CELEX: 62002CJ0447
Language: sv
Date: 2004-10-21
Title: Domstolens dom (andra avdelningen) av den 21 oktober 2004.#KWS Saat AG mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet.#Mål C-447/02 P.

Mål C-447/02 P
      KWS Saat AG
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån)
       
      ”Överklagande – Gemenskapsvarumärke – Förordning (EG) nr 40/94 – Absolut registreringshinder – Särskiljningsförmåga – Färg som sådan – Färgen orange”
      Sammanfattning av domen
      1.        Gemenskapsvarumärke – Harmoniseringsbyråns beslut – Iakttagande av rätten till försvar
      (Rådets förordning nr 40/94, artikel 73)
      2.        Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av  gemenskapsvarumärket – Absolut registreringshinder – Märken som saknar särskiljningsförmåga
            – En färg som sådan tillerkänns särskiljningsförmåga – Särskiljningsförmåga som uppnås till följd av användning
      (Rådets förordning nr 40/94, artiklarna 7.1  b och 3)
      1.        I enlighet med artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken kan en överklagandenämnd vid Byrån
         för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) inte grunda ett beslut på rättsliga eller faktiska
         omständigheter som parterna inte givits tillfälle att yttra sig över.
      
      Om överklagandenämnden på eget initiativ inhämtar uppgifter om sakomständigheter på vilka nämnden avser att grunda sitt beslut
         är det således obligatoriskt för nämnden att informera parterna om dessa omständigheter så att de får möjlighet att yttra
         sig.
      
      (se punkterna 42 och 43)
      2.        Visserligen kan en färg som sådan till följd av dess användning uppnå särskiljningsförmåga för de varor och tjänster som ansökan
         om registrering av ett gemenskapsvarumärke avser, med stöd av artikel 7.3 i förordning nr 40/94. När det gäller en färg som
         sådan, är särskiljningsförmåga innan den har använts, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordningen, däremot tänkbar
         endast i undantagsfall, och särskilt när registrering av ett varumärke söks för ett mycket begränsat antal varor eller tjänster
         och den relevanta marknaden är mycket särpräglad.
      
      (se punkt 79)

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen)den 21 oktober 2004(1)
         
         
               Överklagande  –  Gemenskapsvarumärke  –  Förordning (EG) nr 40/94  –  Absolut registreringshinder  –  Särskiljningsförmåga  –  Färg som sådan  –  Färgen orange
               
            I mål C-447/02 P,angående ett överklagande enligt artikel 49 i EG-stadgan för domstolen,som ingivits den 11 december 2002,
            
            
             KWS Saat AG , Einbeck (Tyskland), företrätt av C. Rohnke, Rechtsanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg,
            
            
            klagande,
            
            i vilket den andra parten är:
             Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) , företrädd av D. Schennen och G. Schneider, båda i egenskap av ombud,svarande i första instans,meddelar
            
            DOMSTOLEN (andra avdelningen),
            
            sammansatt av avdelningsordföranden C.W.A. Timmermans samt domarna C. Gulmann, J.‑P. Puissochet, N. Colneric och J.N. Cunha
            Rodrigues (referent),
            
            generaladvokat: P. Léger,justitiesekreterare: avdelningsdirektören M. Múgica Arzamendi,
            med beaktande av det skriftliga förfarandet och efter att förhandling hållits den 4 mars 2004,
            och efter att den 19 maj 2004 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
         följande
         
         
         Dom
         1
            
         KWS Saat AG (nedan kallat KWS) har överklagat den dom som Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (andra avdelningen)
         meddelade den 9 oktober 2002 i mål T-173/00, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån (nyans av färgen orange) (REG 2002, s. II-3843)
         (nedan kallad den överklagade domen), i den del den innebär att KWS nekades registrering av färgen orange som gemenskapsvarumärke
         för vissa behandlingsanläggningar för utsäde och vissa jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter.
         
         
            
                Tillämpliga bestämmelser 
               
            
         
         2
            
         I artikel 7.1 b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk
         specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) föreskrivs följande:
         ”Följande får inte registreras:
         …
         
         b)
            Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.”
         
         
         
         
         3
            
         Artikel 7.3 i samma förordning innehåller följande bestämmelse:
         ”Punkterna 1 b), c) och d) skall inte tillämpas om varumärket till följd av dess användning har uppnått en särskiljningsförmåga
         i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.”
         
         
         
         4
            
         Artikel 73 i förordningen lyder enligt följande:
         ”Byråns beslut skall innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle
         att yttra sig över.”
         
         
         
         5
            
         Artikel 74 i förordningen har följande lydelse:
         ”1. Vid förfarande inför byrån skall denna utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena; dock skall i ärenden om relativa
         registreringshinder prövningen vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat.
         2. Byrån behöver inte beakta omständigheter eller bevis som part inte åberopat eller ingivit i rätt tid.”
         
