CELEX: 62019CC0537
Language: el
Date: 2020-10-22
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα M. Campos Sánchez-Bordona της 22ας Οκτωβρίου 2020.###

ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
   MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
   της 22ας Οκτωβρίου 2020 (
         1
      )
   
      Υπόθεση C‑537/19
   
   Ευρωπαϊκή Επιτροπή
   κατά
   Δημοκρατίας της Αυστρίας
   «Προσφυγή λόγω παραβάσεως – Δημόσιες συμβάσεις – Οδηγία 2004/18/ΕΚ – Σύμβαση μεταξύ δημόσιου φορέα και ιδιωτικής επιχειρήσεως με αντικείμενο τη μίσθωση κτιρίου που δεν έχει ακόμη ανεγερθεί – Καθοριστική επιρροή του δημόσιου φορέα στον σχεδιασμό του κτιρίου – Βάρος αποδείξεως και εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων»
   
            1.
         
         
            Η Επιτροπή προσάπτει στη Δημοκρατία της Αυστρίας παράβαση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (
                  2
               ), διότι, στις 25 Μαΐου 2012, ένας δημόσιος φορέας που συνδέεται με τον Δήμο Βιέννης (o Stadt Wien–Wiener Wohnen, στο εξής: Wiener Wohnen) συνήψε με ιδιωτική επιχείρηση, χωρίς να τηρήσει τα άρθρα της οδηγίας αυτής, δημόσια σύμβαση έργων, την οποία τα συμβαλλόμενα μέρη χαρακτήρισαν ως μίσθωση, με σκοπό την ανέγερση κτιρίου γραφείων με την ονομασία «Gate 2» επί εκτάσεων γης που ανήκουν στην επιχείρηση αυτή (
                  3
               ).
         
      
            2.
         
         
            Η Επιτροπή στηρίζεται σε σειρά στοιχείων από τα οποία, κατά την άποψή της, προκύπτει ότι ο Wiener Wohnen (η φύση του οποίου ως αναθέτουσας αρχής δεν αμφισβητείται) άσκησε καθοριστική επιρροή στον σχεδιασμό και την κατασκευή του ακινήτου «Gate 2». Εξ αυτού συνάγει ότι, καίτοι τα συμβαλλόμενα μέρη συνήψαν τη σύμβαση ως μίσθωση ακινήτου, επρόκειτο, στην πραγματικότητα, για δημόσια σύμβαση έργων, το ποσό της οποίας υπερβαίνει το προβλεπόμενο από την οδηγία 2004/18 ελάχιστο όριο.
         
      
            3.
         
         
            Η Δημοκρατία της Αυστρίας αποκρούει την άποψη της Επιτροπής, διότι, κατά την άποψή της, εφαρμογή έχει το άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, το οποίο εξαιρεί τις δημόσιες συμβάσεις μισθώσεως κτιρίων από τις προβλεπόμενες στην οδηγία αυτή διαδικασίες συνάψεως δημόσιων συμβάσεων.
         
      
      I. Το νομικό πλαίσιο
   
   
      Α. Το δίκαιο της Ένωσης. Η οδηγία 2004/18
   
   
            4.
         
         
            Κατά το άρθρο 2 («Αρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων»):
            «Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
         
      
            5.
         
         
            Το άρθρο 16 («Ειδικές εξαιρέσεις») έχει ως εξής:
            «Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες:
            
                     α)
                  
                  
                     έχουν ως αντικείμενο την αγορά ή τη μίσθωση, με οποιουσδήποτε χρηματοδοτικούς όρους, γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλων ακινήτων ή αφορούν δικαιώματα επ’ αυτών· ωστόσο, οι συμβάσεις χρηματοοικονομικών υπηρεσιών οι οποίες συνάπτονται ταυτόχρονα, πριν ή μετά τη σύμβαση αγοράς ή μίσθωσης, υπό οιανδήποτε μορφή, εμπίπτουν στην παρούσα οδηγία.
                  
               […]»
         
      
            6.
         
         
            Το άρθρο 28 («Χρήση των ανοικτών, κλειστών και με διαπραγμάτευση διαδικασιών και του ανταγωνιστικού διαλόγου») ορίζει τα εξής:
            «Για τη σύναψη των δημόσιων συμβάσεών τους, οι αναθέτουσες αρχές εφαρμόζουν τις εθνικές διαδικασίες, αναπροσαρμοσμένες για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας.
            […]»
         
      
      Β. Το αυστριακό δίκαιο
   
   
            7.
         
         
            Το άρθρο 10, παράγραφος 8, του Bundesgestz über die Vergabe von Aufträgen (
                  4
               ) αναπαράγει το άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18.
         
      
      II. Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
   
   
            8.
         
         
            Με προειδοποιητική επιστολή της 25ης Ιουλίου 2016, η Επιτροπή υποστήριξε ότι η σύναψη της συμβάσεως χωρίς προηγούμενη δημοσίευση συνιστούσε παράβαση των άρθρων 2, 28 και 35 της οδηγίας 2004/18.
         
      
            9.
         
         
            Με απάντηση της 26ης Σεπτεμβρίου 2016, η Δημοκρατία της Αυστρίας αναγνώρισε ότι η ανάθεση της συμβάσεως ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18 και ότι έπρεπε να έχει διενεργηθεί διαγωνισμός σύμφωνος προς αυτήν (
                  5
               ).
         
      
            10.
         
         
            Με συμπληρωματικές παρατηρήσεις της 27ης Φεβρουαρίου 2017 (
                  6
               ), η Δημοκρατία της Αυστρίας, σε μια προσπάθεια να επιτευχθεί φιλικός διακανονισμός, επιχείρησε να εξηγήσει τις σχετικές περιστάσεις και αναγνώρισε εκ νέου την παράβασή της. Με μεταγενέστερες παρατηρήσεις της (
                  7
               ) τόνισε ότι προτίθετο να διασφαλίσει τη μελλοντική τήρηση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων μέσω, ιδίως, ενός μητρώου συμβάσεων.
         
      
            11.
         
         
            Στις 18 Μαΐου 2018, η Επιτροπή, αφού έλαβε υπόψη την εκ μέρους της Δημοκρατίας της Αυστρίας αναγνώριση της παραβάσεως, εξέδωσε αιτιολογημένη γνώμη με την οποία την καλούσε να λάβει τα κατάλληλα μέτρα, τα οποία, μέχρι τη στιγμή εκείνη, δεν είχε λάβει κατά τρόπο ικανοποιητικό.
         
      
            12.
         
         
            Με επιστολή της 18ης Ιουλίου 2018, η Δημοκρατία της Αυστρίας μετέβαλε την προηγούμενη θέση της και αμφισβήτησε την προσαπτόμενη σε αυτήν παράβαση.
         
      
      III. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
   
   
            13.
         
         
            Στις 12 Ιουλίου 2019, η Επιτροπή άσκησε την προσφυγή, ζητώντας από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι «η Δημοκρατία της Αυστρίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2, 28 και 35, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18, καθόσον ο Stadt Wien ‑ Wiener Wohnen ανέθεσε απευθείας τη σύμβαση της 25ης Μαΐου 2012 σχετικά με το κτίριο γραφείων στην οδό Guglgasse 2-4 στη Βιέννη χωρίς διαδικασία διαγωνισμού και σχετική προκήρυξη». Ζήτησε επίσης την καταδίκη της καθής στα δικαστικά έξοδα.
         
      
            14.
         
         
            Στις 19 Σεπτεμβρίου 2019, η Δημοκρατία της Αυστρίας αντέκρουσε την προσφυγή, ζητώντας την απόρριψή της και την καταδίκη της Επιτροπής στα δικαστικά έξοδα.
         
      
            15.
         
         
            Τα υπομνήματα απαντήσεως και ανταπαντήσεως κατατέθηκαν, αντιστοίχως, στις 25 Οκτωβρίου 2019 και τις 16 Ιανουαρίου 2020.
         
      
            16.
         
         
            Το Δικαστήριο αποφάσισε να μη διεξαχθεί επ’ ακροατηρίου συζήτηση και, αντ’ αυτού, απηύθυνε στη Δημοκρατία της Αυστρίας ερωτήσεις προς γραπτή απάντηση, στις οποίες η τελευταία έδωσε την απάντησή της στις 8 Ιουλίου 2020. Η Επιτροπή σχολίασε την απάντηση αυτή με υπόμνημα της 24ης Ιουλίου 2020.
         
      
      IV. Ανάλυση
   
   
      Α. Προκαταρκτικές διευκρινίσεις
   
   
            17.
         
         
            Η προσφυγή αυτή λόγω παραβάσεως παρουσιάζει δύο επαρκώς διακριτές πτυχές:
            
                     –
                  
                  
                     αυτή που αφορά την ερμηνεία των επίμαχων κανόνων, κατ’ ουσίαν του άρθρου 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, και το βάρος αποδείξεως, και
                  
               
                     –
                  
                  
                     αυτή που άπτεται των πραγματικών περιστατικών και του χαρακτηρισμού της συμβάσεως (σύμβαση αποκλειστικά μισθώσεως ή και έργων;).
                  
               
      
            18.
         
         
            Ο ρόλος του Δικαστηρίου στην υπό κρίση διαφορά βαίνει πέραν της απλής ερμηνείας του δικαίου της Ένωσης και ομοιάζει περισσότερο με αυτόν του πολιτικού δικαστηρίου, το οποίο καλείται να αποσαφηνίσει, λαμβάνοντας υπόψη τα προσκομισθέντα αποδεικτικά στοιχεία, τον τρόπο με τον οποίον εκτυλίχθηκαν τα πραγματικά περιστατικά και το είδος σχέσεως που υπήρξε στην πραγματικότητα.
         
      
            19.
         
         
            Θα εξετάσω, κατ’ αρχάς, τις αμιγώς νομικές πτυχές. Παραδόξως, οι πτυχές αυτές προκάλεσαν τις λιγότερες αντιπαραθέσεις, ίσως διότι υφίσταται πλέον νομολογία του Δικαστηρίου που αποσαφηνίζει την έννοια των εφαρμοστέων κανόνων.
         
      
            20.
         
         
            Ακολούθως, θα εξετάσω τα επιχειρήματα και τα προσκομισθέντα αποδεικτικά στοιχεία προκειμένου να εκφέρω άποψη ως προς τα πραγματικά περιστατικά και τον χαρακτηρισμό της συμβάσεως.
         
