CELEX: 62005CC0374
Language: sl
Date: 2007-02-13
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Ruiz-Jarabo Colomer - 13. februarja 2007. # Gintec International Import-Export GmbH proti Verband Sozialer Wettbewerb eV. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Bundesgerichtshof - Nemčija. # Direktivi 2001/83/ES in 92/28/EGS - Nacionalna zakonodaja, ki prepoveduje oglaševanje zdravil z izjavami tretjih ali z žrebanjem - Uporaba splošno pozitivnih rezultatov ankete, izvedene med potrošniki, in mesečnega žrebanja, na katerem je mogoče zadeti škatlico z izdelkom. # Zadeva C-374/05.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,
      predstavljeni 13. februarja 20071(1)
      
      Zadeva C-374/05
      Gintec International Import-Export GmbH
      proti
      Verband Sozialer Wettbewerb eV
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe Bundesgerichtshof (Nemčija))
      „Direktiva 2001/83 – Zdravila za uporabo v humani medicini – Oglaševanje – Popolna uskladitev – Oglaševanje širši javnosti – Prepovedi in omejitve – Oglaševanje z žrebanjem in izrazi o možnostih okrevanja – Razlaga členov 87(3) in 90(j)“I –    Uvod
      1.     Različne sestavine recepta za predhodno odločanje so lepo opisane v kuharici Evropske unije, vendar se teorija srečuje s številnimi
         okoliščinami obravnavanega primera vsakič, ko želimo pripraviti specialiteto, kajti uporabljeni vir toplote, ponve, svežina
         in poreklo živil, celo razpoloženje tistega, ki se pripravlja kuhati, niso vedno enaki. Medtem ko so nacionalna sodišča odgovorna
         za pripravljeno jed, Sodišče priskrbi samo nujno potrebno začimbo Skupnosti in se ne vmešava v področja, ki ga ne zadevajo.
         Vendar se evropski in nacionalni elementi pogosto mešajo, in da bi vsi izpolnili svoje naloge, mora vsak sprejeti aromo in
         subtilnosti drugega.
      
      2.     Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe ponuja več vidikov, kot je mogoče videti. Postavljena so tri vprašanja, vendar se
         med prvim in drugim pojavljajo druga neznana vprašanja, na katera bo moralo Sodišče dati odgovor, ki bo odločilen za rešitev
         spora.
      
      3.     Prvi senat za civilne zadeve Bundesgerichtshof (nemško zvezno vrhovno sodišče) želi vedeti, ali so določbe Direktive 2001/83/ES
         Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini(2) v zvezi z oglaševanjem, namesto da bi si prizadevale za minimalno uskladitev, popoln okvir, tako da naj bi bile države članice
         brez vsakršnega manevrskega prostora in ne bi mogle dodajati drugih omejitev k tem, ki jih določa Direktiva (prvo vprašanje).
         Vendar če nemška zakonodaja določa prepovedi, ki ne obstajajo v predpisih Skupnosti, se v resnici postavlja vprašanje, ali
         pravo Skupnosti ovira te nacionalne prepovedi in kakšen je obseg te ovire.
      
      4.     Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, nemški organ dvomi še o dveh zadevah (drugo vprašanje): najprej o tem, ali so
         ankete o splošni oceni zdravila, izvedene med tretjimi, ki nimajo strokovnega znanja, zlorabljajoče in zavajajoče sklicevanje
         na „možnost okrevanja“ v smislu člena 90(j) Direktive 2001/83, drugi dvom zadeva člen 87(3) in njegov morebitni značaj klavzule,
         ki preprečuje spletno mesečno žrebanje nagrad majhne vrednosti. Torej predpostavlja, da imajo zgoraj navedene določbe neposredni
         učinek, kar je sporno, zato je treba preveriti, ali je treba prvo vprašanje usmeriti tako, da ni mogoče izpodbijati nacionalnih
         predpisov, ki se uporabljajo v sporu o glavni stvari, in da se zamaši vrzel, ki ne koristi nikomur.
      
      5.     Sodišče mora po zgledu previdnega kuharskega vajenca, ki ker ne more sestaviti jedilnika, svetuje glavnemu kuharju, Bundesgerichtshof
         ponuditi pravila, s katerimi bo lahko razložilo nacionalno zakonodajo in ki mu bodo koristila pri rešitvi spora.
      
      6.     In končno, predložitveno sodišče želi vedeti, ali Direktiva 92/28/ES(3), katere člena 2(3) in 5(j) se ponavljata v členih 87(3) in 90(j) Direktive 2001/83, zahteva enako obravnavo (tretje vprašanje).
      
      II – Pravni okvir
      A –    Direktiva 2001/83
      7.     Namen te direktive, ki je bila sprejeta na podlagi člena 95 ES (prej člen 100 A Pogodbe ES), je zagotavljati „varovanje javnega
         zdravja“ (druga uvodna izjava), ne da bi ovirali razvoj farmacevtske industrije in prometa z zdravili v Skupnosti (tretja
         uvodna izjava).
      
      8.     Namen Direktive je s približevanjem nacionalnih določb odpraviti nevšečnosti v tem prometu, ki izhajajo iz neskladij med zakonodajami
         (četrta in peta uvodna izjava), čemur ne uide niti oglaševanje zdravil, ker so namreč države članice sprejele posebne ukrepe,
         ki uvajajo neskladja, ki lahko vplivajo na delovanje notranjega trga (uvodna izjava 43).
      
      9.     Naslov VIII(4) opredeljuje „oglaševanje zdravil“ (člen 86), in potem ko prepove vsakršno oglaševanje zdravila, za katero dovoljenje za promet
         ni pridobljeno (člen 87(1)), določa, da mora to oglaševanje spodbujati smotrno uporabo zdravila, s tem da zdravilo predstavlja
         objektivno in brez pretiravanja o njegovih lastnostih ter da ni „zavajajoče“ (člen 87(3)).
      
      10.   Oglaševanje zdravil, ki se izdajajo le na recept, je prepovedano (člen 88(1), prvi pododstavek)(5), medtem ko je dovoljeno oglaševanje zdravil, ki se zaradi njihove sestave in namena kupijo brez recepta (člen 88(2)).
      
      11.   Vendar zakonodajalca skrbi predvsem vpliv tega oglaševanja na javno zdravje, kar bi bilo škodljivo, če bi bilo oglaševanje
         prekomerno in slabo pripravljeno, zato se zavezuje, da bo določil nekatera pomembna merila (uvodna izjava 45).
      
