CELEX: 61979CC0129
Language: es
Date: 1980-02-28
Title: Conclusiones del Abogado General Capotorti presentadas el 28 de febrero de 1980. # Macarthys Ltd contra Wendy Smith. # Petición de decisión prejudicial: Court of Appeal (England) - Reino Unido. # Igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras. # Asunto 129/79.

MACARTHYS
                   CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
                              SR. FRANCESCO CAPOTORTI
                           presentadas el 28 de febrero de 1980 *
Señor Presidente,                                base a la misma, que se le reconociera el
Señores Jueces,                                  derecho a percibir una retribución igual a la
                                                 que percibía su predecesor.
 1. Este asunto permite al Tribunal de           Mediante sentencia de 27 de junio de 1977,
Justicia volver sobre el importante principio    dicho órgano jurisdiccional, aun recono-
de la igualdad de retribución entre los traba-   ciendo que las funciones confiadas a la
jadores y trabajadoras, establecido por el       demandante no eran exactamente iguales a
artículo 119 del Tratado de Roma; principio      las de su predecesor (en particular, y a
que ya examinó el Tribunal en la célebre        diferencia de este último, no era responsable
sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne       del mantenimiento de los vehículos), consi-
(43/75,-Rec. p. 455).                           deró que las funciones de la Sra. Smith eran
                                                «muy similares», a efectos del apartado 4
                                                del artículo 1 de la Equal Pay Act, a las que
Los hechos son claros. La sociedad inglesa      desempeñaba anteriormente el Sr. McCu-
Macarthys, dedicada a la comercializa-          llough. Por consiguiente, decidió que la
ción al por mayor de productos farma-           retribución de la Sia. Smith debía calcularse
céuticos, pagó durante el período               del mismo modo que se había calculado en
 1974/1975 un salario semanal de 60 UKL         su momento la del Sr. McCullough más aún
esterlinas al Sr. McCullough, responsable       cuando la demandante no disponía de la
de uno de sus almacenes. El 1 de marzo de       colaboración de dos almacenistas adjuntos
 1976, después de que este puesto de alma-      con la que había contado su predecesor.
cenista permaneciera vacante durante más
de cuatro meses, se contrató para el mismo
a la Sra. Wendy Smith, con un salario de 50     El órgano jurisdiccional de apelación com-
UKL esterlinas semanales. Más tarde, la         petente para los litigios en materia laboral
Sra. Smith formulò demanda ante el Indus-       (el Employment Appeal Tribunal) confirmó
triai Tribunal de Londres alegando la Ley       dicha decisión, aunque reconoció que para
inglesa sobre Igualdad de Retribuciones         ello era necesario ir más allá del tenor literal
(Equal Pay Act de 1970) y solicitando, en       de la Equal Pay Act, que limita el derecho a
    Lengua original: italiano.
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la igualdad de trato a los casos de empleo      Mediante resolución de 6 de agosto de
simultáneo dentro de una misma empresa de        1979, la Court of Appeal de Londres some-
trabajadoresy trabajadoras, cuyas funciones     tió al Tribunal de Justicia cuatro cuestiones
efectivamente realizadas (y no sólo la          relativas a la interpretación de la normativa
cualificación abstracta del empleo ocupado)     comunitaria, con el fin de determinar si el
hay que comparar. Según el órgano juris-        principio de igualdad de retribución debe
diccional de apelación, se imponía superar      aplicarse a una situación como aquella en
el tenor literal de la Ley británica para       que se encuentra la Sra. Smith.
evitar tanto los resultados injustos que de él
se derivarían como la incompatibilidad
con el principio comunitario de igualdad de
retribución entre los trabajadores de ambos     2. En primer lugar, la Court of Appeal
sexos para «un mismo trabajo», establecido      pregunta si el principio de igualdad de
por el artículo 119 del Tratado de Roma.        retribución entre los trabajadores de ambos
                                                sexos «para un mismo trabajo», que figura
                                                en el artículo 119 del Tratado CEE y en el
Tras recurrir nuevamente ante la Court of       artículo 1 de la Directiva 75/117 del Conse-
Appeal, la sociedad Macarthys alegó el          jo, se limita a aquellas situaciones en que
tenor literal de la Equal Pay Act, mientras     los trabajadores de ambos sexos de que se
que los defensores de la Sra. Smith se basa-    trate efectúen simultáneamente el mismo
ron en la necesidad de interpretar la dispo-    trabajo para la misma empresa.
