CELEX: 61991CC0325
Language: da
Date: 1992-12-16
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 16. december 1992. # Den Franske Republik mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Anfægtelig retsakt. # Sag C-325/91.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      GIUSEPPE TESAURO
      fremsat den 16. december 1992 (
            *1
         )
      
         Hr. president,
      
      
         De herrer dommere,
      
      
               1. 
            
            
               I denne sag har Den Franske Republik nedlagt påstand om annullation i henhold til EØF-traktatens artikel 173, stk. 1, af en retsakt med titlen »Meddelelse til medlemsstaterne fra Kommissionen — Anvendelse af EØF-traktatens artikel 92 og 93 og af artikel 5 i Kommissionens direktiv 80/723/EØF på offentlige virksomheder i fremstillingssekto-ren« (
                     1
                  ) (herefter benævnt »meddelelsen«).
            
         
               2. 
            
            
               Denne meddelelse, der blev tilstillet medlemsstaterne ved skrivelse af 8. november 1991, består af to dele. I første del (punkt 1-44) redegør Kommissionen for sin fortolkning af Domstolens praksis vedrørende offentlige virksomheder samt for, hvorledes den vil anvende statsstøttereglerne på følgende former for statsintervention: kapitalindskud, garantier, lån og forrentning af den investerede kapital.
               I anden del (punkt 45 ff.) opfordrer Kommissionen medlemsstaterne til årligt at tilsende den en række detaljerede oplysninger om virksomheder inden for fremstillingssektoren, der har en omsætning på over 250 mio. ECU. Det er netop denne del, der anfægtes af den franske regering med den begrundelse, at den indebærer en ændring af arten af den forpligtelse, der pålægges medlemsstaterne i direktiv 80/723/EØF (
                     2
                  ) (herefter benævnt »gennemskuelighedsdirektivet«), til at oplyse Kommissionen om deres økonomiske forbindelser med de offentlige virksomheder.
            
         
               3. 
            
            
               Jeg skal henvise til retsmøderapporten, der indeholder en detaljeret beskrivelse af den retlige baggrund for denne tvist, men skal dog anføre, at hovedformålet med gennemskuelighedsdirektivet, som har hjemmel i artikel 90, stk. 3, er (som det fremgår af betragtningerne) at fremme en effektiv anvendelse af traktatens artikel 92 og 93 om statsstøtte på offentlige virksomheder. Gennemskueligheden sikres ved medlemsstaternes forpligtelse til klart at fremhæve, hvilke offentlige midler der stilles til rådighed enten direkte af de offentlige myndigheder eller gennem andre offentlige virksomheder eller penge- og finansieringsinstitutter, og hvorledes disse offentlige midler faktisk anvendes af de offentlige virksomheder (artikel 1). De økonomiske forbindelser, hvis gennemskuelighed skal sikres, er bl.a. udligning af driftstab, kapitaltilførsel, indskud, som ikke skal tilbagebetales, eller lån på fordelagtige vilkår, indrømmelse af økonomiske fordele i form af afkald på overskud eller undladelse af at inddrive fordringer, afkald på normal forrentning af indskudte offentlige midler og kompensation for byrder, pålagt af de offentlige myndigheder (artikel 3).
               Forpligtelsen til at oplyse Kommissionen om de pågældende økonomiske forbindelser er fastsat i artikel 5, hvori det pålægges medlemsstaterne at sørge for, at disse oplysninger står til rådighed for Kommissionen i fem år (stk. 1), og at meddele Kommissionen disse oplysninger efter anmodning, såfremt Kommissionen finder det nødvendigt (stk. 2).
            
         
               4. 
            
            
               Og denne tvist vedrører netop ovennævnte bestemmelser. Den franske regering finder nemlig, at meddelelsen i modsætning til gennemskuelighedsdirektivets artikel 5, stk. 2, pålægger medlemsstaterne en systematisk og generel forpligtelse til at give Kommissionen oplysninger om de pågældende økonomiske forbindelser, oplysninger, som i hvert fald delvis føjer sig til dem, der allerede er fastsat i direktivet.
               Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at traktatens artikel 190 og retssikkerhedsprincippet er tilsidesat, idet Kommissionen — gennem en retsakt uden hjemmel — pålægger medlemsstaterne og de berørte offentlige virksomheder nye retlige forpligtelser. Endvidere finder sagsøgeren, at den nævnte meddelelse under alle omstændigheder overskrider grænserne for den skønsbeføjelse, der tillægges Kommissionen i traktatens artikel 90, stk. 3, idet den er unødvendig, stiller overdrevne krav og diskriminerer offentlige virksomheder i forhold til private virksomheder.
               Kommissionen har derimod påstået sagen afvist, idet den anfægtede retsakt ikke føjer nogen ny forpligtelse til dem, der er fastsat i gennemskuelighedsdirektivet, hvilket fremgår af retsaktens indhold. Kommissionen har subsidiært krævet frifindelse.
            
