CELEX: 61991CC0325
Language: it
Date: 1992-12-16 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Tesauro del 16 dicembre 1992. # Repubblica francese contro Commissione delle Comunità europee. # Atto impugnabile. # Causa C-325/91.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
      GIUSEPPE TESAURO
      presentate il 16 dicembre 1992 (
            *1
         )
      
         Signor Presidente,
      
      
         Signor Giudici,
      
      
               1. 
            
            
               Con il presente ricorso la Repubblica francese chiede l'annullamento, ai sensi dell'art. 173, primo comma, del Trattato CEE, di un atto denominato «Comunicazione della Commissione agli Stati membri — Applicazione degli articoli 92 e 93 del trattato CEE e dell'articolo 5 della direttiva della Commissione 80/723/CEE alle imprese pubbliche dell'industria manifatturiera» (
                     1
                  ) (nel prosieguo: la «comunicazione»).
            
         
               2. 
            
            
               Tale comunicazione, notificata agli Stati membri con lettera dell'8 novembre 1991, si compone di due parti. La prima parte (punti 1-44) contiene l'interpretazione della Commissione della giurisprudenza della Corte in tema di imprese pubbliche, nonché l'indicazione dei metodi con i quali essa Commissione si ripropone di applicare le norme in materia di aiuti statali in relazione ai seguenti interventi pubblici: conferimenti in capitale, garanzie, prestiti e remunerazione del capitale investito.
               La seconda parte (punti 45 e seguenti) contiene l'invito, rivolto agli Stati membri, a trasmettere annualmente alla Commissione, relativamente alle imprese del settore manifatturierio la cui cifra d'affari superi i 250 milioni di ECU (nel prosieguo: «MECU»), una serie di informazioni dettagliate. Ed è appunto questa seconda parte che costituisce oggetto delle censure del governo francese, secondo il quale sarebbe stata in tal modo modificata la natura dell'obbligo, quale imposto agli Stati membri dalla direttiva 80/723/CEE (
                     2
                  ) (nel prosieguo: la «direttiva trasparenza»), di informare la Commissione relativamente alle relazioni finanziarie intercorrenti tra gli Stati stessi e le imprese pubbliche.
            
         
               3. 
            
            
               Rinviando alla relazione d'udienza per una descrizione dettagliata del contesto normativo in cui si inserisce la presente controversia, ricordo che la direttiva trasparenza, adottata sulla base dell'art. 90, n. 3, ha come scopo essenziale (come risulta dai suoi considerando) quello di promuovere, nei confronti delle imprese pubbliche, un'applicazione efficace degli artt. 92 e 93 del Trattato riguardanti gli aiuti statali. La trasparenza viene garantita dal fatto che gli Stati membri sono tenuti a far risultare le assegnazioni di risorse, siano esse operate direttamente dai pubblici poteri ovvero tramite altre imprese pubbliche o enti finanziari, a favore delle imprese pubbliche, nonché l'utilizzazione effettiva, da parte di quest'ultime, delle risorse stesse (art. 1). Le relazioni finanziarie da rendere trasparenti riguardano, in particolare, il ripiano di perdite di esercizio, i conferimenti in capitale o dotazione, i conferimenti a fondo perduto o i prestiti a condizioni privilegiate, la concessione di vantaggi finanziari sotto forma di non percezione dei benefici o di non restituzione dei crediti, la rinuncia alla remunerazione normale delle risorse pubbliche impiegate, nonché la compensazione di oneri imposti dai poteri pubblici (art. 3).
               L'obbligo di informare la Commissione relativamente alle relazioni finanziarie di cui trattasi è disciplinato dall'art. 5, che impone agli Stati membri di tenere i dati in questione a disposizione della Commissione per un periodo di cinque anni (n. 1) e di comunicarli alla stessa, su sua richiesta, qualora essa lo ritenga necessario (n. 2).
            
         
               4. 
            
            
               Ed è proprio in relazione alle richiamate disposizioni che è sorta la controversia in questione. Il governo francese ritiene infatti che la comunicazione, a differenza di quanto previsto dall'art. 5, n. 2, della direttiva trasparenza, comporterebbe a carico degli Stati membri e delle imprese pubbliche interessate un obbligo sistematico e generalizzato di fornire alla Commissione i dati relativi alle relazioni finanziarie in questione, dati che, almeno in parte, si aggiungerebbero a quelli già previsti dalla direttiva trasparenza.
               Più precisamente, il governo ricorrente lamenta una violazione dell'art. 190 del Trattato e del principio della certezza del diritto, in quanto — attraverso un atto privo di base giuridica — la Commissione avrebbe introdotto nuovi obblighi giuridici a carico degli Stati membri e delle imprese pubbliche interessate. In ogni caso, poi, secondo lo stesso governo, la comunicazione eccederebbe i limiti del potere discrezionale riconosciuto alla Commissione dall'art. 90, n. 3, del Trattato, avuto riguardo all'assenza di necessità, al carattere sproporzionato dei vincoli che essa impone ed alla discriminazione operata nei confronti delle imprese pubbliche rispetto a quelle private.
               La Commissione chiede invece che il ricorso sia dichiarato irricevibile, in quanto l'atto impugnato, come dimostrerebbe l'esame del suo contenuto, non introdurrebbe alcun obbligo nuovo rispetto a quelli previsti dalla direttiva trasparenza. In subordine, essa chiede che il ricorso sia respinto.
            
