CELEX: 62006CC0488
Language: cs
Date: 2008-03-13
Title: Stanovisko generální advokátky - Sharpston - 13 března 2008. # L & D SA proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM). # Kasační opravný prostředek - Ochranná známka Společenství - Nařízení (ES) č. 40/94 - Článek 8 odst. 1 písm. b) a článek 73 - Obrazová ochranná známka ‚Aire Limpio‘ - Obrazová ochranná známka Společenství a vnitrostátní a mezinárodní obrazové ochranné známky znázorňující jedli s různými názvy- Námitky majitele - Částečné zamítnutí zápisu - Vyvození zvláštní rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky z důkazů týkajících se jiné ochranné známky. # Věc C-488/06 P.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
      ELEANOR SHARPSTON
      přednesené dne 13. března 2008 (
            1
         )
      
         Věc C-488/06 P
      
      
         L & D SA
      
      
         v.
      
      
         Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM)
      
      „Kasační opravný prostředek — Ochranná známka Společenství — Nařízení (ES) č. 40/94 — Článek 8 odst. 1 písm. b) a článek 73 — Obrazová ochranná známka ‚Aire Limpio‘ — Obrazová ochranná známka Společenství a vnitrostátní a mezinárodní obrazové ochranné známky znázorňující jedli s různými názvy — Námitky majitele — Částečné zamítnutí zápisu — Vyvození zvláštní rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky z důkazů týkajících se jiné ochranné známky“
      
               1. 
            
            
               Majitel starší ochranné známky může uplatnit námitky proti zápisu ochranné známky Společenství, pokud z důvodů podobnosti s jeho starší ochrannou známkou a totožností nebo podobností zboží nebo služeb, na které se tyto dvě ochranné známky vztahují, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti, které může být zvýšeno tehdy, pokud starší ochranná známka má zvláštní rozlišovací způsobilost. Hlavní otázky projednávaného kasačního opravného prostředku se vážou k tomu, zda, a pokud ano, na jakém základě může být pozdější ochranná známka považována za ochrannou známku, která získala takovou způsobilost tím, že byla užívána jako část dlouhodobě existující ochranné známky.
            
         
         Právní úprava Společenství
      
      
               2.
            
            
               Nařízení o ochranné známce Společenství (
                     2
                  ) stanoví různé důvody, na jejichž základě může být přihláška ochranné známky zamítnuta. „Absolutní“ důvody pro zamítnutí zápisu jsou uvedeny v článku 7, zatímco „relativní“ důvody – tedy důvody, na jejichž základě může třetí osoba podat námitky proti zápisu – jsou uvedeny v článku 8.
            
         
               3.
            
            
               Článek 7 odst. 1 písm. e) bod (ii) vylučuje jakýkoliv zápis označení, která jsou tvořena výlučně „tvarem výrobku, který je nezbytný pro dosažení technického výsledku“.
            
         
               4.
            
            
               Článek 7 odst. 2 stanoví:
               „Odstavec 1 se použije, i když důvody k zamítnutí existují jen v části Společenství.“
            
         
               5.
            
            
               Článek 8 nařízení v relevantním rozsahu stanoví:
               „1.   Na základě námitek majitele starší ochranné známky se přihlášená ochranná známka nezapíše:
               […]
               
                        (b)
                     
                     
                        pokud z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná známka chráněna; nebezpečí záměny zahrnuje i nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou.
                     
                  2.   „Staršími ochrannými známkami“ se pro účely odstavce 1 rozumějí:
               
                        (a)
                     
                     
                        ochranné známky s dřívějším datem podání přihlášky, než je datum podání přihlášky ochranné známky Společenství […]:
                        
                                 (i)
                              
                              
                                 ochranné známky Společenství;
                              
                           
                                 (ii)
                              
                              
                                 ochranné známky zapsané v členském státě […];
                              
                           
                                 (iii)
                              
                              
                                 ochranné známky zapsané na základě mezinárodní přihlášky s účinky pro členský stát;
                              
                           
                  […]“
            
         
               6.
            
            
               Článek 8 neobsahuje žádné výslovné ustanovení, jakým je ustanovení čl. 7 odst. 2, které stanoví, že se relativní důvody zamítnutí použijí i tehdy, pokud platí pouze pro část Společenství.
            
         
               7.
            
            
               Podle ustálené judikatury Soudního dvora musí být v kontextu čl. 8 odst. 1 písm. b) existence nebezpečí záměny u veřejnosti posouzena celkově, s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávaného případu. Toto celkové posouzení musí být, co se týče vzhledové, sluchové nebo pojmové podobnosti dotčených ochranných známek, založeno na celkovém dojmu, kterým tyto ochranné známky působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišovacím a dominantním prvkům. Vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb hraje rozhodující úlohu při celkovém posouzení tohoto nebezpečí. Průměrný spotřebitel vnímá obvykle ochrannou známku jako celek a nezabývá se jejími jednotlivými detaily (
                     3
                  ). Nebezpečí záměny navíc může vzniknout z pojmové podobnosti mezi ochrannými známkami a může být zvýšeno, pokud starší ochranná známka má zvláštní rozlišovací způsobilost, ať již per se či z důvodu své proslulosti u veřejnosti (
                     4
                  ).
            
         
               8.
            
            
               Článek 73 nařízení stanoví:
               „Rozhodnutí úřadu[ (
                     5
                  )] musí být odůvodněna. Mohou být založena pouze na důvodech, ke kterým měli účastníci možnost se vyjádřit.“
            
         
         Řízení
      
      
               9.
            
            
               Dne 30. dubna 1996 podala L & D SA (dále jen „L & D“) k OHIM přihlášku následující obrazové známky, obsahující slovní prvek „Aire Limpio“, k zápisu jako ochranné známky Společenství. Budu na ni odkazovat jako na „ochrannou známku Aire Limpio“.
               
                  
            
         
               10.
            
            
               Zápis byl požadován zejména pro třídy 3 a 5 Niceské dohody (
                     6
                  ), pokrývající parfumerii a éterické oleje a parfémované přípravky pro osvěžení vzduchu.
            
         
               11.
            
            
               Dne 29. září 1998 společnost Julius Sämann Ltd (dále jen „Sämann“) podala námitky proti požadovanému zápisu, přičemž se opírala o řadu starších ochranných známek.
            
         
               12.
            
            
               Uvedené starší ochranné známky zahrnovaly obrazovou ochrannou známku Společenství č. 91 991, přihlášenou dne 1. dubna 1996 a zapsanou dne 1. prosince 1998 pro výrobky spadající do třídy 5 Niceské dohody, vyobrazenou níže. Budu na ni odkazovat jako na „obrysovou ochrannou známku“:
               
                  
            
         
               13.
            
            
               Zahrnovaly též 17 dalších národních a mezinárodních obrazových ochranných známek, všechny s podobným obrysem, přičemž, až na jednu (
                     7
                  ), se lišily tím, že měly bílý podstavec a nějaký nápis na těle stromu. Pro projednávaný kasační opravný prostředek jsou obzvláště relevantní dvě mezinárodní ochranné známky (
                     8
                  ) zobrazené níže, zapsané pro výrobky spadající do tříd 3 a 5 s účinkem zejména v Itálii. Mezinárodní ochranná známka č. 178 969 byla zapsána dne 21. srpna 1954 a č. 328 915 byla zapsána dne 30. listopadu 1966. Jedná se o obrazové ochranné známky obsahující slovní prvky a budu na ně odkazovat jako na „ochrannou známku CAR-FRESHENER“ a „ochrannou známku ARBRE MAGIQUE“.
               
                  
               
                  
            
         
               14.
            
            
               Námitkové oddělení OHIM námitky zamítlo. Srovnalo ochrannou známku Aire Limpio s obrysovou ochrannou známkou. Shledalo, že výrobky spadající do tříd 3 a 5, pro které byla přihláška podána, byly totožné nebo velmi podobné výrobkům spadajícím do třídy 5, na které se vztahuje obrysová ochranná známka. Posoudilo tudíž, zda podobnost mezi ochrannými známkami byla dostatečná k tomu, aby vedla ke vzniku nebezpečí záměny. Bylo v zásadě toho názoru, že tvar borovice nebo jedle (či jakéhokoliv jiného stromu, ovoce či květiny) neměl dostatečnou rozlišovací způsobilost, pokud jde o parfumerii nebo přípravky pro osvěžení vzduchu, ale byl dokonce druhový nebo popisný, a tudíž nemohl být monopolně přisvojen jedním podnikatelem. Existovaly významné grafické a slovní rozdíly mezi uvedenými dvěma ochrannými známkami a výrazné rozlišovací rozdíly převážily nad malými rozlišovacími podobnostmi, takže celkový dojem byl dostatečně odlišný pro to, aby vyloučil jakékoliv nebezpečí záměny nebo asociace. Poté, co námitkové oddělení dospělo k uvedenému názoru, nepovažovalo za nutné zkoumat podrobně žádnou z uplatňovaných starších ochranných známek, které vykazovaly ještě větší rozdíly ve srovnání s ochrannou známkou Aire Limpio, nežli obrysová ochranná známka (
                     9
                  ).
            
         
               15.
            
            
               Sämann napadla uvedené rozhodnutí před druhým odvolacím senátem OHIM, který zaujal odlišné stanovisko ohledně nebezpečí záměny (
                     10
                  ).
            
         
               16.
            
            
               Odvolací senát vyšel z nezpochybňované podobnosti dotčených výrobků a soustředil se při posouzení nebezpečí záměny na ochrannou známku Aire Limpio a obrysové ochranné známky, a nikoliv na „všechny starší ochranné známky, o které se opírá“ Sämann. Učinil tak „ze stejných důvodů hospodárnosti řízení“, které rovněž uvedlo námitkové oddělení, jelikož obrysová ochranná známka byla „zástupkyní“ ostatních ochranných známek a protože to byla ochranná známka zkoumaná námitkovým oddělením (
                     11
                  ).
            
         
               17.
            
            
               Shledal, že obě ochranné známky byly tvořeny jedlí s větvemi ve tvaru postranních výběžků a zářezů a krátkým kmenem na širokém podstavci, ale obrysová ochranná známka byla skutečným obrysem, zatímco ochranná známka Aire Limpio byla obrysem obsahujícím další prvky. Otázkou tedy bylo, zda rozdíly byly dostatečné k vyloučení nebezpečí záměny, a odpověď rozhodujícím způsobem závisela na rozlišovací způsobilosti a proslulosti starší ochranné známky (
                     12
                  ).
            
         
               18.
            
            
               Odvolací senát připomněl, že pojmová podobnost může vést k nebezpečí záměny zejména tehdy, když starší ochranná známka má zvláštní rozlišovací způsobilost, buď per se nebo proto, že je dobře známá veřejnosti. K určení, zda je druhá podmínka splněna, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní skutečnosti, zejména podíl na trhu, který ochranná známka zaujímá, intenzita, geografické rozšíření a doba užívání této ochranné známky a výše investic vynaložených podnikem na její propagaci (
                     13
                  ).
            
