CELEX: 62002TJ0085
Language: da
Date: 2003-11-04
Title: Dom afsagt af Retten i Første Instans (Anden Afdeling) den 4. november 2003. # Pedro Díaz, SA mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). # EF-varemærker - indsigelsessag - ansøgning om EF-ordmærket CASTILLO - det ældre nationale figurmærke EL CASTILLO - risiko for forveksling - lignende varemærker på det pågældende marked. # Sag T-85/02.

Sag T-85/02
      Pedro Díaz, SA
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
      »EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-ordmærket CASTILLO – det ældre nationale figurmærke EL CASTILLO – risiko for forveksling – lignende varemærker på det pågældende marked«
      Rettens dom (Anden Afdeling) af 4. november 2003 ?II – 0000
      Sammendrag af dom
      1.     EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – relative registreringshindringer – indsigelse fra indehaveren
            af et identisk eller lignende ældre varemærke, der er registreret for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende
            art – lighed mellem de pågældende varer – kriterier – varer, der supplerer hinanden – tilhørsforhold til samme varegruppe
            – betydning 
      [Rådets forordning nr. 40/94, art. 8, stk. 1,litra b)]
      2.     EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – relative registreringshindringer – indsigelse fra indehaveren
            af et identisk eller lignende ældre varemærke, der er registreret for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende
            art – risiko for forveksling med det ældre varemærke – det ældre varemærkes særpræg eller renommé – betydning 
      [Rådets forordning nr. 40/94, art. 8, stk. 1, litra b)]
      3.     EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – relative registreringshindringer – indsigelse fra indehaveren
            af et identisk eller lignende ældre varemærke, der er registreret for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende
            art – risiko for forveksling med det ældre varemærke – ordmærket CASTILLO og et ord- og figurmærke, der indeholder ordet EL
            CASTILLO
      [Rådets forordning nr. 40/94, art. 8, stk. 1, litra b)]
      1.     To varer ligner hinanden i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, når de ud fra
         den relevante kundekreds’ synsvinkel henhører under samme varegruppe og derfor supplerer hinanden.
      
      Således må varer som oste på den ene side og kondenseret mælk på den anden side anses for at ligne hinanden i henhold til
         nævnte artikel 8, stk. 1, litra b), da den relevante kundekreds er bevidst om det forhold, at disse to varer henhører under
         den samme gruppe af mejeriprodukter og således kan have den samme handelsmæssige oprindelse.
      
      Det har i den forbindelse ingen betydning, at de to varer forbruges forskelligt, da disse varer let kan anses for at være
         bestanddele i et almindeligt varesortiment.
      
      (jf. præmis 33, 36 og 38)
      2.     Ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker skal det særpræg, der er forbundet
         med det ældre varemærke, og som afledes af selve varemærkets egenskaber eller af dets renommé, tages i betragtning ved bedømmelsen
         af, om ligheden mellem varerne eller tjenesteydelserne, der er omfattet af de to varemærker, er tilstrækkelig til at fremkalde
         en risiko for forveksling.
      
      Selv om det følger heraf, at et ældre varemærkes positive renommé i det mindste i visse tilfælde kan give et varemærke et
         stærkere særpræg og dermed forhøje risikoen for forveksling af dette varemærke og et varemærke, der søges registreret, er
         det forhold, at der på det marked, hvor det ældre varemærke er registreret, side om side består nationale varemærker eller
         EF-varemærker, som udgøres af eller indeholder en ordbestandde1, der er fælles for dette ældre varemærke og det ansøgte EF-varemærke,
         ikke i sig selv tilstrækkeligt til at bevise, at der ikke er risiko for forveksling af de omhandlede varemærker.
      
