CELEX: 62008TJ0140
Language: lt
Date: 2009-10-14
Title: 2009 m. spalio 14 d. Pirmosios instancijos teismo (antroji kolegija) sprendimas. # Ferrero SpA prieš Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT). # Bendrijos prekių ženklas - Procedūra dėl prekių ženklo paskelbimo negaliojančiu - Vaizdinis Bendrijos prekių ženklas "TiMi KiNDERJOGHURT" - Ankstesnis žodinis prekių ženklas KINDER - Santykinis atmetimo pagrindas - Žymenų panašumo nebuvimas - Ankstesnė protesto procedūra - Galutinio sprendimo nebuvimas - Reglamento (EB) Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktas, 5 dalis ir 52 straipsnio 1 dalies a punktas (dabar - Reglamento (EB) Nr. 207/2009 8 straipsnio 1 dalies b punktas, 5 dalis ir 53 straipsnio 1 dalies a punktas). # Byla T-140/08.

PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMO (antroji kolegija) SPRENDIMAS
      2009 m. spalio 14 d. (
            *1
         )
      „Bendrijos prekių ženklas — Procedūra dėl prekių ženklo paskelbimo negaliojančiu — Vaizdinis Bendrijos prekių ženklas „TiMi KiNDERJOGHURT“ — Ankstesnis žodinis prekių ženklas KINDER — Santykinis atmetimo pagrindas — Žymenų panašumo nebuvimas — Ankstesnė protesto procedūra — Galutinio sprendimo galios nebuvimas — Reglamento (EB) Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktas, 5 dalis ir 52 straipsnio 1 dalies a punktas (dabar — Reglamento (EB) Nr. 207/2009 8 straipsnio 1 dalies b punktas, 5 dalis ir 53 straipsnio 1 dalies a punktas)“
      Byloje T-140/08
      
         Ferrero SpA, įsteigta Alboje (Italija), atstovaujama advokatų C. Gielen ir F. Jacobacci,
      ieškovė,
      prieš
      
         Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT), atstovaujamą D. Botis,
      atsakovę,
      kita procedūros VRDT apeliacinėje taryboje šalis
      
         Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck, įsteigta Insbruke (Austrija),
      dėl ieškinio, pareikšto dėl 2008 m. sausio 30 d. VRDT antrosios apeliacinės tarybos sprendimo (byla R 682/2007-2), susijusio su procedūra dėl prekių ženklo paskelbimo negaliojančiu tarp Ferrero SpA ir Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck,
      EUROPOS BENDRIJŲ PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (antroji kolegija),
      kurį sudaro pirmininkė I. Pelikánová, teisėjai K. Jürimäe (pranešėja) ir S. Soldevila Fragoso,
      posėdžio sekretorė B. Pastor, kanclerio padėjėja,
      susipažinęs su 2008 m. balandžio 14 d. Pirmosios instancijos teismo kanceliarijoje pateiktu ieškiniu,
      susipažinęs su 2008 m. liepos 22 d. Pirmosios instancijos teismo kanceliarijoje pateiktu atsakymu į ieškinį,
      įvykus 2009 m. kovo 11 d. posėdžiui,
      priima šį
      
         Sprendimą
      
      
         Ginčo aplinkybės
      
      
               1
            
            
               1998 m. balandžio 8 d.Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck pagal iš dalies pakeistą Tarybos reglamentą (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 11, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 146), kuris buvo pakeistas Tarybos reglamentu (EB) Nr. 207/2009 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 78, p. 1), pateikė Vidaus rinkos derinimo tarnybai (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT) paraišką įregistruoti Bendrijos prekių ženklą.
            
         
               2
            
            
               Prašomas įregistruoti prekių ženklas yra šis vaizdinis žymuo:
               
                  
            
         
               3
            
            
               Prekės, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, priklauso peržiūrėtos ir iš dalies pakeistos 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutarties dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti 29 klasei ir atitinka tokį aprašymą:
               „Jogurtas, vaisių jogurtas, jogurto gėrimai, jogurto gėrimai su vaisiais; paprastai naudojant jogurtą ar jogurto produktus paruošti gaminiai ir pusgaminiai; jogurto kremai.“
            
         
               4
            
            
               1999 m. sausio 14 d. ieškovė Ferrero SpA pateikė protestą dėl prašomo prekių ženklo registracijos dėl visų paraiškoje nurodytų prekių remdamasi savo ankstesniu žodiniu prekių ženklu KINDER, Italijoje įregistruotu numeriu 168843, o pratęsus registracijos galiojimo terminą – numeriu 684985 30 klasei priklausančioms prekėms, atitinkančiomis šį aprašymą: „Kava, arbata, cukrus, ryžiai, tapijoka, sago kruopos, kavos pakaitalai; duona, biskvitai, pyragai, tešla pyragams ir konditerijos gaminiams, valgomieji ledai, medus, melasa, mielės ir kepimo milteliai; druska, garstyčios; pipirai, actas, padažai; prieskoniai; valgomasis ledas; kakava, kakavos produktai, t. y. kakavos medžiaga kakavos gėrimams; šokolado masė; glaistas, būtent šokolado glaistas, šokoladas, šokoladiniai saldainiai, šokoladiniai papuošalai Kalėdų eglutėms, šokoladiniai produktai su alkoholio įdaru, saldumynai, konditerijos gaminiai, įskaitant skystą ir kietą tešlą pyragams“.
            
         
               5
            
            
               2000 m. rugsėjo 29 d. Sprendimu Protestų skyrius atmetė protestą remdamasis Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto ir 5 dalies (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 8 straipsnio 1 dalies b punktas ir 5 dalis) nuostatomis.
            
         
               6
            
            
               Vėliau, 2003 m. lapkričio 3 d., Ketvirtoji apeliacinė taryba byloje R 1147/2000-4 nusprendė palikti šį sprendimą galioti.
            
