CELEX: 62005CC0024
Language: nl
Date: 2006-03-23 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 23 maart 2006. # August Storck KG tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Artikel 7, leden 1, sub b, en 3, van verordening (EG) nr. 40/94 - Absolute weigeringsgrond - Driedimensionaal merk - Driedimensionale vorm van lichtbruin snoepje - Onderscheidend vermogen. # Zaak C-24/05 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      D. RUIZ-JARABO COLOMER
      van 23 maart 2006 (1)
      
      Zaak C‑24/05 P
      August Storck KG
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Driedimensionaal merk – Ovale vorm van een snoepje – Absolute weigeringsgrond – Gebrek aan onderscheidend vermogen – Onderscheidend vermogen verkregen door gebruik”I –    Inleiding
      1.     Met deze hogere voorziening wordt opgekomen tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 10 november 2004(2), waarbij het beroep is verworpen tot vernietiging van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie
         binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (hierna: „BHIM”)(3), houdende weigering van inschrijving van een driedimensionaal merk bestaande in de vorm van een lichtbruin snoepje.
      
      2.     Bij dit soort tekens dient dikwijls een onderzoek te worden ingesteld naar het onderscheidend vermogen ervan, dat een fundamentele
         voorwaarde vormt voor de inschrijving. Dit heeft geleid tot de ontwikkeling van rechtspraak met betrekking tot de uitlegging
         van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening inzake het gemeenschapsmerk(4), die omvangrijk genoeg is om te kunnen oordelen over de vordering van rekwirante, die het debat echter heeft uitgebreid tot
         de verkrijging van onderscheidend vermogen door het gebruik van het merk.
      
      3.     De hogere voorziening breidt het geding uit tot bepaalde aspecten van de procedure voor de kamers van beroep van het BHIM,
         die eveneens in deze conclusie zullen worden besproken.
      
      II – Rechtskader
      4.     De noodzakelijke bepalingen om te oordelen over deze hogere voorziening bevinden zich in verordening nr. 40/94.
      5.     Volgens artikel 4 kunnen als gemeenschapsmerk worden ingeschreven „alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling,
         met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits
         deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden”.
      
      6.     Ingevolge artikel 7, lid 1, met als titel „Absolute weigeringsgronden”, wordt de inschrijving geweigerd van:
      „a)      tekens die niet in overeenstemming zijn met artikel 4;
      b)      merken die elk onderscheidend vermogen missen;
      [...]”
      7.     Lid 3 van dit artikel bepaalt dat lid 1, sub b, c en d, niet van toepassing is „indien het merk als gevolg van het gebruik
         dat ervan is gemaakt onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd”.
      
      8.     Artikel 73 van verordening nr. 40/94, met als titel „Gronden van de beslissing”, bepaalt dat „[d]e beslissingen van het [BHIM]
         [...] met redenen [worden] omkleed. Zij kunnen slechts worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen
         voeren.”
      
      9.     Met betrekking tot het ambtshalve onderzoek van de feiten preciseert artikel 74:
      „1. Tijdens de procedure onderzoekt het [BHIM] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft
         dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde
         vordering.
      
       [...]”
      III – Voorgeschiedenis van de hogere voorziening
      A –    Feiten van het geding
      10.   Op 30 maart 1998 heeft August Storck KG bij het BHIM een aanvraag ingediend tot inschrijving als gemeenschapsmerk van een
         driedimensionale vorm van een lichtbruin snoepje, dat hieronder wordt weergegeven:
      
      
               
         
      11.   De inschrijving is aangevraagd voor „suikergoed”, behorende tot klasse 30 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni
         1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals
         herzien en gewijzigd.
      
      12.   Bij beslissing van 25 januari 2001 heeft de onderzoeker de aanvraag afgewezen op grond dat het teken elk onderscheidend vermogen
         miste in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, en bovendien het argument verworpen dat het teken
         onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen.
      
