CELEX: 61995CC0094
Language: da
Date: 1997-01-23
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 23. januar 1997. # Danila Bonifaci m.fl. (C-94/95) og Wanda Berto m.fl. (C-95/95) mod Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS). # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Pretura circondariale di Bassano del Grappa - Italien. # Socialpolitik - Beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens - Direktiv 80/987/EØF - Begrænsning af garantiinstitutionernes betalingspligt - Medlemsstatens ansvar, når et direktiv er gennemført for sent - Passende erstatning. # Forenede sager C-94/95 og C-95/95.

Vigtig juridisk meddelelse

|

61995C0094

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 23. januar 1997.  -  Danila Bonifaci m.fl. (C-94/95) og Wanda Berto m.fl. (C-95/95) mod Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS).  -  Anmodning om præjudiciel afgørelse: Pretura circondariale di Bassano del Grappa - Italien.  -  Socialpolitik - Beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens - Direktiv 80/987/EØF - Begrænsning af garantiinstitutionernes betalingspligt - Medlemsstatens ansvar, når et direktiv er gennemført for sent - Passende erstatning.  -  Forenede sager C-94/95 og C-95/95.  

Samling af Afgørelser 1997 side I-03969

Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning1 I disse sager anmodes Domstolen om at udtale sig om tre praejudicielle spoergsmaal, der er forelagt af Pretura circondariale di Bassano del Grappa i medfoer af EF-traktatens artikel 177, vedroerende fortolkningen og gyldigheden af visse bestemmelser i Raadets direktiv 80/987/EOEF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens (1). 2 Det forhold, der har givet anledning til forelaeggelsen af de praejudicielle spoergsmaal, er nyt i sin art, og dets omstaendigheder er foelgende: En medlemsstat, som har undladt at gennemfoere et direktiv i intern ret (et traktatbrud, der er fastslaaet ved en dom afsagt af Domstolen), og som paa grund af denne manglende gennemfoerelse er erstatningspligtig (paa de betingelser, Domstolen ligeledes har udtalt sig om), over for de skadelidte, paatager sig ved fastsaettelse af foranstaltninger til at rette sig efter direktivet direkte at fastsaette erstatningspligtens omfang og erstatningens stoerrelse. 3 Den forelaeggende ret, for hvilken der er indbragt erstatningssager paa grundlag af de nationale regler, anmoder Domstolen om elementer til fortolkning af direktivet, som den absolut har brug for med henblik paa at tage stilling til, om de nationale regler og saerlig den maade, hvorpaa erstatningen som naevnt er fastsat, er i overensstemmelse med faellesskabsretten. 4 Som foelge heraf vil det svar, den forelaeggende ret forventer, blive en fortsaettelse og en udbygning af Domstolens praksis vedroerende den erstatningspligt, der paahviler medlemsstaterne som foelge af tilsidesaettelser af faellesskabsretten. Denne praksis har Domstolen indledt med sin dom af 19. november 1991, Francovich m.fl. (herefter »Francovich I-sagen«) (2). II - Den retlige og faktiske baggrund Faellesskabsbestemmelser 5 I afdeling I (med overskriften »Anvendelsesomraade og definitioner«) i direktiv 80/987 (herefter »direktivet«), naermere betegnet artikel 1, hedder det: »1.  Dette direktiv finder anvendelse paa krav, som arbejdstagere i medfoer af en arbejdsaftale eller et ansaettelsesforhold har erhvervet i forhold til arbejdsgivere, der er insolvente i henhold til artikel 2, stk. 1.« 6 Direktivets artikel 2, der staar i samme afdeling, lyder som foelger: »1. I henhold til dette direktiv anses en arbejdsgiver for at vaere insolvent: a) naar der er indgivet begaering om indledning af en procedure med hjemmel i de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser i den paagaeldende medlemsstat, som vedroerer arbejdsgiverens bo og sigter mod en samlet fyldestgoerelse af hans kreditorer, og som aabner mulighed for at tage de i artikel 1, stk. 1, omhandlede krav i betragtning og b) naar den myndighed, som har kompetence i henhold til naevnte administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser - enten har truffet afgoerelse om indledning af proceduren - eller har konstateret, at arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift er lukket endeligt, og at de foreliggende aktiver ikke er tilstraekkelige til at berettige indledning af proceduren. 2. Dette direktiv beroerer ikke medlemsstaternes nationale retsregler for saa vidt angaar definitionen af udtrykkene 'arbejdstager', 'arbejdsgiver', 'loen', 'erhvervet ret' og 'delvis erhvervet ret'.« 7 Yderligere indeholder afdeling II (med overskriften »Bestemmelser vedroerende garantiinstitutionerne«), naermere betegnet artikel 3, foelgende bestemmelser: »1. Medlemsstaterne traeffer de noedvendige foranstaltninger for at garantiinstitutioner, med forbehold af artikel 4, sikrer arbejdstagerne betaling af tilgodehavender, der hidroerer fra arbejdsaftaler eller ansaettelsesforhold, og som vedroerer loen for perioden inden en bestemt dato. 2. Den i stk. 1 omhandlede dato kan efter medlemsstaternes valg vaere: - enten datoen, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt - eller datoen for meddelelsen om den paagaeldende arbejdstagers opsigelse paa grund af arbejdsgiverens insolvens - eller datoen, enten paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt eller for ophoer af den paagaeldende arbejdstagers arbejdsaftale eller ansaettelsesforhold paa grund af arbejdsgiverens insolvens.« 8 Artikel 4, der staar i samme afdeling, lyder som foelger: »1. Medlemsstaterne kan begraense den i artikel 3 omhandlede betalingspligt for garantiinstitutionerne. 2. Saafremt medlemsstaterne goer brug af den i stk. 1 omhandlede mulighed, skal de: - for saa vidt angaar det i artikel 3, stk. 2, foerste led, omhandlede tilfaelde sikre betalingen af tilgodehavender for loen for de sidste tre maaneder af arbejdsaftalen eller ansaettelsesforholdet, som ligger inden for en periode af seks maaneder forud for den dato, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt - for saa vidt angaar det i artikel 3, stk. 2, andet led, omhandlede tilfaelde, sikre betalingen af tilgodehavender for loen for de sidste tre maaneder af arbejdsaftalen eller ansaettelsesforholdet, som ligger forud for datoen for meddelelsen om arbejdstagerens opsigelse paa grund af arbejdsgiverens insolvens - for saa vidt angaar det i artikel 3, stk. 2, tredje led, omhandlede tilfaelde, sikre betalingen af tilgodehavender for loen for de sidste atten maaneder af arbejdsaftalen eller ansaettelsesforholdet, som ligger forud for den dato, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt, eller datoen for ophoer af arbejdstageren arbejdsaftale eller ansaettelsesforhold paa grund af arbejdsgiverens insolvens. I disse tilfaelde kan medlemsstaterne begraense betalingspligten for loen svarende til en periode paa otte uger eller til flere tidsrum, der tilsammen udgoer en periode af samme laengde. 3. Medlemsstaterne kan dog for at undgaa udbetaling af beloeb, der overstiger dette direktivs sociale sigte, fastsaette et loft over garantien for betaling af arbejdstagernes tilgodehavender. Saafremt medlemsstaterne goer brug af denne mulighed, skal de underrette Kommissionen om fremgangsmaaderne ved fastsaettelse af loftet.« 9 Yderligere kan medlemsstaterne i medfoer af direktivets artikel 9 anvende eller indfoere bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne. 10 I artikel 10 hedder det: »Dette direktiv beroerer ikke medlemsstaternes mulighed for: a) at traeffe de foranstaltninger, der maatte vaere noedvendige for at undgaa misbrug b) at afvise eller begraense den i artikel 3 omhandlede betalingspligt eller den i artikel 7 omhandlede garantipligt, saafremt det viser sig, at opfyldelsen af pligten ikke er rimelig paa grund af saerlige forbindelser mellem arbejdstager og arbejdsgiver og af sammenfaldende interesser, der medfoerer en stiltiende aftale mellem disse.« 11 Endelig bestemmer artikel 11, at medlemsstaterne saetter de noedvendige bestemmelser i kraft for at efterkomme direktivet inden for en frist af seksogtredive maaneder efter dets meddelelse. Forhistorien 12 Den Italienske Republik traf ikke de foranstaltninger, der var noedvendige for at gennemfoere direktivet i national ret, inden for den frist, der var givet medlemsstaterne ved direktivets artikel 11, og som udloeb den 23. oktober 1983. Efter et soegsmaal fra Kommissionen fastslog Domstolen det paagaeldende traktatbrud ved dom af 2. februar 1989, Kommissionen mod Italien (3). 13 Den 20. april 1989 paa et tidspunkt, hvor direktivet endnu ikke var blevet gennemfoert i italiensk ret, anlagde Danila Bonifaci og treogtredive andre loenmodtagere i virksomheden Gaïa Confezioni Srl, der var blevet erklaeret konkurs den 5. april 1985, sag mod den italienske stat ved Pretura circondariale di Bassano del Grappa. I staevningen anfoerte de, at de ved ansaettelsesforholdets ophoer havde loentilgodehavender paa i alt over 253 mio. LIT, og at deres fordringer var blevet anerkendt i den konkursramte virksomhed, at de fem aar efter konkursen endnu ikke havde modtaget nogen form for betaling, og at kurator i boet havde underrettet dem om, at der absolut ikke kunne forventes udlodning af nogen dividende til dem. Som foelge heraf nedlagde sagsoegerne under henvisning til den italienske stats pligt til at gennemfoere direktivet paastand om, at staten doemtes til at betale dem deres loentilgodehavender, i hvert fald for de sidste tre maaneder, eller subsidiaert at betale dem erstatning. 14 Med henblik paa loesningen af denne tvist forelagde den nationale ret ved kendelse af 9. juli 1989 Domstolen en raekke praejudicielle spoergsmaal, som Domstolen besvarede ved sin ovennaevnte dom i Francovich I-sagen (4). Konklusionen i denne dom lyder som foelger: »1) Bestemmelserne vedroerende fastlaeggelsen af arbejdstagernes rettigheder i Raadets direktiv 80/987/EOEF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens skal fortolkes saaledes, at arbejdstagerne ikke kan paaberaabe sig disse rettigheder ved de nationale domstole over for en medlemsstat, naar der ikke er truffet rettidige gennemfoerelsesforanstaltninger. 2) En medlemsstat ifalder erstatningsansvar for privates tab som foelge af den manglende gennemfoerelse af direktiv 80/987/EOEF.« 15 Efter Domstolens afsigelse af sidstnaevnte dom fastsatte lovgiver i Italien bekendtgoerelse nr. 80/92 af 27. januar 1992 med henblik paa gennemfoerelsen af dette direktiv i italiensk ret (5). I artikel 1, stk. 1, i denne bekendtgoerelse hedder det, at arbejdstagere, der er ansat hos den paagaeldende arbejdsgiver, eller arbejdstagernes retsefterfoelgere i tilfaelde af konkurs, akkord, tvangslikvidation og ekstraordinaer administration af store kriseramte virksomheder som omhandlet i bekendtgoerelse nr. 26 af 30. januar 1979, over for en arbejdsgiver i medfoer af de saerlige bestemmelser i artikel 2 kan kraeve betaling af deres udaekkede loentilgodehavender af en fond, der er oprettet ved lov nr. 297 af 29. maj 1982, og hvis virke er reguleret ved samme lov. 16 Yderligere indeholder artikel 2, stk. 1-6, reglerne om fastsaettelsen af de beloeb, der fremtidig skal udbetales til de paagaeldende berettigede af denne garantifond (det almindelige system eller »den saerlige ordning« ifoelge forelaeggelseskendelsen), mens artiklens stk. 7 indeholder reglerne om fastsaettelsen af erstatningen til dem, der har lidt tab som foelge af den manglende gennemfoerelse af direktivet, idet der henvises til bestemmelserne i de foregaaende stykker. 