CELEX: 62008CC0194
Language: fi
Date: 2009-09-03 00:00:00
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Poiares Maduro 3 päivänä syyskuuta 2009. # Susanne Gassmayr vastaan Bundesminister für Wissenschaft und Forschung. # Ennakkoratkaisupyyntö: Verwaltungsgerichtshof - Itävalta. # Sosiaalipolitiikka - Direktiivi 92/85/ETY - Raskaana olevien ja äskettäin synnyttäneiden tai imettävien työntekijöiden turvallisuuden ja terveyden suojelun edistämistä koskevien toimenpiteiden täytäntöönpano - 5 artiklan 3 kohta ja 11 artiklan 1-3 kohta - Välitön oikeusvaikutus - Raskaana oleva työntekijä, joka on vapautettu työskentelemästä raskautensa aikana - Äitiyslomalla oleva työntekijä - Oikeus päivystyslisään. # Asia C-194/08.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS 
      POIARES MADURO
      3 päivänä syyskuuta 2009 (1)
      
      Asia C-194/08
      Susanne Gassmayr
      vastaan
      Bundesminister für Wissenschaft und Forschung
      (Verwaltungsgerichtshofin (Itävalta) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)1.        Ennakkoratkaisupyyntö koskee toimenpiteistä raskaana olevien ja äskettäin synnyttäneiden tai imettävien työntekijöiden turvallisuuden
         ja terveyden parantamisen kannustamiseksi työssä 19.10.1992 annettua neuvoston direktiiviä 92/85/ETY.(2) Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin haluaa tietää, i) onko direktiivin 11 artiklan 1, 2 ja 3 alakohdalla välitön
         vaikutus ja ii) tarkoittavatko nämä säännökset sitä, että työntekijällä on raskauden aikaisten poissaolojen ja/tai äitiysloman
         aikana edelleen oikeus päivystyslisään.
      
      I       Tosiseikat, asian käsittely kansallisessa tuomioistuimessa ja ennakkoratkaisukysymykset
      2.        Pääasian valittaja, Susanne Gassmayr, on työskennellyt apulaislääkärinä Grazin yliopistollisen sairaalan anestesiaosastolla
         1.1.1995 lähtien. Itävallan palkkalaissa (Gehaltsgesetz) säädetään, että työntekijä, joka kutsutaan työajan ulkopuolella päivystystyöhön,
         on oikeutettu päivystyslisään (17 a §:n 1 momentti). Lain nojalla valittajalle maksettiin palkan lisäksi päivystyslisää, joka
         laskettiin erikseen hänen sairaalassa tekemänsä päivystystyön perusteella.
      
      3.        Valittaja jäi pois työstä 4.12.2002 raskauteensa liittyvistä syistä. Äitiyden suojelemisesta annetun lain (Mutterschutzgesetz)
         3 §:n 3 momentin mukaan raskaana oleva työntekijä ei saa tehdä työtä, jos hänen esittämänsä työterveyslääkärin tai työsuojelun
         tarkastustehtävissä työskentelevän lääkärin todistuksen mukaan äidin tai lapsen henki tai terveys vaarantuisi työskentelyn
         jatkuessa. Samassa laissa säädetään, että raskaana olevat naiset eivät saa työskennellä myöskään viimeisten kahdeksan viikon
         aikana ennen todennäköistä synnytyshetkeä (3 §:n 1 momentti) eivätkä palata työhön ennen kuin synnytyksestä on kulunut kahdeksan
         viikkoa (5 §:n 1 momentti). Itävallan hallituksen edustaja selitti yhteisöjen tuomioistuimessa pidetyssä suullisessa käsittelyssä,
         että Itävallan lainsäätäjän tarkoituksena oli antaa raskaana oleville työntekijöille kyseisen lain 3 §:n 3 momentissa lisäsuoja
         tarjoamalla heille mahdollisuus pidennettyyn lomaan. Tätä säännöstä ei kuitenkaan sovelleta kaikkiin raskaana oleviin työntekijöihin,
         vaan ainoastaan työntekijöihin, joilla ilmenee sellaisia terveydellisiä ongelmia, jotka työskentelyn jatkuessa vaarantaisivat
         äidin tai lapsen hengen. Sen vuoksi tilanne arvioidaan aina tapauskohtaisesti, ja raskaana olevalla työntekijällä on mahdollisuus
         hakea pidennettyä lomaa esittämällä lääkärintodistus. Gassmayr jäi alun perin pois sairaalatyöstä 3 §:n 3 momentissa tarkoitetun
         lääkärintodistuksen nojalla. Sen jälkeen hän oli poissa vielä kaksi kahdeksan viikon pituista ajanjaksoa, jotka ajoittuivat
         ennen synnytystä ja synnytyksen jälkeen. Hän ei työskennellyt päivystyksessä 7.10.2003 jälkeen. 
      
      4.        Gassmayr pyysi 9.2.2004 työnantajaansa, Grazin yliopistollista sairaalaa, maksamaan hänelle keskimäärin suoritetun päivystystyön
         mukaisen palkan siltä ajalta, kun hän ei saanut tehdä työtä. Yliopiston hylättyä vaatimuksen Gassmayr valitti päätöksestä
         opetus-, tiede- ja kulttuuriasioista vastaavalle liittovaltion ministerille (Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und
         Kultur), joka hylkäsi valituksen. Vaikka palkkalain 3 §:n 2 momentissa säädetään, että raskaana oleville työntekijöille on
         maksettava työskentelykiellon ajalta heidän tavanomainen palkkansa ”ilman rajoituksia”, ministeri katsoi, etteivät päivystyslisät
         kuulu kyseisen säännöksen soveltamisalaan. Palkkalain 15 §:n 5 momentissa päivystyslisät luokitellaan nimittäin ”ylimääräisiin
         palkanlisiin” eikä säännöllisiin palkanosiin, ja Verwaltungsgerichtshof (hallintotuomioistuin) on katsonut, että palkanlisät
         maksetaan lähtökohtaisesti ainoastaan tosiasiallisesti suoritetusta työstä. Päivystyslisät eivät siis ole kiinteästi palkkaan kuuluvia lisiä, vaan ne lasketaan erikseen hallinnollisissa
         asetuksissa vahvistettujen tuntipalkkojen ja kunkin työntekijän päivystykseen käyttämän tosiasiallisen työajan mukaan. Sikäli
         kuin Gassmayr ei ollut tehnyt päivystystyötä, hänellä ei myöskään ollut oikeutta päivystyslisään. 
      