      (jf. præmis 43-45)
      3.     For den spanske kundekreds foreligger der en risiko for forveksling mellem ordmærket »CASTILLO«, som er ansøgt registreret
         som EF-varemærke for »oste«, der henhører under klasse 29 i Nice-arrangementet, og ord- og figurmærket, der indeholder ordet
         »EL CASTILLO«, som tidligere er registreret i Spanien og vedrører »kondenseret mælk«, der henhører under den samme klasse.
         Denne risiko foreligger for det første, fordi de omhandlede varer i den relevante kundekreds’ bevidsthed kan have en fælles
         handelsmæssig oprindelse og derfor må anses for at ligne hinanden i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning
         nr. 40/94 om EF-varemærker, og skyldes for det andet det forhold, at eftersom bestanddelen »EL CASTILLO« i det ældre varemærke
         ud fra en fonetisk og begrebsmæssig synsvinkel må anses for at være dominerende, og ordet »CASTILLO« udgør det ansøgte varemærke,
         ligner de omhandlede tegn i det mindste hinanden i henhold til den nævnte bestemmelse.
      
      (jf. præmis 38, 40 og 48)
RETTENS DOM (Anden Afdeling)
      4. november 2003 (*)
      
      »EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-ordmærket CASTILLO – det ældre nationale figurmærke EL CASTILLO – risiko for forveksling – lignende varemærker på det pågældende marked«
      I sag T-85/02, 
      Pedro Díaz, SA,  Cartagena (Spanien), først ved abogado P. Koch Moreno, derefter ved abogado M. Aznar Alonso,
      
      sagsøger, 
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved O. Montalto og J. Crespo Carrillo, som befuldmægtigede,
      
      sagsøgt,
      den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) var 
      Granjas Castelló, SA, Mollerussa (Spanien), 
      
      angående en påstand om annullation af den afgørelse, der blev truffet den 16. januar 2002 af Tredje Appelkammer ved Kontoret
         for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 40/2000-3) vedrørende en indsigelsessag iværksat af indehaveren
         af det nationale varemærke EL CASTILLO,
      
      har
      DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS(Anden Afdeling)
      
      sammensat af afdelingsformanden, N.J. Forwood, og dommerne J. Pirrung og A.W.H. Meij, 
      justitssekretær: assisterende justitssekretær B. Pastor,
      under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 22. marts 2002,
      under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 16. juli 2002 af Kontoret for Harmonisering
         i det Indre Marked (Varemærker og Design),
      
      efter retsmødet den 11. juni 2003, 
      afsagt følgende
      Dom
       Tvistens baggrund
      1       Den 1. april 1996 indgav sagsøgeren i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT
         1994 L 11, s. 1), som ændret, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked
         (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«). 
      
      2       Varemærket, der ansøgtes registreret, var ordmærket CASTILLO. 
      3       De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 29 og 30 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende
         international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret,
         og er – efter at varefortegnelsen er blevet begrænset – beskrevet på følgende måde:
      
      –       klasse 29: »Fisk, konserverede, tørrede eller kogte frugter og grøntsager, geléer, syltetøj, frugtsauce, æg, mælk og mejeriprodukter,
         oste, fiske- og grøntsagskonserves«
      
      –       klasse 30: »Kaffe, te, kakao, sukker, ris, tapioka, sago, kaffeerstatning, honning, sirup, gær, bagepulver, salt, sennep,
         eddike, herunder vineddike, saucer (krydrede), krydderier, råis; salatdressinger«. 
      
      4       Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 2/98 den 5. januar 1998. 
      
      5       Den 12. marts 1998 rejste Granjas Castelló, SA (herefter »indsigeren«) indsigelse mod registrering af det ansøgte varemærke
         i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94. Indsigelsen blev rejst mod registrering af alle de varer, der var nævnt i
         varemærkeansøgningen, og var støttet på to ældre nationale varemærker, som indsigeren er indehaver af, nemlig: 
      
      –       det spanske ord- og figurmærke nr. 104 442 for »kondenseret mælk«, der er gengivet nedenfor, som henhører under klasse 29,
         og som blev registreret i 1935: 
      
      
         
      –       det spanske ord- og figurmærke nr. 1 935 658 for »drikkevarer på basis af kakao og kaffe, aromastoffer til drikkevarer (der
         ikke er essentielle syrer), te, kaffe, chokolade, drikkevarer fremstillet af korn«, der er gengivet nedenfor, som henhører
         under klasse 30, og som blev registreret i 1995: 
      
      
         
      6       I afgørelse af 18. oktober 1999 fandt Harmoniseringskontorets indsigelsesafdeling, at der var lighed mellem de omhandlede
         tegn, men at ligheden ikke var udpræget. Indsigelsesafdelingen tog delvis indsigelsen til følge med hensyn til følgende varer:
         »mælk og mejeriprodukter« i klasse 29, og »kaffe, the, kakao, kaffeerstatning og ris« i klasse 30. Afdelingen afslog følgelig
         at registrere det ansøgte varemærke med hensyn til disse varer og tillod registrering med hensyn til de øvrige varer, der
         var nævnt i varemærkeansøgningen, bl.a. »oste«. 
      