         
               19.
            
            
               Důkazy prokázaly, že společnost Sämann ročně prodala více než 45 milionů osvěžovačů vzduchu do automobilů a že v Itálii měly odhadovaný podíl na trhu více než 50 %, kde byla starší ochranná známka chráněna v zásadě totožné podobě ochranné známky CAR-FRESHENER od roku 1954 a kde bylo v letech 1996 a 1997 vloženo do reklamy více než 7 miliard ITL. Dlouhodobé užívání a proslulost „starší ochranné známky“ v Itálii daly této ochranné známce zvláštní rozlišovací způsobilost, přinejmenším v Itálii, „i když takovou způsobilost neměla per se, jak bylo shledáno v napadeném rozhodnutí, což je zjištění, které je rovněž zpochybnitelné, jelikož tvar stromu je obecně jedna věc a tvar jedle je věc jiná“ (
                     14
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Odvolací senát dovodil, že pojmová podobnost mezi ochrannými známkami – myšlenka vyjádřená společným tvarem jedle – by mohla přinejmenším v Itálii způsobit nebezpečí záměny u dotčené veřejnosti. Rozdíly mezi nimi, především skutečnost, že jedle v ochranné známce Aire Limpio obsahuje komicky načrtnutou postavu a slovní prvek, neumožňují toto nebezpečí záměny vyloučit, neboť by mohla být dotčenou veřejností vnímána jako zábavná a živě vypadající varianta starší ochranné známky – zejména tehdy, pokud je vzata v úvahu podobnost mezi výrobky, na které se vztahuje (
                     15
                  ).
            
         
               21.
            
            
               Odvolací senát proto částečně zrušil rozhodnutí námitkového oddělení a zamítl zápis ochranné známky Aire Limpio pro výrobky a služby ve třídě 3 a 5 (
                     16
                  ).
            
         
               22.
            
            
               L & D podala proti rozhodnutí odvolacího senátu žalobu na neplatnost k Soudu prvního stupně. Uplatňovala porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) a článku 73 nařízení o ochranné známce. Soud prvního stupně nicméně žalobu zamítl (
                     17
                  ).
            
         
         Napadený rozsudek
      
      
         Údajné porušení čl. 8 odst. 1 písm. b)
      
      
               23.
            
            
               Soud prvního stupně rozhodl, že pravidlo obsažené v čl. 7 odst. 2 nařízení se obdobně použije na relativní důvody zamítnutí uvedené v článku 8 (
                     18
                  ). Dále pak uvedl, že závěr odvolacího senátu, že kolidující ochranné známky jsou pojmově podobné a že existuje nebezpečí záměny, vyplýval z jeho zjištění, že obrysová ochranná známka má v Itálii zvláštní rozlišovací způsobilost. Toto zjištění bylo založeno na tom, že dlouhodobé užívání v Itálii a rozšířená proslulost ochranné známky ARBRE MAGIQUE s týmž tvarem jedle a dodatečným slovním prvkem, bylo přijato. Bylo tedy třeba určit, zda bylo toto zjištění správné, zejména zda bylo možné rozhodnout, že obrysová ochranná známka mohla získat zvláštní rozlišovací způsobilost na základě užívání ochranné známky ARBRE MAGIQUE (
                     19
                  ).
            
         
               24.
            
            
               Soud měl za to, že ochranná známka může získat rozlišovací způsobilost užíváním coby součásti jiné zapsané ochranné známky, pokud, v důsledku tohoto užívání, zúčastněné kruhy vnímají výrobek nebo službu – označené ochrannými známkami – jako pocházející z určitého podniku (
                     20
                  ). Odvolací senát se správně domníval, že obrys jedle, který hrál v ochranné známce ARBRE MAGIQUE významnou, ba převládající úlohu, odpovídal obrysové ochranné známce. V důsledku toho měl právem za to, že obrysová ochranná známka byla součástí ochranné známky ARBRE MAGIQUE. Jelikož mohla získat rozlišovací způsobilost užíváním jako součásti ochranné známky ARBRE MAGIQUE, odvolací senát učinil správně, když přezkoumal důkazy týkající se užívání a proslulosti ochranné známky ARBRE MAGIQUE, aby prokázal dlouhodobé užívání, proslulost a zvláštní rozlišovací způsobilost její součásti, jmenovitě obrysové ochranné známky (
                     21
                  ).
            
         
               25.
            
            
               Závěr vyvozený odvolacím senátem z důkazních materiálů – že, jako součást zapsané ochranné známky ARBRE MAGIQUE byla obrysová ochranná známka předmětem dlouhodobého užívání v Itálii, byla tam dobře známá, a měla tudíž zvláštní rozlišovací způsobilost – byl rovněž správný. Byl založen na „skutečnosti, že roční prodej výrobků uváděných na trh pod touto ochrannou známkou přesahuje 45 milionů kusů, a že prodej v Itálii tak v letech 1997 a 1998 představoval tržní podíl přesahující 50 %“ a na výdajích na reklamu v Itálii přesahujících 7 miliard ITL v letech 1996 a 1997. Skutečnost, že údaje pokrývaly období následující po podání přihlášky pro ochrannou známku Aire Limpio je nečiní neplatnými. Údaje z doby po podání přihlášky mohou být zohledněny, pokud mohou být použity pro dovození závěrů ohledně dané situace, tak jak existovala k tomuto datu (
                     22
                  ). Tržní podíl ve výši 50 % v letech 1997 a 1998 mohl být získán pouze postupně. Odvolací senát tedy nepochybil, když měl za to, že situace v roce 1996 nebyla znatelně odlišná (
                     23
                  ).
            
         
               26.
            
            
               Ačkoliv z judikatury vyplývá, že rozlišovací způsobilost nemůže být prokázána pouhým odkazem na obecné, abstraktní údaje, jakými jsou určité procentní míry (
                     24
                  ), uvedená judikatura se týkala otázky, zda přihlašovaná ochranná známka získala rozlišovací způsobilost, a nikoliv zda je zapsaná ochranná známka, která již získala rozlišovací způsobilost, obecně známou. Odvolací senát v každém případě zohlednil též nepopírané dlouhodobé užívání ochranné známky ARBRE MAGIQUE (
                     25
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Odvolací senát krom toho nevycházel nesprávně ze skutečnosti, že starší ochranná známka požívala ochrany v zásadě totožné podobě od roku 1954 jako ochranná známka CAR FRESHNER, aniž by byl předložen jakýkoliv důkaz o jejím užívání od jejího zápisu. Vycházel z doloženého užívání ochranné známky ARBRE MAGIQUE v Itálii, a nikoli z ochranné známky CAR FRESHNER. Ačkoliv jeho rozhodnutí uvádí, že ochranná známka CAR FRESHNER je zapsána od roku 1954, pokud jde o dlouhodobé užívání, odkazuje na ochrannou známku ARBRE MAGIQUE. Odvolací senát tedy správně rozhodl, že dlouhodobé užívání a proslulost ochranné známky ARBRE MAGIQUE, a tudíž i obrysové ochranné známky, které byly vnímány jako označení původu výrobků z určitého podniku, byly, pokud jde o Itálii, dostatečně prokázány, a správně shledal, že obrysová ochranná známka měla v Itálii zvláštní rozlišovací způsobilost (
                     26
                  ).
            
         
               28.
            
            
               Poté, co konstatoval, že je nesporné, že dotčené výrobky jsou podobné (
                     27
                  ), Soud prvního stupně dále zkoumal podobnost ochranných známek. Měl za to, že dvě ochranné známky jsou podobné tehdy, pokud jsou z pohledu relevantní veřejnosti alespoň částečně totožné v jednom či více relevantních aspektech (
                     28
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Po vzhledové stránce je grafický prvek v ochranné známce Aire Limpio v celkovém dojmu dominantní a převládá nad spíše nenápadným slovním prvkem psaným malými písmeny obsaženým uvnitř jedle. Celkový dojem nepůsobil dojmem komické postavičky, ale dojmem obrázku připomínajícího jedli. Obličej a ruce jsou začleněny do střední části jedle a dvě boty tvoří podstavec. Komický, živý vzhled této postavičky propůjčuje takovému ztvárnění fantazijní dojem, takže ochranná známka může být veřejností považována za zábavnou a živě vypadající variantu obrysové ochranné známky. Je tedy tvořena označením, jehož převládajícím prvkem je obrys podobající se jedli, který je základem obrysové ochranné známky. Tento dominantní prvek bude především vnímán spotřebitelem a bude určovat jeho volbu zejména u výrobků běžné spotřeby prodávaných v samoobslužném prodeji (
                     29
                  ).
            
         
               30.
            
            
               Po stránce pojmové jsou obě dotčená označení spojena s obrysem jedle. Vzhledem k dojmu, kterým působí, a k nedostatku zvláštního významu výrazu „aire limpio“ pro italskou veřejnost, odvolací senát právem shledal, že jsou pojmově podobná. Po stránce fonetické existuje rozdíl, protože obrysová ochranná známka může být předávána ústně prostřednictvím popisu, zatímco ochranná známka Aire Limpio může být vyjádřena ústně vyslovením jejího slovního prvku (
                     30
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Pokud jde o nebezpečí záměny, Soud prvního stupně nejprve připomněl judikaturu, podle které takové nebezpečí existuje, pokud se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky pocházejí od stejného podniku nebo od podniků hospodářsky propojených. Posouzení musí být globální, na základě vnímání jak označení, tak výrobků veřejností, přičemž musí být vzaty v úvahu všechny relevantní faktory, včetně vzájemné závislosti mezi podobností označení a podobností výrobků. Pokud jde o podobnost mezi označeními, musí být založena na celkovém dojmu, s přihlédnutím k rozlišovacím a dominantním prvkům označení. Nebezpečí záměny je tím vyšší, čím vyšší je rozlišovací způsobilost starší ochranné známky. Pojmová podobnost vyplývající z použití obrazů, které mají shodný významový obsah, může vytvářet nebezpečí záměny v případě, že starší ochranná známka má zvláštní rozlišovací způsobilost, a to buď vnitřně nebo díky proslulosti, jíž se u veřejnosti těší (
                     31
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Vzhledem k tomu, že jde o výrobky běžné spotřeby, relevantní veřejností je průměrný spotřebitel, o kterém se sice má za to, že je dobře informovaný, pozorný a obezřetný, nebude věnovat nákupu takového zboží zvláštní pozornost. Zpravidla si vybere výrobky sám a bude mít sklon se spoléhat hlavně na obraz ochranné známky na nich použitý, tedy obrys jedle. V důsledku toho, s přihlédnutím jednak k podobnosti výrobků a vzhledové a pojmové podobnosti ochranných známek, a jednak ke skutečnosti, že starší ochranná známka má v Itálii zvláštní rozlišovací způsobilost, odvolací senát postupoval správně, když dospěl k závěru, že existovalo nebezpečí záměny (
                     32
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Soud prvního stupně dále odmítl řadu argumentů L & D.
            
