CELEX: 62006CC0533
Language: fi
Date: 2008-01-31 00:00:00
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Mengozzi 31 päivänä tammikuuta 2008. # O2 Holdings Limited ja O2 (UK) Limited vastaan Hutchison 3G UK Limited. # Ennakkoratkaisupyyntö: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Yhdistynyt kuningaskunta. # Tavaramerkit - Direktiivi 89/104/ETY - 5 artiklan 1 kohta - Tavaramerkin haltijan yksinoikeus - Tavaramerkin kanssa saman tai samankaltaisen merkin käyttö vertailevassa mainonnassa - Tavaramerkkiin kohdistuvat rajoitukset - Vertaileva mainonta - Direktiivit 84/450/ETY ja 97/55/EY - 3 a artiklan 1 kohta - Vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykset - Kilpailijan tavaramerkin tai sen kanssa samankaltaisen merkin käyttö. # Asia C-533/06.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      PAOLO MENGOZZI
      31 päivänä tammikuuta 2008 1(1)
      
      Asia C‑533/06
      O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited
      vastaan
      Hutchison 3G UK Limited
      (Court of Appealin (England & Wales) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Direktiivi 84/450/ETY – Vertaileva mainonta – Kilpailijan tavaramerkin tai sitä muistuttavan merkin käyttö vertailevassa mainonnassa – Direktiivin 89/104/ETY 5 artiklan 1 kohdan sovellettavuus – Vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykset – Välttämätön tarve viitata kilpailijan tavaramerkkiin1.        Tällä ennakkoratkaisupyynnöllään Court of Appeal (England & Wales) esittää yhteisöjen tuomioistuimelle kysymyksiä, jotka koskevat
         jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY(2) sekä harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 10.9.1984 annetun neuvoston direktiivin 84/450/ETY,(3) sellaisena kuin se on muutettuna 6.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/55/EY,(4) säännösten tulkintaa.
      
      2.        Kysymykset liittyvät riita-asiaan, jonka osapuolet ovat matkapuhelinalalla toimivia yrityksiä: toisen osapuolen muodostavat
         O2 Holdings Limited ja O2 (UK) Limited (jäljempänä yhteisesti O2) ja toisen Hutchison 3G UK Limited (jäljempänä H3G). Riita-asia
         koskee viimeksi mainitun osapuolen Yhdistyneessä kuningaskunnassa käymää televisiomainoskampanjaa, jolla se markkinoi omia
         matkapuhelinpalveluitaan.
      
       Asiaa koskevat oikeussäännöt
      3.        Direktiivin 89/104 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Tavaramerkkiin kuuluvat oikeudet”, säädetään seuraavaa:
      
      ”1. Rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita ilman
         hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa:
      
      a)      merkkiä, joka on sama kuin tavaramerkki ja samoja tavaroita tai palveluja varten kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten
         tavaramerkki on rekisteröity;
      
      b)      merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten
         oleva tavaramerkki, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran, joka sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä
         mielleyhtymästä.
      
      2. Jäsenvaltio voi myös säätää, että haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan elinkeinotoiminnassa käyttämästä
         merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin tavaramerkki, vaikka tavarat tai palvelut, joita varten merkki on, eivät ole
         samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, milloin viimeksi mainittu tavaramerkki on laajalti tunnettu
         tässä jäsenvaltiossa ja merkin aiheeton käyttö merkitsee tavaramerkin erottuvuuden tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä
         taikka on haitaksi tavaramerkin erottuvuudelle tai maineelle.
      
      3. Edellä 1 ja 2 kohdassa säädetyin edellytyksin voidaan kieltää muun muassa:
      a)      merkin paneminen tavaroihin tai niiden päällyksiin;
      b)      tavaroiden tarjoaminen tai liikkeelle laskeminen tai niiden varastoiminen tällaista tarkoitusta varten merkkiä käyttäen taikka
         palvelujen tarjoaminen tai suorittaminen merkkiä käyttäen;
      
      c)      tavaroiden maahantuonti tai maastavienti merkkiä käyttäen;
      d)      merkin käyttäminen liikeasiakirjoissa ja mainonnassa.
      – –
      5. Mitä 1–4 kohdassa säädetään, ei estä jäsenvaltioita soveltamasta niiden säännöksiä suojasta muuhun tarkoitukseen kuin tavaroiden
         tai palvelujen erottamiseksi tapahtuvaa merkin käyttämistä vastaan, jos merkin aiheeton käyttö merkitsee tavaramerkin erottuvuuden
         tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka on haitaksi tavaramerkin erottuvuudelle tai maineelle.”
      
      4.        Direktiivin 89/104 6 artiklan, jonka otsikko on ”Tavaramerkkiin kohdistuvat rajoitukset”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
      
      ”Tavaramerkin haltija ei saa kieltää toista käyttämästä elinkeinotoiminnassa: 
      a)      omaa nimeään tai osoitettaan,
      b)      tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa
         tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia osoittavia merkintöjä,
      
      c)      tavaramerkkiä, milloin sen käyttäminen on tarpeen tavaran tai palvelun, erityisesti lisätarvikkeiden tai varaosien, käyttötarkoituksen
         osoittamiseksi,
      
      jos hän käyttää niitä hyvää liiketapaa noudattaen.”
      5.        Direktiivillä 97/55 direktiiviin 84/450, joka alun perin koski ainoastaan harhaanjohtavaa mainontaa, lisättiin joukko vertailevaa
         mainontaa koskevia säännöksiä.
      
      6.        Direktiivin 84/450, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY (jäljempänä direktiivi 84/450),(5) 2 artiklan 2 a kohdan määritelmän mukaisesti vertailevalla mainonnalla tarkoitetaan direktiivissä ”kaikkea mainontaa, josta
         suoraan tai epäsuorasti voidaan tunnistaa kilpailija tai kilpailijan tarjoamat tavarat tai palvelut”.
      
      7.        Direktiivin 84/450 3 a artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
      
      ”Vertaileva mainonta on vertailun osalta sallittua, jos seuraavat edellytykset täyttyvät:
      a)      se ei ole 2 artiklan 2 kohdan, 3 artiklan ja 7 artiklan 1 kohdan mukaisesti harhaanjohtavaa;
      b)      siinä verrataan samoja tarpeita tyydyttäviä tai samaan tarkoitukseen aiottuja tavaroita tai palveluja;
      c)      siinä vertaillaan puolueettomasti näiden tavaroiden tai palvelujen yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, todennettavissa
         olevaa ja edustavaa piirrettä, joihin voi kuulua myös hinta;
      
      d)      se ei aiheuta markkinoilla sekaannusta mainostajan ja kilpailijan välillä tai mainostajan ja kilpailijan tavaramerkkien, kauppanimitysten
         tai muiden erottavien tunnusten taikka tavaroiden ja palvelujen välillä;
      
      e)      siinä ei vähätellä tai panetella kilpailijan tavaramerkkiä, kauppanimeä, muuta erottavaa tunnusta, tavaroita, palveluja, toimintaa
         tai olosuhteita;
      
      f)      alkuperänimityksellä varustettujen tuotteiden osalta vertailu kohdistuu kussakin tapauksessa tuotteisiin, joiden nimitys on
         sama;
      
      g)      siinä ei käytetä epäoikeutetusti hyväksi kilpailijan tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten mainetta
         taikka kilpailevan tuotteen alkuperänimitystä;
      
      h)      siinä ei esitetä tavaroita tai palveluja sellaisten tavaroiden tai palvelujen jäljitelminä tai toisintoina, joilla on suojattu
         tavaramerkki tai kauppanimitys.”
      
       Kansallinen oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymykset
      8.        O2 käyttää erityisesti matkapuhelinpalveluidensa markkinoinnissa erilaisia kuplien kuvia. Lisäksi se on paitsi O‑kirjaimen
         ja numeron 2 yhdistelmästä muodostuvien tavaramerkkien (jäljempänä O2‑tavaramerkit) haltija myös kahden sellaisen kuviomerkin
         haltija, jotka molemmat esittävät liikkumattomia kuplia ja jotka on Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröity tietoliikennelaitteille
         ja ‑palveluille (jäljempänä kuplamerkit). Ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että on todistettu, että kuluttajat yhdistävät
         matkapuhelinten yhteydessä kuvat kuplista vedessä (erityisesti asteittain vaalenevaa sinistä taustaa vasten) yksinomaan O2:een.
      
