CELEX: 62011CC0182
Language: pl
Date: 2012-07-19
Title: Opinia rzecznika generalnego Cruz Villalón przedstawione w dniu 19 lipca 2012 r. # Econord SpA przeciwko Comune di Cagno i Comune di Varese (C-182/11) i Comune di Solbiate i Comune di Varese (C-183/11). # Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Consiglio di Stato - Włochy. # Zamówienia publiczne na usługi -Dyrektywa 2004/18/WE - Instytucja zamawiająca sprawująca nad odrębnym od niej pod względem prawnym wykonawcą kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawuje nas swymi własnymi służbami - Brak obowiązku organizacji postępowania przetargowego według przepisów prawa Unii (tzw. udzielenie zamówienia "in house") - Wykonawca kontrolowany łącznie przez liczne jednostki samorządu terytorialnego - Warunki stosowania udzielenia zamówienia "in house". # Sprawy połączone C-182/11 i C-183/11.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      PEDRA CRUZA VILLALÓNA
      przedstawiona w dniu 19 lipca 2012 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C-182/11
      
      
         Econord Spa
      
      
         przeciwko
      
      
         Comune di Cagno,
      
      
         Comune di Varese
      
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (Włochy)]
      
      
         Sprawa C-183/11
      
      
         Econord Spa
      
      
         przeciwko
      
      
         Comune di Solbiate,
      
      
         Comune di Varese
      
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (Włochy)]
      
      „Zarządzanie gminnymi usługami sanitarnymi przez spółkę celową, w której gmina posiada udział mniejszościowy — Udzielenie zamówienia bez przetargu — Zamówienia in house — Sprawowanie przez instytucję zamawiającą nad spółką celową kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad jej własnymi służbami — Wielość instytucji zamawiających — „Asymetria” między poszczególnymi instytucjami zamawiającymi”
      
         I – Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               Przedkładając tutejszemu sądowi dwa pytania prejudycjalne, Consiglio di Stato dąży do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących zgodności z prawem Unii systemu świadczenia usług publicznych, w którym nie przeprowadzono przetargu. Dokładniej, sprawa dotyczy grupy włoskich gmin, które w symboliczny sposób są udziałowcami w kapitale spółki publicznej, której większościowym udziałowcem jest gmina miasta Varese, a której przedmiotem działalności jest świadczenie publicznych miejskich usług sanitarnych we wszystkich tych gminach.
            
         
               2.
            
            
               W ten sposób, w niniejszej sprawie po raz kolejny Trybunał Sprawiedliwości zostaje skonfrontowany z problematyką świadczenia usług in house. W rzeczywistości bowiem, w podsumowaniu, szczególnym problemem pojawiającym się w niniejszym przypadku jest wielość podmiotów publicznych, które korzystają ze spółki celowej utworzonej przez inny podmiot publiczny, o znacznie większym znaczeniu, który wskutek swojej pozycji zachowuje w ramach tej spółki uprawnienia decyzyjne o wyraźnie dominującym charakterze w porównaniu z pozostałymi podmiotami publicznymi. W jakich okolicznościach każdy z tych mniejszościowych podmiotów publicznych może zgodnie z prawem korzystać z modelu in house? A konkretnie, w jakich okolicznościach można uznać, że takie podmioty sprawują nad spółką celową „kontrolę o analogicznym charakterze do kontroli sprawowanej nad jej własnymi służbami”, tak jak tego wymaga wyrok w sprawie Teckal (
                     2
                  ). To jest właśnie problem, który tym razem został przedstawiony Trybunałowi Sprawiedliwości w niniejszym postępowaniu.
            
         
               3.
            
            
               W orzecznictwie rozpatrywano już w przeszłości przypadki, które są podobne do niniejszej sprawy. We wszystkich tych sprawach Trybunał Sprawiedliwości przeprowadzał za każdym razem ocenę ad casum w celu ustalenia, jaką pozycję statutową ma podmiot publiczny w organach zarządzających publicznej spółki celowej, by na tej podstawie stwierdzić czy „kontrola o analogicznym charakterze” nad spółką, której udzielono zamówienia na usługi, jest rzeczywiście sprawowana łącznie. Niniejsza sprawa przedstawiona przez Consiglio di Stato pośrednio daje Trybunałowi Sprawiedliwości sposobność wyjścia poza taką kazuistyczną ocenę celem ustalenia szeregu obiektywnych kryteriów pozwalających na określenie, jakiego rodzaju wpływu na działalność spółki celowej przez podmiot publiczny należy wymagać, aby można zastosować wyjątek in house.
            
         
         II – Ramy prawne
      
      A – Prawo Unii
      
      
               4.
            
            
               Zgodnie z art. 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
                     3
                  )„»zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy” [ust. 2 lit. a)], natomiast „»[k]oncesja na usługi«” oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością” (ust. 4).
            
         B – Prawo krajowe
      
      
               5.
            
            
               Artykuł 30 Decreto Legislativo [dekretu z mocą ustawy] nr 267 z dnia 18 sierpnia 2000 r. (tekst jednolity ustaw w sprawie jednostek samorządu terytorialnego) (
                     4
                  ) przyznaje jednostkom samorządu terytorialnego uprawnienie do zawierania między nimi porozumień „w celu wykonywania w sposób skoordynowany określonych zadań i usług”.
            
         
               6.
            
            
               Artykuł 113 wspomnianego Decreto Legislativo nr 267, zatytułowany „Zarządzanie sieciami i wykonywanie lokalnych usług użyteczności publicznej o charakterze gospodarczym”, stanowił w ust. 4 i 5, w brzmieniu obowiązującym w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych, co następuje:
               „4.   Jeżeli wydzielona została działalność w zakresie świadczenia usług w celu korzystania z sieci, instalacji i innych urządzeń jednostki samorządu terytorialnego, w tym działając również w sposób zrzeszony, korzystają z:
               
                        a)
                     
                     
                        utworzonych w tym celu podmiotów mających formę spółek handlowych z wyłącznie publicznym kapitałem, którym może zostać bezpośrednio powierzona taka działalność pod warunkiem, że jednostki publiczne posiadające udział w kapitale sprawują nad danym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawują nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi zasadniczą część działalność wspólnie z jednostką lub jednostkami, które ją kontrolują;
                        […]
                     
                  5.   Świadczenie usług następuje zgodnie z uregulowaniami sektorowymi i z poszanowaniem prawa Unii Europejskiej po udzieleniu zamówienia na świadczenie usług w drodze przetargu:
               […]
               
                        c)
                     
                     
                        spółkom z wyłącznie publicznym kapitałem, pod warunkiem że jednostka lub jednostki publiczne posiadające kapitał zakładowy sprawują nad danym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawują nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi zasadniczą część działalność wspólnie z jednostką lub jednostkami, które ją kontrolują”.
                     
