CELEX: 62009CC0016
Language: cs
Date: 2010-04-15
Title: Stanovisko generálního advokáta - Mazák - 15 dubna 2010. # Gudrun Schwemmer proti Agentur für Arbeit Villingen-Schwenningen - Familienkasse. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesfinanzhof - Německo. # Sociální zabezpečení - Nařízení (EHS) č. 1408/71 a č. 574/72 - Rodinné dávky - Pravidla o vyloučení souběhu - Článek 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 - Článek 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72 - Děti, které bydlí v členském státě s matkou, jež v něm splňuje podmínky pro vyplácení rodinných dávek, a jejichž otec, který pracuje ve Švýcarsku a a priori splňuje podmínky pro vyplácení rodinných dávek stejného druhu podle švýcarských právních předpisů, nepodal žádost o přiznání těchto dávek. # Věc C-16/09.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA 
      JÁNA MAZÁKA
      přednesené dne 15. dubna 2010(1)
      
      Věc C‑16/09
      Gudrun Schwemmer
      proti
      Agentur für Arbeit Villingen-Schwenningen – Familienkasse
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesfinanzhof (Německo)]
      „Sociální zabezpečení – Rodinné dávky po rozvodu – Nepodání žádosti o přídavek na dítě bývalým manželem ve státu zaměstnání – Pozastavení přídavku na dítě ve státu bydliště – Článek 76 nařízení Rady (EHS) č. 1408/71 – Článek 10 nařízení Rady (EHS) č. 574/72“I –    Úvod
      1.        Usnesením ze dne 30. října 2008 došlým Soudnímu dvoru dne 15. ledna 2009 předložil Bundesfinanzhof (Spolkový finanční soud)
         (Německo) Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, která se týká výkladu článku 76 nařízení Rady (EHS) č. 1408/71
         o uplatňování systémů sociálního zabezpečení na zaměstnané osoby, osoby samostatně výdělečně činné a jejich rodinné příslušníky
         pohybující se v rámci Společenství, změněného a aktualizovaného nařízením Rady (ES) č. 118/97 ze dne 2. prosince 1996(2) (dále jen „nařízení č. 1408/71“)(3) a článku 10 nařízení Rady (EHS) č. 574/72 ze dne 21. března 1972, kterým se stanoví prováděcí pravidla k nařízení (EHS) č. 1408/71,
         ve znění nařízení (ES) č. 647/2005(4) (dále jen „nařízení č. 574/72“)(5).
      
      2.        Žádost byla předložena v rámci sporu mezi Gudrun Schwemmer, rozvedenou německou státní příslušnicí s bydlištěm v Německu,
         jejíž bývalý manžel pracuje ve Švýcarsku, a Agentur für Arbeit Villingen-Schwenningen – Familienkasse (Úřad práce Villingen-Schwenningen
         – Pokladna rodinných dávek) (dále jen „pokladna rodinných dávek“) ve věci odmítnutí poskytnout jí rodinné dávky na dvě z jejích
         dětí v plné výši.
      
      3.        Podstatou předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda v situaci po rozvodu, kdy otec dětí úmyslně nežádá o přídavek na
         dítě v příslušném státu zaměstnání, musí členský stát bydliště matky vyplácet přídavek na dítě pouze v rozsahu, ve kterém
         výše přídavku vypláceného v takovém členském státu převyšuje přídavek na dítě, který by mohl získat otec ve státu zaměstnání.
      
      II – Právní rámec
      A –    Právo Společenství 
      1.      Dohoda mezi Společenstvím a Švýcarskem
      4.        Na základě přílohy II k Dohodě mezi Evropským společenstvím a jeho členskými státy na jedné straně a Švýcarskou konfederací
         na straně druhé o volném pohybu osob, podepsané v Lucemburku dne 21. června 1999(6), jsou nařízení č. 1408/71 a nařízení č. 574/72 použitelná na vztahy mezi smluvními stranami dohody.
      
      2.      Nařízení č. 1408/71
      5.        Článek 13 nařízení č. 14081/71, nazvaný „Obecná pravidla“, v rozsahu relevantním pro účely projednávané věci, pokud jde o určení
         použitelných právních předpisů, stanoví:
      
      „1. S výhradou článků 14c a 14f podléhají osoby, na které se vztahuje toto nařízení, pouze právním předpisům jediného státu.
         Tyto právní předpisy se určují v souladu s touto hlavou.
      
      S výhradou článků 14 až 17:
      a)      osoba zaměstnaná na území jednoho členského státu podléhá právním předpisům uvedeného státu, i když má bydliště na území jiného
         členského státu nebo i když podnik nebo zaměstnavatel, který ji zaměstnává, má sídlo nebo místo podnikání na území jiného
         členského státu;
      
      […]“
      6.        Článek 73 nařízení č. 1408/71, nazvaný „Zaměstnané osoby nebo osoby samostatně výdělečně činné, jejichž rodinní příslušníci
         mají bydliště v jiném členském státě, než je příslušný stát“, stanoví:
      
      „Zaměstnaná osoba nebo osoba samostatně výdělečně činná podléhající právním předpisům členského státu má nárok pro své rodinné
         příslušníky, kteří mají bydliště v jiném členském státě, na rodinné dávky stanovené právními předpisy prvního členského státu,
         jako by měli bydliště na jeho území, […].“
      
      7.        Článek 75 odst. 2 uvedeného nařízení stanoví:
      
