CELEX: 62019CC0401
Language: nl
Date: 2021-07-15
Title: Conclusie van advocaat-generaal H. Saugmandsgaard Øe van 15 juli 2021.#Republiek Polen tegen Europees Parlement en Raad van de Europese Unie.#Beroep tot nietigverklaring – Richtlijn (EU) 2019/790 – Artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine – Artikel 11 en artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Vrijheid van meningsuiting en van informatie – Bescherming van intellectuele eigendom – Verplichtingen die worden opgelegd aan aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content – Voorafgaande automatische controle (filteren) van content die door gebruikers online wordt geplaatst.#Zaak C-401/19.

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
H. SAUGMANDSGAARD ØE
van 15 juli 2021 (1)

Zaak C‑401/19

Republiek Polen

tegen

Europees Parlement,

Raad van de Europese Unie

„Beroep tot nietigverklaring – Richtlijn (EU) 2019/790 – Auteursrechten en naburige rechten – Gebruik van beschermde content door aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content – Mededeling aan het publiek – Aansprakelijkheid van die aanbieders – Artikel 17 – Vrijstelling van aansprakelijkheid – Lid 4, onder b) en onder c), in fine – Filteren van content die door gebruikers online is geplaatst – Vrijheid van meningsuiting en van informatie – Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Artikel 11, lid 1 – Verenigbaarheid – Waarborgen waarmee dat filteren wordt omringd”

I.      Inleiding

1.        Bij het onderhavige beroep, dat krachtens artikel 263 VWEU is ingesteld, verzoekt de Republiek Polen het Hof primair om nietigverklaring van artikel 17, lid 4,  onder b) en onder c), in fine, van richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG(2) en subsidiair om nietigverklaring van dat artikel 17 in zijn geheel.

2.        Het Hof wordt bij dit beroep verzocht in te gaan op de aansprakelijkheid van aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content  wanneer de gebruikers van hun diensten door auteursrechten of naburige rechten beschermde content uploaden.(3)

3.        In de gevoegde zaken C‑682/18, YouTube, en C‑683/18, Cyando, is die problematiek reeds onder de aandacht van het Hof gebracht tegen de achtergrond van richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”)(4) en richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(5). In het onderhavige geval dient artikel 17 van richtlijn 2019/790 te worden onderzocht, dat een nieuwe aansprakelijkheidsregeling voor aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content inhoudt.

4.        Zoals in de onderhavige conclusie zal worden toegelicht, verplicht die bepaling die aanbieders om toezicht te houden op de content die de gebruikers van hun diensten online plaatsen, teneinde te voorkomen dat werken en andere beschermde materialen worden geüpload die de rechthebbenden niet op die diensten toegankelijk willen maken. Dat preventieve toezicht op content zal doorgaans bestaan in het filteren ervan met behulp van software.

5.        Dat filteren roept  evenwel ingewikkelde vragen op die door verzoekster naar voren zijn gebracht  en die betrekking hebben op de in artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) gewaarborgde vrijheid van meningsuiting en van informatie die gebruikers van deeldiensten genieten. Het Hof zal in het verlengde van zijn arresten Scarlet Extended(6), SABAM(7) en Glawischnig-Piesczek(8) moeten vaststellen of, en zo ja onder welke voorwaarden dat filteren met die vrijheid verenigbaar is. Het zal rekening moeten houden met de voordelen, maar ook met de risico’s van dat filteren en er daarbij voor moeten zorgen dat een „billijk evenwicht” wordt gehandhaafd tussen enerzijds het belang van de rechthebbenden bij een doeltreffende bescherming van hun intellectuele eigendom en anderzijds het belang van die gebruikers, en van het publiek in het algemeen, bij het vrije verkeer van informatie op internet.

6.        In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten dat de Uniewetgever mijns inziens met inachtneming van de vrijheid van meningsuiting bepaalde  toezicht‑ en filterverplichtingen kan opleggen aan bepaalde onlinetussenpersonen, evenwel op voorwaarde dat die verplichtingen zijn omringd met voldoende waarborgen teneinde de gevolgen van dat filteren voor die vrijheid te minimaliseren. Aangezien artikel 17 van richtlijn 2019/790 mijns inziens dergelijke waarborgen inhoudt, zal ik het Hof in overweging geven om te oordelen dat die bepaling geldig is en om het beroep van de Republiek Polen derhalve te verwerpen.(9)
II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Richtlijn 2000/31

7.        Artikel 14 van richtlijn 2000/31 [„‚Hosting’ (‚host’-diensten)”]  bepaalt in lid 1:
„De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat:
a)      de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of
b)      de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.”

8.        Artikel 15 van die richtlijn („Geen algemene toezichtverplichting”) bepaalt in lid 1:
„Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.”
B.      Richtlijn 2001/29

9.        Artikel 3 van richtlijn 2001/29 („Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”) bepaalt in de leden 1 en 2:
„1.      De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.
2.      De lidstaten voorzien ten behoeve van:
a)      uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen,
b)      producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,
c)      producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en
d)      omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen,
in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.”

10.      Artikel 5 van die richtlijn („Beperkingen en restricties”) bepaalt in lid 3:
„De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van:
[...]
d)      het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden [...];
[...]
k)      het gebruik voor karikaturen, parodieën of pastiches;
[...]”
C.      Richtlijn 2019/790

11.      Artikel 17 van richtlijn 2019/790 („Gebruik van beschermde content door aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content”) luidt als volgt:
„1.      De lidstaten voorzien erin dat een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content, voor de toepassing van deze richtlijn een handeling verricht van mededeling aan het publiek of een handeling van beschikbaarstelling voor het publiek, wanneer hij het publiek toegang verleent tot auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen die door de gebruikers ervan zijn geüpload.
Een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content moet daarom toestemming krijgen van de in artikel 3, leden 1 en 2, van [richtlijn 2001/29] bedoelde rechthebbenden, bijvoorbeeld door het sluiten van een licentieovereenkomst, teneinde werken of andere materialen mee te delen of beschikbaar te stellen voor het publiek.
2.      De lidstaten voorzien erin dat, indien een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content toestemming krijgt, bijvoorbeeld door het sluiten van een licentieovereenkomst, die toestemming ook betrekking heeft op handelingen die worden verricht door gebruikers van de onder artikel 3 van [richtlijn 2001/29] vallende diensten wanneer zij niet op commerciële basis handelen of indien hun activiteit geen significante inkomsten genereert.
3.      Wanneer een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content een handeling van mededeling aan het publiek of een handeling van beschikbaarstelling voor het publiek verricht, onder de in deze richtlijn vastgestelde voorwaarden, is de in artikel 14, lid 1, van [richtlijn 2000/31] vastgestelde beperking van de aansprakelijkheid niet van toepassing op situaties die onder dit artikel vallen.
De eerste alinea van dit lid laat de mogelijke toepassing onverlet van artikel 14, lid 1, van [richtlijn 2000/31] op die dienstverleners voor doeleinden die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen.
4.      Als geen toestemming wordt verleend, zijn aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content aansprakelijk voor niet-toegestane handelingen van mededeling aan het publiek, met inbegrip van het beschikbaar stellen voor het publiek, van auteursrechtelijk beschermde werken en andere materialen, tenzij de dienstverleners aantonen dat zij:
a)      alles in het werk hebben gesteld om toestemming te krijgen, en
b)      overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk hebben gesteld om ervoor te zorgen dat bepaalde werken en andere materialen waarvoor de rechthebbenden hun de nodige toepasselijke informatie hebben verstrekt, niet beschikbaar zijn, en in ieder geval
c)      na ontvangst van een voldoende onderbouwde melding van de rechthebbenden, prompt zijn opgetreden om de toegang tot de werken en andere materialen in kwestie te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen, en alles in het werk hebben gesteld om toekomstige uploads ervan overeenkomstig punt b) te voorkomen.
5.      Bij het bepalen of de dienstverlener zijn verplichtingen uit hoofde van lid 4 is nagekomen en in het licht van het evenredigheidsbeginsel wordt onder meer rekening gehouden met de volgende elementen:
a)      het type, het publiek en de omvang van de diensten en het soort werken of andere materialen die door de gebruikers van de dienst zijn geüpload, en
b)      de beschikbaarheid van passende en doeltreffende middelen en de kosten daarvan voor dienstverleners.
[...]
7.      De samenwerking tussen de aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content en de rechthebbenden leidt niet tot het voorkomen van de beschikbaarheid van door gebruikers geüploade werken of andere materialen die geen inbreuk maken op het auteursrecht en naburige rechten, ook niet wanneer deze werken of andere materialen vallen onder een uitzondering of beperking.
De lidstaten zorgen ervoor dat gebruikers in elke lidstaat kunnen gebruikmaken van elk van de volgende bestaande uitzonderingen of beperkingen wanneer zij door gebruikers van onlinediensten voor het delen van content gegenereerde content uploaden en beschikbaar maken:
a)      citaat, kritiek, recensie;
b)      gebruik voor een karikatuur, parodie of pastiche.
8.      De toepassing van dit artikel leidt niet tot een algemene toezichtsverplichting.
De lidstaten bepalen dat aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content rechthebbenden op hun verzoek passende informatie verstrekken over de werking van hun praktijken met betrekking tot de in lid 4 bedoelde samenwerking en, indien licentieovereenkomsten worden gesloten tussen dienstverleners en rechthebbenden, informatie over het gebruik van content die onder de overeenkomsten valt.
9.      De lidstaten voorzien erin dat aanbieders van onlinediensten voor het delen van content een doeltreffend en snel klachten‑ en beroepsmechanisme invoeren dat beschikbaar is voor de gebruikers van hun diensten in geval van geschillen over het deactiveren van de toegang tot of het verwijderen van door hen geüploade werken of andere materialen.
Wanneer rechthebbenden verzoeken om de toegang tot hun specifieke werken of andere materialen te deactiveren of om die specifieke werken of andere materialen te verwijderen, motiveren zij de redenen voor hun verzoek naar behoren. Klachten die in het kader van het in de eerste alinea bedoelde mechanisme worden ingediend, worden onverwijld behandeld en besluiten om geüploade content ontoegankelijk te maken of te verwijderen, worden onderworpen aan menselijke toetsing. De lidstaten voorzien er ook in dat er voor geschillen mechanismen voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting beschikbaar zijn. Deze mechanismen maken het mogelijk dat geschillen onpartijdig worden beslecht en ontnemen de gebruiker niet de door het nationale recht geboden rechtsbescherming, onverminderd de rechten van gebruikers om een beroep te doen op efficiënte rechtsmiddelen. Met name zorgen de lidstaten ervoor dat de gebruikers toegang hebben tot een rechtbank of een andere bevoegde rechterlijke instantie om het gebruik van een uitzondering of beperking op het auteursrecht en naburige rechten te laten gelden.
Deze richtlijn heeft geen gevolgen voor rechtmatig gebruik, zoals op grond van uitzonderingen of beperkingen waarin het Unierecht voorziet [...].
Aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content delen hun gebruikers in hun voorwaarden mee dat zij werken en andere materialen kunnen gebruiken op grond van uitzonderingen of beperkingen op het auteursrecht en naburige rechten waarin het Unierecht voorziet.
10.      Vanaf 6 juni 2019 organiseert de Commissie in samenwerking met de lidstaten dialogen met belanghebbenden om beste praktijken te bespreken voor de samenwerking tussen aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content en rechthebbenden. De Commissie verstrekt, in overleg met aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content, rechthebbenden, gebruikersorganisaties en andere relevante belanghebbenden, en rekening houdend met de resultaten van de dialogen met belanghebbenden, richtsnoeren voor de toepassing van dit artikel, met name betreffende de in lid 4 bedoelde samenwerking. Bij het bespreken van beste praktijken wordt in het bijzonder rekening gehouden met het feit dat een evenwicht moet worden gevonden tussen grondrechten en het gebruik van uitzonderingen en beperkingen. Voor deze dialoog met belanghebbenden hebben de gebruikersorganisaties toegang tot adequate informatie van de aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content over de werking van hun praktijken met betrekking tot lid 4.”
III. Feiten van het onderhavige beroep

A.      Voorstel voor een richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt

12.      Op 14 september 2016 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend voor een richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt.(10) Dat voorstel had tot doel de regels van de Unie op het gebied van literaire en artistieke eigendom – auteursrechten en de naburige rechten van de auteursrechten –,  en dan met name richtlijn 2001/29, aan te passen aan de ontwikkeling van digitale technologieën.(11) Het was tevens gericht op verdere harmonisatie op dat gebied op een wijze waarop een hoog niveau van bescherming van intellectuele eigendom gewaarborgd zou blijven en er tegelijkertijd voor zou worden  gezorgd dat creatieve content overal in de Unie in ruime mate beschikbaar is en in de digitale omgeving een „billijk evenwicht” met andere publieke belangen wordt gehandhaafd. 

13.      In dat kader had artikel 13 van dat voorstel meer specifiek tot doel een oplossing te bieden voor de „value gap”, te weten de kloof die wordt ervaren tussen de waarde die de aanbieders van diensten voor het online delen van content uit hun werken en beschermde materialen halen en de inkomsten die zij aan de rechthebbenden uitkeren.(12)

14.      Daarbij dient eraan te worden herinnerd dat de desbetreffende diensten, die typerend zijn voor het interactieve „web 2.0”, en waarvan YouTube(13), Soundcloud en Pinterest de bekendste voorbeelden zijn, het eenieder mogelijk maken om de door hem gewenste content onmiddellijk, zonder voorafgaande selectie door de aanbieders ervan, online te plaatsen. De door de gebruikers van die diensten online geplaatste content, die ook bekend is als „user-generated content” of „user-uploaded content”, kan vervolgens worden gestreamd vanaf websites of apps voor slimme apparaten die bij die diensten horen  –  hetgeen wordt gefaciliteerd door indexerings-, zoek‑ en aanbevelingsfuncties die hier doorgaans ook zijn te vinden – zonder dat er over het algemeen voor moet worden betaald, omdat de aanbieders van die diensten hun inkomsten gewoonlijk halen uit de verkoop van advertentieruimte. Aldus wordt op internet een enorme hoeveelheid content(14), waaronder een belangrijk deel werken en andere beschermde materialen, voor het publiek beschikbaar gesteld.

15.      Sinds 2015 wordt door rechthebbenden, met name degenen uit de muziekindustrie, echter aangevoerd dat deze diensten voor het delen van content in de praktijk een belangrijke plaats innemen bij de onlineverspreiding van werken en andere beschermde materialen en dat de aanbieders van die diensten hieruit aanzienlijke advertentie-inkomsten halen, terwijl zij de rechthebbenden geen billijke vergoeding betalen. Meer bepaald is het deel van die inkomsten dat deze aanbieders aan deze rechthebbenden doorstorten verwaarloosbaar in vergelijking met de inkomsten die de aanbieders van muziekstreamingdiensten als Spotify aan hen uitkeren, ofschoon die twee soorten diensten door de consumenten veelal als gelijkwaardige bronnen voor toegang tot die materialen worden beschouwd. Dat leidt ook tot oneerlijke mededinging tussen die diensten.(15)

16.      Om het argument van de „value gap” goed te begrijpen, dient te worden teruggegaan naar het vóór de vaststelling van richtlijn 2019/790 toepasselijke  rechtskader en naar de onzekerheden die hieromtrent heersten. 

17.      Ten eerste  kent  artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aan auteurs het uitsluitende recht toe om de „mededeling van hun werken aan het publiek”, met inbegrip van de „beschikbaarstelling van [die] werken voor het publiek”, op zodanige wijze toe te staan of te verbieden dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn.(16) Aan houders van naburige rechten worden soortgelijke rechten op hun beschermde materialen(17) toegekend krachtens van artikel 3, lid 2, van de richtlijn.(18) In beginsel(19) mag een derde zonder voorafgaande toestemming van de houder(s) van de rechten op dat werk of materiaal, die doorgaans de vorm aanneemt van een overeenkomst voor de toekenning van een licentie tegen betaling, een werk of beschermd materiaal dus niet „meedelen aan het publiek”.(20) Ofschoon er nooit twijfel over heeft bestaan dat het uploaden door een gebruiker van een werk of beschermd materiaal naar een dienst voor het delen van content, een „mededeling aan het publiek” vormt waarvoor een dergelijke voorafgaande toestemming is vereist, bestond er tussen de aanbieders van die diensten en de rechthebbenden controverse over de vraag of die aanbieders zelf licentieovereenkomsten moesten sluiten en aan die rechthebbenden een vergoeding moesten betalen.(21)

18.      Voorts bevat artikel 14 van richtlijn 2000/31 een „veilige haven” (safe harbour) voor de aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij die bestaan in de opslag van door derden verstrekte content. Volgens die bepaling wordt de aanbieder van een dergelijke dienst in wezen vrijgesteld van elke aansprakelijkheid die kan voortvloeien(22) uit onwettige content die hij op verzoek van de gebruikers van die dienst opslaat, voor zover hij geen kennis ervan heeft of deze, in voorkomend geval, prompt verwijdert. Ook op dat punt bestond er controverse over de vraag of de aanbieders van diensten voor het online  delen van content van die vrijstelling op het gebied van het auteursrecht konden gebruikmaken.(23)

19.      De controverse op die twee punten was bijzonder groot, temeer daar het Hof tot op vandaag nog niet in de gelegenheid was gesteld zich hierover uit te spreken.(24)

20.      In een dergelijke context hadden bepaalde aanbieders van diensten voor het delen van content ronduit geweigerd om voor de werken en beschermde materialen die door de gebruikers van hun diensten online waren geplaatst licentieovereenkomsten met de rechthebbenden te sluiten,  aangezien zij daartoe  volgens hen niet verplicht waren. Andere aanbieders hadden dan wel aanvaard om dergelijke overeenkomsten te sluiten, maar onder voorwaarden die volgens de rechthebbenden niet billijk waren, doordat zij niet op voet van gelijkheid met genoemde aanbieders konden onderhandelen.(25)

21.      Tegen deze achtergrond had het voorstel voor een richtlijn dus ten eerste tot doel ervoor te zorgen dat de rechthebbenden voor het gebruik van hun werken en andere beschermde materialen  op de diensten voor het online delen een hogere vergoeding zouden kunnen ontvangen door te bevestigen dat de aanbieders van die diensten verplicht waren licentieovereenkomsten te sluiten met die rechthebbenden.(26)

22.      Ten tweede werd met dat voorstel beoogd rechthebbenden in staat te stellen het gebruik van hun werken en beschermde materialen op de betreffende diensten gemakkelijker te controleren. Daartoe werden aanbieders van die diensten op grond van artikel 13 ervan in wezen verplicht gebruik te maken van software voor automatische contentherkenning, die reeds door enkelen van hen op vrijwillige basis was  geïnstalleerd, dat wil zeggen software waarvan de werking verderop zal worden beschreven(27), die met name op het moment dat een gebruiker content online plaatst – en die om die reden gewoonlijk wordt aangeduid onder de benaming „uploadfilters” – kan worden gebruikt om via een geautomatiseerd proces na te gaan of die content een werk of ander beschermd materiaal bevat en om, in voorkomend geval, de verspreiding ervan te blokkeren.(28)

23.      Het voorstel voor een richtlijn, en met name artikel 13 ervan, heeft in het kader van het wetgevingsproces aanleiding gegeven tot veel discussie binnen het Parlement en de Raad. Dat proces werd bovendien gekenmerkt door intens gelobby door de betrokken ondernemingen en door uitingen van weerstand van een deel van de burgermaatschappij, de academische wereld en verdedigers van de vrijheid van meningsuiting, die stelden dat de verplichting voor de platformen om „uploadfilters” te installeren nefaste gevolgen zou kunnen hebben voor die vrijheid.(29)

24.      Het voorstel voor een richtlijn is uiteindelijk op 26 maart 2019 goedgekeurd door het Parlement en op 16 april 2019 door de Raad.(30) Het is op 17 april 2019 officieel als richtlijn 2019/790 aangenomen. De richtlijn dient uiterlijk op 7 juni 2021 door de lidstaten te zijn omgezet.(31)
B.      Artikel 17 van richtlijn 2019/790

25.      In de loop van dat wetgevingsproces is artikel 13 van het voorstel voor een richtlijn verschillende keren gewijzigd. Het is in een substantieel andere formulering aangenomen als artikel 17 van richtlijn 2019/790. Het lijkt mij nuttig om nu al een aantal fundamentele aspecten ervan te formuleren.

26.      Ten eerste is artikel 17 van richtlijn 2019/790 blijkens het opschrift ervan gericht tot „aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content”(32). Volgens de definitie in artikel 2, punt 6, eerste alinea, van die richtlijn valt onder dat begrip elke „aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij die als belangrijkste of een van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst geüploade auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek, waarbij hij deze werken en materialen ordent en promoot met een winstoogmerk”. Ongeacht de ruime definitie blijkt duidelijk uit de gebruikte bewoordingen dat dit artikel 17 is gericht op de „grote” aanbieders van diensten voor het delen van content die worden geacht gelinkt te zijn aan de „value gap”(33),  en dat die definitie daarvan overduidelijk is bedoeld om de werking ervan tot uitdrukking te brengen.(34)

27.      Ten tweede wordt in artikel 17, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2019/790 bepaald dat een aanbieder van diensten voor het delen van content „voor de toepassing van deze richtlijn een handeling verricht van mededeling aan het publiek of een handeling van beschikbaarstelling voor het publiek, wanneer hij het publiek toegang verleent tot auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen die door de gebruikers ervan zijn geüpload”. Zoals in de tweede alinea van dat lid wordt gepreciseerd, moeten die aanbieders daarom in beginsel toestemming krijgen van de rechthebbenden, bijvoorbeeld door het sluiten van een licentieovereenkomst over het gebruik op hun diensten van beschermde content die door de gebruikers online is geplaatst.(35) Aldus heeft de Uniewetgever de in punt 17 van de onderhavige conclusie vermelde controverse bij wet beslecht in het voordeel van die rechthebbenden.(36)

28.      Die verplichting houdt rechtstreeks verband met het in artikel 17 van richtlijn 2019/790 nagestreefde algemene doel, te weten zorgen voor „een goede en eerlijke werking van de markt voor auteursrechten”(37) door de ontwikkeling van de „licentiemarkt tussen rechthebbenden en aanbieders van [diensten voor het delen van content]” te bevorderen. Het is zaak de positie van deze rechthebbenden bij het onderhandelen (of heronderhandelen) van licentieovereenkomsten met die aanbieders te versterken, zodat ervoor wordt gezorgd dat de genoemde overeenkomsten „billijk” zijn en een „redelijk evenwicht tussen beide partijen” wordt gehandhaafd(38), en de „value gap” zodoende wordt aangepakt. De onderhandelingspositie van die rechthebbenden wordt des te  meer versterkt doordat zij in beginsel niet verplicht zijn om met die aanbieders dergelijke overeenkomsten te sluiten.(39)

29.      Ten derde wordt in artikel 17, lid 3, van richtlijn 2019/790 gepreciseerd dat wanneer een aanbieder van diensten voor het delen van content een handeling van „mededeling aan het publiek” of van „beschikbaarstelling voor het publiek” verricht onder de in lid 1 van dat artikel vastgestelde voorwaarden, de in artikel 14 van richtlijn 2000/31 vastgestelde vrijstelling van aansprakelijkheid niet van toepassing is.(40)

30.      Ten vierde wordt in artikel 17, lid 4, gepreciseerd dat wanneer aanbieders van diensten voor het delen van content geen toestemming van de rechthebbenden hebben gekregen, zij aansprakelijk zijn voor de „niet-toegestane handelingen”(41) van mededeling aan het publiek die via hun diensten worden verricht. Dat is een logisch uitvloeisel van het voorgaande: aangezien die aanbieders bij het „toegang verlenen” tot de door de gebruikers van hun diensten geüploade werken en andere beschermde materialen voortaan worden geacht handelingen van „mededeling aan het publiek” te verrichten, zijn zij voor een onwettige „mededeling” rechtstreeks (of primair) aansprakelijk.

31.      De rechtstreekse aansprakelijkheid van personen die een onwettige handeling van „mededeling aan het publiek” verrichten, is in beginsel een objectieve aansprakelijkheid.(42) De aanbieders van diensten voor het delen van content zouden dus telkens wanneer een werk of beschermd materiaal illegaal naar hun diensten wordt geüpload automatisch aansprakelijk moeten zijn. Uit dien hoofde zouden zij met name kunnen worden veroordeeld tot betaling van een potentieel aanzienlijke schadevergoeding aan de betrokken rechthebbenden.(43)

32.      Aangezien, in de eerste plaats, de content die zich op de deeldiensten bevindt, online wordt geplaatst door de gebruikers van die diensten zonder voorafgaande selectie door de aanbieders ervan(44) en, in de tweede plaats, die aanbieders wellicht geen toestemming zullen kunnen krijgen van alle rechthebbenden voor alle huidige en toekomstige werken en andere beschermde materialen die aldus naar die diensten kunnen worden geüpload(45), zou een dergelijke objectieve aansprakelijkheid die aanbieders evenwel hebben gedwongen om hun economisch model in zijn geheel te wijzigen en daarbij het model zelf van het interactieve „web 2.0” te laten vallen.

33.      Derhalve heeft de Uniewetgever gemeend dat voor die aanbieders moest worden voorzien in een specifiek aansprakelijkheidsmechanisme.(46) Overeenkomstig artikel 17, lid 4, van richtlijn 2019/790 kunnen zij in geval van een onwettige „mededeling aan het publiek” die via hun diensten wordt verricht, van elke aansprakelijkheid worden vrijgesteld door aan te tonen dat zij:
„a)      alles in het werk hebben gesteld om toestemming te krijgen, en
b)      overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk hebben gesteld om ervoor te zorgen dat bepaalde werken en andere materialen waarvoor de rechthebbenden hun de nodige toepasselijke informatie hebben verstrekt, niet beschikbaar zijn, en in ieder geval
c)      na ontvangst van een voldoende onderbouwde melding van de rechthebbenden, prompt zijn opgetreden om de toegang tot de werken en andere materialen in kwestie te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen, en alles in het werk hebben gesteld om toekomstige uploads ervan overeenkomstig punt b) te voorkomen.”

34.      In het onderhavige beroep staan twee van die cumulatieve voorwaarden centraal. De andere leden van artikel 17 van richtlijn 2019/790 zullen in de loop van het onderzoek van dit beroep worden toegelicht.(47)
IV.    Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

35.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 24 mei 2019, heeft de Republiek Polen het onderhavige beroep ingesteld.

36.      De Republiek Polen verzoekt het Hof:
–        artikel 17, lid 4, onder b)  en onder c), in fine, dat wil zeggen voor zover het betrekking heeft op de bewoordingen „en alles in het werk hebben gesteld om toekomstige uploads ervan overeenkomstig punt b) te voorkomen”, van richtlijn 2019/790 nietig te verklaren;
–        subsidiair, mocht het Hof oordelen dat de bestreden bepalingen niet van de overige in artikel 17 van die richtlijn opgenomen bepalingen kunnen worden gescheiden zonder de essentie ervan te wijzigen, dat artikel in zijn geheel nietig te verklaren;
–        het Parlement en de Raad in de kosten te verwijzen.

37.      Het Parlement verzoekt het Hof:
–        het beroep ongegrond te verklaren;
–        de Republiek Polen in de kosten te verwijzen.

38.      De Raad verzoekt het Hof:
–        de hoofdvordering niet-ontvankelijk te verklaren;
–        subsidiair, het beroep in zijn geheel ongegrond te verklaren;
–        de Republiek Polen in de kosten te verwijzen.

39.      Bij beslissing van de president van het Hof van 17 oktober 2019 zijn het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, de Portugese Republiek en de Europese Commissie toegelaten tot interventie aan de zijde van het Parlement en de Raad. Behalve de Portugese Republiek hebben al die interveniënten memories in interventie ingediend.

40.      Met uitzondering van  de Portugese regering waren partijen en interveniënten vertegenwoordigd tijdens de pleitzitting van 10 november 2020.
V.      Analyse

41.      Ter ondersteuning van haar beroep voert de Republiek Polen één enkel middel aan, dat is ontleend aan schending van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie, dat is gewaarborgd door artikel 11, lid 1, van het Handvest.(48) Alvorens de gegrondheid van dat middel te onderzoeken (deel B), zal ik mij kort buigen over de ontvankelijkheid van het verzoekschrift (deel A).
A.      Ontvankelijkheid

42.      Het Parlement, de Raad, de Franse regering en de Commissie voeren aan dat de hoofdconclusies van het verzoekschrift, voor zover zij strekken tot nietigverklaring van enkel artikel 17, lid 4, onder b)  en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790, niet-ontvankelijk zijn. Ik deel dat standpunt.

43.      Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is een gedeeltelijke nietigverklaring van een Uniehandeling immers slechts mogelijk voor zover de onderdelen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling. Aan dat vereiste is niet voldaan wanneer een dergelijke gedeeltelijke nietigverklaring tot gevolg zou hebben dat de kern ervan wordt gewijzigd.(49)

44.      Door de nietigverklaring van enkel artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, zou de kern van artikel 17 van richtlijn 2019/790 uiteraard worden gewijzigd. Zoals het Parlement, de Raad, de Franse regering en de Commissie aanvoeren, vormen de verschillende bepalingen van dat artikel 17, in hun geheel genomen, een „ingewikkelde” aansprakelijkheidsregeling, die een afspiegeling vormt van het door de Uniewetgever gewenste evenwicht tussen de rechten en belangen van de aanbieders van diensten voor het delen van content, de gebruikers van hun diensten en de rechthebbenden. De nietigverklaring van enkel de bestreden bepalingen zou ertoe leiden dat er  voor die aansprakelijkheidsregeling een regeling in de plaats zou komen die zowel aanzienlijk zou verschillen  alsook voor die aanbieders duidelijk gunstiger zou zijn. Het Hof zou met andere woorden door een dergelijke gedeeltelijke nietigverklaring dat artikel 17  wijzigen, iets waartoe het in het kader van een procedure tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU niet bevoegd is.

