CELEX: E2005C0318
Language: da
Date: 2005-12-14 00:00:00
Title: EFTA-Tilsynsmyndighedens beslutning nr. 318/05/COL af 14. december 2005 om afslutning af den formelle undersøgelse efter artikel 1, stk. 2, i første del af protokol nr. 3 til aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen for så vidt angår fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift ved etableringen af Entra Eiendom AS (Norge)

16.10.2008   
            
            
               DA
            
            
               Den Europæiske Unions Tidende
            
            
               L 275/45
            
         EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS BESLUTNING
   
   
      Nr. 318/05/COL
   af 14. december 2005
   om afslutning af den formelle undersøgelse efter artikel 1, stk. 2, i første del af protokol nr. 3 til aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen for så vidt angår fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift ved etableringen af Entra Eiendom AS (Norge)
   EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN HAR —
   under henvisning til aftalen om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (1), særlig artikel 61-63 og protokol 26,
   under henvisning til aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en Tilsynsmyndighed og en Domstol (2), særlig artikel 24 og artikel 1 i første del af protokol nr. 3,
   under henvisning til Tilsynsmyndighedens retningslinjer (3) for anvendelsen og fortolkningen af EØS-aftalens artikel 61 og 62,
   efter i overensstemmelse med ovennævnte bestemmelser (4) at have opfordret alle interesserede til at fremsætte deres bemærkninger, under hensyntagen til disse bemærkninger, og
   UD FRA FØLGENDE BETRAGTNINGER:
   I.   SAGSFREMSTILLING
   1.   Sagsforløb og korrespondance
   Ved brev af 22. maj 2002 (dok. nr. 02-3856 D) anmodede Tilsynsmyndigheden den norske regering om relevante oplysninger angående etableringen af Entra Eiendom AS (»Entra«), således at Tilsynsmyndigheden kunne tage stilling til, om etableringen af denne virksomhed var foregået i overensstemmelse med statsstøttereglerne. De norske myndigheder svarede med brev af 25. juni 2002 fra Norges mission ved Den Europæiske Union, der videresendte et brev af 20. juni 2002 fra det norske arbejds- og administrationsministerium, som begge blev modtaget og registreret af Tilsynsmyndigheden den 26. juni 2002 (dok. nr. 02-4850 A).
   Ved brev af 10. oktober 2002 (dok. nr. 02-7036 D) udbad Tilsynsmyndigheden sig yderligere oplysninger, især om to punkter. Det første drejede sig om fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgifter i forbindelse med ejerskiftet, og det andet drejede sig om fradraget i ejendommenes vurderingspris grundet særlige opsigelsesvilkår. De norske myndigheder fremsendte disse oplysninger ved brev af 14. november 2002 fra Norges mission ved Den Europæiske Union, indeholdende et brev fra handels- og industriministeriet af 7. november 2002, som begge blev modtaget og registreret af Tilsynsmyndigheden den 14. november 2002 (dok. nr. 02-8219 A).
   Ved telefax fra handels- og industriministeriet af 9. december 2002, som blev modtaget og registreret af Tilsynsmyndigheden samme dag (dok. nr. 02-8912 A), anmodede den norske regering Tilsynsmyndigheden om at meddele den, hvilken konklusion den havde draget i denne sag angående Entras oprettelse. Ved brev af 17. december 2002 (dok. nr. 02-9062 D) til den norske mission ved Den Europæiske Union meddelte Tilsynsmyndigheden de norske myndigheder, at den muligvis ville kunne henlægge den del af sagen, der drejede sig om fradraget i vurderingsprisen grundet særlige opsigelsesvilkår på betingelse af, at den fik tilsendt en række nærmere specificerede oplysninger og dokumentation herom.
   Denne detaljerede dokumentation blev fremsendt ved telefax fra handels- og industriministeriet af 23. januar 2003, som blev modtaget og registreret af Tilsynsmyndigheden den 23. januar 2003 (dok. nr. 03-424 A). Ved brev til Norges mission ved Den Europæiske Union af 31. januar 2003 (dok. nr. 03-588 D) meddelte Tilsynsmyndigheden de norske myndigheder, at eftersom der ikke forekom at foreligge nogen statsstøtte, ville den »ikke rejse indvendinger mod den værdi, som de ejendomme, der er overført fra den norske stat til Entra Eiendom AS, er sat til på åbningsbalancen«. Tilsynsmyndigheden pointerede dog, at dette ikke foregreb dens stillingtagen til spørgsmålet om stempel- og tinglysningsafgifter.
   Ved brev af 2. april 2003 (dok. nr. 03-1827 D) rejste Tilsynsmyndigheden endnu engang spørgsmålet om fritagelsen for tinglysnings- og punktafgifter og anmodede de norske myndigheder om flere, uddybende oplysninger. Ved brev fra den norske mission ved Den Europæiske Union af 5. juni 2003 indeholdende et brev fra handels- og industriministeriet af 4. juni 2003, som begge blev modtaget og registreret af Tilsynsmyndigheden den 10. juni 2003 (dok. nr. 03-3631 A), blev der fremsendt supplerende oplysninger.
   Den 16. juni 2004 besluttede Tilsynsmyndigheden at indlede formel undersøgelsesprocedure i sagen (beslutning nr. 132/04/COL). Denne beslutning blev offentliggjort den 23. december 2004.
   Ved telefax af 13. august 2004 (reg. nr. 290206) og brev fra den norske mission ved Den Europæiske Union af 17. august 2004, som blev modtaget og registreret af Tilsynsmyndigheden den 18. august 2004 (reg. nr. 290456) anmodede de norske myndigheder om at få forlænget fristen for fremsættelse af bemærkninger med en måned.
   Ved brev af 17. august 2004 (reg. nr. 290305) indvilligede Tilsynsmyndigheden i at forlænge fristen med en måned.
   Ved telefax af 16. september 2004 (reg. nr. 292867) og brev fra den norske EU-mission af 20. september 2004, der var vedlagt et brev fra handels- og industriministeriet af 16. september 2004, som blev modtaget og registreret af Tilsynsmyndigheden den 21. september 2004 (reg. nr. 293392), fremsatte de norske myndigheder bemærkninger til beslutningen om at indlede procedure i sagen. De norske myndigheder fandt, at fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgifter i forbindelse med Entras etablering ikke udgør statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.
   Tilsynsmyndigheden modtog ingen bemærkninger til denne beslutning fra andre interesserede inden udløbet af enmånedsfristen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende.
   Ved brev af 4. maj 2005, som blev modtaget og registreret af Tilsynsmyndigheden den 9. maj 2005 (reg. nr. 318691) fremsatte advokatfirmaet Selmer, der repræsenterer Entra, bemærkninger til Tilsynsmyndighedens beslutning om at indlede formel undersøgelse (se punkt 3.4 nedenfor).
   Sagen blev drøftet på et møde i Oslo den 19. maj 2005 med repræsentanter for forskellige norske ministerier og under tilstedeværelse af repræsentanter for Tilsynsmyndigheden.
   Ved telefax fra moderniseringsministeriet af 26. juli 2005 (reg. nr. 327938) og brev fra Norges EU-mission af 1. august 2005, som blev modtaget og registreret den 3. august 2005 (reg. nr. 329110), og som var vedlagt et brev af 30. juni 2005 fra handels- og industriministeriet, fremsendte de norske myndigheder supplerende oplysninger til vurdering af, om fritagelsen gav Entra en økonomisk fordel. Handels- og industriministeriet havde draget den konklusion, at fritagelsen ikke indebar nogen fordel for Entra.
   2.   Entras etablering
   2.1.   Forslag om at etablere et nyt aktieselskab
   Den norske regering fremlagde planerne for en reorganisering af det offentlige foretagende Statsbygg og etablering af Entra den 4. juni 1999 (5). Samme dag fremlagde regeringen forslag til særlov om omdannelse af dele af Statsbyggs ejendomsaktiviteter til et aktieselskab med henblik på at løse nogle af overgangsproblemerne i forbindelse med Entras omdannelse og etablering (6). I paragraf 3 i denne lov (herefter »den anfægtede lov«) hedder det, at det skal indføres i tingbogen og andre offentlige registre som et navneskift. Som følge heraf skulle Entra ikke betale stempel- og tinglysningsafgift, men stod alligevel som ejer i tingbogen.
   Statsbygg er et forvaltningsorgan (»Forvaltningsbedrift«) under moderniseringsministeriet. Statsbygg optræder på den norske regerings vegne som administrator og rådgiver i bygge- og ejendomsspørgsmål og stiller lokaler til rådighed for regeringsorganer. Statsbygg fortsatte med at drive og administrere de ejendomme, der ikke blev overført til Entra. Statsbygg administrerer for øjeblikket bygninger med et samlet gulvareal på ca. 2,2 mio. m2 i Norge og i udlandet. Ejendomsporteføljen består af kontorbygninger, skoler, boliger og bygninger til specialformål overalt i landet samt ambassader og ambassadørboliger uden for Norge. Det årlige bygningsbudget ligger på ca. 2,3 mia. NOK (omkring 288 mio. EUR). Statsbygg har 669 medarbejdere (oktober 2005) (7).
   I St.prp. nr. 84 (1998-1999) anføres det bl.a., at formålet med reorganiseringen er at få afklaret Statsbyggs forskellige roller og opnå en mere effektiv brug af statsejede bygninger. Ud fra ønsket om at skabe bedre vilkår for den del af Statsbygg, der konkurrerer med andre, private virksomheder, skulle de bygninger, der forvaltes på et konkurrenceudsat marked (»konkuranseutsatte bygg«) udskilles fra specialbygningerne og indgå i en ny ejendomsportefølje, som skulle overgå til Entra. Regeringen oplyste, at en alternativ mulighed kunne være at sælge en del af virksomheden til private på et senere stadium.
   Entras vedtægter indeholder følgende formålsparagraf: »Virksomhedens hovedformål er at stille lokaler til rådighed for statslige organer. Virksomheden kan eje, købe, sælge, drive og administrere fast ejendom og udøve anden virksomhed i tilknytning hertil. Virksomheden kan også eje aktier eller interesser i og deltage i andre virksomheder, der udøver samme aktiviteter som ovennævnte« (uofficiel oversættelse).
   2.2.   Entras åbningsbalance
   I det lovforslag, der blev fremsat i Stortinget, redegjorde regeringen for de overordnede principper bag overførslen af aktiver til den nye virksomhed. Der blev ikke draget nogen konklusioner med hensyn til den faktiske værdi af de aktiver, der skulle overføres. Det blev tværtimod nævnt, at dette spørgsmål skulle behandles på et senere stadium, eftersom det hed, at: »virksomhedens endelige åbningsbalance vil blive fremlagt i budgettet for år 2000« (8). Der var heller ikke fastlagt nogen konkret metode for værdiansættelsen af disse aktiver.
   I perioden fra 4. juni 1999 og indtil den endelige vurdering blev fastlagt ved kgl. resolusjon af 22.6.2000, blev der foretaget en indgående granskning af disse aktivers værdi. Formålet var at få fastlagt den korrekte transaktionsværdi i overensstemmelse med principperne i lovforslag nr. 84 (1998-99) om overførslen af aktiverne. Flere forskellige metoder og parametre for værdiansættelsen blev overvejet.
   For det første anmodede Statsbygg det uafhængige konsulentfirma Catella Eiendom Consult AS (CEC) om at vurdere de aktiver, der skulle overføres. Denne vurdering blev foretaget i overensstemmelse med de retningslinjer, Norges Takseringsforbund (NTF) har opstillet for vurderinger, ved at værdiansatte hver ejendom og derefter lægge den ansatte værdi af hver enkelt ejendom sammen for at nå frem til hele porteføljens værdi. Resultatet lød på 3 852 110 000 NOK. Denne vurdering blev siden revideret af Norges Takseringsforbund (NTF), der konkluderede, at der var tale om en acceptabel, men forsigtig vurdering.
   For det andet foretog Statsbygg sin egen vurdering af aktiverne. I forbindelse hermed fulgte virksomheden en anden metodologi. Statsbygg lagde de diskonterede cashflows for hele porteføljen til grund for beregningerne i stedet for at ansætte værdien af hver enkelt ejendom og lægge disse tal sammen. Resultatet lød på 3 137 500 000 NOK.
   For det tredje foretog også administrationsministeriet en vurdering, baseret på samme principper som Statsbyggs vurdering, men på andre antagelser. Man kom frem til et resultat på 3 337 500 000 NOK.
   Forskellen mellem den højeste og den laveste vurdering på dette stadium udgjorde 714 610 000 NOK, svarende til 22 % i forhold til den laveste vurdering. Uden at gå i nærmere detaljer bør det nævnes, at de metoder, der blev benyttet, var vidt forskellige. Det var også, hvad der blev bemærket ved en uafhængig revision udført af PricewaterhouseCoopers (PWC), der vurderede ovennævnte værdiansættelser.
   I sin vurdering drog PWC den konklusion, at det i betragtning af de betydelige metodologiske forskelle ikke alene ville være meget kompliceret, men også i særdeleshed ikke særlig relevant at foretage en detaljeret sammenligning mellem de tre vurderinger. PWC konkluderede, at »efter vor opfattelse ligger alle tre vurderinger inden for et rimeligt spillerum«. Revisionsfirmaet understregede desuden, at det ikke var muligt at indkredse noget bestemt beløb, der kunne betragtes som den »korrekte« værdi. Der var derimod tale om beløb, der kunne være genstand for forhandlinger mellem parterne, og som derfor kunne variere, alt efter hvilke antagelser man lagde til grund.
   For det fjerde besluttede ministeriet at foretage endnu en vurdering. Efter omfattende drøftelser af, hvorvidt den omstændighed, at regeringsorganer var i stand til at opsige deres lejemål med 12 måneders varsel skulle påvirke ejendommens markedsværdi eller ej, blev ejendommenes værdi nu sat til 2 837 550 000 NOK. Denne værdiansættelse blev fremlagt i Stortinget (9) i forbindelse med finansloven 1999-2000. Men i lovforslaget forbeholdt regeringen sig ret til at foretage de sidste justeringer.
   For det femte blev denne ret til at justere den endelige værdi udøvet af ministeriet, der efter at have justeret bl.a. nogle af Entras lejekontrakter, hvorved antagelserne bag modellen igen blev ændret, nåede frem til en højere værdi. Ved kgl. resolusjon blev værdien i den endelige åbningsbalance sat til 3 222 871 000 NOK.
   Hele forløbet opsummeres nedenfor. Som det fremgår, ligger værdiansættelserne inden for et interval, der spænder fra 3 852 110 000 til 2 837 550 000 NOK. Denne forskel på 1 014 560 000 NOK, eller 35,8 % i forhold til den laveste vurdering, kan tilskrives såvel forskelle i de anvendte metoder som forskelle i de antagelser, der blev lagt til grund i de forskellige modeller.
   
