CELEX: 62013CJ0634
Language: sv
Date: 2015-09-17
Title: Domstolens dom (femte avdelningen) av den 17 september 2015.#Total Marketing Services SA mot Europeiska kommissionen.#Överklagande – Konkurrens – Marknaden för paraffinvax – Marknaden för råparaffin – Varaktigheten av deltagandet i en olaglig kartell – Deltagandets upphörande – Avbrott i deltagandet – Inga hemliga kontakter har förekommit under en viss period – Fortsatt överträdelse – Bevisbörda – Öppet avståndstagande – Övriga kartelldeltagares uppfattning om avsikten att öppet ta avstånd – Motiveringsskyldighet – Principerna om oskuldspresumtion, likabehandling, effektivt domstolsskydd och om att straff och påföljder ska vara individuella.#Mål C-634/13 P.

Parter
               Domskäl
               Domslut
               
            
            Parter
            I mål C‑634/13 P,
            angående ett överklagande enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 26 november 2013,
            Total Marketing Services SA , som har trätt i stället för Total Raffinage Marketing, företrätt av A. Vandencasteele, C. Lemaire och S. Naudin, avocats,
            sökande,
            i vilket den andra parten är:
            Europeiska kommissionen , företrädd av P. Van Nuffel och A. Biolan, båda i egenskap av ombud, biträdda av N. Coutrelis, avocat,
            svarande i första instans,
            meddelar
            DOMSTOLEN (femte avdelningen)
            sammansatt av avdelningsordföranden T. von Danwitz samt domarna A. Rosas, E. Juhász (referent), D. Šváby och A. Prechal,
            generaladvokat: N. Wahl,
            justitiesekreterare: handläggaren V. Tourrès,
            efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 15 januari 2015,
            och efter att den 26 mars 2015 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
            följande
            Dom 
            
            Domskäl
            1. Total Marketing Services SA, som har trätt i stället för Total Raffinage Marketing, tidigare Total France SA (nedan kallat Total France), har yrkat att domstolen ska upphäva den av Europeiska unionens tribunal meddelade domen Total Raffinage Marketing/kommissionen (T‑566/08, EU:T:2013:423) (nedan kallad den överklagade domen). Tribunalen har i denna dom ogillat Total Frances talan. Talan innehöll i första hand yrkande om delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2008) 5476 slutlig av den 1 oktober 2008 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/39.181) – Ljusvax) (sammanfattning offentliggjord i EUT C 295, 2009, s. 17) (nedan kallat det omtvistade beslutet) samt i andra hand yrkande om att de böter som ålagts Total France ska nedsättas.
            Bakgrunden till tvisten och det omtvistade beslutet 
            2. I den överklagade domen anges följande:
            ”1 [Europeiska kommissionen] konstaterade, genom [det omtvistade beslutet] …, att [Total France] och dess moderbolag Total SA som äger 100 procent av dess kapital, tillsammans med andra bolag hade åsidosatt artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) [av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3)], genom att delta i en kartell på marknaden för paraffinvax och på den tyska marknaden för råparaffin.
            2 Det [omtvistade] beslutet riktade sig till [Total France] och dess moderbolag Total SA (nedan tillsammans kallade Totalkoncernen eller Total) samt följande bolag: …
            3 Paraffinvax tillverkas ur råolja i raffinaderier. Det används för tillverkning av olika produkter, t.ex. stearinljus, kemikalier, däck och fordonsrelaterade produkter, och används också i gummi-, förpacknings-, lim- och tuggummiindustrin (skäl 4 i [det omtvistade beslutet]).
            4 Råparaffin är den råvara som behövs för tillverkning av paraffinvax. Det tillverkas i raffinaderier som en biprodukt vid produktion av basoljor från råolja. Det säljs också till slutkunder, exempelvis till tillverkare av spånskivor (skäl 5 i [det omtvistade beslutet]).
            5 Kommissionen inledde sin undersökning efter det att [ett bolag], genom skrivelse av den 17 mars 2005, informerat den om att det förelåg en konkurrensbegränsande samverkan … (skäl 72 i [det omtvistade beslutet]).
            6 Den 28 och den 29 april 2005 genomförde kommissionen, med tillämpning av artikel 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1), inspektioner på plats hos … Total [France] (skäl 75 i [det omtvistade beslutet]).	
            7 Den 29 maj 2007 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till [de personer som det omtvistade beslutet är riktat till], bland annat Total France (skäl 85 i det [omtvistade] beslutet). Genom en skrivelse av den 14 augusti 2007 besvarade Total France meddelandet om invändningar.
            8 Den 10 och den 11 december 2007 genomförde kommissionen ett muntligt hörande i vilket Total France deltog (skäl 91 i det [omtvistade] beslutet).
            9 Kommissionen konstaterade i det [omtvistade] beslutet, mot bakgrund av de bevis den förfogade över, att de bolag till vilka beslutet riktade sig, vilka utgjorde majoriteten av tillverkarna av paraffinvax och råparaffin inom EES, hade gjort sig skyldiga till en enda, komplex och fortlöpande överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet inom EES-området. Överträdelsen bestod av avtal eller samordnade förfaranden avseende fastställande av priser samt utbyte och utlämnande av känslig affärsinformation som berörde paraffinvax (nedan kallad den första delen av överträdelsen). Dessutom avsåg den överträdelse som … Total hade gjort sig [skyldig] till även råparaffin som såldes till slutkunder på den tyska marknaden (nedan kallad den del av överträdelsen som avser råparaffin) (skälen 2, 95 och 328 samt artikel 1 i det [omtvistade] beslutet).
            10 Överträdelserna begicks vid konkurrensbegränsande möten som deltagarna kallade ’tekniska möten’ eller ibland ’Blauer Salon möten’ och vid ’möten avseende råparaffin’, som särskilt avsåg frågor avseende råparaffin.
