CELEX: 62014CC0483
Language: lt
Date: 2015-11-12 00:00:00
Title: Generalinio advokato Y. Bot išvada, pateikta 2015 m. lapkričio 12 d.#KA Finanz AG prieš Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group.#Oberster Gerichtshof prašymas priimti prejudicinį sprendimą.#Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Romos konvencija – Taikytina teisė – Vienos valstybės ribas peržengiantis jungimas – Direktyva 78/855/EEB – Direktyva 2005/56/EB – Prijungimas – Kreditorių apsauga – Įsigyjamos bendrovės viso turto ir įsipareigojimų perdavimas įsigyjančiai bendrovei.#Byla C-483/14.

GENERALINIO ADVOKATO
      YVES BOT IŠVADA,
      pateikta 2015 m. lapkričio 12 d. (
            1
         )
      
         Byla C‑483/14
      
      
         KA Finanz AG
      
      
         prieš
      
      
         Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
      
      
         (Oberster Gerichtshof (Aukščiausiasis Teismas, Austrija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
      
      „Prašymas priimti prejudicinį sprendimą — Įmonių teisė — Sąvoka „bendrovių teisė“ — Vienos valstybės ribas peržengiantis bendrovių jungimasis — Kreditorių apsauga — Taikytina teisė ir kolizinės normos vienos valstybės ribas peržengiančio bendrovių jungimosi atveju — Kitokių nei akcijos vertybinių popierių, suteikiančių specialių teisių, turėtojų teisės“
      
               1. 
            
            
               Šioje byloje Oberster Gerichtshof (Aukščiausiasis Teismas) nori sužinoti, kokia teisė taikytina įsigyjančios bendrovės ir įsigyjamos bendrovės kreditoriaus ginčui ir ar vienos valstybės ribas peržengiančio jungimosi atveju įsigyjanti bendrovė turi teisę vienašališkai nutraukti teisinį santykį, kuris ją sieja su subordinuotąsias obligacijas pasirašiusiu asmeniu, ir visiškai su juo atsiskaityti.
            
         
               2. 
            
            
               Šioje išvadoje paaiškinsiu priežastis, kodėl manau, kad jeigu jungimosi atveju įsigyjama bendrovė nusprendė išleisti tokias subordinuotąsias obligacijas, kurios yra nagrinėjamos pagrindinėje byloje, jos pereina įsigyjančiai bendrovei tik jeigu jungimosi dieną dar turima šitaip sudarytų papildomų nuosavų lėšų, o tai turi patikrinti nacionalinis teismas. Jeigu taip yra, tuomet paaiškinsiu, kodėl manau, kad Direktyvos 2005/56/EB (
                     2
                  ) 14 straipsnio 1 dalį reikia aiškinti taip, kad vienos valstybės ribas peržengiančio jungimosi atveju tokioms sutartims, kurios nagrinėjamos pagrindinėje byloje, sudarytoms įgyjamos bendrovės ir pereinančioms įgyjančiai bendrovei, turi būti taikoma teisė, kurią šalys pasirinko iš pradžių sudarydamos šias sutartis. Tuomet nurodysiu priežastis, kodėl manau, kad šios direktyvos 4 straipsnio 1 ir 2 dalis, aiškinamas kartu su Trečiosios direktyvos 78/855/EEB (
                     3
                  ) 13 straipsnio 1 dalimi, reikia aiškinti taip, kad iš finansinių priemonių, kaip antai pagrindinėje byloje nagrinėjamų subordinuotųjų obligacijų, atsiradusiems reikalavimams, atsižvelgiant į jų pobūdį, gali būti taikoma tik tokia apsauga, kuri prilygsta apsaugai, suteikiamai šiems reikalavimams iki vienos valstybės sieną peržengiančio jungimosi.
            
         I – Teisinis pagrindas
      
      A – Romos konvencija
      
      
               3.
            
            
               1980 m. birželio 19 d. Romoje pateiktos pasirašytos Konvencijos dėl sutartinėms prievolėms taikytinos teisės (
                     4
                  ) 1 straipsnyje nustatyta:
               „1.   Šios Konvencijos taisyklės taikomos sutartinėms prievolėms esant bet kuriai situacijai, susijusiai su skirtingų valstybių teisės pasirinkimu.
               2.   Jos netaikomos:
               <...>
               
                        e)
                     
                     
                        klausimams, kuriuos reglamentuoja bendrovių, asociacijų ir juridinių asmenų teisė, pavyzdžiui, bendrovių, asociacijų ir juridinių asmenų steigimui, registruojant ar kitokiu būdu, veiksnumui, vidaus organizacijai ar likvidavimui bei dalyvių ir organų narių asmeninei atsakomybei už bendrovės, asociacijos ar juridinio asmens prievoles;
                     
                  <...>“
            
         
               4.
            
            
               Romos konvencija buvo pakeista 2008 m. birželio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentu (EB) Nr. 593/2008 dėl sutartinėms prievolėms taikytinos teisės („Roma I“) (
                     5
                  ).
            
         B – Sąjungos teisė
      
      1. Trečioji direktyva 78/855
      
               5.
            
            
               Trečiąja direktyva 78/855 akcinių bendrovių jungimosi atveju buvo siekiama visose valstybėse narėse užtikrinti minimalią narių ir trečiųjų asmenų apsaugą (
                     6
                  ). Visų pirma ja buvo siekiama užtikrinti, kad jungimasis nepakenktų kreditoriams, nesvarbu, ar jie yra obligacijų turėtojai, ar ne, ir asmenims, turintiems kitus jungiamų bendrovių vertybinius popierius (
                     7
                  ).
            
         
               6.
            