                  
         
         III – Postępowanie przed sądami krajowymi i pytanie prejudycjalne
      
      
               7.
            
            
               W dacie niewskazanej w treści wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym gmina Varese utworzyła spółkę akcyjną o charakterze „in house”, ASPEM SpA, dla celów zarządzania na obszarze tej gminy m.in. publicznymi miejskimi usługami sanitarnymi. W czasie zaistnienia okoliczności faktycznych kapitał zakładowy spółki należał prawie w całości do gminy Varese.
            
         
               8.
            
            
               W 2005 r. w drodze decyzji „rad miejskich” gmin Cagno i Solbiate postanowiono wybrać, jako preferowaną formę zarządzania miejskimi usługami sanitarnymi, skoordynowane zarządzanie wraz z innymi gminami przewidziane w art. 30 i art. 113 ust. 5 lit. c) Decreto legislativo nr 267 z 2000 r. i zatwierdzono w tym celu porozumienie zawarte z gminą Varese dotyczące zarządzania miejskimi usługami sanitarnymi przez ASPEM. Wreszcie, każda z „rad miejskich” postanowiła o nabyciu jednej akcji w spółce ASPEM. Analogiczne decyzje zostały podjęte w szeregu mniejszych gmin w prowincji Varese.
            
         
               9.
            
            
               Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez rząd włoski kapitał akcyjny spółki ASPEM wynosi 173785 EUR i dzieli się na odpowiadającą mu liczbę akcji o wartości nominalnej 1 EUR. Gmina Varese posiadała w owym czasie 173467 akcji, zaś pozostałe 318 akcji było podzielonych między 36 gmin prowincji Varese, z których każda z nich posiadała od jednej do dziewiętnastu akcji.
            
         
               10.
            
            
               Ponadto obie jednostki samorządu terytorialnego, wśród innych zainteresowanych gmin, zawarły z ASPEM porozumienie akcjonariuszy przyznające im prawo do bycia konsultowanym, prawo do powoływania jednego członka rady nadzorczej i prawo do wyznaczenia jednego członka zarządu w zgodzie z innymi gminami uczestniczącymi w porozumieniu międzygminnym.
            
         
               11.
            
            
               Gminy Cagno i Solbiate uważały, że wobec zastosowania tych wszystkich środków ostrożności udzielenie zamówienia na świadczenie usług na rzecz ASPEM spełniało warunki zastosowania wyjątku in house.
            
         
               12.
            
            
               Natomiast spółka ECONORD SpA wniosła dwa nadzwyczajne środki zaskarżenia do Capo dello Stato (prezydenta państwa), wnosząc o stwierdzenie nieważności wspomnianych decyzji rad miejskich gminy Cagno (sprawa C-182/11) oraz gminy Solbiate (sprawa C-183/11), zarzucając między innymi, że została naruszona zasada „kontroli analogicznej”, ponieważ rzeczone gminy mają bardzo niewielki udział w kapitale akcyjnym ASPEM. W ramach tego postępowania złożony został wniosek o wydanie opinii przez Consiglio di Stato [radę państwa], która występuje z niniejszym pytaniem prejudycjalnym.
            
         
               13.
            
            
               Uznając, że istnieją wątpliwości co do wykładni orzecznictwa dotyczącego wymogów dla zastosowania przywołanego wyżej wyjątku in house, Consiglio di Stato skierowała do Trybunału Sprawiedliwości następujące pytanie prejudycjalne (jego brzmienie jest identyczne w dwóch sprawach połączonych do rozpoznania w niniejszym postępowaniu):
               „Czy zasada, zgodnie z którą pozycja konkretnej jednostki publicznej będącej wspólnikiem spółki celowej nie ma znaczenia, znajduje zastosowanie również wtedy, gdy tak jak w niniejszej sprawie jedna z gmin będących wspólnikami posiada tylko jedną akcję w spółce celowej, a porozumienia wspólników zawarte między jednostkami publicznymi nie przyznają rzeczonej gminie będącej wspólnikiem skutecznej kontroli nad spółką celową, tak że można przyjąć, że udział w spółce jest tylko formalną przykrywką dla umowy o świadczenie usług?”.
            
         
         IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
      
      
               14.
            
            
               Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynęły do sekretariatu Trybunału w dniu 27 lipca 2011 r.
            
         
               15.
            
            
               Uwagi na piśmie przedstawiły gminy Cagno i Solbiate (łącznie), a także Włochy, Austria, Polska oraz Komisja. W niniejszej sprawie nie została przeprowadzona rozprawa.
            
         
         V – Ocena pytania prejudycjalnego
      
      A – Uwagi wstępne
      
      
               16.
            
            
               Zanim zaproponuję odpowiedź na pytanie prejudycjalne, muszę przedstawić szereg uwag wstępnych. W pierwszej kolejności uważam, że należy odrzucić zarzuty dotyczące niedopuszczalności podniesione odpowiednio przez gminy Cagno i Solbiate oraz przez rząd włoski.
            
         
               17.
            
            
               Z jednej strony pozwane gminy twierdzą, że w czerwcu 2011 r., już po zaistnieniu okoliczności leżących u podstaw niniejszej sprawy, zaledwie miesiąc przed wystąpieniem z niniejszym wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, gminy udzieliły sporne zamówienie ASPEM, tym razem po uprzednim przeprowadzeniu przetargu publicznego. Zdaniem pozwanych, okoliczność ta czyni bezprzedmiotowym wniesione skargi i sprawia, że niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny. Niemniej jednak uważam, że nie można uwzględnić takiego zarzutu niedopuszczalności, gdyż należy domniemywać, że rozstrzygnięcie sporu przed sądem krajowym jest nadal konieczne z punktu widzenia interesów przedsiębiorstwa Econord.
            
         
               18.
            