            11 Enligt [det omtvistade beslutet] deltog anställda hos Total France direkt i överträdelsen under hela perioden. Kommissionen höll således Total France direkt ansvarigt för kartellen (skälen 555 och 556 i det [omtvistade] beslutet). Dessutom innehades 98 procent av aktiekapitalet i Total France mellan år 1990 och tidpunkten för överträdelsens upphörande direkt eller indirekt av Total SA. Kommissionen konstaterade att det därför kunde presumeras att Total SA utövade ett avgörande inflytande över Total France, eftersom de båda bolagen utgör ett och samma företag (skälen 557–559 i det [omtvistade] beslutet). Som svar på en muntlig fråga under sammanträdet för behandlingen av frågan huruvida moderbolaget skulle åläggas ansvar hänvisade [Total France] till alla de uppgifter som [Total SA] lämnat i det [konnexa] målet T‑548/08, Total SA/kommissionen, i vilket dom meddelas denna dag. I det målet anförde Total SA, som svar på en skriftlig fråga från tribunalen, att den under den omtvistade perioden direkt eller indirekt ägde samtliga andelar i Total France.
            12 Det bötesbelopp som har ålagts i förevarande fall har beräknats på grundval av riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 … (nedan kallade 2006 års riktlinjer), vilka var i kraft den dag då meddelandet om invändningar delgavs de bolag som anges ovan i punkt 2.
            ...
            15 Genom att [med tillämpning av 2006 års riktlinjer] multiplicera basbeloppet med denna koefficient kom kommissionen fram till det justerade basbeloppet för böterna på 128 163 000 euro.
            16 Eftersom bötesbeloppet inte nedsattes … motsvarar det justerade grundbeloppet på 128 163 000 euro det sammanlagda bötesbeloppet (skäl 785 i det [omtvistade] beslutet).
            17 Det [omtvistade] beslutet innehåller bland annat följande bestämmelser:
            ’ Artikel 1 
            Följande företag har överträtt artikel 81.1 [EG] och, från och med den 1 januari 1994, artikel 53 i EES-avtalet, genom att under de angivna perioderna delta i en fortlöpande överenskommelse och/eller ett [fortlöpande] samordnat förfarande inom paraffinvaxsektorn på den gemensamma marknaden och från och med den 1 januari 1994 inom EES:
            ...
            [Total France]: 3 september 1992–28 april 2005, och
            Total SA: 3 september 1992–28 april 2005.
            För följande företag inbegrep denna överträdelse för de angivna perioderna även råparaffin som såldes till slutkunder på den tyska marknaden:
            [Total France]: 30 oktober 1997–12 maj 2004, och 
            Total SA: 30 oktober 1997–12 maj 2004.
            ...
            Artikel 2 
            För de överträdelser som anges i artikel 1 åläggs de nedan angivna företagen härmed följande böter:
            ...
            [Total France] gemensamt och solidariskt ansvarigt med Total SA: 128 163 000 euro.'
            ...”
            Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen 
            3. Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 17 december 2008 väckte Total France talan mot det omtvistade beslutet och åberopade sammanlagt elva grunder. En tolfte grund åberopades under förhandlingen vid tribunalen. Tribunalen underkände samtliga grunder, utom den åttonde, genom vilken det gjorts gällande att den beräkningsmetod som anges i punkt 24 i 2006 års riktlinjer är rättsstridig. Tribunalen ansåg att kommissionen, när den fastställde den multiplikationskoefficient som skulle återspegla varaktigheten av Total Frances deltagande i överträdelsen, hade åsidosatt proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling genom att likställa ett deltagande på 7 månader och 28 dagar (för paraffinvax) och ett deltagande på 6 månader och 12 dagar (för råparaffin) med deltagande under ett helt år. Tribunalen ändrade följaktligen det sammanlagda bötesbelopp som ålagts Total France från 128 163 000 euro till 125 459 842 euro. I dom Total/kommissionen (T‑548/08, EU:T:2013:434) ogillade tribunalen däremot helt den talan som väckts av moderbolaget Total SA och nedsatte inte alls moderbolagets böter.
            Parternas yrkanden 
            4. Total France har yrkat att domstolen ska
            – upphäva den överklagade domen, eftersom tribunalen felaktigt uteslöt att Total Frances deltagande i överträdelsen upphörde efter den 12 maj 2004,
            – upphäva den överklagade domen, eftersom tribunalen felaktigt uteslöt att det förelåg en omotiverad skillnad i behandlingen mellan Total France och Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA, Repsol Petróleo SA och Repsol YPF SA (nedan kallade Repsol) vid bedömningen av hur länge de deltagit i överträdelsen,
            – upphäva den överklagade domen, eftersom tribunalen felaktigt uteslöt att Total France avbröt sitt deltagande i överträdelsen mellan den 26 maj 2000 och den 27 juni 2001,
            – upphäva den överklagade domen, eftersom tribunalen underlät att pröva grunden enligt vilken bevisningen för klagandens konkurrensinriktade uppträdande på marknaden inte hade prövats,
            – slutligt avgöra ärendet, i enlighet med artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol, och därvid ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den del det rör Total France samt, inom ramen för sin fulla prövningsrätt, sätta ned de böter som ålagts Total France,
            – för det fallet att domstolen inte slutligt avgör ärendet, förordna att frågan om rättegångskostnader ska anstå och återförvisa ärendet till tribunalen för avgörande i enlighet med domstolens dom, och
            – slutligen, i enlighet med artikel 69 i rättegångsreglerna, förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna såväl vid tribunalen som vid domstolen.
            5. Kommissionen har yrkat att domstolen ska
            – ogilla överklagandet, och
            – förplikta Total France att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive dem som uppkommit vid tribunalen.
