CELEX: 62003TJ0340
Language: et
Date: 2007-01-30
Title: Esimese Astme Kohtu otsus (viies, laiendatud koda), 30. jaanuar 2007. # France Télécom SA versus Euroopa Ühenduste Komisjon. # Konkurents - Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine - Kiire Interneti-ühenduse teenuste turg - Omahinnast madalam hind. # Kohtuasi T-340/03.

Kohtuasi T-340/03
      France Télécom SA
      versus
      Euroopa Ühenduste Komisjon
      Konkurents – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – Kiire Interneti-ühenduse teenuste turg – Omahinnast madalam hind
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      1.      Konkurents – Haldusmenetlus – Vastuväiteteatis – Vajalik sisu
      2.      Menetlus – Hagiavaldus – Vorminõuded
      (Euroopa Kohtu põhikiri, artikli 21 esimene lõik; Esimese Astme Kohtu kodukord, artikli 44 lõige 1)
      3.      Konkurents – Haldusmenetlus – Rikkumist tuvastav otsus – Põhjendamiskohustus – Ulatus
      (EÜ artikkel 82)
      4.      Konkurents – Trahvid – Karistuste individualiseerimise põhimõte
      5.      Konkurents – Turgu valitsev seisund – Asjaomane turg – Piiritlemine
      (EÜ artikkel 82)
      6.      Konkurents – Turgu valitsev seisund – Iseloomustamine väga suure turuosa kaudu
      (EÜ artikkel 82)
      7.      Konkurents – Turgu valitsev seisund – Kuritarvitamine – Konkurentsi kõrvaldamise eesmärgil kuludest madalama hinna võtmine
      (EÜ artikkel 82)
      8.      Konkurents – Turgu valitsev seisund – Kuritarvitamine – Konkurentsi kõrvaldamise eesmärgil kuludest madalama hinna võtmine
      (EÜ artikkel 82)
      9.      Konkurents – Turgu valitsev seisund – Turgu valitsevas seisundis ettevõtja kohustused
      (EÜ artikkel 82)
      10.    Konkurents – Trahvid
      (Nõukogu määrus nr 17, artikli 15 lõige 2)
      11.    Konkurents – Trahvid – Summa – Kindlaksmääramine – Kriteeriumid – Konkreetne mõju turule
      (Nõukogu määrus nr 17, artikli 15 lõige 2; komisjoni teatis 98/C 9/03)
      12.    Konkurents – Trahvid – Summa – Kindlaksmääramine – Trahvi vähendamine vastutasuna süüdistatud ettevõtja koostöö eest
      (EÜ artikkel 81; nõukogu määrus nr 17, artikli 11 lõiked 4 ja 5, artikli 14 lõiked 2 ja 3; komisjoni teatis 98/C 9/03)
      1.      Vastuväiteteatis peab sisaldama piisavalt selgelt, kas või kokkuvõtlikult sõnastatud ülevaadet vastuväidetest, et huvitatud
         isikud saaksid teada, millist käitumist komisjon neile ette heidab. Üksnes selle tingimuse täitmisel vastab vastuväiteteatis
         temale ühenduse määrustega pandud nõudele anda kogu vajalik teave ettevõtjatele ja ettevõtjate ühendustele, et need saaksid
         end tõhusalt kaitsta enne, kui komisjon võtab vastu lõpliku otsuse. Seda nõuet on järgitud juhul, kui komisjoni otsus ei pane
         isikutele süüks muid rikkumisi kui need, mis on märgitud ülevaates vastuväidetest, ning kui tuginetakse vaid asjaoludele,
         mille kohta vastav isik on saanud oma seisukohad esitada. Komisjoni lõplik otsus ei pruugi siiski olla vastuväidete ülevaate
         koopia. Samuti võib vastuväiteteatist täiendada, arvestades poolte antud vastuseid, mille argumendid tõendavad, et pooled
         on tegelikkuses saanud kaitseõigust teostada. Komisjon võib ka haldusmenetluses esitatut silmas pidades muuta või täiendada
         vastuväidete põhjenduseks esitatud faktilisi või õiguslikke argumente.
      
      Eeltoodud nõue on täidetud, kui esimese vastuväiteteatise ja otsuse võrdlus näitab, et äriühing, turg ja asjassepuutuvad tooted
         on samad, nagu ka süükspandud rikkumine, st omahinnast madalamate hindade võtmine vastuolus EÜ artikliga 82, ja kui otsus
         on kulude katmise seisukohast palju täpsem, on see täpsustus esitatud täiendavas vastuväiteteatises.
      
      (vt punktid 18, 25–27 ja 36)
      2.      Esimese Astme Kohtu ülesanne ei ole üles otsida ja kindlaks teha lisades leiduvaid asjaolusid, millel hagi võib põhineda.
      
      Vastavalt Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 21 ja Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 44 lõike 1 punktile c tuleb hagiavalduses
         märkida hagi ese ja ülevaade fakti- ja õigusväidetest. Need peavad olema märgitud piisavalt selgelt ja täpselt, et kostja
         saaks valmistuda enda kaitsmiseks ja Esimese Astme Kohus saaks vajaduse korral teha asjas otsuse täiendavate andmeteta.
      
      Kuigi hagiavalduse teksti võib teatud kindlate punktide osas toetada ja täiendada viidetega mõnele lõigule tõendites, mis
         on hagiavaldusele lisatud, ei saa üleüldine viide muudele dokumentidele või ka tõenditele asendada hagiavalduse olulisi osi,
         sest lisadel on üksnes tõenduslik ja abistav ülesanne. Lisasid ei saa kasutada selleks, et neis täiendada hagiavalduses ülevaatlikult
         esitatud fakti- ja õigusväiteid, kajastades seal väiteid või argumente, mida hagiavalduses endas ei ole. Hageja peab hagiavalduses
         märkima täpselt oma väited, millele ta Esimese Astme Kohtu hinnangut palub, ning vähemalt kokkuvõtlikult väidete aluseks olevad
         õiguslikud ja faktilised asjaolud.
      
      Lisade üksnes tõendusliku ja abistava funktsiooniga oleks vastuolus see, et nendes saaks detailselt edasi arendada väidet,
         mis on hagiavalduses esitatud ebaselgelt ja ebatäpselt.
      
       (vt punktid 30, 166, 167 ja 204)
      3.      EÜ artikli 82 kohaldamist puudutava otsuse tegemisel on komisjon otsust põhjendanud, kui ta märgib selles ära faktilised asjaolud,
         millest sõltub meetme juriidiline õigustatus, ja põhjendused, mis viisid ta otsuse vastuvõtmiseni.
      
      (vt punkt 57)
      4.      Tulenevalt karistuste ja sanktsioonide individuaalsuse põhimõttest tohib ettevõtjat karistada üksnes tegude eest, mida talle
         individuaalselt ette heidetakse; seda põhimõtet kohaldatakse kõigis haldusmenetlustes, mis võivad kaasa tuua sanktsiooni ühenduse
         konkurentsinormide alusel.
      
      Sellega et ettevõtja poolt EÜ artikli 82 rikkumise tuvastamise ja karistuse määramise otsuses on viidatud mõne teise ettevõtja
         tegevusele, nimetatud põhimõtet ei rikuta, kui seda tegevust ei ole karistatud ettevõtjale ette heidetud, vaid sellega on
         lihtsalt arvestatud asjaomase turu kirjeldamisel.
      
      (vt punktid 66, 68, 70 ja 71)
      5.      Ettevõtja seisundi – võimalikult turgu valitseva seisundi – kontrollimiseks teatud kindla majandussektori turul tuleb konkurentsi
         võimalikkust hinnata just selle turu seisukohast, arvates ühte kategooriasse tooted või teenused, mis oma iseloomulikelt tunnustelt
         on eriti sobivad pidevat nõudlust rahuldama ja mis on minimaalselt äravahetatavad teiste toodete või teenustega. Arvestades
         ka seda, et asjaomase turu määratlemine on vajalik selleks, et hinnata, kas asjassepuutuv ettevõtja saab takistada tõhusa
         konkurentsi säilimist ja käituda olulisel määral sõltumatult tema konkurentidest ja teenuse osutajatest, ei saa piirduda vaid
         asjakohast teenust iseloomustavate objektiivsete tunnuste hindamisega, vaid arvesse tuleb võtta ka konkurentsi tingimusi ning
         nõudluse ja pakkumise vahekorda sellel turul.
      
      Kui tootel on mitu kasutusotstarvet ja need erinevad kasutusotstarbed vastavad majanduslikele nõudlustele, mis on ka erinevad,
         siis tuleb tunnistada, et olevalt asjaoludest võivad need tooted kuuluda erinevatele turgudele, omades võimalikult ka erinevaid
         iseloomulikke tunnuseid konkurentsitingimuste ja struktuuri seisukohast. Selle asjaolu pinnalt ei saa aga siiski teha järeldust,
         et antud toode moodustab ühe ja sama turu kõikide teiste selliste toodetega, millega see võidaks asendada tema võimalike erinevate
         kasutamisotstarvete tõttu ja millega toode võib konkureerida.
      
      Asjaomase turu (relevant market) määratlusse kuulubki, et selle turu toodete vahel toimib tõhus konkurents, mis arvestades turu kõigi toodete sama kasutusotstarvet
         eeldab nende piisavas ulatuses asendatavust.
      
      Samuti nähtub komisjoni teatisest asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses, et „[a]sjaomane tooteturg hõlmab
         kõiki neid tooteid ja/või teenuseid, mis tarbijate seisukohast on oma iseloomulike tunnuste, hindade ja otstarbekohase kasutuse
         põhjal omavahel vahetatavad ja asendatavad”. Teatise kohaselt tuleb nõudluse asendatavuse hindamisel kindlaks teha, kas kliendid
         võtaksid vaadeldavate toodete asemel kasutusele asendustooted.
      
      Arvestades seda, et Interneti-ühenduse sektoris lisandub juhul, kui aeglase ja kiire Interneti-ühenduse erisus seisneb lihtsalt
         kiire ja aeglase ühenduse mugavus- või kvaliteeditaseme vahes, kasutamisotstarbele, tehnilistele eripäradele ja kiiruste erinevusele
         kiire ja aeglase ühenduse oluline hinnaerinevus, ja seda, et kuigi teatud ulatuses on aeglane ja kiire ühendus asendatavad,
         leiab see aset väga ebasümmeetriliselt, kuna kiirühenduse klientidest läheb aeglasele ühendusele üle vaid murdosa, võrreldes
         üleminekuga vastupidises suunas, võib komisjon õiguspäraselt järeldada, et kiire ja aeglase Interneti-ühenduse omavaheline
         vahetatavus ei ole piisav, ning võib valitseva seisundi hindamisel arvesse võtta võidetavat turgu, st Interneti kiirühenduse
         turgu kodukasutajatele.
      
      (vt punktid 78–82, 85–88 ja 91)
      6.      Turgu valitsevat seisundit tõendab asjaolu, et asjassepuutuval ettevõtjal on majanduslik võimsus, mis lubab tal takistada
         tõhusa konkurentsi säilimist asjaomasel kaubaturul, võimaldades tal tegutseda arvestataval määral sõltumatult konkurentidest,
         varustajatest ja ka ostjatest, ning komisjon ei pea turgu valitseva seisundi olemasolu tõendamiseks tõendama, et teatud ettevõtja
         konkurendid on turult kas või ajutiselt välja tõrjutud.
      
      Kui just ei esine erilisi asjaolusid ja arvestades, et turuosa tähendus võib turuti erineda, tõendavad väga suured turuosad
         juba iseenesest turgu valitseva seisundi olemasolu. Sellega on tegemist näiteks 50% turuosa korral.
      
      Konkurentsi, isegi väga elujõulise konkurentsi olemasolu teatud turul ei välista sellel turgu valitseva seisundi esinemist,
         kuna viimast iseloomustab põhiliselt võime tegutseda ilma, et turustrateegias tuleks konkurentsiga arvestada, ja ilma, et
         selline tegevus tekitaks talle kahjulikke mõjusid. Seega on konkurentsi olemasolu turul küll asjakohane asjaolu, eriti turgu
         valitseva seisundi olemasolu hindamise seisukohast, kuid see ei ole iseenesest määrav asjaolu.
      
      Ka turuosa vähenemine vaidlusaluse perioodi vältel ei välista turgu valitsevat seisundit, sest turuosa suur langus ei saa
         iseenesest tõendada turgu valitseva seisundi puudumist.
      
      See, et tegemist on jõudsalt kasvava turuga, ei saa samuti välistada konkurentsieeskirjade kohaldamist ja eelkõige nende normide
         kohaldamist, mis on sätestatud EÜ artiklis 82, eriti kui asjassepuutuva ettevõtja turuosa on oluliselt suurem võrreldes tema
         suurima konkurendiga, mis on selge märk turgu valitsevast seisundist, ja kui ettevõtja ise peab potentsiaalset konkurentsi
         vähetähtsaks.
      
      See et asjassepuutuval ettevõtjal oli väga olulisi eeliseid oma konkurentide ees tänu kontserni „toetusele”, kuhu ta kuulub,
         võib aidata kaasa tema turgu valitseva seisundi tekkimisele.
      
      (vt punktid 99–101, 103, 104, 107, 109, 111, 112 ja 118)
      7.      Asjassepuutuva ettevõtja kulude katmise määra kaudu turgu valitseva seisundi kuritarvitamise iseloomustamisel, kui see kuritarvitamine
         tuleneb omahinnast madalama hinnaga müügi praktikast, tuleb eristada kulude katmise määra kindlaksmääramiseks kasutatud meetodit
         ja arvutusi iseenesest, mis tähendavad vaid selgelt matemaatilisi tehteid.
      
      Kuna kulude katmise määra arvutusmeetodi valik, erinevalt tehetest endist, eeldab komisjonilt keerulist majanduslikku hinnangut,
         peab tal olema suur kaalutlusõigus. Kohtu kontroll peab piirduma menetlust ja põhjendamist puudutavatest normidest kinnipidamise,
         asjaolude sisulise õigsuse, ilmsete hindamisvigade puudumise ja võimu kuritarvitamise puudumise kindlakstegemisega.
      
      (vt punktid 129, 162 ja 163)
      8.      EÜ artikli 82 kohaldamise seisukohast võib konkurentsivastase eesmärgi ja mõju tõendamine olla üks ja sama asi. Nimelt juhul,
         kui on tõendatud, et turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja tegevuse eesmärk on konkurentsi piiramine, siis võib sellel
         tegevusel olla ka vastav mõju. Hinnapoliitika aspektist võib omahinnast madalama hinnaga müügi kindlakstegemiseks kasutada
         kahte erinevat analüüsimeetodit. Turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja hinnad, mis on madalamad tema muutuvkuludest,
         on per se ebaõiglased, kuna ainus huvi, mis ettevõtjal selliste hindade võtmiseks võib olla, on konkurentide kõrvaldamine, ja hinnad,
         mis on madalamad keskmisest kogukulust ja kõrgemad keskmisest muutuvkulust, on ebaõiglased, kui need on kindlaks määratud
         strateegia raames, mille eesmärk on konkurentide kõrvaldamine. Vastava tegevuse mingite konkreetsete mõjude tõendamine nõutav
         ei ole.
      
      Kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja viib reaalselt ellu tegevust, mille eesmärk on konkurendi kõrvaldamine, siis asjaolu,
         et soovitavat tulemust ei saavutata, ei saa olla piisav selleks, et EÜ artiklis 82 sätestatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise
         sätted sellele tegevusele enam ei kohalduks.
      
      Eelnevast nähtub selgelt, et mis puutub müüki omahinnast madalama hinnaga, siis on turgu valitsevas seisundis ettevõtja poolse
         seisundi kuritarvitamise esimene tunnus tema kulude katmata jätmine. Juhul kui katmata on muutuvkulud, siis teise tunnuse,
         st omahinnast madalama hinnaga müügi, tahtlust eeldatakse, samas juhul, kui hinnad on madalamad keskmistest kogukuludest,
         tuleb konkurentsi kõrvaldamise strateegia olemasolu tõendada. See tahe peab olema tõendatud kaalukate ja üksteist toetavate
         kaudsete tõenditega.
      
      Rikkumise lõppemisele järgnenud perioodi tulusid ja kulusid ei saa arvesse võtta, et arvutada kulude katmise määra rikkumise
         perioodil. EÜ artiklis 82 on mõeldud ettevõtja seisundit ühisturul ajal, mil väidetava seisundi kuritarvitamisena käsitletav
         rikkumine on toime pandud.
      
      Nii juhul, kui küsitav hind on alla muutuvkulude keskmist, kui ka juhul, kui see on alla kogukulude keskmist, kuid üle muutuvkulude
         keskmise, ei ole vaja täiendavalt tõendada, et asjassepuutuval ettevõtjal oli reaalne võimalus kahjum tagasi teenida.
      
      Ettevõtja, kes praktiseerib müüki omahinnast madalama hinnaga, võib saada masstootmisel kasu kulude vähenemisest ja tekkinud
         kogemuse mõjudest just selle hinna võtmise tagajärjel tekkinud tootmise tõttu. Masstootmisel tekkiv kulude vähenemine ja saadud
         kogemuse mõjud ei välista aga ettevõtja vastutust EÜ artikli 82 alusel.
      
      (vt punktid 130, 152, 195–197, 217, 224, 227 ja 229)
      9.      Seega ei saa kinnitada, et turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja õigus juhinduda oma konkurentide hindadest on absoluutne
         ja et seda õigust on sellisena tunnustatud komisjoni otsustuspraktikas või kohtupraktikas, eriti olukorras, kus see õigus
         lubaks omahindadest madalamate hindade võtmist, mis on asutamislepinguga keelatud. Kuigi turgu valitsev seisund ei saa sellises
         seisundis ettevõtjat jätta ilma õigusest kaitsta oma ärihuvisid, kui neid peaks ohustatama ja kuigi talle tuleb mõistlikus
         ulatuses anda õigus võtta meetmeid, mis tema hinnangul on nende õiguste kaitsmiseks kohased, ei saa talle lubada tegevust,
         mille eesmärk on just nimelt turgu valitsevat seisundit tugevdada ja seda kuritarvitada.
      
      EÜ artiklis 82 sätestatud kohustuste laadist tuleneb, et teatud konkreetsete tingimuste esinemisel võib turgu valitseva seisundiga
         ettevõtjatelt võtta õiguse tegutseda või teha selliseid toiminguid, mis ei ole iseenesest turgu kuritarvitavad ja mis ei oleks
         ka karistatavad, kui neid viiks läbi või teeks turgu valitseva seisundita ettevõtja.
      
      (vt punktid 182, 185 ja 186)
      10.    Komisjoni varasem otsus, milles trahvi teatud spetsiifilises olukorras ei määrata seetõttu, et tuvastatud rikkumised on võrdlemisi
         uudsed, ei anna immuniteeti ettevõtjatele, kes panevad toime rikkumisi, mille eest komisjon varem karistust ei ole määranud.
         Komisjon otsustab nimelt trahvi määramise oma kaalutlusõigust kasutades iga juhtumi asjaolude pinnalt eraldi, karistades nii
         tuvastatud rikkumise eest ja kaitstes konkurentsiõiguse tõhusust.
      
      (vt punkt 251)
      11.    Vastavalt suunistele määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja ESTÜ asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide
         arvutamise meetodi kohta tuleb rikkumise raskuse hindamisel arvesse võtta selle laadi, tegelikku mõju turule, kui seda saab
         mõõta, ja asjakohase geograafilise turu suurust.
      
      Viimast tegurit arvestades ei saa asjassepuutuv ettevõtja vastu vaielda sellele, et talle süüks pandud rikkumisel oli konkreetne
         mõju turule, kui tema turuosa hakkas alates rikkumise algusest suurenema, kukkumata tagasi oma algsele tasemele, sellele,
         et see turuosa jäi palju kõrgemale tasemele tema kõige suurema konkurendi turuosast, sellele, et üks tema oluline konkurent,
         kes küsis kulusid katvat, kuid suuremast ettevõtjast natukene kõrgemat hinda, kadus turult, sellele, et turule sisenevate
         konkurentide arv jäi väga madalaks, ja viimaks sellele, et tema tegevusel oli konkurentide turule sisenemisele või edasiarenemisele
         pärssiv mõju.
      
      (vt punktid 259–264)
      12.    Uurimisel ei õigusta trahvisumma vähendamist selline koostöö, mis tuleneb üksnes määruse nr 17 artikli 11 lõigete 4 ja 5 sätete
         alusel ettevõtjatele pandud kohustuste täitmisest.
      
      Sellest, et süüdimõistetud ettevõtja võis komisjoni enda asukohta visiidile kutsuda, ootamata ära, et viimane määraks uurimise
         oma otsusega, ei piisa selles kitsas küsimuses koostöö tõendamiseks, et oleks põhjendatud selle arvessevõtmine kergendava
         asjaoluna. Määruse nr 17 artikkel 14 sätestab, et täites EÜ artikli 81 sätetega talle pandud ülesandeid, võib komisjon ettevõtjate
         puhul ette võtta kõik vajalikud uurimised. Komisjoni poolt volitatud ametnikel on õigus siseneda ettevõtte kõikidesse ruumidesse
         ja teha koopiaid äridokumentidest. Komisjoni uurimisi võib teostada kirjaliku volituse esitamisel (artikli 14 lõige 2) või
         need võivad olla määratud otsuse alusel (artikli 14 lõige 3). Asjaolu, et komisjon ei koostanud otsust, ei tähenda, et „ettevõtja
         tegi menetlustes tõhusat koostööd” suuniste määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja estü asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta tähenduses.
      
      (vt punktid 277 ja 281)
 ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (viies laiendatud koda)
      30. jaanuar 2007(*)
      
      Konkurents − Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine − Kiire Interneti-ühenduse teenuste turg – Omahinnast madalam hind
      Kohtuasjas T‑340/03,
      France Télécom SA, endine Wanadoo Interactive SA, asukohaga Pariis (Prantsusmaa), esindajad: advokaadid O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe
         ja T. Janssens,
      
      hageja,
      versus
      Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: esialgu S. Rating ja É. Gippini Fournier ning hiljem M. Gippini Fournier,
      
      kostja,
      mille esemeks on nõue tühistada komisjoni 16. juuli 2003. aasta otsus EÜ artikli [82] alusel algatatud menetluses (juhtum
         COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), või teise võimalusena tühistada või vähendada hagejale määratud trahv, 
      
      EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (viies laiendatud koda),
      
      koosseisus: esimees M. Vilaras, kohtunikud M. E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby ja K. Jürimäe,
      kohtusekretär: vanemametnik J. Palacio González,
      arvestades kirjalikus menetluses ja 26. aprilli 2005. aasta kohtuistungil esitatut,
      on teinud järgmise
      otsuse
       Asjaolud ja menetlus
      1        Seoses kiire internetiühenduse arenguga otsustas komisjon juulis 1999 korraldada Euroopa Liidus selles sektoris järelpärimise,
         rakendades talle nõukogu 6. veebruari 1962. aasta määruse nr 17, esimene määrus asutamislepingu artiklite [81] ja [82] rakendamise
         kohta (EÜT 1962, 13, lk 204; ELT eriväljaanne: 8/1, lk 3) artikli 12 lõikes 1 antud pädevust; järelpärimine puudutas teenuseid,
         mis olid seotud kohalikule võrguühendusele juurdepääsuga ja koduvõrguühenduse kasutamisega. Informatsioon, mis sel teel koguti,
         andis komisjonile alust uurida täpsemalt Wanadoo Interactive SA (edaspidi „WIN”) kiire Interneti-ühenduse teenuse hindu, mida
         pakuti Prantsusmaa kodukasutajatele. Ta algatas selleks uurimise septembris 2001.    
      
