CELEX: 62017CC0168
Language: sv
Date: 2018-10-03
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat P. Mengozzi föredraget den 3 oktober 2018.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PAOLO MENGOZZI
      föredraget den 3 oktober 2018 (
            1
         )
      
         Mål C‑168/17
      
      SH
      mot
      TG,
      ytterligare deltagare i rättegången:
      UF
      
         (begäran om förhandsavgörande från Kúria (Högsta domstolen, Ungern))
      
      ”Gemensam utrikes- och säkerhetspolitik – Restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen – Förordning nr 204/2011 – Artikel 5.2 – Förbud mot att ställa tillgångar till förfogande för de personer som är upptagna i förteckningen i bilaga III till förordningen – Artikel 12 – Friskrivningsklausul – Artikel 9 – Betalningar som inte omfattas av förbudet i artikel 5.2 – Kedja av avtal med syfte att utfärda en garanti till förmån för en enhet som är upptagen i förteckningen i bilaga III till förordningen”
      
               1. 
            
            
               Genom den begäran om förhandsavgörande som utgör föremål för detta förslag till avgörande hänskjuter Kúria (Högsta domstolen, Ungern) en rad frågor angående tolkningen av artiklarna 5.2, 9 och 12 i rådets förordning (EU) nr 204/2011 av den 2 mars 2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (
                     2
                  ) samt artikel 17 i förordning (EU) 2016/44 (
                     3
                  ) till domstolen. Dessa frågor har väckts i samband med en tvist mellan två banker, SH och TG, som båda är etablerade i unionen, angående den förstnämnda bankens betalning av avgifter och garantikostnader till den sistnämnda banken enligt två avtal med syfte att utfärda en motgaranti för de garantiskyldigheter som en libysk bank hade åtagit sig gentemot en libysk enhet i samband med ett byggentreprenadavtal som denna enhet hade ingått med ett ungerskt bolag.
            
         
         I. Tillämpliga bestämmelser
      
      
               2.
            
            
               Den 28 februari 2011 antog rådet beslut 2011/137/Gusp. (
                     4
                  ) I enlighet med FN:s säkerhetsråds resolution 1970 (2011) (
                     5
                  ) och efterföljande resolutioner innehåller detta beslut bestämmelser om vapenembargo, förbud mot utrustning för internt förtryck samt restriktioner vad gäller mottagande och frysning av tillgångar och ekonomiska resurser för vissa personer och enheter som är inblandade i allvarliga kränkningar av de mänskliga rättigheterna i Libyen, bland annat genom att, i strid med folkrätten, delta i attacker mot civilbefolkningen och civila anläggningar. (
                     6
                  )
            
         
               3.
            
            
               Den 2 mars 2011 antog rådet förordning nr 204/2011, där man fastställde vilka åtgärder som var nödvändiga för att genomföra embargot.
            
         
               4.
            
            
               I artikel 5.1 i denna förordning föreskrivs: ”Alla tillgångar och ekonomiska resurser som tillhör, ägs, innehas eller kontrolleras av de fysiska eller juridiska personer, enheter och organ som förtecknas i bilagorna II och III ska frysas.” (
                     7
                  ) I punkt 2 i nämnda artikel stadgas: ”Inga tillgångar eller ekonomiska resurser får direkt eller indirekt ställas till förfogande för, eller göras tillgängliga till förmån för, de fysiska eller juridiska personer, enheter och organ som förtecknas i bilagorna II och III.” (
                     8
                  ) I punkt 3 i samma artikel bestäms: ”Det ska vara förbjudet att medvetet och avsiktligt delta i verksamhet som syftar eller leder till ett direkt eller indirekt kringgående av de åtgärder som avses i punkterna 1 och 2.”
            
         
               5.
            
            
               I artikel 9.1 a–b i förordning nr 204/2011 stadgas följande: ”Artikel 5.2 ska inte tillämpas på kreditering av frysta konton med: a) ränta eller övriga intäkter på dessa konton, eller b) betalningar i samband med avtal, överenskommelser eller förpliktelser som ingåtts eller uppkommit före den dag då den fysiska eller juridiska person, den enhet eller det organ som avses i artikel 5 angavs av sanktionskommittén, säkerhetsrådet eller av rådet, förutsatt att alla sådana räntor, övriga intäkter och betalningar fryses i enlighet med artikel 5.1.” (
                     9
                  )
            
         
               6.
            
            
               I den ursprungliga lydelsen av artikel 12 i förordning nr 204/2011 stadgades: ”Inga anspråk, inbegripet ersättningsanspråk eller andra anspråk av detta slag, till exempel kvittningsanspråk eller anspråk enligt en garanti, som har samband med avtal eller transaktioner som direkt eller indirekt påverkades helt eller delvis av de åtgärder om vilka beslut fattades i enlighet med FN:s säkerhetsråds resolution 1970 (2011), inbegripet åtgärder av unionen eller någon medlemsstat i enlighet med, enligt kraven för eller med anknytning till, genomförandet av säkerhetsrådets relevanta beslut eller åtgärder som omfattas av denna förordning, får beviljas Libyens regering, eller någon annan person eller enhet som gör ett anspråk genom Libyens regering eller på Libyens regerings vägnar.” Denna artikel ändrades i två omgångar. (
                     10
                  ) Den andra ändringen infördes genom förordning nr 45/2014 (
                     11
                  ). I artikel 12.1 och 12.2 i förordning nr 204/2011, i dess lydelse enligt förordning nr 45/2014, stadgas följande:
               ”1.   Inga krav får tillgodoses i samband med ett avtal eller en transaktion vars genomförande har påverkats direkt eller indirekt, helt eller delvis, av de åtgärder som införs genom denna förordning, inbegripet krav på kompensation eller andra anspråk av detta slag, särskilt kvittningsanspråk eller anspråk enligt en garanti, särskilt krav på förlängning eller betalning av särskilt en finansiell garanti eller motgaranti, oavsett form, om kraven ställs av a) de personer, enheter och organ som förtecknas i bilagorna II eller III, b) andra libyska personer, enheter eller organ, inbegripet den libyska regeringen, c) andra personer, enheter eller organ som agerar via de personer, enheter eller organ som avses i leden a eller b eller för deras räkning.
               2.   I alla förfaranden som syftar till indrivning av en fordran åligger det den person som begär indrivningen att visa att betalning av fordran inte strider mot punkt 1.”
            
         
               7.
            
            
               Förordning nr 204/2011 har från och med den 20 januari 2016 ersatts av förordning 2016/44. Ordalydelsen av artikel 12 i förordning nr 204/2011 återfinns utan ändringar i artikel 17 i förordning 2016/44.
            
         
         II. Det nationella målet, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
      
      
               8.
            
            
               De faktiska omständigheterna i det nationella målet, såsom de framgår av begäran om förhandsavgörande och av handlingarna i målet, kan sammanfattas enligt följande.
            
         
               9.
            
            
               Den 7 juli 2009 ingick Libyan Housing and Infrastructure Board (nedan kallad HIB), libysk enhet, som uppdragsgivare, och UF (intervenient till stöd för käranden i det nationella målet), ungerskt bolag, som uppdragstagare, ett avtal vars syfte var att utveckla infrastrukturen för offentlig service i den libyska regionen Zawya.
            
         
               10.
            
            
               I samband med det avtalet krävde HIB att UF skulle utfärda två bankgarantier: en garanti för återbetalning av förskottsbetalning som UF hade erhållit från HIB (nedan kallad garantin för förskottsbetalning) och en garanti för fullgörelse (nedan kallad fullgörelsegarantin). HIB begärde att den libyska banken Sahara Bank skulle utfärda dessa garantier till förmån för HIB. Sahara Bank krävde att TG (svarande i det nationella målet) skulle utfärda en motgaranti och en standbyremburs. TG begärde i sin tur en motgaranti från SH (kärande i det nationella målet).
            
         
               11.
            
            
               Den 16 oktober 2009 ingick SH och UF ett avtal genom vilket SH åtog sig att utfärda en motgaranti (nedan kallad SH:s motgaranti för förskottsbetalning) till förmån för TG för att garantera den motgaranti som TG skulle utfärda till förmån för Sahara Bank (nedan kallad TG:s motgaranti för förskottsbetalning) som motprestation för den garanti för förskottsbetalning som den libyska banken utfärdade till förmån för HIB. I kraft av detta avtal utfärdade SH den 20 november 2009 en motgaranti för förskottsbetalning till förmån för TG som uppgick till ett belopp om 69499610 LYD och skulle upphöra att gälla den 14 september 2013. Som en följd därav utfärdade TG den 24 november 2009 en motgaranti för förskottsbetalning till förmån för Sahara Bank som skulle upphöra att gälla den 30 augusti 2013.
            
         
               12.
            