          Bakgrund till tvisten 
         
         6
            
         KWS är ett bolag som har sitt säte i Tyskland.
         
         
         
         7
            
         Den 17 mars 1998 ingav klaganden med stöd av förordning nr 40/94 en ansökan om gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering
         inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån).
         
         
         
         8
            
         Det kännetecken som registreringsansökan avsåg var färgen orange som sådan, med referensnummer HKS7.
         
         
         
         9
            
         De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg ingick i klasserna 7, 11, 31 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell
         klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarade
         följande beskrivning:
         
         
         
          
         –
            Klass 7: ”Behandlingsanläggningar för utsäde, nämligen för rengöring, betning, pilering, kalibrering, materialbehandling,
               kvalitetskontroll och siktning av utsäde.”
            
         
         
         
         
          
         –
            Klass 11: ”Behandlingsanläggningar för torkning av utsäde.”
         
         
         
         
          
         –
            Klass 31: ”Jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter.”
         
         
         
         
          
         –
            Klass 42: ”Teknisk och företagsekonomisk konsultation inom området växtodling, speciellt inom utsädesbranschen.”
         
         
         
         
         
         10
            
         Genom beslut av den 25 mars 1999 avslog granskaren vid harmoniseringsbyrån KWS ansökan med motiveringen att det begärda varumärket
         saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94.
         
         
         
         11
            
         Den 21 maj 1999 överklagade KWS detta beslut till harmoniseringsbyrån.
         
         
         
         12
            
         Genom beslut av den 19 april 2000 (ärende R 282/1999-2) (nedan kallat det ifrågasatta beslutet), som delgavs KWS den 28 juni
         samma år, avslog andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån överklagandet. Nämnden fann i sak att det begärda varumärket
         saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94.
         
         
         
         13
            
         Punkterna 17 och 18 i det ifrågasatta beslutet har följande lydelse:
         
         ”17
            … det framgår av nämndens efterforskningar att den färg som ansökan avser inte på något sätt är originell eller ens ovanlig
               inom den berörda sektorn.
            
         
         
         18
            Sedan en tid tillbaka färgar tillverkarna sitt utsäde med färgämnen. Detta förfarande syftar till att visa att utsädet är
               behandlat (med exempelvis ogräsbekämpningsmedel, andra bekämpningsmedel och svampdödande medel). Som en följd av denna utveckling
               har vissa företag även börjat tillverka färgämnen för utsäde. En tillverkare beskriver sina produkter på följande sätt:
            
         
         
               ‘… Colorants identify treated seeds, as well as transgenic seeds ... Seed colorants identify treated seed, reducing mishandling
                     of seed treated with active ingredients such as fungicide or insecticide. With the help of seed colorants and coatings, producers
                     will feel confident that their seed investment is safe ...’
                  
                  
               
         
         
         
               http://www.bucolor.com/seeds/colorants.htm
                  
               
         
         
         
               (‘... Med hjälp av färgämnen kan såväl behandlat som transgent utsäde identifieras … Färgämnen för utsäde gör det möjligt
                     att identifiera behandlat utsäde och minska olämplig användning av utsäde som har behandlats med aktiva ämnen såsom svampdödande
                     medel och insektsmedel. Tack vare färgämnen och beläggningar för utsäde kan tillverkare förvissa sig om att deras investeringar
                     i utsäde är säkrade ...’)”
                  
                  
               
         
         
         
          Den överklagade domen 
         
         14
            
         KWS väckte talan om ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli
         den 28 juni 2000. Till stöd för sin talan anförde KWS två grunder, nämligen dels att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 hade
         åsidosatts, dels att artiklarna 73 och 74 i samma förordning hade åsidosatts.
         
         
         
         15
            
         Förstainstansrätten biföll till viss del KWS talan genom den överklagade domen.
         
         
         
         16
            
         Förstainstansrätten slog i punkt 33 i den överklagade domen fast följande beträffande åsidosättandet av artikel 7.1 b i förordning
         nr 40/94 med avseende på de jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter som ingår i klass 31, särskilt utsäde:
         ”… det [är] emellertid inte ovanligt att färger används för detta slags varor, både den aktuella nyansen av färgen orange
         och andra närliggande nyanser. Följaktligen gör det aktuella kännetecknet det inte möjligt för den relevanta målgruppen att
         omedelbart och på ett säkert sätt särskilja sökandens varor från andra företags varor som har färglagts med andra nyanser
         av färgen orange.”
         