      2        WIN kuulus vaidlusalusel perioodil France Télécom’i kontserni. 99,9% tema aktsiakapitali esindas Wanadoo SA. France Télécom
         osalus Wanadoo kapitalis vaidlusalusel perioodil kõikus 70% ja 72% vahel. Wanadoost ja tema tütarettevõtjatest (edaspidi „Wanadoo
         kontsern”) koosnevasse kontserni oli kokku koondatud kõik France Télécomi Internetiga seotud teenused ja telefoniraamatute
         väljaandmisega seotud tegevus. Wanadoo kontsernis täitis WIN Prantsusmaal Interneti-ühendusega seotud korralduslikke ja tehnilisi
         üleandeid, osutades sealhulgas ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, asümmeetriline digitaalne abonentliin) teenuseid.
      
      3        Komisjon esitas WIN‑ile esimese vastuväiteteatise 19. detsembril 2001 (edaspidi „esimene vastuväiteteatis”) ja täiendava vastuväiteteatise
         9. augustil 2002 (edaspidi „täiendav vastuväiteteatis”), millele WIN vastas vastavalt 4. märtsil ja 23. oktoobril 2002.  
         
      
      4        16. jaanuaril 2003 esitas komisjon WIN‑ile kirja „faktiliste asjaolude” kohta (edaspidi „faktiliste asjaolude kiri”), millega
         võimaldati juurdepääs toimikule, mille alusel kiri oli koostatud. WIN tutvus toimikuga 23. ja 27. jaanuaril 2003. WIN palus
         26. veebruaril 2003 komisjonilt selgitusi faktiliste asjaolude kirja mitme aspekti kohta. Komisjon vastas 28. veebruari 2003.
         aasta kirjaga, millele järgnevalt esitas WIN vastuse faktiliste asjaolude kirjale 4. märtsil 2003.  
      
      5        16. juuli 2003. aasta otsuses EÜ artikli [82] alusel algatatud menetluses (juhtum COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), (edaspidi
         „vaidlustatud otsus”) leidis komisjon, et „[WIN] rikkus [EÜ] artiklit 82, pakkudes teenuseid eXtense ja Wanadoo ADSL omahinnast
         madalama hinnaga, mis seoses strateegiaga võita kiire Interneti-ühenduse turg endale selle arenemise olulises staadiumis,
         ei võimaldanud tal katta muutuvkulusid kuni augustini 2001 ega kogukulusid alates augustist 2001” (artikkel 1). Komisjon nõudis
         talt selle rikkumise lõpetamist (artikkel 2) ja määras talle 10,35 miljoni euro suuruse trahvi (artikkel 4).   
      
      6        Vaidlustatud otsus määratleb asjaomase turu kui Prantsuse kiire Interneti-ühenduse turu kodukasutajatele. Rikkumine puudutab
         tooteid, mis on seotud kiire Interneti-ühenduse teenuse pakkumisega ADSL tehnoloogia abil (Wanadoo ADSL ja eXtense).  
      
      7        Vaidlustatud otsuse kohaselt pidi Wanadoo ADSL-iga liitunud abonent vaidlusalusel perioodil teenuse eest France Télécomile
         maksma iga-kuist teenustasu ja France Télécomi ADSL modemi üüri ning WIN‑ile maksma teenustasu Interneti-ühenduse teenuse
         pakkujaks (edaspidi „ISP”) olemise eest. EXtense teenuse puhul ostis kasutaja modemi välja ja maksis WIN‑ile vaid üht iga-kuist
         teenustasu, mis kattis France Télécomi osutatud teenust ja piiramatu kasutusajaga Interneti-ühenduse muutumatut tasu.    
         
      
      8        Pärast mitmete aspektide, sealhulgas turuosade (vaidlustatud otsuse põhjendused 211‑222) ja France Télécomiga „seotuse” (põhjendused
         223‑228) uurimist järeldas komisjon, et WIN‑il oli asjaomasel turul turgu valitsev seisund.  
      
      9        Vaidlustatud otsus määrab rikkumise perioodi algusena kindlaks 1. märtsi 2001 ja lõpuna kindlaks 15. oktoobri 2002, mil hakkas
         kehtima France Télécomi märtsis 2002 avaldatud hinnaalandus. Seega ei saadud märtsist kuni augustini 2001 võetavate hindadega
         katta muutuvkulusid ja alates sellest kuupäevast kogukulusid (vaidlustatud otsuse artikkel 1, vt eespool punkt 5).       
      
      10      WIN‑ile teatati vaidlustatud otsusest 23. juulil 2003; WIN nõudis selle otsuse tühistamist hagiavalduses, mille ta esitas
         Esimese Astme Kohtu kantseleile 2. oktoobril 2003.  
      
      11      1. septembril 2004 jõustunud ühinemise tagajärjel muutus France Télécom SA WIN‑i õigusjärglaseks. 
      
       Poolte nõuded
      12      Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
      
      –        tühistada vaidlustatud otsus;
      –        teise võimalusena tühistada trahv või vähendada selle summat;
      –        jätta kohtukulud kostja kanda.
      13      Komisjon palub Esimese Astme Kohtul:
      
      –        jätta hagi rahuldamata;
      –        mõista kohtukulud välja hagejalt.
       Õiguslik käsitlus
      I –  Vaidlustatud otsuse tühistamise nõue
      14      Tühistamise nõude põhjendamiseks tugineb hageja väidetele seoses menetlusnormide, karistuse isiklikkuse põhimõtte ja EÜ artikli
         82 rikkumisega.  
      
      A –  Väide kaitseõiguse rikkumise ja oluliste menetlusnormide rikkumise kohta 
      1.      Poolte argumendid
      15      WIN on seisukohal, et juhtumis, milles uuritakse omahinnast madalamate hindade esinemist, peaks asjassepuutuvas vastuväiteteatises
         kesksel kohal olema kulude arvutus. Ta leiab, et tal oli mitte üksnes keeruline toimikule juurde pääseda, vaid kummaski vastuväiteteatises
         ei olnud ka välja toodud vaidlustatud otsuses märgitud muutuvkulude ja kogukulude arvutamisel tähtsust omavaid elemente ja
         need esitati ainult faktiliste asjaolude kirjas. Tegemist on väidetavalt WIN‑i kaitseõiguse ja oluliste menetlusnormide rikkumisega.
         WIN väidab nimelt, et ta ei saanud teada, milline tähendus või koht on nendel elementidel komisjoni põhjendustes ja vastuväidetes,
         ning seetõttu ei saanud ta piisavalt oma kaitseõigust teostada.   
      
      16      Lisaks tegi komisjon vaidlustatud otsuses arvutusi, mis nii kasutatud arvutusmeetodi seisukohast kui ka tulemustelt erines
         sellest, mis toodi välja täiendavas vastuväiteteatises. Muutes kulude katmise testi, muutis komisjon ka oma vastuväidet. Lisaks
         on vaidlustatud otsuses toodud rikkumise kestus pikem vastuväiteteatises märgitust, kuigi pooled ei saanud selle kohta oma
         seisukohti esitada.   
      
      17      Komisjon leiab, et WIN‑i argumendid on ebatäpsed ja õiguslikult põhjendamata. Ta kinnitab, et faktiliste asjaolude kirjas
         parandas ta vaid arvutusvigu, mille WIN täiendavale vastuväiteteatisele antud vastuses välja tõi, ilma et ta oleks muutnud
         kulude katmise testi või vastuväiteid. Ta toonitab ka, et WIN‑i seisukoht faktiliste asjaolude kirja kohta kuulati ära. Seda
         tehti just eesmärgiga võimaldada ettevõtjal saada hea ülevaade komisjoni arvates tegelikult toimunust ja väidetavalt asetleidnud
         asjaolude asjakohasusest, ning WIN selle ülevaate ka sai. 26. veebruari 2003. aasta kirjas palus WIN komisjonil anda mõningaid
         selgitusi mitme faktiliste asjaolude kirja aspekti kohta. Komisjon väidab, et ta vastas 28. veebruari 2003. aasta kirjaga,
         võimaldades nii WIN‑il faktiliste asjaolude kirjale omakorda vastata 4. märtsil 2003. Faktiliste asjaolude kirjaga olevat
         komisjon andnud WIN‑ile juurdepääsu kõigile toimiku materjalidele, mille alusel see kiri koostati. WIN tutvuski toimikuga
         23. ja 27. jaanuaril 2003. Mis puutub rikkumise kestusesse, siis võimaldas asjaolu, et rikkumine vastuväiteteatise saatmise
         ajal ikka kestis, komisjonil kindlaks määrata vaid rikkumise alguse.  
      
      2.     Esimese Astme Kohtu hinnang
      18      Kokkuvõtlikult tuleb märkida, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale peab vastuväiteteatis sisaldama piisavalt selgelt,
         kasvõi kokkuvõtlikult sõnastatud ülevaadet vastuväidetest, et huvitatud isikud saaksid teada, millist käitumist komisjon neile
         ette heidab. Üksnes selle tingimuse täitmisel vastab vastuväiteteatis temale ühenduse määrustega pandud nõudele anda kogu
         vajalik teave ettevõtjatele ja ettevõtjate ühendustele, et need saaksid end tõhusalt kaitsta enne, kui komisjon võtab vastu
         lõpliku otsuse. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb ka, et seda nõuet on järgitud juhul, kui komisjoni otsus ei pane isikutele
         süüks muid rikkumisi, kui need, mis on märgitud ülevaates vastuväidetest, ning kui tuginetakse vaid asjaoludele, mille kohta
         vastav isik on saanud oma seisukohad esitada. Komisjoni lõplik otsus ei pruugi siiski olla vastuväidete ülevaate koopia (vt 28. veebruari
         2002. aasta otsus kohtuasjas T-86/95: Compagnie générale maritime jt v. komisjon, EKL 2002, lk II-1011, punkt 442 ja selles viidatud kohtulahendid). Samuti võib vastuväiteteatist täiendada, arvestades
         poolte antud vastuseid, mille argumendid tõendavad, et pooled on tegelikkuses saanud kaitseõigust teostada. Komisjon võib
         ka haldusmenetluses esitatut silmas pidades muuta või täiendada vastuväidete põhjenduseks esitatud faktilisi või õiguslikke
         argumente (vt 22. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-310/01: Schneider Electric v. komisjon, EKL 2002, lk II‑4071, punkt 438). 
      
      19      Käesolevat väidet tuleb hinnata eeltoodut silmas pidades.
      
      20      Vastab tõele, et uurimise järel saatis komisjon 19. detsembril 2001 WIN‑ile esimese vastuväiteteatise. Viimane esitas oma
         seisukohad 4. märtsi 2002. aasta vastuses ja ärakuulamisel, mis leidis aset 18. märtsil 2002 (põhjenduse punkt 153). 9. augustil
         2002 esitas komisjon WIN‑ile täiendava vastuväiteteatise. WIN esitas selle vastuväiteteatise kohta oma seisukoha 23. oktoobril
         2002, nõudmata ärakuulamist (põhjenduse punkt 157). WIN sai seega vastuväiteteatises esitatud komisjoni vastuväidete suhtes
         teostada oma kaitseõigust nii vastuväidetele esitatud vastusega kui ärakuulamisel.
      
      21      Vaidlustatud otsuses esitatud komisjoni vastuväited ei erinenud ka vastuväiteteatistes esitatust.   
      
      22      19. detsembri 2001. aasta vastuväiteteatises märgib komisjon sissejuhatuses alljärgnevat:
      
      „Käesolev vastuväiteteatis käsitleb France Télécomi kontserni kuuluva äriühingu [WIN] poolt aastal 2001 Wanadoo ADSL ja Pack
         [eXtense] kiire Internetiühenduse teenuse eest võetud hindasid.     
      
      […]
      Uurimise käigus selgus, et alates 2001. aasta algusest võtab [WIN] nimetatud teenuse eest hinda, mis ei kata tema kulusid,
         mistõttu võib olla tegemist müügiga omahinnast odavama hinnaga ning [EÜ] artikli 82 rikkumisega.”
      
      23      Samas vastuväiteteatises teeb komisjon oma analüüsis alljärgneva järelduse:
      
      „Seetõttu on [WIN-i] omahinnast madalama hinnaga müügi poliitika, mida ta rakendas alates 2001. aasta algusest, käsitletav
         turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena [EÜ] artikli 82 punktide a ja b [tähenduses]. Selline käitumine esines kiire Interneti-ühenduse
         kodukasutajate turu arenemise kriitilises staadiumis, samaaegselt ADSL‑i levimisega Prantsusmaal. See andsid [WIN‑ile] olulise
         eelise tema konkurentide ees või piiras nende turule pääsu või turul oma koha hoidmist.”  
      
      24      Vaidlustatud otsuse artikkel 1 on sõnastatud järgnevalt:
      
      „Märtsist 2001 kuni oktoobrini 2002 rikkus [WIN] [EÜ] artiklit 82, võttes teenuste eXtense ja Wanadoo ADSL eest omahinnast
         madalamat hinda, mis seoses strateegiaga võita kiire Interneti-ühenduse turg endale selle arenemise olulises staadiumis, ei
         võimaldanud tal katta muutuvkulusid kuni augustini 2001 ega kogukulusid alates augustist 2001.”
      
      25      Esimese vastuväiteteatise ja vaidlustatud otsuse võrdlus näitab, et äriühing, turg ja asjassepuutuvad tooted on samad, nagu
         ka süükspandud rikkumine, st omahinnast madalamate hindade võtmine vastuolus EÜ artikliga 82.     
      
      26      Vaidlustatud otsus on kulude katmise seisukohast vaieldamatult palju täpsem. Vastupidi esimesele vastuväiteteatisele viitab
         vaidlustatud otsus muutuvkuludele ja kogukuludele ning eristab nende arvestamise ajaperioode.    
      
      27      Samas esitati see täpsustus täiendavas vastuväiteteatises, mille punkt 5.4 kannab pealkirja „Kuritarvitamise üksikasjad: muutuvkulude
         ja kogukulude katmata jätmine turu endale võitmise strateegia raames”. Kahes joonealuses viites, millele selles pealkirjas
         viidatakse, täpsustab komisjon, et „[s]elles osas täiendab käesolev vastuväiteteatis esimese vastuväiteteatise punkti 3.4”
         ja et „kogukulude katmise analüüs on esimese vastuväiteteatisega võrreldes uus element”. Kasutatud meetod oli seega WIN-ile
         sel hetkel teada ja ta võis selle kohta oma arvamust avaldada.     
      
      28      Mis puutub faktiliste asjaolude kirja, siis on selle eesmärk selle enda sõnastuse kohaselt „välja tuua teatud faktilisi asjaolusid,
         mida vastuväiteteatises sõnaselgelt ei märgita, kuid millele komisjon võiks sellise otsuse puhul viidata[; n]eed asjaolud
         põhinevad osaliselt komisjoni toimiku materjalidel, millega advokaadid said tutvuda, ja osaliselt asjaoludel, mis tuvastati
         pärast 9. augustit 2002 toimunud uurimiste käigus”.     
      
      29      WIN on seisukohal, et selles kirjas oli muudetud kulude katmise testi ja ka sellega seotud vastuväidet, mistõttu oleks see
         pidanud kajastuma vastuväiteteatises.  
      
      30      Üldiselt tuleb toonitada, et kui välja arvata analüüsitud ajavahemike üksteisest eristamise mainimine, ei ole WIN hagiavalduses
         täpsustanud, milles seisnes kasutatud meetodite või tulemuste erinevus või millised olid faktiliste asjaolude kirjas mainitud
         uued asjaolud. Ta viitab vaid esimesele vastuväiteteatisele, täiendavale vastuväiteteatisele ja faktiliste asjaolude kirjale,
         mis on lisatud hagiavaldusele. Esimese Astme Kohtu ülesanne ei ole aga üles otsida ja kindlaks teha nendes lisades leiduvaid
         asjaolusid, millele hagi võib põhineda. Kuigi hagiavalduse teksti võib teatud kindlate punktide osas toetada ja täiendada
         viidetega mõnele lõigule tõendites, mis on hagiavaldusele lisatud, ei saa üleüldine viide muudele dokumentidele või ka tõenditele
         asendada hagiavalduse olulisi osi (vt 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas T-31/99: ABB Asea Brown Boveri v. komisjon, EKL 2002, lk II-1881, p. 113). Seega ei ole kohus kohustatud tegema hagiavaldusele lisatud vastuväiteteatiste ja
         faktiliste asjaolude kirja detailset võrdlust, et otsida faktiliste asjaolude kirjast üles seal märgitud meetodit või uusi
         asjaolusid. Teiseks tuleb siiski märkida, et faktiliste asjaolude kiri ei sisalda ühtegi vastuväidet ega nimeta või tee muudatusi
         kulude katmise määra arvutamise meetodis. Tihti vastuseks WIN‑i märkustele ajakohastatakse, täpsustatakse või parandatakse
         selles vastuväiteteatises juba esitatud asjaolusid. Järelikult ei muuda faktiliste asjaolude kiri vastuväiteteatise vastuväiteid.
         
      
      31      Mis puutub analüüsitud ajavahemike üksteisest eristamisse – hagiavalduses viidatud asjaolu, mis ainsana toetab väidet, et
         kulude katmise testi muudeti – siis tuleb märkida, et vaidlustatud otsus tõesti lühendas muutuvkulude ja pikendas kogukulude
         katmata jätmise ajavahemikku. Samas on nii vastuväide kogukulude katmata jätmise kohta kui ka vastuväiteteatis esitatud terve
         rikkumise perioodi suhtes. Lisaks on WIN‑ile soodne vastuväiteteatises märgitud rikkumise alguse, st jaanuar 2001, edasilükkamine
         vaidlustatud otsuses märtsisse 2001. Ta ei saa komisjonile ette heita, et viimane ei võtnud arvesse WIN‑i märkuseid, mis esitati
         täiendavale vastuväiteteatisele antud vastuses. Nende märkuste kohaselt tegi komisjon järelduse 2001. aasta augustist kuni
         oktoobrini muutuvkulude katmata jätmise kohta vaid arvutusvea tõttu. Vaidlustatud otsuses on komisjon lõplikult määranud muutuvkulude
         katmata jätmise perioodi lõpuks augusti 2001.   
      
      32      Eeldades, et selle argumendiga viitab hageja analüüsitud ajavahemike üksteisest eristamise muudatustele, mis tehti muutuvkulude
         osas, tuleb märkida, et just vaidlustatud otsuses ei lõpe kolmas ajavahemik mitte enam 31. detsembriga 2001, vaid kestab kuni
         15. veebruarini 2002. Komisjon põhjendab seda muudatust asjaoluga, et nii lähevad rikkumise perioodid paremini kokku WIN‑i
         kulude kasvuga. Ta kinnitab, et muudatused vaid lihtsustatavad arvutusi, muutmata sealjuures üldisi järeldusi, millele komisjon
         jõudis täiendavas vastuväiteteatises.     
      
      33      Tuleb märkida, et WIN ei ole seda põhjendust vaidlustanud ega selgita, kuidas kolmanda ajavahemiku pikendamine talle kahju
         tekitab. 
      
      34      Lisaks palutakse faktiliste asjaolude kirjas WIN‑il esitada nende faktiliste asjaolude kohta oma märkused ning lubatakse talle
         juurdepääs kõigile toimiku dokumentidele.   
      
      35      Tuleb toonitada, et WIN piirdub hagiavalduse sissejuhatavas osas vaid märkusega, et toimikule juurdepääs oli raskendatud,
         ei esita aga selle alusel tühistamisväidet. Lisaks väidab WIN, et talle ei võimaldatud juurdepääsu palutud tõenditele, vaid
         ta pidi esitama korduvaid taotlusi ja et vaid tänu „äärmisele tähelepanelikkusele ja järjepidevusele […] sai ta vastavalt
         võimalustele teostada õigust tutvuda toimikuga”. Sellest tuleb järeldada, et hoolimata raskustest, mis võisid esineda, oli
         WIN‑il siiski juurdepääs toimikule.
      
      36      Seega nii nagu eespool punktis 18 viidatud väljakujunenud kohtupraktika ette näeb, informeeriti hagejat olulistest faktilistest
         asjaoludest ja talle võimaldati hea ülevaade komisjoni seisukohtadest. Üks ärakuulamine korraldati juba 18. märtsil 2002 ning
         täiendavaks ärakuulamiseks vajadus puudus.     
      
      37      Eeltoodust nähtub, et ei saa nõustuda argumentatsiooniga, et oleks tulnud esitada ka kolmas teatis. Lisaks oli WIN‑il võimalus
         selles osas oma kaitseõigust teostada ja ta ei jätnud seda ka tegemata. Nimelt palus ta 26. veebruari 2003. aasta kirjas komisjonilt
         teatud selgitusi faktiliste asjaolude kirja mitme aspekti kohta. Komisjon vastas sellele 28. veebruari 2003. aasta kirjaga.
         Hageja esitas seejärel komisjonile vastuse faktiliste asjaolude kirjale. WIN tutvus toimikuga 23. ja 27. jaanuaril 2003. WIN
         ei ole seega tõendanud, et faktiliste asjaolude kirja saatmisega rikuti oluliselt menetlusnorme või tema kaitseõigust.
      
      38      Teiseks, kui väita, et Esimese Astme Kohus peab ise tegema faktiliste asjaolude kirja ja vastuväiteteatiste detailse võrdluse,
         otsides asjaolusid, mis võiksid hagiavaldust põhjendada, tuleb märkida, et faktiliste asjaolude kirjas sisalduvad faktilised
         asjaolud täiendasid või täiustasid teavet, mis oli juba esitatud vastuväiteteatistes. Nimelt faktiliste asjaolude kirjas tehtud
         analüüs 2002. aasta alguse tegeliku ja võimaliku keskmise tulu kohta on jätk arvutustele, mis tehti täiendavas vastuväiteteatises,
         ning milles arvestati ka WIN‑i 13. detsembri 2002. aasta kirjaga. Lisaks käsitleti küsimust ribalaiusest, mille eest France
         Télécom võttis tasu liitumisteenuse osutamisel, juba esimeses vastuväiteteatises ja täiendavas vastuväiteteatises. Faktiliste
         asjaolude kiri arvestab selles osas informatsiooniga, mida France Télécom esitas 3. mail ja 21. novembril 2002. Ka rahvusvahelise
         „ühendatavuse” küsimust käsitleti vastuväiteteatises. Faktiliste asjaolude kiri arvestas selgitustega, mida selle kohta esitas
         France Télécom ühes 13. novembri 2002. aasta kirjas. Lõpetuseks, esimene hinnang kuludele, mida võis ette näha uute abonentide
         osas, kui ka hinnang terviklikele kuludele esitati juba täiendavas vastuväiteteatises.   
      
      39      Lisaks on faktiliste asjaolude kirja teatud teave esitatud selgelt informatiivsena vastuseks WIN‑i märkustele. Ka vastuseks
         WIN‑i 27. septembri 2002 kirjale viitas komisjon faktiliste asjaolude kirjas abonentide kolimisega seotud kuludele, toonitades,
         et ei kavatse neid oma arvutuste tegemisel arvesse võtta. Müügitulemuste mõju osas toonitab komisjon faktiliste asjaolude
         kirjas, et see asjaolu ei võimalda teha järeldusi omahinnast odavama hinna kohta, kuid seda asjaolu võib kasutada arutelus
         WIN‑i 23. oktoobri 2002. aasta vastuses esitatud ettepaneku üle analüüsida eraldi igat uute abonentide lainet, eraldades need
         eelmiste või järgmiste perioodide abonentidest. Faktiliste asjaolude kirja põhjendused WIN‑i reklaami või sooduspakkumistega
         seotud kulude kohta kinnitavad, et neid kulusid võeti arvesse muutuvkulude arvutamisel täiendavas vastuväiteteatises, millele
         WIN sellele esitatud vastuses vastu vaidles. 
      