            
               Taigi Trečiojoje direktyvoje 78/855 buvo numatyta:
               „<...>
               
                  13 straipsnis
               
               1.   Valstybių narių teisės aktuose turi būti numatyta tinkama jungiamų bendrovių kreditorių, kurių reikalavimai yra ankstesni nei paskelbtas jungimo sąlygų projektas ir iki tokio paskelbimo nesibaigė kreditorių reikalavimų teisė, interesų apsauga.
               2.   Tuo tikslu valstybių narių teisės aktuose turi būti numatyta bent tai, kad tokiems kreditoriams suteikiamos tinkamos apsaugos priemonės, kai dėl jungiamų bendrovių finansinės padėties tokia apsauga yra būtina ir kai šie kreditoriai dar neturi tokios apsaugos.
               3.   Tokia įsigyjančios bendrovės kreditorių ir įsigyjamos bendrovės kreditorių apsauga gali būti skirtinga.
               
                  14 straipsnis
               
               Nedarant poveikio taisyklėms, reglamentuojančioms jų kolektyvinių teisių įgyvendinimą, 13 straipsnis taikomas jungiamų bendrovių obligacijų turėtojams, išskyrus jeigu jungimui pritarė obligacijų turėtojų susirinkimas, jeigu toks susirinkimas numatytas nacionalinės teisės aktuose, arba atskirai kiekvienas iš obligacijų turėtojų.
               
                  15 straipsnis
               
               Įsigyjančioje bendrovėje kitokių nei akcijos vertybinių popierių, suteikiančių specialių teisių, turėtojams turi būti suteiktos bent lygiavertės teisės, kurias jie turėjo įsigyjamoje bendrovėje, nebent tų teisių pakeitimui pritarė tokių vertybinių popierių turėtojų susirinkimas, jei toks susirinkimas yra numatytas nacionalinės teisės aktuose, arba kiekvienas iš tų vertybinių popierių turėtojų, arba nebent turėtojai turi teisę reikalauti, kad jų vertybinius popierius nupirktų įsigyjanti bendrovė.
               <...>
               
                  19 straipsnis
               
               1.   Jungimas turi šias pasekmes ipso jure ir tuo pat metu:
               
                        a)
                     
                     
                        įsigyjamos bendrovės turtas ir įsipareigojimai įsigyjančiai bendrovei ir tretiesiems asmenims pereina įsigyjančiai bendrovei;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        įsigyjamos bendrovės akcininkai tampa įsigyjančiosios bendrovės akcininkais;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        įsigyta bendrovė pasibaigia.
                     
                  2.   Įsigyjančios bendrovės akcijos neturi būti keičiamos įsigyjamos bendrovės akcijomis, kurias turi:
               
                        a)
                     
                     
                        pati įsigyjanti bendrovė arba asmuo, veikiantis savo vardu, tačiau tos bendrovės naudai, arba
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        pati įsigyjama bendrovė arba asmuo, veikiantis savo vardu, tačiau tos bendrovės naudai.
                     
                  3.   Aukščiau pateiktos nuostatos nedaro poveikio valstybių narių teisės aktams, pagal kuriuos tam, kad tam tikras turto, teisių ir prievolių perėjimas įsigyjančiai bendrovei turėtų galią trečiųjų asmenų atžvilgiu, būtina atlikti tam tikrus formalumus. Įsigyjanti bendrovė gali atlikti šiuos formalumus pati; tačiau valstybių narių teisės aktai gali leisti įsigyjamai bendrovei tęsti šiuos formalumus tam tikrą ribotą laiką, kuris, išskyrus išimtinius atvejus, negali būti ilgesnis kaip šeši mėnesiai nuo datos, kada jungimas įsigalioja.
               <...>“
            
         
               7.
            
            
               Trečioji direktyva 78/855 buvo pakeista 2011 m. balandžio 5 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2011/35/ES dėl akcinių bendrovių jungimo (
                     8
                  ).
            
         2. Direktyva 2005/56
      
               8.
            
            
               Direktyva 2005/56 siekiama palengvinti įvairių rūšių ribotos atsakomybės bendrovių jungimąsi, peržengiantį vienos valstybės ribas ir reglamentuojamą skirtingų valstybių narių teisės aktais (
                     9
                  ).
            
         
               9.
            
            
               Minėtos direktyvos 3 konstatuojamojoje dalyje nurodyta:
               „Siekiant palengvinti vienos valstybės ribas peržengiantį jungimąsi, turėtų būti nustatyta, kad kiekvienai taip besijungiančiai bendrovei ir bet kuriam susijusiam trečiajam asmeniui ir toliau galiotų nacionalinės teisės nuostatos ir formalumai, kurie taikomi valstybės viduje vykstančiam jungimuisi, jei šioje direktyvoje nenustatoma kitaip. Šioje direktyvoje nurodytos nacionalinės teisės nuostatos ir formalumai jokiu būdu neturėtų riboti įsisteigimo laisvės ir laisvo kapitalo judėjimo, išskyrus atvejus, kai tokie apribojimai gali būti pateisinti pagal [Europos Sąjungos] Teisingumo Teismo jurisprudenciją ir ypač dėl bendrojo intereso reikalavimų, ir yra būtini bei proporcingi siekiant minėtų pagrindinių reikalavimų.“
            
         
               10.
            
