            
            
               Kommissionen undersøgte i første omgang formueoverdragelsen til Westdeutsche Landesbank (»WestLB«), men erklærede, at den ville vurdere overdragelserne til de øvrige banker i lyset af resultaterne i WestLB-sagen (2). I denne sag besluttede Kommissionen i 1999 at erklære støtteforanstaltningen (forskellen mellem den betalte godtgørelse og den normale godtgørelse på markedet) uforenelig med fællesmarkedet og at kræve, at støtten skulle tilbagesøges (3). Beslutningen blev annulleret af Retten i Første Instans den 6. marts 2003 på grund af manglende begrundelse for to faktorer, der var blevet anvendt ved beregningen af godtgørelsens størrelse (4) . Den 20. oktober 2004 vedtog Kommissionen, som var bekendt med aftalen mellem klageren og alle de berørte delstatsbanker (bortset fra Helaba) samt de enkelte delstater, en ny beslutning, hvori den tog højde for Rettens kritikpunkter.
            
         
               (8)
            
            
               Ved brev af 1. september 1999 anmodede Kommissionen Tyskland om oplysninger om overdragelserne til de øvrige delstatsbanker. Ved brev af 8. december 1999 fremsendte forbundsregeringen oplysninger om overdragelsen til BayernLB af delstatens lån til fremme af boligbyggeriet, som forbundsregeringen supplerede ved brev af 22. januar 2001 og 3. juli 2001, efter at Kommissionen havde anmodet om yderligere oplysninger.
            
         
               (9)
            
            
               Ved brev af 13. november 2002 underrettede Kommissionen Tyskland om sin beslutning om at indlede den formelle procedure efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, angående overdragelsen til BayernLB af delstaten Bayerns lån til fremme af boligbyggeriet. Samtidig indledte Kommissionen procedurer på grund af lignende formueoverdragelser til Norddeutsche Landesbank — Girozentrale, Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, Hamburgische Landesbank — Girozentrale og Landesbank Hessen-Thüringen. Kommissionen havde allerede forinden i juli 2002 indledt en procedure på grund af en anden lignende overdragelse af aktiver fra delstaten Berlins side til Landesbank Berlin.
            
         
               (10)
            
            
               Beslutningerne om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende
                   (5). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger.
            
         
               (11)
            
            
               Ved brev af 15. april 2003 fremsatte Tyskland bemærkninger til indledningen af proceduren i BayernLB-sagen.
            
         
               (12)
            
            
               Ved brev af 29. juli 2003 fremsatte BdB under ét bemærkninger til de enkelte beslutninger af 13. november 2002.
            
         
               (13)
            
            
               Efter at Kommissionen den 5. september 2003 havde anmodet herom, fremsendte Tyskland ved brev af 24. oktober yderligere oplysninger og kommenterede BdB's bemærkninger angående BayernLB. Ved brev af 30. oktober 2003 fremsendte Tyskland en redegørelse fra Nordrhein-Westfalens delstatsregering og WestLB angående BdB's bemærkninger, som også omhandlede sagen om overdragelsen til BayernLB af lån til fremme af boligbyggeriet.
            
         
               (14)
            
            
               Ved brev af 15. marts 2004 underrettede Tyskland Kommissionen om en ændring af BayernLB's vedtægter pr. 5. marts 2004, ifølge hvilken den overdragne særlige formue uagtet sin funktion som ansvarlig egenkapital ikke længere kunne anvendes som sikkerhed for BayernLB's konkurrenceudsatte aktiviteter. Den 7. april 2004, den 27. april 2004 og den 23. juni 2004 anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger, som Tyskland fremsendte ved brev af 1. juni 2004 og 6. juli 2004. Kommissionens sidste anmodning om oplysninger af 27. juli 2004 besvarede Tyskland ved brev af 18. august 2004.
            
         
               (15)
            
            
               Den 19. juli 2004 fremsendte klageren (BdB), delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG en foreløbig aftale om en passende godtgørelse for den overdragne formue. Godtgørelsen burde efter deres opfattelse lægges til grund for Kommissionens beslutning. Den 13. oktober 2004 modtog Kommissionen aftalen i dens endelige form. Den 10. september 2004 fremsendte BdB, delstaten Bayern og BayernLB desuden en foreløbig aftale om en passende godtgørelse for den overdragne særlige formue. Kommissionen har siden hen modtaget flere breve fra nævnte parter og fra Tyskland. Den 24. september 2004 modtog Kommissionen aftalen om overdragelsen af den særlige formue til BayernLB i dens endelige form. Derudover er der også blevet indgået lignende aftaler i de øvrige sager angående formueoverdragelser til delstatsbanker, bortset fra i Helabas tilfælde, og aftalerne er blevet sendt til Kommissionen.
            
         II.   DETALJERET BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGERNE
   1.   BAYERISCHE LANDESBANK — GIROZENTRALE
   
               (16)
            
            
               Bayerische Landesbank — Girozentrale (»BayernLB«), som har hjemsted i München, er med en koncernbalance på 313 mia. EUR (pr. 31. december 2003) en af Tysklands største banker. Den opstod i 1972 ved en fusion af Landesbodenkreditanstalt (»LABO«) og Bayerische Gemeindebank (Girozentrale) (6) . Banken er et offentligretligt kreditinstitut og driver virksomhed som offentligretlig institution (Anstalt des öffentlichen Rechts). BayernLB ejes indirekte af delstaten Bayern og Bayerische Sparkassen- und Giroverband (Sparkassenverband Bayern), der hver især ejer 50 %. I 2002 blev de to ejere enige om mod at få aktier at overdrage deres andele i BayernLB til BayernLB Holding AG, hvor delstaten Bayern og Sparkassenverband ligeledes hver især ejer 50 %. BayernLB Holding AG er eneejer af BayernLB og er ikke selv et kreditinstitut.
            
         
               (17)
            
            
               Ifølge årsberetningen for 2003 udgjorde kernekapitalandelen 7,8 % og egenkapitalandelen 11,3 %. Egenkapitalforrentningen udgjorde 4,3 % i 2002 og 4,9 % i 2003, hvad der er en kraftig tilbagegang i forhold til de tidligere år, hvor egenkapitalforrentningen var på 15,5 % (2000) og 18,7 % (1999).
            
         
               (18)
            
            
               BayernLB fungerer i kraft af sin ejerstruktur som hovedbank for delstaten Bayern og som centralinstitut for Bayerns sparekasser. Efter eget udsagn bidrager BayernLB i nært samarbejde med sine partnere til vedvarende at sikre og styrke Bayerns økonomiske stilling. Derudover fungerer BayernLB som international engrosbank med aktiviteter på investerings- og erhvervskundeområdet. Banken er desuden efter eget udsagn en af Tysklands største emittenter. Kundemålgruppen er staten og kommunerne, sparekasser, multinationale koncerner, tyske virksomheder, privat- og erhvervskunder i ejendomssektoren samt institutionelle kunder og finansielle institutioner. BayernLB driver Bayerische Landesbodenkreditanstalt (»LABO«) som organ for delstatens boligpolitik og Landesbausparkasse Bayern (»LBS«) i form af retligt ikke-selvstyrende organer.
            
         
               (19)
            
            
               Med sine over 9 000 ansatte er BayernLB repræsenteret i de vigtigste finanscentre i verden. På de europæiske kernemarkeder, herunder Central- og Østeuropa, i Nordamerika og i Asien tilbyder BayernLB sine kunder en bred vifte af bankforretninger via egne filialer, agenturer og kapitalandele. Dette netværk blev omlagt i 2003, og BayernLB har i dag — ud over to afdelinger i Bayern og LBS-Bayerns femten salgsafdelinger — fire afdelinger i Europa og ni afdelinger på verdensplan.
            
         
               (20)
            
            
               Bayerns 84 sparekasser (pr. 31. december 2003), Versicherungskammer Bayern, Landesbausparkasse (LBS) og BayernLB udgør tilsammen Sparkassen-Finanzgruppe Bayern. Inden for rammerne af dette forbund tilbyder de alle former for finansielle tjenesteydelser.
            
         2.   OVERDRAGELSEN TIL BAYERNLB AF LÅN TIL FREMME AF BOLIGBYGGERIET
   
               (21)
            
            
               Som led i styrkelsen af BayernLB's nationale og internationale konkurrenceevne vedtog delstaten Bayerns landdag den 23. juli 1994 Gesetz über die Bildung eines Zweckvermögens durch Übertragung von Treuhandforderungen des Freistaates Bayern in das haftende Eigenkapital der Bayerischen Landesbank Girozentrale (Zweckvermögensgesetz) (7). Ifølge denne lovs artikel 1, stk. 1, er delstatsregeringen bemyndiget til at overdrage de af delstatens midler, der i perioden mellem 1957 og 1990 blev forvaltet af LABO, til BayernLB med det formål at oprette en særlig reserve. Den overdragne formue skulle fortsat anvendes til socialt boligbyggeri.
            
         
               (22)
            
            
               Ifølge lovmotiverne var det nødvendigt at øge egenkapitalen for at sikre, at BayernLB fortsat kunne drives som rentabel forretning (8). Blev kapitalgrundlaget ikke øget, ville BayernLB's konkurrenceevne varigt tage skade. Ifølge lovmotiverne skulle BayernLB's kapitalgrundlag styrkes ved at overdrage eksisterende statslige byggelån til BayernLB (9).
            
         
               (23)
            
            
               Første tranche af udestående fordringer inden for støttelån på ca. 3 811 mio. DEM blev overdraget til BayernLB pr. 31. december 1994 ved overdragelsesaftalen af 15. december 1994 (10). Anden tranche af udestående fordringer inden for støttelån på 1 216 mio. DEM blev overdraget til BayernLB pr. 31. december 1995 ved overdragelsesaftalen af 28. december 1995 (11). BayernLB fik dermed overdraget i alt 5 027 mio. DEM i aktiver.
            
         3.   KAPITALKRAV IFØLGE EGENKAPITALDIREKTIVET OG SOLVENSDIREKTIVET
   
               (24)
            
            
               Ifølge Rådets direktiv 89/647/EØF om solvensnøgletal for kreditinstitutter (12) (herefter »solvensdirektivet«) og Rådets direktiv 89/299/EØF om kreditinstitutters egenkapital (13) (herefter »egenkapitaldirektivet«), ved hvilke Kreditwesengesetz (»KWG«) blev ændret, skal banker råde over ansvarlig kapital på mindst 8 % af deres risikovægtede aktiver. Heraf skal mindst 4 % være såkaldt kernekapital (tier 1-kapital), hvad der omfatter kapitalkomponenter, som kreditinstituttet straks og uden begrænsning skal kunne anvende som sikkerhed for risici eller tab på det tidspunkt, hvor sådanne indtræder. Kernekapitalen er af afgørende betydning for en banks samlede egenkapitalgrundlag i tilsynsøjemed, da den supplerende kapital (tier 2-kapital) kun godkendes som sikkerhed for en banks risikobetonede forretninger med indtil 100 % af den disponible kernekapital.
            
         
               (25)
            
            
               Pr. 30. juni 1993 skulle de tyske banker tilpasse deres ansvarlige kapital til de nye krav i solvensdirektivet og egenkapitaldirektivet (14). Allerede inden solvensdirektivet blev gennemført i tysk ret, havde mange delstatsbanker et forholdsvis svagt egenkapitalgrundlag. Det var derfor absolut nødvendigt for disse kreditinstitutter at forhøje deres egenkapitalgrundlag for at forhindre, at muligheden for at udvide deres forretninger blev begrænset, eller for at sikre, at de i det mindste kunne bibeholde deres eksisterende forretningsomfang.
            
         
               (26)
            
            
               På grund af den spændte budgetsituation var de offentlige ejere imidlertid ikke i stand til at indskyde ny kapital, men ønskede heller ikke at privatisere og at hente supplerende kapital på kapitalmarkedet. Det blev derfor besluttet at gennemføre formue- og kapitaloverdragelser, f.eks. i WestLB's tilfælde ved at tilføre formuen tilhørende delstaten Nordrhein-Westfalens Wohnungsbauförderungsanstalt (»Wfa«). I BayernLB's tilfælde blev de allerede omtalte lån til fremme af boligbyggeriet imidlertid først overdraget efter denne dato, så de ud over at styrke kapitalgrundlaget også havde til formål at bevare eller øge de generelle forretningsmuligheder.
            
         4.   VIRKNINGERNE AF OVERDRAGELSEN PÅ BAYERNLD'S EGENKAPITALGRUNDLAG
   
               (27)
            
            
               Omfanget af et kreditinstituts forretninger afhænger i høj grad af, hvor meget egenkapital det har. Egenkapitalen blev øget i ikke ubetydelig grad, da lånene til fremme af boligbyggeriet blev overdraget fra LABO til BayernLB.
            
         
               (28)
            
            
               Inden lånene til fremme af boligbyggeriet blev overdraget til BayernLB, blev de vurderet af revisionsfirmaet [...] (15) i to ekspertvurderinger af 5. oktober 1994 og 30. april 1996, og fordringernes beregnede kontantværdi blev indskudt som BayernLB's egenkapital i form af en kapitalreserve. Første tranche den 31. december 1994 havde en kontantværdi på 655 mio. DEM, og anden tranche den 31. december 1995 havde en kontantværdi på 542 mio. DEM. Hermed fremkom en særlig reserve på i alt 1,197 mia. DEM.
            
         
               (29)
            
            
               Ved brev af 8. maj 1996 meddelte det tyske finanstilsyn, Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (16) (»BAKred«), at den særlige reserve på 655 mio. DEM, som BayernLB havde oprettet, skulle godkendes som ansvarlig egenkapital i henhold til KWG's § 10. Under hensyn til den samlede særlige reserve på 1,197 mia. DEM som ansvarlig kernekapital fastsatte BAKred ved brev af 20. december 1996 BayernLB's ansvarlige egenkapital, inkl. den supplerende kapital, til 14,6 mia. DEM pr. 23. december 1996 (17) . Kernekapitalens andel af den ansvarlige egenkapital var dermed på i alt 8,8 mia. DEM.
            
         
               (30)
            
            
               Kapitalindskuddet i kraft af den særlige reserve udgjorde derfor ca. 8 % af den ansvarlige egenkapital på 14,6 mia. DEM pr. 31. december 1995 og ca. 13 % af den godkendte kernekapital på ca. 8,8 mia. DEM.
            
         
               (31)
            
            
               Ifølge de foreliggende oplysninger kunne midlerne anvendes som sikkerhed fra modtagelsen af BAKred's afgørelse om fastsættelse af egenkapitalen, dvs. 655 mio. DEM fra den 20. maj 1996 og 1,197 mia. DEM fra den 23. december 1996.
            
         
               (32)
            
            
               Ifølge Tyskland har BayernLB de facto kun anvendt den særlige reserve én enkelt gang i 1998 (for et beløb af 14 mio. DEM), og det skete kun i én måned.
            
         
               (33)
            
            
               Tyskland gjorde desuden gældende, at kontantværdien af BayernLBs særlige reserve på 1,197 mia. DEM, som BAKred havde godkendt som egenkapital, kun skulle betragtes som øvre grænse til dækning af risikobetonede aktiver og ikke varigt og uændret havde været disponibel til lånesikring i dette omfang. Ifølge Tyskland havde der været udsving i kontantværdien, især da de likvide midler løbende var blevet ydet i lån, hvilket ifølge overdragelsesaftalens § 1, stk. 3, ene og alene var delstatens afgørelse (18), men også da dele af gælden var blevet eftergivet i støtteøjemed. I 1998 og 1999 var den særlige formues kontantværdi således hhv. [...] DEM og [...] EUR lavere end de 1,197 mia. DEM, der var blevet godkendt af banktilsynet, og den måtte udlignes ved hjælp af andre komponenter. Ifølge Tyskland var kapitalen derfor ikke løbende disponibel til dækning af risikobetonede aktiver i det omfang, BAKred havde godkendt.
            
         
               (34)
            
            
               De reelle udsving har Tyskland skitseret i følgende oversigt (figur 1):
               
                            
                        
                        
                           1994
                           1 000 DEM
                        
                        
                           1995
                           1 000 DEM
                        
                        
                           1996
                           1 000 DEM
                        
                        
                           1997
                           1 000 DEM
                        
                        
                           1998
                           1 000 DEM ->
                           
                        
                        
                           1998
                           1 000 EUR
                        
                        
                           1999
                           1 000 EUR
                        
                        
                           2000
                           1 000 EUR
                        
                        
                           2001
                           1 000 EUR
                        
                        
                           2002
                           1 000 EUR
                        
                        
                           2003
                           1 000 EUR
                        
                     
                           Den særlige formues kontantværdi
                        
                        
                           655 728
                        
                        
                           1 233 164
                        
                        
                           1 229 258
                        
                        
                           1 255 390
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                     
                           Ændring i den særlige formues kontantværdi
                        
                        
                            
                        
                        
                           577 436
                        
                        
                           -3 906
                        
                        
                           26 132
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                     
                           Den særlige reserve som beløb, der er opført som egenkapital
                        
                        
                           655 000
                        
                        
                           1 197 000
                        
                        
                           1 197 000
                        
                        
                           1 197 000
                        
                        
                           1 197 000
                        
                        
                           612 016
                        
                        
                           612 016
                        
                        
                           612 016
                        
                        
                           612 016
                        
                        
                           612 016
                        
                        
                           612 016
                        
                     
                           
                              Forskel mellem kontantværdi og beløb, der er opført som egenkapital
                           
                        
                        
                           
                              728
                           
                        
                        
                           
                              36 164
                           
                        
                        
                           
                              32 258
                           
                        
                        
                           
                              58 390
                           
                        
                        
                           [...] (19)
                           
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                     
         5.   GODTGØRELSE FOR DEN OVERDRAGNE EGENKAPITAL
   
               (35)
            
            
               Ifølge § 4, stk. 1, i overdragelsesaftalen af 15. december 1994 mellem delstaten Bayern og BayernLB blev der aftalt en godtgørelse for de midler, der blev disponible som følge af overdragelsen, men kun for så vidt angik det faktisk anvendte beløb. Ifølge overdragelsesaftalen skulle der af bankens driftsoverskud betales 0,6 % af den del af de indskudte midler, der rent faktisk blev anvendt som sikkerhed for konkurrenceudsatte aktiviteter, idet godtgørelsen forfaldt ved afslutningen af regnskaberne for det pågældende regnskabsår (20). Ved fastsættelsen af denne godtgørelsessats blev der ifølge Tyskland taget hensyn til, at den særlige reserve, der blev stillet til rådighed, ikke var likvid, så en udvidelse af virksomheden ville skulle refinansieres ved at skaffe likvide midler.
            
         
               (36)
            
            
               Desuden blev godtgørelsen for den særlige formue ifølge Tyskland skatteteknisk betragtet som anvendelse af overskud, så den ikke kunne fratrækkes som driftsudgift, hvorfor godtgørelsen skulle udbetales efter skat.
            
         
               (37)
            
            
               For så vidt angår beregningsgrundlaget for den godtgørelse, der skulle betales, gjorde Tyskland gældende under sagen, at den aftalte godtgørelse på 0,6 % om året (21) ville have andraget ca. 7,2 mio. DEM, hvis hele den særlige reserve var blevet anvendt. BayernLB gjorde ifølge Tyskland som nævnt kun brug af den særlige reserve én enkelt gang i 1998 og det kun i én måned, nemlig for et beløb af 14 mio. DEM, for hvilket der blev betalt en godtgørelse på 7 000 DEM.
            