      40      Ainsad asjaolud, mida võib välja tuua kui komisjoni rakendatud arvutusmeetodi muudatuse põhjustajaid, on esiteks analüüsitud
         ajavahemike üksteisest eristamine ja teiseks kulude katmise kaalutud keskmise arvutus kliendibaasilt, arvestades asjakohase
         kahe teenuse pealt teenitud tulu.  
      
      41      Analüüsitud ajavahemike üksteisest eristamise osas tuleb viidata eespool punktidele 31‑33. 
      
      42      Mis puutub kulude katmise kaalutud keskmise arvutusse, milles on arvestatud kliendibaasilt teenitud tuluga, märgib komisjon,
         et „see muudatus on iseenesest vaid erinev aritmeetiline lähenemine, mida rakendati, arvestades suurt erinevust eXtense teenuse
         kulude ja tulude [ja] Wanadoo ADSL-i teenuse kulude ja tulude vahel – viimased olid võrreldes eXtense’iga kaks korda väiksemad”.
         Vaidlustatud otsuse lehekülje 77 joonealuses viites lisab komisjon, et „tema arvates ei ole ta seotud arvutusveaga, mis on
         tehtud menetluse eelnevas staadiumis, kui ta on andnud ettevõtjale võimaluse esitada oma märkused vea paranduse suhtes tema
         kaitseõiguse teostamise käigus, nagu ta seda käesolevas asjas [faktiliste asjaolude kirjaga] tegi”.          
      
      43      Vigade paranduse kohta tuleb märkida, et WIN on sellega igati nõus siis, kui see on talle soodne. Vastuses täiendavale vastuväiteteatisele
         pöörab WIN komisjoni tähelepanu viimase arvutustes tehtud vigadele. Faktiliste asjaolude kirjas parandab komisjon need vead
         WIN‑i vastuväideteta, või selgitab põhjuseid küsimustes, millele WIN vastu vaidleb. WIN‑i arvates ei saaks aga komisjon faktilisi
         asjaolusid sisaldavas kirjas parandada vigu talle mittesoodsas suunas, kuna nii muudetaks tema tegevuse suhtes esitatud vastuväidet.
         
      
      44      Seega tuleb kontrollida, kas selle parandusega muudetakse esialgselt kasutatud meetodit, mis on iseenesest uus vastuväide.
      
      45      Tuleb tõdeda, et kasutatud meetod on jätkuvalt sama, mida kasutati ka kohandatud muutuv- ja kogukulude katmise määra arvutamisel,
         ja kaalutud keskmise arvutustesse tehtud parandused või muudatused ei muuda kuidagi vastuväidet omahinnast madalama hinnaga
         müügi tegevuse kohta alates 2001. aasta algusest, mis on esitatud mõlemas vastuväiteteatises. Keskmise arvutuse puudumine
         esimeses vastuväiteteatises ei takista komisjoni jõudmast järeldusele, et kulusid ei kaetud, kuna kaetuse määra arvestatakse
         esiteks toodete kaupa (eXtense või Wanadoo ADSL).
      
      46      Lisaks selgub WIN‑i vastusest faktiliste asjaolude kirjale, et kuna komisjoni poolt faktiliste asjaolude kirjas arvesse võetud
         uutest asjaoludest tuleneb, et kohandatud muutuvkulude kaetuse määr ulatub üle 100%, siis muutis komisjon arvutusi selleks,
         et seda määra vähendada ja et jääda vastuväite juurde ajavahemikul 1. august–15. oktoober 2001 muutuvkulude katmata jätmise
         kohta. Selline eesmärk tundub olevat vastuolus aga asjaoluga, et komisjon on lõplikult vaidlustatud otsuses kohandatud muutuvkulude
         katmata jätmise perioodi lõppenuks lugenud 31. juuliga 2001. Selle argumendiga ei saa järelikult nõustuda. WIN ei ole seega
         tõendanud kasutatava meetodi muutmist faktiliste asjaolude kirjas. 
      
      47      WIN väidab ka seda, et vaidlustatud otsuses märgitud rikkumise kestus on pikem sellest, mis on märgitud vastuväiteteatistes,
         ilma et pooltele oleks antud võimalus selle kohta oma seisukoht esitada.  
      
      48      Esiteks tuleb märkida, et WIN ei vaidlustanud rikkumise algust ning selle edasilükkamist komisjon poolt 2001 aasta jaanuarist
         märsisse vastuväiteteatiste ja vaidlustatud otsuse vahepeal.   
      
      49      Mis puutub rikkumise kestuse pikendamisesse 2002. aasta juulist 15. oktoobrini, siis tuleb märkida, et kui mõlemas vastuväiteteatises
         oli rikkumise alguseks määratud 2001. aasta jaanuar, siis kumbki vastuväiteteatis ei viidanud sellele, millal rikkumine lõppes.
         Vastupidi, mõlemas oli täheldatud, et komisjon teeb WIN‑ile ettepaneku „rikkumine lõpetada”. Selline sõnastus viitas kahtlematult
         asjaolule, et komisjoni arvates ei olnud rikkumist veel lõpetatud. On kindel, et esimene vastuväiteteatis käsitleb asjaolusid,
         mis leiavad aset kaheteistkümne kuu vältel, ning täiendav vastuväiteteatis asjaolusid, mis leiavad aset kaheksateistkümne
         kuu vältel. Tõendite, mitte aga rikkumise enda ajaline piiramine konkreetse ajavahemikuga ei sea kahtluse alla nendes kahes
         dokumendis tehtud sõnaselgeid järeldusi. Näiteks viitab täiendav vastuväiteteatis: 
      
      „Analüüsi lõpetuseks leiab komisjon, et omahinnast madalama hinnaga müük, mida [WIN] praktiseeris alates 2001. aasta algusest,
         on käsitletav turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena […] Eespool toodud põhjusel teeb komisjon ettepaneku teha otsus,
         mille kohaselt peab [….WIN] rikkumise lõpetama […]”      
      
      50      Eeltoodust nähtub selgelt, et mõlemad vastuväiteteatised viitasid rikkumise kestusele, mille komisjon talle sel ajal kättesaadava
         informatsiooni alusel (vt selle kohta 7. juuni 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 100/80–103/80: Musique diffusion française
         jt v. komisjon, EKL 1983, lk 1825, punkt 15) hindas mitte lõppenuks. WIN ei ole ka väitnud, et ta võttis teatud meetmeid, mis väidetava
         rikkumise on lõpetanud. Alles vaidlustatud otsuses märgib komisjon, et „rikkumine lõpetati 15. oktoobril 2002, mil hakkas
         kehtima France Télécomi märtsis 2002 avaldatud hinnaalandus”.
      
      51      Faktiliste asjaolude kirja lõiku, mille kohaselt „ei tähenda need asjaolud seda, et vastuväiteteatistes märgitud perioodi
         tuleks pikendada”, tuleb tõlgendada sellele eelnevaid põhjendusi silmas pidades. Asjaolu, et faktiliste asjaolude kiri viitab
         „2002. aasta kohandatud kogukuludele” (vt lk 6) ja mitmed andmed käivad esimese üheksa kuu kohta või lausa kõigi 2002. aasta
         kaheteistkümne kuu kohta (vt lisad 15.1 ja 15.2, 20, 21 ja 22), viitavad rikkumise jätkumisele. Samuti nähtub WIN‑i vastusest
         faktiliste asjaolude kirjale, et ta sai aru, et rikkumine kestis edasi. Mitmed tema vastuse osad käivad just esimese üheksa
         kuu kohta või lausa kogu 2002. aasta kohta. Ta esitas nimelt tabeli pealkirjaga „Reklaam/ADSL‑i ühenduste kasv”, mis puudutas
         perioodi kuni 2002 detsember, ja sama pealkirja all graafiku, milles hõlmati ajavahemikku 2001. aasta jaanuar kuni 2002. aasta
         september. Lisaks väljendas WIN selles vastuses ka oma seisukoha muutuvkulude katmise määra kohta kuni 30. septembrini 2002.
         Lõpuks vaidlustab WIN samas vastuses ka tulu 37,03 eurot abonendi kohta, mida komisjon arvestas perioodil 15. veebruar kuni
         september 2002. WIN ei saa seega väita, et tema kaitseõigust on rikutud (vt selle kohta 15. märtsi 2000. aasta otsus liidetud
         kohtuasjades T‑25/95, T-26/95, T‑30/95 – T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95,
         T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 ja T‑104/95: Cimenteries CBR jt v. komisjon, EKL 2000, lk II‑491, punkt 576).
      
      52      Seega tuleb hageja argument rikkumise kestuse pikendamise kohta tagasi lükata.
      
      53      Kuna mingit kaitseõiguse rikkumist ei tuvastatud, tuleb käesolev väide tagasi lükata. 
      
      B –  Väide põhjenduse puudumise kohta
      1.     Poolte argumendid
      54      Olulise menetlusnormi rikkumise väites märgib WIN ka seda, et komisjon seab ilma motiveerimata kahtluse alla igale ettevõtjale
         laieneva õiguse juhinduda heas usus oma konkurentide hindadest. See õigus tuleneb Euroopa Kohtu praktikast ja komisjon eelnevast
         otsustuspraktikast. WIN lisab, et kuna vaidlustatud otsus erineb oluliselt eelnevatest otsustest, peab komisjon oma põhjendused
         esitama väga selgelt.       
      
      55      Komisjoni hinnangul piisab viitest vaidlustatud otsuse põhjendustele 314–331, tuvastamaks, et väide asjakohase põhjenduse
         puudumise kohta on ilmselgelt alusetu.      
      
      2.     Esimese Astme Kohtu hinnang
      56      Esiteks tuleb märkida, et vaidlustatud otsuses on esitatud 18 põhjendust (põhjendused 314-331) argumenteerimaks juhindumist
         konkurentside hindadest. Komisjon analüüsib seda juhindumist esmalt põhimõtete tasandil ja siis turul tegeliku positsiooni
         võtmise tasandil, võrreldes asjassepuutuvate konkurentidega, analüüsides lõpuks faktilisi asjaolusid, mille alusel ta WIN-i
         suhtes otsuse tegi.
      
      57      Komisjon on seega selles osas oma põhjendamiskohustuse täitnud. Vastavalt WIN-i viidatud kohtupraktikale on komisjon oma otsust
         põhjendanud, kui ta märgib selles ära faktilised asjaolud, millest sõltub meetme juriidiline õigustatus, ja põhjendused, mis
         viisid ta otsuse vastuvõtmiseni (26. novembri 1975. aasta otsus kohtuasjas 73/74: Fabricants de papiers peints, EKL 1975,
         lk 1491, p. 30).
      
      58      Isegi kui tunnistada, et komisjon oleks käesolevas asjas pidanud esitama oma argumentatsiooni selgemalt, ei saa igal juhul
         väita, et põhjendus puudub.  
      
      59      Nimelt vastupidi sellele, mida väidab WIN, ei piirdu komisjon kokkuvõtliku põhjendusega ning lihtsa ja lakoonilise kinnitusega,
         et turgu valitseva seisundiga ettevõtja ei saa juhinduda oma konkurentide hindadest, kui see hind jääb alla tema kulutuste.
         Ta täpsustab oma seisukohta vaidlustatud otsuse põhjenduses 315, tuues joonealuses viites mitmeid näiteid kohtupraktikast.
         See põhjendus on sõnastatud alljärgnevalt:
      
      „Esiteks, põhimõtte seisukohast tuleb kinnitada, et uued turule sisenejad või ettevõtjad, kellel ei ole turgu valitsevat seisundit,
         võivad teatud kindlaks perioodiks soodsaid hindu kehtestada. Nende ainus eesmärk on tõmmata tarbijate tähelepanu toote kui
         sellise olemasolule palju veenvamal viisil, kui seda on lihtne reklaam, ning nendel pakkumistel ei ole negatiivset mõju turule.
         Samas turgu valitsevas seisundis ettevõtja juhindumine tema turgu valitsevat seisundit mitteomava konkurendi soodushindadest
         ei ole õigustatud. Kuigi on tõsi, et põhimõtteliselt ei ole turgu valitsevas seisundis oleval ettevõtjal keelatud oma konkurentide
         hindadest juhinduda, ei ole tal seda õigust siis, kui selle tagajärjel ei suuda turgu valitsevas seisundis ettevõtja katta
         oma asjakohase teenuse kulusid. Kuigi turgu valitsev seisund ei saa sellises seisundis ettevõtjat jätta ilma õigusest kaitsta
         oma ärihuvisid, kui neid peaks ohustatama, ei saa sellist tegevust lubada, kui tegevuse eesmärk on just nimelt seda seisundit
         tugevdada ja kuritarvitada. Samuti lasub turgu valitsevas seisundis ettevõtjal eriline kohustus mitte kahjustada oma tegevusega
         tõhusat konkurentsi ja mitte moonutada konkurentsi ühisturul.” 
      
      60      Väitega asjakohase põhjenduse puudumise kohta ei saa seega nõustuda, mistõttu tuleb menetlusnormide rikkumise väide tervikuna
         tagasi lükata.  
      
      C –  Väide, et rikuti karistuse isiklikkuse põhimõtet
      1.     Poolte argumendid
      61      WIN on seisukohal, et komisjon on ilmselgelt rikkunud karistuse isiklikkuse põhimõtet, pannes talle süüks tegusid, mille ta
         omistab France Télécomile ja mille osas WIN-ile ega France Télécomile ei antud võimalust oma seisukohta esitada. Komisjon
         on ajanud segamini WIN-ile ja France Télécomile süüks pandavad teod. Ta kirjeldab neid tegusid kui kooskõlastatult läbiviidud
         tegevusprogrammi või ühist strateegiat, mille määras kindlaks France Télécomi kontsern. Menetlus puudutab aga ainult WIN-i.
         Seega on tegemist „oluliste kõrvalekaldumistega menetluses”.
      
      62      Oma argumendi põhjendamiseks viitab WIN oma hagis mitmele vaidlustatud otsuse ja täiendava vastuväiteteatise lõigule. 
      
      63      WIN väidab ka, et põhjenduses 145 on komisjon kritiseerinud WIN-i ja tema peamise aktsionäri rakendatud meetmeid, mis võeti
         selleks, et hoida ära konkurentide edasiarenemist ja moonutada tema kasuks kiire Internetiühenduse turgu. WIN viitab ka vaidlustatud
         otsuse põhjendusele 285, milles märgitakse ära „ühine plaan” ning milles toonitatakse, et „tütarettevõtja strateegia ei ole
         täielikult lahutatav emaettevõtja eesmärkidest”, ning põhjendusele 286, milles komisjon peab „huvitavaks viidata ka France
         Télécomi tegevusele hulgimüügiturul”.       
      
      64      Samuti on WIN-i arvates komisjon täiendavas vastuväiteteatises väitnud, et osa tema poolt esile toodud tegudest on „omistatavad
         France Télécomile”, kinnitades samas, et „[WIN-i] ja France Télécomi vahelise suhte intensiivsus [oli] selline [...] et oli
         võimatu arvata, et nende kahe üksuse strateegiad ei [olnud] tihedalt seotud”. Komisjon kinnitas ka seda, et WIN-i hinnapoliitika
         tulenes tema ja France Télécomi vahelisest „kooskõlastatud tegevusprogrammist”.  
      
      65      Komisjon vastab, et piisab vaid viitest vaidlustatud otsuse resolutiivosale, näitamaks, et ainus puudutatud ettevõtja oli
         WIN. Vaidlustatud otsus ei olnud adresseeritud France Télécomile, kuna talle turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ette
         ei heidetud. Komisjon möönab, et vaidlustatud otsuses on tehtud viiteid France Télécomile tema keskse telefonivõrkude operaatori
         positsiooni ja WIN-i enamusaktsionäri staatuse tõttu. Need asjaolud omasid tähendust rikkumise toimepanemise aja turusituatsiooni
         mõistmiseks. 
      
      2.     Esimese Astme Kohtu hinnang
      66      Tuleb meenutada, et tulenevalt karistuste ja sanktsioonide individuaalsuse põhimõttest tohib ettevõtjat karistada üksnes tegude
         eest, mida talle individuaalselt ette heidetakse; seda põhimõtet kohaldatakse kõigis haldusmenetlustes, mis võivad kaasa tuua
         sanktsiooni ühenduse konkurentsinormide alusel (vt 13. detsembri 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-45/98 ja T-47/98:
         Krupp Thyssen Stainless ja Acciai speciali Terni v. komisjon, EKL 2001, lk II‑3757, punkt 63). 
      
      67      Võib kinnitada, et vaidlustatud otsusest nähtub, et komisjon süüdistab WIN-i rikkumiste eest, mille on toime pannud France
         Télécom, kuid mis pandi süüks WIN‑ile. Need vaidlustatud otsuse lõigud, mille suhtes WIN väidab, et neis kritiseeritakse France
         Télécomi tegevust, asetsevad kõik vaidlustatud otsuse kahes alapunktis (osa I, G, punkt 4 ja osa II, D, punkt 3, alapunkt c),
         milles käsitletakse rikkumise üldisse konteksti puutuvaid asjaolusid ja mille eesmärk on selgelt kirjeldada taustsüsteemi,
         milles WIN-i rikkumine aset leidis. 
      
      68      Viited France Télécomile on seega õigustatud asjaomase turu kirjelduse tõttu. France Télécomil oli nimelt asjaomasel turul
         väga spetsiifiline positsioon, kuna telefonioperaatorina oli ta möödapääsmatu isik enamusele Internetiteenuse pakkujatele.
         France Télécom on pikaajaline telekommunikatsiooniteenuste pakkuja Prantsusmaal. Ta opereerib kaugside võrke Prantsusmaa territooriumil,
         mida kasutatakse Interneti-ühenduseks. Talle kuulub lähiside telekommunikatsioonivõrk, kuhu on ühendatud kõik telefoniabonendid.
         Vaidlusalusel ajavahemikul oli ADSL teenuse pakkumiseks France Télécomi lähisidevõrgu kasutamine möödapääsmatu (vaidlustatud
         otsuse põhjendus 231). France Télécom esitab nende teenuste osutamise eest arved oma klientidele, kelleks on ka WIN (vaidlustatud
         otsuse põhjendused 42-59). France Télécomi hindade alandamisel on seega mõju ka WIN-i kuludele. France Télécomi sellise keskse
         positsiooni ja WIN-i enamusaktsionäri staatuse tõttu kaasati ta haldusmenetlusse.
      
      69      Lisaks täpsustab komisjon veel, et need üldisse konteksti puutuvad asjaolud, „mis on [WIN-ile] süüks pandavad vaid osaliselt
         ja ei ole käsitletavad vastuväidetena tema tegevusele”, omavad tähtsust selleks, et käesolevat asja mõista (vaidlustatud otsuse
         põhjendus 145), ja „selleks, et paremini hinnata [WIN] strateegia ulatust ja selle asetsemist üldises strateegias tervikuna,
         tasub tütarettevõtja tegevust analüüsida kogu France Télécomi kontserni problemaatika seisukohast” (vaidlustatud otsuse põhjendus 285),
         lisades, et põhjendustes 286–290 kirjeldatud asjaolud „ei ole käsitletavad vastuväidetena [WIN-i] tegevusele”, vaid et „tütarettevõtja
         strateegia ei ole täielikult lahutatav emaettevõtja eesmärkidest”.        
      
      70      Seega nähtub vaidlustatud otsusest – milles komisjon on jätkuvalt täpsustanud, et konteksti kirjeldavad teksti osad ei ole
         käsitletavad vastuväidetena hageja vastu –, et komisjon ei ole WIN-ile France Télécomi tegevust süüks pannud. 
      
      71      Seega tuleb tagasi lükata väide, et rikuti karistuse isiklikkuse põhimõtet.
      
      D –  EÜ artikli 82 rikkumine 
      72      WIN on seisukohal, et komisjon on mitmeti rikkunud EÜ artiklit 82. Turgu valitseva seisundi osas on komisjon turu määratlenud
         ebatäpselt ja leidnud ekslikult, et WIN-il on sellel turgu valitsev seisund. Turgu valitseva seisundi kuritarvitamise osas
         leiab ta, et komisjon rakendas kulude katmise testi, mis oli vastuolus EÜ artikliga 82 nii arvessevõetud kulude seisukohast
         kui ka rakendatud arvutusmeetodi seisukohast; ühtlasi tegi ta raskeid arvutusvigu. Omahinnast madalama hinna testimisel eiras
         komisjon WIN‑i põhiõigust juhinduda oma konkurentidest. Lisaks rikkus ta õigusnorme ka ilmset hindamisviga tehes, järeldades,
         et eksisteeris omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia ja leides, et kahjumi tagasiteenimise tõendamine ei ole vajalik.
         
      
      1.     Turgu valitsev seisund
      a)     Väär turu määratlus 
       Poolte argumendid
      73      WIN on seisukohal, et komisjoni poolne aeglase ja kiire Interneti-ühenduse eristamine kodukasutajate puhul tugineb väga puudulikule
         ja vastuolulisele analüüsile. Tema arvates esineb vaid üks Interneti-ühenduse turg, mis katab nii aeglast kui kiiret ühendust.
         Seda tõendab asjaolu, et on tekkinud keskmise kiirusega ADSL-i teenuse pakkumine.  
      
      74      Komisjon tunnistab, et aeglast ja kiiret Interneti-ühendust kasutatakse ühiselt ja et teatud ulatuses on need omavahel asendatavad,
         kuid ta keeldub sellest kaugemaid järeldusi tegemast. 
      
      75      Lisaks on aeglase ja kiire Interneti-ühenduse vahel reaalne konkurents, mis tuleneb nende kahe tüübi Interneti-ühenduse tüübi
         loendamatutest pakkumistest ning sellest, et kasutajad näitavad nende kahe ühenduse iseloomulike tunnuste suhtes üles suhteliselt
         vähe huvi. 
      
      76      Ja lõpuks ei ole komisjoni järjepideva otsustuspraktika kohaselt pelk erinevus mugavuse või kvaliteedi tasemes piisav selleks,
         et määratleda erinevaid asjaomaseid turge, kui toote kasutusotstarve on sarnane. WIN‑i läbiviidud küsitlus näitab ka, et 80%
         juhtudel kasutasid abonendid sama tüüpi seadmeid ja funktsioone.  
      
      77      Komisjon aga viitab argumentatsioonile, mille ta vaidlustatud otsuses (põhjendused 169‑204) pühendas aeglase ja kiire ühenduse
         eristamisele. Ta kinnitab, et on seal piisavalt selgitanud erinevusi kasutamisotstarbes, tehnilistes eripärades ja kiirustes
         ning ka erinevusi teenuste hinnas ja iga abonendi pealt teenitavas tulus, mistõttu tuleb neid kahte turgu eristada. Mis puutub
         asendatavusse, siis väidab komisjon, et ainus asendamine, mis tuvastati, on täiesti asümmeetriline, kuna toimib vaid ühes
         suunas, st aeglane ühendus asendatakse kiirega. Komisjoni hinnangul on tänapäeval aeglase ja kiire ühenduse eristamine üleüldiselt
         tunnustatud asjaolu.   
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      78      Tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktikast (9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 322/81: Michelin v. komisjon, EKL 1983, lk 3461, punkt 37, 30. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas T­65/96: Kish Glass v. komisjon, EKL 2000, lk II­1885, punkt 62 ja 17. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑219/99: British Airways v. komisjon, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 91) tuleneb, et ettevõtja seisundi – võimalikult turgu valitseva
         seisundi – kontrollimiseks teatud kindla majandussektori turul tuleb konkurentsi võimalikkust hinnata just selle turu seisukohast,
         arvates ühte kategooriasse tooted või teenused, mis oma iseloomulikelt tunnustelt on eriti sobivad pidevat nõudlust rahuldama
         ja mis on minimaalselt äravahetatavad teiste toodete või teenustega. Arvestades ka seda, et asjaomase turu määratlemine on
         vajalik selleks, et hinnata, kas asjassepuutuv ettevõtja saab takistada tõhusa konkurentsi säilimist ja käituda olulisel määral
         sõltumatult tema konkurentidest ja käesolevas asjas ka teenuse osutajatest, ei saa piirduda vaid asjakohast teenust iseloomustavate
         objektiivsete tunnuste hindamisega, vaid arvesse tuleb võtta ka konkurentsi tingimusi ning nõudluse ja pakkumise vahekorda
         sellel turul.       
      
