CELEX: 62006CC0533
Language: de
Date: 2008-01-31
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 31. Januar 2008. # O2 Holdings Limited und O2 (UK) Limited gegen Hutchison 3G UK Limited. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Vereinigtes Königreich. # Marken - Richtlinie 89/104/EWG - Art. 5 Abs. 1 - Ausschließliches Recht des Inhabers der Marke - Benutzung eines Zeichens in einer vergleichenden Werbung, das mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist - Beschränkung der Wirkungen der Marke - Vergleichende Werbung - Richtlinien 84/450/EWG und 97/55/EG - Art. 3a Abs. 1 - Zulässigkeitsbedingungen für vergleichende Werbung - Benutzung der Marke eines Mitbewerbers oder eines dieser Marke ähnlichen Zeichens. # Rechtssache C-533/06.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      PAOLO MENGOZZI
      vom 31. Januar 20081(1)
      
      Rechtssache C‑533/06
      O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited
      gegen
      Hutchison 3G UK Limited
      (Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal [England & Wales])
      „Richtlinie 84/450/EWG – Vergleichende Werbung – Benutzung der Marke oder eines der Marke ähnlichen Zeichens eines Mitbewerbers in einer vergleichenden Werbung – Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104/EWG – Zulässigkeitsvoraussetzungen für vergleichende Werbung – Unerlässlichkeit eines Hinweises auf die Marke des Mitbewerbers“1.        Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen stellt der Court of Appeal (England & Wales) dem Gerichtshof Fragen zur Auslegung
         von Vorschriften, die in der ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
         der Mitgliedstaaten über die Marken(2) und in der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung(3) in der durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 geänderten Fassung(4) enthalten sind.
      
      2.        Diese Fragen werden im Rahmen eines Verfahrens aufgeworfen, in dem Unternehmen aus der Mobiltelefonbranche, die 02 Holdings
         Limited und die 02 (UK) Limited (im Folgenden gemeinsam: O2) auf der einen Seite und die Hutchinson 3G Limited (im Folgenden:
         H3G) auf der anderen Seite gegenüberstehen. Gegenstand des Verfahrens ist eine TV-Werbekampagne, die H3G im Vereinigten Königreich
         zur Absatzförderung seiner Mobilfunkleistungen durchgeführt hat.
      
       Rechtliche Rahmenbedingungen
      3.        Der mit „Rechte aus der Marke“ überschriebene Art. 5 der Richtlinie 89/104 lautet:
      
      „(1)  Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu
         verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr:
      
      a)      ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für
         die sie eingetragen ist;
      
      b)      ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit
         der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht,
         die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
      
      (2)       Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung
         im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen,
         die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist
         und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer
         Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
      
      (3)       Sind die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:
      a)      das Zeichen auf Waren oder deren Aufmachung anzubringen;
      b)      unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen
         Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;
      
      c)      Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen;
      d)      das Zeichen in den Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen.
      …
      (5)       Die Absätze 1 bis 4 berühren nicht die in einem Mitgliedstaat geltenden Bestimmungen über den Schutz gegenüber der Verwendung
         eines Zeichens zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen, wenn die Benutzung dieses Zeichens
         die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“
      
      4.        Abs. 1 des mit „Beschränkung der Wirkungen der Marke“ überschriebenen Art. 6 der Richtlinie 89/104 lautet:
      
      „Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten:
      a)      seinen Namen oder seine Anschrift,
      b)      Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der
         Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung;
      
      c)      die Marke, falls dies notwendig ist, die Hinweise auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil,
         oder einer Dienstleistung,
      
      im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.“
      5.        Mit der Richtlinie 97/55 wurden in die Richtlinie 84/450, die sich ursprünglich nur auf irreführende Werbung bezog, eine Reihe
         von Bestimmungen aus dem Bereich der vergleichenden Werbung aufgenommen.
      
      6.        Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450 in der durch die Richtlinie 97/55 geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 84/450)(5) definiert „vergleichende Werbung“ im Sinne dieser Richtlinie als „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber
         oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht“.
      
      7.        Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450 lautet:
      
      „Vergleichende Werbung gilt, was den Vergleich anbelangt, als zulässig, sofern folgende Bedingungen erfüllt sind:
      a)       Sie ist nicht irreführend im Sinne des Artikels 2 Nummer 2, des Artikels 3 und des Artikels 7 Absatz 1;
      b)      sie vergleicht Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung;
      c)      sie vergleicht objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und
         Dienstleistungen, zu denen auch der Preis gehören kann;
      
      d)      sie verursacht auf dem Markt keine Verwechslung zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den Marken, den
         Handelsnamen, anderen Unterscheidungszeichen, den Waren oder den Dienstleistungen des Werbenden und denen eines Mitbewerbers;
      
      e)      durch sie werden weder die Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die Dienstleistungen,
         die Tätigkeiten oder die Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft;
      
      f)      bei Waren mit Ursprungsbezeichnung bezieht sie sich in jedem Fall auf Waren mit der gleichen Bezeichnung;
      g)      sie nutzt den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung
         von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise aus;
      
      h)      sie stellt nicht eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter
         Marke oder geschütztem Handelsnamen dar.“
      
       Ausgangsrechtsstreit und Vorabentscheidungsfragen
      8.        O2 verwendet zur Förderung insbesondere seiner Mobilfunkleistungen Bilder, die Blasen unterschiedlicher Art darstellen. O2
         ist u. a. Inhaberin von aus den Buchstaben O und der Ziffer 2 bestehenden Marken (im Folgenden: O2-Marken) sowie zweier Bildmarken,
         die jeweils ein statisches Blasenbild darstellen und im Vereinigten Königsreich für Telekommunikationsgeräte und ‑dienstleistungen
         eingetragen wurden (im Folgenden: Blasenmarken). Wie sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, wurde der Nachweis erbracht,
         dass die Verbraucher Bilder von Blasen in Wasser (insbesondere vor einem abgestuft blauen Hintergrund) im Zusammenhang mit
         Mobilfunktelefonen mit O2 und nichts anderem assoziieren.
      
      9.        H3G bietet erst seit März 2003 im Vereinigten Königsreich Mobilfunkleistungen an, die durch das Zeichen „3“ gekennzeichnet
         sind. Damals waren vier Anbieter, darunter auch O2, auf dem Markt eingeführt. Im März 2004 führte H3G den Sofortzahlungsdienst
         „Threepay“ ein. Im Laufe des Jahres führte H3G eine vergleichende Werbekampagne durch, in deren Rahmen Werbebotschaften im
         Fernsehen ausgestrahlt wurden, die einen Preisvergleich mit den Dienstleistungen der Konkurrenzanbieter zum Gegenstand hatten.
      
      10.      O2 erhob vor dem High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, Klage gegen H3G wegen Nachahmung der O2-Marken
         und der Blasenmarken und nahm darin Bezug auf einen TV-Werbespot, dessen Ausstrahlung H3G veranlasst hatte. In diesem Spot
         wurden, neben einem stilisierten und animierten Bild einer 3, der Begriff „O2“ und sich bewegende Blasenbilder verwendet.
         Die dadurch vermittelte Botschaft vermittelte im Wesentlichen, dass der „Threepay“-Dienst billiger sei als der vergleichbare
         O2-Dienst (im Folgenden: streitige Werbung).
      
      11.      Im Rahmen dieser Klage ließ O2 schließlich den Vorwurf der Nachahmung der O2-Marken fallen(6) und räumte ein, dass der Preisvergleich zutreffend und die Werbung insgesamt nicht irreführend sei und dass sie insbesondere
         keine Form einer geschäftlichen Verbindung zwischen O2 und 3 andeute. Der Durchschnittsverbraucher würde die Benutzung des
         O2-Zeichens und der Blasen als Hinweis auf O2 und deren Erscheinungsbild ansehen und bemerken, dass dies eine Werbung eines
         Wettbewerbers, 3, sei, die besage, dass dieser billiger sei(7).
      
