CELEX: 62005CC0276
Language: et
Date: 2008-10-09
Title: Kohtujuristi ettepanek - Sharpston - 9. oktoober 2008. # The Wellcome Foundation Ltd versus Paranova Pharmazeutika Handels GmbH. # Eelotsusetaotlus: Oberster Gerichtshof - Austria. # Kaubamärk - Farmaatsiatoode - Ümberpakendamine - Paralleelne import - Pakendi välimuse oluline muudatus - Etteteatamiskohustus. # Kohtuasi C-276/05.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      ELEANOR SHARPSTON
      esitatud 9. oktoobril 20081(1)
      
      Kohtuasi C‑276/05
      The Wellcome Foundation Ltd
      versus
      Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))
      Kaubamärgid – Farmaatsiatooted – Ümberpakendamine – Paralleelne import – Pakendi välimuse muudatus – Etteteatamiskohustus1.        Käesolev Oberster Gerichtshofi (Austria riigikohus) esitatud eelotsusetaotlus puudutab kaubamärgidirektiivi(2) artikli 7 tõlgendamist. Tegu on (küsimuste, kui mitte poolte osas) järjekordse episoodiga kauakestvas saagas, millega olid
         viimati seotud kohtuasjad C‑143/00: Boehringer Ingelheim jt (edaspidi „Boehringer I”)(3) ja C‑348/04: Boehringer Ingelheim jt (edaspidi „Boehringer II”).(4)
      
      2.        Nimetatud kohtuasjades andis Euroopa Kohus ulatuslikke suuniseid asjaolude kohta, mille puhul kaubamärgiomanik võib takistada
         paralleelimportijat turustamast kaubamärgiomaniku kaubamärki kandvaid farmaatsiatooteid, kui importija on tooted ümber pakendanud.
      
      3.        Käesolevas asjas möönab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et põhiküsimus on lahendatud Euroopa Kohtu otsusega Boehringer II,
         mis tehti teatavaks pärast käesoleva eelotsusetaotluse esitamist. Siiski on eelotsusetaotluse esitanud kohus jätnud päevakorda
         kaks küsimust, mida nimetatud kohtuotsusega ei lahendatud. Need küsimused puudutavad lubatud ümberpakendamise esitust ning
         seda, millise ulatusega on importija kohustus teatada kaubamärgiomanikule oma kavatsusest tooteid ümber pakendada.
      
       Õiguslik raamistik
      4.        Kaubamärgidirektiivi artikli 7 lõikes 1 on sätestatud, et kaubamärk „ei anna selle omanikule õigust keelata kaubamärgi kasutamine
         seoses kaupadega, mille on kõnealuse kaubamärgi all [Euroopa Majanduspiirkonna](5) turule viinud kaubamärgi omanik või mis on seal turule viidud tema loaga”.
      
      5.        Artikli 7 lõikes 2 on sätestatud, et artikli 7 lõiget 1 „ei kohaldata, kui omanikul on õiguslik põhjendus olla vastu kaupade
         täiendavale turustamisele, eriti kui kaupade seisukord on pärast turuleviimist muutunud või kahjustada saanud”.
      
      6.        Austria Markenschutzgesetz’i (kaubamärkide kaitse seadus) § 10b lõigetega 1 ja 2 on direktiivi artikkel 7 sõna-sõnalt üle
         võetud.
      
      7.        Kaubamärgidirektiivi juured ulatuvad EÜ artikleid 28 ja 30 käsitlenud Euroopa Kohtu praktikani. Seda kohtupraktikat, nagu
         ka mitmeid Euroopa Kohtu otsuseid kõnealuse direktiivi kohta, on ulatuslikult selgitatud kohtujurist Jacobsi ettepanekus kohtuasjas
         Boehringer I ning minu ettepanekus kohtuasjas Boehringer II. Sellepärast ei paku ma käesolevas ettepanekus üldist ülevaadet
         kohtupraktika kohta. Piirdun viidetega kohtuotsustele Bristol-Myers Squibb(6) ning Boehringer I ja II.(7)
      
      8.        Kohtuasjas Bristol-Myers Squibb sedastas Euroopa Kohus, et kaubamärgidirektiivi artikli 7 lõike 2 kohaselt võib kaubamärgiomanik
         õigustatult vastu olla ümberpakendatud farmaatsiatoote täiendavale turustamisele, välja arvatud kui:
      
      1)      see aitaks kaasa liikmesriikide turgude kunstlikule eraldamisele; selline olukord tekib eelkõige siis, kui omanik on asunud
         turustama eri liikmesriikides identset farmaatsiatoodet erikujulistes pakendites ning toote ümberpakendamine on vajalik selle
         turustamiseks impordiliikmesriigis ja ümberpakendamine viiakse läbi nii, et see ei mõjuta toote algset seisukorda;
      
      2)      ümberpakendamine ei mõjuta pakendis sisalduva toote algset seisukorda;
      3)      uuel pakendil märgitakse selgelt toote ümberpakendaja ja tootja nimed;
      4)      ümberpakendatud toote esitus ei ole selline, mis võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku mainet; seega ei või pakend olla
         katkine, halva kvaliteediga ega määrdunud;
      
      5)      importija teavitab enne ümberpakendatud toote turule viimist kaubamärgi omanikku ja esitab talle tema nõudel ümberpakendatud
         toote näidise.
      