      79      Kui tootel on mitu kasutusotstarvet ja need erinevad kasutusotstarbed vastavad majanduslikele nõudlustele, mis on ka erinevad,
         siis tuleb tunnistada, et olevalt asjaoludest võivad need tooted kuuluda erinevatele turgudele, omades võimalikult ka erinevaid
         iseloomulikke tunnuseid konkurentsitingimuste ja struktuuri seisukohast. Selle asjaolu pinnalt ei saa aga siiski teha järeldust,
         et antud toode moodustab ühe ja sama turu kõikide teiste selliste toodetega, millega see võidaks asendada tema võimalike erinevate
         kasutamisotstarvete tõttu ja millega toode võib konkureerida.
      
      80      Asjaomase turu (relevant market) määratlusse kuulubki, et selle turu toodete vahel toimib tõhus konkurents, mis arvestades turu kõigi toodete sama kasutusotstarvet,
         eeldab nende piisavas ulatuses asendatavust (13. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 85/76: Hoffmann-La Roche v. komisjon, EKL 1979, lk 461, punkt 28). 
      
      81      Samuti nähtub komisjoni teatisest asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses (EÜT 1997, C 372, lk 7 ELT eriväljaanne
         8/1, lk 155, punkt 7), et „[a]sjaomane tooteturg hõlmab kõiki neid tooteid ja/või teenuseid, mis tarbijate seisukohast on
         oma iseloomulike tunnuste, hindade ja otstarbekohase kasutuse põhjal omavahel vahetatavad ja asendatavad”. 
      
      82      Tuleb tunnistada, et aeglase ja kiire Interneti-ühenduse erisus ei seisne lihtsalt kiire ja aeglase ühenduse mugavus- või
         kvaliteeditaseme vahes. Komisjoni poolt esitatud asjaoludest nähtub (vaidlustatud otsuse põhjendus 175), ilma, et WIN sellele
         vastu vaidleks, et teatud kiirühenduse korral kasutatavad seadistused, milleks näiteks on väga suuremahuliste failide allalaadimine
         ja interaktiivsed mängud võrgus, ei ole kasutatavad aeglase ühenduse korral. WIN on ka vastuväiteteatise 4. märtsi 2002. aasta
         vastuses kinnitanud, et esineb „ADSL‑ile spetsiifilisemaid audiovisuaalseid/multimeedia tegevusi”. Centre de recherche pour
         l’étude et l’observation des conditions de vie (Crédoc) (elutingimuste uurimiskeskus) poolt WIN‑i tellimusel tehtud ja hagiavaldusele
         lisatud uuringus mainitakse ka uusi võimalusi, mida Internet pakub eXtense teenuse kaudu ja mis on spetsiifilised kiirühendusele,
         st võimalused mängida mänge võrgus, kuulata võrgus raadiot, vaadata telekat ning sooritada oste. Sama uuringu kohaselt on
         ka kiirühenduse abonent võrgus palju tihedamini ja keskmiselt palju kauem kui aeglase ühenduse abonent.  
      
      83      Mis puutub erinevaid tehnilisi eripärasid ja kiiruseid, siis nähtub komisjoni kinnitustest (vaidlustatud otsuse põhjendused 181‑187),
         mida hageja ei ole vaidlustanud, et kiire Interneti-ühenduse üks oluline tehniline eripära seisneb kasutatavate modemite erilisuses.
         Kiire Interneti-ühenduse modemit ei saa kasutada aeglaseks ühenduseks ja vastupidi (vaidlustatud otsuse põhjendus 181). Lisaks
         on kiirühenduse puhul ühendus alaline ja telefoniliin vaba.   
      
      84      Prantsusmaa turu suhtes tuleb ka märkida, et analüüsitud ajavahemikul pakutavate kiirühenduste puhul oli tegu allalaadimiskiirustega
         512 kbits/s (vaidlustatud otsuse põhjendus 185). Tüüpiliselt pakutav aeglane ühendus (piiratud 56 kbits/s) ja ISDN pakkumised
         (Integrated Services Digital Network) (64 või 128 kbits/s) võimaldavad neli kuni kümme korda aeglasemat ühendust. ADSL pakkumised,
         mis ulatuvad allalaadimiskiirusteni 128 kbit/s, mis hageja sõnul on näide aeglase ja kiire Interneti-ühenduse kattuvusest,
         tulid turule alles vaidlustatud otsuses analüüsitud perioodi lõpus. Lisaks jääb ka 128 kbits/s pakkumise korral erinevus kiire
         ja aeglase ühenduse vahel väga oluliseks. Kiiruste erinevus oli seega asjakohasel ajavahemikul märkimisväärne.
      
      85      Kasutamisotstarbe, tehniliste eripärade ja kiiruste erinevusele lisandub ka kiire ja aeglase ühenduse oluline erinevus hinnas
         (vaidlustatud otsuse põhjendused 188‑192). 
      
      86      Mis puutub asendatavuse tasemesse, siis tuleb lisaks eespool punktis 78 viidatud kohtupraktikale meelde tuletada ka komisjoni
         teatises asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses sätestatud hindamiskriteeriume (vt eespool punkti 81).
      
      87      Selle teatise punktis 17 täpsustab komisjon, et „[v]astus tuleb anda küsimusele, kas poolte kliendid võtaksid vaadeldavate
         toodete […] väikese (5–10 %), kuid püsiva hinnatõusu tõttu kasutusele kergesti kättesaadavad asendustooted […]”[Euroopa Kohtus
         täpsustatud tõlge].
      
      88      Vaidlustatud otsuse põhjenduses 193 möönab komisjon selgelt, et teatud ulatuses on aeglane ja kiire ühendus asendatavad. Ta
         lisab aga põhjenduses 194, et see leiab aset väga ebasümmeetriliselt, kuna kiirühenduse klientidest läheb aeglasele ühendusele
         üle vaid murdosa, võrreldes üleminekuga vastupidises suunas. Komisjoni hinnangul peaks juhul, kui tooted oleksid nõudluse
         seisukohast igakülgselt asendatavad, olema ühenduse vahetajate arv kui mitte identne, siis vähemalt samas suurusjärgus.  
         
      
      89      Selles osas tuleb esiteks märkida, et WIN‑i poolt kogutud andmetest, mis on ära toodud vaidlustatud otsuse tabelis 7, et kiirühenduse
         abonentide arv, kes vahetasid oma ühenduse aeglase ühendusega kogupakkumiste vastu, oli analüüsitud ajavahemikul väga väike,
         olenemata nende teenuste hinnaerinevusest, mis oleks pidanud mitmeid Interneti kasutajaid kallutama otsustama aeglase ühenduse
         kasuks. See oluline ebaproportsionaalsus kiirühenduse vahetamise määras aeglase ühenduse vastu ja vastupidi ei toeta argumenti
         nende kahe teenuse omavahelisest vahetatavusest tarbija seisukohast. Hagiavalduses ei ole WIN ka esitanud ühtegi täpset asjaolu,
         mis selle analüüsi õigsuse kahtluse alla seaks.  
      
      90      Samuti nähtub ühest komisjoni tellitud küsitlusest, mille WIN on hagiavaldusele lisanud, et kiire Interneti-ühenduse hinna
         tõstmisel 5–10% jääksid 80% kiirühenduse abonentidest seda teenust edasi tellima. Kohaldades komisjoni teatise asjaomase turu
         mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses punkti 17 (vt eespool punkti 87) on see suur protsent abonente, kes kiirühendust
         5‑10% hinnatõusu korral ära ei vahetaks, tugev märk asendamatusest nõudluse seisukohast. 
      
      91      Kõigi eeltoodud asjaolude alusel võib järeldada, et komisjon on õigesti järeldanud, et kiire ja aeglase Interneti-ühenduse
         omavaheline vahetatavus ei ole piisav, ja ta on õigesti määratlenud asjaomase turu kui Interneti kiirühenduse turu kodukasutajatele.
         
      
      b)     Turgu valitseva seisundi puudulik analüüs
       Poolte argumendid
      92      WIN‑i arvates on komisjon vääralt leidnud, et tal on turgu valitsev seisund. Nimelt on komisjoni analüüsis olulisi puudusi.
         
      
      93      Areneval turul ei saa turupositsiooni mingil juhul hinnata isikule kuuluva turuosa kaudu. Sellisel turul tuleb arvestada turu
         dünaamikat, hinnates mitte ainult hetke, vaid ka potentsiaalset konkurentsi. WIN‑i arvates on potentsiaalsete abonentide arv
         väga suur, arvestades Prantsuse kodukasutajate halba tehnilist varustatust. WIN‑i hinnangul on ta tõendanud uute operaatorite
         tulekut sellele turule ja pakkumiste mitmekordistumist, millele kaasnes hindade alanemine.
      
      94      Need asjaolud viitavad konkurentsi jõulisusele tõketeta turul, millel WIN ei saa seetõttu turgu valitsevat seisundit omada.
         
      
      95      WIN heidab komisjonile ette, et viimane ei ole seda mingilgi määral arvesse võtnud ja on piirdunud tema turuosa analüüsiga
         kiirühenduse turul ajavahemikul 31. detsember 2002–31. august 2002. Rohkem kui 10-punktiline turuosa langus 2002. aasta augusti
         ja 2003. aasta märtsi vahelisel perioodil annab tunnistust konkurentsi olemasolust ja turu arenemisest.  
      
      96      Lisaks väidab WIN, et kuulumist olulisi rahalisi vahendeid omavasse kontserni ja laiaulatusliku müügivõrgu olemasolu ei tohiks
         arvesse võtta ilma, et arvestataks ka konkurentide olukorda. Komisjon ei ole põhjalikult analüüsinud äriühingute AOL, T‑Online/Club‑Internet
         ja Tiscali olukorda, kes samuti „toetusid” erakordset rahalist võimsust omavatele suurtele kontsernidele, kellel on ka laiaulatuslik
         müügivõrk.        
      
      97      Lõpetuseks väidab WIN, et tema telefoniraamatute koostamise ja Interneti-ühenduse teenuse ühendamine ei peaks olema vaadeldav
         talle rahalist võimsust lisava asjaoluna, mille abil tõendada tema turgu valitsevat seisundit kiire Interneti-ühenduse turul
         Prantsusmaa territooriumil. Esiteks oli see võimalus ka teistel konkurentidel, nagu näiteks T‑Online’il, ja teiseks oli Wanadoo
         kontsern väga edukalt võimeline vastama oma ISP tegevuse nõudlusele ilma, et tal oleks olnud vaja kasutada tulu, mida ta teenis
         telefoniraamatute avaldamisest.  
      
      98      Komisjon vaidleb vastu asjaomase turu arenevale staadiumile analüüsitud ajavahemikul. Ta väidab, et WIN‑i turuosa vaidlusalusel
         perioodil tõusis jätkuvalt. Komisjon leiab, et WIN ei ole kahtluse alla seadnud vaidlustatud otsuses esitatud analüüsi koosmõjude
         ja eelistuste kohta, mis WIN‑il olid tänu France Télécomi kontserni tehnilisele, logistilisele ja kaubanduslikule „toetusele”.
         
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      99      Esiteks tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tõendab turgu valitsevat seisundit asjaolu, et asjassepuutuval
         ettevõtjal on majanduslik võimsus, mis lubab tal takistada tõhusa konkurentsi säilimist asjaomasel kaubaturul, võimaldades
         tal tegutseda arvestataval määral sõltumatult konkurentidest, varustajatest ja ka ostjatest (vt eespool punktis 78 viidatud
         kohtuotsus Michelin v. komisjon, punkt 30 ja 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑65/98: Van den Bergh Foods v. komisjon, EKL 2003, lk II‑4653, punkt 154). Kohe esmalt tuleb märkida, et komisjon ei pea turgu valitseva seisundi olemasolu
         tõendamiseks tõendama, et teatud ettevõtja konkurendid on turult kasvõi ajutiselt välja tõrjutud.  
      
      100    Lisaks tuleb märkida, et kuigi turuosa tähendus võib turuti erineda, siis väga suured turuosad tõendavad juba iseenesest turgu
         valitseva seisundi olemasolu, kui just ei esine erilisi asjaolusid (eespool punktis 80 viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche
         v. komisjon, punkt 40 ja 28. aprilli 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑221/95: Endemol v. komisjon, EKL 1999, lk II‑1299, punkt 134). Euroopa Kohus on 3. juuli 1991. aasta otsuses kohtuasjas C-62/86: AKZO v. komisjon (EKL 1991, lk I‑3359, punkt 60) leidnud, et sellega on tegemist 50% turuosa korral. 
      
      101    Konkurentsi, isegi väga elujõulise konkurentsi olemasolu teatud turul ei välista sellel turgu valitseva seisundi esinemist,
         kuna viimast iseloomustab põhiliselt võime tegutseda ilma, et turustrateegias tuleks konkurentsiga arvestada, ja ilma, et
         selline tegevus tekitaks talle kahjulikke mõjusid (vt eespool punktis 80 viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche v. komisjon, punkt 70, vt ka 14. veebruari 1978. aasta otsus kohtuasjas 27/76: United Brands v. komisjon, EKL 1978, lk 207, punktid 108‑129). Seega on konkurentsi olemasolu turul küll asjakohane asjaolu, eriti turgu
         valitseva seisundi olemasolu hindamise seisukohast, kuid see ei ole iseenesest määrav asjaolu.    
      
      102    Nendest kriteeriumitest lähtudes tuleb kontrollida, nagu kinnitab ka komisjon, kas WIN-il oli asjaomasel turul turgu valitsev
         seisund.  
      
      103    Mis puudutab turuosasid, siis tuleb märkida, et vastavalt vaidlustatud otsuses esitatud tabelile 8 ulatub WIN‑i turuosa kiirühenduse
         turul 31. märtsi 2001. aasta seisuga 50%‑ni, tõuseb 72%‑ni 31. märtsiks 2002 ja jääb stabiilselt sellele tasemele kuni 2002.
         aasta augustini. Esimese Astme Kohtu esitatud küsimustele antud poolte vastustest nähtub, et turuosa langes seejärel 2002. aasta
         oktoobriks 63,6%-le WIN‑i andmete kohaselt ning tasemele, mida komisjon hindab olevat 63,4 ja 71% vahel, olenevalt allikast.
         WIN on seega kogu vaidlusaluse perioodi jooksul hoidnud väga olulist turuosa, mis on viidatud kohtupraktika tähenduses iseenesest
         käsitletav tõendina turgu valitseva seisundi olemasolu kohta, kui just ei esinenud erilisi asjaolusid.     
      
      104    Mis puutub turuosa vähenemisesse 2002. aasta augusti ja oktoobri vahelisel perioodil, siis tuleb märkida, et turuosa suur
         langus ei saa iseenesest tõendada turgu valitseva seisundi puudumist (vt selle kohta 8. oktoobri 1996. aasta otsus liidetud
         kohtuasjades T-24/93–T-26/93 ja T-28/93: Compagnie maritime belge transports jt v. komisjon, EKL 1996, lk II-1201, punkt 77). Isegi kui lähtuda WIN‑i poolt esitatud arvudest, jääks WIN‑i turuosa rikkumise
         lõpus ikkagi oluliseks.
      
      105    WIN väidab siiski, et turuosad on vähenäitavad märgid areneva turu puhul, mida iseloomustab veel väljakujunemata klientuur.
         
      
      106    Esimese Astme Kohus leiab, et turuolukorra kohta antud informatsiooni kohaselt, mis on esitatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 218
         ning mida WIN ei ole vaidlustanud, oli asjaomane turg märtsis 2001, st komisjon hinnangul rikkumise alguses, läbinud juba
         kindlasti alg- või eksperimentaalfaasi. Nimelt hakkas kiirühenduse turg Prantsusmaal arenema alates 1997. aastast. WIN‑i ADSL
         teenused ja tema konkurentide esimesed vastavad äripakkumised tehti 1999 aasta lõpus. 2000. aasta juuni lõpus oli kodukasutajatele
         pakutava kiire Internetiühenduse turul kliente juba 100 000 abonendi ringis ja 2000. aasta lõpus ületas abonentide arv Prantsusmaal
         180 000 piiri. 2001. aasta esimese kvartali jooksul arenes turg enam kui 5000 uue abonendi võrra nädalas. Rikkumise alguseks
         loeti aga alles 2001. aasta märtsi, nagu see on märgitud vaidlustatud otsuse põhjendusse 71, sest komisjoni arvates ei olnud
         turg kuni selle ajani „veel [...] piisavat välja arenenud, et „omahinnast madalama hinnaga müügi test” annaks märkimisväärse
         tulemuse”, ning ta jättis asjakohaselt selle turu algperioodi oma analüüsist välja.        
      
      107    Kindel on see, et tegemist on jõudsalt kasvava turuga, kuid see asjaolu ei saa välistada konkurentsieeskirjade kohaldamist
         ja eelkõige nende normide kohaldamist, mis on sätestatud EÜ artiklis 82.     
      
      108    Vaidlusalusel perioodil ei iseloomustanud seda jõudsalt kasvavat turgu oluline ebastabiilsus. Samas on ilmnenud vastupidine
         asjaolu, et turul tekkis suhteliselt stabiilne hierarhia, kus WIN‑il oli liidripositsioon. 
      
      109    Siinkohal tuleb märkida, et vaidlustatud otsuse põhjendustes 213‑215 on komisjon WIN‑i turgu valitseva seisundi analüüsi täiendamiseks
         võrrelnud WIN‑i ja tema konkurentide turuosasid vaidlusalusel perioodil. Selle analüüsi kohaselt, mida hageja ei vaidlusta,
         on WIN‑il olnud alati kaheksa korda rohkem ADSL abonente, võrreldes tema suurima konkurendiga. Vastavalt kohtupraktikale on
         asjassepuutuva ettevõtja turuosa tema konkurentide turuosade suhtes märk turgu valitsevast seisundist (vt eespool punktis 80
         viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche v. komisjon, punkt 48).
      
      110    WIN väidab aga siiski, et sellisel turul tuleb arvestada turu dünaamikat, hinnates mitte ainult hetke, vaid ka potentsiaalset
         konkurentsi. 
      
      111    Selle kohta piisab, kui märkida, et WIN‑i enda tulevikuprognooside kohaselt, mis on tehtud 2001. aasta märtsis, peaks WIN‑ile
         2004. aasta lõpuks kuuluma kogu turul 55%. 2001. aasta juunis on WIN oma turule sisenemise prognoosi ise ümber hinnanud. Ta
         arvas seega, et hoiab enamat kui ¾ ADSL-i turust kuni 2004. aasta lõpuni ja vähemalt 60% kodukasutajate kiirühenduse turust
         (vaidlustatud otsuse põhjendus 220 ja joonealune viide nr 255). Samad andmed näitavad, et WIN ise pidas potentsiaalset konkurentsi
         vähetähtsaks. Järelikult ei saa asjaomase turu olukorrast järeldada, et turuosad eriti midagi ei näita. 
      
      112    Lisaks võttis komisjon WIN‑i turupositsiooni analüüsides vaidlustatud otsuse põhjendustes 223‑246 arvesse ka asjaolu, et WIN‑il
         oli tänu France Télécomi kontserni „toetusele” väga olulisi eeliseid, mis aitasid kaasa tema turgu valitseva seisundi tekkimisele.
         
      
      113    Selle kohta tuleb märkida, et vastupidi WIN‑i märgitule on komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 226‑228 piisavalt analüüsinud
         WIN‑i viidatud konkurentide, st AOL‑i, T‑Online’i ja Tiscali olukorda. Ta tegi põhjenduses 228 järelduse, et olenemata asjassepuutuvate
         kontsernide võimalustest toetada investeeringuid ja nende Prantsusmaa tütarühingute turustusinitsiatiive, ei oleks ükski neist
         saanud väita, et nad pakuvad Prantsusmaal nii olulist tehnilist, logistilist ja turustusvõrgu „tuge” nagu WIN‑ile pakkus France
         Télécom.   
      
      114    Esiteks, mis puudutab suurt turustusvõrku, mis WIN‑i arvates oli ka konkurentidest kontsernidel, siis tuleb toonitada, et
         Prantsusmaa territooriumil, mis on ainus vaatlusalune territoorium, ei saavuta need igal juhul kaugeltki niisugust suurust,
         mis oli France Télécomil, Prantsusmaa ajalooliselt väljakujunenud telekommunikatsiooni-operaatoril. 
      
      115    WIN‑i kaubandusliku eelisena, mida WIN ei vaidlusta, tuleb eelkõige mainida France Télécomi esinduste võrku, mis tagas WIN‑i
         toodete levitamise kogu Prantsusmaa territooriumil.  
      
      116    Teiseks ei ole WIN vaidlustanud ka tehnilisi eeliseid, mis komisjoni hinnangul tulenesid France Télécomi „toetusest”. Komisjon
         väitis ja WIN ei vaielnud vastu, et viimast koheldi eelistatult kogu 2000. aasta ja 2001. aasta esimese seitsme kuu jooksul,
         kuna talle pakuti eraldi palju soodsamaid lepingutingimusi, võrreldes konkurentidele pakutuga, ja anti on-line juurdepääs andmetele muudetavate liinide kohta.    
      
      117    Need eelised tõi välja ka Prantsusmaa Conseil de la concurrence (konkurentsiamet) oma 27. veebruari 2002. aasta otsuses 02‑MC‑03,
         mis puudutab äriühingu T‑Online esitatud hagi tagamise taotlust ja vastavate meetmete kohaldamist, mis on lisatud kostja vastusele.
         Conseil de la concurrence kohustas France Télécomi andma kõigile ISP-dele juurdepääsu Extranet serverile, mis võimaldab neil
         juurdepääsu samale informatsioonile, mis on WIN‑il, ning kohustas France Télécomi vastavat üksust võimaldama ADSL ühendus
         samadel tingimustel ja kiirustega, mida võimaldatakse WIN‑ile. Enne selle süsteemi rakendamist kohustas Conseil de la concurrence
         France Télécomil peatada WIN‑i ADSL teenuse turustamine tema turustusesinduste poolt. Nagu ka toonitatud vaidlustatud otsuse
         põhjenduses 146, jättis Cour d’appel de Paris (Prantsusmaa) 9. aprilli 2002. aasta otsusega Conseil de la concurrence’ otsuse
         muutmata. 
      
      118    Tuleb konstateerida, et komisjon on õigesti leidnud, et WIN‑i  „toetumine” France Télécomile andis talle konkurentidega võrreldes
         eeliseid, mis aitasid kaasa tema turgu valitseva seisundi tekkimisele.
      
      119    Viimane asjaolu, mida komisjon WIN‑i asjaomase turu positsiooni analüüsimisel välja toob, on Wanadoo kontserni eelis seoses
         tema telefoniraamatute turul olemisega. Ta väidab, et väga kasumlik tegevus sellel turul leevendas oluliselt kiire Internetiühenduse
         turul WIN‑i kahjumlikust müügitegevusest tekkivat mõju kontsernile.
      
