CELEX: 62018CC0484
Language: da
Date: 2019-05-16 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat G. Hogan fremsat den 16. maj 2019.#Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (Spedidam) m.fl. mod Institut national de l’audiovisuel.#Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour de cassation (Frankrig).#Præjudiciel forelæggelse – ophavsret og beslægtede rettigheder – direktiv 2001/29/EF – udøvende kunstneres enerettigheder – artikel 2, litra b) – retten til reproduktion – artikel 3, stk. 2, litra a) – tilrådighedsstillelse for almenheden – tilladelse – formodning – national ordning, der fritager et offentligt organ, som er ansvarligt for at bevare og fremme den nationale audiovisuelle kulturarv, fra at indhente skriftligt samtykke fra den udøvende kunstner til udnyttelsen af arkiver, der indeholder optagelser af fremførelser af denne udøvende kunstner.#Sag C-484/18.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      G. HOGAN
      fremsat den 16. maj 2019 (
            1
         )
      
         Sag C-484/18
      
      Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (Spedidam),
      PG,
      GF
      mod
      Institut national de l’audiovisuel
      procesdeltagere:
      Syndicat indépendant des artistes-interprètes (SIA-UNSA),
      Syndicat français des artistes-interprètes (CGT)
      
         (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig))
      
      »Præjudiciel forelæggelse – ophavsret og beslægtede rettigheder – direktiv 2001/29/EF – artikel 2, litra b), og artikel 3, stk. 2 – udøvende kunstneres enerettigheder – national lovgivning, som til fordel for det franske nationale institut på det audiovisuelle område (INA) fastsætter en særlig ordning for udnyttelsen af audiovisuelle arkiver, som ikke er fastsat i artikel 5, stk. 2 og 3, i direktiv 2001/29 – påberåbelse af rettighederne om udnyttelse af audiovisuelle arkiver uden behov for at bevise, at den udøvende kunstner har givet tilladelse – retlig formodning for de udøvende kunstneres samtykke«
      
         I. Indledning
      
      
               1.
            
            
               Kan en medlemsstat i sin ophavsretslovgivning fastsætte en formodningsregel, hvorefter det formodes, at den udøvende kunstner vedrørende et bestemt værk har givet tilladelse til, at et offentligt organ, som har til opgave at bevare audiovisuelle optagelser, udgiver og om nødvendigt udnytter dette værk ved en tilskrevet overdragelse af den udøvende kunstners rettigheder? Dette er i det væsentlige hovedspørgsmålet i denne anmodning om præjudiciel afgørelse.
            
         
               2.
            
            
               Denne anmodning, som er indlevet til Domstolens Justitskontor den 20. juli 2018 af Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig), vedrører tydeligvis fortolkningen af artikel 2, litra b), artikel 3, stk. 2, litra a), og artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (
                     2
                  ).
            
         
               3.
            
            
               Anmodningen er blevet fremsat i en sag mellem Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (herefter »Spedidam«), PG og GF, som er sønner af og retssuccessorer efter den verdensberømte jazztrommeslager, ZV, på den ene side, og Institut national de l’audiovisuel (det franske nationale institut på det audiovisuelle område, herefter »INA«), på den anden side, vedrørende en påstand om erstatning på grund af INA’s angivelige tilsidesættelse af de rettigheder for udøvende kunstnere, som indehaves af PG og GF.
            
         
               4.
            
            
               ZV afgik ved døden i 1985. I 2009 opdagede hans sønner, at INA havde stillet visse videogrammer og et enkelt fonogram med deres fars koncertoptrædener mellem 1959 og 1978 til rådighed på sin hjemmeside. I kølvandet på denne opdagelse anlagde de som indehavere af ophavsretten og beslægtede rettigheder hovedsagen med krav om erstatning med hensyn til, hvad de har gjort gældende udgjorde uautoriseret overføring af deres afdøde fars fremførelser foretaget af INA. Det er ubestridt, at sønnerne aldrig gav tilladelse til INA’s overføring af deres fars fremførelser på denne måde. Som vi nu skal se, er der i fransk lovgivning fastsat en overdragelse af beslægtede rettigheder til fordel for INA. Det centrale spørgsmål, som denne præjudicielle afgørelse vedrører, er, om denne franske lovgivning er i overensstemmelse med betingelserne i direktiv 2001/29.
            
         
               5.
            
            
               Forinden disse retlige spørgsmål undersøges, er det imidlertid først nødvendigt at redegøre for de relevante retsforskrifter.
            
         
         II. Retsforskrifter
      
      
         
            A.
          
            EU-retten
         
      
      
               6.
            