      „Pokud však osoba, které by měly být rodinné dávky vypláceny, nevyužívá tyto dávky na výživu rodinných příslušníků, poskytuje
         příslušná instituce tyto dávky se zprošťujícími účinky fyzické nebo právnické osobě, která se o rodinné příslušníky skutečně
         stará, na žádost a prostřednictvím instituce místa jejich bydliště nebo instituce zřízené nebo subjektu určeného k tomuto
         účelu příslušným úřadem země jejich bydliště.“
      
      8.        Článek 76 nařízení č. 1408/71 upravující pravidla přednosti v případě souběhu nároku na rodinné dávky podle právních předpisů
         příslušného státu a podle právních předpisů členského státu bydliště rodinných příslušníků, stanoví:
      
      „1. Pokud jsou po stejnou dobu pro stejného rodinného příslušníka a z důvodu výkonu povolání rodinné dávky stanoveny právními
         předpisy členského státu, na jehož území mají rodinní příslušníci bydliště, pozastavuje se nárok na rodinné dávky náležející
         v souladu s právními předpisy jiného členského státu, případně podle článků 73 nebo 74, do výše stanovené právními předpisy
         prvního členského státu.
      
      2. Jestliže žádost o dávky není podána v členském státě, na jehož území mají rodinní příslušníci bydliště, může příslušná
         instituce jiného členského státu použít odstavce 1, jako by dávky byly přiznány v prvním členském státě.“
      
      3.      Nařízení č. 574/72
      9.        Článek 10 odst. 1 nařízení č. 574/72, nazvaný „Pravidla použitelná na zaměstnanou osobu nebo osobu samostatně výdělečně činnou
         v případě souběhu nároků na rodinné dávky nebo přídavky“, stanoví:
      
      „1. a) Nárok na rodinné dávky nebo přídavky náležející podle právních předpisů [členského státu], podle kterých nepodléhá získání
         nároku na ně podmínce pojištění, zaměstnání nebo samostatné výdělečné činnosti, se pozastavuje, jestliže po stejnou dobu a pro
         stejného rodinného příslušníka dávky náležejí buď pouze podle vnitrostátních právních předpisů jiného členského státu, nebo
         podle článků 73, 74, 77 nebo 78 nařízení [č. 1408/71], do výše těchto dávek.
      
               b)     Pokud je však výdělečná činnost vykonávána na území prvního členského státu: 
      (i)      v případě dávek náležejících buď pouze podle vnitrostátních právních předpisů jiného členského státu, nebo podle článků 73
         nebo 74 nařízení [č. 1408/71], osobě mající nárok na rodinné dávky nebo osobě, které jsou dávky vypláceny, pozastavuje se
         nárok na rodinné dávky náležející buď pouze podle vnitrostátních právních předpisů uvedeného jiného členského státu, nebo
         podle uvedených článků, do výše částky rodinných dávek stanovených právními předpisy členského státu, na jehož území má rodinný
         příslušník bydliště. Náklady na dávky vyplácené členským státem, na jehož území má rodinný příslušník bydliště, nese uvedený
         členský stát; 
      
      […]“
      B –    Vnitrostátní právní předpisy
      10.      Nárok na přídavek na dítě je v Německu upraven § 62 a 63 zákona o daních z příjmů (Einkommensteuergesetz, dále jen „EStG“).
         
      
      11.      Ustanovení § 62 odst. 1 bod 1 EStG zní:
      
      „Nárok na přídavek na dítě ve smyslu § 63 má podle tohoto zákona osoba, která má v Německu bydliště nebo zde obvykle pobývá.“
      12.      Ustanovení § 63 odst. 1 bodu 1 stanoví:
      
      „Za děti jsou považovány: děti ve smyslu § 32 odst. 1.“
      13.      Ustanovení § 32 odst. 1 bodu 1 zní: 
      
      „Dětmi se rozumí děti, které jsou s osobou povinnou k dani příbuzné v prvním stupni.“
      14.      Ustanovení § 65 odst. 1 EStG stanoví, že se přídavky na děti nevyplácí za děti, u nichž existuje nárok na přídavky na děti
         v jiném státu, nebo by takový nárok existoval, pokud by o ně bylo požádáno. 
      
      III – Skutkové okolnosti, řízení a předložené otázky
      15.      Z předkládacího usnesení vyplývá, že G. Schwemmer žije v Německu se svými dvěma dětmi, které se narodily v roce 1992 a roce
         1995. V roce 2005 zahájila samostatnou výdělečnou činnost v oblasti správy nemovitostí, údržby a úklidových služeb. Od května
         2006 byla na minimální úvazek zaměstnána u jedné společnosti. V rozhodné době G. Schwemmer odváděla dobrovolné příspěvky do
         Deutsche Rentnertversicherung (německé důchodové pojištění, dále jen „DRV“) a příspěvky na zdravotní a sociální pojištění
         do Deutsche Angestelltenkasse (Zaměstnanecká zdravotní pojišťovna, dále jen „DAK“). 
      
      16.      Otec dětí, se kterým je žalobkyně od roku 1997 rozvedena, pracuje ve Švýcarsku. O rodinné dávky, na které má podle švýcarského
         práva nárok ve výši 109,75 eur na každé dítě, nepožádal.
      
      17.      Rozhodnutím ze dne 21. března 2006 pokladna rodinných dávek vyměřila s účinností od ledna 2006 přídavek na dítě ve výši dílčí
         částky 44,25 eur pro každé dítě v rozsahu, ve kterém německý přídavek na dítě ve výši 154 eur přesahuje rodinnou dávku 109,75
         eur na jedno dítě, na kterou má ve Švýcarsku nárok otec.
      