            
               Nie można także, moim zdaniem, uwzględnić zarzutu podnoszonego przez rząd włoski, jakoby wniosek był niedopuszczalny z powodu niewystarczającego przedstawienia ram prawnych i stanu faktycznego sprawy. W szczególności rząd włoski twierdzi, że Consiglio di Stato nie przedstawiła wystarczających danych co do składu kapitału zakładowego ASPEM, ani też informacji dotyczących statutu tej spółki. Stoję jednak na stanowisku, że Trybunał Sprawiedliwości może na podstawie przedstawionych mu informacji udzielić użytecznej odpowiedzi Consiglio di Stato, oczywiście bez uszczerbku dla pozostawienia temu organowi oceny niektórych okoliczności faktycznych.
            
         
               19.
            
            
               Na marginesie dwóch powyższych zarzutów dotyczących niedopuszczalności podniesionych wyraźnie przez strony, wydaje mi się konieczne zaznaczyć w tym miejscu, że nawet jeśli w okolicznościach niniejszej sprawy Consiglio di Stato wykonuje swoje uprawnienia konsultacyjne (wydając opinię w ramach nadzwyczajnego środka zaskarżenia wniesionego do Prezydenta Republiki), to w orzecznictwie już wyjaśniono, że w tych przypadkach Consiglio di Stato uważana jest za sąd krajowy w rozumieniu i dla celów stosowania art. 267 TFUE (
                     5
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Wreszcie należy także zaznaczyć, że z akt sprawy nie wynika jednoznacznie, czy sporne usługi były przedmiotem umowy zarządzania podlegającej dyrektywie 2004/18 czy też przedmiotem koncesji na usługi, co w przeważającej mierze zależy od sposobu wynagradzania ASPEM (
                     6
                  ). Niemniej jednak okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla celów niniejszego pytania prejudycjalnego, jako że Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił, że jego orzecznictwo w przedmiocie wyjątku in house ma znaczenie przy wykładni dyrektywy 2004/18 znajdującej zastosowanie do określonych rodzajów umów, jak przy interpretacji art. 25 TUE, 49 TFUE i 56 TFUE oraz ogólnych zasad, których szczególny wyraz stanowią te przepisy, a które muszą być przestrzegane przy udzielaniu koncesji na usługi (
                     7
                  ).
            
         B – Pytanie prejudycjalne
      
      
               21.
            
            
               Niniejsza sprawa po raz kolejny i w sposób dość wyraźny dotyczy wykładni wyroku w sprawie Teckal, który precyzuje warunki, na jakich podmiot publiczny może powierzyć odrębnemu podmiotowi prawnemu świadczenie usług należących do jego kompetencji bez konieczności uprzedniego przetargu, o ile „jednostka samorządu terytorialnego sprawuje nad danym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad jej własnymi służbami” (pierwszy warunek w wyroku w sprawie Teckal) oraz „podmiot ten wykonuje zasadniczą część działalności wraz z jednostką lub jednostkami, które go kontrolują” (drugi warunek w wyroku w sprawie Teckal) (
                     8
                  ). Niemniej jednak należy już teraz podkreślić, że niniejsze pytanie prejudycjalne skupia się na ocenie pierwszej z dwóch przesłanek z wyroku w sprawie Teckal, natomiast druga z tych przesłanek nie jest w ogóle przedmiotem rozważań.
            
         
               22.
            
            
               Ponadto Consiglio di Stato opiera swoje pytanie na rzekomej „zasadzie braku znaczenia pozycji konkretnego podmiotu publicznego, który posiada udział w spółce celowej”, a tę zasadę wydaje się wywodzić z orzecznictwa w sprawie Coditel (
                     9
                  ). Jednakże takie wyrażenie nie jest zbyt fortunne, w szczególności w zakresie, w jakim pozwala przyjąć, że Trybunał Sprawiedliwości w tym wyroku poszedł o wiele dalej, niż, moim zdaniem, zamierzał w rzeczywistości. W celu udzielenia użytecznej odpowiedzi sądowi odsyłającemu należy zatem wyjaśnić, czy rzeczywiście orzecznictwo dotyczące zamówień in house ustanawia przywołaną wyżej zasadę.
            
         
               23.
            
            
               Podsumowując, uważam, że pytanie przedstawione przez Consiglio di Stato zasadniczo zmierza do ustalenia, w jakich okolicznościach można przyjąć, że jednostki publiczne, które posiadają mniejszościowy, a nawet minimalny, udział w kapitale zakładowym spółki celowej, mogą sprawować nad tą spółką „kontrolę o analogicznym charakterze do kontroli sprawowanej nad jej własnymi służbami” oraz bardziej konkretnie, czy wymóg ten zostaje spełniony w okolicznościach niniejszej sprawy, w której ponadto „porozumienia akcjonariuszy zawarte między jednostkami publicznymi nie przyznają takiej gminie będącej wspólnikiem rzeczywistej kontroli nad spółką celową”.
            
         
               24.
            
            
               Wychodząc od takiej lektury pytania, podzielę moją ocenę na dwie części. W pierwszej kolejności postaram się ustalić konkretne okoliczności, które muszą zaistnieć, aby w przypadku spółki celowej, której wspólnikiem jest podmiot publiczny posiadający pozycję dominującą oraz grupa podmiotów publicznych mających o wiele słabszą pozycję, można było uznać, że te ostatnie spółki sprawują nad wskazaną wyżej spółką „kontrolę o analogicznym charakterze do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami”. W drugiej kolejności, na podstawie danych przedstawionych przez sąd odsyłający postaram się ocenić, czy warunki te zostały spełnione w niniejszej sprawie.
            
         C – „Kontrola o analogicznym charakterze” nad spółką, której wspólnikami są różne jednostki publiczne w przypadku jednoznacznej asymetrii dotyczącej wpływu jednej z nich w porównaniu z wpływem pozostałych
      
      1. Rozważania wstępne
      
               25.
            
            
               Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, co jest w pełni logiczne, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby przesłanka „analogicznej kontroli” została spełniona wówczas, gdy kapitał spółki, której udzielono zamówienia, znajdował się w posiadaniu nie tylko jednej, ale też kilku jednostek publicznych.
            
         
               26.
            
