CELEX: 62008CJ0196
Language: da
Date: 2009-10-15
Title: Domstolens Dom (Tredje Afdeling) af 15. oktober 2009.#Acoset SpA mod Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa m.fl..#Anmodning om præjudiciel afgørelse: Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - Italien.#Artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF - indgåelse af offentlige kontrakter - tildeling af kontrakt vedrørende vandforsyning til et halvoffentligt selskab - udbudsprocedure - udpegelse af privat partner, der skal levere tjenesteydelsen - tildeling uden for rammerne af reglerne om indgåelse af offentlige aftaler.#Sag C-196/08.

Sag C-196/08
      Acoset SpA
      mod
      Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa m.fl.
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af
      Tribunale amministrativo regionale della Sicilia)
      »Artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF – indgåelse af offentlige kontrakter – tildeling af kontrakt vedrørende vandforsyning til et halvoffentligt selskab – udbudsprocedure – udpegelse af privat partner, der skal levere tjenesteydelsen – tildeling uden for rammerne af reglerne om indgåelse af offentlige aftaler«
      Sammendrag af dom
      Fri bevægelighed for personer – etableringsfrihed – fri udveksling af tjenesteydelser – offentlige koncessionskontrakter om
            tjenesteydelser – offentlig-privat partnerskab
      (Art. 43 EF, 49 EF og 86 EF)
      Artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF er ikke til hinder for, at udførelsen af en offentlig tjenesteydelse, der indebærer, at visse
         arbejder skal udføres forudgående, overdrages direkte til et selskab med en blandet offentlig-privat kapital, som er stiftet
         særligt med henblik på udførelse af denne tjenesteydelse, og som alene har dette selskabsformål, og hvor den private selskabsdeltager
         udvælges ved et offentligt udbud efter prøvelse af de finansielle, tekniske, operative og driftsmæssige krav i forbindelse
         med den ønskede tjenesteydelse og udbuddets karakteristika med hensyn til de ydelser, der skal leveres, såfremt den omhandlede
         udbudsprocedure er i overensstemmelse med princippet om fri konkurrence, gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet,
         som ifølge traktaten gælder for koncessioner.
      
      Indførelsen af en dobbelt procedure med en indledende udvælgelse af den private partner til det halvoffentlige selskab og
         dernæst tildelingen af koncessionen til det nævnte selskab kan bevirke, at private enheder og offentlige myndigheder vil afholde
         sig fra at danne institutionelle offentlig-private partnerskaber, på grund af den tid, der medgår til gennemførelsen af sådanne
         procedurer, og den retlige usikkerhed for så vidt angår tildelingen af koncessionen til den på forhånd udvalgte private partner.
      
      Selv om den manglende afholdelse af udbud ved tildelingen af en kontrakt om tjenesteydelser forekommer uforenelig med artikel
         43 EF og 49 EF og principperne om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling, kan udvælgelsen af den private selskabsdeltager
         under overholdelse af disse krav og valget af kriterierne for udvælgelsen af den private selskabsdeltager afhjælpe denne situation,
         eftersom ansøgerne – ud over at godtgøre deres evne til at blive aktionærer – frem for alt skal godtgøre, at de besidder de
         tekniske forudsætninger for at udføre tjenesteydelsen, ligesom de skal godtgøre de økonomiske og andre fordele, som deres
         bud medfører.
      
      Da kriterierne til udvælgelse af den private selskabsdeltager ikke kun er baseret på den kapital, som denne selskabsdeltager
         bidrager med, men også på dennes tekniske færdigheder og de særlige karakteristika ved dennes bud med hensyn til de konkrete
         tjenesteydelser, der skal udføres, og når denne selskabsdeltager får overdraget den operative virksomhed forbundet med tjenesten
         og dermed driften heraf, kan man hævde, at udvælgelsen af koncessionshaveren følger indirekte af valget af den nævnte selskabsdeltager,
         der fandt sted i henhold til en procedure, der overholder de fællesskabsretlige principper, hvorfor der ikke er grundlag for
         at afholde en yderligere udbudsprocedure med henblik på udvælgelse af koncessionshaveren.
      
      (jf. præmis 59-61 og domskonkl.)
DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling)
      15. oktober 2009 (*)
      
      »Artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF – indgåelse af offentlige kontrakter – tildeling af kontrakt vedrørende vandforsyning til et halvoffentligt selskab – udbudsprocedure – udpegelse af privat partner, der skal levere tjenesteydelsen – tildeling uden for rammerne af reglerne om indgåelse af offentlige aftaler«
      I sag C-196/08,
      angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Tribunale amministrativo regionale
         della Sicilia (Italien) ved afgørelse af 13. marts 2008, indgået til Domstolen den 14. maj 2008, i sagen:
      