            
               I 15., 25., 26., 30. og 32. betragtning til direktiv 2001/29 anføres følgende:
               
                        »(15)
                     
                     
                        Den diplomatiske konference, der blev afholdt inden for rammerne af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) i december 1996, førte til vedtagelsen af to nye traktater, nemlig WIPO-traktaten om ophavsret og WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer, der vedrører henholdsvis beskyttelse af ophavsmænd og beskyttelse af udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer. Disse traktater ajourfører i væsentligt omfang den internationale beskyttelse af ophavsret og beslægtede rettigheder, herunder den såkaldte digitale agenda, og forbedrer mulighederne for internationalt at bekæmpe piratvirksomhed. [Den Europæiske Union] og de fleste medlemsstater har allerede undertegnet traktaterne, og forberedelserne til [Unionens] og medlemsstaternes ratifikation af traktaterne er i gang. Dette direktiv tjener ligeledes til at gennemføre et vist antal af disse nye internationale forpligtelser.
                     
                  […]
               
                        (25)
                     
                     
                        Den retlige uvished vedrørende arten af og beskyttelsesniveauet for bestillingstransmissioner via net af ophavsretligt beskyttede værker og af frembringelser, der er beskyttet af beslægtede rettigheder, bør fjernes ved indførelse af en harmoniseret beskyttelse på fællesskabsniveau. Det bør fremgå klart, at en sådan beskyttelse giver alle de i direktivet anerkendte rettighedshavere en eneret til at stille ophavsretligt beskyttede værker og andre frembringelser til rådighed for almenheden ved hjælp af interaktive bestillingstransmissioner. Sådanne interaktive bestillingstransmissioner er karakteriseret ved, at almenheden har adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.
                     
                  
                        (26)
                     
                     
                        Når radio- og fjernsynsforetagender som bestillingstjenester tilbyder radio- eller TV-produktioner, der indeholder musik fra kommercielle fonogrammer som en integrerende del deraf, bør der tilskyndes til aftalelicenser for at lette afviklingen af fonogramrettighederne.
                     
                  […]
               
                        (30)
                     
                     
                        De rettigheder, der omhandles i direktivet, kan overdrages, tildeles eller indrømmes ved aftalelicenser, uden at det berører de relevante nationale bestemmelser om ophavsret og beslægtede rettigheder.
                     
                  […]
               
                        (32)
                     
                     
                        Direktivet indeholder en udtømmende opregning af undtagelser og indskrænkninger til reproduktionsretten og retten til overføring til almenheden. Nogle undtagelser og indskrænkninger finder i givet fald kun anvendelse på retten til reproduktion. Listen tager behørigt hensyn til medlemsstaternes forskellige retlige traditioner, samtidig med at den tilsigter at sikre det indre markeds funktion. Det er ønskeligt, at medlemsstaterne anvender disse undtagelser og indskrænkninger på ensartet vis, hvilket vil blive vurderet i forbindelse med den fremtidige gennemgang af gennemførelseslovgivningen.«
                     
                  
         
               7.
            
            
               Artikel 2 i direktiv 2001/29 med overskriften »Retten til reproduktion« bestemmer:
               »Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:
               
                        a)
                     
                     
                        for ophavsmænd for så vidt angår deres værker
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        for producenter af den første filmoptagelse for så vidt angår den originale film eller eksemplarer heraf, […]
                     
                  […]«
            
         
               8.
            
            
               Artikel 3 i direktiv 2001/29, der har overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser«, fastsætter:
               »1.   Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.
               2.   Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt:
               
                        a)
                     
                     
                        for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        for producenter af den første filmoptagelse for så vidt angår den originale film eller eksemplarer heraf, […]
                     
                  […]«
            
         
               9.
            
            
               Dette direktivs artikel 5, stk. 2, med overskriften »Undtagelser og indskrænkninger« fastsætter følgende:
               »Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion med hensyn til
               […]
               
                        c)
                     
                     
                        særlige reproduktionshandlinger, som foretages af offentligt tilgængelige biblioteker, uddannelsesinstitutioner eller museer, eller af arkiver, og som ikke har til formål at opnå direkte eller indirekte økonomiske eller kommercielle fordele
                     
                  […]«
            
         
               10.
            
            
               Artikel 10 i direktiv 2001/29, der har overskriften »Tidsmæssig anvendelse«, bestemmer:
               »1.   Bestemmelserne i dette direktiv finder anvendelse på de værker og andre frembringelser, der er omhandlet i direktivet, og som den 22. december 2002 er beskyttet efter medlemsstaternes lovgivning om ophavsret og beslægtede rettigheder, eller som opfylder de kriterier for beskyttelse, der gælder efter dette direktiv eller de bestemmelser, der er nævnt i artikel 1, stk. 2.
               2.   Dette direktiv berører ikke handlinger foretaget og rettigheder erhvervet inden den 22. december 2002.«
            
         
         
            B.
          