         
               7
            
            
               Atmetus protestą prekių ženklas buvo paskelbtas 2004 m. spalio 11 d.Bendrijos prekių ženklų biuletenyje Nr. 42/2004.
            
         
               8
            
            
               2005 m. rugpjūčio 19 d. ieškovė pagal Reglamento Nr. 40/94 52 straipsnio 1 dalies a punktą (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 53 straipsnio 1 dalies a punktas) pateikė prašymą paskelbti šį Bendrijos prekių ženklą negaliojančiu. Šis prašymas pateiktas dėl visų Bendrijos prekių ženklu žymimų prekių.
            
         
               9
            
            
               Remdamasi Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktu ir 5 dalimi, į kuriuos daroma nuoroda šio reglamento 52 straipsnio 1 dalies a punkte, prašymui dėl prekių ženklo registracijos pripažinimo negaliojančia pagrįsti ieškovė nurodė šio sprendimo 4 punkte minėtą Italijoje registruotą prekių ženklą, taip pat 35 ankstesnius Italijoje, Prancūzijoje, Ispanijoje registruotus ir tarptautinius prekių ženklus, nurodytus ieškinio 5 punkte. Visuose juose yra elementas „kinder“ bei papildomas elementas (ir) arba vaizdiniai elementai.
            
         
               10
            
            
               2007 m. kovo 14 d. Sprendimu pagal Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 5 dalį Anuliavimo skyrius pripažino Bendrijos prekių ženklo „TiMi KiNDERJOGHURT“ registraciją negaliojančia.
            
         
               11
            
            
               2007 m. gegužės 4 d. pagal Reglamento Nr. 40/94 59 straipsnį (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 60 straipsnis) Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck pateikė VRDT apeliaciją dėl Anuliavimo skyriaus sprendimo.
            
         
               12
            
            
               Ši apeliacija patenkinta 2008 m. sausio 30 d. Antrosios apeliacinės tarybos sprendimu (toliau – ginčijamas sprendimas). Apeliacinė taryba panaikino Anuliavimo skyriaus sprendimą ir atmetė prašymą paskelbti prekių ženklą negaliojančiu.
            
         
               13
            
            
               Apeliacinė taryba iš esmės nusprendė, kad visų pirma nors sprendimai dėl protestų nėra galutiniai sprendimai, Anuliavimo skyrius privalo laikytis ankstesniuose VRDT sprendimuose nurodytų su esme susijusių teiginių ir padarytų išvadų pagal taisyklę nemo potest venire contra factum proprium, reiškiančią, kad administracija privalo vadovautis savo pačios aktais, ypač kai pagal šiuos aktus proceso šalims suteikta galimybė teisėtai įgyti teisių į registruotą prekių ženklą. Toliau Apeliacinė taryba patvirtino Protestų skyriaus sprendime ir 2003 m. lapkričio 3 d. Ketvirtosios apeliacinės tarybos sprendime pateiktus teiginius, kad apskritai prekių ženklai skyrėsi, atsižvelgiant į didelius jų skirtumus vizualiu ir fonetiniu požiūriais. Pagaliau ji atmetė prašymą paskelbti prekių ženklą negaliojančiu remdamasi tuo, kad neįvykdyta sąlyga, keliama norint taikyti Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktą ir 5 dalį, t. y. sąlyga dėl žymenų tapatumo ar panašumo.
            
         
         Šalių reikalavimai
      
      
               14
            
            
               Ieškovė Pirmosios instancijos teismo prašo:
               
                        —
                     
                     
                        panaikinti ginčijamą sprendimą,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        priteisti iš VRDT bylinėjimosi išlaidas.
                     
                  
         
               15
            
            
               VRDT Pirmosios instancijos teismo prašo:
               
                        —
                     
                     
                        atmesti visą ieškinį,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        nepatenkinus pirmojo reikalavimo, jeigu Pirmosios instancijos teismas nuspręstų, kad žymenys nėra skirtingi, tuo atveju, jeigu jis manytų, kad turi pakankamai informacijos, – priimti sprendimą dėl Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 5 dalies taikymo; kitu atveju – perduoti bylą toliau nagrinėti VRDT,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        pastaruoju atveju – nurodyti VRDT padengti tik savo išlaidas.
                     
                  
         
         Dėl esmės
      
      
               16
            
            
               Grįsdama ieškinį ieškovė pateikia du teisinius pagrindus, susijusius su, pirma, klaidingu galutinio sprendimo principo taikymu ir, antra, Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto ir 5 dalies pažeidimu.
            
         
         Dėl pirmojo (ieškinio) pagrindo, susijusio su klaidingu galutinio sprendimo principo taikymu
      
      Šalių argumentai
      
               17
            
            
               Grįsdama šį ieškinio pagrindą ieškovė tvirtina, jog, teigdama, viena vertus, kad sprendimai dėl protestų neturi galutinio sprendimo neigiamo poveikio, nes jie nekliudo tam, kad būtų priimti vėliau pateikti prašymai dėl prekių ženklo registracijos pripažinimo negaliojančia, ir, kita vertus, kad į tokius sprendimus negalima visiškai neatsižvelgti, kai reikia priimti sprendimą dėl vėliau pateikto su tomis pačiomis šalimis ir tuo pačiu dalyku susijusio ir tais pačiais motyvais grindžiamo prašymo paskelbti prekių ženklą negaliojančiu, Apeliacinė taryba prieštarauja pati sau. Sprendimai dėl protestų neturi jokios privalomosios galios vėlesnėje procedūroje dėl prekių ženklo registracijos pripažinimo negaliojančia. Šiuo atžvilgiu ieškovė nurodo keturis motyvus.
            
