CELEX: 62016CC0542
Language: bg
Date: 2017-11-21 00:00:00
Title: Заключение на генералния адвокат M. Campos Sánchez-Bordona, представено на 21 ноември 2017 г.#Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag и др. срещу Dödsboet efter Ingvar Mattsson и Jan-Erik Strobel и др. срещу Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag.#Преюдициално запитване, отправено от Högsta domstolen.#Преюдициално запитване — Директива 2002/92/ЕО — Приложно поле — Понятие „застрахователно посредничество“ — Директива 2004/39/ЕО — Приложно поле — Понятие „инвестиционна консултация“ — Консултации, дадени в рамките на застрахователно посредничество и свързани с внасянето на капитал по капиталов животозастрахователен договор — Квалифициране на дейността на застрахователен посредник при липса на намерение от негова страна действително да сключи застрахователен договор.#Дело C-542/16.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
      M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
      представено на 21 ноември 2017 година (
            1
         )
      
         Дело C‑542/16
      
      Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag
      Jan-Herik Strobel
      Mona Strobel
      Margareta Nilsson
      Per Nilsson
      Kent Danås
      Dödsboet efter Tommy Jönsson
      Stefan Pramryd
      Stefan Ingemansson
      Lars Persson
      Magnus Persson
      Anne-Charlotte Wickström
      Peter Nilsson
      Ingela Landau,
      Thomas Landau
      Britt-Inger Ruth Romare
      Gertrud Andersson
      Eva Andersson
      Rolf Andersson
      Lisa Bergström
      Bo Sörensson
      Christina Sörensson
      Kaj Wirenkook
      Lena Bergquist Johansson
      Agneta Danås
      Hans Eriksson
      Christina Forsberg
      Christina Danielsson
      Per-Olof Danielsson
      Ann-Christin Jönsson
      Åke Jönsson
      Stefan Lindgren
      Daniel Röme
      Ulla Nilsson
      Dödsboet efter Leif Göran Erik Nilsson
      срещу
      Dödsboet efter Ingvar Mattsson
      Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag
      
         (Преюдициално запитване, отправено от Högsta domstolen (Върховен съд, Швеция)
      
      „Директива 2002/92/ЕО — Застрахователно и презастрахователно посредничество — Директива 2004/39/ЕО — Инвестиционна консултация — Застрахователно посредничество без намерение за сключване на застрахователен договор — Разграничение между дейности по застрахователно посредничество и дейности по инвестиционно консултиране — Посредничество и консултиране в областта на капиталовите животозастрахователни договори — Животозастрахователен договор, свързан с инвестиционен фонд („unit linked“)
      
               1.
            
            
               Högsta domstolen (Върховен съд, Швеция) обединява в настоящото преюдициално запитване съмненията си относно прилагането на разпоредбите на Европейския съюз по две разнородни дела, по които следва да се произнесе. Въпреки че и двете дела са свързани със застрахователното посредничество, спорът по едното (
                     2
                  ) от тях се отнася единствено до гражданската отговорност в случаите, когато директорът на дружество за застрахователно посредничество неправомерно си е присвоил сумите, предоставени от неговите клиенти.
            
         
               2.
            
            
               Другото дело (
                     3
                  ) е по сложно. По него се повдигат въпроси относно разграничението между застрахователното посредничество и посредничеството в областта на финансовите продукти.
            
         
               3.
            
            
               Непрекъснатото развитие на финансовите пазари доведе до увеличаване на инвестиционните инструменти в областта на традиционните застраховки „Живот“. Застрахователните компании предлагат множество различни продукти (спестовни застраховки, животозастраховане със спестовен характер, капиталово животозастраховане или животозастраховане, свързано с инвестиционен фонд, каквото е едно от наименованията му (
                     4
                  )), чиято цел е да се канализират спестяванията на клиентите чрез комбиниране на класическия застрахователен елемент с рентабилността — гарантирана в по-голяма или по-малка степен — на финансовите продукти. При тези продукти платените от титуляря на застраховката застрахователни премии се инвестират от застрахователното предприятие във финансови инструменти, като инвестиционният риск се поема от титуляря и разбира се, може да се обърне срещу него.
            
         
               4.
            
            
               При отговора на отправените преюдициални въпроси по това второ дело Съдът ще трябва да реши дали спрямо посредниците, които продават този вид застраховки, се прилага нормативната уредба относно застрахователното посредничество, или с оглед на финансовия елемент и на по-големия риск при тези продукти, включително волатилността им, дейността по предлагането им трябва да се счита по-скоро за инвестиционно посредничество.
            
         
               5.
            
            
               Правните режими за двата вида посредничество се различават и са уредени в различни директиви, които наскоро бяха обект на реформа, която влиза в сила, считано от 2018 г. Въпреки това решението на Съда по настоящото производство може да бъде от полза за тълкуването на разпоредбите, които уреждат — както понастоящем, така и от 2018 г. нататък — основаващите се на застраховане инвестиционни продукти.
            
         
         I. Правна уредба
      
      
         
            A.
          
            Правото на Съюза
         
      
      
               6.
            
            
               Застрахователното посредничество е уредено в Директива 2002/92/ЕО (
                     5
                  ), изменена и преработена с Директива (ЕС) 2016/97 (
                     6
                  ).
            
         
               7.
            
            
               Инвестиционното консултиране е дейност, уредена в Директива 2004/39/ЕО (
                     7
                  ), която е отменена с Директива 2014/65/ЕС (
                     8
                  ).
            
         
         1. Директива 2002/92
      
      
               8.
            
            
               Съображения 8, 9, 14 и 17 гласят:
               
                        „(8)
                     
                     
                        Координирането на националните разпоредби относно професионалните изисквания и регистрацията на лицата, започващи и извършващи дейност по застрахователно посредничество, може следователно да допринесе както за завършването на единния пазар за финансови услуги, така и за усъвършенстването на защитата на клиентите в тази област.
                     
                  
                        (9)
                     
                     
                        Различни видове лица или институции, като агенти, брокери и „банково-застрахователни“ оператори, могат да разпространяват застрахователни продукти. Еднаквото третиране на операторите, както и защитата на клиентите, налагат в обхвата на настоящата директива да попаднат всички такива лица и институции.
                     
                  […]
               
                        (14)
                     
                     
                        Застрахователните и презастрахователни посредници следва да бъдат регистрирани в компетентния орган на държавата членка по пребиваване или главно управление, при условие че отговарят на строги професионални изисквания, отнасящи се до тяхната компетентност, добро име, застраховка за професионална отговорност и финансово състояние.
                     
                  […]
               
                        (17)
                     
                     
                        Сътрудничеството и обменът на информация между компетентните органи са от съществено значение за защита на клиентите и за гарантиране надеждността на застрахователната и презастрахователната дейност в рамките на единния пазар“.
                     
                  
         
               9.
            
            
               Член 1, параграф 1 относно обхвата на приложение, предвижда:
               „Настоящата директива урежда правила за започване и извършване на дейностите на застрахователно и презастрахователно посредничество от физически и юридически лица, които са се установили или желаят да се установят в държава членка“.
            
         
               10.
            
            
               Съгласно член 2, точка 3:
               „За целите на настоящата директива:
               […]
               
                        3)
                     
                     
                        „застрахователно посредничество“ означава дейностите по представяне, предлагане или друга подготвителна работа за сключване на застрахователни договори или по сключване на такива договори, или по съдействие за административното управление и изпълнението на такива договори, по-специално при настъпването на застрахователното събитие.
                        Горните дейности, когато се предприемат от застрахователно предприятие или от заето лице на застрахователно предприятие, действащ[о] на отговорност на застрахователното предприятие, не се смятат за застрахователно посредничество.
                        Предоставянето на информация по отделни поводи в рамките на друга професионална дейност, при условие че предметът на тази дейност не е оказване на съдействие на клиента при сключването или изпълнението на застрахователен договор, управлението на застрахователни събития за застрахователно предприятие по професия [или дейностите по изплащането на обезщетения] и експертната оценка на застрахователни събития, също не се смятат за застрахователно посредничество“.
                     
                  
         
               11.
            
            
               Съгласно член 4, параграфи 3 и 4:
               „3.   Застрахователните и презастрахователните посредници са длъжни да притежават застраховка „Професионална отговорност“ за цялата територия на Общността или някаква друга сравнима гаранция срещу отговорност, възникнала от проявена професионална небрежност, на стойност не по-малко от 1000000 EUR за всяко застрахователно събитие и съвкупно 1500000 EUR годишно за всички застрахователни събития, освен ако такава застраховка или сравнима друга гаранция не е вече предоставена от застрахователно предприятие, презастрахователно предприятие или друго предприятие, от чието име действа застрахователният или презастрахователен посредник или за чиято сметка застрахователният или презастрахователен посредник е оправомощен да действа, или ако такова предприятие […] е поело пълната отговорност за действията на посредника.
               4.   Държавите членки вземат необходимите мерки в защита на клиентите срещу неспособността на застрахователния посредник да прехвърли застрахователната вноска на застрахователното предприятие или да прехвърли сумата по застрахователното събитие или възстановената застрахователна премия на застрахованото лице“.
            
