CELEX: 62019CC0545
Language: nl
Date: 2021-05-06
Title: Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 6 mei 2021.#AllianzGI-Fonds AEVN tegen Autoridade Tributária e Aduaneira.#Verzoek van de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Artikel 63 VWEU – Vrij verkeer van kapitaal – Belasting van dividenden die worden uitgekeerd aan instellingen voor collectieve belegging (icb’s) – Ingezeten en niet-ingezeten icb’s – Verschil in behandeling – Bronbelasting enkel over dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten icb’s – Vergelijkbaarheid van situaties – Beoordeling – Inaanmerkingneming van de belastingregeling met betrekking tot aandeelhouders van icb’s evenals van de onderwerping van ingezeten instellingen aan andere belastingen – Geen.#Zaak C-545/19.

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL 
J. KOKOTT 
van 6 mei 2021 (1)

Zaak C‑545/19

Allianzgi-Fonds Aevn

tegen

Autoridade Tributária e Aduaneira

[verzoek van de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa –  CAAD) (scheidsgerecht voor belastingzaken [centrum voor bestuursrechtelijke arbitrage], Portugal)  om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Directe belastingen en fundamentele vrijheden – Vrij kapitaalverkeer – Belastingheffing over dividenden die aan instellingen voor collectieve belegging worden uitgekeerd – Verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging – Discriminatie door toepassing van een andere heffingstechniek – Vergelijkbare situaties in het kader van het vrije kapitaalverkeer – Rechtvaardiging van verschillen in belastingregelingen – Gewaarborgd minimumniveau aan belastingheffing in de lidstaat van vestiging – Evenredigheid van een andere heffingstechniek”

I.      Inleiding

1.        Is een lidstaat op grond van het beginsel van vrij kapitaalverkeer verplicht om ingezeten en niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging (hierna: „icb’s”) te belasten op basis van dezelfde belastingregeling? Dat is de vraag die het Hof in de onderhavige zaak moet beantwoorden. Portugal heeft in uitoefening van zijn fiscale autonomie immers besloten om voor niet-ingezeten icb’s die in hun lidstaat van vestiging geen of weinig vennootschapsbelasting betalen, vast te houden aan het klassieke systeem van belastingheffing over kapitaalinkomsten via de vennootschapsbelasting, middels inhouding aan de bron.

2.        Ingezeten icb’s worden daarentegen belast volgens een andere fiscale logica (Portugal spreekt in dit verband van een soort exitheffing). Bij deze icb’s wordt driemaandelijks een zogenoemde zegelbelasting geheven over hun totale nettoactiva (en dus ook over niet-uitgekeerde dividendopbrengsten). Daartegenover staat dat de betrokken dividendopbrengsten niet worden belast in de vennootschapsbelasting (en ook niet middels inhouding van bronbelasting). Pas wanneer de dividenden worden uitgekeerd aan de belegger is laatstgenoemde inkomstenbelasting verschuldigd aan de Portugese fiscus. 

3.        Portugal belast dus zowel niet-ingezeten icb’s als ingezeten icb’s, maar op een verschillende manier. Hierdoor ontstaan er in deze of gene zin hoe dan ook verschillen in termen van belastingdruk. Worden er geen dividenden uitgekeerd aan de icb, dan wordt de ingezeten icb aanzienlijk zwaarder belast.  Worden er wel dividenden uitgekeerd aan de icb, dan ziet de situatie er mogelijk anders uit, althans wanneer de niet-ingezeten icb in haar staat van vestiging niet of slechts in geringe mate wordt belast.

4.        Aangezien op grond van de fundamentele vrijheden in het belastingrecht „alleen” een verschil in behandeling van grensoverschrijdende situaties verboden is, moet in dit geval de belastingheffing bij ingezeten icb’s worden vergeleken met die bij niet-ingezeten icb’s. Een harmonisering van de verschillende inkomstenbelastingen zou daarbij behulpzaam zijn, maar daarvan is thans nog geen sprake. Dan rijst de vervolgvraag of het beginsel van vrij kapitaalverkeer hier soelaas kan bieden dan wel of, bij gebreke van vergelijkbaarheid van de situaties, ook verschillende belastingregelingen mogelijk zijn naargelang het gaat om een ingezeten dan wel een niet-ingezeten icb, met als gevolg dat vanuit Unierechtelijk oogpunt een zeker verschil in fiscale behandeling moet worden geduld.
II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

5.        De ter zake geldende regels van Unierecht vloeien voort uit het Verdrag betreffende  de werking van de Europese Unie (VWEU).  Van bijzonder belang is daarbij het in de artikelen 63 en 65 VWEU neergelegde beginsel van vrij kapitaalverkeer.

6.        Artikel 65, lid 1, onder a), en lid 3, VWEU luidt als volgt:
„1.      Het bepaalde in artikel 63 doet niets af aan het recht van de lidstaten:
a)      de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;
[...] 
3.      De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 63.” 
B.      Internationaal verdragsrecht

7.        Artikel 10 van de Overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting tussen de Portugese Republiek en de Bondsrepubliek Duitsland (hierna: „dubbelbelastingverdrag”) bepaalt aan welke staat het recht toekomt om de ontvanger van dividend te belasten: 
„1.      Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende staat, mogen in die andere staat worden belast.
2.      Deze dividenden mogen echter ook worden belast in en overeenkomstig het recht van de verdragsluitende staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, maar indien de persoon die de dividenden ontvangt er de uiteindelijk gerechtigde toe is, mag de aldus geheven belasting niet hoger zijn dan 15 % van het brutobedrag van de dividenden. De bevoegde autoriteiten van de verdragsluitende staten bepalen in onderlinge overeenstemming de wijze waarop deze grens zal worden toegepast. Dit lid laat de belastingheffing bij de vennootschap ter zake van de winst waaruit de dividenden worden betaald, onverlet.” 
C.      Portugees recht

8.        Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens gold tijdens het litigieuze tijdvak de navolgende rechtssituatie in Portugal.

9.        In Portugal worden alle dividenden die een ingezeten vennootschap uitkeert aan een andere ingezeten of niet-ingezeten vennootschap in beginsel overeenkomstig het wetboek inzake de belasting op de inkomsten van rechtspersonen(2) belast als inkomsten uit kapitaal tegen het tarief van 25 %. De uitkerende vennootschap betaalt deze vennootschapsbelasting aan de Portugese Staat middels inhouding aan de bron.

10.      Dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten beleggers die de rechtsvorm van een vennootschap hebben, zijn overeenkomstig artikel 14, lid 3, van het wetboek vennootschapsbelasting in de bronstaat (Portugal) echter van vennootschapsbelasting vrijgesteld, behalve wanneer de uitgekeerde dividenden in de staat van vestiging worden belast tegen minder dan 60 % van het in Portugal geldende tarief van de vennootschapsbelasting. 

11.      Bij wetsbesluit nr. 7/2015 van 13 januari 2015 is de belastingregeling voor collectieve kapitaalbeleggingen herzien. Artikel 22 van de regeling inzake belastingvoordelen(3) voorziet sindsdien voor bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (hierna: „icbe’s”) in een vrijstelling van vennootschapsbelasting over kapitaalopbrengsten. Het luidt als volgt:
„1.      Fondsen en maatschappijen die beleggen in effecten of onroerend goed en die zijn opgericht naar en hun activiteiten uitoefenen overeenkomstig nationaal recht zijn op grond van het bepaalde in dit artikel belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.
[...]
3.      Bij het bepalen van de belastbare winst wordt geen rekening gehouden met de inkomsten als bedoeld in de artikelen 5 [kapitaalopbrengsten], 8 [verhuur en verpachting]  en 10 [vermogenswinsten] van het wetboek inzake de belasting op de inkomsten van natuurlijke personen(4), [...]
[...]
8.      De specifieke belastingtarieven waarin is voorzien in artikel 88 van het wetboek vennootschapsbelasting zijn in het kader van de onderhavige regeling van overeenkomstige toepassing. [...]”

12.      Artikel 22, lid 10, van de regeling inzake belastingvoordelen vult de vrijstelling van vennootschapsbelasting over kapitaalopbrengsten voor de uitkerende vennootschap aan met een vrijstelling van de verplichting om bronbelasting in te houden. Die bepaling luidt als volgt:
„Over door belastingplichtigen als bedoeld in lid 1 verkregen inkomsten hoeft geen vennootschapsbelasting aan de bron te worden ingehouden.”

13.      Volgens artikel 88, lid 11, van het wetboek vennootschapsbelasting zijn opbrengsten van een icbe die is opgericht naar en haar activiteiten uitoefent overeenkomstig Portugees recht, in weerwil van artikel 22, lid 3, van de regeling inzake belastingvoordelen, echter niet vrijgesteld in het eerste jaar na de aandelenverwerving. Dit artikel schrijft immers het volgende voor:
„Opbrengsten die door ondernemingen die belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting worden uitgekeerd aan belastingplichtigen die een gedeeltelijke of volledige vrijstelling genieten, worden belast tegen een specifiek tarief van 23 %; in dat geval geldt dit ook voor kapitaalopbrengsten, wanneer de aandelen waarmee die opbrengsten zijn verkregen gedurende het jaar voorafgaand aan de terbeschikkingstelling ervan niet ononderbroken in handen van dezelfde belastingplichtige zijn gebleven en niet zijn bewaard gedurende de tijd die nodig is om dat tijdvak vol te maken.”

14.      Wetsbesluit nr. 7/2015 van 13 januari 2015 heeft ook wijzigingen aangebracht in de Código do Imposto do Selo (hierna: „wetboek inzake de zegelbelasting”) en in het daaraan gehechte zegelbelastingregister, waarin de bepalingen inzake de heffingsgrondslag zijn opgenomen. Sinds de toevoeging van deel 29 van de algemene bijlage bij het wetboek inzake de zegelbelasting worden icb’s die binnen de werkingssfeer van artikel 22 van de regeling inzake belastingvoordelen vallen, over hun totale nettoactiva belast tegen de daarin opgenomen tarieven.