      12.      Die Nachahmungsklage, die sich mittlerweile nur noch gegen die Benutzung der Blasenbilder in der streitigen Werbung richtete,
         wurde mit Urteil vom 23. März 2006 abgewiesen. Das angerufene Gericht stellte im Wesentlichen fest, dass diese Benutzung zwar
         in den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104 falle, die Werbung jedoch im Einklang mit Art. 3a
         Abs. 1 der Richtlinie 84/450 stehe. Somit lägen die Voraussetzungen für die Anwendung des in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie
         89/104 umschriebenen Rechtfertigungsgrundes vor.
      
      13.      O2 legte gegen dieses Urteil Berufung vor dem Court of Appeal ein und bestritt die Anwendbarkeit des oben genannten Rechtfertigungsgrundes.
         H3G beanstandete das Urteil insoweit, als es die streitige Werbung dem Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie
         89/104 unterstellte, und beantragte die Zurückweisung der Berufung von O2.
      
      14.      Um in dem Rechtsstreit entscheiden zu können, hat der Court of Appeal mit Entscheidung vom 14. Dezember 2006 dem Gerichtshof
         die folgenden Vorabentscheidungsfragen vorgelegt:
      
      1.      Fällt die Benutzung einer Marke in der Weise, dass ein Händler in der Werbung für seine eigenen Waren oder Dienstleistungen
         die eingetragene Marke eines Wettbewerbers für einen Vergleich der Merkmale (und insbesondere des Preises) der von ihm vermarkteten
         Waren oder Dienstleistungen mit den Merkmalen (und insbesondere dem Preis) der von dem Wettbewerber unter dieser Marke vermarkteten
         Waren oder Dienstleistungen so benutzt, dass dies keine Verwechslung hervorruft oder in anderer Weise die wesentliche Funktion
         der Marke als Hinweis auf die Herkunft beeinträchtigt, unter Art. 5 Abs. 1 Buchst. a oder Buchst. b der Richtlinie 89/104?
      
      2.      Muss, wenn ein Händler die eingetragene Marke eines Wettbewerbers in einer vergleichenden Werbung benutzt, diese Benutzung,
         um mit Art. 3a der Richtlinie 84/450 in der geänderten Fassung vereinbar zu sein, „unerlässlich“ sein, und, bejahendenfalls,
         nach welchen Kriterien ist die Unerlässlichkeit zu beurteilen?
      
      3.      Schließt das Erfordernis der Unerlässlichkeit, wenn ein solches besteht, namentlich die Benutzung eines Zeichens aus, das
         mit der eingetragenen Marke nicht identisch, ihr jedoch sehr ähnlich ist? 
      
       Verfahren vor dem Gerichtshof
      15.      O2, H3G und die Kommission haben gemäß Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs schriftliche Erklärungen abgegeben; ihre Vertreter
         haben zudem in der Sitzung vom 29. November 2007 mündliche Ausführungen gemacht.
      
       Rechtliche Würdigung
       Zur ersten Vorabentscheidungsfrage
      16.      Mit der ersten Vorabentscheidungsfrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Benutzung einer eingetragenen Marke (im
         Folgenden einfach: Marke) eines Mitbewerbers in einer vergleichenden Werbung, deren Ziel es ist, die Merkmale von Waren oder
         Dienstleistungen des Werbenden mit denen der Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers zu vergleichen, in den Anwendungsbereich
         von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a oder b der Richtlinie 89/104 fällt, wobei unterstellt wird, dass diese Benutzung keine Verwechslungsgefahr
         begründet oder in anderer Weise die Hauptfunktion der Marke, die darin besteht, die Herkunft der Ware oder der Dienstleistungen
         zu gewährleisten, beeinträchtigt.
      
      17.      Die Fragestellung ergibt sich aus dem Umstand, dass das erstinstanzliche Gericht festgestellt hat, dass die streitige Werbung
         in den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104 falle und dass sie nur zulässig sei, weil sie im
         Einklang mit Art. 3a der Richtlinie 84/450 stehe und somit durch den in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104 umschriebenen
         Rechtfertigungsgrund gerechtfertigt sei. H3G hingegen macht geltend, dass sie schon nicht in den Anwendungsbereich von Art. 5
         Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104 falle.
      
      18.      Es erübrigt sich beinahe, vorab darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen
         für einen Einzelnen begründen und daher als solche nicht gegenüber einem Einzelnen in Anspruch genommen werden kann, sondern
         dass das nationale Gericht, wenn es bei der Anwendung des nationalen Rechts – gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie
         erlassene Vorschriften handelt – dieses Recht auszulegen hat, seine Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der
         Richtlinie ausrichten muss, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen(8). In diesem Sinne sind in dem vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren die Bezugnahmen auf die Bestimmungen der Richtlinien
         89/104 und 84/450 zu verstehen.
      
      19.      Wahrscheinlich erwartet das vorlegende Gericht mit der Vorlage dieser Vorabentscheidungsfrage, dass der Gerichtshof die Voraussetzungen
         für die Anwendung der Bestimmungen des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/104 klarstellt und sich insbesondere
         dazu äußert, ob die von diesen Bestimmungen umfassten Verbote auch gelten, wenn eine im Rahmen von Werbung erfolgende Benutzung
         eines Zeichens, das mit einer fremden Marke identisch oder ihr ähnlich ist, nicht das Ziel verfolgt, die Waren oder Dienstleistungen
         des Werbenden zu kennzeichnen, sondern jene des Inhabers dieser Marke(9).
      
      20.      Für eine Beantwortung der vom vorlegenden Gericht in dieser konkreten Form gestellten Frage wäre eine Prüfung der Rechtsprechung
         zu Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/104 erforderlich, die, zumindest auf den ersten Blick, in Bezug auf die
         Anwendungsvoraussetzungen dieser Bestimmungen jedoch nicht ganz einheitlich zu sein scheint. In diesem Zusammenhang möchte
         ich insbesondere auf die Schwierigkeiten hinweisen, die sich ergeben, wenn man den Ansatz, den der Gerichtshof in seinen neueren
         Entscheidungen verfolgt, mit der von ihm im Urteil BMW(10) vertretenen Meinung vereinbaren möchte. Aus diesem, in eine entgegengesetzte Richtung als die neueren Entscheidungen weisenden
         Urteil scheint sich zu ergeben, dass die Benutzung einer fremden Marke durch einen Dritten mit dem Ziel, nicht seine eigene
         Ware oder Dienstleistung, sondern die des Markeninhabers zu kennzeichnen, nicht schon als solche vom Anwendungsbereich des
         Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 ausgeschlossen ist.
      
      21.      Im Urteil BMW hat der Gerichtshof im Fall der Benutzung einer fremden Marke, die im Rahmen von Werbung und mit dem Ziel erfolgt,
         die Waren des Markeninhabers als Gegenstand der vom Werbenden erbrachten Dienstleistungen zu kennzeichnen, unbeschadet der Anwendbarkeit des Art. 6 oder
         7 der Richtlinie 89/104 die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a dieser Richtlinie bejaht(11). 
      