      13.   Op 14 februari 2001 heeft rekwirante krachtens artikel 59 van verordening nr. 40/94 bij het BHIM beroep ingesteld tegen deze
         beslissing. Zij vorderde dat deze beslissing deels zou worden herzien en dat de publicatie van het merk zou worden toegestaan
         voor „suikergoed, namelijk karamelsnoepjes”.
      
      14.   Op 14 oktober 2002 heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM het beroep verworpen op grond dat het litigieuze driedimensionale
         voorwerp elk onderscheidend vermogen miste en dat artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 er evenmin op toepasselijk was.
      
      15.   De kamer van beroep was van oordeel dat de combinatie van vorm en kleur van het merk waarvan de inschrijving is aangevraagd,
         intrinsiek geen aanduiding verstrekt met betrekking tot de herkomst van de betrokken waar. Bovendien was zij van mening dat
         de door rekwirante aangevoerde elementen niet aantoonden dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen had verkregen voor,
         met name, karamelsnoepjes, door het gebruik dat van dit merk was gemaakt.
      
      16.   Na afronding van de administratieve procedure heeft August Storck KG bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht
         van eerste aanleg op 21 mei 2003, beroep tot vernietiging ingesteld.
      
      B –    Bestreden arrest
      17.   Ter onderbouwing van haar vordering heeft August Storck KG twee middelen aangevoerd, namelijk schending van artikel 7, lid 1,
         sub b, en schending van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94.
      
      18.   Het Gerecht van eerste aanleg heeft om te beginnen onderzocht of het merk onderscheidend vermogen heeft voor de waren of diensten
         waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek dit merk opvat.(5)
      
      19.   In het eerste gedeelte van deze analyse heeft het Gerecht eraan herinnerd dat het litigieuze teken bestaat uit de verschijningsvorm
         van de waar zelf, te weten de voorstelling van een ovaalvormig, lichtbruin snoepje met gebombeerde randen, een cirkelvormige
         holte in het midden en een vlakke onderkant. Het heeft er eveneens aan herinnerd dat de snoepjes voor een potentieel onbeperkt
         publiek en voor alle leeftijden zijn bedoeld en massavoedingswaren vormen.(6)
      
      20.   Vervolgens heeft het Gerecht, na erop te hebben gewezen dat volgens de rechtspraak de criteria ter beoordeling van het onderscheidend
         vermogen van driedimensionale merken die bestaan uit de verschijningsvorm van de waar zelf, niet verschillen van de voor andere
         categorieën merken te hanteren criteria(7), gepreciseerd dat in aanmerking dient te worden genomen dat de perceptie van het relevante publiek van een driedimensionaal
         merk anders – namelijk in het algemeen enigszins vaag – is dan die van een woordmerk of een beeldmerk, omdat het publiek deze
         laatste merken onmiddellijk als identificatietekens van de waar opvat.(8)
      
      21.   Daarna heeft het Gerecht de totaalindruk(9) onderzocht die de combinatie van de vorm en de kleur van de betrokken waar oproept om te beoordelen of deze combinatie als
         een aanduiding van herkomst kan worden opgevat, en het heeft de argumentatie van de kamer van beroep bevestigd dat de consument
         bij wijdverbreide consumptiegoederen niet veel aandacht aan de vorm en de kleur van het suikergoed zal besteden, en dat het
         dus onwaarschijnlijk is dat de gemiddelde consument zich bij zijn keuze door de vorm van het snoepje zal laten leiden.(10)
      
      22.   Volgens het Gerecht heeft de kamer van beroep aangetoond dat geen enkel van de vormkenmerken van het betrokken merk, op zichzelf
         of in samenhang met andere, onderscheidend vermogen heeft en dat het in aanmerking komende publiek bovendien gewoon is aan
         de kastanjebruine kleur of de verschillende schakeringen ervan voor dit soort suikergoed.(11)
      
      23.   Gelet op het bovenstaande en op het feit dat de betrokken vorm niet wezenlijk verschilt van bepaalde, in de handel gebruikelijke
         basisvormen, waarvan het veeleer een variante is, heeft het Gerecht geoordeeld dat de koper de snoepjes van rekwirante niet
         onmiddellijk en feilloos onderscheidt van die met een andere commerciële herkomst.(12) Het Gerecht heeft derhalve het gebrek aan elk onderscheidend vermogen van het aangevraagde teken benadrukt en het eerste
         middel afgewezen.
      