      5.        Gassmayr valitti ministerin päätöksestä direktiivin 92/85 nojalla Verwaltungsgerichtshofiin, joka päätti esittää yhteisöjen
         tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: 
      
      ”1      a)     Onko direktiivin [92/85] 11 artiklan 1, 2 ja 3 alakohdalla välitön oikeusvaikutus?
      b)      Onko edellä mainittuja säännöksiä – mikäli niillä on välitön oikeusvaikutus – tulkittava siten, että työntekijällä on raskaana
         olevia naisia koskevan työskentelykiellon ja/tai äitiysloman aikana edelleen oikeus päivystyslisään?
      
      c)      Päteekö tämä silloin, jos jäsenvaltio tekee päätöksen järjestelmästä, jossa ’palkan’ maksaminen jatkuu siten, että siihen
         kuuluvat lähtökohtaisesti kaikki tulot, poikkeuksena kuitenkin ([Itävallan vuoden 1956 palkkalain (Gehaltsgesetz)] 15 §:ssä
         luetellut) tehtävän mukaan maksettavat (tehtävästä riippuvat) palkanlisät (kuten tässä tapauksessa riidanalainen päivystyslisä)?
      
      2)      Onko edellä mainittujen säännösten tavoitteena muutoin – siinä tapauksessa, ettei niillä ole välitöntä oikeusvaikutusta –
         se, että jäsenvaltiot panevat ne täytäntöön siten, että työntekijällä, joka ei enää työskentele päivystyksessä raskaana olevia
         naisia koskevan työskentelykiellon ja/tai äitiysloman aikana, pitäisi olla oikeus siihen, että tällaisesta päivystyksestä
         maksetaan edelleen päivystyslisää?”
      
      II     Välitön oikeusvaikutus
      6.        Direktiivin 92/85 11 artiklan 1, 2 ja 3 alakohdassa säädetään seuraavaa:
      
      ”Jotta 2 artiklassa määritellyille työntekijöille voidaan taata tämän artiklan mukaiset oikeudet terveyden ja turvallisuuden
         suojeluun, on säädettävä, että:
      
      1.      edellä 5, 6 ja 7 artikloissa tarkoitetuissa tapauksissa työsopimukseen liittyvät oikeudet, mukaan lukien palkan maksun jatkuminen
         ja/tai oikeus riittävään korvaukseen, on turvattava kansallisen lainsäädännön ja/tai käytännön mukaisesti 2 artiklassa mainituille
         työntekijöille;
      
      2.       edellä 8 artiklassa tarkoitetuissa tapauksissa on varmistettava seuraavat asiat:
      a)      edellä 2 artiklassa tarkoitettujen työntekijöiden työsopimukseen liittyvät, muut kuin jäljempänä b alakohdassa tarkoitetut
         oikeudet;
      
      b)      palkan maksun jatkuminen ja/tai oikeus riittävään korvaukseen 2 artiklassa tarkoitetuille työntekijöille;
      3.      edellä 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu korvaus katsotaan riittäväksi, mikäli se takaa asianomaiselle työntekijälle vähintään
         samansuuruisen tulon kuin tämä saisi terveydellisistä syistä tapahtuneen työskentelyn keskeytymisen vuoksi, kuitenkin kansallisessa
         lainsäädännössä mahdollisesti määrätyn ylärajan puitteissa.”
      
      7.        Jos direktiivillä on välitön oikeusvaikutus, yksityiset oikeussubjektit voivat vedota sen säännöksiin kansallisissa tuomioistuimissa
         jäsenvaltiota vastaan jopa silloin, jos jäsenvaltio ei ole saattanut direktiiviä osaksi kansallista oikeusjärjestystä määräajassa
         tai jos se on pannut direktiivin puutteellisesti tai virheellisesti täytäntöön. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön
         mukaan direktiivillä on välitön vaikutus aina, kun sen säännökset ovat sisältönsä osalta ehdottomia ja riittävän täsmällisiä.(3) Yhteisöjen tuomioistuimen määritelmän mukaan yhteisön säännös on ”ehdoton”, mikäli siinä ”säädetään velvoitteesta, johon
         ei ole liitetty mitään ehtoja ja jonka täytäntöönpano tai vaikutukset eivät riipu sen enempää yhteisön toimielinten kuin jäsenvaltioidenkaan
         antamista säädöksistä tai tekemistä päätöksistä”.(4) Säännös on riittävän täsmällinen, jos ”siinä asetetaan velvoite siten, että sen sanamuoto on yksiselitteinen”.(5)
      
      8.        Asiassa Jiménez Melgar(6) yhteisöjen tuomioistuimella oli tilaisuus tarkastella toisen direktiivin 92/85 säännöksen, nimittäin sen 10 artiklan, mahdollista
         välitöntä vaikutusta. Kyseisessä artiklassa säädetään seuraavaa: 
      
      ”Irtisanomiskielto
      Jotta 2 artiklassa määritellyille työntekijöille voidaan taata tämän artiklan mukaiset oikeudet terveyden ja turvallisuuden
         suojeluun, on säädettävä, että:
      
      1.      jäsenvaltioiden on toteutettava tarpeelliset toimenpiteet 2 artiklassa tarkoitettujen työntekijöiden irtisanomisen kieltämiseksi
         raskauden alkamisen ja 8 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun äitiysloman päättymisen välisenä aikana, lukuun ottamatta erityisiä
         tapauksia, jotka eivät liity työntekijän tilaan, joissa irtisanominen on kansallisen lainsäädännön ja/tai käytännön mukaan
         sallittua edellyttäen, että toimivaltainen viranomainen on antanut suostumuksensa;
      
      2.      jos 2 artiklassa tarkoitettu työntekijä irtisanotaan 1 kohdassa mainittuna aikana, on työnantajan esitettävä kirjallisesti
         asianmukaisesti perustellut syyt irtisanomiselle;
      
      3.      jäsenvaltioiden on toteutettava tarpeelliset toimenpiteet 2 artiklassa tarkoitettujen työntekijöiden suojelemiseksi 1 kohdassa
         tarkoitettujen laittomien irtisanomisten seurauksilta.”
      