      7       Den 16. december 1999 indgav indsigeren en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold
         til artikel 59 i forordning nr. 40/94. 
      
      8       Ved afgørelse af 16. januar 2002, meddelt sagsøgeren den 22. januar 2002 (sag R 40/2000-3, herefter »den anfægtede afgørelse«),
         annullerede Tredje Appelkammer ved Harmoniseringskontoret delvis indsigelsesafdelingens afgørelse. 
      
      9       Appelkammeret fandt, at indsigelsen – henset til den sammenligning af de omhandlede tegn, som indsigelsesafdelingen havde
         foretaget – skulle tages til følge med hensyn til »oste«, og afslog registreringen af det ansøgte varemærke med hensyn til
         disse varer med den begrundelse, at der var en vis lighed mellem »kondenseret mælk«, der var omfattet af et af de ældre varemærker,
         og »oste«, der var omhandlet i varemærkeansøgningen (herefter »de omhandlede varer«), selv om varerne kunne være forskellige.
         
      
       Parternes påstande
      10     Efter i retsmødet at have frafaldet en af sine påstande, har sagsøgeren herefter nedlagt følgende påstande: 
      –       Den anfægtede afgørelse annulleres. i det omfang den afslår varemærkeansøgningen med hensyn til »oste«. 
      –       Det fastslås, at det ansøgte varemærke, for så vidt det vedrører »oste«, ikke kan forveksles med indsigerens varemærke nr. 104
         442, for så vidt dette vedrører »kondenseret mælk«. 
      
      –       Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger. 
      11     Efter at sagsøgeren delvis har frafaldet sine påstande, har Harmoniseringskontoret herefter nedlagt følgende påstande: 
      –       Frifindelse.
      –       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
       Retlige bemærkninger
       Parternes argumenter
      12     Sagsøgeren har anført et eneste anbringende om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
         
      
       Sammenligningen af de omhandlede varer
      13     Sagsøgeren har i det væsentligste kritiseret, at de omhandlede varer, nemlig kondenseret mælk og oste, i den anfægtede afgørelse
         er blevet anset for at ligne hinanden med hensyn til deres art og formål. Sagsøgeren er af den opfattelse, at de to varetyper
         er forskellige med hensyn til deres art, anvendelsesformål og benyttelse, og at de hverken kan betragtes, som om de er i et
         konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Sagsøgeren har på dette grundlag anført, at varerne ikke ligner hinanden, fordi
         de handelsmæssigt set er forskellige. 
      
      14     Hvad indledningsvis angår de omhandlede varers art har sagsøgeren afvist appelkammerets vurdering med henvisning til, at varernes
         fremstillingsprocesser – på trods af, at de begge henhører under kategorien mejeriprodukter – er meget forskellige, hvilket
         bl.a. indsigelsesafdelingens afgørelse nr. 872/2000 af 27. april 2000 beviser. Sagsøgeren har under retsmødet præciseret,
         at der efter selskabets opfattelse – i modsætning til, hvad appelkammeret har anført – ikke findes nogen virksomhed, der faktisk
         fremstiller begge typer af produkter.
      
