CELEX: 62008CJ0196
Language: pl
Date: 2009-10-15 00:00:00
Title: Wyrok Trybunału (trzecia izba) z dnia 15 października 2009 r.#Acoset SpA przeciwko Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa i innym.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - Włochy.#Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE - Udzielanie zamówień publicznych - Powierzenie świadczenia usług wodnych spółce o kapitale mieszanym - Postępowanie publiczne - Wybór wspólnika prywatnego odpowiedzialnego za wykonanie usługi - Powierzenie z pominięciem zasad udzielania zamówień publicznych.#Sprawa C-196/08.

Sprawa C‑196/08
      Acoset SpA
      przeciwko
      Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa i in.
      (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnymzłożony przez Tribunale amministrativo regionale della Sicilia)
      
      Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE – Udzielanie zamówień publicznych – Powierzenie świadczenia usług wodnych spółce o kapitale mieszanym – Postępowanie publiczne – Wybór wspólnika prywatnego odpowiedzialnego za wykonanie usługi – Powierzenie z pominięciem zasad udzielania zamówień publicznych
      Streszczenie wyroku
      Swobodny przepływ osób – Swoboda przedsiębiorczości – Swoboda świadczenia usług – Koncesja na świadczenie usług publicznych
            – Partnerstwo publiczno‑prywatne
      (art. 43 WE,  49 WE, 86 WE)
      Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE nie sprzeciwiają się bezpośredniemu powierzeniu usługi publicznej obejmującej wcześniejsze wykonanie
         pewnych prac spółce o kapitale mieszanym publiczno‑prywatnym, utworzonej specjalnie w celu świadczenia tej usługi i posiadającej
         wyłączny cel działalności, w której prywatny udziałowiec został wyłoniony w trybie przetargu publicznego, po sprawdzeniu wymogów
         finansowych, technicznych, operacyjnych i zarządczych w związku z wykonywaną usługą oraz szczególnych cech składanej przez
         niego oferty w odniesieniu do usługi, która ma być świadczona, pod warunkiem że omawiane postępowanie przetargowe jest zgodne
         z zasadami wolnej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania przewidzianymi w traktacie WE w odniesieniu do koncesji.
      
      W istocie zastosowanie podwójnego postępowania, najpierw w sprawie wyboru partnera prywatnego spółki o kapitale mieszanym
         i następnie w sprawie udzielenia koncesji takiej spółce, zniechęcałoby podmioty prywatne i organy publiczne do tworzenia zinstytucjonalizowanych
         partnerstw publiczno‑prywatnych z uwagi na czas trwania konieczny do przeprowadzenia takich postępowań i brak gwarancji prawnych
         co do udzielenia koncesji uprzednio wybranemu prywatnemu partnerowi.
      
      Jeżeli brak przeprowadzenia przetargu w ramach powierzenia usług wydaje się sprzeczny z art. 43 WE i 49 WE oraz zasadami równego
         traktowania i niedyskryminacji, wybór prywatnego udziałowca z zachowaniem wymogów oraz dobór kryteriów wyboru prywatnego wspólnika
         umożliwiają zapobieżenie takiej sytuacji, jeżeli kandydaci muszą wykazać, oprócz możliwości zostania udziałowcem, przede wszystkim
         kompetencję techniczną do świadczenia usługi oraz korzyści ekonomiczne i inne korzyści wynikające z ich oferty.
      
      W zakresie, w jakim kryteria wyboru prywatnego udziałowca oparte są nie tylko na wnoszonym kapitale, ale również kompetencji
         technicznej tego udziałowca oraz cechach charakteryzujących jego ofertę w świetle szczegółowych świadczeń podlegających wykonaniu,
         a udziałowcowi temu powierza się operacyjny aspekt omawianej usługi i w związku z tym zarządzanie nią, można uznać, że wybór
         koncesjonariusza wynika pośrednio z wyboru takiego udziałowca, który nastąpił w postępowaniu, które zachowuje zasady prawa
         wspólnotowego, co oznacza, że drugie postępowanie przetargowe w celu wybrania koncesjonariusza nie byłoby uzasadnione.
      
      (por. pkt 59–61;  sentencja)
WYROK TRYBUNAŁU (trzecia izba)
      z dnia 15 października 2009 r.(*)
      
      Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE – Udzielanie zamówień publicznych – Powierzenie świadczenia usług wodnych spółce o kapitale mieszanym – Postępowanie publiczne – Wybór wspólnika prywatnego odpowiedzialnego za wykonanie usługi – Powierzenie z pominięciem zasad udzielania zamówień publicznych
      W sprawie C‑196/08
      mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Tribunale
         amministrativo regionale della Sicilia (Włochy) postanowieniem z dnia 13 marca 2008 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu
         14 maja 2008 r., w postępowaniu
      
      Acoset SpA
      przeciwko
      Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa,
      