17 Naermere angivet indeholder artikel 2, stk. 1, i bekendtgoerelsen foelgende bestemmelser: »Den udbetaling, der foretages af garantifonden i medfoer af artikel 1, vedroerer andre tilgodehavender i forbindelse med ansaettelsesforholdet end loentilgodehavender ved ansaettelsesforholdets ophoer, og som vedroerer de sidste tre maaneder af ansaettelsesforholdet, som ligger inden for tolv maaneder forud for: a) Datoen for afgoerelsen om indledning af en af de i artikel 1, stk. 1, anfoerte procedurer; b) ...; c) ... (6)«. 18 I stk. 2 i samme artikel hedder det: »Det beloeb, der udbetales af fonden i medfoer af stk. 1, maa ikke overstige et beloeb, der svarer til tre gange det beloeb, der hoejest kan udbetales i offentlig bistandshjaelp pr. maaned, med fradrag af socialsikringsbidrag.« 19 Endelig hedder det i stk. 7 i samme artikel: »Ved fastsaettelsen af den erstatning, der maatte tilkomme arbejdstagerne i forbindelse med de procedurer, der er omhandlet i artikel 1, stk. 1, for det tab, der er opstaaet som foelge af den manglende gennemfoerelse af direktiv 80/987/EOEF, finder fristerne og de naermere bestemmelser i stk. 1, 2 og 4, anvendelse. Erstatningssagen skal anlaegges senest et aar efter naervaerende bekendtgoerelses ikrafttraedelse.« 20 Efter fastsaettelsen af bekendtgoerelsen har Danila Bonifaci m.fl. (sagsoegerne i den hovedsag, der har givet anledning til forelaeggelsen i sag C-94/95) ved Pretura circondariale di Bassano del Grappa anlagt erstatningssag mod Istituto nazionale della previdenza sociale (herefter »INPS«) paa grundlag af artikel 2, stk. 7, i bekendtgoerelsen (7). Yderligere er en lignende sag blevet anlagt ved samme ret af Wanda Berto og 136 andre loenmodtagere i forskellige virksomheder, der er blevet erklaeret konkurs efter den 23. oktober 1983 og foer ikrafttraedelsen af bekendtgoerelse nr. 80/92 (sagsoegerne i den hovedsag, der har givet anledning til forelaeggelsen i sag C-95/95). Ifoelge de skriftlige indlaeg fra sagsoegerne i hovedsagerne synes det, som om de erstatningskrav, de havde fremsat over for INPS, i mange tilfaelde er blevet afvist under ét, fordi ingen af ansaettelsesperioderne faldt inden for den periode paa tolv maaneder, der gik forud for afsigelsen af konkursdekretet. I andre tilfaelde er kravene alene blevet taget delvis til foelge, fordi erstatningen til sagsoegerne for ansaettelsesperioder, der falder inden for ovennaevnte tolvmaaneders periode, enten er blevet begraenset til tre maaneder i overensstemmelse med artikel 2, stk. 1, i bekendtgoerelse nr. 80/92, eller blevet nedsat paa grund af det loft, der er fastsat ved artikel 2, stk. 2, i bekendtgoerelsen. De praejudicielle spoergsmaal 21 Paa baggrund af de faktiske og retlige omstaendigheder, der er beskrevet ovenfor, er den italienske ret, for hvilken erstatningssagerne er anlagt, kommet alvorligt i tvivl om foreneligheden med direktivet af bestemmelserne i den bekendtgoerelse, den skal anvende, og samklangen med de synspunkter, Domstolen anlagde i Francovich I-sagen, ligesom fortolkningen af sidstnaevnte bestemmelser giver anledning til tvivl. 22 I forelaeggelseskendelsen bemaerkes det foerst, at lovgiver i Italien under brug af sin ret i medfoer af artikel 4, stk. 2, i direktivet har begraenset garantiinstitutionens erstatningspligt ikke blot for fremtiden (saaledes som han var berettiget til), men tillige for fortiden, dvs. »med tilbagevirkende kraft« begraenset den erstatning, der skal betales for den manglende gennemfoerelse af direktivet. Dette er endda gjort paa to maader, idet erstatningen i medfoer af stk. 1 sammenholdt med stk. 7 i bekendtgoerelsens artikel 2 svarer til de tilgodehavender, der vedroerer de sidste tre maaneder af arbejdsaftalen inden for en periode paa tolv maaneder forud for datoen for indledningen af proceduren for den samlede fyldestgoerelse af kreditorerne (i det foreliggende tilfaelde konkursdekretets dato). Denne begraensning kan imidlertid medfoere, at det bliver umuligt at skadesloesholde arbejdstagerne, fordi konkursdekretet paa grund af den langsommelige behandling af konkurssager i Italien meget vel kan blive afsagt over et aar efter indgivelsen af kreditorernes konkursbegaering. Som foelge af den langsommelighed, hvormed domstolssystemet virker, dvs. paa grund af forhold, som arbejdstagerne ikke er herre over, kan det ske, at ingen af de ansaettelsesperioder, der er tilbagelagt af disse, kommer til at falde inden for referenceperioden paa tolv maaneder forud for datoen for konkursen, hvilket er sket i det foreliggende tilfaelde. Under disse omstaendigheder anmoder den forelaeggende ret med sit foerste praejudicielle spoergsmaal Domstolen om at klargoere, om artikel 4, stk. 2, i direktivet betyder, at det er den nationale lovgiver tilladt at begraense den erstatning, der skal betales i et tilfaelde som det ovenfor beskrevne. 23 Den forelaeggende ret har desuden bemaerket, at en saadan fortolkning medfoerer forskelsbehandling af arbejdstagere i samme situation (dvs. arbejdstagere, der har ubetalte loentilgodehavender hos deres arbejdsgiver), idet de enten er berettigede eller ikke berettigede til den i direktivet omhandlede garanti paa grund af tilfaeldigheder, dvs. eftersom konkursdekretet afsiges rettidigt eller ikke. Dette bevirker, at den forelaeggende ret i sit andet praejudicielle spoergsmaal oensker oplyst, om bestemmelsen i direktivets artikel 4, stk. 2, i tilfaelde af, at det foerste spoergsmaal besvares bekraeftende, er gyldig i henseende til lighedsprincippet og forbuddet mod forskelsbehandling. 24 Endelig har den forelaeggende ret bemaerket, at lovgiver i Italien paa grundlag af direktivets artikel 4, stk. 3, efter at have fastsat en maksimumsgraense for den fremtidige garanti for arbejdstagere (bekendtgoerelsens artikel 2, stk. 2), derefter fastsatte den samme maksimumsgraense for erstatningen som foelge af, at direktivet ikke er blevet gennemfoert rettidigt i intern ret (stk. 7 i samme artikel, der henviser til ovennaevnte stk. 2). Yderligere har den forelaeggende ret bemaerket, at italiensk ret for saa vidt angaar erstatning uden for kontraktforhold (artikel 2043 ff. i codice civile) bygger paa grundsaetningen om fuld genoprettelse af tabet uden begraensning af dettes beloeb. I praemis 43 i dommen i Francovich I-sagen har Domstolen imidlertid allerede udtalt, at »de formelle og materielle betingelser i medlemsstaternes nationale lovgivning for erstatning af tab (8) ikke maa vaere mindre gunstige end de betingelser, der gaelder for tilsvarende soegsmaal paa grundlag af national ret«. Paa denne baggrund rejser den forelaeggende ret i sit tredje spoergsmaal foelgende problem: Hvad forstaas med henblik paa fastsaettelsen af den i det foreliggende tilfaelde omhandlede erstatning ved de »tilsvarende soegsmaal paa grundlag af national ret«, med hvilke sammenligningen skal finde sted? Er der tale om den garanti, bekendtgoerelsen fremtidig tilsikrer arbejdstagerne, eller den erstatning uden for kontraktforhold, som er fastsat ved faellesskabsretten i tilfaelde af manglende gennemfoerelse af direktivet? 25 De praejudicielle spoergsmaal lyder konkret som foelger: »1) Skal artikel 4, stk. 2, i Raadets direktiv 80/987/EOEF fortolkes saaledes, at medlemsstaterne kan benytte sig af adgangen til at begraense betalingspligten for garantiinstitutionerne, saaledes at den kun kommer til at omfatte loen for tidsrum, der ligger inden for en bestemt periode - i det foreliggende tilfaelde tolv maaneder - ogsaa i tilfaelde, hvor en overskridelse af denne periode ikke kan tilregnes den beroerte arbejdstager som en culpoes passivitet, og navnlig ogsaa i tilfaelde, hvor arbejdstageren har rejst krav om erstatning som foelge af, at direktivet ikke er gennemfoert eller er gennemfoert for sent? 2) Saafremt dette spoergsmaal besvares bekraeftende, oenskes det oplyst, om bestemmelsen i direktivets artikel 4, stk. 2, skal anses for gyldig i lyset af princippet om ligebehandling og princippet om forbud mod forskelsbehandling? 3) Skal praemis 43 i Domstolens dom af 19. november 1991 fortolkes saaledes, at de formelle og materielle betingelser, der er fastsat i medlemsstaternes nationale lovgivning for sager om erstatning af tab som foelge af manglende gennemfoerelse af et faellesskabsdirektiv, skal vaere de samme som (eller i hvert fald ikke maa vaere mindre gunstige end) de betingelser, som fastsaettes af den nationale lovgiver i forbindelse den for sene gennemfoerelse af selve direktivet?« III - Formaliteten Det foerste praejudicielle spoergsmaal 26 INPS har i det vaesentlige gjort gaeldende, at det foerste praejudicielle spoergsmaal boer afvises, da det oenskede svar ikke har nogen betydning for afgoerelsen af tvisten, idet artikel 4, stk. 2, i direktivet efter INPS' opfattelse vedroerer fastsaettelsen af den garanti, arbejdstagerne har krav paa, naar direktivet gennemfoeres i intern ret, og ikke fastsaettelsen af erstatningen for manglende gennemfoerelse af direktivet, saaledes som det er tilfaeldet her. Yderligere goer direktivet efter INPS' opfattelse ikke udbetalingen af garantien afhaengig af arbejdstagernes adfaerd, saaledes som Pretura synes at antage. Af disse grunde slutter INPS, at Domstolen ikke har kompetence til at besvare det foerste spoergsmaal. 27 Herved skal det understreges, at det efter fast retspraksis inden for samarbejdet mellem Domstolen og de nationale retter ifoelge traktatens artikel 177 udelukkende tilkommer de nationale retsinstanser, for hvilke en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retslige afgoerelse, som skal traeffes, paa grundlag af omstaendighederne i den konkrete sag at vurdere, saavel om en praejudiciel afgoerelse er noedvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spoergsmaal, de forelaegger Domstolen (9). Naar de af den nationale retsinstans forelagte spoergsmaal vedroerer fortolkningen af faellesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at traeffe afgoerelse herom (10). Afvisning af et praejudicielt spoergsmaal fra en national retsinstans kan kun ske, naar der foreligger aabenbare afvisningsgrunde, som f.eks. naar »det klart fremgaar, at den af den nationale retsinstans oenskede fortolkning eller vurdering af en faellesskabsbestemmelses gyldighed savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand« (11). 28 Det er ikke tilfaeldet her. For at bedoemme, om den nationale lovgiver med rette paa baggrund af artikel 4, stk. 2, i direktivet har fastsat visse graenser for erstatningen, har den forelaeggende ret skoennet det noedvendigt at anmode Domstolen om at fortolke denne bestemmelse - hvilket i oevrigt er noedvendigt for at besvare det andet praejudicielle spoergsmaal vedroerende gyldigheden af naevnte bestemmelse. Som foelge heraf er det oenskede svar helt klart til nytte for den forelaeggende ret, og Domstolen er kompetent til at give den dette svar. 29 Ovennaevnte bemaerkninger fra INPS vedroerer realiteten, saaledes at forstaa, at de netop tager det for givet, som der spoerges om, nemlig den fortolkning af direktivets artikel 4, stk. 2, der oenskes af Pretura. Som foelge heraf kan de tages i betragtning ved undersoegelsen af realiteten, men de er uden betydning for Domstolens kompetence og formalitetsspoergsmaalet, hvorfor de maa forkastes (12). Det andet praejudicielle spoergsmaal 30 Kommissionen udtrykker tvivl om relevansen af det andet spoergsmaal, idet den finder, at de oplysninger, der er givet af den forelaeggende ret, vedroerende sagens faktiske og retlige omstaendigheder, er utilstraekkelige. Denne indvending maa forkastes, da oplysningerne fra den forelaeggende ret er tilstraekkelig detaljerede til, at spoergsmaalet kan besvares. Det tredje praejudicielle spoergsmaal 31 INPS har gjort gaeldende, at Domstolen ikke har kompetence til at besvare det tredje spoergsmaal, som ifoelge INPS vedroerer foreneligheden af bekendtgoerelsens artikel 2, stk. 7, med de principper, der er fastslaaet ved dommen i Francovich I-sagen, eftersom det paahviler Domstolen at fortolke faellesskabsretten, men ikke at kontrollere nationale forskrifter med henblik paa dennes gennemfoerelse, en opgave der alene henhoerer under de nationale retter. Den paaberaabte afvisningsgrund maa forkastes. Herved maa det paapeges, at Domstolen vel ifoelge fast praksis savner kompetence til som led i den praejudicielle procedure i henhold til traktatens artikel 177 at traeffe afgoerelse om, hvorvidt en national ordning er forenelig med faellesskabsretten, men derimod kan forsyne den nationale ret med alle de fortolkningsbidrag vedroerende faellesskabsretten, som kraeves, for at retten selv kan vurdere, om de nationale bestemmelser er forenelige med faellesskabsretten (13). 