      15     Hvad for det andet angår de omhandlede varers formål har sagsøgeren indledningsvis anfægtet appelkammerets opfattelse om,
         at de omhandlede varer ligner hinanden, fordi de indgår i talløse tilberedte madretter, navnlig i bagværk, eller kan bruges
         som mælkeerstatning af personer, der er allergiske over for laktose. Sagsøgeren er af den opfattelse, at det kan udledes af
         forskellige kriterier i indsigelsesafdelingens afgørelse nr. 533/2000 af 29. marts 2000 vedrørende bl.a. det ældre varemærke
         nr. 104 442, at kondenseret mælk bruges i kaffe eller som ingrediens i sukkervarer eller bagværk, mens ost hovedsageligt spises
         selvstændigt og kun i ringe omfang bruges i bagværk. Sagsøgeren har i den forbindelse understreget, at de oste, selskabet
         fremstiller, ikke skal bruges i bagværk. Gennemsnitsforbrugeren kan heller ikke forveksle de to varetyper ved købet. Der er
         nemlig tale om to vidt forskellige typer af færdigvarer. Sagsøgeren har i den forbindelse henvist til afgørelse nr. 533/2000,
         i henhold til hvilken kondenseret mælk »kun sporadisk indgår i gennemsnitsforbrugerens indkøb«, mens ost ifølge sagsøgeren
         købes forholdsmæssigt ofte. 
      
      16     Endvidere er appelkammerets udtalelse om, at kondenseret mælk og oste »normalt udbydes til salg i afdelingen for mejeriprodukter«
         alt for generel, da oste normalt sælges i selvstændige afdelinger. Under retsmødet har sagsøgeren understreget, at ovennævnte
         udtalelse ikke er blevet bevist. 
      
      17     For det tredje har sagsøgeren – til støtte for sin argumentation om, at kondenseret mælk ikke kan forveksles med oste – påberåbt
         sig to afgørelser fra den spanske Tribunal Supremo fra 1974 og 1976 vedrørende henholdsvis varemærkerne DULCIPAN og DULCINEA
         og varemærkerne QUINTANILLA og LA QUINTANA. 
      
      18     Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at sagsøgeren fejlagtigt har forsøgt at bevise, at de omhandlede varer kan være
         forskellige, hvilket ingen bestrider. Det relevante spørgsmål er, om varerne ligner hinanden. 
      
      19     Harmoniseringskontoret finder, at den vurdering, der er kommet til udtryk i den anfægtede afgørelse om, at de omhandlede varer
         på grund af deres art og formål ligner hinanden, er rigtig. 
      
      20     Hvad angår forbrugerens opfattelse har Harmoniseringskontoret præciseret, at risikoen for forveksling ikke er begrænset til
         muligheden for at forveksle varerne, men hovedsagelig består i risikoen – der i henhold til punkt 16 i den anfægtede afgørelse
         foreligger – for, at forbrugeren kunne antage, at varerne, der til en vis grad ligner hinanden, hidrører fra samme virksomhed.
         
      
      21     I den forbindelse har Harmoniseringskontoret anført, at den nævnte afgørelse nr. 533/2000 ikke er relevant, da prøvelsen af
         ligheden mellem to varer er faktuel og kasuistisk. Således adskiller en af de varer, der var omhandlet i afgørelse nr. 533/2000,
         nemlig skinke, sig åbenbart fra de i den foreliggende sag omhandlede varer. 
      
      22     Med hensyn til afgørelserne fra Tribunal Supremo har Harmoniseringskontoret anført, at de nationale bestemmelser, som denne
         domstol har anvendt, er ældre end den harmoniserede varemærkelovgivning. I hvert fald er de i disse afgørelser omhandlede
         varemærker indbyrdes klart mere forskellige end de i den foreliggende sag omhandlede varemærker. 
      
       Sammenligningen af de omhandlede tegn og risikoen for forveksling af de omhandlede varemærker
      23     Sagsøgeren har understreget, at appelkammeret ikke har tilbagevist indsigelsesafdelingens vurdering om, at de omhandlede tegns
         lighed ikke er klart udpræget. Spørgsmålet må anses for at være endeligt afklaret i denne sag, da appelkammeret ikke har stillet
         spørgsmålstegn ved »tegnenes forenelighed«. 
      
