CELEX: 62002CC0136
Language: lv
Date: 2004-03-16
Title: Ģenerāladvokāta Ruiz-Jarabo Colomer secinājumi, sniegti 2004. gada 16.martā. # Mag Instrument Inc. pret Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju (preču zīmes, paraugi un modeļi). # Apelācija - Kopienas preču zīme - Regulas (EK) Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunkts - Kabatas lukturīšu trīsdimensiju formas - Absolūts atteikuma pamatojums - Atšķirtspēja. # Lieta C-136/02 P.

ĢENERĀLADVOKĀTA D. RUISA‑HARABO KOLOMERA [D. RUIZ‑JARABO COLOMER] SECINĀJUMI,
      
      sniegti 2004. gada 16. martā (1)
      
      Lieta C‑136/02 P
      Mag Instrument Inc.
      pret
      Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju (preču zīmes, paraugi un modeļi)
      Apelācija – Kopienas preču zīme – Regulas (EK) Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunkts – Kabatas lukturīšu trīsdimensiju formas – AtšķirtspējaPrāvas priekšvēsture
      1.        1996. gada 29. martā Mag Instrument Inc., ar atrašanās vietu Ontario (Amerikas Savienotās Valstis), pamatojoties uz Regulu (EK) Nr. 40/94 (2), Iekšējā tirgus saskaņošanas birojam (preču zīmes, paraugi un modeļi) (turpmāk tekstā – "Birojs") iesniedza piecus Kopienas
         trīsdimensiju preču zīmju reģistrācijas pieteikumus.
      
      2.        Reģistrācijai pieteiktās trīsdimensiju preču zīmes atbilda cilindrveida kabatas lukturīšu formām, ko tirdzniecībā laiž minētais
         uzņēmums.
      
      3.        Pēc apelācijas sūdzības iesniedzējas šajā sakarā 1997. gada 18. novembrī izdarītajiem grozījumiem preces, attiecībā uz kurām
         tika pieteikta preču zīmes reģistrācija, ietilpst 9. un 11. klasē atbilstoši pārskatītajam un grozītajam 1957. gada 15. jūnija
         Nicas Nolīgumam par preču un pakalpojumu starptautisko klasifikāciju preču zīmju reģistrācijas vajadzībām, un atbilst šādam
         aprakstam:
      
      –        "apgaismes ierīču, t.sk. kabatas lukturīšu, piederumi" un
      –        "apgaismes ierīces, t.sk. kabatas lukturīši, ieskaitot iepriekš minēto preču rezerves daļas un piederumus".
      4.        Ar trim 1999. gada 11. marta lēmumiem un diviem 1999. gada 15. marta lēmumiem Biroja pārbaudītājs noraidīja šos pieteikumus
         saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 38. pantu, pamatojoties uz to, ka preču zīmēm nav atšķirtspējas.
      
      5.        1999. gada 11. maijā Mag Instrument Inc. saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 59. pantu iesniedza apelāciju par katru no pārbaudītāja lēmumiem; ar Apelāciju padomes 2000. gada
         14. februāra lēmumu visas piecas apelācijas tika noraidītas, pamatojoties uz to, ka preces forma vien var būt apzīmējums ar
         atšķirtspēju attiecībā uz preces izcelsmi tikai tad, ja šai formai piemīt īpašības, kas ir pietiekami atšķirīgas no parastās
         šādas preces formas, lai potenciālais pircējs to uztvertu vispirms kā norādi uz preces izcelsmi un nevis kā pašas preces atspoguļojumu.
         Ja šādas atšķirības nav, forma ir aprakstoša un uz to attiecas Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta c) apakšpunkts.
      
      6.        Saskaņā ar Apelāciju padomes viedokli, izšķirošais jautājums ir par to, vai kādas attiecīgās preču zīmes atspoguļojums vidusmēra
         pircējam tūlīt norāda uz kabatas lukturīša noteiktu izcelsmi vai vienīgi uz preces veidu.
      
      Turklāt tā piebilst:
      –        pirmkārt, ka tas, ka dizains ir pievilcīgs, nenozīmē to, ka tam piemīt atšķirtspēja;
      –        otrkārt, ka apzīmējuma reģistrācijas atteikums, balstoties uz Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunktu, ar pamatojumu,
         ka tam nav atšķirtspējas, nenozīmē, ka būtu jāreģistrē tāda preču zīme, kurai tā kaut nedaudz piemīt, jo no pašas Regulas
         Nr. 40/94 būtības izriet tas, ka tiek pieprasīts tāds atšķirtspējas līmenis, lai preču zīme varētu kalpot par izcelsmes norādi.
      