      22.      Im Urteil Hölterhoff(12) hat der Gerichtshof ausgeschlossen, dass sich der Inhaber einer Marke auf sein Ausschließlichkeitsrecht gemäß Art. 5 Abs. 1
         der Richtlinie 89/104 berufen kann, wenn ein Dritter im Rahmen eines Verkaufsgesprächs die Herkunft der Ware aus seiner eigenen
         Produktion offenbart und er das betreffende Zeichen ausschließlich zur Kennzeichnung der besonderen Eigenschaften der von
         ihm angebotenen Ware verwendet(13), so dass ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird.
      
      23.      Im Urteil Arsenal Football Club(14) hat der Gerichtshof erläutert, dass das in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 niedergelegte ausschließliche Recht
         gewährt wurde, „um dem Markeninhaber den Schutz seiner spezifischen Interessen als Markeninhaber zu ermöglichen, d. h. um
         sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktionen erfüllen kann“, und dass „[d]ie Ausübung dieses Rechts … daher auf Fälle beschränkt
         bleiben [muss], in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion,
         d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte“(15). 
      
      24.      In demselben Urteil stellte der Gerichtshof fest, dass die Benutzung des fraglichen Zeichens in jenem Fall offensichtlich
         nicht nur zu rein beschreibenden Zwecken bestimmt war, was zur Nichtanwendbarkeit der oben genannten Regelung führen würde,
         sondern dass diese Benutzung geeignet war, den Eindruck einer Verbindung im geschäftlichen Verkehr zwischen den betroffenen
         Waren und dem Markeninhaber zu erwecken und somit die Herkunftsgarantie, die die Hauptfunktion der Marke ist, zu beeinträchtigen.
         Der Gerichtshof gelangte schließlich zu der Schlussfolgerung, dass es sich um eine Benutzung handelte, gegen die der Markeninhaber
         gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 vorgehen kann(16).
      
      25.      Im Urteil Adam Opel(17) hat der Gerichtshof festgestellt, dass „[m]it Ausnahme des spezifischen Falles der Benutzung einer Marke durch einen Dritten,
         der Dienstleistungen erbringt, deren Gegenstand mit dieser Marke versehene Waren sind“, wie im Fall der im angeführten Urteil
         BMW geprüften Benutzung, „Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104 über die Marken dahin ausgelegt werden [muss],
         dass er die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens für von dem Dritten vertriebene Waren oder erbrachte Dienstleistungen betrifft, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen
         ist“. Wenn der Gerichtshof im Urteil BMW entschieden hat, dass unter den spezifischen Umständen der Rechtssache BMW „die Benutzung
         des mit der Marke identischen Zeichens durch den Dritten für Waren, die nicht von dem Dritten, sondern von dem Inhaber der Marke vertrieben werden, unter Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie [fällt]“, so ist laut diesem Urteil Ursache hierfür „[die]
         spezifische und untrennbare Beziehung zwischen den mit dieser Marke versehenen Waren und den von dem Dritten erbrachten Dienstleistungen“.
      
      26.      Eine Benutzung einer fremden Marke durch einen Dritten zur Kennzeichnung der von dem Markeninhaber gelieferten Waren oder
         Dienstleistungen, die keine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen und derjenigen
         des Dritten begründet, scheint also nach dem Urteil BMW in den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 fallen
         zu können, während dies gemäß den Urteilen Hölterhoff und Adam Opel eben nicht der Fall wäre. Nach der in Nr. 23 angeführten
         Rechtsprechung hingegen müsste, um feststellen zu können, ob eine derartige Benutzung in diesen Anwendungsbereich fällt oder
         nicht, zudem noch geprüft werden, ob sie geeignet ist, eine andere Funktion als die in der Herkunftsgarantie bestehende Hauptfunktion
         zu gefährden.
      
      27.      Auf letztgenanntem Punkt beharrt O2 in ihren schriftlichen Erklärungen, die sie im vorliegenden Verfahren eingereicht hat;
         sie beruft sich hierfür insbesondere auf die „Werbefunktion“ der Marke und macht geltend, dass die streitige Werbung eben
         diese Werbefunktion ihrer Blasenmarken beeinträchtigen würde. 
      
      28.      Nach meinem Dafürhalten kann die vom vorlegenden Gericht formulierte Frage jedoch angesichts der Bestimmungen der Richtlinie
         84/450 über die vergleichende Werbung problemlos verneint werden, ohne dass es notwendig ist, mit der diffizilen Prüfung der
         Anwendbarkeitsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/104 fortzufahren.
      
      29.      Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass das mit der Richtlinie 97/55 verfolgte Ziel darin besteht, „die wesentlichen
         Vorschriften für Form und Inhalt der Werbung“ zu vereinheitlichen und „die Bedingungen für vergleichende Werbung in den Mitgliedstaaten“
         zu harmonisieren (zweite Begründungserwägung), indem vor allem „die Bedingungen [festgelegt werden], unter denen vergleichende
         Werbung zulässig ist“ (achtzehnter Erwägungsgrund). 
      
      30.      In dem zuletzt genannten Zusammenhang legt diese Richtlinie, indem sie Art. 3a in die Richtlinie 84/450 einfügt, die Zulässigkeitsvoraussetzungen
         für vergleichende Werbung(18) fest, anhand deren, wie sich aus dem siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 97/55 ergibt, „festgelegt wird, welche Praktiken
         der vergleichenden Werbung den Wettbewerb verzerren, die Mitbewerber schädigen und die Entscheidung der Verbraucher negativ
         beeinflussen können“. Wie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, wurde damit das Ziel verfolgt, „die Bedingungen aufzustellen,
         unter denen vergleichende Werbung im Rahmen des Binnenmarkts als zulässig anzusehen ist“(19). Hieraus schließt der Gerichtshof, dass „[m]it der Richtlinie 84/450 … eine abschließende Harmonisierung der Bedingungen
         vorgenommen worden [ist], unter denen vergleichende Werbung in den Mitgliedstaaten zulässig ist. Eine solche Harmonisierung
         setzt naturgemäß voraus, dass allein anhand der vom Gemeinschaftsgesetzgeber aufgestellten Kriterien zu beurteilen ist, wann
         vergleichende Werbung in der ganzen Gemeinschaft zulässig ist.“(20)
      
      31.      Art. 3a der Richtlinie 84/450 zählt zu diesem Zweck die Anforderungen auf, die kumulativ erfüllt sein müssen, um die Zulässigkeit
         einer vergleichenden Werbung bejahen zu können(21).
      
      32.      In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass vier der acht Bedingungen, die in Abs. 1 dieses Artikels genannt
         sind, auf den Schutz der Marke, des Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers im Rahmen von Werbevergleichen
         abzielen. Wie der Gerichtshof feststellt, „[erlaubt] es die Richtlinie 84/450 einem Werbenden unter bestimmten Bedingungen …,
         in einer vergleichenden Werbung die Marke der Waren eines Mitbewerbers anzugeben“(22). Insbesondere darf demnach vergleichende Werbung auf dem Markt keine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken, Handelsnamen
         oder anderen Unterscheidungszeichen des Werbenden oder eines Wettbewerbers verursachen (Buchst. d); weder die Marken, die
         Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die Dienstleistungen, die Tätigkeiten oder die Verhältnisse
         eines Mitbewerbers herabsetzen oder verunglimpfen (Buchst. e); den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen
         eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise ausnutzen (Buchst. g);
         eine Ware oder eine Dienstleistung nicht als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke
         oder geschütztem Handelsnamen darstellen (Buchst. h). Hieraus ergibt sich für den Gerichtshof, dass „die Benutzung der Marke
         eines Mitbewerbers gemeinschaftsrechtlich zulässig ist, wenn der Vergleich nicht bezweckt oder bewirkt, solche Situationen
         unlauteren Wettbewerbs hervorzurufen“(23).
      