      120    Selles osas tuleb märkida, et komisjoni hinnang on antud kiire Interneti-ühenduse turust erineva turu kohta. Ja selles suhtes,
         nagu väidab ka WIN, ei ole Wanadoo kontserni olek telefoniraamatute turul asjaolu, mis omaks määravat mõju WIN‑i turgu valitseva
         seisundi kindaksmääramisele asjaomasel turul.    
      
      121    Võttes seega arvesse kõiki eeltoodud asjaolusid, tuleb järeldada, et komisjon on õigesti leidnud, et WIN‑il oli vaidlusalusel
         perioodil asjaomasel turul turgu valitsev seisund.
      
      2.     Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine
      a)     Väited kulude katmise testi kohta 
      122    Vaidlus käib kulude katmise määra arvutamiseks kasutatud meetodi üle ja arvutusvigade üle, mida komisjon väidetavalt arvutustes
         tegi. 
      
       Viga kulude katmise määra arvutamiseks kasutatud meetodis
      –       Poolte argumendid
      123    WIN leiab, et komisjon on rikkunud õigusnorme, tehes kulude katmise testi statistiliste andmete põhjal, mis ei vasta kuidagi
         WIN‑i abonentide rentaabluse majanduslikule reaalsusele. Nimelt jagunevad abonenttellimuste puhul osa kuludest ja kogu tulu
         väga pika aja peale ja kulud on aja jooksul muutuvad. Komisjoni kasutatud meetodis liidetakse tellimuse saamiseks tehtud kuludele
         48‑kordselt igakuiselt korduvad kulud abonenttellimuse tegemise ajal ja võrreldakse seda summat 48-kordse igakuiselt korduva
         tuluga samal kuupäeval, võtmata arvesse igakuiselt korduvate kulude kohandamist ajas.      
      
      124    WIN väidab arvessevõetavate kulude kohta, et kulude tegeliku katmise hindamiseks peab komisjon analüüsima kogu informatsiooni,
         mis oli tema valduses vaidlustatud otsuse kuupäeval, eeldusel et ta nõustub selle informatsiooni õigsusega. Komisjon jättis
         tähelepanuta kõik tellimuste tegemise ja 2002. aasta oktoobri vahelisel perioodil ilmnenud ja tõeseks peetud kulude vähenemised,
         või täpsemalt – komisjon võttis arvesse kulude vähenemise kõigi nende klientide osas, kes esitasid tellimuse pärast seda kuupäeva,
         kuid mitte selleks, et ajakohastada igakuiselt korduvaid kulusid nende isikute osas, kes esitasid tellimuse varem. Tuues näiteks
         ühe kliendi, kes oli tema abonent alates 1. juunist 2001, väidab WIN, et komisjoni hinnangul oli esialgu tema igakuine korduvkulu
         54,39 eurot kuus ja seda kuni 2005. aasta mai lõpuni (ehk 48 kuu jooksul); see kulu ei vastanud enam aga tegelikkusele alates
         2001. aasta augustist, sest nagu nähtub vaidlustatud otsuse lisast 3, oli igakuiseks kuluks vaid 34,72 eurot.      
      
      125    WIN esitas komisjonile abonentide diskonteeritud nüüdisväärtuse (edaspidi „DNV”) arvutamiseks tulemused, mis olid arvutatud
         diskonteeritud rahavoogude meetodi alusel. See meetod seisnes selles, et iga abonendi kohta märgiti üles kogukulu ja sellelt
         teenitav tulu, diskonteerides neid teatud finantsturu poolt antud vastava koefitsiendiga läbi korrutades ja lisades sellele
         diskonteeritud rahavood. Toote kulu seisnes kõigepealt tellimuse saamiseks makstu pealt tekkivast kulust, millele lisati igakuiselt
         korduv kulu. WIN kinnitab, et see meetod, mis on ainus majanduslikult usaldusväärne meetod, on üldiselt tuntud ja vastab sellele,
         mida ökonomistid ja finantsistid kasutavad tehtud investeeringute majanduslikes arvutustes. Nimetatud meetodit kasutas ka
         Prantsuse Conseil de la concurrence ning selle tõesust kinnitati Oxera raportis, mille viimane koostas Office of Fair Trading’ule
         (OFT, Inglismaa ja Põhja-Iiri Ühendkuningriigi konkurentsiamet). See meetod tõendab, et WIN‑i kogukulu – v.a 2001. aasta kulu,
         mis kaeti 98–99%-selt, olenevalt tootest – ja seda enam WIN‑i muutuvkulud olid kogu vaidlusaluse perioodi jooksul kaetud.
         
      
      126    Komisjon nõustub WIN‑iga, et teatud kulud on vaja ära jagada, kuid vaidleb kasutatud meetodi osas vastu. Komisjon väidab,
         et on WIN‑i teenuste majandusliku tootlikkuse hindamiseks valinud dünaamilise meetodi, mis arvestab asjaoluga, et teatud muutuvkulude
         osa, nimelt seda osa, mis puudutab abonendi tellimuse saamiseks tehtud kulusid, kompenseeritakse tuluga, mida ettevõtja arvestab
         abonendilt aja jooksul tagasi saavat nendevahelise lepingu alusel. Selle ühekordse kulu jagamisega 48 kuu peale on ta võtnud
         arvesse ühe abonentlepingu tavalist kestust, mida võib kasutada viitena ettevõtjate puhul, kes soovivad mõistliku aja jooksul
         oma investeeringut tagasi teenida.        
      
      127    Selle meetodi kohaldamisel väidab komisjon olevat kasutanud kõiki WIN‑i poolt esitatud informatsioonis esitatud arve. Mitte
         ükski kuluartikkel ei ole oletuslik. Komisjon kinnitab, et on võtnud kõigi abonentide osas igati arvesse kulude vähenemist
         ajavahemikul, mil see esines. 
      
      128    Komisjon vaidleb käesolevas asjas esitatud hagiavalduse põhjendatusele vastu ka WIN‑i kasutatava diskonteeritud rahavoogude
         meetodi suhtes. See meetod ei võimalda tema arvates teha omahinnast madalama hinna osas mingeid järeldusi. WIN ei ole ka peaaegu
         üldse kasutanud asjassepuutuvate toodete DNV arvutusi vaidlusaluste asjaolude asetleidmise ajal. Diskonteeritud rahavoogude
         meetodi kasutamist käesolevas asjas ei toeta ei ühenduse kohtupraktika ega komisjoni otsustuspraktika. Igal juhul ei ole hageja
         pakutud meetod tavaliselt kasutatav, kuna WIN pakub uute klientide sissetoodavate kassavoogude eristamist eraldi gruppideks
         ja iga grupi osas eraldi analüüsi selle kohta, kas viie aasta diskonteeritud rahavoog on positiivne. WIN tahab lisada arvutustesse
         ka tootlikkuse, mis tekkis rikkumise lõppemise tõttu.      
      
      –       Esimese Astme Kohtu hinnang
      129    Esiteks tuleb meenutada, et kuna kulude katmise määra arvutamise meetodi valik eeldab komisjonilt keerulist majanduslikku
         hinnangut, peab tal olema suur kaalutlusõigus (vt selle kohta 28. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑7/95 P: Deere v. komisjon, EKL 1998, lk I‑3111, punkt 34 ja selles viidatud kohtupraktika). Kohtu kontroll peab piirduma menetlust ja põhjendamist
         puudutavatest normidest kinnipidamise, asjaolude sisulise õigsuse, ilmsete hindamisvigade puudumise ja võimu kuritarvitamise
         puudumise kindlakstegemisega.
      
      130    Omahinnast madalama hinnaga müügi teemalisest väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb esiteks, et kui küsitav hind on alla
         poole muutuvkuludest, võib oletada, et hinnapoliitika eesmärk on konkurentide kõrvaldamine, ja teiseks, et kui küsitav hind
         on alla poole kogukuludest, kuid ületab muutuvkulusid, siis tuleb hinda käsitleda ebaõiglasena siis, kui see on kindlaks määratud
         teatud konkurendi kõrvaldamise strateegia raames (vt eespool punktis 100 viidatud kohtuotsus AKZO v. komisjon, punktid 71 ja 72; 6. oktoobri 1994. aasta otsus kohtuasjas T‑83/91: Tetra Pak v. komisjon, EKL 1994, lk II-755, punktid 148 ja 149, mille Euroopa Kohus jättis muutmata 14. novembri 1996. aasta otsusega
         kohtuasjas C‑333/94 P: Tetra Pak v. komisjon, EKL 1996, lk I‑5951, punkt 41).
      
      131    Vaidlustatud otsuses on komisjon esitanud kolm erinevat analüüsi, et oma seisukohta selgitada. Esiteks on vaidlustatud otsuse
         põhjenduste 73‑75 kokkuvõttes esitatud lihtne raamatupidamislik analüüs, mis väljendab vahetult tulusid ja kulusid. WIN‑i
         enda sõnul on tegemist analüüsimata sissetulekute ja väljaminekute kajastamisega tema raamatupidamise poolt. Mõlemad pooled
         nõustuvad, et see meetod ei ole arvutusteks sobiv. Kuigi WIN eitab selle meetodi mis tahes asjassepuutuvust, ei vaidle ta
         vastu arvessevõetud arvudele. Üleüldiselt tunnistab ta, et „peaaegu kõik andmed kulude kohta on esitanud WIN ja mõned üksikud
         andmed France Télécom”.    
      
      132    Teine analüüs, mis on esitatud vaidlustatud otsuse põhjendustes 76‑86 puudutab kohandatud kulude tegelikku katmist. Varade
         amortiseerimise põhimõttest lähtudes jagas komisjon klientuuri saamiseks tehtud kulud 48 kuu peale. Tulemusest lähtudes analüüsis
         ta eraldi kohandatud muutuvkulude katmist ja kohandatud kogukulude katmist, kinnitades, et Euroopa Kohus on ette näinud kaht
         tüüpi kulude katmise testi, et hinnata, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus on käsitletav konkurentide kõrvaldamise
         strateegiana või mitte. Selle analüüsi põhjal on komisjon vaidlustatud otsuse koostanud.    
      
      133    Komisjon on vaidlustatud otsuse põhjendustes 97‑106 lisaks esitanud veel kolmanda, täiendava, prognoositavate kohandatud kulude
         analüüsi. On selge, et see kolmas analüüs on koostatud väga erinevast vaatenurgast, nagu sellele viitab ka WIN Esimese Astme
         Kohtu küsimustele antud vastuses, kuna komisjon ei üritagi selgitada tegelikke tulusid ja kulusid. Selle analüüsi eesmärk
         on vaidlustatud otsuse kohaselt „anda täiendavaid selgitusi”. Komisjon ütleb vaidlustatud otsuse põhjenduses 72 selgelt, et
         „õigeid järeldusi saab teha vaid lähtudes kohandatud kuludest”. Komisjon on seega kulude katmata jätmise kohta järelduse tegemiseks
         tagasi pöördunud teise, st kohandatud kulude meetodi juurde. Seega tuleb kontrollida, kas selle meetodi kasutamine on õiguspärane,
         ilma et peaks uurima täiendava, prognoositavate kulude analüüsi õiguspärasust.         
      
      134    Vaidlustatud otsuse põhjendustest 73‑75 nähtub selgelt, et raamatupidamisliku meetodi kasutamine, mida rakendati eespool punktis 100
         viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon ja eespool punktis 130 viidatud 6. oktoobri 1994. aasta ja 14. novembri 1996. aasta kohtuotsustes Tetra Pak v. komisjon, milles võeti arvesse kulusid nii nagu need lihtsalt ja selgelt ettevõtja raamatupidamises kajastusid, näitaks
         käesolevas asjas kulude katmist väga väikses ulatuses, nimelt 30% kaetust perioodil jaanuar‑juuli 2001, 60% kaetust perioodil
         august‑detsember 2001 ja 83% kaetust perioodil jaanuar‑juuni 2002 (vaidlustatud otsuse tabel 2).       
      
      135    Komisjon on vaidlustatud otsuse põhjenduses 75 hinnanud, et arengustaadiumis turul moodustavad klientide saamise kulud olulise
         osa tehtavatest kulutustest, „seega ei [saanud] tabelis 2 esitatud kulude katmise määr olla iseenesest määrav järelduse tegemiseks,
         et hinnad olid omahinnast madalamad”.     
      
      136    Nagu komisjon on märkinud vaidlustatud otsuse punktis 76, leiab ta, et käesolevas asjas „ettevõtja eesmärk ei [olnud] saada
         koheselt raamatupidamislikku positiivset tulemust”, vaid „saavutada korduvate kulude (võrgu ja tootmise kulud) katmise tase,
         mis on piisav, et korduvate kulude marginaal kataks mõistliku aja pärast ka ühekordsed muutuvkulud, mis on investeeritud asjakohaste
         toodete kaubanduslikku arendamisse”. Komisjon on seega otsustanud kohandada ka ühekordseid muutuvkulusid, jagades need ära
         teatud ajavahemiku peale vastavalt amortiseerimispõhimõtetele.    
      
      137    Komisjon on seega otsustanud jagada klientide saamiseks tehtud kulud 48 kuule, mis WIN‑i seisukohast tähendab, et abonentlepingu
         keskmine kestus on hetkel pigem viis aastat; neli aastat oleks minimaalne. Seega tuleb märkida, et WIN sellist amortiseerimist
         ei kasuta ning asjassepuutuvad kulud on raamatupidamises kajastatud nende tekkimise ajal nagu tavalised jooksvad kohustused.
         Lisaks jagavad ka mõned tema konkurendid oma äriplaanis ühekordsed muutuvkulud teatud aja peale ära, kuid seda väiksema aja
         peale, kui on käesolevas asjas teinud komisjon (vaidlustatud otsuse põhjendus 79 ja lk 70 ja 71 joonealused viited). Seega
         ei tundu valitud kulude laialijaotamise periood olevat vale.    
      
      138    Komisjon leiab seda meetodit kasutades, et WIN‑i võetavad hinnad ei võimaldanud tal katta tema muutuvkulusid kuni 2001. aasta
         augustini ja kogukulusid jaanuarist 2001 kuni oktoobrini 2002 (vaidlustatud otsuse tabelid 3 ja 4); pole kahtlust, et kuni
         augustini 2001 ei kaetud ka kogukulusid, arvestades muutuvkulude taset. 
      
      139    Seega tuleb komisjoni rakendatud meetodit hinnata, arvestades selle eesmärki, ehk testida kulude katmist EÜ artikli 82 seisukohast
         ja arvestada WIN‑i esitatud kriitikat. 
      
      140    Esiteks tuleb märkida, et vastupidi sellele, mida väidab WIN, ei ole komisjon teinud staatilist kulude katmise testi, mis
         oleks muide olnud WIN‑ile palju ebasoodsam (vt eespool punkt 134).   
      
      141    Vaidlustatud otsusest nähtub selgelt (põhjendused 76 ja 77), et arvestamaks asjaoluga, et abonentlepingute puhul on iga abonendi
         kulud ja selle pealt teenitav tulu ajaliselt jagatav pika perioodi peale, on komisjon otsustanud kohandada klientide saamiseks
         tehtud kulusid, jagades need 48 kuu peale.  
      
      142    Lisaks, vastupidi sellele, mida väidab WIN, ei liideta selle meetodiga kuidagi tellimuse saamiseks tehtud kuludele 48-kordselt
         igakuiselt korduvaid kulusid abonentlimuse tegemise ajal, ega võrrelda seda summat 48-kordse igakuiselt korduva tuluga samal
         kuupäeval. 
      
      143    Vaidlustatud otsuse ja selle lisade lugemisel tuleb asuda vastupidisele seisukohale, et komisjon on iga arvessevõetud rikkumise
         perioodi ja iga abonendi osas arvestanud hinna alanemist vastaval perioodil. Ta on nendest hinna alanemistest lähtudes struktureerinud
         isegi oma analüüsi.
      
      144    Nimelt on komisjoni poolt kohandatud muutuvkulude analüüsis esimesena arvessevõetud perioodi lõpp (vaidlustatud otsuse tabel 3),
         st 31. juuli 2001, sama kuupäev, mil alanesid nii üleriigilise kui kohaliku ühendusteenuse hinnad. Teisel perioodil võetakse
         seda kulude alanemist arvesse, lähtudes uutest hindadest. Teise perioodi lõpp, st 15. oktoober 2001, on sama kuupäev, mil
         algab periood, kus France Télécomi normaalselt tasulist ühenduse aktiveerimise teenust hakatakse osutama tasuta. Ka siin on
         arvesse võetud tekkinud kulude vähenemist. Lisaks tähistab piir kolmanda ja neljanda perioodi vahel, mis on määratletud 15. veebruariga
         2002, muudatusi rahvusvahelise „ühendatavuse” teenuses ja France Télécom ühenduse aktiveerimise teenuse eest võetava tasu
         taastamises.    
      
      145    Seega vastupidi sellele, mida väidab WIN, on ilmne, et asjakohastel erinevatel perioodidel võetakse just arvesse viidatud
         kulude alanemist. 
      
      146    Lisaks nähtub just vaidlustatud otsuse lisade 1, 3, 5 ja 7 võrdlusest eXtense teenuse osas ja vaidlustatud otsuse lisade 2,
         4, 6 ja 8 võrdlusest Wanadoo ADSL‑i osas, et igal asjakohasel perioodil on kasutatud uusi hindu ja teisi kulu komponente mitte
         ainult alates rikkumise algusest sõlmitud abonentlepingute suhtes, vaid need tuuakse välja ka kogu kliendibaasi suhtes. 
      
      147    Kui võrrelda näiteks vaidlustatud otsuse lisas 1 esitatud tabelis kajastatud korduvaid muutuvkulusid, mis puudutavad eXtense
         teenuseid ja mis puudutavad perioodi 8. jaanuarist kuni 31. juulini 2001 samaliigiliste kuludega, mis on välja toodud lisas 3,
         kuid mis puudutab perioodi 1. august kuni 15. august 2001, siis ilmneb, et ühest perioodist teiseni vähenesid nii üleriigilise
         kui kohaliku ühendusteenuse hinnad 151 Prantsuse frangilt 52,43 frangile ja ADSL teenuse kulu alanes 185 Prantsuse frangilt
         140 frangile. Seda hinna alanemist võeti arvesse mitte ainult rikkumise algusest alates sõlmitud abonentlepingute suhtes (vaidlustatud
         otsuse lisa 3, tabel 3.2), vaid ka kogu kliendibaasi suhtes (sama lisa tabel 3.1).    
      
      148    Samuti nähtub vaidlustatud otsuse lisade 2 ja 4 võrdlusest Wanadoo ADSL‑i korduvate muutuvkulude suhtes, et üleriigilise või
         kohaliku ühendusteenuse hind on kogu kliendibaasi osas esimeselt teise perioodini langenud 151 Prantsuse frangilt 52 frangile.
         
      
      149    Lisaks tõi uute eXtense teenuse abonentide ühenduse aktiveerimise teenuse tasuta osutamine (vaidlustatud otsuse lisa 5, tabel
         5.2) alates 15. oktoobrist 2001 kaasa kogu kliendibaasi aktiveerimisteenuse kulutuste alanemise (sama lisa tabel 5.1) 53,40
         eurolt 27,16 eurole. Seevastu aga suurenesid viimati nimetatud kulutused 32,37 eurole (vaidlustatud otsuse lisa 7 tabel 7.1)
         siis, kui uute eXtense teenuse abonentide ühenduse aktiviseerimise teenus muutus taas tasuliseks alates 15. veebruarist 2002
         (sama lisa tabel 7.2). 
      
      150    Mis puutub rahvusvahelise „ühendatavuse” kulusse, siis vaidlustatud otsuse lisade 5 ja 7 võrdlus eXtense teenuse osas ja vaidlustatud
         otsuse lisade 6 ja 8 võrdlus Wanadoo ADSL teenuse osas näitavad, et hinna alanemine kolmanda ja neljanda perioodi jooksul
         3,19 eurolt 1,62 eurole ei toodud välja mitte ainult uute abonentlepingute suhtes vaid ka kogu kliendibaasi suhtes (vaidlustatud
         otsuse lisa 7 tabel 7.1 või lisa 8 tabel 8.1, olenevalt tootest).   
      
      151    Komisjon on seega kulude hindamisel võtnud arvesse hinna erinevaid muutusi.
      
      152    Selles osas tuleb toonitada, et komisjon on õigesti leidnud, et rikkumise lõppemisele järgnenud perioodi tulusid ja kulusid
         ei saa arvesse võtta, et arvutada kulude katmise määra rikkumise perioodil. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et EÜ
         artiklis 82 on mõeldud ettevõtja seisundit ühisturul ajal, mil väidetava seisundi kuritarvitamisena käsitletav rikkumine on
         toime pandud (16. detsembri 1975. aasta otsus liidetud kohtuasjades 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73:
         Suiker Unie jt v. komisjon, EKL 1975, lk 1663, punkt 450). WIN ei saaks seega oma arvutustes arvestada 2002. aasta oktoobrist hilisema perioodi
         hinna ja kuludega. Hageja väited 2002. aasta oktoobrist hilisema perioodi hinna ja kulude kohta ei saa seega komisjoni hinnanguid
         kahtluse alla seada.  
      
      153    Lõpuks, mis puutub WIN‑i väiteid, et diskonteeritud rahavoogude meetod on käesolevas asjas ainus, mida kulude katmise määra
         arvutamiseks kasutada saab, siis tuleb märkida, et isegi kui WIN tõendaks, et tema valitud meetod on teatud osas asjakohasem,
         ei piisa sellest, et tõendada, et komisjoni poolt käesolevas asjas kasutatud meetod on õigusvastane. Hageja on aga seda õigusvastasust
         kohustatud tõendama. Eespool esitatud analüüs näitas, et komisjon ei ole oma meetodi valikul ilmset hindamisviga teinud. 
         
      
      154    Lõpuks ei ole WIN ka tõendanud, et WIN‑i raamatupidamises kajastatud andemeid kasutades ja neid tema kasuks korrigeerides,
         võtmaks arvesse asjaomase turu eripära, ja järgides samas EÜ artiklis 82 sätestatud nõudeid, on komisjoni poolt käesolevas
         asjas rakendatud kulude katmise test õigusvastane. 
      
      155    Teiseks tuleb märkida, et kohtupraktikast ei ilmne esiteks seda, et käesolevas asjas oleks tulnud kasutada diskonteeritud
         rahavoogude meetodit, ja teiseks ei ole WIN esitanud ühtegi argumenti, mis tõendaks, et komisjon on selles osas ilmse hindamisvea
         teinud.  
      
      156    Seega tuleb kulude katmise arvutamise meetodit puudutavad väited tagasi lükata.
      
       Kasutatud meetodi rakendamisel tehtud arvutusvead
      –       Poolte argumendid
      157    WIN leiab, et komisjon on tema enda kasutatud meetodi rakendamisel teinud arvutusvigu, nimelt püsiv- ja muutuvkulude väljaarvutamise
         osas. Komisjon on samasid kulusid kajastanud erinevate maksumustega ja seda süstemaatiliselt WIN‑i kahjuks. Ta on ka omavoliliselt
         teinud järeldusi hinnaerinevuse kohta, mis kajastavat kuid, mil klientidele osutati teenust tasuta. Need vead selgitavadki
         suures osas komisjoni järeldust kulude katmata jätmise kohta.    
      
      158    Komisjon on seisukohal, et hagiavalduses endas ei ole vaidlustatud otsuses tehtud arvutusvigu välja toodud ning viide selle
         lisale on üldsõnaline. See teise võimalusena esitatud väide tuleks seetõttu tunnistada vastuvõetamatuks.  
      
