CELEX: 62001CC0456
Language: fi
Date: 2003-11-06 00:00:00
Title: Yhdistetyt julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset Ruiz-Jarabo Colomer 6 päivänä marraskuuta 2003. # Henkel KGaA vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Muutoksenhaku - Yhteisön tavaramerkki - Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta - Pyykin- ja astianpesukoneissa käytettävien pesuainetablettien kolmiulotteiset muodot - Rekisteröinnin ehdoton hylkäysperuste - Erottamiskyky. # Yhdistetyt asiat C-456/01 P ja C-457/01 P. # Procter & Gamble Company vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Muutoksenhaku - Yhteisön tavaramerkki - Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta - Pyykin- ja astianpesukoneissa käytettävien pesuainetablettien kolmiulotteinen muoto - Rekisteröinnin ehdoton hylkäysperuste - Erottamiskyky. # Yhdistetyt asiat C-468/01 P - C-472/01 P. # Procter & Gamble Company vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Muutoksenhaku - Yhteisön tavaramerkki - Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta - Pyykin- ja astianpesukoneissa käytettävien pesuainetablettien kolmiulotteinen muoto - Rekisteröinnin ehdoton hylkäysperuste - Erottamiskyky. # Yhdistetyt asiat C-473/01 P ja C-474/01 P.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUSDÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER 6 päivänä marraskuuta 2003(1)
         Yhdistetyt asiat C-456/01 P ja C-457/01 P Henkel KGaAvastaansisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit)sekä yhdistetyt asiat C-468/01 P─C-472/01 P Procter & Gamblevastaansisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit)ja yhdistetyt asiat C-473/01 P ja C-474/01 P Procter & Gamblevastaansisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit)
            Muutoksenhaku  –  Yhteisön tavaramerkki  –  Moniväriset pesuainetabletit  –  Ehdoton hylkäysperuste  –  Erottamiskyky
            
      
         
      Johdanto
        1.        Näissä valituksissa tiedustellaan, onko pyykin- tai astianpesukoneissa käytettävät ja markkinoilla nykyisin laajalti levinneet
      pesuainepuristeet, joissa on erivärisiä kerroksia ja kirkasvärisiä pilkkuja, rekisteröitävä yhteisön tavaramerkistä annetun
      asetuksen
         			(2)
         		 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti.
      
      
        2.        On siis selvitettävä, onko tableteilla, joilla on tällaisia ominaispiirteitä, yhteisön lainsäädännössä edellytetty konkreettinen
      erottamiskyky, jotta ne voivat täyttää tavaramerkille annetun yksilöimistehtävän.
      
      
        3.        Yhteisöjen tuomioistuimen on määriteltävä tavaramerkkien rekisteröintimenettelyn pääkohdat, selvitettävä merkin epätavallisen
      luonteen arvioimisen kannalta ratkaiseva ajankohta (hakemuksen jättämisajankohta tai rekisteröintiajankohta) sekä täsmennettävä
      tavaran muodosta muodostuvia kolmiulotteisia merkkejä koskevaa oikeuskäytäntöään, sillä ne edellyttävät toisenlaisia ratkaisuja
      kuin muut rekisteröitävät merkit.
      
      
        4.        Nämä asiat tuovat erityisesti esille, millaisia vaikeuksia aiheutuu sovellettaessa kolmiulotteisiin tavaramerkkeihin ehdottomien
      hylkäys- tai mitättömyysperusteiden edellytyksiä, jotka on kehitetty lähinnä sana- tai kuviomerkkejä varten. On todettava,
      että tällä alalla on vaivalloista erottaa erottamiskyvyn puuttuminen kuvauksesta.
      
       Sovellettavat oikeussäännöt Yhteisön tavaramerkistä annettu asetus
        5.        Edellä mainittu asetus N:o 40/94 sisältää säännökset, joita on sovellettava näiden valitusten ratkaisemiseen.
      
      
        6.        Asetuksen 4 artiklan mukaan ”yhteisön tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti, erityisesti
      sanat, henkilönnimet mukaan lukien, kuviot, kirjaimet, numerot taikka tavaroiden tai niiden päällyksen muoto, jos sellaisella
      merkillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista”.
      
      
        7.        Asetuksen 7 artiklassa todetaan seuraavaa ehdottomista hylkäysperusteista:
      
      ”1
         Seuraavia merkkejä ei rekisteröidä:
      
      
      a)
         merkit, jotka eivät ole 4 artiklan mukaisia;
      
      
      b)
         tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky;
      
      
      c)
         tavaramerkit, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää
            osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden
            valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia; 
         
      
      
      d)
         tavaramerkit, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, jotka ovat tulleet tavallisiksi yleisessä
            kielenkäytössä tai hyvän kauppatavan mukaan; 
         
      
      
      e)
         merkit, jotka muodostuvat yksinomaan
      
      
         
            i)
               tavaran luonteenomaisesta muodosta,
            
      
      
      
         
            ii)
               teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tavaran muodosta tai 
            
      
      
      
         
            iii)
               tavaran arvoon olennaisesti vaikuttavasta muodosta;
            
      
      
      – –
      
      2.
         Edellä 1 kohtaa sovelletaan, vaikka rekisteröinnin esteet olisivat olemassa ainoastaan osassa yhteisöä.
      
      
      3.
         Edellä 1 kohdan b, c ja d alakohtaa ei sovelleta, jos tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden
            tai palvelujen osalta, joille rekisteröintiä haetaan.”
         
