CELEX: 62014CC0315
Language: da
Date: 2015-09-10
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat M. Szpunar fremsat den 10. september 2015.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      M. SZPUNAR
      fremsat den 10. september 2015 (
            1
         )
      
         Sag C-315/14
      
      
         Marchon Germany GmbH
      
      
         mod
      
      
         Yvonne Karaszkiewicz
      
      
         (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (Tyskland))
      
      »Direktiv 86/653/EØF — artikel 17 — selvstændige handelsagenter — kontraktens ophør — handelsagents ret til en godtgørelse — begrebet »nye kunder««
      I – Indledning
      
      
               1.
            
            
               Kan man blæse og have mel i munden? Det spørgsmål trænger sig på i denne sag, hvor den forelæggende ret ønsker oplyst, om en agenturgivers bestående kundekreds under visse omstændigheder kan anses for »nye kunder« hvad angår en bestemmelse i den afledte EU-ret.
            
         
               2.
            
            
               I medfør af artikel 17, stk. 2, litra a), første led, i Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter (
                     2
                  ) har en handelsagent ret til en godtgørelse, hvis »han har skaffet agenturgiveren nye kunder eller i betydeligt omfang har øget forretningerne med den bestående kundekreds«. Den forelæggende ret ønsker klarlagt, om begrebet »nye kunder« under visse omstændigheder også kan omfatte agenturgiverens bestående kundekreds, dvs. kunder, som tidligere har haft en forretningsforbindelse med agenturgiveren, men som ikke tidligere havde købt bestemte mærker fra agenturgiverens samlede produktsortiment.
            
         
               3.
            
            
               Er begrebet »nye kunder« dermed i det væsentlige forbundet med kundernes identitet eller med de produkter, de køber?
            
         
               4.
            
            
               Denne anmodning om en præjudiciel afgørelse, som er blevet fremsat af Bundesgerichtshof (forbundsdomstolen) (Tyskland) i en sag, hvor Yvonne Karaszkiewicz, der er handelsagent, har sagsøgt Marchon Germany GmbH, der fremstiller og driver engroshandel med brillestel af forskellige mærker, med påstand om betaling af en godtgørelse for ophør af en agenturkontrakt, giver Domstolen dennes første anledning til at fortolke begrebet »nye kunder« i direktivets artikel 17.
            
         
               5.
            
            
               Jeg foreslår, at Domstolen bør svare, at direktivets artikel 17 under visse omstændigheder ikke er til hinder for anvendelsen af en national bestemmelse, hvorefter »nye kunder« også kan være kunder, som handelsagenten har skaffet, og som tidligere har haft en forretningsforbindelse med agenturgiveren.
            
         
               6.
            
            
               En sådan fortolkning fører derfor til, at agenturgiveren skal betale godtgørelsen, idet det er min forståelse, at direktivets artikel 17 medfører, at en agenturgiver ikke både kan blæse og have mel i munden.
            
         II – Relevante retsforskrifter
      
      A – Den Europæiske Unions lovgivning
      
      
               7.
            
            
               Anden betragtning til direktivet anfører:
               »[I]nden for Fællesskabet har forskellene mellem de nationale lovgivninger om handelsagentur mærkbar indflydelse på konkurrencevilkårene og på de vilkår, hvorunder dette hverv udøves, og de kan have uheldig indflydelse på handelsagenters retsbeskyttelse i forhold til deres agenturgivere samt på retssikkerheden i handelssamkvemmet; desuden vanskeliggør disse forskelle i mærkbart omfang indgåelse og gennemførelse af aftaler om handelsagentur mellem en agenturgiver og en handelsagent med forretningssted i forskellige medlemsstater.«
            
         
               8.
            
            
               Direktivets artikel 1, stk. 2, bestemmer:
               »Ved handelsagent forstås i dette direktiv en selvstændig mellemmand, som er vedvarende antaget til at formidle salg eller køb af varer for en anden person, i det følgende benævnt agenturgiveren, eller til at formidle og afslutte sådanne forretninger i agenturgiverens navn og for dennes regning.«
            
         
               9.
            
            
               Direktivets artikel 3, stk. 2, har følgende ordlyd:
               »Handelsagenten skal især:
               
                        a)
                     
                     
                        på passende vis bestræbe sig på at formidle og i givet fald afslutte de ham pålagte forretninger
                     
                  [...]«
            
         
               10.
            
            
               Direktivets artikel 17 bestemmer:
               »1.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at handelsagenten ved kontraktforholdets ophør får godtgørelse i henhold til stk. 2 eller skadeserstatning i henhold til stk. 3.
               
