CELEX: 62008CJ0138
Language: cs
Date: 2009-10-15 00:00:00
Title: Rozsudek Soudního dvora (čtvrtého senátu) ze dne 15. října 2009.#Hochtief AG a Linde-Kca-Dresden GmbH proti Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Fővárosi Ítélőtábla - Maďarsko.#Postupy při zadávání veřejných zakázek na stavební práce - Postupy zahájené po vstupu směrnice 2004/18/ES v platnost a před uplynutím lhůty pro její provedení - Vyjednávací řízení se zveřejněním vyhlášení zakázky - Povinnost vyzvat minimální počet vhodných zájemců - Povinnost zajistit skutečnou hospodářskou soutěž.#Věc C-138/08.

Věc C-138/08
      Hochtief AG
      a
      Linde-Kca-Dresden GmbH
      v.
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság
      (žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Fővárosi Ítélőtábla)
      „Postupy při zadávání veřejných zakázek na stavební práce – Postupy zahájené po vstupu směrnice 2004/18/ES v platnost a před uplynutím lhůty pro její provedení – Vyjednávací řízení se zveřejněním vyhlášení zakázky – Povinnost vyzvat minimální počet vhodných zájemců – Povinnost zajistit skutečnou hospodářskou soutěž“
      Shrnutí rozsudku
      1.        Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby – Směrnice 2004/18
      (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18)
      2.        Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání veřejných zakázek na stavební práce – Směrnice 93/37 – Vyjednávací řízení
            s předchozím zveřejněním vyhlášení zakázky
      (Směrnice Rady 93/37, čl. 22 odst. 3)
      3.        Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání veřejných zakázek na stavební práce – Směrnice 93/37 – Vyjednávací řízení
            s předchozím zveřejněním vyhlášení zakázky
      (Směrnice Rady 93/37, čl. 7 odst. 2 a čl. 22 odst. 2 druhý a třetí pododstavec)
      1.        Směrnice 2004/18 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby není použitelná na
         rozhodnutí přijaté zadavatelem při zadávání veřejné zakázky na stavební práce, před uplynutím lhůty pro provedení této směrnice.
      
      Pokud jde v tomto ohledu o zadávání řízení, které v okamžiku uplynutí lhůty k provedení směrnice stále probíhalo, bylo by
         určení použitelného práva podle okamžiku udělení zakázky, zatímco rozhodnutí, proti kterému je tvrzeno porušení práva Společenství,
         bylo přijato před tímto datem, v rozporu se zásadou právní jistoty.
      
      (viz body 29–30, výrok 1)
      2.        Článek 22 odst. 3 směrnice 93/37 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ve znění směrnice
         97/52, musí být vykládán v tom smyslu, že pokud je zakázka zadána ve vyjednávacím řízení a počet vhodných zájemců nedosáhne
         minimálního počtu stanoveného pro dotčené řízení, může zadavatel nicméně pokračovat v řízení vyzváním vhodného zájemce nebo
         vhodných zájemců k jednání o podmínkách uvedené zakázky.
      
      (viz bod 44, výrok 2)
      3.        Směrnice 93/37 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ve znění směrnice 97/52, musí být vykládána
         v tom smyslu, že povinnost zajistit skutečnou hospodářskou soutěž je splněna, pokud zadavatel použije vyjednávací řízení za
         podmínek uvedených v čl. 7 odst. 2 uvedené směrnice.
      
      Pokud jde o fázi jednání o zakázce, čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 zadavateli ukládá, aby k účasti na této fázi vyzval dostatečný
         počet zájemců. Dostatečná či nedostatečná povaha tohoto počtu zájemců za účelem zajištění skutečné hospodářské soutěže musí
         být určena v závislosti na charakteristikách a předmětu dotčené zakázky.
      
      Pokud v takovém řízení počet vhodných zájemců nedosáhne minimálního počtu stanoveného pro dotčené řízení, který podle směrnice
         93/37 nesmí být nižší než tři, je třeba připustit, že pokud byly správně stanoveny a použity podmínky hospodářské a technické
         povahy vlastní tomuto řízení, byla skutečná hospodářská soutěž zadavatelem nicméně zajištěna.
      