      9.        H3G on tarjonnut Yhdistyneessä kuningaskunnassa numerosta 3 tunnistettavia matkapuhelinpalveluita vasta maaliskuusta 2003
         lähtien; tänä ajankohtana neljällä muulla operaattorilla, joihin myös O2 kuuluu, oli markkinoilla jo varsin vakiintunut asema.
         Maaliskuussa 2004 H3G toi markkinoille prepaid-palvelun, josta käytettiin nimeä Threepay, ja saman vuoden aikana se käynnisti
         vertailevan mainoskampanjan, jossa välitettiin television välityksellä mainoksia, joissa vertailtiin hintoja kilpailevien
         operaattoreiden palveluiden kesken.
      
      10.      O2 nosti High Court of Justice (England & Wales), Chancery Divisionissa H3G:tä vastaan kanteen, joka koski O2-tavaramerkkien
         ja kuplamerkkien loukkaamista H3G:n levittämässä televisiomainoksessa, jossa käytettiin ilmaisua O2 ja kuvia liikkuvista kuplista
         sekä tyyliteltyä ja animoitua kuvaa numerosta 3. Kyseisen mainoksen (jäljempänä riidanalainen mainos) keskeinen sanoma oli,
         että Threepay-palvelu oli edullisempi kuin vastaava O2:n tarjoama palvelu.
      
      11.      Kyseisen oikeudenkäynnin kuluessa O2 sittemmin luopui O2‑tavaramerkkien loukkausta koskeneesta väitteestään(6) ja myönsi, että hintoja koskenut vertailu oli todenmukainen ja ettei riidanalainen mainos kaiken kaikkiaan ollut missään
         suhteessa harhaanjohtava eikä siinä annettu ymmärtää, että O2:n ja 3:n välillä olisi mitään elinkeinotoimintaan liittyvää
         yhteyttä. Se myönsi, että keskivertoyleisö pitäisi O2‑tavaramerkin ja kuplien käyttöä viittauksena O2:een ja sen imagoon ja
         ymmärtäisi, että kyseessä oli kilpailijan eli 3:n mainos, jossa väitettiin, että sen palvelu oli hinnaltaan edullisempi.(7)
      
      12.      Tavaramerkkien loukkausta koskenut kanne, joka nyt koski enää kuplien kuvien käyttöä riidanalaisessa mainoksessa, hylättiin
         23.3.2006 annetussa tuomiossa. Asiaa käsitellyt tuomioistuin katsoi, että kyseinen käyttö kuului kylläkin direktiivin 89/104
         5 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaan mutta että mainos oli direktiivin 84/450 3 a artiklan 1 kohdan mukainen, niin
         että edellytykset direktiivin 89/104 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisen poikkeuksen soveltamiselle olivat olemassa.
      
      13.      O2 valitti tuomiosta Court of Appealiin riitauttamalla mainitun poikkeuksen soveltamisen. H3G puolestaan riitautti tuomion
         siltä osin kuin siinä esitettiin, että riidanalainen mainos kuuluu direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaan,
         ja vaati joka tapauksessa O2:n valituksen hylkäämistä.
      
      14.      Riita-asian ratkaisemiseksi Court of Appeal on 14.12.2006 tekemällään päätöksellä katsonut tarpeelliseksi esittää yhteisöjen
         tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
      
      ”1)      Kun elinkeinonharjoittaja omia tavaroitaan tai palveluitaan koskevassa mainoksessa käyttää kilpailijalle kuuluvaa rekisteröityä
         tavaramerkkiä vertaillakseen markkinoimiensa tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia (erityisesti hintaa) niiden tavaroiden
         tai palvelujen ominaisuuksiin (erityisesti hintaan), joita kilpailija markkinoi kyseisellä tavaramerkillä, sellaisella tavalla,
         että se ei aiheuta sekaannusvaaraa eikä liioin muutoin vaaranna tavaramerkin keskeistä tehtävää alkuperän osoittajana, kuuluuko
         tavaramerkin tällainen käyttö direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan a tai b alakohdan soveltamisalaan?
      
      2)      Kun elinkeinonharjoittaja käyttää vertailevassa mainonnassa kilpailijalle kuuluvaa rekisteröityä tavaramerkkiä, onko tämän
         käytön oltava ’välttämätöntä’, jotta se olisi sopusoinnussa direktiivin 84/450, sellaisena kuin se on muutettuna, 3 a artiklan
         kanssa, ja jos asia on näin, mitkä ovat ne arviointiperusteet, joilla tällaista välttämättömyyttä arvioidaan?
      
      3)      Jos vaaditaan välttämättömyyttä, sulkeeko tämä vaatimus pois sellaisen merkin käyttämisen, joka ei ole sama kuin rekisteröity
         tavaramerkki vaan hyvin samankaltainen kuin se?” 
      
       Oikeudenkäyntimenettely
      15.      Yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 23 artiklan nojalla yhteisöjen tuomioistuimelle esittivät kirjallisia huomautuksia
         O2, H3G ja komissio, joiden edustajat esittivät lisäksi suullisia huomautuksia 29.11.2007 pidetyssä istunnossa.
      
       Oikeudellinen arvio
       Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
      16.      Ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellä kansallinen tuomioistuin pyrkii selvittämään, kuuluuko kilpailijan rekisteröidyn
         tavaramerkin (jäljempänä tavaramerkki) käyttö mainostajan tuotteiden tai palveluiden ominaisuuksien vertaamiseen kilpailijan
         tuotteiden tai palveluiden ominaisuuksiin vertailevassa mainonnassa direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan a tai b alakohdan
         soveltamisalaan, kun oletetaan, ettei kyseinen käyttö aiheuta sekaannusta eikä muulla tavoin vaaranna tavaramerkin keskeistä
         tehtävää, joka on taata tuotteen tai palvelun alkuperä.
      
      17.      Kysymys on esitetty siksi, että kansallinen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut riidanalaisen mainoksen kuuluvan
         edellä mainitun direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaan ja olevan laillinen vain siksi, että se direktiivin
         84/450 3 a artiklan mukaisena kuuluu direktiivin 89/104 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisen poikkeuslausekkeen piiriin,
         kun taas H3G puolestaan väittää, ettei mainos lainkaan kuulu viimeksi mainitun direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan
         soveltamisalaan.
      
      18.      Aluksi on tuskin tarpeen muistuttaa, ettei direktiivillä sinänsä voida vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti luoda velvoitteita
         yksityisille eikä siihen siis voida sellaisenaan yksityisiä vastaan vedota, mutta kansallista lainsäädäntöä soveltaessaan
         kansallisen tuomioistuimen, jonka tehtävänä kyseisen lainsäädännön tulkitseminen on – olipa kyse sitten direktiiviin nähden
         aikaisemmista tai myöhäisemmistä säädöksistä –, on tehtävä se mahdollisimman tarkasti direktiivin sanamuodon ja tarkoituksen
         mukaisesti direktiiville asetetun tuloksen saavuttamiseksi ja noudatettava siis EY:n perustamissopimuksen 249 artiklan kolmatta
         kohtaa.(8) Tämä on se näkökulma, josta viittaukset direktiivien 89/104 ja 84/450 säännöksiin tässä ennakkoratkaisumenettelyssä on ymmärrettävä.
      
      19.      Edellä mainitun ennakkoratkaisukysymyksen esittänyt kansallinen tuomioistuin todennäköisesti odottaa, että yhteisöjen tuomioistuin
         selventäisi direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan säännösten soveltamisen edellytyksiä ja erityisesti sitä,
         pätevätkö näihin säännöksiin sisältyvät kiellot myös silloin, kun merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin toisen tavaramerkki,
         ei mainoksessa käytetä mainostajan vaan kyseisen tavaramerkin haltijan tuotteiden tai palveluiden erottamiseen.(9)
      
      20.      Kansallisen tuomioistuimen tällä tavalla asettaman kysymyksen mukainen vastaus edellyttäisi direktiivin 89/104 5 artiklan
         1 kohdan a ja b alakohtaa koskevan oikeuskäytännön tarkastelua. Se ei ainakaan ensi silmäyksellä näytä olevan kyseisten säännösten
         soveltamisedellytysten osalta täysin yhdenmukainen. Viittaan tältä osin erityisesti vaikeuteen sovittaa yhteen yhtäältä kantaa,
         jonka yhteisöjen tuomioistuin omaksui asiassa BMW antamassaan tuomiossa(10) ja joka näyttäisi osoittavan, että jos kolmas käyttää toisen tavaramerkkiä ei omiensa vaan tavaramerkin haltijan tuotteiden
         tai palveluiden tunnistamiseen, tämä käyttö katsotaan sinänsä lähtökohtaisesti kuuluvaksi direktiivin 89/104 5 artiklan 1
         kohdan a alakohdan soveltamisalaan, sekä toisaalta kantaa, jonka yhteisöjen tuomioistuin on omaksunut uudemmissa tuomioissaan,
         jotka antavat aihetta mieluumminkin päinvastaiseen johtopäätökseen. 
      
