CELEX: 62008CC0568
Language: et
Date: 2010-09-14
Title: Kohtujuristi ettepanek - Cruz Villalón - 14. september 2010. # Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ja teised versus Provincie Drenthe. # Eelotsusetaotlus: Rechtbank Assen - Madalmaad. # Riigihanked - Ehitustööde riigihangete vaidlustusmenetlused - Direktiiv 89/665/EMÜ - Liikmesriikide kohustus kehtestada vaidlustuste esitamise ja läbivaatamise kord - Siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik võib lubada teha otsuse sõlmida riigihankeleping, mille asja sisuliselt arutav kohus võib edaspidi tunnistada liidu õigusnormidega vastuolus olevaks - Kooskõla direktiiviga - Kahjutasu maksmine pakkujatele, keda hankija otsus on kahjustanud - Tingimused. # Kohtuasi C-568/08.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      PEDRO CRUZ VILLALÓN
      esitatud 14. septembril 20101(1)
      
      Kohtuasi C‑568/08
      Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie,
      van Spijker Infrabouw BV ja
      de Jonge Konstruktie BV
      versus
      Provincie Drenthe
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Rechtbank Assen (Madalmaad))
      Riigihanked – Asjade ja ehitustööde riigihankelepingute läbivaatamise kord – Ajutised kaitsemeetmed – Liidu õiguse rikkumisest tulenev kahju – Vastutuse jagamise ja tekkinud kahju hindamise kriteeriumid1.        Rechtbank Assen (edaspidi „Rechtbank”) palub oma eelotsusetaotluses tõlgendada nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi
         89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide
         kooskõlastamise kohta,(2) mida on muudetud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiviga 92/50/EMÜ(3) (edaspidi „direktiiv 89/665”).
      
      2.        Rechtbank palub Euroopa Kohtul viie esitatud küsimuse alusel, millest enamik jaguneb omakorda mitmeks alaküsimuseks, teha
         otsus kahe selgelt eristuva teema kohta.
      
      3.        Ühelt poolt palutakse täpsustusi selle kohta, kas direktiiviga 89/665 loodud läbivaatamise korraga ja täpsemalt direktiivi
         artikli 1 lõigetega 1 ja 3 ning artikli 2 lõigetega 1 ja 6 on vastuolus sellised siseriiklikud kaitsemeetmeid käsitlevad menetlusnormid
         nagu Madalmaade õigusnormid, mille kohaselt kuulub hankelepingutealane pädevus tavaliselt tsiviilkohtutele ja mis samas kehtestavad
         piirangud põhjendamis- ja tõendamismehhanismide suhtes ning lõpuks annavad neile meetmetele sõltumatuse võrreldes asja sisulise
         lahendamisega, milles õigussuhted lõplikult kindlaks määratakse, muutes nad seega teataval määral püsivaks.
      
      4.        Teiselt poolt küsib Rechtbank, kas seoses direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktiga c, st selleks et „maksta kahjutasu
         isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud”, on liidu õiguses kehtestatud kriteeriumid nimetatud vastutuse määramiseks
         ning kahju tuvastamiseks ja hindamiseks.
      
      5.        Selles suhtes annab käesolev kohtuasi võimaluse täpsustada direktiivi 89/665 teatavaid sätteid, mis on väga olulised õiguspärasuse
         säilitamiseks, mida Euroopa Liidu õigus riigihankelepingute puhul nõuab.
      
      I.      Asjaolud
      6.        Drenthe provintsivalitsus (edaspidi „provints”) korraldas avaliku pakkumismenetluse ehitustööde hankelepingu sõlmimiseks seoses
         kahe tõstesilla renoveerimisega, mis asuvad Emmeni omavalitsuses Erica-Ter-Apel’i kanalivõrgustiku laevatataval lõigul, ning
         selle kohta avaldati teade 18. juuli 2007. aasta Euroopa Liidu Teatajas.(4)
      
      7.        Projektile anti Euroopa Liidu abi tingimusel, et tööd tuleb lõpetada kindlaksmääratud tähtajaks, mis oli 1. juuli 2008.
      
      8.        Neli pakkujat esitasid pakkumused, kusjuures kõige madalama hinnaga pakkumuse tegi äriühing Machinefabriek Emmen B.V (edaspidi
         „MFE”) ja teiseks jäi Combinatie Spijker Infrabouw (edaspidi „Combinatie”).
      
      9.        2. oktoobril 2007 teatas provints Combinatiele, et kavatseb lepingu sõlmida MFE‑ga, kuna viimase pakkumus oli kõige madalama
         hinnaga.
      
      10.      Combinatie vastas 18. oktoobril 2007 lepingu sõlmimise otsusele sellega, et taotles Rechtbank Asseni esialgse õiguskaitse
         taotlusi lahendavalt kohtunikult (edaspidi „esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik”), et ta tunnistaks MFE esitatud
         pakkumuse kehtetuks ja Combinatie seega kõige madalamat hinda pakkunud ettevõtjaks, ning samuti seda, et juhul kui provints
         otsustab lepingu sõlmida, sõlmitaks see temaga.
      
      11.      Kuigi kõnealune esialgne menetlus oli pooleli, teatas provints 1. novembril 2007 kõigile pakkujatele, et tühistab hanke, tühistades
         sellega ka oma 2. oktoobril 2007 avaldatud otsuse hankelepingu sõlmimise kohta, kusjuures ta põhjendas seda teatavate oluliste
         menetlusvigadega.(5)
      
      12.      Combinatie aga ei loobunud siiski kaitsemeetmete taotlusest. 9. novembril 2007 taotles lepingu esialgne saaja MFE esialgse
         õiguskaitse taotlusi lahendavalt kohtunikult omakorda, et leping sõlmitaks temaga. Provints väitis vastulausetes, et ei soovi
         lepingut sõlmida ühegi pakkujaga.
      
      13.      28. novembril 2007 esitas esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik esialgselt täitmisele pööratava kohtumääruse, mille
         käesoleva asja seisukohast olulises lõigus on öeldud järgmist: arvestades, et „provints teatas 2. oktoobri 2007. aasta kirjas,
         et soovib sõlmida lepingu Machinefabriek Emmeniga, kui kaitsemeetmete kohaldamise menetlust ei algatata 15 päeva jooksul,
         ei saa provints hankemenetluse selles etapis ja võrdse kohtlemise, õiguspärase ootuse ning lepingueelsetel läbirääkimistel
         heas usus käitumise põhimõtte tõttu sõlmida teise hankemenetluse teel sama lepingut teise pakkujaga kui see, kellega sama
         leping tuli sõlmida esimese hankemenetluse põhjal”,(6) mistõttu kohtumääruse resolutsioon sätestab, et „on keelatud sõlmida lepingut muu pakkujaga kui Machinefabriek”.
      
      14.      Viis päeva hiljem, 3. detsembril 2007 sõlmis provints lepingu MFE‑ga.
      
      15.      11. detsembril 2007 esitas Combinatie Gerechtshof Leeuwaardenile määruskaebuse, milles palus peatada esialgse õiguskaitse
         taotlusi lahendava kohtuniku määruse täitmine.
      
      16.      Gerechtshof Leeuwaarden jättis 30. jaanuari 2008. aasta vaheotsusega peatamistaotluse rahuldamata põhjendusega, et MFE‑l oli
         põhjendatud huvi esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtuniku määruse täitmise suhtes. Kuigi muutuste taotlemist oleks
         võinud jätkata ülejäänud nõuete osas seoses esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtuniku määruse tühistamise või kinnitamisega,(7) loobus Combinatie sellest.
      
      17.      Seejärel otsustas Combinatie esitada Rechtbankis provintsi vastu kaebuse, millega taotles nüüd juba hankemenetluse lõpetamisest
         tuleneva kahju hüvitamist. Provintsile teatati sellest 29. veebruaril 2008. Rechtbank esitas 22. detsembril 2008 käesoleva
         eelotsusetaotluse.
      
      II.    Eelotsuse küsimused
      18.      Rechtbank ütles oma eelotsusetaotluses ennetavalt – ning see asjaolu osutub eriti tähtsaks –, et provintsi otsus tühistada
         oma 2. oktoobri 2007. aasta otsus lepingu sõlmimise kohta ja korrata hankemenetlust oli tema hinnangul ainuke võimalus, mis
         arvestas hankelepinguid reguleeriva õiguse nõuetekohast kohaldamist.
      
      19.      Sellel põhjendusel peatas nimetatud kohus menetluse ja pöördus vastavalt ELTL artiklile 267 Euroopa Kohtusse, esitades järgmised
         eelotsuse küsimused:
      
      „1.a.      Kas direktiivi 89/665/EMÜ artikli 1 lõikeid 1 ja 3 ning artikli 2 lõikeid 1 ja 6 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus
         kord, millega ühenduse õigust puudutavate riigihankealaste kohtuasjade puhul õiguskaitse saamine, mille tagamine on siseriikliku
         kohtu ülesanne, on muudetud keerulisemaks sellega, et nii halduskohus kui ka tsiviilkohus võivad olla pädevad sama otsuse
         ja selle tagajärgede osas ning kohtud võivad teha paralleelseid vastandlikke otsuseid?
      
      b.      Kas selles kontekstis on lubatav, et halduskohtu pädevus on piiratud seisukoha andmise ja lahendi tegemisega hankelepingu
         sõlmimise otsuse kohta, ning kui see on nii, siis miks ja millistel tingimustel?
      
      c.      Kas selles kontekstis on lubatav, et Algemene wet bestuursrecht (Madalmaade haldusmenetluse seadus), mis reguleerib üldkorras
         halduskohtusse pöördumist, ei võimalda vaidlustada hankija otsust sõlmida ehitustööde hankeleping ühega pakkujatest, ning
         kui see on nii, siis miks ja millistel tingimustel?
      
      d.      Kas vastus [teisele] küsimusele on selles kontekstis oluline?
      2.a.      Kas direktiivi 89/665/EMÜ artikli 1 lõikeid 1 ja 3 ning artikli 2 lõikeid 1 ja 6 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus
         kord, mis võimaldab võimalikult kiire kohtulahendi saamiseks kasutada vaid üht menetlust, mida iseloomustab see, et menetlus
         on põhimõtteliselt suunatud kiire korraldava meetme võtmiseks, advokaatidel ei ole õigust vahetada kirjalikke seisukohti ja
         reeglina esitatakse ainult kirjalikke tõendeid ega kohaldata tõendamist puudutavaid õigusnorme?
      
      b.      Kui vastus sellele küsimusele on eitav: kas see kehtib ka siis, kui kohtulahend ei vii õigussuhte lõpliku kindlaksmääramiseni
         ega ole ka osa otsustusprotsessist, mis viib sellise lõpliku otsuseni?
      
      c.      Kas seejuures on oluline, et kohtulahend on siduv üksnes menetluse pooltele, samal ajal kui see võib puudutada ka teisi isikuid?
      3.      Kas direktiiviga 89/665/EMÜ on kooskõlas see, kui esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik kohustab hankijat tegema
         hankelepingu sõlmimise otsuse, mis hiljem sisulises menetluses loetakse ühenduse hankenormidega vastuolus olevaks?
      