      Acoset SpA
      mod
      Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa,
      Provincia Regionale di Ragusa,
      Comune di Acate (RG),
      Comune di Chiaramonte Gulfi (RG),
      Comune di Comiso (RG),
      Comune di Giarratana (RG),
      Comune di Ispica (RG),
      Comune di Modica (RG),
      Comune di Monterosso Almo (RG),
      Comune di Pozzallo (RG),
      Comune di Ragusa,
      Comune di Santa Croce Camerina (RG),
      Comune di Scicli (RG),
      Comune di Vittoria (RG),
      procesdeltagere:
      Depurazioni Sacede SpA,
      har
      DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)
      sammensat af formanden for Anden Afdeling, J.N. Cunha Rodrigues (refererende dommer), som fungerende formand for Tredje Afdeling,
         og dommerne P. Lindh, A. Rosas, U. Lõhmus og A. Ó Caoimh,
      
      generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer
      justitssekretær: ekspeditionssekretær M. Ferreira,
      på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 2. april 2009,
      efter at der er afgivet indlæg af:
      –        Acoset SpA ved avvocati A. Scuderi og G. Bonaventura
      –        Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa m.fl. ved avvocato N. Gentile
      –        Comune di Vittoria (RG) ved avvocati A. Bruno og C. Giurdanella
      –        den italienske regering ved R. Adam, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato G. Fiengo
      –        den østrigske regering ved M. Fruhmann, som befuldmægtiget
      –        den polske regering ved M. Dowgielewicz, som befuldmægtiget
      –        Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved C. Zadra og D. Kukovec, som befuldmægtigede,
      og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 2. juni 2009,
      afsagt følgende
      Dom
      1        Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF.
      
      2        Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en sag mellem Acoset SpA (herefter »Acoset«) på den ene side og la Conferenza
         Sindaci e Presidenza Prov. Reg. Ragusa (forsamling af borgmestre og den regionale provinsformand for den regionale provins
         Ragusa, herefter »Conferenza«) m.fl. på den anden side vedrørende sidstnævntes annullation af en udbudsprocedure med henblik
         på udvælgelse af en privat selskabsdeltager som minoritetsdeltager i et halvoffentligt selskab, der skal varetage den samlede
         vandforsyning (»servizio idrico integrato«) i Ragusa-provinsen.
      
       Retsforskrifter
       Fællesskabsbestemmelser
       Direktiv 2004/18
      3        Artikel 1 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved
         indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter
         (EUT L 134, s. 114) bestemmer:
      
      »[…]
      2.      a)     Ved »offentlige kontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører
         og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser,
         der er omfattet af dette direktiv.
      
      [...]
      d)      Ved »offentlige tjenesteydelseskontrakter« forstås offentlige kontrakter, bortset fra offentlige bygge- og anlægskontrakter
         og vareindkøbskontrakter, der vedrører tjenesteydelser nævnt i bilag II.
      
      […]
      4.      Ved »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« forstås en kontrakt med samme karakteristika som offentlige tjenesteydelseskontrakter
         bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen
         eller i denne ret sammen med betaling af en pris.
      
      […]«
      4        Artikel 3 i direktiv 2004/18 bestemmer:
      
      »Hvis en ordregivende myndighed tildeler en enhed, der ikke er en ordregivende myndighed, særlige eller eksklusive rettigheder
         til at udføre en offentlig servicefunktion, skal det ved den retsakt, hvorved denne rettighed tildeles, fastsættes, at den
         pågældende enhed ved indgåelse af vareindkøbskontrakter med tredjemand i forbindelse med denne servicefunktion skal overholde
         princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af nationalitet.«
      
      5        Direktivets artikel 7 bestemmer:
      
      »Dette direktiv gælder for offentlige kontrakter, […] hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger følgende
         tærskelværdier:
      
      […]
      b)      249 000 EUR:
      –        for offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter, der indgås af andre ordregivende myndigheder
         end dem, der er omfattet af bilag IV (»statslige myndigheder«)
      
      […]«
      6        Kommissionens forordning (EF) nr. 2083/2005 af 19. december 2005 om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF
         og 2004/18/EF for så vidt angår tærskelværdierne for anvendelse af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter (EUT L 333,
         s. 28) ændrede artikel 7, litra b), i direktiv 2004/18, som affattet ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1874/2004 af 28.
         oktober 2004 (EUT L 326, s. 17), idet beløbet på 236 000 EUR blev erstattet af beløbet 211 000 EUR for perioden fra den 1.
         januar 2006 til den 1. januar 2007.
      
      7        I henhold til artikel 2 i Kommissionens forordning (EF) nr. 1422/2007 af 4. december 2007 om ændring af Europa-Parlamentets
         og Rådets direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF for så vidt angår tærskelværdierne for anvendelse af fremgangsmåderne ved indgåelse
         af kontrakter (EUT L 317, s. 34) blev dette beløb fastsat til 206 000 EUR fra den 1. januar 2008.
      
      8        Artikel 17 i direktiv 2004/18 bestemmer:
      
      »Dette direktiv finder ikke anvendelse på koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i artikel 1, stk. 4, jf.
         dog artikel 3.«
      
      9        Artikel 21 i direktiv 2004/18 bestemmer:
      
      »Kontrakter, der vedrører de i bilag II B anførte tjenesteydelser, er udelukkende underlagt artikel 23 og artikel 35, stk. 4.«
      10      Direktivets bilag II, kategori 27, omhandler »andre tjenesteydelser« med undtagelse af arbejdsaftaler, aftaler om indkøb,
         om radio- og tv-selskabers indkøb, udvikling, produktion eller koproduktion af programmateriale og aftaler om sendetid.
      