      
      
      
        8.        Asetuksen 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan ehdottomiin mitättömyysperusteisiin kuuluu se, että yhteisön tavaramerkki on rekisteröity
      5 artiklan tai 7 artiklan säännösten vastaisesti. Yhteisön tavaramerkki julistetaan mitättömäksi sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle
      (tavaramerkit ja mallit) (jäljempänä virasto) tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella.
      
      
        9.        Asetuksen 54 artiklan 2 kohdan mukaisesti yhteisön tavaramerkillä ei katsota alun perin olleen vaikutuksia niiltä osin kuin
      tavaramerkki on julistettu mitättömäksi kokonaan tai osittain.
      
       Valitusten tausta
        10.      Kuten valituksenalaisissa tuomioissa kuvataan, näiden riita-asioiden tausta voidaan esittää seuraavasti.
      Yhdistetyt asiat C-456/01 P ja C-457/01 P (Henkel vastaan SMHV)
      
        11.      Henkel KGaA (jäljempänä Henkel), kemiallisia johdannaisia valmistava yhtiö, jonka kotipaikka on Düsseldorf (Saksa), jätti
      virastolle 15.12.1997 kaksi yhteisön tavaramerkkihakemusta asetuksen N:o 40/94 mukaisesti.
      
      
        12.      Rekisteröintiä haettiin kolmiulotteisille tavaramerkeille, jotka ovat suorakulmaisia tabletteja, joissa on valkoinen ja punainen
      kerros (asia C-456/01 P) ja valkoinen ja vihreä kerros (asia C-457/01 P).
      
      
        13.      Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat Nizzan sopimukseen
         			(3)
         		 pohjautuvan luokituksen luokkaan 3, joka kattaa tablettimuodossa olevat pyykin- ja astianpesuaineet.
      
      
        14.      Asiaankuuluvien menettelyjen jälkeen tutkija hylkäsi hakemukset 26.1.1999 ja 15.2.1999 tekemillään päätöksillä, sillä hän
      katsoi, että kyseisiltä merkeiltä puuttuu asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky.
      
      
        15.      Tutkijan päätöksistä tehdyt valitukset hylättiin 21.9.1999 tehdyillä päätöksillä. Valituslautakunta katsoi, että 7 artiklan
      1 kohdan b alakohta oli esteenä kyseisten tavaramerkkien rekisteröimiselle, koska rekisteröinnin edellytyksenä on se, että
      tavaramerkin perusteella ne tavarat, joita varten rekisteröintiä haetaan, pystytään erottamaan alkuperänsä suhteen eikä luonteensa
      suhteen; kun kyse on sellaisesta kolmiulotteisesta tavaramerkistä, jossa vain toistetaan tavaran ulkomuoto, rekisteröinnin
      edellytyksenä on, että tavaran muoto on siinä määrin omaperäinen, että se jää helposti mieleen, ja että se poikkeaa siitä,
      mikä on kyseisessä elinkeinotoiminnassa tavallista. Kun otetaan huomioon siitä johtuva riski, että tavaramerkin haltijalle
      annetaan tavaran muotoa koskevan suojan kautta yksinoikeus muodon käyttöön, ja tarve ottaa huomioon tavaramerkkioikeuden ja
      hyödyllisyysmalli- tai mallioikeuden väliset erot, erottamiskykyä arvioitaessa on sovellettava tiukkoja edellytyksiä. Valituslautakunnan
      mukaan nyt esillä olevassa asiassa tavaramerkkihakemukset eivät täytä näitä pakottavia vaatimuksia, sillä kantajan hakemuksissa
      tarkoitetut muodot eivät ole poikkeuksellisia tai epätavallisia, vaan ne ovat kyseisillä markkinoilla käytettyjä perusmuotoja.
      Myöskään käytetyt värit eivät tee muodosta omaperäistä.
      
      
        16.      Henkel nosti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa kumoamiskanteita, jotka perustuivat lähinnä asetuksen N:o 40/94  7 artiklan
      1 kohdan b alakohdan virheelliseen soveltamiseen; kantajan mielestä valituslautakunta oli jättänyt ottamatta huomioon sen,
      että haettu tavaramerkki on erottamiskykyinen.
      