         
               18
            
            
               Pirma, ieškovė teigia, kad Anuliavimo skyriui pateiktų naujų faktinių aplinkybių ir papildomų įrodymų, ypač patvirtinančių KINDER prekių ženklo ir KINDER prekių ženklų šeimos gerą vardą, pakanka, kad labai pasikeistų ginčo dalykas, todėl sprendime dėl protesto padarytos išvados praranda svarbą.
            
         
               19
            
            
               Antra, ginčijamame sprendime Apeliacinės tarybos atliktas suskirstymas į galutinio sprendimo „teigiamą poveikį“ ir „neigiamą poveikį“ yra dirbtinis ir teisiškai nepagrįstas. Sprendimas arba turi galutinio sprendimo galią, arba jos neturi.
            
         
               20
            
            
               Trečia, ginčijamame sprendime nurodyta nemo potest venire contra factum proprium taisyklė per administracines procedūras netaikoma.
            
         
               21
            
            
               Ketvirta, tai, kad atmestas protestas ir Bendrijos prekių ženklas vėliau įregistruotas, negali prekių ženklo savininkui sukurti teisinio saugumo ar teisėtų lūkesčių, nes teisės aktuose numatyta galimybė vėliau ginčyti prekių ženklo registraciją pateikiant prašymą paskelbti prekių ženklą negaliojančiu arba pareiškiant priešieškinį teisių pažeidimo byloje.
            
         
               22
            
            
               Iš pateiktų argumentų ieškovė daro išvadą, kad ginčijamas sprendimas turi būti „panaikintas“.
            
         
               23
            
            
               VRDT visų pirma pabrėžia, kad ji sutinka su ginčijamame sprendime ir ieškinyje nurodytu teiginiu, jog tuo atveju, kai faktinės ginčo aplinkybės labai pasikeičia, Anuliavimo skyrius neprivalo laikytis per protesto procedūrą pasiekto rezultato, jeigu jis turi priimti sprendimą naujoje byloje.
            
         
               24
            
            
               VRDT taip pat teigia, kad, kalbant apie bylas, kurių faktinės ir teisinės aplinkybės sutampa, svarbu išskirti, viena vertus, „nuoseklumo reikalavimą“, kurio už prekių ženklų registraciją atsakinga administracinė institucija turi laikytis taikydama tuos pačius teisės principus kiekvienoje byloje ir kiek įmanoma atsižvelgdama į precedentus tapačiose ar panašiose bylose, ir, kita vertus, šiai institucijai tenkančią pareigą padaryti tokią pačią išvadą kaip ir ankstesnėje byloje dėl minėtos institucijos, aukštesnės administracinės institucijos arba teisminės institucijos anksčiau priimto sprendimo teisiškai privalomos galios.
            
         
               25
            
            
               Šiuo atžvilgiu VRDT teigia, kad „nuoseklumo reikalavimas“, kuris atsispindi priimant vidaus instrukcijas, praktinius patarimus ar atliekant kokybės patikrinimus, kurie gali būti mažiau ar daugiau privalomi, pagal teismo praktiką apribotas pareiga laikytis teisėtumo principo. Iš to matyti, kad valdžios institucijai negali būti privalomas ankstesnis klaidingas sprendimas. Konkrečiai kalbant, kadangi sprendimai dėl žymens registracijos kaip Bendrijos prekių ženklo, kuriuos VRDT turi priimti remdamasi Reglamentu Nr. 40/94, priskiriami ribotai kompetencijai, o ne diskrecijai, todėl šių sprendimų teisėtumas turi būti vertinamas remiantis tik šiuo reglamentu, aiškinamu Bendrijos teismų, o ne ankstesniais VRDT ar jos Apeliacinių tarybų sprendimais.
            
         
               26
            
            
               Taigi, nenagrinėdama klausimo, ar taikoma taisyklė nemo potest venire contra factum proprium, VRDT teigia, kad šiuo atveju minėtos taisyklės negalima aiškinti taip, kad Anuliavimo skyrius privalėjo laikytis ankstesnių Protestų skyriaus ar Apeliacinės tarybos sprendimų, priimtų toje pačioje byloje.
            
         
               27
            
            
               Be to, šis aiškinimas atitinka Reglamento Nr. 40/94 62 straipsnio 2 dalies (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 64 straipsnio 2 dalis) a contrario skaitymą, pagal kurį, jeigu byla vėl perduodama nagrinėti instancijai, kurios sprendimas buvo apskųstas, ir jeigu nepasikeičia faktinės bylos aplinkybės, tik „pirmoji instancija“ privalo vadovauti Apeliacinių tarybų sprendimų ratio decidendi.
            
         
               28
            
            
               Be to, VRDT pritaria ieškovės argumentui, jog tai, kad atmestas protestas ir vėliau Bendrijos prekių ženklas įregistruotas, negali sukurti teisinio saugumo.
            
         
               29
            
            
               Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad darydama išvadą, jog Anuliavimo skyrius privalėjo vadovautis ankstesniu Protestų skyriaus sprendimu, Apeliacinė taryba iš tikrųjų padarė teisės klaidą.
            
         
               30
            
            
               Tačiau, VRDT teigimu, prieš panaikinant ginčijamą sprendimą reikia nustatyti, ar Apeliacinė taryba tinkamai nusprendė dėl bylos esmės. Todėl šioje byloje reikėtų įvertinti ginčijamo sprendimo pagrįstumą, kiek tai susiję su Apeliacinės tarybos atlikta analize dėl žymenų panašumo atsižvelgiant į Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktą ir 5 dalį.
            
         Pirmosios instancijos teismo vertinimas
      
               31
            
            
               Nagrinėjant šį ieškinio pagrindą reikia įvertinti, atsižvelgiant į VRDT vykusią procedūrą dėl prekių ženklo registracijos pripažinimo negaliojančia, Apeliacinės tarybos ankstesniame sprendime, priimtame vykstant protesto procedūrai tarp tų pačių šalių ir dėl to paties Bendrijos prekių ženklo, pateikto vertinimo ir padarytų išvadų svarbą.
            
