CELEX: 62019CC0705
Language: sv
Date: 2020-12-03
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Campos Sánchez-Bordona föredraget den 3 december 2020.

Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 3 december 2020(1)

Mål C-705/19

Axpo Trading Ag

mot

Gestore dei Servizi Energetici SpA – GSE

(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))
”Begäran om förhandsavgörande – Fri rörlighet för varor – Främjande av användningen av energi från förnybara energikällor – Import av el från Schweiz – Nationell bestämmelse om skyldigheten att köpa gröna certifikat – Avgift med motsvarande verkan som en tull – Diskriminerande interna skatter eller avgifter – Åtgärd med verkan motsvarande en kvantitativ importrestriktion – Statligt stöd – Överföring av statliga medel – Selektivt stöd – Avtalet mellan Europeiska unionen och Schweiz”

1.        Direktiv 2009/28/EG,(2) vilket kommer att ersättas av direktiv (EU) 2018/2001 från och med den 1 juli 2021,(3) har i hög grad stimulerat användningen av energi från förnybara källor. En av de mekanismer eller ”stödsystem” som direktivet föreskriver för att främja produktion av den här typen av energi är de så kallade gröna certifikaten.(4)

2.        När kommissionen år 2005 utvärderade mekanismerna för stöd till elektricitet från förnybara energikällor, sammanfattade den det system med gröna certifikat som bland annat Italien hade använt sig av på följande sätt: ”I ordningen med gröna certifikat ... säljs el från förnybara energikällor till marknadspriser. För att finansiera merkostnaden för produktionen av grön el och för att se till att önskvärd mängd produceras åläggs samtliga förbrukare (eller, i vissa länder, samtliga producenter) att köpa ett visst antal gröna certifikat av producenter av sådan el, motsvarande en bestämd procentandel, eller kvot, av deras sammanlagda elförbrukning eller elproduktion ...”.(5)

3.        Domstolen har redan uttalat sig om gröna certifikat, bland annat mot bakgrund av den fria rörligheten för varor.(6) Förevarande begäran om förhandsavgörande ger den tillfälle att utveckla sin rättspraxis, genom att pröva huruvida det italienska regelverket för gröna certifikat är förenligt med unionsrätten.
I.      Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

1.      Frihandelsavtalet mellan EEG och Schweiz(7)

4.        Artikel 2 har följande lydelse:
”Avtalet skall gälla för produkter med ursprung i gemenskapen eller i Schweiz
i)      som omfattas av kapitel 25-97 i Systemet för harmoniserad varubeskrivning och kodifiering, med undantag av produkter enligt bilaga 1,
ii)      som anges i bilaga 2,
iii)      som anges i protokoll nr 2, med beaktande av de särskilda bestämmelserna i det protokollet.”

5.        Artikel 6.1 har följande lydelse:
”Inga nya avgifter, som har samma verkan som importtullar, skall införas i handeln mellan gemenskapen och Schweiz.”

6.        I artikel 13.1 föreskrivs följande:
”Inga nya kvantitativa importrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan skall införas i handeln mellan gemenskapen och Schweiz.”
2.      Direktiv 2009/28

7.        Skäl 15, 25, 52 och 56 har följande lydelse:
”(15)      Medlemsstaterna har skilda utgångslägen och olika potential för energi från förnybara energikällor, och energimixen varierar mellan medlemsstaterna. Gemenskapsmålet på 20 % måste därför på ett rättvist sätt översättas till individuella mål för varje medlemsstat med hänsyn till medlemsstaternas olika utgångslägen och potential, inbegripet nuvarande andel energi från förnybara energikällor och befintlig energimix. ...
...
(25)      Medlemsstaterna har olika potential när det gäller energi från förnybara energikällor och använder på nationell nivå olika system för att stödja sådan energi. En majoritet av medlemsstaterna tillämpar stödsystem där bidrag endast beviljas för energi från förnybara energikällor som produceras på deras territorium. För att de nationella stödsystemen ska fungera korrekt är det synnerligen viktigt att medlemsstaterna kan kontrollera effekten av och kostnaderna för sina nationella stödsystem i förhållande till sin egen potential. Ett viktigt sätt att uppnå målet för detta direktiv är att garantera korrekt fungerande nationella stödsystem i enlighet med [Europaparlamentets och rådets] direktiv 2001/77/EG [av den 27 september 2001 om främjande av el producerad från förnybara energikällor på den inre marknaden för el (EGT L 283, 2001, s.33)], för att upprätthålla investerarnas förtroende och ge medlemsstaterna möjlighet att utforma effektiva nationella åtgärder för att uppnå målen. Syftet med detta direktiv är att underlätta gränsöverskridande stöd till energi från förnybara energikällor utan att påverka nationella stödsystem. I detta direktiv införs frivilliga mekanismer för samarbete mellan medlemsstaterna, vilka ger dem möjlighet att enas om i vilken omfattning en medlemsstat ska stödja energiproduktionen i en annan medlemsstat och i vilken omfattning produktionen av energi från förnybara energikällor bör inberäknas i det nationella övergripande målet för den eller den andra medlemsstaten. För att säkerställa effektiviteten i de båda åtgärderna för måluppfyllelse, dvs. nationella stödsystem och samarbetsmekanismer, är det av avgörande betydelse att medlemsstaterna har möjlighet att fastställa huruvida och i vilken utsträckning deras nationella stödsystem omfattar energi från förnybara energikällor som produceras i andra medlemsstater och kan enas om detta genom att tillämpa de samarbetsmekanismer som föreskrivs i detta direktiv.
...
(52)      Vid tillämpning av detta direktiv är ursprungsgarantiernas enda funktion att visa för slutkunden att en viss andel eller mängd energi har producerats från förnybara energikällor. En ursprungsgaranti kan, oberoende av vilken energi det gäller, överföras från en innehavare till en annan. I syfte att garantera att en elenhet från förnybara energikällor endast kan överlämnas en gång till en kund bör emellertid dubbelt räknande och dubbelt överlämnande av ursprungsgarantier undvikas. Energi från förnybara energikällor vars åtföljande ursprungsgaranti sålts separat av producenten bör inte överlämnas eller säljas till slutkunden som energi från förnybara energikällor. Det är viktigt att skilja mellan miljöcertifikat som används för stödsystem, och ursprungsgarantier.
...
(56)      Ursprungsgarantierna innebär inte någon automatisk rätt till stöd från nationella stödsystem.”

8.        Enligt artikel 1 upprättas genom direktiv 2009/28 en gemensam ram för främjande av energi från förnybara energikällor. Det anger bindande nationella mål för totala andelen energi från förnybara energikällor av den slutliga energianvändningen (brutto) och för andelen energi från förnybara energikällor inom transportsektorn.

9.        Artikel 3.1 och 3.2 handlar om nationella övergripande mål när det gäller andelen energi från förnybara energikällor och åtgärder som syftar till att säkerställa att denna andel iakttas.

10.      Artikel 3.3 har följande lydelse:
”För att uppnå de mål som fastställs i punkterna 1 och 2 i denna artikel får medlemsstaterna bland annat tillämpa följande åtgärder:
a)      Stödsystem.
b)      Åtgärder för samarbete mellan olika medlemsstater och med tredjeländer i syfte att uppnå sina övergripande nationella mål i enlighet med artiklarna 5–11.
Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget, ska medlemsstaterna ha rätt att i enlighet med artiklarna 5–11 i detta direktiv besluta i vilken omfattning de ska stödja energi från förnybara energikällor som produceras i en annan medlemsstat.”

11.      I artikel 7.1 föreskrivs följande:
”Två eller flera medlemsstater får samarbeta om alla typer av gemensamma projekt som rör produktion av el, värme eller kyla från förnybara energikällor. Detta samarbete får inbegripa privata aktörer.”

12.      Artikel 9.1 har följande lydelse:
”En eller flera medlemsstater får samarbeta med ett eller flera tredjeländer om alla typer av gemensamma projekt som rör elproduktion från förnybara energikällor. Detta samarbete får inbegripa privata aktörer.”

13.      I artikel 15 föreskrivs följande:
”1.      Medlemsstaterna ska, i syfte att för slutkunderna visa hur stor andel eller mängd energi från förnybara energikällor som ingår i energileverantörens energimix, i enlighet med artikel 3.6 i direktiv 2003/54/EG, säkerställa att ursprunget på el som produceras från förnybara energikällor, kan garanteras som sådan i den mening som avses i det här direktivet, i enlighet med objektiva, transparenta och icke-diskriminerande kriterier.
2.      Medlemsstaterna ska därför säkerställa att en ursprungsgaranti utfärdas efter begäran från en producent av el från förnybara energikällor. ...
…
Ursprungsgarantin ska inte påverka avgörandet huruvida en medlemsstat uppfyller bestämmelserna i artikel 3 eller inte. ...
9.      Medlemsstater ska erkänna de ursprungsgarantier som utfärdas av andra medlemsstater i enlighet med detta direktiv, uteslutande som bevis för det som avses i punkterna 1 och 6 a–f. En medlemsstat får vägra att erkänna en ursprungsgaranti endast om den har välgrundade tvivel på dess riktighet, tillförlitlighet eller trovärdighet. Medlemsstaten ska underrätta kommissionen om en sådan vägran och skälen till denna.
…”
B.      Italiensk rätt

1.      Bestämmelser från före 2011

14.      I de motsvarande punkterna i domen Green Network beskrivs det system med gröna certifikat som gällde i Italien före 2011 års reform på följande sätt:
”12      Genom artikel 11.1 i lagstiftningsdekret nr 79 av den 16 mars 1999 om genomförande av direktiv 96/92/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för el (decreto legislativo n. 79 – Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) (GURI nr 1997, av den 31 mars 1999, s. 20) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 79/1999) åläggs operatörer som har producerat eller importerat el att nästkommande år, till det nationella elnätet, leverera en viss kvot el som producerats från förnybara energikällor (nedan kallad grön el) i kraftverk som tagits i bruk eller som ökat sin produktion efter ikraftträdandet av nämnda dekret. Enligt artikel 11.3 i dekretet finns det möjlighet att befrias från denna skyldighet genom att, helt eller delvis, köpa motsvarande kvot från andra producenter, på villkor att den el som levereras till det nationella nätet utgör grön el, eller genom att köpa gröna certifikat från förvaltaren av det nationella nätet som sedan den 1 november 2005 går under namnet Gestore servizi energetici GSE SpA (nedan kallad GSE). De berörda producenterna och importörerna måste således antingen kunna visa upp certifikat som styrker att en viss kvot av den producerade eller importerade elen har producerats från förnybara energikällor, eller köpa gröna certifikat.
13      I artikel 4.6 i ministerdekretet av den 11 november 1999 om riktlinjer för genomförande av bestämmelserna om el producerad från förnybara energikällor i artikel 11.1, 11.2 och 11.3 i lagstiftningsdekret nr 79 av den 16 mars 1999 ... (nedan kallat ministerdekretet av den 11 november 1999), föreskrivs följande:
’Skyldigheten i artikel 11.1 och 11.2 i lagstiftningsdekret [nr 79/1999] kan fullgöras genom att, helt eller delvis, importera el som producerats i kraftverk som använder förnybara energikällor, förutsatt att dessa kraftverk har tagits i bruk efter den 1 april 1999 och är belägna i ett land som infört liknande system för att främja och uppmuntra användning av förnybara energikällor och som bygger på marknadsmekanismer som ger samma möjlighet för kraftverk belägna i Italien. I detta fall ska den som omfattas av nämnda skyldighet inkomma med den ansökan som avses i punkt 3 tillsammans med avtalet om köp av el producerad av kraftverket och ett giltigt tillstånd för leverans av elen till det nationella elnätet. Samtliga uppgifter ska vara bestyrkta av den, enligt artikel 20.3 i direktiv [96/92] utsedda myndigheten i det land där kraftverket är beläget.  När det gäller länder utanför EU är godkännandet av ansökan avhängigt av att förvaltaren av det nationella nätet och motsvarande lokala myndighet ingår ett avtal som fastställer på vilket sätt de erforderliga kontrollerna ska utföras.’
14      Enligt artikel 20.3 i lagstiftningsdekret nr 387 av den 29 december 2003 om genomförande av direktiv 2001/77/EG om främjande av el producerad från förnybara energikällor på den inre marknaden för el (...) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 387/2003) kan operatörer som importerar el som producerats i andra medlemsstater i Europeiska unionen ansöka hos GSE om dispens från skyldigheten att köpa gröna certifikat enligt artikel 11 i lagstiftningsdekret nr 79/1999 för den andel grön el som importerats, mot uppvisande en vidimerad kopia av ursprungsgarantin utfärdad i enlighet med artikel 5 i direktiv 2001/77. Vid import av el producerad i tredje land föreskrivs i artikel 20.3 i nämnda dekret att sådan dispens endast beviljas om ett avtal har ingåtts mellan Republiken Italien och det berörda tredjelandet, enligt vilket den berörda elen ska produceras från förnybara energikällor och garanteras som sådan på det sätt som föreskrivs i artikel 5 i direktiv 2001/77.
15      Den 6 mars 2007 ingicks ett sådant avtal mellan de berörda italienska ministerierna och det schweiziska federala departementet för miljö, transport, energi och kommunikation. I avtalet föreskrivs ömsesidigt erkännande av ursprungsgarantier för el som importerats från och med år 2006, under vilket år Schweiziska edsförbundet införde en lagstiftning som var förenlig med bestämmelserna i direktiv 2001/77.
16      Enligt artikel 4 i lagstiftningsdekret nr 387/2003 ankommer det på GSE att övervaka att skyldigheten i artikel 11 i lagstiftningsdekret nr 79/1999 fullgörs och att meddela AEEG [Autorità per l’energia elettrica e il gas (Autoridad  para la Energía Eléctrica y el Gas, Italia)] när så inte är fallet. AEEG är i dessa fall behörig att vidta de sanktionsåtgärder som föreskrivs i lag nr 481 av den 14 november 1995 om bestämmelser om konkurrens och regleringen av allmännyttiga tjänster – Inrättande av tillsynsmyndigheter för allmännyttiga tjänster …”
2.      Lagstiftningsdekret nr 28/2011(8)

15.      Enligt artikel 25.2 får ”el importerad från och med den 1 januari 2012 enbart undantas från skyldigheten i artikel 11.1 och 11.2 i lagstiftningsdekret [nr 79/1999] om den kan tillgodoräknas de nationella mål som fastställs i artikel 3”.