      9.        Viitan nendele viiele tingimusele edaspidi kui „BMS‑i tingimustele”.
      
      10.      Kohtuasjas Boehringer I andis Euroopa Kohus täpsemaid suuniseid seoses esimeses BMS‑i tingimuses sisalduva mõistega „vajalik”
         ning viiendas BMS‑i tingimuses sisalduva teatamisnõudega. Ta märkis (käesolevat kohtuasja puudutavas osas) järgmist.
      
      –        Farmaatsiatoodete ümberpakendamine pakendite vahetamise teel on Euroopa Kohtu praktika kohaselt objektiivselt vajalik, kui
         tuleb tõdeda, et ilma selleta oleks tegelik ligipääs asjaomasele turule või selle turu olulisele osale takistatud märkimisväärse
         osa tarbijate tugeva vastumeelsuse tõttu uue sildiga varustatud farmaatsiatoodete suhtes.
      
      –        Paralleelimportija peab igal juhul – selleks, et tal oleks õigus kaubamärgiga tähistatud farmaatsiatooteid ümber pakendada
         – täitma eelneva teatamise kohustuse. Kui paralleelimportija seda kohustust ei täida, võib kaubamärgi omanik ümberpakendatud
         farmaatsiatoote turustamisele vastu olla. Paralleelimportija peab ise kaubamärgi omanikule kavatsetud ümberpakendamisest teatama.
         Vaidlustamise korral hindab siseriiklik kohus kõigi asjaomaste asjaolude põhjal, kas kaubamärgi omanikule oli jäetud mõistlik
         tähtaeg ümberpakendamise plaanile reageerida.
      
      11.      Kohtuasjas Boehringer II sedastas Euroopa Kohus vastuseks täiendavatele küsimustele, mis puudutasid mõiste „vajalik” tähendust,
         tõendamiskohustust ja ette teatamata jätmise tagajärgi, muu hulgas (st käesolevat kohtuasja puudutavas osas) järgmist.
      
      –        Tingimus, mille kohaselt peab farmaatsiatoote ümberpakendamine olema vajalik toote hilisemaks turustamiseks impordiliikmesriigis,
         puudutab vaid ümberpakendamise fakti, mitte selle teostamise viisi või stiili.
      
      –        Tingimus, mille kohaselt ei või ümberpakendatud farmaatsiatoote esitus olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi ja selle
         omaniku mainet, ei ole piiratud ainuüksi juhtudega, mil pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud. 
      
      –        Küsimus, kas asjaolu, et paralleelimportija ei märgi kaubamärki toote uuele väliskarbile (de-branding) või märgib pakendile kas oma logo või kasutab oma kujundust (house-style) või välimust või kasutab mitme toote puhul kasutatavat välimust (co-branding) või paigutab pakendile lisasildi nii, et see varjab kas täielikult või osaliselt omaniku kaubamärki või ei maini lisasildil,
         et kõnealune kaubamärk kuulub kaubamärgi omanikule või trükib paralleelimportija nime suurtähtedega, võib kaubamärgi mainet
         kahjustada, on faktiküsimus, mille lahendab iga üksiku juhu asjaolusid arvestades siseriiklik kohus.
      
       Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
      12.      Asjaolusid, kuivõrd need on Euroopa Kohtule esitatud küsimuste osas asjakohased, saab kirjeldada üpris lühidalt.
      
      13.      Wellcome Foundation Ltd-le (edaspidi „Wellcome”) kuulub Austrias farmaatsiatoodete jaoks registreeritud kaubamärk ZOVIRAX,(8) mida turustatakse Euroopa Majanduspiirkonnas Wellcome’i enda poolt või tema loaga. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (edaspidi
         „Paranova”) on importinud kaubamärgiga ZOVIRAX tähistatud tooteid Kreekast, kus neid turustatakse 70‑tabletistes partiides.
         Kuna Austria nõuab, et neid tooteid müüdaks 60‑tabletistes partiides, on Paranova pakendanud nimetatud tooted pakenditesse,
         kus on kuuskümmend 400‑milligrammist tabletti. Uus pakend erineb algsest pakendist ka selle poolest, et viide „Ümberpakendaja
         ja importija: Paranova” on esitatud suurtähtedega poolpaksus kirjas pakendi esiküljel; tootjale viidatakse pakendi külgedel
         ja tagaküljel harilikus kirjas; samuti on pakendi äärtel sinine riba, mida Paranova enda turustatavatel farmaatsiatoodetel
         harilikult kasutab.
      
      14.      Paranova teatas Wellcome’ile oma kavatsusest turustada Austrias ZOVIRAX-i. Ta lisas teatele värvilised väljatrükid välispakendist,
         esmastest pakenditest ja kasutusjuhendist. Wellcome nõudis, et Paranova esiteks lisaks edaspidi iga pakenditüübi täieliku
         näidise ning teiseks teataks ekspordiriigi ja esitaks ümberpakendamise täpse põhjenduse. Paranova teatas ümberpakendamise
         põhjused (teistsugune pakendi suurus), kuid ei teatanud ekspordiriiki; samuti keeldus ta esitamast näidist, kui Wellcome selle
         eest ei maksa. Paranovale esitati veel kord nõudmine teatada ekspordiriik ja ümberpakendamise täpne põhjendus. Lisaks esitas
         Wellcome vastuväite eespool mainitud uue pakendi teatavate aspektide suhtes.
      
