CELEX: 62004CC0015
Language: pt
Date: 2004-12-16 00:00:00
Title: Conclusões da advogada-geral Stix-Hackl apresentadas em 16 de Dezembro de 2004. # Koppensteiner GmbH contra Bundesimmobiliengesellschaft mbH. # Pedido de decisão prejudicial: Bundesvergabeamt - Áustria. # Contratos de direito público - Directiva 89/665/CEE - Processo de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público - Decisão de retirada de um anúncio de concurso após abertura das propostas apresentadas - Fiscalização jurisdicional - Alcance - Princípio da efectividade. # Processo C-15/04.

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERALCHRISTINE STIX‑HACKLapresentadas em 16 de Dezembro de 2004(1)
         Processo C‑15/04Koppensteiner GmbH contra Bundesimmobiliengesellschaft mbH [pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesvergabeamt (Áustria)]
            «Contratos de direito público  –  Directiva 89/665/CEE  –  Aplicabilidade directa  –  Anulação  –  Decisão relativa à anulação  –  Recurso  –  Declaração de nulidade»
            
      
         
      I –  Observações introdutórias 
      
        1.        O presente processo de decisão prejudicial é relativo ao problema jurídico da possibilidade de fiscalização de uma anulação
      de um procedimento de adjudicação. Em particular, coloca‑se a questão de saber se a Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21
      de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos
      processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e fornecimentos 
         			(2)
         		 (a seguir «directiva») obriga os Estados‑Membros a preverem a possibilidade de declaração de nulidade também em relação à
      anulação do concurso ou, pelo menos, em relação à decisão da entidade adjudicante de recorrer à mesma.
      
      
      II –  Enquadramento jurídico 
      
       A –  Direito comunitário 
      
        2.        O artigo 1.°, n.° 1, dispõe:
      «Os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos
      de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades
      adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos
      artigos seguintes e, nomeadamente, no n.° 7 do artigo 2.°, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário
      em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito.»
      
      
        3.        O artigo 2.°, n.° 1, que enumera as possibilidades de recurso a prever pelos Estados‑Membros, dispõe resumidamente o seguinte:
      «Os Estados‑Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes
      que permitam:
      [...]
      
      b)
         Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias
            que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo
            de adjudicação do contrato em causa;
         
      
      [...]»
      
      
       B –  Direito nacional 
      
        4.        O sistema de recursos previsto na Bundesvergabegesetz 2002 
         			(3)
         		 (lei federal austríaca relativa à adjudicação de contratos públicos, a seguir «BVergG») assenta na diferenciação entre decisões
      que podem ser anuladas isoladamente e as que não o podem ser. Decisões que não são susceptíveis de ser anuladas isoladamente
      apenas são anuláveis em conjunto com as decisões anuláveis a título individual que lhes sejam imediatamente posteriores.
      
      
        5.        De acordo com o disposto no § 20, n.° 13, alínea a), da BVergG, as decisões anuláveis em separado no âmbito de um concurso
      público são as seguintes: o aviso de concurso, outras regras adoptadas durante o prazo para a apresentação das propostas e
      a decisão de adjudicação do contrato. Por conseguinte, a anulação do concurso após a abertura do prazo para apresentação de
      propostas não constitui uma decisão susceptível de ser impugnada em separado.
      
      
        6.        O § 105 regula a anulação após o termo do prazo de apresentação de propostas. O seu n.° 2 permite à entidade adjudicante recorrer
      à anulação em caso de ocorrência de razões imperiosas que justifiquem objectivamente a anulação. Uma anulação com a única
      finalidade de possibilitar um novo aviso de concurso de forma a reduzir o preço de oferta carece de justificação objectiva.
      
      
        7.        De acordo com o disposto no § 162, n.° 2, ponto 2, da BVergG, até à adjudicação e com a finalidade de reparar as infracções
      a esta lei federal e aos seus regulamentos de execução, o Bundesvergabeamt (a seguir «BVA») é competente para anular as decisões
      ilegais tomadas pela entidade adjudicante com base nos fundamentos de recurso invocados pelo proponente.
      
      
        8.        Nos termos do § 166, n.° 2, ponto 1, da BVergG, é inadmissível o recurso de uma decisão que não seja, por si só, anulável.
      
      
        9.        No entender do órgão jurisdicional de reenvio, no caso vertente, a eventual ilegalidade da anulação do concurso após a abertura
      das propostas não pode ser invocada em sede de recurso em relação a uma decisão por si só anulável que lhe seja posterior,
      visto que a anulação põe termo ao procedimento de adjudicação e não existe, por conseguinte, nenhuma outra decisão da entidade
      adjudicante neste procedimento.
      
      
        10.      Ao abrigo do regime da BVergG, não é assim possível num concurso público, de acordo com o entendimento do órgão jurisdicional
      de reenvio, apreciar e eventualmente anular em sede de recurso a decisão de anulação do concurso público após a abertura das
      propostas. De acordo com o regime da BVergG, o BVA (só) é competente, após a anulação do concurso, para declarar a ilegalidade
      da decisão de anulação com base na violação daquela lei federal. Esta declaração do BVA constitui um pressuposto do exercício
      do direito à indemnização das empresas contra a entidade adjudicante com base na ilegalidade da anulação.
      
      
      III –  Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais 
      
        11.      Por aviso de concurso de 26 de Setembro de 2003, a Bundesimmobiliengesellschaft mbH (a seguir «BIG») publicou o concurso público
      relativo à adjudicação de um contrato de empreitada de obras de demolição no lote «6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Liceu
      Académico, Construção de uma nova escola primária e de 3 ginásios» (a seguir «primeiro procedimento de adjudicação»).
      