      Apelāciju padome uzskata, ka, neskatoties uz daudziem katras formas pievilcīgajiem elementiem, no vidusmēra kabatas lukturīšu
         pircēja viedokļa neviena neatbilst prasībai par vajadzīgo "piemītošo atšķirtspēju" (apstrīdētā lēmuma 11.–18. punkts).
      
       Pārsūdzētais spriedums
      7.        Mag Instrument Pirmās instances tiesā izvirzīja vienu vienīgu pamatu – Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunkta pārkāpumu.
      
      8.        Saistībā ar šo pamatu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvoja, ka nav kabatas lukturīšu "parastas formas" un ka pieteiktās
         preču zīmes nav šo preču "vispārējas formas". Tā apgalvoja, ka Apelāciju padomes lēmumā nav ietverti kritēriji, kuriem jāatbilst
         trīsdimensiju preču zīmei, lai atzītu tās atšķirtspēju, un uzsvēra, ka lēmumā nav pamatots apgalvojums par minētās kabatas
         lukturīša formas atšķirtspējas neesamību, nedz precizēti gadījumi, kad vidusmēra patērētājs varētu pēc šīs formas noteikt
         preces izcelsmi.
      
      9.        Apelāciju padome neesot ņēmusi vērā informāciju, kas apliecina pieteikto preču zīmju atšķirtspēju: eksperta atzinumu par attiecīgo
         formu oriģinalitāti, radošo raksturu un piemītošo atšķirtspēju un priekšlikumu uzklausīt tās autoru kā liecinieku, vairākas
         specializētajā literatūrā ietvertas atsauces, klātbūtni dažādu muzeju kolekcijās, starptautisku godalgu iegūšanu, dažādu tiesu
         un reģistrācijas iestāžu nolēmumus vairākās valstīs.
      
      Šajā pašā nolūkā apelācijas sūdzības iesniedzēja sniedza pierādījumu tam, ka tai ir nosūtīti nekvalitatīvi viltojumi trūkumu
         izlabošanai, kā arī tam, ka tās preču kopijas tiek pārdotas ar norādi, ka tiem esot "kulta kabatas lukturīšu "Mag Lite" dizains".
      
      10.      Pirmās instances tiesas ceturtā palāta prasību noraidīja 2002. gada 7. februāra spriedumā lietā Mag Instrument/ITSB (kabatas lukturīšu forma) (3), kura sākumā tā atgādināja, ka preču zīmes pamata funkcija ir garantēt patērētājam vai galalietotājam apzīmētās preces vai
         pakalpojuma izcelsmi. Tādēļ Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunktā nav paredzēts atšķirīgs regulējums atkarībā
         no dažādām preču zīmju kategorijām, un tātad trīsdimensiju preču zīmēm, kuras veido pašu preču forma, nav jāpiemēro stingrāki
         kritēriji par tiem, ko piemēro pārējām preču zīmēm (4). Turklāt atšķirtspēja ir jāvērtē, ņemot vērā pieņēmumus par to, ko sagaida samērā informēts, uzmanīgs un apdomīgs vidusmēra
         patērētājs (5).
      
      11.      Konkrēti aplūkojot attiecīgās preču zīmes, Pirmās instances tiesa konstatēja, ka tās raksturo cilindrveida forma, kas ir viena
         no parastajām kabatas lukturīšu formām, un ka četras no tām paplašinās galā, kur atrodas spuldzīte, bet piektā ir cilindriska
         visā garumā. Visas atbilst formām, kādas izmanto citi kabatas lukturīšu ražotāji, tādējādi, ka pieteiktās preču zīmes patērētājam
         sniedz norādi par preci, neļaujot to nedz individualizēt, nedz saistīt to ar noteiktu komerciālu izcelsmi (6).
      
      12.      Savu estētisko īpašību un īpaši oriģinālā dizaina dēļ tie drīzāk šķiet esam kabatas lukturīšu parastā ārējā izskata varianti,
         un nevis formas, pēc kurām tos var individualizēt un norādīt uz noteiktu komerciālu izcelsmi (7).
      
      13.      Visbeidzot pārsūdzētajā spriedumā tika atzīta iespēja, ka vidusmēra patērētājs ir ieguvis pieradumu atpazīt apelācijas sūdzības
         iesniedzējas preces pēc to formas vien, taču tika uzsvērts, ka tas ņemams vērā vienīgi, piemērojot Regulas Nr. 40/94 7. panta
         3. punktu, uz kuru netika izdarīta atsauce nevienā tiesvedības stadijā. Tā kā visi norādītie elementi, kas vērsti uz to, lai
         pierādītu pieteikto preču zīmju atšķirtspēju, ir saistīti ar kabatas lukturīšu izmantošanu, tad tos nevar uzskatīt par nozīmīgiem,
         vērtējot tiem piemītošo atšķirtspēju (8).
      