      15.      Wellcome taotles, et Paranoval keelataks kohtulikult ZOVIRAX‑i nende tunnustega pakendites turustada, kui ta ei ole Wellcome’ile
         teatanud ekspordiriiki ja ümberpakendamise täpset põhjendust. Vaidlus on jõudnud Oberster Gerichtshofi, kes on esitanud Euroopa
         Kohtule järgmised eelotsuse küsimused.
      
      „1. a) Kas kaubamärgidirektiivi artiklit 7 ning Euroopa Ühenduste Kohtu sellekohast praktikat tuleb tõlgendada nii, et kui kaubamärk
         põhjustab riikide turgude kunstliku eraldamise, siis peab seda asjaolu tõendama mitte ainult ümberpakendamise, vaid ka uue
         pakendi kujunduse puhul?
      
      Kui vastus sellele küsimusele on eitav, siis kas:
      b)      uue pakendi kujundus peab vastama võimalikult vähese sekkumise põhimõttele või on oluline (ainult) see, kas pakend võib kahjustada
         kaubamärgi ja selle omaniku mainet?
      
      2.      Kas kaubamärgidirektiivi artiklit 7 ning Euroopa Ühenduste Kohtu sellekohast praktikat tuleb tõlgendada nii, et paralleelimportija
         teavitamiskohustus on ainult siis täidetud, kui ta nimetab kaubamärgiomanikule ka ekspordiriigi ja esitab ümberpakendamise
         täpsed põhjused?”
      
      16.      Arvestades eelotsuse küsimuste omavahelist kattumist, peatati käesoleva kohtuasja menetlemine, kuni Euroopa Kohus tegi 26. aprillil
         2007 teatavaks otsuse kohtuasjas Boehringer II. Nimetatud kohtuotsus andis esimese küsimuse punktile a sisuliselt eitava vastuse.
         Käesoleva eelotsusetaotluse esitanud kohus teatas oma soovist jääda esimese küsimuse punkti b ja teise küsimuse osas, millele
         ei ole vastust antud, eelotsusetaotluse juurde.
      
      17.      Kirjalikke märkusi on esitanud Wellcome, Paranova, Kreeka ja Portugali valitsus ning komisjon, kes kõik olid kohtuistungil
         esindatud.
      
       Uue pakendi esituse kriteerium
      18.      Oma esimese küsimuse punktis b soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas uue pakendi kujundus peab vastama võimalikult
         vähese sekkumise põhimõttele või on oluline (ainult) see, kas pakend võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku mainet.
      
      19.      Siseriiklik kohus selgitab eelotsusetaotluses, et „võimalikult vähese sekkumise põhimõtte” all peab ta silmas seda, et „ümberpakendamist
         teostav isik peab kasutama selliseid paralleelset kaubastamist võimaldavaid vahendeid, mis kahjustavad võimalikult vähe vastava
         kaubamärgiõiguse eset”, nagu on märkinud Euroopa Kohus oma otsuses Loendersloot.(9)
      
      20.      Wellcome, Kreeka ja Portugal märgivad, et uue pakendi esituse hindamisel tuleb lähtuda mitte ainult sellest, kas see võib
         kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku mainet, vaid ka nimetatud põhimõttest. Paranova ja komisjon asuvad vastupidisele seisukohale.
      
      21.      Nõustun Paranova ja komisjoniga selles, et uue pakendi esituse hindamisel tuleb lähtuda ainult sellest, kas see võib kahjustada
         kaubamärgi ja selle omaniku mainet.
      
       Loenderslooti kohtuotsus
      22.      Loenderslooti kohtuasi tulenes kaubamärgiomaniku katsest takistada tema kaubamärki kandva viski paralleelimportijat esiteks
         kõrvaldamast pudelitelt etikette ja asendamast neid sarnaste etikettidega, millelt oli välja jäetud algsetel etikettidel sisalduv
         sõna „puhas” ja/või asendatud kaubamärgiomaniku poolt tunnustatud importija nimi muu nimega, ning teiseks kõrvaldamast algsetelt
         etikettidelt või nende alt ja pakenditelt identifitseerimiskoode.
      
      23.      Wellcome, Kreeka ja Portugal tuginevad suuresti eespool punktis 19 viidatud Euroopa Kohtu poolt Loenderslooti kohtuotsuses
         tehtud märkusele. Ma ei ole siiski veendunud, et sellest märkusest oleks käesoleva kohtuasja kontekstis palju abi.
      
      24.      Esiteks oli Euroopa Kohus enne Loenderslooti kohtuasjas otsuse tegemist juba kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb sedastanud,
         et kaubamärgiomanik võib ümberpakendamisele vastu olla, kui paralleelimportija saab toote turustamiseks impordiliikmesriigis
         kasutada algset pakendit, kinnitades sellele pakendile sildid.(10) Kohtuasi Bristol-Myers Squibb ise puudutas siiski farmaatsiatooteid, mida paralleelimportija (kõnealuses asjas Paranova)
         oli ümber pakendanud omaenda kujundusega pakenditesse.(11) Nimetatud kohtuotsuses ei viita miski sellele, et niisugune ümberpakendamine ise on välistatud. Vastupidi, see kohtuotsus
         näib rajanevat eeldusel, et selline ümberpakendamine on õiguspärane, kui kohtuotsusega ette nähtud tingimused on täidetud.
      