sición nacional conforme al Derecho comu-
nitario, refiriéndose no solo al artículo 119
antes citado del Tratado, sino también al
artículo 1 de la Directiva 75/117/CEE del       El tenor del artículo 119 no justifica una
Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa     limitación de la aplicabilidad del citado
a la aproximación de las legislaciones de los   principio en el sentido indicado por esta
Estados miembros que se refieren a la           cuestión; en efecto, dicho artículo se limita
aplicación del principio de igualdad de         a señalar, como requisito para su aplicación,
retribución entre los trabajadores masculi-      la identidad de la prestación laboral sin
nos y femeninos. A tenor de esta última         utilizar de ningún modo el criterio de la
disposición, «el principio de igualdad de       simultaneidad. La sentencia Defrenne, antes
retribución entre los trabajadores masculi-     mencionada, de 8 de abril de 1976, al afir-
nos y femeninos que figura en el artículo       mar la aplicabilidad directa del artículo 119,
 119 del Tratado [...] implica para un mismo    se refiere igualmente a los casos de «una
trabajo opara un trabajo al que se atribuye     retribución dispar a favor de trabajadores
un mismo valor, la eliminación, en el con-      masculinos y femeninos por un mismo
junto de los elementos y condiciones de         trabajo, realizado en un mismo estableci-
retribución, de cualquier discriminación por    miento» (apartado 22), sin exigir la simulta-
razón de sexo».                                 neidad del trabajo considerado.
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Tampoco puede justificarse dicha restric-        diferencia de sexo, las trabajadoras se en-
ción a la luz de los objetivos del artículo      contrarían injustamente discriminadas y
 119. Tal como aclaró el Tribunal de Justicia   penalizadas frente a los trabajadores, lo
en el asunto Defrenne (apartados 7 al 15),      que sería manifiestamente contrario a las
«el artículo 119 apunta a un doble objetivo.    finalidades sociales de la disposición
Por una parte, habida cuenta de la diferencia   controvertida.
en el grado de evolución de las legislaciones
sociales en los distintos Estados miembros,
el artículo 119 está concebido para evitar      El Gobierno del Reino Unido ha alegado en
que, en lo que a competencia intracomuni-       el curso del procedimiento que, para poder
tária se refiere, las empresas radicadas en     aplicar el citado principio del artículo 119a
Estados que efectivamente hayan estableci-      un mismo trabajo, efectuado en épocas
do el principio de igualdad de retribución,     diferentes, habría que definir por ley los
no sufran merma alguna en el ámbito de la       criterios de limitación temporal y el período
competencia en relación con las empresas        de referencia apropiado para la compara-
sitas en Estados que todavía no hayan elimi-    ción. Al no existir estas precisiones, el
nado la discriminación salarial en detrimen-    artículo 119 no puede aplicarse a los traba-
to de la mano de obra femenina. Por otra        jos efectuados en momentos diferentes. En
parte, dicha disposición responde a los         apoyo de esta tesis, el Gobierno del Reino
objetivos sociales de la Comunidad, la cual     Unido se ha referido a la distinción efectua-
no se limita a una unión económica, sino        da por el Tribunal de Justicia, también en la
que, al mismo tiempo, mediante una acción       citada sentencia Defrenne, entre «las discri-
común, debe garantizar el progreso social,      minaciones directas y abiertas, que ya cabe
promover la mejora constante de las condi-      advertir meramente sobre la base de los
ciones de vida y de trabajo de los pueblos      criterios de identidad de trabajo e igualdad
europeos, tal como subraya el Preámbulo         de retribución referidos en el citado artículo
del Tratado».                                   (artículo 119) y, por otra parte, las discrimi-
                                                naciones indirectas y encubiertas que sola-
                                                mente pueden identificarse en función de
La Comisión señala con razón que si una         disposiciones de desarrollo más explícitas,