      
      Β. Στοιχεία αμιγώς νομικά
   
   
      
         1.
       
         Η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με το άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18
      
   
   
            21.
         
         
            Κατά το άρθρο αυτό, η οδηγία δεν εφαρμόζεται στις «δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες […] έχουν ως αντικείμενο την αγορά ή τη μίσθωση, με οποιουσδήποτε χρηματοδοτικούς όρους, γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλων ακινήτων ή αφορούν δικαιώματα επ’ αυτών».
         
      
            22.
         
         
            Το Δικαστήριο δεν αρκείται στην άνευ ετέρου αποδοχή του χαρακτηρισμού που τα αντισυμβαλλόμενα μέρη προσδίδουν στη συμβατική τους σχέση. Το εάν η σχέση αυτή εμπίπτει, παρά τον κατά τα αντισυμβαλλόμενα μέρη χαρακτηρισμό της ως συμβάσεως μισθώσεως, στην κατηγορία της διεπόμενης από την οδηγία 2004/18 συμβάσεως έργων είναι κάτι που πρέπει να επιλυθεί σύμφωνα με την οδηγία αυτή (
                  8
               ).
         
      
            23.
         
         
            Κατά το Δικαστήριο, «η έννοια της “συμβάσεως δημοσίου έργου” […] περιλαμβάνει όλες τις πράξεις διά της τελέσεως των οποίων σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, ανεξαρτήτως του τυπικού χαρακτηρισμού αυτής, θεωρείται συναφθείσα μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός εργολήπτη και έχει ως αντικείμενο την εκ μέρους του εργολήπτη εκτέλεση ενός “έργου” κατά την έννοια του [άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ], της ίδιας οδηγίας. Βασικό κριτήριο της ως άνω έννοιας είναι το έργο να εκτελείται σύμφωνα με τις επακριβώς προσδιοριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες, ενώ τα μέσα διά των οποίων η εκτέλεση λαμβάνει χώρα είναι αδιάφορα» (
                  9
               ).
         
      
            24.
         
         
            Με την απόφαση Impresa Pizzarotti, το Δικαστήριο προσέθεσε ότι, «όταν μια σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία συμβάσεως δημοσίων έργων όσο και στοιχεία δημόσιας συμβάσεως άλλου τύπου, λαμβάνεται υπόψη, προς τον σκοπό του νομικού χαρακτηρισμού της και του καθορισμού των εφαρμοστέων κανόνων της Ένωσης, το κύριο αντικείμενο της συμβάσεως» (
                  10
               ).
         
      
            25.
         
         
            Με την απόφαση Helmut Müller, το Δικαστήριο επικεντρώθηκε στον επαχθή χαρακτήρα της συμβάσεως και διευκρίνισε ότι το αντάλλαγμα που λαμβάνει η αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο δημόσιας συμβάσεως έργων, το οποίο πρέπει να της προσπορίζει άμεσο οικονομικό όφελος, «συνίσταται στην εκτέλεση έργου το οποίο πρόκειται να αποκτήσει η αναθέτουσα αρχή». Τέτοιο οικονομικό όφελος υφίσταται όταν η αναθέτουσα αρχή αποκτά την κυριότητα των έργων που αποτελούν αντικείμενο της συμβάσεως, αλλά «υφίσταται και στην περίπτωση που διαπιστώνεται ότι η αναθέτουσα αρχή πρόκειται να αποκτήσει νόμιμο τίτλο ο οποίος της εξασφαλίζει την εξουσία διαθέσεως του έργου που αποτελεί αντικείμενο της σύμβασης για την εξυπηρέτηση δημόσιας αποστολής» (
                  11
               ).
         
      
            26.
         
         
            Η εξουσία αυτή διαθέσεως μπορεί να επιτευχθεί μέσω συμβάσεως μισθώσεως, αναλόγως των ειδικών ρητρών της. Τούτο επιβεβαιώθηκε από την αιτιολογική σκέψη 4 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ (
                  12
               ) η οποία, καίτοι δεν έχει κατά χρόνον εφαρμογή εν προκειμένω, προβλέπει, εντούτοις, όπως η οδηγία 2004/18, την εξαίρεση των συμβάσεων μισθώσεως κτιρίων από το πεδίο εφαρμογής της (
                  13
               ).
         
      
            27.
         
         
            Η απόφαση Impresa Pizzarotti εξεδόθη ακριβώς σε σχέση με τη μίσθωση ενός μη ανεγερθέντος ακόμη κτιρίου (το οποίο προοριζόταν να στεγάσει το δικαστικό μέγαρο του Μπάρι, Ιταλία), την οποία το Δικαστήριο, αφού εξέτασε το περιεχόμενό της, χαρακτήρισε ως δημόσια σύμβαση έργων, εμπίπτουσα στη σχετική νομοθεσία της Ένωσης.
         
      
            28.
         
         
            Μεταξύ των στοιχείων που οδήγησαν στο συμπέρασμα αυτό κρίσιμο είναι ότι η σύμβαση είχε ως κύριο αντικείμενο «την κατασκευή ενός έργου ανταποκρινομένου στις ανάγκες που έχει καθορίσει η αναθέτουσα αρχή […] έστω και αν περιλαμβάνει ανάληψη δεσμεύσεως για εκμίσθωση του συγκεκριμένου έργου» (
                  14
               ) και ότι η αναθέτουσα αρχή είχε «λάβει μέτρα ώστε να προσδιορίσει τα χαρακτηριστικά του έργου ή, τουλάχιστον, να ασκήσει καθοριστική επιρροή στον σχεδιασμό του» (
                  15
               ).
         
      
            29.
         
         
            Στην υπόθεση εκείνη, το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι το «κύριο αντικείμενο της εν λόγω συμβάσεως συνίσταται στην υλοποίηση αυτή, η οποία αποτελεί […] την αναγκαία προϋπόθεση της μεταγενέστερης εκμισθώσεως του έργου», και ότι το σχεδιαζόμενο έργο ανταποκρινόταν «στις προσδιοριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες» (
                  16
               ). Εξ αυτού συνήγαγε ότι έπρεπε να εφαρμοστεί η νομοθεσία της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων έργων.
         
      
            30.
         
         
            Θα προσθέσω ότι η εξαίρεση του άρθρου 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, όπως είναι διατυπωμένη, αφορά τις μισθώσεις «υφισταμένων κτισμάτων». Φαίνεται, συνεπώς, αμφίβολο να εκτείνεται στις μισθώσεις μη υφιστάμενων κτιρίων, ήτοι κτιρίων που δεν έχουν ακόμη ανεγερθεί (
                  17
               ), καίτοι η τελευταία αυτή ερμηνεία έγινε δεκτή από το Δικαστήριο με την απόφαση Impresa Pizzarotti.
         
      
            31.
         
         
            Προκειμένου η ερμηνεία αυτή να μην οδηγήσει σε υπέρμετρη διεύρυνση της εξαιρέσεως (
                  18
               ), πρέπει να αποκλειστεί το ενδεχόμενο η αναθέτουσα αρχή να υποκρύπτει, υπό τον μανδύα μιας κατά τα φαινόμενα συμβάσεως μακροχρόνιας μισθώσεως, την απευθείας ανάθεση (χωρίς δημοσιότητα και χωρίς να ακολουθείται η προβλεπομένη διαδικασία αναθέσεως) της κατασκευής ενός κτιρίου που ανταποκρίνεται στις ανάγκες της και στου οποίου τον σχεδιασμό και την εκτέλεση διαδραματίζει σημαντικό ρόλο.
         
      
      
         2.
       
         Απόδειξη και εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών
      
   
   
            32.
         
         
            Η νομολογία του Δικαστηρίου ως προς την κατανομή του βάρους αποδείξεως στις υποθέσεις προσφυγών λόγω παραβάσεως μπορεί να συνοψιστεί ως εξής:
            
                     –
                  
                  
                     κατά γενικό κανόνα, «εναπόκειται στην Επιτροπή να αποδείξει την ύπαρξη της προβαλλομένης παραβάσεως. Επομένως, η Επιτροπή οφείλει να προσκομίσει στο Δικαστήριο τα στοιχεία εκείνα που είναι αναγκαία για να εξακριβώσει το Δικαστήριο την ύπαρξη της παραβάσεως, χωρίς να μπορεί συναφώς να στηριχθεί σε οποιοδήποτε τεκμήριο» (
                           19
                        ).
                  
               
                     –
                  
                  
                     «Τα κράτη μέλη οφείλουν ωστόσο, σύμφωνα με [την αρχή της καλόπιστης συνεργασίας], να διευκολύνουν την Επιτροπή στην εκτέλεση της αποστολής της […]. Ειδικότερα, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, όταν πρόκειται για την εξακρίβωση της ορθής εφαρμογής στην πράξη των εθνικών διατάξεων για την ουσιαστική εφαρμογή οδηγίας, η Επιτροπή, η οποία δεν διαθέτει ίδια εξουσία διενέργειας ελέγχων στον τομέα αυτό, εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τα στοιχεία που παρέχονται από τυχόν καταγγέλλοντες καθώς και από το ίδιο το οικείο κράτος μέλος» (
                           20
                        ).
                  
               
                     –
                  
                  
                     «Εντεύθεν προκύπτει ιδίως ότι, όταν η Επιτροπή προσκομίζει επαρκή στοιχεία από τα οποία προκύπτουν ορισμένα πραγματικά περιστατικά που έχουν λάβει χώρα στο έδαφος του καθού κράτους μέλους, σ’ αυτό το κράτος εναπόκειται να αμφισβητήσει ουσιαστικώς και λεπτομερώς τα προβαλλόμενα στοιχεία και τις συνέπειες που απορρέουν από αυτά» (
                           21
                        ).
                  
               
      
      Γ. Τα πραγματικά στοιχεία και ο χαρακτηρισμός της συμβάσεως
   
   
      
         1.
       
         Τα επιχειρήματα της Επιτροπής
      
   
   
            33.
         
         
            Η σύμβαση της 25ης Μαΐου 2012, η οποία συνήφθη από τον Wiener Wohnen, δεν αντιστοιχεί σε «συνήθη» μίσθωση ακινήτου, καθόσον ο εν λόγω δημόσιος φορέας επέβλεπε την εκτέλεση του έργου ως εάν ήταν ο κύριος του.
         
      
            34.
         