45.      De ontvankelijkheid van de subsidiair door verzoekster geformuleerde vordering, strekkende tot volledige nietigverklaring van artikel 17 van richtlijn 2019/790, wordt door partijen evenwel niet betwist. Ofschoon het een belangrijk artikel betreft, zou de nietigverklaring ervan de kern van die richtlijn namelijk niet wijzigen. De vele artikelen van die richtlijn hebben uiteenlopende doelen en zijn onderverdeeld in afzonderlijke titels en hoofdstukken. Artikel 17 van die richtlijn kan daardoor worden gescheiden van de andere artikelen, die absoluut zouden kunnen blijven bestaan indien eerstgenoemd artikel nietig zou worden verklaard.(50)
B.      Gegrondheid

46.      Het door de Republiek Polen aangevoerde enige middel kan in enkele woorden worden samengevat. In wezen voert zij met dat middel aan dat aanbieders van diensten voor het delen van content overeenkomstig  artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790 preventief toezicht zullen moeten uitoefenen op de content die gebruikers online willen plaatsen teneinde van elke aansprakelijkheid te worden vrijgesteld in geval van een onwettige „mededeling aan het publiek” van werken of andere beschermde materialen op hun diensten. Daartoe moeten zij gebruikmaken van software waarmee die content automatisch kan worden gefilterd. Dat preventieve toezicht beperkt evenwel de uitoefening van het in artikel 11 van het Handvest gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Die beperking is onverenigbaar met dat instrument, aangezien zij de „wezenlijke inhoud” van dat grondrecht aantast, of in elk geval het evenredigheidsbeginsel niet eerbiedigt.

47.      Ter verdediging betwisten het Parlement en de Raad, ondersteund door de Spaanse regering, de Franse regering en de Commissie, elk van die punten. In de volgende delen zal ik deze dus achtereenvolgens onderzoeken. Allereerst zal ik mij buigen over de draagwijdte van de bestreden bepalingen (deel 1). Vervolgens zal ik ingaan op de kwestie van de beperking op  de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie (deel 2) en, ten slotte, op die van de verenigbaarheid van die beperking met het Handvest (deel 3).
1.      Draagwijdte van de bestreden bepalingen

48.      Voor een goed begrip van de draagwijdte van de in artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790 opgenomen voorwaarden voor vrijstelling van aansprakelijkheid is het nuttig om als referentiekader de voorwaarden van artikel 14 van richtlijn 2000/31 voor ogen te hebben. Op grond van dat artikel is een dienstverlener in wezen vrijgesteld van elke aansprakelijkheid die uit de door hem op verzoek van een gebruiker van zijn dienst opgeslagen onwettige informatie zou kunnen voortvloeien, op voorwaarde dat hij, ten eerste,  hiervan geen kennis heeft of, ten tweede, die informatie in voorkomend geval prompt heeft verwijderd of de toegang ertoe heeft geblokkeerd. In de praktijk wordt van een dergelijke dienstverlener niet verwacht dat hij toezicht houdt op de informatie die op zijn servers aanwezig is en actief zoekt naar die informatie die onwettig is.(51) Wanneer die dienstverlener daarentegen over het bestaan en de locatie van dergelijke onwettige informatie wordt geïnformeerd, doorgaans via een door een derde verzonden kennisgeving, dient hij te reageren door de betrokken informatie te verwijderen of de toegang ertoe te blokkeren volgens een stelsel van „kennisgeving en verwijdering” (notice  and  take  down).(52)

49.      Om te voldoen aan de voorwaarden van de bestreden bepalingen dienen de aanbieders van diensten voor het delen van content, zoals verzoekster aanvoert, daarentegen preventief toezicht te houden op de door de gebruikers van die diensten online geplaatste informatie [deel a)]. Een dergelijk toezicht impliceert evenwel dat die aanbieders in een groot aantal gevallen zullen moeten gebruikmaken van software waarmee die content automatisch kan worden gefilterd [deel b)].
a)      Preventief toezicht op door gebruikers online geplaatste content [...]

50.      In de eerste plaats wijs ik erop dat aanbieders van diensten voor het delen van content  ten eerste, uit hoofde van artikel 17, lid 4, onder b), van richtlijn 2019/790, ertoe gehouden zijn „overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk [te stellen]” om „ervoor te zorgen” dat bepaalde werken en andere beschermde materialen waarvoor de rechthebbenden hun de nodige toepasselijke informatie hebben verstrekt, „niet beschikbaar zijn”.

51.      Ten tweede moeten die aanbieders, wanneer zij van de rechthebbenden een voldoende onderbouwde melding ontvangen over de aanwezigheid op hun diensten van werken of andere beschermde  materialen, overeenkomstig dat lid 4, onder c), niet alleen prompt optreden om de toegang tot die materialen te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen(53), maar ook „alles in het werk [stellen]” om „toekomstige uploads ervan [...] te voorkomen” volgens een logica in dat geval van „kennisgeving en permanente blokkering” (notice  and  stay  down).

52.      Kortom, de bestreden bepalingen leggen de aanbieders van diensten voor het delen van content zorgvuldigheidsverplichtingen, of met andere woorden inspanningsverplichtingen(54) op ten aanzien van het toezicht op hun diensten. Teneinde „ervoor te zorgen” dat door rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen „niet beschikbaar zijn” en om „toekomstige uploads ervan [...] te voorkomen”, moeten die aanbieders „alle maatregelen [nemen] die een zorgvuldige exploitant zou hebben genomen”(55) om op een actieve manier tussen de grote hoeveelheid content die de gebruikers online plaatsen, die  met reproducties van de betrokken materialen te detecteren en te blokkeren of te verwijderen.(56)

53.      Deze uitlegging vindt steun in de doelstelling die door artikel 17 van richtlijn 2019/790 wordt nagestreefd. Onder artikel 14 van richtlijn 2000/31 moesten de rechthebbenden toezicht houden op de diensten voor het delen van content en de aanbieders ervan via kennisgevingen over de inbreukmakende content die zich daar bevond informeren, zodat deze door laatstgenoemden zou worden verwijderd. Zoals de Raad in herinnering heeft gebracht, was de Uniewetgever bij de vaststelling van dat artikel 17 evenwel van oordeel dat een dergelijk systeem een te grote last voor de rechthebbenden veroorzaakte en hen niet toeliet het gebruik van hun werken en andere beschermde materialen op die diensten doeltreffend te controleren.(57) Meer bepaald werd de verwijderde content vaak kort daarna opnieuw online geplaatst, waardoor zij een veelvoud aan kennisgevingen moesten indienen.(58) Om het probleem op te lossen, worden voortaan die aanbieders uit hoofde van de bestreden bepalingen belast met het toezicht op hun diensten.(59)

54.      In de tweede plaats zullen de aanbieders van diensten voor het delen van content, zoals de Republiek Polen aanvoert, er ter verwezenlijking van de in de bestreden bepalingen nagestreefde doelstellingen naar moeten streven om  – ex ante – te voorkomen dat inbreukmakende content online wordt geplaatst en niet langer louter achteraf – ex post – dergelijke content te verwijderen.

55.      Dienaangaande blijkt uit overweging 66 van richtlijn 2019/790 dat aanbieders van diensten voor het delen van content er overeenkomstig artikel 17, lid 4, onder b), van die richtlijn naar moeten streven te „voorkomen” dat werken en andere beschermde materialen die door de rechthebbenden zijn geïdentificeerd op hun diensten „beschikbaar zijn”. Artikel 17, lid 4, onder c), is nog explicieter over de aard van de verlangde maatregelen door aan te geven dat die aanbieders ervoor moeten zorgen dat toekomstige „uploads” van werken of materialen die door de rechthebbenden zijn gemeld, worden „voorkomen”. De parenthese „overeenkomstig punt b)” wijst er bovendien op dat in die twee punten van die aanbieders hetzelfde wordt verlangd: zij moeten ernaar streven te voorkomen dat bepaalde onwettige content naar hun diensten wordt geüpload dan wel, in het kader van de „stay down”, opnieuw ernaar wordt geüpload.

56.      Ook die uitlegging vindt steun in de door artikel 17 van richtlijn 2019/790 nagestreefde doelstelling om rechthebbenden in staat te stellen het gebruik van hun werken op de diensten voor het delen van content gemakkelijker te controleren. Zoals de Raad heeft aangevoerd, is die bepaling bedoeld om te bevestigen dat het recht van „mededeling aan het publiek” ook in de digitale omgeving een uitsluitend karakter heeft. De zorgvuldigheidsverplichtingen die bij de bestreden bepalingen aan de aanbieders van diensten voor het delen van content worden opgelegd, beogen ervoor te zorgen dat die rechthebbenden daadwerkelijk kunnen „interveniëren tussen eventuele gebruikers van hun werk en de mededeling aan het publiek die deze gebruikers [op die diensten] overwegen te doen”(60). Zoals het Parlement en de Raad hebben benadrukt, moeten de aanbieders er dus naar streven te interveniëren alvorens de content online wordt geplaatst, dat wil zeggen voordat de werken of beschermde materialen waarvan die content reproducties kan bevatten, effectief in strijd met dat uitsluitende recht worden „meegedeeld aan het publiek”.
b)      [...] dat in een groot aantal gevallen het gebruik van filterprogramma’s vereist

57.      In dit stadium van de onderhavige conclusie is het mijns inziens nuttig om aan te geven dat met bepaalde software automatisch kan worden gedetecteerd dat concrete informatie naar een server wordt geüpload of dat deze zich op een server bevindt. Meer bepaald bestaat er in dat verband software voor automatische contentherkenning (Automatic Content Recognition, of „ACR”), die is gebaseerd op verschillende technieken, te weten in volgorde van meest eenvoudige naar meest ingewikkelde techniek: hashing, watermarking en fingerprinting.(61)

58.      Sinds de tweede helft van het eerste decennium van deze eeuw wordt dergelijke software, in het bijzonder die  welke gebruikmaakt van laatstgenoemde techniek(62), door bepaalde aanbieders van diensten voor het delen van content op vrijwillige basis geïnstalleerd, onder meer(63) om op hun diensten actief te speuren naar inbreukmakende content.(64) Software  voor contentherkenning via een „digitale vingerafdruk” kan  namelijk automatisch  werken en andere beschermde materialen van rechthebbendenuit de naar die diensten geüploade content filteren  door deze op het moment of na afloop van de upload ervan te vergelijken met door die rechthebbenden verstrekte referentiegegevens.(65) Wanneer die vergelijking een „match” oplevert, biedt die software  de betrokken rechthebbenden doorgaans de keuze om manueel of automatisch te beslissen om de betrokken content te blokkeren, het online plaatsen toe te staan en de populariteit ervan te volgen aan de hand van bezoekersstatistieken,dan wel om die content „te gelde te maken” door er advertenties aan toe te voegen.(66)

59.      Het voorstel voor een richtlijn heeft die technologische ontwikkelingen omarmd. In de effectbeoordeling is erop gewezen dat software  voor contentherkenning via een „digitale vingerafdruk” doeltreffend is op het gebied van inbreuken op het auteursrecht en dat deze  in toenemende mate op de markt beschikbaar is. Zoals gezegd(67), was dat voorstel dus bedoeld om aanbieders van deeldiensten te verplichten tot het installeren van dergelijke software, teneinde degenen die dat nog niet hadden gedaan te dwingen zich „aan te passen” en de anderen om de rechthebbenden een transparante toegang tot hun herkenningssoftware  te geven.(68)

60.      Zoals het Parlement, de Raad en de Spaanse regering hebben benadrukt, wordt in de definitieve versie van richtlijn 2019/790 niet langer uitdrukkelijk naar software  voor automatische contentherkenning verwezen. Artikel 17, lid 4, onder b) en c), van die richtlijn is in algemene bewoordingen geformuleerd. Bij die bepalingen wordt aan aanbieders van deeldiensten geen formele verplichting opgelegd om ter verwezenlijking van de ermee nagestreefde doelen specifieke maatregelen of technieken in te voeren.(69)

61.      Volgens verweerders en interveniënten zijn die aanbieders uit hoofde van de bestreden bepalingen dus niet verplicht om van dergelijke software  gebruik te maken. De aanbieders beschikken over een „beoordelingsmarge” ten aanzien van de maatregelen en technieken die moeten worden ingevoerd om de in die bepalingen genoemde doelen te verwezenlijken. Daarbij kunnen zij ervoor „kiezen” om van dergelijke software  gebruik te maken – of zij die dat reeds deden om dat te blijven doen – of  zelfs om „innovatieve oplossingen” te ontwikkelen.(70) Overeenkomstig artikel 17, lid 5, van richtlijn 2019/790 dienen de maatregelen die van die aanbieders worden verlangd, hoe dan ook per geval te worden onderzocht met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.

62.      Niettemin ben ik het eens met de Republiek Polen dat de bestreden bepalingen aanbieders van diensten voor het delen van content  in een groot aantal gevallen wel degelijk verplichten om van die software  voor contentherkenning gebruik te maken.(71) Mijns inziens is de Uniewetgever in de periode tussen het voorstel voor een richtlijn en de vaststelling ervan als richtlijn 2019/790 simpelweg van methode veranderd. In plaats van rechtstreeks een verplichting op te leggen om dergelijke software  te installeren, heeft hij deze indirect opgelegd door in die bepalingen voorwaarden voor de vrijstelling van aansprakelijkheid op te nemen.

63.      Ten eerste mag, zoals verzoekster terecht heeft benadrukt, de feitelijke context van de bestreden bepalingen namelijk niet uit het oog worden verloren. Artikel 17 van richtlijn 2019/790 ziet op dienstverleners die een „grote hoeveelheid [...] auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen” opslaan en toegankelijk maken voor het publiek. Het gaat met andere woorden om ondernemingen die een aanzienlijke, of zelfs gigantische hoeveelheid content beheren. Voorts worden die deeldiensten doorlopend verstrekt en zijn zij toegankelijk voor een aanzienlijk aantal gebruikers, waardoor te allen tijde grote hoeveelheden nieuwe content online kunnen worden geplaatst.

64.      In een dergelijke context is het mijns inziens vanzelfsprekend dat aanbieders van diensten voor het delen van content, zoals verzoekster aanvoert, hun personeel niet alle of zelfs niet het grootste deel van de online geplaatste content kunnen laten verifiëren(72), hetgeen door het Parlement overigens wordt erkend. Aldus zie ik niet goed in met welke andere middelen dan software  voor automatische contentherkenning waarmee de naar de diensten van die aanbieders geüploade content kan worden gefilterd, zij overeenkomstig de in de bestreden bepalingen genoemde doelen redelijkerwijze „ervoor [kunnen] zorgen” dat werken en beschermde materialen die door rechthebbenden zijn geïdentificeerd „niet beschikbaar zijn” en „toekomstige uploads ervan” naar hun diensten kunnen „voorkomen”(73);  de verwijzing van het Parlement en de Raad naar eventuele „innovatieve oplossingen” biedt   ter zake maar weinig hulp.(74) In antwoord op vragen van het Hof ter terechtzitting hebben verweerders en interveniënten overigens onder bedekte termen toegegeven dat die software in dat verband de facto vaak onmisbaar zal zijn.(75)

65.      Ten tweede wijs ik erop dat aanbieders van diensten voor het delen van content, met het oog op de nakoming van hun zorgvuldigheidsverplichtingen, overeenkomstig de bewoordingen van artikel 17, lid 4, onder b), van richtlijn 2019/790 maatregelen zullen moeten nemen die voldoen aan „strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding”. Zoals in overweging 66, tweede alinea, van die richtlijn wordt gepreciseerd, moet daarbij rekening worden gehouden met de „beste sectorale praktijken” en „de stand van de techniek”. 

66.      Zoals ik in punt 58 van de onderhavige conclusie heb toegelicht, wordt  software voor contentherkenning via een „digitale vingerafdruk” inmiddels door tal van aanbieders van deeldiensten gebruikt ten aanzien van allerlei soorten content.(76) Andere aanbieders die dergelijke content op hun diensten aanvaarden, zullen zich dus, met het oog op de nakoming van hun uit de bestreden bepalingen voortvloeiende zorgvuldigheidsverplichtingen, in beginsel aan de „beste sectorale praktijken” en „de stand van de techniek” moeten aanpassen door dergelijke software voor het filteren van die categorieën content te installeren.

67.      De maatregelen die van de aanbieders van diensten voor het delen van content worden verwacht, moeten, zoals verweerders en interveniënten hebben benadrukt, overeenkomstig artikel 17, lid 5, van richtlijn 2019/790 inderdaad telkens in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met, ten eerste, „het type, het publiek en de omvang van de diensten en het soort werken of andere materialen die door de gebruikers van de dienst zijn geüpload” en, ten tweede, „de beschikbaarheid van passende en doeltreffende middelen en de kosten daarvan voor dienstverleners”(77). Daarbij kan niet worden uitgesloten dat het in bepaalde bijzondere gevallen in strijd is met dat beginsel om van bepaalde aanbieders te verlangen dat zij software  voor contentherkenning gebruiken. Voorts schijnt die software  volgens de huidige stand van de technologie passend noch doeltreffend te zijn voor bepaalde specifieke soorten werken of beschermde materialen.(78)

68.      Buiten deze bijzondere gevallen is het mijns inziens evenwel duidelijk dat in alle situaties waarin tal van passende en doeltreffende programma’s op de markt beschikbaar zijn die niet onredelijk zijn geprijsd, aanbieders van diensten voor het delen van content deze zullen moeten installeren om aan te tonen dat zij „alles in het werk” hebben gesteld om uploads van onwettige content te voorkomen en aldus aan de bestreden bepalingen te voldoen.(79) In voorkomend geval kunnen zij overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel uit de beschikbare software die programma’s  kiezen die het best aansluiten op hun situatie en middelen(80) en zullen de meest vermogenden onder hen zelfs intern dergelijke  software  kunnen ontwikkelen.

69.      Kortom, aanbieders van diensten voor het delen van content zullen ten bewijze dat zij, zoals opgenomen in de bestreden bepalingen, „overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk hebben gesteld” om „ervoor te zorgen” dat werken en beschermde materialen die door rechthebbenden zijn geïdentificeerd „niet beschikbaar zijn” en om „toekomstige uploads ervan” naar hun diensten „te voorkomen”, in een groot aantal gevallen verplicht zijn om software  voor automatische contentherkenning te installeren, teneinde de door de gebruikers online geplaatste content te filteren en, in voorkomend geval, sommige content te blokkeren alvorens deze wordt geüpload.(81)
2.      Beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie

70.      Nu de draagwijdte van de bestreden bepalingen is verduidelijkt, dienen deze te worden onderzocht in het licht van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie.

71.      Het in artikel 11 van het Handvest gewaarborgde recht dat „de vrijheid een mening te hebben en de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie of ideeën, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen” omvat, komt overeen met het recht dat is opgenomen in artikel 10  van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”).(82) Krachtens artikel 52, lid 3, van het Handvest hebben die twee rechten dus dezelfde inhoud, of althans dezelfde reikwijdte. Hieruit volgt dat artikel 11  van het Handvest moet worden uitgelegd in het licht van artikel 10 EVRM en de daarmee verband houdende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).

72.      Dat grondrecht is in casu zonder twijfel relevant. Zoals de Republiek Polen en de Commissie er in hun respectieve opmerkingen op hebben gewezen, zijn de in artikel 17 van richtlijn 2019/790 bedoelde diensten voor het delen van content  namelijk van bijzonder belang voor de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie of ideeën. 

73.      Zoals verzoekster aanvoert, vallen uploads van content naar die diensten – ongeacht of het gaat om video’s, foto’s, teksten enzovoort – dus onder de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie.(83) Dergelijke uploads kunnen eveneens andere naburige vrijheden betreffen. Met name wanneer de betrokken content de artistieke expressie vormt van de gebruikers die deze uploaden, valt het uploaden ervan onder de uitoefening van de in artikel 13 van het Handvest en in artikel 10 EVRM gewaarborgde vrijheid van kunsten.(84)

74.      Ik wijs erop dat dit het geval is, ongeacht of die content inbreuk maakt op auteursrechten of niet. Het door het Parlement aangevoerde tegenargument vertoont mijns inziens juridische leemten. Het feit dat informatie auteursrechtelijk beschermd is, heeft immers niet tot gevolg dat zij bij voorbaat buiten de werkingssfeer van de vrijheid van meningsuiting valt.(85) Ofschoon het doorgaans gerechtvaardigd is om de verspreiding van dat soort informatie te beperken, is dat pas relevant in het stadium van het onderzoek van de voorwaarden waaronder een dergelijke beperking van deze vrijheid kan worden opgelegd.(86)

75.      Volgens verzoekster vormen de filtermaatregelen die de aanbieders van diensten voor het delen van content met het oog op de naleving van artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790 moeten invoeren, per definitie „preventieve maatregelen” om op de informatie van gebruikers toe te zien. Die maatregelen zouden resulteren in „voorafgaande beperkingen” in de zin van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 10 EVRM. De bestreden bepalingen brengen dus met zich mee dat diensten voor het delen van content door de aanbieders ervan worden onderworpen aan „automatische algemene censuur van preventieve aard”. Die bepalingen vormen daardoor een bijzonder ernstig geval van „inmenging” door de Uniewetgever in de vrijheid van meningsuiting en van informatie van die gebruikers.

76.      Verweerders en interveniënten daarentegen betwisten dat de bestreden bepalingen een dergelijke „censuur” of een of andere „inmenging” in die vrijheid inhouden. Volgens de Raad zijn die bepalingen – of artikel 17 van richtlijn 2019/790 in het algemeen – met name niet bedoeld om vooraf beperkingen op te leggen aan informatie die op die diensten kan worden verspreid. Het blijft de gebruikers vrijstaan om de door hen gewenste content naar die diensten te uploaden. Die aanbieders dienen enkel in alle gevallen waarin de online geplaatste content auteursrechtelijk beschermd is van de betrokken rechthebbenden toestemming te krijgen, bij gebreke waarvan zij achteraf aansprakelijk zijn.

77.      Net zoals verzoekster ben ik van mening dat de bestreden bepalingen effectief „inmenging” in de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers van de deeldiensten inhouden. Ik wens er evenwel meteen een terminologische precisering aan toe te voegen. Het begrip „censuur” heeft weliswaar meerdere betekenissen, maar uit verzoeksters opmerkingen blijkt niettemin duidelijk dat zij daaronder verstaat dat informatie voorafgaand aan de verspreiding ervan wordt gecontroleerd. In die context is de uiteenzetting van het Parlement, de Raad en de Spaanse regering dat het begrip „censuur” in casu niet relevant is op grond dat artikel 17 van richtlijn 2019/790 geen enkele „politieke of morele” controle op de naar de deeldiensten geüploade informatie impliceert, mijns inziens niet ter zake dienend. Om verdere verwarring te vermijden, zal ik in het onderhavige deel enkel de begrippen „preventieve maatregelen” en „voorafgaande beperkingen” hanteren.

78.      Artikel 17 van richtlijn 2019/790 houdt, anders dan de Raad aanvoert, evenwel niet enkel in dat aanbieders van diensten voor het delen van content toestemming dienen te krijgen voor de beschermde content die door de gebruikers van hun diensten online wordt geplaatst en dat zij, bij gebreke daarvan, rechtstreeks aansprakelijk zijn. Zoals ik in het voorgaande deel heb uiteengezet, houden de bestreden bepalingen ook in dat genoemde aanbieders worden vrijgesteld van die aansprakelijkheid wanneer zij „alles in het werk” stellen om te voorkomen dat content met reproducties van door rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen door die gebruikers online wordt  geplaatst. Die aanbieders worden er aldus toe gebracht om de betrokken content preventief te filteren en te blokkeren.

79.      Zoals verzoekster betoogt, is het filteren evenwel per definitie een „preventieve maatregel” om de op die diensten verspreide informatie te controleren en vormen de mogelijk daaruit voortvloeiende blokkeringsmaatregelen „voorafgaande beperkingen” in de zin van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 10 EVRM(87): de informatie die de gebruikers online willen plaatsen, wordt niet ter bestraffing maar ter voorkoming van eventuele inbreuken op het auteursrecht gecontroleerd, en de informatie die wordt geacht een dergelijke inbreuk te kunnen inhouden, wordt voorafgaand aan de verspreiding ervan ingeperkt.(88)

80.      In die situaties zijn de gebruikers, in tegenstelling tot hetgeen de Raad betoogt, dus niet „vrij” om de door hen gewenste content naar de diensten voor het delen van content te uploaden. De filter‑ en blokkeringsmaatregelen die door de aanbieders van die diensten worden ingevoerd, zullen de content die de gebruikers kunnen uploaden beperken. Dat leidt tot „inmenging” in de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers. Het filteren en blokkeren van content vóór de verspreiding ervan leidt bovendien tot „inmenging” in de vrijheid van het publiek om van informatie kennis te nemen.(89)

81.      Het Parlement en de Raad werpen tegen dat aanbieders van diensten voor het delen van content in hun hoedanigheid van private marktdeelnemers vrij kunnen kiezen welk soort informatie zij op hun diensten willen laten verspreiden en dus vrij kunnen beslissen om content te filteren en te blokkeren. Zelfs aangenomen dat dit „inmenging” in de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers inhoudt, kan zij in elk geval niet worden toegeschreven aan de Uniewetgever.

82.      Met dat argument worden mijns inziens twee situaties met elkaar verward. Het is juist dat aanbieders van diensten voor het delen van content in het kader van de vrijheid van ondernemerschap en de contractvrijheid die hun bij artikel 16 van het Handvest worden gewaarborgd, in de gebruiksvoorwaarden van hun diensten of ook in „communitystandaarden” beleid op het gebied van content kunnen bepalen en uit eigen beweging kunnen doen aan een vorm van „zelfregulering” door content die volgens hen in strijd is met die regels, te filteren en te blokkeren. In die situatie is er geen sprake van de in artikel 10 EVRM en artikel 11 van het Handvest bedoelde „inmenging van enig openbaar gezag” in de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers.(90)

83.      In casu is er mijns inziens evenwel geen sprake van „zelfregulering” door de aanbieders van diensten voor het delen van content. Ongeacht of het verbod om inbreukmakende content online te plaatsen in hun algemene gebruiksvoorwaarden of „communitystandaarden” is opgenomen, wordt content gefilterd en geblokkeerd om te voldoen aan de bestreden bepalingen.(91)

84.      De „inmenging” in de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers is mijns inziens dus wel degelijk toe te schrijven aan de Uniewetgever. Hij staat immers aan de basis ervan. Overigens erkennen het Parlement en de Raad zelf dat de bestreden bepalingen in wezen zijn bedoeld om aanbieders van diensten voor het delen van content  verantwoordelijk te maken voor de vaststelling van de op die diensten gepleegde inbreuken. In zekere zin heeft de wetgever de taak om de correcte toepassing van het auteursrecht in de digitale omgeving te controleren, aan die aanbieders gedelegeerd. De wetgever kan echter niet zowel overgaan tot dat soort delegatie als  alle verantwoordelijkheid  voor de daaruit voortvloeiende inmenging in de grondrechten van de gebruikers afschuiven op die aanbieders.(92)

85.      Mijn overtuiging ter zake komt niet te wankelen door het argument van de Raad dat aanbieders van diensten voor het delen van content door de bestreden bepalingen niet worden „verplicht” de door de gebruikers van hun diensten online geplaatste content te filteren en te blokkeren, op grond dat artikel 17, lid 4, van richtlijn 2019/790 strikt genomen geen enkele „verplichting” aan die aanbieders oplegt, maar enkel voorziet in een regeling voor vrijstelling van aansprakelijkheid die zij „kunnen” toepassen wanneer zij geen toestemming van de rechthebbenden hebben verkregen. 

86.      Voor de beoordeling van de verenigbaarheid van artikel 17 van richtlijn 2019/790 met artikel 11 van het Handvest dient mijns inziens namelijk niet alleen rekening te worden gehouden met de bewoordingen, maar ook met de concrete gevolgen ervan. Gelet op het feit dat enerzijds aanbieders van diensten voor het delen van content voor een aantal werken en andere beschermde materialen geen toestemming van de rechthebbenden zullen kunnen krijgen(93) en anderzijds gebruikers mogelijk toch veel content met reproducties van de betrokken materialen online zullen plaatsen, zullen die aanbieders van de in artikel 17, lid 4, van richtlijn 2019/790 opgenomen vrijstellingsregeling evenwel niet „kunnen”, maar moeten gebruikmaken, omdat zij anders een buitensporig aansprakelijkheidsrisico zullen dragen. Aldus zullen de in de bestreden bepalingen opgenomen vrijstellingsvoorwaarden in een groot aantal gevallen in feite daadwerkelijke verplichtingen voor die aanbieders inhouden. Overigens merk ik op dat lid 5 van dat artikel 17  zelf verwijst naar „verplichtingen [van aanbieders van diensten voor het delen van content] uit hoofde van lid 4” (cursivering van mij).

