CELEX: 62003TJ0425
Language: cs
Date: 2007-10-18
Title: Rozsudek Soudu prvního stupně (pátého senátu) ze dne 18. října 2007. # AMS Advanced Medical Services GmbH proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM). # Ochranná známka Společenství - Námitkové řízení - Přihláška ochranné známky Společenství AMS Advanced Medical Services - Starší národní slovní ochranná známka AMS - Relativní důvod pro zamítnutí zápisu - Nebezpečí záměny - Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 40/94 - Návrh na předložení důkazu o skutečném užívání podaný poprvé před odvolacím senátem - Článek 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94. # Věc T-425/03.

Věc T-425/03
      AMS Advanced Medical Services GmbH
      v.
      Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu 
      (ochranné známky a vzory) (OHIM)
      „Ochranná známka Společenství – Námitkové řízení – Přihláška ochranné známky Společenství AMS Advanced Medical Services – Starší národní slovní ochranná známka AMS – Relativní důvod pro zamítnutí zápisu – Nebezpečí záměny – Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 40/94 – Žádost o předložení důkazu o skutečném užívání podaná poprvé před odvolacím senátem – Článek 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94“
      Rozsudek Soudu (pátého senátu) ze dne 18. října 2007          
      Shrnutí rozsudku
      1.     Ochranná známka Společenství – Přezkumné řízení – Žaloba k soudu Společenství 
      [Nařízení Rady č. 40/94, čl. 8 odst. 1 písm. b) a článek 74]
      2.     Ochranná známka Společenství – Definice a nabytí ochranné známky Společenství – Relativní důvody pro zamítnutí – Námitky majitele
            totožné nebo podobné starší ochranné známky zapsané pro totožné nebo podobné výrobky nebo služby 
      [Nařízení Rady č. 40/94, čl. 8 odst.1 písm. b)]
      3.     Ochranná známka Společenství – Definice a nabytí ochranné známky Společenství – Relativní důvody pro zamítnutí – Námitky majitele
            totožné nebo podobné starší ochranné známky zapsané pro totožné nebo podobné výrobky nebo služby 
      [Nařízení Rady č. 40/94, čl. 8 odst. 1 písm. b)]
      4.     Ochranná známka Společenství – Vyjádření třetích stran a námitky – Průzkum námitek – Důkaz o užívání starší ochranné známky
            
      (Nařízení Rady č. 40/94, čl. 43 odst. 2 a 3)
      1.     Námitkami proti zápisu ochranné známky Společenství, jsou-li založeny na čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 o ochranné
         známce Společenství, je Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) položena otázka totožnosti či podobnosti
         kolidujících ochranných známek, jakož i otázka totožnosti či podobnosti výrobků nebo služeb, které ochranné známky označují.
      
      V důsledku toho účinkem skutečnosti, že účastník řízení, který se u Soudu domáhá zrušení rozhodnutí odvolacího senátu, které
         námitkám proti zápisu přihlášené ochranné známky vyhovělo, před odvolacím senátem nezpochybnil podobnost kolidujících ochranných
         známek, nemůže být to, že by se Úřad nemusel zabývat otázkou, zda jsou tyto ochranné známky podobné či totožné. Účinkem takové
         okolnosti tedy nemůže být ani to, že by tento účastník řízení byl zbaven práva v mezích právního a skutkového rámce řízení
         před odvolacím senátem zpochybňovat posouzení učiněná tímto posledně uvedeným oddělením k této skutečnosti.
      
      (viz body 28–29)
      2.     U relevantní veřejnosti, tvořené průměrným spotřebitelem ve Spojeném království, jakož i odborníky a specialisty lékařského
         odvětví ve Spojeném království, existuje nebezpečí záměny mezi obrazovým označením „AMS Advanced Medical Services“, jehož
         zápis jako ochranné známky Společenství je požadován pro „farmaceutické, zvěrolékařské a hygienické přípravky; dietetické
         látky upravené pro lékařské účely, náplasti pro lékařské účely, obvazový materiál; materiály pro plombování zubů a na zubní
         otisky; dezinfekční přípravky“ spadající do třídy 5 ve smyslu Niceské dohody a pro „nemocniční služby a služby pečovatelského
         nebo zdravotního střediska; lékařskou a hygienickou péči a péči o krásu; služby lékařské, bakteriologické nebo chemické laboratoře;
         vývoj léků, farmaceutických látek a jiných zdravotnických přípravků a vedení lékařského a klinického výzkumu, poradenství
         a podporu třetím osobám v rámci těchto činností; vědecký a průmyslový výzkum, zvláště lékařský, bakteriologický nebo chemický
         výzkum; služby optika; poradenství odpovědným lékařským pracovníkům v oblasti vývoje, zavádění a vedení léčebných programů
         a hodnocení těchto programů prostřednictvím studií“ spadající do třídy 42 ve smyslu téže dohody, a starší národní slovní ochrannou
         známkou AMS zapsanou pro „chirurgické, lékařské a zvěrolékařské přístroje a nástroje; materiály pro sešívání ran; lékařská
         zařízení pro kontrolu urologických problémů a impotence; protézy; penilní protézy; protézy penisu; umělé svěrače; součástky
         a části veškerého výše uvedeného zboží“, všechny obsažené ve třídě 10 ve smyslu uvedené dohody.
      
      Výrobky a služby, pro které je zápis ochranné známky Společenství požadován, jsou totiž jednak podobné výrobkům, na něž se
         vztahuje starší ochranná známka s ohledem na úzký vztah mezi dotčenými výrobky a službami týkající se určení, jakož i komplementární
         charakter výrobků ve vztahu ke službám.
      
      Kromě toho si jsou kolidující označení podobná, neboť dominantní prvek slovního označení přihlášené ochranné známky a jediný
         prvek starší ochranné známky jsou totožné.
      
      (viz body 51, 65, 87, 89)
      3.     V rámci posouzení existence nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství
         musí být srovnání označení provedeno v té podobě, v jaké byla zapsána, nebo jak jsou uvedena v přihlášce k zápisu, nezávisle
         na tom, zda jsou užívána samostatně, nebo společně s jinými ochrannými známkami nebo údaji.
      
      (viz bod 91)
      4.     Podle čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství pro účely průzkumu námitek podaných na základě článku
         42 tohoto nařízení existuje v podstatě presumpce, že starší ochranná známka byla skutečně užívána, až do okamžiku, kdy je
         předložena žádost přihlašovatele o předložení důkazu o takovém užívání. Účinkem předložení takovéto žádosti je tedy to, že
         důkazní břemeno o skutečném užívání (nebo řádných důvodech pro neužívání) nese osoba, která podala námitky, pod hrozbou zamítnutí
         jejích námitek. Aby takový účinek nastal, musí být žádost formulována u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky
         a vzory) výslovně a včas.
      
      Aby taková žádost byla považována za žádost formulovanou u Úřadu včas, musí být formulována u námitkového oddělení.
      Z výkladu článku 43 nařízení č. 40/94 ve vzájemném spojení s pravidlem 22 nařízení č. 2868/95, kterým se provádí nařízení
         č. 40/94, totiž vyplývá, že Úřad poté, co obdrží námitky proti přihlášce ochranné známky Společenství, tyto námitky předá
         přihlašovateli této ochranné známky a stanoví mu lhůtu pro předložení jeho vyjádření v tomto ohledu. Vzhledem k tomu, že důkaz
         o skutečném užívání ochranné známky se podle čl. 43 odst. 2 nařízení č. 40/94 předkládá na žádost, kterou může podat pouze
         přihlašovatel ochranné známky Společenství, tato žádost musí být formulována výslovně u námitkového oddělení, neboť účelem
         této žádosti je změnit povahu řízení tím, že na osobu, která podala námitky, přenese povinnost, kterou nebyla nutně vázána.
      
      V případě neexistence takové žádosti formulované před námitkovým oddělením a v případě nepřijetí rozhodnutí námitkového oddělení
         o otázce skutečného užívání starší ochranné známky by odvolací senát, kterému je žádost o předložení důkazu o skutečném užívání
         uvedené ochranné známky předložena poprvé, musel rozhodnutí přezkoumat na základě nového návrhu, který vznáší otázku, kterou
         námitkové oddělení tedy nemohlo zkoumat a k níž se ve svém rozhodnutí nevyjádřilo.
      
      V tomto ohledu, ačkoli funkční kontinuita mezi námitkovým oddělením a odvolacím senátem implikuje nový přezkum věci odvolacím
         senátem, nemůže v žádném případě odůvodnit předložení žádosti o předložení důkazu o skutečném užívání poprvé před odvolacím
         senátem, poněvadž nijak neimplikuje, že odvolací senát přezkoumá věc odlišnou od věci, která byla předložena námitkovému oddělení,
         a sice věc, jejíž rozsah by byl rozšířen doplněním předběžné otázky skutečného užívání starší ochranné známky.
      