         
            Η σύμβαση στηρίζεται σε δύο παραρτήματα (
                  22
               ), στα οποία περιέχονται οι προδιαγραφές που συμφωνήθηκαν μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών και που βαίνουν κατά πολύ πέραν όσων είθισται να συνομολογούνται σε μια σύμβαση μισθώσεως (
                  23
               ).
         
      
            35.
         
         
            Το 2012, ο Wiener Wohnen ανέθεσε σε πάροχο υπηρεσιών (
                  24
               ) την ανάλυση της αγοράς κτιρίων γραφείων στη Βιέννη. Σύμφωνα με την ανάλυση αυτή, μεταξύ δέκα δυνητικά κατάλληλων χώρων, έξι πληρούσαν τις προϋποθέσεις και το «Gate 2» ήταν το πλέον κατάλληλο. Στην ανάλυση αυτή αναγνωρίζεται ότι ο Wiener Wohnen είχε τη δυνατότητα να ασκήσει επιρροή στον σχεδιασμό του έργου.
         
      
            36.
         
         
            Η Δημοκρατία της Αυστρίας παραδέχθηκε ότι η κατασκευή του ακινήτου «Gate 2» θα ήταν αμφίβολη εάν ο Wiener Wohnen δεν είχε συνάψει την επίμαχη σύμβαση.
         
      
            37.
         
         
            Ο Wiener Wohnen ανέθεσε, ως εάν επρόκειτο για τον κύριο του έργου, στη SET Bauprojektierung GmbH, η οποία ειδικεύεται στην εκπόνηση κατασκευαστικών σχεδίων, την επίβλεψη της υλοποιήσεως του έργου.
         
      
            38.
         
         
            Με το υπόμνημα απαντήσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι:
            
                     –
                  
                  
                     η κατασκευή του ακινήτου αποτελούσε το κύριο αντικείμενο της συμβάσεως, ως αναγκαία προϋπόθεση για τη μίσθωση. Ενδεικτική της μεγάλης σημασίας που αποδίδεται στην υποχρέωση κατασκευής είναι, παραδείγματος χάριν, η υψηλή χρηματική ποινή που επιβάλλεται για τις καθυστερήσεις στην παράδοση (30000 ευρώ ημερησίως χωρίς περιορισμό).
                  
               
                     –
                  
                  
                     Το ακίνητο κατασκευάστηκε σύμφωνα με τις προδιαγραφές που είχε καθορίσει ο Wiener Wohnen. Η σύμβαση συνήφθη προτού το κτίριο σχεδιαστεί πλήρως ή εγκριθεί οριστικά. Το κτίριο υπέστη σημαντικές προσαρμογές με γνώμονα, ακριβώς, τις απαιτήσεις του Wiener Wohnen.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Δεν επρόκειτο για ένα «τυπικό ακίνητο», όπως οποιοδήποτε άλλο κτίριο γραφείων. Ακόμη και αν ορισμένες από τις προδιαγραφές του «Συμπληρώματος» είχαν τον χαρακτήρα αυτόν (
                           25
                        ), εντούτοις, ο Wiener Wohnen ήταν αυτός που επέλεξε, σε μεγάλο βαθμό, τις τεχνικές λύσεις και καθόρισε, κατ’ αυτόν τον τρόπο, τον τελικό σχεδιασμό του κτιρίου. Αν και πολλές από τις προδιαγραφές αυτές παραπέμπουν στα πρότυπα ÖNORM (
                           26
                        ), τα τελευταία δεν είναι παρά συστάσεις, δεσμευτικές μόνον εάν ούτως ορίζει η σύμβαση.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Λόγω του αριθμού τους και του βαθμού λεπτομέρειάς τους, οι προδιαγραφές που περιέχονται στο «Συμπλήρωμα» υπερβαίνουν κατά πολύ τις συνήθεις απαιτήσεις ενός μισθωτή (
                           27
                        ).
                  
               
                     –
                  
                  
                     Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν προκαλεί έκπληξη το γεγονός ότι ένα δημοσιογραφικό άρθρο με τίτλο «Eine Zentrale nach Maß» [ένα κατά παραγγελία συγκρότημα γραφείων] αναφερόταν στο ενδεχόμενο ο Wiener Wohnen να έχει παρακάμψει τους κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων κατά την κατασκευή του κτιρίου «Gate 2» (
                           28
                        ).
                  
               
                     –
                  
                  
                     Η κατασκευή της γέφυρας συνδέσεως μεταξύ των πτερύγων Α και Β του κτιρίου προβλεπόταν ως επιλογή στην «Περιγραφή», αλλά κατέστη οριστική απαίτηση στο «Συμπλήρωμα». Η απόφαση του Wiener Wohnen, τρεις ημέρες πριν από την υπογραφή της συμβάσεως, ήταν καθοριστική για την κατασκευή της.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Ο ισχυρισμός της Δημοκρατίας της Αυστρίας ότι η κατασκευή των ορόφων 6 έως 8 της πτέρυγας Β θα είχε πραγματοποιηθεί σε κάθε περίπτωση δεν συνάδει με τη ρήτρα 1.9 της συμβάσεως. Η κατασκευή της γέφυρας και των ορόφων αυτών εξαρτάτο αποκλειστικά από τον Wiener Wohnen.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Η παραχώρηση χώρων γραφείου στη Wiener Wohnen Haus & «Außenbetreuung GmbH» δεν προκαλεί έκπληξη, καθόσον ο Wiener Wohnen μπορούσε να τους υπομισθώσει σε υπηρεσίες του Δήμου Βιέννης ή σε νομικά πρόσωπα στα οποία ο τελευταίος κατέχει πλειοψηφική συμμετοχή.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Η μεγάλη διάρκεια της συμβάσεως αποτελεί ένδειξη ότι ο κύριος του έργου επιχειρεί να διασφαλίσει την ανάκτηση της επενδύσεως που πραγματοποίησε με την κατασκευή του κτιρίου.
                  
               
      
      
         2.
       
         Τα επιχειρήματα της Δημοκρατίας της Αυστρίας
      
   
   
            39.
         
         
            Η Δημοκρατία της Αυστρίας, εξηγώντας το πρότερο της συνάψεως της συμβάσεως πλαίσιο, αναφέρει ότι ο Wiener Wohnen είναι ο μεγαλύτερος διαχειριστής δημοτικών κατοικιών στην Ευρώπη και, ως τέτοιος, αναλαμβάνει υποχρεώσεις έναντι περισσότερων από 500000 άτομα σε 200000 περίπου κοινωνικές κατοικίες του δήμου.
         
      
            40.
         
         
            Στο πλαίσιο στρατηγικού επιχειρηματικού αναπροσανατολισμού, αποφασίστηκε η συγκέντρωση σε έναν μόνο χώρο του συνόλου των εγκαταστάσεών του που, κατά το παρελθόν, ήταν διάσπαρτες σε ολόκληρο τον Δήμο Βιέννης. Η νέα έδρα έπρεπε να είναι έτοιμη κατά τον χρόνο ενάρξεως ισχύος του νέου οργανισμού (περί τα τέλη του 2014) και να μπορεί να φιλοξενήσει τουλάχιστον 750 εργαζομένους και, εφόσον κατασκευαζόταν η προγραμματισμένη επέκταση, έως 1000.
         
      
            41.
         
         
            Καθόσον δεν ήταν δυνατή η αγορά ή η κατασκευή ενός κτιρίου προσαρμοσμένου στις ανάγκες του (
                  29
               ), η μόνη λύση που διέθετε ο Wiener Wohnen ήταν να μισθώσει ένα τυπικό κτίριο γραφείων, είτε υφιστάμενο είτε του οποίου τα σχέδια είχαν ήδη καταρτιστεί.
         
      
            42.
         
         
            Προκειμένου να αποκτήσει μια σφαιρική εικόνα σχετικά με τη διαθεσιμότητα στην αγορά της Βιέννης κτιρίων γραφείων σύμφωνων προς τις απαιτήσεις του, ο Wiener Wohnen ανέθεσε, στις αρχές του 2012, στην Immovement, τη διενέργεια ολοκληρωμένης αναλύσεως ως προς την αγορά αυτή.
         
      
            43.
         
         
            Τα κριτήρια επιλογής περιλάμβαναν ορισμένες ελάχιστες απαιτήσεις: ωφέλιμη επιφάνεια άνω των 20000 m2, δυνατότητα χρήσεως του ισογείου για υπηρεσίες εξυπηρετήσεως πελατών, επαρκή αριθμό θέσεων σταθμεύσεως (τουλάχιστον 300) και παράδοση των γραφείων το αργότερο έως το τέλος του τρίτου τριμήνου του 2014.
         
      
            44.
         
         
            Η ανάλυση της Immovement εντόπισε δέκα κτίρια γραφείων, μερικά από τα οποία είχαν ήδη κατασκευαστεί ή ήταν υπό κατασκευή, ενώ άλλα είχαν σχεδιαστεί, αλλά δεν είχαν ακόμη κατασκευαστεί. Από τα δέκα αυτά κτίρια, έξι πληρούσαν τις απαιτήσεις του Wiener Wohnen και το «Gate 2» ήταν το πλέον κατάλληλο.
         
      
            45.
         
         
            Κατά τον χρόνο διενέργειας της αναλύσεως, ο σχεδιασμός του ακινήτου «Gate 2» είχε ήδη ολοκληρωθεί. Τα σχέδια ήταν έτοιμα, αλλά το έργο δεν είχε ακόμη υλοποιηθεί.
         
      
            46.
         
         
            Πέραν ορισμένων απαιτήσεων σχετικά με την επιφάνεια και τον αριθμό των θέσεων σταθμεύσεως, οι διαπραγματεύσεις για τη σύμβαση μισθώσεως αφορούσαν, κατά κύριο λόγο, το ποσό του μισθώματος και των λειτουργικών εξόδων.
         
      
            47.
         
         
            Οι μόνες πτυχές των εργασιών στις οποίες μπορούσε να παρέμβει ο Wiener Wohnen ήταν η υποδιαίρεση των χώρων και η χρήση των γραφείων, καθώς και ο βασικός εξοπλισμός των μισθωμένων επιφανειών. Λόγω της δομής του κτιρίου, η παρέμβαση αυτή ήταν περιορισμένη και αφορούσε ελάσσονες λεπτομέρειες του εξοπλισμού.
         
      
            48.
         