         
               5. 
            
            
               Com'è noto, l'art. 173, primo comma, abilita la Corte ad esercitare un controllo di legittimità solo «sugli atti che non siano raccomandazioni o pareri», vale a dire solo sugli atti vincolanti. Un atto qualificato come «comunicazione» non dovrebbe pertanto, in quanto in principio atto non vincolante, essere impugnabile dinanzi alla Corte.
               La giurisprudenza in materia è tuttavia nel senso che, ai fini dell'ammissibilità del controllo giurisdizionale, appare poco rilevante la forma con cui l'atto si presenta esternamente, mentre vanno verificati gli effetti ed il contenuto dell'atto medesimo.
               Più in particolare, riguardo alla nozione di atti impugnabili ai sensi dell'art. 173, primo comma, la Corte ha precisato sin dalla sentenza AETS (
                     3
                  ) che l'azione di annullamento deve potersi esperire contro «qualsiasi provvedimento adottato dalle istituzioni (indipendentemente dalla sua natura e dalla sua forma) che miri a produrre effetti giuridici». Un tale approccio è stato confermato nella sentenza «istruzioni interne» del 9 ottobre 1990 (
                     4
                  ) ed ancora nella sentenza «codice di condotta» del 13 novembre 1991 (
                     5
                  ) la Corte ha infatti considerato impugnabili sia le «istruzioni interne» che il «codice di condotta», atti su cui si controverteva nelle rispettive cause, in quanto miranti a produrre effetti giuridici.
            
         
               6. 
            
            
               Nel caso di specie, siamo di fronte ad un atto qualificato come comunicazione, privo di indicazione della base giuridica, che non reca la firma di alcun membro della Commissione, ma che è stato da questa adottato collegialmente, pubblicato nella serie C della Gazzetta ufficiale ed avente come destinatari tutti gli Stati membri, ai quali è stato peraltro notificato con lettera del Commissario competente.
               L'atto in questione, pur non rientrando nella categoria degli atti tipici, è stato dunque accompagnato da modalità di redazione e di pubblicità tali da rendere inequivocabile la volontà di vincolare i destinatari. Peraltro, ciò non è assolutamente contestato dalla Commissione, che, nel corso di tutta la procedura, non ne ha mai messo in discussione la portata vincolante, affermando anzi, all'udienza, che il non rispetto degli obblighi sanciti nella comunicazione in questione comporterà, a carico dello Stato membro inadempiente, l'apertura di una procedura d'infrazione.
               Ciò premesso, ed in conformità alla già ricordata giurisprudenza della Corte in materia, si rivela indispensabile un esame del contenuto dell'atto, onde verificare se esso contiene obblighi giuridici nuovi rispetto all'art. 5 della direttiva trasparenza; in quest'ottica i problemi della ricevibilità vanno valutati insieme al merito.
            
         
               7. 
            
            
               L'atto che ci occupa concerne l'applicazione degli artt. 92 e 93 del Trattato, nonché dell'art. 5 della direttiva trasparenza: il titolo stesso dell'atto in questione reca una tale dicitura, la Commissione ed il governo francese lo hanno sostenuto concordemente e reiteratamente sia nelle memorie scritte che all'udienza, un esame del contenuto dell'atto — come si vedrà — lo conferma. Un tale esame è tuttavia limitato a quella parte della comunicazione relativa all'applicazione dell'art. 5, dato che le censure del governo ricorrente concernono unicamente una presunta modifica degli obblighi incombenti agli Stati membri, ed indirettamente alle imprese pubbliche interessate, in virtù di tale disposizione.
               Come si è già detto, la comunicazione in parola interessa unicamente le imprese del settore manifatturiero aventi un giro d'affari superiore a 250 MECU. Ed è appunto rispetto a tali imprese che i dati relativi alle relazioni finanziarie di cui trattasi devono essere ormai comunicati annualmente e non più tenuti semplicemente a disposizione della Commissione per un periodo di cinque anni e ad essa inviati, su sua richiesta, come invece previsto dall'art. 5 della direttiva trasparenza. A ciò si aggiunga, sempre relativamente alle imprese riguardate dalla comunicazione, che le relazioni periodiche (annuali) previste dalla comunicazione devono contenere anche i dati concernenti i movimenti di capitali all'interno di una stessa impresa o gruppo di imprese, nonché tutta una serie di dati particolareggiati non previsti, quantomeno non esplicitamente, dalla direttiva trasparenza.
            