               Catella Eiendoms Consults(CEC) vurdering (10)
               
            
            
               3 852 110 000 NOK
            
         
               Statsbyggs indstilling
            
            
               3 137 500 000 NOK
            
         
               Ministeriets vurdering
            
            
               3 337 500 000 NOK
            
         
               Ministeriets nye vurdering under hensyn til opsigelsesvilkår (11)
               
            
            
               2 837 550 000 NOK
            
         
               Endelig åbningsbalance (12)
               
            
            
               3 222 871 000 NOK
            
         Den endelige åbningsbalance var baseret på den samlede porteføljes diskonterede cashflow som foreslået i Statsbyggs oprindelige indstilling, men med visse ændringer i antagelserne.
   Entra blev oprindeligt stiftet som et »minimalselskab« baseret på kontantindskud. Derefter fik Entra tilført ejendomme, kapital og personale (aktiver og passiver) fra staten mod udstedelse af aktier, med virkning fra 1. juli 2000. Ejendomsretten til disse ejendomme blev overført fra den norske stat til Entra og tinglyst i Entras navn. I henhold til loven om Entras stiftelse skulle der ikke betales nogen stempel- og tinglysningsafgifter. Entra er et aktieselskab, der ejes 100 % af den norske stat.
   Selskabets (koncernens (13)) driftsindtægter udgjorde i 2004 1 072 mia. NOK (ca. 128 mio. EUR (14)), og det havde et overskud før skat på 134 mio. NOK (ca. 16 mio. EUR). Pr. 31.12.2004 udgjorde koncernens konsoliderede egenkapital (bogført værdi) 1 288 mia. NOK (ca. 154 mio. EUR). Ved årets udgang beløb koncernens ejendomsportefølje (bogført værdi) sig til 8 768 mia. NOK (ca. 1 047 mia. EUR). Pr. 31.12.2004 havde Entra 133 medarbejdere. Den samlede ejendomsportefølje består af godt 110 ejendomme med et samlet areal på ca. 900 000 m2
       (15).
   Ifølge de norske myndigheder kan de samlede stempelafgifter på basis af en simulering anslås til 80 571 775 NOK, og de samlede tinglysningsafgifter kan anslås til 147 300 NOK (150 ejendomme * 982 NOK), tilsammen 80 719 075 NOK (ca. 9,87 mio. EUR) (16).
   3.   Den norske regerings vurdering af, om fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift er i overensstemmelse med EØS-aftalens statsstøtteregler
   3.1.   Regeringens vurdering i forbindelse med Entras etablering
   I lovforslag nr. 84 (1998-99), kapitel 7.6.1, redegør den norske regering for sit synspunkt i spørgsmålet om, hvorvidt fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift er i overensstemmelse med EØS-aftalens statsstøtteregler. I lovforslaget anføres følgende (uofficiel oversættelse):
   
      »Det næste spørgsmål, som rejser sig, er, om selskabet kan fritages fra pligten til at tinglyse ejerskiftet fra Statsbygg til Statens utleiebygg AS, og dermed ikke betale tinglysningsgebyr og stempelafgift. Efter rettsgebyrlovens kap. 6 og dokumentavgiftslovens paragraf 7 skal der betales afgift til statskassen ved tinglysning af dokumenter, som overfører ejendomsret til fast ejendom. Afgiftspligten forudsætter således, at der sker tinglysning af ejerskiftet. En navneændring i tingbogen vil falde udenfor stempelafgiftens rækkevidde.
      Departementet mener, at det er yderst usikkert, om udskillelsen af ejendomme fra staten til Statens utleiebygg AS vil være et tinglysningspligtigt ejerskifte. Det er mest naturligt at se det hele som en organisatorisk ændring af statens ejendomsvirksomhed, eftersom staten fortsat vil være indehaver af den tinglyste ejendomsret til ejendommene. Der er ikke tale om et tinglysningspligtigt ejerskifte, kun om en navneændring i tingbogen. En konsekvens heraf er, at forholdet falder udenfor stempelafgiftens rækkevidde. Selskabet skal således ikke betale stempelafgift og tinglysningsgebyr. I et særskilt forslag til odelstinget foreslår departementet imidlertid en bestemmelse om, at omregistrering i tingbogen og andre offentlige registre i forbindelse med omdannelsen sker gennem en navneændring. For tingbogen vil dette indebære, at der ikke bliver krævet formel overførsel af ejendomsretten til ejendommene fra staten til aktieselskabet. Bestemmelsen medfører, at der helt klart ikke skal ske tinglysning af ejerskiftet. Ordningen svarer i øvrigt til de ordninger, der blev fastlagt ved andre omdannelser til statsselskaber, jf. bl.a. lov af 24. juni 1994 nr. 45 om omdanning av forvaltningsbedrifta Televerket til aksjeselskap og lov af 22. november 1996 nr. 65 om statens postselskap, paragraf 73. Problemstillingen er, om denne ordning medfører, at statsaktieselskabet stilles i en anden konkurrencesituation end tilsvarende private aktører, som udskiller dele af ejendomsvirksomheden i et eget aktieselskab.
      EFTA-Tilsynsmyndigheden har opstillet retningslinjer for anvendelsen af statsstøttereglerne i EØS-aftalens artikel 61 på økonomiske dispositioner mellem offentlige foretagender og myndighederne, jf. Tilsynsmyndighedens retningslinjer om statsstøtte, kap. 19-20. Det centrale vurderingskriterium for bedømmelsen af, om der foreligger støtte eller ej, er ifølge disse retningslinjer det såkaldte »markedsinvestorprincip«. Det indebærer et krav om, at staten med hensyn til økonomiske dispositioner overfor offentlige foretagender skal optræde på samme måde, som en fornuftig privat investor ville have gjort i samme situation overfor en tilsvarende/sammenlignelig privat virksomhed.
      Udgangspunktet i norsk ret er, at overdragelse af ejendomsret til fast ejendom fra et retssubjekt til et andet skal tinglyses for at have retsvirkning overfor tredjemand. Private investorer vil dermed som udgangspunkt have pligt til at tinglyse overdragelsen af ejendomsret og betale stempelafgift. Et sådant udgangspunkt betyder, at statsaktieselskabet må have en tilsvarende pligt til tinglysning ved overdragelse af ejendomme fra staten.
      På den anden side er det lidet sandsynligt, at en fornuftig investor ville have valgt en løsning hvor man ved udskillelsen af ejendomsvirksomheden også ville have foretaget en afgiftspligtig overførsel af ejendomsretten til ejendommene til det nye retssubjekt. Da en sådan overførsel vil påføre selskabet betydelige omkostninger, er det yderst tvivlsomt, om en fornuftig privat aktør ville vælge en sådan løsning. Det mest sandsynlige er, at man vælger løsninger, som ikke medfører pligt til at betale afgifter, og f.eks. beholder ejendommene i moderselskabet (koncernen) eller opretter et særskilt holdingselskab. Staten har ikke tilsvarende muligheder. Når staten vælger at optræde som markedsaktør, er det mest hensigtsmæssigt at udskille denne virksomhed og organisere den i et eget selskab. Staten er dermed i en situation, hvor ejendommene må overføres til et andet retssubjekt. Dette taler stærkt for, at en eventuel fritagelse for tinglysning af overførslen af ejendomsret ikke vil være i strid med statsstøttereglerne.
      Departementet finder følgelig, at fritagelsen for pligten til at tinglyse overførslerne af ejendomsret ikke vil stille Statens utleiebygg AS i en anden konkurrencesituation end en privat investor på markedet. Fritagelsen anses derfor ikke at være i strid med EØS-aftalen.
      For øvrigt er det en overordnet forudsætning, at værdiansættelsen af de aktiver, som skal overføres til Statens utleiebygg AS, sker til markedsværdi, og at eventuelle senere kapitaltilførsler fra staten sker på tilsvarende måde, som hvis en privat investor tilførte kapital til virksomheden.«
   
   3.2.   De norske myndigheders argumenter før Tilsynsmyndighedens beslutning om at indlede formel undersøgelsesprocedure
   Ved brev af 20. juni 2002 fremsendte arbejds- og administrationsministeriet oplysninger angående rammevilkårene for Entra og Entras åbningsbalance. Ministeriet beskrev den cashflow-metode, man havde benyttet ved vurderingen af ejendomsporteføljens samlede værdi, og anførte, at man benyttede denne metode, »fordi den bedre tilgodeså de krav, der var indeholdt i lovforslag nr. 84 til Stortinget (1998-99), om at give selskabet rammevilkår, der vil bringe det på lige fod med andre aktører i samme sektor«. Brevet indeholdt ikke nogen beskrivelse af, hvorvidt — og i så fald hvordan og i hvilket omfang — fritagelsen for stempelafgift påvirkede åbningsbalancen. Man kom heller ikke ind på, om paragraf 3 i den anfægtede lov krævede, at fritagelsen for stempelafgift skulle afspejles i en forhøjelse af porteføljens værdi svarende til det beløb, der skulle være betalt, hvis tinglysningen var blevet foretaget som et ejerskifte og ikke som en navneændring.
   Ved brev af 7. november 2002 uddybede handels- og industriministeriet de argumenter, det allerede havde fremført i forarbejderne, om at private investorer kunne vælge løsninger, hvorved man undgik et formelt ejerskifte og dermed slap for at betale stempel- og tinglysningsafgifter. Eftersom tinglysning af overførslen af ejendomsretten ikke var obligatorisk, kunne virksomheder, uanset om de var offentligt eller privat ejet, helt legalt slippe for stempel- og tinglysningsafgift ved blot at undlade at tinglyse nogen overførsel af ejendomsret. At lade skødet forblive hos den oprindelige ejer, indebar en risiko for den nye ejer i relation til tredjemand. Denne risiko kunne imidlertid elimineres ved at tinglyse en »indskrænkning af ejendomsretten«. Tinglysningen af indskrænkningen af ejendomsretten udelukkede ikke risikoen for tvangsfuldbyrdelse eller for kreditors eller konkursboets ekstinktion af de rettigheder, en retssuccessor vil have til debitors ejendom. Ifølge de norske myndigheder var der tale om en metode, der var almindeligt anvendt i privatejede virksomheder, især mellem associerede parter.
   Efter ministeriets opfattelse ville en privat ejer af Statsbygg sandsynligvis have splittet Statsbygg op, hvilket ikke ville udløse nogen forpligtelse til et betale tinglysnings- eller stempelafgift. Dette var ikke nogen realistisk mulighed ved etableringen af Entra. Det ville bl.a. den omstændighed, at Statsbygg er underlagt offentlig og politisk kontrol, ville lægge hindringer i vejen herfor. En fremgangsmåde gående ud på, at Statsbygg beholdt skøderne til ejendommene, ville betyde, at Entra ville være afhængig af godkendelse fra et statsligt organ ved alle transaktioner angående disse ejendomme. Hvis skøderne forblev i Statsbygg, ville det indebære, at staten både var lejer og formel indehaver af skødet til ejendommene. Hvis man benyttede en sådan fremgangsmåde for Statsbygg/Entra, ville det udviske sondringen mellem de to enheders forskellige roller. Statsbygg har til opgave at eje og drive ikke-kommercielle offentlige bygninger, mens Entra opererer kommercielt.
   I brevet af 7. november 2002 fremførte ministeriet også et argument mod anvendelse af EØS-aftalens artikel 61, som ikke var nævnt i ovennævnte forarbejder. Ministeriet fastholdt, at værdien af ejendomsporteføljen var ansat på basis af »nettokapitaliseringsmetoden«. Denne metode indebærer kort sagt, at ejendommens fremtidige cashflow (nettolejeindtægter på eksisterende lejemål plus værdien af fremtidige lejeindtægter efter de eksisterende kontrakters udløb) blev tilbagediskonteret til nutidsværdi med en faktor, der afspejlede et realistisk afkast. Denne faktor blev sat til 9,5 %, svarende til benchmarket for tilsvarende private operatører i branchen. Ministeriet gjorde gældende, at hvis der havde skullet betales stempel- og tinglysningsafgift, ville disse omkostninger være blevet ført på aktivsiden, mens ejendommenes værdi ville være blevet tilsvarende reduceret. Det ville altså ikke have reduceret Entras samlede balance eller den samlede aktivvurdering. Hvis stempelafgiften derimod var blevet indregnet uden nogen justering af ejendommenes værdi, ville det have ført til »en højere værdi for de samlede aktiver, der ville resultere i et afkast på kun 9,1 %, hvilket er et godt stykke under det krævede niveau for Entra Eiendom AS. Det ville betyde et væsentligt handicap for Entra Eiendom AS sammenlignet med private operatører.«
   Ved brev af 4. juni 2003 fremsendte handels- og industriministeriet supplerende oplysninger og argumenter, bl.a. om private virksomheders adfærd. Ministeriet gentog desuden de argumenter, det havde fremført i brevet af 7. november 2002, for sin opfattelse af, at afgiftsfritagelsen ikke påvirkede selskabets kapitalstruktur, soliditet og samlede værdi.
   Som et tredje argument for ikke at betragte fritagelsen for stempelafgift som statsstøtte henviste ministeriet til det såkaldte »kontinuitetsprincip« i norsk ret. Den gjorde gældende, at dette princip dækker over en række regler, der lægges til grund for en formodning om, at den overtagende virksomhed overtager den overtagne virksomheds retsstilling. Formålet med kontinuitetsprincippet er at lette fusioner og opløsning af fusioner. Når kontinuitetsprincippet finder anvendelse, anses den overtagne virksomheds retsstilling at fortsætte i den overtagende virksomhed. Ifølge ministeriet er kontinuitet med hensyn til afgiftssituationen et vigtigt aspekt ved dette princip. Set i lyset af selskabsretten indebar tinglysningsloven således, at der i mange tilfælde kunne gennemføres en reorganisation af private aktiviteter, uden at det udløste krav om betaling af tinglysnings- og stempelafgift. På grundlag heraf argumenterede ministeriet for, at denne fritagelse var en generel foranstaltning, der ikke udgjorde statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. I punkt 9 (konklusion) i brevet af 4. juni 2003 hedder det:
   