            
               Den 16 oktober 2009 ingick SH och UF även ett avtal genom vilket SH åtog sig att utfärda en motgaranti till förmån för TG (nedan kallad SH:s fullgörelsemotgaranti) för att garantera den oåterkalleliga standbyremburs som TG skulle utfärda till förmån för Sahara Bank (nedan kallad TG:s fullgörelsemotgaranti) som motprestation för den fullgörelsegaranti som den libyska banken utfärdade till förmån för HIB. I kraft av detta avtal utfärdade SH den 16 december 2009 en fullgörelsemotgaranti till förmån för TG som uppgick till ett belopp om 6567000 euro och skulle upphöra att gälla den 15 juli 2014. Som en följd därav utfärdade TG den 17 december 2009 en fullgörelsemotgaranti till förmån för Sahara Bank som skulle upphöra att gälla den 30 juni 2014.
            
         
               13.
            
            
               Enligt de avtal som ingicks mellan SH och TG i kraft av vilka TG:s motgaranti för förskottsbetalning och TG:s fullgörelsemotgaranti skulle utfärdas åtog sig SH att återbetala de belopp som TG hade betalat till Sahara Bank samt att kvartalsvis till TG betala en årlig avgift på 1,30 procent.
            
         
               14.
            
            
               SH fullgjorde sina betalningsskyldigheter gentemot TG fram till och med mars 2011.
            
         
               15.
            
            
               Förordning nr 204/2011 antogs den 2 mars 2011. HIB och Sahara Bank fanns upptagna i förteckningen i bilaga III till nämnda förordning och förblev upptagna där till och med den 29 januari 2014 (
                     12
                  ) respektive den 2 september 2011. (
                     13
                  )
            
         
               16.
            
            
               Den 20 december 2012 undertecknade SH och TG en samförståndsförklaring i syfte att mot bakgrund av följderna av antagandet av förordning nr 204/2011 reglera sina inbördes förhållanden. Samma datum ingick parterna ett trepartsavtal om deposition med en depåbank (nedan kallat depositionsavtalet). Enligt artikel V i detta avtal skulle de deponerade beloppen (
                     14
                  ) utbetalas till TG om HIB avfördes från förteckningen innan SH:s motgaranti för förskottsbetalning, SH:s fullgörelsemotgaranti samt standbyrembursen upphörde att gälla (den 14 september 2013 respektive den 15 juli 2014). I annat fall skulle de ifrågavarande beloppen återbetalas till SH. Följaktligen fortsatte SH att regelmässigt till depositionskontot sätta in de belopp som SH var skyldig att betala för TG:s motgaranti för förskottsbetalning respektive TG:s fullgörelsemotgaranti.
            
         
               17.
            
            
               Efter en begäran från HIB begärde Sahara Bank vid ett flertal tillfällen att få ta TG:s motgaranti för förskottsbetalning i anspråk. TG avvisade begäran och hävdade att den var rättsstridig. Den 22 april 2013 meddelade Fővárosi Ítélőtábla (Regionala appellationsdomstolen i Budapest, Ungern) ett slutligt beslut genom vilket den förbjöd TG att betala motgarantin för förskottsbetalning till Sahara Bank så länge HIB förblev upptagen i förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011.
            
         
               18.
            
            
               Den 10 januari 2013 begärde TG att få ta SH:s motgaranti för förskottsbetalning i anspråk. SH avvisade begäran, eftersom de restriktiva åtgärderna alltjämt gällde.
            
         
               19.
            
            
               Den 14 september 2013 löpte SH:s motgaranti för förskottsbetalning ut. Den 17 juli 2014 löpte även SH:s fullgörelsemotgaranti ut utan att det hade framställts någon begäran om att få ta den i anspråk. SH begärde följaktligen att TG skulle avge den erforderliga viljeförklaringen till depåbanken så att de deponerade beloppen kunde frigöras, men TG vägrade att avge en sådan förklaring.
            
         
               20.
            
            
               SH väckte därför talan och yrkade att TG skulle förpliktas att uppfylla sina skyldigheter enligt depositionsavtalet. TG inkom med genkäromål (
                     15
                  ) och yrkade att SH skulle förpliktas att betala kostnaderna för att utfärda ifrågavarande motgarantier och återbetala de belopp som redan hade betalats till Sahara Bank. (
                     16
                  )
            
         
               21.
            
            
               Domstolen i första instans biföll SH:s talan och gav tillstånd till att de belopp som var deponerade till förmån för SH skulle frigöras. I detta avseende har den meddelade domen vunnit kraft. Domstolen i första instans ogillade genkäromålet i den del som gällde de belopp som TG hade betalat till Sahara Bank och gav bifall i den del som rörde de garantiavgifter som SH var skyldig att betala till TG. Enligt nämnda domstol utgjorde dessa avgifter en motprestation för de tjänster som tillhandahållits av en ungersk juridisk person och omfattades inte av tillämpningsområdet för förordning nr 204/2011. SH ålades därför att till TG betala ett belopp om 1352713,04 euro, som inkluderade dröjsmålsränta. SH, UF och TG överklagade alla tre domen i första instans.
            
         
               22.
            
            
               Domstolen i andra instans ändrade delvis underrättens dom och ogillade genkäromålet i dess helhet. För det första ansåg domstolen i andra instans att genkäromålet saknade grund, eftersom depositionsavtalet hade ändrat de avtal som ursprungligen hade ingåtts mellan SH och TG. För det andra ansåg nämnda domstol att TG under den period som de restriktiva åtgärderna mot HIB gällde inte fick tillhandahålla någon garanti och därför inte hade rätt till ersättning för de därtill relaterade kostnaderna. TG har överklagat domen från domstolen i andra instans till Kúria (Högsta domstolen), den hänskjutande domstolen.
            
         
               23.
            
            
               Den hänskjutande domstolen är av den uppfattningen att det för att kunna fastställa huruvida TG – i den kedja av avtal som ingicks i syfte att utfärda bankgarantier till förmån för HIB – har rätt till täckning av kostnaderna för de motgarantier som utfärdades enligt anvisningarna från SH är nödvändigt att tolka unionsrätten, närmare bestämt artiklarna 5 och 12 i förordning nr 204/2011 samt, i förekommande fall, artikel 9 i den förordningen och artiklarna 5, 9 och 17 i förordning 2016/44.
            
         
               24.
            
            
               I beslutet om hänskjutande nämns att parterna i det nationella målet konsulterade Europeiska kommissionen (tjänsten för utrikespolitiska instrument, FPI) för att få en rättslig bedömning av situationen. Den 18 november 2013 avgav FPI ett juridiskt yttrande, enligt vilket det korrekta förfarandesättet var att inte direkt eller indirekt ställa tillgångar till förfogande för HIB eller göra tillgångar tillgängliga till förmån för HIB, med beaktande av att nämnda enhet var upptagen i förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011. Den 10 mars 2014 avgav FPI ett andra yttrande till följd av en fråga som ställts av Frankrikes ständiga representation vid EU, enligt vilket det skulle göras en åtskillnad mellan ”ansökan om ianspråktagande av en garanti” och ”den utbetalning som görs på grund av säkerheten”. När artikel 12 i förordning nr 204/2011 inte är tillämplig, är det enligt FPI möjligt att godkänna ”ansökan om ianspråktagande av en garanti” till förmån för ett organ som finns upptaget i förteckningen, men det är däremot förbjudet att ”genomföra utbetalningen på grund av garantin” så länge det berörda organet omfattas av tillämpningsområdet för åtgärderna enligt artikel 5 i förordning nr 204/2011, förutom om utbetalningen kan genomföras med stöd av artikel 9.
            
         
               25.
            
            
               Det är mot denna bakgrund som Kúria (Högsta domstolen) genom beslut av den 23 mars 2017 har vilandeförklarat målet och hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen:
               
                        ”1.
                     
                     
                        Omfattas nedan uppräknade situationer, som rör skyldighet att betala bankgarantikostnader till följd av ett antal avtal om motgaranti som ingåtts som ett led i en kedja av avtal med syfte att utfärda en bankgaranti till förmån för [HIB] av tillämpningsområdet för förordning nr 204/2011 eller, i förekommande fall, förordning 2016/44:
                        
                                 1.1.
                              
                              
                                 En bank som är etablerad i Europeiska unionen har enligt ett motgarantiavtal en skyldighet att betala bankgarantikostnader till en libysk bank som är upptagen i förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011.
                              
                           
                                 1.2.
                              
                              
                                 En bank som är etablerad i Europeiska unionen har enligt ett motgarantiavtal en skyldighet att betala bankgarantikostnader till en libysk bank som inte är upptagen i förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011, men bankgarantin har utfärdats till förmån för HIB, som är upptagen i den förteckningen.
                              
                           
                                 1.3.
                              
                              
                                 I förordning nr 204/2011 – i tiden efter ändringen av den förordningen genom förordning nr 45/2014 – föreskrivs ett förbud mot direkta eller indirekta betalningar till libyska enheter.
                              
                           
                                 1.4.
                              
                              
                                 Skyldigheten att betala bankgarantikostnader följer av ett motgarantiavtal som – inom ramen för avtalsförhållandet mellan två banker som är etablerade i Europeiska unionen – har ingåtts som ett led i en kedja av avtal med syfte att utfärda en bankgaranti till förmån för HIB.
                              
                           
                                 1.5.
                              
                              
                                 Avräkningen av bankgarantikostnaderna har skett efter utgången av garantiperioden till följd av en domstolsprövning och efter ikraftträdandet av förordning 2016/44?
                              