15.      Een icbe die is opgericht naar en haar activiteiten uitoefent overeenkomstig Portugees recht, is sinds de invoering van artikel 22 van de regeling inzake belastingvoordelen bijgevolg onderworpen aan een aanvullende belasting op authentieke akten (hierna: „zegelbelasting”). Het betreft een belasting die op kwartaalbasis wordt geheven ter hoogte van 0,0125 % van de totale nettoboekwaarde van de icbe. Ook de door de icbe ontvangen, maar nog niet aan haar deelnemers uitgekeerde dividenden worden in deze heffingsgrondslag opgenomen. 
III. Feiten van het hoofdgeding

16.      Allianzgi-Fonds Aevn (hierna: „verzoekster”) is een in Duitsland gevestigde icbe die kapitaalopbrengsten behaalt in de vorm van dividenduitkeringen van in Portugal gevestigde ondernemingen. Een icbe is een beleggingsfonds waarvan het rechtskader wordt gevormd door richtlijn 2009/65/EG(5).  Dergelijke beleggingsfondsen hebben tot doel particuliere beleggers eenvoudiger toegang te verlenen tot de effectenmarkt.

17.      Dividenden die worden uitgekeerd aan een naar Portugees recht opgerichte icbe zijn in Portugal in beginsel vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Hierdoor maakt het voor een particuliere belegger geen verschil of hij aandelen rechtstreeks verwerft dan wel indirect via een icbe in een andere onderneming investeert. In dit verband worden dividenden die door ondernemingen worden uitgekeerd aan een ingezeten icbe – die deze op haar beurt uitkeert aan haar deelnemers – in Portugal niet belast op het niveau van de icbe. In plaats daarvan is een naar Portugees recht opgerichte icbe onderworpen aan een zegelbelasting, die driemaandelijks wordt geheven over haar totale nettoboekwaarde, daaronder begrepen haar niet-uitgekeerde dividendopbrengsten. 

18.      Verzoekster komt echter niet in aanmerking voor deze vrijstelling van vennootschapsbelasting over kapitaalopbrengsten van icbe’s, aangezien zij niet is opgericht naar noch haar activiteiten uitoefent overeenkomstig Portugees recht. Om deze vrijstelling te genieten, moet zij immers haar hoofdzetel of een vaste inrichting in Portugal hebben en voldoen aan een aantal aanvullende vereisten naar Portugees recht. Bijgevolg is verzoekster onderworpen aan de algemene regeling van het wetboek vennootschapsbelasting. Dientengevolge is over de dividenden die Portugese ondernemingen in 2015 en 2016 aan verzoekster hebben uitgekeerd, Portugese vennootschapsbelasting geheven ter hoogte van 25 %. Deze belasting is door de uitkerende ondernemingen aan de bron ingehouden en aan de Portugese fiscus afgedragen. 

19.      Op grond van het dubbelbelastingbedrag tussen Portugal en Duitsland mag de door Portugal geheven belasting over kapitaalopbrengsten van een in Duitsland gevestigde icbe echter niet meer bedragen dan 15 %. Om die reden heeft Portugal de voor 2015 ingehouden belasting op verzoek van verzoekster gedeeltelijk terugbetaald. Voor 2016 heeft verzoekster echter geen dergelijk verzoek ingediend. 

20.      De vrijstelling van vennootschapsbelasting over dividenduitkeringen aan niet-ingezeten vennootschappen waarin artikel 14, lid 3, van het  Portugese wetboek vennootschapsbelasting voorziet, botst met de fiscale behandeling van een icbe in Duitsland. Volgens de informatie van de verwijzende rechter is een in Duitsland gevestigde icbe immers ook aldaar van vennootschapsbelasting vrijgesteld. 

21.      Anders dan Portugal beschouwt Duitsland een icbe in de betrokken jaren als een transparante „belastbare entiteit”, dat wil zeggen dat de belasting niet op de icbe, maar rechtstreeks op de belegger drukt. Deze belasting wordt echter niet slechts geheven over het bedrag van de aan de beleggers uitgekeerde opbrengsten, maar over het bedrag van de hun verhoudingsgewijs toegerekende opbrengsten van de icbe (zogenoemde transparante belastingheffing). Uiteindelijk wordt daarmee ook een gelijke behandeling beoogd ten opzichte van directe beleggers. 

22.      Aangezien een icbe in Duitsland geen vennootschapsbelasting is verschuldigd, kan op haar niveau ook geen Portugese vennootschapsbelasting worden verrekend. In plaats daarvan kan de Portugese belasting alleen evenredig met de dienovereenkomstige belastingschuld van de belegger  worden verrekend overeenkomstig  § 4, lid 2, van het Investmentsteuergesetz (Duitse wet inzake belasting op beleggingen; hierna: „InvStG”), in de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding geldende versie.(6) Of de beleggers van verzoekster van deze mogelijkheid hebben gebruikgemaakt, is het Hof evenwel niet bekend.

23.      Verzoekster heeft bezwaar aangetekend tegen de Portugese belastingaanslagen op grond waarvan over de jaren 2015 en 2016 vennootschapsbelasting aan de bron is ingehouden. Daarbij heeft zij verzocht om nietigverklaring van die aanslagen en om teruggaaf van de ingehouden bedragen. De bevoegde belastingdienst heeft dit verzoek afgewezen. Daartegen richt zich de bij het Centro de Arbitragem Administrativa (centrum voor bestuursrechtelijke arbitrage, Portugal) ingestelde arbitrale vordering.
IV.    Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure bij het Hof 

24.      Bij beslissing van 9 juli 2019 heeft de verwijzende rechter het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Staat [artikel 63 VWEU], betreffende het vrije verkeer van kapitaal, of [artikel 56 VWEU], betreffende het vrij verrichten van diensten, in de weg aan een belastingregeling als aan de orde in het hoofdgeding, die is opgenomen in artikel 22 van de [Portugese regeling inzake belastingvoordelen], dat voorziet in een definitieve bronheffing op dividenden die door Portugese vennootschappen worden uitgekeerd aan [icb’s] die geen ingezetene van Portugal zijn, maar zijn gevestigd in andere lidstaten van de Unie, terwijl naar Portugees fiscaal recht opgerichte icb’s die voor belastingdoeleinden ingezetene van Portugal zijn een vrijstelling van de bronbelasting op de ontvangsten in kwestie kunnen genieten?
2)      Leidt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, doordat deze voorziet in een bronbelasting op dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten icb’s, en de mogelijkheid om een vrijstelling van die bronbelasting te verkrijgen, voorbehoudt aan ingezeten icb’s, tot een ongunstiger behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten icb’s, aangezien de laatste die vrijstelling op generlei wijze kunnen genieten?
3)      Is de belastingregeling voor aandeelhouders van een icb relevant voor de beoordeling van het discriminerende karakter van de Portugese regeling, die voorziet in een specifieke en verschillende fiscale behandeling van enerzijds (ingezeten) icb’s en anderzijds de aandeelhouders van die icb’s? Of dient – nu de belastingregeling voor ingezeten icb’s geenszins wordt beïnvloed of gewijzigd door het feit dat de aandeelhouders ervan al dan niet ingezetene van Portugal zijn – om te bepalen of de situaties vergelijkbaar zijn met het oog op de beoordeling van het discriminerende karakter van voornoemde regeling, slechts de belastingregeling in aanmerking te worden genomen die van toepassing is op het beleggingsvehikel?
4)      Is het verschil in behandeling tussen in Portugal ingezeten en niet in Portugal ingezeten icb’s toelaatbaar, gelet op het feit dat in Portugal ingezeten natuurlijke of rechtspersonen met aandelen in (ingezeten of niet-ingezeten) icb’s in beide gevallen in gelijke mate (en doorgaans zonder vrijstelling) onderworpen zijn aan de belasting op door icb’s uitgekeerde opbrengsten, terwijl niet-ingezeten aandeelhouders een hogere belasting moeten betalen?
5)      Is het – gelet op het feit dat de discriminatie die in het onderhavige geding aan de orde is, samenhangt met een verschillende belastingheffing op inkomsten uit dividenden die door ingezeten icb’s aan hun aandeelhouders worden uitgekeerd –, met het oog op de beoordeling of de belasting van die opbrengsten vergelijkbaar is, rechtmatig om rekening te houden met andere belastingen of heffingen die verschuldigd zijn in het kader van door icb’s verrichte beleggingen? Is het inzonderheid, met het oog op de analyse van het vergelijkbare karakter, rechtmatig en toelaatbaar om rekening te houden met het effect van vermogensbelastingen, uitgavenbelastingen of andere belastingen, en niet uitsluitend met dat van de belasting over de opbrengsten van icb’s, met inbegrip van eventuele specifieke belastingen?”

25.      Na een verzoek om inlichtingen van het Hof heeft de verwijzende rechter aanvullende informatie verstrekt teneinde de fiscale situatie van ingezeten en niet-ingezeten icbe’s, alsook van hun deelnemers, te verduidelijken.  

26.      In de procedure bij het Hof hebben verzoekster, de Portugese regering en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend over het verzoek om een prejudiciële beslissing en, aansluitend, over de door het Hof gestelde vragen.
V.      Juridische beoordeling

27.      De verwijzende rechter stelt vijf vragen over de verenigbaarheid van een Portugese belastingregeling met de fundamentele vrijheden. In wezen wenst de verwijzende rechter met al deze vragen te vernemen of de belastingheffing bij een naar buitenlands recht opgerichte en in een andere lidstaat gevestigde icbe te rijmen valt met het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van dienstverrichting, wanneer naar Portugees recht opgerichte en in Portugal gevestigde icbe’s vrijgesteld  zijn van vennootschapsbelasting, maar onderworpen  zijn aan een andere belasting, meer bepaald een zegelbelasting. Derhalve kunnen alle vragen – in overeenstemming met de opvatting van de Commissie – tezamen worden onderzocht.
A.      Afbakening van de vraag en van de relevante fundamentele vrijheid

28.      De verwijzende rechter wenst te vernemen of de in artikel 22, lid 3, van de regeling inzake belastingvoordelen geregelde vrijstelling van vennootschapsbelasting en de in artikel 22, lid 10, ervan geregelde vrijstelling van bronbelasting over dividenduitkeringen aan naar Portugees recht opgerichte en in Portugal gevestigde icbe’s schending opleveren van het vrije kapitaalverkeer (artikel 63 VWEU) en van de vrijheid van dienstverrichting (artikel 56 VWEU).