         
               34.
            
            
               Argument, že obrysová ochranná známka má nízkou rozlišovací způsobilost, protože její tvar je pro dotčené výrobky popisný, je nepodložený. Obrysová ochranná známka totiž není věrným vyobrazením jedle, nýbrž je stylizovaná, má velmi krátký kmen na obdélníkové základně a získala zvláštní rozlišovací způsobilost. V tomto ohledu je odkaz na směrnice patentového úřadu Spojeného království nerelevantní, neboť právní úprava ochranné známky Společenství je autonomním systémem a její použití je nezávislé na jakémkoli vnitrostátním systému. A argument, že obrysová ochranná známka neměla být zapsána, protože byla v zásadě pouze tvarem výrobku a protože uvedený tvar byl nezbytný k dosažení technického výsledku sledovaného předmětným výrobkem, nemůže být jakožto absolutní důvod pro zamítnutí vylučující platný zápis označení uplatněn v námitkovém řízení (
                     33
                  ).
            
         
         Údajné porušení článku 73
      
      
               35.
            
            
               L & D tvrdila, že se odůvodnění rozhodnutí odvolacího senátu týkalo starších ochranných známek, které sám odvolací senát vyloučil ze srovnávací analýzy za účelem určení existence nebezpečí záměny.
            
         
               36.
            
            
               Soud prvního stupně uvedl, že odůvodnění vyžadované článkem 73 musí být jasné a jednoznačné, aby bylo zúčastněným osobám umožněno seznámit se s důvody rozhodnutí, a mohly tak hájit svá práva, a aby bylo zároveň soudu Společenství umožněno přezkoumat jeho legalitu (
                     34
                  ). Nadto rozhodnutí OHIM mohou být založena pouze na důvodech, ke kterým měli účastníci možnost se vyjádřit. To se týká jak skutkových a právních odůvodnění, tak i důkazních materiálů. Právo být vyslyšen se však vztahuje pouze na skutkové a právní aspekty, na kterých bylo rozhodnutí založeno, a nikoli na konečné stanovisko, které orgán hodlá zaujmout. V projednávané věci rozhodnutí odvolacího senátu uvádělo odůvodnění jasně a jednoznačně. L & D se mohla vyjádřit ke všem skutečnostem, na nichž je rozhodnutí založeno, jakož i k použití důkazních materiálů týkajících se užívání starších ochranných známek odvolacím senátem (
                     35
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Soud prvního stupně proto zamítl žalobu a uložil L & D náhradu nákladů řízení. L & D se proti uvedenému rozsudku odvolala.
            
         
         Posouzení kasačního opravného prostředku
      
      
         Úvod
      
      
               38.
            
            
               L & D žádá Soudní dvůr, aby zcela zrušil rozsudek Soudu prvního stupně, zrušil rozhodnutí odvolacího senátu v rozsahu, v němž částečně zrušuje rozhodnutí námitkového oddělení, zamítá zápis ochranné známky Aire Limpio pro výrobky ve třídách 3 a 5 a ukládá účastníkům řízení, aby nesli své náklady řízení, a uložil OHIM náhradu veškerých nákladů řízení. OHIM a Sämann žádají Soudní dvůr, aby kasační opravný prostředek zamítl a uložil L & D náhradu nákladů řízení.
            
         
               39.
            
            
               Na podporu svého kasačního opravného prostředku L & D tvrdí, že Soud prvního stupně porušil zaprvé čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení tím, že shledal (i) že obrysová ochranná známka získala rozlišovací způsobilost, (ii) že dotčené ochranné známky byly podobné, a že (iii) existovalo nebezpečí záměny, a zadruhé, článek 73 tím, že založil své posouzení na důkazech, jež se týkaly jiných ochranných známek, nežli obrysové ochranné známky.
            
         
               40.
            
            
               OHIM i Sämann tvrdí, že kasační opravný prostředek je jednak nepřípustný v plném rozsahu, jelikož jeho cílem je přezkum Soudním dvorem posouzení skutkových okolností učiněné Soudem prvního stupně, zejména posouzení nebezpeční záměny, a jednak všechny důvody kasačního opravného prostředku jsou nepodložené.
            
         
               41.
            
            
               Je samozřejmě pravda, že posouzení nebezpečí záměny nebo asociace mezi dvěma ochrannými známkami je skutkovou otázkou, jejíž posouzení musí být založeno na tom, jaký může být celkový dojem relevantního průměrného spotřebitele. Nezbytně zahrnuje subjektivní prvek, takže zde bude vždy prostor pro neshodu.
            
         
               42.
            
            
               Soudní dvůr se musí v kasačním opravném prostředku oprostit od jakéhokoli dojmu, že nebezpečí záměny mohlo být přesněji posouzeno na základě skutkových okolností námitkovým oddělením, odvolacím senátem nebo Soudem prvního stupně, podle konkrétních okolností. Musí své posouzení omezit na právní otázky: nepříslušnost Soudu prvního stupně, porušení jeho procesních pravidel, nebo především porušení práva Společenství Soudem prvního stupně (
                     36
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Přezkum Soudního dvora se v zásadě omezuje na posouzení důvodů kasačního opravného prostředku, který mu byl předložen – stejně jako je úloha Soudu prvního stupně v zásadě omezena na posouzení návrhových žádání účastníků řízení – pokud nejde o otázku, kterou musí uplatnit i bez návrhu.
            
         
               44.
            
            
               Dále postupně posoudím argumenty L & D, v souladu s uvedenými zásadami. Nicméně může být užitečné nejprve zdůraznit nejistotu (ke které se vrátím podrobněji při posouzení důvodu kasačního opravného prostředku, který se týká porušení povinnosti uvést náležité odůvodnění), pokud jde o to, které ochranné známky byly považovány za známky tvořící základ pro srovnání provedené odvolacím senátem a Soudem prvního stupně.
            
         
               45.
            
            
               Odvolací senát uvedl, že srovná ochranou známku Aire Limpio s obrysovou ochrannou známkou jako zástupkyní ostatních známek, pak přijal důkaz týkající se reklamy a prodejů osvěžovačů vzduchu do automobilů společnosti Sämann bez odkazu na ochrannou známku, pod kterou byly propagovány nebo prodávány, a odkázal na skutečnost, že ochranná známka CAR-FRESHENER je chráněna od roku 1954. Soud prvního stupně nicméně uvedl, že odvolací senát založil svá zjištění na užívání a proslulosti ochranné známky ARBRE MAGIQUE a považoval obrysovou ochrannou známku za součást uvedené ochranné známky. Vezmou-li se takové možné rozpory na zřetel, může to napomoci lepšímu pochopení některých tvrzení kasačního opravného prostředku,
            
         
         První důvod kasačního opravného prostředku – porušení čl. 8 odst. 1 písm. b)
      
      Pochybení při určení, že obrysová ochranná známka získala zvláštní rozlišovací způsobilost
      — Celkový dojem
      
               46.
            
            
               L & D tvrdí, že Soud prvního stupně nevzal dostatečně v úvahu výrazné vzhledové rozdíly (přesný obrys, plochu obsahující slovní prvek a barvu základny) mezi obrysovou ochrannou známkou a ochrannou známkou ARBRE MAGIQUE. Nerespektoval tím judikaturu, podle které musí být celkové posouzení založeno na celkovém dojmu, kterým ochranná známka vnímaná jako celek působí.
            
         
               47.
            
            
               Souhlasím s OHIM a Sämann, že to se rovná kritice posouzení skutkových okolností Soudem prvního stupně, které nemůže být předmětem přezkumu v rámci kasačního opravného prostředku. Soud prvního stupně srovnal obrysovou ochrannou známku s částí ochranné známky ARBRE MAGIQUE a argument L & D neobsahuje nic, co by naznačovalo, že tyto dva prvky nebyly srovnávány na základě vzniklého celkového dojmu (
                     37
                  ).
            
         — Úloha obrazové složky v ochranné známce ARBRE MAGIQUE
      
               48.
            
            
               L & D tvrdí, že Soud prvního stupně nestanovil přesnou úlohu obrazové složky (obrys jedle) v ochranné známce ARBRE MAGIQUE. Pokud by její úloha byla pouze významná, a nikoliv převažující, důkaz o užívání a proslulosti uvedené ochranné známky by nemohl vést ke zjištění rozlišovací způsobilosti obrysové ochranné známky.
            
         
               49.
            
            
               Souhlasím s OHIM, že Soud prvního stupně shledal, že obrazová složka hrála v ochranné známce ARBRE MAGIQUE úlohu, která nebyla jen významná, ale rovněž převažující (
                     38
                  ).
            
         — Rozsudek ve věci Nestlé
      
               50.
            
            
               L & D dále tvrdí, že rozsudek ve věci Nestlé (
                     39
                  ), o který se Soud prvního stupně opírá pro určení, že obrysová ochranná známka získala rozlišovací způsobilost coby součást ochranné známky ARBRE MAGIQUE, nenaznačuje, že takové používání coby části zapsané ochranné známky nezbytně vede k získání rozlišovací způsobilosti, pouze, že tomu tak může být. Okolnosti uvedené věci mimoto nebyly takové, aby bylo možné tento závěr dovodit pro projednávanou věc: (i) rozsudek ve věci Nestlé se týkal získaní rozlišovací způsobilosti ochranné známky, o jejíž zápis bylo žádáno, nikoliv ochranné známky, o kterou se opírala osoba podávající námitky; (ii) týkal se dvou čistě slovních ochranných známek, nikoliv obrazové ochranné známky a kombinované ochranné známky obrazové a slovní; (iii) v rozsudku Nestlé byla přihlašovaná ochranná známka dominantním prvkem chytlavého sloganu, zatímco zde není prokázána převažující úloha obrazové složky ochranné známky ARBRE MAGIQUE; a (iv) v rozsudku Nestlé byly přihlašovaná ochranná známka a část starší ochranné známky totožné, zatímco zde jsou uvedené dva tvary pouze podobné.
            
         
               51.
            
            
               Jeví se mi jako jasné, že Soud prvního stupně se mohl správně opřít o rozsudek ve věci Nestlé za účelem určení, že tvar ve skutečnosti získal rozlišovací způsobilost coby součást ochranné známky ARBRE MAGIQUE, které nemůže být kasačním opravným prostředkem zpochybněno. Pokud jde o údajné rozdíly mezi rozsudkem ve věci Nestlé a projednávanou věcí, body (i) a (ii) zřejmě nevyžadují rozdílný přístup, bodem (iii) jsem se zabývala v kontextu předchozího argumentu a bod (iv) se týká posouzení skutkových okolností.
            
         — Převažující úloha slovních prvků
      
               52.
            