         
               (38)
            
            
               Derudover betalte BayernLB i overensstemmelse med § 6, stk. 2, i overdragelsesaftalen af 15. december 1994, sammenholdt med § 2 i overdragelsesaftalen af 28. december 1995, delstaten et gebyr på 0,05 % for en opfyldelsesgaranti (Ausfallbürgschaft) for lånene fra den særlige formue. Tyskland har oplyst de enkelte beløb.
            
         III.   BEGRUNDELSE FOR AT INDLEDE PROCEDUREN
   
               (39)
            
            
               Kommissionen kom i sin beslutning af 13. november 2002 om at indlede proceduren frem til, at overdragelsen til BayernLB af delstaten Bayerns lån til fremme af boligbyggeriet formentlig var statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
            
         
               (40)
            
            
               Undersøgelsen tog udgangspunkt i det markedsøkonomiske investorprincip. Efter dette princip er det forhold, at en virksomhed ejes af det offentlige og tilføres offentlige midler, ikke afgørende for, om der er tale om statsstøtte. Tilførslen af offentlige midler udgør kun en begunstigelse, hvis den offentlige virksomhed får stillet midler til rådighed på betingelser, den ikke havde opnået under normale markedsvilkår.
            
         
               (41)
            
            
               I den foreliggende sag mente Kommissionen, at den økonomiske fordel, som BayernLB opnåede som følge af indskuddet af egenkapital, navnlig bestod i en øget udlånskapacitet for BayernLB's kommercielle, konkurrenceudsatte udlånsaktiviteter (egenkapitalens forretningsudvidende funktion). Værdien af den kapital, der blev indskudt, ville på normale markedsvilkår blive godtgjort under hensyn til sin funktion og den risiko, investor påtager sig. Den langsigtede risikofrie rentesats (statsobligationer med ti års løbetid) tillagt et risikotillæg, som afspejler aktivernes forhøjede risiko, kunne således ses som en rettesnor for fastsættelsen af den normale godtgørelse for den indskudte kapital. Da godtgørelsen for langsigtede risikofrie investeringer ifølge Tyskland allerede lå på 7,9 % om året ultimo 1994, da midlerne blev overdraget, var Kommissionen stærkt i tvivl om, hvorvidt en godtgørelse på 0,6 % om året for de faktisk anvendte midler — selv uden hensyn til det nødvendige risikotillæg — kunne betragtes som almindelig markedspraksis.
            
         
               (42)
            
            
               Kommissionen nærede også tvivl om, hvorvidt en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have accepteret, at hans godtgørelse begrænses til den del, der svarer til de faktisk anvendte midler. Det var også tvivlsomt, om de øvrige godtgørelseselementer, som Tyskland havde anført, bl.a. det årlige gebyr på 0,05 % (af de garanterede overdragne fordringer i delstaten Bayerns favør) til delstaten for en opfyldelsesgaranti for lånene, låntagernes rentebetalinger, som fortsat tilfalder delstaten, og forrentningen af midlertidige investeringer (Zwischenanlagen) (22), de facto er en godtgørelse for den ansvarlige egenkapitals forretningsudvidende funktion.
            
         
               (43)
            
            
               Kommissionen anerkendte dog, at der ved fastsættelsen af den normale godtgørelse på markedet skal tages hensyn til, at den pågældende indskudte kapital ikke var likvid. Ifølge artikel 1 i Zweckvermögensgesetz skal byggelån, der opføres som særlig reserve, anvendes til socialt boligbyggeri, ligesom før overdragelsen fandt sted. BayernLB fik derfor ingen likvide midler ved overdragelsen af aktiverne. Selv om bankens ikke-likvide midler gjorde det muligt at øge dens forretninger, måtte der ifølge Kommissionen tages hensyn til, at banken kun kunne øge sit forretningsomfang maksimalt ved at refinansiere den samlede ekstra udlånsvolumen på kapitalmarkedet. Delstaten kunne således ikke forvente samme forrentning som en långiver, der stiller likvid kapital til rådighed, hvorfor det var rimeligt at foretage et tilsvarende nedslag.
            
         
               (44)
            
            
               Kommissionen kunne ikke anerkende, at delstaten ved overdragelsen af lån til fremme af boligbyggeriet havde påset, at den fik behørig del i de af bankens afkast, der kommer til udbetaling, og i bankens værditilvækst. Delstaten havde navnlig ikke insisteret på at få ændret ejerforholdet i egen favør, hvad der imidlertid havde været påkrævet for at sikre, at udbyttebetalingerne og værdistigningerne svarede til den indskudte kapital.
            
         
               (45)
            
            
               Da ingen af undtagelsesbestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 2 og 3, og artikel 86, stk. 2, fandt anvendelse i den foreliggende sag, forekom statsstøtten ikke forenelig med fællesmarkedet.
            
         IV.   KOMMENTARER FRA TYSKLAND
   
               (46)
            
            
               Tyskland indtog i sine bemærkninger til beslutningen om at indlede proceduren det standpunkt, at overdragelsen af den særlige formue til BayernLB — modsat i WestLB's tilfælde — ikke kunne sammenlignes med en tilførsel af aktiekapital (Stammkapitalzufuhr), men med et passivt kapitalindskud (stille Einlagen) i henhold til KWG's § 10, stk. 4, hvad Kommissionen efter Tysklands opfattelse ikke havde været opmærksom på.
            
         
               (47)
            
            
               For Tyskland var det et afgørende argument, at Bayerns sparekasser, og også private investorer, indtil udgangen af 1996, da den særlige formue blev godkendt af det tyske banktilsyn, allerede havde stillet kernekapital til rådighed for BayernLB i form af passive kapitalindskud på i alt næsten 1,3 mia. DEM, heraf ca. 900 mio. DEM fra Bayerns sparekasser. BAKred havde ifølge Tyskland godkendt disse indskud som kernekapital i henhold til KWG's § 10, stk. 4. På indskudstidspunktet var passive kapitalindskud derfor allerede et almindeligt instrument til at skaffe kernekapital for BayernLB.
            
         
               (48)
            
            
               Hertil kom ifølge Tyskland, at den særlige formue også indholdsmæssigt kunne sammenlignes med BayernLB's passive kapitalindskud. For så vidt angår den økonomiske funktion, dvs. muligheden for at udvide bankens forretninger, var de to kapitalformer identiske ifølge Tyskland, da begge var blevet godkendt som kernekapital. De havde hverken bidraget umiddelbart til bankens værditilvækst eller resulteret i flere stemmerettigheder. Tyskland gjorde gældende, at der heller ikke havde været nogen forskel med hensyn til risikoen for tab, da begge skulle anvendes til at udligne tab. Den eneste forskel havde således været, at der kunne disponeres over den særlige formue i et ubegrænset tidsrum, hvorimod passive kapitalindskud i reglen har en begrænset løbetid. Den særlige reserve skulle dog ikke nødvendigvis anses for at have en ubegrænset løbetid, men kunne til enhver tid opløses efter fælles overenskomst. Desuden fandtes der ikke kun tidsbegrænsede, men også tidsubegrænsede passive kapitalindskud. En sammenligning viste ifølge Tyskland, at der på markedet ikke kunne konstateres nogen nævneværdig prisforskel mellem passive kapitalindskud med hhv. tidsbegrænset og tidsubegrænset løbetid.
            
         
               (49)
            
            
               Tyskland gjorde videre gældende, at den særlige formue ikke var udsat for risiko for tab på samme måde som aktiekapital. Modsat i WestLB's tilfælde, hvor den overdragne Wfa-formue havde udgjort næsten 50 % af bankens egenkapital, havde de overdragne byggelån på indskudstidspunktet kun udgjort ca. 8 % af BayernLB's egenkapital. Desuden havde BayernLB til forskel fra WestLB ikke været afhængig af den kernekapital, byggeformuen udgjorde. Banken havde ifølge Tyskland altid været rentabel og havde allerede en stor egenkapital før dette tidspunkt. Dette skyldtes ikke mindst de passive kapitalindskud, som Bayerns sparekasser og private virksomheder allerede havde foretaget siden 1991. Desuden havde delstaten og BayernLB været enige om, at den særlige formue først måtte anvendes til dækning af risikobetonede aktiver efter alle øvrige kapitalkomponenter.
            
         
               (50)
            
            
               En anden grund til, at delstaten ved overdragelsen af den særlige formue var løbet en mindre risiko end en investor, der investerer i aktiekapital, var, at Sparkassenverband Bayern som anden medejer ifølge § 2 i aftalen af 15. december 1994 mellem delstaten Bayern og Bayerischer Sparkassenverband var forpligtet til at bære halvdelen af BayernLB's eventuelle tab, hvis den særlige reserve blev opbrugt eller anvendt af BayernLB's kreditorer til at dække tab.
            
         1.   PASSENDE GODTGØRELSE FOR DEN SÆRLIGE FORMUE
   
               (51)
            
            
               Ud fra den betragtning, at den kapital, der blev stillet til rådighed, svarede til kernekapitalinstrumentet passive kapitalindskud og ikke til aktiekapital, nåede Tyskland frem til, at den særlige formue var blevet godtgjort på passende vis, og at der derfor ikke var tale om en begunstigelse af BayernLB og dermed heller ikke om statsstøtte.
            
         
               (52)
            
            
               Den aftalte godtgørelse bestod ifølge Tyskland i en garantiprovision (Haftungsprovision), der var betinget af, at midlerne blev taget i brug, som udgjorde 0,6 % om året af driftsresultatet for bankvirksomhed, og som svarede til 0,6 % om året af den særlige reserves værdi, som var blevet godkendt som kernekapital af banktilsynet.
            
         
               (53)
            
            
               Derudover mente Tyskland, at garantigebyret på 0,05 % om året for de lånefordringer, der blev garanteret af delstaten Bayern, også kunne betragtes som modydelse for overdragelsen af den særlige formue. Tyskland anførte som begrundelse herfor, at overtagelsen af garantien havde været umiddelbart forbundet med ønsket om at styrke delstatsbankens egenkapital. Garantien havde ifølge lovmotiverne været nødvendig for at sikre den med loven ønskede styrkelse af delstatsbankens egenkapital ved at forhindre, at den særlige formue blev reduceret i tilfælde af misligholdelse (23) . Tyskland henviste desuden til ekspertvurderingerne fra [...] af 5. oktober 1994 og 30. april 1996 og påpegede, at den såkaldte kapitaliseringsrente (til beregning af fordringernes kontantværdi), som var blevet anslået til 7,5 %, skulle have været pålagt et ekstra risikotillæg, hvis ikke delstaten Bayern havde overtaget opfyldelsesgarantien. Dette ville derfor have givet en lavere kontantværdi, så BAKred også kun kunne have godkendt et mindre beløb (24).
            
         
               (54)
            
            
               Tyskland tog i procedurens løb udtrykkelig afstand fra sit tidligere standpunkt, at også renterne af midlertidige investeringer og rentebetalingerne på lån, som fortsat tilfaldt delstaten, skulle betragtes som godtgørelseselementer.
            
         
               (55)
            
            
               For så vidt angår den normale godtgørelse på markedet, anførte Tyskland, at man, da midlerne kunne sammenlignes med BayernLB's passive kapitalindskud, måtte tage udgangspunkt i den sats, BayernLB havde betalt sine passive partnere i det tidsrum, støtten vedrørte, dvs. ca. 7-8 % om året af den pågældende nominelle værdi.
            
         
               (56)
            
            
               Det forhold, at der ikke var tale om likvide midler, var i denne forbindelse nok til at begrunde et betydeligt nedslag i denne basissats. I den foreliggende sag skulle ikke kun nettoudgifterne ved refinansiering fratrækkes som i WestLB's tilfælde, men også bruttoudgifterne. Da BayernLB kun havde modtaget et beløb svarende til 8 % af egenkapitalen og ikke 50 % som i WestLB's tilfælde, kunne en privat investor ikke være kommet igennem med kun at fratrække nettoudgifterne ved refinansiering.
            
         2.   UÆNDRET EJERSTRUKTUR OG EJERVIRKNING
   
               (57)
            
            
               Tyskland påpegede desuden i sine bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren, at det, hvis man gik ud fra, at også den særlige formue blot havde været kapital, der kunne sammenlignes med passive kapitalindskud, ikke havde været nødvendigt at ændre ejerforholdet til BayernLB i delstatens favør. Sparkassenverband ville heller ikke have accepteret en ændring i ejerskabet til egen skade, da der på indskudstidspunktet slet ikke var behov for supplerende kapital, og da Sparkassenverband selv forinden havde indskudt ca. 900 mio. DEM i passive kapitalindskud i banken (25), uden at delstaten Bayern havde ydet et tilsvarende bidrag.
            
         
               (58)
            
            
               Tyskland gjorde videre gældende, at delstaten som 50 %-medejer kunne gå ud fra, at den ville få en meget fordelagtig egenkapitalforrentning sammenlignet med andre kreditinstitutter. Delstaten havde således ikke ladet sig nøje med en begrænset eller slet ingen forrentning. Kommissionen måtte ifølge Tyskland tage hensyn hertil, når den vurderede investeringen.
            
         V.   BEMÆRKNINGER FRA KLAGEREN, BDB
   
               (59)
            
            
               BayernLB har efter BdB's opfattelse ikke betalt en passende godtgørelse for den indskudte kernekapital og har dermed modtaget statsstøtte.
            
         
               (60)
            
            
               BdB gjorde gældende i sine bemærkninger af 29. juli 2003 til den procedure, der den 13. november 2002 var blevet indledt mod flere delstatsbanker, at spørgsmålet om, hvilken godtgørelse der var passende, måtte afgøres ved hjælp af den metode, Kommissionen havde anvendt i sin beslutning i WestLB-sagen af 8. juli 1999.
            
         
               (61)
            
            
               Det indebar, at den kapital, der var blevet stillet til rådighed, allerførst skulle sammenholdes med andre egenkapitalinstrumenter. Derefter skulle det fastslås, hvilken minimumsgodtgørelse en investor ville forvente for den pågældende investering i egenkapital i delstatsbanken. Til sidst skulle der beregnes eventuelle tillæg og nedslag som følge af de særlige forhold, der gjorde sig gældende ved overdragelsen.
            
         1.   SAMMENLIGNING MED ANDRE EGENKAPITALINSTRUMENTER
   
               (62)
            
            
               BdB nåede i ovennævnte bemærkninger frem til, at overdragelsen af den særlige formue til boligbyggeri og støtteprojekter i BayernLB's tilfælde og i de øvrige nævnte procedurer angående delstatsbanker kan sammenlignes med en tilførsel af aktiekapital.
            
         
               (63)
            
            
               Næsten alle delstatsbanker havde ifølge BdB haft brug for ny kernekapital efter 1992 for at kunne opfylde de strengere krav i det nye solvensdirektiv. Var der ikke blevet tilført kapital, ville delstatsbankerne have været nødt til at begrænse deres forretninger. Derfor kunne man ifølge BdB slutte, at den indskudte kapital kun kunne sammenlignes med den form for egenkapitalinstrumenter, der var godkendt som kernekapital (tier 1-kapital) og disponibel i Tyskland det år, overdragelsen fandt sted. Dette udelukkede umiddelbart præferenceaktier uden stemmeret, udbytterettigheder og såkaldte perpetual preferred shares fra en eventuel sammenligning. Disse tre egenkapitalinstrumenter var ikke godkendt som kernekapital i Tyskland, men kun som supplerende kapital (tier 2-kapital). Hertil kom, at man i begyndelsen af 1990'erne endnu ikke havde perpetual preferred shares i Tyskland.
            
         
               (64)
            
            
               Da de pågældende kapitalindskud blev foretaget, var det kun aktiekapital og passive kapitalindskud, der blev godkendt som kernekapital i Tyskland. Indskuddene kunne derfor ifølge BdB under ingen omstændigheder sammenlignes med passive kapitalindskud. BdB gjorde for det første gældende, at passive kapitalindskud til forskel fra aktiekapital, der blev stillet til rådighed, kun havde en begrænset løbetid eller kunne trækkes ud og skulle betales tilbage til investoren efter løbetidens udløb. En investor kunne derfor ikke forvente at få samme godtgørelse for et passivt kapitalindskud som for egenkapitalinstrumenter, der af banktilsynet var blevet godkendt for et ubestemt tidsrum.
            
         
               (65)
            
            
               BdB påpegede for det andet, at selv om det i flere tilfælde blev gjort gældende, at den indskudte kapital var efterstillet aktiekapitalen ifølge aftaler mellem delstatsbankens ejere, betød dette ikke nødvendigvis en mindre risiko for investor. Den indskudte kapital udgjorde i alle tilfælde en betragtelig del af den samlede kernekapital, til dels endog over 50 %. Det var derfor meget sandsynligt, at den indskudte kapital i hvert fald delvist kunne anvendes i tilfælde af tab (26).
            
         
               (66)
            
            
               For det tredje gjorde BdB gældende, at forskellen mellem passive kapitalindskud og aktiekapital også var blevet bekræftet af Basel-komitéen for Banktilsyn, for så vidt angår banktilsynets definition af kernekapital. Efter denne definition kunne banktilsynet kun godkende passive kapitalindskud som såkaldt lower tier 1-kapital. Denne kapital måtte nu kun udgøre 15 % af den krævede kernekapitalandel, så grundkapital og synlige reserver (f.eks. de særlige reserver, der var blevet overdraget til delstatsbankerne) ved en kernekapitalandel på 4 % skulle udgøre 3,4 %. Desuden optog banker kun meget få efterstillede egenkapitalinstrumenter, f.eks. præferenceaktier eller udbytterettigheder. Sådanne instrumenter tegnede sig under pres fra kreditvurderingsinstitutterne næsten aldrig for mere end 10 % af en banks samlede kernekapital, hvad der er en helt anden situation end i de foreliggende tilfælde. På denne baggrund kunne passive indskud ikke anvendes til store investeringer fra én enkelt investor.
            
         2.   MINIMUMSGODTGØRELSE FOR EN INVESTERING I AKTIEKAPITAL I BAYERNLB
   
               (67)
            
            
               BdB gjorde gældende, at alle metoder til at beregne en passende godtgørelse (forrentning) for aktiekapital, der stilles til rådighed, går ud fra en risikofri forrentning tillagt en risikopræmie. De kunne ifølge BdB føres tilbage til følgende grundprincip:
               Forventet forrentning af en risikobetonet investering
               = risikofri forrentning + risikopræmie for den risikobetonede investering.
            
         
               (68)
            
            
               BdB beregner den risikofrie forrentning ud fra forrentningen ved langfristede statsobligationer, da fastforrentede værdipapirer fra statslige emittenter er den investeringsform, der er forbundet med lavest eller slet ingen risiko (27).
            
         
               (69)
            
            
               BdB afleder risikopræmien ved først at beregne den såkaldte markedsrisikopræmie, dvs. forskellen mellem den langfristede gennemsnitlige forrentning af hhv. aktier og statsobligationer. I sine bemærkninger af 29. juli 2003 tog BdB under henvisning til en undersøgelse, som Stehle/Hartmond havde gennemført i 1991, udgangspunkt i en langfristet markedsrisikopræmie på i alt 4,6 %.
            