      4.a.      Kui vastus [kolmandale] küsimusele on eitav, kas siis hankijat tuleb pidada selle eest vastutavaks, ning kui see on nii, siis
         mis mõttes?
      
      b.      Kas see kehtib ka [kolmandale küsimusele] jaatava vastuse korral?
      c.      Kui see hankija peab hüvitama kahju, kas siis ühenduse õigus sätestab sellise kahju tuvastamise ja hindamise kriteeriumid,
         ning kui see on nii, millised need kriteeriumid siis on?
      
      d.      Kui hankijat ei saa pidada selle eest vastutavaks, kas ühenduse õiguse alusel on siis võimalik tuvastada mõni teine isik,
         kes on vastutav, ning mis on sel juhul alus?
      
      5.      Kui siseriikliku õiguse ja/või eespool toodud küsimustele antud vastuste alusel osutub vastutuse kohaldamine praktiliselt
         võimatuks või ülemäära keeruliseks, mida peab siseriiklik kohus siis sel juhul tegema?”
      
      III. Menetlus Euroopa Kohtus
      20.      Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 22. detsembril 2008.
      
      21.      Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtajaks esitasid märkused Combinatie, provints, Madalmaade valitsus ja komisjon.
      
      22.      Pärast Euroopa Kohtu 1. detsembri 2009. aasta üldkoosolekut otsustas kõnealune kohus vastavalt kodukorra artikli 104 lõikele 5
         paluda Rechtbankil esitada mitmeid täpsustusi provintsi hankelepingu rahalise väärtuse kohta. Euroopa Kohtu kantseleis 2. veebruaril
         2010 registreeritud vastuses selgitas Rechtbank, et kõnealune leping kuulub üldisemate ehitustööde alla, mis on seotud Erica-Ter
         Apel’i laevateega ning mille kogumaksumus ilma käibemaksuta on hinnanguliselt 6 100 000 eurot.
      
      23.      Pärast asja uut arutamist 23. märtsi 2010. aasta üldkoosolekul otsustati eelotsusetaotlusega seotud pooltele esitada hulk
         kirjalikke küsimusi kaitsemeetmete täitmise kohta Madalmaade õiguses, lepingu tühistamise võimaluste kohta nimetatud õiguse
         raames ning valikuvõimaluste kohta, mis provintsil pärast kaitsemeetmeid võtnud määrust olid.
      
      24.      Viimased prantsuse keelde tõlgitud vastused saabusid 7. juunil 2010, misjärel jäädi ootama ettepaneku esitamist, sest ükski
         menetlusosaline ei olnud palunud kohtuistungi pidamist.
      
      IV.    Kohaldatavad õigusaktid
      A.      Euroopa Liidu õigus
      1.      Direktiiv 2004/18/EÜ(8)
      
      25.      Artikli 7 punkt c kehtestab ehitustööde riigihankelepingute rahalised piirmäärad:
      
      „Käesolevat direktiivi kohaldatakse hankelepingute suhtes, mis ei ole [...] välja jäetud ning mille eeldatav maksumus käibemaksuta
         on võrdne järgmiste piirmääradega või nendest suurem:
      
      […]
      5 278 000 eurot ehitustööde riigihankelepingute puhul.”(9)
      
      2.      Direktiiv 89/665
      26.      Vastavalt direktiivi 89/665 artikli 1 lõikele 1 „võtavad [liikmesriigid] seoses direktiivide 71/305/EMÜ, 77/62/EMÜ ja 92/50/EMÜ
         reguleerimisalasse kuuluvate riigihankelepingute sõlmimise menetlustega vajalikud meetmed tagamaks, et tellijate otsuseid
         saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas järgmiste artiklitega ja eelkõige artikli 2 lõikega 7
         põhjusel, et kõnealused otsused on vastuolus riigihankeid reguleeriva ühenduse õigusega või seda õigust rakendavate siseriiklike
         eeskirjadega”.(10)
      
      27.      Artikli 1 lõikes 3 on öeldud:
      
      „Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord oleks võimalike liikmesriikide poolt kehtestatavate üksikasjalike eeskirjade
         kohaselt kättesaadav vähemalt kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse riikliku tarne- või ehitustöölepingu
         vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada. Eelkõige võivad liikmesriigid nõuda,
         et läbivaatamist taotlev isik peab olema eelnevalt teatanud tellijale väidetavast rikkumisest või kavatsusest taotleda läbivaatamist.”
      
      28.      Artikli 2 lõigetes 1, 5 ja 6 on sätestatud:
      
      „1. Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 kindlaksmääratud läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi
         volitusi:
      
      a)      võtta esimesel võimalusel vahemenetluse korras ajutisi meetmeid väidetava rikkumise heastamiseks või asjaomaste huvide edasise
         kahjustamise vältimiseks, sealhulgas meetmeid, mille eesmärk on riigihankelepingu sõlmimise menetluse või tellijate otsuste
         rakendamise peatamine või nende peatamise tagamine;
      
      b)      jätta kõrvale ebaseaduslikud otsused või tagada nende kõrvalejätmine ning kõrvaldada pakkumiskutsest, lepingudokumentidest
         ning teistest kõnesolevat pakkumismenetlust käsitlevatest dokumentidest diskrimineerivad tehnilised, majanduslikud või finantsnäitajad;
      
      c)      maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.
      […]
      5. Liikmesriigid võivad sätestada, et kui kahjutasu taotlemist põhjendatakse ebaseaduslikult tehtud otsusega, peab vajalike
         volitustega asutus vaidlustatud otsuse kõigepealt kõrvale jätma.
      
      6. Lõikes 1 nimetatud volituste kasutamise mõju sõlmitud ja juba täidetud lepingule määratakse kindlaks siseriikliku õigusega.
      Lisaks sellele võib liikmesriik ette näha, et pärast lepingu sõlmimist piirduvad läbivaatamise korra eest vastutava asutuse
         volitused kahjutasu maksmisega kõigile rikkumise tõttu kahju kannatanud isikutele, v.a juhud, kui otsus tuleb jätta kõrvale
         enne kahjutasu maksmist.
      
      […]”
      3.      Direktiivi 92/13/EMÜ(11) artikli 2 lõige 7
      
      29.      Nimetatud sättes on öeldud, et „[k]ui nõue esitatakse kahjude kohta, mis on seotud pakkumuse ettevalmistamise või pakkumismenetluses
         osalemise kuludega, peab kahjunõude esitaja tõestama ainult seda, et on rikutud hankeid reguleerivat ühenduse õigust või seda
         õigust rakendavaid siseriiklikke õigusnorme ning et tal oleks olnud hea võimalus sõlmida leping, aga kõnealuse rikkumise tagajärjel
         see võimalus kadus”.
      
      B.      Madalmaade õigus
      30.      Madalmaad ei ole võtnud erimeetmeid direktiivi 89/665 ülevõtmiseks, sest selle riigi arvates vastasid nende õigusaktid kõnealuse
         direktiivi nõuetele.(12)
      
      31.      Madalmaade sellealase korra eripära tuleneb asjaolust, et hankelepingu sõlmimisel lähtutakse eraõigusest,(13) mistõttu loetakse hankemenetluse käigus haldusasutuste tehtud varasemaid otsuseid(14) üksnes eraõigusliku toimingu raames tehtud esialgseteks otsusteks.
      
      32.      Seetõttu kuulub seal tsiviilkohtu(15) ainupädevusse hankelepingute sõlmimist käsitlevate vaidluste lahendamine nii seoses kaitsemeetmete võtmise kui ka asja sisulise
         lahendamisega, mis piirdub hüvitise saamisega tekitatud kahju eest.
      
      33.      Halduskohtul ei ole mingit pädevust,(16) välja arvatud juhul, kui mõnes eriseaduses on sätestatud teisiti.(17)
      
      34.      Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’i (Madalmaade tsiviilkohtumenetluse seadustik, edaspidi „tsiviilkohtumenetluse
         seadustik”) artiklid 254–260 reguleerivad kaitsemeetmete kohaldamise menetlust, millega püütakse kiireloomuliste kohtuasjade
         puhul menetlust kiirendada, kasutades üksnes suulist menetlust ja tõendite puhul erimeetmeid, mis erinevad tavamenetluse omadest.
      
      V.      Vastuvõetavuse probleemid
      A.      Eelküsimus: projekti maht
      35.      Komisjon ja Madalmaade valitsus mainivad oma märkustes, et eelotsusetaotlusest ei selgu kavandatavate ehitustööde lepingu
         maht, mis nõuab eelnevat selgitust.
      
      36.      Direktiivi 89/665 kohaldamise eeldus käesoleva asja puhul on tegelikult see, et provintsi hange ületab direktiiviga 2004/18
         sätestatud minimaalse künnise, mis, nagu eespool öeldud, oli tol ajal ehitustööde riigihangete korral 5 278 000 eurot.
      
      37.      Teisest küljest tuleb vastavalt direktiivi 2004/18 artiklile 9 riigihankelepingu eeldatava kogumaksumuse arvutamisel aluseks
         võtta hankija hinnanguline väljamakstav kogusumma käibemaksuta (lõige 1), kusjuures ühtegi ehitustööprojekti ei tohi osadeks
         jaotada „eesmärgiga takistada selle kuulumist käesoleva direktiivi reguleerimisalasse” (lõige 3). Juhul kui kavandatavate
         ehitustööde tulemusena sõlmitakse lepingud samaaegselt eraldi osadena, „võetakse arvesse kõigi osade eeldatav kogumaksumus”
         (lõike 5 punkt a).
      