      
        17.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin palautti 19.9.2001 antamissaan tuomioissa
         			(4)
         		 mieliin seuraavat, nyt esillä olevan asian kannalta merkitykselliset tavaramerkkioikeuden yleiset periaatteet:
      
        
      –
         Edellä mainitun 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan erottamiskykyiseksi on katsottava sellainen tavaramerkki, jonka perusteella
            ne tavarat tai palvelut, joita varten rekisteröintiä on haettu, voidaan yksilöidä alkuperänsä osalta. Tältä osin jo vähäinenkin
            erottamiskyky riittää siihen, että tässä artiklassa määritelty hylkäysperuste ei ole sovellettavissa.
         
      
      
        
      –
         Samassa säännöksessä ei tehdä eroa tavaramerkkityyppien välillä, joten arvioitaessa itse tavaran muodosta koostuvien kolmiulotteisten
            tavaramerkkien erottamiskykyä sovelletaan niitä samoja arviointiperusteita, joita sovelletaan myös muihin tavaramerkkityyppeihin.
         
      
      
        
      –
         On kuitenkin otettava huomioon se, että toisin kuin muuntyyppisten tavaramerkkien kohdalla, yleisön keskuudessa ei välttämättä
            ole totuttu pitämään itse tavaran muodosta ja väreistä koostuvia kolmiulotteisia tavaramerkkejä merkkeinä, jotka ilmaisevat
            tavaran kaupallisen alkuperän.
         
      
      
      
      
        18.      Edellä mainittujen tavaroiden kohderyhmän yksilöimiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin lähti liikkeelle siitä ajatuksesta,
      että pyykin- ja astianpesuainetabletit ovat markkinoilla laajalti levinneitä, joten kohderyhmä muodostuu kaikista kuluttajista.
      Tästä se päätteli, että kyseisen tavaramerkin erottamiskykyä arvioidaan tavanomaisesti valistuneen sekä kohtuullisen tarkkaavaisen
      ja huolellisen keskivertokuluttajan näkökulmasta. Päivittäistavaroiden osalta keskivertokuluttajan oletettu tarkkaavaisuusaste
      ei ole korkea, kun kyse on pesuainetablettien muodosta tai väreistä.
      
      
        19.      Lopuksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvioi niiden kolmiulotteisten merkkien konkreettisia ominaispiirteitä, joita
      varten rekisteröintiä oli haettu.
       Muodon osalta se katsoi, että suorakulmainen tai pyöreä tabletti on yksi geometrisista perusmuodoista ja yksi pyykin- tai
      astianpesuaineiden ilmeisistä muodoista.
       Päällekkäisten värikerrosten osalta se totesi, että kohderyhmässä on totuttu siihen, että pesuaineessa on eri värejä, joista
      yksi on valkoinen tai lähes valkoinen, ja että siinä on usein muunvärisiä rakeita.
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan pesuainevalmistajien mainonnassa annetaan ymmärtää, että rakeet ilmentävät
      sitä, että pesuaineessa on tiettyjä vaikuttavia aineita; ne viittaavat siis tiettyihin tavaran ominaisuuksiin, vaikka ne eivät
      kuvailekaan tavaran ominaisuuksia asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla, eivätkä ne ilmaise sen
      kaupallista alkuperää.
       Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti, se, että kuluttajat tottuvat tunnistamaan tavaran sen värien perusteella,
      ei yksinään riitä perusteeksi sille päätelmälle, että 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyä hylkäysperustetta ei olisi
      sovellettava. Tällainen kehitys, joka koskee merkin ymmärtämistä yleisön keskuudessa, voitaisiin – jos siitä on saatu riittävä
      selvitys – ottaa huomioon ainoastaan tarkasteltaessa asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan soveltamisedellytysten täyttymistä.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei pitänyt merkityksellisenä sitä, että värillisiä rakeita ei ole säännöllisesti koko
      tabletin alueella, eikä tavaramerkeissä tosiasiallisesti käytettyjä värejä; se katsoi, että kerroksen lisääminen ja perusvärien
      käyttäminen, jotka ovat yleisiä ja jopa tyypillisiä käytäntöjä pesuaineiden osalta, ovat kaikkein ilmeisimpiä ratkaisuja.
      
       Se totesi vielä, että näitä piirteitä voidaan yhdistellä eri tavoin muuttamalla geometrisia perusmuotoja ja lisäämällä tavaran
      väriin toinen väri, jota käytetään tabletin kerroksessa tai pilkuissa. Tästä aiheutuvat erot tablettien ulkomuodossa eivät
      ole riittäviä siinä mielessä, että ne voisivat toimia tavaran alkuperän ilmauksena, kun kyse on perusmuotojen ilmeisistä muunnelmista.
      