         
               (70)
            
            
               BdB fastsætter derefter delstatsbankernes betaværdi, dvs. bankernes individuelle risikopræmie, med hvilken den generelle markedsrisikopræmie skal justeres. BdB meddelte i nævnte bemærkninger, at man beregnede betaværdierne statistisk, dvs. at betaværdierne blev anslået ud fra en historisk stikprøve. BdB nåede i denne forbindelse frem til en betaværdi på over 1 for alle delstatsbankerne og for alle observerede tidsrum (28).
            
         
               (71)
            
            
               Med udgangspunkt i en risikofri basisrentesats på 8,37 % (for første tranche) og 6,57 % (for anden tranche) og en betafaktor for BayernLB på 1,0803 (da første tranche blev indskudt) og 1,0739 (da anden tranche blev indskudt) nåede BdB frem til, at der, da byggelånene blev overdraget, kunne forventes en minimumsgodtgørelse for en investering i aktiekapital i BayernLB på 13,34 % om året pr. 31. december 1994 og på 12,87 % om året pr. 31. december 1995.
            
         3.   TILLÆG OG NEDSLAG SOM FØLGE AF TRANSAKTIONERNES SÆRLIGE KARAKTER
   
               (72)
            
            
               BdB konstaterede videre, at den sats, som Kommissionen havde fratrukket minimumsgodtgørelsen i WestLB-beslutningen, fordi Wfa-formuen ikke var likvid, var blevet godkendt af Retten i Første Instans. Der var ifølge BdB ingen grund til ikke også at gøre dette i de foreliggende tilfælde, så der også her burde foretages et nedslag på grund af manglende likviditet. Størrelsen af nedslaget for manglende likviditet kunne ved hjælp af WestLB-metoden fastsættes ud fra nettoudgifterne ved refinansiering (bruttoudgifterne minus den gældende selskabsskat).
            
         
               (73)
            
            
               Efter BdB's opfattelse skal det tillæg (1,5 %), som Kommissionen pålagde i WestLB's tilfælde, og som Retten i Første Instans godkendte som sådant, også pålægges i BayernLB's tilfælde. De tre forhold, der blev anført i WestLB-beslutningen, øgede også risikoen i den foreliggende sag sammenlignet med en »klassisk investering i aktiekapital«: at der ved formueoverdragelsen var tale om et til dels ekstraordinært stort beløb, at der ikke blev udstedt nye andele i selskabet og dermed heller ikke tildelt flere stemmerettigheder, og at investeringen ikke var fungibel, dvs. at den investerede kapital ikke kunne trækkes ud af virksomheden på et hvilket som helst tidspunkt.
            
         4.   KAPITALGRUNDLAG OG GODTGØRELSESELEMENTER
   
               (74)
            
            
               Endelig fremhævede BdB, at man ved beregning af den passende godtgørelse i BayernLB's tilfælde skulle lægge hele det beløb, der blev godkendt som kernekapital, til grund og ikke kun den del, der faktisk anvendes. Som begrundelse herfor anførte BdB, at en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ikke ville acceptere, at hans godtgørelse begrænses til den del, der svarer til de faktisk anvendte midler. For en privat investor, der bærer risikoen for tab i forbindelse med sin investering, var det ifølge BdB uvæsentligt, om kreditinstituttet rent faktisk anvender den indskudte kapital til at udvide forretningerne. For ham var det snarere afgørende, at han ikke mere selv kan disponere over de midler, han havde investeret, og dermed ikke kan opnå en forrentning af dem.
            
         
               (75)
            
            
               BdB var desuden af den opfattelse, at det garantigebyr, Tyskland havde anført, ikke skulle betragtes som godtgørelseselement. Årsagen hertil var især, at den særlige formue fra begyndelsen var blevet overdraget til kontantværdien (1,197 mia. DEM) og ikke til den nominelle værdi (5,027 mia. DEM). At midlerne var ansat til kontantværdien, betød i sig selv, at der var taget hensyn til de risici (for misligholdelse), der var forbundet med uinddrivelige fordringer, og at der ikke var grund til yderligere godtgørelse for opfyldelsesgarantien.
            
         
               (76)
            
            
               Ifølge WestLB-metoden skulle der desuden betales en garantiprovision på 0,3 % om året for tidsrummet, fra kapitalen blev indskudt, og til den blev godkendt som kernekapital. Den indskudte kapital fungerede i hvert fald indtil dette tidspunkt også som sikkerhed. Det gjaldt for det samlede beløb på 1,197 mia. DEM indtil den 8. maj 1996 og for beløbet på 542 mio. DEM i perioden mellem den 8. maj og den 23. december 1996.
            
         VI.   TYSKLANDS SVAR PÅ BEMÆRKNINGERNE FRA BDB
   
               (77)
            
            
               Tyskland påpegede i sit svar på ovenstående bemærkninger fra BdB, at man, når man investerer i et aktieselskabs aktiekapital, hverken er garanteret et udbytte eller en kurs- eller værdistigning, og at investorer i sagens natur bærer risikoen med hensyn til, om deres afkastforventninger også indfries. Når der som i BayernLB's tilfælde aftales en fast godtgørelse, bortfalder den risiko, der er forbundet med at prognosticere, og forrentningen er derfor generelt lavere. Dette viste ifølge Tyskland, at det netop ikke havde været almindelig markedspraksis, hvis BayernLB, da den særlige formue blev overdraget, i aftalen havde garanteret delstaten Bayern en forrentning, som man kun kunne opstille forventninger om, og dermed havde stillet den investor, der har investeret i den særlige formue, bedre end aktieinvestoren. BdB's fremgangsmåde var ifølge Tyskland også problematisk, fordi investorer, der investerer i aktier, kun kan realisere værditilvæksten uden at belaste selskabet ved at sælge deres aktier. En privat investor ville ifølge Tyskland aldrig kunne have fået den virksomhed, han har investeret i, til — ud af aktiverne — at udbetale et beløb svarende til en given værditilvækst, som en investor, der investerer i aktiekapital, kun ville kunne realisere ved at sælge til tredjemand.
            
         
               (78)
            
            
               Desuden kunne CAPM-modellen ifølge Tyskland ikke anvendes til at beregne markedsforrentningen. Tyskland mente navnlig, at den risiko, der blev ansat for markedsudsving ved CAPM-modellen, ikke havde foreligget, eftersom delstatsbankerne ikke var børsnoteret. Der var derfor heller ingen historiske data for betaværdier.
            
         
               (79)
            
            
               Tyskland var desuden af den opfattelse, at BdB også havde begået fejl ved beregningen af de enkelte CAPM-komponenter. Tyskland fandt det forkert, at man ved fastsættelsen af den risikofrie basisrentesats havde taget højde for den forventede inflation på lang sigt. Afgørende var ene og alene, hvilke renter der de facto kunne opnås på markedet. Da den særlige formue blev overdraget til BayernLB, kunne der i Tyskland kun opnås en rente på hhv. 7,50 % og 6,10 % om året. De aktuelle inflationsforventninger havde ifølge Tyskland allerede været indregnet heri.
            
         
               (80)
            
            
               Den markedsrisikopræmie på 4,6 %, som BdB var gået ud fra, var ifølge Tyskland sat urimelig højt. Som begrundelse herfor anførte Tyskland bl.a., at den undersøgelse, Stehle/Hartmond havde gennemført i 1991 om udviklingen i forrentningen på det tyske aktiemarked, og som BdB henviste til, ikke indeholdt nogen oplysninger om markedsrisikopræmien på det tyske kapitalmarked. Tyskland påpegede desuden, at der fandtes forskellige metoder til at beregne markedsrisikopræmien, som gav meget forskellige resultater. Ved hjælp af egne beregninger påviste Tyskland, at der de sidste 30 år ikke tilnærmelsesvist er opnået en markedsrisikopræmie på 4,6 %.
            
         
               (81)
            
            
               Ved beregningen af betaværdien kunne delstatsbanker ifølge Tyskland desuden ikke sidestilles med såkaldte kreditbanker, som BdB i øvrigt ikke havde defineret klart. Beregningen kunne højst baseres på den klart definerede gruppe af børsnoterede banker, de såkaldte CDAX-banker. For denne gruppe lå betaværdien ved en referenceperiode på fem år månedligt på 0,85 pr. 31. december 1994 og på 0,80 pr. 31. december 1995, hvilket ifølge Tyskland fremgik af de vedlagte beregninger fra »Datastream«-databasen, hvor man i øvrigt med rette kun anvendte en referenceperiode på fem år til at beregne betafaktoren. Den periode fra 1974, som BdB havde anvendt til at beregne betafaktoren, var ifølge Tyskland for lang, da både kapitalmarkedet og banksektoren havde ændret sig markant i begyndelsen af 1990'erne.
            
         
               (82)
            
            
               Det betød ifølge Tyskland, at alle faktorer, der skulle bruges ved CAPM-modellen, var blevet fastsat forkert, og at de normale minimumsforrentninger på markedet for de pågældende transaktioner var blevet anslået for højt.
            
         VII.   BEMÆRKNINGER FRA DELSTATEN NORDRHEIN-WESTFALEN OG WESTLB
   
               (83)
            
            
               Den 30. oktober 2003 fremsendte forbundsregeringen delstaten Nordrhein-Westfalens og WestLB's bemærkninger til Kommissionens beslutning af 13. november 2002 om at indlede proceduren, hvori de gjorde gældende, at formueoverdragelserne til delstatsbankerne ikke kan sammenlignes med aktiekapital. De gjorde gældende, at passive kapitalindskud og såkaldte perpetuals var blevet godkendt som kernekapital i Tyskland siden 1991. De gjorde desuden gældende, at godtgørelsen ikke afhang af banktilsynets vurdering af en investering, men af investeringens risikoprofil. De mente, at risikostrukturen, da formuen var tegnet som efterstillet kapital, snarere kunne sammenlignes med passive kapitalindskud eller såkaldte perpetuals end med investeringer i aktiekapital.
            
         
               (84)
            
            
               WestLB havde ingen indvendinger mod den CAPM-model, der var blevet anvendt til at beregne minimumsgodtgørelsen ved en investering i aktiekapital. WestLB mente dog ikke, at de betaværdier på langt over 1, som BdB var nået frem til, var rimelige. En betafaktor på over 1 betød nemlig, at en aktie i en virksomhed var forbundet med større risiko end markedet som helhed. Risikoen ved at investere i en delstatsbank havde imidlertid været betydeligt mindre end risikoen på markedet som helhed på grund af den Anstaltslast (hæftelsespligt) og Gewährträgerhaftung (kautionspligt), som delstaten ubestridt havde dengang.
            
         
               (85)
            
            
               De gjorde videre gældende, at det i delstatsbankernes særlige tilfælde var forkert at gå ud fra den forrentning, der kunne forventes, da formuerne blev overdraget til delstatsbankerne. Denne metode var efter deres opfattelse ganske vist generelt relevant i forbindelse med privat investorprøven, men i dette tilfælde ville det betyde, at det var den forrentning, der kunne forventes i 1991, der skulle lægges til grund. Det stred imidlertid imod enhver økonomisk virkelighed, at en investor i 2003 fik den forrentning, der blev forventet i 1991, og som var langt højere end den faktisk opnåede forrentning. At gå ud fra en systematisk og vedvarende forrentningssats på ca. 12 % ville uden grund forfordele delstatsbankerne i forhold til private konkurrenter.
            
         
               (86)
            
            
               For så vidt angår nedslaget, fordi de overdragne formuer ikke var likvide, var WestLB og delstaten Nordrhein-Westfalen af den opfattelse, at satsen for risikofrie statsobligationer skulle fratrækkes basisforrentningen. Delstatsbankerne havde ikke modtaget likvide midler ved formueoverdragelserne. De fandt det økonomisk uforsvarligt at nedsætte denne sats med skattebesparelsen, da prisen på kapitalmarkedsinstrumenter blev fastsat uafhængigt af skatteforholdene. I modsat fald ville prisen på et kapitalmarkedsinstrument variere alt efter skatteforholdene.
            
         
               (87)
            
            
               Endelig gjorde de gældende, at det måtte betragtes som risikonedsættende og dermed som grund til at nedsætte godtgørelsen, at likviditeten ikke var udsat for risiko, da formuerne ikke var likvide. Der måtte der tages højde herfor med et tilsvarende afslag. Tilsvarende måtte der foretages et nedslag på grund af den såkaldte ejervirkning, fordi en investor, der allerede har aktier i en virksomhed, betragter en yderligere investering anderledes end en ny investor.
            
         VIII.   AFTALEN MELLEM BDB, DELSTATEN BAYERN OG BAYERNLB
   
               (88)
            
            
               Klageren (BdB), delstaten Bayern og BayernLB sendte den 24. september 2004 Kommissionen en aftale om statsstøtteproceduren angående BayernLB. Uden at det berører de principielle retsopfattelser, som aftaleparterne fortsat har, er parterne blevet enige om, hvad de selv anser for passende parametre til at fastsætte en passende godtgørelse for en hypotetisk investering i aktiekapital i BayernLB. Parterne har anmodet Kommissionen om at tage hensyn til resultaterne af aftalen, når den træffer sin afgørelse.
            
         
               (89)
            
            
               Parterne beregnede allerførst den forventede minimumsgodtgørelse for en hypotetisk investering i aktiekapital i BayernLB på basis af CAPM-modellen. Dette gav en passende minimumsgodtgørelse på 9,87 % om året for første tranche af den særlige formue og på 8,0 % om året for anden tranche.
            
         
               (90)
            
            
               Minimumsgodtgørelsen blev beregnet på grundlag af de langfristede risikofrie rentesatser, som delstatsbankerne var nået frem til ved hjælp af Deutsche Börse AG's REX10 Performance-indeks, og de betafaktorer, der var blevet anslået ud fra en [...]-ekspertvurdering af 26. maj 2004, som var blevet udarbejdet for delstatsbankerne. For BayernLB betød det konkret en risikofri basisrentesats på 7,5 % på indskudstidspunktet pr. 31. december 1994 og en risikofri basisrentesats på 6,1 % pr. 31. december 1995. For så vidt angår betafaktorerne, nåede man på grundlag af bemærkningerne fra [...] frem til hhv. 0,593 (31. december 1994) og 0,475 (31. december 1995). Markedsrisikopræmien blev for alle delstatsbankerne fastsat til 4 %.
            
         
               (91)
            
            
               Den oprindelige rentesats på 9,87 % (31. december 1994) blev dermed beregnet således: risikofri rentesats på 7,5 % + (generel markedsrisikopræmie på 4,0 % × betafaktor på 0,593).
            
         
               (92)
            
            
               Den oprindelige rentesats på 8,00 % (31. december 1995) blev beregnet således: risikofri rentesats på 6,1 % + (generel markedsrisikopræmie på 4,0 % × betafaktor på 0,475).
            
         
               (93)
            
            
               Derefter blev der fastsat et nedslag, fordi den særlige formue ikke var likvid. I denne forbindelse blev nævnte risikofrie rentesatser på 7,5 % og 6,1 % lagt til grund som bruttoudgifter ved refinansiering. Ved beregningen af de pågældende nettoudgifter ved refinansiering blev BayernLB's samlede skattebyrde på de to indskudstidspunkter sat til 50 %, så man nåede frem til et nedslag på 3,75 % (31. december 1994) og 3,05 % (31. december 1995).
            
         
               (94)
            
            
               Endelig blev der fastsat et tillæg på 0,3 %, fordi der ikke blev tildelt stemmerettigheder.
            
         
               (95)
            
            
               Efter skat gav dette en passende godtgørelse for den særlige formue på i alt hhv. 6,42 % (første tranche) og 5,25 % (anden tranche), som skulle betales af hele det beløb, der var blevet godkendt af BAKred, og det fra ultimo den måned, hvor beløbet var blevet godkendt som kernekapital af BAKred (for beløbet på 655 mio. DEM fra den 31. maj 1996 og for det samlede beløb på 1,197 mia. DEM fra den 31. december 1996). For årene 1998 og 1999, hvor kontantværdien som følge af udsving havde været lavere end det beløb, der var blevet godkendt af BAKred, er det dog kun den reducerede kontantværdi, der skal anvendes som beregningsgrundlag.
            
         
               (96)
            
            
               Ifølge aftalen bestod støtteelementet derfor i forskellen mellem på den ene side det af BayernLB reelt betalte beløb på 0,6 % om året af den del af den særlige formue, der var dækket af risikobetonede aktiver, og på den anden side den beregnede passende godtgørelse på 6,42 % (første tranche) og 5,25 % (anden tranche), som BayernLB skal betale tilbage.
            
         
               (97)
            
            
               Parterne kunne ikke nå til enighed om, hvorvidt den provision på 0,05 % (af den særlige formues nominelle værdi), som BayernLB havde betalt for en garanti fra delstaten Bayerns side, skal fratrækkes som et yderligere allerede ydet godtgørelseselement.
            
         
               (98)
            
            
               Selve aftalen indeholder ingen bestemmelser om en garantiprovision, der skal betales for tidsrummet, fra kapitalen blev indskudt i banken, og til den blev godkendt af BAKred. Parterne er dog i en tabel, der er vedlagt som bilag til aftalen, og hvori støtteelementet er beregnet, gået ud fra en garantiprovision på 0,15 % om året efter skat for begge trancher for dette tidsrum.
            
         IX.   VURDERING AF FORANSTALTNINGEN
   1.   STATSSTØTTE I HENHOLD TIF EF-TRAKTATENS ARTIKEL 87, STK. 1
   
               (99)
            
            
               Det er fastsat i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, at bortset fra de i EF-traktaten hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
            
         1.1.   STATSMIDLER
   
               (100)
            
            
               Med den ovenfor beskrevne formueoverdragelse valgte delstaten Bayern en metode til at øge kapitalen, der som udgangspunkt gik ud på at tilføre offentlige byggelånsfordringer til BayernLB for at styrke bankens egenkapitalgrundlag (29). Uanset at afdragene på disse fordringer fortsat kunne anvendes til boligbyggeri og dermed til almennyttige formål, var formuen blevet godkendt af banktilsynet, så den kunne anvendes som sikkerhed for BayernLB, som var i konkurrence med andre kreditinstitutter. Desuden blev delstaten ved en lov, som Bayerns landdag havde vedtaget, bemyndiget til at indgå en aftale om at overdrage BayernLB de offentlige byggelån til fremme af boligbyggeri. Dermed fik BayernLB overdraget statsmidler.
            
         1.2.   BEGUNSTIGELSE AF EN BESTEMT VIRKSOMHED
   
               (101)
            
            
               Ved undersøgelsen af, om overdragelsen af statsmidler til en offentlig virksomhed begunstiger denne virksomhed og dermed kan udgøre statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, tager Kommissionen udgangspunkt i det såkaldte markedsøkonomiske investorprincip. EF-Domstolen og Retten i Første Instans har anerkendt og videreudviklet dette princip i en række sager, bl.a. i en for denne sag relevant sammenhæng i Retten i Første Instans' dom af 6. marts 2003 i WestLB-sagen (30).
            
         a)   Det markedsøkonomiske investorprincip
   
               (102)
            
            
               Efter dette princip skal det ikke betragtes som begunstigelse af en virksomhed, når der stilles midler til rådighed på vilkår, »som en privat investor ville finde acceptable at tilstå en tilsvarende privat virksomhed, når den private investor handler under normale markedsøkonomiske vilkår« (31). Til gengæld er der tale om begunstigelse i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, når den aftalte godtgørelsesordning og/eller virksomhedens finansielle situation er af en sådan art, at der ikke kan forventes en normal forrentning inden for en rimelig frist (32).
            