       Direktiv 2004/17
      11      I artikel 1, stk. 2 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne
         ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT L 134, s. 1) bestemmes følgende:
      
      »2.       […].
      b)      Ved »bygge- og anlægskontrakter« forstås kontrakter angående enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder,
         vedrørende en af de aktiviteter, der er defineret i bilag XII, eller bygge- og anlægsarbejde, eller vedrørende udførelsen
         ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til et behov, som ordregiveren har præciseret. Ved
         »bygge- og anlægsarbejde« forstås resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk
         eller teknisk funktion.
      
      c)      Ved »vareindkøbskontrakter« forstås andre kontrakter end dem, der er omhandlet i litra b), og som vedrører køb, leasing eller
         leje med eller uden forkøbsret af varer.
      
      En kontrakt, som vedrører levering af varer, og som accessorisk omfatter monterings- og installationsarbejde, betragtes som
         en »vareindkøbskontrakt«.
      
      d)      Ved »tjenesteydelseskontrakter« forstås kontrakter, bortset fra bygge- og anlægskontrakter og vareindkøbskontrakter, som vedrører
         tjenesteydelser nævnt i bilag XVII.
      
      En kontrakt, der vedrører både varer og tjenesteydelser som defineret i bilag XVII, betragtes som en »tjenesteydelseskontrakt«,
         hvis værdien af de pågældende tjenesteydelser overstiger værdien af de varer, kontrakten omfatter.
      
      En kontrakt, som vedrører de tjenesteydelser, der er defineret i bilag XVII, og som kun accessorisk i forhold til kontraktens
         hovedgenstand omfatter de aktiviteter, der er defineret i bilag XII, betragtes som en offentlig tjenesteydelseskontrakt.
      
      3.      a)     Ved »koncessionskontrakt om bygge- og anlægsarbejder« forstås en kontrakt med samme karakteristika som bygge- og anlægskontrakter
         bortset fra, at vederlaget for det arbejde, som skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte bygge- og
         anlægsarbejdet, eller i denne ret sammen med betaling af en pris.
      
      b)      Ved »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« forstås en kontrakt med samme karakteristika som tjenesteydelseskontrakter bortset
         fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, som skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen,
         eller i denne ret sammen med betaling af en pris.«
      
      12      I artikel 4 i direktiv 2004/17 bestemmes:
      
      »1.      Dette direktiv gælder også for følgende former for virksomhed:
      a)      tilrådighedsstillelse eller drift af faste net til betjening af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller
         distribution af drikkevand, eller
      
      b)       forsyning af disse net med drikkevand.
      […]«
      13      Samme direktivs artikel 9, stk. 1, bestemmer:
      
      »En kontrakt, der indgås med henblik på udøvelse af flere aktiviteter, er underlagt reglerne for den aktivitet, der udgør
         kontraktens hovedgenstand.
      
      Valget mellem at indgå en enkelt kontrakt og at indgå flere særskilte kontrakter må dog ikke foretages med det formål at udelukke
         kontrakten fra dette direktiv eller i givet fald direktiv 2004/18/EF.«
      
      14      Artikel 18 i direktiv 2004/17 bestemmer:
      
      »Dette direktiv finder ikke anvendelse på koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, der tildeles
         af ordregivere, som udøver en eller flere af de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 3-7, når disse koncessionskontrakter
         indgås med henblik på udøvelsen af disse aktiviteter.«
      
       Nationale bestemmelser
      15      Artikel 113, stk. 5, i lovdekret nr. 267, som sammenskriver bestemmelserne i lovene om organiseringen af lokale enheder (testo
         unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), af 18. august 2000 (almindeligt tillæg til GURI nr. 227 af 28.9.2000),
         som ændret ved lovdekret nr. 269 af 30. september 2003 om hasteforanstaltninger til fremme af udviklingen og ændring af offentlige
         kontis anvendelse (disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici) (almindeligt
         tillæg til GURI nr. 229 af 2.10.2003), efter ændring ophøjet til lov ved lov nr. 326 af 24. november 2003 (almindeligt tillæg
         til GURI nr. 274 af 25.11.2003, herefter »lovdekret nr. 267/2000«), har følgende ordlyd:
      
      »Tjenesteydelseskontrakten (vedrørende en offentlig lokal tjeneste, der skal udføres af en lokal myndighed) tildeles ifølge
         bestemmelserne inden for sektoren og under overholdelse af Den Europæiske Unions retsforskrifter, idet kontrakten kan tildeles
         følgende selskaber:
      
      a)      kapitalselskaber, som udpeges efter en udbudsprocedure
      b)      kapitalselskaber med en blandet offentlig-privat kapital, hvori den private selskabsdeltager udvælges under anvendelse af
         en offentlig udbudsprocedure, som sikrer overholdelse af de nationale og fællesskabsretlige konkurrenceregler i henhold til
         de retningslinjer, som er vedtaget af de kompetente myndigheder i retsakter eller særlige cirkulærer
      
      c)      kapitalselskaber, som er 100% offentligt ejet, såfremt den eller de offentlige myndigheder, der er indehaver af selskabskapitalen,
         udøver en kontrol med selskabet, der svarer til den kontrol, de fører med deres egne tjenestegrene, og såfremt selskabet udfører
         hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de myndigheder, det ejes af.«
      
       Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
      16      Den 10. juli 2002 indgik Provincia Regionale di Ragusa (den regionale provins Ragusa) og de ibleiske kommuner en samarbejdsaftale
         om oprettelsen af Ambito Territoriale Ottimale (område af optimal størrelse, herefter »ATO«) idrico di Ragusa (ATO for Ragusas
         vand), den lokale myndighed med ansvar for Ragusas samlede vandforsyning.
      
