CELEX: 62007CC0415
Language: pt
Date: 2008-11-27
Title: Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 27 de Novembro de 2008. # Lodato Gennaro & C. SpA contra Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) e SCCI. # Pedido de decisão prejudicial: Tribunale ordinario di Nocera Inferiore - Itália. # Auxílios estatais ao emprego - Orientações relativas aos auxílios ao emprego - orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional - Regulamento (CE) n.º 2204/2002 - Conceito de ‘criação de emprego’ - Cálculo do aumento do número de postos de trabalho. # Processo C-415/07.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
      DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER
      apresentadas em 27 de Novembro de 2008 1(1)
      
      Processo C‑415/07
      Lodato Gennaro & C. SpA
      contra
      Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS)
      contra
      SCCI
      [pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale ordinario di Nocera Inferiore (Itália)]
      «Auxílios estatais ao emprego – Orientações relativas aos auxílios ao emprego – Fiscalização do respeito das condições necessárias à obtenção de um auxílio – Cálculo do indicador ‘criação de emprego’»I –    Introdução
      1.        A questão prejudicial do Tribunale di Nocera Inferiore (Itália) põe o Tribunal de Justiça perante a alternativa de escolher
         entre dois métodos de cálculo do «aumento dos postos de trabalho» de uma empresa, um indicador que tem de ser positivo para
         efeitos da obtenção de auxílios pela criação de postos de trabalho: um compara duas médias de unidades de trabalho anuais,
         a do ano anterior com a do ano subsequente à contratação susceptível de beneficiar do auxílio; o outro retira a média do ano
         anterior ao número exacto de postos de trabalho existentes no dia dessa contratação laboral.
      
      2.        Uma das particularidades deste processo, aparentemente tão técnico, reside no facto de o órgão jurisdicional italiano apenas
         mencionar, como referência para a análise solicitada, determinadas disposições que não têm carácter normativo (as orientações
         relativas aos auxílios ao emprego (2) e as orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (3)) e uma regulamentação que não estava em vigor no momento da ocorrência dos factos controvertidos [o Regulamento (CE) n.° 2204/2002] (4).
      
      3.        Em último lugar encontra‑se o Tratado. Os artigos 87.° CE e 88.° CE representam a hard law aplicável na matéria e as orientações a soft law para a sua interpretação. A confrontação de ambos os métodos de cálculo com o Tratado não é muito útil, porquanto a compatibilidade
         de uma das fórmulas com o direito originário nem sempre implica a incompatibilidade da outra.
      
      4.        De forma menos maniqueísta, o órgão jurisdicional nacional pretende determinar qual a exegese mais adequada à lógica geral
         do sistema de auxílios de Estado ao emprego, sendo que algumas regras se encontram vertidas nas referidas orientações e nos
         regulamentos de isenção.
      
      II – Enquadramento jurídico
      A –    Regulamentação comunitária
      1.      As orientações da Comissão
      5.        O enquadramento normativo pertinente compreende duas comunicações através das quais a Comissão tornou públicas as orientações
         que aprovou com vista a guiar a sua actuação na fiscalização da conformidade com os Tratados dos regimes de auxílios notificados
         pelos Estados‑Membros nos termos do artigo 88.° CE (ex‑artigo 93.°). São as orientações relativas aos auxílios ao emprego
         e as orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional.
      
      a)      As orientações relativas aos auxílios ao emprego
      6.        Estas orientações visam assegurar uma certa coerência entre as normas de concorrência e a execução das políticas necessárias
         para lutar contra o desemprego na Europa, com «uma atitude em princípio favorável no que se refere aos auxílios à criação
         de emprego» pois, apesar dos riscos que comportam para a concorrência intracomunitária, melhoram a intensidade em emprego
         do crescimento (n.° 20).
      
      7.        O n.° 17 refere que a «criação de emprego» tem de ser líquida, «um posto de trabalho suplementar relativamente aos efectivos
         (média num determinado período) da empresa em causa».
      
      b)      As orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional 
      8.        Estas segundas orientações têm por objecto a concessão de auxílios em algumas áreas geográficas e, contrariamente às orientações
         relativas aos auxílios ao emprego, associam os novos postos de trabalho à realização de um investimento inicial (ponto 4.11).
      
      9.        Também estas orientações incorporam o conceito de «criação de emprego». O ponto 4.12 define‑o como o aumento líquido do número
         de postos de trabalho de um estabelecimento «considerado em relação à média de um período de referência», devendo, assim,
         ser deduzidos «do número aparente de postos de trabalho criados durante o período em questão, os postos de trabalho eventualmente
         suprimidos durante o mesmo período». A nota 33 (incluída neste ponto) especifica que «[o] número de postos de trabalho corresponde
         ao número de unidades de trabalho‑ano (UTA), isto é, ao número de trabalhadores a tempo inteiro durante um ano», correspondendo
         o trabalho a tempo parcial ou o trabalho sazonal a fracções de UTA.
      
