CELEX: 62016CC0300
Language: sv
Date: 2017-05-03
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat N. Wahl föredraget den 3 maj 2017.#Europeiska kommissionen mot Frucona Košice a.s.#Överklagande – Statligt stöd – Begreppet stöd – Begreppet ekonomisk fördel – Kriteriet privat borgenär – Villkor för tillämpning – Tillämpning – Europeiska kommissionens utredningsansvar.#Mål C-300/16 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 3 maj 2017(1)

Mål C‑300/16 P

Europeiska kommissionen

mot

Frucona Košice a.s.

”Överklagande – Statligt stöd – Privat aktör-kriteriet – Villkor för tillämplighet och tillämpning av detta kriterium – Helhetsbedömning – Bevisbörda – Bedömning av bevisning”

1.        Kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva tribunalens dom i mål T‑103/14.(2) Tribunalen ogiltigförklarade i nämnda dom kommissionens beslut 2014/342/EU av den 16 oktober 2013 om det statliga stöd SA.18211 (C 25/2005) (f.d. NN 21/2005) som Slovakien har genomfört till förmån för Frucona Košice a.s.(3)

2.        Förevarande överklagande rör frågan när och hur kommissionen ska tillämpa privat aktör-kriteriet?(4) Närmare bestämt rör det främst omfattningen av kommissionens skyldigheter vid tillämpningen av kriteriet och vid bedömningen av beteendet hos en offentlig myndighet när denna har ställning som borgenär i förhållande till mottagaren av det påstådda stödet.
I.      Bakgrund till tvisten

3.        I fråga om bakgrunden till tvisten kan följande förstås från den överklagade domen.

4.        Motparten, Frucona Košice a.s. (nedan kallat Frucona), är ett bolag bildat enligt slovakisk rätt som bland annat tillverkade alkoholhaltiga drycker.

5.        Mellan november 2002 och november 2003 beviljades Frucona flera gånger uppskov med betalning av skatteskulder. Skatteskulderna härrörde från obetalda punktskatter. Uppskoven hade beviljats av skattekontoret Košice IV (nedan kallat det lokala skattekontoret) efter det att Frucona hade tillhandahållit finansiella säkerheter.

6.        Den 25 februari 2004 kunde Frucona, på grund av ekonomiska svårigheter, inte betala punktskatterna för januari 2004. Till följd av en lagändring den 1 januari 2004 kunde Frucona inte längre beviljas uppskov med betalningen av dessa punktskatter.

7.        Detta innebar att Frucona ansågs skuldsatt i den mening som avses i Zákon č. 328/1991 Zb. o konkurze a vyrovnaní (Slovakiens lag nr 328/1991 om konkurs och ackord).

8.        Den 8 mars 2004 ansökte Frucona vid Krajský súd v Košiciach (Regionala domstolen i Košice, Slovakien) om att ett ackordsförfarande skulle inledas. I ansökan erbjöd sig Frucona att betala var och en av sina borgenärer 35 procent av sin skuld till dem. Fruconas totala skuld uppgick till cirka 644,6 miljoner Slovak koruny (SKK). Av detta belopp utgjorde merparten, cirka 640,8 miljoner SKK, skatteskulder.

9.        I beslut som meddelades den 29 april 2004 godkände Krajský súd v Košiciach (Regionala domstolen i Košice) ackordsförfarandet.

10.      Fruconas borgenärer, inbegripet det lokala skattekontoret, godkände ackordsförslaget vid ett ackordssammanträde den 9 juli 2004. Det lokala skattekontoret agerade under ackordsförfarandet som förmånsberättigad borgenär. Skattekontoret hade denna ställning till följd av de säkerheter som Frucona ställde för vissa av sina skulder när det beviljades uppskov med betalningen av ovannämnda punktskatter.

11.      Före den 9 juli 2014 hade Frucona lämnat in en revisionsrapport, upprättad av ett oberoende revisionsföretag (nedan kallad E-rapporten), till det lokala skattekontoret. Rapporten var avsedd att göra det möjligt för det lokala skattekontoret att utvärdera fördelarna med ackord respektive konkurs.

12.      Den 21 juni 2004 gjorde de slovakiska skattemyndigheterna en inspektion på plats i Fruconas lokaler. Vid denna inspektion fastställdes Fruconas ekonomiska situation per den 17 juni 2004.

13.      Ackordsuppgörelsen fastställdes den 14 juli 2004 i beslut av Krajský súd v Košiciach (Regionala domstolen i Košice). Enligt ackordsuppgörelsen skulle den slovakiska skattemyndighetens fordran betalas till 35 procent, det vill säga med ett belopp på cirka 224,3 miljoner SKK.

14.      I skrivelse av den 20 oktober 2004 uppgav det lokala skattekontoret för Frucona att villkoren i ackordsuppgörelsen, enligt vilka en del av skatteskulden inte skulle betalas, utgjorde indirekt statligt stöd som måste godkännas av Europeiska gemenskapernas kommission.

15.      Den 17 december 2004 betalade Frucona 224,3 miljoner SKK, motsvarande 35 procent av bolagets totala skatteskuld, till det lokala skattekontoret. I beslut av den 30 december 2004 förklarade Krajský súd v Košiciach (Regionala domstolen i Košice) att ackordsförfarandet var avslutat. Den 18 augusti 2006 satte domstolen ned det belopp som skulle erläggas till den lokala skattemyndigheten till 224,1 miljoner SKK.
A.      Det administrativa förfarandet

16.      Genom skrivelse av den 15 oktober 2004 ingavs ett klagomål till kommissionen angående påstått olagligt statligt stöd till förmån för Frucona.

17.      Som svar på en begäran om uppgifter från kommissionen angav Republiken Slovakien, i skrivelse av den 4 januari 2005, att Frucona eventuellt hade beviljats olagligt stöd och hemställde att kommissionen skulle godkänna stödet såsom undsättningsstöd till ett företag i ekonomiska svårigheter.

18.      Efter att ha mottagit kompletterande upplysningar underrättade kommissionen, genom skrivelse av den 5 juli 2005, Republiken Slovakien om sitt beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande i den mening som avses i vad som nu är artikel 107.2 FEUF avseende nämnda stöd.(5)

19.      Republiken Slovakien ingav sina synpunkter på stödet till kommissionen i skrivelse av den 10 oktober 2005. I skrivelse av den 24 oktober 2005 ingav även Frucona sina synpunkter på det aktuella stödet till kommissionen. Dessa synpunkter vidarebefordrades till Republiken Slovakien, för att göra det möjligt för denna att besvara dem, vilken den gjorde i skrivelse av den 16 december 2005.
B.      Det ursprungliga beslutet

20.      Den 7 juni 2006 antog kommissionen beslut 2007/254/EG om det statliga stöd C 25/2005 (f.d. NN 21/2005) som Slovakien hade genomfört till förmån för Frucona Košice a.s.(6) Enligt detta beslut var det statliga stöd som Slovakien hade beviljat Frucona (416 515 990 SKK) oförenligt med den gemensamma marknaden och skulle återkrävas.
C.      Förfarandet vid tribunalen och domstolen

21.      Den 12 januari 2007 väckte Frucona talan om ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet vid tribunalen.

22.      Genom dom av den 7 december 2010, Frucona Košice/kommissionen,(7) ogillade tribunalen denna talan såsom ogrundad.

23.      Efter överklagande upphävde domstolen, i dom som meddelades den 24 januari 2013,(8) Frucona Košice/kommissionen, tribunalens dom. Domstolen fann att kommissionen hade gjort en uppenbart oriktig bedömning när den i samband med sin bedömning av privat aktör-kriteriet underlät att beakta tidsåtgången för konkursförfarandet och att kommissionen, i den mån den skulle kunna anses ha tagit hänsyn till denna omständighet, inte tillräckligt hade motiverat det ursprungliga beslutet. Domstolen återförvisade målet till tribunalen för ny prövning i den del det avsåg de grunder som inte prövats av tribunalen.

24.      Till följd av domen i målet Frucona I och i syfte att åtgärda de brister som domstolen hade påvisat, antog kommissionen, den 16 oktober 2013, det omtvistade beslutet. Genom detta beslut upphävdes det ursprungliga beslutet.