16.      I artikel 25.11 a föreskrevs att artikel 20.3 i lagstiftningsdekret nr 378/2003 skulle upphävas från och med den 1 januari 2012. I fortsättningen kunde operatörer som importerade el från andra medlemsstater inte ansöka hos GSE om dispens från skyldigheten att köpa gröna certifikat.
II.    Faktiska omständigheter, det nationella målet och tolkningsfråga

17.      Axpo Trading AG (nedan kallat Axpo)(9) är ett schweiziskt bolag som är verksamt inom elsektorn. Det importerar el till Italien som produceras i Schweiz (och i mindre omfattning i Frankrike) från förnybara energikällor och från fossila bränslekällor.

18.      GSE fattade två beslut, den 8 april 2014 och den 10 juli 2016, i vilka GSE fann att Axpo åren 2012 och 2014 hade importerat el från förnybara energikällor till Italien utan att köpa gröna certifikat för denna energi och att Axpo därigenom hade åsidosatt lagstiftningsdekret nr 79/1999, i dess lydelse enligt lagstiftningsdekret nr 28/2011, och GSE ålade därför Axpo att köpa de gröna certifikaten inom 30 dagar.

19.      Axpo överklagade GSE:s beslut till Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien).

20.      Genom dom av den 18 september 2017 ogillade den domstolen Axpos överklagande och hänvisade bland annat till domen Ålands Vindkraft. Den fann att den italienska lagstiftningen varken utgjorde en avgift med motsvarande verkan eller ett statligt stöd, eftersom den inte är selektiv och inte snedvrider konkurrensen, och att den var förenlig med direktiv 2009/28.

21.      Förutom överklagandet hade Axpo den 29 oktober 2014 framställt ett klagomål till kommissionens generaldirektorat för konkurrens (GD Konkurrens).

22.      Genom brev av den 21 december 2017 noterade GD Konkurrens att Axpo hade överklagat domen i första instans och yrkat att domstolen i andra instans skulle begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Kommissionen konstaterade även att den inte hade underrättats om det italienska systemet med gröna certifikat och redogjorde för de resonemang som den hade använt i sina tidigare beslut då den granskat gröna certifikat i andra medlemsstater.(10)

23.      Den 2 februari 2015 framställde Axpo ytterligare ett klagomål till kommissionens generaldirektorat för skatter och tullar (GD Skatter och tullar). Generaldirektoratet svarade att det skulle undersöka möjligheten att inleda ett fördragsbrottsförfarande mot Republiken Italien.

24.      Axpo har överklagat domen av den 18 september 2017 till Consglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) och yrkat att den aktuella italienska lagstiftningen inte ska tillämpas. Som stöd för sitt överklagande har Axpo i första hand gjort gällande att skyldigheten att köpa gröna certifikat för att få importera el från förnybara energikällor åsidosätter bestämmelserna i FEUF om statligt stöd, om tullunionen, om den fria rörligheten för varor och om likabehandling, samt avtalet mellan EEG och Schweiz.

25.      Kommissionen deltog i förfarandet vid Consiglio di Stato och klargjorde att EU-domstolen i domen Ålands Vindkraft bara uttalade sig om de svenska bestämmelsernas oförenlighet med förbudet mot åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner. Kommissionen gjorde också gällande att den nationella domstolen får slå fast att det inte föreligger något statligt stöd, men om den finner att det föreligger ett sådant stöd får den inte pröva huruvida det är förenligt med unionsrätten, vilket det uteslutande ankommer på kommissionen att göra.

26.      I sitt beslut att begära förhandsavgörande menar Consiglio di Stato att de italienska bestämmelserna följer bestämmelserna i FEUF, direktiv 2009/28 och avtalet mellan EEG och Schweiz. Den anser bland annat att det nationella systemet med gröna certifikat
–      är förenligt med bestämmelserna om statligt stöd i FEUF, eftersom det inte skett någon överföring av statliga medel. Även om det skulle ha rört sig om statliga medel, skulle bestämmelserna ha varit förenliga med direktiv 2009/28, vilket främjar statliga åtgärder som stimulerar produktion av grön energi, och med skyddet av miljön. Under alla förhållanden kan åtgärden inte anses vara selektiv, eftersom den mekanism som föreskrivs i direktiv 2009/28 i sig är selektiv, på så sätt att den gynnar producenter av el från förnybara energikällor i varje medlemsstat.
–      inte utgör en avgift med motsvarande verkan eller en åtgärd med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner, med hänsyn till ändamålet med direktiv 2009/28,
–      är förenligt med artiklarna 18 FEUF och 110 FEUF, eftersom det föreskriver samma behandling av samtliga aktörer i elsektorn som levererar el från förnybara energikällor till det italienska elnätet.

27.      Consiglio di Stato har trots detta funnit det nödvändigt att hänskjuta följande tolkningsfråga till domstolen:
”Utgör
–      artikel 18 FEUF vad gäller den del enligt vilken all diskriminering på grund av nationalitet inom fördragens tillämpningsområde ska vara förbjuden,
–      artiklarna 28 FEUF och 30 FEUF samt artikel 6 i frihandelsavtalet mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Schweiz mot bakgrund av vilka importtullar och avgifter som har samma verkan avskaffas,
–      artikel 110 FEUF vad gäller den del enligt vilken skatter och avgifter på importerade varor som är högre än de skatter eller avgifter som direkt eller indirekt läggs på liknande inhemska varor ska vara förbjudna,
–      artikel 34 FEUF samt artikel 13 i frihandelsavtalet mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Schweiz i den mån åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner ska vara förbjudna,
–      artiklarna 107 FEUF och 108 FEUF vad gäller den del där det stadgas att genomförande av ett statligt stöd som inte har anmälts till kommissionen och inte är förenligt med den inre marknaden ska vara förbjudet,
–      direktiv 2009/28/EG vad gäller den del som syftar till att främja både handeln inom gemenskapen av grön el och de enskilda medlemsstaternas produktionskapacitet,
hinder för ett nationellt system som det som är aktuellt i det nationella målet, enligt vilket importörer av grön el omfattas av en pålaga som inte tillämpas på nationella producenter av samma vara?”
III. Förfarandet vid domstolen

28.      Beslutet att begära förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 23 september 2019.

29.      Skriftliga yttranden har inkommit från Axpo, GSE, Fallimento Esperia (nedan kallat Esperia),(11) den italienska regeringen och kommissionen. Med undantag av GSE närvarade de alla vid förhandlingen den 23 september 2020.
IV.    Bedömning

30.      Jag ska till att börja med kortfattat redogöra för det italienska systemet med gröna certifikat och därefter undersöka huruvida det är förenligt med direktiv 2009/28. Avslutningsvis ska jag ta upp de problem som det systemet ger upphov till beträffande unionens primärrätt och avtalet mellan EEG och Schweiz.
A.      Det italienska systemet med gröna certifikat

31.      Genom lagstiftningsdekret nr 79/1999 införde Italien systemet med gröna certifikat. Som jag tidigare har nämnt(12) var syftet med det att stimulera utveckling av el från förnybara energikällor genom att utfärda certifikat (gröna certifikat) till producenter av sådan el som de kunde handla med på marknaden och sälja till producenter av el från icke förnybara energikällor.(13)

32.      De gröna certifikaten tilldelades utan kostnad alla producenter av el från förnybara energikällor som ansökte om det hos GSE, i förhållande till den mängd el som var och en av dem hade producerat, efter att de hade styrkt detta.(14)

33.      Genom att sälja de gröna certifikat som de hade tilldelats, kunde producenterna av el från förnybara energikällor ”finansiera merkostnaden för produktionen av grön el och … se till att önskvärd mängd produceras”.(15)

34.      För att uppnå målen ålades enligt lagstiftningsdekret nr 79/1999 och dess tillämpningsföreskrifter alla elproducenter eller elimportörer att antingen leverera en viss andel el från förnybara energikällor (som de fick producera direkt eller köpa från en italiensk producent) till det nationella elnätet eller köpa gröna certifikat.

35.      Producenterna och importörerna i Italien måste således kunna visa upp certifikat som styrker att: a) en viss andel av (den producerade eller importerade) elen har producerats från förnybara energikällor, eller b) att de har köpt motsvarande gröna certifikat.

36.      Om en producent eller importör av konventionell el beslutade sig för att uppnå sin andel av el från förnybara energikällor genom att köpa gröna certifikat, var denne skyldig att varje år lämna en deklaration till GSE avseende den el som producerats och antalet gröna certifikat som motsvarade dess kvot.

37.      Efter kontroll annullerade GSE de gröna certifikat som den producenten eller importören hade lämnat.(16) Om de understeg producentens eller importörens kvot, skulle denne kompensera för mellanskillnaden genom att köpa de resterande gröna certifikaten och skicka dem till GSE.(17)

38.      Dessa skyldigheter behövde emellertid inte uppfyllas om det kunde styrkas att den el som importerats till Italien kom från förnybara källor. I artikel 20.3 i lagstiftningsdekret nr 387/2003 föreskrevs följande:
–      Operatörer som importerar el från förnybara energikällor som producerats i andra medlemsstater i Europeiska unionen kunde ansöka hos GSE om dispens från skyldigheten att köpa gröna certifikat, för den andel grön el som importerats, mot uppvisande en kopia av ursprungsgarantin.
–      Om det däremot rörde sig om import av el från förnybara energikällor som producerats i tredjeland, beviljades endast dispens om ett avtal hade ingåtts mellan Italien och det berörda tredjelandet, enligt vilket den berörda elen skulle produceras från förnybara energikällor och garanteras som sådan.

39.      Enligt vad som framgår av domen Green Network,(18) ingick Italien och Schweiziska edsförbundet ett sådant avtal den 6 mars 2007. I avtalet föreskrevs ett ömsesidigt erkännande av ursprungsgarantier för el som importerats från och med år 2006, under vilket år Schweiziska edsförbundet införde en lagstiftning som var förenlig med bestämmelserna i direktiv 2001/77, vilket senare ersattes av direktiv 2009/28.

40.      I domen Green Network slog domstolen fast att medlemsstaterna inte fick ingå sådana avtal, eftersom unionen hade exklusiv befogenhet att ingå dem. Domstolen fann också att unionsrätten utgjorde hinder för den italienska bestämmelse enligt vilken det kunde beviljas dispens från skyldigheten att köpa gröna certifikat till följd av el som importerats från tredje land.(19)

41.      Genom lagstiftningsdekret nr 28/2011 ändrades det system för främjande av el från förnybara energikällor som fastställts genom lagstiftningsdekret nr 79/1999, och man valde då att successivt avskaffa de gröna certifikaten och ersätta dem med ett annat stödsystem. Som jag tidigare har erinrat om upphörde dessutom från och med den 1 januari 2012 möjligheten för importörer av el från förnybara energikällor att undantas från skyldigheten att köpa italienska gröna certifikat.(20)

42.      Det är just 2011 års lagändring som har föranlett den tvist som ligger till grund för förevarande begäran om förhandsavgörande.
B.      Huruvida det italienska systemet är förenligt med direktiv 2009/28

43.      Axpo anser att det systemet åsidosätter direktiv 2009/28, eftersom det bestraffar import av el från förnybara energikällor genom att det ålägger importörer en skyldighet att stödja den inhemska produktionen, trots att direktivet föreskriver mekanismer för samarbete.

44.      Den hänskjutande domstolen, GSE, Italien och kommissionen menar däremot att systemet är förenligt med direktiv 2009/28.

45.      Jag anser att det här framför allt är viktigt att beakta punkterna 26–29 i domen Elecdey Carcelen m.fl.,(21) i vilken domstolen slog fast följande med avseende på direktiv 2009/28:
”26      … direktiv 2009/28, såsom framgår av artikel 1 i detta, har som mål att upprätta en gemensam ram för främjande av energi från förnybara energikällor genom att bindande nationella mål anges för den totala andelen energi från förnybara energikällor av den slutliga energianvändningen (brutto).
27      Enligt artikel 3.1 i direktiv 2009/28 ska medlemsstaterna se till att deras andel energi från förnybara energikällor av den slutliga energianvändningen (brutto) år 2020 minst motsvarar deras nationella övergripande mål i enlighet med vad som anges i bilaga I del A. Dessa övergripande mål ska stämma överens med målet att minst 20 procent av gemenskapens energianvändning ska komma från förnybara energikällor 2020.
28      I artikel 3.2 i direktivet föreskrivs vidare att medlemsstaterna ska vidta effektivt utformade åtgärder som syftar till att säkerställa att andelen energi från förnybara energikällor är minst lika hög som den som anges i det vägledande förloppet i del B i bilaga I till samma direktiv.
29      För att uppnå dessa mål kan medlemsstaterna enligt artikel 3.3 i direktiv 2009/28 tillämpa stödsystem i den mening som avses i artikel 2, andra stycket, k i direktivet och följaktligen bevilja investeringsstöd, skattebefrielser eller skattelättnader, skatteåterbetalningar, eller annars ålägga en skyldighet att använda energi från förnybara källor.”

