CELEX: 62005CC0456
Language: nl
Date: 2007-06-28
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 28 juni 2007. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bondsrepubliek Duitsland. # Niet-nakoming - Artikel 43 EG - Ziekenfondspsychotherapeuten - Quotastelsel - Afwijkende overgangsbepalingen - Evenredigheid - Ontvankelijkheid. # Zaak C-456/05.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      P. MENGOZZI
      van 28 juni 2007 (1)
      
      Zaak C‑456/05
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Bondsrepubliek Duitsland
      „Niet-nakoming – Artikel 43 EG – Overgangsregeling voor toelating van ziekenfondspsychotherapeuten – Ontvankelijkheid – Bescherming van verworven rechten – Uitoefening van activiteit in kader van nationaal stelsel van verplichte ziektekostenverzekering op bepaalde plaats en tijdens
         bepaalde periode – Evenredigheid”
      I –    Inleiding
      1.     Met het onderhavige beroep, ingesteld op 23 december 2005, verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof vast
         te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door
         de overgangsbepalingen of „verworven rechten”, op grond waarvan psychotherapeuten kunnen worden toegelaten of erkend onafhankelijk
         van de vigerende toelatingsregels, voor te behouden aan psychotherapeuten die hun praktijk in het kader van de Duitse verplichte
         ziektekostenverzekering hebben uitgeoefend en geen rekening te houden met door psychotherapeuten in andere lidstaten uitgeoefende
         vergelijkbare of verwante beroepsactiviteiten.
      
      II – Rechtskader
      A –    Gemeenschapsrecht
      2.     Artikel 43, eerste alinea, EG verbiedt beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied
         van een andere lidstaat.
      
      3.     Artikel 43, tweede alinea, EG verduidelijkt meer bepaald dat de vrijheid van vestiging tevens inhoudt de toegang tot werkzaamheden
         anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging
         voor eigen onderdanen zijn vastgesteld.
      
      B –    Duitse regelgeving
      4.     Bij wet van 16 juni 1998 betreffende de beroepen psycholoog-psychotherapeut en kinder‑ en jeugdpsychotherapeut, houdende wijziging
         van boek V van het sociaal wetboek en overige wetten (Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des
         Kinder- und Jugenlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze)(2), heeft de Bondsrepubliek Duitsland onder meer deze beroepen met ingang van 1 januari 1999 in het stelsel van de verplichte
         ziektekostenverzekering opgenomen en de toelating tot deze beroepen onderworpen aan een quotastelsel, dat functioneert op
         basis van de effectieve zorgbehoeften.
      
      5.     Een overgangsregeling in § 95, leden 10 en 11, van boek V van het sociaal wetboek (hierna: „SGB V”), zoals gewijzigd bij de
         hierboven genoemde wet van 16 juni 1998, voorziet in een afwijking van de toepassing van het volgens de effectieve zorgbehoeften
         functionerende quotastelsel.
      
      6.     § 95, lid 10, SGB V verduidelijkt:
      „Worden toegelaten om door de verplichte ziektekostenverzekering gedekte zorg te verstrekken, de psychotherapeuten die:
      1. tot 31 december 1998 de voorwaarde van erkenning overeenkomstig § 12 van de psychotherapeutenwet [van 16 juni 1998] en
         van vakbekwaamheid overeenkomstig § 95 c, lid 2, sub 3, SGB V hebben vervuld en een verzoek om toelating hebben ingediend;
      
      2. vóór 31 maart 1999 de toelatingsakte hebben neergelegd;
      3. in de periode tussen 25 juni 1994 en 24 juni 1997 hebben deelgenomen aan ambulante psychotherapeutische behandeling van
         verzekerden van de verplichte ziektekostenverzekering.
      
      De toelatingscommissie moet vóór 30 april 1999 over de verzoeken om toelating beslissen.”
      7.     De bepalingen van § 95, lid 11, SGB V zijn wat betreft de toepassing van de overgangsbepalingen in wezen gelijkluidend aan
         die van lid 10.
      
      8.     Deze overgangsbepalingen zijn op 17 juni 1998 in werking getreden.
      9.     In een arrest van 8 november 2000 heeft het Bundessozialgericht § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V uitgelegd. Uit
         dit arrest volgt dat, gelet op de doelstelling van de wet van 16 juni 1998, in uiterste gevallen een afwijking van het beginsel
         van toelating op basis van de effectieve zorgbehoeften kan worden toegestaan, vooropgesteld dat de psychotherapeut een eigen
         praktijk heeft geopend en deze grotendeels zelf heeft geleid. Het Bundessozialgericht heeft dientengevolge geoordeeld dat
         er een verband moet bestaan tussen de plaats waar de praktijk was gevestigd in de periode tussen 25 juni 1994 en 24 juni 1997,
         bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V, en de plaats waar de therapeut deze praktijk vanaf 1 januari 1999 als
         toegelaten psychotherapeut uitoefent. Daarnaast heeft het Bundessozialgericht geoordeeld dat deelneming aan psychotherapeutische
         behandeling bedoeld in bovengenoemde bepalingen in de regel beschermingswaardig is en dus aan het quotastelsel ontsnapt, wanneer
         250 behandelingsuren binnen een onafgebroken tijdsduur van zes tot twaalf maanden zijn verricht gedurende het in diezelfde
         bepalingen vastgelegde tijdvak.
      
      III – Precontentieuze procedure
      10.   De Commissie heeft in 1999 verschillende klachten ontvangen van Oostenrijkse en Italiaanse psychotherapeuten die zich vóór
         1 januari 1999 in de Bondsrepubliek Duitsland hadden gevestigd. Die klachten betroffen de weigering van de bevoegde Duitse
         autoriteiten om hun de niet van de effectieve zorgbehoeften afhankelijke toelating te verlenen, omdat deze aanvragers niet
         of in onvoldoende mate hadden deelgenomen aan de psychotherapeutische behandeling van verplicht ziekenfondsverzekerden in
         de periode tussen 25 juni 1994 en 24 juni 1997 (hierna: „referentieperiode”), bedoeld in § 95, lid 10, sub 3, SGB V.
      
      11.   Bij brief van 10 november 1999 heeft de Commissie haar twijfels over de verenigbaarheid van de overgangsbepalingen van het
         SGB V met artikel 43 EG aan de Duitse autoriteiten kenbaar gemaakt.
      
      12.   In haar bij brief van 11 januari 2000 toegezonden antwoord heeft de Duitse regering aangegeven dat de inaanmerkingneming van
         een eerdere beroepsactiviteit op andere plaatsen in de Europese Gemeenschap, naast de activiteit die ten laste van het verplichte
         ziekenfonds is verricht, in strijd zou zijn met de bescherming van verworven rechten overeenkomstig de overgangsbepalingen
         van het SGB V.
      
      13.   Op 30 oktober 2000 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een aanmaningsbrief gezonden waarin zij aangaf dat, gezien
         de rechtspraak van het Hof, de Duitse autoriteiten op grond van artikel 43 EG dienden na te gaan of de beroepsactiviteit die
         door de klagers in hun lidstaat van herkomst was uitgeoefend naar haar aard vergelijkbaar was met of identiek was aan de door
         de overgangsbepalingen bedoelde activiteiten en van voldoende lange duur was om te worden gekwalificeerd als een beschermingswaardige
         activiteit in de zin van bedoelde bepalingen.
      
      14.   Na onderzoek van het antwoord van de Bondsrepubliek Duitsland op de aanmaningsbrief heeft de Commissie deze lidstaat bij brief
         van 21 december 2001 een met redenen omkleed advies overeenkomstig artikel 226 EG toegezonden.
      
      15.   Van mening dat de bepalingen van de litigieuze regelgeving niet in strijd waren met artikel 43 EG en dat een wijziging ervan
         niet noodzakelijk was, heeft de Duitse regering op 20 maart 2002 haar aanvankelijke opmerkingen herhaald. Zij heeft ook verwezen
         naar het hiervoor genoemde arrest van het Bundessozialgericht, waarin dit laatste de doelstelling van bescherming van verworven
         rechten van de litigieuze overgangsbepalingen van het SGB V heeft onderstreept.
      
      16.   Van oordeel dat de Bondsrepliek Duitsland niet de maatregelen had getroffen die noodzakelijk waren om zich binnen de haar
         gestelde termijn van twee maanden te voegen naar het met redenen omkleed advies, heeft de Commissie besloten om het onderhavige
         beroep in te stellen.
      
      IV – Conclusies van partijen
      17.   De Commissie concludeert dat het het Hof behage:
      –       vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland niet aan de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen heeft
         voldaan door de overgangsbepalingen of „verworven rechten”, op grond waarvan psychotherapeuten kunnen worden toegelaten of
         erkend onafhankelijk van de vigerende toelatingsregels, voor te behouden aan psychotherapeuten die hun praktijk in het kader
         van de Duitse verplichte ziektekostenverzekering hebben uitgeoefend en geen rekening te houden met door psychotherapeuten
         in de andere lidstaten uitgeoefende vergelijkbare of verwante beroepsactiviteiten;
      
      –       de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten.
      18.   De Bondsrepubliek Duitsland concludeert tot niet-ontvankelijkheid van het beroep en in ieder geval tot ongegrondheid ervan.
      V –    Niet-nakoming
      A –    Ontvankelijkheid van het beroep
      1.      Argumenten van partijen
      19.   De Bondsrepubliek Duitsland zet in haar verweerschrift uiteen dat het beroep om vier redenen niet-ontvankelijk is. In de eerste
         plaats is het niet gericht tegen een actuele schending van het EG-Verdrag, aangezien besluiten over toelating op grond van
         de overgangsbepalingen van het SGB V al bijna zeven jaar niet meer kunnen worden genomen. In de tweede plaats mag de Commissie,
         als hoedster van de verdragen, in het kader van de procedure van artikel 226 EG niet enkel de belangen van particulieren tegenover
         een lidstaat dienen. De Commissie heeft derhalve geen enkel procesbelang bij de onderhavige zaak. In de derde plaats is, zelfs
         als moet worden uitgegaan van schending van verdragsbepalingen, de gewraakte niet-nakoming dermate marginaal dat zij de instelling
         van de procedure voorzien in artikel 226 EG niet rechtvaardigt. Ten slotte heeft de Commissie het voorwerp van het geschil,
         zoals gedefinieerd in de precontentieuze fase van de procedure, in haar verzoekschrift uitgebreid in die zin dat deze instelling
         nu meent dat er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging van Duitse psychotherapeuten die zich in de referentieperiode
         bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V naar andere lidstaten hebben verplaatst.
      