      2.      Os regulamentos de isenção
      10.      No exercício das competências que lhe foram atribuídas pelo Regulamento (CE) n.° 994/98 do Conselho (5), a Comissão aprovou dois regulamentos de isenção por categorias, nos quais se permite em determinados casos prescindir do
         requisito da notificação prévia dos auxílios ex artigo 88.°, n.° 3, do Tratado CE. Assim, o Regulamento (CE) n.° 70/2001 da Comissão (6) aplica‑se aos auxílios a favor das pequenas e médias empresas e o Regulamento n.° 2204/2002 aos auxílios estatais ao emprego.
      
      a)      O Regulamento n.° 70/2001
      11.      Nos termos do artigo 4.°, n.° 6, do Regulamento n.° 70/2001, para que um regime de auxílios às pequenas e médias empresas
         beneficie da isenção é necessário que preencha dois requisitos: que o projecto de investimento conduza a um aumento líquido
         do número de assalariados do estabelecimento em causa relativamente à média dos 12 meses precedentes e que os novos postos
         de trabalho sejam mantidos durante um período mínimo de cinco anos [alíneas b) e c)].
      
      12.      O artigo 2.°, alínea g), define «número de trabalhadores» como as unidades de trabalho anuais (UTA).
      
      b)      O Regulamento n.° 2204/2002
      13.      O Regulamento n.° 2204/2002, no artigo 4.°, n.° 4, determina que o emprego criado deve representar um aumento líquido do número
         de trabalhadores do estabelecimento e da empresa em causa relativamente à média dos doze meses precedentes devendo os novos
         postos de trabalho manter‑se «durante um período mínimo de três anos ou dois anos no caso de PME» [alíneas a) e b)].
      
      14.      O artigo 2.°, alínea e), deste regulamento reproduz o conceito de «número de trabalhadores» incluído no artigo 2.°, alínea
         g), do Regulamento n.° 70/2001.
      
      B –    A legislação italiana e as decisões da Comissão
      15.      O artigo 3.°, n.° 5, da Lei italiana n.° 448/98, de 23 de Dezembro de 1998 (7), dispõe que, relativamente aos trabalhadores recrutados nos anos de 1999, 2000 e 2001 para aumento dos postos de trabalho
         efectivamente ocupados em 31 de Dezembro de 1998, se concede a todos os empregadores privados e empresas públicas que operem
         nas regiões da Campânia, da Basilicata, da Sicília, da Apúlia, da Calábria e da Sardenha isenção total das contribuições devidas
         ao Istituto nazionale della previdenza sociale (Instituto Nacional da Previdência Social, a seguir «INPS»), por um período
         de três anos a contar da data de recrutamento de cada trabalhador, quanto às retribuições sujeitas a contribuição para o Fondo
         pensioni lavoratori dipendenti (Fundo de pensões dos trabalhadores por conta de outrem). Nas regiões de Abruzo e de Molise
         também se aplica a presente norma, mas apenas relativamente a 1999.
      
      16.      Na sua redacção originária, o artigo 3.°, n.° 6, da mesma lei subordinava a atribuição destes auxílios a uma série de requisitos,
         nomeadamente o de a empresa, mesmo que constituída de novo, aumentar o número de trabalhadores a tempo inteiro e sem termo,
         reportando‑se o aumento, para as empresas já constituídas em 31 de Dezembro de 1998, ao número de trabalhadores existentes
         a 30 de Novembro de 1998 [alínea a)]; e de «[o] nível de emprego alcançado depois dos novos recrutamentos não sofr[er] reduções
         durante o período estabelecido» [alínea c)].
      
      17.      Em 16 de Dezembro de 1998, a República Italiana notificou a Comissão da instituição do referido regime de auxílios.
      
      18.      Em resultado da troca de opiniões entre as autoridades italianas e comunitárias reformulou‑se o requisito relativo ao aumento
         do número de assalariados, que passou a ter o seguinte teor: A empresa, mesmo que constituída de novo, deve aumentar o número
         dos seus trabalhadores a tempo inteiro. A criação de emprego é determinada tomando por referência a média dos efectivos da
         empresa nos doze meses anteriores à contratação. Essa média exprime‑se em UTA.
      
      19.      Em 10 de Agosto de 1999, a Comissão resolveu não levantar objecções ao sistema de auxílios aprovado pela Lei italiana n.° 448/98,
         concluindo‑se que, relativamente aos auxílios que não dependem de um investimento inicial, «o regime satisfaz a condição relativa
         à criação líquida de empregos, pois o auxílio é conferido para os trabalhadores adicionais por referência ao número de trabalhadores
         da empresa nos doze meses anteriores».
      
      20.      Por decisão de 6 de Dezembro de 2002 a Comissão deu a sua aprovação também ao artigo 44.° da Lei italiana n.° 448/01, de 28
         de Dezembro de 2001 (8), que prorrogou os auxílios da Lei n.° 448/98.
      