         
               5. 
            
            
               Artikel 173, stk. 1, giver som bekendt alene Domstolen beføjelse til at prøve lovligheden af retsakter »bortset fra henstillinger og udtalelser«, dvs. alene bindende retsakter. En retsakt, der benævnes »meddelelse«, skal således ikke kunne anfægtes for Domstolen, da den — i hvert fald i princippet — ikke er en bindende retsakt.
               Det fremgår imidlertid af retspraksis på området, at en retsakts ydre form tilsyneladende ikke har nogen betydning for, om den kan prøves af Domstolen, idet det er retsaktens virkninger og indhold, der skal efterprøves.
               For så vidt særlig angår begrebet anfægtelig retsakt i henhold til artikel 173, stk. 1, har Domstolen allerede i AETR-dommen (
                     3
                  ) fastslået, at annullationssøgsmålet bør kunne anvendes mod »enhver af institutionerne vedtagen bestemmelse, som er bestemt til at afføde retsvirkninger, uanset dens karakter eller form«. Denne opfattelse er bekræftet i dommen af 9. oktober 1990 om »interne tjenesteinstrukser« (
                     4
                  ) og igen i dommen af 13. november 1991 om en »adfærdskodeks« (
                     5
                  ) Domstolen anså nemlig såvel de »interne tjenesteinstrukser« som den »adfærdskodeks«, som de pågældende sager vedrørte, for anfægtelige retsakter, for så vidt de var bestemt til at afføde retsvirkninger.
            
         
               6. 
            
            
               I denne sag er der tale om en retsakt, der benævnes meddelelse, som ikke har nogen hjemmel, som ikke er underskrevet af noget medlem af Kommissionen, men som er vedtaget af den samlede Kommission, er offentliggjort i EF-Tidendes C-serie og rettet til samtlige medlemsstater, som i øvrigt har fået den forelagt ved skrivelse fra det kompetente kommissionsmedlem.
               Den pågældende retsakt, som ganske vist ikke hører til kategorien af standardretsakter, er således udformet og offentliggjort på en måde, der klart viser viljen til at forpligte adressaterne. Dette bestrides i øvrigt på ingen måde af Kommissionen, som aldrig under sagen har draget meddelelsens bindende karakter i tvivl, men tværtimod under retsmødet har udtalt, at en manglende overholdelse af de i meddelelsen fastsatte forpligtelser ville medføre en traktatbrudssag mod den pågældende medlemsstat.
               Under disse omstændigheder og i overensstemmelse med Domstolens ovennævnte praksis på området er det derfor absolut nødvendigt at undersøge retsaktens indhold for at kontrollere, om den indeholder nye retlige forpligtelser i forhold til gennemskuelighedsdirektivets artikel 5; derfor skal jeg behandle formalitetsproblemerne samtidig med realiteten.
            
         
               7. 
            
            
               Den omtvistede retsakt vedrører anvendelse af traktatens artikel 92 og 93 samt gennemskuelighedsdirektivets artikel 5. Dette fremgår af selve titlen på den pågældende retsakt. Kommissionen og den franske regering har samstemmende bekræftet dette og gentaget det såvel i deres skriftlige indlæg som under retsmødet, og — som man vil se — en gennemgang af retsaktens indhold bekræfter dette. Gennemgangen er dog begrænset til den del af meddelelsen, som vedrører anvendelsen af artikel 5, idet den sagsøgende regerings klagepunkter alene vedrører en påstået ændring af de forpligtelser, der pålægges medlemsstaterne, og indirekte de pågældende virksomheder, i medfør af denne bestemmelse.
               Som nævnt vedrører den pågældende meddelelse alene virksomheder i fremstillingssektoren, der har en omsætning på over 250 mio. ECU. Og det er netop for disse virksomheder, at oplysningerne om de økonomiske forbindelser fremover skal meddeles årligt og ikke længere blot være til rådighed for Kommissionen i fem år og tilsendes denne efter anmodning, således som det er fastsat i gennemskuelighedsdirektivets artikel 5. Hertil kommer, stadig for de af meddelelsen omfattede virksomheder, at de periodiske (årlige) rapporter, der kræves, ligeledes skal indeholde oplysninger om kapitalbevægelser inden for samme virksomhed eller gruppe af virksomheder, ligesom de skal indeholde en hel række detaljerede oplysninger, som ikke er nævnt, i hvert fald ikke udtrykkeligt, i gennemskuelighedsdirektivet.
            
         
               8. 
            
