CELEX: 62008TJ0140
Language: sv
Date: 2009-10-14
Title: Tribunalens dom (andra avdelningen) av den 14 oktober 2009.#Ferrero SpA mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringskontoret).#Mål T-140/08.

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (andra avdelningen)
      14 oktober 2009
      ”Gemenskapsvarumärke — Ogiltighetsförfarande — Gemenskapsfigurmärket TiMi KiNDERJOGHURT — Det äldre ordmärket KINDER — Relativt registreringshinder — Känneteckenslikhet föreligger inte — Föregående invändningsförfarande — Avsaknad av rättskraft — Artikel 8.1 b och 8.5, samt artikel 52.1 a i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 8.1 b och 8.5, samt artikel 53.1 a i förordning (EG) nr 207/2009)”
      I mål T-140/08,
      
         Ferrero SpA, Alba (Italien), företrätt av advokaterna C. Gielen och F. Jacobacci,
      sökande,
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av D. Botis, i egenskap av ombud,
      svarande,
      varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd var
      Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck, Innsbruck (Österrike),
      angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 30 januari 2008 (ärende R 682/2007-2) om ett ogiltighetsförfarande mellan Ferrero SpA och Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck,
      meddelar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen),
      sammansatt av ordföranden I. Pelikánová samt domarna K. Jürimäe (referent) och S. Soldevila Fragoso,
      justitiesekreterare: biträdande justitiesekreteraren B. Pastor,
      med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 14 april 2008,
      med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 22 juli 2008,
      efter förhandlingen den 11 mars 2009,
      följande
      
         Dom
      
      
         Bakgrund till tvisten
      
      
               1
            
            
               Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck ingav den 8 april 1998 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).
            
         
               2
            
            
               Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
               
                  
            
         
               3
            
            
               De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning:
               ”Yoghurt, fruktyoghurt, yoghurtdrycker, yoghurtdrycker innehållande frukter; halvfabrikaträtter och färdiga maträtter, i huvudsak baserade på yoghurt eller yoghurtprodukter; yoghurtkrämer.”
            
         
               4
            
            
               Sökanden, Ferrero SpA, framställde den 14 januari 1999 en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för samtliga varor som avses med detta varumärke. Invändningen grundades på sökandens äldre ordmärke KINDER, vilket hade registrerats i Italien den under nummer 168843 och, efter förnyelse, under nummer 684985, för varor som omfattas av klass 30 och som motsvarar följande beskrivning: ”Kaffe, te, socker, ris, tapioka, sagogryn, kaffeersättning; bröd, skorpor (kex), kakor, kakdeg och godsaker, glass, honung, sirap; jäst och bakpulver; salt, senap; peppar, vinäger, såser (smaktillsatser); kryddor; is; kakao, kakaoprodukter, nämligen kakaomassa för chokladdrycker, chokladkräm; plattor, bland annat chokladplattor, choklad, praliner, chokladprydnader för julgranar, chokladprodukter fyllda med alkohol, sötsaker, godsaker, däribland kakdeg och kaksmet.”
            
         
               5
            
            
               Genom beslut av den 29 september 2000 avslog invändningsenheten invändningen med stöd av artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 207/2009).
            
         
               6
            
            
               Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd fastställde sedan detta beslut den 3 november 2003 (ärende R 1147/2000-4).
            
         
               7
            
            
               Efter det att invändningen avslagits offentliggjordes varumärket i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 42/2004 av den 11 oktober 2004.
            
         
               8
            
            
               Sökanden ingav den 19 augusti 2005 med stöd av artikel 52.1 a i förordning nr 40/94 (nu artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009) en ansökan om ogiltighetsförklaring avseende registreringen av detta gemenskapsvarumärke. Denna ansökan avsåg samtliga produkter som omfattades av gemenskapsvarumärket.
            
         
               9
            
            
               Till stöd för sin ansökan om ogiltighetsförklaring åberopade sökanden, med stöd av artikel 8.1 b och 8.5 i förordning 40/94, till vilka artikel 52.1 a i samma förordning hänvisar, den i punkt 4 ovannämnda italienska registreringen, samt 35 andra äldre italienska, franska, spanska och internationella rättigheter som uppräknas i punkt 5 i ansökan. Alla dessa innehåller beståndsdelen ”kinder” samt ytterligare en beståndsdel och/eller figurelement.
            
         
               10
            
            
               Genom beslut av den 14 mars 2007 ogiltigförklarade annulleringsenheten gemenskapsvarumärket TiMi KiNDERJOGHURT med stöd av artikel 8.5 i förordning nr 40/94.
            
         
               11
            
            
               Den 4 maj 2007 överklagade Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck annulleringsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån med stöd av artikel 59 i förordning nr 40/94 (nu artikel 60 i förordning nr 207/2009).
            