      9.        Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että ”direktiivin 92/85/ETY 10 artiklan säännöksissä asetetaan jäsenvaltioille erityisesti
         työnantajina täsmällisiä velvoitteita, joiden täytäntöönpanossa niillä ei ole lainkaan harkintavaltaa”.(7)
      
      10.      Olen komission kanssa yhtä mieltä siitä, että samaa lähestymistapaa olisi noudatettava direktiivin 11 artiklan kohdalla. Sen
         1 alakohdassa säädetään, että työsopimukseen liittyvät oikeudet on direktiivin 5, 6 ja 7 artiklassa tarkoitetuissa tapauksissa(8) turvattava kansallisen lainsäädännön ja/tai käytännön mukaisesti. Seuraavaksi kyseisen artiklan 2 alakohdassa määritellään
         oikeudet, jotka on varmistettava 8 artiklassa tarkoitetuissa tapauksissa.(9) Lopuksi sen 3 alakohdassa määritellään, millä edellytyksillä 2 alakohdassa tarkoitettu työntekijälle maksettava korvaus voidaan
         katsoa riittäväksi. Näissä säännöksissä, joiden sanamuoto on täysin yksiselitteinen, säädetään ehdottomasta velvollisuudesta
         turvata työsuhteeseen liittyvät oikeudet, aivan samaan tapaan kuin 10 artiklassa säädetään velvollisuudesta suojella työntekijöitä
         irtisanomiselta. Direktiivin 11 artiklan sanamuoto ei ole sen epätäsmällisempi tai vaikeaselkoisempi kuin direktiivin 10 artiklan,
         jolla yhteisöjen tuomioistuimen mukaan on välitön oikeusvaikutus. 
      
      11.      Näin ollen ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Verwaltungsgerichtshofin ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
      
      Direktiivin 92/85 11 artiklan 1, 2 ja 3 alakohdalla on välitön oikeusvaikutus, ja yksityiset oikeussubjektit voivat vedota
         siihen kansallisissa tuomioistuimissa.
      
      III  Velvollisuus päivystyslisän maksamiseen
      12.      Toisella ja kolmannella ennakkoratkaisukysymyksellään kansallinen tuomioistuin haluaa pääasiallisesti tietää, estääkö direktiivin
         11 artikla jäsenvaltiota ottamasta käyttöön sellaisen raskaana olevia työntekijöitä suojaavan järjestelmän, jossa heidät oikeutetaan
         saamaan täyttä palkkaa myös siltä ajalta, kun he ovat poissa työstä raskauteen liittyvistä syistä, lukuun ottamatta tiettyjä
         palkanlisiä, jotka maksetaan vain siinä tapauksessa, että työntekijä on tosiasiallisesti suorittanut kyseisen työn. Jos tähän
         kysymykseen vastattaisiin myöntävästi, mitään osaa työntekijän palkasta ei voitaisi jättää työnantajan palkanmaksuvelvollisuuden
         ulkopuolelle. Jos taas kyseinen kansallinen järjestelmä katsottaisiin direktiivin mukaiseksi, jäsenvaltioilla olisi edelleen
         toimivalta asettaa tiettyjen palkanlisien edellytykseksi se, että työntekijä on tosiasiallisesti suorittanut kyseisen työn
         työnantajalle, jolloin nämä lisät voitaisiin laillisesti pidättää raskaana olevien työntekijöiden palkasta siltä ajalta, kun
         he ovat poissa työstä.
      
      Äitiysloma ja sairausloma
      13.      Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä selvästi ilmenee, valittaja oli poissa töistä kaksi eri ajanjaksoa: ensinnäkin kaksi kahdeksan
         viikon pituista jaksoa, joista toinen oli ennen synnytystä ja toinen synnytyksen jälkeen (äitiysloma), ja toiseksi jakson,
         joka alkoi 4.12.2002 ja jatkui äitiysloman alkamiseen asti. Viimeksi mainittu poissaolo perustui äitiyden suojelemisesta annetun
         lain 3 §:n 3 momenttiin, jonka mukaan työntekijä ei saa tehdä työtä, jos hänen esittämänsä lääkärintodistuksen mukaan äidin
         tai lapsen henki tai terveys vaarantuisi työskentelyn jatkuessa. Jälkimmäinen ajanjakso voitaisiin helposti luokitella sairauslomaksi.
         Ensin on kuitenkin ratkaistava kysymys siitä, onko äitiyslomaa ja sairauslomaa kohdeltava samalla tavalla määritettäessä valittajalle
         kuuluvaa palkkaa.
      
      14.      Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, ettei raskaus ole sairaus ja ettei raskaana olevaa työntekijää voida siten suoraan verrata
         sairaaseen.(10) Tämä ei kuitenkaan tarkoita, etteikö sairaana olevan henkilön kohtelulla olisi lainkaan merkitystä päätettäessä työntekijän,
         jolla on raskauteen liittyvä sairaus, kohtelusta. Tämän osoittaa se, että yhteisöjen tuomioistuin on itse useaan otteeseen
         yhdistänyt raskauteen liittyvät sairaudet muihin (raskauteen liittymättömiin) sairauksiin. 
      
      15.      Asiassa Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (ns. Hertz-tapaus)(11) oli kyseessä naispuolinen työntekijä, joka oli irtisanottu jatkuvien sairauspoissaolojen takia. Hänen sairautensa johtui
         raskaudesta, mutta oli ilmennyt vasta äitiysloman jälkeen. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, ettei raskaudesta johtuvaa sairautta
         ollut kyseisessä tapauksessa mitään syytä erottaa muista sairauksista. Se totesi seuraavaa: ”Nais- ja miespuoliset työntekijät
         ovat yhtä lailla sairaudelle alttiita. Vaikka pitää paikkansa, että tietyt vaivat ovat jommallekummalle sukupuolelle ominaisia,
         on kysymys vain siitä, onko nainen irtisanottu samoin edellytyksin kuin mies sairaudesta aiheutuneiden poissaolojen vuoksi.
         Jos näin on, kysymyksessä ei ole sukupuoleen perustuva välitön syrjintä.”(12) Tässä tapauksessa nainen, jolla oli raskauteen liittyvä sairaus, rinnastettiin sairaana olevaan mieheen, ja yhteisöjen tuomioistuin
         katsoi, että kaikkien muiden olosuhteiden ollessa samanlaisia se, että tietyt vaivat ovat jommallekummalle sukupuolelle ominaisia,
         ei tarkoita, että työntekijä on tullut syrjityksi sukupuolensa perusteella.
      
