CELEX: 62007CC0316
Language: fr
Date: 2010-03-04
Title: Conclusions de l'avocat général Mengozzi présentées le 4 mars 2010. # Markus Stoß (C-316/07), Avalon Service-Online-Dienste GmbH (C-409/07) et Olaf Amadeus Wilhelm Happel (C-410/07) contre Wetteraukreis et Kulpa Automatenservice Asperg GmbH (C-358/07), SOBO Sport & Entertainment GmbH (C-359/07) et Andreas Kunert (C-360/07) contre Land Baden-Württemberg. # Demandes de décision préjudicielle: Verwaltungsgericht Gießen et Verwaltungsgericht Stuttgart - Allemagne. # Articles 43 CE et 49 CE - Liberté d’établissement - Libre prestation des services - Organisation de paris sur les compétitions sportives soumise à un monopole public à l’échelle d’un Land - Objectif de prévention de l’incitation à des dépenses excessives liées au jeu et de lutte contre l’assuétude au jeu - Proportionnalité - Mesure restrictive devant véritablement viser à réduire les occasions de jeu et à limiter les activités de jeux de hasard d’une manière cohérente et systématique - Publicité émanant du titulaire du monopole et encourageant la participation aux jeux de loterie - Autres jeux de hasard pouvant être proposés par des opérateurs privés - Expansion de l’offre d’autres jeux de hasard - Licence délivrée dans un autre État membre - Absence d’obligation de reconnaissance mutuelle. # Affaires jointes C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07 et C-410/07.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      M. PAOLO MENGOZZI
      présentées le 4 mars 2010 (1)
      
      Affaires jointes C‑316/07, C‑358/07à C‑360/07, C‑409/07 et C‑410/07
      Markus Stoß
      contre
      Wetteraukreis
      [demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgericht Gießen (Allemagne)]
      Kulpa Automatenservice Asperg GmbH
      contre
      Land Baden-Württemberg
      
      [demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgericht Stuttgart (Allemagne)]
      SOBO Sport & Entertainment GmbH
      contre
      Land Baden-Württemberg
      [demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgericht Stuttgart (Allemagne)]
      Andreas Kunert
      contre
      Land Baden-Württemberg
      [demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgericht Stuttgart (Allemagne)]
      Avalon Service-Online-Dienste GmbH
      contre
      Wetteraukreis
      [demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgericht Gießen (Allemagne)]
      Olaf Amadeus Wilhelm Happel
      contre
      Wetteraukreis
      [demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgericht Gießen (Allemagne)]
      «Libre prestation de services – Jeux de hasard – Cohérence de la politique nationale en matière de jeux – Activité d’organisation de paris sportifs soumis à autorisation – Reconnaissance mutuelle»
      I –    Introduction
      1.        Une industrie milliardaire, qui concerne une activité dangereuse et culturellement sensible. Un service qui, grâce aux nouveaux
         moyens de communication, franchit facilement les frontières. Un secteur non harmonisé sur lequel n’existe qu’une jurisprudence
         au cas par cas.
      
      2.        Tous ces éléments sont réunis dans le secteur du jeu: c’est pourquoi il ne faut pas s’étonner du caractère fortement litigieux
         du secteur et des conflits qu’il continuera vraisemblablement de générer à l’avenir. Les questions qui sont ici examinées
         en sont une bonne preuve, tout comme de nombreuses autres questions qui sont actuellement présentées à la Cour (2).
      
      3.        L’absence de droit dérivé est en l’espèce un facteur déterminant, qui oblige les juridictions à se référer directement aux
         traités. En dépit d’une augmentation sensible de la jurisprudence en la matière au cours des dernières années, il n’existe
         toujours pas de base jurisprudentielle suffisante pour régler les différents cas de figure qui sont présentés chaque jour
         devant les juridictions nationales. C’est à ces dernières qu’incombe en dernière instance d’examiner, du point de vue communautaire,
         des réglementations qui restreignent l’accès au marché du jeu dans un État membre. En répondant aux questions préjudicielles,
         la Cour est tenue de leur indiquer la voie à suivre pour la réalisation de cette tâche difficile.
      
      4.        Dans les affaires concernées en l’espèce, le Verwaltungsgericht Gießen et le Verwaltungsgericht Stuttgart (tribunaux administratifs,
         Allemagne) demandent à la Cour de se prononcer, en premier lieu, sur la compatibilité avec le droit communautaire du monopole
         sur les paris sportifs et les loteries qui existe en Allemagne, car ils estiment que la politique nationale de limitation
         du jeu souffre d’un défaut présumé de cohérence. En second lieu, la Cour doit se prononcer sur la possibilité d’appliquer
         le principe de reconnaissance mutuelle aux autorisations nationales pour l’organisation de paris sportifs.
      
      II – Le cadre juridique
      A –    La réglementation communautaire
      5.        À l’heure actuelle, le secteur des jeux de hasard n’est pas harmonisé en droit de l’Union. La directive 2006/123/CE du Parlement
         européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur (3), exclut expressément ceux-ci de son champ d’application: « [l]a présente directive ne s’applique pas aux activités suivantes:
         […] h) les activités de jeux d’argent impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans les jeux de hasard, y compris les
         loteries, les casinos et les transactions portant sur des paris» (article 2, paragraphe 2).
      
      6.        Cette absence de droit dérivé oblige à recourir au droit primaire, et notamment, pour le cas d’espèce, à l’article 49 CE,
         dont le premier alinéa interdit les «restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté […] à
         l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation».
      
      B –    Le droit allemand
      7.        En Allemagne, les compétences en matière de jeu sont réparties entre l’État fédéral et les Länder. Il y a, dans la plupart
         des Länder, un monopole régional pour l’organisation des paris sportifs et des loteries, tandis que l’exploitation des machines
         de jeux et des casinos est confiée à des opérateurs privés dûment autorisés.
      
      1.      Le droit fédéral
      8.        L’article 284 du code pénal allemand (Strafgesetzbuch, ci-après le «StGB») dispose que:
      
      «1)      Quiconque organise ou tient publiquement un jeu de hasard sans autorisation administrative ou fournit les installations nécessaires
         à cet effet est passible d’une peine de deux ans d’emprisonnement au maximum ou d’une amende.
      
      [...]
      3)      Quiconque agit dans les cas visés au paragraphe 1
               1. de façon professionnelle [...]
      [...]
               est passible d’une peine de trois mois à cinq ans d’emprisonnement.
      [...]»
      9.        La fixation des conditions d’octroi des autorisations mentionnées dans l’article 284 du StGB incombe aux Länder, à l’exception
         des autorisations pour l’organisation des paris relatifs à des compétitions hippiques officielles et pour l’installation et
         l’exploitation des machines à sous, qui sont octroyées par les Länder, mais en application, respectivement, des conditions
         fixées par la loi relative aux paris sur les courses et aux loteries (Rennwett und Lotteriegesetz, ci‑après le «RWLG») et
         du code du commerce et de l’industrie (Gewerbeordnung).
      
      10.      En ce qui concerne l’autorisation des paris relatifs aux compétitions hippiques, l’article 1 du RWLG énonce que: 
      
      «L’association qui veut exploiter une entreprise de paris mutuels à l’occasion de courses publiques de chevaux ou d’autres
         concours publics de performances hippiques doit en avoir obtenu l’autorisation des autorités compétentes selon le droit du
         Land.
      
      […]
      3. L’autorisation ne peut être concédée qu’aux associations qui garantissent destiner exclusivement leurs revenus au développement
         de l’élevage hippique dans le Land.»
      
      11.      L’article 2, paragraphe 1, du RWLG énonce que:
      
      «Celui qui, à titre commercial, veut conclure des paris sur des concours publics de performances hippiques ou servir d’intermédiaire
         pour de tels paris (Bookmakers) doit avoir obtenu l’autorisation des autorités compétentes selon le droit du Land.»
      
      2.      Le droit des Länder
      a)      Le LottStV
      12.      Par le traité relatif aux loteries en Allemagne (Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland, ci-après le «LottStV»), entré
         en vigueur le 1er juillet 2004, les Länder ont créé un cadre uniforme pour l’organisation, l’exploitation et le placement, à titre commercial,
         de jeux de hasard, à l’exception des casinos.
      
      13.      L’article 1 du LottStV fixe les objectifs de ce texte entre les Länder. Ces objectifs sont:
      
      «1.      de canaliser de manière ordonnée et surveillée la propension naturelle au jeu de la population et en particulier d’éviter
         qu’elle ne se reporte sur les jeux de hasard non autorisés,
      
      2.      d’empêcher les incitations excessives au jeu,
      3.      d’exclure une exploitation de la propension au jeu à des fins de gains privées ou commerciales,
      4.      de garantir que les jeux de hasard se déroulent d’une manière régulière et que leur logique soit compréhensible, et
      5.      de garantir qu’une part importante des recettes provenant des jeux de hasard soit utilisée pour promouvoir des objectifs publics
         ou bénéficiant d’un statut fiscal privilégié, au sens du code fiscal.»
      