            Prövning av överklagandet 
            6. Det har framförts fyra grunder för överklagandet.
            Den första grunden: Konstaterandet att Total France deltagit i överträdelsen efter mötet den 11 och den 12 maj 2004 och fram till den 28 april 2005 bygger på felaktig rättstillämpning 
            7. I punkt 370 i den överklagade domen har tribunalen citerat skäl 602 i det omtvistade beslutet, med följande lydelse:
            ”[Total France] har uppgett att det inte har deltagit i något av de möten som ägde rum efter mötet den 11 och den 12 maj 2004 och att dess företrädare ställt in sin resa till mötet den 3 och den 4 september 2004. Detta skedde, enligt ett internt meddelande, på inrådan av företrädarens överordnade. Kommissionen finner att det saknas bevis för att företaget dragit sig ur kartellen. När det är fråga om en komplex överträdelse innebär den omständigheten att ett företag inte deltagit i ett möte eller inte delat den uppfattning som kom till uttryck vid ett möte inte att företaget har upphört att delta i en fortlöpande överträdelse. För att en överträdelse ska anses ha upphört måste företaget klart ha tagit avstånd från kartellen. … [Total France] har inte inkommit med exakta bevis för att företaget självständigt antagit en ensidig strategi på marknaden och kl art och öppet tagit avstånd från kartellens verksamhet. Tvärtom styrker den bevisning som kommissionen förfogar över att [Total France] erhållit en officiell inbjudan till tre senare tekniska möten (det vill säga de tre sista tekniska möten som organiserades innan inspektionen genomfördes). [Total Frances] företrädare bekräftade att han skulle delta i mötet den 3 och den 4 november 2004, även om det därefter visade sig att han ställde in resan. Vad gäller mötet den 23 och den 24 februari 2005 hade [Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH och Sasol Limited, som arrangerade mötet, nedan kallade Sasol] redan bokat ett rum till företrädaren för [Total France] på det hotell där mötet ägde rum, vilket därefter avbokades. Det kan härav konstateras att det stod klart för Sasol och andra deltagare att [Total France] deltog i kartellen ända till slutet. Dessutom skilde sig de diskussioner som fördes vid mötena inte i någon större utsträckning från dem som fördes vid tidigare möten, utan deltagarna fortsatte att diskutera prishöjningar utan att nämna att [Total France] försökt att dra sig ur kartellen (se skälen 175, 176 och 177). Det var inte heller ovanligt att företag inte deltog i vissa möten under den tid kartellen var verksam. Dessa två omständigheter visar att det inte uppfattades som att [Total France] hade lämnat den konkurrensbegränsande samverkan efter mötet i maj 2004. Det interna meddelandet från [Total Frances] företrädare om skälen till att vederbörande inte skulle delta i ett möte kan under inga omständigheter uppfattas som ett öppet avståndstagande. Eftersom det inte finns några andra uppgifter som tyder på att [Total France] tagit avstånd från kartellen finner kommissionen inte att företagets deltagande i kartellen upphörde före genomförandet av inspektionerna.”
            8. I punkterna 372‐379 i den överklagade domen stadfäste tribunalen kommissionens ståndpunkt angående kriteriet öppet avståndstagande och hur detta avståndstagande uppfattats av övriga deltagare i kartellen, och konstaterade att övriga deltagare inte uppfattat att Total France öppet tagit avstånd från kartellen.
            9. I punkterna 377‐379 i den överklagade domen analyserade tribunalen dessutom ett internt e-postmeddelande av den 3 november 2004, som Total Frances företrädare vid de tekniska mötena hade skickat till en annan anställd vid Total France, med följande innehåll: ”Med beaktande av syftet med mötet i Österrike följer jag Thibaults rekommendation. Jag ställer in min resa till Wien (med planerad avgång denna eftermiddag).” Tribunalen ansåg därvid att ett internt e-postmeddelande som inte delgetts övriga deltagare inte kan anses utgöra ett öppet avståndstagande. I punkt 380 i domen konstaterade tribunalen vidare att endast den omständigheten att Total France inte deltog i de sista tekniska mötena på intet sätt visade att företaget inte använt den information om konkurrenternas priser som erhållits vid ett tiotal tidigare tekniska möten, i vilka företaget deltog, eller att företaget inte dragit fördel av de avtal om uppdelning av marknaderna och kunderna som slutits vid tidigare tekniska möten. I samma punkt slog tribunalen fast att Total France inte förebringat någon bevisning som visade att företaget hade upphört att genomföra kartellen den 12 maj 2004.
            Parternas argument
            10. Total France har gjort gällande att bolaget, efter det tekniska mötet den 11 och den 12 maj 2004, inte deltagit i något av de tre möten som anordnades efter detta datum och fram till kommissionens inspektioner den 28 och den 29 april 2005, vilket innebär en oavbruten utevaro på mer än ett år och klart överstiger det vanliga intervallet på tre månader mellan de hemliga mötena. Det har inte heller visats eller ens påståtts att det förekommit någon form av otillåten samordning mellan Total France och övriga deltagare i kartellen under den aktuella perioden. Dessutom framgår det av det interna e-postmeddelande som omnämns i punkt 9 ovan att det inte är en slump att Total Frances företrädare inte deltog i mötena efter mötet i maj 2004, utan att detta är resultatet av instruktioner från dennes överordnade med anledning av mötenas syfte.
            11. Det framgår emellertid av domstolens praxis att kravet på öppet avståndstagande bygger på den avgörande premissen att en enhet som deltagit i ett konkurrensbegränsande möte ska anses ha anslutit sig till vad som överenskommits, om den inte öppet tagit avstånd därifrån (dom Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkterna 81 och 82 och där angiven rättspraxis). Det framgår dessutom av tribunalens fasta praxis angående bevisbördan för varaktigheten av ett företags deltagande i en kartell, att det ankommer på kommissionen att inte bara bevisa att det förekommit en kartell, utan även hur länge den pågått, samt att när det inte finns någon bevisning som gör det möjligt att direkt fastställa överträdelsens varaktighet, ska kommissionen åtminstone lägga fram bevisning för omständigheter som ligger tillräckligt nära varandra i tiden, så att det skäligen kan anses att överträdelsen har pågått oavbrutet mellan två angivna datum.
