CELEX: 62006CC0241
Language: pl
Date: 2007-06-07 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Sharpston przedstawione w dniu 7 czerwca 2007 r. # Lämmerzahl GmbH przeciwko Freie Hansestadt Bremen. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen - Niemcy. # Zamówienia publiczne - Dyrektywa 89/665/EWG - Postępowanie odwoławcze w zakresie postępowań przetargowych - Termin - Zasada skuteczności. # Sprawa C-241/06.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      ELEANOR SHARPSTON
      przedstawiona w dniu 7 czerwca 2007 r.(1)
      
      Sprawa C‑241/06
      Lämmerzahl GmbH
      przeciwko
      Freie Hansestadt Bremen
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hanseatisches Oberlandesgericht (Niemcy)]
      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym – Zamówienia publiczne – Progi wspólnotowe – Postępowanie odwoławcze w sprawie decyzji podjętych w postępowaniach przetargowych – Zasada skuteczności – Termin – Błędny wybór krajowej procedury przetargowej – Generalne wykluczenie korzystania z procedur odwoławczych dostępnych na podstawie prawa wspólnotowego1.        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hanseatisches Oberlandesgericht (sąd okręgowy) w Bremie
         (Niemcy) dotyczy w istocie pytania do Trybunału o rozstrzygnięcie, czy prawo wspólnotowe sprzeciwia się stosowaniu wobec oferenta
         generalnego wyłączenia z prawa przewidzianego w dyrektywie 89/665(2) odwołania się od decyzji w sprawach procedury przetargowej, ze względu na to, że nie zakwestionował on w terminie wyznaczonym
         przez prawo krajowe decyzji, za pomocą której błędnie wyłączono to postępowanie przetargowe spod zakresu tej dyrektywy.
      
      2.        Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym przegrała przetarg na oprogramowanie, który został przeprowadzony zgodnie z procedurą
         krajową. Następnie zarzuciła ona po pierwsze, że należało zastosować wspólnotową procedurę przetargową, ponieważ odpowiednia
         kwota progowa została przekroczona, oraz po drugie, że podjęta w konsekwencji decyzja o udzieleniu zamówienia była niezgodna
         z prawem. Zarzuty zostały uznane za niedopuszczalne, ponieważ upłynął termin do zaskarżenia wyboru procedury, w związku z czym
         procedura odwoławcza dla zamówień publicznych wchodzących w zakres prawa wspólnotowego nie była dostępna.
      
      3.        Sąd krajowy wzywa Trybunał do przeprowadzenia analizy okoliczności, w jakich nałożenie terminów do zaskarżenia decyzji podjętych
         w procedurach zamówień publicznych może naruszać zasadę skuteczności, która leży u podstaw dyrektywy 89/665.
      
       Ramy prawne
       Dyrektywa 89/665
      4.        Celem dyrektywy 89/665 jest zapewnienie, że procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
         określone w odpowiednich dyrektywach wspólnotowych są rzeczywiście stosowane. Realizuje to przez ustanowienie systemu procedur
         odwoławczych i środków prawnych stosowanych w przypadku naruszeń.
      
      5.        Dla niniejszej sprawy istotne są następujące motywy preambuły dyrektywy 89/665:
      
      „[1] dyrektywy Wspólnoty dotyczące zamówień publicznych, w szczególności [...] dyrektywa Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia
         1976 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy[(3)] [...] nie zawierają szczególnych przepisów zapewniających ich skuteczne stosowanie;
      
      [2] istniejące przepisy, zarówno na poziomie krajowym, jak i wspólnotowym, dla zapewnienia stosowania wspomnianych dyrektyw
         nie zawsze są odpowiednie, by zapewnić zgodność z odpowiednimi przepisami prawa wspólnotowego, w szczególności na etapie,
         na którym naruszenia tych przepisów mogą być skorygowane;
      
      [3] otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję wspólnotową wymaga zasadniczego wzrostu gwarancji przejrzystości i braku
         dyskryminacji; dla uzyskania wymiernych efektów należy udostępnić skuteczne i szybkie środki odwoławcze, w przypadkach naruszenia
         prawa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych lub też krajowych przepisów wykonujących to prawo;
      
      [4] [...]
      [5] [...] krótki czas trwania procedur oznacza, że wszelkie naruszenia, o których mowa powyżej, muszą być eliminowane w trybie
         pilnym;
      
      [...]”.
      6.        Artykuł 1 dyrektywy 89/665 stanowi:
      
      „1. Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne dla zapewnienia, w odniesieniu do procedur udzielania zamówień objętych
         dyrektywami [...] 77/62/EWG oraz 92/50/EWG(4), że decyzje podjęte przez instytucje zamawiające podlegają efektywnemu oraz, w szczególności, możliwie szybkiemu postępowaniu
         odwoławczemu, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności zgodnie z art. 2 ust. 7, z powodu naruszenia
         przez takie decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów wdrażających to prawo.
      
      2. [...]
      3. Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie
         mogą wprowadzić, dostępne są co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego
         na dostawy [...], w przypadku gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego
         naruszenia przepisów. W szczególności państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać ze środków
         odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze skorzystania
         ze środków”.
      
      7.        Artykuł 2 dyrektywy 89/665 dotyczy środków, które powinny być dostępne w związku z postępowaniem odwoławczym. Artykuł 2 ust. 7
         stanowi, że „[p]aństwa członkowskie zapewniają efektywne wykonywanie decyzji podjętych przez organy odwoławcze”.
      
       Dyrektywa 93/36(5)
      
      8.        Artykuł 10 dyrektywy 93/36 określa w szczególności minimalne terminy składania ofert w postępowaniach otwartych, których wartość
         przewyższa wartość progową dla stosowania przepisów wspólnotowych. Artykuł 10 ust. 1 stanowi, że takie postępowania muszą
         pozostać otwarte przez okres nie krótszy niż pięćdziesiąt dwa dni od daty wysłania ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli opublikowano
         wstępne ogłoszenie informacyjne zgodnie z art. 10 ust. 1a, okres ten może zgodnie z ogólną zasadą zostać skrócony do 36 dni,
         lecz w żadnym wypadku nie może być krótszy niż 22 dni.
      
       Prawo niemieckie(6)
      
      9.        Część czwarta niemieckiej Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (ustawy o zapobieganiu ograniczeniom konkurencji, zwanej
         dalej „GWB”) dotyczy udzielania zamówień publicznych(7). Artykuł 100 ust. 1 stanowi, że „[t]ę część ustawy stosuje się jedynie do zamówień, których wartość przekracza progi określone
         w art. 127 (wartości progowe)”(8).
      
      10.      Artykuł 107 GWB dotyczy odwołań wnoszonych do izby ds. zamówień publicznych. Artykuł 107 ust. 3 GWB określa terminy składania
         odwołań do izby ds. zamówień publicznych w zakresie zarzucanych naruszeń przepisów dotyczących zamówień publicznych i stanowi:
      
      „Odwołanie jest niedopuszczalne, gdy wnoszący odwołanie już w trakcie postępowania dostrzegł naruszenie przepisów, nie wnosząc
         na nie niezwłocznie protestu do zamawiającego. Ponadto jest ono niedopuszczalne, jeżeli naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych, widoczne(9) już na podstawie ogłoszenia, nie zostanie oprotestowane najpóźniej do chwili upływu terminu składania ofert, który określono
         w tym ogłoszeniu, albo terminu ubiegania się o udział w postępowaniu przetargowym”.
      
