CELEX: 62001CC0160
Language: da
Date: 2002-07-02
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 2. juli 2002. # Karen Mau mod Bundesanstalt für Arbeit. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Sozialgericht Leipzig - Tyskland. # Rådets direktiv 80/987/EØF - national lovgivning, hvorved den endelige dato for garantiperioden fastsættes som værende datoen for indledning af den procedure, som sigter mod en samlet fyldestgørelse (af kreditorerne), når ansættelsesforholdet stadig er gældende på dette tidspunkt - artikel 141 EF - indirekte forskelsbehandling af kvindelige arbejdstagere, der har børnepasningsorlov - en medlemsstats ansvar ved tilsidesættelse af fællesskabsretten. # Sag C-160/01.

Vigtig juridisk meddelelse

|

62001C0160

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 2. juli 2002.  -  Karen Mau mod Bundesanstalt für Arbeit.  -  Anmodning om præjudiciel afgørelse: Sozialgericht Leipzig - Tyskland.  -  Rådets direktiv 80/987/EØF - national lovgivning, hvorved den endelige dato for garantiperioden fastsættes som værende datoen for indledning af den procedure, som sigter mod en samlet fyldestgørelse (af kreditorerne), når ansættelsesforholdet stadig er gældende på dette tidspunkt - artikel 141 EF - indirekte forskelsbehandling af kvindelige arbejdstagere, der har børnepasningsorlov - en medlemsstats ansvar ved tilsidesættelse af fællesskabsretten.  -  Sag C-160/01.  

Samling af Afgørelser 2003 side I-04791

Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Socialgericht Leipzig (Tyskland) anmoder Domstolen om at fortolke artikel 3 og 4 i Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens samt artikel 141 EF med henblik på at kunne løse en tvist vedrørende en kvindelig arbejdstager, der har børnepasningsorlov.I - RetsgrundlagetA - Fællesskabsreglerne2. Formålet med direktiv 80/987 er at sikre arbejdstagerne et minimum af fællesskabsbeskyttelse i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, uden at påvirke gunstigere bestemmelser i medlemsstaternes lovgivninger. I denne henseende fastsætter direktivet bl.a. særlige garantier for betaling af deres løntilgodehavender.3. Artikel 3 og 4 i det nævnte direktiv har følgende ordlyd:»Artikel 31. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at garantiinstitutioner, med forbehold af artikel 4, sikrer arbejdstagerne betaling af tilgodehavender, der hidrører fra arbejdsaftaler eller ansættelsesforhold, og som vedrører løn for perioden inden en bestemt dato.2. Den i stk.1 omhandlede dato kan efter medlemsstaternes valg være:- enten datoen, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt- eller datoen for meddelelsen om den pågældende arbejdstagers opsigelse på grund af arbejdsgiverens insolvens- eller datoen, enten på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt eller for ophør af den pågældende arbejdstagers arbejdsaftale eller ansættelsesforhold på grund af arbejdsgiverens insolvens.Artikel 41. Medlemsstaterne kan begrænse den i artikel 3 omhandlede betalingspligt for garantiinstitutionerne.2. Såfremt medlemsstaterne gør brug af den i stk. 1 omhandlede mulighed, skal de:- for så vidt angår det i artikel 3, stk. 2, første led, omhandlede tilfælde sikre betalingen af tilgodehavender for løn for de sidste tre måneder af arbejdsaftalen eller ansættelsesforholdet, som ligger inden for en periode af seks måneder forud for den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt- for så vidt angår det i artikel 3, stk. 2, andet led, omhandlede tilfælde sikre betalingen af tilgodehavender for løn for de sidste tre måneder af arbejdsaftalen eller ansættelsesforholdet, som ligger forud for datoen for meddelelsen om arbejdstagerens opsigelse på grund af arbejdsgiverens insolvens- for så vidt angår det i artikel 3, stk. 2, tredje led, omhandlede tilfælde sikre betalingen af tilgodehavender for løn for de sidste atten måneder af arbejdsaftalen eller ansættelsesforholdet, som ligger forud for den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt, eller datoen for ophør af arbejdstagerens arbejdsaftale eller ansættelsesforhold på grund af arbejdsgiverens insolvens. I disse tilfælde kan medlemsstaterne begrænse betalingspligten for løn svarende til en periode på otte uger eller til flere tidsrum, der tilsammen udgør en periode af samme længde.3. Medlemsstaterne kan dog for at undgå udbetaling af beløb, der overstiger dette direktivs sociale sigte, fastsætte et loft over garantien for betaling af arbejdstagernes tilgodehavender.Såfremt medlemsstaterne gør brug af denne mulighed, skal de underrette Kommissionen om fremgangsmåderne ved fastsættelse af loftet.