         
               12
            
            
               Andra överklagandenämnden biföll överklagandet genom beslut av den 30 januari 2008 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden ogiltigförklarade annulleringsenhetens beslut och avslog ansökan om ogiltighetsförklaring.
            
         
               13
            
            
               Överklagandenämnden ansåg i huvudsak att fastän invändningsenhetens beslut inte har någon rättskraft är annulleringsenheten enligt regeln nemo potest venire contra factum proprium fortfarande bunden av konstateranden och slutsatser rörande sakförhållandena i harmoniseringsbyråns tidigare beslut. Enligt denna regel är myndigheten skyldig att följa sina egna rättsakter, särskilt då parterna i förfarandet på ett legitimt sätt har kunnat förvärva rättigheter till ett registrerat varumärke genom dessa rättsakter. Överklagandenämnden slog vidare fast konstaterandena i invändningsenhetens beslut och i det beslut som fattats av den fjärde överklagandenämnden den 3 november 2003, enligt vilka varumärkena vid en helhetsbedömning inte liknade varandra på grund av deras stora olikheter i visuellt och fonetiskt hänseende. Överklagandenämnden avslog slutligen ansökan om ogiltighetsförklaring med motiveringen att ett av rekvisiten i artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94, det vill säga att kännetecknen ska vara identiska eller likna varandra, inte var uppfyllt.
            
         
         Parternas yrkanden
      
      
               14
            
            
               Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska
               
                        —
                     
                     
                        ogiltigförklara det angripna beslutet, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
               15
            
            
               Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten ska
               
                        —
                     
                     
                        i första hand ogilla talan i dess helhet,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        i andra hand, för det fall förstainstansrätten anser att kännetecknen inte är olika, uttala sig om tillämpningen av artikel 8.5 i förordning nr 40/94 om den anser sig förfoga över tillräcklig information, eller återförvisa ärendet till harmoniseringsbyrån för bedömning, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        i sistnämnda fall förplikta harmoniseringsbyrån att endast ersätta sina egna rättegångskostnader.
                     
                  
         
         Prövning i sak
      
      
               16
            
            
               Till stöd för sin talan har sökanden åberopat två grunder. Den första grunden avser en felaktig tillämpning av rättskraftsprincipen. Som andra grund har sökanden åberopat att artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94 har åsidosatts.
            
         
         Den första grunden: Huruvida rättskraftsprincipen tillämpats felaktigt
      
      Parternas argument
      
               17
            
            
               Sökanden har inom ramen för den första grunden gjort gällande att överklagandenämnden resonerade motsägelsefullt när den påstod att invändningsenhetens beslut inte har negativ rättskraft, eftersom besluten inte utgör hinder för en senare prövning av en ansökan om ogiltighetsförklaring. Överklagandenämnden påstod nämligen även att det inte går att helt bortse från sådana beslut vid en senare prövning av en ansökan om ogiltighetsförklaring som avser samma parter, rör samma sak och har samma grunder. Invändningsenhetens beslut är nämligen inte bindande för ett senare ogiltighetsförfarande. Sökanden har anfört fyra skäl enligt följande.
            
         
               18
            
            
               Sökanden har för det första gjort gällande att de nya sakomständigheter och den ytterligare bevisning som lagts fram vid annulleringsenheten, i synnerhet bevisningen till styrkande av att varumärket och varumärkesfamiljen KINDER är kända, är tillräckliga för att föremålet för tvisten ska ändras i betydande omfattning. Slutsatserna i invändningsenhetens beslut är därmed inte längre relevanta.
            
         
               19
            
            
               För det andra är den skillnad mellan ”den negativa och positiva rättskraften” som överklagandenämnden gjorde i det angripna beslutet konstruerad och saknar rättslig grund. Ett beslut har antingen rättskraft eller så har det inte det.
            
         
               20
            
            
               För det tredje är inte regeln nemo potest venire contra factum proprium, som nämnts i det angripna beslutet, tillämplig på administrativa förfaranden.
            
         
               21
            
            
               För det fjärde ger ett avslag på en invändning och därefter registrering av ett gemenskapsvarumärke varken upphov till rättssäkerhet eller berättigade förväntningar för innehavaren av ett varumärke. Genom bestämmelserna ges nämligen möjlighet att senare bestrida registreringen inom ramen för en ansökan om ogiltighetsförklaring eller i ett genkäromål i mål om varumärkesintrång.
            
         
               22
            
            
               Av ovan anförda argument har sökanden dragit slutsatsen att det angripna beslutet ska ”sättas åt sidan”.
            
         
               23
            
            
               Harmoniseringsbyrån har först påpekat att den delar uppfattningen i det angripna beslutet och i ansökan avseende påståendet att om de omständigheter som ligger till grund för tvisten väsentligen har ändrats är inte annulleringsenheten bunden av utgången av invändningsförfarandet, eftersom den då är skyldig att pröva ett nytt ärende.
            