      18.      Pokladna rodinných dávek zastávala názor, který v rámci odvolání podpořil i Finanzgericht (finanční soud), že nárok G. Schwemmer
         na přídavek na dítě musí být určen na základě pravidel o souběhu nároků stanovených v nařízení č. 1408/71 a č. 574/72. Vzhledem
         k tomu, že G. Schwemmer nevykonávala výdělečnou činnost ve smyslu čl. 10 odst. 1 písm. b) bodu i) nařízení č. 574/72, má podle
         čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72 nárok na rodinné dávky ve Švýcarsku přednost před německým nárokem na přídavek
         na dítě. Podle Finanzgericht a pokladny rodinných dávek je otázka, zda bylo o rodinné dávky ve Švýcarsku skutečně požádáno,
         na základě čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 použitého mutatit mutandis nerelevantní. Diskreční pravomoc přiznaná na základě uvedeného ustanovení musí být vykládána pouze tak, že jedině za výjimečných
         odůvodněných okolností lze mít za to, že ve státu zaměstnání nejsou poskytovány žádné rodinné dávky s tím důsledkem, že stát
         bydliště je povinen vyplácet rodinné dávky v plné výši.
      
      19.      Gudrun Schwemmer v řízení před předkládajícím soudem takový názor zpochybňuje a tvrdí, že již má nárok na přídavek na dítě
         v plné výši v Německu z titulu jejího výkonu zaměstnání v uvedeném státu. Podle G. Schwemmer musí být se zaměstnanci pracujícími
         na minimální úvazek zacházeno stejně jako se zaměstnanci s povinným pojištěním. V každém případě otec dětí úmyslně nepožádal
         o rodinné dávky ve Švýcarsku, příslušném státu zaměstnání, aby jí způsobil újmu. Taková situace není čl. 10 odst. 1 nařízení
         č. 574/72 předvídána.
      
      20.      Předkládající soud uvádí, že ve věci, která mu byla předložena, musí být problém souběhu nároků na rodinné dávky vyřešen odkazem
         na čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72, jelikož podle jeho názoru G. Schwemmer nevykonávala v Německu výdělečnou činnost
         ve smyslu čl. 10 odst. 1 písm. b) bodu (i) uvedeného nařízení. V tomto ohledu předkládající soud zdůrazňuje, že podle znění
         čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72 nárok na přídavek na dítě ve státu bydliště je pozastaven pouze tehdy, pokud mají
         být rodinné dávky vypláceny ve státu zaměstnání. Ve věci, kterou projednává, však nejsou ve státu zaměstnání vypláceny žádné
         rodinné dávky; ve Švýcarsku mohou být rodinné dávky vypláceny pouze tehdy, pokud o ně bylo požádáno, a otec dětí, bez ohledu
         na to, že má na dotčené dávky nárok, takovou žádost nepodal.
      
      21.      Předkládající soud má mimoto pochybnosti, zda ve věci, kterou projednává, se čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 použije mutatis mutandis, jak tvrdí G. Schwemmer. 
      
      22.      Za těchto okolností se Bundesfinanzhof rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
      
      „1. Má být pravidlo uvedené v čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 použito obdobně na čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72
         v případech, ve kterých rodič, který má právo podat žádost, nepožádal o rodinné dávky, na které má ve státu zaměstnání nárok?
      
      2.      Pokud se čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 použije obdobně: Na základě jakých diskrečních hledisek může orgán, příslušný
         pro rodinné dávky ve státu bydliště použít čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72, jako by dávky byly přiznány ve státu
         zaměstnání? Může se diskreční pravomoc odchýlit od zásady, že rodinné dávky se vyplácí ve státu zaměstnání, pokud oprávněná
         osoba úmyslně nepožádá o rodinné dávky, na které má ve státu zaměstnání nárok, aby způsobila újmu osobě, která má nárok na
         přídavky na dítě ve státu bydliště?“
      
      IV – Právní analýza 
      A –    Hlavní tvrzení účastníků řízení 
      23.      V projednávané věci byla písemná vyjádření předložena vládami Litvy a Rakouska a Evropskou komisí. Gudrun Schwemmer, německá
         vláda a Komise byly zastoupeny na jednání konaném dne 10. února 2010. 
      
      24.      Podle vyjádření G. Schwemmer při jednání má být považována za osobu, na kterou se vztahuje článek 1 nařízení č. 1408/71 navzdory
         skutečnosti, že byla zaměstnána pouze na minimální úvazek a neměla povinné pojištění pro případ nezaměstnanosti, jak je požadováno
         bodem I.E přílohy I uvedeného nařízení. Tato příloha není v projednávané věci relevantní. Dále, podle G. Schwemmer, se čl. 75
         odst. 2 nařízení č. 1408/71 použije mutatis mutandis na takové okolnosti, jaké jsou dány v projednávané věci, kdy osoba zaměstnaná v jiném členském státu nepožádala o rodinné
         dávky na obživu členů dotyčné rodiny a tyto dávky jí nejsou vypláceny.
      
      25.      Německá vláda zdůrazňuje, že podle §65 EStG neexistuje nárok na rodinné dávky v Německu v případě, že existuje nárok na srovnatelné
         dávky v jiném členském státu. Dále, v případě G. Schwemmer takový nárok na základě nařízení č. 1408/71 nevzniká také vzhledem
         k tomu, že – podle bodu I.E přílohy I k nařízení – není kapitola 7 hlavy III nařízení č. 1408/71 použitelná. Naopak, článek
         10 nařízení č. 574/72 se na situaci G. Schwemmer v zásadě vztahuje, s výjimkou skutečnosti, že nevykonávala výdělečnou činnost
         ve smyslu čl. 1 odst. 1 písm. b) bodu (i) uvedeného nařízení. Švýcarsko je tak, pokud jde o vyplácení rodinných dávek, primárně
         příslušné.
      