         
               32
            
            
               Šiuo atžvilgiu visų pirma reikia pažymėti, kad, nepaisant atsakymo į šį klausimą, ginčijamo sprendimo 32–46 punktuose Apeliacinė taryba nepriklausomai ir išsamiai išnagrinėjo ginčo esmę ir būtent nagrinėjamų žymenų panašumą, o analizė dėl panašumo yra antrojo ieškovės ieškinio pagrindo dalykas.
            
         
               33
            
            
               Šiomis aplinkybėmis reikia padaryti išvadą, kad, nepaisant ginčijamo sprendimo 30 punkte pateiktų teiginių, šiuo atveju Apeliacinė taryba netaikė galutinio sprendimo principo. Taigi pirmasis ieškinio pagrindas grindžiamas klaidinga prielaida, todėl jį reikia atmesti.
            
         
               34
            
            
               Tačiau prieš pradedant nagrinėti antrąjį ieškinio pagrindą reikia pabrėžti, kad ginčijamo sprendimo 17–29 punktuose Apeliacinė taryba teisingai nurodė, jog galutinio sprendimo galios principas, pagal kurį reikalaujama, kad nebūtų ginčijamas teismo sprendimo galutinis pobūdis, netaikomas, kalbant apie ryšį tarp galutinio sprendimo dėl protesto ir prašymo paskelbti prekių ženklą negaliojančiu, be kita ko, atsižvelgiant į tai, kad, pirma, VRDT vykstančios procedūros yra administracinės, o ne teisminės ir, antra, svarbiose Reglamento Nr. 40/94 nuostatose, t. y. 52 straipsnio 4 dalyje ir 96 straipsnio 2 dalyje (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 53 straipsnio 4 dalis ir 100 straipsnio 2 dalis), šiuo klausimu nenumatyta jokia taisyklė.
            
         
               35
            
            
               Taigi ginčijamo sprendimo 30 punkte Apeliacinė taryba teisingai pažymėjo, kad negalima visiškai neatsižvelgti į galutiniame sprendime dėl protesto pateiktas išvadas, kai reikia priimti sprendimą dėl su tomis pačiomis šalimis ir tuo pačiu dalyku susijusio bei tais pačiais motyvais grindžiamo prašymo paskelbti prekių ženklą negaliojančiu, su sąlyga, kad šioms išvadoms ar išspręstiems klausimams nepadarė įtakos naujos faktinės aplinkybės, nauji įrodymai ar nauji motyvai. Šis tvirtinimas yra tik ypatinga teismo praktikos, pagal kurią ankstesni VRDT sprendimai yra elementas, į kurį galima atsižvelgti vertinant, ar žymuo gali būti įregistruotas, išraiška (šiuo klausimu žr. 2008 m. liepos 9 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Reber prieš VRDT – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T-304/06, Rink. p. II-1927, 45 ir 53 punktus).
            
         
               36
            
            
               Tačiau ginčijamo sprendimo 30 punkte Apeliacinė taryba klaidingai nusprendė, kad vykstant procedūrai dėl prekių ženklo paskelbimo negaliojančiu VRDT instancijos neprivalėjo laikytis per protesto procedūrą priimtame galutiniame sprendime padarytų išvadų vadovaudamosi taisykle nemo potest venire contra factum proprium ir remdamosi įgytų teisių apsaugos taisykle bei teisinio saugumo ir teisėtų lūkesčių apsaugos principais. Viena vertus, kadangi vykstant protesto procedūrai priimtas sprendimas, net jeigu jis galutinis, neturi galutinio teismo sprendimo galios, šis sprendimas negali sukurti įgytų teisių ar teisėtų lūkesčių dėl vėlesnės procedūros, susijusios su prekių ženklo paskelbimu negaliojančiu, rezultato. Kita vertus, jeigu šiuo klausimu būtų pritarta Apeliacinės tarybos argumentams, Bendrijos prekių ženklo, dėl kurio priimtas sprendimas protesto procedūroje, registracijos užginčijimas, pateikiant su tomis pačiomis šalimis ir tuo pačiu dalyku susijusį ir tais pačiais motyvais grindžiamą prašymą paskelbti prekių ženklą negaliojančiu, netektų prasmės, nors, kaip matyti iš anksčiau pateiktų svarstymų, pagal Reglamentą Nr. 40/94 toks užginčijimas galimas.
            
         
               37
            
            
               Taigi Apeliacinės tarybos išvada dėl per protesto procedūrą priimtame galutiniame sprendime pateiktų teiginių privalomojo pobūdžio vykstant procedūrai dėl prekių ženklo registracijos pripažinimo negaliojančia yra klaidinga.
            
         
         Dėl antrojo (ieškinio) pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto ir 5 dalies pažeidimu
      
      Šalių argumentai
      
               38
            
            
               Grįsdama antrąjį ieškinio pagrindą ieškovė pirmiausia nurodo, kad Apeliacinė taryba tinkamai neatsižvelgė į ieškovei priklausančių įvairių ankstesnių prekių ženklų gerą vardą.
            
         
               39
            
            
               Šiuo atžvilgiu ji visų pirma primena, kad, viena vertus, Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 5 dalies kontekste geras vardas ir skiriamasis požymis turi „svarbiausią reikšmę“ ir, kita vertus, minėto reglamento 8 straipsnio 1 dalies b punkto kontekste tai – pagrindiniai elementai sprendžiant, ar yra galimybė supainioti, ar ne.
            