         
               24
            
            
               Vad avser ärenden där samma faktiska och rättsliga omständigheter ligger till grund har harmoniseringsbyrån anfört följande. I dessa fall ska däremot visas att det föreligger en betydande skillnad mellan ”kravet på sammanhang” vad avser att en administrativ myndighet ansvarig för registrering av varumärken ska tillämpa samma rättsliga principer i varje ärende och, i den mån det är möjligt, beakta prejudikat i identiska eller liknande ärenden, å ena sidan, och, å andra sidan, myndighetens skyldighet att komma fram till samma slutsats som i ett tidigare ärende, på grund av att det tidigare beslutet, som fattats av denna myndighet eller av en administrativ eller rättslig myndighet i högre instans, är rättsligen bindande.
            
         
               25
            
            
               Harmoniseringsbyrån har härvid gjort gällande att ”kravet på sammanhang” – innebärande att interna riktlinjer antas och att det görs användbara anteckningar eller kvalitetskontroller, vilka är mer eller mindre bindande – är enligt rättspraxis begränsat genom iakttagandet av legalitetsprincipen. Av detta följer att en myndighet inte är bunden av ett föregående felaktigt beslut. Harmoniseringsbyrån ska fatta beslut enligt förordning nr 40/94 beträffande registrering av ett kännetecken som gemenskapsvarumärke inom ramen för en normbunden behörighet, och den har således inte någon befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar. Lagenligheten av dessa beslut bör därmed enbart bedömas på grundval av förordning nr 40/94, såsom den tolkas av gemenskapsdomstolen, och inte mot bakgrund av harmoniseringsbyråns eller dess överklagandenämnders tidigare beslutspraxis.
            
         
               26
            
            
               Harmoniseringsbyrån har följaktligen, oberoende av frågan om huruvida regeln nemo potest venire contra factum proprium är tillämplig, gjort gällande att denna regel i förevarande fall inte kan tolkas så att annulleringsenheten var bunden av invändningsenhetens eller överklagandenämndens tidigare beslut i samma ärende.
            
         
               27
            
            
               Denna tolkning överensstämmer dessutom med en tolkning e contrario av artikel 62.2 i förordning nr 40/94 (nu artikel 64.2 i förordning nr 207/2009). Enligt denna bestämmelse är den rättsliga bedömning som överklagandenämnderna har lagt till grund för sina beslut endast bindande för den ”första instansen” om ärendet återförvisas till den instans som har fattat det angripna beslutet, och endast i den mån sakomständigheterna är desamma.
            
         
               28
            
            
               För övrigt delar harmoniseringsbyrån sökandens uppfattning att ett avslag på en invändning och därefter registrering av ett gemenskapsvarumärke inte ger upphov till berättigade förväntningar.
            
         
               29
            
            
               Det följer av det ovan anförda att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att annulleringsenheten var bunden av invändningsenhetens tidigare beslut.
            
         
               30
            
            
               Enligt harmoniseringsbyrån ska det emellertid först fastställas, innan det angripna beslutet ogiltigförklaras, huruvida överklagandenämnden avgjorde ärendet i sak på ett korrekt sätt. Det ska följaktligen i förevarande fall bedömas huruvida det angripna beslutet är välgrundat vad avser den undersökning som överklagandenämnden gjorde beträffande artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94 av känneteckenslikheten.
            
         Förstainstansrättens bedömning
      
               31
            
            
               Inom ramen för den första grunden kommer förstainstansrätten att pröva i vilken mån de bedömningar som en överklagandenämnd har gjort och de slutsatser som den kommit fram till i ett tidigare beslut i ett invändningsförfarande mellan samma parter och som avser samma gemenskapsvarumärke är relevanta vid ett ogiltighetsförfarande inför harmoniseringsbyrån.
            
         
               32
            
            
               Det ska först, oberoende av svaret på denna fråga, noteras att i punkterna 32–46 i det angripna beslutet utförde överklagandenämnden en självständig och fullständig prövning i sak av tvisten, bland annat avseende om de aktuella kännetecknen liknar varandra. Detta är föremål för sökandens andra grund.
            
         
               33
            
            
               Mot denna bakgrund finner förstainstansrätten att överklagandenämnden inte tillämpade rättskraftsprincipen i förevarande fall, trots vad som fastställts i punkt 30 i det angripna beslutet. Den första grunden vilar följaktligen på en felaktig premiss. Talan kan således inte vinna bifall med stöd av den första grunden.
            