      14.      Conformément à l’article 5 du LottStV:
      
      «1.      Les Länder ont, dans le cadre des objectifs visés à l’article 1, l’obligation de droit de veiller à une offre suffisante de
         jeux de hasard.
      
      2.      Sur la base de la loi, les Länder peuvent assurer eux-mêmes cette tâche ou la faire assurer par des personnes morales de droit
         public ou par des sociétés de droit privé dans lesquelles des personnes morales de droit public détiennent directement ou
         indirectement une participation déterminante.
      
      3.      Les personnes mentionnées au paragraphe 2 ne sont autorisées à agir en tant qu’organisateurs ou exécutants [...] que dans
         le Land dans lequel elles exécutent leurs tâches conformément au paragraphe 2. Elles ne peuvent commercialiser ou faire commercialiser
         des jeux de hasard que dans ce Land. Elles ne peuvent organiser ou réaliser des jeux de hasard dans un autre Land qu’avec
         l’autorisation de ce dernier. L’obtention de l’accord n’est pas un droit acquis.
      
      4.      Les personnes autres que celles citées au paragraphe 2 ont seulement le droit d’organiser des loteries et des tirages selon
         les dispositions de la troisième section.»
      
      15.      L’article 6 du LottStV, compris dans la troisième section, soumet l’organisation publique de loteries ne relevant pas de l’article
         5, paragraphe 2, à une autorisation préalable et il énumère une série de conditions qui doivent être réunies pour l’octroi
         de cette dernière. L’article 7, paragraphe 1, du LottStV exclut la possibilité d’accorder ces autorisations lorsqu’il est
         possible que cette organisation de loteries, compte tenu du volume général de l’offre de jeux de hasard existante, encourage
         particulièrement cette passion du jeu.
      
      16.      Dans le cadre défini par le LottStV, chaque Land a édicté sa propre réglementation sur les jeux de hasard en se réservant
         l’organisation des loteries et des paris sportifs ou en la confiant à des sociétés de droit privé qu’il contrôle.
      
      b)      La réglementation du Land Hessen
      17.      Aux termes de l’article 1er, paragraphe 1, de la loi sur les paris sportifs, loteries à tirages et loteries complémentaires étatiques en Hesse (Gesetz
         über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen), seul le Land est autorisé à organiser des paris
         sportifs sur son territoire, à l’exception des paris portant sur les courses hippiques (paragraphe 1). Il peut cependant confier
         la gestion de ces paris et des loteries à une personne morale de droit privé (paragraphe 4). La négociation à titre commercial
         des paris sportifs et des loteries ne peut s’effectuer que dans les points de collecte autorisés (paragraphe 5).
      
      c)      La réglementation du Land Baden-Württemberg
      18.      Aux termes de l’article 2 de la loi sur les loteries, paris et tirages d’État du Land Baden-Württemberg (Gesetz über staatliche
         Lotterien, Wetten und Ausspielungen), le Land organise le Loto, le Loto sportif et la loterie (paragraphe 1), et il peut confier
         la mise en œuvre des jeux de hasard organisés par le Land à une personne morale de droit privé dans laquelle il détient directement
         ou indirectement une participation déterminante (paragraphe 4).
      
      3.      L’arrêt du Bundesverfassungsgericht du 28 mars 2006
      19.      Le 28 mars 2006, le Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale allemande) a rendu un arrêt (4) qui déclarait incompatible avec le droit fondamental de la liberté d’entreprise – consacré par l’article 12 de la loi fondamentale
         – le monopole des paris sportifs qui existait dans le Land Bayern, dans la mesure où sa structure juridique, ses modalités
         de commercialisation et sa présentation n’auraient pas pour finalité de contribuer de façon conséquente et active à l’objectif
         de réduction de la passion du jeu et de la lutte contre la dépendance.
      
      20.      L’arrêt, qui concernait le Land Bayern, peut néanmoins être étendu aux monopoles des paris sportifs qui existent dans d’autres
         Länder et présentent les mêmes caractéristiques.
      
      21.      Le Bundesverfassungsgericht a accordé aux législateurs compétents une période transitoire allant jusqu’au 31 décembre 2007
         pour restructurer le monopole concerné afin d’y introduire un minimum de cohérence avec l’objectif de lutte contre la dépendance (5).
      
      22.      C’est à cette fin que les Länder ont adopté un nouveau traité, le traité des Länder sur les jeux de hasard en Allemagne (Staatsvertrag
         zum Glücksspielwesen in Deutschland), qui est entré en vigueur le 1er janvier 2008 (6).
      
      III – Les litiges au principal et les questions préjudicielles
      23.      Les parties requérantes dans les six litiges au principal (7) disposent de locaux commerciaux, situés dans les Länder Hessen et Baden-Württemberg, dans lesquels elles exercent une activité
         d’intermédiaire pour des paris sportifs (8) pour le compte d’organisateurs de jeux de hasard établis dans d’autres États membres. Ces organisateurs sont deux entreprises
         autrichiennes – Happybet Sportwetten GmbH (9) et web.coin Handelsges. mbH (10) –, une entreprise basée à Malte – Fa. Tipico Co. Ltd (11) – et deux sociétés britanniques, l’une enregistrée à Gibraltar – Fa. Digibet Ltd (12) – et l’autre à Londres – Happy Bet Ltd (13). Toutes ces sociétés ont reçu l’autorisation des autorités locales compétentes du lieu de leur siège social pour exercer
         une activité dans le secteur des paris sportifs.
      
      24.      En 2005, en 2006 et en 2007, les autorités compétentes des Länder Hessen et Baden-Württemberg (respectivement le Landrat Wetterau
         et le Regierungspräsidium Karlsruhe) ont édicté une série de décisions interdisant aux requérantes d’organiser des paris sportifs
         dans les Länder cités.
      
      25.      Ces décisions administratives ont été attaquées auprès du Verwaltungsgericht Gießen et du Verwaltungsgericht Stuttgart au
         double motif, d’une part, que les monopoles sur les paris sportifs qui existent dans les Länder concernés portent atteinte
         à la liberté d’établissement (article 43 CE) et à la libre prestation de services (article 49 CE) et, d’autre part, que les
         entreprises pour le compte desquelles les requérantes agissaient bénéficiaient de licences émises par d’autres États membres
         pour organiser des jeux de hasard, ce qui aurait dû suffire pour exercer la même activité en Allemagne.
      
      26.      Le Verwaltungsgericht Gießen et le Verwaltungsgericht Stuttgart exposent, dans leurs ordonnances de renvoi, des doutes importants
         sur la compatibilité de la réglementation allemande du jeu avec le droit communautaire, et ils adressent à la Cour les questions
         préjudicielles suivantes (14) en vertu de l’article 234 CE:
      
      «1)      Les articles 43 CE et 49 CE doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à l’existence d’un monopole d’État à
         l’égard de certains jeux de hasard comme les paris sportifs lorsqu’il n’existe pas dans l’État membre en question de politique
         cohérente et systématique de restriction des jeux de hasard, en particulier parce que les organisateurs disposant de concessions
         nationales encouragent à participer à d’autres jeux de hasard – comme les loteries nationales et les jeux de casino – et qu’en
         outre d’autres jeux dont il est présumé qu’ils présentent un risque de dépendance équivalent ou supérieur – comme les paris
         sur des événements sportifs donnés (courses hippiques) et les jeux automatisés – peuvent être offerts par des prestataires
         de services privés?
      
      2)      Les articles 43 CE et 49 CE doivent-ils être interprétés en ce sens que les autorisations pour l’organisation de paris sportifs
         qui ne sont pas restreintes au territoire national correspondant et qui sont accordées par des organismes publics des États
         membres compétents autorisent le titulaire de l’autorisation ainsi que les tiers mandatés par celui-ci à offrir et à mettre
         en œuvre également sur le territoire d’autres États membres et sans autorisations nationales supplémentaires les offres en
         cause pour la conclusion de contrats?»
      
      IV – La procédure devant la Cour
      27.      Les demandes préjudicielles ont été enregistrées au greffe de la Cour le 9 juillet 2007 (C-316/07), le 2 août 2007 (C-358/07,
         C‑359/07 et C-360/07), et le 3 septembre 2007 (C-409/07 et C-410/07).
      
      28.      Markus Stoß, Kulpa Automatenservice Asperg GmbH, SOBO Sport & Entertainment GmbH, le Wetteraukreis et les gouvernements allemand,
         belge, danois, espagnol, français, italien, lituanien, néerlandais, autrichien, portugais, slovène, finlandais et norvégien,
         ainsi que la Commission des Communautés européennes ont présenté des observations écrites.
      