      »For tinglysnings- og stempelafgiften gælder generelt, at kontinuitetsprincippet er afgørende for, om omdannelsesprocessen, både for offentlige og private virksomheders vedkommende, kan gennemføres som en navneændring, bl.a. i relation til reglerne om tinglysnings- og stempelafgift. Formålet med kontinuitetsprincippet er at lette fusioner, opløsning af fusioner og omstruktureringer, der anses for at være samfundsmæssigt ønskelige. Det er de samme overvejelser, der lå til grund for særlovgivningen og tilbagebetalingen af stempelafgifterne i forbindelse med reorganiseringen af vandkraft- og elselskaberne. Der er følgelig tale om en generel praksis, der ifølge fast retspraksis ikke udgør statsstøtte som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61.«
   
   3.3.   De norske myndigheders argumenter efter Tilsynsmyndighedens beslutning om at indlede formel undersøgelsesprocedure
   I brevet fra handels- og industriministeriet af 16. september 2004 fremsatte de norske myndigheder deres bemærkninger til Tilsynsmyndighedens beslutning om at indlede formel undersøgelse. Den norske regerings synspunkt var, at ingen af betingelserne i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, var opfyldt. At Entra ikke skulle betale stempelafgift, kunne derfor ikke betragtes som statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.
   Ministeriet gentog for det første det tidligere fremførte argument om, at foranstaltningen ikke indebar nogen fordel for Entra. Den ændrede ikke noget ved selskabets kapitalstruktur, soliditet og samlede værdi. Hvis der skulle have været opført stempel- og tinglysningsafgifter på åbningsbalancen, ville der have været en alternativ åbningsbalance. Ministeriet anførte, at det er den norske regerings opfattelse, at den her omhandlede afgiftsforanstaltning ikke skulle angives særskilt på selskabets åbningsbalance. Formålet med hovedreglen angående stempel- og tinglysningsafgift er desuden at beskatte reelle overførsler mellem forskellige økonomiske ender. Når der kun er tale om fiktive overførsler, og den overførende og den modtagende virksomhed i alt væsentligt er den samme, vil hovedprincippet i norsk ret ifølge ministeriet være at lade den overtagende virksomhed bevare den overtagne virksomheds retsstilling (kontinuitetsprincippet). Ministeriet finder, at kontinuitetsprincippet ikke kun gælder for specifikke overførsler, men må være hovedreglen, når den overførende og den modtagende virksomhed stort set er den samme. Ifølge de norske myndigheder var der derfor ikke tale om, at Entra blev fritaget for en byrde, virksomheden normalt skulle bære over sit budget.
   For det andet pegede ministeriet på, at overførslen af ejendomsretten i denne sag jf. paragraf 3 i den anfægtede lov skete gennem en navneændring og ikke ved en overskødning. Entras pligt til at betale stempelafgift blev derfor aldrig udløst, og der var ifølge de norske myndigheder intet tab af afgiftsprovenu og dermed heller ikke noget forbrug af statsmidler.
   For det tredje gjorde de norske myndigheder gældende, at den omhandlede foranstaltning ikke påvirkede samhandelen mellem de kontraherende stater. Ministeriet pegede på, at man ud fra en markedsundersøgelse kan se, om ejendomsmarkedet inden for erhvervslokaler i byområder i Norge er et rent nationalt marked, der ikke er udsat for grænseoverskridende konkurrence. Ministeriet fandt, at der bortset fra udenlandske investeringer i pengeinstitutter ikke havde været nogen udenlandske investorer på det norske ejendomsmarked.
   For det fjerde fremførte ministeriet, at fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift ikke var nogen selektiv foranstaltning. Ministeriet henviste til, at et af hovedkriterierne for at anvende EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, på en afgiftsforanstaltning er, at foranstaltningen indebærer en undtagelse fra det gældende afgiftssystem til fordel for bestemte virksomheder i EFTA-staten. Det skulle først fastslås, hvad der er den almindeligt gældende ordning. Hvis en afgiftsforanstaltning fraviger denne almindeligt gældende ordning, må man se på, om denne undtagelse er begrundet i afgiftsordningens karakter eller generelle forvaltning. Ministeriet fandt, at denne praksis gående ud på at overføre ejendomsret gennem en navneændring ikke udgjorde nogen fravigelse af afgiftsordningen. Hvis Tilsynsmyndigheden var af den opfattelse, at denne praksis udgjorde en fravigelse af afgiftssystemet, fandt ministeriet den begrundet i afgiftsordningens karakter eller almindelige forvaltning.
   Endelig henviste ministeriet til Kommissionens beslutning C 27/99 af 5. juni 2002 (17) om fritagelser for skat af overførsler ved omdannelse af visse offentlige foretagender til aktieselskaber i Italien. Ifølge ministeriet var de faktiske omstændigheder i den italienske sag stort set de samme som i den foreliggende sag, og der kunne anlægges samme betragtninger. Ministeriet konkluderede, at fritagelsen var begrundet i afgiftssystemets karakter eller forvaltning og ikke udgjorde statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.
   Ved brev af 30. juni 2005 fremførte handels- og industriministeriet yderligere argumenter for den opfattelse, at fritagelsen for stempel- og tinglysningsgebyrer ikke indebar nogen økonomisk fordel for Entra. Ministeriet pegede på, at Entras åbningsbalance blev opstillet efter nettonutidsværdimetoden. Det fremtidige forventede cashflow fra hver ejendom blev beregnet og justeret med den krævede forrentning. Afkastgraden blev fastsat ved brug af Capital Asset Pricing-modellen efter sammenligning med konkurrerende ejendomsselskaber. Kapitalen blev sat til ca. 40 %, svarende til kapitalen i sammenlignelige selskaber.
   Ministeriet fandt, at den ejendomsværdi, man havde beregnet sig frem til, var den bedste vurdering af, hvad en investor, »der ikke skulle betale stempel- og tinglysningsafgifter« ville være rede til at betale for porteføljen. Hvis køberen af porteføljen (i dette tilfælde Entra) skulle betale stempel- og tinglysningsafgifter, ville den pris, investoren ville være rede til at betale, skulle reduceres med et beløb svarende til stempel- og tinglysningsafgiften. For de faste aktivers vedkommende ville ejendommenes værdi være blevet reduceret med det samme beløb, mens værdien af de finansielle aktiver ville være blevet forhøjet med det samme beløb, således at aktivernes samlede værdi ville have været den samme. På passivsiden vil egenkapitalen og den samlede gæld ikke have ændret sig, selv om den kortfristede gæld ville være blevet forhøjet med et beløb svarende til stempel- og tinglysningsafgiftsbeløbene. Ministeriet drog den konklusion, at Entras stilling ikke havde ændret sig som følge af fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift.
   Ministeriet anerkendte, at man ikke kan drage den generelle konklusion, at det altid vil være ejendommens sælger, der rent faktisk kommer til at bære afgiftsbyrden, eftersom det afhænger af de nærmere omstændigheder. Men i det foreliggende tilfælde ville det være sælgeren, der kom til at bære byrden, eftersom den metode for vurdering af ejendommen, der blev brugt for Entra i åbningsbalancen, betød, at (uofficiel oversættelse): »I et sådant tilfælde, og når NPV-metoden bruges, vil alle former for omkostninger i forbindelse med købet blive fratrukket købsprisen, eftersom alle elementerne indgår i selve værdiansættelsesmetoden, da køberen ellers ikke opnår det nødvendige afkast…«
   3.4.   Bemærkninger fra interesserede parter
   Ved brev af 4. maj 2005 fremsatte advokatfirmaet Selmer, der repræsenterer Entra, bemærkninger til Tilsynsmyndighedens beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Selmer gjorde gældende, at fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgifter ikke gav Entra nogen fordel, og at fritagelsen stemte overens med det norske systems karakter og generelle forvaltning.
   For det første pegede Selmer på, at man havde besluttet at stifte selskabet med en egenkapitalandel på 40 % af den samlede kapital. Det betød, at hvis Entra skulle betale stempel- og tinglysningsafgifter, ville ejendommenes værdi være blevet reduceret med et beløb svarende til stempel- og tinglysningsafgifterne, og den norske stat skulle have indskudt samme beløb i selskabet for at bringe egenkapitalen op på de 40 %. Selmer fandt, at det ikke ændrede noget ved selskabets økonomiske stilling, og at det ikke gav Entra nogen økonomisk fordel.
   For det andet anførte Selmer, at alle statslige reorganiseringer konsekvent var blevet gennemført på basis af kontinuitetsprincippet, og henviste til reorganiseringerne af Norges Radio (NRK), Telenor, De Norske Statsbaner (NSB), Posten Norge, Avinor, Mesta og Statkraft. Selmer fandt derfor, at fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgifter faldt inden for rammerne af det norske systems karakter og generelle forvaltning.
   4.   Den norske lovgivning om stempel- og tinglysningsafgift ved ejerskifter
   4.1.   Hvad udløser pligten til at betale stempel- og tinglysningsafgift?
   Al fast ejendom i Norge er registreret i »Eiendomsregisteret«, der siden 1995 har indeholdt oplysninger fra »Tinglysingsregisteret/Grunnboken« og »GAB-registeret (Grunneiendommer, Adresser og Bygninger)« (18).
   