      38.      Rechtbanki vastavasisuliste selgituste põhjal on põhikohtuasja esemeks olevad ehitustööd osa suuremahulisest hankeprojektist,
         mille eesmärk on rahvusvahelise turismilaevatee rajamine Saksamaa ja Madalmaade vahele. Ehitustööd olid jaotatud mitmesse
         etappi, kuid funktsionaalsest vaatepunktist oli neil üks eesmärk, mistõttu tuleb vastavalt eespool nimetatud sätetele vältida
         koguprojekti osadeks jagamist selle maksumuse arvutamiseks. Kuna abikõlblikele kuludele antav toetus on 6 100 000 eurot, siis
         projektide kogumaksumus ületab selgelt eespool nimetatud majandusliku künnise, nagu kinnitas ka eelotsusetaotluse esitanud
         kohus.
      
      39.      Niisiis kuulub ehitustööde hankeleping, mille eesmärk on kahe tõstesilla renoveerimine Erica-Ter Apel’i kanalivõrgu laevateel,
         oma mahu tõttu direktiivi 2004/18 kohaldamisalasse ja seega tuleb selle suhtes kohaldada direktiiviga 89/665 sätestatud läbivaatamise
         tagatisi.
      
      B.      Esimese küsimuse hüpoteetilisus
      40.      Rechtbank on Euroopa Kohtule esitanud üksikasjalike küsimuste kogumi, millest esimene, nagu edaspidi ilmneb ja nagu juba on
         öeldud, on puhtalt hüpoteetiline ja seega vastuvõetamatu.
      
      41.      Kõigepealt tasub meelde tuletada, et käesoleva eelotsuse küsimuse taustaks olev siseriiklik vaidlus kujutab endast tsiviilmenetlust,
         mille ese on kahjunõue, mis tuleneb sellest, et on jäetud vastavalt siseriiklikule õigusele sõlmimata hankeleping, kusjuures
         selle menetluse suhtes, nagu juba öeldud, kohaldatakse Madalmaades eraõigust. Rechtbank esitab aga esimese küsimuse raames
         rea alaküsimusi, mis ei ole menetluse tegeliku olemusega ega selle raames esitatud põhikaebusega seotud (või on seotud üksnes
         kaudselt), mistõttu neid ei saa vastuvõetavaks lugeda.(18)
      
      42.      Rechtbank lähtub (esimese küsimuse punktis a) nimelt eeldusest, et direktiivi 89/665 teatavate sätetega võib vastuolus olla,
         kui õiguskaitse muudetakse keerulisemaks (mis sisaldub hinnanguna küsimuse enda sõnastuses) sellega, et Madalmaade õiguskord
         võimaldab nii tsiviil- kui ka halduskohtutel „teha samaaegselt vastandlikke otsuseid”. Esimese küsimuse kolmes järgmises punktis
         jääb Rechtbank põhiosas selle eelduse juurde, nagu nähtub sissejuhatavast väljendist „selles kontekstis”, mida ta kasutab
         nimetatud punktide alguses, ning küsib ühelt poolt, kas on lubatav, et halduskohtu pädevus on piiratud seisukoha andmise ja
         lahendi tegemisega hankelepingu sõlmimise otsuse kohta (punkt b), ja teiselt poolt, kas haldusmenetluse seadus välistab nimetatud
         kohtule kaebuse esitamise hanke korraldanud asutuse otsuse peale (punkt c),(19) ning soovib lõpuks (punktis d) teada, kas vastused esimesele küsimusele võivad sõltuda asjaolust, et seoses teise küsimusega
         sedastab Euroopa Kohus, et liidu õigust on võib-olla rikutud sellega, kuidas kaitsemeetmed Madalmaade õigussüsteemis on kavandatud.
      
      43.      Ei ole mingit kahtlust, et esimese küsimuse kõik punktid on hüpoteetilised. Piisab, kui märkida siinkohal, et nii esialgse
         õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik kui ka Gerechtshof Leeuwaarden (tsiviilasjade esimene koda apellatsioonikohtuna) ja
         Rechtbank (eelotsusetaotluse esitanud kohus, kes lahendab kahjuhüvitise nõuet), s.t kõik kohtud, kes on asja menetlenud alates
         vaidluse algatamisest Combinatie poolt, on tsiviilkohtud.
      
      44.      Sõltumata sellest, et poolte väitel oleks Madalmaade õigusnormide alusel(20) erandkorras võimalik menetluse toimumine üheaegselt nii tsiviil- kui ka halduskohtus, ei olnud olukord igal juhul nii käesoleva
         asja puhul, kus võib Rechtbanki määruse põhjal järeldada pigem vastupidist. Nimelt ei viita määrus mingil viisil sellele,
         et käesoleval juhul oleks sekkunud halduskohus, sest esimese küsimuse punkti a enda sõnastus, kus on öeldud, et need „võivad
         olla pädevad”, näib väljendavat üksnes oletust; seal ei kirjeldata ka „sama otsust”, mille kohaselt võiksid mõlemad kohtud
         olla pädevad, kui lisaks sellele on erinev nende kaebuste ese, mida on menetlenud esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik
         (otsus sõlmida leping MFE‑ga) ja Rechtbank, kes lahendab üksnes kahjuhüvitise nõuet; ning selle põhjal võib järeldada, et
         vähemalt käesolevas kohtuasjas ei ole sama otsuse kohta tehtud vastandlikke otsuseid, sest vaidlustatud esemed ja esitatud
         nõuded on olemuslikult erinevad.
      
      45.      Kuna on selge, et halduskohus ei ole käesoleva asja menetlemises osalenud – selle ümber keerleb esimene küsimus –, ning võttes
         arvesse, et ELTL artikli 267 kohaselt ei pea Euroopa Kohus esitama üksnes nõuandvaid arvamusi üldiste või teoreetiliste küsimuste
         kohta,(21) tuleb küsimus minu arvates tunnistada vastuvõetamatuks.
      
      VI.    Põhiküsimus
      46.      Rechtbanki esitatud ülejäänud nelja küsimust võib, vaatamata sellele, et nende mõte on kohati ebaselge, seoses direktiiviga
         89/665 uurida kolmest vaatepunktist: a) seoses kaitsemeetmete korraga, b) seoses sellega, et ei ole võimalik esitada muud
         sisulist nõuet kui kahju hüvitamise nõue ja c) seoses vastutuse kindlaksmääramisega ja selle alusel kahju hüvitamisega.
      
      A.      Kaitsemeetmete kord: vastus teisele küsimusele
      47.      Teises küsimuses vaidlustab Rechtbank üldiselt selle, kas kaitsemeetmete lihtmenetlus, mille eesmärk sõltumatult võimalikust
         asja sisulisest menetlemisest on kiire lahendi saamine ilma suulise käsitluseta ja üksnes kirjalike tõendite alusel, kusjuures
         tõendamise üldist korda ei kohaldata, on kooskõlas direktiivi 89/665 artikli 1 lõigetega 1 ja 3 ning artikli 2 lõigetega 1
         ja 6, kui sealjuures ei vii kohtulahend, millega kaitsemeetmed heaks kiideti, õigussuhte lõpliku kindlaksmääramiseni ning
         sellel puudub mõju erga omnes, sest see on siduv üksnes menetluse pooltele.
      
      48.      Ehk seetõttu, et Madalmaade õigussüsteem näib eelistavat kaitsemeetmeid, millest eelotsusetaotluse esitanud kohus on täiesti
         teadlik, seab viimane liidu õiguse seisukohast kahtluse alla kaitsemeetmete menetluse korra üksnes eelmises punktis nimetatud
         põhjustel.
      
      49.      Kõigepealt tuleb märkida, et direktiiv 89/665 annab liikmesriikidele suure vabaduse pädeva kohtuorgani valimisel, kes peab
         tagama direktiivis sätestatud menetluslikud tagatised ja menetlusnormid.
      
      50.      Seega peab iga liikmesriik liidu vastavate õigusnormide puudumise korral kehtestama oma õiguskorra raames menetlusnormid nende
         kohtuasjade läbivaatamiseks, mille eesmärk on tagada isikutele liidu õigusest tulenevate õiguste kaitse,(22) võttes arvesse piiranguid, mille tõttu tuleb nimetatud õiguste kaitsel järgida tõhususe(23) ja samaväärsuse(24) põhimõtet.
      
      51.      Tuleb rõhutada, et ainus võrdlusparameeter, mille Rechtbank esitab, on direktiiv 89/665, mis ei näe selles suhtes midagi ette,
         ning seetõttu ei ole kriitikaks mingit põhjust, sest eelotsusetaotluses ei ole öeldud, mil määral toob nimetatud menetluse
         erikord kaasa negatiivsed tagajärjed isikute põhiõigustele, eelkõige tõhusale õiguskaitsele, seetõttu, et rikutakse samaväärsuse
         ja tõhususe põhimõtet.
      
      52.      Jättes kõrvale tõendamise eripära, poolte võistlevuse põhimõtte sõnastamise viisi ja kaitsemeetmete mõju,(25) tundub siiski loogiline, et oma eesmärgi ja olemuse tõttu erineb kaitsemeetmete võtmise kord tavamenetlusele omastest toimingutest,
         kuid lisaks sellele soodustab direktiiv 89/665 just kiiret kaitsemeetmete võtmist. Nimetatud direktiiviga kooskõlastatakse
         liikmesriikide õigusakte tegelikult muu hulgas ka selleks, et saavutada meetmete võtmine „esimesel võimalusel vahemenetluse korras”.(26)
      
      53.      Teisest küljest osutab teise küsimuse punkt b asjaolule, et „kohtulahend [millega võetakse ajutised meetmed] ei vii õigussuhte
         lõpliku kindlaksmääramiseni ega ole ka osa otsustusprotsessist, mis viib sellise lõpliku otsuseni”.
      
      54.      See seik on seotud kaitsemeetmete menetluse sõltumatusega Madalmaade õiguskaitsesüsteemis, mida ei ole kaugeltki Euroopa hangetealases
         õiguses arvustatud, vaid mis seda õigust tõlgendava kohtupraktika alusel kujutab endast lausa nõuet. Euroopa Kohus on rahuldanud
         mõned komisjoni esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagid just seetõttu, et kaitsemeetmete menetlust on käsitletud
         üksnes asja sisulise menetlemise raames ja mitte iseseisva menetlusena.(27)
      
      55.      Samuti näitab asjaolu, et meetmeid võetakse kaitsemeetmetena, suunitletust ajutisusele, mida ilmestab selgelt direktiivi artikli 2
         lõike 1 punkt a, kus viidatakse ajutistele meetmetele(28), mis tähendab põhimõtteliselt seda, et õigussuhteid, mille suhtes neid kohaldatakse, lõplikult ei mõjutata.
      
      56.      Kokkuvõttes on mõned omadused, mida liikmesriigi kohus kirjeldab teises küsimuses peaaegu et puudusena, pigem ajutiste meetmete
         lahutamatu osa.
      