                        a)
                     
                     
                        Handelsagenten har ret til en godtgørelse, såfremt og i det omfang:
                        
                                 —
                              
                              
                                 han har skaffet agenturgiveren nye kunder eller i betydeligt omfang har øget forretningerne med den bestående kundekreds, og forretningsforbindelserne med disse kunder fortsat vil give agenturgiveren betydelige fordele, og
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 betaling af godtgørelse er rimelig under hensyn til samtlige omstændigheder, herunder navnlig handelsagentens tab af provision af forretninger med disse kunder. Medlemsstaterne kan fastsætte, at disse omstændigheder ligeledes kan omfatte anvendelse af en konkurrenceklausul som defineret i artikel 20.
                              
                           
                  
                        b)
                     
                     
                        Godtgørelsen kan ikke overstige et beløb svarende til en årlig godtgørelse, der beregnes på grundlag af handelsagentens gennemsnitlige årlige vederlag i de sidste fem år; hvis kontrakten er indgået for mindre end fem år siden, beregnes godtgørelsen på grundlag af det gennemsnitlige vederlag i perioden.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Ydelse af denne godtgørelse er ikke til hinder for, at agenten kan påberåbe sig skadeserstatning.
                     
                  3.   Handelsagenten har ret til erstatning for den skade, som ophøret af hans forhold til agenturgiveren forvolder ham.
               Sådan skade opstår hovedsagelig, når kontrakten ophører under omstændigheder,
               
                        —
                     
                     
                        der berøver handelsagenten provisionsbeløb, som ville have tilkommet ham i tilfælde af normal opfyldelse af kontrakten, samtidig med at agenturgiveren opnår væsentlig fordel af handelsagentens indsats
                     
                  
                        —
                     
                     
                        og/eller under omstændigheder, hvor handelsagenten ikke har kunnet afskrive de omkostninger og udgifter, som han efter henstilling fra agenturgiveren har afholdt med henblik på opfyldelse af kontrakten.
                     
                  4.   Retten til godtgørelsen i henhold til stk. 2 eller skadeserstatning i henhold til stk. 3 består tillige, når kontraktforholdet ophører som følge af handelsagentens død.
               5.   Handelsagenten fortaber retten til godtgørelse i de i stk. 2 nævnte tilfælde eller skadeserstatning i de i stk. 3 nævnte tilfælde, hvis kan ikke inden et år fra kontraktforholdets ophør har meddelt agenturgiveren, at han vil gøre sine rettigheder gældende.
               6.   Inden for en frist på otte år efter meddelelsen af dette direktiv forelægger Kommissionen Rådet en beretning om gennemførelsen af denne artikel og forelægger det eventuelt ændringsforslag.«
            
         
               11.
            
            
               Direktivets artikel 18 bestemmer:
               »Godtgørelsen eller erstatningen i henhold til artikel 17 skal ikke udbetales,
               
                        a)
                     
                     
                        hvis agenturgiveren hæver kontrakten på grund af en misligholdelse, som kan tilregnes handelsagenten, og som i medfør af national lovgivning giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        hvis handelsagenten hæver kontrakten, medmindre dette er berettiget som følge af omstændigheder, der skyldes agenturgiveren, eller som følge af alder, svagelighed eller sygdom hos handelsagenten, således at det ikke med rimelighed kan kræves af ham, at han fortsætter sin virksomhed
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        hvis handelsagenten efter aftale med agenturgiveren overfører sine rettigheder og forpligtelser ifølge agenturkontrakten til en anden.«
                     
                  
         B – Tysk lovgivning
      
      
               12.
            
            
               § 89b, stk. 1, i »Handelsgesetzbuch« (den tyske handelslov, herefter »HGB«) bestemmer:
               »Handelsagenten kan efter kontraktforholdets ophør kræve en rimelig godtgørelse af agenturgiveren, såfremt og i det omfang at:
               1.   agenturgiveren efter kontraktforholdets ophør fortsat har betydelige fordele af forretningsforbindelsen med nye kunder, som handelsagenten har skaffet
               2.   betaling af en godtgørelse er rimelig under hensyntagen til samtlige omstændigheder, herunder navnlig handelsagentens tab af provision af forretninger med disse kunder.
               Det sidestilles med hvervningen af en ny kunde, hvis handelsagenten har udvidet forretningsforbindelsen med en eksisterende kunde så væsentligt, at dette kommercielt svarer til hvervning af en ny kunde.«
            
         III – Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
      
      
               13.
            
            
               Yvonne Karaszkiewicz, der er sagsøgeren i hovedsagen, arbejdede fra september 2008 til juni 2009 som handelsagent for Marchon Germany, der fremstiller og driver engroshandel med brillestel af forskellige mærker og er sagsøgt i hovedsagen. Parterne er uenige om et af Yvonne Karaszkiewcz fremsat krav om en godtgørelse efter kontraktens ophør.
            