         
         
         17
            
         Beträffande de behandlingsanläggningar som ingår i klasserna 7 och 11 anges följande i punkt 40 i den överklagade domen:
         ”… överklagandenämnden [har] i punkt 21 i det ifrågasatta beslutet helt korrekt konstaterat att det inte är ovanligt med maskiner
         som har denna färg eller en liknande färgskiftning. Det skall konstateras att eftersom färgen orange följaktligen är vanligt
         förekommande kan den relevanta målgruppen inte omedelbart och på ett säkert sätt särskilja sökandens anläggningar från maskiner
         som har en liknande orange färg och ett annat kommersiellt ursprung. Följaktligen uppfattar den relevanta målgruppen snarare
         den aktuella färgen som enbart ett inslag i den aktuella varans utseende.”
         
         
         
         18
            
         Vad däremot gäller de tjänster som ingår i klass 42 slog förstainstansrätten fast följande i punkt 46 i samma dom:
         ”… kännetecknet bestående av en nyans av färgen orange som sådan gör det möjligt för den berörda målgruppen att särskilja
         de aktuella tjänsterna från tjänster med annat kommersiellt ursprung när gruppen skall välja vid ett framtida förvärv.”
         
         
         
         19
            
         Således biföll förstainstansrätten talan såvitt avsåg de tjänster som ingår i klass 42, på den grunden att artikel 7.1 b i
         förordning nr 40/94 hade åsidosatts. Talan ogillades såvitt avsåg de jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter som ingår
         i klass 31 och de behandlingsanläggningar som ingår i klasserna 7 och 11.
         
         
         
         20
            
         Vad beträffar den grund som avsåg ett åsidosättande av artiklarna 73 och 74 i förordning nr 40/94 ansåg förstainstansrätten
         att överklagandenämnden hade uppfyllt sin skyldighet att motivera beslutet enligt artikel 73.
         
         
         
         21
            
         Förstainstansrätten slog i punkt 56 i den överklagade domen fast att KWS hade fått tillgång till de uppgifter som var nödvändiga
         för att förstå det ifrågasatta beslutet och för att kunna bestrida dess laglighet inför gemenskapsdomstolarna.
         
         
         
         22
            
         Vidare angav förstainstansrätten i punkt 59 i samma dom att överklagandenämnden inte hade åsidosatt artikel 73 i förordning
         nr 40/94 genom att inte låta klaganden ta del av handlingar som uteslutande användes för att förbereda och motivera det ifrågasatta
         beslutet på grunder och resonemang som redan var kända för KWS.
         
         
         
         23
            
         Vad beträffar artikel 74 i förordning nr 40/94 angav förstainstansrätten i följande ordalag att överklagandenämnden hade uppfyllt
         sin skyldighet enligt denna bestämmelse att på eget initiativ pröva sakomständigheterna:
         
         ”60
            … överklagandenämnden [har] faktiskt prövat och använt en del … relevanta sakomständigheter… för att bedöma kännetecknets
               särskiljningsförmåga med avseende på de olika varor och tjänster som varumärkesansökan avsåg. I detta avseende utgör de beslut
               som harmoniseringsbyrån tidigare har meddelat, som liknar det ifrågasatta beslutet, och de exempel som hämtats från Internet
               varken en ersättning för de skäl som utvecklats i det ifrågasatta beslutet eller nya sakomständigheter, som inte prövats på
               eget initiativ, utan kompletterande omständigheter som harmoniseringsbyrån framlagt i sina inlagor för att göra det möjligt
               att kontrollera den rättsliga grunden för det ifrågasatta beslutet.”
            
         
         
         
         
         24
            
         Mot denna bakgrund fastställde förstainstansrätten att talan inte kunde bifallas på den grunden att artiklarna 73 och 74 i
         förordning nr 40/94 hade åsidosatts.
         
         
         
         25
            
         Förstainstansrätten ogiltigförklarade det ifrågasatta beslutet i den del det avsåg de tjänster som ingår i klass 42, ogillade
         talan i övrigt och förpliktade KWS att bära sin rättegångskostnad samt ersätta två tredjedelar av harmoniseringsbyråns rättegångskostnad.
         
          Parternas yrkanden 
         
         26
            
         KWS har yrkat att domstolen skall
         
         
         
          
         –
            upphäva den överklagade domen i den del talan därmed ogillas,
         
         
         
         
          
         –
            ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet i den del som inte redan har ogiltigförklarats genom den överklagade domen, och
         
         
         
         
          
         –
            förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
         
         
         
         
         
         27
            
         Harmoniseringsbyrån har yrkat att domstolen skall
         
         
         
          
         –
            ogilla överklagandet, och
         
         
         
         
          
         –
            förplikta KWS att ersätta rättegångskostnaderna.
         