      29.      Lors de l’audience, qui s’est déroulée le 8 décembre 2009, ont comparu, pour formuler oralement leurs observations, les représentants
         des parties requérantes au principal, du Wetteraukreis, du Land Baden-Württemberg, des gouvernements allemand, belge, grec,
         italien, portugais et norvégien, ainsi que de la Commission.
      
      V –    Sur la première question préjudicielle
      A –    Les principes fondamentaux de la jurisprudence en matière de jeu
      30.      La relation entre les libertés communautaires et les différentes politiques relatives au jeu des États membres a été traitée
         par la Cour dans une riche jurisprudence qui, depuis l’arrêt Schindler (15), s’est focalisée sur la possibilité de justifier des mesures restreignant la libre prestation de services (article 49 CE)
         ou la liberté d’établissement (article 43 CE) au sein de l’Union. 
      
      31.      À ce propos, cette jurisprudence prête attention à la nature particulière des jeux de hasard, un secteur dans lequel il n’est
         pas possible de faire abstraction des «considérations d’ordre moral, religieux ou culturel» et qui implique des «risques élevés
         de délit et de fraude» et favorise une «incitation à la dépense qui peut avoir des conséquences individuelles et sociales
         dommageables» (16). En considération de cet élément, et à défaut d’harmonisation communautaire en la matière, la Cour reconnaît aux États membres
         un pouvoir d’appréciation suffisant pour fixer, en fonction de leurs propres échelles de valeurs, les conditions nécessaires
         à la protection des joueurs ainsi que, de façon plus générale, celles nécessaires à la protection de l’ordre social (17).
      
      32.      Ainsi, la jurisprudence, même en reconnaissant que la réglementation nationale qui interdit certains jeux de hasard (18) ou limite leur exploitation à un nombre limité de concessionnaires, publics ou privés (19), fait obstacle à la libre prestation des services qu’elle soit discriminatoire ou pas, autorise de telles restrictions quand
         elles poursuivent un objectif d’intérêt général (20), comme la réduction des occasions de jeu ou la lutte contre la fraude et la criminalité (21).
      
      33.      Les États membres sont donc libres de «fixer les objectifs de leur politique en matière de jeux de hasard» et de «définir
         avec précision le niveau de protection recherché» (22). Cependant, il ne suffit pas d’invoquer formellement ces objectifs: depuis l’arrêt Zenatti, précité, la Cour indique la nécessité
         d’une vérification de la cohérence de la législation en cause par rapport aux objectifs allégués ainsi que de sa proportionnalité.
         Et, depuis l’arrêt Gambelli e.a., également précité, elle exige, plus en détail, que les restrictions à la libre prestation
         de services ou à la liberté d’établissement: 1) soient appliquées de manière non discriminatoire, 2) soient justifiées par
         des raisons impérieuses d’intérêt général, 3) soient propres à garantir la réalisation de cet objectif et 4) n’aillent pas
         au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (23).
      
      34.      En ce qui concerne la troisième condition, il y a lieu de rappeler qu’«une législation nationale n’est propre à garantir la
         réalisation de l’objectif invoqué que si elle répond véritablement au souci de l’atteindre d’une manière cohérente et systématique» (24). En conséquence, un monopole national dans le secteur des jeux de hasard tel que celui qui se présente dans le cas d’espèce
         sera conforme aux articles 43 CE et 49 CE du moment qu’il n’est pas discriminatoire et qu’il est proportionné et adéquat (cohérent,
         selon la terminologie utilisée par la jurisprudence en matière de jeu) par rapport à l’objectif d’intérêt général recherché
         qui a été invoqué à titre de justification.
      
      B –    Reformulation de la première question préjudicielle
      35.      Dans leur première question préjudicielle, le Verwaltungsgericht Gießen et le Verwaltungsgericht Stuttgart posent la question
         de l’éventuelle incompatibilité du monopole sur les paris sportifs et les loteries en Allemagne avec les articles 43 CE et
         49 CE, étant donné le manque présumé de cohérence dont ils estiment que souffre la politique nationale de limitation du jeu.
      
      36.      Cependant, à mon avis, cette formulation est inadéquate sur deux points.
      
      37.      En premier lieu, la rédaction de la question n’est pas correcte, dans la mesure où elle part d’un diagnostic préalable du
         caractère inadapté de la réglementation concernée, qui désigne comme symptômes l’incitation publique à la participation aux
         jeux placés sous monopole et l’ouverture aux entreprises privées d’autres jeux présentant un risque de dépendance vraisemblablement
         équivalent ou supérieur. Or, conformément à la jurisprudence précitée, l’invocation de cette incohérence serait, en elle-même,
         suffisante pour invalider une éventuelle justification des restrictions à la libre prestation des services.
      
      38.      Partant, étant donné que les tribunaux de Gießen et de Stuttgart désirent savoir si la configuration du monopole des loteries
         et des paris sportifs respecte le traité, il n’y a pas lieu de prendre en prémisse le défaut de cohérence de la réglementation
         allemande concernant le jeu, mais il convient de se demander si les circonstances indiquées (ouverture partielle d’autres
         jeux et large publicité) conduisent à une incohérence de ce genre et, par conséquent, génèrent une incompatibilité avec le
         droit de l’Union.
      
      39.      En second lieu, je pense que cet examen de la législation allemande doit être effectué exclusivement à la lumière des dispositions
         du traité relatives à la libre prestation de services (article 49 CE). La liberté d’établissement (article 43 CE), qui est
         également invoquée par les juridictions administratives allemandes, n’est pas pertinente dans les cas d’espèce.
      
      40.      Toutes les parties requérantes dans les cas d’espèce sont des personnes physiques ou morales allemandes qui entendent exercer
         une activité d’intermédiaire de paris sportifs pour le compte de sociétés établies dans d’autres États membres, dont il ne
         semble pas qu’elles aient eu l’intention de s’installer en Allemagne. Partant, la liberté d’établissement n’est pas en cause,
         seule la libre prestation de services est en jeu en l’espèce.
      
      41.      Eu égard à ce qui précède, la première question préjudicielle devrait être posée dans les termes suivants ou avec des termes
         comparables:
      
      «L’article 49 CE doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à l’existence d’un monopole d’État à l’égard de certains
         jeux de hasard comme les paris sportifs, si les organisateurs disposant de concessions nationales encouragent à participer
         à ces jeux [(25)] et que, de surcroît, les prestataires de services privés peuvent offrir des jeux capables de présenter un risque de dépendance
         équivalent ou supérieur (par exemple, les paris sur des événements sportifs donnés comme les courses hippiques et les machines
         à sous)? Faut-il considérer que ces circonstances empêchent une politique au regard du jeu qui soit cohérente et systématique
         au sens de la jurisprudence?»
      
      42.      Par le biais de cette première question, les juridictions de renvoi demandent à la Cour de préciser la forme et les critères
         en fonction desquels il convient d’évaluer la réglementation nationale relative au jeu pour que cette dernière puisse être
         qualifiée de «cohérente», cette qualification étant nécessaire pour que la réglementation soit viable aux fins du traité.
         Les juridictions de renvoi s’interrogent, notamment, sur la question de savoir si cette évaluation doit être réalisée globalement,
         vis-à-vis de la politique du jeu en général, ou bien jeu par jeu, de manière individuelle, de sorte que les décisions normatives
         ou les actes adoptés pour un jeu n’affectent pas l’appréciation relative à la réglementation qui en vise un autre.
      
      43.      Eu égard à la quantité et à la diversité des arguments avancés par tous les intervenants et par les auteurs de la question
         principale, j’estime néanmoins qu’il n’est possible de donner une réponse utile à cette question qu’après avoir analysé trois
         aspects de la réglementation allemande concernée par le cas d’espèce. Il s’agit: de son caractère discriminatoire ou non (C);
         de la finalité d’intérêt général qu’elle poursuit (D), et de sa cohérence ou de son adéquation à cet objectif (E).
      
      C –    Le caractère non discriminatoire
      44.      Selon une jurisprudence constante, l’article 49 CE interdit toute discrimination exercée à l’encontre du prestataire, en raison
         de sa nationalité ou de la circonstance qu’il est établi dans un État membre autre que celui où la prestation doit être exécutée (26).
      
      45.      Dans le secteur particulier des jeux de hasard, la Cour a déclaré qu’une législation nationale, interdisant à toute personne,
         autre que l’organisme public autorisé, l’exploitation d’un jeu particulier, n’implique pas une discrimination, du moment qu’elle
         vise indistinctement tous les opérateurs intéressés par une telle activité, indépendamment de leur qualité de ressortissant
         de l’État membre en question et du lieu où ils sont établis (27). On peut considérer que les monopoles allemands sur les paris présentent un tel caractère, étant donné qu’ils sont indifféremment
         préjudiciables à toutes les sociétés privées de jeu, indépendamment de leur nationalité et de leur établissement ou non sur
         le sol allemand.
      