87.      Mijns inziens is een dergelijke aansprakelijkheids-/vrijstellingsregeling als techniek even doeltreffend als een rechtstreekse verplichting om de betrokken ondernemingen te dwingen de content van hun gebruikers preventief te filteren. Zoals ik in punt 62 van de onderhavige conclusie heb aangegeven, is de Uniewetgever ter zake simpelweg van methode veranderd. Die verschillende methoden brengen evenwel dezelfde gevolgen met zich mee en dienen om die reden ten aanzien van de grondrechten op dezelfde manier te worden behandeld.(94)
3.      Verenigbaarheid van deze beperking met het Handvest

88.      Uit het voorgaande deel blijkt dat de bestreden bepalingen, zoals de Republiek Polen betoogt, de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting, zoals gewaarborgd in artikel 11 van het Handvest, beperken.

89.      De vrijheid van meningsuiting heeft evenwel geen absolute gelding. Op grond van artikel 52, lid 1, van het Handvest mag de uitoefening van die vrijheid aan beperkingen worden onderworpen, mits deze, ten eerste, „bij wet worden gesteld”, ten tweede, de „wezenlijke inhoud” van die vrijheid eerbiedigen en, ten derde, het evenredigheidsbeginsel in acht nemen.

90.      Ook op grond van artikel 10, lid 2, EVRM en de daarmee verband houdende rechtspraak van het EHRM is inmenging in de vrijheid van meningsuiting toegelaten voor zover zij, ten eerste, „bij de wet [is] gesteld”, ten tweede, een of meerdere in dat lid 2 ervan opgenomen legitieme doelen nastreeft en, ten derde, „in een democratische samenleving noodzakelijk” is.(95) Ofschoon die voorwaarden gedeeltelijk anders zijn geformuleerd dan die van artikel 52, lid 1, van het Handvest, moeten zij wederom worden geacht dezelfde inhoud, of althans dezelfde reikwijdte, te hebben.(96)

91.      In de hiernavolgende delen zal ik bijgevolg de naleving van de in artikel 52, lid 1, van het Handvest opgenomen drie voorwaarden onderzoeken en deze daarbij uitleggen in het licht van de relevante rechtspraak van het EHRM. Ik zal uiteenzetten waarom de betrokken beperking „bij wet [is] gesteld” [deel a)], de „wezenlijke inhoud” van het recht op vrijheid van meningsuiting eerbiedigt [deel b)] en, voor zover artikel 17 van richtlijn 2019/790 juist wordt uitgelegd, het evenredigheidsbeginsel in acht neemt [deel c)].
a)      De betrokken beperking is „bij wet gesteld”

92.      Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof impliceert de voorwaarde dat elke beperking op de uitoefening van grondrechten „bij wet moet worden gesteld”, zoals bedoeld in artikel 52, lid 1, van het Handvest, gelezen in samenhang met de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot de overeenstemmende voorwaarde in artikel 10, lid 2, EVRM, niet alleen dat die beperking een wettelijke grondslag moet hebben („bestaan van de wet”), maar ook dat die wettelijke grondslag moet voldoen aan bepaalde vereisten van toegankelijkheid en voorzienbaarheid („kwaliteit van de wet”).(97)

93.      In casu heeft de betrokken beperking ten eerste duidelijk een wettelijke grondslag, aangezien zij voortvloeit uit bepalingen die door de Uniewetgever zijn vastgesteld.

94.      Wat ten tweede de „kwaliteit” van die wettelijke grondslag betreft, wijs ik erop dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof(98) en die van het EHRM(99), de gevolgen van een wettelijke grondslag die een beperking van een grondrecht oplevert, voldoende toegankelijk en voorzienbaar moeten zijn, dat wil zeggen dat deze gevolgen voldoende duidelijk en nauwkeurig moeten zijn geformuleerd om de betrokkenen in staat te stellen, zo nodig met behulp van deskundig advies, hun gedrag aan te passen. 

95.      Ik meen dat de bestreden bepalingen voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om aan die standaard te voldoen. De in artikel 2, punt 6, van richtlijn 2019/790 opgenomen definitie van „aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content” en de bestreden bepalingen bevatten inderdaad meerdere brede begrippen – „grote hoeveelheid [...] auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen”, „alles in het werk [stellen]”, „strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding” enzovoort  – die zorgen voor enige onzekerheid ten aanzien van de vraag welke marktdeelnemers worden beoogd en welke verplichtingen hun in elke situatie worden opgelegd. Volgens de toelichting van het Parlement en de Raad worden die begrippen evenwel gehanteerd om ervoor te zorgen dat die bepalingen kunnen worden aangepast  aan verschillende soorten ondernemingen en aan verschillende soorten situaties, alsook aan de ontwikkelingen in de praktijk  en de technologie, om zo de tand des tijds te doorstaan. Overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM kan de Uniewetgever er zonder afbreuk te doen aan het vereiste van „voorzienbaarheid” evenwel voor kiezen om in de teksten die hij vaststelt enige soepelheid in te bouwen in plaats van een absolute rechtszekerheid.(100) Voorts zullen de verduidelijkingen in de onderhavige conclusie en die van het Hof in zijn arrest en in toekomstige beslissingen die begrippen helpen preciseren en de daaraan verbonden onzekerheden wegnemen – hetgeen wederom beantwoordt aan het vereiste van „voorzienbaarheid”.(101)

96.      Ik merk evenwel op dat het Hof(102) en het EHRM(103) aan het vereiste van „voorzienbaarheid” eveneens de kwestie koppelen of de wettelijke grondslag die inmenging oplevert, voldoende waarborgen biedt tegen het risico op willekeurige of onrechtmatige aantastingen van de grondrechten (overeenkomstig het beginsel van de „rechtsstaat”). Dat punt wordt in casu door verzoekster betwist.

97.      Of de bestreden bepalingen voldoende waarborgen bieden om de vrijheid van meningsuiting van gebruikers van diensten voor het delen van content tegen buitensporige of willekeurige filter‑ en blokkeringsmaatregelen te beschermen, heeft evenwel ook te maken met het evenredige karakter van de uit die bepalingen voortvloeiende beperking.(104) Om herhaling te voorkomen, bewaar ik die vraag bijgevolg voor het onderzoek van de voorwaarde van inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.(105)
b)      De betrokken beperking eerbiedigt de „wezenlijke inhoud” van het recht op vrijheid van meningsuiting

98.      In herinnering moet worden gebracht dat het in artikel 52, lid 1, van het Handvest geformuleerde vereiste dat elke beperking op de uitoefening van de in dat instrument erkende rechten en vrijheden „de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden [eerbiedigt]”, betekent dat een maatregel die inbreuk op die „wezenlijke inhoud” maakt niet kan worden gerechtvaardigd. Die maatregel wordt dan geacht in strijd met het Handvest te zijn en dient als handeling van de Unie nietig of ongeldig te worden verklaard, zonder dat de voorwaarde van inachtneming van het evenredigheidsbeginsel hoeft te worden onderzocht.(106)

99.      De Uniewetgever kan de uitoefening van bepaalde grondrechten inderdaad in het algemeen belang beperken teneinde andere rechten en belangen te beschermen. Hij kan dat met name doen om een ander grondrecht te beschermen. Daarbij beschikt hij over een zekere beoordelingsmarge om de verschillende betrokken rechten en belangen tegen elkaar af te wegen en een „billijk evenwicht” daartussen te vinden.(107) Die beoordelingsmarge stoot evenwel op een absolute grens. De „wezenlijke inhoud” van een grondrecht vormt een „onaantastbare kern”, die vrij moet blijven van inmenging. Derhalve worden bepaalde, uitzonderlijk ernstige aantastingen van grondrechten door geen enkel doel, hoe legitiem ook, gerechtvaardigd. Het doel heiligt met andere woorden niet alle middelen.

100. Volgens de Republiek Polen wordt de „wezenlijke inhoud” van het recht op vrijheid van meningsuiting in casu door de bestreden bepalingen aangetast. Het preventieve toezicht dat aanbieders van diensten voor het delen van content uit hoofde van die bepalingen op de door de gebruikers van die diensten online geplaatste content moeten uitoefenen, doet immers als zodanig afbreuk aan dat recht op grond dat dit toezicht inmenging in die content inhoudt en deze zelfs nog vóór de verspreiding ervan wordt geblokkeerd.

101. Net als verweerders en interveniënten deel ik dat standpunt niet.

102. Het is juist dat preventieve maatregelen voor toezicht op informatie, vanwege de mogelijke excessen waartoe deze kunnen leiden, doorgaans als een bijzonder ernstige inmenging in de vrijheid van meningsuiting worden beschouwd.(108) Die preventieve maatregelen worden in een democratische samenleving in beginsel  afgekeurd op grond dat zij, door bepaalde informatie nog vóór de verspreiding ervan te beperken, elk publiek debat over de inhoud ervan verhinderen, waardoor de vrijheid van meningsuiting wordt ontdaan van haar eigenlijke functie van vector van verscheidenheid.(109) Zoals verzoekster benadrukt, hebben tal van lidstaten om die redenen in hun respectieve grondwetten het verbod van algemeen voorafgaand toezicht op informatie opgenomen. 

103. Die overwegingen zijn ten volle toepasselijk op het internet. Zoals verzoekster betoogt, is dat netwerk van bijzonder belang voor de vrijheid kennis te nemen of te geven van informatie of ideeën.(110) Dat geldt met name voor de grote platformen en sociale media die, door eenieder de mogelijkheid te bieden om de door hem gewenste content online te plaatsen en het publiek de mogelijkheid te bieden om deze te raadplegen, „ongekende” hulpmiddelen zijn om die vrijheid uit te oefenen.(111) Die platformen dragen op die manier bij tot een vorm van „democratisering” van nieuwsgaring en zijn, ofschoon zij door private ondernemingen worden beheerd, de facto uitgegroeid tot essentiële voorzieningen voor de meningsuiting op internet.(112) Bij de huidige stand van de communicatiemiddelen impliceert het recht op vrijheid van meningsuiting daarom met name de vrijheid om die platformen te bezoeken en zich daar in beginsel zonder inmenging van enig openbaar gezag te uiten.(113)

104. Indien dat openbaar gezag  direct of indirect(114) aan de als tussenpersoon optredende dienstverleners die die voorzieningen om meningen te uiten controleren, de verplichting oplegt om in algemene zin preventief toe te zien op de content van de gebruikers van hun diensten, op zoek naar elk soort onwettige, of simpelweg ongewenste informatie, wordt aan die vrijheid van communicatie als zodanig afbreuk gedaan. In dat geval zou de „wezenlijke inhoud” van het in artikel 11 van het Handvest opgenomen recht op vrijheid van meningsuiting mijns inziens worden geraakt.

105. Tegen deze achtergrond is mijns inziens artikel 15 van richtlijn 2000/31 van fundamenteel belang. Door te bepalen dat aan als tussenpersoon optredende dienstverleners geen „algemene verplichting [...] om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan” mag worden opgelegd, staat die bepaling eraan in de weg dat op online-informatie algemeen preventief toezicht wordt uitgeoefend dat aan die tussenpersonen wordt gedelegeerd. Op die manier waarborgt die bepaling dat het internet een ruimte blijft die vrij  en toegankelijk is.(115)

106. Om die reden ben ik geneigd om het verbod van dat artikel 15 als een algemeen beginsel van het internetrecht te beschouwen, aangezien het, in de digitale omgeving, de fundamentele vrijheid van communicatie belichaamt.(116) Ik merk trouwens op dat het Hof in zijn rechtspraak de eerbiediging van die vrijheid en dat verbod reeds op elkaar heeft afgestemd.(117) Zij gaan immers hand in hand. Hieruit volgt mijns inziens dat dit verbod verder reikt dan het kader van dat artikel 15 en niet alleen door de lidstaten, maar ook door de Uniewetgever moet worden geëerbiedigd.

107. Anders dan verzoekster betoogt, verzet het grondrecht op vrijheid van meningsuiting zoals dat door het verbod van „algemene toezichtverplichtingen” wordt belichaamd, zich evenwel niet tegen alle soorten toezichtverplichtingen.

108. Zoals de Commissie eraan herinnert, heeft het Hof in zijn rechtspraak inzake rechterlijke bevelen die aan onlinetussenpersonen kunnen worden opgelegd(118) immers erkend dat een dergelijke tussenpersoon kan worden gelast om door een vorm van gericht toezicht op zijn dienst bepaalde inbreuken te „voorkomen”.(119) Het heeft aldus een onderscheid gemaakt tussen „algemene” toezichtverplichtingen en toezichtverplichtingen die toepasselijk zijn in „speciale” gevallen.(120) Het EHRM oordeelt op een soortgelijke wijze dat preventieve maatregelen voor toezicht op informatie, waaronder blokkeringsverplichtingen, voor zover zij passen in een specifiek kader, als zodanig niet in strijd zijn met artikel 10 EVRM.(121) Die rechter heeft in zijn arrest Delfi AS tegen Estland zelfs erkend dat van bepaalde tussenpersonen kan worden verwacht dat zij actief toezien op hun diensten om te zoeken naar bepaalde soorten onwettige informatie.(122)

109. Verzoekster werpt tegen dat nu juist de toezichtverplichting die uit hoofde van de bestreden bepalingen aan aanbieders van diensten voor het delen van content wordt opgelegd, „algemeen” van aard is. Die aanbieders moeten in de praktijk immers alle geüploade content van alle gebruikers filteren, teneinde „ervoor te zorgen” dat de door de rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen „niet beschikbaar zijn”, en „toekomstige uploads ervan” naar hun diensten „te voorkomen”.

110. Met verweerders en interveniënten ben ik evenwel van mening dat door die bepalingen in werkelijkheid een „specifieke” toezichtverplichting wordt opgelegd.(123) Ik moet evenwel erkennen dat de rechtspraak van het Hof(124) met betrekking tot het criterium voor het onderscheid tussen „algemene” en „specifieke” toezichtverplichtingen een recente ontwikkeling heeft gekend.

111. Oorspronkelijk leek het Hof zich te richten op de hoeveelheid te controleren informatie. In het arrest L’Oréal e.a.(125) heeft het Hof geoordeeld dat de beheerder van een onlinemarktplaats niet kon worden verplicht „actief [...] alle gegevens van ieder van zijn klanten [te surveilleren] om elke toekomstige inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten [...] te voorkomen”. In het arrest Scarlet Extended was het Hof van oordeel dat een internetprovider niet via een rechterlijk bevel kon worden gedwongen een op „alle elektronische communicatie via zijn diensten” en dus „zonder onderscheid op al zijn klanten” toepasselijk filtersysteem in te voeren om „op het netwerk van deze provider het verkeer van elektronische bestanden die een muzikaal, cinematografisch of audiovisueel werk bevatten waarop de verzoeker intellectuele-eigendomsrechten zou hebben, te identificeren, om de overbrenging van bestanden waarvan de uitwisseling het auteursrecht schendt, te blokkeren”(126).  In  het arrest SABAM(127) heeft het Hof dezelfde redenering gevolgd ten aanzien van de verplichting voor de exploitant van een sociaalnetwerksite om een soortgelijk filtersysteem in te voeren. Ten slotte was het Hof in het  arrest Mc Fadden(128) van oordeel dat de exploitant van een draadloos lokaal netwerk niet kon worden verplicht toezicht te houden op „alle [via dat netwerk] doorgegeven informatie”, ofschoon het ging om het blokkeren van kopieën van een uniek muziekwerk dat door de rechthebbende was geïdentificeerd.(129)

112. Thans lijkt het Hof zich te richten op de precisie van hetgeen wordt nagestreefd. In dat verband was het Hof in het arrest Glawischnig-Piesczek(130), dat dan weer betrekking had op het onderwerp „smaad”, van oordeel dat de op de exploitant van een sociaal netwerk rustende verplichting om toe te zien op alle naar dat netwerk geüploade informatie(131) als „specifiek” moest worden beschouwd op grond dat lasterlijke informatie van „specifieke” aard moest worden gezocht en geblokkeerd(132), dat de dienstverlener niet verplicht was een „autonome beoordeling” van de wettigheid van de gefilterde informatie te verrichten en dat hij integendeel „geautomatiseerde technieken en onderzoeksmethoden [kon] aanwenden”(133).

113. Die ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof(134) is mijns inziens gerechtvaardigd. Ofschoon ik verderop de grenzen ervan zal toelichten(135), wijs ik er hier op dat de aanname dat een toezichtverplichting „algemeen” van aard is zodra zij een als tussenpersoon optredende dienstverlener de facto verplicht om met behulp van software alle informatie te filteren die door de gebruikers van zijn dienst online is geplaatst, zelfs wanneer moet worden gezocht naar specifieke inbreuken, helaas zou betekenen dat wordt voorbijgegaan aan de technologische ontwikkelingen die een dergelijke filtering mogelijk maken en dat een nuttig instrument in de strijd tegen bepaalde soorten onwettige content aan de Uniewetgever wordt ontzegd.

114. In casu moeten de aanbieders van diensten voor het delen van content ter verwezenlijking van de in de bestreden bepalingen genoemde doelen inderdaad toezien op alle content die hun gebruikers online plaatsen. Onder die content zal evenwel moeten worden gezocht naar „bepaalde werken of andere materialen” waarvoor de rechthebbenden hun vooraf de „nodige toepasselijke informatie” hebben verstrekt [artikel 17, lid 4, onder b)] of een „voldoende onderbouwde melding” hebben gedaan [artikel 17, lid 4, onder c)]. Ik zal verderop in de onderhavige conclusie nader toelichten welke content zal moeten worden geblokkeerd.(136) In dit stadium van de analyse volstaan deze elementen mijns inziens evenwel om aan te tonen dat deze bepalingen indirect wel degelijk een verplichting bevatten voor „specifiek” toezicht, en om een aantasting van de „wezenlijke inhoud” van het recht op de vrijheid van meningsuiting uit te sluiten.(137)

115. Tot slot wijs ik erop dat de Uniewetgever de verantwoordelijkheid om preventief en in algemene zin toe te zien op de informatie die via hun diensten wordt gedeeld of verzonden weliswaar  niet mag overdragen aan onlinetussenpersonen, maar dat hij mijns inziens zonder afbreuk aan de „wezenlijke inhoud” van de vrijheid van meningsuiting ervoor kan kiezen om aan bepaalde tussenpersonen een aantal actieve toezichtmaatregelen op te leggen ten aanzien van bepaalde specifieke onwettige informatie. Ik merk overigens op dat artikel 17 van richtlijn 2019/790 dienaangaande in het verlengde ligt van een reeks mededelingen en aanbevelingen van de Commissie(138), alsook van nieuwe verordeningen(139) die in dat verband ertoe strekken om bepaalde tussenpersonen – met name de grote „platformen” – te doen bijdragen aan de strijd tegen bepaalde soorten onwettige content. Evenwel zal de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel telkens moeten worden gewaarborgd. Een dergelijke vorm van delegatie van toezicht op de wettigheid op internet(140) aan bepaalde tussenpersonen gaat met name gepaard met gevaren voor de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers van hun diensten en kan bijgevolg niet worden aanvaard zonder voldoende waarborgen voor die gebruikers.(141)
c)      De betrokken beperking eerbiedigt het evenredigheidsbeginsel

116. Thans dient nog te worden gekeken naar de voorwaarde van inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, die volgens artikel 52, lid 1, van het Handvest uiteenvalt in twee deelvoorwaarden: de betrokken beperking moet ten eerste „noodzakelijk” zijn en ten tweede „daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”.

117. De naleving van de tweede deelvoorwaarde wordt door partijen niet ter discussie gesteld. Gelet op het in artikel 17 van richtlijn 2019/790 nagestreefde algemene doel(142), beantwoordt de betrokken beperking aan de „eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”, te weten van de auteursrechten en de naburige rechten van de houders ervan. Ik wijs erop dat intellectuele eigendom onder meer(143) in artikel 17, lid 2, van het Handvest en in artikel 1 van Protocol nr. 1 bij het EVRM(144) als grondrecht wordt beschermd. De bestreden bepalingen vormen aldus „positieve beschermingsmaatregelen” die door de Uniewetgever zijn vastgesteld teneinde ervoor te zorgen dat die rechthebbenden hun intellectuele-eigendomsrechten in hun betrekkingen met de aanbieders van diensten voor het delen van content daadwerkelijk en doeltreffend kunnen uitoefenen.(145)

118. Partijen zijn het daarentegen oneens over de vraag of de betrokken beperking voldoet aan de eerste deelvoorwaarde. Dienaangaande wijs ik erop dat voor de beoordeling of de beperking op de uitoefening van een door het Handvest gewaarborgd grondrecht „noodzakelijk” is in de zin van artikel 52, lid 1, van dat Handvest, in feite drie cumulatieve vereisten moeten worden geverifieerd: er dient namelijk te worden nagegaan of die beperking (1) „geschikt”, (2) „noodzakelijk” en (3) „evenredig” in strikte zin is.(146) Ik zal die drie vereisten achtereenvolgens in de hiernavolgende delen onderzoeken. 
1)      De betrokken beperking is „geschikt”

119. Het vereiste dat de betrokken beperking „geschikt” is, lijkt door de Republiek Polen niet te worden betwist. Hoe dan ook ben ik net als het Parlement en de Raad van mening dat aan dat vereiste is voldaan. 

120. In het kader van de beoordeling of een bepaalde maatregel geschikt is, dient het Hof immers niet na te gaan of die maatregel de beste manier is om het nagestreefde doel te verwezenlijken, maar wel of hij geschikt is om tot de verwezenlijking van dat doel bij te dragen.(147)

121. In casu zijn de toezichtverplichtingen die uit hoofde van de bestreden bepalingen aan aanbieders van diensten voor het delen van content worden opgelegd, geschikt om tot de verwezenlijking van het door de Uniewetgever nagestreefde doel bij te dragen. Door de verantwoordelijkheid om toezicht te houden op hun diensten en inbreukmakende content die zich daar mogelijk bevindt actief te bestrijden bij die aanbieders te leggen, houden die bepalingen ten eerste voor die aanbieders een sterke prikkel in om licentieovereenkomsten met de rechthebbenden te sluiten(148) en stellen zij ten tweede die rechthebbenden in staat het gebruik van hun werken en beschermde materialen op die diensten gemakkelijker te controleren(149).
2)      De betrokken beperking is „noodzakelijk”

122. De Republiek Polen voert evenwel aan dat de uit artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790 voortvloeiende beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting verder gaat dan „noodzakelijk” is om het door de Uniewetgever nagestreefde doel te verwezenlijken. Volgens haar volstaan daartoe de in artikel 17, lid 4, onder a), en in artikel 17, lid 4, onder c), in principio, van die richtlijn opgenomen verplichtingen. Ten eerste wordt door de overeenkomstig artikel 17, lid 4, onder a), op de aanbieders van diensten voor het delen van content rustende verplichting om „alles in het werk” te stellen om toestemming van de rechthebbenden te krijgen, de onderhandelingspositie van laatstgenoemden versterkt. Ten tweede wordt door de overeenkomstig artikel 17, lid 4, onder c), in principio, op die aanbieders rustende verplichting om na ontvangst van een voldoende onderbouwde melding prompt op te treden om de toegang tot de werken en andere materialen in kwestie te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen, een doeltreffende bescherming van de rechten van die rechthebbenden gewaarborgd.

123. Ik deel die mening niet. 

124. Dienaangaande wijs ik erop dat in het kader van de „noodzakelijkheidstoets” dient te worden nagegaan of er alternatieve maatregelen bestaan die even doeltreffend zijn als en tegelijkertijd minder beperkend zijn dan de gekozen maatregel om het nagestreefde doel te verwezenlijken.(150)

125. Zoals het Parlement en de Raad in wezen aanvoeren, zou een aansprakelijkheidsregeling op grond waarvan ter verwezenlijking van het door de Uniewetgever nagestreefde doel enkel de in artikel 17, lid 4, onder a), en in artikel 17, lid 4, onder c), in principio, van richtlijn 2019/790 opgenomen verplichtingen worden opgelegd, duidelijk niet even doeltreffend zijn als een regeling die tevens voorziet in de uit artikel 17, lid 4, onder b), en uit artikel 17, lid 4, onder c), in fine, voortvloeiende verplichtingen, ofschoon eerstgenoemde verplichtingen voor het recht op vrijheid van meningsuiting effectief minder beperkend zijn dan laatstgenoemde verplichtingen.(151)

126. Ofschoon, ten eerste, zoals verzoekster aanvoert, de positie van rechthebbenden bij de onderhandelingen over licentieovereenkomsten met de aanbieders van diensten voor het delen van content op zich reeds wordt versterkt door de op die aanbieders rustende verplichting om „alles in het werk” te stellen om toestemming van die rechthebbenden te krijgen, is artikel 17 van richtlijn 2019/790 immers niet enkel bedoeld om ervoor te zorgen dat die rechthebbenden voor het gebruik van hun werken en andere beschermde materialen op die diensten een billijke vergoeding krijgen. Meer algemeen moet worden gewaarborgd dat die rechthebbenden een dergelijk gebruik daadwerkelijk kunnen controleren en met name desgewenst kunnen voorkomen dat die materialen op dergelijke diensten beschikbaar zijn.

127. Ten tweede lijdt het, zoals verweerders aanvoeren, in dat verband geen twijfel dat een stelsel van kennisgeving  en verwijdering, zoals datgene wat uit artikel 14 van richtlijn 2000/31 voortvloeit en in wezen in artikel 17, lid 4, onder c), in principio, van richtlijn 2019/790 is overgenomen, de betrokken rechthebbenden niet toelaat zich tegen het onrechtmatige gebruik van hun werken op de diensten voor het delen van content  even doeltreffend te verzetten als een stelsel zoals datgene wat uit de bestreden bepalingen voortvloeit en waarbij aan de aanbieders van die diensten tevens toezichtverplichtingen worden opgelegd.
3)      De betrokken beperking is „evenredig” in strikte zin

128. Volgens vaste rechtspraak van het Hof wordt een beperking op de uitoefening van een door het Handvest gewaarborgd grondrecht geacht „evenredig” in strikte zin te zijn, wanneer de nadelen van de betrokken maatregel niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel.(152)

129. In casu worden door de bestreden bepalingen het in artikel 11 van het Handvest gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting en het in artikel 17, lid 2, van dat instrument beschermde intellectuele-eigendomsrecht tegenover elkaar geplaatst. Zoals het Parlement, de Raad en de Spaanse regering in herinnering brengen, heeft het eerste recht niet „automatisch voorrang” op het tweede.(153) Bij de beoordeling of die bepalingen evenredig zijn, moeten daarom in de woorden van het Hof „de vereisten inzake de bescherming van die verschillende [grondrechten] met elkaar worden verzoend” en moet een „billijk evenwicht” hiertussen worden verzekerd.(154) Op het gebied van het auteursrecht heeft het Hof trouwens extra de nadruk gelegd op de noodzaak om in de digitale omgeving dat „billijke evenwicht” te waarborgen.(155)

130. De Republiek Polen betoogt evenwel juist dat de Uniewetgever dat evenwicht in artikel 17 van richtlijn 2019/790 niet heeft gewaarborgd. Volgens haar is het door de bestreden bepalingen veroorzaakte nadeel voor de vrijheid van meningsuiting onevenredig aan de voordelen die zij kunnen opleveren op het gebied van bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten.

131. Persoonlijk ben ik net als het Parlement, de Raad en de Commissie van mening dat de Uniewetgever de keuze mocht maken om terug te komen op het evenwicht dat inherent is aan de op de aanbieders van diensten voor het delen van content toepasselijke aansprakelijkheidsregeling [onderdeel i)]. De vastgestelde nieuwe aansprakelijkheidsregeling houdt evenwel belangrijke risico’s in voor de vrijheid van meningsuiting [onderdeel ii)], zodat moet worden voorzien in voldoende waarborgen om die risico’s tot een minimum te beperken [onderdeel iii)], waarvoor de Uniewetgever mijns inziens heeft gezorgd [onderdeel iv)].
i)      De Uniewetgever kon op legitieme gronden het aanvankelijk door hem geïmplementeerde evenwicht vervangen door een ander 

132. De in artikel 14 van richtlijn 2000/31 opgenomen vrijstelling van aansprakelijkheid voor als tussenpersoon optredende dienstverleners weerspiegelt een evenwicht tussen met name de vrijheid van meningsuiting en de intellectuele-eigendomsrechten, zoals gewenst door de Uniewetgever bij de vaststelling van die richtlijn. Destijds beoogde laatstgenoemde de ontwikkeling van die dienstverleners te ondersteunen, teneinde meer algemeen de groei van de elektronische handel en van de „diensten van de informatiemaatschappij” op de interne markt te bevorderen. Het ging er dus om die dienstverleners geen verantwoordelijkheid op te leggen die hun activiteit in gevaar kon brengen. De belangen van de rechthebbenden dienden in het kader van het stelsel van „kennisgeving en verwijdering” en van rechterlijke bevelen die aan die dienstverleners konden  worden opgelegd, te worden beschermd en afgewogen tegen de vrijheid van meningsuiting van de internetgebruikers.(156)

133. Zoals de Raad aanvoert, zijn de omstandigheden sindsdien zeker gewijzigd. De opkomst van de diensten van het „web 2.0” heeft voordelen, maar ook nieuwe economische en maatschappelijke risico’s met zich meegebracht, wat gevolgen heeft gehad voor de verschillende belangen die op het spel staan. Het stond de Uniewetgever in deze context vrij om zijn keuzen van bijna twintig jaar geleden opnieuw te bekijken, deze wijziging van omstandigheden te beoordelen en deze voordelen en risico’s te evalueren.(157)

134. Dienaangaande beschikt de Uniewetgever, zoals het Parlement, de Raad en de Franse regering hebben benadrukt, over een ruime beoordelingsbevoegdheid op gebieden waarop van hem zowel politieke als economische of sociale keuzen worden verlangd en waarop hij ingewikkelde beoordelingen en evaluaties moet verrichten.(158) Het is zonder enige twijfel een „ingewikkelde” opgave om het auteursrecht aan de digitale omgeving aan te passen en ter zake een aansprakelijkheidsregeling voor onlinediensten voor het delen van content vast te stellen die een billijk evenwicht waarborgt tussen alle betrokken rechten en belangen.(159)

135. Ook het EHRM erkent dat het openbaar gezag over een ruime beoordelingsmarge beschikt wanneer het een evenwicht moet vinden tussen meerdere door het EVRM beschermde rechten.(160) Die beoordelingsmarge was in casu nog belangrijker, omdat de Uniewetgever in beginsel geen politiek discours  in goede banen moest leiden, maar het gebruik van werken en andere beschermde materialen.(161)

136. In een context waarin een en ander uitvoerig is besproken(162) heeft de Uniewetgever een politieke keuze gemaakt ten gunste van de creatieve sectoren. Volgens hem voldeed het vroegere evenwicht tussen de betrokken rechten en belangen niet langer en moest er met het oog op de verdere waarborging van een hoog niveau van bescherming voor de rechthebbenden(163) een nieuwe aansprakelijkheidsregeling voor bepaalde dienstverleners van het „web 2.0” worden vastgesteld door hun met betrekking tot de content die door hun gebruikers online wordt geplaatst bepaalde toezichtverplichtingen op te leggen. Gelet op de ruime beoordelingsmarge waarover de wetgever beschikte, was een dergelijke keuze mijns inziens in beginsel niet onevenredig.