                           
                  
                        2.
                     
                     
                        Om den skyldighet att betala bankgarantikostnader som beskrivs i 1.1 och 1.2 ovan omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 204/2011, ska då bankgarantikostnader som betalas till en libysk bank – som också den vid en viss tidpunkt var upptagen i förteckningen i bilaga III till förordningen – i syfte att utfärda en garanti för återbetalning av förskottsbetalning och en fullgörelsegaranti till förmån för HIB anses utgöra tillgångar som direkt eller indirekt görs tillgängliga till förmån för de juridiska personer, enheter eller organ som är upptagna i förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011?
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        Ska artikel 12.1 b i förordning nr 204/2011 – i tiden efter ändringen av den förordningen genom förordning nr 45/2014 (se 1.3 ovan) – tolkas på så sätt att kostnader och utgifter som en libysk bank kräver ersättning för och som en bank som är etablerad i Europeiska unionen har betalat enligt ett motgarantiavtal ska anses utgöra direkta eller indirekta anspråk enligt en garanti?
                     
                  
                        4.
                     
                     
                        Ska en bank som är etablerad i Europeiska unionen och som enligt ett avtal om motgaranti som ingåtts som ett led i en kedja av avtal med syfte att utfärda en bankgaranti till förmån för HIB är skyldig att betala bankgarantikostnader till en libysk enhet (se 1.4 ovan) anses utgöra en person eller enhet i den mening som avses i artikel 12.1 c i förordning nr 204/2011, i dess lydelse enligt förordning nr 45/2014 (personer, enheter eller organ som agerar via en av de personer, enheter eller organ som avses i leden a eller b i nämnda artikel 12.1 eller för deras räkning eller till förmån för dem)? Ska bankgarantikostnader som nämnda bank kräver ersättning för av en annan bank som är etablerad i Europeiska unionen anses utgöra direkta eller indirekta anspråk enligt en garanti?
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        Är undantagsbestämmelsen i artikel 9 i förordning nr 204/2011 tillämplig på alla slags betalningar?
                     
                  
                        6.
                     
                     
                        I den mån avräkningen av bankgarantikostnaderna har skett efter ikraftträdandet av förordning 2016/44, vilken upphävde förordning nr 204/2011, men i allt väsentligt innehåller identiska bestämmelser (se 1.5 ovan), ska då förordning 2016/44 tillämpas vid avgörandet av tvisten mellan parterna, och ska artikel 17.1 b i den förordningen då tolkas på så sätt att kostnader och utgifter som en libysk bank kräver ersättning för och som en bank som är etablerad i Europeiska unionen har betalat enligt ett motgarantiavtal ska anses utgöra direkta eller indirekta anspråk enligt en garanti? Ska en bank som är etablerad i Europeiska unionen och som enligt ett avtal om motgaranti som ingåtts som ett led i en kedja av avtal med syfte att utfärda en bankgaranti till förmån för HIB är skyldig att betala bankgarantikostnader till en libysk enhet anses utgöra en person eller en enhet i den mening som avses i artikel 17.1 c i förordning 2016/44 (personer, enheter eller organ som agerar via en av de personer, enheter eller organ som avses i leden a eller b i nämnda artikel 17.1 eller för deras räkning eller till förmån för dem)? Ska bankgarantikostnader som nämnda bank kräver ersättning för av en annan bank som är etablerad i Europeiska unionen anses utgöra direkta eller indirekta anspråk enligt en garanti?”
                     
                  
         
               26.
            
            
               UF, SH, TG, den italienska regeringen, den tyska regeringen, den ungerska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga. Med undantag för den italienska regeringen har dessa yttrat sig vid förhandlingen den 23 april 2018.
            
         
         III. Bedömning
      
      
         
            A.
          
            Inledande överväganden
         
      
      
               27.
            
            
               Det framgår av begäran om förhandsavgörande att Kúria (Högsta domstolen) inte hyser något rimligt tvivel om att ianspråktagandet av motgarantierna – vilket aldrig ägde rum och inte längre är möjligt då motgarantierna har löpt ut – var förbjudet enligt förordning nr 204/2011, åtminstone under den period då HIB var upptagen i förteckningen. Denna fråga har följaktligen inte hänskjutits till domstolen.
            
         
               28.
            
            
               Kúria (Högsta domstolen) ber däremot domstolen att klargöra hur följande betalningar ska betraktas mot bakgrund av tillämpningen av de embargoåtgärder som unionen har infört mot Libyen:
               
                        –
                     
                     
                        betalningar som en bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till en libysk bank som är
                           upptagen i förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011 för att i efterhand täcka kostnaderna i samband med utfärdandet av en garanti till förmån för en enhet som även den är upptagen i denna förteckning,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        betalningar som en bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till en libysk bank som inte är upptagen i förteckningarna i bilagorna II och III till förordning nr 204/2011 för att i efterhand täcka kostnaderna i samband med utfärdandet av en garanti till förmån för en enhet som är upptagen i dessa förteckningar,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        betalningar som en bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till en annan bank som är etablerad i unionen för att i efterhand täcka kostnaderna i samband med utfärdandet av en motgaranti till förmån för en libysk bank som inte är upptagen i förteckningarna i bilagorna II och III till förordning nr 204/2011 med syfte att utfärda en garanti till förmån för en enhet som efter det att garantin har utfärdats tas upp i nämnda förteckningar.
                     
                  
         
               29.
            
            
               Det åvilar domstolen att för var och en av dessa betalningskategorier slå fast huruvida de omfattas av tillämpningsområdet för förbuden i förordning nr 204/2011 eller förordning 2016/44.
            
         
               30.
            
            
               Det ankommer däremot på den nationella domstolen (Kúria (Högsta domstolen) eller den domstol som prövar målet i sak) att fastställa huruvida TG enligt de motgarantiavtal som ingicks mellan SH och TG, depositionsavtalet och den lagstiftning som är tillämplig på dessa avtal har rätt till ersättning från SH för kostnaderna för de motgarantier som utfärdades enligt anvisningarna från SH (eller någon form av skadestånd eller ersättning för otillbörlig vinst) för den period då HIB var upptagen i förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011, även om HIB avfördes från denna förteckning först efter det att TG:s motgaranti för förskottsbetalning hade löpt ut och trots att införandet av de restriktiva åtgärderna ändrade TG:s exponering för risken för ianspråktagande.
            
         
         
            B.
          
            Tolkningsfrågorna 1.1 och 2: betalningar som en bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till en libysk bank som är upptagen i förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011 för att i efterhand täcka kostnaderna i samband med utfärdandet av en garanti till förmån för en enhet som även den är upptagen i denna förteckning
         
      
      
               31.
            
            
               Genom tolkningsfråga 1.1, som ska prövas tillsammans med tolkningsfråga 2 i den del denna hänvisar till tolkningsfråga 1.1, önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida betalningar för kostnader (
                     17
                  ) som TG under de omständigheter som föreligger i det nationella målet var skyldig att utföra till Sahara Bank för utfärdandet av garantin för förskottsbetalning respektive fullgörelsegarantin till förmån för HIB under den period då Sahara Bank var upptagen i förteckningen omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 204/2011 eller förordning 2016/44 och således är förbjudna enligt de relevanta bestämmelserna i dessa förordningar.
            
         
               32.
            
            
               Det ska först och främst preciseras att eftersom det handlar om betalningar som skulle ha utförts medan förordning nr 204/2011 var gällande och eftersom den hänskjutande domstolen i huvudsak önskar få klarhet i huruvida dessa betalningar omfattas av tillämpningsområdet för de av unionen införda embargoåtgärderna mot Libyen vid den tidpunkt då betalningarna förföll, är det enbart förordning nr 204/2011 som är relevant för att besvara den hänskjutande domstolens fråga.
            
         
               33.
            
            
               Mot denna bakgrund kan ifrågavarande betalningar omfattas av tillämpningsområdet för denna förordning om de kan hänföras till någon av de situationer som anges i artikel 5.2 i förordningen, närmare bestämt om de utgör tillgångar eller ekonomiska resurser som direkt eller indirekt ”ställs till förfogande” för eller ”görs tillgängliga” till förmån för juridiska personer, enheter eller organ som förtecknas i bilagorna II och III till nämnda förordning.
            
         
               34.
            
            
               Det råder inget tvivel om att betalningar av belopp som en bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till förmån för en enhet som är upptagen i dessa bilagor för att täcka garantikostnaderna innebär – såvida de utförs – att tillgångar ”direkt ställs till förfogande” i den mening som avses i artikel 5.2 i förordning nr 204/2011 och följaktligen omfattas av förordningens tillämpningsområde. Den omständigheten att dessa betalningar sker inom ramen för en transaktion som kännetecknas av ekonomisk jämvikt mellan prestation och motprestation och utgör åtgärder för fullgörande av ett avtal som ingicks innan förordning nr 204/2011 trädde i kraft, gör i sig inte att det är möjligt, vilket redan har klargjorts av domstolen, att utesluta dem från tillämpningsområdet för denna förordning och de förbud som uppställs i densamma. (
                     18
                  )
            
         
               35.
            