         
               34
            
            
               Innan den andra grunden prövas ska emellertid konstateras att i punkterna 17–29 i det angripna beslutet framhöll överklagandenämnden med rätta att rättskraftsprincipen, enligt vilken ett domstolsavgörande som vunnit laga kraft inte kan ändras, inte är tillämplig i förhållandet mellan ett slutgiltigt beslut som fattats av invändningsenheten och en ansökan om ogiltighetsförklaring. Förfarandena vid harmoniseringsbyrån är nämligen av administrativ karaktär, och de kan inte anses vara förfarande vid domstol. Vidare föreskrivs inte några regler i detta avseende i de relevanta bestämmelserna i förordning nr 40/94, det vill säga i artikel 52.4 och artikel 96.2 (nu artikel 53.4 och artikel 100.2 i förordning nr 207/2009).
            
         
               35
            
            
               Överklagandenämnden gjorde även en riktig bedömning när den i punkt 30 i det angripna beslutet framhöll att man inte till fullo kan bortse från konstaterandena i invändningsenhetens slutgiltiga beslut om det är fråga om prövning av en ansökan om ogiltighetsförklaring som avser samma parter, rör samma sak och har samma grunder, under förutsättning att dessa konstateranden eller de aspekter som har prövats inte påverkas av nya sakomständigheter, ny bevisning eller nya grunder. Detta påstående ger nämligen endast uttryck för gällande rättspraxis att harmoniseringsbyråns tidigare beslutspraxis utgör en omständighet som kan beaktas vid bedömningen av om ett kännetecken kan registreras (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 9 juli 2008 i mål T-304/06, Reber mot harmoniseringsbyrån – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), REG 2008, s. II-1927, punkterna 45 och 53).
            
         
               36
            
            
               Däremot hade överklagandenämnden fel när den i punkt 30 i det angripna beslutet framhöll att inom ramen för ett ogiltighetsförfarande så är harmoniseringsbyråns enheter – enligt regeln nemo potest venire contra factum proprium, skyddet för förvärvade rättigheter, rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar – bundna av konstaterandena i det slutgiltiga beslutet i invändningsförfarandet. Ett beslut som har fattats inom ramen för ett invändningsförfarande har nämligen inte någon rättskraft, fastän det har vunnit laga kraft, och det kan därför varken ge upphov till förvärvade rättigheter eller till berättigade förväntningar med avseende på utgången av ett senare ogiltighetsförfarande. Vidare skulle det, om överklagandenämndens argument i detta avseende godtogs, sakna ändamålsenlig verkan att vidta åtgärder mot en registrering av ett gemenskapsvarumärke som varit föremål för invändningsenhetens beslut genom en ansökan om ogiltighetsförklaring som avser samma parter, rör samma sak och har samma grunder, trots att det såsom framgår av ovan anförda överväganden är möjligt enligt förordning nr 40/94 att vidta sådana åtgärder.
            
         
               37
            
            
               Överklagandenämndens slutsats, nämligen att konstaterandena i invändningsenhetens slutgiltiga beslut är bindande inom ramen för ett senare ogiltighetsförfarande, är följaktligen felaktig.
            
         
         Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94
      
      Parternas argument
      
               38
            
            
               Sökanden anser, i samband med den andra grunden, att överklagandenämnden inte på vederbörligt sätt har beaktat att sökandens olika äldre varumärken är kända.
            
         
               39
            
            
               Sökanden har för det första erinrat om att frågan om huruvida varumärkena är kända och har särskiljningsförmåga utgör centrala frågor när det gäller artikel 8.5 i förordning nr 40/94. Vidare har erinrats om att när det gäller artikel 8.1 b i samma förordning utgör de väsentliga omständigheter vid fastställandet av huruvida det föreligger risk för förväxling.
            
         
               40
            
            
               Sökanden har vidare anfört att trots det att överklagandenämnden i punkt 35 i det angripna beslutet fastställde annulleringsenhetens beslut avseende att det äldre varumärket är mycket välkänt, underlät överklagandenämnden därefter att beakta detta vid bedömningen av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga, samt att jämföra detta varumärke med det omtvistade varumärket.
            
         
               41
            
            
               Överklagandenämnden begränsade dessutom på ett otillbörligt sätt det produktsortiment som associeras med den renommé som varumärket KINDER åtnjuter, genom att i punkt 35 i det angripna beslutet fastställa, avseende bedömningen av bevisningen till styrkande av att det äldre varumärket är välkänt, att undersökningar visar att ordet kinder även spontant associerades med godsaker av varumärket KINDER. En korrekt bedömning skulle nämligen ha lett till slutsatsen att varumärket KINDER inte endast associeras med godsaker, utan även med choklad, chokladägg, mellanmål (däribland mjölkbaserade mellanmål) och chokladbitar.
            