      24.   Het heeft evenmin het tweede middel aanvaard, dat was gebaseerd op de schending van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94,
         op grond dat August Storck KG niet had aangetoond dat het teken onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik dat
         ervan was gemaakt.
      
      25.   In de eerste plaats heeft het Gerecht de in de rechtspraak vastgestelde vereisten om onderscheidend vermogen te krijgen samengevat(13): de waren of diensten moeten uitdrukkelijk worden geïdentificeerd als afkomstig van een bepaalde onderneming(14), het merk moet onderscheidend vermogen hebben verkregen in het deel van de Europese Unie waar het onderscheidend vermogen
         miste(15) en bij de beoordeling van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen moeten bepaalde objectieve factoren in aanmerking
         worden genomen.(16)
      
      26.   In de tweede plaats heeft het Gerecht de argumenten van August Storck KG afgewezen die zijn ontleend aan de verkoopcijfers
         en de hoge reclamekosten voor het karamelsnoepje „Werther’s Original” („Werther’s Echte”), die niet bewijzen dat het merk
         onderscheidend vermogen heeft verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt. Het heeft bovendien geoordeeld dat
         het overgelegde reclamemateriaal geen enkel bewijs bevat van het gebruik van het merk, zoals dit is aangevraagd, omdat het
         tezamen met woord‑ en beeldtekens wordt afgebeeld.(17)
      
      27.   In de derde plaats heeft het Gerecht het argument verworpen dat de marktonderzoeken die door rekwirante in het kader van de
         procedure zijn overgelegd, bewijzen dat de bekendheid van het door August Storck KG verhandelde snoepje, als industrieel eigendomsrecht,
         berust op de vorm ervan en niet op de benaming „Werther’s”.(18)
      
      IV – Procesverloop voor het Hof
      28.   De hogere voorziening van August Storck KG is ingekomen ter griffie van het Hof op 26 januari 2005. Het BHIM heeft daarop
         geantwoord op 18 april 2005 en het is niet noodzakelijk gebleken om memories van repliek en van dupliek in te dienen.
      
      29.   De terechtzitting, waarop de vertegenwoordigers van beide partijen aanwezig waren, heeft plaatsgevonden op 16 februari 2006,
         samen met die in de zaak C‑25/05 P, waarin dezelfde partijen tegenover elkaar staan.
      
      V –    Beoordeling van de middelen in hogere voorziening
      30.   Rekwirante voert in haar hogere voorziening vier middelen aan, namelijk schending van de artikelen 7, lid 1, sub b, 74, lid 1,
         eerste zin, 73 en 7, lid 3, van verordening nr. 40/94.
      
      31.   Het BHIM heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het tweede onderdeel van het eerste middel en van het tweede
         en het derde middel in hun geheel. Deze exceptie dient eerst te worden beoordeeld.
      
      A –    Onderzoek van de ontvankelijkheid van bepaalde middelen
      1.      Niet-ontvankelijkheid van het tweede onderdeel van het eerste middel
      32.   In haar hogere voorziening noemt August Storck KG dit onderdeel „Beoordeling van het onderscheidend vermogen” en bekritiseert
         zij het feit dat het Gerecht niet heeft onderzocht of het litigieuze teken een minimum aan intrinsiek onderscheidend vermogen
         bezit. Zij verwijt het Gerecht dat het de vorm van het snoepje als een geometrische basisvorm heeft beschouwd en dat het de
         stelling van de kamer van beroep heeft aanvaard dat de gemiddelde consument niet veel aandacht schenkt aan de vorm of de kleur
         van snoepjes.
      
      33.   Volgens het BHIM hebben deze beweringen betrekking op de beoordeling van niet-juridische elementen, en is het Hof niet bevoegd
         om deze te toetsen.
      
