CELEX: 62007CC0495
Language: de
Date: 2008-11-18
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 18. November 2008. # Silberquelle GmbH gegen Maselli-Strickmode GmbH. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Oberster Patent- und Markensenat - Österreich. # Marken - Richtlinie 89/104/EWG - Art. 10 und 12 - Verfall - Begriff der ‚ernsthaften Benutzung‘ einer Marke - Anbringung der Marke auf Werbegegenständen - Gegenstände dieser Art, die kostenlos an Käufer anderer Waren des Markeninhabers abgegeben werden. # Rechtssache C-495/07.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      vom 18. November 20081(1)
      
      Rechtssache C‑495/07
      Silberquelle GmbH
      gegen
      Maselli‑Strickmode GmbH
      (Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Patent- und Markensenats [Österreich])
      „Markenrecht – Verfall der Ansprüche des Inhabers – Begriff der ernsthaften Benutzung – Verwendung der Marke auf Waren, die als Geschenk für den Kauf anderer Waren abgegeben werden“I –    Einleitung 
      1.        Bei einer verhältnismäßig an der Oberfläche bleibenden Untersuchung scheint das Markenrecht bei der Lösung von Konflikten,
         die zwischen diesen Rechten des gewerblichen Eigentums entstehen, von zwei einander widersprechenden Tendenzen geprägt zu
         sein. Die erste betrachtet die Marken als rein immaterielle Güter, die dem Registerschutz unterliegen, betont deren Charakter
         von Realrechten und räumt den zivilrechtlichen Aspekten, insbesondere den Bestimmungen über das Eigentum, den Vorrang ein. 
      
      2.        Die zweite Tendenz betont dagegen das wirtschaftliche Umfeld und fügt dessen unleugbare Verbindungen zur Regelung des Handels
         und konkret zur Ordnung des Wettbewerbs (wie gesetzliche Monopole) hinzu, von deren Postulaten die Umrisse der Möglichkeiten
         abhängig sind, die sich aus den Marken ergeben, die bei den mit der Registerführung vertrauten Ämtern eingetragen sind.
      
      3.        So neigt im Fall des Streits um ein Zeichen die erstgenannte Tendenz dazu, dem Inhaber der Marke wegen des Vorrangs der Eigentumsrechte
         Befriedigung zu verschaffen, während die zweite Tendenz allgemein die Wahrung des freien Handelsverkehrs und des Wettbewerbsrechts
         verteidigt.
      
      4.        Auch wenn die Richtlinie 89/104/EWG(2) von keiner dieser Tendenzen offen geprägt wird, bestätigt sie die Spannungen, die die Zwitternatur der Zeichen als Eigentumsrechte
         und als Bestandteile der öffentlichen Ordnung des Marktes hervorruft.
      
      5.        In dem Vorabentscheidungsersuchen, das der Oberste Patent- und Markensenat (oberstes österreichisches Verwaltungsorgan, das
         über bestimmte Marken- und Patentrechtsstreitigkeiten befindet) dem Gerichtshof vorgelegt hat, treten die Argumente zugunsten
         beider Konzeptionen hervor, da der Rechtsstreit im Rahmen der ernsthaften Benutzung der Marken entstanden ist. Die Frage konzentriert
         sich auf die Prüfung, ob die Zeichen in dieser Weise benutzt werden, wenn sie, obwohl sie für Kleidung und Getränke eingetragen
         sind, nur für die letztgenannte Warengruppe als Geschenk für die Käufer von Kleidungsstücken mit derselben Marke benutzt worden
         sind. Auch wenn ich der zweiten der beiden erwähnten Tendenzen näher stehe, war ich bemüht, diese Schlussanträge unter Befolgung
         der Regel jenes großen portugiesischen Schriftstellers mit „diesem heiligen Instinkt, der uns veranlasst, keine Theorien zu
         haben“(3), zu verfassen.
      
      II – Rechtlicher Rahmen
      A –    Richtlinie 89/104/EWG
      6.        Der achte Erwägungsgrund dieser Gemeinschaftsregelung bezieht sich auf das Erfordernis der ernsthaften Benutzung und auf die
         Folgen, die dessen Nichtbeachtung mit sich bringt, indem dort verlangt wird: „Um die Gesamtzahl der in der Gemeinschaft eingetragenen
         und geschützten Marken und damit die Anzahl der zwischen ihnen möglichen Konflikte zu verringern, muss verlangt werden, dass
         eingetragene Marken tatsächlich benutzt werden, um nicht zu verfallen.“ Sodann heißt es dort, dass „wegen des Bestehens einer
         älteren Marke, die nicht benutzt worden ist, eine Marke nicht für ungültig erklärt werden kann, wobei es den Mitgliedstaaten
         unbenommen bleibt, den gleichen Grundsatz hinsichtlich der Eintragung einer Marke anzuwenden oder vorzusehen, dass eine Marke
         in einem Verletzungsverfahren nicht wirksam geltend gemacht werden kann, wenn im Wege der Einwendung Nachweise erbracht werden,
         dass die Marke für verfallen erklärt werden könnte“.
      