      Provincia Regionale di Ragusa,
      
      Comune di Acate (RG),
      
      Comune di Chiaramonte Gulfi (RG),
      
      Comune di Comiso (RG),
      
      Comune di Giarratana (RG),
      
      Comune di Ispica (RG),
      
      Comune di Modica (RG),
      
      Comune di Monterosso Almo (RG),
      
      Comune di Pozzallo (RG),
      
      Comune di Ragusa,
      
      Comune di Santa Croce Camerina (RG),
      
      Comune di Scicli (RG),
      
      Comune di Vittoria (RG),
      
      przy udziale:
      Saceccav Depurazioni Sacede SpA,
      
      TRYBUNAŁ (trzecia izba),
      w składzie: J.N. Cunha Rodrigues (sprawozdawca), prezes drugiej izby pełniący obowiązki prezesa trzeciej izby, P. Lindh, A. Rosas,
         U. Lõhmus i A.Ó Caoimh, sędziowie,
      
      rzecznik generalny: D. Ruiz‑Jarabo Colomer,
      sekretarz: M. Ferreira, główny administrator,
      uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 2 kwietnia 2009 r.,
      rozważywszy uwagi przedstawione:
      –        w imieniu Acoset SpA przez A. Scuderi oraz G. Bonaventurę, avvocati,
      –        w imieniu Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa i in. przez N. Gentilego, avvocato,
      –        w imieniu Comune di Vittoria (RG) przez A. Bruno oraz C. Giurdanellę, avvocati,
      –        w imieniu rządu włoskiego przez R. Adamę, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez G. Fiengę, avvocato dello
         Stato,
      
      –        w imieniu rządu austriackiego przez M. Fruhmanna, działającego w charakterze pełnomocnika,
      –        w imieniu rządu polskiego przez M. Dowgielewicza, działającego w charakterze pełnomocnika,
      –        w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez C. Zadrę oraz D. Kukoveca, działających w charakterze pełnomocników,
      po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 2 czerwca 2009 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 43 WE, 49 WE i 86 WE.
      
      2        Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Acoset SpA (zwaną dalej „Acoset”) oraz Conferenza Sindaci e Presidenza Prov.
         Reg. Ragusa i in. (zgromadzeniem burmistrzów i prezydenta prowincji Ragusa, zwanym dalej „Conferenza”), dotyczącego stwierdzenia
         przez to ostatnie nieważności postępowania przetargowego w sprawie wyboru prywatnego przedsiębiorcy na mniejszościowego udziałowca
         w spółce mieszanej, której bezpośrednio powierzona została zintegrowana usługa wodna („servizo idrico integrato”) w prowincji
         Ragusa.
      
       Ramy prawne
       Uregulowania wspólnotowe
       Dyrektywa 2004/18
      3        Artykuł 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
         zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114), stanowi:
      
      „[…]
      2.      a)      »Zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami
         zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub
         świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy.
      
      [.…]
      d)      »Zamówienia publiczne na usługi« oznaczają zamówienia publiczne, inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których
         przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II
      
      […]
      4.      »Koncesja na usługi« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie
         za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością.
      
      […]”
      4        Zgodnie z art. 3 dyrektywy 2004/18:
      
      „W przypadku gdy instytucja zamawiająca przyznaje podmiotowi, który nie jest instytucją zamawiającą, prawa specjalne lub wyłączne
         w zakresie świadczenia usług użyteczności publicznej, akt przyznający takie prawo zawiera zastrzeżenie, że podmiot, którego
         to dotyczy, udzielając osobom trzecim zamówień publicznych na dostawy w ramach swojej działalności, musi przestrzegać zasady
         niedyskryminacji w odniesieniu do przynależności państwowej”.
      
      5        W rozumieniu art. 7 wskazanej dyrektywy:
      
      „Niniejszą dyrektywę stosuje się wobec zamówień publicznych, […] których szacunkowa wartość, nieobejmująca podatku od wartości
         dodanej (VAT), jest równa lub wyższa od podanych poniżej progów:
      
      […]
      b)      249 000 EUR:
      –        dla zamówień publicznych na dostawy i usługi, udzielanych przez instytucje zamawiające inne niż wymienione w załączniku IV,
         [»centrale organy rządowe«],
      
      […]”.
      6        Rozporządzenie Komisji (WE) nr 2083/2005 z dnia 19 grudnia 2005 r. zmieniające dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu
         Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów ich stosowania w zakresie procedur udzielania zamówień (Dz.U. L 333, s. 28),
         wprowadziło zmianę w art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/18 w brzmieniu wynikającym z rozporządzenia Komisji (WE) nr 1874/2004 z dnia
         28 października 2004 r. (Dz.U. L 326, s. 17), zastępując kwotę 236 000 EUR kwotą 211 000 EUR obowiązującą w okresie od dnia
         1 stycznia 2006 r. do dnia 1 stycznia 2007 r.
      
      7        Zgodnie z art. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1422/2007 z dnia 4 grudnia 2007 r. zmieniającym dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE
         Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów obowiązujących w zakresie procedur udzielania zamówień (Dz.U. L 317,
         s. 34), powyższa kwota została od dnia 1 stycznia 2008 r. zastąpiona kwotą 206 000 EUR.
      
      8        Artykuł 17 dyrektywy 2004/18 stanowi:
      
      „Bez uszczerbku dla zastosowania art. 3, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi określonych w art. 1
         ust. 4”.
      
      9        W rozumieniu art. 21 dyrektywy 2004/18:
      
      „Proces udzielania zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku II B, regulują wyłącznie przepisy art. 23
         i 35 ust. 4”.
      
      10      Do kategorii 27 w załączniku II B tej dyrektywy należą „inne usługi” z wyłączeniem umów o pracę, zamówień obejmujących nabycie,
         przygotowanie, produkcję lub koprodukcję materiałów programowych przez nadawców, jak również zamówień dotyczących czasu transmisji.
      