      
        20.      Siitä kokonaisvaikutelmasta, joka saadaan kyseisten tablettien muodosta ja väreistä, todettiin, että kyseisten merkkien perusteella
      ei voida kohderyhmässään erottaa asianomaisia tavaroita ostotilanteessa toisista tavaroista, joilla on eri kaupallinen alkuperä.
       Valituksenalaisen tuomion mukaan siihen päätelmään, ettei rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu tavaramerkki kykene ilmaisemaan
      tavaran alkuperää a priori ja riippumatta asetuksen 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta käytöstään, ei vaikuta se, kuinka
      suuri määrä vastaavia tabletteja on jo markkinoilla. Näin ollen tässä asiassa sen mielestä ei ollut tarpeen ratkaista sitä
      kysymystä, onko tavaramerkin erottamiskyvyn arvioimisen kannalta ratkaisevana ajankohtana pidettävä rekisteröintihakemuksen
      jättämisajankohtaa vai rekisteröintiajankohtaa.
      
      
        21.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi edellä esitetyn perusteella, että valituslautakunta oli perustellusti katsonut,
      että kyseiseltä kolmiulotteiselta tavaramerkiltä puuttuu erottamiskyky. Se torjui myös kanneperusteen, jonka mukaan oikeutta
      tulla kuulluksi oli loukattu, ja kanneperusteen, joka koski harkintavallan väärinkäyttöä ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen
      loukkaamista, ja hylkäsi näin kanteet kokonaisuudessaan.
      Yhdistetyt asiat C-468/01 P–C-472/01 P sekä yhdistetyt asiat C-473/01 P ja C-474/01 P (Procter & Gamble vastaan SMHV)
      
        22.      Procter & Gamble Company, jonka kotipaikka on Cincinnati, Ohio (Amerikan yhdysvallat), jätti virastolle 13.10.1998 useita
      tavaramerkkihakemuksia kolmiulotteisista merkeistä, jotka ovat neliönmuotoisia tabletteja, joiden reunoja ja kulmia on hieman
      pyöristetty ja joilla on seuraavat ominaispiirteet:
      
        
      –
         tabletti, jossa on kaksi kerrosta: toinen on valkoinen ja toinen vaaleanvihreä (asia C-468/01 P) 
      
      
        
      –
         tabletti, jossa on kaksi kerrosta: toinen on valkoinen ja sisältää vihreitä pilkkuja ja toinen vaaleanvihreä (asia C-469/01 P)
            
         
      
      
        
      –
         valkoinen tabletti, jossa on keltaisia ja sinisiä pilkkuja (asia C-470/01 P) 
      
      
        
      –
         valkoinen tabletti, jossa on sinisiä pilkkuja (asia C-471/01 P)
      
      
        
      –
         valkoinen tabletti, jossa on vihreitä ja sinisiä pilkkuja (asia C-472/01 P) 
      
      
       sekä suorakulmaisia tabletteja, joiden reunoja on aallotettu ja kulmia hieman pyöristetty ja joissa on pilkkuja ja yläsivun
      keskellä tumma syvennys: toisessa syvennys on nelikulmainen (asia C-473/01 P) ja toisessa kolmikulmainen (asia C-474/01 P).
      
       Edellä mainitut värit ovat osa tavaramerkkihakemusta.
      
      
        23.      Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat edellä mainituissa asioissa kyseessä olleiden tavaroiden tavoin Nizzan
      sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 3.
      
      
        24.      Hakemuksen tutkijana toiminut virkamies hylkäsi hakemukset 17.6.1999 tekemillään päätöksillä siitä syystä, että kyseiset merkit
      ovat erottamiskyvyttömiä.
      
      
        25.      Valituslautakunta hylkäsi 3.3.2000 näistä päätöksistä tehdyn valituksen ja totesi ensinnäkin, että asetuksen N:o 40/94  4 artiklan
      mukaan tavaran muoto voidaan rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi, jos se on ominaispiirteiltään siinä määrin epätavallinen
      ja omaperäinen, että asianomaiset kuluttajat tunnistavat tavaran jo sen ulkomuodon perusteella tietyn yrityksen tuotteeksi.
      Koska pyykin- ja astianpesuainetableteilla on tiettyjä etuja, valituslautakunta korosti sitä, että kantajan kilpailijoiden
      on myös saatava käyttää yksinkertaisia geometrisia muotoja tällaisten tablettien valmistuksessa.
      
      
        26.      Kuvailtuaan haettuja tavaramerkkejä valituslautakunta totesi päätöksessään, että tabletin neliönmuotoinen tai suorakulmainen
      muoto ei tee tabletista erottamiskykyistä, sillä geometriset perusmuodot (neliönmuotoinen, pyöreä, kolmikulmainen tai suorakulmainen)
      ovat ilmeisimpiä tällaisten tablettien muotoja, eikä sillä, että kiinteät pesuaineet muotoillaan valmistusprosessissa tämänmuotoisiksi
      tableteiksi, lisätä merkkiin mitään omaperäistä tai mielikuvituksellista elementtiä. Se totesi vielä, että pyöristetyt kulmat,
      vinot reunat ja keskiosassa oleva syvennys ovat näiden tavaroiden tavanomaisen ulkoasun banaaleja muunnelmia.
      
