CELEX: 62007CC0161
Language: sl
Date: 2008-09-18 00:00:00
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Poiares Maduro - 18. septembra 2008. # Komisija Evropskih skupnosti proti Republiki Avstriji. # Neizpolnitev obveznosti države - Člen 43 ES - Nacionalna ureditev, s katero so določeni pogoji za vpis družb na predlog državljanov iz novih držav članic - Ugotovitveni postopek glede statusa samozaposlene osebe. # Zadeva C-161/07.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      M. POIARESA MADURA,
      predstavljeni 18. septembra 20081(1)
      
      Zadeva C-161/07
      Komisija Evropskih skupnosti
      proti
      Republiki Avstriji
      (Pogoji za vpis družb v sodni register – Državljani tretjih držav)1.        Predmet obravnavane zadeve so odstopanja od prostega gibanja delavcev, ki so dovoljena v prehodnem obdobju za države članice,
         ki so k Evropski uniji pristopile leta 2004 („nove“ države članice), in stopnja, do katere vplivajo na svobodo ustanavljanja,
         ki takih odstopanj ne dovoljuje.
      
      2.        Avstrija je izkoristila to prehodno obdobje in za skoraj vse delavce iz „novih“ držav članic še naprej uporabljala enako zakonodajo,
         kot za delavce iz tretjih držav članic. Da bi preprečili obid zakonodaje, se za vse družbenike osebnih družb in družbenike
         družb z omejeno odgovornostjo, ki imajo manj kot 25-odstotni delež („manjšinski družbeniki“), domneva, da so delavci. Dokler
         ne izpodbijajo te domneve, ne morejo izvajati dejavnosti ali opraviti vpisa svojih osebnih družb ali družb z omejeno odgovornostjo
         v avstrijski sodni register.
      
      3.        Komisija meni, da je Avstrija, s tem da je uporabila tako zakonodajo za družbenike iz „novih“ držav članic, kršila svobodo
         ustanavljanja. Zato se postavlja vprašanje, do katere mere lahko države članice ohranjajo svoja dovoljena odstopanja od prostega
         gibanja delavcev.
      
      I –    Dejanski in pravni okvir
      4.        Splošno je znano, da so 1. maja 2004 Češka republika, Estonija, Ciper, Latvija, Litva, Madžarska, Malta, Poljska, Slovenija
         in Slovaška pristopile k Evropski uniji.
      
      5.        Člen 24 Akta o pristopu dovoljuje prehodne ukrepe, ki so podrobno določeni v več prilogah, vključno z odstopanji od prostega
         gibanja delavcev: za obdobje petih let po pristopu lahko „stare“ države članice uporabljajo nacionalne ukrepe za urejanje
         dostopa na njihov trg delovne sile iz „novih“ držav članic.(2) Veliko „starih“ držav članic, vključno z Avstrijo, je to prehodno obdobje izkoristilo.(3)
      
      6.        Ausländerbeschäftigungsgesetz (avstrijski zakon o zaposlovanju tujcev, v nadaljevanju: AuslBG) ureja dostop na avstrijski
         trg delovne sile.(4) Namenjen je za delavce iz tretjih držav in načeloma ne velja za delavce Skupnosti. Vendar se na podlagi prehodnih določb
         uporablja za delavce iz „novih“ držav članic, razen za Ciper in Malto.(5)
      
      7.        AuslBG opredeljuje „zaposlitev“, da bi določil, kdo je lahko delavec in zato spada v njegovo področje uporabe. Precej na splošno
         navaja, da je zaposlitev dejavnost „znotraj delovnega razmerja“ ali „razmerja, ki je podobno delovnemu razmerju“.(6) Opozarja tudi, da je pri presoji teh razmerij „treba pogledati pravo gospodarsko vsebino in ne zunanji izgled dejstev“.(7)
      