32 I den foreliggende sag spoerger den forelaeggende ret ikke direkte Domstolen om den nationale retsforskrifts forenelighed med faellesskabsretten, saaledes som det med urette antages af INPS, men anmoder Domstolen om de fortolkningsdata vedroerende faellesskabsretten, den finder at have behov for med henblik paa at afsige dom i sagen. Som foelge heraf er Domstolen kompetent til at udtale sig om dette spoergsmaal. 33 Yderligere er de oevrige bemaerkninger fra INPS, hvorefter Italiens Forfatningsdomstol allerede har udtalt sig eller vil udtale sig om foreneligheden af artikel 2, stk. 7, i bekendtgoerelsen eller bemyndigelsesloven med baade den italienske forfatning og faellesskabsretten, ikke relevante for det synspunkt, jeg her beskaeftiger mig med. 34 Endelig har INPS gjort gaeldende, at Domstolen - for saa vidt som svaret paa det tredje spoergsmaal forudsaetter en fortolkning af bestemmelserne i direktiv 80/987, der ikke gaelder umiddelbart - ikke har kompetence til at besvare disse, idet dens kompetence i medfoer af traktatens artikel 177, stk. 2, er begraenset til at fortolke faellesskabsbestemmelser, der gaelder umiddelbart. Denne indsigelse maa under alle omstaendigheder forkastes, idet Domstolen som tidligere fastslaaet »er ... bemyndiget til at traeffe praejudiciel afgoerelse om fortolkning af retsakter, der er vedtaget af faellesskabsinstitutionerne, uanset om disse retsakter gaelder umiddelbart« (14). IV - De praejudicielle spoergsmaal 35 Det foerste spoergsmaal rummer i den form, hvori det er belyst ved ovennaevnte oplysninger i forelaeggelseskendelsen, to problemer. Det foerste er, om medlemsstaterne principielt ogsaa kan anvende begraensningerne i direktivets artikel 4, stk. 2, paa den erstatning, der skal ydes i anledning af den for sene gennemfoerelse af direktivet. Det andet er, om arbejdstagere, der af grunde, som ikke kan tilskrives en culpoes mangel paa initiativ fra deres side, ikke har haft noget faktisk ansaettelsesforhold i den referenceperiode, der er fastsat ved ovennaevnte bestemmelse, kan naegtes erstatning. 36 Det tredje spoergsmaal rejser, saaledes som ogsaa dette er belyst ved praemisserne i forelaeggelseskendelsen, ligeledes to problemer. Det foerste er, om medlemsstaten under de ovenfor beskrevne omstaendigheder kan begraense erstatningen i medfoer af direktivets artikel 4, stk. 3. Det andet, som er af mere almindelig raekkevidde, angaar, hvilken forbindelse der fra et faellesskabsretligt synspunkt skal vaere mellem den erstatning, der er fastsat ved den for sene gennemfoerelse af direktivet, og erstatningen i anledning af den for sene gennemfoerelse. 37 De ovenfor beskrevne problemer er opstaaet, da medlemsstaten, om end med forsinkelse, soegte at efterkomme direktivet og raade bod paa foelgerne af, at dette ikke var blevet gennemfoert i intern ret inden for den fastsatte frist. Som foelge heraf maa man foerst undersoege de betingelser, en medlemsstat skal opfylde for korrekt at efterkomme et direktiv, naar gennemfoerelsen sker for sent. Derefter vil jeg behandle de forelagte spoergsmaal og af metodiske grunde besvare dem i foelgende orden: foerst den anden del af det tredje spoergsmaal, dernaest det foerste og det andet spoergsmaal, samt endelig den foerste del af det tredje spoergsmaal. Betingelser for korrekt, men for sen gennemfoerelse af et direktiv 38 Af artikel 5 om samarbejdspligten sammenholdt med artikel 189, stk. 3, i traktaten fremgaar, at de medlemsstater, til hvilke et direktiv er rettet, foer udloebet af den i dette fastsatte frist skal traeffe enhver foranstaltning, der er egnet til fuldstaendig at opnaa det i direktivet omhandlede resultat. 39 Det er muligt, at den medlemsstat, hvortil direktivet er rettet, undlader at efterkomme sin forpligtelse ved enten at undlade at fastsaette forskrifter for gennemfoerelsen inden for den fastsatte frist eller ved inden for denne at fastsaette forskrifter, som dog er utilstraekkelige, eller for sent at fastsaette tilstraekkelige eller utilstraekkelige gennemfoerelsesforskrifter. 40 I alle tilfaelde af traktatbrud i den form, jeg netop har naevnt, skabes der et tomrum og en unormal tilstand i Faellesskabets retsorden, og dette sker allerede ved udloebet af den frist, der er fastsat for at gennemfoere direktivet, hvad enten traktatbruddet er fastslaaet af Domstolen ved en dom, som alene er konstaterende. Saa laenge dennes »sygelige« situation bestaar, sker der et radikalt brud paa det grundlaeggende krav om samtidighed, enhed og ensartethed i anvendelsen af faellesskabsretten paa hele Faellesskabets omraade (15), og der maa raades bod herpaa. 41 Det er naturligvis en selvfoelge, at den stat, der er ansvarlig for traktatbruddet, selv for sent, men under alle omstaendigheder hurtigst muligt skal traeffe enhver hensigtsmaessig foranstaltning for at gennemfoere direktivet i fremtiden. Der opstaar imidlertid et problem for saa vidt angaar dens forpligtelser i henhold til Faellesskabets retsorden og over for borgere, som har rettigheder ifoelge denne (16), i den periode, hvori undladelsen har staaet paa, og saerlig den, hvori direktivet ikke var gennemfoert (eller mangelfuldt gennemfoert). 42 Det skal foerst og fremmest bemaerkes, at traktatens maal som fastslaaet af Domstolen »effektivt (er) at bringe traktatkraenkelser og disses foelger, baade allerede indtraadte og fremtidige, til ophoer« (17). Som Domstolen ligeledes har fastslaaet vedroerende medlemsstaternes forpligtelser ifoelge traktatens artikel 5, maa der yderligere hertil regnes »forpligtelsen til at bringe ulovlige foelgevirkninger af en tilsidesaettelse af faellesskabsretten til ophoer« (18). 43 Da traktaten ikke indeholder regler, der udtrykkeligt og noejagtigt fastlaegger foelgerne af traktatbrud begaaet af medlemsstaterne, har Domstolen fundet, at det tilkommer den - ved udfoerelsen af den opgave, traktatens artikel 164 tillaegger den, nemlig at vaerne om lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaten - at traeffe afgoerelse om et saadant spoergsmaal i overensstemmelse med almindeligt anerkendte fortolkningsmetoder, bl.a. under hensyntagen til faellesskabsrettens grundlaeggende principper og i givet fald til de almindelige retsgrundsaetninger, der er faelles for medlemsstaternes retssystemer (19). 44 Saaledes er der i retspraksis for det foerste til forsvar for borgere, der har vaeret ofre for en medlemsstats passivitet, indfoert det princip, at borgerne i mangel af rettidige gennemfoerelsesforanstaltninger kan paaberaabe sig bestemmelser i direktivet, som er ubetingede og tilstraekkeligt praecise, dels i relation til enhver national regel, der ikke er i samklang med direktivet, dels i relation til medlemsstaten, saafremt bestemmelserne efter deres indhold tillaegger private rettigheder i forhold til denne (20). Som fremhaevet af Domstolen er »denne praksis begrundet i, at direktiver er bindende for medlemsstaterne, og beror paa, at en medlemsstat, der har undladt at traeffe de i et direktiv fastsatte gennemfoerelsesforanstaltninger inden udloebet af fristen herfor, ikke over for private skal kunne paaberaabe sig sin egen manglende opfyldelse af forpligtelser i henhold til direktivet« (21). 45 For det andet har Domstolen af traktatens artikel 5 sammenholdt med princippet om de faellesskabsretlige reglers fulde virkning og princippet om effektiv beskyttelse af de rettigheder, der er tillagt ved disse, udledt princippet om medlemsstaternes ansvar, hvorefter de er forpligtet til at erstatte de tab, som voldes borgerne ved tilsidesaettelser af faellesskabsretten, der maa tilregnes dem, hvilket princip ligger i selve systemet i traktaten (22). 46 Mens princippet om medlemsstatens ansvar foelger af faellesskabsretten, afhaenger betingelserne for, at borgerne kan kraeve erstatning paa dette grundlag, af beskaffenheden af den tilsidesaettelse af faellesskabsretten, der har forvoldt tabet (23), dvs. af omstaendighederne i hvert enkelt tilfaelde (24). 47 I retspraksis sondres mellem de forskellige tilfaelde efter, om medlemsstaten handler paa et omraade, der er reguleret ved faellesskabsretten, har vide skoensmaessige befoejelser, traeffer retsregulerende valg eller har en bred skoensmaessig margen, eller om saadanne muligheder derimod ikke findes eller er staerkt begraensede (25). 48 I det foerstnaevnte tilfaelde har borgerne ret til erstatning, dersom a) den tilsidesatte faellesskabsforskrift har til formaal at tillaegge dem rettigheder, b) tilsidesaettelsen er tilstraekkeligt kvalificeret (26), og c) der er en direkte aarsagsforbindelse mellem statens overtraedelse af sin forpligtelse og de skadelidtes tab (27). 49 I det andet tilfaelde, der opstaar, naar direktivet som i Francovich I-sagen foreskriver et resultat, men medlemsstaten undlader at fastsaette interne gennemfoerelsesforskrifter, har borgerne ret til erstatning, saafremt a) det i direktivet foreskrevne resultat indebaerer, at der tillaegges borgerne rettigheder, b) indholdet af disse rettigheder kan fastslaas paa grundlag af bestemmelserne i direktivet, og c) der er en direkte aarsagsforbindelse mellem statens overtraedelse af sin forpligtelse og de skadelidtes tab (28). 50 Uanset de forskellige valg af udtryk er disse tilfaelde ikke grundlaeggende forskellige. I sin dom i sagen Dillenkofer m.fl. (jf. fodnote 22) udtalte Domstolen nemlig, at: - »De betingelser, der opstilles i disse enkelte domme, er reelt de samme, idet betingelsen om, at overtraedelsen skal vaere tilstraekkelig kvalificeret, som ganske vist ikke omtales i dommen i sagen Francovich m.fl., ikke desto mindre efter omstaendighederne i sagen var underforstaaet« (praemis 23). - Grunden hertil er, at »naar en medlemsstat - som i sagen Francovich m.fl. ... ikke traeffer nogen af de foranstaltninger, der er noedvendige for at naa det maal, der tilsigtes med et direktiv, inden for den i direktivet fastsatte frist, overskrider den saaledes aabenbart og groft graenserne for sine befoejelser« (praemis 26). - Denne overtraedelse »er i sig selv en kvalificeret overtraedelse af faellesskabsretten« (praemis 29) og giver ret til erstatning i overensstemmelse med det ovenfor anfoerte, »uden at der er grund til at tage andre betingelser i betragtning« (praemis 27). 51 Ovennaevnte betingelser er noedvendige for og tilstraekkelige til, at borgerne har ret til erstatning, »uden at det af den grund er udelukket, at medlemsstaten kan ifalde ansvar efter mindre restriktive betingelser i henhold til national ret« (29). Det er for oevrigt inden for rammerne af den nationale erstatningsret, at det paahviler medlemsstaten at genoprette foelgerne af den forvoldte skade, stedse »med forbehold af« den ret til erstatning, der har direkte hjemmel i faellesskabsretten, naar ovennaevnte betingelser er opfyldt (30). 