            
               På sin höjd uppstår frågan huruvida nämnda betalningar kunde utföras genom kreditering av ett fryst konto hos Sahara Bank med stöd av artikel 9.1 b i förordning nr 204/2011, i vilken det stadgas att artikel 5.2 i förordningen inte ska tillämpas på betalningar i samband med avtal som ingicks före den dag då förmånstagaren upptogs i förteckningarna i bilagorna II och III till nämnda förordning, under förutsättning att insättningar på sådana konton också fryses. Vad beträffar betydelsen av en sådan fråga för att kunna lösa tvisten i det nationella målet hänvisar jag till svaret på tolkningsfråga 5, som avser tolkningen av artikel 9 i förordning nr 204/2011.
            
         
         
            C.
          
            Tolkningsfrågorna 1.2 och 2: betalningar som en bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till en libysk bank som inte är upptagen i förteckningarna i bilagorna II och III till förordning nr 204/2011 för att i efterhand täcka kostnaderna i samband med utfärdandet av en garanti till förmån för en enhet som är upptagen i dessa förteckningar
         
      
      
               36.
            
            
               Genom tolkningsfråga 1.2, som ska prövas tillsammans med tolkningsfråga 2 i den del denna hänvisar till tolkningsfråga 1.2, önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida betalningar för kostnader som TG under de omständigheter som föreligger i det nationella målet var skyldig att utföra till Sahara Bank för utfärdandet av garantin för förskottsbetalning respektive fullgörelsegarantin till förmån för HIB under perioden efter det att Sahara Bank avfördes från förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011 omfattas av tillämpningsområdet för denna förordning eller förordning 2016/44 och således är förbjudna. Av samma skäl som anges i punkt 32 i detta förslag till avgörande är det endast förordning nr 204/2011 som är relevant för att kunna besvara denna fråga.
            
         
               37.
            
            
               I motsats till den situation som beskrivs i tolkningsfråga 1.1 innebär betalningar av belopp som en bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till förmån för en libysk juridisk person som inte är upptagen i förteckningarna i bilagorna II och III till förordning nr 204/2011, inte – såvida de utförs – att tillgångar ”direkt ställs till förfogande” i den mening som avses i artikel 5.2 i förordning nr 204/2011.
            
         
               38.
            
            
               Det kan dock antas att tillgångar ”indirekt ställs till förfogande” (
                     19
                  ) i den mening som avses i samma bestämmelse om de belopp som är föremål för dessa betalningar utbetalas till fysiska personer, enheter eller organ som är upptagna i ovannämnda förteckningar eller om det mellan dessa och den libyska juridiska person som mottar betalningen finns ett juridiskt eller ekonomiskt band (till exempel ett ägar- eller kontrollförhållande) (
                     20
                  ) som gör att vederbörande får förfoganderätt till ifrågavarande belopp.
            
         
               39.
            
            
               Jag är dock benägen att utesluta att någon av dessa situationer föreligger under de omständigheter som föreligger i det nationella målet. För det första ska de belopp som är föremål för de omtvistade betalningarna i det nationella målet i princip tillkomma banken, eftersom de är avsedda att täcka en banks kostnader i samband med utfärdandet av en garanti och utgör ersättningen för bankens tjänster. Dessutom framgår det inte av begäran om förhandsavgörande, även om det ankommer på den nationella domstolen att definitivt utesluta att en sådan omständighet föreligger, att de belopp som TG betalade till Sahara Bank för att täcka kostnaderna i samband med utfärdandet av garantin för förskottsbetalning respektive fullgörelsegarantin till förmån för HIB på något sätt har ställts till HIB:s förfogande.
            
         
               40.
            
            
               För det andra framgår det inte av begäran om förhandsavgörande att det mellan Sahara Bank och HIB finns ett band såsom det som beskrivs i punkt 38 i detta förslag till avgörande. Det ankommer även i detta fall på den nationella domstolen att bedöma om så är fallet.
            
         
               41.
            
            
               När det har uteslutits att tillgångar varken direkt eller indirekt ställts till förfogande ska det prövas huruvida tillgångar genom ifrågavarande betalningar ”har gjorts tillgängliga” i den mening som avses i artikel 5.2 i denna förordning till förmån för personer, enheter eller organ som är upptagna i förteckningarna i bilagorna II och III till förordning nr 204/2011, om syftet med dessa betalningar har varit att i efterhand täcka kostnaderna i samband med utfärdandet av en garanti till förmån för en enhet som under garantiavtalets löptid har tagits upp i dessa förteckningar.
            
         
               42.
            
            
               Enligt min uppfattning föreligger en sådan situation, om det konstateras att nämnda betalningar – på grundval av de avtal som ingicks mellan den bank som är etablerad i unionen (uppdragsgivare) och den libyska bank som utfärdade garantin, innan embargot trädde i kraft samt på grundval av eventuella ändringar i dessa avtal som har gjorts efter det att embargot trädde i kraft – direkt eller indirekt påverkar förmånstagarens möjlighet att från den libyska banken ta garantin i anspråk (
                     21
                  ), eller om den bank som är etablerad i unionen genom nämnda betalningar påtar sig kostnader som enligt avtalet ska bäras av förmånstagaren. (
                     22
                  )
            
         
               43.
            
            
               Till exempel i det fall där rätten att ta garantin i anspråk helt eller delvis är avhängig betalningen av de belopp som har avtalats som vederlag för utfärdandet av garantin, eller om de båda bankerna under embargoperioden avtalar om förlängning av garantin, omfattas de betalningar som den bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till den libyska banken för att täcka kostnaderna i samband med utfärdandet eller förlängningen av garantin av förbudet i artikel 5.2 i förordning nr 204/2011. De belopp som är föremål för dessa betalningar skulle då göra att en person, en enhet eller ett organ som förtecknas i bilagorna II och III till denna förordning säkerställs rätten att ta garantin i anspråk eller att upprätthålla giltigheten av en garanti längre än vad som ursprungligen har avtalats. Därmed skulle dessa belopp ha gjorts tillgängliga till förmån för vederbörande. (
                     23
                  )
            
         
               44.
            
            
               Mot bakgrund av ovanstående överväganden utgör betalningar – såvida inte de situationer som beskrivs i punkterna 38 och 42 i detta förslag till avgörande föreligger – som en bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till förmån för en libysk bank som inte är upptagen i förteckningarna i bilagorna II och III till förordning nr 204/2011 för att i efterhand täcka kostnaderna i samband med utfärdandet av en garanti till förmån för en person som under garantiavtalets löptid har tagits upp i dessa förteckningar inte något av de fall som omfattas av artikel 5.2 i förordning nr 204/2011 och är följaktligen inte förbjudna, såvida de inte sker inom ramen för verksamhet som syftar till att kringgå de förbud som är fastställda i artikel 5.3. (
                     24
                  )
            
         
               45.
            
            
               I synnerhet anser jag inte att enbart den omständigheten att den kedja av avtal som står i relation till varandra och som ingicks mellan de berörda personerna innan embargot trädde i kraft – eller transaktionen i sin helhet – har som slutmål att ge en person, en enhet eller ett organ som förtecknas i bilaga III till förordning nr 204/2011 tillgång till en bankgaranti i sig är tillräcklig för att alla betalningar som utförts inom ramen för denna transaktion ska betraktas som förbjudna enligt artikel 5.2 i denna förordning.
            
         
               46.
            
            
               Det ankommer under alla omständigheter på den nationella domstolen att på grundval av avtalen mellan TG och Sahara Bank och mot bakgrund av den typ av garanti som banken utfärdade till förmån för HIB göra de prövningar som krävs för att definitivt kunna utesluta att artikel 5 i förordning nr 204/2011 är tillämplig på de ifrågavarande betalningarna.
            
         
         
            D.
          
            Tolkningsfråga 1.4: betalningar som en bank som är etablerad i unionen är skyldig att utföra till en annan bank som är etablerad i unionen för att i efterhand täcka kostnaderna i samband med utfärdandet av en motgaranti till förmån för en libysk bank som inte är upptagen i förteckningarna i bilagorna II och III till förordning nr 204/2011 med syftet att utfärda en garanti till förmån för en enhet som efter det att garantin har utfärdats tas upp i nämnda förteckningar
         
      
      
               47.
            
            
               Genom tolkningsfråga 1.4 önskar Kúria (Högsta domstolen) i huvudsak få klarhet i huruvida betalningar för kostnader (
                     25
                  ) som SH åtog sig att utföra till TG för utfärdandet av motgarantierna till förmån för Sahara Bank – för att sistnämnda bank skulle utfärda garantin för förskottsbetalning respektive fullgörelsegarantin till förmån för HIB – under de omständigheter som föreligger i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 204/2011 eller förordning 2016/44 och är förbjudna enligt de relevanta bestämmelserna i dessa förordningar. Även i detta fall är det endast förordning nr 204/2011, som var gällande vid den tidpunkt då de ovannämnda betalningarna enligt avtalet förföll, som ska beaktas för att besvara frågan.
            
         
               48.
            