       Dyrektywa 2004/17
      11      W rozumieniu art. 1 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
         procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych
         (Dz.U. L 134, s. 1):
      
      „2.       […].
      b)      »Zamówienia na roboty budowlane« oznaczają zamówienia, których przedmiotem jest wykonanie lub zarówno zaprojektowanie, jak
         i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności w rozumieniu załącznika XII, lub dzieło, lub realizacja
         za pomocą dowolnych metod dzieła spełniającego wymagania określone przez podmiot zamawiający. »Dzieło« oznacza wynik robót
         budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, które może samodzielnie spełniać określoną funkcję ekonomiczną lub
         techniczną;
      
      c)      »Zamówienia na dostawy« oznaczają zamówienia inne niż wymienione w lit. b), których przedmiotem jest kupno, dzierżawa, najem
         lub leasing, z opcją lub bez opcji wykupu, produktów.
      
      Zamówienie, którego przedmiotem jest dostawa produktów, obejmujące dodatkowo ich rozmieszczenie i instalację, uważa się za
         »zamówienia na dostawy«;
      
      d)      »Zamówienia na usługi« oznaczają zamówienia inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których przedmiotem jest
         świadczenie usług wymienionych w załączniku XVII.
      
      Zamówienie, którego przedmiotem są zarówno produkty, jak i usługi w rozumieniu załącznika XVII, uważa się za »zamówienie na
         usługi«, jeżeli wartość usług przekracza wartość produktów objętych zamówieniem.
      
      Zamówienie, którego przedmiotem są usługi w rozumieniu załącznika XVII i które obejmuje działalności w rozumieniu załącznika
         XII, które mają jedynie dodatkowy charakter w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia, uważa się za zamówienie na usługi.
      
      3.       a)     »Koncesja na roboty budowlane« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie na roboty budowlane, z wyjątkiem faktu, że
         wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane, stanowi wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego albo
         takie prawo wraz z płatnością;
      
      b)      »Koncesja na usługi« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie
         usług obejmuje wyłącznie prawo do korzystania z usług, albo takie prawo wraz z płatnością”.
      
      12      Zgodnie z art. 4 dyrektywy 2004/17:
      
      „1.      Niniejsza dyrektywa dotyczy następujących rodzajów działalności:
      a)      dostarczanie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją,
         transportem lub dystrybucją wody pitnej; lub
      
      b)      dostawy wody pitnej do takich sieci.
      […]”.
      13      W rozumieniu art. 9 ust. 1 tej dyrektywy:
      
      „Zamówienie obejmujące kilka różnych rodzajów działalności podlega zasadom dotyczącym działalności, która stanowi działalność
         główną.
      
      Jednakże wybór między udzieleniem jednego zamówienia a kilku odrębnych zamówień nie może być dokonany w celu wyłączenia go
         z zakresu niniejszej dyrektywy, lub dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli ma ona zastosowanie w tym przypadku”.
      
      14      Artykuł 18 dyrektywy 2004/17 stanowi:
      
      „Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na roboty budowlane i usługi, które są udzielane przez podmioty zamawiające
         prowadzące jedną lub kilka działalności wymienionych w art. 3–7, jeżeli wspomniane koncesje przyznawane są w celu prowadzenia
         tych działalności”.
      
       Uregulowania krajowe
      15      Dekret ustawodawczy nr 267 z dnia 18 sierpnia 2000 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustaw w sprawie organizacji
         jednostek samorządu terytorialnego (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) (dodatek zwykły do GURI nr 227
         z dnia 28 września 2000 r.), zmieniony dekretem z mocą ustawy nr 269 z dnia 30 września 2003 r. w sprawie przepisów o charakterze
         doraźnym przyjętych w celu wspierania rozwoju i skorygowania funkcjonowania finansów publicznych (disposizioni urgenti per
         favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici) (dodatek zwykły do GURI nr 229 z dnia 2 października
         2003 r.), przekształcony po zmianach w ustawę, ustawą nr 326 z dnia 24 listopada 2003 r. (dodatek zwykły do GURI nr 274 z dnia
         25 listopada 2003 r., zwany dalej „dekretem ustawodawczym nr 267/2000”), w art. 113 ust. 5 stanowi co następuje:
      
      „Świadczenie [lokalnych usług publicznych przez jednostkę samorządu terytorialnego] ma miejsce zgodnie z uregulowaniami sektorowymi
         i z poszanowaniem prawa Unii Europejskiej, przy czym zamówienie publiczne jest udzielane:
      
      a)      spółkom kapitałowym wyłonionym w drodze przetargu;
      b)      spółkom o kapitale mieszanym publiczno‑prywatnym, w których prywatny wspólnik jest wyłoniony w drodze przetargu gwarantującego
         przestrzeganie przepisów krajowych i wspólnotowych z zakresu konkurencji zgodnie z wytycznymi wydanymi przez właściwe władze
         w formie przepisów szczególnych i okólników;
      
      c)      spółkom należącym w pełni do Skarbu Państwa, pod warunkiem że organ lub organy publiczne posiadające udział w kapitale sprawują
         nad danym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawują nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi swoją podstawową
         działalność wspólnie z organem lub organami publicznymi, które sprawują nad nią kontrolę”.
      
       Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne
      16      W dniu 10 lipca 2002 r. Provincia Regionale di Ragusa (regionalna prowincja Ragusa) oraz lokalne gminy zawarły umowę o współpracy,
         na mocy której ustanowiły wodny Ambito Territoriale Ottimale (optymalny obszar terytorialny, zwany dalej „ATO”) idrico di
         Ragusa (w odniesieniu do zasobów wodnych dla Ragusy), stanowiący miejscowy organ odpowiedzialny za zintegrowaną usługą wodną
         w Ragusa.
      
      17      W dniu 26 marca 2004 r. Conferenza, organ zarządzający ATO, wybrał jako formę zarządzania omawianą usługą „spółkę mieszaną
         z przeważającym kapitałem publicznym”, o której mowa w art. 113 ust. 5 lit. b) dekretu ustawodawczego nr 267/2000.
      
      18      W dniu 7 czerwca 2005 r. Conferenza zatwierdziło projekt aktu utworzenia spółki akcyjnej, jej statutu, a także projekt dotyczący
         umowy o zarządzaniu wskazaną usługą, która w art. 1 przewidywała bezpośrednie, i na zasadach wyłączności, powierzenie usługi
         tworzonej spółce o kapitale mieszanym (zarządzającemu zintegrowaną usługą wodną).
      
      19      Następnie między innymi w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich (Dz.U. S 195 z dnia 8 października 2005 r.) opublikowane zostało ogłoszenie o przetargu w celu wybrania przedsiębiorcy, mniejszościowego
         prywatnego udziałowca, celem powierzenia mu zarządzania zintegrowaną usługą wodną i przeprowadzenia związanych z tym prac,
         rozumianych jako roboty przewidziane w trzyletnim planie operacyjnym zatwierdzonym na konferencji burmistrzów w dniu 15 grudnia
         2003 r.
      
      20      Artykuł 1 pkt 8 specyfikacji warunków zamówienia przewidywał, że „prace do wykonania określone są w trzyletnim planie operacyjnym,
         zmienionym lub uzupełnionym w ofercie, a także w późniejszym projekcie informacyjnym, przewidzianym w planie zagospodarowania
         […]” oraz że „w celu udzielenia zamówienia na prace, które nie są wykonywane bezpośrednio przez prywatnego udziałowca, należy
         odwołać się do przewidzianych w ustawie postępowań publicznych”.
      
      21      W postępowaniu przetargowym uczestniczyły trzy tymczasowe grupy spółek, których liderami były odpowiednio Saceccav Depurazioni
         Sacede SpA, Acoset i Aqualia SpA. Komisja przetargowa wykluczyła Aqualia SpA i dopuściła dwie pozostałe. Następnie podmiot
         odpowiedzialny za przeprowadzenie postępowania wezwał pozostałe spółki do potwierdzenia zainteresowania przetargiem. Jedynie
         Acoset udzieliła odpowiedzi twierdzącej.
      
      22      Z postanowienia odsyłającego wynika również, że Conferenza zamiast wydać decyzję o udzieleniu zamówienia i utworzeniu zarządczej
         spółki o kapitale mieszanym celem uruchomienia usługi i wykorzystania funduszy europejskich, na posiedzeniu w dniu 26 lutego
         2007 r., w obawie przed bezprawnością przeprowadzonego postępowania z powodu jego sprzeczności z prawem wspólnotowym, postanowiło
         podjąć działania w celu stwierdzenia nieważności postępowania w sprawie wyboru Acoset. W rezultacie techniczny sekretariat
         wykonawczy ATO pismem z dnia 28 lutego 2007 r. poinformował spółkę Acoset o wszczęciu postępowania w sprawie stwierdzenia
         nieważności, a Acoset przedstawiła uwagi w tej kwestii pismem z dnia 26 marca 2007 r.
      
      23      W dniu 2 października 2007 r. Conferenza opowiedziało się za stwierdzeniem nieważności rozpatrywanego postępowania przetargowego
         i wybrało „konsorcjum” jako formę zarządzania usługą wodną dla Ragusa. Pismem z dnia 9 października 2007 r. powiadomiono Acoset
         o stwierdzeniu nieważności postępowania przetargowego.
      
      24      W ramach skargi w postępowaniu przed sądem krajowym na decyzję z dnia 2 października 2007 r. oraz akty będące podstawą tej
         decyzji, Acoset żąda naprawienia szkody poprzez udzielenie zamówienia oraz zasądzenia odpowiedniego odszkodowania za szkodę
         wnikającą z zaskarżonych aktów. Acoset żąda również zastosowania środków tymczasowych w postaci tymczasowego zawieszenia wykonania
         tych aktów.
      
      25      Zdaniem Acoset bezpośrednie powierzenie zarządzania terytorialnymi usługami publicznymi spółkom o kapitale mieszanym zgodnie
         z art. 113 ust. 5 lit. b) dekretu ustawodawczego nr 267/2000, w których prywatny udziałowiec został wybrany w postępowaniu
         przetargowym z zachowaniem przepisów wspólnotowych z zakresu konkurencji, jest zgodne z prawem wspólnotowym.
      
      26      Pozwane przed sądem krajowym uważają natomiast, że prawo wspólnotowe zezwala na takie bezpośrednie, bez przeprowadzania przetargu,
         udzielenie zamówienia na roboty budowlane i usługi, wyłącznie spółkom należącym w całości do Skarbu Państwa, które realizują
         większą część swej działalności wraz z kontrolującymi je organami publicznymi i nad którymi organy publiczne sprawują kontrolę
         analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami. Udział, nawet mniejszościowy przedsiębiorstwa prywatnego
         w kapitale zakładowym spółki, do której należy również zainteresowana instytucja zamawiająca wyklucza w każdym razie, by instytucja
         ta mogła sprawować nad tą spółką kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami (zob. w szczególności
         wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. s. I‑1).
      