      24     Sagsøgeren er dog af den opfattelse, at appelkammeret har begået en fejl ved at anføre, at der – fordi ordet »castillo« indgår
         i begge varemærker – er risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre varemærke nr. 104 442. Under retsmødet
         har sagsøgeren præciseret, at risikoen for forveksling skal vurderes i forhold til situationen på det pågældende marked (Domstolens
         dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507). En række spanske varemærker eller EF-varemærker, der navnlig vedrører
         klasse 29, indeholder dette ord eller består af ordet. Derfor beviser det forhold, at varemærker, der indeholder ordet »castillo«,
         består side om side på det spanske marked, at der ikke er risiko for forveksling af de i den foreliggende sag omhandlede varemærker.
         I tilfælde af tvivl med hensyn til disse registreringer har sagsøgeren anmodet Retten om at rette henvendelse til de organer,
         der har foretaget registreringerne. 
      
      25     Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at hverken parterne for appelkammeret eller sagsøgeren for Retten har stillet spørgsmålstegn
         ved den af indsigelsesafdelingen foretagne sammenligning af de omhandlede tegn. 
      
      26     Under alle omstændigheder er Harmoniseringskontoret af den opfattelse, at det forhold, at der på markedet er en række varemærker,
         der kunne give anledning til forveksling, i almindelighed ikke kan være relevant, da dette kan være en følge af, at der ikke
         er en reel risiko for forveksling, eller af, at indehaveren af et ældre varemærke ikke har rejst indsigelse. Desuden skal
         de af sagsøgeren påberåbte spanske varemærker eller EF-varemærker, der indeholder ordet »castillo«, eller som består af dette
         ord, for at være relevante gennemgås indgående i hvert enkelt tilfælde. Under retsmødet har Harmoniseringskontoret præciseret,
         at beviser, som kontoret ikke er blevet forelagt, må afvises. 
      
       Rettens bemærkninger
      27     Ifølge artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er et varemærke udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens
         bevidsthed inden for det område, hvor et ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det ansøgte varemærke
         er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne, som de to mærker omfatter, er af samme
         eller lignende art. Ved ældre varemærker forstås endvidere ifølge artikel 8, stk. 2, litra a), nr. ii), i forordning nr. 40/94
         varemærker, som er registreret i en medlemsstat, og hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EF-varemærkeansøgningen. 
      
      28     Med hensyn til risikoen for forveksling følger det af retspraksis, at denne består i risikoen for, at det i kundekredsen kan
         antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne
         virksomheder (jf. analogt Canon-dommen, præmis 29, nævnt i præmis 24 ovenfor, Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd
         Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 17, og Rettens dom af 15.1.2003, sag T-99/01, Mystery Drinks mod KHIM – Karlsberg
         Brauerei (MYSTERY), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 29). 
      
      29     Ifølge samme retspraksis skal risikoen for forveksling i offentlighedens bevidsthed bedømmes ved en helhedsvurdering under
         hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (Canon-dommen, præmis 16, nævnt i præmis 24 ovenfor,
         Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 18, og MYSTERY-dommen, præmis 30, begge nævnt i præmis 28 ovenfor). Denne vurdering
         indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne
         og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne
         omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (Canon-dommen,
         præmis 17, Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 19, og MYSTERY-dommen, præmis 31). Den indbyrdes afhængighed mellem disse
         faktorer kommer til udtryk i syvende betragtning til forordning nr. 40/94, ifølge hvilken begrebet lighed bør fortolkes i
         forhold til risikoen for forveksling, som for sit vedkommende bl.a. må vurderes på grundlag af, i hvor høj grad mærket er
         kendt på markedet, og lighedsgraden mellem mærket og tegnet samt mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser. 
      
      30     Desuden spiller det en afgørende rolle ved helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, hvordan gennemsnitsforbrugeren
         af de pågældende varer eller tjenesteydelser opfatter varemærkerne. Gennemsnitsforbrugeren opfatter imidlertid normalt et
         varemærke som en helhed og undersøger ikke de forskellige detaljer (Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 25, og MYSTERY-dommen,
         præmis 32, begge nævnt i præmis 28 ovenfor). For så vidt angår denne helhedsvurdering anses gennemsnitsforbrugeren for at
         være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Endvidere må der tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugeren
         kun sjældent har mulighed for at foretage en direkte sammenligning mellem de forskellige mærker, men må stole på det ufuldstændige
         billede, han har i erindringen af dem (Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 26). 
      