         
               8. 
            
            
               Comincio con l'osservare che va da sé che la Commissione può chiedere informazioni supplementari o comunque non specificate nella direttiva trasparenza in relazione ad un caso specifico; e ciò non solo sulla base dell'art. 5, n. 2, della direttiva trasparenza, ma anche sulla base di diverse altre norme del Trattato (quali gli artt. 5, 93 o anche 155). Ai fini che qui rilevano, occorre invece stabilire se la comunicazione abbia introdotto, come sostenuto dal governo francese, un obbligo di comunicazione sistematico e generalizzato e se l'obbligo di fornire relazioni periodiche (annuali), comprensive di una serie di dati supplementari (rispetto alla direttiva trasparenza), vada al di là di quanto previsto dall'art. 5, n. 2. In quest'ottica, occorre anzitutto stabilire se la disposizione in questione può essere letta nel senso che abilita la Commissione a chiedere sistematicamente, per tutte le imprese di un determinato settore che superino una determinata cifra d'affari, i dati concernenti le relazioni finanziarie contemplate dalla comunicazione.
               A mio avviso, la lettera e la stessa ratio dell'art. 5, n. 2, si oppongono ad una tale interpretazione. Osservo infatti che l'obbligo di fornire alla Commissione relazioni periodiche, sia pure limitato ad un certo tipo di imprese, non è assolutamente previsto, né può essere considerato implicito nel dettato della norma in quesione. A ciò si aggiunga che il fatto stesso che agli Stati membri è imposto l'obbligo di tenere a disposizione della Commissione, per un periodo di cinque anni, i dati in questione, sta ad indicare che la comunicazione degli stessi non può essere intesa, sia pure limitatamente ad una certa categoria di imprese, come un'operazione sistematica e generalizzata. L'art. 5, n. 2, prevede infatti, all'evidenza, un obbligo di informazione ima tantum, relativo cioè a singoli casi rispetto ai quali l'istituzione in questione nutra dei dubbi quanto all'ipotesi di un'erogazione di fondi pubblici incompatibile con le norme del trattato relative agli aiuti di Stato. Se così non fosse, sarebbe completamente svuotato di contenuto il disposto dell'art. 5, n. 1.
            
         
               9. 
            
            
               La Commissione, pur non contestando che gli obblighi sanciti nella comunicazione siano vincolanti per gli Stati membri, contesta la natura di atto regolamentare della stessa, sostenendo invece che si tratterebbe di una mera applicazione pratica dell'art. 5, n. 2, ad un caso specifico: e cioè a quello delle imprese manifatturiere aventi una cifra d'affari superiore a 250 MECU. In quest'ottica assumerebbero particolare rilievo la circostanza che, per quanto riguarda la Francia, sono solo 14 le imprese riguardate dalla comunicazione ed il fatto che il relativo elenco, inviato alla Commissione dalle competenti autorità francesi ancor prima della notifica della comunicazione, sarebbe un atto «negoziato», in quanto stilato di comune accordo dalla Commissione e dalle autorità francesi.
               Ora, non mi sembra assuma rilevanza la circostanza che le autorità francesi abbiano comunicato alla Commissione i nominativi delle 14 imprese già nel maggio 1991, dunque prima della notifica della comunicazione, in quanto quest'ultima era stata portata a conoscenza degli Stati membri, allo stadio di progetto, fin dal luglio 1990. Né mi sembra rilevante la circostanza che l'elenco delle 14 imprese sia stato steso di comune accordo tra le parti: come si evince infatti dalla sentenza «codice di condotta» (
                     6
                  ), l'eventuale adozione di un atto per consensus non è tale da modificare la situazione giuridica degli Stati membri, a meno che la possibilità di adottare un tale atto «negoziato» non sia espressamente prevista da una norma comunitaria. A ciò si aggiunga che la stessa Commissione ha sostenuto che l'elenco in questione, in quanto non impugnato, sarebbe estraneo all'oggetto del presente ricorso.
            
         
               10. 
            