25.      Följaktligen konstaterade tribunalen, i motiverat beslut av den 21 mars 2014 i målet Frucona Košice/kommissionen,(9) att det saknades anledning att pröva talan om ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet.
D.      Det omtvistade beslutet

26.      Det omtvistade beslutet antogs i syfte att avhjälpa bristerna i det ursprungliga beslutet, som hade konstaterats i domen i målet Frucona I (skäl 10 i det omtvistade beslutet).

27.      Kommissionen konstaterade bland annat att det måste undersökas om det lokala skattekontoret, genom att godta ackordsförslaget och följaktligen en avskrivning med 65 procent av dess fordring, hade agerat i förhållande till Frucona på samma sätt som en privat aktör i en marknadsekonomi skulle ha gjort. Kommissionen preciserade i detta avseende att denna myndighets ställning som borgenär i förhållande till Frucona var ovanligt stark. Det lokala skattekontoret hade en gynnsammare rättslig och ekonomisk ställning än Fruconas privata borgenärer. Faktum är att den lokala skattemyndigheten innehade mer än 99 procent av alla registrerade fordringar och var en borgenär med förmånsrätt vars fordringar när som helst under konkursförfarandet kunde tillgodoses med intäkterna från en försäljning av tillgångarna med förmånsrätt (skäl 80 i det omtvistade beslutet).

28.      Beträffande privat aktör-kriteriet påpekade kommissionen, bland annat, att frågan huruvida det kunde tillämpas berodde på om den berörda medlemsstaten hade beviljat företaget en ekonomisk fördel på annat sätt än som offentlig myndighet. Vidare noterade kommissionen att om en medlemsstat under det administrativa förfarandet åberopar nämnda kriterium, måste den i tveksamma fall på ett entydigt sätt, med objektiva och verifierbara bevis, styrka att den vidtagna åtgärden följer av dess ställning som privat aktör. Kommissionen hänvisade i detta hänseende till domen i målet kommissionen/EDF,(10) (skäl 82 i det omtvistade beslutet).

29.      Kommissionen angav därefter att ”Slovakien [menar] att åtgärden innebär statligt stöd. Slovakien medger att man under uppgörelsen inte ens beaktade frågan om statligt stöd utan hävdade att den omtvistade åtgärden skulle betraktas som undsättningsstöd. Det förefaller därför som … rättspraxisens villkor här inte uppfyllts, så att den omtvistade åtgärden utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget” (skäl 83 i det omtvistade beslutet).

30.      Kommissionen noterade därefter att Frucona hade invänt mot att åtgärden skulle betraktas som statligt stöd. Frucona hade också tillhandahållit handlingar som upprättats av dess revisorer till stöd för sin uppfattning (skäl 84 i det omtvistade beslutet).

31.      Kommissionen bedömde därefter huruvida Republiken Slovakien, i förhållande till Frucona, hade agerat på samma sätt som en privat borgenär.

32.      Först jämförde kommissionen, med avseende på den bevisning som Frucona hade ingett, ackordsförfarandet med ett konkursförfarande (skälen 88–119 i det omtvistade beslutet). Därefter jämförde kommissionen ackordsförfarandet med ett skatteindrivningsförfarande (skälen 120–127 i det omtvistade beslutet). Till sist gjorde kommissionen en prövning av den ytterligare bevisning som de slovakiska myndigheterna och Frucona hade ingett (skälen 128–138 i det omtvistade beslutet). I huvudsak ansåg kommissionen att såväl konkursförfarandet som skatteindrivningsförfarandet, enligt det lokala skattekontorets uppfattning, var mer förmånliga alternativ än ackordsförslaget (skälen 119, 124 och 127 i det omtvistade beslutet).

33.      Kommissionen drog slutsatsen att privat aktör-kriteriet inte hade uppfyllts och att Republiken Slovakien hade gett Frucona en fördel som bolaget inte skulle ha kunnat erhålla på marknaden (skäl 139 i det omtvistade beslutet). Kommissionen fann att den skuldavskrivning som det lokala skattekontoret hade godkänt enligt ackordsuppgörelsen utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF (skäl 140 i det omtvistade beslutet). Slutligen drog kommissionen slutsatsen att detta statliga stöd inte var förenligt med den inre marknaden (skäl 182 i det omtvistade beslutet).

34.      I artikel 1 i artikeldelen i det omtvistade beslutet anges att det ursprungliga beslutet upphävs. I artikel 2 anges att det statliga stöd som Republiken Slovakien hade genomfört till förmån för Frucona, uppgående till ett belopp av 416 515 990 SKK, var oförenligt med den inre marknaden. I artikel 3 förpliktas Republiken Slovakien av kommissionen att återkräva det stöd som Frucona rättsstridigt beviljats. I artikel 4 anges att Republiken Slovakien inom två månader från delgivningen av beslutet ska underrätta kommissionen om vilka åtgärder som har vidtagits för att följa beslutet. I artikel 5 anges att beslutet riktar sig till Republiken Slovakien.
II.    Förfarandet vid tribunalen

35.      Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 17 februari 2014, väckte Frucona talan om att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras.

36.      I den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet och förpliktade kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

37.      Genom överklagande som inkom till domstolen den 26 maj 2016 har kommissionen yrkat att domstolen ska
–        upphäva den överklagade domen,
–        ogilla talan om ogiltigförklaring och förplikta Frucona Košice att ersätta rättegångskostnaderna,
–        i andra hand, återförvisa målet till tribunalen för nytt avgörande och besluta att frågan om rättegångskostnader ska anstå.

38.      Frucona har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

39.      Parterna yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 15 februari 2017.
IV.    Bedömning

40.      Kommissionen har åberopat sex grunder till stöd för sitt överklagande. De första fyra grunderna rör tribunalens bedömning att privat aktör-kriteriet var tillämpligt. De övriga två grunderna avser tillämpningen av kriteriet.

41.      Grunderna avseende tillämpligheten av privat aktör-kriteriet rör närmare bestämt följande frågor. Som första grund har kommissionen anfört att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet. Enligt kommissionen var det fel av tribunalen att tolka beslutet så att det innebär att privat aktör-kriteriet var tillämpligt på stödet i fråga. Som andra grund har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att kriteriet kunde åberopas av mottagaren av det berörda stödet. Som tredje grund har anförts att principerna om res judicata och ne ultra petita har åsidosatts. Kommissionen menar att tribunalen åsidosatte dessa principer när den fann att domstolen, eftersom den hade tillämpat privat aktör-kriteriet i domen i målet Frucona I, underförstått, men nödvändigtvis, hade ansett att privat aktör-kriteriet var tillämpligt. Slutligen har kommissionen genom den fjärde grunden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen, med avseende på tillämpligheten av privat aktör-kriteriet, inte kunde göra åtskillnad mellan de olika alternativen till den omtvistade åtgärden.

42.      Vad gäller de övriga två grunderna handlar de främst om sättet som privat aktör-kriteriet tillämpades på. Som femte grund har kommissionen anfört att tribunalen, i den överklagade domen, har gjort en felaktig rättstillämpning, eftersom den uppställde ett nytt villkor som kommissionen skulle uppfylla vid tillämpningen av privat aktör-kriteriet. Enligt kommissionen krävs enligt den överklagade domen, i strid med fast rättspraxis, att denna institution ex officio ska återskapa beteendet hos en hypotetisk, perfekt och rationell privat borgenär som är fullständigt informerad. Som sjätte grund har kommissionen gjort gällande att tribunalen också gjorde sig skyldig till fel i den utsträckning som den överklagade domen kan tolkas så att den fastställer att kommissionen åsidosatte sin skyldighet att göra en omsorgsfull och opartisk granskning.

43.      Jag ska börja med att undersöka den andra och den fjärde grunden för överklagandet. Det gör jag, eftersom dessa grunder har betydelse för den efterföljande bedömningen av den första och den tredje grunden för överklagandet. Innan jag övergår till undersökningen av nämnda grunder ska jag dock göra några inledande anmärkningar.
A.      Inledande anmärkningar

44.      Till att börja med är det värdefullt att erinra om motivet och syftet för privat aktör-kriteriet (i detta fall kriteriet privat borgenär).