      
        27.      Valituslautakunnan mukaan myöskään kyseisissä tavaramerkeissä käytetyt värit eivät tee niistä erottamiskykyisiä, koska valkoinen,
      joka yhdistetään moitteettomaan puhtauteen, muodostaa perinteisen saippuajauhon väriasteikon; tämä pätee myös vihreään väriin,
      joka on yksi perusväreistä, joka on silmiinpistävä ja synnyttää positiivisia mielleyhtymiä, koska se yhdistetään ympäristönsuojeluun.
      
      
        28.      Se totesi vielä, että väripilkut ovat tavanomaisia, ja sen lisäksi, että väripilkut ovat miellyttävän näköisiä, ne voivat
      myös olla osoituksena siitä, että tuote sisältää erilaisia vaikuttavia aineita, ja tämän vuoksi muiden elinkeinonharjoittajien
      on saatava käyttää väripilkkuja tässä tarkoituksessa.
      
      
        29.      Procter & Gamble nosti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa kumoamiskanteen edellä mainituista päätöksistä lähinnä asetuksen
      7 artiklan 1 kohdan b alakohtaan liittyvien seikkojen perusteella.
      
      
        30.      On kiinnostavaa, että kantaja esitti kyseisessä tuomioistuimessa pidetyssä suullisessa käsittelyssä, että sen kanteilla pyritään
      saamaan selvennystä oikeustilaan siltä osin, voidaanko näissä hakemuksissa tarkoitetut merkit rekisteröidä. Kantajan mukaan
      kyseisiä tavaramerkkejä ei ole syytä suojella asetuksen N:o 40/94 perusteella; se haki kuitenkin niille rekisteröintiä saadakseen
      samat oikeudet kuin ne, joita muut samoilla markkinoilla toimivat yritykset ovat yrittäneet saada.
      
      
        31.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätti 19.9.2001 antamissaan tuomioissa hylätä Procter & Gamblen nostamat kanteet kokonaisuudessaan
      seuraavin perusteluin.
         			(5)
         		
      
        32.      Ensinnäkin se palautti mieliin asiaankuuluvat yleiset periaatteet ja määritti kohderyhmän samalla tavoin kuin Henkelin nostamien
      kanteiden yhteydessä.
         			(6)
         		
      
        33.      Seuraavaksi se arvioi niiden merkkien konkreettiset ominaispiirteet, joita varten rekisteröintiä oli haettu.
       Se katsoi tältä osin, että tablettien malli (neliönmuotoinen tai suorakulmainen) on yksi geometrisista perusmuodoista ja yksi
      pyykin- tai astianpesuaineiden ilmeisistä muodoista; se, että kulmia on hieman pyöristetty, johtuu taas käytännön syistä,
      eikä keskivertokuluttaja pidä tätä seikkaa kyseisen muodon erityispiirteenä, joka voisi erottaa tämän tabletin muista vastaavista
      tableteista.
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi siitä, että tabletissa on monivärisiä kerroksia ja pilkkuja, että asianomaisessa
      kohderyhmässä on totuttu siihen, että pesuaineessa on eri värejä. Perinteisesti pesuaineita myydään jauheena, joka on useimmiten
      erittäin vaalean harmaata tai beigeä ja näyttää lähes valkoiselta. Pesuaineissa on usein yhden tai useamman värisiä rakeita.
       Se täsmensi, samoin kuin aiempien kanteiden yhteydessä, että pesuainevalmistajien mainonnasta ilmenee, että rakeet ilmentävät
      sitä, että pesuaineessa on vaikuttavia aineita; ne viittaavat siis tiettyihin tavaran ominaisuuksiin, vaikka ne eivät kuvailekaan
      tavaran ominaisuuksia asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla, eivätkä ne ilmaise sen kaupallista
      alkuperää.
       Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti, se, että kuluttajat tottuvat tunnistamaan tavaran sen värien perusteella,
      ei yksinään riitä perusteeksi sille päätelmälle, että 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyä hylkäysperustetta ei olisi
      sovellettava. Tällainen kehitys, joka koskee merkin ymmärtämistä yleisön keskuudessa, voitaisiin – jos siitä on saatu riittävä
      selvitys – ottaa huomioon ainoastaan tarkasteltaessa asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan soveltamisedellytysten täyttymistä.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan värillinen kerros ja pilkut eivät ole riittäviä siltä kannalta, että tabletti
      niiden perusteella miellettäisiin tavaran alkuperän ilmaukseksi, sillä kun eri aineita yhdistetään, tällaisten keinojen käyttäminen
      on yksi kaikkein ilmeisimmistä ratkaisuista. Se huomautti käytetyistä väreistä (valkoinen ja vaaleanvihreä, kirkasväriset
      pilkut), että perusvärien käyttäminen on yleistä ja jopa tyypillistä pesuaineiden osalta, kun taas muiden perusvärien eli
      esimerkiksi punaisen tai keltaisen käyttämistä on pidettävä näiden tavaroiden tyypillisen ulkoasun ilmeisenä muunnelmana.
       Edellä esitetystä seuraa, että rekisteröintihakemuksessa tarkoitetut kolmiulotteiset tavaramerkit muodostuvat sellaisten ulkoasun
      piirteiden yhdistelmistä, jotka ovat ilmeisiä ja tyypillisiä kyseisen tavaran osalta.
      