      159    Lisaks ei väida komisjoni arvates WIN ka päris seda, et nende vigade parandamisel oleks tulemus olnud teine – kulude katmise
         määr oleks ikka jäänud alla 100%. Seega on see väide igal juhul alusetu.    
      
      160    Repliigis vastas WIN, et kuna lisas on esitatud vaid arvutusvigade detailid, siis on hagiavalduses põhjalikult esitatud väide
         vastuvõetav. Tema arvates ei ole väide ka alusetu. Nimelt tõendab see, et kogukulude katmise määr tõusis vahemikust 90‑91%
         vahemikku 98-99%. Komisjon on leidnud, et kulude katmine 99,7% ulatuses ei ole vaadeldav rikkumisena.
      
      161    WIN vaidleb repliigis vastu reklaamkulude arvamisele muutuvkulude hulka ja kahe asjassepuutuva teenuse kulude katmise määra
         keskmise arvutusele.  
      
      –       Esimese Astme Kohtu hinnang
      162    Esiteks tuleb eristada kulude katmise määra kindlaksmääramiseks kasutatud meetodit ja arvutusi iseenesest, mis tähendab vaid
         selgelt matemaatilisi tehteid. WIN‑i poolt esitatust nähtub, et ta ei vaidlusta aritmeetilisi tehteid, vaid teatud valesti
         arvesse võetud andmeid.
      
      163    Kulude katmise määra kindlaksmääramiseks kasutatud meetodi rakendamine, eristatuna tehetest endist, eeldab komisjonilt keerulist
         majanduslikku hinnangut ning tal peab olema suur kaalutlusõigus (vt selle kohta eespool punktis 129 viidatud kohtuotsus Deere
         v. komisjon, punkt 34). Kohtu kontroll peab piirduma menetlust ja põhjendamist puudutavatest normidest kinnipidamise, asjaolude
         sisulise õigsuse, ilmsete hindamisvigade puudumise ja võimu kuritarvitamise puudumise kindlakstegemisega.
      
      164    Olenemata käesoleva väite vastuvõetavusest tuleb märkida, nagu seda kinnitab ka komisjon, et isegi kui kõik väidetavad vead
         oleksid arvesse võetud ja tõendatud, jääks WIN‑i kogukulude katmise määr eXtense teenuse puhul alla 99% või isegi alla 98%.
         Seega jääks tõeseks väide, et kogukulud ei olnud kogu rikkumise vältel kaetud. 
      
      165    Komisjon, kes kasutas oma kaalutlusõigust ja võis leida, et muutuvkulude katmine 99,7% ulatuses ei ole käsitletav rikkumisena,
         ei olnud selle asjaolu tõttu kohustatud tegema sama järeldust 98% või 99% – olenevalt asjaoludest – kogukulude katmise määra
         suhtes. Seega peab antud väite alusetuna tagasi lükkama.   
      
      166    Teiseks tuleb väite vastuvõetamatuse osas märkida, et vastavalt Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 44 lõike 1 punktile c
         tuleb hagiavalduses märkida hagi ese ja ülevaade fakti- ja õigusväidetest. Need peavad olema märgitud piisavalt selgelt ja
         täpselt, et kostja saaks valmistuda enda kaitsmiseks ja Esimese Astme Kohus saaks vajaduse korral teha asjas otsuse täiendavate
         andmeteta (29. novembri 1993. aasta otsus kohtuasjas T‑56/92: Koelman v. komisjon, EKL 1993, lk II‑1267, punkt 21).
      
      167    Samuti tuleb meelde tuletada, et kuigi teatavate punktide osas saab hagiavalduse teksti toetada ja täiendada viidetega hagiavaldusele
         lisatud dokumentide lõikudele, on lisadel üksnes tõenduslik ja abistav ülesanne (7. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas
         T-84/96: Cipeke v. komisjon, EKL 1997, lk II-2081, punkt 34). Seega ei saa lisasid kasutada selleks, et neis täiendada hagiavalduses ülevaatlikult
         esitatud fakti- ja õigusväiteid, kajastades seal väiteid või argumente, mida hagiavalduses endas ei ole. Hageja peab hagiavalduses
         märkima täpselt oma väited, millele ta Esimese Astme Kohtu hinnangut palub, ning vähemalt kokkuvõtlikult väidete aluseks olevad
         õiguslikud ja faktilised asjaolud (31. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas C-52/90: komisjon v. Taani, EKL 1992, lk I-2187, punkt 17 ja 28. aprilli 1993. aasta määrus kohtuasjas T‑85/92: De Hoe v. komisjon, EKL 1993, lk II‑523, punkt 20).
      
      168    Seega on nimetatud väide vastuvõetav vigade osas, mis on selgelt välja toodud hagiavalduses, st osas, mis puudutab samade
         kulude kajastamist erinevate maksumustega ja omavoliliselt tehtud järeldusi hinnaerinevuse kohta, mis kajastavat kuid, millal
         klientidele osutati teenust tasuta. Hagiavaldus ei ole aga vastuvõetav osas, mis puudutab reklaamkulude arvestamist muutuvkulude
         hulka ja kulude katmise määra keskmise arvutamist kahe asjakohase teenuse kohta, mis on esitatud ja argumenteeritud ainult
         hagiavalduse lisas.     
      
      169    Seega tuleb see väide tagasi lükata kui osaliselt vastuvõetamatu ja igal juhul alusetu, nagu märgitud eespool punktis 165.
         
      
      b)     Omahinnast madalama hinnaga müügi testi puudutavad väited
      170    WIN‑i hinnangul on rikkunud õigusnorme ja teinud ilmse hindamisvea omahinnast madalama hinnaga müügi testi rakendamisel, mis
         peaks kaasa tooma vaidlustatud otsuse tühistamise EÜ artikli 82 rikkumise tõttu. WIN viitab põhjenduses oma õigusele juhinduda
         konkurentide hindadest, omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia puudumisele, konkurentsi vähenemisele ja vajadusele tõendada
         kahjude tagasiteenimist.
      
       WIN‑i õigus juhinduda oma konkurentide hindadest
      –       Poolte argumendid
      171    WIN on seisukohal, et kõigi ettevõtjate õigus heauskselt juhinduda hindadest, mida tema konkurent on varem kohaldanud, on
         oluline osa vabast konkurentsist. Seda õigust on tunnustatud komisjoni enda otsustuspraktika, kohtupraktika, selles küsimuses
         üksmeelel olev õiguskirjandus ja majandusanalüüsid. Asjaolul, et konkurentide kohaldatavad hinnad vastavad hindadele, mis
         on madalamad asjassepuutuva ettevõtja kuludest, ei ole selles osas mingit tähtsust. 
      
      172    Seetõttu on komisjon ka ise 29. juuli 1983. aasta otsuses 83/462/EMÜ EÜ artikli [82]  kohaldamise menetluses (IV/30.698 –
         ECS/Akzo – Ajutised meetmed – EÜT L 252, lk 13) sõnaselgelt andnud turgu valitseva seisundiga ettevõtjale õiguse võtta hinda,
         mis ei kata tema kulusid, kuna see juhindus heauskselt varem tema konkurentide poolt võetud hinnast. Selle otsuse peale esitatud
         hagi tagajärjel tehtud kohtuotsuses tõi Euroopa Kohus eraldi välja, et komisjon ei vaidlusta põhimõtte tasandil turgu valitsevas
         seisundis oleva ettevõtja õigust juhinduda konkurendi hindadest ja on seega ise vastava põhimõtte väga selgelt loonud.   
         
      
      173    Lisaks on komisjon ülemäärastes järeldustes fakte moonutanud, väites, et WIN juhindus oma konkurentidest. 
      
      174    Komisjon leiab, et kuigi konkurentide hindadest juhindumine ei ole üldreeglina turgu valitsevas seisundis ettevõtjale keelatud,
         ei või ta seda siiski teha, kui tema võetavad hinnad on madalamad asjakohase teenuse kuludest. Käesolevas asjas ei võimaldanud
         komisjoni hinnangul turgu valitsevas seisundis ettevõtja hinnapoliitika katta tema kulusid ning teise, turgu valitseva seisundita
         ettevõtja soodushindadest juhindumine ei ole õigustatud. Lisaks leidis komisjon, et WIN‑i konkurentidel ei olnud turgu valitsevat
         seisundit ja teiseks väitis, et WIN‑i kinnitus, mille kohaselt tema võetavate hindade kindlaksmääramisel juhinduti vaid tema
         konkurentide hindadest, on ebatäpne.        
      
      175    Igal juhul ei ole komisjoni arvates vaidlusel konkurentidest juhindumise teemal alust. Vaidlustatud otsus piirdus nimelt vastuväidetega
         WIN‑ile seoses tema hindade all hoidmisega pärast 2001. aasta märtsikuud, st ajal mil äriühingud Noos ja Mangoosta olid oma
         hindasid tõstnud enam kui 20% võrra ja mil ei saanud küsimust konkurentidest juhindumisest enam olla. Selles osas viitab ta
         vaidlustatud otsuse põhjendusele 331.          
      
      –       Esimese Astme Kohtu hinnang
      176    Esiteks tuleb märkida, et komisjon ei vaidlegi vastu ettevõtja õigusele juhinduda konkurendi varem võetud hindadest. Ta kinnitab
         vaidlustatud otsuse põhjenduses 315, et „kuigi konkurentide hindadest juhindumine ei ole üldreeglina turgu valitsevas seisundis
         ettevõtjale keelatud, tuleb talle seda siiski keelata, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja võetavad hinnad ei kata asjakohase
         teenuse kulusid”.
      
      177    WIN on aga seisukohal, et komisjon jätab tähelepanuta enda otsustuspraktika ja Euroopa Kohtu kohtupraktika.
      
      178    Selles osas tuleb märkida, et varasemates asjades, millele WIN viitab, oli turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja konkurentidest
         juhindumist käsitletud võrdlemisi piiratult. See tähelepanek puudutab nii komisjoni otsust 83/462 ajutiste meetmete kohaldamise
         kohta kui sellele järgnenud Euroopa Kohtu otsust (eespool punktis 100 viidatud kohtuotsus AKZO v. komisjon, punkt 134).  
      
      179    Nimelt ei lubanud komisjon otsusega 83/462 AKZO‑le üleüldist konkurentide hindandest juhindumist, vaid ainult ühe tarnija
         hindadest juhindumist teatud konkreetse klienti osas, kellele see võis samuti oma teenuseid pakkuda. Lisaks ei märgitud seda
         konkurendi hinnast juhindumist, mida lubati vaid väga täpsetel tingimustel, selles asjas tehtud lõplikus otsuses (14. detsembri
         1985. aasta komisjoni otsus 85/609/EMÜ  EÜ artikli [82] kohaldamise menetluses (IV/30.698 − ECS/AKZO Chemie), EÜT L 374 lk 1).
      
      180    WIN ei saa seega vaid selle otsuse põhjal väita, et komisjon on oma otsustuspraktikas tunnustanud turgu valitsevas seisundis
         ettevõtjate õigust juhinduda oma konkurentide hindadest, kui see viib hindadeni, mis on madalamad nende kuludest.  
      
      181    Eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon, mis on ainus WIN‑i  väidet toetav kohtupraktikast toodud näide, ei ole kohus kindlasti mitte põhimõtte tasandil
         vaidluse alla seadnud turgu valitsevas seisundis ettevõtja õigust konkurentidest juhinduda. Leides hoopis, et komisjon on
         konkureeriva pakkumise puudumise kohta teinud õige järelduse, ei pidanudki Euroopa Kohus otsustama, kas turgu valitsevas seisundis
         ettevõtja konkurentide hindadest juhindumine olukorras, kus see toob kaasa kuludest madalamad hinnad, oli õiguspärane.   
      
      182    Seega ei ole leidnud kinnitust, et turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja õigus juhinduda oma konkurentide hindadest on
         absoluutne ja et seda õigust on sellisena tunnustatud komisjoni otsustuspraktikas või kohtupraktikas, eriti olukorras, kus
         see õigus lubaks omahindadest madalamate hindade võtmist, mis on asutamislepinguga keelatud.   
      
      183    Käesolevas asjas on komisjon leidnud, et konkurentide hindadest juhindumist ei saa turgu valitsevas seisundis ettevõtjale
         lubada, kuna see ettevõtja ei kataks asjakohase teenuse osutamiseks tehtud kulusid. 
      
      184    Siinkohal tuleb kontrollida ka selle piirangu vastavust ühenduse õigusele.
      
      185    Tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kuigi turgu valitsev seisund ei saa sellises seisundis ettevõtjat
         jätta ilma õigusest kaitsta oma ärihuvisid, kui neid peaks ohustatama, ja kuigi talle tuleb mõistlikus ulatuses anda õigus
         võtta meetmeid, mis tema hinnangul on nende õiguste kaitsmiseks kohased, ei saa talle lubada tegevust, mille eesmärk on just
         nimelt turgu valitsevat seisundit tugevdada ja seda kuritarvitada (eespool punktis 101 viidatud kohtuotsus United Brands v. komisjon, punkt  189; 1. aprilli 1993. aasta otsus kohtuasjas T-65/89: BPB Industries ja British Gypsum v. komisjon, EKL 1993, lk II-389, punkt 117, ja eespool punktis 104 viidatud kohtuotsus Compagnie maritime belge transports
         jt v. komisjon, punkt 146).
      
      186    Kohtupraktikas on mitmel korral üle kinnitatud turgu valitseva seisundiga ettevõtjate spetsiifilised kohustused. Esimese Astme
         Kohus on 17. juuli 1998. aasta otsuses kohtuasjas T-111/96: ITT Promedia v. komisjon (EKL 1998, lk II‑2937, punkt 139) leidnud, et EÜ artiklis 82 sätestatud kohustuste laadist tuleneb, et teatud konkreetsete
         tingimuste esinemisel võib turgu valitseva seisundiga ettevõtjatelt võtta õiguse tegutseda või teha selliseid toiminguid,
         mis ei ole iseenesest turgu kuritarvitavad ja mis ei oleks ka karistatavad, kui neid viiks läbi või teeks turgu valitseva
         seisundita ettevõtja.  
      
      187    WIN ei saa oma tegevuse põhjendamisel tugineda absoluutsele konkurentide hindadest juhindumise õigusele. Kuigi on tõsi, et
         turgu valitseva seisundiga ettevõtja juhindumine tema konkurentide hindadest ei ole iseenesest kuritarvitamine või karistatav,
         ei saa olla välistatud, et see võib olla sellisena käsitletav juhul, kui tegevuse eesmärk ei ole ainult ettevõtja huvide kaitsmine,
         vaid tema turgu valitseva seisundi tugevdamine ja selle kuritarvitamine.     
      
       Omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia väidetav puudumine ja konkurentsi vähenemine
      –       Poolte argumendid
      188    WIN leiab, et müük alla omahinna tähendab konkurentsi olulist vähenemist. Tema arvates ei saa alla omahinna müügi strateegia
         olla mingil juhul mõistlik, kui ei ole mingit võimalust, et konkurendid tõrjutakse välja või vähemalt aeglustatakse või piiratakse
         nende tegevust. Seega karistades WIN‑i, olenemata sellest, et komisjon nõustub, et WIN‑i turuosa on väidetava rikkumise kestel
         oluliselt vähenenud ja et konkurents on selle perioodi lõpus elav, on komisjon oluliselt rikkunud EÜ artiklit 82. WIN‑il puudusid
         mis tahes võimalused kõrvaldada oma konkurendid turult hindade liiga madalal hoidmise kaudu. Lisaks oli turuletuleku tõkkeid
         selles sektoris vähe, mistõttu oleks olnud eriti ebamõistlik üritada sellist laadi turusektorist konkurente välja tõrjuda,
         kuna isegi kui mõni konkurent välja tõrjutaks, tuleks pidevalt tegeleda potentsiaalsete turule tulijatega, mis aga võtaks
         ära tema konkurentide väljatõrjumise võimaliku huvi.  
      
      189    Komisjon teeb ilmse hindamisvea, heites WIN‑ile ette äriühingu Mangoosta turult väljatõrjumist. Selle ettevõtja pankrot leidis
         aset vaid tema eriti riskantse turustrateegia tõttu ja ei ole kuidagi seotud WIN‑i hindadega.
      
      190    WIN vaidleb vastu ka asjaolule, et komisjon paneb WIN‑i süüks teatud konkurentide arengu aegluse, kuna neil polnud võimalik
         juhinduda WIN‑i hindadest. Komisjon ei võtnud arvesse WIN‑i konkurentide tahet kontsentreeruda aegalase ühenduse arendamisele
         ADSL‑i asemel, mida nad pidasid vähetähtsaks. 
      
      191    Komisjon on teinud ilmse kaalutlusvea ka sellega, et pidas omahinnast madalamateks hindasid, mis olid täiesti mõistlikud tugeva
         konkurentsi tingimustes, mis aitasid kaasa turu arengule ja mis panid aluse tänase turu tugevale konkurentsile. Igal juhul
         ei kahjustatud tarbijat kunagi, kuna talle pakuti soodsaid hindasid. 
      
      192    Lõpetuseks ei saa WIN‑i arvates tema strateegiast kuidagi välja lugeda omahinnast madalama hinnaga müügi strateegiat. Komisjon
         on välja toonud just neid strateegia osasid, millega ta üritab tõendada WIN‑i tahet oma konkurendid kõrvaldada, kuid ta ei
         ole suutnud näidata, et eksisteeris objektiivselt hinnatav konkurentide kõrvaldamise strateegia. Peamine osa komisjoni argumentatsioonist
         konkurentide väljatõrjumise kohta põhines omavoliliselt ja selekteerivalt valitud WIN‑i asukohast võetud sisedokumentidel.
         
      
      193    Komisjon on seisukohal, et WIN‑i omahinnast madalamate hindade küsimise tagajärgede tõendamine ei olegi käesolevas asjas rikkumise
         tuvastamiseks määrava tähtsusega. Ta väidab, et EÜ artiklit 82 tuleb kohaldada siis, kui esineb kasvõi konkurentsi kõrvaldamise
         risk, ning konkurentide väljatõrjumise eesmärk ei pea selleks olema juba saavutatud. 
      
      194    Mis puutub omahinnast madalama hinnaga müügi strateegiasse, siis väidab komisjon, et kohtupraktikast tuleneb, et vastavat
         tahtlust eeldatakse, kui hinnad on madalamad keskmistest muutuvkuludest; kui aga hinnad on madalamad keskmisest kogukulust
         ja kõrgemad keskmisest muutuvkulust, peab see olema tõendatud kaalukate ja üksteist toetavate kaudsete tõenditega. Komisjon
         leiab, et ta on vaidlustatud otsuses välja toonud kõik kaalukad kaudsed tõendid, mis tõendavad, et ettevõtja viis turul tahtlikult
         läbi „turu endale võitmise” ning konkurentsi pidurdamise strateegiat. 
      
      –       Esimese Astme Kohtu hinnang
      195    Mis puutub EÜ artikli 82 kohaldamisse ning oma seisundi kuritarvitamise eesmärki ja mõjusse, siis tuleb märkida, et selle
         artikli kohaldamise seisukohast on konkurentsivastase eesmärgi ja mõju tõendamine üks ja sama asi. Nimelt juhul, kui on tõendatud,
         et turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja tegevuse eesmärk on konkurentsi piiramine, siis võib sellel tegevusel olla ka
         vastav mõju. Hinnapoliitika osas on Euroopa Kohus leidnud eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon, et turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja hinnad, mis on madalamad tema muutuvkuludest, on per se ebaõiglased, kuna ainus huvi, mis ettevõtjal selliste hindade võtmiseks võib olla, on konkurentide kõrvaldamine, ja et hinnad,
         mis on madalamad keskmisest kogukulust ja kõrgemad keskmisest muutuvkulust, on ebaõiglased, kui need on kindlaks määratud
         strateegia raames, mille eesmärk on konkurentide kõrvaldamine. Vastava tegevuse mingite konkreetsete mõjude tõendamist Euroopa
         Kohus selles kohtuasjas nõudnud ei ole (vt selle kohta 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑203/01: Michelin v. komisjon, EKL 2003, lk II‑4071, punktid 241 ja 242).             
      
      196    Samuti tuleb lisada, et kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja viib reaalselt ellu tegevust, mille eesmärk on konkurendi
         kõrvaldamine, siis asjaolu, et soovitavat tulemust ei saavutata, ei saa olla piisav selleks, et EÜ artiklis 82 sätestatud
         turgu valitseva seisundi kuritarvitamise sätted sellele tegevusele enam ei kohalduks (eespool punktis 104 viidatud kohtuotsus
         Tribunal Compagnie maritime belge transports jt v. komisjon, punkt 149, ja 7. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑228/97: Irish Sugar v. komisjon, EKL 1999, lk II‑2969, punkt 191).
      
      197    Eelnevast nähtub selgelt, et mis puutub müüki omahinnast madalama hinnaga, siis on turgu valitsevas seisundis ettevõtja poolse
         seisundi kuritarvitamise esimene tunnus tema kulude katmata jätmine. Juhul, kui katmata on muutuvkulud, siis teise tunnuse,
         st omahinnast madalama hinnaga müügi, tahtlust eeldatakse, samas juhul, kui hinnad on madalamad keskmistest kogukuludest,
         tuleb konkurentsi kõrvaldamise strateegia olemasolu tõendada. Vastavalt 6. oktoobri 1994. aasta kohtuotsusele Tetra Pak v. komisjon (vt eespool punkt 130, viidatud otsuse punkt 1994) peab see tahe olema tõendatud kaalukate ja üksteist toetavate
         kaudsete tõenditega.    
      
      198    Käesolevas asjas on komisjon tõendanud WIN‑i turgu valitseva seisundi ja leidnud vaidlustatud otsuse artiklis 1, et WIN‑i
         muutuvkulud ei olnud kaetud kuni 2001. aasta augustini ning kogukulud sellest kuupäevast kuni 2002. aasta oktoobrini. Kogukulude
         katmata jätmise perioodi osas oli ta seega rikkumise tuvastamiseks kohustatud esitama kaalukaid ja kaudseid tõendeid turu
         „endale võitmise” strateegia olemasolu kohta.
      
      199    Vaidlustatud otsuse põhjenduses 110 viidatakse mitmele kogu vaidlusaluse perioodi kohta käivatele dokumendile, mis tõendavad
         kiire Internetiühenduse turu WIN‑i poolt „endale võitmise” strateegia olemasolu, nimelt:   
      
      –        dokument juulist 2000, millest nähtuvad 2000. aasta teise poolaasta ja 2001. aasta eesmärgid: „võita endale ADSL turg „kõik
         teenused ühes [pluss] paketi pakkumisega, kiirendades investeeringuid 2001. aastal, kuigi sellel on negatiivne mõju bilansile”;
         
      
      –        elektronkiri 2000. aasta juulist hinnakujunduse kohta, milles märgiti, et „meil on liiga kõrgete hindadega raske turgu endale
         võita”;
      
      –        2001. aasta tegevuskava, milles on viidatud, et „ADSL turu endale võitmine on vajalik”;
      –        28. veebruari 2001. aasta ettekanne, milles viidatakse „[WIN-i] poolt kiire Internetiühenduse valdkonna endale võitmise kampaaniale”; 
      –        2002‑2004. aasta strateegia, milles viidatakse ka 2001‑2003. aastal toimunud kiirühenduse tugevale arengule ja eesmärgile
         „endale võita turg, mida peetakse tuluallikaks”. 
      