29.      Bij nader toezien zijn dividenduitkeringen aan verzoekster echter in beginsel ook van belasting vrijgesteld. Enkel artikel 14, lid 3, van het wetboek vennootschapsbelasting sluit deze vrijstelling uit, namelijk wanneer –  en omdat –  verzoekster in haar staat van vestiging niet is onderworpen aan vennootschapsbelasting. Bijgevolg vloeit het verschil in behandeling niet alleen voort uit de bijzondere belastingregeling voor naar Portugees recht opgerichte en in Portugal gevestigde icbe’s, maar ook uit artikel 14, lid 3, van het wetboek vennootschapsbelasting, dat kennelijk beoogt te garanderen dat dividendontvangsten van in het buitenland gevestigde vennootschappen aan een minimumbelasting worden onderworpen. 

30.      In dit verband moet eerst worden onderzocht aan welke fundamentele vrijheid dit verschil in behandeling moet worden getoetst. Wanneer een rechter wenst te vernemen of een regeling verenigbaar is met twee verschillende fundamentele vrijheden, dient eerst te worden bepaald aan welke van beide fundamentele vrijheden deze regeling moet worden getoetst. In dit verband volgt uit vaste rechtspraak dat daarbij rekening moet worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie.(7)

31.      Terwijl artikel 22, lid 3,  van de regeling inzake belastingvoordelen een ingezeten icbe vrijstelt van vennootschapsbelasting over dividenden die aan haar worden uitgekeerd, bepaalt artikel 22, lid 10, van deze regeling omgekeerd dat ondernemingen die dividenden aan de icbe uitkeren, zijn ontslagen van de verplichting om die belasting in te houden en aan de fiscus af te dragen.

32.      Derhalve is het voorwerp van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling de fiscale behandeling van dividenden, en niet de fiscale behandeling van dienstverrichtingen.(8) Bijgevolg moeten artikel 22, leden 3 en 10, van de regeling inzake belastingvoordelen en artikel 14, lid 3, van het wetboek vennootschapsbelasting worden getoetst aan het beginsel van vrij kapitaalverkeer. Aangezien het om dividenden uit vrij verhandelbare aandelen gaat, valt het hoofdgeding ook buiten de beschermingssfeer van de vrijheid van vestiging.(9) Om die reden moet alleen worden onderzocht of er sprake is van een beperking van het vrije kapitaalverkeer in de zin van artikel 63 VWEU.
B.      Beperking van het vrije kapitaalverkeer 

33.      Volgens vaste rechtspraak strekken de maatregelen die krachtens artikel 63, lid 1, VWEU verboden zijn omdat zij het vrije kapitaalverkeer beperken, zich uit tot maatregelen die niet-ingezetenen ervan kunnen doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, of die ingezetenen van deze lidstaat kunnen ontmoedigen in andere staten investeringen te doen.(10)

34.      In het geval van belastingen en heffingen dient echter in aanmerking te worden genomen dat deze per definitie een last vormen die een kapitaalinvestering altijd minder aantrekkelijk maakt. Het Hof heeft derhalve reeds herhaaldelijk geoordeeld dat regelingen van de lidstaten met betrekking tot de voorwaarden en de hoogte van belastingen onder de fiscale autonomie vallen, voor zover de behandeling van de grensoverschrijdende situatie niet discriminerend is ten opzichte van de binnenlandse situatie.(11) Bij nader inzien komt deze beperking van de mogelijkheid tot toetsing in het belastingrecht – waarnaar advocaat-generaal Hogan recentelijk nog nadrukkelijk heeft verwezen(12) – overeen met de logica die het Hof in het zogeheten Keck-arrest(13) ertoe heeft gebracht af te zien van een algemene toetsing van beperkingen.(14)

35.      In zoverre kan in het belastingrecht van een beperking van het vrije kapitaalverkeer alleen sprake zijn wanneer een lidstaat dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten vennootschappen minder gunstig behandelt dan die welke worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen. Dit kan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen immers ervan doen afzien om in die lidstaat te investeren, hetgeen een beperking vormt van het vrije kapitaalverkeer die in beginsel wordt verboden door artikel 63 VWEU.(15)
1.      Bestaan van een dergelijke beperking

36.      Volgens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling zijn alleen uitkeringen van dividenden aan een niet-ingezeten icbe onderworpen aan de Portugese vennootschapsbelasting (en  dan enkel wanneer deze icbe in het buitenland in de vennootschapsbelasting niet wordt belast tegen minstens 60 % van het in Portugal geldende belastingtarief). Deze vennootschapsbelasting wordt geheven door middel van broninhouding. Op grond van artikel 22, leden 3 en 10, van de regeling inzake belastingvoordelen gebeurt dit daarentegen niet bij een icbe die naar Portugees recht is opgericht en daar is gevestigd. 

37.      Het staat weliswaar aan elke lidstaat om met eerbiediging van het Unierecht zijn stelsel van belasting op uitgekeerde winst te organiseren en in dat kader de belastinggrondslag en het belastingtarief te bepalen die gelden voor de ontvangende aandeelhouder.(16) Hieruit volgt dat het lidstaten die het gebruik van icbe’s willen bevorderen, vrijstaat om een bijzondere belastingregeling vast te stellen voor die instellingen en de door hen ontvangen dividenden, en om de materiële en formele voorwaarden te bepalen waaraan  moet worden voldaan om voor die regeling in aanmerking te komen.(17)

38.      De lidstaten moeten hun fiscale autonomie evenwel uitoefenen met inachtneming van de vereisten die zijn neergelegd in het Unierecht, met name in de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal.(18) Derhalve mag het invoeren van een bijzondere belastingregeling voor icbe’s op basis van hun plaats van vestiging geen beperking van het vrije kapitaalverkeer inhouden. 
a)      Bestaan van een beperking bij afzonderlijke beoordeling van de fiscale behandeling van de icbe in de vennootschapsbelasting

39.      Bijgevolg zou in casu op het eerste gezicht kunnen worden ingestemd met het standpunt van de Commissie en van verzoekster dat de voornoemde regeling een in een andere lidstaat gevestigde icbe ervan kan doen afzien om te investeren in ondernemingen die in Portugal zijn gevestigd.

40.      Verzoekster kan de in Portugal ingehouden bronbelasting immers niet in Duitsland laten verrekenen, aangezien zij op grond van de transparante heffingstechniek in Duitsland (zie in dat verband de punten 21 en 22 hierboven) aldaar evenmin vennootschapsbelasting is verschuldigd. Op grond van het dubbelbelastingverdrag tussen Duitsland en Portugal kan verzoekster de Portugese fiscus weliswaar verzoeken om gedeeltelijke teruggaaf van de ingehouden bronbelasting. Dit neemt echter niet weg dat over dividenden die zij ontvangt van Portugese ondernemingen, hoe dan ook 15 %  Portugese vennootschapsbelasting wordt geheven. Dividenden die Portugese ondernemingen uitkeren aan een in Portugal gevestigde icbe, zijn daarentegen niet aan deze belasting onderworpen. 

41.      Hierdoor dalen de kapitaalopbrengsten en neemt bijgevolg ook het rendement af van de investering die verzoekster in Portugese ondernemingen heeft gedaan. Afzonderlijk beschouwd zou dit haar er dus toe kunnen brengen af te zien van investeringen in Portugal. Derhalve zou kunnen worden geoordeeld dat er wel degelijk sprake is van een beperking van het vrije kapitaalverkeer.

42.      Uit de uitspraak van het Hof in de zaak Pensioenfonds Metaal en Techniek(19) kan echter worden afgeleid dat een beperking van het vrije kapitaalverkeer niet louter formeel mag worden beoordeeld op grond van de vrijstelling van één soort belasting. Veeleer moet rekening worden gehouden met de algehele fiscale behandeling van icbe’s en is derhalve een alomvattende (materiële) benadering vereist.
b)      Bestaan van een beperking bij een alomvattende beoordeling van de fiscale behandeling van een icbe in Portugal

1)      Vrijstelling van belasting versus andere heffingstechnieken 

43.      Bij nader toezien zijn icbe’s in Portugal niet van belasting vrijgesteld. Het is eerder zo dat zij met betrekking tot de aan hen uitgekeerde dividenden gewoon onderworpen zijn aan twee verschillende heffingstechnieken, waarvan de toepassing afhangt van de vraag of zij al dan niet gevestigd zijn in de lidstaat van de vennootschap die de dividenden uitkeert. 

44.      Uit de verwijzingsbeslissing en de aanvullende informatie die de verwijzende rechter in antwoord op de vragen van het Hof heeft verstrekt, alsook uit de opmerkingen van de Portugese regering, blijkt immers dat Portugal in 2015 heeft besloten om een bijzondere belastingregeling in te voeren voor ingezeten icbe’s. 

45.      De beslissing om kapitaalopbrengsten van ingezeten icbe’s niet langer in de vennootschapsbelasting te belasten, ging gepaard met de invoering van een bijzondere zegelbelasting. Zoals de verwijzende rechter heeft bevestigd, is er een verband tussen de bijzondere belastingregeling voor ingezeten icbe’s, zoals vastgesteld in artikel 22 van de regeling inzake belastingvoordelen, en de zegelbelasting. Deze belasting is in de plaats gekomen van de  voordien toegepaste belastingheffing over dividenduitkeringen in de vennootschapsbelasting. Zoals de verwijzende rechter eveneens heeft bevestigd, geldt de zegelbelasting uitsluitend voor in Portugal gevestigde icbe’s. Volgens de opmerkingen van de Portugese regering wordt daarmee beoogd uitgekeerde dividenden te belasten volgens de fiscale techniek van de „exitheffing”. 