      
        12.      A BIG, sociedade em que o Estado austríaco detém 100% das participações sociais, foi criada nomeadamente com o objectivo de
      adaptar a gestão das estruturas e imóveis do Estado federal. O seu objecto social compreende, nomeadamente: a disponibilização
      de espaços para fins exclusivamente estatais ou comuns a terceiros e, com esta finalidade, atendendo em particular às necessidades
      do Estado, a aquisição, a exploração, a administração, o arrendamento e a venda de imóveis e de espaços, a construção e a
      conservação de edifícios, a prestação de serviços de exploração de edifícios centrais, bem como a execução de outras operações
      acessórias ou complementares em relação ao objecto social, embora com exclusão de todas as operações reguladas pela Kreditwesengesetz
      (lei austríaca relativa ao crédito).
      
      
        13.      O primeiro procedimento de adjudicação diz respeito a um projecto de construção, cujo valor da empreitada está estimado em
      8 600 000 EUR. O custo estimado das obras de demolição em causa no presente procedimento é de 95 000 EUR.
      
      
        14.      Por carta de 29 de Outubro de 2003, a BIG comunicou, entre outras, à Koppensteiner GmbH (a seguir «Koppensteiner») que, após
      o decurso do prazo para a apresentação das propostas, o procedimento de concurso era anulado por razões imperiosas, nos termos
      do § 105 da BVergG.
      
      
        15.      Em 6 de Novembro de 2003, a BIG convidou a Koppensteiner, por contacto telefónico, a participar num procedimento de negociação
      sem publicação prévia relativo a obras de demolição (ginásio da Angerzellgasse) inseridas no projecto de construção de uma
      escola primária com infantário e de três ginásios subterrâneos (a seguir «segundo procedimento de adjudicação»). A Koppensteiner
      também apresentou uma proposta neste segundo procedimento de adjudicação. Ambos os procedimentos de adjudicação tinham como
      objecto as mesmas prestações, tendo sido porém estabelecida, a título adicional, no concurso a que se refere o segundo procedimento
      de adjudicação, «a possibilidade de dividir em grandes lotes as várias obras no local». No segundo procedimento de adjudicação,
      o valor da empreitada estava agora estimado em 90 000 EUR.
      
      
        16.      Por carta de 13 de Novembro de 2003, a Koppensteiner requereu no âmbito do primeiro procedimento de adjudicação a revogação
      da decisão de anulação do concurso e a proibição de submeter as mesmas prestações a outro concurso, bem como,  in eventu , a declaração de ilegalidade da decisão de anulação. No que se refere ao segundo procedimento de adjudicação, a Koppensteiner
      pede, entre outros pontos, a anulação deste procedimento de adjudicação.
      
      
        17.      Por decisão do BVA de 20 de Novembro de 2003, a BIG foi proibida de proceder à abertura das propostas no segundo procedimento
      de adjudicação na pendência do recurso, indicando, porém, como prazo máximo o dia 13 de Janeiro de 2004.
      
      
        18.      Tal como resulta dos autos, a BIG adjudicou em 28 de Janeiro de 2004, no âmbito do segundo procedimento de adjudicação, o
      contrato de empreitada a outra empresa, que já procedeu às obras de demolição.
      
      
        19.      Perante o BVA, a BIG alegou essencialmente que o motivo para a anulação residia no facto de, apesar de o custo da empreitada
      ter sido calculado com a diligência devida, os preços de todas as propostas serem substancialmente superiores ao custo previsto
      da empreitada. O custo das obras de demolição fora orçado em 95 000 EUR no primeiro procedimento de adjudicação e em 90 000 EUR
      no segundo. No âmbito do primeiro procedimento de adjudicação, a proposta mais baixa fora de 304 150 EUR, ou seja, consideravelmente
      superior.
      
      
        20.      A Koppensteiner alegou, entre outros pontos, que, com base no acórdão do Tribunal de Justiça no processo Hospital Ingenieure,
      «a decisão da entidade adjudicante de anular o convite para a apresentação de propostas» deve poder ser «objecto de um processo
      de recurso e ser eventualmente anulada com base na violação do direito comunitário em matéria de concursos públicos» 
         			(4)
         		.
      
      
        21.      A Koppensteiner invocou ainda que «por aplicação analógica do § 100, n.° 2, da BVergG e da obrigação de  standstill  nele prevista, a decisão de anulação deve poder ser impugnada pelos proponentes por aplicação analógica das normas relativas
      à decisão de adjudicação do contrato». A decisão de anulação deve ser objecto de uma interpretação análoga à decisão de adjudicação
      do contrato, pelo facto de constituir uma decisão através da qual a entidade adjudicante decide não adjudicar o contrato a
      nenhum proponente.
      
      
        22.      Em 12 de Janeiro, o Bundesvergabeamt submeteu as seguintes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça:
      
      1)
         As normas do artigo 1.°, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro
            de 1989, são de tal modo incondicionais e suficientemente precisas que um particular, em caso de anulação do procedimento
            de concurso após a abertura das propostas, pode invocar directamente essas disposições perante os órgãos jurisdicionais nacionais
            e pode legitimamente interpor recurso?
         
      
      
      2)
         Em caso de resposta negativa à primeira questão, deve o artigo 1.°, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva
            89/665/CE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, ser interpretado no sentido de que os Estados‑Membros são obrigados a garantir
            que a decisão que precede a anulação do procedimento de concurso, através da qual a entidade adjudicante manifesta a sua intenção
            neste sentido (decisão de anulação que é análoga à decisão de adjudicação do contrato), possa ser objecto de um recurso que
            permita ao proponente, independentemente da possibilidade de exigir uma indemnização após a anulação, obter a anulação da
            decisão, desde que os respectivos pressupostos se encontrem preenchidos?
         