      17      Den 26. marts 2004 udvalgte Conferenza, ATO’s forvaltningsorgan, driftsformen for den omhandlede tjeneste, som blev fastsat
         til et »halvoffentligt selskab med overvejende offentlig kapital« i henhold til artikel 113, stk. 5, litra b), i lovdekret
         nr. 267/2000.
      
      18      Den 7. juni 2005 godkendte Conferenza udkastene til stiftelsesakten vedrørende det aktieselskab, som skulle stiftes, og dets
         vedtægter, samt driftsaftalen vedrørende udførelsen af den nævnte tjeneste, som i artikel 1 bestemte, at kontrakten vedrørende
         udførelsen af tjenesten skulle tildeles direkte med eneret til det stiftede halvoffentlige selskab (forvalteren af den samlede
         vandforsyning).
      
      19      Dernæst blev en udbudsbekendtgørelse offentliggjort i bl.a. Den Europæiske Unions Tidende den 8. oktober 2005 (EUT S 195) med henblik på udvælgelse af en privat erhvervsdrivende med minoritetsandel, som skulle tildeles
         den operative virksomhed i forbindelse med den samlede vandforsyning, og udføre de med den eksklusive udførelse af denne tjeneste
         forbundne arbejder, nemlig de arbejder, der bl.a. er fastlagt i den treårige driftsplan, som var godkendt på borgmesterkonferencen
         den 15. december 2003.
      
      20      I udbudsbetingelsernes artikel 1, punkt 8, bestemmes, at »det arbejde, der skal udføres, er det, der er omfattet af den treårige
         driftsplan, som ændret eller indarbejdet i buddet samt i det efterfølgende oplysningsprojekt i henhold til områdeplanen […]«
         samt, at »ved tildelingen af kontrakter om arbejder, som ikke udføres direkte af private erhvervsdrivende, skal de i henhold
         til loven fastsatte offentlige procedurer anvendes«.
      
      21      Tre midlertidige konsortier, nemlig henholdsvis hovedselskabet Saceccav Depurazioni Sacede SpA, Acoset og Aqualia SpA, deltog
         i udbudsproceduren. Udbudskommissionen besluttede at udelukke Aqualia SpA, men godkendte de to andre. Den ansvarlige for proceduren
         opfordrede de sidstnævnte til at tilkendegive, om de ønskede at deltage. Kun Acoset besvarede opfordringen bekræftende.
      
      22      Det fremgår endvidere af forelæggelsesafgørelsen, at Conferenza – i stedet for at tildele kontrakten og iværksætte oprettelsen
         af det halvoffentlige selskab til driften med henblik på at påbegynde den omhandlede tjeneste og at udnytte fællesskabsmidlerne
         – på et møde den 26. februar 2007 besluttede at tage skridt til annullation af proceduren om udvælgelse af Acoset, idet Conferanza
         befrygtede, at proceduren var i strid med fællesskabsretten. Det teknisk-operative sekretariat i ATO meddelte således ved
         skrivelse af 28. februar 2007 Acoset, at annullationsproceduren var indledt, og ved skrivelse af 26. marts 2007 fremsatte
         Acoset sine bemærkninger hertil.
      
      23      Den 2. oktober 2007 besluttede Conferenza at annullere den omhandlede udbudsprocedure og valgte konsortiumsformen for driften
         af Ragusas samlede vandforsyning. Acoset blev efterfølgende ved skrivelse af 9. oktober 2007 underrettet om, at udbudsproceduren
         var blevet annulleret.
      
      24      Acoset har under sit søgsmål i hovedsagen til prøvelse af beslutningen af 2. oktober 2007 samt de akter, der er knyttet hertil,
         nedlagt påstand om erstatning i form af tildelingen af en kontrakt og en erstatning svarende til de tab, som selskabet har
         lidt som følge af de anfægtede akter. Acoset har som foreløbig forholdsregel endvidere nedlagt påstand om foreløbig udsættelse
         af disse akters gennemførelse.
      
      25      Ifølge Acoset er den direkte tildeling af kontrakten om udførelse af lokale, offentlige tjenesteydelser til halvoffentlige
         selskaber i overensstemmelse med artikel 113, stk. 5, litra b), i lovdekret nr. 267/2000, hvorved en privat selskabsdeltager
         er udvalgt ved en udbudsprocedure, der overholder fællesskabsbestemmelserne på konkurrenceområdet, forenelig med fællesskabsretten.
      
      26      De sagsøgte i hovedsagen finder derimod, at fællesskabsretten kun tillader en sådan direkte tildeling af en kontrakt om bygge-
         og anlægsarbejder uden afholdelse af udbud til selskaber, der fuldt ud ejes af det offentlige, og som udfører hovedparten
         af deres virksomhed sammen med det offentlige selskab, der kontrollerer dem, og over hvilke dette udøver en kontrol svarende
         til den, det fører med sine egne tjenestegrene. Den omstændighed, at en privat virksomhed ejer en andel af kapitalen i et
         selskab, som den pågældende ordregivende myndighed også ejer en andel af, vil under alle omstændigheder udelukke, at den ordregivende
         myndighed kan udøve en kontrol over dette selskab, som svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, også
         selv om den private virksomheds andel kun er en minoritetsandel (jf. bl.a. dom af 11.1.2005, sag C-26/03, Stadt Halle og RPL
         Lochau, Sml. I, s. 1).
      