      25.      Teiseks, nagu komisjon märgib, kaalus Euroopa Kohus Loenderslooti kohtuasjas seda, kas toote turustamiseks impordiliikmesriigis
         oli vaja see toode ümber pakendada (laiemas tähenduses, mis hõlmab ka sildivahetust). Nüüdseks on kohtuotsuse Boehringer II
         põhjal siiski selge, et „[ümberpakendamise vajalikkuse] tingimus [puudutab] vaid toote ümberpakendamise fakti, sealhulgas
         valikut uue pakendi või uue sildi vahel, mis on ette võetud selleks, et võimaldada selle toote turustamist impordiliikmesriigi
         turul, ,, mitte ümberpakendamise viisi ja stiili”.(12)
      
      26.      Kolmandaks eristas Euroopa Kohus Loenderslooti kohtuasjas farmaatsiatooteid puudutavaid juhtumeid sõnaselgelt sellistest juhtumitest,
         mis – nagu ka kõnealuses menetluses – selliseid tooteid ei puuduta.(13)
      
      27.      Lõpuks osutab Euroopa Kohtu poolt Loenderslooti kohtuasjas tehtud märkus, millele käesolevas asjas tuginetakse, ümberpakendamisele,
         „mis võimalikult vähe kahjusta[b] vastava kaubamärgiõiguse eset”.
      
      28.      Nagu selgitasin oma ettepanekus kohtuasjas Boehringer II, on Euroopa Kohtu praktika põhjal selge, et kaubamärgi ese koosneb
         kahest osast: õigusest kasutada kaubamärki selleks, et sellega kaitstavaid tooteid esmakordselt Euroopa Majanduspiirkonnas
         ringlusse lasta, misjärel see õigus ammendub, ning õigusest vastu olla kaubamärgi mis tahes kasutamisele, millega võidakse
         kahjustada kauba päritolu tagamise funktsiooni, mis sisaldab nii päritolutagatist kui ka kaubamärki kandva toote terviklikkuse
         tagatist.(14)
      
      29.      Sellistes kohtuasjades nagu käesolev, mis puudutavad Euroopa Majanduspiirkonnas kaubamärgiomaniku poolt või nõusolekul juba
         turule viidud tooteid, on esimene õigus selgelt ammendunud.
      
      30.      Teise, mitmeosalise õiguse puhul tundub mulle, et mõlemad kõnealuse tagatise osad on piisavalt kaitstud ka siis, kui ei kehtestata
         suuremat piirangut, mida Wellcome taotleb.
      
      31.      Teine BMS‑i tingimus eeldab selgelt, et kaubamärki kandva toote terviklikkuse tagatis säiliks.
      
      32.      Seega jääb järele päritolutagatise küsimus. Kohtuasjas Boehringer II küsiti Euroopa Kohtult, kas kaaskaubamärgi kasutamine
         (co-branding) kahjustab igal juhul kaubamärgi mainet või on maine kahjustamise puhul tegu faktiküsimusega. Selle küsimuse põhjuseks oli
         eelotsusetaotluse esitanud kohtu seisukoht, et kaaskaubamärgi kasutamine võib mõnel juhul sellist kahju tekitada – näiteks
         kui seda võidakse tajuda nii, et kaaskaubamärgi (co-brand) omaja on toote valmistaja või et importijal ja tootjal on mingisugune ühisettevõte. Euroopa Kohus sedastas, et „nii nagu
         küsimus selle kohta, kas reklaam võib tekitada mulje, et edasimüüja ja kaubamärgi omaniku vahel on ärisuhe, ja kujutada endast
         seetõttu õiguslikku alust [kaubamärgidirektiivi] artikli 7 lõike 2 mõttes […], on ka küsimus selle kohta, kas [see, et paralleelimportija
         kasutab kaaskaubamärki, võib] kaubamärgi mainet kahjustada, faktiküsimus, mille lahendab iga üksiku juhu asjaolusid arvestades
         siseriiklik kohus.”(15) Sellepärast näib olevat selge, et Euroopa Kohus käsitles päritolutagatise küsimust kaaskaubamärgi kasutamise kontekstis kui
         maine üht aspekti. Juhul kui võimalikult vähese sekkumise põhimõte kuulub kohaldamisele, ei oleks sellist lähenemisviisi tarvis
         olnud. Piisanuks märkimisest, et kaaskaubamärgi kasutamine ise on õigusvastane.
      
       Oma kujunduse kasutamine uuel pakendil
      33.      Kahtlen, kas Euroopa Kohus toetas – vaikimisi ja kaudselt – seisukohta, et uue pakendi esituse hindamisel tuleb lähtuda võimalikult
         vähese sekkumise põhimõttest, kui ta märkis kohtuotsuses Boehringer II, et „[ümberpakendamise vajalikkuse] tingimus [puudutab]
         vaid toote ümberpakendamise fakti, sealhulgas valikut uue pakendi või uue sildi vahel, mis on ette võetud selleks, et võimaldada
         selle toote turustamist impordiliikmesriigi turul, ,,mitte ümberpakendamise viisi ja stiili (vt ka EFTA kohtu 8. juuli 2003. aasta
         otsus kohtuasjas E‑3/02: Paranova vs. Merck, EFTA Court Report 2004, lk 1, punktid 41–45)”.(16)
      
      34.      Kohtuasjas Paranova vs. Merck küsiti EFTA kohtult muu hulgas seda, kas vajalikkuse kriteerium, mida Euroopa Kohus oli kohaldanud selleks, et tõlgendada
         terminit „õiguslik põhjendus” kaubamärgidirektiivi artikli 7 lõike 2 tähenduses, kuulub kohaldamisele ka pakendi konkreetsema
         kujunduse suhtes või kas pakendi konkreetsema kujunduse hindamisel tuleb lähtuda üksnes tingimusest, et uus pakend ei tohi
         kahjustada kaubamärgi ega selle omaniku mainet.
      