      20.   De Commissie verwerpt deze beweringen en betoogt dat het beroep wel ontvankelijk is. Zij preciseert dat de overgangsbepalingen
         van § 95, lid 10, SGB V nog steeds rechtsgevolgen hebben, en dat de gevallen van de twee klagers genoemd in de precontentieuze
         fase en in het verzoekschrift dit aantonen. Deze klagers hebben immers bij de Duitse gerechtelijke instanties gelijktijdig
         beroep ingesteld tegen de weigering om hen het voordeel van de toepassing van deze bepalingen toe te kennen, welke instanties
         zonder formele beschikking hebben besloten de behandeling van de zaak te schorsen in afwachting van de uitkomst van het beroep
         wegens niet-nakoming in de onderhavige zaak.
      
      2.      Beoordeling
      21.   Terwijl de laatste drie middelen van niet-ontvankelijkheid die de Bondsrepubliek Duitsland heeft aangevoerd duidelijk moeten
         worden verworpen, werpt het eerste naar mijn mening meer problemen op. Zoals ik in mijn uiteenzettingen in de punten 29 tot
         en met 60 van de onderhavige conclusie zal voorstellen, zal het Hof het onderhavige beroep wellicht niet-ontvankelijk moeten
         verklaren.
      
      22.   Aangaande de middelen van ontvankelijkheid die moeten worden verworpen, meen ik allereerst dat de Duitse regering niet staande
         kan houden dat de Commissie geen procesbelang bij de onderhavige zaak heeft omdat het beroep wegens niet-nakoming zou zijn
         gericht op de verdediging van de particuliere belangen van de twee in de precontentieuze fase en in haar verzoekschrift genoemde
         psychotherapeuten.
      
      23.   Volgens de rechtspraak hoeft de Commissie immers in het kader van de uitoefening van de bevoegdheden die haar in artikel 226
         EG zijn verleend, geen procesbelang aan te tonen, nu deze instelling tot taak heeft om in het algemeen belang, mede ambtshalve,
         te waken over de toepassing van het gemeenschapsrecht door de lidstaten en om het bestaan van eventuele niet-nakomingen van
         de daaruit voortvloeiende verplichtingen te doen vaststellen met het doel deze te beëindigen.(3) Overigens is het alleen aan de Commissie om te beoordelen of een beroep tegen een lidstaat opportuun is en om het tijdstip
         te kiezen waarop zij de niet-nakomingsprocedure inleidt.(4)
      
      24.   Bovendien suggereert de algemene formulering van het petitum van het verzoekschrift in de onderhavige zaak, dat in dezelfde
         bewoordingen is geformuleerd als dat van het met redenen omkleed advies, dat het beroep wegens niet-nakoming niet noodzakelijkerwijs
         beperkt is tot de in de precontentieuze procedure en in het verzoekschrift vermelde situatie van de klagers.
      
      25.   In ieder geval is het mijns inziens niet laakbaar indien het algemeen belang dat bij beëindiging van een vermeende – door
         de Commissie te beoordelen – schending van het gemeenschapsrecht is gediend, er eventueel ook toe kan bijdragen dat tegemoet
         wordt gekomen aan het belang van particulieren om op basis van het gemeenschapsrecht, zij het ook indirect, een oplossing
         te vinden voor hun bijzondere situatie.
      
      26.   Ongegrond is vervolgens het argument van de Duitse regering dat het voorwerp van geschil zoals dat in de precontentieuze procedure
         was gedefinieerd, is uitgebreid doordat in het verzoekschrift zou worden beweerd dat de toepassing van § 95, leden 10, sub 3,
         en 11, sub 3, SGB V ook de vrijheid van vestiging aantast van Duitse psychotherapeuten die zich gedurende de in deze bepalingen
         bedoelde referentieperiode hebben verplaatst naar andere lidstaten.
      
      27.   Deze argumentatie gaat er immers aan voorbij dat het voorwerp van het geschil wordt bepaald door de vaststelling, dat artikel 43
         EG wordt geschonden doordat volgens de overgangsbepalingen van het SGB V met beroepswerkzaamheden die door een psychotherapeut
         in een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering zijn uitgeoefend,
         geen rekening mag worden gehouden voor de beslissing of de betrokkene zijn praktijk in deze laatste lidstaat ook los van de
         effectieve zorgbehoefte kan behouden. In het licht van een dergelijk voorwerp, waarvan de algemene aard in het dispositief
         van het met redenen omkleed advies wordt omschreven en letterlijk wordt herhaald in het petitum van het verzoekschrift, is
         het irrelevant of vorenbedoelde beroepsactiviteit door Duitse burgers of door burgers uit andere lidstaten in andere lidstaten
         is uitgeoefend. Deze omstandigheid is immers inherent aan het voorwerp van geschil, dat niet ziet op een directe discriminatie
         op grond van de nationaliteit van de psychotherapeuten, maar betrekking heeft op een vermeende beperking van de vrijheid van
         vestiging op grond van de plaats waar de beroepsactiviteit van de psychotherapeuten is uitgeoefend gedurende de in de overgangsbepalingen
         van het SGB V bedoelde referentieperiode. Derhalve is niet aangetoond dat het voorwerp van het geschil, zoals gedefinieerd
         in de precontentieuze procedure, is uitgebreid zodat het beroep op die grond niet-ontvankelijk zou zijn.
      
      28.   Wat ten slotte het argument betreft dat de verweten niet-nakoming slechts marginaal is – een vraag die eerder hoort bij de
         beoordeling van de gegrondheid van het beroep dan bij de ontvankelijkheid ervan – volstaat het in elk geval eraan te herinneren
         dat zelfs een beperking van de vrijheid van vestiging van geringe draagwijdte of geringe betekenis ingevolge artikel 43 EG
         verboden is.(5)
      
      29.   Daarentegen is het eerste middel van niet-ontvankelijkheid dat door de Duitse regering is opgeworpen, betreffende het ontbreken
         van een actuele schending van het Verdrag, niet geheel ongegrond.
      
      30.   Zoals reeds aangegeven, betoogt deze regering dat de beweerde niet-nakoming niet meer ongedaan kan worden gemaakt aangezien
         de verzoeken om toelating op grond van de overgangsbepalingen van het SGB V uiterlijk op 31 december 1998 moesten worden ingediend
         en de toelatingscommissie de erkenningen uiterlijk op 30 april 1999 moest afgeven. Daar komt bij dat de Commissie na het antwoord
         van de Duitse regering op het met redenen omkleed advies vier jaar heeft laten verstrijken alvorens het onderhavige beroep
         in te stellen. Deze dralende houding verklaart waarom er nog steeds zaken aanhangig zijn bij de nationale gerechtelijke instanties.
      
      31.   De Commissie antwoordt hierop dat de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V in de in het verzoekschrift vermelde situaties
         nog steeds rechtsgevolgen hebben en in de nog aanhangige procedures door de Duitse gerechtelijke instanties moeten worden
         toegepast.
      
      32.   De Commissie lijkt dus te betogen dat de verweten niet-nakoming nog steeds actueel is en dat het beroep derhalve ontvankelijk
         is, aangezien de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V nog steeds rechtsgevolgen hebben die tot uiting komen doordat
         voor de nationale gerechtelijke instanties procedures aanhangig zijn die zijn ingeleid door de in de stukken van de precontentieuze
         procedure en in het verzoekschrift genoemde psychotherapeuten en die betrekking hebben op de toepassing van bedoelde bepalingen,
         ook in het tijdvak na het verstrijken van de termijn van twee maanden die gesteld is in het met redenen omkleed advies van
         21 december 2001.
      
      33.   In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie het door de Bondsrepubliek Duitsland ingeroepen middel van niet-ontvankelijkheid
         voor zover dit § 95, lid 11, SGB V betreft, niet tegenspreekt. Dit zou zijn verklaring kunnen vinden in de omstandigheid dat
         de situaties van de in de precontentieuze fase en in het verzoekschrift genoemde psychotherapeuten kennelijk enkel binnen
         de werkingssfeer van § 95, lid 10, SGB V vallen.(6) Gelet op het door de Commissie in repliek ingenomen standpunt ben ik in elk geval van oordeel dat het door de Bondsrepubliek
         Duitsland opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid moet worden aanvaard voor zover het § 95, lid 11, SGB V betreft.
      
      34.   Rest in de tweede plaats echter nog het probleem dat de rechtsgevolgen van de verweten niet-nakoming voortduren voor zover
         het § 95, lid 10, SGB V betreft.
      
      35.   Zoals gezegd bestaat de door artikel 226 EG aan de Commissie toevertrouwde taak erin, eventuele niet-nakomingen van de uit
         het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen te doen vaststellen, met het doel deze te beëindigen.(7)
      
      36.   Het is ook nuttig eraan te herinneren dat de Commissie op grond van artikel 226 EG en volgens de rechtspraak enkel een beroep
         wegens niet-nakoming bij het Hof kan instellen als de betrokken lidstaat zich niet binnen de daartoe door de Commissie gestelde
         termijn naar het met redenen omkleed advies heeft gevoegd(8), waarbij het bestaan van een dergelijke niet-nakoming bovendien moet worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de
         lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.(9)
      
      37.   In mijn conclusie van 15 februari 2007 in de zaak Commissie/Griekenland, die thans nog bij de Tweede kamer van het Hof aanhangig
         is, heb ik reeds in algemene zin betoogd dat artikel 226 EG impliceert dat de Commissie, op straffe van niet-ontvankelijkheid,
         geen beroep wegens niet-nakoming kan instellen teneinde een schending van gemeenschapsrecht te doen vaststellen die is beëindigd
         vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.(10) Daar de procedure van artikel 226 EG immers bedoeld is om een einde te maken aan een schending van het gemeenschapsrecht,
         is er in beginsel geen enkele reden om te veronderstellen dat met de voortzetting van de niet-nakomingsprocedure nog een belang
         wordt gediend als de inbreuk is beëindigd vóór het verstrijken van de termijn die was gesteld in het door de Commissie uitgevaardigde
         met redenen omkleed advies.(11)
      
      38.   Deze benadering dringt zich uiteraard op indien de beweerde schending van het gemeenschapsrecht is beëindigd doordat de betrokken
         lidstaat uitvoering heeft gegeven aan het met redenen omkleed advies.
      