            Fransk ret
         
      
      
               11.
            
            
               Artikel L. 212-3, stk. 1, i code de la propriété intellectuelle (herefter »lov om intellektuel ejendomsret«) bestemmer:
               »Fremførelsens optagelse, dens reproduktion og overføring til almenheden samt enhver særskilt anvendelse af fremførelsens lyd og billede, når den er blevet optaget med både lyd og billede, kræver den udøvende kunstners skriftlige tilladelse.«
            
         
               12.
            
            
               Artikel L. 212-4 i lov om intellektuel ejendomsret fastsætter:
               »Underskrivelsen af en aftale, der er indgået mellem en udøvende kunstner og en producent, vedrørende produktionen af et audiovisuelt værk udgør en tilladelse til optagelse, reproduktion og overføring til almenheden af den udøvende kunstners fremførelse.
               Denne aftale fastsætter et særskilt vederlag for de enkelte udnyttelser af værket.«
            
         
               13.
            
            
               Artikel 49 i loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (lov nr. 86-1067 af 30.9.1986 om kommunikationsfrihed, som ændret ved artikel 44 i lov nr. 2006/961 af 1.8.2006, herefter »lov om kommunikationsfrihed«) bestemmer:
               »[INA], som er et offentligretligt organ af industriel og kommerciel karakter, har til opgave at bevare og fremme den nationale audiovisuelle arv.
               […]
               II. [INA] kan udnytte uddrag af nationale programselskabers audiovisuelle arkiver på de fastsatte betingelser. INA drager således fordel af disse uddrags udnyttelsesrettigheder ved udløbet af en periode på et år fra deres første udsendelse.
               [INA] bevarer ejerskabet til medier og tekniske materialer og har ret til at udnytte de nationale programselskabers audiovisuelle arkiver […], som blev overdraget til INA før offentliggørelsen af lov nr. 2000-719 af 1. august 2000 […]
               [INA] udøver den i foregående stykke nævnte ret til udnyttelse under overholdelse af de individuelle og økonomiske rettigheder, der tilkommer indehaverne af ophavsretten eller af hertil beslægtede rettigheder og deres retssuccessorer. Uanset artikel L. 212-3 og L. 212-4 i lov om intellektuel ejendomsret fastsættes betingelserne for at udnytte de udøvende kunstneres fremførelser fra arkivet, der er nævnt i nærværende artikel, og de vederlag, som denne udnyttelse giver anledning til, dog ved aftaler, der indgås mellem på den ene side de udøvende kunstnere selv og de lønmodtagerorganisationer, der repræsenterer de udøvende kunstnere, og på den anden side [INA]. Disse aftaler skal bl.a. indeholde bestemmelser om vederlagssatserne og vilkårene for udbetaling af disse vederlag.
               […]«
            
         
         III. De faktiske omstændigheder i hovedsagen
      
      
               14.
            
            
               INA er et statsligt organ af kommerciel karakter, som er etableret ved lov i 1974. Det har til opgave at bevare og fremme den nationale audiovisuelle kulturarv. Det bevarer de audiovisuelle arkiver fra »de nationale programselskaber« (nationale radio- og TV-kanaler) og bidrager til udnyttelsen heraf.
            
         
               15.
            
            
               Som jeg allerede har anført, er PG og GF sønner af og retssuccessorer efter ZV, som var en verdensberømt jazztrommeslager. De har gjort gældende, at INA uden deres tilladelse på sin hjemmeside har markedsført 26 videogrammer og et fonogram, der gengiver fremførelser foretaget af deres afdøde far. De har anlagt sag i henhold til artikel L. 212-3 i lov om intellektuel ejendomsret, hvorefter der kræves skriftlig tilladelse fra den udøvende kunstner til fremførelsens optagelse, dens reproduktion og dens overføring til almenheden.
            
         
               16.
            
            
               INA har som modsvar gjort gældende, at artikel 49, nr. II, i lov om kommunikationsfrihed giver INA mulighed for at udnytte arkiverne mod at betale de udøvende kunstnere et fast vederlag, der er fastsat i henhold til kollektive aftaler indgået med disse kunstneres fagforeninger. PG og GF har heroverfor bl.a. gjort gældende, at disse retlige bestemmelser, der fraviger beskyttelsen af de udøvende kunstnere, ikke er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 2001/29.
            
         
               17.
            
            
               Ved dom af 24. januar 2013 dømte tribunal de grande instance de Paris (retten i først instans i Paris, Frankrig) INA til at betale PG og GF et beløb på 15000 EUR til dækning af det tab, som de har lidt som følge af den uautoriserede udnyttelse af de omhandlede fortolkninger. Ved dom af 11. juni 2014 stadfæstede cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris, Frankrig) i det væsentlige førsteinstansens dom.
            