            
               Med hänsyn till det funktionsmässiga samband som trots deras självständiga karaktär finns mellan de motgarantier som TG utfärdade till Sahara Bank enligt anvisningarna från Sahara Bank och de garantier som SH utfärdade till HIB, ska övervägandena i punkterna 38–46 i detta förslag till avgörande tillämpas – i tillämpliga delar – även på de betalningar som omfattas av denna del av begäran om förhandsavgörande, oberoende av den omständigheten att dessa betalningar sker mellan banker som är etablerade i unionen. I detta sammanhang nöjer jag mig därför med att hänvisa till dessa överväganden.
            
         
         
            E.
          
            Tolkningsfrågorna 1.3, 3, 4 och 6: relevansen av artikel 12 i förordning nr 204/2011 och artikel 17 i förordning 2016/44
         
      
      
               49.
            
            
               Artikel 12 i förordning nr 204/2011 innehöll i sin ursprungliga lydelse (
                     26
                  ) den så kallade ”no claims clause”, det vill säga en friskrivningsklausul. Dess tillämpningsområde har ändrats genom förordning nr 45/2014 med syftet att anpassa det till rådets riktlinjer angående restriktiva åtgärder. (
                     27
                  ) Nu återfinns klausulen i artikel 17 i förordning 2016/44.
            
         
               50.
            
            
               Syftet med denna klausul, som ingår i merparten av unionens rättsakter angående restriktiva åtgärder (
                     28
                  ), är dels att förhindra att personer som omfattas av de restriktiva åtgärderna, den libyska regeringen eller dess myndigheter samt libyska personer, enheter och organ kan få kompensation för embargots negativa verkningar, dels att skydda ekonomiska aktörer mot anspråk som kan ställas gentemot dem av libyska motparter med stöd av eller i samband med avtal vars genomförande har påverkats av nämnda åtgärder. (
                     29
                  )
            
         
               51.
            
            
               Till följd av att friskrivningsklausulen enligt artikel 12 i förordning nr 204/2011 har ett annat syfte överlappar den inte förbuden i artikel 5.2 i förordningen utan har ett eget tillämpningsområde. Med undantag för det fall som anges i artikel 12 a i förordning nr 204/2011, där anspråk ställs av personer som är upptagna i förteckningarna i bilagorna II och III till denna förordning, innebär tillgodoseende av krav som omfattas av tillämpningsområdet för denna artikel i princip inte att tillgångar eller ekonomiska resurser ställs till förfogande eller görs tillgängliga i strid med förbudet i ovannämnda artikel 5.2. En annan tolkning skulle frånta denna artikel all ändamålsenlig verkan.
            
         
               52.
            
            
               I linje med sin funktion kan klausulen dessutom få verkningar inte enbart så länge de restriktiva åtgärderna gäller utan även efter det att de har upphävts. Om klausulen fortsätter att vara i kraft kvarstår verkningarna även efter det att embargoåtgärderna har upphävts. (
                     30
                  ) Ikraftträdandet av nämnda åtgärder har medfört att avtalsmässiga skyldigheter tillfälligt eller definitivt har åsidosatts men att krav på skadestånd till följd av detta åsidosättande ändå avvisas.
            
         
               53.
            
            
               Friskrivningsklausulen syftar således till att precisera embargoåtgärdernas verkningar på avtal som ingåtts innan dessa åtgärder infördes. Inom gränserna för sitt tillämpningsområde tilldelar klausulen den gäldenär som helt eller delvis, tillfälligt eller definitivt, inte har kunnat göra sin prestation, den befriande verkan som i civilrätten är kopplad till fall av force majeure som beror på ett överordnat krav. Om ett embargos tillfälliga karaktär i princip enbart leder till ”förlamning” och inte till upphävande av avtal som ingåtts innan embargot trädde i kraft – vilket innebär att de prestationer som under tiden inte har förfallit och inte har blivit definitivt omöjliga måste kunna genomföras när de restriktiva åtgärderna upphävs – medför en friskrivningsklausul att skadeståndskrav för åsidosättande av avtalsmässiga skyldigheter eller avseende transaktioner som har påverkats av nämnda åtgärder avvisas även efter upphörandet av embargots suspensiva verkan, vilket i vissa fall innebär att de pågående avtalsförhållandena i praktiken upphävs. (
                     31
                  )
            
         
               54.
            
            
               Garantier och motgarantier utfärdade i samband med ett avtal, till exempel ett byggentreprenad- eller leveransavtal, vars genomförande har påverkats av de restriktiva åtgärder som infördes genom förordning nr 204/2011, anges uttryckligen i artikel 12 i denna förordning – och i nu gällande artikel 17 i förordning 2016/44 – som grund för ”anspråk” som enligt denna bestämmelse inte får tillgodoses. Oberoende av deras självständiga karaktär i förhållande till det grundläggande avtal som de är kopplade till, är det enligt nämnda artiklar förbjudet (
                     32
                  ) för personer, enheter eller organ som är upptagna i artikel 12 a–c i förordning nr 204/2011 – och i nu gällande artikel 17 i förordning 2016/44 – att ta dessa garantier (eller motgarantier) i anspråk, om det visar sig att genomförandet av det grundläggande avtalet har påverkats av de åtgärder som infördes genom nämnda förordning.
            
         
               55.
            
            
               Oberoende av kopplingen till det grundläggande avtalet är dessa garantier och motgarantier även i sig själva avtal som enligt artikel 12 i förordning nr 204/2011 kan påverkas av de restriktiva åtgärder som infördes genom nämnda förordning.
            
         
               56.
            
            
               Ikraftträdandet av embargot gör det omöjligt, under den tid som det varar, för förmånstagare som drabbas av dessa åtgärder (eller personer, enheter eller organ som på annat sätt omfattas av den personkrets som avses i artikel 12 i förordning nr 204/2011) att ta garantin eller motgarantin i anspråk och hindrar således garanten (eller motgaranten) att göra sin prestation. En förlängning av garantierna och motgarantierna är dessutom uttryckligen förbjuden enligt artikel 12. Som påpekats ovan, utgör ifrågavarande förlängning, om den beviljas, ett åsidosättande av förbudet i artikel 5.2 i förordning nr 204/2011. Garanten (eller motgaranten) befinner sig följaktligen i en situation där vederbörande inte kan göra sin prestation på grund av force majeure, varvid vederbörande befrias från ansvar för åsidosättande av sina skyldigheter så länge de restriktiva åtgärderna och friskrivningsklausulen är i kraft. (
                     33
                  ) Om garantin eller motgarantin löper ut innan embargot upphävs befrias vederbörande definitivt från sina skyldigheter. Även om införandet av embargoåtgärder endast har en rent suspensiv verkan på pågående avtal ska det inte under några omständigheter vara möjligt att förlänga självständiga garantier som utfärdades för att gälla under en viss tid så att dessa gäller även efter det att den ursprungliga löptiden har gått ut. (
                     34
                  )
            
         
               57.
            
            
               Avgifter och andra kostnader i samband med utfärdandet av en bankgaranti eller bankmotgaranti kan omfattas av tillämpningsområdet för artikel 12 i förordning nr 204/2011, även om de inte uttryckligen nämns i artikeln, för det fall att genomförandet av det garantiavtal eller motgarantiavtal till vilket de hänför sig hindras av åtgärder som infördes genom nämnda förordning och för det fall att krav på betalning av dessa avgifter och kostnader från personer, enheter eller organ som tillhör de kategorier som tas upp i denna bestämmelse då kan betraktas som krav ”i samband med ett avtal … vars genomförande har påverkats” av dessa åtgärder. (
                     35
                  )
            
         
               58.
            
            
               Det ankommer på den nationella domstolen att konkret bedöma huruvida och under vilka villkor friskrivningsklausulen i förordningarna nr 204/2011 och 2016/44 är tillämplig på TG:s anspråk mot SH. Denna bedömning ska enligt min uppfattning göras utifrån nedan beskrivna kriterier.
            
         
               59.
            
            
               I syfte att fastställa vilken lydelse av klausulen som av tidsmässiga skäl (ratione temporis) ska tillämpas på de betalningar som är föremål för det nationella målet ska det för det första göras åtskillnad mellan de belopp som TG betalade till Sahara Bank, vilka TG har begärt att SH ska återbetala, och de belopp som SH var skyldig att betala till TG för i huvudsak avgifter för utfärdandet av motgarantin för förskottsbetalning respektive fullgörelsegarantin. Inom ramen för den första kategorin ska det dessutom göras åtskillnad mellan de betalningar som utfördes från och med det datum då förordning nr 204/2011 trädde i kraft och till och med det datum då förordning nr 45/2014 trädde i kraft (den 22 januari 2014) och de betalningar som utfördes mellan sistnämnda datum och det datum då garantierna från Sahara Bank upphörde att gälla. På de förstnämnda betalningarna tillämpas den ursprungliga lydelsen av artikel 12 i förordning nr 204/2011, medan förordning nr 45/2014 i dess ändrade lydelse tillämpas på de sistnämnda betalningarna. Jag anser däremot inte att förordning 2016/44 är tillämplig på någon av dessa betalningar. Det är den lagstiftning som var tillämplig vid den tidpunkt då betalningarna utfördes som är av betydelse för att fastställa huruvida dessa betalningar var förbjudna eller ej genom tillämpningen av friskrivningsklausulen, och inte den tidpunkt då det väcks talan med yrkande om återbetalning av motsvarande belopp. Vad beträffar de avgifter som SH var skyldig att betala till TG men som inte betalades är det däremot tidpunkten för begäran om avräkning som är av betydelse och då är det förordning 2016/44 som ska tillämpas. Artikel 17 i den sistnämnda förordningen har för övrigt samma lydelse som artikel 12 i förordning nr 204/2011.
            