46.      Deze regeling moet mijns inziens aldus worden begrepen dat de door de icbe ontvangen dividenden en andere activa pas bij de uitkering ervan aan de belegger bij laatstgenoemde worden belast in de inkomstenbelasting. In de tussentijd worden ze echter driemaandelijks onderworpen aan een andere belasting, namelijk de zegelbelasting. In zoverre vertoont het onderhavige geval veel gelijkenissen met de feiten in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest Pensioenfonds Metaal en Techniek.(20) Die zaak betrof ingezeten pensioenfondsen die niet in de gewone vennootschapsbelasting, maar in een bijzondere belasting op kapitaalinkomsten werden belast, die eveneens werd geheven over hun activa en door enkele procespartijen dan ook als een vermogensbelasting werd beschouwd.(21)

47.      De vraag of deze zegelbelasting doctrinair veeleer moet worden beschouwd als een vorm van vermogensbelasting – zoals de Commissie benadrukt – dan wel als een bijzondere inkomstenbelasting die wordt berekend over de totale nettoboekwaarde, doet niet af aan het feit dat ook niet-uitgekeerde (ingehouden) dividenden onder deze belasting vallen. In het geval van een ingezeten icbe maken de Portugese belastingregeling derhalve een onderscheid tussen ingehouden dan wel onmiddellijk verder uitgekeerde opbrengsten uit kapitaal. Bovendien wordt deze belasting niet alleen geheven over niet-uitgekeerde opbrengsten uit dividenden, maar over het volledige aandelenkapitaal van de icbe. Bijgevolg worden alle aandelen belast, en niet alleen die welke de icbe in Portugese ondernemingen aanhoudt. 

48.      De ingezeten icbe wordt zelfs belast over Portugese dividenden die onmiddellijk verder aan de beleggers worden uitgekeerd, aangezien de aandelen die recht geven op deze dividenden binnen de heffingsgrondslag van de zegelbelasting vallen. Of nu een veel groter aandelenkapitaal tegen een veel lager tarief (van de zegelbelasting),  dan wel een veel lagere uitkering op basis van dit aandelenkapitaal tegen een veel hoger tarief (15 % over dividenduitkeringen) wordt belast, is mijns inziens echter louter een kwestie van heffingstechniek. Want ook wanneer wordt beoogd het bestaande aandelenkapitaal op hetzelfde peil te handhaven, moet de zegelbelasting over de ontvangen dividenden worden voldaan (in de veronderstelling dat de icbe geen andere inkomsten behaalt). Het door verzoekster herhaaldelijk aangevoerde argument dat Portugal geen belasting heft over dividenden die aan een ingezeten icbe worden uitgekeerd, is dan ook onjuist. Deze verschillende heffingstechniek verandert immers niets aan het feit dat een in Portugal gevestigde icbe belast wordt over haar deelnemingen in Portugese ondernemingen.

49.      Zoals de Portugese regering terecht opmerkt, verschilt het onderhavige geval daarin ook van de gevallen die ten grondslag lagen aan de arresten van het Hof in de zaken Fidelity Funds(22) en Denkavit International en Denkavit France(23). In die zaken had de bronstaat afgezien van belastingheffing bij ingezeten icbe’s, terwijl Portugal in casu niet afziet van belastingheffing, maar een andere heffingstechniek toepast. Zoals in het arrest Pensioenfonds Metaal en Techniek(24) moet deze verschillende heffingstechniek ook hier worden betrokken in de beoordeling of er sprake is van een beperking. 

50.      Om die reden zijn ook de door verzoekster overgelegde grafieken en hypothetische vergelijkende berekeningen weinig overtuigend. Op basis daarvan voert verzoekster onder meer aan dat de belastingdruk door tussenschakeling van een Portugese icbe zonder meer kan worden vermeden. Dit is slechts ten dele juist. De intermediaire icbe is weliswaar geen vennootschapsbelasting verschuldigd over de dividenden, maar wordt wel driemaandelijks belast over haar volledige aandelenkapitaal, hetgeen per saldo ook de opbrengst van de deelnemers in deze icbe vermindert, aangezien de zegelbelasting wordt betaald uit de opbrengsten van deze laatste. Welke variant voordeliger uitvalt, is dan afhankelijk van de hoogte van de dividenden in verhouding tot het aandelenkapitaal. Voor de jaren waarin de Portugese onderneming geen dividenden uitkeert, zou de „tussenschakeling” van een ingezeten icbe fiscaal gesproken  veeleer nadelig uitpakken.
2)      Belang van integrale verrekening in de staat van vestiging 

51.      Daarbij komt nog een  andere omstandigheid, die in de schriftelijke stukken van de procespartijen nauwelijks aan bod is gekomen en die verband houdt met de bestaansreden van een icbe. 

52.      Een icbe is immers een speciaal beleggingsvehikel met als doel particuliere beleggers de mogelijkheid te bieden zich op de effectenmarkt te begeven zonder extra administratieve lasten en met de garantie dat zij een bijzondere bescherming genieten. Dit blijkt onder meer uit overweging 3 van richtlijn 2009/65, alsook uit het feit dat een icbe haar beleggingen tot bepaalde activaklassen moet beperken, specifieke rapportageverplichtingen moet nakomen, haar verkoopprospectussen moet vereenvoudigen, aan een hogere kostentransparantie moet voldoen en aan een specifieke controle door de toezichthoudende autoriteiten is onderworpen. 

53.      Om particuliere beleggers zover te krijgen dat zij de effectenmarkt via een dergelijke icbe betreden, mag het rendement van hun belegging niet lager uitvallen dan wanneer zij rechtstreeks in een onderneming zouden investeren. Derhalve is de fiscale behandeling van een icbe meestal zodanig geconcipieerd dat het voor de beleggers vanuit financieel oogpunt geen verschil uitmaakt of zij rechtstreeks dan wel als deelnemer in een icbe in een onderneming beleggen.

54.      Met het oog daarop heeft Duitsland voor de jaren die in casu aan de orde zijn, besloten om icbe’s te behandelen als transparante belastingsubjecten. Dit heeft evenwel tot gevolg dat de Portugese vennootschapsbelasting als zodanig niet op het niveau van de icbe kan worden verrekend. Wegens deze (Duitse) heffingstechniek is verrekening alleen mogelijk op het niveau van de belegger. Wanneer die verrekening in de staat van vestiging – in casu Duitsland – plaatsvindt, wordt de belegger echter niet ontmoedigd om te beleggen in een icbe die in Portugese ondernemingen investeert. 

55.      Zoals het Hof reeds heeft beklemtoond, is de vraag of een bronbelasting in de staat van vestiging kan worden verrekend ook een doorslaggevend criterium bij de beoordeling of er sprake is van een nadelige behandeling.(25) Wanneer,  om redenen die verband houden met het samenspel tussen de verschillende belastingregelingen, verrekening op het niveau van de icbe niet mogelijk is  en alleen kan plaatsvinden op het niveau van de belegger, dan is een daadwerkelijke verrekening op laatstgenoemd niveau echter net zo relevant als een verrekening op icbe-niveau. 

56.      Indien  Duitsland de Portugese bronbelasting (15 %) daadwerkelijk verrekent met de door de belegger verschuldigde inkomstenbelasting – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan –, dan kan in dat geval dus  hoogstens worden aangenomen dat de icbe formeel ongelijk wordt behandeld, en niet dat de belegger materieel ongelijk wordt behandeld. Aangezien de icbe uitsluitend beoogt beleggers de mogelijkheid te bieden om de effectenmarkt te betreden, komt alleen relevantie toe aan het perspectief van deze laatsten.

57.      Vindt er daarentegen geen verrekening plaats, dan is er sprake van een ongelijke behandeling doordat verschillende heffingstechnieken worden gehanteerd. Het verschil tussen beide technieken ligt met name besloten in de berekeningswijze van de heffingsgrondslag (aandelenkapitaal versus uitgekeerde dividenden), het nominale belastingtarief (driemaandelijks 0,0125 % versus eenmalig 15 % bij uitkering) en de wijze waarop de belasting wordt geïnd (op kwartaalbasis versus bij uitkering).

58.      Wat betreft de vraag of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding het vrije verkeer van kapitaal beperkt, moet worden nagegaan of een dergelijke verschillende fiscale behandeling van aan icbe’s uitgekeerde dividenden naargelang zij ingezetenen of niet-ingezetenen zijn,  ertoe leidt dat niet-ingezeten icbe’s niet alleen ongelijk, maar ook ongunstiger worden behandeld dan ingezeten icbe’s.(26)

59.      Het is aan de verwijzende rechter, die als enige de feiten in de bij hem aanhangige zaak precies kan kennen, om na te gaan of de toepassing van de in het dubbelbelastingverdrag bepaalde bronheffing van 15 %  op de betrokken dividenden ertoe leidt dat de belastingdruk in Portugal uiteindelijk zwaarder is voor verzoekster dan voor een ingezeten icbe die zich in de situatie van verzoekster bevindt (in termen van activa).(27) Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld(28), is het relevante tijdvak voor deze beoordeling  het concrete belastingjaar.  
2.      Voorlopige conclusie

60.      Indien zou blijken dat de driemaandelijkse  zegelbelasting – die niet alleen wordt geheven over de niet-uitgekeerde dividenden, maar ook over het aandelenkapitaal – een vergelijkbare belastingdruk teweegbrengt als de 15 %  belasting die drukt op de aan verzoekster uitgekeerde dividenden, dan is er dus hoegenaamd geen sprake van een ongunstige behandeling en derhalve evenmin van een beperking van het vrije kapitaalverkeer. Aangezien aan de belastingwetgever bij de inrichting van verschillende belastingregelingen normaliter een zekere manoeuvreerruimte toekomt om forfaitaire heffingen vast te stellen, zou het moeten volstaan dat het belastingniveau, wanneer het niet precies identiek is, enkel min of meer vergelijkbaar is. 