      11.      Vergabeverordnung (rozporządzenie o udzielaniu zamówień publicznych zwane dalej „VgV”)(10) w szczególności wskazuje wartości progowe, do których odsyła art. 127 ust. 1 GWB(11). W chwili gdy miały miejsce okoliczności faktyczne niniejszej sprawy art. 2 VgV stanowił:
      
      „Wartości progowe wynoszą:
      [...]
      3. dla wszystkich innych zamówień na dostawy i usługi: 200 000 EUR”.
      12.      Część A Verdingungsordnung für Leistungen (procedury postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych na dostawy i usługi)
         (zwane dalej „VOL/A”)(12) zawiera dodatkowe regulacje dotyczące udzielania zamówień na dostawy i usługi. Artykuł 17 dotyczy między innymi zawartości
         ogłoszenia o zamówieniu. Artykuł 17 ust. 1 pkt 2 lit. c) stanowi:
      
      „Ogłoszenie o zamówieniu powinno zawierać przynajmniej następujące elementy:
      [...]
      c)      wskazanie charakteru i zakresu towarów lub usług objętych zamówieniem [...]”(13).
      
       Postępowanie przed sadem krajowym i pytania prejudycjalne
      13.      W dniu 21 marca 2005 r. lub przed tym dniem pozwane przed sądem krajowym Wolne Miasto Hanzeatyckie Brema (zwane dalej „miastem
         Brema”) opublikowało „ogłoszenie o zamówieniu krajowym zgodnie z VOL/A” na dostawę oprogramowania(14). Dzień 12 kwietnia 2005 r. był ostatecznym terminem składania ofert. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało oznaczenia zakresu
         ani wartości zamówienia. W części zatytułowanej „Menge und Umfang” (ilość i zakres) ogłoszenie stwierdzało:
      
      „W imieniu Senatora Bremy ds. Zatrudnienia, Kobiet, Zdrowia, Młodzieży i Spraw Społecznych zgłasza się zapotrzebowanie na
         standardowe oprogramowanie dla SGB XII (opieka społeczna – pomoc dla dorosłych i pomoc ekonomiczna) do obsługi spraw przy
         pomocy komputerów osobistych, zgodne z warunkami określonymi w dokumentacji przetargowej. Dokumentację przetargową można pobrać
         bezpłatnie ze strony www.vergabe.bremen.de [...]”.
      
      14.      Lämmerzahl GmbH (zwana dalej „Lämmerzahl”), występująca w postępowaniu przed sądem krajowym w charakterze strony skarżącej,
         jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością specjalizującą się w oprogramowaniu dla instytucji publicznych. Pobrała ona dokumentację
         przetargu, na którą składały się następujące trzy dokumenty:
      
      15.      Po pierwsze, dokument zatytułowany „arkusz cen/szczegółowe zestawienie cen 1” (zwany dalej „dokumentem dotyczącym cen”) nałożył
         na oferentów, zgodnie z sekcją zatytułowaną „zamówienie na licencje”, obowiązek przedstawienia jednostkowych cen za licencje
         pełne w zależności od różnych możliwych zakresów ilości, które należałoby dostarczyć (11–50, 51–100, 101–200, 201–500 licencji).
         Zamieszczono również alternatywny wniosek o cenę za licencje tylko do odczytu (1–5, 6–10, 11–50, 51–100 licencji). Jako kolejną
         ewentualność zadano pytanie o cenę za „Landeslizenz” (licencję dla landu)(15). Sekcja zatytułowana „zamówienie na świadczenie usług” wymagała od oferentów przedstawiania ceny za szkolenie około 300 pracowników
         i 10 administratorów. Dokumentacja nie określała w żadnym miejscu rzeczywistej liczby potrzebnych licencji.
      
      16.      Po drugie, dokument określający przedmiot ogłoszenia o zamówieniu („dokument dotyczący przedmiotu zamówienia”) wskazywał,
         że około 200 pracowników w dziale pomocy ekonomicznej, 45 w opiece społecznej i 65 w obsłudze jednostek centralnych ma pracować
         na tym oprogramowaniu.
      
      17.      Po trzecie, „tabela towarów i usług” wskazywała „wielkość minimalną lub szacunkową” jednej jednostki. Ponownie nie wskazała
         ona całkowitej liczby wymaganych licencji.
      
      18.      Lämmerzahl przedstawiła cztery pytania odnoszące się do specyfikacji przetargu, na które miasto Brema odpowiedziało pismem
         z dnia 24 marca 2005 r. Na tym etapie Lämmerzahl nie zwróciła się o podanie liczby licencji, ani wielkości czy wartości zamówienia.
      
      19.      Następnie, w dniu 4 kwietnia 2005 r., Lämmerzahl zwróciła się drogą elektroniczną do miasta Brema o przedstawienie dalszych
         wyjaśnień dotyczących specyfikacji przetargu. Pierwsze pytanie dotyczyło kwestii, czy łączne ceny, których wskazania zażądano
         w dokumencie dotyczącym oferty oraz tabeli towarów i usług, odnosiły się do „sumy cen podanych w arkuszu cen dla zamówienia
         na licencje obejmującego 310 licencji (310 pracowników wymienionych w [dokumencie dotyczącym przedmiotu zamówienia])”, czy
         też inne ceny (m.in. koszty opieki serwisowej i obsługi) powinny być uwzględnione. Trzy z pozostałych pytań podniesionych
         w korespondencji elektronicznej Lämmerzahl odnosiły się do „wyżej wymienionych 310 licencji”.
      
      20.      Miasto Brema odpowiedziało pismem z dnia 6 kwietnia 2005 r. W odpowiedzi na pierwsze pytanie stwierdziło, że w ofercie należy
         zamieścić całkowitą cenę oferty (całkowitą cenę licencji, kosztów opieki serwisowej i obsługi). W żadnym z wyjaśnień miasta
         Brema nie wspomniano, ani też nie odniesiono się w sposób wyraźny do liczby 310 licencji, którą Lämmerzahl zawarła w swoich
         pytaniach.
      
      21.      Następnie Lämmerzahl złożyła ofertę na 310 licencji, zawierającą koszty szkolenia i opieki serwisowej, na kwotę netto 603 500 EUR.
         Oferta ta została wybrana do etapu testów wraz z konkurencyjnym oferentem, spółką PROSOZ Herten GmbH (zwaną dalej „PROSOZ”).
      
      22.      W dniu 6 lipca 2005 r. miasto Brema wystosowało do Lämmerzahl pismo, informując ją, że przegrała przetarg, ponieważ jej oferta
         nie była ekonomicznie najbardziej korzystna.
      
      23.      W dniu 14 lipca 2005 r. Lämmerzahl wystosowała pisemny protest do miasta Brema, a w dniu 21 lipca 2005 r. wniosła odwołanie
         w sprawie procedury przetargowej. Twierdziła ona, że powzięła ona wiadomość w związku z udzieloną jej w dniu 14 lipca 2005 r.
         poradą prawną, że miasto Brema powinno było ogłosić ogólnowspólnotowe, a nie krajowe, zaproszenie do składania ofert, ponieważ
         wartość zamówienia przewyższała wartość progową 200 000 EUR. Zarzuciła ona także, że jej oprogramowanie nie zostało prawidłowo
         przetestowane.
      
      24.      W dniu 2 sierpnia 2005 r. trzecia izba ds. zamówień publicznych miasta Brema (zwana dalej „izbą ds. zamówień publicznych”)
         oddaliła skargę. Stwierdziła ona, że nawet jeżeli wartość progowa została przekroczona, a zatem zastosowano niewłaściwą procedurę
         przetargową, takie naruszenie było widoczne w zaproszeniu do składania ofert. W tych okolicznościach zarzuty Lämmerzahl zostały
         podniesione po terminie w rozumieniu art. 107 ust. 3 zdanie drugie GWB.
      