      8.        Zaposlitev se namreč domneva v posebnem položaju: družbeniki osebne družbe in manjšinski družbeniki v družbi z omejeno odgovornostjo
         se štejejo za delavce, če opravljajo dejavnosti za njihovo osebno družbo ali družbo z omejeno odgovornostjo. Odstavek 2(4)
         AuslBG določa:
      
      „[…] Zaposlitev [kot je opredeljena zgoraj] je podana zlasti:
      1. ko družbenik osebne družbe, za dosego ciljev osebne družbe, ali
      2. družbenik v družbi z omejeno odgovornostjo, ki ima manj kot 25-odstotni delež,
      za to družbo opravlja dejavnosti, ki so značilne za delovno razmerje“.
      9.        Po mnenju Avstrije je cilj te domneve preprečevanje obida AuslBG z ustanavljanjem osebnih družb ali družb z omejeno odgovornostjo.
         Avstrija na primer trdi, da „je nastalo mnogo družb z omejeno odgovornostjo s številnimi družbeniki, ki pri opravljanju svoje
         dejavnosti dejansko delujejo kot delavci, saj so pri teh dejavnostih podrejeni enemu družbeniku – ki je praviloma Avstrijec
         –, ki ima prevladujoč vpliv na podlagi pridružitvenih določb statuta družbe“.
      
      10.      Družbenik mora za izpodbijanje take domneve zaposlitve od regionalnega Arbeitsmarktservice (zavod za zaposlovanje) zahtevati
         ugotovitev, da „osebno pomembno vpliva“ na upravljanje osebne družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo, pri čemer ima dokazno
         breme družbenik.(8)
      
      11.      Če zavod za zaposlovanje ne odloči v treh mesecih, lahko družbenik opravlja svojo dejavnost.(9) Domneva se, da lahko družbenik to opravlja tudi, če je bilo zahtevku ugodeno prej.
      
      12.      Zavrnitev zahtevka pa nasprotno družbeniku onemogoča opravljanje njegove dejavnosti, dokler ne dobi dovoljenja za vstop na
         avstrijski trg delovne sile kot delavec, pod splošnimi pogoji AuslBG. Zavrnitev, tudi potem ko se je iztekel rok, zavezuje
         družbenika, da preneha s svojo dejavnostjo v roku enega tedna.(10)
      
      13.      Komisija je trdila, ne da bi Avstrija to izpodbijala, da domneva zaposlitve v nadaljevanju otežuje tudi vpis osebnih družb
         in družb z omejeno odgovornostjo v sodni register v skladu z avstrijskim pravom.
      
      14.      Ko namerava državljan „nove“ države članice vpisati osebno družbo ali družbo z omejeno odgovornostjo v sodni register, avstrijski
         organi zahtevajo zgoraj navedeno ugotovitev zavoda za zaposlovanje ali potrdilo o oprostitvi. Za pridobitev zadnjenavedenega
         mora ta državljan dokazati, da je vsaj pet od zadnjih osmih let zakonito opravljal delo v Avstriji in da je imel tam zakonit
         sedež – ti pogoji pa so le redko izpolnjeni.(11)
      
      15.      Vendar se je na obravnavi izkazalo, da imajo avstrijski organi, odgovorni za sodni register, pri uporabi AuslBG nekaj diskrecijske
         pravice. Zdi se, da avstrijski organi ne zahtevajo vedno zgoraj navedenih dokumentov, ampak se osredotočijo na nekatere sektorje,
         zlasti na sektor gradbeništva. Zato zavod za zaposlovanje verjetno izda zelo malo število ugotovitev statusa samozaposlene
         osebe.(12)
      
      II – Predhodni postopek
      16.      Komisija je v dopisu z dne 16. marca 2005 Avstrijo obvestila, da razvrstitev družbenikov osebnih družb in manjšinskih družbenikov
         družb z omejeno odgovornostjo kot delavcev v skladu z AuslBG pomeni omejevanje svobode ustanavljanja iz člena 43 ES. Avstrijo
         je pozvala, naj poda svoje pripombe v roku dveh mesecev.
      