      7.        Art. 10 Abs. 1 dieser Richtlinie („Benutzung der Marke“) bestimmt: 
      
      „(1) Hat der Inhaber der Marke diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf
         Jahren nach dem Tag des Abschlusses des Eintragungsverfahrens nicht ernsthaft in dem betreffenden Mitgliedstaat benutzt, oder
         wurde eine solche Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt, so unterliegt die Marke den
         in dieser Richtlinie vorgesehenen Sanktionen, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.“ 
      
      8.        Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie harmonisiert den Verfall der eingetragenen Zeichen; dort heißt es:
      
      „(1) Eine Marke wird für verfallen erklärt, wenn sie innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in dem betreffenden
         Mitgliedstaat für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine
         berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen; …“ 
      
      B –    Österreichisches Markenschutzgesetz 
      9.        Gemäß § 33a Abs. 1 des Markenschutzgesetzes(4) kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten oder gemäß § 2 Abs. 2 in Österreich
         Schutz genießenden Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb
         der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem
         Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt (§ 10a des Markenschutzgesetzes) wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die
         Nichtbenutzung rechtfertigen kann.
      
      10.      Nach § 10a des österreichischen Markenschutzgesetzes wird als Benutzung eines Zeichens insbesondere angesehen: 1. das Zeichen
         auf Waren, auf deren Aufmachung oder auf Gegenständen, an denen die Dienstleistung ausgeführt wird oder ausgeführt werden
         soll, anzubringen; 2. unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen
         oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen; 3. Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen;
         4. das Zeichen in den Geschäftspapieren, in den Ankündigungen oder in der Werbung zu benutzen.
      
      III – Das Ausgangsverfahren und die Vorlagefrage
      11.      Die Maselli-Strickmode Gesellschaft m. b. H. (im Folgenden: Maselli) ist Inhaberin der österreichischen Wortmarke Nr. 127.803,
         WELLNESS, die am 20. Oktober 1989 für Waren der Klasse 16 (Zeitschriften und Bücher), 25 (Bekleidungsstücke) und 32 (Alkoholfreie
         Getränke [ausgenommen Biere]) im Sinne des Abkommens von Nizza(5) eingetragen ist.
      
      12.      Auch wenn die Haupttätigkeit von Maselli von Anfang an auf die Mode konzentriert war, nutzte sie die Marke in den Jahren 1999
         und 2000 für ein alkoholfreies Getränk, das sie, wie aus ihren Geschäftsunterlagen zur Verkaufsförderung hervorgeht, ihren
         verkauften Textilien als Geschenk beigab(6); das Erfrischungsgetränk wurde in Flaschen mit der Aufschrift „WELLNESS-DRINK“ abgefüllt, und zu diesem Zweck wurden 3 100
         Etiketten mit dieser Aufschrift gedruckt und 800 Flaschen (0,35 l) mit der Limonade abgefüllt.
      
      13.      Die Silberquelle Gesellschaft m. b. H (im Folgenden: Silberquelle) beantragte beim Österreichischen Patentamt die Löschung
         dieser Marke wegen Nichtgebrauchs im Umfang der Klasse 32. Die Marke sei vor mehr als fünf Jahren registriert, jedoch weder
         von der Markeninhaberin noch mit ihrer Zustimmung von einem Dritten in der Klasse 32 jemals ernsthaft kennzeichenmäßig gebraucht
         worden. Maselli habe nur versucht, den Absatz ihrer Textilwaren zu fördern, nicht jedoch einen Absatzmarkt für Waren aus der
         Klasse 32 zu erschließen oder zu sichern. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin ihre Marke nur symbolisch benutzt.
      
      14.      Aus dem Beschluss des vorlegenden Gerichts geht hervor, dass die Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts dem
         Antrag von Silberquelle nachgekommen ist und die Marke im Umfang der Klasse 32 (Alkoholfreie Getränke [ausgenommen Biere])
         mit Wirkung vom 2. August 1997 gelöscht hat. 
      
      15.      Im Ausgangsverfahren befindet der Oberste Patent- und Markensenat über die Berufung von Maselli gegen diese Entscheidung,
         deren Nichtigkeitsfeststellung mit der Begründung gerügt wird, dass die Marke seit 1999 ernsthaft genutzt worden sei, auch
         wenn Maselli einräumt, dass sie nur einer „Nebenfunktion“ gedient habe.
      