      25.      Lämmerzahl odwołała się do sądu krajowego. Po pierwsze twierdziła ona, że naruszenie polegające na wyborze procedury nie było
         dostrzegalne w ogłoszeniu o zamówieniu. Po drugie skarżąca powtórzyła swoje zarzuty co do procedury sprawdzania i wyboru,
         twierdząc, że oferta PROSOZ była w sposób oczywisty niekompletna i zawierała niezgodny z prawem podział kosztów, co powinno
         skutkować jej odrzuceniem („zarzuty merytoryczne”).
      
      26.      Decyzją w przedmiocie środków tymczasowych z dnia 7 listopada 2005 r. sąd krajowy odmówił przedłużenia skutku zawieszającego
         odwołania, ponieważ uważał, że nie miało ono szans powodzenia. Podzielił on zdanie izby ds. zamówień publicznych, że na podstawie
         terminu, o którym mowa w art. 107 ust. 3 zdanie drugie GWB, Lämmerzahl zaskarżyła wybór procedury krajowej oraz dokonane przez
         miasto Brema oszacowanie wartości zamówienia po terminie. Wobec tego pozbawiono spółkę możliwości wniesienia odwołania w ramach
         przewidzianej w GWB procedury, która jest wyłącznie dostępna w stosunku do procedur, których wartość przewyższa wartość progową.
      
      27.      Następnie miasto Brema udzieliło zamówienia spółce PROSOZ.
      
      28.      W postanowieniu odsyłającym sąd krajowy wydaje się uznawać, że wartość zamówienia przekroczyła wartość progową 200 000 EUR(16). Jednakże uważa on, że na mocy art. 107 ust. 3 zdanie drugie GWB upływ terminu uniemożliwia Lämmerzahl skorzystanie z procedury
         odwoławczej przewidzianej w GWB.
      
      29.      Dochodząc do tego wniosku, sąd krajowy nie rozstrzygnął ostatecznie w przedmiocie kwestii, czy w prawie krajowym zwrot „widoczne
         już na podstawie ogłoszenia” oznacza, że naruszenie musi być widoczne tylko w ogłoszeniu o zamówieniu. Sąd krajowy twierdzi,
         że jeżeli ten zwrot obejmuje inne dokumenty, to Lämmerzahl powinna była wywnioskować ze szczegółowych zapisów w dokumentacji
         przetargu, że wartość progowa została przekroczona. W każdym razie powinna ona dostrzec to w oparciu o własne kalkulacje.
         Jeśli natomiast naruszenie musi być widoczne w samym ogłoszeniu o zamówieniu, to brak jakiegokolwiek wskazania zakresu zamówienia
         sam przez się stanowiłby dostrzegalne naruszenie, ponieważ pominięcie tego wskazania byłoby sprzeczne z art. 17 ust. 1 pkt
         2 lit. c) VOL/A(17). Uniemożliwiłby on również oferentowi kontrolę wyboru procedury i w razie konieczności, jego zakwestionowanie.
      
      30.      Niemniej sąd krajowy ma zastrzeżenia co do tego, czy jego rozstrzygnięcie z dnia 7 listopada 2005 r. mogło pozbawić oferentów
         prawa do skutecznego środka prawnego w zakresie domniemanych naruszeń prawa wspólnotowego, wbrew art. 1 dyrektywy 89/665.
         Uważa on, że ograniczenie określone w art. 107 ust. 3 zdanie drugie GWB co do zasady, w świetle orzecznictwa Trybunału(18), jest zgodne z dyrektywą. Jednakże, w przypadku błędnego oszacowania wartości zamówienia poniżej wartości progowej, brak
         skargi w terminie pozbawia oferenta możliwości odwołania nie tylko w zakresie tego naruszenia, lecz także jego zarzutów merytorycznych.
         Jeśli instytucja zamawiająca może pozbawić nieroztropnego oferenta przedmiotowej ochrony przez dopuszczenie się dostrzegalnego
         naruszenia, to istnieje możliwość nadużyć.
      
      31.      Sąd krajowy zastanawia się, czy drakońskie konsekwencje ograniczeń nie powinny być stosowane tylko w przypadku, gdy oferent
         może ustalić w sposób jednoznaczny na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, że instytucja zamawiająca przyjmuje, że zamówienie
         nie osiągnie wartości progowej.
      
      32.      Z powyższych względów sąd krajowy postanowił zawiesić postępowanie i zwrócił się do Trybunału z dwoma pytaniami prejudycjalnymi:
      
      „1      Czy z dyrektywą Rady 89/665/EWG, w szczególności z jej art. 1 ust. 1 i 3, zgodne jest, że oferent zostaje ogólnie pozbawiony
         dostępu do środków odwoławczych od decyzji instytucji zamawiającej, ponieważ nie podniósł, z własnej winy, w terminie określonym
         w krajowych przepisach, zarzutu naruszenia procedury przetargowej, dotyczącego: 
      
      a)      wyboru trybu postępowania przetargowego
      lub
      b)      prawidłowości ustalenia wartości zamówienia (w sposób oczywisty błędnego oszacowania wartości, względnie niedostatecznie przejrzystego
         sposobu jej obliczenia),
      
      a na podstawie prawidłowo dokonanego ustalenia wartości zamówienia możliwe byłoby zbadanie innych naruszeń procedury przetargowej,
         dla których, jeśli traktować je oddzielnie, termin odwołania jeszcze by nie upłynął?
      
      2.      Czy należy ustanowić szczególne wymogi dotyczące informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, mających znaczenie dla określenia
         wartości zamówienia, tak aby z naruszenia procedury udzielania zamówienia związanego z oszacowaniem wartości zamówienia wynikało
         wyłączenie ochrony prawnej przewidzianej przez pierwotne prawo wspólnotowe również wtedy, gdy prawidłowo oszacowana wartość
         zamówienia przekracza odnośną wartość progową?”.
      
      33.      Lämmerzahl, miasto Brema, Republika Austrii, Republika Litwy oraz Komisja przedstawiły uwagi na piśmie. Lämmerzahl, miasto
         Brema oraz Komisja przedstawiły również swe dodatkowe uwagi podczas rozprawy w dniu 28 marca 2007 r.
      
       W przedmiocie dopuszczalności
      34.      Miasto Brema podnosi, że warunki w zakresie pytań prejudycjalnych na podstawie art. 234 WE nie zostały spełnione. Chodzi tu
         o szczególny przypadek stosowania przepisu krajowego, którego zgodność z prawem wspólnotowym nie budzi żadnych wątpliwości.
      
      35.      Nie podzielam tego argumentu. Tym, co kryje się za pierwszym pytaniem sądu krajowego, jest kwestia, czy art. 1 dyrektywy 89/665
         sprzeciwia się stosowaniu generalnego wyłączenia spod prawa do odwołania w okolicznościach takich jak te w postępowaniu przed
         sądem krajowym.
      
      36.      Co się zaś tyczy drugiego pytania sądu krajowego, prawdą jest, że Trybunał nie może przedstawić dokładnej listy tego, co powinno
         być zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu(19). Jednakże do kompetencji Trybunału należy wykładnia odpowiednich zasad i przepisów prawa wspólnotowego w tym celu, aby pomóc
         sądowi krajowemu rozstrzygnąć, czy zostały one naruszone w konkretnym przypadku.
      