«B - National lovgivning4. I Forbundsrepublikken Tyskland er direktiv 80/987 gennemført ved § 183 i Sozialgesetzbuch III (den tyske sociallovbog, 3. del, herefter »SGB III«) . Denne bestemmelses stk. 1 og 2 har følgende ordlyd i den affattelse, den fik efter den første lov om ændring af SGB III , og bærer overskriften »Arbejdstagernes rettigheder«:»1. Arbejdstagerne har ret til insolvensydelse, hvis de1) ved indledningen af insolvensproceduren vedrørende arbejdsgiverens bo2) ved afvisning af begæringen om indledning af insolvensproceduren på grund af boets utilstrækkelighed, eller3) ved fuldstændig afslutning af erhvervsvirksomhed i indlandet, hvis en begæring om indledning af insolvensproceduren ikke er blevet indgivet, og en insolvensprocedure åbenbart ikke kommer på tale på grund af boets utilstrækkelighed,(på det tidspunkt hvor insolvensen indtrådte) stadig har et løntilgodehavende fra ansættelsesforholdets forudgående tre måneder. Løntilgodehavendet omfatter enhver form for aflønning, der er et led i ansættelsesforholdet.2. Hvis en arbejdstager, der ikke har fået kendskab til insolvensens indtræden, fortsætter med at arbejde eller påbegynder et arbejde, har den pågældende ret til udbetaling af tilgodehavender for løn fra ansættelsesforholdets forudgående tre måneder før den dag, hvor den pågældende fik kendskab til insolvensen.«II - Tvisten i hovedsagen5. Tvisten i hovedsagen vedrører betaling af en insolvensydelse (»Insolvenzgeld«).6. Siden den 1. november 1997 har Karen Mau arbejdet for firmaet Planungsbüro Franz-Josef Holschbach GmbH, i Böhlitz-Ehrenberg, Tyskland, som civilingeniør i landskabsarkitektur med en månedsløn på 3 200 DEM brutto. Fra den 1. januar 1999 modtog Karen Mau ikke længere løn fra sin arbejdsgiver.7. Fra den 16. september til den 29. december 1999 var Karen Mau omfattet af et forbud mod at arbejde i henhold til § 3, stk. 2, og § 6, stk. 1, første led i Mutterschutzgesetz (lov om beskyttelse af mødre). I denne periode modtog hun 25 DEM om dagen i moderskabsydelse fra sin sygekasse, dvs. 1 575 DEM i alt. Hun nedkom den 3. november 1999.8. Karen Mau har haft orlov til børnepasning siden den 30. december 1999 og modtaget orlovsydelse i henhold til Bundeserziehungsgeld-Gesetz (forbundslov om orlovsydelse). Hun ville holde i alt tre års børnepasningsorlov. I henhold til tysk ret opretholdes hendes stilling i denne periode, selv om de væsentlige forpligtelser, som følger af stillingen (forpligtelsen til at arbejde og til at udbetale løn), suspenderes.9. Karen Mau anlagde sag ved Arbeitsgericht Leipzig (Tyskland) med krav om betaling af et løntilgodehavende for perioden fra den 1. januar til den 29. december 1999, dvs. et samlet bruttobeløb på 22 669,73 DEM. Arbeitsgericht gav hende medhold.10. Ved skrivelse af 16. december 1999, som Amtsgericht Leipzig (Tyskland) (der har kompetence til at behandle sager vedrørende insolvens) modtog den 27. december 1999, begærede Deutsche Angestelltenkrankenkasse (sygekasse for lønmodtagere), i kraft af sin egenskab af at være det organ, der opkræver samtlige sociale bidrag, om indledning af insolvensproceduren over for Karen Maus arbejdsgiver på grund af manglende indbetaling af sociale bidrag. Denne begæring blev på grund af boets utilstrækkelighed afvist ved Amtsgerichts kendelse af 23. juni 2000.11. Det fremgår af sagsakterne, at Karen Mau først som retssikrende foranstaltning anmodede Bundesanstalt für Arbeit, nærmere betegnet Arbeitsamt Leipzig, om udbetaling af en insolvensydelse uden at vide, om en insolvensprocedure var indledt eller ej. Det er først efter flere anmodninger om oplysninger, at Amtsgericht oplyste Karen Mau om kendelsen af 23. juni 2000. På opfordring præciserede Karen Mau den 21. august 2000, at hun kun begærede insolvensydelse for perioden fra den 1. oktober til den 31. december 1999.12. Da denne begæring blev afvist ved afgørelse af 28. august 2000, klagede Karen Mau over denne afgørelse. Denne klage blev ligeledes afvist. Karen Mau anlagde herefter sag ved Sozialgericht Leipzig.III - De præjudicielle spørgsmål13. Da Sozialgericht Leipzig er i tvivl om, hvorvidt national ret er i overensstemmelse med fællesskabsretten, navnlig med direktiv 80/987, har den besluttet at udsætte sagen og stille Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:»1) Fastsætter § 183, stk. 1, i Sozialgesetzbuch III en dato som omhandlet i artikel 3, stk. 2, i Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagere i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens?2) Har Forbundsrepublikken Tyskland gyldigt begrænset Bundesanstalt für Arbeits betalingspligt i henhold til artikel 4 i direktiv 80/987/EØF?3) Er Forbundsrepublikken Tyskland forpligtet til at betale sagsøgeren i hovedsagen skadeserstatning på grund af mangelfuld gennemførelse af direktiv 80/987/EØF?4) Har Domstolen fortsat den holdning, at der ved fastsættelsen af referenceperioden skal tages udgangspunkt i datoen for begæringen om indledning af insolvensproceduren?5) Er den i § 183, stk. 1, i SGB III fastsatte beregning af insolvensydelsesperioden forenelig med artikel 141 EF?6) Når der er tale om en ansøger, der har børnepasningsorlov, er dagen før dennes påbegyndelse da den afgørende dato i artikel 3, stk. 2, i direktiv 80/987/EØF's forstand?