      39.   Het Hof heeft dan ook niet-ontvankelijk verklaard een beroep wegens niet-nakoming waarin de betrokken lidstaat werd verweten
         meerdere wettelijke maatregelen te hebben getroffen, die na verificatie door het Hof bij partijen bleken te zijn ingetrokken
         vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.(12) Dit is echter niet het geval in de onderhavige zaak, aangezien de bepalingen van § 95, lid 10, SGB V niet formeel zijn ingetrokken
         en de Bondsrepubliek Duitsland niets heeft gedaan om zich naar het met redenen omkleed advies te voegen vóór het verstrijken
         van de daarin gestelde termijn.
      
      40.   Zoals ik eveneens heb opgemerkt in mijn conclusie aangehaald in punt 37 hiervoor, staat echter niets eraan in de weg dat de
         niet-ontvankelijkheid van het beroep in beginsel ook wordt vastgesteld, indien de inbreuk vóór het verstrijken van de in het
         met redenen omkleed advies gestelde datum heeft opgehouden effect te sorteren, zonder enig optreden van de betrokken lidstaat
         in de door de Commissie geëiste zin.(13)
      
      41.   Zo heeft het Hof in een arrest van 27 oktober 2005 ambtshalve niet-ontvankelijk verklaard een beroep wegens niet-nakoming
         waarin de Commissie de Italiaanse Republiek verweet, in strijd met de gemeenschapsbepalingen inzake openbare aanbestedingen
         en de artikelen 43 EG en 49 EG een aanbesteding van leveringen en diensten volgens een procedure van gunning via onderhandelingen
         te hebben toegestaan in het kader van een verordening van de voorzitter van de Italiaanse ministerraad waarin de noodtoestand
         op het nationale grondgebied was afgekondigd, teneinde bosbranden vanuit de lucht te bestrijden.(14)
      
      42.   In zijn arrest heeft het Hof verduidelijkt dat bedoelde verordening, die niet meer van kracht was op de datum waarop deze
         noodtoestand was afgelopen, geen effect meer sorteerde bij het verstrijken van de termijn die was gesteld in het met redenen
         omkleed advies dat de Commissie had uitgevaardigd, en zelfs niet meer bij toezending van de aanmaningsbrief.(15) In die context heeft het Hof ook opgemerkt dat het beroep wegens niet-nakoming er niet toe strekte de ter uitvoering van
         bedoelde verordening vastgestelde maatregelen aan de kaak te stellen, te weten de handelingen en maatregelen op grond van
         de bepalingen van de verordening met het oog op de plaatsing van de overheidsopdrachten, welke handelingen en maatregelen
         nochtans expliciet in het met redenen omkleed advies aan de orde waren gesteld.(16)
      
      43.   Dit arrest is naar mijn mening zeker relevant voor de vraag die ons in de onderhavige zaak bezighoudt.
      44.   Door te overwegen dat de litigieuze verordening had opgehouden rechtsgevolgen te hebben aan het einde van de noodtoestand
         en geen eigen gevolgen meer had bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde datum, heeft het Hof
         kennelijk geoordeeld dat de handelingen en de maatregelen die op basis van de litigieuze verordening tot stand waren gekomen
         (bijvoorbeeld koopovereenkomsten)(17) geen rechtsgevolgen van bedoelde verordening waren als gevolg waarvan de beweerde niet-nakoming kon voortduren, zulks los
         van het feit of zij waren inbegrepen in het voorwerp van datzelfde beroep. Het is overigens in die zin dat naar mijn mening
         de herhaalde aanwijzingen in het arrest moeten worden uitgelegd, dat de verweten niet-nakoming niet zag op latere handelingen
         ter uitvoering van de bepalingen van de litigieuze verordening. Hoewel een a-contrario-redenering vaak gewaagd is, kan men
         ogenschijnlijk uit de motivering van het arrest afleiden dat indien – evenals in het met redenen omkleed advies dat door de
         Commissie is uitgebracht – de voor het Hof verweten niet-nakoming ook zou hebben gezien op latere handelingen en maatregelen,
         het beroep ontvankelijk had kunnen worden verklaard.
      
      45.   In de onderhavige zaak is het van belang eraan te herinneren dat de toepassing van de overgangsmaatregelen van § 95, lid 10,
         SGB V enkel ten goede kon komen aan psychotherapeuten die op zijn minst vóór 31 december 1998 een verzoek om toelating hadden
         ingediend en in de referentieperiode hadden deelgenomen aan ambulante psychotherapeutische behandeling van patiënten die onder
         verplichte ziektekostenverzekering vielen, en dat voorts het quotastelsel op 1 januari 1999 in werking is getreden en de toelatingscommissies
         uiterlijk 30 april 1999 over de toelatingsverzoeken moesten beslissen.
      
      46.   De overgangsbepalingen zijn met de inwerkintreding van het (definitieve) quotastelsel, te weten op 1 januari 1999, vervallen.
         Hun gevolgen hebben echter voortgeduurd tot 30 april 1999, de uiterste datum waarop de toelatingscommissies moesten beslissen
         over de vóór 31 december 1998 ingediende verzoeken om toelating tot de uitoefening van het beroep van psychotherapeut op een
         bepaalde plaats, onafhankelijk van de effectieve zorgbehoefte. Sinds 1 mei 1999, een tijdstip meer dan drie jaar vóór het
         verstrijken van de termijn die was gesteld in het met redenen omkleed advies van de Commissie van 21 december 2001, kan geen
         verzoek op basis van de overgangsbepalingen van het SGB V meer worden ingewilligd. Met uitzondering van die waartegen een
         beroep is ingesteld, zijn alle beslissingen van de toelatingscommissies definitief geworden. De Commissie lijkt dit overigens
         te erkennen wanneer zij betoogt dat de kring van betrokkenen niet meer groter zal worden, aangezien de overgangsbepalingen
         van het SGB V enkel betrekking hebben op een nauwkeurig afgebakende periode uit het verleden(18) en de verweten niet-nakoming slechts actueel is gebleven vanwege de nog aanhangige nationale procedures van twee psychotherapeuten,
         van wie de gevallen in haar verzoekschrift zijn omschreven.
      
      47.   Wettigt deze laatste omstandigheid de conclusie dat de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V nog effect sorteren, zoals
         de Commissie betoogt?
      
      48.   Naar mijn mening is het onjuist om het bestaan van nog aanhangige procedures over de toepassing van de overgangsbepalingen
         van § 95, lid 10, SGB V gelijk te stellen aan de rechtsgevolgen die bedoelde bepalingen beweerdelijk nog hebben na het verstrijken
         van de termijn die was gesteld in het met redenen omkleed advies, teneinde het beroep wegens niet-nakoming ontvankelijk te
         kunnen verklaren.
      
      49.   Indien het Hof, zoals in het arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië, reeds aangehaald, weigert te erkennen dat een overeenkomst
         ter uitvoering van een wettelijke regeling, in casu een verordening, die is vervallen vóór het verstrijken van de in het met
         redenen omkleed advies gestelde termijn, op zich een rechtsgevolg van die regeling is op grond waarvan de verweten niet-nakoming
         nog steeds actueel zou zijn (ongeacht of zij in het voorwerp van het beroep is inbegrepen), dan zou dit a fortiori moeten
         gelden voor gevolgen in de vorm van de twee in het verzoekschrift genoemde voor de nationale gerechten aanhangige procedures.
         Deze procedures houden veel minder rechtstreeks verband met de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V dan de verordening
         die in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Italië aan de orde was met de latere handelingen ter uitvoering van die verordening.
      
      50.   Daarenboven strekt in de onderhavige zaak het voorwerp van de verweten niet-nakoming zich niet uit tot de vermeende rechtsgevolgen
         van de verweten niet-nakoming in de vorm van de voor de nationale gerechtelijke instanties aanhangige procedures, maar enkel
         tot de overgangsbepalingen van het SGB V.
      
      51.   Het standpunt van de Commissie zou bovendien impliceren dat het beroep ook ontvankelijk moet worden verklaard indien de verwerende
         lidstaat de niet-nakoming niet meer kan beëindigen om zich zo te voegen naar het met redenen omkleed advies, door interne
         bepalingen vast te stellen die dezelfde rang hebben als de bepalingen die de Commissie in strijd acht met het gemeenschapsrecht.(19) Van beëindiging van de vermeende inbreuk zou immers pas sprake zijn nadat de nationale gerechtelijke instanties op alle beroepen
         die op de in het met redenen omkleed advies gestelde datum waren ingesteld, in de door de Commissie aan het Hof gevraagde
         zin hebben beslist.
      
      52.   Meer algemeen leidt de door de Commissie verdedigde benadering ertoe dat de verplichting van de verwerende lidstaat er niet
         in bestaat om de niet-nakoming te herstellen, aangezien dit onmogelijk is geworden, maar om alle gevolgen die de vermeende
         niet-nakoming in het verleden heeft gehad uit te wissen. Deze benadering gaat mijns inziens verder dan de bevoegdheden waarover
         de Commissie krachtens artikel 226 EG beschikt.
      
      53.   Het gaat er welteverstaan niet om de Commissie elke mogelijkheid te ontzeggen om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen
         ten aanzien van een lidstaat die een punctuele schending van gemeenschapsrecht kan worden verweten.
      