      (viz body 52–54, výrok 3)
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (čtvrtého senátu)
      15. října 2009(*)
      
      „Postupy při zadávání veřejných zakázek na stavební práce – Postupy zahájené po vstupu směrnice 2004/18/ES v platnost a před uplynutím lhůty pro její provedení – Vyjednávací řízení se zveřejněním vyhlášení zakázky – Povinnost vyzvat minimální počet vhodných zájemců – Povinnost zajistit skutečnou hospodářskou soutěž“
      Ve věci C‑138/08,
      jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podaná rozhodnutím Fővárosi Ítélőtábla
         (Maďarsko) ze dne 13. února 2008, došlým Soudnímu dvoru dne 7. dubna 2008, v řízení
      
      Hochtief AG,
      Linde-Kca-Dresden GmbH
      proti
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság,
      za přítomnosti:
      Budapest Főváros Önkormányzata,
      SOUDNÍ DVŮR (čtvrtý senát),
      ve složení K. Lenaerts, předseda třetího senátu, zastupující předseda čtvrtého senátu, R. Silva de Lapuerta (zpravodajka),
         E. Juhász, G. Arestis a T. von Danwitz, soudci,
      
      generální advokát: P. Mengozzi,
      vedoucí soudní kanceláře: B. Fülöp, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 12. března 2009,
      s ohledem na vyjádření předložená:
      –        za Hochtief AG a Linde-Kca-Dresden GmbH A. Lászlóem a E. Kissem, ügyvédek,
      –        za Budapest Főváros Önkormányzata J. Molnárem a G. Birkásem, ügyvédek
      –        za maďarskou vládu J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi a K. Mocsári-Gál, jako zmocněnkyněmi,
      –        za českou vládu M. Smolkem, jako zmocněncem,
      –        za italskou vládu I. Bruni, jako zmocněnkyní, ve spolupráci se S. Fiorentinem, avvocato dello Stato,
      –        za Komisi Evropských společenství D. Kukovcem, A. Siposem, B. Simonem a M. Konstantinidisem, jako zmocněnci,
      s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generálního advokáta, rozhodnout věc bez stanoviska,
      vydává tento
      Rozsudek
      1        Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článku 22 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci
         postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163), ve znění směrnice
         Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997 (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3, dále jen „směrnice
         93/37“), jakož i právních vztahů existujících přechodně mezi touto směrnicí a směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES
         ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst.
         L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
      
      2        Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi společnostmi Hochtief AG a Linde-Kca-Dresden GmbH na straně jedné a Közbeszerzések
         Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Arbitrážní komise Rady pro veřejné zakázky, dále jen „AKRVZ“) na straně druhé týkajícího
         se vyjednávacího řízení v rámci zadávání veřejné zakázky, se zveřejněním vyhlášení zakázky.
      
       Právo Společenství
      3        Článek 1 směrnice 93/37 stanoví:
      
      „Pro účely této směrnice:
      [...]
      g)      ‚vyjednávacími řízeními‘ se rozumějí ta vnitrostátní řízení, ve kterých zadavatelé konzultují zhotovitele podle svého výběru
         a vyjednají s jedním nebo více z nich smluvní podmínky;
      
      h)       zhotovitel, který podá nabídku do veřejné soutěže [který podává nabídku], se označuje jako ‚uchazeč‘ a zhotovitel, který byl
         vyzván [který požádal o výzvu k účasti] v omezeném nebo vyjednávacím řízení, se označuje jako ‚zájemce‘.“
      
      4        Podle čl. 7 odst. 2 směrnice 93/37:
      
      „Zadavatelé mohou zadat veřejné zakázky na stavební práce ve vyjednávacím řízení s předchozím zveřejněním vyhlášení zakázky
         a po výběru zájemců podle veřejně známých kvalitativních kritérií v těchto případech: 
      
      a)      pokud v otevřeném nebo omezeném řízení nejsou podány řádné nabídky do veřejné soutěže [řádné nabídky] nebo jsou podány pouze
         nabídky, které jsou nepřijatelné podle vnitrostátních předpisů v souladu s ustanoveními hlavy IV, pokud se původní podmínky
         zakázky podstatně nezmění. Zadavatelé nezveřejňují v těchto případech vyhlášení zakázky, pokud zahrnou do tohoto vyjednávacího
         řízení všechny podniky, které splňují kritéria článků 24 až 29 a které v průběhu předchozího otevřeného nebo omezeného řízení
         podaly nabídky v souladu s formálními požadavky výběrového řízení [zadávacího řízení]; 
      
      b)      pokud jsou dané stavební práce prováděny čistě pro účely výzkumu, vývoje nebo pokusu a nemají za cíl podnikání nebo pokrytí
         nákladů na výzkum a vývoj; 
      
      c)      ve výjimečných případech, kdy povaha prací nebo rizika s nimi spojená nedovolují stanovit předběžné celkové náklady.“
      5        Článek 18 odst. 1 směrnice 93/37 stanoví:
      