            
               Jeg skal indledningsvis bemærke, at det er klart, at Kommissionen kan anmode om yderligere oplysninger eller i hvert fald om oplysninger, der ikke er specificeret i gennemskuelighedsdirektivet, i et specifikt tilfælde; dette gælder ikke alene på grundlag af nævnte direktivs artikel 5, stk. 2, men også på grundlag af andre traktatbestemmelser (som f.eks. artikel 5, 93 eller endog 155). Det, jeg skal undersøge i denne sag, er, om meddelelsen, som hævdet af den franske regering, har indført en systematisk og generel indberetningspligt, og om forpligtelsen til at fremlægge periodiske (årlige) rapporter indeholdende en række ekstra oplysninger (i forhold til, hvad der kræves i gennemskuelighedsdirektivet), går længere end artikel 5, stk. 2. Det skal for det første klarlægges, om denne bestemmelse kan fortolkes som en bemyndigelse til Kommissionen til systematisk for alle virksomheder i en bestemt sektor, hvis omsætning overstiger et vist niveau, at kræve oplysninger om de i meddelelsen omhandlede økonomiske forbindelser.
               Efter min opfattelse strider ånden i og ordlyden af artikel 5, stk. 2, mod en sådan fortolkning. Der er nemlig absolut ikke heri fastsat nogen forpligtelse til at fremlægge periodiske rapporter for Kommissionen, heller ikke for en vis type virksomhed, og en sådan forpligtelse kan ikke implicit udledes af ordlyden af den pågældende bestemmelse. Endvidere viser selve den omstændighed, at medlemsstaterne skal lade de pågældende oplysninger være til rådighed for Kommissionen i fem år, at der ikke kræves en systematisk og generel indberetning heraf, heller ikke hvis kravet begrænses til at omfatte en bestemt virksomhedskategori. I artikel 5, stk. 2, er der nemlig åbenbart fastsat en oplysningspligt una tantum, dvs. en pligt, der kun gælder visse særlige tilfælde, hvor den pågældende institution er i tvivl om, hvorvidt der er udbetalt offentlige midler i strid med traktatens statsstøtteregler. Hvis dette ikke var tilfældet, ville artikel 5, stk. 1, ikke have noget indhold.
            
         
               9. 
            
            
               Selv om Kommissionen ikke har benægtet, at de i meddelelsen fastsatte forpligtelser er bindende for medlemsstaterne, har den derimod bestridt, at der er tale om en retsforskrift. Der er nemlig blot tale om en praktisk anvendelse af artikel 5, stk. 2, på et bestemt tilfælde, nemlig fremstillingsvirksomheder med en omsætning på over 250 mio. ECU. I denne forbindelse finder Kommissionen det afgørende, at for så vidt angår Frankrig berøres kun 14 virksomheder af meddelelsen, og at listen over disse virksomheder, som de kompetente franske myndigheder har tilsendt Kommissionen endog før modtagelsen af meddelelsen, udgør en retsakt, »hvorom der er forhandlet«, idet den er udarbejdet af Kommissionen og de franske myndigheder efter fælles overenskomst.
               Jeg finder det ganske irrelevant, at de franske myndigheder har givet Kommissionen navnene på de 14 virksomheder allerede i maj 1991, dvs. før modtagelsen af meddelelsen, idet medlemsstaterne allerede havde fået kendskab til denne i form af udkast i juli 1990. Det forekommer mig ligeledes at være uden betydning, at listen over de 14 berørte virksomheder er opstillet efter fælles overenskomst, idet det fremgår af »adfærdskodeksdommen« (
                     6
                  ), en eventuel vedtagelse af en retsakt efter fælles overenskomst ikke kan ændre medlemsstaternes retsstilling, medmindre der i en fællesskabsbestemmelse udtrykkeligt gives mulighed for at vedtage en sådan »forhandlet« retsakt. Endvidere har Kommissionen selv gjort gældende, at den pågældende liste ikke er omfattet af denne sag, for så vidt som den ikke anfægtes.
            
         
               10. 
            
            
               Hvorom alting er, må det afgøres, om den pågældende meddelelse som påstået af Kommissionen er en sammensat retsakt bestående af en samling individuelle retsakter, der hver for sig vedrører en bestemt medlemsstat, en bestemt virksomhed eller en bestemt gruppe af virksomheder, eller om der som påstået af den franske regering er tale om en retsakt med generel rækkevidde.
               At listen kun omfatter 14 virksomheder er ikke afgørende, idet det i denne sag ikke bestrides, at kun 14 franske fremstillingsvirksomheder har en omsætning på over 250 mio. ECU. Dvs. at de 14 nævnte virksomheder, når det kommer til stykket, udgør samtlige de franske virksomheder, der berøres af meddelelsen. Endvidere kan muligheden for at identificere en retsakts adressater ikke ændre retsaktens karakter.
               Efter Domstolens faste praksis kan en retsakt nemlig ikke betragtes som en beslutning eller en flerhed af individuelle beslutninger, når den omfatter ubestemte persongrupper, der er beskrevet på generel og abstrakt måde, og den finder anvendelse på objektivt bestemte situationer (
                     7
                  ). Og dette er netop tilfældet med den pågældende meddelelse, som på grundlag af objektive kriterier (virksomheder, der tilhører en bestemt sektor og har en vis omsætning) individualiserer en hel række nuværende og fremtidige virksomheder.
               I øvrigt har Kommissionen selv bekræftet dette synspunkt ved at erkende, at den pågældende liste kan ændres, og det kan den netop helt åbenbart, fordi visse af de opførte virksomheder kan ophøre med at være omfattet af meddelelsen, mens nye virksomheder kan blive omfattet, såfremt deres årlige omsætning overstiger 250 mio. ECU.
            
