CELEX: 62002CC0447
Language: nl
Date: 2004-05-19 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Léger van 19 mei 2004. # KWS Saat AG tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Verordening (EG) nr. 40/94 - Absolute weigeringsgrond - Onderscheidend vermogen - Kleur als zodanig - Oranje kleur. # Zaak C-447/02 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      P. LÉGER
      van 19 mei 2004 (1)
      
      Zaak C‑447/02 P
      KWS Saat AG
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Verordening (EG) nr. 40/94 – Merk gevormd door kleur als zodanig (tint oranje) – Onderscheidend vermogen – Motiveringsplicht – Recht om te worden gehoord”1.        In deze hogere voorziening gaat het om een aanvraag voor de inschrijving van een kleur als zodanig als gemeenschapsmerk. De
         hogere voorziening is ingesteld door de vennootschap KWS Saat AG(2) tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 9 oktober 2002, KWS Saat/BHIM (tint
         oranje).(3) Met dit arrest heeft het Gerecht gedeeltelijk het beroep verworpen dat door KWS was ingesteld tegen de beslissing van het
         Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)(4) van 19 april 2000 (zaak R 282/1999-2), waarbij haar aanvraag voor de inschrijving van de kleur oranje als zodanig als gemeenschapsmerk
         voor waren en diensten die in hoofdzaak verband houden met agrarisch zaaigoed, was afgewezen.(5)
      
      2.        In deze zaak dient het Hof zich derhalve opnieuw te buigen over de vraag van de inschrijving van een kleur als zodanig als
         merk, een vraag waarover het Hof zich, na het bestreden arrest, reeds heeft uitgesproken in het kader van de Eerste richtlijn
         89/104/EEG van de Raad(6), in het arrest van 6 mei 2003, Libertel(7), en welke vraag tevens in de zaak Heidelberger Bauchemie(8) aan de orde is.
      
      I –    Juridisch kader
      3.        De in de onderhavige zaak relevante materiële en procedurele regels met betrekking tot de inschrijving van een gemeenschapsmerk
         zijn opgenomen in verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad.(9)
      
      4.        Artikel 4 van de verordening omschrijft de tekens die een gemeenschapsmerk kunnen vormen. Ingevolge dit artikel gaat het hierbij
         om „alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen,
         letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden”.
      
      5.        Artikel 7, leden 1 en 3, van de verordening ziet op de absolute weigeringsgronden en bepaalt:
      
      „1. Geweigerd wordt inschrijving van:
      [...]
      b) merken die elk onderscheidend vermogen missen;
      [...]
      3. Lid 1, onder b), c) en d), is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend
         vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
      
      6.        De artikelen 73 en 74 van de verordening maken deel uit van titel IX, betreffende de procedureregels. Artikel 73 heeft betrekking
         op de motivering van beslissingen en bepaalt dat „[d]e beslissingen van het Bureau [...] met redenen [worden] omkleed” en
         dat „[z]ij [...] slechts [kunnen] worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren”.
      
      7.        Artikel 74, lid 1, van de verordening bepaalt dat het Bureau „[t]ijdens de procedure [...] ambtshalve de feiten [onderzoekt];
         in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten,
         bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering”.
      
      II – Feiten en procedure
      8.        Op 17 maart 1998 heeft KWS bij het Bureau een aanvraag ingediend voor de inschrijving van de kleur oranje als zodanig als
         gemeenschapsmerk. De aanvraag omvatte op de voor de afbeelding van het merk bedoelde plaats van het formulier een rechthoekig
         oranje vlak en op de plaats bestemd voor de beschrijving de vermelding „Oranje (HKS7)”.
      
      9.        De litigieuze inschrijvingsaanvraag was ingediend voor waren behorend tot de klassen 7, 11 en 31 van de Overeenkomst van Nice(10) en voor diensten behorend tot de klasse 42 van die Overeenkomst. Zij waren als volgt omschreven:
      
      –        „verwerkingsinstallaties voor zaaigoed, te weten voor zaaigoedreiniging, etsing, het maken van pillenzaad uit zaaigoed, zaaigoedkalibratie,
         werkzame-stofbehandeling, kwaliteitsonderzoek en zeving” (klasse 7);
      
      –        „verwerkingsinstallaties voor het drogen van zaaigoed” (klasse 11);
      –        „land‑, tuin‑ en bosbouwproducten” (klasse 31);
      –        „technische en professionele consultatie op zakelijk gebied met betrekking tot de plantenteelt, met name de zaaigoedbranche”
         (klasse 42).
      
      10.      Bij beslissing van 25 maart 1999 heeft de onderzoeker van het Bureau de aanvraag van KWS afgewezen op grond dat de kleur oranje
         als zodanig onderscheidend vermogen miste, in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening, voor de betrokken waren
         en diensten.
      
      11.      Bij beslissing van 19 april 2000 heeft de tweede kamer van beroep van het Bureau het tegen deze beslissing door KWS ingestelde
         beroep verworpen en bevestigd dat de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening zich tegen de
         inschrijving verzette.
      
      12.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 juni 2000, heeft KWS verzocht om nietigverklaring van deze
         beslissing.
      
      III – Het bestreden arrest
      13.      Tot staving van haar beroep heeft KWS twee middelen aangevoerd: in de eerste plaats schending van artikel 7, lid 1, sub b,
         van de verordening en in de tweede plaats schending van de artikelen 73 en 74 ervan.
      
      A –    Het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening
      14.      KWS heeft betoogd dat de producenten van zaaigoed hun waren kleuren om het te onderscheiden van dat van een concurrent, dat
         de kleuren die over het algemeen voor kleuring van zaaigoed worden gebruikt, verschillende tinten blauw, geel of rood en niet
         oranje zijn en dat de kleur oranje, waarvan zij de inschrijving aanvraagt, bijgevolg onmiddellijk als een herkomstaanduiding
         zal worden opgevat. In tegenstelling tot de opvatting van de kamer van beroep is het derhalve niet nodig om deze kleur beschikbaar
         te houden voor de concurrenten, omdat oranje volstrekt ongebruikelijk is in de betrokken sector. Met betrekking tot de verwerkingsinstallaties
         voor zaaigoed heeft KWS opgemerkt dat de gebruikelijke kleur rood en niet oranje is, en dat deze installaties zich onderscheiden
         van landbouwmachines in het algemeen.(11)
      
      15.      Bij zijn beoordeling heeft het Gerecht om te beginnen opgemerkt „dat kleuren of kleurencombinaties als zodanig een gemeenschapsmerk
         kunnen vormen voorzover zij geschikt zijn om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden.”(12)
      
      16.      Dat een teken algemeen geschikt is om een merk te vormen, houdt volgens het Gerecht evenwel niet in dat de tot deze categorie
         behorende tekens noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening hebben;
         het onderscheidend vermogen van een teken kan alleen worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de
         inschrijving wordt aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het relevante publiek.(13)
      
      17.      Vervolgens heeft het Gerecht opgemerkt dat ofschoon artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening geen onderscheid maakt tussen
         de verschillende types tekens, „de perceptie van het relevante publiek in het geval van een teken bestaande uit een kleur
         of een kleurencombinatie als zodanig, niettemin niet noodzakelijkerwijs dezelfde [is] als in het geval van een woordmerk of
         een beeldmerk bestaande uit een teken dat losstaat van het voorkomen van de erdoor aangeduide waren. Terwijl het publiek de
         gewoonte heeft, woordmerken of beeldmerken onmiddellijk als identificatietekens van de commerciële herkomst van de waar op
         te vatten, is dit immers niet noodzakelijkerwijs het geval wanneer het teken samenvalt met het uiterlijk van de waar of wanneer
         het teken enkel bestaat uit een kleur of kleuren die worden gebruikt om diensten aan te kondigen”.(14)
      
      18.      Het relevante publiek betreft in casu een specifiek publiek met een hoger kennis‑ en aandachtsniveau dan dat van het publiek
         in het algemeen, zonder evenwel specialist te zijn op het vlak van elke waar of dienst afzonderlijk.(15)
      
      19.      Met betrekking tot de land‑, tuin‑ en bosbouwproducten van klasse 31, en met name het door verzoekster specifiek vermelde
         zaaigoed, heeft het Gerecht opgemerkt dat het relevante publiek in staat is om de kleur, die afwijkt van de natuurlijke kleur,
         op te vatten als een aanduiding van de herkomst, aangezien door de grootte van het zaaigoed geen woord‑ of beeldmerk kan worden
         aangebracht en door de bestemming van het zaaigoed om te worden ingezaaid, het relevante publiek voorts niet zal denken dat
         de kleurtint een decoratieve functie vervult.(16)
      
      20.      Het Gerecht heeft vervolgens verklaard:
      
      „33      Zoals de kamer van beroep terecht in punt 18 van de bestreden beslissing heeft vastgesteld, is het gebruik van kleuren, de
         aangevraagde tint oranje en zeer verwante tinten daaronder begrepen, evenwel niet uitzonderlijk voor deze waren. Bijgevolg
         zal het aangevraagde teken het relevante publiek niet in staat stellen om verzoeksters waren onmiddellijk en met zekerheid
         te onderscheiden van in andere tinten oranje gekleurde waren van andere ondernemingen.
      