      33.      Im vierzehnten Erwägungsgrund der Richtlinie 97/55 wird ferner festgestellt, dass „es für eine wirksame vergleichende Werbung
         unerlässlich sein [kann], Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, dass auf eine ihm gehörende
         Marke oder auf seinen Handelsnamen Bezug genommen wird“. Die folgende Begründungserwägung fügt ergänzend hinzu, dass „[e]ine
         solche Benutzung von Marken, Handelsnamen oder anderen Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers … keine Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts
         Dritter dar[stellt], wenn sie unter Beachtung der in dieser Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und nur eine Unterscheidung
         bezweckt, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen“.
      
      34.      Eine Benutzung der Marke eines Mitbewerbers, die im Rahmen von Werbung erfolgt, die die Eigenschaften der vom Markeninhaber
         unter dieser Marke vertriebenen Waren oder Dienstleistungen mit denen des Werbenden vergleicht, wird folglich speziell und
         abschließend durch Art. 3a der Richtlinie 84/450 geregelt. Sie ist nur verboten, wenn sie den in diesem Artikel niedergelegten
         Anforderungen zuwiderläuft. In diesem Fall ergibt sich das Verbot aus Art. 3a der Richtlinie 84/450, nicht jedoch aus Art. 5
         Abs. 1 Buchst. a oder b der Richtlinie 89/104. Erfüllt die Benutzung jedoch diese Anforderungen, kann sie nicht gemäß den
         Vorschriften des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a oder b der Richtlinie 89/104 als verboten betrachtet werden.
      
      35.      Die Vorschriften des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a oder b sowie jene des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 kommen somit bei der
         Beurteilung der Zulässigkeit einer derartigen Nutzung nicht in Betracht. Unerheblich ist hierbei, ob man auch ohne die Richtlinie
         97/55 zu dieser Schlussfolgerung gelangen würde – weil diese Nutzung, wie H3G und die Kommission geltend machen, nicht in
         den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a oder b der Richtlinie 89/104(24) fällt – oder ob sich diese aus der Einführung des mit der Richtlinie 97/55 in die Richtlinie 84/450 eingefügten Art. 3a ergibt,
         der in Bezug auf die Nutzung von fremden Marken im Werbevergleich als lex specialis zu betrachten ist und somit der Regelung des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/104 vorgeht.
      
      36.      Dieser Frage kommt im Rahmen des Ausgangsverfahrens rein hypothetischer Charakter zu. Aus diesem Grund ist ihre Beantwortung
         im vorliegenden Verfahren nicht erforderlich. 
      
      37.      Ich weise ferner darauf hin, dass sich, wie bereits von O2 hervorgehoben(25), die erste Vorabentscheidungsfrage, wie sie das vorlegende Gericht formuliert hat, auf die Benutzung einer fremden Marke (oder besser eines mit einer fremden Marke identischen Zeichens) durch einen Werbenden bezieht, wohingegen die vor dem vorlegenden
         Gericht anhängige Rechtssache mittlerweile aufgrund der Beschränkung des Gegenstands der ursprünglich eingereichten Nachahmungsklage(26) durch O2 nicht die Benutzung fremder Marken (O2 oder Blasenmarken) durch einen Werbenden (H3G) betrifft, sondern von Zeichen
         (Blasenbildern), die fremden Marken (Blasenmarken) sehr ähnlich sind.
      
      38.      Meiner Meinung nach ändert diese Präzisierung das oben geprüfte Problem jedoch nicht wesentlich. 
      
      39.      Die Benutzung eines der Marke eines Mitbewerbers ähnlichen Zeichens in einer Werbebotschaft kann eine von mehreren Möglichkeiten
         sein, um diesen Mitbewerber oder seine Waren oder Dienstleistungen zumindest mittelbar gemäß Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie
         84/450 erkennbar zu machen. Die Werbebotschaft, die eine derartige Benutzung beinhaltet und die darauf abzielt, einen Vergleich
         zwischen dem Werbenden und seinem Mitbewerber oder zwischen den jeweiligen Waren oder Dienstleistungen herzustellen, ist vom
         Anwendungsbereich des Art. 3a der Richtlinie 84/450 umfasst. Dieser Artikel legt, wie bereits gezeigt wurde, innerhalb eines
         umfassenderen Regelungsgefüges, das abschließend die Anforderungen für die Zulässigkeit von Werbevergleichen regelt, die Spezialvorschriften
         fest, die den Schutz von Marken gegen diese Art der Werbung gewährleisten sollen. Wenn der Inhaber einer Marke also gegen
         die Benutzung eines dieser Marke ähnlichen Zeichens im Rahmen eines Werbevergleichs vorgehen möchte, muss er seine Behauptung
         auf die Verletzung einer der Anforderungen des Art. 3a der Richtlinie 84/450 stützen(27), wohingegen eine solche Benutzung, ebenso wie die unter denselben Umständen erfolgende Benutzung einer fremden Marke, nicht
         in den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 fällt.
      
      40.      Meines Erachtens kann daher die erste Vorabentscheidungsfrage wie folgt beantwortet werden:
      
      Die Benutzung eines mit einer eingetragenen Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in einer Werbung,
         die die Eigenschaften der von diesem Mitbewerber unter dieser Marke vertriebenen Waren oder Dienstleistungen mit denen der
         vom Werbenden gelieferten Waren oder Dienstleistungen vergleicht, wird abschließend durch Art. 3a der Richtlinie 84/450 geregelt
         und fällt nicht in den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a oder b der Richtlinie 89/104.
      
       Zur zweiten und zur dritten Vorabentscheidungsfrage
      41.      Mit der zweiten und der dritten Vorabentscheidungsfrage möchte das vorlegende Gericht insbesondere wissen, ob die Benutzung
         der Marke eines Mitbewerbers in einer vergleichenden Werbung „unerlässlich“ sein muss, um zulässig im Sinne des Art. 3a der
         Richtlinie 84/450 zu sein. Im Fall einer Bejahung dieser Frage möchte das vorlegende Gericht die Kriterien wissen, anhand
         derer diese Unerlässlichkeit zu beurteilen ist und ob diese Voraussetzung jegliche Benutzung von Zeichen, die mit der Marke
         des Mitbewerbers nicht identisch, ihr jedoch sehr ähnlich sind, ausschließt. 
      
      42.      O2 macht unter Berufung auf die Erwägungsgründe 14 und 15 der Richtlinie 97/55, auf die Vorarbeiten zu dieser Richtlinie und
         auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, hier insbesondere die Urteile Toshiba(28) und Siemens(29), geltend, dass die Benutzung der Marke eines Mitbewerbers des Werbenden in einer vergleichenden Werbung, die zur Erkennbarmachung
         dieses Mitbewerbers oder der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen nicht unerlässlich sei, den Ruf dieser Marke unter Verstoß
         gegen Art. 3a Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 84/450 auf unlautere Weise ausnutze. Da sich H3G für die fragliche vergleichende
         Werbung der zur Erkennbarmachung des Mitbewerbers des Werbenden völlig ausreichenden O2-Marke bedient habe, habe für diese
         keine Notwendigkeit bestanden, die Blasenbilder zu benutzen, zumal diese Bilder eine verzerrte Abbildung der Blasenmarken
         von O2 seien.
      
      43.      Ich bin jedoch mit H3G und der Kommission der Ansicht, dass Art. 3a der Richtlinie 84/450 nicht vorsieht, dass die Benutzung
         einer fremden Marke in einer vergleichenden Werbung unerlässlich sein muss, um den Mitbewerber oder die jeweiligen Waren oder
         Dienstleistungen erkennbar zu machen.
      