      D –    L’objectif d’intérêt général
      46.      L’étape suivante dans l’analyse d’une politique restrictive des jeux de hasard consiste à définir son objectif d’intérêt général,
         car c’est seulement au regard d’un objectif clair que la Cour peut déterminer si la réglementation en question est cohérente
         avec celui-ci.
      
      47.      Il semble ressortir de l’article 1 du LottStV que, dans le cas de la réglementation allemande, cet objectif est multiple et
         qu’il inclut la prévention de la fraude et de l’incitation excessive au jeu, qui, selon ce que la Cour a déjà affirmé, constitue
         une raison impérieuse d’intérêt général pouvant, à certaines conditions, légaliser des limitations aux activités de jeu (28).
      
      48.      L’article précité du LottStV fait également référence au fait de «garantir qu’une part importante des recettes provenant des
         jeux de hasard soit utilisée pour promouvoir des objectifs publics ou bénéficiant d’un statut fiscal privilégié, au sens du
         code fiscal» (article 1, paragraphe 5, du LottStV). Conformément à la jurisprudence, rien ne s’oppose à la poursuite d’un
         tel but, si l’objectif de financer des activités sociales, philanthropiques ou d’intérêt général constitue uniquement «une
         conséquence bénéfique accessoire, et non la justification réelle, de la politique restrictive mise en place» (29).
      
      49.      Il incombe à la juridiction nationale de décider si tel est le cas en Allemagne, ou si de fait, ainsi que l’ont avancé certaines
         des requérantes dans les litiges au principal, l’objectif de donner lieu à des recettes constitue la seule finalité du monopole
         en cause en l’espèce. Néanmoins, cette vérification est étroitement liée au «test de cohérence» de la politique du jeu.
      
      E –    Le test du caractère adéquat et proportionnel de la législation
      50.      Une fois précisés les deux points précédents, il convient de procéder au test dit «hypocrisy test» sur les mesures litigieuses (30), qui constitue le cœur de la première question préjudicielle. Il s’agit, plus concrètement, du test classique sur le caractère
         adéquat et proportionnel de la réglementation visée, qui est effectué de façon conjointe par la jurisprudence en matière de
         jeux.
      
      51.      Le Verwaltungsgericht Gießen et le Verwaltungsgericht Stuttgart invoquent, dans leurs ordonnances de renvoi, un ensemble de
         circonstances et des caractéristiques de la réglementation allemande qui sont susceptibles de mettre en cause sa cohérence
         et sa proportionnalité et, partant, sa compatibilité par rapport au traité.
      
      52.      Deux de ces facteurs revêtent néanmoins une importance particulière, dans la mesure où ce sont les seuls qui figurent dans
         le dispositif de la question préjudicielle: en premier lieu, le développement d’une activité promotionnelle intense pour inciter
         à participer aux jeux qui font l’objet du monopole; et, en second lieu, l’ouverture aux opérateurs privés de jeux présentant
         un risque de dépendance supérieur.
      
      1.      La publicité des jeux soumis au monopole
      53.      Les requérantes dans les litiges au principal et les juridictions de renvoi estiment, en premier lieu, que la politique du
         jeu en Allemagne souffre d’incohérence, parce que l’État réalise une «importante activité promotionnelle» de ses services
         (paris sportifs et loteries) (31).
      
      54.      La Cour s’est déjà penchée sur cette question délicate dans l’arrêt Gambelli e.a., en prévenant les autorités qu’elles risquent
         de se contredire lorsqu’elles tentent d’éviter un préjudice qui découle d’une action à laquelle elles ont incité: «dans la
         mesure où les autorités d’un État membre incitent et encouragent les consommateurs à participer aux loteries, aux jeux de
         hasard ou aux jeux de paris afin que le Trésor public en retire des bénéfices sur le plan financier, les autorités de cet
         État ne sauraient invoquer […] la nécessité de réduire les occasions de jeu pour justifier» des mesures qui limitent la libre
         prestation de services (32).
      
      55.      Cet argument a été répété et précisé dans l’arrêt Placanica e.a., lorsque la Cour a pris note du fait que, selon la jurisprudence
         de la Corte suprema di cassazione, «le législateur italien poursuit une politique expansive dans le secteur des jeux de hasard
         dans le but d’augmenter les recettes fiscales» et, partant, sa législation ne saurait tirer aucune justification des «objectifs
         de limitation de la propension au jeu des consommateurs ou de limitation de l’offre de jeux» (33).
      
      56.      Néanmoins, la Cour a introduit une précision importante: après avoir rappelé que tant la Corte suprema di cassazione que le
         gouvernement italien identifient «comme le but réel de la réglementation italienne en cause […] [le fait de] prévenir l’exploitation
         des activités de jeu de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables», elle
         a affirmé que, «[d]ans cette optique, une politique d’expansion contrôlée dans le secteur des jeux de hasard peut être tout
         à fait cohérente avec l’objectif visant à attirer des joueurs exerçant des activités de jeux et de paris clandestins interdites
         en tant que telles vers des activités autorisées et réglementées» (34). Cependant, pour atteindre cet objectif, «les opérateurs autorisés doivent constituer une alternative fiable, mais en même
         temps attrayante, à une activité interdite, ce qui peut en soi impliquer l’offre d’une gamme de jeux étendue, une publicité
         d’une certaine envergure et le recours à de nouvelles techniques de distribution» (35).
      
      57.      Ainsi, la Cour a soutenu l’activité publicitaire faite par les titulaires des droits exclusifs dans le secteur du jeu en Italie,
         dans la mesure où la restriction portée à l’article 49 CE était destinée à lutter contre la criminalité.
      
      58.      Par conséquent, l’arrêt Placanica e.a. a manifesté sans ambages la cohérence d’une législation qui vise à prévenir des conduites
         frauduleuses et délictuelles dans ce domaine, tout en permettant en même temps à l’opérateur bénéficiant du monopole d’utiliser
         des instruments de publicité.
      
      59.      Mais qu’en est-il lorsque le but de la réglementation nationale est de combattre la dépendance au jeu et de limiter les occasions
         de jeu? Une première lecture des points 69 de l’arrêt Gambelli e.a. et 54 de l’arrêt Placanica e.a. pourrait laisser penser
         que la jurisprudence exclut totalement le caractère adapté d’une norme qui vise à limiter l’accès aux jeux de hasard lorsque
         l’opérateur bénéficiant du monopole fait la publicité de ses services. Néanmoins, un examen plus approfondi des décisions
         précitées met en relief les mesures de prudence ou les conditions dont la Cour a entouré cette thèse initiale. Elle a, en
         effet, également inclus comme facteur déterminant de l’incohérence précédemment mentionnée le fait que l’activité promotionnelle
         des jeux de hasard soit réalisée «afin que le Trésor public en retire des bénéfices sur le plan financier» (36).
      
      60.      La Cour de l’Association européenne de libre-échange a la même pratique. Dans son arrêt Ladbrokes/Norvège, elle a utilisé
         l’argument de la canalisation de la demande des jeux dans le cadre de la lutte contre la dépendance. En se fondant sur l’arrêt
         Placanica e.a., elle estime qu’il est adéquat de se servir de mesures publicitaires pour «écarter les joueurs de jeux très
         addictifs offerts via Internet ou par d’autres canaux qui peuvent difficilement être supprimés» (37).
      
      61.      Le simple exercice d’une activité publicitaire ne suffit pas à empêcher la réalisation de l’objectif de limitation des opportunités
         de jeu, du moment que cette publicité est réalisée de manière mesurée et qu’elle est réellement destinée à concentrer le jeu
         autour de l’offre réglementée et contrôlée, et non pas à accroître les recettes fiscales que l’État membre perçoit par ce
         système. Soutenir l’existence de monopoles ou d’organisateurs disposant d’une concession nationale sans qu’ils aient la possibilité
         de promouvoir leurs services ne serait pas, selon moi, très réaliste. C’est pourquoi je propose à la Cour d’étendre la thèse
         qu’elle a déjà soutenue dans l’affaire Placanica e.a. à l’objectif de limitation des occasions de jeu, mais seulement dans
         le cadre étroit qui vient d’être défini.
      
      62.      Le contrôle de ces conditions incombe au juge national. Néanmoins, dans le cas d’espèce, l’arrêt du Bundesverfassungsgericht
         du 28 mars 2006 offre déjà un examen de la législation et des pratiques du secteur du jeu en Allemagne (38).
      