         
               (103)
            
            
               Det markedsøkonomiske investorprincip finder tilsvarende anvendelse på alle offentlige virksomheder, uanset om de giver overskud eller tab. Retten i Første Instans har i sin dom i WestLB-sagen anerkendt dette standpunkt, som Kommissionen har (33).
            
         
               (104)
            
            
               Det er desuden klart, at Kommissionen må basere vurderingen af en sag på de oplysninger, investor havde adgang til, da han traf beslutning om den pågældende finansielle foranstaltning. De ansvarlige offentlige instanser traf beslutningen om at overdrage den særlige formue i 1994 og 1995. Kommissionen skal derfor vurdere transaktionen ud fra de oplysninger, der var tilgængelige dengang, og de daværende økonomiske og markedsrelaterede omstændigheder. De oplysninger, der i denne beslutning vedrører senere år, tjener kun til at vise virkningerne af overdragelsen for BayernLB's situation og ikke til retrospektivt at retfærdiggøre eller rejse tvivl om transaktionen.
            
         
               (105)
            
            
               Det forhold, at delstaten allerede ejede 50 % af kreditinstituttet, er heller ikke til hinder for at anvende det markedsøkonomiske investorprincip, ifølge hvilket det som nævnt skal vurderes, om den forventede eller anslåede forrentning af de indskudte midler er lavere end de godtgørelser, der betales for tilsvarende investeringer på markedet. Tyskland gør i denne forbindelse gældende, at delstatens investering i den foreliggende sag ikke kan sammenlignes med investeringer foretaget af en hvilken som helst tredjemand, der kun var interesseret i at opnå den bedst mulige forrentning af de investerede midler. Ifølge Tyskland havde delstaten som 50 %-medejer især været interesseret i at opretholde delstatsbankens langsigtede konkurrenceevne og — ved at tilføre nye ekstra midler — at sikre, at dens »egen« bank også var i stand til at betjene sine eksisterende kunder fremover. Endelig gjorde Tyskland gældende, at der også havde ligget imageovervejelser til grund for investeringen. Ifølge Tyskland ville den situation, som banken befandt sig i dengang, også have fået en privat medejer, f.eks. et privat holdingselskab eller en privat koncern, til at indskyde kapital, og det ville i den forbindelse ikke kun have drejet sig om at opnå den optimale forrentning.
            
         
               (106)
            
            
               Kommissionen kan imidlertid ikke tilslutte sig Tysklands argumentation. En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, vil også, hvis han allerede har aktier i en virksomhed, undersøge andre investeringsmuligheder uden for virksomheden. Han vil i reglen kun vælge at investere yderligere midler i den offentlige virksomhed, hvis han kan forvente en passende forrentning af de ekstra midler. Når det skal fastslås, om et indskud af kapital udgør statsstøtte, skal der derfor generelt ikke tages hensyn til aktionærernes langsigtede rentabilitetsudsigter og heller ikke til ønsket om at pleje virksomhedens image. Uanset investors motiver skal hans indskud af kapital derimod vurderes ud fra, om investoren kan forvente en normal forrentning af de ekstra midler inden for et passende tidsrum.
            
         
               (107)
            
            
               Retten i Første Instans har ikke anfægtet denne fortolkning af det markedsøkonomiske investorprincip, som Kommissionen allerede anlagde i WestLB-beslutningen fra 1999 (punkt 161ff.). Retten er i denne henseende ligeledes gået ud fra den betragtning, at heller ikke en privat investor, der allerede har interesser i en virksomheds aktiekapital, normalt lader sig nøje med, at en investering ikke giver ham tab eller kun giver begrænset udbytte. Han vil snarere til enhver tid bestræbe sig på at opnå en passende forrentning af sin investering i forhold til de foreliggende omstændigheder og hans interesser på kort, mellemlang eller lang sigt (34).
            
         
               (108)
            
            
               I lyset af det markedsøkonomiske investorprincip er det afgørende ved den foreliggende vurdering derfor, om en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have overdraget kapital, der har de samme kendetegn som delstaten Bayerns særlige formue, på de samme betingelser, særlig i betragtning af den anslåede forrentning af investeringen.
            
         b)   EF-traktatens artikel 295
   
               (109)
            
            
               Ifølge artikel 295 berøres de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne ikke af traktaten. Dette berettiger dog ikke til at overtræde traktatens konkurrenceregler.
            
         
               (110)
            
            
               Tyskland gør i sagerne angående delstatsbankerne gældende, at de overdragne midler ikke kunne have været anvendt rentabelt på andre måder end ved at indskyde dem i en lignende offentlig institution. Overdragelsen var derfor ifølge Tyskland den økonomisk set mest fornuftige måde at anvende formuen på. Enhver godtgørelse for overdragelsen, dvs. enhver yderligere forrentning af den overdragne formue, var derfor efter Tysklands opfattelse tilstrækkeligt til at begrunde overdragelsen ud fra det markedsøkonomiske investorprincip.
            
         
               (111)
            
            
               Denne argumentation er ikke holdbar. Det er muligvis korrekt, at overdragelsen af den særlige formue til BayernLB og den mulighed, som banken dermed fik for at anvende kapitalen til solvensmæssige formål, var den økonomisk set mest fornuftige måde at anvende midlerne på. Så snart offentlige midler og andre aktiver anvendes i forbindelse med kommercielle, konkurrenceudsatte aktiviteter, er de imidlertid omfattet af de almindelige markedsøkonomiske regler. Det vil sige, at staten, så snart den beslutter (også) at anvende aktiver, der er bestemt til offentlige formål, rent kommercielt, skal opkræve en godtgørelse herfor, som svarer til den normale godtgørelse på markedet.
            
         c)   Ingen ændring i ejerstrukturen
   
               (112)
            
            
               En måde til at sikre en passende forrentning af den investerede kapital ville have været at øge delstatens andel i BayernLB i samme omfang, forudsat at bankens samlede rentabilitet svarer til den normale forrentning, som en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, forventer af en investering. Delstaten valgte imidlertid ikke denne fremgangsmåde.
            
         
               (113)
            
            
               Tyskland gør i denne forbindelse gældende, at heller ikke en privat investor kunne have opnået en ændring af ejerforholdet i den foreliggende situation. Sparkassenverband ville som ejer af de andre 50 % ikke have accepteret en ændring af ejerforholdet, fordi BayernLB, da den særlige formue blev overdraget, slet ikke havde behov for supplerende kernekapital til at bevare sit udlånsvolumen, og da Sparkassenverband ifølge overdragelsesaftalens § 2 skulle bære halvdelen af omkostningerne, hvis den særlige formue var blevet anvendt. Desuden havde Bayerns sparekasser, da første tranche blev overdraget, ifølge Tyskland allerede indskudt i alt ca. 900 mio. DEM i passive kapitalindskud i banken (da anden tranche blev overdraget, var der allerede tale om ca. 1,1 mia. DEM), uden at delstaten Bayern havde ydet et tilsvarende bidrag.
            
         
               (114)
            
            
               Var det ikke muligt at få omfordelt andelene, ville en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, imidlertid efter Kommissionens opfattelse kun have foretaget investeringen, hvis der i det mindste havde været aftalt en passende direkte godtgørelse. En privat investor lader sig normalt ikke nøje med at undgå tab eller kun at opnå en begrænset forrentning af sin investering, men vil forsøge at maksimere forrentningen af sin formue i forhold til omstændighederne og sine interesser (35). En privat investor, der allerede har andele i den begunstigede virksomhed, vil derfor normalt også enten insistere på at få ændret ejerforholdet eller på at få en passende fast godtgørelse. I modsat fald ville han gå glip af en del af den ekstra forrentning som følge af kapitalindskuddet, da de øvrige aktionærer også ville have nydt godt af de højere afkast og virksomhedens værditilvækst uden selv at have ydet et tilsvarende bidrag.
            
         
               (115)
            
            
               Det er i den foreliggende sag heller ikke på sin plads at foretage en anden vurdering, fordi Bayerns sparekasser, da anden tranche blev indskudt i 1995, allerede havde indskudt i alt ca. 1,1 mia. DEM i passive kapitalindskud i BayernLB. Spørgsmålet om, hvorvidt en privat investor ville give afkald på en forskydning i ejerforholdet i egen favør eller på at få en direkte godtgørelse, hvis de øvrige aktionærer samtidig og i direkte tilknytning til hans kapitalindskud også foretager et tilsvarende kapitalindskud, der svarer til deres andele, og hvis disse indskud er lige så egnede til at øge forrentningerne, behøver ikke at blive besvaret i denne sammenhæng. Efter Kommissionens opfattelse er der nemlig ikke i den foreliggende sag den krævede direkte sammenhæng mellem de passive kapitalindskud og overdragelsen af den særlige formue. De passive kapitalindskud, som kun for en dels vedkommende havde en ubegrænset løbetid, var allerede blevet tilført, da den særlige formue blev overdraget. De blev successivt tilført BayernLB i mindre trancher fra 1991 til ultimo 1995. Derfor havde de hverken tids- eller indholdsmæssigt nogen forbindelse med overdragelsen af den særlige formue. Så vidt det kan konstateres, opstod der heller ikke en sådan forbindelse senere, da den særlige formue blev overdraget. Der blev således f.eks. ikke indgået en aftale om, at sparekasserne til enhver tid skulle holde det samlede investeringsvolumen konstant (36) . Der er heller ikke andet, der indikerer, at delstaten, da den fastlagde godtgørelsen for sit kapitalindskud, skulle have taget hensyn til sparekassernes bidrag.
            
         
               (116)
            
            
               Indskuddene adskilte sig desuden også rent indholdsmæssigt, fordi de passive kapitalindskud ifølge Tyskland udelukkende blev godtgjort med den normale faste godtgørelse på markedet, mens delstaten Bayerns kapitaltilførsel blev godtgjort dels med en fast godtgørelse, dels også — ifølge Tyskland — med den forventede værditilvækst. Der er derfor ingen symmetri mellem de to kapitalbidrag, der skal sammenlignes med hinanden, for så vidt angår de godtgørelseselementer, der skulle realiseres dels gennem en direkte godtgørelse, dels gennem en mulig værditilvækst. Det pågældende kapitalbidrag fra delstaten Bayern var derfor grundlæggende af en anden art end sparekassernes passive kapitalindskud.
            
         
               (117)
            
            
               Med hensyn til den afgørelse, Retten i Første Instans traf i Alitalia-sagen (37), og som Tyskland også henviste til i denne forbindelse, skal det påpeges, at afgørelsen omhandler private investorers investeringer. Sparkassenverband og sparekasserne er imidlertid ikke private investorer, men offentligretlige organer. Hertil kommer, at de kapitalindskud, som Sparkassenverband og sparekasserne hver især foretog, som vist hverken kan sammenlignes med overdragelsen af den særlige formue tidsmæssigt eller indholdsmæssigt.
            
         
               (118)
            
            
               Det kan således ikke fastslås, at en privat investor ville have givet afkald på en passende direkte godtgørelse i en situation svarende til overdragelsen af støttelånet til BayernLB.
            
         
               (119)
            
            
               Tyskland gør videre gældende, at delstaten, i hvert fald da den særlige formue blev overdraget til BayernLB, kunne gå ud fra, at den ville få en meget fordelagtig egenkapitalforrentning sammenlignet med andre kreditinstitutter, hvad der tydeligt fremgår af de egenkapitalforrentninger, der blev opnået på daværende tidspunkt. Delstaten Bayern havde således ifølge Tyskland ikke ladet sig nøje med en begrænset eller slet ingen forrentning, men havde med sin investering snarere en virksomhed, der giver et overskud over gennemsnittet, for øje. Tyskland gør gældende, at den såkaldte ejervirkning, dvs. den omstændighed, at investor allerede har kapitalinteresser i den virksomhed, han investerer i, i hvert fald skal tages i betragtning, hvis virksomhedens overskud ligger over gennemsnittet. Dette var også blevet anerkendt af Retten i Første Instans i dens dom i WestLB-sagen.
            
         
               (120)
            
            
               Kommissionen kan ikke følge Tysklands argumentation. Da investeringen blev foretaget, ejede delstaten Bayern kun halvdelen af andelene. Heraf følger, at delstaten Bayern kun har krav på halvdelen af den stigning, der muligvis kunne forventes i virksomhedens værdi og i udbyttebetalingerne som følge af investeringen, selv om den havde foretaget den pågældende investering helt alene. En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville som medejer aldrig acceptere at bære alle byrder i forbindelse med en investering og så kun at få en del af den fortjeneste, der blev skabt som følge af investeringen. Stik imod Tysklands opfattelse blev dette også udtrykkeligt fastslået af Retten i Første Instans i dens dom i WestLB-sagen (38) . Retten fandt, at det ikke er i overensstemmelse med en markedsøkonomisk investors adfærd, når forøgelsen af kapitalen også fører til, at de andre ejere af virksomheden får en andel af fortjenesten, uden at de har bidraget med noget.
            
         
               (121)
            
            
               Selv ved en virksomhed, der giver et overskud, der ligger over gennemsnittet, hvilket BayernLB er ifølge Tyskland, er det derfor ikke afgørende, hvor meget virksomhedens rentabilitet ligger over gennemsnittet, og om investor derfor i givet fald alligevel samlet set opnår en tilfredsstillende forrentning på investeringstidspunktet. Selv om virksomheden var langt mere rentabel end gennemsnittet, ville den private investor sørge for at realisere hele den ekstra fortjeneste, som var blevet mulig som følge af hans investering. Foretages investeringen kun af en af medejerne, og er der ingen proportionel forøgelse af andelene for de øvrige (passive) medejeres regning, eller yder de øvrige medejere ikke et tilsvarende proportionelt, parallelt bidrag, kan dette kun sikres ved at vælge en forhåndsgodtgørelse, der betales af alle medejere, og som tilfalder investoren direkte uafhængigt af dennes egenskab af ejer inden den ordinære udbyttebetaling til medejerne, så det kun er denne, der drager fordel heraf.
            
         d)   Kapitalgrundlag for godtgørelsen og godtgørelsesselementer
   i)   Kapitalgrundlag
   
               (122)
            
            
               Som i WestLB's tilfælde fastsætter Kommissionen den passende godtgørelse for den overdragne særlige formue ud fra, hvor økonomisk fordelagtig den er for BayernLB. Kommissionen sondrer også i den foreliggende sag mellem den såkaldte forretningsudvidende funktion og den (blotte) såkaldte garantifunktion, som den særlige formue, der blev stillet til rådighed som egenkapital, har for kreditinstituttets forretninger.
            
         
               (123)
            
            
               Ved kapitalens såkaldte forretningsudvidende funktion forstås udvidelsen af forretningspotentialet ved hjælp af risikobetonede aktiver som følge af banktilsynets godkendelse af en banks supplerende egenkapital. Udgangspunktet for, hvad der er en normal godtgørelse på markedet, er således den godtgørelse, en privat investor, der stiller egenkapital til rådighed for en bank, ville kræve. Opføres kapital, der stilles til rådighed, som egenkapital i balancen, men godkendes kapitalen ikke som egenkapital af banktilsynet, eller er kapitalen bestemt til dækning af støtteaktiviteter, er den ganske vist ikke disponibel til at udvide forretningerne. Kapital er dog ikke kun af betydning rent banktilsynsmæssigt. Det forhold, at kreditinstituttets kreditorer i hvert fald kan disponere over kapitalen som sikkerhed (den såkaldte garantifunktion), betyder, at kapitalens økonomiske funktion trods alt stadig kan sammenlignes med den funktion, en sikkerhed eller en garanti har. Den egenkapital, der er opført i balancen, viser nemlig bankens investorer, hvor økonomisk solid banken er, og har dermed betydning for de vilkår, hvorpå banken kan skaffe fremmedkapital. Den normale godtgørelse på markedet af kapitalens såkaldte garantifunktion fastsættes ud fra den godtgørelse, en privat garant ville have forlangt af et kreditinstitut, hvis størrelse og risikoprofil kan sammenlignes med BayernLB's.
            
         
               (124)
            
            
               Delstaten Bayern havde overdraget BayernLB rentefrie og lavt forrentede lån med en restsaldo på ca. 3 798 mio. DEM pr. 31. december 1994 og med en restsaldo på ca. 1 219 mio. DEM pr. 31. december 1995. Den særlige formues kontantværdi blev af eksperter vurderet til at udgøre 655,7 mio. DEM for den første tranches vedkommende og 542,1 mio. DEM for den anden tranches vedkommende. Dette svarede til en samlet særlig reserve på 1,197 mia. DEM, der var opført som egenkapital i BayernLB's balance.
            
         
               (125)
            
            
               BAKred havde som kerneegenkapital godkendt hele den kontantværdi på i alt 1,197 mia. DEM, der var blevet ansat, da de to trancher blev overdraget, og som var opført som egenkapital i balancen (39). Hertil kommer, at BayernLB ifølge Tyskland kunne anvende hele den særlige formue, der var opført i den særlige reserve, som sikkerhed for dens konkurrenceudsatte aktiviteter (40). Til forskel fra i WestLB's tilfælde var der ingen planer om også at anvende dele af den særlige formue som sikkerhed for kreditinstituttets støtteaktiviteter. I den foreliggende sag kan der derfor ikke herske nogen tvivl om, hvorvidt en del af den særlige formue, der blev opført som egenkapital, eventuelt kun fungerede som sikkerhed for BayernLB. Det er derfor den særlige reserves værdi, der blev godkendt af banktilsynet, der skal lægges til grund ved beregningen af, hvad der er en passende godtgørelse for den indskudte kapitals forretningsudvidende funktion.
            
         
               (126)
            
            
               Kommissionen anerkender i denne forbindelse, at den særlige reserves kontantværdi i 1998 og 1999 faldt til under de 1,197 mia. DEM, der var blevet godkendt af BAKred, og at den særlige reserve i disse år for så vidt ikke var disponibel som sikkerhed for de konkurrenceudsatte aktiviteter i hele det omfang, der var blevet godkendt af BAKred. Afdragene på lånefordringerne i den særlige formue var i det mindste blevet sikret af delstatens opfyldelsesgaranti for lånene i den særlige formue. Værdien kunne imidlertid bl.a. komme under kontantværdien, hvis de tilførte midler på ny blev anvendt til at støtte boligbyggeri, hvilket ifølge overdragelsesaftalen ene og alene var delstatens afgørelse. Der var ingen aftale om, at delstaten skulle sikre, at de tilførte aktiver ikke kommer ned under en vis kontantværdi. I 1998 og 1999, hvor kontantværdien som følge af udsving rent faktisk kom ned under det beløb, der var blevet godkendt af BAKred, er det derfor kun den reducerede kontantværdi, der skal anvendes som beregningsgrundlag. Parterne i den aftale, der blev fremsendt den 24. september 2004, er også enige herom (41).
            
         
               (127)
            
            
               Kommissionen fastholder i denne forbindelse, at det omfang, den indskudte kapital rent faktisk blev anvendt i, ikke kan være en afgørende faktor, når det skal bestemmes, hvad der er en passende godtgørelse. Det eneste relevante er selve muligheden for at anvende kapitalen til at udvide forretningerne. Heller ikke en privat investor ville lade sig nøje med en godtgørelse, der beror på, hvor meget af den indskudte kapital der anvendes. Kommissionen kan i den forbindelse tilslutte sig BdB's holdning, at det for en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, og som bærer risikoen for tab i forbindelse med sin investering, er uvæsentligt, om kreditinstituttet rent faktisk anvender den tilførte kapital til at udvide forretningerne. BdB påpeger med rette, at det for en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kun er afgørende, at han ikke mere selv kan disponere over de midler, han har investeret, og dermed ikke kan opnå en tilsvarende forrentning. Når det som her skal fastslås, hvad der er et passende kapitalgrundlag, er det derfor også uden betydning, at BayernLB kun anvendte den indskudte kapital én enkelt gang i 1996 til at dække risikobetonede aktiver og det kun for et mindre beløb, således som parterne også selv har anført i den aftale, som Kommissionen fik tilsendt den 24. september 2004.
            