      
      
      
      IV –  Quanto à admissibilidade 
      
        23.      A BIG e o Governo austríaco puseram em causa a admissibilidade da segunda ou até mesmo de ambas as questões prejudiciais.
      O Governo austríaco entende que a declaração de nulidade da decisão de anulação não é possível, devido ao facto de não ser
      possível uma nova adjudicação no presente procedimento de adjudicação, tanto em termos jurídicos como factuais. Após a adjudicação,
      o BVA já não é competente para a revogação da decisão de anulação, mas apenas para a declaração de ilegalidade da referida
      decisão. A BIG fundamenta a alegação da inadmissibilidade da segunda questão prejudicial, que diz respeito a uma decisão em
      que é manifestada a intenção de anular o procedimento de concurso, com o facto de uma decisão deste tipo já não ser possível
      no processo principal.
      
      
        24.      O Tribunal de Justiça decidiu em jurisprudência constante que a recusa de decisão quanto a uma questão prejudicial submetida
      pelo órgão jurisdicional nacional só é possível quando é manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não
      tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema é hipotético ou
      ainda quando o Tribunal não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que
      lhe são colocadas 
         			(5)
         		.
      
      
        25.      Por um lado, deve observar‑se que o órgão jurisdicional de reenvio forneceu ao Tribunal de Justiça todos os elementos necessários
      para que este responda utilmente às questões que lhe foram colocadas.
      
      
        26.      Por outro lado, deve averiguar‑se se as questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional se mantiveram pertinentes para
      a decisão a adoptar no processo principal, após o segundo procedimento de adjudicação ter sido concluído com a adjudicação
      do contrato.
      
      
        27.      Coloca‑se, portanto, a questão de saber se o objecto do litígio no processo principal se alterou devido a este facto e, por
      conseguinte, se as questões prejudiciais, que dizem respeito à decisão de anulação e não a outros pedidos do processo principal,
      se tornaram inadmissíveis.
      
      
        28.      Tal como resulta do acórdão no processo Siemens 
         			(6)
         		, que também era relativo a um pedido do BVA, no âmbito da apreciação da admissibilidade de questões prejudiciais, o Tribunal
      de Justiça também tem em consideração o desenvolvimento posterior à data do despacho de reenvio do pedido prejudicial.
      
      
        29.      O processo acima referido tinha por objecto a apreciação dos efeitos de uma decisão do BVA que foi anulada pelo Verfassungsgerichtshof
      (tribunal constitucional) após a submissão do pedido de decisão prejudicial. O Tribunal de Justiça considerou que as questões
      prejudiciais relativas aos efeitos da decisão em causa se tornaram hipotéticas após a anulação desta. No entanto, considerou
      admissível a questão relativa a uma eventual nulidade de contratos de adjudicação ilegais.
      
      
        30.      Ao processo Siemens corresponderia, portanto, a situação em que a decisão de anulação controvertida no processo principal
      tivesse sido entretanto anulada. No entanto, é incontestável que não é o que acontece no presente caso.
      
      
        31.      Ao contrário do processo Siemens, no presente processo não se coloca expressamente a questão da apreciação jurídica de um
      novo procedimento de concurso ou dos efeitos jurídicos do contrato que foi celebrado no segundo procedimento de adjudicação.
      
      
        32.      As questões prejudiciais dizem respeito à possibilidade de recurso da decisão de anulação e, por conseguinte, ao primeiro
      procedimento de adjudicação. Deste modo, não se pode pressupor que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem
      qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal ou que é de natureza hipotética, na medida
      em que a apreciação da legalidade da decisão de anulação em causa no processo principal diz respeito ao primeiro procedimento
      de adjudicação e não ao segundo procedimento de adjudicação. Mais precisamente, apenas este último é relativo à adjudicação
      do contrato. Pelo menos no âmbito da apreciação da admissibilidade, deve ser privilegiada esta consideração formal, ou seja,
      a consideração separada de ambos os procedimentos de adjudicação.
      
      
        33.      Além disso, não é de excluir que o contrato celebrado na sequência do segundo procedimento de adjudicação seja nulo devido
      a eventuais actos ilegais cometidos pela entidade adjudicante.
      
      
        34.      Por conseguinte, mesmo após a alteração da situação de facto em causa, as questões prejudiciais mantêm a relação com o objecto
      do litígio no processo principal.
      
      
        35.      Além disso, também não é de excluir que a resposta às questões prejudiciais seja igualmente pertinente em relação à apreciação
      da legalidade do segundo procedimento de adjudicação. Mesmo que não resultasse desde logo do direito nacional, a relação necessária
      poderia resultar do direito comunitário. Assim, uma anulação da decisão de anulação do concurso, exigida nos termos da directiva,
      poderia ter consequências diversas da mera declaração de ilegalidade da anulação. Esta questão não irá, contudo, ser aqui
      aprofundada.
      
      
        36.      Adicionalmente, deve ser ainda referido que a questão da possibilidade do recurso da decisão de anulação se coloca independentemente
      da questão de saber o que a entidade adjudicante pode ou deve fazer após uma eventual declaração de invalidade (anulação ou
      efeito semelhante) da decisão de anulação. Esta última questão respeitaria eventualmente, por exemplo, à questão de saber
      se em determinados casos, em certas circunstâncias no caso de uma denominada «anulação fictícia», não existe a obrigação de
      concluir um procedimento de adjudicação com a adjudicação do contrato.
      