      34      Zelfs indien deze kleur niet gebruikelijk zou zijn voor bepaalde types zaaigoed, bijvoorbeeld voor de door verzoekster ter
         terechtzitting genoemde maïs of bieten, dient te worden opgemerkt dat ook andere kleuren door bepaalde ondernemingen worden
         gebruikt om aan te geven dat het zaaigoed een bewerking heeft ondergaan.
      
      35      Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals in punt 31 supra is opgemerkt, het relevante publiek beschikt over een specifiek
         aandachtsniveau dat op zijn minst volstaat om niet onkundig te zijn van het feit dat de kleuren van zaaigoed onder meer kunnen
         dienen ter aanduiding dat het zaaigoed werd bewerkt. Zoals de kamer van beroep terecht heeft opgemerkt, zal het relevante
         publiek de aangevraagde kleur derhalve niet als een aanduiding van de commerciële herkomst van het betrokken zaaigoed opvatten.
      
      36      Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door verzoeksters argument, dat de aangevraagde kleur voor haar waren geen technische
         functie met het oog op voorbewerking van zaaigoed vervult.
      
      37      Aangezien in de relevante sector kleuren over het algemeen voor technische doeleinden worden gebruikt, kan het relevante publiek
         immers niet zonder meer de gedachte verwerpen dat oranje wordt of kan worden gebruikt om aan te geven dat het zaaigoed werd
         bewerkt. Zonder voorafgaande kennisgeving kan het relevante publiek dus niet concluderen dat de aangevraagde oranje kleur
         de commerciële herkomst van het zaaigoed aanduidt.
      
      38      Bovendien wordt het merk niet alleen aangevraagd voor zaaigoed van suikerbieten en maïs en moet de aanvraag dus worden beoordeeld
         ten aanzien van zaaigoed in het algemeen, met name de categorie die in de merkaanvraag als voorbeeld van de betrokken landbouwwaren
         wordt vermeld, en niet ten aanzien van een bepaald type zaaigoed waarnaar specifiek wordt verwezen.”
      
      21.      Wat de verwerkingsinstallaties van de klassen 7 en 11 betreft, was het Gerecht van oordeel dat deze waren behoren tot de algemene
         categorie van landbouwmachines, dat verzoekster niets heeft aangevoerd dat de conclusie wettigt dat deze installaties een
         bijzondere categorie machines vormen, waarvoor bepaalde kleuren niet gebruikelijk zijn en dat het relevante publiek bijgevolg
         bestaat uit de gemiddelde afnemer van alle landbouwmachines.(17)
      
      22.      Op grond hiervan heeft het Gerecht verklaard als volgt:
      
      „40      Gelet op het voorgaande heeft de kamer van beroep in punt 21 van de bestreden beslissing terecht geoordeeld dat machines met
         deze kleur of een soortgelijke tint niet zeldzaam zijn. Aangezien oranje een gebruikelijke kleur is, stelt deze kleur het
         relevante publiek niet in staat om onmiddellijk en met zekerheid verzoeksters installaties te onderscheiden van in soortgelijke
         tinten oranje gekleurde machines van een andere commerciële herkomst. Het relevante publiek zal de aangevraagde kleur derhalve
         eerder louter als een element van de afwerking van de betrokken waren opvatten.”
      
      23.      Wat de diensten betreft, heeft het Gerecht in de eerste plaats opgemerkt dat bij diensten een kleur niet wordt toegepast op
         de dienst zelf, die van nature kleurloos is, en de dienst geen wezenlijke waarde verleent. Het relevante publiek kan dus het
         gebruik van een kleur als louter sierelement onderscheiden van zijn gebruik als aanduiding van de commerciële herkomst van
         de dienst.(18) In de tweede plaats heeft het Gerecht opgemerkt dat, zelfs indien deze kleur andere, meer directe functies vervult, zij bovendien
         door het relevante publiek gemakkelijk en onmiddellijk kan worden gememoriseerd als een onderscheidend teken voor de erdoor
         aangeduide diensten. Aangezien de bedoelde kleur een specifieke tint is, blijven voorts talrijke kleuren beschikbaar voor
         dezelfde of soortgelijke diensten. Op grond hiervan is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat het teken bestaande uit de bedoelde
         kleur het relevante publiek in staat kan stellen de betrokken diensten van die van een andere commerciële herkomst te onderscheiden.(19)
      
      24.      Het Gerecht heeft bijgevolg verklaard dat het middel inzake schending van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening moet
         worden aanvaard met betrekking tot de diensten en verworpen voor alle waren.
      
      B –    Het tweede middel, ontleend aan schending van de artikelen 73 en 74 van de verordening
      25.      Het Gerecht heeft de argumenten van verzoekster weergegeven als volgt:
      
      „48      Verzoekster beklemtoont dat het Bureau ingevolge artikel 73 van verordening nr. 40/94 verplicht is zijn beslissingen met redenen
         te omkleden. Daarmee wordt beoogd de administratie ertoe te dwingen haar beslissing zorgvuldig voor te bereiden door onderzoek
         van de feiten.
      
      49      Verzoekster betoogt dat zij geen inzage heeft gehad in de documenten waarop het Bureau zijn beslissing heeft gebaseerd, waardoor
         zij de relevantie van de door het Bureau verrichte onderzoeken of de gevolgde redenering en de juistheid van de beslissing
         niet kan verifiëren, noch de daarop gebaseerde conclusies kan betwisten. Daarom is verzoekster van mening dat haar recht om
         te worden gehoord is geschonden en dat haar de mogelijkheid is ontnomen om de in de aanvraag opgenomen opgave van waren en
         diensten te beperken.
      
      50      Voorts moet volgens verzoekster elke beslissing overeenkomstig artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 op concrete feiten
         zijn gebaseerd. In casu vervalt de motiveringsplicht niet door het bestaan van analoge beslissingen.”
      
      26.      Bij zijn beoordeling heeft het Gerecht in de eerste plaats opgemerkt dat de verplichting van het Bureau om zijn beslissingen
         te motiveren, is neergelegd in artikel 73, eerste volzin, van de verordening en dat deze motivering het mogelijk moet maken
         om in voorkomend geval de redenen voor de afwijzing van de inschrijvingsaanvraag te kennen en de bestreden beslissing gefundeerd
         te betwisten.(20) Het Gerecht was van oordeel dat de bestreden beslissing de elementen bevatte die voor verzoekster nodig waren om haar te
         begrijpen en de wettigheid ervan te betwisten.(21)
      
      27.      In de tweede plaats heeft het Gerecht opgemerkt dat ingevolge artikel 73 van de verordening de beslissingen van het Bureau
         slechts kunnen worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren. Naar zijn oordeel waren de documenten
         die verzoekster niet had kunnen inzien, echter niet onontbeerlijk om deze beslissing te begrijpen en eventueel haar recht
         uit te oefenen om de opgave van de vermelde waren en diensten te beperken. Volgens het Gerecht bleek immers uit de motivering
         van haar beroep voor de kamer van beroep dat verzoekster in essentie op de hoogte was van de argumenten en elementen die deze
         kamer zou gaan onderzoeken om de beslissing van de onderzoeker te vernietigen of te bevestigen, zodat verzoekster de mogelijkheid
         had om zich daarover uit te spreken. Bijgevolg achtte het Gerecht artikel 73 van de verordening niet geschonden.(22)
      
      28.      Wat ten slotte de verplichting van het Bureau betreft om de feiten ambtshalve te onderzoeken (artikel 74, lid 1, van de verordening),
         heeft het Gerecht vastgesteld dat de kamer van beroep een bepaald aantal relevante feiten heeft onderzocht en gebruikt om
         te beoordelen of het teken onderscheidend vermogen heeft voor de verschillende in de aanvraag opgegeven waren en diensten.(23)
      
      29.      Uiteindelijk heeft het Gerecht de bestreden beslissing met betrekking tot de diensten van klasse 42 vernietigd en het beroep
         voor het overige verworpen.
      