      16.      Silberquelle beantragt dagegen die Bestätigung der vom Österreichischen Patentamt ausgesprochenen Löschung. 
      
      17.      In dieser Situation und da die Entscheidung des Rechtsstreits von der Auslegung der Richtlinie 89/104/EWG abhängt, hat der
         Oberste Patent- und Markensenat entschieden, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG folgende Frage
         zur Vorabentscheidung vorzulegen:
      
      Sind Art. 10 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104/EWG dahin auszulegen, dass eine Marke ernsthaft benutzt wird,
         wenn sie für Waren (hier: alkoholfreie Getränke) gebraucht wird, die der Markeninhaber den Käufern anderer von ihm vertriebener
         Waren (hier: Textilien) nach Abschluss des Kaufvertrags kostenlos mitgibt?
      
      IV – Das Verfahren beim Gerichtshof
      18.      Der Vorlagebeschluss ist am 14. November 2007 in der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen. 
      
      19.      Gemäß Art. 23 der EG-Satzung des Gerichtshofs haben Silberquelle, Maselli, die portugiesische und die tschechische Regierung
         sowie die Kommission beim Gerichtshof schriftliche Erklärungen eingereicht; beide Unternehmen und die Kommission haben in
         der Sitzung vom 23. Oktober 2008 mündliche Ausführungen gemacht. 
      
      V –     Analyse der Vorlagefrage
      A –    Fragestellung 
      20.      Der Oberste Patent- und Markensenat möchte über die Umrisse der Benutzungsobliegenheit informiert werden, wie sie in der Richtlinie
         89/104/EWG geregelt ist, und zwar nach einem qualitativen und nicht nach einem quantitativen Ansatz, um aufklären zu können,
         ob die Umstände der Verwendung der Marke WELLNESS‑DRINK durch Maselli die Voraussetzungen der Gemeinschaftsnorm nicht nach
         Maßgabe der Intensität ihrer Marktpräsenz, sondern bezüglich der Funktionen der Marke erfüllen.
      
      21.      Die Rechtsprechung des Gerichtshofs hat bestimmte Regeln über die Menge einer Ware auf dem Markt aufgestellt, die für die
         Annahme notwendig ist, dass eine ernsthafte Nutzung vorliegt, und auf der einen Seite verneint, dass diese bedeutend sein
         muss(7), und auf der anderen Seite zugestanden, dass diese gegebenenfalls geringfügig sein kann, auch wenn dies damit verknüpft ist,
         dass ein so geringer Umfang in dem betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden muss, um Marktanteile
         für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder zu gewinnen(8).
      
      22.      Was dagegen die qualitativen Gesichtspunkte der ernsthaften Nutzung angeht, also die wesentlichen Merkmale, die sie bilden,
         so hat die Rechtsprechung diesem Begriff die Aufgabe beigelegt, dass die Ware entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität
         der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren ? benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen
         einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch
         die Marke verliehenen Rechte dienen(9).
      
      23.      Daher hat die Erörterung, um die sich dieses Vorabentscheidungsersuchen dreht, ihren Kern in den vom Gerichtshof aufgestellten
         qualitativen Parametern, wobei in den Erklärungen, die in diesen Verfahren abgegeben worden sind, die beiden erwähnten einander
         gegenüberstehenden Tendenzen erkennbar werden, die sich unbeschadet weiterer Detaillierung wie folgt zusammenfassen lassen:
         Die erste, vertreten von Maselli und von der tschechischen Regierung, hebt die Hauptfunktion der Marke als maßgebliches Kriterium
         für die Entscheidung des Rechtsstreits zugunsten der Inhaberin der Marke WELLNESS hervor; die zweite, die von den übrigen
         Beteiligten des vorliegenden Verfahrens vertreten wird, stellt auf die Notwendigkeit ab, neue Marktanteile zu erschließen
         oder die zuvor erworbenen Marktanteile zu sichern.
      
      24.      Demnach verlangt die Frage des Obersten Patent- und Markensenats die Entscheidung, ob einer dieser Parameter Vorrang hat,
         wobei die Rechtsprechung des Gerichtshofs, die in den vorstehenden Nummern dieser Schlussanträge stark zusammengefasst wiedergegeben
         ist, näher ausgestaltet werden muss.
      
      25.      Der Hinweis scheint angebracht, dass, so auch der Gerichtshof, sowohl die Prüfung der quantitativen als auch der qualitativen
         Umstände auf der Gesamtheit der Tatsachen und Umstände beruhen muss, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich
         verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen
         werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder zu gewinnen, die Art
         dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke;
         diese Aufgabe obliegt dem nationalen Gericht(10).
      
      B –    Bestimmung von Standpunkten und deren Würdigung 
      1.      Vorbringen der Beteiligten am Vorabentscheidungsverfahren
      26.      Wie ich bereits vorab in Nr. 22 dieser Schlussanträge ausgeführt habe, lassen sich die Erklärungen der Beteiligten im Vorabentscheidungsverfahren
         in zwei Gruppen aufteilen, je nachdem, ob die Verneinung oder die Bejahung der Frage des vorlegenden Gerichts vorgeschlagen
         wird.
      