         
               11. 
            
            
               Alt i alt finder jeg ikke at kunne give Kommissionen ret i, at meddelelsen blot er en gennemførelsesforanstaltning til opfyldelse af forpligtelserne i artikel 5. Der er snarere tale om en retsakt med generel og abstrakt rækkevidde, som indfører en systematisk indberetningsforpligtelse for så vidt angår samtlige virksomheder, som er omfattet af den, og som er blevet individualiseret på grundlag af objektive kriterier.
               Hvad endelig angår det synspunkt, der blev fremført under retsmødet, nemlig at meddelelsen egentlig skal betragtes som en cirkulæreskrivelse til Kommissionens tjenestegrene om, at disse i henhold til gennemskuelighedsdirektivets artikel 5, stk. 2, anmoder medlemsstaterne om at fremlægge oplysninger om de økonomiske forbindelser i virksomheder, der kan identificeres gennem meddelelsen, skal jeg alene bemærke, at meddelelsen er stilet til medlemsstaterne, som i øvrigt også har fået den tilsendt, og ikke til Kommissionens tjenestegrene.
            
         
               12. 
            
            
               Hertil kommer som nævnt, at der ifølge den pågældende meddelelse skal fremsendes en række oplysninger, som ikke, eller i hvert fald ikke udtrykkeligt er nævnt i gennemskuelighedsdirektivet. Jeg tænker først og fremmest på, at kapitalbevægelser inden for samme virksomhed eller gruppe af virksomheder ved nævnte meddelelse er blevet inddraget under artikel 5's anvendelsesområde.
               Ganske vist er den transaktion, hvor offentlige midler stilles til rådighed gennem andre offentlige virksomheder, ifølge gennemskuelighedsdirektivets artikel 1 omfattet af direktivets anvendelsesområde, og de nævnte kapitalbevægelser kan eventuelt siges at høre med til denne kategori, men alligevel er det, da bestemmelsen ikke angiver nærmere herom, mere sandsynligt, at disse kapitalbevægelser ikke er omfattet af direktivet. Denne fortolkning bekræftes i den skrivelse, ved hvilken Kommissionen meddelte medlemsstaterne gennemskuelighedsdirektivet. Heri anføres det nemlig udtrykkeligt, at direktivet »ikke indebærer nogen indblanding i den økonomiske og finansielle forvaltning af offentlige virksomheder og grupper, dvs. at de kapitalbevægelser inden for en offentlig virksomhed eller gruppe af offentlige virksomheder, der er kendetegnende for enhver privat eller offentlig virksomheds eller gruppes selvstændige forvaltning, ikke er omfattet af direktivet«.
            
         
               13. 
            
            
               Kommissionen har dog gjort gældende, at medtagelsen af disse bevægelser skyldes nødvendigheden af at anvende artikel 5 på en måde, der svarer til udviklingen i erhvervslivet og navnlig i Domstolens praksis, som i de senere år har gjort det klart, at transaktioner inden for samme gruppe kan udgøre statsstøtte i henhold til traktatens artikel 92 og 93 (
                     8
                  ), hvilket indebærer, at Kommissionen kan fortolke og anvende artikel 5 på en anden måde end tidligere.
               Selv om jeg gerne vil give Kommissionen ret i, at der ikke er nogen grund til, at disse kapitalbevægelser unddrages Kommissionens kontrol, og at det snarere er nødvendigt at kontrollere dem, må jeg alligevel fremhæve, at udviklingen i erhvervslivet og retspraksis burde have givet sig udslag på det normative plan, nemlig ved en ændring af den pågældende retsakt.
            
         
               14. 
            