            
               Z wyroku w sprawie Coditel wynika jednoznacznie, że „[i]stotne jest, by kontrola nad koncesjonariuszem była skuteczna, lecz nie jest niezbędne, by była indywidualna”, gdyż „[w]ymóg, by kontrola sprawowana przez organ publiczny w podobnym przypadku była indywidualna, prowadziłby do konieczności przeprowadzenia postępowania przetargowego w większości przypadków, w których organy publiczne zamierzają przystąpić do grupy składającej się z innych organów publicznych, takiej jak spółdzielnia międzygminna” (
                     10
                  ). Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyżej wskazanym wyroku w sprawie Sea, którego pkt 63 stanowi, że „jeśli organ publiczny zostanie mniejszościowym wspólnikiem spółki akcyjnej o kapitale wyłącznie publicznym w celu powierzenia tej spółce zarządzania usługą publiczną, kontrola, którą sprawują nad nią będące wspólnikami tej spółki organy publiczne, może zostać uznana za analogiczną do kontroli wykonywanej przez nie nad własnymi służbami, gdy jest ona wykonywana łącznie przez rzeczone organy”.
            
         
               27.
            
            
               Ponadto z tej samej perspektywy okoliczność, że instytucja zamawiająca posiada sama lub łącznie z innymi podmiotami publicznymi całość kapitału spółki celowej, co do zasady wskazuje na to, że instytucja ta sprawuje nad spółką „kontrolę o analogicznym charakterze” do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami (
                     11
                  ). To ostatnie stwierdzenie wymaga jednak dokonania dwóch istotnych zastrzeżeń.
            
         a) Udział wspólnika prywatnego wyłącza możliwość sprawowania „analogicznej kontroli” nad spółką przez podmioty publiczne
      
               28.
            
            
               W pierwszej kolejności „udziały, nawet mniejszościowe, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udziały należą również do danej instytucji zamawiającej, wykluczają w każdym przypadku możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami” (
                     12
                  ). Powyższe zastrzeżenie może mieć także znaczenie w niniejszej sprawie, bowiem w dacie spornego udzielenia zamówienia ASPEM była co prawda spółką całkowicie publiczną, jednakże Komisja ujawniła, że w dniu 15 czerwca 2009 r. spółka stała się spółką kontrolowaną przez grupę A2A, będącą spółką akcyjną, w której kapitale mogli mieć udział akcjonariusze prywatni.
            
         
               29.
            
            
               Zgodnie z treścią ww. wyroku w sprawie Sea, jeżeli po udzieleniu zamówienia na usługi bez przeprowadzenia przetargu, „lecz w czasie trwania zamówienia, akcjonariusze prywatni zostaną dopuszczeni do udziału w kapitale rzeczonej spółki, dochodzi do zmiany podstawowej przesłanki zamówienia, wymagającej przeprowadzenia przetargu” (
                     13
                  ). Tym samym, jeżeli w niniejszej sprawie potwierdzi się, że doszło do przystąpienia kapitału prywatnego podczas trwania zamówienia lub koncesji, to okoliczność ta wystarczałaby do wykluczenia ab initio możliwości spełnienia przesłanki kontroli analogicznej. W każdym razie ustalenie tych kwestii należy do sądu krajowego.
            
         b) Wyłącznie publiczny charakter spółki nie jest decydującym czynnikiem
      
               30.
            
            
               W drugiej kolejności należy podkreślić, że również w orzecznictwie nie uznano, że wyłącznie publiczny charakter spółki celowej jest czynnikiem decydującym o tym, że wszystkie podmioty będące jej wspólnikami i każdy z tych podmiotów z osobna sprawują nad nią kontrolę „o analogicznym charakterze do kontroli sprawowanej nad ich własnymi służbami” (
                     14
                  ).
            
         
               31.
            
            
               W związku z tym, poza całkowicie publicznym charakterem spółki celowej, ocena pierwszej przesłanki Teckal, jak to podkreślił Trybunał Sprawiedliwości, musi uwzględniać „całokształt przepisów prawnych i istotnych okoliczności”, zaś z „analizy sprawy musi wynikać, że spółka, której udzielono zamówienia, jest poddana kontroli, która umożliwia instytucji zamawiającej wywieranie wpływu na decyzje podejmowane przez tę spółkę. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje” (
                     15
                  ).
            
         2. W przedmiocie rzekomej „zasady braku znaczenia”
      
               32.
            
            
               Przechodząc już do istoty rozważanej kwestii, na wstępie należy zwrócić uwagę na sformułowanie, jakim posługuje się sąd odsyłający, dokonując podsumowania orzecznictwa w tej dziedzinie: to znaczy na tak zwaną „zasadę braku znaczenia” pozycji poszczególnych organów publicznych w spółce celowej.
            
         
               33.
            
            
               O czym była mowa powyżej, w wyrokach w sprawach Coditel i Sea stwierdzono, że nawet w przypadku podmiotów publicznych posiadających zdecydowanie mniejszościowy udział w kapitale spółki będącej koncesjonariuszem przesłanka „kontroli analogicznej” może zostać uznana za spełnioną, pod warunkiem że kontrola wykonywana łącznie z pozostałymi akcjonariuszami spółki, której udzielono zamówienia, będzie skuteczna.
            
         
               34.
            
            
               Według mnie oznacza to, że zamawiający podmiot publiczny musi mieć możliwość uczestnictwa w skutecznej kontroli nad spółką będącą koncesjonariuszem, co najmniej proporcjonalnie do wpływu, jaki ma ów zamawiający podmiot publiczny, wśród innych podmiotów publicznych, które wspólnie kontrolują spółkę celową. Celem dokonania oceny tego znaczenia można posłużyć się takimi kryteriami jak: wartość budżetu tej jednostki samorządu terytorialnego, jego liczbą mieszkańców, a także jego zapotrzebowaniem na usługę zarządzaną przez wyżej wskazaną spółkę.
            
         
               35.
            
            
               W konsekwencji, posługując się terminologią sądu odsyłającego, „brak znaczenia” dla celów pierwszej przesłanki z wyroku w sprawie Teckal nie dotyczy pozycji czy też udziału jednostki publicznej w sprawowaniu skutecznej kontroli nad spółką będącą koncesjonariuszem, lecz pozycji czy też udziału tej jednostki w kapitale tej spółki. Obydwa udziały (udział w zarządzaniu i udział w kapitale) mogą być mniejszościowe, lecz nie może być tak, że któryś z nich w ogóle nie istnieje.
            
         
               36.
            