         
               60.
            
            
               För det andra råder det inget tvivel om att Sahara Bank omfattas av den personkrets som förtecknas i artikel 12 b i förordning nr 204/2011, i dess lydelse enligt förordning nr 45/2014, och att de betalningar som TG utförde till Sahara Bank från och med det datum då denna ändring trädde i kraft kan omfattas av tillämpningsområdet för förbudet i denna artikel om övriga villkor enligt artikeln är uppfyllda. Det går däremot inte att säga detsamma, vilket kommissionen mycket riktigt har understrukit i sina skriftliga yttranden, i fråga om lydelsen av nämnda artikel innan den ändrades. I detta hänseende ankommer det på den nationella domstolen att utföra de prövningar som krävs för att fastställa huruvida Sahara Bank, i sin egenskap av borgenär för skyldigheten att betala kostnaderna för utfärdandet av garantin till förmån för HIB på grundval av det avtal som ingicks med TG, under de omständigheter som föreligger i det nationella målet kan betraktas som en ”person eller enhet som gör ett anspråk genom Libyens regering eller på Libyens regerings vägnar”. I annat fall kan de betalningar som TG utförde till Sahara Bank innan förordning nr 45/2004 trädde i kraft under inga omständigheter anses strida mot förbudet i artikel 12 i förordning nr 204/2011. Enligt min uppfattning kan TG, under de omständigheter som föreligger i det nationella målet, varken omfattas av definitionen enligt denna artikel i dess ursprungliga lydelse eller den personkrets som förtecknas i artikel 12.1 c, i dess lydelse enligt förordning nr 45/2014, eller artikel 17 i förordning 2016/44. Som den tyska regeringen mycket riktigt har påpekat utgör för det första enbart den omständigheten i sig att en bank som är etablerad i unionen är bunden till en libysk bank genom ett garantiavtal inte något skäl för att anse att den europeiska banken handlar för den libyska bankens räkning om den kräver att en tredje bank som är etablerad i unionen, och till vilken den europeiska banken är bunden genom ett motgarantiavtal, ska återbetala de garantikostnader som har betalats till den libyska banken. När man väl har förkastat argumentet – vilket jag har gjort i punkt 44 i detta förslag till avgörande – att alla anspråk som framställs inom ramen för den kedja av garantiavtal och motgarantiavtal som är föremål för det nationella målet ska anses vara ”ogiltiga” eftersom de bidrar till slutmålet att tillhandahålla en garanti till förmån för en person, en enhet eller ett organ som förtecknas i bilagorna II och III till förordning nr 204/2011, kan TG:s krav på betalning av avgifter som är kopplade till det motgarantiavtal som ingicks med SH för det andra enbart betraktas som ett anspråk som en aktör etablerad i unionen framställer i eget intresse för att få ersättning för de tjänster som aktören har tillhandahållit en annan aktör i unionen.
            
         
               61.
            
            
               Avslutningsvis ska den nationella domstolen fastställa på vilket sätt de restriktiva åtgärder som infördes genom förordning nr 204/2011 har påverkat de garanti- och motgarantiavtal som är föremål för det nationella målet och mot denna bakgrund pröva huruvida de anspråk som TG har framställt i det nationella målet, som skulle visa sig omfattas av tillämpningsområdet för denna klausul på grundval av vad som preciserats i föregående punkt, utgör ett åsidosättande av det förbud som är fastställt i denna klausul. I detta hänseende begränsar jag mig till att påpeka att den nationella domstolen inom ramen för en sådan prövning mycket väl kan komma fram till att de åtgärder som infördes genom förordning nr 204/2011 inte har påverkat ianspråktagandet av Sahara Banks garanti till förmån för HIB, vars utfärdande utgör förutsättningen för TG:s betalningar till den libyska banken – och, på grund av kopplingen mellan de motgarantiavtal som ingicks mellan TG och SH, de återbetalningar som SH skulle göra till TG. Detta gör emellertid att den nationella domstolen inte automatiskt kan utesluta TG:s anspråk från friskrivningsklausulens tillämpningsområde, eftersom de restriktiva åtgärder som infördes genom förordning nr 204/2011 utan tvekan har påverkat den kedja av inbördes relaterade avtal som avtalet mellan TG och Sahara Bank var en del av och därmed garantins ”transaktion” i dess helhet. I detta sammanhang vill jag påpeka att ovannämnda artikel 12 uttryckligen hänvisar inte enbart till ”avtal” som har påverkats av de åtgärder som antogs genom förordning nr 204/2011 utan även till varje ”transaktion” som har påverkats av dessa åtgärder.
            
         
         
            F.
          
            Tolkningsfråga 5: frågan huruvida artikel 9 i förordning nr 204/2011 är tillämplig
         
      
      
               62.
            
            
               Genom tolkningsfråga 5 önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida de betalningar – eller vissa av dem – som är föremål för det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för det undantag från artikel 5.2 i förordning nr 204/2011 som är fastställt i artikel 9 i samma förordning.
            
         
               63.
            
            
               Jag vill i detta hänseende framför allt understryka att detta undantag – som, vilket kommissionen mycket riktigt har påpekat i sina yttranden, inte under några omständigheter gör det möjligt att godkänna betalningar som betraktas som ett åsidosättande av friskrivningsklausulen – enligt artikel 9.1 i förordning nr 204/2011 gäller betalningar till konton som är föremål för frysning i enlighet med artikel 5.1 i förordningen, det vill säga till konton som tillhör personer, enheter eller organ som förtecknas i bilagorna II och III till denna förordning. Med avseende på det nationella målet är det följaktligen endast betalningar till förmån för HIB eller Sahara Bank, som utfördes eller skulle ha utförts under den period då dessa var upptagna i förteckningen i bilaga III till förordning nr 204/2011, som kan omfattas av tillämpningsområdet för artikel 9.1 i denna förordning. Det ska påpekas dels att det nationella målet inte handlar om betalningar till förmån för HIB, dels att det inte förefaller råda något tvivel om att TG inte utförde någon betalning till Sahara Bank under den period då Sahara Bank var upptagen i ovannämnda förteckning. (
                     36
                  ) Därav följer att de anspråk som TG har framställt i det nationella målet inte gäller belopp som är föremål för betalningar som eventuellt skulle ha kunnat omfattas av tillämpningsområdet för artikel 9 i förordning nr 204/2011.
            
         
         IV. Förslag till avgörande
      
      
               64.
            
            
               Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Kúria (Högsta domstolen, Ungern) på följande sätt:
               
                        1)
                     
                     
                        Artikel 5.2 i rådets förordning (EU) nr 204/2011 av den 2 mars 2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen ska tolkas så, att
                        
                                 –
                              
                              
                                 betalning från en bank som är etablerad i unionen till en libysk bank som är upptagen i förteckningen i bilaga III till denna förordning för kostnaderna i samband med utfärdandet av en garanti till förmån för en enhet som också är upptagen i denna förteckning innebär att tillgångar ställs till förfogande i strid med förbudet i unionsrätten,
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 betalning från en bank som är etablerad i unionen till en libysk bank som inte är upptagen i förteckningarna i bilagorna II och III till denna förordning för kostnaderna i samband med utfärdandet av en garanti till förmån för en enhet som är upptagen i någon av dessa förteckningar inte innebär att tillgångar ställs till förfogande eller görs tillgängliga i strid med förbudet i unionsrätten, förutsatt att
                                 
                                          –
                                       
                                       
                                          de belopp som är föremål för dessa betalningar inte betalas till en fysisk person, enhet eller organ som tas upp i nämnda förteckningar,
                                       
                                    
                                          –
                                       
                                       
                                          det inte föreligger något juridiskt eller finansiellt band mellan en av dessa personer, enheter eller organ och den libyska juridiska person som tar emot betalningen som medför att ifrågavarande belopp ställs till förfogande för vederbörande,
                                       
                                    
                                          –
                                       
                                       
                                          de ovannämnda betalningarna inte direkt eller indirekt påverkar möjligheten för den libyska förmånstagaren att ta garantin från den libyska banken i anspråk och banken som är etablerad i unionen inte påtar sig de kostnader som enligt avtalet ska bäras av nämnda enhet,
                                       
                                    
                           