      (viz body 105–108, 113)
ROZSUDEK SOUDU (pátého senátu)
      18. října 2007 (*)
      
      „Ochranná známka Společenství – Námitkové řízení – Přihláška ochranné známky Společenství AMS Advanced Medical Services – Starší národní slovní ochranná známka AMS – Relativní důvod pro zamítnutí zápisu – Nebezpečí záměny – Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 40/94 – Žádost o předložení důkazu o skutečném užívání podaná poprvé před odvolacím senátem – Článek 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94“
      Ve věci T‑425/03,
      AMS Advanced Medical Services GmbH, se sídlem v Mannheimu (Německo), původně zastoupená G. Lindhoferem, poté G. Lindhoferem a S. Schäfflerem, advokáty,
      
      žalobkyně,
      proti
      Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému G. Schneiderem, jako zmocněncem,
      
      žalovanému,
      přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem OHIM, vystupující jako vedlejší účastnice řízení před Soudem, je
      American Medical Systems, Inc., se sídlem v Minnetonce, Minnesota (Spojené státy), zastoupená H. Kunz-Hallsteinem a R. Kunz-Hallsteinem, advokáty,
      
      jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu OHIM ze dne 12. září 2003 (věc R 671/2002‑4),
         týkajícímu se námitkového řízení mezi AMS Advanced Medical Services GmbH a American Medical Systems, Inc., 
      
      SOUD PRVNÍHO STUPNĚ EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ (pátý senát),
      ve složení M. Vilaras, předseda, M. E. Martins Ribeiro a K. Jürimäe, soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: J. Plingers, rada,
      s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Soudu dne 17. prosince 2003,
      s přihlédnutím k vyjádření k žalobě OHIM došlému kanceláři Soudu dne 23. dubna 2004,
      s přihlédnutím k vyjádření vedlejší účastnice k žalobě došlému kanceláři Soudu dne 22. dubna 2004,
      po jednání konaném dne 7. listopadu 2006,
      vydává tento
      Rozsudek
       Skutečnosti předcházející sporu
      1       Dne 25. října 1999 podala společnost AMS Advanced Medical Services GmbH u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné
         známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství podle nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné
         známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů.
      
      2       Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je níže vyobrazené obrazové označení „AMS Advanced Medical Services“:
      
      3       Výrobky a služby, pro které byl zápis požadován, spadají do tříd 5, 10 a 42 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění
         výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a pro každou z těchto tříd odpovídají
         následujícímu popisu:
      
      –       třída 5: „Farmaceutické, zvěrolékařské a hygienické přípravky; dietetické látky upravené pro lékařské účely, potrava pro kojence;
         náplasti pro lékařské účely, obvazový materiál; materiály pro plombování zubů a na zubní otisky; dezinfekční přípravky; přípravky
         pro hubení škůdců; fungicidy, herbicidy“;
      
      –       třída 10: „Chirurgické, lékařské, zubní a zvěrolékařské přístroje a nástroje, umělé končetiny, oční a zubní protézy; ortopedické
         pomůcky; materiály pro sešívání ran“;
      
      –       třída 42: „Ubytovací a restaurační služby; chemické služby; inženýrské služby; nemocniční služby a služby pečovatelského nebo
         zdravotního střediska; lékařská a hygienická péče a péče o krásu; služby lékařské, bakteriologické nebo chemické laboratoře;
         vývoj léků, farmaceutických látek a jiných zdravotnických přípravků a vedení lékařského a klinického výzkumu, poradenství
         a podpora třetím osobám v rámci těchto činností; vědecký a průmyslový výzkum, zvláště lékařský, bakteriologický nebo chemický
         výzkum; služby optika; služby fyzika; tlumočení; programování počítačů, zvláště v lékařské oblasti; technické expertizy; výzkum
         (technický a právní) v oblasti autorských práv; technické poradenství a expertizy; poradenství odpovědným lékařským pracovníkům
         v oblasti vývoje, zavádění a vedení léčebných programů a hodnocení těchto programů prostřednictvím studií; chov zvířat; překlady;
         pronájem zařízení na zpracování dat; pronájem prodejních automatů; správa a využívání autorských práv; využívání práv k průmyslovému
         vlastnictví; zkoušky materiálů; rezervace ubytování“.
      
      4       Tato přihláška byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 43/00 ze dne 29. května 2000.
      
      5       Dne 28. srpna 2000 společnost American Medical Systems, Inc. podala proti přihlášené ochranné známce námitky, přičemž namítala
         nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. Tyto námitky byly odůvodněny zejména existencí několika
         národních ochranných známek zapsaných v Německu, ve Španělsku, ve Francii, v Itálii, ve Spojeném království, jakož i v zemích
         Beneluxu, a zejména existencí slovní ochranné známky AMS, která byla dne 20. března 1996 zapsána ve Spojeném království pod
         číslem 2061585 pro následující výrobky obsažené ve třídě 10 ve smyslu Niceské dohody:
      
      „Chirurgické, lékařské a zvěrolékařské přístroje a nástroje; materiály pro sešívání ran; lékařská zařízení pro kontrolu urologických
         problémů a impotence; protézy; penilní protézy; protézy penisu; umělé svěrače; součástky a části veškerého výše uvedeného
         zboží, všechny obsažené ve třídě 10.“
      
      6       Rozhodnutím ze dne 31. května 2002 námitkové oddělení, které vycházelo výlučně z existence slovní ochranné známky AMS zapsané
         ve Spojeném království (dále jen „starší ochranná známka“), námitkám vyhovělo, pokud jde o výrobky obsažené ve třídě 10, z důvodu,
         že na území Spojeného království existuje nebezpečí záměny. Námitkové oddělení mělo totiž za to, že výrobky spadající do třídy
         10, na něž se vztahuje přihlášená ochranná známka a starší ochranná známka, jsou totožné a že kolidující označení jsou podobná
         z důvodu kombinace písmen „a“, „m“ a „s“, která mají společná, přičemž obrazový prvek a slovní prvek „advanced medical services“
         jsou málo rozlišovací a musí jim být v rámci přihlášené ochranné známky přiznán pouze malý význam. Námitkové oddělení naproti
         tomu námitky zamítlo, pokud jde o výrobky spadající do třídy 5 a služby spadající do třídy 42.
      
      7       Dne 30. září 2002 podala vedlejší účastnice u OHIM proti rozhodnutí námitkového oddělení odvolání z důvodu, že zamítlo její
         námitky pro následující výrobky a služby, na něž se vztahuje přihlášená ochranná známka:
      
      –       třída 5: „Farmaceutické, zvěrolékařské a hygienické přípravky; dietetické látky upravené pro lékařské účely, potrava pro kojence;
         náplasti pro lékařské účely, obvazový materiál; materiály pro plombování zubů a na zubní otisky; dezinfekční přípravky; přípravky
         pro hubení škůdců; fungicidy, herbicidy“;
      
      –       třída 42: „Nemocniční služby a služby pečovatelského nebo zdravotního střediska; lékařská a hygienická péče a péče o krásu;
         služby lékařské, bakteriologické nebo chemické laboratoře; vývoj léků, farmaceutických látek a jiných zdravotnických přípravků
         a vedení lékařského a klinického výzkumu, poradenství a podpora třetím osobám v rámci těchto činností; vědecký a průmyslový
         výzkum, zvláště lékařský, bakteriologický nebo chemický výzkum; služby optika; poradenství odpovědným lékařským pracovníkům
         v oblasti vývoje, zavádění a vedení léčebných programů a hodnocení těchto programů prostřednictvím studií“.
      
      8       Vedlejší účastnice tvrdila, že mezi výrobky spadajícími do třídy 5 a výrobky spadajícími do třídy 10 existuje úzký vztah,
         jelikož prvně uvedené výrobky jsou užívány jako aplikátory při podávání lékařských přípravků, nebo alespoň v rámci jejich
         podávání. Pokud jde o služby spadající do třídy 42, bylo podle ní třeba zohlednit skutečnost, že všechny farmaceutické podniky
         provádějí výzkum a jsou k němu nuceny.
      
      9       Žalobkyně nejprve ve svém písemném podání předloženém čtvrtému odvolacímu senátu OHIM prohlásila, že „[n]eexist[uje] žádné
         nebezpečí záměny mezi ochrannými známkami AMS AMBICOR, AMS SECURO-T, AMS a AMERICAN MEDICAL SYSTEMS na straně jedné a AMS
         Advanced Medical Services na straně druhé, pokud jde o aktuální seznam zboží a služeb, neboť přihláška ochranné známky Společenství
         AMS Advanced Medical Services byla během námitkového řízení omezena (viz rozhodnutí č. 1697/2002 ze dne 31. května 2002)“.
         Žalobkyně následně upřesnila, že „sdílí závěry, ke kterým dosp[ělo] námitkové oddělení, pokud jde o podobnost výrobků a význam,
         který přiklád[alo] vzájemné závislosti mezi podobností ochranných známek a podobností výrobků a služeb“. Žalobkyně konečně
         zpochybnila, že ochranné známky vedlejší účastnice byly na území Evropského společenství skutečně užívány pro výrobky spadající
         do třídy 10 během pěti let předcházejících námitkovému řízení, a vyzvala ji tedy, aby předložila důkazy o užívání svých různých
         ochranných známek.
      
      10     Rozhodnutím ze dne 12. září 2003 (dále jen „napadené rozhodnutí“) odvolací senát zrušil rozhodnutí námitkového oddělení a vyhověl
         námitkám vedlejší účastnice, s výjimkou následujících výrobků, pro něž připustil zápis ochranné známky přihlášené žalobkyní,
         a sice „potravy pro kojence; přípravků pro hubení škůdců; fungicidů [a] herbicidů“ vzhledem k tomu, že mohou být považovány
         za dostatečně odlišné od výrobků chráněných starší ochrannou známkou. Odvolací senát naproti tomu uvedl, pokud jde o výrobky
         a služby, pro které námitkám vyhověl, že se všechny tyto výrobky a služby v podstatě týkají, stejně tak jako výrobky chráněné
         starší ochrannou známkou, lékařské oblasti a jsou určeny k léčbě tělesných potíží, což vyvolává nebezpečí záměny s ohledem
         na jejich účel a podobnost dotčených označení. Odvolací senát konečně zamítl námitku vznesenou žalobkyní v rámci u něj probíhajícího
         řízení, vycházející z neužívání ochranné známky vedlejší účastnicí na území Společenství z důvodu, že před námitkovým oddělením
         nebyla vznesena včas.
      