            
               W związku z tym należy z dużymi zastrzeżeniami odnieść się do „zasady braku znaczenia”, do której odnosi się pytanie prejudycjalne. W przypadku wspólnej kontroli nad spółką celową przesłanka „kontroli analogicznej” jest spełniona tylko wtedy, gdy każda z zamawiających jednostek publicznych ma sama w sobie możliwość wywierania wpływu w większym lub mniejszym stopniu zarówno na „cele strategiczne”, jak i na „ważne decyzje” spółki celowej (
                     16
                  ). Jeżeli dla uznania dopuszczalności wyjątku in house wystarczyłby niewielki (a nawet symboliczny) udział w kapitale zakładowym spółki, to wymóg „kontroli analogicznej” zostałby całkowicie pozbawiony znaczenia (
                     17
                  ).
            
         3. Kryteria braku autonomii i braku orientacji rynkowej
      
               37.
            
            
               Wobec powyższego okoliczności, które powinny zaistnieć, aby uznać, że dany podmiot publiczny posiadający mniejszościowy udział wywiera tak zwany „decydujący wpływ” na decyzje i cele spółki celowej, można podzielić na dwie kategorie: brak autonomii i brak orientacji rynkowej.
            
         
               38.
            
            
               Przypominam, że w wyroku z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) z dnia 19 kwietnia 2007 r. (
                     18
                  ) Trybunał uznał, że cztery hiszpańskie Comunidades Autónomas sprawują nad publiczną spółką Tragsa „kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami” mimo tego, że wszystkie te wspólnoty autonomiczne łącznie posiadały 1% kapitału zakładowego tej spółki (0,25% każda), wobec 99%, które należało do państwa hiszpańskiego. Sytuacja ta nie różniła się bardzo od sytuacji, o której mowa w sprawie Consorcio Aziende Metano (Coname), w której zaledwie dwa lata wcześniej uznano, że udział w kapitale zakładowym spółki, której udzielono zamówienia, jest zbyt niewielki, by umożliwić sprawowanie „kontroli analogicznej” (
                     19
                  ). Niemniej jednak rozwiązanie przyjęte w wyroku w sprawie Tragsa oparte było na szczególnych okolicznościach tej sprawy, takich jak te, że spółka celowa miała obowiązek wykonywania prac zleconych przez wspomniane Comunidades Autónomas, że nie miała możliwości swobodnego ustalania cen za swoje prace i że jej stosunki z nimi nie miały charakteru umownego (
                     20
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Fakt ten może tłumaczyć, dlaczego w późniejszym orzecznictwie jednoznacznie wskazano, że o ile w sprawie Asemfo uznano, iż przesłanka kontroli analogicznej może być spełniona w przypadku udziału wynoszącego 0,25%, to jednak nastąpiło to w „określonych okolicznościach” tej sprawy (
                     21
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Coditel potwierdził przedstawione przeze mnie stanowisko. W tej sprawie Trybunał dokonał oceny pierwszej przesłanki z wyroku w sprawie Teckal, podkreślając fakt, że koncesjonariuszem była spółdzielnia międzygminna, której zarząd składał się z przedstawicieli gmin będących wspólnikami, wyznaczonych przez walne zgromadzenie, które również składa się z przedstawicieli tych gmin. W ten sposób, wszystkie gminy będące wspólnikami sprawowały wspólnie kontrolę nad organami decyzyjnymi spółki, zwłaszcza nad jej zarządem, który posiadał szerokie uprawnienia, w szczególności obejmujące ustalanie cenników (
                     22
                  ). Ponadto w wyroku tym podkreślono, że spółka celowa realizowała zasadniczo cel leżący w interesie gminy i nie miała orientacji rynkowej, ponieważ nie mogła działać jak każda spółka akcyjna i ustalać swoich celów niezależnie od swoich akcjonariuszy (
                     23
                  ).
            
         
               41.
            
            
               W wyroku w sprawie Sea również została przeprowadzona tego rodzaju analiza. Po pierwsze, uwzględniono, że statut spółki celowej został zmieniony w celu narzucenia walnemu zgromadzeniu i zarządowi form podejmowania decyzji mających na celu zagwarantowanie wzmocnionej kontroli. W szczególności, dotyczyło to połączonego komitetu, a także szeregu komitetów technicznych, składających się z przedstawicieli będących wspólnikami jednostek samorządu terytorialnego. Wytyczne przyjmowane przez rzeczone komitety musiały być uwzględniane przez walne zgromadzenie (
                     24
                  ). Wreszcie należy podkreślić, że w ww. wyroku stwierdzono, że spółka celowa wydawała się nie mieć orientacji rynkowej, skoro „geograficzny zakres działalności spółki, której dotyczy postępowanie przed sądem krajowym, nie wykracza poza obszar gmin będących jej akcjonariuszami, a po drugie, że przedmiotem działalności tej spółki jest zarządzanie usługami publicznymi wyłącznie na rzecz tych gmin” (
                     25
                  ).
            
         
               42.
            
            
               Tym samym centralny punkt całej przedstawionej oceny orzecznictwa stanowi to, czy spółka celowa nie korzysta z takiego marginesu autonomii, który uniemożliwiałby jednostkom samorządu terytorialnego sprawowanie nad nią kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami (
                     26
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Wobec powyższego uważna lektura wyroku w sprawie Teckal, w którym sformułowane zostały po raz pierwszy przesłanki in house, prowadzi obecnie do wniosku, że podstawą tego wyjątku od ogólnej zasady przeprowadzania przetargów jest to, że między instytucją zamawiającą a spółką celową nie może występować stosunek umowny w ścisłym znaczeniu, z powodu braku „zgodności dwóch autonomicznych woli reprezentujących odrębne interesy prawne” (
                     27
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Innymi słowy, mechanizm in house może zostać zastosowany wyłącznie wtedy, gdy spółka celowa nie ma statusu „osoby trzeciej” wobec instytucji zamawiającej, i w tym celu należy zbadać, czy ta spółka jest całkowicie pozbawiona autonomii w stosunku do tej instytucji, która w tym przypadku wykonuje swoje uprawnienie do samoorganizacji (
                     28
                  ).
            
         
               45.
            
            
               Ten kierunek oceny został rozwinięty w sprawie Asemfo, w której, jak to zostało wskazane powyżej, Trybunał Sprawiedliwości uznał sprawowanie „analogicznej kontroli” w oparciu o brak autonomii spółki celowej w zakresie wyznaczania przysługującego jej wynagrodzenia, a także, najwyraźniej, w zakresie zamówień, które musi wykonać.
            
         
               46.
            