      31     I den foreliggende sag er de to ældre varemærker registreret i Spanien. Endvidere er de omhandlede varer almindelige forbrugsvarer.
         Ved vurderingen af risikoen for forveksling i den foreliggende sag skal der følgelig tages hensyn til den opfattelse, som
         den relevante kundekreds, der består af endelige forbrugere i Spanien, har. 
      
       Sammenligningen af de omhandlede varer
      32     Med henblik på vurderingen af ligheden af de omhandlede varer skal der tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner
         forbindelsen mellem varerne, idet disse faktorer navnlig omfatter deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem,
         samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden (Canon-dommen, præmis 23, nævnt i præmis 24 ovenfor). 
      
      33     Hvad angår de omhandlede varers art bemærkes, som appelkammeret har gjort det, at de har mælk som råstof og derfor henhører
         under kategorien mejeriprodukter. Dette forhold ændres ikke ved, at koncentreret mælk – som sagsøgeren og appelkammeret har
         fremhævet – udgør en form for behandlet mælk, mens ost er et produkt, der er fremstillet af mælk. Den relevante kundekreds
         er bevidst om disse varers væsentligste artskarakteristika og er frem for alt klar over, at de henhører under samme varegruppe.
         Selv hvis det antoges, at den relevante kundekreds var opmærksom på forskellen på den måde, varerne fremstilles på, vil den
         ikke heraf – med rette eller med urette – udlede, at disse forskelle forhindrer en enkelt virksomhed i på samme tid at fremstille
         eller markedsføre begge varetyper. Den relevante kundekreds har naturligt det indtryk, at de omhandlede varer har samme handelsmæssige
         oprindelse. 
      
      34     Denne konklusion berøres ikke af, at ligheden mellem disse varer er særligt svag med hensyn til deres anvendelsesformål og/eller
         deres benyttelse. Sagsøgeren har med rette kritiseret afgørelsens begrundelse, hvorefter de omhandlede varer indgår i en række
         tilberedte madretter, navnlig bagværk, og navnlig af personer, der er allergiske over for laktose, kan bruges som mælkeerstatning.
         Deres fælles anvendelsesformål – at indgå som ingrediens i madretter – er det samme for næsten alle levnedsmidler. Desuden
         må muligheden for at erstatte de to varer med hinanden anses for at være overordentlig svag. For det første har Harmoniseringskontoret
         ikke nævnt nogen som helst eksempler, heller ikke det mindst signifikante antal, på tilberedte madretter, hvori varerne kan
         tænkes anvendt i hinandens sted eller sammen i Spanien. For det andet er Harmoniseringskontoret ikke – selv hvis det antoges,
         at disse to varetyper faktisk kunne udgøre en mælkeerstatning for personer, der er allergiske over for laktose – fremkommet
         med nogen oplysninger, der kunne give anledning til at tro, at den del af den relevante kundekreds, der er allergisk over
         for laktose, er tilstrækkelig stor til at få reel betydning ved vurderingen af risikoen for forveksling. Endelig er det af
         appelkammeret anførte om, at de to omhandlede varetyper udbydes til salg i den samme afdeling i en detailvareforretning, ikke
         understøttet af nogen objektive oplysninger. 
      
      35     Imidlertid udelukker hverken bemærkningerne ovenfor i præmis 34 eller sagsøgerens argumenter om, at mælk og ost forbruges
         forskelligt, at disse varer kan ligne hinanden. Sådanne forskelle ved forbruget af de omhandlede varer bekræfter alene, at
         der er tale om forskellige varer, der kun i meget ringe grad kan erstatte hinanden ud fra et ernæringsmæssigt og et smagsmæssigt
         synspunkt. De omhandlede varer konkurrerer følgelig ikke med hinanden. 
      
      36     Varerne supplerer imidlertid hinanden, i det omfang de ud fra den relevante kundekreds’ synsvinkel henhører under samme varegruppe
         og let kan anses for at være bestanddele i et almindeligt sortiment af mejeriprodukter, der kan have den samme handelsmæssige
         oprindelse. 
      