       Návrhová žádání účastníků řízení
      11     Žalobkyně navrhuje, aby Soud:
      –       zrušil napadené rozhodnutí;
      –       vyhověl přihlášce ochranné známky Společenství;
      –       podpůrně vrátil věc odvolacímu senátu;
      –       uložil OHIM náhradu nákladů řízení.
      12     Při jednání žalobkyně prohlásila, že svůj druhý bod návrhových žádání bere zpět, o čemž byl proveden zápis do protokolu z jednání.
      13     OHIM a vedlejší účastnice navrhují, aby Soud:
      –       zamítl žalobu;
      –       uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
       K přípustnosti třetího bodu návrhových žádání žalobkyně 
      14     Svým třetím bodem návrhových žádání žalobkyně Soudu navrhuje vrátit věc odvolacímu senátu, aby rozhodl o její přihlášce k zápisu.
      15     V tomto ohledu je třeba připomenout, že na základě čl. 63 odst. 6 nařízení č. 40/94 je OHIM povinen provést nezbytná opatření,
         aby vyhověl rozhodnutí soudu Společenství. Soudu tedy nenáleží ukládat OHIM příkazy. Přísluší totiž OHIM, aby z výroku a z odůvodnění
         rozsudku, který Soud vydá, vyvodil důsledky. Podle judikatury se tato zásada použije zejména tehdy, kdy se některý bod návrhových
         žádání týká návrhu na vrácení věci OHIM, aby rozhodl o přihlášce k zápisu [rozsudky Soudu ze dne 31. ledna 2001, Mitsubishi
         HiTec Paper Bielefeld v. OHIM (Giroform), T‑331/99, Recueil, s. II‑433, bod 33; ze dne 27. února 2002, Eurocool Logistik v. OHIM
         (EUROCOOL), T‑34/00, Recueil, s. II‑683, body 11 a 12, a ze dne 31. března 2004, Fieldturf v. OHIM (LOOKS LIKE GRASS… FEELS
         LIKE GRASS… PLAYS LIKE GRASS), T‑216/02, Recueil, s. II‑1023, bod 15].
      
      16     Třetí bod návrhových žádání žalobkyně je tedy nepřípustný.
       K návrhu na zrušení napadeného rozhodnutí
      17     Žalobkyně uplatňuje v podstatě dva žalobní důvody, vycházející jednak z porušení čl. 8 odst. 1 a 2 nařízení č. 40/94 a jednak
         z neexistence skutečného užívání ochranných známek vedlejší účastnice.
      
      1.     K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 8 odst. 1 a 2 nařízení č. 40/94
       K přípustnosti právních okolností uplatňovaných před Soudem
       Argumenty účastníků řízení
      18     OHIM zdůrazňuje, že čl. 135 odst. 4 jednacího řádu Soudu stanoví, že spisy účastníků řízení nesmí změnit předmět řízení před
         odvolacím senátem, který je vymezen odvoláním a body návrhových žádání osoby, která podala odvolání.
      
      19     Podle OHIM nebylo s konečnou platností určeno, v jakém rozsahu může odpůrce před odvolacím senátem spoluvymezovat předmět
         řízení před tímto odvolacím senátem tím, že by sám ve svém vyjádření k odvolání napadl zjištění obsažená v rozhodnutí oddělení,
         které rozhodovalo v předchozím stupni, která nebyla osobou, jež podala odvolání, zpochybněna, aniž by zejména sám podal odvolání.
         Nebylo ani s konečnou platností určeno, zda odvolací senát musí přezkoumávat napadené rozhodnutí v plném rozsahu, či zda se
         může omezit na aspekty rozhodnutí, které byly výslovně předloženy přezkumnému oddělení prostřednictvím písemného odůvodnění
         odvolání. OHIM v tomto ohledu odkazuje na protikladné úvahy postupně rozvinuté v rozsudcích Soudu ze dne 23. září 2003, Henkel
         v. OHIM – LHS (UK) (KLEENCARE) (T‑308/01, Recueil, s. II‑3253, bod 29), a ze dne 17. března 2004, El Corte Inglés v. OHIM
         González Cabello a Iberia Línéas Aéreas de España (MUNDICOR) (T‑183/02 a T‑184/02, Recueil, s. II‑965, bod 76).
      
      20     OHIM připomíná, že zjištění učiněná námitkovým oddělením, která nebyla odpůrcem zpochybněna před odvolacím senátem, nemohou
         být předmětem řízení poprvé před Soudem.
      
      21     OHIM uvádí, že v projednávaném případě žalobkyně, která vystupovala v řízení před odvolacím senátem jako odpůrkyně, v rámci
         odvolacího řízení výslovně uznala za správná zjištění námitkového oddělení, neboť prohlásila, že „sdílí závěry, ke kterým
         dosp[ělo] námitkové oddělení, pokud jde o podobnost výrobků a význam, který přikládá vzájemné závislosti mezi podobností ochranných
         známek a podobností výrobků a služeb“. Žalobkyně totiž pouze zpochybnila změnu rozhodnutí námitkového oddělení odvolacím senátem
         ve smyslu rozšíření výrobků a služeb, které musejí být považovány za obdobné výrobkům a službám vedlejší účastnice. OHIM tak
         má za to, že předmětem řízení před odvolacím senátem byla pouze otázka, zda jiné výrobky a služby než výrobky a služby původně
         identifikované námitkovým oddělením spadají do oblasti podobnosti starší ochranné známky. V rozsahu, v němž v rámci projednávané
         žaloby žalobkyně zpochybňuje takovou podobnost označení, kterou konstatovalo námitkové oddělení a potvrdil odvolací senát,
         je přitom tento důvod nepřípustný, jelikož mění předmět řízení ve smyslu čl. 135 odst. 4 jednacího řádu. Krom toho je tento
         důvod nepřípustný proto, že porušuje zásadu, podle níž nikdo nemůže popírat to, co již předtím uznal (venire contra factum proprium).
       Závěry Soudu
      22     Úvodem je třeba ověřit, zda, jak to uplatňuje OHIM, žalobkyně výslovně před odvolacím senátem uznala podobnost kolidujících
         ochranných známek, takže by ji již nemohla před Soudem zpochybňovat.
      
      23     V tomto ohledu je namístě připomenout, že žalobkyně ve druhém pododstavci svého písemného podání ze dne 13. února 2003 předloženého
         odvolacímu senátu uvedla, že „sdílí závěry, ke kterým dosp[ělo] námitkové oddělení, pokud jde o podobnost výrobků a význam,
         který přiklád[alo] vzájemné závislosti mezi podobností ochranných známek a podobností výrobků a služeb“.
      
      24     Je třeba konstatovat, že na rozdíl od toho, co uvádí OHIM, nelze tvrdit, že žalobkyně v tomto pododstavci výslovně uznala
         podobnost kolidujících ochranných známek. Žalobkyně v něm totiž jasně a přesně neuvádí, že nezpochybňuje podobnost těchto
         ochranných známek, ale omezuje se na nezpochybnění významu, který námitkové oddělení přikládalo vzájemné závislosti mezi podobností
         kolidujících ochranných známek a podobností dotčených výrobků a služeb.
      
      25     Tato neexistence výslovného uznání podobnosti kolidujících ochranných známek žalobkyní je potvrzena prvním pododstavcem uvedeného
         písemného podání, ve kterém uvedla, že „[n]eexistuje žádné nebezpečí záměny mezi ochrannými známkami AMS AMBICOR, AMS SECURO-T,
         AMS a AMERICAN MEDICAL SYSTEMS na straně jedné a AMS Advanced Medical Services na straně druhé, pokud jde o aktuální seznam
         zboží a služeb, neboť přihláška ochranné známky Společenství AMS Advanced Medical Services byla během námitkového řízení omezena“.
         Z tohoto tvrzení totiž vyplývá, že žalobkyně zamýšlela před odvolacím senátem zpochybnit podobnost těchto ochranných známek,
         pokud jde o výrobky spadající do třídy 5 a služby spadající do třídy 42, což mimoto potvrdila v odpovědi na otázku Soudu ohledně
         dosahu a obsahu obou pododstavců jejího písemného podání ze dne 13. února 2003. V prvním pododstavci žalobkyně tedy pouze
         uplatňuje, že nebezpečí záměny existuje pouze s výrobky spadajícími do třídy 10, ohledně nichž ostatně nezpochybnila rozhodnutí
         námitkového oddělení.
      
      26     Konečně odvolací senát sám v žádném případě písemné podání žalobkyně ze dne 13. února 2003 nevykládal tak, že by bylo výslovným
         uznáním zjištění námitkového oddělení, co se týče neexistence podobnosti kolidujících ochranných známek, neboť uvedl, pokud
         jde o tuto podobnost, že „[o]chranné známky vykaz[ují] vysoký stupeň podobnosti vzhledem k tomu, že obsah[ují] totožný akronym
         AMS“, aniž by učinil jakýkoli odkaz na údajné výslovné uznání této skutečnosti žalobkyní.
      