      „Zakázky se zadávají na základě kritérií stanovených v kapitole 3 této hlavy, s přihlédnutím k článku 19 poté, co zadavatelé
         potvrdili vhodnost zhotovitelů, kteří nebyli vyloučeni podle článku 24, v souladu s kritérii hospodářského a finančního postavení
         a technické způsobilosti, uvedenými v článcích 26 až 29.“
      
      6        Podle článku 22 uvedené směrnice:
      
      „1.      V omezených a vyjednávacích řízeních vyberou zadavatelé na základě poskytnutých informací týkajících se osobního postavení
         zhotovitele a informací a formalit nezbytných pro vyhodnocení minimálních podmínek hospodářské a technické povahy, které musí
         splňovat, ze zájemců, kteří mají kvalifikaci vyžadovanou články 24 až 29, ty, které vyzvou k podání nabídky do soutěže [k podání
         nabídky] nebo k jednání.
      
      2.      Pokud zadavatelé zadávají zakázku v omezeném řízení, mohou stanovit rozsah počtu zhotovitelů, které zamýšlejí vyzvat. V tomto
         případě se rozsah uvede ve vyhlášení zakázky. Rozsah se určuje podle povahy práce, která má být provedena. Počet zhotovitelů
         musí být nejméně 5 a nejvýše 20.
      
      V každém případě musí být počet zájemců vyzvaných k účasti dostatečný, aby zajistil skutečnou soutěž.
      3.      Pokud zadavatelé zadávají zakázku ve vyjednávacím řízení uvedeném v čl. 7 odst. 2, nesmí být počet zájemců přizvaných k jednání
         menší než tři, za předpokladu, že je dostatečný počet vhodných zájemců.
      
      4.      Členské státy zajistí, aby zadavatelé posílali výzvy, aniž by se dopouštěli diskriminace vůči příslušníkům [diskriminace,
         příslušníkům] jiných členských států, kteří splňují potřebné požadavky, za stejných podmínek jako svým státním příslušníkům.“
      
      7        Článek 80 odst. 1 směrnice 2004/18 stanoví:
      
      „1.      Členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí nejpozději do 31. ledna
         2006. Neprodleně o nich uvědomí Komisi.
      
      [...]“
      8        Článek 82 uvedené směrnice, nazvaný „[z]rušení“, stanoví:
      
      „Směrnice 92/50/EHS, s výjimkou jejího článku 41, a směrnice 93/36/EHS a 93/37[...] se zrušují s účinkem ode dne uvedeného
         v článku 80, aniž jsou dotčeny povinnosti členských států ohledně lhůt pro provedení a používání uvedených v příloze XI.
      
      Odkazy na zrušené směrnice se považují za odkazy na tuto směrnici v souladu se srovnávací tabulkou obsaženou v příloze XII.“
      9        Směrnice 2004/18 vstoupila v platnost dne 30. dubna 2004.
      
       Vnitrostátní právo
      10      Směrnice 93/37 byla do maďarského práva provedena zákonem CXXIX z roku 2003 o veřejných zakázkách (a közbeszerzésekről szóló
         2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157, dále jen „Kbt“). 
      
      11      Článek 130 odst. 1, 2 a 7 Kbt, který se použije na vyjednávací řízení se zveřejněním vyhlášení zakázky, stanoví: 
      
      „1)      Zadavatel v tomto řízení stanoví buď počet, nebo rozsah počtu uchazečů tak, aby poté mohl učinit výzvu k podávání nabídek
         určitému počtu vhodných zájemců, kteří předložili platnou přihlášku, který nemůže být vyšší než horní hranice stanoveného
         rozsahu nebo přinejmenším dosahuje dostatečného počtu takových zájemců.
      