         
         
          Överklagandet 
         
         28
            
         Harmoniseringsbyrån har i sin svarsskrivelse gjort gällande följande: ”Ansökan om registrering av färgvarumärket i fråga borde
         ha avslagits även vad gäller de tjänster som ansökan avsåg och som består i rådgivning på området för växtodling. Harmoniseringsbyrån
         kritiserar inte förstainstansrättens dom i sig. Detta får dock inte hindra domstolen från att uttala sig på ett annorlunda
         sätt vad beträffar skyddet för sådana varumärken som består av en färg och som saknar konturer, även om det eventuellt skulle
         innebära att den utveckling i praxis som den överklagade domen är ett uttryck för inte bekräftades.”
         
         
         
         29
            
         Av detta framgår att harmoniseringsbyrån uttryckligen har avstått från att inge ett anslutningsöverklagande för att få den
         överklagade domen upphävd i den del den rör de tjänster som ingår i klass 42, trots att harmoniseringsbyrån ställer sig tvekande
         till huruvida förstainstansrättens beslut är välgrundat i detta avseende.
         
         
         
         30
            
         Det mål som har anhängiggjorts vid domstolen, och följaktligen den förevarande domen, avser således endast en ansökan om registrering
         av ett varumärke för varor som ingår i klasserna 7, 11 och 31.
         
         
         
         31
            
         Till stöd för överklagandet har KWS anfört fyra grunder. För det första gör KWS gällande att det föreligger ett åsidosättande
         av artikel 74.1 i förordning nr 40/94, enligt vilken en prövning av sakomständigheterna skall ske på eget initiativ. För det
         andra har KWS anfört att rätten att yttra sig har åsidosatts, för det tredje att motiveringsskyldigheten har åsidosatts och
         för det fjärde att artikel 7.1 b i samma förordning, beträffande kravet på särskiljningsförmåga, har tolkats felaktigt.
         
          Första grunden 
         
         32
            
         Som första grund har KWS gjort gällande att förstainstansrätten har förbisett kravet i artikel 74.1 i förordning nr 40/94,
         enligt vilken harmoniseringsbyrån ”utan särskilt yrkande [skall] pröva sakförhållandena”, genom att begränsa sig till att
         i punkt 60 i den överklagade domen konstatera att överklagandenämnden ”faktiskt prövat och använt en del … relevanta sakomständigheter…”.
         Förstainstansrätten har följaktligen bortsett ifrån att det inte endast handlade om huruvida någon prövning av sakomständigheterna
         hade gjorts över huvud taget, utan huruvida denna prövning varit tillräckligt omfattande. Enligt KWS borde harmoniseringsbyråns
         prövning nämligen ha varit så pass grundlig att byrån med säkerhet hade kunnat slå fast att det förelåg registreringshinder
         i den mening som avses i artikel 7 i ovannämnda förordning.
         
         
         
         33
            
         KWS har anfört att harmoniseringsbyrån, när den fattade sitt beslut, inte hade prövat ”en del sakomständigheter” utan ”en
         enda sakomständighet”. I punkt 17 i det ifrågasatta beslutet hänvisade överklagandenämnden till sina ”efterforskningar”. Det
         enda resultatet av dessa efterforskningar var nämndens hänvisning i punkt 18 i beslutet till webbplatsen www.bucolor.com.
         Denna hänvisning räcker inte för att motivera avslaget. Det är nämligen bara en enda tillverkares webbplats, och det räcker
         inte för att det skall kunna slås fast att det föreligger ett allmänt bruk. För övrigt rör det sig om ett amerikanskt företag,
         och det som är brukligt på den amerikanska marknaden utgör i princip inte något bevis för vad som är brukligt inom gemenskapen.
         Slutligen har KWS anfört att webbplatsens ingångssida är på engelska, vilket innebär att den är utom räckhåll för den relevanta
         målgruppen inom gemenskapen.
         
         
         
         34
            
         Domstolen konstaterar att KWS med sin första grund i huvudsak avser att ifrågasätta den bedömning av sakomständigheterna som
         gjorts först av överklagandenämnden och därefter av förstainstansrätten.
         
         
         
         35
            
         Det följer dock av artikel 225 EG och artikel 58 i domstolens stadga att ett överklagande endast kan grundas på överträdelse
         av rättsregler, vilket utesluter en bedömning av faktiska omständigheter.
         
         
         
         36
            
         Således kan överklagandet inte prövas på den första grunden.
         
          Den andra grunden 
         
         37
            
         Som andra grund har KWS gjort gällande att bolagets rätt att yttra sig har åsidosatts dels under förfarandet inför överklagandenämnden,
         dels under förfarandet vid förstainstansrätten. Den andra grunden består således av två delar.
         
          Den första delen av den andra grunden 
         
         38
            
         Som första del av den andra grunden har KWS hävdat att harmoniseringsbyrån har grundat det ifrågasatta beslutet, vad beträffar
         sakomständigheterna, på en enda handling, nämligen den Internetadress som nämns i punkt 18 i det ifrågasatta beslutet och
         i punkt 13 i förevarande dom. Harmoniseringsbyrån nämnde inte denna referens för KWS förrän i det ifrågasatta beslutet, det
         vill säga i slutet av det snabba förfarandet inför byrån. Således har harmoniseringsbyrån åsidosatt rätten att yttra sig.
         