      16.      Hertzin tapauksessa oli siis kyseessä raskauteen liittyvä sairaus, joka ilmeni vasta äitiysloman jälkeen. Asiassa Handels-
         og Kontorfunktionærernes Forbund (ns. Larsson-tapaus)(13) puolestaan oli kyseessä tilanne, jossa naistyöntekijä irtisanottiin raskauteen liittyvästä sairaudesta aiheutuneiden pitkien
         poissaolojen perusteella, mutta tässä tapauksessa sairaus oli ilmennyt jo raskauden aikana ja jatkunut äitiysloman jälkeen.
         Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että työnantaja voi laillisesti irtisanoa naispuolisen työntekijän raskauteen liittyvästä
         sairaudesta aiheutuneiden poissaolojen perusteella, jos sairaus on alkanut raskauden aikana, ja että työntekijän raskaudentilan
         alkamisen ja äitiysloman alkamisen välille ajoittuvaa poissaoloa ei saada ottaa huomioon määritettäessä sitä ajanjaksoa, joka
         kansallisen oikeuden mukaan oikeuttaisi irtisanomiseen. Sittemmin asiassa Brown 30.6.1998 antamassaan tuomiossa(14) yhteisöjen tuomioistuin muutti näkemystään Larsson-tapauksessa esittämiensä päätelmien loppuosasta, mutta vahvisti nimenomaisesti
         Herz-tapauksessa esitetyn periaatteen, jonka mukaan äitiysloman jälkeen sattuneita, raskauteen liittyvästä sairaudesta aiheutuneita
         poissaoloja on kohdeltava samalla tavalla kuin miespuolisen työntekijän sairauteen perustuvia poissaoloja. Tässäkin yhteydessä
         raskauteen liittyvä sairaus rinnastetaan raskauteen liittymättömään sairauteen.(15)
      
      17.      Yhteisöjen tuomioistuin omaksui äskettäin saman kannan asiassa McKenna 8.9.2005 antamassaan tuomiossa.(16) Asia koski naispuolista työntekijää, joka oli melkein koko raskautensa ajan sairauslomalla lääkärintodistuksen perusteella
         raskauteensa liittyvän patologisen tilan vuoksi. Hän oli äitiyslomansa päättyessä edelleen lääketieteellisistä syistä kyvytön
         tekemään työtä ja haki lisää sairauslomaa. Työntekijälle maksettiin hänen äitiyslomansa aikana täyttä palkkaa, mutta sairausloman
         ajalta hänen palkkansa vähennettiin puoleen. Työnantajan sairauslomajärjestelmässä ei tehty eroa raskauteen liittyvien patologisten
         tilojen ja muusta kuin raskaudesta johtuvien sairauksien välillä. Palkkaan nähden häntä toisin sanoen kohdeltiin samalla tavalla
         kuin vastaavan ajan sairauslomalla olevaa miespuolista työntekijää. McKenna väitti, että häntä oli syrjitty sukupuolen perusteella,
         koska hänen raskauteensa liittyvä sairaus oli rinnastettu raskauteen liittymättömään sairauteen. Yhteisöjen tuomioistuin oli
         kuitenkin eri mieltä. Se katsoi, että raskauteen liittyvien sairauksien erityisyydestä (siis siitä, että niitä ilmenee ainoastaan
         naispuolisilla työntekijöillä) ei välttämättä seuraa, että ”naispuolisella työntekijällä, joka on poissa työstä hänen raskauteensa
         liittyvän sairauden vuoksi, on oikeus saada edelleen täyttä palkkaansa, kun työntekijällä, joka on poissa raskauteen liittymättömän
         sairauden vuoksi, ei ole tällaista oikeutta”.(17) Yhteisöjen tuomioistuin vertasi naispuolista työntekijää, joka on raskauteen liittyvistä lääketieteellisistä syistä kyvytön
         tekemään työtä, miespuoliseen työntekijään, joka on työkyvytön muista lääketieteellisistä syistä, ja katsoi seuraavaa: ”–
         – yhteisön oikeuden nykytilassa yhteisön oikeudessa ei aseteta velvoitetta säilyttää sellaisen naispuolisen työntekijän kokonaispalkka
         ennallaan, joka on poissa työstä raskautensa aikana raskauteen liittyvän sairauden vuoksi. Tällaisesta sairaudesta johtuvan
         poissaolon aikana naispuolisen työntekijän palkkaa voidaan näin ollen vähentää sillä edellytyksellä, että yhtäältä häntä kohdellaan
         samalla tavalla kuin sairauden vuoksi työstä poissa olevaa miespuolista työntekijää ja että toisaalta maksettujen etuuksien
         määrä ei ole niin vähäinen, että raskaana olevien työntekijöiden suojaamista koskeva tavoite vaarantuisi.”(18) Jälleen kerran yhteisöjen tuomioistuin rinnastaa raskauteen liittyvät sairaudet muihin sairauksiin ja toteaa, että kumpaakin
         voidaan kohdella samalla tavalla edellyttäen, ettei vaaranneta raskaana olevien työntekijöiden suojaamista koskevaa tavoitetta.
         Kyse ei siten ole mistään sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä (sillä vaikka raskaudesta aiheutuvia sairauksia voi olla vain
         naisilla, on myös olemassa sairauksia, joita esiintyy pelkästään miehillä), vaan raskaana olevien työntekijöiden suojaamista
         koskevasta ensisijaisesta tavoitteesta.
      