      17.      Avstrija je 19. maja 2005 v odgovoru zanikala tako omejevanje svobode ustanavljanja. Razvrstitev kot delavcev je bila namenjena
         preprečevanju obida AuslBG in je bila nacionalni ukrep, dovoljen na podlagi prehodnih odstopanj od prostega gibanja delavcev.
         Zato je bila upravičena in sorazmerna.
      
      18.      Komisija je 4. julija 2006 izdala obrazloženo mnenje, v katerem je zavrnila utemeljitev, ki jo je predložila Avstrija. Avstriji
         je dala dvomesečni rok, da sprejme potrebne ukrepe za odpravo domnevne omejitve svobode ustanavljanja.
      
      19.      Avstrija je v svojem odgovoru z dne 7. septembra 2006 ohranila svoje stališče, da se je zadevna omejitev nanašala na prosto
         gibanje delavcev in da je bila upravičena zaradi potrebe po ohranjanju dobrega delovanja trga delovne sile.
      
      20.      Komisija je zato vložila obravnavano tožbo na podlagi člena 226 ES. Litva je prosila za intervencijo v podporo predlogom Komisije.
      
      21.      Komisija je Sodišču predlagala, naj „ugotovi, da je Republika Avstrija kršila člen 43 ES, s tem da je za vpis družb […] na
         zahtevo državljanov novih držav članic EU – z izjemo Malte in Cipra – zahtevala ugotovitev njihovega statusa kot samozaposlene
         osebe s strani zavoda za zaposlovanje ali predložitev potrdila o oprostitvi, pri čemer je bilo treba za ugotovitev statusa
         samozaposlene osebe […] izvršiti ugotovitveni postopek, v katerem se samostojna dejavnost […] ne sme opravljati“.
      
      III – Presoja
      22.      Kar nekaj vidikov avstrijskega sistema je spornih glede na pravo Skupnosti: (a) nanaša se na državljane „novih“ držav članic;
         (b) onemogoča jim vpis njihovih osebnih družb in družb z omejeno odgovornostjo v sodni register; (c) prepoveduje jim opravljanje
         dejavnosti; (d) zaradi njihove razvrstitve kot delavcev; (e) ki se domneva in je za njeno izpodbijanje potreben ugotovitveni
         postopek zavoda za zaposlovanje. Vse to so omejitve pravice do ustanavljanja, ki poleg tega zadevajo le nekatere državljane
         Skupnosti.
      
      23.      Te omejitve so lahko kljub njihovi diskriminatornosti upravičene, ker so potrebne za zagotavljanje učinkovitosti omejitev
         prostega gibanja delavcev iz „novih“ držav članic, ki so dovoljene v prehodnem obdobju. Zato je sporno, kako je treba določiti
         mejo med omejitvami prostega gibanja delavcev, ki jih je v tem primeru treba sprejeti, in svobodo ustanavljanja iz Pogodbe,
         ki jo je treba varovati.
      
      24.      Komisija se je osredotočila na zahteve, ki jih avstrijski organi nalagajo državljanom „novih“ držav članic za vpis osebnih
         družb ali družb z omejeno odgovornostjo v sodni register. Te zahteve za vpis zagotovo omejujejo svobodo ustanavljanja.(13) Vendar so tesno povezane z drugo omejitvijo, in sicer s prepovedjo, da družbeniki opravljajo dejavnosti.
      