      34.   Volgens artikel 58 van ’s Hofs Statuut kan de hogere voorziening alleen rechtsvragen betreffen en derhalve is elke beoordeling
         van de feiten door het Hof verboden, behoudens wanneer de vaststellingen van het Gerecht feitelijk onjuist zijn of wanneer
         het de feiten en bewijselementen onjuist heeft opgevat.(19)
      
      35.   Nog afgezien van het feit dat dit laatstgenoemde punt niet is aangevoerd, bevat de door het Gerecht verrichte beoordeling
         van de feiten geen fouten van deze aard. Bij de beoordeling van het betrokken snoepje heeft het Gerecht dit enkel beschreven
         en geoordeeld dat het een geometrische basisvorm heeft, en bij de beoordeling van de perceptie van het publiek heeft het de
         juistheid van de redenering van de kamer van beroep bevestigd, dit alles krachtens de beoordelingsbevoegdheid waarover het
         beschikt. Het heeft derhalve de betekenis van geen enkel gegeven of bewijselement gewijzigd in de zin van het arrest Hilti/Commissie.(20)
      
      36.   Rekwirante verzoekt derhalve het Hof om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van het Gerecht, hetgeen niet mogelijk
         is gelet op de bevoegdheidsverdeling tussen beide rechterlijke instanties.(21) Dit onderdeel van het eerste middel is derhalve niet-ontvankelijk.
      
      2.      Niet-ontvankelijkheid van het tweede en het derde middel
      37.   August Storck KG hekelt enerzijds het feit dat de kamer van beroep haar conclusie dat het snoepje een gebruikelijke vorm heeft,
         niet met bewijzen heeft gestaafd, waardoor zij het beginsel van ambtshalve onderzoek van artikel 74, lid 1, eerste zin, van
         verordening nr. 40/94 heeft geschonden. Anderzijds voert rekwirante met het derde middel tegen deze conclusie aan dat zij
         door het ontbreken van bewijselementen geen standpunt hiertegen heeft kunnen innemen, waardoor artikel 73 van genoemde verordening
         en de rechten van de verdediging zijn geschonden. Zij stelt dat het Gerecht, door de conclusies van het BHIM over te nemen,
         eveneens de aangehaalde bepalingen heeft geschonden.
      
      38.   De thans in het kader van de hogere voorziening aangevoerde grieven zijn echter niet aangevoerd voor het Gerecht en dienen
         derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.
      
      39.   Ingevolge artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof mag immers in hogere voorziening het voorwerp
         van het geding voor het Gerecht niet worden gewijzigd.
      
      40.   In de rechtspraak is reeds vastgesteld dat, indien het aan een partij werd toegestaan om een middel dat zij niet voor het
         Gerecht heeft aangevoerd, voor het eerst in hogere voorziening aan te voeren, dit zou neerkomen op de verruiming van het geschil
         en op de miskenning van de beperkte bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening.(22)
      
      41.   Het Gerecht heeft in het bestreden arrest de twee door rekwirante in eerste aanleg uitdrukkelijk aangevoerde middelen besproken,
         namelijk de schending van artikel 7, lid 1, sub b, en van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94.(23) Bovendien blijkt uit de hogere voorziening dat de grieven met betrekking tot de schending van de artikelen 73 en 74 van deze
         verordening zich richten tegen de kamer van beroep van het BHIM en enkel subsidiair tegen het Gerecht, voorzover dit de argumentatie
         van de kamer van beroep heeft bevestigd.
      
      42.   Aangezien rekwirante derhalve de gelegenheid heeft gehad voor het Gerecht de bewijsvoering van genoemde kamer te bestrijden
         en er niets was dat haar dit belette, moet zij de gevolgen van een dergelijk verzuim dragen.
      
      43.   Derhalve dient te worden vastgesteld dat het tweede en het derde middel kennelijk niet-ontvankelijk zijn, zonder dat zij ten
         gronde hoeven te worden behandeld, zelfs niet subsidiair.
      