      18.      Tästä oikeuskäytännöstä on johdettavissa kaksi sääntöä: ensinnäkään raskaus ei itsessään ole sairaus, eikä näitä kahta myöskään
         pitäisi rinnastaa toisiinsa; ja toiseksi kaikkien muiden olosuhteiden ollessa samanlaisia naispuolista työntekijää, jolla
         on raskaudesta johtuva sairaus, on kohdeltava samalla tavalla kuin sairaana olevaa miespuolista työntekijää. Nämä periaatteet
         käyvät selvästi ilmi yhteisöjen tuomioistuimen edellä mainituissa tuomioissa esittämistä perusteluista, sillä vaikka raskautta
         sinänsä ei rinnasteta sairauteen, niissä ilmaistaan hyvin selkeästi, että raskaudesta johtuvat sairaudet ovat verrattavissa
         muihin sairauksiin.
      
      19.      Lisäksi on mielestäni erittäin tärkeää huomata, että myös itse direktiivissä 92/85 äitiysloma yhdistetään sairauslomaan. Sen
         11 artiklan 3 alakohdan mukaan työntekijälle on nimittäin taattava äitiysloman aikana vähintään samansuuruinen tulo kuin tämä
         saisi sairaudesta aiheutuneen poissaolon vuoksi. Direktiivin tavoitteena on taata vähimmäissuoja naispuolisille työntekijöille,
         ja äitiysloman aikaisen palkan osalta se taataan asettamalla suojan vähimmäistasoksi sairausajan palkka, jota äitiysloman
         aikainen palkka ei saa alittaa. Näin yhteisön lainsäätäjä itse yhdisti raskauden sairauteen siinä nimenomaisessa säädöksessä,
         jonka se antoi raskaana olevien työntekijöiden suojelemiseksi. Yksi mahdollinen selitys tähän on se, että koska työntekijät
         ovat sukupuolestaan tai ammatistaan riippumatta sairaudelle alttiita, voidaan todennäköisesti olettaa, että kansalliset hallitukset
         sairausajan palkkaa määrittäessään ottavat huomioon kaikkien osapuolten edut ja päätyvät sellaiseen ratkaisuun, jolla työntekijöille,
         jotka eivät voi tehdä työtä sairauden takia, taataan sairaslomansa ajaksi riittävä toimeentulo. Tällaisen vähimmäissuojan
         laajentaminen äitiyslomalla oleviin työntekijöihin tarkoittaa, että myös heillä on oikeus riittävään toimeentuloon äitiyslomansa
         aikana. Tämä selittää myös direktiivin johdanto-osan viimeisen perustelukappaleen sanamuodon, jonka mukaan raskauden ja sairauden
         välillä ei ole yhtäläisyyttä. Siinä direktiivin laatijat tekevät selväksi, että sairausajan palkan vertaaminen äitiysloman
         aikaiseen palkkaan 11 artiklan 3 alakohdassa ei kuitenkaan merkitse, että raskaus sinänsä olisi rinnastettavissa sairauteen.
         
      
      20.      Toisin sanoen yhteisön lainsäätäjä on direktiivissä yhdistänyt raskauden sairauteen, ja yhteisöjen tuomioistuin puolestaan
         on nimenomaisesti rinnastanut raskauteen liittyvästä sairaudesta aiheutuvat poissaolot muista sairauksista aiheutuviin poissaoloihin.
         Koska äitiyslomaa ja sairauslomaa on jossakin määrin mahdollista verrata toisiinsa ainakin palkan osalta, sillä, sovelletaanko
         Gassmayrin tapauksessa äitiyden suojelua koskevaa Itävallan lakia, direktiivin 5 ja 6 artiklaa, jotka koskevat työoloja ja
         vaaralle altistavia työtehtäviä, vai samapalkkaisuutta koskevaa EY 141 artiklaa, ei ole merkitystä arvioitaessa sitä, onko
         Gassmayr oikeutettu päivystyslisään. Kaikissa näissä säännöksissä ja määräyksissä edellytetään samankaltaista suojaa, nimittäin
         vähintään sairausajan palkkaa vastaavaa tuloa.(19) Yksinkertaisuuden vuoksi nimitän jäljempänä kumpaakin ajanjaksoa, jotka Gassmayr oli poissa työstä, ”äitiyslomaksi” ja niitä
         vastaavia korvauksia ”äitiysloman aikaiseksi palkaksi”.
      
      Päivystyslisän maksaminen
      21.      Seuraavaksi on selvitettävä, onko Gassmayr oikeutettu päivystyslisään siltä ajalta, jolloin hän ei tosiasiallisesti suorittanut
         kyseisen kaltaisia töitä. Gassmayr väittää, että direktiivi estää työnantajaa maksamasta hänelle pienempää palkkaa kuin sen,
         jonka hän olisi ansainnut, jos hän olisi kyennyt tekemään työtä. Itävallan hallitus taas väittää, että direktiivissä raskaana
         oleville työntekijöille taattuun korvaukseen eivät sisälly kaikki ne määrät, jotka heille olisi maksettu tavanomaisissa olosuhteissa,
         ja että jäsenvaltiot voivat laillisesti asettaa tiettyjen etuuksien maksamisen edellytykseksi sen, että työ, josta etuus maksetaan,
         on tosiasiallisesti suoritettu. 
      
      22.      Tähän kysymykseen annettava vastaus riippuu siitä, miten direktiivin 11 artiklan 2 alakohdan b alakohdan käsitettä ”riittävä
         korvaus” tulkitaan. Direktiivissä edellytetään, että jäsenvaltiot kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti takaavat raskaana
         oleville työntekijöille oikeuden riittävään korvaukseen äitiysloman aikana. Merkitseekö kyseisen päivystyslisän epääminen
         Gassmayrilta sitä, että hänen tulonsa eivät olleet direktiivissä tarkoitetulla tavalla riittävät?
      