      
        34.      Seuraavaksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toisti edellä 19 ja 20 kohdassa esitetyt näkökohdat.
      
      
        35.      Lopuksi se totesi seuraavaa: ”Niistä kantajan väitteistä, jotka koskevat sitä, että valituslautakunta on ottanut huomioon
      kyseisen tabletin muotoon ja väreihin liittyvän vapaana pitämisen tarpeen, on todettava, että asetuksen N:o 40/94  7 artiklan
      1 kohdan b–e alakohdassa säädetyt ehdottomat hylkäysperusteet pohjautuvat yhteisön lainsäätäjän pyrkimykseen välttää tilanteet,
      joissa elinkeinonharjoittajalle myönnetään yksinoikeuksia, jotka voivat rajoittaa kilpailua kyseisten tavaroiden tai palveluiden
      markkinoilla – – . Se, että tavaran ulkoasusta itsestään muodostuvan kolmiulotteisen tavaramerkin rekisteröintiä hakeneen
      yrityksen kilpailijoilla voi olla intressi saada vapaasti valita omien tuotteidensa muoto ja värit, ei kuitenkaan sinänsä
      ole peruste tällaisen hakemuksen hylkäämiselle eikä myöskään yksinään riittävä kriteeri kyseisen tavaramerkin erottamiskyvyn
      arvioimiseksi. Kun asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa suljetaan pois erottamiskyvyttömien merkkien rekisteröinti,
      tässä säännöksessä turvataan se, että tavaran ulkoasun eri muunnelmat ovat kaikkien käytettävissä, ainoastaan siinä määrin
      kuin rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu tavaran ulkoasu ei kykene – a priori ja riippumatta asetuksen N:o 40/94  7 artiklan
      3 kohdassa tarkoitetusta käytöstään – täyttämään tavaramerkin tehtävää eli sitä, että asianomaisessa kohderyhmässä voidaan
      tavaramerkin perusteella erottaa kyseinen tavara sellaisista tavaroista, joiden kaupallinen alkuperä on eri.
       On syytä todeta, että vaikka valituslautakunta on riidanalaisessa päätöksessään käsitellyt huomattavan laajasti niitä näkökohtia,
      jotka liittyvät intressiin välttää tavaran monopolisointi tavaramerkkioikeuden kautta, tästä ei kuitenkaan seuraa, että valituslautakunta
      olisi soveltanut virheellisesti niitä kriteerejä, jotka koskevat tavaramerkin erottamiskyvyn arvioimista. Valituslautakunta
      toteaa nimittäin riidanalaisen päätöksen 11 kohdassa, että tavaran muoto voidaan rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi, jos
      se on ominaispiirteiltään siinä määrin epätavallinen ja omaperäinen, että asianomaiset kuluttajat tunnistavat tavaran jo sen
      ulkomuodon perusteella tietyn yrityksen tuotteeksi. Valituslautakunta on siis asiallisesti tarkasteltuna soveltanut kriteeriä,
      joka on sopusoinnussa edellä mainittujen periaatteiden kanssa.”7  –Tuomion 73 ja 74 kohta.
      
      
        36.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi tableteista, joiden keskiosassa oli pieni erivärinen syvennys (asiat C-473/01 P
      ja C-474/01 P), että se valituslautakunnan päätelmä, jonka mukaan tällainen syvennys ei ole riittävä siinä mielessä, että
      tabletin ulkomuoto sen perusteella miellettäisiin tavaran alkuperän ilmaukseksi, oli perusteltu; syvennyksen lisääminen on
      nimittäin yksi kaikkein ilmeisimmistä ratkaisuista, sillä se ei muuta merkittävästi tabletin ulkomuotoa. Se, että upotekuvio
      on kolmikulmainen, ei myöskään riitä tekemään haetusta tavaramerkistä erottamiskykyistä, koska kahden geometrisen perusmuodon
      yhdistäminen siten, kuin kyseisessä tabletissa on tehty, on yksi kyseisen tavaran ulkoasun ilmeisistä muunnelmista, eikä asianomaisessa
      kohderyhmässä voida sen perusteella erottaa niitä tavaroita, joiden ulkoasu vastaa nyt kyseessä olevaa muotoa, niistä tavaroista,
      joiden kaupallinen alkuperä on eri.
      
      
        37.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin otti huomioon edellä esitetyt perustelut ja päätti hylätä kanteet kokonaisuudessaan.
      