            
               L & D dále tvrdí, že zjištění, že obrys jedle hraje významnou úlohu v ochranné známce ARBRE MAGIQUE, a tudíž ve významné části obrysové ochranné známky, je nerespektováním judikatury (
                     40
                  ), pokud jde o to, že u ochranných známek obsahujících jak grafické, tak slovní prvky, hrají slovní prvky převažující úlohu, zatímco grafický prvek má jen malý imaginární aspekt – jako je tomu u obrysu jedle.
            
         
               53.
            
            
               Ve skutečnosti nelze z judikatury citované L & D dovodit takto přísné pravidlo. Uvedené tři rozsudky ilustrují případy, ve kterých byl slovní prvek shledán převažujícím, ale neodůvodňují závěr, že tomu tak musí být vždy. V projednávané věci učinil Soud prvního stupně odlišné skutkové zjištění a takové zjištění nemůže být v kasačním opravném prostředku zpochybňováno.
            
         — Směrnice Patentového úřadu Spojeného království
      
               54.
            
            
               L & D tvrdí, že Soud prvního stupně nesprávně odmítl jako nerelevantní tvrzení založená na směrnicích Patentového úřadu Spojeného království ohledně posouzení popisné povahy. Uvedené směrnice pouze potvrzují, že tvar jedle byl pro dotčené výrobky popisný, a mohly být vzaty v úvahu v kontextu celkového posouzení.
            
         
               55.
            
            
               Nemohu přijmout, že Soud prvního stupně se dopustil nesprávného právního posouzení tím, že tvrdil, že rozhodnutí odvolacího senátu může být posouzeno pouze na základě nařízení, jak jej vykládají soudy Společenství. Učinil skutkové zjištění pokud jde o popisnou povahu tvaru dotčených výrobků a dokonce ani vlastní směrnice OHIM nemohou toto zjištění učinit neplatným, pokud není v rozporu s nařízením nebo judikaturou. To musí platit tím spíše, pokud se jedná o vnitrostátní směrnice, a L & D neidentifikovala žádný nesoulad s právními předpisy nebo judikaturou. Neexistuje zde ani rozpor (jak tvrdí L & D) v popisu obrysové ochranné známky v tom, že obrysová ochranná známka je popisována jako známka mající tvar jedle a zároveň nepředstavující věrné zobrazení jedle.
            
         — Tvar výrobku nezbytný pro dosažení technického výsledku
      
               56.
            
            
               Podle názoru L & D měl Soud prvního stupně z právního hlediska shledat, že obrysová ochranná známka měla nedostatečnou rozlišovací způsobilost, protože pouze reprodukovala část vzhledu výrobků, které byly pod tímto označením prodávány (
                     41
                  ), konkrétně jejich tvar. Uvedený tvar byl navíc nezbytný k dosažení technického výsledku požadovaného od osvěžovače vzduchu a nemohl být zapsán podle čl. 7 odst. 1 písm. e) nařízení. Soud neměl odmítnout připuštění posledně uvedeného argumentu, protože se týkal absolutního důvodu pro odmítnutí zápisu, zatímco žaloba se týkala námitkového řízení – měl být vzat v úvahu rámci celkového posouzení rozlišovací způsobilosti.
            
         
               57.
            
            
               Pokud jde o první aspekt uvedeného tvrzení, zdá se mi, že L & D nemůže z judikatury, kterou cituje, ze které pouze vyplývá, že barva použitá pro telekomunikační zařízení nebo povrchový vzor použitý pro skleněné výrobky, nejsou nezbytně vnímány jako identifikace obchodního původu zboží, dovodit žádnou podporu. Uvedená judikatura vždy vyžaduje posouzení skutkového stavu za účelem rozhodnutí, zda barva, vzor, tvar, či jiný aspekt ve skutečnosti mohou být v konkrétním případě takto vnímány. Každopádně nelze úspěšně tvrdit, že ochranná známka, jejíž tvar má rozlišovací způsobilost, může tuto způsobilost automaticky ztratit, pokud by v takovém tvaru byly vyráběny výrobky.
            
         
               58.
            
            
               Pokud jde o druhý aspekt, není pro Soudní dvůr otázkou, zda je tvar jedle ve skutečnosti nezbytný pro dosažení sledovaného technického výsledku postupného uvolňování deodorantu z osvěžovače vzduchu, nýbrž zda Soud prvního stupně správně vyloučil takový argument z úvahy coby argument vztahující se k absolutnímu důvodu pro zamítnutí, a tudíž nesouvisejícímu s předmětem námitkového řízení.
            
         
               59.
            
            
               Soud prvního stupně se již touto otázkou zabýval při dvou předchozích příležitostech. První věcí, ve které tak učinil, byl rozsudek ve věci Durferrit (
                     42
                  ). Účastník řízení podávající námitky proti zápisu ochranné známky zahrnul mezi důvody pro zpochybnění rozhodnutí odvolacího senátu, kterým byly námitky zamítnuty, tvrzení, že ochranná známka byla v rozporu s veřejným pořádkem a dobrými mravy ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. f) nařízení. Soud žalobu zamítl jako neopodstatněnou z důvodu, že čl. 7 odst. 1 písm. f) „není jedním z ustanovení, podle kterého musí být posouzena legalita napadeného rozhodnutí“. Argumentoval následujícím způsobem.
            
         
               60.
            
            
               Způsob, kterým je přihláška přezkoumávána, je stanoven v článcích 36 až 43 nařízení, a zejména znění a struktura článků 42 a 43 upravujících námitkové řízení ozřejmují, že absolutní důvody pro zamítnutí uvedené v článku 7 nemají být zkoumány jako součást námitkového řízení, které může být založeno výhradně na relativních důvodech uvedených v článku 8. Ačkoliv podle čl. 41 odst. 1 mohou třetí osoby předložit OHIM vyjádření týkající se absolutních důvodů, účinek je pouze takový, že OHIM musí zvážit znovuotevření přezkumného řízení za účelem posouzení, zda je zápis vyloučen. OHIM tedy nemusí vzít v úvahu taková vyjádření v kontextu námitkového řízení, i když byla ve skutečnosti předložena v průběhu takového řízení. Je-li to vhodné, OHIM může námitkové řízení přerušit (
                     43
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Navíc, podle článku 58 nařízení, může odvolání k odvolacímu senátu podat pouze účastník řízení před OHIM a podle čl. 63 odst. 4 je žaloba k soudům Společenství dostupná pouze účastníkům řízení před odvolacím senátem. Osoby předkládající vyjádření v kontextu čl. 41 odst. 1, ať již podaly námitky, či nikoliv, nejsou účastníky řízení; nemohou se odvolávat k odvolacímu senátu nebo, a fortiori k soudům Společenství, proti rozhodnutí OHIM na základě absolutních důvodů pro zamítnutí.
            
         
               62.
            
            
               Soud prvního stupně následně citoval rozsudek ve věci Durferrit coby precedent ve věci BMI Bertollo (
                     44
                  ), kde přihlašovatel ochranné známky Společenství namítal dovolávání se starší ochranné známky osobou podávající námitky z důvodu, že starší ochranná známka neměla být zapsána. Neposkytl podrobné odůvodnění pro přenesení přístupu použitého ve věci Durferrit na poněkud odlišnou situaci a tvrdil pouze, že pokud přihlašovatel byl toho názoru, že starší ochranná známka byla zapsána v rozporu s článkem 7, měl žádat o její prohlášení za neplatnou podle článku 51. Ohledně poněkud odlišné otázky dodal, že platnost národní ochranné známky nemůže být zpochybňována v řízení o zápisu ochranné známky Společenství, nýbrž pouze v rámci řízení o neplatnosti vedeném v dotčeném členském státu (
                     45
                  ).
            
         
               63.
            
            
               V projednávané věci Soud prvního stupně v bodě 105 svého rozsudku, který cituje rozsudek ve věci BMI Bertollo jako precedent: „Žalobkyně se v žádném případě nemůže v rámci námitkového řízení dovolávat absolutního důvodu zamítnutí bránícího platnému zápisu označení národním úřadem nebo OHIM. Absolutní důvody pro zamítnutí uvedené v článku 7 nařízení č. 40/94 nemohou být v rámci námitkového řízení zkoumány a uvedený článek není jedním z ustanovení, podle kterých musí být posouzena legalita napadeného rozhodnutí.“
            
         
               64.
            
            
               Může být užitečné rekapitulovat na tomto místě příslušná ustanovení nařízení.
            
         
               65.
            
            
               Zatímco článek 7 uvádí výčet absolutních důvodů pro zamítnutí zápisu bez odkazu na třetí osoby, článek 8 se týká námitek majitelů existujících ochranných známek z důvodů, které se týkají střetu s právy takových majitelů. Zápisné řízení je upraveno v hlavě IV (články 36 až 45) a je členěno takto: (i) průzkum formálních náležitostí přihlášky; (ii) přezkum absolutních důvodů pro zamítnutí; (iii) rešerše možných kolidujících starších ochranných známek; (iv) zveřejnění přihlášky; (v) vyjádření třetích osob týkající se absolutních důvodů pro zamítnutí podle článku 7; (vi) námitky majitelů existujících ochranných známek na základě relativních důvodů uvedených v článku 8; (vii) možné zpětvzetí, omezení, doplnění nebo rozdělení přihlášky; (viii) zápis. Po zápisu ochranné známky články 51 a 52 stanoví, že lze uplatnit absolutní a relativní důvody neplatnosti na základě návrhu podaného u OHIM nebo na základě protinávrhu v řízení o porušení.
            
         
               66.
            
            
               Při zkoumání uvedených ustanovení považuji odůvodnění ve věci Durferrit za zcela výstižné v situaci, kdy účastník řízení usiluje o zabránění zápisu ochranné známky z důvodu, který se dotýká samé podstaty způsobilosti ochranné známky k zápisu. Takové důvody jednak nejsou uvedeny mezi taxativními důvody stanovenými v ustanoveních upravujících námitkové řízení, a jednak jsou dostupné vhodnější postupy podle různých ustanovení, buď souběžně s možností vést námitkové řízení, nebo po provedení zápisu.
            
         
               67.
            
            
               Nicméně nejsem přesvědčena o tom, že takové odůvodnění je stejně tak použitelné tam, kde účastník řízení žádající o zápis ochranné známky Společenství hodlá, jako obranu v námitovkém řízení, tvrdit, že ochranná známka, na které jsou námitky založeny, neměla být zapsána.
            
         
               68.
            
            
               Zaprvé, zatímco nařízení taxativně stanoví důvody, pro které lze uplatnit námitky proti zápisu, nestanoví výslovně podmínky, pokud jde o protiargumenty, které mohou být použity jako obrana proti námitkám. Vzhledem k tomu, že podobnost a nebezpečí záměny mohou být posouzeny pouze na základě srovnání údajně kolidujících ochranných známek, mohou se takové argumenty zjevně týkat starší ochranné známky, jakož i ochranné známky, o jejíž zápis je žádáno.
            