         
            Τόσο η «Περιγραφή» όσο και το «Συμπλήρωμα» καθόριζαν απλώς τις απαιτήσεις που, σύμφωνα με τα υποχρεωτικά πρότυπα, οφείλουν να πληρούν όλα τα σύγχρονα κτίρια γραφείων.
         
      
            49.
         
         
            Σύμφωνα με την επικρατούσα στην Αυστρία κατά τον χρόνο συνάψεως της συμβάσεως θεωρία και νομολογία, η μίσθωση κτιρίων γραφείων των οποίων η κατασκευή δεν είχε ακόμη ολοκληρωθεί, αλλά τα οποία είχαν ήδη σχεδιαστεί πλήρως, ετύγχανε της εξαιρέσεως του άρθρου 10, σημείο 8, του BVergG 2006 (το οποίο αντιστοιχεί στο άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18).
         
      
            50.
         
         
            Σύμφωνα με την ίδια αυτή θεωρία, το μέγεθος της επιρροής που ασκείται πραγματικά στον σχεδιασμό της κατασκευής είναι καθοριστικό προκειμένου να διαπιστωθεί εάν πρόκειται για σύμβαση μισθώσεως ή για σύμβαση έργου. Στο πλαίσιο αυτό, σημαντικό ρόλο διαδραματίζουν η ύπαρξη ολοκληρωμένων σχεδίων και η χορήγηση πολεοδομικής άδειας πριν από την έναρξη των διαπραγματεύσεων για το μίσθωμα.
         
      
            51.
         
         
            Όσον αφορά το κτίριο «Gate 2», αυτό σχεδιάστηκε ως γενικό κτίριο γραφείων, χωρίς να ληφθούν υπόψη ιδιαίτερες ομάδες μισθωτών ή συγκεκριμένες ανάγκες.
         
      
            52.
         
         
            Ο Wiener Wohnen δεν ήταν ο μοναδικός μισθωτής του κτιρίου γραφείων (
                  30
               ). Επιπλέον, μέχρι προσφάτως, ορισμένες επιφάνειες ήταν υπομισθωμένες στη Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH
         
      
            53.
         
         
            Όσον αφορά τη διάρκεια της συμβάσεως, δεν χωρεί τακτική καταγγελία της, γενικώς, έως την 1η Οκτωβρίου 2040, ή, για τις προαιρετικά μισθωμένες επιφάνειες στην πτέρυγα Β, έως την 1η Απριλίου 2041. Δεν θα ήταν, επομένως, δυνατή η μονομερής καταγγελία της από τον Wiener Wohnen –εκτός των περιπτώσεων έκτακτης καταγγελίας– χωρίς τη συγκατάθεση του εκμισθωτή.
         
      
            54.
         
         
            Όσον αφορά την επίβλεψη της υλοποιήσεως του έργου, ο σκοπός της αναθέσεως στη SET Bauproktierung GmbH ήταν να διασφαλιστεί η τήρηση των προθεσμιών παραδόσεως του ακινήτου, με τον έγκαιρο εντοπισμό τυχόν καθυστερήσεων ή ελαττωμάτων. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, ο Wiener Wohnen μπορούσε να λαμβάνει κατάλληλα μέτρα, όπως, παραδείγματος χάριν, την παράταση ισχύος ορισμένων συμβάσεων μισθώσεως στα ήδη χρησιμοποιούμενα ακίνητα.
         
      
            55.
         
         
            Η επίβλεψη αυτή αφορούσε αποκλειστικώς τους χώρους που αποτελούσαν το αντικείμενο της μισθώσεως και δεν επεκτεινόταν στα λοιπά τμήματα του ακινήτου, όπως, παραδείγματος χάριν, στις κεντρικές εγκαταστάσεις θερμάνσεως, στις εγκαταστάσεις σχετικά με τους ανελκυστήρες, στον οικιακό αυτοματισμό ή στα κοινόχρηστα ή εξωτερικά τμήματα.
         
      
            56.
         
         
            Προς στήριξη της θέσεώς της, η Δημοκρατία της Αυστρίας προβάλλει τα ακόλουθα επιχειρήματα, ορισμένα εκ των οποίων περιλαμβάνονται στο υπόμνημα ανταπαντήσεώς της:
            
                     –
                  
                  
                     Ααπό την ανάλυση της Immovement δεν προκύπτει ότι οι απαιτήσεις του Wiener Wohnen έβαιναν πέραν των συνηθισμένων επιθυμιών των μισθωτών. Είναι φυσιολογικό ένας μισθωτής ο οποίος προτίθεται να δεσμευθεί ότι θα χρησιμοποιεί για μακρό χρονικό διάστημα ένα μεγάλο κτίριο γραφείων να θέλει να γνωρίζει με σαφήνεια, προτού λάβει την απόφασή του, σε ποιο βαθμό ο εκμισθωτής θα αποδεχθεί ενδεχόμενες προσαρμογές τις οποίες θεωρεί αναγκαίες ο μισθωτής.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Η «Περιγραφή» συντάχθηκε από τον εκμισθωτή και το «Συμπλήρωμα» δεν προβλέπει κάποια απαίτηση διαφορετική από αυτές που προβλέπονται συνήθως για τα κτίρια γραφείων. Το τελευταίο αυτό έγγραφο περιλαμβάνει μια περίληψη των πλέον σύγχρονων κανονιστικών απαιτήσεων, οι οποίες ισχύουν για το σύνολο των κτιρίων γραφείων και όχι μόνο για τον Δήμο Βιέννης (
                           31
                        ) και έπρεπε να τηρούνται σε κάθε περίπτωση.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Όσον αφορά την οικοδομική άδεια, ο Wiener Wohnen, ως μισθωτής, δεν μετείχε στη διαδικασία αιτήσεως για τη χορήγηση οικοδομικών αδειών και δεν είναι σε θέση να λάβει γνώση του φακέλου της οικοδομικής άδειας ή να προσκομίσει έγγραφα από τη διαδικασία αυτή.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Ήταν εξαρχής γνωστό ότι ο Wiener Wohnen δεν ήταν ο μοναδικός μισθωτής του κτιρίου. Το γεγονός ότι άλλα πρόσωπα έχουν μισθώσει χώρους στο κτίριο αυτό, και συνεχίζουν να τους χρησιμοποιούν, αποδεικνύει ότι οι επιφάνειες γραφείων ανταποκρίνονται σε τυποποιημένα πρότυπα και μπορούν να μισθωθούν απευθείας από τρίτους υπό κανονικές συνθήκες αγοράς και όχι μόνον από υπομισθωτές του Wiener Wohnen, όπως θεωρεί η Επιτροπή.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Η διάρκεια της συμβάσεως (25 έτη) συνάδει με την πραγματικότητα της αγοράς ακινήτων. Μόνον υπ’ αυτές τις συνθήκες είναι διατεθειμένοι οι ιδιοκτήτες να εκμισθώσουν μεγάλες επιφάνειες σε προσιτές τιμές.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Κατά τον Wiener Wohnen, η παραίτηση από τη δυνατότητα καταγγελίας της συμβάσεως ήταν ήσσονος σημασίας πρόβλημα, καθόσον μια νέα μετακίνηση 1000 εργαζομένων δεν ήταν δυνατόν να πραγματοποιηθεί, λαμβανομένων υπόψη του κόστους και της έλλειψης κατάλληλων εναλλακτικών χώρων.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Είναι απλουστευτικό να υποτεθεί, όπως πράττει η Επιτροπή, ότι μια συμβατική διάρκεια 20 ετών αρκεί για να αποσβεστεί το κόστος κατασκευής, καθόσον δεν λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι ο εκμισθωτής είναι επιπλέον υπεύθυνος για όλες τις εργασίες συντηρήσεως και επισκευής και αναλαμβάνει το κόστος χρηματοδοτήσεως και την κάλυψη των διοικητικών δαπανών κ.λπ.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Η Επιτροπή φαίνεται να αγνοεί ότι, όταν πρόκειται για σύνθετο σχέδιο μετακομίσεως, το έργο είθισται να επιβλέπεται όχι μόνον από τον κύριο του έργου αλλά και από τον μισθωτή.
                  
               
      
      
         3.
       
         Εκτίμηση
      
   
   
            57.
         
         
            Κατά την εφαρμογή στην κρινόμενη υπόθεση της νομολογίας του Δικαστηρίου (ιδίως, αυτής που καθιερώθηκε με την απόφαση Impresa Pizzarotti), πρέπει, αφού εξεταστούν τα επιχειρήματα και τα προσκομισθέντα αποδεικτικά στοιχεία, να αποσαφηνιστεί εάν, πέραν από τη μίσθωση ενός μη ανεγερθέντος ακόμη κτιρίου, υφίστατο δημόσια σύμβαση έργων η οποία αποτελούσε, στην πραγματικότητα, το κύριο αντικείμενο της συμβάσεως.
         
      
            58.
         
         
            Για την κατάφαση του χαρακτηρισμού αυτού, πρέπει να εξακριβωθεί εάν ο Wiener Wohnen άσκησε «καθοριστική επιρροή» στο οριστικά εγκριθέν σχέδιο έργων και στην επακόλουθη κατασκευή του κτιρίου και εάν το ακίνητο αυτό κατασκευάστηκε με γνώμονα «τις ανάγκες που είχε προσδιορίσει η αναθέτουσα αρχή» (
                  32
               ).
         
      
      
         α)
       
         Καθοριστική επιρροή του Wiener Wohnen στο τελικό σχέδιο και στην επακόλουθη εκτέλεση των οικοδομικών εργασιών
      
   
   
            59.
         
         
            Κατά τον χρόνο συνάψεως της συμβάσεως (25 Μαΐου 2012), η ιδιοκτήτρια του οικοπέδου επιχείρηση δεν είχε αρχίσει καμία οικοδομική εργασία. Επιπλέον, δεν διέθετε άδεια για την ανέγερση του κτιρίου (
                  33
               ).
         
      
            60.
         
         
            Προς αντίκρουση του ισχυρισμού ότι ο σχεδιασμός του κτιρίου ήταν απόρροια της συνάψεως της συμβάσεως, η Δημοκρατία της Αυστρίας υποστηρίζει ότι ο Wiener Wohnen δεν άσκησε επιρροή στον σχεδιασμό αυτόν και ότι το ακίνητο είχε ήδη σχεδιαστεί κατά τον χρόνο υπογραφής της συμβάσεως.
         
      
            61.
         