      21.      Asiassa BMW annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että jollei direktiivin 89/104 6 tai 7 artiklan soveltamisesta
         muuta johdu, kyseisen direktiivin 5 artiklan 1 kohdan a alakohdan soveltamisalaan kuuluu toiselle kuuluvan tavaramerkin käyttö
         erottamaan tavaramerkin haltijan tuotteet mainostajan tarjoamien palveluiden kohteeksi.(11)
      
      22.      Asiassa Hölterhoff antamassaan tuomiossa(12) yhteisöjen tuomioistuin sulki pois mahdollisuuden, että tavaramerkin haltija voisi vedota direktiivin 89/104 5 artiklan 1
         kohtaan perustuvaan yksinoikeuteensa siinä tapauksessa, että kolmas osapuoli liikeneuvottelujen yhteydessä ilmoittaa valmistaneensa
         tavaran itse ja käyttää kyseistä tavaramerkkiä pelkästään kuvaamaan tarjoamansa tavaran erityispiirteitä(13) niin, ettei tavaramerkin käyttöä ole mahdollista tulkita viittaukseksi yritykseen, josta tavara on peräisin.
      
      23.      Asiassa Arsenal Football Club antamassaan tuomiossa(14) yhteisöjen tuomioistuin selvensi, että direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädetty yksinoikeus on annettu
         siksi, ”että tavaramerkin haltija voisi suojella sillä tavaramerkin haltijana olevia erityisintressejään, eli yksinoikeus
         on annettu sen varmistamiseksi, että tavaramerkki pystyy täyttämään tehtävänsä”, ja että ”yksinoikeutta saadaan siksi käyttää
         ainoastaan niissä tilanteissa, joissa se, että kolmas käyttää merkkiä, aiheuttaa tai voi aiheuttaa vahinkoa tavaramerkin tehtäville
         eli erityisesti sen keskeiselle tehtävälle, joka on tavaran alkuperän takaaminen kuluttajalle”.(15)
      
      24.      Samassa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin huomautti, ettei käsiteltävänä olleessa asiassa kyseessä olleen merkin käytön tarkoituksena
         ollut selvästikään pelkkä kuvaileminen, koska muutoin se olisi suljettu edellä mainitun säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle,
         vaan käyttö oli ollut omiaan vahvistamaan sitä näkemystä, että elinkeinotoiminnassa kyseisten tuotteiden ja tavaramerkin haltijan
         välillä olisi ollut konkreettinen yhteys, ja siten vaarantanut alkuperän takaamisen, joka on tavaramerkin keskeinen tehtävä.
         Yhteisöjen tuomioistuin päätyi siis katsomaan, että kyseessä oli käyttö, jonka tavaramerkin haltija sai direktiivin 89/104
         5 artiklan 1 kohdan nojalla kieltää.(16)
      
      25.      Asiassa Adam Opel antamassaan tuomiossa(17) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että ”lukuun ottamatta tätä erityistilannetta, jossa tavaramerkkiä käyttää kolmas, joka suorittaa
         palveluja, jotka koskevat tällä tavaramerkillä varustettuja tavaroita”, jollainen siis oli kyseessä edellä mainitussa asiassa
         BMW annetussa tuomiossa, ”direktiivin [89/104] 5 artiklan 1 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että se koskee tilannetta,
         jossa kolmas käyttää merkkiä, joka on sama kuin tavaramerkki, sellaisia kaupan pitämiään tavaroita tai suorittamiaan palveluja varten,
         jotka ovat samoja kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity”. Asiassa Adam Opel annetussa tuomiossa todetaan, että
         vaikka yhteisöjen tuomioistuin asiassa BMW antamassaan tuomiossa katsoi, että kyseisen asian erityistilanteessa ”se, että
         kolmas käytti tavaramerkin kanssa identtistä merkkiä tavaroissa, joita tavaramerkin haltija eikä kolmas myi, kuului direktiivin 5 artiklan 1 kohdan a alakohdan soveltamisalaan”, se teki niin nimenomaan ”tämän erityisen ja erottamattoman
         yhteyden tavaramerkillä varustettujen tavaroiden ja kolmansien suorittamien palvelujen välillä huomioon ottaen”.
      
      26.      Näin ollen näyttää siltä, että se, että kolmas osapuoli käyttää toisen tavaramerkkiä erottamaan tavaramerkin haltijan tarjoamia
         tuotteita tai palveluja tavalla, joka ei aiheuta sekaannusta kyseisten tuotteiden tai palvelujen eikä kolmannen osapuolen
         tuotteiden ja palvelujen alkuperän osalta, voi asiassa BMW annetun tuomion perusteella kuulua direktiivin 89/104 5 artiklan
         1 kohdan soveltamisalaan, mutta asioissa Hölterhoff ja Adam Opel annettujen tuomioiden perusteella se ei siihen kuulu; toisaalta
         edellä 23 kohdassa mainitun oikeuskäytännön perusteella sen varmistamiseksi, kuuluuko käyttö soveltamisalaan vai ei, pitäisi
         vielä selvittää, onko käyttö sellaista, että se vaarantaa merkin jonkin sellaisen tehtävän, joka poikkeaa sen keskeisestä,
         alkuperän takaamisen tehtävästä.
      
      27.      Tätä viimeksi mainittua näkökohtaa O2 korostaa tässä menettelyssä esittämissään kirjallisissa huomautuksissa, joissa se vetoaa
         erityisesti tavaramerkin ”mainonnalliseen tehtävään” sekä haittaan, jota vertaileva mainonta sen mielestä aiheuttaa sen kuplamerkkien
         mainonnalliselle tehtävälle.
      
      28.      Katson kuitenkin, että direktiivin 84/450 vertailevaa mainontaa koskevien säännösten valossa kansallisen tuomioistuimen esittämään
         kysymykseen voidaan suoraan antaa kieltävä vastaus tarvitsematta ryhtyä selvittämään direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan
         a ja b alakohdan visaisia soveltamisedellytyksiä.
      
      29.      Ensinnäkin on muistettava, että direktiivillä 97/55 on haluttu yhtenäistää ”vertailevan mainonnan muotoa ja sisältöä koskevat
         perustavaa laatua olevat säännökset” ja yhdenmukaistaa ”vertailevan mainonnan käyttöä koskevat edellytykset jäsenvaltioissa”
         (toinen perustelukappale), erityisesti vahvistamalla ”edellytykset, joiden toteutuessa vertaileva mainonta on sallittua” (18
         perustelukappale).
      
      30.      Kun edellä mainitulla direktiivillä lisättiin direktiiviin 84/450 sen 3 a artikla, sillä tältä osin vahvistettiin vertailevan
         mainonnan sallittavuuden edellytykset,(18) joiden perusteella – kuten direktiivin 97/55 seitsemännestä perustelukappaleesta ilmenee – voidaan ”ratkaista, mitkä vertailevaan
         mainontaan liittyvät käytännöt voivat vääristää kilpailua, aiheuttaa vahinkoa kilpailijoille ja vaikuttaa epäedullisesti kuluttajan
         valintoihin”. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on jo korostanut, tarkoituksena oli ”niiden edellytysten vahvistaminen, joilla
         vertailevaa mainontaa on pidettävä sallittuna sisämarkkinoilla”.(19) Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan tästä seuraa, että ”direktiivillä 84/450/ETY yhdenmukaistettiin kattavasti ne edellytykset,
         joiden nojalla vertaileva mainonta on sallittua jäsenvaltioissa”; tällainen ”yhdenmukaistaminen merkitsee jo luonteensa vuoksi
         sitä, että vertailevan mainonnan sallittavuutta on koko yhteisössä arvioitava yksinomaan yhteisön lainsäätäjän vahvistamien
         arviointiperusteiden valossa”.(20)
      
      31.      Tätä tarkoitusta silmällä pitäen direktiivin 84/450 3 a artiklassa luetellaan sallittavuuden edellytykset, joita on vertailevan
         mainonnan osalta noudatettava kumulatiivisesti.(21)
      