         
         
         39
            
         I stället för att peka på detta åsidosättande undersökte förstainstansrätten enbart frågan huruvida handlingarna hade varit
         nödvändiga för att förstå det ifrågasatta beslutet. I punkt 58 i den överklagade domen angav förstainstansrätten dessutom
         felaktigt att klaganden ”i sak kände till de argument och de omständigheter som skulle undersökas av nämnden för att vederlägga
         eller bekräfta granskarens beslut och att sökanden alltså haft möjlighet att yttra sig i denna sak”.
         
         
         
         40
            
         Dessutom har KWS gjort gällande att överklagandenämndens åsidosättande av bolagets rätt att yttra sig medförde att KWS fråntogs
         möjligheten att under förfarandet inför överklagandenämnden begränsa den lista över varor som registreringsansökan avsåg och
         på så sätt uppnå ett positivt beslut.
         
         
         
         41
            
         Domstolen erinrar om att det i artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 anges att harmoniseringsbyråns beslut endast
         får grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.
         
         
         
         42
            
         I enlighet med denna bestämmelse kan en överklagandenämnd vid harmoniseringsbyrån inte grunda ett beslut på rättsliga eller
         faktiska omständigheter som parterna inte givits tillfälle att yttra sig över.
         
         
         
         43
            
         Om överklagandenämnden på eget initiativ inhämtar uppgifter om sakomständigheter på vilka nämnden avser att grunda sitt beslut
         är det således obligatoriskt för nämnden att informera parterna om dessa omständigheter så att de får möjlighet att yttra
         sig.
         
         
         
         44
            
         I det förevarande fallet framgår det av handlingarna i målet att överklagandenämnden inte har informerat KWS vare sig om resultatet
         av de efterforskningar eller om innehållet på den webbplats som nämns i punkterna 17 respektive 18 i det ifrågasatta beslutet.
         
         
         
         45
            
         Därigenom har överklagandenämnden åsidosatt artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94.
         
         
         
         46
            
         Förstainstansrätten har i detta avseende gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i punkt 59 i den överklagade
         domen ange att överklagandenämnden inte hade åsidosatt artikel 73 i denna förordning.
         
         
         
         47
            
         Domstolen påpekar dock att överklagandenämnden i punkterna 14–16 i det ifrågasatta beslutet upprepade vad granskaren skrivit
         i sitt beslut och slog fast att färgen i fråga saknade särskiljningsförmåga för de berörda varorna. Enligt nämnden har en
         färg som sådan nämligen i princip ingen särskiljningsförmåga, om den inte har uppnått en sådan genom användning, och färgen
         orange är en färg som används ofta för dessa varor. Dessutom kan klagandens konkurrenter ha ett intresse av att använda färgen
         i fråga.
         
         
         
         48
            
         Dessa grunder, som KWS hade möjlighet att ta ställning till, räckte för att motivera överklagandenämndens ogillande av överklagandet.
         
         
         
         49
            
         Överklagandenämndens konstaterande i punkt 17 i det ifrågasatta beslutet, till följd av nämndens efterforskningar, att den
         färg som registreringsansökan avsåg inte på något sätt var originell eller ens ovanlig inom den berörda yrkessektorn, utgör
         endast en bekräftelse av de grunder som redan var tillräckliga för att motivera beslutet i fråga. Likaså är konstaterandet
         i punkt 18 i det ifrågasatta beslutet att tillverkare färgar sitt utsäde för att visa att det är behandlat, vilket illustreras
         genom en hänvisning till en webbplats, endast av bekräftande karaktär.
         
         
         
         50
            
         Den omständigheten att punkterna 17 och 18 i det ifrågasatta beslutet strider mot artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94
         kan således inte leda till att beslutet ogiltigförklaras.
         
         
         
         51
            
         Därmed saknas i detta avseende skäl att upphäva den överklagade domen, trots den felaktiga rättstillämpningen i punkt 59 (se,
         för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2002 i de förenade målen C-74/00 P och C-75/00 P, Falck et Acciaierie
         di Bolzano mot kommissionen, REG 2002, s. I-7869, punkt 122, av den 30 september 2003 i mål C-93/02 P, Biret International
         mot rådet, REG 2003, s. I‑10497, punkt 60, och i mål C-94/02 P, Biret och Cie mot rådet, REG 2003, s. I-10565, punkt 63).
         