      27.      Von den Beteiligten, die der Benutzung der Marke unter den beschriebenen Bedingungen die „Ernsthaftigkeit“ absprechen, stützt
         die Firma Silberquelle ihre Ansicht auf eine vergleichende Untersuchung der Art. 5 und 10 der Richtlinie 89/104/EWG; es wird
         geltend gemacht, dass in Art. 10 ein Hinweis auf die Benutzung einer Marke durch Werbung fehle. Ferner verwendet Silberquelle
         zur Unterstützung ihrer Ansicht ein Argument vom Gegenteil her, da das bereits erwähnte Urteil Ansul durch den wiederholten
         Verweis auf die Notwendigkeit, dass die Benutzung der Marken die Marktpräsenz der Waren, die sie tragen, erhöhen müsse, implizit
         verneine, dass diese ernsthafte Benutzung vorliege, wenn die mit einer Marke versehenen Waren den Umfang des Absatzes anderer
         Waren erhöhten.
      
      28.      Der portugiesischen Regierung, die ebenfalls dieser Gruppe angehört, genügt der Hinweis, dass die Tätigkeiten, bei denen das
         Getränk WELLNESS als Geschenk für den Kauf von Textilien erworben werde, keinen Marktanteil für den Verkauf des Erfrischungsgetränks
         schüfen, da die Verbraucher Zugang zum Genuss der Limonade nur indirekt erhielten.
      
      29.      Die Kommission, die ebenfalls die Verneinung vorschlägt, ist der Ansicht, dass die Nutzung der Marke für die jeweilige Klasse
         von Waren oder Dienstleistungen zu bewerten sei.
      
      30.      Die Beteiligten, die eine Bejahung vorschlagen, die Firma Maselli und die tschechische Regierung stimmen in der Ansicht überein,
         dass die Gratisverteilung des Erfrischungsgetränks mittelbar den Zugang dieser Waren zum relevanten Markt, nämlich dem für
         alkoholfreie Getränke, bewirke und auf diese Weise den Gewinn von Marktanteilen fördere. 
      
      31.      Maselli macht geltend, dass in diesem Fall der Grundsatz der Nutzung der Marke entsprechend ihrer wesentlichen Funktion, der
         Garantie der Ursprungsidentität, gewahrt werde, denn die Limonade stamme von der gleichen Firma wie die verkauften Kleidungsstücke.
         Sie befürchtet, dass die Nichtanerkennung ihrer Nutzung der Marke ihr in ernsthafter Weise Schäden verursachen würde, denn
         die Löschung ihrer Marke und deren spätere Eintragung für einen Wettbewerber würden sie zwingen, ihre Werbestrategie zu ändern,
         und ihr System des Merchandisings allgemein in Frage stellen.
      
      32.      Die tschechische Regierung führt neben dem Gesichtspunkt der Hauptfunktion der Marken an, dass die ernsthafte Benutzung der
         Marke dazu führe, dass die Verbraucher die WELLNESS-Textilien, die sie erwürben, gedanklich mit der Limonade in Verbindung
         brächten, die ihnen geschenkt werde, und diese Verbindung erscheine als ausreichend, um auf das Vorliegen einer solchen ernsthaften
         Nutzung im Sinne der Richtlinie 89/104/EWG und der Rechtsprechung zu schließen.
      
      2.      Würdigung
      33.      Ich halte in diesem Zusammenhang die Auslegung des Urteils Ansul im Licht der mit der Richtlinie verfolgten Ziele für unabdingbar(11). Unbeschadet dessen möchte ich vorausschicken, dass ich aus Gründen, die im Folgenden dargelegt werden, die Ansicht von Maselli
         und der tschechischen Regierung nicht teile, sondern dass ich mich, wenn auch mit nuancierten Argumenten, dem Standpunkt des
         erwähnten ersten Blocks von Beteiligten anschließe.
      
      a)      Die These, die auf der Funktion der Herkunftsgarantie der Marke beruht 
      34.      In meiner Auslegung ist eine Angabe vorauszuschicken, die, wenn auch nicht aus bekannten Gründen, weniger grundlegend ist,
         denn die Richtlinie 89/104/EWG regelt verschiedene Gesichtspunkte des Marktes und steht in engem Zusammenhang mit dem Wettbewerb(12); sie umfasst zwei Kategorien von Bestimmungen: die Bestimmungen in Bezug auf die Ordnung der nationalen Markenregister (Art. 2
         bis 4 und 10 bis 14) und die Bestimmungen über die Rechte, die durch die Eintragung der Marken verliehen werden (Art. 5 bis
         9).
      
      35.      Die Funktion der Marke als Garantie der Ursprungsidentität, die Maselli und die tschechische Regierung als Schlüsselelement
         für die Entscheidung des Rechtsstreits unterstreichen(13), steht im Zusammenhang mit dieser zweiten Kategorie von Bestimmungen, insbesondere, was die Richtlinie 89/104/EWG angeht,
         mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1, und zwar in engem Zusammenhang mit der Verwechslungsgefahr(14), d. h. der Gefahr, dass die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben
         Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen(15).
      