      32.      On korostettava, että kyseisen artiklan 1 kohdan kahdeksasta säännöksestä peräti neljä koskee kilpailijan tavaramerkin, kauppanimityksen
         tai muiden erottavien tunnusten suojaamista vertailevan mainonnan yhteydessä. Yhteisöjen tuomioistuin onkin todennut, että
         ”direktiivissä 84/450/ETY sallitaan tietyin edellytyksin mainostajan ilmoittavan vertailevassa mainonnassa kilpailijan tuotteen
         tavaramerkin”.(22) Erityisesti edellytetään, ettei vertaileva mainonta saa aiheuttaa markkinoilla sekaannusta mainostajan ja kilpailijan tavaramerkkien,
         kauppanimitysten tai muiden erottavien tunnusten taikka tavaroiden ja palvelujen välillä (d alakohta); vähätellä tai panetella
         kilpailijan tavaramerkkiä, kauppanimeä tai muuta erottavaa tunnusta (e alakohta); käyttää epäoikeutetusti hyväksi kilpailijan
         tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten mainetta (g alakohta); esittää tavaroita tai palveluja sellaisten
         tavaroiden tai palvelujen jäljitelminä tai toisintoina, joilla on suojattu tavaramerkki tai kauppanimitys (h alakohta). Yhteisöjen
         tuomioistuimen mukaan tästä seuraa, että ”kun vertailun tarkoituksena tai vaikutuksena ei ole tällaisten tilanteiden aiheuttaminen,
         joissa on kyse vilpillisestä kilpailusta, yhteisön oikeus sallii kilpailijan tavaramerkin käyttämisen”.(23)
      
      33.      Direktiivin 97/55 14 perustelukappaleessa huomautetaan myös, että ”vertailevan mainonnan tehostamiseksi voi kuitenkin olla
         välttämätöntä yksilöidä kilpailijan tavarat tai palvelut viittaamalla viimeksi mainitun hallussa olevaan tavaramerkkiin tai
         kauppanimitykseen”. Seuraavassa perustelukappaleessa lisätään, että ”toisen tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien
         tunnusten käyttö edellä mainitulla tavalla ei riko yksinoikeutta, jos siinä noudatetaan tässä direktiivissä säädettyjä edellytyksiä,
         koska aiottuna tavoitteena on ainoastaan erottaa tavarat tai palvelut toisistaan ja siten puolueettomasti korostaa eroja”.
      
      34.      Kilpailijan tavaramerkin käytöstä mainonnassa, jossa vertaillaan kilpailijan kyseisellä tavaramerkillä markkinoimien tuotteiden
         tai palveluiden ominaisuuksia mainostajan tuotteisiin tai palveluihin, säädetään siis nimenomaisesti ja kattavasti direktiivin
         84/450 3 a artiklassa. Tällainen käyttö on kiellettyä vain, jos se on kyseisessä artiklassa lueteltujen edellytysten vastaista:
         siinä tapauksessa se on kiellettyä viimeksi mainitun artiklan nojalla, ei direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan a tai b alakohdan
         nojalla. Jos käyttö sen sijaan on mainittujen edellytysten mukaista, sitä ei voida pitää direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan
         a tai b alakohdan säännöksissä kiellettynä.
      
      35.      Viimeksi mainituilla säännöksillä ei siis ole merkitystä, kuten ei myöskään direktiivin 89/104 6 artiklan 1 kohdan säännöksillä,
         kun arvioidaan edellä tarkoitetun käytön sallittavuutta. On epäolennaista pohtia, tultaisiinko tähän johtopäätökseen myös
         ilman direktiiviä 97/55 – koska, kuten H3G ja komissio ovat todenneet, kyseinen käyttö ei kuitenkaan kuuluisi direktiivin
         89/104 5 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan soveltamisalaan(24) – vai onko se seurausta direktiiviin 84/450 direktiivillä 97/55 lisätystä 3 a artiklasta, jolla luodulla järjestelmällä on
         toisen tavaramerkin käyttöä vertailevassa mainonnassa koskevissa asioissa erityismääräyksen (lex specialis) asema ja joka
         siten muodostaa poikkeuksen direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan säännöksiin nähden.
      
      36.      Edellä esitetty kysymys on kansallisen tuomioistuimen ratkaistavaksi saatetun asian kannalta luonteeltaan hypoteettinen, eikä
         sitä sen vuoksi ole tarpeen ratkaista tässä ennakkoratkaisumenettelyssä.
      
      37.      Sitä paitsi on todettava, kuten O2 on korostanut,(25) että ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys, sellaisena kuin se on ennakkoratkaisupyynnössä muotoiltuna, koskee tilannetta, jossa
         mainostaja käyttää toisen tavaramerkkiä (tai oikeammin, toisen tavaramerkin kanssa identtistä merkkiä); kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevassa riidassa
         ei kuitenkaan, sen jälkeen kun O2 rajasi kapeammaksi alun perin nostamansa tavaramerkin loukkauskanteen kohdetta,(26) ole kysymys siitä, että mainostaja (H3G) olisi käyttänyt toisen tavaramerkkejä (O2‑ tai kuplamerkkejä), vaan siitä, että
         se käytti merkkejä (kuplien kuvat), jotka ovat hyvin samankaltaisia kuin toisen tavaramerkit (kuplamerkit).
      
      38.      Katson kuitenkin, ettei tämä täsmennys olennaisesti muuta edellä tarkasteltua ongelmaa.
      
      39.      Kilpailijan tavaramerkin kanssa samankaltaisen merkin käyttäminen mainoksessa voi olla yksi tavoista tunnistaa, ainakin epäsuorasti,
         kyseinen kilpailija tai hänen tuotteensa tai palvelunsa direktiivin 84/450 2 artiklan 2 a kohdassa tarkoitetulla tavalla.
         Mainokseen, jossa tällaista käyttöä esiintyy ja jonka tarkoituksena on vertailla keskenään mainostajaa ja mainostajan kilpailijaa
         tai heidän tuotteitaan tai palveluitaan, sovelletaan direktiivin 84/450 3 a artiklan säännöksiä. Kuten jo aiemmin on todettu,
         kyseisessä artiklassa on ensinnäkin laajempi joukko säännöksiä, joilla säädetään tyhjentävästi vertailevan mainonnan sallittavuuden
         edellytykset, ja niiden yhteydessä erillisiä säännöksiä, joiden tarkoituksena on taata tavaramerkin suoja tällaisen mainonnan
         yhteydessä. Niinpä sellaisen tavaramerkin haltijan, joka haluaa kieltää tavaramerkkinsä kanssa samankaltaisen merkin käytön
         vertailevassa mainonnassa, on perusteltava vaatimuksensa jonkin direktiivin 84/450 3 a artiklassa esitetyn edellytyksen rikkomisella,(27) koska tällainen käyttö ei kuulu direktiivin 89/104 5 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, kuten toiselle kuuluvan tavaramerkin
         käyttö samassa yhteydessä.
      
      40.      Tämän vuoksi katson, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen voidaan vastata seuraavasti:
      
      Kilpailijan rekisteröidyn tavaramerkin kanssa saman tai samankaltaisen merkin käytöstä mainonnassa, jossa kyseisen kilpailijan
         kyseisellä tavaramerkillä markkinoimien tuotteiden tai palveluiden ominaisuuksia verrataan mainostajan tarjoamien tuotteiden
         tai palveluiden ominaisuuksiin, on säädetty tyhjentävästi direktiivin 84/450 3 a artiklassa, eikä siihen sovelleta direktiivin
         89/104 5 artiklan 1 kohdan a tai b alakohtaa.
      
       Toinen ja kolmas ennakkoratkaisukysymys
      41.      Toisella ja kolmannella ennakkoratkaisukysymyksellään kansallinen tuomioistuin kysyy ensinnäkin, täytyykö kilpailijan tavaramerkin
         käytön vertailevassa mainonnassa olla ”välttämätöntä”, jotta se olisi direktiivin 84/450 3 a artiklan nojalla sallittua. Mikäli
         vastaus on myöntävä, kansallinen tuomioistuin haluaisi tietää, millä kriteereillä tällaista välttämättömyyttä pitää arvioida
         ja sulkeeko tämä vaatimus pois sellaisen merkin käyttämisen, joka ei ole sama mutta joka on hyvin samankaltainen kuin kilpailijan
         tavaramerkki.
      