         
               12.
            
            
               Съгласно член 12, параграфи 2 и 3:
               „2.   Когато застрахователният посредник уведоми клиента, че дава съветите си въз основа на добросъвестен анализ, той е длъжен да дава тези съвети въз основа на анализ на достатъчно голям брой застрахователни договори, които се предлагат на пазара, за да бъде в състояние да направи препоръка, основана на професионални критерии, относно застрахователния договор, който би бил най-подходящ да удовлетвори потребностите на клиента.
               3.   Преди сключването на конкретен договор застрахователният посредник е длъжен най-малко да формулира, по-специално въз основа на предоставената от клиента информация, изискванията и потребностите на клиента, както и основанията си да му даде един или друг съвет относно конкретен застрахователен договор. Тези подробности варират в съответствие със сложността на предлагания застрахователен договор“.
            
         
         2. Регламент (ЕС) № 1286/2014 (
               9
            )
      
      
               13.
            
            
               Съгласно член 1 предмет на посочения регламент е да определи „единни правила за формата и съдържанието на основния информационен документ, който трябва да се съставя от създателите на [пакети с инвестиционни продукти на дребно и основаващи се на застраховане инвестиционни продукти [ПИПДОЗИП] и за предоставянето на основния информационен документ на инвеститорите на дребно, с цел да се даде възможност на инвеститорите на дребно да разбират и сравняват основните характеристики и рискове на ПИПДОЗИП“.
            
         
               14.
            
            
               Член 4, точка 2 от този регламент определя понятието „основаващ се на застраховане инвестиционен продукт“ като „продукт, който предлага падеж или откупна стойност, които са изцяло или частично изложени, пряко или непряко, на колебанията на пазара“.
            
         
         3. Директива 2016/97
      
      
               15.
            
            
               Съгласно съображение 56:
               „Често на клиентите се предлагат основаващи се на застраховане инвестиционни продукти като възможна алтернатива или заместител на инвестиционните продукти, уредени с Директива 2014/65/ЕС. За да бъде осигурена последователна защита на инвеститорите и да бъде избегнат рискът от регулаторен арбитраж, е важно спрямо основаващите се на застраховане инвестиционни продукти да се прилагат — в допълнение към изискванията за извършването на дейността, определени за всички застрахователни продукти — специфични изисквания, формулирани с оглед на инвестиционния елемент, съдържащ се в тези продукти. Такива специфични изисквания следва да включват предоставянето на подходяща информация, изисквания за уместност на съветите и ограничения на възнаграждението“.
            
         
               16.
            
            
               В член 2, параграф 1, точки 1 и 17 се съдържат следните определения:
               
                        „1)
                     
                     
                        „разпространение на застрахователни продукти“ означава дейностите по предоставяне на съвети, предлагане или друга подготвителна работа за сключване на застрахователни договори, по сключване на такива договори или по оказване на съдействие за управлението и изпълнението на такива договори, по-специално при предявяването на застрахователни претенции, включително предоставянето на информация за един или повече застрахователни продукти в съответствие с критерии, избрани от клиентите чрез интернет сайт или други средства, и изготвянето на класиране на застрахователни продукти, включително сравнение на цените и продуктите, или предлагането на отстъпка от цената на застрахователния продукт, когато клиентът може пряко или непряко да сключи застрахователен договор посредством интернет сайт или други средства;
                     
                  […]
               
                        17)
                     
                     
                        „основаващ се на застраховане инвестиционен продукт“ означава застрахователен продукт, който предлага падеж или откупна стойност, които са изцяло или частично изложени, пряко или непряко, на колебанията на пазара […]“.
                     
                  
         
         4. ДПФИ I
      
      
               17.
            
            
               Член 1, параграф 1 предвижда:
               „Настоящата директива се прилага към инвестиционни посредници и регулирани пазари“.
            
         
               18.
            
            
               Член 2, параграф 1 предвижда:
               „Настоящата директива не се прилага към:
               
                        a)
                     
                     
                        „застрахователните предприятия, така както са определени в член 1 от Директива 73/239/EИО, или животозастрахователните предприятия, така както са определени в член 1 на Директива 2002/83/EО, или предприятията, които извършват дейности, насочени към презастраховане и ретроцесия, посочени в Директива 64/225/EИО;
                     
                  […]
               
                        в)
                     
                     
                        лицата, предоставящи инвестиционна услуга, когато тази инвестиционна услуга се предоставя допълнително в процеса на извършването на професионалната им дейност и тази дейност се урежда от [законови] или [подзаконови] разпоредби или професионален етичен кодекс, които не изключват предоставянето на тази услуга;
                     
                  […]
               
                        й)
                     
                     
                        лицата, които предоставят инвестиционни консултации в процеса на извършването на друга професионална дейност, която не е обхваната от настоящата директива, при условие че предоставянето на такива консултации не е срещу специално възнаграждение;
                     
                  […]“.
            
         
               19.
            
            
               В член 4, параграф 1 се съдържат следните определения:
               „1)   „инвестиционен посредник“ означава всяко юридическо лице, чието обичайно занятие или стопанска дейност се състои в предоставянето на една или повече инвестиционни услуги на трети лица и/или извършването на една или повече инвестиционни дейности на професионална основа;
               […]
               2)   „инвестиционни услуги и дейности“ означава всяка от услугите и дейностите, изброени в раздел А от приложение I относно всеки от инструментите, изброени в раздел В от приложение I;
               […]
               4)   „инвестиционна консултация“ означава предоставянето на персонални препоръки на клиент, по негово искане или по инициатива на инвестиционния посредник, по отношение на една или повече сделки, свързани с финансови инструменти“.
            
         
         5. ДПФИ II
      
      
               20.
            
            
               Съображение 87 гласи:
               „Инвестиции, които включват застрахователни договори, биват често предлагани на потребителите като потенциални алтернативи или заместители на финансовите инструменти, предмет на настоящата директива. За да бъде осигурена последователна защита на непрофесионалните клиенти и за да бъде гарантирана равнопоставеност между подобни продукти, е важно основаващите се на застраховане инвестиционни продукти да подлежат на подходящи изисквания. Като се има предвид, че изискванията за защита на инвеститорите в настоящата директива следва да се прилагат в еднаква степен към инвестициите, извършвани съгласно договори за застраховане, техните различни пазарни структури и характеристиките на продуктите правят по-уместно подробните изисквания да бъдат изложени в текущото преразглеждане на Директива 2002/92/ЕО, а не в настоящата директива. Бъдещото право на Съюза, регулиращо дейността на застрахователните посредници и застрахователните предприятия, следва в този контекст да гарантира по подходящ начин съгласуван регулаторен подход по отношение на предлагането на различни финансови продукти, които съответстват на сходни потребности на инвеститорите и следователно поставят сравними предизвикателства, свързани със защитата на инвеститорите. Европейският надзорен орган (Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване („ЕОЗППО“), създаден с Регламент (ЕС) № 1094/2010 на Европейския парламент и на Съвета […] и ЕОЦКП следва да работят заедно за постигането на възможно най-голяма съгласуваност при разработването на стандарти за стопанска дейност за тези инвестиционни продукти. Тези нови изисквания за основаващите се на застраховане инвестиционни продукти следва да бъдат предвидени в Директива 2002/92/ЕО“.
            
         
               21.
            
            
               Член 91 от ДПФИ II съдържа разпоредби, с които се изменя Директива 2002/92. Член 2, точка 3, втора алинея от последната директива се замества със следния текст:
               „С изключение на глава III A от настоящата директива дейностите, когато се предприемат от застрахователно предприятие или от служител на застрахователно предприятие, действащ[…] на отговорност на застрахователното предприятие, не се смятат за застрахователно посредничество или застрахователно разпространение“.
            
         
               22.
            
            
               В член 2 от Директива 2002/92 се добавя точка 13, в която понятието „инвестиционен застрахователен продукт“ се определя като „застрахователен продукт, който предлага стойност на падеж или откупна стойност, които са изцяло или частично изложени, пряко или непряко, на колебанията на пазара“, като са изброени някои изключения.
            
         
               23.
            