      26.      S ohledem na čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 německá vláda tvrdí, že uvedené ustanovení se musí použít mutatis mutandis, takže lze mít za to, že dotčené dávky jsou vypláceny ve Švýcarsku. Německá vláda však navrhuje, že je třeba použít čl. 75
         odst. 2 uvedeného nařízení k vyřešení takových situací, kdy rodič odmítá požádat o rodinné dávky.
      
      27.      Litevská vláda rovněž zastává názor, že se čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 použije na okolnosti věci, kterou projednává
         předkládající soud, na které se vztahuje čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72, a je tudíž nerelevantní, zda bylo o dotčené
         dávky požádáno, či nikoliv. Tvrdí, že správnost takového přístupu je potvrzena hlavním cílem systému založeného nařízením
         č. 1408/71 a nařízením č. 574/72, kterým je zabránění souběhu dávek. Odlišný výklad by byl krom toho v rozporu se zásadou,
         podle které v oblasti sociálního zabezpečení musí mezi členskými státy(7) existovat odpovídající rozdělení zátěže; praktické provedení by rovněž bylo obtížné, vzhledem k omezením, která stále existují,
         pokud jde o výměnu nezbytných informací mezi členskými státy.
      
      28.      Pokud jde o otázku 2, litevská vláda tvrdí, že vzhledem k diskreční pravomoci, kterou čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 zřejmě
         přiznává členským státům, příslušné orgány musí s ohledem na všechny okolnosti konkrétního případu rozhodnout, zda se uvedené
         ustanovení použije, a zda dotčené dávky tak mohou být považovány za vyplácené v jiném členském státu.
      
      29.      Podle rakouské vlády není na základě informací poskytnutých předkládajícím soudem možné považovat G. Schwemmer buď za pracovníka
         ve smyslu článku 1 nařízení č. 1408/71 ve spojení s bodem I.E jeho přílohy I, nebo za osobu vykonávající výdělečnou činnost
         ve smyslu čl. 10 odst. 1 písm. b) bodu (i) nařízení č. 574/72.
      
      30.      Rakouská vláda však tvrdí, že čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 je v projednávané věci v zásadě použitelný, jelikož uvedené
         ustanovení je obecně určeno k zabránění obrácení příslušnosti k újmě členského státu s pouhou sekundární příslušností jen
         z důvodu záměrného nepodání žádosti o dávku. Proto není relevantní, zda bývalý manžel G. Schwemmer úmyslně nepožádal o přídavky
         na děti, a zda tak učinil s úmyslem způsobit jí újmu.
      
      31.      Nicméně, vzhledem k tomu, že by takový výklad mohl vést k poněkud neuspokojivému výsledku, jak to rakouská vláda připouští,
         je třeba posoudit, zda se pravidla o souběhu nároků použijí bez omezení na rozvedené rodiče, nebo rodiče v rozluce. Je možné
         rozumně tvrdit, že v případě projednávaném překládajícím soudem není nařízení č. 1408/71 použitelné vůbec, jelikož je nutné
         mít za to, že otec je osobou odloučenou od dětí, a v důsledku toho již není členem rodiny ve smyslu uvedeného nařízení. V důsledku
         toho by měl být nárok na přídavek na dítě posuzován pouze podle právních předpisů členského státu bydliště. 
      
      32.      Komise zdůrazňuje, že čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 se použije pouze tehdy, pokud podmínka stanovená v čl. 76 odst. 1
         uvedeného nařízení je splněna, tedy pouze tehdy, když rodinné dávky jsou poskytovány členským státem bydliště z důvodu výkonu
         povolání. Vzhledem k tomu, že G. Schwemmer není pracovníkem ve smyslu bodu I.E přílohy I k nařízení č. 1408/71, a tudíž nespadá
         do věcné působnosti uvedeného nařízení, čl. 76 odst. 2 uvedeného nařízení v zásadě není na ni použitelný.
      
      33.      V každém případě, podle Komise, neexistuje mezera v právu, která by odůvodňovala použití čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 mutatis mutandis. V takové souvislosti Komise dále připomíná, že podle judikatury Soudního dvora nelze pozastavit nárok na dávky na základě
         článku 76 nařízení č. 1408/71, pokud přídavky nejsou vypláceny v dotyčném členském státu z důvodu nesplnění všech podmínek
         stanovených v právních předpisech uvedeného členského státu pro skutečnou výplatu takových přídavků, například podmínky, že
         je o ně nejprve nutné požádat(8). Ačkoliv tato zásada byla formulována v případech, kde nebyla žádost podána ve státu bydliště, musí se použít rovněž na případ
         nepodání žádosti o dávky ve státu zaměstnání.
      
      34.      Komise dále zdůrazňuje, že podle čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72 se nárok na přídavek na dítě pozastavuje pouze
         tehdy, pokud jsou rodinné dávky splatné ve státu zaměstnání. Podle jejího názoru, vzhledem k tomu, že otec nepožádal o rodinné
         dávky, na které má ve Švýcarsku nárok, a jelikož v důsledku toho nebyly všechny podmínky pro výplatu takových dávek splněny,
         nejsou mu ve státu zaměstnání „dlužené“ žádné rodinné dávky ve smyslu uvedeného ustanovení. Nedochází tudíž k souběhu nároků.
         