45.      Enligt artikel 107.1 FEUF är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Följaktligen är stöd ett vidsträckt begrepp i unionens regler om statligt stöd. Det omfattar alla typer av stöd, oavsett om det är direkt eller indirekt: det omfattar alla ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar företagets budget.(11)

46.      Emellertid gäller i detta fall ett viktigt förbehåll. Även om en åtgärd avser statliga medel omfattas den inte av artikel 107 FEUF om mottagaren kunde ha fått samma fördel som den som ställts till förfogande genom statliga medel under förhållanden som motsvarar normala marknadsvillkor.(12) Denna princip gäller i lika hög grad oberoende av om staten har uppträtt som en investerare, borgenär eller säljare. För att pröva huruvida mottagaren hade kunnat få samma fördel under normala marknadsvillkor använder kommissionen privat aktör-kriteriet. Syftet med kriteriet är att bedöma huruvida staten har beviljat en fördel till ett företag genom att inte uppträda som en privat aktör i förhållande till en viss bestämd transaktion.

47.      Enkelt uttryckt är privat aktör-kriteriet ett verktyg som kommissionen använder för att fastställa om det föreligger en ekonomisk fördel, vilket är ett nödvändigt villkor för statligt stöd.

48.      Detta är onekligen anledningen till att domstolen, när det har konstaterats att villkoren i artikel 107.1 FEUF är uppfyllda, har funnit att kriteriet inte utgör ett undantag som endast ska tillämpas på begäran av en medlemsstat.(13) Privat aktör-kriteriet är en av de omständigheter som kommissionen, om tillämpligt, ska beakta vid prövningen av huruvida det är fråga om statligt stöd.(14)

49.      Den andra korta inledande anmärkning som ska tas upp här har att göra med hanteringen av bevisning i regler om statligt stöd.

50.      För att avgöra huruvida en åtgärd utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF måste kommissionen göra en omsorgsfull och opartisk granskning. En sådan granskning säkerställer att kommissionen, när det slutgiltiga beslutet antas, förfogar över de mest kompletta och tillförlitliga uppgifterna för detta ändamål. Det är i detta sammanhang viktigt att komma ihåg att det är kommissionen som ska bevisa att den angripna åtgärden utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

51.      Det är mot bakgrund av dessa principer som förevarande mål ska prövas.
B.      Den andra och den fjärde grunden för överklagandet

1.      Parternas argument

52.      Kommissionen har i den andra grunden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att finna att den som mottar stöd kan åberopa privat aktör-kriteriet.(15) Enligt kommissionen är privat aktör-kriteriet avsett att fastställa det subjektiva sinnestillståndet hos den medlemsstat som beviljade det påstådda stödet. Det kan därför inte åberopas av någon annan. I detta mål hade medlemsstaten uppenbart hela tiden haft uppfattningen att åtgärden utgjorde statligt stöd.

53.      Även om det var riktigt av tribunalen att finna att en mottagare av stöd kan åberopa privat aktör-kriteriet menar kommissionen att tribunalen fortfarande gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning då den inte krävde att mottagaren entydigt och på grundval av objektiva och verifierbara bevis skulle styrka att den vidtagna åtgärden följer av dess ställning som privat aktör.

54.      Frucona har gjort gällande att tribunalen gjorde en riktig bedömning. Det framgår av domstolens rättspraxis att privat aktör-kriteriet kan åberopas av den som mottagit stödet.

55.      Med avseende på kommissionens argument att privat aktör-kriteriet främst är avsett att fastställa den berörda medlemsstatens sinnestillstånd har Frucona gjort gällande att rättspraxis visar att medlemsstaten ska agera i en ekonomisk egenskap. Frucona menar att det med avseende på det lokala skattekontorets ställning inte finns några tveksamheter i förevarande fall.

56.      Enligt den fjärde grunden har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen, i fråga om tillämpligheten av privat aktör-kriteriet, inte kan göra åtskillnad mellan de olika alternativen till den omtvistade åtgärden.(16)

57.      Kommissionen har gjort gällande att det som avgör om privat aktör-kriteriet är tillämpligt är om den berörda medlemsstaten eller mottagaren av stödet lägger fram bevisning som gör det möjligt att fastställa huruvida den offentliga myndigheten betedde sig på samma sätt som en privat aktör skulle ha gjort i samma valsituation. Kommissionen har gjort gällande att privat aktör-kriteriet inte ska tillämpas om bevisning inte har framlagts i syfte att styrka att ett visst tillvägagångssätt hade övervägts av den offentliga myndigheten.

58.      Frucona har gjort gällande att tribunalen gjorde en riktig bedömning av tillämpligheten av privat aktör-kriteriet. När privat aktör-kriteriet ska tillämpas kan kommissionen inte begränsa prövningen till ett enda möjligt alternativ till åtgärden i fråga och bortse från ett annat.
2.      Bedömning

59.      I den andra och den fjärde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att finna att privat aktör-kriteriet kan vara tillämpligt även när det inte har åberopats av medlemsstaten. Enligt kommissionen är privat aktör-kriteriet bara tillämpligt om mycket stränga villkor är uppfyllda. Kommissionen menar att kriteriet kan tillämpas när 1) medlemsstaten i fråga har åberopat det, 2) medlemsstatens subjektiva sinnestillstånd visar att medlemsstaten avsåg att bete sig som en privat aktör, 3) medlemsstaten konkret förutsatte ett visst tillvägagångssätt när den berörda åtgärden antogs.

60.      Till att börja med måste jag påpeka att förevarande överklagande utgår från ett något förvirrat betraktelsesätt. Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att den inte hade någon skyldighet att tillämpa privat aktör-kriteriet, eftersom medlemsstaten i fråga inte åberopade kriteriet under det administrativa förfarandet. Under det administrativa förförandet godtog Republiken Slovakien att åtgärden utgjorde statligt stöd och begärde att åtgärden skulle behandlas som undsättningsstöd. Samtidigt har kommissionen dock godtagit att privat aktör-kriteriet tillämpades i det omtvistade beslutet för att fastställa att skatteskuldavskrivningen utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Med andra ord är utgångspunkten för förevarande överklagande att privat aktör-kriteriet inte är tillämpligt i överklagandet, trots att det tillämpades i det omtvistade beslutet.

61.      Vid en närmare granskning av överklagandet framgår det dock att kommissionen, på ett konstgjort sätt, försöker begränsa sin skyldighet att tillämpa privat aktör-kriteriet och, i praktiken, för att vända på bevisbördan.

62.      Som jag kommer att förklara nedan har kommissionens ståndpunkt inte stöd i rättspraxis.
a)      Privat aktör-kriteriet ska tillämpas när den berörda medlemsstaten agerar i ekonomisk egenskap

63.      Till att börja med kan det vara till hjälp att påpeka att bedömningen av om privat aktör-kriteriet är tillämpligt bygger på objektiva kriterier avseende den egenskap som staten agerade i. Närmare bestämt är kriteriet tillämpligt om medlemsstaten agerade i ekonomisk egenskap när den beviljade en ekonomisk fördel till ett företag.(17)

64.      Med avseende särskilt på en offentlig borgenär, fann domstolen redan i domen i målet Frucona I att privat aktör-kriteriet ska tillämpas när ”en offentlig borgenär beviljar nedsättning av en fordran som den har på ett företag”.(18) I en sådan situation ska den offentliga myndighetens beteende jämföras med beteendet hos en privat borgenär som försöker få betalt för de fordringar som han har hos en gäldenär med finansiella svårigheter.(19) Med andra ord måste privat aktör-kriteriet tillämpas när statens beteende, åtminstone i princip, kan anammas av en privat aktör i vinstsyfte eller i syfte att begränsa förluster. I annat fall skulle det knappast vara meningsfullt att tillämpa kriteriet.

65.      I förevarande mål har en offentlig borgenär (det lokala skattekontoret) beviljat ”nedsättning av en fordran som den har på ett företag”. Vid första påseende skulle man därför felaktigt kunna tro att det är helt uppenbart att privat aktör-kriteriet måste tillämpas.

66.      Trots detta har kommissionen, enligt de slutsatser som den dragit på grundval av domen i målet kommissionen/EDF, gjort gällande att privat aktör-kriteriet inte är tillämpligt i förevarande mål.