137. Naar mijn mening ligt de evenredigheid van de bestreden bepalingen meer bepaald besloten in de samenloop van de door verweerders en interveniënten naar voren gebrachte elementen, namelijk ten eerste de omvang van de economische schade die rechthebbenden wordt berokkend door illegale uploads van hun werken naar diensten voor het online delen van content, gelet op de enorme hoeveelheid naar die diensten geüploade content en de snelheid waarmee informatie op internet wordt uitgewisseld(164), ten tweede het feit dat het stelsel van „kennisgeving en verwijdering” het die rechthebbenden om dezelfde redenen moeilijk maakt om het gebruik van hun werken op die diensten te controleren, ten derde de moeilijkheden die zij ondervinden om de gebruikers die daarvoor verantwoordelijk zijn gerechtelijk te vervolgen en ten vierde het feit dat de toezichtverplichtingen gelden voor specifieke als tussenpersoon optredende dienstverleners. Wat dat laatste punt betreft, merk ik op dat aanbieders van diensten voor het delen van content door het promoten van content(165) een zekere invloed op de voor het publiek toegankelijke informatie hebben. Door die elementen kunnen die aanbieders in zekere mate(166) met traditionele tussenpersonen zoals uitgevers worden vergeleken, zodat het mogelijk evenredig is om voor hen een specifieke aansprakelijkheidsregeling vast te stellen die verschilt van de op andere aanbieders van hostingdiensten toepasselijke regeling.(167)

138. Zoals de Spaanse en de Franse regering aanvoeren, heeft het EHRM bovendien in zijn arrest Delfi AS tegen Estland geoordeeld dat het in het kader van de afweging tussen de vrijheid van meningsuiting in de zin van artikel 10 EVRM en het in artikel 8 van dat verdrag gewaarborgde recht op eer, niet onevenredig was om een grote  nieuwsportaalsite aansprakelijk te stellen voor het feit dat zij de publicatie van bepaalde soorten onrechtmatig commentaar die naar aanleiding van een artikel door gebruikers op haar website was geplaatst, niet had verhinderd of dat commentaar althans niet op korte termijn uit eigen beweging had verwijderd. 

139. Bij dat arrest heeft het EHRM belang gehecht aan ten eerste de omvang van de schade die door dergelijke commentaren wordt veroorzaakt vanwege de snelheid waarmee online-informatie wordt verspreid(168) en ten tweede het feit dat het stelsel van „kennisgeving en verwijdering” voor de afweging tussen de rechten en belangen van alle betrokkenen weliswaar in heel wat gevallen een passend instrument kan zijn, maar niet volstond om een einde te maken aan de ernstige schade die uit dergelijke commentaren voortvloeide.(169) Het EHRM heeft er ten derde eveneens op gewezen dat het voor het slachtoffer lastig zou zijn geweest om de auteurs van die commentaren gerechtelijk te vervolgen en ten vierde dat de beheerder van de nieuwsportaalsite een zekere invloed had op de door de gebruikers geplaatste commentaren, zodat een specifieke benadering van de aansprakelijkheid van een dergelijke tussenpersoon kon worden gerechtvaardigd.(170) Bijgevolg kan die zaak in zekere mate met de onderhavige zaak worden vergeleken.(171)
ii)    Risico’s die inherent zijn aan een aansprakelijkheidsregeling als die welke uit de bestreden bepalingen voortvloeit

140. Aangezien,  zoals het Parlement in wezen aanvoert, het filteren waartoe de aanbieders van diensten voor het delen van content uit hoofde van de bestreden bepalingen moeten overgaan zal verhinderen dat op die diensten content wordt verspreid die inbreuk maakt op het auteursrecht of de naburige rechten, is de uit die bepalingen voortvloeiende beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting ten aanzien van die content gerechtvaardigd.

141. Het verband dat de Uniewetgever in die bepalingen heeft gelegd tussen de aansprakelijkheid van de aanbieders van diensten voor het delen van content en de doeltreffendheid van dat filteren brengt evenwel een belangrijk risico met zich mee voor de vrijheid van meningsuiting, te weten het risico op „overblokkering” van wettige content.

142. Van een dergelijk risico op „overblokkering” is in het algemeen sprake wanneer het openbaar gezag de als tussenpersoon optredende dienstverleners aansprakelijk houdt voor onwettige informatie die door de gebruikers van hun diensten wordt verstrekt. Om aan elk aansprakelijkheidsrisico te ontsnappen, kunnen die tussenpersonen neigen tot overdreven ijver en die informatie bij de minste twijfel over de wettigheid ervan nodeloos blokkeren.(172)

143. In casu bestaat het gevaar er meer bepaald in dat aanbieders van diensten voor het delen van content, ter voorkoming van elk aansprakelijkheidsrisico ten aanzien van de rechthebbenden, stelselmatig voorkomen dat er op hun diensten  enige content beschikbaar wordt gesteld met reproducties van werken en andere materialen waarvoor zij de „nodige toepasselijke informatie” of een „voldoende onderbouwde melding” van laatstgenoemden hebben ontvangen, met inbegrip van content die geen inbreuk op hun rechten maakt.(173)

144. Naast het feit dat een aantal van de gebruikers die de betrokken content online willen plaatsen mogelijk over een licentie op de betrokken werken en materialen beschikken, hebben de rechthebbenden immers geen absoluut alleenrecht op het gebruik van hun beschermde materialen. In artikel 5, lid 3, van richtlijn 2001/29 is dienaangaande een lijst met uitzonderingen en beperkingen op het uitsluitende recht van „mededeling aan het publiek” opgenomen. In beginsel zorgen die uitzonderingen en beperkingen voor een „billijk evenwicht” tussen enerzijds het belang van deze rechthebbenden bij de bescherming van hun intellectuele eigendom en anderzijds de bescherming van de belangen en grondrechten van gebruikers van beschermde materialen, en van het algemeen belang(174), met name de toegang van het publiek tot cultuur. Een aantal van die uitzonderingen en beperkingen, waaronder die met betrekking tot citaten, kritieken en recensies(175) en die met betrekking tot karikaturen, parodieën en pastiches(176), laten met name in hun respectieve werkingssferen het recht op vrijheid van meningsuiting en van schepping van de gebruikers prevaleren boven het belang van die rechthebbenden.

145. Een aanzienlijk deel van de door gebruikers naar diensten voor het delen van content geüploade content omvat nu juist toepassingen of zelfs creatieve toe‑eigeningen van werken en andere materialen die onder die uitzonderingen en beperkingen kunnen vallen.(177)

146. Of een dergelijke uitzondering of beperking op bepaalde content van toepassing is, hangt evenwel af van de context en vereist enige analyse.(178) De scheidingslijn tussen een legale toepassing en een inbreuk op het auteursrecht  kan in verschillende gevallen wel eens betwistbaar zijn.(179) In al die onduidelijke gevallen kan het voor de aanbieders van diensten voor het delen van content eenvoudiger lijken de beschikbaarstelling van de betrokken content te voorkomen dan om in het kader van een eventuele door de rechthebbenden ingestelde aansprakelijkheidsvordering zelf de toepassing van die uitzonderingen of beperkingen te moeten bepleiten.(180)

147. Het risico op „overblokkering” dat ik zonet heb beschreven, wordt in casu vergroot door het feit dat de vrijstellingsvoorwaarden van artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790 aanbieders van diensten voor het delen van content  in een groot aantal gevallen de facto verplichten gebruik te maken van software  voor automatische contentherkenning.

148. Dienaangaande mag niet uit het oog worden verloren dat er aan de desbetreffende software  inherente grenzen zijn die door verzoekster afdoende zijn benadrukt en overigens door het Hof reeds zijn vastgesteld bij zijn arresten Scarlet Extended en SABAM.(181) De software voor automatische contentherkenning detecteert immers specifiek content en geen inbreuken op het auteursrecht. Die software, met name die welke werkt volgens de techniek van de „digitale vingerafdruk”, is in staat matches te detecteren, dat wil zeggen dat deze kan vaststellen dat de content van een bepaald bestand geheel of gedeeltelijk overeenkomt met de content van een referentiebestand.(182) Zoals de Republiek Polen aanvoert, is die software  in dit stadium daarentegen niet in staat om de context te beoordelen waarin het gereproduceerde werk wordt gebruikt, en met name om de toepassing van een uitzondering of beperking op het auteursrecht vast te stellen.(183) Het risico op „overblokkering” neemt toe naarmate die software matches kan vaststellen op grond van steeds kortere fragmenten (bijvoorbeeld enkele seconden voor een fonogram). Bijgevolg ontstaat door het gebruik ervan het risico dat een door die uitzonderingen en beperkingen mogelijk gemaakte ruimte om zich te uiten en te creëren, aan de gebruikers wordt ontnomen.(184) Bovendien is het vermogen van software  voor automatische contentherkenning om inbreukmakende content vast te stellen, afhankelijk van de nauwkeurigheid en de juistheid van de door de rechthebbenden verstrekte informatie. Het gebruik van die software kan dus met betrekking tot bijvoorbeeld werken die tot het publieke domein behoren(185) resulteren in ongegronde claims die zijn gebaseerd op verkeerde of misleidende referentiegegevens (risico van „overdreven claims”).(186)
iii) Noodzaak om te voorzien in voldoende waarborgen om die risico’s tot een minimum te beperken

149. Gelet op de in het voorgaande onderdeel beschreven risico’s op „overblokkering”, dient een aansprakelijkheidsregeling als die  welke uit de bestreden bepalingen voortvloeit mijns inziens gepaard te gaan met voldoende waarborgen om die risico’s tot een minimum te beperken en aldus ervoor te zorgen dat de omvang van de inmenging in de vrijheid van meningsuiting nauwkeurig wordt afgebakend.(187) In het algemeen dient ieder soort  delegatie, van overheidswege, van het toezicht op de wettigheid op internet aan als tussenpersoon optredende dienstverleners(188),  die de vorm heeft van direct of indirect aan die tussenpersonen opgelegde toezichtverplichtingen, dergelijke waarborgen te omvatten.

150. Meer in het bijzonder dient een dergelijke aansprakelijkheidsregeling mijns inziens deel uit te maken van een rechtskader dat duidelijke en nauwkeurige regels vaststelt voor de draagwijdte en de toepassing van de filtermaatregelen die door de genoemde dienstverleners moeten worden ingevoerd, zodat de gebruikers van die diensten een doeltreffende bescherming wordt gewaarborgd tegen onrechtmatige of willekeurige blokkering van de informatie die zij online willen plaatsen.(189)

151. Ik wijs er eveneens op dat wanneer de beperking van de grondrechten voortvloeit uit wetgeving van de Unie zelf en derhalve aan de Unie is toe te schrijven, zoals dat in casu het geval is(190), de Uniewetgever ter zake een belangrijk deel van de verantwoordelijkheid draagt. In een dergelijk geval mag hij het niet volledig aan de lidstaten overlaten, laat staan aan de dienstverleners die deze wetgeving moeten toepassen, om dergelijke waarborgen te regelen. Hij moet daarentegen minstens de essentie ervan bepalen.(191) Aangezien het in casu gaat om een richtlijn op een gebied dat bovendien technisch van aard is, zullen bepaalde toepassingsvoorwaarden evenwel moeten door de lidstaten en de Commissie  worden gepreciseerd.(192)

152. Ik wil daaraan toevoegen dat het vereiste dat de Uniewetgever de essentie van die waarborgen bepaalt, onontbeerlijk is om te verzekeren dat de Uniewetgeving in alle lidstaten uniform wordt toegepast, waarbij de behoefte aan een dergelijke uniformiteit in casu nog groter is omdat een op basis van artikel 114 VWEU aangenomen harmoniseringsrichtlijn in het geding is. De internationaal actieve aanbieders van diensten voor het delen van content mogen niet verplicht worden te voldoen aan 27 nationale aansprakelijkheidsregelingen waarvan de filterverplichtingen die hun worden opgelegd qua omvang mogelijk uiteenlopen. Bovenal moeten de gebruikers van die diensten bescherming genieten tegen onrechtmatige of willekeurige blokkeringsmaatregelen die grotendeels identiek is ongeacht de lidstaat waarin zij zich bevinden.

153. Kortom, ofschoon de Uniewetgever over een beoordelingsmarge beschikt om principieel te beslissen om een aansprakelijkheidsregeling als die van de bestreden bepalingen in te voeren, kan hij evenwel niet omheen voldoende waarborgen om de eruit voortvloeiende risico’s voor de vrijheid van meningsuiting tot een minimum te beperken. Het staat mijns inziens aan het Hof om nauwgezet op de naleving van dat vereiste toe te zien.(193)
iv)    Waarborgen waarin in casu is voorzien

154. De Republiek Polen voert aan dat de Uniewetgever in casu niet aan dat vereiste heeft voldaan. Volgens haar gaan de bestreden bepalingen niet gepaard met zodanige waarborgen dat er een grens wordt gesteld aan de omvang van de inmenging in de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers van de diensten voor het delen van content.

155. Verweerders en interveniënten betogen daarentegen dat artikel 17 van richtlijn 2019/790 een „volwaardige waarborgregeling” omvat. De bestreden bepalingen kunnen namelijk niet los worden gezien van de leden 5, 7, 8 en 9 van dat artikel. Die leden bevatten duidelijke en nauwkeurige regels ter bepaling van de draagwijdte en de toepassing van de maatregelen die door de aanbieders van diensten voor het delen van content moeten worden ingevoerd en behouden daardoor een „billijk evenwicht” tussen de intellectuele-eigendomsrechten van de rechthebbenden en de vrijheid van meningsuiting. 

156. Artikel 17, lid 5, van richtlijn 2019/790, waarin zoals gezegd wordt aangegeven dat de door de afzonderlijke aanbieders te treffen maatregelen gelet op het evenredigheidsbeginsel moeten worden beoordeeld in het licht van elementen zoals de „omvang van de diensten” of de „kosten” van de beschikbare instrumenten, is mijns inziens relevanter voor de vraag of de vrijheid van ondernemerschap is geëerbiedigd – welke niet het onderwerp van de onderhavige zaak vormt – dan voor de vrijheid van meningsuiting. Het is mijns inziens dan ook niet nodig hierop terug te komen.

157. De leden 7, 8 en 9 van dat artikel daarentegen bevatten mijns inziens effectief significante waarborgen om de gebruikers van diensten voor het delen van content  te beschermen tegen onrechtmatige of willekeurige blokkeringsmaatregelen ten aanzien van hun content. Ik zal ze derhalve onderzoeken in de hiernavolgende onderdelen.
–       Recht op rechtmatig gebruik van de beschermde materialen (lid 7) en klachtenmechanisme (lid 9)

158. Verweerders en interveniënten hebben terecht naar voren gebracht dat een van de voornaamste waarborgen ter beperking van het risico dat de aanbieders van diensten voor het delen van content uit hoofde van de bestreden bepalingen voorkomen dat content met wettige reproducties van door de rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen op hun diensten beschikbaar worden gesteld, is opgenomen in artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790.

159. Ten eerste wordt in de eerste alinea van dat lid immers bepaald dat „[d]e samenwerking tussen de aanbieders van [diensten] voor het delen van content en de rechthebbenden(194) [...] niet [leidt] tot het voorkomen van de beschikbaarheid van door gebruikers geüploade werken of andere materialen die geen inbreuk maken op het auteursrecht en naburige rechten, ook niet wanneer deze werken of andere materialen vallen onder een uitzondering of beperking”.(195)

160. Ten tweede moeten de lidstaten er overeenkomstig de tweede alinea van dat lid voor zorgen dat gebruikers bij het uploaden van content naar de diensten voor het delen van content kunnen gebruikmaken van de uitzonderingen en beperkingen inzake (a) citaat, kritiek en recensie, en (b) het gebruik voor een karikatuur, parodie of pastiche.(196)

161. Hieruit blijkt dat de Uniewetgever de gebruikers van diensten voor het delen van content uitdrukkelijk subjectieve rechten op het gebied van het auteursrecht heeft toegekend. Die gebruikers hebben thans het recht, dat aan de aanbieders van die diensten en aan de rechthebbenden kan worden tegengeworpen, om  de beschermde werken op legitieme wijze op die diensten te gebruiken, met inbegrip van het recht om zich te beroepen op de uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht en de naburige rechten.(197) De erkenning door de wetgever van het belang van die uitzonderingen en beperkingen voor de gebruikers sluit aan bij de rechtspraak van het Hof, dat recentelijk zelf heeft erkend dat zij voor laatstgenoemden „rechten bevatten”(198).  

162. Ik wijs erop dat de gebruikers zich op grond van artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 kunnen beroepen op alle in het Unierecht opgenomen uitzonderingen en beperkingen(199), en in het bijzonder op die van artikel 5 van richtlijn 2001/29, voor zover deze althans in het toepasselijke nationale recht zijn opgenomen. Terwijl de lidstaten door dat artikel 5  vrij worden gelaten om de erin opgesomde uitzonderingen en beperkingen in te voeren(200), zijn zij thans op grond van dat lid 7 evenwel verplicht om minstens de uitzonderingen en beperkingen inzake citaat en parodie(201), gelet op het bijzondere belang ervan voor de vrijheid van meningsuiting, in hun nationale recht op te nemen.

163. Het praktische gevolg daarvan is dat de aanbieders van diensten voor het delen van content wettelijk gezien niet gemachtigd zijn om content waarbij rechtmatig gebruik wordt gemaakt van werken of andere beschermde materialen, te blokkeren of te verwijderen met als argument dat die content inbreuk maakt op het auteursrecht.(202) Zij kunnen met name niet langer in hun algemene gebruiksvoorwaarden of in het kader van overeenkomsten met de rechthebbenden de toepassing van uitzonderingen en beperkingen uitsluiten door bijvoorbeeld te bepalen dat de loutere bewering van laatstgenoemden dat inbreuk op het auteursrecht is gemaakt zal volstaan om een dergelijke blokkerings‑ of verwijderingsmaatregel te rechtvaardigen.(203) Die aanbieders moeten hun gebruikers in die algemene voorwaarden daarentegen meedelen dat zij werken en andere beschermde materialen kunnen gebruiken in het kader van die uitzonderingen en beperkingen.(204)

164. Volgens mij heeft de Uniewetgever – zich bewust van de mogelijke risico’s op „overblokkering”(205) als gevolg van de door hem ingevoerde aansprakelijkheidsregeling en met het oog op de waarborging van een „billijk  evenwicht” tussen de betrokken rechten en belangen en op de bescherming van de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers(206) –  met de vaststelling van lid 7 van artikel 17 van richtlijn 2019/790 een duidelijke en nauwkeurige grens gesteld aan de filter‑ en blokkeringsmaatregelen die uit hoofde van lid 4 van dat artikel moeten worden ingevoerd.

165. Dienaangaande hebben het Parlement, de Raad en de Commissie er terecht op gewezen dat dit lid 7, gelet op de dwingende bewoordingen in de eerste alinea ervan – „leidt niet”(207) –, een resultaatsverplichting oplegt aan de aanbieders van diensten voor het delen van content: zij moeten ervoor zorgen dat de beschikbaarstelling van content met wettige reproducties van werken en andere beschermde materialen op hun diensten niet wordt voorkomen, zelfs wanneer die werken en materialen door de rechthebbenden zouden zijn geïdentificeerd. Aan de toegelaten filter‑ en blokkeringsmaatregelen wordt dus een duidelijke grens gesteld: zij mogen tot doel noch tot gevolg hebben dat dit rechtmatig gebruik wordt voorkomen. Die bepaling helpt derhalve de neiging tot „overdreven ijver” van die aanbieders tegen te gegaan en aldus de omvang van de inmenging in de vrijheid van meningsuiting te begrenzen, zodat zij beperkt is tot de verspreiding van content die met de auteursrechtelijke regels in strijd is. 

166. Gelet op de aan de werking van software voor contentherkenning inherente beperkingen, die in punt 148 van de onderhavige conclusie zijn genoemd, en met name het feit dat die programma’s niet in staat zijn om de toepassing van uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht vast te stellen, werpt de Republiek Polen evenwel tegen dat artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 veeleer een vrome wens dan een daadwerkelijke waarborg inhoudt. De content die onder die uitzonderingen en beperkingen valt, zal de facto automatisch door die software worden geblokkeerd. Deze bepaling kan de gebruikers van diensten voor het delen van content  dus geen doeltreffende bescherming bieden tegen onrechtmatige of willekeurige blokkering van hun content.

167. Verzoeksters betoog ter zake weerspiegelt een fundamenteel meningsverschil tussen partijen en interveniënten met betrekking tot de draagwijdte van dat lid 7  en  de concrete manier waarop de rechten van de gebruikers in de praktijk moeten worden geëerbiedigd. Dienaangaande zijn voor het Hof namelijk twee verschillende uitleggingen van die bepaling besproken.

168. Volgens een eerste uitlegging, waarop de Republiek Polen haar beroep baseert en die trouwens  door de Spaanse en de Franse regering naar voren wordt gebracht, bestaat  het (enige)(208) mechanisme dat er in de praktijk voor zorgt dat de filter‑ en blokkeringsmaatregelen die uit hoofde van de bestreden bepalingen door de aanbieders van diensten voor het delen van content zijn getroffen niet voorkomen dat rechtmatig gebruikte werken en andere beschermde materialen op die diensten beschikbaar worden gesteld,  in het „klachten‑ en beroepsmechanisme” dat overeenkomstig artikel 17, lid 9, van richtlijn 2019/790 door die aanbieders aan de gebruikers van hun diensten beschikbaar moet worden gesteld „in geval van geschillen over het deactiveren van de toegang tot of het verwijderen van door hen geüploade werken of andere materialen”.

169. In de praktijk zullen de aanbieders van diensten voor het delen van content,  volgens de wens van de rechthebbenden, alle content met volledige of gedeeltelijke reproducties van de door die rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen – ongeacht de vraag of deze inbreuk op hun rechten maakt – vooraf moeten blokkeren, en zal een gebruiker die bijvoorbeeld op grond van een uitzondering of beperking meent legaal van die materialen gebruik te maken, een klacht in die zin moeten indienen. In de veronderstelling dat die klacht gegrond is, zou  de betrokken content achteraf, na afloop van het onderzoek ervan, online worden geplaatst. Ik wijs erop dat verzoekster enerzijds en de Franse en de Spaanse regering anderzijds het weliswaar eens zijn over de manier waarop artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 moet worden opgevat, maar dat zij fundamenteel van mening verschillen over de consequenties die eruit moeten worden getrokken.(209)

170. Volgens een tweede uitlegging, die door het Parlement, de Raad en de Commissie naar voren wordt gebracht, moet door de aanbieders van diensten voor het delen van content vooraf, bij het filterproces zelf, rekening worden gehouden met het in artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 opgenomen recht van de gebruikers van die diensten om rechtmatig gebruik te maken van de beschermde materialen. De bestreden bepalingen en dat lid 7 moeten immers samen worden gelezen en de erin opgenomen verplichtingen zijn „tegelijkertijd” van toepassing. Het feit dat die aanbieders krachtens die bepalingen „alles in het werk” moeten stellen om te voorkomen dat de werken en beschermde materialen die door de rechthebbenden zijn geïdentificeerd online worden geplaatst, mag er dus in de praktijk niet toe leiden dat dat rechtmatig gebruik preventief en stelselmatig wordt geblokkeerd. Het in lid 9 van dat artikel 17  beoogde klachten‑ en beroepsmechanisme vormt een extra en ultieme waarborg voor situaties waarin die aanbieders, ondanks de in dat lid 7 opgenomen verplichting, dat soort wettige content per vergissing toch zouden blokkeren.

171. Ik sluit mij aan bij die laatste uitlegging, die mijns inziens voortvloeit uit een letterlijke, systematische en historische uitlegging van artikel 17 van richtlijn 2019/790. 

172. Wat allereerst de letterlijke uitlegging betreft, herinner ik eraan dat de samenwerking tussen rechthebbenden en aanbieders van diensten voor het delen van content volgens de bewoordingen van artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 niet mag leiden tot „het voorkomen van de beschikbaarheid” van content met wettige reproducties van werken en andere beschermde materialen. De uitlegging volgens welke die content stelselmatig vooraf zou kunnen worden geblokkeerd zolang de gebruikers er achteraf voor kunnen zorgen dat deze opnieuw online wordt geplaatst, is mijns inziens allesbehalve de meest voor de hand liggende manier om die bewoordingen op te vatten.(210)

173. Wat vervolgens de systematische uitlegging betreft, moeten de bestreden bepalingen en dat lid 7, zoals de Commissie betoogt, worden gelezen in samenhang met lid 9, derde alinea, van artikel 17, volgens hetwelk die richtlijn „[...] geen gevolgen [heeft]” voor rechtmatig gebruik van werken en beschermde materialen. Indien de betrokken content stelselmatig vooraf zou moeten worden geblokkeerd, waarbij de gebruikers een klacht zouden moeten indienen om deze online te kunnen laten plaatsen, zou uiteraard in zekere zin aan dat rechtmatig gebruik „afbreuk” worden gedaan.

174. Voorts stel ik vast dat de kwestie van rechtmatig gebruik van beschermde materialen niet alleen wordt aangekaart in overweging 70 van richtlijn 2019/790, die betrekking heeft op het klachtenmechanisme, maar ook in overweging 66, eerste alinea(211), betreffende de preventieve maatregelen die de aanbieders van diensten voor het delen van content uit hoofde van de bestreden bepalingen moeten invoeren. Bovendien beoogt dat mechanisme volgens overweging 70, eerste alinea, dergelijk rechtmatig gebruik te „ondersteunen” en niet om het „mogelijk te maken”.

175. Ten slotte lijken de voorbereidende werkzaamheden die uitlegging te bevestigen. In dat verband merk ik op dat artikel 17, lid 9, van richtlijn 2019/790 teruggaat tot artikel 13, lid 2, van het voorstel voor een richtlijn. Dat voorstel bevatte geen bepaling met betrekking tot rechtmatig gebruik van werken en andere beschermde materialen. Een dergelijke bepaling is tijdens de eerste lezing van de tekst in het Parlement en in de Raad via amendementen toegevoegd. In die amendementen was het klachten‑ en beroepsmechanisme specifiek bedoeld om rechtmatig gebruik mogelijk te maken.(212) Na de eerste verwerping van de tekst door het Parlement op 5 juli 2018, zijn de kwestie van de rechten van de gebruikers en die van het klachten‑ en beroepsmechanisme in de latere versies van de tekst en in de definitief aangenomen tekst evenwel in twee afzonderlijke bepalingen opgesplitst.

176. Uit dat wetgevingsproces blijkt mijns inziens ook dat de bedoeling van de Uniewetgever ter zake is geëvolueerd. Waar artikel 13 van het voorstel voor een richtlijn eenzijdig in het voordeel van de rechthebbenden was geformuleerd, is het bij de goedkeuring ervan in de vorm van artikel 17 van richtlijn 2019/790 veranderd in een ingewikkelde bepaling die de verschillende betrokken belangen tracht te erkennen en onderling in evenwicht te brengen. Zoals de Raad aanvoert, heeft de wetgever ervoor gekozen om in die bepaling zowel de rechthebbenden als de gebruikers te beschermen. Zoals het Parlement benadrukt, vormt dat artikel 17 daarbij een delicaat compromis. Bij de uitlegging ervan mag niet aan deze ontwikkeling worden voorbijgegaan.(213)

177. De door het Parlement, de Raad en de Commissie naar voren gebrachte uitlegging, volgens welke op grond van artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 vooraf en niet louter achteraf met de rechten van de gebruikers rekening moet worden gehouden, zorgt er bovendien  voor dat de uit de bestreden bepalingen voortvloeiende beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting evenredig is.(214)

178. Dienaangaande is het juist dat het in artikel 17, lid 9, van richtlijn 2019/790 beoogde klachten‑ en beroepsmechanisme zowel een essentiële waarborg vormt als een grote vooruitgang betekent ten aanzien van richtlijn 2000/31.(215) Het gaat om een noodzakelijk onderdeel van elk filtersysteem vanwege het daaruit voortvloeiende risico op „overblokkering”. De Uniewetgever heeft dat mechanisme tevens omringd met procedurele „deelwaarborgen”. Dat mechanisme moet „doeltreffend en snel” zijn en aldus ingediende klachten moeten „onverwijld” worden behandeld. De aanbieders van diensten voor het delen van content dienen met andere woorden ter zake even prompt op te treden als bij meldingen die zij in het kader van artikel 17, lid 4, onder c), van richtlijn 2019/790 van de rechthebbenden ontvangen.(216) Voorts dienen de rechthebbenden de redenen voor hun blokkeringsverzoeken „naar behoren” te motiveren en dienen de klachten door mensen te worden behandeld.