      63.      Ainsi, la décision précitée déclarait que «les paris organisés par le Land Bayern ne sont aucunement destinés à combattre
         la dépendance au jeu et aux comportements de dépendance au jeu»; au contraire, «l’organisation du système des paris sportifs
         ODDSET poursuit clairement, entre autres, un objectif fiscal» (39). Le tribunal de Karlsruhe constatait, notamment, cette situation en ce qui concerne la commercialisation d’ODDSET, dont la
         situation actuelle, selon lui, «est semblable à la commercialisation économiquement efficace d’une activité récréative qui
         est fondamentalement inoffensive» (40). En ce sens, il cite l’existence d’une campagne publicitaire à large échelle qui présente le jeu comme une forme de divertissement
         socialement acceptable ou même positive (41).
      
      64.      À la lecture de l’arrêt commenté, il semble indubitable que le monopole en question ne réunissait pas, au moment des faits
         évoqués dans les procédures au principal, les conditions nécessaires pour être qualifié de cohérent et de systématique. Selon
         la haute juridiction allemande, la publicité qui était faite n’était pas suffisamment modérée, et elle n’était pas destinée
         à limiter les occasions de jeu et à lutter contre la dépendance au jeu, mais bien à obtenir des recettes fiscales pour les
         coffres publics.
      
      65.      Certes, depuis 2006, une série de changements sont survenus, tant en termes de législation qu’en termes d’organisation. Par
         ces changements, les Länder pensent répondre aux conditions du Bundesverfassungsgericht. Le nouvel accord des Länder sur les
         jeux de hasard en Allemagne, en vigueur depuis le 1er janvier 2008, ainsi qu’une série de mesures, dont certaines affectent directement l’activité promotionnelle (42), répondent à cet objectif. Il reviendra néanmoins aux juges nationaux de dire si cette nouvelle situation doit être prise
         en compte pour répondre aux questions de Markus Stoß et des autres parties requérantes et, dans l’affirmative, si la «métamorphose»
         qui est supposée avoir eu lieu dans le secteur suffit pour estimer que les conditions précitées sont remplies.
      
      2.      L’ouverture d’autres jeux aux opérateurs privés
      66.      En deuxième lieu, le Verwaltungsgericht Gießen et le Verwaltungsgericht Stuttgart soulèvent l’incohérence supposée qu’il y
         aurait, d’une part, à instaurer un monopole sur l’exploitation des loteries et des paris sportifs au motif de la lutte contre
         la dépendance au jeu et la criminalité, et, d’autre part, à permettre en parallèle à des opérateurs privés d’offrir d’autres
         jeux présentant un risque de dépendance vraisemblablement équivalent ou supérieur, tels que les paris hippiques et les machines
         à sous.
      
      67.      Sous cet argument se retrouve la question de savoir si l’examen de la compatibilité avec le droit de l’Union des systèmes
         légaux de jeu des États membres doit être fait de façon générale ou d’un point de vue sectoriel, jeu par jeu.
      
      68.      Les requérantes dans les litiges au principal estiment que la législation sur les jeux de hasard d’un État membre doit conserver
         une cohérence d’ensemble, et non pas uniquement individuellement par rapport à chaque restriction. Elles invoquent en ce sens
         l’arrêt Gambelli e.a., des termes duquel elles déduisent que la Cour a effectué un examen général de la politique italienne
         en matière de jeux pour parvenir à se prononcer sur la légalité d’une mesure restrictive particulière.
      
      69.      Cette première impression sur l’arrêt Gambelli e.a. est erronée. L’allusion qui est faite en son point 69 à la publicité portant
         sur des jeux différents de ceux qui sont concernés par la restriction en cause signifie qu’une incitation excessive à participer
         à un jeu donné (paris, loteries ou autre) empêcherait l’État de se prévaloir de la lutte contre la dépendance par rapport
         à ce jeu, et de justifier la limitation de la concurrence sur ce terrain précis.
      
      70.      Dans l’arrêt Placanica e.a. qui lui a fait suite, la Cour s’est prononcée plus clairement pour un examen différencié, en précisant
         qu’il convient «d’examiner séparément [la cohérence et la proportionnalité] pour chacune des restrictions imposées par la
         législation nationale» (43). Le fait que, depuis ses premiers arrêts dans ce domaine, la Cour ait examiné exclusivement la restriction litigieuse, sans
         effectuer d’analyse globale de la réglementation portant sur tous les jeux de hasard dans l’État membre concerné confirme
         cette idée. L’arrêt Schindler, par exemple, a déclaré conforme au traité l’interdiction des loteries qui est inscrite dans
         la législation britannique, sans examiner la réglementation sur les paris sportifs qui existe dans ce même pays, laquelle
         est connue pour être l’une des plus libérales de l’Union européenne.
      
      71.      Dans le même sens, on peut citer l’arrêt du 13 juillet 2004, Commission/France (44), qui concernait également une restriction à l’article 49 CE, bien que cette dernière était justifiée par des motifs de protection
         de la santé publique: «en ce qui concerne l’argument selon lequel le régime français de publicité télévisée serait incohérent,
         puisqu’il n’est applicable qu’à des boissons alcooliques ayant un taux d’alcool supérieur à 1,2°, qu’il ne concerne que la
         publicité télévisée et qu’il ne s’applique pas à la publicité en faveur du tabac, il suffit de répondre qu’il appartient aux
         États membres de décider du niveau auquel ils entendent assurer la protection de la santé publique et de la manière dont ce
         niveau doit être atteint» (arrêt précité, point 33).
      
      72.      Conformément aux décisions précitées, j’estime que la réglementation portant sur les différents jeux de hasard dans un État
         membre ne saurait être traitée comme un tout, et qu’il convient d’examiner séparément chaque restriction et chaque jeu (45). La Cour n’a jamais soutenu qu’il fallait libéraliser «tout ou rien»; les termes utilisés dans ses arrêts indiquent clairement
         qu’il s’agit d’une matière où il faut résoudre les problèmes au cas par cas.
      
      73.      Cette interprétation est beaucoup plus conforme à l’idée qui constitue le fondement de la jurisprudence en matière de jeux
         de hasard, selon laquelle il y a lieu de reconnaître aux États membres un pouvoir d’appréciation pour déterminer les conditions
         nécessaires à la protection des joueurs et de l’ordre social, conformément à leur propre échelle de valeurs (46). Pour des raisons morales ou culturelles, les États membres n’ont pas la même perception des différents jeux de hasard, ce
         qui explique que, indépendamment du risque de dépendance, et sans préjuger de la volonté sincère des autorités publiques de
         veiller à l’intérêt des citoyens, la participation à certains jeux soit plus libre dans certains pays que dans d’autres.
      
      74.      En tout état de cause, et en marge du débat portant sur le fait de savoir s’il y a lieu d’examiner le caractère adéquat des
         mesures restrictives dans un cadre sectoriel ou non, je pense que l’option législative qui consiste à instituer un monopole
         sur certains jeux et à en laisser d’autres aux mains du secteur privé n’est pas a priori incohérente avec l’objectif de la
         lutte contre la fraude, ni avec l’objectif de limitation des occasions de jeu dans un État membre, du moment que les autorités
         publiques garantissent un certain contrôle sur les opérateurs, et que l’offre des jeux couverts par le monopole est inférieure
         à celle qui pourrait exister avec un prestataire privé (47).
      
      75.      En outre, le potentiel addictif de certains jeux de hasard ne constitue pas, selon moi, le seul critère pour évaluer le risque
         qu’ils impliquent par rapport aux objectifs de la politique en matière de jeu. Bien que de nombreuses études indiquent que
         les machines à sous et les casinos génèrent un comportement de dépendance au jeu plus fréquemment que les loteries et les
         paris sportifs, cela ne signifie pas que les deux premiers présentent un plus grand danger pour la réalisation de l’objectif
         de lutte contre la criminalité (cela dépend du secteur qui est le plus susceptible d’activités frauduleuses dans chaque pays)
         ni de l’objectif qui consiste à réduire les occasions de jeu. Ainsi que le gouvernement danois l’indique à juste titre, la
         différence entre les deux groupes de jeux réside en ce que le casino et les machines à sous exigent la présence physique du
         joueur, laquelle n’est pas nécessaire pour participer à des loteries et à des paris sportifs. C’est pourquoi, même en cas
         de pluralité d’entreprises bénéficiant de concession pour les casinos (ou pour les machinesà sous), chacune d’elles opère
         sur un territoire délimité: l’augmentation de l’offre par rapport à une éventuelle situation de monopole est limitée. Au contraire,
         l’augmentation du nombre de prestataires de jeux bénéficiant d’une diffusion nationale, tels que les loteries ou les paris
         sportifs (lesquels, de surcroît, peuvent être faits par Internet), générerait une augmentation importante de la concurrence
         et, très probablement, un accroissement considérable des occasions de jeu.
      
      76.      Eu égard aux considérations qui précèdent, il n’y a pas lieu non plus de procéder à une analyse comparative de la politique
         en matière de jeux présentant un risque de dépendance équivalent. La compatibilité d’un monopole portant sur un jeu avec l’article
         49 CE doit être analysée séparément et au regard de son adéquation ou de sa cohérence par rapport à l’objectif recherché.
      