      42.      Direktiivin 97/55 14 ja 15 perustelukappaleeseen, kyseisen direktiivin esitöihin sekä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön,
         etenkin asioissa Toshiba(28) ja Siemens(29) annettuihin tuomioihin, nojautuen O2 väittää, että ellei mainostajan kilpailijan tavaramerkin käyttö vertailevassa mainonnassa
         ole kyseisen kilpailijan tai tämän tuotteiden tai palveluiden tunnistamiseksi välttämätöntä, mainostaja käyttää tavaramerkin
         mainetta epäoikeutetusti hyväkseen direktiivin 84/450 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdan vastaisesti. O2 esittää, että koska
         H3G käytti kyseessä olevaan vertailevaan mainontaan O2‑tavaramerkkiä, joka oli täysin riittävä mainostajan kilpailijan tunnistamiseksi,
         sillä ei ollut mitään tarvetta käyttää kuplien kuvia, etenkään, kun niillä kuvattiin vääristellysti O2:n kuplamerkkejä.
      
      43.      Olen kuitenkin samaa mieltä H3G:n ja komission kanssa, kun ne katsovat, että direktiivin 84/450 3 a artiklassa toisen tavaramerkin
         käyttöön kilpailijan tai kilpailijan tuotteiden tai palveluiden tunnistamiseen vertailevassa mainonnassa ei liitetä velvoitetta
         noudattaa välttämättömyyden edellytystä.
      
      44.      Tähän johtopäätökseen ei kuitenkaan voida tulla pelkästään sen perusteella, mitä yhteisöjen tuomioistuin on todennut asiassa
         Pippig Augenoptik annetun tuomion 83 ja 84 kohdassa ongelmasta, joka koski kilpailijan nimen lisäksi myös tämän yritystunnuksen
         ja liikehuoneiston julkisivun kuvan esittämistä mainoksessa, ja näihin kohtiin H3G on vedonnut. Yhteisöjen tuomioistuin päätyi
         mainituissa kohdissa direktiivin 97/55 15 perustelukappaleen tarkastelun pohjalta toteamaan, että ”direktiivin 84/450/ETY
         3 a artiklan 1 kohdan e alakohdan vastaista ei ole se, että vertailevassa mainonnassa näytetään kilpailijan nimen lisäksi
         tämän yritystunnus ja kuva liikehuoneiston julkisivusta, jos tämä mainonta noudattaa yhteisön oikeudessa vahvistettuja sallittavuuden
         edellytyksiä”.
      
      45.      Koska edellä mainitun säännöksen tarkoituksena on pelkästään kieltää sellainen vertaileva mainonta, jossa ”vähätellään tai
         panetellaan” kilpailijan tavaramerkkejä tai muita tunnuksia, edellä esitetty yhteisöjen tuomioistuimen johtopäätös ei puolueettomasti
         tarkasteltuna voi tarkoittaa muuta kuin sitä, että kilpailijan nimen lisäksi myös tämän yritystunnuksen ja liikehuoneiston
         julkisivun kuvan – toisin sanoen tekijöiden, jotka eivät todennäköisesti ole enää välttämättömiä jo nimeltä mainitun kilpailijan
         tunnistamiseksi – näyttäminen ei sinänsä ole kilpailijan vähättelyä tai panettelua. Tämä ei kuitenkaan poista sitä, että –
         kuten O2 on huomauttanut – toisen tavaramerkin tai muiden erottavien tunnusten käyttöä vertailevassa mainonnassa koskeva välttämättömyyden
         edellytys voidaan mahdollisesti päätellä saman 3 a artiklan muista säännöksistä. Sitä paitsi en voi olla tuomatta esiin edellä
         44 kohdassa lainaamani yhteisöjen tuomioistuimen toteamuksen tulkinnanvaraisuutta ja epätäsmällisyyttä siltä osin kuin direktiivin
         84/450 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdan noudattamisen edellytykseksi tunnutaan siinä asetettavan kaikkien muiden yhteisön
         oikeudessa säädettyjen vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytysten noudattaminen, vaikka ne eivät kuitenkaan koske tällaisen
         mainonnan vähättelevyyttä tai panettelevuutta, joka kyseisessä säännöksessä on otettu huomioon.
      
      46.      Sen selvittämiseksi, säädetäänkö direktiivin 84/450 3 a artiklassa välttämättömyyden edellytyksestä toisen tavaramerkin käytölle
         vertailevassa mainonnassa, muistutan ensinnäkin, että kyseisellä artiklalla yhdenmukaistettiin kattavasti tällaisen vertailun
         sallittavuuden edellytykset (ks. edellä 30 kohta), ja huomautan, ettei missään sen säännöksistä nimenomaisesti aseteta välttämättömyyden
         edellytystä toisen tavaramerkin tai erottavan tunnuksen käytölle.
      
      47.      Minusta ei myöskään vaikuta siltä, kuten O2 on väittänyt, että tällainen edellytys olisi epäsuorasti pääteltävissä edellä
         mainitun direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdasta, jossa kielletään käyttämästä epäoikeutetusti hyväksi kilpailijan
         tavaramerkin tai muun erottavan tunnuksen mainetta tai kilpailevien tuotteiden alkuperänimityksiä.
      
      48.      O2:n viittaus direktiivin 97/55 14 perustelukappaleeseen ei riitä vahvistamaan O2:n tulkintaa edellä mainitusta säännöksestä.
         Kuten komissio on perustellusti todennut, näyttää siltä, että yhteisön lainsäätäjä on kyseisessä perustelukappaleessa yksinkertaisesti
         halunnut korostaa, että yleisesti ottaen tehokkaan vertailevan mainonnan harjoittamiseksi on välttämätöntä viitata kilpailijan
         tavaramerkkiin tai kauppanimitykseen, ilman että tällä vielä määriteltäisiin tällaisen viittauksen sallittavuuden edellytystä.
         Sitä paitsi tällaisen viittauksen sallittavuuden edellytyksiä käsitellään erikseen seuraavassa, 15 perustelukappaleessa (”jos
         siinä noudatetaan tässä direktiivissä säädettyjä edellytyksiä”), ja tässä maininnalla ”käyttö edellä mainitulla tavalla” tarkoitetaan
         tavaramerkin käyttöä kilpailijan tuotteiden tai palveluiden tunnistamiseksi eikä tavaramerkin sellaista käyttöä, joka on tunnistamista
         varten välttämätöntä.
      
      49.      Yhteisöjen tuomioistuin on jo aiemmin tulkinnut direktiivin 84/450 3 a artiklan 1 kohdan g alakohtaa.
      
      50.      Asiassa Toshiba kansallinen tuomioistuin pyysi yhteisöjen tuomioistuinta muun muassa selventämään perusteita, joiden nojalla
         on katsottava, että vertailevassa mainoksessa käytetään edellä mainitussa säädöksessä tarkoitetulla tavalla epäoikeutetusti
         hyväksi kilpailijan erottavan tunnuksen mainetta.
      
      51.      Julkisasiamies Léger on esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle päättelymallia, jonka avulla voitaisiin tunnistaa direktiivin
         84/450 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdassa tarkoitetut ”rajat, jotka ylittäessään mainostajan on katsottava toimivan sopimattomasti”.
         Léger esitti ensinnäkin, että nämä rajat ylittyvät silloin, jos mainostajan ainoa tarkoitus on käyttää hyväkseen kilpailijan
         mainetta oman toimintansa edistämiseksi. Maineen väärinkäytöstä ei sitä vastoin hänen mukaansa ole kyse, jos vertailevan mainonnan
         sisältö on perusteltavissa tietyillä vaatimuksilla.(30)
      