      25.      Družbeniki osebnih družb in manjšinski družbeniki družb z omejeno odgovornostjo iz „novih“ držav članic imajo prepoved opravljanja
         svoje dejavnosti, dokler avstrijski zavod za zaposlovanje ne ugotovi, da niso v delovnem razmerju, ali dokler ne pridobijo
         potrdila o oprostitvi. Ne glede na zahteve za vpis v sodni register, ta prepoved omejuje svobodo ustanavljanja družbenikov.(14)
      
      26.      Podlaga tem omejitvenim ukrepom je domneva na podlagi avstrijskega prava, da je treba take družbenike razvrstiti kot delavce.
         Taka razvrstitev je razlog, zakaj ne smejo opravljati svoje dejavnosti ter vpisati svojih osebnih družb in družb z omejeno
         odgovornostjo v sodni register, in zakaj morajo, če hočejo te opravljati, zavodu za zaposlovanje dokazati, da „osebno pomembno
         vplivajo“ pri upravljanju osebne družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo. Domneva zaposlitve in pogoji, pod katerimi se
         jo lahko izpodbija, so bistvo omejitev pravice do ustanavljanja.
      
      27.      Avstrija zatrjuje, da so te omejitve nujne za nadziranje dostopa do njenega trga delovne sile. Akt o pristopu omogoča Avstriji,
         da v prehodnem obdobju ohrani nacionalne ukrepe, ki urejajo tak dostop. To sproža prvo vprašanje, ki ga bom obravnaval v poglavju
         (A) spodaj: ali je mogoče upravičiti prepoved opravljanja dejavnosti družbenikom iz „novih“ držav članic, dokler ne izpodbijajo
         domneve o zaposlitvi, ki jim preprečuje vpis njihovih osebnih družb in družb z omejeno odgovornostjo v sodni register?
      
      28.      To vprašanje pa izhaja iz nenavadnega položaja. Nosilce svobode ustanavljanja je mogoče v skladu z avstrijskim pravom razvrstiti
         kot delavce. To nujno vodi k naslednjemu vprašanju, ki ga bom obravnaval v poglavju (B): ali je razvrstitev kot delavcev zakonita
         na podlagi prava Skupnosti?
      
      29.      Pomen vprašanja, ki se dotika ločnice med prostim gibanjem delavcev in svobodo ustanavljanja, presega kontekst Akta o pristopu
         in njegovih prehodnih ukrepov.
      
      A –    Ali je mogoče upravičiti prepoved opravljanja dejavnosti družbenikom iz „novih“ držav članic, dokler ne izpodbijajo domneve
            o zaposlitvi, ki jim preprečuje vpis njihovih osebnih družb in družb z omejeno odgovornostjo v sodni register
      30.      V skladu z avstrijskim sistemom družbeniki iz „novih“ držav članic ne smejo svobodno opravljati svoje dejavnosti ali vpisati
         svojih osebnih družb ali družb z omejeno odgovornostjo v sodni register. Za dosego tega morajo, ob upoštevanju strogih pogojev
         za pridobitev potrdila o oprostitvi, ki bi jim to dovolilo, zavodu za zaposlovanje dokazati, da niso v delovnem razmerju.
         Tak sistem je očitno dikriminatoren in bi bil zato lahko upravičen le na podlagi določb Pogodbe.
      
      31.      Komisija trdi, da – ker ukrepi omejujejo svobodo ustanavljanja – je člen 46 ES upoštevna določba Pogodbe, vendar ni mogoče
         uporabiti nobene utemeljitve iz te določbe. Avstrija zatrjuje, da je mogoče ukrepe utemeljiti z odstopanji od prostega gibanja
         delavcev iz Akta o pristopu.
      
      32.      Akt o pristopu dovoljuje „starim“ državam članicam, kot je Avstrija, da ohranijo v veljavi ukrepe, ki urejajo dostop delavcev
         iz „novih“ držav članic do njihovega trga delovne sile. To odstopanje je očitno izjemno in ga je treba razlagati ozko. Ni
         ga mogoče uporabiti za urejanje dostopa do katere koli druge gospodarske dejavnosti razen do trga delovne sile; kljub temu
         ga je treba v zvezi s trgom delovne sile uporabiti učinkovito.
      