      36.      Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Obliegenheit der ernsthaften Benutzung der Marken hat diese Benutzung „entsprechend
         [der] Hauptfunktion [der Marke] ? die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu
         garantieren ?“ zu geschehen(16).
      
      37.      Dieser Absatz des Urteils Ansul stellt jedoch nicht dessen Kern dar.
      
      38.      Zum einen hat der Gerichtshof in einer grammatikalischen Untersuchung unter Rückgriff auf den Begriff „entsprechend“(17) festgestellt, dass die Benutzung stets der Hauptfunktion der Marke entsprechen muss, wobei diese Hilfsprämisse mit der Hauptaussage
         verknüpft ist, dass die Marke, wie im Urteil Ansul weiter erläutert wird, benutzt werden muss, „um für diese Waren und Dienstleistungen
         einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern“.
      
      39.      Zum anderen enthält dieses Urteil eine weitere erhebliche hermeneutische Angabe, wenn es ausführt, dass die Hauptfunktion
         der Marke darin besteht, es zu ermöglichen, die Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen
         anderer Herkunft zu unterscheiden(18), und auf dem Zusammenhang zwischen der Garantiefunktion und der Verwechslungsgefahr beharrt.
      
      40.      In dieser Hinsicht haben die Standpunkte von Maselli und der tschechischen Regierung zu viele Mängel, denn da diese in ihren
         Erwägungen eingehend auf den Umfang der Benutzung entsprechend der Hauptfunktion eingegangen sind, haben sie sehr wohl erkannt,
         dass die erwähnte Verwechslungsgefahr nur dann auftritt, wenn der Kunde in dem entscheidenden Moment, in dem er zwischen den
         Produkten und ihren Marken wählt, einander ähnliche Warenzeichen entdeckt, hauptsächlich wenn es sich um Waren wie die Limonaden
         handelt, deren objektive Merkmale keine aufmerksame Prüfung durch den Durchschnittsverbraucher beim Erwerb voraussetzen(19).
      
      41.      Da nach dem Vorlagebeschluss die Getränke, mit denen Maselli ihre Käufer im Textilbereich bewirtet, dem Publikum nicht an
         den gewöhnlichen Plätzen des Handels mit Erfrischungsgetränken zur Verfügung stehen, ist jeglicher Vergleich unmöglich, und
         jede Verwechslung durch diese Käufer läuft ins Leere.
      
      42.      In Bezug auf die gedankliche Verbindung zwischen dem Zeichen und dem Ruf, den ihre Textilmarke begonnen habe, sich zu schaffen,
         rügt Maselli, dass dieser Ruf Silberquelle zugute käme, wenn die Marke WELLNESS gelöscht und dann für das letztgenannte Unternehmen
         wieder eingetragen würde. Ich bin jedoch der Ansicht, dass dies der Preis wäre, den der gegenwärtige Inhaber der Marke für
         seine strategischen Fehler bezahlen müsste, sich von dem relevanten Markt der Erfrischungsgetränke fernzuhalten, denn in diesem
         Bereich wird die Schlacht um den Marktanteil geschlagen; nur dort wird von den Wettbewerbern verlangt, dass sie die Handelsmarken
         ihrer Rivalen respektieren. Es wäre unbillig, zu verlangen, dass die Wettbewerber im Handel Märkte prüfen, die in keinem Zusammenhang
         mit dem relevanten Markt stehen, der aus den Warenkategorien des Registers besteht und auf dem allein sie verpflichtet sind,
         andere Markenrechte nicht zu verletzen, mit Ausnahme der berühmten Marken, um die es in diesem Vorlageverfahren jedenfalls
         nicht geht.
      
      43.      Die von Maselli vertretene Auslegung, die diesen Anforderungen widerspricht, läuft darauf hinaus, das Markenrecht den Taktiken
         der Unternehmen anzupassen, und verkennt dabei, dass sich diese Unternehmen den Umrissen anpassen müssen, die durch die diesen
         rechtlichen Rahmen regelnden Normen festgelegt werden.
      
      b)      Umfang der Benutzung der Marke auf dem Referenzmarkt
      44.      Auf jeden Fall passt die von Maselli und der tschechischen Regierung vertretene Ansicht nicht zu einer systematischen Auslegung
         der Richtlinie 89/104/EWG. Ich habe bereits in Nr. 33 dieser Schlussanträge die beiden Haupttypen von Vorschriften erwähnt,
         die diese Regelung umfasst; so sind die Artikel, die dieses Vorabentscheidungsersuchen betrifft, auf die Regelung der Harmonisierung
         der nationalen Markenregister gerichtet. Sie stehen daher nicht im Zusammenhang mit der Ausübung der aus diesen Rechten des
         gewerblichen Eigentums abgeleiteten Ansprüche, sondern mit den Grundsätzen, die die Registerfunktion im Bereich des Marktes
         unter besonderer Berücksichtigung des Schutzes des Wettbewerbs leiten.
      