         
               18.
            
            
               Disse to retter fastslog navnlig, at anvendelsen af artikel 49, nr. II, i lov om kommunikationsfrihed kræver forudgående tilladelse af den udøvende kunstner, men at INA ikke havde fremlagt dokumentation for sådan tilladelse.
            
         
               19.
            
            
               Ved dom af 14. oktober 2015 ophævede Cour de cassation (kassationsdomstol) imidlertid dommen afsagt af cour d’appel (appeldomstol). Den fastslog, at cour d’appel (appeldomstol) begik en retlig fejl ved at fastslå, at anvendelsen af undtagelsesordningen kræver, at det godtgøres, at den udøvende kunstner har givet tilladelse til den første udnyttelse af den pågældendes fremførelse, hvorved der tilføjes en betingelse til loven, som den ikke indeholder. I forlængelse af denne dom frifandt cour d’appel de Versailles (appeldomstolen i Versailles, Frankrig) på INA’s foranledning INA i de erstatningssøgsmål, der var anlagt mod det.
            
         
               20.
            
            
               Cour de cassation (kassationsdomstol) nærer efter at have behandlet den af retssuccessorerne iværksatte appel af sidstnævnte dom tvivl om den franske lovgivnings overensstemmelse med EU-retten og fortolkningen af flere bestemmelser i direktiv 2001/29.
            
         
               21.
            
            
               Ifølge Cour de cassation (kassationsdomstol) er den særlige ordning, som INA nyder godt af, ikke omfattet af en af de undtagelser fra og indskrænkninger i de i artikel 2 og 3 i direktiv 2001/29 nævnte rettigheder, som er fastsat i direktivets artikel 5. Cour de cassation (kassationsdomstol) er endvidere af den opfattelse, at løsningen, som Domstolen valgte i Soulier og Doke-sagen (
                     3
                  ), ikke er anvendelig i den foreliggende sag. Sidstnævnte sag vedrørte reproduktionen af udgåede bøger. Selv om det er sandt, at den omhandlede lovgivning om udgåede bøger i Soulier og Doke-sagen udgjorde en undtagelse til den beskyttelse, som direktiv 2001/29 sikrer ophavsmændene, har ordningen, som er indført til fordel for INA i almenhedens interesse, til formål at forlige de udøvende kunstneres rettigheder og producenternes rettigheder, som har samme værdi i dette direktiv.
            
         
         IV. Anmodningen om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne for Domstolen
      
      
               22.
            
            
               Cour de cassation (kassationsdomstol) har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
               »Skal artikel 2, litra b), artikel 3, stk. 2, litra a), og artikel 5 i [direktiv 2001/29] […] fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at der ved en national lovgivning som den, der er fastsat i artikel [49, nr. II, i lov om kommunikationsfrihed], som ændret ved artikel 44 i lov nr. 2006-961 af 1. august 2006, til fordel for [INA], der har ret til at udnytte de nationale programselskabers rettigheder i forhold til de audiovisuelle arkiver, indføres en undtagelsesordning, hvorefter betingelserne for at udnytte de udøvende kunstneres fremførelser og de vederlag, som denne udnyttelse giver anledning til, fastsættes i aftaler, der indgås mellem på den ene side de udøvende kunstnere selv eller de lønmodtagerorganisationer, der repræsenterer de udøvende kunstnere, og på den anden side dette institut, idet disse aftaler bl.a. skal indeholde bestemmelser om vederlagssatserne og vilkårene for udbetaling af disse vederlag?«
            
         
               23.
            
            
               Spedidam, INA, den franske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De afgav desuden mundtlige indlæg i retsmødet den 21. marts 2019.
            
         
         V. Bedømmelse
      
      
         
            A.
          
            Indledende bemærkning om den tidsmæssige anvendelse af direktiv 2001/29
         
      
      
               24.
            
            
               Det skal først bemærkes, at artikel 10, stk. 1, i direktiv 2001/29 fastsætter, at bestemmelserne i dette direktiv finder anvendelse på de værker og andre frembringelser, der er omhandlet i direktivet, og som den 22. december 2002 er beskyttet efter medlemsstaternes lovgivning om ophavsret og beslægtede rettigheder.
            
         
               25.
            
            
               I den foreliggende sag er det ubestridt, at den sidste omhandlede begivenhed fandt sted den 15. december 2009, og at den vedrører fremførelser, som allerede var beskyttet efter national lovgivning den 22. december 2002. Under disse omstændigheder finder direktiv 2001/29 derfor anvendelse på disse handlinger (
                     4
                  ), uden, som fastsat i artikel 10, stk. 2, i direktiv 2001/29, at berøre handlinger foretaget og rettigheder erhvervet inden den 22. december 2002.
            