      2)      Minimální počet účastníků nebo spodní hranice rozsahu nemůže být nižší než tři. Tento počet nebo tento rozsah je třeba stanovit
         v předmětu zakázky a za všech okolností je třeba zajistit skutečnou hospodářskou soutěž.
      
      [...]
      7)      Zadavatel vyzve jednotlivě, přímo a písemně vybrané zájemce, jejichž počet odpovídá stanovenému počtu nebo rozsahu – na základě
         jejich finančních a hospodářských předpokladů a splnění technických a odborných požadavků – k podání nabídek, pokud je dostatečný
         počet vhodných zájemců. Jestliže zadavatel nestanovil takový počet nebo takový rozsah, vyzve k podání nabídek všechny vhodné
         zájemce. Zájemci vyzvaní k podání nabídek nemohou podat hromadnou nabídku.“
      
      12      V době rozhodné z hlediska skutečností sporu v původním řízení nebyla směrnice 2004/18 ještě do maďarského práva provedena.
      
       Spor v původním řízení a předběžné otázky
      13      Spor v původním řízení se týká vyjednávacího řízení v rámci zadávání veřejné zakázky na stavební práce ve výši přesahující
         prahovou hodnotu Společenství. Jde o spor mezi dvěma obchodními společnostmi usazenými v Německu, a to společnostmi Hochtief
         AG a Linde-Kca-Dresden GmbH na straně jedné a AKRVZ na straně druhé. Zadavatel této zakázky, a to Budapest Főváros Önkormányzata
         (místní správa Budapešti), do tohoto sporu vstoupil jako vedlejší účastník na podporu AKRVZ.
      
      14      Dne 5. února 2005 nechal Budapest Főváros Önkormányzata v Úředním věstníku Evropské unie zveřejnit výzvu k vyjádření zájmu účastnit se zadávacího řízení dotčeného ve věci v původním řízení. Rozsah počtu zájemců,
         kteří mohli být vyzváni k účasti, byl tři až pět.
      
      15      Po uplynutí lhůty pro podání přihlášek bylo přihlášeno pět zájemců, mezi nimi  i konsorcium tvořené žalobkyněmi v původním
         řízení. S ohledem na takto podané přihlášky Budapest Főváros Önkormányzata jednak vyloučil z důvodu „neslučitelnosti“ přihlášku
         tohoto konsorcia, a jednak rozhodl pokračovat v řízení se dvěma zájemci kvalifikovanými jako „vhodnými“ a zaslal jim výzvy
         k podávání nabídek.
      
      16      Žalobkyně v původním řízení podaly proti rozhodnutí Budapest Főváros Önkormányzata správní opravný prostředek k AKRVZ, přičemž
         zejména uvedly, že vzhledem k tomu, že počet vhodných zájemců nedosáhl stanoveného minima podle článku 130 Kbt, nemohlo být
         v řízení pokračováno. AKRVZ tento správní opravný prostředek zamítla. 
      
      17      Žalobkyně v původním řízení následně podaly žalobu proti rozhodnutí AKRVZ opírajíce se zejména o čl. 22 odst. 2 a 3 směrnice
         93/37. Vzhledem k tomu, že soud, u něhož byla žaloba podána v prvním stupni, jejich žalobu zamítl, podaly žalobkyně v původním
         řízení opravný prostředek k předkládajícímu soudu.
      
      18      V tomto kontextu se Fővárosi Ítélőtábla rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
      
      „1)      Je čl. 44 odst. 3 směrnice 2004/18/[…], který nahradil článek 22 směrnice […] 93/37 […] použitelný, jestliže k zahájení řízení
         o zadávání veřejné zakázky došlo v okamžiku, kdy směrnice 2004/18 […] již vstoupila v platnost, ale doposud neuplynula lhůta
         stanovená k jejímu provedení, takže tato směrnice ještě nebyla začleněna do vnitrostátního práva?
      
      2)      V případě kladné odpovědi na první otázku: má být s ohledem na znění čl. 44 odst. 3 směrnice 2004/18[…], podle kterého ‚[v]
         každém případě musí být počet vyzvaných zájemců dostatečný, aby zajistil skutečnou hospodářskou soutěž‘, omezení počtu vhodných
         zájemců vykládáno v tom smyslu, že ve druhé fázi zadávání zakázky musí vždy existovat minimální počet (tří) zájemců?
      