       Tiesvedība Tiesā
      14.      Apelācija Tiesas kancelejā tika reģistrēta 2002. gada 11. aprīlī.
      
      15.      Mag Instrument un Birojs sniedza rakstveida apsvērumus un 2004. gada 5. februārī piedalījās atklātā tiesas sēdē.
      
       Apelācijas sūdzības pamatu analīze
      16.      Savas apelācijas sūdzības atbalstam Mag Instrument izvirza septiņus apelācijas sūdzības pamatus, vairākums no kuriem ir balstīti uz apgalvojumu par Regulas Nr. 40/94 7. panta
         1. punkta b) apakšpunkta pārkāpumu. To saturs īsumā ir šāds:
      
      –        pirmais pamats – kļūda apzīmējuma atšķirtspējas vērtējumā kopumā,
      –        otrais pamats – attiecīgo pierādījumu elementu neņemšana vērā,
      –        trešais pamats – tiesību tikt uzklausītam pārkāpums,
      –        ceturtais pamats – kļūda atšķirtspējas vērtējumā, balstoties uz patvaļīgiem pieņēmumiem,
      –        piektais pamats – kļūda atšķirtspējas vērtējumā, balstoties uz vispārīgiem nepamatotiem pieņēmumiem,
      –        sestais pamats – kļūda atšķirtspējas vērtējumā, piemērojot pārlieku stingrus kritērijus,
      –        septītais pamats – kļūda atšķirtspējas vērtējumā, uzskatot, ka formas ir parastas.
      17.      Analīzes vajadzībām pamatus būtu jāgrupē atkarībā no tajos apgalvotā pārkāpuma rakstura.
      
       Sākotnējais apsvērums
      18.      No Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta izriet, ka pietiek ar vienu no uzskaitītajiem absolūtajiem atteikuma pamatojumiem,
         lai apzīmējums nevarētu tikt reģistrēts kā Kopienas preču zīme (9).
      
      19.      Tātad Apelāciju padome atzina, ka apstrīdētos apzīmējumus nevarēja reģistrēt tāpēc, ka tiem bija piemērojams Regulas 7. panta
         1. punkta b) un c) apakšpunktā paredzētais absolūtais atteikuma pamatojums.
      
      Taču atcelšanas prasība Pirmās instances tiesā tika balstīta vienīgi uz b) apakšpunktu, un tādēļ Tiesai ir jāspriež vienīgi
         par tajā ietvertā atteikuma pamatojuma atbilstību.
      
      Tādēļ, ja apelācijas instances tiesa nonāktu pie pārliecības, ka pārsūdzētais spriedums ir jāatceļ tāpēc, ka apzīmējumiem
         ir vajadzīgā īpašā atšķirtspēja, tomēr netiktu novērsti visi šķēršļi to reģistrācijai. Vēl būtu jānoskaidro, vai Apelāciju
         padome 7. panta 1. punkta c) apakšpunktu piemēroja nepareizi.
      
      20.      Kā esmu norādījis secinājumos, kurus sniedzu 2003. gada 6. novembrī lietā Henkel/ITSB (10), ieteicams vispirms veikt apzīmējumu, ko veido preces forma, kvalifikāciju, pamatojoties uz Regulas 7. panta 1. punkta c) apakšpunktu
         tā, lai pārbaudītājs pārliecinātos par to, vai reģistrācijai pieteiktais apzīmējums būtībā neatbilst priekšstatam, kāds par
         preci ir vidusmēra patērētājam, jo pretējā gadījumā, viņam nāktos atteikt tā reģistrāciju, pamatojoties uz c) apakšpunktu,
         tādēļ, ka tas ir preces jauns grafisks apraksts.
      
      21.      Atzīšana par atbilstošu minētajam c) apakšpunktam turklāt paver iespēju nešaubīgi piesaukt pieejamības prasību, kas ļautu
         pārbaudītājam izsvērt pro futuro apsvērumus, novērtējot to, vai formu var reģistrēt kā preču zīmi. Tomēr šķiet apšaubāmi, ka, jebkurā gadījumā, uz šīm pieejamības prasībām
         varētu atsaukties attiecībā uz Regulas 7. panta 1. punkta b) apakšpunktu.
      
       Par pirmo, sesto un septīto apelācijas sūdzības pamatu – kļūdu konkrētās atšķirtspējas vērtējumā
      22.      Ar šiem pamatiem apelācijas sūdzības iesniedzēja apstrīd veidu, kādā Pirmās instances tiesa novērtēja minēto formu spēju konkrēti
         parādīt noteiktas komerciālās izcelsmes preču atšķirību.
      