      23.      Asiassa Gillespie ym. 13.2.1996 antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, ettei ”ETY:n perustamissopimuksen 119
         artiklassa eikä direktiivin 75/117/ETY 1 artiklassa asetettu velvoitetta säilyttää työntekijöiden kokonaispalkka ennallaan
         äitiysloman aikana. – – Nämä korvaukset eivät kuitenkaan saa olla niin vähäisiä, että äitiysloman tavoite suojata työntekijöitä
         ennen synnytystä ja synnytyksen jälkeen vaarantuisi. Jotta kansallinen tuomioistuin kykenisi arvioimaan kyseisen korvauksen
         suuruutta tästä näkökulmasta, sen on otettava huomioon sekä äitiysloman kesto että myös kansallisessa lainsäädännössä työntekijän
         perustellun poissaolon varalta vahvistetut muut sosiaaliturvan muodot. Vireillä olevassa pääasiassa ei näytä ilmenneen mitään
         sellaista, minkä perusteella voitaisiin katsoa työntekijöiden suojelun vaarantuneen.”(20) Tämä periaate vahvistettiin hiljattain asiassa Alabaster 30.3.2004 annetussa tuomiossa, jossa yhteisöjen tuomioistuin asiaan
         Gillespie ym. viitaten totesi, että raskaana olevat työntekijät ”eivät voi pätevästi vedota perustamissopimuksen 119 artiklaan
         vaatiakseen, että heidän koko palkkansa on pysytettävä voimassa heidän äitiyslomansa aikana ikään kuin he kävisivät muiden
         työntekijöiden tavoin tosiasiallisesti työssä”.(21)
      
      24.      Näin ollen sellainen kansallinen säännös, jonka mukaan raskaana oleville työntekijöille äitiysloman aikana maksettavan palkan
         on oltava heidän varsinaisena työssäoloaikana ansaitsemaansa palkkaa pienempi, ei lähtökohtaisesti ole yhteisön lainsäädännön
         vastainen. Palkkatulojen väheneminen ei kuitenkaan saa vaarantaa suojaa, jonka yhteisön lainsäätäjä haluaa taata raskaana
         oleville työntekijöille. Yhteisöjen tuomioistuin onkin katsonut, että äitiyslomalla olevalle työntekijälle on maksettava äitiysloman
         aikana tai sen viitejakson aikana, jonka perusteella äitiysloman aikainen palkka on määritetty, myönnetyt palkankorotukset.(22) Vastaavasti olisi laitonta evätä naispuoliselta työntekijältä oikeus ammatilliseen arviointiin ja siitä mahdollisesti seuraavaan
         ylennykseen ja palkankorotukseen sillä perusteella, että hän ei edellisenä vuonna pitämänsä äitiyslomansa takia täytä kuuden
         kuukauden työssäoloehtoa.(23)
      
      25.      Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön taustalla näyttää vaikuttavan periaate, jonka mukaan ei pidä yrittää saada naispuolisia
         työntekijöitä luopumaan lasten hankkimisesta siinä pelossa, ettei heidän palkkansa riitä toimeentuloon äitiysloman aikana
         tai että äitiysloma vaikuttaa haitallisesti heidän uralla etenemiseensä. Yhteisön lainsäädännössä jätetään kansallisille viranomaisille
         tietty harkintavalta, jonka nojalla ne voivat ottaa huomioon maansa taloudelliset ja sosiaaliset olosuhteet ja päättää, minkälaisen
         tulotason katsotaan riittävän äitiyslomalla olevalle työntekijälle ja mitkä edellytykset ovat tarpeen sen varmistamiseksi,
         ettei työntekijän ammattiuralle koidu myöhemmin vahinkoa. Tämän harkintavallan rajana on sääntö, jonka mukaan äitiysloman
         aikainen palkka ei saa olla sairausajan palkkaa alempi.(24) Kuten edellä selitin, kyseisen periaatteen taustalla lienee se ajatus, että koska työntekijät ovat sukupuolestaan tai ammatistaan
         riippumatta sairaudelle alttiita, kansalliset lainsäätäjät todennäköisesti ottavat huomioon kaikkien osapuolten edut ja päätyvät
         sairausajan palkkaa määrittäessään oikeudenmukaiseen ratkaisuun.
      
      26.      Nämä ovat lähtökohdat, joista käsin päivystyslisiä koskevaan kysymykseen tulisi vastata. Yhteisön lainsäädäntö ei lähtökohtaisesti
         estä työnantajia maksamasta työntekijöilleen ylimääräisiä etuuksia tai lisiä tietystä työstä ja asettamasta niiden maksamisen
         edellytykseksi sitä, että työ on tosiasiallisesti suoritettu. Ennakkoratkaisupyynnössä mainitaan, että asiaa koskevan Itävallan lainsäädännön mukaan päivystyslisä ei ole mikään
         kiinteä palkanosa, jota maksettaisiin erotuksetta kaikille lääkäreille. Se on palkanlisä, joka lasketaan erikseen lainsäädännössä
         yleisesti vahvistettujen tuntipalkkojen mukaisesti kullekin päivystystyötä tehneelle lääkärille. Näin ollen yksikään lääkäri,
         joka syystä tai toisesta ei ole tehnyt päivystystyötä, ei nähtävästi voi saada tätä lisäetuutta. Sama kaiketi koskee sairauslomalla
         olevia työntekijöitä. Komissio näyttää kuitenkin tulkitsevan asian eri tavalla. Se väittää, että Itävallan lainsäädännössä
         itse asiassa myönnetään sairauslomalla oleville työntekijöille oikeus tällaisiin ylimääräisiin päivystyslisiin. Jos näin on,
         sama oikeus kuuluisi myös äitiyslomalla oleville työntekijöille. On kuitenkin kansallisen tuomioistuimen asia määrittää, mikä
         on Itävallan lainsäädännön oikea tulkinta. 
      