46.      Den italienska mekanismen för gröna certifikat är ett stödsystem som på ett naturligt sätt omfattas av direktiv 2009/28. Den motsvarar dessutom den mekanism som domen Ålands Vindkraft avsåg, i vilken domstolen uttryckligen angav att ”[i] artikel 2 andra stycket k och l i direktiv 2009/28 hänvisas det dessutom särskilt till nationella stödsystem som använder ’gröna certifikat’”(22)

47.      I domen Ålands Vindkraft godtog domstolen det svenska stödsystemet som föreskrev en skyldighet för elleverantörerna och för vissa elanvändare att använda gröna certifikat ”för att uppfylla sina skyldigheter att erbjuda en viss andel grön el i sitt elutbud respektive att använda en viss andel grön el”.(23)

48.      Direktiv 2009/28 innehåller inte något enhetligt regelverk för hela unionen, för de nationella systemen för stöd till el från förnybara energikällor, utan det ger medlemsstaterna ett omfattande utrymme för att skönsmässigt reglera dessa.

49.      Domstolen har betonat att ”[s]åsom framgår av själva lydelsen av artikel 3.3 i direktiv 2009/28, och i synnerhet av ordet ’kan’, är medlemsstaterna, för att främja användning av energi från förnybara källor, varken skyldiga att inrätta stödsystem eller än mindre, om de väljer att inrätta sådana system, att utforma dessa såsom skattebefrielser eller skattelättnader”.(24)

50.      Medlemsstaterna är bara skyldiga att ”uppnå de bindande övergripande nationella mål som fastställs i artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2009/28 jämförd med bilagan till detta direktiv”.(25) Enligt kommissionen har Republiken Italien uppnått sitt övergripande nationella mål för 2020 när det gäller användning av grön energi.

51.      Det utrymme för skönsmässig bedömning som direktiv 2009/28 ger medlemsstaterna för att utforma sina stödsystem för el från förnybara energikällor, gör det möjligt att utforma dessa system på rent nationell nivå, på ett sätt som gynnar den nationella produktionen av el från förnybara energikällor och utesluter import av sådan el från andra medlemsstater eller från tredjeland.(26)

52.      Domstolen uttryckte det mycket tydligt: ”... unionslagstiftaren inte haft för avsikt att ålägga de medlemsstater som valt ett stödsystem med gröna certifikat att utvidga systemet till grön el som produceras inom en annan medlemsstats territorium.”(27)

53.      Medlemsstaterna får besluta huruvida deras nationella stödsystem ska tillämpas på el från förnybara energikällor som producerats i andra medlemsstater (eller till och med i tredjeländer). Om de väljer att möjliggöra detta, får de fortfarande besluta om i vilken omfattning det får ske.

54.      Direktiv 2009/28 innehåller visserligen mekanismer för samarbete mellan medlemsstater, vilka skiljer sig från de ursprungsgarantier som utfärdas i enlighet med det direktivet (vilka inte i sig ger rätt att omfattas av de nationella stödsystemen).(28) Dessa mekanismer är emellertid frivilliga och inte tvingande, vilket innebär att staterna utan vidare får begränsa sina stödsystem till att enbart omfatta el från förnybara energikällor som producerats inom deras gränser.

55.      I den mån den italienska lagstiftningen sedan år 2012 har valt att enbart stimulera el från förnybara energikällor som producerats i Italien, är den inte oförenlig med direktiv 2009/28.
C.      Det italienska systemet med gröna certifikat och bestämmelserna i FEUF om tullunionen och om den fria rörligheten för varor

56.      Enligt fast rättspraxis vid domstolen ”ska – på ett område där det har skett en uttömmande harmonisering på unionsnivå – nationella bestämmelser på området bedömas mot bakgrund av bestämmelserna i harmoniseringsåtgärden och inte mot bakgrund av bestämmelserna i primärrätten”.(29)

57.      Genom direktiv 2009/28 gjordes inte någon uttömmande harmonisering av mekanismerna för stöd till energi från förnybara energikällor. I domen Ålands Vindkraft(30) redovisas argumenten som bekräftar att direktiv 2009/28 inte medför någon uttömmande harmonisering och jag anser inte att det är nödvändigt att återge dem här.

58.      Mot bakgrund av detta bör frågan huruvida de nationella stödsystemen är förenliga med unionsrätten bedömas mot bakgrund av direktiv 2009/28 och av primärrätten.

59.      Den hänskjutande domstolen undrar närmare bestämt om det italienska systemet med gröna certifikat är förenligt med förbudet mot avgifter med verkan motsvarande tullar på import (artikel 30 FEUF), mot diskriminerande interna skatter eller avgifter (artikel 110 FEUF) och mot åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner (artikel 34 FEUF).

60.      Det är inte nödvändigt att granska den italienska lagen mot bakgrund av artikel 18 FEUF, eftersom den bara är tillämplig om det inte finns särskilda bestämmelser i fördragen som avspeglar principen om icke-diskriminering.(31) Så är fallet när det gäller den fria rörligheten för varor (där import av el ingår), eftersom artiklarna 30 FEUF, 34 FEUF och 110 FEUF preciserar den princip om icke-diskriminering som artikel 18 FEUF allmänt slår fast.

61.      Eftersom förbudet mot åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner är av subsidiär karaktär i förhållande till de övriga förbuden i FEUF som rör den fria rörligheten för varor,(32) ska frågan om det italienska systemets förenlighet med förbudet mot avgifter med motsvarande verkan som importtullar och förbudet mot diskriminerande interna skatter och avgifter behandlas först.
1.      Förbudet mot avgifter med motsvarande verkan som tullar på import (artiklarna 28 FEUF och 30 FEUF)

62.      En tull är en indirekt avgift som tas ut på import av varor från tredjeländer (i undantagsfall även på export) i enlighet med de tullsatser som fastställs i unionens tulltaxa.

63.      Systemet med gröna certifikat, i den del som rör import av el från förnybara energikällor till Italien, har med hänsyn till dess egenskaper inte karaktären av en tull (och det påverkar heller inte enbart import från tredjeländer utan även från andra medlemsstater).

64.      Axpo har emellertid gjort gällande att det systemet kan betecknas som en avgift med verkan motsvarande tull på import, vilket kräver en mer ingående granskning.

65.      Även om primärrätten inte innehåller någon definition av den här typen av avgifter, har domstolen utvecklat en sådan i sin praxis: ”utgör varje pålaga, hur liten den än är och oavsett dess beteckning och utformning, som ensidigt läggs på varor på grund av att de passerar gränsen, när den inte är en tull i egentlig mening, en avgift med verkan motsvarande en tull”.(33) Så förhåller det sig även om den inte uppbärs för statens räkning, inte har någon diskriminerande eller skyddande verkan och den avgiftsbelagda varan inte konkurrerar med inhemsk produktion.(34)

66.      Förbudet mot avgifter med motsvarande verkan som tullar är absolut och primärrätten föreskriver inga begränsningar.  Domstolen har emellertid slagit fast tre begränsningar av detta förbud, som inte ska tillämpas på följande:
–      En pålaga som under vissa villkor tas ut på grund av kontroller som utförs för att fullgöra de skyldigheter som följer av unionsrätten.(35)
–      En pålaga som utgör ersättning för en tjänst som faktiskt tillhandahållits den ekonomiska aktör som ska betala ersättningen, när ersättningen står i proportion till denna tjänst.(36)
–      System för skatter som de facto bara läggs på import.(37)

67.      Mot bakgrund av domstolens praxis anser jag att det italienska systemet med gröna certifikat som tillämpas på operatörer som importerar el från förnybara energikällor, inte heller är en avgift med verkan motsvarande en tull.

68.      Jag medger att skyldigheten att köpa italienska gröna certifikat får liknande följder för en elimportör i Italien som en pålaga som den italienska staten ensidigt tar ut. Jag anser emellertid inte att denna skyldighet kan likställas med den skyldighet som följer av en skatt eller en skatteliknande pålaga, vilket är ett villkor som måste vara uppfyllt för att en pålaga ska omfattas av förbudet i artiklarna 28 FEUF och 30 FEUF.

69.      Skyldigheten att köpa gröna certifikat är heller inte knuten till att den italienska gränsen passeras: den åläggs inte som en reaktion på import av el, utan för att iaktta det nationella systemet för stöd till el från förnybara energikällor.

70.      Enligt det systemet avskaffades år 2012 det undantag som gjorde det möjligt för importörer att styrka att deras el hade ett grönt ursprung i den stat där den producerades. Som jag tidigare har förklarat innebar det att de blev skyldiga att köpa italienska gröna certifikat, och på så sätt stimulerade den italienska staten bara inhemsk produktion av el från förnybara energikällor och slutade att gynna importerad el från sådana källor.

71.      Genom att på det sättet ändra regelverket för dess nationella system för stöd till användning av förnybar energi, påförde den italienska staten i själva verket inte någon avgift som hade samband med importhändelsen (det vill säga med att gränsen passerades), utan gjorde en ändring i sitt interna system, vilket den fick göra enligt direktiv 2009/28.(38)

72.      En nationell bestämmelse av det här slaget innebär således inte någon avgift med verkan motsvarande en tull.(39)
2.      Förbud mot diskriminerande interna skatter eller avgifter

73.      Domstolen har slagit fast att ”pålagor som ingår i ett allmänt system för interna skatter eller avgifter som enligt samma objektiva villkor systematiskt tas ut på varor oberoende av deras ursprung eller destination [ska] anses omfattas av artikel 110 EG, som förbjuder diskriminerande interna skatter eller avgifter”.(40)

74.      Som jag tidigare har förklarat är skyldigheten att köpa italienska gröna certifikat inte att betrakta som en skatt eller en skatteliknande pålaga, vilket innebär att den inte omfattas av förbudet i artikel 110 FEUF.

75.      Jag anser liksom kommissionen att en åtgärd som denna inte utgör en skatt eller avgift, vilket innebär att den inte är en pålaga av skattekaraktär, och detta påverkas inte av att den (liksom många andra liknande skyldigheter) har föreskrivits i den nationella lagstiftningen.
3.      Förbudet mot åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner (artikel 34 FEUF)

76.      Artikel 34 FEUF, ”som förbjuder åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner mellan medlemsstater, avser alla nationella åtgärder som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan hindra handeln inom unionen”.(41)

77.      Skyldigheten att köpa gröna certifikat som fram till 2016 förelåg i Italien vid import av el från förnybara energikällor, är en åtgärd med motsvarande verkan som omfattas av förbudet i artikel 34 FEUF. 

78.      Det rör sig om en åtgärd som bara tillämpas på import av el från förnybara energikällor och inte på inhemsk produktion av denna vara. De inhemska producenterna av el från förnybara energikällor tilldelas gröna certifikat gratis, medan aktörer som importerar sådan el måste köpa dem (antingen från inhemska producenter eller på den digitala plattform som handhas av bolaget GME), i förhållande till den mängd el som de importerar till Italien.

79.      Denna situation, som försvårar import, uppstod den 1 januari 2012, till följd av lagstiftningsdekret nr 28/2011, och den kvarstod som sagt fram till 2016.(42) Under den perioden var de som importerade el från förnybara energikällor för att leverera den till det italienska elnätet skyldiga att köpa italienska gröna certifikat, även om de kunde uppvisa en ursprungsgaranti.

80.      Domstolen fann att det svenska systemet med gröna certifikat, vilket liknade det italienska, var en åtgärd med verkan motsvarande en kvantitativ importrestriktion.(43) Den uttalade sig även om huruvida åtgärden med hänsyn till målet med den,(44) kunde motiveras av de skäl som den sammanfattade i punkt 82 i domen Ålands Vindkraft: ”målet att främja användningen av förnybara energikällor vid produktionen av el ... [kan] i princip ... motivera eventuella hinder för den fria rörligheten för varor”.

81.      I samma mån är det italienska systemet med gröna certifikat ägnat att skydda samma mål, eftersom det också främjar produktion av el från förnybara energikällor.(45)

82.      Att det finns ett direkt samband mellan de gröna certifikaten och produktionen av el från förnybara energikällor framgår bland annat av artikel 11.3 i lagstiftningsdekret nr 79/1999, i vilken det föreskrivs att gröna certifikat tilldelas på grundval av den el från förnybara energikällor som producerats.(46)

83.      Den omständigheten att det italienska systemet med stöd till produktion av el från förnybara energikällor är rent nationellt, utgör heller inte något hinder för att denna mekanism bidrar till att skydda de allmänna intressena rörande bevarandet av miljön och skyddet av människors, djurs och växters liv och hälsa.

84.      Vad beträffar dess proportionalitet slog domstolen fast att det svenska systemet med gröna certifikat ”syftar till att den merkostnad som är förknippad med produktionen av grön el ska bäras direkt av marknaden, det vill säga av de elleverantörer och elanvändare som är ålagda kvotplikt och i slutändan av konsumenterna. Genom att göra ett sådant val överskrider en medlemsstat inte det utrymme för skönsmässig bedömning som den alltjämt har för att uppnå det legitima målet att öka produktionen av grön el.”(47)

85.      Domstolen erinrade emellertid därefter om att
”detta system är av sådant slag att det – för att fungera korrekt – förutsätter att det finns marknadsmekanismer som gör det möjligt för aktörer som omfattas av kvotplikten och som ännu inte har det tillräckliga antalet certifikat för att uppfylla den, att på ett effektivt sätt och på skäliga villkor kunna anskaffa sådana. Det är således viktigt att det införs mekanismer som säkerställer inrättandet av en verklig marknad för certifikat, på vilken utbud och efterfrågan kan mötas och jämvikt uppnås mellan dem, så att berörda elleverantörer och elanvändare ges en faktisk möjlighet att på skäliga villkor anskaffa certifikat.”(48)

86.      Följande kriterier och villkor är uppfyllda när det gäller de italienska gröna certifikaten:
–      Dels har det systemet införts med samma syfte som den svenska mekanism som domen Ålands Vindkraft avsåg.
–      Dels kan de aktörer som importerar el till Italien uppfylla sin skyldighet genom att köpa gröna certifikat direkt från de producenter som är etablerade i det landet eller på marknaden för certifikat (den digitala plattform som handhas av bolaget GME).