      12.   Tako je prepovedano neposredno razdeljevanje zdravil v promocijske namene (uvodna izjava 46 in člen 88(6))(6).
      
      13.   Člen 89 obravnava zlasti obliko in minimalno vsebino oglaševanja širši javnosti, v členu 90 pa je določeno, da ta ne sme vsebovati
         podatkov, ki:
      
      „[…]
      (f)      se sklicuje[jo] na priporočila znanstvenikov, zdravstvenih strokovnjakov ali oseb, ki niso ne eno ne drugo, pa bi zaradi svoje
         slave lahko spodbujali potrošnjo zdravil;
      
      […]
      (j)      ob uporabi neprimernih, vznemirljivih ali zavajajočih izjav o možnostih okrevanja;
      […]“
      B –    Nemška zakonodaja
      14.   Nemški zakon o nelojalni konkurenci(7) (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, v nadaljevanju: UWG) v prejšnji različici prepoveduje dejanja, ki škodijo konkurentom,
         potrošnikom ali drugim akterjem na trgu (člen 4); tako so dejanja, ki kršijo zakonsko določbo, ki ureja ravnanje na trgu v
         interesu gospodarskih subjektov, opredeljena kot dejanja nelojalne konkurence (člen 4(11)).
      
      15.   Ta zakonodaja vsebuje tudi nemški zakon o oglaševanju v zdravstvenem sektorju (Heilmittelwerbegesetz(8), v nadaljevanju: HWG), katerega člen 11(1) prepoveduje oglaševanje zunaj kroga strokovnjakov:
      
      „[…]
      11.      ki vsebuje izjave tretjih, predvsem zahvalna pisma, pisma hvaležnosti ali priporočilna pisma ali sklicevanja na take izjave;
      […]
      13.      ki vsebuje natečaje, žrebanja ali druge postopke, katerih izid je odvisen od naključja;
      […]“
      III – Dejansko stanje, spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
      16.   Gintec International Import-Export GmbH (v nadaljevanju: Gintec) trži različne pripravke iz ginsenga(9), ki so v Zvezni republiki Nemčiji registrirani kot zdravila (ki se izdajajo brez recepta).
      
      17.   Ta družba je maja 2000 izdala prospekte, ki so vsebovali več rubrik, ki so se nanašale na „analizo ankete med potrošniki“:
      –       „Velika intenzivnost uporabe […] 41 % kupcev redno uporablja rdeči ginseng družbe Gintec že pet ali več let. […]“
      –       „Dolgotrajno zdravljenje, velika zvestoba […] Skoraj polovica uporabnikov se je odločila za dolgoročno zdravljenje, ker jim
         izdelek dobro dene, in ga uporablja vsak dan. […]“
      
      –       „Razlogi za izbiro rdečega ginsenga družbe Gintec. Dve tretjini vprašanih uporablja rdeči ginseng družbe Gintec za krepitev
         splošnega dobrega počutja. Polovica vprašanih navaja tudi posebne težave, na primer težave s srcem ali krvnim obtokom […]“
      
      –       „Splošna ocena rdečega ginsenga družbe Gintec. Polovica kupcev pravi, da so „zelo zadovoljni“ z izdelkom, tretjina meni, da
         je izdelek „dober“. Samo 2 % sta navedla, da nista občutila izboljšanja […]“
      
      18.   Družba Gintec je 28. maja 2000 na spletni strani objavila rezultate mesečnega žrebanja za škatlo „Roter Imperial Ginseng von
         Gintec Extrakpulver“ (prašek izvlečka imperialnega rdečega ginsenga družbe Gintec). Za sodelovanje je bilo treba samo izpolniti
         in poslati vprašalnik.
      
      19.   Verband Sozialer Wettbewerb (zveza za zaščito konkurence) je proti družbi Gintec vložila tožbo, ker sta bili kampanji v nasprotju
         s členom 11(1)(11) oziroma 11(1)(13) HWG, ter je v pritožbenem postopku dosegla sodbo, s katero je Oberlandesgericht (regionalno
         višje sodišče) v Frankfurtu na Majni ti kampanji prepovedalo.
      
      20.   Družba Gintec se je pritožila pri Bundesgerichtshof, ki je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo
         ta vprašanja:
      
      „1.      Ali določbe Direktive 2001/83/ES v zvezi s sklicevanjem na izjave tretjih, ki nimajo strokovnega znanja, in z oglaševanjem
         z žrebanjem določajo ne le najnižji, temveč dokončni najvišji standard za prepovedi javnega oglaševanja zdravil?
      
      2.      Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen:
      a)      Ali gre za zlorabno ali zavajajoče sklicevanje na „možnost okrevanja“ v smislu člena 90(j) Direktive 2001/83/ES, če oglaševalec
         prikaže rezultat ankete, izvedene med tretjimi, ki nimajo strokovnega znanja, kot pavšalno pozitivno celotno oceno oglaševanega
         zdravila, ne da bi oceno pripisal določenim zdravstvenim indikacijam?
      
      b)      Ali pomanjkanje izrecne prepovedi oglaševanja z žrebanjem v Direktivi 2001/83/ES vodi k temu, da je to oglaševanje načeloma
         dovoljeno, oziroma ali člen 87(3) Direktive 2001/83/ES vsebuje podredno določbo široke uporabe, na katero se lahko opre prepoved
         spletnega oglaševanja z mesečnim žrebanjem nagrade majhne vrednosti?
      
      3.      Ali velja odgovor na zgornji vprašanji mutatis mutandis tudi za Direktivo 92/28/EGS?“
      
      IV – Postopek pred Sodiščem
      21.   Sklep Bundesgerichtshof je bil vpisan v sodnem tajništvu Sodišča 12. oktobra 2005. Stranki v postopku v glavni stvari, Komisija
         ter nemška, slovenska in poljska vlada so predložile pisna stališča, njihovi zastopniki, razen zastopnika slovenske vlade,
         so ustna stališča podali na obravnavi 7. decembra 2006.
      
      V –    Analiza vprašanj za predhodno odločanje
      A –    Prvo vprašanje za predhodno odločanje: popolna uskladitev
      22.   Usklajevalnost določb Direktive 2001/83 o oglaševanju zdravil je bistvena točka tega predloga. Ni gotovo, ali te določbe izčrpno
         urejajo področje, ne da bi pustile prostor za nacionalno pobudo, ali določajo minimalni program, ki daje državam članicam
         svobodo, da sprejmejo druge strožje predpise in omejitve.
      
      23.   Prvi domnevi so naklonjene Komisija, slovenska vlada in družba Gintec, medtem ko Verband Sozialer Wettbewerb ter nemška(10) in poljska vlada zagovarjajo drugo domnevo, čeprav paradoksalno uporabljajo ista merila razlage, s katerimi pridejo do različnih
         rešitev.
      
      24.   Razlaga cilja, zgradbe in besedila Direktive ter njene pravne podlage daje prav trditvi, da Direktiva določa ureditev, ki
         ne pušča drugega manevrskega prostora razen tistega, ki je izrecno dovoljen.
      
      1.      Pravna podlaga Direktive 2001/83
      25.   Člen 95 ES, na katerem temelji Direktiva 2001/83, daje prvi indic, ki potrjuje to trditev: člen 1 nalaga Svetu Evropske unije,
         da v skladu s postopkom iz člena 251 ES (prej člen 189 B Pogodbe ES) in po posvetovanju z Ekonomsko-socialnim odborom sprejme
         ukrepe za približevanje določb zakonov in drugih predpisov v državah članicah, katerih predmet je vzpostavitev in delovanje
         notranjega trga.
      