      37.      Zatem wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest dopuszczalny.
      
       W przedmiocie pytań
       Uwagi wstępne
      38.      Powyższe dwa pytania zadane przez sąd krajowy można przeformułować w następujący sposób:
      
      1.      Jeśli oferent nie zakwestionował w określonym przez prawo krajowe terminie decyzji nieprawidłowo sytuującej zamówienie publiczne
         poza zakresem ochrony wspólnotowej, to czy dyrektywa 89/665 sprzeciwia się stosowaniu wobec oferenta wyłączenia z przewidzianego
         w tej dyrektywie prawa do odwołania od jakichkolwiek późniejszych decyzji w procedurze przetargowej?
      
      2.      Jakie szczegółowe dane powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu, aby można było na tej podstawie stwierdzić, że wartość
         zamówienia została błędnie oszacowana, jako nieprzekraczająca progu decydującego o ochronie przewidzianej w dyrektywie 89/665?
      
      39.      Drugie pytanie sądu krajowego dotyczy możliwości dostrzeżenia danego naruszenia. Pytanie to ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia
         kwestii zgodności z prawem wspólnotowym terminu przewidzianego dla zaskarżenia tego naruszenia. Zbadam zatem powyższe dwa
         pytania prejudycjalne łącznie. Także większość uczestników postępowania przyjęła w znacznym stopniu takie podejście.
      
       Uwagi
      40.      Lämmerzahl podkreśla, że o ile termin zawarty w art. 107 ust. 3 zdanie drugie GWB jest co do zasady zgodny z dyrektywą 89/665,
         to ma on charakter wyłączenia od prawa do odwołania. Wobec powyższego zwrot „widoczne już na podstawie ogłoszenia” należy
         interpretować w sposób wąski. Wykładnia nie może rozciągać się na stwierdzenie przeoczenia, którego zakwestionowanie prowadziłoby
         z kolei do stwierdzenia błędu miasta Brema w oszacowaniu wartości zamówienia. Błąd ten – a zatem błędny wybór procedury –
         nie mógł być dostrzeżony w ogłoszeniu o zamówieniu. Zatem skorzystanie przez Lämmerzahl z przysługujących jej uprawnień wspólnotowych
         było niemożliwe lub nadmiernie utrudnione.
      
      41.      Republika Litwy uważa, że w przypadku, gdy bieg terminu rozpoczyna się w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, uprawnienia
         oferentów wynikające z prawa wspólnotowego podlegają skutecznej ochronie, tylko gdy z tą chwilą oferentom dostępna jest pełna
         i obiektywna informacja o zakresie przetargu. W przeciwnym przypadku bieg terminu powinien rozpocząć się dopiero wówczas,
         gdy wiedzą oni o danym błędzie proceduralnym lub są w stanie go dostrzec.
      
      42.      Miasto Brema twierdzi, że art. 107 ust. 3 zdanie drugie GWB jest zgodny z dyrektywą 89/665. Kryterium możliwości dostrzeżenia
         zapewnia, że wykonywanie uprawnień wspólnotowych oferenta nie jest niemożliwe ani nadmiernie utrudnione. Wskazanie szacunkowej
         wartości zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu mogłoby zakłócić konkurencję. Wystarczające jest, aby przeciętnie doświadczony
         uczestnik rynku mógł wyliczyć wartość zamówienia na podstawie dostarczonych informacji. Podczas rozprawy miasto Brema wskazało,
         że nawet wobec braku prawa do odwołania wynikającego z dyrektywy 89/665, ogólne środki odwoławcze są dostępne z mocy prawa
         krajowego. Jednakże przyznało ono, że są one mniej skuteczne niż procedura przewidziana w GWB.
      
      43.      Republika Austrii twierdzi, że generalne wyłączenie ze wspólnotowej procedury odwoławczej, jako skutek braku zaskarżenia danego
         naruszenia w terminie, jest zgodne z dyrektywą 89/665, pod warunkiem że stosowanie danego terminu nie narusza zasady skutecznej
         ochrony.
      
      44.      Komisja zajmuje podobne stanowisko. Twierdzi ona, że sankcja wykluczenia zapewnia zaskarżanie naruszeń w możliwie najkrótszym
         terminie. Jest to pożądane z perspektywy ewentualnych konsekwencji w postaci konieczności ponownego uruchomienia procedury
         przetargowej. W trakcie rozprawy Komisja stwierdziła, że brak zaskarżenia naruszenia w terminie powinien prowadzić do wykluczenia
         tylko w przypadku, gdy oferent mógł dostrzec to naruszenie albo powinien je dostrzec, gdyby działał z zachowaniem dbałości
         oczekiwanej od doświadczonego i starannego przedsiębiorcy.
      
      45.      Również zdaniem Komisji podstawowe zasady traktatu WE, takie jak zasada równości i przejrzystości, stosują się nawet do zamówień
         o wartości nieosiągającej progu wspólnotowego(20).
      
       Ocena
      46.      Wspólnotowa zasada skuteczności stanowi sedno ochrony ustanowionej dyrektywą 89/665. Jak od dawna głosi Trybunał w swym orzecznictwie,
         zasada ta wymaga, by wykonywanie praw przyznanych przez wspólnotowy porządek prawny nie było faktycznie niemożliwe lub nadmiernie
         utrudnione(21).
      
      47.      Zatem pierwsze trzy motywy dyrektywy 89/665 podkreślają, że celem tej dyrektywy jest zapewnienie rzeczywistego stosowania
         dyrektyw wspólnotowych z dziedziny zamówień publicznych, poprzez stworzenie systemu środków odwoławczych w przypadkach „naruszenia
         prawa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych lub też krajowych przepisów wykonujących to prawo”. Artykuł 1 ust. 1 określa
         wymogi skutecznego postępowania odwoławczego od decyzji instytucji zamawiających. Artykuł 2 ust. 7 przewiduje efektywne wykonywanie
         decyzji podjętych przez organy odwoławcze.
      
      48.      Jednak motywy drugi i piąty podkreślają, że procedury udzielania zamówień publicznych cechują się krótkim czasem trwania.
         Zatem jakiekolwiek naruszenia muszą być załatwiane w trybie pilnym, na etapie, na którym mogą one być skorygowane. Szybkość
         środków odwoławczych jest zatem uważana za przejaw skuteczności i jest wyraźnie wskazana w trzecim motywie oraz w art. 1 ust. 1.
      
      49.      Dyrektywa 89/665 przewiduje zatem możliwość odwołania się od decyzji, nawet zanim spowoduje ona rzeczywistą szkodę. Na podstawie
         art. 1 ust. 3 środki odwoławcze dostępne są „każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego
         na dostawy [...], w przypadku gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów” (podkreślenie własne). W tym samym duchu art. 1 ust. 3 zezwala
         państwom członkowskim na wymaganie od zainteresowanego podmiotu uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiającej o swoim
         zamiarze skorzystania z kontroli sądowej, podkreślając potrzebę rozstrzygnięcia kwestii spornych możliwie szybko.
      
      50.      Dyrektywa nie zezwala wprost na stosowanie terminów odwołania od decyzji instytucji zamawiających. Terminy wynikające z krajowych
         przepisów transponujących są jednakże co do zasady zgodne z wymogami szybkiej procedury odwoławczej, ponieważ odwołanie takiej
         decyzji staje się w krótkim czasie bezużyteczne. Ponadto Trybunał już dawno uznał, że rozsądne terminy stanowią przejaw zastosowania
         podstawowej zasady pewności prawa(22).
      