      27.      Katson, että jäsenvaltio voi sille yhteisön lainsäädännössä jätetyn harkintavallan nojalla antaa sellaisen säännöksen, jonka
         mukaan raskaana olevalle työntekijälle on – samaan tapaan kuin sairauslomalla olevalle työntekijälle – maksettava poissaolon
         ajalta palkkaa ja kiinteää palkanosaa, muttei sellaisia ylimääräisiä palkanlisiä, jotka liittyvät suoraan jonkin tietyn työn
         suorittamiseen, jos hän ei ole kyseistä työtä tosiasiallisesti suorittanut.(25) Sitä vastoin työnantaja ei voi kieltäytyä maksamasta lisää, joka kuuluu kiinteästi työntekijän palkkaan eikä liity jonkin
         tietyn työn suorittamiseen.(26) Jotkin työnantajat esimerkiksi myöntävät lisäetuuksia työntekijöille, joilla on tietty akateeminen pätevyys tai tietyn alan
         erityisasiantuntemus tai jotka toimivat erityisen vastuullisessa tehtävässä. Nämä ovat tyypillisiä etuuksia, joita työntekijälle
         maksetaan tunnustukseksi hänen asemastaan, ammattipätevyydestään ja yleisestä työpanoksestaan yrityksessä. Niiden maksaminen
         ei tavallisesti edellytä tietyn työn suorittamista, ja maksetut etuudet ovat yleensä kiinteitä palkanosia, jotka eivät määräydy
         tosiasiallisesti tehtyjen työtuntien mukaan. Olisi yhteisön lainsäädännön vastaista vähentää nämä etuudet äitiysloman aikaisesta
         palkasta muutoin kuin poikkeustapauksessa. Eri lisien luonteen arvioiminen on kuitenkin kansallisen tuomioistuimen tehtävä.
         
      
      28.      Kuten jo mainitsin, viime kädessä asiaa on tietenkin arvioitava kansallisessa lainsäädännössä vahvistetun sairausajan palkan
         perusteella. Äitiysloman aikaisesta palkasta tehtävät vähennykset ovat yhteisön lainsäädännön mukaisia, jos raskaana olevan
         työntekijän tulot ovat vähennyksen jälkeen vähintään yhtä suuret kuin tulot, jotka hän olisi saanut ollessaan poissa työstä
         terveydellisistä syistä. Tässä tapauksessa kansallisen tuomioistuimen tehtävä on määrittää sairausajan palkka, joka työntekijälle
         olisi kansallisen lainsäädännön mukaan kuulunut, ja varmistaa, ettei äitiysloman aikainen palkka ole sitä alempi. 
      
      29.      Ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa toiseen ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti: 
      
      Neuvoston direktiivin 92/85/ETY 11 artiklan 1, 2 ja 3 alakohta eivät ole esteenä sellaiselle kansalliselle säännökselle, jonka
         mukaan työnantaja voi kieltäytyä maksamasta raskaana olevalle työntekijälle pääasiassa tarkoitetun päivystyslisän kaltaista
         palkanlisää, joka liittyy suoraan jonkin tietyn työn suorittamiseen, jos työntekijä ei ole suorittanut kyseistä työtä sen
         vuoksi, että hän on ollut äitiyslomalla tai työskentelykiellossa omaan terveyteensä tai lapsen terveyteen liittyvistä syistä.
         Kansallisen tuomioistuimen tehtävä on arvioida kyseisen palkanlisän luonne ja varmistaa, että raskaana olevalle työntekijälle
         taataan vähintään samansuuruinen tulo kuin hän kansallisen lainsäädännön mukaan saisi terveydellisistä syistä aiheutuneen
         poissaolon perusteella.
      
      IV     Ratkaisuehdotus
      30.      Ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Verwaltungsgerichtshofin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
      
      1)      Toimenpiteistä raskaana olevien ja äskettäin synnyttäneiden tai imettävien työntekijöiden turvallisuuden ja terveyden parantamisen
         kannustamiseksi työssä 19.10.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/85/ETY 11 artiklan 1, 2 ja 3 alakohdalla on välitön oikeusvaikutus,
         ja yksityiset oikeussubjektit voivat vedota niihin kansallisissa tuomioistuimissa.
      
      2)      Direktiivin 92/85 11 artiklan 1, 2 ja 3 alakohta eivät ole esteenä sellaiselle kansalliselle säännökselle, jonka mukaan työnantaja
         voi kieltäytyä maksamasta raskaana olevalle työntekijälle pääasiassa tarkoitetun päivystyslisän kaltaista palkanlisää, joka
         liittyy suoraan jonkin tietyn työn suorittamiseen, jos työntekijä ei ole suorittanut kyseistä työtä sen vuoksi, että hän on
         ollut äitiyslomalla tai työskentelykiellossa omaan terveyteensä tai lapsen terveyteen liittyvistä syistä. Kansallisen tuomioistuimen
         tehtävä on arvioida kyseisen palkanlisän luonne ja varmistaa, että raskaana olevalle työntekijälle taataan vähintään samansuuruinen
         tulo kuin hän kansallisen lainsäädännön mukaan saisi terveydellisistä syistä aiheutuneen poissaolon perusteella.
      
      1 –	Alkuperäinen kieli: englanti.
      
      2 –	EYVL L 348, s. 1 (jäljempänä direktiivi 92/85 tai direktiivi).
      
      3 –	Asia 8/81, Becker, tuomio 19.1.1982 (Kok., s. 53, Kok. Ep. VI, s. 295, 25 kohta); asia 103/88, Fratelli Costanzo, tuomio
         22.6.1989 (Kok., s. 1839, Kok. Ep. X, s. 95, 29 kohta); yhdistetyt asiat C‑397/01–C‑403/01, Pfeiffer, tuomio 5.10.2004 (Kok.,
         s. I‑8835, 103 kohta) ja yhdistetyt asiat C‑152/07–C‑154/07, Arcor, tuomio 17.7.2008 (Kok., s. I-0000, 40 kohta). 
      
      4 –	Asia C‑389/95, Klattner, tuomio 29.5.1997 (Kok., s. I‑2719, 33 kohta).
      
      5 – 	Asia 152/84, Marshall, tuomio 26.2.1986 (Kok., s. 723, Kok. Ep. VIII, s. 457, 52 kohta) ja edellä alaviitteessä 4 mainittu
         asia Klattner. 
      
      6 –	Asia C‑438/99, tuomio 4.10.2001 (Kok., s. I‑6915).
      
      7 –	Tuomion 33 kohta.
      
      8 –	Työssä esiintyvät vaarat ja yötyö.
      
      9 –	Äitiysloma.
      
      10 –	Asia C‑32/93, Webb, tuomio 14.7.1994 (Kok., s. I‑3567, Kok. Ep. XVI, s. I-35, 25 kohta).
      
      11 –	Asia C‑179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, tuomio 8.11.1990 (Kok., s. 3979, Kok. Ep. X, s. 591).
      