            
               Ciò premesso, occorre stabilire se la comunicazione in questione integri, come sostenuto dalla Commissione, un atto complesso costituito da un coacervo di atti individuali, riguardanti in modo particolare ciascuno degli Stati membri e ciascuna delle imprese o gruppi di imprese interessati, o se invece, come sostenuto dal governo francese, si tratti di un atto avente portata generale.
               Ora, il fatto che l'elenco in questione comprenda solo 14 imprese non è al riguardo decisivo, essendo qui incontestato che sono solo 14 le imprese francesi del settore manifatturiero che hanno una cifra d'affari superiore a 250 MECU: le 14 imprese elencate sono dunque, in buona sostanza, tutte le imprese francesi interessate dalla comunicazione. D'altra parte, la possibilità che i destinatari di un atto siano identificabili non è tale da cambiare la natura dell'atto di cui trattasi.
               Come si evince infatti da una costante giurisprudenza della Corte, un atto non può essere riguardato come una decisione o un insieme di decisioni individuali allorché si rivolge, in termini generali ed astratti, a categorie di persone indeterminate e si applica a situazioni determinate oggettivamente (
                     7
                  ). Ed è appunto questo il caso della comunicazione in questione, che individua, in base a criteri obiettivi (appartenenza ad un determinato settore e cifra d'affari superiore ad un dato importo), tutta una serie di imprese, attuali e future.
               Peraltro, la stessa Commissione conferma un tale punto di vista, riconoscendo che l'elenco in questione è suscettibile di evoluzione: e ciò, all'evidenza, proprio perché alcune imprese ivi indicate potrebbero non più rientrare nel campo di applicazione della comunicazione e, viceversa, nuove imprese potrebbero esservi incluse per il fatto che il loro fatturato annuo superi i 250 MECU.
            
         
               11. 
            
            
               In definitiva, non ritengo di poter condividere la tesi della Commissione secondo cui la comunicazione costituirebbe una semplice misura di applicazione e di esecuzione degli obblighi di cui all'art. 5. Trattasi invece di un atto avente portata generale ed astratta, che introduce un obbligo sistematico di comunicazione relativamente a tutte le imprese che rientrano nel suo campo di applicazione, imprese individuate in base a criteri oggettivi.
               Quanto, infine, alla tesi avanzata in udienza, secondo cui la comunicazione sarebbe nella sostanza una circolare indirizzata ai servizi della stessa Commissione, affinché questi richiedano agli Stati membri, in conformità dell'art. 5, n. 2, della direttiva trasparenza, i dati relativi alle relazioni finanziare delle imprese identificabili attraverso la comunicazione, mi limito ad osservare che la comunicazione è indirizzata agli Stati membri, ai quali è stata peraltro notificata, e non ai servizi della Commissione.
            
         
               12. 
            
            
               A ciò si aggiunga che, come si è già accennato, la comunicazione in questione impone l'invio di una serie di dati non previsti, quantomeno non esplicitamente, dalla direttiva trasparenza. Mi riferisco in primo luogo all'inclusione nella sfera di applicazione dell'art. 5, quale operata dalla comunicazione in parola, dei movimenti di capitali all'interno di una stessa impresa o gruppo di imprese.
               Ora, se è vero che l'art. 1 della direttiva trasparenza include nel campo di applicazione della stessa le assegnazioni di risorse pubbliche effettuate tramite altre imprese pubbliche e che in una tale ipotesi potrebbero farsi rientrare i movimenti di capitali qui in discussione, è pur vero che, in assenza di una specificazione in tal senso, la formulazione della norma lascia piuttosto ritenere che tali operazioni siano al di fuori del campo di applicazione della direttiva stessa. Una siffatta interpretazione trova conferma nella lettera con cui la Commissione ha notificato agli Stati membri la direttiva trasparenza. In tale lettera è infatti espressamente affermato che la direttiva in questione «ne comporte aucune ingérence dans la gestion économique et financière des entreprises et groupes publics: ne sont ainsi pas soumis aux exigences de la directive les mouvements de fonds à l'intérieur d'une entreprise publique ou groupe d'entreprises publiques, mouvements caractéristiques de la gestion autonome de toute entreprise ou groupe, privé comme public».
            
         
               13. 
            
            
               La Commissione sostiene tuttavia che l'inclusione di cui si discute farebbe riscontro alla necessità di applicare l'art. 5 in maniera coerente con l'evoluzione della vita economica e, soprattutto, della giurisprudenza della Corte in materia, giurisprudenza che, negli ultimi anni, ha evidenziato come anche le transazioni effettuate all'interno di uno stesso gruppo possono costituire un aiuto ai sensi degli art. 92 e 93 del Trattato (
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                  ), con la conseguenza che essa Commissione avrebbe il potere di interpretare e di applicare l'art. 5 in modo diverso rispetto all'interpretazione accolta in passato.
               Ora, anche a voler condividere la posizione della Commissione secondo cui non vi sarebbe alcun motivo per sottrarre tali movimenti al compito di sorveglianza che le incombe e che anzi ciò risulterebbe ormai necessario, non posso fare a meno di sottolineare che l'evoluzione della vita economica, nonché l'evoluzione giurisprudenziale, avrebbero dovuto trovare una risposta adeguata sul piano normativo: vale a dire in una modifica dell'atto in questione.
            
         
               14. 
            