«IV - VurderingFørste og fjerde præjudicielle spørgsmål14. Ligesom Kommissionen mener jeg, at det første og fjerde præjudicielle spørgsmål vedrører det samme grundlæggende problem, nemlig beregningen af referenceperioden i artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987. Jeg foreslår derfor, at disse behandles samlet.15. Med disse spørgsmål ønsker den nationale ret i det væsentlige oplyst, om artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national regel som § 183, stk.1, i SGB III, hvorefter beregningen af referenceperioden afhænger af datoen for beslutningen om at indlede insolvensproceduren (eller beslutningen om at afvise at indlede en sådan på grund af boets utilstrækkelighed) og ikke af datoen for indgivelsen af den nævnte begæring.16. Den nationale ret har oplyst, at et bekræftende svar på dette spørgsmål kan føre til, at der må gives Karen Mau medhold. Den nationale ret har nærmere anført, at »såfremt man baserer sig på datoen for begæringen om indledning af [insolvensproceduren] af 27. december 1999, strækker referenceperioden sig i henhold til tysk ret fra den 27. september til den 26. december 1999. I løbet af denne periode har sagsøgeren i hovedsagen et løntilgodehavende hos sin arbejdsgiver med fradrag af 25 DEM om dagen som følge af den fra sygekassen modtagne moderskabsydelse, der er udbetalt i henhold til MuSchG's § 11, stk. 1, 1. pkt«.17. Den nationale ret finder, at det således formulerede spørgsmål må besvares bekræftende. Den henviser herved til Bonifaci m.fl. og Berto m.fl.-dommen og til Maso m.fl.-dommen , hvori Domstolen fastslog, at begrebet »den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt«, som anvendes i artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987- et begreb som beregningen af referenceperioden afhænger af - fortolkes som datoen for indgivelsen af begæringen om indledningen af den procedure, der sigter mod en samlet fyldestgørelse af kreditorerne .18. Den tyske regering gør imidlertid gældende, at denne retspraksis ikke kan anvendes i det foreliggende tilfælde.19. Den gør først gældende, at Forbundsrepublikken Tyskland på korrekt vis har implementeret »fællesskabslovgivers lovbestemte definition, fastsat i direktivets artikel 2 om insolvens, hvorefter en arbejdsgiver anses for at være insolvent i henhold til direktivet»a) når der er indgivet begæring om indledning af en procedure [...], som vedrører arbejdsgiverens bo [...]ogb) når den myndighed, som har kompetence [...]- enten har truffet afgørelse om indledning af proceduren- eller har konstateret [...], at de foreliggende aktiver ikke er tilstrækkelige til at berettige indledning af proceduren«« .20. Det skal imidlertid konstateres, at i Bonifaci m.fl. og Berto m.fl.-dommen samt Maso m.fl.-dommen har Domstolen netop fastslået, at begrebet »den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt«, som anvendes i artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987 ikke skal fortolkes under henvisning til insolvensbegrebet, sådan som dette optræder i artikel 2 i det nævnte direktiv.21. Domstolen har udtalt, at »to begivenheder skal således være indtrådt, for at direktivet finder anvendelse: For det første skal der være indgivet en begæring til den kompetente nationale myndighed om indledning af en procedure, som sigter mod en samlet fyldestgørelse af arbejdsgiverens kreditorer, og for det andet skal der enten være truffet afgørelse om indledning af proceduren, eller det skal i tilfælde, hvor virksomhedens aktiver ikke er tilstrækkelige, være konstateret, at den er lukket.Selv om det er en betingelse for udløsning af den i direktivet foreskrevne garanti, at disse to begivenheder [...] er indtrådt, kan det dog ikke i kraft af deres indtræden fastlægges, hvilke tilgodehavender garantien dækker. Dette spørgsmål reguleres af direktivets artikel 3 og 4, som henviser til den dato, der nødvendigvis må være én og den samme, og som de i disse artikler nævnte referenceperioder skal ligge forud for« .22. Dernæst gør den tyske regering gældende, at der i Bonifaci m.fl. og Berto m.fl.-dommen samt i Maso m.fl.-dommen var tale om en i italiensk ret fastsat kollektiv regulering af krav. Da det i henhold til italiensk ret kræves, at garantien indtræder inden en frist på tolv måneder før referencedatoen, mens der i tysk ret ikke findes en sådan frist, konkluderer den tyske regering, at det drejer sig om to forskellige sammenhænge og retsordener, som ikke kan underlægges samme fortolkning af direktiv 80/987.23. Som Kommissionen med rette har bemærket under retsmødet, er en sådan konklusion imidlertid uacceptabel henset til kravet om en ensartet fortolkning og anvendelse af fællesskabsretten, som forelæggelsesproceduren i øvrigt har til formål at sikre . Man kan ikke foretage en »à la carte«-fortolkning af fællesskabsbestemmelserne, afhængig af kendetegnene for hver national retsorden.24. Direktiv 80/987 har mere specifikt til formål netop, som det understreges i dets anden betragtning, at mindske de forskelle, der er mellem medlemsstaterne for så vidt angår beskyttelsen af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens. Det ville være i direkte modstrid med dette formål om at tilnærme lovgivningerne at anlægge en forskellig fortolkning af en og samme bestemmelse afhængig af den retsorden, hvori den finder anvendelse.25. Er det i øvrigt korrekt, når den tyske regering antyder, at den løsning, som valgtes i Bonifaci m.fl. og Berto m.fl.-dommen samt Maso m.fl.-dommen, kun gælder i en italiensk sammenhæng?26. Det mener jeg ikke.27. Domstolen har ganske vist henvist til omstændighederne i den pågældende sag i præmis 40 i Bonifaci m.fl. og Berto m.fl.-dommen samt i præmis 50 i Maso m.fl.