         
         
         52
            
         Denna slutsats påverkas inte av argumentet att KWS fråntogs möjligheten att under förfarandet inför överklagandenämnden begränsa
         den lista över varor som registreringsansökan avsåg. KWS kunde när som helst vända sig till harmoniseringsbyrån med en ansökan
         om att begränsa listan över varor och tjänster i enlighet med artikel 44 i förordning nr 40/94 och regel 13 i kommissionens
         förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303,
         s. 1). Att KWS inte någon gång under hela förfarandet inför harmoniseringsbyrån har inlämnat någon sådan ansökan måste anses
         bero på KWS eget val och inte på att överklagandenämnden underlåtit att ge KWS tillfälle att yttra sig om den webbplats som
         nämns i det ifrågasatta beslutet. Vidare innehåller handlingarna i målet ingenting som ger anledning att förmoda att det begärda
         varumärket skulle ha registrerats om listan över varor hade begränsats.
         
         
         
         53
            
         Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall på den andra grundens första del.
         
          Den andra delen av den andra grunden 
         
         54
            
         Som andra del av den andra grunden har KWS hävdat att förstainstansrätten inte har beaktat klagandens argument beträffande
         den ovannämnda webbplatsen. Förstainstansrätten har åsidosatt klagandens rätt att yttra sig. KWS fråntogs därmed möjligheten
         att under förfarandet inför förstainstansrätten begränsa den lista över varor som registreringsansökan avsåg, en begränsning
         som antagligen skulle ha lett till att registrering beviljades.
         
         
         
         55
            
         Domstolen erinrar om att förstainstansrätten uttryckligen sammanfattade KWS argument om ett åsidosättande av rätten att yttra
         sig i punkt 49 i den överklagade domen. Särskilt nämns KWS påstående att bolaget inte hade informerats om de handlingar som
         harmoniseringsbyrån hade grundat sitt beslut på.
         
         
         
         56
            
         I punkterna 58 och 59 i den överklagade domen kommenterade förstainstansrätten dessa argument och motiverade sitt ställningstagande.
         Trots att förstainstansrättens rättsliga bedömning var felaktig, såsom konstateras ovan i punkt 46, framgår det av denna motivering
         att förstainstansrätten givit KWS tillfälle att yttra sig utan några inskränkningar.
         
         
         
         57
            
         Härav framgår att förstainstansrätten inte har åsidosatt KWS rätt att yttra sig under förfarandet vid förstainstansrätten.
         
         
         
         58
            
         Eftersom förstainstansrätten inte har åsidosatt KWS rätt att yttra sig saknas helt grund för argumentet att ett sådant åsidosättande
         skulle ha lett till att KWS fråntogs möjligheten att under förfarandet inför förstainstansrätten begränsa listan över de varor
         som registreringsansökan avsåg. I vilket fall som helst var det riktigt av förstainstansrätten att i punkt 14 i den överklagade
         domen avvisa den ansökan som KWS framförde under förhandlingen i förstainstansrätten om att få begränsa listan över varor.
         En sådan ansökan uppfyller nämligen inte de villkor som uppställs i förordningarna nr 40/94 och nr 2868/95, och den syftar
         till att ändra föremålet för tvisten, vilket strider mot artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler.
         
         
         
         59
            
         Överklagandet kan således inte vinna bifall på den andra grundens andra del.
         
         
         
         60
            
         Därmed skall den andra grunden underkännas i sin helhet.
         
          Den tredje grunden 
         
         61
            
         Som tredje grund har KWS gjort gällande att motiveringsskyldigheten har åsidosatts dels av förstainstansrätten i den överklagade
         domen, dels av överklagandenämnden i det ifrågasatta beslutet. Denna grund består således av två delar.
         
          Den första delen av den tredje grunden 
         
         62
            
         Som första del av den tredje grunden har KWS gjort gällande att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning
         genom att i den överklagade domen slå fast att det ifrågasatta beslutet var tillräckligt motiverat. Förstainstansrätten har
         avsevärt underskattat kravet på motivering.
         
         
         
         63
            
         Domstolen erinrar om att det i artikel 73 första meningen i förordning nr 40/94 anges att ”[b]yråns beslut skall innehålla
         beslutets grunder”.
         
         
         
         64
            
         Denna motiveringsskyldighet är lika omfattande som den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 253 EG.
         
         
         
         65
            
         Enligt fast rättspraxis skall det av den motivering som krävs enligt artikel 253 EG klart och tydligt framgå hur den institution
         som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och
         så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga
         omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG
         inte skall ske endast utifrån rättsaktens lydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området
         (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France,
         REG 1998, s. I-1719, punkt 63, och av den 30 mars 2000 i mål C-265/97 P, VBA mot Florimex m.fl., REG 2000, s. I‑2061, punkt
         93).
         
         
         
         66
            
         I det förevarande fallet avslog överklagandenämnden registreringsansökan med motiveringen att det sökta varumärket saknade
         särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94.
         