         
               (128)
            
            
               Det skal desuden påpeges, at det relevante tidspunkt til at bestemme godtgørelsen for kapitalens forretningsudvidende funktion er det tidspunkt, hvor den særlige reserve blev godkendt som kernekapital af BAKred. Ifølge Tyskland, BayernLB og klageren var det først fra og med dette tidspunkt, at kapitalen kunne anvendes til dækning af risikobetonede aktiver.
            
         
               (129)
            
            
               Eftersom kapitalen allerede forinden var opført som egenkapital i balancen, fungerede den imidlertid som vist ovenfor i hvert fald som sikkerhed. Dette skal tages i betragtning ved fastsættelsen af den passende godtgørelse (42).
            
         ii)   Betalt godtgørelse (godtgørelseselementer)
   
               (130)
            
            
               Ud over den godtgørelse på 0,6 % om året, der blev betalt for den kapital, der rent faktisk blev anvendt til dækning af risikobetonede aktiver, anerkender Kommissionen — modsat den foreløbige holdning, den ytrede i beslutningen om at indlede proceduren — også det garantigebyr på 0,05 % om året, som BayernLB skulle betale for delstatens opfyldelsesgaranti, som betalt godtgørelse.
            
         
               (131)
            
            
               Under henvisning til revisionsfirmaets [...] ekspertvurderinger af 5. oktober 1994 og 30. april 1996, som var blevet fremsendt til Kommissionen, kunne Tyskland påvise, at uden opfyldelsesgarantien skulle kontantværdien af de overdragne lånefordringer have været sat lavere, da den fastsatte kapitaliseringsrente på 7,5 % skulle have været pålagt et risikotillæg. Dette blev også bekræftet i en udtalelse fra BAFin af 2. september 2004, som Tyskland har sendt til Kommissionen. Efter Kommissionens opfattelse er det derfor bevist, at også garantigebyret har en umiddelbar forbindelse til den ansvarlige egenkapitals forretningsudvidende funktion, som der skulle betales godtgørelse for, og at det derfor skal anerkendes som godtgørelseselement.
            
         
               (132)
            
            
               For så vidt angår de øvrige elementer i beslutningen om at indlede proceduren, bl.a. 1. låntagernes rentebetalinger, som stadig tilfalder delstaten, 2. forrentningen af midlertidige investeringer (Zwischenanlagen) samt 3. proportionelle bidrag til administrationsomkostningerne, har Tyskland i mellemtiden anerkendt, at de ikke skal anses for at være godtgørelseselementer. Kommissionen ser derfor ingen grund til at opgive det standpunkt, den ytrede i beslutningen om at indlede proceduren:
            
         
               (133)
            
            
               
                  Låntagernes rentebetalinger: Ordningen i overdragelsesaftalens § 2, stk. 1, ifølge hvilken fremtidige og nuværende renter på fordringer i forbindelse med den overdragne særlige formue tilfalder staten, er en konsekvens af, at den særlige formue skal holdes adskilt fra bankens øvrige formue, jf. overdragelsesaftalens § 2, stk. 3. Fremtidige og nuværende renter på fordringer i forbindelse med den overdragne særlige formue kan derfor ikke anses for at være godtgørelse for den særlige formues forretningsudvidende funktion som egenkapital. Ordningen i overdragelsesaftalens § 2, stk. 1, er snarere en konsekvens af det krav, der er fastsat i artikel 1, stk. 2, i Zweckvermögensgesetz, dvs. at den overdragne særlige formue er øremærket til sociale formål. Ifølge artikel 1, stk. 2, i Zweckvermögensgesetz skal det påses, at de overdragne aktiver på samme måde som hidtil anvendes til socialt boligbyggeri. Fremtidige og nuværende renter på fordringer i forbindelse denne særlige formue kan derfor — på grund af øremærkningen — alene anvendes til socialt boligbyggeri. Det forhold, at disse renter tilfalder staten, er derfor udelukkende et udtryk for, at den særlige formue er øremærket til sociale formål, og kan ikke efterfølgende omfortolkes til at være en godtgørelse fra BayernLB's side.
            
         
               (134)
            
            
               
                  Forrentning af midlertidige investeringer: Heller ikke den forrentning af midlertidige investeringer, der er omhandlet i overdragelsesaftalens § 2, stk. 1, fjerde og femte punktum, kan anses for at være godtgørelse for den ansvarlige egenkapitals forretningsudvidende funktion. Afkastet, der i forvejen tilfalder den særlige formue, da midlerne fortsat er øremærkede til sociale formål, anvendes nemlig som lavt forrentede lån til socialt boligbyggeri i overensstemmelse med delstaten Bayerns retningslinjer og krav (43). Som Tyskland gør gældende, har BayernLB kun krav på lånerettighedernes kapitalelement (egenkapitalens funktion som sikkerhed), mens egenkapitalens brugs- eller udbyttefunktion — i kraft af den aftalebestemte øremærkning til sociale formål — i sit fulde omfang netop skal forblive hos delstaten Bayern (44). Da det i den foreliggende sag netop drejer sig om, hvad der er en passende godtgørelse for egenkapitalens funktion som sikkerhed, kan en godtgørelse, der eventuelt skal betales for at anvende midlerne, ikke regnes som en del af godtgørelsen af funktionen som sikkerhed.
            
         
               (135)
            
            
               
                  Proportionelle bidrag til administrationsomkostningerne: Det forhold, at de bidrag til administrationsomkostningerne, delstaten har krav på, ikke er omfattet af overdragelsen til den særlige formue, er også kun et yderligere udtryk for det princip, der er fastsat i overdragelsesaftalens § 2, stk. 3, dvs. at den indskudte kapital og bankens øvrige formue holdes adskilt. Det forhold, at staten fortsat får en del af de bidrag, låntagerne betaler til administrationsomkostningerne, er derfor udtryk for, at de indskudte midler fortsat er øremærkede, og at de dermed holdes adskilt fra bankens øvrige formue. Heller ikke dette kan efterfølgende omfortolkes til en godtgørelse, der skal betales fra BayernLB's side.
            
         e)   Sammenligning med andre egenkapitalinstrumenter
   
               (136)
            
            
               Som forklaret ovenfor er udgangspunktet for, hvad der er den normale godtgørelse på markedet, i den foreliggende sag den godtgørelse, som en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, og som stiller egenkapital til rådighed for en bank, ville kræve.
            
         
               (137)
            
            
               Der hersker i denne forbindelse ingen tvivl om, at den særlige formue, der blev overdraget til BayernLB, ikke umiddelbart kan sammenlignes med andre transaktioner. Selv om transaktionen i nogle henseender måtte ligne visse instrumenter, er der dog så mange forskelle i forhold til hvert instrument, at enhver sammenligning kun har begrænset værdi. Som i WestLB's tilfælde kan det derfor også i denne sag kun fastslås, hvad der er en passende godtgørelse, ved at sammenligne formueoverdragelsen med forskellige normale egenkapitalinstrumenter på markedet, så man ved at se på lighedspunkterne kan fastslå, hvilket instrument der ligner det mest og derfor er målestok for fastlæggelsen af godtgørelsen.
            
         
               (138)
            
            
               Tyskland, BayernLB og klageren er enige om, at de aktiver, der udgør den særlige reserve, kun kan sammenlignes med enten aktiekapital eller passive kapitalindskud. De gør gældende, at den særlige reserve blev godkendt som kernekapital (tier 1-kapital) af BAKred og derfor også kun kan sammenlignes med denne form for egenkapitalinstrumenter, der var godkendt som kernekapital i Tyskland det år, overdragelsen fandt sted. Ifølge Tyskland gjaldt dette i 1994 og 1995 kun for en banks grund- eller aktiekapital og reserven samt de passive kapitalindskud, der opfyldte de særlige krav i KWG's § 10, stk. 4.
            
         
               (139)
            
            
               Kommissionen er enig med parterne i dette punkt. Den fastslog allerede i sin beslutning 2000/392/EF om WestLB fra 1999 (punkt 199), at en sammenligning mellem den Wfa-formue, der ligeledes var blevet godkendt som kernekapital, og hybride kapitalinstrumenter, der kun var godkendt som supplerende kapital, f.eks. udbyttebeviser og præferenceaktier uden stemmeret, ikke kan tjene som grundlag for fastsættelsen af en passende godtgørelse for den overdragne kapital. Kernekapital har en større nytteværdi for virksomheden, da den kan bruges til at skaffe supplerende egenkapital (f.eks. udbyttebeviser) i samme omfang og dermed til at udvide egenkapitalgrundlaget. Kapital, der stilles til rådighed, kan kun blive godkendt som kerneegenkapital, hvis kapitalen er udsat for en øget risiko, hvilket som hovedregel også giver sig udslag i en højere normal godtgørelse på markedet i forbindelse med disse instrumenter. Det kan derfor på forhånd udelukkes, at midlerne kan sammenlignes med såkaldt supplerende kapital, der kun i begrænset omfang kan anvendes til at udvide forretningerne.
            
         
               (140)
            
            
               Kommissionen er fortsat af den opfattelse, at den sammenligning, Tyskland og BayernLB har foretaget med passive kapitalindskud i henhold til KWG's § 10, stk. 4, eller med Bayerns sparekassers og andre institutionelle investorers passive kapitalindskud, som kreditinstituttet har opnået siden begyndelsen af 1991, ikke er egnet til at tjene som grundlag for fastsættelsen af en passende godtgørelse for den særlige reserve. Overdragelsen af den særlige formue kan snarere sammenlignes med en investering i aktiekapital i BayernLB.
            
         
               (141)
            
            
               Det er i denne forbindelse vigtigt for Kommissionen, at den særlige formue netop ikke blev overdraget i form af passive kapitalindskud, men ved at oprette en reserve, selv om BayernLB, da de to trancher blev overdraget, allerede havde fået store passive kapitalindskud og allerede var bekendt med denne metode til at øge egenkapitalen. Som det fremgår af de oplysninger, Kommissionen har fået forelagt, godkendte BAKred heller ikke den særlige reserve som passive kapitalindskud i henhold til KWG's § 10, stk. 4, men som reserve i henhold KWG's § 10, stk. 2, første punktum, nr. 5, og § 10, stk. 3, andet punktum. Disse to forhold indikerer allerede, at den kapital, der blev stillet til rådighed, snarere svarede til aktiekapital end til passive kapitalindskud.
            
         
               (142)
            
            
               Det er ganske vist korrekt, at BayernLB's særlige formue udviser visse kendetegn, der traditionelt set snarere kendes fra passive kapitalindskud (45), men Kommissionen er alligevel af den opfattelse, at risikoen for, at den indskudte kapital, i hvert fald for en dels vedkommende, blev anvendt som dækning ved insolvens eller likvidation, samlet set ikke var anderledes end ved en investering i aktiekapital.
            
         
               (143)
            
            
               Kommissionen kan ikke acceptere Tysklands argument, at risikoen for tab var mindre end ved en investering i aktiekapital, fordi BayernLB, allerede inden den særlige formue blev overdraget, disponerede over en stor egenkapital og dermed slet ikke var afhængig af kapitalen. Det er ganske vist korrekt, at den særlige reserve kun blev anvendt én enkelt gang til dækning af risikobetonede aktiver og det kun i et meget kort tidsrum. Situationen skal betragtes, som den var dengang, og på daværende tidspunkt var det ikke muligt at forudse, at banken ikke ville komme til at anvende kapitalen. I forarbejderne til udkastet til Zweckvermögensgesetz, som loven blev vedtaget af Bayerns landdag, blev det tværtimod udtrykkeligt anført som grund til kapitaltilførslen, at det var nødvendigt at styrke BayernLB's nationale og internationale konkurrenceevne ved at øge dens egenkapital for at sikre, at den fortsat kunne drives som rentabel forretning. Det fremgik også af Bayerns statsministeriums foreløbige udkast og interne notater, at det erklærede formål med transaktionen var at muliggøre en udvidelse af forretningerne. Tyskland har desuden selv indrømmet, at formålet, da første og anden tranche blev overdraget i hhv. 1994 og 1995, var at anvende den overdragne særlige reserve til dækning af risikobetonede aktiver (46). En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, og som stiller kapital til rådighed under disse omstændigheder, ville derfor have insisteret på at få den fulde godtgørelse, fordi han for det første bar hele risikoen for tab, og fordi banken i konkurrencen med andre banker for det andet kunne anvende den samlede kapital, ligesom den øvrige kapital, efter sit eget økonomiske skøn.
            
         
               (144)
            
            
               Tyskland og BayernLB gør gældende, at der var enighed om, at BayernLB i vidt omfang dækker behovet for kapital til at udvide sine kommercielle forretningsaktiviteter ved hjælp af passive kapitalindskud fra institutionelle investorer, men dette er hverken udtrykkeligt fastsat i overdragelsesaftalens relevante klausuler eller i Einbringungsgesetz. En privat investor ville derfor ikke have haft tiltro til, at hans kapital ikke ville blive anvendt. At der tillige var enighed om, at BayernLB først ville anvende den særlige reserve til dækning af risikobetonede aktiver efter den øvrige disponible egenkapital, stemmer også overens med denne risikoanalyse, når det betænkes, at man under alle omstændigheder havde til hensigt at anvende kapitalen til dækning af risikobetonede aktiver. Efter Kommissionens opfattelse er der heller ikke ud fra disse to synspunkter noget, der giver anledning til at antage, at risikoen for tab ved insolvens eller likvidation kvalitativt set var mindre, end hvis der havde været tale om aktiekapital.
            
         
               (145)
            
            
               Det forhold, at Sparkassenverband Bayern som anden medejer ifølge § 2 i aftalen af 15. december 1994 mellem delstaten Bayern og Bayerischer Sparkassenverband skulle bære halvdelen af BayernLB's eventuelle tab, hvis den særlige reserve blev opbrugt eller anvendt af BayernLB's kreditorer til at dække tab, fjernede heller ikke risikoen for, at den særlige reserve kunne gå tabt — i hvert fald delvist — i tilfælde af insolvens eller likvidation, da den særlige reserve efterfølgende kun skulle suppleres op proportionelt. Hertil kommer, at den nytte, BayernLB havde af kapitalen, ikke begrænses af aftalen mellem ejerne, så dette forhold ikke kan begrunde en nedsættelse af den godtgørelse, BayernLB samlet set skulle betale. Det var derfor ikke rimeligt, at BayernLB slet ikke skulle betale noget, hvis Sparkassenverband Bayern over for delstaten Bayern havde forpligtet sig til at bære hele tabet. En sådan aftale kunne højst i deres indbyrdes forhold resultere i en godtgørelse til Sparkassenverband Bayern fra delstaten Bayerns side for at påtage sig denne ekstra risiko, hvad der imidlertid ikke var blevet aftalt og derfor er uvæsentligt for denne sag.
            
         
               (146)
            
            
               Endelig er det heller ikke en rimelig indvending, at den særlige reserve i den foreliggende sag udgjorde ca. 8 % af den samlede kapital, da indskuddet blev foretaget, og at risikoen for tab derfor var betydeligt mindre end i WestLB's tilfælde, hvor Wfa-formuen udgjorde næsten 50 % af bankens egenkapital. I WestLB's tilfælde var kapitalindskuddets størrelse et indicium på, at midlerne kunne sammenlignes med aktiekapital, men indskuddets størrelse var ikke i sig selv afgørende for at formode dette. Ud fra en helhedsbetragtning nåede Kommissionen også i WestLB-beslutningen frem til, at den pågældende transaktion snarere svarede til en investering i aktiekapital.
            
         
               (147)
            
            
               På baggrund af de nævnte forhold, særlig en analyse af den risiko, en investor har påtaget sig ved den transaktion, der er genstand for den foreliggende sag, konkluderer Kommissionen, at det er godtgørelsen for den aktiekapital, der blev stillet til rådighed for BayernLB, der skal lægges til grund ved fastsættelsen af, hvad der er en passende godtgørelse for den særlige formue. Parterne i den aftale, Kommissionen fik tilsendt den 24. september 2004, gik i deres forslag til godtgørelse ligeledes ud fra, at indskuddet svarede til en investering i aktiekapital.
            
         f)   Likviditetsmæssige ulemper
   
               (148)
            
            
               Tysklands og BayernLB's argumenter i forbindelse med de likviditetsmæssige ulemper kan i princippet godtages. Med en »normal« kapitaltilførsel til en bank får banken både likviditet og et egenkapitalgrundlag, som af tilsynsmæssige årsager kræves, for at den kan udvide sine aktiviteter. For at udnytte bankens kapital fuldt ud, dvs. for at udvide sine 100 % risikovægtede aktiver med en faktor på 12,5 (dvs. 100 divideret med solvensnøgletallet 8 %), skal banken refinansieres 11,5 gange på finansmarkederne. Forenklet sagt fremkommer forrentningen af egenkapitalen som forskellen mellem 12,5 gange modtagne og 11,5 gange betalte renter minus bankens øvrige omkostninger (f.eks. administrationsudgifter) (47). Da BayernLB's særlige formue i første omgang ikke tilfører nogen likviditet (fordi den overdragne formue og alle Wfa's indtægter efter loven alene er bestemt til fremme af boligbyggeri), gav det BayernLB ekstra finansieringsomkostninger svarende til kapitalbeløbet, hvis den fremskaffede de nødvendige midler på finansmarkederne for fuldt ud at udnytte de aktivitetsmuligheder, som den fik i kraft af den yderligere egenkapital, dvs. for at udvide de risikovægtede aktiver med 12,5 gange kapitalbeløbet (eller bevare eksisterende aktiver i denne størrelsesorden) (48). På grund af disse ekstra omkostninger, som ikke opstår ved egenkapital, der tilføres i likvid form, skal der foretages et tilsvarende nedslag ved beregningen af, hvad der er en passende godtgørelse. En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kan ikke forvente at få samme godtgørelse som ved tilførsel af kontant kapital.
            
         
               (149)
            
            
               Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at der ikke skulle tages højde for den samlede refinansieringssats. Refinansieringsomkostninger er driftsudgifter og nedsætter dermed den skattepligtige indkomst. Bankens nettoresultat falder således ikke med det beløb, der er betalt i ekstra renter. En del af disse udgifter udlignes nemlig gennem en lavere selskabsskat. Det er kun nettoudgifterne, der skal tages i betragtning som ekstra byrder for BayernLB som følge af den overførte kapitals særlige karakter. Kommissionen anerkender derfor samlet set, at de ekstra »likviditetsomkostninger«, der opstår for BayernLB, svarer til »refinansieringsomkostninger minus selskabsskat« (49).
            