61.      In dat geval zou verzoeksters vordering kunnen worden afgedaan als „cherry picking”, aangezien zij net zoals een ingezeten icbe vrijstelling van vennootschapsbelasting wil genieten, terwijl zij de in samenhang daarmee als equivalent ingevoerde zegelbelasting niet verschuldigd is. Zodoende eist zij echter niet om gelijk met, maar gunstiger dan een ingezeten icbe te worden behandeld. De fundamentele vrijheden strekken er echter niet toe om grensoverschrijdende situaties gunstiger te behandelen, maar „alleen” om een gelijke behandeling te verzekeren.(29)

62.      Zou daarentegen blijken dat de driemaandelijkse  zegelbelasting in het onderhavige geval tot gevolg heeft dat ingezeten icbe’s fiscaal aanzienlijk gunstiger worden behandeld, dan kan zulks niet-ingezeten icbe’s ontmoedigen om in de desbetreffende lidstaat te investeren en is er derhalve sprake van een beperking van het vrije kapitaalverkeer die in beginsel wordt verboden door artikel 63 VWEU.
C.      Rechtvaardiging van de beperking van het vrije kapitaalverkeer

63.      In dat laatste geval moet worden onderzocht of deze beperking gerechtvaardigd is. Volgens vaste rechtspraak van het Hof(30) kan een nationale belastingregeling die ingezeten en niet-ingezeten personen fiscaal verschillend behandelt, slechts verenigbaar worden geacht met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal indien het verschil in behandeling situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn (zie daarover onderafdeling 2), of indien dat verschil wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie daarover onderafdeling 3). Bij het  onderzoek van het beginsel van vrij kapitaalverkeer moet worden uitgegaan van de andere fundamentele vrijheden, daarbij rekening houdend met de bijzondere kenmerken van dat  beginsel (zie daarover onderafdeling 1).
1.      Bijzondere kenmerken van het beginsel van vrij kapitaalverkeer

64.      In deze context kan de binnen de werkingssfeer van het vrije kapitaalverkeer geboden bescherming worden beknot door beperkende belastingmaatregelen, anders dan het geval is bij de overige fundamentele vrijheden. Krachtens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU doet het bepaalde in artikel 63 VWEU namelijk niets af aan het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd. Dit is ook begrijpelijk in het licht van de ruimere werkingssfeer ervan. Anders dan de overige fundamentele vrijheden is de vrijheid van kapitaalverkeer  ook van toepassing op situaties waarbij derde landen betrokken zijn. 

65.      Volgens vaste rechtspraak van het Hof is deze bepaling echter een uitzondering op het fundamentele beginsel van vrij kapitaalverkeer en moet zij daarom strikt worden uitgelegd. Zij kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat elke belastingregeling waarbij tussen belastingplichtigen een onderscheid wordt gemaakt naargelang van hun woonplaats of van de staat waar zij hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met het VWEU. De afwijking waarin artikel 65, lid 1, onder a), VWEU voorziet, wordt immers zelf beperkt door artikel 65, lid 3, VWEU, dat bepaalt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde nationale bepalingen „[...] geen middel tot willekeurige discriminatie [mogen] vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 63 [VWEU]”.(31)

66.      Derhalve – aldus nog steeds het Hof – moet een onderscheid worden gemaakt tussen de door artikel 65, lid 1, onder a), VWEU toegestane verschillen in behandeling en de door artikel 65, lid 3, VWEU verboden gevallen van discriminatie.(32) De rechtspraak van het Hof geeft echter geen uitsluitsel over de criteria op basis waarvan een onderscheid kan worden gemaakt tussen deze toegestane verschillen in behandeling [artikel 65, lid 1, onder a), VWEU] en de door artikel 65, lid 3, VWEU verboden willekeurige discriminatie of verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer. Wel is het zo dat het Hof in dit verband de gebruikelijke formulering hanteert die ook gangbaar is in zaken waarin de overige fundamentele vrijheden in geding zijn.

67.      Op grond daarvan kan een nationale belastingregeling alleen verenigbaar worden geacht met de fundamentele vrijheden indien het daarin vastgelegde verschil in behandeling situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn, of indien dat verschil wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.(33)

68.      Of zo voldoende rekening wordt gehouden met de voornoemde bijzondere kenmerken van het vrije kapitaalverkeer, betwijfel ik evenwel. In zijn conclusie in de zaak Pensioenfonds Metaal en Techniek heeft advocaat-generaal Szpunar zich op het standpunt gesteld(34) dat het Hof deze bijzonderheden in aanmerking neemt door te verwijzen naar het feit dat de situaties van ingezetenen en niet-ingezetenen over het algemeen niet vergelijkbaar zijn. Voor oudere rechtspraak, zoals het arrest Schumacker, kan deze vaststelling juist zijn. In dat arrest werd nog beklemtoond dat,  op het gebied van directe belastingen, de situatie van ingezetenen en niet-ingezetenen niet vergelijkbaar is.(35)

69.      Bij bestudering van de recentere rechtspraak van het Hof kan echter een tegengestelde tendens worden waargenomen. Daarin wordt overwogen dat de vergelijkbaarheid van die situaties alleen mag worden beoordeeld aan de hand van de relevante onderscheidingscriteria die in de betreffende regeling zijn vastgesteld.(36) Hiermee wordt de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een interne situatie ook binnen de werkingssfeer van het vrije kapitaalverkeer getoetst aan dezelfde criteria als die welke gelden voor de overige fundamentele vrijheden, namelijk het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel(37) en het voorwerp en de inhoud van die bepalingen(38).

70.      Mocht het Hof van oordeel zijn dat de op grond van artikel 65, lid 3, VWEU verboden „willekeurige discriminatie”(39) moet worden gelijkgesteld aan de  gewone discriminatie die op grond van de overige fundamentele vrijheden in het belastingrecht verboden is, dan moeten de hierboven genoemde bijzondere kenmerken van het beginsel van vrij kapitaalverkeer, wat het belastingrecht van de lidstaten betreft, echter uiterlijk bij de afweging in het kader van de evenredigheidtoets in aanmerking worden genomen.  

71.      In dit opzicht is de bescherming die het beginsel van vrij kapitaalverkeer biedt tegen beperkende belastingmaatregelen mijns inziens afgenomen ten gevolge van de wijziging van het Verdrag van Maastricht(40) waarbij het huidige artikel 65 VWEU is ingevoerd. Hieruit volgt dat aan het vrije kapitaalverkeer, bij afweging ervan tegen de doelstellingen die de lidstaten met het onderscheid nastreven, minder gewicht toekomt dan bij afweging van deze doelstellingen tegen de andere fundamentele vrijheden.(41) Of, anders uitgedrukt: een beperking van het vrije kapitaalverkeer door een belastingregeling die bij de plaats van vestiging aanknoopt, valt eenvoudiger te rechtvaardigen dan bijvoorbeeld een beperking van de vrijheid van vestiging. Ik zal daarop terugkomen in het kader van de evenredigheidstoets. 
2.      Vergelijkbaarheid van binnenlandse en buitenlandse situaties 

72.      Zoals hierboven is uiteengezet, moet bij de toetsing van de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een interne situatie rekening worden gehouden met het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel en het voorwerp en de inhoud daarvan. In dit verband mogen alleen de in de betrokken regeling vastgelegde relevante onderscheidingscriteria in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of het uit die regeling voortvloeiende verschil in behandeling beantwoordt aan objectief verschillende situaties.(42)

73.      In het onderhavige geval is de heffingstechniek gebaseerd op een onderscheidingscriterium dat in wezen aanknoopt bij de plaats van vestiging van de icbe die de dividenden ontvangt. Derhalve moet worden onderzocht of ingezeten en niet-ingezeten icbe’s zich in een vergelijkbare situatie bevinden, gelet op het doel, het voorwerp en de inhoud van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling.

74.      Hierbij moet erop worden gewezen dat met het belasten van ingezeten icbe’s een ander doel wordt nagestreefd dan met het belasten van niet-ingezeten icbe’s. Terwijl ingezeten icbe’s belasting verschuldigd zijn over hun totale activa, berekend op basis van de totale nettoboekwaarde ervan, waarop een forfaitair belastingtarief wordt  toegepast, ongeacht of in de loop van het betrokken belastingjaar daadwerkelijk dividenden zijn uitgekeerd, zijn niet-ingezeten icbe’s alleen belasting verschuldigd over de dividenden die zij in de loop van dat belastingjaar in Portugal hebben ontvangen. 

75.      Deze bijzondere heffingstechniek vloeit kennelijk voort uit het specifieke doel van een icbe, dat erin bestaat particuliere beleggers de mogelijkheid te bieden om zich zonder extra administratieve lasten op de effectenmarkt te begeven, met de garantie dat zij daarbij bijzondere bescherming genieten (zie daarover de punten 52  en 53 hierboven). 

76.      Een directe belegger is echter ook pas inkomstenbelasting verschuldigd op het tijdstip dat de dividenden aan hem worden uitgekeerd. Om in afwachting daarvan te kunnen participeren in de waardeaanwas van het aandelenkapitaal heeft Portugal evenwel kennelijk besloten om daarover een bijzondere belasting in te voeren waarbij het geheel van de activa van een ingezeten icbe driemaandelijks forfaitair wordt belast, ongeacht of uit deze activa inkomsten, en met name dividenden, zijn behaald. Op die manier verzekert Portugal zich van weliswaar geringere, maar voortdurende belastinginkomsten, zonder het tijdstip van uitkering aan de belegger te hoeven afwachten. Vanuit het oogpunt van het beginsel van belasting naar draagkracht worden ingezeten icbe’s door de zegelbelasting veeleer benadeeld, aangezien zij een belastingdruk dragen ook al hebben zij geen inkomsten behaald. Dit verklaart allicht ook het nominaal zeer lage tarief van de zegelbelasting. Niet-ingezeten icbe’s worden daarentegen alleen belast wanneer hun financiële draagkracht door de uitgekeerde dividenden is toegenomen, maar dan tegen een nominaal aanzienlijk hoger tarief. 

77.      In zoverre geldt ook in dit opzicht de redenering die het Hof heeft gevolgd in het  arrest Pensioenfonds Metaal en Techniek.(43) Portugal belast de inkomsten van ingezeten icbe’s in zijn hoedanigheid van staat van vestiging van die instellingen, en heeft op basis daarvan het recht om het geheel van hun inkomsten – in dit geval ook het geheel van hun activa – te belasten.