      26.   V skladu s sodno prakso je cilj te določbe(11) izboljšanje tega trga(12) in odprava trgovinskih ovir zaradi neskladij med nacionalnimi določbami(13), vendar abstraktno tveganje pojava takih ovir ni dovolj, da bi upravičilo posredovanje Skupnosti, ker je potrebna določena
         mera verjetnosti, in da je cilj spornega usklajevalnega ukrepa njihovo preprečevanje(14).
      
      27.   Slovenska in nemška vlada upravičeno opozarjata, da člen 95 ES ne določa natančneje priporočene vrste uskladitve(15), vendar se zdi protislovno dopuščati lokalne posebnosti, da bi odpravili razlike(16). Priznavanje, da je varovanje zdravja ljudi eden od ciljev Direktive 2001/83(17), ne upravičuje bolj zavezujočih nacionalnih ukrepov, ker ima uskladitev v skladu s členom 95(3) ES za izhodišče visoko raven
         varstva zdravja in ker je v členu 152(1) ES (prej člen 129 Pogodbe ES) določeno, da so te zahteve del politike Unije(18).
      
      28.   Vendar moram priznati, da v nasprotju s členom 94 ES (prej člen 100 Pogodbe ES) člen 95 ES določa izjeme, ki državam članicam
         omogočajo, da se izognejo skupnemu imenovalcu Skupnosti, vendar so te predmet posebnega postopka(19), ki se v obravnavanem primeru ni izvedel.
      
      29.   Člen 153 ES (prej člen 129 A Pogodbe ES) potrjuje razlago, ki jo predlagam. V skladu s tem členom se varstvo potrošnikov zagotavlja
         z ukrepi približevanja, določenimi v členu 95 ES, in tudi z drugimi ukrepi za podporo, dopolnitev in nadzor politike držav
         članic (odstavek 3), ki jih Svet sprejme v skladu s členom 251 ES (odstavek 4). Nacionalne pobude, ki ponujajo višjo raven
         varstva, so dovoljene samo v tem zadnjem primeru, iz česar izhaja, da je uskladitev, določena v členu 95 ES, popolna, razen
         izjem, predvidenih s to določbo. Z drugimi besedami, kot je potrjeno v sodbi z dne 25. aprila 2002 v zadevi Komisija proti
         Franciji(20), je uskladitev, določena v členu 95 ES, v zvezi s tem primerljiva z uskladitvijo, določeno v členu 94 ES (točka 15).
      
      2.      Teleološka razlaga
      30.   Cilj Direktive 2001/83 je odpraviti ovire za prost pretok zdravil, ki nastanejo zaradi neskladij med nacionalnimi določbami,
         ne da bi to škodilo javnemu zdravju (uvodne izjave od 2 do 4). Vendar čeprav se organi Skupnosti zavezujejo, da bodo varovali
         to skupno dobrino na podlagi členov 95 in 152 ES, nič ne podpira trditve o šibki ureditvi, ki dopušča posebnosti vsake države,
         ki ovirajo uresničevanje projekta, kot navaja zakonodajalec Skupnosti. Sodišče je v sodbi z dne 9. junija 2005 v zadevi HLH
         Warenvertriebs in Orthica(21) navedlo, da ker Direktiva 2001/83 usklajuje načine izdelave, prometa in uporabe zdravil, države članice ne morejo več sprejemati
         nacionalnih ukrepov, ki omejujejo prost pretok tega blaga na podlagi člena 30 ES, predvsem zaradi varovanja zdravja ljudi
         (točka 58).
      
      31.   Nemška vlada upravičeno zatrjuje, da minimalna uskladitev ne omejuje vedno tega prostega pretoka niti ne pomeni avtomatično
         razpada enotnega trga. Vendar če ovire za to svoboščino izvirajo iz neskladij med nacionalnimi določbami in če jih je treba
         odpraviti z uskladitvijo teh določb (peta uvodna izjava Direktive 2001/83), ni več niti malo prostora za nacionalne razlike.
         Tako je torej potrebna popolna uskladitev, zlasti če je drugi cilj (varovanje zdravja) dosežen s skupnimi predpisi.
      
      32.   Ti razmisleki so še posebej pomembni v zvezi z oglaševanjem zdravil, ker neskladja med nacionalnimi določbami vplivajo na
         delovanje notranjega trga (uvodna izjava 43 Direktive 2001/83).(22)
      
      33.   Pridržek, izražen v dvainštirideseti uvodni izjavi Direktive 2001/83, ki ohranja uporabo ukrepov, sprejetih na podlagi Direktive
         Sveta 84/450/EGS z dne 10. septembra 1984 glede zavajajočega oglaševanja(23), ne nasprotuje moji trditvi. Priznavam, da člen 7(1) te direktive(24) ne nasprotuje sprejetju strožjih nacionalnih pravil, vendar ta pot, ki dopušča razlike v splošnem pravilu (Direktiva 84/450),
         ni pomembna za posebno pravilo (Direktiva 2001/83), ki je bilo sprejeto, da bi se z uskladitvijo odpravile posebnosti, ki
         ovirajo trg. Z drugimi besedami, da bi svoje državljane zaščitile pred zavajajočim oglaševanjem, imajo države Evropske unije
         možnost, da jim zagotavljajo večjo zaščito od tiste, ki jo predvideva pravo Skupnosti, ki je najmanjši skupni imenovalec;
         še več, glede zdravil se mora zavajajoče ali pošteno oglaševanje uskladiti z zahtevami popolne uskladitve, izvedene z Direktivo
         2001/83. Tretji odstavek zgoraj navedenega člena 7(25) potrjuje to razlago, ker določa, da se Direktiva 84/450 uporablja brez poseganja v sprejete določbe o posebnih izdelkih in
         storitvah.
      
      34.   Zato pravna podlaga in cilji Direktive 2001/83 podpirajo trditev, da ta direktiva določa popolno uskladitev. Zgradba in besedilo
         direktive sta v skladu s tem.
      
      3.      Merili zgradbe in besedila
      35.   Direktiva 2001/83 opredeljuje pojem „oglaševanje zdravil“ (člen 86) in nato določa njegov obseg, s tem ko državam članicam
         nalaga, naj prepovejo vsakršno oglaševanje zdravil, za katera ni bilo izdano dovoljenje (člen 87(1)). Direktiva glede zdravil,
         za katera je bilo izdano dovoljenje za promet, razlikuje med oglaševanjem bolnikom, ki je uradno prepovedano („države članice
         prepovejo“), kadar se ta zdravila izdajajo na recept(26) ali vsebujejo psihotropne ali narkotične snovi (člen 88(1) in (2)(27)), ter oglaševanjem osebam, usposobljenim za predpisovanje teh zdravil, ki načeloma ni omejeno. Neposredno razdeljevanje zdravil
         potrošnikom v promocijske namene je tudi prepovedano (člen 88(6)(28)).
      
      36.   Direktiva 2001/83 določa obseg oglaševanja v tem sektorju in ga nato močno omeji z določbo, da mora oglaševanje ne glede na
         naslovnike spodbujati smotrno uporabo zdravila, s tem da zdravilo predstavlja objektivno in brez pretiravanja o njegovih lastnostih
         (člen 87(3)).
      