52 Hvad endelig angaar de betingelser, der er fastsat af lovgiver i medlemsstaterne paa erstatningsrettens omraade, har Domstolen adskillige gange fremhaevet, at de »ikke maa vaere mindre gunstige end de betingelser, der gaelder for tilsvarende soegsmaal paa grundlag af national ret, og ikke maa vaere udformet saaledes, at de i praksis goer det umuligt eller urimeligt vanskeligt at opnaa erstatning« (31). 53 Selv om det i retspraksis er anerkendt, at borgerne i tilfaelde af medlemsstatens passivitet har ovennaevnte rettigheder, staar det spoergsmaal, der er rejst ovenfor (i punkt 41), stadig tilbage. Dette er: Bevirker det forhold, at faellesskabsretten tillaegger de skadelidte ret til at paaberaabe sig bestemmelser i et direktiv, der er umiddelbart anvendelige og/eller ret til erstatning fra medlemsstaten, at denne kan frigoere sig fra enhver anden forpligtelse for den periode, i hvilken traktatbruddet har staaet paa? 54 Svaret kan kun blive nej. Der er talrige grunde hertil. Der er bl.a. tale om foelgende: - For det foerste er muligheden for at paaberaabe sig direkte anvendelige bestemmelser i direktiver begraenset efter sin beskaffenhed, fordi der kun er tale om faa bestemmelser (32). - For det andet kender de beroerte parter, som jeg skal komme tilbage til nedenfor, ikke i hele den periode, hvori direktivet ikke er blevet korrekt gennemfoert i national ret, de rettigheder, der er hjemlet dem ved direktiverne, og kan som foelge heraf ikke udoeve disse. - For det tredje er benyttelsen af ovennaevnte muligheder overordentlig vanskelig, fordi den forudsaetter kendskab til den praksis ved Domstolen, hvorved de er knaesat, et noedvendigvis ufuldstaendigt kendskab til det direktiv, der tillaegger disse rettigheder, og endelig ivaerksaettelse af et soegsmaal med henblik paa at goere dem gaeldende, saaledes at indehaverne af disse rettigheder, som er tillagt de fordele, der er omhandlet i direktivet, kun er ganske faa, og det praktiske resultat, direktivet tilsigter at opnaa, bringes i fare. 55 Som foelge heraf er ovennaevnte muligheder, der er hjemlet i Domstolens praksis, en erstatning (33) for den korrekte gennemfoerelse af direktivet. I tilfaelde, hvor gennemfoerelsen af det sker for sent, skal denne korrekte gennemfoerelse efter min opfattelse, for hvilken jeg straks skal redegoere nedenfor, vaere tilbagevirkende, fuldstaendig og udtrykkelig. Gennemfoerelse med tilbagevirkende gyldighed 56 Jeg finder, at fastsaettelse med tilbagevirkende gyldighed er et faellesskabsretligt krav. Da medlemsstaten i medfoer af traktatens artikel 5 og artikel 189, stk. 3, er forpligtet til at traeffe alle hensigtsmaessige foranstaltninger for at rette sig efter direktivet fra den i dette fastsatte dato (34), og da et faellesskabsretligt krav gaar ud paa samtidig og ensartet anvendelse af faellesskabsretten (35), er foelgen den, at gennemfoerelsen, uanset hvornaar medlemsstaten gennemfoerer direktivet i intern ret, skal have tilbagevirkende gyldighed til den i direktivet fastsatte dato. Naar direktivet tillaegger borgerne en vis fordel, skal denne gives dem med tilbagevirkende gyldighed. 57 Denne opfattelse stoettes af Domstolens praksis. Karakteristiske er nogle domme, hvori der sker fortolkning af direktiv 79/7/EOEF (36), og saerlig dets artikel 4, som foreskriver princippet om ligebehandling af maend og kvinder, og artikel 8, der paalagde medlemsstaterne at ivaerksaette alle foranstaltninger, som var noedvendige for at efterkomme direktivet foer en bestemt dato, nemlig den 23. december 1984. Paa et praejudicielt spoergsmaal om, hvorvidt en for sen vedtagelse af nationale gennemfoerelsesregler med tilbagevirkende gyldighed (37) var en korrekt gennemfoerelse af sidstnaevnte artikel, svarede Domstolen i sin dom af 8. marts 1988 i sagen Dik m.fl. (38): »Kommissionen har med rette fremhaevet, at hvis de nationale gennemfoerelsesbestemmelser fastsaettes for sent, dvs. efter udloebet af den naevnte frist, sikres direktiv 79/7's samtidige ikrafttraeden i samtlige medlemsstater ved, at saadanne foranstaltninger gives tilbagevirkende gyldighed fra den 23. september 1984 [praemis 13].« 58 Selv om denne tilbagevirkende gyldighed opfylder et faellesskabsretligt krav, er den dog kun lovlig paa visse betingelser. I sin dom i sagen Dik m.fl. supplerede og klarlagde Domstolen sit svar paa foelgende maade: »Det bemaerkes imidlertid, at de for sent fastsatte gennemfoerelsesbestemmelser fuldt ud skal tage hensyn til de rettigheder, som direktivets artikel 4, stk. 1, tillaegger medlemsstaternes retsundergivne, med virkning fra udloebet af den frist, medlemsstaterne har til at gennemfoere direktivet ... [praemis 14] (39). (Det andet) spoergsmaal maa herefter besvares med, at artikel 8 i direktiv 79/7 skal fortolkes saaledes, at en medlemsstat, som efter udloebet af den i direktivet fastsatte frist traeffer foranstaltninger til gennemfoerelse heraf, kan tillaegge foranstaltningerne tilbagevirkende gyldighed fra fristens udloeb, saafremt medlemsstaten overholder de rettigheder, som direktivets artikel 4, stk. 1, tillaegger medlemsstaternes retsundergivne med virkning fra naevnte frists udloeb [praemis 15].« 59 Som det fremgaar af disse to praemisser, skal foranstaltninger for at have virkelig tilbagevirkende gyldighed i sig selv vaere gyldige. For sent fastsatte gennemfoerelsesforanstaltninger kan med andre ord lovligt tillaegges tilbagevirkende gyldighed, dersom de i sig selv er i overensstemmelse med direktivet. Heraf foelger, saaledes som det fremgaar indirekte, men klart af ovennaevnte praemisser, at den nationale ret, der skal tage stilling til gyldigheden af foranstaltninger med tilbagevirkende gyldighed, for at overholde direktivet, skal afholde sig fra at anvende en bestemmelse, der strider imod dette (40). Fuldstaendig gennemfoerelse 60 For det andet skal fastsaettelsen med tilbagevirkende gyldighed vaere fuldstaendig, for saa vidt som de, der er blevet unddraget de rettigheder, som tillaegges dem ved direktivet, skal have den retlige og faktiske stilling, de ville have haft, dersom direktivet var blevet rettidigt gennemfoert i intern ret. 61 Som Domstolen nemlig har understreget i ovennaevnte dom i sagen Dik m.fl. (41) (praemis 15), kan der tillaegges for sent gennemfoerte foranstaltninger, for saa vidt det sker under overholdelse af »de rettigheder, som ... direktivet tillaegger ... med virkning fra naevnte frists (gennemfoerelsesfrists) udloeb«, tilbagevirkende gyldighed. 62 De rettigheder, der var tale om i dommen i sagen Dik m.fl. samt i dommene i sagerne Cotter og McDermott og Roks m.fl. (42), og som saaledes var blevet beroevet kvinderne i medfoer af de for sene gennemfoerelsesforanstaltninger, var de rettigheder, der var tillagt maend i den periode, hvor direktiv 79/7 endnu ikke var blevet gennemfoert. I disse sager medfoerte den direkte virkning (43) af artikel 4 i direktiv 79/7 saaledes, at fjernelsen af den direktivstridige gennemfoerelsesforanstaltning automatisk til fordel for kvinderne betoed anvendelse af ordningen for maendene, »som saa laenge direktivet ikke er blevet gennemfoert, udelukkende er reguleret af dette princip« (44). 63 Men i det tilfaelde, hvor direktivet tillaegger en bestemt fordel, men dets bestemmelser ikke har nogen direkte virkning, der goer det muligt at paaberaabe sig dem i den periode, hvori de endnu ikke er blevet gennemfoert (45), er den eneste ret, der er tillagt de begunstigede i denne periode, den ret til erstatning, som bygger paa faellesskabsretten, og som jeg allerede har omtalt (46). Som det fremgaar af Domstolens praksis skal denne erstatning vaere fuldstaendig i den forstand, at den skal goere det muligt fuldt ud at raade bod paa det faktiske tab, de begunstigede har lidt som foelge af traktatbruddet (47). Som foelge heraf skal erstatningen dels som »kapitalbeloeb« bestaa i den fordel, hvis indhold kan fastlaegges med tilstraekkelig sikkerhed alene paa grundlag af direktivets bestemmelser (48), og dels de afledte rettigheder, som f.eks. krav paa renter (49), tabt fortjeneste (50) eller andre mere specielle former for erstatning, der kan vaere hjemlet i national ret (51), som angaar godtgoerelse af det yderligere tab for de beroerte parter i den periode, hvor medlemsstaten har forholdt sig passiv. 64 Naar medlemsstaten i sine for sent fastsatte gennemfoerelsesforanstaltninger fastlaegger den fordel, der er tillagt ved direktivet, og goer dette med tilbagevirkende gyldighed, er det, at den reelt tillaegger borgerne alene »kapitalbeloebet« for den erstatning, de har haft ret til i den periode, hvori direktivet endnu ikke var gennemfoert. Denne erstatning er imidlertid tillagt i fuldt omfang ved faellesskabsretten. Dernaest, og der er her tale om en foerste foelge af det ovenfor anfoerte, skal gennemfoerelsen med tilbagevirkende gyldighed for at vaere »fuldstaendig« i den netop naevnte forstand dels med tilbagevirkende gyldighed omfatte den fordel, der er tillagt ved direktivet, og dels skadesloesholdelse af de begunstigede for de yderligere tab, de har lidt som foelge af, at de ikke har haft denne fordel i rette tid. 65 Den anden foelge, der kommer i betragtning i det foreliggende tilfaelde under hensyn til den ovennaevnte garanti for erstatning, er, at den fordel, som nu tillaegges med tilbagevirkende gyldighed, ikke kan vaere af et mindre omfang end »kapitalbeloebet« af den erstatning, der skal ydes i tilfaelde af manglende gennemfoerelse af direktivet (dvs. den paagaeldende fordel, saaledes som denne ville vaere blevet udformet, dersom gennemfoerelsen ikke foerst var sket med tilbagevirkende gyldighed). Udtrykkelig gennemfoerelse 66 For det tredje skal den fuldstaendige gennemfoerelse med tilbagevirkende gyldighed, som er omhandlet ovenfor, vaere udtrykkelig, dvs. at den skal ske ved udtrykkelige, klare og fuldstaendige bestemmelser, der skal have samme retsvirkning som de foranstaltninger, der er fastsat af den paagaeldende medlemsstat med henblik paa at efterkomme direktivet i fremtiden. 67 Herved erindrer jeg om Domstolens faste praksis, hvorefter »bestemmelserne ... skal gennemfoeres ved udstedelsen af utvivlsomt bindende regler, som konkret udgoer bestemte, klare regler, der opfylder kravet om retssikkerhed« (52), »(saaledes at private) saettes i stand til at faa fuldt kendskab til deres rettigheder og i givet fald til at haandhaeve disse rettigheder ved de nationale domstole. ... Saa laenge direktivet ikke er korrekt gennemfoert i national ret, er borgerne ikke blevet sat i stand til at skaffe sig fuldt kendskab til deres rettigheder. Denne uvished for borgerne bestaar fortsat, selv efter en dom, hvorved Domstolen har fastslaaet, at den paagaeldende medlemsstat ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til direktivet, og selv hvis Domstolen har anerkendt, at den ene eller den anden bestemmelse i direktivet er tilstraekkelig praecis og ubetinget til, at den kan paaberaabes for en national domstol. Kun en korrekt gennemfoerelse af direktivet bringer denne uvished til ophoer, og foerst paa tidspunktet for denne gennemfoerelse skabes der den retssikkerhed, der er noedvendig for at kunne kraeve af borgerne, at de goer deres rettigheder gaeldende« (53). 68 Af samme grund maa de samme principper gaelde for gennemfoerelsen af direktivet med tilbagevirkende gyldighed. Jeg finder det aabenbart, at borgerne ikke, hvis medlemsstaten undlader at underrette dem alle ved udtrykkelige og klare bestemmelser om den fulde gennemfoerelse med tilbagevirkende gyldighed af direktivet i overensstemmelse med de principper, jeg har naevnt ovenfor, kan faa kendskab til, at direktivet tillaegger dem rettigheder, og saa meget mindre til det noejagtige omfang af disse rettigheder, saaledes at de bliver i stand til at goere dem effektivt gaeldende for de nationale retter enten under en erstatningssag eller ved benyttelse af et andet retsmiddel. 