67.      Den domen är dock inte till hjälp för kommissionen.

68.      I domen i målet kommissionen/EDF uppkom tvivel i fråga om vilken egenskap den aktuella medlemsstaten hade agerat i. Det var oklart huruvida medlemsstaten hade agerat i ekonomisk egenskap som aktieägare i ett offentligt företag eller i egenskap av offentlig myndighet. Otydligheten hade uppkommit på grund av den antagna åtgärdens form. Även om medlemsstaten hävdade att den hade agerat som aktieägare, använde den skattemedel för att bevilja det berörda företaget skattebefrielse. Det var i detta, måhända unika, sammanhang som domstolen fann att om en medlemsstat åberopar privat aktör-kriteriet måste denna medlemsstat också entydigt visa, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter, att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare snarare än som en offentlig myndighet.(20) Efter att ha behandlat vilken bevisning som kan behöva framläggas i detta avseende klargjorde domstolen att det ankommer på kommissionen att göra en helhetsbedömning och därvid beakta – förutom den bevisning som har framlagts av medlemsstaten – alla relevanta omständigheter som gör det möjligt för kommissionen att avgöra om den aktuella åtgärden har vidtagits av medlemsstaten i dess egenskap av aktieägare eller i dess egenskap av myndighetsutövare. Det fastställdes att det eftersträvade syftet med åtgärden är en relevant omständighet för denna (preliminära) bedömning.(21)

69.      I detta sammanhang ska tre anmärkningar göras.

70.      Till att börja med angav domstolen i målet kommissionen/EDF bara att en medlemsstat, om det råder tvivel om vilken egenskap medlemsstaten agerade i och denna medlemsstat har åberopat privat aktör-kriteriet, måste framlägga bevisning som styrker dess påstående. Däremot kan detta uttalande inte tolkas så, att det innebär att det bara är medlemsstaten som kan åberopa privat aktör-kriteriet.

71.      Det följer av domstolens dom i målet Land Burgenland m.fl., där det rådde liknande tvivel om den egenskap medlemsstaten hade agerat i, att denna tolkning är riktig. I det särskilda sammanhanget i det målet fann domstolen att kommissionen inte hade en skyldighet att tillämpa privat aktör-kriteriet. Domstolen förklarade att detta berodde på att varken medlemsstaten eller den myndighet som hade beviljat det påstådda stödet under det administrativa förfarandet hade åberopat några omständigheter avseende tillämpligheten av privat aktör-kriteriet i detta avseende.(22) Såsom tribunalen noterade i den överklagade domen stöder detta också uppfattningen att inte bara medlemsstaten, utan också den som har mottagit stödet i fråga, kan åberopa privat aktör-kriteriet.(23)

72.      Om vi bortser från de särskilda omständigheterna i dessa mål, skulle ett godtagande av att mottagaren av det påstådda stödet kan åberopa privat aktör-kriteriet återspegla ändamålet med det administrativa förfarandet, som är att säkerställa att kommissionen förfogar över alla relevanta uppgifter som krävs för att genomföra den objektiva bedömning som krävs enligt artikel 107.1 FEUF. Det skulle inte vara förenligt med ändamålet med detta förfarande att begränsa möjligheten för berörda parter, i synnerhet mottagaren av det påstådda stödet, att framlägga argument och bevisning rörande förekomsten av (eller som i detta fall avsaknaden av) stöd genom att, exempelvis, åberopa privat aktör-kriteriet. Så är fallet trots att det egentligen bara är medlemsstaten som är part i förfarandet.

73.      Vidare verkar argumentet att det som avgör om privat aktör-kriteriet är tillämpligt är medlemsstatens ”subjektiva sinnestillstånd” härröra från domstolens uttalande i domen i målet kommissionen/EDF, där den angav att det eftersträvade syftet med åtgärden (och således medlemsstatens avsikt) kan vara relevant för att fastställa huruvida privat aktör-kriteriet är tillämpligt. Som förklarades ovan ska privat aktör-kriteriet emellertid tillämpas när medlemsstaten har agerat i en ekonomisk egenskap. Domen i målet kommissionen/EDF förklarar endast hur denna egenskap ska fastställas, utifrån en helhetsbedömning, när det råder tvivel om vilken egenskap den offentliga myndigheten agerade i. Det är i detta sammanhang som medlemsstatens avsikt kan ha betydelse.

74.      I förevarande mål saknar det relevans huruvida Republiken Slovakien ansåg att ackordsförslaget utgjorde stöd eller om de lokala och centrala skattekontoren vara oeniga om huruvida avskrivningarna skulle godkännas.(24) Utgångspunkten för att avgöra huruvida privat aktör-kriteriet ska tillämpas måste vara den (ekonomiska) egenskap som medlemsstaten har agerat i och inte hur denna medlemsstat, subjektivt sett, trodde att den agerade eller vilka alternativa tillvägagångssätt den övervägde innan den antog den berörda åtgärden. Från denna synvinkel kan medlemsstatens (vare sig detta är den centrala myndighetens eller dess lokala kontors) subjektiva sinnestillstånd ha relevans för att fastställa, om det råder tvivel i detta avseende, i vilken egenskap medlemsstaten agerade.

75.      Det är inget i handlingarna i målet som antyder förekomsten av sådana tvivel.(25)

76.      Till sist vill jag understryka att domstolen, i domen i målet kommissionen/EDF, också klargjorde att det är kommissionen som ska avgöra huruvida kriteriet ska tillämpas. Detta innebär följaktligen att kommissionen, när det framgår att privat aktör-kriteriet kan vara tillämpligt, måste be den berörda medlemsstaten att tillhandahålla alla relevant uppgifter som krävs för att fastställa om kriteriet ska tillämpas.(26) Oavsett vem som åberopar privat aktör-kriteriet, ankommer det rent principiellt på kommissionen att bedöma huruvida kriteriet ska tillämpas, om det (exempelvis på grund av den angripna åtgärdens form) är oklart om det är tillämpligt. I detta syfte måste kommissionen be medlemsstaten (och andra eventuella berörda parter) att lägga fram de uppgifter den behöver för att genomföra den bedömning som krävs. Det kan inte under några omständigheter ankomma på mottagaren av det påstådda stödet att visa, entydigt och med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter, att kriteriet är tillämpligt. Tvärtom är det, som jag redan har påpekat, kommissionen som ska bevisa att åtgärden utgör statligt stöd.

77.      I linje med denna princip ska kommissionen, när det råder tvivel om vilken egenskap en medlemsstat har agerat i, först fastställa vilken egenskap medlemsstaten agerade i. I den mån helhetsbedömningen av den relevanta bevisningen visar att medlemsstaten agerade i en ekonomisk egenskap ska kommissionen sedan tillämpa privat aktör-kriteriet. Istället för att mildra kommissionens utredningskrav, lägger domen i målet kommissionen/EDF i detta avseende till ett extra, preliminärt, steg till bedömningen av om det förekommit en fördel.

78.      Det ska anmärkas att det omtvistade beslutet i förevarande mål inte uppvisar några spår av en sådan preliminär bedömning och att privat aktör-kriteriet i praktiken tillämpades för att fastställa huruvida det hade förekommit en fördel.

79.      I alla händelser var det, med hänsyn till att det inte rådde några tvivel om vilken egenskap det lokala skattekontoret hade agerat i, riktigt av tribunalen att fastställa att privat aktör-kriteriet var tillämpligt.

80.      Jag ska därmed övergå till att bedöma den fjärde grunden för överklagandet.
b)      Tillämpningen av privat aktör-kriteriet utgör en del av en omsorgsfull och opartisk granskning

81.      I likhet med som gjorts gällande under den andra grunden, menar kommissionen även under den fjärde grunden att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning då den fann att kommissionen, eftersom privat aktör-kriteriet är tillämpligt som sådant, i fråga om tillämpligheten inte kunde göra åtskillnad mellan de olika alternativen till den omtvistade åtgärden.(27)

82.      Närmare bestämt har kommissionen gjort gällande att privat aktör-kriteriet inte är tillämpligt i fråga om jämförelsen mellan skatteindrivningsförfarandet och ackordsförfarandet. Enligt kommissionen är detta fallet, eftersom varken medlemsstaten eller mottagaren av stödet hade framlagt bevisning om att det lokala skattekontoret skulle ha övervägt ett skatteindrivningsförfarande och dragit slutsatsen att det skulle varit mindre gynnsamt än ackordsuppgörelsen.(28)

83.      Varför talan inte bör bifallas på denna grund har redan förklarats ovan. Trots detta ska jag dock tillägga följande.