            
               Infine, va ricordato che la comunicazione in parola introduce altresì l'obbligo di comunicare una serie di dati particolareggiati, non sempre deducibili dalla lettera e dalla ratio delle pertinenti disposizioni della direttiva trasparenza. Mi riferisco in particolare all'obbligo di comunicare alcuni dati contabili, che, invero, le imprese in questione sono già tenute a rendere pubblici in base alla direttiva del Consiglio 25 luglio 1978, 78/660/CEE, relativa ai conti annuali di taluni tipi di società (
                     9
                  ). Al riguardo, non ritengo tuttavia di poter condividere la tesi della Commissione secondo cui il fatto di comunicarle alcuni dei dati di cui alla direttiva sui conti annuali non potrebbe comunque essere tale da comportare nuovi obblighi per gli Stati e per le imprese, in quanto queste ultime già sarebbero soggette, in virtù di detta direttiva, all'adempimento di tali oneri contabili. Anzitutto, come giustamente messo in luce dal governo francese, la direttiva sui conti annuali obbliga le imprese a rendere pubblico il bilancio di esercizio, comprensivo di una serie di dati contabili particolari, ma non certo a creare due linee contabili distinte e parallele, di cui una dovrebbe riguardare, ad esempio, i prestiti e le garanzie prestate da imprese pubbliche (ad esempio enti finanziari pubblici) e l'altra le stesse operazioni allorché effettuiate da imprese private (ad esempio banche private). E che ciò comporti un onere supplementare per le imprese è fin troppo evidente; basti pensare, poi, che rispetto ad una stessa operazione finanziaria possono intervenire sia operatori privati che pubblici.
               A ciò si aggiunga che non si tratta qui semplicemente di stabilire se la comunicazione in parola abbia creato o meno nuovi oneri intesi nel senso di costi aggiuntivi (contabili), quanto piuttosto se l'obbligo di fornire un certo tipo di dati sia o meno una mera specificazione di obblighi già contenuti nella direttiva trasparenza. Più precisamente, si tratta di stabilire se la circostanza che l'elencazione delle relazioni finanziarie di cui deve essere assicurata la trasparenza, elencazione contenuta nell'art. 3 della direttiva in questione, non sia esaustiva implica che la Commissione possa farvi rientrare, senza procedere a modifica alcuna, tutte le operazioni che essa ritenga opportuno chiedere.
               Dirò subito che ciò non mi sembra accettabile. Se è vero infatti che l'elencazione di cui all'art. 3 non è esaustiva, non men vero è che essa contiene quei dati necessari ad assicurare un'applicazione efficace degli artt. 92 e 93, fermo restando che la Commissione può ben chiedere, qualora lo ritenga necessario, informazioni supplementari relative ad un caso specifico. Tuttavia, non vi è alcuna base nell'art. 5, n. 2, che consenta alla Commissione di richiedere, in modo sistematico e generalizzato, i dati contabili di cui si discute.
            
         
               15. 
            
            
               Dalle considerazioni che precedono risulta che la comunicazione in questione, imponendo agli Stati membri, ed indirettamente alle imprese pubbliche interessate, un obbligo sistematico e generalizzato di fornire una serie di informazioni dettagliate, va al di là di quanto previsto dall'art. 5, n. 2, della direttiva trasparenza. Ne consegue che la comunicazione in questione costituisce un atto destinato a produrre effetti giuridici distinti da quelli di cui alla disposizione appena richiamata e che, pertanto, si tratta di un atto impugnabile.
            
         
               16. 
            
            
               Ciò stabilito, ricordo che il governo francese sostiene che un tale atto andrebbe annullato in quanto: a) violerebbe l'art. 190 ed il principio della certezza del diritto, e b) eccederebbe l'ambito di discrezionalità riconosciuto alla Commissione dall'art. 90, n. 3, del Trattato, data l'assenza di necessità, l'imposizione di vincoli sproporzionati, nonché la discriminazione operata tra imprese pubbliche e private.
               Cominciando dalle censure sub b), rilevo anzitutto che si tratta, in buona sostanza, degli stessi mezzi esaminati dalla Corte nella sentenza 6 giugno 1982 (
                     10
                  ) concernente la direttiva trasparenza. Dirò subito che le risposte fornite allora dalla Corte rimangono valide anche nel caso che ci occupa, tenuto conto della ricordata evoluzione della giurisprudenza della Corte in materia di aiuti di Stato, in particolare delle svariate forme che può assumere un'erogazione di risorse che integri un aiuto statale ai sensi degli artt. 92 e 93 del Trattato.
            
         
               17. 
            