      23.      Pirmajā pamatā tā pārmet, ka spriedumā neesot ņemts vērā kopējais iespaids, ko rada aplūkojamie trīsdimensiju apzīmējumi.
         Pirmās instances tiesai esot vajadzējis precizēt optiskos un estētiskos kritērijus, kas raksturo katru no preču zīmēm kopumā,
         jo ar katra kabatas lukturīša atsevišķu aprakstu nepietiek. Mag Instrument to sīki iztirzāja šādās iedaļās: "Forma", "Virsmas struktūra", "Virsmas kvalitāte" un "Kopējais iespaids".
      
      24.      Šis pamats ir jānoraida. No vienas puses pārsūdzētajā spriedumā nav veikta katras aplūkojamo apzīmējumu daļas pārbaude, neņemot
         vērā iespaidu, ko rada kopējais veidols. Tajā ir vienīgi noteikts, ka šīs formas (pilnīgi cilindrveida korpuss vai ar paplašinājumu
         galā) atbilst kabatas lukturīšu parastajām formām un tādēļ neļauj patērētājam nedz atšķirt preci, nedz to saistīt ar noteiktu
         komerciālu izcelsmi.
      
      No otras puses, nav konstatēts, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja būtu lūgusi, lai Pirmās instances tiesa veic savu analīzi
         saskaņā ar konkrētiem kritērijiem vai atsaucoties uz noteiktiem preču zīmju aspektiem, un tādēļ šajā daļā pamats būtu jāuzskata
         par jaunu un atzīstams par nepieņemamu, jo netika pienācīgajā laikā izvirzīts a quo tiesā.
      25.      Sestais apelācijas sūdzības pamats ietver pārmetumu, ka, lai noteiktu preču zīmes, ko veido preces forma, atšķirtspēju, pārsūdzētajā
         spriedumā ir piemēroti stingrāki kritēriji par tiem, kurus attiecina uz citu kategoriju preču zīmēm.
      
      26.      Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka pēc tam, kad 32. un 34. punktā tika pareizi uzsvērts, ka dažādu kategoriju preču
         zīmēm jāpiemēro vienādi kritēriji vai prasības un ka ar minimālu atšķirtspēju ir pietiekami, lai izslēgtu Regulas Nr. 40/94
         7. panta 1. punkta b) apakšpunkta piemērošanu, pārsūdzētajā spriedumā Pirmās instances tiesa esot aprobežojusies ar konstatāciju,
         ka aplūkojamie apzīmējumi drīzāk šķiet esam "viens no parastās kabatu lukturīša formas variantiem". Viņasprāt, no 2001. gada
         20. septembra sprieduma lietā Procter & Gamble/ITSB (Baby‑dry) (11) Pirmās instances tiesai vajadzēja secināt, ka gadījumā, kad preču zīmi veido forma, ar jebkādu uztveramu atkāpi no pierastajām
         precēm pietiek, lai tām piešķirtu atšķirtspēju, kas vajadzīga to reģistrēšanai.
      
      Ja tie ir vienas formas "varianti", ‑ turpina apelācijas sūdzības iesniedzēja ‑ nav šaubu par to, ka starp tiem pastāv atšķirības
         vai grozījumi, un tādēļ, neatzīstot atšķirtspēju, Pirmās instances tiesa esot piemērojusi stingrāku kritēriju par to, kas
         tiek attiecināts uz vārdiskām preču zīmēm.
      
      27.      Šis pamats tiek balstīts uz pārsūdzētā sprieduma nepareizu izpratni, un tas jebkurā gadījumā nerod pamatojumu norādītajā judikatūrā.
      
      28.      Noteikdama, ka attiecīgie trīsdimensiju apzīmējumi ir viens no parastās kabatu lukturīša formas "variantiem", Pirmās instances
         tiesa patiesībā vēlējās norādīt, ka šādi apzīmējumi nav kas vairāk kā šīs parastās formas "izpausmes". Tā paša iemesla dēļ
         tā tūlīt pēc tam konstatēja, ka šīs formas nevar izšķirt preces.
      
      To pašu var secināt no pārsūdzētā sprieduma 36. punkta, kurā tiek apgalvots, ka visos pieteikumos "preču zīmes atbilst formai,
         ko parasti izmanto citi tirgū pieejamo kabatas lukturīšu ražotāji".
      
      29.      Turklāt, pat pieļaujot, ka ar šo apgalvojumu pirmajā instancē ir konstatēta atšķirība starp pieteiktajām formām un parasti
         tirgū laistajām precēm, tas nenozīmē, ka, to neņemot vērā, būtu pārkāpts Regulas 7. panta 1. punkta b) apakšpunkts.
      