      37     Med hensyn til de spanske retsafgørelser og Harmoniseringskontorets afgørelser, som sagsøgeren har påberåbt sig for at bevise,
         at de omhandlede varer er forskellige, bemærkes, at der kan rejses tvivl om deres relevans i den foreliggende sag, da de vedrører
         andre tegn eller andre varer. Endvidere henvises til, at lovligheden af appelkamrenes afgørelser ifølge fast retspraksis udelukkende
         kan bedømmes på grundlag af forordning nr. 40/94. Harmoniseringskontoret er derfor hverken bundet af de nationale registreringer
         eller sine egne tidligere afgørelser (jf. Rettens dom af 5.12.2002, sag T-130/01, Sykes Enterprises mod KHIM (REAL PEOPLE,
         REAL SOLUTIONS), Sml. II, s. 5179, præmis 31 og de deri nævnte afgørelser). 
      
      38     Således har appelkammeret med rette fastslået, at de omhandlede varer i den relevante kundekreds’ bevidsthed kan have en fælles
         handelsmæssig oprindelse. Varerne må derfor anses for at ligne hinanden i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning
         nr. 40/94. 
      
       Sammenligningen af de omhandlede tegn
      39     Det fremgår af retspraksis, at helhedsvurderingen af risikoen for forveksling hvad angår de pågældende varemærkers visuelle,
         fonetiske eller begrebsmæssige lighed skal foretages på grundlag af det helhedsindtryk, varemærkerne giver, hvorved der navnlig
         skal tages hensyn til de bestanddele, der har særpræg eller dominans (jf. Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 25, og MYSTERY-dommen,
         præmis 42, begge nævnt i præmis 28 ovenfor). Endvidere har Domstolen antaget, at det ikke kan udelukkes, at en fonetisk lighed
         mellem varemærkerne i sig selv kan skabe risiko for forveksling (Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 28). 
      
      40     I den foreliggende sag fremgår det af den anfægtede afgørelse og af indsigelsesafdelingens afgørelse, som den anfægtede afgørelse
         vedrører, at de omhandlede tegn af Harmoniseringskontoret – efter en visuel, fonetisk og begrebsmæssig efterprøvelse – er
         blevet anset for at ligne hinanden, uden at denne lighed er udpræget. Denne vurdering kan tiltrædes. For det første må bestanddelen
         »El Castillo« i de ældre varemærker og navnlig i varemærke nr. 104 442 nemlig ud fra en fonetisk og begrebsmæssig synsvinkel
         anses for at være dominerende (jf. analogt Rettens dom af 23.10.2002, sag T-104/01, Oberhauser mod KHIM – Petit Liberto (Fifties),
         Sml. II, s. 4359, præmis 40 og 45). For det andet består det ansøgte varemærket af ordet »castillo«. Den dominerende bestanddel
         af det ældre varemærke nr. 104 442 og ordtegnet i det ansøgte varemærke er således både i begrebsmæssig og i fonetisk henseende
         næsten identiske. Dermed ligner de omhandlede tegn i det mindste hinanden i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning
         nr. 40/94. 
      
       Risikoen for forveksling af de omhandlede varemærker
      41     Det bemærkes indledningsvis, at både de omhandlede varer og de omhandlede tegn – som allerede fastslået – ligner hinanden
         i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Deraf kan det normalt udledes, at den relevante kundekreds
         kan antage, at ostene, der er omfattet af ordmærket CASTILLO, kan hidrøre fra den virksomhed, der er indehaver af det ældre
         figurmærke EL CASTILLO. Der er derfor umiddelbart en risiko for forveksling af de to varemærker. 
      
      42     Med støtte i Canon-dommen (nævnt i præmis 24 ovenfor) har sagsøgeren imidlertid anført, at det forhold, at en række spanske
         og fællesskabsretlige varemærker, der indeholder ordet »castillo«, eller som udgøres af dette ord, består side om side på
         markedet, beviser, at der i den foreliggende sag ikke er risiko for forveksling. 
      