      3)      V případě záporné odpovědi na první otázku: má být podmínka stanovená v čl. 22 odst. 3 směrnice […] 93/37[…], aby byl ‚dostatečný
         počet vhodných zájemců‘, chápána v tom smyslu, že není-li dosaženo minimálního počtu (tří) vhodných zájemců, nelze pokračovat
         řízení výzvou k účasti? 
      
      4)      Odpoví-li Soudní dvůr na třetí otázku záporně: je čl. 22 odst. 2 druhý pododstavec směrnice 93/37[…], který spadá mezi pravidla
         týkající se omezených řízení a podle něhož ‚[v] každém případě musí být počet zájemců vyzvaných k účasti dostatečný, aby zajistil
         skutečnou soutěž‘, použitelný na dvoufázová vyjednávací řízení upravená v odstavci 3?“
      
       K předběžným otázkám
       Úvodní poznámky
      19      Podle žalobkyň v původním řízení měl předkládající soud k položeným otázkám přidat další otázku týkající se nedodržení zásady
         rovnosti zacházení a zákazu diskriminace, jakož i zásady proporcionality maďarskými právními předpisy v rozsahu, v němž tyto
         právní předpisy z postupu zadávání veřejných zakázek automaticky vyloučily osoby nebo podniky, které se účastnily přípravných
         prací na veřejné zakázce, aniž by jim daly možnost prokázat neexistenci narušení hospodářské soutěže. Podle uvedených žalobkyň
         obdobná opatření obsažená v vnitrostátním právu jiných členských států byla rozsudky ze dne 3. března 2005, Fabricom (C‑21/03
         a C‑34/03, Sb. rozh. s. I‑1559), jakož i ze dne 16. prosince 2008, Michaniki (C‑213/07, Sb. rozh. s. I-9999), považována za
         neslučitelná s právem Společenství. 
      
      20      V tomto ohledu je třeba připomenout, že v rámci spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy stanovené článkem 234 ES
         je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude
         vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti projednávané věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání
         jeho rozsudku, tak i relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru (viz zejména rozsudky ze dne 7. ledna 2003, BIAO, C‑306/99,
         Recueil, s. I‑1, bod 88; ze dne 14. prosince 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑217/05,
         Sb. rozh. s. I‑11987, bod 16, jakož i ze dne 2. dubna 2009, Pedro IV Servicios, C‑260/07, Sb. rozh. s. I-0000, bod 28).
      
      21      Určit otázky, které budou položeny Soudnímu dvoru, je tedy oprávněn pouze vnitrostátní soud a účastníci řízení nemohou měnit
         obsah těchto otázek (viz zejména, rozsudky ze dne 9. prosince 1965, Singer, 44/65, Recueil, s. 1191, 1198; ze dne 17. září
         1998, Kainuun Liikenne a Pohjolan Liikenne, C‑412/96, Recueil, s. I‑5141, bod 23, jakož i ze dne 6. července 2000, ATB a další,
         C‑402/98, Recueil, s. I‑5501, bod 29). 
      
      22      Krom toho změna podstaty předběžných otázek nebo odpovědi na doplňující otázky zmíněné žalobkyněmi v původním řízení v jejich
         vyjádřeních by byla neslučitelná s úlohou svěřenou Soudnímu dvoru článkem 234 ES, jakož i s povinností Soudního dvora zajistit,
         aby vlády členských států a zúčastněné strany mohly předložit svá vyjádření podle článku 23 statutu Soudního dvora vzhledem
         k tomu, že podle tohoto ustanovení jsou zúčastněným stranám oznamována pouze předkládací rozhodnutí (viz v tomto smyslu zejména
         rozsudky ze dne 1. dubna 1982, Holdijk a další, 141/81 až 143/81, Recueil, s.1299, bod 6; ze dne 30. ledna 1997, Wiljo, C‑178/95,
         Recueil, s. I‑585, bod 30; ze dne 20. března 1997, Phytheron International, C‑352/95, Recueil, s. I‑1729, bod 14, jakož i výše
         citovaný rozsudek Kainuun Liikenne a Pohjolan Liikenne, bod 24).
      