         
         
         67
            
         Överklagandenämnden lämnade en fullständig och noggrann motivering till denna bedömning i punkterna 14–25 i det ifrågasatta
         beslutet.
         
         
         
         68
            
         Överklagandenämnden angav nämligen dels att en färg som sådan i princip inte har någon särskiljningsförmåga, om det inte visas
         att den har uppnått en sådan genom användning, dels att färger måste fortsätta att stå till samtliga företags förfogande.
         Enligt överklagandenämnden är det således endast under vissa omständigheter som en färg i sig kan anses ha särskiljningsförmåga
         som sådan, under förutsättning att det rör sig om en färg som är ovanlig med avseende på de berörda varorna och tjänsterna.
         Därefter lämnade överklagandenämnden en detaljerad redogörelse för skälen till att färgen orange inte är ovanlig med avseende
         på de varor som registreringsansökan avsåg. Nämnden tillade att den inte var bunden av de beslut som hade fattats av de behöriga
         tyska myndigheterna på varumärkesområdet och som hade åberopats av KWS. Slutligen angav nämnden att KWS inte hade gjort gällande
         att färgen i fråga hade uppnått särskiljningsförmåga genom användning enligt artikel 7.3 i förordning nr 40/94.
         
         
         
         69
            
         Det råder ingen tvekan om att en sådan motivering uppfyller kravet i artikel 73 första meningen i förordning nr 40/94. Förstainstansrätten
         har således inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att bedöma att KWS hade fått tillgång till de uppgifter
         som var nödvändiga för att förstå det ifrågasatta beslutet och för att kunna bestrida dess lagenlighet inför gemenskapsdomstolarna.
         
         
         
         70
            
         Sålunda kan överklagandet inte vinna bifall på den tredje grundens första del.
         
          Den andra delen av den tredje grunden 
         
         71
            
         Som andra del av den tredje grunden har KWS hävdat att förstainstansrätten har åsidosatt sin motiveringsskyldighet genom att
         begränsa sig till att i punkt 56 i den överklagade domen ange att det ifrågasatta beslutet ”möjlig[gjorde] … för sökanden
         att få kännedom om skälen för avslaget på registreringsansökan”.
         
         
         
         72
            
         En läsning av punkt 56 i den överklagade domen ger vid handen att denna punkt innehåller en sammanfattning av de delar av
         det ifrågasatta beslutet som förstainstansrätten betraktade som avgörande, och där redogörs för skälen till att förstainstansrätten
         ansåg att dessa uppgifter var tillräckliga. Det var efter denna sammanfattning och redogörelse som förstainstansrätten i den
         sista meningen i den ovannämnda punkten drog slutsatsen att KWS hade fått tillgång till de uppgifter som var nödvändiga för
         att förstå det ifrågasatta beslutet och för att kunna bestrida dess lagenlighet inför gemenskapsdomstolarna.
         
         
         
         73
            
         Härav följer att denna punkt i den överklagade domen innehåller en tillräcklig motivering.
         
         
         
         74
            
         Överklagandet kan således inte vinna bifall på den tredje grundens andra del.
         
         
         
         75
            
         Därmed skall den andra grunden underkännas i sin helhet.
         
          Den fjärde grunden 
         
         76
            
         Som fjärde grund har KWS gjort gällande att särskiljningsförmågan måste bedömas enligt samma principer när det gäller ett
         varumärke som består av en färg, som när det gäller andra typer av varumärken, särskilt ordmärken eller figurmärken, och att
         inga högre krav skall ställas. Det är av föga betydelse huruvida det med avseende på de varor och tjänster som ansökan avser
         förekommer andra färger som används för att ange vissa egenskaper. Däremot skall det undersökas om den färg som ansökan avser
         i det enskilda fallet uppfattas av målgruppen som en angivelse av vissa egenskaper. När ett flertal tillverkare använder olika
         färger för att ange vissa egenskaper ger dessa färger samtidigt målgruppen viss information om tillverkaren. I det fallet
         skall det således konstateras att särskiljningsförmåga föreligger. I det förevarande målet betraktar den relevanta målgruppen
         inte färgen orange som en angivelse av de berörda varornas eller tjänsternas egenskaper, och det är uteslutet att färgen används
         i ett dekorativt eller funktionellt syfte. Således skall varumärkets särskiljningsförmåga erkännas.
         
         
         
         77
            
         KWS har påstått att förstainstansrätten begick följande bedömningsfel i den överklagade domen. Först och främst har rätten
         tillämpat ett strängare kriterium för färgvarumärkena än för de andra varumärkena. Vidare har rätten misstagit sig vad beträffar
         kriteriet om särskiljningsförmåga, som endast avser förmågan att ange det kommersiella ursprunget. Dessutom har rätten ersatt
         den relevanta målgruppens uppfattning med sin egen uppfattning.
         