-dommen. Det fremgår imidlertid af de samme præmisser, at Domstolen, idet den fandt det nødvendigt at fortolke begrebet »den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt«, der anvendes i artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987, som betegnelse for datoen for begæringen om indledning af den procedure, som sigter mod en samlet fyldestgørelse af arbejdsgiverens kreditorer, har baseret sit ræsonnement på de tidsmæssige begrænsninger, der er fastsat i artikel 4, stk. 2.28. Domstolen har herved bemærket: »Som det i øvrigt fremgår af de faktiske omstændigheder i sagen, kan afgørelsen om indledning af den procedure, som sigter mod en samlet fyldestgørelse af arbejdsgiverens kreditorer, eller i dette tilfælde nærmere bestemt afgørelsen om at erklære en arbejdsgiver konkurs, blive truffet længe efter, at begæringen om indledning af proceduren er indgivet, og også længe efter de beskæftigelsesperioder, tilgodehavenderne vedrører. Hvis arbejdsgiverens insolvens kunne være indtrådt, såfremt betingelserne i direktivets artikel 2, stk. 1, var opfyldt, kunne det derfor, i betragtning af de tidsmæssige begrænsninger, der er omhandlet i artikel 4, stk. 2, forekomme, at direktivet aldrig sikrede betalingen af disse tilgodehavender, og det af grunde, som ikke nødvendigvis havde noget med arbejdstagernes handlemåde at gøre. En sådan konsekvens ville være i strid med direktivets formål, der - som det fremgår af første betragtning - er på fællesskabsplan at sikre arbejdstagerne en minimumsbeskyttelse i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens« .29. Det er korrekt, at den tyske lovgiver ikke konkret har anvendt alle de muligheder hvad angår tidsmæssige begrænsninger, som artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987 indrømmede denne. Denne lovgiver fastsatte en referenceperiode på tre måneder, men uden krav om, at denne skal ligge inden for en periode på seks måneder forud for den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens indtrådte, hvilket der er mulighed for i henhold til artikel 4, stk. 2, første led. Da denne bestemmelse kun giver en mindstegaranti, var Forbundsrepublikken Tyskland frit stillet med hensyn til at forbedre den garanti, der ydes arbejdstagerne.30. De tidsmæssige begrænsninger, der er fastsat i artikel 4, stk. 2, kan imidlertid anvendes af samtlige medlemsstater, og de udgør således på ingen måde en italiensk særegenhed.31. Jeg mener således ikke, at den tyske regering kan anlægge en anden fortolkning af begrebet »den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt« i den forstand, hvori det er anvendt i artikel 3, stk. 2, første led, i direktiv 80/987, med den ene begrundelse, at den tyske lovgiver har valgt ikke fuldt ud at anvende de i direktivets artikel 4, stk. 2, første led, fastsatte tidsmæssige begrænsninger.32. Endelig finder den tyske regering, at en fortolkning, hvorefter datoen for »insolvensens indtræden« er datoen for begæringen om indledning af proceduren, ville have skadelige konsekvenser for såvel arbejdsmarkedets parter som, mere overordnet, for den økonomiske situation i almindelighed.33. Eftersom arbejdstagernes rettigheder kun ville være sikret indtil fremsættelsen af begæringen om indledning af insolvensproceduren, ville de ikke være motiverede til at arbejde, når denne først var indgivet. De ville således blive arbejdsløse før tid. I øvrigt ville bobestyrerens handlemuligheder indskrænkes betydeligt , og rekonstruktionen af en virksomhed i vanskeligheder ville stort set blive umulig, skønt det er et af formålene med den tyske insolvenslovgivning.34. Jeg finder imidlertid ikke en sådan argumentation overbevisende.35. For det første er dette argument i strid med et andet argument påberåbt af den tyske regering under retsmødet, hvorefter Karen Mau kunne have opretholdt sine rettigheder til insolvensydelse, såfremt hun havde sagt sin stilling op i løbet af 1999, dvs. på et tidspunkt, hvor hun stadig havde krav på løn, men rent faktisk ikke længere modtog den. Den tyske regering finder således, at arbejdstagerne bør sige op, når de ikke har modtaget løn i op til tre måneder.36. For det andet har Karen Maus advokat meget klogt svaret, at en arbejdstager normalt først forlader sit arbejde, når denne har fundet et nyt. Såfremt det ikke er tilfældet, er der ingen grund til frivilligt at sige op, hvilket i øvrigt ligeledes kan give problemer, navnlig med hensyn til arbejdsløshedsunderstøttelse.37. En arbejdstagers mulighed for at fortsætte sit arbejde i en virksomhed i økonomiske vanskeligheder afhænger således ikke af »datoen, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 2, første led, i direktiv 80/987, men af spørgsmålet om, hvorvidt denne har fundet et andet arbejde, samt af mulighederne for en rekonstruktion af virksomheden.38. Henset til ovenstående ser jeg ingen anledning til at se bort fra retspraksis i Bonifaci m.fl. og Berto m.fl-dommen samt i Maso m.fl-dommen.39. Herefter foreslår jeg, at den nationale rets første og fjerde spørgsmål besvares på den af Kommissionen foreslåede måde, nemlig:»Begrebet »den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt«, som anvendes i artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987, skal fortolkes som datoen for indgivelse af begæringen om indledning af den procedure, som sigter mod en samlet fyldestgørelse af arbejdsgiverens kreditorer. Artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987 er følgelig til hinder for en bestemmelse i national ret såsom § 183, stk. 1, i SGB III, såfremt sidstnævnte fastsætter datoen for Amtsgerichts afgørelse vedrørende begæringen om indledning af insolvensproceduren som skæringsdatoen for beregning af referenceperioderne.