      IV – Procedure voor het Hof en conclusies van partijen
      30.      Bij op 11 december 2002 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift heeft KWS hogere voorziening ingesteld tegen het
         bestreden arrest. Het Bureau heeft op 3 maart 2003 zijn memorie van antwoord bij het Hof ingediend. Een memorie van repliek
         en dupliek werden overeenkomstig artikel 117 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet noodzakelijk geacht.
         Niettemin zijn partijen tijdens de terechtzitting van 4 maart 2004 gehoord in hun mondelinge opmerkingen. Tijdens deze terechtzitting
         hebben zij een standpunt kunnen innemen ten aanzien van de vraag, wat de gevolgen zijn van het arrest Libertel voor de onderhavige
         hogere voorziening.
      
      31.      KWS concludeert dat het het Hof behage:
      
      –        het bestreden arrest te vernietigen voorzover het beroep daarbij is verworpen;
      –        de litigieuze beslissing te vernietigen voorzover zij niet reeds bij het bestreden arrest is vernietigd;
      –        verweerder te verwijzen in de kosten.
      32.      Het Bureau heeft in zijn memorie van antwoord(24) betoogd dat het Gerecht het beroep ook wat de diensten betreft had moeten verwerpen, maar heeft geen incidentele hogere voorziening
         ingesteld. Het Bureau concludeert dat het het Hof behage:
      
      –        de hogere voorziening af te wijzen;
      –        verzoekster te verwijzen in de kosten.
      V –    De hogere voorziening
      33.      Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert verzoekster verschillende middelen aan, ontleend aan schending van, in
         de eerste plaats, de motiveringsplicht, in de tweede plaats, het recht om te worden gehoord, in de derde plaats, artikel 74
         van de verordening inzake het ambtshalve onderzoek van de feiten, en, in de vierde plaats, artikel 7, lid 1, sub b, van de
         verordening. Ik zal in die volgorde bij elk middel afzonderlijk stilstaan.
      
      A –    Schending van de motiveringsplicht
      1.      Argumenten van partijen
      34.      Met dit middel verwijt KWS het Gerecht, enerzijds, schending van artikel 73, eerste volzin, van de verordening, volgens hetwelk
         de beslissingen van het Bureau met redenen moeten worden omkleed. Op grond van deze verplichting kan het Bureau niet volstaan
         met een zuiver formele weergave van de redenen, maar dient het inhoudelijk op alle relevante elementen in te gaan. Het Gerecht
         heeft de draagwijdte van deze verplichting onderschat. Volgens KWS zet de bestreden beslissing het fundamentele recht van
         de intellectuele eigendom op het spel, zodat zij een groot belang bij een begrijpelijke motivering van deze beslissing heeft;
         volgens haar biedt de context van de beslissing geen enkel aanknopingspunt. Zo heeft het Bureau zijn beslissing met betrekking
         tot het zaaigoed enkel gebaseerd op de website van een producent van kleurstoffen voor zaaigoed, hetgeen volgens KWS ontoereikend
         is om aan de litigieuze kleur onderscheidend vermogen te ontzeggen, en zonder rekening te houden met die gedeelten van deze
         website die vóór inschrijving pleiten. Ook wat de kleur van de machines betreft, heeft het Bureau slechts een bewering gedaan,
         zonder enige vaststelling van feiten.
      
      35.      Anderzijds verwijt KWS het Gerecht tevens dat het zijn eigen motiveringsplicht heeft geschonden. Volgens KWS heeft het Gerecht
         zijn vaststelling in punt 56 van het bestreden arrest, dat verzoekster door de bestreden beslissing in staat is gesteld de
         redenen voor de afwijzing van haar inschrijvingsaanvraag te kennen, niet gemotiveerd.
      
      36.      Het Bureau betoogt primair dat deze grieven, evenals alle andere middelen die op de procedure betrekking hebben, niet-ontvankelijk
         zijn omdat zij enkel een nieuwe beoordeling van het bij het Gerecht ingestelde beroep beogen. Subsidiair merkt het Bureau
         op dat de grieven ongegrond zijn, aangezien het bestreden arrest voldoende gemotiveerd is en het Gerecht terecht heeft geoordeeld
         dat de bestreden beslissing de wezenlijke overwegingen bevatte waarop zij was gebaseerd.
      
      2.      Beoordeling
      37.      De argumentatie van KWS met betrekking tot haar middel inzake schending van de motiveringsplicht bestaat in feite uit twee
         verschillende middelen. Wat om te beginnen het betoog betreft dat het Gerecht zijn eigen plicht tot motivering van het bestreden
         arrest heeft geschonden, gaat het om de formele plicht tot motivering van dat arrest. Deze is niet gebaseerd op artikel 73,
         eerste volzin, van de verordening, zoals in het verzoekschrift in hogere voorziening van KWS is weergegeven, maar op artikel 36
         van ’s Hofs Statuut-EG, krachtens hetwelk arresten met redenen dienen te zijn omkleed, en dat ingevolge artikel 53 van het
         Statuut van toepassing is op het Gerecht.
      
      38.      In het kader van dit middel verwijt verzoekster het Gerecht dat het geen motivering heeft gegeven voor zijn vaststelling in
         punt 56 van het bestreden arrest, dat „[v]erzoekster [...] over de elementen [beschikte] die nodig waren om de bestreden beslissing
         te begrijpen en de wettigheid ervan te betwisten voor de gemeenschapsrechter.” Dit verwijt is ongegrond. Immers, reeds bij
         nalezing van het litigieuze punt blijkt dat het Gerecht zijn vaststelling heeft gedaan nadat het de inhoud van de bestreden
         beslissing had samengevat, en dat het heeft uiteengezet, waarom het van mening was dat de aldus weergegeven elementen van
         deze beslissing verzoekster in staat hebben gesteld, de redenen voor de afwijzing van haar inschrijvingsaanvraag voor elk
         van de opgegeven waren en diensten te kennen.
      
      39.      In een tweede middel betoogt KWS dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in het bestreden
         arrest heeft geoordeeld dat de litigieuze beslissing toereikend was gemotiveerd. Volgens vaste rechtspraak is de beoordeling
         door het Gerecht van de draagwijdte van de verplichting tot motivering van de voor hem betwiste beslissing een rechtsvraag
         die in het kader van een hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof.(25) Evenals het Bureau ben ik evenwel van mening dat ook dit verwijt ongegrond is.
      
      40.      Ik herinner eraan dat volgens artikel 73, eerste volzin, van de verordening „de beslissingen van het Bureau met redenen [worden]
         omkleed”. Met dit voorschrift wordt dus de door artikel 253 EG voor elke communautaire rechtshandeling voorgeschreven motiveringsplicht
         aan het Bureau opgelegd. Ik zie geen enkele reden waarom de aldus in artikel 73 van de verordening geformuleerde motiveringsplicht
         niet dezelfde draagwijdte als die van artikel 253 EG zou hebben. Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste
         motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht
         duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen
         maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten
         worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud
         van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel
         door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk, dat alle relevante gegevens
         feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan
         de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen moet worden gelet op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en
         op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen.(26)
      
      41.      Wanneer het Bureau beslist dat een aanvraag tot inschrijving wordt afgewezen, vereisen de bovengenoemde voorwaarden dat deze
         beslissing duidelijk uiteenzet op welke in de verordening voorziene weigeringsgrond(en) de afwijzing berust, en voor elke
         categorie waren en diensten waarvoor inschrijving wordt aangevraagd, vermeldt waarom (een van) deze weigeringsgronden van
         toepassing zijn. De vraag of de aldus uiteengezette redenen beantwoorden aan de dubbele doelstelling van de motiveringsplicht,
         namelijk de aanvrager in staat te stellen de rechtvaardigingsgronden van de afwijzing van zijn aanvraag te kennen en toezicht
         door de gemeenschapsrechter mogelijk te maken, moet worden beantwoord in het licht van het concrete geval, in het bijzonder
         de contacten tussen de aanvrager en het Bureau, het betrokken merk alsmede de waren en diensten waarvoor inschrijving wordt
         aangevraagd. Aan de hand van deze criteria moet worden vastgesteld of het Gerecht in casu terecht tot de slotsom is gekomen
         dat de bestreden beslissing niet in strijd is met de door artikel 73 van de verordening voorgeschreven motiveringsplicht.
      