            
               Direktyvos 2005/56 4 straipsnis suformuluotas taip:
               „1.   Jei šioje direktyvoje nenumatyta kitaip,
               
                        a)
                     
                     
                        vienos valstybės ribas peržengiančiame jungimesi gali jungtis tik tų tipų bendrovės, kurios turi teisę jungtis remiantis atitinkamos valstybės narės teisės aktų reikalavimais, ir
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        bendrovė, dalyvaujanti vienos valstybės ribas peržengiančiame jungimesi, laikosi jai taikomų nacionalinės teisės aktų ir formalumų. <...>
                     
                  2.   1 dalies b punkte numatytos nuostatos ir formalumai, be kita ko, apima klausimus dėl su jungimusi susijusių sprendimų priėmimo procedūrų, ir, atsižvelgiant į tai, kad jungimasis peržengia vienos valstybės ribas, dėl besijungiančių bendrovių kreditorių, obligacijų turėtojų ir vertybinių popierių ar dalių turėtojų, taip pat darbuotojų, kai kalbama ne apie 16 straipsnyje reglamentuojamas teises, apsaugos. Valstybė narė vienos valstybės ribas peržengiančiame jungimesi dalyvaujančių bendrovių, veikiančių pagal jos teisę, atžvilgiu gali priimti nuostatas, užtikrinančias tinkamą vienos valstybės ribas peržengiančiam jungimuisi prieštaraujančių narių mažumos apsaugą.“
            
         
               11.
            
            
               Šios direktyvos 14 straipsnyje nustatyta:
               „1.   Vienos valstybės ribas peržengiantis jungimasis, įvykdytas 2 straipsnio 2 punkto a ir c papunkčiuose nustatyta tvarka, nuo 12 straipsnyje nurodytos datos turi šias pasekmes:
               
                        a)
                     
                     
                        visas įsigyjamos bendrovės turtas ir įsipareigojimai pereina ją įsigyjančiai bendrovei;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        įsigyjamos bendrovės nariai tampa įsigyjančios bendrovės nariais;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        įsigyta bendrovė pasibaigia.
                     
                  <...>“
            
         C – Austrijos teisė
      
      
               12.
            
            
               Pagrindinės bylos faktinėms aplinkybėms taikytinos redakcijos 1965 m. kovo 31 d. Akcinių bendrovių įstatymo (
                     10
                  ) (Aktiengesetz) (toliau – AktG) 226 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad jeigu atitinkamų bendrovių kreditoriai kreipiasi per 6 mėnesius nuo paskelbimo apie susijungimo įregistravimą, jie turi gauti apsaugą, jeigu negali reikalauti, kad būtų atsiskaityta su jais. Ši teisė suteikiama kreditoriams tik jeigu jie įtikinamai įrodo, kad susijungimas kelia grėsmę jų reikalavimo patenkinimui. Paskelbiant apie įregistravimą, kreditoriai turi būti informuojami apie šią teisę.
            
         
               13.
            
            
               
                  AktG 226 straipsnio 2 dalyje patikslinta, kad teisė reikalauti apsaugos nesuteikiama kreditoriams, kurie, vykstant nemokumo procedūrai, turi teisę į tai, kad su jais būtų atsiskaityta pirmenybės tvarka iš pinigų fondo, kuris sudarytas pagal teisės aktų nuostatas siekiant apsaugoti kreditorius ir kurį pavesta prižiūrėti kompetentingai institucijai.
            
         
               14.
            
            
               Pagal AktG 226 straipsnio 3 dalį lygiavertes teises reikia suteikti obligacijų ir teisę gauti dalį pelno suteikiančių vertybinių popierių turėtojams arba išmokėti jiems tinkamą kompensaciją už pačių teisių arba teisės pakeitimą.
            
         
               15.
            
            
               Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas patikslina, kad šia nuostata į nacionalinę teisę perkeltas Trečiosios direktyvos 78/855 15 straipsnis.
            
         II – Pagrindinės bylos ginčas
      
      
               16.
            
            
               Austrijoje įsteigta Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (toliau – Sparkassen Versicherung) 2005 m. pasirašė obligacijas pagal dvi subordinuotąsias paskolas, kurias išdavė Kommunalkredit International Bank Ltd (toliau – bendrovė emitentė), įsteigta Kipre.
            
         
               17.
            
            
               Pagal šių dviejų obligacijų emisijos sąlygų 3 straipsnio 1 dalį vertybiniams popieriams taikomos atitinkamai 4,01 ir 3,84 % palūkanos. Be to, pagal minėtų sąlygų 2 straipsnį reikalavimai pagal šiuos vertybinius popierius yra neužtikrinti reikalavimai, subordinuoti bendrovei emitentei, jie visi yra tos pačios kategorijos ir kad visos kitos skolos yra subordinuotos šiai bendrovei. Šios bendrovės išformavimo, likvidavimo arba bankroto atveju reikalavimai, kurių atsiranda iš vertybinių popierių, gali būti tenkinami tik patenkinus nesubordinuotuosius reikalavimus. Taigi bet kokią sumą pagal vertybinius popierius galima išmokėti tik tada, kai yra visiškai patenkinami visi bendrovės emitentės nesubordinuotieji kreditorių reikalavimai arba šioms sumoms suformuojami pakankami atidėjiniai. Be to, obligacijų turėtojas negali iš vertybinių popierių kylančių savo reikalavimų įskaityti į bendrovės emitentės reikalavimus. Minėtame 2 straipsnyje taip pat numatyta, kad ši bendrovė ar trečiasis asmuo niekada ateityje negali suteikti ir nesuteiks sutartinės apsaugos tam, kad būtų užtikrintos obligacijų suteikiamos obligacijų turėtojų teisės. Joks vėlesnis susitarimas negali apriboti subordinuotumo pagal šį 2 straipsnį, nustatyti ankstesnio obligacijų išpirkimo termino arba sutrumpinti taikomo pranešimo termino.
            
         
               18.
            