      44.   Niettemin wil ik er toch op wijzen dat de kamers van beroep van het BHIM mijns inziens over een zekere marge moeten beschikken
         om in het kader van het onderzoek van de dossiers algemeen bekende feiten aan te voeren, zodat zij dat soort feiten niet systematisch
         hoeven te bewijzen.
      
      B –    Overige middelen
      1.      Eerste onderdeel van het middel inzake schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
      45.   Rekwirante verwijt het Gerecht de eisen met betrekking tot het onderscheidend vermogen van het snoepje te hebben verzwaard,
         door daaraan de voorwaarde te verbinden dat er wezenlijke verschillen bestaan met andere snoepjes, terwijl uit artikel 7,
         lid 1, sub b, blijkt dat een gering onderscheidend vermogen voldoende is om een gemeenschapsmerk in te schrijven.
      
      46.   Het BHIM is van mening dat deze kritiek berust op een onvolledige lezing van het arrest, dat overigens in overeenstemming
         is met de vaste rechtspraak inzake driedimensionale merken.
      
      47.   De letterlijke formulering van de litigieuze bepaling lijkt duidelijk te pleiten voor de inschrijving van elk teken dat een
         minimum aan onderscheidend vermogen bezit.(24) Door de latere ontwikkeling van de rechtspraak met betrekking tot driedimensionale merken is deze discussie echter afgesloten
         en er bestaat derhalve geen aanleiding om de vraag inzake de afbakening tussen een minimum aan onderscheidend vermogen en
         het geheel ontbreken daarvan nader te onderzoeken, ook al blijft deze vraag open voor beeld‑ en woordmerken.(25)
      
      48.   Hoewel de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van merken bestaande uit de vorm van de waar, niet verschillen
         van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria(26), is men het er min of meer over eens dat het in de praktijk moeilijker is om het onderscheidend vermogen van een dergelijk
         merk aan te tonen dan dat van een woord‑ of beeldmerk.(27)
      
      49.   Bovendien heeft het Hof herhaaldelijk erkend dat de perceptie van de gemiddelde consument, die het bepalende criterium is
         bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van tekens waarvan om inschrijving wordt verzocht, in het geval van een
         driedimensionaal merk niet noodzakelijkerwijs dezelfde is als bij andere soorten merken, bestaande uit tekens die niet samenvallen
         met het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar, omdat de consument niet gewend is om de herkomst van de waar bij gebreke
         van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm van de verpakking.(28)
      
      50.   De punten 35 tot en met 44 van het bestreden arrest stemmen overeen met hetgeen is uiteengezet in de bovenstaande punten van
         de onderhavige conclusie en passen de betrokken redenering toe op het concrete geval zonder deze te verdraaien en zonder strengere
         voorwaarden te stellen aan driedimensionale merken. Derhalve is het door rekwirante aangevoerde middel ongegrond.
      
      51.   Bijgevolg stel ik het Hof voor om het eerste onderdeel van het middel ongegrond te verklaren.
      2.      Vierde middel: schending van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94
      52.   Met haar vierde middel betwist rekwirante het arrest van het Gerecht voorzover dit voor driedimensionale merken strengere
         voorwaarden stelt aan het bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door het gebruik ervan. Zij bekritiseert eveneens
         het feit dat het Gerecht zich uitsluitend baseert op de perceptie van het snoepje door het publiek op het moment van de aankoopbeslissing,
         terwijl andere momenten in aanmerking zouden moeten worden genomen, met name die waarop reclame wordt gevoerd voor het snoepje
         en die waarop het wordt geconsumeerd.
      
      53.   Om te beginnen dienen de grieven van rekwirante met betrekking tot de beoordeling van de feiten en de bewijselementen in het
         bestreden arrest(29) te worden verworpen op grond dat, zoals ik reeds heb uiteengezet, de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening beperkt
         is tot rechtsvragen. Derhalve kunnen het Gerecht geen verwijten worden gemaakt met betrekking tot de feiten omtrent de verkoopcijfers,
         de hoge reclamekosten en de door rekwirante overgelegde marktonderzoeken, omdat niet is aangevoerd dat deze zijn verdraaid.
         Dezelfde gedachtegang kan worden gevolgd met betrekking tot de indruk die de afbeelding van het merk op de verpakkingen oproept.
      