            
               Endelig skal jeg erindre om, at den omhandlede meddelelse også indfører en forpligtelse til at indberette en række detaljerede oplysninger, som ikke altid fremgår af ånden i og indholdet af de relevante bestemmelser i gennemskuelighedsdirektivet. Jeg tænker navnlig på forpligtelsen til at meddele visse regnskabsmæssige oplysninger, som de pågældende virksomheder i virkeligheden allerede er forpligtet til at offentliggøre på grundlag af Rådets direktiv 78/660/EØF om årsregnskaberne for visse selskabsformer (
                     9
                  ). Her kan jeg dog ikke være enig i Kommissionens synspunkt, hvorefter det forhold, at der skal indberettes visse af de oplysninger, der er omhandlet i direktivet om årsregnskaber, ikke kan siges at medføre nye forpligtelser for staterne og virksomhederne, idet sidstnævnte allerede efter direktivet er forpligtet til at opfylde disse regnskabsmæssige forpligtelser. Jeg skal først og fremmest bemærke, at årsregnskabsdirektivet som påpeget af den franske regering forpligter virksomhederne til at offentliggøre årsregnskaberne sammen med en række særlige regnskabsmæssige oplysninger, men det forpligter så sandelig ikke til at føre to adskilte og parallelle regnskaber, hvoraf det ene f.eks. skulle vedrøre lån og garantier ydet af offentlige virksomheder (f.eks. offentlige penge- og finansieringsinstitutter), og det andet de samme transaktioner foretaget af private virksomheder (f.eks. private banker). Det er helt klart, at dette indebærer en ekstra byrde for virksomhederne. Tænk blot på, at samme finanstransaktion kan involvere såvel private som offentlige virksomheder.
               Endvidere er der her ikke blot tale om at godtgøre, om den pågældende meddelelse skaber nye byrder — i form af ekstraomkostninger (regnskabsmæssige) — eller ej, men snarere om at fastslå, hvorvidt forpligtelsen til at give en bestemt type oplysninger er en simpel gennemførelse af forpligtelser, der allerede er indeholdt i gennemskuelighedsdirektivet. Det må nærmere betegnet afgøres, om artikel 3's ikke-udtømmende opregning af de økonomiske forbindelser, hvis gennemskuelighed skal sikres, indebærer, at Kommissionen uden at foretage nogen som helst ændring kan lade direktivet omfatte alle de transaktioner, den finder hensigtsmæssige.
               Jeg skal straks anføre, at dette ikke er acceptabelt. Ganske vist er opregningen i artikel 3 ikke udtømmende, men den indeholder dog de oplysninger, der kræves for at sikre en effektiv anvendelse af artikel 92 og 93, idet Kommissionen, når den finder det nødvendigt, kan kræve yderligere oplysninger om bestemte tilfælde. Men der er intet i artikel 5, stk. 2, der giver Kommissionen beføjelse til systematisk og generelt at kræve indberetning af de pågældende regnskabsmæssige oplysninger.
            
         
               15. 
            
            
               Det fremgår af det ovenfor anførte, at meddelelsen ved at pålægge medlemsstaterne, og indirekte de berørte offentlige virksomheder, en systematisk og generel forpligtelse til at fremlægge en række detaljerede oplysninger, går videre end gennemskuelighedsdirektivets artikel 5, stk. 2. Heraf følger, at meddelelsen udgør en retsakt, der er bestemt til at afføde retsvirkninger ud over dem, der er omfattet af nævnte bestemmelse, hvorfor der er tale om en anfægtelig retsakt.
            
         
               16. 
            
            
               Når dette er sagt, skal jeg bemærke, at den franske regering har gjort gældende, at denne retsakt bør annulleres, for så vidt den a) tilsidesætter artikel 190 og retssikkerhedsprincippet og b) overskrider grænserne for det skøn, der tillægges Kommissionen ved traktatens artikel 90, stk. 3, idet den er unødvendig, fastsætter overdrevne forpligtelser og diskriminerer offentlige virksomheder i forhold til private virksomheder.
               For at begynde med klagepunkterne under b) skal jeg for det første anføre, at de stort set er identiske med de klagepunkter, Domstolen har behandlet i dommen af 6. juni 1982 (
                     10
                  ) om gennemskuelighedsdirektivet. De svar, Domstolen gav dengang, gælder også i denne sag, når man tager ovennævnte udvikling i Domstolens praksis med hensyn til statsstøtte i betragtning, navnlig de mange forskellige måder, hvorpå midler kan stilles til rådighed som en statsstøtte i henhold til traktatens artikel 92 og 93.
            
         
               17. 
            