      52.      Viimeksi mainitun tilanteen osalta julkisasiamies Léger päättelee direktiivin 97/55 14 ja 15 perustelukappaleesta, että ”kilpailija
         voi käyttää elinkeinonharjoittajan yksinoikeutta merkkiin tai muuhun erottavaan tunnukseen, jos tällainen viittaus on perusteltavissa
         vertailevaa mainontaa koskevilla vaatimuksilla”, ja että ”mainostajalla on oikeus käyttää viittauksia, jos kilpailevien tuotteiden
         hyvien ja huonojen ominaisuuksien vertailu on mahdotonta tai yksinkertaisesti vaikeaa, ellei kilpailijaa yksilöidä”. Mitä
         tulee edellytyksiin, joilla ”on mahdollista käyttää kilpailijan erottavia tunnuksia”, Léger toteaa, että ”koska oikeudenhaltijoiden
         suojattujen oikeuksien osalta tehtyjä poikkeuksia on tulkittava suppeasti, poikkeukset voidaan hyväksyä ainoastaan, jos ne
         ovat ehdottoman tarpeellisia, jotta saavutetaan direktiivillä tavoiteltu päämäärä, joka on tuotteiden objektiivisten ominaispiirteiden
         vertailun mahdollistaminen”. Julkisasiamies jatkaa seuraavasti: ”Siten kilpailijan mainetta käytetään epäoikeutetusti hyväksi,
         jos viittaaminen kilpailijaan tai viittaamistapa ei ole tarpeen sitä varten, että asiakkaille annettaisiin tietoja verrattujen
         tuotteiden ominaisuuksista. Epäoikeutetusta hyväksikäytöstä ei sitä vastoin ole kyse, jos seikkoja, joita verrataan, ei voida
         kuvata, ellei mainostaja viittaa kilpailijaan, vaikka mainostaja tästä hieman hyötyisikin.” Julkisasiamiehen mielestä ”arvioitaessa
         vertailevan mainonnan laillisuutta direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdan perusteella kriteerinä on käytettävä tarpeellisuutta”.(31)
      
      53.      Nähdäkseni yhteisöjen tuomioistuin ei kuitenkaan asiassa Toshiba antamassaan tuomiossa noudattanut näitä viimeksi mainittuja
         huomioita, jotka tukevat O2:n puolustamaa tulkintaa. Kyseisen tuomion 54 kohta, johon O2 on vedonnut, ei todellisuudessa tue
         sen tulkintaa, koska vaikka yhteisöjen tuomioistuin onkin siinä todennut, että ”mainostajan ei voida katsoa käyttävän epäoikeutetusti
         hyväkseen kilpailijan erottavien tunnuksien mainetta, jos viittaus näihin tunnuksiin on kyseisten markkinoiden toimivan kilpailun
         edellytys”, mikään ei osoita, että se olisi myös tarkoittanut, että ellei tällainen viittaus sen sijaan ole kyseisten markkinoiden
         toimivan kilpailun edellytys, viittaus tällaisiin merkkeihin merkitsisi välttämättä, että mainostaja on käyttänyt epäoikeutetusti
         hyväkseen niiden mainetta. Asiassa Toshiba antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin on pikemminkin katsonut, että käyttämällä
         kilpailijan erottavia tunnuksia mainostaja voi ”käyttää epäoikeutetusti hyväksi niiden mainetta mainitessaan ne tuoteluetteloissaan
         ainoastaan, jos niiden mainitsemisen vaikutuksena on se, että mainonnan kohderyhmässä voi syntyä mielleyhtymä laitevalmistajan, jonka tuotteet tunnistetaan, ja kilpailevan
         tavarantoimittajan välillä niin, että kohderyhmässä yhdistetään valmistajan tuotteiden maine kilpailevan tavarantoimittajan
         tuotteisiin”.(32)
      
      54.      Näihin asiassa Toshiba annettuun tuomioon sisältyviin lausumiin viitaten julkisasiamies Tizzano katsoi asiassa Pippig Augenoptik
         esittämässään ratkaisuehdotuksessa,(33) että ”kilpailijan tuotteiden merkin ilmoittaminen ei ole ristiriidassa 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdan kanssa, mikäli sen
         ilmoittaminen on perusteltua, jotta voitaisiin puolueettomasti yksilöidä kilpailijan tuotteet ja korostaa mainostettujen tuotteiden
         ominaisuuksia (mahdollisesti niiden suoran vertailun kautta), eikä sillä siis pyritä yksinomaan käyttämään hyväksi kilpailijan
         tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten mainetta”, ”sillä edellytyksellä, että kun otetaan huomioon
         tapauksen erityispiirteet, merkkiä ei ole ilmoitettu siten, että mainonnalla luotaisiin yhteys mainostajan ja kilpailijan
         välille ja hyödynnettäisiin jälkimmäisen tuotteiden mainetta mainostajan tuotteiden yhteydessä”.
      
      55.      Yhteisöjen tuomioistuin ei edellä mainitussa asiassa Pippig Augenoptik antamassaan tuomiossa ottanut kantaa 3 a artiklan 1
         kohdan g alakohdan tulkintaan, mutta palasi siihen myöhemmin edellä mainitussa asiassa Siemens antamassaan tuomiossa, josta
         käy ilmi, että sen selvittämiseksi, saako mainostaja toisen tavaramerkkiä tai muuta erottavaa tunnusta vertailevassa mainoksessa
         käyttäessään kyseisen tavaramerkin tai tunnuksen maineesta epäoikeutettua hyötyä, on ensinnäkin tutkittava, voiko tämän käytön
         vaikutuksena olla se, että kohdeyleisön keskuudessa syntyy mielleyhtymä mainostajan ja kilpailijan välillä, koska mainitun yleisön keskuudessa
         yhdistetään ensin mainitun tuotteiden maine viimeksi mainitun myymiin tuotteisiin,(34) ja toisaalta on otettava huomioon edut, joita vertailevasta mainonnasta aiheutuu kuluttajille.(35)
      
      56.      Jos on niin, kuten oikeuskirjallisuudessa yleisesti esitetään, että vertailevassa mainonnassa vertailun toisena osapuolena
         on useimmiten jo vakiintuneemman aseman saavuttanut kilpailija, jolloin siinä tietyssä määrin jättäydytään kyseisen kilpailijan
         tai sen erottavien tunnusten maineen ”varaan”, tästä saatu hyöty olisi asioissa Toshiba ja Siemens annettujen tuomioiden perusteella
         epäoikeutettua vasta silloin, jos kohdeyleisön mielessä syntyy sellainen mainostajan ja tämän kilpailijan välinen mielleyhtymä,
         jonka perusteella mainittu yleisö voisi yhdistää kilpailijan tuotteiden maineen mainostajan tuotteisiin. Kyseisten tuomioiden
         mukaan kysymys on vaikutuksesta, joka on erikseen selvitettävä kulloinkin tosiasiassa kyseessä olevan tapauksen osalta; on ilmeistä, ettei kyseinen selvitys
         riipu havainnoista, jotka koskisivat välttämättömyyttä viitata kilpailijan erottavaan tunnukseen.
      
      57.      Soveltamisperuste, jota yhteisöjen tuomioistuin edellä mainituissa tuomioissaan on suosinut ja joka on pohjautunut mainoksessa
         mainittujen yritysten välisistä suhteista yleisössä syntyneiden vaikutelmien arviointiin, on mainostajan kannalta varsin edullinen
         salliessaan viittauksen toisen erottavaan tunnukseen silloinkin, kun vaikuttaa siltä, ettei tällainen viittaus palvele mitään
         mainontaan liittyvää oikeutettua vaatimusta, ellei yleisön mielessä synny mielleyhtymää, jossa maine edellä mainituissa tuomioissa
         esitetyllä tavalla siirtyy kilpailijan hyväksi. Henkilökohtaisesti katson, että lähestymistapa, joka edellyttäisi tällaisen
         vaatimuksen olemassaoloa, jollaista myös julkisasiamies Léger tuntui edellä 51 kohdassa esitetyssä päättelynsä lähtökohdassa
         ajattelevan, tekisi mahdolliseksi sovittaa tasapainoisemmin yhteen mainostajan ja hänen kilpailijansa vastakkaiset intressit,
         koska siihen sisältyisi mahdollisuus kieltää viittaaminen toisen erottavaan tunnukseen siinä tapauksessa, että vertaileva
         mainos osoittautuisi todellisuudessa pelkäksi tekosyyksi kyseisen tunnuksen maineen hyväksikäytölle, riippumatta siitä, syntyykö
         edellä esitettyä mielleyhtymää vai ei.
      