         
               14.
            
            
               Marchon Germany samarbejder med en række handelsagenter, som hver kun er tildelt brillestelskollektioner fra bestemte mærker og ikke hele agenturgiverens sortiment. Yvonne Karaszkiewicz var betroet salget af brillekollektioner fra mærkerne C.K. og F.. Hun konkurrerede derfor med andre af områdeagenterne for Marchon Germany, der var betroet salget af brillestelskollektioner fra andre mærker.
            
         
               15.
            
            
               Marchon Germany stillede en kundeliste over optikere, som allerede havde købt brillestelskollektioner fra andre mærker af Marchon Germany, til rådighed for Yvonne Karaszkiewicz.
            
         
               16.
            
            
               Efter kontraktens ophør gjorde Yvonne Karaszkiewicz krav på en handelsagentgodtgørelse i medfør af HGB § 89b, stk. 1, hvilket krav blev afvist af Marchon Germany. Yvonne Karaszkiewicz påstod bl.a., at optikere, som hun havde fået til at købe brillestel fra mærkerne C.K. eller F. for første gang, skulle anses for »nye kunder«, selv om de tidligere havde været kunder hos Marchon Germany, men havde købt brillestel fra andre mærker.
            
         
               17.
            
            
               Landgericht München I (den regionale ret i første instans i München I) antog, at de kunder, som Yvonne Karaszkiewicz havde skaffet, og som tidligere havde købt andre kollektioner af Marchon Germany, faktisk skulle anses for »nye kunder«. Retten foretog imidlertid et rimelighedsnedslag på 50%, fordi det på grund af den liste, som Yvonne Karaszkiewicz havde modtaget fra Marchon Germany, var lettere for hende at sælge briller, når en kunde allerede kendte sin aftalepartner.
            
         
               18.
            
            
               Marchon Germany iværksatte appel til Oberlandesgericht München (den regionale appeldomstol i München). Appelretten forkastede appellen.
            
         
               19.
            
            
               Marchon Germany iværksatte en yderligere appel vedrørende retlige spørgsmål (herefter »revisionsanke«) til Bundesgerichtshof med påstand om, at handelsagentens krav om godtgørelse skulle forkastes.
            
         
               20.
            
            
               Bundesgerichtshof, som er af den opfattelse, at udfaldet af de nationale retsforhandlinger om en godtgørelse afhænger af fortolkningen af direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), første led, navnlig af begrebet »nye kunder«, har udsat sagen og forelagt Domstolen følgende spørgsmål i henhold til artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF:
               »Skal [direktivets] artikel 17, stk. 2, litra a), første led, fortolkes således, at den er til hinder for anvendelsen af en national ordning, hvorefter »nye kunder« også kan være kunder, som handelsagenten har skaffet, og som ganske vist allerede har forretningsforbindelser med agenturgiveren vedrørende produkter fra et produktsortiment, som denne distribuerer, men dog ikke vedrørende produkter, som agenturgiveren har overdraget handelsagenten eneretten til at formidle?«
            
         
               21.
            
            
               Marchon Germany, den tyske og den tjekkiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Der blev afholdt retsmøde den 4. juni 2015.
            
         IV – Analyse
      
      
               22.
            
            
               Parterne i hovedsagen er uenige om, hvorvidt en handelsagent efter kontraktophør har ret til en godtgørelse fra agenturgiveren i overensstemmelse med HGB § 89b, stk. 1, som gennemfører direktivets artikel 17, stk. 2.
            
         A – Det præjudicielle spørgsmål i kontekst
      
      1. Direktivets spørgsmål
      
               23.
            
            
               Direktivets artikel 17 skal fortolkes under hensyn til direktivets formål og den ved direktivet indførte ordning (
                     3
                  ).
            
         
               24.
            
            
               Det er ubestridt, at direktivet har til formål at harmonisere medlemsstaternes lovgivning om retsforholdet mellem parterne i en handelsagenturkontrakt (
                     4
                  ), uanset om der foreligger noget som helst grænseoverskridende element (
                     5
                  ). Det følger af anden betragtning til direktivet, at det bl.a. tilsigter at harmonisere konkurrencevilkårene inden for EU, at fjerne begrænsninger for handelsagenters virksomhed og at øge sikkerheden ved handelstransaktioner (
                     6
                  ). Endvidere har Domstolen mange gange afklaret, at direktivet navnlig søger at beskytte handelsagenters forhold til agenturgiverne og med dette formål fastsætter bl.a. regler om agenturkontrakters indgåelse og ophør (direktivets artikel 13-20) (
                     7
                  ). Direktivet indfører ufravigelige (
                     8
                  ) regler, som yder handelsagenter minimumsbeskyttelse (
                     9
                  ).
            