      Tinglysingsregisteret blev oprettet ved »Lov om tinglysing« (lov nr. 2/1935). Heri registreres alle ejendomme med oplysninger om ejer, skøde, servitutter osv. Registeret indeholder bl.a. oplysninger om forskellige rettigheder og forpligtelser i forbindelse med de pågældende ejendomme. Enhver, der handler i god tro, kan påberåbe sig oplysningerne i tinglysningsregisteret.
   I henhold til paragraf 7, stk. 1, i »Lov om dokumentavgift« (lov nr. 59/1975) udløses der ved registrering af ejerskifte af fast ejendom (»hjemmelsoverføring«) en pligt til at betale stempelafgift (»dokumentavgift«). Afgiftssatsen er på 2,5 % af ejendommens salgspris. Det er den nye skødeindehaver, der har ansvaret for afgiftens betaling, jf. paragraf 2, stk. 6, i finansministeriets bekendtgørelse om stempelafgift af 16. september 1975 med senere ændringer.
   Desuden skal der ved registrering af ejerskifte betales et »tinglysingsgebyr« i henhold til »Rettsgebyrloven« (lov nr. 86/1982). Ved etableringen af Entra blev dette gebyr sat til 982 NOK (ca. 123 EUR) pr. skøde. Bestemmelserne om opkrævelse af stempelafgiften og tinglysningsafgiften er identiske.
   Som nævnt ovenfor, udløses afgiftspligten ved overdragelse af et skøde (»hjemmelsoverføring«). Det betyder, at hvis der ikke er tale om nogen overdragelse af et skøde til en anden person, men derimod kun om ændring af den samme persons navn i tingbogen (»grunnboken«), skal der ikke betales nogen afgift.
   Det er ikke lovpligtigt at tinglyse rettigheder i forbindelse med fast ejendom. Overdragelse af ejendomsret skal ikke nødvendigvis tinglyses. En skødeoverdragelse skal ikke nødvendigvis tinglyses, for at et ejerskifte får virkning. Men rettighedernes indehaver kan vælge at få sine rettigheder tinglyst for at kunne gøre dem gældende over for tredjemand.
   4.2.   Hvornår kan ejerens navn ændres, uden at det udløser afgift?
   Den praksis, der har været gældende med hensyn til betaling af stempel- og registreringsafgift i perioden fra 1990 til 1. juli 2005 — og altså også på tidspunktet for Entras etablering — er beskrevet i to sæt cirkulærer, nemlig justitsministeriets Rundskriv nr. G-37/90 af 25. maj 1990 og Toll- og Avgiftsdirektoratets årlige cirkulærer (19). Ifølge punkt 1.1 i sidstnævnte cirkulærer indrømmes der ikke fritagelse for stempelafgift, medmindre der er direkte hjemmel herfor i stempelafgiftsloven eller i en stortingsbeslutning (20).
   i)   Fusioner
   I tilfælde af fusioner foregår der ifølge det norske justitsministerium intet ejerskifte i stempelafgiftslovens forstand. Det er derfor tilstrækkeligt, at fusionen registreres i ejendomsregisteret med en bemærkning om, at virksomheden er fusioneret med en anden virksomhed. Denne bemærkning kan påføres af selskabsregisteret og udløser ikke nogen tinglysnings- eller stempelafgift. Dette gælder for fusioner mellem aktieselskaber omfattet af 14, stk. 7 i lov nr. 59 af 4. juni om aktieselskaber (»aktieselskabsloven«) (21), andre fusioner omfattet af 14 i samme lov samt fusioner mellem sparekasser (8 i lov nr. 1 af 24. maj 1961, »sparekasseloven«) (22).
   ii)   Opløsning af fusioner efter aktieselskabsloven af 1976
   Ved opløsning af fusioner, hvor ejendomsretten til fast ejendom blev overført fra den oprindelige virksomhed (»A«) til den udskilte virksomhed (»B«), skulle der i henhold til både cirkulære G-37/90 og punkt 1.4 i told- og afgiftsdirektoratets årlige cirkulærer betales såvel tinglysningsafgift som stempelafgift (23).
   Hvis den pågældende ejendom derimod forblev i den oprindelige virksomhed (A), hvorfra en del (B) blev udskilt, var der ingen tinglysnings- eller stempelafgiftspligt (24). Grunden hertil var, at ejendommen i dette tilfælde ikke overdrages til et andet retssubjekt (hvilket ville have været tilfældet, hvis ejendommen var blevet overdraget til den udskilte virksomhed).
   iii)   Ændring af ejerskab fra sameje til en form for ansvarligt selskab
   I den relevante periode indebar ejerskifte fra sameje til et ansvarligt selskab (eller omvendt), at ejendommen blev overført fra et retssubjekt til et andet. Ifølge såvel cirkulære G-37/90 som punkt 1.5 i de årlige cirkulærer fra told- og afgiftsdirektoratet udløste det derfor pligt til at betale stempelafgift.
   iv)   Omdannelse fra en selskabsform til en anden
   En situation, der ikke er nævnt i cirkulæret, er den situation, hvor en virksomhed omdannes fra en selskabsform til en anden. I den norske regerings brev af 4. juni 2002 anføres det, at hovedreglen i sådanne situationer var, at »der må være et ejerskifte. Der skal derfor betales tinglysnings- og stempelafgift. Det er den praksis, der har været fulgt.« Den norske regering fremfører imidlertid, at det skulle være muligt at gøre undtagelser fra denne regel ud fra hensyn baseret på kontinuitetsbetragtninger (25).
   Hertil bemærker Tilsynsmyndigheden, at appelretten Frostating Lagmannsrett i en kendelse af 9. oktober 1997 (offentliggjort i LF-1997-671) statuerede, at der ved en omdannelse fra et kommandittselskap til et aksjeselskap (»North West Terminalen AS«) skulle betales stempelafgift. Lagmannsretten henviste i den forbindelse til de ovennævnte cirkulærer fra justitsministeriet og told- og afgiftsdirektoratet og udtalte, at det følger af lov om stempelafgift, at der skal betales afgift, medmindre andet fremgår af selve loven eller bestemmelser vedtaget med hjemmel heri. Da det nye selskab ikke var den samme retlige enhed som det oprindelige selskab, var det uden betydning, om det var de samme ejere, der fortsatte i det nye selskab, og at den eneste ændring reelt kun drejede sig om selskabsformen.
   Der kan desuden henvises til en sag, der var nævnt i bilag 1 til den norske regerings brev af 4. juni 2002, hvori de norske myndigheder nægtede at indrømme fritagelse for stempelafgift ved en omdannelse fra selveiende institusjon til et allmenaksjeselskap.
   v)   Ejerskifte fra kommunen til et særskilt, 100 % kommunalt ejet selskab
   På mødet mellem de norske myndigheder og Tilsynsmyndigheden den 19. maj 2005 udtalte de norske myndigheder, at der på det tidspunkt, hvor Entra blev etableret, i henhold til de gældende cirkulærer sandsynligvis skulle betales stempelafgift ved en reorganisering, hvor en bygning blev overdraget fra en kommune til et kommunalt ejet aktieselskab. Derimod havde man i nogen tid fulgt den praksis, at der ikke skulle betales stempelafgift ved skødeoverdragelser i forbindelse med reorganiseringer gennemført i henhold til den norske lov af 29. januar 1999 om interkommunale selskaber (26).
   vi)   Praksis efter 1. juli 2005
   Eftersom registreringen af navneændringen i ejendomsregisteret fandt sted i forbindelse med Entras etablering, er det de ovenfor beskrevne regler, der er det relevante sammenligningsgrundlag i forhold til paragraf 3 i den anfægtede lov. Det bør dog nævnes, at justitsministeriet den 21. juni 2005 vedtog et nyt cirkulære (G-6/05) om den tinglysningsmæssige fremgangsmåde ved overførsel af fast ejendom i forbindelse med fusion, fission og omdannelse af selskaber (27). Det nye cirkulære indførte med virkning fra 1. juli 2005 en ny praksis i de situationer, hvor ejerens navn kan ændres, uden at der anses at foreligge en skødeoverdragelse. Ifølge det nye cirkulære vil en opløsning af en fusion rent tinglysningsmæssigt nu blive behandlet på samme måde som fusioner, hvad stempelafgiftspligten angår, hvilket betyder, at der ikke længere skal betales stempelafgift. Det samme gælder for omdannelser gennemført efter reglerne i aktieselskabslovens og almenaktieselskabslovens paragraf 13, 14 og 15.
   Ifølge det nye cirkulære skal der derimod stadigvæk betales stempelafgift ved overførsler af fast ejendom efter et regelsæt, der ikke bygger på kontinuitetsbetragtninger (f.eks. ved fusioner af ansvarlige selskaber). Også ved overførsler fra en selskabsform til en anden, f.eks. fra et ansvarligt selskab til et aktieselskab, skal der fortsat betales stempelafgift.
   5.   Andre reorganiseringer af offentlige virksomheder
   Som nævnt i de norske myndigheders brev af 4. juni 2003, har ordninger svarende til ordningen i den anfægtede lov været gældende ved andre reorganiseringer (Posten AS, NSB AS, Mesta AS, Avinor AS, Telenor AS og virksomheder i sundhedssektoren) (28).
   Tilsynsmyndigheden bemærker, at der også har været gennemført reorganiseringer uden nogen ordning svarende til den, der er indeholdt i den anfægtede lov. Blandt de reorganiseringer, som Tilsynsmyndigheden er bekendt med, og hvor der ikke har været en sådan ordning, kan nævnes etableringen af BaneTele AS, Secora AS og Statkraft AS.
   BaneTele AS er udbyder af et landsdækkende bredbåndsnet. Dette aktieselskab blev stiftet den 1. juli 2001. Før da indgik disse aktiviteter i Jernbaneverket. BaneTele er et aktieselskab, der ejes 100 % af den norske stat, repræsenteret ved handels- og industriministeriet. Jernbaneverket har ansvaret for driften af det norske jernbanenet og sorterer under transport- og kommunikationsministeriet. Forslaget om etablering af aktieselskabet BaneTele blev fremsat i Stortinget som St.prp. nr. 80 (2000-2001), Omdanning av BaneTele til aksjeselskap
       (29), og i odelstinget som Ot.prp. nr. 93 (2000-2001), Om lov om omdanning av Jernbaneverkets kommersielle televirksomhet til aksjeselskap
       (30). Ot.prp. nr. 93 (2000-2001) og den efterfølgende lov (lov af 15. juni 2001) indeholder ingen bestemmelser svarende til paragraf 3 i den anfægtede lov.
   Secora AS er et produktionsselskab, der beskæftiger sig med anlæg af sikre og effektive havne og kystområder. Dette aktieselskab blev etableret den 1. januar 2005. Dets aktiviteter havde hidtil hørt ind under Kystverket. Secora AS ejes 100 % af den norske stat, repræsenteret ved fiskeri- og kystministeriet. Kystverket er Det Statslige Norske Etat for kystforvaltning samt sikkerhed og samfærdsel til søs. Forslaget om etablering af Secora AS blev fremsat i Stortinget som St.prp. nr. 1 (2004-2005), Om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statlig aksjeselskap m.m.
       (31), og i Odelstinget som Ot.prp. nr. 20 (2004-2005), Om lov om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statsaksjeselskap
       (32). Ot.prp. nr. 20 (2004-2005) og den efterfølgende lov (lov af 17. december 2004) indeholder ingen bestemmelser svarende til paragraf 3 i den anfægtede lov.
   Statkraft AS er Norges største elproducent. Aktieselskabet blev stiftet den 1. oktober 2004. Det var tidligere et statsligt selskab (»Statsforetak (SF)«), og statsforetagendet Statkraft SF findes stadig og er den formelle ejer af Statkraft AS. Det første forslag om etablering af aktieselskabet blev fremsat i Stortinget som St.meld. nr. 22 (2001-2002), Et mindre og bedre statlig eierskap
       (33), og derefter som St.prp. nr. 53 (2003-2004), Statens eierskap i Statkraft SF
       (34), og i Odelstinget som Ot.prp. nr. 63 (2003-2004), Om lov om omorganisering av Statkraft SF
       (35). I St. prp. nr. 53 (2003-2004) anførte regeringen, at reorganiseringen ville indebære, at Statkraft AS skulle betale stempelafgift »i overensstemmelse med de normale regler i loven« om stempelafgift, og at omkostningerne hertil ville reducere virksomhedens overskud og dermed også grundlaget for udbetaling af udbytte. Stempelafgiften blev anslået til 1,5 mia. NOK (ca. 188 mio. EUR) (36).
   II.   VURDERING
   1.   Eksistensen af statsstøtte
   EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, fastsætter følgende:
   
      »Bortset fra de i denne aftale hjemlede undtagelser er støtte, som ydes af EF-medlemsstater, EFTA-stater eller ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med denne aftale i det omfang, den påvirker samhandelen mellem de kontraherende parter.«
   
   For at der kan være tale om statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, skal alle følgende kriterier være opfyldt:
   
               1.
            
            
               Støtten skal være ydet af staten eller med statsmidler
            
         
               2.
            
            
               Støtten skal give modtageren en fordel, der mindsker de omkostninger, den pågældende normalt skal afholde som led i sin virksomhed
            
         
               3.
            
            
               Fordelen skal være specifik eller selektiv ved at begunstige bestemte virksomheder eller produktionen af bestemte varer
            
         
               4.
            
            
               Støtten skal fordreje eller true med at fordreje konkurrencen og påvirke samhandelen mellem kontraherende parter.
            
         I sin beslutning om indledning af formelle undersøgelser drog Tilsynsmyndigheden den foreløbige konklusion, at alle disse betingelser var opfyldt, mens den norske regering har gjort gældende, at ingen af dem var opfyldt (37). Tilsynsmyndigheden må derfor vurdere fritagelsen for stempelafgift og tinglysningsafgift i lyset af den relevante retspraksis for at kunne tage stilling til, om den udgør statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.
   1.1.   Støtten skal være ydet af staten eller med statsmidler
   Ifølge fast retspraksis (38) er den første af de ovennævnte betingelser opfyldt, når en foranstaltning direkte eller indirekte lægger en vist beslag på offentlige midler.
   I sin beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure drog Tilsynsmyndigheden den foreløbige konklusion, at bestemmelsen i den anfægtede lovs paragraf 3 indebar, at en afgift, der normalt ellers skulle betales, ikke blev betalt. Denne fritagelse for afgiftspligten indebar et direkte tab af afgiftsprovenu for den norske stat, hvilket svarer til forbrug af statsmidler. Tilsynsmyndigheden drog derfor den foreløbige konklusion, at den første betingelse var opfyldt.
   I sine bemærkninger til åbningsbeslutningen gjorde de norske myndigheder imidlertid gældende (37), at eftersom Entras pligt til at betale stempel- og tinglysningsafgift aldrig blev udløst (fordi »overførslen af ejendomsretten i denne sag skete som en navneændring og ikke ved skødeoverdragelse«), var der ikke noget tab af afgiftsprovenu for staten og dermed intet forbrug af statsmidler.
   Tilsynsmyndigheden kan ikke acceptere dette argument. En fordel i form af en afgiftsfritagelse omfattet af artikel 61, stk. 1, gives typisk i form af en eksplicit dispensation. Men eftersom hovedvægten i artikel 61, stk. 1, er lagt på virkningen af det nationale retssystem og ikke dets formelle opbygning, finder den også anvendelse i situationer, hvor en afgiftslempelse gives indirekte under henvisning til et bestemt retligt begreb (her »navneændring«), som indebærer, at der ikke skal betales nogen afgift. I begge tilfælde — og også i den her omhandlede sag — er virkningen den, at der kunne foretages registrering i ejendomsregisteret, uden at der blev udløst nogen stempel- og tinglysningsafgiftspligt, på grund af den særlige bestemmelse i lovgivningen. Der kunne ikke være foregået en sådan afgiftsfri registrering, hvis det ikke havde været for den særlige lovbestemmelse.
   I sit forslag til det norske parlament (39) udtalte den norske regering, at det var yderst usikkert, om overførslen af ejendomme fra Statsbygg til Entra ville udløse stempel- og tinglysningsafgift. Men som det fremgår af punkt 1.2 nedenfor, har den norske regering endnu ikke godtgjort, at tinglysningen af ejerskiftet fra staten til Entra kunne fritages for afgift uden den særlige bestemmelse i paragraf 3 i lov af 18. februar 2000. Der findes ingen anden bestemmelse i norsk lovgivning om, at en sådan transaktion var fritaget fra hovedreglen om, at tinglysning af ejerskifte udløser stempel- og tinglysningsafgift. Desuden kan Tilsynsmyndigheden ikke se, hvordan reorganiseringen af Statsbygg uden paragraf 3 i lov af 18. februar 2000 kunne fritages efter tinglysningsloven, således som den dengang blev fortolket.
   Tilsynsmyndigheden fastholder følgelig, at den første af betingelserne er opfyldt.
   1.2.   Foranstaltningen skal være specifik eller selektiv ved at fremme »visse virksomheder eller produktion af visse varer«
   1.2.1.   Materiel selektivitet
   
   I sin beslutning om at indlede formel undersøgelse drog Tilsynsmyndigheden den foreløbige konklusion, at vedtagelsen af en særlov om fritagelse af én bestemt virksomhed (Entra) for stempelafgift måtte betragtes som en selektiv foranstaltning.
   Under henvisning til de ovenfor beskrevne argumenter angående kontinuitetsbetragtningen har de norske myndigheder imidlertid gjort gældende, at denne praksis med navneændring som en måde, hvorpå man kunne overføre ejendomsrettigheder, ikke udgjorde nogen de facto-undtagelse fra det almindelige afgiftssystem. Det var derfor en generel foranstaltning.
   Tilsynsmyndigheden skal henvise til kapitel 17B.3.1 i Tilsynsmyndighedens retningslinjer for statsstøtte, der drejer sig om afgiftsforanstaltningers specifikke eller selektive karakter, og hvor det hedder:
   
      »Skatteforanstaltninger, som gælder alle erhvervsdrivende på en medlemsstats område, udgør i princippet almindelige foranstaltninger. De skal rent faktisk være åbne for samtlige virksomheder, som skal have lige adgang til foranstaltningen, ligesom rækkevidden af foranstaltningen ikke de facto kan reduceres gennem f.eks. skønsmæssig tildeling fra statens side eller andre elementer, der begrænser virkningen i praksis.«
   