         
               40
            
            
               Taip pat, nepaisant to, kad ginčijamo sprendimo 35 punkte Apeliacinė taryba patvirtino Anuliavimo skyriaus sprendimą, kiek tai susiję su ankstesnio prekių ženklo dideliu žinomumo laipsniu, vėliau Apeliacinė taryba neatsižvelgė į šį žinomumą tam, kad įvertintų ankstesnio prekių ženklo skiriamąjį požymį ir tokį prekių ženklą palygintų su ginčijamu prekių ženklu.
            
         
               41
            
            
               Be to, ginčijamo sprendimo 35 punkte, susijusiame su įrodymų dėl ankstesnio prekių ženklo žinomumo vertinimu, darydama išvadą, kad iš tyrimų taip pat matyti, jog žodis „kinder“ spontaniškai siejamas su KINDER prekių ženklu žymimais konditerijos gaminiais, Apeliacinė taryba nepagrįstai apribojo produktų asortimentą, su kuriuo siejamas prekių ženklo KINDER geras vardas. Įvertinus tinkamai būtų padaryta išvada, kad prekių ženklas KINDER siejamas ne tik su konditerija, bet ir su šokoladu, šokoladiniais kiaušiniais, užkandžiais (įskaitant pieno užkandžius) ir šokoladiniais batonėliais.
            
         
               42
            
            
               Pagaliau, priešingai nei teigia Apeliacinė taryba, į prekių ženklo gerą vardą reikia atsižvelgti vertinant, ar du žymenys panašūs. Šiuo atžvilgiu ieškovė primena teismo praktiką, pagal kurią prekių ženklai, patys savaime arba dėl žinomumo rinkoje turintys ryškų skiriamąjį požymį, saugomi labiau nei tie, kurių skiriamieji požymiai yra ne tokie ryškūs. Nors ši teismo praktika susijusi su panašumo atvejais, numatytais Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkte, vis dėlto į gerą vardą, kuris šioje byloje yra svarbus elementas, taip pat reikia atsižvelgti pagal minėto reglamento 8 straipsnio 5 dalį vertinant dviejų žymenų panašumą. Ieškovė šiuo atžvilgiu teigia, kad ryšys tarp prekių ženklų gero vardo paplitimo ir jų panašumo pripažįstamas pagal senąją Beniliukso prekių ženklų teisę ta prasme, kad kuo prekių ženklas stipresnis ir kuo geriau žinomas jo vardas, tuo lengviau sutikti, kad egzistuoja asociacija ar panašumas.
            
         
               43
            
            
               Antra, net jeigu ginčijamu prekių ženklu žymimos prekės ir ankstesniais prekių ženklais žymimos prekėms nėra tapačios ir nepriklauso tai pačiai klasei, ne mažiau svarbu, kad nagrinėjamos prekės labai panašios. Kadangi vartotojai prekių ženklų, kuriuose yra žodis „kinder“, šeimos prekes labai sies su pienu ir apskritai pieno produktais, žymens „TiMi KiNDERJOGHURT“ naudojimas jogurto produktams gali vartotojams sukelti didelę asociaciją tarp šiai prekių ženklų šeimai priklausančių prekių ir ginčijamu prekių ženklu žymimų prekių.
            
         
               44
            
            
               Trečia, ieškovė taip pat išsako kritiką dėl to, kad ginčijamame sprendime Apeliacinė taryba neatsižvelgė į tai, jog ieškovė yra didelės prekių ženklų, sudarytų iš elemento „kinder“, susieto su skiriamaisiais ar apibūdinamaisiais simboliais ar žodžiais, šeimos savininkė.
            
         
               45
            
            
               Tai, kad egzistuoja tos pačios serijos ar šeimos prekių ženklų, yra svarbi aplinkybė vertinant, ar yra galimybė supainioti, ar ne. Iš tikrųjų tokiu atveju galimybę supainioti gali skatinti galimybė susieti ginčijamą prekių ženklą su serijai priklausančiais ankstesniais prekių ženklais, jeigu ginčijamas prekių ženklas yra į juos toks panašus, kad galėtų paskatinti vartotojus manyti, jog jis priklauso tai pačiai serijai, todėl juo žymimos prekės turi tą pačią arba susijusią komercinę kilmę kaip ir ankstesniu prekių ženklu pažymėtos prekės. Ši galimybė gali egzistuoti net jei, kaip nagrinėjamu atveju, ginčijamo prekių ženklo ir atskirai paimtų ankstesnių prekių ženklų palyginimas neleidžia nustatyti tiesioginės galimybės supainioti.
            
         
               46
            
            
               Šiuo atveju, kadangi nei Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck, nei Apeliacinė taryba niekada neginčijo, kad elementas „kinder“ yra pagrindinis prekių ženklų šeimos elementas ir kad visi šią šeimą sudarantys prekių ženklai plačiai naudojami rinkoje ir vartotojai juos suvokia kaip prekių ženklų šeimą, akivaizdu, kad ginčijamas prekių ženklas tuoj pat bus suprastas kaip kitas šeimai ar serijai priklausantis prekių ženklas, nes jame taip pat yra elementas „kinder“. Taigi galimybė supainioti, įskaitant galimybę susieti Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto prasme, taps realybe.
            
         
               47
            
            
               Ketvirta, galiausiai ieškovė teigia, kad ginčijamo sprendimo 36–44 punktuose pateiktas Apeliacinės tarybos vertinimas, pagal kurį du žymenys nėra panašūs, yra nenuoseklus ir klaidingas. Šiuo atžvilgiu ieškovė nurodo tris toliau pateikiamus motyvus.
            
         
               48
            
            
               Pirma, Apeliacinė taryba neatsižvelgė į teismo praktiką, pagal kurią remiantis Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 5 dalimi norint palyginti žymenis panašumo laipsnis nėra toks pats, kokio reikalaujama pagal šio reglamento 8 straipsnio 1 dalies b punktą. Priešingai nei pagal pastarąją nuostatą, pagal pirmąją nuostatą nereikalaujama, kad panašumo laipsnis būtų toks, jog kiltų galimybė supainioti.
            