         
               25.
            
            
               Reglerne om betaling af erstatning til handelsagenter i forbindelse med ophør af kontraktforholdet med agenturgiveren, der er knæsat i direktivets artikel 17, skal derfor forstås således, at de tjener formålet om beskyttelse af handelsagenter (
                     10
                  ).
            
         2. Ordningen med godtgørelse eller erstatning indført med direktivets artikel 17
      
               26.
            
            
               Direktivets artikel 17 forpligter medlemsstaterne til at indføre en mekanisme til skadesløsholdelse af en handelsagent ved kontraktforholdets ophør. Medlemsstaterne kan vælge mellem to muligheder: godtgørelse i overensstemmelse med direktivets artikel 17, stk. 2, eller skadeserstatning i overensstemmelse med direktivets artikel 17, stk. 3 (
                     11
                  ). Tyskland har valgt at indføre en godtgørelsesmekanisme i henhold til direktivets artikel 17, stk. 2 (
                     12
                  ).
            
         
               27.
            
            
               En sådan godtgørelse repræsenterer den fortsatte fordel for agenturgiveren forårsaget af handelsagentens indsats (
                     13
                  ). Fællesskabslovgiver anså denne godtgørelsesordning for nødvendig, eftersom agenten kun vil have modtaget kommission i kontraktens løbetid, hvilket typisk ikke vil afspejle værdien af den goodwill, der er skabt for agenturgiveren (
                     14
                  ).
            
         
               28.
            
            
               Handelsagenten skal derfor have en godtgørelse for værdien af den goodwill, der er skabt for agenturgiveren på grund af forretningsforbindelsen med kunderne. Der skal følgelig ikke betales en godtgørelse, hvis der ikke er skabt nogen goodwill, eller der er en kundegruppe, som agenturgiveren ikke har fordel af (
                     15
                  ). I henhold til direktivets artikel 17, stk. 2, har handelsagenten ret til en godtgørelse, såfremt og i det omfang en række betingelser, der følger, er opfyldt. Direktivets artikel 17, stk. 2, opstiller således både de betingelser, hvorunder der skal betales en godtgørelse, og beregningsmåden for en sådan godtgørelse (
                     16
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Fem betingelser i direktivets artikel 17, stk. 2, regulerer godtgørelsesmekanismen.
            
         
               30.
            
            
               For det første skal kontrakten mellem handelsagenten og agenturgiveren være ophørt for at være omfattet af anvendelsesområdet for direktivets artikel 17.
            
         
               31.
            
            
               For det andet skal handelsagenten have skaffet agenturgiveren »nye kunder« eller »i betydeligt omfang [have] øget forretningerne med den bestående kundekreds« [direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), første led].
            
         
               32.
            
            
               For det tredje skal forretningsforbindelserne med sådanne kunder fortsat give agenturgiveren betydelige fordele [direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), første led].
            
         
               33.
            
            
               For det fjerde skal det beløb, der er fremkommet på grundlag af ovennævnte kriterier, være rimeligt under hensyn til samtlige omstændigheder, herunder navnlig handelsagentens tab af provision af forretninger med sådanne kunder [direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), andet led].
            
         
               34.
            
            
               For det femte er der en øvre grænse for godtgørelsen svarende til en årlig godtgørelse, der beregnes på grundlag af handelsagentens gennemsnitlige årlige vederlag i de foregående år (op til fem) [direktivets artikel 17, stk. 2, litra b)] (
                     17
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Endvidere skal der ikke betales en godtgørelse ved kontraktens ophør, hvis en af omstændighederne i direktivets artikel 18 finder anvendelse (agenturgiverens ophævelse af kontrakten på grund af handelsagentens misligholdelse, handelsagentens ophævelse af kontrakten, medmindre dette er berettiget af omstændigheder, der er opregnet i artiklen, handelsagentens overførelse af sine rettigheder og forpligtelser efter aftale med agenturgiveren), hvilket skal fortolkes indskrænkende, idet der er tale om en undtagelse til handelsagentens ret til en godtgørelse (
                     18
                  ).
            
         
               36.
            
            
               Denne sag vedrører kun den anden betingelse, der er beskrevet ovenfor, nærmere bestemt begrebet »nye kunder«. Den vedrører ikke det andet alternativ i direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), første led (»i betydeligt omfang har øget forretningerne med den bestående kundekreds«) eller metoderne til beregning af godtgørelsen.
            
         B – Begrebet
         »nye kunder
         «
      
      1. Parternes argumenter
      
               37.
            