      33.      Vendar je treba vedno pomisliti na to, da tako odstopanje državljanom „novih“ držav članic preprečuje uresničevanje temeljne
         svoboščine in uživanje polnopravnega statusa državljanov Skupnosti. Še zlasti je treba paziti, da se odstopanja ne raztezajo
         na druge temeljne svoboščine. Katera koli odstopanja, ki so dovoljena za državljane iz „novih“ držav članic zaradi upoštevanja
         dodatnih omejitev – zlasti drugih temeljnih svoboščin – in ne veljajo za državljane Skupnosti, je treba obravnavati zelo nezaupljivo.
      
      34.      Če družbeniki iz „novih“ držav članic opravljajo svojo dejavnost na avstrijskem trgu delovne sile kot delavci in konkurirajo
         drugim delavcem, ima Avstrija – v skladu z Aktom o pristopu – po Pogodbi pravico, da to dejavnost prepove.
      
      35.      To predpostavlja, da je njihova razvrstitev kot delavcev po avstrijskem pravu pravilna in zakonita na podlagi prava Skupnosti,
         kar bom obravnaval v poglavju (B). Kot bom obrazložil v nadaljevanju, družbeniki iz „novih“ držav članic, ki so dejansko delavci,
         ne morejo biti nosilci svobode ustanavljanja v zvezi z opravljanjem svoje dejavnosti. V takih primerih je samoumevno, da bo
         prepoved te dejavnosti nedvomno utemeljena – svoboda ustanavljanja ne bo veljala.
      
      36.      Če pa po drugi strani družbeniki iz „novih“ držav članic niso delavci in avstrijska razvrstitev ni pravilna, bo svoboda ustanavljanja
         veljala. Potrebna bo utemeljitev za to, da družbeniki ne bi opravljali svoje dejavnosti, toda Avstrija se ne bo mogla več
         sklicevati na ureditev svojega trga delovne sile, kot jo dovoljuje Akt o pristopu, ker družbeniki niso delavci.(15)
      
      37.      Medtem ko morajo družbeniki svoje dejavnosti opravljati bodisi kot delavci bodisi v okviru svobode ustanavljanja, to ne velja
         v zvezi z vpisom njihovih družb in podjetij v sodni register. Vpis v sodni register kot korak pri ustanovitvi podjetja v drugi
         državi članici vedno spada v svobodo ustanavljanja.(16)
      
      38.      Preprečevanje vpisa osebni družbi ali družbi z omejeno odgovornostjo v sodni register pomeni omejitev svobode ustanavljanja
         in ga je treba utemeljiti. Tako preprečevanje pa je tudi posledica domneve avstrijskega prava, da je družbenik, ki vpisuje
         v sodni register, delavec. Ali je preprečevanje mogoče utemeljiti z odstopanjem od prostega gibanja delavcev iz Akta o pristopu?
      
      39.      S tem ko Akt o pristopu Avstriji omogoča ohranjanje ureditve v zvezi z dostopom na trg delovne sile, bi ji moral omogočiti
         tudi sprejetje potrebnih mehanizmov za izvajanje te ureditve. Če so družbeniki iz „novih“ držav članic dejansko delavci, jim
         preprečevanje vpisa njihovih osebnih družb in družb z omejeno odgovornostjo v sodni register onemogoča pravna sredstva za
         opravljanje njihove dejavnosti. Tak mehanizem za izvajanje deluje nesorazmerno, neustrezno in celo samovoljno.
      
      40.      Preprečevanje vpisa v sodni register je nesorazmerno, ker ovira začetek pravne osebe, ne glede na kakršno koli utemeljeno
         zahtevo v zvezi z obidom avstrijskega prava. Predpostavlja le, da bo vsaka osebna družba ali družba z omejeno odgovornostjo
         z družbeniki iz „novih“ držav članic vključena v ta sistem. Poleg tega avstrijski organi menijo, da bodo lahko ex post ocenili, ali nekdo določeno dejavnost izvaja kot delavec.(17) Ocena bo namreč lažja, ko se bo dejavnost izvajala, in jo bo mogoče oceniti bolj natančno.
      