      37.   Direktiva 2001/83 glede oglaševanja bolnikom določa minimalno vsebino sporočila (ime, informacije o pravilni uporabi zdravila
         in povabilo k branju navodil) in način njegove priprave (člen 89(1)) ter natančneje navaja elemente, ki so izključeni iz sporočila
         (člen 90). Določbe so podobne za oglaševanje zdravstvenim strokovnjakom (členi 91, 92 in 96).
      
      38.   Znotraj tega dobro opredeljenega okvira imajo države članice določen manevrski prostor, ki zadeva nekatere vidike. Čeprav
         Direktiva 2001/83 tega ne določa, lahko prepovejo oglaševanje zdravil, za katere je mogoče nadomestilo stroškov (člen 88(3)),
         so popustljivejše glede minimalnih označb, ker jih lahko omejijo na ime (člena 89(2) in 91(2)), ali strožje in zahtevajo dodatne
         označbe (člen 91(1), drugi pododstavek). In končno, Direktiva 2001/83 glede brezplačnega razdeljevanja vzorcev državam članicam
         dovoljuje, da uvedejo strožje standarde, kot so predvideni v Direktivi (člen 96(2)).
      
      39.   Natančna analiza naslova VIII Direktive 2001/83 kaže, da gre za dokončen sistem, ki državam ne pušča nobene avtonomije, razen
         tiste, ki je izrecno dovoljena.
      
      40.   To izhaja poleg tega iz sodbe z dne 11. decembra 2003 v zadevi Deutscher Apothekerverband(29), ki je obravnavala tri druge ukrepe v zvezi z zdravili v nemškem pravu. Prvi ukrep je prepovedoval oglaševanje zdravil, za
         katera ni bilo izdano dovoljenje za promet, drugi oglaševanje zdravil, ki se prodajajo na recept, in tretji oglaševanje za
         prodajo po pošti, ker se zdravila lahko prodajajo samo v lekarnah. Sodišče je razsodilo, da sta prva dva ukrepa skladna s
         pravom Skupnosti, ker ju pokriva Direktiva 2001/83, v nasprotju s tretjim ukrepom, ker zadeva snovi, ki se izdajajo brez recepta,
         ker člen 88(1) ne prepoveduje njihovega oglaševanja in ni treba sklepati, da drugi odstavek tega člena prepoveduje prodajo
         po pošti.(30) Tako države članice v smislu te sodbe ne morejo prepovedati dejavnosti, ki ni prepovedana z Direktivo 2001/83.
      
      4.      Odgovor na prvo vprašanje: most do drugega vprašanja
      a)      Neuporaba člena 11(1)(11) in (13) HWG glede na njegovo besedilo
      41.   Direktiva 2001/83 o oglaševanju zdravil širši javnosti torej določa najvišjo raven zahtev, ki je države članice ne morejo
         preseči, razen če jim ta direktiva to izrecno dovoljuje.
      
      42.   Posledično je treba rešiti vprašanje, ali točki 11 in 13 člena 11(1) HWG upoštevata te zahteve, če popolnoma prepovedujeta
         oglaševalske akcije, ki temeljijo na izjavah tretjih oseb, in akcije, pri katerih se uporabljajo postopki, katerih rezultat
         je negotov, kot sta žrebanje in tombola.
      
      43.   Besedilo naslova VIII Direktive 2001/83 vodi k nikalnemu odgovoru, ker take prepovedi niso predvidene; te oglaševalske akcije
         tudi ne spadajo med izjeme od splošnega pravila – opisane v točki 38 teh sklepnih predlogov –, ki državam članicam dovoljujejo
         izvajanje strožjih standardov.(31)
      
      44.   Bundesgerichtshof bi bilo mogoče dati široko razlago Direktive, da bi ohranili ta notranja pravila, vendar bi bila to dvojna
         napaka.
      
      45.   Najprej, ta razlaga bi temeljila na pretiranih merilih razlage, ki bi se opirala na pojasnilo po analogiji, medtem ko značaj
         prepovedi in uskladitve tega pravila zahteva ozko razlago. Ker je namen Direktive 2001/83, s tem ko potrjuje visoko raven
         varovanja zdravja, odpraviti neskladja med nacionalnimi določbami na področju oglaševanja zdravil s skupno ureditvijo, ki
         zagotavlja njihov prosti pretok na enotnem trgu, se široka razlaga izjem ne zdi primerna.
      
      46.   Še več, to bi pomenilo kršitev načela „skladne razlage“, in namesto da bi od predložitvenega sodišča zahtevali, naj si prizadeva
         za uskladitev svoje pravne ureditve s pravom Skupnosti(32), bi bilo za to zadolženo Sodišče, da bi s kršitvijo besedila neke direktive potrdilo nacionalno določbo, ki ne upošteva njene
         vsebine.
      
      47.   Skratka, Direktiva 2001/83 ne določa splošne in abstraktne prepovedi oglaševalskih akcij, ki vsebujejo žrebanje ali se opirajo
         na izjave tretjih. Torej bi bilo treba nemškemu vrhovnemu sodišču odgovoriti, da ta direktiva, katere cilj je popolna uskladitev,
         nasprotuje členu 11(1)(11) in (13) HWG, ker je v njej ta vrsta oglaševanja zdravil popolnoma prepovedana.
      
      48.   Ob upoštevanju okoliščin mora Bundesgerichtshof zaradi primarnosti prava Skupnosti(33) rešiti spor tako, da odpravi določbe HWG, ker morajo – kar je posledica te primarnosti – sodišča držav članic zagotavljati
         polno učinkovitost prava Skupnosti, s tem da odpravljajo nasprotne določbe nacionalne zakonodaje, čeprav so bile sprejete
         pozneje, ne da bi čakala njihovo razveljavitev ali izključitev iz pravnega reda po kakršnem koli ustavnem postopku(34).
      
      b)      Iskanje uporabnega odgovora
      49.   Iz razlogov, ki jih bom predstavil v nadaljevanju, Sodišče, če bo odgovorilo samo to, da Direktiva prepoveduje določbe, kot
         se obravnavajo v tem primeru, ne bo smelo iti dlje in se bo moralo izogniti zapletom drugega vprašanja za predhodno odločanje.
      
      50.   Bundesgerichtshof s tem vprašanjem sprašuje, ali se člen 87(3) Direktive 2001/83 uporablja za spletno oglaševanje z mesečnim
         žrebanjem nagrade majhne vrednosti in ali je oglaševanje, ki povzema rezultate ankete, izvedene med tretjimi, ki nimajo strokovnega
         znanja, kot pavšalno pozitivno celotno oceno zdravila, zlorabljajoče sklicevanje na možnost okrevanja v smislu člena 90(j)
         Direktive.
      
      51.   Ta način postavljanja vprašanja brez najmanjšega sklicevanja na nacionalno zakonodajo kaže, da želi nemško sodišče rešiti
         spor z vidika Direktive 2001/83 in zato predpostavlja, da imajo zgoraj navedeni členi neposreden učinek, kar po mojem mnenju
         ni pravilna predpostavka.
      