      27     V každém případě, i za předpokladu, že by žalobkyně ve svém písemném podání ze dne 13. února 2003 výslovně uznala podobnost
         kolidujících ochranných známek, je třeba připomenout, že z ustálené judikatury vyplývá, že účelem žaloby předložené Soudu
         podle čl. 63 odst. 2 nařízení č. 40/94 je přezkum legality rozhodnutí odvolacích senátů [viz rozsudky Soudu ze dne 12. prosince
         2002, eCopy v. OHIM (ECOPY), T‑247/01, Recueil, s. II‑5301, bod 46, a ze dne 22. října 2003, Éditions Albert René v. OHIM
         – Trucco (Starix), T‑311/01, Recueil, s. II‑4625, bod 70]. V rámci nařízení č. 40/94 se podle jeho článku 74 tento přezkum
         musí provést s ohledem na skutkový a právní rámec řízení, jak byl předložen odvolacímu senátu [rozsudky Soudu ze dne 5. března 2003,
         Unilever v. OHIM (vejčitá tableta), T‑194/01, Recueil, s. II‑383, bod 16, a ze dne 1. února 2005, SPAG v. OHIM – Dann a Backer
         (HOOLIGAN), T‑57/03, Sb. rozh. s. II‑287, bod 17]. Krom toho podle čl. 135 odst. 4 jednacího řádu nesmí spisy účastníků řízení
         změnit předmět řízení před odvolacím senátem.
      
      28     V tomto ohledu je třeba konstatovat, že námitkami proti zápisu ochranné známky Společenství, jsou-li založeny na čl. 8 odst. 1
         písm. b) nařízení č. 40/94, je OHIM položena otázka totožnosti či podobnosti výrobků a služeb, kterých se týkají kolidující
         ochranné známky, jakož i neexistence podobnosti těchto posledně uvedených ochranných známek (viz v tomto smyslu rozsudek HOOLIGAN,
         bod 27 výše, body 24 a 25).
      
      29     V důsledku toho účinkem skutečnosti, že žalobkyně před odvolacím senátem nezpochybnila podobnost kolidujících ochranných známek,
         nemůže být to, že by se OHIM nemusel zabývat otázkou, zda jsou tyto ochranné známky podobné či totožné. Účinkem takové okolnosti
         tedy nemůže být v žádném případě ani to, že by byla žalobkyně zbavena práva v mezích právního a skutkového rámce řízení před
         odvolacím senátem zpochybňovat posouzení učiněná tímto posledně uvedeným oddělením k této skutečnosti (viz v tomto smyslu
         rozsudek HOOLIGAN, bod 27 výše, body 24 a 25).
      
      30     Je přitom třeba konstatovat, že zpochybnění žalobkyně před Soudem, týkající se podobnosti kolidujících ochranných známek,
         se neodchylují od rámce řízení, které probíhalo u odvolacího senátu, který se zejména vyjadřoval k otázce podobnosti kolidujících
         ochranných známek. Žalobkyně totiž pouze zpochybňuje posouzení učiněná a úvahy sledované tímto oddělením v tomto ohledu. Z toho
         vyplývá, že žalobkyně předmět řízení těmito zpochybněními nezměnila, a že jsou tedy tato zpochybnění před Soudem přípustná.
      
      31     Za těchto podmínek musí být námitka nepřípustnosti vznesená OHIM zamítnuta.
       K věci samé
       Argumenty účastníků řízení
      32     Žalobkyně uplatňuje, že mezi ochrannými známkami AMS AMBICOR, AMS SECURO-T a AMERICAN MEDICAL SYSTEMS vedlejší účastnice a přihlášenou
         ochrannou známkou AMS Advanced Medical Services neexistuje žádná podobnost, a tudíž žádné nebezpečí záměny. Toto zjištění,
         které bylo rovněž učiněno odvolacím senátem, není zpochybňováno.
      
      33     Žalobkyně krom toho tvrdí, že na rozdíl od toho, co je uvedeno v napadeném rozhodnutí, neexistuje ani nebezpečí záměny mezi
         starší ochrannou známkou a přihlášenou ochrannou známkou z důvodu neexistence podobnosti jak kolidujících označení, tak dotčených
         výrobků a služeb.
      
      34     Pokud jde zaprvé o podobnost označení, žalobkyně se domnívá, že je třeba vycházet pokaždé z celkového dojmu šířeného oběma
         dotčenými označeními. Naopak není povoleno provádět samostatný přezkum jediného prvku označení, jak to učinil odvolací senát.
         Zápis obrazové ochranné známky Společenství totiž přiznává ochranu pouze pro přihlášenou ochrannou známku jako celek, a nikoli
         pro některé části jmen nebo písmen. 
      
      35     V tomto ohledu žalobkyně poukazuje na to, že přihlášená ochranná známka byla k zápisu předložena jako obrazová ochranná známka
         a obsahuje graficky znázorněný kruh tvořený šipkami, jakož i slovní prvky „ams“ a „advanced medical services“, které jsou
         umístěny napravo od tohoto kruhu. Dodává, že graficky ztvárněný kruh tvořený šipkami a slovní prvky jsou mezi sebou spojeny
         čárou, která protíná kruh, přičemž je prvek „ams“ znázorněn nad čárou, zatímco prvek „advanced medical services“ se nachází
         přímo pod touto čárou. Žalobkyně upřesňuje, že „AMS“ jakožto zkratka označuje tři počáteční písmena prvku „advanced medical
         services“, který je zároveň její obchodní firmou, a že je přihlášená ochranná známka vždy vyslovována „ams advanced medical
         services“ jako celek, a není vyslovována nikdy odděleně pouze jako zkratka AMS, která nemá žádný význam. O prvku „ams“, který
         má sám o sobě nízkou rozlišovací způsobilost, tedy nelze mít za to, že charakterizuje ochrannou známku tak, že by všechny
         ostatní prvky byly potlačeny do pozadí.
      
      36     Pokud jde zadruhé o podobnost výrobků, žalobkyně tvrdí, že mezi velmi specializovanými výrobky spadajícími do třídy 10, jež
         uplatňuje vedlejší účastnice, a výrobky spadajícími do tříd 5 a 42, kterých se týká přihláška k zápisu, neexistuje žádná podobnost.
         Za předpokladu, že by v obou případech byla dotčena lékařská odvětví, tato okolnost nemůže stačit k připuštění existence podobnosti
         mezi výrobky. Lékařské odvětví je nesmírně široké a může zahrnovat celou řadu výrobků spadajících do jiných tříd, což vede
         k tomu, že rozsah ochrany přiznané názvu výrobku zapsaného v konkrétní mimořádně specializované lékařské oblasti se vztahuje
         na výrobky odlišné z hlediska práva ochranných známek.
      
      37     Zatřetí má žalobkyně za to, že starší ochranná známka, která se skládá pouze ze tří písmen „a“, „m“ a „s“ tvořících zkratku,
         má nízkou rozlišovací způsobilost, a požívá tedy nanejvýš omezené ochrany. Dodává, že při přezkumu nebezpečí záměny mezi oběma
         označeními existuje vzájemná závislost jednak mezi podobností označení a jednak podobností výrobků a služeb, takže se pro
         dospění k závěru ohledně neexistence nebezpečí záměny mohou dotčené výrobky a služby, jde-li o ochranné známky mající nižší
         rozlišovací způsobilost, odlišovat méně. Tak je tomu v projednávaném případě, kdy má starší ochranná známka nízkou rozlišovací
         způsobilost a kdy jsou odlišnosti jak mezi kolidujícími označeními, tak mezi dotčenými výrobky a službami dostatečně významné
         na to, aby bylo možné dospět k závěru o neexistenci nebezpečí záměny.
      
      38     OHIM uplatňuje, že mezi relevantními faktory projednávaného případu, které musí být zohledněny při celkovém posuzování nebezpečí
         záměny (rozsudky Soudního dvora ze dne 11. listopadu 1997, SABEL, C‑251/95, Recueil, s. I‑6191, bod 22; ze dne 22. června 1999,
         Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Recueil, s. I‑3819, bod 18, a ze dne 22. června 2000, Marca Mode, C‑425/98, Recueil, s. I‑4861,
         bod 40), je významným prvkem konkurenční nebo komplementární charakter výrobků, a že pokud je možné tvrdit, že z hlediska
         spotřebitele mezi určitými výrobky existuje konkurenční nebo komplementární vztah, mohou být tyto výrobky běžně považovány
         za podobné prima facie ve smyslu práva ochranných známek.
      
      39     Přístup spočívající v odůvodnění podobnosti výrobků vzhledem ke komplementaritě mezi výrobky a službami s ohledem na relevantní
         trh se vyskytuje rovněž v judikatuře Soudu [viz v tomto ohledu rozsudek Soudu ze dne 23. října 2002, Institut für Lernsysteme
         v. OHIM – Educational Services (ELS), T‑388/00, Recueil, s. II‑4301, body 55 a 56].
      
      40     OHIM uvádí, že sdílí stanovisko zaujaté odvolacím senátem, a uplatňuje, že výrobky spadající do třídy 5 a výrobky spadající
         do třídy 10, na něž se vztahují kolidující ochranné známky, jsou podobné, jelikož jsou užívány současně a s týmž cílem, a to
         pro léčbu. Pokud jde o služby spadající do třídy 42, pro které je zápis přihlášené ochranné známky v projednávaném případě
         zpochybňován, jsou podobné výrobkům spadajícím do třídy 10, jelikož jsou tyto výrobky běžně užívány v rámci poskytování uvedených
         služeb. Pokud jde o služby spadající do oblasti výzkumu, je třeba krom toho zohlednit skutečnost, že farmaceutické podniky,
         které vyrábějí lékařské nástroje spadající do třídy 10, obvykle působí v oblastech výzkumu a vývoje a že je namístě předpokládat,
         že tato situace je specializované veřejnosti užívající tyto nástroje známa.
      