87.      Sammanfattningsvis kan det konstateras att även om det italienska systemet med gröna certifikat kan anses vara en åtgärd med verkan motsvarande en kvantitativ importrestriktion, är det motiverat med hänsyn till de allmänna målen om bevarande av miljön och skydd för människors, djurs och växters liv och hälsa.
D.      Det italienska systemet med gröna certifikat och artiklarna 107 FEUF och 108 FEUF

88.      Enligt Axpo och Esperia innebär det italienska systemet ett statligt stöd till de italienska producenterna av el från förnybara energikällor. Eftersom kommissionen inte har underrättats om det, åsidosätter det artikel 108 FEUF.

89.      GSE och den italienska regeringen anser däremot att systemet inte innebär något statligt stöd, eftersom det inte sker någon överföring av statliga medel och det inte är selektivt.

90.      Kommissionen menar att ”enbart den omständigheten att aktörer som importerar energi åläggs en skyldighet att köpa gröna certifikat, förefaller i sig inte vara ett stöd som finansieras med statliga medel, eftersom aktörerna måste köpa de gröna certifikaten med egna ekonomiska medel”. Mot bakgrund av GSE:s karaktär och uppgifter när det gäller handhavandet av systemet med gröna certifikat, måste det klarläggas i vilken mån staten får ingripa i och utöva kontroll över detta system, men på grundval av de uppgifter som har lämnats ”förefaller i det här fallet inte villkoren för att statliga medel ska anse ha använts vara uppfyllda”.(49)

91.      Vidare anger kommissionen att eftersom beslutet att begära förhandsavgörande inte innehåller tillräckliga förklaringar, vilket innebär att det inte slutgiltigt går att avgöra huruvida det är att anse som statligt stöd, ”förefaller en granskning av systemet med gröna certifikat i dess helhet inte vara relevant för tvisten vid den hänskjutande domstolen”.(50)

92.      Om kommissionens synsätt skulle godtas, borde den del av överklagandet som rör frågan huruvida det italienska systemet med gröna certifikat som helhet är att betrakta som statligt stöd avvisas, på grund av att det saknas bedömningsunderlag i beslutet att begära förhandsavgörande.(51)

93.      Jag anser emellertid att domstolen har möjlighet att ge Consiglio di Stato ett användbart svar, mot bakgrund av de ytterligare uppgifter om detta som parterna har tillhandahållit i sina skriftliga och muntliga yttranden vid domstolen, trots att det saknas mer utförlig information i beslutet att begära förhandsavgörande.

94.      Detta svar förutsätter emellertid under alla förhållanden att den hänskjutande domstolen prövar egenskaperna hos systemet med gröna certifikat, vilket jag ska ta upp nedan.
1.      Allmänt resonemang

95.      I artikel 107.1 FEUF föreskrivs att stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

96.      Därmed anges fyra rekvisit som ska tillämpas vid bedömningen av huruvida stödet är oförenligt: a) Det ska röra sig om ett ingripande av staten eller med hjälp av statliga medel. b) Detta ingripande ska påverka handeln mellan medlemsstaterna. c) Stödet ska gynna mottagaren. d) Det ska snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen.(52)

97.      Det har inte ifrågasatts huruvida det aktuella systemet uppfyller det andra (påverkar handeln mellan medlemsstaterna) eller det fjärde (snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen) rekvisitet. Däremot är det omtvistat huruvida de två andra rekvisiten är uppfyllda, vilket gör det nödvändigt att klargöra huruvida detta system medför en selektiv fördel för de mottagande företagen och, framför allt, att fastställa huruvida åtgärden kan tillskrivas staten och om den omfattar användning av statliga medel.
2.      Ingripande av staten och överföring av statliga medel

98.      Enligt domstolens praxis krävs det, för att en selektiv förmån ska anses vara stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, för det första att den tilldelas direkt eller indirekt med statliga medel och för det andra att den kan tillskrivas staten.(53) Det rör sig om två kumulativa villkor,(54) vilka emellertid ofta blir föremål för en samlad bedömning enligt denna bestämmelse.

99.      Axpo har gjort gällande att det italienska systemet innebär en överföring av statliga medel på grund av att de gröna certifikat som tilldelas de italienska producenterna av el från förnybara energikällor är gratis, att GSE återköper överskott av gröna certifikat och att staten kontrollerar bolaget GME:s inkomster.

100. Enligt Axpo får de italienska producenterna kostnadsfritt gröna certifikat i proportion till hur mycket el från förnybara energikällor som de har producerat och de kan sedan sälja dessa certifikat till italienska producenter av konventionell el och till importörer av alla typer av el. Dessutom ser GSE till att det finns en marknad för gröna certifikat och släpper ut en större mängd certifikat på marknaden när efterfrågan är hög och drar tillbaka certifikat från marknaden när efterfrågan är alltför låg.

101. Den italienska regeringen, GSE och den hänskjutande domstolen anser däremot att de gröna certifikaten inte inbegriper statliga medel. Köpen av gröna certifikat finansieras av de företag som är skyldiga att förvärva dem och GSE:s återköp av överskott av certifikat finansieras av slutanvändarna och staten har ingen kontroll över dessa medel.

102. Kommissionen har bara uttalat sig om skyldigheten att köpa gröna certifikat, och den anser att den inte innebär något stöd som finansieras med statliga medel.(55)
a)      Huruvida åtgärden kan tillskrivas staten

103. För att bedöma huruvida staten kan tillskrivas en åtgärd, måste det prövas huruvida myndigheterna har deltagit i antagandet av den.

104. Det är uppenbart att så är fallet när de selektiva fördelarna för en kategori av företag har införts genom lag.(56) Så är fallet med det italienska systemet med gröna certifikat, vilket regleras av bestämmelser, varav vissa har ställning som lag, som har antagits av den italienska staten.

105. GSE har emellertid gjort gällande att systemet inte kan tillskrivas den italienska staten, eftersom den inte har kontroll över alla delar av regelverket för de gröna certifikaten. GSE har bland annat anfört att det är GSE, som är ett privaträttsligt bolag, som återköper de gröna certifikaten.

106. En statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel omfattar såväl stöd som ges direkt av staten som stöd som ges genom ett offentligt eller privat organ som har utsetts eller inrättats av denna stat i syfte att administrera stödet.(57) Det kan enligt unionsrätten inte vara tillåtet att genom att helt enkelt skapa självständiga myndigheter med uppgift att distribuera stöd kringgå reglerna om statligt stöd.(58)

107. Den omständigheten att GSE är ett privaträttsligt bolag hindrar inte att staten kan tillskrivas skapandet och den rättsliga regleringen av systemet med gröna certifikat, vilket har ålagts det bolaget.

108. Det är italiensk lag, och dess tillämpningsföreskrifter, som ger GSE i uppdrag att tilldela italienska producenter av el från förnybara energikällor gröna certifikat, dra tillbaka certifikat när utbudet är större än efterfrågan och fastställa ett referenspris för utbud av gröna certifikat. Det förefaller inte som att GSE har en sådan självständig ställning att bolaget kan upphöra med att utföra dessa uppdrag.

109. Trots att GSE har formen av ett privaträttsligt bolag, kontrolleras det dessutom helt och hållet av den italienska regeringen och det utför uppgifter av offentlig karaktär inom energisektorn

110. Följaktligen kan den aktuella åtgärden tillskrivas den italienska staten.
b)      Överföring av statliga medel

111. I mitt förslag till avgörande i målet Georgsmarienhütte m.fl.(59) redogjorde jag för situationen när det gäller rättspraxis rörande frågan huruvida vissa system med stöd till el från förnybara energikällor ska anses utgöra statligt stöd, vilket jag nu vill erinra om.(60)

112. Förutom att fördelen ska tillskrivas staten, är det nödvändigt att åtgärden avser tilldelning med statliga medel till förmån för de mottagande företagen.

113. Domstolen har gjort en bred tolkning av begreppet ”statliga medel”, som inte bara omfattar den offentliga sektorn, i strikt mening, utan även några privata organs medel, under vissa omständigheter.

114. En indirekt minskning av statens intäkter som följer av antagandet av nationella bestämmelser och åtgärder, utgör inte en tilldelning av statliga medel om denna följd är oskiljaktigt förenad med en sådan reglering.(61)

115. De största svårigheterna med att ta reda på om tilldelning av statliga medel har skett eller inte uppkommer när stater godkänner mekanismer för ingripande i näringslivet, till följd av vilka vissa företag kan erhålla en selektiv fördel. Konkret motsvarar gråzonen fall av statligt ingripande som, då de går längre än antagandet av en enkel allmän reglering av sektorn, inte kommer att innebära en direkt tilldelning av statliga medel. Detta beslut om hänskjutande avser ett av dessa fall, vars lösning är just att på förhand skapa en förståelse för domstolens komplexa (och inte alltid linjära) praxis på området.

116. En offentlig myndighets åtgärd, som innebär att vissa företag eller produkter gynnas, förlorar inte sin karaktär av gratisförmån på grund av att den helt eller delvis finansieras med avgifter som den offentliga myndigheten avkrävt de berörda företagen.(62)

117. Artikel 107.1 FEUF omfattar alla likvida medel som myndigheterna faktiskt kan använda för att stödja företag och det är inte relevant huruvida dessa medel permanent ingår bland statens tillgångar. Följaktligen är det så, att även om de för åtgärden i fråga aktuella beloppen inte permanent disponeras av staten är det förhållandet att de fortlöpande kontrolleras av staten, och således kan disponeras av behöriga nationella myndigheter, tillräckligt för att de ska kunna anses utgöra statliga medel.(63)

118. Beträffande elsektorn angav domstolen i domen av den 19 december 2013, Association Vent De Colère! m.fl., att ”om medlen i fråga tillförs genom obligatoriska bidrag som föreskrivs i den nationella lagstiftningen och de förvaltas och fördelas enligt denna lagstiftning, finns det anledning att betrakta dem som statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, även om de förvaltas av andra institutioner än de offentliga myndigheterna”.(64)

119. Av denna rättspraxis följer att vad som är avgörande vid bedömningen av huruvida de omstridda medlen är statliga, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, är i vilken mån myndigheterna ingriper i och kontrollerar dessa.

120. Avsaknaden av myndighetskontroll förklarar att domstolen inte anser att stöd föreligger vad gäller exempelvis medel som tillhör medlemmar i en yrkesorganisation och är avsedda att finansiera ett specifikt mål i medlemmarnas intresse, beslutat av en privat organisation och i rent kommersiella syften, avseende vilka staten endast fungerar som förmedlare för att ge en obligatorisk karaktär åt de avgifter som införts av de kommersiella organisationerna. Som exempel på sådana fall kan nämnas målet Pearle m.fl.(65) och målet Doux Élevage och Coopérative agricole UKL-ARREE.(66)

121. Avsaknaden av statlig kontroll över överföringarna av medel förklarar också att domstolen inte betraktar fall med regleringar som ger upphov till finansiell omfördelning från ett företag till ett annat, utan ytterligare ingripande av staten, som stöd. I princip föreligger ingen överföring av statliga medel om pengarna går direkt från en privat enhet till en annan, utan att gå via en offentlig eller privat organisation som utsetts av staten för att administrera överföringen.(67)

122. Inte heller förekommer det någon överföring av statliga medel när företag, huvudsakligen privata, inte anförtrotts av medlemsstaten att förvalta statliga medel, utan endast är skyldiga att göra inköp med sina egna ekonomiska medel.(68) Detta var hypotesen i domen PreussenElektra, enligt vilken skyldigheten för privata elförsörjningsföretag att köpa el från förnybara energikällor till fastställda minimipriser inte medförde att det direkt eller indirekt överfördes statliga medel till de företag som producerade denna typ av el. Denna slutsats påverkades inte av att de minskade intäkterna för de företag som ålagts nämnda skyldighet sannolikt skulle minska statens skatteintäkter, eftersom denna följd var oskiljaktigt förenad med åtgärden.(69) I det fallet var de berörda företagen (det vill säga de privata elproducenterna) bundna av en skyldighet att anskaffa en specifik typ av el med sina egna ekonomiska medel, men de hade inte utsetts av staten för att administrera ett stödsystem.

123. Domstolen fann att det inte heller förelåg statlig kontroll (och därmed överföring av statliga medel) i det polska system som bestod i att kräva att elleverantörerna skulle sälja kraftvärme-el uppgående till en andel på 15 procent av deras årliga elförsäljning till slutanvändare.(70)

124. Det föreligger emellertid statlig kontroll och överföring av statliga medel när de belopp som betalas av enskilda går via en offentlig eller privat enhet som utsetts för att förmedla dem till mottagarna. Detta var fallet i målet Essent Netwerk Noord, där en privat enhet, enligt lag, ansvarade för uppbörd av en prisökning (avgift) för el, i statens namn, med skyldigheten att förmedla den till mottagarna, utan att ha behörighet att använda beloppet för andra ändamål än dem som angavs i lagen. Det totala beloppet för detta tillägg (som domstolen klassificerade som skatt) var föremål för offentlig kontroll, vilket var tillräckligt för att kategorisera det som statliga medel.(71)

125. Domstolen fann också att det förelåg statlig kontroll i målet Vent de Colère! m.fl., på grund av att det fanns en mekanism, som finansierades av slutanvändarna, för ersättning för hela den merkostnad som företag har på grund av skyldigheten att köpa el från vindkraft (till ett pris som översteg marknadspriset). Det förelåg en överföring av statliga medel, inbegripet när denna mekanism delvis grundade sig på en direkt överföring av medel mellan privata företag.(72)

126. I detta sammanhang ingår även domstolens beslut i målet Elcogás, i vilket det diskuterades ”huruvida ett statligt ingripande eller finansiering med hjälp av statliga medel föreligger när belopp som beviljats ett privat elproduktionsföretag finansieras av samtliga de slutanvändare av el som är etablerade inom landet”.(73)

127. Domstolens svar var att det system för kompensation för merkostnaderna som detta företag åtnjöt (finansierat med den slutliga elavgift som tillämpades på samtliga spanska konsumenter och användarna av överförings- och distributionssystem inom landet) skulle förstås som ett statligt ingripande eller finansiering med hjälp av statliga medel, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. I detta hänseende saknades det ”bevis för att de belopp som är avsedda att kompensera merkostnaderna inte kommer från en specifik höjning av elavgifterna och för att den aktuella finansieringsmekanismen inte i strikt mening kan anses tillhöra kategorin skatt eller skatteliknande avgifter enligt den nationella rätten”.(74)

128. Bland de domar rörande stöd till el från förnybara energikällor som domstolen har meddelat efter förslaget till avgörande i målet Georgsmarienhütte m.fl., finns bland annat dom av den 28 mars 2019, Tyskland/kommissionen,(75) och av den 15 maj 2019, Achema m.fl.,(76) vilka bland annat lägger tonvikten på den statliga kontrollen över de belopp som elföretagen erhöll.