      51.      W wyroku w sprawie Universale-Bau(23) Trybunał orzekł, że dyrektywa 89/665 nie sprzeciwia się ustanowieniu przez prawo krajowe rozsądnych terminów do wniesienia
         odwołania od decyzji instytucji zamawiającej. Termin jest rozsądny, jeśli spełnia wymogi zarówno ustanowionej w dyrektywie
         zasady skuteczności, jak i zasady pewności prawa(24).
      
      52.      Konieczność wyważenia tych dwóch zasad odróżnia terminy od przepisów zawierających wyłączenia, z którymi Lämmerzahl stara
         się je zrównać. W prawie wspólnotowym istnieje wiele rodzajów wyłączeń, uzasadnionych różnymi względami. Często takie wyłączenia
         są wyjątkami od praw, które przyznaje traktat WE lub od innych zasad ogólnych. Co do zasady, są one dozwolone, gdy istnienie
         konieczność ochrony szczególnych interesów. W celu zapewnienia skuteczności nadrzędnym zasadom, wyłączenia należy zazwyczaj
         interpretować wąsko. Z drugiej strony terminy mają na celu wyważenie praw jednostki i szerszego interesu ogólnego. Ponieważ
         terminy te mimo wszystko ograniczają prawa, należy je dokładnie zbadać, w celu ustalenia, czy ich stosowanie rzeczywiście
         narusza zasadę skutecznej ochrony.
      
      53.      Trybunał podjął się takiej oceny w wyroku w sprawie Santex(25). Tamże doprecyzował on wyrok w sprawie Universale-Bau oraz zastosował kryteria ustanowione w uprzednim orzecznictwie(26) do kwestii rozsądnego charakteru terminów w ramach dyrektywy 89/665. Trybunał orzekł, że analiza przepisu dotyczącego terminu
         „uwzględniać musi miejsce tego przepisu w całym postępowaniu, tryb tego postępowania i jego szczególne cechy”. Zatem jeśli
         nawet termin sam w sobie nie narusza zasady skuteczności, jego zastosowanie w okolicznościach konkretnej sprawy może sprawić,
         że ją naruszy(27).
      
      54.      W wyroku w sprawie Grossmann Air Service Trybunał wskazał, że cele dyrektywy 89/665 dotyczące szybkości i skuteczności zobowiązują
         zainteresowaną stronę, która wie o istnieniu naruszenia, do jego zakwestionowania(28), oraz że nieprzychylnie odnosi się do skarżącego, który zwleka aż do decyzji o udzieleniu zamówienia, zanim zaskarży domniemaną
         niezgodność z prawem ogłoszenia o zamówieniu(29).
      
      55.      Kryterium wiedzy o istnieniu naruszenia lub świadomości jego istnienia po stronie oferenta leży u podstaw nie tylko sprawy
         Grossmann, lecz także innych spraw. Jeśli termin do zaskarżenia naruszenia zaczyna biec, zanim oferent wiedział, lub jeśli
         niekorzystne dla oferenta skutki niewniesienia odwołania następują w sytuacji, w której nie wiedział i nie mógł wiedzieć o naruszeniu,
         zasada skuteczności zostaje naruszona. W wyroku w sprawie Santex oferent nie znał stosowanej przez instytucję zamawiającą
         wykładni spornej klauzuli do czasu upływu odpowiedniego terminu(30), a zatem nie wolno go było pozbawić możliwości odwołania z uwagi na upływ terminu. W wyroku w sprawie GAT, w której termin
         nie wchodził w zakres sporu, Trybunał stwierdził, że skarżącemu nie można odmówić prawa do dochodzenia odszkodowania za straty
         spowodowane decyzją z uwagi na to, że uprzednia decyzja była niezgodna z prawem. W powyższej sprawie uprzednia decyzja nie
         została zaskarżona, a zatem skarżący nie musiał wiedzieć o istnieniu tego naruszenia(31).
      
      56.      Z wyżej przywołanego orzecznictwa Trybunału wynika, że ustanowienie w prawie krajowym terminu wniesienia odwołania przewidzianego
         dyrektywą 89/665 jest zgodne z prawem wspólnotowym, pod warunkiem że taki termin nie sprawia, że korzystanie z tych praw jest
         praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Aby rozstrzygnąć, czy tak jest, należy zbadać nie tylko długość terminu,
         lecz również czynniki charakteryzujące procedurę odwoławczą, z którą związany jest ten termin. Świadomość stanowi czynnik
         kluczowy. Podczas gdy cele szybkości i skuteczności w dyrektywie zobowiązują zainteresowaną stronę do zaskarżenia naruszenia,
         którego istnienia jest ona świadoma, to taka strona nie może zostać pozbawiona swojego prawa do wniesienia odwołania z powodu
         terminu, którego bieg się rozpoczął z powodu czegoś, czego nie mogła racjonalnie być świadoma.
      
      57.      Czy termin może nadal być zgodny z prawem wspólnotowym, jeśli brak zaskarżenia naruszenia w terminie pozbawia oferenta również
         możliwości zaskarżenia jakichkolwiek późniejszych naruszeń procedury przetargowej? Jest to z pewnością sankcja drastyczna.
         Czy jest ona dopuszczalna?
      
      58.      Bezsporny jest fakt, że w następstwie braku zaskarżenia w terminie wyboru procedury krajowej, zgodnie z ogólnymi zasadami
         prawnymi, procedura ta pozostaje ważna, a zatem przetarg nie podlega dyrektywie. Tę sytuację należy odróżnić od okoliczności
         występujących w sprawie GAT, w której Trybunał orzekł, że skoro każda decyzja podjęta przez instytucję zamawiającą w postępowaniu
         przetargowym podlega środkom odwoławczym na podstawie dyrektywy 89/665, to oferent nie może zostać pozbawiony prawa do żądania
         odszkodowania z powodu domniemanej bezprawności decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego z tego względu, że uprzednia decyzja
         spowodowała, że przetarg był obarczony błędem (jakkolwiek nie sytuując jej poza zakresem dyrektywy)(32).
      
      59.      Jedną z możliwości byłoby wprowadzenie wyjątku od zasady określonej w wyroku w sprawie Universale-Bau i stwierdzenie, że możliwość
         zaskarżenia decyzji, która wydaje się błędnie sytuować konkretne postępowanie przetargowe poza zakresem ochrony wspólnotowej,
         nie może być ograniczona terminem. Nie wydaje mi się to rozsądnym rozwiązaniem. Po pierwsze, naruszyłoby to równowagę między
         zasadą skuteczności a zasadą pewności prawa, do której zachowania dąży się w dyrektywie 89/655. Po drugie, oferent mógłby
         odczuwać pokusę zaniechania skarżenia postępowania (co ostatecznie mogłoby okazać się korzystne dla niego z uwagi na ograniczenie
         konkurencji), o ile, lub do czasu kiedy by nie stwierdził, z uwagi na decyzję o udzieleniu zamówienia, że jednak prawo do
         odwołania przewidziane w dyrektywie 89/665 ma dla niego znaczenie.
      
      60.      Sugestia, że powinien obowiązywać dłuższy termin w przypadkach, gdy następstwa wystąpienia z odwołaniem po terminie są drakońskie,
         wydaje się budzić nie mniej wątpliwości.
      
      61.      Uważam zatem, że termin do zaskarżenia decyzji w postępowaniu przetargowym jest nadal zgodny z zasadą skuteczności, w połączeniu
         z koniecznością zachowania szybkości i pewności prawnej, nawet jeśli następstwa braku zaskarżenia naruszenia w terminie pozbawiają
         oferenta ochrony wynikającej z procedury odwoławczej, jaką daje dyrektywa 89/665.
      