            
               Nødvendigheden af at udvide anvendelsesområdet for artikel 5, stk. 2, er omfattende begrundet i den omtvistede meddelelse, hvori det hedder, at det har været nødvendigt med en nærmere præcisering af de i direktivet fastsatte forpligtelser som følge af udviklingen i erhvervslivet og i retspraksis på området.
               Tilsvarende kan den påståede forskelsbehandling mellem offentlige og private virksomheder, som er baseret på, at kun de offentlige virksomheder også skal gøre rede for kapitalbevægelser inden for samme virksomhed eller gruppe af virksomheder, forklares ved karakteren af de »særlige« økonomiske forbindelser mellem offentlige virksomheder og offentlige myndigheder, således at denne forskelsbehandling ikke står i misforhold til det tilstræbte mål, nemlig en effektiv anvendelse af støttebestemmelserne på de offentlige virksomheder. Om disse kapitalbevægelser udgør statsstøtte er et andet problem — som må løses fra sag til sag.
               Når alt kommer til alt mener jeg ikke, at Kommissionen har overskredet sine skønsbeføjelser i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, ved at vedtage den pågældende meddelelse.
            
         
               18. 
            
            
               Tilbage står således leun at undersøge, om den anfægtede meddelelse tilsidesætter traktatens artikel 190 og retssikkerhedsprincippet. Den franske regering har gjort gældende, at for så vidt meddelelsen pålægger nye forpligtelser, burde den have haft en bestemt hjemmel. At den ikke har det, øger usikkerheden med hensyn til selve karakteren af de nye forpligtelser, den fastsætter.
               Den påståede tilsidesættelse af artikel 190 skyldes kort sagt, at der ikke er angivet nogen hjemmel. For at denne begrundelsespligt kan anses for opfyldt, er det efter Domstolens praksis »nødvendigt, at fællesskabsretsakter indeholder en angivelse af de faktiske og retlige forhold, som har bevæget institutionen til at vedtage dem, således at Domstolen kan udøve sin kontrolbeføjelse, og således at såvel medlemsstaterne som de berørte borgere får kendskab til de betingelser, under hvilke fællesskabsinstitutionerne har anvendt traktaten«, mens en manglende henvisning til en konkret bestemmelse i traktaten ikke nødvendigvis udgør en væsentlig mangel, »såfremt hjemmelen for en retsakt kan fastlægges på grundlag af andre dele af retsakten« (
                     11
                  ).
               Skal jeg heraf — uden at bestride, at den korrekte hjemmel for en ændring af gennemskuelighedsdirektivets artikel 5, stk. 2, ville have været artikel 90, stk. 3, hvori der ikke kræves høring af andre institutioner eller organer — nødvendigvis udlede, at Kommissionen ved at vedtage meddelelsen ikke har tilsidesat nogen procedureregel, således at undladelsen af at angive hjemmel ikke udgør en tilsidesættelse, som kan medføre annullation af retsakten?
            
         
               19. 
            
            
               Jeg skal for det første bemærke, at ovennævnte retspraksis med hensyn til hjemmel bygger på tilfælde, hvor der ikke var rejst tvivl om retsaktens forpligtende karakter, idet tvisten alene vedrørte den omstændighed, at angivelsen af hjemmelen indskrænkede sig til en generel henvisning til traktaten; det skulle således alene fastslås, hvilke konsekvenser der måtte drages af den manglende angivelse af den traktatbestemmelse, den pågældende retsakt byggede på.
               I denne sag er forholdet helt anderledes. Der er nemlig tale om en retsakt, der, som det fremgår af dens indhold, for en bestemt kategori offentlige virksomheder har ændret de forpligtelser, der påhviler medlemsstaterne i medfør af gennemskuelighedsdirektivet. Dette indebærer, at denne retsakt i henhold til artikel 90, stk. 3, skulle have været vedtaget i form af et direktiv, hvilket i øvrigt svarer til, hvad Kommissionen tidligere har gjort i forbindelse med en ændring (
                     12
                  ) — og denne ændring gav faktisk ikke anledning til problemer og endnu mindre til et søgsmål for Domstolen.
               Det er således klart, at den manglende angivelse af hjemmelen, oven i købet i en retsakt med en atypisk betegnelse, i denne sag ikke alene er relevant for så vidt angår de eventuelle følger for den måde, hvorpå retsakten udformes, men også og i særlig grad for så vidt angår den pågældende retsakts kendetegn, idet den af den udstedende institution betegnes som en »meddelelse«, dvs. som en retsakt, der sædvanligvis ikke er bindende. Med andre ord medfører den manglende angivelse af hjemmelen som hævdet af sagsøgeren en øget usikkerhed med hensyn til, om den adfærd, der foreskrives i meddelelsen, overhovedet er obligatorisk, hvilket rejser et retssikkerhedsproblem.
            
         
               20. 
            