      
        37.      Finalmente, as questões prejudiciais seriam inadmissíveis se se referissem a uma parte do procedimento de adjudicação que
      não é objecto do litígio pendente no órgão jurisdicional de reenvio 
         			(7)
         		, ou se fossem relativas a um outro procedimento de adjudicação. Mas não é este o caso no presente processo.
      
      
        38.      O órgão jurisdicional de reenvio esclareceu quais as razões que o levaram a considerar que uma resposta à questão prejudicial
      é necessária para a decisão do litígio pendente no mesmo.
      
      
        39.      Existem, portanto, suficientes pontos de partida para considerar que a resposta às questões prejudiciais é necessária para
      a decisão do litígio no processo principal.
      
      
        40.      Por conseguinte, as questões prejudiciais devem ser consideradas admissíveis.
      
      
      V –  Quanto ao conteúdo das questões prejudiciais 
      
       A –  Observações prévias 
      
        41.      Ambas as questões prejudiciais dizem respeito à anulação do procedimento de concurso pela entidade adjudicante e, por conseguinte,
      a aspectos relacionados com a protecção jurídica perante as instâncias de recurso nacionais. No essencial, coloca‑se a questão
      de saber se a directiva obriga os Estados‑Membros a preverem a possibilidade de declaração da nulidade da decisão de anulação.
      
      
        42.      Enquanto que a primeira questão prejudicial diz respeito a uma eventual aplicabilidade directa do artigo 1.°, em conjugação
      com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva, a segunda questão prejudicial tem por objecto a interpretação destas disposições.
      
      
        43.      Tal como a Comissão expôs correctamente, uma questão de interpretação conforme com o direito comunitário à luz duma disposição
      de uma directiva deve, por princípio, ser respondida antes da questão da aplicabilidade directa desta. A segunda questão prejudicial
      diz respeito à anulabilidade de uma decisão em que é manifestada a intenção de anular o procedimento de concurso. De acordo
      com o seu teor, a questão prejudicial em causa pressupõe que existe uma decisão deste tipo no direito nacional. No entanto,
      resulta da decisão de reenvio que a questão visa saber se, no caso de o direito nacional não permitir a anulação da decisão
      de anulação, a directiva obriga os Estados‑Membros a preverem pelo menos uma decisão deste tipo e a sua anulabilidade.
      
      
        44.      Uma análise mais pormenorizada das questões prejudiciais à luz das exposições da decisão de reenvio demonstra, no entanto,
      que a primeira questão prejudicial diz respeito a uma eventual anulação da própria decisão de anulação, enquanto a segunda
      questão prejudicial diz respeito às possibilidades de configuração – alternativa – do direito nacional.
      
      
        45.      Tendo em consideração este aspecto, ambas as questões prejudiciais devem ser apreciadas separadamente, tendo em conta os seguintes
      aspectos: anulabilidade da própria decisão de anulação; caso não seja possível anular a decisão de anulação, obrigação de
      prever uma decisão em que é manifestada a intenção de anular o concurso; interpretação conforme com o direito comunitário
      e aplicabilidade directa das disposições pertinentes da directiva.
      
      
       B –  Quanto ao conteúdo do artigo 2.°, n.° 1, da directiva 
      
        46.      Portanto, deve ser analisada antes de mais a questão de saber se a directiva também obriga os Estados‑Membros a preverem em
      termos gerais a possibilidade de declaração de nulidade da decisão de anulação do concurso, ou seja, a possibilidade da anulação
      por instâncias de recurso nacionais.
      
      
        47.      Ao responder à questão, deve‑se partir do princípio geral da jurisprudência de que a directiva «visa reforçar os mecanismos
      existentes […] para assegurar a aplicação efectiva das directivas comunitárias em matéria de celebração de contratos de direito
      público, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas» 
         			(8)
         		.
      
      
        48.      Em relação à anulabilidade, deve‑se partir em especial do acórdão do Tribunal de Justiça no processo Hospital Ingenieure 
         			(9)
         		. Esta jurisprudência reveste‑se de significado a títulos diferentes. Assim, é verdade que, no referido acórdão, o Tribunal
      de Justiça também qualificou expressamente a decisão de anulação como decisão sujeita à directiva. No entanto, isto também
      é entendido no sentido de que, embora se deva prever o recurso de uma decisão deste tipo, basta como resultado a declaração
      de ilegalidade, não tendo de se prever adicionalmente a anulabilidade. Esta interpretação restritiva é justificada com o facto
      de a decisão do Tribunal de Justiça dever ser considerada tendo em conta o regime jurídico nacional aplicável no processo
      em causa. O referido regime jurídico não atribuía às instâncias nacionais de recurso nem a competência para a declaração de
      ilegalidade nem a competência para a declaração de nulidade da decisão de anulação.
      
      
        49.      Tal como as passagens pertinentes do acórdão, nomeadamente os n. os  48 a 54, demonstram, o Tribunal de Justiça não justificou a sua conclusão remetendo para o regime jurídico nacional concreto,
      ao contrário do que fez noutros acórdãos 
         			(10)
         		.
      
      
        50.      O Tribunal de Justiça formulou o seu acórdão no processo Hospital Ingenieure, pelo contrário, de uma forma geral e abstracta.
      Deste modo, as conclusões aí efectuadas são passíveis de generalização, na medida em que delas se podem retirar princípios
      aplicáveis em termos gerais.
      
      
        51.      No presente processo de decisão prejudicial, deve, portanto, esclarecer‑se se a directiva estatui não apenas a obrigação de
      declaração de ilegalidade, que também existe no direito nacional, mas também a obrigação de anulação da decisão de anulação,
      ou seja, se obriga os Estados‑Membros a preverem a possibilidade de declaração de nulidade da decisão de anulação. 
      