      
      35.      Mimoto, podle názoru Komise se čl. 10 odst. 1 písm. b) nařízení č. 574/72 nejeví jako relevantní, protože G. Schwemmer nevykonává
         v Německu výdělečnou činnost.
      
      36.      Komise konečně tvrdí, že německé orgány se mohly vyhnout tomu, aby samy nesly náklady na přídavek na dítě použitím čl. 75
         odst. 2 nařízení č. 1408/71.
      
      B –    Posouzení
      37.      Podstatou otázek předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, zda podle pravidel k zabránění souběhu nároků
         stanovených v článku 76 nařízení č. 1408/71 a článku 10 nařízení č. 574/72 může být nárok na přídavek na dítě příslušející
         podle právních předpisů členského státu bydliště rodiče žijícího s dotčenými dětmi (částečně) pozastaven v takové situaci,
         jakou je situace, kterou se zabývá předkládající soud, kdy bývalý manžel, druhý rodič dotčených dětí, by měl nárok na rodinné
         dávky podle právních předpisů státu zaměstnání, ale ve skutečnosti tyto dávky mu nejsou vypláceny proto, že o ně úmyslně nepožádal.
      
      38.      Na úvod je třeba podotknout, že zaprvé není sporu o tom, že dotčený německý přídavek na dítě splňuje podmínky pro to, aby
         byl považován za „rodinnou dávku“ ve smyslu čl. 4 odst. 1 písm. h) nařízení č. 1408/71(9). Uvedené nařízení je tedy na předmětnou situaci použitelné ratione materiae.
      
      39.      Zadruhé, pokud jde o osobní působnost nařízení č. 1408/71, není sporu o tom, že bývalý manžel G: Schwemmer ve Švýcarsku, kde
         má své bydliště, v každém případe vykonává činnost „pracovníka“ ve smyslu čl. 1 písm. a) uvedeného nařízení.
      
      40.      V tomto kontextu tudíž není nutné prokazovat, zda G. Schwemmer může být rovněž považována za pracovníka ve smyslu článku 1
         nařízení č. 1408/71 ve spojení s bodem I.E jeho přílohy I, jelikož podle článku 2 uvedeného nařízení a judikatury Soudního
         dvora se nařízení č. 1408/71 v zásadě rovněž vztahuje na postavení členů rodiny nebo, jako v tomto případě, na bývalé manžele
         pracovníka nebo osoby samostatně výdělečně činné(10).
      
      41.      V tomto ohledu, vzhledem k tomu, že se nařízení č. 1408/71 vztahuje rovněž na rodinné poměry vzniklé po rozvodu(11), nelze mít, na rozdíl od tvrzení rakouské vlády, za to, že situace G. Schwemmer je toliko interní a vůbec nespadá do působnosti
         uvedeného nařízení z důvodu, že otec dotčených dětí se s G. Schwemmer rozvedl a žije odděleně od dětí.
      
      42.      Je proto třeba uvést, že nařízení č. 1408/71 je použitelné ratione materiae a ratione personae na takovou situaci, jakou je situace G. Schwemmer, jíž nyní budu zkoumat ve světle relevantních ustanovení nařízení č. 1408/71
         a č. 574/72.
      
      43.      Pokud jde o rodinné dávky, článek 73 nařízení č. 1408/71 stanoví, že pracovník nebo osoba samostatně výdělečně činná, která
         je podřízena právním předpisům státu A, má mít nárok, pokud jde o členy její rodiny, kteří mají bydliště v členském státě
         B, na rodinné dávky stanovené právními předpisy státu A, jako by měli bydliště ve státu A. Konkrétním účelem uvedeného ustanovení
         je zajistit členům rodiny s bydlištěm v jiném členském státu, nežli je stát A, vyplácení rodinných dávek stanovených použitelnými
         právními předpisy(12).
      
      44.      Nárok na rodinné dávky pro děti G. Schwemmer proto podle tvrzení předkládajícího soudu, které nebylo v řízení před uvedeným
         soudem zpochybněno, v zásadě vyplývá, podle článku 73 nařízení č. 1408/71, z právních předpisů platných ve Švýcarsku, tj.
         státu zaměstnání jejího bývalého manžela.
      
      45.      Na druhou stranu je třeba uvést, že v Německu, kde má G. Schwemmer se dvěma dětmi bydliště, jí přísluší nárok na přídavek
         na dítě pro své děti, jelikož podle německých právních předpisů je uvedená dávka vyplácena z titulu bydliště rodiče i dotčených
         dětí v Německu(13).
      
      46.      Vzhledem k tomu, že takový nárok na rodinné dávky je možný jak podle právních předpisů státu bydliště G. Schwemmer, tak podle
         právních předpisů státu zaměstnání a bydliště jejího bývalého manžela, spor musí být posouzen ve světle ustanovení k zabránění
         souběhu nároku, jež jsou stanovena v článku 76 nařízení č. 1408/71 a článku 10 nařízení č. 574/72.
      
      47.      V tomto ohledu je třeba především podotknout, že článek 76 nařízení č. 1408/71 je určen k řešení sporů, které, vzhledem ke
         skutečnosti, že člen rodiny je výdělečně činný, je nárok na rodinné dávky podle článku 73 uvedeného nařízení v souběhu s nárokem
         podle právních předpisů státu bydliště členů rodiny(14).
      
      48.      Vzhledem k tomu však, že nárok na dotčený německý přídavek na dítě je podmíněn pouze bydlištěm v Německu a není poskytován
         z titulu výkonu výdělečné činnosti, není článek 76 nařízení č. 140871v projednávané věci relevantní. 
      