            
               Według mnie, bardziej kompleksowej, dokładnej i bardziej wymagającej oceny dokonano w wyrokach Coditel i Sea, gdzie, o czym była mowa powyżej, uwzględniono dwie łącznie występujące okoliczności: z jednej strony, pozycję statutową podmiotu publicznego wobec organów zarządzających spółki celowej, oraz z drugiej strony, brak orientacji rynkowej rzeczonej spółki.
            
         
               47.
            
            
               Oczywiście te dwa elementy jedynie świadczą o wcześniej wskazanym braku autonomii, jednakże uważam, że gwarancja istnienia „analogicznej kontroli” byłaby większa, jeżeli wymagałoby się jednoczesnego wystąpienia tych okoliczności. Moim zdaniem, trudno będzie stwierdzić istnienie rzeczonej analogicznej kontroli bez bezpośredniej obecności instytucji zamawiających w organach zarządzających spółki celowej lub, co sprowadza się do tego samego, bez pozycji statutowej, która zagwarantowałaby ów wymagany przez orzecznictwo „decydujący wpływ” na podejmowane decyzje.
            
         
               48.
            
            
               W konsekwencji uważam, że instytucje zamawiające sprawują analogiczną kontrolę nad spółką, której udzielono zamówienia, jeżeli posiadają taką pozycję statutową, która umożliwia im wywieranie wpływu jednocześnie na podejmowanie istotnych decyzji jak i na strategiczne cele rzeczonej spółki. W każdym razie taka spółka nie może być wyłącznie kontrolowana przez podmiot publiczny, który posiada w niej większościowy udział.
            
         
               49.
            
            
               Ponadto należy sprawdzić, czy spółka nie posiada orientacji rynkowej i ostatecznie, czy przy podejmowaniu decyzji jest pozbawiona autonomii w stosunku do organów publicznych, które ją łącznie kontrolują.
            
         D – Ocena przesłanek „kontroli analogicznej” w niniejszej sprawie
      
      
               50.
            
            
               Zanim przystąpię do zastosowania w niniejszej sprawie wszystkich powyżej omówionych czynników, należy rozpocząć od podkreślenia tego, że sąd odsyłający przedłożył bardzo skąpe informacje w tym zakresie.
            
         
               51.
            
            
               Jeżeli chodzi w pierwszej kolejności o ewentualny udział gmin Cagno i Solbiate w organach zarządzających spółki ASPEM, wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wskazuje, że zgodnie z umową zawartą między spółką a gminami, które mają w niej mniejszościowy udział, gminy te mają bez wątpienia prawo „bycia konsultowanymi”, są także uprawnione do powoływania jednego członka rady nadzorczej, jak również do wyznaczenia jednego członka zarządu w porozumieniu z wszystkimi pozostałymi gminami uczestniczącymi w porozumieniu międzygminnym.
            
         
               52.
            
            
               W niniejszej sprawie mamy zatem do czynienia, poza symbolicznym charakterem udziału w kapitale zakładowym, również z określonym udziałem akcjonariuszy mniejszościowych w organach zarządzających spółki. Niemniej jednak należy stwierdzić, że wyznaczenie jednego członka zarządu w porozumieniu z wszystkimi pozostałymi akcjonariuszami mniejszościowymi (łącznie 36 gmin), jak również powoływanie jednego członka rady nadzorczej wspólnie ze wszystkimi gminami, a także korzystanie z abstrakcyjnego „prawa do konsultacji” o częstotliwości raz na sześć miesięcy, mogłyby być niewystarczające do uznania, że wszystkie rzeczone gminy mają możliwość skutecznego wywierania wpływu na „cele strategiczne” oraz „ważne decyzje” spółki ASPEM.
            
         
               53.
            
            
               Ponadto nie wydaje się ryzykowne stwierdzenie, że skuteczność prawna porozumienia akcjonariuszy, w którym ustanowione zostały powyżej wskazane uprawnienia, może okazać się wątpliwa oraz, że rzeczone „prawo do konsultacji” w odniesieniu do „rozwoju świadczenia usług” (
                     29
                  ) nie gwarantuje, że zostanie ono rozciągnięte również na „ważne decyzje” i na „cele strategiczne” spółki rozpatrywanej jako całość (
                     30
                  ).
            
         
               54.
            
            
               W związku z tym na pierwszy rzut oka i z zastrzeżeniem odmiennej ostatecznej oceny dokonanej przez sąd krajowy wydaje się, że zależność spółki przede wszystkim ma miejsce w stosunku do większościowego akcjonariusza. Natomiast bardzo wątpliwa jest rola akcjonariuszy mniejszościowych w sprawowaniu kontroli de facto nad spółką.
            
         
               55.
            
            
               Nawet sam rząd włoski wydaje się podążać w tym samym kierunku, twierdząc, że „nawet gdyby 36 stowarzyszonych gmin stale i w porozumieniu wykonywało przysługujące im uprawnienia, to i tak nie miałyby one żadnego realnego wpływu na spółkę, która ostatecznie należy (przynajmniej do dnia 15 stycznia 2009 r.) do gminy Varese. W żadnym wypadku takiej spółki nie można uznać za strukturę organizacyjną którejkolwiek z tych 36 gmin”. W tym samym kierunku wypowiada się ostatecznie Komisja.
            
         
               56.
            
            
               Ponadto celem ustalenia, czy ASPEM ma orientację rynkową, która osłabiałaby kontrolę sprawowaną przez podmioty mające w niej udział, należałoby także przeanalizować zgodnie z brzmieniem pkt 73 wyroku w sprawie Sea takie czynniki jak zakres geograficzny i materialny działalności tej spółki oraz jej możliwości nawiązywania stosunków z przedsiębiorstwami z sektora prywatnego.
            
         
               57.
            
            
               Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dostarcza zaledwie kilku jasnych elementów w tym zakresie. Ze swojej strony rząd włoski wskazuje, że ASPEM wydaje się mieć „wyjątkowo szeroki” przedmiot działalności (nie tylko obejmuje on całkowite zarządzanie usuwaniem nieczystości miejskich, lecz także produkcję energii, dostawę wody pitnej oraz świadczenie usług ogrzewania). Ponadto statut tej spółki umożliwia jej konkurowanie z innymi przedsiębiorstwami z tego sektora, poprzez uczestnictwo w zamówieniach publicznych.
            
         
               58.
            