         
            Εάν ούτως έχουν τα πράγματα, θα αναμένετο ευλόγως από τη Δημοκρατία της Αυστρίας να προσκομίσει το αρχικό αρχιτεκτονικό σχέδιο (και, κατά περίπτωση, την οικοδομική άδεια), στο οποίο εμφαίνονται οι προδιαγραφές και η ημερομηνία εγκρίσεώς του. Το αποδεικτικό αυτό στοιχείο, ευχερώς ανακτήσιμο από την καθής, θα επέτρεπε να αποδειχθεί εάν υπήρχε ολοκληρωμένο σχέδιο στις 25 Μαΐου 2012 και εάν το ανεγερθέν κτίριο συνέπιπτε με αυτό.
         
      
            62.
         
         
            Ελλείψει αυτού του αποδεικτικού στοιχείου, τα εκτιθέμενα εν συνεχεία αντικειμενικά στοιχεία εκτιμήσεως, τα οποία έχουν εξαχθεί από τη δικογραφία, με οδηγούν στο συμπέρασμα ότι το σχέδιο αυτό δεν ήταν οριστικό και ότι η βούληση του Wiener Wohnen επέδρασε καθοριστικά στην τελική διαμόρφωσή του και στην κατασκευή του κτιρίου.
         
      
            63.
         
         
            Ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι, τον Μάιο του 2012, η ιδιοκτήτρια του οικοπέδου διέθετε ένα αρχικό αρχιτεκτονικό σχέδιο, είναι βέβαιον ότι αυτό υπέστη πολύ σημαντικές τροποποιήσεις, τις οποίες ο Wiener Wohnen απαίτησε ως όρο για τη σύναψη της συμβάσεως ή επέβαλε μεταγενέστερα, και οι οποίες αποτυπώθηκαν στην κατασκευή του κτιρίου.
         
      
            64.
         
         
            Από την από κοινού εξέταση των εγγράφων «Περιγραφή» και «Συμπλήρωμα» (
                  34
               ) (παράρτημα 1.3 της συμβάσεως) προκύπτει ότι ο Wiener Wohnen όχι μόνον επέβαλε κρίσιμους όρους σε σχέση με τον σχεδιασμό του κτιρίου, αλλά είχε επίσης τη εξουσία να αποφασίσει (και όντως αποφάσισε) ποια θα ήταν η τελική δομή του κτιρίου.
         
      
            65.
         
         
            Συναφώς, η ρήτρα 1.9 της συμβάσεως θέσπιζε δικαίωμα προαιρέσεως υπέρ του Wiener Wohnen για την ανέγερση των ορόφων 6 έως 8 της πτέρυγας B. Το δικαίωμα αυτό ασκήθηκε στις 25 Οκτωβρίου 2012 (
                  35
               ).
         
      
            66.
         
         
            Το ίδιο ίσχυε όσον αφορά τη γέφυρα συνδέσεως μεταξύ των δύο πτερύγων του κτιρίου. Ο Wiener Wohnen είχε το δικαίωμα να συνδέσει τις πτέρυγες Α και Β μέσω μιας γέφυρας, έτσι ώστε το κτίριο να παρουσιάζει τη δομή ενός κλειστού συστήματος.
         
      
            67.
         
         
            Οι δύο αυτές επεκτάσεις αποτελούν αναμφίβολα σημαντική αρχιτεκτονική προσθήκη, η οποία επηρεάζει τη δομή του κτιρίου και, σύμφωνα με τους όρους της συμβάσεως (
                  36
               ), δεν θα είχαν κατασκευαστεί αν δεν το αποφάσιζε ο Wiener Wohnen. Η βούληση του δημόσιου αυτού φορέα ήταν, επομένως, καθοριστική για την κατασκευή του κτιρίου υπό τη μορφή και με τα χαρακτηριστικά που ο ίδιος επιθυμούσε.
         
      
            68.
         
         
            Κατά τα λοιπά, από τη σύγκριση των διαγραμμάτων (φωτογραφίες προπλασμάτων και σχεδίων) του έργου, όπως εμφανίζονται στην «Περιγραφή», με αυτό που κατασκευάστηκε στην πραγματικότητα, προκύπτουν, εκ πρώτης όψεως, σημαντικές διαφορές. Στο έγγραφο αυτό, οι πτέρυγες Α και Β του κτιρίου είχαν το ίδιο ύψος και δεν υφίστατο γέφυρα συνδέσεως: ο Wiener Wohnen μπορούσε να τροποποιήσει κατά το δοκούν τις δομικές αυτές προδιαγραφές του ακινήτου.
         
      
            69.
         
         
            Επομένως, ο Wiener Wohnen είχε τη δυνατότητα να επηρεάσει (και πράγματι επηρέασε) αποφασιστικά το αρχικό σχέδιο έργων, επιβάλλοντας τις αρχιτεκτονικές αλλαγές που επιθυμούσε.
         
      
            70.
         
         
            Στο ίδιο συμπέρασμα οδηγεί η ανάγνωση της μελέτης αγοράς την οποία είχε παραγγείλει ο Wiener Wohnen (
                  37
               ) και βάσει της οποίας επελέγη η έκταση όπου θα ανεγειρόταν το κτίριο «Gate 2».
         
      
            71.
         
         
            Είναι αληθές ότι το έγγραφο αυτό (το οποίο, επαναλαμβάνω, προσκομίστηκε από τη Δημοκρατία της Αυστρίας), αν και δεν είναι επίσημο, αντικατοπτρίζει εντούτοις τον τρόπο με τον οποίον η επιχείρηση στην οποία είχε προσφύγει ο Wiener Wohnen για να επιλέξει την τοποθεσία του ακινήτου αντιλαμβανόταν τη θέση του εντολέα της, λογικά βάσει των οδηγιών ή πληροφοριών που ο τελευταίος της είχε διαβιβάσει.
         
      
            72.
         
         
            Το «Management Summary» του εγγράφου αυτού περιέχει τις ακόλουθες διαπιστώσεις:
            
                     –
                  
                  
                     «Ο μισθωτής [Wiener Wohnen] έχει ακόμη τη δυνατότητα να επηρεάσει τον σχεδιασμό του έργου βάσει των προδιαγραφών που ο ίδιος έχει καθορίσει».
                  
               
                     –
                  
                  
                     «Η δυνατότητα να ασκηθεί επιρροή σε θεμελιώδη ζητήματα σχεδιασμού αξιολογείται βάσει του κριτηρίου αυτού [Α10]. Ως τέτοια επιρροή νοείται όχι μόνον η λήψη υπόψη της βουλήσεως του μισθωτή σε σχέση με τον εσωτερικό χώρο, αλλά και η τήρηση ορισμένων βασικών υποδείξεων σχετικά με τον σχεδιασμό, όπως είναι οι οδοί προσβάσεως και οι εξωτερικές και εσωτερικές υποδομές, η δομή του κτιρίου (οριοθέτηση χώρων, μήκος πρόσοψης κ.λπ.), η δομή των χώρων του ισογείου, το σύστημα υδροδοτήσεως και αποχετεύσεως, καθώς και ο τεχνικός σχεδιασμός του κτιρίου» (σημείο 5.2.10).
                  
               
                     –
                  
                  
                     «Δεν έχει ακόμη δοθεί οριστική αρχιτεκτονική λύση για την πρόσοψη του κτιρίου […] Το κτιριακό συγκρότημα περιλαμβάνει απλώς δύο τμήματα (τμήμα Α και τμήμα Β), τα οποία μπορούν να συνδεθούν με γέφυρα που θα κατασκευαστεί προς τον σκοπό αυτόν».
                  
               
                     –
                  
                  
                     «Οι απαιτήσεις του μισθωτή σχετικά με τις βασικές πτυχές που αφορούν τις οδούς προσβάσεως και τις εγκαταστάσεις, τη δομή και τον σχεδιασμό του κτιρίου μπορούν να ενσωματωθούν και να ληφθούν αποτελεσματικά υπόψη, βάσει του σταδίου στο οποίου βρίσκεται ο σχεδιασμός του έργου».
                  
               
      
            73.
         
         
            Τα στοιχεία αυτά εκτιμήσεως επιβεβαιώνουν ότι η συμβατική θέση του Wiener Wohnen δεν προσομοιάζει με τη συνήθη θέση ενός απλού μισθωτή, αλλά μάλλον με αυτή του πραγματικού κυρίου
               του έργου, ο οποίος επιβάλλει τις δικές του λύσεις στο οικοδομικό έργο και την κατασκευή του.
         
      
            74.
         
         
            Στο συνταχθέν από τον Wiener Wohnen «Συμπλήρωμα», ο εν λόγω φορέας εισάγει ορισμένες προδιαγραφές σχετικά με το έργο οι οποίες είναι τόσο λεπτομερείς και, σε μία περίπτωση, τόσο σημαντικές, ώστε να υπερβαίνουν αυτό που συνήθως συμφωνείται μεταξύ εκμισθωτή και μισθωτή. Σε αντίθεση με όσα υποστηρίζει η Δημοκρατία της Αυστρίας, οι προδιαγραφές αυτές δεν περιορίζονται στις αυστηρά υποχρεωτικές σύμφωνα με τους πολεοδομικούς κανόνες.
         
      
            75.
         
         
            Είναι αλήθεια ότι, όπως υποστηρίζει η Δημοκρατία της Αυστρίας, σε ένα μεγάλης κλίμακας έργο κατασκευής ακινήτων, ο (μελλοντικός) μισθωτής μπορεί να διαπραγματευτεί με τον ιδιοκτήτη ορισμένες προσαρμογές του κτιρίου που του είναι χρήσιμες. Ωστόσο, στην υπό κρίση υπόθεση, οι επιβληθέντες όροι ήταν τέτοιας εκτάσεως και ο ρόλος του Wiener Wohnen τόσο σημαντικός, ώστε να υπερβαίνουν τα συνήθως ισχύοντα στη σχέση εκμισθωτή-μισθωτή.
         
      
            76.
         
         
            Η πεποίθηση ότι ο Wiener Wohnen ενήργησε ως κύριος του έργου ενισχύεται από το γεγονός ότι, παράλληλα με τον κύριο, διόρισε τους δικούς του τεχνικούς για την επίβλεψη της υλοποιήσεως του έργου. Ούτε αυτό το καθήκον απόκειται κατά κανόνα στον μισθωτή ενός προς κατασκευή ακινήτου, καθώς δεν είναι σύνηθες να αναλαμβάνει αυτός την επίβλεψη ενός έργου που δεν είναι δικό του.
         