      49.      Naopak, článek 10 nařízení č. 574/72 se vztahuje na případy, kdy existuje nebezpečí souběhu nároku na rodinné dávky vyplývajícího
         z článku 73 nařízení č. 1408/71 a nároku na rodinné dávky podle vnitrostátních právních předpisů státu bydliště, které jsou
         poskytovány nezávisle na podmínce výdělečné činnosti(15).
      
      50.      Je tudíž patrné, že pro účely projednávané věci je článek 10 nařízení č. 574/72 relevantním ustanovením bránícím souběhu nároků.
      
      51.      Článek 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72 zejména stanoví, že tehdy, pokud je na rodinné dávky nárok ve státu bydliště
         bez ohledu na podmínky pojištění nebo zaměstnání, takový nárok se pozastavuje, pokud nárok na dávky vyplývá z článku 73 nařízení
         č. 1408/71.
      
      52.      V důsledku toho mají dávky vyplácené ve státu zaměstnání podle uvedeného ustanovení přednost před dávkami vyplácenými ve státu
         bydliště, které jsou v důsledku toho pozastaveny(16).
      
      53.      Nicméně v případě, že osoba mající nárok na dotčené rodinné dávky, nebo osoba, které jsou tyto dávky vypláceny, rovněž vykonává
         výdělečnou činnost v členském státě bydliště, obrací čl. 10 odst. 1 písm. b) bod (i) nařízení č. 574/72 pořadí přednosti ve
         prospěch příslušnosti posledně uvedeného členského státu tím, že stanoví pozastavení nároku na dávky ve státu zaměstnání podle
         článku 73 nařízení č. 1408/71(17).
      
      54.      Z toho vyplývá, jak G. Schwemmer tvrdila v řízení před předkládajícím soudem, že pokud by bylo prokázáno, že vykonávala výdělečnou
         činnost ve smyslu čl. 10 odst. 1 písm. b) bodu (i) nařízení č. 574/72 v Německu, tedy státu bydliště, měla by v každém případě
         nárok na německý přídavek na dítě v plné výši.
      
      55.      Nicméně podle zjištění předkládajícího soudu tomu tak není; primárním důvodem je skutečnost, že G. Schwemmer nemůže být považována
         za „pracovníka“ nebo „osobu samostatně výdělečně činnou“ ve smyslu článku 1 nařízení č. 1408/71, ve spojení s bodem I.E jeho
         přílohy I, jelikož neměla povinné pojištění, a tudíž nesplňuje jednu z podmínek stanovených v uvedené příloze v souvislosti
         s Německem.
      
      56.      V této souvislosti byla při jednání před Soudním dvorem vznesena otázka, zda – na rozdíl od toho, k čemu zřejmě došel předkládající
         soud – mohla být G. Schwemmer, vzhledem k její samostatné výdělečné činnosti v oblasti správy nemovitostí, údržby a úklidu
         v roce 2005 a jejímu zaměstnání na minimální úvazek od roku 2006, považována za osobu vykonávající výdělečnou činnost ve smyslu
         čl. 10 odst. 1 písm. b) bodu (i) nařízení č. 574/72, nesplňuje-li současně podmínky pro to, aby byla kvalifikována jako „pracovník“
         nebo „osoba samostatně výdělečně činná“ ve smyslu článku 1 nařízení č. 1408/71, ve spojení s bodem I.E jeho přílohy I.
      
      57.      Podle mého názoru však Soudní dvůr nemůže otázky vznesené projednávanou věcí rozhodnout pouze na základě této domněnky. I kdyby
         předkládající soud přehodnotil výklad pojmu „výdělečná činnost“, který je použit v čl. 10 odst. 1 písm. b) bodu (i) nařízení
         č. 574/72, stále by musel prokázat, zda takové podmínky jsou splněny v případě G. Schwemmer. Krom toho, ve světle odpovědi,
         která podle mého názoru musí být poskytnuta na položené otázky, nepovažuji za nutné se tímto problémem zabývat(18).
      
      58.      Tudíž za předpokladu, že G. Schwemmer nevykonávala výdělečnou činnost ve smyslu čl. 10 odst. 1 písm. b) bodu (i) nařízení
         č. 574/72, je třeba zkoumat, zda podle čl. 10 odst. 1 písm. a) uvedeného nařízení je přídavek na dítě splatný ve státu bydliště
         pozastaven za konkrétních okolností věci projednávané předkládajícím soudem, kdy má bývalý manžel nárok podle článku 73 nařízení
         č. 1408/71 na srovnatelné rodinné dávky ve státu svého zaměstnání, ale takové dávky ve skutečnosti nejsou vypláceny, protože
         o ně nebylo požádáno. 
      
      59.      V tomto ohledu je třeba uvést, že v rozsudcích Salzano(19), Ferraioli(20) a Kracht(21) již Soudní dvůr měl příležitost zabývat se opačným případem, tedy otázkou, zda je nárok na přídavky v členském státě zaměstnání
         podle článku 73 nařízení č. 1408/41 pozastaven v situaci, kdy o srovnatelné dávky splatné ve státu bydliště nebylo požádáno,
         a v důsledku toho nebyly ve skutečnosti vypláceny. Soudní dvůr rozhodl, že v příslušném členském státu – v uvedených věcech
         ve státu zaměstnání – nedochází k pozastavení dávek, pokud nebyly dávky vypláceny v druhém dotčeném členském státu z důvodu,
         že nebyly splněny všechny podmínky stanovené právními předpisy uvedeného členského státu pro skutečnou výplatu takových dávek,
         včetně podmínky, že o ně musí být nejprve požádáno(22).
      