      27      Tribunale amministrativo regionale della Sicilia er af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt den direkte tildeling af
         den omhandlede kontrakt er forenelig med fællesskabsretten, således som Acoset har hævdet, er relevant, og at besvarelsen
         af dette spørgsmål ikke klart fremgår af Domstolens praksis.
      
      28      På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale della Sicilia besluttet at udsætte sin afgørelse vedrørende den begæring
         om udsættelse af gennemførelse, der er fremsat i hovedsagen, og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
      
      »Er en model med et halvoffentligt selskab, som er oprettet særligt med henblik på at udføre en bestemt industriel, offentlig
         tjenesteydelse og alene med dette ene selskabsformål, og som direkte får overdraget udførelsen af den pågældende tjenesteydelse,
         hvorunder den private selskabsdeltager, der er »industriel« og »operativ«, udvælges ved en offentlig procedure, efter prøvelse
         af såvel de finansielle og tekniske krav som de rent operative og driftsmæssige krav i forbindelse med den ønskede tjenesteydelse
         og de konkrete ydelser, der skal leveres, i overensstemmelse med fællesskabsretten, herunder særligt forpligtelserne til gennemsigtighed
         og fri konkurrence i henhold til artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF?«
      
       Formaliteten
      29      Den østrigske regering har anført, at anmodningen om præjudiciel afgørelse må afvises, da forelæggelsesafgørelsen ikke indeholder
         tilstrækkelige oplysninger om de faktiske og retlige forhold i hovedsagen til, at det er muligt for Domstolen at svare sagligt
         korrekt på det forelagte spørgsmål. Særligt savnes oplysninger om den omhandlede tjenestes eller de omhandlede tjenesters
         særlige karakter, udbuddets indhold, udbudsproceduren samt om visse begreber, der anvendes i det forelagte spørgsmål.
      
      30      Hvad angår de oplysninger, der skal afgives til Domstolen inden for rammerne af en forelæggelsesafgørelse, bemærkes, at disse
         oplysninger ikke blot tjener til at sætte Domstolen i stand til at give hensigtsmæssige svar, men også skal give medlemsstaternes
         regeringer samt andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen. Det
         fremgår af fast retspraksis, at det med henblik herpå er nødvendigt, at den nationale ret for det første afgrænser den faktiske
         og retlige baggrund, som spørgsmålene er omfattet af, eller i det mindste forklarer de faktiske situationer, som de nævnte
         spørgsmål har grundlag i. Forelæggelsesafgørelsen skal dernæst angive de nøjagtige grunde til, at den nationale ret har rejst
         spørgsmål om fortolkningen af fællesskabsretten og har fundet det nødvendigt at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål.
         Det er herved nødvendigt, at den nationale ret i det mindste i et vist omfang angiver begrundelsen for udvælgelsen af de fællesskabsbestemmelser,
         som den ønsker fortolket, og angiver den forbindelse, som efter rettens opfattelse består mellem disse bestemmelser og den
         nationale lovgivning, der finder anvendelse i hovedsagen (jf. bl.a. dom af 6.3.2007, forenede sager C-338/04, C-359/04 og
         C-360/04, Placanica m.fl., Sml. I, s. 1891, præmis 34).
      
      31      Tribunale amministrativo regionale della Sicilias forelæggelsesafgørelse opfylder disse krav.
      
      32      Den nationale ret har nemlig angivet de gældende nationale bestemmelser, og forelæggelsesafgørelsen indeholder en beskrivelse
         af faktiske omstændigheder, der, selv om den er kortfattet, er tilstrækkelig til, at Domstolen kan træffe afgørelse. Desuden
         har den nationale ret anført de grunde, der har bevirket, at den har anset det for nødvendigt at forelægge Domstolen et præjudicielt
         spørgsmål, for så vidt som den har angivet en detaljeret beskrivelse af parternes forskellige synspunkter hvad angår fortolkningen
         af de fællesskabsbestemmelser, der er genstand for den præjudicielle forelæggelse, og for så vidt som besvarelsen af spørgsmålet
         ifølge den forelæggende ret ikke klart fremgår af Domstolens praksis.
      
      33      Conferenza har desuden anført, at for så vidt som proceduren til udvælgelse af den omhandlede private selskabsdeltager i hovedsagen
         er annulleret, har Acoset ingen interesse i besvarelsen af det forelagte spørgsmål.
      
      34      Herved skal alene henvises til, at artikel 234 EF indfører et direkte samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter inden
         for rammerne af en procedure, hvor parterne ikke kan gribe ind i sagsbehandlingen, og hvor parterne kun opfordres til at fremsætte
         deres synspunkter i forhold til spørgsmål, som kun den nationale ret tager initiativ til (jf. i denne retning dom af 9.12.1965,
         sag 44/65, Singer, Sml. 1965-1968, s. 137, org.ref.: Rec. s. 1191).
      