         
               69.
            
            
               V projednávané věci se tak argument soustředil převážně na stupeň rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky. Tento argument byl vcelku správně vzat v úvahu námitkovým oddělením, odvolacím senátem a Soudem prvního stupně, jelikož uvedený stupeň rozlišovací způsobilosti je aspektem posouzení nebezpečí záměny. Nicméně nedostatek rozlišovací způsobilosti je rovněž absolutním důvodem pro zamítnutí zápisu podle čl. 7 odst. 1 písm. a) a b), Soud prvního stupně přesto – podle mého názoru opět zcela správně – argument z tohoto důvodu neodmítl jako nepřípustný.
            
         
               70.
            
            
               V souladu s tímto přístupem není podle mého názoru důvod odmítnout přezkoumání argumentu souvisejícího s rozlišovací způsobilostí starší ochranné známky – která je základem argumentu L & D ohledně tvaru nezbytného k dosažení technického výsledku – jednoduše proto, že také souvisí s absolutním důvodem pro zamítnutí podle článku 7. Je-li přípustné tvrdit, že starší ochranná známka má pouze omezenou rozlišovací způsobilost, argument, že postrádá rozlišovací způsobilost do takové míry, že není způsobilá k zápisu, nemůže být vyloučen z posouzení. Pokud se tvrdí, že starší ochranná známka je tvořena pouze tvarem, který je nezbytný k dosažení technického výsledku, může zkoumání takového argumentu vést k závěru, že ochranná známka není tvořena výlučně takovým tvarem, ale přesto, z důvodu její podobnosti s takovým tvarem, postrádá dostatečnou rozlišovací způsobilost, aby mohlo být za okolností projednávané věci shledáno nebezpečí záměny.
            
         
               71.
            
            
               Zadruhé, souhlasím, že není možné prohlásit v námitkovém řízení starší ochrannou známku za neplatnou – což bylo základem rozhodnutí ve věci Durferrit – a že, pokud účastník takového řízení o takové prohlášení usiluje, je řádným postupem pro takového účastníka zahájení řízení o prohlášení neplatnosti a pro námitkové oddělení (nebo odvolací senát, podle okolností případu) zvážit, zda je vhodné přerušit námitkové řízení. Takový postup se nicméně jeví jako neschůdný a procedurálně neúčinný, pokud není žádáno o žádné takové prohlášení a pokud zkoumání tvrzení může vést k takovým zjištěním, jako je zjištění, které jsem nastínila v předcházejícím bodě. Je obzvláště neschůdný v případě, kdy jsou uplatňovány starší ochranné známky, a ještě více problematické tam, kde existuje určité zmatení, pokud jde o totožnost starší ochranné známky, na jejíž rozlišovací způsobilosti je založeno zjištění nebezpečí záměny, jako je tomu v projednávané věci.
            
         
               72.
            
            
               Zatřetí otázka, který argument může být uplatněn jako obrana proti námitkám proti zápisu, se týká práva na obhajobu. Zatímco lze připustit, že účastník řízení, který zahájí námitkové řízení, může být donucen použít vhodnější postupy za účelem uplatnění absolutních důvodu zamítnutí, jeví se jako méně spravedlivé požadovat po účastníkovi řízení, proti kterému již toto řízení bylo zahájeno, aby se vzdal argumentu na obranu a zahájil jiné řízení za účelem uplatnění takového argumentu.
            
         
               73.
            
            
               Zastávám proto názor, že se Soud prvního stupně v bodě 105 svého rozsudku dopustil nesprávného právního posouzení v tom, že odmítl tvrzení L & D jako nepřípustné, aniž by jej věcně zkoumal.
            
         — Důkaz týkající se užívání starší ochranné známky
      
               74.
            
            
               Konečně, pokud jde o zjištění získané rozlišovací způsobilosti, L & D tvrdí, že Soud prvního stupně nesprávně použil judikaturu (
                     46
                  ), kterou citoval, tím, že dospěl k závěru, že důkazní materiál z doby následující po podání přihlášky k zápisu ochranné známky může být přijat jako důkaz situace existující před tím a že získání takové způsobilosti může být konstatováno na základě obecných údajů týkajících se objemu reklamy nebo prodeje. Dále tvrdí, že důkaz o objemu prodeje je méně významný pro výrobky každodenní spotřeby malé hodnoty, jakými jsou dotčené výrobky. Soud prvního stupně pochybil v tom, že vzal datum zápisu ochranné známky ARBRE MAGIQUE za začátek užívání bez důkazu o skutečném užívání od tohoto data. Veškeré údaje o reklamě a prodeji se krom toho týkaly užívání názvu „Arbre Magique“, nikoliv ochranné známky ARBRE MAGIQUE.
            
         
               75.
            
            
               Na základě uvedených argumentů je otázka týkající se významu, který má být připsán objemu prodeje dotčeného výrobku, otázkou skutkového posouzení, jejíž posouzení jako takové spadá mimo rozsah kasačního opravného prostředku. Argumenty týkající se délky a rozsahu užívání konkrétně ochranné známky ARBRE MAGIQUE vznáší otázky, kterými se raději budu zabývat dále, v kontextu uvedení odůvodnění. V tomto okamžiku se omezím na posouzení argumentů, které se týkají data a povahy přijatého důkazu.
            
         
               76.
            
            
               Pokud jde o možnost přijmout důkaz o užívání starší ochranné známky po podání přihlášky k zápisu ochranné známky Aire Limpio, nejsem toho názoru, že se Soud prvního stupně dopustil nesprávného právního posouzení. Tento soud ve věci Alcon (
                     47
                  ) uvedl, že: „Soud prvního stupně mohl, aniž by se dopustil nesoudržnosti v odůvodnění nebo nesprávného právního posouzení, vzít v úvahu důkazy, které, ačkoliv pocházely z doby po podání přihlášky, umožňovaly vyvodit závěry o situaci k danému datu“. Skutečnost, zda se jedná o obecné pravidlo (jak tvrdí L & D), či nikoliv, nevylučuje, aby odvolací senát a Soud prvního stupně učinily závěry, jaké učinily na základě toho, že velký podíl na trhu nevznikne přes noc.
            
         
               77.
            
            
               Pokud jde o možnost opřít se o obecné ukazatele týkající se objemu reklamy nebo prodeje, Soud prvního stupně v bodě 85 svého rozsudku uvedl:
               „[…] nelze přijmout argument žalobkyně, podle něhož odvolací senát nesprávně neshledal zvláštní rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky v Itálii pouze na základě obecných údajů ohledně objemu reklamy a prodeje. Rozlišovací způsobilost ochranné známky sice nemůže být stanovena pouze na základě obecných a abstraktních údajů, jako jsou určité procentní míry (rozsudek Soudního dvora ze dne 18. června 2002, Philips, C-299/99, Recueil, s. I-5475, bod 62). Avšak […] zaprvé […] uvedená judikatura se týká získání rozlišovací způsobilosti ochranné známky, která je předmětem přihlášky k zápisu, a nikoli jako v projednávané věci posouzení, zda zapsaná ochranná známka, která již získala rozlišovací způsobilost, je proslulá. Zadruhé odvolací senát k tomu, aby v projednávané věci prokázal proslulost ochranné známky, zohlednil nejen obecné údaje, jako jsou určité procentní míry, ale rovněž dlouhodobé užívání ochranné známky ARBRE MAGIQUE, které krom toho žalobkyně nezpochybnila.“
            
         
               78.
            
            
               L & D, zaprvé, tvrdí, že pokud jde o získání rozlišovací způsobilosti, neexistuje relevantní rozdíl mezi situací ve věci Philips a situací v projednávané věci, a zadruhé, že tvrzení týkající se dlouhodobého užívání, je samo o sobě obecné a neprůkazné.
            
         
               79.
            
            
               Věc Philips se týkala přihlášky ochranné známky, která údajně získala rozlišovací způsobilost, její zápis nemohl být tudíž zamítnut z důvodu, že postrádá takovou způsobilost (
                     48
                  ). Část rozsudku, o kterou se Soud prvního stupně opíral v napadeném rozsudku, je založena na rozsudku ve věci Windsurfing Chiemsee (
                     49
                  ).
            
         
               80.
            
            
               V obou rozsudcích Soud uvedl, že při posuzování rozlišovací způsobilosti ochranné známky může být za takových okolností vzat v úvahu její podíl na trhu, intenzita, geografické rozšíření a doba užívání této ochranné známky, výše investic vynaložených na její propagaci, poměr zúčastněných kruhů, které identifikují výrobky jako pocházející od určitého podniku díky ochranné známce, a prohlášení obchodních a průmyslových komor nebo jiných profesních sdružení. Pokud je na takovém základě zjištěno, že přinejmenším významný podíl zúčastněných kruhů identifikuje výrobky jako pocházející od určitého podniku díky ochranné známce, pak je kritérium získané rozlišovací způsobilosti splněno. Nicméně toto kritérium nelze považovat za splněné pouze na základě odkazu na obecné, abstraktní údaje, jako jsou určité procentní míry (
                     50
                  ).
            
         
               81.
            
            
               Není mi jasné, jak by mohlo být přijatelné odkazovat pouze na obecné a abstraktní údaje za účelem prokázání, že ochranná známka získala v takovém případě, o který se jedná v projednávané věci, zvláštní rozlišovací způsobilost z důvodu proslulosti, které se těší u veřejnosti, ale nikoliv je-li žádáno o zápis ochranné známky, která získala rozlišovací způsobilost v důsledku jejího užívání. V obou případech je kritérium totožné. Ochranná známka získává rozlišovací způsobilost, pokud může být, ačkoli ji inherentně nelze vnímat jako odlišující výrobky určitého podniku, přesto takto vnímána. Způsob, jak toto vnímání může být prokázáno, se nemůže lišit podle toho, zda má být použito k prokázání, že ochranná známka může být zapsána nebo za účelem posouzení nebezpečí záměny s jinou ochrannou známkou, o jejíž zápis je žádáno (
                     51
                  ).
            
         
               82.
            
            
               Přístup Soudu prvního stupně navíc naznačuje, že výrok ve věci Philips nemůže být přenesen na posouzení toho, „zda zapsaná ochranná známka, která již získala rozlišovací způsobilost, je proslulá“. Pokud nemá jít o začarovaný kruh, je nutné vyjít z předpokladu, že je nutné prokázat vyšší úroveň rozlišovací způsobilosti za účelem prokázání nebezpečí záměny, nežli je nezbytné pro zápis ochranné známky. Pokud obecné, abstraktní údaje ve druhém případě nemohou postačovat, jeví se mi, a fortiori, že nemohou postačovat ani v prvně uvedeném případě.
            
         
               83.
            
            
               Souhlasím proto s L & D, že rozlišení učiněné Soudem prvního stupně je stiženo právními vadami.
            
         
               84.
            