      35.      EFTA kohus uuris Euroopa Kohtu praktikat ja eriti BMS‑i tingimusi. Ta asus seisukohale, et esimese tingimuse põhjal „tehakse
         kindlaks, kas paralleelimportijal on õigus toode ümber pakendada ja tähistada see uuesti tootja kaubamärgiga, teiste kriteeriumide
         põhjal aga määratakse selle õiguse teostamise tingimused, et kaitsta kaubamärgi omaniku õigustatud huve”. Viidates Euroopa
         Kohtu otsustele Bristol-Myers Squibb, Merck Sharpe & Dohme,(17) Boehringer I ja Pharmacia & Upjohn,(18) märkis EFTA kohus, et „[p]aralleelse impordi ja ümberpakendamise lubamine on vahendid, mille eesmärk on tagada kaupade vaba
         liikumine. […] Teisisõnu on paralleelimportija õigus toode ümber pakendada õigustatud, sest ta aitab sellega oluliselt kaasa
         Euroopa Majanduspiirkonna turgude riigipiirilise eraldatuse kaotamisele. Nimelt seda arvestades on Euroopa Kohus seadnud vajalikkuse
         kriteeriumi […] Seega on [kõnealune kriteerium] paralleelimportija ümberpakendamisõiguse kui sellise kindlakstegemisel asjakohane,
         kui kaubamärgi omaniku tegevus ning faktilised või õiguslikud kaubandustõkked takistavad tegelikku pääsu impordiriigi turule.
         Kui […] ümberpakendamisõigus on väljaspool kahtlust ning paralleelimportija on seda kasutades ka tegelikult turule pääsenud,
         ei saa vajalikkuse nõue termini „õiguslik põhjendus” tõlgendamisel direktiivi artikli 7 lõike 2 tähenduses olla määrav. […]
         Vajalikkuse nõude kehtestamine turule pääsenud paralleelimportija turukäitumise, eriti tooteesitusstrateegia, näiteks reklaami
            või pakendi kujunduse osas kujutaks endast ebaproportsionaalset kaupade vaba liikumise piirangut”.(19)
      
      36.      Mulle näib, et sellel EFTA kohtu seisukohal – ja seega ka Euroopa Kohtu poolt sellele kohtuotsuses Boehringer II kaudselt
         antud heakskiidul – poleks mõtet, kui võimalikult vähesest sekkumisest kaugemale ulatuv ümberpakendamine oleks automaatselt
         õigusvastane.
      
      37.      Liiati selgitas Euroopa Kohus otsuses Merck, Sharpe & Dohme,(20) et „eelotsuseküsimus on seotud olukorraga, kus kaubamärgi omanik on olnud vastu ümberpakendamisele, mis seisneb algse pakendi vahetamises importija poolt kujundatud uue pakendi vastu, ja nõudnud, et importija piirduks uute isekleepuvate siltide kasutamisega”.(21) Edasi märkis Euroopa Kohus, et „farmaatsiatoodete ümberpakendamine pakendite vahetamise teel on Euroopa Kohtu praktika kohaselt
         objektiivselt vajalik, kui tuleb tõdeda, et ilma selleta takistab tegelikku ligipääsu asjaomasele turule või selle turu olulisele
         osale märkimisväärse osa tarbijate tugev vastumeelsus uue sildiga varustatud farmaatsiatoodete suhtes”.(22) Seejuures ei osutanud Euroopa Kohus täpsemalt sellele, kas paralleelimportija oli kasutanud omaette kujundusega uut pakendit.
         Sellepärast tundub mõistlik järeldada, et Euroopa Kohus ei pidanud sellist asjaolu iseenesest välistatuks.
      
       Kaubanduslik kasu
      38.      Lõpuks märgib Wellcome, et kui uue pakendi esituse suhtes ei kehti võimalikult vähese sekkumise põhimõte, saab paralleelimportija
         toote ümber pakendada pelgalt eesmärgiga saada kaubanduslikku kasu. Ainult siis, kui uue pakendi esituse suhtes kehtib võimalikult
         vähese sekkumise põhimõte, on võimalik õigesti tasakaalustada kaubamärgi omaniku ja paralleelimportija õigustatud huve ning
         tagada, et paralleelimportija ei saa kasu kaubamärgi üldtuntuse ja maine arvelt.
      
      39.      Mulle tundub siiski, et see argument rajaneb kahel vääreeldusel.
      
      40.      Esiteks on Euroopa Kohus selgelt väljendanud, et ümberpakendamise vajalikkuse tingimus on igal juhul täitmata, kui toote ümberpakendamise põhjuseks on ainult paralleelimportija eesmärk saada majanduslikku kasu.(23) Nii ei ole ainult kaubandusliku kasu eesmärgil ümberpakendamine rohkem ega vähem lubatav sõltuvalt sellest, kas võimalikult
         vähese sekkumise põhimõte on või ei ole asjakohane kriteerium konkreetse ümberpakendamise lubatavuse tuvastamiseks. Selline
         ümberpakendamine on igal juhul lubamatu.
      