            
               Più precisamente, la necessità di ampliare la sfera di applicazione dell'art. 5, n. 2, è ampiamente motivata nella stessa comunicazione, in cui è indicato che l'ulteriore specificazione degli obblighi di cui alla direttiva trasparenza si è resa necessaria a seguito dell'evoluzione della vita economica, nonché della giurisprudenza al riguardo.
               Del pari, la presunta discriminazione tra imprese pubbliche e private, discriminazione invocata in base al fatto che solo le prime sarebbero tenute a dar conto anche dei movimenti di capitali all'interno di una stessa impresa o gruppo di imprese, va spiegata in ragione della natura delle relazioni finanziarie «particolari» tra imprese pubbliche e pubbliche autorità, sicché non è sproporzionata rispetto all'obiettivo che si intende perseguire: vale a dire un'applicazione efficace delle norme sugli aiuti nei confronti delle imprese pubbliche. Altro è il problema — che dovrà essere risolto caso per caso — se tali movimenti di fondi costituiscano o meno aiuti di Stato.
               In definitiva, la Commissione, adottando la comunicazione in questione, non ha ecceduto l'ambito dei poteri discrezionali conferitile dall'art. 90, n. 3, del Trattato.
            
         
               18. 
            
            
               Non resta pertanto che esaminare se la comunicazione impugnata violi l'art. 190 del Trattato ed il principio della certezza del diritto. Il governo francese sostiene infatti che la comunicazione, in quanto impone obblighi nuovi, avrebbe dovuto essere basata su di un preciso fondamento giuridico; tale carenza aggraverebbe inoltre l'incertezza per quanto attiene alla natura stessa dei nuovi obblighi prescritti dalla comunicazione.
               La presunta violazione dell'art. 190 si riferisce, in buona sostanza, all'assenza di base giuridica. Ora, dalla giurisprudenza della Corte in materia si evince che affinché l'obbligo di motivazione sia adempiuto «è necessario che gli atti comunitari contengano l'esposizione degli elementi di diritto e di fatto sui quali si è basata l'istituzione, cosicché la Corte possa esercitare il suo sindacato e tanto gli Stati membri quanto i singoli interessati sappiano in quale modo le istituzioni comunitarie hanno applicato il trattato»; e che, in particolare, l'omissione del riferimento ad una precisa disposizione del Trattato può non costituire un vizio sostanziale «qualora sia possibile determinare la base legale di un atto con l'ausilio di altri elementi di questo» (
                     11
                  ).
               In quest'ottica, ed essendo incontestato che la corretta base giuridica per una modifica dell'art. 5, n. 2, della direttiva trasparenza avrebbe dovuto essere l'art. 90, n. 3, norma che non prevede la consultazione di altre istituzioni od organi, ne dovremmo necessariamente dedurre che la Commissione, nel-l'adottare la comunicazione in parola, non ha violato alcuna regola procedurale e che pertanto l'omissione della base giuridica non costituisce una violazione tale da comportare l'annullamento dell'atto?
            
         
               19. 
            
            
               Al riguardo, osservo anzitutto che la ricordata giurisprudenza in materia di basi giuridiche è stata elaborata rispetto a casi in cui non era in discussione la portata vincolante dell'atto su cui si controverteva, ma solo la circostanza che l'indicazione della base giuridica si esauriva in un generico richiamo al Trattato; occorreva dunque unicamente stabilire quali fossero le conseguenze da ricollegare alla mancata specificazione della norma del Trattato posta a fondamento dell'atto in questione.
               Nel caso che ci occupa, la situazione si presenta invece in modo del tutto diverso. Siamo infatti di fronte ad un atto che, come risulta dall'esame del suo contenuto, ha modificato, relativamente ad una determinata categoria di imprese pubbliche, gli obblighi incombenti agli Stati membri in virtù della direttiva trasparenza. Ciò implica che, conformemente all'art. 90, n. 3, tale atto avrebbe dovuto essere adottato nella forma di una direttiva, come peraltro la Commissione aveva già fatto in occasione di una precedente modifica (
                     12
                  ) che infatti non aveva dato luogo a problemi, tantomeno ad un contenzioso dinanzi alla Corte.
               È evidente dunque che, nella fattispecie, l'omissione della base giuridica, in un atto per giunta denominato con formula atipica, non rileva unicamente rispetto alle eventuali conseguenze sul procedimento di formazione dell'atto in questione, ma anzitutto quanto alla caratterizzazione dell'atto medesimo, qualificato come «comunicazione» dall'istituzione che lo ha emanato, dunque come atto che non figura tra quelli normalmente vincolanti. In altre parole, l'assenza di base giuridica, come sostenuto dalla ricorrente, aggrava l'incertezza quanto alla stessa obbligatorietà dei comportamenti prefigurati nella comunicazione, ponendo così un problema di certezza del diritto.
            
         
               20. 
            