            
               Abiejų paskolų emisijos sąlygų 4 straipsnio 1 dalies b punkte, susijusiame su palūkanų mokėjimu, numatyta, kad nominaliosios vertės ir palūkanų mokėjimai gali būti atliekami tik tuomet, jeigu dėl to bendrovės emitentės nuosavas kapitalas, į kurį reikia atsižvelgti, dėl šio mokėjimo nesumažėja daugiau nei minimali riba, nustatyta Kipro centrinio banko išleistose gairėse dėl bankų nuosavų lėšų apskaičiavimo.
            
         
               19.
            
            
               Minėtų sąlygų 9 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad bendrovės emitentės likvidavimo arba išformavimo atveju (nebent tai įvyksta dėl susijungimo, restruktūrizavimo, sanavimo arba dėl šių aplinkybių, jeigu bendrovė yra moki, ir kai išliekančiajai bendrovei pereina iš esmės visas bendrovės emitentės turtas ir įsipareigojimai), bet kuris turėtojas gali paskelbti, kad jo turimas vertybinis popierius išperkamas, ir pareikalauti nedelsiant išpirkti jį, sumokant išankstinio išpirkimo sumą ir visas iki išpirkimo dienos susikaupusias palūkanas.
            
         
               20.
            
            
               Pagal minėtų sąlygų 12 straipsnio 1 dalį vertybinių popierių formai ir turiniui, taip pat visoms turėtojų ir bendrovės emitentės teisėms ir pareigoms taikoma Vokietijos teisė.
            
         
               21.
            
            
               2008 m. pabaigoje bendrovė emitentė nebeatitiko Kipro centrinio banko gairėse nustatytų minimalių nuosavoms lėšoms taikomų reikalavimų. Taigi, ji nebemokėjo išleidimo sąlygose numatytų palūkanų.
            
         
               22.
            
            
               2010 m. rugsėjo 18 d. Prekybos ir įmonių registre buvo įregistruotas bendrovės emitentės (įsigyjamos bendrovės) ir KA Finanz AG (toliau – KA Finanz) (įsigyjančios bendrovės), įsteigtos Austrijoje, susijungimas. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas ir Sparkassen Versicherung patikslino, kad KA Finanz vienašališkai anuliavo Sparkassen Versicherung pasirašytas dvi subordinuotąsias paskolas. Sparkassen Versicherung patikslina, jog bendrame 2010 m. balandžio 27 d. susijungimo projekte nurodyta, kad šios paskolos laikomos specialiosiomis teisėmis, kurios nepriklauso KA Finanz, kad jos buvo įvertintos ir kad po to šių teisių vertė buvo įvertinta nuline suma. Taigi minėtame projekte nurodyta, kad minėtos teisės pasibaigia vienos valstybės ribas peržengiančio susijungimo įsigaliojimo dieną ir kad nėra atliekamas joks apmokėjimas.
            
         
               23.
            
            
               Kadangi bendrovė emitentė daugiau nebemokėjo palūkanų, Sparkassen Versicherung pareiškė ieškinį Austrijos teismams, siekdama įpareigoti KA Finanz sumokėti 1,57 mln. EUR palūkanų, susikaupusių per 2009 ir 2010 m. už abi subordinuotąsias paskolas. Iš tiesų Sparkassen Versicherung mano, kad KA Finanz kaip bendrovę emitentę įsigyjanti bendrovė yra visų jos teisių perėmėja. Subsidiariai ji reikalauja konstatuoti KA Finanz pareigą suteikti jai lygiavertes teises, kaip tai suprantama pagal AktG 226 straipsnio 3 dalį, ir pareigą atlyginti visą žalą, atsiradusią dėl šių teisių nesuteikimo. Pati KA Finanz mano, kad neperėmė bendrovės emitentės įsipareigojimų ir kad jie išnyko kaip tik dėl to, kad įvyko susijungimas. Jos teigimu, kadangi palūkanų mokėjimas ir kapitalo grąžinimas priklausė nuo to, ar bendrovė emitentė įneš savo pačios lėšas, o nagrinėjamos obligacijos sudarė nuosavą kapitalą, o tai reiškė visiško jo netekimo riziką. Taigi tai buvo teisę gauti dalį pelno suteikiantys vertybiniai popieriai, kaip tai suprantama pagal minėtą nuostatą. Todėl KA Finanz reikalavo bendrovės emitentės prijungimo atveju pripažinti, kad abi subordinuotosios paskolos yra anuliuotos, ir subsidiariai, kad šiai bendrovei emitentei tenkantys įsipareigojimai neperėjo KA Finanz.
            
         
               24.
            
            
               Pirmojoje instancijoje 2012 m. birželio 26 d. tarpiniu sprendimu Handelsgericht Wien (Vienos komercinių bylų teismas) atmetė KA Finanz pagrindinį reikalavimą dėl pradinio konstatavimo ir subsidiarų reikalavimą. Jis nutarė, kad nagrinėjamos obligacijos nėra nei suteikiančios teisę gauti dalį pelno, nei suteikiančios kitas į akcijų suteikiamas teises panašias teises, nes jos nėra panašios į nuosavą kapitalą ir nepriklauso nuo įmonės pelno. Taigi, Handelsgericht Wien (Vienos komercinių bylų teismas) nuomone, KA Finanz neturėjo teisės susijungimo atveju anuliuoti minėtų obligacijų. Jis manė priešingai, kad paskolos perėjo KA Finanz perduodant visą turtą. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas patikslina, kad Handelsgericht Wien (Vienos komercinių bylų teismas) nepriėmė sprendimo dėl to, kokia teisė taikytina jo nagrinėjamam ginčui.
            
         
               25.
            