84.      Den fjärde grunden för överklagandet bygger på samma förutsättning som den andra grunden för överklagandet. Den bygger på tanken att privat aktör-kriteriet inte kunde tillämpas avseende skatteindrivningsförfarandet, eftersom varken den berörda medlemsstaten eller mottagaren av det påstådda stödet hade visat entydigt och med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter att det lokala skattekontoret hade övervägt detta förfarande.

85.      Med hänsyn till att det inte rådde några tvivel om vilken egenskap det lokala skattekontoret hade agerat i, var det riktigt av tribunalen att fastställa att privat aktör-kriteriet var tillämpligt. Till skillnad från vad kommissionen förefaller göra gällande avser frågan rörande de alternativ som ska övervägas vid bedömningen av om det förekommit en fördel främst den faktiska tillämpningen av detta kriterium, snarare än huruvida detta kriterium är tillämpligt över huvud taget.(29) Såsom tribunalen anmärkte ska det tvärtom anses att kommissionen, eftersom privat aktör-kriteriet som sådant är tillämpligt, avseende kriteriets tillämplighet, inte kan göra åtskillnad mellan de olika alternativen till den omtvistade åtgärden.(30)

86.      I detta avseende belyser den fjärde grunden att det på det hela taget inte är till hjälp att skilja mellan tillämpligheten och tillämpningen av privat aktör-kriteriet. Detta leder i stället, såsom är fallet här, till förvirring.

87.      Med undantag för situationer som den i domen i målet kommissionen/EDF, där det råder tvivel om vilken egenskap medlemsstaten agerade i, kan villkoren rörande tillämpligheten respektive tillämpningen av privat aktör-kriteriet inte särskiljas på ett meningsfullt sätt. Hellre än att utgöra ett undantag som endast medlemsstaten kan tillämpa som försvar under det administrativa förfarandet är privat aktör-kriteriet just det verktyg som kommissionen måste tillämpa för att avgöra huruvida företaget i fråga har erhållit en ekonomisk fördel. Frågan huruvida medlemsstaten, när den antog en åtgärd i ekonomisk egenskap, agerade som en privat aktör måste avgöras genom tillämpning av detta kriterium. Det är i detta sammanhang som frågan kan uppkomma rörande vilka alternativ till den vidtagna åtgärden som måste jämföras med denna.(31)

88.      För att upprepa: Privat aktör-kriteriet ska tillämpas när det, som i detta fall, inte råder några tvivel om i vilken egenskap medlemsstaten har agerat. Såsom domstolen har förklarat används kriteriet för att fastställa huruvida det är uppenbart att mottagaren av det påstådda stödet inte skulle ha erhållit motsvarande betalningslättnader av en privat aktör. I detta syfte måste kommissionen göra en helhetsbedömning varvid den ska beakta alla de relevanta omständigheterna i det aktuella fallet. Med avseende, i synnerhet, på en offentlig borgenär ska kommissionen bedöma huruvida det var uppenbart att mottagaren inte skulle ha erhållit en motsvarande fördel från en privat borgenär i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som den offentliga myndigheten befinner sig i, och försöker få betalt för de fordringar som borgenären har hos en gäldenär med finansiella svårigheter.(32) Omvänt till skulle kommissionen i praktiken åsidosätta sina skyldigheter att genomföra en omsorgsfull och opartisk granskning om den inte gjorde en sådan bedömning.

89.      Till följd av allt det som angetts ovan anser jag inte att den överklagade domen är behäftad med fel när det gäller bedömningen av de villkor som ska vara uppfyllda för att privat aktör-kriteriet ska vara tillämpligt. Överklagandet kan därför inte vinna bifall i den del som avser den andra och den fjärde grunden.
C.      Den första grunden för överklagandet

1.      Parternas argument

90.      Som första grund har kommissionen hävdat att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet, då den fann att det innehöll slutsatsen att privat aktör-kriteriet var tillämpligt.(33) Kommissionen har gjort gällande att en riktig tolkning av det omtvistade beslutet, tillsammans med den rättspraxis som angetts i de berörda skälen, tydligt visar att kommissionen ansåg att kriteriet inte var tillämpligt i det aktuella målet.(34)

91.      Frucona har i huvudsak gjort gällande att tribunalen gjorde en riktig tolkning av det omtvistade beslutet.
2.      Bedömning

92.      Den första grunden för överklagandet avser en påstått felaktig tolkning av det omtvistade beslutet. Som jag ska förklara i korthet nedan, kan talan inte heller bifallas i den del som avser den första grunden, vilken har ett nära samband med den andra och den fjärde grunden.

93.      För det första ska anmärkas att det inte i det omtvistade beslutet uttryckligen anges att privat aktör-kriteriet inte är tillämpligt. Det är riktigt att skäl 83 i det omtvistade beslutet, sett för sig, kan tolkas så som kommissionen har anfört.(35) Det kan dock också tolkas så att det bara återger medlemsstatens ståndpunkt och sedan övergår till att återge Fruconas ståndpunkt i det efterföljande skälet. Oavsett vad som gäller i detta avseende, finns det inte mycket annat i det omtvistade beslutet som ger stöd för kommissionens tolkning. Det är snarare så att det omtvistade beslutet, i stället för att tydligt förklara varför privat aktör-kriteriet inte är tillämpligt, tillämpar kriteriet. Faktum är att den slutsats som drogs i det omtvistade beslutet angående omständigheten att åtgärden utgjorde stöd, liksom jag redan antytt ovan, grundar sig på tillämpningen av privat aktör-kriteriet.(36)

94.      För det andra skulle kommissionen, om det rådde tvivel om behovet av att tillämpa privat aktör-kriteriet, ha anmodat den berörda medlemsstaten att framlägga alla relevanta uppgifter som skulle göra det möjligt för kommissionen att avgöra om kriteriet var tillämpligt och genomföra den helhetsbedömning som domstolen krävde. Det finns inget i det omtvistade beslutet som antyder att en sådan bedömning genomfördes. Omständigheten att Republiken Slovakien under det administrativa förfarandet (det vill säga efter att ackordsuppgörelsen hade godkänts) ansåg att åtgärden utgjorde stöd räcker knappast för att dra en sådan slutsats. Såsom förklarades ovan rådde i alla händelser inte några sådana tvivel här: en offentlig borgenär har beviljat nedsättning av en fordran som den har på ett företag. Redan detta skäl i sig medför att privat aktör-kriteriet måste tillämpas.(37)

95.      För det tredje ska det, som en nödvändig följd av de två föregående punkterna, erinras om att Frucona hade angett att åtgärden inte utgjorde stöd och framlagt bevisning som visade att ett konkursförfarande skulle ha försatt det lokala skattekontoret i ett sämre läge. Även om kommissionen hade en skyldighet att tillämpa kriteriet här, verkar kommissionen har tillämpat det just av denna anledning.(38)

96.      Av dessa skäl har jag inte någon större förståelse för den alternativa tolkning av det omtvistade beslutet som har föreslagits av kommissionen. Den överklagade domen kan inte anses behäftad med fel på grund av att tribunalen gjort en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet. Således måste talan även ogillas i den del som avser den första grunden.
D.      Den tredje grunden för överklagandet

1.      Parternas argument

97.      I den tredje grunden har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig tillämpning av principen res judicata, dömde utan befogenhet (ultra vires), åsidosatte principen om att saken i en talan bestäms av parterna samt åsidosatte artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artiklarna 44.1 och 48.2 i tribunalens rättegångsregler.(39)

98.      Framför allt har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att, i domen i målet Frucona I, finna att domstolen ”underförstått, men nödvändigtvis, har ansett att detta kriterium är tillämpligt”.(40) Kommissionen har gjort gällande att parterna i målet Frucona I inte hade invänt mot tillämpligheten av privat aktör-kriteriet. Domstolen skulle därför ha dömt utöver vad som hade yrkats av parterna (ultra petita) om den hade funnit att kriteriet inte var tillämpligt.