      54.   Dat zou het geval zijn indien de Commissie, zelfs als de punctuele niet-nakoming en haar gevolgen zouden zijn beëindigd vóór
         het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, niet over voldoende tijd zou hebben beschikt om
         de fases van de precontentieuze procedure vóór deze beëindiging te doorlopen.(20) Als immers in een dergelijke situatie het beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard, zou dit erop neerkomen dat het feit
         dat de niet-nakoming reeds „geconsumeerd” is wordt beloond, zelfs als de Commissie niet had kunnen handelen voor het einde
         hiervan en aldus had kunnen voorkomen dat de niet-nakoming gevolgen zou hebben.(21) De niet-ontvankelijkheid kan evenmin worden vastgesteld indien de Commissie, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, te
         gepaster tijd tegen de vermeende inbreuk was opgetreden.(22)
      
      55.   Volgens mij is dat in de onderhavige zaak echter niet het geval.
      56.   Tussen de vaststelling van de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V en de in deze bepaling genoemde uiterste datum,
         30 april 1999, beschikte de Commissie immers over meer dan tien maanden om de precontentieuze procedure in te leiden en af
         te ronden. Zij heeft deze echter pas op 30 oktober 2000 ingeleid door toezending van een aanmaningsbrief.
      
      57.   Overigens heeft de Commissie geen enkele omstandigheid aangevoerd die haar zou hebben belet om de precontentieuze procedure
         met succes af te ronden, of op zijn minst in te leiden, binnen de hiervoor genoemde termijn.
      
      58.   Zij heeft in het bijzonder niet betoogd dat zij als gevolg van een eventuele onduidelijkheid van § 95, lid 10, SGB V, er niet
         zeker van kon zijn dat ten tijde van de vaststelling van deze bepalingen de psychotherapeutische zorgverrichtingen die werden
         gedekt door de verplichte ziektekostenverzekeringen van andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland waren uitgesloten,
         welke zekerheid pas zou zijn verkregen op het moment dat de toelatingscommissies § 95, lid 10, SGB V in die zin moesten toepassen
         en uitleggen, en dat derhalve de niet-nakoming pas kon worden vastgesteld in de periode tussen 1 januari en 30 april 1999,
         dat wil zeggen de periode waarin de toelatingscommissies over de verzoeken om toelating moesten beslissen. Deze periode was
         te kort om de precontentieuze procedure af te ronden. Ik vestig er overigens de aandacht op dat de Commissie geen enkele twijfel
         koestert over de uitlegging van § 95, lid 10, sub 3, SGB V in die zin dat deze uitsluitend ziet op ambulante psychotherapeutische
         zorg ten laste van de nationale verplichte ziektekostenverzekering, ongeacht de toepassing die aan deze bepaling is gegeven.
      
      59.   Daarnaast heeft de Commissie evenmin betoogd dat de beweerde niet-nakoming zo ingewikkeld was dat een termijn van iets meer
         dan tien maanden te rekenen vanaf de vaststelling van § 95, lid 10, sub 3, SGB V te kort was om de precontentieuze procedure
         in te leiden en te voeren vóórdat dit artikel de effecten kon sorteren waartegen de verwijten van deze instelling zijn gericht.
      
      60.   Ik vind dus dat de Commissie te gepaster tijd had kunnen handelen om met behulp van de haar ter beschikking staande procedures
         te verhinderen dat de verweten niet-nakoming de gevolgen zou hebben die zij haar toeschrijft.
      
      61.   In die omstandigheden geef ik het Hof in overweging om het onderhavige beroep tot vaststelling van niet-nakoming niet-ontvankelijk
         te verklaren.
      
      62.   Mocht het Hof zich achter dit voorstel scharen, dan lijkt het mij nuttig te verduidelijken dat de nationale gerechtelijke
         instanties bij wie bovengenoemde gedingen aanhangig zijn uit de niet-ontvankelijkverklaring niets kunnen afleiden over de
         gegrondheid van de door de psychotherapeuten verdedigde stelling over de onverenigbaarheid van de overgangsbepalingen van
         het SGB V met het gemeenschapsrecht, althans niet zonder een prejudiciële verwijzing overeenkomstig artikel 234 EG.
      
      63.   Mocht het Hof daarentegen het voorstel om het onderhavige beroep niet-ontvankelijk te verklaren niet volgen, dan zal het zich
         moeten uitspreken over de vraag of van niet-nakoming inderdaad sprake is.
      
      64.   Hierna zal ik dus slechts subsidiair de in deze zaak ten gronde gerezen vragen onderzoeken.
      B –    Ten gronde
      1.      Argumenten van partijen
      65.   De Commissie is van mening dat de overgangsbepalingen van het SGB V een belemmering van de vrijheid van vestiging vormen en
         indirect discriminerend zijn, omdat zij niet ten goede komen aan psychotherapeuten die gedurende de in de overgangsregeling
         vastgelegde referentieperiode hun beroep hoofdzakelijk hebben uitgeoefend ten laste van de verplichte ziektekostenverzekering
         van andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland. Zij herinnert eraan dat de twee in de precontentieuze fase van de procedure
         genoemde klagers, die gedurende de referentieperiode bedoeld in § 95, lid 10, sub 3, SGB V in Duitsland gevestigd waren op
         een plaats die onderworpen was aan het bij wet van 16 juni 1999 definitief ingevoerde quotastelsel op basis van de effectieve
         zorgbehoefte, niet voor toelating op grond van dat artikel in aanmerking kwamen omdat zij niet gedurende een onafgebroken
         periode van ten minste zes maanden het vereiste aantal uren psychotherapeutische behandeling in het kader van de Duitse verplichte
         ziektekostenverzekering hadden verricht. De Commissie benadrukt dat ook al konden deze psychotherapeuten in theorie hun beroepsactiviteit
         blijven uitoefenen op hun plaats van vestiging ten tijde van hun vestiging in Duitsland, zij echter niet gerechtigd waren
         om ziekenfondszorg te verstrekken, waardoor hen de enige reële mogelijkheid werd ontnomen om hun praktijk in de oorspronkelijk
         gekozen plaats van vestiging uit te oefenen.
      
      66.   De Commissie voegt hieraan toe dat de discriminatie des te duidelijker is daar een Duitse psychotherapeut, om voor toepassing
         van de overgangsbepalingen van het SGB V in aanmerking te komen, in de praktijk niet altijd hoefde te hebben gewerkt in de
         regio waar hij zich wilde vestigen. Anders gezegd, wanneer hij in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en
         11, sub 3, SGB V zorg ten laste van de Duitse verplichte ziektekostenverzekering had verstrekt, en het vereiste aantal behandelingsuren
         had volbracht, kon hij zich voor zijn verzoek om te worden toegelaten ook op deze bepaling beroepen indien hij zich in een
         andere regio vestigde. Dit was in ieder geval de praktijk van de bevoegde Duitse autoriteiten totdat bovengenoemd arrest van
         het Bundessozialgericht werd gewezen.
      
      67.   De Commissie betoogt voorts dat de overgangsregeling van het SGB V een Duits psychotherapeut ontmoedigt om deze lidstaat te
         verlaten en gedurende de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V gebruik te maken van de vrijheid
         van vestiging.
      
      68.   De Commissie erkent dat in het kader van de algemene reorganisatie van het beroep van psychotherapeut in Duitsland, de bescherming
         van de verworven rechten van de psychotherapeuten die op een bepaalde plaats in die lidstaat hun praktijk hebben uitgeoefend,
         om dwingende redenen van algemeen belang noodzakelijk zou kunnen zijn.
      
      69.   Zij geeft ook toe dat de overgangsregeling geschikt is ter bereiking van het nagestreefde doel, te weten te verzekeren dat
         reeds meerdere jaren gevestigde psychotherapeuten hun praktijk kunnen voortzetten in een geografisch gebied dat per 1 januari
         1999 aan quota is onderworpen wegens een overaanbod van zorg, en tevens te verzekeren dat de overgangsregeling van het SGB
         V slechts aan een beperkt aantal psychotherapeuten ten goede komt teneinde niet de hoofddoelstelling van de wet van 6 juni
         1998 in gedrang te brengen, namelijk de voorkoming van overcapaciteit en de verzekering van een uniform aanbod van psychotherapeutische
         ziekenfondszorg op het gehele nationale grondgebied.
      
      70.   De Commissie meent echter dat de beperking van het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V tot aanvragers die in
         de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V reeds een praktijk in Duitsland hebben uitgeoefend,
         niet onmisbaar is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.
      
      71.   Volgens haar volgt uit het arrest Vlassopoulou(23) en de daarop volgende arresten, dat de uren die uit andere lidstaten afkomstige psychotherapeuten hebben gewerkt in het kader
         van de verplichte ziektekostenverzekering van hun lidstaat van herkomst, in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling
         of zij kunnen vallen onder de overgangsregeling van het SGB V. Wanneer een nationale regeling bewijs van eerdere beroepservaring
         als voorwaarde stelt voor de toegang tot de uitoefening van een beroepsactiviteit of de toekenning van een voordeel, mogen
         de lidstaten in het kader van artikel 43 EG in andere lidstaten opgedane beroepservaring niet stelselmatig buiten beschouwing
         laten. Dit volgt eveneens uit de rechtspraak van het Hof over de uitlegging van artikel 39 EG.
      
      72.   Bovendien komen de doelstellingen van de overgangsregeling van het SGB niet in het gedrang wanneer vergelijkbare of gelijke
         beroepsactiviteiten die door psychotherapeuten in de andere lidstaten zijn uitgeoefend, worden erkend als beschermingswaardige
         eerdere activiteiten. Volgens de Commissie kon er in de onderhavige zaak van worden uitgegaan dat slechts een beperkt aantal
         psychotherapeuten die in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V zorg hadden verstrekt
         in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering van andere lidstaten, voor toepassing van deze regeling in aanmerking
         zou komen. Voorts heeft de Duitse regering geenszins aangetoond dat in dat geval de doelstelling van de voorkoming van overcapaciteit
         in het zorgaanbod zou zijn gemist.
      
      73.   Volgens de Bondsrepubliek Duitsland is de overgangsregeling van het SGB V niet discriminerend. Deze regeling heeft de bescherming
         van bestaande situaties die beschermingswaardig worden geacht tot doel, te weten de situatie van psychotherapeuten die gevestigd
         zijn in een regio in Duitsland waar zij hun praktijk gedurende zekere tijd onder het ziekenfondsregime hebben uitgeoefend.
         De nationale wetgever heeft met de vaststelling van de overgangsbepalingen van het SGB V willen voorkomen dat deze personen
         als gevolg van het bij wet van 16 juni 1998 definitief ingevoerde stelsel zouden moeten verhuizen en hun patiënten zouden
         verliezen. De betrokken posities konden naar hun aard enkel in Duitsland op een bepaalde plaats verworven zijn.
      