            
               Zbývá posoudit, zda délka užívání starší ochranné známky, podíl na trhu, který zaujímá, a částky vynaložené na její propagaci představují „obecné abstraktní údaje“. Soud prvního stupně zřejmě přijal, že druhé a třetí kritérium představují „obecné údaje, jako jsou určité procentní míry“ spadající do tohoto konceptu (a tato skutečnost není zpochybňována), ale dlouhodobé užívání starší ochranné známky nikoliv.
            
         
               85.
            
            
               Rozlišení se mi opět nejeví jako platné. Odvolací senát v bodě 30 svého rozhodnutí odkazoval na roční prodej ve výši 45 milionů kusů, podíl na trhu vyšší nežli 50 % a výdaje na reklamu vyšší než 7 miliard ITL. V bodě 31 odkazoval na skutečnost, že starší ochranná známka je v Itálii zapsána od roku 1954. Pokud jdou výše uvedené údaje obecnými, abstraktními údaji, pak se mi zdá, že posledně uvedený údaj jím musí být též.
            
         
               86.
            
            
               Bude-li na zákaz výlučného spoléhání se na obecné, abstraktní údaje, jakými jsou určité procentní míry, ve světle seznamu faktorů uvedených v rozsudku ve věci Philips a Windsurfing Chiemsee, pohlíženo jako na zákaz, jež může být vzat v úvahu, jeví se mi, že názor Soudu je takový, že, vedle údajů, jejichž výklad může být dotčen takovými faktory, jakými je intenzita hospodářské soutěže (
                     52
                  ), musí být předložen nějaký důkaz, že dotčená ochranná známka je skutečně vnímána jako spojující výrobek, kterým je jí označen, s konkrétním podnikem. Pokud takový důkaz nevyplývá pouze z takových údajů, jakými jsou podíl na trhu a výdaje na propagaci – a já souhlasím, že nemůže – nemůže vyplývat ani z pouhé délky užívání nebo zápisu.
            
         
               87.
            
            
               Ohledně tohoto argumentu tudíž konstatuji, že Soud prvního stupně se v bodě 85 svého rozsudku dopustil nesprávného právního posouzení v tom, že přijal, že odvolací senát byl oprávněn shledat, že starší ochranná známka získala zvláštní rozlišovací způsobilost pouze na základě údajů o prodeji a reklamě a datu prvního zápisu v Itálii.
            
         Nesprávné zjištění podobnosti ochranných známek
      — Slovní prvek v ochranné známce Aire Limpio
      
               88.
            
            
               L & D tvrdí, že Soud prvního stupně nesprávně nezohlednil slovní prvek v ochranné známce Aire Limpio jako nepodstatný z důvodu, že pro italskou veřejnost neměl zvláštní význam. Naopak, nedostatek významu poskytuje ochranné známce fantazijní povahu a tudíž i rozlišovací způsobilost, v souladu s dřívějším rozsudkem Soudu prvního stupně ve věci Oriental Kitchen (
                     53
                  ).
            
         
               89.
            
            
               Účelem tohoto argumentu je uznání toho, že nedostatek významu slov „Aire Limpio“ pro italskou veřejnost činí ochrannou známku Aire Limpio v Itálii fantazijní a rozlišovací. Týká se tudíž skutkového posouzení, které spadá mimo rozsah kasačního opravného prostředku. Skutečnost, že Soud prvního stupně učinil podobné posouzení za okolností jedné věci, jej nemůže zavazovat k tomu, aby takové posouzení činil pokaždé. Na rozdíl od tvrzení L & D neexistuje obecné právní pravidlo, že slovo, které postrádá význam, je nutně fantazijní a rozlišovací.
            
         — Grafický prvek v ochranné známce Aire Limpio
      
               90.
            
            
               L & D tvrdí, že Soud prvního stupně pochybil, když shledal, že grafický prvek v ochranné známce Aire Limpio byl zjevně dominantní v celkovém dojmu a výrazně převažoval nad slovním prvkem.
            
         
               91.
            
            
               Tento argument je pouze opakováním tvrzení, kterým jsem se zabývala v bodech 52 a 53 výše, a ze stejného důvodu musí být odmítnut.
            
         — Pojmová podobnost
      
               92.
            
            
               Podle názoru L & D, vzhledem k tomu, že obrys jedle nebyl relevantním prvkem, který měl být vzat v úvahu při posuzování podobnosti, nemohly být ochranné známky považovány za pojmově podobné.
            
         
               93.
            
            
               Jelikož se tento argument zakládá na dřívějším tvrzení, nemůže být přijat.
            
         — Rozdíly mezi obrysy
      
               94.
            
            
               L & D konečně, pokud jde o podobnost, podpůrně tvrdí, že obrysy ochranných známek Aire Limpio a ARBRE MAGIQUE jsou každopádně odlišné.
            
         
               95.
            
            
               Toto je zjevně faktický argument, jenž je v rámci kasačního opravného prostředku nepřípustný.
            
         Nesprávné zjištění nebezpečí záměny
      
               96.
            
            
               L & D tvrdí, že ve světle jejích tvrzení týkajících se rozlišovací způsobilosti a podobnosti se Soud prvního stupně dopustil nesprávného právního posouzení, když došel k závěru, že takové nebezpečí existuje.
            
         
               97.
            
            
               Vzhledem k tomu, že jsem toho názoru, že tvrzení L & D, která se týkají rozlišovací způsobilosti a podobnosti, jsou nepřípustná nebo nepodložená, nepovažuji za nutné zkoumat tento argument.
            
         
         Druhý důvod kasačního opravného prostředku – porušení článku 73 a povinnosti uvést řádné odůvodnění
      
      
               98.
            
            
               Ve svém druhém důvodu kasačního opravného prostředku L & D tvrdí, že vzhledem k tomu, že námitkové oddělení a odvolací senát omezily svá posouzení na srovnání ochranné známky Aire Limpio a obrysových ochranných známek, Soud prvního stupně porušil článek 73 nařízení tím, že vzal v úvahu důkazy týkající se jiných ochranných známek, zejména ochranné známky ARBRE MAGIQUE. L & D se proto nemohla řádně bránit proti tvrzením a důkazům týkajícím se těchto jiných ochranných známek.
            
         
               99.
            
            
               OHIM má za to, že tento důvod kasačního opravného prostředku je nepřípustný, jelikož usiluje o přezkum skutkových zjištění a že L & D každopádně mohla řádně bránit svůj názor, pokud jde o užívání a dobré jméno jiných ochranných známek. Navíc skutečnost, že ochranná známka ARBRE MAGIQUE byla vyloučena ze srovnání z důvodu hospodárnosti, neznamená, že důkazy týkající se jejího užívání a dobrého jména byly nerelevantní pro dojem italské veřejnosti z obrysové ochranné známky. Sämann dodává, že odůvodnění napadeného rozsudku je jasné a jednoznačné.
            
         
               100.
            
            
               Argument uplatněný na podporu tohoto důvodu kasačního opravného prostředku je stručný (ačkoliv L & D předložila další argumenty týkající se přijetí důkazů týkajících se ochranné známky ARBRE MAGIQUE (
                     54
                  )) a sám o sobě neodhaluje žádné zjevné porušení povinnosti uvést odůvodnění. Jednak je zcela zřejmé, že odvolací senát neomezil své srovnání na obrysovou ochrannou známku, nýbrž zkoumal též jemu předložené důkazy týkající se užívání jiných ochranných známek společnosti Sämann v Itálii. Krom toho L & D měla jasně přístup k uvedeným důkazům a argumentu týkajícímu se těchto důkazů v průběhu řízení před odvolacím senátem i Soudem prvního stupně.
            
         
               101.
            
            
               Nicméně otázka týkající se nedostatečnosti odůvodnění rozhodnutí se týká porušení podstatných formálních náležitostí a jelikož je nepominutelnou podmínkou řízení, musí být soudy Společenství uplatněna i bez návrhu (
                     55
                  ). Vzhledem k tomu, že pociťuji obecnější pochybnosti o odůvodnění odvolacího senátu a Soudu prvního stupně, navrhuji tedy, aby tato otázka byla zkoumána poněkud šíře (
                     56
                  ).
            
         
               102.
            
            
               Soud prvního stupně v bodech 113 a 114 svého rozsudku správně uvedl, že rozsah povinnosti uvést odůvodnění podle článku 73 nařízení je stejný jako rozsah uvedený v článku 253 ES: uvést jasně a jednoznačně úvahy orgánu, jenž rozhodnutí vydal, tak aby se zúčastněné osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí rozhodnutí, a mohly tak hájit svá práva, a aby soud Společenství mohl vykonávat svůj přezkum legality rozhodnutí (
                     57
                  ).
            
         
               103.
            
            
               Odvolací senát založil své zjištění nebezpečí záměny především na zvláštní rozlišovací způsobilosti, kterou „starší ochranná známka“ získala v Itálii na základě dlouhodobého užívání a rozšířené proslulosti. Takový závěr tudíž vyžadoval jasný a jednoznačný sled odůvodnění spojující starší ochrannou známku s důkazem o užívání a proslulosti. Rozhodnutí nicméně jednoznačně nedefinovalo, co bylo míněno „starší ochrannou známkou“.
            
         
               104.
            
            
               Zaprvé, odvolací senát tvrdil, že srovná ochrannou známku Aire Limpio pouze s obrysovou ochrannou známkou jakožto „zástupkyní ostatních“ (
                     58
                  ). Síla takového tvrzení je nicméně poněkud narušena dalším tvrzením v téže větě, že volba byla učiněna na základě „stejných důvodů hospodárnosti, jako jsou důvody uvedené v napadeném rozhodnutí“ – vzhledem k tomu, že námitkové oddělení jako svůj důvod uvedlo, že ostatní ochranné známky vykazovaly větší rozdíly ve srovnání s ochrannou známkou Aire Limpio, nežli obrysová ochranná známka (
                     59
                  ).
            
         
               105.
            
            
               Poté odvolací senát přijal jako důkaz o užívání a proslulosti starší ochranné známky údaje týkající se reklamy a prodeje osvěžovačů vzduchu do automobilů společnosti Sämann, aniž by odkázal na určitou ochrannou známku, pod kterou byly propagovány nebo prodávány (
                     60
                  ).
            
         
               106.
            
            
               Konečně skutečnost, že ochranná známka CAR-FRESHENER byla v Itálii chráněna od roku 1954, byla uvedena jako důkaz dlouhodobého užívání ochranné známky v podstatě totožné podobě, čímž byl objasněn její podíl na trhu a proslulost u veřejnosti (
                     61
                  ).
            
         
               107.
            