      57.      Seetõttu soovitan Euroopa Kohtul teisele küsimusele vastata nii, et kuna ei ole tõendatud liidu õiguse tõhususe kahjustamist,
         ei ole direktiivi 89/665 artikli 1 lõigetega 1 ja 3 ning artikli 2 lõigetega 1 ja 6 vastuolus siseriiklik õigusnorm, milles
         kaitsemeetmete saamiseks on vaid üks menetlus, mida iseloomustab see, et menetlus on suunatud kaitsemeetme kiirele võtmisele,
         advokaatide vahel ei toimu seisukohtade vahetamist, reeglina esitatakse ainult kirjalikke tõendeid ning seadusest tulenevaid
         tõendamisnorme ei kohaldata (punkt a), ning seda sõltumata sellest, et kohtulahend, millega meede võetakse, ei vii õigussuhte
         lõpliku kindlaksmääramiseni ega ole ka osa otsustusprotsessist, mis viib sellise lõpliku otsuseni (punkt b), või et see on
         siduv üksnes menetluse pooltele (punkt c).
      
      B.      Kaitsemeetme ja sisulise lahendi vaheline pinge: vastus kolmandale küsimusele
      1.      Esialgsed kaalutlused
      58.      Kolmandas küsimuses palutakse Euroopa Kohtul täpsustada, kas direktiiviga 89/665 on kooskõlas see, kui esialgse õiguskaitse
         taotlusi lahendav kohtunik kohustab hankijat tegema hankelepingu sõlmimise otsuse, mis hiljem sisulises menetluses loetakse
         ühenduse hankenormidega vastuolus olevaks.
      
      59.      Kõik eelotsusemenetluses osalejad, v.a provints, on seisukohal, et kaitsemeetmeid kehtestanud 28. novembri 2007. aasta määrus
         ei kohusta provintsi tegelikult sõlmima lepingut MFE‑ga, mistõttu tuleb nende arvates see küsimus(29) ümber sõnastada, sest Rechtbank on oma otsuses lähtunud ekslikust eeldusest.
      
      60.      Kui eelotsuse küsimuse puhul toimitaks komisjoni ja Madalmaade soovitatud viisil, tähendaks see ohtu moonutada eelotsusetaotluse
         esitanud kohtu mõtet, sest viimane soovib tegelikult täpsemalt käsitleda küsimust, mida siin on nimetatud kaitsemeetme ja
         asja sisulises menetluses tehtud lahendi vaheliseks pingeks.
      
      61.      Kuna ELTL artikkel 267 lähtub liikmesriigi kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete selgest lahutamisest, on viimane pädev tegema
         otsuseid üksnes liidu õigusaktide tõlgendamise ja kehtivuse kohta, lähtudes asjaoludest, mille esitab liikmesriigi kohus,
         kelle ülesanne on teha kindlaks vaidluse põhjustanud asjaolud ja teha nendest järeldused tehtava otsuse jaoks.(30)
      
      62.      Seetõttu olen seisukohal, et Euroopa Kohus ei saa Rechtbanki arvamust asendada, mis juhtuks siis, kui viimane küsimuse uuesti
         sõnastaks põhjusel, et tema eelotsusetaotluses on ekslikult tõlgendatud varasemat kohtuotsust,(31) mis pealegi tuleneb tema enda tegevusest (esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtuna). Selle asemel tuleb piirduda talle
         tarviliku vastuse andmisega, võttes arvesse kohtuasja asjaolusid tervikuna.(32)
      
      2.      Kaitsemeetme ja asjas tehtud sisulise lahendi seisukohtade erinevus
      63.      Rechtbank on vastupidiselt sellele, mida tema arvates väitis esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik, eelotsusetaotluse
         punktis 4.18 seisukohal, et „provintsi otsus tühistada oma 2. oktoobri 2007. aasta otsus lepingu sõlmimise kohta ja hankemenetlust
         korrata [oli] ainus õige viis kohaldada riigihangetealast õigust”.
      
      64.      Kui analüüsida kolmandat küsimust sõna-sõnalt, ei näi see liigseid kahtlusi tekitavat.
      
      65.      Vaatamata sellele, kui sõltumatu kaitsemeetme menetlus on, võidakse selle käigus tehtud otsused – mis on laadilt üleminekuotsused
         (lõppkokkuvõttes on need ajutised) – võimaliku sisulise menetluse käigus tühistada, neid muuta või kinnitada, juhul kui see,
         kellel on õigus selle kohta nõue esitada, seda teeb,(33) mistõttu ei peaks võimalik vastuolu probleeme tekitama.
      
      66.      See lahendus näib kajastuvat eelotsusetaotluses endas (punkti 4.18 lõpuosa), kus on öeldud, et (lõpp)otsus „asendab esialgse
         õiguskaitse taotlusi lahendava kohtuniku lahendi”.
      
      67.      Sellises olukorras tuleb küsida, milles seisneb probleem. Vastuse annab Rechtbanki määrus ise, milles on viidatud sellele,
         et kaitsemeetme ja asja sisuliselt lahendava kohtu seisukohtade lahknevuse korral „on olukord probleemne [, sest] on kaks
         eraldiseisvat, teineteisest sõltumatut kohtulahendit, mis mõjutavad (või võivad mõjutada) pooli ja kolmandaid isikuid erinevalt”
         (punkt 4.8), samuti seetõttu, et lõpliku otsuse tegemise ajaks „on leping juba sõlmitud ning tõenäoliselt ka isegi täidetud,
         ning Combinatiele jääb veel üksnes võimalik kahjuhüvitis” (samuti punkti 4.18 lõpuosa).
      
      68.      Kokkuvõttes viitavad need mureküsimused vaikimisi veel ühele aspektile, mis võiks olla kolmandale küsimusele eitava vastuse
         andmise piir: direktiiviga 89/665 ei ole vastuolus see, kui esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik kohustab hankijat
         tegema hankelepingu sõlmimise otsuse, mis hiljem sisulises menetluses loetakse ühenduse hankenormidega vastuolus olevaks,
         juhul kui esialgse õiguskaitse mõju saab asendada uue olukorraga, mis tuleneb asjas tehtud sisulisest lahendist.
      
      69.      Lõpuks ei saa kõrvale jätta seisukohta, et Madalmaades on lepingu sõlmimise otsusest teatamise ja lepingu sõlmimise vahelisel
         ajal ainuke tõhus vahend lepingu sõlmimise peatamiseks kaitsemeetmed, sest lepingu sõlmimise otsuse tühistamist ei ole võimalik
         taotleda ei enne ega ka pärast selle ametlikku kinnitamist, nagu on märkinud ka Madalmaade valitsus.(34) Liidu õiguse seisukohast on lepingu sõlmimine seevastu lepingu sõlmimist käsitleva otsuse vastu tühistamisnõude esitamise
         võimaluste osas ajaline ja funktsionaalne pöördepunkt, sest kuigi liidu õigus ei nõua tühistamisvõimalust pärast lepingu sõlmimist,
         kohustab see liikmesriike siiski andma enne seda hetke kahju saanud isikule võimaluse taotleda lepingu sõlmimise otsuse tühistamist.(35)
      
      70.      Asjaolu, et Madalmaades jääb lepingu sõlmimise otsus enne lepingu sõlmimist väljapoole kontrolli – halduslikku või õiguslikku
         –, mis võib kaasa tuua tühistamise,(36) ei oma käesoleva kohtuasja asjaolude seisukohast siiski kuigi suurt tähtsust.(37)
      
      71.      Esiteks tuleb meelde tuletada, et Combinatie loobus vabatahtlikult oma apellatsioonkaebusest Gerechtshof Leeuwaardenis ja
         eelistas algatada sisulise menetluse kahju hüvitamiseks.(38) Teiseks ei olnud tühistamisnõude esitamise võimalus direktiivi 89/665 artikli 2 lõigete 5 ja 6 kohaselt enam kohustuslik,
         sest kahju hüvitamise nõue oli esitatud ja leping oli juba sõlmitud (3. detsembril 2007). Viimane kaalutlus näitab lisaks
         seda, et asjasse ei puutu Rechtbanki määruse punktis 4.14 esitatud seisukohad, mis põhinevad vajadusel tunnistada lepingu
         sõlmimise otsus tühiseks enne kahju hüvitamist.(39)
      
      72.      On selge, et kaks eelmist argumenti kehtivad, sest arvestades viisi, kuidas Rechtbank on oma küsimused sõnastanud, ei ole
         käesoleval juhul ohtu seatud tõhususe ja samaväärsuse põhimõtteid, mis on riikide menetlusautonoomia peamised piirid, ning
         seetõttu ei ole vastuse seisukohast olulist tähtsust asjaolul, et puudub tühistamishagi käsitlev säte.
      
      73.      Kõiki neid kaalutlusi arvesse võttes soovitan Euroopa Kohtul vastata kolmandale küsimusele nii, et direktiiviga 89/665 ei
         ole vastuolus esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtuniku ja asja sisuliselt lahendava kohtuniku seisukohtade erinevus,
         tingimusel et see ei kahjusta direktiiviga 89/665 sätestatud tulemusi ja eelkõige artikli 2 lõikega 1 ette nähtud kolme tagatist
         nii, nagu neid on tõlgendatud ühenduse kohtupraktikas.
      
      C.      Vastutuse kindlaksmääramine ja selle muutmine kahju hüvitamiseks: vastus neljandale ja viiendale küsimusele
      1.      Euroopa Kohtul puudub pädevus siseriiklikus vaidluses vastutuse määramiseks
      74.      Neljandas küsimuses palub Rechtbank, et Euroopa Kohus teeks otsuse selle kohta, keda võib lugeda vastutavaks Combinatiele
         tekitatud võimaliku kahju eest, ja jagab oma küsimused järgmisteks osadeks: kas hankijat on võimalik tunnistada vastutavaks
         nii juhul, kui vastus kolmandale küsimusele kinnitab Madalmaade kaitsemeetmete korra vastuolu direktiiviga 89/665 (neljanda
         küsimuse punkt a), kui ka juhul, kui see tunnistatakse direktiiviga kooskõlas olevaks (neljanda küsimuse punkt b), viidates
         ka teistele võimalikele vastutajatele juhul, „kui hankijat ei saa lugeda vastutavaks” (neljanda küsimuse punkt d). Neljanda
         küsimuse punkti c alguses esitatakse omakorda eeldus, et „see hankija peab hüvitama kahju”, ja seejärel palutakse selgitust
         ühenduse õiguses sätestatud võimalike kriteeriumide kohta, mille alusel kahju tuvastada ja hinnata.
      