      42.      Uit de bestreden beslissing blijkt dat volgens de kamer van beroep artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening aan de inschrijvingsaanvraag
         in de weg staat.(27) De kamer heeft tevens uiteengezet, waarom deze absolute weigeringsgrond in casu van toepassing is. Om te beginnen heeft zij
         een aantal overwegingen van algemene aard de revue laten passeren. Zo heeft zij uiteengezet, enerzijds, dat een kleur als
         zodanig geen onderscheidend vermogen heeft, tenzij wordt aangetoond dat zij een dergelijk karakter heeft verkregen door het
         gebruik, en, anderzijds, dat kleuren ter beschikking van alle ondernemingen dienen te blijven. Bijgevolg kan aan een kleur
         als zodanig enkel in bepaalde omstandigheden onderscheidend vermogen op zich worden toegekend.(28)
      
      43.      De kamer van beroep heeft vervolgens uiteengezet, waarom van dergelijke bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval
         geen sprake was ten aanzien van de in de inschrijvingsaanvraag vermelde waren. Volgens haar is de in het geding zijnde kleur,
         die naar haar aard een „basiskleur” vormt die in de aangevraagde tint of daaraan sterk verwante tinten veel voorkomt, niet
         ongewoon voor deze waren.(29) Met betrekking tot zaaigoed heeft de kamer gepreciseerd dat de producenten hiervan sinds enige tijd dit soort waren kleuren
         om aan te geven dat zij een bewerking hebben ondergaan. Als voorbeeld hiervan heeft zij een uittreksel van een tekst op de
         website van een producent van kleurstoffen voor zaaigoed aangehaald. Zij heeft opgemerkt dat ook oranje in deze sector als
         kleur wordt gebruikt en dat, gelet op deze overwegingen, het relevante publiek een dergelijke kleur niet zal opvatten als
         een aanduiding van de herkomst van de waar maar als een aanduiding van het feit dat het betrokken zaaigoed een bewerking heeft
         ondergaan.(30) Met betrekking tot de verwerkingsinstallaties voor zaaigoed heeft de kamer opgemerkt dat, zoals de onderzoeker heeft vastgesteld,
         het niet ongewoon is dat machines deze kleur hebben.(31)
      
      44.      Ten slotte heeft de kamer van beroep benadrukt dat de concurrenten er belang bij hebben om deze kleur te kunnen gebruiken,
         dat de door verzoekster aangehaalde beslissingen van de bevoegde Duitse autoriteiten het Bureau niet binden en dat verzoekster
         niet heeft aangevoerd dat de betrokken kleur onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik.(32)
      
      45.      Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de motivering van de bestreden beslissing volstond om verzoekster in staat te
         stellen de redenen, feitelijk en rechtens, voor de afwijzing van haar aanvraag tot inschrijving van de kleur oranje als zodanig
         voor elke categorie van de betrokken waren te kennen en het Gerecht in de gelegenheid te stellen de rechtmatigheid van deze
         beslissing te toetsen. Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen
         dat de bestreden beslissing voldeed aan de vereisten van artikel 73 van de verordening.
      
      46.      Bijgevolg ben ik van mening dat het middel inzake schending van de motiveringsplicht als ongegrond moet worden afgewezen.
      
      B –    Schending van het recht om te worden gehoord
      1.      Argumenten van partijen
      47.      KWS betoogt dat het Bureau in casu de bestreden beslissing op één enkel document heeft gebaseerd, namelijk een uittreksel
         van de website van een producent van kleurstoffen, en dat het daarnaar voor het eerst heeft verwezen in genoemde beslissing.
         Bijgevolg heeft de kamer van beroep haar recht om te worden gehoord, geschonden. In plaats van deze schending vast te stellen,
         heeft het Gerecht enkel onderzocht of de documenten onontbeerlijk waren om de bestreden beslissing te kunnen begrijpen. Bovendien
         heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld, dat verzoekster in wezen op de hoogte was van de elementen die deze kamer zou gaan
         onderzoeken en dus de mogelijkheid heeft gehad om zich daarover uit te spreken. Het Gerecht heeft aldus de regel miskend dat
         de autoriteit die de bestreden beslissing neemt, de belanghebbende in staat moet stellen om een standpunt in te nemen ten
         aanzien van alle factoren die de inhoud van die beslissing kunnen beïnvloeden, en dat van een schending van het recht om te
         worden gehoord reeds sprake is wanneer zonder deze schending een andere beslissing mogelijk zou zijn geweest.
      
      48.      Verzoekster betoogt verder dat wanneer dit document aan haar zou zijn medegedeeld, zij zich met betrekking tot de inhoud ervan
         had kunnen uitspreken. In het bijzonder had zij er dan op kunnen wijzen dat op de betrokken website wordt uitgelegd dat de
         kleuring van zaaigoed als een herkomstaanduiding wordt opgevat.
      
      49.      Bovendien heeft het Gerecht dit argument in het bestreden arrest niet weergegeven, waardoor het op zijn beurt het recht om
         te worden gehoord heeft geschonden. Als gevolg van deze schendingen door de kamer van beroep en het Gerecht is verzoekster
         niet in de mogelijkheid gesteld om de lijst van de in haar inschrijvingsaanvraag vermelde waren te beperken en zodoende de
         inschrijving te laten slagen.
      
      50.      In antwoord hierop betoogt het Bureau dat het Gerecht niet het recht van verzoekster om te worden gehoord heeft geschonden,
         aangezien zij al haar argumenten naar voren heeft kunnen brengen, met name in haar memorie van repliek. De verwijzing in de
         bestreden beslissing naar de website van een producent van kleurstoffen voor zaaigoed vormt niet de motivering van deze beslissing
         maar enkel een element ter onderbouwing daarvan. Bovendien zou een beperking van de lijst van waren waarvoor de inschrijvingsaanvraag
         gold, niet tot een andersluidende beslissing hebben geleid.
      
      2.      Beoordeling
      51.      Ook het betoog van verzoekster in het kader van het middel inzake schending van het recht om te worden gehoord, bestaat uit
         twee verschillende middelen.
      
      52.      Het verwijt dat het Gerecht zelf het recht van verzoekster om te worden gehoord heeft geschonden, strekt allereerst tot vaststelling
         dat het Gerecht in het kader van de gerechtelijke procedure de rechten van de verdediging van verzoekster heeft geschonden.
         Dit middel is niet gebaseerd op artikel 73, tweede volzin, van de verordening, maar op het fundamentele communautaire rechtsbeginsel
         van de naleving van de rechten van de verdediging, welk beginsel inhoudt dat elke partij in een procedure voor het Gerecht
         alle elementen naar voren moet kunnen brengen die dienstig zijn voor de verdediging van zijn belangen. In het kader van dit
         middel verwijt verzoekster het Gerecht, in het bestreden arrest niet haar betoog met betrekking tot het ontbreken van een
         voorafgaande mededeling van de inhoud van de betrokken website te hebben weergegeven.
      
      53.      Volgens de rechtspraak impliceert het recht om in rechte te worden gehoord niet, dat de rechter al hetgeen door elke partij
         wordt gesteld, volledig in zijn beslissing moet opnemen.(33) Na naar de door partijen gestelde feiten te hebben geluisterd en de bewijzen te hebben beoordeeld, moet de rechter uitspraak
         doen op de conclusies van het beroep en zijn beslissing motiveren.(34) In het onderhavige geval blijkt uit het bestreden arrest dat het Gerecht het betrokken betoog weliswaar niet gedetailleerd
         heeft weergegeven, maar dat het in zijn arrest wel een samenvatting daarvan heeft gegeven(35) en in de punten 58 en 59 gemotiveerd hierop is ingegaan. Het middel inzake schending door het Gerecht van het recht van verzoekster
         om te worden gehoord tijdens de gerechtelijke procedure is bijgevolg ongegrond.
      