      41.      Teiseks nähtub kaubamärgidirektiivi süsteemist selgelt, et kaubamärgiomanikul ei pea tingimata olema õigust vastu olla enda
         kaubamärgi kasutamisele kolmanda isiku poolt, kui see „põhjuseta kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks kaubamärgi eristatavust
         või mainet”. Direktiivi artikli 5 lõikega 1 antud õiguste hulgas sellist õigust loetletud ei ole. See on olemas ainult siis,
         kui asjaomane liikmesriik on kasutanud artikli 5 lõikes 2 ette nähtud võimalust.
      
      42.      Peale selle tuleb igal juhul meeles pidada, et sellises kohtuasjas nagu käesolev tuleb lähtuda sellest, et kaubamärgi omanik
         on ammendanud talle kuulunud õigused. Need õigused tekivad taas ainult siis, kui on olemas „õiguslik põhjendus” kaupade täiendavale
         turustamisele artikli 7 lõike 2 tähenduses vastu olla.
      
       Teatamiskohustuse ulatus
      43.      Oma teises küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada sisuliselt seda, kas kaubamärgidirektiivi artikkel 7 nõuab,
         et paralleelimportija teates kaubamärgi omanikule tuleb näidata ekspordiriik ja esitada ümberpakendamise täpsed põhjused.
      
      44.      Wellcome ja Portugal on seisukohal, et sellele küsimusele tuleks vastata jaatavalt; Paranova ja Kreeka asuvad vastupidisele
         seisukohale. Komisjonil on üksikasjalikum seisukoht.
      
       Ekspordiriigi teatamine
      45.      Etteteatamise nõue pärineb kohtuotsusest Hoffmann-LaRoche.(24) Euroopa Kohus märkis selles, et arvestades kaubamärgiomaniku huvi tarbijat toote päritolu suhtes mitte eksitada, peaks kaubastajal
         olema lubatud toodet ümber pakendada ainult tingimusel, et ta teatab sellest kaubamärgi omanikule ette. Kohtuotsuses Bristol-Myers
         Squibb lisas Euroopa Kohus, et kaubamärgiomanik võib nõuda importijalt ka ümberpakendatud toote näidist enne selle toote müügileminekut,
         et veenduda selles, et ümberpakendamist ei viida läbi viisil, mis otseselt või kaudselt mõjutab toote algset seisukorda, ja
         selles, et ümberpakendamisjärgne esitus tõenäoliselt ei kahjusta kaubamärgi mainet, ning seda, et selline nõue annab kaubamärgiomanikule
         parema võimaluse kaitseks võltsimise eest.(25)
      
      46.      Veel märkis Euroopa Kohus kohtuasjas Boehringer I, et „[nende nõuete] eesmärk on kaitsta kaubamärgiomanike õigustatud huve.
         […] [V]aevalt kujutab nende nõuete täitmine endast paralleelimportijatele mingit tegelikku praktilist probleemi, kui kaubamärgiomanikud
         reageerivad teatele mõistliku aja jooksul. Etteteatamise süsteemi adekvaatne toimimine eeldab huvitatud poolte siiraid jõupingutusi
         teineteise õigustatud huvide austamisel.”(26)
      
      47.      Selles kontekstis nähtub kohtuotsusest Bristol-Myers Squibb selgelt, et kaubamärgiomaniku õigustatud huvid, millele Euroopa
         Kohus osutas, on 1) see, et tarbijat ei eksitataks toote päritolu suhtes; 2) see, et ümberpakendamine ei mõjutaks toote algset
         seisukorda; 3) see, et ümberpakendamisjärgne esitus tõenäoliselt ei kahjustaks kaubamärgi mainet, ja 4) see, et turule viidav
         toode ei oleks võltsitud.(27) Tuleb meeles pidada, et kaubamärgiomanikul on õigus mitte ainult etteteatamisele, vaid ka õigus nõuda enne ümberpakendatud
         toote müügileminekut selle toote näidist. Seda arvestades nõustun Paranova, Kreeka ja komisjoniga, et paralleelimportijalt
         ekspordiriigi teatamise nõudmine ei teeni ühtegi nendest huvidest.
      
      48.      Wellcome’i väitel on sellist teavet vaja selleks, et kaubamärgiomanik saaks kontrollida, kas ümberpakendamine on tõepoolest
         vajalik. Ainult ekspordiriiki teades saab ta hinnata seda, kas pakendisuurused, milles toode seal saadaval on, erinevad impordiriigis
         lubatutest.
      
      49.      See argument mind ei veena. Euroopa Kohus märkis oma otsuses Bristol-Myers Squibb, et „[k]ui kaubamärgiomanik kasutab kooskõlas
         impordiliikmesriigi eeskirjade ja tavadega selles riigis mitmes eri suuruses pakendeid, ei ole tuvastamine, et ühte nendest
         suurustest turustatakse ka ekspordiliikmesriigis, piisav õigustus järelduseks, et ümberpakendamine on tarbetu. Turud oleksid
         eraldatud, kui importija saaks müüa toodet ainult osal [selle toote] turust.”(28)
      
      50.      Seega ei ole määrav asjaolu, et ainsad pakendisuurused, milles toode on ekspordiriigis saadaval, erinevad impordiriigis lubatutest.
         Ka siis, kui „õige” pakendisuurus on ekspordiliikmesriigis olemas, ei tähenda see tingimata, et importija ei tohi mingil juhul
         toodet ümber pakendada.
      