            12. Total France har härav dragit slutsatsen att kommissionen, i avsaknad av några som helst bevis för konkurrensbegränsande kontakter eller samordning mellan ett företag och övriga deltagare i en kartell, inte kan lägga enbart ett påstående om att företaget inte har tagit avstånd från kartellen till grund för slutsatsen att företaget har fortsatt att delta i densamma. Tribunalen har genom att godta detta synsätt avhänt kommissionen bevisbördan för hur länge ett företag deltagit i en överträdelse, och således gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
            13. Sammanfattningsvis har kommissionen understrukit att denna grund för överklagandet inte rör frågan hur länge ett företag utan avbrott deltagit i en kartell, utan huruvida företaget fortsatt att delta i kartellen så länge den varade, vilket innebär att Total France i denna grund endast upprepar sina argument från förfarandet vid tribunalen, angående bedömningen av de faktiska omständigheterna, varför denna grund ska avvisas.
            14. Kommissionen har i andra hand angett att frågan om hur länge deltagandet i en överträdelse har pågått avser en faktisk omständighet, för vilken bevisning ska läggas fram i varje enskilt fall beroende på de särskilda omständigheterna. I förevarande fall är det bevisat att Total France fortsatt delta i överträdelsen genom två oupplösligen förbundna omständigheter, nämligen att Total France fortsatte att bjudas in till möten, vilket betyder att den som bjöd in företaget uppfattade det som att det deltog i kartellen, och att det inte tog avstånd från kartellen. Varken kommissionen eller tribunalen har således uteslutande grundat sig på den enda omständigheten att Total France inte öppet tagit avstånd från kartellen.
            15. Kommissionen har sammanfattningsvis hävdat att domstolens och tribunalens praxis bekräftar att avsaknaden av ett öppet avståndstagande är mycket viktig bevisning när det föreligger andra indicier på ett fortsatt deltagande i kartellen, och att uppfattningen hos de övriga kartelldeltagarna under alla omständigheter är av väsentlig betydelse. I skäl 602 i det omtvistade beslutet har kommissionen långt ifrån nöjt sig med att endast hänvisa till att Total France inte öppet tagit avstånd från kartellen, utan även tagit upp andra omständigheter som ska bedömas tillsammans. Tribunalen har självständigt bedömt bevisvärdet av dessa omständigheter.
            Domstolens bedömning
            16. Det är utrett att Total France inte deltagit i kartellens tre sista hemliga möten, som ägde rum mellan den 12 maj 2004 och den 29 april 2005.
            17. Tribunalen har i punkt 370 i den överklagade domen ordagrant återgett skäl 602 i det omtvistade beslutet. Tribunalen har därefter, i punkterna 372‐374 i den överklagade domen, ifrågasatt kommissionens ståndpunkt i detta skäl, nämligen att Total France fortsatt att delta i överträdelsen efter maj 2004.
            18. Tribunalen har förklarat att det endast kan anses att ett företag definitivt har upphört med sitt deltagande i en konkurrensbegränsande samverkan om det öppet har tagit avstånd från dess innehåll och har tillagt att det avgörande kriteriet för denna bedömning är hur övriga deltagare i kartellen har uppfattat nämnda företags avsikter.
            19. Även om det inte bestrids att ett företag inte längre deltar i en kartells hemliga möten, så måste detta företag öppet ta avstånd från denna kartell för att kunna anses ha lämnat den, varvid bevisningen huruvida så har skett ska bedömas utifrån hur övriga deltagare i denna kartell uppfattar saken, vilket också tribunalen påpekat.
            20. Det ska påpekas att det framgår av domstolens praxis att det krävs ett öppet avståndstagande för att ett företag som deltagit i hemliga möten ska anses ha styrkt att det deltog i mötena utan någon som helst konkurrensbegränsande avsikt. Det aktuella företaget måste härvid styrka att det hade förklarat för sina konkurrenter att det deltog i mötena med en annan inställning än dessa (dom Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkterna 81 och 82, och där angiven rättspraxis).
            21. Domstolen har även slagit fast att ett företags deltagande i ett konkurrensbegränsande möte skapar en presumtion att deltagandet är rättsstridigt, som företaget måste bryta genom bevisning om öppet avståndstagande, vilket måste uppfattas av övriga deltagare i kartellen (se, för ett liknande resonemang, dom Comap/kommissionen, C‑290/11 P, EU:C:2012:271, punkterna 74‐76 och där angiven rättspraxis).
            22. Domstolens praxis innehåller således endast ett krav på öppet avståndstagande som nödvändig bevisning för att bryta den i punkten ovan nämnda presumtionen om att ett företag deltagit i konkurrensbegränsande möten. Det ställs dock inte under alla omständigheter krav på ett sådant avståndstagande som avslutar deltagandet i överträdelsen.
            23. Vad gäller deltagande som inte rör individuella konkurrensbegränsande möten, utan en överträdelse som pågått i flera år, framgår det nämligen av domstolens praxis att frånvaron av öppet avståndstagande endast är en omständighet bland flera som ska beaktas vid bedömningen huruvida ett företag verkligen fortsatt delta i en överträdelse eller om det tvärtom upphört därmed (se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 75).
            24. Tribunalen har således gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i punkterna 372 och 374 i den överklagade domen anse att det endast är genom öppet avståndstagande som ett bolag som deltagit i en kartell kan visa att det slutat delta i kartellen, och detta till och med om bolaget inte deltagit i hemliga möten.
            25. Att tribunalen på detta sätt gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning innebär emellertid inte att dess slutsatser i den överklagade domen angående Total Frances deltagande i överträdelsen mellan den 12 maj 2004 och den 29 april 2005 ska upphävas.
            26. Domstolen erinrar om att det framgår av fast rättspraxis att, i de flesta fall, förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal måste härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, när annan hållbar förklaring saknas (se dom Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 57, och dom kommissionen/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 70).