            
               Освен това ДПФИ II включва в Директива 2002/92 глава III А „Допълнителни изисквания за защита на клиентите във връзка с инвестиционните застрахователни продукти“. Съгласно член 13а от тази глава, озаглавен „Обхват“:
               „При спазване на изключението в член 2, параграф 3, втора алинея настоящата глава установява допълнителни изисквания за дейностите по застрахователно посредничество и за преките продажби, извършвани от застрахователни предприятия, когато те се извършват във връзка с продажбата на основаващи се на застраховане инвестиционни продукти. Тези дейности се разглеждат като дейности по разпространението на застраховки“.
            
         
         
            Б.
          
            Шведското право
         
      
      
               24.
            
            
               Lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (Закон 2005:405 за застрахователното посредничество) транспонира Директива 2002/92 в шведското право.
            
         
               25.
            
            
               Съгласно глава 1, член 1, параграф 2 от посочения закон застрахователното посредничество представлява упражнявана по занятие дейност, състояща се в: 1) представяне или предлагане на застрахователни договори или друга подготвителна работа за сключване на застрахователни договори; 2) сключване на такива договори от името на трети лица или 3) съдействие за административното управление и изпълнението на застрахователни договори (
                     10
                  ).
            
         
               26.
            
            
               Съгласно глава 2, член 1 от същия закон застрахователно посредничество (с някои ирелевантни за случая изключения) може да се извършва само с разрешение на Finansinspektionen (шведския финансов надзорен орган).
            
         
               27.
            
            
               Едно от изискванията за получаване на това разрешение е притежаването на застраховка „Професионална отговорност“, покриваща задълженията за изплащане на обезщетение, каквото може да се търси от застрахователния посредник, в случай че той не изпълни задълженията си (глава 2, член 5, параграф 4 и член 6, параграф 2 от Закон 2005:405).
            
         
               28.
            
            
               Глава 5 от Закон 2005:405 съдържа правила за извършването на дейността по застрахователно посредничество. По-конкретно в член 4 от нея се предвижда, че в своята работа застрахователният посредник следва да спазва добрите практики в застрахователното посредничество и да полага дължимата грижа да защити интересите на клиентите си. Освен това се предвижда, че застрахователният посредник следва да съобразява своите съвети с желанията и нуждите на клиентите и да препоръчва решения, които са подходящи за клиента. Посредникът трябва още да разубеждава клиентите си (когато те са физически лица и действат предимно с нестопанска цел) да сключват сделки за продукти, които не могат да се приемат за подходящи с оглед на техните нужди, финансово състояние или други обстоятелства.
            
         
               29.
            
            
               Съгласно глава 5, член 7 застрахователен посредник, който умишлено или поради небрежност не изпълни задълженията си по член 4 от същата глава, следва да плати обезщетение за всяка имуществена вреда, настъпила по-специално за клиент в резултат на това неизпълнение.
            
         
         II. Главните производства
      
      
               30.
            
            
               По двете производства пред запитващата юрисдикция засегнатите лица претендират обезщетение от дружеството Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag (наричано по-нататък „Länsförsäkringar“), с което няколко застрахователни посредници са сключили застраховка „Професионална отговорност“.
            
         
         
            1.
          
            Дело T 2761‑15, Länsförsäkringar/наследници на Ingvar Mattsson
         
      
      
               31.
            
            
               В рамките на капиталов животозастрахователен договор г‑н Ingvar Mattsson инвестира 500000 SEK (шведски крони) в инвестиционен сертификат, представляващ структуриран финансов инструмент. Той прави това през януари 2010 г. по съвет на служител на European Wealth Management Group AB (наричано по-нататък „EWMG“), което е регистрирано дружество за застрахователно посредничество.
            
         
               32.
            
            
               Г‑н Ingvar Mattsson губи цялата инвестирана сума и предявява иск срещу дружеството EWMG, което впоследствие е обявено в несъстоятелност. EWMG има сключен договор за застраховка „Професионална отговорност“ с Länsförsäkringar в съответствие с изискванията на Закон 2005:405, която покрива осъществяваната от него дейност и включва задължение за изплащане на обезщетение съгласно глава 5, член 7 от същия закон.
            
         
               33.
            
            
               Г‑н Ingvar Mattsson предявява срещу Länsförsäkringar иск за обезщетение в размер на 500000 SEK, ведно с дължимите лихви. Той твърди, че EWMG умишлено или по небрежност (
                     11
                  ) не е изпълнило задълженията си по глава 5, член 4 от Закон 2005:405, поради което застрахователното дружество дължи обезщетение, тъй като става въпрос за риск, който е покрит от договора за застраховка „Професионална отговорност“, сключен между EWMG и Länsförsäkringar.
            
         
               34.
            
            
               Länsförsäkringar приема, че посредничеството за сключване на капиталов животозастрахователен договор попада в обхвата на Закон 2005:405 и следователно се покрива от застраховката „Професионална отговорност“. Като основен довод обаче Länsförsäkringar излага твърдението, че съветите на EWMG не се отнасят до капиталовата застраховка, а до инвестирането в свързания с нея финансов инструмент. Поради това не ставало въпрос за застрахователно посредничество, а за инвестиционна консултация във връзка с инвестирането във финансови инструменти, която попадала в приложното поле на други правни норми (
                     12
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Според Länsförsäkringar причина за възникване на вредата била финансовата консултация, а не посредничеството при сключването на капиталовата застраховка. При условията на евентуалност Länsförsäkringar твърди, че EWMG не е проявило небрежност.
            
         
               36.
            
            
               Първоинстанционният съд уважава иска. Според него спрямо спорната консултация се прилагат както Закон 2005:405, така и Законът за пазарите на ценни книжа. Същевременно обаче, предвид по-специално някои изявления на Европейската комисия, посоченият съд приема, че двете разпоредби не следвало да се прилагат комбинирано. Предвид съображенията, свързани със защитата на потребителите и факта, че шведският финансов надзорен орган изглежда не е изисквал от EWMG да притежава специално разрешение за упражняване на финансова дейност, първоинстанционният съд приема, че г‑н Mattsson има право да се позовава на факта, че застраховката „Професионална отговорност“ е приложима.
            
         
               37.
            
            
               Länsförsäkringar подава жалба пред въззивния съд, който потвърждава първоинстанционното решение. Länsförsäkringar подава касационна жалба пред Högsta domstolen (Върховен съд, Швеция) срещу решението на въззивния съд. В нея дружеството защитава тезата, че съветите на EWMG не представляват застрахователно посредничество и поради това свързаните с тях рискове не се покриват от застраховката „Професионална отговорност“. На този етап обаче Länsförsäkringar приема, че EWMG е проявило небрежност.
            
         
               38.
            
            
               Ingvar Mattsson умира и неговите наследници се противопоставят на изменението на решението на въззивната инстанция.
            
         
         
            2.
          
            Дело T 25‑16, Jan-Erik Strobel и др./Länsförsäkringar
         
      
      
               39.
            
            
               Дружеството за застрахователно посредничество Connecta Fond och Försäkring AB (наричано по-нататък „Connecta“), което е извършвало дейност предимно между 2004 г. и 2010 г., е сключило договор за застраховка „Професионална отговорност“ с Länsförsäkringar съгласно изискванията на Закон 2005:405, която покрива осъществяваната от него дейност и включва задължение за изплащане на обезщетение съгласно глава 5, член 7 от същия закон.
            
         
               40.
            
            
               В продължение на няколко години определен брой лица предоставят на Connecta парични суми, за да бъдат инвестирани в т.нар. „продукт корпоративни облигации на Connecta“ с цел да бъдат вложени в рамките на капиталова застраховка. Срещу предоставените суми тези лица получават документи, издадени от Connecta и служителя на дружеството Per Rytterborg, който по-късно става изпълнителен директор на същото. В периода 2004—2010 г. Connecta е извършвало и действителна дейност по застрахователно посредничество.
            
         
               41.
            
            
               Впоследствие се установява, че г‑н Rytterborg е присвоил неправомерно предоставените от клиентите суми. Полицията е уведомена за това и лицензът на Connecta е отнет. Г‑н Rytterborg почива през ноември 2010 г. През декември 2010 г. срещу неговите наследници и срещу Connecta е открито производство по несъстоятелност.
            
         
               42.
            
            
               Част от засегнатите лица предявяват срещу Länsförsäkringar иск за обезщетение на основание на застраховката „Професионална отговорност“ на Connecta за стойността на сумите, които са предоставили на последното посочено дружество с цел — както същите обясняват — тяхното инвестиране в капиталова застраховка.
            
         
               43.
            
            
               Ищците твърдят, че в случая става въпрос за застрахователно посредничество и че поради действията на г‑н Rytterborg Connecta дължи обезщетение съгласно глава 5, член 7 от Закон 2005:405. Следователно застрахователят на Connecta е длъжен да плати съответното обезщетение.
            