      35      Under disse omstændigheder skal der således foretages en gennemgang af spørgsmålet fra den forelæggende ret.
      
       Om det præjudicielle spørgsmål
      36      Den forelæggende ret ønsker med sit spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF er til hinder for,
         at udførelsen af en offentlig tjenesteydelse som den i hovedsagen omhandlede tjenesteydelse, der indebærer, at visse arbejder
         skal udføres forudgående, overdrages direkte til et selskab med en blandet offentlig-privat kapital, som er stiftet særligt
         med henblik på udførelse af denne tjenesteydelse, der udelukkende har et samfundsmæssigt formål, og hvor den private selskabsdeltager
         udvælges ved et offentligt udbud efter prøvelse af de finansielle, tekniske, operative og driftsmæssige krav i forbindelse
         med den ønskede tjenesteydelse og udbuddets karakteristika med hensyn til de ydelser, der skal leveres.
      
      37      Det bemærkes indledningsvis, at tildelingen af en kontrakt vedrørende en lokal, offentlig tjeneste om samlet vandforsyning
         som den i hovedsagen omhandlede – alt efter de nærmere forhold vedrørende vederlaget vedrørende denne ydelse – kan henhøre
         under definitionen af »offentlige tjenesteydelseskontrakter« eller definitionen af »koncessionskontrakt om tjenesteydelser«
         i den forstand, hvori disse udtryk er anvendt i henholdsvis artikel 1, stk. 2, litra d), og artikel 1, stk. 4, i direktiv
         2004/18, eller i givet fald under henholdsvis artikel 1, stk. 2, litra d), og artikel 1, stk. 3, litra b), i direktiv 2004/17,
         hvis artikel 4, stk. 1, litra a), bestemmer, at direktivet finder anvendelse på tilrådighedsstillelse eller drift af faste
         net til betjening af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distribution af drikkevand, eller forsyning
         af disse net med drikkevand.
      
      38      Spørgsmålet, om en transaktion anses for »tjenesteydelseskoncession« eller en »offentlig tjenesteydelseskontrakt«, skal udelukkende
         vurderes efter fællesskabsretten (jf. bl.a. dom af 18.7.2007, sag C-382/05, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 6657, præmis
         31).
      
      39      Forskellen mellem en tjenesteydelseskontrakt og en koncessionskontrakt om tjenesteydelser beror på vederlaget for de tjenesteydelser,
         der skal præsteres (jf. bl.a. dom af 10.9.2009, sag C-206/08, WAZV Gotha, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis
         51). En »offentlig tjenesteydelseskontrakt« som omhandlet i direktiv 2004/18 og 2004/17 omfatter et vederlag, som betales
         direkte af den ordregivende myndighed til tjenesteyderen (jf. bl.a. dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml.
         I, s. 8585, præmis 39). Der er tale om en tjenesteydelseskoncession, når den aftalte godtgørelsesform består i en ret til
         at udnytte tjenesteydelsen, og når tjenesteyderen påtager sig risikoen forbundet med driften af de omhandlede tjenesteydelser
         (jf. bl.a. dom af 13.11.2008, sag C-437/07, Kommissionen mod Italien, præmis 29 og 31, samt WAZV Gotha-dommen, præmis 59 og
         68).
      
      40      Den forelæggende ret henviser til et halvoffentligt selskab, der skal stiftes som »koncessionshaver« for driften af den samlede
         vandforsyning. Det fremgår af sagens akter, at transaktionen var berammet til at vare 30 år.
      
      41      Endvidere har den italienske regering anført, at der klart er tale om tildelingen af en kontrakt om en offentlig tjenesteydelse
         ved en trediveårig koncession, hvis primære vederlag består i muligheden for at opkræve den vandtarif af brugerne, som udbudsproceduren
         har angivet som kompensation for den udførte tjenesteydelse.
      
      42      Domstolen antager således, at der er tale om en koncession.
      
      43      Domstolen har fastslået, at der foreligger en koncessionskontrakt om tjenesteydelser navnlig i tilfælde, hvor tjenesteyderens
         vederlag hidrører fra betalinger gennemført af brugere af en offentlig parkering, en offentlig transportydelse og et teledistributionsnet
         (jf. Parking Brixen-dommen, præmis 40, dom af 6.4.2006, sag C-410/04, ANAV, Sml. I, s. 3303, præmis 16, og af 13.11.2008,
         sag C-324/07, Coditel Brabant, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 24).
      
      44      Artikel 17. i direktiv 2004/18 bestemmer, at direktivet ikke finder anvendelse på koncessionskontrakter om tjenesteydelser,
         jf. dog artikel 3. På samme måde udelukker artikel 18 i direktiv 2004/17, at dette direktiv finder anvendelse på koncessionskontrakter
         om tjenesteydelser, der tildeles af ordregivere, som udøver en eller flere af de aktiviteter, der er omhandlet i direktivets
         artikel 3-7, når disse koncessionskontrakter tildeles med henblik på udøvelsen af disse aktiviteter.
      
      45      Det er i øvrigt ubestridt, at de arbejder, der er forbundet med den eksklusive udførelse af den omhandlede samlede vandforsyning
         i hovedsagen, er accessoriske i forhold til hovedformålet med den omhandlede koncession, som består i udførelsen af denne
         tjenesteydelse, hvorfor denne ikke kan betegnes som en »koncessionskontrakt vedrørende offentlige arbejder« (jf. i denne retning
         dom af 19.4.1994, sag C-331/92, Gestión Hotelera Internacional, Sml. I, s. 1329, præmis 26-28, og artikel 9, stk. 1, i direktiv
         2004/17).
      