         
               42
            
            
               Att ett varumärke är känt borde slutligen, i motsats till vad överklagandenämnden påstod, tas i beaktande vid bedömningen av om två kännetecken liknar varandra. Sökanden har erinrat om att varumärken som antingen i sig eller på grund av att de är kända på marknaden har hög särskiljningsförmåga enligt rättspraxis åtnjuter ett mer omfattande skydd än varumärken med lägre särskiljningsförmåga. Denna rättspraxis avser visserligen fall om likhet som omfattas av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, men att ett varumärke är känt borde emellertid ändå beaktas vid bedömningen av likheten mellan de två kännetecknen inom ramen för artikel 8.5 i samma förordning, eftersom det är en relevant aspekt i förevarande mål. Sökanden har gjort gällande att enligt den tidigare gällande varumärkesrätten i Benelux-länderna erkändes att det föreligger ett samband mellan i vilken utsträckning ett varumärke är känt och likheten mellan varumärkena, och ju mer framstående eller känt ett varumärke är, desto lättare är det att associera till eller finna likhet med varumärket.
            
         
               43
            
            
               För det andra har sökanden anfört att de varor som omfattas av det omtvistade varumärket och de som omfattas av de äldre varumärkena visserligen inte är identiska och omfattas inte av samma klass, men de aktuella varorna är emellertid påtagligt lika varandra. Användningen av kännetecknet TiMi KiNDERJOGHURT i samband med yoghurtprodukter kan nämligen – med hänsyn till att konsumenterna får uppfattningen att varorna i varumärkesfamiljen innehållande begreppet kinder i högsta grad associeras till mjölk och mjölkprodukter i allmänhet – leda till att konsumenterna får uppfattningen att det finns en stark koppling mellan de varor som tillhör varumärkesfamiljen och de varor som omfattas av det omtvistade varumärket.
            
         
               44
            
            
               För det tredje har sökanden även kritiserat att överklagandenämnden i det angripna beslutet inte beaktade att sökanden är ägare till en stor varumärkesfamilj som utgörs eller består av beståndsdelen kinder som associeras med särskiljande eller beskrivande ord eller symboler.
            
         
               45
            
            
               Förekomsten av en och samma varumärkesserie eller varumärkesfamilj utgör en relevant aspekt vid bedömningen av huruvida det föreligger risk för förväxling. Risk för förväxling kan nämligen uppkomma genom att det omtvistade varumärket kan associeras med de äldre varumärken som ingår i serien. Detta kan vara fallet när det omtvistade varumärket uppvisar sådana likheter med de senare att konsumenterna kan komma att tro att de tillhör samma serie och följaktligen att de varor det avser har samma kommersiella ursprung som de som omfattas av det äldre varumärket eller är besläktade med dessa. Sådan risk för förväxling kan förekomma även när, vilket är fallet i förevarande mål, jämförelsen mellan det omtvistade varumärket och de äldre varumärkena vart och ett för sig inte visar någon direkt risk för förväxling.
            
         
               46
            
            
               I förevarande fall bestred varken Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck eller överklagandenämnden att beståndsdelen kinder utgör den väsentliga beståndsdelen i en varumärkesfamilj och att samtliga varumärken som denna varumärkesfamilj utgörs av används i stor utsträckning på marknaden, samt att konsumenterna uppfattar dem som en varumärkesfamilj. Det är därmed uppenbart att det omtvistade varumärket omedelbart uppfattas som ett annat varumärke i varumärkesfamiljen eller varumärkesserien, på grund av att även det består av beståndsdelen kinder. Risken för förväxling, inbegripet risken för association, i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, förverkligas således.
            
         
               47
            
            
               Sökanden anser för det fjärde att överklagandenämndens bedömning i punkterna 36–44 i det angripna beslutet, enligt vilken de två kännetecknen inte liknar varandra, är inkonsekvent och felaktig. Sökanden har i detta avseende anfört tre skäl enligt följande.
            
         
               48
            
            
               För det första beaktade inte överklagandenämnden att graden av likhet vid jämförelse mellan kännetecknen enligt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 enligt rättspraxis inte är densamma som enligt artikel 8.1 b i samma förordning. Enligt den första bestämmelsen krävs nämligen inte, i motsats till vad som gäller den andra bestämmelsen, att känneteckenslikheten ger upphov till risk för förväxling.
            
         
               49
            
            
               För det andra bedömde överklagandenämnden känneteckenslikheten efter att ha gjort en ”analys av var och en av beståndsdelarna” i det omtvistade varumärket, i stället för att bedöma känneteckenslikheten med avseende på det allmänna intryck som kännetecknen åstadkommer.
            