      60.      Soudní dvůr tudíž v uvedených věcech postupoval podle zásady, že nároky existující na základě článku 73 nařízení č. 1408/71
         jsou pozastaveny pouze tehdy, pokud jsou dávky skutečně vypláceny ve státu bydliště(23). Ačkoliv takový přístup byl přijat v souvislosti se souběhem dávek upravených článkem 76 nařízení č. 1408/71, není podle
         mého názoru důvodu, proč by se neměl uplatnit i zde, kdy je situace upravena čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72 a kdy
         existuje nárok na dávky ve státu zaměstnání, ale uvedené dávky nejsou ve skutečnosti vypláceny, protože o ně nebylo požádáno.
      
      61.      Je pravda, že po rozhodné době z hlediska skutkového stavu ve výše uvedených věcech byl článek 76 nařízení č. 1408/71 změněn
         a nyní obsahuje nový odstavec 2, který stanoví, že členský stát zaměstnání může pozastavit nárok na rodinné dávky, pokud žádost
         o dávky není podána v členském státě bydliště, a v důsledku toho posledně uvedený stát nevyplácí žádné dávky.
      
      62.      Žádné takové pravidlo však nebylo přijato, pokud jde o čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72. V této souvislosti je třeba
         uvést, že v rozsudku Kracht Soudní dvůr odmítl přehodnotit výše uvedenou judikaturu ve světle nového znění ustanovení článku
         76 nařízení č. 1408/71, ačkoli byl již schválen nový odstavec (přestože dosud nenabyl účinnosti). Soudní dvůr mimo jiné uvedl,
         že jeho dřívější výklad článku 76 uvedeného nařízení byl v souladu s cílem zavedení volného pohybu pracovníků stanoveným ve
         Smlouvě(24). Krom toho v takovém kontextu Soudní dvůr odmítl argumenty podobné těm, které byly uplatněny v projednávané věci, podle kterých
         jakákoliv možnost volby na straně osob majících na dávku nárok – nebo změna rozdělení finanční zátěže mezi dotčené členské
         státy – musí být vyloučena(25).
      
      63.      Za těchto okolností nepovažuji za vhodné použit pravidlo stanovené v čl. 76 odst. 2 nařízení č. 1408/71 obdobně na čl. 10
         odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72, tj. ustanovení, o které se jedná v projednávané věci(26).
      
      64.      Konečně přístup, na jehož základě by za takových okolností, jakými jsou okolnosti projednávané věci, nebyl nárok na dávky
         v členském státě bydliště pozastaven, je v souladu s ustálenou judikaturou, podle níž pravidlo určené k zabránění souběhu
         nároku na rodinné dávky – jakým je čl. 10 odst. 1 písm. a) nařízení č. 574/72 – se nepoužije způsobem, který by dotčené osoby
         bez důvodu zbavoval nároku na dávky, které jim jsou přiznány právními předpisy členského státu(27).
      
      65.      Z výše uvedených úvah vyplývá, že na otázky položené vnitrostátním soudem je třeba odpovědět tak, že článek 76 nařízení č. 1408/71
         a článek 10 nařízení č. 574/72 musí být vykládány v tom smyslu, že nárok na přídavek na dítě podle právních předpisů členského
         státu, kde má rodič spolu s dotčeným dítětem bydliště, není pozastaven v takové situaci, jakou je situace ve věci projednávané
         předkládajícím soudem, kdy bývalý manžel, druhý rodič takových dětí, by měl podle článku 73 nařízení č. 1408/71 nárok na rodinné
         dávky podle právních předpisů členského státu zaměstnání, ale ve skutečnosti mu nejsou takové dávky vypláceny, protože o ně
         nebylo požádáno.
      
      V –    Závěry
      66.      Z výše uvedených důvodů navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky položené Bundesfinanzhof takto:
      
      „Článek 76 nařízení Rady (EHS) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 o uplatňování systémů sociálního zabezpečení na zaměstnané
         osoby, osoby samostatně výdělečně činné a jejich rodinné příslušníky pohybující se v rámci Společenství, ve znění nařízení
         Rady (ES) č. 118/97 ze dne 2. prosince 1996, a článek 10 nařízení Rady (EHS) č. 574/72 ze dne 21. března 1972, kterým se stanoví
         prováděcí pravidla k nařízení (EHS) č. 1408/71, ve znění nařízení (ES) č. 647/2005 musí být vykládány v tom smyslu, že nárok
         na přídavek na dítě podle právních předpisů členského státu, kde má rodič spolu s dotčeným dítětem bydliště, není pozastaven
         v takové situaci, jakou je situace ve věci projednávané předkládajícím soudem, kdy by bývalý manžel, druhý rodič těchto dětí,
         měl podle článku 73 nařízení č. 1408/71 nárok na rodinné dávky podle právních předpisů členského státu zaměstnání, ale ve
         skutečnosti mu nejsou takové dávky vypláceny, protože o ně nebylo požádáno.“
      
      1 –	Původní jazyk: angličtina.
      
      2 –	Úř. věst. L 28, s. 1; Zvl. vyd. 05/03, s. 3.
      
      3 –	Úř. věst. L 149, s. 2; Zvl. vyd. 05/01, s. 35.
      