            
               Al riguardo, mi sia consentito ricordare che nelle conclusioni relative alla citata causa «istruzioni interne» suggerivo alla Corte di rispondere in termini espressi ad un quesito preliminare: e cioè se in assenza di un minimo di forme essenziali, e dunque indipendentemente dalla circostanza che, all'esito di una verifica in concreto del contenuto dell'atto, se ne riscontri la pretesa a produrre effetti giuridici, si possa ritenere che l'atto stesso sia idoneo a produrre tali effetti (
                     13
                  ). La Corte, pur non pronunciandosi espressamente su tale quesito, confermava indirettamente che il criterio formale è del tutto irrilevante e che, pertanto, occorre procedere alla qualificazione dell'atto solo sulla base del suo contenuto. Tuttavia, la scelta così operata dalla Corte, ai fini della ricevibilità del ricorso giurisdizionale, non può ancora essere interpretata, a mio avviso, nel senso che i vizi formali da cui l'atto sia eventualmente afflitto siano sempre e comunque irrilevanti ai fini dell'apprezzamento della validità dell'atto medesimo. Una tale conclusione sarebbe inoltre contraddetta proprio dalle motivazioni che sono alla base della giurisprudenza in questione: il rafforzamento della tutela giurisdizionale degli amministrati e, per tale via, della certezza del diritto.
            
         
               21. 
            
            
               Ora, una «comunicazione» che mira a produrre effetti giuridici ed è in astratto idonea a produrre tali effetti, in quanto emanata da un'istituzione abilitata ad adottare un atto vincolante nel settore in questione, non può che generare confusione ed incertezze nei destinatari, siano essi Stati membri o privati, relativamente all'obbigatorietà dei comportamenti in essa prefigurati. E ciò, all'evidenza, nuoce non solo agli amministrati, ma alla stessa amministrazione.
               Nel caso che ci occupa, poi, il problema della certezza è perfino acuito dalla circostanza che nel settore degli aiuti è prassi costante della Commissione adottare delle comunicazioni non vincolanti, come riconosciuto dalla stessa Corte nella sentenza Deufil (
                     14
                  ), il che implica che, al cospetto di un atto denominato «comunicazione», gli amministrati sarebbero chiamati a decidere se si tratta di una comunicazione «tipica» e dunque non vincolante oppure di un atto che, pur apparendo non vincolante dalla denominazione, impone obbligatoriamente determinati comportamenti. In altri termini, gli amministrati vengono a trovarsi nell'incertezza non tanto e non solo in ordine alla base giuridica, ma sull'aspetto più rilevante, che è quello dell'obbligatorietà o meno dei comportamenti per essi prefigurati dall'atto.
               In proposito, non è inutile ricordare che, in base ad una costante giurisprudenza della Corte, «la normativa comunitaria deve essere certa e la sua applicazione prevedibile per coloro che vi sono sottoposti» (
                     15
                  ) e ciò proprio in ossequio al principio della certezza del diritto, principio che fa parte dell'ordinamento giuridico comunitario (
                     16
                  ). Ora, a me sembra che la riportata affermazione della Corte valga, a maggior ragione, in un caso quale quello che ci occupa, in cui non è la singola disposizione a generare ambiguità, ma l'intero atto, tenuto conto del fatto che si presenta come un atto non vincolante, mentre lo è e lo vuole essere.
               L'ambiguità dell'atto in questione si evince inoltre dalla posizione assunta dalla stessa Commissione nel corso della procedura. Quest'ultima ha infatti sostenuto, da un lato, che l'atto non imponeva nuovi obblighi e che dunque essa non era tenuta ad adottare una direttiva e, dall'altro, che gli obblighi da esso imposti dovevano comunque essere rispettati, a pena di una procedura di infrazione.
            
         
               22. 
            
            
               In definitiva, non mi sembra di poter condividere la tesi, avanzata dalla Commissione, secondo cui la scelta della base giuridica e della forma hanno un'importanza particolare solo in relazione ad atti la cui adozione dipenda da una procedura ad hoc ovvero investa la competenza di una determinata istituzione, ciò che non si verificherebbe nel caso di specie, in cui è incontestata la competenza esclusiva della Commissione.
               Ritengo infatti che la circostanza che l'art. 90, n. 3, norma rilevante nel caso di specie, sancisca la competenza esclusiva della Commissione ad adottare atti vincolanti nel settore in questione non autorizza detta istituzione a farlo nella forma che più le aggrada, magari adottando addirittura un atto tipicamente (...) non vincolante, tant'è vero che la stessa norma prescrive unicamente l'adozione di direttive e decisioni, dunque di atti vincolanti e tipici ai sensi dell'art. 189. In proposito, non mi sembra superfluo richiamare quanto affermato dalla Corte rispetto ad atti tipicamente non vincolanti quali le raccomandazioni; e cioè che esse «sono in genere adottate dalle istituzioni comunitarie quando queste non dispongono, in forza del trattato, del potere di adottare atti obbligatori o quando ritengono che non vi sia motivo di adottare atti più vincolanti» (
                     17
                  ).
               Aggiungo, infine, che non mi sembra che per la Commissione comporti un grande sforzo adottare, conformemente a quanto stabilito dal Trattato, atti «tipici» provvisti di base giuridica e da cui risulti in modo chiaro ed inequivocabile che si tratta di atti vincolanti per i loro destinatari (
                     18
                  ) e ciò a maggior ragione allorché ne abbia la competenza, come si evince dalla riportata affermazione della Corte a proposito delle raccomandazioni.
            