      44.      Zu dieser Schlussfolgerung kann man jedoch nicht einfach anhand dessen gelangen, was der Gerichtshof in den Randnrn. 83 und
         84 des Urteils Pippig Augenoptik, auf die sich H3G beruft, zu dem Problem einer im Rahmen einer Werbebotschaft erfolgenden
         Wiedergabe nicht nur des Namens des Mitbewerbers, sondern auch des Logos und des Bildes der Geschäftsfassade dieses Mitbewerbers
         festgestellt hat. Ausgehend von der Prüfung des 15. Erwägungsgrundes der Richtlinie 97/55 hat der Gerichtshof in Randnr. 84
         jenes Urteils festgestellt, dass „es nicht gegen Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie 84/450 [verstößt], wenn eine
         vergleichende Werbung zusätzlich zum Namen des Mitbewerbers dessen Firmenlogo und ein Bild der Fassade seines Geschäfts zeigt,
         sofern diese Werbung die gemeinschaftsrechtlich festgelegten Zulässigkeitsvoraussetzungen beachtet“.
      
      45.      Da die genannte Vorschrift ausschließlich darauf abzielt, vergleichende Werbung zu verbieten, durch die Marken oder andere
         sich auf den Mitbewerber beziehende Elemente „herabgesetzt oder verunglimpft“ werden, kann diese Schlussfolgerung objektiv
         nur dahin gehend verstanden werden, dass die Wiedergabe nicht nur des Namens, sondern auch des Logos und des Bildes der Geschäftsfassade
         des Mitbewerbers – d. h. von Elementen, die wahrscheinlich zur Erkennbarmachung des bereits namentlich benannten Mitbewerbers
         nicht unerlässlich sind – diesen nicht schon an sich herabsetzt oder verunglimpft. Gleichwohl kann, wie von O2 angeführt,
         das Erfordernis der Unerlässlichkeit für die Benutzung fremder Marken oder anderer fremder Unterscheidungszeichen in vergleichender
         Werbung gegebenenfalls aus anderen Anforderungen des Art. 3a abgeleitet werden. Ich möchte ferner auch auf die Unklarheit
         und Ungenauigkeit der Entscheidung des Gerichtshofs, die ich oben unter Nr. 44 angeführt habe, hinweisen, soweit sie die Einhaltung
         des Art. 3a Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 84/450 von der Einhaltung aller anderen gemeinschaftsrechtlichen Voraussetzungen
         für die Zulässigkeit vergleichender Werbung abhängig macht, die sich jedoch nicht auf die in dieser Vorschrift niedergelegte
         herabsetzende oder verunglimpfende Wirkung einer derartigen Werbung beziehen.
      
      46.      Bei der Prüfung der Frage, ob Art. 3a der Richtlinie 84/450 für die Benutzung fremder Marken in vergleichender Werbung das
         Kriterium der Unerlässlichkeit vorsieht, möchte ich insbesondere darauf hinweisen, dass dieser Artikel eine abschließende
         Harmonisierung der Zulässigkeitsanforderungen für vergleichende Werbung (siehe oben, Nr. 30) vorgenommen hat, und ich möchte
         anmerken, dass keine ihrer Bestimmungen ausdrücklich ein Unerlässlichkeitserfordernis für die Benutzung fremder Marken oder
         anderer fremder Unterscheidungszeichen vorsieht.
      
      47.      Meines Erachtens lässt sich eine derartige Bedingung aus Art. 3a Abs. 1 Buchst. g der oben genannten Richtlinie nicht, wie
         von O2 behauptet, mittelbar ableiten. Diese Vorschrift verbietet es, den Ruf einer Marke oder eines anderen Unterscheidungszeichens
         eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen auf unlautere Weise auszunutzen.
      
      48.      Die Bezugnahme von O2 auf den 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 97/55 ist nicht geeignet, ihre Auslegung der oben genannten
         Bestimmung zu stützen. Wie die Kommission zu Recht feststellt, wollte der Gesetzgeber in diesem Erwägungsgrund anscheinend
         lediglich betonen, dass es für eine wirksame vergleichende Werbung in der Regel unerlässlich ist, auf die Marke oder auf seinen
         Handelsnamen Bezug zu nehmen. Dies lässt diese Bezugnahme jedoch nicht zu einer Zulässigkeitsvoraussetzung werden. Im Übrigen
         werden die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine derartige Bezugnahme teilweise im 15. Erwägungsgrund aufgeführt („wenn sie
         unter Beachtung der in dieser Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt“), der, wenn er „eine solche Benutzung der Marke“
         anspricht, auf eine Benutzung der Marke abstellt, deren Ziel die Erkennbarmachung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers,
         nicht jedoch auf eine Benutzung, die zu diesem Zweck unerlässlich ist.
      
      49.      Der Gerichtshof hat Art. 3a Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 84/450 bereits bei anderen Gelegenheiten ausgelegt.
      
      50.      So hatte das vorlegende Gericht den Gerichtshof in der Rechtssache Toshiba u. a. um eine Klarstellung der Kriterien ersucht,
         anhand deren zu beurteilen ist, ob vergleichende Werbung den Ruf eines Unterscheidungszeichens eines Mitbewerbers auf unlautere
         Weise im Sinne der obigen Vorschrift ausnutzt. 
      
      51.      Generalanwalt Léger hat dem Gerichtshof ein Prüfungsschema vorgeschlagen, das im Rahmen des Art. 3a Nr. 1 Buchst. g der Richtlinie
         84/450 die Feststellung ermöglichen soll, „ab wann ein Werbender unlauter handelt“. Diese Grenze sei überschritten, wenn es
         dem Werbenden nur darum gehe, den Ruf seines Mitbewerbers auszunutzen, um seine eigene Tätigkeit zu fördern. Dagegen könne
         man nicht wirklich von einer Rufausbeutung sprechen, wenn der Inhalt der vergleichenden Werbung durch bestimmte Erfordernisse
         gerechtfertigt werden könne(30).
      
      52.      Bezüglich des letztgenannten Aspekts hat Generalanwalt Léger aus den Erwägungsgründen 14 und 15 der Richtlinie 97/55 abgeleitet,
         dass „ein Mitbewerber von dem Recht eines Wirtschaftsteilnehmers an einer Marke oder an anderen Unterscheidungszeichen Gebrauch
         machen kann, wenn diese Bezugnahme durch die Erfordernisse der vergleichenden Werbung gerechtfertigt ist“ und „[d]er Werbende
         … zu diesen Bezugnahmen berechtigt [ist], wenn der Vergleich der jeweiligen Vorzüge und Mängel der konkurrierenden Produkte
         ohne Identifizierung des Mitbewerbers unmöglich ist oder auch nur erschwert wird“. Zur Frage, „unter welchen Bedingungen von
         den Unterscheidungszeichen des Mitbewerbers Gebrauch gemacht werden kann“, stellt er fest, dass, „[d]a Ausnahmen eng auszulegen
         sind, … Beeinträchtigungen der Schutzrechte der Inhaber nur in den Grenzen dessen zugelassen werden [dürfen], was für die
         Verfolgung des Zieles der Richtlinie, den Vergleich der objektiven Eigenschaften der Produkte zu ermöglichen, zwingend erforderlich
         ist“. Folglich, so der Generalanwalt weiter, wird „[d]er Ruf eines Mitbewerbers … in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn die
         Bezugnahme auf diesen oder die Art und Weise der Bezugnahme nicht zur Information der Kundschaft über die jeweiligen Vorzüge
         der verglichenen Erzeugnisse erforderlich ist. Umgekehrt kann dieser Vorwurf nicht erhoben werden, wenn die Aspekte, auf die
         sich der Vergleich bezieht, nicht beschrieben werden können, ohne dass der Werbende auf seinen Mitbewerber Bezug nimmt, auch
         wenn er daraus einen gewissen Nutzen ziehen mag.“ Daher müsse „für die Beurteilung der Zulässigkeit einer vergleichenden Werbung
         nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie auf das Kriterium der Erforderlichkeit abgestellt werden“(31).
      