      75.      Viies küsimus on esitatud eelmiste küsimuste järelmärkusena, sest selles soovitakse teada, „mida peab siseriiklik kohus tegema”
         juhul, kui võimalike vastuste ja siseriikliku õiguse alusel „osutub vastutuse kohaldamine praktiliselt võimatuks või ülemäära
         keeruliseks”.
      
      76.      Minu arvates ei saa Euroopa Kohus anda Rechtbankile suuniseid selle kohta, kes on vastutav Combinatiele hangetealaste eeskirjade
         rikkumisega tekitatud võimaliku kahju eest, sest just see on lahendatava vaidluse põhiküsimus. Samad argumendid, mida eespool
         on soovitatud kolmanda küsimuse ümbersõnastamisest loobumiseks ja mis põhinevad liikmesriigi kohtu pädevusel hinnata tema
         lahendatava vaidluse fakte ja asjaolusid, räägivad nüüd Euroopa Kohtu pädevuse vastu määrata Emmeni ehitustööde hankes osalenud
         eri poolte vastutust.
      
      77.      Olen seisukohal, et õigupoolest on üksnes Rechtbankil õigus hinnata(40) näiteks järgmisi asjaolusid: kas esines vastutus ja kas sel juhul peab vastutavaks pidama provintsi, riiki – esialgse õiguskaitse
         taotlusi lahendava kohtuniku tegevuse tõttu – või mõnda muud isikut, võttes seejuures arvesse huvipakkuvaks osutunud asjaolusid:
         see, et provints ei oodanud lepingu sõlmimise otsusega ega vaidlustanud kaitsemeetmeid, võimalikud alternatiivid (kui neid
         oli) lepingu sõlmimisele MFE‑ga või teiselt poolt asjaolud, mis olid seotud esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtuniku
         määruse esialgse täitmisega, ja Combinatie vabatahtlik loobumine nimetatud määruse vastu esitatud apellatsioonkaebusest.
      
      78.      Kuna lisaks sellele võib siseriiklikus vaidluses esitatud hagi põhineda liidu õiguse rikkumisel, siis kuulub hagi rahuldamine(41) käesoleva asja seisukohast üksnes liikmesriigi pädevusse varalist vastutust käsitlevate siseriiklike õigusnormide raames.(42)
      
      79.      Seetõttu olen seisukohal, et Euroopa Kohus ei pea vastama neljanda ja viienda küsimuse sellele osale, milles palutakse otsust
         selle kohta, keda tuleks pidada siseriiklikus vaidluses vastutavaks.
      
      2.      Vastutuse omistamise ja kahju suuruse määramise kriteeriumid
      80.      Sõltumata eespool öeldust, peab Euroopa Kohus selgitama Rechtbankile, kas liidu õiguses on sätestatud kahju kindlakstegemise,
         kahju eest vastutuse omistamise või selle suuruse hindamise kriteeriumid.
      
      a)      Esialgsed kaalutlused
      81.      Kõigepealt tuleb täpsustada, mida Rechtbank taotleb, kui ta pöördub neljanda küsimuse punktis c Euroopa Kohtu poole, et saada
         teada, kas juhuks, „[k]ui hankija peab hüvitama kahju”, on liidu õigus sätestanud kriteeriumid, mille alusel kahju tuvastada
         ja hinnata.
      
      82.      Esmapilgul võiks mõelda, et Rechtbank lähtub punkti c vastuses eeldusest, et hankija on vastutav.
      
      83.      Seda teesi ei peaks siiski kohaldama, sest kuigi Rechtbank kitsendab neljanda küsimuse punkti c eeldusega, et provints võiks
         olla vastutav, on samuti tõsi, et ta ei välista oma kaalutlustes, et vastutus võib langeda teistele isikutele, kes on hankeprotsessis
         mingil viisil osalenud, ning seetõttu võiks seda tõlgendada nii, et eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib üldiselt teada,
         millised kriteeriumid sätestab hangetealane liidu õigus hüvitise määramiseks seoses vastutusega.
      
      84.      Ei tohi unustada, et varalise vastutuse nõuetekohaseks kindlaksmääramiseks tuleb enne kõiki muid toiminguid uurida välja,
         kas kahju on tegelik: kahju puudumise korral ei peaks kasutusele võtma ühtki lepinguvälise vastutuse mehhanismi. Selles etapis
         muutuvad kõige tähtsamaks kahju ulatuse kindlaksmääramise ja selle hindamisega seotud küsimused.
      
      85.      Loomulikult on need toimingud riigihangete puhul väga keerukad, sest isegi eelduse korral, et on rikutud liidu õigusnorme,
         tuleb tõeliselt hinnata tõenäosust, et kõrvale jäetud pakkujaga (käesoleval juhul Combinatie) oleks leping lõpuks sõlmitud,
         kui hankemenetlus oleks korraldatud nõuetekohasel viisil.
      
      86.      Kõnealune keerukus ei ole seotud üksnes selle konkreetse kohtuasjaga, vaid see on omane paljudele lepinguvälise vastutusega
         seotud juhtudele,(43) mis kohustab asja sisuliselt lahendavat kohtunikku kohaldama tema käsutuses olevatel asjaoludel põhinevaid üldistamisvalemeid,
         et kinnitada kindlusele lähedase tõenäosusega, et lepingualaste õigusnormide järgimise korral oleks kõrvalejäetud pakkujaga
         leping sõlmitud.
      
      87.      Teine käsitlemist vajav probleem on seotud kahju sisu kaasamisega, mis võib seoses hüvitamisega muutuda vastavalt sellele,
         kas arvesse võetakse üksnes objektiivseid kulusid, mida pakkuja on teinud seoses riigihankemenetluses osalemisega (otsene
         varaline kahju – damnum emergens), või muid tegureid, mida on raskem tõendada, näiteks õigusvastasest kõrvalejätmisest tulenenud saamata jäänud tulu (lucrum cessans).
      
      88.      Eespool öeldu põhjal tuleb seoses direktiiviga 89/665 selgelt eristada kolme valdkonda:
      
      –      Esiteks direktiiv 89/665 ise, mille eesmärk on tugevdada liikmesriikide ja liidu olemasolevaid mehhanisme hankelepinguid käsitlevate
         direktiivide tõhusa kohaldamise tagamiseks,(44) ning sel eesmärgil on direktiivis liikmesriikidele kehtestatud kohustus tagada, et hankijate õigusvastaseid otsuseid saaks
         tõhusalt ja võimalikult kiiresti vaidlustada, kusjuures direktiivi artikli 2 lõike 1 punkt c sätestab selgelt kahjutasu maksmise
         isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.
      
      –      Teiseks täpsemad eeskirjad, millest lähtutakse liikmesriikide eri menetlustes. Kuna direktiivi 89/665 sätetega üksnes lähendatakse
         liikmesriikide menetluseeskirju, et tagada liidu riigihankealaste õigusaktide täitmine, on ilmne, et liikmesriigid peavad
         kehtestama nende menetluste korra ja neile omased jooned, mille eesmärk on täita direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktis c
         sisalduvat korraldust, sest need menetluse erijooned jäävad direktiivi kohaldamisalast välja.
      
      –      Kolmandaks materiaalõiguse aspektid, mis võimaldavad kõnealust vastutust täpsustada ning mis jäävad samuti selgelt direktiivi
         89/665 kohaldamisalast välja.
      
      b)      Direktiivi 92/13 artikli 2 lõike 7 kohaldamine
      89.      Võiks arvata, et seda täielikult määratletud skeemi, millele Euroopa Liidu õigusel ei ole vahetut mõju, vaid kaudne mõju tõhususe
         ja samaväärsuse põhimõtte kaudu, muudab direktiiv 92/13/EMÜ, kui arvestada, et selle artikli 2 lõige 7 sisaldab teatavaid
         juhiseid kahju ja selle ulatuse kindlakstegemiseks.
      
      90.      Nagu hiljem näeme, ei ole see käesoleval juhul päriselt nii.
      
      91.      Kõnealune säte tekitab küsimuse, kas seda on võimalik seostada tingimustega, mis puudutavad sellise kahju kindlaksmääramist
         ja ulatust, mille hüvitamise tagab direktiiv 89/665: teisisõnu, milles seisneb direktiivi 92/13 kõnealuse lisaartikli väärtus
         seoses direktiiviga 89/665?
      
      92.      Praeguseni ei ole Euroopa Kohus selles küsimuses otsust teinud.
      
      93.      Artikli 2 lõige 7 sisaldab kolme aspekti, mida saab eraldi käsitleda: esiteks teatavat liiki kahju, mis on seotud pakkumuse
         ettevalmistamise kuludega; teiseks tõendamise aspekt, mis piirdub ühelt poolt selle tõendamisega, et on rikutud liidu õigust,
         ja teiselt poolt selle tõendamisega, et esines tegelik võimalus, et leping sõlmitakse temaga; ning kolmandaks põhjuslik seos,
         mis seisneb selles, et tegelik võimalus leping sõlmida kadus kõnealuse rikkumise tagajärjel.
      
      94.      Kuigi erisektorites (vesi, energeetika, transport ja postiteenused, mille suhtes kohaldatakse direktiivi 2004/17(45)) sõlmitavad hankelepingud erinevad tausta ja olemuse poolest (direktiiviga 2004/18 reguleeritavates) üldistes valdkondades
         sõlmitavatest lepingutest, on raske teha kindlaks põhjuseid, mis õigustaksid kahju hüvitamise reguleerimist, nagu käesoleval
         juhul on tehtud, üksnes seoses esimeste, kuid mitte teistega.
      
      95.      Tuleb märkida, et kahte kõnealust direktiivi muudeti direktiiviga 2007/66,(46) ilma et liidu seadusandja oleks seda muudatuse tegemist ära kasutades lisanud direktiivi 89/665 sarnast sätet nagu direktiivi
         92/13 artikli 2 lõige 7, millest võiks vaikimisi järeldada, et seadusandja ei soovinud võtta vastu samasugust sätet selle
         kahju suhtes, mille hüvitamise tagab direktiiv 89/665, jättes selle määramise küsimuse meelega lahtiseks.
      