      23      Vzhledem k tomu, že předkládající soud v projednávané věci neuznal ani nutnost, ani relevantnost otázky týkající se důvodů
         nebo okolností vyloučení žalobkyň v původním řízení z dotčeného postupu zadávání veřejných zakázek, nemůže Soudní dvůr v tomto
         ohledu provádět analýzu.
      
       K první otázce
      24      Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda je směrnice 2004/18 použitelná na řízení o zadávání veřejné zakázky zahájené
         po vstupu této směrnice v platnost, ale před uplynutím lhůty pro provedení této směrnice, takže uvedená směrnice ještě nebyla
         začleněna do vnitrostátního práva.
      
      25      Nejprve je třeba připomenout, že před uplynutím lhůty pro provedení směrnice nelze členským státům vytýkat, že ještě nepřijaly
         opatření k jejímu provedení do svého právního řádu (viz rozsudky ze dne 18. prosince 1997, Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96,
         Recueil, s. I‑7411, bod 43, jakož i ze dne 4. července 2006, Adeneler a další, C‑212/04, Sb. rozh. s. I‑6057, bod 114).
      
      26      Ve věci v původním řízení tak při zahájení postupu zadávání dotčené zakázky nebyla směrnice 2004/18 provedena do maďarského
         právního řádu, jelikož lhůta pro provedení této směrnice ještě neuplynula, takže v této fázi řízení stále platila směrnice
         93/37.
      
      27      Vzhledem k tomu, že postup dotčený v původním řízení v okamžiku uplynutí lhůty k provedení směrnice 2004/18 stále probíhal,
         vzniká rovněž otázka případného použití této směrnice v původním řízení. 
      
      28      V tomto ohledu z informací, které poskytla maďarská vláda na jednání, vyplývá, že rozhodnutí zadavatele vyloučit návrh konsorcia
         tvořeného žalobkyněmi a pokračovat v řízení se dvěma zájemci považovanými za vhodné, bylo přijato přede dnem uplynutí lhůty
         pro provedení směrnice 2004/18.
      
      29      Za těchto podmínek by určení práva použitelného ve věci v původním  řízení podle okamžiku udělení zakázky, zatímco rozhodnutí,
         proti kterému je ve  věci v původní tvrzeno porušení práva Společenství, bylo přijato před datem uvedeným v předchozím bodě
         tohoto rozsudku, bylo v rozporu se zásadou právní jistoty (viz obdobně rozsudek ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie, C‑337/98,
         Recueil, s. I‑8377, bod 40).
      
      30      Na první otázku je tudíž třeba odpovědět, že směrnice 2004/18 není použitelná na rozhodnutí přijaté zadavatelem při zadávání
         veřejné zakázky na stavební práce, před uplynutím lhůty pro provedení této směrnice. 
      
       Ke druhé otázce
      31      S ohledem na odpověď, která byla dána na předcházející otázku, není namístě odpovídat na druhou otázku.
      
       K třetí otázce
      32      Podstatou třetí otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 musí být vykládán v tom smyslu, že ve vyjednávacím
         řízení v rámci zadávání veřejné zakázky nelze pokračovat, neexistuje-li dostatečný počet zájemců k dosažení minimálního počtu
         tří zájemců stanoveného tímto ustanovením.
      
      33      V tomto ohledu je třeba připomenout, že směrnice 93/37 mezi svými ustanoveními obsahuje pravidla týkající se průběhu tohoto
         řízení.
      
      34      Pokud jde o průběh postupu při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, článek 18 směrnice 93/37 tak stanoví přinejmenším
         dvě fáze, a to jednak případné vyloučení uchazečů nebo zájemců podle článku 24 této směrnice, jakož i ověření, v souladu s kritérii
         hospodářského a finančního postavení a technické způsobilosti uvedenými v článcích 26 až 29 uvedené směrnice a stanovenými
         pro daný postup, vhodnosti uchazečů nebo zájemců, kteří nebyli vyloučeni a jednak udělení zakázky na základě kritérií stanovených
         pro uvedený postup mezi kritérii stanovenými v hlavě IV kapitole 3 téže směrnice s ohledem na ustanovení článku 19 této směrnice.
      
      35      Ve vyjednávacím řízení dochází mezi první výše uvedenou fází a fází udělení zakázky k fázi vyjednávání mezi zadavatelem a zájemci
         přizvanými k jednání. 
      