            
               Marchon Germany har fremhævet, at en retfærdig interesseafvejning mellem handelsagenten og agenturgiveren bliver undermineret, hvis direktivet pålægger agenturgiveren at betale en godtgørelse, selv om handelsagentens arbejde blot førte til en udvidelse af produktsortimentet. Marchon Germany har videre argumenteret for, at denne sag vedrører produkter af samme art, der blot er forsynet med et andet mærke. Efter Marchon Germanys opfattelse var betaling af den almindelige kommission (
                     19
                  ) dermed tilstrækkelig, da der ikke blev skabt fortsatte fordele for Machon Germany på trods af det øgede produktsalg.
            
         
               38.
            
            
               Yvonne Karaszkiewicz er af den opfattelse, at Marchon Germany fortolker begrebet »nye kunder« for snævert. Hun har argumenteret for, at en bestående kundekreds kan anses for »nye kunder«, hvis de er skaffet for så vidt angår »nye produkter«, hvorved der sker en kvalitativ udvidelse af forretningsforbindelsen mellem agenturgiveren og en kunde.
            
         
               39.
            
            
               Tilsvarende er den tyske regering fortaler for en vid fortolkning af begrebet »nye kunder« og er af den opfattelse, at alt afhænger af de forretninger, som handelsagenten er pålagt at skulle tage sig af. Under omstændigheder, hvor agenturgiveren kun giver sine handelsagenter en eneret til dele af agenturgiverens samlede produktsortiment, kan handelsagenten også skaffe »nye kunder« ved at sælge nye produkter til agenturgiverens bestående kundekreds, da der etableres nye forretningsforbindelser for agenturgiveren.
            
         
               40.
            
            
               Den Tjekkiske Republik er derimod af den opfattelse, at for en situation som den i hovedsagen omtvistede er det andet alternativ i direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), første led, mere relevant, fordi dette alternativ omfatter både kvantitative og kvalitative aspekter. Den Tjekkiske Republik har henvist til den tyske (
                     20
                  ) og den franske (
                     21
                  ) sprogversion, som efter dennes opfattelse har et bredere anvendelsesområde end den engelske version (
                     22
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Kommissionen har argumenteret for, at der skal tages hensyn til agenturgiverens selvvalgte distributionsstruktur: Begrebet »nye kunder« kan endog omfatte de kunder, som handelsagenten har skaffet, og som tidligere havde haft en forretningsforbindelse med agenturgiveren, men som nu for første gang køber produkter, handelsagenten som den eneste er blevet betroet at sælge.
            
         2. Forslået svar på det præjudicielle spørgsmål
      
               42.
            
            
               I denne sag har Yvonne Karaszkiewicz åbenbart ikke skaffet »nye kunder« i henhold til direktivets artikel 17, stk. 2, litra), hvis begrebet skal forstås således, at det kun betyder kunder, som ikke tidligere har haft nogen forbindelse overhovedet med agenturgiveren, men indgik en forretning med agenturgiveren for første gang med agenten som mellemmand.
            
         
               43.
            
            
               Jeg mener imidlertid ikke, at begrebet »nye kunder« i direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), skal fortolkes så snævert.
            
         
               44.
            
            
               Hvis man begynder med ordlyden af direktivets artikel 17, sondrer bestemmelsen mellem »nye kunder« og »den bestående kundekreds«, men den definerer intet sted begrebet »nye kunder« yderligere (
                     23
                  ).
            
         
               45.
            
            
               I henhold til fast retspraksis (
                     24
                  ) følger det af kravet om en ensartet anvendelse af EU-retten, at for så vidt som EU-lovgivningen ikke henviser til medlemsstaternes ret med henblik på fastlæggelsen af et begrebs betydning og rækkevidde, skal begrebet undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union under hensyntagen til ordlyden af den omhandlede bestemmelse samt dennes kontekst og det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning (
                     25
                  ).
            
         
               46.
            
            
               Henset til, at Domstolen har fundet, at »en fortolkning af direktivets artikel 17 […] kun kan godtages, hvis det er udelukket, at en sådan fortolkning vil være til skade for handelsagenten« (
                     26
                  ), bør bestemmelsens ordlyd ikke fortolkes for indskrænkende.
            
         
               47.
            
            
               Direktivet følger generelt en fremgangsmåde, som bygger på forretninger snarere end personer. I henhold til direktivets artikel 3, stk. 2, litra a), skal »[h]andelsagenten […] på passende vis bestræbe sig på at formidle og […] afslutte de ham pålagte forretninger« (
                     27
                  ).
            
         
               48.
            
            
               Begrebet »nye kunder« bør ses i dette lys og skal ikke begrænses til den fysiske eller juridiske person, som kan være en kunde. Det bør snarere forstås som omfattende visse aspekter af selve forretningstransaktionen (Geschäftsabschluss) mellem kunde og agenturgiver (
                     28
                  ).
            