      62.      Przechodzę do analizy terminu, mając na względzie jego charakterystyczne cechy w niniejszej sprawie.
      
      63.      Termin określony w art. 107 ust. 3 zdanie drugie GWB biegnie od chwili opublikowania ogłoszenia o zamówieniu do terminu składania
         ofert. W niniejszym przypadku wydaje się, że okres ten wynosił co najmniej dwadzieścia trzy dni(33). Biorąc pod uwagę, że europejski ustawodawca uznał okres minimalny 22 dni za wystarczający do przygotowania i złożenia oferty(34), trudno byłoby zaprzeczyć, że dwadzieścia trzy dni są wystarczające do zaskarżenia zarzucanego naruszenia. Zatem taki termin
         odwołania co do zasady nie wydaje się naruszać zasady skuteczności leżącej u podstaw dyrektywy 89/665, zwłaszcza w związku
         z podkreślaną w tej dyrektywie koniecznością zapewnienia szybkiej procedury odwoławczej(35).
      
      64.      Jednakże cechą szczególną terminu określonego w art. 107 ust. 3 zdanie drugie GWB jest to, że zaczyna on biec, jeżeli to zarzucane
         naruszenie jest widoczne już na podstawie ogłoszenia o zamówieniu.
      
      65.      Zatem, jaki jest stopień lub charakter wiedzy o naruszeniu, którą można przypisać oferentowi bez naruszenia zasady skuteczności
         leżącej u podstaw dyrektywy 89/665?
      
      66.      Wydaje się, że wymóg faktycznej lub subiektywnej wiedzy po stronie oferenta byłby sprzeczny z zasadą pewności prawa. Co więcej,
         w okolicznościach takich, jak w niniejszej sprawie, trudne byłoby wykazanie, że oferent miał faktyczną wiedzę o naruszeniu,
         a wymóg przeprowadzenia takiego dowodu byłby trudny do pogodzenia z koniecznością zapewnienia szybkiej procedury odwoławczej.
      
      67.      Zatem właściwe wydaje mi się ujęcie oceny z punktu widzenia kryterium domniemanej lub obiektywnej wiedzy. Trybunał zastosował
         już obiektywne kryterium w odniesieniu do możliwości interpretacji przez oferenta kryteriów udzielania zamówienia wobec równości
         traktowania w zamówieniach publicznych, mianowicie możliwości „przeciętnie poinformowanego i wykazującego zwykłą staranność
         oferenta”(36). To samo ujęcie wydaje się być właściwe w odniesieniu do tego, jaką wiedzę o naruszeniu w postępowaniu przetargowym można
         racjonalnie domniemywać, że oferent posiada.
      
      68.      Można domniemywać, że „przeciętnie poinformowany i wykazujący zwykłą staranność oferent” ma doświadczenie w składaniu ofert
         w swojej konkretnej dziedzinie. Można również oczekiwać ogólnej wiedzy i zrozumienia kluczowych zagadnień prawnych dotyczących
         rynków, na których prowadzi on działalność. W niniejszym postępowaniu pociągałoby to za sobą ogólną znajomość krajowych i wspólnotowych
         procedur przetargowych i odpowiednich wartości progowych, w tym możliwości odwołania od decyzji w ramach obu procedur oraz
         terminów przewidzianych do wniesienia takich środków odwoławczych.
      
      69.      Jakie informacje muszą być dostępne, aby umożliwić takiemu oferentowi, w okolicznościach takich jak w niniejszej sprawie,
         stwierdzenie, że dokonano błędnego wyboru procedury?
      
      70.      Nie zgadzam się ze stanowiskiem miasta Brema, że opublikowanie szacunkowej wartości zamówienia prowadziłoby do zakłóceń konkurencji.
         Przecież to wspólnotowe prawo o zamówieniach publicznych, którego istotnym celem jest wspieranie konkurencji, wymaga w pewnych
         przypadkach publikowania szacunkowych wartości zamówień(37).
      
      71.      Ponieważ wybór procedury jest zależny od szacunkowej całkowitej wartości zamówienia, informacja musi umożliwiać oferentowi
         obliczenie tej wartości. Wartość ta obejmowałaby nie tylko dokonanie dostawy, lecz także koszty jakiegokolwiek wsparcia, szkolenia
         lub opieki serwisowej objętych zakresem zamówienia. Przyjmuję w tym względzie stanowisko Litwy, a mianowicie, że tylko jasne
         i pełne ujawnienie zakresu lub wartości przedsięwzięcia umożliwi oferentowi, w oparciu o jego własne doświadczenie i znajomość
         warunków rynkowych, obliczenie szacunkowej wartość całkowitej.
      
      72.      Istnienie takiego wymogu informacji połączone z zastosowaniem kryteriów wiedzy i doświadczenia przypisywanych przeciętnie
         poinformowanemu i wykazującemu zwykłą staranność oferentowi powinno rozwiać wątpliwości sądu krajowego odnośnie do potencjalnego
         nadużycia w zakresie możliwości wykorzystania przez instytucję zamawiającą braku roztropności po stronie oferenta(38).
      
      73.      Nie sądzę, że ta informacja musi koniecznie zostać zamieszczona w samym ogłoszeniu o zamówieniu. Zasadnym jest oczekiwanie,
         że oferent będzie działał w oparciu o odesłania do innych dokumentów, znajdujące się w ogłoszeniu, o ile w sposób wyraźny
         wskazano, gdzie można je uzyskać. W tej kwestii Trybunał już stwierdził, że kryteria udzielenia zamówienia publicznego są
         zgodne z zasadą równego traktowania, jeśli zostały one wymienione w dokumentacji przetargowej lub ogłoszeniu o zamówieniu(39). Jeśli niezbędna informacja wyznaczająca zakres zamówienia została zawarta w tych dokumentach, to termin do zaskarżenia naruszenia
         zaczyna biec już z chwilą, gdy oferent miał możliwość ich uzyskania, lub mógłby je uzyskać, gdyby działał bezzwłocznie.
      
      74.      Jednakże nie uważam, żeby sam brak wskazania zakresu lub szacunkowej wartości zamówienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu
         był wystarczający, aby zwrócić uwagę oferenta na fakt, że instytucja zamawiająca błędnie oszacowała wartość zamówienia. Nawet
         jeśli ten brak stanowi sam przez się naruszenie zobowiązujące oferenta do zaskarżenia go w celu wyjaśnienia, czy skrywa ono
         dalsze naruszenie mogące niekorzystnie wpłynąć na uprawnienia oferenta, to wydaje mi się, że wykonywanie tych praw jest nadmiernie
         utrudnione, w szczególności ze względu na termin. Tym bardziej, jeśli nierozstrzygnięta jest kwestia, czy zastrzeżony w art. 17
         ust. 2 pkt 2 lit. c) VOL/A warunek ogłaszania zakresu zamówienia ma charakter obligatoryjny(40).
      
      75.      Do sądu krajowego, jako jedynego uprawnionego do badania okoliczności faktycznych, należy rozstrzygnięcie, kiedy (jeśli w ogóle)
         przeciętnie poinformowany i wykazujący zwykłą staranność oferent powinien dostrzec, że zastosowano błędną procedurę. Niemniej
         niniejsze uwagi mogą być użyteczne.
      
      76.      W niniejszym przypadku dokumentację do przetargu z łatwością można było pobrać ze strony internetowej miasta Brema. Wygląda
         jednak na to, że ani ogłoszenie o zamówieniu, ani dokumentacja przetargowa nie określiły zakresu ani wartości przedsięwzięcia.
      