empresa pudiera, a través de la sustitución     de carácter comunitario o nacional» (aparta-
de su personal masculino por personal           do 18). Pero lo que llevó al Tribunal a hacer
femenino, pagar por este solo hecho retribu-    esta distinción y a considerar que, para las
ciones inferiores, de ello se derivaría una     discriminaciones del segundo grupo, el
ventaja desleal en el terreno de la competen-   principio del artículo 119 no podía aplicarse
cia frente a las empresas que emplearan al      directamente, fue sobre todo la existencia de
mismo tiempo personal masculino y femeni-       casos en los que resulta imposible comparar
no para la realización de los trabajos de que    las prestaciones de trabajo de trabajadores
se tratara. Además, si la única razón para la   y trabajadoras, como sucede, por ejemplo,
diferencia del nivel retributivo para un        cuando la discriminación se verifica no sólo
mismo trabajo efectuado para la misma           dentro de una empresa sino respecto a sec-
empresa en distintos momentos fuera la          tores industriales enteros caracterizados por
                                                                                            459
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  una mano de obra exclusiva o predominan-       rencia de trato encontraría una justificación
 temente femenina; y ello aparte de las dis-      objetiva en el cambio señalado de las condi-
 criminaciones encubiertas que se traducen       ciones económicas generales o particulares,
 en restricciones al acceso de las mujeres a     de manera que no podría hablarse ya de una
 determinados niveles o puestos de trabajo.      discriminación injustificada y arbitraria
 Por el contrario, el hecho de que las presta-   desde el punto de vista de la retribución
 ciones de trabajo se desarrollen en distintos   entre trabajadores y trabajadoras. También
 momentos no impide comparar directamente        aquí dependerá de la apreciación de las
 las funciones desempeñadas por trabajado-       circunstancias que haga el Juez nacional; de
 res de ambos sexos dentro de una misma          este modo, puede pensarse que, por ejem-
 empresa; y desde luego no es necesaria          plo, una empresa que quiera demostrar que
 ninguna disposición legislativa que permita     las condiciones económicas le han forzado
 al Juez determinar si se trata de un «mismo     a pagar un salario inferior a una mujer que
 trabajo» a efectos del párrafo primero del      al hombre que le precedió en el mismo
 artículo 119.                                   puesto, alegará los datos relativos al nivel
                                                 general de los salarios dentro o, en su caso,
                                                 fuera de esta misma empresa. Hay que
                                                 señalar aquí que el órgano jurisdiccional
 Para valorar esta situación basta con verifi-  remitente sólo ha estimado relevante el
 car, caso por caso, los hechos, es decir, si   hecho de que la retribución abonada a la
 son comparables las funciones desempeña-        Sra. Smith era inferior a la de su predecesor
 das por los trabajadores de ambos sexos.       y la identidad casi total de las funciones que
Ello entra manifiestamente en el ámbito de      desempeñaban.
aplicación directa del artículo 119 como se
desprende de la citada sentencia Deffrene
(apartado 18).
                                                Estas consideraciones me llevan a excluir la
                                                posibilidad de que el principio de igualdad
                                                de retribución, sin discriminación por razón
Pueden aparecer dificultades en el caso de      de sexo, para un mismo trabajo dentro de la
que el tiempo transcurrido entre los dos        misma empresa (que figura en el artículo
períodos de trabajo de que se trate sea tal      119 del Tratado CEE), deba limitarse a los
que impida razonablemente la comparación        casos en los que el trabajo se efectúe
entre las dos retribuciones, habida cuenta de   simultáneamente por trabajadores y por
la evolución de las condiciones económicas      trabajadoras.