      
        52.      A resposta a esta questão está relacionada com as disposições da directiva que devem ser interpretadas e aplicadas. Enquanto
      o artigo 1.°, n.° 1, define o âmbito objectivo de aplicação em relação às decisões da entidade adjudicante abrangidas pela
      directiva, o artigo 2.°, n.° 1, regula as possibilidades de protecção jurídica a prever pelos Estados‑Membros.
      
      
        53.      Ambas as disposições partem do conceito de «decisões». O artigo 2.° deve ser visto como a concretização da disposição mais
      alargada do artigo 1.° Na medida em que o artigo 2.° está relacionado com o artigo 1.°, também deveria cobrir o domínio das
      «decisões» da entidade adjudicante abrangido por ambas as disposições. Mesmo que o Tribunal de Justiça apenas tivesse interpretado
      o conceito de «decisões» na acepção do artigo 1.°, n.° 1, isto também se deveria repercutir na interpretação do artigo 2.°,
      n.° 1.
      
      
        54.      Mas tal como decorre claramente do n.° 49 do acórdão no processo Hospital Ingenieure, o Tribunal de Justiça também se referiu
      expressamente ao artigo 2.°, n.° 1, alínea b), e constatou que «o artigo 1.°, n.° 1, desta directiva não prevê qualquer restrição
      no que diz respeito à natureza e ao conteúdo das decisões a que se refere. Semelhante restrição também não poderia ser deduzida
      do teor do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da referida directiva».
      
      
        55.      Além disso, no n.° 55 do referido acórdão, o Tribunal de Justiça referiu‑se expressamente à possibilidade de anulação da decisão
      de anulação do concurso. O facto de o Tribunal de Justiça utilizar o termo «eventualmente» para a possibilidade de anulação
      apenas corresponde às exigências da directiva e não pode ser entendido como uma restrição, na medida em que não se decide
      em todos os casos de fiscalização duma decisão da entidade adjudicante a respectiva anulação, mas apenas quando os pressupostos
      estão preenchidos. A possibilidade da anulação deve, no entanto, ser considerada de um modo geral.
      
      
        56.      Para além disso, resulta do acórdão do Tribunal de Justiça no processo GAT 
         			(11)
         		 que os processos referidos no artigo 2.°, n.° 1, se incluem nos processos de recurso que a directiva obriga os Estados‑Membros
      a instituir.
      
      
        57.      Assim, deve‑se partir de um entendimento alargado tanto do conceito de «decisões» na acepção do artigo 1.°, n.° 1, como também
      do conceito de «decisões» na acepção do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva.
      
      
        58.      Por conseguinte, a anulação está subjacente tanto às decisões sujeitas em termos gerais à directiva como também às decisões
      em relação às quais os Estados‑Membros devem prever a possibilidade de declaração de nulidade (anulação).
      
      
        59.      Deveria agora ser apreciado se a directiva não permite aos Estados‑Membros que estes excluam determinadas decisões da anulabilidade
      (declaração de nulidade). À primeira vista, um acórdão proferido numa acção por incumprimento contra o Reino de Espanha 
         			(12)
         		, em que o Tribunal declarou admissível uma forma especial de restrição da anulação a determinadas decisões no procedimento
      de adjudicação, parece ir nesse sentido.
      
      
        60.      Também deste acórdão se pode retirar o princípio geral de que os recursos previstos no artigo 1.° da directiva «devem ser,
      por um lado, eficazes e tão rápidos quanto possível e, por outro, acessíveis a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado
      interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a
      ser lesada por uma alegada violação» 
         			(13)
         		.
      
      
        61.      Também o princípio segundo o qual a directiva visa a protecção de empresas com um determinado interesse 
         			(14)
         		 abona a favor de uma interpretação favorável à protecção jurídica, o que é demonstrado, em especial, pelas circunstâncias
      do litígio que está na base deste processo de decisão prejudicial.
      
      
        62.      No que diz respeito ao processo relativo ao regime de protecção jurídica espanhol, deve, antes de mais, referir‑se que o Tribunal
      de Justiça rejeitou neste caso a alegação da Comissão acima de tudo devido ao facto de a Comissão não ter apresentado a prova
      exigida em recursos directos 
         			(15)
         		.
      
      
        63.      Deve ainda realçar‑se que neste processo foi determinante para o Tribunal de Justiça que «a legislação espanhola garante aos
      interessados a possibilidade de recorrerem não apenas contra actos definitivos mas igualmente contra actos preparatórios,
      sempre que estes últimos resolvam, directa ou indirectamente, o fundo da questão, impossibilitem o prosseguimento do procedimento
      ou a defesa ou causem prejuízos irreparáveis a direitos ou interesses legítimos» 
         			(16)
         		.
      
      
        64.      Esta possibilidade não é permitida pelo direito nacional aplicável ao processo principal.
      
      
        65.      O acórdão do Tribunal de Justiça no processo Hospital Ingenieure é ainda interpretado de forma restritiva num outro contexto.
      Assim, com base na referência do Tribunal de Justiça de que a impossibilidade de anulação retira aos proponentes a possibilidade
      de intentarem acções de indemnização, conclui‑se que a restrição à concessão de uma indemnização é suficiente e, por conseguinte,
      não tem de ser também prevista a possibilidade de declaração de nulidade.
      
      
        66.      Em relação a este aspecto, deve remeter‑se para o princípio expresso – também – no processo Hospital Ingenieure, de acordo
      com o qual o alcance da fiscalização jurisdicional não deve ser interpretado de forma restritiva 
         			(17)
         		.
      
      
        67.      Tendo estes aspectos em consideração, a exclusão da anulabilidade da decisão de anulação e uma limitação a uma indemnização
      deveriam ser consideradas uma excepção à regra geral, de acordo com a qual em relação às decisões das entidades adjudicantes
      devem ser previstas todas as possibilidades previstas no artigo 2.°, n.° 1, da directiva.
      