         
               (150)
            
            
               Kommissionen er heller ikke enig med Tyskland i, at det forhold, at den kapital, BayernLB fik tilført, kun udgjorde 8 % af egenkapitalen og ikke næsten 50 % som i WestLB's tilfælde, betød, at en privat investor ikke skulle kunne have opnået et nedslag af bare nettoudgifterne ved refinansiering. Dette argument overbeviser ikke. Afgørende er ene og alene, at BayernLB kunne have trukket refinansieringsomkostningerne fra i skat som driftsudgifter, så banken havde opnået en fordel, der ifølge EU's statsstøtteregler skal tages i betragtning uafhængigt af størrelsen af den kapital, der blev stillet til rådighed.
            
         g)   Passende godtgørelse for de 1,197 mia. DEM
   
               (151)
            
            
               Der er uden tvivl forskellige måder at beregne den passende godtgørelse for de 1,197 mia. DEM på. Som vist nedenfor bygger alle beregningsmetoder til at fastsætte godtgørelsen for aktiekapital, der stilles til rådighed, imidlertid på de samme grundprincipper. På basis af disse grundprincipper foretager Kommissionen beregningen i to etaper i den foreliggende sag: Først beregnes den minimumsgodtgørelse, som en investor ville påregne for en (hypotetisk) investering i aktiekapital i BayernLB. Derefter undersøges det, om man på markedet ville have aftalt et tillæg eller et nedslag på grund af transaktionens særlige karakter, og om Kommissionen i givet fald er i stand til at bestemme størrelsen af dette beløb med behørig sikkerhed.
            
         i)   Beregning af den minimumsgodtgørelse, der kan påregnes for en investering i aktiekapital i BayernLB
   
               (152)
            
            
               Den forventede forrentning af en investering og investeringsrisikoen er vigtige faktorer, når en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, skal tage stilling til, om han vil foretage en investering. Når investor skal fastslå størrelsen af disse to elementer, tager han alle disponible oplysninger om virksomheden og markedet i betragtning. Han tager i denne forbindelse udgangspunkt i historiske gennemsnitforrentninger, der i reglen også giver ham en forestilling om virksomhedens fremtidige resultater, samt bl.a. i en analyse af virksomhedens forretningsmodel i det tidsrum, som investeringen vedrører, virksomhedsledelsens strategi og kvalitet eller udsigterne i den pågældende branche.
            
         
               (153)
            
            
               En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, foretager kun en investering, hvis den sammenlignet med den næstbedste alternative anvendelse af kapitalen giver mulighed for en højere forrentning eller en mindre risiko. Tilsvarende investerer en investor ikke i en virksomhed, hvis forventninger til forrentningen er lavere end de gennemsnitligt forventede forrentninger hos andre virksomheder med en sammenlignelig risikoprofil. I dette tilfælde kan man gå ud fra, at der er nok alternativer til det pågældende investeringsprojekt, som giver en højere forventet forrentning ved samme risiko.
            
         
               (154)
            
            
               Der er forskellige metoder til at beregne den passende minimumsgodtgørelse. De rækker fra forskellige typer finansieringsmodeller til CAPM-modellen. For at illustrere de forskellige modeller er det nyttigt at sondre mellem to komponenter, nærmere bestemt en risikofri forrentning og en projektspecifik risikopræmie:
               Passende minimumsforrentning af en risikobetonet investering
               =
               risikofri basissats + risikopræmie for den risikobetonede investering.
               Den passende minimumsforrentning af en risikobetonet investering kan derfor beskrives som summen af den risikofrie forrentningssats og den ekstra risikopræmie for overtagelsen af risikoen ved den pågældende investering.
            
         
               (155)
            
            
               I overensstemmelse hermed fastsættes forrentningen altid ud fra, om der er tale om en investeringsform uden risiko for misligholdelse, men med en formodet risikofri forrentning. Den risikofrie basissats fastsættes normalt ud fra den forventede forrentning af fastforrentede værdipapirer fra statslige emittenter (eller et indeks, der er baseret på sådanne værdipapirer), da der er tale om investeringsformer med en tilsvarende lav risiko. Risikopræmien beregnes dog forskelligt alt efter den pågældende model:
               
                           —
                        
                        
                           
                              Finansieringsmodellen: En investors forventede egenkapitalforrentning udgør fremtidige finansieringsomkostninger for den bank, der disponerer over kapitalen. Ved denne model beregnes først de historiske egenkapitalomkostninger, som sammenlignelige banker har haft. Det aritmetiske gennemsnit af de historiske kapitalomkostninger ligestilles derefter med de fremtidige forventede egenkapitalomkostninger og dermed med investors forventede udbytte.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Finansieringsmodel med Compound Annual Growth Rate: Det centrale ved denne model er, at der anvendes en geometrisk og ikke en aritmetisk middelværdi (Compound Annual Growth Rate).
                        
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Capital Asset Pricing-modellen (CAPM-modellen): CAPM-modellen er den kendteste og hyppigst afprøvede model inden for moderne finansiel økonomi og kan anvendes til at beregne en investors forventede forrentning efter følgende formel:
                        
                     Minimumsforrentning
               =
               risikofri basissats + (markedsrisikopræmie x beta)
               Risikopræmien for investeringen i egenkapital fås ved at gange markedets risikopræmie med betafaktoren (markedsrisikopræmie x beta). Betafaktoren anvendes til at bestemme størrelsen af en virksomheds risiko i forhold til alle virksomheders samlede risiko.
            
         
               (156)
            
            
               CAPM-modellen er den mest udbredte model til at beregne investeringsafkast for større børsnoterede virksomheder. Da BayernLB ikke er en børsnoteret virksomhed, er det imidlertid ikke umiddelbart muligt at aflede betaværdien. CAPM-modellen kan derfor kun anvendes ved hjælp af en anslået betafaktor.
            
         
               (157)
            
            
               BdB nåede i sine bemærkninger af 29. juli 2003 ved hjælp af CAPM-modellen frem til, at der, da byggelånene blev overdraget, kunne forventes en minimumsgodtgørelse for en investering i aktiekapital i BayernLB på 13,34 % om året pr. 31. december 1994 og på 12,87 % om året pr. 31. december 1995. Tyskland udtrykte principielle betænkeligheder ved anvendelsen af CAPM-modellen. BdB havde ifølge Tyskland desuden lagt en for stor betafaktor til grund og havde tillige beregnet den risikofrie basisrentesats forkert. Markedsrisikopræmien på 4,6 % var også sat for højt. BdB skulle ifølge Tyskland i stedet være nået frem til en markant lavere minimumsgodtgørelse for en hypotetisk investering i aktiekapital i BayernLB på basis af CAPM-modellen. Delstaten Bayern, BayernLB og BdB nåede inden for rammerne af deres aftale om en passende godtgørelse frem til, at det var passende med en minimumsgodtgørelse på 9,87 % og 8,00 % for hhv. første og anden tranche.
            
         
               (158)
            
            
               Parterne baserede deres beregninger på CAPM-modellen. De gik i denne forbindelse ud fra en risikofri basisrentesats på hhv. 7,50 % (31. december 1994) og 6,10 % (31. december 1995). Disse rentesatser er beregnet ud fra en formodning om, at BayernLB's særlige formue skulle stilles til rådighed varigt. Parterne undlod derfor at anvende en risikofri forrentning med skæringsdato — som sås på markedet på indskudstidspunktet — for en fast investeringsperiode (f.eks. ti års forrentning ved statsobligationer), da de ikke mente, at en sådan betragtning tog højde for reinvesteringsrisikoen, dvs. risikoen for ikke at kunne reinvestere kapitalen til den risikofrie rentesats efter investeringsperioden. Efter parternes opfattelse tages der bedst højde for investeringsrisikoen ved at anvende et afkastindeks, et såkaldt total return index. Parterne anvendte derfor Deutsche Börse AG's REX10 Performance-indeks, der viser udviklingen i en investering i tyske statsobligationer med en løbetid på nøjagtig ti år. Den indeksserie, der blev anvendt i den foreliggende sag, indeholder de respektive tal (ultimo hvert år) for REX10 Performance-indekset siden 1970. Parterne beregnede derefter den årlige forrentning, der viser udviklingen, som den fremgår af det tilgrundlagte REX10 Performance-indeks i perioden hhv. 1970-1994 og 1970-1995, og kom på denne måde frem til ovennævnte risikofrie basisrentesatser på 7,50 % (31. december 1994) og 6,10 % (31. december 1995).
            
         
               (159)
            
            
               Da investeringen i BayernLB de facto skulle stilles til rådighed varigt, synes modellen til at beregne de risikofrie basisrentesatser at være passende i dette særlige tilfælde. Det anvendte REX10 Performance-indeks er desuden alment anerkendt som datakilde. De risikofrie basisrentesatser, der blev fastsat, synes derfor at være passende.
            
         
               (160)
            
            
               Betafaktorerne -0,593 (31. december 1994) og 0,475 (31. december 1995) — blev anslået ud fra en ekspertvurdering, som [...] havde foretaget ved hjælp af såkaldte justerede betafaktorer for alle samtlige børsnoterede kreditinstitutter i Tyskland, og som Kommissionen ligger inde med. Disse betafaktorer anses for passende på grundlag af denne undersøgelse og i betragtning af BayernLB's forretningsstrategi.
            
         
               (161)
            
            
               Markedsrisikopræmien på 4,0 % synes efter Kommissionens opfattelse også at være berettiget. Den såkaldte generelle langfristede markedsrisikopræmie, dvs. forskellen mellem den langfristede gennemsnitlige forrentning af hhv. en almindelig aktieportefølje og statsobligationer, blev allerede behandlet flere gange i WestLB-sagen. I de ekspertvurderinger, der blev udarbejdet i sagen, blev forskellen — alt efter metode, betragtet periode og datagrundlag — sat til ca. 3-5 %. Som eksempel kan nævnes, at der i en ekspertvurdering, der blev udarbejdet for BdB, blev regnet med hhv. 3,16 % og 5 %, at der i en anden ekspertvurdering, der blev udarbejdet for WestLB som led i samme sag, blev regnet med hhv. 4,5 % og 5 %, og at Lehman Brothers, der også arbejdede for WestLB, regnede med en sats på 4 %. På denne baggrund ser Kommissionen ikke i den foreliggende sag grund til at fravige den markedsrisikopræmie, der blev anvendt i aftalen. Går man ud fra CAPM-modellen, hersker der efter Kommissionens opfattelse ingen tvivl om, at den minimumsgodtgørelse, parterne regnede sig frem til, kan anses for passende i den konkrete sag.
            
         
               (162)
            
            
               Kommissionen har intet, der indikerer, at den minimumsgodtgørelse, som parterne fastsatte for en hypotetisk investering i aktiekapital, ikke kan holde til en markedsundersøgelse i den foreliggende sag. Kommissionen mener derfor, at en sats på 9,87 % og 8,00 % om året er en passende minimumsgodtgørelse for hhv. første og anden tranche af den særlige formue (begge efter selskabsskat og før investorskat).
            
         ii)   Forrentningsnedslag på grund af manglende likviditet
   
               (163)
            
            
               Tyskland gjorde gældende, at BayernLB's faktiske refinansieringsomkostninger i andet halvår 1994, dvs. da første tranche blev overdraget, i gennemsnit havde været på 7,71 %, og at de i andet halvår 1995, dvs. da anden tranche blev overdraget, i gennemsnit havde været på 6,78 %. I aftalen anvendte parterne den beregnede langfristede risikofrie basisrentesats på 7,50 % pr. 31. december 1994 (første tranche) og 6,10 % pr. 31. december 1995 (anden tranche) som minimumsbruttoomkostninger ved refinansiering. Derudover var parterne enige om at gå ud fra en fast skattesats på 50 % (50). Herved kommer parterne frem til en nettorefinansieringssats på 3,75 % for første tranche og på 3,05 % for anden tranche og dermed til et tilsvarende likviditetsfradrag.
            
         
               (164)
            
            
               I lyset af denne aftale og det forhold, at de nævnte beløb holder sig inden for de rammer, som Tyskland allerede har anført, ser Kommissionen ingen grund til ikke at anse beløbene for at være passende og lægger dermed også disse beløb til grund for beregningen af støtteelementet.
            
         iii)   Forrentningstillæg på grund af overdragelsens særlige karakter
   
               (165)
            
            
               Når der skal fastsættes en godtgørelse, tages der i praksis generelt hensyn til atypiske forhold, der afviger fra en normal investering i den pågældende virksomheds aktiekapital, ved at foretage tilsvarende tillæg eller nedslag. Det må derfor undersøges, om de særlige forhold, særlig den risikoprofil, som den konkrete overdragelse af den særlige formue har, giver anledning til at justere den nævnte beregnede minimumsgodtgørelse på 9,87 % (første tranche) og 8 % (anden tranche), som en privat investor ville påregne for en (hypotetisk) investering i aktiekapital i BayernLB, og om Kommissionen desuden er i stand til at bestemme størrelsen af dette beløb med behørig sikkerhed. Der bør i denne forbindelse ses på tre forhold: at der for det første ikke blev udstedt nye andele i selskabet og dermed heller ikke tildelt stemmerettigheder, at der ved formueoverdragelsen for det andet var tale om et ekstraordinært stort beløb, og at investeringen for det tredje ikke var fungibel.
            
         
               (166)
            
            
               Delstaten fik ikke flere stemmerettigheder som følge af indskuddet, og dette blev heller ikke modsvaret af en sammenlignelig investering fra den anden medejer. En investor, der giver afkald på stemmerettigheder, opgiver muligheden for at påvirke de beslutninger, bankens ledelse træffer. Som modydelse for at overtage en større risiko for tab uden at få en tilsvarende større indflydelse i virksomheden ville en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger (også selv om risikoen blev mindsket ved interne aftaler med de øvrige medejere), kræve en højere godtgørelse. På grundlag af den forhøjede godtgørelse for præferenceaktier sammenlignet med stamaktier anser Kommissionen et tillæg på mindst 0,3 % om året (efter selskabsskat) for at være passende. Også aftaleparterne anser et tillæg på 0,3 % om året for passende, fordi der ikke blev udstedt nye stemmerettigheder.
            
         
               (167)
            
            
               Den overdragne formues størrelse og den effekt, denne havde for BayernLB i lyset af solvensdirektivet, indebærer efter Kommissionens opfattelse ikke, at der bør pålægges et tillæg i den foreliggende sag. Med overdragelsen af den særlige formue blev BayernLB's kernekapital forhøjet med bare 8 %, mens der i de øvrige nævnte procedurer angående delstatsbanker i visse tilfælde var tale om en fordobling af kernekapitalen. En tilførsel af aktiekapital på ca. 1,197 mia. DEM i en af de største tyske universalbanker kan desuden ikke anses for at være helt uforenelig med en normal forretningsmæssig beslutning i betragtning af europæiske kreditinstitutters ekstraordinære behov for kapital i lyset af solvensdirektivet. Kommissionen mener derfor ikke, at det er sandsynligt, at en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have krævet et særligt tillæg for et kapitalindskud af den størrelsesorden i absolutte og relative tal som i det foreliggende tilfælde. Kommissionen pålægger derfor ikke BayernLB et tillæg i betragtning af den overdragne formues størrelse. Desuden fremgår det af aftalen, at der på grund af den overdragne formues størrelse ikke skal pålægges et tillæg.
            
         
               (168)
            
            
               Endelig skal det påpeges, at investeringen ikke var fungibel, dvs. at den investerede kapital ikke kunne trækkes ud af virksomheden på et hvilket som helst tidspunkt. En investor kan normalt sælge et egenkapitalinstrument på markedet til tredjemand og dermed bringe investeringen til ophør. Aktiekapital tilføres strengt taget normalt således: Investor indskyder aktiver (kontanter eller naturalier), der opføres på balancens aktivside. På passivsiden modsvares dette i reglen af en omsættelig andel i investors favør, f.eks. aktier, når der er tale om et aktieselskab. Investor kan sælge disse aktier til tredjemand. Dette betyder dog ikke, at han kan trække de aktiver ud, han oprindeligt indskød. Disse aktiver er nu en del af selskabets ansvarlige egenkapital, og han kan derfor ikke disponere over dem. Han kan dog sælge aktien og dermed alt efter børskurs realisere den økonomiske modværdi. Investeringen er dermed fungibel. Denne mulighed har delstaten ikke på grund af de særlige forhold ved overdragelsen af den særlige formue. Kommissionen finder dog ikke, at der er grund til at pålægge et ekstra tillæg. Delstaten havde ganske vist ikke mulighed for at realisere den økonomiske modværdi ved at handle investeringen frit, men der var og er principielt mulighed for ved lov at frigøre den særlige formue fra BayernLB og i givet fald at opnå højere afkast ved at reinvestere i andre institutter. Også på dette punkt fremgår det af aftalen mellem BdB, delstaten Bayern og BayernLB, at der ikke skulle pålægges et tillæg, fordi formuen ikke var fungibel.
            
         
               (169)
            
            
               Alt i alt anser Kommissionen derfor et forrentningstillæg på 0,3 % om året (efter selskabsskat og før investorskat) for passende som modydelse for at give afkald på yderligere stemmerettigheder.
            
         iv)   Ingen nedsættelse af godtgørelsen på grund af aftalen om en fast godtgørelse
   
               (170)
            
            
               Ved aktier afhænger godtgørelsen direkte af virksomhedens resultater, og den kommer primært til udtryk i form af udbytte og en andel i virksomhedens værditilvækst (f.eks. udtrykt i højere aktiekurser). Delstaten modtager en fast godtgørelse, hvis størrelse bør afspejle disse to aspekter af godtgørelsen for en »normal« kapitaltilførsel. Det kan hævdes, at den faste godtgørelse, som delstaten modtager i stedet for en godtgørelse, der er direkte knyttet til BayernLB's resultater, er en fordel, som retfærdiggør, at godtgørelsessatsen nedsættes. Hvorvidt en sådan fast godtgørelse rent faktisk er mere fordelagtig end en variabel udbytterelateret godtgørelse, afhænger af virksomhedens fremtidige resultater. Bliver resultaterne dårligere, er den faste sats en fordel for investor, men bliver de bedre, er det en ulempe. Den faktiske udvikling kan imidlertid ikke efterfølgende anvendes til at vurdere beslutningen om at foretage den pågældende investering. Godtgørelsens faste karakter er derfor ikke for investor en fordel, der gør, at denne derfor ville have ladet sig nøje med en mindre godtgørelse. Kommissionen mener derfor, at godtgørelsessatsen ikke skal nedsættes af denne grund.
            
         v)   Samlet godtgørelse
   
               (171)
            
            
               På basis af alle disse betragtninger når Kommissionen ligesom klageren (BdB), delstaten Bayern og BayernLB frem til den konklusion, at en godtgørelse på 6,42 % om året (efter selskabsskat og før investorskat) ville udgøre en passende godtgørelse for første tranche af den pågældende kapital, dvs. 9,87 % i normal forrentning af den pågældende investering plus et tillæg på 0,3 % for transaktionens særlige karakter minus 3,75 % som følge af de finansieringsomkostninger, der opstår for BayernLB, fordi den overdragne formue ikke er likvid. For så vidt angår anden tranche, når Kommissionen frem til den konklusion, at det er passende med en godtgørelse på 5,25 % om året (efter selskabsskat og før investorskat), dvs. 8 % i normal forrentning plus et tillæg på 0,3 % minus 3,05 %, fordi den indskudte kapital ikke er likvid.
            
         vi)   Fastsættelse af minimumsgodtgørelsen for kapitalbeløbet på 1,197 mia. DEM for tidsrummet, indtil beløbet blev godkendt af BAKred
   
               (172)
            
            
               Den særlige reserve på 1,197 mia. DEM havde som nævnt allerede en materiel værdi for BayernLB, inden den af BAKred blev godkendt som kernekapital i henhold til KWG, eftersom de to trancher allerede var opført som egenkapital i balancen, da overdragelsen fandt sted. Dens økonomiske funktion kan sammenlignes med en garanti eller en hæftelse. En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville kræve en passende godtgørelse for at overtage en sådan risiko.
            