            
               Z uvedeného odůvodnění implicitně vyplývá, že obrysová ochranná známka a všechny ostatní starší ochranné známky společnosti Sämann chráněné v Itálii byly vzájemně dostatečně podobné na to, aby mohly těžit z rozlišovací způsobilosti získané jinými známkami. Nicméně, kromě uvedení data zápisu ochranné známky CAR-FRESHENER odvolací senát neuvedl žádné podrobnosti, ze kterých by mohl být konkrétní důkaz spojen s konkrétní ochrannou známkou nebo známkami. Jeho předpoklad takové blízké podobnosti mezi různými ochrannými známkami společnosti Sämann nebyl mimoto podložen žádným konkrétním odůvodněním, kterého by bylo možné se dovolávat ve světle zjištění námitkového oddělení, že podobnost mezi ochrannou známkou Aire Limpio a obrysovou ochrannou známkou byla (podstatně) větší nežli podobnost mezi ochrannou známkou Aire Limpio a ostatními ochrannými známkami společnosti Sämann.
            
         
               108.
            
            
               Na rozdíl od toho, jak já chápu rozhodnutí odvolacího senátu, Soud prvního stupně uvedl, že senát svá zjištění založil na užívání a proslulosti ochranné známky ARBRE MAGIQUE a považoval obrysovou ochrannou známku za součást uvedené ochranné známky.
            
         
               109.
            
            
               Žádné z uvedených tvrzení se podle mého názoru nejeví být potvrzeno zněním rozhodnutí odvolacího senátu. Je pravda, že OHIM při jednání uvedl, že důkaz o prokázaném užívání v Itálii se týká ochranné známky ARBRE MAGIQUE a nikoliv ochranné známky CAR-FRESHENER (
                     62
                  ). Nicméně nemám za to, že takové tvrzení může legitimně doplnit, o to méně správně, odůvodnění, které vyplývá přímo ze znění rozhodnutí odvolacího senátu.
            
         
               110.
            
            
               Proto se mi jeví, že odvolací senát nevysvětlit zcela a jasně přesné úvahy, které jej vedly k tomu, že shledal, že obrysová ochranná známka má zvláštní rozlišovací způsobilost na základě objemu prodeje, výdajů na reklamu a trvání zápisu jedné nebo více jiných ochranných známek, a že Soud prvního stupně uvedenou chybu kompenzoval tím, že dovodil některé hypotézy ohledně úvah z důvodů, které nejsou zřejmé.
            
         
               111.
            
            
               To je obzvláště politováníhodné vzhledem k tomu, že zaujetí takového přístupu – v podstatě přiznávajícího rozlišovací způsobilost jedné ochranné známky jiné ochranné známce – je neobvyklý a na první pohled se jeví jako nepotřebný. Ohledně předpokladu, že taková obrysová ochranná známka je skutečně dostatečně podobná ochranné známce nebo známkám, jejichž rozlišovací způsobilost byla prokázána pro takovou vlastnost, která jí je připisována, posledně uvedená ochranná známka by mohla být pro účely stanovení nebezpečí záměny srovnávána přímo s ochrannou známkou Aire Limpio.
            
         
               112.
            
            
               V takovém světle je možné vnímat rozhodnutí odvolacího senátu jako nesoudržné s judikaturou Soudního dvora, pokud jde o to, zda orgán Společenství musí poskytnout řádné odůvodnění, jde-li jeho rozhodnutí podstatně dále nežli předchozí rozhodnutí, zatímco důvody, na kterých je založeno rozhodnutí vyplývající z ustálené řady rozhodnutí mohou být uvedeny souhrnně, například odkazem na taková rozhodnutí (
                     63
                  ).
            
         
               113.
            
            
               Ve snaze obnovit sled argumentů, který odráží to, co bylo zjevně ve věci rozhodnuto, jsem dospěla k následujícímu výkladu.
            
         
               114.
            
            
               Odvolací senát, zaprvé, rozhodl, že ochranné známky společnosti Sämann chráněné v Itálii, společně s obrysovou ochrannou známkou, jsou podobné ochranné známce Aire Limpio stejným způsobem a ve stejném rozsahu, takže pro účely posouzení nebezpečí záměny byla rozlišovací způsobilost získaná (
                     64
                  ) jednou (nebo více) z nich sdílena všemi.
            
         
               115.
            
            
               Zadruhé, důkaz o objemu prodeje a výdajích na reklamu v Itálii ohledně jedné nebo více ochranných známek, spolu s délkou zapsané ochrany ochranné známky CAR-FRESHENER, byl dostatečný k prokázání, že ochranné známky společně, a tudíž obrysová ochranná známka individuálně, získaly zvláštní rozlišovací způsobilost z důvodu proslulosti, které se těší u relevantní veřejnosti, a tudíž že s ohledem na podobnost mezi ochrannou známkou Aire Limpio a obrysovou ochrannou známkou existuje nebezpečí záměny.
            
         
               116.
            
            
               Aniž bych zaujímala názor ohledně posouzení skutkových okolností, mám za to, že takové odůvodnění může obstát. Nicméně v rozhodnutí odvolacího senátu není toto odůvodnění výslovně uvedeno v plném rozsahu. Složila jsem je z různých částí rozhodnutí, některých výslovných, některých implicitních. Krom toho existují mezery, které nemohou být zaplněny ze samotného rozhodnutí: (i) z jakých důvodů bylo určeno, že všechny ochranné známky společnosti Sämann mohou být považovány za natolik vzájemně podobné, že rozlišovací způsobilost získaná jednou byla sdílena všemi?; (ii) ke které ochranné známce se vztahují údaje o prodeji a reklamě?; (iii) z jakých důvodů bylo pro odvolací senát důvodné zaujmout přístup „přenesení“ získané rozlišovací způsobilosti z ochranné známky požívající dlouhodobou ochranu v Itálii na obrysovou ochrannou známku, pro kterou nebylo o zápisu jakožto ochranné známky Společenství v rozhodné době ještě rozhodnuto, spíše nežli srovnání ochranné známky Aire Limpio přímo s prvně uvedenými ochrannými známkami?
            
         
               117.
            
            
               Uvedené faktory podle mého názoru představují závažné nedostatky v rozhodnutí odvolacího senátu. Pokud jde o (i) a (ii), není možné, aby soud Společenství posoudil legalitu rozhodnutí bez toho, aby mohl ověřit, že odvolací senát identifikoval ochrannou známku nebo známky, kterých se údaje týkají, a správně posoudil její nebo jejich podobnost s obrysovou ochrannou známku pro účely „přenesení“ získané rozlišovací způsobilosti. Pokud jde o bod (iii), není možné, aby soud Společenství ověřil, zda odvolací senát nepřijal takový přístup, protože měl za to, že podobnost mezi ochrannou známkou Aire Limpio a ochrannými známkami požívajícími dlouhodobou ochranu v Itálii byla nedostatečná pro dosažení stejného výsledku na základě přímého srovnání.
            
         
               118.
            
            
               Podle mého názoru rozhodnutí odvolacího senátu neuvádí dostatečné odůvodnění, které by splňovalo standard požadovaný článkem 73 nařízení, zejména aby umožnilo soudu Společenství vykonávat jeho přezkumnou pravomoc.
            
         
               119.
            
            
               Vzhledem k tomu mám za to, že posouzení Soudu prvního stupně v bodě 117 rozsudku, že „z napadeného rozhodnutí jsou jasně a jednoznačně patrné úvahy odvolacího senátu“, nemůže být legitimně vyvozeno z rozhodnutí. Navíc, podle mého názoru, Soud prvního stupně dostatečně neobjasnil své důvody pro tvrzení, že důkaz, o který se odvolací senát opírá, se vztahoval pouze k ochranné známce ARBRE MAGIQUE, nebo že odvolací senát měl za to, že obrysová ochranná známka byla součástí ochranné známky ARBRE MAGIQUE –posledně uvedené tvrzení se jeví jako zpětné odůvodnění ve světle rozsudku ve věci Nestlé, který byl vydán po rozhodnutí odvolacího senátu.
            
         
               120.
            
            
               Jsem tedy toho názoru, že jak odvolací senát, tak Soud prvního stupně neuvedly dostatečné odůvodnění pro svá rozhodnutí.
            
         
         Závěry, které je třeba učinit
      
      
               121.
            
            
               Dospěla jsem k názoru, že napadený rozsudek je právně vadný ve čtyřech ohledech: zaprvé se Soud prvního stupně v bodě 85 dopustil nesprávného právního posouzení v tom, že přijal, že odvolací senát mohl dospět k závěru, že starší ochranná známka získala zvláštní rozlišovací způsobilost pouze na základě údajů o prodeji a reklamě a datu jejího prvního zápisu v Itálii. Zadruhé se dopustil nesprávného právního posouzení znovu v bodě 105 v tom, že odmítl argument, že tvar starší ochranné známky byl nezbytný k dosažení technického výsledku, aniž by zkoumal věcnou podstatu uvedeného argumentu. Zatřetí, v bodě 117 se dopustil nesprávného posouzení odůvodnění odvolacího senátu. Začtvrté se dopustil nesprávného právního posouzení passim v tom, že měl za to, že odvolací senát založil své posouzení na důkazech týkajících se ochranné známky ARBRE MAGIQUE, aniž by to bylo uvedeno v rozhodnutí.
            
         
               122.
            
            
               Z těchto důvodů a s ohledem na skutečnost, že nezůstávají žádné právní otázky předložené Soudu prvního stupně, se kterými by bylo třeba se vypořádat, jeví se mi, že jak napadený rozsudek, tak rozhodnutí odvolacího senátu, musí být zrušeny a věc vrácena k projednání OHIM.
            
         
         Náklady řízení
      
      
               123.
            
            
               Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že L & D požadovala náhradu nákladů řízení a podle mého názoru měla ve věci úspěch, je důvodné uložit OHIM náhradu nákladů řízení.
            
         
         Závěry
      
      
               124.
            
            
               Ve světle všech výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr:
               
                        —
                     
                     
                        zrušil rozsudek ve věci T-168/04;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zrušil rozhodnutí odvolacího senátu ve věci R326/2003-2;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        vrátil věc OHIM k rozhodnutí ve věci;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        uložil OHIM náhradu nákladu řízení v prvním stupni a řízení o kasačním opravném prostředku.
                     