      52.   Primarnost prava Skupnosti namreč pomeni obveznost, da nacionalni organi tudi po uradni dolžnosti uporabljajo njegove predpise
         kljub obstoju nasprotnih nacionalnih določb.(35) Ta obveznost izhaja iz neposrednega učinka, ki ga direktive običajno nimajo.
      
      53.   Da bi direktiva imela ta učinek, ne sme biti prenesena ali mora biti prenesena nepravilno, poleg tega pa morajo biti te obveznosti
         z vidika njihove vsebine natančno določene in brezpogojne.(36)
      
      54.   Sodna praksa dojema ta učinek direktiv kot avtomatično „sankcijo“ pri nespoštovanju obveznosti držav članic, ki se, če teh
         direktiv ne prenesejo ali jih ne prenesejo pravilno, proti posameznikom ne morejo sklicevati na njihovo neizpolnjevanje, da
         bi zanje uporabljale neskladno nacionalno določbo ali jim zavrnile pravice, ki jim jih te direktive jasno in brezpogojno priznavajo.(37)
      
      55.   Položaj je drugačen, če so obveznosti, ki izhajajo iz direktive, naložene drugemu posamezniku: v tem primeru je neprenesena
         določba brez takšne takojšnje moči in ne zavezuje posameznika, ki ni odgovoren za to, da direktiva ni bila prenesena v nacionalno
         pravo.(38) Na nepreneseno direktivo se namreč ni mogoče sklicevati proti drugemu posamezniku(39); to merilo, ki ga je postavilo Sodišče, ostaja nespremenjeno(40).
      
      56.   Zato drugo vprašanje, če ne uporabimo nove razlage, izhaja iz prazne predpostavke, in sicer horizontalnega neposrednega učinka
         Direktive 2001/83, ker se ta v sporu med posamezniki navaja, da bi družbi Gintec preprečili izvedbo oglaševalske akcije.(41)
      
      57.   Ta pojasnila upravičujejo eksegetično rešitev, ki daje poln pomen drugemu vprašanju Bundesgerichtshof, ker bo Sodišče s približevanjem
         nemške določbe Direktivi lahko usmerilo spor o glavni stvari.
      
      c)      Rešitev prek razlage
      58.   Zaradi zgoraj navedenega načela skladne razlage je treba, preden podam skrajni odgovor, in sicer da se razglasi, da se nacionalni
         zakon ne uporablja, analizirati, ali je treba določbam HWG klub njihovi vsebini dati pomen, ki jih približuje Direktivi 2001/83.
         V zvezi s tem določbi Direktive – navedeni v drugem vprašanju za predhodno odločanje – ponujata uporabne indice.
      
      59.   Zavedam se, da v naslednjih točkah tvegam, da bom ravnal kot vrvohodec, ki želi obdržati ravnotežje, da ne bi skrenil s smeri,
         ki omejuje pristojnosti v okviru postopka predhodnega odločanja. Lahko bi namreč napeljal Sodišče, naj stopi na tuje ozemlje
         in se postavi na mesto nacionalnega sodišča. Treba je opozoriti, da je Sodišče večkrat ne samo ponovilo to načelo skladne
         razlage, ampak je tudi predlagalo upoštevno rešitev.(42) Del pravnih strokovnjakov, predvsem nemških, zagovarja razširitev primarnosti prava Skupnosti na njegovo razlago, kar pomeni,
         da ima rešitev luksemburških sodišč prednost pred vsemi drugimi rešitvami glede nacionalnih izvedbenih določb.(43)
      
      60.   Po mojem mnenju ni dvoma, da je namen Direktive 2001/83, ki upošteva dejstvo, da Pogodba ES skrbi za zdravje, pravilna in
         smotrna uporaba zdravil (uvodna izjava 40; člena 87(3), prvi pododstavek, in 89(1)(b), druga in tretja alinea), s tem ko prepoveduje
         oglaševanje, ki je prekomerno ali slabo pripravljeno (uvodna izjava 45), in tudi zavajajoče oglaševanje (člena 89(3), drugi
         pododstavek, in 90(j)).
      
      61.   Da bi preprečili pravno praznino, ki kot sem navedel na začetku teh sklepnih predlogov, ne bi koristila nikomur in bi škodila
         ciljem Direktive 2001/83, v teh okoliščinah Bundesgerichtshof svetujem, naj razlaga člen 11(1)(11) HWG tako, da prepoveduje
         oglaševanje zdravil, „ki vsebuje izjave tretjih, predvsem zahvalna pisma, pisma hvaležnosti oziroma priporočilna pisma ali
         sklicevanja na take izjave“, če uporabljajo neprimerne, vznemirljive ali zavajajoče izraze o možnostih okrevanja v smislu
         člena 90(j) Direktive.
      
      62.   Prav tako bi člen 11(1)(11) HWG lahko razlagali tako, da prepoveduje oglaševalske akcije, „ki vsebujejo natečaje, žrebanja
         ali druge postopke, katerih izid je odvisen od naključja“, če ne spodbujajo smotrne uporabe zdravil, ki je v nasprotju z določbami
         člena 87(3) Direktive 2001/83.
      
      B –    Drugo vprašanje za predhodno odločanje: izrazi o možnostih okrevanja in odgovorna uporaba zdravil
      63.   Glede na te razmisleke mora Sodišče, da bi rešilo spor o glavni stvari, nujno analizirati člena 87(3) in 90(j) Direktive 2001/83.
         
      
      1.      Izrazi o možnostih okrevanja
      64.   Najprej je treba upoštevati dejansko stanje, opisano v predložitvenem sklepu, čeprav slovenska vlada (točka 4.11 njenih stališč)
         prikazuje drugačno dejansko stanje. Zato želi nemški sodni organ vedeti, ali člen 90(j) Direktive 2001/83, ki prepoveduje
         oglaševanje zdravil, ki uporablja neprimerne, vznemirljive ali zavajajoče izraze o možnostih okrevanja, nasprotuje oglaševalski
         akciji, ki prikazuje rezultate ankete, izvedene med tretjimi, ki nimajo strokovnega znanja, kot pavšalno pozitivno celotno
         oceno oglaševanega zdravila, ne da bi oceno pripisala določenim indikacijam.
      
      65.   Najprej je treba ugotoviti, da člen 90(j) zadeva izjave oseb, ki nimajo farmacevtskega in medicinskega znanja, namreč priporočila
         znanstvenikov, strokovnjakov in vplivnih oseb v smislu člena 90(f).
      
      66.   Izraz („izrazi o možnostih okrevanja“) in trije pridevniki („neprimeren“, „vznemirljiv“, „zavajajoč“) so nedoločeni pravni
         pojmi, ki jih lahko natančneje opredelimo z vidika enega od ciljev Direktive 2001/83: varovanje zdravja s smotrno in odgovorno
         uporabo zdravil.
      