      53.      Die letztgenannten Ausführungen, die den von O2 vertretenen Auslegungsansatz stützen, wurden meiner Meinung nach jedoch vom
         Gerichtshof im Urteil Toshiba nicht übernommen. Randnr. 54 des Urteils, auf das sich O2 beruft, stützt diesen Ansatz in Wahrheit
         nämlich nicht. Der Gerichtshof stellt hier nämlich fest, dass „der Werbende den Ruf von Unterscheidungszeichen seines Mitbewerbers
         nicht in unlauterer Weise aus[nutzt], wenn ein Hinweis auf diese Zeichen Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb auf
         dem in Rede stehenden Markt ist“. Hieraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass ein Hinweis auf diese Zeichen, der nicht
         gleichzeitig Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt ist, zwangsläufig bedeutet, dass der Werbende ihren
         Ruf auf unlautere Weise ausnutzt. Im Urteil Toshiba hat der Gerichtshof vielmehr festgestellt, dass die Benutzung von Unterscheidungszeichen
         eines Mitbewerbers dem Werbenden die Möglichkeit gibt, „ihren Ruf in unlauterer Weise auszunutzen, wenn ihre Angabe bei den
         Verkehrskreisen, an die sich die Werbung richtet, eine Assoziation zwischen dem Hersteller, dessen Erzeugnisse als solche
         erkannt werden, und dem konkurrierenden Anbieter in der Weise hervorruft, dass diese Kreise den Ruf der Erzeugnisse des Herstellers auf die Erzeugnisse des konkurrierenden Anbieters übertragen“(32).
      
      54.      Unter Bezugnahme auf diese im Urteil Toshiba enthaltenen Erwägungen hat Generalanwalt Tizzano in seinen Schlussanträgen in
         der Rechtssache Pippig Augenoptik(33) ausgeführt, „dass die Angabe der Marke der Waren eines Mitbewerbers nicht im Gegensatz zu Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe g
         der Richtlinie steht, sofern diese Angabe durch die objektive Notwendigkeit gerechtfertigt ist, die Waren des Mitbewerbers
         zu identifizieren und die Eigenschaften der beworbenen Waren herauszustellen (u. U. im Wege einer direkten Gegenüberstellung
         der Waren), und demnach nicht ausschließlich darauf abzielt, den Ruf der Marke, des Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen
         des Mitbewerbers auszunutzen. Anders verhielte es sich nur, wenn angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls festzustellen
         wäre, dass die genannte Angabe so ausfällt, dass sie beim Publikum eine Assoziation zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber
         hervorruft, so dass der Ruf der Waren dieses Mitbewerbers auf die Waren des Werbenden übertragen würde.“
      
      55.      Im Urteil Pippig Augenoptik hat der Gerichtshof zur Auslegung des Art. 3a Abs. 1 Buchst. g nicht Stellung genommen, er hat
         diesen Punkt jedoch im Urteil Siemens aufgegriffen. Aus diesem Urteil ergibt sich, dass zur Feststellung, ob die Benutzung
         einer Marke oder eines anderen Unterscheidungszeichens eines Mitbewerbers durch einen Werbenden in einer vergleichenden Werbung
         eine unlautere Ausnutzung des Rufs dieser Marke oder dieses Zeichens darstellt, zum einen geprüft werden muss, ob diese Nutzung
         bei den Verkehrskreisen, an die sich die Werbung richtet, eine Assoziation zwischen dem Mitbewerber und dem Werbenden hervorrufen
         könnte, indem diese Kreise den Ruf der Erzeugnisse des Mitbewerbers auf jene durch den Werbenden verkauften übertragen(34), und zum anderen der Vorteil zu berücksichtigen ist, den die vergleichende Werbung für die Verbraucher hat(35).
      
      56.      Wenn, wovon die Lehre gemeinhin ausgeht, vergleichende Werbung häufiger den Vergleich mit einem renommierteren Mitbewerber
         zum Gegenstand hat und somit in gewissem Umfang den Ruf dieses Mitbewerbers und der entsprechenden Unterscheidungszeichen
         „ausnutzt“, wäre die hierdurch herbeigeführte Ausnutzung des Rufs dieses Mitbewerbers gemäß den Urteilen Toshiba und Siemens
         erst dann unlauter, wenn in den Verkehrskreisen, an die sich die Werbung richtet, eine Assoziation zwischen dem Werbenden
         und seinem Mitbewerber herbeigeführt wird, die geeignet ist, den Ruf der Waren des Mitbewerbers auf jene des Werbenden zu
         übertragen. Hierbei handelt es sich gemäß diesen Urteilen um eine Wirkung, die im konkreten Fall zu prüfen ist, wobei diese Prüfung offensichtlich von Ausführungen zur Unerlässlichkeit eines Hinweises
         auf Unterscheidungszeichen des Mitbewerbers absieht.
      
      57.      Das Anwendungskriterium, das der Gerichtshof in den oben genannten Urteilen gewählt hat und das auf der Prüfung des Eindrucks
         basiert, der bei den Verkehrskreisen in Bezug auf die Beziehungen zwischen den in der Werbung erkennbar gemachten Unternehmen
         hervorgerufen wurde, ist für den Werbenden ausgesprochen vorteilhaft, da es einen Hinweis auf fremde Unterscheidungszeichen
         auch dann zulässt, wenn offenkundig ist, dass dieser Hinweis in Bezug auf die jeweilige Werbung keinem berechtigten Anliegen
         dient, sofern es bei den Verkehrskreisen nicht zur Herbeiführung der in den oben genannten Urteilen herausgearbeiteten, zu
         einer Rufübertragung führenden Assoziation kommt. Ich persönlich bin der Meinung, dass ein Ansatz, der das Vorhandensein eines
         berechtigten Anliegens fordert, so wie es auch Generalanwalt Léger in der Einleitung zu seiner unter Nr. 51 angeführten Argumentation
         vorwegzunehmen scheint, besser geeignet wäre, die unterschiedlichen Interessen des Werbenden und seines Mitbewerbers miteinander
         zu vereinbaren, da danach ein Hinweis auf ein fremdes Unterscheidungszeichen, unabhängig von der Herbeiführung der besagten
         Assoziation, als verboten gelten würde, wenn sich der Werbevergleich tatsächlich nur als Vorwand für eine schmarotzerhafte
         Ausnutzung des Rufs dieses Zeichens herausstellen würde.
      
      58.      Im Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsverfahrens bedarf es jedenfalls keiner allgemeinen Klärung der bei der Anwendung
         des Art. 3a Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 84/450 heranzuziehenden Kriterien, sondern es genügt der Hinweis, dass die Urteile
         Toshiba und Siemens, insofern die Benutzung einer Marke oder eines anderen Unterscheidungszeichens des Mitbewerbers in einer
         vergleichenden Werbung betroffen ist, nicht auf das Kriterium der Unerlässlichkeit (bzw. der Erforderlichkeit) abstellen,
         sondern dieses vielmehr mittelbar ausschließen. O2 kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, dass vergleichende
         Werbung in Fällen, in denen die Benutzung für die Erkennbarmachung des Mitbewerbers oder der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen
         nicht unerlässlich sei, ipso facto dazu führe, dass der Werbende den Ruf dieser Marke oder dieses Zeichens auf unlautere Weise ausnutze. Wie die Kommission feststellt,
         ist diese unlautere Ausnutzung vielmehr konkret zu prüfen und kann nicht bereits aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der
         Hinweis auf diese Marke oder dieses Zeichen im Werbevergleich nicht unerlässlich ist. 
      