      41     Vedlejší účastnice v podstatě souhlasí s argumentací rozvinutou OHIM a dochází k závěru, že výrobky a služby, pro které je
         zápis ochranné známky požadován, jsou podobné výrobkům a službám, na něž se vztahuje starší ochranná známka.
      
       Závěry Soudu
      42     Podle čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 se na základě námitek majitele starší ochranné známky přihlášená ochranná známka
         nezapíše „pokud z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo
         služeb, na které se ochranná známka vztahuje, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná
         známka chráněna; nebezpečí záměny zahrnuje i nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou“.
      
      43     Krom toho na základě čl. 8 odst. 2 písm. a) i) a ii) nařízení č. 40/94 je třeba staršími ochrannými známkami rozumět ochranné
         známky Společenství, jakož i ochranné známky zapsané v členském státě, jejichž den podání přihlášky předchází dni podání přihlášky
         ochranné známky Společenství.
      
      44     Podle ustálené judikatury představuje nebezpečí záměny nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby
         pocházejí od stejného podniku, případně od podniků hospodářsky propojených [rozsudky Soudního dvora ze dne 29. září 1998,
         Canon, C‑39/97, Recueil, s. I‑5507, bod 29, a Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 38 výše, bod 17; rozsudky Soudu ze dne 23. října 2002,
         Oberhauser v. OHIM – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Recueil, s. II‑4359, bod 25; ze dne 30. června 2004, BMI Bertollo
         v. OHIM – Diesel (DIESELIT), T‑186/02, Sb. rozh. s. II‑1887, bod 34, a ze dne 15. března 2006, Eurodrive Services and Distribution
         v. OHIM – Gómez Frías (euroMASTER), T‑31/04, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 28].
      
      45     Krom toho je nesporné, že nebezpečí záměny u veřejnosti musí být posuzováno celkově, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní
         faktory projednávaného případu (rozsudky SABEL, bod 38 výše, bod 22; Canon, bod 44 výše, bod 16; Lloyd Schuhfabrik Meyer,
         bod 38 výše, bod 18, a Marca Mode, bod 38 výše, bod 40; rozsudky Fifties, bod 44 výše, bod 26, a DIESELIT, bod 44 výše, bod
         35).
      
      46     Toto globální posouzení nebezpečí záměny předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledněnými faktory, a zejména mezi
         podobností ochranných známek a podobností výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje. Nízký stupeň podobnosti
         mezi výrobky nebo službami, na které se ochranná známka vztahuje, tak může být vyvážen vysokým stupněm podobnosti mezi ochrannými
         známkami a naopak [rozsudky Canon, bod 44 výše, bod 17; Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 38 výše, bod 19, a Marca Mode, bod 38
         výše, bod 40; rozsudek Soudu ze dne 23. října 2002, Matratzen Concord v. OHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Recueil,
         s. II‑4335, bod 25, potvrzený v rámci kasačního opravného prostředku usnesením Soudního dvora ze dne 28. dubna 2004, Matratzen
         Concord v. OHIM, C‑3/03 P, Recueil, s. I‑3657]. Vzájemná závislost mezi těmito prvky nachází své vyjádření v sedmém bodu odůvodnění
         nařízení č. 40/94, podle kterého je třeba pojem podobnosti vykládat ve vztahu k nebezpečí záměny, jehož posouzení závisí na
         množství prvků a zejména na tom, jak je ochranná známka na trhu známá, na tom, k jaké asociaci s užívaným nebo zapsaným označením
         by mohlo dojít, a na stupni podobnosti mezi ochrannou známkou a označením a mezi příslušnými výrobky či službami (viz rozsudek
         DIESELIT, bod 44 výše, bod 36, a uvedená judikatura).
      
      47     Krom toho musí být globální posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, sluchové nebo pojmové podobnosti kolidujících
         označení, založeno na celkovém dojmu, kterým tato označení působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišovacím a dominantním
         prvkům. Ze znění čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94, podle něhož „[...] existuje nebezpečí záměny u veřejnosti [...]“,
         totiž vyplývá, že vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem typu dotčených výrobků nebo služeb, hraje určující úlohu
         při celkovém posouzení nebezpečí záměny. Průměrný spotřebitel přitom obvykle vnímá ochrannou známku jako celek a nezkoumá
         její jednotlivé detaily (viz v tomto smyslu rozsudky SABEL, bod 38 výše, bod 23, a Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 38 výše, bod
         25; usnesení Matratzen Concord v. OHIM, bod 46 výše, bod 29; rozsudek DIESELIT, bod 44 výše, bod 38).
      
      48     Pro účely celkového posouzení nebezpečí záměny musí být průměrný spotřebitel dotyčných výrobků považován za běžně informovaného
         a přiměřeně pozorného a obezřetného. Kromě toho je třeba přihlédnout ke skutečnosti, že průměrný spotřebitel má pouze zřídka
         možnost provést přímé srovnání různých ochranných známek, ale musí se spolehnout na nedokonalou představu, kterou si o nich
         uchoval v paměti. Je rovněž namístě brát v úvahu skutečnost, že úroveň pozornosti průměrného spotřebitele se může měnit v závislosti
         na kategorii dotčených výrobků nebo služeb (rozsudek Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 38 výše, bod 26; rozsudky Fifties, bod 44
         výše, bod 28, a DIESELIT, bod 44 výše, bod 38).
      
      49     Konečně z jednotné povahy ochranné známky Společenství, zakotvené v čl. 1 odst. 2 nařízení č. 40/94, vyplývá, že starší ochranná
         známka Společenství je chráněna stejně ve všech členských státech. Ochranné známky Společenství je tedy možno namítat proti
         každé pozdější přihlášce ochranné známky, která by narušila jejich ochranu, i když jde pouze o vnímání spotřebitelů v části
         území Společenství. Z toho vyplývá, že zásada zakotvená v čl. 7 odst. 2 nařízení č. 40/94, podle níž pro zamítnutí zápisu
         ochranné známky postačuje, že absolutní důvod pro zamítnutí existuje pouze v části Společenství, se použije obdobně rovněž
         v případě relativního důvodu pro zamítnutí ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 [rozsudky Soudu MATRATZEN, bod
         46 výše, bod 59; ze dne 6. října 2004, New Look v. OHIM – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE a NLCollection), T‑117/03 až
         T‑119/03 a T‑171/03, Sb. rozh. s. II‑3471, bod 34, a ze dne 1. března 2005, Fusco v. OHIM – Fusco International (ENZO FUSCO),
         T‑185/03, Sb. rozh. s. II‑715, bod 33].
      
      50     V projednávaném případě jsou ochrannými známkami uváděnými pro odůvodnění námitek národní ochranné známky zapsané v Německu,
         ve Španělsku, ve Francii, v Itálii, ve Spojeném království a v zemích Beneluxu. Rozhodnutí námitkového oddělení a napadené
         rozhodnutí byly založeny pouze na starší ochranné známce zapsané ve Spojeném království, což účastníci řízení nezpochybňují.
         Přezkum tedy musí být omezen na území Spojeného království.
      
      51     Jak konstatoval odvolací senát v bodě 12 napadeného rozhodnutí, je relevantní veřejnost tvořena průměrným spotřebitelem ve
         Spojeném království, o němž se má za to, že je běžně informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný, jakož i odborníky a specialisty
         lékařského odvětví ve Spojeném království.
      
      52     Posouzení nebezpečí záměny mezi kolidujícími označeními odvolacím senátem je namístě přezkoumat s ohledem na předcházející
         úvahy.
      
      –       K podobnosti výrobků a služeb
      53     Podle ustálené judikatury je při posouzení podobnosti mezi výrobky nebo službami namístě zohlednit všechny relevantní faktory,
         jež charakterizují vztah, který mezi nimi může existovat. Tyto faktory zvláště zahrnují jejich povahu, jejich účel, jejich
         užívání a jejich konkurenční nebo komplementární charakter [rozsudek Soudního dvora ze dne 11. května 2006, Sunrider v. OHIM,
         C‑416/04 P, Sb. rozh. s. I‑4237, bod 85; viz rozsudky Soudu ze dne 15. ledna 2003, Mystery Drinks v. OHIM – Karlsberg Brauerei
         (MYSTERY), T‑99/01, Recueil, s. II‑43, bod 39, a uvedená judikatura; ze dne 7. července 2005, Miles International v. OHIM
         – Biker Miles (Biker Miles), T‑385/03, Sb. rozh. s. II‑2665, bod 31, a euroMASTER, bod 44 výše, bod 31].
      
      54     Pokud jde o posouzení podobnosti dotčených výrobků, odvolací senát v bodech 8 a 13 napadeného rozhodnutí nezpochybnil posouzení
         námitkového oddělení, pokud jde o „potravu pro kojence; přípravky pro hubení škůdců; fungicidy, herbicidy“ z důvodu, že mohou
         být považovány za dostatečně odlišné od lékařských přípravků, chirurgických přípravků a ostatních přípravků tohoto druhu,
         na něž se vztahuje starší ochranná známka, aby bylo vyloučeno nebezpečí záměny.
      
      55     Je třeba konstatovat, že tento závěr nebyl vedlejší účastnicí v rámci projednávané žaloby zpochybněn.
      56     Odvolací senát naproti tomu zrušil rozhodnutí námitkového oddělení, pokud jde o ostatní výrobky spadající do třídy 5 a o všechny
         služby uvedené ve třídě 42.
      