                                 –
                              
                              
                                 betalningen från en bank som är etablerad i unionen till en annan bank som är etablerad i unionen för kostnaderna i samband med utfärdandet av en motgaranti till förmån för en libysk bank som inte är upptagen i förteckningarna i bilagorna II och III till förordning nr 204/2011 för utfärdandet av en garanti till förmån för en enhet som efter det att garantin har utfärdats tas upp i nämnda förteckningar under samma förutsättningar inte innebär att tillgångar ställs till förfogande eller görs tillgängliga i strid med förbudet i unionsrätten.
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Artikel 12 i förordning nr 204/2011, i dess lydelse före ändringen genom förordning nr 45/2014 och i dess lydelse efter denna ändring, ska tolkas så, att krav på betalning för kostnader i samband med utfärdandet av en garanti eller en motgaranti inte är undantaget från det förbud mot tillgodoseende av krav som föreskrivs i denna artikel, om det framställs av en av de personer, enheter eller organ som är upptagna i denna artikel och om de åtgärder som infördes genom förordning nr 204/2011 direkt eller indirekt, helt eller delvis, har påverkat fullgörandet av garantiavtalet eller motgarantiavtalet eller den transaktion som detta avtal ingår som en del i.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Artikel 12.1 i förordning nr 204/2011, i dess lydelse enligt förordning nr 45/2014, ska tolkas så, att en bank som är etablerad i unionen och som enligt ett motgarantiavtal som ingår som ett led i en kedja av inbördes relaterade avtal för utfärdandet av en garanti till förmån för en libysk enhet är skyldig att betala kostnaderna i samband med utfärdandet av garantin till en libysk bank inte omfattas av den personkrets som avses i artikel 12.1 c, såvida det inte föreligger faktorer som visar att banken i unionen handlar för den libyska bankens räkning.
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        Artikel 9 i förordning nr 204/2011 ska tolkas så, att den inte ska tillämpas på betalningar som dem som är föremål för det nationella målet, som utfördes eller skulle ha utförts till förmån för personer, enheter eller organ som inte omfattas av de restriktiva åtgärder som infördes genom denna förordning.
                     