      58.      Oli miten oli, tämän ennakkoratkaisumenettelyn kannalta ei ole tarpeellista yleisellä tasolla eritellä perusteita, joita direktiivin
         84/450 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdan soveltamisessa on noudatettava, vaan riittää, että todetaan, ettei asioissa Toshiba
         ja Siemens annetuissa tuomioissa välttämättömyyttä (tai tarvetta) omaksuta arviointiperusteeksi vaan päinvastoin suljetaan
         se pois arvioitaessa kilpailijan tavaramerkin tai muun erottavan tunnuksen käyttöä vertailevassa mainonnassa. Näin ollen ei
         siis voida väittää, kuten O2 on tehnyt, että ellei tällainen käyttö ole välttämätöntä kilpailijan tai sen tuotteiden tai palveluiden
         tunnistamiseksi, vertaileva mainonta on itsessään jo sellaista, että se tuottaa mainostajalle epäoikeutettua etua, joka perustuu
         kyseisen tavaramerkin tai tunnuksen maineeseen. Kuten komissio on todennut, tällainen epäoikeutettu etu on sen sijaan konkreettisesti
         selvitettävä, eikä sitä voida olettaa sillä perusteella, ettei kyseiseen tavaramerkkiin tai tunnukseen vertailevassa mainonnassa
         kohdistunut viittaus olisi ollut välttämätön.
      
      59.      Kuten sekä H3G että Court of Appeal ennakkoratkaisupyynnössä aivan oikein ovat huomauttaneet, tämänkaltaisen välttämättömyyden
         olemassaoloa koskevaa väitettä vastaan todistaa sitä paitsi yhteisöjen tuomioistuimen tätä aihetta koskevassa oikeuskäytännössään
         jatkuvasti korostama tarve tulkita vertailevan mainonnan kannalta edullisimmalla tavalla niitä sallittavuuden edellytyksiä,
         jotka tällaisen mainonnan on täytettävä.(36)
      
      60.      Edellä esitetyt näkökohdat, jotka koskevat kilpailijan tavaramerkin käyttöä vertailevassa mainonnassa, pätevät luonnollisesti
         myös tilanteessa, jossa vastaavassa yhteydessä käytetään tunnusta, joka ei ole sama mutta joka on samankaltainen kuin kyseinen
         tavaramerkki. Yhteisöjen tuomioistuimelle esitetty oikeudellinen kysymys siitä, onko olemassa sellainen direktiivin 84/450
         3 a artiklaan perustuva sallittavuuden edellytys, joka koskee kilpailijan tunnistamiseksi käytetyn merkin käytön välttämättömyyttä,
         ei mielestäni muutu riippumatta siitä, onko kyseessä samanlaisen vai ainoastaan samankaltaisen tunnuksen käyttö kuin kilpailijan
         tavaramerkki on. 
      
      61.      Konkreettisella tasolla, joka tosin ylittää selvästi sen, mitä toisen ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäiseen osaan vastaaminen
         välttämättä edellyttää,(37) haluan sitä paitsi lisätä, että tuntuu vaikealta kuvitella, että H3G olisi saanut epäoikeutettua hyötyä siitä, että se käytti
         riidanalaisessa mainoksessa sellaisia kuplien kuvia, jotka olivat samankaltaisia kuin O2:n kuplamerkit, jos otetaan huomioon,
         että kyseisessä mainoksessa kilpailija oli tunnistettavissa myös nimenomaisista viittauksista O2‑tavaramerkkiin, jonka käytön
         oikeutusta O2 sen sijaan ei ole riitauttanut, ja että – kuten ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi – kuluttajat yhdistävät matkapuhelinten
         yhteydessä kuplien kuvat O2:een. Jos siis kilpailijan varaan jättäytymisestä aiheutuva vaikutus toteutuu jo viittauksella
         O2‑tavaramerkkiin, mutta O2 ei ole riitauttanut tätä, en näe, mitä epäoikeutettua hyötyä H3G:lle voi aiheutua siitä, että
         riidanalaisessa mainoksessa on käytetty myös tunnuksia, jotka ovat samankaltaisia kuin kuplamerkit, joiden haltija samainen
         O2 on.
      
      62.      Koska katson, ettei kilpailijan tavaramerkin tai tavaramerkin kanssa samankaltaisen tunnuksen käyttöä vertailevassa mainonnassa
         direktiivin 84/450 3 a artiklassa kielletä pelkästään sillä perusteella, ettei käyttö ole välttämätöntä kilpailijan tai tämän
         tuotteiden tai palveluiden tunnistamiseksi, ei toisen ennakkoratkaisukysymyksen toisen osan eikä kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen
         tarkastelu ole tarpeen, koska ne olisivat edellyttäneet päinvastaista ratkaisua kuin se, jonka juuri esitin.
      
      63.      Koska O2 toi etenkin istunnossa toistuvasti esiin, että riidanalaisessa mainoksessa sen kuplamerkkejä kuvattiin vääristellysti,
         mikä haittasi kyseisten tavaramerkkien erottamiskykyä ja mainetta, huomautan lisäksi, ettei väitetty vääristeleminen voi vaikuttaa
         siten, ettei kyseistä mainosta sen vuoksi olisi sallittu, paitsi siinä tapauksessa, että mainos olisi jonkin direktiivin 84/450
         3 a artiklassa esitetyn edellytyksen vastainen. 
      
      64.      Niiden joukossa on edellytyksiä, joiden tarkoituksena on suojella tavaramerkin mainetta, kuten 1 kohdan e alakohdassa, jossa
         kielletään vähättelemästä tai panettelemasta tavaramerkkiä, ja edellä juuri tarkastellussa 1 kohdan g alakohdassa, jossa kielletään
         käyttämästä epäoikeutetusti hyväksi tavaramerkin mainetta. Mikäli kuplamerkkien vääristely riidanalaisessa mainoksessa on
         sellaista, että se esittää kyseiset merkit tai niiden haltijan imagon kielteisesti, O2 voisi nostaa asiasta kanteen vetoamalla
         direktiivin 84/450 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdan kansalliseen täytäntöönpanosäädökseen.
      
      65.      Kyseisessä 3 a artiklassa säädettyihin edellytyksiin ei sen sijaan sisälly edellytystä, joka koskisi tarvetta suojata tavaramerkin
         erottamiskykyä. Tällaisesta tarpeesta säädetään laajalti tunnettujen merkkien osalta sekä direktiivin 89/104 5 artiklan 2
         kohdassa että yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94(38) 8 artiklan 5 kohdassa, sellaisena kuin se on muutettuna, joissa molemmissa kielletään sekä haitan aiheuttaminen erottamiskyvylle
         että erottamiskyvyn epäoikeutettu hyväksi käyttäminen. Sen sijaan tavaramerkin erottamiskyvyn suojaamisen tarvetta, toisin
         kuin tavaramerkin maineen suojaamisen tarvetta, josta laajalti tunnettujen merkkien osalta on säädetty myös edellä mainituissa
         säännöksissä, ei ole sisällytetty direktiivin 84/450 3 a artiklaan, jota, kuten edellä on todettu (ks. edellä 59 kohta), on
         tulkittava suppeasti. Tässä tapauksessa ei voi olla kyse muusta kuin yhteisön lainsäätäjän tietoisesta valinnasta; tämä on
         selvästi katsonut tarpeelliseksi asettaa tavaramerkkien erottamiskyvyn suojaamiseen nähden etusijalle tehokkaan vertailevan
         mainonnan, joka toimii tiedottamisen välineenä kuluttajille ja piristää tavaroiden ja palveluiden tarjoajien välistä kilpailua
         (ks. erityisesti direktiivin 97/55 toinen perustelukappale).
      
      66.      Edellä esitetyn perusteella esitän, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa toiseen ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
      
      Direktiivin 84/450 3 a artiklaa ei voida tulkita siten, että siinä sallittaisiin saman tai samankaltaisen tunnuksen käyttö
         kuin kilpailijan tavaramerkki vertailevassa mainonnassa ainoastaan siinä tapauksessa, että kyseinen käyttö on välttämätöntä
         kilpailijan tai tämän tuotteiden tai palveluiden tunnistamiseksi.
      
       Ratkaisuehdotus
      67.      Esitän siis, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Court of Appealin (England & Wales) esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin
         seuraavasti:
      
      1)         Kilpailijan rekisteröidyn tavaramerkin kanssa saman tai samankaltaisen tunnuksen käytöstä mainonnassa, jossa kyseisen kilpailijan
         kyseisellä tavaramerkillä markkinoimien tuotteiden tai palveluiden ominaisuuksia verrataan mainostajan tarjoamien tuotteiden
         tai palveluiden ominaisuuksiin, on säädetty tyhjentävästi harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 10.9.1984 annetun
         neuvoston direktiivin 84/450/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 6.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä
         97/55/EY, 3 a artiklassa, eikä siihen sovelleta jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annetun
         ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY 5 artiklan 1 kohdan a tai b alakohtaa. 
      