      57      Odvolací senát měl totiž v bodě 8 napadeného rozhodnutí za to, že „,farmaceutické, zvěrolékařské a hygienické přípravky;
         dietetické látky upravené pro lékařské účely, náplasti pro lékařské účely, obvazový materiál; materiály pro plombování zubů
         a na zubní otisky; dezinfekční přípravky‘ (třída 5)“, jakož i všechny služby třídy 42, které byly předmětem odvolání před
         odvolacím senátem „se všechny týkají, stejně tak jako výrobky chráněné starší ochrannou známkou, lékařské oblasti a jsou určeny
         k léčbě tělesných obtíží, což vyvolává nebezpečí záměny s ohledem na podobnost mezi označeními“.
      
      58     Odvolací senát v tomto ohledu v bodech 9 až 11 napadeného rozhodnutí upřesnil, že se dotčené výrobky týkají lékařského odvětví
         a že služby, na něž se vztahuje přihlášená ochranná známka, jsou podobné výrobkům chráněným starší ochrannou známkou, poněvadž
         se týkají podobných oblastí, jako je bakteriologie, farmacie a jiná odvětví tohoto druhu, a úzce s nimi souvisejí z důvodu
         jejich vysoké specializace.
      
      59     S těmito úvahami je nutno souhlasit.
      60     V tomto ohledu je třeba uvést, že výrobky chráněné starší ochrannou známkou a výrobky, na něž se vztahuje přihlášená ochranná
         známka, se všechny týkají lékařské oblasti, a jsou tedy určeny k tomu, aby byly užívány v rámci léčby.
      
      61     Krom toho jsou všechny výrobky, na něž se vztahuje přihlášená ochranná známka, buď v komplementárním nebo konkurenčním vztahu
         s výrobky chráněnými starší ochrannou známkou. Farmaceutické a hygienické přípravky, dietetické látky upravené pro lékařské
         účely, náplasti pro lékařské účely, obvazový materiál a dezinfekční přípravky jsou tak komplementární s výrobky chráněnými
         starší ochrannou známkou, neboť jsou zpravidla užívány v rámci chirurgických operací určených k aplikaci protéz nebo umělých
         svěračů.
      
      62     Jak to vedlejší účastnice správně zdůraznila, pro aplikaci protézy lékař nejprve protézu dezinfikuje dezinfekčním přípravkem,
         následně protézu aplikuje a ránu zacelí za použití obvazů, a konečně tento obvaz fixuje náplastí. Může rovněž předepsat hygienický
         přípravek, jakož i farmaceutické přípravky.
      
      63     Pokud jde o zvěrolékařské přípravky, je třeba konstatovat, že jsou rovněž komplementární se zvěrolékařskými přístroji, na
         něž se vztahuje starší ochranná známka. Pokud jde o materiály užívané pro plombování zubů a na zubní otisky, jsou v konkurenčním
         vztahu s lékařskými zařízeními, na něž se vztahuje starší ochranná známka, a v komplementárním vztahu s chirurgickými a lékařskými
         přístroji rovněž chráněnými starší ochrannou známkou.
      
      64     Pokud jde o posouzení podobnosti napadených služeb, je třeba nejprve konstatovat, že, jak to správně uvedl odvolací senát,
         lékařský, bakteriologický a chemický výzkum a lékařská, bakteriologická a chemická hodnocení, zejména ty, které jsou vyjmenovány
         v přihlášce ochranné známky Společenství, úzce souvisejí s léky, lékařskými zařízeními nebo lékařským zbožím, jako jsou ty,
         na něž se vztahuje starší ochranná známka. Dále jsou lékařské přístroje a zboží chráněné starší ochrannou známkou, zejména
         protézy, zpravidla poskytovány v rámci lékařských zákroků v nemocničních zařízeních nebo soukromých zařízeních stejně tak
         jako lékařské přístroje a zboží uvedené v přihlášce ochranné známky Společenství. Konečně vědecký a průmyslový výzkum různé
         povahy může být prováděn v téže oblasti, jako je oblast výrobků, na něž se vztahuje starší ochranná známka.
      
      65     V důsledku toho vzhledem k úzkému vztahu mezi dotčenými výrobky a službami týkajícímu se určení, jakož i komplementárnímu
         charakteru výrobků ve vztahu k službám měl odvolací senát správně za to, že tyto výrobky a služby jsou podobné.
      
      66     Z toho vyplývá, že odvolací senát měl správně za to, že zpochybněné výrobky a služby jsou podobné výrobkům chráněným starší
         ochrannou známkou (viz v tomto smyslu rozsudek ELS, bod 39 výše, bod 56).
      
      –       K podobnosti označení
      67     Jak již bylo uvedeno v bodě 47 výše, globální posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti
         dotčených ochranných známek, musí být založeno na celkovém dojmu, kterým tyto ochranné známky působí, s přihlédnutím zejména
         k jejich rozlišovacím a dominantním prvkům [viz rozsudky SABEL, bod 38 výše, bod 23, a Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 38 výše,
         bod 25; rozsudky Soudu ze dne 14. října 2003, Phillips-Van Heusen v. OHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01,
         Recueil, s. II‑4335, bod 47, a uvedená judikatura, a ze dne 24. listopadu 2005, GfK v. OHIM – BUS (Online Bus), T‑135/04,
         Sb. rozh. s. II‑4865, bod 57, a uvedená judikatura].
      
      68     Podle téže judikatury může být kombinovaná ochranná známka považována za podobnou jiné ochranné známce, totožné s jednou ze
         složek kombinované ochranné známky nebo jí podobné pouze tehdy, pokud tato složka tvoří dominantní prvek v celkovém dojmu,
         kterým kombinovaná ochranná známka působí. Tomu je tak v případě, když tato složka je sama o sobě způsobilá dominovat představě
         o této ochranné známce, kterou si relevantní veřejnost uchová v paměti, takže všechny jiné složky ochranné známky jsou při
         celkovém dojmu, který tato ochranná známka vyvolává, zanedbatelné [rozsudky Soudu MATRATZEN, bod 46 výše, bod 33, a ze dne
         13. července 2005, Murúa Entrena v. OHIM – Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena), T‑40/03, Sb. rozh. s. II‑2831, bod 52].
      
      69     Judikatura upřesnila, že tento přístup neznamená zohlednění pouze jedné složky kombinované ochranné známky a její srovnání
         s jinou ochrannou známkou. Naopak takové srovnání je namístě provést přezkumem dotčených ochranných známek, kdy každá z nich
         je posuzovaná jako celek. Nicméně to nevylučuje, že v celkovém dojmu, který kombinovaná ochranná známka vyvolává v paměti
         relevantní veřejnosti, může za určitých okolností převládat jedna nebo více jejích složek [viz rozsudek Soudu ze dne 11. května
         2005, Grupo Sada v. OHIM – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, Sb. rozh. s. II‑1667, bod 49, a uvedená judikatura].
      
      70     Pokud jde o posouzení dominantní povahy jedné nebo více určitých složek kombinované ochranné známky, je třeba zohlednit zejména
         vlastnosti každé z těchto složek jejich porovnáním s vlastnostmi ostatních složek. Mimoto a doplňkově může být vzato v úvahu
         vzájemné postavení jednotlivých složek v konfiguraci kombinované ochranné známky (rozsudky MATRATZEN, bod 46 výše, bod 35;
         GRUPO SADA, bod 69 výše, bod 49, a Julián Murúa Entrena, bod 68 výše, bod 54).
      
      71     Odvolací senát měl v bodě 9 napadeného rozhodnutí za to, že starší ochranná známka a přihlášená ochranná známka vykazují vysoký
         stupeň podobnosti vzhledem k tomu, že obě obsahují totožnou zkratku AMS.
      
      72     Žalobkyně vytýká odvolacímu senátu, že provedl samostatný přezkum pouze jednoho prvku označení, zatímco zápis obrazové ochranné
         známky Společenství přiznává ochranu pouze pro přihlášenou ochrannou známku jako celek, a nikoli pro některé části jmen nebo
         písmen.
      
      73     Je namístě mít za to, že z bodu 9 napadeného rozhodnutí, jakož i z jeho bodu 3 vyplývá, že odvolací senát potvrdil stanovisko
         zaujaté námitkovým oddělením, které v podstatě konstatovalo, že dotčená označení jsou podobná, jelikož sdílejí tentýž dominantní
         prvek, a sice prvek „ams“.
      
      74     V tomto ohledu je třeba konstatovat, že jedna ze složek kolidujících označení, a sice prvek „ams“, je skutečně totožná.
      75     Označení, která je třeba srovnat, jsou totiž následující:
      
               
               AMS
            
            
               
            
         
      76     Pokud jde zaprvé o vzhledové srovnání, je třeba jednak konstatovat, že zkratka AMS je plně zahrnuta v přihlášené ochranné
         známce AMS Advanced Medical Services.
      
      77     Krom toho je přihlášená ochranná známka obrazovou ochrannou známkou, která obsahuje písmena „a“, „m“ a „s“, která jsou znázorněna
         velkými písmeny, tučně a kurzívou, a předchází jim sedm šipek tvořících kruh. Tento obrazec je rozdělen černou čárou, kterou
         je podtržen prvek „ams“, pod nímž se objevuje menšími a drobnými písmeny, s výjimkou prvního písmene každého slova, výraz
         „Advanced Medical Services“, který je celý v kurzívě.
      
      78     Zkratka AMS je tak ve starší ochranné známce a přihlášené ochranné známce znázorněna podobným způsobem, a sice velkými písmeny.
         Skutečnost, že přihlášená ochranná známka je znázorněna kurzívou, neumožňuje odlišit tyto dvě známky, neboť rozdíl je pro
         spotřebitele prakticky nepostřehnutelný.
      