            27. Vad rör en överträdelse som pågår under flera år har domstolen slagit fast att den omständigheten att det inte ingetts direkt bevisning om ett bolags deltagande i denna överträdelse under en viss period inte hindrar att sådant deltagande konstateras för den perioden, om detta konstaterande grundas på objektiva och samstämmiga indicier (se, för ett liknande resonemang, dom Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/kommissionen, C‑105/04 P, EU:C:2006:592, punkterna 97 och 98, och dom kommissionen/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 72).
            28. Ett öppet avståndstagande är inte är det enda sätt på vilket ett bolag som deltagit i en kartell kan visa att det slutat delta i denna kartell, men det utgör en viktig omständighet som kan visa att bolaget har upphört med sitt konkurrensbegränsande beteende. Frånvaron av öppet avståndstagande är en sakomständighet som kommissionen kan hänvisa till för att visa att ett bolag fortsatt med sitt konkurrensbegränsande beteende. Om det gått en längre tid under vilken det hållits flera hemliga möten i frånvaro av företrädare från det berörda bolaget, så måste kommissionen dock även anföra annan bevisning till stöd för sin bedömning.
            29. I förevarande fall har tribunalen, i punkterna 377‐379 i den överklagade domen, med rätta konstaterat att det interna e-postmeddelande av den 3 november 2004 som Total Frances företrädare sänt till en annan anställd vid företaget inte kunde anses som bevisning för ett öppet avståndstagande.
            30. Domstolen konstaterar emellertid att anledningen att talan i första instans inte bifölls med stöd av denna grund inte endast är frånvaron av öppet avståndstagande från Total Frances sida. Det framgår nämligen av skäl 602 i det omtvistade beslutet, vilket citerats i punkt 370 i den överklagade domen, att det förelåg andra faktiska omständigheter som kommissionen hänvisat till och att Total France inte ifrågasatt dessa omständigheter, däribland att det inledningsvis bekräftats att Total Frances företrädare skulle delta i mötet den 3 och den 4 november 2004 och att den person som anordnade dessa hemliga möten inledningsvis bokat ett hotellrum åt Total Frances företrädare för mötet den 23 och den 24 februari 2005.
            31. Dessa faktiska omständigheter utgör, tillsammans med frånvaron av öppet avståndstagande från Total Frances sida och den uppfattning den person som anordnade dessa hemliga möten bibringats, objektiva och samstämmiga indicier som ger stöd för slutsatsen att Total France fortsatt att delta i kartellen.
            32. Den första grunden för överklagandet är verkningslös, varför överklagandet inte kan bifallas såvitt avser denna grund.
            Den tredje grunden: Konstaterandet att Total France inte upphört att delta i överträdelsen mellan den 26 maj 2000 och den 26 juni 2001 bygger på felaktig rättstillämpning 
            33. I skäl 159 i det omtvistade beslutet angav kommissionen att enligt Shells förklaringar anklagades Total France, vid mötet den 25 och den 26 maj 2000, av övriga mötesdeltagare för att tillämpa för låga priser.
            34. Skäl 603 i det omtvistade beslutet har följande lydelse:
            ”[Total France] har gjort gällande att företaget avbröt sitt deltagande under perioden 2000–2001 och att den omständigheten att dess företrädare lämnade mötet i upprört tillstånd utgjorde ett tecken på avståndstagande. … Det finns inte några uppgifter som tyder på att Total offentligt tog avstånd från kartellen. Den omständigheten att [Total Frances företrädare X] lämnade mötet utgör i sig inget offentligt avståndstagande, särskilt med tanke på att Total inte har påstått att [X] tillkännagav sin avsikt att avsluta Totals deltagande i kartellen. Den omständigheten att [X] var upprörd visar snarare att han inte var nöjd med de avtal som slöts. Det faktum att Total kom tillbaka efter mindre än ett år bekräftar att företagets avsikt inte var att avsluta deltagandet. Kommissionen anser följaktligen inte att Totals korta och tillfälliga frånvaro utgör ett avbrott i dess deltagande i kartellen.”
            35. Tribunalen förklarade i punkterna 401 och 402 i den överklagade domen att det inte styrkts att Total Frances företrädare, vid mötet den 25 och den 26 maj 2000, enligt övriga kartelldeltagares uppfattning, tog avstånd från överträdelsen.
            Parternas argument
            36. Total France har gjort gällande att, såsom framgår av en kartelldeltagares förklaring till kommissionen, dess företrädare bryskt och i upprört tillstånd lämnat mötet den 25 och den 26 maj 2000 och därefter inte deltog i något av de tre därpå följande mötena, förrän Total Frances nya företrädare närvarade vid mötet den 26 och den 27 juni 2001. Tribunalens slutsats att Total France inte styrkt ett öppet avståndstagande innebär ett åsidosattande av principen om oskuldspresumtion. Tribunalen har härvid gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, och detta framgår ännu tydligare när hänsyn tas till att tribunalens synsätt vad gäller Total France helt avviker från dess synsätt på ett annat företag som deltog i denna kartell.
            37. Kommissionen har i första hand gjort gällande att överklagandet inte kan prövas på denna grund. Det är nämligen fråga om en grund som rör de faktiska omständigheterna, eftersom den rör både bedömningen av hur länge olika företag deltagit i en kartell och bedömningen av begreppet öppet avståndstagande. Det är i båda fallen fråga om faktiska omständigheter. Total France har endast ifrågasatt tribunalens tolkning av de faktiska omständigheterna.
            38. Kommissionen har i andra hand gjort gällande att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser denna grund, eftersom det inte stämmer att kommissionen endast grundat sig på den omständigheten att Total France inte öppet tagit avstånd från den omtvistade kartellen till stöd för sin slutsats att företaget fortsatt att delta i densamma mellan den 26 maj 2000 och den 26 juni 2001, såsom framgår av skäl 603 i det omtvistade beslutet. Tribunalen har bekräftat denna analys, varvid tribunalen inte heller endast grundat sig på frånvaron av avståndstagande, utan även beaktat i vilket sammanhang Total Frances företrädare lämnade mötet den 25 och den 26 maj 2000. Kommissionen menar att frågan hur länge ett företag deltagit i en kartell rör de faktiska omständigheterna och att det inte kan anses styrkt att ett företag avbrutit sitt deltagande i en kartell bara för att det inte finns några bevis för att det tagit konkurrensbegränsande kontakter eller deltagit i sådana kontakter under ett års tid.