      51.      Paranova märgib, et kui paralleelimportija oleks kohustatud teatama kaubamärgiomanikule ekspordiriigi, võimaldaks see kaubamärgiomanikul
         seada sisse kvoote tema farmaatsiatoodete tarnimisel sellesse riiki, see aga pärsiks konkurentsi.
      
      52.      Euroopa Kohus tegi 16. septembril 2008 otsuse kohtuasjas Sot. Lélos kai Sia.(29) Ta sedastas, et ehkki EÜ artikkel 28 kuulub kohaldamisele turgu valitsevat seisundit omava farmaatsiaettevõtja sellise käitumise
         suhtes, mis püüab välistada mis tahes paralleelekspordi ühest liikmesriigist teistesse liikmesriikidesse, peab sellisel ettevõtjal
         olema siiski võimalus võtta meetmeid, mis on mõistlikud ja proportsionaalsed vajadusega kaitsta oma ärihuve.(30) Võib märkida, et kohtuasjas Loendersloot (mis muidugi ei puudutanud farmaatsiatooteid) sedastas Euroopa Kohus, et kui tehakse
         kindlaks, et kaubamärgiomanik on varustanud oma kaubamärgiga kaitstud kaubad identifitseerimiskoodidega eesmärkidel, mis on
         ühenduse õiguse seisukohast õiguspärased (näiteks selleks, et täita teatavast õigusnormist tulenevat kohustust hõlbustada
         defektsete toodete kõrvaldamist ringlusest või võidelda võltsingute vastu), kuid mida kaubamärgiomanik kasutab ka selleks,
         et avastada oma müügikorralduses nõrkusi ja niiviisi võidelda oma toodete paralleelse kaubastamisega, on paralleelkaubandusega
         tegelejatel õigus taotleda asutamislepingu konkurentsialaste sätete alusel kaitset sedalaadi eesmärkidel võetud meetmete suhtes.(31)
      
       Ümberpakendamise täpne põhjendus
      53.      Seoses nõudega, et paralleelimportija teates kaubamärgiomanikule tuleb esitada ümberpakendamise täpsed põhjused, otsustas
         Euroopa Kohus kohtuasjas Boehringer II, et paralleelimportijad peavad tõendama, et viis BMS‑i tingimust on täidetud.(32)
      
      54.      Nendest tingimustest esimene (mille Euroopa Kohus kohtuasjas Boehringer II ümber sõnastas) seisneb selles, et see, kui kaubamärgiomanik
         kasutab oma kaubamärgiõigust eesmärgiga vastu olla ümberpakendatud toodete turustamisele selle kaubamärgi all, aitab kaasa
         liikmesriikide turgude kunstlikule eraldamisele.
      
      55.      Kohtupraktikas on välja kujunenud, et kui kaubamärgiomanik kasutab oma kaubamärgiõigust eesmärgiga takistada paralleelimportijat
         farmaatsiatooteid ümber pakendamast, kui seda on vaja nende toodete turustamiseks impordiliikmesriigis, aitab see ühenduse
         õiguse vastaselt kaasa liikmesriikide turgude kunstlikule eraldamisele. Kaubamärgiomaniku vastuseis ümberpakendamisele ei
         ole õigustatud, kui see takistab imporditava toote tegelikku pääsu selle riigi turule.(33)
      
      56.      Nii on paralleelimportijal kohustus tõendada esiteks seda, et kui kaubamärgiomanik tugineb kaubamärgiõigusele eesmärgiga takistada
         ümber pakendatud ja kaubamärgiga kaitstud toodete turustamist, aitaks see kaasa liikmesriikide turgude kunstlikule eraldamisele,
         ning teiseks seda, et selline tuginemine aitab kaasa turgude kunstlikule eraldamisele, kui ümberpakendamist on vaja tegelikuks
         turulepääsuks.
      
      57.      Sellest tuleneb vältimatuna tunduv järeldus, et vajalikkuse peab tõendama paralleelimportija.
      
      58.      See järeldus tuleneb aga Euroopa Kohtu praktikast, mis on kujunenud vastuseks juba menetluses olevate kohtuasjade kontekstis
         esitatud eelotsuseküsimustele. Minu arvates ei ole ilmne, et seda saab kasutada laiendamaks paralleelimportija kohustust teatada
         kaubamärgiomanikule ette oma kavatsusest turustada ümberpakendatud toodet. 
      
      59.      Kordan veel, et kohtuotsusest Boehringer II nähtuvalt puudutab tingimus, et farmaatsiatoodete ümberpakendamine peab olema
         vajalik, üksnes ümberpakendamise fakti, mitte ümberpakendamise viisi ega stiili.
      
      60.      Minu meelest on paralleelimportija kohustatud andma vajalikkuse tõendamiseks kaubamärgiomanikule piisaval hulgal piisavalt
         üksikasjalikku teavet. Paralleelimportija saab seda teha, andes sõltuvalt asjaoludest mis tahes kombinatsioonis teavet, mis
         objektiivselt tõendab ümberpakendamise vajalikkust selleks, et ta saaks vastavaid tooteid impordiriigis turustada. Paralleelimportija
         poolt kaubamärgiomanikule antav teave moodustab tema väite õigusliku aluse.
      
      61.      Seejärel on kaubamärgiomaniku otsustada, kas nõustuda antud teabe põhjal ümberpakkumise vajalikkusega või astuda õiguslikke
         samme, et takistada paralleelimportijat ümberpakendatud tooteid turustamast. Kui kaubamärgiomanik astub õiguslikke samme,
         peaks see, kas paralleelimportija on vajalikkust piisavalt tõendanud või mitte, sõltuma kaubamärgiomanikule antud teabe tõendusjõust.
         Paralleelimportijal ei peaks selles etapis enam olema võimalust enda esitatud aluseid muuta.
      