            
               2013 m. balandžio 26 d. sprendimu Oberlandesgericht Wien (Vienos apygardos aukštesnysis teismas) apeliacinėje byloje patvirtino Handelsgericht Wien (Vienos komercinių bylų teismas) sprendimą. Visų pirma jis laikėsi nuomonės, kad susijungimo teisiniai padariniai yra asmens statuso dalis ir kad turto perdavimą susijungimo atveju reikia vertinti atsižvelgiant į įsigyjančios bendrovės KA Finanz statusą reglamentuojančią teisę, t. y. Austrijos teisę.
            
         
               26.
            
            
               
                  KA Finanz padavė kasacinį skundą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui. Šis teismas patikslino, kad kasacinis skundas yra susijęs su tuo, ar AktG 226 straipsnio 3 dalis taikytina Sparkassen Versicherung pasirašytoms subordinuotosioms obligacijoms.
            
         III – Prejudiciniai klausimai
      
      
               27.
            
            
               Kilus abejonių dėl to, kaip reikia aiškinti Sąjungos teisę, Oberster Gerichtshof (Aukščiausiasis Teismas) nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
               
                        „1.
                     
                     
                        Ar Romos konvencijos 1 straipsnio 2 dalies e punktas aiškintinas taip, kad „bendrovių teisės“ sričiai taikoma išimtis apima:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 reorganizavimo veiksmus, kaip antai jungimą ir skaidymą, ir
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Trečiosios direktyvos 78/855 15 straipsnyje įtvirtintą kreditorių apsaugos vykdant reorganizavimo veiksmus nuostatą?
                              
                           
                  
                        2.
                     
                     
                        Ar atsakymas yra tas pats, jeigu taikomas Direktyvos 2011/35 15 straipsnis?
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        Jeigu atsakymai į pirmąjį ir antrąjį klausimus būtų teigiami, ar Reglamento „Roma I“ 1 straipsnio 2 dalies d punkte įtvirtintos atitinkamai sričiai taikomos išimties, kuri pakeitė Konvencijos dėl sutartinėms prievolėms taikytinos teisės 1 straipsnio 2 dalies e punkte esančią nuostatą, rezultatas yra tas pats, ar ji turi būti aiškinama kitaip? Jeigu taip, tai kaip?
                     
                  
                        4.
                     
                     
                        Ar Sąjungos pirminėje teisėje, pavyzdžiui, nuostatose dėl įsisteigimo laisvės pagal SESV 49 straipsnį, nuostatose dėl paslaugų teikimo laisvės pagal SESV 56 straipsnį arba nuostatose dėl laisvo kapitalo ir mokėjimų judėjimo pagal SESV 63 straipsnį, įtvirtinti jungimosi vertinimo pagal kolizinės teisės normas reikalavimai, ar visų pirma taikoma įsigyjamos bendrovės valstybės nacionalinė teisė, ar įsigyjančios bendrovės valstybės nacionalinė teisė?
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        Jeigu atsakymas į ketvirtąjį klausimą būtų neigiamas, ar Sąjungos antrinėje teisėje, pavyzdžiui, Direktyvoje 2005/56, Direktyvoje 2011/35 arba 1982 m. gruodžio 17 d. Šeštojoje Tarybos direktyvoje 82/891/EEB, pagrįstoje Sutarties 54 straipsnio 3 dalies g punktu, dėl akcinių bendrovių skaidymo[ (
                              11
                           )], įtvirtinti vertinimo pagal kolizinės teisės normas principai, ar visų pirma taikoma įsigyjamos bendrovės valstybės nacionalinė teisė, ar įsigyjančios bendrovės valstybės nacionalinė teisė, ar vis dėlto pagal nacionalinės kolizinės teisės aktus galima laisvai nuspręsti, kurios valstybės nacionaline materialine teise bus remiamasi?
                     
                  
                        6.
                     
                     
                        Ar Trečiosios direktyvos 78/855 15 straipsnis aiškintinas taip, kad vienos valstybės ribas peržengiančio jungimosi atveju emitentas turi teisę nutraukti teisinius santykius su kitokių nei akcijos vertybinių popierių, turinčių specialias teises, visų pirma subordinuotųjų obligacijų, turėtojais ir atsiskaityti su turinčiais atitinkamas teises asmenimis?
                     
                  
                        7.
                     
                     
                        Ar taikant Direktyvos 2011/35 15 straipsnį rezultatas yra toks pat?“
                     
                  
         IV – Analizė
      
      
               28.
            
            
               Pagal Reglamento „Roma I“ 28 straipsnį ir 29 straipsnio antrą pastraipą jis taikomas 2009 m. gruodžio 17 d. ir vėliau sudarytoms sutartims.
            
         
               29.
            
            
               Direktyva 2011/35, kaip nurodoma jos 33 straipsnyje, įsigaliojo 2011 m. liepos 1 d.
            
         
               30.
            
            
               Todėl šie du dokumentai netaikytini pagrindinėje byloje nagrinėjamam atvejui.
            
         
               31.
            
            
               Šeštąja direktyva 82/891 reglamentuojami akcinių bendrovių skaidymo klausimai. Kadangi pagrindinės bylos ginčas yra susijęs su šių bendrovių jungimusi, ši direktyva nėra reikšminga šio ginčo išsprendimui.
            
         
               32.
            
            
               Todėl manau, kad nebūtina atsakyti į antrąjį, trečiąjį ir septintąjį klausimus, taip pat į penktąjį klausimą, kiek jis susijęs su Šeštąja direktyva 82/891 ir Direktyva 2011/35.
            
         
               33.
            
            
               Kalbant apie teisės, kurią Teisingumo Teismo prašoma išaiškinti, esmę, man atrodo, kad sprendimas priklauso nuo šios konkrečios įmonių finansavimo formos – subordinuotųjų obligacijų – tikrojo pobūdžio.
            
         
               34.
            