            
               I denne forbindelse skal jeg tillade mig at erindre om, at jeg i mit forslag til afgørelse i sagen om »interne tjenesteinstrukser« opfordrede Domstolen til at give et klart svar på et forudgående spørgsmål med hensyn til selve retsaktens egnethed til at afføde retsvirkninger uden et minimum af væsentlig formkrav, ganske uafhængigt af, om der efter en konkret undersøgelse af retsaktens indhold kan påvises retlige virkninger (
                     13
                  ). Domstolen tog ikke udtrykkeligt stilling til dette spørgsmål, men bekræftede indirekte, at det formelle kriterium var uden betydning, og at man derfor måtte vælge, hvad man ville kalde retsakten, på grundlag af dens indhold. Men det valg, Domstolen skal træffe, når den skal afgøre, om et søgsmål kan antages til realitetsbehandling, kan efter min mening ikke fortolkes således, at de formelle mangler, retsakten eventuelt er behæftet med, altid og under alle omstændigheder er uden betydning for bedømmelsen af retsaktens gyldighed. En sådan konklusion modsiges endvidere netop af nævnte doms præmisser, hvor der tales om en styrkelse af borgernes retsbeskyttelse og derved af retssikkerheden.
            
         
               21. 
            
            
               Men en »meddelelse«, der er bestemt til at afføde retsvirkninger, og som i abstrakt forstand er egnet til at afføde retsvirkninger, kan, for så vidt den vedtages af en institution, der er bemyndiget til at vedtage bindende retsakter på det pågældende område, kun skabe forvirring og usikkerhed hos adressaterne, hvad enten det er medlemsstater eller enkeltpersoner, med hensyn til om den deri foreskrevne adfærd er obligatorisk. Det er klart, at dette ikke alene skader borgerne, men også selve administrationen.
               I denne sag forværres retssikkerhedsproblemet endog af, at det på støtteområdet jævnligt sker, at Kommissionen vedtager ikke-bindende meddelelser, hvilket Domstolen har erkendt i Deufil-dommen (
                     14
                  ), hvilket indebærer, at borgerne, når de står over for en retsakt, der kaldes en »meddelelse«, skal tage stilling til, om det er en »standar« - demeddelelse, dvs. en ikke-bindende meddelelse, eller en retsakt, som på grund af sin benævnelse ikke synes at være bindende, men alligevel stiller krav om en bestemt adfærd. Borgerne svæver med andre ord i uvished, ikke alene hvad angår retsaktens hjemmel, men også og navnlig hvad angår det vigtigere forhold, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt den adfærd, der foreskrives i retsakten, er obligatorisk.
               I denne forbindelse skal jeg påpege, at efter Domstolens faste praksis »skal fællesskabslovgivningen være klar, og de retsundergivne må kunne forudse dens anvendelse« (
                     15
                  ) og at dette netop blev fastslået i medfør af retssikkerhedsprincippet, som udgør en del af Fællesskabets retsorden (
                     16
                  ) Domstolens konstatering gælder efter min opfattelse i endnu højere grad i et tilfælde som det foreliggende, hvor det ikke er en bestemmelse, der er tvetydig, men hele retsakten, idet denne i sin form ligner en ikke-bindende retsakt, men i virkeligheden er bindende.
               Den pågældende retsakts tvetydighed fremgår også klart af Kommissionens holdning under retsforhandlingerne. Kommissionen anførte nemlig dels, at retsakten ikke indeholder nye forpligtelser, således at Kommissionen ikke er nødt til at vedtage et direktiv, dels, at de forpligtelser, der er fastsat deri, under alle omstændigheder skal overholdes, idet den ellers ville anlægge traktatbrudssag.
            
         
               22. 
            
            
               Når alt kommer til alt, forekommer det mig ikke muligt at dele Kommissionens synspunkt, ifølge hvilket valget af hjemmel og form alene har særlig betydning i forbindelse med retsakter, der vedtages efter en adhoc-procedure, eller hvis vedtagelse henhører under en bestemt institutions kompetence, hvilket ikke er tilfældet i denne sag, hvor Kommissionens enekompetence er ubestridt.
               Jeg finder nemlig ikke, at det forhold, at artikel 90, stk. 3, der finder anvendelse i denne sag, giver Kommissionen eneret til at vedtage bindende retsakter på det pågældende område, medfører, at denne institution kan vedtage disse i den form, den foretrækker, om fornødent i form af en retsakt, som typisk er ikke-bindende, og slet ikke, når den nævnte bestemmelse alene vedrører vedtagelse af direktiver og beslutninger, dvs. retsakter, der i henhold til artikel 189 er bindende. I denne forbindelse finder jeg det passende at citere, hvad Domstolen har udtalt om retsakter, der typisk er ikke-bindende, som f.eks. henstillinger, nemlig, at de »i almindelighed vedtages af Fællesskabets institutioner, når disse ikke har hjemmel i traktaten til at udstede bindende retsakter, eller når de skønner, at der ikke bør fastsættes regler af mere bindende karakter« (
                     17
                  ).
               Jeg skal endelig tilføje, at det ikke forekommer mig at kræve en stor indsats fra Kommissionens side i henhold til traktatens bestemmelser at udstede »standard«-retsakter, hvori hjemmelen er angivet, og hvoraf det klart og utvetydigt fremgår, at de er bindende for adressaterne (
                     18
                  ) og navnlig ikke, når den har hjemmel hertil, hvilket fremgår af Domstolens ovennævnte udtalelse om henstillinger.
            