      200    Lisaks tõendavad WIN‑i dokumendid, et ta tahtis esiteks endale saada ja siis hoida väga suurt turuosa. 2001. aasta tegevuskavas
         märgitakse näiteks, et „[WIN] peaks saavutama 70 […] kuni 80% osaluse ADSL‑i turul”. Ühest WIN‑i tegevdirektori 2001. aasta
         juuni ettekandes France Télécomi juhtkonnale viidatakse 80% turuosale kogu 2001‑2004. aasta pikkuseks perioodiks „Wanadoo
         ADSL‑tüüpi pakkumiste „erinevas” tootesegmendis ja turuosale, mis peaks kasvama tootesegmendis „eXtense-tüüpi „paketid”” 2001.
         aasta keskmiselt, st 50%, 70%-le 2004. aastal.     
      
      201    WIN on selgelt vaidlustanud nende dokumentide ulatuse ja nimelt nendes kasutatud termini „endale võitma” tähenduse. Tema arvates
         on need informaalsed ja spontaansed, isegi läbimõtlematult käsitletud teemad, mis väljendavad otsustusprotsessis kasutatavat
         keelt. Need seovad mitte ettevõtjat, vaid nende dokumentide autoreid.   
      
      202    Samas tuleb tõdeda, et neid teemasid on käsitlenud isikud, kes kuuluvad ettevõtja juhtkonda, ja osad neist on avaldatud juhtorganitele
         koostatud formaalses ettekandes või väga detailses tegevuskavas. Seega näib nende spontaansus ja mitteläbimõeldus kaheldav.
         
      
      203    Lisaks väidab WIN hagiavalduses ja eriti hagiavalduse teatud lisades, et suur osa dokumentidest ja avaldustest, mida tema
         vastu kasutatakse, on kontekstist välja rebitud, ja et komisjon on tahtlikult jätnud arvesse võtmata mitmeid avaldusi, mis
         näitavad tema süü puudumist.  
      
      204    Tuleb märkida, et hagiavalduses on WIN piirdunud väitega, et komisjon kasutas mitmeid väljavõtteid tema sisedokumentidest,
         mida ei panda nende tegelikku konteksti. Nii umbmäärane väide ei võimalda ette valmistada kostjal enda kaitset ega Esimese
         Astme Kohtul kohtuotsust, kuna puudub muu asjakohane teave (eespool punktis 166 viidatud Koelman v. komisjon, punkt 21). Lisade üksnes tõendusliku ja abistava funktsiooniga oleks vastuolus see, et nendes saaks detailselt
         edasi arendada väidet, mis on hagiavalduses esitatud ebaselgelt ja ebatäpselt.      
      
      205    Seega tuleb tagasi lükata WIN‑i väide, et tema vastu kasutatud dokumente võeti arvesse kontekstiväliselt ja arvesse ei võetud
         mitmeid avaldusi, mis näitavad tema süü puudumist.
      
      206    Teiseks tuleb märkida, et isegi kui panna lõik „meil on liiga kõrgete hindadega raske turgu endale võita” algsesse konteksti,
         st enne lõiku „meie hinnad on liiga kõrged” ja pärast lõiku „meie konkurendid pakuvad madalamaid hindu”, ei kao sellest idee,
         et tahe oli suunatud konkurentsi kõrvaldamisele. 
      
      207    Ka lõiku „ADSL turu endale võitmine on vajalik” ei saa lugeda muud moodi, kui tahtena turgu „endale võita”, isegi kui panna
         see WIN‑i esitatud üldise konkurentsi konteksti. 
      
      208    Mis puutub lõiku „[WIN] peaks saavutama 70 […] kuni 80% osaluse ADSL‑i turul”, siis tuleb märkida, et seda tegelikult ei vaidlustatagi.
         WIN kinnitab lihtsalt, et võimalike madalate hindade kohta ei ole midagi mainitud ja seega ei ole kindlaksmääratud hindade
         ja tema turuosaluse-alaste eesmärkide vahel seost. Asjaolu aga, et ei mainita, kuidas ADSL‑i turul 70‑80% osalus saavutatakse,
         ei lükka ümber argumenti, et vastav eesmärk siiski oli.
      
      209    Igal juhul on need äriühingu sisedokumentides sisalduvad avaldused kaudne tõend omahinnast madalama hinnaga müügi kohta, mida
         teised asjaolud kinnitavad.   
      
      210    Vaidlustatud otsuse põhjenduse 279 jj kohaselt nähtub konkurentsi pidurdamise tahe ka sellest, et WIN teadis, et tema nii
         olulise müügimahu juures ei suuda konkurendid majanduslikult tema mittekasumlikule hinnapoliitikale vastu pidada.   
      
      211    Ühes 2001. aasta aprilli elektronkirjas (vaidlustatud otsuse põhjendus 279 ja lk 319 joonealune viide) viitab ADSL teenuse
         eest vastutav isik konkurentidele, kes „lähevad hingusele”, kui nad ei aktsepteeri France Télécomi tugiteenuse pakkumist.
         
      
      212    WIN teadis, et ilma kahjumita temaga samade jaeturu hindade pakkumise võimatuse tõttu ei saanud AOL kiirühenduse turule tulla.
         Ühes France Télécomi 29. juuni 2001. aasta elektronikirjas WIN‑i turustusstrateegia direktorile on lisatud AOL France’i tegevudirektori
         avaldus, mis on sõnastatud alljärgnevalt (vaidlustatud otsuse lk 321 joonealune viide):     
      
      „Ajal, mil meie aktsionär oli Cégétel, tegime pakkumiskampaania koos Monaco Telecom’iga ja saime 500 abonenti. Me ei korraldanud
         seda kampaaniat aga Prantsusmaal, sest France Télécomi ADSL‑i edasimüügi pakkumine ei võimaldaks meil täna teenuselt raha
         teenida. Tehniliselt oleme küll valmis, kuid meie eesmärk ei ole raha kaotada.”    
      
      213    See nähtub ka 20. juuli 2001. aasta dokumendist pealkirjaga „Analüüs – Telekommunikatsioon – Internetti reguleeriv Prantsusmaa
         õigus”, milles WIN analüüsis detailselt oma turuliidriks olemise eeliseid (vaidlustatud otsuse põhjendus 280 ja lk 322 joonealune
         viide). Selles dokumendis toodi välja, et konkurendi, kes haldab vähem Internetiliiklust kui WIN, võrgule tehtud kulude tootlus
         on mitme protsendipuntki võrra väiksem kui WIN‑il. 
      
      214    Eeltoodust tuleneb, et WIN‑i 2001. aasta ja 2002. aasta alguses avaldatud suhteliselt ambitsioonikas eesmärk turul, mida turgu
         valitseva seisundita ettevõtjal võis olla sel ajal valitsenud ebasoodsates tootlustingimustes raske saavutada, mõjus konkurentidest
         ettevõtjatele demotiveerivalt. See eesmärk tulenes WIN‑i konkurentide kõrvaletõrjumise eesmärgist.    
      
      215    Eeltoodud põhjenduste kogumi pinnalt võib järeldada, et komisjon on esitanud kaalukaid ja üksteist toetavaid kaudseid tõendeid
         selle kohta, et kogu rikkumise vältel oli olemas omahinnast madala hinnaga müügi strateegia. Loogika, mida see strateegia
         järgib, nähtub selgelt WIN‑i strateegiadirektori ühest 2001. aasta detsembris kirja pandud märkmest, mille kohaselt:   
      
      „Interneti kiirühendus ja ADSL‑i turg on veel mõne järgneva aasta jooksul turu võitmise põhine, kus strateegia eesmärk on
         võita endale turgu valitsev seisund turuosa mõttes, ning kasumlikuks muutub see alles hiljem.”   
      
      216    Vastavalt eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon ja eespool punktis 130 viidatud 6. oktoobri 1994. aasta ja 14. novembri 1996. aasta kohtuotsustes Tetra Pak v. komisjon nõuetele on komisjon seega tõendanud mõlemat asjaolu, mis peavad olema turgu valitseva seisundiga ettevõtja kogukulusid
         mittekatvate hindade tõttu omahinnast madalama hinnaga müügi praktiseerimise kohta tõendatud.   
      
      217    WIN‑i esitatud argumendid masstootmisel kulude vähenemise ja tekkinud kogemuse mõjude kohta, mis käesolevas asjas kuludest
         väiksemaid hindu õigustavad, ei sea kahtluse alla järeldust, millele Esimese Astme Kohus on jõudnud. Nimelt ettevõtja, kes
         praktiseerib müüki omahinnast madalama hinnaga võib saada masstootmisel kasu kulude vähenemisest ja tekkinud kogemuse mõjudest
         just selle hinna võtmise tagajärjel tekkinud tootmise tõttu. Masstootmisel tekkiv kulude vähenemine ja saadud kogemuse mõjud
         ei välista aga ettevõtja vastutust EÜ artikli 82 alusel.      
      
      218    Eeltoodust tuleneb, et väide omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia puudumise kohta tuleb tagasi lükata.
      
       Kahjumi tagasiteenimine
      –       Poolte argumendid
      219    WIN on seisukohal, et kahjumi tagasiteenimine on omahinnast madalama hinnaga müügi testist täielikult eraldiseisev asjaolu,
         mida komisjon peab tõendama. Ta arvab, et isegi kui turgu valitseva seisundiga ettevõtja ei saa oma kahjumi tagasiteenimiseks
         mõistlikult loota konkurentsi vähenemisele pikas perspektiivis, eriti kui asjaomasele turule sisenemine on kerge, ei ole tal
         siiski mõistlik hakata omahinnast madalama hinna poliitikat rakendama. Sel juhul tuleb ettevõtja rakendatava madalate hindade
         poliitika põhjust otsida mujalt kui omahinnast madalamate hindade strateegias.    
      
      220    WIN‑i hinnangul kinnitavad sama lähenemist nii majandus- ja õigusteooriad kui ka mitmed õiguskorrad ja konkurentsiametid,
         mille seas on ka Ameerika Ühendriikide ning mitmete Euroopa Liidu liikmete konkurentsiametid. Selle tõendamise vajadust ei
         ole Euroopa Ühenduse kohtupraktika kunagi välistanud.   
      
      221    Interneti kiirühenduse turu konkurentsitingimused on ka täiesti erinevad nendest tingimustest, millega Esimese Astme Kohus
         ja Euroopa Kohus on varasemates omahinnast madalama hinnaga müügi asjades kokku puutunud. Sellele turule sisenemise takistusi
         on vähe, areng suur, konkurentsi olukord ei ole stabiilne ja nii tegelike kui ka potentsiaalselt turule tulevate uute ettevõtjate
         arv on suur. Komisjon rikub seega oluliselt õigusnorme, arvates, et kahjumi tagasiteenimist ei ole vaja tõendada.  
      
      222    WIN‑i arvates on komisjon teinud lisaks õigusnormide rikkumisele ka teise ilmse hindamisvea, leides, et kahjumi tagasiteenimise
         võimalikkust ei ole vaja tõendada. 
      
      223    Komisjon kinnitab, et kahjumi tagasiteenimise tõendamine ei ole eeldus sellele, et saaks tuvastada omahinnast madalamate hindade
         võtmist vastuolus EÜ artikliga 82. Tema hinnangul on kohtupraktika selles suhtes selge. Teiseks märgib komisjon, et kahjumi
         tagasiteenimise teeb käesolevas asjas tõenäoliseks turustruktuur ja sellega seotud tulude ootus. 
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      224    Eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon (punktid 71 ja 72) on Euroopa Kohus tunnustanud omahinnast madalama hinnaga müügi kindlakstegemiseks kahte erinevat
         analüüsimeetodit. Esiteks tuleb keskmistest muutuvkuludest madalamaid hindasid alati ebaõiglasteks lugeda. Sellisel juhul
         ei ole mõeldav, et nende hindade majanduslik eesmärk on muu kui konkurendi kõrvaldamine, sest iga toodetud ja müüdud ühik
         toob ettevõtjale kahju. Teiseks, hinnad, mis on madalamad keskmisest kogukulust ja kõrgemad keskmisest muutuvkulust, on ebaõiglased
         juhul, kui tõendatakse konkurentide kõrvaldamise strateegia olemasolu (eespool punktis 130 viidatud 14. novembri 1996. aasta
         kohtuotsus Tetra Pak v. komisjon, punkt 41).      
      
      225    Eespool punktis 130 viidatud 14. novembri 1996. aasta kohtuotsuses Tetra Pak v. komisjon (punktid 42 ja 43) on Euroopa Kohus leidnud, et vaidlustatud kohtuotsuses on Esimese Astme Kohus lähtunud samast
         põhjendusest, mida tema hiljem kinnitas. Euroopa Kohus selgitas, et:     
      
      „42       [Esimese Astme Kohus] on Itaalias aastatel 1976–1981 mitte-aseptilise kartongi müügi osas leidnud, et hinnad olid oluliselt
         madalamad keskmisest muutuvkulust. Seega ei olnud konkurentide kõrvaldamise tahet vaja tõendada. 1982. aastal jäid nende kartongide
         hinnad keskmise muutuvkulu ja keskmise kogukulu vahele. Seetõttu oli Esimese Astme Kohtul vaidlustatud kohtuotsuse punktis 151
         keeruline Tetra Paki konkurendi kõrvaldamise kavatsust tõendada ilma, et hageja teda selle eest kritiseeriks.      
      
      43      Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuse punktides 189‑191 esitanud õigesti täpselt sama argumentatsiooni Ühendkuningriigis
         aastatel 1981–1984 toimunud mitte-aseptiliste masinate müügi kohta.” 
      
      226     Mis puutub kahjumi tagasiteenimisse, siis lisab Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuse punktis 44: 
      
      „[K]äesoleva juhtumi asjaolusid arvestades ei oleks ka kohane nõuda, et täiendavalt tõendataks, et Tetra Pakil oli reaalne
         võimalus oma kahjumit tagasi teenida. Nimelt peab saama omahinnast madalamate hindade võtmist karistada juba siis, kui on
         olemas konkurentide kõrvaldamise risk. Käesolevas asjas on Esimese Astme Kohus selle riski tuvastanud vaidlustatud kohtuotsuse
         punktides 151‑191. Taotletav eesmärk, st säilitada moonutamata konkurents, ei lubaks oodata ajani, mil konkurent sellise strateegia
         tagajärjel tegelikult kõrvaldataksegi.”      
      
      227    Järgides ühenduse kohtupraktikat võis komisjon seega keskmisest muutuvkulust madalamaid hindu ebaõiglasteks pidada. Sellisel
         juhul nimetatud hinnapoliitika konkurendi kõrvaldamise eesmärki eeldatakse (vt selle kohta eespool punktis 130 viidatud kohtuotsus
         Tetra Pak v. komisjon, punkt 148). Mis puutub kogukulusse, siis pidi komisjon tõendama ka seda, et WIN‑i omahinnast madalamate hindadega
         müük toimus strateegia raames, mille elluviimisega taheti turg „endale võita”. Kummalgi juhul ei tulnud lisaks tõendada seda,
         et WIN‑il oli reaalne võimalus kahjum tagasi teenida.    
      
      228    Seega on komisjon õigesti leidnud, et omahinnast madalamate hindadega müügi tuvastamiseks ei pea tõendama kahjumi tagasiteenimist.
      
      229    Samas aga eespool punktis 130 viidatud 6. oktoobri 1994. aasta ja 14. novembri 1996. aasta kohtuotsuste Tetra Pak v. komisjon ja eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuse AKZO v. komisjon kohaselt tuleb kogukuludest madalamate, kuid muutuvkulusid ületavate hindade puhul kontrollida, kas need hinnad
         on kindlaks määratud osa teatud konkurendi kõrvaldamise strateegiast. Eespool punktis 215 on Esimese Astme Kohus jõudnud järeldusele,
         et komisjon on esitanud kaalukaid ja üksteist toetavaid kaudseid tõendeid selle kohta, et kogu rikkumise vältel oli olemas
         omahinnast madala hinnaga müügi strateegia. 
      
      230    Seega tuleb tagasi lükata kõik vaidlustatud otsuse tühistamise nõude põhjendamiseks esitatud väited. 
      
      II –  Teise võimalusena esitatud nõue trahvi tühistamise või vähendamise kohta
      231    Teise võimalusena vaidlustab WIN talle määratud trahvi summa ja nõuab selle karistuse olulist vähendamist või tühistamist.
         Selle nõude põhjenduses tugineb ta karistuse isiklikkuse ja seaduse alusel karistamise põhimõtete rikkumisele, vaidlusaluse
         tegevuse mõjude puudumisele, rikkumise kestuse väärale kindlaksmääramisele ja proportsionaalsuse põhimõtte rikkumisele.  
      
      A –  Karistuse isiklikkuse ja seaduse alusel karistamise põhimõtete rikkumine
      1.     Karistuse isiklikkuse põhimõtte rikkumine
      a)     Poolte argumendid
      232    WIN on seisukohal, et komisjon on rikkunud karistuse isiklikkuse põhimõtet, karistades WIN‑i France Télécomi toimepandud tegude
         eest. Ühelt poolt on komisjon küll tõdenud, et vaid France Télécomi sekkumine tegi rikkumisele lõpu. Teiselt poolt on komisjon
         aga võtnud arvesse France Télécomi tegevust, hinnates väidetavalt WIN‑i toimepandud rikkumises tahtluse esinemist.      
      
      233    Komisjon vaidleb sellele väitele vastu, viidates põhiliselt vastusele, mille ta andis juba peamises nõudes esinenud WIN‑i
         samale väitele. Komisjon lisab, et WIN‑i konkurentide kõrvaldamise tahet näitavad väga selgelt ettevõtja sisedokumendid ning
         mõned viited France Télécomile ei ole mingil juhul määravad. 
      
      b)     Esimese Astme Kohtu hinnang
      234    See väide langeb suures osas kokku väitega, mille WIN esitas oma peamises, vaidlustatud otsuse tühistamise nõudes. Seega tuleb
         viidata punktidele 66‑71 eespool. 
      
      235    Lisaks, määrates rikkumise lõppemiseks kuupäeva, mil France Télécom alandas oma hindu, ei ole komisjon WIN‑i karistamisel
         lähtunud France Télécomi tegevusest. Asjakohane rikkumine on väga selgelt süüks pandud WIN‑ile ja mitte France Télécomile.
         WIN oleks võinud rikkumise ise lõpetada enne France Télécomi sekkumist või ilma selleta. Asjaolu, et rikkumine ei lõppenud
         WIN‑i enda tegevuse tulemusena, ei muuda rikkumise seisukohast midagi. Rikkumine on otseselt seotud kulude tasemega. Kuna
         osa kulusid tulenesid otseselt temale teenust pakkuvate ettevõtjate hindadest, võib rikkumise lõpp teatud juhul loogiliselt
         tuleneda nende ettevõtjate tegevusest.     
      
      236    Seega tuleb karistuse isiklikkuse põhimõtte rikkumise argument tagasi lükata.
      
      2.     Seaduse alusel karistamise põhimõtte rikkumine
      a)     Poolte argumendid
      237    WIN on seisukohal, et vaidlustatud otsuses on karistus määratud kahe uue õiguspõhimõtte alusel. Esiteks, teiste hindadest
         juhindumise osas on komisjon võtnud täiesti uue seisukoha võrreldes tema varasema otsustuspraktikaga. Teiseks on komisjon
         kohaldanud omahinnast madalama hinnaga müügi testi, mida ei ole varem kasutatud ja mida ei saanud ette näha.     
      
      238    Puudub kohtupraktika omahinnast madalama hinnaga müügi kohta areneval turul. Kohaldatud arvutusmeetodit kasutas komisjon esimest
         korda käesolevas asjas, määratledes vastava kontseptsiooni menetluse käigus. Kasutades meetodit, mida tunnustavad mitmed siseriiklikud
         konkurentsiametid, võis WIN enda arvates õiguspäraselt eeldada, et tema hinnad ei olnud omahinnast madalamad.
      
      239    Komisjon väidab omalt poolt, et EÜ artikkel 82 ja määruse nr 17 artikli 15 lõige 2 on käesolevas asjas trahvi määramise ainsad
         õiguslikud alused ja et nendes sätetes ei ole midagi uut. Ta viitab väljakujunenud kohtupraktikale, mille kohaselt ei ole
         tema varasem otsustuspraktika konkurentsi valdkonnas iseenesest trahvi määramisel õiguslikuks aluseks.  
      
      240    Teiseks lisab ta, et kohtupraktikas on omahinnast madalama hinnaga müük juba EÜ artikli 82 rikkumiseks kvalifitseeritud. 
         
      
      b)     Esimese Astme Kohtu hinnang
      241    WIN ei saa väita, et tegevus, mille eest teda karistati, ei olnud rikkumine ajal, mil see aset leidis. Artikkel 82 on kohaldatav
         igasugusele kuritarvitamisele ettevõtja poolt, kellel on ühisturul või selle olulisel osal turgu valitseva seisund.  
      
      242    Lisaks tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et kuritarvituste loetlemine ei tähenda, et loeteluga oleks ammendatud asutamislepinguga
         keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eri moodused (21. veebruari 1973. aasta otsus kohtuasjas 6/72: Europemballage
         ja Continental Can v. komisjon, EKL 1973, lk 215, punkt 26, ja 16. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-395/96 P ja C-396/96 P: Compagnie
         maritime belge transports jt v. komisjon, EKL 2000, lk I‑1365, punkt 112).
      
      243    Lisaks oli omahinnast madalama hinnaga müük EÜ artikli 82 rikkumiseks juba kvalifitseeritud. Komisjon oli selle eest karistuse
         määranud ning juhindus eespool punktis 100 viidatud kohtuotsusest AKZO v. komisjon ja eespool punktis 130 viidatud 6. oktoobri 1994. aasta ja 14. novembri 1996. aasta kohtuotsustest Tetra Pak v. komisjon, milles rakendati omahinnast madalama hinnaga müügi testi muutuvkulude ja kogukulude eristamisest lähtudes, nii
         nagu seda tehti ka käesolevas asjas.  
      
      244    Käesolevas asjas on komisjon seda testi siiski kohandanud WIN‑ile soodsas suunas, jagades klientuuri saamiseks tehtud kulud
         teatud aja peale, et arvestada asjaomase turu eripäraga. 
      
      245    Selles suhtes tuleb märkida, et nendes asjades kasutatud meetodi rakendamine võimaldas WIN‑il igal juhul ette näha seda, et
         teda võidakse EÜ artikli 82 rikkumise eest karistada. WIN ei saa tugineda asjaolule, et ta ei saanud ette näha, et kasutatud
         meetodit kohandati nii, et see muutus talle soodsamaks.   
      
      246    Komisjoni otsustuspraktikast ega kohtupraktikast ei nähtu, et WIN-il oleks käesoleva juhtumi tingimusi arvestades õiguspärane
         ootus õigusele juhinduda oma konkurentide hindadest (vt eespool punkte 176‑187) või õigusele, et kasutatakse diskonteeritud
         rahavoogude meetodit (vt eespool punktid 153‑156) või et arvestataks tootlust pärast rikkumise lõppemist (vt eespool punkt 152).
         Turg ei olnud rikkumise perioodil ka enam väljaarenemise staadiumis (vt eespool punkt 106).    
      
      247    WIN on ka viidanud komisjoni 20. märtsi 2001. aasta otsusele  2001/354/EÜ [EÜ] artikli 82 kohaldamise menetluse kohta (juhtum
         COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (EÜT L 125, lk 27, põhjendus 47), milles komisjon ei ole trahvi lisanduvate kulude katmata
         jätmise eest määranud, sest kuni selle ajani puudus vastus küsimusele, millisel määral peavad olema kaetud erinevaid kaupu
         tootva või erinevaid teenuseid pakkuva ettevõtja, kes on teatud kaubaturul eriõigust omav ettevõtja, konkurentsile avatud
         teenuste kulud.  
      