         
               23. 
            
            
               Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco pertanto alla Corte di accogliere il ricorso e di condannare la Commissione alle spese di giudizio.
            
         (
            *1
         )	Lingua originale: l'italiano.
      (
            1
         )	GU C 273 del 18.10.1991, pag. 2.
      (
            2
         )	Direttiva della Commissione 25 giugno 1980 relativa alle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le imprese pubbliche (GU L 195, pag. 35).
      (
            3
         )	Sentenza 31 marzo 1971, causa 22/70, Commissione/Consiglio (Race. pag. 263, punti 38-43 della motivazione).
      (
            4
         )	Sentenza 9 ottobre 1990, causa C-366/88, Francia/Commissione (Race. pag. I-3571, punto 8 della motivazione).
      (
            5
         )	Sentenza 13 novembre 1991, causa C-303/90, Francia/Commissione (Race. pag. I-5315, punto 8 della motivazione).
      (
            6
         )	Sentenza 13 novembre 1991, punto 34 della motivazione, citata.
      (
            7
         )	V., ad esempio, ordinanza 5 novembre 1986, causa 117/86, UFADE (Race. pag. 3255, punto 11 della motivazione).
      (
            8
         )	V., ad esempio, sentenza 21 marzo 1991, causa C-303/88, ENI/Lancrossi (Race. pag. I-1433, punt! 11-13 della motivazione).
      (
            9
         )	GUL 222, pag. 11.
      (
            10
         )	Semenza 6 giugno 1982, cause riunite 188-190/80, Francia, Italia, Regno Unito/Commissione (Race. pag. 2545).
      (
            11
         )	Sentenza 26 marzo 1987, causa 45/86, Commissione/Consiglio (Race. pag. 1493, punti 5 c 9 della motivazione).
      (
            12
         )	V. direttiva della Commissione del 24 luglio 1985, 85/413/CEE, che modifica la direttiva 80/723/CEE relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le imprese pubbliche (GU L 229, pag. 20).
      (
            13
         )	L'esigenza di rispondere ad un tale quesito era dettata dalla convinzione che, se è ben vero che la scelta della forma non può mutare la natura dell'atto, è altrettanto vero che l'assenza di taluni requisiti formah, in particolare di quelle forme che consentono di identificare un atto come vincolante, avrebbe come conseguenza che, anche qualora un esame del suo contenuto ne rivelasse la vocazione a produrre effetti giuridici, essi sarebbero in ogni caso inopponibili ai terzi. Si tratterebbe, in sostanza, di atti comunque privi di effetti giuridici nei confronti degli amministrati e degli Stati membri, e ciò indipendentemente dal fatto che la Commissione sia abilitata o meno, nel settore considerato, ad emanare atti vincolanti.
      (
            14
         )	Sentenza 24 febbraio 1987, causa 310/85 (Race. pag. 901, punto 22 della motivazione). In tale causa, interrogata sulla portata di una comunicazione della Commissione in materia di aiuti al settore tessile, la Corte ha infatti affermato che la comunicazione contiene «regole indicative le quali definiscono le lince di condotta che la Commissione intende seguire e che essa chiede agli Stati membri di rispettare
      (...)»
      (
            15
         )	V., tra le tante, sentenza 22 febbraio 1984, causa 70/83, Kloppenburg (Race. pag. 1075, punto 11 della motivazione); sentenze 15 dicembre 1987, causa 325/85, Irlanda/Commissione (Race. pag. 5041, punto 18 della motivazione), causa 326/85, Paesi Bassi/Commissione (Race. pag. 5091, punto 24 della motivazione), causa 332/85, Germania/Commissione (Race. pag. 5143, punto 23 della motivazione), causa 336/85, Francia Commissione (Race, pag. 5173, punto 17 della motivazione) c causa 348/85, Danimarca/Commissione (Race. pag. 5225, punto 19 della motivazione).
      (
            16
         )	V. sentenza 21 settembre 1983, cause riunite 205-215/82, Deutsche Milchkontor (Race. pag. 2633, punto 30 delle motivazione).
      (
            17
         )	Sentenza 13 dicembre 1989, causa 322/88, Grimaldi (Race. pag. 4407, punto 13 della motivazione).
      (
            18
         )	Non è superfluo qui ricordare il principio, enunciato dalla Corte, secondo cui «l'applicazione uniforme del diritto comunitario è garantita solo da atti formali adottati a norma del trattato» (sentenza 18 giugno 1970, causa 74/69, Krohn, Race. pag. 451, punto 9 della motivazione). E che un tale principio possa e debba trovare applicazione ogniqualvolta il trattato preveda, nel settore considerato, l'adozione di atti tipici, a me sembra incontestabile.