      77.      Należy stwierdzić, że w istocie, w części „zamówienie na świadczenie usług” dokumentu dotyczącego cen, wspomniano o szkoleniu
         dla około 300 pracowników i 10 administratorów, oraz że dokument dotyczący przedmiotu zamówienia wskazywał, że około 310 pracowników
         będzie pracowało na tym systemie. Jednakże wymóg wskazania cen jednostkowych dla różnej liczby licencji w części „zamówienie
         na licencje” dokumentu dotyczącego cen można było racjonalnie interpretować jako sugerujący możliwość brania pod uwagę mniejszej
         liczby licencji lub to, że nie podjęto jeszcze decyzji co do ostatecznej liczby licencji (pomijając kwestię liczby licencji
         pełnych w stosunku do licencji tylko do odczytu)(41).
      
      78.      Lämmerzahl kontaktowała się z miastem Brema co najmniej dwa razy, aby dowiedzieć się więcej szczegółów o ogłoszeniu o zamówieniu.
         W swoim drugim zestawie pytań skarżąca jasno wyraziła się, że uważa ona, że zamówienie dotyczy 310 licencji. Lecz nie zostało
         to nigdy w sposób wyraźny potwierdzone przez miasto Brema. Co najwyżej można powiedzieć, że miasto Brema, nie zaprzeczając
         tej liczbie w swojej odpowiedzi z dnia 6 kwietnia 2005 r., milcząco potwierdziło założenie przyjęte przez Lämmerzhal, że przedmiotem
         zamówienia jest około 310 licencji.
      
      79.      A zatem, jak widać, ani ogłoszenie o zamówieniu i dokumentacja, ani informacje, jakich miasto Brema następnie udzieliło, nie
         wskazały w sposób wyraźny, ile licencji jest objętych zamówieniem. Prawdą jest jednak również, że Lämmerzahl złożyła następnie
         ofertę, której wartość była trzy razy wyższa od wartości progowej dla przetargów ogólnowspólnotowych.
      
      80.      W tych okolicznościach do sądu krajowego należy rozstrzygnięcie, czy zważywszy na wszystkie okoliczności, stosowanie art. 107
         ust. 3 zdanie drugie GWB zapewnia skuteczną ochronę. Miałoby to miejsce, gdyby informacje zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu
         lub dokumentacji umożliwiały przeciętnie poinformowanemu i wykazującemu zwykłą staranność oferentowi dostrzeżenie, że zastosowano
         błędną procedurę. W przypadku niemożności dokonania wykładni tego przepisu w sposób zgodny z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665,
         przepis GWB nie powinien być stosowany(42), a należałoby zastosować przepis dyrektywy, mający bezpośrednią skuteczność(43).
      
       Wnioski
      81.      W konsekwencji wnoszę, aby Trybunał połączył te dwa pytania prejudycjalne i udzielił na nie następującej odpowiedzi:
      
      Jeśli oferent nie zaskarżył w określonym przez prawo krajowe terminie wyboru procedury, nieprawidłowo sytuującej przetarg
         poza zakresem ochrony wspólnotowej, dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
         wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych
         na dostawy i roboty budowlane nie sprzeciwia się stosowaniu wobec oferenta wyłączenia z przewidzianego w tej dyrektywie prawa
         do odwołania się od dalszych decyzji w postępowaniu przetargowym, pod warunkiem że zastosowanie terminów nie czyni, w niniejszych
         okolicznościach, zaskarżenia wyboru procedury praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym. Miałoby to miejsce, gdyby
         informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentacji przetargowej były niewystarczające do stwierdzenia przez przeciętnie
         poinformowanego i wykazującego zwykłą staranność oferenta, że zastosowano błędną procedurę. Zbadanie powyższego w niniejszej
         sprawie należy do sądu krajowego.
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –	Dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
         odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
         (Dz.U. L 395, str. 33), w brzmieniu nadanym przez dyrektywę Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącą się do koordynacji
         procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, str. 1).
      
      3 –      Dz.U. L 13, str. 1. Dyrektywa ta została uchylona i zastąpiona dyrektywą Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującą
         procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, str. 1), zmienioną dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
         97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. (Dz.U. L 328, str. 1) oraz dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r.
         (Dz.U. L 285, str. 1). Dyrektywa 93/36 była z kolei jedną z dyrektyw uchylonych i zastąpionych przez dyrektywę Parlamentu
         Europejskiego i Rady 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
         roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, str. 114).
      
      4 –      Zobacz przypis 2. Dyrektywa 92/50 została zmieniona dyrektywami 93/36, 97/52 i 2001/78 i uchylona, z zachowaniem brzmienia
         art. 41 (który zmienił brzmienie art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665), przez dyrektywę 2004/18 (zobacz przypis 3 powyżej). Na mocy
         art. 2 dyrektywy 92/50 (a następnie art. 1 ust. 2 lit. d) akapit drugi dyrektywy 2004/18) zamówienie obejmujące zarówno dostawy,
         jak i usługi, uznaje się za zamówienie publiczne na usługi, jeżeli wartość tych usług przekracza wartość produktów objętych
         dostawą. Omawiane w niniejszym przypadku zamówienie obejmuje zarówno dostawę (licencje na oprogramowanie), jak i usługę (szkolenie
         i opiekę serwisową), których odpowiednie wartości nie wynikają jasno z dokumentacji zawartej w aktach sprawy. Zatem nie jest
         pewne, czy zamówienie należy zaklasyfikować jako zamówienie na dostawę, czy jako zamówienie na usługę. Jakkolwiek, wartość
         progowa skutkująca podleganiem zamówienia zakresowi dyrektywy 89/665 jest taka sama w obu przypadkach.
      
      5 –	Zobacz przypis 3. Podobne przepisy do art. 10 ust. 1 i ust. 1a dyrektywy 93/36 znajdują się, w odniesieniu do zamówień
         publicznych na usługi, w art. 18 ust. 1 i 2 dyrektywy 92/50. Przepisy te zostały następnie zastąpione art. 38 ust. 2 i 4 dyrektywy
         2004/18.
      
      6 –	Tłumaczenia przywołanych tytułów i przepisów prawa niemieckiego są autorstwa własnego.
      
      7 –	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen z dnia 26 sierpnia 1998 r., BGB1. I 1998, str. 2521. Część czwarta obejmuje art. 97–129.
         Podzielona jest na trzy sekcje, z których druga (art. 102–124) dotyczy procedur odwoławczych.
      
      8 –	Artykuł 127 ust. 1 GWB upoważnia rząd federalny, za zgodą Bundesrat (izby wyższej parlamentu federalnego), do transponowania
         do prawa niemieckiego mocą rozporządzenia przewidzianych wartości progowych w dyrektywach wspólnotowych koordynujących procedury
         udzielania zamówień publicznych.
      
      9 –      „[E]rkennbar” w oryginale niemieckim.
      
      10 –	Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge z dnia 9 stycznia 2001 r., BGB1 I 2001, str. 110.
      
      11 –	Zobacz przypis 8 powyżej.
      
      12 –	Wersja z dnia 17 września 2002 r., Bundesanzeiger nr 216a. Sekcje 1 i 2 dotyczyły udzielania zamówień odpowiednio poniżej
         i powyżej progu wspólnotowego. Odpowiadające sobie artykuły w każdej sekcji noszą tę samą numerację. W każdej sekcji brzmienie
         art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. c) jest identyczne.
      