         
               49.
            
            
               Endvidere består det begreb, der skal fortolkes, af to dele, nemlig »nye« og »kunder«, således som den tyske regering fremhævede i sit skriftlige indlæg. Begrebet »kunder« bør ses i sammenhæng med en bestemt forretningsforbindelse (Geschäftsbeziehung), og derfor en person, der køber et bestemt produkt, ikke nødvendigvis herved en af agenturgiverens kunder generelt.
            
         
               50.
            
            
               Omfanget af handelsagentens arbejde afgøres af aftalen mellem handelsagenten og agenturgiveren. Der skal tages hensyn til denne særlige rækkevidde ved afgørelsen af, om kunder skal anses for »nye kunder«. Aftalen og dermed den særlige rækkevidde afhænger af den distributionsstruktur, som agenturgiveren bevidst har valgt, og som følgelig også skal tages i betragtning.
            
         
               51.
            
            
               Marchon Germany traf det bevidste valg kun at betro Yvonne Karaszkiewicz eneretten til at sælge to kollektioner ud af virksomhedens samlede sortiment, nemlig brillestel fra C.K. og F.. Marchon Germany begrænsede dermed Yvonne Karaszkiewicz’ mulighed for at sælge i henhold til kategorier, virksomheden selv havde skabt. Yvonne Karaszkiewicz blev bevidst forhindret i at sælge andre konkurrerende produkter.
            
         
               52.
            
            
               Hvis en agenturgiver således foretager en sondring i sit samlede produktsortiment i henhold til et mærkes kendetegn, sender agenturgiveren sine handelsagenter det signal, at der skal etableres særskilte forretningsforbindelser for hvert mærke. Ved en sådan adfærd antyder agenturgiveren også, at den særlige salgsindsats skal rettes mod at overbevise en kunde om at købe det bestemte mærke, som handelsagenten er blevet betroet. Agenturgiveren anvender handelsagentens ydelser med henblik på at drage fordel af dennes strategi, fremgangsmåde og færdigheder for at overtale kunder til at købe agenturgiverens produkter. Hvis agenturgiveren har valgt at opdele distributionskanalerne, skal disse kanaler tages særskilt i betragtning.
            
         
               53.
            
            
               Det betyder med andre ord, at det følger af Marchon Germanys distributionsstrategi, at »nye kunder« er enhver kunde, der køber et bestemt mærke af Marchon Germany, og som ikke tidligere har købt dette bestemte mærke (
                     29
                  ).
            
         
               54.
            
            
               Jeg er derfor fortaler for en funktionel fremgangsmåde ved afgørelsen af »nye kunder«: Det afgørende er, om handelsagenten for første gang har solgt en produktkategori. Begrebet »nye kunder« skal derfor forstås i forhold til »ny produktkategori« – kunden er ny, hvis han for første gang køber en ny produktkategori.
            
         
               55.
            
            
               En afsluttende betragtning: Vanskeligheden i denne sag forekommer mig at skyldes det forhold, at de produkter, som Marchon Germany fremstiller og sælger – brillestel – er sammenlignelige. Et brillestel af mærke A kan sammenlignes med et brillestel af mærke B. Hvis en virksomhed f.eks. sælger biler og sko, tror jeg ikke, at nogen vil tøve med at kvalificere en kunde, som tidligere kun har købt biler, men nu køber sko, som »ny«. I en sådan situation bliver en kunde »ny« på grund af den objektive bestanddel, at de pågældende produkter ikke er sammenlignelige. Det, der belønnes, er imidlertid strategien, fremgangsmåden og færdighederne hos den handelsagent, som har skabt goodwill for agenturgiveren hvad angår den nye produktkategori.
            
         
               56.
            
            
               Jeg kan ikke se nogen grund til at behandle en sag som den foreliggende anderledes. Det er trods alt handelsagenten, der – som følge af agenturgiverens valg kun er betroet salget af to mærker – formåede at sælge produkter til en kunde, som ikke tidligere har købt disse produkter, på grund af hendes strategi, fremgangsmåde og færdigheder.
            
         
               57.
            
            
               Hvis handelsagenten for første gang sælger produkter, der er en del af denne bestemte produktkategori, som agenturgiveren har skabt for at opdele markedet (i »mærker« i denne sag), skaffer handelsagenten følgelig »nye kunder« til agenturgiveren i den i direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), omhandlede forstand – uanset om agenturgiveren tidligere havde haft en forretningsforbindelse med køberen af sådanne produkter.
            
         V – Forslag til afgørelse
      
      
               58.
            