      III – Litigio no processo principal e questão prejudicial
      21.      A sociedade Lodato Gennaro & C. spa (a seguir «Lodato») dedica‑se principalmente ao fabrico de conservas de tomate na região
         da Campânia. A sua actividade revela um importante pico sazonal nos meses em que o fruto está maduro e pode ser enlatado (9), tendo então necessidade de proceder à contratação de uma grande quantidade de trabalhadores sazonais. 
      
      22.      A empresa ficou beneficiada com o regime de auxílios ao emprego resultante das Leis italianas n.os 448/98 e 448/01, obtendo uma isenção de contribuições para sete trabalhadores, num primeiro momento, e para mais dois, em
         seguida.
      
      23.      Em 21 de Novembro de 2005, o INPS lavrou um auto de notícia em que a Lodato era acusada de ter infringido a referida legislação
         estatal. O Istituto entendeu que a empresa não satisfazia os requisitos para beneficiar dos auxílios, pois não considerou
         os trabalhadores sazonais quando determinou a sua mão‑de‑obra para apreciar se tinha havido aumento de emprego.
      
      24.      Os inspectores encarregados do caso concluíram que nenhuma das contratações relativamente às quais a empresa beneficiou da
         isenção de contribuições deu lugar a um aumento do quadro de pessoal, tendo chegado a essa conclusão através do cotejo, relativamente
         a cada novo trabalhador contratado, do valor médio de UTA do ano anterior à sua contratação com o total de assalariados existente
         no dia da sua entrada na empresa.
      
      25.      A Lodato pediu a anulação da decisão do INPS na Secção de Trabalho do Tribunale di Nocera Inferiore. Em apoio do seu recurso,
         alega que a administração utilizou termos heterogéneos em vez de comparar a média de UTA relativa ao ano anterior à contratação
         com a de passado um ano. Também alega ter considerado os trabalhadores sazonais como fracções de UTA.
      
      26.      A decisão de reenvio antecipa uma tomada de posição ao adjectivar de incorrecta a afirmação do INPS de que não tinham sido
         contabilizados os trabalhadores sazonais e ao denunciar que o método utilizado pelo Istituto é discriminatório para as empresas
         com trabalho sazonal, acrescentando que «proceder à comparação entre as UTA do ano anterior à contratação e as do ano seguinte
         parece mais conforme com o espírito do auxílio, que é o de favorecer a criação de novos empregos durante um determinado espaço
         temporal». Sublinha, todavia, o eventual conflito sobre a exacta interpretação da regulamentação comunitária aplicável, submetendo
         esta questão prejudicial ao Tribunal de Justiça:
      
      «O direito comunitário resultante das orientações relativas aos auxílios ao emprego, das orientações relativas aos auxílios
         estatais com finalidade regional e do Regulamento […] n.° 2204/2002 […], deve ser interpretado no sentido de que, para verificar
         se houve aumento dos postos de trabalho, se deve comparar a média de unidades de trabalho anuais do ano anterior à contratação
         com a média do ano seguinte à mesma, ou no sentido de que se deve – ou apenas no sentido de que se pode – comparar a média
         de unidades de trabalho anuais do ano anterior à contratação com os dados pontuais das unidades de trabalho existentes na
         empresa apenas no dia da contratação?»
      
      IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
      27.      O pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 10 de Setembro de 2007.
      
      28.      A sociedade Lodato, o INPS, a Comissão e o Governo italiano apresentaram observações escritas.
      
      29.      Na audiência, que teve lugar a 21 de Outubro de 2008, compareceram para alegações os representantes da Lodato, do INPS, da
         República Italiana e da Comissão.
      
      V –    Análise da questão prejudicial
      A –    Quanto à admissibilidade da questão prejudicial
      30.      O litígio submetido ao Tribunale di Nocera Inferiore tem na sua origem um acto administrativo que obriga a Lodato a devolver
         o montante dos auxílios ao emprego que recebeu ao abrigo das Leis n.os 448/98 e 448/01, por não ter respeitado o requisito, imposto pelos referidos diplomas, de aumentar o quadro de pessoal da
         empresa.
      
      31.      O regime de isenção das contribuições sociais consagrado nas referidas leis italianas foi aceite pela Comissão, pelo que,
         neste momento, não se pretende analisar a sua conformidade com o direito comunitário, mas antes definir o cálculo a que se
         deve proceder para se determinar se deu origem a um aumento do número de postos de trabalho, o que obriga a que se recorra
         às normas europeias.
      
      32.      Por esta razão, o órgão jurisdicional italiano enviou ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial, solicitando‑lhe que
         interpretasse determinadas disposições destituídas de valor normativo (as orientações relativas aos auxílios ao emprego e
         as orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional) e uma disposição que, todavia, não se encontrava em
         vigor no momento em que ocorreram os factos controvertidos (o Regulamento n.° 2204/2002).
      