      96.      Hüvitatava kahju ulatuse osas on ilmne, et direktiiv 89/665 jätab selle küsimuse lahtiseks, mis algusest peale tähendab seda,
         et liikmesriigid võivad vabalt kaasa arvata nii otsese varalise kahju kui ka saamata jäänud tulu; sama kindel on aga see,
         et ka direktiiv 92/13 ei piira riikide autonoomiat, sest see reguleerib üksnes teatavaid põhjuslikkuse ja tõendamise kriteeriume,
         et lihtsustada pakkuja tehtud kulude hüvitamist, kuid direktiiv ei anna suuniseid kahju või hüvitise ulatuse ega vastutuse
         määramise kohta. Õigusaktis on esitatud üksnes õiguslike põhjenduste nõue, juhul kui on rikutud liidu õigusnormi, ja käsitletud
         enam-vähem täielikku tõendit lepingu saamise tõenäosuse kohta.(47)
      
      97.      Seetõttu tuleb direktiivi 92/13 artikli 2 lõike 7 asjassepuutuvust käesolevas asjas minu arvates piirata. Olen siiski seisukohal,
         et ei õiguskindlus ega institutsionaalne tasakaal ei oleks ohus, kui direktiivi 89/665 tõlgendamiseks kasutatakse direktiivi 92/13
         artikli 2 lõikes 7 sisalduvaid põhjuslikkuse ja tõendamise aspekte seoses hankes osalemise kuludest tuleneva varalise kahjuga,
         ilma et see piiraks liidu õigusega liikmesriikidele menetlusautonoomia kaudu antavat vabadust nõuda või mitte nõuda põhjusliku
         seose tõendamist(48) seoses mis tahes liiki kahju või selle ulatusega või võtta arvesse muud kahju kui üksnes kulusid, näiteks saamata jäänud
         tulu.
      
      c)      Kahju kindlaksmääramine
      98.      Seetõttu tuleks kahju kindlaksmääramise osas neljanda küsimuse punktile c otsida vastust liikmesriikide menetlusautonoomia
         põhimõttest, kellel on vastavalt direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktile c pädevus kahjutasu määrata.
      
      99.      Direktiiv 89/665 ei sätesta tegelikult kriteeriume vastutuse omistamiseks kahju kindlakstegemisel, kuid liidu õigus ei tohiks
         siiski täiesti kõrvale jääda, sest alati tuleb nõuda nende piiridega arvestamist, mida käesolevas ettepanekus on kirjeldatud
         ja mis väljenduvad samaväärsuse ja tõhususe põhimõttes, mis toetavad seda, et liikmesriikide kohtud tagavad asjakohase tõhusa
         õiguskaitse liidu õigusega tunnustatud õiguste osas.
      
      100. Nii näiteks võimaldas tõhususe põhimõte Euroopa Kohtul põhjendada Portugali Vabariigi(49) kahjuks tehtud kohtuotsust, sest sealsed õigusnormid seadsid hüvitise määramise sõltuvusse sellest, et liidu riigihankeid
         reguleeriva õiguse või seda siseriiklikku õigusesse ülevõtvate õigusnormide rikkumisel tõendataks süü või tahtluse olemasolu,
         mis Euroopa Kohtu sõnul on tingimus, mis ei ole piisavale õiguskaitsesüsteemile kohane, sest see tekitab ohu, et kahju saanud
         pakkujatelt võetakse õigus nõuda hüvitist või et seda antakse liiga hilja.(50)
      
      101. Erinevas valdkonnas käsitles kohtuotsus T‑Mobile Netherlands jt(51) küsimust, kas EÜ artikli 81 lõike 1 raames peab siseriiklik kohus, uurides koondumise ja selles osalevate ettevõtjate turukäitumise
         vahelist „põhjuslikku seost”, teatud juhtudel(52) kohaldama põhjusliku seose eeldust või kas ta sai seoses tõendamiskohustusega vabalt kohaldada oma riigi õigusnorme: Euroopa
         Kohus otsustas, et põhjusliku seose eeldus tuleneb EÜ artikli 81 lõikest 1 ja „järelikult on see kohaldatava ühenduse õiguse
         lahutamatu osa”.
      
      102. Kohtuasjas T‑Mobile Netherlands jt tehtud otsus, kus põhjusliku seose esinemine asetatakse oletuse abil liidu (konkurentsi)õiguse
         tasandile, on erinev kohtuasjas ERG jt tehtud otsusest,(53) milles küll kinnitatakse, et direktiivist 2004/35/EÜ(54) tuleneva kahju hüvitamise kohustuse eeltingimus on põhjusliku seose tõendamine,(55) kuid antakse liikmesriikidele siiski luba teha põhjusliku seose kohta oletus, mis peab aga põhinema teatavatel usutavatel
         tõenditel, mida on otsuses ka nimetatud.
      
      103. Nagu näha, kinnitab kohtuasi T‑Mobile Netherlands jt, küll väljaspool hankelepingute valdkonda, liidu õiguse olulisust põhjuslikule
         seosele kaalu andmisel, vaatamata sellele, et menetlusautonoomiaalaste eeskirjade kohaselt on see liikmesriikide ülesanne.
         Sellisele seisukohale asumine on igati põhjendatud, sest konkurentsivaldkonnas on vahetult kohaldatav EÜ artikkel 81, mis
         on esmase õiguse säte.(56) EÜ artikli 81 olemus erineb aga oluliselt direktiivi sätetest ning seetõttu hoidub Euroopa Kohus teisese õiguse tasandil
         (näiteks kohtuasi ERG jt) otseselt sekkumast menetlusega sedavõrd seotud aspekti.
      
      104. Euroopa Kohus järeldas eespool nimetatud kohtuasjas komisjon vs. Portugal direktiivi 89/665 põhjal ja menetlusautonoomia piiranguid käsitleva reegli abil siiski, et üks siseriiklik vastutuse
         määramise kriteerium – süü või tahtluse tõendamise kriteerium – oli vastuvõetamatu, mistõttu ei näe ma sellest seisukohast
         takistust laiendada seda ideed muudele siseriiklikele kriteeriumidele, näiteks üldiselt kriteeriumidele, mis on seotud kahju
         määramise või tuvastamisega.
      
      105. Selleks et vastata neljanda ja viienda küsimuse osadele, mis käsitlevad kahju kindlaksmääramise kriteeriume, tasub eespool
         öeldust tuletada põhimõte, mis väljendab konkreetselt liidu õiguse tõhususe nõuet: direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktist c
         tulenev kahju tõendamise nõue ei saa olla nii range, et see takistaks kahju tõendamist niivõrd, et väheneb sätte tõhusus.
      
      d)      Kahju ulatus
      106. Direktiiv 89/665 ei anna suuniseid ka kahju mõiste võimalike osiste kohta, mistõttu tuleb kõike kahju ulatusega seonduvat
         pidada liikmesriikide pädevusse kuuluvaks.
      
      107. Siiski on Euroopa Kohus ka siin teatavatel asjaoludel eelkõige konkurentsivaldkonnas kehtestanud konkreetsed kohustused seoses
         kahju hüvitamisega, selleks et pakkuda kaitset liidu õiguse rikkumise tõttu kahjustatud huvide korral.
      
      108. Nii nähtus kohtuotsusest Courage ja Crehan,(57) et EÜ artikli 85 (nüüd ELTL artikkel 101) täielik õigusmõju nõuab sellise kahju hüvitamist, mis on tekkinud konkurentsi piirata
         või kahjustada võiva lepingu või tegevuse tagajärjel, kusjuures juba eespool nimetatud kohtuotsuses Manfredi jt on sedastatud,
         et asjakohase liidu regulatsiooni puudumisel „tuleb iga liikmesriigi sisemise õiguskorraga kehtestada kriteeriumid, mille
         alusel määrata kindlaks [...] tekitatud kahju hüvitamise ulatus, järgides samas tõhususe ja samaväärsuse põhimõtteid” (punkt 98).
      
      109. Kohtuotsuses Manfredi jt on öeldud, et „iga isiku õigus[…] [on] nõuda konkurentsi piirava või kahjustava kokkuleppe või tegevusega
         tekitatud kahju hüvitamist”, ja täpsustatud, et „isikutel, kellele on kahju tekitatud, peab olema õigus nõuda mitte ainult
         otsest varalist kahju (damnum emergens), vaid ka saamata jäänud tulu (lucrum cessans) ja intresse” (punkt 95).
      
      110. Arvestades, et tegelikkuses peab ühenduse õiguse rikkumise korral võimaldama kahju hüvitamist, ei saa hüvitatava kahju puhul
         täiesti välistada saamata jäänud tulu.(58)
      
      111. Minu arvates on veelgi ilmsem vajadus võtta vastavalt siseriiklikele kohaldatavatele õigusnormidele seoses tegeliku hüvitamisega
         arvesse vastavaid intresse, sest nagu on märgitud kohtuasjas Marshall,(59) „on need kahjutasu lahutamatu osa”.
      
      112. Neljandale ja viiendale küsimusele soovitan Euroopa Kohtul vastata, et seoses direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktiga c
         tuleb Euroopa Liidu hankelepinguid reguleeriva õiguse rikkumisest tuleneva hüvitatava kahju kindlaksmääramise ja ulatuse kriteeriumid
         kehtestada siseriiklikus õiguses; ehkki liidu õiguse tõhususe põhimõtte kohaselt ei tohi kahju tõendamise eeskirjad olla nii
         ranged, et need takistaks kahju tõendamist niivõrd, et sätte tõhusus väheneb, tuleb arvesse võtta vastavaid intresse ja lõpuks
         ei tohi kõrvale jätta võimalust võtta arvesse saamata jäänud tulu.
      