      4 –	Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 647/2005 ze dne 13. dubna 2005, kterým se mění nařízení Rady (EHS) č. 1408/71
         o uplatňování systémů sociálního zabezpečení na zaměstnané osoby, osoby samostatně výdělečně činné a jejich rodinné příslušníky
         pohybující se v rámci Společenství a (EHS) č. 574/72, kterým se stanoví prováděcí pravidla k nařízení (EHS) č. 1408/71 (Úř.
         věst. L 117, s. 1).
      
      5 –	Úř. věst. L 74, s. 1; Zvl. vyd. 05/01, s. 83.
      
      6 –	Úř. věst. L 114, 30.4.2002, s. 6. 
      
      7 – 	V této souvislosti odkazuje na rozsudky ze dne 20. září 2001, Grzelczyk (C‑184/99, Recueil, s. I‑6193, bod 44), a ze dne
         15. března 2005, Bidar (C‑209/03, Sb. rozh. s. I‑2119, bod 56 a násl.).
      
      8 – 	Rozsudky ze dne 13. listopadu 1984, Salzano (191/83, Recueil, s.  3741, bod 10); ze dne 23. dubna 1986, Ferraioli (153/84,
         Recueil, s. 1401, bod 15), a ze dne 4. července 1990, Kracht (C‑117/89, Recueil, s. I‑2781, bod 18).
      
      9 –	V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 20. května 2008, Bosmann (C‑352/06, Sb. rozh. s. I‑3827), který se rovněž týkal německého
         přídavku na dítě. 
      
      10 – 	Viz v tomto smyslu mimo jiné rozsudky ze dne 3. února 1983, Robards (149/82, Recueil, s. 171, bod 15); ze dne 5. března
         1998, Kulzer (C‑194/96, Recueil, s. I‑895, bod 32), a ze dne 5. února 2002, Humer (C‑255/99, Recueil, s. I‑1205, bod 42).
      
      11 – 	Viz v tomto smyslu rovněž rozsudek ze dne 26. listopadu 2009, Slanina (C‑363/08, Sb. rozh. s. I-11111, bod 30).
      
      12 –	Rozsudek ze dne 10. října 1996 ve spojených věcech Hoever a Zachow (C‑245/94 a C‑312/94, Recueil, s. I‑4895, bod 32), a rozsudek
         Humer, uvedený výše v poznámce pod čarou 10, bod 39). 
      
      13 –	Podle mého názoru není v tomto ohledu relevantní, že – jak tvrdila německá vláda při jednání – § 65 EStG vylučuje jakýkoliv
         nárok na přídavek na dítě v Německu, pokud existuje nárok na odpovídající dávku v jiném členském státu. Toto ustanovení je
         zjevně určeno k řešení kompetenčních sporů a konkrétně k zabránění souběhu nároků na rodinné dávky. Jako takové představuje
         protějšek nařízení č. 1408/71 a č. 574/72 ve vnitrostátním právu a musí být – vzhledem k přednosti práva Společenství – vykládáno
         a uplatňováno v souladu s uvedenými nařízeními. Pokud by byla akceptována argumentace uplatněná německou vládou a pokud by
         byl vzat v úvahu § 65 EStG za účelem prokázání, že G. Schwemmer v zásadě má nárok na přídavek na dítě podle německých právních
         předpisů, došlo by svým způsobem k převrácení vztahu mezi nařízeními a vnitrostátním právem. 
      
      14 –	Rozsudky ze dne 7. dubna 2005, Dodl a Oberhollenzer (C‑543/03, Sb. rozh. s. I‑5049, bod 53), a Slanina, uvedený výše v poznámce
         pod čarou 11, bod 36). 
      
      15 –	Viz rozsudek Dodl a Oberhollenzer, uvedený výše v poznámce pod čarou 14, bod 54.
      
      16 –	Viz mimo jiné rozsudek ze dne 9. února 1992, McMenamin (C‑119/91, Recueil, s. I‑6393, bod 17).
      
      17 –	Viz mimo jiné rozsudky McMenamin, uvedený výše v poznámce pod čarou 16, bod 17, a Bosmann, uvedený výše v poznámce pod
         čarou 9, bod 22.
      
      18 – 	Viz bod 65 níže.
      
      19 –	Uvedený výše v poznámce pod čarou 8. 
      
      20 –	Uvedený výše v poznámce pod čarou 8.
      
      21 –	Uvedený výše v poznámce pod čarou 8.
      
      22 –	Viz v tomto smyslu rozsudky Salzano, uvedený výše v poznámce pod čarou 8; Ferraioli, uvedený výše v poznámce pod čarou
         8, bod 14; a Kracht, uvedený výše v poznámce pod čarou 8, body 11 a 18.
      
      23 –	Viz rovněž rozsudek Mc Menamin, uvedený výše v poznámce pod čarou 16, bod 26.
      
      24 – 	Viz rozsudek Kracht, uvedený výše v poznámce pod čarou 8, body 12 až 14.
      
      25 – 	Viz rozsudek Kracht, uvedený výše v poznámce pod čarou 8, body 12 a 13.
      
      26 –	Nejsem rovněž přesvědčen o tom, že čl. 75 odst. 2 nařízení č. 1408/71, který se vztahuje na situaci, kdy nejsou rodinné
         dávky „využívány“ osobou, která o dotčené členy rodiny skutečně nepečuje pro účely obživy takových členů rodiny, se může obdobně
         použít za takových okolností, které jsou dány v projednávané věci, kdy o dotčené rodinné dávky nebylo požádáno, a v důsledku
         toho ani nebyly vypláceny. 
      
      27 –	Viz v tomto smyslu zejména rozsudek ze dne 19. února 1981, Beeck (140/80, Recueil, s. 503, bod 12).