   Den anfægtede lov finder kun anvendelse på en bestemt transaktion mellem Statsbygg og Entra. Det er rigtigt, at tilsvarende love er blevet vedtaget, når andre statsejede aktieselskaber er blevet etableret (se del I ovenfor). Men at der er indført tilsvarende regler for en række andre privatiseringer, gør ikke den her omhandlede lex specialis til en ikke-selektiv foranstaltning.
   For det første må man ikke glemme, at der ved andre statslige reorganiseringer ikke blev vedtaget bestemmelser svarende til den anfægtede lov. Da f.eks. BaneTele AS (40) blev etableret, blev det nye aktieselskab ikke fritaget for at betale stempel- og tinglysningsafgift. Det samme gjaldt, da Secora AS (41) blev etableret. Hvad angår reorganiseringen af Statkraft, udtalte den norske regering, at selskabet skulle betale afgift i overensstemmelse med de normale regler (42).
   For det andet gælder under alle omstændigheder, at afgiftslovgivning, der behandler reorganiseringer af statsselskaber mere gunstigt end reorganiseringer af private virksomheder, vil være selektive som omhandlet i artikel 61, stk. 1. I stempelafgiftsloven var udgangspunktet imidlertid, at enhver skødeoverdragelse mellem forskellige enheder udløser stempelafgift, uanset om den nye ejer viderefører samme virksomhed som den hidtidige eller ej. Som det fremgår af det ovenstående var situationen frem til juli 2005 den, at både justitsministeriets 1990-cirkulære og en række successive cirkulærer fra told- og afgiftsdirektoratet kun indeholdt én relevant undtagelse fra denne regel. Begge sæt cirkulærer fastsatte helt utvetydigt, at det kun var ved overførsel af ejendomsret i forbindelse med fusioner mellem aktieselskaber, at kontinuitetsbetragtningen indebar, at tinglysning af ejerskifte kunne ske i form af en navneændring og ikke en skødeoverdragelse, der ville udløse stempelafgift. Derimod blev der udløst stempelafgift ved tinglysning af overførsel af ejendomsret ved opløsning af fusioner, omdannelser fra en selskabsform til en anden, overførsel af ejendomsret fra sameje til en form for ansvarligt selskab og overførsel fra en kommune til en 100 % kommunalt ejet særskilt enhed (43). Det blev også slået fast i den ovennævnte dom afsagt af Frostating lagmannsrett, der statuerede, at der skulle betales stempelafgift, når et ansvarligt selskab (her et »kommandittselskap«) blev omdannet til et aktieselskab, selv om de samme ejere fortsatte i det nye selskab, og den eneste reelle ændring drejede sig om selskabsformen.
   Tilsynsmyndigheden finder ikke, at der kan siges at være analogi mellem Entras etablering og en fusion. Entras etablering svarer i langt højere grad til en opløsning af en fusion, til en omdannelse af en retlig enhed til en anden eller til en kommunes udskillelse af en bestemt aktivitet i en særskilt retlig enhed. Det betyder, at en fritagelse for stempelafgift som den, der blev givet i paragraf 3 i den anfægtede lov, på tidspunktet for Entras etablering ikke kunne gives til de mest sammenlignelige andre transaktioner.
   Paragraf 3 i den anfægtede lov kan derfor ikke betragtes som en udvidelse af en allerede eksisterende generel (ikke selektiv) regel om, at der for visse former for tinglysning af ejendomsoverdragelser ikke skulle betales afgift. Foranstaltningen var følgelig materielt selektiv.
   1.2.2.   Er fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift begrundet i afgiftssystemets generelle karakter eller forvaltning?
   
   Ifølge EF-Domstolens retspraksis (44) kan der sondres mellem:
   
               —
            
            
               en særbehandling, hvor de samme principper som dem, der ligger til grund for de almindelige regler, anvendes i en konkret situation (ingen statsstøtte)
            
         
               —
            
            
               en særbehandling, der begunstiger bestemte virksomheder og ikke stemmer overens med de almindelige reglers interne logik (statsstøtte)) (45).
            
         Denne sondring er også beskrevet i Kapitel 17B.3.4(1) i Tilsynsmyndighedens retningslinjer for direkte beskatning af virksomheder, der drejer sig om undtagelser berettiget som følge af »systemets karakter eller forvaltning«: »Den differentiering, der er forbundet med visse foranstaltninger, betyder ikke nødvendigvis, at de må betragtes som statsstøtte. Dette er bl.a. tilfældet ved foranstaltninger, hvis økonomiske begrundelse gør dem »nødvendige eller funktionelle i forhold til skattesystemets effektivitet« (19). EFTA-staten skal imidlertid kunne give en sådan begrundelse.« Dette begrundelseskrav er blevet stadfæstet af EF-Domstolen (46).
   De norske myndigheder har gjort gældende, at »selv om Tilsynsmyndigheden finder, at denne praksis (med navneændring som en måde, hvorpå ejendomsret kan overføres uden at udløse stempelafgiftspligt) udgør en undtagelse fra hovedreglen, så er den begrundet i afgiftssystemets generelle karakter eller forvaltning«. Til støtte for dette synspunkt gjorde de norske myndigheder gældende, at kontinuitetsprincippet og grundlaget for anvendelsen af dette princip, bl.a. i forbindelse med de her omhandlede stempelafgifter, indebar, at fritagelsen for stempelafgiften faldt inden for rammerne af den relevante norske lovgivnings logik og karakter. Efter deres opfattelse afspejlede den anfægtede lov dette kontinuitetsprincip og stemte overens med de almindelige regler om omstruktureringer.
   Hertil skal Tilsynsmyndigheden bemærke, at spørgsmålet i denne sag drejer sig om kontinuitetsprincippets rækkevidde i forhold til stempelafgiftspligten og ikke om kontinuitetsprincippets rækkevidde som sådan, herunder dets anvendelse inden for selskabsretten.
   Efter en analyse af de regler, der gælder for stempelafgift, og som er beskrevet ovenfor under punkt I.4, er Tilsynsmyndigheden af den opfattelse, at selv om kontinuitetsprincippet nok har spillet en fremtrædende rolle i norsk ret på det tidspunkt, hvor Entra blev etableret, indgik det på det tidspunkt ikke som et iboende og generelt element i de regler og den praksis, der gjaldt i forbindelse med andre typer virksomhedsreorganiseringer.
   Som allerede nævnt, var det indtil juli 2005 kun i de tilfælde, hvor der i forbindelse med fusioner blev overført ejendomsrettigheder mellem aktieselskaber, at kontinuitetsbetragtninger tilsagde, at ejerskiftet kunne tingslyses i form af en navneændring og ikke som en skødeoverdragelse, der ville udløse stempelafgift. Derimod blev der udløst stempelafgift, når ejerskifte skulle tinglyses i forbindelse med opløsninger af fusioner, omdannelser fra en selskabsform til en anden, overgang fra sameje til en form for ansvarligt selskab, og ejerskifte fra en kommune til en 100 % kommunalt ejet særskilt retlig enhed (47).
   De norske myndigheder har forklaret, at logikken bag undtagelserne fra den generelle stempelafgiftsregel skal søges i kontinuitetsprincippet. Men myndighederne har ikke givet nogen forklaring på logikken i forskelsbehandlingen mellem de ovennævnte typer overførsler. Den norske regering har tværtimod blot anført, at det rent faktisk ville være mere logisk at behandle fusioner og visse andre reorganiseringer på lige fod. Men det var først med virkning fra juli 2005, ca. fem år efter etableringen af Entra, at fortolkningen af lov om stempelafgift er blevet ændret, således at visse forskellige situationer nu behandles ens. På grundlag heraf finder Tilsynsmyndigheden det vanskeligt at finde nogen anden logik bag den fortolkning af lov om stempelafgift, der blev anlagt på tidspunktet for Entras etablering, end den, der følger af de citerede cirkulærer, nemlig at det kun er ved fusioner mellem aktieselskaber, at den normale stempelafgift ikke skal betales. Anvendelsen af kontinuitetsprincippet i relation til lov om stempelafgift var begrænset til sådanne tilfælde og gjaldt ikke i andre tilfælde som nævnt ovenfor.
   Som nævnt ovenfor under punkt 1.2.1, finder Tilsynsmyndigheden under alle omstændigheder, at etableringen af Entra i langt højere grad svarer til de situationer, hvor tinglysning på det relevante tidspunkt ville have medført stempelafgiftspligt, end til de situationer, hvor afgiftspligten ikke blev udløst. På grundlag heraf kan Tilsynsmyndigheden ikke se, at fritagelsen i den anfægtede lov kan være begrundet i karakteren af og logikken i de norske regler om stempelafgift på det tidspunkt, denne fritagelse blev givet. At tilsvarende reorganiseringer af offentlige kommercielle aktiviteter også blev fritaget for stempelafgift, ændrer intet ved denne vurdering. De hensyn, der ligger til grund for kontinuitetsprincippet, kan ikke retfærdiggøre, at der skulle gælde en undtagelse fra den almindelige stempelafgiftspligt for bestemte reorganiseringer, hvis der ikke gives tilsvarende fritagelser ved mest sammenlignelige private reorganiseringer.
   1.2.3.   Den italienske sag
   
   De norske myndigheder har henvist til en beslutning fra Europa-Kommissionen og gjort gældende, at de faktiske omstændigheder i den pågældende sag er de samme som i Entra-sagen.
   I Kommissionens beslutning af 5. juni 2002 (48) undersøgte Kommissionen en italiensk lov, der indeholdt en særlig skatte- og afgiftsordning for aktieselskaber med offentlig aktiemajoritet oprettet i henhold til en særlov. Den italienske lov hjemlede i særdeleshed fritagelse for alle afgifter på overførsler i forbindelse med omdannelse af særskilte virksomheder og kommunale værker til aktieselskaber (»fritagelse for afgifter på overførsler«). I italiensk ret opkræves der normalt afgift på overførsler ved etablering af en ny virksomhed eller ved overførsler af aktiver mellem forskellige økonomiske enheder. De italienske myndigheder havde imidlertid forklaret, at den italienske lov generelt afspejlede princippet om afgiftsneutralitet (hvilket betyder, at der ikke skal betales afgift) i forbindelse med omdannelse af en virksomheds selskabsform (dvs. »når en virksomhed skifter retlig form, men forbliver uændret set fra et økonomisk synspunkt«) (49).
   Kommissionen fandt, at selv om det så ud, som om afviklingen af det kommunale foretagende og etableringen af et »nyt« aktieselskab ville svare til etablering af en ny økonomisk enhed, forholdt det sig kun tilsyneladende sådan og beroede på juridiske betragtninger af teknisk karakter. I realiteten var det nye aktieselskab den samme økonomiske enhed som det kommunale foretagende, det opererede blot under en anden selskabsform. I lyset heraf accepterede Kommissionen, at det overordnede princip om skattemæssig neutralitet i italiensk ret blev anvendt på tilsvarende måde i situationer, der falder ind under den særlige afgiftsordning. Der skulle følgelig ikke betales afgift af de pågældende overførsler (50).
   Tilsynsmyndigheden forstår Kommissionens holdning således, at når den nationale lovgivning om stempelafgift i forbindelse med omdannelser af private virksomheder er baseret på et generelt princip om skatte- og afgiftsmæssig neutralitet — hvor hovedvægten lægges på, om det er den samme økonomiske virksomhed, der fortsættes, og ikke på, om det gøres af det samme retssubjekt — er det inden for rammerne af dette afgiftssystems logik, at dette princip udvides til også at gælde i situationer, hvor staten eller en kommune udskiller en økonomisk enhed, der hidtil har været drevet som led i statens eller kommunens virksomhed, i en særskilt retlig enhed.
   Tilsynsmyndigheden er helt enig i denne tilgang. Logikken i hvert afgiftssystem må imidlertid vurderes for sig. Kommissionens beslutning var baseret på, at italiensk ret hjemlede mulighed for at fritage overførsler for afgift i forbindelse med omdannelse fra en selskabsform til en anden. Denne mulighed fandtes derimod ikke i den norske lovgivning, således som den blev fortolket og anvendt af afgiftsmyndighederne. Som allerede nævnt, blev der ved flere private reorganiseringer, der kunne sammenlignes med Entra (opløsning af fusioner eller omdannelse fra en selskabsform til en anden) ikke givet fritagelse for stempel- og tinglysningsafgift. Efter Tilsynsmyndighedens opfattelse er de faktiske omstændigheder i de to sager derfor forskellige. At kontinuitetsprincippet kan have været gældende på andre områder af norsk lovgivning, herunder især inden for selskabsret og lovgivningen om direkte beskatning af den pågældende enhed, kan ikke tillægges større betydning ved vurderingen af lighedspunkterne mellem den italienske og den norske sag.
   1.2.4.   Konklusion med hensyn til selektivitet
   
   Det må følgelig konkluderes, at foranstaltningen må anses for at være selektiv som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, hvilket ikke kan tilbagevises ved en henvisning til karakteren af og logikken i de norske regler om stempelafgift.
   1.3.   Foranstaltningen skal give modtagerne en fordel, der mindsker de omkostninger, de normalt skal afholde som led i deres virksomhed
   Ifølge EF-Domstolens retspraksis (51) og kapitel 17B.3.1(2) i Tilsynsmyndighedens retningslinjer for statsstøtte »skal foranstaltningen give modtagerne en fordel, som mindsker de byrder, der normalt belaster deres budget. En sådan fordel kan bestå i en reduktion af virksomhedens skattebyrde på forskellig vis, herunder navnlig gennem« (…) »en fuldstændig eller delvis reduktion af skattebeløbet (fritagelse, skattenedslag)«.
   Ved vedtagelsen af bestemmelsen i paragraf 3 i den anfægtede lov blev Entra fritaget for at skulle betale ca. 81 mio. NOK (tæt ved 10 mio. EUR) i stempel- og tinglysningsafgift. Som påvist ovenfor under punkt 1.1 og 1.2, er der tale om et beløb, som Entra ellers skulle have betalt over sit budget. Det var grundlaget for den foreløbige konklusion, Tilsynsmyndigheden drog i sin beslutning om at indlede formel undersøgelse, om at Entra opnåede en fordel som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.
   De norske myndigheder har derimod gjort gældende, at denne betingelse ikke er opfyldt af to grunde: For det første fordi fritagelsen ikke stillede Entra bedre i konkurrencen sammenholdt med en privat investor. For det andet fordi det ikke ville have ændret noget ved selskabets kapitalstruktur, soliditet og samlede værdier, hvis det havde skullet betale stempelafgift. Disse argumenter vil Tilsynsmyndigheden komme nærmere ind på nedenfor.
   1.3.1.   Sammenligningen med private virksomheder
   