      248    Viidatud juhtumis väitis komisjonile kaebaja, et Deutsche Post AG kasutas tema kasumlikust kirjade edastamise teenusest –
         mille turul ta oli eriõigust omav ettevõtja – saadavat tulu selleks, et rahastada oma kahjumiga töötavat ärieesmärkidel saadetavate
         pakkide transporditeenust, et selle sektori konkurente välja tõrjuda. Selles otsuses määratles komisjon rikkumisena Deutsche
         Posti püsikliendi soodustuste andmist ja määras talle selle eest trahvi 24 miljonit eurot. Trahv ei olnud aga määratud pakkide
         transpordi eest madalama hinnaga kui lisanduvad kulud.   
      
      249    Tuleb märkida, et Deutsche Posti olukord oli selles asjas väga eriline. Nimetatud ettevõtja viis majandustegevust läbi monopoolses
         seisundis kas üldise huvi või konkurentsi olukorra tõttu, olenevalt asjaoludest. Juhtumis tekkis ka küsimus, kuidas kindalaks
         määrata, millisel määral peavad olema kaetud teatud kaubaturul eriõigust omava ettevõtja kulud, kes võib kasutada sellel eriõigusega
         kaitstud kaubaturul teenitud tulu teisel, konkurentsile avatud turul tekkiva kahjumi katmiseks. Samas olukorras võib ettevõtjal
         tekkida ebakindlus tema suhtes kohaldatavate reeglite osas. Ainult konkurentsile avatud turul tegutseva WIN-i olukorda ei
         saaks Deutsche Posti omaga võrrelda; see on pigem sarnane AKZO ja Tetra Paki olukorraga.  
      
      250    Samuti tuleb toonitada, et kuigi komisjon ei määranud sel põhjusel trahvi, tuvastatakse otsuse 2001/354 artiklis 2 EÜ artikli 82
         rikkumine Deutsche Posti poolt, kuna ta pakkus postimüügi turul pakkide transpordi teenust hinnaga, mis oli madalam tema lisanduvast
         kulust. See otsus tehti 20. märtsil 2001 ja avaldati Euroopa Ühenduste Teatajas 5. mail 2001; WIN pidi seega vaidlusaluse
         rikkumise toimepanemise ajal – märtsist 2001 kuni oktoobrini 2002 – teadma, et selline tegevus on käsitletav rikkumisena.
         Tuleb ka märkida, et käesolevas asjas on WIN ise lisanduva kulu kasutamist vaidlustanud ja väljendanud täiendavale vastuväiteteatisele
         antud vastuses rahulolu selle üle, et komisjon nimetatud meetodit ei kasutanud. WIN ei saa seega seda muudatust komisjonile
         ette heita.       
      
      251    Lõpuks tuleb märkida – kuigi omahinnast madalama hinnaga müük ei ole uus rikkumine –, et igal juhul, kui eeldada, et arvesse
         tuleb võtta Interneti kiirühenduse turule iseloomulikke tunnuseid, ei anna komisjoni varasem otsus, milles trahvi ei määrata
         seetõttu, et tuvastatud rikkumised on võrdlemisi uudsed, immuniteeti ettevõtjatele, kes panevad toime rikkumisi, mille eest
         komisjon varem karistust ei ole määranud. Komisjon otsustab nimelt trahvi määramise oma kaalutlusõigust kasutades iga juhtumi
         asjaolude pinnalt eraldi, karistades nii tuvastatud rikkumise eest ja kaitstes konkurentsiõiguse tõhusust (22. oktoobri 1997.
         aasta otsus liidetud kohtuasjas T‑213/95 ja T‑18/96: SCK ja FNK v. komisjon, EKL 1997, lk II‑1739, punkt 239). 
      
      252    Seega ei ole komisjon käesolevas asjas seaduse alusel karistamise põhimõtet rikkunud. 
      
      B –  Vaidlusaluse tegevuse mõju puudumine
      1.     Poolte argumendid
      253    WIN‑i arvates ei saanud komisjon esitada tõendeid tema tegevuse mis tahes mõju kohta turule. Seepärast tuleb talle määratud
         trahvi summat vähendada. 
      
      254    Mis puutub tema turuosasse, siis väidab WIN, et komisjon kinnitab ise vaidlustatud otsuses, et talle jääb 50% turuosa, mis
         aga oli rikkumise lõpetamise kuupäeval 2002. aasta oktoobris 72% – seega toimus langus ühe kolmandiku võrra vaid üheksa kuuga.
         Sellest asjaolust piisab näitamaks, et tema väidetava konkurentsivastase tegevusega turustruktuure püsivalt ei kahjustatud.
         
      
      255    Lisaks oli isegi rikkumise ajal konkurents Interneti kiirühenduse turul väga elav. Septembris 2002 oli tarbijatele selle teenuse
         pakkujaid üle 70. Uusi ISP‑sid tuli turule olenemata sellest, et hinnad läksid konkurentsi surve tõttu alla. Konkurentide
         areng ei olnud takistatud ja äriühingu Mangoosta likvideerimist ei saa süüks panna WIN‑ile.     
      
      256    WIN on selles küsimuses seisukohal, et komisjoni kinnitused, mille kohaselt WIN‑i väidetav tegevus on oluliselt mõjutanud
         turustruktuure, on lihtsalt oletused, mida ei toeta ükski konkreetne fakt, mis näitaks WIN‑i konkurentide tegelikke probleeme.
         
      
      257    Komisjon vaidleb vastu WIN‑i esitatud andmete õigsusele, väites, et need puudutavad kas kogu Interneti-ühenduse teenust, nii
         kiiret kui ka aeglast ühendust, või kiire ADSL ühenduse teenuse turusektorit, olenevalt sellest, mis oli WIN‑i argumentidele
         soodsam. 
      
      258    Komisjon kinnitab, et turul tegutsevate erinevate ettevõtjate müügitulemuste tõusu võrdlus perioodi kohta 2001. aasta kuni
         2002. aasta august näitas selgelt, et WIN‑i strateegia võimaldas tal peatada konkurentsi kasvu ja tugevdada oma positsiooni.
         Näiteks ei olnud rikkumise ajal uusi olulisi turule sisenejaid.     
      
      2.     Esimese Astme Kohtu hinnang
      259    Vastavalt suunistele määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja ESTÜ asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide
         arvutamise meetodi kohta (EÜT 1998, C 9, lk 3, ELT eriväljaanne 08/01 lk 171) tuleb rikkumise raskuse hindamisel arvesse võtta
         selle laadi, tegelikku mõju turule, kui seda saab mõõta, ja asjakohase geograafilise turu suurust.
      
      260    WIN on vaidlustanud seda, et asjassepuutuval rikkumisel oli mõju turule. Erinevad asjaolud tõendavad aga vastupidist. 
      
      261    Esiteks tõusis WIN‑i turuosa Interneti kiirühenduse turul 50%-lt rikkumise alguses 72%-le 2002. aasta augustis (vaidlustatud
         otsuse põhjendus 400 ja tabel 8), kuigi vastavalt WIN‑i poolt Esimese Astme Kohtu kirjalikele küsimustele antud vastuses märgitud
         andmetele vähenes tema turuosa 2002. aasta oktoobriks 63,6%-le. Lisaks tuleb toonitada, et WIN‑ile kõige lähedama konkurendi
         turuosa oli 8% ning ülejäänud konkurentide turuosa oli kõigil väiksem kui 2,5% (vaidlustatud otsuse põhjendus 376). Vaidlustatud
         otsuse tabelist 9 nähtub – ja WIN ei ole ka seda vaidlustanud –, et kogu perioodi jooksul suurendas WIN oluliselt vahet oma
         kõige lähedamal oleva konkurendiga.   
      
      262    Teiseks kadus turult üks konkurentidest, äriühing Mangoosta (vaidlustatud otsuse põhjendus 400). On selge, et WIN‑i hinnangul
         kuulutati Mangoosta pankrot välja vaid tema eriti riskantse turustrateegia tõttu ja mitte mingil juhul WIN‑i hindade tõttu.
         Samas tuleb märkida, et pakkudes oma tooteid WIN‑ist vaid natuke kõrgema hinnaga, tekkis Mangoosta’l selline kahjum, et ta
         tõstis oma hindasid lõpuks 2001. aasta märtsis 20% võrra, mis ei päästnud teda siiski moratooriumi väljakuulutamisest 2. augustil
         2001 (vaidlustatud otsuse põhjendus 384). Olulise konkurendi kadumine, kes küsis kulusid katvat, kuid WIN‑ist natukene kõrgemat
         hinda, on käesolevas asjas käsitletav vähemalt tõendina turule sisenemise raskuste kohta.   
      
      263    Kolmandaks täheldati rikkumise perioodil olulist kaabelühendust pakkuvate konkurentide turuosade langust (vaidlustatud otsuse
         tabel 14), kuigi ADSL turule sisenevate konkurentide arv jäi väga madalaks. WIN ei vaidlusta kaabelühendust pakkuvate konkurentide
         turuosade langust, asudes seisukohale, et see toimus mitte tema hindapoliitika tõttu vaid ADSL ühenduse arengu tõttu kaabelühenduse
         kahjuks. Siinkohal tuleb toonitada, et 2001. aasta septembris olid kaabelühenduse pakkujad WIN‑i hinnangul Interneti kiirühenduse
         turul tema ainsad tegelikud konkurendid (vaidlustatud otsuse joonealune viide nr 444) ja ADSL oli „turg, mida [ta] 2001. aasta
         lõpuks valitses, kuid mis ei olnud tervikuna väga aktiivne”. 
      
      264    Neljandaks oli WIN‑i tegevusel konkurentide turule sisenemisele või edasiarenemisele hoiatuslik mõju. Mitmed neist on nimelt
         kinnitanud, et WIN‑i hindadest oli võimatu ilma kahjumis töötamiseta juhinduda, arvestades kulusid, mida kanda tuli (vt vaidlustatud
         otsuse põhjendus 379 ja joonealune viide nr 451). Uute turule sisenejate turuosa jäi väikseks. WIN viitas äriühingute Dixinet
         ja Net olukorrale. Samas 2002. aasta augustis oli Dixinetil vaid kümme ADSL ja telefoniteenuse abonenti ning Netil, kes alustas
         teenuse pakkumist alles 2002. aasta suvel, st rikkumise lõpus, oli kuus kuud hiljem vaid 1400 abonenti.  
      
      265    Selles osas on väheveenev ka WIN‑i argument, et teatud konkurentide edasiarenemise aeglus oli põhjustatud nende strateegiast
         ja tahtest kontsentreeruda aeglasele Interneti-ühendusele, pidades ADSL‑i vähetähtsaks. Kuigi on tõsi, et teatud konkurendid
         võisid alguses kiirühenduse arengus kahelda, ei saaks eeldada, et nad jäid oma arvamuse juurde, nähes selle turu olulist kasvu.
         T‑Online’i, kes pakkus Interneti-ühendust kaubamärgi all Club Internet, kaebus Prantsuse konkurentsiametile laseb eeldada
         pigem vastupidist. Samuti paneb AOL France’i tegevdirektori avaldus, millele viidatakse eespool punktis 212, arvama, et sel
         ajal oli nimetatud ettevõtja puudumine Interneti kiirühenduse turult seotud kahjumiga, mis tal oleks tekkinud WIN‑i olulist
         pakkumist arvestades, ja mitte tema soovi tõttu keskenduda aeglasele Interneti-ühendusele. 
      
      266    WIN‑i argumendi osas, mille kohaselt tema hinnapoliitika tarbijaid ei kahjustanud, vaid vastupidi, nad said sellest vaid kasu,
         tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on kinnitanud, et EÜ artikkel 82 ei kohaldu ainult tegevusele, millega võidakse tarbijale
         vahetult kahju tekitada, vaid see kohaldub ka siis, kui tarbijale tekitatakse kahju tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades
         (eespool punktis 242 viidatud kohtuotsus Europemballage ja Continental Can v. komisjon, punkt 26). 
      
      267    Seega tuleb väide vaidlusaluse tegevuse mõjude puudumise kohta tagasi lükata.
      
      C –  Rikkumise kestuse väär kindlaksmääramine
      1.     Poolte argumendid
      268    WIN väidab esiteks, et talle süüks pandud rikkumine lõppes komisjoni hinnangul 15. oktoobril 2002, mil France Télécom alandas
         oma hindu. France Télécom teatas sellest hinna alanemisest juba aprillis 2002, kuid selle meetme rakendamine hilines Autorité
         de régulation des télécommunications’i (ART) nõusoleku saamise menetluse tõttu. WIN‑i ei saa seega igal juhul pidada vastutavaks
         rikkumise eest pärast märtsi 2002, mistõttu rikkumine sai kesta vaid 13 kuud. 
      
      269    Teiseks on vaidlustatud otsuses komisjoni määratud rikkumise kestus pikem kui see, mis oli märgitud vastuväiteteatisesse.
         Esimese Astme Kohus peaks seega tuvastama, et WIN‑ile süüks pandava rikkumise kestus on maksimaalselt 17 kuud, ning vähendama
         seetõttu ka määratud trahvi.  
      
      270    Viimasele argumendile vastab komisjon, ei vastuväiteteatist ei saa tõlgendada nii, et selles on rikkumise kestus piiritletud,
         kuna tegelikult kestis rikkumine veel edasi.    
      
      271    Mis puutub argumenti, et hilinemine tekkis seoses Autorité de régulation des télécommunications’ilt (ART) nõusoleku saamise
         menetlusega, siis leiab komisjon, et WIN ei saa sellele argumendile üldse tugineda.
      
      2.     Esimese Astme Kohtu hinnang
      272    Väidetava rikkumise kestuse pikendamise osas, võrredles vastuväiteteatises märgituga, tuleb viidata eespool punktidele 49‑52,
         millest nähtub, et selle argumendiga ei saa nõustuda. 
      
      273     Mis puutub France Télécomi avaldusse, et ta alandab oma hulgihindu aprillis 2002, siis tuleb toonitada, et rikkumine ei lõppenud
         mitte avalduse tegemise päeval, vaid hindade tegeliku alandamise kuupäeval. France Télécomi hindade alandamine tõi automaatselt
         kaasa kulude alanemise. WIN‑i hinnad ei olnud enam madalamad tema kogukuludest ja rikkumine lõppes. WIN oleks igal ajal saanud
         rikkumise lõpetada, ootamata ära France Télécomi hindade langust, tõstes näiteks oma hindu või vähendades muid kulusid. Ta
         ei võtnud aga mingeid vastavaid meetmeid.  
      
      274    Eeltoodust tuleneb, et määratud trahvi ei tule rikkumise kestust arvestades vähendada.  
      
      D –  Proportsionaalsuse põhimõtte rikkumine
      1.     Poolte argumendid
      275    WIN vaidleb esiteks vastu sellele, et trahvisumma kindlaksmääramisel ei võetud arvesse tema koostöövalmidust ja avatust. Teiseks
         ei ole ta nõus asjaoluga, et komisjon ei ole trahvi põhisumma määramisel ega kergendava asjaoluna arvestanud rikkumise järk-järgulist
         lõpetamist. Rikkumise ulatus vähenes alates augustist 2001 seoses France Télécomi hulgihindade vähenemisega, st enne, kui
         France Télécom sellest komisjoni uurimise käigus teavitas. France Télécom näitas kogu aeg üles tahet lahendada komisjoni tõstatatud
         probleemid võimalikult kiiresti.           
      
      276    Komisjon on seisuskohal, et käesolevas asjas kergendavad või raskendavad asjaolud puuduvad. 
      
      2.     Esimese Astme Kohtu hinnang
      277    Esiteks, mis puutub väidetavasse koostöösse, siis tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et uurimisel ei õigusta trahvisumma
         vähendamist selline koostöö, mis tuleneb üksnes määruse nr 17 artikli 11 lõigete 4 ja 5 või analoogsete konkreetse ainevaldkonna
         määruste sätete alusel ettevõtjatele pandud kohustuste täitmisest (vt selle kohta 10. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas
         T-12/89: Solvay v. komisjon, EKL 1992, lk II-907, punktid 341 ja 342 ja 14. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas T-317/94: Weig v. komisjon, EKL 1998, lk II-1235, punkt 283).
      
      278    Vaidlustatud otsuse põhjenduses 412 märgib komisjon asjaolu, et WIN on kergendavate asjaoludena viidanud tema avatust ja igakülgset
         koostööd käesoleva menetluse käigus. Komisjon märgib aga, et „ettevõtja täitis määruses nr 17 sätestatud komisjoni informeerimise
         kohustust nõuetekohaselt”. 
      
      279    Hagiavalduses väidab WIN, et komisjon ei ole arvestanud asjaolu, et ta on kogu aeg menetluses igakülgselt koostööd teinud
         ja olnud igati avatud hoiakuga. WIN lisab, et tema ettepanekul tegi komisjon visiidi tema asukohta ning võttis kaasa koopiaid
         dokumentidest tema kulude ja klientidele tehtavate pakkumiste väljatöötamise kohta. Hagiavalduses ja repliigis ei ole koostöö
         aspekti rohkem täpsustatud.   
      
      280    Tuleb märkida, et WIN ei ole esitanud mingeid tõendeid, mis paneks kahtlema asjaolus, et ta lihtsalt täitis määrusest nr 17
         tulenevaid kohustusi. Eeskätt ei tõenda WIN seda, et ta ise kutsus komisjoni oma asukohta enne uurimise algatamist. Komisjon
         kinnitab nimelt kostja vastuses, et hageja ei saa käsitleda kergendava asjaoluna seda, et komisjonile piisas kontrollist kohapeal
         vastavalt määruse nr 17 artikli 14 lõikele 2, „korraldades ettevõtjaga selle asukohas kohtumise”.   
      
      281    Teiseks, isegi eeldades, et WIN ise võiski komisjoni enda asukohta visiidile kutsuda, ootamata ära, et viimane määraks uurimise
         oma otsusega, ei piisa selles kitsas küsimuses koostöö tõendamisest, et oleks põhjendatud selle arvessevõtmine kergendava
         asjaoluna. Tuleb märkida, et määruse nr 17 artikkel 14 sätestab, et täites EÜ artikli 81 sätetega talle pandud ülesandeid,
         võib komisjon ettevõtjate puhul ette võtta kõik vajalikud uurimised. Komisjoni poolt volitatud ametnikel on õigus siseneda
         ettevõtte kõikidesse ruumidesse ja teha koopiaid äridokumentidest. Komisjoni uurimisi võib teostada kirjaliku volituse esitamisel
         (artikli 14 lõige 2) või need võivad olla määratud otsuse alusel (artikli 14 lõige 3). Asjaolu, et komisjon ei koostanud käesolevas
         asjas otsust, ei tähenda, et „ettevõtja tegi menetlustes tõhusat koostööd” suuniste määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja estü asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta tähenduses.
      
      282    Teiseks, mis puutub rikkumise järk-järgulise lõpetamise argumenti, siis tuleb esiteks toonitada, et  WIN ei teinud selleks
         ise mingeid samme. Ta ei saa enda õigustuseks tugineda pingutustele, mida tegi France Télécom. Teiseks, isegi kui viimase
         tegutsemisviis võis turule enne rikkumise lõpetamist positiivselt mõjuda, ei saa see muuta WIN‑i toimepandud rikkumise kvalifikatsiooni
         seda kergendades. Nimelt on WIN‑i poolt omahinnast madalamate hindade võtmine asjaomasel turul käsitletav konkurentsieeskirjade
         raske rikkumisena. Asjaolu, et teatud kuritarvituse tunnuste intensiivsus vaidlusaluse perioodi jooksul varieerus, ei saa
         muuta rikkumise kvalifikatsiooni (vt selle kohta eespool punktis 195 viidatud 30. septembri 2003. aasta kohtuotsus Michelin
         v. komisjon, punkt 278).
      
      283    Eeltoodust nähtub, et WIN‑i väitega proportsionaalsuse põhimõtte rikkumise kohta ei saa nõustuda, mistõttu trahvi tühistamise
         või vähendamise nõue tuleb rahuldamata jätta.
      
      284    Arvestades eespool toodud põhjendusi nende kogumis, tuleb hagiavaldus jätta rahuldamata.
      
       Kohtukulud 
      285    Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda
         nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, mõistetakse kohtukulud vastavalt komisjoni nõudele välja hagejalt.
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes
      ESIMESE ASTME KOHUS (viies laiendatud koda)
      otsustab:
      1.      Jätta hagi rahuldamata.
      2.      Mõista kohtukulud välja hagejalt.
      
      
               Vilaras 
            
            
                Martins Ribeiro 
            
            
                Dehousse
            
         
               Šváby 
            
             
            
                      Jürimäe
            
         Kuulutatud avalikul kohtuistungil 30. jaanuaril 2007 Luxembourgis.
      
            
      
      
               kohtusekretär
            
             
            
                     president
            
         
               E. Coulon
            
             
            
                      M. Vilaras
            
         Sisukord
      
      Asjaolud ja menetlus
      Poolte nõuded
      Õiguslik käsitlus
      I –  Vaidlustatud otsuse tühistamise nõue
      A –  Väide kaitseõiguse rikkumise ja oluliste menetlusnormide rikkumise kohta
      1.  Poolte argumendid
      2.  Esimese Astme Kohtu hinnang
      B –  Väide põhjenduse puudumise kohta
      1.  Poolte argumendid
      2.  Esimese Astme Kohtu hinnang
      C –  Väide, et rikuti karistuse isiklikkuse põhimõtet
      1.  Poolte argumendid
      2.  Esimese Astme Kohtu hinnang
      D –  EÜ artikli 82 rikkumine
      1.  Turgu valitsev seisund
      a)  Väär turu määratlus
      Poolte argumendid
      Esimese Astme Kohtu hinnang
      b)  Turgu valitseva seisundi puudulik analüüs
      Poolte argumendid
      Esimese Astme Kohtu hinnang
      2.  Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine
      a)  Väited kulude katmise testi kohta
      Viga kulude katmise määra arvutamiseks kasutatud meetodis
      –  Poolte argumendid
      –  Esimese Astme Kohtu hinnang
      Kasutatud meetodi rakendamisel tehtud arvutusvead
      –  Poolte argumendid
      –  Esimese Astme Kohtu hinnang
      b)  Omahinnast madalama hinnaga müügi testi puudutavad väited
      WIN‑i õigus juhinduda oma konkurentide hindadest
      –  Poolte argumendid
      –  Esimese Astme Kohtu hinnang
      Omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia väidetav puudumine ja konkurentsi vähenemine
      –  Poolte argumendid
      –  Esimese Astme Kohtu hinnang
      Kahjumi tagasiteenimine
      –  Poolte argumendid
      Esimese Astme Kohtu hinnang
      II –  Teise võimalusena esitatud nõue trahvi tühistamise või vähendamise kohta
      A –  Karistuse isiklikkuse ja seaduse alusel karistamise põhimõtete rikkumine
      1.  Karistuse isiklikkuse põhimõtte rikkumine
      a)  Poolte argumendid
      b)  Esimese Astme Kohtu hinnang
      2.  Seaduse alusel karistamise põhimõtte rikkumine
      a)  Poolte argumendid
      b)  Esimese Astme Kohtu hinnang
      B –  Vaidlusaluse tegevuse mõju puudumine
      1.  Poolte argumendid
      2.  Esimese Astme Kohtu hinnang
      C –  Rikkumise kestuse väär kindlaksmääramine
      1.  Poolte argumendid
      2.  Esimese Astme Kohtu hinnang
      D –  Proportsionaalsuse põhimõtte rikkumine
      1.  Poolte argumendid
      2.  Esimese Astme Kohtu hinnang
      Kohtukulud
      
      
      * Kohtumenetluse keel: prantsuse.