       Valitusten tarkastelu
        38.      Siitä huolimatta, että tähän ratkaisuehdotukseen on yhdistetty useita erillisiä asioita, niissä esitetyt ensisijaiset valitusperusteet
      muistuttavat toisiaan. Kaikissa valituksissa on yksi ja sama valitusperuste, nimittäin yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen
      7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkominen; sen avulla kyseenalaistetaan ne seikat, joiden perusteella ensimmäisen oikeusasteen
      tuomioistuin määritti monivärisistä pesuainetableteista muodostuvien erilaisten merkkien konkreettisen erottamiskyvyn.
      
      
        39.      On lähdettävä liikkeelle kahdesta oletuksesta: yhtäältä on kiistatonta, kuten valituksenalaisessa tuomiossa todetaan, että
      asetuksessa ei säädetä erilaisista arviointiperusteista kyseisen ehdottoman hylkäysperusteen osalta; toisaalta nyt esillä
      olevissa asioissa ei ole arvioitu teknisiä edellytyksiä asetuksen 7 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohdan nojalla.
      
      
        40.      Näin ollen yhteisöjen tuomioistuimen on selvitettävä, sisältävätkö valituksenalaiset tuomiot lainmukaisen arvion niiden pesuainetablettien
      erottamiskyvystä, joita varten rekisteröintiä oli haettu.
       1. Erottamiskyvyn arvioimisajankohtaan liittyvät valitusperusteet
      
        41.      Valittajien mukaan tavaramerkkihakemuksia jätettäessä pyykin- tai astianpesuainetabletteja oli erittäin rajoitetusti, joten
      ne voitiin yksilöidä selkeästi. Merkin erottamiskykyä olisi arvioitava olosuhteiden perusteella, sellaisina kuin ne olivat
      hakemusta jätettäessä. Sen selvittämiseksi, onko merkillä tyypillisiä tai tavallisia ominaispiirteitä, on arvioitava hakemuksen
      jättämisajankohtana tiedossa olleet seikat. Lisäksi valittajat tuntuvat tarkoittavan, että myöhemmässä vaiheessa, kuten rekisteröintivaiheessa,
      tapahtuva arviointi merkitsisi hakijalle vaaraa siitä, että sen kilpailijat ovat sisällyttäneet tavaroihinsa merkin piirteitä
      ja heikentäneet näin sen erottamiskykyä.
      
      
        42.      Virasto vastaa, että merkki voidaan rekisteröidä tavaramerkiksi vain, jos se täyttää vaadittavat edellytykset niin hakemuksen
      jättämisajankohtana kuin myös rekisteröintiajankohtana; tämä tarkoittaa, että rekisteröintihakemus on hylättävä, kun tavaramerkkiä
      haettaessa erottamiskykyinen merkki menettää erottamiskykynsä hakemusta tutkittaessa.
      
      
        43.      Olen samaa mieltä viraston perustelusta. Kuten se hyvin selittää, tähän loogiseen tulokseen päästään lukemalla yhdessä asetuksen
      7 artiklan 1 kohdan ehdottomia hylkäysperusteita ja saman asetuksen 51 artiklaa, jonka ”ehdottomiin mitättömyysperusteisiin”
      sisältyy se, että tavaramerkki on rekisteröity 7 artiklan säännösten vastaisesti. Valittajien lähestymistapa pakottaisi siis rekisteröimään tavaramerkin ja mahdollistaisi
      samalla rekisteröinnin kumoamisen julistamalla se mitättömäksi, koska siltä puuttuu tuolloin vaadittava erottamiskyky. Lainsäätäjän
      tahto ei ole voinut olla näin epälooginen; on siis katsottava, että rekisteröintiin vaadittavat edellytykset on arvioitava
      rekisteröintiajankohtana.
      
      
        44.      Voitaisiin toki väittää, että jos hyväksyttäisiin valittajien näkemys, jonka mukaan erottamiskyky on arvioitava hakemuksen
      jättämisajankohtana, tällaiset merkit olisi rekisteröity soveltamatta minkäänlaista hylkäysperustetta. Tämä tulkinta on torjuttava
      51 artiklan 2 kohdan perusteella; kuten siinä todetaan, ”jos yhteisön tavaramerkki on rekisteröity 7 artiklan 1 kohdan b,
      c tai d alakohdan vastaisesti, sitä ei kuitenkaan voida julistaa mitättömäksi, jos se on rekisteröinnin jälkeen käytön seurauksena tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden ja palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity”. Jos
      lainsäätäjä olisi halunnut, että soveltuvuus arvioidaan hakemusta jätettäessä, se olisi viitannut tuohon ajankohtaan eikä
      rekisteröintiajankohtaan, kuten se on tehnyt.
      
      
        45.      Virasto toteaa vielä, että jottei merkin rekisteröintiä voitaisi estää jäljentämällä sitä järjestelmällisesti tutkimisvaiheessa,
      se jättäisi erottamiskyvyn arvioinnin ulkopuolelle ne merkin käytöt, joilla tavoitellaan yksinomaan tuota päämäärää.
      