         
               44.
            
            
               Länsförsäkringar твърди по-специално, че вредите не са настъпили в резултат от застрахованата дейност, тъй като става въпрос за фиктивни продукти. Действията на г‑н Rytterborg не представлявали застрахователно посредничество и следователно не попадали в обхвата на Закон 2005:405 и съответно не се покривали от застраховката „Професионална отговорност“.
            
         
               45.
            
            
               Първоинстанционният съд приема, че вредите се покриват от застраховката „Професионална отговорност“, поради което уважава иска в основната му част. Същият съд констатира, че ищците са възнамерявали да сключат капиталова застраховка „Живот“ и че предвид поведението на г‑н Rytterborg спрямо тях са имали основание да смятат, че е извършено посредничество за сключване на действителни застрахователни договори. От гледна точка на защитата на потребителите основателното възприятие, което ищците са имали за намеренията на г‑н Rytterborg, свидетелства за наличие на застрахователно посредничество.
            
         
               46.
            
            
               Като взема предвид факта, че понятието „застрахователно посредничество“ включва подготвителната работа и че Connecta е извършвало и действителна дейност по застрахователно посредничество, първоинстанционният съд приема, че извършените действия обективно попадат в обхвата на понятието „посредничество“.
            
         
               47.
            
            
               Въззивният съд обаче приема, че спорните действия не представляват застрахователно посредничество, поради което отменя първоинстанционното решение и отхвърля иска. Според него при тълкуването трябва да се вземат предвид свързаните със защитата на потребителя съображения, но това не означава, че трябва да се придава тежест на субективното разбиране на клиента за същността на застрахователното посредничество. Погледнати обективно, независимо от възприятието на клиентите, съответните действия не може да представляват застрахователно посредничество. Ето защо застраховката „Професионална отговорност“ не покрива претенциите по предявения иск.
            
         
               48.
            
            
               Засегнатите лица подават касационна жалба пред Högsta domstolen (Върховен съд, Швеция). Твърдят, че съответните факти съставляват застрахователно събитие в рамките на застраховката „Професионална отговорност“. Тези лица твърдят също така, че действията на г‑н Rytterborg представляват застрахователно посредничество, тъй като са били тясно свързани с действителната дейност, извършвана от Connecta, за която дружеството е имало разрешение.
            
         
         III. Преюдициалните въпроси
      
      
               49.
            
            
               С оглед на правния спор по двете дела Högsta domstolen (Върховен съд, Швеция) отправя до Съда следните въпроси:
               „По дело T 25‑16
               
                        1. а)
                     
                     
                        Попада ли в обхвата на Директива 2002/92 дейност, при извършването на която застрахователният посредник не е имал намерение да сключва действителен застрахователен договор? От значение ли е дали лицето още преди започването на дейността е възнамерявало да не сключи такъв договор, или е решило това впоследствие?
                     
                  
                        1. б)
                     
                     
                        В описаното във въпрос 1, буква а) положение от значение ли е дали наред с фиктивната дейност посредникът е извършвал и действителна дейност по застрахователно посредничество?
                     
                  
                        1. в)
                     
                     
                        Отново в описаното във въпрос 1, буква а) положение от значение ли е, че за клиента на пръв поглед тази дейност изглежда като подготвителна работа за сключване на застрахователен договор? От значение ли е възприятието на клиента за това има ли застрахователно посредничество, независимо дали това възприятие е правилно или не?
                     
                  По дело T 2761‑15
               
                        2. a)
                     
                     
                        Урежда ли Директива 2002/92 консултациите, независимо дали са финансови или други, които се дават в рамките на застрахователно посредничество, но сами по себе си не се отнасят до действителното сключване или запазване на застрахователен договор? Във връзка с това кои са приложимите разпоредби по-специално за консултация относно влагането на капитал в контекста на капиталова застраховка?
                     
                  
                        2. б)
                     
                     
                        Когато консултация като описаната във въпрос 2, буква а) отговаря на определението за инвестиционна консултация по Директива 2004/39, попада ли тя и в обхвата на разпоредбите на тази директива[, освен в обхвата на разпоредбите на Директива 2002/92], или попада в обхвата единствено на [първите посочени] разпоредби? Ако такава консултация попада в обхвата и на Директива 2004/39, разпоредбите на едната директива прилагат ли се с предимство спрямо разпоредбите на другата?“.
                     
                  
         
               50.
            
            
               Четири групи жалбоподатели представят писмени становища само по въпросите по дело Strobel и др./Länsförsäkringar, докато Länsförsäkringar, шведското правителство, чешкото правителство и Комисията представят становища и по двете дела.
            
         
               51.
            
            
               Съдебното заседание е проведено на 14 септември 2017 г. и на него устни становища излагат Länsförsäkringar, шведското правителство, чешкото правителство и Комисията.
            
         
         IV. Анализ на преюдициалните въпроси
      
      
               52.
            
            
               Отправените от запитващата юрисдикция въпроси могат да бъдат сведени до два проблема относно тълкуването на член 2, точка 3 от Директива 2002/92, които са доста различни, включително по отношение на тяхната сложност. На първия от въпросите може да бъде отговорено по-кратко, докато вторият, с оглед неговата сложност, изисква по-обширен анализ.
            
         
         
            A.
          
            По първия въпрос: прилагането на Директива 2002/92 спрямо действия по застрахователно посредничество във връзка с договори за застраховане, извършени с измамлива цел
         
      
      
               53.
            
            
               С формулираните по дело T 25/16 въпроси запитващата юрисдикция иска да установи дали застрахователното посредничество по член 2, точка 3 от Директива 2002/92 обхваща действията на посредник, който при предоставяне на услугите си на определени клиенти, включващи подготвителна работа за сключване на застрахователни договори с тях, всъщност е имал намерението да ги измами и да си присвои неправомерно техните средства.
            
         
               54.
            
            
               Запитващата юрисдикция иска да разбере дали в тази връзка имат значение моментът на проявление на намерението на посредника за измама, извършването от него на законосъобразно посредничество с други клиенти и възприятието на съответния клиент относно измамната посредническа дейност.
            
         
               55.
            
            
               Länsförsäkringar защитава субективно тълкуване на понятието за застрахователно посредничество по член 2, точка 3 от Директива 2002/92: застрахователно посредничество не било налице, ако евентуалният посредник нямал намерение да бъде сключен действителен застрахователен договор. Според това дружество престъпните действия, извършени под формата на застрахователно посредничество, не се вписвали в това понятие и обезщетяването на претърпените от клиентите вреди трябвало да се реализира посредством прилагането на разпоредбите относно гражданската отговорност, произтичаща от престъпни деяния, а не на тези, приложими спрямо дейностите по предоставяне на застрахователни услуги.
            
         
               56.
            
            
               Пак в тази връзка Länsförsäkringar счита, че моментът, в който се проявява престъпното намерение на посредника, е без значение в хода на подготвителната работа по застрахователния договор — в началото на взаимоотношенията му с клиента или след това. С възникване на намерението за измама изчезва това за сключване на застрахователен договор и вече не ставало въпрос за посредническа дейност по Директива 2002/92. Освен това било без значение дали измамникът същевременно извършва други, законосъобразни действия по застрахователно посредничество, тъй като няма логика последните да направят измамните цели правомерни.
            
         
               57.
            
            
               Обратно, четирите групи жалбоподатели по това дело, чешкото правителство и Комисията предлагат обективно тълкуване на разглежданото понятие. В Директива 2002/92 се вписвала всяка подготвителна работа по сключване на застрахователен договор, независимо от субективната цел на посредника.
            
         
               58.
            
            
               Съгласен съм с това становище, тъй като считам, че от значение е обективното тълкуване на понятието за застрахователно посредничество. Същото не може да почива на намеренията или на възприятията на физическите лица, които действат в качеството си на служители или управляващи предприятие, което публично се занимава със застрахователно посредничество. Прибягването до тези субективни фактори би довело до непредвидимост при прилагането на разпоредбата в противоречие с изискванията на принципа на правната сигурност.
            
         
               59.
            
            
               Първият от тълкувателните критерии, приложими за установяване на характеристиките на застрахователното посредничество, е буквалният. Съгласно текста на член 2, точка 3 от Директива 2002/92 за такова посредничество се считат „дейностите по представяне, предлагане или друга подготвителна работа за сключване на застрахователни договори […]“.
            
         
               60.
            