«Andet præjudicielle spørgsmål40. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den nationale ret oplyst, om Forbundsrepublikken Tyskland i medfør af artikel 4 i direktiv 80/987 effektivt har begrænset Bundesanstalt für Arbeits betalingspligt.41. Den nationale ret har anført, at den tyske lovgiver ikke har valgt nogen af de i artikel 3, stk. 2, i direktiv 80/987 nævnte datoer. Ifølge den nationale ret gælder der derfor en ubegrænset betalingspligt, eftersom Forbundsrepublikken Tyskland ikke har begrænset denne i henhold til bestemmelserne i direktiv 80/987.42. I denne henseende bemærker Kommissionen efter min opfattelse med rette, at dette spørgsmål ikke er relevant for løsningen af tvisten i hovedsagen, når Karen Maus begæring om insolvensydelse ikke angår en ubegrænset periode, men en periode på tre måneder - nemlig perioden fra den 1. oktober 1999 til den 31. december 1999 - der, for så vidt angår dens varighed, svarer til den i tysk lovgivning fastsatte periode.43. Jeg mener således ikke, at der er grund til at besvare det andet spørgsmål.44. Jeg skal blot tilføje, under henvisning til besvarelsen af det første og fjerde spørgsmål, at Forbundsrepublikken Tyskland efter min mening var beføjet til at tildele arbejdstagerne en højere garanti end den mindstegaranti, der er fastsat i direktivets artikel 4, stk. 2, ved at fastsætte en referenceperiode på tre måneder, men uden krav om, at denne skal ligge inden for en periode på seks måneder forud for den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt. På dette punkt mener jeg, at Forbundsrepublikken Tyskland således har gennemført artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987 korrekt.Tredje præjudicielle spørgsmål45. Det tredje spørgsmål er formuleret således:»Er Forbundsrepublikken Tyskland forpligtet til at betale sagsøgeren i hovedsagen skadeserstatning på grund af mangelfuld gennemførelse af direktiv 80/987/EØF?«46. Den nationale ret henviser i denne henseende til Francovich m.fl.-dommen .47. Den tyske regering begrænser sig i det væsentlige til at anføre, at spørgsmålet ikke er relevant, eftersom Forbundsrepublikken har gennemført direktiv 80/987 korrekt.48. Jeg mener imidlertid, at spørgsmålet fortjener en grundigere gennemgang.49. Jeg har netop, vedrørende det første og fjerde spørgsmål, konkluderet, at direktivet er til hinder for, at en medlemsstat vælger datoen for Amtsgerichts afgørelse vedrørende indledningen af insolvensproceduren som den afgørende dato for beregningen af referenceperioderne, og ikke datoen for begæringen om indledning af denne procedure.50. Som Kommissionen med rette har anført, påhviler det i den forbindelse den nationale ret først og fremmest at undersøge, om det inden for rammerne af den nationale retsorden er muligt at fortolke den tyske lovgivning i overensstemmelse med fællesskabsretten.51. I præmis 20 i Wagner Miret-dommen af 16. december 1993 fastslog Domstolen, at »det [...] bemærkes, at enhver national retsinstans ved fortolkningen og anvendelsen af national ret må gå ud fra, at staten har haft til hensigt fuldt ud at opfylde de forpligtelser, der følger af det pågældende direktiv. Som Domstolen har fastslået i dom af 13. november 1990 (sag C-106/89, Marleasing, Sml. I, s. 4135, præmis 8), er den nationale retsinstans ved anvendelsen af nationale retsforskrifter, hvad enten de er ældre eller yngre end direktivet, forpligtet til i videst muligt omfang at fortolke dem i lyset af direktivets ordlyd og formål og at fremkalde det med direktivet tilsigtede resultat og således handle i overensstemmelse med traktatens artikel 189, stk. 3.«52. Såfremt den nationale ret skulle finde, at en fortolkning i overensstemmelse med direktiv 80/987 ikke er mulig, vil det herefter påhvile den, som Kommissionen har anført, i lyset af artikel 249 EF og Domstolens retspraksis , at undersøge om det ikke er muligt direkte at anvende direktiv 80/987, idet der ses bort fra de nationale bestemmelser.53. I denne henseende har Kommissionen, kort sagt, fremsat følgende bemærkninger, som jeg helt kan tilslutte mig: »[...] Tyskland har ikke rettet sig efter direktivets bestemmelser, da det benyttede sig af den skønsmargen, der i henhold til artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, er tildelt medlemsstaterne, og [...] Tyskland sikrer ikke fuldt ud de rettigheder, som direktivet giver arbejdstagerne, således som tilfældet med sagsøgeren viser.Såfremt man besluttede sig for en direkte anvendelse af direktivet, skal den nationale ret således ikke anvende de nationale bestemmelser i § 183, stk. 1, i SGB III i strid med direktivet, men basere sin afgørelse på de bestemmelser, der direkte følger af direktivet.At tillade en direkte anvendelse af direktivet i den foreliggende sag ville betyde, at i stedet for en referenceperiode fra den 23. marts til den 22. juni 2000 ville den udgøre de tre måneder forud for begæringen om indledning af insolvensproceduren (den 27.12.1999) og dermed perioden fra den 27. september til den 26. december 1999, der afgør garantiforpligtelsen. Eftersom sagsøgeren i hovedsagen i denne periode havde orlov, skal garantiydelsen dække forskellen mellem den daglige moderskabsydelse og den i ansættelseskontrakten aftalte løn. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at sagsøgeren har anmodet om insolvensydelse for perioden fra den 1. til den 31. december 1999. Dette indebærer, at dagene fra den 27. til den 31. december ikke medregnes, eftersom lønkrav, der vedrører perioden efter insolvensens indtræden (her bestemt af begæringen om indledning af insolvensproceduren) ikke er omfattet af direktivet.Mod en direkte anvendelse af direktivet kan det imidlertid i den foreliggende sag indvendes, at Tysklands valgfrihed herved ville fortabes.Den tyske lovgiver har tilsyneladende valgt den første variant i direktivets artikel 3, stk. 2, men som vi har set, er det sket under betingelser og omstændigheder, der ikke er i overensstemmelse med fællesskabsretten. En lovændring er således nødvendig (idet det stadig formodes, at en fortolkning i overensstemmelse med direktivet ikke er mulig). Under disse omstændigheder kan den tyske lovgiver sagtens vælge en af de andre varianter - for fremtiden - og er ikke bundet af sit tidligere valg, som var baseret på en variant, der viste sig at være umulig.«54. Derfor mener jeg i lighed med Kommissionen, at forestillingen om en direkte anvendelse af direktiv 80/987 må forkastes.55. Det skal således endelig undersøges, om den nationale ret kan støtte sig på de af Domstolen udviklede principper vedrørende statens ansvar for at sikre, at den pågældende arbejdstager i det mindste opnår en kompensation i form af en erstatning for det lidte tab.56. I denne henseende henviser den nationale ret selv til Domstolens faste retspraksis vedrørende medlemsstaternes ansvar for tilsidesættelse af fællesskabsretten .57. Helt konkret nævner Kommissionen, med rette og i følgende vendinger, de forhold, der kan være nyttige med henblik på den vurdering, den nationale ret skal foretage:»- I Francovich I-dommen fastslog Domstolen, at formålet med direktiv 80/987/EØF er at yde arbejdstagerne sikkerhed for betaling af deres løntilgodehavender, og at indholdet af denne ret kan fastslås på grundlag af direktivets bestemmelser .- Selv om det, før dommene [Bonifaci m.fl. og Berto m.fl.-dommen samt Masi m.fl.-dommen] blev afsagt, næppe var muligt at tænke sig, at medlemsstaterne havde noget ansvar i henseende til direktivets artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, hvis ordlyd nødvendiggjorde endnu en fortolkning, var der, efter disse domme blev afsagt, tilvejebragt en klar og entydig fortolkning af de omtvistede bestemmelser i direktivets artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, og bestemmelserne i § 183, stk. 1, i SGB III er, i det mindste delvist, uforenelige hermed.Det er korrekt, at den tyske lovgiver vedtog SGB III den 24. marts 1997, og at denne trådte i kraft den 1. januar 1998 , dvs. før disse domme blev afsagt. I tidsrummet før den omtvistede dato, har den tyske lovgiver imidlertid allerede ændret SGB III 17 gange (i alt 27 gange indtil dags dato). Lovgiver burde således have haft tilstrækkelig lejlighed til at tilpasse de tyske bestemmelser til Domstolens fortolkning af direktivets artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2. I øvrigt har spørgsmålet om, hvorvidt § 183, stk. 1, i SGB III var i overensstemmelse med direktivet, givet anledning til diskussion i Tyskland, hvilket antyder, at problemet var tilstrækkelig kendt .- Der foreligger en direkte årsagssammenhæng mellem den omstændighed, at § 183, stk. 1, i SGB III ikke er blevet bragt i overensstemmelse med fællesskabsretten og de af sagsøger i hovedsagen lidte tab (i form af insolvensydelse svarende til forskellen mellem en brutto månedsløn på 3 200 DEM og moderskabsydelsen på 25 DEM pr. dag), for såfremt lovgivningen havde været i overensstemmelse med direktivet, ville referenceperioden have svaret til næsten hele den periode, der er genstand for kravet.Den endelige vurdering af disse forhold påhviler imidlertid de tyske domstole.«58. Ligesom Kommissionen foreslår jeg følgelig at besvare det tredje præjudicielle spørgsmål således:»Henset til besvarelsen af det første og fjerde præjudicielle spørgsmål, påhviler det den nationale ret at undersøge, om det er muligt at fortolke de nationale bestemmelser i overensstemmelse med direktivet.Såfremt dette ikke er muligt, kan den ukorrekte gennemførelse af en direktivbestemmelse, der tildeler borgerne rettigheder, kun give anledning til et ansvar for medlemsstaten i overensstemmelse med de af Domstolen udledte principper, da den valgfrihed, som den nationale lovgiver er tildelt i henhold til artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987/EØF, gør den direkte anvendelse af disse bestemmelser umulig, selv om denne lovgiver oprindeligt har valgt en løsning, der indebærer en tilsidesættelse af fællesskabsretten.En undladelse af gennem flere år at bringe en nationalretlig bestemmelse, der gennemfører artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987/EØF, i overensstemmelse med Domstolens utvetydige fortolkning af disse bestemmelser, udgør en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af fællesskabsretten.