      3.      Autres facteurs
      77.      Les juridictions de renvoi et les parties dans les litiges au principal ont également soulevé d’autres éléments ou circonstances
         susceptibles de mettre en danger la cohérence du régime relatif au jeu en Allemagne. J’analyse ci-après très brièvement ces
         éléments et circonstances.
      
      a)      Internet permet de contourner le monopole
      78.      Selon le Verwaltungsgericht Stuttgart, il est possible d’éviter la restriction qu’implique le monopole allemand sur les paris
         sportifs en recourant aux services que des opérateurs autorisés dans d’autres États membres offrent par le biais d’Internet,
         ce qui «met en évidence les limites et les inévitables déficiences dont souffrent les mesures nationales».
      
      79.      Ainsi que le gouvernement français l’indique dans ses observations, les difficultés qu’un État peut rencontrer dans sa mission
         consistant à faire respecter une réglementation nationale ne sont pas pertinentes pour juger de sa compatibilité avec le droit
         cde l’Union. La limitation établie par la législation nationale sera en soi compatible ou incompatible avec le traité, et
         la facilité à développer un comportement contraire à ces règles nationales est sans incidence à cet égard, d’autant plus lorsque,
         ainsi que le gouvernement finlandais le rappelle dans ses observations, ces dispositions peuvent être destinées à diminuer
         le jeu sur Internet, en raison de son risque important de dépendance.
      
      b)      Il n’y a pas d’étude préalable sur la cohérence et la proportionnalité des mesures
      80.      Selon les juridictions de renvoi, la cohérence et la proportionnalité de la réglementation allemande n’ont pas été démontrées
         par un examen préalable sur les risques de la dépendance au jeu et les alternatives pour les éviter, ainsi que la Cour l’a
         exigé depuis l’arrêt Lindman (48).
      
      81.      L’arrêt précité a jugé contraire à l’article 49 CE la réglementation fiscale finlandaise qui excluait de l’impôt sur le revenu
         les prix de loteries organisées en Finlande et taxait les prix issus de jeux organisés dans d’autres États membres en affirmant,
         entre autres, que «les raisons justificatives susceptibles d’être invoquées par un État membre doivent être accompagnées d’une
         analyse de l’opportunité et de la proportionnalité de la mesure restrictive adoptée par cet État», ce qui n’avait pas été
         le cas en l’espèce, car le dossier transmis «ne révèle aucun élément de nature statistique ou autre permettant de conclure
         à la gravité des risques liés à la pratique des jeux de hasard ni, a fortiori, à l’existence d’une relation de connexité particulière
         entre de tels risques et la participation des ressortissants de l’État membre concerné à des loteries organisées dans d’autres
         États membres» (49).
      
      82.      Il ressort uniquement de cet arrêt que la charge de la preuve concernant la proportionnalité et la cohérence des restrictions
         à la libre prestation de services incombe exclusivement à l’État membre, sans que la Cour ait jamais voulu imposer que cette
         défense soit rendue publique avant l’adoption de la réglementation litigieuse, ou qu’elle doive se matérialiser par des études
         statistiques ainsi que le suggère l’une des requérantes (50).
      
      83.      Le point 50 de l’arrêt Placanica e.a., précité, ne dément pas l’affirmation antérieure: l’existence d’une étude ou d’une enquête
         préalable servant de base à la justification avancée par un État membre, comme cela a été le cas dans l’affaire italienne,
         implique un avantage, mais ne constitue pas une condition sine qua non. Ainsi que la Commission le soulève à juste titre,
         la seule absence d’un contrôle préalable sur le respect des libertés fondamentales du traité n’implique pas qu’il soit impossible
         de dédouaner une disposition nationale restrictive.
      
      c)      D’autres Länder acceptent des exceptions au régime du monopole
      84.      Les requérantes dans les litiges au principal soulignent également, en tant qu’éléments pouvant compromettre la cohérence
         du système, certaines exceptions injustifiées au régime du monopole, comme la subsistance de quatre autorisations de jeu accordées
         à l’époque à des entreprises privées par la République démocratique allemande, ou le régime de concession à des particuliers
         actuellement en vigueur dans le Land de Rhénanie-Palatinat (51).
      
      85.      Si elles étaient vérifiées, il serait difficile de déclarer que de telles particularités sont compatibles avec un système
         qui défend la limitation du nombre des opérateurs comme étant un moyen pour réduire les occasions de jeu et lutter contre
         la criminalité (52). Il incombera, néanmoins, aux juridictions allemandes d’effectuer cet examen au regard des arguments des parties.
      
      F –    Corollaire
      86.      Eu égard à ce qui précède, j’estime que l’article 49 CE est compatible avec un monopole public sur certains jeux de hasard
         qui ne génère pas de discrimination fondée sur la nationalité ou le pays d’établissement, qui poursuit un ou plusieurs objectifs
         d’intérêts généraux et qui est proportionnel et cohérent ou adéquat par rapport à ces objectifs.
      
      87.      L’appréciation de ces conditions revient au juge national. Cependant, en ce qui concerne l’examen de l’incohérence, il faut
         tenir compte des circonstances détaillées ci-après.
      
      88.      D’une part, le fait que les monopolistes incitent à participer aux jeux de hasard ne suffit pas à déclarer que la réglementation
         concernée est incohérente ou inadéquate si l’activité promotionnelle est mesurée et qu’elle est réellement destinée à lutter
         contre la criminalité ou à canaliser le désir du jeu vers une offre réglementée et contrôlée, et non pas à accroître les recettes
         du Trésor public.
      
      89.      D’autre part, le fait d’admettre que des opérateurs privés offrent des jeux présentant un risque de dépendance vraisemblablement
         équivalent ou supérieur à ceux des jeux soumis au monopole n’est pas non plus en soi incohérent ou inadéquat par rapport aux
         objectifs d’intérêt public et ne rend pas disproportionnée la décision de soumettre les paris et les loteries à un monopole
         étatique, du moment que les autorités publiques garantissent un contrôle suffisant sur les opérateurs privés et que l’offre
         des jeux soumis à monopole est inférieure à celle qui pourrait exister avec un prestataire privé.
      
      VI – La seconde question préjudicielle
      90.      Dans leur seconde question préjudicielle, le Verwaltungsgericht Gießen et le Verwaltungsgericht Stuttgart interrogent la Cour
         sur la possibilité d’appliquer le principe de reconnaissance mutuelle aux autorisations pour l’organisation de paris sportifs.
      
      91.      Il s’agit, en fin de compte, de savoir si les articles 43 CE et 49 CE doivent être interprétés en ce sens que les licences
         accordées par un État membre et qui ne sont pas limitées à son territoire autorisent leur titulaire à exercer la même activité
         dans un autre État membre, sans qu’il soit nécessaire qu’il obtienne une nouvelle autorisation.
      
      92.      Trois éléments me conduisent à répondre à cette seconde question par la négative: la jurisprudence sans ambiguïté sur les
         monopoles et autres restrictions à l’article 49 CE (1); l’échec des tentatives d’harmonisation du secteur du jeu (2), et la
         généralisation de techniques contraires à la confiance (3).
      
      1.      L’acceptation jurisprudentielle de monopoles et autres restrictions à l’article 49 CE dans le secteur du jeu
      93.      Ainsi que je l’ai amplement exposé au titre V des présentes conclusions, la Cour admet ouvertement et sans ambiguïté, bien
         que sous certaines conditions, les monopoles et autres restrictions visant le nombre d’opérateurs dans le secteur des jeux
         de hasard: l’arrêt Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International, précité, constitue une claire confirmation
         de cette tendance.
      
      94.      Une fois cette éventualité admise, le fonctionnement homogène – pour toute l’Union européenne – d’un système de reconnaissance
         mutuelle de licences en matière de jeux n’a tout simplement pas de place. Si un État membre dans lequel un monopole sur les
         jeux a été instauré (système respectueux, par ailleurs, des exigences du traité) était tenu de prendre en compte les autorisations
         accordées dans les autres États membres de l’Union, la jurisprudence précitée serait impraticable et dénuée de sens.
      
      95.      Ainsi que la Cour l’a déclaré dans l’arrêt Säger (53), les restrictions à la libre prestation de services peuvent être justifiées par des causes d’intérêt général, du moment que
         «cet intérêt n’est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l’État membre où il est établi».
         Si, au regard des critères établis par la jurisprudence, une réglementation nationale ayant opté pour un régime de monopole
         pour un motif particulier d’intérêt public s’avère légitime et respecte le traité, il semble impossible d’affirmer qu’un autre
         pays présentant une plus grande ouverture du marché offre à ces citoyens le même niveau de protection par rapport à cet intérêt
         (a fortiori si l’on tient compte des différences culturelles et même morales qui président les conceptions des États en la
         matière). Dans le cas contraire, la solution du monopole serait disproportionnée et, partant, illégitime. La reconnaissance
         mutuelle, même avec les précautions de l’arrêt Säger, est par conséquent incompatible avec la jurisprudence actuelle.  
      