                  
         (
            1
         )	Originalspråk: italienska.
      (
            2
         )	EUT L 58, 2011, s. 1.
      (
            3
         )	Rådets förordning (EU) 2016/44 av den 18 januari 2016 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen och om upphävande av förordning (EU) nr 204/2011 (EUT L 12, 2016, s. 1).
      (
            4
         )	Rådets beslut 2011/137/Gusp av den 28 februari 2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (EUT L 58, 2011, s. 53). Detta beslut har upphävts genom rådets konsoliderade beslut (Gusp) 2015/1333 av den 31 juli 2015 (EUT L 206, 2015, s. 34).
      (
            5
         )	Antagen den 26 februari 2011.
      (
            6
         )	Se skäl 1 i förordning nr 204/2011.
      (
            7
         )	I artikel 6.1 och 6.2 i förordning nr 204/2011 preciseras följande: ”1. Bilaga II ska innehålla de fysiska eller juridiska personer, enheter och organ som angetts av Förenta nationernas säkerhetsråd eller av sanktionskommittén i enlighet med punkt 22 i Förenta nationernas säkerhetsråds resolution 1970 (2011). 2. Bilaga III ska bestå av fysiska eller juridiska personer, enheter och organ som inte omfattas av bilaga II och som, i enlighet med artikel 6.1 i beslut 2011/137/Gusp, av rådet har konstaterats vara personer och enheter som är inblandade i eller delaktiga i att ge order om, kontrollera eller på annat sätt styra de allvarliga kränkningarna av de mänskliga rättigheterna i Libyen, inbegripet genom att vara inblandade i eller delaktiga i att, i strid med folkrätten, planera, styra, ge order om eller genomföra attacker, däribland flygbombningar, mot civilbefolkningen och civila anläggningar, eller individer eller enheter som handlar för deras räkning eller under deras ledning, eller enheter som ägs eller kontrolleras av dem.”
      (
            8
         )	Enligt artikel 1 a leden iv, v och vi i förordning nr 204/2011 avses med tillgångar i denna förordning ”iv) räntor, utdelningar eller annan inkomst från, eller värde som härrör från eller skapas genom tillgångar, v) krediter, kvittningsrätter, garantiförbindelser, fullgörandegarantier eller andra finansiella åtaganden, vi) remburser, fraktsedlar och pantförskrivningar”.
      (
            9
         )	Genom rådets förordning (EU) nr 488/2013 av den 27 maj 2013 om ändring av förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (EUT L 141, 2013, s. 1) infördes två ytterligare led i artikel 9.1 i förordning nr 204/2011, i dess ursprungliga lydelse, angående betalsätt som dock inte är av betydelse för de faktiska omständigheterna i det nationella målet.
      (
            10
         )	Den första ändringen infördes genom rådets förordning (EU) nr 296/2011 av den 25 mars 2011 om ändring av förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (EUT L 80, 2011, s. 2). Den nya texten utökades med två punkter. I den första punkten återgavs den ursprungliga lydelsen av artikel 12 och det enda som lades till var hänvisningen till FN:s säkerhetsråds resolution 1973 (2011). Den andra punkten hade däremot följande lydelse: ”Inget ansvar ska uppkomma för fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ med avseende på handlingar som utförs av dem i god tro vid fullgörandet av de förpliktelser som fastställs i denna förordning.”
      (
            11
         )	Rådets förordning (EU) nr 45/2014 av den 20 januari 2014 om ändring av förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (EUT L 16, 2014, s. 1).
      (
            12
         )	Se artiklarna 1 och 2 i rådets genomförandeförordning (EU) nr 74/2014 av den 28 januari 2014 om genomförande av artikel 16.2 i förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen.
      (
            13
         )	Se artiklarna 1 och 2 i rådets genomförandeförordning (EU) nr 872/2011 av den 1 september 2011 om genomförande av artikel 16.2 i förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen.
      (
            14
         )	Det handlade om ett belopp om 1668927,72 euro med tillägg av de belopp som deponerades av SH var sjätte månad under depositionsavtalets löptid jämte ränta.
      (
            15
         )	I genkäromålet yrkades i första hand fullgörande av avtalsförpliktelserna, i andra hand skadestånd och i tredje hand åberopades att det var fråga om otillbörlig vinst.
      (
            16
         )	För enkelhetens skull använder jag begreppet ”kostnader” för motgarantin för att ange samtliga avgifter och kostnader som SH hade förpliktat sig att betala till TG för att utfärda motgarantin för förskottsbetalning och fullgörelsemotgarantin, vilka anges i punkt 13 i detta förslag till avgörande.
      (
            17
         )	Även i detta fall syftar jag på de samlade kostnader (avgifter och andra kostnader) som TG var skyldig att betala till Sahara Bank i egenskap av uppdragsgivare.
      (
            18
         )	Se, vad gäller rådets förordning (EG) nr 881/2002 av den 27 maj 2002 om införande av vissa särskilda restriktiva åtgärder mot vissa med Usama bin Ladin, nätverket al-Qaida och talibanerna associerade personer och enheter och om upphävande av förordning (EG) nr 467/2001 om förbud mot export av vissa varor och tjänster till Afghanistan, skärpning av flygförbudet och förlängning av spärrandet av tillgångar och andra finansiella medel beträffande talibanerna i Afghanistan (EGT L 139, 2002, s. 9), dom av den 11 oktober 2007, Möllendorf m.fl. (C‑117/06, EU:C:2007:596, punkterna 49 och 62).
      (
            19
         )	Jag vill erinra om att domstolen i dom av den 29 juni 2010, E och F (C‑550/09, EU:C:2010:382, punkterna 67 och 68) preciserade att uttrycket ”ställas till förfogande för” i artikel 2.1 b i rådets förordning (EG) nr 2580/2001 av den 27 december 2001 om särskilda restriktiva åtgärder mot vissa personer och enheter i syfte att bekämpa terrorism (EGT L 344, 2001, s. 70) – vars lydelse i stort sett är identisk med den i artikel 5.2 i förordning nr 402/2011 – ”har en vid betydelse och omfattar samtliga handlingar som är nödvändiga för att en person, en grupp eller en enhet som finns upptagen i den förteckning som avses i artikel 2.3 i förordning nr 2580/2001 verkligen ska få full förfoganderätt till de penningmedel, finansiella tillgångar eller ekonomiska resurser som är i fråga” och att uttryckets betydelse ”är oberoende av huruvida det föreligger någon relation mellan den som ställer något till förfogande och mottagaren av detsamma”. Se, även, dom av den 11 oktober 2007, Möllendorf och Möllendorf-Niehuus (C‑117/06, EU:C:2007:596, punkt 51).
      (
            20
         )	Se rådets dokument nr 15598/17 av den 8 december 2017, Riktlinjer för sanktioner – uppdatering, punkterna 55a–55e.
      (
            21
         )	Jag vill dock påpeka att inlösningsbara garantier enligt gällande internationell praxis på området är oavhängiga den regelmässiga betalningen för kostnaderna, se Règles uniformes de la Chambre de commerce internationale (ICC) relatives aux garanties sur demande, utgåva 2010, artikel 32 c.
      (
            22
         )	Till exempel i det fall som tas upp i artikel 32 b i ICC:s enhetliga regler, som nämns i föregående fotnot.
      (
            23
         )	Det saknar betydelse att denna person, denna enhet eller detta organ inte får tillgång till de garanterade beloppen såvida vederbörande inte ansöker om ianspråktagande av garantin och får ansökan godkänd, i och med att vederbörande gynnas ekonomiskt enbart på grund av garantins existens (som för övrigt – eftersom den har utfärdats av en libysk bank – i princip kan tas i anspråk utan att det uppstår hinder till följd av åtgärder som är fastställda i förordning nr 204/2011); se, för ett liknande resonemang – även om saken i det målet handlade om förbudet enligt rådets förordning (EG) nr 423/2007 av den 19 april 2007 om restriktiva åtgärder mot Iran (EUT L 103, 2007, s. 1) mot att en ekonomisk resurs indirekt görs tillgänglig – dom av den 21 december 2011, Afrasiabi m.fl. (C‑72/11, EU:C:2011:874, punkterna 45–47), där domstolen i huvudsak slog fast att blotta risken för att den berörda egendomen, även om den inte omgående är färdig att användas, används för att erhålla tillgångar, varor eller tjänster som kan bidra till verksamhet som de restriktiva åtgärder som har införts av unionen har som syfte att motverka, kan omfattas av de förbud som har införts genom dessa restriktiva åtgärder. Jag anser inte heller – i motsats till den tyska regeringen – att det är relevant att fördelen i form av rätten att ta garantin i anspråk inte påverkar tillgångarna i den uppdragsgivande bank som betalar garantikostnaderna, utan snarare tillgångarna i den bank som utfärdar garantin. Under de omständigheter som anges i punkt 42 i detta förslag till avgörande föreligger det i själva verket ett direkt samband mellan denna fördel och betalningen av de ovannämnda kostnaderna; se, e contrario, dom av den 29 april 2010, M m.fl. (C‑340/08, EU:C:2010:232, punkt 41 och följande punkter).
      (
            24
         )	Sådana verksamheter, som skiljer sig från handlingar som formellt åsidosätter förbuden i artikel 5.2 i förordning nr 204/2011, omfattar verksamheter som, genom ett formellt yttre inte uppfyller kriteriet för åsidosättande av artikel 5.2 i denna förordning men som mot bakgrund av objektiva omständigheter trots allt, i sig eller genom att verksamheten har eventuella band till andra verksamheter, visar sig ha som syfte eller verkan att direkt eller indirekt kringgå förbudet i nämnda artikel; se, analogt, angående artikel 7.4 i förordning nr 423/2007, dom av den 21 december 2011, Afrasiabi m.fl. (C‑72/11, EU:C:2011:874, punkterna 45–47 och 60).
      (
            25
         )	Jag vill erinra om att det rör sig dels om de kostnader som skulle betalas till TG för utfärdandet av motgarantierna, dels de belopp som TG betalade till Sahara Bank för utfärdandet av garantin för förskottsbetalning och fullgörelsegarantin till förmån för HIB. Som anfört ovan skulle SH enligt avtal vara skyldig att ersätta TG för nämnda kostnader.
      (
            26
         )	Denna klausul ingick inte i det gemensamma förslaget till rådets förordning om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (KOM 2011/0108 slutlig) och infördes av rådet under förordningens antagningsförfarande.
      (
            27
         )	Riktlinjer för genomförande och utvärdering av restriktiva åtgärder (sanktioner) inom ramen för EU:s gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik, dokument nr 11205/12 av den 15 juni 2012; se skäl 2 i förordning nr 45/2014.
      (
            28
         )	En friskrivningsklausul infördes för första gången genom artikel 2 i förordning nr 3541/92 inom ramen för embargot mot Irak till följd av invasionen av Kuwait; se artikel 2 i rådets förordning (EEG) nr 3541/92 av den 7 december 1992 om förbud mot att tillmötesgå irakiska krav i samband med kontrakt och transaktioner som omfattas av FN:s säkerhetsråds resolution 661 (1990) och därmed förknippade resolutioner (EGT L 361, 1992, s. 1). Se dokument nr 15598/17 av senare datum.
      (
            29
         )	Syftet med denna typ av klausuler framgår tydligt av skälen 4 och 5 i förordning nr 3541/92, där rådet – efter att ha påpekat att som följd av embargot mot Irak riskerar ekonomiska aktörer i gemenskapen och i tredje land att krav från Irak ställs mot dem (enligt en irakisk lag från 1990 var irakiska motparter inte ansvariga för skador när de på grund av embargot inte uppfyllde sina avtalsmässiga skyldigheter och omvänt var de utländska motparterna ansvariga för de irakiska motparternas skador på grund av samma omständighet) – ansåg det vara ”nödvändigt att varaktigt skydda aktörerna mot sådana krav och att förhindra att Irak får kompensation för embargots negativa verkningar”.
      (
            30
         )	Till exempel påverkade upphävandet av det allmänna handelsembargot mot Irak genom rådets förordning (EG) nr 1210/2003 av den 7 juli 2003 om vissa specifika begränsningar av de ekonomiska och finansiella förbindelserna med Irak och om upphävande av förordning (EG) nr 2465/96 (EUT L 169, 2003, s. 6) och dess ersättning med särskilda restriktiva åtgärder inte förordning nr 3541/92 om förbud mot att tillmötesgå irakiska krav, som fortfarande är i kraft (se skäl 16 i förordning nr 1210/2003). Vidare bibehölls friskrivningsklausulen – trots att embargot mot Libyen upphävdes genom FN:s säkerhetsråds resolution 1192 av den 5 april 1999 – efter upphävandet av embargot; se rådets beslut 2004/698/Gusp av den 14 oktober 2004.
      (
            31
         )	I denna riktning har domstolarna i vissa medlemsstater huvudsakligen uttalat sig med avseende på ”no claims clause” som infördes genom förordning nr 3541/92; se, beträffande självständiga garantier, domen från Tribunale di Padova av den 1 oktober 1993, som meddelades i en sak som i mångt och mycket liknar den som är föremål för det nationella målet, domen från Cour d’appel de Paris av den 23 juni 1995 och domen från High Court of Justice av den 5 juni 2001, Shanning International Ltd/Lloyds TSB Bank plc och Lloyds TSB Banc plc samt Rasheed Bank (2001) UKHL 31. Se, beträffade ämnet, A. Marchand, L’embargo en droit du commerce international, Bryssel, 2012, s. 406 och följande sidor.
      (
            32
         )	Av den terminologi som används i artikel 12 i förordning nr 204/2011 (i dess lydelse före ändringen genom förordning nr 45/2014 och i dess lydelse efter denna ändring) och i artikel 17 i förordning 2016/44 framgår det att det handlar om ett verkligt förbud (se utöver den italienska versionen framför allt den franska ”il n’est fait droit à aucune demande”, den engelska ”no claims … shall be granted” – eller ”satisfied” i dess lydelse enligt förordning nr 45/2014 och artikel 17 i förordning 2016/44 – och den tyska ”werden keine Forderungen … zugelassen” i den ursprungliga lydelsen av artikel 12 i förordning nr 204/2011 – eller ”Ansprüche … werden nicht erfüllt” i dess lydelse enligt förordning nr 45/2014 – och ”Forderungen … werden nicht erfüllt” i artikel 17 i förordning 2016/44.
      (
            33
         )	Se beträffande ansvarsordningen vid inlösningsbara garantier och motgarantier artikel 26 i ICC:s enhetliga regler, som nämns i fotnot 21 i detta förslag till avgörande.
      (
            34
         )	Detta inte enbart därför att det skulle få liknande verkningar som en avtalsmässig förlängning av garantin, utan även därför att den omständigheten att en självständig garanti med en viss löptid fryses under en obegränsad period som inte går att fastställa knappast är förenlig med den oåterkalleliga karaktären av den skyldighet som garanten åtar sig under garantins löptid.
      (
            35
         )	Jag anser inte – i motsats till den tyska regeringen – att en sådan slutsats omkullkastas av den omständigheten att det inte handlar om någon ”motprestation”, eftersom ingenting i lydelsen av vare sig artikel 12 i förordning nr 204/2011 eller artikel 17 i förordning 2016/44 gör det möjligt att från deras tillämpningsområde utesluta ett krav på tillhandahållande av de avtalade tjänster som påverkas av de restriktiva åtgärderna. Lydelsen av dessa artiklar inbegriper ersättningsanspråk, kvittningsanspråk eller anspråk enligt en garanti inom ramen för bestämmelsens tillämpningsområde, men begränsar inte förbudet mot tillgodoseende av krav till att enbart omfatta dessa anspråk. För övrigt vill jag understryka att TG har väckt käromål för att i andra hand tillerkännas skadestånd eller ersättning för otillbörlig vinst.
      (
            36
         )	I likhet med den tyska regeringen utesluter jag inte att sådana betalningar hade kunnat godkännas genom tillämpning av artikel 9.1 b i förordning nr 204/2011, dock enbart under förutsättning att de i sin tur inte innebar att tillgångar direkt eller indirekt skulle ställas till förfogande för eller göras tillgängliga till förmån för HIB (se, i detta hänseende, punkterna 38–40 och 42–43 i detta förslag till avgörande).