      43     Ifølge denne dom skal den adskillelsesevne, der er forbundet med det ældre varemærke, og som afledes af selve varemærkets
         egenskaber og af dets renommé, tages i betragtning ved bedømmelsen af, om ligheden mellem varerne eller tjenesteydelserne,
         der er omfattet af de to varemærker, er tilstrækkelig til at fremkalde risiko for forveksling (Canon-dommen, præmis 18 og
         24, nævnt i præmis 24 ovenfor). Denne fortolkning bekræftes af syvende betragtning til forordning nr. 40/94, hvorefter risikoen
         for forveksling navnlig skal bedømmes ud fra, hvor kendt varemærket er på markedet. 
      
      44     Af disse betragtninger følger alene, at et ældre varemærkes positive renommé i det mindste i visse tilfælde kan give et varemærke
         et stærkere særpræg og dermed forhøje risikoen for forveksling af dette varemærke og et varemærke, der søges registreret.
         
      
      45     I den foreliggende sag har sagsøgeren alene fremlagt en liste over spanske varemærker og EF-varemærker, der består af ordet
         »castillo«, eller som indeholder dette ord, for at bevise, at der ikke er risiko for forveksling af de omhandlede varemærker,
         fordi varemærkerne består side om side på markedet. 
      
      46     Det skal dog for det første bemærkes, at næsten alle de varemærker, der fremgår af denne liste, er blevet fremlagt for første
         gang for Retten. Som Harmoniseringskontoret med rette har understreget, forudsætter en hensyntagen til disse varemærker en
         fuldstændig gennemgang af hver af disse, navnlig hvad angår deres lighed med det ældre varemærke og deres renommé. Disse varemærker,
         der først er blevet gjort gældende for Retten, skal derfor lades ude af betragtning, og begæringen om bevisoptagelse vedrørende
         disse varemærker må afvises (Rettens dom af 5.3.2003, sag T-237/01, Alcon mod KHIM – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), endnu
         ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 62). 
      
      47     Med hensyn til de varemærker, der er blevet påberåbt for Harmoniseringskontoret, dvs. varemærkerne CASTILLO DE HOLONDA, CASTILLO
         DEL PUENTE, EL CASTILLO og BLUE CASTELLO, der betegner varer, som henhører under klasse 29, bemærkes først, at appelkammeret
         med rette har fundet, at de oplysninger, som sagsøgeren er fremkommet med, ikke beviser, at der ikke er risiko for forveksling
         i den foreliggende sag. I modsætning til indsigerens varemærke nr. 104 442, der er det eneste varemærke, der i denne sammenhæng
         virkelig har betydning, består den mest særprægede bestanddel i tre af disse varemærker ikke af ordet »castillo«, men af de
         andre ord i disse varemærker. Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgeren ikke har oplyst noget om de varer, der faktisk er
         omfattet af varemærkerne – med undtagelse af sagsøgerens eget varemærke CASTILLO DE HOLANDA – eller om, hvorledes figurmærket
         EL CASTILLO fremtræder. Sagsøgeren har heller ikke bevist og ikke engang påstået, at et af disse varemærker har fået et renommé,
         der kan fremkalde en allerede bestående risiko for forveksling af disse varemærker med indsigerens varemærke, som eventuelt
         kunne forringe risikoen for forveksling, der i den foreliggende sag hidrører fra det ansøgte varemærke. 
      
      48     Det var derfor med rette, at appelkammeret dels fastslog, at der er risiko for forveksling af de omhandlede varemærker i sagen,
         dels fastholdt denne konstatering efter at have taget de andre varemærker i betragtning, der blev forelagt for det. Det følger
         heraf, at det eneste anbringende om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 må forkastes.
         
      
       Sagens omkostninger
      49     I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis
         der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse
         med Harmoniseringskontorets påstand herom.
      
      På grundlag af disse præmisser
      udtaler og bestemmer 
      RETTEN (Anden Afdeling)
      1)      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes. 
      2)      Sagsøgeren betaler sagens omkostninger. 
      
               Forwood 
            
            
               Pirrung
            
            
               Meij 
            
         Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 4. november 2003.
      
               H. Jung 
            
             
            
                     N.J. Forwood
            
         
               Justitssekretær 
            
             
            
                     Afdelingsformand
            
         * Processprog: spansk.