      46      Selv om offentlige koncessionskontrakter om tjenesteydelser er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2004/18 og 2004/17,
         er de offentlige myndigheder, der indgår aftalerne, ikke desto mindre forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende
         regler i almindelighed og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i særdeleshed (jf. bl.a.
         ANAV-dommen, præmis 18).
      
      47      De af traktatens bestemmelser, der specifikt finder anvendelse på offentlige tjenesteydelseskoncessioner, er navnlig artikel
         43 EF og 49 EF (jf. bl.a. ANAV-dommen, præmis 19).
      
      48      Foruden princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet finder princippet om ligebehandling af tilbudsgivere
         tillige anvendelse på offentlige tjenesteydelseskoncessioner, også selv om der ikke foreligger forskelsbehandling på grundlag
         af nationalitet (jf. bl.a. ANAV-dommen, præmis 20).
      
      49      Ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indebærer navnlig et
         krav om gennemskuelighed, således at den offentlige myndighed kan sikre sig, at principperne overholdes. Dette krav om gennemskuelighed,
         der påhviler den nævnte myndighed, består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver,
         der gør det muligt at åbne tjenesteydelseskoncessioner for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske
         (jf. ANAV-dommen, præmis 21).
      
      50      Det fremgår endvidere af artikel 86, stk. 1, EF, at medlemsstaterne ikke må opretholde en national lovgivning, der tillader
         tildeling af offentlige tjenesteydelseskoncessioner, uden at afholde offentligt udbud, da en sådan tildeling er i strid med
         artikel 43 EF og 49 EF samt principperne om ligebehandling, om forbud mod forskelsbehandling og om gennemskuelighed (jf. ANAV-dommen,
         præmis 23).
      
      51      Imidlertid vil anvendelsen af artikel 12 EF, 43 EF og 49 EF samt de almindelige principper, som disse bestemmelser er et specifikt
         udtryk for, være udelukket, hvis den kontrol, den offentlige myndighed fører med den kontraherende virksomhed, svarer til
         den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og hvis virksomheden realiserer hovedparten af sin virksomhed sammen med
         den myndighed, den ejes af (jf. ANAV-dommen, præmis 24). I et sådant tilfælde er afholdelse af offentligt udbud ikke obligatorisk,
         selv om medkontrahenten er en i forhold til den ordregivende myndighed juridisk særskilt enhed (jf. bl.a. dom af 10.9.2009,
         sag C-573/07, Sea, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 36).
      
      52      Denne retspraksis er relevant både for fortolkningen af direktiv 2004/18 og 2004/17 og for fortolkningen af artikel 43 EF
         og 49 EF såvel som de almindelige principper, som disse bestemmelser er et specifikt udtryk for (jf. bl.a. Sea-dommen, præmis
         37).
      
      53      Det forhold, at en privat virksomhed ejer en andel af kapitalen i et selskab, som den pågældende ordregivende myndighed også
         ejer en andel af, udelukker, at den ordregivende myndighed kan føre en kontrol med dette selskab, som svarer til den kontrol,
         myndigheden fører med sine egne tjenestegrene, også selv om den private virksomheds andel kun er en minoritetsandel (jf. bl.a.
         Sea-dommen, præmis 46).
      
      54      Dette er tilfældet med den i hovedsagen omhandlede koncession, eftersom den private selskabsdeltager skal stille 49% af aktiekapitalen
         i selskabet med blandet kapital, som skal tildeles koncession.
      
      55      Under disse omstændigheder skal det fastlægges mere præcist, om tildelingen af den omhandlede kontrakt om offentlige tjenesteydelser
         til et halvoffentligt selskab uden afholdelse af offentligt udbud er forenelig med fællesskabsretten, eftersom udbudsproceduren
         med henblik på udvælgelsen af den private selskabsdeltager, der skal forestå driften af den samlede vandforsyning, blev afholdt
         under overholdelse af artikel 43 EF og 49 EF samt principperne om ligebehandling, om forbud mod forskelsbehandling på grund
         af nationalitet og den forpligtelse til at sikre gennemskuelighed, der følger heraf.
      
      56      Det følger af retspraksis, at tildelingen af en offentlig kontrakt til en halvoffentlig virksomhed uden afholdelse af et udbud
         er i strid med målsætningen om en fri og ufordrejet konkurrence samt med princippet om ligebehandling, for så vidt som en
         sådan fremgangsmåde giver den private virksomhed, som ejer en andel af den halvoffentlige virksomhed, en konkurrencefordel
         (dommen i sagen Stadt Halle og RPL Lochau, præmis 51, samt dom af 10.11.2005, sag C-29/04, Kommissionen mod Østrig, Sml. I,
         s. 9705, præmis 48).
      
      57      Som det desuden fremgår af punkt 2.1 i Kommissionens fortolkningsmeddelelse om anvendelsen af fællesskabslovgivningen om offentlige
         kontrakter og koncessioner på institutionelle offentlig-private partnerskaber (IOPP’er) (EUT 2008 C 91, s. 4), kan den omstændighed,
         at en privat enhed og en ordregiver samarbejder i en offentlig-privat enhed, ikke begrunde nogen afvigelse fra reglerne om
         koncessioner, når der tildeles offentlige kontrakter til denne private eller offentlig-private enhed.
      