      12 –	Tuomion 17 kohta.
      
      13 –	Asia C‑400/95, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, tuomio 29.5.1997 (Kok., s. I‑2757).
      
      14 –	Asia C‑394/96, tuomio 30.6.1998 (Kok., s. I‑4185).
      
      15 –	Tuomion 26 ja 27 kohdassa todetaan seuraavaa: ”Jos sitä vastoin raskaudesta tai synnytyksestä aiheutuneet sairaudentilat
         ilmenevät vasta äitiysloman päättymisen jälkeen, niitä on tarkasteltava sairauksiin yleensä sovellettavissa olevan säännöstön
         kannalta (ks. – – asia Hertz, tuomion 16 ja 17 kohta). Tällaisessa tilanteessa on harkittava ainoastaan sitä, kohdellaanko
         äitiysloman jälkeen sattuneita, näistä vaivoista aiheutuneeseen työkyvyttömyyteen perustuneita naispuolisen työntekijän poissaoloja
         samalla tavoin kuin miespuolisen työntekijän työkyvyttömyyteen perustuvia samanpituisia poissaoloja; jos tämä vaatimus täyttyy,
         kysymys ei ole sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä. Kaikesta edellä esitetystä seuraa myös, että toisin kuin yhteisöjen tuomioistuin
         on todennut asiassa – – Larsson – – antamassaan tuomiossa – –, silloin kun naispuolinen työntekijä on poissa töistä sellaisen
         raskaudesta tai synnytyksestä aiheutuneen sairauden vuoksi, joka on ilmennyt raskauden aikana ja jatkunut äitiysloman aikana
         sekä sen jälkeen, äitiysloman aikaista tai myöskään työntekijän raskaudentilan alkamisen ja äitiysloman alkamisen välille
         ajoittuvaa poissaoloa ei saada ottaa huomioon määritettäessä sitä ajanjaksoa, joka kansallisen oikeuden mukaan oikeuttaisi
         hänen irtisanomiseensa. Naispuolisen työntekijän äitiysloman jälkeinen poissaolo saadaan ottaa huomioon samoilla edellytyksillä
         kuin miespuolisen työntekijän työkyvyttömyydestä aiheutuneet samanpituiset poissaolot.” Vaikka asia Brown ratkaistiinkin direktiivin
         76/207 perusteella, päätökseen vaikutti huomattavasti erityissuoja, joka raskaana oleville työntekijöille annettiin direktiivillä
         92/85 pian sen jälkeen, kun yhteisöjen tuomioistuin antoi tuomionsa.
      
      16 –	Asia C‑191/03, tuomio 8.9.2005 (Kok., s. I‑7631).
      
      17 –	Tuomion 57 kohta.
      
      18 –	Tuomion 61 ja 62 kohta.
      
      19 –	Sellainen tulkinta, jonka mukaan EY 141 artikla edellyttäisi sitä, että naisille, joilla on raskauteen liittyvä sairaus,
         annetaan laajennettu suoja jopa direktiivissä tarkoitetun äitiysloman ulkopuolella, kyseenalaistaisi epäsuorasti direktiivin
         yhteensopivuuden EY 141 artiklan kanssa. Tähän on syynä se, että itse direktiivissä asetetaan sairausajan palkka sen korvauksen
         vähimmäismääräksi, joka jäsenvaltion on taattava raskaana oleville työntekijöille äitiysloman aikana. Olisi järjetöntä sallia,
         että naispuoliselle työntekijälle myönnetään äitiysloman aikana heikompi suoja kuin äitiysloman ulkopuolella. 
      
      20 –	Asia C‑342/93, tuomio 13.2.1996 (Kok., s. I‑475, 20 kohta). Direktiiviä 92/85 ei sovellettu rationae temporis asian Gillespie
         ym. tosiseikkoihin, mutta yhteisöjen tuomioistuimen sen tulkinnasta esittämät perustelut ovat silti päteviä. 
      
      21 –	Asia C‑147/02, Alabaster, tuomio 30.3.2004 (Kok., s. I‑3101, 46 kohta).
      
      22 –	Edellä alaviitteessä 20 mainittu asia Gillespie ym., tuomion 21 ja 22 kohta. Ks. myös edellä alaviitteessä 21 mainittu
         asia Alabaster, tuomion 48 kohta.
      
      23 –	Asia C‑136/95, Thibault, tuomio 30.4.1998 (Kok., s. I‑2011, 29 kohta).
      
      24 –	Asiassa C‑411/96, Boyle ym., tuomio 27.10.1998 (Kok., s. I‑6401, 35 kohta) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että 11 artiklan
         2 alakohdan b alakohdassa ja 3 alakohdassa edellytetään, että työntekijän tulotaso säilyy äitiysloman aikana vähintään sen
         korvauksen suuruisena, jota kansallisissa sosiaaliturvalainsäädännöissä edellytetään maksettavaksi työnteon keskeytyessä terveydellisistä
         syistä, mutta ei kuitenkaan taata työntekijälle korkeampaa tulotasoa kuin minkä työnantaja on työsopimuksen perusteella sitoutunut
         maksamaan hänelle, jos hän on sairauslomalla. 
      
      25 –	Oletan, että näitä palkanlisiä maksetaan ainoastaan ylimääräisinä korvauksina palkan mukana. Tilanne olisi toinen, jos
         palkka laskettaisiin niin, että olennainen osa kokonaispalkasta muodostuu näistä lisistä. 
      
      26 –	Asia C‑333/97, Lewen, tuomio 21.10.1999 (Kok., s. I‑7243) koski työnantajan vapaaehtoisesti maksamaa joulubonusta. Bonus
         maksettiin vuosittain jokaiselle työntekijälle, eikä se ollut palkkaa mistään yrityksessä suoritetusta työstä. Yhteisöjen
         tuomioistuin katsoi, että vaikka työnantajalla on oikeus ottaa bonusta maksaessaan huomioon hoitovapaajaksot ja pienentää
         bonusta niiden mukaisessa suhteessa, pakollinen äitiysloma ei saa pienentää bonussuoritusta. Ks. tuomion 48 ja 49 kohta.