      74.   Naar de mening van de Bondsrepubliek Duitsland gaat de Commissie immers uit van een onjuiste uitlegging van de litigieuze
         regelgeving wanneer zij zich op het standpunt stelt dat Duitse psychotherapeuten van de overgangsbepalingen van het SGB V
         kunnen profiteren ongeacht de plaats waar zij hun praktijk willen uitoefenen, zelfs als zij er voorheen niet gevestigd waren.
         Een dergelijke uitlegging zou overigens tegenstrijdig zijn met die van het Bundessozialgericht in bovengenoemd arrest, die
         terecht is gebaseerd op de door nationale wetgever nagestreefde doelstellingen om het voordeel van de overgangsbepalingen
         van het SGB V te beperken tot de psychotherapeuten die in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3,
         SGB V zorg hebben verstrekt op de plaats waar zij hun verzoek om een niet aan de zorgbehoefte gekoppelde toelating hebben
         ingediend.
      
      75.   De Duitse regering betoogt dat zo wellicht toelatingen zijn verleend aan op het Duitse grondgebied gevestigde psychotherapeuten
         zonder dat was voldaan aan de voorwaarde dat de plaats waar de psychotherapeut voorheen zorg had verstrekt en die waar hij
         met ingang van 1 januari 1999 zijn praktijk wilde uitoefenen identiek waren, het hierbij gaat om gevallen waarin de litigieuze
         regelgeving onjuist is toegepast. Dergelijke ten onrechte verleende toelatingen kunnen derhalve niet als grondslag dienen
         voor een verwijt van discriminatie van psychotherapeuten afkomstig uit andere lidstaten.
      
      76.   In het betoog van de Duitse regering zou, als het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V zou worden uitgebreid
         tot psychotherapeuten die hun ziekenfondspraktijk hebben uitgeoefend in andere lidstaten, hieruit volgen dat deze personen
         worden bevoordeeld ten opzichte van in Duitsland gevestigde psychotherapeuten. Volgens deze regering zou immers een psychotherapeut
         die jarenlang zijn praktijk binnen het Duitse ziekenfondsstelsel heeft uitgeoefend te Essen en zijn praktijk verplaatst naar
         München, waar hij maar twee maanden heeft gewerkt in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3,
         SGB V, niet van de regeling kunnen profiteren als de quota daar zijn opgebruikt, terwijl een psychotherapeut die zijn praktijk
         heeft uitgeoefend in een stad van een andere lidstaat binnen het ziekenfondsstelsel van die lidstaat en zijn praktijk in dezelfde
         omstandigheden verplaatst naar München, binnen het ziekenfondsstelsel van die stad kan blijven, ook als de quota er zijn opgebruikt.
      
      77.   De Bondsrepubliek Duitsland voegt hieraan toe dat het arrest Vlassopoulou niet relevant is. Die zaak betrof de wederzijdse
         erkenning van diploma’s en beroepskwalificaties en de toerekening van tijdvakken van beroepsopleiding. In de onderhavige zaak
         zijn niet aan de zorgbehoefte gekoppelde toelatingen tot het beroep van psychotherapeut echter niet aan psychotherapeuten
         afkomstig uit andere lidstaten geweigerd wegens het ontbreken van een beroepskwalificatie. Aangezien het onder de litigieuze
         regelgeving voor de afbakening van beschermingswaardige verworven rechten bepalend is dat een psychotherapeut een nauwe band
         heeft met een bepaalde plaats binnen het Duitse grondgebied, is het, anders dan de Commissie meent, niet van belang rekening
         te houden met beroepsactiviteiten die in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V zijn uitgeoefend
         in het buitenland.
      
      78.   Gelet op de door de litigieuze regelgeving nagestreefde doelstellingen, betoogt de Duitse regering ten slotte dat indien de
         overgangsregeling van het SGB V de door de Commissie gewilde ruimere gelding kreeg, het zorgaanbod in de betrokken gebieden
         van het Duitse grondgebied aanzienlijk zou toenemen.
      
      2.      Beoordeling
      a)      Inleidende opmerkingen
      79.   Zoals advocaat-generaal Stix-Hackl het zeer treffend heeft samengevat in haar conclusie van 4 oktober 2001 in de zaak Commissie/Spanje(24), onderwerpen de lidstaten zelfstandigen in het algemeen aan verschillende marktreguleringen die, in overeenstemming met het
         gemeenschapsrecht, ofwel de activiteiten van deze marktdeelnemers regelen, ofwel – in een eerder stadium – de toegang tot de markt op grond van bepaalde criteria sturen. Tot deze laatste categorie van marktreguleringen behoren kwalitatieve
         beperkingen van de markttoegang, te weten minimumeisen inzake de beroepskwalificaties van de marktdeelnemers, of kwantitatieve
         beperkingen, bijvoorbeeld in de vorm van concessies of quota.
      
      80.   In de onderhavige zaak staat vast dat de verweten niet-nakoming niet de kwalitatieve voorwaarden voor markttoegang met betrekking
         tot de beroepskwalificaties van de psychotherapeuten betreft. Zoals de Commissie heeft aangegeven in haar verzoekschrift,
         valt dit beroep onder een algemeen stelsel van wederzijdse erkenning van beroepskwalificaties, te weten dat van richtlijn
         89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma’s waarmee
         beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten(25), en van richtlijn 92/51/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende een tweede algemeen stelsel van erkenning van beroepsopleidingen,
         ter aanvulling van richtlijn 89/48.(26)
      
      81.   De Commissie maakt de Bondsrepubliek Duitsland ook niet het rechtstreekse verwijt dat zij met ingang van 1 januari 1999 beperkingen van kwantitatieve aard, in de vorm van quota op basis van de effectieve
         zorgbehoefte, van de toegang tot het beroep van psychotherapeut op haar grondgebied heeft ingevoerd.
      
      82.   Daarentegen verwijt zij de Bondsrepubliek Duitsland dat zij het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V, die aan
         de inwerkingtreding van genoemd quotastelsel zijn voorafgegaan en in een beperkte afwijking van dit stelsel voorzagen teneinde
         de verworven recht van sommige psychotherapeuten te beschermen, heeft onthouden aan psychotherapeuten die in de referentieperiode
         bedoeld in de overgangsbepalingen hun ambulante zorg hoofdzakelijk ten laste van de verplichte ziektekostenverzekering van
         de andere lidstaten hebben verricht.
      
      83.   De overgangsbepalingen van het SGB V regelen derhalve, afwijkend van het quotastelsel dat bij de wet van 16 juni 1998 per
         1 januari 1999 is ingevoerd, de voorwaarden voor toelating van psychotherapeuten wier beroepskwalificaties in Duitsland worden
         erkend. Deze voorwaarden zijn op gemeenschapsniveau niet geharmoniseerd. Derhalve zijn de lidstaten in beginsel nog bevoegd
         om deze vast te stellen. Volgens de rechtspraak dienen zij deze bevoegdheid niettemin uit te oefenen met eerbiediging van
         de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden(27), waartoe ook de vrijheid van vestiging voorzien in artikel 43 EG behoort.
      
      84.   Bijgevolg moet worden onderzocht of, zoals de Commissie betoogt, de overgangsregeling een beperking van de vrijheid van vestiging
         oplevert die niet door dwingende redenen van algemeen belang kan worden gerechtvaardigd.
      
      b)      Bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging
      85.   Zoals de Commissie samenvat, zonder daarbij door de Bondsrepubliek Duitsland te worden tegengesproken, is de kring van psychotherapeuten
         die op grond van de overgangsbepalingen van het SGB V van de afwijking konden profiteren, beperkt tot degenen die in de in
         § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, voorziene referentieperiode, te weten van 25 juni 1994 tot en met 24 juni 1997, ofwel
         in Duitsland zorg hebben verstrekt aan patiënten in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering van die lidstaat,
         ofwel in andere lidstaten zorg hebben verstrekt die door de Duitse verplichte ziektekostenverzekering is vergoed overeenkomstig
         verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op
         loontrekkende en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd.(28)
      
      86.   Daarentegen zijn van de regeling uitgesloten alle psychotherapeuten die zich na 24 juni 1997 en voor het einde van de overgangsperiode,
         dat wil zeggen 31 december 1998, in Duitsland hebben gevestigd, alsmede alle psychotherapeuten die zich in de loop van de
         referentieperiode, maar pas vanaf januari 1997, in Duitsland hebben gevestigd, zodat zij niet de vereiste 250 uur binnen een
         aaneengesloten periode van zes tot twaalf maanden hebben kunnen verrichten, aangezien de referentieperiode op 24 juni 1997
         afliep, wat deze psychotherapeuten per definitie de mogelijkheid heeft ontnomen om zes aaneengesloten maanden te volbrengen
         onder het Duitse ziekenfondsstelsel.
      
      87.   Volgens de rechtspraak verbiedt artikel 43 EG nationale regelingen die onderdanen van andere lidstaten in een feitelijke of
         juridische situatie kunnen plaatsen die ongunstig is vergeleken met die van eigen onderdanen in dezelfde omstandigheden.(29) Dit artikel gebiedt ook de afschaffing van alle belemmeringen van de vrijheid van vestiging, te weten alle maatregelen die
         de uitoefening van deze vrijheden verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken.(30)
      
      88.   De Commissie erkent dat in casu de overgangsbepalingen van het SGB V psychotherapeuten die in de referentieperiode hoofdzakelijk
         zorg hebben verstrekt ten laste van de verplichte ziektekostenverzekering van andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland,
         geenszins belet om zich in laatstgenoemde lidstaat te vestigen of daar hun vestiging aan te houden.
      
      89.   Daarentegen moeten zij, om hun vestiging te behouden op de plaats van hun keuze indien deze per 1 januari 1999 is onderworpen
         aan het quotastelsel, zorg hebben verstrekt ten laste van de Duitse ziektekostenverzekering onder de voorwaarden voorzien
         in § 95, leden 10 en 11, SGB V.
      