      36      Podle čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37, pokud je zakázka zadána ve vyjednávacím řízení, nesmí být počet zájemců přizvaných k jednání
         menší než tři, za předpokladu, že je dostatečný počet vhodných zájemců.
      
      37      Ze znění tohoto ustanovení tedy vyplývá, že zadavatelé jsou, pokud jde o počet zájemců přizvaných k jednání, přinejmenším
         povinni dodržet minimální počet stanovený touto směrnicí, pokud to počet vhodných zájemců umožní.
      
      38      V tomto ohledu musí být za „vhodného zájemce“ ve smyslu čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 považován každý zhotovitel, který požádal
         o výzvu k účasti v dotčeném řízení a který – mezi zájemci s kvalifikací vyžadovanou v článcích 24 až 29 – splňuje podmínky
         hospodářské a technické povahy stanovené pro toto řízení.
      
      39      Jednak je totiž „zájemce“ vymezen v čl. 1 písm. h) směrnice 93/37 jako zhotovitel, který požádal o výzvu k účasti v omezeném
         nebo vyjednávacím řízení.
      
      40      Dále podle čl. 22 odst. 1 směrnice 93/37 zadavatelé ve vyjednávacích řízeních vyberou na základě poskytnutých informací týkajících
         se osobního postavení zhotovitele a informací a formalit nezbytných pro vyhodnocení podmínek hospodářské a technické povahy,
         které musí splňovat, ze zájemců, kteří mají kvalifikaci vyžadovanou v článcích 24 až 29 uvedené směrnice, ty, které vyzvou
         k jednání.
      
      41      Z toho vyplývá, že čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 musí být vykládán v tom smyslu, že pokud je zakázka zadána ve vyjednávacím
         řízení, nesmí být počet zájemců přizvaných k jednání menší než tři, za předpokladu, že je dostatečný počet zhotovitelů, kteří
         požádali o výzvu k účasti v dotčeném řízení a kteří splňují, ze zájemců, kteří mají kvalifikaci vyžadovanou články 24 až 29,
         podmínky hospodářské a technické povahy stanovené pro toto řízení.
      
      42      Pokud je tedy zakázka zadána ve vyjednávacím řízení a počet vhodných zájemců nedosáhne minimálního počtu stanoveného pro dotčené
         řízení, který nesmí být nižší než tři, může zadavatel nicméně pokračovat v řízení vyzváním vhodného zájemce nebo vhodných
         zájemců k jednání o podmínkách zakázky.
      
      43      Jak správně konstatovala Komise, pokud by tomu bylo jinak, nemohla by sociální potřeba konstatovaná a vymezená zadavatelem,
         kterou tento zadavatel hodlá naplnit udělením dotčené veřejné zakázky, být uspokojena nikoli z důvodu neexistence vhodných
         zájemců, ale z důvodu skutečnosti, že je jejich počet nižší než uvedený minimální počet.
      
      44      S ohledem na výše uvedené je třeba na třetí otázku odpovědět, že čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 musí být vykládán v tom smyslu,
         že pokud je zakázka zadána ve vyjednávacím řízení a počet vhodných zájemců nedosáhne minimálního počtu stanoveného pro dotčené
         řízení, může zadavatel nicméně pokračovat v řízení vyzváním vhodného zájemce nebo vhodných zájemců k jednání o podmínkách
         uvedené zakázky.
      
       Ke čtvrté otázce
      45      Podstatou čtvrté otázky předkládajícího soudu je, zda se čl. 22 odst. 2 druhý pododstavec směrnice 93/37 použije na vyjednávací
         řízení v rámci zadávání veřejných zakázek na stavební práce.
      
      46      V tomto ohledu je třeba konstatovat, že ze systematiky článku 22 směrnice 93/37 vyplývá, že odst. 2 druhý pododstavec tohoto
         článku se vztahuje pouze na zakázky zadané v omezeném řízení.
      
      47      Nicméně je třeba připomenout, že jak vyplývá z desátého bodu odůvodnění směrnice 93/37, směřuje tato směrnice k vytvoření
         účinné hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek (viz rozsudky ze dne 16. září 1999, Fracasso a Leitschutz, C‑27/98,
         Recueil, s. I‑5697, bod 26; ze dne 27. listopadu 2001, Lombardini a Mantovani, C‑285/99, Recueil, s. I‑9233, bod 34, a ze
         dne 12. prosince 2002, Universale‑Bau a další, C‑470/99, Recueil, s. I‑11617, bod 89, jakož i ze dne 7. října 2004, Sintesi,
         C‑247/02, Sb. rozh. s. I‑9215, bod 35).
      