      30.      Protams, ka "jebkādas uztveramas atšķirības"  kritērijs attiecībā uz salīdzināmajām formām var ietvert "jebkādu, lai arī cik nelielu atšķirību".
      
      Ar šo minimālo kritēriju tomēr šķiet nepietiek, lai nodrošinātu, ka preču zīmes pilda savu norādes funkciju.
      31.      Šī iemesla dēļ 2002. gada 31. janvārī lietā Koninklijke KPN Nederland (Postkantoor) (12) sniegtajos secinājumos esmu piedāvājis atšķirību uzskatīt par uztveramu, kad tā skar apzīmējuma formas vai nozīmes būtiskus
         elementus. Attiecībā uz formu šī atšķirība pastāv ikreiz, kad dēļ neparastā vai iedomātā savienojuma neoloģisms ir svarīgāks
         par tā terminu kopumu. Attiecībā uz nozīmi, lai atšķirība būtu uztverama, būtu jāpieņem, ka salikto apzīmējumu izraisītā asociācija
         precīzi nesakrīt ar aprakstošo elementu norādījumu kopumu (13).
      
      32.      Arī ģenerāladvokāts Džeikobss [Jacobs] savos 2003. gada 10. aprīļa secinājumos saistībā ar lietu ITSB/Wrigley (Doublemint) (14) ierosināja noteikt, ka preču zīmes reģistrācijai būtiskajām atšķirībām jābūt "vairāk nekā minimālām" (15).
      
      33.      Attiecībā uz Preču zīmju direktīvas (16) 5. panta 1. punkta a) apakšpunktu Tiesa nesen ir noteikusi, ka apzīmējums ir identisks preču zīmei gadījumā, ja, aplūkojot
         to kopumā, ietvertās atšķirības ir tik maznozīmīgas, ka vidusmēra patērētājam tās paliek neievērotas (17).
      
      34.      Savukārt iepriekš minētajā Postkantoor spriedumā tika atzīts, ka uztverama atšķirība starp vārdu un vienkāršu to veidojošo elementu kopumu nozīmē to, ka: sakarā
         ar kombinācijas neparasto raksturu saistībā ar šīm precēm vai pakalpojumiem vārds rada iespaidu, kas ir pietiekami attāls
         no tā, uz kādu uzvedina vienkāršs tā elementu nozīmju kopums, tādējādi, ka tas pārsniedz kopuma robežas, vai arī, ka vārds
         ir ieviesies ikdienas sarunvalodā, iegūdams pats savu nozīmi, tādējādi, ka turpmāk tas pastāv neatkarīgi no savām sastāvdaļām.
         Šajā pēdējā gadījumā jāpārbauda, vai pats savu nozīmi ieguvušais vārds, savukārt, nav aprakstošs šā paša noteikuma nozīmē (18).
      
      35.      Turklāt spriedums lietā DKV/ITSB (Companyline) (19) un 2004. gada 5. februāra spriedumi lietās Telefon & Buch/ITSB (Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis) (20), un Streamserve/ITSB (Streamserve) (21), apstiprināja Pirmās instances tiesas vērtējumu attiecībā uz vārdiem, kas ietver kādu nelielu uztveramu atšķirību veidā,
         kā apzīmē attiecīgās preces.
      
      36.      Tādējādi pat pieņemot, ka Pirmās instances tiesa būtu atzinusi zināmas atšķirības starp pieteiktajām preču zīmēm un attiecīgo
         preču parasto izskatu, attiecībā uz apzīmējumiem, kuru pamatā ir preces forma, tā nav piemērojusi kritērijus, kas būtu stingrāki
         par tiem, kurus attiecina uz citām preču zīmju kategorijām.
      
      37.      Ar septīto pamatu tiek kritizēts pārsūdzētā sprieduma 37. punktā ietvertais konstatējums, saskaņā ar kuru "vidusmēra patērētājs
         ir pieradis redzēt šīm analogas formas plašā dizaina klāstā".
      
      Saskaņā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas viedokli šī norāde liecina, ka vidusmēra patērētājs pievērš uzmanību preču izskatam
         un tādējādi dažādus variantus uztver kā norādi uz izcelsmi.
      
      38.      Šis pamats ir nepamatots. Pirmās instances tiesa šim apgalvojumam nav piešķīrusi vispārēju piemērojamību, kādu tam mēģina
         piešķirt apelācijas sūdzības iesniedzēja, tā vienīgi atzīmēja, ka strīda pamatā esošie kabatas lukturīši nav pietiekami atšķirīgi
         no pārējiem kabatas lukturīšiem.
      