      
        68.      No entanto, a directiva apenas prevê expressamente uma restrição deste tipo aos poderes das instâncias de recurso nacionais
      no artigo 2.°, n.° 6. De acordo com esta disposição,  após a celebração do contrato  na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os referidos poderes da instância de recurso responsável podem
      ser limitados à concessão de indemnizações.
      
      
        69.      Para outros casos, a directiva não prevê, no entanto, que os poderes dessas instâncias se limitem à concessão de indemnizações.
      
      
        70.      Daqui resulta que a limitação às indemnizações, expressamente prevista apenas para o caso da celebração de um contrato de
      direito público após a adjudicação, não pode ser transposta para o caso da anulação do concurso. A anulação também conduz
      à conclusão do procedimento de adjudicação, mas, no entanto, por detrás da exclusão da declaração de nulidade e da limitação
      às indemnizações no caso cima mencionado encontra‑se o princípio de que contratos uma vez celebrados não podem ser anulados.
      No presente caso, esta justificação não é válida devido à inexistência de um contrato.
      
      
       C –  Quanto à transposição das exigências da directiva 
      
        71.      A segunda questão prejudicial diz essencialmente respeito à questão da transposição das disposições da directiva pelos Estados‑Membros,
      particularmente a separação – necessária ou pelo menos admissível – da decisão de anulação numa decisão em que é manifestada
      a intenção de anular o procedimento de concurso e no próprio acto da anulação, que por sua vez já não é impugnável.
      
      
        72.      O problema colocado corresponde – pelo menos num nível mais elevado de abstracção – à impugnabilidade da decisão de adjudicação
      exigida pelo Tribunal de Justiça no processo Alcatel e o. 
         			(18)
         		.
      
      
        73.      Efectivamente, existe um certo paralelismo entre a anulação e a adjudicação, na medida em que ambos os actos concluem um procedimento
      de adjudicação.
      
      
        74.      Do acórdão do Tribunal de Justiça no processo Alcatel e o. pode, antes de mais, deduzir‑se o princípio de que deve ser previsto
      um acto «do qual os interessados possam tomar conhecimento e que poderia ser objecto de um recurso de anulação» 
         			(19)
         		.
      
      
        75.      Independentemente da decisão da entidade adjudicante que deve ser impugnável, uma protecção jurídica eficaz pressupõe um acto
      da entidade adjudicante dirigido para o exterior.
      
      
        76.      No que diz respeito à separação numa decisão de adoptar o acto em causa, que precede o acto, e no acto em si mesmo, deve referir‑se
      que uma separação deste tipo é, em princípio, concebível em relação a cada acto da entidade adjudicante. Assim, também uma
      exclusão de propostas poderia ser precedida por uma decisão em que a entidade adjudicante comunicasse a sua intenção de excluir
      uma proposta.
      
      
        77.      No presente processo, no entanto, apenas deve esclarecer‑se se uma separação é suficiente com vista à anulabilidade, independentemente
      da questão relativa ao sentido ou admissibilidade jurídica de uma duplicação deste tipo.
      
      
        78.      A Comissão entende que a decisão relativa à anulação, ou seja, a própria anulação, deve ser impugnável e a separação não satisfaz
      as exigências da directiva. A Comissão deduz esta tese do facto de o processo Alcatel e o. ser relativo à adjudicação e à
      celebração do contrato com ela relacionado. No que diz respeito à anulação, pelo contrário, não se está perante uma celebração
      de um contrato.
      
      
        79.      Existem, no entanto, restrições à possibilidade de generalização do acórdão no processo Alcatel e o. Assim, nem todas as conclusões
      do Tribunal de Justiça no processo Alcatel e o. são transponíveis para outras situações, o que não significa, no entanto,
      que soluções idênticas, tal como são admissíveis no que diz respeito à adjudicação, sejam desde logo inadmissíveis relativamente
      a outras situações.
      
      
        80.      O facto de uma separação ser suficiente, pelo menos no que diz respeito à adjudicação, foi confirmado pelo Tribunal de Justiça
      numa acção por incumprimento contra a República da Áustria. Nos termos do acórdão proferido no referido processo, é suficiente
      a publicação da decisão de adjudicação com um prazo de espera ou obrigação de  standstill  subsequente. Este último deve possibilitar aos proponentes a interposição de um recurso 
         			(20)
         		.
      
      
        81.      Dos fundamentos do referido acórdão bem como da restante jurisprudência do Tribunal de Justiça em relação à directiva não
      é possível deduzir que uma separação em casos diferentes da adjudicação fosse contrária ao direito comunitário. Também neste
      caso é pertinente a concretização dos objectivos fundamentais da directiva: efectividade e celeridade da protecção jurídica.
      Particularmente o último objectivo poderia ser favorecido através da impugnabilidade de uma decisão que precede a anulação
      efectiva.
      
      
        82.      Com uma separação deste tipo, o legislador nacional pode, portanto, manter a impossibilidade de anulação da decisão de anulação
      do concurso. Uma solução deste tipo deve, no entanto, corresponder às exigências da directiva e do direito comunitário.
      
      
        83.      No que diz respeito a decisões em que é manifestada a intenção de anular o procedimento de concurso incluem‑se entre os pressupostos,
      em especial, a exigência de se dar conhecimento da decisão àqueles proponentes que, em caso de anulação após abertura das
      propostas, são conhecidos, bem como um prazo de espera razoável.
      