         
               50
            
            
               För det tredje är överklagandenämndens konstaterande att beståndsdelen timi utgör den dominerande beståndsdelen i det omtvistade varumärket uppenbarligen felaktigt. Beståndsdelen är nämligen tryckt i vitt på en mörkare bakgrund, vilket ”minskar den omedelbara läsbarheten” jämfört med om den skulle ha varit tryckt i svart på en vit bakgrund. Vidare motsvarar dess storlek endast en liten del av hela varumärket. Det är tvärtom beståndsdelen kinder som är den dominerande beståndsdelen i varumärket. Beståndsdelen kinderjoghurt är nämligen tryckt i svart och upptar ett mycket större utrymme än beståndsdelen timi. Beståndsdelen joghurt borde vidare i egenskap av beskrivande ord antingen anses vara försumbar eller anses förstärka likheten med varumärkesfamiljen KINDER. Överklagandenämndens konstaterande i punkt 41 i det angripna beslutet att beståndsdelen kinder inte framstår som eller synes vara en självständig beståndsdel, utan att den är kopplad till beståndsdelen joghurt, är även det felaktigt. Enligt rättspraxis innebär nämligen den omständigheten att en särskiljande beståndsdel är kopplad till en beskrivande beståndsdel inte att det inte föreligger likhet beträffande den särskiljande beståndsdelen. Även om det antogs att beståndsdelen timi likaså är relevant, skulle överklagandenämnden inte helt och hållet ha kunnat utelämna beståndsdelen kinder vid en jämförelse mellan de två kännetecknen. Sökanden har erinrat om att ett äldre varumärke, som i ett enskilt fall används av tredje man i ett sammansatt kännetecken som inbegriper tredje mans firma, behåller en självständig särskiljande ställning i det sammansatta kännetecknet utan att det för den skull utgör en dominerande beståndsdel däri. Under sådana omständigheter kan det helhetsintryck som det sammansatta kännetecknet åstadkommer leda allmänheten till att tro att varorna eller tjänsterna i fråga härrör från företag som åtminstone har ekonomiska band. Om så är fallet anses det föreligga risk för förväxling.
            
         
               51
            
            
               Sökanden har av det ovan anförda dragit slutsatsen att det föreligger en ökad risk för förfång för ordmärket KINDER:s särskiljningsförmåga och renommé, i den mening som avses i artikel 8.5 i förordning nr 40/94. Vidare har sökanden dragit slutsatsen att Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck drog otillbörlig fördel av denna särskiljningsförmåga och renommé. Slutligen föreligger det även ökad risk för förväxling, i den mening som avses i artikel 8.1 b i samma förordning, med avseende på att varumärkena liknar varandra och att varorna är av liknande slag, samt med beaktande av att varumärket KINDER och sökandens varumärkesfamilj är kända.
            
         
               52
            
            
               Harmoniseringsbyrån har bestridit sökandens argument.
            
         Förstainstansrättens bedömning
      
               53
            
            
               Frågan om huruvida det äldre varumärket liknar det omtvistade varumärket utgör ett gemensamt rekvisit för artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94. Artikel 52.1 a i samma förordning hänvisar till dessa bestämmelser. Vad avser bedömningen av detta villkor gäller följande. Det framgår av rättspraxis avseende tolkningen av artikel 5.2 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), vars normativa innehåll i huvudsak är identiskt med det i artikel 8.5 i förordning nr 40/94, att det särskilt förutsätts att det finns visuella, fonetiska eller begreppsmässiga likheter (se domstolens dom av den i mål C-408/01, Adidas-Salomon och Adidas Benelux, REG 2003, s. I- 12537, punkt 28, och där angiven rättspraxis).
            
         
               54
            
            
               För övrigt framgår det dessutom av domstolens rättspraxis avseende tolkningen av artikel 5.2 i direktiv 89/104 att det, för att villkoret att varumärkena ska likna varandra ska vara uppfyllt, inte är nödvändigt att styrka att det finns en risk för att omsättningskretsen förväxlar det äldre kända varumärket med det omtvistade varumärket. Det räcker att graden av likhet mellan dessa varumärken får till följd att omsättningskretsen får uppfattningen att det finns ett samband dem emellan. Vid prövningen av huruvida det föreligger ett sådant samband ska det göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet. Känneteckensjämförelsen ska, vad gäller de ifrågavarande varumärkenas visuella likhet, fonetiska likhet eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 16 april 2008 i mål T-181/05, Citigroup och Citibank mot harmoniseringsbyrån – Citi (CITI), REG 2008, s. II-669, punkterna 64 och 65, och där angiven rättspraxis).
            
         
               55
            
            
               I förevarande fall förekommer det, såsom överklagandenämnden med rätta påpekade i punkt 42 i det angripna beslutet, ett visst antal visuella och fonetiska egenskaper som medför att kännetecknen inte uppfattas som att de liknar varandra, trots att beståndsdelen kinder förekommer i båda kännetecknen.
            