      54.   Nu ik aldus het middel strikt heb beperkt tot de rechtsvragen, zal ik mij thans richten op de twee fundamentele grieven van
         rekwirante.
      
      55.   Met de eerste grief stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te ontkennen
         dat door middel van de twee hierboven in punt 53 genoemde bewijzen is aangetoond dat de vorm van het snoepje onderscheidend
         vermogen heeft verkregen door het gebruik ervan, op grond dat deze vorm in het reclamemateriaal nooit afzonderlijk, maar in
         combinatie met andere elementen, met name het woordmerk „Werther”, is gepresenteerd als merk. Rekwirante verwijt het Gerecht
         dat het, door het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen niet te erkennen, in principe deze mogelijkheid onthoudt
         aan driedimensionale merken wanneer deze tezamen met andere traditionele tekens worden gebruikt.
      
      56.   De uitlegging van het bestreden arrest door rekwirante lijkt op zijn minst vreemd, omdat dit arrest niet de inschrijving belet
         van driedimensionale voorwerpen wanneer zij tezamen met andere tekens op de markt worden gebruikt.
      
      57.   Een dergelijke vaststelling zou in strijd zijn met recente rechtspraak van het Hof, dat in de zaak Nestlé met betrekking tot
         artikel 3, lid 3, van richtlijn 89/104/EEG(30) heeft geoordeeld dat voor de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik het merk niet noodzakelijkerwijs zelfstandig
         hoeft te zijn gebruikt, maar dat deze verkrijging zowel kan voortkomen uit het gebruik, als deel van een ingeschreven merk,
         van een element van dit laatste, als uit het gebruik van een afzonderlijk teken in samenhang met een ingeschreven merk.(31)
      
      58.   In de punten 63 en 64 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn rechtsprekende taak
         enkel de bewijzen in het onderhavige geval beoordeeld, zonder een algemene regel te willen vaststellen. Zoals ik reeds heb
         uiteengezet, is het bovendien niet aan het Hof om de relevantie of de juistheid van deze feitelijke beoordelingen te toetsen.
         Derhalve kan het argument van rekwirante niet worden aanvaard.
      
      59.   Ook de kritiek met betrekking tot het moment waarop de consument wordt geconfronteerd met het merk en dat bepalend is voor
         de vaststelling van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen, wordt weerlegd door hetzelfde arrest Nestlé, waarin
         het Hof heeft geoordeeld dat het volstaat dat de betrokken kringen de waar of de dienst die uitsluitend wordt aangeduid met
         het merk waarvoor inschrijving wordt aangevraagd, ten gevolge van dit gebruik daadwerkelijk percipiëren als afkomstig van
         een bepaalde onderneming.(32)
      
      60.   Los van het feit dat deze discussie mij eerder pertinent lijkt in het kader van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94,
         dient eraan te worden herinnerd dat het Hof in het arrest Ruiz-Picasso e.a./BHIM de opvatting van het Gerecht met betrekking
         tot het gevaar van verwarring heeft bevestigd volgens welke het relevante publiek waren en de daarop betrekking hebbende merken
         ook waarneemt los van de aankoop ervan, ook al kan het in deze situaties minder oplettend zijn, maar dat dit niet eraan in
         de weg staat dat rekening wordt gehouden met de bijzonder grote mate van oplettendheid van de gemiddelde consument wanneer
         hij zijn keuze tussen verschillende waren van dezelfde categorie voorbereidt en maakt.(33)
      
      61.   Op een markt zonder concurrentievervalsing, die de communautaire wetgever volgens de eerste overweging van de considerans
         van verordening nr. 40/94 nastreeft, is het duidelijk dat de bescherming van bezitters van dit soort industriële eigendomsrechten
         zich concentreert op het uiteindelijke moment waarop de consument beslist het product of de dienst te kopen, terwijl de voorafgaande
         reclame een middel vormt om hem tot een dergelijke aankoop aan te zetten, zodat moeilijk valt in te zien waarom de reclame
         op gelijke voet met de aankoop van het product in aanmerking zou moeten wordt genomen.
      