         
         
            B.
          
            INA’s rolle og funktion
         
      
      
               26.
            
            
               Som jeg allerede har bemærket, har INA siden 1949 haft til opgave at beskytte, besvare og fremme franske offentlige TV- og radiokanalers udsendelser. Det opfylder således en vigtig funktion i offentlighedens interesse, nemlig at beskytte og fremme den franske audiovisuelle arv.
            
         
               27.
            
            
               I denne forbindelse har INA i henhold til artikel 49 i lov om kommunikationsfrihed ret til at udnytte uddrag af de nationale programselskabers audiovisuelle arkiver. INA udøver disse rettigheder under overholdelse af de individuelle og økonomiske rettigheder, der tilkommer indehaverne af ophavsretten eller af hertil beslægtede rettigheder og deres retssuccessorer.
            
         
               28.
            
            
               Indledningsvis var det imidlertid umuligt for INA at udnytte nogle af arkiverne, idet det konstaterede, at produktionsoptegnelserne for de pågældende udsendelser ret ofte ikke indeholdt de arbejdsaftaler, der var blevet indgået med de berørte udøvende kunstnere. I mange tilfælde var et eventuelt samtykke, som kunne være givet til transmissionen af udsendelsen, enten bortkommet eller kunne ikke nemt lokaliseres eller var på anden måde ganske enkelt ikke tilgængelig. I sådanne tilfælde så INA sig nødsaget til at indhente en skriftlig tilladelse fra de udøvende kunstnere eller deres retssuccessorer, som det ofte kunne vise sig vanskeligt eller tilmed umuligt at identificere eller lokalisere.
            
         
               29.
            
            
               Den forelæggende ret har fremhævet, at for at gøre det muligt for INA at udføre sin public service-opgave blev artikel 49, nr. II, i lov om kommunikationsfrihed den 1. august 2006 ændret med det formål at gøre udnyttelsen af de udøvende kunstneres fremførelser fra arkivet betinget af aftaler indgået mellem på den ene side INA og på den anden side de udøvende kunstnere eller de organisationer, der repræsenterer de udøvende kunstnere.
            
         
         
            C.
          
            Gyldigheden af en ordning som den, der er fastsat til fordel for INA i lyset af direktiv 2001/29
         
      
      
         1. Anvendelsen af artikel 2, litra b), artikel 3, stk. 2, litra a), og artikel 5 i direktiv 2001/29
      
      
               30.
            
            
               Det er ubestridt, at de handlinger, som INA i den foreliggende sag kritiseres for, udgør reproduktionshandlinger og overføring til almenheden i henhold til henholdsvis artikel 2, litra b), og artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/29, for så vidt som det gjorde videogrammer og et fonogram indeholdende den pågældende udøvende kunstners fremførelser tilgængelige på sin hjemmeside. Som Domstolen allerede har fastslået, krænker »en handling, der består af en tilrådighedsstillelse for almenheden på internettet af en beskyttet frembringelse, som er foretaget uden rettighedshavernes samtykke, […] ophavsretten og de beslægtede rettigheder, der er beskyttet af direktiv 2001/29« (
                     5
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Som den forelæggende ret ligeledes har fremhævet, er artikel 49, nr. II, i lov om kommunikationsfrihed ikke omfattet af en af de undtagelser eller indskrænkninger, som medlemsstaterne har ret til at fastsætte i henhold til artikel 5 i direktiv 2001/29 (
                     6
                  ). Dette har alle parter, som har indgivet skriftligt indlæg, tilsluttet sig.
            
         
         2. Fortolkningen af artikel 2, litra b), og artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/29
      
      
               32.
            
            
               Artikel 2, litra b), og artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/29 fastsætter henholdsvis, at medlemsstaterne skal give udøvende kunsterne en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte reproduktion af optagelser af deres fremførelser på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form og en eneret til at tillade og forbyde enhver overføring til almenheden af optagelser af deres fremførelser.
            
         
               33.
            