      67.   Če določbo pogledamo s tega vidika, se nanaša tako na „izraze“ v ozkem smislu zatrjevanja ali neovrgljivega pričanja o nekem
         dejstvu, ki dokazuje in upravičuje, kot na izraze v širšem smislu, ki obsegajo izražanje mnenja ali stanja duha. Ob upoštevanju
         teh različnih stališč pojem, da ne bi oviral ciljev Direktive, pokriva pričevanja, ki dokazujejo popolno okrevanje, in tudi
         pričevanja, ki izdelku pripisujejo dobrodejne učinke za zdravje.
      
      68.   Nasprotno pa nedoločna sklicevanja na dobro počutje, moč ali vitalnost, ki jih zagotavlja zdravilo, ne zadostujejo; treba
         je navesti njegovo terapevtsko učinkovitost pri zmanjševanju ali zdravljenju bolezni in poškodb.
      
      69.   Glede na ta pomen, za katerega ni sporno, da je širok, določba ne prepoveduje upoštevnih izjav, ker zdravila namreč služijo
         za preprečevanje in zdravljenje(44), ampak samo tiste, ki niso takšne in ne spodbujajo smotrne uporabe, ker niso prilagojene in so pretirane ali čezmerne („neprimeren“),
         vznemirljive ali moteče („vznemirljiv“) ali zavajajo(45) („zavajajoč“)(46).
      
      70.   V teh okoliščinah menim, da si „pozitivna celotna ocena“ o rdečem ginsengu, ne da bi mu pripisovala zmožnost zdravljenja posebnih
         zdravstvenih težav, ne zasluži opredelitve „izraz o možnostih okrevanja“ niti pridevnikov iz člena 90(j) Direktive 2001/83,
         ker anketa, ki jo je izvedla družba Gintec, kot je poudarilo Bundesgerichtshof, prikazuje samo, da je visok odstotek kupcev
         zadovoljen, in sicer tisti, ki cenijo zdravilo, čeprav jih veliko priporoča njegovo uporabo za lažja obolenja.
      
      71.   Posledično bi bilo treba na ta prvi del drugega vprašanja za predhodno odločanje odgovoriti nikalno, tako da oglaševanje,
         ki prikazuje anketo, izvedeno med tretjimi, ki nimajo strokovnega znanja, kot „pozitivno celotno oceno“ zdravila, načeloma
         ni zlorabljajoče ali zavajajoče sklicevanje na možnost okrevanja v smislu člena 90(j) Direktive 2001/83.
      
      2.      Oglaševanje z žrebanjem
      72.   Žrebanje, loterija ali tombola so instrumenti, ki uporabljajo slučajen ali negotov dogodek, da bi zaradi sreče dosegli rezultat(47). Škodljivi učinki igre, ki je idealni kraj za lovce na srečo(48), se lahko podeseterijo, če gre za področje, in sicer področje zdravja, naklonjeno drugim psihološkim težavam, kot so hipohondrija(49) ali manije, kot je samozdravljenje.
      
      73.   Previdna in smotrna uporaba zdravil, ki je – kot sem že navedel – predpisana v vsej Direktivi in zlasti v členu 87(3), se
         slabo ujema z oglaševanjem, ki spodbuja zanimanje potrošnikov brez upoštevanja lastnosti in namena izdelkov.
      
      74.   Mogoča sta dva primera: ali nakup zdravila omogoča sodelovanje v žrebanju, ali je nagrada prav zdravilo, ne da bi ga bilo
         treba kupiti.
      
      75.   V prvem primeru ni zanesljivo, da je izdelek izbran zaradi svojih lastnosti, ker se upošteva možnost poskusiti srečo in dobiti
         nekaj vrednega. Velika ali majhna vrednost nagrade ni odločilna, ker vedno obstaja dvom o razlogih igralca: vrednost nagrade
         ali samo užitek v igri.
      
      76.   Tako žrebanje, ki je lahko upravičeno v drugih sektorjih, je težko sprejemljivo, kadar gre za javno zdravje. Zato člen 87(3),
         prvi pododstavek, Direktive 2001/83, ki zahteva, da oglaševanje zdravil spodbuja njihovo smotrno uporabo, s tem da zdravilo
         predstavlja objektivno in brez pretiravanja o njegovih lastnostih, nasprotuje oglaševanju, ki pod krinko žrebanja opušča navedbo
         lastnosti izdelka in zapeljuje potrošnika z zvijačami, ki niso povezane z znanimi lastnostmi izdelka.
      
      77.   Tudi drugi primer, ki se obravnava v sporu o glavni stvari, je vreden graje, čeprav iz drugih razlogov. Uvodna izjava 46 in
         člen 88(6) Direktive 2001/83 prepovedujeta neposredno in brezplačno razdeljevanje zdravil v promocijske namene, ker spodbuja
         porabo ne glede na kakršne koli blagodejne terapevtske učinke.
      
      78.   Če je, kot trdi družba Gintec, namen oglaševalske akcije spodbuditi kupca k sodelovanju v anketi o rdečem ginsengu, je dovolj
         ponuditi nagrado, ki ni zdravilo, da so zahteve iz Direktive 2001/83 izpolnjene.
      
      C –    Tretje vprašanje za predhodno odločanje: Direktiva 92/28
      79.   Bundesgerichtshof s tretjim vprašanjem sprašuje, ali rešitve v zvezi s prvima vprašanjema veljajo tudi za Direktivo 92/28,
         ki je veljala pred Direktivo 2001/83. Odgovor je lahko samo pritrdilen, ker zadnjenavedena direktiva vsebuje direktivo iz
         leta 1992 in povzema njene določbe.
      
      80.   Ti razmisleki dajejo sestavine, s katerimi je mogoče sestaviti oceno, ki bo predložitvenemu sodišču dala potrebne začimbe,
         da bo pripravilo jedilnik, ki bo prilagojen interesom strank v postopku, in ponudilo rešitev glede njihovih zahtev.
      
      VI – Predlog
      81.   Skratka, Sodišču predlagam, naj Bundesgerichtshof odgovori, da:
      „1.      je namen pravil o oglaševanju (naslov VIII) Direktive 2001/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku
         Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini popolna uskladitev, tako da države članice ne smejo sprejeti strožjih prepovedi
         ali omejitev, razen če to dovoljuje sama direktiva;
      
      2.      Direktiva nasprotuje nacionalnim predpisom, ki na splošno in abstraktno prepovedujejo oglaševanje zdravil širši javnosti z
         uporabo:
      
      (a)      izjav tretjih, razen če prepoved velja samo, če oglaševanje uporablja neprimerne, vznemirljive ali zavajajoče izraze o možnostih
         okrevanja v smislu člena 90(j) Direktive 2001/83, kar praviloma ne velja za oglaševanje, ki prikazuje rezultate ankete, izvedene
         med tretjimi, ki nimajo strokovnega znanja, kot pozitivno celotno oceno oglaševanega zdravila, ne da bi navajala posebne terapevtske
         indikacije;
      
      (b)      natečajev, žrebanj ali drugih postopkov, katerih izid je odvisen od naključja, razen če je prepoved odvisna od dejstva, da
         te igre ne spodbujajo k smotrni uporabi zdravil v nasprotju s členom 87(3) Direktive 2001/83. Ta določba in člen 88(6) zgoraj
         navedene direktive nasprotujeta spletnemu oglaševanju zdravila z mesečnim žrebanjem nagrade majhne vrednosti, in sicer samega
         zdravila;
      
      3.      se odgovor na prejšnja vprašanja smiselno uporablja za Direktivo 92/28/EGS z dne 31. marca 1992 o oglaševanju zdravil za uporabo
         v humani medicini.“
      
      1 –	Jezik izvirnika: španščina.
      