69 Ovenstaaende betragtninger vedroerer de materielle betingelser for en korrekt gennemfoerelse med tilbagevirkende gyldighed. For saa vidt angaar de processuelle betingelser for skadesloesholdelse af borgerne, er disse reguleret ved national ret, dog under forudsaetning af, at de ikke er mindre gunstige end dem, der gaelder for indtaling af lignende krav i intern ret, og at de ikke goer denne skadesloesholdelse umulig eller urimeligt vanskelig. Forelaeggelseskendelsen indeholder ingen oplysninger, der noedvendiggoer en mere tilbundsgaaende undersoegelse af spoergsmaalet. Jeg vil derfor noejes med denne almindelige bemaerkning, idet jeg dog forbeholder mig ret til at udvikle mit synspunkt i mit forslag til afgoerelse i den hermed sammenhoerende sag C-261/95, Palmisani, som jeg fremsaetter samtidig med dette forslag. Kontrol med gennemfoerelsen med tilbagevirkende gyldighed 70 Tilbage staar at undersoege spoergsmaalet om kontrollen med de foranstaltninger med tilbagevirkende gyldighed, der ivaerksaettes af medlemsstaten med henblik paa efterkommelse af direktivet, og saerlig spoergsmaalet om foelgerne af manglende overholdelse af ovennaevnte principper. Dersom man antager, at disse principper, der gaelder vedroerende gennemfoerelsen med tilbagevirkende gyldighed af direktivet, er faellesskabsretlige principper, er foelgerne af manglende overholdelse af de paagaeldende principper et faellesskabsretligt problem, som Domstolen er kompetent til at udtale sig om. Med dette forbehold er det den nationale ret, der er kompetent til at efterproeve gyldigheden af de nationale bestemmelser, som er fastsat med henblik paa at efterkomme direktivet. 71 Disse foelger, der allerede for de flestes vedkommende er beskrevet under gennemgangen af dommen i sagen Dik m.fl., afhaenger af beskaffenheden af det tilsidesatte princip. Saafremt medlemsstaten fastsaetter foranstaltninger til gennemfoerelse af direktivet uden udtrykkeligt at angive, at disse har tilbagevirkende gyldighed, skal den nationale ret for det foerste fortolke dem paa baggrund af de faellesskabsretlige principper, der er fremstillet ovenfor (54). Dersom den nationale ret under fuld udnyttelse af det skoen, den er tillagt ved national ret, kommer til det resultat, at den tilbagevirkende gyldighed er udelukket, skal de borgere, der er beroert af den paagaeldende periode (dvs. perioden mellem udloebet af fristen for gennemfoerelsen og fastsaettelsen af bestemmelserne herom), tillaegges ret til erstatning som foelge af, at medlemsstaten har undladt at fastsaette en gennemfoerelsesforanstaltning, dersom betingelserne i praksis efter dommen i Francovich I-sagen er opfyldt (55). 72 Dersom medlemsstaten tillaegger den i direktivet omhandlede fordel (eventuelt ved at udoeve sin ret til at skoenne, sin mulighed for valg mellem flere loesninger osv.) og giver det tilbagevirkende gyldighed ved en udtrykkelig bestemmelse, skal det efterproeves, om de to betingelser er opfyldt. 73 Som jeg allerede har sagt, skal det da foerst undersoeges, om den fastsatte foranstaltning virkelig kan have tilbagevirkende gyldighed. Med henblik herpaa skal det kontrolleres, om foranstaltningen i sig selv er gyldig, dvs. om den er eller ikke er i samklang med bestemmelserne i direktivet. I foerstnaevnte tilfaelde kan foranstaltningen principielt have virkning med tilbagevirkende gyldighed, men i alle tilfaelde paa betingelse af, at den tillagte fordel ikke er af mindre omfang end den, der kan tillaegges alene paa grundlag af bestemmelserne i direktivet (56). I sidstnaevnte tilfaelde kan den fastsatte foranstaltning, dersom den ikke er i overensstemmelse med direktivet, hverken anvendes med henblik paa fortiden eller fremtiden. Som foelge heraf kan den ej heller have tilbagevirkende gyldighed. 74 Endelig kan det ske, at medlemsstaten, med henblik paa for sent at gennemfoere direktivet, vaelger en metode, der bestaar i at fastsaette en erstatning for den periode, hvor direktivet endnu ikke var gennemfoert. I det tilfaelde er det vaesentlige fastsaettelsen af det »kapitalbeloeb« for erstatningen i forhold til den fordel, direktivet har til formaal at tillaegge, idet samtlige afledte rettigheder udspringer af denne grundlaeggende ret (57). Naermere forklaret: Dersom man foerst udtrykkeligt fastsaetter den fordel, direktivet vedroerer, og dernaest »kapitalbeloebet« for erstatningen ved at tillaegge denne fordel med tilbagevirkende gyldighed, finder bestemmelserne i det foregaaende afsnit anvendelse med de fornoedne lempelser. Heraf foelger, at den erstatning, der omhandles i gennemfoerelsesforanstaltningerne, ikke maa have et mindre omfang end den, som gaelder i tilfaelde af manglende gennemfoerelse af direktivet. 75 Vi kommer nu til de omtvistede bestemmelser, hvorved direktivet er blevet gennemfoert i italiensk ret, og hvorved erstatningen for den periode, hvori direktivet endnu ikke var gennemfoert, er blevet fastsat. 76 Ved disse foranstaltninger, som jeg allerede har redegjort for (58), har den italienske lovgiver foerst fastsat den garanti, der fremtidig skal udbetales arbejdstagerne paa grundlag af direktivet (artikel 2, stk. 1-6, i bekendtgoerelsen), dvs. at han har efterkommet direktivet for fremtiden. Han har dernaest under henvisning til disse bestemmelser tillige fastsat erstatningen for den periode, hvori direktivet endnu ikke var gennemfoert (artikel 2, stk. 7), dvs. at han har gennemfoert direktivet med tilbagevirkende gyldighed. For saa vidt som sidstnaevnte bestemmelse med henblik paa fastsaettelsen af erstatningen henviser til de fremtidige bestemmelser om den garanti, der skal betales, giver den italienske lovgiver nemlig kort sagt samme garanti til dem, som var blevet anset for begunstiget i loebet af den periode, hvori traktatbruddet stod paa, dvs. at han tillaegger denne fordel med tilbagevirkende gyldighed. 77 Som det fremgaar af den foranstaaende gennemgang skal garantien, for at denne metode til fastsaettelsen af erstatningen skal vaere lovlig, anordnes udtrykkeligt, og den erstatning, der fastsaettes paa dette grundlag, maa ikke vaere ringere i forhold til henholdsvis »kapitalbeloebet« for erstatningen og erstatningen bedoemt som helhed, saaledes som disse beloeb kan fastsaettes alene paa grundlag af bestemmelserne i direktivet. Som foelge heraf skal det foerst undersoeges, hvilken garanti der er fastsat for arbejdstagerne ved direktivet, og hvilken erstatning sidstnaevnte kan kraeve i anledning af, at direktivet ikke blev rettidigt gennemfoert. Direktiv 80/987 78 Dette direktiv, som jeg har gennemgaaet i hovedtraek (59), vedroerer tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens og indeholder bl.a. bestemmelser om saerlige former for garanti til sikring af betaling af deres tilgodehavender (60). Med henblik herpaa tillaegger direktivet arbejdstagerne en ret, der garanterer betaling af deres tilgodehavender, som hidroerer fra en periode foer en bestemt dato (artikel 3, stk. 1). Denne dato fastsaettes efter medlemsstaternes valg til en af de tre, der er opregnet udtoemmende i artikel 3, stk. 2. Alt efter hvilken dato medlemsstaterne vaelger, har de mulighed for at begraense garantiinstitutionernes betalingspligt ved at fastsaette, at disse alene skal sikre betaling af tilgodehavender for en vis periode inden for en referenceperiode, der gaar forud for den valgte dato. Minimumslaengden af naevnte periode og referenceperioden for hver af de datoer, som er opregnet i artikel 3, stk. 2, er fastlagt i artikel 4, stk. 2. Yderligere hedder det i artikel 4, stk. 3, at medlemsstaterne tillige kan fastsaette et loft for betalingsgarantien med henblik paa at undgaa udbetaling af beloeb, der overstiger direktivets sociale sigte. 79 Som foelge heraf kan medlemsstaten under normale forhold (61) fastsaette garantien ved at anvende artikel 3, stk. 2, sammenholdt med artikel 4, stk. 2. Med henblik paa at bedoemme, om de naevnte artikler ligeledes kan anvendes med tilbagevirkende gyldighed, maa man foerst overveje visse fortolkningsspoergsmaal, som disse bestemmelser giver anledning til. Betydningen af artikel 4, stk. 2 80 Bestemmelserne i dette stykke staar ikke alene, men har direkte forbindelse med bestemmelserne i artikel 3, stk. 2, og de skal derfor betragtes under ét. Forbindelsespunktet mellem bestemmelserne er datoen, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt. Grunden hertil er, at denne dato baade er den, der danner udgangspunktet for beregningen af en referenceperiode (se f.eks. artikel 3, stk. 2, foerste led, og artikel 4, stk. 2, foerste led) (62) eller den dato, hvorfra en referenceperiode kan begynde at loebe (se f.eks. artikel 3, stk. 2, andet led, og artikel 4, stk. 2, andet led) (63). 81 Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at man efter de italienske bestemmelser om gennemfoerelsen af direktivet, saaledes som disse er blevet fortolket af de italienske retter, skal anse datoen for afsigelsen af konkursdekretet for vaerende datoen, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt, og saaledes som udgangspunktet for beregningen af den garanti, der skal betales i medfoer af artikel 4, stk. 2, foerste led, i direktivet. 82 Parterne i hovedsagerne har i deres skriftlige indlaeg gjort gaeldende, at lovgiver i Italien har tilsidesat direktivets artikel 2, 3 og 4, hvorefter man for datoen, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt, skal anse enten betalingsstandsningen, der ligger langt forud for datoen for afsigelsen af konkursdekretet, eller selve indledningen af sagsbehandlingen ved den ret, som afsiger konkursdekretet. De har tilfoejet, at det netop paa grund af det valg, der er truffet af lovgiver i Italien i forbindelse med den langsommelighed, hvormed de paagaeldende sager paakendes i Italien, kan forekomme, at arbejdstagere, uden at der kan laegges dem noget til last, ikke vil falde ind under den referenceperiode, der er fastsat i italiensk ret. 83 Kommissionen har tilsluttet sig denne opfattelse. Den har ligeledes under henvisning til praemis 25 i dommen i sagen Kommissionen mod Graekenland (64) bemaerket, at denne faktiske situation noedvendigvis maa have bestaaet foer afsigelsen af konkursdekretet. 84 Selv om problemet om fastsaettelsen af datoen, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt, ikke udtrykkeligt er omtalt i de praejudicielle spoergsmaal, er det direkte forbundet med den forelaeggende rets spoergsmaal, og med henblik paa besvarelsen af dem maa dette spoergsmaal behandles foerst. Som foelge heraf vil jeg tage stilling hertil. 85 De af sagsoegerne og Kommissionen forfaegtede standpunkter kan ikke accepteres. 86 Som det kan udledes af anden betragtning til direktivet, og som Domstolen har haft lejlighed til at fastslaa i sin dom af 9. november 1995, Francovich (65) (herefter »Francovich II-sagen«), har faellesskabslovgiver ved udstedelsen af direktivet maattet overvinde de objektive vanskeligheder, som er forbundet med fastsaettelsen af faellesskabsretlige harmoniseringsregler i almindelighed, men tillige saerlig udarbejdelsen af faelles regler paa omraadet for beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens. Dette skyldes de forskelle, der i oejeblikket findes mellem de gaeldende retsregler i medlemsstaterne, og at det er umuligt at fastsaette en definition paa insolvensbegrebet, der kan accepteres af alle. Under disse omstaendigheder har lovgiver i Faellesskabet selv klart i direktivets artikel 2, stk. 1, fastsat, hvornaar en arbejdsgiver skal anses for at vaere »insolvent«. Som foelge heraf har faellesskabslovgiver udelukket, at medlemsstaterne og i almindelighed de myndigheder, der skal anvende direktivet, under inddragelse af andre betragtninger giver insolvensbegrebet et andet indhold end det, som er fastlagt ved denne artikel (66). Det vil sige, at udtrykket har en »specifik betydning« i direktivet (67). Som udtrykkeligt anfoert i artikel 2, stk. 1, benyttes udtrykket »i henhold til dette direktiv«. Derfor anerkender direktivet n definition af insolvens, og denne definition figurerer i artikel 2, stk. 1. Som foelge heraf betyder udtrykkene »insolvens« eller »datoen, paa hvilken insolvensen er indtraadt«, den dato, fra hvilken arbejdsgiveren »anses for insolvent« i medfoer af artikel 2, stk. 1. 