      33.      Nada há a dizer quanto ao facto de terem sido invocadas as orientações relativas aos auxílios ao emprego e as orientações
         relativas aos auxílios estatais com finalidade regional. Ambas guiaram a Comissão quando deu o seu nihil obstat à Lei italiana n.° 448/98. Assim, o Tribunale di Nocera Inferiore tem de se fundar nessas orientações para apurar se uma
         decisão administrativa é conforme ao direito comunitário.
      
      34.      No acórdão Grimaldi (10) o Tribunal de Justiça confirmou a sua competência para interpretar, a título prejudicial, actos de soft law adoptados nos termos do Tratado (11), afirmando que esses actos podem ser desprovidos de efeitos jurídicos, pelo que os juízes nacionais terão que «os tomar em
         consideração» no momento de resolver os litígios que lhes são submetidos, sobretudo quando clarificam as disposições nacionais
         aprovadas para assegurar a respectiva execução ou quando completem normas comunitárias dotadas de carácter vinculativo (12).
      
      35.      Porém, as orientações não são fonte da legalidade comunitária em sentido estrito. Como o Tribunal de Justiça tem repetidamente
         afirmado, a Comissão pode impor a si mesma orientações para o exercício dos seus poderes de apreciação através de actos como
         as orientações, desde que contenham regras orientadoras do seu comportamento, não se afastem das normas do Tratado e contribuam
         para garantir a transparência, a previsibilidade e a segurança jurídica da sua acção. Embora não vinculem o Tribunal de Justiça,
         podem, no entanto, constituir uma base de referência útil (13).
      
      36.      A jurisprudência também acrescentou que, ao publicar estas regras, a Comissão autolimita‑se no exercício do seu poder de apreciação
         e não pode afastar‑se destas normas injustificadamente. Se assim não proceder, deverá ser sancionada por violação de princípios
         jurídicos, como o da igualdade de tratamento ou o da protecção da confiança legítima. Não se pode, pois, excluir que, «sob
         determinadas condições e em função do seu conteúdo, tais regras de conduta que têm um alcance geral possam produzir efeitos
         jurídicos» (14).
      
      37.      As orientações relativas aos auxílios ao emprego e as orientações relativas aos auxílios com finalidade regional implicam,
         assim, um incontornável instrumento exegético para efeitos da determinação do método de cálculo mais adequado à lógica dos
         auxílios ao emprego.
      
      38.      Conjuntamente com as orientações da Comissão, o Tribunale di Nocera Inferiore invoca um regulamento de isenção por categorias
         posterior à aprovação do regime de auxílios controvertido (o Regulamento n.° 2204/2002). Perante estes antecedentes, a Comissão
         sustenta que o reenvio prejudicial é inadmissível porquanto diz respeito à interpretação desse regulamento, que é absolutamente
         irrelevante para a decisão da causa principal.
      
      39.      O regulamento controvertido, através do qual se isenta da obrigação de notificação ex artigo 88.°, n.° 3, CE toda uma série de auxílios estatais ao emprego, permaneceu em vigor desde inícios de 2003 até 31 de
         Dezembro de 2006 (artigo 11.°). Não restam dúvidas, portanto, de que não era aplicável às isenções de contribuições sociais
         ora em causa, entre 1998 e 2001, razão pela qual as autoridades italianas submeteram as Leis n.os 448/98 e 448/01 à Comissão para que esta se pronunciasse sobre o seu conteúdo.
      
      40.      Só o Tratado e, com as especificidades assinaladas, as orientações permitem ajuizar da validade das decisões então tomadas
         pela Comissão. Contudo, quando se tenta determinar a fórmula de cálculo mais adequada aos objectivos do Tratado nesta matéria,
         o Tribunal de Justiça pode utilizar os parâmetros interpretativos de uma norma de direito aprovada com base nos artigos 87.° CE
         e 88.° CE, mesmo que ainda não tenha entrado em vigor no momento em que ocorreram os factos controvertidos.
      
      41.      Além disso, segundo jurisprudência assente (15), compete ao juiz nacional apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial
         para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões colocadas, que só podem ser recusadas caso seja manifesto
         que a interpretação solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio, situação que, a meu ver,
         não se verifica no presente caso.
      
      B –    Quanto ao método de cálculo da «criação de emprego»
      42.      O conceito de auxílio constante do artigo 87.°, n.° 1, CE abrange os benefícios concedidos pelas autoridades públicas que,
         de formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma entidade (16).
      
      43.      Em especial, o Tribunal de Justiça esclareceu que a redução dos encargos sociais que recaem sobre as empresas de um sector
         industrial constitui um auxílio na acepção do Tratado se esta medida se destinar a isentar parcialmente estas entidades dos
         encargos financeiros com a segurança social, sem que essa isenção encontre justificação na natureza ou estrutura desse sistema
         ou no seu carácter social (17).
      