      58      Som generaladvokaten har bemærket i punkt 85 i forslaget til afgørelse, er indførelsen af en dobbelt udbudsprocedure vanskeligt
         forenelig med de procesøkonomiske hensyn, som ligger til grund for de institutionelle offentlig-private partnerskaber som
         den i hovedsagen omhandlede, der ved et enkelt skridt forener valget af den private økonomiske samarbejdspartner og tildelingen
         af koncessionen til den offentlig-private enhed, der stiftes med dette ene formål.
      
      59      Selv om den manglende afholdelse af udbud ved tildelingen af en kontrakt om tjenesteydelser forekommer uforenelig med artikel
         43 EF og 49 EF og principperne om ligebehandling om forbud mod forskelsbehandling, kan udvælgelsen af den private selskabsdeltager
         under overholdelse af de krav, der er gengivet i præmis 46-49 i denne dom, og valget af kriterierne for udvælgelsen af den
         private selskabsdeltager afhjælpe denne situation, eftersom ansøgerne – ud over at godtgøre deres evne til at blive aktionærer
         – frem for alt skal godtgøre, at de besidder de tekniske forudsætninger for at udføre tjenesteydelsen, ligesom de skal godtgøre
         de økonomiske og andre fordele, som deres bud medfører.
      
      60      Da kriterierne til udvælgelse af den private selskabsdeltager ikke kun er baseret på den kapital, som denne selskabsdeltager
         bidrager med, men også på dennes tekniske færdigheder og de særlige karakteristika ved dennes bud med hensyn til de konkrete
         tjenesteydelser, der skal udføres, og når denne selskabsdeltager, som tilfældet er i hovedsagen, får overdraget den operative
         virksomhed forbundet med tjenesten og dermed driften heraf, kan man hævde, at udvælgelsen af koncessionshaveren følger indirekte
         af valget af den nævnte selskabsdeltager, der fandt sted i henhold til en procedure, der overholder de fællesskabsretlige
         principper, hvorfor der ikke er grundlag for at afholde en yderligere udbudsprocedure med henblik på udvælgelse af koncessionshaveren.
      
      61      Indførelsen af en dobbelt procedure med en indledende udvælgelse af den private partner til det halvoffentlige selskab og
         dernæst tildelingen af koncessionen til det nævnte selskab kan bevirke, at private enheder og offentlige myndigheder vil afholde
         sig fra at danne institutionelle offentlig-private partnerskaber som den i hovedsagen omhandlede, på grund af den tid, der
         medgår til gennemførelsen af sådanne procedurer, og den retlige usikkerhed for så vidt angår tildelingen af koncessionen til
         den på forhånd udvalgte private partner.
      
      62      Det skal præciseres, at et selskab med en blandet offentlig-privat kapital som det i hovedsagen omhandlede skal bevare det
         samme samfundsmæssige formål gennem hele koncessionens varighed, og at enhver væsentlig ændring af kontrakten medfører en
         pligt til at afholde udbud (jf. i denne retning dom af 19.6.2008, sag C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Sml. I, s. 4401,
         præmis 34).
      
      63      På baggrund af det anførte skal det forelagte spørgsmål besvares således, at artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF ikke er til hinder
         for, at udførelsen af en offentlig tjenesteydelse som den i hovedsagen omhandlede tjenesteydelse, der indebærer, at visse
         arbejder skal udføres forudgående, overdrages direkte til selskab med en blandet offentlig-privat kapital, som er stiftet
         særligt med henblik på udførelse af denne tjenesteydelse, der udelukkende har et samfundsmæssigt formål, og hvor den private
         selskabsdeltager udvælges ved et offentligt udbud efter prøvelse af de finansielle, tekniske, operative og driftsmæssige krav
         i forbindelse med den ønskede tjenesteydelse og udbuddets karakteristika med hensyn til de ydelser, der skal leveres, såfremt
         den omhandlede udbudsprocedure er i overensstemmelse med princippet om fri konkurrence, gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet,
         som ifølge traktaten gælder for koncessioner.
      
       Sagens omkostninger
      64      Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
         det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
         i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
      
      På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:
      Artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF ikke er til hinder for, at udførelsen af en offentlig tjenesteydelse som den i hovedsagen omhandlede
            tjenesteydelse, der indebærer, at visse arbejder skal udføres forudgående, overdrages direkte til selskab med en blandet offentlig-privat
            kapital, som er stiftet særligt med henblik på udførelse af denne tjenesteydelse, og som alene har dette selskabsformål, og
            hvor den private selskabsdeltager udvælges ved et offentligt udbud efter prøvelse af de finansielle, tekniske, operative og
            driftsmæssige krav i forbindelse med den ønskede tjenesteydelse og udbuddets karakteristika med hensyn til de ydelser, der
            skal leveres, såfremt den omhandlede udbudsprocedure er i overensstemmelse med princippet om fri konkurrence, gennemsigtighedsprincippet
            og ligebehandlingsprincippet, som ifølge traktaten gælder for koncessioner.
      Underskrifter
      * Processprog: italiensk.