87 Denne opfattelse har stoette i retspraksis. Ifoelge dommene i Francovich I-sagen (praemis 14) og Francovich II-sagen (praemis 17), som jeg har naevnt ovenfor, skal de nationale domstole foerst efterproeve, om den paagaeldende er arbejdstager efter national ret, og konstatere, at han ikke er udelukket fra direktivets anvendelsesomraade, og dernaest »om der foreligger et af de tilfaelde af insolvens, som er omhandlet i direktivets artikel 2«. I dommen i Francovich II-sagen hedder det endvidere: »Det fremgaar af sidstnaevnte bestemmelses ordlyd, at betingelsen for, at en arbejdsgiver kan anses for insolvent, for det foerste er, at der i henhold til de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som gaelder i den paagaeldende medlemsstat, er foreskrevet en procedure vedroerende arbejdsgiverens bo, som sigter mod en samlet fyldestgoerelse af hans kreditorer, for det andet, at der under denne procedure er mulighed for at tage de krav i betragtning, som arbejdstagere kan goere gaeldende i medfoer af en arbejdsaftale eller et ansaettelsesforhold, for det tredje, at der er indgivet begaering om indledning af en procedure, og for det fjerde, at den myndighed, som har kompetence i henhold til de naevnte nationale bestemmelser, enten har truffet afgoerelse om indledning af proceduren eller har konstateret, at arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift er lukket endeligt, og at de foreliggende aktiver ikke er tilstraekkelige til at berettige indledning af proceduren« (praemis 18). 88 Af direktivets artikel 2, stk. 1, som fortolket i ovennaevnte praemis til dommen i Francovich II-sagen, kan man for det foerste udlede, at insolvensbegrebet er et juridisk begreb, der er fastlagt ved direktivet, og intet har at goere med den faktiske situation, saaledes som f.eks. betalingsstandsningsbegrebet (68) eller arbejdsgiverens manglende evne til at indfri sine forpligtelser (69). I oevrigt gaar der logisk faktiske situationer som de netop beskrevne forud for indgivelsen af begaeringen om »indledningen af en procedure, som sigter mod en samlet fyldestgoerelse af kreditorerne«, der for sit vedkommende er en af betingelserne for indtraedelsen af insolvens i medfoer af artikel 2, stk. 1. 89 Den modsatte opfattelse kan ikke finde stoette i praemis 25 til dommen i sagen Kommissionen mod Graekenland, som Kommissionen paaberaaber sig (70). Med henblik paa besvarelse af et argument fra Den Hellenske Republiks regering, hvorefter artikel 205 i den private soelov (71) sikrer en beskyttelse svarende til den, der er hjemlet ved bestemmelserne i direktiv 80/987, udtalte Domstolen sig i ovennaevnte praemis derhen, »... at beskyttelsen ifoelge artikel 205 ... kun indtraeder, saafremt der sker auktionssalg, og altsaa ikke som kraevet i direktivet, naar det konstateres, at arbejdsgiveren er insolvent, hvilket kan vaere tilfaeldet paa et langt tidligere tidspunkt«. Da auktionssalget som foranstaltning til samlet fyldestgoerelse af kreditorerne normalt foelger efter ikke blot betalingsstandsningen, men tillige afgoerelsen om indledningen af denne procedure (der er i graesk ret tale om afsigelsen af konkursdekretet), finder Kommissionens opfattelse ikke stoette i naevnte praemis. 90 For det andet fremgaar det af samme artikel, at de deri omhandlede betingelser skal vaere opfyldt kumulativt. Det er foelgelig ikke tilstraekkeligt, at proceduren til samlet fyldestgoerelse af kreditorerne er blevet begaeret, men det kraeves tillige, at den myndighed, der er kompetent hertil ifoelge national ret, har truffet afgoerelse om indledning af proceduren. Dersom den kompetente myndighed er en ret, saaledes som det er tilfaeldet her, kan medlemsstaten ved afgoerelsen af, om der foreligger »insolvens« eller »insolvenstilstand«, eller om »der er indtraadt insolvens«, fra det oejeblik, hvor den paagaeldende retsafgoerelse er truffet, ikke paa nogen maade betragtes som overtraedende direktivet. 91 Det er rigtigt, saaledes som sagsoegerne i hovedsagerne har haevdet, at laengden af det tidsrum, der forloeber efter betalingsstandsningen eller begaeringen om indledningen af proceduren, indtil den kompetente myndighed traeffer sin afgoerelse (f.eks. ved at en ret afsiger konkursdekret), har til foelge, at visse arbejdstagere ikke omfattes af den referenceperiode, som er fastsat af medlemsstaten (72). 92 Argumentet er ikke relevant i den foreliggende sag. Disse forhold ville vaere afgoerende, dersom de i sig selv havde foelger i medfoer af direktivet, og saerlig hvis de dannede udgangspunktet for eller afslutningen paa referenceperioden. Men det er ikke tilfaeldet. De betegner hverken udgangspunktet (se punkt 88 og 90 ovenfor) eller afslutningen paa referenceperioden, idet sidstnaevnte i den foreliggende sag (artikel 4, stk. 2, foerste led) er en bestemt dato, der ikke har nogen forbindelse med ovennaevnte forhold. 93 Hvad sagsoegerne i hovedsagerne goer gaeldende, er i realiteten, at de ikke i referenceperioden havde noget ansaettelsesforhold til arbejdsgiveren, hvorfra de har tilgodehavender, der kan daekkes af garantien. Med henblik paa udbetaling af garantien kraever direktivet faktisk et ansaettelsesforhold til arbejdsgiveren, og at dette forhold har givet anledning til arbejdstagernes tilgodehavender. Spoergsmaalet om, hvorvidt der har eller ikke har bestaaet noget ansaettelsesforhold, er ikke noedvendigvis forbundet med betalingsstandsningen eller konkursbegaeringen - hvilke omstaendigheder sagsoegerne i hovedsagerne og den forelaeggende ret betragter som vaerende af betydning. Det fremgaar nemlig ikke af nogen af oplysningerne i sagen, at disse begivenheder automatisk medfoerer ansaettelsesforholdets afbrydelse (73). Som sagsoegerne i hovedsagerne selv anfoerer i deres skriftlige indlaeg, er der i hovedsagen tale om tilgodehavender, der falder inden for den i italiensk ret fastsatte referenceperiode, og som endog vedroerer en periode paa over tre maaneder (74). 94 Endelig afhaenger det af rene tilfaeldigheder, om visse arbejdstagere er omfattet eller ikke omfattet af referenceperioden. Det er tillige en noedvendig foelge af valget af en dato eller en periode som reference med henblik paa visse retsvirkninger. Dette valg foelger af, at man forliger modstaaende interesser, og er en mellemloesning, der uundgaaeligt er gunstig for nogle og ugunstig for andre. 95 Det fremgaar af det anfoerte, at det ikke er et relevant spoergsmaal i den foreliggende sag, om arbejdstagerne er bekendt eller ikke bekendt med, om proceduren med henblik paa, at deres arbejdsgiver erklaeres konkurs, er indledt af tredjemand, hvorved denne procedure tilfaeldigvis tager saa lang tid, at referenceperioden eventuelt er udloebet, samt hvorved arbejdstagerne har eller ikke har noget ansvar i forbindelse med varigheden af denne procedure. Gyldigheden af artikel 4, stk. 2 96 Naermere betragtet har disse forhold ingen indflydelse paa gyldigheden af direktivets artikel 4, stk. 2, i henseende til overholdelsen af lighedsprincippet og forbuddet mod forskelsbehandling. 97 Som Domstolen fandt i Francovich II-dommen, er direktivet i betragtning af de vanskeligheder, der er forbundet med at udarbejde faelles regler paa omraadet for arbejdstagernes beskyttelse i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens (75), en foerste etape i harmoniseringen, hvorfor det forfoelger begraensede maal. At det alene beskytter en vis kategori af arbejdstagere (dvs. arbejdstagere, hvis arbejdsgivers bo underkastes procedurer til samlet fyldestgoerelse af deres kreditorer), og at direktivet foelgelig sondrer mellem arbejdstagerne, indebaerer ikke nogen tilsidesaettelse af lighedsprincippet, fordi denne differentiering er objektivt begrundet (76). 98 Samme loesning maa antages i det foreliggende tilfaelde. At der i direktivets artikel 4, stk. 2, fastsaettes en referenceperiode, der maaske omfatter visse arbejdstagere, mens andre af grunde, de ikke selv er herre over, ikke er omfattet af denne, bevirker en differentiering mellem arbejdstagerne, men denne differentiering udspringer af noedvendigheden af en gradvis harmonisering og saerlig noedvendigheden af at give medlemsstaterne mulighed for gradvis at indfoere hidtil ukendte bestemmelser i deres interne retsorden. Minimumsgarantien ifoelge direktivet 99 Da artikel 4, stk. 2, med rette kan benyttes som udgangspunkt for fastsaettelsen af den i direktivet omhandlede garanti, maa det undersoeges, hvori denne garanti bestaar. Som Domstolen tidligere har bemaerket, og som den italienske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt INPS med rette har fremhaevet, tilsikrer direktivet arbejdstagerne et minimum af beskyttelse (77), der kan fastslaas paa grundlag af bestemmelserne i direktivet (78). 100 I dommen i Francovich I-sagen hedder det, at »direktivets minimumsgaranti nemlig (kan) fastslaas ved at laegge den dato til grund, som vil indebaere de mindst tyngende forpligtelser for garantiinstitutionen. Denne dato er tidspunktet for indtraedelsen af arbejdsgiverens insolvens, da de to andre datoer - nemlig henholdsvis den dato, hvorpaa arbejdstageren modtager meddelelse om sin opsigelse, og den dato, hvorpaa arbejdsaftalen eller ansaettelsesforholdet ophoerer - ifoelge betingelserne i artikel 3 noedvendigvis maa ligge paa et senere tidspunkt end insolvensens indtraedelse, hvorfor de vil medfoere, at den periode, for hvilken betalingen af tilgodehavenderne skal sikres, bliver laengere« (praemis 19). »Hvad angaar muligheden for at begraense garantien efter direktivet, bemaerkes, at denne mulighed ikke udelukker, at minimumsgarantien kan fastslaas. Det fremgaar nemlig af denne bestemmelses ordlyd, at medlemsstaterne kan begraense de garantier, som tilsikres arbejdstagerne, til bestemte perioder, som ligger forud for datoen i henhold til artikel 3. Disse perioder skal saaledes fastsaettes i forhold til hver af de tre datoer, som er naevnt i artikel 3, og det kan derfor under alle omstaendigheder fastslaas, hvor meget medlemsstaten kunne have begraenset garantien efter direktivet, under hensyn til den dato den ville have valgt, saafremt den havde gennemfoert direktivet« (praemis 20). 