            
               Определението поставя акцент върху дейността, не върху субективните намерения на лицата, които я извършват. Достатъчно е дадено предприятие, чийто предмет на дейност е застрахователно посредничество (на което административните органи са издали разрешение да я осъществява), да предлага своите професионални услуги на клиенти, за да се счита, че същото действа в това си качество, а клиентите да приемат, че реално ще бъде извършена подготвителната работа за сключване на договор за застраховка. Сред тези услуги несъмнено попада и подготвителната работа по сключване на посочения договор (
                     13
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Съгласно изложеното от запитващата юрисдикция по всичко личи, че Connecta е било известно действително като регистрирано дружество за застрахователно посредничество, което законно е извършвало дейност в Швеция от 2004 г. нататък. Дружеството е предлагало посредническите си услуги на своите клиенти, така че няма значение дали един или повече от неговите служители (или дори изпълнителният му директор (
                     14
                  )) са се възползвали от обичайната му посредническа дейност, за да подготвят и извършат измама в ущърб на клиентите, присвоявайки си техните средства.
            
         
               62.
            
            
               Систематичното тълкуване на Директива 2002/92 води до същия извод. Член 4, параграф 4 („Държавите членки вземат необходимите мерки в защита на клиентите срещу неспособността на застрахователния посредник да прехвърли застрахователната вноска на застрахователното предприятие“) включва в застрахователното посредничество хипотезите, в които посредниците не прехвърлят застрахователните вноски на застрахователните предприятия, какъвто е случаят при измама като този на Connecta.
            
         
               63.
            
            
               Телеологичното тълкуване на Директива 2002/92 също е в подкрепа на обективно схващане на застрахователното посредничество. Целта на осъществената с тази директива хармонизация е да допринесе за защитата на потребителите на застраховки, което ясно личи от съображения 7, 8 и 17 (
                     15
                  ). Субективно тълкуване на понятието за застрахователно посредничество, което го поставя в зависимост от волята на посредника, би довело до намаляване на гаранциите, които Директива 2002/92 установява в полза на потребителите на застраховки.
            
         
               64.
            
            
               Както Комисията посочва в становището си, ако посредническата дейност зависеше от волята на посредника, това би довело до парадокса последният да може да се позовава на намерението си за измама, за да не попадне в обхвата на Директива 2002/92 и да не изпълнява задълженията, които същата му налага.
            
         
               65.
            
            
               Следователно достатъчно е действията на посредническото дружество да се проявят пред клиентите по обективен начин, чрез извършването на подготвителна работа за сключването на застрахователен договор. Повтарям, без значение е намерението на даден служител (или директор) на съответното дружество, който е взел участие в тези действия, независимо дали е възнамерявал реално да действа съобразно задълженията си, или се е възползвал от случая, за да измами съответния клиент. Без значение е и дали неговото скрито намерение съществува в началото на взаимоотношенията му с клиента, или възниква в хода на подготвителната работа по последващия договор.
            
         
               66.
            
            
               Отговорността на посредническото дружество се разпростира спрямо вредите, причинени от негови служители или директори, когато същите действат пред трети лица като подчинени на това дружество и съществува връзка между извършеното от тях престъпно деяние и обичайната дейност на дружеството. Считам, че и двете условия са налице в разглеждания случай, тъй като присвояването на средства от директора, който е превишил своите правомощия, е извършено във връзка с посредническата дейност, осъществена от лице, действащо пред клиентите като представител на самото дружество, на което дружество тези средства са предоставени с оглед на посоченото условие.
            
         
               67.
            
            
               Предлаганото от мен тълкуване на понятието за застрахователно посредничество лишава от релевантност възприятието на клиента за целите на определянето на подготвителната работа по застрахователен договор като посредничество. Това е признато дори и от Länsförsäkringar, който посочва, че в противен случай сложна и добре замислена измама би могла да бъде възприета от потребителя като реално посредничество, за разлика от по-малка и по-проста измама, поради очевидния характер на намерението за извършването ѝ. Този довод ми се струва логичен, но според мен не е съгласуван с изложеното от същото дружество становище за определящото значение на намерението на посредника при преценката дали е налице застрахователно посредничество.
            
         
               68.
            
            
               Следователно член 2, точка 3 от Директива 2002/92 обхваща дейността на посредник, който извършва за различни клиенти подготвителна работа с оглед сключването на застрахователен договор, независимо дали същият действа с цел за измама и независимо какво е възприятието на клиентите за тази дейност. Отговорността, която може да възникне за посредническите предприятия при упражняване на тази дейност, когато същите допуснат професионално нарушение, трябва да бъде покрита от застраховката им „Професионална отговорност“.
            
         
         
            Б.
          
            По втория въпрос: посредничеството при капиталово животозастраховане — застрахователно или финансово посредничество?
         
      
      
               69.
            
            
               По дело T 2761‑15 г‑н Mattsson, след консултация, предоставена му от дружеството EWMG, сключва капиталова застраховка, която комбинира договор за застраховка „Живот“ с инвестиция в структуриран финансов инструмент.
            
         
               70.
            
            
               С оглед на тези обстоятелства (както и на следващите, довели до загубата на инвестираната сума) запитващата юрисдикция иска от Съда да се произнесе дали предоставената от ЕWMG консултация трябва да се счита за застрахователно посредничество, което попада в обхвата на Директива 2002/92, или обратно — същата следва да се определи като инвестиционна консултация, за която се прилага ДПФИ I. Запитващата юрисдикция поставя и въпроса за евентуалното съвместно прилагане на двете директиви.
            
         
               71.
            
            
               Преди да предложа отговор на този сложен въпрос, считам за необходимо да изложа едно предварително съображение и да анализирам особеностите на капиталовото животозастраховане и на приложимото законодателство спрямо него.
            
         
         1. Предварително съображение
      
      
               72.
            
            
               В правомощията на запитващата юрисдикция е да квалифицира разглежданата в настоящия случай консултация и да прецени какъв именно е бил характерът на договорното взаимоотношение между EWMG и г‑н Mattsson. Тази консултация би могла да се отнася както до застраховка „Живот“, обвързана с инвестиционен продукт, така и до обикновен финансов инструмент, който не е свързан със застраховката. В последния случай EWMG няма да е извършило застрахователно посредничество, а инвестиционна консултация (за която, видно от данните по преписката, дружеството не е разполагало със задължителното разрешение от органа за надзор на финансовите пазари).
            
         
               73.
            
            
               Според шведското правителство и Länsförsäkringar г‑н Mattsson е придобил цялостен финансов продукт с покритието на застраховка „Живот“, поради което те изтъкват, че е приложима ДПФИ I. Комисията и чешкото правителство от своя страна считат, че става въпрос за договор за застраховка „Живот“ с инвестиционен елемент, спрямо който се прилага Директива 2002/92.
            
         
               74.
            
            
               Няколко посочени от запитваща юрисдикция обстоятелства сочат, че вероятно договорът, сключен от г‑н Matsson с посредничеството на EWMG, е договор за застраховка „Живот“ със спестовен елемент, т.е. разновидност на договорите за капиталово животозастраховане, свързани с инвестиционен фонд, познати като „unit linked“, които се сключват в редица държави членки.
            
         
               75.
            
            
               Ако това се окаже така, ще сме изправени пред форма на договор, който попада в сферата на застраховането (и следователно може да представлява застрахователното посредничество). Този вид договор има предвид Съдът, когато постановява, че „договорите „unit linked“ („свързани с инвестиционен фонд“) […] се отнася[т] към един от видовете застраховки „Живот“, както е видно от точка III от приложение I към Директивата за животозастраховането, във връзка с член 2, точка 1, буква a) от тази директива“ (
                     16
                  ). Разглежданият в това решение договор има характеристики, които го доближават до спорния договор в настоящото производство (
                     17
                  ).
            
         
               76.
            
            
               Ето защо ще изходя от тази предпоставка, с уговорката, че както вече посочих, единствено запитващата юрисдикция може да се произнесе относно характера на спорния договор при пълно познаване на фактите.
            
         
               77.
            
            
               Тук е необходимо да направя още едно уточнение, което би могло да бъде от полза на запитващата юрисдикция. Дружеството EMWG и служителят, който е съветвал г‑н Mattsson, са били застрахователни посредници, които са имали разрешение от шведските органи единствено за застрахователни дейности, но не и за финансово посредничество. Ако това, което са посъветвали г‑н Mattsson да подпише, в действителност е било договор за структуриран финансов инструмент под формата на застраховка „Живот“ (т.е. ако са действали като същински финансови посредници), те са нарушили във вреда на клиента законодателството, което урежда дейността им в областта на застраховането. Подобно тежко нарушение на професионалните им задължения би породило възможността за засегнатите клиенти да претендират от тях обезщетение за претърпените вреди. При невъзможност да заплатят съответното обезщетение (в случая поради несъстоятелността на EMWG) тяхната задължителна застраховка „Професионална отговорност“ (
                     18
                  ) принципно би трябвало да го покрие.
            