            
               Nagrinėjamo subordinuotojo vertybinio popieriaus esmė investuojančiajam iš esmės yra lėšų patikėjimas emitentui labai ilgam laikui, šiuo atveju – 25 metams (
                     12
                  ). Atlygis, kurio suma viršija paprastos paskolos sumą, kompensuoja ir investuoto kapitalo sutelkimo mastą, ir su jo grąžinimu susijusią riziką. Iš tiesų kapitalas gali būti išmokėtas tik tada, kai prieš tai patenkinami visų kitų kreditorių, įskaitant neapdraustus kreditorius, reikalavimai.
            
         
               35.
            
            
               Akivaizdu, kad turto sutelkimo trukmė kelia riziką dėl būsimos bendrovės padėties praėjus tokiam ilgam arba kartais ir neapibrėžtam laikotarpiui.
            
         
               36.
            
            
               Mano supratimu, iš to kyla dvi skirtingos, tačiau viena kitą papildančios pasekmės, viena – investuotojui, o kita – emitentui. Kalbant apie investuotoją, sutartis neabejotinai yra rizikinga. Kas žino, ar po 25 metų bendrovė dar veiks ir veiks in bonis? Kalbant apie emitentą, šitaip gautos lėšos yra ilgam mobilizuojamos ir laikomos tokiomis. Tai tikrai nėra trumpalaikės skolos, jos leidžia emitentui pagerinti savo balanso struktūrą, taip pat nuosavas lėšas, nors jos ir neatitinka jų teisinės apibrėžties.
            
         
               37.
            
            
               Atsižvelgdamas į bendrą nuomonę galiu teigti, kad dėl doktrinoje vyraujančių pozicijų įvairovės reikia pripažinti, jog srityje, kuri tikrai nėra suderinta, trūksta konceptualaus sutarimo.
            
         
               38.
            
            
               Dėl šios priežasties manau, kad reikia remtis šios konkrečios sutarties faktiniu sui generis pobūdžiu ir pažymėti, kad, pirma, investicijos trukmė ir, antra, rizikingas investicijos pobūdis paverčia nagrinėjamas lėšas nuosavomis lėšomis, nors tikslumo sumetimais būtų pageidautina jas laikyti „papildomomis nuosavomis lėšomis“, kaip jas kvalifikavo Bazelio komitetas (
                     13
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Iš tiesų rašytinėse pastabose, kurios šiuo aspektu nebuvo ginčijamos per posėdį, Sparkassen Versicherung nurodo, kad „iš [sąlygos, susijusios su mokėjimu], taip pat kitų emisijos sąlygų nuostatų matyti, kad nagrinėjamieji vertybiniai popieriai yra Lower Tier 2 nuosavos lėšos, kaip tai suprantama pagal bankų priežiūros ir emisijų praktiką pagal susitarimus „Bazelis I“ ir „Bazelis II“ (
                     14
                  ). Lower Tier 2 vertybinius popierius Bazelio bankų priežiūros komitetas laiko papildomomis nuosavomis lėšomis (
                     15
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Tai, kad tai yra nuosavos lėšos, papildomai patvirtina rizikingas pasirašymo sutarties pobūdis, nes mokėjimų nutraukimo ir likvidavimo atveju šios nuosavos lėšos negali būti grąžinamos, kol nėra atsiskaityta su visais kitais kreditoriais, šitaip sumažinant didelę skolų naštą.
            
         
               41.
            
            
               Jeigu bendrovės padėtis yra tokia, kad minėtų nuosavų lėšų grąžinti neįmanoma, jų praradimas investuotojui reiškia, kad atsirado pačios sutarties pobūdžiui būdinga rizika ir paprastai jis negali nieko reikalauti. Kadangi dėl sudarytos rizikingos sutarties lėšų nebėra, tai iš tiesų išnyksta ir reikalavimas, tad kartu nebekyla taikytinos teisės klausimas.
            
         
               42.
            
            
               Taigi reikia sužinoti, ar susijungimo dieną Sparkassen Versicherung naudai dar egzistavo reikalavimas, atsiradęs dėl subordinuotųjų obligacijų pasirašymo, ir tada nustatyti, ar šio susijungimo dieną bendrovės emitentės padėtis atskleidė nagrinėjamų lėšų buvimą. Iš tiesų net jeigu akivaizdu, kad susijungimas nereiškia įsigyjamos, tačiau išformuojamos bendrovės likvidavimo, nustatoma įsigyjančiai bendrovei tenkančio turto ir įsipareigojimų suma, ir paprastai tai turi atidžiai ištirti auditoriai. Tai, kad šiuo atveju yra atliekamas auditas, man atrodo, yra deramas atsargumas, net jeigu tai daroma siekiant neleisti, kad būtų atsižvelgta į beverčius elementus, kurie iš tikrųjų tėra fiktyvus turtas.
            
         
               43.
            
            
               Manau, toks reikalavimo išnykimas, kurio niekaip negalima numatyti bendrovės veikloje, kuris sukeltų nepalankų rezultatą, net jei tai ir įvyktų anksčiau, nei iš pradžių susitarta, yra tokiai sutarties rūšiai būdingos rizikos dalis.
            
         
               44.
            
            
               Taigi, kaip jau buvo pažymėta šios išvados 22 punkte, atrodo, kad šis vertinimas buvo atliktas ir padaryta išvada, kad vertybinių popierių, sudarančių nagrinėjamą investiciją, vertė buvo lygi nuliui.
            
         
               45.
            
            
               Vis dėlto, kalbant apie fakto klausimą, nacionaliniam teismui reikės nustatyti, ar šitaip sudarytos papildomos nuosavos lėšos buvo įsigyjamoje bendrovėje susijungimo dieną.
            