            
               I Soulier og Doke-sagen fastslog Domstolen, at den tilsvarende beskyttelse, som tildeles ophavsmænd af deres værkers reproduktion og overføring til almenheden, skal forstås således, »at den ikke begrænses til nydelsen af de rettigheder, der er fastsat i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, men også omfatter udøvelsen af de nævnte rettigheder« (
                     7
                  ). Domstolen tilføjede, at »de rettigheder, som ophavsmændene sikres i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, er af præventiv karakter, således at enhver reproduktion eller overføring til almenheden af et værk af tredjemand kræver ophavsmandens forudgående samtykke« (
                     8
                  ). Ikke desto mindre fastslog Domstolen – i modsætning til den fortolkning, som generaladvokaten havde fremsat (
                     9
                  ) – at »[a]rtikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 […] imidlertid ikke [præciserer] den måde, hvorpå ophavsmandens forudgående samtykke skal udtrykkes, og derfor kan disse bestemmelser ikke fortolkes således, at de foreskriver, at et sådan samtykke nødvendigvis skal udtrykkes eksplicit. Det bemærkes, at de nævnte bestemmelser tværtimod også giver mulighed for, at samtykket udtrykkes implicit« (
                     10
                  ) under overholdelse af strenge betingelser. Ifølge Domstolen skal national lovgivning indeholde en ordning, der sikrer effektivt og individualiseret information til udøvende kunstnere, og nydelsen og udøvelsen af retten til reproduktion og retten til overføring til almenheden, der tildeles til udøvende kunstnere, kan ikke undergives nogen som helst formalitet (
                     11
                  ).
            
         
               34.
            
            
               Det er klart, at denne fortolkning af artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 også bør finde i det mindste analog anvendelse på artikel 2, litra b), og artikel 3, stk. 2, litra a), i det samme direktiv med hensyn til udøvende kunstnere.
            
         
               35.
            
            
               For det første er de rettigheder, som beskyttes af disse forskellige bestemmelser, udfærdiget med identisk og ubetinget ordlyd. På samme måde som for det andet fortolkningen af artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 understøttes af artikel 5, stk. 2, i Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (
                     12
                  ) – hvorefter nydelsen og udøvelsen af retten til reproduktion og overføring til almenheden ikke er undergivet nogen formalitet – understøttes en tilsvarende fortolkning af artikel 2, litra b), og artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/29 af artikel 20 i WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer (herefter »WPPT«), vedtaget i Genève den 20. december 1996, som indeholder et lignende forbud (
                     13
                  ). For det tredje er der ingen rangorden mellem ophavsmandens rettigheder og den udøvende kunstners rettigheder (
                     14
                  ).
            
         
               36.
            
            
               Parallelt med denne fortolkning af artikel 2 og 3 i direktiv 2001/29 skal det fremhæves, at Domstolen endvidere i Luksan-sagen fastslog, at »EU-retten skal fortolkes således, at den overlader medlemsstaterne muligheden for at fastsætte en formodning for overdragelse til fordel for producenten af filmværket af brugsrettighederne til filmværket, såsom de i hovedsagen omhandlede (ret til satellitudsendelse, ret til reproduktion og enhver anden form for offentlig gengivelse i form af tilrådighedsstillelse for almenheden), forudsat at en sådan formodning ikke har en uafkræftelig karakter, der udelukker muligheden for, at den ledende instruktør af nævnte værk træffer andre beslutninger« (
                     15
                  ). I denne forbindelse er det endvidere vigtigt at understrege, som Domstolen gjorde i Soulier og Doke-sagen, at »de betingelser, under hvilke et implicit samtykke kan antages at foreligge, skal fastsættes nøje for at undgå, at selve princippet om ophavsmandens forudgående samtykke tilsidesættes« (
                     16
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Hvis svaret i Luksan-dommen begrænses til producenten af et filmværk, er det alene på grund af denne sags særlige forhold. Hvis det endvidere er sandt, at Domstolen i denne dom hovedsageligt støttede sin argumentation på artikel 3, stk. 4 og 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/115/EF af 12. december 2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret, som indeholder en formodning om overdragelse af udlejningsrettigheder til filmproducenten (
                     17
                  ), så er rækkevidden af Domstolens fortolkning af dette princip om formodning for overdragelse under visse omstændigheder ikke desto mindre bredere. Det må også kunne finde anvendelse på de rettigheder, som er garanteret af direktiv 2001/29, uanset hvilken type af værk, det drejer sig om. Som Domstolen fremhævede i denne sag, så er de investeringer, der er nødvendige for at fremstille varer som f.eks. film eller multimedieprodukter, i begge tilfælde meget betydelige (
                     18
                  ). Derfor fastslog Domstolen i generelle vendinger, at »EU-lovgiver […] i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 2001/29 […] ikke har ønsket at udelukke anvendelsen af et begreb, såsom formodningen for overdragelse, for så vidt angår de brugsrettigheder, der er reguleret ved dette direktiv« (
                     19
                  ).
            
         
               38.
            