      44.      Os auxílios ao emprego que se traduzem em isenções de contribuições sociais integram, portanto, o âmbito do artigo 87.°, n.° 1,
         CE e são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que falseiam ou ameaçam falsear a concorrência. Ora, as diligências
         para a criação de emprego podem integrar uma das excepções a que se refere o artigo 87.°, n.° 3, CE.
      
      45.      Para facilitar a compreensão do referido artigo 87.° CE e do artigo 88.° CE, a Comissão elaborou as duas orientações invocadas
         na questão prejudicial, garantindo uma maior transparência na notificação dos auxílios, assim como a coerência entre as normas
         de concorrência e a execução das políticas para lutar contra o desemprego na Europa.
      
      46.      Tanto as orientações relativas aos auxílios ao emprego como as orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade
         regional definem os requisitos a que devem obedecer os auxílios à criação de emprego para serem autorizados pela Comissão (18). Ambos os diplomas coincidem ao exigir um aumento líquido do número de postos de trabalho e ao utilizar médias para efeitos
         do cálculo comparativo. 
      
      47.      Como se explicou, o órgão jurisdicional de reenvio submete ao Tribunal de Justiça dois métodos alternativos para efeitos do
         cálculo do coeficiente «criação de emprego»: o defendido pela Lodato, que compara a UTA média do ano anterior à contratação
         que dá origem ao auxílio com a do ano seguinte, e o defendido pelo INPS italiano, para levar a cabo a ponderação entre a UTA
         média do ano precedente com a mão‑de‑obra efectiva existente na empresa na data de admissão desse trabalhador, por força da
         qual surge a isenção.
      
      1.      As orientações, os regulamentos de isenção e a lógica matemática orientam‑se para a solução defendida pela Lodato
      48.      Uma análise sumária das orientações evidencia a inadequação da fórmula aplicada pelo INPS.
      
      49.      O n.° 17 das orientações relativas aos auxílios ao emprego determina que o aumento líquido surge quando há «um posto de trabalho
         suplementar relativamente aos efectivos (média num determinado período) da empresa».
      
      50.      As orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional, algo mais precisas, especificam que o cálculo da média
         se faz para um período anual ao introduzir o conceito de «unidades de trabalho‑ano» (UTA), que corresponde ao número de trabalhadores
         a tempo inteiro durante um ano, tendo em consideração que «o trabalho a tempo parcial ou o trabalho sazonal [são] fracções
         de UTA» (nota 33). 
      
      51.      O ponto 4.12 destas orientações define expressamente criação de emprego como «o aumento líquido do número de postos de trabalho
         do estabelecimento considerado em relação à média de um período de referência», o que implica que devam «ser deduzidos do
         número aparente de postos de trabalho criados durante o período em questão, os postos de trabalho eventualmente suprimidos
         durante o mesmo período». 
      
      52.      A operação parece‑me que será simples: para verificar o eventual aumento do quadro de pessoal bastaria deduzir do total de
         assalariados contratados durante «o período em causa» os que saíram durante esse período. Todavia, as próprias orientações
         de 1988 induzem a que se proceda a este cálculo através de uma média anual (as UTA) na qual também se incluem, como fracções,
         os trabalhadores a tempo parcial e os sazonais. Esta subtileza complica as operações, pois a lógica matemática estrita exige
         que as subtracções se façam partindo de valores homogéneos: no presente caso, ligados a períodos de tempo simétricos e de
         igual duração, sob pena de se obter um resultado distorcido, que não reflecte a realidade de uma forma minimamente fiável.
      
      53.      Em suma, como correctamente assinalou a Comissão nas suas observações escritas, as orientações prevêem uma comparação entre
         os dados de dois períodos sucessivos: um anterior à contratação de novos trabalhadores e outro posterior a esse evento, pelo
         que seria contrário ao seu espírito e à sua finalidade, para além de aritmeticamente absurdo, comparar o nível médio de ocupação
         de um período com o valor correspondente a uma data fixa do calendário.
      
      54.      O Regulamento n.° 2204/2002, embora não aplicável ratione temporis aos auxílios controvertidos, confirma esta conclusão. O artigo 4.°, n.° 4, alínea a), deste diploma dilucidou o que aqui
         se discute ao determinar que «[o] emprego criado deve representar um aumento líquido do número de trabalhadores […] relativamente
         à média dos 12 meses precedentes». O primeiro termo da equação é o dado relativo à média do emprego no ano anterior, o que,
         conjuntamente com a utilização das UTA [de novo imposta pelo artigo 2.°, alínea e), do regulamento] confirma a ideia de que,
         para verificar se houve criação de emprego, há que trabalhar com duas médias anuais. 
      
      55.      Assim, se no referido artigo 4.°, n.° 4, alínea a), do Regulamento n.° 2204/2002 se substituir a expressão «número de trabalhadores»
         pelo seu equivalente (ex artigo 2.°) «número de unidades de trabalho anuais (UTA)», o texto não ocasiona dúvidas: «[o] emprego criado deve representar
         um aumento líquido do número de unidades de trabalho anuais (UTA) […] relativamente à média dos 12 meses precedentes» (19).
      