      
        84.      De forma a completar o exposto, deve‑se ainda remeter para as alterações que dizem respeito à anulação, resultantes do denominado
      pacote legislativo. Assim, as novas directivas em matéria de adjudicação prevêem que a renúncia à adjudicação deve ser objecto
      de informação mesmo sem um pedido correspondente 
         			(21)
         		.
      
      
        85.      Por fim, deve ainda chamar‑se a atenção para o facto de que os efeitos da anulação de uma decisão de anulação do concurso,
      ou seja, as consequências jurídicas em relação ao concurso anulado ou mesmo em relação ao procedimento seguido subsequentemente
      à anulação, não constituem o objecto das questões prejudiciais, de modo que, por razões processuais, não irão ser analisados
      pelo Tribunal de Justiça.
      
      
       D –  Quanto à interpretação conforme com o direito comunitário e à aplicabilidade directa 
      
        86.      Tal como o Tribunal de Justiça sublinhou em jurisprudência consagrada, as disposições do direito nacional devem ser interpretadas
      em conformidade com as directivas. Evidentemente, isto é também válido para a interpretação do direito nacional relativo à
      adjudicação à luz da directiva 
         			(22)
         		.
      
      
        87.      Caso não seja possível uma interpretação do direito nacional conforme com o direito comunitário, deve apreciar‑se se a correspondente
      disposição da directiva é aplicável directamente. Isto pressupõe que a referida disposição seja incondicional e suficientemente
      precisa em termos de conteúdo.
      
      
        88.      O presente processo de decisão prejudicial diz respeito em primeira linha ao artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva e
      à anulabilidade de decisões da entidade adjudicante aí regulada, entre as quais se incluem também a anulação do concurso e
      a decisão relativa a esta.
      
      
        89.     À aplicabilidade directa de uma disposição da directiva poderia opor‑se que resulta de forma clara da jurisprudência do Tribunal
      de Justiça que a referida directiva, e em particular o seu artigo 2.°, n.° 1, não tem aplicação directa.
      
      
        90.      Por conseguinte, antes de se apreciar se estão preenchidos os pressupostos para a aplicabilidade directa, o referido entendimento
      deve ser analisado à luz dos acórdãos pertinentes do Tribunal de Justiça.
      
      
        91.      Contra a aplicabilidade directa do artigo 2.°, n.° 1, poderia, antes de mais, invocar‑se o acórdão no processo Alcatel e o.,
      no qual o Tribunal de Justiça declarou que «o artigo 2.°, n.° 1, alíneas a) e b), da Directiva 89/665 não pode ser interpretado
      no sentido de que, não obstante a ausência de uma decisão de adjudicação de um contrato que poderia ser objecto de um recurso
      de anulação, as instâncias competentes de recurso dos Estados‑Membros em matéria de adjudicação de contratos de direito público
      estão habilitadas a conhecer os recursos nas condições enunciadas nessa disposição» 
         			(23)
         		. Se se ler esta passagem em conjugação como o número precedente, em que se remete para a reparação dos danos em caso de impossibilidade
      de uma interpretação conforme com o direito comunitário, poder‑se‑ia concluir que o artigo 2.°, n.° 1, da directiva não tem
      aplicação directa.
      
      
        92.      Conclusão semelhante aplica‑se ao acórdão do Tribunal de Justiça no processo Tögel, o qual dizia expressamente respeito à
      questão da competência de instâncias nacionais para uma categoria inteira de adjudicações. Também neste caso, o Tribunal de
      Justiça teve que interpretar o artigo 2.°, n.° 1, da directiva e também não reconheceu aqui a aplicabilidade directa desta
      disposição 
         			(24)
         		.
      
      
        93.      Ambos os acórdãos têm em comum o facto de deverem ser apreciados tendo em consideração os problemas de competência nacionais
      e, no meu entender, não excluírem expressamente em termos gerais a aplicabilidade directa de disposições da directiva aqui
      pertinente. Este facto limita o alcance de ambos os acórdãos, na medida em que deles não é possível deduzir uma conclusão
      geral quanto à aplicabilidade directa.
      
      
        94.      Na jurisprudência relativa à directiva aqui pertinente, pelo contrário, existe um reconhecimento expresso da aplicabilidade
      directa de disposições da directiva, mais concretamente do efeito dela resultante de afastar a aplicação das normas nacionais,
      nomeadamente num acórdão proferido posteriormente aos processos Alcatel e o. e Tögel.
      
      
        95.      Assim, o Tribunal de Justiça declarou no processo Santex, no caso de uma aplicação conforme com a directiva não ser possível,
      que «o órgão jurisdicional nacional tem o dever de aplicar integralmente o direito comunitário e de proteger os direitos que
      este confere aos particulares, deixando, se necessário, de aplicar qualquer disposição nacional, na medida em que a sua aplicação,
      nas circunstâncias do caso, conduza a um resultado contrário ao direito comunitário» 
         			(25)
         		.
      
      
        96.      Concretamente, o Tribunal de Justiça garantiu que se mantivesse a possibilidade de os proponentes impugnarem decisões da entidade
      adjudicante, através do facto de o órgão jurisdicional nacional deixar inaplicáveis determinadas regras processuais nacionais.
      O facto de o direito nacional permitir que as regras em causa não fossem consideradas, não pode ser considerado um pressuposto
      geral.
      
      
        97.      Uma análise da jurisprudência relativa à directiva permite, portanto, concluir que também o artigo 2.°, n.° 1, alínea b),
      da directiva tem aplicação directa.
      
      
        98.      Estão preenchidos os pressupostos gerais para a aplicabilidade directa de uma disposição da directiva. Assim, o teor do artigo
      2.°, n.° 1, alínea b), demonstra desde logo que esta disposição é suficientemente precisa. Também em relação ao carácter incondicional
      em termos de conteúdo não subsistem quaisquer dúvidas.
      