      54.      In een tweede middel wordt het Gerecht verweten blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen
         dat de kamer van beroep het recht van verzoekster om te worden gehoord niet heeft geschonden. Aldus zou het Gerecht de draagwijdte
         van de ingevolge artikel 73, tweede volzin, van de verordening op het Bureau rustende verplichting hebben miskend. De vraag
         of het Gerecht de beginselen van de rechten van de verdediging, en met name het recht om te worden gehoord, juist heeft toegepast,
         vormt een rechtsvraag waarvan het Hof in hogere voorziening kennis dient te nemen.(36)
      
      55.      Ingevolge artikel 73, tweede volzin, van de verordening geldt voor de beslissingen van het Bureau dat zij „slechts [kunnen]
         worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren”. Bijgevolg verankert deze bepaling met betrekking
         tot de procedure voor het Bureau het fundamentele beginsel van gemeenschapsrecht, dat de rechten van de verdediging in iedere
         procedure, zelfs een van administratieve aard, moeten worden geëerbiedigd.(37) Dienaangaande moet erop worden gewezen dat de wetgever dit beginsel niet alleen in algemene zin in artikel 73 van de verordening
         heeft vermeld, maar ook in de bepalingen van zowel de verordening als de tot uitvoering daarvan vastgestelde regels die betrekking
         hebben op elke fase die tot een met de belangen van een marktdeelnemer strijdige beslissing kan leiden.(38) Zo komt dit beginsel onder andere tot uitdrukking in de bepalingen inzake het onderzoek van de absolute weigeringsgronden(39) en de bijzondere bepalingen met betrekking tot de procedure voor de kamers van beroep.(40)
      
      56.      Overeenkomstig dit beginsel kan een kamer van beroep haar beslissing om de inschrijving van een merk te weigeren slechts baseren
         op elementen, feitelijk en rechtens, ten aanzien waarvan de aanvrager opmerkingen heeft kunnen indienen.(41) Mijns inziens is dit het geval ten aanzien van de elementen, feitelijk en rechtens, die de motivering vormen van de beslissing
         van de onderzoeker die bij de kamer van beroep is aangevochten. Deze elementen moesten immers in beginsel door de onderzoeker
         zelf ter stellingname aan de aanvrager worden meegedeeld en de aanvrager kon deze in het kader van zijn beroep voor de kamer
         van beroep opnieuw betwisten. Voorts kan artikel 73 van de verordening niet worden uitgelegd als een verplichting van het
         Bureau om vooraf kennis te nemen van de opmerkingen van de aanvrager met betrekking tot de elementen, feitelijk en rechtens,
         in zijn contacten met de onderzoeker of in zijn beroep tegen de beslissing van laatstgenoemde.(42) Wanneer het Bureau daarentegen overeenkomstig artikel 74 van de verordening besluit om ambtshalve feitelijke elementen ter
         onderbouwing van zijn afwijzing van een merkenrechtelijke inschrijvingsaanvraag in aanmerking te nemen, die niet in de beslissing
         van de onderzoeker of in de schriftelijke stukken van de aanvrager voorkomen, is het verplicht deze elementen aan de aanvrager
         mede te delen, zodat deze zich hierover kan uitlaten.
      
      57.      In het onderhavige geval blijkt uit het dossier dat de kamer van beroep verzoekster niet op de hoogte heeft gebracht van de
         resultaten van haar onderzoek naar het gebruik van de litigieuze kleur in relatie tot de betrokken waren, waarnaar is verwezen
         in de bestreden beslissing, noch van de inhoud van de website van de producent van kleurstoffen waarvan de kamer een uittreksel
         heeft aangehaald in de beslissing. Desalniettemin ben ik van mening dat dit geen zodanige schending oplevert van het recht
         om te worden gehoord, dat het Gerecht de bestreden beslissing op deze grond had moeten vernietigen.
      
      58.      Immers, uit artikel 58 van ’s Hofs Statuut-EG volgt dat middelen, ontleend aan onregelmatigheden in de procedure slechts gegrond
         kunnen worden verklaard, indien hierdoor aan de belangen van de verzoekende partij afbreuk is gedaan. Een voorwaarde voor
         de schending van de rechten van de verdediging is dus dat de procedure, zonder deze onregelmatigheden van de zijde van de
         administratieve autoriteit, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden.(43) Het staat aan de verzoekende partij om aan te tonen dat zij zich zonder deze onregelmatigheden beter had kunnen verdedigen.(44)
      
      59.      Ik ben van mening dat in het onderhavige geval niet aan deze voorwaarden is voldaan. Het is, om te beginnen, juist dat het
         door de kamer van beroep in de bestreden beslissing vermelde onderzoek in tegenspraak is met de stelling van verzoekster dat
         de litigieuze kleur niet door haar concurrenten wordt gebruikt voor de kleuring van de betrokken waren.(45) De stelling echter dat de kleur oranje reeds daadwerkelijk werd gebruikt voor deze waren, is geen noodzakelijk onderdeel
         van de motivering van de afwijzing van de inschrijvingsaanvraag. Zoals ik reeds heb uiteengezet, heeft de kamer van beroep
         in zoverre de beslissing van de onderzoeker overgenomen dat ook zij van mening was dat de litigieuze kleur met betrekking
         tot de betrokken waren geen onderscheidend vermogen heeft, aangezien een kleur als zodanig in beginsel dit vermogen mist en
         oranje een zeer gangbare kleur is. Voorts heeft de kamer aangevoerd dat het gebruikelijk is om zaaigoed een andere kleur te
         geven dan het van nature heeft, met name om te laten zien dat het bewerkt is, zodat de kleuring van zaaigoed niet als een
         herkomstaanduiding wordt opgevat, en dat er nogal wat machines zijn die een oranje of aanverwante kleur hebben. Tenslotte
         heeft de kamer uiteengezet dat de concurrenten er belang bij kunnen hebben om de kleur oranje eveneens te gebruiken.
      
      60.      Zoals we in het kader van de beoordeling van het derde middel zullen zien, volstaan deze overwegingen om de afwijzing van
         de inschrijvingsaanvraag te rechtvaardigen. Derhalve biedt de stelling dat de kleur oranje ook voor de kleuring van zaaigoed
         en voor de verwerkingsinstallaties van zaaigoed wordt gebruikt, enkel steun aan de conclusie dat het relevante publiek deze
         kleur niet opvat als een aanduiding van de herkomst van de waren van verzoekster.
      
      61.      Wat verder de inhoud van de in de bestreden beslissing aangehaalde website betreft, deze bevestigt slechts een argument dat
         door verzoekster zelf is aangevoerd ter ondersteuning van haar beroep tegen de beslissing van de onderzoeker, te weten dat
         zaaigoedproducenten hun waren kleuren.(46)
      
      62.      Verzoekster toont hoe dan ook niet aan dat zij op grond van de voorafgaande mededeling van deze documenten de lijst van de
         in de inschrijvingsaanvraag vermelde waren wellicht zou hebben beperkt. Zij toont vooral niet aan, in hoeverre de kamer van
         beroep anders zou hebben beslist, indien alleen voor zaaigoed inschrijving was aangevraagd. De door de kamer toegepaste weigeringsgronden
         hebben immers met name betrekking op zaaigoed.
      
      63.      Bijgevolg heeft het Gerecht artikel 73 van de verordening niet geschonden door te oordelen dat de rechten van de verdediging
         van verzoekster niet zodanig waren miskend dat dit vernietiging van de bestreden beslissing rechtvaardigde, aangezien, in
         de eerste plaats, verzoekster reeds op de hoogte was van de redenen van afwijzing van haar aanvraag, welke in grote lijnen
         waren opgenomen in de beslissing van de onderzoeker of in haar verzoekschrift, en, in de tweede plaats, het achterwege blijven
         van een voorafgaande mededeling van de litigieuze documenten de verdediging van haar belangen niet heeft geschaad. Gelet op
         het voorgaande ben ik van mening dat de middelen inzake schending van het recht om te worden gehoord ongegrond zijn.
      