      41.      Ukrep je verjetno tudi neustrezen, ker je mogoče status družbenika spremeniti, potem ko je družbenik na podlagi vpisa v sodni
         register dobil dovoljenje za začetek opravljanja dejavnosti.(18) Nazadnje pa se zdi, da imajo avstrijski organi pri uporabi zakonodaje diskrecijsko pravico, s tem da jo upoštevajo le v sektorjih,
         kot je gradbeništvo – verjetno zaradi političnih in gospodarskih razlogov, ki pa ne izpolnjujejo nobenih meril pravne varnosti,
         preglednosti in predvidljivosti.(19)
      
      42.      Skratka, preprečevanje družbenikom vpisa njihovih osebnih družb in družb z omejeno odgovornostjo v sodni register na podlagi
         domneve, da so zaposleni, pomeni vedno neutemeljeno omejitev svobode ustanavljanja. Po drugi strani pa lahko preprečevanje
         družbenikom, da opravljajo njihovo dejavnost, bodisi ne spada v svobodo ustanavljanja ali pa pomeni neutemeljeno omejitev
         te svoboščine, glede na to, ali so družbeniki pravilno razvrščeni kot delavci ali ne. Zato bom prešel k obravnavi tega vprašanja.
      
      B –    Ali je razvrstitev družbenikov iz „novih“ držav članic kot delavcev zakonita
      43.      V obravnavani zadevi imajo družbeniki iz „novih“ držav članic prepoved opravljanja njihove dejavnosti, ker so razvrščeni kot
         delavci. To pomeni bodisi dovoljeno odstopanje od prostega gibanja delavcev bodisi neutemeljeno omejitev svobode ustanavljanja.
      
      44.      V takem položaju vprašanje, kdo je delavec, ni več predmet avstrijskega prava in mora zanj veljati nadzor Skupnosti. Odgovoriti
         je mogoče le ob sklicevanju na skupnostno opredelitev delavca, kot jo je razvilo Sodišče pri razlagi določb v zvezi s prostim
         gibanjem delavcev.
      
      45.      Ker obravnavam ločnico med prostim gibanjem delavcev in svobodo ustanavljanja, je treba še zlasti napotiti na razmerje podrejenosti.
         Državljani Skupnosti, ki bi radi opravljali dejavnosti v drugi državi članici, lahko to storijo bodisi kot delavci, ki uživajo
         prosto gibanje delavcev, bodisi kot samozaposlene osebe v okviru svobode ustanavljanja.(20) Kot samozaposlene osebe morajo delati zunaj razmerja podrejenosti in nositi odgovornost za svojo dejavnost.(21) Če pa po drugi strani delajo v razmerju podrejenosti, se obravnavajo kot delavci.(22)
      
      46.      To razliko je treba upoštevati v nacionalnem pravu pri uporabi dovoljenih omejitev prostega gibanja delavcev. Če se veljavna
         nacionalna opredelitev delavca izkaže za preširoko in nosilcem otežuje svobodo ustanavljanja, bo vir neutemeljene omejitve.
         Zato se je treba vprašati, do katere mere avstrijsko pravo upošteva to razliko.
      
      47.      Razvrstitev družbenikov kot delavcev po avstrijskem pravu za namene obravnavane zadeve ni odvisna od merila podrejenosti.
         Če so državljani iz „novih“ držav članic družbeniki osebne družbe ali manjšinski družbeniki v družbi z omejeno odgovornostjo,
         se domneva, da so delavci, če opravljajo dejavnosti za njihovo osebno družbo ali družbo z omejeno odgovornostjo, „ki so značilne
         za delovno razmerje“.
      
      48.      To merilo je v avstrijskem pravu neomejeno. Dejavnost, ki jo je mogoče opravljati kot zaposlitev, je načeloma mogoče opravljati
         tudi samostojno. Zato to merilo verjetno napotuje na socialni kontekst v Avstriji in na avstrijsko tradicijo dejavnosti, ki
         se izvajajo v delovnem razmerju ali samostojno. Zato ni presenetljivo, da imajo avstrijski organi pri uporabi te določbe tako
         široko diskrecijsko pravico.
      