      
            77.
         
         
            Η Δημοκρατία της Αυστρίας παρέχει μια εξήγηση ως προς το σημείο αυτό, την οποία δεν θεωρώ πειστική. Αναφέρει ότι ο σκοπός της επιβλέψεως αυτής ήταν να διασφαλιστεί η τήρηση των προθεσμιών παραδόσεως του κτιρίου. Προσθέτει ότι αυτός ήταν ο λόγος για τον οποίο προσελήφθη μια εξωτερική επιχείρηση (η SET Bauprojektierung GmbH), προκειμένου να εντοπίζει εγκαίρως πιθανές καθυστερήσεις, ώστε ο Wiener Wohnen να είναι σε θέση λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα.
         
      
            78.
         
         
            Η Δημοκρατία της Αυστρίας επισημαίνει, στο υπόμνημά της αντικρούσεως, ότι η SET Bauprojektierung GmbH ήταν, στην πραγματικότητα, επιφορτισμένη να μεριμνά για την τήρηση των προθεσμιών, αλλά και να επιβλέπει την ορθή εγκατάσταση του εξοπλισμού, διενεργώντας επιτόπιους ελέγχους. Η επίβλεψη συνίστατο στην παρακολούθηση της ποιότητας και της ποσότητας σύμφωνα με την Περιγραφή του κτιρίου και περιελάμβανε την τακτική υποβολή αναφορών στον Wiener Wohnen (
                  38
               ).
         
      
            79.
         
         
            Τα καθήκοντα αυτά έβαιναν πέραν της απλής αξιολογήσεως του κατά πόσον τηρείτο το χρονοδιάγραμμα των έργων. Έτι περαιτέρω, με την ίδια την επιχειρηματολογία της Δημοκρατίας της Αυστρίας, η οποία υπογραμμίζει τη σημασία των προθεσμιών παραδόσεως, επισημαίνεται ότι η ποινική ρήτρα λόγω καθυστέρησης ανερχόταν στα 30000 ευρώ ημερησίως: πρόκειται, συνεπώς, για αποζημίωση αρκούντως υψηλή ώστε να αντισταθμίζει μεταβατικές λύσεις σε περίπτωση μη έγκαιρης παραδόσεως του ακινήτου από τον κύριο.
         
      
      
         β)
       
         Κατασκευή του κτιρίου με γνώμονα «τις προσδιοριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες»
      
   
   
            80.
         
         
            Η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι το κτίριο δεν θα είχε κατασκευαστεί χωρίς την υπογραφή της συμβάσεως. Η Δημοκρατία της Αυστρίας αναγνωρίζει, από πλευράς της, ότι η σύναψη της συμβάσεως ήταν καθοριστικής σημασίας για την κατασκευή του ακινήτου: «η μίσθωση του ήδη σχεδιασθέντος και έτοιμου προς ανέγερση κτιρίου γραφείων [αποτέλεσε], σε τελική ανάλυση, το έναυσμα για την κατασκευή» (
                  39
               ).
         
      
            81.
         
         
            Η αναγνώριση αυτή αποτελεί ένδειξη ότι, κατά την εκτέλεση των έργων, επικράτησαν, στην πραγματικότητα, οι κτιριακές ανάγκες της αναθέτουσας αρχής. Ενδέχεται να μην αρκεί αφ’ εαυτής για να επιβεβαιωθεί η προσαπτόμενη στη Δημοκρατία της Αυστρίας παράβαση, πλην όμως σε αυτήν προστίθεται το γεγονός ότι τα δομικά και λοιπά στοιχεία του κτιρίου προσαρμόστηκαν ακριβώς, όπως έχω ήδη αναφέρει, στις ίδιες αυτές ανάγκες.
         
      
            82.
         
         
            Στο παράρτημα C5 του υπομνήματός της απαντήσεως, η Επιτροπή επισυνάπτει έγγραφο εταιρίας (της IC Group), στην οποία ο νέος ιδιοκτήτης του κτιρίου (η WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) είχε αναθέσει την κατάρτιση εκθέσεως. Στο έγγραφο αυτό αναφέρεται ότι «ο σχεδιασμός και η κατασκευή του κτιρίου γραφείων Gate 2 επί της οδού Guglgasse 2-4, 1030 Βιέννη, είναι πλήρως προσαρμοσμένα στις ανάγκες του Wiener Wohnen, μοναδικού μισθωτή» (
                  40
               ).
         
      
            83.
         
         
            Με το υπόμνημά της ανταπαντήσεως, η Δημοκρατία της Αυστρίας περιορίζεται στην αμφισβήτηση της νομικής αξίας του εγγράφου αυτού και στην επισήμανση ότι η εταιρία Grupo IC δεν είχε συμβατική σχέση με τον Wiener Wohnen. Η απάντηση αυτή είναι ανεπαρκής, καθόσον το έγγραφο καταδεικνύει ότι η παρέμβαση της Grupo IC διήρκεσε από τις 15 Ιανουαρίου 2013 έως τις 31 Μαρτίου 2015, και, ως εκ τούτου, συνέπεσε με την επίβλεψη του έργου από τον Wiener Wohnen.
         
      
            84.
         
         
            Εάν η Grupo IC ανέλαβε τα ίδια αυτά καθήκοντα, γνώριζε εις βάθος το έργο του οποίου την εκτέλεση όφειλε να επιβλέπει και ήταν σε θέση να διατυπώσει συναφώς βάσιμη γνώμη.
         
      
            85.
         
         
            Τούτων δοθέντων, πρέπει να προστεθεί ότι ένας δημόσιος φορέας όπως ο Wiener Wohnen δύναται, και ενδεχομένως οφείλει (προκειμένου να ικανοποιήσει το δικαιολογούν την ύπαρξή του γενικό συμφέρον), να διαθέτει κτίρια προσαρμοσμένα στις ανάγκες του. Δεν πρόκειται για κάτι ασύνηθες, θα ήταν δε εύλογο, παραδείγματος χάριν, αναλόγως των αναγκών αυτών, όπως αποτυπώνονται στις ρήτρες συγγραφής υποχρεώσεων, να επιλέξει οποιοδήποτε από τα προτεινόμενα ακίνητα.
         
      
            86.
         
         
            Η αιτίαση που μπορεί να προσαφθεί στον φορέα αυτόν (και την οποία, σε τελική ανάλυση, προβάλλει η Επιτροπή) είναι ότι, κατά την επιλογή αυτή, δεν τήρησε τη διαδικασία συνάψεως δημόσιων συμβάσεων η οποία θα του επέτρεπε, με όλες τις εγγυήσεις και βάσει των υποβαλλόμενων προσφορών, να συγκρίνει τις προσφορές αυτές και να επιλέξει την πλέον επωφελή για το δημόσιο συμφέρον. Αυτός είναι, ακριβώς, ο σκοπός της οδηγίας 2004/18.
         
      
      
         γ)
       
         Λοιπά στοιχεία
      
   
   
      1) Διάρκεια της συμβάσεως
   
   
            87.
         
         
            Κατά την Επιτροπή, η μεγάλη διάρκεια της συμβάσεως (η τακτική καταγγελία της οποίας δεν μπορεί να λάβει χώρα έως το 2040) (
                  41
               ) αποτελεί πρόσθετη ένδειξη ότι υφίσταται κάτι περισσότερο από μίσθωση. Το άθροισμα των μισθωμάτων που συσσωρεύονται εντός ορισμένου χρονικού διαστήματος θα μπορούσε να εκληφθεί ως ετεροχρονισμένη αμοιβή για τις ίδιες τις οικοδομικές εργασίες.
         
      
            88.
         
         
            Ωστόσο, το επιχείρημα αυτό θα έχρηζε μιας πιο εμπεριστατωμένης οικονομικής μελέτης, η οποία θα λάμβανε υπόψη την περίοδο αποσβέσεως του έργου, καθώς και τις δαπάνες του κυρίου για τη συντήρηση του κτιρίου κατά τη διάρκεια της ελάχιστης συμβατικής περιόδου. Ελλείψει τέτοιων δεδομένων, δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
         
      
      2) Χρήση του κτιρίου
   
   
            89.
         
         
            Το γεγονός ότι το κτίριο «Gate 2» προοριζόταν να καλύψει τις ανάγκες του Wiener Wohnen εξηγεί γιατί ο εν λόγω δημόσιος φορέας το χρησιμοποιεί, στην πραγματικότητα, στο σύνολό του, πράγμα που συνάδει με την παρέμβασή του στον σχεδιασμό και την κατασκευή του ακινήτου.
         
      
            90.
         
         
            Η Δημοκρατία της Αυστρίας ισχυρίζεται, ως απόδειξη περί του ότι ο Wiener Wohnen δεν ήταν ο αποκλειστικός χρήστης του ακινήτου, ότι υπήρχαν και άλλοι μισθωτές σε ορισμένα από τα γραφεία του.
         
      
            91.
         
         
            Το επιχείρημα, ωστόσο, αυτό δεν έχει αποδεικτική ισχύ αφ’ ης στιγμής προκύπτει ότι ο Wiener Wohnen, ρητώς εξουσιοδοτημένος δυνάμει ρήτρας της συμβάσεως, θα μπορούσε να παραχωρήσει τη χρήση των γραφείων του σε υπηρεσίες του Δήμου Βιέννης ή σε νομικά πρόσωπα στα οποία ο τελευταίος κατείχε πλειοψηφική συμμετοχή (
                  42
               ). Το μόνο που αποδεικνύει είναι ότι το κτίριο χρησιμοποιούνταν στο σύνολό του για την κάλυψη των αναγκών δημοσίου συμφέροντος του Δήμου Βιέννης, ανάγκες στις οποίες περιλαμβάνονταν αυτές των οργανισμών ή των οργάνων του.
         
      
            92.
         
         
            Η αποκλειστικότητα αυτή δεν αναιρείται από την παρουσία στο κτίριο ενός μικρού γραφείου (158,45 m2) που έχει μισθωθεί ως κέντρο ενημέρωσης σε σωματείο δημοτικών υπαλλήλων ή άλλων χώρων (2590,15 m2) που έχουν υπομισθωθεί στη Wiener Wohnen Haus – Außenbetreuung GmbH (
                  43
               ). Η επιφάνεια που έχει υπομισθωθεί στις οντότητες αυτές, οι οποίες συνδέονται με τον κύριο μισθωτή, ανέρχεται μόλις στο 9,1 % της συνολικής επιφάνειας του κτιρίου.
         