      C –    Het tweede middel: schending van artikel 74 van de verordening, betreffende het ambtshalve onderzoek van de feiten
      64.       KWS betoogt dat het Gerecht, door zich te beperken tot de opmerking dat de kamer van beroep „een bepaald aantal relevante
         feiten heeft onderzocht en gebruikt”, het vereiste van artikel 74 van de verordening heeft miskend, volgens hetwelk „het Bureau
         ambtshalve de feiten [onderzoekt]”. Volgens haar gaat het niet om de vraag of de feiten zijn onderzocht, maar of het onderzoek
         volledig was. Een dergelijk onderzoek moet het Bureau in staat stellen om met zekerheid vast te stellen of er al dan niet
         weigeringsgronden in de zin van artikel 7 van de verordening bestaan. Immers, de beslissing met betrekking tot de inschrijving
         van een teken als merk berust op een gebonden en niet op een discretionaire bevoegdheid.
      
      65.      Volgens verzoekster vermeldt de bestreden beslissing in het onderhavige geval weliswaar het „onderzoek van de kamer”, maar
         verwijst zij enkel naar de website van een producent van kleurstoffen voor zaaigoed, hetgeen niet volstaat om een weigering
         te rechtvaardigen. Dit geldt a fortiori, omdat de website van een Amerikaanse onderneming is en de gebruiken op de Amerikaanse
         markt in beginsel geen bewijs opleveren voor die in de Gemeenschap. Ten slotte is de website in het Engels gesteld, en het
         is niet vanzelfsprekend en evenmin bewezen dat het relevante publiek in de Gemeenschap hiervan kennis heeft kunnen nemen.
      
      66.      Evenals het Bureau ben ik van mening dat dit middel niet-ontvankelijk is. Immers, onder het mom van schending van artikel 74
         van de verordening en met de stelling dat een diepgaander onderzoek van de relevante feiten het Bureau ertoe zou hebben gebracht
         haar inschrijvingsaanvraag in te willigen, betwist verzoekster in feite de beoordeling van de feiten door achtereenvolgens
         de kamer van beroep en het Gerecht. Volgens vaste rechtspraak volgt echter uit artikel 225 EG en artikel 58 van ’s Hofs Statuut-EG
         dat een hogere voorziening enkel kan worden gebaseerd op middelen inzake schending van het recht, met uitsluiting van elke
         feitelijke beoordeling.(47)
      
      D –    Schending van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening
      1.      Argumenten van partijen
      67.      KWS herinnert eraan dat haar inschrijvingsaanvraag door het Bureau en het Gerecht is afgewezen op de enkele grondslag van
         artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening, volgens hetwelk een merk zonder onderscheidend vermogen niet kan worden ingeschreven.
      
      68.      Verzoekster betoogt dat, volgens vaste rechtspraak, een merk onderscheidend vermogen heeft wanneer het als een herkomstaanduiding
         kan worden beschouwd, dat de enkele geschiktheid van het merk voor een dergelijk gebruik volstaat, dat de beoordeling niet
         abstract is maar rekening moet houden met de betrokken waren en diensten, dat alle omstandigheden van het individuele geval
         en, met name, het gebruik in aanmerking moeten worden genomen, en, ten slotte, dat moet worden uitgegaan van de betrokken
         kringen in het concrete geval.
      
      69.      KWS verwijt het Gerecht deze beginselen te hebben geschonden, omdat het, in de eerste plaats, op merken bestaande uit een
         kleur een strenger criterium heeft toegepast dan op andere merken en, in de tweede plaats, zijn eigen oordeel in de plaats
         heeft gesteld van de mening van de betrokken kringen. Ten slotte heeft het Gerecht het criterium van het onderscheidend vermogen
         miskend.
      
      70.      Zo heeft het Gerecht, volgens verzoekster, blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te stellen dat in het geval van een
         kleur de perceptie van het relevante publiek „niet noodzakelijkerwijs dezelfde als in het geval van een woordmerk of een beeldmerk
         bestaande uit een teken dat losstaat van het voorkomen van de erdoor aangeduide waren”.(48) Voorts heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de litigieuze kleur geen onderscheidend vermogen heeft met betrekking
         tot de betrokken waren, hoewel deze voor een gespecialiseerde klantenkring bestemd zijn. Wat de agrarische waren, in het bijzonder
         zaaigoed, betreft, wordt de litigieuze kleur oranje enkel door verzoekster gebruikt als kleur voor haar waren. Bijgevolg heeft
         het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat het gebruik van andere tinten door de concurrenten uitsluit dat de litigieuze tint
         oranje als een herkomstaanduiding wordt opgevat. Deze opvatting is temeer onjuist daar de betrokken sector geen eenvormig
         gebruik van kleuren kent. Bij de verwerkingsinstallaties voor zaaigoed gaat het om gespecialiseerde machines die voor industriële
         ondernemingen en voor plaatsing in bedrijfshallen zijn bestemd. Het Gerecht heeft bijgevolg ook blijk gegeven van een beoordelingsfout
         door ervan uit te gaan dat het gebruikelijk is om dergelijke machines van een, met name oranje, kleur te voorzien.
      
      71.      Volgens het Bureau is dit middel ongegrond.
      
      2.      Beoordeling
      72.      In het arrest Libertel, reeds aangehaald, heeft het Hof verklaard dat een kleur als zodanig een merk in de zin van artikel 2
         van de richtlijn kan vormen wanneer deze, zoals in het onderhavige geval, met een internationaal erkende identificatiecode
         kan worden aangeduid.(49) Vervolgens heeft het Hof uiteengezet welke de criteria zijn aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of, in een concreet
         geval, een kleur als zodanig onderscheidend vermogen kan hebben in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de verordening
         en dus als merk voor bepaalde waren en diensten kan worden ingeschreven.
      
      73.      Aangezien de artikelen 2 en 3, leden 1, sub b, en 3, van de richtlijn in soortgelijke bewoordingen zijn gesteld als de artikelen 4
         en 7, leden 1, sub b, en 3, van de verordening, kan de uitlegging in voornoemd arrest Libertel ook worden toegepast op de
         verordening. Bovendien blijft de uitlegging die het Hof aan een voorschrift van gemeenschapsrecht geeft, zoals bekend, beperkt
         tot het verklaren en preciseren van de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn
         inwerkingtreding had moeten worden verstaan en toegepast.(50) De terugwerkende kracht van het arrest Libertel met betrekking tot de uitlegging van de bepalingen van de richtlijn geldt
         bijgevolg, mutatis mutandis, ook voor de overeenkomstige bepalingen van de verordening.
      
      74.      In mijn conclusie in de reeds aangehaalde zaken Libertel en Heidelberger Bauchemie heb ik uiteengezet, waarom ik van mening
         ben dat een kleur als zodanig niet voldoet aan de in artikel 2 van de richtlijn genoemde voorwaarden om te kunnen worden beschouwd
         als een teken dat een merk kan vormen. Deze kwestie vormt evenwel geen voorwerp van discussie in de onderhavige hogere voorziening.
         Derhalve zal ik mijn overwegingen dienaangaande hier niet herhalen, maar voortgaan met het onderzoek van het middel inzake
         schending van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening op basis van de door het Hof in het arrest Libertel geformuleerde
         voorwaarden.
      