            
               På baggrund af ovenstående betragtninger er det derfor min opfattelse, at en formodning for samtykkemekanisme i princippet også må kunne finde anvendelse med hensyn til brugsrettighederne til et audiovisuelt værk såsom retten til reproduktion og enhver anden ret til overføring til almenheden ved hjælp af tilrådighedsstillelse som fastsat i direktiv 2001/29 (
                     20
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Dette er navnlig tilfældet i forbindelse med (relativt) gamle audiovisuelle optagelser – som i den foreliggende sag – hvor det nu efter så lang tid kan være vanskeligt at identificere det relevante dokumentationsmateriale (forudsat at det fandtes i første omgang) med den udøvende kunstners samtykke til en anden parts udnyttelse af dette værk. Det er endvidere som i Soulier og Doke-sagen relevant, at den omhandlede lovgivning forfølger et formål, som udgør en form for formodet overdragelse af ophavsrettigheder »i den kulturelle interesse for forbrugerne og samfundet som helhed« (
                     21
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Domstolen må på samme tid også være opmærksom på at sikre, at en sådan retlig formodning ikke er så omfattende, at den effektivt underminerer den eneret, som rettighedshaverne nyder.
            
         
               41.
            
            
               Mens begrebet »formodning« som beskrevet i Luksan-dommen i princippet også kan anvendes i den foreliggende sag, er der også væsentlige forskelle mellem de to sager. Et vigtigt element i Luksan-dommen er, at Domstolen fastslog, at medlemsstaterne frit kan have national lovgivning, som fastsætter en formodning for overdragelse fra en filminstruktør af filmens udlejningsrettigheder til filmproducenten, idet dette opfylder et af de formål, der er anført i femte betragtning til direktiv 2006/115, nemlig »producentens mulighed for at dække den investering, han har afholdt i forbindelse med frembringelsen af filmværket« (
                     22
                  ).
            
         
               42.
            
            
               Dette ræsonnement kan ikke anvendes i den foreliggende sag, da der ikke var nogen forudgående erhvervsmæssig forbindelse mellem ZV og INA og slet ikke tale om, at INA via en tredjemand havde finansieret optagelsen af de omhandlede fremførelser. Hele grundlaget for den retlige formodning i den foreliggende sag er derfor udelukkende baseret på almenhedens interesse, nemlig at det var ønskeligt at en TV-arv alligevel skulle kunne udnyttes i tilfælde, hvor indhentning af de udøvende kunstneres (eller deres arvingers) faktiske samtykke ellers ville være urimeligt vanskeligt eller endda umuligt.
            
         
               43.
            
            
               Enhver ophavsretslovgivning af denne slags, som hviler på princippet om tilskrevet eller formodet samtykke, må ikke skade den udøvende kunstners eneret, medmindre det er nødvendigt for at nå det lovgivningsmæssige formål. Det er alene under disse omstændigheder, at det kan siges, at den nationale lovgivning overholder proportionalitetsprincippet med hensyn til beskyttelse af intellektuel ejendomsret (
                     23
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Det skal imidlertid i denne forbindelse anføres, at artikel 49 i lov om kommunikationsfrihed synes at skabe og foretage en overdragelse af den udøvende kunstners rettigheder på grundlag af et implicit samtykke til fordel for INA. Af de grunde, som allerede er anført, er det min opfattelse, at dette under omstændighederne ville udgøre et uforholdsmæssigt indgreb i den udøvende kunstners eneret. Efter min opfattelse er det i det mindste implicit i Domstolens begrundelse i Soulier og Doke-dommen (
                     24
                  ), at overdragelser af denne art skal fungere på en forholdsmæssig måde og ikke må mindske denne eneret, medmindre dette åbenbart er nødvendigt af hensyn til formålet.
            
         
               45.
            
            
               Efter min opfattelse er dette hovedproblemet med en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, for hvis lovgivningen blot havde skabt en form for implicit licensaftale om ophavsrettigheder til fordel for INA, ville en sådan have været i overensstemmelse med kravene i direktiv 2001/29. Den nuværende lovgivning går meget videre end dette, derved at den ikke fastsætter en implicit licens til fordel for INA, men i stedet for et implicit samtykke om en overdragelse af disse udøvende kunstneres rettigheder. Det er således den uforholdsmæssige måde, hvorpå den nationale lovgivning fungerer, som gør, at den strider mod EU-rettens betingelser.
            
         
         VI. Forslag til afgørelse
      
      
               46.
            
            
               Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer spørgsmålet, som er forelagt af Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig), således:
               »Artikel 2, litra b), artikel 3, stk. 2, litra a), og artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning som den, der er fastsat i artikel 49, nr. II, i loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (lov nr. 86-1067 af 30.9.1986 om kommunikationsfrihed), som ændret ved artikel 44 i lov nr. 2006-961 af 1. august 2006, for så vidt som den foreskriver en overdragelse til Institut national de l’audiovisuel (det franske nationale institut på det audiovisuelle område) af den udøvende kunstners rettigheder.«
            