            Domstolens bedömning
            39. Denna grund för överklagandet bygger på två argument som rör att Total Frances företrädares beteende vid mötet den 25 och den 26 maj 2000 visar att bolagets avsikt var att öppet ta avstånd från den omtvistade kartellen och att Total France inte deltagit i något av de tre hemliga möten som anordnades mellan den 26 maj 2000 och den 26 juni 2001.
            40. Vad rör frågan huruvida Total Frances företrädares beteende vid mötet den 25 och den 26 maj 2000 var sådant att det visade på ett öppet avståndstagande ska det påpekas att kommissionen analyserat beteendet i skäl 603 i det omtvistade beslutet och att denna analys prövats av tribunalen. Av punkterna 398 och 401 i den överklagade domen framgår att tribunalen först bedömde omständigheterna kring detta möte, och därvid tog hänsyn till övriga mötesdeltagares intryck av Total Frances företrädares attityd, och därefter i punkt 402 i denna dom kom fram till att denna attityd inte visade på att bolaget öppet tagit avstånd från den konkurrensbegränsande kartellen. Enligt rättspraxis får emellertid en sådan bedömning av de faktiska omständigheterna inte prövas av domstolen i ett mål om överklagande.
            41. Vad rör frågan huruvida den omständigheten att Total France inte deltog i de tre hemliga möten som hölls mellan den 26 maj 2000 och den 26 juni 2001 utgör bevis för att bolaget avbrutit sitt deltagande i kartellen, konstaterar domstolen att tribunalen, genom att i punkt 402 i den överklagade domen hänvisa till sina slutsatser i punkt 372 i samma dom, gjort sig skyldig till samma felaktiga rättstillämpning som avhandlats i punkt 24 ovan, inom ramen för prövningen av den första grunden för överklagandet, genom att anse att det ankom på Total France att styrka att bolaget tagit avstånd från kartellen enligt övriga deltagares bedömning, trots att bolaget inte deltagit i dessa möten.
            42. Enligt domstolens praxis, som det redan erinrats om i punkt 27 ovan, utgör emellertid den omständigheten att det inte ingetts direkt bevisning om ett bolags deltagande i en kartell under en viss period inte hinder mot att, vad avser en överträdelse som pågått i flera år, konstatera deltagande i denna kartell även vad avser sistnämnda period, om detta konstaterande gru ndas på objektiva och samstämmiga indicier.
            43. I förevarande fall är frånvaron av öppet avståndstagande från Total Frances sida inte den enda omständighet som gör att Total France ska anses ha deltagit i ett konkurrensbegränsande beteende även vad avser denna period.
            44. Det framgår nämligen av punkterna 398 och 401 i den överklagade domen att det var av personliga skäl som Total Frances företrädare bryskt lämnade mötet den 25 och den 26 maj 2000, varför detta inte kan anses som ett uttryck för Total Frances vilja att själv ta avstånd från kartellen, vilket även var övriga mötesdeltagares intryck. Efter det att denna företrädare ersatts av en annan anställd hos Total France fortsatte dessutom den nye företrädaren att delta i de hemliga mötena och denna omständighet stöder slutsatsen att dennes företrädares beteende förklaras av en personlig konflikt.
            45. Bristen på öppet avståndstagande gör tillsammans med objektiva och samstämmiga indicier att slutsatsen blir att Total France inte avbrutit sitt deltagande i kartellen under den aktuella perioden.
            46. Den tredje grunden för överklagandet är verkningslös, varför överklagandet inte kan bifallas såvitt avser denna grund.
            Den andra grunden: Åsidosättande av likabehandlingsprincipen, missuppfattning av bevisningen och bristande motivering 
            47. I punkt 386 i den överklagade domen förklarade tribunalen att kommissionen ansåg att Repsol hade upphört att delta i kartellen den 4 augusti 2004, eftersom Repsol inte hade fått någon officiell inbjudan till mötet innehållande dagordningen för mötet, vilket visar att Sasol, som organiserade mötena, var tveksam till om Repsol fortfarande deltog i kartellen.
            48. I punkt 387 i den överklagade domen fann tribunalen att den omständigheten att Repsol inte längre erhöll några officiella inbjudningar till mötena innehållande dagordningen för dem visar att Sasol hade ändrat sin uppfattning och inte längre var säker på om Repsol deltog i kartellen efter den 4 augusti 2004, och att detta räcker för att det ska anses att Repsol, enligt övriga kartelldeltagares uppfattning, hade tagit avstånd från kartellen. I punkterna 388‐390 i domen ansåg tribunalen att så inte var fallet med Total France, som även fortsättningsvis erhöll officiella inbjudningar till mötena innehållande dagordningen för dem, och förklarade därför att kommissionen behandlat olika situationer olika och således inte åsidosatt likabehandlingsprincipen.
            Parternas argument
            49. Total France har anfört att tribunalens analys, för det första, bygger på ett faktafel. Det framgår nämligen av de handlingar kommissionen ingett till tribunalen att Repsol, vad avser mötet den 3 och den 4 augusti 2004, i likhet med Total France, förutom en inbjudan utan dagordning, erhållit samma ”officiella” inbjudan, med dagordning. Repsol erhöll även en inbjudan till mötet den 3 och den 4 november 2004. Tribunalens slutsats bygger således på en missuppfattning av bevisningen. För det andra krävde tribunalen att Total France angav bevisning om öppet avståndstagande, vilket den inte gjorde vad avser Repsol, som ansågs ha lämnat kartellen, trots att bolaget inte tagit avstånd från kartellen. Den överklagade domen innehåller dock ingenting som motiverar en sådan skillnad i behandling, vilket innebär att likabehandlingsprincipen åsidosatts.