      75.      Volgens vaste rechtspraak is de wezenlijke functie van het merk daarin gelegen, dat aan de consument of de eindgebruiker met
         betrekking tot de gemerkte waren of diensten de identiteit van de oorsprong wordt gewaarborgd, in dier voege dat hij deze
         zonder gevaar voor verwarring van waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden.(51) Bijgevolg moet het Bureau, wanneer het de aanvraag voor de inschrijving van een merk behandelt, nagaan of het relevante publiek
         op grond van dit merk kan weten dat de in de inschrijvingsaanvraag genoemde waren of merken van een bepaalde onderneming afkomstig
         zijn. Dit is de reden waarom artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening „merken die elk onderscheidend vermogen missen” uitsluit
         van inschrijving. Bovendien staat vast dat het onderscheidend vermogen van een merk enerzijds moet worden beoordeeld in relatie
         tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en anderzijds in relatie tot de perceptie ervan door het
         relevante publiek.(52)
      
      76.      In het arrest Libertel heeft het Hof verklaard dat wanneer het relevante publiek bestaat uit de redelijk geïnformeerde, omzichtige
         en oplettende gemiddelde consument, rekening moet worden gehouden met het feit dat de gemiddelde consument slechts zelden
         de mogelijkheid heeft om verschillende merken rechtstreeks met elkaar te vergelijken en doorgaans moet afgaan op het onvolmaakte
         beeld dat bij hem is achtergebleven. De perceptie door het relevante publiek van een teken dat uit een kleur als zodanig bestaat,
         is niet noodzakelijkerwijs dezelfde als van een woord‑ of beeldmerk, dat bestaat in een teken dat niet samenvalt met het uiterlijk
         van de erdoor aangeduide waren. Het publiek moge eraan gewend zijn om woord‑ of beeldmerken onmiddellijk op te vatten als
         tekens die de herkomst van de waar aanduiden, doch dit geldt niet noodzakelijkerwijs ook voor tekens die samenvallen met het
         uiterlijk van de waar waarvoor de inschrijving van het teken als merk wordt aangevraagd. De consumenten zijn niet gewend om
         de herkomst van waren bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de kleur of de kleur van de verpakking
         ervan, omdat een kleur als zodanig in het hedendaags handelsgebruik in beginsel niet wordt gebruikt als identificatiemiddel.
         Een kleur als zodanig heeft normaliter niet de wezenlijke eigenschap dat zij de waren van een bepaalde onderneming onderscheidt.(53)
      
      77.      Gelet op het voorgaande en in tegenstelling tot de opvatting van verzoekster heeft het Gerecht artikel 7, lid 1, sub b, van
         de verordening dus niet onjuist uitgelegd door in punt 29 van het bestreden arrest te verklaren dat deze bepaling weliswaar
         geen onderscheid maakt tussen de verschillende typen tekens, maar dat niettemin de perceptie van het relevante publiek in
         het geval van een kleur als zodanig niet noodzakelijkerwijs dezelfde is als in het geval van een teken dat losstaat van het
         voorkomen van de erdoor aangeduide waren.(54)
      
      78.      Ook het verwijt dat het Gerecht bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van de litigieuze kleur is uitgegaan van
         zijn eigen criteria en niet, zoals had moeten gebeuren, van het relevante publiek, is ongegrond.
      
      79.      Zo heeft het Gerecht allereerst geoordeeld dat het relevante publiek een specifiek publiek is, met een hoger kennis‑ en aandachtsniveau
         dan het publiek in het algemeen, zonder evenwel specialist te zijn op het vlak van elke waar afzonderlijk, noch een niet-professioneel
         publiek.(55) Met betrekking tot de land‑, tuin‑ en bosbouwproducten van klasse 31 en met name zaaigoed is het Gerecht ervan uitgegaan
         dat het relevante publiek de kleur ervan kan begrijpen als een aanduiding van de herkomst, aangezien deze zich onderscheidt
         van de natuurlijke kleur van deze waren.(56) Aangezien het gebruik van kleuren, de door rekwirante aangevraagde tint oranje daaronder begrepen, evenwel niet uitzonderlijk
         is voor deze waren, stelt deze kleur het relevante publiek niet in staat om verzoeksters waren te onderscheiden van die van
         haar concurrenten.(57) Voorts heeft het Gerecht verklaard dat aangezien het relevante publiek beschikt over een specifiek kennisniveau, waardoor
         het niet onkundig is van het feit dat de kleuren van zaaigoed kunnen dienen ter aanduiding dat het zaaigoed is bewerkt, dit
         publiek de litigieuze kleur niet als een herkomstaanduiding zal opvatten.(58)
      
      80.      Wat voorts de verwerkingsinstallaties van de klassen 7 en 11 betreft, heeft het Gerecht verklaard dat het relevante publiek
         wordt gevormd door de gemiddelde afnemer van alle landbouwmachines. Aangezien machines in de litigieuze tint oranje of een
         soortgelijke tint niet ongebruikelijk zijn, zal het relevante publiek deze kleur eerder louter als een afwerkingselement opvatten.(59)
      
      81.      Bijgevolg blijkt uit deze overwegingen van het bestreden arrest dat het Gerecht bij de beantwoording van de vraag of de litigieuze
         kleur onderscheidend vermogen kan hebben, wel degelijk is uitgegaan van de opvatting van het relevante publiek met betrekking
         tot elke van de in de inschrijvingsaanvraag vermelde categorie waren.
      
      82.      Ten slotte kan KWS het Gerecht mijns inziens niet verwijten artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening onjuist te hebben
         toegepast door te oordelen dat de litigieuze kleur geen onderscheidend vermogen heeft voor de in de inschrijvingsaanvraag
         opgenomen waren.
      
      83.      Zo heeft het Hof in het arrest Libertel verklaard dat het slechts in uitzonderlijke gevallen denkbaar is dat een kleur als
         zodanig onderscheidend vermogen toekomt alvorens daarvan enig gebruik is gemaakt, met name wanneer het aantal waren of diensten
         waarvoor het merk wordt aangevraagd, zeer beperkt is en de relevante markt zeer specifiek is.(60) Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het vanwege het beperkte aantal daadwerkelijk beschikbare kleuren in het algemeen belang
         is de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd te beperken voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten
         aanbieden van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd, met als gevolg dat hoe groter het aantal in de inschrijving
         vermelde waren of diensten is, hoe kleiner de kans op inschrijving van een dergelijke kleur is.(61)
      
      84.      Het Gerecht heeft in het bestreden arrest verklaard dat de litigieuze kleur met betrekking tot de waren van de klasse 31 onderscheidend
         vermogen mist, aangezien deze gekleurd zijn en, voorzover het om zaaigoed gaat, hun kleur soms dient ter aanduiding van het
         feit dat het is bewerkt. Wat de verwerkingsinstallaties van zaaigoed van de klassen 7 en 11 betreft, was het Gerecht van oordeel
         dat verzoekster niet heeft aangetoond dat deze installaties een bijzondere categorie machines vormen die niet gekleurd zijn,
         en dat de kleur oranje en soortgelijke tinten gewoonlijk worden gebruikt voor het kleuren van machines in het algemeen.
      
      85.      Voorzover het bestreden arrest het beroep met betrekking tot de waren verwerpt, kan het Gerecht niet worden verweten dat het
         heeft nagelaten om, behalve bij de genoemde gronden, ook nog stil te staan bij de door het Hof in het arrest Libertel geformuleerde
         criteria met betrekking tot het aantal aangevraagde waren, de specificiteit van de markt en het vereiste van de beschikbaarheid
         van de betrokken kleur voor de concurrenten. Het lijkt evenwel onbetwistbaar dat de inachtneming van deze criteria in het
         onderhavige geval de afwijzing van de aanvraag van verzoekster nog meer zou hebben gerechtvaardigd.
      
      86.      Het bestreden arrest is daarentegen aanvechtbaar voorzover daarbij het onderdeel van de bestreden beslissing dat betrekking
         heeft op de diensten van klasse 42 is vernietigd, omdat het Gerecht tot de slotsom is gekomen dat de litigieuze kleur met
         betrekking tot deze diensten onderscheidend vermogen heeft, zonder al deze criteria te hebben onderzocht of door deze op een
         met die van het Hof in het arrest Libertel strijdige wijze te hebben toegepast.(62) Ik heb evenwel reeds vastgesteld dat het Bureau geen incidentele hogere voorziening heeft ingesteld, zodat het Hof zich op
         dit punt niet over het arrest kan uitspreken.
      