      45.      Indem der achte Erwägungsgrund der Richtlinie 89/104/EWG die Obliegenheit der tatsächlichen Benutzung der Marken mit dem Ziel
         rechtfertigt, die Gesamtzahl der in der Gemeinschaft eingetragenen Marken und damit die Anzahl der zwischen ihnen möglichen
         Konflikte zu verringern, zeigt er die Ausrichtung der Richtlinie auf einen freien Wettbewerb auf den Märkten für Waren und
         Dienstleistungen auf. Offensichtlich wird damit auch der Zweck verfolgt, die Markenämter beweglicher zu machen oder sie zumindest
         von Arbeit zu entlasten, damit sie sich nicht in Friedhöfe dieser Marken verwandeln(20), doch wird eigentlich die Realität des Marktes widergespiegelt und den Wettbewerbern so die Gelegenheit verschafft, sich
         an das Register zu wenden, um Gewissheit darüber zu erhalten, ob die Marke eingetragen werden kann; diesem Akt kann vor Gericht
         kein Markenleichnam, d. h. ein identisches oder sehr ähnliches Zeichen, das auf dem Markt nicht lebt, entgegengehalten werden.
      
      46.      Der Umstand, dass die Aufgaben der „Reinigung“ des Registers den im Wettbewerb stehenden Unternehmen anvertraut werden, verstärkt
         die vorherrschende Rolle des Wettbewerbs bei der Anpassung der Markenämter an die Wirtschaftslage. So wie es dem Inhaber einer
         Marke obliegt, diese als Gegenleistung für sein Recht des gewerblichen Eigentums ernsthaft zu benutzen, wird vom Wettbewerber
         verlangt, dass er den Mechanismus für die Reinigung des Registers, den Verfall, in Gang setzt, um diese Marken zu seinen Gunsten
         eintragen zu lassen. Die Verwaltung der Markenämter verhält sich daher neutral.
      
      47.      Die Transparenz, die auf dem Markt herrschen muss, erklärt die Fähigkeit der Wettbewerber, inaktive Bestandteile der Register
         entfernen oder löschen zu lassen, die nicht die Hauptfunktion der Marken, die Identifizierung der Waren, erfüllen, da in der
         Welt der Wirtschaft die Marke, wenn diese Waren nicht zum Verkauf stehen, keinerlei Gewinn erzeugt(21).
      
      48.      Daher bringt es die Grundprämisse mit sich, dass der Inhaber seine Waren mit der Marke auf den den Waren entsprechenden Markt
         bringt(22), der im Ausgangsverfahren der Markt für alkoholfreie Getränke ist; würde er nicht dergestalt handeln, so würden seine Waren
         sich nicht von anderen unterscheiden. So wie das Erfrischungsgetränk WELLNESS‑DRINK zum Verbraucher gelangt, als Geschenk
         beim Kauf von Bekleidungsstücken, nimmt der Erwerber keine bewusste Handlung der Aneignung der in Flaschen abgefüllten Flüssigkeit
         vor, bei der er sie mit anderen ähnlichen Waren und Ersatzerzeugnissen vergleicht, so dass die Marke nicht dank der Vorliebe
         des Kunden gegenüber denjenigen der Wettbewerber erstarkt.
      
      49.      Unter diesen Umständen bleibt die Marke des Getränks außerhalb von dessen Referenzmarkt, so dass sie nicht mit anderen Marken
         rivalisiert, und lässt auf diese Weise kein Hindernis dafür spüren, dass Dritte sie sich aneignen(23), da die Benutzung der Marke auf den Flaschen sich als bloßes Instrument erweist, als sympathische Geste,  um die Treue des
         Verbrauchers zur Marke WELLNESS auf dem Textilsektor zu erhöhen. Der Markt für Limonaden bleibt dagegen von Masellis Ware
         und seiner Marke unberührt. Es dürfte unwahrscheinlich sein, dass jemand, der dank des Kaufs von WELLNESS-Bekleidung sich
         für das als Geschenk ausgehändigte Erfrischungsgetränk begeistert, bereit wäre, Geld für mehr Kleidung, die er nicht benötigt,
         mit dem einzigen Ziel zu verschwenden, das Getränk zu erhalten. Selbst wenn er jedoch so handeln würde, würden seine Käufe
         den Marktanteil der betreffenden Marke im Getränkebereich nicht erhöhen, wohl aber im Bereich der Kleidungsstücke, was perfekt
         zu der Aufgabe passt, die Maselli dem Saft beilegt: Werbung für die Verbreitung ihres Hauptgeschäftsgegenstands, der Mode.
      
      c)      Die Benutzung der Marken in der Werbung
      50.      Die zuletzt angestellten Erwägungen bieten Veranlassung, sich am Ende für die Gedanken zu interessieren, die in den beim Gerichtshof
         eingereichten Erklärungen in Bezug auf die Benutzung der Marken in der Werbung angeführt worden sind, um zu prüfen, ob die
         ernsthafte Benutzung erfolgt ist, auf die sich die Art. 10 und 12 der Richtlinie 89/104/EWG beziehen. 
      