129. I den förstnämnda domen ogiltigförklarade domstolen tribunalens dom av den 10 maj 2016, Tyskland/kommissionen,(77) samt det beslut av kommissionen som hade fastställts i tribunalens dom och som rörde det tyska systemet för stöd till el från förnybara energikällor.(78)

130. Domstolen konstaterade att kommissionen inte hade ”visat att de fördelar som föreskrivs i 2012 års EEG-lag [lag om nytt regelverk kring främjande av elproduktion från alternativa energikällor], det vill säga stödsystemet för produktion av el från förnybara energikällor och gruvgas som finansieras genom EEG-tilläggsavgiften och den särskilda kompensationsordningen för nedsättning av denna tilläggsavgift för energiintensiva användare, inbegriper statliga medel och därför utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF”.(79)

131. I den domen beaktade domstolen bland annat följande argument:
–      ”... det faktum att medel från EEG-tilläggsavgiften används endast för att finansiera stöd- och ersättningssystem, enligt bestämmelserna i 2012 års EEG-lag, [innebär] inte att staten kan disponera över dem, i den mening som avses i den rättspraxis som nämnts ... Denna rättsliga princip med en uteslutande användning av medel från EEG-tilläggsavgiften tenderar snarare att visa, i avsaknad av omständigheter som tyder på motsatsen, just att staten inte kan förfoga över dessa medel, det vill säga bestämma om en annan användning än den som föreskrivs i 2012 års EEG-lag.”
–      De systemansvariga (som driver interregionala överföringsnät med högspänningsledningar) med ansvar för att förvalta systemet för stöd till produktionen av EEG-el [el producerad från förnybara energikällor och gruvgas] förblev inte under ständig statlig kontroll, och de var inte ens föremål för statlig kontroll. De systemansvariga fick visserligen inte använda de medel som härrör från EEG-tilläggsavgiften till andra ändamål än de som lagstiftaren hade föreskrivit och de var skyldiga att förvalta nämnda medel på ett specifikt allmänt konto och iakttagandet av denna skyldighet var föremål för de statliga instansernas kontroll enligt 61 § i 2012 års EEG-lag. De statliga myndigheterna utövade också en strikt kontroll på flera nivåer av de systemansvarigas ageranden, bland annat genom att säkerställa att de saluförde EEG-elen i enlighet med 37 § 2012 års EEG-lag.
–      Domstolen slog emellertid fast att ”[d]e omständigheter som därmed konstaterats gör det förvisso möjligt att dra slutsatsen att de offentliga myndigheterna utövar kontroll över att 2012 års EEG-lag tillämpas korrekt, men de kan däremot inte föranleda slutsatsen att det föreligger en statlig kontroll över själva medlen som genereras av EEG-tilläggsavgiften”.(80)

132. I domen Achema m.fl. bekräftade domstolen sin tidigare rättspraxis och slog fast att ”... en åtgärd som bland annat består i en skyldighet att köpa energi, kan omfattas av begreppet ’stöd’ även om den inte innebär överföring av statliga medel ...” och att ”[ä]ven om de för åtgärden i fråga aktuella beloppen inte permanent disponeras av staten är det förhållandet att de fortlöpande kontrolleras av staten, och således kan disponeras av behöriga nationella myndigheter, tillräckligt för att de ska kunna anses utgöra statliga medel”.(81)

133. I den domen upprepade domstolen att det avgörande var att andra institutioner än de offentliga myndigheterna ”anförtrotts av staten att förvalta statliga medel, och inte endast är skyldiga att göra sina inköp med egna ekonomiska medel”.(82)

134. Jag ska tillämpa denna rättspraxis i förevarande mål och undersöka för det första systemet med köp av gröna certifikat mot bakgrund av den ställning som mottagarna och de som är skyldiga att köpa dem har och för det andra vilken grad av kontroll som GSA har över systemet med gröna certifikat.
1)      Skyldigheten att köpa gröna certifikat

135. Vad beträffar mottagarna (de italienska producenterna av el från förnybara energikällor) får de inte medel från staten, utan från importörer – eller från andra inhemska producenter – av el till Italien, som måste köpa de gröna certifikat som de förstnämnda tilldelats.

136. En överföring av medel från en privat aktör till en annan, även om det sker för att uppfylla en lagstadgad skyldighet, innebär i princip att det överförda beloppet (i förevarande fall köpeskillingen mellan privata ekonomiska aktörer) inte är att betrakta som statligt. En skyldighet för privata aktörer att köpa genom att använda egna ekonomiska medel, omfattas som huvudregel inte av artikel 107.1 FEUF.

137. Detta är i huvudsak det synsätt som tillämpades i domen PreussenElektra, i domen Uteca(83) och på senare tid i domen av den 28 mars 2019, Tyskland/kommissionen.(84)

138. Vad beträffar de aktörer som är skyldiga att köpa de gröna certifikaten (det vill säga den andra parten i köpeavtalet), sker betalningen som nämnts med köparnas egna medel.

139. Kan staten anses avstå(85) från statliga medel när den tilldelar producenter av el från förnybara energikällor som är etablerade i Italien gröna certifikat gratis?

140. Det har som stöd för ett jakande svar på denna fråga hänvisats till dom av den 8 september 2011, kommissionen/Nederländerna, eftersom den omständigheten att vissa utsläppsrätter tilldelades gratis, sågs som ett tecken på att medlen i fråga var statliga.(86) Efter den domen ändrade kommissionen uppfattning, eftersom den fram till dess inte hade ansett att medel från gröna certifikat utgjorde statliga medel.(87)

141. Jag anser emellertid inte att detta är tillämpligt i förevarande mål. De gröna certifikaten är av sådan art att de måste tilldelas producenter av el från förnybara energikällor gratis så att de kan sälja dem på marknaden och dra fördel av intäkterna från försäljningen. Om certifikaten inte längre skulle tilldelas gratis utan producenterna av el från förnybara energikällor skulle behöva betala ett belopp (direkt till GSE eller vid en auktion) för att få dem, skulle detta incitament förlora sin mening.

142. De gröna certifikaten är ett sätt att finansiera den merkostnad som produktionen av el från förnybara energikällor medför för producenterna. Denna finansiering skulle försvinna (och de gröna certifikaten skulle bli oanvändbara) om den som producerar el från förnybara energikällor skulle behöva betala för certifikaten. Om så hade varit fallet skulle denna merkostnad ha lagts till kostnaden för själva de gröna certifikaten, vilket innebär att detta system inte skulle kunna användas för att främja produktion av el från förnybara energikällor. Det är just de högre produktionskostnaderna (åtminstone vid den tiden), jämfört med konventionell el,(88) som motiverar att dessa certifikat tilldelas gratis.(89)

143. Domstolen fann att ”ett nationellt stödsystem som ... använder sig av gröna certifikat bland annat syftar till att den merkostnad som är förknippad med produktionen av grön el ska bäras direkt av marknaden, det vill säga av .. elleverantörer och elanvändare ... och i slutändan av konsumenterna”.(90)

144. Jag anser att dessa uttalanden visar att det är marknaden, och inte de statliga myndigheterna, som står för de merkostnader för produktionen av el från förnybara energikällor som återspeglas i de gröna certifikaten, vilka är överlåtbara värdepapper vars värde säkerställs av att det finns köpare som enligt lag är skyldiga att köpa dem.

145. Den italienska statens budget påverkas inte heller av att gröna certifikat tilldelas kostnadsfritt, vilket som nämnts inte i sig innebär någon överföring av statliga medel.(91)

146. Detta anser även Consiglio di Stato, som har gjort gällande att ”i det här fallet finns inga statliga medel inblandade, eftersom det inte förefaller ha skett någon direkt eller indirekt överföring av statliga medel till de producenter av grön energi som är verksamma i Italien”.(92)

147. Statsbudgeten går således inte miste om några intäkter på grund av den kostnadsfria tilldelningen av gröna certifikat, vilken som nämnts är oskiljaktigt förenad med detta incitaments beskaffenhet.

148. Om man däremot för resonemangets skull tänker sig att denna kostnadsfria tilldelning skulle innebära en indirekt förlust för den italienska staten, behöver det inte nödvändigtvis betyda att det rör sig om ett statligt stöd. Enligt domstolen innebär en indirekt minskning av statens intäkter på grund av att nationella bestämmelser eller åtgärder har antagits inte någon överföring av statliga medel om denna följd är oskiljaktigt förenad med dessa.(93)
2)      Statens kontroll över de medel som är avsedda för återköp av gröna certifikat

149. Om den tvist som föranlett begäran om förhandsavgörande bara handlar om Axpos skyldighet att köpa gröna certifikat i egenskap av importör av el från förnybara energikällor till Italien, räcker det ovan anförda beträffande avsaknaden av statliga medel för att besvara den hänskjutande domstolen, och det är vad kommissionen föreslår i sitt yttrande.

150. Det är emellertid inte säkert att detta synsätt är uttömmande, eftersom det då inte görs någon bedömning av den kontroll som den italienska staten utövar över andra delar av systemet med gröna certifikat och dess genomförande. Närmare bestämt skulle staten kunna utöva sin kontroll över de ekonomiska medel som är avsedda för de gröna certifikaten, oavsett de privata överföringar som sker mellan producenter av el från förnybara energikällor och inhemska importörer och producenter av konventionell el.

151. Som jag tidigare har förklarat har den italienska lagstiftaren infört ett system för att upprätthålla de gröna certifikatens marknadsvärde. De gröna certifikaten kan visserligen bli föremål för direkta transaktioner mellan producenter av el från förnybara energikällor och inhemska importörer och producenter av konventionell el, men genom de italienska bestämmelserna infördes även en digital plattform för handel med gröna certifikat som handhas av GME, som är ett dotterbolag till GSE.

152. Varken i beslutet att begära förhandsavgörande eller vid förhandlingen har det lagts fram några bevis för att GME skulle använda sina medel på ett sådant sätt att det innefattar överföringar av statliga medel till förmån för inhemska producenter av el från förnybara energikällor. I princip förefaller det som att GME bara sköter plattformen och fungerar som mellanhand mellan köpare och säljare av gröna certifikat. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att klargöra denna omständighet.

153. Däremot skulle en annan del av det italienska systemet för gröna certifikat kunna innebära att det sker en överföring av statliga medel (till förmån för producenterna av el från förnybara energikällor), nämligen GSE:s marknadsingripande för att återköpa överskott av certifikat för att hålla priset på dem uppe.

154. De medel som GSE förfogar över för att återköpa överskott av gröna certifikat kommer från inkomsterna från skattbeståndsdelen A3 i de italienska konsumenternas elräkningar. Storleken på A3 fastställs av Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (Tillsynsmyndigheten för energi, nät och miljö).(94)

155. Skattebeståndsdelen A3 ingår i de så kallade allmänna omkostnaderna för elsystemet,(95) vars storlek fastställdes i artikel 39.3 i lagdekret nr 83/2012. De enheter som använder elsystemet har en rättslig skyldighet att erlägga dessa belopp till utjämningsfonden för elsektorn(96) och övervältra dem på slutanvändarna (de ingår som nämnts i deras räkningar).

156. De belopp som tas ut för att täcka de allmänna omkostnaderna för elsystemet syftar till att finansiera mål av allmänintresse, i enlighet med de fördelningskriterier som myndigheterna har infört. Ett av dessa mål är att främja förnybar energi och energieffektivitet, för vilket skattebeståndsdel A3 används.(97)

157. De belopp som tas ut för att täcka de allmänna omkostnaderna för elsystemet går inte in i statsbudgeten, utan de sätts in på förvaltningskonton tillhörande ett offentligt ekonomiskt organ (utjämningsfonden för elsektorn), som omfördelar dem till förmån för vissa kategorier av aktörer, för särskilda ändamål. Undantaget från denna regel är skattebeståndsdel A3, av vilken 98 % sattes in på GSE:s konton.(98)

158. Skattebeståndsdel A3 är således en pålaga som införts genom de italienska bestämmelserna för att finansiera målet av allmänintresse att främja produktion av el från förnybara energikällor. Bland de åtgärder som dessa bestämmelser innehåller för att uppnå detta mål finns GSE:s återköp av gröna certifikat.