   Som nævnt ovenfor under punkt I.3.1 anførte den norske regering i sit lovforslag, at en privat ejer kunne vælge at lade være med at overdrage skødet, men f.eks. beholde det i et holdingselskab, når der etableres et nyt selskab. Ifølge de norske myndigheder skal staten overføre ejendommene til en ny retlig enhed. Efter deres opfattelse foreligger der derfor ingen konkurrencefordrejning, når Entra fritages for stempelafgift.
   Ifølge Førsteinstansretten foreligger der ikke nødvendigvis nogen fordel efter EF-traktatens artikel 87, stk. 1, (der svarer til EØS-aftalens artikel 61, stk. 1) i alle situationer, hvor der indføres en foranstaltning, der fritager en offentlig virksomhed fra en strukturel ulempe, denne virksomhed har i forhold til sine konkurrenter i den private sektor (52). EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, tilsigter alene at forbyde de fordele, som favoriserer visse virksomheder, idet begrebet støtte kun omfatter indgreb, der letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget, og som må betragtes som en økonomisk fordel, som den støttemodtagende virksomhed ikke ville have opnået på normale markedsvilkår. Tilsynsmyndigheden er imidlertid ikke enig med de norske myndigheder i, at der ud fra de argumenter, Norge har fremført, kan drages den konklusion, at en sammenligning med private virksomheder viser, at Entra ikke opnåede nogen fordel ved at blive fritaget for stempelafgift.
   De måder, hvorpå en privat ejer kan undgå at betale stempelafgift, kan også benyttes af virksomheder etableret i forbindelse med privatiseringer. De strukturelle ulemper, som de norske myndigheder hævdede at stå overfor, var ikke af juridisk karakter. Norsk ret ville ikke have været til hinder for etableringen af og overførslen af ejendommene til Entra uden tinglysning. Desuden kunne Entra og de norske myndigheder have taget de samme sikkerhedsforanstaltninger som en privat virksomhed. Grunden til, at man ikke benyttede disse fremgangsmåder for Statsbyggs og Entras vedkommende, var alene, at de norske myndigheder fandt, at det ville være forbundet med så store politiske, ledelsesmæssige og praktiske ulemper, at de foretrak, at Entra blev den nye indehaver af skøderne.
   Efter Tilsynsmyndighedens opfattelse kan der ikke ud fra disse betragtninger drages den konklusion, at Entra ikke opnåede nogen fordel ved at blive fritaget for at betale stempel- og tinglysningsafgift. Det følger allerede af den omstændighed, at alle de metoder, der kan benyttes til at undgå at skulle betale afgift, er baseret på, at ejerskiftet ikke tinglyses (skødet forbliver hos den oprindelige ejer). Hvis skødet (»grunnbokshjemmel«) ikke overføres, skal der ikke betales stempelafgift. Men den beskyttelse, tinglysningen giver, vil private virksomheder ikke få, når de ikke overfører skødet, mens Entra fik den. Sådanne metoder er derfor ikke ækvivalente med den fremgangsmåde, der blev benyttet i denne sag, hvor Entra blev den nye ejer.
   Selv om det havde været tilfældet, kan Tilsynsmyndigheden desuden heller ikke se, at det strukturproblem, den norske stat hævdede at have, er af en fundamentalt anden karakter end det strukturproblem, som private virksomheder står overfor. Det er muligt, at det i praksis vil give en offentligt ejet virksomhed større problemer end en privatejet, at skødet ikke overføres. Men efter Tilsynsmyndighedens opfattelse har spørgsmål, der drejer sig om det indbyrdes forhold mellem den tidligere og den nuværende ejer af fast ejendom, intet at gøre med spørgsmålet om tinglysningen. Tinglysning har normalt ingen indflydelse på det indbyrdes forhold mellem de to retssubjekter, men har kun betydning i forhold til tredjemand. For køberen kan det kan således være vigtigt at få tinglyst ejerskiftet for at forhindre, at en tredjemand, som i god tro siden hen køber ejendommen af den tidligere ejer, kan gøre et stærkere krav gældende til den. Det har også stor betydning for beskyttelsen mod den tidligere ejers kreditorer, ligesom det kan have indvirkning på køberens mulighed for at opnå realkredit- og andre lån. I alle disse situationer er ulemperne ved at undlade tinglysning helt fundamentalt de samme for en privatejet som for en offentligt ejet virksomhed. Faktisk kan de beskrevne fremgangsmåder på nogle punkter være mindre fordelagtige for private virksomheder end for offentlige, eftersom tinglysning af begrænsninger i ejendomsretten ikke udelukker risikoen for tvangsfuldbyrdelse eller for kreditorernes eller konkursboets ekstinktion af en retssuccessors rettigheder til debitors ejendom.
   Endelig understreger Tilsynsmyndigheden, at de norske myndigheder ikke har fremlagt belæg for påstanden om, at en privat aktør helt sikkert ville have valgt ikke at overdrage skødet. Norge har blot peget på, at der var størst sandsynlighed for, at en privat aktør under tilsvarende omstændigheder ville have besluttet ikke at tinglyse ejerskiftet.
   1.3.2.   Påstanden angående åbningsbalancen
   
   Som allerede nævnt, har de norske myndigheder gjort gældende (53), at fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift ikke bør ses isoleret, men må vurderes i sammenhæng med selskabets åbningsbalance. De fremfører, at denne foranstaltning ikke ændrede noget ved selskabets kapitalstruktur, soliditet og samlede værdi. Rent teoretisk gælder, at hvis der skulle have været opført stempel- og tinglysningsafgifter i åbningsbalancen, ville der have været en alternativ åbningsbalance, hvor ejendommens værdi ville være nedskrevet med et beløb svarende til stempelafgiften.
   Som beskrevet ovenfor under punkt 1.2, skulle Entra efter de normale regler i det norske afgiftssystem have betalt stempelafgift. Uanset hvordan åbningsbalancen opstilles, er det derfor transaktionsværdien mellem sælger og køber, der skal lægges til grund for stempel- og tinglysningsafgiftens beregning. Uanset hvilke betragtninger køberen (Entra) eller sælgeren (staten) vil anlægge i relation til den aftalte pris, er det den pris og intet andet, myndighederne lægger til grund, når afgiften skal beregnes.
   Tilsynsmyndigheden er helt principielt uenig med de norske myndigheder, når de påstår, at denne afgiftslempelse ikke vil udgøre nogen fordel efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, hvis fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift får en indvirkning på Entras åbningsbalance, der neutraliserer fordelen ved afgiftsfritagelsen. Uden bestemmelserne i paragraf 3 i den anfægtede lov ville Entra ifølge norsk lovgivning skulle have betalt stempelafgift for tinglysning beregnet på basis af den aftalte transaktionsværdi, uanset om den havde set anderledes ud eller ej. Afgiften blev aldrig betalt, og det er denne manglende betaling af afgifter, denne sag drejer sig om. Spørgsmålet om, hvorvidt sælger ville have accepteret en lavere værdi af bygningerne, hvis Entra havde betalt stempelafgift, er en af de omstændigheder, der har indvirkning på, hvordan Entras åbningsbalance kommer til at se ud, men det er faktorer, der ikke kan tages med i betragtning, når man skal afgøre, om virksomheden opnåede en fordel eller ej.
   De norske myndigheders argument om, at afgiftsfritagelsen skulle ses i sammenhæng med, at prisen på ejendommene ellers ville have været anderledes, bygger på det ræsonnement, at denne statsstøtte i form af afgiftsfritagelsen påførte Entra et nettotab i form af en højere pris for de ejendomme, Entra fik overført. Men at tage hensyn til alle de mere eller mindre direkte økonomiske konsekvenser, som en støtteforanstaltning kan få for den konkrete støttemodtager, ville efter Tilsynsmyndighedens opfattelse være i strid med den praksis, der normalt følges i statsstøttesager. På samme måde vil det normalt ikke være rimeligt at tage hensyn til en støtteforanstaltnings økonomiske virkninger i kontraktforholdet mellem støttemodtageren og andre retssubjekter ved vurderingen af, hvorvidt og i hvilket omfang støtteforanstaltningen skal anses for at have givet støttemodtageren en fordel som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. I den forbindelse må Tilsynsmyndigheden understrege, at der i relation til statsstøttereglerne må sondres mellem den norske stats rolle som afgiftsopkræver og dens rolle som sælger af fast ejendom.
   Tilsynsmyndigheden er derfor ikke enig med den norske regering i, at Entra ikke modtog nogen fordel som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, ved at blive fritaget for stempelafgift, men samtidig nyde den beskyttelse, tinglysningen gav virksomheden.
   I sit brev af 4. juni 2003 anfører handels- og industriministeriet, at »teoretisk set, hvis åbningsbalancen havde indeholdt stempel- og tinglysningsafgift, ville der have været en alternativ, justeret åbningsbalance som den i bilag 2 angivne«. Bilag 2 beskriver en alternativ åbningsbalance, hvor de samlede aktiver og passiver er de samme, men hvor bl.a. ejendommenes værdi er nedskrevet med et beløb svarende til afgifterne. Ministeriet konkluderer, at Entra ikke har fået nogen økonomisk fordel som følge af fritagelsen for stempel- og registreringsafgifter.
   Den hypotetiske åbningsbalance, som de norske myndigheder beskriver, er baseret på den antagelse, at køberen (Entra) vil nedjustere sit krav til afkast (9,5 %) og egenkapitalandel (40 %), hvis der skal betales stempel- og registreringsafgift. Det betyder, at den hypotetiske åbningsbalance er baseret på den antagelse, at sælger altid vil bære afgiftsbyrden 100 %, og at ejendommens værdi i en alternativ åbningsbalance vil blive reduceret med et beløb, der nøjagtigt svarer til afgifterne.
   Tilsynsmyndigheden har ingen grund til at sætte spørgsmålstegn ved den nettonutidsværdimetode, der blev brugt, da Entras åbningsbalance blev opstillet. Men som det fremgår af den norske regerings egne forsøg på at finde frem til ejendommenes reelle værdi (se punkt I 2.2 ovenfor og de betydelige forskelle mellem de alternative værdiansættelser), kunne der også være benyttet andre metoder. Man kunne have lagt andre antagelser til grund, og disse metoder og antagelser kunne meget vel have ført til en situation, hvor afgiftsbyrden ikke ville være blevet båret 100 % af sælger. I en normal markedssituation med flere interesserede købere er det mere sandsynligt, at den yderligere afgiftsbyrde, den aftalte transaktionspris indebar, ville være blevet splittet op mellem sælger og køber.
   Tilsynsmyndigheden finder det ikke muligt at opstille nogen generel regel om, at markedsprisen på en ejendom altid vil blive øget med nøjagtigt det beløb, køberen normalt skulle betale i afgifter for at få tinglyst ejendommen i situationer, hvor disse afgifter enten allerede er blevet betalt eller ikke skal betales på grund af en lovhjemlet fritagelse. Og i sit brev af 30. juni 2005 erkender handels- og industriministeriet da også, at man ikke kan drage en sådan entydig konklusion, og at regeringens argument angående nettovirkningen af, at afgifterne ikke blev betalt, udelukkende er baseret på den specifikke værdiansættelsesmetode, regeringen valgte at anvende i relation til Entra.
   I denne sag valgte Norge at undlade at opkræve stempel- og tinglysningsafgift af Entra og pointerede, at dette indgik som en forudsætning for den senere værdiansættelse af ejendommene. Norges argumentation er derfor i alt væsentligt baseret på, at i den hypotetiske situation, hvor man havde besluttet, at Entra skulle betale den normale stempel- og tinglysningsafgift, ville man stadigvæk have valgt nettonutidsværdimetoden og lagt de samme antagelser til grund for beregning af salgsprisen. Hvis man godkendte et sådant argument, ville det betyde, at man lod rækkevidden af EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, afhænge af en EØS-stats evne til at overbevise Tilsynsmyndigheden og EFTA-Domstolen om fiktive skridt, den ville have taget i hypotetiske situationer.
   Endelig understreger Tilsynsmyndigheden, at i de meget få sager, hvor EF-Domstolen — i forskellige situationer — har accepteret et quid pro quo-argument, har det altid været en forudsætning, at modydelsen var fastlagt på forhånd (og ikke efterfølgende) på en klart defineret, objektiv og gennemsigtig måde (54). Men intetsteds i forarbejderne til den relevante lovgivning står der noget om, at det var en forudsætning for indrømmelsen af den fordel, som fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift udgjorde, at denne fordel blev modsvaret af en højere vurderingspris for de pågældende ejendomme, end hvad en privat aktør ville have betalt på det åbne marked. De norske myndigheders argument om, at Entra ikke fik nogen fordel i forhold til den situation, hvor Entra skulle have betalt stempel- og tinglysningsafgift, forekommer derimod at stride mod det udtrykkelige formål med at fritage Entra fra at betale stempel- og tinglysningsafgift. Som nævnt ovenfor under punkt I.3.1, i regeringens forslag til Stortinget, blev det forklaret, at formålet med fritagelsesklausulen var, at Entra ikke kom til at bære afgiftsbyrden, eftersom konkurrerende private virksomheder i vid udstrækning kunne slippe for denne byrde på anden vis. Med andre ord er der i stortingsforslaget en implicit antagelse om, at betaling af stempel- og tinglysningsafgift rent faktisk ville stille Entra i en økonomisk ringere situation, end hvis Entra ikke betalte afgifterne. Det var desuden Stortingets intention, at Entra ikke skulle stilles i en sådan ugunstig situation.
   1.3.3.   Konklusion med hensyn til fordelen
   