      27      Tribunale amministrativo regionale della Sicilia uważa, że kwestia dotycząca zgodności bezpośredniego udzielenia omawianego
         zamówienia z prawem wspólnotowym, która została podniesiona przez Acoset, jest istotna, a odpowiedź w przedmiocie tej kwestii
         nie może być w sposób jednoznaczny ustalona na podstawie orzecznictwa Trybunału.
      
      28      W tej sytuacji Tribunale amministrativo regionale della Sicilia postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału
         z następującym pytaniem prejudycjalnym:
      
      „Czy model spółki mieszanej publiczno‑prywatnej, ustanowionej w celu świadczenia określonej usługi publicznej o znaczeniu
         przemysłowym, i wyłącznym celu działalności, której to spółce omawiane usługi są powierzane bezpośrednio, i w której wspólnik
         prywatny o charakterze »przemysłowym« i »operacyjnym« jest wybierany w postępowaniu publicznym, po sprawdzeniu zarówno wymogów
         finansowych i technicznych, jak i wymogów operacyjnych i zarządczych dotyczących usługi oraz szczegółowych świadczeń podlegających
         wykonaniu, jest zgodny z prawem wspólnotowym, w szczególności z obowiązkami w zakresie przejrzystości i wolnej konkurencji,
         o których mowa w art. 43 WE, 49 WE i 86 WE?”.
      
       W przedmiocie dopuszczalności
      29      Rząd austriacki zauważa, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym musi zostać uznany za niedopuszczalny z uwagi
         na fakt, że postanowienie odsyłające nie zawiera wystarczających informacji co do stanu faktycznego i prawnego w związku z postępowaniem
         przed sądem krajowym, umożliwiających Trybunałowi udzielenie pomocnej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne. Brak jest w szczególności
         informacji dotyczących szczególnego charakteru świadczonych usług, przedmiotu postępowania przetargowego i postępowania w sprawie
         udzielenia zamówienia oraz niektórych terminów użytych w przedłożonym pytaniu.
      
      30      Co się tyczy informacji, które muszą zostać przedstawione Trybunałowi w ramach postanowienia odsyłającego, należy przypomnieć,
         że informacje te nie służą jedynie umożliwieniu Trybunałowi udzielenia przydatnej odpowiedzi, lecz muszą również umożliwić
         rządom państw członkowskich i innym zainteresowanym stronom przedstawienie uwag zgodnie z art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości.
         Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że w tym celu niezbędne jest, by sąd krajowy wskazał ramy faktyczne i prawne przedstawionych
         pytań lub przynajmniej wyjaśnił okoliczności faktyczne będące podstawą tych pytań. Ponadto postanowienie odsyłające musi wskazywać
         dokładne powody, dla których sąd krajowy powziął wątpliwości w przedmiocie wykładni prawa wspólnotowego i uznał za konieczne
         postawienie pytań prejudycjalnych Trybunałowi. W tym kontekście niezbędne jest, aby sąd krajowy przedstawił minimum wyjaśnień
         dotyczących powodów wyboru przepisów wspólnotowych, o których wykładnię się zwraca, oraz związku, jaki dostrzega między tymi
         przepisami a ustawodawstwem krajowym mającym zastosowanie w sprawie (zob. w szczególności wyrok z dnia 6 marca 2007 r. w sprawach
         połączonych C‑338/04, C‑359/04 i C‑360/04, Placanica i in., Zb.Orz. s. I‑01891, pkt 34).
      
      31      Postanowienie odsyłające Tribunale amministrativo regionale della Sicilia spełnia te wymogi.
      
      32      Sąd krajowy w postanowieniu odsyłającym wskazuje bowiem mające zastosowanie przepisy krajowe oraz przedstawia opis okoliczności
         faktycznych, który – choć lakoniczny – jest wystarczający, aby umożliwić Trybunałowi rozstrzygnięcie sprawy. Ponadto sąd ten
         wskazuje powody, które sprawiły, że uznał za konieczne przedłożenie pytania prejudycjalnego Trybunałowi, ponieważ postanowienie
         odsyłające zawiera szczegółowy opis przeciwnych stanowisk stron w postępowaniu przed sądem krajowym w odniesieniu do wykładni
         przepisów prawa wspólnotowego, które są przedmiotem pytania prejudycjalnego i ponieważ, zdaniem sądu krajowego, odpowiedź
         na rzeczone pytanie nie może być w sposób jednoznaczny ustalona na podstawie orzecznictwa Trybunału.
      
      33      Ponadto Conferenza zauważa, że w zakresie w jakim stwierdzono nieważność postępowania w sprawie wyboru prywatnego udziałowca
         którego dotyczy postępowanie przed sądem krajowym, Acoset nie ma żadnego interesu prawnego w celu uzyskania odpowiedzi na
         przedłożone pytanie.
      
      34      W związku z tym wystarczy zauważyć, że art. 234 WE wprowadził bezpośrednią współpracę między Trybunałem a sądami krajowymi
         w drodze postępowania wszczynanego bez inicjatywy stron i w toku którego strony te wzywa się jedynie do przedstawienia swoich
         stanowisk w odniesieniu do pytań, które formułowane są wyłącznie przez sąd krajowy (zob. podobnie, w szczególności wyrok z dnia
         9 grudnia 1965 r. w sprawie 44/65 Singer, Rec. s. 1191).
      