      48      S ohledem na splnění cíle vytvoření účinné hospodářské soutěže se tak směrnice 93/37 zaměřuje na úpravu zadávání zakázek takovým
         způsobem, aby byl zadavatel schopen srovnávat různé nabídky a vybrat nejvýhodnější z nich na základě objektivních kritérií
         (výše uvedené rozsudky Fracasso a Leitschutz, bod 31, jakož i Sintesi, bod 37).
      
      49      V důsledku toho, pokud tedy čl. 22 odst. 2 směrnice 93/37 druhý pododstavec stanoví, že když zadavatelé zadávají zakázku v omezeném
         řízení, musí být počet zájemců, kteří jsou vyzváni k účasti, v každém případě dostatečný pro zajištění skutečné hospodářské
         soutěže, toto ustanovení pouze výslovně zmiňuje jeden z obecných cílů uvedené směrnice (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek
         Sintesi, bod 36).
      
      50      Z toho vyplývá, že i když směrnice 93/37 neobsahuje ustanovení obdobné jejímu čl. 22 odst. 2 druhému pododstavci, pokud jde
         o vyjednávací řízení, zadavatel, který použije takové řízení v případech uvedených v čl. 7 odst. 2 uvedené směrnice, musí
         nicméně zajistit skutečnou hospodářskou soutěž.
      
      51      V tomto ohledu je třeba nejprve zdůraznit, že v těchto případech vyjednávací řízení vyžaduje předchozí zveřejnění vyhlášení
         zakázky určené k podpoře podávání přihlášek. Jak bylo uvedeno v bodě 14 tohoto rozsudku, bylo toto opatření ve věci v původním
         řízení dodrženo. 
      
      52      Dále pokud jde o fázi jednání o zakázce, čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 zadavateli ukládá, aby k této fázi vyzval dostatečný
         počet zájemců. Dostatečná či nedostatečná povaha tohoto počtu zájemců za účelem zajištění skutečné hospodářské soutěže musí
         být určena v závislosti na charakteristikách a předmětu dotčené zakázky.
      
      53      Pokud nakonec v takovém řízení počet vhodných zájemců nedosáhne minimálního počtu stanoveného pro dotčené řízení, který podle
         směrnice 93/37 nesmí být nižší než tři, je třeba připustit, že pokud byly správně stanoveny a použity podmínky hospodářské
         a technické povahy vlastní tomuto řízení, byla skutečná hospodářská soutěž zadavatelem nicméně zajištěna.
      
      54      Z výše uvedeného vyplývá, že je na čtvrtou otázku třeba odpovědět tak, že směrnice 93/37 musí být vykládána v tom smyslu,
         že je povinnost zajistit skutečnou hospodářskou soutěž splněna, pokud zadavatel použije vyjednávací řízení za podmínek uvedených
         v čl. 7 odst. 2 uvedené směrnice.
      
       K nákladům řízení
      55      Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu
         před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
         Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
      
      Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:
      1)      Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
            na stavební práce, dodávky a služby není použitelná na k rozhodnutí přijaté zadavatelem při zadávání veřejné zakázky na stavební
            práce, před uplynutím lhůty pro provedení této směrnice.
      2)      Článek 22 odst. 3 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební
            práce, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, musí být vykládán v tom smyslu, že pokud
            je zakázka zadána ve vyjednávacím řízení a počet vhodných zájemců nedosáhne minimálního počtu stanoveného pro dotčené řízení,
            může zadavatel nicméně pokračovat v řízení vyzváním vhodného zájemce nebo vhodných zájemců k jednání o podmínkách uvedené
            zakázky.
      3)      Směrnice Rady 93/37, ve znění směrnice 97/52, musí být vykládána v tom smyslu, že je povinnost zajistit skutečnou hospodářskou
            soutěž splněna, pokud zadavatel použije vyjednávací řízení za podmínek uvedených v čl. 7 odst. 2 uvedené směrnice.
      Podpisy.
      * Jednací jazyk: maďarština.