      96.      En théorie seulement, il y aurait lieu de défendre la reconnaissance mutuelle de licences entre États ayant un degré équivalent
         d’ouverture dans le secteur du jeu et des régimes d’autorisation semblables avec une même finalité. Néanmoins, la réalité
         du secteur et son défaut d’harmonisation s’opposent à la viabilité de cette reconnaissance mutuelle partielle (54).
      
      2.      L’absence d’harmonisation
      97.      En second lieu, la reconnaissance mutuelle ne semble pas possible sans une harmonisation communautaire du secteur du jeu,
         ce qui ne semble pas devoir se produire dans un futur proche. Les points 144 à 148 des conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo
         Colomer dans l’affaire Placanica e.a. sont le fidèle reflet d’un tel desideratum, qui à l’époque était encore réaliste – en
         dépit de la frustration de plusieurs tentatives précédentes – grâce au contenu de la proposition dite «Bolkenstein» (55) de la directive services.
      
      98.      Cependant, le texte final de la directive services n’a pas inclus dans son champ d’application les jeux de hasard (56), «compte tenu de la spécificité de ces activités qui entraînent de la part des États membres la mise en œuvre de politiques
         touchant à l’ordre public et visant à protéger les consommateurs» (57).
      
      99.      Cette exclusion des jeux de hasard ne change rien à l’application de la liberté d’établissement et de prestations de services
         dans ce secteur (58) et ne confère pas aux États membres une marge d’action plus étendue que celle qui leur a été reconnue jusqu’à présent par
         la Cour lorsqu’elle interprétait les traités. Néanmoins, après cette manifestation claire de la volonté du législateur communautaire,
         il n’y a pas lieu non plus de conserver l’espoir, au moins à court terme, d’une harmonisation du secteur. Or, sans cette dernière,
         il est difficile de garantir la reconnaissance mutuelle des autorisations en matière de jeux.
      
      100. C’est que le principe de reconnaissance mutuelle, bien qu’attractif, est loin d’être une «solution miracle» (59). Dans certains secteurs, les énormes différences entre les réglementations des États membres rendent impossible l’application
         du principe qui, en dépit de son très fort potentiel en tant qu’instrument pour la réalisation du marché intérieur, est, de
         par nature, un instrument qui a des limites (60).
      
      101. Par conséquent, sans harmonisation, il y aura toujours des limitations à l’application de la libre circulation. Le travail
         de la jurisprudence consiste à délimiter les restrictions qui, dans ce domaine non harmonisé, respectent les dispositions
         du traité.
      
      102. La directive services démontre que, si l’on veut que les autorités de l’État où le service sera offert valident les contrôles
         réalisés dans le pays d’établissement du prestataire de services, il faut leur fournir les instruments pour qu’elles le fassent
         avec les meilleures garanties possibles. À cette fin, tout le chapitre VI (articles 28 à 36) de la directive est dédié à la
         régulation de la coopération administrative entre États membres, ce qui inclut l’obligation d’échange d’informations sur les
         prestataires de services, une claire répartition des compétences entre les États concernés ainsi qu’un mécanisme d’alerte.
      
      103. Ce degré de collaboration n’existe pas à l’heure actuelle dans le secteur du jeu, dans lequel au contraire ont proliféré certaines
         pratiques qui sont contraires à la confiance mutuelle.
      
      3.      Les pratiques contraires à la confiance mutuelle
      104. En troisième lieu, les affaires présentées actuellement à la Cour mettent en relief l’existence de pratiques nationales qui
         sont susceptibles de détruire elles‑mêmes la confiance réciproque (article 10 CE) sur laquelle devrait être fondée une éventuelle
         harmonisation du secteur ou, au moins, le système de reconnaissance mutuelle des autorisations en matière de jeu (61). Je me réfère à la technique qui consiste à octroyer des autorisations extraterritoriales ou «off‑shore», qui est utilisée
         par les autorités de Malte ou de Gibraltar, par exemple. La question se pose, tout particulièrement, dans l’affaire Carmen
         Media Group, précitée, et je l’y examine plus en détail. Néanmoins, cette réalité constitue en l’espèce un argument supplémentaire
         quant à la nécessité d’exclure une reconnaissance mutuelle, laquelle ne peut résulter d’une situation de violation de la confiance
         mutuelle entre les États membres.
      
      4.      Corollaire
      105. Pour conclure, l’absence d’une harmonisation, la généralisation des licences «off-shore» et l’acceptation jurisprudentielle
         des monopoles et autres restrictions dans ce domaine m’incitent, en l’état actuel du droit de l’Union et de la jurisprudence,
         à nier la viabilité d’un système de reconnaissance mutuelle dans le secteur des jeux de hasard.
      
      VII – Conclusion
      106. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles du Verwaltungsgericht
         Gießen et du Verwaltungsgericht Stuttgart en disant que:
      
      «1)      L’article 49 CE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à l’existence d’un monopole d’État à l’égard de certains
         jeux de hasard (comme les paris sportifs),
      
      –        même si les organisateurs disposant de concessions nationales encouragent à participer à ces jeux, si l’activité promotionnelle
         est mesurée et réellement destinée à lutter contre la criminalité ou à concentrer le jeu autour d’une offre réglementée et
         contrôlée, et non pas à augmenter les recettes du Trésor public;
      
      –        et même si des prestataires de services privés sont autorisés à offrir des jeux dont il est présumé qu’ils présentent un risque
         de dépendance équivalent ou supérieur (comme les paris sur les courses hippiques ou les machines à sous), du moment que les
         autorités publiques garantissent un certain contrôle sur ces opérateurs privés et que l’offre de jeux soumis au monopole est
         inférieure à celle qui pourrait exister avec un prestataire privé.
      
      Si ces conditions sont réunies, les circonstances avancées n’interdisent pas ne politique de jeu cohérente et systématique
         au sens de la jurisprudence. Son contrôle incombe au juge national.
      
      2)      Les articles 43 CE et 49 CE doivent être interprétés en ce sens que les autorisations accordées par les organismes compétents
         d’un État membre pour l’organisation de paris sportifs, qui ne sont pas restreintes à son territoire national, n’autorisent
         pas le titulaire de l’autorisation ni les tiers mandatés par lui à offrir et à conclure des contrats sur le territoire d’autres
         États membres.»
      
      1 –	Langue originale: le français.
      
      2 –	Voir affaires pendantes devant la Cour Carmen Media Group (C-46/08), Engelmann (C‑64/08), Zeturf (C-212/08) et Sjöberg
         et Gerdin (C-447/08 et C‑448/08).
      
      3 –	JO L 376, p. 36, ci-après la «directive services».
      
      4 –	BVerfG, 1 BvR 1054/01.
      
      5 –	BVerfG, I BvR 1054/01, points 148 et suiv., où le Bundesverfassungsgericht précise les conditions nécessaires pour adapter
         – réglementairement et administrativement – le monopole des paris à la loi fondamentale.
      
      6 –	L’affaire Carmen Media Group, précitée, traite de la compatibilité avec le droit communautaire de ce nouveau cadre juridique,
         qui n’était pas en vigueur au moment des faits qui sont visés dans le cas d’espèce.
      
      7 –	Markus Stoß, Kulpa Automatenservice Asperg GmbH, SOBO Sport & Entertainment GmbH, Andreas Kunert, Avalon Service-Online-Dienste
         GmbH et Olaf Amadeus Wilhelm Happel.
      
      8 –	Néanmoins, dans l’affaire C-358/07, la requérante, Kulpa Automatenservice Asperg GmbH est propriétaire du local qu’elle
         loue à l’entreprise Allegro GmbH, qui exploite le commerce du jeu.
      
      9 –	Affaires C-316/07 et C-409/07.
      
      10 –	Affaire C-359/07.
      
      11 –	Affaire C-360/07.
      
      12 –	Affaire C-358/07.
      
      13 –	Affaire C-410/07.
      
      14 –	Aux fins de simplification, nous avons unifié la rédaction des deux questions posées par les juridictions de renvoi.
      
      15 –	Arrêt du 24 mars 1994 (C-275/92, Rec. p. I-1039).
      
      16 –	Arrêts Schindler, précité, points 59 et 60; du 21 septembre 1999, Läärä e.a. (C-124/97, Rec. p. I‑6067, point 13); du 21
         octobre 1999, Zenatti (C-67/98, Rec. p. I-7289, point 14); du 6 novembre 2003, Gambelli e.a. (C‑243/01, Rec. p. I-13031, point
         63); du 6 mars 2007, Placanica e.a. (C-338/04, C-359/04 et C-360/04, Rec. p. I-1891, point 47), et du 8 septembre 2009, Liga
         Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International (C‑42/07, non encore publié au Recueil, point 57).
      