         
               49
            
            
               Antra, užuot įvertinusi žymenų panašumą pagal jų sukeliamą bendrą įspūdį, Apeliacinė taryba įvertino šį panašumą atlikusi ginčijamo prekių ženklo „analitinį tyrimą“.
            
         
               50
            
            
               Trečia, Apeliacinės tarybos teiginys, kad elementas „timi“ yra dominuojantis ginčijamo prekių ženklo elementas, akivaizdžiai klaidingas. Viena vertus, šis elementas atspausdintas baltais dažais ant tamsesnio paviršiaus, dėl to jis „ne taip greitai įskaitomas“, palyginti su tuo, jeigu jis būtų atspausdintas juodais dažais ant balto paviršiaus, ir, kita vertus, jis užima tik mažą viso prekių ženklo dalį. Būtent elementas „kinder“ yra dominuojantis prekių ženklo elementas. Iš tikrųjų, viena vertus, elementas „kinderjoghurt“ atspausdintas juodais dažais ir užima daugiau vietos negu elementas „timi“. Kita vertus, elementą „joghurt“, kaip apibūdinamąjį žodį, reikia laikyti nereikšmingu arba faktiškai pabrėžiančiu panašumą su prekių ženklų KINDER šeima. Be to, ginčijamo sprendimo 41 punkte pateiktas Apeliacinės tarybos teiginys, jog neatrodo (ar nematyti), kad elementas „kinder“ yra savarankiškas elementas ir susietas su elementu „joghurt“, taip pat klaidingas. Pagal teismo praktiką tai, kad skiriamasis elementas susietas su apibūdinamuoju elementu, nepaneigia skiriamojo elemento panašumo. Pagaliau net darydama prielaidą, kad elementas „timi“ taip pat svarbus, ir lygindama abu žymenis Apeliacinė taryba negalėjo visiškai neatsižvelgti į elementą „kinder“. Šiuo atžvilgiu ieškovė primena, kad konkrečiu atveju ankstesnis prekių ženklas, kurį trečioji šalis naudoja sudėtiniame žymenyje, kuriame naudojamas šio trečiojo asmens įmonės pavadinimas, net ir tada, kai jis nėra dominuojantis elementas, išlaiko nepriklausomą išskirtinę poziciją. Tokiu atveju dėl sudėtinio žymens sukurto bendro įspūdžio visuomenė galėtų manyti, kad nagrinėjamos prekės ar paslaugos priklauso bent jau ekonomiškai susijusioms įmonėms, ir tokiu atveju reikėtų pripažinti, kad yra galimybė supainioti.
            
         
               51
            
            
               Remdamasi tuo, kas išdėstyta, ieškovė daro išvadą, kad, pirma, Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 5 dalies prasme egzistuoja didelė žalos rizika žodinio prekių ženklo KINDER skiriamajam požymiui ir geram vardui, antra, Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck iš šio skiriamojo požymio ir gero vardo nepagrįstai gauna naudos ir galiausiai egzistuoja didelė galimybė supainioti minėto reglamento 8 straipsnio 1 dalies b punkto prasme, atsižvelgiant į prekių ženklų bei prekių panašumą ir prekių ženklo KINDER bei ieškovei priklausančių prekių ženklų šeimos gerą vardą.
            
         
               52
            
            
               VRDT nesutinka su ieškovės argumentais.
            
         Pirmosios instancijos teismo vertinimas
      
               53
            
            
               Visų pirma reikia pabrėžti, kad tai, jog ankstesnis prekių ženklas ir ginčijamas prekių ženklas yra panašūs, sudaro sąlygą taikyti tiek Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktą, tiek šio reglamento 8 straipsnio 5 dalį, į kuriuos daroma nuoroda šio reglamento 52 straipsnio 1 dalies a punkte. Dėl šios sąlygos vertinimo pažymėtina, kad iš teismo praktikos, susijusios su 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 92) 5 straipsnio 2 dalies, kurios teisinis turinys iš esmės tapatus Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 5 dalies teisiniam turiniui, išaiškinimu, matyti, kad pagal šią sąlygą ypač reikalaujama, jog būtų vizualaus, fonetinio ir konceptualaus panašumo elementų (žr. Teisingumo Teismo sprendimo Adidas-Salomon ir Adidas Benelux, C-408/01, Rink. p. I-12537, 28 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
            
         
               54
            
            
               Be to, iš Teisingumo Teismo praktikos, susijusios su Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalies išaiškinimu, taip pat matyti, jog tam, kad būtų įvykdyta su panašumu susijusi sąlyga, nereikia įrodyti, kad suinteresuotoji visuomenė gali supainioti ankstesnį gerą vardą turintį prekių ženklą su ginčijamu prekių ženklu. Pakanka, kad dėl šių prekių ženklų panašumo laipsnio suinteresuotoji visuomenė nustatytų tarp jų ryšį. Tokio ryšio buvimas turi būti vertinamas visapusiškai, atsižvelgiant į visus nagrinėjamam atvejui svarbius veiksnius. Žymenų palyginimas, kiek jis susijęs su vizualiu, fonetiniu ar konceptualiu nagrinėjamų prekių ženklų panašumu, turi būti pagrįstas bendru prekių ženklų daromu įspūdžiu, ypač atsižvelgiant į jų skiriamuosius ir dominuojančius elementus (pagal analogiją žr. 2008 m. balandžio 16 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Citigroup ir Citibank prieš VRDT – Citi (CITI), T-181/05, Rink. p. II-669, 64 bei 65 punktus ir juose nurodytą teismo praktiką).
            