179. De lidstaten dienen er overeenkomstig dat lid 9  daarenboven in te voorzien dat er voor geschillen tussen gebruikers en rechthebbenden mechanismen voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting beschikbaar zijn. Dergelijke mechanismen zijn nuttig om ervoor te zorgen dat die geschillen onpartijdig worden beslecht. Nog belangrijker mijns inziens, is dat de lidstaten dienaangaande moeten voorzien in „efficiënte rechtsmiddelen”. In  zijn arrest UPC Telekabel Wien(217) heeft het Hof ter zake in wezen benadrukt dat een dergelijk recht op een doeltreffende voorziening in rechte onontbeerlijk is om ervoor te zorgen dat het recht op vrijheid van meningsuiting  online kan worden uitgeoefend. 

180. Ofschoon die procedurele waarborgen belangrijk zijn, zijn zij op zichzelf toch niet voldoende om een „billijk evenwicht” tussen het auteursrecht en de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers te waarborgen.

181. In de eerste plaats wordt het openbaar gezag overeenkomstig de rechtspraak van het Hof en die van het EHRM door het bestaan van dergelijke procedurele waarborgen niet vrijgesteld van de verplichting ervoor te zorgen dat het neveneffect van een filter‑ en blokkeringsmaatregel tot een minimum wordt beperkt. Het gaat daar om twee verschillende en cumulatieve  vereisten.

182. Deze twee rechterlijke instanties hebben immers herhaaldelijk geoordeeld dat alle filter‑ en blokkeringsmaatregelen „dermate doelgericht” moeten zijn dat zij onwettige content moeten beogen en geen willekeurige of buitensporige gevolgen mogen hebben voor wettige content.(218) In het arrest L’Oréal e.a.(219) heeft het Hof in dezelfde zin geoordeeld dat de aan een tussenpersoon opgelegde toezichtmaatregelen geen belemmeringen mogen scheppen voor rechtmatig gebruik van zijn dienst. In  zijn arrest UPC Telekabel Wien(220) ten slotte, heeft het geoordeeld dat een blokkeringsmaatregel internetgebruikers niet „nodeloos” de mogelijkheid mag „ontzeggen” om op een rechtmatige manier informatie te delen en zich toegang ertoe te verschaffen.

183. Die rechtspraak betekent niet dat het recht op vrijheid van meningsuiting zich tegen dergelijke maatregelen verzet zodra deze tot de minste blokkering van wettige content zouden kunnen leiden. Het door het Hof gehanteerde begrip „nodeloos” weerspiegelt mijns inziens de opvatting dat uit hoofde van een doeltreffende bescherming van de rechten van rechthebbenden „overblokkering” in bepaalde gevallen kan worden gerechtvaardigd.

184. Toch moet er nog steeds een „billijk evenwicht” zijn tussen de doeltreffendheid van het filteren en het neveneffect ervan. Zoals in wezen uit de rechtspraak van het EHRM naar voren komt, kan geen absolute doeltreffendheid worden verlangd, en daarmee „nul  risico” wat eventuele schendingen van auteursrechten betreft, wanneer dat tot gevolg heeft dat een niet onaanzienlijke hoeveelheid wettige content zou worden geblokkeerd.(221)

185. De Franse regering werpt tegen dat, volgens haar uitlegging van artikel 17 van richtlijn 2019/790, de filtermaatregelen die de aanbieders van diensten voor het delen van content uit hoofde van de bestreden bepalingen moeten toepassen aan die vereisten voldoen, daar zij specifiek gericht zijn op content met volledige of gedeeltelijke reproducties van werken en beschermde materialen die door de rechthebbenden zijn geïdentificeerd.

186. Dat betoog kan niet worden aanvaard. Uit de arresten Scarlet Extended en SABAM komt immers naar voren dat een filtersysteem dat rechtmatig gebruik van beschermde materialen stelselmatig blokkeert een onevenredige aantasting van de vrijheid van meningsuiting en informatie vormt.(222) Dat is mijns inziens juist het geval omdat een dergelijke filtering te veel neveneffecten heeft om met die vrijheid verenigbaar te zijn, ongeacht de vraag, die het Hof in die arresten zelfs niet heeft vermeld, of de benadeelde gebruikers het recht hebben om tegen de blokkering van hun informatie op te komen.

187. Daar bestaan goede redenen voor. Ten eerste zou het preventief blokkeren van alle content met reproducties van de door de rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen in dit geval tot gevolg hebben dat de lasten  van niet-optreden stelselmatig op de schouders van de gebruikers komen te rusten, aangezien wettige content niet zou kunnen worden verspreid zonder dat zij met succes een klacht indienen. Indien die gebruikers stelselmatig hun rechten zouden moeten laten gelden in het kader van het klachtenmechanisme, zou een aanzienlijk aantal van hen daar zeer waarschijnlijk van afzien, met name bij gebreke van kennis ter beoordeling of hun gebruik van die materialen rechtmatig is en of er derhalve gronden tot indiening van een dergelijke klacht bestaan.(223) De preventieve „overblokkering” van al die rechtmatige toepassingen en het feit dat de last om de rechtmatigheid van die toepassingen aan te tonen stelselmatig bij de gebruikers komt te liggen, dreigen aldus op korte of lange termijn te leiden tot een „chilling effect” op de vrijheid van meningsuiting en van schepping, waardoor die gebruikers minder actief worden.(224)

188. Ten tweede wordt de uitwisseling van informatie op internet met name gekenmerkt door de snelheid ervan. Bepaalde soorten content die naar de diensten voor het delen van content wordt geüpload, met name die welke betrekking hebben op actuele gebeurtenissen, worden slechts gedurende een korte periode door het publiek gezocht.(225) Die content raakt dus vaak in enkele dagen verouderd. Wordt dergelijke content met vertraging online geplaatst doordat deze stelselmatig vooraf wordt geblokkeerd, riskeert hij elke actualiteitswaarde en elk belang voor het publiek te verliezen. Anders dan de Spaanse en de Franse regering meen ik dan ook dat dergelijke stelselmatige blokkeringen zeer problematisch zijn, ook al zijn zij slechts „tijdelijk”, aangezien de schade die aan de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers wordt veroorzaakt, niet kan worden hersteld door het eventueel opnieuw online plaatsen van de content na de behandeling van hun klachten.(226)

189. In de tweede plaats merk ik op dat het Hof in zijn recente rechtspraak de nadruk heeft gelegd op de noodzaak om de „nuttige werking” van de uitzonderingen en beperkingen op het auteursecht te „handhaven” omdat ze belangrijk zijn voor de handhaving van een „billijk evenwicht” tussen de betrokken rechten en belangen, met name wanneer ze zijn bedoeld om de eerbiediging van de vrijheid van meningsuiting te waarborgen, zoals dat het geval is bij gebruik voor citaat, kritiek of recensie en bij gebruik voor karikatuur, parodie of pastiche.(227)

190. Juist om de „nuttige werking” van die uitzonderingen en beperkingen te „handhaven”, dient er mijns inziens voor te worden gezorgd dat de preventieve maatregelen die uit hoofde van de bestreden bepalingen worden ingevoerd het recht van de gebruikers om zich erop te beroepen niet stelselmatig belemmeren. Indien rechthebbenden hun beschermde materialen in de digitale omgeving kunnen controleren op een manier die in de „werkelijke wereld” ongeëvenaard is – doordat de programma’s voor contentherkenning hen nagenoeg in staat stellen alle toepassingen van die materialen te voorkomen, met inbegrip van die welke niet onder hun alleenrecht vallen, zoals de parodie  –, dienen die uitzonderingen en beperkingen in dezelfde mate te worden beschermd. Het gevaar daarbij is dat wanneer bepaalde geestesproducten maximaal worden beschermd, dat ten koste gaat van andere soorten creaties die even sociaal wenselijk zijn.(228)

191. Uit een en ander volgt volgens mij dat de door aanbieders van diensten voor het delen van content in te voeren filtermaatregelen op grond van de bestreden bepalingen, gelezen in samenhang met artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790, dienen te voldoen aan twee cumulatieve verplichtingen: zij moeten trachten te voorkomen dat door de rechthebbenden geïdentificeerde content met onrechtmatige reproducties van werken en andere beschermde materialen online wordt geplaatst, zonder dat de „beschikbaarstelling” van content met rechtmatige reproducties wordt belet.

192. Anders dan verzoekster aanvoert, mogen de aanbieders van diensten voor het delen van content  dus niet „elke beschikbare maatregel” invoeren om de intellectuele-eigendomsrechten van de rechthebbenden te beschermen.(229) De verwijzing naar het feit dat zij in dat verband „alles in het werk” moeten stellen en blijk moeten geven van „professionele toewijding”, dient te worden gelezen in samenhang met artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790. Aangezien die aanbieders zich professioneel in een bilaterale situatie bevinden ten aanzien van de gebruikers en de rechthebbenden, dienen zij ten aanzien van die twee categorieën „zorgvuldig” te handelen.

193. Artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 verplicht bijgevolg die aanbieders – maar ook de administratieve en gerechtelijke autoriteiten van de lidstaten wanneer zij toezicht houden op de uitvoering van dat artikel(230) – om rekening te houden met het neveneffect van de filtermaatregelen die zij toepassen.(231) Zij mogen content die onder meer onder de uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht valt, dus niet preventief stelselmatig blokkeren. Zij dienen bij die maatregelen ex ante rekening te houden met de eerbiediging van de rechten van de gebruikers. Ik geef het Hof in overweging om in  zijn arrest zonder omwegen te verklaren dat dit de juiste uitlegging van dit artikel 17 is.
–       Verbod van algemene toezichtverplichtingen (lid 8)

194. Artikel 17, lid 8, van richtlijn 2019/790 luidt dat „[d]e toepassing van [dat] artikel [...] niet [leidt] tot een algemene toezichtsverplichting”. De bestreden bepalingen dienen bijgevolg ook in samenhang met dat lid te worden gelezen. 

195. Door het verbod van een dergelijke „verplichting” te herhalen(232), heeft de Uniewetgever mijns inziens nog een significante waarborg voor de vrijheid van meningsuiting vastgelegd. Dat verbod bakent namelijk de draagwijdte van de filtermaatregelen af die van elke als tussenpersoon optredende dienstverlener, en in casu van de aanbieders van diensten voor het delen van content, kunnen worden verlangd.

196. In dat verband kunnen lessen worden getrokken uit het arrest Glawischnig-Piesczek, dat ik eerder heb vermeld.(233) In  dat arrest was het Hof in het kader van de uitlegging van dat verbod, in de versie krachtens  artikel 15 van richtlijn 2000/31, van oordeel dat de exploitant van een sociaal netwerk via een rechterlijk bevel kon worden verplicht  om tussen de naar dat netwerk geüploade informatie te zoeken naar, en over te gaan tot blokkering van, „specifieke informatie [...] waarvan de inhoud [was] onderzocht en beoordeeld door een bevoegde rechterlijke instantie [...], die deze informatie na afloop van haar beoordeling onwettig [had] verklaard”(234). De rechterlijke instantie kon dus van die exploitant eisen  dat hij de toegang tot alle daaraan identieke informatie blokkeerde. Het rechterlijk bevel kon zich zelfs uitstrekken tot overeenstemmende informatie, voor zover de exploitant geen „autonome beoordeling” van de wettigheid ervan hoefde te verrichten en integendeel „geautomatiseerde technieken en onderzoeksmethoden [kon] aanwenden”(235).

197. In algemene zin blijkt hieruit dat ofschoon de als tussenpersoon optredende dienstverleners technisch gezien bij uitstek geschikt zijn om de aanwezigheid van bepaalde onwettige informatie die via hun diensten wordt verspreid, tegen te gaan(236), van hen niet kan worden verwacht dat zij „autonome beoordelingen” van de wettigheid van de betrokken informatie verrichten. Die als tussenpersoon optredende dienstverleners ontbreekt het doorgaans aan de vereiste deskundigheid en vooral de vereiste onafhankelijkheid, a fortiori wanneer voor hen een grote aansprakelijkheid dreigt.(237) Zij kunnen dus niet veranderen in scheidsrechters voor de wettigheidsbeoordeling op internet die belast zijn met de beslechting van ingewikkelde rechtskwesties.(238)

198. Teneinde het risico op „overblokkering” tot een minimum te beperken en aldus de eerbiediging van het recht op vrijheid van meningsuiting te waarborgen, kan een als tussenpersoon optredende dienstverlener mijns inziens dus enkel worden verplicht om informatie te filteren en blokkeren waarvan de onwettigheid vooraf door een rechter is vastgesteld of, bij gebreke daarvan, informatie waarvan de onwettigheid bij voorbaat duidelijk is,  dat wil zeggen  evident is zonder dat met name de context van wezenlijk belang is.(239)

199. Ik stel overigens vast dat de toezichtverplichtingen die het EHRM in zijn arrest Delfi A.S. tegen Estland als gerechtvaardigd heeft beschouwd, op kennelijk onwettige informatie betrekking hadden.(240) In zijn latere rechtspraak heeft het EHRM verduidelijkt dat voor informatie waarvan het onwettige karakter niet meteen duidelijk is en die een contextuele analyse vergt, dergelijk toezicht niet kan worden verlangd.(241) Voor dit laatste type informatie is een voldoende onderbouwde melding die contextuele elementen bevat waaruit de onwettigheid blijkt, dan wel, wanneer een dergelijke melding in dat verband niet volstaat, een gerechtelijk bevel, noodzakelijk om deze informatie te laten verwijderen.

200. Zoals ik in mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en  Cyando heb uiteengezet(242),  vloeit, toegepast op het gebied  van het auteursrecht, specifiek uit het arrest Glawischnig-Piesczek voort dat een als tussenpersoon optredende dienstverlener op grond van artikel 15 van richtlijn 2000/31 weliswaar niet kan worden verplicht de door hem opgeslagen informatie in algemene zin te filteren op zoek naar om het even welke inbreuk, maar dat die bepaling zich er niet bij voorbaat tegen verzet dat die dienstverlener wordt verplicht een specifiek bestand te blokkeren waarvan vooraf door een rechter is geconstateerd dat dit onrechtmatig gebruikmaakt van een beschermd werk. Die bepaling verzet er zich in dat kader niet tegen dat de dienstverlener niet alleen de met dat bestand identieke kopieën dient te detecteren en te blokkeren, maar ook andere overeenstemmende bestanden, dat wil zeggen bestanden die op dezelfde manier van het betrokken werk gebruikmaken.

201. Die uitlegging is mijns inziens mutatis mutandis toepasbaar op artikel 17, lid 8, van richtlijn 2019/790. Aangezien het onwettige karakter van de te filteren content in het mechanisme van artikel 17 niet door een rechter is vastgesteld, kan het overeenkomstig de toelichting in punt 198 van de onderhavige conclusie enkel gaan om het zoeken van content die  in het licht van de informatie die door de rechthebbenden is verstrekt een kennelijk inbreuk blijkt op te leveren.   Op grond van de bestreden bepalingen, gelezen in samenhang met dat lid 8, moeten de filtermaatregelen die de aanbieders van diensten voor het delen van content uit hoofde van de bestreden bepalingen moeten toepassen, zich volgens mij dus beperken tot content die „identiek” is aan of „overeenstemt” met de door de rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen.(243)

202. De in het voorgaande punt vermelde eerste categorie doelt concreet op identieke reproducties van door de rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen die geen extra elementen of toegevoegde waarde bevatten. De tweede heeft betrekking op content met soortgelijke reproducties van die materialen waaraan evenwel onbeduidende wijzigingen zijn aangebracht, zodat het publiek deze niet kan onderscheiden van de oorspronkelijke materialen (bijvoorbeeld in geval van louter technische aanpassingen die bedoeld zijn om het filtersysteem te omzeilen, zoals een formaatwijziging, beeldomkering of aanpassing van de beeldsnelheid enzovoort).(244) Omdat de inbreuk „evident” naar voren zal komen in het licht van de „relevante en noodzakelijke” informatie die door de rechthebbenden is verstrekt, zal het detecteren van die twee categorieën content geen „autonome beoordeling” van de wettigheid ervan door de aanbieders van diensten voor het delen van content  vergen en mogelijk zijn met behulp van „geautomatiseerde technieken en onderzoeksmethoden”(245).

203. Daarentegen kan van aanbieders van diensten voor het delen van content niet worden verlangd dat zij tevens overgaan tot het preventief filteren van content die weliswaar door rechthebbenden geïdentificeerde werken en beschermde materialen reproduceert, maar hier aanzienlijk van verschilt, zoals dat het geval is voor fragmenten uit werken die worden hergebruikt in een andere context, „transformatieve” content enzovoort, die mogelijk onder de uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht vallen. Voor het identificeren van inbreukmakende content die zich mogelijk op die diensten bevindt, zouden die aanbieders „autonome beoordelingen” moeten verrichten, aangezien zij de context van die toepassingen zouden moeten beoordelen. Zoals de Republiek Polen aanvoert, mogen ingewikkelde auteursrechtelijke kwesties die met name zien op de exacte draagwijdte van de uitzonderingen en beperkingen echter niet worden overgelaten aan de aanbieders van diensten voor het delen van content. Het is niet aan die aanbieders om te beslissen over de grenzen aan creativiteit op internet door bijvoorbeeld zelf te onderzoeken of de content die een gebruiker wil uploaden, voldoet aan de parodievereisten. Een dergelijke delegatie zou leiden tot een onaanvaardbaar risico op „overblokkering”. Dat soort vragen moeten worden overgelaten aan de rechter.
–       Gevolgen van het bovenstaande

204. Uit de voorgaande delen blijkt mijns inziens dat artikel 17 van richtlijn 2019/790 voldoende waarborgen bevat om de omvang van de uit de bestreden bepalingen voortvloeiende beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting af te bakenen. 

205. Enerzijds zijn de aanbieders van diensten voor het delen van content overeenkomstig lid 7 van dat artikel niet gemachtigd om uit hoofde van de bestreden bepalingen alle content met reproducties van door de rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen, met inbegrip van de content die mogelijk rechtmatig is, preventief te blokkeren. Anderzijds  kunnen die aanbieders overeenkomstig lid 8 van dat artikel slechts verplicht worden de content op te sporen en te blokkeren die „identiek” is aan en „overeenstemt” met die materialen, namelijk content waarvan de onwettigheid evident  blijkt  in het licht van de door de rechthebbenden verstrekte „relevante en noodzakelijke” informatie. Aangezien inbreuken in dergelijke gevallen erg waarschijnlijk zijn, kan die content worden vermoed onwettig te zijn. Het is dus evenredig om die content preventief te blokkeren, waarbij het aan de betrokken gebruikers staat om in het kader van het klachtenmechanisme de wettigheid ervan aan te tonen, bijvoorbeeld op grond van het feit dat zij over een licentie beschikken of het werk in werkelijkheid tot het publieke domein behoort.(246) Kortom, de verwijzing in de bestreden bepalingen naar het feit dat aanbieders van diensten voor het delen van content „alles in het werk [moeten stellen]”, impliceert dat die evidente inbreukmakende content moet worden geblokkeerd.(247)

206. Omgekeerd zal de betrokken content in alle onduidelijke situaties – korte fragmenten van werken die zijn verwerkt in content van langere duur, „transformatieve” werken enzovoort – waarin meer bepaald de toepassing van uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht redelijkerwijze tot de mogelijkheden behoort, niet preventief kunnen worden geblokkeerd.

207. Zoals het Parlement, de Raad en de Commissie hebben benadrukt, is de in artikel 17, lid 7, eerste alinea, van richtlijn 2019/790 opgenomen resultaatsverplichting om niet te voorkomen dat wettige content online wordt geplaatst, in dat verband immers dwingender van aard dan de uit de bestreden bepalingen voortvloeiende verplichtingen om „alles in het werk [te stellen]”, die een inspanningsverplichting vormen.(248) Dit betekent dat de Uniewetgever, mijns inziens terecht, ervoor heeft willen zorgen dat de aanbieders van diensten voor het delen van content in een dergelijk geval voorrang geven aan de vrijheid van meningsuiting. De wetgever was met andere woorden van mening dat „valse positieven”, die erin bestaan dat wettige content wordt geblokkeerd, erger zijn dan „valse negatieven”, die inhouden dat bepaalde onwettige content wordt doorgelaten. 

208. Zoals het Parlement, de Raad en de Commissie hebben aangevoerd, dient de betrokken content in onduidelijke situaties dus te worden vermoed wettig te zijn en mag dientengevolge niet worden belemmerd dat deze online wordt geplaatst. 

209. De moeilijkheid ligt in het definiëren van praktische oplossingen om die tweedeling in de praktijk te brengen met behulp van software voor automatische contentherkenning, die door de aanbieders van diensten voor het delen van content in een groot aantal situaties zal moeten worden gebruikt. Verzoekster heeft trouwens aangevoerd dat de Uniewetgever dienaangaande in richtlijn 2019/790 geen enkele concrete oplossing heeft opgenomen.

210. Zoals ik heb aangegeven, stond het mijns inziens niettemin aan de Uniewetgever om de essentie  te bepalen van de waarborgen die noodzakelijk zijn om de uit de bestreden bepalingen voortvloeiende risico’s voor de vrijheid van meningsuiting te minimaliseren. Op een gebied waar  technische maatregelen moeten worden genomen, zoals die  in de onderhavige zaak, en gelet op het feit dat artikel 17 van richtlijn 2019/790 op verschillende soorten aanbieders, diensten en beschermde materialen zal worden toegepast, is het, zoals de Raad heeft aangevoerd, evenwel aan de lidstaten en de Commissie om de concrete modaliteiten ervan vast te stellen.(249)

211. In de praktijk zullen deze oplossingen erin bestaan om in software voor automatische contentherkenning parameters in te bouwen die kunnen helpen het evidente van het onduidelijke te scheiden. Dat kan variëren naargelang de soorten beschermde materialen en uitzonderingen die aan de orde zijn. Zo zal bijvoorbeeld rekening moeten worden gehouden met de door die software gedetecteerde mate van overeenkomst, en zullen drempels moeten worden vastgelegd waarboven automatische contentblokkering is gerechtvaardigd en waaronder de toepassing van een uitzondering, zoals het citaat, redelijkerwijze tot de mogelijkheden behoort.(250) Een dergelijke oplossing kan worden gecombineerd met een mechanisme waarbij gebruikers tijdens of onmiddellijk na het uploaden kunnen aangeven (flagging) of zij in aanmerking komen voor een uitzondering of beperking, hetgeen voor de betrokken aanbieder inhoudt dat hij de content in kwestie manueel moet nakijken om te achterhalen of de toepassing kennelijk uitgesloten is van die uitzondering of beperking, dan wel juist redelijkerwijze mogelijk is.(251)

212. Wat in het algemeen de verschillende soorten aanbieders, diensten en werken of beschermde materialen betreft, kan het definiëren van die praktische oplossingen niet worden overgelaten aan die aanbieders en, anders dan de Franse regering aanvoert, evenmin volledig aan de rechthebbenden.(252) Gelet op het belang van die oplossingen voor de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers, zullen deze niet ondoorgrondelijk door enkel die private partijen, maar transparant en onder toezicht van het openbaar gezag moeten worden gedefinieerd.

213. Juist daarin ligt mijns inziens het nut van de dialoog tussen belanghebbenden die de Uniewetgever heeft beoogd in artikel 17, lid 10, van richtlijn 2019/790. Die bepaling voorziet in de verplichting voor de Commissie om, in samenwerking met de lidstaten, dialogen tussen aanbieders van diensten voor het delen van content, rechthebbenden, gebruikersorganisaties en andere relevante belanghebbenden te organiseren om „beste praktijken” te bespreken „voor de samenwerking tussen aanbieders van [diensten] voor het delen van content en rechthebbenden”. Op die basis dient de Commissie richtsnoeren aan te reiken over de toepassing van dat artikel 17, meer bepaald over de manier waarop de bestreden bepalingen moeten worden uitgevoerd. In het kader van dat proces dient „in het bijzonder rekening te worden gehouden” met het feit dat „een evenwicht moet worden gevonden tussen grondrechten en het gebruik van uitzonderingen en beperkingen”. Aldus dient de Commissie met behulp van de belanghebbenden praktische oplossingen aan te dragen op grond waarvan de bestreden bepalingen kunnen worden uitgevoerd met inachtneming van de leden 7 en 8 van dat artikel.(253)

214. Ten slotte wijs ik erop dat, zoals de Commissie aanvoert en ik in punt 183 van de onderhavige conclusie heb aangegeven, de in artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 opgenomen verplichting niet inhoudt dat mechanismen die een te verwaarlozen aantal gevallen van „valse positieven” opleveren, automatisch met die bepaling in strijd zijn. Het foutenpercentage moet evenwel zo laag mogelijk zijn. Hieruit volgt dat in de gevallen waarin het bij de huidige stand van de technologie niet haalbaar is om bijvoorbeeld met betrekking tot bepaalde soorten werken en beschermde materialen automatische filtersoftware te gebruiken zonder een niet te verwaarlozen percentage „valse positieven” op te leveren, het gebruik van dergelijke  software mijns inziens uit hoofde van dat lid 7 moet worden uitgesloten.(254)

215. Aan de in de onderhavige conclusie voorgestelde uitlegging wordt niet afgedaan door het argument van de Spaanse en de Franse regering dat het absoluut noodzakelijk is om alle content met volledige of gedeeltelijke reproducties van door de rechthebbenden geïdentificeerde beschermde materialen preventief te blokkeren ter vermijding van ieder risico van verspreiding van onwettige content op een deeldienst, aangezien een dergelijke verspreiding, gelet op de snelheid waarmee informatie op internet wordt uitgewisseld, voor hen „onherstelbare” schade kan veroorzaken.

216. Ofschoon het risico op ernstige en onmiddellijke schade als gevolg van een poging tot het uploaden van kennelijk inbreukmakende content mijns inziens de preventieve blokkering van die content kan rechtvaardigen(255),  kunnen deze rechthebbenden wat betreft de eventuele schendingen van hun rechten niet eisen dat elk risico ontbreekt, zoals ik in punt 184 van de onderhavige  conclusie heb aangegeven. Het zou onevenredig zijn om dergelijke maatregelen toe te passen op alle, meer betwistbare, gevallen van potentiële schade die eventueel wordt veroorzaakt door bijvoorbeeld „transformatieve” content die al dan niet onder de uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht valt en niet rechtstreeks met het oorspronkelijke beschermde materiaal concurreert.(256) De vaststelling van dergelijke preventieve maatregelen voor die gevallen dreigt om de door mij in punt 188 van de onderhavige conclusie uiteengezette redenen veeleer „onherstelbare” schade aan de vrijheid van meningsuiting toe te brengen.

217. Het Hof heeft bovendien herhaaldelijk geoordeeld „dat [...] uit artikel 17, lid 2, van het Handvest [niet] volgt dat het intellectuele-eigendomsrecht onaantastbaar is en daarom noodzakelijkerwijs absolute bescherming moet genieten”(257).

218. De in de onderhavige conclusie gesuggereerde uitlegging laat de rechthebbenden met betrekking tot die dubbelzinnige content overigens niet onbeschermd. De draagwijdte van het eigenlijke recht van mededeling aan het publiek moet met name niet opnieuw ter discussie worden gesteld.(258) Het feit dat bepaalde content met onrechtmatige reproducties van werken en andere beschermde materialen op het moment van de upload niet wordt geblokkeerd, staat er immers niet aan in de weg dat de rechthebbenden, onder meer(259),  verzoeken om de betrokken content te verwijderen en permanent te blokkeren via een melding overeenkomstig artikel 17, lid 4, onder c), van richtlijn 2017/790(260),  waarin zij bijvoorbeeld een redelijke verklaring geven waarom de toepassing van een uitzondering moet worden uitgesloten.(261) De betrokken aanbieder zal van zijn kant die melding zorgvuldig moeten onderzoeken en beslissen of, in het licht van die nieuwe elementen, de onwettigheid duidelijk blijkt.(262) In de veronderstelling dat dit het geval is, zal de betrokken aanbieder, op straffe van aansprakelijkheid, prompt de toegang tot de content moeten deactiveren of deze van zijn website moeten verwijderen. Zoals de Commissie benadrukt, blijkt uit overweging 66, tweede alinea, van richtlijn 2019/790(263) dat de Uniewetgever ermee rekening had gehouden dat die werkwijze in bepaalde gevallen de enige zou zijn om de niet-beschikbaarheid van bepaalde content te kunnen waarborgen. In het geval dat de onwettigheid niet duidelijk blijkt in het licht van deze toelichting, omdat de betrokken content complexe en/of nieuwe juridische vragen op het gebied van het auteursrecht doet rijzen, zal de tussenkomst van de rechter, die als enige bevoegd is om dergelijke vragen af te doen, noodzakelijk zijn. De rechthebbenden zullen dan, met name op grond van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29, een gerechtelijke autoriteit moeten aanzoeken, zodat deze autoriteit uitspraak doet over de content en, indien deze onwettig is, de blokkering ervan gelast.