159. Även om intäkterna från skattebeståndsdel A3 inte går in i statsbudgeten, kan de anses utgöra statliga medel som indirekt kontrolleras av de italienska myndigheterna, eftersom GSE, som är ett bolag som helägs av det italienska ekonomi- och finansministeriet, får riktlinjer från det ministeriet och från ministeriet för ekonomisk utveckling, som det måste följa.(99)

160. Sammanfattningsvis kan de medel från skattebeståndsdel A3 som GSE använder för att återköpa gröna certifikat anses vara statliga medel, i den mån de: a) kommer från en pålaga som införts genom den italienska lagstiftningen, b) betalas av slutanvändarna av el och c) förvaltas av ett offentligt bolag (GSE) som står under ledning av den italienska staten och som ansvarar för att tilldela de italienska producenterna av el från förnybara energikällor medlen, genom att återköpa gröna certifikat på den handelsplattform som handhas av GME när priset på dem går ner.(100)

161. Skattebeståndsdel A3 ge således upphov till intäkter som kan betecknas som statliga medel och som indirekt kanaliseras till de italienska producenterna av el från förnybara energikällor genom att GSE, som är en enhet med bolagsform som ägs av staten, återköper gröna certifikat.(101) Det handlar även om en överföring av statliga medel som utgör ett statligt stöd.(102)

162. Under alla förhållanden ankommer det på den hänskjutande domstolen, som har alla uppgifter som krävs, att: a) bedöma GSE:s ingripande då det återköper gröna certifikat med medel från skattebeståndsdel A3, b) klarlägga huruvida det genom detta ingripande sker en överföring av statliga medel till förmån för italienska producenter av el från förnybara energikällor och c) kontrollera vilken grad av statlig kontroll det i praktiken finns över de medel som GSE använder för att återköpa gröna certifikat.
3.      Fördelens selektivitet

163. Producenter av el från förnybara energikällor som är etablerade i Italien erhåller en fördel, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, när de får de gröna certifikaten, eftersom de tilldelas dem kostnadsfritt och sedan kan sälja dem, direkt eller via den digitala plattform som handhas av GME, till ett pris som GSE ansvarar för att hålla uppe på en rimlig nivå.(103)

164. Denna fördel ges bara inhemska producenter av el från förnybara energikällor, vilka gynnas i förhållande till importörer av el (avsett om den är konventionell eller kommer från förnybara energikällor) och inhemska producenter av konventionell el. Vid första anblicken tycks det således röra sig om en selektiv fördel.(104)

165. Domstolen har slagit fast att i samband med bedömningen av kriteriet avseende fördelens selektivitet ska det fastställas huruvida den aktuella nationella åtgärden, inom ramen för en viss rättslig reglering, kan gynna ”vissa företag eller viss produktion” i förhållande till andra företag som, mot bakgrund av det mål som eftersträvas med regleringen, i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation, och som således är föremål för särbehandling som i princip kan kvalificeras som diskriminerande.(105)

166. När det gäller en stödordning och inte ett individuellt stöd, måste det fastställas om denna nationella ordning, oaktat att stödordningen ger en fördel med allmän räckvidd, enbart gynnar vissa företag eller vissa branscher.(106)

167. Enligt den metod som vanligtvis används i rättspraxis inom detta område, brukar prövningen av huruvida en åtgärd är selektiv ske i tre steg: a) fastställande av det tillämpliga referenssystemet, b) jämförelse mellan den faktiska och den rättsliga situationen för de aktörer som gynnas av åtgärden och c) fastställande av om åtgärden är berättigad med hänsyn till det aktuella systemets beskaffenhet och struktur.(107)

168. Vad beträffar fastställandet av det tillämpliga referenssystemet, gav parterna uttryck för helt olika synsätt vid förhandlingen. Vissa av dem ansåg att det var det allmänna systemet för elproduktion i Italien som skulle tillämpas, medan andra menade att det var det system som reglerar produktionen av el från förnybara energikällor.

169. Jag anser att det referenssystem som ska tillämpas i förevarande mål är just ett av de system som införts genom direktiv 2009/28. Jag instämmer med Consiglio di Stato, som angett att detta system ”i sig är uttryckligen och medvetet selektivt, eftersom det syftar till att främja produktion av grön el ... i varje medlemsstat”.(108)

170. Jag instämmer således med den hänskjutande domstolen i dess bedömning att ett nationellt system för stöd till el från förnybara energikällor som systemet med gröna certifikat (som direktiv 2009/28 nämner och syftar till att garantera) inte utgör ett undantag från referenssystemet utan att det utgör en del av det.(109)

171. Om det tillämpliga referenssystemet i stället skulle anses vara det system i Italien som generellt reglerar elmarknaden (från vilket mekanismen med gröna certifikat då skulle vara ett undantag), måste jämförbarheten mellan olika ekonomiska aktörers situation undersökas, för att klarlägga effekterna av detta stödsystem.(110)

172. Den italienska staten vill med de gröna certifikaten främja produktion av el från förnybara energikällor, och den unika karaktären hos denna typ av energi gör att situationen för den som producerar el från förnybara energikällor i Italien inte kan likställas med situationen för den som producerar el från fossila eller konventionella energikällor. Skillnaderna i kostnader mellan dem gör att situationen för respektive kategori av producenter inte är jämförbar.

173. För att uppnå det målet saknar det i princip betydelse var produktionen av el från förnybara energikällor sker, eftersom det enda som är relevant är att den produceras från förnybara energikällor. Ur den synvinkeln är situationen för italienska producenter av el från förnybara energikällor och situationen för importörer av sådan el från andra medlemsstater eller från tredjeländer likartad. De sistnämnda diskrimineras således i förhållande till de förstnämnda, vilket innebär att fördelen för de producenter av el från förnybara energikällor som är etablerade i Italien är selektiv.

174. Vad beträffar detta ska det erinras om att direktiv 2009/28, så som det tolkades av domstolen i domen Ålands Vindkraft, särskilt medger att systemen för stöd till produktion av el från förnybara energikällor byggs upp på en nationell grund.

175. För att detta ska vara tillåtet, får försäljningspriset för de gröna certifikaten inte vara allt för högt. Det innebär att det inte får överstiga motsvarigheten till den högsta kostnaden som den här typen av produktion av el medför för producenterna av el från förnybara energikällor. Om priset för de gröna certifikaten på ett konstlat sätt läggs över den kostnaden, kan det inte förnekas att åtgärden är selektiv (och det finns heller inga sakliga skäl för den).

176. Just när det gäller skälen för åtgärden, anser jag att beskaffenheten och strukturen hos systemet med gröna certifikat(111) ger det stöd som krävs. Om stödsystemet har stöd i direktiv 2009/28, är det för att främja skyddet av miljön och av människors, djurs och växters hälsa. I den mån det följer bestämmelserna i direktivet, finns det möjlighet att slå fast att stödet är förenligt med artikel 107.3 FEUF.

177. Det ankommer emellertid inte på de nationella domstolarna att pröva om stödet är förenligt med den inre marknaden, utan på kommissionen, i varje enskilt fall, efter att den berörda medlemsstaten underrättat den,(112) i enlighet med de riktlinjer som kommissionen själv har utfärdat.(113)
E.      Avtalet mellan EEG och Schweiz

178. Avtalet mellan EEG och Schweiz är i princip tillämpligt på import av el mellan Schweiz och unionens medlemsstater.(114) Axpo anser att skyldigheten att köpa italienska gröna certifikat när el från förnybara energikällor importeras från Schweiz till Italien, åsidosätter artiklarna 6 och 13 i avtalet.

179. För att Axpo ska kunna åberopa dessa bestämmelser i avtalet, måste bolaget framför allt styrka att den el som det importerar från Schweiz till Italien har producerats från förnybara energikällor. För att kunna göra detta krävs det att unionen och Schweiz har kommit överens om en mekanism som garanterar och intygar detta ursprung.

180. Enligt vad kommissionen har uppgett, vilket bekräftades vid förhandlingen, har unionen inte ingått något avtal med Schweiz för att harmonisera ursprungsgarantierna för el från förnybara energikällor, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 15 i direktiv 2009/28. De bilaterala förhandlingar som hade inletts på detta område avbröts.

181. Italien och Schweiz ingick visserligen ett avtal den 6 mars 2007, i vilket det föreskrevs ett ömsesidigt erkännande av ursprungsgarantier med avseende på el som importerats efter år 2006.(115) Det bilaterala avtalet är emellertid inte giltigt för det ömsesidiga erkännandet av ursprungsgarantier för el från förnybara energikällor, som jag tidigare har nämnt.(116)

182. Även om Axpo hade kunnat styrka att den el som det importerar från Schweiz har producerats från förnybara energikällor, anser jag att artiklarna 6 och 13 i avtalet mellan EEG och Schweiz(117) inte utgör hinder för det italienska systemet med köp av gröna certifikat, som åläggs importörerna.

183. Vad beträffar artikel 6.1 (som förbjuder avgifter med verkan motsvarande tull på import vid handel mellan gemenskapen och Schweiz, på ett liknande sätt som artiklarna 28 FEUF och 30 FEUF), har jag tidigare påpekat(118) att skyldigheten i fråga inte är att betrakta som en skatt eller en skatteliknande pålaga, vilket innebär att den inte kan betecknas som en avgift med verkan motsvarande en tull.

184. Vad gäller artikel 13.1 (som förbjuder kvantitativa exportrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan), liknar det förbudet det som finns i artikel 34 FEUF. Så som jag också har förklarat(119) motiveras det italienska systemet med gröna certifikat, även om det är en åtgärd med verkan motsvarande en kvantitativ importrestriktion, av bevarandet av miljön och skyddet av människors, djurs och växters liv och hälsa, vilket innebär att det inte strider mot förbudet i artikel 34 FEUF. Samma resonemang kan tillämpas på förbudet i artikel 13 i avtalet mellan EEG och Schweiz.
V.      Förslag till avgörande

185. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ger följande svar till Consiglio di Stato:
”1)      Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/28/EG av den 23 april 2009 om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor och om ändring och ett senare upphävande av direktiven 2001/77/EG och 2003/30/EG, utgör inte hinder för en lagstiftning, enligt vilken en medlemsstat beslutar att inte undanta importörer av el från förnybara energikällor i andra medlemsstater, eller i tredjeländer, från skyldigheten att köpa gröna certifikat som bara är knutna till den inhemska produktionen av den här typen av el.
2)      Ett system för stöd genom gröna certifikat som det som är aktuellt i förevarande mål, är inte en tull på import eller en avgift med motsvarande verkan som strider mot artiklarna 28 FEUF och 30 FEUF, och inte heller en diskriminerande skatt eller avgift som är oförenlig med artikel 110 FEUF. Det systemet utgör emellertid en åtgärd med verkan motsvarande en kvantitativ importrestriktion, som i princip strider mot förbudet i artikel 34 FEUF, men som är motiverad på grund av det tvingande kravet att bevara miljön och målet av allmänintresse att skydda människors, djurs och växters liv och hälsa, vilket är tillåtet enligt artikel 36 FEUF.
3)      Den skyldighet att köpa gröna certifikat som den italienska staten har ålagt importörer av el, och den kostnadsfria tilldelningen av sådana certifikat till inhemska producenter av el från förnybara energikällor, innebär inte en överföring av statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Den skyldighet att köpa tillbaka överskott av gröna certifikat som åvilar det av det allmänna helägda bolaget Gestore servizi energetici, med medel från skattebeståndsdel A3, skulle kunna innebära en överföring av offentliga medel, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva. En sådan överföring kan inte betecknas som ett statligt stöd som är oförenligt med artikel 107.1 FEUF, eftersom den inte ger någon selektiv fördel för italienska producenter av el från förnybara energikällor.
4)      En skyldighet att köpa gröna certifikat av inhemskt ursprung som en nationell lagstiftning ålägger importörer av el från förnybara energikällor i ett tredjeland, som Schweiz, strider inte mot artiklarna 6.1 och 13.1 i 1972 års avtal mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Schweiz.”

1      Originalspråk: spanska.

2      Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/28/EG av den 23 april 2009 om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor och om ändring och ett senare upphävande av direktiven 2001/77/EG och 2003/30/EG (EUT L 140, 2009, s. 16).

3      Europaparlamentets och rådets direktiv 2018/2001/EG av den 11 december 2018 om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor (EUT L 328, 2018, s. 82). Det utgör en omarbetning av direktiv 2009/28, som kommer att upphävas den 1 juli 2021. Det är således av tidsmässiga skäl inte tillämpligt i förevarande mål.

4      Andra system för stöd kan vara prisstöd, upphandlingsförfaranden och skatteincitament.

5      KOM/2005/0627 slutlig, Meddelande från kommissionen av den 7 december 2005 om stöd till elektricitet från förnybara energikällor..

6      Bland annat i dom av den 1 juli 2014, Ålands Vindkraft (C-573/12, EU:C:2014:2037), nedan kallad domen Ålands Vindkraft, av den 11 september 2014, Essent Belgium (C-204/12 – C-208/12, EU:C:2014:2192), och av den 26 november 2014, Green Network (C-66/13, EU:C:2014:2399), nedan kallad domen Green Network.

7      Avtal mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Schweiz (EGT L 300,1972, s. 188; svensk specialutgåva, område 2, volym 1, s. 41; nedan kallat avtalet mellan EEG och Schweiz), i dess lydelse enligt beslut nr 1/2000 av gemensamma kommittén för EG-Schweiz av den 25 oktober 2000 om anpassning av avtalet mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Schweiz till följd av införandet av Systemet för harmoniserad varubeskrivning och kodifiering (EGT L 51, 2001, s. 1).

8      Decreto legislativo 3  marzo 2011, n. 28 – Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili (Lagstiftningsdekret nr 28 av den 3 mars 2011 – Genomförande av direktiv 2009/28/EG om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 28/2011).

9      I september 2008 bytte Axpo Trading AG namn till Axpo Solutions AG.

10      Efter att kommissionen, som exempel, hänvisat till besluten i ärendena SA.37177 (Rumänien), SA.37345 (Polen) och SA.45867 (Belgien), gjorde den gällande att ”medlemsstaterna i fråga i de fallen hade tilldelat producenter av elektricitet från förnybara energikällor gröna certifikat gratis, samtidigt som de skapade en marknad för handel med sådana certifikat. När producenterna av el från förnybara energikällor sålde certifikaten kunde de erhålla en motsvarande vinst. I de fallen ställde staten immateriella tillgångar som den själv kunde ha sålt eller auktionerat ut till förfogande för producenterna av elektricitet från förnybara energikällor. Genom att handla på det sättet avstod staten från offentliga medel.” Kommissionen angav också att besluten grundade sig på domstolens dom av den 8 september 2011, kommissionen/Nederländerna (C-279/08 P, EU:C:2011:511).

11      Esperia har intervenerat till stöd för Axpos argument, eftersom Esperia självt är part i ett annat liknande mål som har vilandeförklarats av den hänskjutande domstolen i avvaktan på domstolens svar i förevarande mål.