         
               55
            
            
               Nagrinėjamu atveju, nepaisant to, kad elementas „kinder“ yra abiejuose žymenyse, kaip ginčijamo sprendimo 42 punkte teisingai nurodė Apeliacinė taryba, yra tam tikrų vizualių ir fonetinių požymių, kurie paneigia, kad žymenis galima būtų laikyti panašiais.
            
         
               56
            
            
               Pirma, elementas „kinder“ sujungtas su elementu „joghurt“, dėl to jie negali egzistuoti specifiniu būdu atskirai. Viena vertus, elementai „kinder“ ir „joghurt“ ne tik turi tokią pačią vizualią svarbą, bet elemento „kinderjoghurt“ vingiuojančio ir banguojančio šrifto stilizuotas iškraipymas sukuria darnią visumą, kurioje du sudėtiniai elementai sunkiai pastebimi. Iš šių savybių matyti, kad, priešingai nei teigia ieškovė, elementas „kinder“ nėra paprasčiausiai susietas su elementu „joghurt“. Kita vertus, dėl elemento „kinder“ stilizuoto šrifto, naudojamo ginčijamame prekių ženkle, šis prekių ženklas vizualiai nepanašus į ankstesnį žodinį prekių ženklą, kuris pavaizduotas naudojant standartinį šriftą ir kuriuo remiamasi prašyme paskelbti prekių ženklą negaliojančiu.
            
         
               57
            
            
               Antra, reikia konstatuoti, kad ginčijamame prekių ženkle elementas „kinder“ yra tik sudėtinė elemento „kinderjoghurt“ dalis, kuri, palyginti su elementu „timi“, turi tik antraeilę reikšmę. Šiuo atžvilgiu reikia atmesti ieškovės pateiktus argumentus, kuriais ji siekia įrodyti, kad elementas „timi“ nėra dominuojantis elementas, nes jis nedidelis ir tariamai sunkiau įskaitomas negu elementas „kinderjoghurt“. Viena vertus, vizualiu požiūriu šis elementas yra centrinis žymens elementas, nes jis yra žymens centre, gerai matomas ir nurodytas virš elemento „kinderjoghurt“, taigi pirmiausia jis patraukia dėmesį. Šis išdėstymas centre didžiąja dalimi atsveria tai, kad elementas „timi“ atspausdintas mažesniu šriftu, palyginti su šriftu, naudojamu elementui „kinderjoghurt“ atspausdinti, ir tai, kad atspausdintas baltais dažais juodame fone elementas „timi“ galėtų būti ne toks įskaitomas negu žymens apačioje nurodytas „kinderjoghurt“. Kita vertus, fonetiniu požiūriu reikia konstatuoti, kad elementas „timi“ ištariamas pirmas, todėl daugiausia dėmesio vartotojai skiria jam. Taigi elementą „kinder“ nustelbia dominuojantis elementas „timi“, kuris, be jokios abejonės, patraukia vartotojų dėmesį.
            
         
               58
            
            
               Trečia, palyginti su elemento „kinder“ pozicija ankstesniame žodiniame prekių ženkle, kuriuo grindžiamas prašymas paskelbti prekių ženklą negaliojančiu, ginčijamame prekių ženkle yra kitaip – šis elementas yra tarp dviejų kitų elementų, t. y. elemento „timi“ ir elemento „joghurt“. Dėl šio skirtumo ne tik iš esmės susilpnėja fonetinis panašumas, galintis egzistuoti tarp dviejų žymenų dėl bendrai naudojamo elemento, bet taip pat – galbūt esantis vizualus panašumas, galintis egzistuoti dėl šio bendrojo elemento. Todėl atsižvelgiant į bendrą nagrinėjamo prekių ženklo daromą įspūdi elementas „kinder“ yra nereikšmingas.
            
         
               59
            
            
               Iš viso to, kas išdėstyta, matyti, jog Apeliacinė taryba padarė teisingą išvadą, kad nagrinėjami žymenys nėra panašūs.
            
         
               60
            
            
               Šios išvados nekeičia kiti ieškovės nurodyti argumentai.
            
         
               61
            
            
               Pirma, tiek dėl argumento, susijusio su ankstesnio prekių ženklo geru vardu, tiek dėl argumento, susijusio su prekių ženklais, dėl kurių kilo ginčas, žymimų prekių panašumu, reikia konstatuoti, kad net jeigu į minėtus argumentus galima atsižvelgti vertinant galimybę supainioti, vis dėlto jie neturi jokios įtakos norint įvertinti tarp žymenų esantį panašumą.
            
         
               62
            
            
               Bet kuriuo atveju, viena vertus, dėl argumento, susijusio su ankstesnio prekių ženklo geru vardu, reikia pažymėti, kad nagrinėjamu atveju šio sprendimo 56–58 punktuose konstatuotas nagrinėjamų žymenų panašumo nebuvimas yra taip išreikštas, kad dėl prekių ženklo KINDER gero vardo, nežiūrint to, ar jis ginčijamas, ar ne, negali kilti abejonių dėl šio panašumo nebuvimo. Kita vertus, dėl argumento, susijusio su prekių ženklais, dėl kurių kilo ginčas, žymimų prekių panašumu, visų pirma reikia pabrėžti, kad visos ginčijamu prekių ženklu žymimos prekės susijusios su jogurtu ir priskiriamos 29 klasei, o 36 ankstesniais prekių ženklais, kuriais grindžiamas prašymas paskelbti prekių ženklą negaliojančiu, žymimos prekės iš esmės yra kakavos ir šokolado produktai, taip pat pyragai ir konditerijos gaminiai – visi priskiriami 30 klasei. Be to, priešingai nei teigia ieškovė, dėl to, kad kai kuriose pastarosiose prekėse gali būti pieno, jos netampa panašios nei į pieną ar apskritai pieno produktus, nei a fortiori į jogurto produktus. Iš to, kas išdėstyta, matyti, jog žymenų, dėl kurių kilo ginčas, panašumo nebuvimo tikrai nekompensuoja prekių ženklais, dėl kurių kilo ginčas, žymimų prekių panašumas.
            