78.      Zoals uit de rechtspraak van het Hof blijkt, moet er voor de vermogensbelasting van worden uitgegaan dat de situatie van een niet-ingezetene verschilt van die van een ingezetene, aangezien niet alleen het belangrijkste deel van de inkomsten, maar eveneens het belangrijkste deel van het vermogen van laatstgenoemde gewoonlijk geconcentreerd is in de staat waarvan hij ingezetene is.(44) Hieruit volgt dat een belastingplichtige die slechts een klein deel van zijn vermogen heeft ondergebracht in een andere lidstaat dan de staat waarvan hij ingezetene is, zich in de regel niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van de ingezetenen van die andere lidstaat.(45) Dit geldt wellicht ook voor een icbe.

79.      Ten aanzien van verzoekster, die in Duitsland is gevestigd, is Portugal overeenkomstig het met Duitsland gesloten dubbelbelastingverdrag alleen bevoegd om belasting te heffen over opbrengsten uit activa van deze icbe die zich in Portugal bevinden. Bijgevolg heft Portugal in zijn hoedanigheid van bronstaat belasting over de door de niet-ingezeten icbe behaalde dividenden.

80.      Aangezien Portugal volgens dit verdrag niet bevoegd is om belasting te heffen over activa van een niet-ingezeten icbe die zich – zoals die aan de orde in het hoofdgeding – niet op zijn grondgebied bevinden, kan het enkele feit dat sommige activa een band vertonen met Portugal niet ertoe leiden dat het geheel van de activa door Portugal wordt belast. 

81.      Onder deze omstandigheden kan het doel van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, namelijk het invoeren van een zogenoemde exitheffing voor deelnemers in icbe’s en van een zuivere vermogensbelasting voor icbe’s zolang geen dividenden worden uitgekeerd, niet worden bereikt in het geval van niet-ingezeten icbe’s. 

82.      Dit doel kan ook niet worden bereikt door de dividenden die niet-ingezeten icbe’s ontvangen, te belasten middels de zegelbelasting (dat wil zeggen door belasting te heffen over het „Portugese” aandelenkapitaal van deze icbe’s). Dit vloeit uiteindelijk voort uit het feit dat niet-ingezeten icbe’s volgens het dubbelbelastingbedrag met Duitsland (en de algemene OESO-normen) alleen kunnen worden belast wanneer zij dividenden ontvangen.  

83.      Derhalve moet in het licht van het door de nationale bepalingen nagestreefde doel en het voorwerp en de inhoud daarvan worden vastgesteld dat een niet-ingezeten icbe zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten icbe.

84.      Deze conclusie strookt ook met de geest van artikel 65, lid 1, onder a), VWEU en met het feit dat er geen sprake is van door artikel 65, lid 3, VWEU verboden willekeurige discriminatie. De zegelbelasting kan beslist om diverse redenen worden bekritiseerd of als vreemd worden beschouwd. Wegens de beperking van de heffingsrechten waarop ik hierboven ben ingegaan,  is deze verschillende behandeling van ingezeten en niet-ingezeten icbe’s echter begrijpelijk, en dus niet willekeurig in de zin van artikel 65, lid 3, VWEU. 
3.      Subsidiair: rechtvaardigingsgronden voor een verschil in behandeling

85.      Uitsluitend voor het geval dat het Hof zou oordelen dat er sprake is van vergelijkbare situaties, moet worden onderzocht of het verschil in fiscale behandeling van ingezeten en niet-ingezeten icbe’s kan worden gerechtvaardigd. Volgens de rechtspraak van het Hof kan een nationale belastingregeling alleen verenigbaar worden geacht met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal indien het verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.(46)

86.      De rechtvaardigingsgronden die in het onderhavige geval in aanmerking komen, zijn het handhaven van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten [daarover onder a)], het voorkomen van niet-heffing van de belasting [daarover onder b)] en het behoud van de samenhang van het Portugese belastingstelsel [daarover onder c)]. Daarnaast moet de maatregel (in dit geval de verschillende heffingstechniek) evenredig zijn, dat wil zeggen geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken [daarover onder d)].
a)      Rechtvaardigingsgrond ontleend aan het handhaven van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid

87.      De  evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten is een door het Hof erkend legitiem doel.(47) Dit doel vloeit voort uit de fiscale soevereiniteit van de lidstaten, die inhoudt dat een lidstaat het recht heeft om zijn belastingontvangsten te beschermen, in het bijzonder met betrekking tot op zijn grondgebied behaalde winsten (territorialiteitsbeginsel), en om zijn belastingstelsel autonoom in te richten (autonomiebeginsel). 

88.      Zoals ook de Commissie opmerkt, heeft het Hof reeds geoordeeld dat een lidstaat die ervoor heeft gekozen om geen belasting te heffen bij ingezeten icbe’s die dividenden van nationale oorsprong ontvangen, zich ter rechtvaardiging van het feit dat wel belasting wordt geheven bij niet-ingezeten icbe’s die dergelijke inkomsten ontvangen, niet kan beroepen op de noodzaak om te zorgen voor een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.(48)

89.      Dat is hier echter niet aan de orde. Zoals hierboven reeds is uiteengezet, zijn ingezeten icbe’s in Portugal niet vrijgesteld van elke belasting, maar worden zij gewoon anders belast. Portugal heeft besloten om ingezeten icbe’s driemaandelijks te belasten over hun totale nettoboekwaarde, tegen een betrekkelijk laag belastingtarief. Bij niet-ingezeten icbe’s kon het echter niet op dezelfde manier te werk gaan. Deze icbe’s kunnen door Portugal alleen worden belast over inkomsten van Portugese oorsprong  – althans volgens de normen van het internationaal recht (zie artikel 10 van het OESO-modelverdrag en artikel 10 van het dubbelbelastingverdrag tussen Duitsland en Portugal). 

90.      Een daaruit voortvloeiend verschil in belastingdruk valt eveneens onder deze rechtvaardigingsgrond, net als een eventueel liquiditeitsnadeel, dat inherent is aan elke vorm van bronbelasting die wordt ingehouden op het tijdstip van uitkering en niet pas na afloop van een bepaald belastingtijdvak (in casu drie maanden). 
b)      Rechtvaardigingsgrond ontleend aan het voorkomen van niet-heffing van de belasting (zogenoemde witte inkomsten) met het oog op een doelmatige invordering van de belastingen

91.      Uit de rechtspraak van het Hof blijkt voorts dat de toepassing van de bronbelasting als heffingstechniek voor niet-ingezeten belastingplichtigen, terwijl ingezeten belastingplichtigen niet aan bronbelasting zijn onderworpen, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om een doelmatige invordering van de belastingen te waarborgen.(49) Het voorkomen van niet-heffing van de belasting draagt tenslotte ook bij aan een doelmatige invordering van de belastingen.

92.      De regeling van artikel 14, lid 3, van het wetboek vennootschapsbelasting, op grond waarvan verzoekster slechts vennootschapsbelasting is verschuldigd wanneer en omdat zij in haar staat van vestiging geen (of slechts een geringe) belasting is verschuldigd over haar dividendinkomsten, beoogt te voorkomen dat geen belasting wordt geheven.

93.      Ook de inhouding aan de bron van de door een niet-ingezeten icbe verschuldigde vennootschapsbelasting over dividenden is onderdeel van een doelmatige invordering van de belastingen. Zij voorkomt op een eenvoudige en doeltreffende wijze dat bijvoorbeeld beleggingsfondsen zodanig worden opgezet dat geen enkele staat, dat wil zeggen de bronstaat noch de staat van vestiging, op het niveau van de icbe of op het niveau van haar deelnemers belasting kan heffen over dividendinkomsten, waardoor zogenoemde witte inkomsten worden behaald. 

94.      Een bronbelasting gaat weliswaar gepaard met het risico van dubbele belasting. Dit risico kan echter – zoals in het onderhavige geval is gebeurd – worden beperkt dan wel voorkomen door een dubbelbelastingverdrag. 

95.      Inmiddels heeft ook de Uniewetgever de bestrijding van belastingontwijking hoog op de agenda gezet. Om die reden heeft hij een richtlijn vastgesteld tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken.(50) Daarin heeft hij thans ook bepalingen opgenomen ter bestrijding van witte inkomsten, namelijk bepalingen waarmee hybride structuren worden aangepakt (artikel 9) alsook een algemene antimisbruikregel (artikel 6). 

96.      Tot slot blijkt ook uit de tweede pijler van maatregelen die de OESO aanbeveelt ter bestrijding van belastingontwijking dat de bestrijding van belastingvlucht moet worden gerekend tot de dwingende redenen van algemeen belang.(51) In het voorwoord („Cover Statement”) van haar jongste verslag inzake het raadplegingsproces over haar aanbevelingen dienaangaande heeft de OESO erop gewezen dat een minimumniveau aan belastingheffing bijdraagt tot het waarborgen van eerlijkheid en gelijkheid tussen de belastingstelsels, het creëren van een stabiel fiscaal kader voor nieuwe bedrijfsmodellen en het verzekeren van de staten van financiën(52), waarmee zij de belangrijke rol ervan voor de samenleving heeft onderstreept.

97.      Dit vindt bevestiging in het feit dat de beoogde doelstelling van een minimale belastingheffing bij niet-ingezeten icbe’s wordt beschouwd als een dwingende reden van algemeen belang die ook in casu relevant is – zoals blijkt uit artikel 14, lid 3, van het wetboek vennootschapsbelasting. 
c)      Rechtvaardigingsgrond ontleend aan het behoud van de samenhang van het belastingstelsel 

98.      De Portugese regering voert ook aan dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling noodzakelijk is voor het behoud van de samenhang van het Portugese belastingstelsel. Volgens de Portugese regering bestaat er immers een rechtstreeks verband tussen de vrijstelling van bronbelasting over de aan ingezeten icbe’s uitgekeerde dividenden en de driemaandelijkse heffing door middel van de zegelbelasting.  