99.      Frucona har anfört att tribunalens bedömning var riktig och att domstolen, i alla händelser, inte är bunden av de argument som parterna har åberopat. Om domstolen hade ansett att privat aktör-kriteriet inte var tillämpligt skulle det ha varit fel av domstolen att bedöma huruvida kriteriet var uppfyllt.
2.      Bedömning

100. I den tredje grunden för överklagandet har kommissionen invänt mot tribunalens sätt att tillämpa principen res judicata. I den överklagade domen fann tribunalen att tillämpligheten av privat aktör-kriteriet redan hade fastställts i domen i målet Frucona I, eftersom domstolen i det målet hade prövat tillämpningen av kriteriet.

101. Om domstolen skulle ogilla talan i de delar som avser den första, den andra och den fjärde grunden finns det ingen anledning att pröva talan i den del som avser den tredje grunden. Detta är fallet, eftersom den tredje grunden avser en fråga som tribunalen prövade för fullständighetens skull.

102. I sakfrågan som avses i denna grund delar jag kommissionens uppfattning.

103. I domen i målet Frucona I prövade domstolen inte huruvida privat aktör-kriteriet var tillämpligt, eftersom det inte skulle ha varit möjligt utan att döma utöver vad som hade yrkats av parterna (ultra petita). Det räcker att erinra om att domstolen hade ombetts pröva tillämpningen av privat aktör-kriteriet och inte dess tillämplighet. I detta avseende finner jag följande uttalande i den överklagade domen särskilt förbryllande: eftersom domstolen kunde ha funnit att privat aktör-kriteriet inte var tillämpligt, men inte gjorde detta, så innebär det att domstolen avsåg att fastställa tillämpligheten av kriteriet i det aktuella målet.(41)

104. Det är riktigt att tillämplighet är en förutsättning för tillämpning. Det är också riktigt att domstolen inte alltid måste begränsa sig till de argument som parterna har åberopat till stöd för sin talan. Annars kanske den i vissa fall skulle vara tvungen att grunda sina beslut på felaktiga rättsliga överväganden. Icke desto mindre ska domstolen enbart pröva tvisten i enlighet med de yrkanden som har framställts av parterna, på vilka det ankommer att avgränsa tvisten.(42)

105. I domen i målet Frucona I hade parterna inte invänt mot tillämpligheten av privat aktör-kriteriet. Om domstolen, under sådana förhållanden, hade avgjort att privat aktör-kriteriet inte var tillämpligt skulle den uppenbarligen ha prövat en fråga som låg utanför ramen för tvisten. Såsom kommissionen mycket riktigt har påpekat kan frågan om tillämpligheten av privat aktör-kriteriet inte jämställas med allmänpolitiska frågor som domstolen kan pröva på eget bevåg utan ett yrkande i detta avseende från parterna.

106. Jag anser därför att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att tillämpligheten av privat aktör-kriteriet, med hänsyn till att den hade bedömt tillämpningen av kriteriet i domen i målet Frucona I, var res judicata. I den mån domstolen delar min uppfattning om den första, den andra och den fjärde grunden för överklagandet, saknar denna grund ändå verkan.
E.      Den femte och den sjätte grunden för överklagandet

1.      Parternas argument

107. I den femte grunden har kommissionen gjort gällande att privat aktör-kriteriet kräver att kommissionen fastställer den offentliga myndighetens subjektiva inställning och jämför den med den inställning en privat aktör skulle ha haft under samma omständigheter. Den enda bevisning som är relevant vid tillämpningen av kriteriet är den information som var tillgänglig och den utveckling som kunde förutses när den berörda åtgärden antogs. Enligt kommissionens uppfattning var bedömningen av kriteriets tillämplighet felaktig, eftersom tribunalen krävde att kommissionen skulle jämföra den offentliga myndighetens beteende med beteendet hos en hypotetisk, perfekt och rationell privat aktör som är fullständigt informerad. Tribunalen uppställde därmed ett ytterligare villkor som kommissionen måste uppfylla när den tillämpar privat aktör-kriteriet.(43)

108. Frucona har gjort gällande att tribunalens bedömning var riktig. För det första grundade sig bedömningen på samma kriterium som det som kommissionen själv hade tillämpat i det omtvistade beslutet. Något nytt villkor uppställs inte genom den överklagade domen. Den kräver endast att kommissionen ska undersöka alla relevanta faktorer som var tillgängliga och förutsebara när åtgärden antogs.

109. Den sjätte grunden för överklagandet har en nära koppling till den femte. Enligt denna grund har kommissionen gjort gällande att en felaktig rättstillämpning har förekommit, i den mån den överklagade domen kan tolkas så, att den fastställer att kommissionen har åsidosatt sina skyldigheter att genomföra en omsorgsfull och oberoende undersökning.(44) Kommissionen har gjort gällande att bevisbördan för detta var alltför hög. Enligt kommissionen var detta fallet i synnerhet då den överklagade domen inte innehåller tillräcklig information om hur den nödvändiga beviströskeln ska uppnås.

110. Frucona har gjort gällande att tribunalen tydligt kritiserade kommissionens underlåtelse att fastställa, bland annat, egenskaperna och metodologin för de värderingar som ligger bakom tillämpningen av privat aktör-kriteriet. Enligt Fruconas uppfattning var det riktigt av domstolen att fastställa att kommissionen inte hade styrkt sina slutsatser med nödvändig säkerhet.
2.      Bedömning

111. Det finns ett samband mellan den femte och den sjätte grunden för överklagandet. Därför är det lämpligt att behandla dem tillsammans.

112. Dessa två resterande grunder handlar främst om jämförelsen dels mellan ackordsförfarandet och konkursförfarandet och dels mellan ackordsförfarandet och skatteindrivningsförfarandet. Närmare bestämt avser grunderna räckvidden för kommissionens skyldighet att tillämpa privat aktör-kriteriet. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen i den överklagade domen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, då den inte visade att det omtvistade beslutet är behäftat med bedömningsfel i fråga om privat aktör-kriteriet.
a)      Bedömningskriterierna

113. Till att börja med har kriterierna för bedömningen av privat aktör-kriteriet redan fastställts i domstolens rättspraxis.

114. Å ena sidan fann domstolen i målet Frucona I att kommissionen måste göra en helhetsbedömning för att kunna fastställa, dels om det är uppenbart att det berörda företaget inte skulle ha erhållit betalningslättnader av en sådan privat borgenär som befann sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som den offentlige borgenären befinner sig i, dels försöker få betalt för de fordringar som borgenären har hos en gäldenär med finansiella svårigheter. Denna bedömning ska ta hänsyn till alla de relevanta omständigheter i det aktuella fallet som gör det möjligt för kommissionen att avgöra om det är uppenbart att det berörda företaget inte skulle ha erhållit betalningslättnader av en sådan privat borgenär.(45) I det målet anmärkte domstolen också att relevanta uppgifter anses vara alla uppgifter som på ett icke försumbart sätt kan påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat borgenär som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som den offentliga borgenären befinner sig i och som försöker få betalt för de fordringar som borgenären har hos en gäldenär med finansiella svårigheter.(46)

115. Å andra sidan har domstolen, säkerligen för att kringgå de skyldigheter som åvilar kommissionen vid tillämpningen av privat aktör-kriteriet, slagit fast att det enda som är relevant för tillämpningen av privat aktör-kriteriet är dels sådana uppgifter som fanns tillgängliga då investeringsbeslutet fattades, dels sådana utvecklingstendenser som kunde förutses då nämnda investeringsbeslut fattades.(47)

116. En ytterligare kortfattad anmärkning som jag skulle vilja göra innan jag övergår till att bedöma kommissionens två kvarvarande grunder avser domstolens behörighet i mål om överklagande. Domstolen ska inte pröva de faktiska omständigheterna eller bevisningen i ett mål om överklagande. Förvisso, snarare än att begära en omprövning av faktiska omständigheter eller bevisning har kommissionen anfört att tribunalen, vid bedömningen av handlingarna i målet, uppställde ett nytt villkor som kommissionen måste uppfylla vid tillämpningen av privat aktör-kriteriet.
b)      Tribunalens behörighet att bedöma bevisningen i målet