         
               46.
            
            
               Reikia numatyti atvejį, kai įsigyjama bendrovė veikė in bonis.
            
         
               47.
            
            
               Jeigu taip būtų, kiltų pagrindinės bylos ginčui taikytinos teisės klausimas. Kadangi pagal Direktyvos 2005/56 14 straipsnio 1 dalį nuo tos dienos, kai vienos šalies ribas peržengiantis susijungimas įsigalioja, jis reiškia visų įsigyjamos bendrovės turto ir įsipareigojimų perėjimą įsigyjančiai bendrovei (
                     16
                  ), ir pastaroji tampa įsigyjamos bendrovės visų teisių perėmėja, taip perimdama visas iki susijungimo sudarytas jos sutartis, netaikant novacijos. Taigi teisė, kurią šalys pasirinko sudarydamos minėtas sutartis, išlieka ginčui taikytina teisė, šiuo atveju – Vokietijos teisė.
            
         
               48.
            
            
               Todėl šią nuostatą reikia aiškinti taip, kad, esant vienos valstybės ribas peržengiančiam jungimuisi, tokios sutartys, kaip nagrinėjamos pagrindinėje byloje, kurias sudarė įsigyjama bendrovė, perduodamos įsigyjančiai bendrovei ir taip šalių pasirinkta teisė pradedama taikyti nuo pradinio šių sutarčių sudarymo momento.
            
         
               49.
            
            
               Be to, jeigu iki bendrovės emitentės nuosavų lėšų ir papildomų nuosavų lėšų išnykimo yra sumos, mokėtinos dėl susikaupusių, bet neišmokėtų palūkanų, iš to atsiradusiam reikalavimui turi būti taikoma iš pradinės sutarties kylančiai apsaugai lygiavertė apsauga ir taikomos tos pačios rizikos. Pagal Direktyvos 2005/56 4 straipsnio 1 ir 2 dalis bendrovė, kuri dalyvauja vykstant vienos valstybės ribas peržengiančiam jungimuisi, laikosi nacionalinės teisės aktų, kurie jai taikomi, nuostatų ir formalumų, o šios nuostatos ir formalumai visų pirma susiję su susijungiančių bendrovių apsauga (
                     17
                  ). Kadangi valstybės narės privalo laikytis Trečiosios direktyvos 78/855 13–15 straipsnių dėl kreditorių apsaugos nacionalinio jungimosi atveju, iš to darau išvadą, kad Direktyvoje 2005/56 daroma nuoroda į šias nuostatas ir kad kreditoriai vienos valstybės ribas peržengiančio jungimosi atveju turi gauti tą pačią apsaugą kaip ir su nacionaliniu jungimusi susiję kreditoriai. Tiksliau, man atrodo, kad iš visų Trečiosios direktyvos 78/855 nuostatų tik jos 13 straipsnis taikytinas nagrinėjamo pobūdžio obligacijai dėl pačios jos pradinio pobūdžio. Iš tiesų šios direktyvos 14 straipsnyje minėto 13 straipsnio taikymas išplečiamas paprastųjų obligacijų turėtojams, kurių negalima prilyginti subordinuotųjų obligacijų turėtojams.
            
         
               50.
            
            
               Minėtos direktyvos 15 straipsnis yra susijęs su kitokiais nei akcijos vertybiniais popieriais, suteikiančiais specialių teisių. Šių vertybinių popierių turėtojams turi būti pripažįstama bent tokia apsauga, kuri yra lygiavertė iki susijungimo buvusiai apsaugai, taigi galbūt ir platesnė. Todėl dėl pačių nagrinėjamų vertybinių popierių pobūdžio ši nuostata neturėtų būti jiems taikoma. Iš tiesų, mano supratimu, nagrinėjamos rūšies obligacijos negalima laikyti „vertybiniais popieriais, suteikiančiais specialių teisių“, nes jų ypatingumas suteikia ypač palankių teisių emitentui, o ne pasirašiusiajam asmeniui. Norint panaikinti šį netolygumą, net jei tiek, kiek tai susiję su palūkanų, kurių mokėjimo tvarka priklauso nuo pačios sutarties struktūros, mokėjimu, reikėtų pakeisti pačią sutarties struktūrą.
            
         
               51.
            
            
               Būtina, kad tokio pobūdžio pradinės sutarties, kuri yra nagrinėjama šioje byloje, pobūdis būtų tiksliai išlaikytas, nes kitaip tai būtų novacija, pagal savo pobūdį neturinti nieko bendro su jungimusi, nes yra nesuderinama su konkrečiu įsigyjančios bendrovės kaip visų teisių perėmėjos statusu.
            
         
               52.
            
            
               Iš tiesų, kadangi ši sutartis yra rizikinga ir rizika tenka investuotojui, bet kokia apsauga, kuri sustiprintų reikalavimą, sumažintų arba panaikintų riziką ir taip pakeistų pradinės sutarties ir galbūt šitaip sudarytų lėšų ir su jomis susijusį teisių pobūdį.
            
         
               53.
            
            
               Taigi, pavyzdžiui, nesvarbu, kokia kolizinė norma taikoma, dėl jos taikymo neturėtų nutikti taip, kaip numatyta AktG 226 straipsnio 1 dalyje, kurioje tam tikrais atvejais numatyta, kad kreditorius, kuriam negali būti grąžinta suma, gali reikalauti apsaugos, jeigu įrodo, kad susijungimas kelia riziką grąžinimui.
            
         
               54.
            