      90.   Een dergelijke regeling plaatst psychotherapeuten die zorg hebben verstrekt ten laste van de ziekenfondsen van de andere lidstaten
         in een feitelijk ongunstiger situatie in vergelijking met psychotherapeuten die dezelfde zorg hebben verstrekt ten laste van
         de Duitse verplichte ziektekostenverzekering. Zoals de situatie van de klagers, genoemd in de stukken van partijen, inderdaad
         laat zien, bestaat de eerste groep in de meeste gevallen uit personen afkomstig uit andere lidstaten dan de Bondsrepubliek
         Duitsland, terwijl de tweede groep in de regel uit Duitse burgers bestaat.
      
      91.   Hoe dan ook maakt een dergelijke regeling de uitoefening van de vrijheid van vestiging minder aantrekkelijk in die zin dat
         een psychotherapeut die in de referentieperiode hoofdzakelijk zorg ten laste van ziekenfondsen van andere lidstaten heeft
         vertrekt, zijn vestiging in Duitsland op de plaats van zijn keuze, indien dit een plaats is waar overcapaciteit van het zorgaanbod
         is vastgesteld en ten aanzien waarvan met ingang van 1 januari 1999 quota zijn ingesteld, enkel kan aanhouden als deze psychotherapeut
         zorg verstrekt buiten het ziekenfondsstelsel om, wat zijn zorgverstrekking duurder maakt voor de patiënten.
      
      92.   Hoewel de overgangsbepalingen van het SGB V vergelijkbare gevolgen kunnen hebben voor de situatie van Duitse psychotherapeuten
         die in de referentieperiode geen of niet in voldoende mate zorg hebben verstrekt ten laste van de Duitse ziekenfondsen, brengt
         de weigering om in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering van andere lidstaten verstrekte zorg in aanmerking
         te nemen, die psychotherapeuten afkomstig uit andere lidstaten in wezen zwaarder zal treffen dan die uit de Bondsrepubliek
         Duitsland, mij ertoe te concluderen dat de overgangsbepalingen van het SGB V een beperking van de vrijheid van vestiging opleveren.
      
      93.   Bijgevolg moet worden onderzocht of, zoals de Commissie betoogt, een dergelijke weigering evenmin gerechtvaardigd is gelet
         op de door de Bondsrepubliek Duitsland nagestreefde doelstellingen.
      
      c)      Rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging
      94.   Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele
         vrijheden kunnen belemmeren, enkel gerechtvaardigd zijn indien zij beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang,
         geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is ter bereiking
         van dat doel.(31)
      
      95.   In de onderhavige zaak staat vast dat de overgangsbepalingen van het SGB V een dubbele doelstelling nastreven. In de eerste
         plaats dienen zij ter bescherming van de verworven rechten en het gewettigd vertrouwen van psychotherapeuten die in het verleden
         een praktijk hebben gevestigd in Duitsland. Deze psychotherapeuten moeten hun activiteiten kunnen voortzetten ondanks een
         overaanbod in een plaats die vanaf 1 januari 1999 aan quota is onderworpen. In de tweede plaats hebben zij tot doel te waarborgen
         dat enkel een beperkt aantal psychotherapeuten in aanmerking komt voor een niet aan de zorgbehoefte gekoppelde toelating,
         omdat anders de hoofddoelstelling van de bij wet van 16 juni 1998 ingevoerde definitieve regeling, te weten een eenvormig
         aanbod van psychotherapeutische zorg voor patiënten van de verplichte ziektekostenverzekering op het grondgebied van de Bondsrepubliek,
         niet zou kunnen worden bereikt.
      
      96.   De Commissie heeft erkend dat de bij de vaststelling van de overgangsbepalingen van het SGB V vooropgestelde bescherming van
         verworven rechten en gewettigd vertrouwen van de psychotherapeuten die in het verleden hun praktijk hadden uitgeoefend op
         een plaats die met ingang van 1 januari 1999 aan quota is onderworpen, gekwalificeerd kan worden als dwingende reden van algemeen
         belang.
      
      97.   Overigens is de Commissie geheel terecht van mening dat het gemeenschapsrecht zich niet tegen dergelijke door de lidstaten
         nagestreefde doelstellingen van algemeen belang verzet.
      
      98.   Het Hof heeft wat de gemeenschapsregelgeving betreft in dit opzicht verduidelijkt dat de regels van materieel gemeenschapsrecht
         ter verzekering van de eerbiediging van het rechtszekerheids‑ en het vertrouwensbeginsel aldus moeten worden uitgelegd dat
         zij enkel gelden voor vóór hun inwerkingtreding verworven rechtsposities, voor zover er blijkens hun bewoordingen, doelstellingen
         of opzet, zulke gevolgen aan dienen te worden toegekend(32), en daarnaast dat hoewel een particulier er niet op mag vertrouwen dat zich in het geheel geen wetswijziging zal voordoen,
         het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat de wetgever rekening houdt met de bijzondere situaties van de marktdeelnemers en
         zo nodig voorziet in aanpassingen van de toepassing van nieuwe rechtsregels.(33)
      
      99.   In dit verband moet de gemeenschapsrechter niet alleen nagaan of de door de instellingen verrichte handelingen de eerbiediging
         verzekeren van de rechten die particulieren hebben verworven op grond van de regeling die vóór de door die handelingen ingevoerde
         nieuwe bepalingen van toepassing was.(34) Hij moet ook onderzoeken of een lidstaat in overeenstemming met een bij richtlijn opgelegde verplichting de maatregelen heeft
         genomen die nodig zijn ter voorlopige bescherming van de door derden verworven rechten op de vermenigvuldiging en verdeling
         van muziekwerken, waarvan de exploitatierechten op grond van de nationale regelgeving die dateerde van vóór de omzettingstermijn
         van de richtlijn in het publiek domein waren gekomen, maar waarvan de bescherming herleefde als gevolg van een verlenging
         van de beschermingsperiode van de auteursrechten en naburige rechten als gevolg van de toepassing van de richtlijn en met
         ingang van haar inwerkingtreding.(35)
      
      100. Mijns inziens verzet niets in het gemeenschapsrecht zich ertegen dat, zoals in de onderhavige zaak, een lidstaat in het kader
         van de uitoefening van een aan hem overgelaten bevoegdheid, door middel van de vaststelling van overgangsbepalingen de nadelige
         gevolgen tracht te beperken van de inwerkingtreding van een regelgeving die een definitief quotastelsel voor de uitoefening
         van een bepaald beroep invoert, door de bescherming van verworven situaties van sommige marktdeelnemers van vóór de inwerkingtreding
         van de nieuwe regelgeving, die aan de objectieve criteria van de overgangsbepalingen voldoen, omdat bedoelde marktdeelnemers
         anders zouden moeten afzien van de uitoefening van hun praktijk onder het ziekenfondsstelsel in de plaats waar zij gevestigd
         zijn.
      
      101. De Commissie betwist niet dat de overgangsbepalingen van het SGB V geschikt zijn om de verwezenlijking van de dubbele doelstelling,
         zoals hiervoor omschreven in punt 95, te waarborgen. Meer bepaald erkent de Commissie – en volgens mij terecht – dat de overgangsbepalingen
         van het SGB V, door te verwijzen naar het gedrag van de psychotherapeuten vóór de inwerkingtreding van het bij wet van 16 juni
         1998 ingevoerde definitieve quotastelsel, te weten de deelname aan therapeutische zorg in de referentieperiode, voorkomen
         dat betrokkenen trachten nog snel vóór de inwerkingtreding van de regelgeving waarbij het quotastelsel is ingevoerd, te voldoen
         aan de voorwaarden voor een aan effectieve zorgbehoefte gekoppelde toelating. Zoals de Commissie heeft verduidelijkt, is de
         kring van rechthebbenden dus beperkt tot psychotherapeuten die zich niet opzettelijk aan de nieuwe regelgeving hebben aangepast,
         maar hun ziekenfondspraktijk reeds in het verleden onafhankelijk van het op 1 januari 1999 voor hun beroep in werking getreden
         quotastelsel hadden uitgeoefend.
      
      102. Daarentegen is in casu wel in geding of de overgangsbepalingen van het SGB V evenredig zijn.
      103. De Commissie is van oordeel dat de toekenning van het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V aan psychotherapeuten
         die zorg hebben verstrekt ten laste van de ziekenfondsen van andere lidstaten, de door de Duitse wetgever nagestreefde dubbele
         doelstelling niet in gevaar brengt. De Bondsrepubliek Duitsland zou hoe dan ook niet hebben aangetoond dat dit het gevolg
         zou zijn geweest van de openstelling van het voordeel van de litigieuze overgangsbepalingen voor deze psychotherapeuten.
      
      104. De argumentatie waarop de Commissie zich beroept om tot deze conclusie te komen, overtuigt mij niet.
      105. Ik heb zeker begrip voor haar algemene redenering dat in het licht van het reeds aangehaalde arrest Vlassopoulou, betreffende
         de wederzijdse erkenning van diploma’s en beroepskwalificaties, alsook de rechtspraak over de uitlegging van artikel 39 EG(36), de uitoefening van een bepaalde beroepsactiviteit gedurende zekere tijd in een andere lidstaat, die vergelijkbaar is met
         die welke in dezelfde periode in Duitsland is uitgeoefend, niet buiten beschouwing mag worden gelaten wanneer de nationale
         regelgeving waarvan de toepassing ter discussie staat, voor de uitoefening van een bepaald beroep onder meer het bewijs verlangt
         dat een dergelijke beroepsactiviteit in Duitsland is uitgeoefend.
      
      106. Niettemin moet de evenredigheid van een bepaalde nationale maatregel aan de hand van de precieze doelstellingen van die maatregel
         worden beoordeeld. Daarbij moet ook worden onderzocht of eventuele andere, voor de vrijheid van vestiging minder beperkende
         maatregelen die door de Commissie in het kader van een procedure wegens niet-nakoming zijn gesuggereerd, geschikt zijn om
         de door de betrokken nationale maatregel nagestreefde doelstellingen volledig(37) of op zijn minst even efficiënt(38) te bereiken. Anders zou worden getornd aan het door de verwerende lidstaat nagestreefde beschermingsniveau.
      