      17 –	Arrêts précités Schindler, points 32 et 61; Zenatti, point 15; Gambelli e.a., point 63; Läärä e.a., point 14; Placanica
         e.a., point 47, et Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International, point 57.
      
      18 –	Par exemple, les loteries, comme dans l’arrêt Schindler, précité.
      
      19 –	Ou même à un seul organisme public, comme dans les arrêts Läärä e.a., précité; du 11 septembre 2003, Anomar e.a. (C-6/01,
         Rec. p. I-8621), et Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International, précité, ou même dans le cas d’espèce.
      
      20 –	Arrêts du 17 décembre 1981, Webb (279/80, Rec. p. 3305, point 17), ainsi que du 25 juillet 1991, Säger (C-76/90, Rec. p. I-4221,
         point 15) et Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007, point 13).
      
      21 –	Arrêt Placanica e.a., précité, point 52.
      
      22 –	Ibidem, point 48.
      
      23 –	Arrêts Gambelli e.a., précité, point 65; du 13 novembre 2003, Lindman (C-42/02, Rec. p. I‑13519, point 29); Placanica e.a.,
         précité, point 49, et Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International, précité, point 60. En général, sur le
         test classique de compatibilité avec le traité, voir arrêts du 31 mars 1993, Kraus (C-19/92, Rec. p. I-1663, point 32), et
         du 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165, point 37).
      
      24 –	Arrêt Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International, précité, point 61.
      
      25 –      Les deux juridictions administratives utilisent dans cette question l’expression «autres jeux» pour ensuite présenter en exemple
         les paris sportifs et les loteries (dans le cas du Verwaltungsgericht Stuttgart) et les loteries nationales et les casinos
         (pour le Verwaltungsgericht Gießen). Je pense que cette référence aux casinos, tout comme l’utilisation de l’adjectif «autres»,
         est erronée, car l’argumentation des juridictions de renvoi est centrée sur l’existence d’une large publicité des jeux qui
         font l’objet du monopole de la part des organisateurs disposant de concessions nationales, et non sur l’éventuelle incitation
         à participer à des jeux ouverts à des opérateurs privés (comme les casinos).
      
      26 –	Arrêt Collectieve Antennevoorziening Gouda, précité, point 10.
      
      27 –	Arrêt Läärä e.a., précité, point 28.
      
      28 –	Arrêt Placanica e.a., précité, point 52.
      
      29 –	Arrêts précités Schindler, point 60; Zenatti, point 36, et Gambelli e.a., point 62.
      
      30 –	Spapens, T., Littler, A., et Fijnaut, C., Crime, Addiction and the Regulation of Gambling, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, p. 86, et Straetmans, G., Common Market Law Review, n° 41 (2004), issue 5, p. 1424.
      
      31 –	Le Verwaltungsgericht Stuttgart, par exemple, fait référence à la diffusion intense du «jackpot» créé pour certains tirages,
         laquelle, selon lui, «éveille auprès du public l’impression – peu réaliste – qu’il peut remporter le jackpot» (ordonnance
         de renvoi de la question préjudicielle dans l’affaire C-358/07, p. 9).
      
      32 –	Arrêt précité, point 69.
      
      33 –	Arrêt précité, point 54.
      
      34 –	Dans le même sens, voir ‘arrêt Läärä e.a., précité, point 37.
      
      35 –	Arrêt Placanica e.a., précité, point 55.
      
      36 –	Arrêt Gambelli e.a., précité, point 69: «Or, dans la mesure où les autorités d’un État membre incitent et encouragent les
         consommateurs à participer aux loteries, aux jeux de hasard ou aux jeux de paris afin que le Trésor public en retire des bénéfices
         sur le plan financier, les autorités de cet État ne sauraient invoquer l’ordre public social tenant à la nécessité de réduire
         les occasions de jeu pour justifier des mesures telles que celles en cause au principal». Dans le même sens, l’arrêt Placanica
         e.a., précité, point 54, indique que le «législateur italien poursuit une politique expansive dans le secteur des jeux de
         hasard dans le but d’augmenter les recettes fiscales».
      
      37 –	Arrêt du 30 mai 2007, E‑3/06, point 54, traduction libre.
      
      38 –	La décision avait trait à la réglementation du Land Bayern, mais il y a lieu de l’étendre à d’autres Länder présentant
         des monopoles semblables sur les paris sportifs.
      
      39 –	BVerfG, I BvR 1054/01, points 132 et 133.
      
      40 –	Ibidem, point 134, traduction libre.
      
      41 –	Ibidem, point 136.
      
      42 –	Selon le gouvernement allemand, la publicité des paris sportifs «ODDSET» a été notamment réduite tant quantitativement
         que qualitativement après l’arrêt. À compter de cette date, elle se serait limitée à des contenus purement informatifs et
         elle aurait disparu des stades, par exemple.
      
      43 –	Arrêt précité, point 49.
      
      44 –	C-262/02, Rec. p. I-6569.
      
      45 –	Sur ce point, je suis d’accord avec l’avis exprimé par la Commission au point 35 de ses observations.
      
      46 –	Arrêts précités Schindler, point 61; Zenatti, point 15; Gambelli e.a., point 63; Läärä e.a., point 14; Placanica e.a.,
         point 47, et Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International, point 57.
      
      47 –	En ce sens, il y a lieu de citer l’arrêt du 5 juin 2007 (Rosengren e.a., C‑170/04, Rec. p. I‑4071, point 47), relatif au
         monopole de distribution de boissons alcooliques en Suède, dans lequel la Cour a déclaré qu’un monopole étatique qui ne limite
         pas la quantité offerte d’un produit dangereux n’est pas apte à réaliser l’objectif de lutte contre la dépendance. Néanmoins,
         le gouvernement allemand estime que cette condition est remplie dans le cas d’espèce, dans la mesure où la Staatliche Toto-Lotto-GmbH
         permet uniquement de parier sur le résultat final des rencontres ou des événements sportifs programmés et que la possibilité,
         généralement offerte par les entreprises privées, de parier sur des circonstances de leur développement, telles que le nombre
         de buts, de corners, ou de cartons par exemple (points 28 et 61 des observations du gouvernement allemand), n’existe pas en
         l’espèce.
      
      48 –	Arrêt précité.
      
      49 –	Points 25 et 26 de l’arrêt.
      
      50 –	En particulier Markus Stoß.
      
      51 –	Les requérantes ont aussi manifesté à l’audience que le Land de Schleswig-Holstein lui‑même a envisagé, dans le passé,
         la possibilité de se retirer du traité entre les Länder, pour libéraliser ainsi totalement le secteur des jeux de hasard.
      
      52 –	Le fait qu’il s’agisse de réglementations mises en œuvre dans d’autres Länder ne rend pas ces allégations sans objet. Ainsi
         que je l’expose amplement dans mes conclusions dans l’affaire Carmen Media Group, précitée, la réglementation et l’organisation
         de chaque jeu doivent être examinées de manière indépendante, mais toujours dans une perspective nationale; dans le cas d’espèce,
         au regard de tout l’État fédéral allemand.
      
      53 –	Arrêt précité, point 15.
      
      54 –	Voir, dans ce sens, Korte, S., «Das Gambelli-Urteil des EuGH: Meilenstein oder Rückschritt in der Glücksspierechtsprechung?
         », Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht. 23. Jahrg., 2004, Heft 12, p. 1452. Même sans monopole, la différence entre les niveaux d’exigence concernant les opérateurs privés
         générerait une indésirable «concurrence à la baisse» («race to the bottom»), une réduction progressive de la réglementation
         du secteur dans certains États dans le but d’attirer des entreprises sur leur sol (Littler, A. «Regulatory perspectives on
         the future of interactive gambling in the internal market», European Law Review, volume 33, 2008, n° 2, p. 226).
      
      55 –	Du nom du commissaire qui l’a présenté.
      
      56 –	Article 2, paragraphe 2, sous h), de la directive services.
      
      57 –	Vingt-cinquième considérant de la directive services.
      
      58 –	Les jeux de hasard conservent leur qualité de services aux fins du traité (arrêt Schindler, précité, point 25).
      
      59 –	Voir, dans ce sens, Barnard, C., The substantive Law of the EU. The four freedoms, Oxford University Press, deuxième édition, 2007, p. 591.
      
      60 –	Voir, également, Hotzopoulos, V., Le principe communautaire d’équivalence et de reconnaissance mutuelle et de libre prestation de services, Thèse pour le doctorat en droit, présentée et soutenue publiquement le 6 décembre 1997, Université Robert Schuman de Strasbourg,
         p. 158.
      
      61 –	Voir point 128 des conclusions dans l’affaire Placanica e.a., précitée.