         
               (173)
            
            
               Som Kommissionen allerede godkendte i WestLB's tilfælde (51), anser Tyskland som udgangspunkt en godtgørelse på 0,3 % om året før skat for passende for garantifunktionen over for BayernLB. De argumenter, der i beslutningen blev lagt til grund for at forhøje basissatsen, er derimod ikke korrekte efter Tysklands opfattelse. I WestLB's tilfælde blev nævnte sats på 0,3 % om året (før skat) forhøjet med et tillæg på yderligere 0,3 % om året, a) fordi avalgarantier i reglen er knyttet til bestemte transaktioner og er tidsbegrænsede (hvad der ikke var tilfældet ved WestLB), og b) fordi det beløb på over 3,4 mia. DEM, som WestLB havde fået stillet til rådighed, oversteg, hvad der normalt dækkes med bankgarantier af denne art.
            
         
               (174)
            
            
               Eftersom WestLB og BayernLB generelt er sammenlignelige, og fordi der ikke er noget, der indikerer andet, går Kommissionen ud fra, at denne sats svarer til den godtgørelse, som BayernLB også skulle have betalt på markedet midt i 1990'erne for at overtage en avalgaranti i egen favør. Kommissionen er derudover umiddelbart enig med Tyskland i, at det beløb, den overdragne formue udgjorde, er betydeligt lavere i BayernLB's tilfælde end i WestLB's tilfælde, og at det andet argument, der blev anført i WestLB-beslutningen, derfor ikke holder stik i dette tilfælde. Garantifunktionen var ganske vist heller ikke tidsbegrænset i BayernLB's tilfælde eller knyttet til en bestemt transaktion. Der var dog de facto tale om en tidsbegrænsning, fordi det forhold, at BAKred havde godkendt beløbet som kernekapital, betød, at hele beløbet kunne anvendes til at udvide forretningerne. Der skulle dermed ikke længere betales en særskilt garantiprovision. Godtgørelsen for garantifunktionen var indeholdt i godtgørelsen for den forretningsudvidende funktion. Garantifunktionen var derfor begrænset fra begyndelsen af, hvad der adskiller BayernLB-sagen fra WestLB-sagen.
               Kommissionen mener derfor, at det modsat i WestLB's tilfælde ikke er berettiget med et tillæg i BayernLB's tilfælde, og lægger derfor en sats på 0,3 % om året (før skat) til grund som en passende godtgørelse for den garantifunktion, kapitalen havde fra det tidspunkt, kapitalen blev opført i balancen hhv. den 31. december 1994 og den 31. december 1995, og indtil den blev godkendt af BAKred (52) . Efter skat når man dermed frem til en sats på 0,15 % om året, når der gås ud fra en selskabsskattesats på ca. 50 % på daværende tidspunkt (53). Satsen på 0,15 % om året efter skat blev også anvendt af parterne i en tabel, der er vedlagt som bilag til aftalen, og hvori støtteelementet er beregnet.
            
         h)   Vedtægtsændring pr. 5. marts 2004
   
               (175)
            
            
               Tyskland har gjort gældende, at BayernLB's vedtægter blev ændret pr. 5. marts 2004, og at det er bestemt i den nye § 2, litra a), at den særlige formue, der blev overdraget til BayernLB hhv. den 31. december 1994 og den 31. december 1995, uagtet sin funktion som ansvarlig egenkapital ikke længere kunne anvendes som sikkerhed for bankens konkurrenceudsatte aktiviteter.
            
         
               (176)
            
            
               Dermed har banken — fra det tidspunkt, hvor bestemmelsen trådte i kraft — ikke mulighed for at anvende den særlige formue til at dække risikobetonede aktiver, der udspringer af BayernLB's konkurrenceudsatte aktiviteter. Den særlige formue kan derfor ikke anvendes til at udvide forretningerne. Kapitalen fungerer dermed kun som garanti.
            
         
               (177)
            
            
               Ifølge de oplysninger, Tyskland har fremlagt, og den aftale, der er indgået mellem delstaten og BayernLB, og som Kommissionen har fået tilsendt, godtgøres garantifunktionen med en garantiprovision på 0,3 % om året efter skat. Tyskland gør under henvisning til reglerne for godtgørelse af en sammenlignelig transaktion gældende, at der er tale om en normal godtgørelse på markedet, som BayernLB i dag ville skulle betale på markedet for at overtage en avalgaranti i egen favør. Tyskland har anført, at godtgørelsen for den særlige formue i BayernLB's tilfælde skatteteknisk betragtes som anvendelse af overskud, så den ikke kan fratrækkes som driftsudgift, og at godtgørelsen derfor skulle udbetales efter skat.
            
         
               (178)
            
            
               Kommissionen er enig med Tyskland i, at en provision på 0,3 % om året efter skat kan anses for en passende sats. Kommissionen går også i den foreliggende sag ud fra en basissats på 0,3 % om året før skat for den pågældende transaktion. Der er efter dens opfattelse intet, der indikerer, at der i de forløbne år er sket en ændring i basissatsen på 0,3 % om året før skat, således som den blev lagt til grund i WestLB-beslutning 2000/392/EF og også i den foreliggende sag for den passende godtgørelse for den kapital, der blev stillet til rådighed, indtil BAKred havde godkendt indskuddet som kernekapital. Dette har Tyskland heller ikke bestridt. Derudover indebærer i hvert fald (54) det forhold, at BayernLB varigt og tidsubegrænset disponerer over kapitalen som sikkerhed, at det — i overensstemmelse med fremgangsmåden i WestLB-beslutningen — er rimeligt med et tillæg på mindst 0,15 % om året før skat. Der skal dog tages hensyn til, at selskabsskattesatserne i 2004 er betydeligt lavere end i 1990'erne (55). Kommissionen kan derfor acceptere den valgte godtgørelse på 0,3 % efter skat som passende.
            
         
               (179)
            
            
               Kommissionen anser det derfor for godtgjort, at der med den nye bestemmelse om den særlige formues forbliven i banken blev sat en stopper for den pågældende støtteforanstaltning den 5. marts 2004, dvs. datoen for vedtægtens ikrafttræden, og at den godtgørelse på 6,42 % om året efter skat (første tranche) og 5,25 % om året efter skat (anden tranche), som Kommissionen finder passende, derfor kun skal betales frem til denne dato.
            
         i)   Støtteelementet
   
               (180)
            
            
               Kommissionen når på grundlag af ovennævnte beregninger til den konklusion, at den godtgørelse, BayernLB skal betale for den særlige formue, der til sin kontantværdi blev godkendt som kernekapital af BAKred, udgør 6,42 % om året for første tranche (31. december 1994) og 5,25 % om året for anden tranche (31. december 1995) — i begge tilfælde fra ultimo den måned, hvor beløbet blev godkendt som kernekapital af BAKred (for beløbet på 655 mio. DEM fra den 31. maj 1996 og for det samlede beløb på 1,197 mia. DEM fra den 31. december 1996). Beregningsgrundlaget for godtgørelsen er den særlige formues (den særlige reserve) samlede kontantværdi, der af BAKred blev godkendt som kernekapital. For 1998 og 1999, hvor kontantværdien som følge af udsving var lavere end det beløb, BAKred havde godkendt, er det dog kun den reducerede kontantværdi, der skal anvendes som beregningsgrundlag.
            
         
               (181)
            
            
               Denne godtgørelse skulle have været betalt fra det tidspunkt, hvor beløbet blev godkendt af BAKred, og til støtteforanstaltningen ophørte den 5. marts 2004.
            
         
               (182)
            
            
               Kommissionen mener desuden, at en godtgørelse på 0,15 % om året efter skat for den særlige reserve, der allerede var opført som egenkapital i balancen, men som endnu ikke var blevet godkendt som kerneegenkapital af BAKred, dvs. over 655 mio. DEM indtil godkendelsen af første tranche den 8. maj 1996 og over 542 mio. DEM indtil godkendelsen af anden tranche den 20. december 1996, er i overensstemmelse med markedsvilkårene.
            
         
               (183)
            
            
               BayernLB betaler i øjeblikket en godtgørelse på 0,6 % om året (efter skat) og det kun for det beløb, banken rent faktisk har anvendt til dækning af risikobetonede aktiver. Denne godtgørelse blev betalt én enkelt gang i 1996 og det til et beløb af 7 000 DEM. Kommissionen anerkender tillige det garantigebyr, BayernLB har betalt, som ekstra godtgørelse til delstaten (se punkt 131 ovenfor).
            
         
               (184)
            
            
               Støtteelementet kan beregnes som forskellen mellem de faktiske betalinger og de betalinger, der ville svare til markedsvilkårene. Støtteelementet var disponibelt for støttemodtageren fra den dag, hvor godtgørelsen forfaldt til betaling. Denne dag er ifølge overdragelsesaftalerne datoen for regnskabsafslutningen for det pågældende regnskabsår.
            
         
               (185)
            
            
               Figur 2: Beregning af støtteelementet:
               
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                           1995
                        
                        
                           1996
                        
                        
                           1997
                        
                        
                           1998
                        
                        
                           1999
                        
                        
                           2000
                        
                        
                           2001
                        
                        
                           2002
                        
                        
                           2003
                        
                        
                           2004
                        
                     
                           
                              Tranche1
                           
                        
                     
                           1
                        
                        
                           Disponibel som sikkerhed (fra-til):
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.05.
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                           2
                        
                        
                           Disponibel som sikkerhed (DEM):
                        
                        
                           655 000 000
                        
                        
                           655 000 000
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                           3
                        
                        
                           Disponibel til at udvide forretningerne (fra-til):
                        
                        
                            
                        
                        
                           1.6.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-5.03.
                        
                     
                           4
                        
                        
                           Disponibel til at udvide forretningerne (DEM):
                        
                        
                            
                        
                        
                           655 000 000
                        
                        
                           655 000 000
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           655 000 000
                        
                        
                           655 000 000
                        
                        
                           655 000 000
                        
                        
                           655 000 000
                        
                        
                           655 000 000
                        
                     
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                            
                        
                        
                           
                              Tranche 2
                           
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                           5
                        
                        
                           Disponibel som sikkerhed (fra-til):
                        
                        
                            
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                           6
                        
                        
                           Disponibel som sikkerhed (DEM):
                        
                        
                            
                        
                        
                           542 000 000
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                           7
                        
                        
                           Disponibel til at udvide forretningerne (fra-til):
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-31.12.
                        
                        
                           1.1.-5.03.
                        
                     
                           8
                        
                        
                           Disponibel til at udvide forretningerne (DEM):
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                           542 000 000
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           542 000 000
                        
                        
                           542 000 000
                        
                        
                           542 000 000
                        
                        
                           542 000 000
                        
                        
                           542 000 000
                        
                     
                            
                        
                        
                           
                              Beregning af støtteelementet
                           
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                           9
                        
                        
                           Vederlag på 0,15 % efter skat for 2. (DEM)
                        
                        
                           982 500
                        
                        
                           408 033
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                           10
                        
                        
                           Vederlag på 6,42 % efter skat for 4. (DEM)
                        
                        
                            
                        
                        
                           24 587 197
                        
                        
                           42 051 000
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           42 051 000
                        
                        
                           42 051 000
                        
                        
                           42 051 000
                        
                        
                           42 051 000
                        
                        
                           7 468 074
                        
                     
                            
                        
                        
                           
                              Subtotal: Vederlag for tranche 1 (DEM)
                           
                        
                        
                           
                              982 500
                           
                        
                        
                           
                              24 995 230
                           
                        
                        
                           
                              42 051 000
                           
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           
                              42 051 000
                           
                        
                        
                           
                              42 051 000
                           
                        
                        
                           
                              42 051 000
                           
                        
                        
                           
                              42 051 000
                           
                        
                        
                           
                              7 468 074
                           
                        
                     
                           11
                        
                        
                           Vederlag på 0,15 % efter skat for 6. (DEM)
                        
                        
                            
                        
                        
                           813 000
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                           12
                        
                        
                           Vederlag på 5,25 % efter skat for 8. (DEM)
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                           28 455 000
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           28 455 000
                        
                        
                           28 455 000
                        
                        
                           28 455 000
                        
                        
                           28 455 000
                        
                        
                           5 053 484
                        
                     
                            
                        
                        
                           
                              Subtotal: Vederlag for tranche 2 (DEM)
                           
                        
                        
                           
                              0
                           
                        
                        
                           
                              813 000
                           
                        
                        
                           
                              28 455 000
                           
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           
                              28 455 000
                           
                        
                        
                           
                              28 455 000
                           
                        
                        
                           
                              28 455 000
                           
                        
                        
                           
                              28 455 000
                           
                        
                        
                           
                              5 053 484
                           
                        
                     
                           13
                        
                        
                           Vederlag i alt (DEM)
                        
                        
                           982 500
                        
                        
                           25 808 230
                        
                        
                           70 506 000
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           70 506 000
                        
                        
                           70 506 000
                        
                        
                           70 506 000
                        
                        
                           70 506 000
                        
                        
                           12 521 557
                        
                     
                           14
                        
                        
                           Allerede betalt vederlag (DEM)
                        
                        
                           1 722 080
                        
                        
                           2 249 846
                        
                        
                           2 217 376
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           […]
                        
                        
                            
                        
                     
                           Heraf: garantigebyr *) (efter skat) i DEM
                        
                        
                           1 722 080
                        
                        
                           2 242 846
                        
                        
                           2 217 376
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                            
                        
                     
                           Heraf: garantiprovision (efter skat) i DEM
                        
                        
                            
                        
                        
                           7 000
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                     
                           15
                        
                        
                           Støtteelement (13 — 14) i DEM
                        
                        
                           - 739 580
                        
                        
                           23 558 383
                        
                        
                           68 288 624
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                        
                           [...]
                        
                     
                           16
                        
                        
                           Støtteelementer i alt (DEM)
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                           
                              509 453 993
                           
                        
                     
                            
                        
                        
                           Støtteelementer i alt — modværdi i EUR
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                            
                        
                        
                           
                              260 479 690
                           
                        
                     
                           D-marken er siden den 1. januar 1999 blevet omregnet til euro til kurs 1,95583. De angivne tal skal omregnes til euro i overensstemmelse hermed.
                           Faldet i kontantværdierne i 1998 og 1999 blev henført til de to trancher i forhold til kontantværdierne.
                        
                     
         1.3.   KONKURRENCEFORVRIDNING OG PÅVIRKNING AF SAMHANDELEN MELLEM MEDLEMSSTATER
   
               (186)
            
            
               Med liberaliseringen af de finansielle tjenesteydelser og integrationen af finansmarkederne er banksektoren i Fællesskabet i stigende grad udsat for konkurrenceforvridninger. Denne udvikling skærpes på nuværende tidspunkt yderligere som led i Den Økonomiske og Monetære Union, som reducerer de konkurrencemæssige hindringer, der stadig findes på markederne for finansielle tjenesteydelser.
            
         
               (187)
            
            
               Den begunstigede BayernLB udfører bankforretninger på både regionalt og internationalt plan. BayernLB opfatter sig selv som en almindelig forretningsbank, centralbank for sparekasserne samt stats- og kommunebank. Trods sit navn, sin tradition og sine lovbestemte opgaver er BayernLB på ingen måde en lokal eller regional bank.
            
         
               (188)
            
            
               Heraf fremgår klart, at BayernLB udfører banktjenester i konkurrence med andre europæiske banker uden for Tyskland og — da banker fra andre europæiske lande driver virksomhed i Tyskland — i Tyskland.
            
         
               (189)
            
            
               Det påpeges desuden, at der er en meget tæt sammenhæng mellem et kreditinstituts egenkapital og dets bankaktiviteter. En bank kan kun arbejde og udvide sine kommercielle aktiviteter, hvis den har en tilstrækkelig godkendt egenkapital. Da BayernLB som følge af den statslige foranstaltning fik et sådant egenkapitalgrundlag til solvensmæssige formål, blev bankens aktivitetsmuligheder direkte påvirket.
            
         
               (190)
            
            
               Det er derfor klart, at støtte til BayernLB fordrejer konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem medlemsstater.
            
         1.4.   RESULTAT
   
               (191)
            
            
               På basis af ovenstående kan det konstateres, at alle kriterier i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, er opfyldt. Forskellen mellem på den ene side den aftalte godtgørelse på 0,6 % om året og garantigebyret på 0,05 % om året og på den anden side den passende godtgørelse på 6,42 % om året (første tranche) og 5,25 % om året (anden tranche) (hver især efter selskabsskat og før investorskat) for den overdragne kapital, som BayernLB indtil den 5. marts 2004 kunne anvende som sikkerhed for konkurrenceudsatte aktiviteter, og de 0,15 % om året (efter selsskabsskat og før investorskat) af den del af formuen, der svarer til en garanti, udgør dermed statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
            
         2.   FORENELIGHED MED FÆLLESMARKEDET
   
               (192)
            
            
               Det skal desuden undersøges, om støtten kan betragtes som forenelig med fællesmarkedet. Ingen af undtagelsesbestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 2, finder anvendelse. Støtten har hverken social karakter eller ydes til enkelte forbrugere. Den har heller ikke til formål at råde bod på skader, der er forårsaget af naturkatastrofer eller af andre usædvanlige begivenheder, eller at opveje økonomiske ulemper, som Tysklands deling har forårsaget.
            
         
               (193)
            
            
               Da støtten ikke har noget regionalt sigte — den har hverken til formål at fremme den økonomiske udvikling i områder, hvor levestandarden er usædvanlig lav, eller hvor der hersker en alvorlig underbeskæftigelse, eller at fremme udviklingen af visse økonomiske regioner — finder hverken EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra a) eller de regionale aspekter i artikel 87, stk. 3, litra c), anvendelse. Støtten har heller ikke til formål at fremme virkeliggørelsen af vigtige projekter af fælleseuropæisk interesse. Fremme af kulturen og bevarelse af kulturarven er heller ikke formålet med støtten.
            
         
               (194)
            
            
               Da der ikke var risiko for BayernLB's økonomiske videreførelse, da foranstaltningen blev gennemført, rejser der sig ikke det spørgsmål, om sammenbruddet i et enkelt stort kreditinstitut som BayernLB i Tyskland kunne resultere i en generel krise inden for banksektoren, hvilket på grundlag af EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra b), kunne berettige til en støtte til afhjælpning af en alvorlig forstyrrelse i den tyske økonomi.
            
         
               (195)
            
            
               I henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), kan støtte betragtes som forenelig med fællesmarkedet, hvis den fremmer udviklingen af visse erhvervsgrene. Dette kunne principielt også gælde for omstruktureringsstøtte i banksektoren. I det foreliggende tilfælde er betingelserne for at anvende denne undtagelsesbestemmelse imidlertid ikke til stede. BayernLB var ikke en kriseramt virksomhed, der bør have statsstøtte for at genoprette sin rentabilitet.
            