      39.      Tādēļ, ņemot vērā izklāstīto, pirmais, sestais un septītais pamats būtu jānoraida.
      
       Par otro, ceturto un piekto apelācijas sūdzības pamatu – kļūdu faktu konstatācijā attiecībā uz atšķirtspēju
      40.      Otrajā apelācijas sūdzības pamatā Mag Instrument apgalvo, ka Pirmās instances tiesas veiktajā pārbaudē pieļauta tiesību kļūda, jo tā neesot ņēmusi vērā tai piestādīto faktu
         un pierādījumu būtiskos elementus.
      
      Apelācijas sūdzības iesniedzēja jo īpaši norāda uz eksperta atzinumu, vairākām specializētajā literatūrā ietvertām atsaucēm,
         klātbūtni dažādu muzeju kolekcijās, starptautisku godalgu iegūšanu un faktu, ka tai ir tikuši nosūtīti tās preču viltojumi
         pat neskatoties uz to, ka tie nebija apzīmēti ar preču zīmi (22).
      
      41.      Tā uzskata, ka Pirmās instances tiesa ir kļūdījusies, neņemdama vērā šos elementus, balstīdamās uz to, ka tie ir būtiski vienīgi
         saistībā ar atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā saskaņā ar Regulas 7. panta 3. punktu, lai gan patiesībā tie attiecas
         uz tādām kabatas lukturīšiem piemītošām īpatnībām kā oriģinalitāte, radošais raksturs un atšķirtspēja, un tādēļ tos nevajadzētu
         saistīt ar tādu intelektuālā īpašuma tiesību iegūšanu ar ieilgumu, kā paredzēts minētajā 7. panta 3. punktā, kas kalpo vienīgi,
         lai vērstos pret viltojumiem, kas tiek piedēvēti, ja publika saista viltojumu formu ar apelācijas sūdzības iesniedzēju sakarā
         ar to izmantošanu tirdzniecībā.
      
      42.      Ceturtajā apelācijas sūdzības pamatā Mag Instrument pārmet, ka Pirmās instances tiesa savā atšķirtspējas novērtējumā saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunktu
         esot vadījusies pēc patvaļīgiem pieņēmumiem un nevis ņēmusi vērā to, kā patērētāji faktiski uztver preču zīmes.
      
      Šajā sakarā tā atsaucas uz Regulas Nr. 40/94 preambulas septīto apsvērumu, kurā noteikts, ka preču zīmes mērķis ir kalpot
         par izcelsmes norādi, kā arī 7. panta 1. punktu, kurā ir norāde uz apzīmējumu funkciju "tirdzniecībā" [c) apakšpunkts] vai
         risku, ka tas var maldināt "sabiedrību" [g) apakšpunkts]. Pēc tās domām no šī formulējuma izrietot, ka apzīmējuma atšķirtspēju
         nosaka pēc tā, kā to faktiski uztver konkrētā sabiedrības daļa.
      
      Gan Tiesa sava Baby‑dry sprieduma (23) 42. punktā, kurā tā mudina "izprast angļu valodā runājoša patērētāja redzes viedokli", gan Pirmās instances tiesa vairākos
         gadījumos (24) ir apstiprinājušas šīs interpretācijas pareizību.
      
      43.      Piektajā apelācijas sūdzības pamatā šis pārmetums tiek izvērsts plašāk. Pēc apelācijas sūdzības iesniedzējas domām pārsūdzētajā
         spriedumā esot noliegta attiecīgo apzīmējumu atšķirtspēja, balstoties uz vispārīgiem pieņēmumiem, kuru pamatā neesot neviena
         konstatēta fakta.
      
      Mag Instrument apgalvo, ka no Regulas Nr 40/94 45. panta (preču zīmi reģistrē "ja pieteikums atbilst šīs regulas prasībām"), kā arī no Pirmās
         instances tiesas 2001. gada 11. decembra sprieduma lietā Erpo Möbelwerk/ITSB (Das Prinzip der Bequemlichkeit) (25) varot secināt, ka par reģistrāciju atbildīgajai iestādei un, attiecīgajā gadījumā, Pirmās instances tiesai pienākas pierādīt,
         ka preču zīmei nepiemīt atšķirtspēja, un tas ietverot pienākumu sniegt faktu pierādījumus. Šajā lietā Pirmās instances tiesa
         savu lēmumu jautājumā par pieteikto formu vispārēju sastopamību neesot balstījusi uz konstatētiem faktiem. Turklāt tā neesot
         analizējusi tiesvedības gaitā sniegtos apsvērumus, ar kuriem tika parādīta pieteikto preču zīmju oriģinalitāte, radošais raksturs
         un atšķirtspēja.
      