101 Men som Domstolen fandt i dommen, er disse forhold, selv om de paagaeldende bestemmelser i direktivet er tilstraekkelig praecise og ubetingede med hensyn til fastlaeggelsen af den personkreds, som er omfattet af garantien, og af garantiens indhold, ikke tilstraekkelige til, at private kan paaberaabe sig de naevnte bestemmelser ved de nationale domstole. Begrundelsen er foelgende: »For det foerste fremgaar det nemlig ikke af disse bestemmelser, hvem der er debitor for garantien, og for det andet kan medlemsstaten ikke anses for debitor, alene fordi den ikke rettidigt har truffet gennemfoerelsesforanstaltninger« (praemis 26). Paa baggrund heraf besvarede Domstolen det praejudicielle spoergsmaal, hvorved den nationale ret havde soegt oplyst, om private direkte over for medlemsstaten kan paaberaabe sig klare og ubetingede bestemmelser i direktivet med henblik paa at opnaa den garanti, medlemsstaten skal sikre dem, derhen, at »bestemmelserne i direktiv 80/987 vedroerende fastlaeggelsen af arbejdstagernes rettigheder skal fortolkes saaledes, at arbejdstagere ikke kan paaberaabe sig disse rettigheder ved de nationale domstole over for en medlemsstat, naar der ikke er truffet rettidige gennemfoerelsesforanstaltninger« (praemis 27). Omfanget af erstatningen paa grund af manglende gennemfoerelse af direktivet FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 695C0094.1102 Naar erstatningen nu forudsaetter rettigheder, der kan fastslaas paa grundlag af direktivet, og naar de rettigheder, dette omhandler, nu kan fastslaas paa grundlag af dets bestemmelser - men private ikke kan goere disse gaeldende for de nationale domstole - spoerges der, efter hvilke kriterier sidstnaevnte skal fastsaette erstatningen under hensyn til, at Domstolen i samme dom efter at have gentaget, at »det maal, som tilsigtes med dette direktiv, er at yde arbejdstagerne sikkerhed for betaling af deres loentilgodehavender«, og at »indholdet af denne ret (kan) fastslaas paa grundlag af direktivets bestemmelser« (praemis 44), anfoerte, at »det (herefter) paahviler den nationale domstol at paase, at der efter nationale erstatningsregler ydes arbejdstagerne erstatning for det tab, de har lidt, som foelge af den manglende gennemfoerelse af direktivet« (praemis 45). 103 Generaladvokat Mischo anfoerte i punkt 80 i sit forslag til afgoerelse i Francovich I-sagen, hvor der var tale om bestemmelser, der ikke er umiddelbart anvendelige, som f.eks. direktiv 80/987, i denne henseende, foelgende: »Saafremt det staar klart under en retssag, at sagsoeger henhoerer under den kategori af personer, der er beskyttet efter direktivet, vil de nationale domstole, i videst muligt omfang med stoette i direktivet, kunne fastsaette erstatningen ud fra et billighedsskoen ('ex aequo et bono'). De nationale domstole vil herved kunne tage hensyn til de valgmuligheder, som er indeholdt i direktivets artikel 3, og de undtagelsesbefoejelser, der findes efter artikel 4, og maa paa dette grundlag bestraebe sig paa at fastsaette godtgoerelsen til et efter deres skoen rimeligt beloeb.« 104 Jeg kan principielt tilslutte mig dette standpunkt, men vil dog fremsaette foelgende bemaerkning. Jeg finder, at den nationale domstol har en befoejelse til at skoenne, men ikke, at skoensbefoejelsen er ubegraenset. Direktivet indeholder en minimumsregulering (79) og er i den henseende bindende baade for medlemsstaten, som ikke kan fravige dette minimum, selv i tilfaelde af rettidig gennemfoerelse af direktivet, og for de nationale domstole. Minimumsreguleringen kan kun svare til en minimumsret for arbejdstagerne, som erstatningen tilsigter respekteret. Dersom man antog, at erstatningen kunne vaere under dette minimum, ville medlemsstaten opnaa fordel ved, at den ikke havde gennemfoert direktivet og blive tilskyndet til at fremture i sit traktatbrud - hvilket ikke er tilladeligt. Dersom direktivet ikke sikrede dette minimum, ville det desuden til syvende og sidst blive symbolsk. Som foelge heraf skal erstatningen i det mindste sikre minimum. 105 Den omhandlede minimumsregulering er fastsat i artikel 4, stk. 2. Heri har faellesskabslovgiver fastlagt den minimumsgaranti, medlemsstaterne skal sikre, alt efter hvilken dato de vaelger som udgangspunkt for referenceperioden. Men (i modsaetning til artikel 3, stk. 2) muliggoer artikel 4, stk. 2, ikke fastsaettelse af n minimumsgaranti (dvs. en garanti, der paa forhaand udgoer en lettere byrde end andre), men tre mulige minimumsgarantier (80). 106 Disse tre garantier er ligestillede, idet de alle tre er tilladt ifoelge direktivet. For saa vidt garantierne er resultatet af forskellige beregningsmetoder kan man ikke sammenligne dem med henblik paa at afgoere, hvilken af de tre der er den mindste. Under disse omstaendigheder skal den nationale domstol under hensyntagen til den minimumsgaranti, der ville foelge af anvendelsen af hver enkelt af de tre muligheder, fastsaette den godtgoerelse, der i hvert enkelt tilfaelde er passende ved anvendelse af et rimeligt og billigt skoen inden for rammerne af de nationale regler om erstatning. Det er naturligvis klart, at godtgoerelsen, dersom den er stoerre ifoelge national ret (f.eks. dersom der skal vaelges den for arbejdstageren gunstigste loesning af eventuelle flere mulige), skal beregnes paa dette grundlag (81). 107 Den nationale rets arbejde lettes under alle omstaendigheder, naar den nationale lovgiver som i tilfaeldet her med tilbagevirkende gyldighed har givet udtryk for sit oenske med hensyn til valget af metoden til beregningen af garantien paa grundlag af de to ovennaevnte artikler (82). I overensstemmelse med, hvad jeg allerede har anfoert ovenfor (83), kan den garanti, der udtrykkeligt fastsaettes (paa samme maade som den erstatning, der beregnes paa dette grundlag), ikke vaere ringere (84) end den garanti (og den hermed forbundne erstatning), som foelger af det tilsvarende valg alene paa grundlag af bestemmelserne i direktivet. 108 Af samtlige ovennaevnte betragtninger foelger, at man maa finde, at den nationale lovgiver principielt efterkommer direktivet uden hensyn til, hvilken af de tre muligheder ifoelge artikel 1, stk. 2, han vaelger med henblik paa fastsaettelsen af garantien ved gennemfoerelsen af direktivet. Naar bestemmelserne i denne artikel kan tages i betragtning ved fastsaettelsen af erstatningen i anledning af, at direktivet ikke er blevet gennemfoert rettidigt, er der nemlig principielt intet til hinder for, at den nationale lovgiver tillaegger garantien tilbagevirkende gyldighed, naar denne allerede udtrykkeligt er fastsat paa grundlag af ovennaevnte bestemmelse, og foreskriver, at garantien skal danne grundlaget for beregningen af den erstatning, der skal betales af skyldneren for den periode, i hvilken direktivet ikke har vaeret gennemfoert trods fristens udloeb (85). Direktivets artikel 4, stk. 3 109 Selv om artikel 4, stk. 2, principielt kan gennemfoeres med tilbagevirkende gyldighed, er dette ikke tilfaeldet med stk. 3 i samme artikel. Sidstnaevnte stykke indeholder intet bestemt holdepunkt for fastsaettelsen af arbejdstagernes rettigheder udelukkende paa grundlag af denne bestemmelse. Desuden forudsaetter udoevelsen af retten til at begraense garantien ifoelge denne bestemmelse, at medlemsstaten allerede har benyttet sin ret i medfoer af artikel 4, stk. 2. Som foelge heraf kan direktivets artikel 4, stk. 3, ikke begrunde en begraensning af garantien med tilbagevirkende gyldighed og ej heller en begraensning af den erstatning, der kan fastsaettes paa grundlag af direktivets bestemmelser (86). V - Forslag til afgoerelse Paa baggrund af de ovenfor anfoerte betragtninger foreslaar jeg Domstolen at besvare de praejudicielle spoergsmaal som foelger: »1) Saafremt en medlemsstat, der vedtager bestemmelser om gennemfoerelsen af direktiv 80/987/EOEF efter udloebet af den i artikel 11 omhandlede frist, fastsaetter erstatningen for den periode, hvori direktivet endnu ikke var gennemfoert i intern ret, kan denne erstatning ikke vaere mindre end den, der kan fastsaettes paa grundlag af bestemmelserne i direktivet alene. 2) Saafremt en medlemsstat, der for sent vedtager bestemmelser til gennemfoerelse af direktivet, fastsaetter garantien for arbejdstagerne under benyttelse af den ret, der er tillagt den i medfoer af direktivets artikel 4, stk. 2, skal dette stykke fortolkes saaledes, at intet afskaerer medlemsstaten fra at bestemme, at den saaledes fastsatte garanti skal danne grundlag for beregningen af den erstatning, der skal ydes for den periode, hvor direktivet endnu ikke var gennemfoert, paa betingelse af at garantien i sig selv er i samklang med direktivets bestemmelser og under forbehold af det i punkt 1 anfoerte. Medlemsstatens udoevelse af ovennaevnte ret er ikke afhaengig af, om arbejdstagerne har eller ikke har udvist culpoes adfaerd. 3) Gennemgangen af artikel 4, stk. 2, i direktivet som fortolket ovenfor har intet frembragt, der kan oeve indflydelse paa direktivets gyldighed bedoemt efter ligebehandlingsprincippet. 4) Direktivets artikel 4, stk. 3, skal fortolkes saaledes, at det ikke berettiger til at begraense den erstatning, der i tilfaelde af for sen vedtagelse af bestemmelserne til gennemfoerelse af direktivet, fastsaettes af medlemsstaten for den periode, hvor direktivet endnu ikke var gennemfoert.« (1) - EFT L 283, s. 23. (2) - Forenede sager C-6/90 og C-9/90, Sml. I, s. 5357. (3) - Sag 22/87, Sml. s. 143. (4) - Se fodnote 2. (5) - GURI (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana) nr. 36 af 13.2.1992. (6) - Som det fremgaar af forelaeggelseskendelsen laest i sammenhaeng med de skriftlige indlaeg fra parterne i hovedsagen, er den dato, hvorfra ovennaevnte tolvmaaneders frist begynder at loebe, dvs. »datoen, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt« i direktivets forstand ifoelge praksis ved de italienske retter sammenfaldende med datoen for afsigelsen af konkursdekretet. (7) - Ifoelge dom nr. 285/1993 afsagt af Italiens Forfatningsdomstol, hvortil der henvises i forelaeggelseskendelsen, og som paaberaabes af parterne i hovedsagen i deres skriftlige indlaeg, er det INPS, der administrerer ovennaevnte garantifond, og det er denne institution, mod hvem de i artikel 2, stk. 7, i bekendtgoerelse nr. 80/92 naevnte sager skal anlaegges. (8) - Der var som bekendt tale om den skade, arbejdstagerne havde lidt som foelge af, at Den Italienske Republik ikke rettidigt havde fastsat de regler, der var fornoedne for gennemfoerelsen af forskrifterne i det i sagen omhandlede direktiv. (9) - Dom af 21.3.1996, sag C-297/94, Bruyère m.fl., Sml. I, s. 1551, praemis 19. (10) - Se saerlig dom af 15.12.1995, sag C-415/93, Bosman m.fl., Sml. I, s. 4921, praemis 59, af 5.10.1995, sag C-125/94, Aprile, Sml. I, s. 2919, praemis 16 og 17, og af 18.10.1990, forenede sager C-297/88 og C-197/89, Dzodzi, Sml. I, s. 3763, praemis 35. (11) - Se dommen i sagen Bosman m.fl. (jf. fodnote 10). (12) - Se dom af 19.1.1994, sag C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Sml. I, s. 43, praemis 11 og 14. (13) - Se dom af 1.2.1996, sag C-177/94, Perfili, Sml. I, s. 161, praemis 9, og af 27.10.1993, sag C-338/91, Steenhorst-Neerings, Sml. I, s. 5475, praemis 25. (14) - Se dom af 20.5.1976, sag 111/75, Mazzalai, Sml. s. 657, praemis 7. (15) - Se dom af 5.3.1996, forenede sager C-46/93 og C-48/93, Brasserie du pêcheur og Factortame, Sml. I, s. 1029, praemis 33, af 21.2.1991, forenede sager C-143/88 og C-92/89, Zuckerfabrik Suederdithmarschen og Zuckerfabrik Soest, Sml. I, s. 415, praemis 26, af 27.3.1980, sag 61/79, Denkavit italiana, Sml. s. 1205, praemis 18, og af 13.7.1972, sag 48/71, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 135, praemis 8. (16) - Som bekendt anses foruden medlemsstaterne som retssubjekter i Faellesskabet borgere, til fordel for hvem de forpligtelser, som traktaten klart paalaegger medlemsstaterne, hjemler rettigheder (se saerlig dommen i Francovich I-sagen, praemis 31, jf. fodnote 2, og dom af 3.4.1968, sag 28/67, Molkerei, Sml. 1965-1968, s. 475, org. ref.: Rec. s. 211, praemis 1 A). (17) - Dom af 12.7.1973, sag 70/72, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 813, praemis 13, mine fremhaevelser. (18) - Dommen i Francovich I-sagen, praemis 36 (jf. fodnote 2). Se ligeledes vedroerende den samme bestemmelse i EKSF-traktaten dom af 16.12.1960, sag 6/60, Humblet mod Kongeriget Belgien, Sml. 1954-1964, s. 207, org. ref.: Rec. s. 1125. (19) - Se dommen i sagen Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 27, jf. fodnote 15. (20) - Dom af 19.1.1982, sag 8/81, Becker, Sml. s. 