      2 –	Direktiva z dne 6. novembra 2001 (UL L 311, 28. 11. 2001, str. 67), spremenjena z Direktivo 2004/27/ES Evropskega parlamenta
         in Sveta z dne 31. marca 2004 (UL L 136, 30. 4. 2004, str. 34).
      
      3 –	Direktiva o oglaševanju zdravil za uporabo v humani medicini (UL L 113, 30. 4. 1992, str. 13).
      
      4 –	Ta naslov, ki obsega člene od 86 do 100, skoraj dobesedno povzema člene od 1 do 14 Direktive 92/28.
      
      5 –	V različici iz Direktive 2004/27.
      
      6 –	Sprememba, uvedena leta 2004, je odpravila možnost iz prvotne različice te določbe, da se v izrednih primerih dovoli razdeljevanje
         za druge namene.
      
      7 –	RGBl. 1909 I, str. 499, ki je bil postopno spremenjen, nazadnje 23. julija 2002 (BGBl. I, str. 2850), in sedaj zamenjan
         z istoimenskim zakonom z dne 3. julija 2004 (BGBl. I, str. 1414).
      
      8 –	BGBl. 1994 I, str. 3068.
      
      9 –	Ginseng, verjetno najbolj znana zdravilna rastlina, spada v rod panax (panacea) in raste na severni polobli v Aziji in Ameriki. Ta rod obsega šest trajnic, ki rastejo počasi in imajo mesnate korenine,
         iz katerih se pridobiva zdravilna učinkovina, ki se predpisuje kot stimulans in tonik za premagovanje fizične in psihične
         utrujenosti ter stresa.
      
      10 –	Nemška vlada meni, da neobstoj sklicevanja na popolno uskladitev v besedilu Direktive 2001/83 dokazuje, da je zakonodajalec
         ni želel, vendar pozablja, da bi ta trditev dopuščala tudi izpodbijanje trditve o omejeni uskladitvi in da se v okviru tega
         vprašanja za predhodno odločanje želi ugotoviti voluntas legis.
      
      11 –	Člen 95 ES v povezavi s členoma 3(1)(c) in 14(2) ES (oziroma členoma 3(c) in 7 A(2) Pogodbe ES). V skladu s temi členi
         notranji trg zajema območje brez notranjih meja, na katerem je zagotovljen prost pretok blaga, oseb, storitev in kapitala.
      
      12 –	Sodba z dne 5. oktobra 2000 v zadevi Nemčija proti Parlamentu in Svetu (C-376/98, Recueil, str. I-8419, točka 83).
      
      13 –	Sodbi z dne 17. maja 1994 v zadevi Francija proti Komisiji (C-41/93, Recueil, str. I-1829, točka 22) in z dne 9. avgusta
         1994 v zadevi Nemčija proti Svetu (C-359/92, Recueil, str. I-3681, točka 22).
      
      14 –	Zgoraj navedena sodba Nemčija proti Parlamentu in Svetu, točki 84 in 86, ter sodba z dne 9. oktobra 2001 v zadevi Nizozemska
         proti Parlamentu in Svetu (C-377/98, Recueil, str. I-7079, točka 15).
      
      15 –	Nemška vlada nato zatrjuje, da si direktive, ki temeljijo na členu 95 ES, prizadevajo samo za minimalno uskladitev. V podporo
         tej trditvi navaja točko 31 sklepnih predlogov generalne pravobranilke Stix-Hackl v zadevi Canal Satélite Digital, v kateri
         je bila sodba izrečena 22. januarja 2002 (C-390/99, Recueil, str. I-607), vendar dejansko izkrivljeno dodaja, da je to splošno
         pravilo, da pa lahko te direktive včasih zahtevajo popolno uskladitev glede na to, kar izhaja iz njihove vsebine in cilja.
      
      16 –	Mislim, da sklicevanje nemške vlade na načelo subsidiarnosti, s katerim zagovarja trditev o uskladitvi, ki državam članicam
         dovoljuje, da se izognejo skupnemu pravilu, ni utemeljeno. To načelo omejuje ukrepanje Skupnosti na področjih, ki ne spadajo
         v njeno izključno pristojnost, na primere, pri katerih je cilje mogoče doseči samo v okviru Skupnosti (člen 5(2) ES – prej
         člen 3 B(2) Pogodbe ES); Direktiva 2001/83 je bila sprejeta v tem okviru, ker kot je poudarjeno v njeni obrazložitvi, posebnosti
         vsake države članice ovirajo promet z zdravili ter je treba zmanjšati in celo odpraviti te razlike. Sodišče je v zgoraj navedeni
         sodbi Nizozemska proti Parlamentu in Svetu poudarilo, da se to načelo uporablja, kadar nacionalne zakonodaje in prakse ovirajo
         nemoteno delovanje notranjega trga, in da je torej uskladitev nujno potrebna. V sodbi z dne 12. julija 2005 v zadevi Aliance
         for Natural Health in drugi (C-154/04 in C-155/04, ZOdl., str. I-6452) je bilo potrjeno to stališče (točke od 101 do 107).
      
      17 –	To priznavanje ne preprečuje uporabe člena 95 ES, če so izpolnjeni potrebni pogoji (zgoraj navedena sodba Nemčija proti
         Parlamentu in Svetu, točka 88).
      
      18 –	To razmišljanje je predstavljeno v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu (točka 88) v zvezi z Direktivo
         98/43/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. julija 1998 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o oglaševanju
         in sponzorstvu tobačnih izdelkov (UL L 213, 30. 7. 1998, str. 9). 
      
      19 –	Člen 95, od (4) do (10), ES.
      
      20 –	Sodba C-52/00, Recueil, str. I-3827.
      
      21 –	Sodbe C-211/03, C-299/03 in od C-316/03 do C-318/03, ZOdl., str. I-5141.
      
      22 –	Sodišče je v sodbi z dne 15. septembra 2005 v zadevi Cindu Chemicals in drugi (C-281/03 in C-282/03, ZOdl., str. I-8069)
         o Direktivi Sveta 76/769/EGS z dne 27. julija 1976 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic v zvezi z omejitvami
         pri trženju in uporabi nekaterih nevarnih snovi in pripravkov (UL L 262, str. 201), kot je bila spremenjena z Direktivo 94/60/ES
         Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. decembra 1994 (UL L 365, str. 1), navedlo, da so njene določbe, zato da bi odpravili
         ovire za trgovino na notranjem trgu, izčrpne in ne dovoljujejo ohranjanja ali sprejemanja drugačnih rešitev v državah članicah
         (točka 44).
      