      VII. Ettepanek
      113. Esitatud kaalutluste alusel teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
      
      1.      Tunnistada esimene küsimus vastuvõetamatuks.
      2.      Vastata Rechtbanki esitatud ülejäänud küsimustele järgmiselt:
      a)      vastata teisele küsimusele, et kuna ei ole tõendatud liidu õiguse tõhususe kahjustamist, ei ole direktiivi 89/665 artikli 1
         lõigetega 1 ja 3 ning artikli 2 lõigetega 1 ja 6 vastuolus siseriiklik õigusnorm, milles kaitsemeetmete saamiseks on vaid
         üks menetlus, mida iseloomustab see, et menetlus on suunatud kaitsemeetme kiirele võtmisele, advokaatide vahel ei toimu seisukohtade
         vahetamist, reeglina esitatakse ainult kirjalikke tõendeid ning seadusest tulenevaid tõendamisnorme ei kohaldata (punkt a),
         ning seda sõltumata sellest, et kohtulahend, millega meede võetakse, ei vii õigussuhte lõpliku kindlaksmääramiseni ega ole
         ka osa menetlusest, mis viib sellise lõpliku otsuseni (punkt b), või et see on siduv üksnes menetluse pooltele (punkt c);
      
      b)      vastata kolmandale küsimusele, et direktiiviga 89/665 ei ole vastuolus esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtuniku ja
         asja sisuliselt lahendava kohtuniku seisukohtade erinevus, tingimusel et see ei kahjusta direktiiviga 89/665 sätestatud tulemusi
         ja eelkõige artikli 2 lõikega 1 ette nähtud kolme tagatist nii, nagu neid on tõlgendatud ühenduse kohtupraktikas;
      
      c)      vastata neljandale ja viiendale küsimusele järgmiselt:
      –        Euroopa Kohus tunnistab, et ei ole pädev otsustama, keda tuleks siseriiklikus vaidluses vastutavaks pidada;
      –        seoses direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktiga c tuleb Euroopa Liidu hankelepinguid reguleeriva õiguse rikkumisest tuleneva
         hüvitatava kahju kindlaksmääramise ja ulatuse kriteeriumid kehtestada siseriiklikus õiguses; ehkki liidu õiguse tõhususe põhimõtte
         kohaselt ei tohi kahju tõendamise eeskirjad olla nii ranged, et need takistaks kahju tõendamist niivõrd, et sätte tõhusus
         väheneb, tuleb arvesse võtta vastavaid intresse ja lõpuks ei tohi kõrvale jätta võimalust võtta arvesse saamata jäänud tulu.
      
      1 –      Algkeel: hispaania.
      
      2 –	EÜT L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246.
      
      3 –	EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322.
      
      4 –      Siseriiklikus haldustoimikus nimetati leping projektiks 1382.
      
      5 –	Provintsi arvates seisnesid peamised puudused menetluse käigus tehtud olulistes muudatustes seoses pakkujatele esitatud
         sobivuse, kogemuste ja käibe kriteeriumiga. Samuti teatati Combinatiele, et pärast MFE pakkumuse põhjalikku läbivaatamist
         jõuti järeldusele, et temaga lepingut ei sõlmita, ning seetõttu kaaluti võimalust hankemenetlus uuesti korraldada.
      
      6 –	27. novembri 2007. aasta kohtumääruse punkt 4.13.
      
      7 –	Kohtuistung oli määratud 13. veebruarile.
      
      8 –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute
         ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (edaspidi „direktiiv 2004/18”; ELT L 134, lk 114; ELT
         eriväljaanne 06/07, lk 132).
      
      9 –      Nimetatud summa, mis kehtis hanketeate avaldamise ajal, kehtestati komisjoni 19. detsembri 2005. aasta määrusega (EÜ) nr 2083/2005,
         millega muudetakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ seoses riigihankemenetluste puhul kohaldatavate
         piirmääradega (ELT L 333, lk 28).
      
      10 –	Säte on sõnastatud vastavalt nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ – millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute
         sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322) – artiklile 41. Vastavalt nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi
         93/36/EMÜ – millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110)
         – artiklile 33 ja nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ – millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute
         sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163) – artiklile 36 ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi
         2004. aasta ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamist
         käsitleva direktiivi 2004/18/EÜ (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikli 82 teisele lõigule ning kooskõlas
         nimetatud direktiivide lisades esitatud vastavustabelitega tõlgendatakse direktiivi 89/665 artikli 1 lõikes 1 esinevaid viiteid
         direktiividele 71/305/EMÜ, 77/62/EMÜ ja 92/50/EMÜ viidetena direktiivile 2004/18.
      
      11 –	Nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiiv veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate
         üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 76,
         lk 14; ELT eriväljaanne 06/01, lk 315).
      
      12 –	Raamwet GET aanbestedingen voorschriften, een voor de Kaderwet van Implementatie Comunidad aanbestedingsregels’i (riigihankealaste
         ühenduse eeskirjade kohaldamise raamseadus, edaspidi „Raamwet”) põhjendustes on seda mõtet kinnitatud väitega, et „[direktiivi
         89/665/EMÜ] täitmiseks ei ole vaja eeskirju muuta. […] Vahendid, mis peavad vastavalt direktiivile olema huvitatud isikutele
         kättesaadavad, on Madalmaade õigussüsteemis juba olemas”.
      
      13 –	Nii tuleneb Raad van State (Madalmaade kõrgeim halduskohus) kohtupraktikast.
      
      14 –	Sh otsus sõlmida leping kindlaksmääratud pakkujaga.
      
      15 –	Tulenevalt Raamwet’ist ja Algemene Wet Bestuursrecht’i (edaspidi „haldusmenetluse seadus”) artikli 8 lõikest 3 ei saa (haldus)kohtule
         esitada kaebust varasemate otsuste peale, mida on teinud riigiasutus eraõigusliku õigustoimingu ettevalmistamiseks.
      
      16 –	Isegi mitte hanget korraldava ametiasutuse esialgsete otsuste, nt hankelepingu sõlmimise otsuse puhul.
      
      17 –	Madalmaade valitsuse märkuste kohaselt võib halduskohus siiski omada pädevust juhul, kui mõni seadus talle selle erandkorras
         annab, nagu see on kontsessiooni andmise puhul 2000. aasta Wet Personenvervoer’i (isikute transpordi seadus) alusel.
      
      18 –	Euroopa Kohtu 4. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑429/05: Rampion ja Godard (EKL 2007, lk I‑8017, punktid 23 ja 24);
         11. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑387/07: MI.VER ja Antonelli (EKL 2008, lk I‑9597, punkt 15); 10. septembri 2009. aasta
         otsus kohtuasjas C‑206/08: Eurawasser (EKL 2009, lk I‑, punktid 33 ja 34); 19. novembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑314/08:
         Fikipiak (EKL 2009, lk I‑0000, punktid 40–42).
      
      19 –	Esimese küsimuse punktid b ja c on algusest peale teataval määral vastuolus, sest kui punktis b märgitakse, et „halduskohtu
         pädevus on piiratud seisukoha andmise ja lahendi tegemisega hankelepingu sõlmimise otsuse kohta”, siis punktis c on öeldud,
         et haldusmenetluse seadus „välistab halduskohtule kaebuse esitamise asjades, kus hanke korraldanud asutus on teinud otsuse
         lepingu sõlmimiseks ühega pakkujatest”.
      
      20 –	Madalmaades ei kuulu riigihangetega seonduv halduskohtu pädevusse. See kohus kontrollib üksnes teatavaid avalike teenuste
         kontsessioonilepinguid, mis on tavaliselt avalikus sektoris väga levinud haldusküsimus. See erandlikkus nähtub juba haldusmenetluse
         seaduse põhjendustest, mida on rõhutanud Madalmaade valitsus ja mis soovimatute konfliktide vältimiseks ei poolda pädevuse
         jagamist kahe kohtu vahel.
      
      21 –	16. detsembri 1981. aasta otsus kohtuasjas 244/80: Foglia (EKL 1981, lk 3045, punkt 18).
      
      22 –	Euroopa Kohtu 16. detsembri 1976. aasta otsus kohtuasjas 33/76: Rewe (EKL 1976, lk 1989, punkt 5); 14. detsembri 1995. aasta
         otsus kohtuasjas C‑312/93: Peterbroeck (EKL 1995, lk I‑4599, punkt 12); 13. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑432/05:
         Unibet (EKL 2007, lk I‑2271, punkt 39) ja 7. juuni 2007. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑222/05–C‑225/05: van der Weerd
         jt (EKL 2007, lk I‑4233, punkt 28) ning 15. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑268/06: Impact (EKL 2008, lk I‑2483, punkt 44).
      
      23 –	Euroopa Kohtu otsus eespool nimetatud kohtuasjas Peterbroeck, punkt 14, ja 3. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑2/08:
         Fallimento Olimpiclub (EKL 2009, lk I‑7501, punkt 27).
      
      24 –	Euroopa Kohtu 15. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑231/96: Edis (EKL 1998, lk I‑4951, punkt 36); 1. detsembri 1998. aasta
         otsus kohtuasjas C‑326/96: Levez (EKL 1998, lk I‑7835, punkt 41) ning 19. septembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades
         C‑392/04 ja C‑422/04: i-21 Germany ja Arcor (EKL 2006, lk I‑8559, punkt 62).
      
      25 –	Tegemist on aspektidega, mille kohta Euroopa Kohus ei saa teha abstraktseid otsuseid.
      
      26 –	Artikli 2 lõike 1 punkt a. Kohtujuristi kursiiv. Lisaks sellele volitab direktiivi 89/665 artikli 2 lõige 4 liikmesriike
         kõnealuste meetmete lubamisel võtma arvesse „võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse kahjustada, ja üldsuse huvidele,
         ning nad võivad otsustada kõnealuseid meetmeid mitte rakendada, kui nende negatiivsed tagajärjed võivad olla suuremad kui
         neist saadav kasu”. Kuigi nimetatud lõikes on selgitatud, et „[o]tsus ajutisi meetmeid mitte rakendada ei piira kõnealuseid
         meetmeid taotleva isiku õigust esitada muid nõudeid”, ei määra see asjaolu menetlusviisi, mille abil meetmeid käsitletakse.
      
      27 –	Nt 19. septembri 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑236/95: komisjon vs. Kreeka (EKL 1996, lk I‑4459, punkt 11) ja 15. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑214/00: komisjon vs. Hispaania (EKL 2003, lk I‑4667, punkt 98), kust tuleneb, et ajutisi meetmeid peab saama võtta mis tahes varasematest meetmetest
         sõltumata.
      
      28 –	Kohtujuristi kursiiv.
      
      29 –	Komisjoni ja Madalmaade soovitatud ümbersõnastatud küsimusele selle kohta, kas direktiiviga 89/665 on vastuolus see, kui
         esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik kohaldab Euroopa Liidu õigust viisil, mille asja sisuliselt lahendav kohtunik
         tunnistab hiljem ekslikuks, oleks lihtne vastata, sest on selge, et kui eristatakse direktiivis 89/665 sisalduvat läbivaatamise
         korda käsitlevaid menetlusreegleid ja riigihankelepinguid käsitlevaid materiaalõigusnorme, ei kujuta kaitsemeede, mis põhineb
         kohaldatava materiaalõiguse ekslikul tõlgendusel, endast iseenesest direktiivi 89/665 rikkumist.
      
      30 –	Euroopa Kohtu 2. juuni 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑30/93: AC ATEL Electronics Vertriebs (EKL 1994, lk I‑2305, punktid 16
         ja 17) ja 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑107/98: Teckal (EKL 1999, lk I‑8121, punktid 29 ja 30).
      