12      Se punkt 2 i detta förslag till avgörande.

13      Det gick att handla med de gröna certifikaten på en handelsplattform som sköttes av ett bolag som hade bildats av GSE och som hette Gestore dei Mercati Energetici SpA (nedan kallat GME). GSE hade befogenhet att köpa tillbaka gröna certifikat som bjudits ut till försäljning på handelsplattformen. Från och med år 2008 kunde GSE dra tillbaka överskott av gröna certifikat som inte efterfrågades av producenterna av konventionell el och fastställa priset för tillbakadragandet.

14      Som svar på frågor från EU-domstolen förklarade Axpo de gröna certifikaten tilldelades gratis på grund av ett dekret från Ministeriet för ekonomisk utveckling av den 18 december 2008, i vilket det i artikel 11 föreskrevs att GSE på ansökan av producenten skulle utfärda gröna certifikat utan något vederlag, efter att sökanden informerat GSE om sin produktion av el från förnybara energikällor. Axpo tillade att bolaget fick gröna certifikat gratis, eftersom det ägde ett vindkraftverk i Italien.

15      Meddelande från kommissionen, till vilket det hänvisas i punkt 5 i detta förslag till avgörande.

16      Artikel 13 i ministerdekret av den 18 december 2008.

17      Om producenten eller importören inte gjorde det underrättade GSE den behöriga myndigheten om detta, för att den skulle besluta om påföljder.

18      Domen Green Network, punkt 15.

19      Domen Green Network, punkt 1 i domslutet: Unionsrätten ”är till hinder för en nationell bestämmelse, liknande den i det nationella målet, enligt vilken det kan beviljas dispens från skyldigheten att köpa gröna certifikat till följd av införandet, på den nationella konsumentmarknaden, av el som importerats från tredjeland i enlighet med ett sedan tidigare ingånget avtal mellan medlemsstaten och det berörda tredjelandet enligt vilket den el som på så sätt importeras garanteras vara grön, i enlighet med tillvägagångssätt som är identiska med dem som föreskrivs i artikel 5 i … direktiv [2002/77]”.

20      Enligt artikel 25.2 i lagstiftningsdekret nr 28/2011 fanns det emellertid fortfarande möjlighet att undantas från den denna skyldighet för el som importerades från och med den 1 januari 2011 ”enbart om den kan tillgodoräknas de nationella mål som fastställs i artikel 3”. Enligt Axpo var denna möjlighet de facto utesluten, eftersom artikel 35.1 a i det lagstiftningsdekretet hänvisade slutandet av avtal mellan stater för överföring av el från förnybara energikällor till år 2016 (Axpos yttrande, punkt 7).

21      Dom av den 20 september 2017 (C-215/16, C-216/16, C-220/16 och C-221/16, nedan kallad domen Elecdey Carcelen m.fl., EU:C:2017:705).

22      Domen Ålands Vindkraft, punkterna 41 och 42.

23      Ibidem, punkt 46. I det italienska systemet är det producenterna och importörerna som har en sådan skyldighet.

24      Domen Elecdey Carcelen m.fl., punkt 31.

25      Ibidem, punkt 32. Se, för ett liknande resonemang rörande direktiv 2001/77, dom av den 26 september 2013, IBV & Cie (C-195/12, EU:C:2013:598), punkt 80; och domen Green Network, punkt 54.

26      Domen Ålands Vindkraft, punkt 49: ”Förvaltningsrätten i Linköping har uttryckt tvivel angående den omständigheten att det aktuella stödsystemet föreskriver att elcertifikat endast kan tilldelas för grön el som produceras i landet. Domstolen konstaterar i detta hänseende att unionslagstiftaren vid antagandet av direktiv 2009/28 bibehöll möjligheten till en sådan territoriell begränsning.”

27      Ibidem, punkt 53. I samma dom hänvisade domstolen till skäl 25 i direktiv 2009/28, i vilket det konstateras att en majoritet av medlemsstaterna tillämpar stödsystem som bara gynnar produktion av grön energi på deras territorium: ”För att de nationella stödsystemen ska fungera korrekt är det synnerligen viktigt att medlemsstaterna kan kontrollera effekten av och kostnaderna för sina nationella stödsystem i förhållande till sin egen potential” (punkt 99).

28      Dessa mekanismer för samarbete ger medlemsstaterna möjlighet att enas om i vilken omfattning en medlemsstat ska stödja energiproduktionen i en annan medlemsstat och i vilken omfattning produktionen av [grön energi] bör inberäknas i det nationella övergripande målet för den eller den andra medlemsstaten.

29      Domen Ålands Vindkraft, punkt 57, och dom av den 14 december 2004, Radlberger Getränkegesellschaft och S. Spitz (C-309/02, EU:C:2004:799), punkt 53.

30      Domen Ålands Vindkraft, punkterna 59–62.

31      ”Artikel 18 FEUF, i vilken det allmänna förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet slås fast, kan endast tillämpas fristående i fall som omfattas av unionsrätten för vilka det inte har föreskrivits några särskilda regler om icke-diskriminering i EUF-fördraget” (dom av den 18 juli 2017, Erzberger, C-566/15, EU:C:2017:562, punkt 25 och av den 10 oktober 2019, Krah (C-703/17, EU:C:2019:850), punkt19).
      ”Principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet iakttas emellertid bland annat inom området för fri rörlighet för varor, i artikel 34 FEUF, jämförd med artikel 36 FEUF” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juni 2017, Medisanus, C--296/15, EU:C:2017:431, punkt 65) och av den 18 juni 2019, Österrike/Tyskland, C-591/17, EU:C:2019:504), punkt 40).

32      Dom av den 18 januari 2007, Brzeziński (C-313/05, EU:C:2007:33), punkt 50 och där angiven rättspraxis.

33      Dom av den 6 december 2018, FENS (C-305/17, EU:C:2018:986), punkt 29, och av den 14 juni 2018, Lubrizol France (C-39/17, EU:C:2018:438), punkt 24 och där angiven rättspraxis.

34      Dom av den 14 september 1995, Simitzi (C-485/93 y C-486/93, EU:C:1995:380), punkterna 14–16, av den 9 november 1983, kommissionen/Danmark (158/82, EU:C:1983:380), punkt 18, och av den 1 juli 1969, kommissionen/Italien (24/68, EU:C:1969:29), punkterna 7 och 9.

35      Dom av den 6 december 2018, FENS (C-305/17, EU:C:2018:986), punkt 31.

36      Dom av den 14 juni 2018, Lubrizol France (C-39/17, EU:C:2018:438), punkt 26 och där angiven rättspraxis.

37      Ibidem, punkt 46. Enligt fast rättspraxis kan en avgift som påförs inhemska varor och varor som importerats med hänsyn till identiska kriterier ändå vara förbjuden enligt fördraget, när intäkterna från en sådan avgift är avsedda att finansiera verksamheter som särskilt gynnar beskattade nationella varor. Om de fördelar som dessa varor får fullt ut kompenserar för den skatt som tas ut, får denna skatt endast effekt för importerade varor. Detta utgör en avgift med motsvarande verkan.

38      Jag vill än en gång erinra om att detta direktiv ger medlemsstaterna rätt att avgöra huruvida deras nationella stödsystem ska tillämpas på el från förnybara energikällor som producerats utanför deras gränser och i så fall i vilken omfattning.

39      Eftersom den inte omfattas av begreppet avgift med verkan motsvarande en tull, är det inte längre nödvändigt att få klarlagt huruvida elimportörernas skyldighet att köpa italienska gröna certifikat omfattas av någon av begränsningarna av detta förbud.

40      Dom av den 6 december 2018, FENS (C-305/17, EU:C:2018:986), punkt 29.

41      Domen Ålands Vindkraft, punkt 66, och dom av den 4 oktober 2018, L.E.G.O. (C-242/17, EU:C:2018:804), punkt 58.

42      År 2016 ersattes de gröna certifikaten av ett stödsystem som byggde på prisstöd, eftersom Italien hade uppnått målen för användning av förnybar energi enligt direktiv 2009/28.

43      Domen Ålands Vindkraft, punkt 75, och dom av den 11 september 2014, Essent Belgium NV (C-204/12 – C-208/12, EU:C:2014:2192), punkt 88.

44      Domen Ålands Vindkraft, punkterna 76–82.

45      Av punkterna 9.2 och 9.3 i beslutet att begära förhandsavgörande framgår att syftet med det italienska systemet ”är att uppnå det nationella mål som fastställts i unionsrätten ... genom att främja produktion av grön energi inom landet, vars kostnader antingen ska bäras av konsumenterna (som bär den ekonomiska bördan av GSE:s rätt att köpa eventuella osålda certifikat) eller av de aktörer som i någon form levererar energi el från förnybara energikällor som producerats utanför Italien till det nationella elnätet”.

46      Se, för ett liknande resonemang, domen Ålands Vindkraft, punkterna 95 och 96. Enligt den sistnämnda punkten är det endast på produktionsstadiet som det kan slås fast att el är grön. ”När den gröna elen har matats in i överförings- eller distributionsnäten är det ... svårt att bestämma dess specifika ursprung, vilket innebär att det framstår som svårt att genomföra en systematisk urskiljning av grön el på användningsstadiet.”

47      Ibidem, punkterna 109 och 110.

48      Ibidem, punkterna 113 och 114.

49      Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 36.

50      Ibidem, punkt 37. Min kursivering.

51      I sin nyligen meddelade dom av den 17 september 2020, Burgo Group (C-92/19, EU:C:2020:733), slog domstolen i punkterna 41-44 fast att två tolkningsfrågor i en annan begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato inte kunde tas upp till sakprövning, eftersom den hänskjutande domstolen inte tillhandahållit tillräckliga uppgifter för att kunna avgöra huruvida ”artikel 107 FEUF ... utgör hinder för en nationell lagstiftning som gör det möjligt för kraftvärmeanläggningar som inte kännetecknas som högeffektiva anläggningar, i den mening som avses i detta direktiv, att även efter den 31 december 2010 fortsätta att omfattas av ett stödarrangemang för kraftvärme, enligt vilket de sålunda är undantagna från bland annat skyldigheten att köpa gröna certifikat”.

52      Dom av den 19 december 2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851), punkt 15, av den 16 april 2015, Trapeza Eurobank Ergasias (C-690/13, EU:C:2015:235), punkt 17, av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck (C-524/14 P, EU:C:2016:971), punkt 40, av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16, EU:C:2017:496), punkt 38, av den 13 september 2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671), punkt 17, och av den 29 juli 2019, Azienda Napoletana Mobilità (C-659/17, EU:C:2019:633), punkt 20.

53      Dom av den 13 september 2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671), punkt 20.

54      Dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen, C-482/99, ECLI:EU:C:2002:294, punkt 24.

55      Se punkt 90 i detta förslag till avgörande.

56      Dom av den 28 mars 2019, Tyskland/kommissionen, C-405/16, ECLI:EU:C:2019:268, punkt 49.

57      Dom av den 22 mars 1977, Steinike & Weinlig (78/76, EU:C:1977:52), punkt 21, av den 13 mars 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160) (nedan kallad domen PreussenElektra), punkt 58, och av den 13 september 2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671), punkt 23.

58      Dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen, C-482/99, ECLI:EU:C:2002:294, punkt 23.

59      Förslag till avgörande av den 27 februari 2018, Georgsmarienhütte m.fl. (C-135/16, EU:C:2018:120), punkterna 104-121.

60      I de följande punkterna 112–127 återges de motsvarande punkterna i det förslaget till avgörande.

61      Domen PreussenElektra, punkt 62.

62      Dom av den 22 mars 1977, Steinike & Weinlig (C78/76, EU:C:1977:52), punkt 22.

63      Dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (C-482/99, EU:C:2002:294), punkt 37, av den 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413), punkt 70, av den 19 december 2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851), punkt 21, och av den 13 september 2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671), punkt 25.

64      C-262/12, EU:C:2013:85, punkt 25, och av den 2 juli 1974, Italien/kommissionen (173/73, EU:C:1974:71), punkt 35.

65      Dom av den 15 juli 2004 (C-345/02, EU:C:2004:448), punkt 41. I det målet, som rörde finansiering av en reklamkampanj till förmån för optiker, samlades medlen för att bekosta denna reklam in från privata företag, via en offentligrättslig yrkesorganisation. Domstolen fann att det inte rörde sig om ”statliga medel”, eftersom organisationen ”inte vid någon tidpunkt [hade] haft fri förfoganderätt till” de medel som ”[skulle] avsättas för finansieringen av [reklamkampanjen]”.

66      Dom av den 30 maj 2013 (C-677/11, EU:C:2013:348), punkt 36. I det här målet, som rörde ett dekret enligt vilket samtliga yrkesutövare skulle omfattas av ett avtal som ingåtts inom ramen för en yrkesorganisation (produktion och uppfödning av kalkoner), genom vilket en avgift fastställdes för att finansiera gemensamma åtgärder som beslutats av den organisationen, fann domstolen att det inte rörde sig om statliga medel. De nationella myndigheterna kunde inte faktiskt använda de medel som kom från dessa avgifter för att stödja vissa företag, utan det var branschorganisationen som bestämde hur medlen skulle användas, enligt de mål som organisationen själv hade fastställt. Medlen kontrollerades inte heller fortlöpande av staten och de kunde inte disponeras av de statliga myndigheterna.

67      Dom av den 24 januari 1978, Van Tiggele (C82/77, EU:C:1978:10), punkterna 25 och 26.

68      Dom av den 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413), punkt 74, av den 19 december 2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851), punkt 35, och av den 13 september 2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671), punkt 26.

69      Domen PreussenElektra, punkterna 59–62. Se även dom av den 5 mars 2009, UTECA, C-222/07, ECLI:EU:C:2009:124, punkterna 43–47, om obligatoriska avgifter som åläggs programföretag till förmån för filmproduktion, vilket inte innebär en överföring av statliga medel.