      44.      Šie trīs pamati tiek balstīti uz nepareizu izpratni par to, kā Kopienu tiesai jāizvērtē apzīmējuma atšķirtspēja.
      
      45.      Kopš 1998. gada 16. jūlija sprieduma lietā Gut Springenheide  un Tusky (26) Tiesa ir pieņēmusi vispārīgi piemērojamu vienotu kritēriju, kas kalpo, lai noteiktu, vai apzīmējums, preču zīme vai reklāmas
         paziņojums var maldināt pircēju, balstoties uz pieņēmumu par to, ko sagaida vidusmēra patērētājs, kas ir samērā informēts, uzmanīgs un apdomīgs, bez vajadzības lūgt eksperta atzinumu vai veikt sabiedriskās domas aptaujas (27).
      
      46.      Šis kritērijs identiskā veidā ir apstiprināts dažādās jomās pieņemtos spriedumos (28). Protams, arī preču zīmju jomā (29).
      
      47.      Turklāt nesen Tiesa atzina, ka apzīmējuma, ko veido preces forma, atšķirtspēja jāvērtē saskaņā ar to pašu kritēriju (30).
      
      48.      Ja apzīmējuma atšķirtspēju var vērtēt, balstoties uz pieņēmumu par to, ko samērā informēts, uzmanīgs un apdomīgs vidusmēra
         patērētājs spētu uztvert, šķiet, nav vajadzības veikt papildu izpēti, analītiskus vai salīdzinošus pētījumus, izmantot ekspertu
         atzinumus vai statistikas pētījumus. Turklāt neviena šī pierādījumu elementa pastāvēšana neatbrīvo nedz pārbaudītāju, nedz
         tiesu iestādi no vajadzības veikt savu izvērtējumu, balstoties uz Kopienas tiesībās noteikto vidusmēra patērētāja kritēriju (31).
      
      49.      Šī veida pārbaude ir pareiza jo īpaši gadījumos, kad apzīmējumi ir paredzēti plašai sabiedrībai. Tā neietver reģistrācijai
         pieteikto preču zīmju faktisku salīdzinājumu ar apgrozībā esošajām, bet gan salīdzinājumu ar ideālu modeli, kuru veido elementi,
         kas prātā dabiski atsauc preces formas izskatu.
      
      50.      Vidusmēra patērētājam paredzētu preču vai pakalpojumu apzīmēšanai izmantotā apzīmējuma atšķirtspējas novērtējumā jāvadās pēc
         šīs shēmas, kas, lai arī balstīta uz pieņēmuma, ir objektīva. Tādi ārēji pierādīšanas elementi kā pētījumi vai atzinumi reģistrācijas
         iestādei un, attiecīgajā gadījumā, tiesai jāiegūst vienīgi šaubu vai īpašu jomu gadījumos (32).
      
      51.      Šo iemeslu dēļ Pirmās instances tiesa nepārkāpa nevienu tiesību normu, nosakot, ka var neņemt vērā dažāda veida pierādījumus,
         kas sniegti tiesvedības gaitā. Tāpēc ceturtais un piektais pamats būtu jānoraida.
      
      52.      Turklāt otrais pamats ir nepamatots, ciktāl tajā tiek apstrīdēts, ka atteikuma pamatojumā nav ņemti vērā pierādījumi, kuri
         jebkurā gadījumā nebija obligāti.
      
       Par trešo apelācijas sūdzības pamatu –tiesību tikt uzklausītam pārkāpumu
      53.      Trešajā apelācijas sūdzības pamatā apelācijas sūdzības iesniedzēja pārmet, ka Pirmās instances tiesa neesot izvērtējusi faktus
         un pierādījumus, kas sniegti, lai uzskatāmi parādītu apstrīdēto preču zīmēm piemītošo atšķirtspēju, tādējādi pārkāpjot viņas
         tiesības tikt uzklausītai tādā nozīmē, kā to kombinēti paredz LES 6. panta 2. punkts, Eiropas Cilvēka tiesību un pamatbrīvību
         aizsardzības konvencijas 6. pants un Nicā 2000. gada 7. decembrī pasludinātās Eiropas Savienības Pamattiesību hartas 41. panta
         2. punkta pirmais ievilkums.
      
      54.      Kā esmu pamatojis iepriekšējā iedaļā, Pirmās instances tiesa varēja pamatoti noteikt, ka šie elementi nav būtiski. Tādēļ nav
         pārkāptas apelācijas sūdzības iesniedzējas tiesības tikt uzklausītai.
      