53, praemis 25. (21) - Dom af 24.3.1987, sag 286/85, McDermott og Cotter, Sml. s. 1453, praemis 12. Se tillige dom af 4.12.1986, sag 71/85, FNV, Sml. s. 3855, praemis 14, og dommen i Becker-sagen, praemis 22 til 24 (jf. fodnote 20). (22) - Se dommen i Francovich I-sagen, praemis 31 til 36 (jf. fodnote 2) og dommen i sagen Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 31 til 36 (jf. fodnote 15) samt dom af 26.3.1996, sag C-392/93, British Telecommunications, Sml. I, s. 1631, praemis 38, af 23.5.1996, sag C-5/94, Hedley Lomas, Sml. I, s. 2553, praemis 24, af 8.10.1996, forenede sager C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 og C-190/94, Dillenkofer m.fl., Sml. I, s. 4845, praemis 20, og af 17.10.1996, forenede sager C-283/94, C-291/94 og C-292/94, Denkavit m.fl., Sml. I, s. 5063, praemis 47. (23) - Dommene i Francovich I-sagen, praemis 38 (jf. fodnote 2), i sagen Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 38 (jf. fodnote 15), i sagen Hedley Lomas, praemis 24 (jf. fodnote 22), og i sagen Dillenkofer m.fl., praemis 20 (jf. fodnote 22). (24) - Se dommen i sagen Dillenkofer m.fl., praemis 24 (jf. fodnote 22). (25) - Dommen i sagen Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 43 og 44 (jf. fodnote 15). (26) - I den forstand, at medlemsstaten aabenbart og groft har overskredet graenserne for sine befoejelser. Se dommene i sagerne Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 45 og 55, (jf. fodnote 15), British Telecommunications, praemis 42 (jf. fodnote 22), og Dillenkofer m.fl., praemis 25 (jf. fodnote 22). (27) - Se dommene i sagerne Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 50 og 51 (jf. fodnote 15), British Telecommunications, praemis 39 og 40 (jf. fodnote 22), Hedley Lomas, praemis 25 og 26 (jf. fodnote 22), Dillenkofer m.fl., praemis 21 (jf. fodnote 22), og Denkavit m.fl., praemis 48 (jf. fodnote 22). (28) - Se dommene i sagerne Francovich I, praemis 39 og 40 (jf. fodnote 2), og Dillenkofer m.fl., praemis 22 (jf. fodnote 22), samt dom af 14.7.1994, sag C-91/92, Faccini Dori, Sml. I, s. 3325, praemis 27, og af 7.3.1996, sag C-192/94, El Corte Inglés, Sml. I, s. 1281, praemis 22. (29) - Dommen i sagen Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 66 (jf. fodnote 15). (30) - Dommen i sagen Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 67 (jf. fodnote 15). Se tillige dommene i sagerne Francovich I, praemis 41 og 42 (jf. fodnote 2), og Faccini Dori, praemis 29 (jf. fodnote 28). (31) - Se saerlig dommene i sagerne Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 67 (jf. fodnote 15), og Francovich I, praemis 43 (jf. fodnote 2). (32) - For saa vidt angaar retten til at paaberaabe sig umiddelbart anvendelige bestemmelser i traktaten skal det bemaerkes, at Domstolen ifoelge fast praksis har fundet, at denne ret alene udtrykker, »hvad der er retssikkerhedsgarantiens mindstemaal, og ikke i sig selv er tilstraekkelig til at sikre en fuldstaendig gennemfoerelse af traktaten« (se f.eks. dom af 26.2.1991, sag C-120/88, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 621, praemis 10). (33) - Se i samme retning punkt 77 i generaladvokat Léger's forslag til afgoerelse i sagen Hedley Lomas (jf. fodnote 22). (34) - Se punkt 38 ovenfor. (35) - Se punkt 40 ovenfor. (36) - Raadets direktiv af 19.12.1978 om gradvis gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til social sikring (EFT L 6, s. 24). (37) - Det drejede sig naermere om en overgangsbestemmelse, der bevirkede forskelsbehandling til skade for kvinder. (38) - Sag 80/87, Sml. s. 1601. Se tillige dom af 25.7.1991, sag C-208/90, Emmott, Sml. I, s. 4269, praemis 4, sammenholdt med praemis 24. (39) - Denne anden praemis gentages i dom af 13.3.1991, sag C-377/89, Cotter og McDermott, Sml. I, s. 1155, praemis 25, og af 24.2.1994, sag C-343/92, Roks m.fl., Sml. I, s. 571, praemis 20. (40) - Dette fremgaar endnu klarere af dommen i sagen Roks m.fl., praemis 18, 20 og 25 (jf. fodnote 39). (41) - Se punkt 57 ovenfor. (42) - Se fodnote 39. (43) - Se dommene i sagerne Dik m.fl., praemis 8 (jf. fodnote 38) og Roks m.fl., praemis 18 (jf. fodnote 39). (44) - Se dommene i sagerne Cotter og McDermott, praemis 18 (jf. fodnote 39) og Roks m.fl., praemis 8 (jf. fodnote 39). (45) - Dette gaelder i disse sager for saa vidt angaar bestemmelserne i direktiv 80/987 (se dommen i Francovich I-sagen, praemis 26, jf. fodnote 2). (46) - Se punkt 46 ff. ovenfor. (47) - Se dom af 2.8.1993, sag C-271/91, Marshall, Sml. I, s. 4367, praemis 31 og 32, og dommen i sagen Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 82 (jf. fodnote 15). (48) - Se dommen i Francovich I-sagen, praemis 17 (jf. fodnote 2). Se endvidere punkt 51 ovenfor. (49) - Se dommen i Marshall-sagen, praemis 31 og 32 (jf. fodnote 47). (50) - Se dommen i sagen Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 87 (jf. fodnote 15). (51) - Som f.eks. »exemplary damages« i engelsk ret (se dommen i sagen Brasserie du pêcheur og Factortame, praemis 89 (jf. fodnote 15). (52) - Se dommen i sagen Dillenkofer m.fl., praemis 48 (jf. fodnote 22), og dom af 30.5.1991, sag C-59/89, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2607, praemis 24. (53) - Dommen i Emmott-sagen, praemis 19, 21 og 22 (jf. fodnote 38). Se ligeledes dommen i Steenhorst-Neerings-sagen, praemis 19 (jf. fodnote 13), og dom af 6.12.1994, sag C-410/92, Johnson, Sml. I, s. 5483, praemis 25. (54) - Se dommene i Francovich I-sagen, praemis 39 (jf. fodnote 2), og Faccini Dori-sagen, praemis 27 (jf. fodnote 27). (55) - Se punkt 49 ovenfor. (56) - Se punkt 65 ovenfor. Dersom direktivet fastsaetter et minimum, er disse betingelser logisk sammenfaldende, eftersom den betingelse, selve foranstaltningens gyldighed er underlagt, under alle omstaendigheder er, at den ikke ligger under det minimum, der er fastsat ved direktivet. (57) - Se punkt 63 ovenfor. (58) - Se punkt 16 ff. ovenfor. (59) - Se de relevante bestemmelser i punkt 5 til 10 ovenfor. (60) - Dom af 8.11.1990, sag C-53/88, Kommissionen mod Graekenland, Sml. I, s. 3917, praemis 2. (61) - Det vil sige, naar foranstaltningerne til gennemfoerelsen af direktivet fastsaettes rettidigt. (62) - I artikel 3, stk. 2, foerste led, fastlaegges tillige en referenceperiode, der har et udgangspunkt, men ikke nogen bestemt graense. Derimod har den i artikel 4, stk. 2, foerste led, fastsatte referenceperiode, der har samme udgangspunkt som ovennaevnte periode, en mindste varighed paa seks maaneder. (63) - I dette tilfaelde er datoen, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt, slutdatoen for referenceperioden. (64) - Jf. fodnote 60. (65) - Sag C-479/93, Sml. I, s. 3843, praemis 25, 26 og 27. (66) - Se ligeledes direktivets artikel 2, stk. 2, hvori opregnes de begreber, medlemsstaterne kan give et saerligt indhold. (67) - Se dommen i Francovich II-sagen, praemis 19 (jf. fodnote 65). (68) - Jeg bemaerker, at det i Kommissionens forslag til Raadet (forslag af 13.4.1978, EFT C 135, s. 2) var udtrykkene »betalingsstandsning«, der i almindelighed blev benyttet frem for begrebet »insolvens«. At disse udtryk blev forkastet i den endelige redaktion af direktivet taler for den opfattelse, jeg gaar ind for i mit forslag til afgoerelse. Se tillige punkt 15 i mit forslag til afgoerelse i Francovich II-sagen. (69) - I oevrigt kan disse situationer vaere saerdeles forskellige fra tilfaelde til tilfaelde og fra medlemsstat til medlemsstat, saaledes at det er umuligt at anvende faellesskabsretten ensartet - en foelge, faellesskabslovgiver netop har oensket at undgaa. Yderligere svarer en »faktisk situation«, naar man ser bort fra tilfaelde af konkurs som foelge af svig, ikke til en bestemt dato, der kan tages som udgangspunkt ved afgoerelsen af arbejdstagernes rettigheder, hvilket er en kilde til retsusikkerhed. (70) - Se fodnote 60. Dommen blev afsagt i en sag anlagt af Kommissionen mod Graekenland i anledning af dette lands manglende rettidige gennemfoerelse af direktiv 80/987. (71) - Dersom skibet saelges paa auktion, har soefolkenes fordringer soepanteret med andenprioritet, saerlig efter retsafgifter og sagsomkostninger og statskassens fordringer (se praemis 24 i denne dom). (72) - Se punkt 82 ovenfor. (73) - Kun i dette tilfaelde kunne det vaere af betydning at fastslaa, om de naevnte begivenheder har fundet sted inden for eller uden for referenceperioden. (74) - Se punkt 20 ovenfor. Det skal i oevrigt bemaerkes, at sagsoegeren i den hermed forbundne sag C-261/95, Palmisani, jf. punkt 69 ovenfor, har haft et ansaettelsesforhold til sin arbejdsgiver indtil datoen for afsigelsen af konkursdekretet over ham. (75) - Se punkt 86 ovenfor. (76) - Se praemis 22, 23 og 24. (77) - Se dom af 2.2.1989, Kommissionen mod Italien, praemis 23 (jf. punkt 12 ovenfor). (78) - Se dommen i sagen Francovich I, praemis 19 (jf. fodnote 2). (79) - For saa vidt angaar metoden til beregning af garantien. (80) - Dette skyldes, at garantien i artikel 3, stk. 2, afhaenger af en variabel, nemlig den dato, der danner udgangspunktet for referenceperioden. En kortere referenceperiode indebaerer, at arbejdstagerne faar mindre tilgodehavender, og saaledes at byrden for garantiinstitutionen bliver mindre tyngende. Da den korteste referenceperiode er den, som tager sit udgangspunkt i den dato, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt, er den garanti, der foelger af dette valg, paa forhaand den mest begraensede. Derimod afhaenger den garanti, som efter artikel 4, stk. 2, foelger af hver enkelt af de tre beregningsmaader, af tre variable (nemlig datoen for referenceperiodens begyndelse, varigheden af denne periode og varigheden af det ansaettelsesforhold, hvorfra der findes tilgodehavender), som ikke har faste vaerdier med gyldighed i alle tilfaelde. Under disse omstaendigheder er det ikke paa forhaand efter de i artikel 4, stk. 2, omhandlede betingelser klart, at valget af den dato, paa hvilken arbejdsgiverens solvens er indtraadt, som udgangspunkt for referenceperioden (foerste tilfaelde) medfoerer en lettere byrde for garantiinstitutionen end f.eks. valget af den tredje mulighed. I det foerstnaevnte tilfaelde er referenceperioden nemlig kortere (seks maaneder), men garantien er stoerre (idet den daekker en periode paa tre maaneder). I det tredje tilfaelde er referenceperioden laengere (atten maaneder), men garantien er mindre omfattende (idet den daekker en periode paa otte uger, dvs. to maaneder). (81) - Se punkt 51 og fodnote 29 ovenfor. (82) - Se i denne retning punkt 80 i generaladvokat Mischo's forslag til afgoerelse, som jeg har omtalt i punkt 103. (83) - Se punkt 73 og 74. (84) - Og logisk er den ikke ringere - se fodnote 56 ovenfor. (85) - Endnu en gang med det forbehold, at der ikke i national ret er fastsat en stoerre erstatning i lignende tilfaelde (se punkt 106 ovenfor). Det betyder, at dersom der i national ret foreskrives beregning af erstatningen paa et hoejere grundlag (kapitalbeloebet), kan de bestemmelser med tilbagevirkende gyldighed, hvorved direktivet gennemfoeres, principielt vaere i samklang med en bogstavelig fortolkning af disse bestemmelser, men stride mod de faellesskabsretlige principper, hvorefter man skal anvende de gunstigste bestemmelser inden for den nationale erstatningsret. I saa fald strider bestemmelserne, for saa vidt de foerer til en mindre erstatning end den, som allerede er sikret ved faellesskabsretten, mod sidstnaevnte, og der skal ses bort fra dem, saaledes at man alene anvender det »gyldige referencesystem«, som gaelder i det konkrete tilfaelde, dvs. de bestemmelser i national ret, der vedroerer medlemsstatens ansvar uden for kontraktforhold. (86) - Se dommen i Marshall-sagen, praemis 30 (jf. fodnote 47).