      59.      Wie sowohl H3G als auch der Court of Appeal in der Vorlageentscheidung im Übrigen zu Recht ausführen, spricht die vom Gerichtshof
         ständig betonte Notwendigkeit, die Zulässigkeitsanforderungen für vergleichende Werbung auf eine für diese möglichst vorteilhafte
         Weise auszulegen, dagegen, das Bestehen eines derartigen Unerlässlichkeitserfordernisses zu bejahen(36).
      
      60.      Die vorstehenden Ausführungen, die sich auf die Benutzung von Marken eines Mitbewerbers in einer vergleichenden Werbung beziehen,
         gelten natürlich auch für die entsprechende Benutzung von nicht mit dieser Marke identischen, ihr jedoch ähnlichen Zeichen.
         Die Beantwortung der dem Gerichtshof gestellten Rechtsfrage, ob sich aus Art. 3a der Richtlinie 84/450 ein Zulässigkeitserfordernis
         ableiten lässt, wonach die Benutzung eines Zeichens zur Erkennbarmachung des Mitbewerbers unerlässlich sein muss, hängt meines
         Erachtens nicht davon ab, ob es sich um die Benutzung eines mit der Marke des Mitbewerbers identischen oder ihr nur ähnlichen
         Zeichens handelt.
      
      61.      Ich möchte zudem in konkreter Hinsicht, womit ich freilich deutlich über das hinausgehe, was zur Beantwortung des ersten Teils
         der zweiten Vorabentscheidungsfrage erforderlich ist(37), ergänzend anmerken, dass kaum vorstellbar ist, dass H3G die Benutzung der den O2-Blasenmarken ähnlichen Blasenbilder im
         Rahmen der streitigen Werbung auf unlautere Weise ausgenutzt haben könnte, wenn man sich vergegenwärtigt, dass diese Werbung
         den Mitbewerber auch unmittelbar durch Hinweise auf die O2-Marke erkennbar macht, deren rechtmäßige Benutzung O2 nicht mehr
         bestreitet, und dass die Verbraucher, wie sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, die Blasenbilder in Zusammenhang mit Mobilfunk
         mit O2 assoziieren. Kommt es also bereits durch den Hinweis auf die O2-Marke zu einem Ausnutzungseffekt zulasten des Mitbewerbers,
         ohne dass O2 dagegen Einwendungen erhebt, erschließt sich mir nicht, inwiefern der Umstand, dass H3G Zeichen, die den Blasenmarken
         von O2 ähnlich sind, im Rahmen der streitigen Werbung benutzt, eine unlautere Ausnutzung darstellen soll.
      
      62.      Da meiner Meinung nach die Benutzung von Marken oder Zeichen, die der Marke eines Mitbewerbers ähnlich sind, in einer vergleichenden
         Werbung nicht schon deswegen gemäß Art. 3a der Richtlinie 84/450 verboten ist, weil sie nicht zur Erkennbarmachung des Mitbewerbers
         oder der entsprechenden Waren oder Dienstleistungen unerlässlich ist, ist die Prüfung des zweiten Teils der zweiten Vorabentscheidungsfrage
         wie auch die der dritten Frage entbehrlich, da diese im Gegensatz zu der von mir vorgeschlagenen Antwort von der Unerlässlichkeit
         der Benutzung ausgehen.
      
      63.      Ich möchte ferner darauf hinweisen, dass O2, insbesondere in der Sitzung, besonders betont hat, dass die streitige Werbung
         ein verändertes Bild ihrer Blasenmarken darstelle und somit den Unterscheidungscharakter und den Ruf dieser Marken beeinträchtige.
         Diese behauptete Veränderung kann jedoch nur dann zur Unzulässigkeit dieser Werbung führen, wenn sie den Anforderungen des
         Art. 3a der Richtlinie 84/450 zuwiderläuft.
      
      64.      Einige dieser Anforderungen zielen auf den Schutz des Markenrufs ab. So verbietet etwa Abs. 1 Buchst. e die Herabsetzung oder
         Verunglimpfung von Marken. Die soeben geprüfte Anforderung des Abs. 1 Buchst g untersagt hingegen die unlautere Ausnutzung
         des Rufs einer Marke. Insbesondere könnte sich O2, wenn die Änderung der Blasenmarken in der streitigen Werbung geeignet wäre,
         diese Marken oder das Image ihres Inhabers auf negative Weise darzustellen, auf die innerstaatliche Umsetzungsregelung zu
         Art. 3a Buchst. e der Richtlinie 84/450 berufen.
      
      65.      Die Anforderungen des Art. 3a sehen jedoch kein darüber hinausgehendes Erfordernis eines Schutzes des Unterscheidungscharakters
         einer Marke vor. Dieses Erfordernis, das in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 und in Art. 8 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr.
         40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke(38) in ihrer geänderten Fassung in Bezug auf notorisch bekannte Marken in seinen beiden Aspekten, nämlich dem Verbot der Beeinträchtigung
         dieser Unterscheidungskraft und dem Verbot der unlauteren Ausnutzung, Niederschlag findet, wurde hingegen – anders als das
         Erfordernis des Markenschutzes, das in Bezug auf notorisch bekannte Marken ebenfalls in den oben genannten Regelungen niedergelegt
         wurde – in Art. 3a der Richtlinie 84/450 nicht aufgenommen, der, wie bereits gezeigt wurde (siehe oben, Nr. 59), eng auszulegen
         ist. Dabei kann es sich nur um eine bewusste Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers handeln, der offensichtlich dem Interesse
         an einer wirksamen vergleichenden Werbung, die der Information der Verbraucher dient und den Wettbewerb zwischen den Anbietern
         von Waren und Dienstleistungen fördert (vgl. insbesondere den zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 97/55), Vorrang vor dem
         Schutz der Unterscheidungskraft von Marken einräumt.
      
      66.      Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die zweite Vorabentscheidungsfrage wie folgt zu beantworten:
      
      Art. 3a der Richtlinie 84/459 ist nicht dahin gehend auszulegen, dass er die Benutzung eines mit einer eingetragenen Marke
         eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens nur dann zulässt, wenn diese Benutzung zur Erkennbarmachung des
         Mitbewerbers oder der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen unerlässlich ist.
      
       Ergebnis
      67.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Court of Appeal (England & Wales) vorgelegten Vorabentscheidungsfragen
         wie folgt zu beantworten:
      
      1.      Die Benutzung eines mit einer eingetragenen Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens im Rahmen von
         Werbung, die die Eigenschaften der von diesem Mitbewerber unter dieser Marke vertriebenen Waren oder Dienstleistungen mit
         denen der vom Werbenden gelieferten Waren oder Dienstleistungen vergleicht, wird abschließend durch Art. 3a der Richtlinie
         84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung in der durch die Richtlinie 97/55/EG
         des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 geänderten Fassung geregelt und fällt nicht in den Anwendungsbereich
         des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a oder b der Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
         der Mitgliedstaaten über die Marken. 
      
      2.      Art. 3a der Richtlinie 84/450 ist nicht dahin gehend auszulegen, dass er die Benutzung eines mit einer eingetragenen Marke
         eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens nur dann zulässt, wenn diese Benutzung zur Erkennbarmachung des
         Mitbewerbers oder der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen unerlässlich ist.
      
      1 –	Originalsprache: Italienisch.
      