      51.      Das Schrifttum(24) erkennt die Benutzung in der Werbung als Form der ernsthaften Benutzung der Marke an. Auch der Gerichtshof hat in seiner
         Rechtsprechung entschieden, dass die bei Werbekampagnen für Waren, die bereits vertrieben werden, verwendeten Marken einer
         ernsthaften Benutzung ebenso wie diejenigen unterliegen, die sich auf Waren und Dienstleistungen beziehen, deren Vertrieb
         von dem Unternehmen zur Gewinnung von Kunden vorbereitet wird und unmittelbar bevorsteht(25).
      
      52.      Es steht jedoch nicht fest, dass einer dieser beiden Umstände bei der abstrakten Benutzung der Marke vorliegt, d. h. ohne
         Zusammenhang mit dem für die durch Marken verzierte Ware wie die Limonade WELLNESS-DRINK. Es ist die Ansicht vertreten worden,
         dass die bloße Anbringung einer eingetragenen Marke auf Werbegeschenken wie Kugelschreibern oder T-Shirts nicht die Anforderungen
         der ernsthaften Benutzung erfülle, da es an jedem Zusammenhang mit der Ware fehle, für die der Schutz durch eine Marke beantragt
         worden sei(26).
      
      53.      Auch wenn die beschriebene Lage derjenigen des Ausgangsverfahrens ziemlich ähnelt, lässt sich die aus ihr zu ziehende Lehre
         überhaupt nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, da der Schutz der Marke sich auf die Kategorie der als Werbegeschenk
         angebotenen Waren erstreckt. Unbeschadet dessen verführt sie mich außerordentlich so weit, dass ich diese Erwägung auf den
         vorliegenden Fall für anwendbar halte, da sich die mit der Marke WELLNESS‑DRINK versehenen Limonadenflaschen in Ermangelung
         eines Zusammenhangs mit dem Markt, wie ich sie bereits erläutert habe, in eine Werbung verwandeln, die völlig vom Getränkemarkt
         losgelöst ist.
      
      54.      Auch unter dem Blickwinkel der Werbung überzeugt das Vorbringen von Maselli nicht, dass, falls ihre Marke für verfallen erklärt
         würde, ihre Werbung mit der Marke WELLNESS sich zugunsten eines Wettbewerbers auswirken würde, der diese Marke dann für sich
         eintragen lassen würde. Selbst wenn dem so wäre, wäre diese Folge einleuchtender als die Verneinung des Verfalls mit der Begründung,
         dass das Unternehmen Werbung für Waren betrieben habe, die es später nicht verkauft, denn in diesem Fall würden seine Besorgnisse
         und die Bekanntmachung seiner Limonade nicht einmal dem eigenen Unternehmen zugute kommen, wenn dessen Fernbleiben vom Markt
         der alkoholfreien Getränke feststeht. 
      
      55.      Würde der Ansicht von Maselli gefolgt, so liefe dies darauf hinaus, einer in gleichem Umfang wie bei rein symbolischer Benutzung
         der Verschleppung dienenden Benutzung der Marken die Naturalisierungsurkunde zu verleihen, da es Marken gäbe, die auf dem
         entsprechenden Markt nicht präsent sind, was eine ungerechtfertigte Blockade im Markenregister hervorrufen würde.
      
      56.      Alles in allem wird eine Marke, die nicht am Spiel des Wettbewerbs auf dem Markt für die Waren beteiligt ist, für die sie
         eingetragen worden ist, also an dem einzigen Ort, an dem sie ihre Kraft der Funktion der Garantie der Herkunftsidentität entfaltet,
         um die mit ihr versehenen Waren von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, nicht im Sinne der Richtlinie 89/104
         ernsthaft genutzt, auch dann nicht, wenn die mit dieser Marke versehene Ware einen Werbeträger für die Erhöhung des Absatzes
         anderer Waren mit der gleichen Marke darstellt.
      
      57.      Es gibt keine andere Lösung als die Verneinung der dem Gerichtshof vorgelegten Frage, denn der Markenschutz besteht nicht
         in der bloßen Garantie der sich aus der Eintragung ableitenden Rechte, sondern in der Wahrung von Marktstellungen, wobei sich
         die Benutzungsobliegenheit in das geeignetste Mittel für die Beendigung von Konflikten ohne wirtschaftliche Rechtfertigung
         wandelt(27).
      