generales y, sobre todo, de las particulares
de la empresa empleadora. Asimismo, la
adopción de una política salarial más estric-
ta podría incidir, de un día para otro, en las  3. Mediante su segunda cuestión, subordi-
retribuciones. Pero en estos casos, la dife-    nada a una respuesta negativa a la primera,
460,
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 la Court of Appeal pregunta si el principio    Aparte de la posibilidad ya mencionada de
de igualdad de retribución puede ser alega-     que la diferencia de salario se deba a un
do por una trabajadora que demuestre que la     cambio de la situación económica general o
retribución que percibe es inferior a la que    particular, puede ser también que el diferen-
se habría abonado a un trabajador encarga-      te nivel de retribuciones, en el caso de una
do de las mismas funciones dentro de la         trabajadora que ha ocupado efectivamente
misma empresa, en el caso de que ocupara        el puesto de un trabajador, se deba a cir-
su puesto, o bien a aquella que ha sido         cunstancias personales del trabajador de que
percibida efectivamente por un trabajador       se trate, como las que pueden presentarse
que haya trabajado durante un período           cuando el trabajador que se toma como
precedente asumiendo las mismas funciones       elemento de comparación tuviera una anti-
dentro de la misma empresa.                     güedad en el servicio superior a la de la
                                                trabajadora de que se trate. De hecho, esta
                                                situación justificaría la percepción de dife-
                                                rentes salarios aun en el caso de que los
En mi opinión, una respuesta afirmativa         empleos fueran simultáneos.
constituye la consecuencia lógica y necesa-
ria a la solución dada a la anterior cuestión.
Se ha discutido en el curso del procedimien-
to la posibilidad de aplicar el método de
comparación hipotética entre la retribución     Otra posibilidad es que la dirección de la
pagada a la trabajadora y aquella otra que se   empresa considere justificado calificar de
habría pagado a un trabajador de haber éste     modo diferente determinadas funciones
ocupado su puesto. Pero es sin duda posible     realizadas anteriormente por un trabajador
establecer dicha comparación si se conoce       que habían sido sobrestimadas desde el
la retribución pagada u onecida habitual-       punto de vista de su nivel. También aquí
mente a los trabajadores masculinos por el      corresponderá al Juez que conozca del
mismo trabajo dentro de la misma empresa.       asunto comprobar si existía efectivamente
                                                una sobrestimación, y para ello deberá
                                                utilizar criterios objetivos (como la situa-
                                                ción en las demás empresas del mismo
He señalado ya que puede invocarse el           sector o el nivel de cualificación previsto en
artículo 119 siempre que la diferencia de       los convenios colectivos). Lo que importa
salario se deba a la diferencia de sexo. Ello   es que la retribución inferior se deba a
significa que la mera comprobación de una       circunstancias ajenas al sexo de los trabaja-
diferencia de salario en perjuicio de la        dores. Corresponde a la empresa acusada de
trabajadora en comparación con la retribu-      discriminación salarial el demostrar que ello
ción que haya percibido anteriormente o que     se debe a circunstancias de esta naturaleza;
hubiera podido percibir un trabajador por el    y por supuesto se presentará la prueba más
mismo trabajo en la misma empresa puede         convincente demostrando que la disminu-
representar como mucho la simple presun-        ción de salario habría sido aplicada igual-
ción de una discriminación prohibida.           mente a un trabajador que hubiera sido
                                                                                           461
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 contratado en lugar de una trabajadora para      del mismo valor; con independencia de esta
 suceder a otro trabajador.                       extensión del ámbito de aplicación, es decir,