         
               56
            
            
               Beståndsdelen kinder är för det första sammanfogad med beståndsdelen joghurt, vilket innebär att de inte är särskilda och självständiga. Beståndsdelarna kinder och joghurt har nämligen inte bara samma visuella betydelse, utan den oregelbundna stilen med det dansande och det böljande typsnittet i beståndsdelen kinderjoghurt gör dem till en harmonisk enhet. De två beståndsdelarna som utgör enheten är knappt förnimbara. Dessa särdrag visar, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, att beståndsdelen kinder inte endast är kopplad till beståndsdelen joghurt. Till följd av det stiliserade typsnittet i beståndsdelen kinder, vilket används i det omtvistade varumärket, finns det inte heller några visuella likheter mellan det omtvistade varumärket och det äldre ordmärket som ligger till grund för ogiltighetsyrkandet. Det äldre ordmärket är avbildat med ett klassiskt typsnitt.
            
         
               57
            
            
               Vidare utgör beståndsdelen kinder i det omtvistade varumärket endast en del av beståndsdelen kinderjoghurt, som endast är av underordnad betydelse i förhållande till beståndsdelen timi. Förstainstansrätten godtar inte sökandens argument att beståndsdelen timi inte är den dominerande beståndsdelen på grund av dess ringa storlek och på grund av att den är svårare att läsa än beståndsdelen kinderjoghurt. Denna beståndsdel är nämligen i visuellt hänseende det som är konvergent i kännetecknet, eftersom den är synligt placerad i mitten och ovanför beståndsdelen kinderjoghurt. Beståndsdelen är således det som syns först. Denna placering i mitten kompenserar väl att beståndsdelen timi är tryckt med ett mindre typsnitt än det typsnitt som används för beståndsdelen kinderjoghurt. Vidare kompenserar det den omständigheten att ett vitt tryck på en svart bakgrund eventuellt skulle kunna göra beståndsdelen timi svårare att läsa än beståndsdelen kinderjoghurt som är placerad nedtill på kännetecknet. I fonetiskt hänseende är beståndsdelen timi vidare den beståndsdel som uttalas först. Konsumenterna lägger därmed större vikt vid den. Beståndsdelen kinder överskuggas således av den dominerande beståndsdelen timi, som utan tvekan påverkar konsumenternas uppfattning.
            
         
               58
            
            
               Beståndsdelen kinder är dessutom placerad bland två andra beståndsdelar i det omtvistade varumärket, nämligen dels beståndsdelen timi, dels beståndsdelen joghurt. Så är inte fallet vad avser dess placering i det äldre ordmärket som ligger till grund för ogiltighetsyrkandet. En sådan skillnad försvagar inte endast den fonetiska likhet som de två kännetecknen kan ha till följd av den beståndsdel som de delar, utan även den eventuella visuella likheten till följd av denna gemensamma beståndsdel. Beståndsdelen kinder utgör följaktligen en försumbar beståndsdel i det helhetsintryck som det aktuella varumärket åstadkommer.
            
         
               59
            
            
               Av det ovan anförda följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att de aktuella kännetecknen inte liknade varandra.
            
         
               60
            
            
               Sökandens övriga argument föranleder inte förstainstansrätten att göra någon annan bedömning.
            
         
               61
            
            
               Vad beträffar såväl argumentet att det äldre varumärket är känt som argumentet att varorna som omfattas av de omtvistade varumärkena är av liknande slag, gör förstainstansrätten följande bedömning. Även om detta kan tas i beaktande vid bedömningen av huruvida det föreligger risk för förväxling, påverkar det emellertid inte bedömningen av om de två kännetecknen liknar varandra.
            
         
               62
            
            
               Vad beträffar argumentet att det äldre varumärket är känt gör förstainstansrätten följande bedömning. I förevarande fall är den avsaknad av likhet mellan de aktuella varumärkena, som fastställdes i punkterna 56–58 ovan, så utmärkande att den omständigheten att varumärket KINDER är känt inte föranleder någon annan bedömning avseende likheten, och detta oavsett om det bestridits eller ej att nämnda varumärke är känt. Vad beträffar argumentet att de varor som omfattas av de omtvistade varumärkena är av liknande slag gäller vidare följande. Samtliga varor som omfattas av det omtvistade varumärket avser yoghurt och omfattas av klass 29. De varor hänförliga till de 36 tidigare varumärkesrätter som åberopades till stöd för ansökan om ogiltighetsförklaring är däremot huvudsakligen kakao- och chokladprodukter, kakor, bakverk och godsaker. Samtliga av dessa varor omfattas av klass 30. För övrigt medför inte, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, den omständigheten att ett visst antal av dessa varor kan innehålla en viss mängd mjölk att de liknar mjölk eller mjölkprodukter i allmänhet, och a fortiori inte heller yoghurtprodukter. Det följer av det ovan anförda att den omständigheten att de omtvistade kännetecknen inte liknar varandra säkerligen inte kompenseras av att det föreligger någon som helst likhet mellan de varor som omfattas av de omtvistade varumärkena.
            