      2)         Direktiivin 84/450 3 a artiklaa ei voida tulkita siten, että siinä sallittaisiin kilpailijan tavaramerkin kanssa saman tai
         samankaltaisen tunnuksen käyttö vertailevassa mainonnassa ainoastaan siinä tapauksessa, että kyseinen käyttö on välttämätöntä
         kilpailijan tai tämän tuotteiden tai palveluiden tunnistamiseksi.
      
      1 –	Alkuperäinen kieli: italia.
      
      2 –	EYVL 1989, L 40, s. 1.
      
      3 –	EYVL L 250, s. 17.
      
      4 –	EYVL L 290, s. 18.
      
      5 –	Direktiiviä 84/450 on edelleen muutettu sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä
         sisämarkkinoilla 11.5.2005 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia
         menettelyjä koskeva direktiivi) (EUVL L 149, s. 22). Osa direktiivillä 2005/29 tehdyistä muutoksista koskee vertailevaa mainontaa
         koskevaa direktiiviä 84/450: tällainen on esimerkiksi 3 a artikla. Direktiivi 2005/29 on kuitenkin annettu käsiteltävänä olevan
         asian tosiseikkojen tapahtumisen jälkeen; tässä ratkaisuehdotuksessani otan siksi huomioon direktiivin 84/450 sellaisena kuin
         se on muutettuna direktiivillä 97/55 enkä sellaisena kuin se on edelleen direktiivillä 2005/29 muutettuna. Direktiivi 84/450
         on sitä paitsi vastikään kumottu ja korvattu 12.12.2006 lukien harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 12.12.2006 annetulla
         Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2006/114 (EUVL L 376, s. 21), joka kuitenkin on vain selkeyden ja järkeistämisen
         nimissä kodifioitu versio jo aiemmin voimassa olleista direktiivin 84/450 säännöksistä.
      
      6 –	Ks. ennakkoratkaisupyynnön 3 kohta, O2:n kirjalliset huomautukset, s. 14, neljäs huomautus ja H3G:n kirjalliset huomautukset,
         5 ja 6 kohta.
      
      7 –	Ks. ennakkoratkaisupyynnön 11 kohta.
      
      8 –	Ks. erityisesti direktiivin 89/104 osalta asia C-355/96, Silhouette International Schmied, tuomio 16.7.1998 (Kok. 1998,
         s. I‑4799, 36 kohta) ja asia C‑408/01, Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, tuomio 23.10.2003 (Kok. 2003, s. I‑12537, 21 kohta).
         
      
      9 –	Jätän ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä tarkastellessani huomiotta sen tosiseikan, ettei viittaus direktiivin 89/104
         5 artiklan 1 kohdan a alakohtaan vaikuta nyt käsiteltävänä olevassa asiassa merkitykselliseltä, kun otetaan huomioon, että
         kiista koskee enää ainoastaan sellaisten merkkien (kuplien kuvat) käyttöä riidanalaisessa mainoksessa, jotka eivät ole samoja,
         vaan ainoastaan samankaltaisia kuin O2:n tavaramerkit.
      
      10 –	Asia C-63/97, tuomio 23.2.1999 (Kok. 1999, s. I-905). 
      
      11 –	Em. asia BMW, tuomion 38 kohta. Kyseessä oli käytettyjen BMW‑autojen myynti ja BMW‑autojen korjaus‑ ja huoltopalvelu.
      
      12 –	Asia C-2/00, tuomio 14.5.2002 (Kok. 2002, s. I‑4187, 17 kohta).
      
      13 –	Kyseisessä asiassa oli riidatonta, että kolmas osapuoli oli käyttänyt toisen tavaramerkillä suojattuja nimityksiä pelkästään
         kuvaamaan myytäväksi tarjoamiensa jalokivien ominaisuuksia, tarkemmin sanoen niiden hionnan tyyppiä (ks. em. asia Hölterhoff,
         tuomion 10 kohta). 
      
      14 –	Asia C-206/01, tuomio 12.11.2002 (Kok. 2002, s. I‑10273).
      
      15 –	Ibidem, 51 kohta. Samassa merkityksessä myös asia C-245/02, Anheuser-Busch, tuomio 16.11.2004 (Kok. 2004, s. I‑10989, 59
         kohta); asia C‑48/05, Adam Opel, tuomio 25.1.2007 (Kok. 2007, s. I‑1017, 21 kohta) ja asia C‑17/06, Céline, 11.9.2007 (16
         ja 26 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). 
      
      16 –	Em. asia Arsenal Football Club, tuomion 54–56 ja 60 kohta.
      
      17 –	Em. asia, 27 ja 28 kohta (kursivointi tässä).
      
      18 –	Ks. direktiivin 84/450 1 artikla, jonka mukaan direktiivin ”tarkoituksena on suojella kuluttajia ja kauppaa, liiketoimintaa,
         käsityötä tai ammattia harjoittavia henkilöitä sekä yleisön etuja harhaanjohtavalta mainonnalta ja sen kohtuuttomilta seurauksilta
         sekä vahvistaa ne edellytykset, joiden toteutuessa vertaileva mainonta on sallittua” (kursivointi tässä).
      
      19 –	Asia C-44/01, Pippig Augenoptik, tuomio 8.4.2003 (Kok. 2003, s. I‑3095, 38 kohta; ks. myös 43 kohta). 
      
      20 –	Ibidem, 44 kohta.
      
      21 –	Edellytysten kumulatiivista luonnetta korostetaan direktiivin 97/55 11 perustelukappaleessa (”vertailevan mainonnan edellytysten
         olisi oltava kumulatiivisia ja niitä olisi noudatettava kokonaisuudessaan”), ja yhteisöjen tuomioistuin mainitsee sen em.
         asiassa Pippig Augenoptik antamansa tuomion 54 kohdassa.
      
      22 –	Ibidem, 47 kohta.
      
      23 –	Ibidem, 49 kohta. Ks. myös julkisasiamies Tizzanon 12.9.2002 esittämä ratkaisuehdotus em. asiassa Pippig Augenoptik (27
         kohta).
      
      24 –	Julkisasiamies Jacobs on ottanut kantaa tähän kysymykseen 20.9.2001 esittämässään ratkaisuehdotuksessa em. asiassa Hölterhoff
         (ratkaisuehdotuksen 74–77 kohta).
      
      25 –	Ks. O2:n kirjallisten huomautusten 52 kohta.
      
      26 –	Ks. edellä 11 kohta.
      
      27 –	Tietenkin vetoamalla kansalliseen lainsäädäntöön, jolla mainittu 3 a artikla on saatettu osaksi kansallista oikeusjärjestystä.
      
      28 –	Asia C-112/99, tuomio 25.10.2001 (Kok. 2001, s. I‑7945).
      
      29 –	Asia C-59/05, tuomio 23.2.2006 (Kok. 2006, s. I‑2147).
      
      30 –	8.2.2001 esitetty ratkaisuehdotus em. asiassa Toshiba (79 ja 80 kohta).
      
      31 –	Ibidem, 82, 84, 85 ja 87 kohta. 86 kohdassa julkisasiamies Léger lisäksi huomautti, kuten myös O2 on tässä oikeudenkäynnissä
         tehnyt, että tarpeellisuus on otettu arviointiperusteeksi myös direktiivin 89/104 6 artiklan 1 kohdan c alakohdassa.
      
      32 –	Em. asia Toshiba, tuomion 60 kohta (ks. myös 57 kohta). Kursivointi tässä.
      
      33 –	Mainittu edellä, 32 kohta.
      
      34 –	Em. asia Siemens, tuomion 18–20 kohta.
      
      35 –	Ibidem, 22–24 kohta.
      
      36 –	Em. asiassa Toshiba, tuomion 37 kohta; em. asia Pippig Augenoptik, tuomion 42 kohta; asia C‑356/04, Lidl Belgium, tuomio
         19.9.2006 (Kok. 2006, s I‑8501, 22 kohta) ja asia C-381/05, De Landtsheer, tuomio 19.4.2007 (Kok. 2007, s. I-3115, 35 ja 63
         kohta).
      
      37 –	Tarvittaessa on luonnollisesti kansallisen tuomioistuimen tehtävä ratkaista, käyttääkö H3G epäoikeutetusti hyväksi O2:n
         kuplamerkkien mainetta käyttäessään kuplien kuvia riidanalaisessa mainoksessa (ks. vastaavasti em. asia Adam Opel, tuomion
         36 kohta).
      
      38 –	EYVL 1994, L 11, s. 1.