      
      3) Οικοδομική άδεια
   
   
            93.
         
         
            Αμφότερες οι διάδικοι εξέθεσαν τις απόψεις τους ως προς αυτό που η Δημοκρατία της Αυστρίας αποκάλεσε στο υπόμνημά της αντικρούσεως «βασική άδεια» (οικοδομήσεως) (
                  44
               ).
         
      
            94.
         
         
            Στον επίμονο ισχυρισμό της Επιτροπής ότι η οικοδομική άδεια δεν είχε εκδοθεί κατά τον χρόνο συνάψεως της συμβάσεως (
                  45
               ), η Δημοκρατία της Αυστρίας δεν αντέταξε κανένα βάσιμο επιχείρημα, αλλά επέλεξε να προβάλει ορισμένους ασαφείς, μάλλον, ισχυρισμούς οι οποίοι δεν αποσαφήνιζαν αυτό το πραγματικό στοιχείο.
         
      
            95.
         
         
            Με το υπόμνημά της απαντήσεως, η Επιτροπή διερωτάτο γιατί η Δημοκρατία της Αυστρίας δεν είχε επισυνάψει τις οικοδομικές άδειες και η Δημοκρατία της Αυστρίας απάντησε με το υπόμνημά της ανταπαντήσεως ότι ο Wiener Wohnen, ως μισθωτής, δεν είχε μετάσχει στη διαδικασία χορηγήσεως των αδειών αυτών και δεν μπορούσε να έχει πρόσβαση στον φάκελο ή να προσκομίσει έγγραφα της διαδικασίας αυτής.
         
      
            96.
         
         
            Η απάντηση της Δημοκρατίας της Αυστρίας ήταν και πάλι ελάχιστα ικανοποιητική. Εάν ήταν ήδη δύσκολο να γίνει δεκτό ότι οι πολεοδομικές αρχές του Δήμου Βιέννης (από τον οποίο, σε τελική ανάλυση, εξαρτάται ο Wiener Wohnen) μπορούσαν να αρνηθούν στον τελευταίο την πρόσβαση στον πολεοδομικό φάκελο, ακόμη και εκ των υστέρων, είναι πολύ λιγότερο πειστικό ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας, ευρισκόμενη αντιμέτωπη με προσφυγή λόγω παραβάσεως ενώπιον του Δικαστηρίου, δεν μπόρεσε να λάβει (και να προσκομίσει) τα έγγραφα αυτά.
         
      
            97.
         
         
            Για τον λόγο αυτόν, το Δικαστήριο απηύθυνε αυτεπαγγέλτως ερώτηση προς τη Δημοκρατία της Αυστρίας, προκειμένου η τελευταία να διευκρινίσει τα σημεία αυτά. Όπως έχω ήδη εκθέσει (
                  46
               ), από την απάντησή της προκύπτει ότι, κατά τον χρόνο υπογραφής της συμβάσεως, δεν είχε καν υποβληθεί αίτηση για χορήγηση οικοδομικής άδειας.
         
      
      4) «Ίδιες πράξεις» της Αυστριακής Κυβερνήσεως
   
   
            98.
         
         
            Η αντίδραση της Δημοκρατίας της Αυστρίας στην προειδοποιητική επιστολή της Επιτροπής ήταν να αναγνωρίσει την προσαπτόμενη παράβαση. Επρόκειτο για εύλογη αντίδραση, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που είχαν εκτεθεί στο εν λόγω έγγραφο.
         
      
            99.
         
         
            Η ίδια αυτή ομολογία διατηρήθηκε σε μεταγενέστερα έγγραφα της Δημοκρατίας της Αυστρίας (
                  47
               ). Είναι αληθές ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας μπορεί αργότερα να υπαναχωρήσει από την προηγούμενη θέση της, εφόσον τη θεωρήσει εσφαλμένη. Ωστόσο, για να είναι πειστική, αυτή η αλλαγή πορείας θα έχρηζε μιας πιο βάσιμης αιτιολογήσεως από αυτήν που εκτίθεται στα υπομνήματα αντικρούσεως και ανταπαντήσεως.
         
      
            100.
         
         
            Το επιχείρημα ότι η αρχική αναγνώριση της παραβάσεως είχε ως σκοπό να διευκολύνει τον διάλογο με την Επιτροπή δεν είναι ιδιαιτέρως πειστικό. Τα στάδια προ της ασκήσεως της προσφυγής λόγω παραβάσεως επιτρέπουν την επίτευξη συναινετικής λύσης, η οποία δεν συναρτάται κατ’ ανάγκην με την αρχική ομολογία ενοχής.
         
      
            101.
         
         
            Η αρχή της καλόπιστης συνεργασίας των κρατών μελών με την Επιτροπή συνηγορεί υπέρ του ότι αυτά οφείλουν να διευκολύνουν την τελευταία στην εκπλήρωση της αποστολής της. Μια συμπεριφορά η οποία, μετά από ανεπιφύλακτη και επανειλημμένη αναγνώριση της προσαπτομένης παραβάσεως, καταλήγει σε μια μη επαρκώς αιτιολογημένη αλλαγή θέσεως δεν συνάδει με την αρχή αυτή.
         
      
      Δ. Ανακεφαλαίωση
   
   
            102.
         
         
            Η από κοινού εξέταση των επιχειρημάτων των διαδίκων και των προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων μού δημιουργεί την πεποίθηση ότι το κύριο αντικείμενο της συμβάσεως που υπεγράφη στις 25 Μαΐου 2012 από τη Vectigal Immobilien GmbH & Co KG και τον Wiener Wohnen ήταν η κατασκευή του κτιρίου «Gate 2», στον σχεδιασμό και την εκτέλεση του οποίου παρενέβη καθοριστικά ο δημόσιος φορέας προκειμένου να το προσαρμόσει στις ανάγκες του.
         
      
            103.
         
         
            Υπό τις συνθήκες αυτές, λαμβανομένης υπόψη της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, ο Wiener Wohnen όφειλε, σύμφωνα με τα άρθρα 2, 28 και 35, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας, να ακολουθήσει τη διαδικασία αναθέσεως που προβλέπεται για τις δημόσιες συμβάσεις έργων.
         
      
      V. Πρόταση
   
   
            104.
         
         
            Για τους προεκτεθέντες λόγους, προτείνω στο Δικαστήριο να κάνει δεκτή την προσφυγή της Επιτροπής και:
            
                     –
                  
                  
                     να διαπιστώσει ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2, 28 και 35, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, καθόσον ο Stadt Wien–Wiener Wohnen ανέθεσε απευθείας τη σύμβαση της 25ης Μαΐου 2012, σχετικά με το κτίριο γραφείων επί της οδού Guglgasse 2-4 Βιέννη, χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού και χωρίς διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Να καταδικάσει τη Δημοκρατία της Αυστρίας στα δικαστικά έξοδα.
                  