219. Zoals het Parlement terecht heeft opgemerkt, wordt op die manier een „billijk evenwicht” gewaarborgd tussen de stappen die gebruikers in bepaalde gevallen moeten zetten om hun content online te laten plaatsen, en de stappen die in andere gevallen worden verlangd van rechthebbenden om die content te laten verwijderen.(264)
4.      Conclusie wat betreft de verenigbaarheid van de betrokken beperking met het Handvest

220. Uit een en ander vloeit voort dat de beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie, dat voortvloeit uit de bestreden bepalingen zoals uitgelegd in deze conclusie, voldoet aan alle voorwaarden van artikel 52, lid 1, van het Handvest. Die beperking is mijns inziens dus verenigbaar met dat instrument. Bijgevolg moet het beroep van de Republiek Polen volgens mij  worden verworpen.(265)
C.      Postscriptum

221. Na het schrijven van deze conclusie, zijn, tijdens de vertaling ervan door de diensten van het Hof, twee belangrijke documenten bekendgemaakt.

222. Ten eerste is het arrest YouTube en Cyando(266) uitgesproken. De redenering die het Hof in dit arrest heeft gevolgd wat de richtlijnen 2000/31 en 2001/29 betreft, die ik hier niet in detail kan onderzoeken, stelt volgens mij hetgeen in deze conclusie is uiteengezet niet ter discussie.(267)

223. Ten tweede heeft de Commissie haar richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 17 van richtlijn 2019/790 gepubliceerd.(268) De inhoud van deze richtsnoeren komt in essentie overeen met hetgeen de Commissie voor het Hof heeft aangevoerd en vormt een afspiegeling van de toelichting in de punten 158 tot en met 219 van de onderhavige  conclusie. Niettemin staat ook in deze richtsnoeren, wat geheel nieuw is, dat de rechthebbenden de mogelijkheid zouden moeten hebben om het materiaal waarvan de niet-toegestane online beschikbaarheid „hen aanzienlijke economische schade zou kunnen berokkenen” „voor te behouden” (earmark). De aanbieders zouden ten aanzien van dat materiaal een bijzondere zorgvuldigheid aan de dag moeten leggen.  Verder staat vermeld dat deze aanbieders hun verplichtingen om „alles in het werk te stellen” niet vervullen indien zij toestaan dat content met een reproductie van dat materiaal ondanks een dergelijk „voorbehoud” online wordt geplaatst. Indien dat aldus moet worden opgevat dat deze aanbieders content vooraf moeten blokkeren op basis van een enkele bewering van de rechthebbenden dat er sprake is van een risico van aanzienlijke economische schade – daar de richtsnoeren geen ander criterium bevatten dat het mechanisme van „voorbehoud” beperkt tot bijzondere gevallen(269) –, ook al zou deze content niet kennelijk een inbreuk vormen, dan kan ik daarin niet meegaan, tenzij ik terugkom op alles wat in deze conclusie naar voren is gebracht.
VI.    Kosten

224. Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien het beroep van de Republiek Polen mijns inziens moet worden verworpen, moet die lidstaat overeenkomstig de vordering van het Parlement en de Raad worden verwezen in de kosten. De Spaanse en de Franse regering, alsook de Commissie, die in het geding hebben geïntervenieerd, zullen overeenkomstig artikel 140, lid 1, van dat Reglement evenwel hun eigen kosten moeten dragen.
VII. Conclusie

225. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:
–        het beroep van de Republiek Polen te verwerpen;
–        die lidstaat te verwijzen in de kosten, en
–        het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek en de Europese Commissie te verwijzen in hun eigen kosten.

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

2      PB 2019, L 130, blz. 92. 

3      Ik zal de begrippen „online plaatsen” en „uploaden” als synoniemen hanteren om het proces aan te duiden waardoor digitale content voor het publiek beschikbaar wordt op websites of op applicaties (hierna: „apps”) voor slimme apparaten die zijn verbonden met deze diensten voor het delen van content.

4      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 (PB 2000, L 178, blz. 1).

5      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 (PB 2001, L 167, blz. 10).

6      Arrest van 24 november 2011 (C‑70/10, EU:C:2011:771; hierna: „arrest Scarlet Extended”).

7      Arrest van 16 februari 2012 (C‑360/10, EU:C:2012:85; hierna: „arrest SABAM”).

8      Arrest van 3 oktober 2019 (C‑18/18, EU:C:2019:821; hierna: „arrest Glawischnig-Piesczek”).

9      Ik wil hier al benadrukken dat na het schrijven van deze conclusie, die thans wordt vertaald, ten eerste het arrest van 22 juni 2021, YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503), is uitgesproken en ten tweede de Commissie haar richtsnoeren over de toepassing van artikel 17 van richtlijn 2019/790 heeft gepubliceerd (mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, „Richtsnoeren betreffende artikel 17 van richtlijn 2019/790 inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt”, 4 juni 2021 [COM(2021) 288 final]). Gezien het feit dat deze conclusie zich al in een vergaand stadium bevond, heb ik deze twee documenten alleen maar onderzocht in een postscriptum, dat deze lezer aantreft in de punten 221 e.v. van deze conclusie.

10      Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt [COM(2016) 593 final] (hierna: „voorstel voor een richtlijn”).

11      Zie toelichting bij het voorstel voor een richtlijn, blz. 2 en 3.

12      Zie blz. 3 van het voorstel voor een richtlijn en „Commission Staff Working Document, impact assessement on the modernisation of EU copyright rules” [SWD(2016) 301 final] (hierna: „effectbeoordeling”), deel 1/3, blz. 137‑141.

13      Zie betreffende het platform YouTube mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2020:586, punten 14‑18; hierna: „conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando”).

14      Op YouTube worden bijvoorbeeld op die manier door de gebruikers van dat platform, die volgens Google met meer dan 1,9 miljard zijn, elke dag meerdere honderdduizenden video’s gepubliceerd. Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 43).

15      Zie effectbeoordeling, deel 1/3, blz. 137, 139 en 142, alsook deel 3/3, bijlage 12B.

16      Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 bevat dus strikt genomen een „recht van mededeling aan het publiek” en een „recht van beschikbaarstelling voor het publiek”. Aangezien het eerste recht het tweede omvat, zal ik evenwel gemakshalve het begrip „mededeling aan het publiek” hanteren om die twee rechten zonder onderscheid aan te duiden.

17      Zie de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 opgenomen opsomming, die in punt 9 van de onderhavige conclusie is weergegeven.

18      Strikt genomen wordt door artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 aan houders van naburige rechten enkel een uitsluitend recht van „beschikbaarstelling voor het publiek” toegekend  met betrekking tot hun beschermde materialen. Het recht van „mededeling aan het publiek” in strikte zin wordt aan hen toegekend in artikel 8 van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB 2006, L 376, blz. 28). Voor bepaalde houders van naburige rechten is laatstgenoemd recht een uitsluitend recht; voor andere betreft het enkel een recht op vergoeding. Voor de onderhavige zaak zijn deze nuances evenwel van geen enkel belang. Ik zal daarom enkel artikel 3 van richtlijn 2001/29 bespreken.

19      Onder voorbehoud van de uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht (zie punt 144 van de onderhavige conclusie).

20      Zie met name arrest van 14 november 2019, Spedidam (C‑484/18, EU:C:2019:970, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 

21      Zie in dat verband mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punten 53‑93).

22      Artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 is horizontaal van toepassing op om het even welke soort content en aansprakelijkheid, ongeacht het betrokken rechtsgebied (intellectuele eigendom, laster, onlinehaat enz.). Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 138 en voetnoot 128).

23      Zie in dat verband mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punten 132‑168).

24      Het heeft dit in zekere mate zojuist gedaan in zijn arrest van 22 juni 2021, YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503). Zie over dit arrest punt 222 van de onderhavige conclusie.

25      Zie effectbeoordeling, deel 1/3, blz. 140.

26      Zie toelichting bij het voorstel voor een richtlijn, blz. 3.

27      Zie punt 57 van de onderhavige conclusie.

28      Zie voorstel voor een richtlijn, overweging 38, derde alinea, en overweging 39, alsook artikel 13, lid 1, van het voorstel voor een richtlijn.

29      Zie met name de petitie „Stop the censorship-machinery! Save the Internet!” (beschikbaar via https://www.change.org/p/european-parliament-stop-the-censorship-machinery-save-the-internet). Zie ook Kaye, D., „Mandate of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression”, 13 juni 2018, en „Open Letter to Members of the European Parliament and the Council of the European Union: The Copyright Directive is failing”, 26 april 2018, Verenigde Naties.

30      Richtlijn 2019/790 is niet met eenparigheid van stemmen aangenomen. Bij de eindstemming in de Raad hebben zes lidstaten (de Italiaanse Republiek, het Groothertogdom Luxemburg, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Polen, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden) zich tegen de tekst verzet, terwijl drie lidstaten (het Koninkrijk België, de Republiek Estland en de Republiek Slovenië) zich van stemming hebben onthouden [zie document 8612/19 van 16 april 2019, „Uitslag van de stemming, richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG (eerste lezing)”, beschikbaar via https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‑8612‑2019-INIT/nl/pdf.]. Bovendien hebben meerdere lidstaten in verschillende verklaringen hun bezorgdheid geuit over de gevolgen van die richtlijn voor de rechten van de gebruikers (zie gezamenlijke verklaring van Nederland, Luxemburg, Polen, Italië en Finland, de verklaring van Estland en de verklaring van Duitsland, beschikbaar via http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‑7986‑2019‑ADD‑1‑REV-2/NL/pdf).

31      Richtlijn 2019/790 is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie op 17 mei 2019. Zij is in werking getreden op 7 juni van dat jaar (zie artikelen 29 en 31 van die richtlijn).

32      Gemakshalve zal ik verwijzen naar „aanbieder van diensten voor het delen van content”.

33      In overweging 62 van richtlijn 2019/790 wordt overigens gepreciseerd dat het begrip „aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content” is gericht op diensten die „een belangrijke rol spelen op de markt voor online-content door te concurreren met andere online-contentdiensten, zoals online audio‑ en videostreamingdiensten, om hetzelfde publiek”, hetgeen de in de punten 14 en 15 van de onderhavige conclusie samengevatte argumenten weerspiegelt.

34      Artikel 2, punt 6, tweede alinea, van richtlijn 2019/790 bevat een niet-uitputtende lijst van dienstverleners waarop artikel 17 van die richtlijn niet mag worden toegepast.

35      Deze aansprakelijkheid komt niet in de plaats van, maar boven  op die van de gebruikers die de content uploaden, die zelf afzonderlijke handelingen van „mededeling aan het publiek” verrichten. Zie desalniettemin voetnoot 265 van de onderhavige conclusie.

36      In overweging 64 van richtlijn 2019/790 wordt aangegeven dat het gaat om een „verduidelijking”. In mijn ogen heeft de Uniewetgever de draagwijdte van het recht van „mededeling aan het publiek” als bedoeld in artikel 3 van richtlijn 2001/29 in feite geherdefinieerd (louter) met het oog op de toepassing van dat artikel 17. Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punten 250‑255).

37      Overweging 3 van richtlijn 2019/790.

38      Zie overweging 61 van richtlijn 2019/790.

39      Zie overweging 61 van richtlijn 2019/790, waarin wordt gepreciseerd dat „[a]angezien die bepalingen [...] geen afbreuk mogen doen aan de contractuele vrijheid, [...] de rechthebbenden niet [mogen] worden verplicht toestemming te geven of licentieovereenkomsten te sluiten”.

40      Zoals wordt gepreciseerd in artikel 17, lid 3, tweede alinea, van richtlijn 2019/790, wordt de toepassing van dat artikel 14 op aanbieders van deeldiensten voor doeleinden die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, onverlet gelaten. Zoals ik in mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punten 141‑168) heb toegelicht, komen de genoemde aanbieders mijns inziens immers in andere gevallen in aanmerking voor de in dat artikel 14 opgenomen vrijstelling. Zoals de Commissie aanvoert, vormt artikel 17, lid 3, van richtlijn 2019/790 daarom een lex specialis ten aanzien van dat artikel 14.

41      Hieronder moet worden verstaan: de aanbieders zijn aansprakelijk voor de „onwettige” handelingen van mededeling aan het publiek, namelijk voor de niet-toegestane handelingen waarvoor geen enkele uitzondering of beperking geldt (zie punten 143 e.v. van de onderhavige conclusie).

42      Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punten 100 en 101).

43      Zie artikel 13 van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PB 2004, L 157, blz. 45).

44      Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punten 73‑78).

45      Allereerst zullen niet alle rechthebbenden toestemming willen verlenen om hun werken en beschermde materialen op die diensten te gebruiken. Vervolgens zal het voor de aanbieders van deeldiensten relatief eenvoudig zijn om in voorkomend geval licenties aan te gaan met de „majors” of collectieve beheersorganisaties, terwijl dat ingewikkelder zal zijn ten aanzien van de ontelbare „kleine” rechthebbenden en afzonderlijke auteurs. Ten slotte komt boven op die ingewikkeldheidhet feit dat de naar de deeldiensten geüploade content veel verschillende soorten rechten kan omvatten en dat het auteursrecht en de naburige rechten onder het territorialiteitsbeginsel vallen. De licenties gelden dus per land, waardoor het aantal te bekomen toestemmingen toeneemt.

46      Zie overweging 66 van richtlijn 2019/790.

47      Met uitzondering van artikel 17, lid 6, van richtlijn 2019/790, waarin voor „nieuwe” aanbieders van diensten voor het delen van content specifieke voorwaarden voor de vrijstelling van aansprakelijkheid zijn opgenomen, wat het voorwerp van het onderhavige beroep te buiten gaat.

48      Ik zal mijn onderzoek dus tot dat grondrecht beperken, ongeacht de vragen die door artikel 17 van richtlijn 2019/790 kunnen worden opgeworpen op grond van andere door het Handvest gewaarborgde grondrechten, zoals de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16).

49      Zie met name arrest van 8 december 2020, Polen/Parlement en Raad (C‑626/18, EU:C:2020:1000, punten 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50      Met uitzondering van de in artikel 2, punt 6, van richtlijn 2019/790 opgenomen definitie van „aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content”, die haar bestaansreden zou verliezen.

51      Overeenkomstig artikel 15 van richtlijn 2000/31 (zie punt 105 van de onderhavige conclusie). Ongeacht die vrijstelling van aansprakelijkheid kunnen aan dienstverleners evenwel bepaalde toezichtverplichtingen worden opgelegd via rechterlijke bevelen (zie met name artikel 14, lid 3, van richtlijn 2000/31 en artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29).

52      Zie voor verdere informatie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punten 173‑196).

53      De voorwaarde van artikel 17, lid 4, onder c), in principio, is dus analoog aan die van artikel 14 van richtlijn 2000/31.

54      Bij een inspanningsverplichting wordt van de schuldenaar verwacht dat hij alles in het werk stelt om een bepaald resultaat te bereiken, maar niet dat hij dat resultaat ook daadwerkelijk bereikt. Zie in die zin arresten van 4 juni 2009, Commissie/Griekenland (C‑250/07, EU:C:2009:338, punt 68), en 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien (C‑314/12, EU:C:2014:192, punt 53).

55      Zie overweging 66, tweede alinea, van richtlijn 2019/790.

56      Artikel 17, lid 4, van richtlijn 2019/790 houdt dus in wezen een regeling voor aansprakelijkheid wegens nalatigheid in: op grond van die bepaling zullen aanbieders van deeldiensten aansprakelijk worden gesteld wanneer zij geen voldoende zorgvuldigheid aan de dag hebben gelegd in de strijd tegen uploads van onwettige content door de gebruikers van hun diensten. Dat artikel 17 is daarom een soort „hybride” constructie tussen de directe aansprakelijkheid van degenen die onwettige handelingen verrichten en de indirecte (of „secundaire”) derdenaansprakelijkheid van tussenpersonen. Zie voor dat onderscheid mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punten 64, 65, 102 en 103).

57      Zie effectbeoordeling, deel 1/3, blz. 140.

58      Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 193).

59      Zie effectbeoordeling, deel 1/3, blz. 137, en overweging 61 van richtlijn 2019/790.

60      Zie met name arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

61      Bij „hashing” wordt met een speciale tool een computerbestand digitaal weergegeven in de vorm van een unieke alfanumerieke reeks, een zogenaamde hashcode. Door die hashcode met die van naar een server geüploade bestanden te vergelijken, kunnen alle identieke kopieën van het oorspronkelijke bestand die op die server aanwezig zijn automatisch worden gedetecteerd. Bij „watermarking” wordt met een speciale tool een specifiek, al dan niet voor het blote oog zichtbaar „merkteken” aan content toegevoegd, dat vervolgens kan worden teruggevonden ter identificatie van de oorspronkelijke content en van de kopieën die ervan zijn gemaakt. Bij „fingerprinting” ten slotte, wordt met een speciaal programma van bepaalde content – een foto, een fonogram, een video enz. – een unieke numerieke weergave („vingerafdruk”) gegenereerd door deze te herleiden tot een aantal van zijn karakteristieke elementen. Door die „vingerafdruk” met die van de op een server aanwezige bestanden te vergelijken, kunnen alle bestanden worden geïdentificeerd met een in wezen identieke inhoud. Zie voor meer informatie Mochon, J.‑P., „Rapport de mission – Une application effective du droit d’auteur sur les plateformes numériques de partage: État de l’art et propositions sur les outils de reconnaissance des contenus”, Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, 29 januari 2020.

62      Programma’s die werken volgens de hashing-techniek zijn weinig doeltreffend op het gebied van contentherkenning doordat met die techniek, zoals ik in de vorige voetnoot heb aangegeven, enkel identieke kopieën van een bepaald computerbestand kunnen worden gedetecteerd. De kleinste wijziging ten aanzien van het oorspronkelijke bestand (wijziging van één fotopixel enz.) zal de automatische herkenning verhinderen, ofschoon de vergeleken bestanden een in wezen identieke inhoud hebben. Voorts laat de watermarking-techniek enkel toe om kopieën van een gemarkeerd bestand te detecteren en kan zij gemakkelijk worden omzeild. Zie Mochon, J.‑P., op. cit.

63      Die software wordt gebruikt om andere soorten onwettige content te detecteren (kinderpornografie, lasterlijke content enz.). Zie Mochon, J.‑P., op. cit.

64      Het bekendste programma in dat verband is wellicht de software „Content ID”, die door Google is ontwikkeld voor YouTube. Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 22).

65      Concreet houdt het systeem in dat „digitale vingerafdrukken” worden gegenereerd van de door de rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen en dat die „vingerafdrukken” worden ingegeven in een databank die aan het herkenningsprogramma is gekoppeld. Via een algoritme worden vervolgens alle online geplaatste bestanden automatisch gescand en de eigen „vingerafdrukken” ervan met het oog op het detecteren van matches vergeleken met de vingerafdrukken die zich in die databank bevinden. Met de programma’s voor contentherkenning via een „digitale vingerafdruk” kunnen dergelijke matches zelfs op korte termijn (bijvoorbeeld binnen een aantal seconden voor een fonogram), of wanneer content ter omzeiling van de automatische herkenning is gewijzigd (het filmbeeld is bijvoorbeeld omgekeerd, versneld enz.), worden geïdentificeerd. Bepaalde programma’s, zoals Content ID, zijn zelfs in staat om niet alleen fonogrammen te herkennen, maar ook de melodieën van de onderliggende werken. Zie Mochon, J.‑P., op. cit.

66      Zie voor meer informatie over die programma’s en de aanbieders ervan, effectbeoordeling, deel 3/3, blz. 164‑172, en Mochon, J.‑P., op. cit.

67      Zie punt 22 van de onderhavige conclusie.

68      Zie effectbeoordeling, deel 1/3, blz. 140‑144. Zie, in dezelfde zin, mededeling van de Commissie, „De bestrijding van illegale online-inhoud. Naar een grotere verantwoordelijkheid voor onlineplatforms” [COM(2017) 555 final], 28 september 2017, blz. 13 en 14.

69      In overweging 68 van richtlijn 2019/790 wordt enkel aangegeven dat de aanbieders van deeldiensten „verschillende maatregelen kunnen nemen”.

70      Zie in dezelfde zin persmededeling van het Parlement van 27 maart 2019, „Questions and Answers on issues about the digital copyright directive”: „Is the directive creating automatic filters on online platforms? No. The draft directive sets a goal to be achieved [...]. The draft directive however does not specify or list what tools, human resources or infrastructures may be needed to prevent unremunerated material appearing on the site. There is therefore no requirement for upload filters. However, if large platforms do not come up with any innovative solutions, they may end up opting for filters [...]” (beschikbaar via https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20190111IPR23225/questions-and-answers-on-issues-about-the-digital-copyright-directive).

71      Overigens wordt dat standpunt door heel wat vakexperts gedeeld. Zie met name Grisse, K., „After the storm – examining the final version of Article 17 of the new Directive (EU) 2019/790”, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2019, deel 14, nr. 11, blz. 887‑899, in het bijzonder blz. 894 en 895; Leitsner, M., „European Copyright Licensing and Infringement Liability Under Art. 17 DSM-Directive – Can We Make the New European System a Global Opportunity Instead of a Local Challenge?”, Zeitschrift für geistiges Eigentum, 2020, deel 12, nr. 2, blz. 123‑214, in het bijzonder blz. 141 en 143; Lambrecht, M., „Free speech by design – Algorithmic protection of exceptions and limitations in the Copyright DSM directive”, JIPITEC, deel 11, 2020, blz. 68‑94, in het bijzonder blz. 71; Dusollier, S., „The 2019 Directive on Copyright in the Digital Single Market: Some Progress, a Few Bad Choices, and an Overall Failed Ambition”, Common Market Law Review, deel 57, 2020, blz. 979‑1030, in het bijzonder blz. 1016; Mochon, J.‑P., op. cit., blz. 106, en Frosio, G., en Mendis, S., „Monitoring and Filtering: European Reform or Global Trend?”, Oxford Handbook of Online Intermediary Liability, Frosio, G. (red.), Oxford University Press, 2020, in het bijzonder blz. 562.

72      Zie Lambrecht, M., op. cit., blz. 71: „[...] if YouTube wanted to ensure a human review of the 432.000 hours of video uploaded daily, it would have to hire roughly 70.000 full time (very efficient) employees”. 

73      Dat betekent niet dat aanbieders van deeldiensten helemaal geen content door hun personeel kunnen laten verifiëren. Die aanbieders zullen evenwel van automatische programma’s moeten gebruikmaken om minstens de grote hoeveelheid aldus te verifiëren content te verminderen (zie punt 211 van de onderhavige conclusie).

74      Bepaalde ondernemingen zijn blijkbaar begonnen met het ontwikkelen en gebruiken van programma’s waarmee content kan worden geïdentificeerd door middel van artificiële intelligentie. Zie met name Mochon, J.‑P., op. cit., blz. 35. Wat er ook van zij, het betreft per definitie nog steeds een techniek van automatische contentherkenning.

75      De Franse regering heeft met name toegegeven dat „het gebruik van automatische filtersystemen [...], gelet op de grote hoeveelheid content die onophoudelijk naar de platformen waarop artikel 17 betrekking heeft, wordt geüpload, volgens de huidige stand van de technologie de meest doeltreffende maatregel [is] om niet-toegestane uploads van beschermde content snel te identificeren”. Ook de Raad heeft erkend dat de „grote” aanbieders van deeldiensten zich mogelijk „verplicht voelen” om dergelijke programma’s te gebruiken.

76      Programma’s voor contentherkenning via een „digitale vingerafdruk” kunnen worden ingezet voor audio-, foto‑ en videocontent. Zie Mochon, J.‑P., op. cit. Ik wijs erop dat artikel 17 van richtlijn 2019/790, bij gebreke van enige beperking ter zake in de bewoordingen van dat artikel of in de definitie van „aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content” in artikel 2, punt 6, van die richtlijn, van toepassing is op alle soorten beschermde materialen (visueel, muzikaal, cinematografisch, tekstueel, maar ook computercodes, videospelletjes enz.).

77      Zie ook overweging 66, tweede alinea, van richtlijn 2019/790 („[...] Afhankelijk van het soort content kunnen er verschillende passende en evenredige middelen zijn [...]”).

78      Zie met name Mochon, J.‑P., op. cit., blz. 12. Dat schijnt onder meer het geval te zijn voor gefilmde delen op videospelletjes. Zonder software waarmee bepaalde soorten werken en beschermde materialen automatisch en doeltreffend kunnen worden gefilterd, kan daarbij niet worden uitgesloten dat dit een aanzienlijke beperking meebrengt van de omvang van de zorgvuldigheidsverplichtingen die uit hoofde van het evenredigheidsbeginsel aan aanbieders van deeldiensten worden opgelegd. Zie in die zin overweging 66, tweede alinea, van richtlijn 2019/790 („[...] en het kan [...] niet worden uitgesloten dat niet-toegestane content in sommige gevallen pas na kennisgeving door de rechthebbenden kan worden vermeden [...]”).

79      Zie Grisse, K., op. cit., blz. 895, alsook Frosio, G., en Mendis, S., op. cit., blz. 562. 

80      Zie naar analogie arrest van 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien (C‑314/12, EU:C:2014:192, punten 51‑53).

81      Dankzij software voor contentherkenning zullen aanbieders van deeldiensten bovendien in een groot aantal gevallen kunnen voldoen aan de transparantieverplichtingen die hun bij artikel 17, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 2019/790 worden opgelegd. Overeenkomstig die bepaling moeten die aanbieders immers informatie aan de rechthebbenden verschaffen over het gebruik van de content die onder de eventueel met laatstgenoemden gesloten licentieovereenkomsten valt. Welnu, juist dankzij die software kunnen met betrekking tot de op die diensten aanwezige content vaak erg nauwkeurige bezoekersstatistieken worden verzameld (zie effectbeoordeling, deel 3/3, blz. 165, en punt 58 van de onderhavige conclusie).

82      Zie met name arrest van 29 juli 2019, Funke Medien NRW (C‑469/17, EU:C:2019:623, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook artikel 19 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, die is vastgesteld door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 10 december 1948 [resolutie 217 A(III)], en artikel 19 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten,  dat op 16 december 1966  is vastgesteld door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties.

83      Zie naar analogie EHRM, 19 februari 2013, Neij en Sunde Kolmisoppi tegen Zweden, CE:ECHR:2013:0219DEC004039712, blz. 9 en 10; hierna: „EHRM, Neij e.a. tegen Zweden”; EHRM, 10 april 2013, Ashby Donald e.a. tegen Frankrijk, CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, § 34; hierna: „EHRM, Ashby Donald e.a. tegen Frankrijk”, en conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak L’Oréal e.a. (C‑324/09, EU:C:2010:757, punten 49 en 157).

84      Ofschoon in het EVRM een dergelijke vrijheid niet als autonoom recht is opgenomen, valt de „vrijheid van artistieke expressie” immers onder artikel 10 van dat verdrag. Zie met name EHRM, 24 mei 1988, Müller e.a. tegen Zwitserland, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27, en EHRM, 8 juli 1999, Karataş tegen Turkije, CE:ECHR:1999:0708JUD002316894, § 49.

85      Bij mijn weten valt enkel haatdragende taal onder meningen, informatie of ideeën die bij voorbaat aan de bescherming van artikel 10 EVRM zijn onttrokken, op grond dat deze taal onverenigbaar is met de door dat verdrag geproclameerde en gewaarborgde waarden (zie met name EHRM, Gunduz tegen Turkije, CE:ECHR:2003:1204JUD003507197, § 41).

86      Zie met name EHRM, Neij e.a. tegen Zweden, blz. 10 en 12, alsook EHRM, Ashby Donald e.a. tegen Frankrijk, §§ 35 en 44. Zie ook Smith, G., „Copyright and freedom of expression in the online world”, Journal of Intellectual Property Law & practice, 2010, deel 5, nr. 2, blz. 88‑95, en Michaux, B., „Chapitre 13. Diffusion du savoir. Droit d’auteur et Internet”, L’Europe des droits de l’homme à l’heure d’Internet, Van Enis, Q (dir.), Bruylant, 2019, blz. 491‑526. Zie ook punt 117 van de onderhavige conclusie.

87      Zie EHRM, 18 december 2012, Ahmet Yildirim tegen Turkije, CE:ECHR:2012:1218JUD000311110 (hierna: „EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije”), § 55; EHRM, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov tegen Rusland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 36, en EHRM, 30 april 2019, Kablis tegen Rusland, CE:ECHR:2019:0430JUD004831016 (hierna: „EHRM, Kablis tegen Rusland), § 90.

88      Zie naar analogie arresten Scarlet Extended (punten 29, 36, 37 en 40) en SABAM (punten 26, 35, 37 en 38). Daartegenover kunnen de tot dusver bestaande „repressieve” maatregelen worden geplaatst, zoals het verwijderen, na een kennisgeving of op bevel van een rechter, van reeds online geplaatste informatie die kennelijk en/of volgens de beoordeling door die rechter onwettig is.