      13 –      „Diese Bekanntmachung soll mindestens folgende Anaben enthalten: […] Art und Umfang der Leistung” w oryginale niemieckim.
      
      14 –	Tłumaczenia fragmentów ogłoszenia o zamówieniu i dokumentacji przetargowej są autorstwa własnego.
      
      15 –	W swoim piśmie z dnia 6 kwietnia 2005 r. (zobacz pkt 20 poniżej) miasto Brema stwierdziło, że licencja dla landu miałaby
         obejmować nieograniczoną liczbę licencji na użytek w Bremie i Bremerhaven.
      
      16 –	Wydaje się, że miasto Brema zastosowało krajową procedurę przetargową na skutek (dokonanego w 2004 r.) oszacowania wartości
         na 150 000 EUR przyjętego w oparciu o 150 zamiast 310 licencji.
      
      17 –	Lämmerzahl powołuje się na ten przepis VOL/A jako „nieobligatoryjny”. Jednak sąd krajowy twierdzi, że wyraz „soll” („powinien”)
         generalnie wskazuje obowiązek, w razie braku nadrzędnych względów przeciwnych. Zobacz pkt 12 powyżej oraz tamże przypis. Sąd
         krajowy wywodzi swoją wykładnię wyrazu „soll” („powinien”) z sekcji „Uwagi Ogólne” zamieszczonej na końcu VOL/A.
      
      18 –	Trybunał orzekł, że określenie rozsądnych terminów na wniesienie skargi jest zgodne z art. 1 dyrektywy 89/665: wyrok z dnia
         12 grudnia 2002 w sprawie C‑470/99 Universale-Bau i in., Rec. str. I‑11617, pkt 75–79.
      
      19 –	Ustawodawca europejski nałożył konkretne ujednolicone wymagania w odniesieniu do zamówień, których wartość przewyższa odpowiednie
         progi: zob. przypis 3 powyżej.
      
      20 –	W mojej opinii w sprawie C‑195/04 Komisja przeciwko Finlandii (Zb.Orz. str. I‑3351) wyczerpująco zajęłam się tym twierdzeniem.
      
      21 –	Zobacz na przykład wyrok z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawie C‑312/93 Peterbroeck, Rec. str. I‑4599, pkt 12 wraz z przywołanym
         orzecznictwem, oraz wyrok z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie C‑432/05 Unibet, Zb.Orz. str. I‑2271, pkt 43 wraz z przywołanym
         orzecznictwem.
      
      22 –	Zobacz wyrok z dnia 16 maja 2000 r. w sprawie C‑78/98 Preston i in., Rec. str. I‑3201, pkt 33 wraz z przywołanym orzecznictwem.
      
      23 –	Przywołany w przypisie 18 powyżej.
      
      24 –	Wyrok w sprawie Universale-Bau, pkt 76 i 77.
      
      25 –	Wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C‑327/00 Santex, Rec. str. I‑1877, pkt 49–66.
      
      26 –	Wyrok w sprawie Peterbroeck (przywołany w przypisie 20 powyżej), pkt 14.
      
      27 –	Przywołany wyżej wyrok w sprawie Santex, pkt 56 i 57.
      
      28 –	Wyrok z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C‑230/02 Grossmann Air Service, Rec. str. I‑1829, pkt 37.
      
      29 –	Skarżący w powyższym przypadku uważał, że specyfikacja ogłoszenia o zamówieniu jest dla niego dyskryminująca. Przed wydaniem
         decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego ani nie zaskarżył tej specyfikacji, ani nie złożył swojej oferty. Trybunał orzekł,
         że odmowa uznania interesu skarżącego w zdobyciu konkretnego zamówienia w okolicznościach tego przypadku nie pozbawia skuteczności
         dyrektywy 89/665.
      
      30 –	Przywołany wyżej wyrok w sprawie Santex, pkt 60.
      
      31 –	Wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C‑315/01 GAT, Rec. str. I‑6351, pkt 53 i 54, zob. także pkt 46 opinii rzecznika
         generalnego Geelhoeda.
      
      32 –	Wyrok w sprawie GAT (przywołany w przypisie 31 powyżej), pkt 51–54.
      
      33 –	Zobacz pkt 13 powyżej.
      
      34 –	Zobacz pkt 8 powyżej.
      
      35 –	Badanie przeprowadzone przez odpowiednie wydziały Trybunału wskazuje, że takie terminy do zaskarżenia ogłoszenia o zamówieniu
         mieszczą się w zakresie terminów przyjętych przez państwa członkowskie. W państwach, w których przeprowadzono badanie, stosuje
         się następujące terminy dotyczące, uznanego za czynność podlegającą zaskarżeniu, ogłoszenia o zamówieniu i przewidujące odwołanie
         od takiego ogłoszenia w procedurze odrębnej albo w ramach ogólnej procedury odwoławczej: 7 albo 14 dni w zależności od procedury
         (Austria, Polska), 14 dni (Finlandia), 15 dni (Węgry), miesiąc (Portugalia), ostateczny termin składania ofert (Słowenia),
         dwa miesiące (Grecja, Hiszpania), trzy miesiące (Irlandia, Zjednoczone Królestwo). We Francji i Luksemburgu nie przewidziano
         żadnych terminów. W Danii, Niderlandach i Szwecji ogłoszenie o zamówieniu można zaskarżyć nawet po podpisaniu umowy.
      
      36 –	Wyrok z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C‑19/00 SIAC, Rec. str. I‑7725, pkt 42. Odmienne ujęcie, z punktu widzenia
         ochrony uzasadnionych oczekiwań, sprowadza się do „rozsądnego i przezornego podmiotu gospodarczego”: zobacz na przykład wyrok
         Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawach połączonych C‑182/03 i C‑217/03 Belgia i Forum 187 przeciwko Komisji, Zb.Orz.
         str. I‑5479. Miasto Brema oraz Komisja sugerowały dalsze ewentualne ujęcia (pkt 42 i 44 powyżej).
      
      37 –	Zobacz załącznik VII A do dyrektywy 2004/18 (przypis 3 powyżej), który wszedł w życie po tym, jak miały miejsce okoliczności
         faktyczne będące przedmiotem niniejszego postępowania. W ogłoszeniu o zamówieniu szacunkowa całkowita wartość prac, dostaw
         lub usług w umowach ramowych musi zostać ujawniona. We wstępnym ogłoszeniu informacyjnym dla zamówień publicznych na dostawy
         musi zostać określona albo ilość, albo wartość towarów objętych dostawą.
      
      38 –	Zobacz pkt 30 powyżej.
      
      39 –	Zobacz wyrok w sprawie SIAC (przywołany w przypisie 36 powyżej), pkt 40 i 42.
      
      40 –	Zobacz pkt 29 powyżej in fine.
      
      41 –	Braku zbieżności między różnymi zakresami liczby licencji a liczbą 310 pracowników nie można w pełni wyjaśnić kombinacją
         możliwości w zakresie licencji pełnych i licencji tylko do odczytu. Maksymalna liczba licencji tylko do odczytu, dla których
         żądano podania ceny, wynosiła 100; a trzy pierwsze zakresy ilościowe licencji pełnych, dla których żądano podania ceny, pozostają
         poniżej sumy (210) wymaganej do tego, by ostateczny wynik wyniósł 310.
      
      42 –	Zobacz wyrok w sprawie Santex (przywołany w przypisie 25 powyżej), pkt 63–65 wraz z przywołanym orzecznictwem.
      
      43 –	Zobacz wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑15/04 Koppensteiner, Zb.Orz. str. I‑4855, pkt 38.