            
               Bez wątpienia sam fakt, że ASPEM mogłaby potencjalnie świadczyć swoje usługi na rzecz przedsiębiorstw z sektora prywatnego, nie wystarczy dla uznania zgodnie z ustalonym orzecznictwem, że spółka ta ma orientację rynkową. Jak to wyjaśniono w ww. wyroku w sprawie Sea, druga przesłanka z wyroku w sprawie Teckal (spółka, której udzielono zamówienia musi wykonywać podstawową część swojej działalności wraz z jednostkami, które ją kontrolują) byłaby bezcelowa, gdyby pierwszą przesłankę należało interpretować jako zabraniającą wszelkiej działalności dodatkowej, w tym wykonywanej z sektorem prywatnym (
                     31
                  ).
            
         
               59.
            
            
               Niemniej jednak nie należy pomijać tego, że fakt, iż ASPEM ma wyjątkowo szeroki przedmiot działalności i może ewentualnie zająć się świadczeniem usług, w stosunku do których mniejszościowy podmiot władzy publicznej będzie miał niezwykle ograniczone możliwości decyzyjne, może wskazywać na to, że rzeczona spółka celowa korzysta z takiego stopnia autonomii, który naraża na szwank kontrolę sprawowaną przez podmioty publiczne, które mają w niej mniejszościowy udział.
            
         
               60.
            
            
               Podsumowując, na obecnym etapie powinno już być jasne, że podstawowym problemem nie jest to, iż udział gmin Cagno i Salbiate w kapitale ASPEM jest tak ewidentnie mniejszościowy, lecz to, że dodatkowe uprawnienia kontrolne, które zostały przyznane tym gminom, nawet jeśli byłyby wykonywane wspólnie, w oczywisty sposób nie wystarczają do tego, aby można było mówić o wpływie, który można zakwalifikować jako „decydujący” na podejmowanie decyzji i ustalanie celów spółki, a w ostateczności – o braku autonomii tej spółki wobec rzeczonych gmin.
            
         
               61.
            
            
               Należy jednak podkreślić, że dane, którymi dysponuję, nie są wystarczająco precyzyjne, ponieważ np. nie wiemy, na czym polega semestralne „prawo do konsultacji”, oraz jakie uprawnienia ma członek zarządu wyznaczony przez mniejszościowych akcjonariuszy, a także jaka jest rzeczywista skuteczność prawna porozumienia zawartego między akcjonariuszami.
            
         
               62.
            
            
               W związku z tym ocena okoliczności faktycznych powinna zostać dokonana przez sąd krajowy. Powinniśmy również mieć świadomość, że poprzez przedłożone pytanie sam sąd krajowy, Consiglio di Stato, wyraził już jednoznacznie swoją wizję okoliczności niniejszej sprawy: „porozumienia wspólników zawarte między jednostkami publicznymi nie przyznają rzeczonej gminie będącej wspólnikiem rzeczywistej kontroli nad spółką celową”, do tego stopnia, „że udział w spółce jest tylko formalną przykrywką dla umowy o świadczenie usług”.
            
         
               63.
            
            
               Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, o ile zostaną one potwierdzone, uważam, że na pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w ten sposób, iż warunek, by instytucja zamawiająca sprawowała nad spółką, której udzielono zamówienia, „kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami”, nie jest spełniony w przypadku, w którym tak jak w niniejszej sprawie poszczególne instytucje zamawiające posiadają jedną akcję w kapitale spółki celowej, zaś porozumienia pomiędzy wspólnikami zawarte przez podmioty publiczne nie przyznają tym gminom rzeczywistej kontroli nad spółką celową.
            
         
               64.
            
            
               Wreszcie ogół powyższych rozważań prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie nie została spełniona ani przesłanka wymagająca, by podmioty publiczne uczestniczyły w organach zarządzających spółki i ostatecznie, w podejmowaniu przez nią ważnych decyzji, co najmniej w sposób proporcjonalny do stosunkowego wpływu danego publicznego podmiotu zamawiającego w ramach wszystkich podmiotów publicznych, które wspólnie kontrolują spółkę celową, ani też przesłanka dotycząca braku „orientacji rynkowej”, która mogłaby osłabić kontrolę, którą sprawują nad nią wspomniane wyżej podmioty publiczne. Przy ocenie rzeczonego „stosunkowego wpływu” można posłużyć się takimi kryteriami jak: budżet danej jednostki samorządu terytorialnego, liczba jej mieszkańców, a także jej zapotrzebowanie na usługę zarządzaną przez rzeczoną spółkę.
            
         
               65.
            
            
               Jeżeli wszystkie okoliczności wynikające z opisu stanu faktycznego zostaną potwierdzone, przyjęcie odmiennego stanowiska skutkowałoby dużym niebezpieczeństwem obejścia prawa, ponieważ przyznano by podmiotom publicznym możliwość uniknięcia wymogów wynikających z przepisów o zamówieniach publicznych, poprzez posiadanie minimalnego udziału w kapitale oraz czysto formalne uczestnictwo w zarządzaniu i podejmowaniu decyzji spółki. Udział w sprawowaniu kontroli, nawet jeśli jest sprawowany łącznie, musi być skuteczny, a porozumienie między akcjonariuszami, które wprowadza wyłącznie „kosmetyczne” lub symboliczne zmiany w organach zarządzających spółką, nie wydaje się wystarczające do zapewnienia takiej skuteczności.
            
         
               66.
            
            
               Wobec powyższego uważam, że istnieje duża liczba okoliczności pozwalających na uznanie, że udział gmin Cagno i Solbiate w spółce ASPEM nie wystarcza dla stwierdzenia, że przesłanka „kontroli analogicznej” została spełniona. Niemniej jednak szczegółowa ocena okoliczności sprawy będzie musiała zostać przeprowadzona przez sąd krajowy.
            
         
         VI – Wnioski
      
      
               67.
            
            
               W związku z tym proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości udzielił odpowiedzi na pytanie prejudycjalne przedłożone przez Consiglio di Stato w następujący sposób:
               Dla celów wyjątku in house, zasadniczo pozostaje bez znaczenia, czy pozycja podmiotu publicznego w kapitale spółki celowej, której ma zostać udzielone zamówienie na usługi, jest pozycją mniejszościową czy większościową. Z kolei nie można mówić o zasadzie „braku znaczenia” w stosunku do pozycji, jaką posiada rzeczony podmiot publiczny w sprawowaniu skutecznej kontroli nad spółką celową.
               W szczególności, posłużenie się wyjątkiem in house nie jest dopuszczalne w przypadku, gdy po pierwsze, każda z zainteresowanych instytucji zamawiających posiada jedynie jedną akcję w spółce celowej, a po drugie, porozumienia między wspólnikami zawarte przez podmioty publiczne nie przyznają rzeczonej gminie będącej wspólnikiem istotnej i proporcjonalnej kontroli nad spółką celową. Ocena tych okoliczności należy ostatecznie do sądu krajowego.
            