         
               63
            
            
               Vad avser argumentet att det är fråga om varumärkesfamiljer och varumärkesserier gäller vidare följande. Det har slagits fast i rättspraxis att när det är fråga om varumärkesfamiljer och varumärkesserier ökar risken för förväxling, som ska bedömas enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, av det faktum att konsumenten kan ta miste på härkomsten eller ursprunget för de varor och tjänster som omfattas av det omtvistade varumärket, och att konsumenten felaktigt tror att det varumärket ingår i varumärkesfamiljen eller varumärkesserien (se, analogt, domstolens dom av den 13 september 2007 i mål C-234/06 P, Il Ponte Finanziaria mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I-7333, punkt 63). Såsom framgår av denna rättspraxis är emellertid inte förekomsten av en varumärkesfamilj eller varumärkesserie relevant inom ramen för bedömningen av huruvida det gemensamma rekvisitet i artikel 8.1 b och artikel 8.5 i förordning nr 40/94 är uppfyllt, det vill säga huruvida det äldre varumärket och det omtvistade varumärket liknar varandra.
            
         
               64
            
            
               Även om det antas att det vid bedömningen av om det föreligger en sådan likhet är relevant om det är fråga om en varumärkesfamilj eller varumärkesserie, är i vilket fall risken för att konsumenterna i förevarande fall får uppfattningen att det omtvistade varumärket tillhör denna varumärkesfamilj eller varumärkesserie mycket svag, eller till och med obefintlig. Detta följer av betydelsen av de olikheter mellan det omtvistade varumärket och de kännetecken som räknas upp i punkt 5 i ansökan.
            
         
               65
            
            
               Följande tre aspekter ska särskilt framhållas. I det omtvistade varumärket skrivs för det första beståndsdelen kinderjoghurt, i motsats till de kännetecken som räknas upp i punkt 5 i ansökan, som ett ord utan mellanrum mellan beståndsdelen kinder och beståndsdelen joghurt. För det andra kännetecknas det omtvistade varumärket, i motsats till de kännetecken som räknas upp i punkt 5 i ansökan, av beståndsdelen kinderjoghurts oregelbundna stil, såsom påpekats i punkt 56 ovan. För det tredje innehåller det omtvistade varumärket, i motsats till de kännetecken som räknas upp i punkt 5 i ansökan, beståndsdelen timi, som till följd av dess dominerande karaktär överskuggar beståndsdelen kinderjoghurt och, a fortiori, beståndsdelen kinder som utgör en del därav.
            
         
               66
            
            
               Argumentet att det är fråga om en varumärkesfamilj eller varumärkesserie kan följaktligen inte godtas.
            
         
               67
            
            
               Vad beträffar argumentet att överklagandenämnden inte, inom ramen för artikel 8.5 i förordning nr 40/94, beaktade att det inte är nödvändigt att vid bedömningen av graden av likhet utvärdera huruvida det föreligger risk för förväxling gäller därefter följande. De omständigheter som överklagandenämnden framhöll, och som förstainstansrätten anslöt sig till i punkterna 56–58 ovan, visar att det inte föreligger någon likhet, oberoende av att likhetsgraden eventuellt kan ge upphov till risk för förväxling. Sökandens argument kan således inte godtas då det saknar verkan.
            
         
               68
            
            
               Slutligen begick inte överklagandenämnden, i motsats till vad sökanden har påstått, något fel då den genomförde en ”analys av var och en av beståndsdelarna” i det omtvistade varumärket. Inom ramen för bedömningen av likheten ska nämligen det helhetsintryck som kombinationen av de beståndsdelar som utgör dessa varumärken åstadkommer beaktas. Detta är dock inte oförenligt med en successiv undersökning av dessa beståndsdelar. I förevarande fall påpekade överklagandenämnden, efter det att det fastställts i punkt 43 i det angripna beslutet att olikheterna mellan kännetecknen uppvägde den enda beståndsdel som var densamma, att vid en helhetsjämförelse var de helhetsintryck som de aktuella kännetecknen åstadkom olika. ”Analysen av var och en av beståndsdelarna” innebar inte att det helhetsintryck som kombinationen av de beståndsdelar som utgör de omtvistade varumärkena åstadkommer inte beaktades. Sökandens argument kan således inte godtas.
            
         
               69
            
            
               Det framgår vid en samlad bedömning av vad som anförts ovan att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
            
         
               70
            
            
               Mot bakgrund av det ovan anförda ska talan ogillas i dess helhet.
            
         
         Rättegångskostnader
      
      
               71
            
            
               Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
            
          
            
               Mot denna bakgrund beslutar
               FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
               följande:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Talan ogillas.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Ferrero SpA ska ersätta rättegångskostnaderna.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     Pelikánová
                     Jürimäe
                     Soldevila Fragoso
                     Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den.
                     
                        
                           Justitiesekreterare
                           E. Coulon
                        
                        
                           Ordförande