   Tilsynsmyndigheden må fastholde, at paragraf 3 i den anfægtede lov gav Entra en fordel som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.
   1.4.   Foranstaltningen skal fordreje eller true med at fordreje konkurrencen og skal påvirke samhandelen mellem kontraherende parter
   I beslutningen om indledning af formel undersøgelse drog Tilsynsmyndigheden den foreløbige konklusion, at foranstaltningen truede med at fordreje konkurrencen og påvirkede handelen mellem EØS-lande som omhandlet i artikel 61, stk. 1, i EØS-aftalen. De norske myndigheder hævder derimod, at denne foranstaltning »ikke vil påvirke samhandelen mellem de kontraherende parter«, og at Tilsynsmyndigheden bør tage hensyn til det relevante marked. Desuden hævder de norske myndigheder, at »der ikke har været ikke-norske investorer, der har opereret på det norske marked« (55).
   EF-Domstolen har statueret (56), at der er tale om fordrejning af konkurrencen i det øjeblik, hvor statens finansielle støtte styrker en virksomheds position i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med. Den ydede støtte reducerer omkostningerne og giver dermed støttemodtagerne en konkurrencefordel frem for de virksomheder, der må bære alle omkostninger med egne midler. På grundlag heraf finder Tilsynsmyndigheden, at støtten til Entra i form af fritagelse for stempel- og tinglysningsafgifter fordrejede konkurrencen som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. De norske myndigheder har da heller ikke hævdet, at konkurrencen ikke fordrejes (men kun, at samhandelen ikke påvirkes).
   Med hensyn til spørgsmålet om samhandelspåvirkning må det undersøges, om den her omhandlede støtte kan styrke en virksomheds position i forhold til andre, konkurrerende virksomheder inden for EØS (57). Som det blev statueret af EFTA-Domstolen, har Tilsynsmyndigheden ikke pligt til at godtgøre, at støtten påvirker samhandelen mellem de kontraherende parter mærkbart, men kun til at undersøge, om støtten kan antages at kunne få en sådan virkning (58). Traditionelt er der derfor ikke blevet anlagt nogen indskrænkende fortolkning af samhandelspåvirkningskriteriet, idet en foranstaltning generelt er blevet betragtet som statsstøtte, når den er egnet til at påvirke samhandelen mellem EØS-staterne (59).
   I kapitel 17B.3(4) i Tilsynsmyndighedens retningslinjer for statsstøtte hedder det, at »ifølge fast retspraksis med hensyn til denne bestemmelse er betingelsen om påvirkning af samhandelen opfyldt, når modtagevirksomheden udøver en økonomisk aktivitet, der er genstand for samhandel mellem de kontraherende parter.« Statsstøtte kan dog også påvirke samhandelen inden for EØS, selv om modtagervirksomheden ikke selv deltager i grænseoverskridende aktiviteter (60). Det beror på, at når en medlemsstat yder støtte til en virksomhed, kan den indenlandske produktion derved blive opretholdt eller forøget med den konsekvens, at chancerne for virksomheder, der er etableret i de øvrige medlemsstater, for at eksportere deres produkter til denne medlemsstats marked herved bliver mærkbart formindskede (61).
   Ifølge Entras eget årsregnskab for 2001 beskæftiger Entra sig med »udvikling, udlejning, administration, drift, salg og køb af fast ejendom i Norge«.
   Entra er medlem af Foreningen Næringseiendom
       (62), hvis andre medlemmer helt eller delvis udøver samme form for virksomhed som Entra. Foreningen Næringseiendom har 74 medlemmer (oktober 2005). Medlemsskaren tæller selskaber som ABB AS–Eiendom, Aberdeen Property Investors, Avantor AS, ICA Eiendom Norge AS, KLP Eiendom AS, Linstow ASA, Mustad Eiendom AS, NCC Property Development AS, Reitan Eiendom AS, Skanska Eiendomsutvikling AS, Smedvig Eiendom AS, Steen & Strøm ASA, Storebrand Eiendom AS, Umoe Sterkorder AS, Veidekke Eiendom AS, Vesta Forsikring AS-Eiendom og Vital Eiendomsforvaltning AS (63).
   Det største norskejede ejendomsselskab (eller ejendomskoncern) er Olav Thon Gruppen. Dette selskab var også aktivt i 2000, hvor Entra blev etableret. Olav Thon Gruppen ejer for øjeblikket 320 ejendomme i Norge og 18 i udlandet (hovedsagelig i Bruxelles). Gruppens første ejendom i Bruxelles blev købt i 1988 (Thon Belgium SA). Den beskæftiger ca. 3 400 ansatte. Udover udlejning af kontorlokaler har gruppen også interesser i hoteller, restauranter og butikscentre (64).
   Et af de ovennævnte selskaber, Linstow AS, ejer og udvikler ejendomme i Norge såvel som i de baltiske lande, Portugal og Sverige. Linstow AS er et helejet selskab i Anders Wilhelmsen Group, der købte selskabet 1999 og afnoterede det fra børsen i Oslo. Anders Wilhelmsen Group er medejer i rederiet Royal Caribbean Cruise Line (RCCL). Linstow AS administrerer bl.a. den norske portefølje (Nordea Portfolio) af ejendomme ejet af Curzon Global Partners. Porteføljen består af 31 ejendomme (november 2005) spredt over hele Norge. Curzon Global Partners er et investeringsforvaltningsselskab, der har hovedsæde i London og ejes af IXIS AEW Europe (IAE). IAE er et europæisk ejendomsadministrationsselskab, der ejes af Groupe Caisse d'Epargne og Caisse des Dépôts i Frankrig. IAE har ansvaret for administration af aktiver til en værdi af ca. 11 mia. EUR (65).
   Et af de andre selskaber, ICA Eiendom Norge AS, er et datterselskab af det svenske selskab ICA Fastigheter AB. ICA Fastigheter AB er et helejet datterselskab af ICA AB. ICA Fastigheter AB opfører, administrerer og sælger ejendomme i Skandinavien og de baltiske lande. Selskabets portefølje har en bogført værdi på 5,7 mia. SEK og består hovedsagelig af butiksejendomme og pakhuse. Bortset fra ICA-butikkerne udbyder selskabet også ejendomme til eksterne kunder. ICA-koncernen (ICA AB) er en af Nordens største detailkoncerner med godt 2 600 egne og associerede butikker i Skandinavien og de baltiske lande (66).
   På det tidspunkt, hvor Entra blev etableret (i 2000), var Aberdeen Property Investors Norway AS et datterselskab af Aberdeen Property Investors. Aberdeen Property Investors tilhører den uafhængige kapitalforvaltningskoncern Aberdeen Asset Management PLC, der er noteret på børsen i London. Aberdeen Property Investors administrerer i dag ejendomme af en værdi på 7,8 mia. EUR i Nordeuropa, heraf ca. 9 mia. NOK (ca. 1,1 mia. EUR) i Norge. I 2001 opkøbte Aberdeen Property Investors Norway AS et andet ejendomsselskab på det norske marked, Norske Liv Eiendom, og i dag administrerer selskabet ejendomme for bl.a. NSB, Nordea Liv og API Eiendomsfond. Aberdeen Property Investors har 200 ansatte i Norge (67)
   
   Af de ovennævnte selskaber, der er aktive på samme marked som Entra (udvikling, udlejning, administration, drift, salg og køb af fast ejendom i Norge), og som var aktive i 2000, hvor Entra blev etableret, var der således helt klart flere, der havde ikke-norske ejere, flere var aktive både i Norge og uden for Norge, og flere af dem administrerede ejendomme ejet af udenlandske kunder.
   Af beskrivelsen i punkt I fremgår det, at de aktiver og aktiviteter, der blev overført til Entra, var konkurrenceudsatte. Entra konkurrerer altså med andre udbydere af bygninger og ejendomme. Det gælder både for Entras ejerskab, køb, salg, drift og administration af ejendomme. Entra opererer i hele Norge på et marked, hvor aktører fra andre EØS-lande også er aktive. Den fjerde betingelse er derfor også opfyldt, eftersom foranstaltningen påvirker eller truer med at påvirke konkurrencen mellem de kontraherende parter.
   2.   Støttens forenelighed
   På grundlag af de ovenstående betragtninger må de her omhandlede afgiftsfritagelser anses for at udgøre statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.
   De norske myndigheder har gjort gældende, at foranstaltningen ikke indebærer statsstøtte, og har ikke fremført nogen argumenter for, at statsstøtten er forenelig med EØS-aftalen. Men efter vurdering af foranstaltningens karakter af statsstøtte må der tages stilling til, om en sådan statsstøtte kan være forenelig med EØS-aftalen i henhold til aftalens artikel 61, stk. 2 og 3.
   Undtagelsesbestemmelserne i artikel 61, stk. 2, kan ikke finde anvendelse. Ved etableringen af Entra er der ikke ydet støtte af social karakter til enkelte forbrugere eller støtte, hvis formål er at råde bod på skader, der er forårsaget af naturkatastrofer eller af andre usædvanlige begivenheder.
   I henhold til artikel 61, stk. 3, litra a), kan statsstøtte anses for at være forenelig med EØS-aftalen, når den tager sigte på at fremme den økonomiske udvikling i områder, hvor levestandarden er usædvanlig lav, eller hvor der hersker en alvorlig underbeskæftigelse. Eftersom den her omhandlede foranstaltning ikke er begrænset til sådanne områder, finder denne undtagelsesbestemmelse ikke anvendelse. Heller ikke artikel 61, stk. 3, litra b), kan bringes i anvendelse. Og hvad angår artikel 61, stk. 3, litra c), kan Tilsynsmyndigheden endelig ikke se, at støtten kan anses for at fremme udviklingen af visse erhvervsgrene eller økonomiske regioner som omhandlet i denne bestemmelse. Støtten opfylder følgelig ikke betingelserne for anvendelse af nogen af undtagelsesbestemmelserne i EØS-aftalens artikel 61, stk. 3.
   3.   Procedurekrav og støttens karakter
   3.1.   Anmeldelsespligten
   Artikel 1, stk. 3, i første del af protokol nr. 3 til tilsyns- og domstolsaftalen fastsætter, at »EFTA-Tilsynsmyndigheden skal underrettes så betids om enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, at den kan fremsætte sine bemærkninger hertil« Enhver støtte, der er ydet uden anmeldelse eller er anmeldt for sent, dvs. efter at den er »iværksat«, betragtes som ulovlig støtte.
   Fritagelsen for stempel- og registreringsafgift ved etableringen af Entra blev ikke anmeldt til Tilsynsmyndigheden, og denne fritagelse blev iværksat.
   3.2.   Tilbagesøgning
   Tilsynsmyndigheden skal henlede den norske regerings opmærksomhed på artikel 1 i anden del af protokol nr. 3 til tilsyns- og domstolsaftalen. Afgiftsfritagelsen blev indført efter EØS-aftalens ikrafttrædelse. Enhver støtte i denne sag skal derfor betragtes som ny støtte. Som anført ovenfor, har Tilsynsmyndigheden ikke modtaget nogen anmeldelse af denne støtte. Støtten må i denne sag derfor betragtes som ulovlig som defineret i artikel 1, litra f), i anden del af protokol nr. 3 til tilsyns- og domstolsaftalen.
   I henhold til artikel 14 i anden del af protokol nr. 3 til tilsyns- og domstolsaftalen skal Tilsynsmyndigheden som hovedregel beordre den pågældende EFTA-stat til at tilbagesøge støtte, der er fundet ulovlig og uforenelig med EØS-aftalen.
   Tilsynsmyndigheden finder ikke, at der i denne sag foreligger nogen generelle principper, der er til hinder for tilbagesøgning af støtten. Når støtte er fundet ulovlig, er det ifølge fast retspraksis en logisk konsekvens, at denne støtte ophæves ved at tilbagesøge den. Det kan derfor principielt ikke anses for at være urimeligt i forhold til EØS-aftalens mål på statsstøtteområdet at kræve ulovligt ydet statsstøtte tilbagebetalt med det formål at genoprette den oprindelige situation. Ved denne tilbagebetaling mister støttemodtageren jo den fordel, der var opnået på markedet i forhold til konkurrenterne, og situationen fra tiden før ydelsen af støtte er genoprettet (68). Det følger også af dette formål med tilbagebetalingen, at Tilsynsmyndigheden normalt ikke, bortset fra usædvanlige omstændigheder, kan undlade at udøve den skønsbeføjelse, som tilkommer den efter Domstolens retspraksis, når Tilsynsmyndigheden anmoder EFTA-staten om at tilbagesøge den ulovligt ydede støtte, eftersom Tilsynsmyndigheden alene herved genopretter den oprindelige situation (69). Desuden har den kontrol, som Tilsynsmyndigheden skal føre med statsstøtte i medfør af protokol nr. 3 til tilsyns- og domstolsaftalen, sit grundlag i ufravigelige principper, hvorfor støttemodtagerne principielt ikke kan have nogen berettiget forventning om, at den støtte, de har modtaget, er lovlig, medmindre den er blevet ydet under iagttagelse af den procedure, der er fastlagt i denne protokols bestemmelser (70).
   4.   Konklusion
   I lyset af ovenstående betragtninger finder Tilsynsmyndigheden, at fritagelsen for stempel- og tinglysningsafgift ved etableringen af Entra udgør statsstøtte, der ikke er forenelig med EØS-aftalen. Tilsynsmyndigheden afslutter derfor proceduren efter artikel 1, stk. 2, i første del af protokol nr. 3 til tilsyns- og domstolsaftalen med en negativ beslutning og påbyder de norske myndigheder at tilbagesøge statsstøtten med påløbne renter fra Entra —
   VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
   
               1.
            