117. I den överklagade domen fann tribunalen att kommissionen, vid tillämpningen av privat aktör-kriteriet, skulle fastställa huruvida det är uppenbart att en normalt försiktig och noggrann privat borgenär som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som den slovakiska myndigheten befinner sig i och som försöker få betalt för de fordringar som den har hos en gäldenär inte skulle ha godtagit ackordsförslaget. I detta syfte måste kommissionen, för att hitta det mest fördelaktiga alternativet, bedöma för- och nackdelarna med respektive förfarande.(48)

118. I den överklagade domen bedömdes först konkursförfarandet som ett eventuellt alternativ till ackordsförfarandet. Tribunalen bedömde först de omräkningsfaktorer som kommissionen, i det omtvistade beslutet, hade tillämpat i fråga om de kortfristiga fordringarna och garantitillgångarna (produktionsanläggning och maskiner).(49) Tribunalen fann att handlingarna i målet inte styrkte, i tillräcklig grad, de sannolika intäkterna i händelse av konkurs. Tribunalen angav vidare att kommissionen, för att korrigera detta, skulle ha försökt erhålla ytterligare upplysningar för att kontrollera och bekräfta sina slutsatser.(50)

119. Därefter behandlas i den överklagade domen skatteindrivningsförfarandet. I detta sammanhang upprepade tribunalen sin uppfattning att kommissionens slutsatser som grundade sig på en bedömning av kortfristiga fordringar och garantitillgångar inte hade styrkts i tillräckligt hög grad.(51) Tribunalen övergick därefter till att avgränsa tre andra frågor som, enligt tribunalen, innebar att det i det omtvistade beslutet hade gjorts en felaktig bedömning av skatteindrivningsförfarandet: kommissionen hade inte på ett korrekt sätt tagit hänsyn till tidsåtgången för förfarandet, kostnaderna för det och risken för att företaget skulle gå i konkurs under förfarandet.(52)

120. Kommissionen vidhåller att tribunalens slutsatser innebär ett nytt villkor som kommissionen måste uppfylla vid tillämpningen av privat aktör-kriteriet: kommissionen måste ex officio återskapa beteendet hos en hypotetisk, perfekt och rationell privat aktör som är fullständigt informerad.

121. Jag delar inte kommissionens uppfattning.

122. I detta sammanhang är det särskilt viktigt att tribunalen inte bara prövar huruvida den åberopade bevisningen är materiellt riktig, tillförlitlig och samstämmig, utan också huruvida den innehåller all relevant information som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida den kan ligga till grund för de slutsatser som har dragits.(53)

123. Tribunalen fann i princip att detta inte var fallet. Detta gällde både bedömningen av konkursförfarandet och bedömningen av skatteindrivningsförfarandet.(54)

124. Med avseende på omräkningsfaktorerna har kommissionen gjort gällande att den överklagade domen inte innehåller något som antyder vilken ytterligare information som kommissionen skulle ha försökt erhålla för att uppnå beviströskeln. Det krav som lades på kommissionen stred därför mot själva ändamålet med privat aktör-kriteriet: nämligen att bedöma det subjektiva sinnestillståndet hos den offentliga myndigheten vid tidpunkten för beslutet.

125. Vid en närmare granskning av den överklagade domen anser jag inte att den stöder en sådan uppfattning. Faktum är att det kan utläsas av den överklagade domen att det omtvistade beslutet, med avseende på garantitillgångarna, kritiserades för att inte ha styrkt användningen av en omräkningsfaktor på 97 procent.(55) När det gäller de kortfristiga fordringarna kritiserades det omtvistade beslutet i stället för att det inte hade styrkts varför en omräkningsfaktor på 59 procent skulle tillämpas.(56) Med andra ord var det problem som identifierades av tribunalen att det omtvistade beslutet antogs på grundval av antaganden om värdet på företagets tillgångar i händelse av likvidation som inte hade bekräftats.

126. Detta för mig till domen i målet Buczek Automotive, som det har hänvisats till i den överklagade domen. Kommissionen har försökt att särskilja förevarande mål från domen i målet Buczek Automotive. I synnerhet har kommissionen gjort gällande att felen som fastställdes i det målet inte kan jämföras med felen i första instans i förevarande mål. I domen i målet Buczek Automotive fastställdes, med avseende på en fråga, att handlingarna i det administrativa förfarandet inte innehöll någon saklig bevisning som stödde kommissionens slutsats.(57) Kommissionen har också anfört att förevarande mål även skiljer sig från domen i målet Buczek Automotive, eftersom kommissionen i det omtvistade beslutet inte har försökt fastställa vad en privat aktör skulle ha gjort.

127. För det första utgör den första påstådda skillnaden mellan dessa mål en distinktion som inte innebär någon skillnad i sak. På sin höjd rör det sig om en gradskillnad. I domen i målet Buczek Automotive hade uppgifter inte framlagts till stöd för slutsatsen att endast konkurs skulle medföra att skulden återbetalades. På liknande sätt fastställdes i den överklagade domen att kommissionen i det omtvistade beslutet hade dragit ett antal slutsatser som inte hade styrkts genom tillräckligt underbyggda uppgifter i handlingarna i det administrativa förfarandet.(58) För det andra förefaller det som om det omtvistade beslutet faktiskt fastställer vad en privat aktör skulle ha gjort. Det fastställer att en privat aktör inte skulle ha godtagit ackordsförslaget: en privat aktör skulle ha föredragit vilket alternativ som helst framför ackordsförslaget.(59)

128. I alla händelser ska det anmärkas att den överklagade domen inte bara hänvisar till domen i målet Buczek Automotive. Den hänvisar också till etablerade principer som innebär att kommissionens (helhets-) bedömning ska grunda sig på faktiskt riktiga, pålitliga och konsekventa uppgifter.(60) Mer grundläggande ska, såsom domstolen har anmärkt, samtliga relevanta uppgifter som kan hjälpa kommissionen att fastställa huruvida det mottagande företaget uppenbart inte skulle ha erhållit jämförbara betalningslättnader av en privat borgenär, beaktas vid denna bedömning: alla uppgifter som på ett icke försumbart sätt kan påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat borgenär som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som den offentliga myndigheten befinner sig i anses vara relevanta uppgifter.(61)

129. Unionsdomstolarna ska inte ersätta kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar på området för statligt stöd med sina egna. Icke desto mindre måste unionsdomstolarna kunna kontrollera huruvida dessa bedömningar grundar sig på klara bevis.

130. Tribunalens betraktelsesätt kan visserligen sägas vara strängt. Emellertid delar jag inte kommissionens uppfattning att tribunalens slutsats i den överklagade domen innebar att det uppställdes ett nytt villkor att återskapa beteendet hos en hypotetisk, perfekt och rationell privat aktör som är fullständigt informerad.

131. Det finns inget som tyder på att den överklagade domen innebär att kommissionens granskning inte kan begränsa sig till den information som var tillgänglig när åtgärden i fråga antogs. Vid bedömningen av de uppgifter som i förfarandet hade framlagts angående omräkningsfaktorerna, fann tribunalen bara att de inte räckte för att styrka kommissionens slutsatser i det omtvistade beslutet i fråga om genomförandet av privat aktör-kriteriet. Med andra ord förmådde de uppgifter som hade lagts fram för att styrka att det förelåg en fördel inte övertyga tribunalen om att inte alla relevanta uppgifter hade beaktats.

132. Inte helt olikt domen i målet Tetra Laval, uppställde tribunalen inte något villkor som skulle vara uppfyllt för att uppnå beviskravet i förevarande mål. Tribunalen fann endast att den bevisning som hade framlagts inte i tillräcklig utsträckning styrkte kommissions sak.(62)

133. Det kan vara svårt att fastställa gränsen mellan styrkta och inte styrkta slutsatser i en allmän sak. Det är därför som det måste ankomma på tribunalen att göra den nödvändiga prövningen av bevisningen i förevarande mål, utan onödig inblandning från domstolen.

134. Därmed ska jag övergå till kommissionens argument rörande bedömningen av skatteindrivningsförfarandet, där följande anmärkningar ska göras.