99.      Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te behouden een rechtvaardigingsgrond kan vormen voor een regeling waardoor de fundamentele vrijheden kunnen worden beperkt.(53) Een op een dergelijke rechtvaardigingsgrond gebaseerd argument kan volgens vaste rechtspraak evenwel alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het belastingvoordeel in kwestie en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij het rechtstreekse karakter van het verband moet worden beoordeeld uit het oogpunt van het doel van de betreffende regeling.(54)

100. Uit de opmerkingen van de Portugese regering kan worden opgemaakt dat met de zegelbelasting wordt beoogd de beleggers pas op een later tijdstip (volgens de logica van een exitheffing, aldus die regering) te belasten en, in afwachting daarvan, belasting te heffen over het aandelenkapitaal van de icbe, ongeacht of er dividenden zijn ontvangen. Dit doel zou niet kunnen worden bereikt door de dividenden te belasten op het tijdstip van uitkering ervan aan de icbe. Om die reden is deze zegelbelasting in 2015 uitsluitend voor deze icbe’s ingevoerd, gelijktijdig met de vrijstelling van vennootschapsbelasting over inkomsten uit kapitaal en van de bronbelasting. 

101. Anders dan de Commissie en verzoekster kennelijk menen, is er derhalve sprake van een voldoende rechtstreeks verband. Dit blijkt reeds uit het feit dat beide belastingen zowel temporeel als inhoudelijk op elkaar zijn afgestemd. De omstandigheid dat de compensatie van dit voordeel niet binnen het wetboek vennootschapsbelasting is geregeld, maar in een andere belastingregeling, in de vorm van een gelijkwaardige belasting waarbij een andere heffingstechniek wordt toegepast, kan niet afdoen aan het bestaan van een rechtstreeks verband. De standpunten van de Commissie en verzoekster komen neer op een zeer formele benadering van de rechtvaardigingsgrond inzake het behoud van de samenhang van het belastingstelsel. Die benadering gaat echter voorbij aan het feit dat deze rechtvaardigingsgrond niet alleen doelt op de samenhang van de betrokken belastingregeling, maar ook op die van het belastingstelsel (régime fiscal)(55) als zodanig.

102. Een belastingstelsel kan immers wel degelijk bestaan uit meerdere verschillende belastingsoorten en heffingstechnieken. Wanneer nu deze verschillende voor- en nadelen inhoudelijk met elkaar in verband staan – zoals in casu overduidelijk blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de verruiming van de zegelbelasting bij  de invoering van de regeling inzake belastingvoordelen –, dan is het niet relevant of het directe voor- en nadeel is geregeld bij dezelfde wet of „alleen maar” in dezelfde belastingregeling.
d)      Inachtneming van het evenredigheidsbeginsel

103. Aangezien de rechtvaardigingsgronden inzake het handhaven van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, een doelmatige invordering van de belastingen ter voorkoming van niet-heffing ervan en het behoud van de samenhang van het belastingstelsel van toepassing zijn, moet worden onderzocht of de beperking die erin bestaat dat uitsluitend in Portugal ingezeten icbe’s in aanmerking komen voor vrijstelling van bronbelasting, in casu geschikt is om het nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan nodig is voor het verwezenlijken van dat doel.(56) Mijns inziens is dit het geval.

104. Allereerst  komt, gelet op het ontbreken van fiscale autonomie ten aanzien van de totale nettoactiva van niet-ingezeten icbe’s,  alleen een inhouding van bronbelasting over de ontvangen dividenden in aanmerking als andere, even geschikte vorm van belastingheffing. Dit blijkt al uit het feit dat artikel 10, lid 2, derde volzin, van het OESO-modelverdrag aan de bronstaat het recht toekent om, naast de uitkerende vennootschap, ook de ontvangers van de dividenden te belasten. Daaruit volgt immers dat op zijn minst de OESO-landen ervan uitgaan dat het belasten van deze dividenden door de bronstaat, naast het heffen van belasting over de winst van de Portugese onderneming, een geschikt en noodzakelijk middel is om de belastingopbrengsten op billijke wijze tussen de landen te verdelen.

105. Een belastingheffing over de totale nettoactiva van een niet-ingezeten icbe op verzoek van laatstgenoemde (keuzerecht) is misschien wel een even geschikt, maar geen minder ingrijpend middel, gelet op de daaruit voortvloeiende dubbele belasting. Derhalve hoeft  in deze zaak niet te worden ingegaan op de door advocaat-generaal Hogan(57) terecht opgeworpen vraag naar de handhaving van de rechtspraak van het Hof(58) volgens welke een keuzerecht hoe dan ook geen geschikt middel is ter voorkoming van een verschil in behandeling. 

106. Ook kan worden betwijfeld of een gelijksoortige, zij het beperkte, belastingheffing over het aandelenkapitaal van niet-ingezeten icbe’s – in dat geval evenwel beperkt tot de nettowaarde van de Portugese deelnemingen en de daaruit voortvloeiende, maar niet-uitgekeerde dividenden – een minder ingrijpend middel is. Dit zou immers vereisen dat een niet-ingezeten icbe haar financiële verslaglegging overeenkomstig Portugees recht opmaakt zodat met het oog daarop een totale nettoboekwaarde kan worden vastgesteld. Een dergelijk middel zou hoe dan ook niet even doeltreffend zijn, aangezien de fiscale behandeling van en de controle op niet-ingezeten icbe’s ongetwijfeld moeilijker te organiseren vallen dan het inhouden van bronbelasting op het tijdstip waarop aan een dergelijke icbe dividenden worden uitgekeerd.

107. Bijgevolg moet in dit concrete geval alleen het vrije kapitaalverkeer van verzoekster worden afgewogen tegen de hierboven genoemde dwingende redenen van        algemeen belang. Zoals ik hierboven in de punten 64 en volgende heb uiteengezet, moet daarbij ten eerste voor ogen worden gehouden dat aan het vrije kapitaalverkeer, bij afweging ervan tegen de doelstellingen die de lidstaten nastreven met het onderscheid, minder gewicht toekomt. Ten tweede behoren het garanderen van een minimumniveau aan belasting, een doelmatige invordering van de belastingen en een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tot de primaire doelstellingen van algemeen belang, aangezien de financiering van de staatskas ervan afhankelijk is. Zonder voldoende belastingopbrengsten kan de staat zijn taken niet uitvoeren en zijn functies niet vervullen. 

108. In het onderhavige geval brengen deze rechtsbelangen slechts geringe nadelen mee voor verzoekster. Ofwel wordt – zoals in casu voor in Duitsland gevestigde beleggers – de Portugese belasting verrekend met hun belastingschuld (in Duitsland), waardoor dezen niet worden ontmoedigd om (in Portugal)  te beleggen. Ofwel wordt in het ergste geval een economisch dubbele belasting geheven (enerzijds Portugese vennootschapsbelasting tegen een tarief van 15 % op het niveau van de icbe en anderzijds buitenlandse inkomstenbelasting op het niveau van de niet-ingezeten aandeelhouder). Dit maakt het iets minder aantrekkelijk om te investeren in niet-ingezeten icbe’s die deelnemingen aanhouden in Portugese ondernemingen.

109. Deze dubbele belasting hoort echter in de eerste plaats te worden aangepakt via een bilateraal verdrag tussen de betrokken staten, en niet eenzijdig en ten nadele van Portugal door het inroepen van de fundamentele vrijheden. En in de tweede plaats wordt dit nadeel hoe dan ook gemilderd – zo niet zelfs volledig weggewerkt – doordat geen driemaandelijkse zegelbelasting wordt geheven.

110. Daar komt nog  bij dat verzoekster naar financiële draagkracht wordt belast over haar opbrengsten en derhalve niet – zoals een ingezeten icbe – over haar totale nettoactiva. Bovendien knoopt de door Portugal geheven belasting aan bij het feit dat verzoekster in haar staat van vestiging geen of slechts weinig belasting betaalt. Voorts is de belastingdruk reeds verminderd dankzij het dubbelbelastingverdrag tussen Duitsland en Portugal. 

111. Uit de afweging van al deze punten volgt dat de rechtvaardigingsgronden inzake het handhaven van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, de doelmatige invordering van de belastingen  en het behoud van de samenhang van het Portugese belastingstelsel zwaarder wegen dan het belang van verzoekster om net zoals een ingezeten icbe te worden bevrijd van vennootschapsbelasting en terzelfder tijd – en anders dan een ingezeten icbe – niet te worden onderworpen aan zegelbelasting.
e)      Uitkomst van de rechtvaardigingstoets

112. Zou het samenspel van de Portugese belastingregelingen (niet-ingezeten icbe’s belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting overeenkomstig artikel 14, lid 3, van het wetboek vennootschapsbelasting indien niet belast in het buitenland, ingezeten icbe’s vrijgesteld van vennootschapsbelasting overeenkomstig artikel 22 van de regeling inzake belastingvoordelen, maar gelijktijdig belast overeenkomstig het wetboek inzake de zegelbelasting) leiden tot een beperking van het vrije kapitaalverkeer, dan is deze beperking dus in ieder geval gerechtvaardigd.
VI.    Conclusie

113. Derhalve geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Tribunal Arbitral Tributário (scheidsgerecht voor belastingzaken, Portugal) te beantwoorden als volgt:
„Artikel 63 VWEU verzet zich niet tegen nationale bepalingen volgens welke bronbelasting wordt geheven over dividenden die door een ingezeten vennootschap worden uitgekeerd aan een niet-ingezeten instelling voor collectieve belegging die in haar staat van vestiging niet onderworpen is aan vennootschapsbelasting. Artikel 63 VWEU verzet zich  evenmin tegen nationale bepalingen volgens welke dividenden die door een ingezeten vennootschap worden uitgekeerd aan een ingezeten instelling voor collectieve belegging niet worden belast in de  vennootschapsbelasting  maar middels een andere heffingstechniek, die ervoor moet zorgen dat over die dividenden pas bij uitkering aan de belegger een overeenkomstige inkomstenbelasting wordt geheven,  terwijl, in afwachting van dat moment,  de ingezeten instelling voor collectieve belegging  wordt onderworpen aan een driemaandelijkse belasting over haar totale nettoactiva.”  