         (
            1
         )	Język oryginału: hiszpański.
      (
            2
         )	Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98, Rec. s. I-8121.
      (
            3
         )	Dz.U. L 134, s. 114.
      (
            4
         )	GURI nr 227 z dnia 28 września 2000 r., supplemento ordinario nr 162.
      (
            5
         )	Zobacz wyroki: z dnia 16 października 1997 r. w sprawach połączonych od C-69/96 do C-79/96 Garofalo i in., Rec. s. I-5603, pkt 25–27; z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-305/08 CoNISMa, Zb.Orz. s. I-12129, pkt 25. W tym zakresie zob. także w odniesieniu do Nederlandse Raad van State, wyrok z dnia 27 listopada 1973 r. w sprawie 36/73 Nederlandse Spoorwegen, Rec. s. 1299.
      (
            6
         )	W przedmiocie stanu orzecznictwa dotyczącego tego punktu zob. wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-206/08 Eurawasser, Zb.Orz. s. I-8377, pkt 53 i nast.
      (
            7
         )	Wyroki: z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. s. I-1, pkt 49; z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. s. I-8585, pkt 62; z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea, Zb.Orz. s. 8127, pkt 35–37.
      (
            8
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Teckal, pkt 50.
      (
            9
         )	Wyrok z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel Brabant, Zb.Orz. s. I-8457, zwany dalej „wyrokiem w sprawie Coditel”.
      (
            10
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Coditel, pkt 46, 47.
      (
            11
         )	Zobacz m.in. wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo i Consorzio Alisei, Zb.Orz. s. I-4137, pkt 37, zwany dalej „wyrokiem w sprawie Carbotermo”.
      (
            12
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Sea, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            13
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Sea, pkt 53.
      (
            14
         )	Wyżej wymienione wyroki: w sprawie Carbotermo, pkt 37; w sprawie Sea, pkt 45. Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Coditel, pkt 31.
      (
            15
         )	Wyżej wymienione wyroki: w sprawie Parking Brixen, pkt 65; wyrok w sprawie Carbotermo, pkt 26; a także wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-371/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-110, pkt 24; ww. wyroki: w sprawie Coditel, pkt 28; w sprawie Sea, pkt 65.
      (
            16
         )	Wyżej wymienione wyroki: w sprawie Parking Brixen, pkt 65; w sprawie Coditel, pkt 28. Pomimo że orzecznictwo posługuje się określeniem „decydujący wpływ”, uważam, że przymiotnik ten odnosi się do kontroli sprawowanej wspólnie przez podmioty publiczne oraz że ten wymóg musi być odpowiednio dostosowany we wskazanych wyżej przypadkach sprawowania wspólnej kontroli.
      (
            17
         )	W tym zakresie nie jest pozbawiony znaczenia fakt, że ww. wyrok w sprawie Teckal odnosi się do analogicznej kontroli sprawowanej przez „jednostkę samorządu terytorialnego”, podczas gdy druga przesłanka została sformułowana w ten sposób, że wymaga, by spółka wykonywała przeważającą część swojej działalności na rzecz „jednostki lub jednostek”, które sprawują nad nią kontrolę. Według mnie, wyłącza to możliwość zastosowania w drodze analogii w niniejszym przypadku rozwiązania przyjętego w wyroku w sprawie Carbotermo (pkt 70) w odniesieniu do drugiej przesłanki z wyroku w sprawie Teckal.
      (
            18
         )	Sprawa C-295/05, Zb.Orz. s. I-2999.
      (
            19
         )	Wyrok z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03, Zb.Orz. s. I-7287, pkt 24.
      (
            20
         )	Wyrok w sprawie Asemfo, pkt 60. To jest czynnik jakościowy, który odróżnia sprawę Coname od sprawy Asemfo, a ponadto, co przypomniano w wyroku w sprawie Coditel (odnosząc się do wyroku w sprawie Coname), „Trybunał nie rozpatrywał kwestii, czy taka kontrola mogła być sprawowana wspólnie” (ww. wyrok w sprawie Coditel, pkt 52). Należy także podkreślić, iż spółka, na rzecz której udzielono zamówienia w sprawie Coname, była co najmniej częściowo otwarta na kapitał prywatny (ww. wyrok w sprawie Coname, pkt 26).
      (
            21
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Coditel, pkt 53.
      (
            22
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Coditel, pkt 33–35.
      (
            23
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Coditel, pkt 36–38.
      (
            24
         )	Niemniej jednak Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że pojawiały się wątpliwości co do skuteczności tej kontroli, pozostawiając jednak interpretację tej kwestii sądowi krajowemu. Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Sea, pkt 81–88.
      (
            25
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Sea, pkt 73–76.
      (
            26
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Coditel, pkt 39.
      (
            27
         )	Opinia rzecznika generalnego G. Cosmasa przedstawiona w dniu 1 lipca 1999 r. w ww. sprawie Teckal, pkt 64.
      (
            28
         )	W tym zakresie zob. M.A. Bernal Blay, Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in houseRevista española de Derecho administrativo, 2008, nr 137.
      (
            29
         )	Tak oświadczyły zainteresowane gminy w swoich pisemnych uwagach.
      (
            30
         )	W tym zakresie podzielam stanowisko wyrażone przez rzecznika generalnego L.A. Gelhoeda w jego opinii przedstawionej w dniu 28 września 2006 r. w ww. sprawie Asemfo, zgodnie z którym, kontrola, „jaką sprawowałyby nad określeniem i wykonaniem robót i poszczególnych projektów – kontrola właściwa dla każdego zadania, które podmiot publiczny powierza własnej służbie lub zewnętrznej osobie prawnej – nie jest kontrolą, o jakiej myśli Trybunał, mówiąc o wywieraniu »decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje« w tym przypadku »własnej« służby wykonawczej” (pkt 98).
      (
            31
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Sea, pkt 79, 80.