      31 –	Kõnealuse „tõlgendamisvea” tuvastamiseks peaks Euroopa Kohus uurima seiku, mida saab hinnata üksnes liikmesriigi kohus.
      
      32 –	Euroopa Kohtu 8. veebruari 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑320/88: Shipping and Forwarding Enterprise Safe (EKL 1990, lk I‑285,
         punkt 11).
      
      33 –	On menetlussüsteeme, nt Hispaania süsteem, kus kõnealused muudatused tehakse automaatselt ja selleks piisab vaid lõpliku
         kohtuotsuse tegemisest.
      
      34 –	Eelkõige vastustes (punkt 18 jj) Euroopa Kohtu esitatud küsimustele. Pärast selgitust, et Madalmaade õigussüsteemis eristatakse
         ühelt poolt haldusõiguslikku otsust hankelepingu sõlmimise kohta ja teiselt poolt eraõiguslikku toimingut, mille kaudu hankeleping
         selle otsuse põhjal sõlmitakse, väidab valitsus kindlalt, et ei esimene ega teine saa olla tühistamisnõude ese.
      
      35 –	Euroopa Kohtu 28. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑81/98: Alcatel Austria AG jt (EKL 1999, lk I‑7671, punktid 35,
         37, 38 ja 43).
      
      36 –	Madalmaade valitsus on oma märkustes rõhutanud, et nagu juba eespool on öeldud, puudub halduskohtul pädevus tühistada hankelepingu
         sõlmimise otsus, sest kõnealune otsus on üksnes eraõiguslikule toimingule eelnev seik. Kuid ka tsiviilkohus ei saa hankelepingu
         sõlmimise otsust tühistada, sest see pärineb haldusasutuselt. Tsiviilkohus ei saa aga isegi lahendada hankelepingu sõlmimise
         vastu esitatud võimalikku tühistamisnõuet (see toiming kuulub eraõiguse valdkonda): valitsus märgib oma selgituste punktis 20,
         et selline kontroll on vastuolus Hoge Raadi kohtupraktikaga, ja kui välja arvata erijuhud, ei saa lepingut vaidlustada selle
         tõttu, et see on vastuolus riigihankealaste õigusaktidega, sest nõudeõigust ei anta isikule, kes võiks esitada kaebuse lepingu
         või eelmise menetluse õiguslike puuduste peale, s.t kõrvale jäetud pakkujale, kuna ta ei ole eraõiguse seisukohast lepinguosaline.
      
      37 –	Pealegi ei ole ükski pool seda probleemi tõstatanud.
      
      38 –	Seda vaatamata sellele, et nimetatud menetlusel võis kaitsemeetmetele vaevalt olla „tühistav, kinnitav või muutev” mõju,
         sest nagu juba eespool öeldud, olid kummagi menetluse eesmärgid ja nõuded erinevad ning võisid lisaks sellele mõjutada eri
         pooli.
      
      39 –	Rechtbanki sõnul ei esineks kirjeldatud probleemi, „kui otsust saaks vaidlustada vaid ühes konkreetses hankemenetluses
         ühes kohtus ning kui kahjuhüvitise väljamõistmiseks oleks ette nähtud, et vaidlustatud otsuse peab kõigepealt selleks vastava
         pädevusega instants tühistama”.
      
      40 –	Selleks tuleb võtta arvesse kõiki käsitletavat olukorda iseloomustavaid tegureid, milleks on „eelkõige rikutud õigusnormi
         selguse ja täpsuse aste, rikkumise tahtlikkus, õigusnormi rikkumise vabandatavus või vabandamatus, asjakohasel juhul seisukoht,
         mille on võtnud ühenduse institutsioon, samuti see, kui kõnesolev kohus on jätnud täitmata tal [ELTL] artikli [267] alusel
         lasuva kohustuse taotleda eelotsust” (Euroopa Kohtu 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑224/01: Köbler, EKL 2003,
         lk I‑10239, punkt 55), kusjuures liidu õiguse rikkumine on piisavalt selge juhul, „kui kõnealust lahendit tehes on jäetud
         ilmselgelt tähelepanuta Euroopa Kohtu asjassepuutuv kohtupraktika” (5. märtsi 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑46/93
         ja C‑48/93: Brasserie du pêcheur ja Factortame, EKL 1996, lk I‑1029, punkt 57, ja eespool viidatud kohtuasjas Köbler, punkt 56).
      
      41 –	Tingimusel et on täidetud Euroopa Kohtu praktikas väljakujunenud tingimused: rikutud liidu õigusnormi eesmärk on õiguste
         andmine, õigusnormi rikkumine on piisavalt selge ning kõnealuse rikkumise ja tekkinud kahju vahel on otsene põhjuslik seos.
      
      42 –	Sellega seoses ei või need normid käsitleda liidu õiguse rikkumisi ebasoodsamal viisil kui siseriiklike õigusnormide rikkumisi
         (samaväärsuse põhimõte) ega või olla sõnastatud selliselt, et hüvitise saamine oleks praktikas võimatu või ülemäära raske
         (tõhususe põhimõte) (vt kõige sellega seoses Euroopa Kohtu eespool nimetatud otsus kohtuasjas Köbler, punkt 58, ja 13. märtsi
         2007. aasta otsus kohtuasjas C‑524/04: Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, EKL 2007, lk I‑2107, punkt 123).
      
      43 –	Nt võib välja tuua vastutuse sellise kahju eest, mis on tekkinud tervishoiuteenuste valdkonnas, kui rikuti asjaomaseid
         kutse-eeskirju.
      
      44 –      Euroopa Kohtu 4. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑103/97: Köllensperger ja Atzwanger (EKL 1999, lk I‑551, punkt 3)
         ja 14. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑275/03: komisjon vs. Portugal (kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 28).
      
      45 –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi-
         ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused (ELT L 134, lk 1; ELT eriväljaanne 06/07, lk 19).
      
      46 –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri 2007. aasta direktiiv 2007/66/EÜ, millega muudetakse nõukogu direktiive 89/665/EMÜ
         ja 92/13/EMÜ riigihankelepingute sõlmimise läbivaatamise korra tõhustamise osas (ELT L 335, lk 31).
      
      47 –	Artikli 2 lõike 7 kohaste kahju kindlaksmääramise kriteeriumide lihtsus sarnaneb sellega, mida Euroopa Kohus tõdes eespool
         nimetatud kohtuasjas komisjon vs. Portugal, kus ei tehtud küll otsust objektiivse vastutuse olemasolu kohta, kuid praktilisest vaatenurgast näib, et Euroopa
         Kohus piirdus kahju kindlakstegemise kriteeriumide puhul liidu õiguse rikkumise tuvastamisega.
      
      48 –	Selles osas on Euroopa Kohtu 13. juuli 2006. aasta otsuse liidetud kohtuasjades C‑295/04–C‑298/04: Manfredi jt (EKL 2006,
         lk I‑6619) punktis 99 samaväärsuse põhimõtte alusel – kuigi konkurentsi valdkonnas – täpsustatud, et „kui erilist liiki kahjuhüvitisi,
         nagu seda on hoiatavad või karistuslikud kahjuhüvitised, saab välja mõista siseriikliku normi alusel algatatud vaidlustes,
         mis on analoogsed ühenduse [...] eeskirjadel põhinevate vaidlustega, [peab] saama neid hüvitisi välja mõista ka viimati nimetatud
         vaidlustes”, võimaldades siiski seda, et „[ü]henduse õigus ei keela siseriiklikel kohtutel teostada järelevalvet selle üle,
         et ühenduse õiguskorraga tagatud õiguste kaitse ei tooks endaga kaasa selle õiguse subjektide alusetut rikastumist”.
      
      49 –	Eespool nimetatud otsus kohtuasjas komisjon vs. Portugal.
      
      50 –	Euroopa Kohtu 10. jaanuari 2008. aasta otsuses kohtuasjas C‑70/06: komisjon vs. Portugal (EKL 2008, lk I‑1), mis on teine kohtumõistmise saagas Portugali Vabariigi vastu põhjusel, et ta ei olnud võtnud
         vajalikke meetmeid, mida nõuti 14. oktoobri 2004. aasta otsuse täitmiseks eespool nimetatud kohtuasjas C‑275/03, hoiatatakse
         jätkuvalt, et olgugi et süü või tahtluse tõendamine ei muuda isikutele võimatuks õiguskaitsevahendite kasutamist, „muudab
         see õiguskaitsevahendite kasutamise selles valdkonnas keerukamaks ja kulukamaks ning kahjustab seega ühenduse riigihankepoliitika
         täielikku toimet” (punkt 42).
      
      51 –	4. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑8/08 (EKL 2009, lk I‑4529).
      
      52 –	Eelkõige siis, kui ettevõtjad on turul jätkuvalt aktiivsed ja võtavad arvesse oma konkurentidega vahetatud teavet.
      
      53 –	9. märtsi 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑378/08 (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata).
      
      54 –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 21. aprilli 2004. aasta direktiiv 2004/35/EÜ keskkonnavastutusest keskkonnakahjustuste ärahoidmise
         ja parandamise kohta (ELT L 143, lk 56; ELT eriväljaanne 15/08, lk 357).
      
      55 –	Ettevõtjate tegevuse ja tekitatud reostuse vahel.
      
      56 –	Lisaks sellele on see avalikul huvil põhinev säte, millel on üksikisikutele otsene mõju ja mida siseriiklikud kohtud peavad
         omal algatusel kohaldama: kohtuotsus T‑Mobile Netherlands, punktid 44–53.
      
      57 –	Euroopa Kohtu 20 septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑453/99 (EKL 2001, lk I‑6297, punkt 26).
      
      58 –	Euroopa Kohtu otsus eespool nimetatud kohtuasjas Brasserie du pêcheur ja Factortame, punkt 87; 8. märtsi 2001. aasta otsus
         liidetud kohtuasjades C‑397/98 ja C‑410/98: Metallgesellschaft jt (EKL 2001, lk I‑1727, punkt 91) ja kohtuotsus Manfredi,
         punkt 96.
      
      59 –	Euroopa Kohtu 2. augusti 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑271/91: Marshall (EKL 1993, lk I‑4367, punkt 31), millest tuleneb,
         et vajadust kahju tegeliku hüvitamise järele on rõhutatud ka muudes valdkondades kui konkurents, arvestades, et kohtuasjas
         Marshall käsitleti kahju, mis tulenes diskrimineerivast vallandamisest.