            
               På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det af tyske Bundesgerichtshof forelagte spørgsmål skal besvares på følgende måde:
               »Artikel 17, stk. 2, litra a), første led, i Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for anvendelsen af en national bestemmelse, i henhold til hvilken »nye kunder« også kan være kunder, som handelsagenten har skaffet, og som tidligere har haft en forretningsforbindelse med agenturgiveren for så vidt angår produkter solgt af agenturgiveren fra dennes produktsortiment, men ikke for så vidt angår produkter, som agenturgiveren har betroet handelsagenten eneretten til at sælge.«
            
         (
            1
         ) – Originalsprog: engelsk.
      (
            2
         ) – EFT L 382, s. 17.
      (
            3
         ) – Jf. domme Honyvem Informazioni Commerciali (C-465/04, EU:C:2006:199, præmis 17) og Semen (C-348/07, EU:C:2009:195, præmis 13). Jf. også K.-H. Thume »Grenzüberschreitende Vertriebsverträge« i Internationales Handelsrecht 2009, s. 141-153, på s. 142.
      (
            4
         ) – Jf. domme Bellone (C-215/97, EU:C:1998:189, præmis 10), Centrosteel (C-456/98, EU:C:2000:402, præmis 13), Honyvem Informazioni Commerciali (C-465/04, EU:C:2006:199, præmis 18), Semen (C-348/07, EU:C:2009:195, præmis 14) og Unamar (C-184/12, EU:C:2013:663, præmis 36). Jf. også f.eks. T. Fock, Die europäische Handelsvertreter-Richtlinie, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001, s. 25.
      (
            5
         ) – Jf. dom Centrosteel (C-456/98, EU:C:2000:402, præmis 13). For nærmere oplysninger om den forskellige retsstilling i udvalgte medlemsstater inden direktivets ikrafttræden, jf. f.eks. den historiske oversigt hos T. Fock, Die europäische Handelsvertreter-Richtlinie, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001, s. 43 ff..
      (
            6
         ) – Jf. domme Bellone (C-215/97, EU:C:1998:189, præmis 17), Ingmar (C-381/98, EU:C:2000:605, præmis 23), Honyvem Informazioni Commerciali (C-465/04, EU:C:2006:199, præmis 19) og Unamar (C-184/12, EU:C:2013:663, præmis 37).
      (
            7
         ) – Jf. domme Bellone (C-215/97, EU:C:1998:189, præmis 13), Ingmar (C-381/98, EU:C:2000:605, præmis 20 og 21), Honyvem Informazioni Commerciali (C-465/04, EU:C:2006:199, præmis 19 og 22), Chevassus-Marche (C-19/07, EU:C:2008:23, præmis 22) og Semen (C-348/07, EU:C:2009:195, præmis 14). Jf. også L. Macgregor, »Case Comment Compensation for commercial agents: an end to plucking figures from the air?« i Edinburgh Law Review, 2008, s. 86-93, på s. 87.
      (
            8
         ) – Jf. domme Ingmar (C-381/98, EU:C:2000:605, præmis 21 og 22), Honyvem Informazioni Commerciali (C-465/04, EU:C:2006:199, præmis 22 og 34) og Unamar (C-184/12, EU:C:2013:663, præmis 40).
      (
            9
         ) – Jf. dom Unamar (C-184/12, EU:C:2013:663, præmis 52). Jf. også E. Rott-Pietrzyk, »Agent Handlowy – Regulacje Polskie i Europejskie«, C.H. Beck, Warszawa, 2006, s. 68.
      (
            10
         ) – Jf. dom Ingmar (C-381/98, EU:C:2000:605, præmis 24).
      (
            11
         ) – For en nærmere forklaring på disse to valgmuligheder, jf. f.eks. E. Rott-Pietrzyk, »Komentarz do Dyrektywy Rady nr 86/653 z 18 grudnia 1986 roku w sprawie harmonizacju praw państw członkowskich dotyczących niezależnych agentów handlowych« i M. Pazdan (red.), Problemy Prawne Handlu Zagranicznego, Tom 19/20, Katowice, 2000, s. 235-294, på s. 275, A. McGee, »Termination of a commercial agency – the agent’s rights« i Journal of Business Law 2011, s. 782-799, på s. 786, B. Carr, »Legislative Comment – The UK Commercial Agents Regulation 1993 (Council Directive 86/653/EC)« i International Business Law Journal, 1995, s. 51-62, på s. 59, C. Gardiner, »The EC (Commercial Agents) Directive: twenty years after its introduction, divergent approaches still emerge from Irish and UK courts« i Journal of Business Law, 2007, s. 412-441, på s. 426.
      (
            12
         ) – Jf. dom Semen (C-348/07, EU:C:2009:195, præmis 16). Jf. også U. Stellhorst, Der Ausschluß des Ausgleichs gemäß § 89b Abs 3 HGB i I. Saenger og R. Schulze (red.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, s. 17.