      49.      Na podlagi tega se družbeniki iz „novih“ držav članic, ki opravljajo dejavnost, ki je v Avstriji značilna za zaposlene osebe,
         po avstrijskem pravu razvrstijo kot delavci, ne glede na to, ali jo opravljajo znotraj razmerja podrejenosti. Ta razvrstitev
         zagotovo vpliva na družbenike, ki opravljajo svojo dejavnost zunaj razmerja podrejenosti in bi morali zato uživati svobodo
         ustanavljanja.
      
      50.      V teh okoliščinah menim, da v tem kontekstu razvrstitev oseb kot delavcev po avstrijskem pravu pomeni neutemeljeno omejitev
         svobode ustanavljanja.
      
      51.      Dejstvo, da lahko družbeniki iz „novih“ držav članic od zavoda za zaposlovanje zahtevajo ugotovitev, da niso v delovnem razmerju,
         ni upoštevno. Prvič, domneva, da so delavci, je sama po sebi neutemeljena omejitev svobode ustanavljanja, ki ne velja za ostale
         državljane Skupnosti. Drugič, tudi merili o odobritvi te ugotovitve in o izpodbijanju domneve nista povezani s podrejenostjo
         in ne moreta zagotavljati, da ne bodo zajeti nosilci svobode ustanavljanja.
      
      52.      Avstrijsko pravo zahteva, da družbeniki dokažejo, da „osebno pomembno vplivajo“ na upravljanje osebne družbe ali družbe z
         omejeno odgovornostjo. Vendar se lahko družbenik, ki opravlja svojo dejavnost zunaj razmerja podrejenosti, ne zanima za upravljanje
         in lahko za upravljavske naloge pooblasti druge družbenike, medtem ko sam še vedno nosi odgovornost za svojo dejavnost. Nasprotno
         pa razmerje podrejenosti ne izključuje vpliva na upravljanje.(23)
      
      IV – Predlog
      53.      Sodišču predlagam, naj ugotovi, da je Republika Avstrija kršila člen 43 ES, s tem da je domnevala, da so družbeniki osebnih
         družb in družbeniki družb z omejeno odgovornostjo z manj kot 25-odstotnim deležem iz držav članic, ki so pristopile k Evropski
         uniji 1. maja 2004 – z izjemo Malte in Cipra –, v delovnem razmerju, in s tem da jim je prepovedala opravljanje dejavnosti
         ter preprečila vpis njihovih osebnih družb in družb z omejeno odgovornostjo v sodni register, razen če ne izpodbijejo te domneve.
      
      1 –	Jezik izvirnika: angleščina.
      
      2 –	Člen 24 Akta o pogojih pristopa Češke republike, Republike Estonije, Republike Ciper, Republike Latvije, Republike Litve,
         Republike Madžarske, Republike Malte, Republike Poljske, Republike Slovenije in Slovaške republike in prilagoditvah Pogodb,
         na katerih temelji Evropska unija (UL 2003 L 236, str. 33, v nadaljevanju: Akt o pristopu), napotuje v točki 2 prilog V, VI,
         VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII in XIV na Akt o pristopu (za vsako „novo“ državo članico ena).
      
      3 –	Poleg Avstrije tudi naslednje države članice niso popolnoma odprle svojega trga delovne sile: Belgija, Danska, Francija
         in Nemčija.
      
      4 –	BGBl. št. 218/1975, kot je bil nazadnje spremenjen z BGBl. I št. 101/2005.
      
      5 –	Odstavek 1(2)(l) in (m) AuslBG. V nadaljevanju „nove“ države članice ne vključuje Cipra in Malte.
      
      6 –	Odstavek 2(2)(a) in (b) AuslBG.
      