      56.      O método de cálculo defendido pela recorrente no processo principal é mais respeitador das regras da matemática e da vontade
         das instituições comunitárias, manifestada de forma cada vez mais patente: primeiro, nas orientações da Comissão e, posteriormente,
         nos regulamentos de isenção por categorias. 
      
      2.      A solução do INPS pode marginalizar as empresas com trabalho sazonal
      57.      Sem prejuízo do exposto, há um argumento adicional em apoio da tese da Lodato, que radica no eventual carácter segregador
         da fórmula do INPS.
      
      58.      Como o Tribunal de Justiça reconheceu no seu recente acórdão Nuova Agricast (20), o procedimento ex artigo 88.° CE não deve conduzir a um resultado contrário ao Tratado. Por conseguinte, a Comissão não pode declarar que um
         auxílio de Estado que infringe outras disposições do Tratado ou que viola princípios gerais do direito comunitário, como o
         da igualdade de tratamento, é compatível com o mercado comum.
      
      59.      Todavia, uma reiterada jurisprudência ratificou o clássico «conceito aristotélico de discriminação» (21), pelo que existe violação do princípio da igualdade quando se abordam de forma diferente situações iguais ou de modo semelhante
         situações distintas (22). Tenta‑se, portanto, determinar se as desigualdades objectivamente se justificam.
      
      60.      Como se indica na questão prejudicial do tribunal italiano, a comparação entre a UTA média do ano anterior à contratação e
         a quantidade de mão‑de‑obra existente nessa data concreta prejudica claramente as empresas que, como a Lodato, desenvolvem
         um trabalho sazonal e, portanto, têm picos muito acentuados na sua curva de emprego, que coincidem com os períodos em que
         desenvolvem maior actividade. Com o mecanismo defendido pelas autoridades italianas, o momento da contratação apenas importa
         para uma entidade com um nível de ocupação mais ou menos constante ao longo do ano; porém, para uma sociedade cujo quadro
         de pessoal varia muito de uns meses para outros, as possibilidades de beneficiar do auxílio diminuem sensivelmente se a contratação
         do novo trabalhador ocorrer num dia em que o seu número de assalariados é inferior à média do ano anterior (algo frequente
         fora dos meses de muita actividade).
      
      61.      O Governo italiano alega, nas suas observações escritas, que esta limitação do acesso às isenções controvertidas por quem
         recorre ao trabalho sazonal é coerente com a ratio do sistema de auxílios, pois tanto a autorização eventualmente concedida pela Comissão como o Regulamento n.° 2204/2002 se
         baseiam apenas num emprego estável. 
      
      62.      Não compartilho desta opinião. Em meu entender, a prática do INPS está na origem de uma desigualdade contrária à forma como
         foram desenhados os auxílios ao emprego e pode dificultar o fomento do desenvolvimento económico que buscam.
      
      63.      Como se depreende do Regulamento n.° 2204/2002, este tipo de auxílio de Estado visa incrementar o emprego dentro da política
         económica e social da Comunidade e dos Estados‑Membros. Com base no artigo 87.°, n.° 3, CE o regulamento justifica que as
         autoridades públicas «apliquem medidas de incentivos às empresas para aumentarem os seus níveis de emprego» (quinto considerando),
         reactivando a economia com o estímulo do factor trabalho. 
      
      64.      Para apreciar a legitimidade do tratamento desfavorável dos quadros de pessoal sazonal, há que determinar se, com estes auxílios,
         se pretende promover qualquer tipo de emprego (caso em que não seria correcto pôr de lado as entidades com trabalho sazonal)
         ou apenas o trabalho sem termo. O Governo italiano defende esta última ideia, invocando o artigo 4.°, n.° 4, alínea b), do
         Regulamento n.° 2204/2002, nos termos do qual, para que a isenção seja possível, os novos postos têm de manter‑se durante
         um período mínimo de três anos ou de dois anos no caso das pequenas e médias empresas. 
      
      65.      Considero, contudo, que esta circunstância não é determinante. As instituições comunitárias sempre sujeitaram a concessão
         de auxílios à criação de emprego à condição de os lugares criados terem uma certa duração. O n.° 21 das orientações de 1995
         referia a obrigação de manter «o novo posto de trabalho criado durante um lapso de tempo mínimo»; e o n.° 4.14 das orientações
         de 1998 exige, com maior precisão, a sua manutenção durante cinco anos (23).
      
      66.      De qualquer modo, a Lodato só podia aplicar validamente as isenções se comprovasse que os novos trabalhadores continuariam
         na lista de pessoal durante um período mínimo (no caso dos auxílios com finalidade regional, cinco anos). Só esses lugares
         com vocação de permanência se integrariam no cálculo do aumento líquido do emprego, condição sine qua non para a concessão dos auxílios. 
      