            50. Kommissionen har i första hand gjort gällande att denna grund för överklagandet är verkningslös. Även om domstolen skulle komma fram till att tribunalen gjort en felaktig bedömning vad avser Repsol, så är det ett fel som inte rör Total France och som således inte kan leda till att bolaget ska anses ha deltagit i överträdelsen under en kortare tid än vad som fastställts i dess fall, och sistnämnda fråga ingår i den första grunden.
            51. Kommissionen har i andra hand förklarat att det stämmer att den, vad avser mötet den 3 och den 4 augusti 2004, ansett att Repsol fortfarande deltog i kartellen den dag detta möte ägde rum och att den omständigheten att Repsols företrädare inte deltog i nämnda möte inte utgör ett indicium för att bolaget lämnat kartellen. Vad beträffar mötet den 3 och den 4 november 2004 har kommissionen även medgett att Repsol erhållit samma inbjudan som Total France, med dagordning för mötet, utan att för den skull anses fortfarande delta i kartellen. Kommissionen menar dock att även om detta skulle anses innebära en missuppfattning av bevisningen, så är denna missuppfattning utan betydelse, eftersom det i samma gemensamma inbjudan anges att Total Frances företrädare, till skillnad från Repsols företrädare, hade ett hotellrum bokat, vilket kommissionen ser som en viktig skillnad.
            Domstolens bedömning
            52. Domstolen konstaterar att tribunalen i punkterna 386 och 387 i den överklagade domen har missuppfattat bevisningen vad avser frågan hur länge Repsol deltog i kartellen. Det framgår nämligen av handlingarna i målet, vilket kommissionen har medgett, att kommissionen, vad avser mötet den 3 och den 4 november 2004, ansåg att Repsol fortfarande deltog i kartellen och att Repsols företrädares frånvaro inte kan anses som ett indicium på att Repsol lämnat kartellen, och att kommissionen, vad avser mötet den 3 och den 4 november 2004, ansåg att Repsol erhållit samma typ av inbjudan som Total France. Redogörelsen i ovannämnda punkter i den överklagade domen bygger således på en missuppfattning av de faktiska omständigheterna.
            53. Domstolen vill vidare påpeka att tribunalen i punkt 387 i den överklagade domen endast grundat sig på den omständigheten att den som anordnade de hemliga mötena var osäker på huruvida Repsol ville delta i dessa möten efter den 4 augusti 2004, och att tribunalen därefter slog fast att detta räckte som grund för att anse att Repsol tagit avstånd från kartellen enligt övriga deltagares uppfattning. Tribunalen ställde således inte samma krav på bevisningen för öppet avståndstagande gentemot Repsol som gentemot Total France, vilket visar att tribunalen inte tillämpat detta krav på ett enhetligt sätt och innebär olika behandling.
            54. Trots att det vid prövningen av den första och den tredje grunden för överklagandet konstaterats att tribunalen tillämpat ett felaktigt synsätt på kravet på öppet avståndstagande kan Total France inte med verkan åberopa detta fel till stöd för sitt överklagande.
            55. Likabehandlingsprincipen måste nämligen förenas med legalitetsprincipen (se, för ett liknande resonemang, dom The Rank Group, C‑259/10 och C‑260/10, EU:C:2011:719, punkt 62 och där angiven rättspraxis). Eftersom domstolen vid prövningen av den första grunden för överklagandet kommit fram till att slutsatsen om hur länge Total France deltagit i kartellen var korrekt, kan eventuell omotiverat gynnsam behandling av Repsol i denna fråga inte leda till att Total France ska anses ha deltagit i kartellen kortare tid än vad som fastställts.
            56. Överklagandet ska följaktligen ogillas såvitt avser den andra grunden för överklagandet.
            Den fjärde grunden: Åsidosättande av principen om effektivt domstolsskydd, principen om att straff och påföljder ska vara individuella samt motiveringsskyldigheten 
            57. Skäl 696 i det omtvistade beslutet har följande lydelse:
            ”Ett antal företag har påstått att de inte genomfört överenskommelserna och har framhållit att de enbart skickat eller erhållit ett begränsat antal skrivelser avseende prissättningen. Vissa företag har påstått att deras uppträdande på marknaden inte har påverkats av överenskommelserna. Kommissionen anser, för det första, inte att dessa påståenden utgör bevisning för ett uteblivet genomförande i den mening som avses i 2006 års riktlinjer … För det andra är skickande och mottagande av skrivelser avseende prissättningen inte det enda sättet att genomföra överenskommelserna. Genomförandet skedde i princip genom (försök att genomdriva) regelbundna prishöjningar som meddelades på marknaden och som ibland dokumenteras genom den bevisning som avser de tekniska mötena.”
            58. Den femte grunden för talan i första instans rörde åsidosättande av motiveringsskyldigheten och de skyldigheter som följer av 2006 års riktlinjer vad gäller det uteblivna genomförandet av de påstådda förfarandena. Uteblivet genomförande utgör en förmildrande omständighet enligt punkt 29 i dessa riktlinjer. Tribunalen besvarade denna grund genom att ordagrant återge skäl 696 i det omtvistade beslutet och därefter i punkterna 406 och 407 i den överklagade domen hänvisa till sitt resonemang avseende den andra grunden för talan, varefter tribunalen konstaterade att kommissionens påståenden om hur Total France genomfört kartellen hade tillräckligt stöd i bevisningen.
            Parternas argument
            59. Total France har hävdat att tribunalen inte gav något svar på dess grund att den ekonomiska bevisningen för att företaget hade betett sig på ett sätt som är förenligt med konkurrensreglerna inte hade beaktats samt att den inte prövade denna bevisnings relevans och innehåll. Total France hade nämligen lämnat in en djupgående ekonomisk analys först till kommissionen och senare till tribunalen som täckte hela den period som överträdelsen pågick och som visade att företaget aldrig genomförde de avtal som slöts vid de tekniska mötena. Denna analys förbigicks i tystnad i det omtvistade beslutet, och likaså i den överklagade domen, eftersom punkterna 406 och 407 inte innehåller något svar på Total Frances argument. Total France har härvid påpekat att tribunalens resonemang vid prövningen av den andra grunden i ansökan, vilken det hänvisas till i punkt 407 i den överklagade domen, rör det övergripande genomförandet av kartellen och inte vart och ett av de involverade företagens individuella beteende.