70      Dom av den 13 september 2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671), punkterna 27–30. Den behöriga polska myndigheten godkände de högsta priser som fick tas ut vid försäljning av el till slutanvändarna, vilket innebar att företagen inte systematiskt kunde övervältra de kostnader som uppstod till följd av denna köpskyldighet på slutanvändarna. Under vissa omständigheter, förvärvade därför elleverantörerna kraftvärmeel för ett högre pris än det pris de kunde ta ut vid försäljning till slutanvändare, vilket ledde till en merkostnad för leverantörerna. Mot bakgrund av att en sådan merkostnad inte i sin helhet kunde övervältras på slutanvändarna eller finansierades genom en obligatorisk skatt införd av medlemsstaten och eftersom det inte fanns någon ordning för full kompensation ansåg domstolen att elförsörjningsföretagen inte anförtrotts av staten att administrera en statlig resurs, utan finansierade den köpskyldighet de ålagts med egna medel.

71      Dom av den 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord (C-206/06, EU:C:2008:413), punkterna 69–75.

72      Dom av den 19 december 2013, Association Vent de Colère!  m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851), punkterna 25 och 26.

73      Beslut av den 22 oktober 2014 (C-275/13, ej publicerat, EU:C:2014:2314, punkt 20).

74      Ibidem, punkterna 30 och 31. 

75      Mål C-405/16 P, EU:C:2019:268.

76      Mål C-706/17, EU:C:2019:407.

77      Mål T-47/15, EU:T:2016:281.

78      Kommissionens beslut (EU) av den 25 november 2014 om stödordningen SA.33995 (2013/C) (f.d. 2013/NN) [som Tyskland har genomfört till stöd för el från förnybara energikällor och energiintensiva användare].

79      Dom av den 28 mars 2019, Tyskland/kommissionen, C-405/16, ECLI:EU:C:2019:268, punkt 90.

80      Ibidem, punkterna 76–80.

81      Dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407), punkterna 52–54.

82      Ibidem,  punkt 55 (min kursivering). I domen Achema fann domstolen att det fanns en överföring av statliga medel i det litauiska systemet för utbetalning av medel avsedda för att finansiera ett system med allmännyttiga eltjänster.

83      Dom av den 5 mars 2009 (C-222/07, EU:C:2009:124). I detta mål var offentliga och privata programföretag enligt spansk lag skyldiga att avsätta en del av sina rörelseintäkter till den spanska filmindustrin (genom förfinansiering av biograffilm och TV-film). När domstolen prövade huruvida det förelåg statliga medel, fann den att ”[d]en fördel som en medlemsstats filmindustri kan få genom en åtgärd som samma medlemsstat vidtar ... utgör ... inte en fördel som ges direkt av en medlemsstat eller genom ett offentligt eller privat organ som har utsetts eller inrättats av denna stat” (punkt 44).

84      Mål C-405/16 P, EU:C:2019:268. I punkt 75 angav domstolen att ”även om de omständigheter som på detta sätt har konstaterats förvisso visar på det rättsliga ursprunget för stödet till EEG-el som genomförts genom 2012 års EEG-lag och därmed statens definitiva inflytande över de mekanismer som införts genom 2012 års EEG-lag, är emellertid inte dessa omständigheter tillräckliga för att det ska anses att staten därmed har makt att disponera över de medel som innehas och förvaltas av de systemansvariga”.

85      Det skulle i så fall innebära att den italienska staten avstod från intäkter som den skulle kunna ha fått om den hade auktionerat ut de gröna certifikaten eller tilldelat dem mot vederlag.

86      Mål C-279/08 P, EU:C:2011:551. Punkt 107 har följande lydelse: ”genom att göra överlåtbara immateriella tillgångar av utsläppsrätterna [för kväveoxider] och genom att kostnadsfritt ge dessa till de berörda företagen [har medlemsstaten i praktiken avstått från statliga medel], i stället för att sälja dem eller att auktionera ut dem”.

87      Se fotnot 10 i detta förslag till avgörande. I sitt skriftliga yttrande (punkt 40 i den italienska versionen), erinrar GSE om att när kommissionen bedömde det belgiska systemet med gröna certifikat i sitt beslut av den 25 juli 2001 (statligt stöd N 550/2000, SG (2001) D/290545), förklarade den följande: ”L’État procure gratuitement les certificats verts … aux producteurs d’électricité verte. Ceux-ci doivent prouver qu’ils ont produit une certaine quantité d’électricité verte, en échange de quoi ils reçoivent une quantité correspondante de certificats verts. Ils peuvent vendre ces certificats aux distributeurs sur le (futur) marché des certificats verts. L’État leur offre donc des biens incorporels. On ne peut cependant considérer qu’il accepte un manque à gagner en procurant les certificats verts gratuitement … En conséquence, la fourniture de certificats verts par l’État aux producteurs ne met pas en jeu des ressources d’État” (min kursivering).

88      Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till miljöskydd från 2008 (EUT C 2008, 1.4.2008, s. 1). ”Statligt stöd kan vara berättigat om kostnaden för att producera förnybar energi är högre än kostnaden för produktion som grundar sig på mindre miljövänliga energikällor ...”. 

89      Domen Ålands Vindkraft, punkt 103.

90      Ibidem, punkt 109.

91      Den italienska regeringen gjorde vid förhandlingen gällande att Italien inte har avstått från några offentliga medel, eftersom det i själva verket aldrig har funnits några sådana medel. Ett grönt certifikat intygar den mängd el från förnybara energikällor som en italiensk producent har producerat och det är logiskt att vinsten från det gröna certifikatet går tillbaka till producenten själv.

92      Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 8.

93      Domen PreussenElektra, punkt 62.

94      Axpo har beträffande detta hänvisat till GSE:s verksamhetsberättelse för 2016, i vilken det anges att ”tillsammans med CSEA (Cassa per i Servizi Energetici e Ambientali (Kassan för energi- och miljötjänster)), utvärderar GSE varje år de ekonomiska behoven avseende beståndsdelen A3. På grundval av behoven fastställer AEEGSI [som omvandlats till ARERA] de inkomster som behövs för att fylla på kontot för nya kraftverk för produktion från förnybara energikällor och motsvarande källor och bidrar till den kvartalsvisa uppräkningen av storleken på skattebeståndsdelen A3 som de italienska konsumenterna betalar i sina elräkningar.

95      För en mer ingående beskrivning av de allmänna omkostnaderna för elsystemet i Italien hänvisar jag till dom av den 18 januari 2017, IRCCS – Fondazione Santa Lucia (C-189/15, EU:C:2017:17), punkterna 31–35, och till mitt förslag till avgörande i det målet (C-189/15, EU:C:2016:287).

96      Cassa per i Servizi Elettrici e Ambientali, vilken fram till 2015 hette Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico.

97      Andra mål av allmänintresse som omfattas är kärnsäkerhet och ersättningar för användning av mark, systemet med särskilda avgifter för det statliga järnvägsbolaget, ersättning som är avsedd för små företag inom elsektorn, stöd till forskning avseende elsektorn samt täckande av ”elbonus” och de lättnader som beviljats energiintensiva företag.

98      För en mer ingående beskrivning av detta system, se kommissionens beslut av den 25 mars 2017, SA.38635 (2014/NN) – Italy – Reductions of the renewable and cogeneration surcharge for electro-intensive users in Italy, punkterna 6–13.

99      Denna bedömning gör kommissionen i sitt beslut av den 25 mars 2017, SA.38635 (2014/NN) – Italy – Reductions of the renewable and cogeneration surcharge for electro-intensive users in Italy, punkt 91.

100      Axpo uppgav vid förhandlingen att GSE i praktiken köper merparten av de gröna certifikaten på den digitala utbytesplattform som GME har hand om.

101      I ett annat stödsystem som är av senare datum än systemet med de gröna certifikaten, har kommissionen ansett att ett liknande ingripande från GSE innebär en överföring av statliga medel (beslut av den 14 juni 2019, SA.53347 (2019/N) – Italy – Support to electricity from renewable sources 2019-2021).

102      Dom av den 19 december 2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851), punkt 25, beslut av den 22 oktober 2014, Elcogás (C-275/13, ej publicerat, EU:C:2014:2314), punkt 30, och dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019/407), punkt 68.

103      Meddelande från kommissionen – Riktlinjer för statligt stöd till miljöskydd och energi för 2014–2020 (EUT C 200, 2014, s. 1). I dessa riktlinjer anges det att ”[m]edlemsstaterna kan bevilja stöd till förnybara energikällor genom att utnyttja marknadsmekanismerna, såsom gröna certifikat. Tack vare dessa marknadsmekanismer (som till exempel kan innebära att elleverantörerna är skyldiga att leverera en viss andel av energin i form av förnybar energi) kan alla producenter av förnybar energi dra indirekt nytta av en garanterad efterfrågan på den energi de producerar, till ett högre pris än marknadspriset på konventionell energi.  Priset på gröna certifikat är inte fastställt på förhand, utan är ett resultat av förhållandet mellan utbud och efterfrågan på marknaden” (punkt 135). Min kursivering.

104      På senare år har tvisterna som handlar om huruvida statligt stöd (bland annat sådant stöd som beviljats genom tillämpning av bestämmelser på skatteområdet) är selektivt ökat, och de är ibland så komplicerade att det är svårt för ekonomiska och rättsliga aktörer att på förhand veta vad de ska hålla sig till.

105      Dom av den 4 juni 2015, kommissionen/MOL (C-15/14 P, EU:C:2015:362), punkt 59, av den 21 december 2016, kommissionen/World Duty Free Group m.fl. (C-20/15 P och C-21/15 P, EU:C:2016:981), punkt 54, och dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019/407), punkt 84.

106      Dom av den 30 juni 2016, Belgien/kommissionen (C-270/15 P, EU:C:2016:489), punkterna 49 och 50, av den 21 december 2016, kommissionen/World Duty Free Group m.fl. (C-20/15 P och C-21/15 P, EU:C:2016:981), punkt 55, och dom av den 4 maj 2015, kommissionen/MOL (C-14/15, ECLI:EU:C:2015:362), punkt 60.

107      Det har riktats viss kritik mot den allmänna tillämpningen av denna metod som bygger på att metoden inte är lämplig för att klassificera vissa stödordningar.

108      Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 8.8.

109      Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 8.6: ”eftersom systemen med nationellt stöd till produktion av grön energi ... per definition föreskriver en särskild behandling, i teknisk och juridisk bemärkelse, av producenter av grön energi ..., skulle slutsatsen kunna dras att de ... i stället för att göra avsteg från ”referenssystemen” och potentiellt integrera statligt stöd som sådant, stödjer, gynnar och medger de ett konkret genomförande”.

110      I artikel 107.1 FEUF görs inte någon åtskillnad mellan skälen för eller målen med de statliga ingripandena, utan dessa definieras i förhållande till verkningarna och därmed oberoende av vilken teknik som används (dom av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck, C-524/14 P, EU:C:2016:971, punkt 48, och av den 15 november 2011, kommissionen och Spanien/Government of Gibraltar och Förenade kungariket, C-106/09 P och C-107/09 P, EU:C:2011:732, punkt 87).

111      Dom av den 9 oktober 2014, Ministerio de Defensa och Navantia (C-522/13, EU:C:2014:2262), punkterna 42 och 43, av den 18 juli 2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525), punkt 19, och av den 8 september 2011, kommissionen/Nederländerna (C-279/08 P, EU:C:2011:551), punkt 62, och dom av den 8 september 2011, Paint Graphos m.fl. (C-78/08–C-80/08, EU:C:2011:550), punkt 49 och följande punkter.

112      Republiken Italien har underrättat kommissionen om andra stödsystem: se bland annat de som nämns i fotnoterna 98, 99 och 101 i detta förslag till avgörande, samt kommissionens beslut av den 28 april 2016, SA.43756, Support to electricity for renewable sources in Italy (EUT C 258, 2016, s. 16).

113      Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till miljöskydd från 2008 (EUT C 82, 2008, s. 1) och Riktlinjer för statligt stöd till miljöskydd och energi för 2014–2020 (EUT C 200, 2014, s. 1).

114      I artikel 2 i avtalet anges att det ”skall gälla för produkter med ursprung i gemenskapen eller i Schweiz ... som omfattas av kapitel 25-97 i Systemet för harmoniserad varubeskrivning och kodifiering, med undantag av produkter enligt bilaga 1”. Elektricitet ingår i kapitel 27 i det harmoniserade systemet (nr 2716).

115      Punkterna 39 och 40 i detta förslag till avgörande, med hänvisningen till domen Green Network. Vid förhandlingen uppgav den italienska regeringen att det skulle kunna ha uppkommit en folkrättslig konflikt, eftersom det blev omöjligt att tillämpa det bilaterala avtalet efter att 2011 års lagstiftningsdekret nr 28 hade antagits. Mellan den 1 januari 2012 och den 26 november 2014, då domen Green Network meddelades, förhindrade det ömsesidiga erkännandet av ursprungsgarantier enligt det bilaterala avtalet att importörer av schweizisk el från förnybara energikällor till Italien kringgick skyldigheten att köpa italienska gröna certifikat.

116      Domen Green Network kan tillämpas på direktiv 2009/28, eftersom det utarbetades på grundval av direktiv 2001/77, vilket föregick direktiv 2009/28, som har liknande innehåll i det här avseendet.

117      Även om den hänskjutande domstolen inte har tagit upp den frågan utan ser det som en självklarhet, anser jag att artiklarna 6 och 13 i avtalet kan ha direkt effekt och att enskilda som berörs får åberopa dem direkt vid nationell domstol. Det rör sig om bestämmelser som är klara, precisa och ovillkorliga och avtalet är av sådan karaktär att dess bestämmelser kan åberopas direkt, i enlighet med dom av den 26 oktober 1982, Kupferberg (C-104/81, EU:C:1982:362), punkterna 22 och 23, och av den 16 juli 2015, ClientEarth/kommissionen (C-612/13 P, EU:C:2015:486), punkt 35 och där angiven rättspraxis.

118      Punkt 68 i detta förslag till avgörande.

119      Punkterna 76–87 i detta förslag till avgörande.