      7 –	Odstavek 2(4) AuslBG.
      
      8 –	Prav tam.
      
      9 –	Prav tam.
      
      10 –	Prav tam.
      
      11 –	Odstavek 15 AuslBG.
      
      12 –	Avstrija je na obravnavi izjavila, da je bilo v enem letu izdanih 150 pozitivnih ugotovitev. V primerjavi s 100 000 dovoljenji
         za vstop na avstrijski trg delovne sile v skladu z AuslBG. Ni pa bilo podano število negativnih ugotovitev ter število družbenikov,
         ki niso začeli ugotovitvenega postopka, potem ko se je štelo, da so zaposleni.
      
      13 –	Glej sodbo Sodišča z dne 9. marca 1997 v zadevi Centros (C-212/97, Recueil, str. I-1459, točka 19).
      
      14 	Glej sodbo Sodišča z dne 30. novembra 1995 v zadevi Gebhard (C-55/94, Recueil, str. I-4165, točka 23: „[p]ravica do ustanavljanja
         dovoljuje začetek in opravljanje vseh vrst samostojne dejavnosti na ozemlju katere koli države članice“).
      
      15 –	Sprašujem se, kako se je mogoče sklicevati na drugačno utemeljitev. Avstrija je prav tako zatrjevala, da ščiti državljane
         „novih“ držav članic pred tem, da bi bili izvzeti iz ugodnejšega sistema nacionalnega delovnega prava, ker poskušajo dostopati
         do njenega trga delovne sile prek ustanavljanja osebnih družb in družb z omejeno odgovornostjo. Čeprav bi prepoved opravljanja
         dejavnosti pomenila ustrezno varstvo, kar je dvomljivo, ni jasno, zakaj so ciljna skupina le državljani „novih“ držav članic,
         oziroma – v bolj pozitivni luči – zakaj potrebujejo tako dodatno varstvo (glej sklepne predloge generalnega pravobranilca
         Légerja, predstavljene 23. februarja 2006, v zadevi Komisija proti Avstriji (C-168/04, ZOdl., str. I-9041, točka 62), o splošni
         uporabi varstva delavcev). Poleg tega ta trditev ponovno izhaja iz predpostavke, da so dejansko delavci.
      
      16 –	Glej opombo 13.
      
      17 	Glej sodbo Sodišča z dne 13. decembra 2007 v zadevi Komisija proti Italiji (C-465/05, ZOdl., str. I-11091, točka 76).
      
      18 –	Na primer, družbeniki v družbah z omejeno odgovornostjo z deležem, večjim od 25 %, ki niso razvrščeni kot delavci, lahko
         naknadno del svojega deleža prodajo.
      
      19 –	Glej sodbi z dne 14. marca 2006 v zadevi Komisija proti Franciji (C-177/04, ZOdl., str. I-2461, točka 70) in z dne 10.
         aprila 2008 v zadevi Ing. Aigner (C-393/06, ZOdl., str. I-0000, točka 54).
      
      20 –	Kot je navedeno zgoraj, če želijo ustanoviti podjetje, vedno uživajo svobodo ustanavljanja, ker pa omejitev vpisa osebnih
         družb in družb z omejeno odgovornostjo v sodni register ni utemeljena, tega položaja na tem mestu ni treba analizirati.
      
      21 –	Glej sodbi z dne 20. novembra 2001 v zadevi Jany (C-268/99, Recueil, str. I-8615, točke 34, 70 in 71) in z dne 8. junija
         1999 v zadevi Meeusen (C-337/97, Recueil, str. I-3289, točka 15).
      
      22 –	Glej sodbi z dne 27. junija 1996 v zadevi Asscher (C-107/94, Recueil, str. I-3089, točka 25) in z dne 3. julija 1986 v
         zadevi Lawrie-Blum (66/85, Recueil, str. 2121, točka 17).
      
      23 –	Na primer, v nekaterih državah članicah obstaja tradicija delavskih predstavnikov v upravi.