         
               (196)
            
            
               EF-traktatens artikel 86, stk. 2, som under visse omstændigheder tillader undtagelser fra traktatens statsstøtteregler, gælder principielt også for sektoren for finansielle tjenesteydelser. Kommissionen bekræftede dette i sin rapport om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i banksektoren (56). De formelle forudsætninger herfor er ikke opfyldt i den foreliggende sag: De opgaver, som BayernLB varetager i forbindelse med tilvejebringelsen af bestemte tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, er ikke angivet klart, og det er omkostningerne i forbindelse med disse aktiviteter heller ikke. Det er derfor klart, at overdragelsen blev gennemført for at gøre BayernLB i stand til at opfylde de nye egenkapitalkrav og uden relation til eventuelle tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Derfor finder denne undtagelsesbestemmelse heller ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde.
            
         
               (197)
            
            
               Da ingen af undtagelserne fra det principielle forbud mod statsstøtte, der er fastsat i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, finder anvendelse, kan den foreliggende støtte ikke betragtes som forenelig med traktaten.
            
         3.   IKKE EN EKSISTERENDE STØTTE
   
               (198)
            
            
               I modsætning til, hvad Tyskland gør gældende, kan kapitaltilførslen heller ikke betragtes som omfattet af den eksisterende støtteordning med Anstaltslast (hæftelsespligt) og Gewährträgerhaftung (kautionspligt), men skal derimod betragtes som ny støtte.
            
         
               (199)
            
            
               For det første er Gewährträgerhaftung en opfyldelsesgaranti for kreditorer for det tilfælde, at bankens formue ikke længere er stor nok til at opfylde forpligtelserne, hvad der ikke er tilfældet i den foreliggende sag. Kapitaltilførslen er ikke bestemt til at sikre delstatsbankens kreditorer fyldestgørelse, og bankens formue er heller ikke opbrugt.
            
         
               (200)
            
            
               For det andet er der heller ikke tale om en Anstaltslast. Ved Anstaltslast er den offentlige ejer, dvs. delstaten Bayern, forpligtet til at give BayernLB de fornødne midler for at kunne sikre BayernLB's forskriftsmæssige drift, hvis delstaten beslutter sig for at videreføre den. Da kapitalindskuddet blev foretaget, befandt BayernLB sig imidlertid slet ikke i en situation, hvor det ikke længere var muligt at drive banken forskriftsmæssigt, f.eks. på grund af manglede egenkapital. Kapitalindskuddet var derfor ikke nødvendigt for at sikre delstatsbankens forskriftsmæssige drift. Kapitalindskuddet blev snarere foretaget i overensstemmelse med lovmotiverne, dvs. for — i lyset af den stramning, der den 30. juni 1993 blev foretaget af bestemmelserne om kernekapital-/egenkapitalprocenter — at sikre, at delstatsbanken fortsat kunne drives som rentabel forretning. Delstatsbanken kunne derfor ud fra en bevidst økonomisk beregning fra delstatens side som (med-)ejer også fremover udnytte markedsmulighederne i forbindelse med sine konkurrenceudsatte aktiviteter. Det »nødvendighedskrav«, der er ved Anstaltslast, finder imidlertid ikke anvendelse på en sådan normal økonomisk afgørelse truffet af delstaten som (med-)ejer. Da der ikke eksisterer en anden støtteordning i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og artikel 88, stk. 1, der kan finde anvendelse, skal kapitaltilførslen derfor betragtes som ny støtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og artikel 88, stk. 3, og undersøges som sådan.
            
         X.   KONKLUSIONER
   
               (201)
            
            
               Kommissionen konstaterer, at Tyskland ulovligt har ydet støtte i strid med EF-traktatens artikel 88, stk. 3.
            
         
               (202)
            
            
               Støtten kan hverken betragtes som forenelig i henhold til artikel 87, stk. 2 og 3, eller på grundlag af en anden bestemmelse i traktaten. Støtten bør derfor erklæres uforenelig med fællesmarkedet, og støtteelementet i den ulovlige foranstaltning bør tilbagesøges af Tyskland -
            
         VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING -
   Artikel 1
   Den statsstøtte på 260 479 690 EUR, som Tyskland har ydet Bayerische Landesbank — Girozentrale i tidsrummet mellem den 31. december 1994 og den 5. marts 2004, er uforenelig med fællesmarkedet.
   Artikel 2
   Tyskland træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte, som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren.
   Artikel 3
   Tilbagesøgningen skal ske straks og i overensstemmelse med national lovgivning, hvis denne giver mulighed for at efterkomme beslutningen hurtigt og effektivt.
   Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt.
   Renterne beregnes i overensstemmelse med bestemmelserne i kapitel V i Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 (57).
   Artikel 4
   Tyskland underretter ved brug af spørgeskemaet i bilaget senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.
   Artikel 5
   Denne beslutning er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland.
   
      Udfærdiget i Bruxelles, den 20. oktober 2004.
      
         
            På Kommissionens vegne
         
         Mario MONTI
         
         
            Medlem af Kommissionen
         
      
   
   
      (1)  EUT C 81 af 4.4.2003, s. 13.
   
      (2)  EFT C 140 af 5.5.1998, s. 9 (beslutning om at indlede proceduren).
   
      (3)  EFT L 150 af 23.6.2000, s. 1. Afgørelsen er blevet påklaget af Tyskland (EF-Domstolen, sag C-376/99), af Nordrhein-Westfalen (Retten i Første Instans, sag T-233/99) og af WestLB (Retten i Første Instans, sag T-228/99), og Kommissionen har indledt en traktatbrudsprocedure (EF-Domstolen, sag C-209/00).
   
      (4)  Dom i de forenede sager T-228/99 og T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 435.
   
      (5)  Norddeutsche Landesbank: EUT C 81 af 4.4.2003, s. 2, Bayerische Landesbank: EUT C 81 af 4.4.2003, s. 13, Hamburgische Landesbank: EUT C 81 af 4.4.2003, s. 24, Landesbank Hessen-Thüringen: EUT C 73 af 26.3.2003, s. 3, og Landesbank Schleswig-Holstein: EUT C 76 af 28.3.2003, s. 2.
   
      (6)  Artikel 1 i Gesetz über die Errichtung der Bayerischen Landesbank — Girozentrale.
   
      (7)  Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt, nr. 18/1994, s. 602.
   
      (8)  Bayerischer Landtag, 12. Wahlperiode Drucksache 12/15851 af 7. juni 1994.
   
      (9)  Bayerischer Landtag, 12. Wahlperiode Drucksache 12/15851 af 7. juni 1994.
   
      (10)  Overdragelsesaftale af 15. december 1994 mellem delstaten Bayern og Bayerische Landesbank Girozentrale.
   
      (11)  Overdragelsesaftale af 28. december 1995 om anden tranche mellem delstaten Bayern og Bayerische Landesbank Girozentrale, der i alle henseender henviser til bestemmelserne i overdragelsesaftalen af 15. december 1994.
   
      (12)  EFT L 386 af 30.12.1989, ophævet og erstattet af direktiv 2000/12/EF, EFT L 126 af 26.5.2000.
   
      (13)  EFT L 124 af 5.5.1989, ophævet og erstattet af direktiv 2000/12/EF, EFT L 126 af 26.5.2000.
   
      (14)  Ifølge solvensdirektivet skal kreditinstitutter have en egenkapital på mindst 8 % af deres risikovægtede aktiver, mens de tidligere tyske regler krævede 5,6 %. Denne procentdel byggede dog på en snævrere definition af egenkapital end den, der gælder efter egenkapitaldirektivets ikrafttræden.
   
      (15)  Fortrolig oplysning.
   
      (16)  I dag Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (»BaFin«).
   
      (17)  Brev fra BAKred af 20. december 1996.
   
      (18)  Dette kunne ifølge Tyskland give en lavere kontantværdi ved en længere gennemsnitlig løbetid end oprindeligt fastsat og en højere kontantværdi ved en kortere gennemsnitlig løbetid. Eftersom den reelle kontantværdi havde været højere end de 1,197 mia. DEM, BAKred havde godkendt, og som var blevet opført i balancen, blev differencen opført som hensættelse til udligning af risici som følge af den ændrede kontantværdi.
   
      (19)  Den eneste grund til, at de 1,197 mia. DEM, der af banktilsynet var blevet godkendt som øvre grænse, som følge af reduktionen på [...] DEM var kommet ned på et niveau, der var [...] DEM lavere, var ifølge Tyskland, at kontantværdien i 1997 (tilfældigvis) havde været højere end denne øvre grænse.
   
      (20)  § 4, stk. 3, i overdragelsesaftalen af 15. december 1994.
   
      (21)  § 4, stk. 1, i overdragelsesaftalen af 15. december 1994.
   
      (22)  § 2, stk. 1, i overdragelsesaftalen af 15. december 1994.
   
      (23)  Se begrundelsen for artikel 3 (om opfyldelsesgarantien) i Gesetz über die Bildung eines Zweckvermögens durch Übertragung von Treuhandforderungen des Freistaates Bayern in das haftende Eigenkapital der Bayerischen Landesbank — Girozentrale af 23. juli 1994 (Bayerischer Landtag Drucksache 12/15851).
   
      (24)  Tyskland gør også gældende, at formuen uden garantien efter princip 1 i KWG skulle have været vægtet med 100 % og principielt have været dækket af 8 % af egenkapitalen. Ifølge Tyskland opfyldte lånene nemlig ikke de særlige gunstige forudsætninger for at blive vægtet som realkredit i henhold til KWG. Den overdragne lånemasse skulle derfor have været dækket af ca. 400 mio. DEM i egenkapital, hvad der ville have reduceret det godkendte beløb med ca. 400 mio. DEM.
   
      (25)  Ultimo 1995, da anden tranche blev overdraget, var der ifølge Kommissionens oplysninger allerede tale om 1,1 mia. DEM.
   
      (26)  Den risiko- eller garantipræmie, der blev betalt, blev ifølge BdB primært betalt på grund af risikoen for tab ved insolvens. I så fald var kapitalen uopretteligt tabt. Ved løbende (delvise) tab, dvs. i andre tilfælde end insolvens, var det altid muligt, at egenkapitalen igen blev oparbejdet i kraft af overskud.
   
      (27)  For at tage højde for virkningerne af inflation skal forrentningssatsen for en langfristet statsobligation ifølge BdB først fastlægges uden hensyn til den forventede inflation for hvert indskudstidspunkt. Den langfristede risikofrie basisrentesats anslås derefter ved på referencetidspunktet at lægge den anslåede langfristede, gennemsnitligt forventede inflation (3,60 %) til den »virkelige basisrentesats«.
   
      (28)  Til sammenligning har BdB også anført de teoretiske betaværdier efter CAPM-modellen (capital asset pricing), som BdB konstaterer næsten ikke adskiller sig fra de empirisk bestemte værdier.
   
      (29)  Bayerischer Landtag, 12. Wahlperiode Drucksache 12/15851 af 7. juni 1994.
   
      (30)  Dom i de forenede sager T-228/99 og T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 435.
   
      (31)  Kommissionens meddelelse til medlemsstaterne om anvendelse af EØF-traktatens artikel 92 og 93 og af artikel 5 i Kommissionens direktiv 80/723/EØF på offentlige virksomheder i fremstillingssektoren, EFT C 307 af 13.11.1993, s. 3, se punkt 11. Meddelelsen omhandler ganske vist udtrykkeligt fremstillingssektoren, men princippet finder uden tvivl tilsvarende anvendelse på alle øvrige erhvervsgrene. For så vidt angår finansielle tjenesteydelser, er dette blevet bekræftet i en række kommissionsbeslutninger, f.eks. Crédit Lyonnais (EFT L 221 af 8.8.1998, s. 28) og GAN (EFT L 78 af 16.3.1998, s. 1).
   
      (32)  Offentlige myndigheders erhvervelse af kapitalinteresser i virksomhederne — Kommissionens holdning, EF-Bulletin 9-1984, s. 90f.
   
      (33)  Dom af 6. marts 2003, forenede sager T-228/99 og T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 435, præmis 206 ff.
   
      (34)  Retten i Første Instans' dom af 6. marts 2003, de forenede sager T-228/99 og T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 435, præmis 241, 314.
   
      (35)  Retten i Første Instans' dom af 6. marts 2003, de forenede sager T-228/99 og T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 435, præmis 320, 335.
   
      (36)  Dette kan heller ikke afledes af loven og vedtægterne. Heraf fremgår kun, at »grundkapitalen« skal tilvejebringes af de to ejere i forhold til deres andele eller — for så vidt angår Sparkassenverband — af sparekasserne selv.
   
      (37)  Dom af 12. december 2000, T-296/97.
   
      (38)  Dom af 6. marts 2003, de forenede sager T-228/99 og T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 435, præmis 316.
   
      (39)  Den foreliggende sag adskiller sig derfor fra WestLB-sagen, hvor kun en del af den beregnede kontantværdi af formuen til støtte af boligbyggeri, der var opført som egenkapital i balancen, blev godkendt som egenkapital af banktilsynet.
   
      (40)  I det omfang den særlige formues kontantværdi var højere end den værdi, banktilsynet havde godkendt, blev differencen desuden passiveret som hensættelse, så den hverken øgede BayernLB's egenkapital erhvervsretligt eller tilsynsretligt.
   
      (41)  Tyskland indtog i procedurens løb tillige det standpunkt, at der skulle foretages et fast sikkerhedsfradrag (Sicherheitsabschlag) på 25 % af den kontantværdi, der var blevet godkendt af BAKred. Ud over de nævnte årsager, der kunne føre til udsving i kontantværdien, kunne det også have resulteret i en lavere kontantværdi, hvis delstaten havde omlagt sin støttepolitik fra lånestøtte til f.eks. tilskudsordninger. Det ville have betydet, at banken af sikkerhedsmæssige årsager aldrig kunne have anvendt hele beløbet til konkurrenceudsatte aktiviteter. Kommissionen har vurderet dette standpunkt og er nået frem til, at det på grund af det nære samarbejdsforhold mellem banken og delstaten ikke var sandsynligt, at kontantværdien ville falde markant. På denne baggrund synes det derfor også rimeligt kun at tage hensyn til de beløb, der rent faktisk ligger under kontantværdien.
   
      (42)  For så vidt angår garantifunktionen, er det afgørende i denne forbindelse ikke tidspunktet for afslutningen af regnskaberne pr. 31. december i det pågældende regnskabsår. Det afgørende er snarere selve kapitalindskuddet. Man må gå ud fra, at en bank i hvert fald ved større transaktioner ville have orienteret sine kreditorer om kapitalindskuddet. Efter Kommissionens opfattelse er det forhold, at midlerne var opført i balancen, derfor i sig selv nok til at fastslå, at de har en garantifunktion.
   
      (43)  Tysklands brev af 3. juli 2001, s. 9.
   
      (44)  Tysklands brev af 3. juli 2001, s. 10.
   
      (45)  Som eksempel kan nævnes aftalen om et såkaldt tilbagebetalingskrav, hvis garantiprovisionen ikke skulle blive betalt i et givent regnskabsår, fordi dette ville have givet et underskud på balancen (se overdragelsesaftalens § 3).
   
      (46)  Tysklands brev af 3. juli 2001, s. 11.
   
      (47)  I virkeligheden er sagen naturligvis langt mere kompliceret, f.eks. på grund af ikke-balanceførte poster, forskellige risikovægte for aktiver og passiver med nulrisiko. Dette berører imidlertid ikke kernen i denne betragtning.
   
      (48)  Situationen er den samme, hvis man ser på muligheden af at fremskaffe supplerende egenkapital i samme omfang som kerneegenkapitalen (faktor 25 i stedet for 12,5 til kerneegenkapitalen).
   
      (49)  Som bekræftet af Retten i Første Instans i dom af 6. marts 2003, de forenede sager T-228/99 og T-233/99, præmis 321-331.
   
      (50)  Ifølge materiale, den tyske regering har forelagt, udgjorde selskabsskatten i 1995 og 1996 42 %, hvortil kom solidaritetstillægget på 7,5 % (dvs. i alt 49,5 %). Den samlede skattesats faldt i 1998 til 47,5 %. Det er kun siden 2001, at den samlede skattesats kun har udgjort 30,5 %.
   
      (51)  Beslutning 2000/392/EF.
   
      (52)  Som beskrevet ovenfor er tidspunktet for afslutningen af regnskaberne pr. 31. december i det pågældende regnskabsår ikke afgørende, for så vidt angår garantifunktionen. Det afgørende er snarere selve kapitalindskuddet (se fodnote 41).
   
      (53)  Se fodnote 49.
   
      (54)  Kommissionen er klar over, at det beløb, der kan anvendes som sikkerhed, og som i WestLB-beslutning 2000/392/EF blev anført som en yderligere grund til forhøjelsen, er mindre i BayernLB's tilfælde og derfor er af mindre betydning i denne sag.
   
      (55)  Ifølge materiale, den tyske regering har forelagt, udgjorde selskabsskatten i 1995 og 1996 42 %, hvortil kom solidaritetstillægget på 7,5 % (dvs. i alt 49,5 %). Den samlede skattesats faldt i 1998 til 47,5 %. Siden 2001 har den samlede skattesats dog kun udgjort 30,5 %.
   
      (56)  Rapporten blev forelagt for Rådet (økonomi og finans) den 23. november 1998, men den er ikke offentliggjort. Den kan rekvireres hos Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence og på Kommissionens websted.
   
      (57)  EUT L 140 af 30.4.2004, s. 1.
   
      BILAG
      OPLYSNINGER OM GENNEMFØRELSEN AF KOMMISSIONENS BESLUTNING
      1.   Beregning af det beløb, der skal tilbagebetales
      
                  1.1.
               
               
                  Der ønskes følgende oplysninger om beløbet for den ulovlige statsstøtte, der er ydet støttemodtageren:
                  
                              Dato (1)
                              
                           
                           
                              Støttebeløb (2)
                              
                           
                           
                              Valuta
                           
                           
                              Støttemodtagerens navn og adresse
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                     Bemærkninger:
                  
               
            
                  1.2.
               
               
                  Giv en detaljeret redegørelse for, hvordan de renter, der skal betales af den støtte, som skal tilbagesøges, vil blive beregnet.
               
            2.   Planlagte og allerede trufne foranstaltninger for at tilbagesøge støtten
      
                  2.1.
               
               
                  Giv en detaljeret redegørelse for, hvilke foranstaltninger der er planlagt, og hvad der allerede er gjort for at sikre en hurtig og effektiv tilbagebetaling af støtten. Angiv desuden, hvilke andre foranstaltninger i henhold til national ret der giver mulighed for at sikre tilbagebetaling. Om muligt angives desuden retsgrundlaget for de trufne eller planlagte foranstaltninger.
               
            
                  2.2.
               
               
                  Hvornår vil tilbagebetalingen være gennemført?
               
            3.   Allerede tilbagesøgte beløb
      
                  3.1.
               
               
                  Der ønskes følgende oplysninger om de støttebeløb, der allerede er tilbagesøgt fra støttemodtageren:
                  
                              Dato (3)
                              
                           
                           
                              Tilbagesøgt beløb
                           
                           
                              Valuta
                           
                           
                              Støttemodtagerens navn og adresse
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
            
                  3.2.
               
               
                  Der bedes vedlagt dokumentation for tilbagebetaling af de støttebeløb, der er angivet i tabellen under punkt 3.1.
               
            
         (1)  
      
                  (o)
               
               
                  Datoerne for, hvornår støtten (eller støtterater) er stillet til støttemodtagerens rådighed (hvis en foranstaltning består af flere rater og tilbagebetalinger, benyttes særskilte linjer).
               
            
         (2)  Støttebeløb stillet til rådighed for støttemodtageren (i bruttosubventionsækvivalent).
      
         (3)  
      
                  (o)
               
               
                  Tilbagebetalingsdato.