            60. Kommissionen har i första hand gjort gällande att denna grund för överklagandet ska avvisas, eftersom Total France inte tydligt angett vad man kritiserar i den överklagade domen eller juridiska argument som specifikt stöder detta yrkande. Total Frances syfte med denna grund är dessutom i själva verket att få domstolen att på nytt pröva den femte grunden för talan i första instans.
            61. Kommissionen har i andra hand gjort gällande att tribunalen prövat den femte grunden i punkterna 405‐408 i den överklagade domen och påpekat att det i dessa punkter hänvisas till tribunalens analys inom ramen för prövningen av den andra grunden för talan i första instans. I punkterna 243–259 i den överklagade domen, vilka även de avser prövningen av den andra grunden som åberopades i första instans, redogjorde tribunalen i detalj för det resonemang genom vilket den kommit fram till att Total France inte hade lagt fram någon bevisning som styrkte att företaget hade betett sig på ett konkurrensinriktat sätt på marknaden I punkterna 163‐190 i den överklagade domen, vilka även de avser prövningen av denna andra grund, avfärdade dessutom tribunalen, med hänvisning till konkret bevisning, Total Frances argument att bolaget inte genomfört priskartellen.
            Domstolens bedömning
            62. Total France har i sin fjärde grund för överklagandet hävdat att tribunalen inte gav något svar på dess femte grund för talan i första instans om att bevisningen för dess påstående att det betett sig på ett konkurrensinriktat sätt på marknaden inte hade beaktats. Total France har särskilt hänvisat till en djupgående ekonomisk analys som täckte hela den period som överträdelsen pågick.
            63. Domstolen konstaterar att detta argument bygger på en uppenbar misstolkning av den överklagade domen, särskilt tribunalens resonemang i punkt 406 och följande punkter i den domen. Tribunalen har nämligen i punkt 406 i den överklagade domen ordagrant återgett skäl 696 i det omtvistade beslutet, i vilket kommissionen rent allmänt hänvisat till att ”[e]tt antal företag” påstått att de inte genomfört överenskommelserna inom ramen för den omtvistade kartellen. Tribunalen har därefter i punkt 407 i domen hänvisat till sina slutsatser från prövningen av den andra och den fjärde delgrunden i den andra grunden för talan i första instans.
            64. I denna grunds andra del hävdade Total France att det saknas bevis för att avtalen om fastställande av priser genomförts.
            65. Domstolen konstaterar att tribunalen i punkterna 166‐185 i den överklagade domen, i vilka detta påstående från Total Frances sida prövas, konkret grundat sig på den bevisning som kommissionen framlagt vilken även rörde Total Frances individuella deltagande i genomförandet av nämnda avtal. I denna bevisning ingår skrivelser avseende prissättningen som utbytts mellan deltagarna i kartellen där prishöjningar aviserades, skrivelser som i enlighet med överenskommelse vid det föregående hemliga mötet, aviserade prishöjningar för kunderna samt förklaringar i detta avseende som inhämtats från deltagare i kartellen, där det hänvisas till telefonsamtal mellan företrädare för de företag som var inblandade i kartellen, med syfte att säkerställa att vad som överenskommits verkligen genomfördes.
            66. Tribunalen har i punkt 189 i den överklagade domen angett att kommissionen förfogade över uppgifter avseende mer än 50 konkurrensbegränsande möten som ägt rum mellan år 1992 och år 2005, och att kommissionen ingett 343 skrivelser avseende prissättningen från Total France, där bolaget informerade sina kunder om kommande prishöjningar. I punkt 190 i domen förklarade tribunalen därefter att kommissionen gjort en riktig bedömning när den fann att Total France deltagit i kartellens genomförande. 
            67. I den fjärde delgrunden av den andra grunden för talan i första instans påstod Total France att bolaget betett sig på ett sätt på marknaden som är förenligt med konkurrensreglerna.
            68. Tribunalen har i punkterna 233‐259 i den överklagade domen grundligt prövat Total Frances argument, däribland den ekonomiska analys av dess prispolitik som bolaget ingett. Förutom den konkreta prövningen av dessa argument har tribunalen särskilt betonat att Total France deltog i de flesta av de mer än 50 konkurrensbegränsande möten som hölls mellan år 1992 och år 2005, att bolaget medgett att det regelbundet höjt sina priser, vilket i sig utgör ett indicium på att det följt vad som avtalats vid dessa möten, och att det, i detta sammanhang, sänt 343 informationsbrev till sina kunder. Detta ledde fram till konstaterandet att vad Total France anfört inte gav stöd för slutsatsen att Total France under de tretton år bolaget deltog i de konkurrensbegränsande avtalen vid något tillfälle avbrutit sitt deltagande och börjat bete sig affärsmässigt på marknaden.
            69. Total Frances invändning att tribunalen inte beaktat bolagets individuella beteende utan istället, i en helhetsbedömning, prövat dess situation tillsammans med övriga deltagare, vad gäller att genomföra kartellen, saknar således stöd.
            70. Överklagandet kan därför inte heller bifallas såvitt avser den fjärde grunden för överklagandet.
            71. Eftersom domstolen inte har bifallit någon av de grunder som har åberopats av Total France, ska överklagandet ogillas.
            Rättegångskostnader 
            72. Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när ett överklagande ogillas. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Total France ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Total France har tappat målet ska Total France förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
            
            Domslut
            Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:
            1) Överklagandet ogillas. 
            2) Total Marketing Services SA ska ersätta rättegångskostnaderna.