      67.      Qualquer tipo de novo emprego serve para potenciar o crescimento, desde que possua uma certa estabilidade e permita apreciar
         com exactidão a sua contribuição para o efeito. É o que se depreende do n.° 21, terceiro travessão, das orientações de 1995,
         em que a Comissão revela a intenção de favorecer os contratos por tempo indeterminado, mas também os celebrados por um prazo
         suficientemente longo e aqueles em que figure a obrigação de manter o lugar durante um período de tempo mínimo, requisitos
         que constituem uma garantia no que se refere à estabilidade do emprego criado. 
      
      68.      O recurso ao trabalho sazonal é por vezes inelidível para uma sociedade. É o que acontece em muitas empresas agrícolas e outras
         do ramo agro‑alimentar (como as conserveiras), mas também em algumas do sector turístico, onde frequentemente se contratam
         ano após ano as mesmas pessoas na época alta. Não parece que o legislador comunitário tenha pretendido castigar este tipo
         de entidades, motor essencial do progresso económico em muitos Estados‑Membros, deixando‑as na impossibilidade de obterem
         auxílios ao emprego (24).
      
      69.      Nada impede, portanto, que o trabalho sazonal beneficie das isenções, sempre que seja demonstrada a sua continuidade e seja
         contabilizado como uma fracção UTA.
      
      70.      Nesta situação, considero que as orientações continham mecanismos suficientes para acautelar uma avaliação adequada do emprego
         gerado pela sociedade recorrente e que o método de cálculo defendido pelas autoridades italianas distorce o bom funcionamento
         deste mecanismo.
      
      71.      Isto também dá ênfase à referida irrelevância do nível de ocupação no dia da contratação, pois não se pretende determinar
         se nessa data exacta a quantidade de trabalhadores é superior à média do ano anterior, mas sim determinar se o sistema de
         isenções de contribuições sociais permite à entidade em causa aumentar o seu índice de emprego, um valor que, em primeiro
         lugar, é calculado anualmente; e que, em segundo lugar, não só inclui os assalariados fixos a tempo inteiro mas também (na
         correspondente proporção) os fixos sem termo, sazonais e a tempo parcial.
      
      VI – Conclusão
      72.      Em conformidade com o que acabo de expor, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial do Tribunale di
         Nocera Inferiore, declarando que:
      
      «As disposições comunitárias constantes das orientações relativas aos auxílios ao emprego, das orientações relativas aos auxílios
         estatais com finalidade regional e do Regulamento (CE) n.° 2204/2002 da Comissão, de 12 de Dezembro de 2002, relativo à aplicação
         dos artigos 87.° e 88.° do Tratado CE aos auxílios estatais ao emprego, devem ser interpretadas no sentido de que, para se
         determinar se houve um aumento dos postos de trabalho, há que comparar a unidade de trabalho‑ano média do ano anterior à contratação
         com a UTA média do ano seguinte à contratação.»
      
      1 –	Língua original: espanhol.
      
      2 –	Comunicação da Comissão 95/C 334/04 (JO C 334, p. 4).
      
      3 –	Comunicação da Comissão 98/C 74/06 (JO C 74, p. 9).
      
      4 –	Regulamento da Comissão de 12 de Dezembro de 2002, relativo à aplicação dos artigos 87.° e 88.° do Tratado CE aos auxílios
         estatais ao emprego (JO L 337, p. 3).
      
      5 –	Regulamento de 7 de Maio de 1998, relativo à aplicação dos artigos 92.° e 93.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia
         a determinadas categorias de auxílios estatais horizontais (JO L 142 p. 1).
      
      6 –	Regulamento de 12 de Janeiro de 2001, relativo à aplicação dos artigos 87.° e 88.° do Tratado CE aos auxílios estatais
         a favor das pequenas e médias empresas (JO L 10, p. 33).
      
      7 –	Suplemento ordinário da Gaceta ufficiale della Repubblica italiana n.° 302, de 29 de Dezembro de 1998.
      
      8 –	Suplemento ordinário da Gaceta ufficiale della Repubblica italiana n.° 332, de 29 de Dezembro de 2001.
      
      9 –	Normalmente, de Julho a Outubro.
      
      10 –	Acórdão de 13 de Dezembro de 1989 (322/88, Colect., p. 4407, n.os 8 e 18).
      
      11 –	No acórdão Grimaldi tratava‑se de uma recomendação da Comissão, sem referência a quaisquer outras normas também aplicáveis,
         diferentemente de alguns casos anteriores, como os contemplados nos acórdãos de 15 de Junho de 1976, Frecassetti (113/75,
         Recueil, p. 983, Colect., p. 403), e de 9 de Junho de 1977, Ameyde (90/76, Recueil, p. 1091; Colect., p. 395). Não obstante
         a opinião de uma parte da doutrina (por exemplo, Senden, L., Soft law in European Community Law, Oxford‑Portland, 2004, p. 391), não há qualquer inconveniente sério em aplicar esta jurisprudência a outras variantes da
         soft law, como as orientações.
      