         
               23. 
            
            
               På baggrund af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen giver sagsøgeren medhold og dømmer Kommissionen til at betale sagens omkostninger.
            
         (
            *1
         ) – Originalsprog: italiensk.
      (
            1
         ) – EFT C 273 af 18.10.1991, s. 2.
      (
            2
         ) – Kommissionens direktiv af 25.6.1980 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder (EFT L 195, s. 35).
      (
            3
         ) – Dom af 31.3.1971, sag 22/70, Kommissionen mod Rådet, Sml. s. 41, præmis 38-43.
      (
            4
         ) – Dom at 9.10.1990, sag C-3G6/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 3571, præmis 8.
      (
            5
         ) – Dom af 13.11.1991, sag C-303/90, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 5315, præmis 8.
      (
            6
         ) – Ovennævnte dom af 13.11.1991, præmis 34.
      (
            7
         ) – Jf. f.eks. kendelse af 5.11.1986, sag 117/86, UFADE, Sml. s. 3255, præmis 11.
      (
            8
         ) – Jf. f.eks. dom af 21.3.1991, sag C-303/88, ENI mod Lanerossi, Sml. I, s. 1433, præmis 11, 12 og 13.
      (
            9
         ) – EFT L 222, s. 11.
      (
            10
         ) – Dom af 6.6.1982, forenede sager 188/80, 189/80 og 190/80, Frankrig, Italien og Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml., s. 2545.
      (
            11
         ) – Dom af 26.3.1987, sag 45/86, Kommissionen mod Rådet, Sml. s. 1493, præmis 5 og 9.
      (
            12
         ) – Jf. Kommissionens direktiv 85/413/EØF af 24.7.1985 om ændring af anvendelsesområdet for direktiv 80/723/EØF om gennemskueligheden af økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder (EFT L 229, s. 20).
      (
            13
         ) – Nødvendigheden af at besvare et sådant spørgsmål skyldes en overbevisning om, at selv om valget af form ganske vist ikke kan ændre retsaktens karakter, vil fraværet af visse formelle betingelser, navnlig sådanne, der gør det muligt at fastslå, om en retsakt er bindende, medføre, at selv om retsakten ifølge sit indhold er egnet til at afføde retsvirkninger, vil disse ikke kunne gøres gældende over for tredjemand. Der er i det væsentlige tale om retsakter, som under alle omstændigheder er uden retsvirkninger over for borgerne og medlemsstaterne, helt uafhængigt af, om Kommissionen er bemyndiget til på det pågældende område at vedtage bindende retsakter.
      (
            14
         ) – Dom af 24.2.1987, sag 310/85, Sml. s. 901, præmis 22. I denne sag udtalte Domstolen, der skulle tage stilling til rækkevidden af en kommissionsmeddelelse om støtte til tekslilsektoren, nemlig, at meddelelsen fastsatte »regler, som fastlægger retningslinjerne for den politik. Kommissionen har tilnensigt at folge, og som den opfordrer medlemsstaterne til også at folge ...«.
      (
            15
         ) – Jf. bi.a. dom af 22.2.1984, sag 70/83, Kloppenburg, Sml. s. 1075, præmis 11, og domme af 15.12.1987, sag 325/85, Irland mod Kommissionen, Sml. s. 5041, præmis 18, sag 326/85, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. s. 5091, præmis 24, sag 332/85, Tyskland mod Kommissionen, Sml. s. 5143, præmis 23 , sag 336/85, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 5173, præmis 17, samt sag 348/85, Danmark mod Kommissionen, Sml. s. 5225, præmis 19.
      (
            16
         ) – Se dom af 21.9.1983, forenede sager 205/82-215/82, Deutsche Milchkontor, Sml. s. 2633, præmis 30.
      (
            17
         ) – Dom af 13.12.1989, sag 322/88, Grimaldi, Sml. s. 4407, præmis 13.
      (
            18
         ) – Jeg skal her erindre om det af Domstolen nævnte princip om, at »den ensartede anvendelse af fællesskabsretten [kun] sikres ved formelle retsakter inden for traktatens rammer« (dom af 18.6.1970, sag 74/69, Krohn, Sml. s. 69, org. réf.: Rec. s. 451, præmis 9). Jeg mener ikke, der kan være nogen tvivl om, at dette princip kan og skal anvendes, når det i traktaten bestemmes, at der på det pågældende område skal udstedes standardretsakter.