      35      W powyższych okolicznościach pytanie skierowane przez sąd krajowy wymaga rozpoznania.
      
       W przedmiocie pytania prejudycjalnego
      36      W przedłożonym pytaniu sąd krajowy dąży w istocie do ustalenie, czy art. 43 WE, 49 WE i 86 WE sprzeciwiają się bezpośredniemu
         powierzeniu usługi publicznej, która wiąże się z wcześniejszym wykonaniem pewnych prac, takiej jak w postępowaniu przed sądem
         krajowym, spółce o kapitale mieszanym prywatno‑publicznym, utworzonej specjalnie w celu świadczenia tej usługi o wyłącznym
         celu działalności, a której prywatny udziałowiec został wybrany w publicznym przetargu, po sprawdzeniu zarówno wymogów finansowych
         i technicznych, jak i wymogów operacyjnych i zarządczych dotyczących wykonywanej usługi oraz szczególnych cech składanej przez
         niego oferty w odniesieniu do usługi, która ma być świadczona.
      
      37      Na wstępie należy przypomnieć, że powierzenie terytorialnej usługi publicznej w zakresie zintegrowanego zarządzania zasobami
         wodnymi, takiej jak w postępowaniu przed sądem krajowym może być objęte, w zależności od cech szczególnych wynagrodzenia za
         tę usługę, definicją „zamówień publicznych na usługi” lub definicją „koncesji na usługi” w rozumieniu odpowiednio art. 1 ust. 2
         lit. d) i ust. 4 dyrektywy 2004/18, lub w zależności od okoliczności, art. 1 ust. 2 lit. d) i ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/17,
         której art. 4 ust. 1 lit. e) przewiduje, że znajduje ona zastosowanie do działalności w zakresie dostarczania lub obsługi
         stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją
         wody pitnej lub w zakresie dostaw wody pitnej do takich sieci.
      
      38      Kwestia, czy dane działanie powinno zostać zakwalifikowane jako „koncesja na usługi” lub „zamówienie publiczne na usługi”,
         musi być zatem oceniana wyłącznie w świetle prawa wspólnotowego (zob. w szczególności wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie
         C‑382/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑6657, pkt 31).
      
      39      Różnica pomiędzy zamówieniem na usługi a koncesją na usługi spoczywa w wynagrodzeniu za świadczenie usług (zob. w szczególności
         wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C‑206/08 WAZV Gotha, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 51). „Zamówienie
         publiczne na usługi” w rozumieniu dyrektyw 2004/18 i 2004/17 zakłada istnienie pieniężnego świadczenia wzajemnego uiszczanego
         bezpośrednio usługodawcy przez instytucję zamawiającą (zob. w szczególności wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie
         C‑458/03 Parking Brixen, Rec. s. I‑8585, pkt 39). Koncesja na usługi występuje, wówczas gdy ustalony sposób wynagrodzenia
         opiera się na uprawnieniu usługodawcy do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przezeń usług i oznacza,
         że ponosi on ryzyko związane z prowadzeniem działalności w tym zakresie (zob. w szczególności wyrok z dnia 13 listopada 2008 r.
         w sprawie C‑437/07 Komisja przeciwko Włochom, pkt 29 i 31, a także ww. w sprawie WAZV Gotha, pkt 59, 68).
      
      40      Sąd krajowy odwołuje się do tworzonej spółki o kapitale mieszanym w charakterze „koncesjonariusza” zarządzania zintegrowaną
         usługą wodną. Z akt sprawy wynika, że czas trwania tej operacji został określony na trzydzieści lat.
      
      41      Ponadto rząd włoski zauważa, że chodzi bez wątpienia o powierzenie usługi publicznej poprzez trzydziestoletnią koncesję, której
         zasadniczym sposobem wynagrodzenia jest możliwość żądania od użytkowników opłat za wodę, co zostało wskazane w postępowaniu
         przetargowym jako wynagrodzenie za świadczoną usługę.
      
      42      Trybunał przyjmuję zatem hipotezę, że chodzi o koncesję.
      
      43      Trybunał przyznał występowanie koncesji na usługi, w szczególności, w przypadku gdy wynagrodzenie usługodawcy pochodzi z płatności
         dokonywanych przez użytkowników parkingów publicznych, usług transportu publicznego i sieci teledystrybucji (zob. wyroki ww.
         w sprawie Parking Brixen, pkt 40; z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑410/04 ANAV, Zb.Orz. s. I‑3303, pkt 16 i z dnia 13 listopada
         2008 r. w sprawie C‑324/07 Coditel Brabant, Zb.Orz. s. I‑8457, pkt 24).
      
      44      Artykuł 17 dyrektywy 2004/18 stanowi, że z zastrzeżeniem art. 3, dyrektywa ta nie ma zastosowania do koncesji na usługi. Ponadto
         art. 18 dyrektywy 2004/17 wyklucza zastosowanie tej dyrektywy do koncesji na usługi, które są udzielane przez podmioty zamawiające
         prowadzące jedną lub kilka działalności wymienionych w art. 3–7 tejże dyrektywy, jeżeli wspomniane koncesje przyznawane są
         w celu prowadzenia tych działalności.
      