      2 –	ABl. L 40, S. 1.
      
      3 –	ABl. L 250, S. 17.
      
      4 –	ABl. L 290, S. 18.
      
      5 –	Die Richtlinie 84/450 wurde weiter durch die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai
         2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie
         über unlautere Geschäftspraktiken) (ABl. L 149, S. 22) geändert. Einige der mit der Richtlinie 2005/29 erfolgten Änderungen
         betreffen Vorschriften der Richtlinie 84/450 über vergleichende Werbung, darunter auch Art. 3a. Die Richtlinie 2005/29 fällt
         jedoch in einen Zeitraum, der nach dem dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalt liegt. Daher werde ich in
         diesen Schlussanträgen den Wortlaut der durch die Richtlinie 97/55 geänderten Richtlinie 84/450 berücksichtigen, nicht jedoch
         jene Fassung, die sich aus den mit der Richtlinie 2005/29 erfolgten Änderungen ergibt. Im Übrigen wurde die Richtlinie 84/450
         vor Kurzem aufgehoben und mit Wirkung zum 12. Dezember 2007 durch die Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und
         des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376, S. 21) ersetzt, die jedoch nur eine
         kodifizierte Fassung der bereits vorhandenen Vorschriften der Richtlinie 84/450 darstellt und lediglich Zwecken der Klarstellung
         und Rationalisierung dient.
      
      6 –	Vgl. Vorlageentscheidung, Randnr. 3; schriftliche Erklärungen von O2, S. 14, Fn. 4, und schriftliche Erklärungen von H3G,
         Nrn. 5 und 6.
      
      7 –	Vgl. Vorlageentscheidung, Randnr. 11.
      
      8 –	Vgl. unter besonderer Bezugnahme auf die Richtlinie 89/104 Urteile vom 16. Juli 1998, Silhouette International Schmied
         (C‑355/96, Slg. 1998, I‑4799, Randnr. 36), und vom 23. Oktober 2003, Adidas-Salomon und Adidas Benelux (C‑408/01, Slg. 2003,
         I‑12537, Randnr. 21).
      
      9 –	Ich übergehe die Tatsache, dass die Bezugnahme in Richtlinie 89/104 auf Art. 5 Abs. 1 Buchst. a im vorliegenden Fall jedenfalls
         nicht weiterführt, da mittlerweile nur noch die Benutzung von Zeichen (die Blasenbilder), die mit den O2-Marken nicht identisch,
         ihnen jedoch ähnlich sind, zur Debatte steht. 
      
      10 –	Urteil vom 23. Februar 1999 (C‑63/97, Slg. 1999, I‑905). 
      
      11 –	Urteil BMW, Randnr. 38. Es handelte sich hierbei um einen Verkaufsservice für BMW-Gebrauchtwagen und um einen Reparatur-
         und Wartungsservice für BMW-Wagen.
      
      12 –	Urteil vom 14. Mai 2002 (C‑2/00, Slg. 2002, I‑4187, Randnr. 17).
      
      13 –	Im fraglichen Fall war unstreitig, dass der Dritte die durch die fremde Marke geschützten Bezeichnungen nur benutzt hatte,
         um die Eigenschaften und hier insbesondere die Schliffart der von ihm zum Verkauf angebotenen wertvollen Steine zu beschreiben
         (vgl. Urteil Hölterhoff, Randnr. 10). 
      
      14 –	Urteil vom 12. November 2002 (C‑206/01, Slg. 2002, I‑10273).
      
      15 –	Ebd., Randnr. 51. In diesem Sinne auch Urteile vom 16. November 2004, Anheuser-Busch (C‑245/02, Sgl. 2004, I‑10989, Randnr. 59),
         vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C‑48/05, Slg. 2007, I‑1017, Randnr. 21), und vom 11. September 2007, Céline (C‑17/06, Slg.
         2007, I‑0000, Randnrn. 16 und 26). 
      
      16 –	Urteil Arsenal Football Club, Randnrn. 54 bis 56 und 60.
      
      17 –	Randnrn. 27 und 28 (Hervorhebung nur hier).
      
      18 –	Vgl. Art. 1 der Richtlinie 84/450, wonach „der Zweck dieser Richtlinie … der Schutz der Verbraucher, der Personen, die
         einen Handel oder ein Gewerbe betreiben oder ein Handwerk oder einen freien Beruf ausüben, sowie der Interessen der Allgemeinheit
         gegen irreführende Werbung und deren unlautere Auswirkungen und die Festlegung der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung [ist]“ (Hervorhebung nur hier).
      
      19 –	Urteil vom 8. April 2003, Pippig Augenoptik (C‑44/01, Slg. 2003, I‑3095, Randnr. 38; vgl. auch Randnr. 43). 
      
      20 –	Ebd., Randnr. 44.
      
      21 –	Der kumulative Charakter dieser Bedingungen wird in der elften Begründungserwägung der Richtlinie 97/55 hervorgehoben („Die
         Bedingungen für vergleichende Werbung sollten kumulativ sein und uneingeschränkt eingehalten werden“) und vom Gerichtshof
         im Pippig-Urteil, Randnr. 54, aufgegriffen. 
      
      22 –	Ebd., Randnr. 47.
      
      23 –	Ebd., Randnr. 49. Vgl. auch die Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano vom 12. September 2002 in der Rechtssache Pippig
         (Randnr. 27). 
      
      24 –	In diesem Sinne hat sich im Wesentlichen auch Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen vom 20. September 2001 in
         der Rechtssache Hölterhoff (Randnrn. 74 bis 77) geäußert.
      
      25 –	Randnr. 52 ihrer schriftlichen Erklärungen.
      
      26 –	Vgl. oben, Nr. 11.
      
      27 –	Natürlich unter Berufung auf die nationalen Vorschriften, die fraglichen Art. 3a in nationales Recht umsetzen.
      
      28 –	Urteil vom 25. Oktober 2001 (C‑112/99, Slg. 2001, I‑7945).
      
      29 –	Urteil vom 23. Februar 2006 (C‑59/05, Slg. 2006, I‑2147).
      
      30 –	Schlussanträge vom 8. Februar 2001 in der Rechtssache Toshiba (Nrn. 79 und 80).
      
      31 –	Ebd., Nrn. 82, 84, 85 und 87. In Nr. 86 weist Generalanwalt Léger – wie auch O2 im vorliegenden Verfahren – ferner darauf
         hin, dass das Erfordernis der Notwendigkeit auch in Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/104 übernommen worden sei.
      
      32 –	Oben angeführtes Urteil Toshiba, Randnr. 60 (vgl. auch Randnr. 57), Hervorhebung nur hier.
      
      33 –	Schlussanträge vom 12. September 2002, Nr. 32. 
      
      34 –	Urteil Siemens, Randnrn. 18 bis 20.
      
      35 –	Ebd., Randnrn. 22 bis 24.
      
      36 –	Urteile Toshiba, Randnr. 37, Pippig Augenoptik, Randnr. 42, vom 19. September 2006, Lidl Belgium (C‑356/04, Slg. 2006,
         I‑8501, Randnr. 22), und vom 19. April 2007, De Landtsheer (C‑381/05, Slg. 2007, I‑3115, Randnrn. 35 und 63).
      
      37 –	Es ist selbstverständlich Aufgabe des vorlegenden Gerichts, gegebenenfalls zu entscheiden, ob die Benutzung der Blasenbilder
         H3G in die Lage versetzt, den Ruf der Blasenmarken von O2 auf unlautere Weise auszunutzen (vgl. entsprechend Urteil Adam Opel,
         Randnr. 36).
      
      38 –	ABl. L 11, S.1.