            
               Be to, kalbant apie bendrovės prijungimą in bonis, vienos ar kitos emisijos sutarties šalies galimybė nutraukti šią sutartį paskesnio susijungimo atveju gali atsirasti tik iš aiškios šios sutarties nuostatos jos pradinio sudarymo momentu, nes bet kuriuo atveju ši nuostata aktuali tik jeigu nuosavų lėšų praradimas paaiškėjo iki nagrinėjamo jungimosi.
            
         
               55.
            
            
               Taigi, atsižvelgdamas į tai, kas nurodyta pirmiau, manau, kad Direktyvos 2005/56 4 straipsnio 1 ir 2 dalis, aiškinamas kartu su Trečiosios direktyvos 78/855 13 straipsnio 1 dalimi, reikia aiškinti taip, kad reikalavimams, atsiradusiems iš tokių finansinių priemonių, kaip pagrindinėje byloje nagrinėjamos subordinuotosios obligacijos, atsižvelgiant į jų pobūdį, gali būti taikoma tik tokia apsauga, kuri jai jau buvo taikoma iki vienos valstybės ribas peržengiančio susijungimo.
            
         V – Išvada
      
      
               56.
            
            
               Atsižvelgdamas į visa tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui į Oberster Gerichtshgof (Aukščiausiasis Teismas) pateiktą prejudicinį klausimą atsakyti taip:
               Jeigu jungimosi atveju įsigyjama bendrovė nusprendė išleisti tokias subordinuotąsias obligacijas, kurios yra nagrinėjamos pagrindinėje byloje, jos pereina įsigyjančiai bendrovei tik jeigu jungimosi dieną dar turima šitaip sudarytų nuosavų lėšų, o tai turi patikrinti nacionalinis teismas.
               Atsakius teigiamai, 2005 m. spalio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2005/56/EB dėl ribotos atsakomybės bendrovių jungimųsi, peržengiančių vienos valstybės ribas, 14 straipsnio 1 dalį reikia aiškinti taip, kad vienos valstybės ribas peržengiančio jungimosi atveju tokioms sutartims, kurios yra nagrinėjamos pagrindinėje byloje, sudarytoms įsigyjamos bendrovės ir pereinančioms įsigyjančiai bendrovei, turi būti taikoma teisė, kurią šalys pasirinko iš pradžių sudarydamos šias sutartis.
               Direktyvos 2005/56 4 straipsnio 1 ir 2 dalis, aiškinamas kartu su 1978 m. spalio 9 d. Trečiosios Tarybos direktyvos 78/855, pagrįstos Sutarties 54 straipsnio 3 dalies g punktu, dėl akcinių bendrovių jungimo, 13 straipsnio 1 dalimi, reikia aiškinti taip, kad reikalavimams, atsiradusiems iš tokių finansinių priemonių, kaip pagrindinėje byloje nagrinėjamos subordinuotosios obligacijos, atsižvelgiant į jų pobūdį, gali būti taikoma tik tokia apsauga, kuri jau buvo taikoma jiems iki vienos valstybės ribas peržengiančio susijungimo.
            
         (
            1
         )	Originalo kalba: prancūzų.
      (
            2
         )	2005 m. spalio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl ribotos atsakomybės bendrovių jungimųsi, peržengiančių vienos valstybės ribas (OL L 310, p. 1).
      (
            3
         )	1978 m. spalio 9 d. Tarybos direktyva pagrįsta Sutarties 54 straipsnio 3 dalies g punktu dėl akcinių bendrovių jungimo (OL L 295, p. 36; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 34).
      (
            4
         )	OL L 266, 1980, p. 1, toliau – Romos konvencija.
      (
            5
         )	OL L 177, p. 6, ir klaidų ištaisymas OL L 309, 2009, p. 87, toliau – Reglamentas „Roma I“.
      (
            6
         )	Žr. šios direktyvos trečią ir ketvirtą konstatuojamąsias dalis.
      (
            7
         )	Žr. šios direktyvos šeštą konstatuojamąją dalį.
      (
            8
         )	OL L 110, p. 1.
      (
            9
         )	Žr. šios direktyvos 1 konstatuojamąją dalį.
      (
            10
         )	BGBl. I, 98/1965, p. 1089.
      (
            11
         )	OL L 378, p. 47; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 50.
      (
            12
         )	Žr. Sparkassen
         Versicherung rašytinių pastabų priedus.
      (
            13
         )	Bazelio komitetas buvo įkurtas 1974 m. Jis yra atsakingas už pasaulio finansų sistemos stiprinimą ir rizikos ribojimo kontrolės veiksmingumą, taip pat bankų reguliavimo institucijų tarpusavio bendradarbiavimą (https://acpr.banque-france.fr/international/la-cooperation-au-niveau-international/les-instances-internationales/secteur-banque/le-comite-de-bale.html).
      (
            14
         )	Žr. šių pastabų 5 punktą.
      (
            15
         )	Bazelio bankų priežiūros komiteto dokumentą „Nuosavų lėšų priemonių ir normų tarptautinė konvergencija“ žr. interneto adresu http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf, p. 15.
      (
            16
         )	Taip pat žr. 2 straipsnio 2 dalies a punktą, kuriame visų pirma nurodyta, kad „jungimasis“ reiškia veiksmą, kuriuo vienos ar kelių bendrovių, baigiančių savo veiklą be likvidavimo procedūros, turtas bei įsipareigojimai pereina kitai veikiančiai bendrovei – įsigyjančiajai bendrovei – už jų nariams išleistus vertybinius popierius ar dalis.
      (
            17
         )	Šios direktyvos 3 konstatuojamojoje dalyje nurodyta, kad „kiekvienai taip besijungiančiai bendrovei ir bet kuriam susijusiam trečiajam asmeniui ir toliau galiotų nacionalinės teisės nuostatos ir formalumai, kurie taikomi valstybės viduje vykstančiam jungimuisi“.