      45      Nie ulega ponadto wątpliwości, że wykonanie prac związanych z wyłącznym zarządzaniem zintegrowaną usługą wodną, będącą przedmiotem
         postępowania przed sądem krajowym, ma charakter drugorzędny w stosunku do zasadniczego przedmiotu omawianej koncesji, jakim
         jest świadczenie tej usługi, co oznacza, że nie może być ona uznana za „koncesję na roboty budowlane” (zob. podobnie w szczególności
         wyrok z dnia 19 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑331/92 Gestión Hotelera Internacional, Rec. s. I‑1329, pkt 26–28 i art. 9 ust. 1
         dyrektywy 2004/17).
      
      46      Mimo że umowy koncesyjne na świadczenie usług publicznych są wyłączone z zakresu stosowania dyrektyw 2004/18 i 2004/17, organy
         władzy publicznej udzielające koncesji są niemniej zobowiązane do przestrzegania podstawowych zasad traktatu WE w ogóle, a w szczególności
         zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową (zob. w szczególności ww. wyrok w sprawie ANAV, pkt 18).
      
      47      Szczegółowe postanowienia traktatu znajdujące zastosowanie do koncesji na świadczenie usług publicznych zawarte są w szczególności
         w art. 43 i 49 WE (ww. wyrok w sprawie ANAV, pkt 19).
      
      48      Poza zasadą niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową do koncesji na usługi publiczne powinna mieć również zastosowanie
         zasada równego traktowania oferentów, nawet w przypadku braku dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (zob. w szczególności
         ww. wyrok w sprawie ANAV, pkt 19).
      
      49      Zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową pociągają za sobą między innymi obowiązek
         przejrzystości, który pozwala publicznej instytucji zamawiającej na upewnienie się, że zasady te są przestrzegane. Ten obowiązek
         przejrzystości, który ciąży na wspomnianym organie, polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego
         poziomu jawności, umożliwiającego otwarcie koncesji na usługi na konkurencję i kontrolę bezstronności postępowań przetargowych
         (zob. w szczególności ww. wyrok w sprawie ANAV, pkt 21).
      
      50      Ponadto z art. 86 ust. 1 WE wynika, że państwa członkowskie nie mogą utrzymywać w mocy przepisów krajowych, które zezwalają
         na udzielenie koncesji na usługi publiczne bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, ponieważ takie udzielenie narusza
         postanowienia art. 43 WE lub art. 49 WE, lub zasady równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości (zob. w szczególności
         ww. wyrok w sprawie ANAV, pkt 23).
      
      51      Stosowanie reguł ustanowionych w art. 12 WE, 43 WE i 49 WE, jak również ogólnych zasad, których szczególny wyraz stanowią
         owe reguły, jest jednakże wykluczone, w przypadku gdy zarówno kontrola sprawowana nad koncesjonariuszem przez instytucję zamawiającą
         jest analogiczna do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami, jak i podmiot ten wykonuje zasadniczą część swej działalności
         wspólnie z organem władzy lub władzami, w których dyspozycji pozostaje (zob. w szczególności ww. wyrok w sprawie ANAV, pkt 24).
         W takim przypadku nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet jeżeli wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji
         zamawiającej (zob. w szczególności wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C‑573/07 Sea, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze,
         pkt 36).
      
      52      Orzecznictwo to jest istotne zarówno dla wykładni dyrektyw 2004/18 i 2004/17 jak i wykładni art. 43 i 49 WE oraz ogólnych
         zasad, których szczególny wyraz przepisy te stanowią (zob. w szczególności ww. wyrok w sprawie Sea, pkt 37).
      
      53      Udział, choćby mniejszościowy, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale zakładowym spółki, w której udziały ma także zainteresowana
         instytucja zamawiająca, wyklucza, by instytucja ta mogła sprawować nad tą spółką kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej
         nad swoimi własnymi służbami (zob. w szczególności ww. wyrok w sprawie Sea, pkt 46).
      
      54      Tak jest w przypadku koncesji będącej przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, gdyż prywatny udziałowiec ma objąć 49%
         kapitału spółki o kapitale mieszanym, której omawiana koncesja zostaje udzielona.
      
      55      W tej sytuacji należy określić szczegółowo, czy powierzenie omawianej usługi publicznej spółce o kapitale mieszanym bez ogłaszania
         szczególnego przetargu jest zgodne z prawem wspólnotowym, jeżeli przetarg w celu wybrania prywatnego udziałowca odpowiedzialnego
         za pełne zarządzanie usługą wodną następuje z zachowaniem art. 43 WE i 49 WE a także zasad równego traktowania i niedyskryminacji
         z uwagi na przynależność państwową oraz wynikającego z nich obowiązku przejrzystości.
      
      56      Z orzecznictwa wynika, że udzielenie zamówienia publicznego przedsiębiorstwu z kapitałem mieszanym z pominięciem postępowania
         przetargowego stanowiłoby naruszenie wolnej i niezakłóconej konkurencji oraz zasady równego traktowania w szczególności dlatego,
         że taka procedura dawałaby przedsiębiorstwu prywatnemu obecnemu w kapitale tego przedsiębiorstwa przewagę w stosunku do jego
         konkurentów (ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 51, a także wyrok z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C‑29/04
         Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz., s. I‑9705, pkt 48).
      