         
         2. Развитие на правния режим на договорите за животозастраховане, свързани с инвестиционен фонд („unit linked“) в правото на Съюза
      
      
               78.
            
            
               Тези договори са разновидност на договорите за животозастраховане, която възниква благодарение на финансовата глобализация. Те се различават от типичните застраховки „Живот“ по отношение поемането на риска, което ги прави много „по-опасни“ за потребителите (
                     19
                  ).
            
         
               79.
            
            
               При типичните застраховки „Живот“ застрахователят получава застрахователните вноски и ги инвестира за собствена сметка и на собствен риск, като предлага на титуляря на застраховката минимална рентабилност, изчислена математически. Обратно, при договорите за животозастраховане, свързани с инвестиционен фонд, застрахователната вноска се инвестира от застрахователя в ценни книжа, избрани от самия титуляр на полицата, който поема риска от промяна в тяхната стойност (рентабилността е плаваща, тъй като зависи от стойността на активите, в които е инвестирано, към момента на получаване на застрахователното обезщетение).
            
         
               80.
            
            
               Този вид договори задължително включват един смесен продукт — застраховка „Живот“ и инвестиция, тъй като, ако се отнасяха само до финансова инвестиция, нямаше да бъдат същински застрахователни договори (
                     20
                  ).
            
         
               81.
            
            
               Разпространението на тези договори за животозастраховане, свързани с инвестиционен фонд, вероятно се дължи и на обстоятелството, че същите водят до по-благоприятно данъчно третиране, отколкото инвестиционните договори (съгласно твърденията на шведското правителство такъв изглежда е случаят в Швеция). Към горното се прибавя и все по-голямата намеса на банките в застрахователните дейности, както и търсенето от страна на застрахователните компании на по-добри възможности за инвестиране на привлечения от тях капитал.
            
         
               82.
            
            
               При животозастрахователните договори, обвързани с инвестиция, дейността на застрахователните посредници е от много голямо значение за непрофесионалните клиенти, които не притежават специални познания в областта на финансите и е възможно да не осъзнават рисковете и цената, която поемат с тяхното сключване. Както поради неблагоприятните последици при развалянето на тези договори, така и поради по-високата цена на тези продукти неправилното консултиране може да доведе до заплащане от страна на тези клиенти на по-големи комисионни, както и до обвързването им с продукти, отказът от които е съпроводен от неустойки (
                     21
                  ).
            
         
               83.
            
            
               Тъй като тези рискове за потребителите не са изцяло осъзнавани до разразяването на финансовата криза през 2008 г., в Директива 2002/92 не се съдържат специални правила относно посредничеството при продажба на смесени животозастрахователни продукти с инвестиционен елемент. Капиталовите застраховки са се предлагали в съответствие с общите разпоредби относно посредничество при продажба на всички видове застрахователни продукти, независимо че предполагат по-висок риск за титулярите на тези застраховки, които не са професионалисти. Специални разпоредби за тях не са включени и в ДПФИ I.
            
         
               84.
            
            
               Обратно, ДПФИ II, чийто срок за транспониране в националните законодателства изтече на 3 юли 2017 г. и която влиза в сила, считано от 3 януари 2018 г., урежда изрично застрахователните договори, свързани с инвестиция. По-конкретно съдържащите се в нея разпоредби относно подобни договори са съставени чрез позоваване на изменението на действащата тогава Директива 2002/92.
            
         
               85.
            
            
               Член 91 от ДПФИ II се ограничава до това да измени Директива 2002/92, като включи в член 2 от нея точка 13, съдържаща определението за „инвестиционен застрахователен продукт“ (
                     22
                  ), и да добави нова глава III А, в която се установяват допълнителни изисквания за защита на клиентите, които трябва да се изпълняват както при дейностите по застрахователно посредничество, така и при преките продажби на тези продукти (извършвани от застрахователните предприятия) (
                     23
                  ).
            
         
               86.
            
            
               След ДПФИ II Регламент № 1286/2014 (
                     24
                  ) определя „основаващ се на застраховане инвестиционен продукт“ като „застрахователен продукт, който предлага падеж или откупна стойност, които са изцяло или частично изложени, пряко или непряко, на колебанията на пазара“. Капиталовите животозастрахователни договори се вписват в това понятие, а член 2 предвижда прилагането на посочения регламент спрямо лицата, които ги създават, продават или предоставят консултации относно същите, сред които са и застрахователните посредници.
            
         
               87.
            
            
               Последната стъпка в правната уредба на капиталовите животозастрахователни договори е направена с Директива 2016/97, която заменя и отменя Директива 2002/92. В съображение 56 от нея (
                     25
                  ) отново е посочена целта, залегнала в ДПФИ II, като се подчертава, че спрямо основаващите се на застраховане инвестиционни продукти (
                     26
                  ), в допълнение към изискванията за извършването на дейността, определени за всички застрахователни продукти, трябва да се прилагат специфични изисквания, които „следва да включват предоставянето на подходяща информация, изисквания за уместност на съветите и ограничения на възнаграждението“.
            
         
               88.
            
            
               Директива 2016/97 установява допълнителните изисквания, които застрахователните посредници и застрахователните предприятия трябва да изпълняват във връзка с основаващите се на застраховане инвестиционни продукти. Тези изисквания се отнасят по-конкретно до предотвратяването и управлението на конфликта на интереси (членове 27 и 28), предоставянето на информация на клиентите (член 29) и „оценка за подходящ и уместен продукт и представяне на информация на клиентите“ (член 30).
            
         
               89.
            
            
               Този сложен законодателен път разкрива намерението на законодателя продажбата чрез посредници на капиталови застраховки да бъде подчинена на приложимите правила за разпространението на застраховки и за застрахователната дейност.
            
         
               90.
            
            
               Този законодателен подход е придружен от установяването на стандарти за закрила на потребителите, които са сходни, но не и еднакви в сравнение с установените от ДПФИ II по отношение на предприятията, които продават финансови инструменти. Това е логично, тъй като разглежданите договори всъщност са смесени, обединяващи застраховка „Живот“ с финансов продукт.
            
         
               91.
            
            
               Следователно законодателят на Съюза е отхвърлил възможността да подчини тези сделки на същите условия, които се прилагат спрямо предприятията, извършващи финансово посредничество при режима на ДПФИ II.
            
         
               92.
            
            
               Този извод отхвърля също така възможността застрахователното посредничество при капиталовото животозастраховане да бъде подчинено кумулативно както на режима, установен с Директива 2016/97, така и на този по ДПФИ II. Нито една разпоредба от посочените директиви не предвижда тяхното едновременното прилагане спрямо тази дейност.
            
         
         3. Отговор на преюдициалния въпрос
      
      
               93.
            
            
               Ако фактите по главното производство бяха настъпили през 2018 г., считам, че спрямо тях щеше да се прилага Директива 2016/97 и нейните разпоредби относно посредничеството или разпространението на основаващи се на застраховане инвестиционни продукти, в която категория, при направените по-горе уговорки, се вписва договор като сключения от г‑н Mattsson (
                     27
                  ).
            
         
               94.
            
            
               Разглежданият договор обаче е сключен пред 2010 г., поради което запитващата юрисдикция иска от Съда да поясни дали спрямо посредничество за сключване на капиталова застраховка, осъществено към онзи момент, приложима е била Директива 2002/92, ДПФИ I или и двете директиви.
            
         
               95.
            
            
               Ще изходя от предпоставката (отново с направената по-горе уговорка), че с оглед на неговите характеристики предмет на договора е била капиталова застраховка „Живот“, свързана с инвестиционен фонд („unit linked“) или много сходна договорна форма. Ако това е така, посредничеството за неговото сключване попада в обхвата само на Директива 2002/92, което изключва приложението на ДПФИ I.
            
         
               96.
            
            
               Считам, както всички страни в производство, че не е възможно спрямо даден застрахователен посредник да се прилагат едновременно режимите на Директива 2002/92 и на ДПФИ I (
                     28
                  ), тъй като те са замислени за контрол на различни дейности с различна степен на риск.
            
         
               97.
            
            
               Според мен невключването в ДПФИ II на основаващите се на застраховане инвестиционни продукти и тяхната уредба в Директива 2016/17 потвърждава, че целта на законодателя на Съюза — понастоящем изрична, но преди това мълчалива — е била да подчини посредниците на капиталови застраховки единствено на правния режим на директивите относно застрахователното посредничество. В този смисъл следва да се отхвърли тезата, защитавана от шведското правителство по време на съдебното заседание, че при договора за капиталово животозастраховане били налице два различни вида консултиране — едно (относно застраховането), уредено от Директива 2002/92 и друго (относно инвестицията), уредено от ДПФИ I. Капиталовата застраховка представлява едно неразривно цяло, а приложимият спрямо посредничеството при този вид договори правен режим е този на Директива 2002/92.
            