         (
            1
         ) – Originalsprog: engelsk.
      (
            2
         ) – EFT 2001, L 167, s. 10.
      (
            3
         ) – Dom af 16.11.2016 (C-301/15, EU:C:2016:878).
      (
            4
         ) – Jf. i denne retning generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Pelham og Haas (C-476/17, EU:C:2018:1002, punkt 21-24).
      (
            5
         ) – Dom af 27.3.2014, UPC Telekabel Wien (C-314/12, EU:C:2014:192, præmis 25).
      (
            6
         ) – Det skal erindres, at det fremgår af 32. betragtning til direktiv 2001/29, at denne liste over undtagelser fra og indskrænkninger i reproduktionsretten og overføring til almenheden er udtømmende. Domstolen har bekræftet, at denne bestemmelse er udtømmende (jf. i denne retning dom af 16.11.2016, Soulier og Doke, C-301/15, EU:C:2016:878, præmis 26, og af 7.8.2018, Renckhoff, C-161/17, EU:C:2018:634, præmis 16).
      (
            7
         ) – Dom af 16.11.2016, Soulier og Doke (C-301/15, EU:C:2016:878, præmis 31).
      (
            8
         ) – Dom af 16.11.2016, Soulier og Doke (C-301/15, EU:C:2016:878, præmis 33).
      (
            9
         ) – Jf. generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse Soulier og Doke (C-301/15, EU:C:2016:536, punkt 38 og 39).
      (
            10
         ) – Dom af 16.11.2016, Soulier og Doke (C-301/15, EU:C:2016:878, præmis 35).
      (
            11
         ) – Jf. i denne retning dom af 16.11.2016, Soulier og Doke (C-301/15, EU:C:2016:878, præmis 43 og 50).
      (
            12
         ) – Parisakten af 24.7.1971, som ændret den 28.9.1979 (herefter »Bernerkonventionen«).
      (
            13
         ) – WPPT blev godkendt på Det Europæiske Fælleskabs vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16.3.2000 (EFT 2000, L 89, s. 6). Følgende fremgår af WPPT’s artikel 20: »De ved denne traktat indrømmede rettigheder og udøvelsen heraf må ikke betinges af nogen form for formaliteter.« Det er ingen grund til at minde om, at det er »ubestridt, således som det fremgår af 15. betragtning til direktiv 2001/29, at et af de formål, som forfølges med direktivet, består i at gennemføre […] forpligtelser, der i henhold til […] WPPT påhviler Unionen […]. Under disse omstændigheder skal […] disse direktiver i videst muligt omfang fortolkes i lyset af [denne] traktat[…]« (dom af 15.3.2012, SCF Consorzio Fonografici, C-135/10, EU:C:2012:140, præmis 52). Der findes en lignende bestemmelse (artikel 17) i Beijingtraktaten om audiovisuelle fremførelser, som blev vedtaget af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) i Beijing den 24.6.2012. Denne traktat er underskrevet af Den Europæiske Union, men er endnu ikke trådt i kraft.
      (
            14
         ) – Med undtagelse af de ideelle rettigheder. Jf. i denne retning F. de Visscher og B. Michaud, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Bruxelles, Bruylant, 2000, nr. 304.
      (
            15
         ) – Dom af 9.2.2012 (C-277/10, EU:C:2012:65, præmis 87). Min fremhævelse.
      (
            16
         ) – Dom af 16.11.2016 (C-301/15, EU:C:2016:878, præmis 37).
      (
            17
         ) – EUT 2006, L 376, s. 28.
      (
            18
         ) – Jf. i denne retning dom af 9.2.2012, Luksan (C-277/10, EU:C:2012:65, præmis 83).
      (
            19
         ) – Dom af 9.2.2012, Luksan (C-277/10, EU:C:2012:65, præmis 85).
      (
            20
         ) – Jf. i denne retning dom af 9.2.2012, Luksan (C-277/10, EU:C:2012:65, præmis 86), hvor Domstolen fastslog, at »en mekanisme med formodning for overdragelse, såsom den oprindeligt fastsatte, for så vidt angår udlejnings- og udlånsrettighederne i artikel 2, stk. 5 og 6, i direktiv 92/100 og derefter i det væsentlige gentaget i artikel 3, stk. 4 og 5, i direktiv 2006/115, også må anses for at kunne finde anvendelse for så vidt angår brugsrettighederne til filmværket, såsom de i hovedsagen omhandlede (ret til satellitudsendelse, ret til reproduktion og enhver anden form for offentlig gengivelse i form af tilrådighedsstillelse for almenheden)«.
      (
            21
         ) – Dom af 16.11.2016 (C-301/15, EU:C:2016:878, præmis 45).
      (
            22
         ) – Dom af 9.2.2012 (C-277/10, EU:C:2012:65, præmis 79).
      (
            23
         ) – Jf. artikel 17 og artikel 52, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.
      (
            24
         ) – Dom af 16.11.2016 (C-301/15, EU:C:2016:878).