«Femte og sjette præjudicielle spørgsmål59. Jeg mener, at disse to spørgsmål skal behandles samlet.60. Det følger af det af den nationale ret anførte angående det sjette spørgsmål, at Karen Mau kunne have krav på insolvensydelse, ikke blot hvis man antog, at datoen for begæringen om indledning af insolvensproceduren var datoen, »på hvilken insolvensen indtrådte«, i stedet for datoen for beslutningen vedrørende denne begæring, men ligeledes, hvis datoen, hvorfra referenceperioden skal beregnes bagud, blev fremrykket til dagen før orloven blev påbegyndt.61. Den nationale ret finder, at dette bør være tilfældet. Mere præcist mener den, at »dette vil have den fordel i forhold til at tage udgangspunkt i datoen for begæring om indledning af insolvensproceduren, at en forskelsbehandling i strid med artikel 141 EF altid kunne undgås«. Det er navnlig i forbindelse med det femte spørgsmål, at den nationale ret finder, at den af den tyske lovgiver valgte løsning er i strid med artikel 141 EF.62. Under retsmødet blev det i øvrigt bekræftet, at sagsøgerens problem, som Karen Maus advokat forklarede, hovedsageligt skyldes den omstændighed, at særlige familiepolitiske bestemmelser (»familienspezifische Regelungen«), såsom orlov til børnepasning, »ikke neutraliseres«, når referenceperioden defineres.63. Det følger nemlig af den tyske lovgivning, at en person ikke har ret til insolvensydelse, når referenceperioden falder sammen med en orlovsperiode. I løbet af en sådan periode opretholdes ansættelsesforholdet ganske vist, men arbejdsgiverens og arbejdstagerens gensidige forpligtelse (arbejdsydelse mod betaling af løn) er ophørt. Der er således tale om et »hvilende« ansættelsesforhold (»ruhendes Arbeitsverhältnis«).64. På baggrund af ovenstående mener jeg derfor, at den nationale ret med det femte og sjette spørgsmål i det væsentlige ønsker oplyst, om begrebet »ansættelsesforhold« i artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987, henset til artikel 141 EF, skal fortolkes således, at den periode, i løbet af hvilken dette forhold er hvilende (»ruhendes Arbeitsverhältnis«) på grund af orlov, ikke er omfattet af dette begreb.65. Kommissionen har med rette anført, at dette spørgsmål i den foreliggende sag er af hypotetisk karakter.66. Spørgsmålet om, hvorvidt der ved fastsættelsen af referenceperioden er anledning til at »neutralisere« orlovsperioden, kommer kun på tale, såfremt orloven falder sammen med denne referenceperiode. Men i den foreliggende sag er dette alene tilfældet, såfremt man beregner referenceperioden bagud fra datoen for beslutningen om at afvise insolvensbegæringen, hvilket var den 23. juni 2000.67. Det følger imidlertid af mit forslag til besvarelse af det første og fjerde spørgsmål, at referenceperioden bør beregnes bagud fra datoen for indgivelse af begæringen om indledning af insolvensproceduren, hvilket i den foreliggende sag er den 27. december 1999. Dette bevirker, at der ikke er noget sammenfald mellem referenceperioden og orlovsperioden, der først begyndte den 30. december 1999.68. Besvarelsen af det femte og sjette præjudicielle spørgsmål kan således kun have en subsidiær karakter. Henset til dets principielle betydning mener jeg imidlertid, at en besvarelse er påkrævet.69. I henhold til ordlyden af første betragtning til direktivet er det »nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, især for at sikre betalingen af deres tilgodehavender« .70. Ifølge artikel 1 finder direktivet »anvendelse på krav, som arbejdstagere i medfør af en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold har erhvervet i forhold til arbejdsgivere, der er insolvente i henhold til artikel 2, stk. 1« .71. Artikel 3, stk. 1, bestemmer, at »medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at garantiinstitutioner, med forbehold af artikel 4, sikrer arbejdstagerne betaling af tilgodehavender, der hidrører fra arbejdsaftaler eller ansættelsesforhold, og som vedrører løn for perioden inden en bestemt dato« .72. Disse besvarelser tager således udgangspunkt i, at arbejdstageren har et »tilgodehavende«. Heraf følger, at den periode, der skal tages i betragtning, per definition kun kan være en periode, i løbet af hvilken der skulle betales løn, som imidlertid ikke er blevet udbetalt.73. En medlemsstat bør herefter ikke kunne følge den modsatte vej og først definere en periode, som der skal tages udgangspunkt i, og derefter undersøge, om der i løbet af denne periode skulle betales løn eller ej, samtidig med at den ser bort fra tidligere perioder, i løbet af hvilke der utvivlsomt skulle betales løn, men hvor det ikke skete. Såfremt man accepterede denne metode, ville hele direktivets effektive virkning blive bragt i fare.74. Formålet med direktiv 80/987 er i øvrigt belyst i Regeling-dommen , der navnlig vedrørte artikel 4 i direktiv 80/987. I den pågældende doms præmis 20 fastslog Domstolen følgende:»I denne forbindelse bemærkes, at garantiinstitutionerne i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, som udgangspunkt skal sikre betaling af tilgodehavender, der vedrører løn for perioden forud for en bestemt dato. Kun som en undtagelse har medlemsstaterne mulighed for, i henhold til artikel 4, stk. 1, at begrænse denne betalingspligt til et bestemt tidsrum, der fastlægges efter reglerne i artikel 4, stk. 2. Som generaladvokaten har fremhævet i punkt 45 i forslaget til afgørelse, skal denne bestemmelse