      107. In de onderhavige zaak lijkt de door de Commissie ontwikkelde argumentatie op meerdere punten aan deze benaderingswijze voorbij
         te gaan.
      
      108. In de eerste plaats herinner ik eraan dat de overgangsbepalingen van het SGB V een psychotherapeut die zich vóór 31 december
         1998 in Duitsland heeft gevestigd en in de referentieperiode zorg heeft verstrekt ten laste van de ziekenfondsen van andere
         lidstaten, geenszins beletten om zijn praktijk te blijven uitoefenen in eerstgenoemde lidstaat, hetzij op de plaats die hij
         aanvankelijk voor de vestiging van zijn praktijk heeft gekozen, maar dan buiten het ziekenfondsstelsel om, hetzij op een andere
         plaats in Duitsland waar het met ingang van 1 januari 1999 ingevoerde quotastelsel niet geldt, ten laste van de Duitse ziekenfondsen.
      
      109. Voor het onderzoek naar de evenredigheid van de overgangsbepalingen van het SGB V is het, anders dan de Commissie subsidiair
         betoogt, niet irrelevant dat de werkingssfeer ervan juist beperkt is tot de plaats van uitoefening van de activiteiten waarvoor
         een psychotherapeut verzoekt om met ingang van 1 januari 1999 van de effectieve zorgbehoefte onafhankelijke ziekenfondszorg
         te mogen verstrekken, dus de plaats waar zijn praktijk is gevestigd.
      
      110. In het licht van de door de overgangsmaatregelen van het SGB V nagestreefde doelstellingen gaat het er immers om de psychotherapeuten
         die, hoewel zij gevestigd waren op een plaats waar de effectieve zorgbehoefte gedekt was of werd overtroffen en waar derhalve
         het met ingang van 1 januari 1999 ingevoerde quotastelsel hen had moeten verplichten hun praktijk te verplaatsen of af te
         zien van een ziekenfondspraktijk, de kans te bieden om hun praktijk onder het ziekenfondsstelsel te blijven uitoefenen, teneinde
         hun verworven rechten veilig te stellen.
      
      111. Zoals de Bondsrepubliek Duitsland heeft uiteengezet, konden deze rechten enkel worden verworven en dus beschermingswaardig
         worden indien deze beroepsbeoefenaren in de referentieperiode psychotherapeutische zorg hadden verstrekt op dezelfde plaats als die waarvoor zij om voortzetting van hun ziekenfondspraktijk met ingang van 1 januari 1999 hadden verzocht. Dit is de
         uitlegging van de overgangsbepalingen van het SGB V, in het licht van de door de Duitse wetgever nagestreefde doelstellingen,
         die het Bundessozialgericht met zijn bovengenoemd arrest van 8 november 2000 heeft bevestigd.
      
      112. In die omstandigheden was psychotherapeutische zorg die in de referentieperiode was verstrekt op een andere plaats, in Duitsland
         of in andere lidstaten, dan de plaats waarvoor om toelating voor de verstrekking van ziekenfondszorg met ingang van 1 januari
         1999 werd verzocht, irrelevant.
      
      113. Dit is overigens onder meer de reden waarom in de onderhavige zaak niet de oplossing kan worden toegepast die gevolgd is in
         het arrest van 26 juni 2001, Commissie/Italië, waarin het Hof heeft vastgesteld dat de verwerende lidstaat de krachtens artikel 48
         EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39 EG) op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen door niet de erkenning te
         hebben verzekerd van de verworven rechten van oud-lectoren vreemde talen, die taalkundig medewerker en deskundige in de moedertaal
         waren geworden, terwijl een dergelijke erkenning aan alle nationale werknemers werd gewaarborgd.(39)
      
      114. Volgens mij wordt de hiervóór in punt 112 uiteengezette beoordeling niet ontkracht door de in de stukken van de Commissie
         naar voren geschoven omstandigheid, dat sommige toelatingscommissies vóór genoemd arrest van het Bundessozialgericht verzoeken
         hadden ingewilligd die waren ingediend door psychotherapeuten die in de referentieperiode geen zorg hadden verstrekt op de
         plaats waarvoor zij toelating hadden gevraagd om hun beroep per 1 januari 1999 voort te zetten onder het ziekenfondsstelsel,
         in weerwil van de invoering van het quotastelsel op de plaats waar hun respectieve praktijken waren gevestigd.
      
      115. Daargelaten of de opmerking van de Commissie juist is, zou deze redenering er immers op neerkomen dat van de Bondsrepubliek
         Duitsland wordt verlangd dat zij ten aanzien van burgers van de Gemeenschap individuele besluiten neemt die zijzelf onwettig
         acht in het licht van de door de Duitse wetgever nagestreefde doelstellingen zoals die zijn bevestigd door het reeds aangehaalde
         arrest, waarvan de uitlegging ex tunc bestanddeel van de overgangsregeling van het SGB V is geworden.
      
      116. Overigens zou, zoals de Bondsrepubliek Duitsland terecht opmerkt, bij aanvaarding van de stelling van de Commissie ook worden
         aanvaard dat deze laatste haar eigen, ruimere, doelstelling in de plaats kan stellen van de door de nationale regelgeving
         nagestreefde doelstellingen, namelijk bescherming van de rechten die psychotherapeuten in de referentieperiode hebben verworven
         op andere plaatsen dan die waarvoor deze beroepsbeoefenaren in aanmerking komen voor de afwijking van het met ingang van 1 januari
         1999 ingestelde quotastelsel, te weten de plaatsen waar hun respectieve praktijken in Duitsland zich bevinden.
      
      117. Met name gelet op de aan de Commissie in het kader van de procedure van artikel 226 EG toegekende bevoegdheden kan een dergelijke
         substitutie beslist niet worden overwogen.
      
      118. Zelfs indien met de Commissie wordt aangenomen dat indien de overgangsbepalingen van het SGB V ook worden toegepast op psychotherapeuten
         die in de referentieperiode ziekenfondszorg hebben verstrekt in andere lidstaten, de vrijheid van vestiging minder wordt beperkt,
         is in dat geval evenwel niet, althans niet met dezelfde efficiëntie, de bereiking van de door bedoelde bepalingen nagestreefde
         doelstelling verzekerd.
      
      119. Een dergelijke maatregel zou immers leiden tot een stijging van het aantal psychotherapeuten dat in afwijking van het per
         1 januari 1999 ingevoerde quotastelsel ziekenfondszorg mag verstrekken op de plaats waar hun respectieve praktijken zijn gevestigd.
         Een dergelijke maatregel zou dat per 1 januari 1999 ingevoerde stelsel indirect op losse schroeven zetten, terwijl het voorwerp
         van het onderhavige beroep niet de onverenigbaarheid van dat stelsel met de vrijheid van vestiging is.
      
      120. Men zou zeker kunnen „vermoeden”, zoals de Commissie suggereert, dat de uitbreiding van het voordeel van de overgangsbepalingen
         van het SGB V tot psychotherapeuten die ziekenfondszorg hebben verstrekt in andere lidstaten, de door die bepalingen nagestreefde
         doelstellingen „niet in gevaar zal brengen”.
      
      121. Nog daargelaten of in dit verband een simpel vermoeden volstaat voor het door de Commissie in het kader van artikel 226 te
         leveren bewijs dat inderdaad sprake is van niet-nakoming(40), kan naar mijn mening het eventuele risico voor de door de Duitse wetgever nagestreefde doelstellingen geen relevant criterium
         zijn om te bepalen of een door de Commissie met betrekking tot die doelstellingen voorgestelde alternatieve maatregel geschikt
         is.
      
      122. Dit is kennelijk niet het door het Hof gekozen criterium. Het Hof heeft, ook in het kader van een prejudiciële verwijzing,
         onderzocht of de uitbreiding van een procedureel recht dat de regelgeving van een lidstaat toekent aan sommige van zijn burgers
         tot burgers van andere lidstaten die hun recht op vrij verkeer uitoefenden, afbreuk zou doen aan de doelstelling die door deze regelgeving werd nagestreefd.(41)
      
      123. Gelet op de hiervóór in punt 106 genoemde rechtspraak moeten mijns inziens in het kader van een beroep wegens niet-nakoming,
         met de door de Commissie voorgestelde alternatieve maatregelen de doelstellingen van algemeen belang die worden nagestreefd
         door de nationale regelgeving waarvan de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht aan de orde is, even doeltreffend kunnen
         worden bereikt.
      
      124. Ik geef graag toe dat, zoals de Commissie suggereert, de aanvaarding van haar betoog over de uitbreiding van de overgangsbepalingen
         van het SGB V, die een afwijking vormen van het met ingang van 1 januari 1999 ingestelde quotastelsel, tot de burgers van
         de Gemeenschap, slechts een geringe invloed zou hebben op dat stelsel.
      
      125. Dit is echter een gevolg van het feit dat de verweten gedraging in het verleden ligt, welk feit, zoals ik primair voorstel,
         zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het onderhavige beroep.
      
      126. Indien de Commissie de precontentieuze procedure had gevoerd toen de overgangsregeling van het SGB V nog in voege was, zou
         de uitbreiding van het voordeel van bedoelde bepalingen tot burgers van de Gemeenschap die tijdens de referentieperiode ziekenfondszorg
         hadden verstrekt in andere lidstaten, waarschijnlijk – zoals ook de Duitse regering betoogt – tot een grotere en zelfs duidelijke
         verandering van het quotastelsel hebben geleid. In dit verband wijs ik erop dat, ofschoon de vermeende niet-nakoming al beëindigd
         was, in de precontentieuze procedure en in de stukken van partijen gewag is gemaakt van andere gevallen van psychotherapeuten
         die in andere lidstaten ziekenfondszorg hebben verstrekt voor wie sprake had kunnen zijn van uitbreiding van de overgangsbepalingen
         van het SGB V.
      