            
               Den fritagelse for stempel- og tinglysningsafgift, der er indrømmet ved etableringen af Entra Eiendom AS (ref. paragraf 3 i lov nr. 11 af 18. februar 2000) udgør statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. Støtten er ydet i strid med procedurekravene i artikel 1, stk. 3, i første del af protokol nr. 3 til tilsyns- og domstolsaftalen og opfylder ikke betingelserne i undtagelsesbestemmelserne i EØS-aftalens artikel 61, stk. 2 eller 3.
            
         
               2.
            
            
               Den norske stat skal fra Entra tilbagesøge den ikke betalte stempel- og tinglysningsafgift med tillæg af påløbne renter beregnet på grundlag af den relevante rentesats regnet fra den dato, hvor afgifterne skulle være betalt, og indtil tilbagebetaling har fundet sted.
            
         
               3.
            
            
               Denne beslutning meddeles den norske regering ved et brev vedlagt en genpart af beslutningen.
            
         
               4.
            
            
               Den norske regering skal senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning underrette Tilsynsmyndigheden om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme den.
            
         
               5.
            
            
               Europa-Kommissionen underrettes i overensstemmelse med protokol nr. 27(d) til EØS-aftalen ved fremsendelse af en genpart af denne beslutning.
            
         
               6.
            
            
               De øvrige EFTA-stater, EF-medlemsstaterne og interesserede parter underrettes ved offentliggørelse af denne beslutning på det autentiske sprog i EØS-afsnittet i Den Europæiske Unions Tidende og EØS-tillægget hertil.
            
         
               7.
            
            
               Denne beslutning er autentisk på engelsk.
            
         
      Udfærdiget i Bruxelles, den 14. december 2005
      
         
            På EFTA-Tilsynsmyndighedens vegne
         
         Einar M. BULL
         
         
            Formand
         
         Kurt JÄGER
         
         
            Medlem af kollegiet
         
      
   
   
      (1)  Herefter benævnt »EØS-aftalen«.
   
      (2)  Herefter benævnt »tilsyns- og domstolsaftalen«.
   
      (3)  Proceduremæssige og materielle regler på statsstøtteområdet (retningslinjer for statsstøtte), vedtaget og udsendt af EFTA-Tilsynsmyndigheden den 19. januar 1994, offentliggjort i EFT L 231 af 3.9.1994. Retningslinjerne for statsstøtte findes på Tilsynsmyndighedens hjemmeside: www.eftasurv.int
   
      (4)  Beslutning nr. 132/04/COL. Beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure blev offentliggjort i EUT C 319 af 23.12.2004, s. 17, og i EØS-tillæg nr. 64 af samme dato, s. 46. Beslutningen findes også på Tilsynsmyndighedens hjemmeside.
   
      (5)  »St prp nr 84 (1998-99) Om ny strategi for Statsbygg og etablering av Statens utleiebygg AS«. Entra hed oprindeligt »Statens utleiebygg AS«. I det følgende benyttes navnet »Entra« for Entra Eiendom AS og Statens utleiebygg AS.
   
      (6)  »Ot prp nr 83 (1998-99) Om lov om omdanning av deler av Statsbyggs eiendomsvirksomhet til aksjeselskap«. Lov af 18. februar 2000, nr. 11.
   
      (7)  Kilde: http://www.statsbygg.no/english/
   
      (8)  Uofficiel oversættelse.
   
      (9)  »St.prp. nr. 1 Tillegg nr. 10 (1999-2000) Om etablering av Statens utleiebygg AS«.
   
      (10)  »Porteføljevurdering konkurransebyggene Statsbygg«, brev til Statsbygg af 10.8.1999 med CEC’s vurdering.
   
      (11)  »St.prp. nr. 1 Tillegg nr. 10 (1999-2000) Om etablering av Statens utleiebygg AS«.
   
      (12)  »Statens utleiebygg AS — Fastsettelse av åpningsbalanse og endelige bevilgninger til egenkapital og lån«. Kongelig resolusjon af 22.6.2000.
   
      (13)  Koncernen består udover Entra eiendom AS af Entra Service AS, Universitetsgaten 2 AS, Biskop Gunnerus gate 14 AS, Instituttveien 24 AS, Entra Kultur 1 AS, Langkaia 1 AS, Kr Augustgate 23 AS, Nonnen utbygging AS og Krambugt 3 AS. Kilde: Årsrapport 2004. Se http://www.entraeiendom.no/files/Entra_Eiendom_Arsrapport_2004.pdf
   
      (14)  Gennemsnitskurs i 2004: 1 EUR = 8,3715 NOK.
   
      (15)  Kilde : Entras Årsrapport 2004.
   
      (16)  Valutakurs pr. 30. juni 2000: 1 EUR = 8,1815 NOK.
   
      (17)  EUT L 77 af 24.3.2003, s. 21.
   
      (18)  Kilde: Statens Kartverk — Tinglysingen, se: http://www.statkart.no/IPS/tinglysing/?module=Articles;action=ArticleFolder.publicOpenFolder;ID=2207
   
      (19)  Jf. bl.a. Dokumentavgift 2000 — S12-DOK-2001 og Rundskriv nr. 12/2005 S, som der henvises til nedenfor. Se tillige http://www.toll.no/upload/dokumentavgift1_1.pdf
   
      (20)  »Det gis ikke fritak for dokumentavgift med mindre det er direkte hjemmel i loven eller stortingsvedtak«.
   
      (21)  Der henvises tillige til lov nr. 44 og lov nr. 45 af 13. juni 1997 om hhv. aktieselskaber og almenaktieselskaber.
   
      (22)  Der henvises til cirkulære G-37/90, s. 1, punkt 1.3 i Dokumentavgift 2000 og punkt 1.3 i Rundskriv nr. 12/2005 S.
   
      (23)  Tilsynsmyndigheden hæfter sig ved, at den norske regering i punkt 4.3. i sit brev af 4. juni 2003 skriver, at det kunne diskuteres, »om der stadigvæk skulle kræves tinglysning af et dokument, som udtryk for ejerskifte. Spørgsmålet er til behandling i justitsministeriet«. Tilbage står imidlertid, at regeringen i successive cirkulærer fastholdt dette standpunkt indtil juni 2005 og først ændrede praksis for tinglysninger foretaget efter denne dato.
   
      (24)  Det gælder, også selv om den udskilte virksomhed (B) overtager den oprindelige virksomheds (A's) navn, eftersom realiteten er, at ejendommen stadigvæk ejes af den samme, nemlig den oprindelige virksomhed A. Det vil blive anset for blot at være en navneændring. Se tillige justitsministeriets udtalelse, offentliggjort i U87-4.
   
      (25)  Jf. punkt 7h) i brevet.
   
      (26)  Jf. f. eks. punkt 3.9 i Rundskriv nr. 12/2005 S.
   
      (27)  »Rundskriv G-6/05: Den tinglysingsmessige fremgangsmåten når fast eiendom blir overført i forbindelse med fusjon, fisjon og omdanning«. Cirkulæret findes på justitsministeriets hjemmeside: http://odin.dep.no/jd/norsk/dok/regelverk/rundskriv/012081-250018/dok-bn.html
   
      (28)  Ved nogle af disse reorganiseringer blev der i forarbejderne ikke givet nogen begrundelse for afgiftsfritagelsen. Ved andre blev fritagelsen betragtet som en undtagelse fra den normale stempelafgiftspligt. Det anføres desuden, at ordningen svarer til tilsvarende ordninger, der har været gældende ved andre omdannelser af statsforetagender til aktieselskaber. Endelig er det ofte blevet fremført, at ordningen svarer til den fremgangmåde, der gælder ved overførsler af fast ejendom i forbindelse med fusioner mellem aktieselskaber og banker.
   
      (29)  Se http://www.odin.dep.no/repub/00-01/stprp/80
   
      (30)  Se http://www.odin.dep.no/repub/00-01/otprp/93
   
      (31)  Se http://www.odin.dep.no/filarkiv/226433/STP0405001-T06-TS.pdf
   
      (32)  Se http://www.odin.dep.no/repub/04-05/otprp/20
   
      (33)  Se http://odin.dep.no/nhd/norsk/dok/regpubl/stmeld/024001-040006/dok-bn.html
   
      (34)  Se http://www.odin.dep.no/filarkiv/208116/STP0304053-TS.pdf
   
      (35)  Se http://odin.dep.no/filarkiv/207892/OTP0304063-TS.pdf
   
      (36)  I lovforslaget hedder det: »Den foreslåtte omorganiseringen av Statkraft vil medføre at det påløper dokumentavgift til staten, jf Stortingets vedtak om dokumentavgift paragraf 1 første ledd. Utgiften vil være i størrelsesorden 1,5 milliarder kroner. Departementet legger til grunn at Statkraft betaler dokumentavgift i tråd med lovens normalordning. Utgifter til dokumentavgift vil redusere overskuddet til selskapet og dermed også utbyttegrunnlaget«.
   
      (37)  Brev af 16. september 2004 fra handels- og industriministeriet.
   
      (38)  Se forenede sager 67/85, 68/85 og 70/85, Van der Kooy mod Kommissionen, Sml. 1988, s. 219; sag C-290/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. 1985, s. 439; sag C-482/99, Den Franske Republik mod Kommissionen, Sml. 2002, s. I-4397; sag C-379/98, Preussen Elektra AG mod Schleswag AG, Sml. 2001, s. I- 2099.
   
      (39)  St.prp.nr.84 (1998-99) »Om ny strategi for Statsbygg og etablering av Statens utleiebygg AS«, fremsat den 4. juni 1999.
   
      (40)  Lov av 15.06.2001»Om omdanning av Jernbaneverkets kommersielle televirksomhet til aksjeselskap«.
   
      (41)  Lov av 17.12.2004»Om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statsaksjeselskap«.
   
      (42)  I teksten står der følgende: »Departementet legger til grunn at Statkraft betaler dokumentavgift i tråd med lovens normalordning«.
   
      (43)  Se punkt I.4 ovenfor.
   
      (44)  Se i den forbindelse sag173/73, Italien mod Kommissionen, Sml. 1974, s. 709 (præmis 33), og sag C-75/97, Kongeriget Belgien mod Kommissionen, Sml. 1999, s. I-3671.
   
      (45)  Se bl.a. dom af 21. juli 2005 i forenede sager E-5/04, E-6/04 og E-7/04 Fesil, Pil og Kongeriget Norge mod EFTA-Tilsynsmyndigheden, (præmis 82-85); sag 173/73, Italien mod Kommissionen, Sml. 1974, s. 709 (præmis 33), sag C-143/99, Adria Wien Pipeline, Sml. 2001, s. I-8365 (præmis 42); sag C-157/01, Kongeriget Nederlandene mod Kommissionen, op. cit. (præmis 42), og sag C-308/01, GIL Insurance Ltd., op. cit.
   
      (46)  Se f.eks. sag C-157/01, Kongeriget Nederlandene mod Kommissionen, op.cit., præmis 43.
   
      (47)  Se punkt I.4.
   
      (48)  Sag C 27/99, offentliggjort i EUT L 77 af 24.3.2003, s. 21.
   
      (49)  Jf. betragtning 37 i beslutningen.
   
      (50)  Jf. betragtning 76-81 i beslutningen.
   
      (51)  Se sag 173/73, Italien mod Kommissionen, Sml. 1974, s. 709.
   
      (52)  Se dom af 16. marts 2004 I sag T-157/01, Danske Busvognmænd mod Kommissionen, præmis 57.
   
      (53)  Brev af 4. juni 2003, 16. september 2004 og 30. juni 2005 fra handels- og industriministeriet.
   
      (54)  En tilsvarende tilgang på et beslægtet statsstøtteområde blev f.eks. anlagt i sag C-280/00, Altmark Trans GmbH, Sml. 2003, s. I-7747 (præmis 83-95). Se også generaladvokat Jacobs forslag til afgørelse, præmis 117-129, i sag C-126/01, GEMO, Sml. 2003, s. I-13769.
   
      (55)  Se brev af 16. september 2004 fra handels- og industriministeriet.
   
      (56)  Sag 730/79, Philip Morris Holland BV mod Kommissionen, Sml. 1980, s. 2671, præmis 11.
   
      (57)  Se bl.a. dom af 20. november 2003 i sag C-126/01, Gemo, sag E-6/98, Norges regering mod EFTA-Tilsynsmyndigheden, Samling af EFTA-Domstolens afgørelser, 1999, s. 76, præmis 59; sag 730/79, Philip Morris mod Kommissionen, Sml. 1980, s. 2671, præmis 11.
   
      (58)  Dom af 21. juli 2005 i forenede sager E-5/04, E-6/04 og E-7/04, Fesil, Pil og Kongeriget Norge mod EFTA-Tilsynsmyndigheden, præmis 94.
   
      (59)  Forenede sager T-298/97 — T-312/97 m.fl., Alzetta m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2000, s. 2319, præmis 76-78.
   
      (60)  Sag T-55/99, CETM mod Kommissionen, Sml. 2000, s. II-3207, præmis 86.
   
      (61)  Sag C-303/88, Italien mod Kommissionen, Sml. 1991, s. I-1433, præmis 27; forenede sager C-278/92 til C-280/92, Spanien mod Kommissionen, Sml. 1994, s. I-4103, præmis 40.
   
      (62)  Foreningen Næringseiendom er medlem af »Byggenæringens Landsforening (BNL)«. BNL er med i Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO).
   
      (63)  Kilde: http://www.foreningen-naringseiendom.no/medlemsbedriftene
   
      (64)  Kilde: http://www.olavthon.no/
   
      (65)  Kilde: http://www.ne.no/linstow
   
      (66)  Kilde: http://www.ica.no/FrontServlet?s=eiendom&state=eiendom_dynamic&viewid=919&expand=1
   
      (67)  Kilde: http://www.aberdeenpropertyinvestors.no
   
      (68)  Se sag C-350/93, Kommissionen mod Italien, Sml. 1995, s. I-699, præmis 22.
   
      (69)  Se sag C-75/97, Belgien mod Kommissionen, Sml. 1999, s. I-3671, præmis 66, og sag C-310/99, Italien mod Kommissionen, Sml. 2002, s. I-2289, præmis 99.
   
      (70)  Se sag C-169/95, Spanien mod Kommissionen, Sml. 1997, s. I-135, præmis 51.