         
               63
            
            
               Antra, dėl argumento, susijusio su prekių ženklų šeimos ar serijos egzistavimu, reikia priminti, kad teismo praktikoje pripažinta, jog esant prekių ženklų šeimai ar serijai galimybė supainioti, kurią reikia įvertinti remiantis Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktu, padidėja dėl to, kad vartotojai gali suklysti dėl prekių ar paslaugų, kurios žymimos ginčijamu prekių ženklu, kilmės, klaidingai manydami, kad šis prekių ženklas priklauso šiai prekių ženklų šeimai ar serijai (pagal analogiją žr. 2007 m. rugsėjo 13 d. Teisingumo Teismo sprendimo Il Ponte Finanziaria prieš VRDT, C-234/06 P, Rink. p. I-7333, 63 punktą). Tačiau, kaip matyti iš šios teismo praktikos, tai, kad egzistuoja prekių ženklų šeima ar serija, nėra svarbu vertinant, ar įvykdyta sąlyga taikyti tiek Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktą, tiek 8 straipsnio 5 dalį, t. y. vertinant tai, ar ankstesnis prekių ženklas ir ginčijamas prekių ženklas yra panašūs.
            
         
               64
            
            
               Kad ir kaip būtų, net darant prielaidą, kad prekių ženklų šeimos ar serijos egzistavimas yra svarbus veiksnys vertinant tokio panašumo buvimą, tikimybė, jog vartotojai iš tikrųjų nagrinėjamu atveju manys, kad ginčijamas prekių ženklas priklauso šiai prekių ženklų šeimai ar serijai, labai nedidelė ar net neegzistuojanti dėl to, kad tarp ginčijamo prekių ženklo ir ieškinio 5 punkte nurodytų žymenų yra didelių skirtumų.
            
         
               65
            
            
               Šiuo atžvilgiu ypač reikia pabrėžti tris dalykus. Pirma, priešingai nei ieškinio 5 punkte nurodyti žymenys, ginčijamo prekių ženklo elementas „kinderjoghurt“ rašomas vienu žodžiu ir tarp elemento „kinder“ ir elemento „joghurt“ nėra tarpo. Antra, priešingai nei ieškinio 5 punkte nurodyti žymenys, ginčijamą prekių ženklą išskiria šio sprendimo 56 punkte nurodytas stilizuotas elemento „kinderjoghurt“ iškraipymas. Trečia, priešingai nei ieškinio 5 punkte nurodyti žymenys, ginčijamame prekių ženkle yra elementas „timi“, dėl dominuojančio pobūdžio nustelbiantis elementą „kinderjoghurt“ ir a fortiori jo dalį sudarantį elementą „kinder“.
            
         
               66
            
            
               Todėl argumentą, susijusį su prekių ženklų šeimos ar serijos egzistavimu, reikia atmesti.
            
         
               67
            
            
               Trečia, dėl argumento, jog Apeliacinė taryba neatsižvelgė į tai, kad pagal Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 5 dalį vertinant panašumo laipsnį nereikia tikrinti, ar yra galimybė supainioti, reikia konstatuoti, kad Apeliacinės tarybos pateikti argumentai, kuriais šio sprendimo 56–58 punktuose vadovavosi Pirmosios instancijos teismas, įrodo, kad nėra panašumo, nepaisant to, ar dėl panašumo laipsnio gali atsirasti galimybė supainioti. Todėl ieškovės argumentą reikia atmesti kaip netinkamą.
            
         
               68
            
            
               Pagaliau, ketvirta, priešingai nei teigia ieškovė, atlikdama ginčijamo prekių ženklo „analitinį tyrimą“ Apeliacinė taryba nepadarė klaidos. Vertinant panašumo laipsnį reikia atsižvelgti į bendrą šiuos prekių ženklus sudarančių elementų derinio įspūdį, tačiau tai neprieštarauja tolesniam šių elementų vertinimui. Nagrinėjamu atveju ginčijamo sprendimo 43 punkte konstatavusi, kad skirtumai tarp žymenų atsveria vienintelį panašumo elementą, Apeliacinė taryba pabrėžė, kad, visapusiškai įvertinus nagrinėjamus žymenis, jie sudarė skirtingą bendrą įspūdį. Kadangi tai, kad buvo atliktas minėtas „analitinis tyrimas“, nereiškia, jog nebuvo atsižvelgta į bendrą prekių ženklus, dėl kurių kilo ginčas, sudarančių elementų derinio įspūdį, ieškovės argumentą reikia atmesti kaip nepagrįstą.
            
         
               69
            
            
               Iš pateiktų argumentų matyti, kad antrąjį ieškinio pagrindą reikia atmesti kaip nepagrįstą.
            
         
               70
            
            
               Atsižvelgiant į visa tai, kas išdėstyta, reikia atmesti visą ieškinį.
            
         
         Dėl bylinėjimosi išlaidų
      
      
               71
            
            
               Pagal Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to reikalavo. Kadangi ieškovė pralaimėjo bylą, ji turi padengti VRDT bylinėjimosi išlaidas pagal VRDT pateiktus reikalavimus.
            
          
            
               Remdamasis šiais motyvais,
               PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (antroji kolegija)
               nusprendžia:
            
          
            
               
                        
                           1.
                        
                     
                     
                        
                           Atmesti ieškinį.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2.
                        
                     
                     
                        
                           Priteisti iš Ferrero SpA bylinėjimosi išlaidas.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     Pelikánová
                     Jürimäe
                     Soldevila Fragoso
                     Paskelbta 2009 m. spalio 14 d. viešame posėdyje Liuksemburge.
                     Parašai.
                  
               
            (
            *1
         )	Proceso kalba: anglų.