      
        99.      O facto de os Estados‑Membros disporem de uma certa margem de apreciação na regulamentação dos processos de recurso nacionais
      não exclui a aplicabilidade directa do artigo 2.°, n.° 1, da directiva, na medida em que as exigências dela constantes devem
      ser encaradas como uma protecção mínima. O facto de uma protecção mínima deste tipo ser determinável é suficiente, nos termos
      da jurisprudência do Tribunal de Justiça 
         			(26)
         		, para a aplicabilidade directa.
      
      
        100.    O órgão jurisdicional de reenvio pode satisfazer as exigências constantes dos artigos 1.° e 2.° da directiva ao não aplicar
      as disposições nacionais relativas a decisões em si mesmas anuláveis, incluindo as disposições relativas à admissibilidade
      do recurso, ou ao alargar a lista destas decisões à decisão de anulação do concurso.
      
       
      VI –  Conclusão 
      
        101.    Com base nas considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais
      que lhe foram submetidas:
      «O artigo 1.°, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de
      1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso
      em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e fornecimentos, deve ser interpretado no sentido de que
      os Estados‑Membros são obrigados a garantir que a decisão que precede a anulação do procedimento de concurso, através da qual
      a entidade adjudicante manifesta a sua intenção neste sentido, possa ser objecto de um recurso que permita ao proponente,
      independentemente da possibilidade de exigir uma indemnização após a anulação, obter a anulação da decisão, desde que os respectivos
      pressupostos se encontrem preenchidos.
       O artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva é de tal modo incondicional e suficientemente preciso que um particular, em caso
      de anulação do concurso após a abertura das propostas, pode invocar directamente esta disposição perante os órgãos jurisdicionais
      nacionais e pode legitimamente interpor recurso.»
      
      
       1 –
         
         Língua original: alemão.
      
      2 –
         
         JO L 395, p. 33.
            
         
      
      3 –
         
         BGBl. I, n.° 99/2002.
            
         
      
      4 –
         
         V., a este respeito, o dispositivo do acórdão de 18 de Junho de 2002, Hospital Ingenieure (C‑92/00, Colect., p. I‑5553).
            
         
      
      5 –
         
         V., a este respeito, acórdãos de 13 de Março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Colect., p. I‑2099, n.° 39); de 22 de Janeiro
            de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Colect., p. I‑607, n.° 19); e de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley (C‑373/00,
            Colect., p. I‑1931, n. os  22 e segs.).
            
         
      
      6 –
         
         Acórdão de 18 de Março de 2004 (C‑314/01, Colect., p. I‑0000, n. os  38 e segs.).
            
         
      
      7 –
         
         No que diz respeito a uma situação deste tipo, v. acórdão de 16 de Outubro de 2003, Traunfellner (C‑421/01, Colect., p. I‑11941,
            n.° 38).
            
         
      
      8 –
         
         Acórdãos de 24 de Junho de 2004, Comissão/Áustria (C‑212/02, Colect., p. I‑0000, n.° 20), e de 11 de Agosto de 1995, Comissão/Alemanha
            (C‑433/93, Colect., p. I‑2303, n.° 23).
            
         
      
      9 –
         
         Acórdão Hospital Ingenieure, já referido na nota 4.
            
         
      
      10 –
         
         V., por exemplo, apenas o acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Santex (C‑327/00, Colect., p. I‑1877).
            
         
      
      11 –
         
         Acórdão de 19 de Junho de 2003, GAT (C‑315/01, Colect., p. I‑6351, n.° 53), relativo à possibilidade de concessão de uma indemnização.
            
         
      
      12 –
         
         Acórdão de 15 de Maio de 2003, Comissão/Espanha (C‑214/00, Colect., p. I‑4667).
            
         
      
      13 –
         
         Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 12, n.° 78.
            
         
      
      14 –
         
         Acórdão Comissão/Áustria, já referido na nota 8, n.° 24.
            
         
      
      15 –
         
         Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 12, n.° 80.
            
         
      
      16 –
         
         Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 12, n.° 79.
            
         
      
      17 –
         
         Acórdão Hospital Ingenieure, já referido na nota 4, n.° 61.
            
         
      
      18 –
         
         Acórdão de 28 de Outubro de 1999 (C‑81/98, Colect., p. I‑7671).
            
         
      
      19 –
         
         Acórdão Alcatel e o., já referido na nota 18, n.° 48.
            
         
      
      20 –
         
         Acórdão Comissão/Áustria, já referido na nota 8, n. os  21 e segs.
            
         
      
      21 –
         
         Artigo 41.°, n.° 1, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação
            dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos
            públicos de serviços (JO L 134, p. 114), e artigo 49.°, n.° 1, da Directiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
            de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia,
            dos transportes e dos serviços postais (JO L 134, p. 1).
            
         
      
      22 –
         
         V. acórdãos Alcatel e o., já referido na nota 18, n.° 49; de 24 de Setembro de 1998, Tögel (C‑76/97, Colect., p. I‑5357, n.° 25);
            e Santex, já referido na nota 10, n.° 63.
            
         
      
      23 –
         
         Acórdão Alcatel e o., já referido na nota 18, n.° 50.
            
         
      
      24 –
         
         Acórdão Tögel, já referido na nota 22, n. os  21 e segs.
            
         
      
      25 –
         
         Acórdão Santex, já referido na nota 10, n.° 64.
            
         
      
      26 –
         
         Tal como resulta do recente acórdão de 5 de Outubro de 2004, Pfeiffer e o. (C‑397/01 a C‑403/01, Colect., p. I‑0000, n.° 105).