fortolkes strengt og i overensstemmelse med direktivets sociale formål, som er at sikre en minimumsbeskyttelse for alle arbejdstagere« .75. Under hensyntagen til dette formål med direktiv 80/987 og navnlig dets artikel 4, der ganske vist tillader medlemsstaterne at begrænse garantiinstitutionernes betalingspligt, men som samtidig fastsætter visse mindstegarantier, synes det ikke muligt at fortolke begrebet »ansættelsesforhold«, der er indeholdt i denne bestemmelse, således at de mindstegarantier, der fastsættes i artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987, reduceres til ingenting.76. Dette er imidlertid netop tilfældet med en national lovgivning, »som lader de sidste tre måneder af en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold«, i den i artikel 4, stk. 1, første led, omhandlede betydning, være sammenfaldende med en periode, i løbet af hvilken ansættelsesforholdet var hvilende, og hvor der ikke skulle udbetales løn.77. Der er dermed grund til at fortolke begrebet »ansættelsesforhold« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987 således, at det ikke omfatter et »hvilende ansættelsesforhold« (»ein ruhendes Arbeitsverhältnis«) der, efter selve sin karakter, ikke har kunnet give anledning til tilgodehavender.78. Denne fortolkning er heller ikke i strid med artikel 2, stk. 2, i direktiv 80/987. I henhold til sidstnævnte »berører [dette direktiv] ikke medlemsstaternes nationale retsregler for så vidt angår definitionen af udtrykkene »arbejdstager«, »arbejdsgiver«, »løn«, »erhvervet ret« og »delvis erhvervet ret««.79. Begrebet »ansættelsesforhold« optræder ikke blandt de termer, der nævnes i artikel 2, stk. 2, i direktiv 80/987. Derfor, og som det følger af Regeling-dommen, skal udtrykkene »ansættelsesforhold« samt »tilgodehavender for løn for de sidste tre måneder«, som der var tale om i den pågældende dom, og som »angår selve fastlæggelsen af minimumsgarantien inden for Fællesskabet [...], fortolkes ensartet, for at den, selv delvise, harmonisering, der tilstræbes på fællesskabsplan, ikke skal miste sin virkning« .80. Eftersom den foreslåede løsning direkte følger af ordlyden af og formålet med direktiv 80/987, er det, i modsætning til hvad den forelæggende ret i sit femte spørgsmål har anført, ikke nødvendigt at henholde sig til artikel 141 EF om ligebehandling af kvindelige og mandlige arbejdstagere for at nå frem til denne konklusion.81. Som den tyske regering og Kommissionen med rette har bemærket, er orloven til børnepasning under alle omstændigheder ikke udelukkende forbeholdt kvinder. Den ufordelagtige behandling, som Karen Mau udsættes for, kunne ligeledes ramme en mand.82. Jeg foreslår således at besvare det sjette spørgsmål med, at begrebet »ansættelsesforhold« i artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987 fortolkes således, at det ikke kan omfatte en periode, i hvilken arbejdstageren ikke havde krav på løn, idet ansættelsesforholdet var hvilende (»ruhendes Arbeitsverhältnis«) på grund af orlov til børnepasning.V - Forslag til afgørelse83. På baggrund af ovenstående foreslår jeg følgende svar på de af den forelæggende ret stillede spørgsmål:Første og fjerde spørgsmål»Begrebet »den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt«, som anvendes i artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, skal fortolkes som datoen for indgivelse af begæringen om indledning af den procedure, som sigter mod en samlet fyldestgørelse af arbejdsgiverens kreditorer. Artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i det pågældende direktiv er følgelig til hinder for en bestemmelse i national ret såsom § 183, stk. 1, i Sozialgesetzbuch III, såfremt sidstnævnte fastsætter datoen for Amtsgerichts afgørelse vedrørende begæringen om indledning af insolvensproceduren som skæringsdato for beregning af referenceperioderne.«Andet spørgsmål»Der er ingen grund til at besvare dette spørgsmål.«Tredje spørgsmål»Henset til besvarelsen af det første og fjerde præjudicielle spørgsmål, påhviler det den nationale ret at undersøge, om det er muligt at fortolke de nationale bestemmelser i overensstemmelse med direktiv 80/987.Såfremt dette ikke er muligt, kan den ukorrekte gennemførelse af en direktivbestemmelse, der tildeler borgerne rettigheder, kun give anledning til et ansvar for medlemsstaten i overensstemmelse med de af Domstolen udledte principper, da den valgfrihed, den nationale lovgiver er tildelt i henhold til artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987, gør den direkte anvendelse af disse bestemmelser umulig, selv om denne lovgiver oprindeligt har valgt en løsning, der indebærer en tilsidesættelse af fællesskabsretten.En undladelse af gennem flere år at bringe en nationalretlig bestemmelse, der gennemfører artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987, i overensstemmelse med Domstolens utvetydige fortolkning af disse bestemmelser, udgør en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af fællesskabsretten.«Femte og sjette spørgsmål»Begrebet »ansættelsesforhold« i artikel 4, stk. 2, i direktiv 80/987 skal fortolkes således, at det ikke kan omfatte en periode, i hvilken arbejdstageren ikke havde krav på løn, idet ansættelsesforholdet var hvilende (»ruhendes Arbeitsverhältnis«) på grund af orlov til børnepasning.«