      87.      De vraag of het Gerecht de omstandigheden van het geval al dan niet juist heeft beoordeeld door te overwegen dat het relevante
         publiek de litigieuze kleur niet als een herkomstaanduiding van het betrokken zaaigoed en de betrokken machines zal opvatten,
         heeft betrekking op beoordelingen van zuiver feitelijke aard. Behoudens het geval van een onjuiste voorstelling van de aan
         het Gerecht voorgelegde bewijselementen levert de beoordeling van de feiten geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is
         voor toetsing door het Hof.(63) Op het gebied van gemeenschapsmerken past het Hof deze regel op woordmerken toe wanneer wordt verzocht om de toetsing van
         de beoordeling door het Gerecht met betrekking tot de vraag of het litigieuze merk voor de betrokken waren en diensten beschrijvend
         is in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening, dan wel onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7,
         lid 1, sub b, van de verordening.(64) Mijns inziens zijn er geen redenen om een ander uitgangspunt te hanteren bij de toetsing van de praktische toepassing door
         het Gerecht van de criteria waaraan het Hof de inschrijving van kleuren als zodanig als merk heeft onderworpen. Bovendien
         beweert KWS in het onderhavige geval niet dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat.
      
      VI – Conclusie
      88.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de hogere voorziening af te wijzen en KWS Saat AG in de kosten te verwijzen.
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Frans.
      
      2 –	Hierna: „KWS”.
      
      3 –	T‑173/00, Jurispr. blz. II‑3843 (hierna: „bestreden arrest”).
      
      4 –	Hierna: „Bureau”.
      
      5 –	Hierna: „bestreden beslissing”.
      
      6 –	Richtlijn van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1, hierna:
         „richtlijn”).
      
      7 –	C‑104/01, Jurispr. blz. I‑3793.
      
      8 –	C‑49/02, nog aanhangig bij het Hof.
      
      9 –	Verordening van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd (hierna:
         „verordening”).
      
      10 –	Overeenkomst van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving
         van merken, zoals herzien en gewijzigd.
      
      11 –	Bestreden arrest (punten 16 tot en met 19).
      
      12 –	Ibidem (punt 25).
      
      13 –	Ibidem (punt 26 en 27).
      
      14 –	Ibidem (punt 29).
      
      15 –	Ibidem (punt 31).
      
      16 –	Ibidem (punt 32).
      
      17 –	Bestreden arrest (punt 39).
      
      18 –	Ibidem (punt 42).
      
      19 –	Ibidem (punt 46).
      
      20 –	Bestreden arrest (punten 54 en 55).
      
      21 –	Ibidem (punt 56).
      
      22 –	Ibidem (punt 58 en 59).
      
      23 –	Ibidem (punt 60).
      
      24 –	Punt 9.
      
      25 –	Arresten van 20 februari 1997, Commissie/Daffix (C‑166/95 P, Jurispr. blz. I‑983, punten 24 en 33‑38), en 20 november 1997,
         Commissie/V (C‑188/96 P, Jurispr. blz. I‑6561, punt 24).
      
      26 –	Arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink's France (C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63), en 30 maart
         2000, VBA/Florimex e.a. (C‑265/97 P, Jurispr. blz. I‑2061, punt 93). 
      
      27 –	Punt 25.
      
      28 –	Punt 14.
      
      29 –	Punten 16 en 17.
      
      30 –	Punten 18‑20.
      
      31 –	Punt 21.
      
      32 –	Punten 22‑24.
      
      33 –	Arrest van 10 december 1998, Schröder e.a./Commissie (C‑221/97 P, Jurispr. blz. I‑8255, punt 24).
      
      34 –	Idem.
      
      35 –	Het Gerecht heeft het betoog van KWS als volgt samengevat: „Verzoekster betoogt dat zij geen inzage heeft gehad in de documenten
         waarop het Bureau zijn beslissing heeft gebaseerd, waardoor zij de relevantie van de door het Bureau verrichte onderzoeken
         of de gevolgde redenering en de juistheid van de beslissing niet kan verifiëren, noch de daarop gebaseerde conclusies kan
         betwisten. Daarom is verzoekster van mening dat haar recht om te worden gehoord is geschonden en dat haar de mogelijkheid
         is ontnomen om de in de aanvraag opgenomen opgave van waren en diensten te beperken” (punt 49 van het bestreden arrest).
      
      36 –	Arrest van 21 september 2000, Mediocurso/Commissie (C‑462/98 P, Jurispr. blz. I‑7183, punt 35).
      
      37 –	Arresten van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 9), en 24
         oktober 1996, Commissie/Lisrestal e.a. (C‑32/95 P, Jurispr. blz. I‑5373, punt 21).
      
      38 –	Verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 (PB L
         303, blz. 1).
      
      39 –	Artikel 38, lid 3, van de verordening en regel 11 in artikel 1 van verordening nr. 2868/95.
      
      40 –	Artikel 61, lid 2, van de verordening.
      
      41 –	Arresten van het Gerecht van 5 juni 2002, Hershey Foods/BHIM (Kiss Device with plume) (T‑198/00, Jurispr. blz. II‑2567,
         punt 25), en van 3 december 2003, Audi/BHIM (T‑16/02, Jurispr. blz. II‑5167, punten 71 en 75).
      
      42 –	In het arrest Hershey Foods/BHIM (Kiss device with plume), reeds aangehaald, heeft het Gerecht dienaangaande geoordeeld
         dat de kamer van beroep, in het kader van de beoordeling van een beroep tegen de beslissing van de onderzoeker, alle vermeldingen
         op het aanvraagformulier in aanmerking mocht nemen, zonder verzoekster eerst in de gelegenheid te stellen om daartegen verweer
         te voeren (punt 20).
      
      43 –	Arresten van 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie (30/78, Jurispr. blz. 2229, punt 26), en 2 oktober 2003, Thyssen
         Stahl/Commissie (C‑194/99 P, Jurispr. blz. I‑10821, punt 31).
      
      44 –	Arresten van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie (C‑51/92 P, Jurispr. blz. I‑4235, punt 81), en 15 oktober 2002,
         Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P,
         Jurispr. blz. I‑8375, punt 318).
      
      45 –	Zie de motivering van het beroep van KWS tegen de beslissing van de onderzoeker (punt 8 van de bestreden beslissing).
      
      46 –	Idem.
      
      47 –	Zie onder andere arrest VBA/Florimex e.a., reeds aangehaald (punt 138).
      
      48 –	Bestreden arrest (punt 29).
      
      49 –	Punten 27 tot en met 42.
      
      50 –	Zie onder andere arrest van 20 september 2001, Grzelczyk (C‑184/99, Jurispr. blz. I‑6193, punt 50).
      
      51 –	Arresten van 29 september 1998, Canon (C‑39/97, Jurispr. blz. I‑5507, punt 28); 4 oktober 2001, Merz & Krell (C‑517/99,
         Jurispr. blz. I‑6959, punt 22), en 12 februari 2004, Henkel (C‑218/01, Jurispr. blz. I‑1725, punt 30).
      
      52 –	Zie onder andere reeds aangehaalde arresten Libertel (punt 75) en Henkel (punt 50).
      
      53 –	Arrest Libertel, reeds aangehaald (punten 63‑65).
      
      54 –	Bestreden arrest (punt 29).
      
      55 –	Ibidem (punt 31).
      
      56 –	Ibidem (punt 32).
      
      57 –	Ibidem (punt 33).
      
      58 –	Ibidem (punt 35).
      
      59 –	Ibidem (punten 39 en 40).
      
      60 –	Punt 66.
      
      61 –	Ibidem (punten 54‑56).
      
      62 –	Aldus heeft het Gerecht in het bestreden arrest verklaard dat „[v]oorzover de […] geclaimde kleur een specifieke tint is,
         voorts talrijke kleuren beschikbaar [blijven] voor dezelfde of soortgelijke diensten” (punt 45), terwijl het Hof in het arrest
         Libertel, reeds aangehaald, heeft geoordeeld dat „het beperkte aantal daadwerkelijk beschikbare kleuren tot gevolg [heeft]
         dat een gering aantal inschrijvingen als merk voor bepaalde waren of diensten reeds het gehele palet aan beschikbare kleuren
         zou kunnen uitputten” (punt 54).
      
      63 –	Arrest van 21 juni 2001, Moccia Irme e.a./Commissie (C‑280/99 P–C‑282/99 P, Jurispr. blz. I‑4717, punt 78), en beschikking
         van 25 april 2002, DSG/Commissie (C‑323/00 P, Jurispr. blz. I‑3919, punt 34).
      
      64 –	Arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM (C‑104/00 P, Jurispr. blz. I‑7561, punt 22), en beschikking van 5 februari 2004,
         Telefon & Buch/BHIM (C‑326/01 P, Jurispr. blz. I‑1371, punt 35).