      79     Existence obrazového prvku v přihlášené ochranné známce ji ani neumožňuje odlišit od starší ochranné známky, jelikož cílová
         veřejnost bude moci mít za to, že tyto šipky jsou pouhou ozdobou slovního prvku. Prvek „ams“ totiž převládá nad obrazovým
         prvkem přihlášené ochranné známky a skutečně je při vnímání této přihlášené ochranné známky nejpostřehnutelnější z důvodu
         své velikosti a svého umístění odsazeného od šipek opisujících kruh, který má pouze dekorativní funkci, a z tohoto důvodu
         nemůže být považován za dominantní prvek přihlášené ochranné známky. Z toho vyplývá, že odvolací senát nijak nepochybil, když
         konstatoval, že dominantním prvkem přihlášené ochranné známky je prvek „ams“.
      
      80     Je pravda, že přihlášená ochranná známka krom toho obsahuje výraz „advanced medical services“.
      81     Je však třeba uvést, že prvek „ams“ nepopisuje výrobky a služby, na něž se vztahuje přihlášená ochranná známka, takže tato
         kombinace má určitou rozlišovací způsobilost. Naproti tomu výraz „advanced medical services“ má velmi omezenou rozlišovací
         způsobilost, pokud jde o výrobky spadající do lékařské oblasti. Výraz „advanced“ totiž pouze informuje veřejnost o tom, že
         dotyčná společnost je v předstihu, ať už v oblasti výzkumu, znalostí nebo zkušenosti; výraz „medical“ v lékařské oblasti popisuje
         dotyčné výrobky nebo služby; výraz „services“ v tomto kontextu nemůže mít rozlišovací způsobilost.
      
      82     V tomto ohledu je namístě připomenout, že veřejnost nebude obecně považovat popisný prvek, který je součástí kombinované ochranné
         známky, za rozlišující a dominantní prvek celkového dojmu vyvolaného touto ochrannou známkou (viz rozsudek Biker Miles, bod
         53 výše, bod 44, a uvedená judikatura).
      
      83     Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že přihlášená ochranná známka vykazuje vzhledové podobnosti se starší ochrannou známkou.
      84     Pokud jde o fonetické srovnání označení, obě kolidující označení mají společnou zkratku AMS, která tvoří jejich hlavní jádro.
         Ačkoli přihlášená ochranná známka obsahuje rovněž výraz „advanced medical services“, není vyloučeno, že průměrný spotřebitel
         na obě ochranné známky odkáže pouze prostřednictvím zkratky AMS, neboť tato kombinace písmen odpovídá zkratce výrazu „advanced
         medical services“. To platí tím spíše, že tento výraz je posílen skutečností, že všechna písmena tohoto výrazu jsou menší
         velikosti.
      
      85     Kolidující označení jsou tedy rovněž podobná z hlediska fonetického.
      86     Pokud jde o pojmové srovnání, je třeba konstatovat, že prvek „ams“ nemá zvláštní význam, ale je arbitrárním pojmem postrádajícím
         význam, a že výraz „advanced medical services“ bude průměrným spotřebitelem vnímán jako název dotyčné společnosti nebo jako
         výraz, který má v lékařské oblasti pochvalnou povahu. Krom toho spotřebitelé, kteří viděli starší ochrannou známku, mohou
         zkratce AMS přisoudit tentýž význam. Z toho vyplývá, že kolidující označení jsou pojmově rovněž podobná.
      
      87     Odvolací senát měl tudíž správně za to, že kolidující označení jsou podobná, neboť dominantní prvek slovního označení přihlášené
         ochranné známky a jediný prvek starší ochranné známky jsou totožné (viz v tomto smyslu rozsudky Biker Miles, bod 53 výše,
         bod 45, a Julián Murúa Entrena, bod 68 výše, bod 76).
      
      –       K nebezpečí záměny
      88     Jak bylo konstatováno v bodech 53 až 66 výše, dotčené výrobky a služby jsou podobné výrobkům, na něž se vztahuje starší ochranná
         známka. Krom toho celkový dojem, kterým kolidující označení působí, s přihlédnutím k jejich rozlišovacím a dominantním prvkům,
         mezi nimi může vytvořit dostatečnou podobnost pro vyvolání nebezpečí záměny u spotřebitele.
      
      89     Odvolací senát měl tedy správně za to, že takové nebezpečí záměny existuje, a správně zamítl přihlášku označení AMS k zápisu
         pro dotčené výrobky a služby.
      
      90     Tento závěr nelze vyvrátit argumentem žalobkyně, že srovnání označení mělo být provedeno s ohledem na starší ochrannou známku
         v takové podobě, v jaké je užívána, a nikoli v podobě, v níž byla zapsána.
      
      91     V tomto ohledu je totiž třeba připomenout, že srovnání označení musí být provedeno v té podobě, v jaké byla zapsána, nebo
         jak jsou uvedena v přihlášce k zápisu, nezávisle na tom, zda jsou užívána samostatně nebo společně s jinými ochrannými známkami
         nebo údaji. Označeními, která je třeba srovnat, tedy byla právě označení zkoumaná odvolacím senátem [viz v tomto smyslu rozsudek
         Soudu ze dne 8. prosince 2005, Castellblanch v. OHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, Sb. rozh. s. II‑5309,
         bod 57].
      
      92     Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že první žalobní důvod musí být zamítnut.
      2.     Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z neexistence skutečného užívání ochranných známek vedlejší účastnice
       Argumenty účastníků řízení
      93     Žalobkyně tvrdí, že ochranné známky vedlejší účastnice nejsou na území Společenství předmětem užívání, které by zachovalo
         nabytá práva. Upřesňuje, že vedlejší účastnice má své sídlo ve Spojených státech a že se její hlavní činnost týká urologických
         přístrojů. Urologickými přípravky, které jsou distribuovány pod složitými názvy obsahujícími prvek „ams“ (a sice AMS 700 CX™/CXM™
         Penile Prostheses, AMS 700 Ultrex™/Ultrex™ Plus Penile Prostheses, AMS Ambicor® Penile Prostheses, AMS Malleable 600M™/650M™
         Penile Prostheses, AMS Sphincter 800™ Urinary Control System), jsou mimořádně specializované výrobky spadající do třídy 10,
         a sice penilní protézy a systém močové kontroly. Žádný z těchto výrobků nenese pouze název AMS. Žalobkyně z toho vyvozuje,
         že nelze zachovat žádné nabyté právo, je-li užíván tvar, který je v porovnání se zapsanou ochrannou známkou změněn natolik,
         že je tím přeměněna rozlišovací způsobilost označení.
      
      94     Žalobkyně navíc uplatňuje, že vedlejší účastnice své ochranné známky na území Společenství vůbec neužívá, neboť její výrobky
         jsou nabízeny pouze americkým spotřebitelům.
      
      95     OHIM uvádí, že žalobkyně vznesla námitku vycházející z neexistence skutečného užívání ochranných známek vedlejší účastnice
         poprvé před odvolacím senátem, takže odvolací senát správně podle článku 74 nařízení č. 40/94 zamítl žádost, která byla předložena
         poprvé až u něj.
      
      96     V tomto ohledu OHIM připomíná, že na základě článku 43 nařízení č. 40/94 je majitel starší ochranné známky Společenství povinen
         na žádost přihlašovatele předložit důkaz o tom, že během pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky Společenství
         byla starší ochranná známka na území Společenství skutečně užívána pro výrobky a služby, pro které je zapsána a které uvádí
         pro odůvodnění námitek, neboť jinak se jeho námitky zamítnou, přičemž tento důkaz musí být předložen ve lhůtě stanovené OHIM
         podle pravidla 22 nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení č. 40/94 (Úř. věst.
         L 303, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 189). Podle OHIM pro to, aby takový účinek nastal, musí být žádost formulována výslovně a včas.
         Neexistence předložení důkazu o skutečném užívání může způsobit zamítnutí námitek pouze v případě, že přihlašovatel před OHIM
         o takový důkaz výslovně a včas požádal (rozsudek MUNDICOR, bod 19 výše, body 36 až 39).
      
      97     Vedlejší účastnice v podstatě sdílí stanovisko OHIM a upřesňuje, že na evropském trhu, na kterém distribuuje všechny své výrobky,
         má silné postavení.
      
       Závěry Soudu
      98     Úvodem je třeba podotknout, že žalobkyně ve své žalobě speciálně nekritizuje napadené rozhodnutí v tom, že zamítlo její žádost
         o předložení důkazu o skutečném užívání z důvodu, že nebyla před námitkovým oddělením předložena včas, ale že zpochybňuje
         spíše skutečné užívání ochranných známek vedlejší účastnice. Je však třeba mít za to, že se její argumentace týká analýzy
         učiněné odvolacím senátem ohledně okamžiku, ke kterému může být důkaz o skutečném užívání předložen. Ostatně jak OHIM, tak
         vedlejší účastnice zkoumaly právě v tomto smyslu ve svých písemných podáních druhý žalobní důvod žalobkyně a žalobkyně se
         vyjádřila v tomto smyslu v rámci ústní části řízení.
      
      99     Za těchto podmínek je namístě určit, zda odvolací senát porušil právo Společenství tím, že rozhodl, že žádost o předložení
         důkazu o skutečném užívání měla být před námitkovým oddělením předložena včas.
      