      62.   Nog minder begrijpelijk lijkt de eis van rekwirante om in het kader van de beoordeling van het onderscheidend vermogen eveneens
         het moment te analyseren waarop het snoepje wordt opgegeten, omdat bij een driedimensionaal merk zoals het litigieuze, dat
         bestaat uit het product zelf, de dankzij de productiekwaliteit bereikte smaak weliswaar uitsluitend kan worden ervaren bij
         de consumptie van het teken, maar – naar we mogen aannemen – niet het genot van deze laatste handeling wordt geroemd, maar
         de verfijndheid van het snoepje, en dus de voortreffelijkheid van het merk. Het Hof heeft deze gedachte in algemene zin verwoord
         in de zaak Mag Instrument/BHIM, waarin het heeft geoordeeld dat de kans groter wordt dat de als merk aangevraagde vorm van
         een waar elk onderscheidend vermogen mist, naarmate deze vorm een grotere gelijkenis vertoont met de meest waarschijnlijke
         vorm van de betrokken waar.(34)
      
      63.   Derhalve heeft het Gerecht in het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij het onderzoek
         van de vraag of het snoepje door het gebruik verkregen onderscheidend vermogen heeft gekregen, uit te gaan van de situatie
         van de consument die het aankoopt.
      
      64.   Aangezien het tweede onderdeel niet kan worden aanvaard, dient het vierde middel ongegrond te worden verklaard.
      65.   Gelet op een en ander zijn de middelen deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels ongegrond, zodat de hogere voorziening in
         haar geheel dient te worden afgewezen.
      
      VI – Kosten
      66.   Volgens artikel 122, juncto artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit
         reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dient de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te
         worden verwezen. Indien, zoals ik voorstel, de door rekwirante aangevoerde middelen worden afgewezen, dient zij te worden
         verwezen in de kosten van deze procedure.
      
      VII – Conclusie
      67.   Gelet op het bovenstaande, geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening van August Storck KG tegen het arrest van het
         Gerecht van 10 november 2004 in de zaak Storck/BHIM (vorm van snoepje) (T‑396/02) deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels
         ongegrond te verklaren en rekwirante te verwijzen in de kosten.
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Spaans.
      
      2 –	Arrest Storck/BHIM (vorm van snoepje) (T‑396/02, Jurispr. blz. II‑3821; hierna: „bestreden arrest”).
      
      3 –	Beslissing van 14 oktober 2002 (zaak R 187/2001-4).
      
      4 –	Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG)
         nr. 3288/94 van de Raad van 22 december 1994, ter uitvoering van de in het kader van de Uruguay-Ronde gesloten overeenkomsten
         (PB L 349, blz. 83), en bij verordening (EG) nr. 422/2004 van de Raad van 19 februari 2004 (PB L 70, blz. 1).
      
      5 –	Punten 30-32 van het bestreden arrest; het Gerecht volgt hierin de methodologie die is vastgelegd in de arresten van het
         Hof van 8 april 2003, Linde e.a. (C‑53/01–C‑55/01, Jurispr. blz. I‑3161, punt 41), en 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland
         (C‑363/99, Jurispr. blz. I‑1619, punt 34) en Henkel (C‑218/01, Jurispr. blz. I‑1725, punt 50).
      
      6 –	Punten 33 en 34 van het bestreden arrest.
      
      7 –	Arrest van 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, Jurispr. blz. I‑5475, punt 48), en arrest Linde e.a., reeds aangehaald, punten 42
         en 46.
      
      8 –	Punten 35 en 36 van het bestreden arrest.
      