      62.      Kui sellist asja menetlev siseriiklik kohus tuvastab, et vajalikkus on objektiivselt tõendatud, ei keela ta paralleelimportijal
         ümberpakendatud tooteid turustada. Seevastu kui siseriiklik kohus asub seisukohale, et paralleelimportija ei ole vajalikkust
         tõendanud, keelab ta sellise turustamise.
      
       Ettepanek
      63.      Eespool esitatud põhjendustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Gerichtshofi esitatud küsimustele järgmiselt.
      
      1.      Kui farmaatsiatoodete paralleelimportija pakendab tooteid ümber uude pakendisse selle alusel, et ümberpakendamine on vajalik
         toote turustamiseks impordiliikmesriigis, tuleb uue pakendi õiguspärasuse hindamisel lähtuda ainult sellest, kas see pakend
         võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku mainet.
      
      2.      Sellises olukorras peab paralleelimportija selleks, et täita oma teatamiskohustus, mis tuleneb kaubamärgidirektiivi artiklist 7,
         nii nagu Euroopa Kohus on seda tõlgendanud, andma kaubamärgi omanikule teavet, mis objektiivselt tõendab ümberpakendamise
         vajalikkust. Selline teave võib, kuid ei pruugi tingimata hõlmata ekspordiliikmesriigi nimetamist.
      
      1 –	Algkeel: inglise.
      
      2 –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).
      
      3 –	23. aprilli 2002. aasta otsus (EKL 2002, lk I‑3759).
      
      4 –	26. aprilli 2007. aasta otsus (EKL 2007, lk I‑3391).
      
      5 –	Vastavalt 2. mai 1992. aasta Euroopa Majanduspiirkonna lepingu (EÜT 1994, L 1, lk 3; ELT eriväljaanne 11/52, lk 3) artikli 65
         lõikele 2 ja XVII lisa punktile 4 tuleb artikli 7 lõiget 1 lugeda nimetatud lepingu kohaldamisel nii, et algse sõnastuse „ühenduse
         turule” asemel kasutatakse sõnastust „lepinguosalise turule”.
      
      6 –	11. juuli 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑427/93, C‑429/93 ja C‑436/93: Bristol-Myers Squibb (EKL 1996, lk I‑3457,
         punkt 41).
      
      7 –	Üksikasjalikumalt olen nimetatud Boehringeri kohtuasjadeni viinud menetlusi kirjeldanud kohtuasjas Boehringer II esitatud
         ettepaneku punktides 21−27.
      
      8 –	Tegelikult kuuluvad talle kaks eraldi sõnamärki ja üks mitmeosaline kaubamärk, kuid kaubamärkide arv ega liik ei ole olulised.
      
      9 –	11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑349/95 (EKL 1997, lk I‑6227, punkt 46).
      
      10 –	Punkt 55.
      
      11 –	Vt punkt 11.
      
      12 –	Punkt 38.
      
      13 –	Punkt 38.
      
      14 –	Punkt 9.
      
      15 –	Punkt 46.
      
      16 –	Punkt 38.
      
      17 –	23. aprilli 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑443/99 (EKL 2002, lk I‑3703).
      
      18 –	12. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑379/97 (EKL 1999, lk I‑6927).
      
      19 –	Punktid 41−45; kohtujuristi kursiiv.
      
      20 –	Viidatud eespool 17. joonealuses märkuses.
      
      21 –	Punkt 22; kohtujuristi kursiiv.
      
      22 –	Punkt 33 ja resolutiivosa.
      
      23 –	Kohtuotsus Boehringer II, punkt 37.
      
      24 –	23. mai 1978. aasta otsus kohtuasjas 102/77 (EKL 1978, lk 1139, punkt 12).
      
      25 –	Punkt 78.
      
      26 –	Punkt 62.
      
      27 –	Punkt 78.
      
      28 –	Punkt 54. Ingliskeelse versiooni kaks viimast sõna on „his market”. Viimase lause prantsuskeelse versiooni põhjal („En
         effet, il existerait un cloisonnement des marchés si l'importateur ne pouvait commercialiser le produit que sur une partie
         limitée du marché de celui-ci”) on siiski selge, et õige on tõlkida nii nagu ülal.
      
      29 –	16. septembri 2008. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑468/06−C‑478/06 (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata); vt
         samuti kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomeri 1. aprilli 2008. aasta ettepanek. Samalaadseid teemasid puudutanud kohtuasjas C‑53/03:
         Syfait, milles otsus tehti 31. mail 2005 (EKL 2005, lk I‑4609), luges Euroopa Kohus eelotsusetaotluse vastuvõetamatuks ja
         jättis eelotsuse küsimustele vastamata. Seevastu kohtujurist Jacobs käsitles oma ettepanekus seda kohtuasja sisuliselt viisil,
         mis lubas aimata Euroopa Kohtu tulevast otsust kohtuasjas Sot. Lélos kai Sia.
      
      30 –	Vt eespool 29. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Sot. Lélos kai Sia, punktid 66−69.
      
      31 –	Punktid 41−43.
      
      32 –	Punktid 52 ja 54 ning resolutiivosa.
      
      33 –	Kohtuotsuse Boehringer I punktid 45 ja 46.