      57      Ponadto jak wynika z pkt 2.1 komunikatu wyjaśniającego Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień
         publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno‑prywatnych (ZPPP) (Dz.U. 2008 C 91, s. 4),
         fakt współpracy podmiotu prywatnego i podmiotu zamawiającego w ramach podmiotu z kapitałem mieszanym nie może uzasadniać nieprzestrzegania
         przepisów dotyczących zamówień publicznych i koncesji podczas udzielania zamówień publicznych lub koncesji temu podmiotowi
         prywatnemu lub podmiotowi z kapitałem mieszanym.
      
      58      Jednakże jak zauważył rzecznik generalny w pkt 85 opinii, wprowadzenie podwójnej procedury przetargowej z trudem można pogodzić
         z ekonomiką procesową, która stanowi podstawę zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno‑prywatnych, takich jak będące przedmiotem
         postępowania przed sądem krajowym, którego utworzenie łączy w tym samym akcie wybór prywatnego partnera gospodarczego oraz
         przyznanie koncesji utworzonemu w tym celu podmiotowi o kapitale mieszanym.
      
      59      Jeżeli brak przeprowadzenia przetargu w ramach powierzenia usług wydaje się sprzeczny z art. 43 WE i 49 WE oraz zasadami równego
         traktowania i niedyskryminacji, wybór prywatnego udziałowca z zachowaniem wymogów przypomnianych w pkt 46–49 niniejszego wyroku
         oraz dobór kryteriów wyboru prywatnego wspólnika umożliwiają zapobieżenie takiej sytuacji, jeżeli kandydaci muszą wykazać,
         oprócz możliwości zostania udziałowcem, przede wszystkim kompetencję techniczną do świadczenia usługi oraz korzyści ekonomiczne
         i inne korzyści wynikające z ich oferty.
      
      60      W zakresie w jakim kryteria wyboru prywatnego udziałowca oparte są nie tylko na wnoszonym kapitale, ale również kompetencji
         technicznej tego udziałowca oraz cechach charakteryzujących jego ofertę w świetle szczegółowych świadczeń podlegających wykonaniu
         a udziałowcowi temu, tak jak w postępowaniu przed sądem krajowym, powierza się operacyjny aspekt omawianej usługi i w związku
         z tym zarządzanie nią, można uznać, że wybór koncesjonariusza wynika pośrednio z wyboru takiego udziałowca, który nastąpił
         w postępowaniu, które zachowuje zasady prawa wspólnotowego, co oznacza że drugie postępowanie przetargowe w celu wybrania
         koncesjonariusza nie byłoby uzasadnione.
      
      61      Wprowadzenie w takiej sytuacji podwójnego postępowania, najpierw w sprawie wyboru partnera prywatnego spółki o kapitale mieszanym
         i następnie, w sprawie udzielenia koncesji takiej spółce, zniechęcałoby podmioty prywatne i organy publiczne do tworzenia
         zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno‑prywatnych, takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym z uwagi na czas trwania
         konieczny do przeprowadzenia takich postępowań i brak gwarancji prawnych co do udzielenia koncesji uprzednio wybranemu prywatnemu
         partnerowi.
      
      62      Należy dodać, że spółka o kapitale mieszanym publiczno‑prywatnym, taka jak w postępowaniu przed sądem krajowym, podczas całego
         okresu, na który koncesja została przyznana musi zachować ten sam przedmiot działalności i że każda istotna zmiana umowy powodowałaby
         obowiązek przeprowadzenia postępowania przetargowego (zob. podobnie, wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C‑454/06 pressetext
         Nachrichtenagentur, Zb.Orz., s. I‑4401, pkt 34).
      
      63      W świetle powyższych rozważań na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art. 43 WE, 49 WE i 86 WE nie sprzeciwiają się
         bezpośredniemu powierzeniu usługi publicznej obejmującej wcześniejsze wykonanie pewnych prac, takiej jak w postępowaniu przed
         sądem krajowym, spółce o kapitale mieszanym publiczno‑prywatnym, utworzonej specjalnie w celu świadczenia tej usługi i posiadającej
         wyłączny cel działalności, w której prywatny udziałowiec został wyłoniony w trybie przetargu publicznego, po sprawdzeniu wymogów
         finansowych, technicznych, operacyjnych i zarządczych w związku z wykonywaną usługą oraz szczególnych cech składanej przez
         niego oferty w odniesieniu do usługi, która ma być świadczona, pod warunkiem, że omawiane postępowanie przetargowe jest zgodne
         z zasadami wolnej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania przewidzianymi w traktacie w odniesieniu do koncesji.
      
       W przedmiocie kosztów
      64      Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
         przed tym sądem; do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
         inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
      
      Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
      Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE nie sprzeciwiają się bezpośredniemu powierzeniu usługi publicznej obejmującej wcześniejsze wykonanie
            pewnych prac, takiej jak w postępowaniu przed sądem krajowym, spółce o kapitale mieszanym publiczno‑ prywatnym, utworzonej
            specjalnie w celu świadczenia tej usługi i posiadającej wyłączny cel działalności, w której prywatny udziałowiec został wyłoniony
            w trybie przetargu publicznego, po sprawdzeniu wymogów finansowych, technicznych, operacyjnych i zarządczych w związku z wykonywaną
            usługą oraz szczególnych cech składanej przez niego oferty w odniesieniu do usługi, która ma być świadczona, pod warunkiem,
            że omawiane postępowanie przetargowe jest zgodne z zasadami wolnej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania przewidzianymi
            w traktacie WE w odniesieniu do koncesji.
      Podpisy
      * Język postępowania: włoski.