89      Zie naar analogie EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije, § 55, en EHRM, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov tegen Rusland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 36 (betreffende maatregelen voor het blokkeren van websites), alsook conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón in de zaak Scarlet Extended (C‑70/10, EU:C:2011:255, punt 85). Mijns inziens kan aan die vaststelling van „inmenging” niet worden afgedaan door het feit dat de geblokkeerde content, zoals ik hierna in detail zal toelichten, eventueel opnieuw online zal kunnen worden geplaatst zodra de betrokken gebruikers in het kader van het in artikel 17, lid 9, van richtlijn 2019/790 bedoelde klachtenmechanisme aantonen dat zij geen inbreuk op auteursrechten maken. Dat geldt ook voor de vraag of dat filteren al dan niet strikt op de illegale content is afgestemd. Die omstandigheden zullen evenwel worden geanalyseerd in het kader van het onderzoek naar de evenredigheid van die inmenging.

90      De vraag die uit hoofde van die vrijheid dan rijst, is in welke mate die aanbieders, gelet op het belang van hun diensten – die essentiële voorzieningen voor de uitoefening van de vrijheid van onlinecommunicatie zijn geworden (zie punt 103 van de onderhavige conclusie) –, de grondrechten van de gebruikers dienen te eerbiedigen, en in welke mate het openbaar gezag uit hoofde van de uit die artikelen voortvloeiende „positieve verplichtingen” ertoe gehouden is „positieve beschermingsmaatregelen” vast te stellen die de daadwerkelijke uitoefening van die vrijheid waarborgen in de verhouding tussen gebruikers en aanbieders van deeldiensten. Deze vragen hoeven in casu niet te worden beslecht. Zie met betrekking tot de uit artikel 10 EVRM voortvloeiende „positieve verplichtingen”, met name EHRM, 6 mei 2003, Appleby tegen Verenigd Koninkrijk, CE:ECHR:2003:0506JUD004430698, § 39, en EHRM, 16 december 2008, Khurshid Mustafa tegen Zweden, CE:ECHR:2008:1216JUD002388306, § 31.

91      Zie naar analogie EHRM, 28 juni 2001, VgT Verein gegen Tierfabriken tegen Zwitserland, CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, §§ 44‑47. In die zaak heeft het EHRM geoordeeld dat de weigering door een private televisiezender om een door een vereniging voor dierenbescherming gemaakte televisiespot uit te zenden,„inmenging” in de vrijheid van meningsuiting van die vereniging inhield die aan de verwerende staat was toe te schrijven, daar die weigering was bedoeld om de nationale radio‑ en televisiewet die politieke propaganda verbood, na te leven. Anders dan de Republiek Polen denk ik dus niet dat de theorie van „positieve verplichtingen” in casu relevant is. Dat punt is hoe dan ook niet doorslaggevend in de redenering. Het EHRM heeft daarbij herhaaldelijk geoordeeld dat „[d]e grens tussen de positieve en de negatieve verplichtingen die op grond van het [EVRM] aan de staat zijn opgelegd, [...] niet duidelijk [kan] worden getrokken” en dat de in beide gevallen toepasselijke beginselen in wezen dezelfde zijn (zie met name EHRM, 13 juli  2012, Mouvement Raëlien Suisse tegen Zwitserland, CE:ECHR:2011:0113JUD001635406, § 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

92      Zie naar analogie EHRM, 25 maart 1993, Costello-Roberts tegen Verenigd Koninkrijk, CE:ECHR:1993:0325JUD001313487, § 27: „de staat kan zijn aansprakelijkheid niet ontlopen door zijn verplichtingen te delegeren aan private organisaties of particulieren”.

93      Zie voetnoot 45 van de onderhavige conclusie.

94      Als laatste wil ik daaraan toevoegen dat het feit dat aanbieders van deeldiensten indirect worden verplicht dat soort toezicht op hun diensten uit te oefenen, op zich „inmenging” van de Uniewetgever in de vrijheid van meningsuiting van die aanbieders inhoudt. Aangezien zij aan iedereen de middelen verschaffen om kennis te nemen en te geven van informatie, valt hun activiteit immers onder artikel 11 van het Handvest en artikel 10 EVRM. Zie naar analogie EHRM, Neij e.a. tegen Zweden, blz. 9 en 10; EHRM, 2 februari 2016, Magyar Tartalomzolgáltatók Egyesület en Index.hu zrt tegen Hongarije, CE:ECHR:2016:0202JUD002294713, § 45, en EHRM, 4 juni 2020, Jezior tegen Polen, CE:ECHR:2020:0604JUD003195511, § 41.

95      Zie met name EHRM, 14 maart 2002, Gaweda tegen Polen, CE:ECHR:2002:0314JUD002622995, § 37; EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije, § 56, en EHRM, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov tegen Rusland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 36.

96      Zie punt 71 van de onderhavige conclusie. Overeenkomstig artikel 53 van het Handvest mag het door dat instrument geboden beschermingsniveau trouwens nooit lager liggen dan datgene wat door het EVRM wordt gewaarborgd. Met het oog daarop dient de uitlegging die het Hof aan de in artikel 52, lid 1, van het Handvest opgenomen voorwaarden geeft, minstens even strikt te zijn als de uitlegging die het EHRM aan de in artikel 10, lid 2, EVRM opgenomen voorwaarden geeft.

97      Zie met name arrest van 17 december 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punt 81); advies 1/15 (PNR-Overeenkomst EU-Canada) van 26 juli 2017 (EU:C:2017:592, punt 146), en mijn conclusie in de zaak Facebook Ireland en Schrems (C‑311/18, EU:C:2019:1145, punt 263).

98      Zie met name arrest van 17 december 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punt 81).

99      Zie met name EHRM, 26 april 1979, Sunday Times tegen Verenigd Koninkrijk, CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, § 49; EHRM, 14 maart 2002, Gaweda tegen Polen, CE:ECHR:2002:0314JUD002622995, § 39, en EHRM, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov tegen Rusland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 37.

100      Het EHRM heeft in die zin herhaaldelijk geoordeeld dat „[d]e zekerheid [...] weliswaar heel wenselijk [is], maar [...] soms gepaard [gaat] met extreme starheid; het recht moet zich echter kunnen aanpassen aan veranderende omstandigheden. Heel wat wetten zijn dan ook noodgedwongen min of meer vaag geformuleerd waardoor de uitleging en toepassing ervan afhangt van de praktijk”. Zie met name EHRM, 16 juni 2015, Delfi AS tegen Estland, CE:ECHR:2015:0616JUD006456909 (hierna: „EHRM, Delfi AS tegen Estland”), § 121.

101      Het enkele feit dat partijen en interveniënten artikel 17 van richtlijn 2019/790 in casu uiteenlopend hebben uitgelegd (zie punten 168 en 170 van de onderhavige conclusie), betekent niet dat niet aan het vereiste van „voorzienbaarheid” is voldaan (zie met name EHRM, 17 februari 2004, Gorzelik e.a. tegen Polen, CE:ECHR:2004:0217JUD004415898, § 65). Het zal aan het Hof staan te verduidelijken welke uitlegging van die bepaling de juiste is.

102      Zie met name arrest van 17 december 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punt 81).

103      Zie met name EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije,  §§ 59 en 64, en EHRM, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov tegen Rusland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 37.

104      Zie naar analogie arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a. (C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 132).

105      Zie punten 128 e.v. van de onderhavige conclusie.

106      Zie mijn conclusie in de zaak Facebook Ireland en Schrems (C‑311/18, EU:C:2019:1145, punt 272).

107      Zie punten 117 en 129 van de onderhavige conclusie.

108      Zie met name EHRM, 26 november 1991, Observer en Guardian tegen Verenigd Koninkrijk, CE:ECHR:1991:1126JUD001358588, § 60; EHRM, 14 maart 2002, Gaweda tegen Polen, CE:ECHR:2002:0314JUD002622995, § 35, en EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije, § 64 met verdere verwijzingen.

109      Ik wijs erop dat de vrijheid van meningsuiting om die reden een essentiële grondslag van elke democratische samenleving vormt. Zie met name arrest van 23 april 2020, Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (C‑507/18, EU:C:2020:289, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak); EHRM, 7 december 1976, Handyside, CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, § 49, en EHRM, 26 november 1991, Observer en Guardian tegen Verenigd Koninkrijk, CE:ECHR:1991:1126JUD001358588, § 59.

110      Zie arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 45). Zie daarnaast EHRM, 10 maart 2009, Times Newspapers Ltd tegen Verenigd Koninkrijk, CE:ECHR:2009:0310JUD000300203, § 27; EHRM, 18 december 2012, Ahmet Yildirim tegen Turkije, CE:ECHR:2012:1218JUD000311110, §§ 48 en 54, en EHRM, 1 december 2015, Cengiz e.a. tegen Turkije, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, §§ 49 en 52.

111      Zie met name EHRM, 1 december 2015, Cengiz e.a. tegen Turkije, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, §§ 51 en 52, en EHRM, Kablis tegen Rusland, § 81.

112      Zie met name aanbeveling CM/rec(2018)2 van het Comité van ministers aan de lidstaten inzake de rol en verantwoordelijkheid van internettussenpersonen, die op 7 maart 2018 tijdens de 1309e vergadering van de afgevaardigden van de ministers door het Comité van ministers is aangenomen, en Balkin, J.M., „Old-School/New-School Speech Regulation”, Harvard Law Review, deel 127, nr. 8, 2014, blz. 2296‑2342, in het bijzonder blz. 1304.

113      Zie Conseil constitutionnel (grondwettelijk hof, Frankrijk), beslissing nr. 2020‑801 DC van 18 juni 2020, „Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet” (wet ter bestrijding van haatdragende content op internet), § 4.

114      Dat wil zeggen via een regeling voor vrijstelling van aansprakelijkheid, zoals in casu (zie punt 62 van de onderhavige conclusie).

115      Zie conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de gevoegde zaken Google France en Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2009:569, punten 142 en 143). Zie ook deel III, onder a), van de bijlage bij aanbeveling CM/Rec(2007)16 van het Comité van ministers aan de lidstaten inzake maatregelen ter bevordering van de waarde van het internet voor overheidsdiensten, die op 7 november 2007 tijdens de 1010e vergadering van de afgevaardigden van de ministers door het Comité van ministers is aangenomen, en punt 1.3.5 van de bijlage bij aanbeveling CM/Rec(2018)2 inzake de rol en verantwoordelijkheid van internettussenpersonen.

116      Zie in dezelfde zin Smith, G., „Time to speak up for Article 15”, Blog Cyberleagle, 21 mei 2017 (toegankelijk op het adres https://www.cyberleagle.com/2017/05/time-to-speak-up-for-article-15.html).

117      Zie arresten Scarlet Extended (punten 40 en 52) en SABAM (punten 38 en 50).

118      Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat de nationale regels waarin de modaliteiten van die rechterlijke bevelen zijn gedefinieerd, alsook de toepassing ervan door de nationale rechter moeten voldoen aan het in artikel 15 van richtlijn 2000/31 opgenomen verbod van „algemene toezichtverplichtingen”. Zie met name arresten Scarlet Extended (punten 32‑35) en SABAM (punten 30‑33).

119      Zie overweging 45 en artikel 14, lid 3, van richtlijn 2000/31.

120      Zie overweging 47 van richtlijn 2000/31 („[d]e lidstaten mogen dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard opleggen. Dit geldt niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen”).

121      Zie EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije, § 64; EHRM, 1 december 2015, Cengiz e.a. tegen Turkije, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 62, en EHRM, Kablis tegen Rusland, § 97.

122      Zie punt 138 van de onderhavige conclusie.

123      Zie in dezelfde zin Grisse, K., op. cit., blz. 897; Spindler, G., „The liability system of Art. 17 DSMD and national implementation – Contravening prohibition of general monitoring duties?”, JIPITEC, deel 10, 2020, blz. 350 en 353‑359, en Cabay, J., „Lecture prospective de l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique: Vers une obligation de filtrage limitée par la CJUE, garante du ‚juste équilibre’, Propriété intellectuelle à l’ère du big data et de la blockchain, De Werra, J., en Banhamou, Y. (red.), Schulthess, Genève, 2021, blz. 225‑237.

124      Ik wijs erop dat die rechtspraak, in tegenstelling tot hetgeen het Parlement laat verstaan, in casu relevant is ondanks dat zij ziet op bevelen van nationale rechters en niet op een door de Uniewetgever vastgestelde handeling. Het begrip „algemene toezichtverplichting” moet namelijk ongeacht de oorsprong van een dergelijke verplichting op dezelfde manier worden uitgelegd [zie in die zin mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (voetnoot 104)].

125      Arrest van 12 juli 2011 (C‑324/09, EU:C:2011:474, punt 139).

126      Arrest Scarlet Extended (punten 29 en 38‑40). Het Hof heeft volgens mijn lezing een doorslaggevend gewicht gehecht aan het feit dat „[e]en dergelijk preventief toezicht [...] een actieve observatie van alle elektronische communicatie op het netwerk van de betrokken internetprovider [vereist] en [...] bijgevolg alle door te geven informatie en alle klanten die dat netwerk gebruiken [omvat] (punt 39) (cursivering van mij).

127      Zie punten 35‑38 van dat arrest.

128      Arrest van 15 september 2016 (C‑484/14, EU:C:2016:689, punten 25 en 88).

129      Men kan zich serieus afvragen of de bestreden bepalingen een „algemene toezichtverplichting” inhouden volgens de uitlegging die bij die arresten aan dat begrip wordt gegeven. In het bijzonder zijn de verschillen tussen de uit die bepalingen voortvloeiende verplichtingen en het filtersysteem dat aan de orde was in de zaak die tot het arrest Scarlet Extended heeft geleid, verre van duidelijk. In die zaak hebben de rechthebbenden verzocht de tussenpersoon te gelasten om „de bestanden [...] die werken bevatten waarop [die rechthebbenden] beweren rechten te hebben [te selecteren]” (punt 38 van dat arrest), en concreet via de tool „Audible Magic” [zie conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón in de zaak Scarlet Extended (C‑70/10, EU:C:2011:255, punten 21 en 24)]. Het betreft een tool voor contentherkenning via een „digitale vingerafdruk”, die werkt op basis van door die rechthebbenden verstrekte referentiebestanden en die overigens wordt vermeld in de effectbeoordeling (deel 3/3, blz. 55).

130      Ik wijs erop dat dit arrest is uitgesproken nadat het onderhavige beroep is ingesteld.

131      Zie conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Glawischnig-Piesczek (C‑18/18, EU:C:2019:458, punten 25, 26 en 59).

132      Arrest Glawischnig-Piesczek (punt 35).

133      Arrest Glawischnig-Piesczek (punt 46). 

134      Ik wijs erop dat het arrest Glawischnig-Piesczek weliswaar betrekking heeft op het smaadrecht, maar dat de lessen die eruit kunnen worden getrokken verder reiken dan dat gebied. Het begrip „algemene toezichtverplichting” is immers horizontaal van toepassing, ongeacht het soort inbreuken waarnaar de tussenpersoon moet zoeken. Zie conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Glawischnig-Piesczek (C‑18/18, EU:C:2019:458, punt 43).

135      Zie punten 194‑199 van de onderhavige conclusie.

136      Zie punten 200‑203 van de onderhavige conclusie.

137      Ik wijs er bovendien op dat de Uniewetgever het verbod van „algemene toezichtverplichtingen” heeft herhaald in artikel 17, lid 8, van richtlijn 2019/790 (zie punten 194‑203 van de onderhavige conclusie).

138      Zie met name mededelingen van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 6 mei 2015, „Strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa” [COM(2015) 192 final], blz. 4, 8 en 12‑14; 25 mei 2016, „Online platforms en de digitale eengemaakte markt – Kansen en uitdagingen voor Europa” [COM(2016) 288 final], blz. 8‑11; 28 september 2017, „De bestrijding van illegale online-inhoud – Naar een grotere verantwoordelijkheid voor onlineplatforms”, [COM(2017) 555 final]. Zie ook aanbeveling (EU) 2018/334 van de Commissie van 1 maart 2018 over maatregelen om illegale online-inhoud effectief te bestrijden (PB 2018, L 63, blz. 50), overwegingen 1‑5, 24 en 36, en punten 18, 36 en 37.

139      Zie met name verordening (EU) 2021/784 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2021 inzake het tegengaan van de verspreiding van terroristische online-inhoud (PB 2021, L 172, blz. 79), in het bijzonder artikel 5, en voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2020 betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten (wet inzake digitale diensten) en tot wijziging van richtlijn 2000/31/EG [COM(2020) 825 final], in het bijzonder artikel 27. Ik merk op dat het beginsel volgens hetwelk aan onlinetussenpersonen geen algemene toezichtverplichting kan worden opgelegd, wordt herhaald in artikel 7 van laatstgenoemd voorstel.

140      Zie punt 84 van de onderhavige conclusie.

141      Zie punten 140‑153 van de onderhavige conclusie. Zie ook in dezelfde zin aanbeveling 2018/334, overwegingen 24, 27, 36, en punten 19‑21.

142      Zie punt 28 van de onderhavige conclusie.

143      Zie ook artikel 27, lid 2, van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten.

144      Zie met name EHRM, 11 januari 2007, Anheuser-Busch Inc. tegen Portugal, CE:ECHR:2007:0111JUD0007304901, § 72; EHRM, Ashby Donald e.a. tegen Frankrijk, § 40, en EHRM, Neij e.a. tegen Zweden, blz. 11.

145      Zie naar analogie arresten van 29 januari 2008, Promusicae (C‑275/06, EU:C:2008:54, punt 53), en 15 september 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, punt 81), alsook EHRM, Ashby Donald e.a. tegen Frankrijk, § 36, en EHRM, 19 februari 2013, Neij e.a. tegen Zweden, blz. 10 en 11. Zoals het Parlement en de Raad aanvoeren, beantwoordt de betrokken beperking tegelijkertijd aan een doel van algemeen belang dat door de Unie niet alleen wordt „erkend”, maar ook wordt „nagestreefd”, te weten de bevordering van de culturele verscheidenheid (zie overweging 2 van richtlijn 2019/790). De bescherming van het auteursrecht is immers bedoeld om met name de creativiteit, de productie en de verspreiding van informatie, kennis en cultuur te ondersteunen (zie met name overwegingen 9‑11 en 14 van richtlijn 2001/29). De Unie heeft zich overeenkomstig artikel 3, lid 3, VEU tot doel gesteld „[toe te zien] op de instandhouding en de ontwikkeling van het Europese culturele erfgoed”.

146      Zie met name arresten van 22 januari 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, punt 50); 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punt 54), en 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.a. (C‑336/19, EU:C:2020:1031, punt 64).

147      Zie met name arrest van 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.a. (C‑336/19, EU:C:2020:1031, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

148      Aangezien de bestreden bepalingen zoals gezegd enkel van toepassing zijn op de door de rechthebbenden geïdentificeerde werken en beschermde materialen waarvoor de aanbieders van deeldiensten van die rechthebbenden geen toestemming hebben gekregen.

149      Zie punt 53 van de onderhavige conclusie. De omstandigheid dat elke filtering door kwaadwillige gebruikers kan worden omzeild (zie voor de degelijkheid van programma’s voor filtering via „vingerafdrukken” evenwel voetnoot 65 van de onderhavige conclusie) en noodzakelijkerwijze gepaard gaat met een bepaald foutenpercentage, maakt die verplichtingen eventueel minder geschikt, maar daarom niet ongeschikt om het nagestreefde doel te verwezenlijken [zie arrest van 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien (C‑314/12, EU:C:2014:192, punt 63)].

150      Zie met name arresten van 22 januari 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, punten 54 en 55); 17 oktober 2013, Schwarz (C‑291/12, EU:C:2013:670, punten 46, 52 en 53), en 4 mei 2016, Philip Morris Brands e.a. (C‑547/14, EU:C:2016:325, punt 160).

151      Zie voetnoot 172 van de onderhavige conclusie.

152      Zie met name arrest van 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.a. (C‑336/19, EU:C:2020:1031, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

153      Zie naar analogie arrest van 9 november 2010, Volker und Markus Schecke en Eifert (C‑92/09 en C‑93/09, EU:C:2010:662, punt 85).

154      Zie met name arrest van 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.a. (C‑336/19, EU:C:2020:1031, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

155      Zie met name arrest van 9 maart 2021, VG Bild-Kunst (C‑392/19, EU:C:2021:181, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

156      Zie overwegingen 1‑7, 40, 41, 45‑49 van richtlijn 2000/31 en mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 245).

157      Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 246).

158      Zie met name arrest van 17 december 2015, Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2015:823, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

159      Zie aanbeveling CM/Rec(2018)2 inzake de rol en verantwoordelijkheid van internettussenpersonen, preambule, punt 9.

160      Zie met name EHRM, Ashby Donald e.a. tegen Frankrijk, § 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak. Zie ook EHRM, Neij e.a. tegen Zweden, blz. 11, en EHRM, 11 maart 2014, Akdeniz tegen Turkije, CE:ECHR:2014:0311DEC002087710, § 28. Zie in dezelfde zin arrest van 3 februari 2021, Fussl Modestraße Mayr (C‑555/19, EU:C:2021:89, punten 91‑93). 

161      Zie naar analogie EHRM, Neij e.a. tegen Zweden, blz. 11.

162      In een deel van de rechtsleer wordt gesteld dat er voor het bestaan van de „value gap” geen empirisch bewijs is. Zie met name Frosio, G., „From horizontal to vertical: an intermediary liability earthquake in Europe”, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2016, deel 12, nr. 7, blz. 565‑575, in het bijzonder blz. 567‑569. Zie voor een tegengesteld standpunt Bensamoun, A., „Le value gap ou le partage de la valeur dans la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique”, Entertainment, Bruylant, nr. 2018‑4, blz. 278‑287.

163      Ik wijs erop dat het uiteraard aan de Uniewetgever is om te beslissen in welke mate hij de bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in de Unie wil waarborgen.

164      Zie effectbeoordeling, deel 1/3, blz. 137‑144, 175. Zie in dezelfde zin arresten van 13 mei 2014, Google Spain en Google (C‑131/12, EU:C:2014:317, punt 80), en Glawischnig-Piesczek (punten 36 en 37).

165      Zie punt 14 van de onderhavige conclusie.

166      Het feit dat die aanbieders de naar hun diensten geüploade informatie niet voorafgaand selecteren (zie punt 32 van de onderhavige conclusie), vormt mijns inziens evenwel een wezenlijk verschil waardoor zij niet op dezelfde manier kunnen worden behandeld als uitgevers.

167      Zie in die zin aanbeveling CM/Rec(2018)2 inzake de rol en verantwoordelijkheid van internettussenpersonen, preambule, punten 4 en 5 en bijlage, punt 1.3.9. Voor de „traditionele” aanbieders van hostdiensten zou een dergelijke aansprakelijkheidsregeling mijns inziens niet evenredig zijn. Dat geldt a fortiori ook voor andere soorten tussenpersonen zoals aanbieders van doorgeefdiensten („mere conduit”) (zie artikel 12 van richtlijn 2000/31).

168      Zie EHRM, Delfi AS tegen Estland, § 133.

169      Zie EHRM, Delfi AS tegen Estland, §§ 151, 155, 158 en 159.

170      Zie EHRM, Delfi AS tegen Estland, §§ 113, 115, 117, 128 en 145.

171      Ik wijs erop dat in die zaak de beheerder van de nieuwsportaalsite op die website moest toezien op zoek naar „duidelijk onwettige” informatie. Zoals ik in de punten 194‑218 van de onderhavige conclusie zal toelichten, is dat ook in casu het geval.

172      Zie met name Balkin, J.‑M., op. cit., blz. 2309, en EHRM, 4 juni 2020, Jezior tegen Polen, CE:ECHR:2020:0604JUD003195511, § 60 („Toerekening van aansprakelijkheid voor commentaar van derden [aan een als tussenpersoon optredende dienstverlener] kan [...] een afschrikkend effect hebben op de vrijheid van meningsuiting op internet”). Zie ook EHRM, 2 februari 2016, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete en Index.hu Zrt tegen Hongarije, CE:ECHR:2016:0202JUD002294713, § 86, en EHRM, 7 februari 2017, Pihl tegen Zweden, CE:ECHR:2017:0207DEC007474214, § 35. In het kader van de in artikel 14 van richtlijn 2000/31 opgenomen vrijstelling van aansprakelijkheid is dat risico evenwel beperkt aangezien de als tussenpersoon optredende dienstverleners enkel de informatie moeten verwijderen waarvan de onwettigheid vaststaat of „duidelijk blijkt”.

173      Temeer daar de aanbieders van deeldiensten, ten eerste, overeenkomstig artikel 17, lid 4, van richtlijn 2019/790 moeten aantonen dat zij „alles in het werk” hebben gesteld om te voorkomen dat inbreukmakende content online wordt geplaatst en, ten tweede, gelet op de „grote hoeveelheid” content waartoe die diensten toegang geven, een aanzienlijk aansprakelijkheidsrisico lopen.

174      Zie met name arresten van 3 september 2014, Deckmyn en Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132, punt 26); 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punt 43), en 29 juli 2019, Spiegel Online (C‑516/17, EU:C:2019:625, punten 38, 42, 43 en 54).  Zie ook overweging 6 van richtlijn 2019/790.

175      Zie artikel 5, lid 3, onder d), van richtlijn 2001/29 en arresten van 29 juli 2019, Funke Medien NRW (C‑469/17, EU:C:2019:623, punt 71) en  Spiegel Online (C‑516/17, EU:C:2019:625, punt 57).

176      Zie artikel 5, lid 3, onder k), van richtlijn 2001/29 en arrest van 3 september 2014, Deckmyn en Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132, punt 25).

177      Ik denk daarbij aan „memes”, filmrecensies, gebruik met een andersoortig oogmerk en aan enig ander soort content dat is gericht op ontspanning of onderwijs, die in overvloed op die diensten aanwezig zijn en overigens zelf werken kunnen vormen die eventueel „transformerend” van aard zijn.

178      Wat bijvoorbeeld de in artikel 5, lid 3, onder d), van richtlijn 2001/29 opgenomen uitzondering betreft, dient te worden nagegaan of de gebruiker „het geciteerde werk [...] in een rechtstreeks en nauw verband [heeft gebracht] met zijn eigen beschouwingen om zodoende de intellectuele confrontatie met andermans werk aan te kunnen gaan” [arrest van 29 juli 2019, Spiegel Online (C‑516/17, EU:C:2019:625, punt 79)]. Met betrekking tot de in artikel 5, lid 3, onder k), van die richtlijn opgenomen uitzondering, rijst de vraag of de content enerzijds „een bestaand werk [nabootst] doch met duidelijke verschillen met het bestaande werk” en anderzijds „aan humor [doet] of de spot [drijft]” [arrest van 3 september 2014, Deckmyn en Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132, punt 20)].

179      De analyse wordt bovendien nog bemoeilijkt door het feit dat de toepasselijke uitzonderingen en beperkingen, en de draagwijdte ervan, kunnen verschillen per nationaal recht. Ofschoon de opsomming in artikel 5 van richtlijn 2001/29 een uitputtend karakter heeft, laat zij elke lidstaat immers vrij om te bepalen welke ervan hij in zijn nationale recht omzet. Bovendien beschikken die lidstaten naargelang het geval over een beoordelingsmarge bij de invoering ervan. Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 188).

180      Zie naar analogie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 189).

181      Zie in die zin punt 52 van het eerste arrest en punt 50 van het tweede arrest. Zie ook mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 243).

182      Zie punt 58  van de onderhavige conclusie.

183      Zie met name document van de Commissie, „Targeted consultation addressed to the participants to the stakeholder dialogue on Article 17 of the Directive on Copyright in the Digital Single Market”, blz. 15. 

184      Zie met name Grisse, K., op. cit., blz. 887; Dusollier, S., op. cit., blz. 1018, en Lambrecht, M., op. cit., blz. 73. Zie ook Jacques, S., Garstka, K., Hviid, M., en Street, J., „The impact on cultural diversity of Automated Anti-Piracy Systems as copyright enforcement mechanisms: an empirical study of YouTube’s Content ID digital fingerprinting technology”, 2017.

185      Het naburige recht van producenten van fonogrammen brengt in dat verband eveneens specifieke risico’s met zich mee. Een dergelijke producent kan bijvoorbeeld de opname van een uitvoering van een nocturne van Chopin (een werk dat overigens in het publieke domein is terechtgekomen) waarop hij rechten bezit, met het oog op de blokkering ervan identificeren. Aangezien bepaalde software zoals Content ID in staat is om niet alleen content met daarin fragmenten van dat fonogram, maar ook content met daarin dezelfde melodie te herkennen (zie voetnoot 63 van de onderhavige conclusie), blokkeert  deze mogelijk automatisch bijvoorbeeld video’s van gebruikers die zichzelf filmen tijdens eigen uitvoeringen van de betrokken nocturne.

186      Blijkbaar heeft meer bepaald Content ID om die reden reeds onschuldige content ten onrechte verward met beschermde werken. Zie voor meerdere voorbeelden Garstka, K., „Guiding the Blind Bloodhounds: How to Mitigate the Risks art. 17 of Directive 2019/790 Poses to the Freedom of Expression”, Intellectual Property and Human Rights,Wolters Kluwer Law & Business, 4e druk, in Torremans, P. (red.), 2020, blz. 327‑352, in het bijzonder blz. 332‑334.

187      Zie naar analogie arresten van 22 januari 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, punt 61), en 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (C‑293/12 en C‑594/12, EU:C:2014:238, punt 65).