      100   Je třeba připomenout, že článek 43 nařízení č. 40/94, nazvaný „Průzkum námitek“, ve svém odstavci 1 stanoví, že v průběhu
         průzkumu námitek vyzve OHIM účastníky, aby pokaždé, kdy to bude nezbytné, předložili ve stanovené lhůtě vyjádření ke sdělení
         jiných stran nebo ke sdělení OHIM. Tentýž článek ve svém odstavci 2 stanoví, že na žádost přihlašovatele je majitel starší
         ochranné známky Společenství, který podal námitky, povinen předložit důkaz o tom, že během pěti let před zveřejněním přihlášky
         ochranné známky Společenství byla starší ochranná známka na území Společenství skutečně užívána. Odstavec 3 tohoto článku
         upřesňuje, že odstavec 2 se vztahuje i na starší národní ochranné známky uvedené v čl. 8 odst. 2 písm. a), přičemž užívání
         na území Společenství je nahrazeno užíváním na území členského státu, kde požívá starší národní známka ochrany.
      
      101   Zaprvé je nesporné, že v projednávaném případě je starší ochrannou známkou národní ochranná známka, a to ochranná známka zapsaná
         ve Spojeném království (viz body 5 a 6 výše), a že námitkové oddělení ostatně ve svém rozhodnutí konstatovalo, že na území
         Spojeného království existuje nebezpečí záměny, pokud jde o výrobky obsažené ve třídě 10.
      
      102   Za těchto podmínek je třeba opravit odkaz, který odvolací senát učinil na čl. 43 odst. 2 nařízení č. 40/94, jelikož se uvedený
         odstavec týká pouze následků neužívání starší ochranné známky Společenství, zatímco v projednávaném případě je starší ochrannou
         známkou národní ochranná známka. Relevantními ustanoveními jsou tedy ve skutečnosti ustanovení odstavce 2 ve vzájemném spojení
         s odstavcem 3 uvedeného článku, přičemž odstavec 3 prohlašuje, že se odstavec 2 vztahuje i na starší národní ochranné známky
         uvedené v čl. 8 odst. 2 písm. a), přičemž užívání na území Společenství je nahrazeno užíváním na území členského státu, kde
         požívá národní známka ochrany [viz v tomto smyslu rozsudky Soudu MUNDICOR, bod 19 výše, bod 33, a ze dne 23. února 2006, Ponte
         Finanziaria v. OHIM – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, Sb. rozh. s. II‑445, bod 31].
      
      103   Zadruhé je třeba uvést, že žalobkyně uplatnila neexistenci důkazu o skutečném užívání starší ochranné známky poprvé před odvolacím
         senátem a že odvolací senát na základě čl. 43 odst. 2 nařízení č. 40/94 tuto žádost zamítl z důvodu, že měla a mohla být podána
         před námitkovým oddělením včas.
      
      104   V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle článku 43 nařízení č. 40/94 je majitel starší ochranné známky, který podal námitky,
         povinen předložit důkaz o tom, že během pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky Společenství byla starší ochranná
         známka na území, na kterém je chráněna, skutečně užívána pro výrobky nebo služby, pro které je zapsána a které uvádí pro odůvodnění
         námitek, nebo důkaz o existenci řádných důvodů pro její neužívání, pouze na žádost přihlašovatele (rozsudek MUNDICOR, bod
         19 výše, bod 37).
      
      105   V souladu s čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 pro účely průzkumu námitek podaných na základě článku 42 téhož nařízení existuje
         v podstatě presumpce, že starší ochranná známka byla skutečně užívána, až do okamžiku, kdy je předložena žádost přihlašovatele
         o předložení důkazu o takovém užívání. Účinkem předložení takovéto žádosti je tedy to, že důkazní břemeno o skutečném užívání
         (nebo řádných důvodech pro neužívání) nese osoba, která podala námitky pod hrozbou zamítnutí jejích námitek. Aby takový účinek
         nastal, musí být žádost formulována u OHIM výslovně a včas [rozsudky Soudu MUNDICOR, bod 19 výše, bod 38; ze dne 16. března 2005,
         L’Oréal v. OHIM – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Sb. rozh. s. II‑949, bod 24, potvrzený usnesením Soudního dvora ze dne 27. dubna
         2006, L’Oréal v. OHIM, C‑235/05 P, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, a ze dne 7. června 2005, Lidl Stiftung v. OHIM – REWE-Zentral
         (Salvita), T‑303/03, Sb. rozh. s. II‑1917, bod 77].
      
      106   Aby taková žádost byla považována za žádost formulovanou u OHIM včas, musí být formulována u námitkového oddělení, neboť skutečné
         užívání ochranné známky představuje otázku, která musí, pokud je přihlašovatelem ochranné známky vznesena, být vyřešena předtím,
         než je rozhodnuto o samotných námitkách (rozsudek FLEXI AIR, bod 105 výše, bod 26).
      
      107   Z výkladu článku 43 nařízení č. 40/94 ve vzájemném spojení s pravidlem 22 nařízení č. 2868/95 totiž vyplývá, že OHIM poté,
         co obdrží námitky proti přihlášce ochranné známky Společenství, tyto námitky předá přihlašovateli této ochranné známky a stanoví
         mu lhůtu pro předložení jeho vyjádření v tomto ohledu. Vzhledem k tomu, že důkaz o skutečném užívání ochranné známky se podle
         čl. 43 odst. 2 nařízení č. 40/94 předkládá na žádost, kterou může podat pouze přihlašovatel ochranné známky Společenství,
         tato žádost musí být formulována výslovně u námitkového oddělení, neboť účelem této žádosti je změnit povahu řízení tím, že
         na osobu, která podala námitky, přenese povinnost, kterou nebyla nutně vázána.
      
      108   V případě neexistence takové žádosti formulované před námitkovým oddělením a v případě nepřijetí rozhodnutí námitkového oddělení
         o otázce skutečného užívání starší ochranné známky by odvolací senát, kterému je žádost o předložení důkazu o skutečném užívání
         uvedené ochranné známky předložena poprvé, musel rozhodnutí přezkoumat na základě nového návrhu, který vznáší otázku, kterou
         námitkové oddělení tedy nemohlo zkoumat a k níž se ve svém rozhodnutí nevyjádřilo.
      
      109   Z výše uvedeného vyplývá, že žádost o předložení důkazu o skutečném užívání starší ochranné známky může být formulována pouze
         před námitkovým oddělením. 
      
      110   Takový výklad není v rozporu se zásadou funkční kontinuity, uplatněnou žalobkyní v rámci ústní části řízení, která existuje
         mezi jednotlivými odděleními OHIM, jak byla uvedena v judikatuře Soudu [rozsudky Soudu KLEENCARE, bod 19 výše, body 25 a 26;
         HOOLIGAN, bod 27 výše, bod 18, a ze dne 10. července 2006, La Baronia de Turis v. OHIM − Baron Philippe de Rothschild (LA
         BARONNIE), T‑323/03, Sb. rozh. s. II‑2085, body 57 a 58].
      
      111   V projednávaném případě totiž každopádně nejde o skutkové nebo právní okolnosti, které žalobkyně neuvedla před námitkovým
         oddělením, ale jde o žádost o předložení důkazu o skutečném užívání starší ochranné známky, tedy o nový procesní návrh, který
         mění obsah námitek, a který je tedy otázkou, která musí nezbytně předcházet průzkumu námitek, takže měla být před námitkovým
         oddělením formulována včas.
      
      112   Žádost o předložení důkazu o skutečném užívání tedy k námitkovému řízení přidává tuto předběžnou otázku, a v tomto smyslu
         mění jeho obsah. Předložení této žádosti poprvé před odvolacím senátem by implikovalo, že by odvolací senát přezkoumal nový
         specifický návrh související se skutkovými a právními okolnostmi odlišnými od těch, za nichž byly proti zápisu ochranné známky
         Společenství podány námitky.
      
      113   Ačkoli přitom funkční kontinuita mezi námitkovým oddělením a odvolacím senátem, zmíněná v judikatuře uvedené v bodě 110 výše,
         implikuje nový přezkum věci odvolacím senátem, nemůže v žádném případě odůvodnit předložení takové žádosti poprvé před odvolacím
         senátem, poněvadž nijak neimplikuje, že odvolací senát přezkoumá věc odlišnou od věci, která byla předložena námitkovému oddělení,
         a sice věc, jejíž rozsah by byl rozšířen doplněním předběžné otázky skutečného užívání starší ochranné známky.
      
      114   Za těchto podmínek odvolací senát správně v bodě 14 napadeného rozhodnutí rozhodl, že „[n]ávrh [AMS Advanced Medical Services
         GmbH] na předložení důkazů o užívání [musel] být zamítnut, neboť [byl] uplatněn poprvé v průběhu tohoto řízení, zatímco mohl
         a měl být učiněn před námitkovým oddělením včas“.
      
      115   Je tedy třeba druhý žalobní důvod zamítnout.
      116   Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že žaloba musí být zamítnuta.
       K nákladům řízení
      117   Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to
         účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že OHIM a vedlejší účastnice požadovaly náhradu nákladů
         řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je namístě posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.
      
      Z těchto důvodů
      SOUD (pátý senát)
      rozhodl takto:
      1)      Žaloba se zamítá.
      2)      AMS Advanced Medical Services GmbH se ukládá náhrada nákladů řízení.
      
               Vilaras 
            
            
                Martins Ribeiro 
            
            
                Jürimäe
            
         Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 18. října 2007.
      
               Vedoucí soudní kanceláře 
            
             
            
                      Předseda
            
         
               E. Coulon 
            
             
            
                      M. Vilaras
            
         * Jednací jazyk: němčina.
      
    ---documentbreak--- unsupported format