      127. Daarenboven heeft de Commissie in haar verzoekschrift erkend dat van een aanbod van psychotherapeutische zorg dat zou beantwoorden
         aan de effectieve zorgbehoefte enkel binnen afzienbare tijd sprake zou kunnen zijn indien te overzien was hoeveel aanvragers door de overgangsbepalingen van SGB V zouden worden bevoordeeld.(42) De Commissie heeft echter niet verduidelijkt hoe deze voorwaarde van de kenbaarheid van het aantal potentiële aanvragers
         even efficiënt had kunnen worden vervuld door een maatregel die van de Bondsrepubliek Duitsland zou hebben verlangd rekening
         te houden met gelijke of vergelijkbare beroepsactiviteiten van burgers van de Gemeenschap die zich vóór 31 december 1998 in
         Duitsland hadden gevestigd of zich zouden hebben gevestigd en die in de referentieperiode ziekenfondszorg hadden verstrekt
         ten laste van de ziekenfondsen van andere lidstaten.
      
      128. Gelet op de door de Duitse wetgever met de vaststelling van de overgangsbepalingen van het SGB V nagestreefde doelstellingen
         heeft de Commissie mijns inziens niet aangetoond dat met een andere, voor de vrijheid van vestiging minder beperkende maatregel
         de betrokken bedoelde doelstelling even doeltreffend kon worden bereikt.
      
      129. In die omstandigheden ben ik van mening dat, zelfs als het beroep ontvankelijk wordt verklaard, de Commissie er niet in is
         geslaagd aan te tonen dat de Bondsrepubliek Duitsland door de vaststelling van de overgangsbepalingen van het SGB V de krachtens
         artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
      
      130. Derhalve stel ik, subsidiair, voor het beroep ongegrond te verklaren.
      VI – Kosten
      131. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in
         de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Bij gebreke van een conclusie ten aanzien van de proceskosten draagt ingevolge
         artikel 69, lid 5, derde alinea, van genoemd Reglement elk van de partijen haar eigen kosten. Daar de Commissie volgens mij
         in het ongelijk moet worden gesteld – maar de Bondsrepubliek Duitsland niet heeft geconcludeerd tot verwijzing van de Commissie
         in de kosten – geef ik het Hof in overweging te bepalen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
      
      VII – Conclusie
      132. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om als volgt te beslissen:
      „1)      Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard.
      2)      Elke partij draagt haar eigen kosten.”
      1 –	Oorspronkelijke taal: Frans.
      
      2 –	BGBl. 1998 I, blz. 1311.
      
      3 –	Zie in die zin arresten van 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk (C‑333/99, Jurispr. blz. I‑1025, punt 23); 2 juni 2005,
         Commissie/Griekenland (C‑394/02, Jurispr. blz. I‑4713, punten 14 en 15), en 8 december 2005, Commissie/Luxemburg (C‑33/04,
         Jurispr. blz. I‑10629, punt 65).
      
      4 –	Arrest Commissie/Luxemburg, reeds aangehaald (punten 66 en 67, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      5 –	Zie bijvoorbeeld arresten van 11 maart 2004, de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, Jurispr. blz. I‑2409, punt 43), en 14 december
         2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France (C‑170/05, Jurispr. blz. I‑11949, punt 50).
      
      6 –	Zie punten 11 en 15 van het verzoekschrift.
      
      7 –	Zie reeds aangehaalde arresten Commissie/Frankrijk (punt 23), Commissie/Griekenland (punten 14 en 15) en Commissie/Luxemburg
         (punt 65).
      
      8 –	Zie met name arresten van 31 maart 1992, Commissie/Italië (C‑362/90, Jurispr. blz. I‑2353, punt 9), en 27 oktober 2005,
         Commissie/Italië (C‑525/03, Jurispr. blz. I‑9405, punt 13).
      
      9 –	Zie reeds aangehaalde arresten van 31 maart 1992, Commissie/Italië (punt 10), en 27 oktober 2005, Commissie/Italië (punt 14
         en aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      10 –	Punten 62 en 63 van de conclusie in de nog aanhangige zaak C‑237/05.
      
      11 –	Zie in die zin ook punt 12 van de conclusie van advocaat-generaal Lenz van 26 februari 1992 in de zaak Commissie/Italië
         (arrest van 31 maart 1992, reeds aangehaald).
      
      12 –	Zie arrest van 15 januari 2002, Commissie/Italië (C‑439/99, Jurispr. blz. I‑305, punten 15‑17). Het betreft hier klaarblijkelijk
         een gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid voor zover het beroep wegens niet-nakoming zag op twee regionale regelingen met betrekking
         tot beurzen, exposities, jaarlijkse tentoonstellingen en markten.
      
      13 –	Reeds aangehaalde conclusie (punt 63).
      
      14 –	Reeds aangehaald arrest.
      
      15 –	Ibid., punten 15 en 16.
      
      16 –	Ibid., punten 6, 11 en 16.
      
      17 –	Zoals immers volgt uit punt 26 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in die zaak, was ter uitvoering van de litigieuze
         verordening een overeenkomst voor de aanschaf van twee helikopters gesloten, die nog werd uitgevoerd op de vervaldatum van
         de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.
      
      18 –	Zie punt 74 van het verzoekschrift. Zie ook punt 48 van het verzoekschrift, waarin de Commissie benadrukt dat alle burgers
         van de Gemeenschap „die tussen 1997 en eind 1998 hun praktijk hebben/hadden gevestigd of die wilden vestigen in Duitsland,
         het risico liepen dat zij vanaf 1 januari 1999 hun praktijk gevestigd in de plaats van hun keuze moesten sluiten”.
      
      19 –	Zie op dit punt arresten van 15 oktober 1986, Commissie/Italië (168/85, Jurispr. blz. 2945, punt 13); 17 november 1992,
         Commissie/Ierland (C‑235/91, Jurispr. blz. I‑5917, punt 9), en 7 maart 1996, Commissie/Frankrijk (C‑334/94, Jurispr. blz. I‑1307,
         punt 30).
      
      20 –	Zie in die zin mijn reeds aangehaalde conclusie in zaak C‑237/05 (punt 66).
      
      21 –	Zie arrest van 31 maart 1992, Commissie/Italië, reeds aangehaald (punt 12).
      
      22 –	Idem. Zie ook punt 9 van de conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 17 november 1992 in de zaak Commissie/Denemarken
         (arrest van 22 juni 1993, C‑243/89, Jurispr. blz. I‑3353).
      
      23 –	Arrest van 7 mei 1991 (C‑340/89, Jurispr. blz. I‑2357).
      
      24 –	Conclusie bij het arrest van 16 mei 2002 (C‑232/99, Jurispr. blz. I‑4235), punten 40‑42.
      
      25 –	PB L 19, blz. 16.
      
      26 –	PB L 209, blz. 25.
      
      27 –	Zie in die zin arrest van 11 maart 2004, Commissie/Frankrijk (C‑496/01, Jurispr. blz. I‑2351, punt 55 en aldaar aangehaalde
         rechtspraak).
      
      28 –	PB L 149, blz. 2. Bij het verstrijken van de termijn gesteld in het met redenen omkleed advies was deze verordening het
         laatst gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1386/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2001 (PB L 187, blz. 1).
      
      29 –	Arresten van 30 maart 1993, Konstantinidis (C‑168/91, Jurispr. blz. I‑1191, punt 13), en 6 juni 1996, Commissie/Italië
         (C‑101/94, Jurispr. blz. I‑2691, punt 13).
      
      30 –	Zie arrest Konstantinidis, reeds aangehaald (punt 15); arresten van 15 januari 2002, Commissie/Italië, reeds aangehaald
         (punt 22), en 11 juli 2002, Gräbner (C‑294/00, Jurispr. blz. I‑6515, punt 38).
      
      31 –	Zie in die zin arresten van 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 37); 4 juli 2000, Haim (C‑424/97,
         Jurispr. blz. I‑5123, punt 57), en 1 februari 2001, Mac Quen e.a. (C‑108/96, Jurispr. blz. I‑837, punt 26), en arrest Gräbner,
         reeds aangehaald (punt 26).
      
      32 –	Arrest van 10 februari 1982, Bout (21/81, Jurispr. blz. 381, punt 13).
      
      33 –	Arrest van 7 juni 2005, VEMW e.a. (C‑17/03, Jurispr. blz. I‑4983, punt 81).
      
      34 –	Zie met betrekking tot ambtenaren van de Gemeenschap arrest van 19 maart 1975, Gillet/Commissie (28/74, Jurispr. blz. 463,
         punten 5‑8), alsook arresten Gerecht van 27 maart 1990, Chomel/Commissie (T‑123/89, Jurispr. blz. II‑131, punt 34), en 29 november
         2006, Campoli/Commissie (T‑135/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 78‑82). Merk op dat tegen dit laatste
         arrest een hogere voorziening is ingesteld bij het Hof (zaak C‑71/07 P).
      
      35 –	Arrest van 29 juni 1999, Butterfly Music (C‑60/98, Jurispr. blz. I‑3939, punten 23‑28). 
      
      36 –	Zie met name arresten van 23 februari 1994, Scholz (C‑419/92, Jurispr. blz. I‑505, punt 12), op het punt van de weigering
         om rekening te houden met de tijdvakken van arbeid verricht door een burger van de Gemeenschap in de openbare dienst van een
         andere lidstaat bij de werving van personeel voor vacatures die niet binnen de werkingssfeer van artikel 48, lid 4, EG-Verdrag
         (thans artikel 39, lid 4, EG) vielen, en 26 oktober 2006, Commissie/Italië (C‑371/04, Jurispr. blz. I‑10257, punten 16 en
         22). 
      
      37 –	Zie arrest van 21 oktober 2004, Commissie/Griekenland (C‑288/02, Jurispr. blz. I‑10071, punt 34).
      
      38 –	Zie arrest van 14 juli 2005, Commissie/Duitsland (C‑114/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30).
      
      39 –	C‑212/99, Jurispr. blz. I‑4923, punt 36.
      
      40 –	Zie over de bewijslast in het kader van de niet-nakomingsprocedure, daaronder begrepen de evenredigheid van de betrokken
         nationale maatregelen, met name arresten van 23 oktober 1997, Commissie/Frankrijk (C‑159/94, Jurispr. blz. I‑5815, punt 102
         en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 21 oktober 2004, Commissie/Griekenland, reeds aangehaald (punt 35). 
      
      41 –	Arrest van 24 november 1998, Bickel en Franz (C‑274/96, Jurispr. blz. I‑7637, punt 29).
      
      42 –	Zie punt 58 in fine.