                                                  aun si la misma no se hubiera producido,
                                                  podría mantenerse la tesis que he expuesto
 4. Mediante la tercera cuestión -que             (y que, en mi opinión, está fundada).
 presupone a su vez una respuesta afirmativa
 a la que acabamos de examinar- el órgano
jurisdiccional nacional pregunta si dicha         En el presente caso, el órgano jurisdiccional
respuesta depende de lo dispuesto en el           inglés de primera instancia, así como -por
 artículo 1 de la Directiva 75/117 del            lo menos implícitamente- el de segunda
 Consejo.                                         instancia, han considerado el trabajo efec-
                                                 tuado por la Sra. Smith como muy similar
                                                 («broadly similar») - y las tareas que se le
Hemos recordado ya anteriormente el conte-       confiaban como muy comparables («broadly
nido de dicho artículo. Es evidente su estre-    comparable»)— respecto a las del anterior
cha vinculación con el artículo 119 del          almacenista. Ello ha llevado a dichos órga-
Tratado de Roma: más en concreto, sirve          nos jurisdiccionales a considerar aplicable
para aplicarlo, pero también para comple-        el apartado 4 del artículo 1 de la Equal Pay
mentarlo superando la hipótesis del «mismo       Act, superando así, como he recordado al
trabajo», a la que se le añade la del trabajo    principio, la restricción legislativa que
«del mismo valor» (tomadas de lo dispuesto       considera comparables únicamente dos
en el artículo 2 del Convenio n° 100 de la       trabajos desarrollados de manera simultá-
Organización Internacional del Trabajo).         nea; y ello explica también la formulación
Pues bien, sólo respecto a esta innovación       de la primera cuestión de la Court of
del artículo 1 citado de la Directiva 75/117     Appeal, a la que se vincula la segunda.
puede ser útil preguntarse si la solución al     Queda claro que corresponde al Juez que
problema planteado en la segunda cuestión        conozca del fondo del asunto apreciar la
depende de dicho artículo y no únicamente        identidad o la similitud de los dos trabajos
del artículo 119. Me parece claro que la         comparados. Creo poder añadir tan sólo, en
respuesta ha de ser negativa: en efecto,         términos generales, que la orientación mani-
únicamente en base al artículo 119 he consi-     festada por la Directiva 75/117 del Consejo,
                                                 en el sentido de una interpretación y de una
derado que se debe excluir que el principio
                                                 aplicación extensiva del artículo 119 del
de igualdad de retribución se limite a los
                                                 Tratado de Roma, justifica una interpreta-
trabajos efectuados simultáneamente por un
                                                 ción no restrictiva de la expresión «mismo
trabajador y una trabajadora en la misma
                                                trabajo» utilizada en dicho artículo. En mi
empresa. En otras palabras, dicho punto de
                                                 opinión, el mismo debe por tanto interpre-
vista no resulta en absoluto afectado por el
                                                tarse de modo que incluya dos trabajos que
hecho de que hoy en día, en virtud de la
                                                presenten un grado elevado de similitud,
citada Directiva, el principio de igualdad de    aunque no sean totalmente idénticos.
retribución se aplique también a los trabajos
462
 ---pagebreak---                                        MACARTHYS
De este modo, la respuesta negativa que      formulada por los Jueces británicos sólo
propongo para la tercera cuestión deja sin   para el caso de que la tercera cuestión reci-
objeto la cuarta y última cuestión, que fue  biera una respuesta afirmativa.
5. En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre las
cuestiones que le han sido planteadas por la Court of Appeal de Londres, mediante
resolución de 6 de agosto de 1979, declarando que:
 1) La aplicación del principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo,
     sin discriminación por razón de sexo, que figura en el artículo 119 del Tratado
     CEE, no se limita únicamente a los casos en que los trabajadores y trabajado-
     ras, que trabajen para una misma empresa, estén empleados en la misma
     simultáneamente.
2) Por consiguiente, dicho principio se aplica igualmente a los casos en que una
     trabajadora pueda demostrar que la retribución que percibe del empleador es
     inferior a la que había percibido con anterioridad un trabajador, o a la que
     habría podido percibir si se hubiera contratado a éste simultáneamente en la
     misma empresa y para el mismo trabajo, a condición de que la diferencia de
     trato no tenga una justificación objetiva por razones ajenas a la diferencia de
     sexo.
 3) En el caso de «un mismo trabajo» -que incluye dos trabajos que sean
     sensiblemente parecidos-, la respuesta afirmativa a las cuestiones que
     anteceden se basa en el artículo 119 del Tratado de Roma y no está en función
     de lo dispuesto en el artículo 1 de la Directiva 75/117 del Consejo.
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