188      Zie punten 84 en 115 van de onderhavige conclusie.

189      Zie in die zin EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije, § 64; EHRM, 8 oktober 2013, Cumhuriyet Vakfi e.a. tegen Turkije, CE:ECHR:2013:1008JUD002825507, § 61; EHRM, 1 december 2015, Cengiz e.a. tegen Turkije, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 62, en EHRM, Kablis tegen Rusland, § 97. Zie naar analogie ook arresten van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (C‑293/12 en C‑594/12, EU:C:2014:238, punten 54, 55 en 65); 21 december 2016, Tele2 Sverige en Watson e.a. (C‑203/15 en C‑698/15, EU:C:2016:970, punt 117), en 2 maart 2021, Prokuratuur (Voorwaarden voor toegang tot elektronische-communicatiegegevens) (C‑746/18, EU:C:2021:152, punt 48).

190      Zie punt 84 van de onderhavige conclusie.

191      Zie arrest van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (C‑293/12 en C‑594/12, EU:C:2014:238, punten 60‑67), en conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón in de gevoegde zaken Digital Rights Ireland e.a. (C‑293/12 en C‑594/12, EU:C:2013:845, punten 117 en 120).

192      Zie punten 210‑213 van de onderhavige conclusie.

193      In dat verband merk ik op dat het EHRM herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de „grote bedreigingen” die de uit de blokkeringsmaatregelen voortvloeiende „voorafgaande beperkingen” met zich meebrengen voor de vrijheid van meningsuiting, een „zo nauwgezet mogelijk onderzoek” vereisen. Zie met name EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije, § 47.

194      Hieronder moeten de filter‑ en blokkeringsmaatregelen worden verstaan die deze aanbieders uit hoofde van de bestreden bepalingen moeten invoeren. Zie overweging 66, eerste alinea, van richtlijn 2019/790.

195      Hierbij wordt ook gedoeld op onder meer toepassingen van werken en andere beschermde materialen die onder licentieovereenkomsten met de gebruikers vallen (zie overweging 66, eerste alinea, van richtlijn 2019/790), en het gebruik van werken die tot het publieke domein behoren.

196      Zoals ik in de voetnoten 175 en 176 van de onderhavige conclusie heb aangegeven, zijn de betrokken uitzonderingen en beperkingen tevens opgenomen in artikel 5, lid 3, onder d) en k), van richtlijn 2001/29.

197      Zij kunnen zich met name daarop beroepen bij de nationale rechters (zie artikel 17, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2019/790 („[...] de gebruikers [hebben] toegang [...] tot een rechtbank of een andere bevoegde rechterlijke instantie om het gebruik van een uitzondering of beperking op het auteursrecht en naburige rechten te laten gelden”).

198      Zie arresten van 29 juli 2019, Funke Medien NRW (C‑469/17, EU:C:2019:623, punt 70) en Spiegel Online (C‑516/17, EU:C:2019:625, punt 54).

199      Ofschoon dat lid 7 op dat punt dubbelzinnig is, blijkt die uitlegging duidelijk uit overweging 70 van richtlijn 2019/790 („De door de aanbieders van [diensten] voor het delen van content [...] genomen maatregelen mogen geen afbreuk doen aan de toepassing van uitzonderingen of beperkingen op het auteursrecht [...]”), en uit lid 9 van dat artikel, meer bepaald de vierde alinea ervan („[...] zij [kunnen] werken en andere materialen [...] gebruiken op grond van uitzonderingen of beperkingen [...] waarin het Unierecht voorziet”) (cursivering van mij)].

200      Zie voetnoot 177 van de onderhavige conclusie.

201      Althans wat het gebruik van de beschermde materialen op de deeldiensten betreft.

202      De vrijheid van ondernemerschap van aanbieders van deeldiensten wordt in die zin door artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 beperkt teneinde de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers te waarborgen. Die aanbieders blijven evenwel vrij om onder de uitzonderingen of beperkingen vallende content om andere redenen dan auteursrechtenkwesties te verwijderen, bijvoorbeeld wanneer deze aanstootgevend of in strijd met hun naaktbeleid is. Die bepaling houdt daarom voor die aanbieders als zodanig geen verplichting tot verspreiding („must carry”) van dergelijke content in. 

203      Zie in dezelfde zin Leistner, M., op. cit., blz. 165 en 166. Elk andersluidend beding in die algemene voorwaarden of in dergelijke overeenkomsten is mijns inziens daarom onverenigbaar met artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790.

204      Zie artikel 17, lid 9, vierde alinea, van richtlijn 2019/790. De aan gebruikers verstrekte informatie over hun recht om op grond van uitzonderingen en beperkingen van beschermde materialen gebruik te maken en over de grenzen van dat recht is onontbeerlijk om laatstgenoemden te ondersteunen bij de uitoefening van hun vrijheid van meningsuiting en van schepping, en tegelijkertijd om het risico van toevallige inbreuken op het auteursrecht te verlagen.

205      Zie effectbeoordeling, deel 1/3, blz. 140 en 141, en voetnoot 422.

206      Zie overweging 70, eerste alinea, van richtlijn 2019/790.

207      In de Engelse taalversie van richtlijn 2019/790  „shall not result”. 

208      De Franse regering noemt tevens eventuele vrijwillige maatregelen die door de rechthebbenden worden getroffen (zie voetnoot 252 van de onderhavige conclusie).

209      Volgens eerstgenoemde blijkt, zoals ik in punt 166 van de onderhavige conclusie heb vermeld, uit het feit dat pas achteraf, na een klacht van de gebruikers van de deeldiensten, met de rechten van die gebruikers rekening wordt gehouden, dat de beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting onevenredig is. Volgens de andere twee daarentegen handhaaft die uitlegging een „billijk evenwicht” tussen de betrokken rechten en belangen doordat zij ervoor zorgt dat de rechthebbenden het gebruik van hun werken en andere beschermde materialen vooraf kunnen controleren en tegelijkertijd voor die gebruikers slechts een „tijdelijk nadeel” oplevert.

210      Dat blijkt nog duidelijker uit de Engelse taalversie van richtlijn 2019/790 („[...] shall not result in the prevention of the availability [...]”) (cursivering van mij). Bovendien belichaamt dat lid 7 mijns inziens het recht op vrijheid van meningsuiting, zodat de bewoordingen ervan ruim moeten worden uitgelegd. Zie naar analogie arrest van 14 februari 2019, Buivids (C‑345/17, EU:C:2019:122, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

211      „[...] De maatregelen die dergelijke aanbieders nemen, mogen [...] geen gevolgen hebben voor gebruikers die de [deeldiensten] gebruiken om op legale wijze informatie te uploaden [naar] dergelijke diensten [...]”.

212      Zie, ten eerste, „Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market”, 29 juni 2019, Parlement, Commissie juridische zaken, document A8‑0245/2018 (beschikbaar via https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8‑2018‑0245_EN.html?redirect), amendement 77: „[...] To prevent misuses or limitations in the exercise of exceptions and limitations to copyright, Member States shall ensure that the service providers referred to in paragraph 1 put in place effective and expeditious complaints and redress mechanisms [...]”. Zie, ten tweede, Raad, document 12254/16 + ADD1 + ADD2 + ADD3 + ADD4, 25 mei 2018 (beschikbaar via https://www.consilium.europa.eu/media/35373/st09134-en18.pdf): „Member States shall ensure that the measures referred to in paragraph 4 are implemented by the online content sharing service provider without prejudice to the possibility for their users to benefit from exceptions or limitations to copyright. For that purpose, the service provider shall put in place a complaint and redress mechanism [...]” (cursivering van mij).

213      Zie naar analogie conclusie van advocaat-generaal Wathelet in de zaak Karen Millen Fashions (C‑345/13, EU:C:2014:206, punt 82) en mijn conclusie in de gevoegde zaken Acacia en D’Amato (C‑397/16 en C‑435/16, EU:C:2017:730, punten 53 en 63‑65).

214      Dienaangaande herinner ik eraan dat „een bepaling van afgeleid Unierecht [volgens vaste rechtspraak van het Hof] zoveel mogelijk aldus moet worden uitgelegd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de geldigheid ervan en dat het gehele primaire recht, waaronder met name de bepalingen van het Handvest, in acht wordt genomen” (zie met name arrest van 2 februari 2021, Consob (C‑481/19, EU:C:2021:84, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

215      Richtlijn 2000/31 bevat immers geen enkele verplichting voor de als tussenpersoon optredende dienstverleners om te voorzien in een procedure voor „tegenkennisgeving”, waarbij de gebruikers de „overdreven verwijdering” van hun informatie kunnen betwisten.

216      In de Engelse taalversie van richtlijn 2019/790 wordt in artikel 17, lid 4, onder c), en in artikel 17, lid 9, eerste alinea, van die richtlijn overigens hetzelfde adjectief als in de Franse taalversie gebruikt („acted expeditiously, upon receiving a [...] notice [...]” en „[...] an effective and expeditious complaint and redress mechanism [...]”) (cursivering van mij).

217      Arrest van 27 maart 2014 (C‑314/12, EU:C:2014:192, punt 57).

218      Zie, ten eerste, arresten van 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien (C‑314/12, EU:C:2014:192, punt 56), en 15 september 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, punt 93). Zie, ten tweede, EHRM, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov tegen Rusland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 46: „[...] When exceptional circumstances justify the blocking of illegal content, a State agency making the blocking order must ensure that the measure strictly targets the illegal content and has no arbitrary or excessive effects [...]. Any indiscriminate blocking measure which interferes with lawful content or websites as a collateral effect of a measure aimed at illegal content or websites amounts to arbitrary interference with [freedom of expression]. [...]”. Zie voorts aanbeveling CM/Rec(2018)2 inzake de rol en verantwoordelijkheid van internettussenpersonen, bijlage, punt 2.3.2.

219      Arrest van 12 juli 2011 (C‑324/09, EU:C:2011:474, punt 131).

220      Arrest van 27 maart 2014 (C‑314/12, EU:C:2014:192, punt 63).

221      Zie met name EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije, § 66; EHRM, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 45, en EHRM, Kablis tegen Rusland, § 94.

222      Zie in die zin arrest Scarlet Extended (punt 52: „[het filterbevel] kan [...] de vrijheid van informatie beperken, aangezien het filtersysteem mogelijk onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, zodat de toepassing ervan zou kunnen leiden tot de blokkering van communicatie met legale inhoud. Er wordt immers niet betwist dat de beantwoording van de vraag of een verzending legaal is, ook afhangt van de toepassing van wettelijke uitzonderingen op het auteursrecht, die verschillen van lidstaat tot lidstaat. Bovendien kunnen sommige werken in bepaalde lidstaten tot het publieke domein behoren of kunnen ze door de betrokken auteurs gratis op het internet zijn geplaatst”) (cursivering van mij). Zie voor dezelfde redenering arrest SABAM (punt 50).

223      Die neiging van gebruikers om hun rechten niet te laten gelden, is zowel in Europa als in de Verenigde Staten gedocumenteerd. Zie met name Urban, J.‑M., Karaganis, J., en Schofield, B., „Notice and Takedown in Everyday Practice”, UC Berkeley Public Law Research Paper nr. 2755628, 2017; Fiala, L., Husovec, M., „Using Experimental Evidence to Design Optimal Notice and Takedown Process”, TILEC Discussion Paper N° 2018‑028,2018, blz. 3.

224      Zie in dezelfde zin Spindler, G., op. cit., blz. 355. Dat dreigt ook tot gevolg te hebben dat het publiek zijn recht op toegang tot die onterecht geblokkeerde wettige content wordt ontzegd.

225      Naar een „reactievideo” (reaction video) bij een trailer van een videospel of een film wordt bijvoorbeeld gezocht rond het tijdstip waarop die trailer wordt gepubliceerd. Ook een parodievideo met betrekking tot een recent politiek schandaal wordt doorgaans onmiddellijk na dat schandaal bekeken. Zie in dat verband Garstka, K., op. cit., blz. 339.

226      Het EHRM heeft overigens herhaaldelijk geoordeeld dat „informatie [...] een beperkt houdbaar goed [is] en [...] door de publicatie ervan met vertraging, zelfs al is die beperkt, [...] wel eens alle waarde en belang [kan] verliezen” (zie met name EHRM, 26 november 1991, Observer en Guardian tegen Verenigd Koninkrijk, CE:ECHR:1991:1126JUD001358588, § 60; EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije, § 47, en EHRM, Kablis tegen Rusland, § 91). De Spaanse en de Franse regering werpen tegen dat de snelheid waarmee informatie op internet wordt uitgewisseld juist rechtvaardigt om, ter voorkoming van elk risico dat onwettige content online wordt geplaatst en daaruit voor de rechthebbenden „onherstelbare” schade voortvloeit, alle content met reproducties van de door die rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen preventief te blokkeren. Ik zal in de punten 215 en 216 van de onderhavige conclusie op dat argument terugkomen.

227      Zie met name arresten van 29 juli 2019, Funke Medien NRW (C‑469/17, EU:C:2019:623, punten 51 en 57) en Spiegel Online (C‑516/17, EU:C:2019:625, punten 36, 55 en 72).

228      Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 243).

229      Ik ben mij wel degelijk bewust van het feit dat in overweging 66, derde alinea, van richtlijn 2019/790 wordt aangegeven dat de aanbieders van deeldiensten, ingeval beschermd materiaal illegaal naar hun diensten wordt geüpload, slechts van hun aansprakelijkheid kunnen worden vrijgesteld door aan te tonen dat zij „alles in het werk hebben gesteld”. Mijns inziens gaat het om een ongelukkige formulering die niet kan afdoen aan hetgeen ik zonet heb uiteengezet.

230      Zie voetnoot 249 van de onderhavige conclusie.

231      Zie daarentegen EHRM, Ahmet Yildirim tegen Turkije, § 66.

232      Ik heb het fundamenteel belang van het verbod van „algemene toezichtmaatregelen” voor de vrijheid van onlinecommunicatie toegelicht in het kader van het deel betreffende de „wezenlijke inhoud” van de vrijheid van meningsuiting (punten 98 e.v. van de onderhavige conclusie).

233      Zie punt 112 van de onderhavige conclusie.

234      Arrest Glawischnig-Piesczek (punt 35).

235      Arrest Glawischnig-Piesczek (punt 46). 

236      Zie overweging 59 van richtlijn 2001/29, luidens welke „[de] tussenpersonen [...] in veel gevallen het meest aangewezen [zijn] om een eind te maken aan [...] inbreukmakende handelingen [die via hun diensten zijn begaan]”.

237      Zie punten 142, 143 en 145 van de onderhavige conclusie. 

238      Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punten 187 en 188).

239      Zie in die zin aanbeveling 2018/334 (overweging 25: „Dergelijke proactieve maatregelen kunnen in het bijzonder gepast zijn wanneer het illegale karakter van de inhoud reeds is vastgesteld of wanneer de aard van de inhoud zodanig is dat de context niet van wezenlijk belang is”), en aanbeveling CM/Rec(2018)2 inzake de rol en verantwoordelijkheid van internettussenpersonen (bijlage, punt 1.3.2: „Om van een tussenpersoon te kunnen eisen dat hij de toegang tot bepaalde content beperkt, dienen de nationale autoriteiten een bevelschrift van een rechterlijke autoriteit te verkrijgen [...]. Dat geldt niet voor gevallen waarin sprake is van content die ongeacht de context onwettig is, zoals content over kindermisbruik, of gevallen waarin overeenkomstig de voorwaarden van artikel 10 van het verdrag  voortvarende maatregelen noodzakelijk zijn”) (cursivering van mij).

240      Het EHRM heeft benadrukt dat het „duidelijk onwettige” commentaren waren, „[die] in één oogopslag kunnen worden beoordeeld als aanzetting tot haat of geweld” zodat „het [...] voor de vaststelling van de onwettigheid ervan niet nodig [was] om deze aan een taal‑ of juridische analyse te onderwerpen” (zie met name §§ 110, 114, 115, 117, 140 en 155 van dat arrest).

241      Zie EHRM, 7 februari 2017, Pihl tegen Zweden, CE:ECHR:2017:0207DEC007474214, § 25; EHRM, 19 maart 2019, Hoiness tegen Noorwegen, CE:ECHR:2019:0319JUD004362414, § 68; EHRM, 2 februari 2016, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete en Index.hu Zrt tegen Hongarije, CE:ECHR:2016:0202JUD002294713, §§ 63 en 64, en EHRM, 4 juni 2020, Jezior tegen Polen, CE:ECHR:2020:0604JUD003195511, §§ 54 en 58.

242      Zie punt 221 van die conclusie.

243      Zie in dezelfde zin Quintais, J., Frosio, G., Van Gompel, S., e.a., „Safeguarding User Freedoms in Implementing Article 17 of the Copyright in the Digital Single Market Directive: Recommendations From European Academics”, JIPITEC, 2019, deel 10, nr. 3; Lambrecht, M., op. cit., blz. 88‑90; Cabay, J., op. cit., blz. 237‑273, en Dusollier, S., op. cit., blz. 1020. Die uitlegging komt overigens naar voren uit een logische lezing van de bewoordingen van artikel 17, lid 4, onder b) en c), van richtlijn 2019/790, volgens welke aanbieders van deeldiensten de niet-beschikbaarheid moeten waarborgen van „werken” en andere „materialen”, en niet van om het even welke vorm van inbreukmakende content die in meerdere of mindere mate op de betrokken materialen betrekking heeft (zie in dezelfde zin Lambrecht, M., op. cit., blz. 89).

244      Ik doel met andere woorden op hetgeen soms wordt aangeduid als slaafse of quasislaafse kopieën. Dienaangaande stel ik vast dat een deel van de op deeldiensten aanwezige content nu juist bestaat in slaafse of quasislaafse kopieën van werken of andere beschermde materialen, zoals cinematografische werken of fonogrammen.

245      Arrest Glawischnig-Piesczek (punt 46). Ik wijs erop dat het Hof in dat arrest mijns inziens niet heeft willen uitsluiten dat bepaalde menselijke controles noodzakelijk zijn. Ik kom daarop terug in punt 211 van de onderhavige conclusie.

246      De „relevante en noodzakelijke” informatie die door rechthebbenden wordt verstrekt, zou elementen moeten bevatten waaruit blijkt dat zij rechten bezitten op de werken of andere beschermde materialen waarvan zij de blokkering vragen, teneinde het risico van een dergelijke „overdreven claim” te beperken (zie punt 148 van de onderhavige conclusie).

247      Aan die uitlegging kan niet worden afgedaan door het argument van verzoekster en de Franse regering dat het begrip „evident” niet in de tekst van richtlijn 2019/790 is opgenomen. Het gaat immers niet om een inhoudelijk begrip, maar louter om de omvang van het toezicht dat de aanbieders van deeldiensten moeten uitoefenen. Die mate van toezicht kan worden afgeleid uit artikel 17, lid 8, en uit de noodzaak om de bestreden bepalingen aldus toe te passen dat aan lid 7 wordt voldaan. Bovendien is het verschil tussen informatie waarvan de onwettigheid in één oogopslag blijkt en die welke meer onderzoek vereist, in tegenstelling tot hetgeen de Franse regering aanvoert, geen nieuw concept. Dienaangaande zal ik enkel eraan herinneren dat in de context van artikel 14 van richtlijn 2000/31 een als tussenpersoon optredende dienstverlener informatie dient te verwijderen wanneer hij „daadwerkelijk kennis” heeft van het onwettige karakter ervan dan wel wanneer het onwettige karakter ervan op grond van de informatie waarover hij beschikt „duidelijk blijkt”. In casu gaat het om hetzelfde concept. Ik verwijs eveneens naar de benadering van het EHRM in het arrest Delfi A.S. tegen Estland. Tot slot is de idee van de kennelijke inbreuk, opgevat als de (vrijwel) slaafse kopie, al bekend. 

248      Zie punt 52 van de onderhavige conclusie. Zie in dezelfde zin Geiger, C., Jütte, B.‑J., „Platform liability under Article 17 of the Copyright in the Digital Single Market Directive, Automated Filtering and Fundamental Rights: An Impossible Match”, SSRN Papers (beschikbaar via https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3776267), blz. 44.

249      In het algemeen ligt het eindtoezicht op de toepassing van de bestreden bepalingen door de aanbieders van deeldiensten, bij de bestuurlijke of gerechtelijke autoriteiten van die lidstaten. Die autoriteiten moeten er ook voor zorgen dat de gebruikers zich overeenkomstig artikel 17, lid 7, van richtlijn 2019/790 daadwerkelijk op hun recht op rechtmatig gebruik kunnen beroepen. Wat dat punt betreft, heeft de Republiek Polen aangevoerd dat geen enkele bepaling in deze richtlijn is opgenomen met betrekking tot de aansprakelijkheid van diensten voor het delen van content ten aanzien van gebruikers wegens schending van dat lid 7. Mijns inziens moet die aansprakelijkheid, met inachtneming van het beginsel van procedurele autonomie, worden gevonden in het nationale recht van de lidstaten. Daarin zullen wellicht nog meer doeltreffende, afschrikkende en evenredige sancties zijn opgenomen. Aangezien de eerbiediging van de rechten van gebruikers wordt belichaamd door het feit dat de aanbieders van deeldiensten „alles in het werk moeten stellen”, volgt daaruit voorts dat wanneer een dergelijke aanbieder de betrokken rechten niet eerbiedigt, hij niet langer in aanmerking zou moeten kunnen komen voor de in lid 4 van dat artikel opgenomen vrijstellingsregeling.

250      De software voor contentherkenning via „vingerafdrukken” is namelijk in staat om, met name wat audio‑ en videocontent betreft, een onderscheid te maken naargelang de hoeveelheid beschermde content die in online geplaatste content is herwerkt. Zoals de Franse regering aanvoert, is het voor de toepassing van de uitzondering van het citaat uiteraard niet voldoende dat een muziekfragment bijvoorbeeld korter is dan een bepaalde duur, aangezien die toepassing afhangt van de bedoeling van de gebruiker (zie voetnoot 178 van de onderhavige conclusie). Evenwel moet bij de configuratie van het filterprogramma simpelweg een marge worden ingebouwd waarbinnen de toepassing van die uitzondering niet zeker is, maar louter redelijkerwijze tot de mogelijkheden behoort. 

251      Dienaangaande is de door de Commissie in haar document „Targeted consultation addressed to the participants to the stakeholder dialogue on Article 17 of the Directive on Copyright in the Digital Single Market” uiteengezette benadering mijns inziens een goede werkwijze (zie blz. 15 en 16 van dat document). Zie voor soortgelijke voorstellen Quintais, J., Frosio, G., Van Gompel, S., e.a., op. cit.; Lambrecht, M., op. cit., blz. 79‑94, en Leitsner, M., op. cit., blz. 193‑208. De lidstaten kunnen eveneens voorzien in anti-misbruikregelingen. In de onderhavige zaak hoeft geen nader standpunt over die verschillende voorstellen te worden ingenomen.

252      De Franse regering betoogt dat de installatie van herkenningssoftware berust op beheersregels waarvan de parameters door de rechthebbenden worden vastgelegd en dat laatstgenoemden bijvoorbeeld op het gebied van cinema aanvaarden, doorgaans in ruil voor een deel van de inkomsten die aan de „tegeldemaking” van de betrokken video gerelateerd zijn (punt 58 van de onderhavige conclusie), dat filmfragmenten van meerdere minuten online worden geplaatst. De opvatting dat de naleving van de uitzonderingen en beperkingen kan worden gewaarborgd door maatregelen die de rechthebbenden vrijwillig nemen, is in het Unierecht zeker niet onbekend (zie artikel 6, lid 4, van richtlijn 2001/29 betreffende technische beveiligingsvoorzieningen). Ik meen evenwel dat, in een filtercontext als die welke uit de bestreden bepalingen voortvloeit, de bescherming van de rechten van gebruikers, gelet op de door mij beschreven risico’s, niet louter van de bereidheid van die rechthebbenden mag afhangen.

253      Door die „beste praktijken” te definiëren dragen die richtsnoeren mijns inziens bij tot het vastleggen van „strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding” waaraan de aanbieders overeenkomstig de bestreden bepalingen moeten voldoen. Die richtsnoeren zullen eventueel moeten worden geactualiseerd om „de ontwikkeling van de stand van de techniek” te volgen.

254      Zie in dezelfde zin Grisse, K., op. cit., blz. 898.

255      Ik denk bijvoorbeeld aan een recente of zelfs nog niet in zaal uitgebrachte film die illegaal naar een deeldienst wordt geüpload.

256      Zie in dezelfde zin Lambrecht, M., op. cit., blz. 89 en 90. 

257      Zie met name arrest van 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien (C‑314/12, EU:C:2014:192, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

258      Met name dient er geen de‑minimisdrempel te worden vastgelegd waaronder de rechthebbenden niet langer enige mogelijkheid hebben om hun rechten te doen gelden. Het Hof heeft het bestaan van een dergelijke drempel steeds van de hand gewezen. Zie in dat verband conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Pelham e.a. (C‑476/17, EU:C:2018:1002, punten 28‑33).

259      Dat geldt bovendien onverminderd de mogelijkheid voor de rechthebbenden om een rechterlijk bevel te verkrijgen (zie overweging 66, eerste alinea, van richtlijn 2019/790), of zelfs om een vordering tegen de verantwoordelijke gebruiker in te stellen.

260      Zie in dezelfde zin Cabay, J., op. cit., blz. 221, en Lambrecht, M., op. cit., blz. 90. Daarbij kan een praktische oplossing er mogelijk in bestaan om de rechthebbenden te informeren zodra content met reproducties van hun beschermde materialen online wordt geplaatst zodat zij, in voorkomend geval, snel een gemotiveerd blokkeringsverzoek kunnen voorbereiden (zie artikel 17, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2019/790). Aldus zouden die rechthebbenden in elk geval niet zelf op de deeldiensten hoeven letten om de betrokken content, die automatisch voor hen wordt gedetecteerd door de herkenningssoftware, te traceren en te lokaliseren.

261      Ik stel overigens vast dat het EHRM, met betrekking tot content waarvan de onwettigheid niet als evident kan worden beschouwd, heeft geoordeeld dat het stelsel van „kennisgeving en verwijdering” een passend middel is om een „billijk evenwicht” tussen de betrokken rechten en belangen te handhaven omdat juist via die kennisgevingen aan de dienstverleners de nodige contextuele elementen kunnen worden verschaft om het onwettige karakter van de content vast te stellen. Zie met name EHRM, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete en Index.hu Zrt tegen Hongarije, CE:ECHR:2016:0202JUD002294713, § 91.

262      Zie naar analogie mijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (punt 190). De aanbieders van diensten voor het delen van content zullen zich daarom niet kunnen beperken tot het zonder verificatie goedkeuren van alle blokkeringsverzoeken die zij van de rechthebbenden ontvangen. 

263      „[...] [H]et kan [...] niet worden uitgesloten dat niet-toegestane content in sommige gevallen pas na kennisgeving door de rechthebbenden kan worden vermeden [...].”

264      En zoals ik in punt 178 van de onderhavige conclusie heb aangegeven, zullen de aanbieders van diensten voor het delen van content die klachten en meldingen even prompt en zorgvuldig moeten behandelen.

265      Ik wens een laatste opmerking te formuleren. Verweerders en interveniënten hebben benadrukt dat de primaire manier waarop een aanbieder van diensten voor het delen van content kan ontsnappen aan elke aansprakelijkheid voor naar zijn dienst geüploade werken en andere beschermde materialen, erin bestaat om overeenkomstig artikel 17, lid 1, van richtlijn 2019/790 toestemming van de rechthebbenden te verkrijgen. De in lid 4 van dat artikel opgenomen regeling voor vrijstelling van aansprakelijkheid en de daaruit voortvloeiende filterverplichtingen zullen in die context in elk geval slechts betrekking hebben op werken en andere beschermde materialen waarvoor geen dergelijke toestemming is verkregen. Ofschoon het strikt genomen geen „waarborg” betreft die het filteren regelt, meen ik dat dit punt van belang is voor de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers van die diensten, temeer daar die toestemmingen overeenkomstig artikel 17, lid 2, van richtlijn 2019/790 in bepaalde omstandigheden eveneens betrekking zullen hebben op de door die gebruikers verrichte handelingen van „mededeling aan het publiek”. Ik deel daarom het standpunt van de Commissie volgens hetwelk de lidstaten in hun nationale recht mechanismen zouden moeten opnemen om het geven van dergelijke toestemmingen te vergemakkelijken. Hoe vaker de aanbieders van deeldiensten die toestemmingen zullen kunnen krijgen, hoe vaker de rechthebbenden een billijke vergoeding zullen ontvangen voor het gebruik van hun beschermde materialen en hoe minder de gebruikers te zullen lijden hebben onder de maatregelen om hun content te filteren en te blokkeren.

266      Arrest van 22 juni 2021 (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503).

267      Zie arrest van 22 juni 2021, YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503, punt 59).

268      Zie mededeling van de Commissie, „Richtsnoeren betreffende artikel 17 van richtlijn (EU) 2019/790 inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt”, meer bepaald blz. 18‑24.

269      De Commissie noemt materiaal dat gedurende een bepaalde periode een bijzondere economische waarde heeft. Het lijkt echter niet dat het mechanisme van „voorbehoud” beperkt is tot dat materiaal. De richtsnoeren geven evenmin een definitie van het begrip „aanzienlijke economische schade”. Ik herinner eraan dat, volgens de Franse regering, de economische schade die rechthebbenden wordt berokkend wanneer inbreukmakende content online wordt geplaatst, altijd „onherstelbaar” zou zijn.