         
               98.
            
            
               Необходимо е да уточня, че нищо не пречи, както шведското правителство посочва в писменото си становище, даден посредник да може да има „двойна функция“ и да изпълнява както изискванията на Директива 2002/92 в дейността си като застрахователен посредник, така и тези на ДПФИ I. В този случай неговата професионална отговорност ще бъде застрахована двойно, а покритие ще има съответната застраховка в зависимост от това дали той участва в сделки, отговарящи на застрахователно посредничество или на инвестиционно консултиране, както се установява от член 8 от Директива 2006/49/ЕО (
                     29
                  ). Не такъв обаче е случаят в главното производство.
            
         
               99.
            
            
               Според мен аргументите в подкрепа на решението, което предлагам, са няколко. На първо място, член 2, точка 3 от Директива 2002/92 определя достатъчно широко застрахователното посредничество, включвайки „дейностите (
                     30
                  ) по представяне, предлагане или друга подготвителна работа за сключване на застрахователни договори или по сключване на такива договори, или по съдействие за административното управление и изпълнението (
                     31
                  ) на такива договори, по-специално при настъпването на застрахователното събитие“. Както консултирането, предхождащо сключването на договора за капиталова застраховка, така и последващото съдействие в полза титуляря във връзка с финансовите последици от този договор са обхванати от застрахователно посредничество.
            
         
               100.
            
            
               На второ място, Директива 2016/97 потвърждава, че посредничеството във връзка с капиталовото животозастраховане е било подчинено на Директива 2002/92. При допълването и изменението на последната директива, Директива 2016/97 запазва в член 2, параграф 1, точка 1 същото определение за застрахователно посредничество (въпреки че в нея то е наречено „разпространение на застрахователни продукти“) и разширява обхванатите от него хипотези. Без да се променя понятието за застрахователно посредничество, в обхвата ѝ изрично се включва „основаващ се на застраховане инвестиционен продукт“, а в глава VI са изброени допълнителните изисквания, които застрахователните посредници трябва да изпълняват, когато предоставят консултации относно този вид продукти, обхващащи, както вече посочих, договорите за капиталово животозастраховане. ДПФИ II не включва тези продукти в приложното си поле, което означава че те не са включени и в приложното поле на ДПФИ I.
            
         
               101.
            
            
               На трето място, анализът на ДПФИ I не позволява да се направи изводът, че консултантската дейност във връзка с договор за капиталово животозастраховане попада в нейния обхват, а по скоро обратното. В тази връзка от значение са изключенията, предвидени в член 2, параграф 1, букви а), в) и й), които се отнасят съответно до:
               
                        –
                     
                     
                        застрахователните предприятия, така както са определени в член 1 от Директива 73/239/EИО и в член 1 на Директива 2002/83/EО, както и предприятията, които извършват дейности, насочени към презастраховане и ретроцесия, посочени в Директива 64/225/EИО. Макар застрахователните посредници, обхванати от Директива 2002/92, да не се споменати изрично, изключването на застрахователния сектор от приложното поле на ДПФИ I е очевидно,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        лицата, предоставящи инвестиционна услуга, когато тази инвестиционна услуга се предоставя допълнително в процеса на извършването на професионалната им дейност и тази дейност се урежда от правни или регулаторни разпоредби или професионален етичен кодекс, които не изключват предоставянето на тази услуга. Застрахователен посредник попада в тази категория, ако основната му дейност е съсредоточена върху консултирането и администрирането на застрахователни договори, така че финансовото консултиране, когато се отнася до инвестиции, свързани със застраховки, е чисто спомагателна или допълнителна дейност (
                              32
                           ),
                     
                  
                        –
                     
                     
                        лицата, които предоставят инвестиционни консултации в процеса на извършването на друга професионална дейност, която не е обхваната от ДПФИ I, при условие че предоставянето на такива консултации не е срещу специално възнаграждение. Застрахователен посредник, който получава възнаграждение изключително от лицето, сключващо капиталовата застраховка или от застрахователното предприятие, отговаря на това условие и ще бъда изключен от обхвата на ДПФИ I.
                     
                  
         
               102.
            
            
               На четвърто място, ДПФИ I не може да се счита за приложима спрямо договорите за капиталово животозастраховане само поради обстоятелството, че инвестиционният елемент при тези договори може да съответства на някой от финансовите инструменти, изброени в раздел В на приложение I към Директивата. Това квалифициране ще зависи от съответния вид договор за капиталово животозастраховане и от избрания финансов инструмент, който може и да не попада в този раздел (
                     33
                  ).
            
         
               103.
            
            
               На пето и последно място, изискването за по-голяма закрила на потребителите (титуляри на застраховката/инвеститори) също не е основание посредничеството при капиталовото животозастраховане да бъде подчинено на режима на ДПФИ I, макар да е вярно, че тази директива налага по-високи изисквания спрямо инвестиционните предприятия и установява по-строги правила за защита на инвеститорите (членове 19—24) отколкото Директива 2002/92.
            
         
               104.
            
            
               Както вече посочих, по-високият финансов риск, който се поема от потребителите на финансови инструменти, налага по-голяма защита от тази, която се изисква за титулярите на застраховки. Въпреки това, когато се касае за капиталово животозастраховане, член 12 от Директива 2002/92 също предлага на тези лица равнище на закрила, което съответства на засягащите ги специфични рискове (
                     34
                  ). Би било непропорционално на застрахователните посредници да бъде наложено изпълнението на всички разпоредби от ДПФИ в тази област. Директива 2016/97, макар да засилва защитата на лицата, сключващи капиталови застраховки и съответно — задълженията на застрахователните посредници, които ги консултират, не разпростира спрямо последните всички изисквания, които ДПФИ II налага спрямо предприятията с разрешение да извършват инвестиционно консултиране.
            
         
               105.
            
            
               Като цяло считам, че посредничеството при капиталовото животозастраховане като разглежданото в настоящото производство се урежда от Директива 2002/92, а не от ДПФИ I.
            
         
         V. Заключение
      
      
               106.
            
            
               На основание на гореизложеното предлагам на Съда да отговори на въпросите на Högsta domstolen (Върховен съд, Швеция) по следния начин:
               
                        „1)
                     
                     
                        Член 2, точка 3 от Директива 2002/92/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 9 декември 2002 година относно застрахователното посредничество обхваща действията на посредник, който, притежавайки съответното административно разрешение за осъществяваната от него дейност, извършва за различни клиенти подготвителна работа по сключването на застрахователни договори, въпреки че същият действа с измамлива цел и независимо от субективното възприятие на клиентите за неговите действия.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        В случай че спорните договори в главните производства могат да бъдат определени като договори за застраховка „Живот“, свързани с инвестиционен фонд — „unit linked“ или включващи основаващ се на застраховане инвестиционен продукт, което трябва да се прецени от запитващата юрисдикция, застрахователният посредник, който консултира титуляря на застрахователния договор, извършва дейност по Директива 2002/92, а не инвестиционна консултация по Директива 2004/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 година относно пазарите на финансови инструменти, за изменение на Директиви 85/611/EИО и 93/6/EИО на Съвета и Директива 2000/12/EО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 93/22/EИО на Съвета“.
                     