      9 –	In de zin van de arresten van 11 november 1997, SABEL (C‑251/95, Jurispr. blz. I‑6191, punt 23), en 29 april 2004, Henkel/BHIM
         (C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr. blz. I‑5089, punt 49).
      
      10 –	Punten 38 en 39 van het bestreden arrest.
      
      11 –	Idem, punten 40 en 41.
      
      12 –	Idem, punten 44 en 45.
      
      13 –	Idem, punten 56-58.
      
      14 –	Arrest van 4 mei 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 en C‑109/97, Jurispr. blz. I‑2779, punt 52), en arrest Philips, reeds
         aangehaald, punten 61 en 62.
      
      15 –	Zie arresten Gerecht van 30 maart 2000, Ford Motor/BHIM (OPTIONS) (T‑91/99, Jurispr. blz. II‑1925, punt 27), en 29 april
         2004, Eurocermex/BHIM (vorm van een bierfles) (T‑399/02, Jurispr. blz. II‑1391, punten 43-47).
      
      16 –	Zoals het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische spreiding en de duur van het gebruik van dit merk,
         de omvang van de reclamekosten die de onderneming voor het merk heeft gemaakt, het percentage van de betrokken kringen dat
         de waar op basis van het merk als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeert, alsmede de verklaringen van de kamers
         van koophandel en industrie of van andere beroepsverenigingen (zie reeds aangehaalde arresten Windsurfing Chiemsee, punten 51
         en 52, en Philips, punten 60 en 61).
      
      17 –	Punten 61 en 64 van het bestreden arrest.
      
      18 –	Idem, punt 66.
      
      19 –	Arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM (C‑104/00 P, Jurispr. blz. I‑7561, punt 22). Zie met betrekking tot de reikwijdte
         van de controle in hogere voorziening, eveneens mijn conclusie in die zaak, punten 58-60.
      
      20 –	Arrest van 2 maart 1994 (C‑53/92 P, Jurispr. blz. I‑667, punt 42).
      
      21 –	Arrest DKV/BHIM, reeds aangehaald, punt 22.
      
      22 –	Arrest van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (C‑136/92 P, Jurispr. blz. I‑1981, punten 57-59).
      
      23 –	Punten 25 e.v. van het bestreden arrest.
      
      24 –	Zie in de literatuur, Von Mühlendahl, A., en Ohlgart, D. C., Die Gemeinschaftsmarke, Verlag C. H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern/München, 1998, blz. 28.
      
      25 –	In punt 20 van het reeds aangehaalde arrest DKV/BHIM is het Hof de discussie uit de weg gegaan en heeft het geoordeeld
         dat het Gerecht niet verplicht was om onderzoek te doen naar een zo moeilijk vast te stellen grens, in weerwil van mijn uiteenzetting
         in de punten 44 tot en met 57 van mijn conclusie in die zaak.
      
      26 –	Arresten reeds aangehaald, Philips, punt 48, en Linde e.a., punt 42.
      
      27 –	Arrest Linde e.a., reeds aangehaald, punt 48, en punt 31 van mijn conclusie in die zaak.
      
      28 –	Arrest Henkel/BHIM, reeds aangehaald, punt 52, betreffende verpakkingen, en arrest van 6 mei 2003, Libertel (C‑104/01,
         Jurispr. blz. I‑3793, punt 65), met betrekking tot een kleur.
      
      29 –	Dat wil zeggen de punten 61 e.v.
      
      30 –	Eerste richtlijn van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989,
         L 40, blz. 1). Deze bepaling komt overeen met artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94.
      
      31 –	Arrest van 7 juli 2005, Nestlé (C‑353/03, Jurispr. blz. I‑6135, punten 27 en 30, eerste zin).
      
      32 –	Punt 30, tweede zin.
      
      33 –	Arrest van 12 januari 2006 (C‑361/04 P, Jurispr. blz. I‑643, punt 41).
      
      34 –	Arrest van 7 oktober 2004 (C‑136/02 P, Jurispr. blz. I‑9165, punt 31).