      23 –	Direktiva o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o zavajajočem oglaševanju (UL L 250, 19. 9. 1984, str. 17).
      
      24 –	Različica Direktive 97/55/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. oktobra 1997 o spremembi Direktive 84/450/EGS o zavajajočem
         oglaševanju, tako da se vključuje primerjalno oglaševanje (UL L 290, 23. 10. 1997, str. 18).
      
      25 –	Dodan z Direktivo 97/55.
      
      26 –	Nasprotno je oglaševanje dovoljeno za zdravila, ki so oblikovana za uporabo brez posredovanja zdravnika za diagnostične
         namene ali za predpisovanje ali spremljanje zdravljenja (člen 88(2)).
      
      27 –	V različici iz Direktive 2004/27.
      
      28 –	Tudi v različici iz Direktive 2004/27, navedene v opombi 6.
      
      29 –	C-322/01, Recueil, str. I-14887.
      
      30 –	Točke od 138 do 144 v povezavi s točkami od 112 do 116 zgoraj navedene sodbe.
      
      31 –	Zato je nenavadno, da se prvo vprašanje za predhodno odločanje sklicuje na „določbe Direktive 2001/83/ES o sklicevanju
         na izjave tretjih, ki nimajo strokovnega znanja, in oglaševanje z žrebanjem“. Vprašanje namreč izhaja iz načel, da predpisi
         Skupnosti ne urejajo teh vrst oglaševanja in da predložitveno sodišče želi poznati naravo sprejete uskladitve, da bi odločilo,
         ali je odločitev nemškega zakonodajalca pravilna, zato Sodišče v odgovoru ne sme upoštevati te točke.
      
      32 –	Obveznost držav članic, da dosežejo rezultat, določen z neko direktivo, in njihova dolžnost na podlagi člena 10 ES, da
         zagotovijo izpolnjevanje te obveznosti, je naložena vsem nacionalnim organom, vključno s sodnimi organi (sodba z dne 10. aprila
         1984 v zadevi Von Colson y Kamann, 14/83, Recueil, str. 1891, točka 26), ki morajo najti „skladno razlago“ za uporabo nacionalne
         zakonodaje, tako da dajo direktivi poln smisel, in tako ravnati v skladu s členom 249(3) ES (sodba z dne 13. novembra 1990
         v zadevi Marleasing, C-106/89, Recueil, str. I-4135, točka 8).
      
      33 –	Napovedana v sodbi z dne 27. februarja 1962 v zadevi Komisija proti Italiji (10/61, Recueil, str. 1) in slovesno razglašena
         v sodbi z dne 15. julija 1964 v zadevi Costa proti ENEL (6/64, Recueil, str. 1141).
      
      34 –	Sodba z dne 9. marca 1978 v zadevi Simmenthal (106/77, Recueil, str. 629).
      
      35 –	Sodba z dne 22. junija 1989 v zadevi Fratelli Costanzo (103/88, Recueil, str. 1839, točka 33).
      
      36 –	Sodba z dne 19. januarja 1982 v zadevi Becker (8/81, Recueil, str. 53, točka 25).
      
      37 –	Zgoraj navedena sodba Becker, točka 24.
      
      38 –	Sodba z dne 26. februarja 1986 v zadevi Marshall (152/84, Recueil, str. 723, točka 48).
      
      39 –	Drugače je, kot na primer v sodbi z dne 7. januarja 2004 v zadevi Delena Wells (C-201/02, ZOdl., str. I-723), kadar njena
         uporaba proti državi povratno vpliva na pravno premoženje drugega posameznika.
      
      40 –	Sodišče v sodbi z dne 5. oktobra 2004 v zadevi Pfeiffer in drugi (od C-397/01 do C-403/01, ZOdl., str. I-8835, točki 108
         in 109), ki sprejema moje sklepne predloge z dne 27. aprila 2004, trdi, da določbe neprenesene direktive nimajo neposrednega
         učinka v sporu med posamezniki.
      
      41 –	Ta pristop temelji na napačnem branju sodne prakse Skupnosti o neposrednem učinku direktiv, ki varuje pred malomarnostjo
         države tistega, ki bi mu bilo v prid skrbno ravnanje organov njegove države, s tem da mu podeljuje pravice, ki mu jih ta neizpolnitev
         obveznosti odvzema. V tej zadevi bi pravilna razlaga te sodne prakse predpisovala, da se družbi Gintec dovoli oglaševalsko
         akcijo ne glede na določbe HWG. Vendar si je Bundesgerichtshof pri oblikovanju drugega vprašanja prizadevalo nasprotno: preprečiti
         družbi Gintec to oglaševanje, s tem ko je v zadevi, ki ne zadeva nemške države, Direktivi 2001/83 s svojo razlago kljub njenemu
         besedilu dalo isti obseg, kot ga ima navedeni neusklajeni nacionalni zakon.
      
      42 –	Sklicujem se na primere, navedene v točki 26 in naslednjih sklepnih predlogov k zgoraj navedeni sodbi Pfeiffer in drugi.
      
      43 –	Götz, V.: „Europäische Gesetzgebung durch Richtlinien – Zusammenwirken von Gemeinschaft und Staat“, v Neue Juristische Wochenschrift, 1992, str. 1854.
      
      44 –	Prepoved oglaševanja zdravila, ki govori, da lahko to zdravilo izboljša zdravstveno stanje bolnika, določena v členu 90(c)
         Direktive 2001/83, se zdi presenetljiva. Lema Devesa, C., trdi podobno v „La Directiva de la CEE sobre la publicidad de los
         medicamentos“, v Actas de derecho industrial, zv. XIV, 1991–92, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, str. 57. Člen 11(1)(11) HWG prepoveduje vsakršno izjavo o pozitivnih učinkih
         zdravila.
      
      45 –	Opredelitev zavajajočega oglaševanja v členu 2(2) Direktive 84/450.
      
      46 –	Pretiravanje, ki je vedno vredno graje, je nevarno v sektorjih, povezanih z zdravjem. Pri zdravilih pojem oglaševanja,
         ki se obravnava kot umetnost, ki meri na glavo, da bi dosegel denarnico (Vogt, S., Lexikon des Wettbewerbsrechts, Verlag C.H. Beck, München 1994, str. VII), nima razloga za obstoj.
      
      47 –	V točkah od 95 do 97 sklepnih predlogov v zadevah Placanica in drugi (C-338/04, C-359/04 in C-360/04), v katerih sodba
         še ni bila izrečena, sem predstavil svoje razmišljanje o igri in njenem pravnem obsegu.
      
      48 –	Aleksander Puškin (1799–1837) je v noveli Pikova dama prikazal živo sliko ruske visoke družbe v carističnem obdobju, v kateri strast do igre resnega mladega častnika privede do
         norosti.
      
      49 –	Miguel de Cervantes (1547–1616) v eni od svojih zglednih novel Licenciat Vidriera pripoveduje o prigodah Tomasa Rodaje, ki je verjel, da je iz stekla, in živel obseden od strahu, da se bo razletel na tisoče
         koščkov.