      (
            13
         ) – Jf. f.eks. R. Guski, »Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und seine Verwirkung: zur prinzipienorientierten Teleologie des Gemeinschaftsprivatrechts« i Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht, 2009, s. 286-296, på s. 288. Jf. W. Ball, Rechtsnatur und Funktion des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs i I. Saenger og R. Schulze (red.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, s. 17.
      (
            14
         ) – Jf. Europa-Kommissionen, Beretning om anvendelsen af artikel 17 i Rådets direktiv om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter (86/653/EØF), Bruxelles, 23.7.1996, KOM(96) 364 endelig udg., s. 1.
      (
            15
         ) – Ibidem.
      (
            16
         ) – Jf. domme Honyvem Informazioni Commerciali (C-465/04, EU:C:2006:199, præmis 33-35) og Semen (C-348/07, EU:C:2009:195, præmis 18).
      (
            17
         ) – Den ovenstående analyse vedrørende ordningen i direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), tilføjer to yderligere faser til den analyse, der allerede blev foretaget i dom Semen (C-348/07, EU:C:2009:195, præmis 19), idet den sidstnævnte kun henviste til fordele, rimelighed og de øvre grænser, som svarer til min fase 3, 4 og 5.
      (
            18
         ) – Jf. dom Volvo Car Germany (C-203/09, EU:C:2010:647, præmis 42).
      (
            19
         ) – Jf. direktivets artikel 7.
      (
            20
         ) – »oder die Geschäftsverbindung mit vorhandenen Kunden wesentlich erweitert hat«.
      (
            21
         ) – »ou développé sensiblement les opérations avec les clients existants«.
      (
            22
         ) – »significantly increased the volume of business with existing customers«.
      (
            23
         ) – Det gør Kommissionens rapport tilfældigvis heller ikke.
      (
            24
         ) – Dom A (C-184/14, EU:C:2015:479, præmis 31 og 32, og den deri nævnte retspraksis).
      (
            25
         ) – Jeg er udmærket klar over, at direktivets godtgørelsesordning oprindeligt blev udformet på grundlag af bestemmelserne i HGB (uanset at HGB § 89b efterfølgende blev ændret efter en afgørelse fra Domstolen, jf. dom Semen (C-348/07, EU:C:2009:195)). Jf. f.eks. C. Genzow, »§ 89 HGB Die Falschberechnung des Ausgleichsanspruchs« i Internationales Handelsrecht, 2014, s. 133-136, M. Balke, S. Groot, »Der Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB im Umbruch«, Neue Juristische Online-Zeitschrift, 2010, s. 1551-1556, M. Christoph, »Muss der Handelsvertreterausgleich neu berechnet werden?«, Neue Juristische Wochenschrift, 2010, s. 647-651, M. Steinhauer, »Auswirkungen der Neufassung des § 89bI HGB«, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2009, s. 887-889, R. Emde, »Das Handelsvertreterausgleichsrecht muss neu geschrieben werden – Folgen des EuGH-Urteils vom 26.3.2009, C-348/07, DStR 2009, 759«, Deutsches Steuerrecht, 2009, s. 1478-1486. Når direktivet finder anvendelse, er en national ret naturligvis bundet af Domstolens praksis om forholdet og ikke den anden vej rundt.
      (
            26
         ) – Jf. dom Semen (C-348/07, EU:C:2009:195, præmis 21).
      (
            27
         ) – Min fremhævelse.
      (
            28
         ) – Mange akademikere støtter en sådan fremgangsmåde. Jf. f.eks. J. Busche i H. Oetker (red.), Handelsgesetzbuch, C.H. Beck, 4. udgave, München, 2015, § 89b HGB, punkt 12, W.-H. Roth i I. Koller, P. Kindler, W.-H. Roth og W. Morck (red.), HGB, C. H. Beck, 8. udgave, München, 2015, § 89b HGB, punkt 5a, G. Löwisch i C. Ebenroth, K. Boujong, D. Joost og L. Strohn (red.), Handelsgesetzbuch, C.H. Beck, 3. udgave, München, 2014, § 89b HGB, punkt 82, G. Hoyningen-Huene i K. Schmidt (red.), Münchener Kommentar zum HGB, C.H. Beck, 3. udgave, München, 2010, § 89b HGB, punkt 59.
      (
            29
         ) – For en tilsvarende fremgangsmåde, jf. f.eks. K. Hopt i A. Baumbach/K. Hopt (red.), Handelsgesetzbuch, C.H. Beck, 36. udgave, München, 2014, § 89b HGB, punkt 12.