         
         
         78
            
         Domstolen påpekar att förstainstansrätten, vad beträffar kriterierna för att bedöma huruvida olika kategorier av varumärken
         har särskiljningsförmåga, med fog, i punkt 29 i den överklagade domen, erinrade om att det i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94
         inte görs någon åtskillnad mellan kännetecken av skilda slag. Rätten angav emellertid, också med fog, att den relevanta målgruppens
         uppfattning inte nödvändigtvis är densamma när det rör sig om ett kännetecken som utgörs av en färg som sådan som när det
         rör sig om ett ord- eller figurmärke som består av ett kännetecken som är oberoende av utseendet på den vara som det avser.
         Även om målgruppen vanligtvis omedelbart uppfattar ord- eller figurmärken som kännetecken som anger en varas kommersiella
         ursprung behöver det inte nödvändigtvis vara på det viset när ett kännetecken delvis sammanfaller med varans utseende (se,
         avseende de identiska bestämmelserna i artikel 3.1 b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen
         av medlemsstaternas varumärkeslagar, EGT L 40, 1989, s.1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178, dom av den 6
         maj 2003 i mål C-104/01, Libertel, REG 2003, s. I-3793, punkt 65).
         
         
         
         79
            
         Under dessa omständigheter kan en färg som sådan till följd av dess användning uppnå särskiljningsförmåga för de varor och
         tjänster som registreringsansökan avser, med stöd av artikel 7.3 i förordning nr 40/94. När det gäller en färg som sådan är
         det däremot endast i undantagsfall tänkbart att den kan ha särskiljningsförmåga innan den har använts, särskilt när registrering
         av ett varumärke söks för ett mycket begränsat antal varor eller tjänster och den relevanta marknaden är mycket särpräglad
         (se, avseende de identiska bestämmelserna i artikel 3.1 b och 3.3 i direktiv 89/104, domen i det ovannämnda målet Libertel,
         punkterna 66 och 67).
         
         
         
         80
            
         Vad beträffar de behandlingsanläggningar som ingår i klasserna 7 och 11 konstaterade förstainstansrätten i punkterna 39 och
         40 i den överklagade domen dels att KWS inte hade åberopat några omständigheter som visade att det rörde sig om en kategori
         av varor för vilka vissa färger inte är vanligt förekommande, dels att det inte är ovanligt med maskiner som har den färg
         som ansökan avser eller en liknande nyans.
         
         
         
         81
            
         När det gäller de jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter som ingår i klass 31, angav förstainstansrätten i punkt 33
         i den överklagade domen att det inte är ovanligt att färger används för detta slags varor, både den aktuella nyansen av färgen
         orange och andra närliggande nyanser.
         
         
         
         82
            
         Följaktligen har förstainstansrätten inte tillämpat något strängare kriterium för färgvarumärkena än för andra varumärken.
         Förstainstansrätten har inte heller gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning vad gäller artikel 7.1 b i förordning
         nr 40/94 genom att anse att varumärket i fråga saknade särskiljningsförmåga med avseende på de varor som registreringsansökan
         avsåg.
         
         
         
         83
            
         Överklagandet kan således inte bifallas på den fjärde grunden.
         
         
         
         84
            
         Vad gäller frågan huruvida förstainstansrättens konstateranden beträffande hur den relevanta målgruppen uppfattar användningen
         av färger på de berörda varorna är korrekta, påpekar domstolen att denna fråga rör bedömningen av faktiska omständigheter.
         
         
         
         85
            
         Det följer dock av artikel 225 EG och artikel 58 i domstolens stadga att ett överklagande endast kan grundas på en överträdelse
         av rättsregler, vilket utesluter en bedömning av faktiska omständigheter.
         
         
         
         86
            
         Således kan överklagandet inte prövas på den fjärde grunden i den del den innebär ett ifrågasättande av förstainstansrättens
         konstateranden beträffande hur den relevanta målgruppen uppfattar varumärket.
         
         
         
         87
            
         Därmed skall den fjärde grunden underkännas i sin helhet.
         
         
         
         88
            
         Eftersom ingen av de grunder som anförts av KWS har godtagits skall överklagandet ogillas.
         
         
         Rättegångskostnader
         89
            
         Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i samma regler är tillämplig i mål om överklagande, skall
         tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att KWS skall
         förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom KWS har tappat målet skall harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
         
         
         
         
         
         
            
            
         
         
         På dessa grunder beslutar domstolen (andra avdelningen) följande dom:
         
            
            
            
               1)
                   Överklagandet ogillas. 
               
            
            
            
            
               2)
                   KWS Saat AG skall ersätta rättegångskostnaderna. 
               
            
            Underskrifter
      
      
          1 –
            
            Rättegångsspråk: tyska.