                  
         (
            1
         )	Език на оригиналния текст: испански.
      (
            2
         )	Съгласно националната номерация това е касационна жалба T 25‑16.
      (
            3
         )	Съгласно националната номерация това е касационна жалба T 2761‑15.
      (
            4
         )	Обикновено на пазара английският израз „unit linked“ се използва за обозначаване на тези договори, при които застрахованото лице инвестира в застраховка „Живот“, като определя активите, които ще инвестира, като собствеността върху тях се поема от застрахователното дружество, което ги посочва в полицата.
      (
            5
         )	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 9 декември 2002 година относно застрахователното посредничество (ОВ L 9, 2003 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 4 стр. 246).
      (
            6
         )	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 20 януари 2016 година относно разпространението на застрахователни продукти (преработен текст) (ОВ L 26, 2016 г., стр. 19).
      (
            7
         )	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 година относно пазарите на финансови инструменти, за изменение на Директиви 85/611/EИО и 93/6/EИО на Съвета и Директива 2000/12/EО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 93/22/EИО на Съвета (ОВ L 145, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8 стр. 247; наричана по-нататък „ДПФИ I“).
      (
            8
         )	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 година относно пазарите на финансови инструменти и за изменение на Директива 2002/92/ЕО и на Директива 2011/61/ЕС (ОВ L 173, 2014 г., стр. 349; наричана по-нататък „ДПФИ II“).
      (
            9
         )	Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 26 ноември 2014 година относно основните информационни документи за пакети с инвестиционни продукти на дребно и основаващи се на застраховане инвестиционни продукти (ПИПДОЗИП) (ОВ L 352, 2014 г., стр. 1 и поправка в ОВ L 358, 2014 г., стр. 50). Регламент (ЕС) 2016/2340 на Европейския парламент и на Съвета от 14 декември 2016 година за изменение на Регламент (ЕС) № 1286/2014 (ОВ L 354, 2016 г., стр. 35) отлага влизането му в сила за 1 януари 2018 г.
      (
            10
         )	По отношение на понятието за застрахователно посредничество Закон 2005:405 съответства на Директива 2002/92.
      (
            11
         )	Г‑н Mattsson упреква EWMG главно в това, че при сключването на капиталовия животозастрахователен договор дружеството не го е информирало за високите рискове, съпътстващи инвестиционните сертификати, или не го е разубедило да направи инвестицията, а вместо това му е предоставило неточна информация.
      (
            12
         )	Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (Закон 2007:528 за пазарите на ценни книжа) и Lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (Закон 2003:862 за финансовите консултации за потребителите).
      (
            13
         )	Не е задължително договорът да бъде сключен след подготвителната работа, тъй като не всяко посредничество трябва непременно да завърши с последващ застрахователен договор.
      (
            14
         )	Страните по делото обясняват, че Connecta — член на шведската асоциация на застрахователните посредници, е предлагало капиталовата си застраховка „Живот“ чрез реклама на своята интернет страница и на информационни срещи (организирани от г‑н Rytteborg и от други служители на това дружество).
      (
            15
         )	Вж. решение от 17 октомври 2013 г., EEAE и др. (C‑555/11, EU:C:2013:668, т. 27 и 30).
      (
            16
         )	Решение от 1 март 2012 г., González Alonso (C‑166/11, EU:C:2012:119, т. 29). Посочената в това решение Директива за животозастраховането е Директива 2002/83/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 година относно животозастраховането (ОВ L 345, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 4, стр. 192).
      (
            17
         )	По-конкретно, с него „[…]се предлага застраховка „Живот“ срещу месечно заплащане на премии, предназначени да се инвестират в ценни книжа с фиксиран доход и в ценни книжа с променлив доход, както и във финансови продукти, чийто финансов риск се носи от самия застраховащ […]“ (решение от 1 март 2012 г., González Alonso, C‑166/11, EU:C:2012:119, т. 28).
      (
            18
         )	Ще припомня, че член 4, параграф 3 от Директива 2002/92 изисква застраховката да покрива отговорността на посредника, възникнала в резултат от проявена професионална небрежност.
      (
            19
         )	Може да изглежда нелогично, че при тези рискове именно застраховащият поема финансовия риск, но това не е така. Инвестиционнен продукт, основан на застраховка, в действителност може да се окаже „сигурен“ в много малка степен, ако това прилагателно се разбира в обичайния му смисъл на определен, несъмнен и освободен от риск.
      (
            20
         )	С решение от 12 януари 2015 г. (ES:TS:2015:254) испанският Върховен съд обявява за недействителни поради липса на съгласие два животозастрахователни договора („unit linked multiestrategia“) на застрахователното дружество C., сключени чрез застрахователно посредничество на офисите на банка S. По това дело цялата застрахователна вноска е инвестирана в кошница от фондове, управлявана от инвестиционно дружество, което изцяло принадлежи към група, начело на която е посочената банка. Стойността на фондовете се изпарява в резултат на така наречения „случай Madoff“, а застрахованите лица загубват инвестициите си (банката им предлага компенсация под формата на преференциални акции). Банка S. е предлагала продукт, с който средствата на клиента се внасят в инвестиционни фондове на дружество, собственост на самата банка, която, по съображения от данъчно естество, е сключила със застрахователя C. договор, за да може инвестицията да бъде облечена под формата на животозастраховане „unit linked“.
      (
            21
         )	През 2012 г. Комисията оценява на 1,1 милиарда евро потенциалната вреда за потребителите на територията на Съюза от продажбата на неподходящи животозастрахователни продукти, свързани с инвестиционни фондове. Вж. Работен документ на службите на Комисията, Оценка на въздействието, придружаваща предложението за Регламент на Европейския парламент и на Съвета относно застрахователното посредничество, SWD(2012) 192 окончателен от 3 юли 2012 г., стр. 4.
      (
            22
         )	Възпроизведена в т. 22. От определението за тези продукти изрично са изключени застраховките, различни от застраховка „Живот“, типичните застраховки „Живот“ без инвестиционен елемент, схемите за професионално пенсионно осигуряване и индивидуалните пенсионни продукти.
      (
            23
         )	Вж. точка 23 от настоящото заключение.
      (
            24
         )	По-известен като Регламент ПИПДОЗИП (пакети с инвестиционни продукти на дребно и основаващи се на застраховане инвестиционни продукти).
      (
            25
         )	Вж. текста на съображението, възпроизведен в точка 15 от настоящото заключение. В Директива 2016/97 се говори за разпространение на застрахователни продукти, вместо за посредничество, тъй като, освен посредничеството, същата обхваща други допълнителни видове разпространение, свързано с новите технологии.
      (
            26
         )	Определението за основаващ се на застраховане инвестиционен продукт се съдържа в член 2, параграф 1, точка 17, като текстът, въведен с ДПФИ II в Директива 2002/92 и предвидените изключения са възпроизведени изцяло.
      (
            27
         )	В точка 3.3 от писменото си становище Länsförsäkringar изглежда също споделя това мнение. Това дружество приема с оглед на съдържащото се в Директива 2016/97 определение, че ако беше в сила тази директива, а не Директива 2002/92, правилата относно основаващите се на застраховане инвестиционни продукти щяха да бъдат приложими в случая.
      (
            28
         )	Контролът върху дейността на инвестиционните предприятия, които продават или предоставят консултации във връзка с продажбата на финансови услуги, е по-строг, тъй като финансовите инструменти, с които същите оперират, предполагат много по-високи и трудни за разбиране рискове за потребителите. Обратно, контролът върху дейностите по застрахователно посредничество е по-малък, тъй като рискът от засягане на имуществото на клиентите също е по-малък.
      (
            29
         )	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2006 година относно капиталовата адекватност на инвестиционните посредници и кредитните институции (преработена) (ОВ L 177, 2006 г., стр. 201; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 9, стр. 203). Член 8 от тази директива, в сила към датата на настъпване на фактите, предвижда, че ако инвестиционно предприятие е регистрирано също като застрахователен посредник, то трябва да отговаря на изискванията по член 4, параграф 3 от Директива 2002/92 (застраховка „Професионална отговорност“), както и да има допълнително: а) първоначален капитал от 25000 EUR; б) застраховка за професионална отговорност, която покрива цялата територия на Общността, или друга съизмерима гаранция срещу отговорност, произтичаща от професионална небрежност, представляваща най-малко 500000 EUR за всеки иск и 750000 EUR годишно за всички искове, или в) комбинация от първоначален капитал и застраховка за професионална отговорност във форма, която има равнище на покритие, еквивалентно на това в буква а) или б).
      Директива 2006/49 е отменена с Директива 2013/36/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно достъпа до осъществяването на дейност от кредитните институции и относно пруденциалния надзор върху кредитните институции и инвестиционните посредници, за изменение на Директива 2002/87/ЕО и за отмяна на директиви 2006/48/ЕО и 2006/49/ЕО (ОВ L 176, 2013 г., стр. 338), но съдържанието на член 8 е възпроизведено в член 31, параграф 2 от новата директива.
      (
            30
         )	Курсивът е мой.
      (
            31
         )	Курсивът е мой.
      (
            32
         )	Ако основната дейност на даден застрахователен посредник е инвестиционното консултиране, необходима е намесата на националните административни органи за контрол, които трябва да му поискат разрешението, което се изисква за инвестиционните предприятия съгласно ДПФИ I.
      (
            33
         )	Фактът, че в списъка на финансовите инструменти по раздел В на приложение I към ДПФИ I не фигурира категорията „основаващ се на застраховане инвестиционен продукт“, не означава, че продаваният със капиталовата застраховка „Живот“ финансов продукт не може да се впише в някоя от изброените в този списък категории, като например „прехвърлими ценни книжа“ или „дялови единици в предприятия за колективно инвестиране“.
      (
            34
         )	Съгласно данните в сектора рискът при тези застраховки обикновено е по-малък от този при финансовите инструменти, обхванати от ДПФИ I. Вж. Insurance Europe, Complexity and comprehension for insurance-based investment products (IBIPs), Position Paper COB-PRI‑17‑002 от 13 юни 2017 г.