1      Oorspronkelijke taal: Duits.

2      Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas; hierna: „wetboek vennootschapsbelasting”.

3      Estatuto dos Beneficios Fiscais [zoals gewijzigd bij Decreto-Lei (wetsbesluit) 7/2015 van 13 januari 2015, in werking getreden op 1 juli 2015].

4      Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares; hierna: „wetboek inkomstenbelasting”.

5      Oorspronkelijk richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten, ingetrokken en vervangen door richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (PB 2009, L 302, blz. 32).

6      Dat lid 2 luidde als volgt: „Indien uit deelnemingen uitgekeerde opbrengsten of aan uitkering gelijkwaardige opbrengsten inkomsten omvatten die in een andere staat zijn behaald en die aldaar overeenkomstig § 34c, lid 1, van het Einkommensteuergesetz (Duitse wet op de inkomstenbelasting), § 26, lid 1, van het Körperschaftsteuergesetz (Duitse wet op de vennootschapsbelasting) of op grond van een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting kunnen worden verrekend met de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting, dan wordt in geval van onbeperkt belastingplichtige beleggers de in het buitenland vastgestelde, voldane en met het bedrag van een aftrekrecht verminderde belasting verrekend met het bedrag van de [Duitse] inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting dat zij over deze buitenlandse inkomsten zijn verschuldigd, vermeerderd met de evenredig vastgestelde buitenlandse belasting. [...]” – Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentsteuermodernisierungsgesetz) (wet ter modernisering van de beleggingssector en op de belastingheffing over beleggingsvermogen) van 15 december 2003, BGBl. 2003 I, blz. 2676 e.v.

7      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 33); 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, punt 21), en 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punt 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

8      Zie in die zin ook arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punten 35 en 36); 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 29), en 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punt 92).

9      Het gaat immers niet om deelnemingen waarmee verzoekster een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap kan uitoefenen dat zij de activiteiten ervan kan bepalen. Zie in dit verband arresten van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punten 90 e.v.); 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel en  Österreichische Salinen (C‑436/08 en C‑437/08, EU:C:2011:61, punt 35), en 21 oktober 2010, Idryma Typou (C‑81/09, EU:C:2010:622, punt 47).

10      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 40); 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 27), en 8 november 2012, Commissie/Finland (C‑342/10, EU:C:2012:688, punt 28).

11      Zie in deze zin arresten van 26 mei 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, punt 47), en 14 april 2016, Sparkasse Allgäu (C‑522/14, EU:C:2016:253, punt 29). Zie ook beschikking van 4 juni 2009, KBC-bank (C‑439/07 en C‑499/07, EU:C:2009:339, punt 80), en arrest van 6 december 2007, Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754, punten 51 en 53).

12      Conclusie van advocaat-generaal Hogan in de zaak Autoridade Tributária e Aduaneira (Belasting over vermogenswinst op onroerend goed) (C‑388/19, EU:C:2020:940, punten 36 e.v.).

13      Arrest van 24 november 1993, Keck en Mithouard (C‑267/91 en C‑268/91, EU:C:1993:905, punt 16).

14      Zie daarover uitvoeriger mijn conclusie in de zaak Google Ireland (C‑482/18, EU:C:2019:728, punten 35 e.v.).

15      Zie in deze zin arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 44); 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 28), en 8 november 2012, Commissie/Finland (C‑342/10, EU:C:2012:688, punt 33).

16      Arresten van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, punt 42); 30 juni 2016, Riskin en Timmermans (C‑176/15, EU:C:2016:488, punt 29); 20 oktober 2011, Commissie/Duitsland (C‑284/09, EU:C:2011:670, punt 45), en 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, punt 30).

17      Arresten van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, punt 43); 24 oktober 2018, Sauvage en Lejeune (C‑602/17, EU:C:2018:856, punt 34), en 9 oktober 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, punt 47).

18      Arresten van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, punt 45), en 30 juni 2011, Meilicke e.a. (C‑262/09, EU:C:2011:438, punt 38).

19      Arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punten 29 e.v.).

20      Arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punten 29 e.v.).

21      Zie in dat verband ook de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2015:571, punt 23).

22      Arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punten 42 e.v.).

23      Arrest van 14 december 2006 (C‑170/05, EU:C:2006:783, punten 37 e.v.).

24      Arrest van 2 juni 2016 (C‑252/14, EU:C:2016:402).

25      Zie in deze zin arrest van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, punten 44 e.v.).

26      Zie in die zin, uitdrukkelijk, arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 33).

27      Zie in die zin arresten van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 34), en 17 september 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 en C‑17/14, EU:C:2015:608, punt 48).

28      Arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 41).

29      Zie daartoe uitvoerig mijn conclusie in de zaak Google Ireland (C‑482/18, EU:C:2019:728, punten 35 e.v.); zie ook de recente conclusie van advocaat-generaal Hogan in de zaak Autoridade Tributária e Aduaneira (Belasting over vermogenswinst op onroerend goed) (C‑388/19, EU:C:2020:940, punten 36 e.v.).

30      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 48); 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 57); 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 23), en 6 juni 2000, Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, punt 43).

31      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 47); 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 46), en 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, punten 55 en 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 48); 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 47), en 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33      Zie met name (en niet uitputtend) arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 48); 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 47); 1 december 2011, Commissie/België (C‑250/08, EU:C:2011:793, punt 51); 7 september 2004, Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:484, punt 29), en 6 juni 2000, Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, punt 43).

34      Conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2015:571, punt 2).

35      Arrest van 14 februari 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, punt 31), bovendien ook nog bevestigd in arresten van 22 december 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, punt 38), en 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, punt 26).

36      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 51); 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 49), en 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 28). In zijn arrest van 26 februari 2019, N Luxembourg 1 e.a. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 en C‑299/16, EU:C:2019:134, punten 162 e.v.), heeft het Hof zelfs geoordeeld dat de uitsluiting van een liquiditeitsvoordeel in een grensoverschrijdende situatie, terwijl dat voordeel wel wordt verleend in een vergelijkbare binnenlandse situatie, reeds een beperking van het vrije verkeer van kapitaal oplevert. Een bronbelasting leidt echter als zodanig tot een liquiditeitsnadeel in vergelijking met een (latere) belastingheffing, ook al wordt dit nadeel gemilderd door vooruitbetalingen. 

37      Arresten van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 48), en 8 november 2012, Commissie/Finland (C‑342/10, EU:C:2012:688, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38      Arresten van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 48), en 10 mei 2012, Commissie/Estland (C‑39/10, EU:C:2012:282, punt 51).

39      Het bestaan van een „verkapte beperking” in de zin van artikel 65, lid 3, VWEU kan allicht worden uitgesloten in het geval van een regeling die bij de plaats van vestiging aanknoopt.

40      Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992 (PB 1992, C 191, blz. 1).

41      Zie mijn conclusie in de zaak Q (C‑133/13, EU:C:2014:2255, punt 48), en Kokott, Das Steuerrecht der Europäischen Union, München, 2018, § 3, punt 94, in fine.

42      Arresten van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 49), en 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 28).

43      Arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punten 55 e.v.).

44      Arrest van 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, punt 37).

45      Aldus uitdrukkelijk arrest van 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, punt 38).

46      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 48); 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 47); 1 december 2011, Commissie/België (C‑250/08, EU:C:2011:793, punt 51); 7 september 2004, Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:484, punt 29), en 6 juni 2000, Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, punt 43).

47      Arresten van 7 november 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, punt 50); 6 september 2012, Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532, punt 23); 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 45), en 13 december 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, punten 45 en 46).

48      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 71); 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 99); 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 48), en 20 oktober 2011, Commissie/Duitsland (C‑284/09, EU:C:2011:670, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49      Arresten van 22 november 2018, Sofina e.a. (C‑575/17, EU:C:2018:943, punt 67), en 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, punt 21). Zie in deze zin ook arresten van 9 oktober 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, punt 46); 18 oktober 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, punt 39), en 3 oktober 2006, FKP Scorpio Konzertproduktionen (C‑290/04, EU:C:2006:630, punt 35).

50      Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt (PB 2016, L 193, blz. 1).

51      Tax challenges Arising from Digitalisation – Report on Pillar Two Blueprint, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/abb4c3d1-en.pdf?expires=1607888140&id=id&accname=guest&checksum=DC286FCCE9A7B15A436A5E3297CD7D78.

52      Tax challenges Arising from Digitalisation – Report on Pillar Two Blueprint, Cover Statement, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/abb4c3d1-en.pdf?expires=1607888140&id=id&accname=guest&checksum=DC286FCCE9A7B15A436A5E3297CD7D78, blz. 10 e.v.

53      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 79); 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 50), en 23 oktober 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C‑157/07, EU:C:2008:588, punten 43 en 44).

54      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 80); 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 51), en 27 november 2008, Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659, punt 44).

55      Zo ook in de Duitse vertaling van recentere rechtspraak: arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punten 83 e.v.); 12 juni 2018, Bevola en Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, punt 51); 21 december 2016, Commissie/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979, punt 62); 30 juni 2016, Feilen (C‑123/15, EU:C:2016:496, punt 29), en 17 december 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, punt 45).

56      Arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 64); 24 november 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 56), en 17 december 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, punt 29).

57      Conclusie van advocaat-generaal Hogan in de zaak Autoridade Tributária e Aduaneira (Belasting over vermogenswinst op onroerend goed) (C‑388/19, EU:C:2020:940, punt 73).

58      Zie arresten van 18 maart 2010, Gielen (C‑440/08, EU:C:2010:148, punten 49‑54, met een hoogst merkwaardige motivering), en 8 juni 2016, Hünnebeck (C‑479/14, EU:C:2016:412, punt 42). Zie echter ook arrest van 12 juni 2018, Bevola en Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, punten 25 e.v.), waarin het Hof op zijn minst kort heeft onderzocht of een verschil in behandeling ter discussie kan worden gesteld wegens het bestaan van een keuzemogelijkheid.