               
      (
         1
      )	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.
   (
         2
      )	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114).
   (
         3
      )	Η Mietvertrag (σύμβαση μισθώσεως. στο εξής: σύμβαση ή επίμαχη σύμβαση) υπεγράφη από τη Vectigal Immobilien GmbH & Co KG, ως ιδιοκτήτρια του οικοπέδου και εκμισθώτρια, και τον Statd Wien (Δήμο Βιέννης), εκπροσωπούμενο από τον Wiener Wohnen, ως μισθωτή. Η κυριότητα του κτιρίου μεταβιβάστηκε μεταγενέστερα (στις 29 Σεπτεμβρίου 2014) στη WestInvest Gesellschaft für Investementfonds mbH, η οποία υπεισήλθε στην έννομη θέση του προηγούμενου ιδιοκτήτη.
   (
         4
      )	Ομοσπονδιακός νόμος περί δημοσίων συμβάσεων (στο εξής: BVergG 2006).
   (
         5
      )	Παράρτημα A6 της προσφυγής. Συγκεκριμένα, η παράβαση αναγνωρίζεται στα σημεία 2, 3 και 6 του εγγράφου αυτού. Στο σημείο 3 αναφερόταν ότι τόσο η Δημοκρατία της Αυστρίας όσο και η αναθέτουσα αρχή εξέφραζαν τη λύπη τους για την παράβαση.
   (
         6
      )	Παράρτημα A7 της προσφυγής.
   (
         7
      )	Έγγραφα της 5ης Μαΐου, της 13ης Σεπτεμβρίου και της 25ης Οκτωβρίου 2017 (παραρτήματα A8, A9 και A10 της προσφυγής).
   (
         8
      )	Με την απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας (C‑536/07, EU:C:2009:664, σκέψη 54), το Δικαστήριο έκρινε ότι «ο νομικός χαρακτηρισμός της συμβάσεως πρέπει να γίνεται κατά το κοινοτικό δίκαιο, ο δε νομικός χαρακτηρισμός κατά το εθνικό δίκαιο στερείται σημασίας […]. Ομοίως, δεν είναι καθοριστικός ο προσδιδόμενος από τα αντισυμβαλλόμενα μέρη νομικός χαρακτηρισμός». Υπό την ίδια έννοια απεφάνθη το Δικαστήριο με την απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψη 40, στο εξής: απόφαση Impresa Pizzarotti): «το κατά πόσον μια πράξη συνιστά σύμβαση δημοσίων έργων, υπό την έννοια της νομοθεσίας της Ένωσης, αποτελεί ζήτημα που εμπίπτει στο δίκαιο της Ένωσης […]. Ο χαρακτηρισμός της σχεδιαζομένης συμβάσεως ως “συμβάσεως μισθώσεως”, τον οποίο επικαλούνται η Pizzarotti και η Ιταλική Κυβέρνηση, δεν είναι καθοριστικής σημασίας εν προκειμένω».
   (
         9
      )	Απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας (C‑536/07, EU:C:2009:664, σκέψη 55).
   (
         10
      )	Απόφαση Impresa Pizzarotti (σκέψη 41).
   (
         11
      )	Απόφαση της 25ης Μαρτίου 2010, Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168, σκέψεις 48 έως 51).
   (
         12
      )	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65).
   (
         13
      )	«Οι κανόνες της Ένωσης σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες δεν αποσκοπούν να καλύψουν όλες τις μορφές εκταμίευσης δημόσιου χρήματος, αλλά μόνον όσες στοχεύουν στην απόκτηση έργων, αγαθών ή υπηρεσιών μέσω δημόσιας σύμβασης. Θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι η απόκτηση έργων, αγαθών ή υπηρεσιών θα πρέπει να υπόκειται στην παρούσα οδηγία, είτε γίνεται μέσω αγοράς ή μίσθωσης είτε μέσω άλλων συμβατικών μορφών […] Η απόκτηση θα πρέπει να γίνεται αντιληπτή υπό ευρείαν έννοια, ως απόκτηση των ωφελειών των σχετικών έργων, αγαθών ή υπηρεσιών, χωρίς να απαιτείται απαραίτητα η μεταβίβαση της κυριότητας στις αναθέτουσες αρχές» (η υπογράμμιση δική μου).
   (
         14
      )	Απόφαση Impresa Pizzarotti (διατακτικό).
   (
         15
      )	Όπ.π. (σκέψεις 42 έως 44), με παράθεση της σκέψεως 67 της αποφάσεως της 25ης Μαρτίου 2010, Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168).
   (
         16
      )	Όπ.π. (σκέψεις 42 και 43), με παραπομπή στην απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας (C‑536/07, EU:C:2009:664, σκέψεις 55 και 56).
   (
         17
      )	Αυτό επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας N. Wahl με τις προτάσεις του στην υπόθεση Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:335, σημεία 53 και 60). Το Δικαστήριο, ωστόσο, δεν έκανε δεκτή τη θέση αυτή.
   (
         18
      )	Στο σημείο 54 του υπομνήματός της απαντήσεως, η Επιτροπή προειδοποιεί για τον κίνδυνο της διευρύνσεως αυτής: «Το γεγονός ότι ο Wiener Wohnen έχει συνδυάσει τα δύο αυτά στοιχεία σε μία σύμβαση καταδεικνύει τους κινδύνους που ενέχει η απεριόριστη διεύρυνση της εφαρμογής του άρθρου 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 στα προς ανέγερση κτίρια. Η πρακτική αυτή θα είχε ως αποτέλεσμα ένας πολύ μεγάλος αριθμός δημόσιων συμβάσεων έργων, οι οποίες είναι συνήθως οι πλέον επαχθείς, να τυγχάνουν της εξαιρέσεως που είχε αρχικώς προβλεφθεί για τα υφιστάμενα κτίρια και, ως εκ τούτου, να συνεπάγονται μεγαλύτερο κόστος για τους φορολογούμενους».
   (
         19
      )	Απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Επιτροπή κατά Ισπανίας (C‑340/09, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2010:758, σκέψη 36).
   (
         20
      )	Απόφαση της 18ης Οκτωβρίου 2012, Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου (C‑301/10, EU:C:2012:633, σκέψη 71).
   (
         21
      )	Όπ.π. (σκέψη 72).
   (
         22
      )	Τα παραρτήματα έφεραν τους τίτλους «Περιγραφή του κτιρίου και του εξοπλισμού του», με ημερομηνία 16 Μαΐου 2012 (στο εξής: Περιγραφή) και «Συμπλήρωμα της περιγραφής του κτιρίου και του εξοπλισμού του», με ημερομηνία 22 Μαΐου 2012 (στο εξής: Συμπλήρωμα). Στη σύμβαση μισθώσεως προσαρτήθηκαν, επιπλέον, προσθήκες της 25ης Οκτωβρίου 2012 και της 16ης και 17ης Σεπτεμβρίου 2013.
   (
         23
      )	Η Επιτροπή αναφέρει, παραδείγματος χάριν, ορισμένες απαιτήσεις σχετικά με την πρόσοψη, τους εσωτερικούς τοίχους, την κατασκευή και τις επενδύσεις των δαπέδων, τις οροφές, τις τεχνικές εγκαταστάσεις κατασκευής, τα σημεία διανομής, την ενδοδαπέδια θέρμανση, τις αντλίες, την εγκατάσταση ρυθμίσεων τουαλέτας, την απόρριψη λυμάτων, τα υλικά που χρησιμοποιούνται για τις ηλεκτρονικές συσκευές, τις γενικές οδηγίες για τα ηλεκτρικά συστήματα και τα συστήματα πυροπροστασίας.
   (
         24
      )	Immovement, Inmobilien und Facility Management Consulting, GmbH (στο εξής: Immovement).
   (
         25
      )	Θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν ως «τυπικές» υπό την έννοια ότι κάθε κτίριο περιλαμβάνει, παραδείγματος χάριν, πρόσοψη, εσωτερικούς τοίχους, δάπεδο και σωλήνες αποχετεύσεως.
   (
         26
      )	https://www.austrian-standards.at/de/standardisierung/warum-standards/grundbegriffe/oenorm.
   (
         27
      )	Ως παράδειγμα, η Επιτροπή αναφέρει ότι ένας μισθωτής θα ενδιαφερόταν για την ορθή λειτουργία των σωληνώσεων, όχι όμως για τον επιλεγέντα τύπο εγκαταστάσεως ή για το εάν, όσον αφορά τις εντοιχισμένες εγκαταστάσεις, οι σωλήνες αποχετεύσεως είναι κατασκευασμένοι από PE (πολυαιθυλένιο) ή ABS (ακρυλονιτρίλιο-βουταδιένιο-στυρένιο).
   (
         28
      )	Το άρθρο δημοσιεύθηκε στον αυστριακό τύπο στις 22 Σεπτεμβρίου 2016 (παράρτημα C3 του υπομνήματος απαντήσεως) και σε αυτό, πέραν της αναφοράς στην παράκαμψη των κανόνων περί δημόσιων συμβάσεων, εκτίθετο ότι ο Wiener Wohnen συμμετείχε ενεργά στον σχεδιασμό και την κατασκευή του ακινήτου.
   (
         29
      )	Ως φορέας επιφορτισμένος με την κατασκευή κοινωνικών κατοικιών, ο Wiener Wohnen ήταν υποχρεωμένος να επενδύει, κατ’ αρχήν, τους οικονομικούς πόρους του στη συντήρηση και την αναβάθμιση των πολυκατοικιών που διαχειρίζεται.
   (
         30
      )	Επισημαίνει ότι το Gewerkschaft der Gemeindebediensteten – Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (σωματείο δημοτικών υπαλλήλων – τέχνη, ΜΜΕ, αθλητισμός και ελευθέρια επαγγέλματα), το οποίο δεν εξαρτάται ούτε από τον Wiener Wohnen ούτε από τον Δήμο Βιέννης, ήταν και παραμένει μισθωτής στο ισόγειο της πτέρυγας Β και διατηρεί εκεί το δικό του κέντρο ενημέρωσης.
   (
         31
      )	Η Δημοκρατία της Αυστρίας αναφέρεται στις «προδιαγραφές διοικητικών κτιρίων, οι οποίες έχουν εκπονηθεί από την υπηρεσία MA34» (υπηρεσία διαχειρίσεως κατασκευών και κτιρίων στη Βιέννη).
   (
         32
      )	Βλ. σημεία 21 έως 31 των παρουσών προτάσεων.
   (
         33
      )	Στο σημείο 8 της γραπτής απαντήσεώς της στην ερώτηση του Δικαστηρίου, η Δημοκρατία της Αυστρίας αναφέρει ότι η αίτηση για τη χορήγηση αδείας υποβλήθηκε στις 17 Ιουλίου 2012 και ότι η τελευταία χορηγήθηκε στις 13 Νοεμβρίου 2012.
   (
         34
      )	Από το εξώφυλλο του «Συμπληρώματος» προκύπτει ότι ο Wiener Wohnen είχε αναλάβει τα έξοδα καταρτίσεως του εν λόγω εγγράφου.
   (
         35
      )	Πρώτη προσθήκη στη σύμβαση (Παράρτημα Α3 της προσφυγής).
   (
         36
      )	Ρήτρες 1.2 και 1.9.
   (
         37
      )	Έγγραφο προσκομισθέν από τη Δημοκρατία της Αυστρίας σε απάντηση προς την αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής.
   (
         38
      )	Υπόμνημα αντικρούσεως, σημείο 27.
   (
         39
      )	Όπ.π. (σημείο 46). Η περίσταση αυτή δεν σημαίνει, κατά την κρίση της, ότι το κτίριο είχε σχεδιαστεί ή κατασκευαστεί σύμφωνα με τις απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής.
   (
         40
      )	Η υπογράμμιση δική μου.
   (
         41
      )	Μετά από διάφορες παλινωδίες, η ελάχιστη διάρκεια των 25 ετών προβλέφθηκε τελικώς στη ρήτρα 2.4 της δεύτερης προσθήκης στη σύμβαση μισθώσεως, της 17ης Σεπτεμβρίου 2013 (παράρτημα A4 της προσφυγής).
   (
         42
      )	Ρήτρα 10.1.1 της συμβάσεως.
   (
         43
      )	Τα στοιχεία αυτά προέρχονται από τη γραπτή απάντηση της Δημοκρατίας της Αυστρίας στις ερωτήσεις του Δικαστηρίου.
   (
         44
      )	Στο σημείο 28 του υπομνήματός της απαντήσεως, η Δημοκρατία της Αυστρίας αναγνωρίζει ότι η έκφραση «βασικές άδειες», την οποία χρησιμοποιεί στο υπόμνημά της αντικρούσεως, δεν ανταποκρίνεται στις άδειες που προβλέπονται από την πολεοδομική νομοθεσία του ομόσπονδου κράτους της Βιέννης. Προσθέτει δε ότι, στην πραγματικότητα, η βασική άδεια αντιστοιχεί στην αρχική οικοδομική άδεια.
   (
         45
      )	Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι, στο υπόμνημά της αντικρούσεως (σημείο 41), η Δημοκρατία της Αυστρίας είχε αναγνωρίσει ότι η ύπαρξη οικοδομικής άδειας πριν από τη σύναψη της συμβάσεως ήταν ένα από τα κριτήρια βάσει των οποίων θα εξεταζόταν η δυνατότητα εφαρμογής της εξαιρέσεως του άρθρου 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 (βλ. σημείο 50 των παρουσών προτάσεων).
   (
         46
      )	Βλ. σημείο 59 και υποσημείωση 23 των παρουσών προτάσεων.
   (
         47
      )	Βλ. σημεία 9 και 10 των παρουσών προτάσεών.