                  
         (
            1
         ) – Původní jazyk: angličtina.
      (
            2
         ) – Nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146, dále jen „nařízení“).
      (
            3
         ) – Viz např. rozsudek ze dne 12. června 2007, OHIM v. Shaker (C-334/05 P, Sb. rozh. s. I-4529, body 34 a 35 a citovaná judikatura).
      (
            4
         ) – Viz zejména rozsudky ze dne 11. listopadu 1997, SABEL (C-251/95, Recueil, s. I-6191, bod 24) a ze dne 24. června 2000, Marca Mode (C-425/98, Recueil, s. I-4861, bod 38). Uvedené věci se týkaly národních ochranných známek, a tudíž nespadaly do rámce nařízení, nýbrž první směrnice Rady ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92). Nicméně ustanovení obou opatření týkajících se důvodů pro zamítnutí zápisu jsou v podstatě totožná a byla v tomto smyslu vykládána Soudním dvorem.
      (
            5
         ) – To jest Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (dále jen „OHIM“).
      (
            6
         ) – Niceská úmluva o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků.
      (
            7
         ) – Mezinárodní ochranná známka č. 612525, která byla zapsána dne 9. prosince 1993, s účinky mimo jiné v Itálii, pro výrobky ve třídě 5. Jeví se jako totožná s obrysovou ochrannou známkou, ale není na ni výslovně odkazováno ve sporném rozhodnutí v projednávané věci.
      (
            8
         ) – To jest ochranných známek chráněných v řadě států podle madridské dohody o mezinárodním zápisu ochranných známek, spravované Světovou organizací duševního vlastnictví.
      (
            9
         ) – Uvedené shrnutí analýzy námitkového oddělení je založeno na znění převzatém v bodě 6 rozhodnutí odvolacího senátu.
      (
            10
         ) – Rozhodnutí ze dne 15. března 2004 ve věci R326/2003-2 Julius Sämann v. L&D.
      (
            11
         ) – Body 22 a 23 rozhodnutí odvolacího senátu.
      (
            12
         ) – Body 24 až 26.
      (
            13
         ) – Body 27 a 29 citující rozsudek Soudního dvora ze dne 14. září 1999, General Motors (C-375/97, Recueil, s. I-5421, bod 27).
      (
            14
         ) – Body 30 až 32.
      (
            15
         ) – Bod 33.
      (
            16
         ) – Další aspekty rozhodnutí námitkového oddělení a odvolacího senátu nejsou předmětem projednávaného kasačního opravného prostředku.
      (
            17
         ) – Rozsudek ze dne 7. září 2006, L &D v. OHIM – Sämann (Aire Limpio) (T-168/04, Sb. rozh. s. II-2699).
      (
            18
         ) – Viz výše body 4 a 6.
      (
            19
         ) – Body 67 až 71 napadeného rozsudku.
      (
            20
         ) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 7. července 2005, Nestlé (C-353/03, Sb. rozh. s. I-6135, body 30 a 32).
      (
            21
         ) – Body 72 až 77.
      (
            22
         ) – Rozsudky ze dne 5. října 2004, Alcon v. OHIM (C-192/03 P, Sb. rozh. s. I-8993, bod 41 a  citovaná judikatura), a ze dne 27. ledna 2004, La Mer Technology (C-259/02, Recueil, s. I-1159, bod 31).
      (
            23
         ) – Body 78 až 84 napadeného rozsudku.
      (
            24
         ) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 18. června 2002, Philips (C-299/99, Recueil, s. I-5475, bod 62).
      (
            25
         ) – Bod 85 napadeného rozsudku.
      (
            26
         ) – Body 86 až 88.
      (
            27
         ) – Body 89 a 90.
      (
            28
         ) – Bod 91.
      (
            29
         ) – Body 92 až 94.
      (
            30
         ) – Body 95 a 96.
      (
            31
         ) – Body 97 až 99 napadeného rozsudku citující rozsudky Soudu prvního stupně ze dne 9. června 2003, Laboratorios RTB v. OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS) (T-162/01, Recueil, s. II-2821, body 30 až 32); ze dne 14. října 2003, Phillips-Van Heusen v. OHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (T-292/01, Recueil, s. II-4335, bod 47), a rozsudek Soudního dvora ve věci SABEL, citovaný výše v poznámce pod čarou 4, bod 24.
      (
            32
         ) – Body 100 až 102 napadeného rozsudku.
      (
            33
         ) – Body 103 až 105.
      (
            34
         ) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 21. října 2004, KWS Saat v. OHIM (C-447/02 P, Sb. rozh. s. I-10107, body 64 a 65.
      (
            35
         ) – Body 113 až 117 napadeného rozsudku.
      (
            36
         ) – Článek 58 statutu Soudního dvora.
      (
            37
         ) – Viz výše bod 7.
      (
            38
         ) – Bod 76 rozsudku používá slova „significant or even predominant“ (ve francouzštině „significatif voire prédominant“, ve španělštině „significativo e incluso predominante“).
      (
            39
         ) – Citovaný výše v poznámce pod čarou 20.
      (
            40
         ) – Rozsudek Soudního dvora ve věci SABEL, citovaný v poznámce pod čarou 4, bod 25, rozsudek Soudu ze dne 6. června 2004, Grupo El Prado Cervera v. OHIM – Debuschewitz Erben (CHUFAFIT) (T-117/02, Sb. rozh. s. II-2073, bod 51), a ze dne 13. června 2005, Murúa Entrena v. OHIM – Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena) (T-40/03, Sb. rozh. s. II-2831, body 55 a 56).
      (
            41
         ) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 6. května 2003, Libertel (C-104/01, Recueil, s. I-3793, bod 65), a rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 9. října 2002, Glaverbel v. OHIM (Povrch skleněné desky) (T-36/01, Recueil, s. II-3887, bod 23).
      (
            42
         ) – Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 9. dubna 2003, Durferrit v. OHIM – Kolene (NU-TRIDE) (T-224/01, Recueil, s. II-1589, body 72 až 75).
      (
            43
         ) – Podle nynějšího pravidla 20 odst. 7 nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č. 40/94 o ochranné známce Společenství, ve znění pozdějších předpisů (Úř. věst. 1995 L 303, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 189).
      (
            44
         ) – Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 30. června 2004, BMI Bertollo v. OHIM – Diesel (DIESELIT) (T-186/02, Sb. rozh. s. II-1887, bod 71).
      (
            45
         ) – Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 23. října 2002, Matratzen Concord v. OHIM – Hukla Germany (MATRATZEN) (T-6/01, Recueil, s. II-4335, bod 35). Stejná otázka byla projednávána v rámci kasačního opravného prostředku k Soudnímu dvoru, ale nebyla součástí odůvodnění Soudního dvora v jeho usnesení (usnesení Soudního dvora ze dne 28. února 2004, Matratzen Concord v. OHIM (C-3/03 P, Recueil, s. I-3657, body 38 až 42). Tato věc se týkala přihlášky ochranné známky Společenství označení obsahujícího prvek, který byl v němčině popisný, a rozlišující prvek; starší národní ochranná známka, která se skládala pouze z prvku popisného v němčině, byla zapsána ve Španělsku, kde popisnou povahu neměla.
      (
            46
         ) – Rozsudky Soudního dvora ve věcech Alcon, La Mer Technology a Philips, citované výše v poznámkách pod čarou 22 a 24.
      (
            47
         ) – Citovaný výše v poznámce pod čarou 22, bod 41.
      (
            48
         ) – Přihláška se týkala národní ochranné známky, a tudíž spadala do rámce v zásadě totožných ustanovení směrnice 89/104/EHS (viz poznámka pod čarou 4 výše). Články 3 odst. 1 směrnice a čl. 7 odst. 1 nařízení vylučují zápis ochranné známky, která, mimo jiné, b) postrádá rozlišovací způsobilost, c) je tvořena výlučně údaji, které mohou sloužit – v oblasti obchodu – k označení vlastností dotčeného výrobku včetně zeměpisného původu), nebo d) je tvořena výlučně označeními nebo údaji, jež se staly obvyklými v obchodu; čl. 3 odst. 3 směrnice stanoví: „Přihláška ochranné známky nebude zamítnuta nebo v případě, že je ochranná známka zapsána, nebude prohlášena za neplatnou podle odst. 1 písm. b), c) nebo d), pokud před podáním přihlášky a v důsledku užívání získala rozlišovací způsobilost. …“ a čl. 7 odst. 3 nařízení zní: „Odst. 1 písm. b), c) a d) se nepoužije, pokud ochranná známka získala užíváním ve vztahu k výrobkům nebo službám, pro které je požadován její zápis do rejstříku, rozlišovací způsobilost.“
      (
            49
         ) – Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 4. května 1999 (C-108/97 a C-109/97, Recueil, s. I-2779). Tento rozsudek se týkal přípustnosti zápisu na národní úrovni ochranné známky uvádějící zeměpisný původ, ale o které bylo tvrzeno, že získala rozlišovací způsobilosti.
      (
            50
         ) – Rozsudky ve věci Windsurfing Chiemsee, body 51 a 52, a Philips, body 60 až 62.
      (
            51
         ) – Viz obdobně stanovisko generálního advokáta P. Légera ve věci Björnekulla Fruktindustrier (C-371/02, Recueil, s. I-5791, bod 71 a násl., zejména body 73 a 75), ve kterém má generální advokát P. Léger za to, že se stejná kritéria mají použít jak při určení, zda ochranná známka získala dostatečnou rozlišovací způsobilost za účelem zápisu, tak při určení, zda tato ochranná známka následně neztratila tuto rozlišovací způsobilost.
      (
            52
         ) – Například velmi vysoký podíl na trhu může být zapříčiněn velmi omezenou hospodářskou soutěží a v takovém případě může být ochranná známka vnímána relevantní veřejností spíše jako druhové označení nežli jako identifikátor původu výrobků.
      (
            53
         ) – Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 25. listopadu 2003, Oriental Kitchen v. OHIM – Mou Dybfrost (KIAP MOU) (T-286/02, Recueil, s. II-4953, viz zejména bod 41 a násl.).
      (
            54
         ) – Viz výše body 74 a 75.
      (
            55
         ) – Rozsudky Soudního dvora ze dne 20. února 1997, Komise v. Daffix (C-166/95 P, Recueil, s. I-983, bod 24); ze dne 2. dubna 1998, Komise v. Sytraval a Brink’s France (C-367/95 P, Recueil, s. I-1719, bod 67), a ze dne 30. března 2000, VBA v. Florimex a další (C-265/97 P, Recueil, s. I-2061, bod 114).
      (
            56
         ) – Je možné uvést, že vlastní povinnost Soudu prvního stupně uvést ve svém rozsudku odůvodnění nevyplývá z článku 73 nařízení, ale z článku 36 statutu Soudního dvora.
      (
            57
         ) – Viz např. rozsudek KWS Saat v. OHIM, citovaný v poznámce pod čarou 34, bod 64 a 65.
      (
            58
         ) – Bod 23 rozhodnutí odvolacího senátu.
      (
            59
         ) – Viz bod 6 rozhodnutí odvolacího senátu.
      (
            60
         ) – Bod 30.
      (
            61
         ) – Bod 31. Lze doplnit, že v protikladu k údajům o podílu na trhu a reklamě neuváděl původní odkaz na roční prodej 45 milionů kusů dotčený geografický trh.
      (
            62
         ) – Viz bod 86 napadeného rozsudku.
      (
            63
         ) – Viz například rozsudek Soudního dvora ze dne 14. září 1990, Delacre a další v. Komise (C-350/88, Recueil, s. I-395, bod 15).
      (
            64
         ) – Uvádím, že ačkoliv odvolací senát vyjádřil pochybnost, neodmítl nebo nevyvrátil zjištění námitkového oddělení, že obrysová ochranná známka nemá vlastní rozlišovací způsobilost.