       Par tiesāšanās izdevumiem
      55.      Atbilstoši Reglamenta 69. panta 2. punktam, kas piemērojams apelācijas tiesvedībā, pamatojoties uz 118. pantu, lietas dalībniekam,
         kuram spriedums ir nelabvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus. Tādēļ, ja atbilstoši manis piedāvātajam tiek noraidīti
         visi apelācijas sūdzības iesniedzējas izvirzītie pamati, tai jāpiespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
      
       Secinājums
      56.      Ņemot vērā, ka sakarā ar izklāstīto visi izvirzītie pamati ir nepamatoti, ierosinu Tiesai noraidīt šo apelācijas sūdzību par
         Pirmās instances tiesas spriedumu, attiecīgi, piespriežot apelācijas sūdzības iesniedzējai segt tiesāšanās izdevumus.
      
      1 –	 Oriģinālvaloda – spāņu.
      
      2–	Padomes 1993. gada 20. decembra Regula Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi (OV 1994, L 11, 1. lpp.).
      
      3–	Lieta T‑88/00, Rec., II‑467. lpp.
      
      4–	Pārsūdzētā sprieduma 31. un 32. punkts.
      
      5–	Pārsūdzētā sprieduma 35. punkts.
      
      6–	Pārsūdzētā sprieduma 36. punkts.
      
      7–	Pārsūdzētā sprieduma 37. punkts.
      
      8–	39. punkts.
      
      9–	2002. gada 19. septembra spriedums lietā C‑104/00 DKV/ITSB, (Companyline), Rec., I‑7561. lpp) 29. punkts.
      
      10–	Apvienotās lietas C‑456/01 P un C‑457/01, kurās spriedums vēl nav pieņemts.
      
      11–	Lieta C‑383/99, Rec., I‑6251. lpp. (turpmāk tekstā – "Baby‑dry  spriedums").
      
      12–	2004. gada 12. februāra spriedums lietā C‑363/99, Krājumā vēl nav publicēts; turpmāk tekstā ‑ "Postkantoor spriedums".
      
      13–	Secinājumu 70. punkts.
      
      14–	2003. gada 23. oktobra spriedums lietā C‑191/01, Rec., I‑12447. lpp.
      
      15–	Secinājumu 76. punkts.
      
      16–	Padomes 1988. gada 21. decembra Pirmā direktīva (89/104/EEK), ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču
         zīmēm (OV 1989, L 40, 1. lpp.).
      
      17–	2003. gada 20. marta spriedums lietā C‑291/00 LTJ Diffusion, Rec., I‑2799. lpp., 53. punkts.
      
      18–	Iepriekš 12. zemsvītras piezīmē minētā Postkantoor  sprieduma 100. punkts.
      
      19–	Minēts iepriekš 9. zemsvītras piezīmē.
      
      20–	Lieta C‑326/01 P, Krājumā vēl nav publicēts.
      
      21–	Lieta C‑150/02 P, Krājumā vēl nav publicēts.
      
      22–      Skat. 9. punktu iepriekš.
      
      23–      Minēts iepriekš 11. zemsvītras piezīmē.
      
      24–      Pirmās instances tiesas 2001. gada 31. janvāra spriedums lietā T‑135/99 Taurus‑Film/ITSB, (Cine Action), Rec., II‑379. lpp., 27. punkts, un 2001. gada 31. janvāra spriedums lietā T‑331/99 Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/ITSB, (Giroform), Rec., II‑433. lpp. 24. punkts.
      
      25–      Lieta T‑138/00, Rec., II‑3739. lpp., 46. punkts.
      
      26–	Lieta C‑210/96, Rec., I‑4657. lpp.
      
      27–	Turpat 31. punkts.
      
      28–	Skat. 1999. gada 28. janvāra spriedumu lietā C‑303/97 Sektkellerei Kessler, Rec., I‑513. lpp., 36. punkts, 2000. gada 13. janvāra spriedumu lietā C‑220/98 Estée Lauder, Rec., I‑117. lpp., 27. punkts, un 2001. gada 21. jūnija spriedumu lietā C‑30/99 Komisija/Īrija, Rec., I‑4619. lpp., 32. punkts.
      
      29–	Skat. 1999. gada 22. jūnija spriedumu lietā C‑342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Rec., I‑3819. lpp., 26. punkts.
      
      30–	2002. gada 18. jūnija spriedumu lietā C‑299/99 Philips, Rec., I‑5475. lpp., 63. punkts.
      
      31–	Skat. ģenerāladvokāta Fenelija [Fennelly] 1999. gada 16. septembra secinājumu lietā, kurā tika pieņemts iepriekš 28. zemsvītras piezīmē minētais Estée Lauder spriedums, 29. punktu.
      
      32–	Kā Pirmās instances tiesa izdarīja iepriekš 24. zemsvītras piezīmē minētajā Giroform  spriedumā.