      12 –	Sobre esta obrigação de «tomar em consideração» os actos de soft law comunitários e de respeitar a sua interpretação conforme, ver Alonso García, R., El soft law comunitario, Revista de Administración Pública n.° 154, enero‑abril 2001, e Sarmiento, D., El soft law administrativo, Ed. Thomson‑Civitas, Madrid, 2008, p. 86.
      
      13 –	Acórdãos de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão (C‑313/90, Colect., p. I‑1125, n.os 34 e 36); de 5 de Outubro de 2000, Alemanha/Comissão (C‑288/96, Colect., p. I‑8237, n.° 62); de 7 de Março de 2002, Itália/Comissão
         (C‑310/99, Colect., p. I‑2289, n.° 52), e de 4 de Julho de 2000, Comissão/Grécia (C‑387/97, Colect., p. I‑5047, n.os 87 e 89).
      
      14 –	Acórdãos de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri A/S e o./Comissão (C‑189/02 P, C‑202/28 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e
         C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n.° 211); de 10 de Dezembro de 1987, Del Plato e o./Comissão (181/86 a 184/86, Colect., p. 4991,
         n.° 10); de 9 de Outubro de 1984, Adam e o./Comissão (80/81 a 83/81 e 182/82 a 185/82, Colect., p. 3411, n.° 22); e de 15
         de Janeiro de 2002, Liberós/Comissão (C‑171/00 P, Colect., p. I‑451, n.° 35).
      
      15 –	Acórdãos de 16 de Junho de 1981, Salonia (126/80, Recueil, p. 1563, n.° 6); de 28 de Novembro de 1991, Durighello (C‑186/90,
         Colect., p. I‑5773, n.° 9); de 16 de Julho de 1992, Lourenço Dias (C‑343/90, Colect., p. I‑4673, n.° 18); de 17 de Maio de
         1994, Corsica Feries (C‑18/93, Colect., I‑1783, n.° 14); de 13 de Dezembro de 1994, Grau‑Hupka (C‑297/93, Colect., I‑5535,
         n.° 19); de 15 de Dezembro de 1995, Bosman (C‑415/93, Colect., I‑4921, n.° 61); de 9 de Outubro de 1997, Grado e Bashir (C‑291/96,
         Colect., I‑5531, n.° 12), e de 13 de Julho de 2000, Idéal Tourisme (C‑36/99, Colect., p. I‑6049, n.° 20).
      
      16 –	Acórdãos de 17 de Junho de 1999, Bélgica/Comissão (C‑75/97, Colect., p. I‑3671, n.° 47); de 5 de Outubro de 1999, França/Comissão
         (C‑251/97, Colect., p. I‑6639, n.° 35); de 29 de Junho de 1999, DM Transport (C‑256/97, Colect., p. I‑3913, n.° 19); de 26
         de Setembro de 1996, Kimberly Clark (C‑241/94, Colect., p. I‑4551, n.° 34); de 15 de Março de 1994, Banco Exterior de España
         (C‑387/92, Colect., p. I‑877, n.° 13), e de 23 de Fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad
         (30/59, Colect. 1954‑1961, p. 551).
      
      17 –	Acórdãos, já referidos, Bélgica/Comissão, n.° 48; França/Comissão, n.os 36 e 37; Kimberly Clark, n.° 21, e de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Colect., p. 357, n.os 28 e 33).
      
      18 –	O que as diferencia é o facto de as orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional, para além de estarem
         ligados a territórios concretos e à sua execução, obrigarem a que os empregos gerados estejam relacionados com um investimento
         inicial.
      
      19 –	Na mesma linha se situa o Regulamento n.° 70/2001, que também recorre às UTA e à comparação com a «dos 12 meses precedentes»
         [artigo 2.°, alínea g), e artigo 4.°, n.° 6, alínea b)].
      
      20 –	Acórdão de 15 de Abril de 2008 (C‑390/06, Colect., p. I‑0000). No mesmo sentido, acórdãos de 3 de Maio de 2001, Portugal/Comissão
         (C‑204/97, Colect., p. I‑3175, n.° 41), e de 12 de Dezembro de 2002, França/Comissão (C‑456/00, Colect., p. I‑11949, n.° 30).
      
      21 –	Craig, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, p. 579.
      
      22 –	Acórdão de 17 de Dezembro de 1959, Société des fonderies de Pont‑à‑Mousson (14/59, Recueil, p. 445, Colect. 1954‑1961,
         p. 357).
      
      23 –	O Regulamento n.° 2204/2002 anula esta regra dos cinco anos, encurtando esse prazo para três anos ou para dois no caso
         das pequenas e médias empresas [décimo oitavo considerando e artigo 4.°, n.° 4, alínea b)].
      
      24 –	Os auxílios ao emprego constituem um instrumento básico da luta contra o trabalho não declarado, tão difundido nos sectores
         propensos à contratação sazonal. Neste sentido, ver comunicação da Comissão sobre trabalho não declarado [COM (98)‑219].