      VI – Ergebnis
      58.      Nach allem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefrage des Obersten Patent- und Markensenats wie folgt zu antworten:
      
      Art. 10 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
         der Mitgliedstaaten über die Marken sind dahin auszulegen, dass eine Marke nicht ernsthaft benutzt wird, wenn sie für alkoholfreie
         Getränke gebraucht wird, die der Markeninhaber den Käufern von ihm vertriebener Textilien nach Abschluss des Kaufvertrags
         kostenlos mitgibt.
      
      1 –	Originalsprache: Spanisch.
      
      2 	Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über
         die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1).
      
      3 –	Pessoa, F., Das Buch der Unruhe, deutsche Fassung, übersetzt und revidiert von Inés Köbel, 3. Aufl., Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt am Main, Juli 2008,
         S. 253, Nr. 253.
      
      4 –	Markenschutzgesetz 1970, BGBl. 260/1970, letzte Änderung BGBl. I 151/2005.
      
      5 –	Gesetz über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni
         1957 in seiner revidierten und geänderten Fassung.
      
      6 –	In der mündlichen Verhandlung hat Maselli in Beantwortung einer meiner Fragen die Angabe von Silberquelle in deren Erklärungen
         bestätigt, wonach die Limonade für den Kauf von sechs Pullovern zu je 100 Euro verschenkt wurde.
      
      7 –	Urteil vom 11. März 2003, Ansul (C‑40/01, Slg. 2003, I‑2439, Randnr. 39).
      
      8 –	Beschluss vom 27. Januar 2004, La Mer Technology (C‑259/02, Slg. 2004, I‑1159, Randnr. 21).
      
      9 –	Urteil Ansul, Randnr. 43, und meine Schlussanträge in dieser Rechtssache, Nrn. 52 bis 58.
      
      10 –	Urteil Ansul, Randnr. 43, und Beschluss in der Rechtssache La Mer Technology, Randnr. 22.
      
      11 –	Beim Gerichtshof ist ein anderes Vorabentscheidungsverfahren im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104/EWG
         anhängig; allerdings bestehen wesentliche tatsächliche Unterschiede zum vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren, wie sich
         von den Schlussanträgen von Generalanwalt Mazák vom 18. September 2008 herleiten lässt, in denen er zwischen der externen
         und der internen Verwendung einer Marke unterscheidet (insbesondere Nrn. 29 und 30). 
      
      12 –	Erste Begründungserwägung der Richtlinie 89/104/EWG.
      
      13 –	Die wiederholten Anspielungen auf das Urteil des Gerichtshofs vom 12. November 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Slg.
         2002, I‑10273), in den Erklärungen des Prozessbevollmächtigten von Maselli in der mündlichen Verhandlung verdecken nicht den
         fehlenden Zusammenhang zwischen diesem Urteil und dem vorliegenden Ausgangsverfahren.
      
      14 –	Hildebrandt, U., Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, Carl Heymanns Verlag, Berlin, 2006, S. 173.
      
      15 –	Urteile vom 29. September 1998, Canon (C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Randnrn. 29 und 30), vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik
         Meyer (C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 17), und vom 6. Oktober 2005, Medion (C‑120/04, Slg. 2005, I‑8551, Randnr. 26).
      
      16 –	Urteil Ansul, Randnr. 43.
      
      17 –	Andere Sprachfassungen bestätigen meine Auslegung: „conformément à sa fonction essentielle“ in der französischen Sprache,
         „in accordance with its essential function“ in der englischen Sprache.
      
      18 –	Urteil Ansul, Randnr. 36.
      
      19 –	Urteil vom 12. Januar 2006, Ruiz-Picasso u. a./HABM (C‑361/04 P, Slg. 2006, I‑643, Randnr. 40), vom Gegenteil her.
      
      20 –	Dieses bekannte Gleichnis ist auf Franceschelli zurückzuführen, wie Lobato, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Ed. Thomson‑Civitas, Madrid, 2007, S. 650, ausführt. 
      
      21 –	Landes, W. M./Posner, R. A., La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, Übersetzung von V. M. Sánchez Álvarez, Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, S. 238. 
      
      22 –	Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, S. 467.
      
      23 –	Im Zusammenhang mit dem deutschen Recht, Bous  U., „§ 26 MarkenG“, in Ekey, F./Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, Verlag C. F. Müller, Heidelberg, 2003, S. 391.
      
      24 –	Ströbele, P., „§ 26 Benutzung der Marke“, und Ströbele, P./Hacker, F., Markengesetz, 8. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln, 2006, S. 999; Fernández‑Nóvoa, C., a. a. O., S. 469 ff., und in Bezug auf die Gemeinschaftsmarke, von Mühlendahl, A./Ohlgart, D., Die Gemeinschaftsmarke, Verlag C. H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern/München, 1998, S. 67. 
      
      25 –	Urteil Ansul, Randnr. 37; Beschluss La Mer Technology, Randnr. 19.
      
      26 –	Bous, U., a. a. O., S. 389.
      
      27 –	Von Mühlendahl, A./Ohlgart, D., a. a. O., S. 61.