135. Med avseende på värderingen av tillgångar och de omräkningsfaktorer som användes måste slutsatsen vara densamma som i fråga om konkursförfarandet. Eftersom tribunalen var behörig att pröva de faktiska omständigheterna och bevisningen hade den rätt att dra de slutsatser den gjorde.

136. Dessutom ska anmärkas att kommissionen inte särskilt har ifrågasatt tribunalens bedömning i fråga om tre andra frågor som också medförde att det omtvistade beslutet var behäftat med fel: det faktum att kommissionen inte på ett korrekt sätt hade tagit hänsyn till tidsåtgången för förfarandet, kostnaderna för det och risken för att företaget skulle gå i konkurs under förfarandet.

137. Det kan knappast påstås att en normalt försiktig och noggrann privat borgenär som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som det lokala skattekontoret befinner sig i bara skulle bortse från dessa omständigheter. Med avseende på konkurs har domstolen redan i domen i målet Frucona I funnit att tidsåtgången för ett konkursförfarande är en omständighet som på ett icke försumbart sätt skulle kunna påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat borgenär.(63) Detsamma måste vara fallet i fråga om skatteindrivningsförfarandet. Dessutom är kostnaderna i samband med förfarandet och hänsyn till risken att företaget skulle gå i konkurs under förfarandet utan tvekan ytterst relevanta omständigheter för vilken normalt försiktig och noggrann privat borgenär som helst som försöker få betalt för de fordringar som borgenären har hos en gäldenär med finansiella svårigheter. Detta är enligt min uppfattning i sig tillräckligt för att fastställa att kommissionen inte hade beaktat alla relevanta uppgifter vid tillämpningen av privat aktör-kriteriet i enlighet med principerna som bygger på domen i målet Frucona I.(64)

138. Då kommissionen inte har ifrågasatt denna bedömning i den överklagade domen, måste dess argument i fråga om en felaktig bedömning av tillämpningen av privat aktör-kriteriet i förhållande till skatteindrivningsförfarandet i alla händelser anses sakna verkan.

139. Sammanfattningsvis ankommer det på kommissionen att genomföra en omsorgsfull och opartisk granskning för att fastställa huruvida en åtgärd utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Vid denna granskning ska kommissionens slutsatser styrkas genom faktiskt riktig, tillförlitlig och konsekvent bevisning. Denna bevisning ska innehålla samtliga relevanta uppgifter för att fastställa att åtgärden utgör stöd. I förevarande mål fann tribunalen att slutsatserna i det omtvistade beslutet angående fördelarna och nackdelarna med alternativen till ackordsförfarandet inte grundade sig på alla relevanta uppgifter. Detta innebär inte att det uppställs ett nytt villkor som måste vara uppfyllt för att uppnå det tillämpliga beviskravet.

140. Jag anser därför att talan inte heller kan bifallas i den del som avser den femte och den sjätte grunden.
F.      Förslag till avgörande

141. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

1      Originalspråk: engelska.

2      Dom av den 16 mars 2016, Frucona Košice/kommissionen, T‑103/14, EU:T:2016:152 (nedan kallad den överklagade domen).

3      EUT L 176, 2014, s. 38 (nedan kallat det omtvistade beslutet).

4      Beroende på omständigheterna kallas detta kriterium också för bland annat kriteriet privat investerare, kriteriet privat borgenär eller kriteriet om en privat säljare.

5      Statligt stöd C 25/05 (f.d. NN 21/2005) – Stöd till förmån för Frucona Košice (EUT C 233, 2005, s. 47).

6      EUT L 112, 2007, s. 14 (nedan kallat det ursprungliga beslutet).

7      Dom av den 7 december 2010, Frucona Košice/kommissionen, T‑11/07, EU:T:2010:498.

8      Dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen, C‑73/11 P, EU:C:2013:32 (nedan kallad domen i målet Frucona I).

9      Beslut av den 21 mars 2014, Frucona Košice/kommissionen, T‑11/07 RENV, EU:T:2014:173.

10      Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkterna 81–85).

11      Se, bland många, dom av den 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/High Authority, 30/59, EU:C:1961:2, s. 19, och dom av den 15 mars 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, EU:C:1994:100, punkterna 12 och 13. Se, för ett aktuellt avgörande, domen i målet Frucona I, punkterna 68 och 69 och där angiven rättspraxis.

12      Domen i målet Frucona I, punkt 70 och dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 78 och där angiven rättspraxis.

13      Se, dom av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punkt 32, och dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 103.

14      Domen i målet Frucona I, punkt 71 och där angiven rättspraxis.

15      Punkterna 109–118 i den överklagade domen.

16      Punkt 247 i den överklagade domen.

17      Se, med avseende på en offentlig investerare, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 81.

18      Domen i målet Frucona I, punkt 71 och där angiven rättspraxis.

19      Domen i målet Frucona I, punkt 72 och där angiven rättspraxis.

20      Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 82.

21      Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkterna 86–87.

22      Dom av den 24 oktober 2013, Land Burgenland m.fl./kommissionen, C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punkterna 57, 60 och 61.

23      Punkt 113 i den överklagade domen.

24      Det framgår av skälen 83 och 128–132 i det omtvistade beslutet att det centrala skattedirektoratet invände mot ackordsförslaget och att Republiken Slovakien ansåg att ackordsförslaget utgjorde statligt stöd.

25      Tvärtom var det så, vilket ska förklaras närmare nedan, att kriteriet privat aktör i det omtvistade beslutet tillämpades för att fastställa att avskrivning av en skatteskuld utgör statligt stöd.

26      Se, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 104, dom av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punkt 33.

27      Punkt 247 i den överklagade domen.

28      Punkt 245 i den överklagade domen.

29      Dom av den 24 oktober 2013, Land Burgenland m.fl./kommissionen, C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P, EU:C:2013:682.

30      Punkt 247 i den överklagade domen.

31      Det framgår av skäl 121 i det omtvistade beslutet att skatteindrivningsförfarandet undersöktes som ett alternativ till ackordsförfarandet vid tillämpningen av kriteriet privat aktör, trots att det lokala skattekontoret inte konkret hade övervägt att använda detta förfarande.

32      Domen i målet Frucona I, punkt 73 och där angiven rättspraxis och, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 86.

33      Punkterna 99–104 i den överklagade domen.

34      Skälen 80–84 och 128–132 i det omtvistade beslutet.

35      Se ovan punkt 29.

36      Skälen 139 och 140 i det omtvistade beslutet.

37      Se punkt 73 ovan.

38      Skälen 84 och 85 i det omtvistade beslutet.

39      Punkterna 119–126 i den överklagade domen.

40      Punkt 123 i den överklagade domen.

41      Punkt 125 i den överklagade domen.

42      Dom av den 21 september 2010, Sverige och API/kommissionen och kommissionen/API, C‑514/07 P, C‑528/07 P och C‑532/07 P, EU:C:2010:541, punkt 65.

43      Punkterna 137 och 180–213 i den överklagade domen.

44      Punkterna 191–195 i den överklagade domen.

45      Domen i målet Frucona I, punkterna 72 och 73 och där angiven rättspraxis.

46      Domen i målet Frucona I, punkt 78.

47      Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 105.

48      Punkt 137 i den överklagade domen.

49      Punkterna 185–200 i den överklagade domen.

50      Punkterna 201–235 i den överklagade domen.

51      Punkterna 277 och 278 i den överklagade domen.

52      Punkterna 279–283 i den överklagade domen.

53      Domen i målet Frucona I, punkt 76 och där angiven rättspraxis.

54      Punkterna 201, 278 och 284 i den överklagade domen.

55      Punkt 191 i den överklagade domen.

56      Punkt 198 i den överklagade domen.

57      Dom av den 21 mars 2013, kommissionen/Buzcek Automotive, C‑405/11 P, EU:C:2013:186, punkt 60.

58      Punkterna 191, 194, 196, 199, 279 och 283 i den överklagade domen.

59      Skälen 119 och 124 i det omtvistade beslutet.

60      Dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39, och dom av den 2 september 2010, kommissionen/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punkt 65. Se även domen i målet Frucona I, punkt 76.

61      Domen i målet Frucona I, punkt 78.

62      Se dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 41.

63      Domen i målet Frucona I, punkt 81.

64      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Frucona I, punkt 77.