      
        46.      Tämäkin perustelu vaikuttaa mielestäni oikealta: virasto voisi vedota asetuksen 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa mainittuihin
      yleisen järjestyksen tai hyvän tavan käsitteisiin tai soveltaa suoraan yleistä oikeusperiaatetta, jonka mukaan torjutaan sellaiset
      vilpillisessä mielessä tehdyt teot, joiden mahdollisuus tunnustetaan asetuksen 51 artiklan 1 kohdan b alakohdassa, ja kieltäytyä
      näin huomioimasta rekisteröinnissä tekoja, joiden tarkoituksena on yksinomaan estää kilpailevien yritysten tavaramerkkien
      rekisteröiminen.
      
      
        47.      Se, että eri toimijat käyttävät usein samoja visuaalisia piirteitä, voitaisiin joka tapauksessa ottaa huomioon vain, jos valituksenalaisissa
      tuomioissa olisi sovellettu merkkien suhteellista omaperäisyyttä tai tavallisuutta koskevia perusteita niiden erottamiskyvyn
      arvioimisessa. Sen sijaan nämä perusteet on torjuttu soveltamalla toista perustetta eli yhdistämällä piirteet ulkoasuihin,
      joita ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin luonnehtii ilmeisiksi. Tältä osin valitusperuste on tehoton.
      
      
        48.      Edellä mainitut syyt riittävät käsittääkseni valitusperusteen hylkäämiseen tältä osin. On kuitenkin lisättävä, ettei mikään
      olisi estänyt rekisteröintiviranomaista harkitsemasta piirteitä tulevaan nähden, kun se arvioi merkin soveltuvuutta tavaramerkiksi.
      Näin tehdään esimerkiksi silloin, kun otetaan huomioon yleisen edun mukainen vapaana pitämisen tarve. Tätä ylemmäntasoista
      etua olisi pitänyt arvioida asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan sanamuodon perusteella. Nimenomaan tuon säännöksen mukaisesti
      on arvioitava tavaran muodosta muodostuvan kolmiulotteisen merkin erottamiskyky (tyypin osalta).
         			(8)
         		 Merkki, jolla on tällaiset ominaispiirteet, on erottamiskykyinen silloin, kun se poikkeaa tavaran tavallisesta ulkoasusta
      tai yhtä lailla kun kuluttaja ei sitä tarkastellessaan välttämättä miellä sitä tavaran lajin tai laadun tyypilliseksi esimerkiksi.
       2. Merkkien mahdolliseen erottamiskykyyn liittyvät valitusperusteet
      
        49.      Henkel väittää, ettei merkin kykyä ilmaista alkuperä voida sulkea pois tarkkailemalla tavaroiden muodostamaa kokonaisuutta
      ja etsimällä mahdollisia yhtäläisyyksiä. Se toteaa vielä, ettei kysymystä tavaramerkin rekisteröintikelpoisuudesta saa sekoittaa
      kysymykseen suojan laajuudesta tai sekaannusvaarasta.
      
      
        50.      On syytä palauttaa jälleen mieliin, ettei valituksenalaisista tuomioista voida millään tavoin päätellä, että ensimmäisen oikeusasteen
      tuomioistuin olisi suorittanut valittajan mainitseman vertailevan arvioinnin. Tämä puute on myös yksi ensisijaisista valitusperusteista.
      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin halusi kuitenkin mieluummin tarkastella merkkejä suhteessa tavaran ihanteelliseen ulkoasuun.
      
      
        51.      On mahdollista, että Henkel viittaa tällä väitteellään keskusteluun ehdottomien hylkäysperusteiden ja tavaramerkkisuojan suhteellisen
      tehokkuuden, sellaisena kuin se tunnustetaan asetuksen 12 artiklan b alakohdassa, välisestä suhteesta. Kuten tältä osin on
      tapana perustella, merkin erottamiskyvyn arvioinnissa ei tarvitse mennä äärimmäisyyksiin, sillä sen kuvailevat piirteet eivät
      missään tapauksessa nauti minkäänlaista suojaa. Olen jo ehtinyt huomauttaa, ettei asetuksen 12 artikla mahdollista sitä, että
      merkin kuvailevuuden arviointi, joka kuuluu viraston elimille rekisteröintiä suoritettaessa, siirtyisi tuomioistuimille, joiden
      tehtävänä on taata, että tavaramerkkiin perustuvia oikeuksia voidaan konkreettisesti käyttää. Asetuksen 4 ja 7 artiklassa
      oleva pikkutarkka luettelo rekisteröinnin esteistä ja se, että rekisteröinnin epäämistapauksessa on käytettävissä kattava
      oikeussuojakeinojen järjestelmä, osoittavat, että rekisteröinnin yhteydessä suoritettavan tutkimuksen on oltava enemmän kuin
      summaarista. Tämä vaihtoehto ei myöskään olisi oikeuspoliittisesti sopiva, sillä riita-asioissa, joissa vedotaan 12 artiklaan,
      tavaramerkin haltija on lähtökohtaisesti etulyöntiasemassa sekä sen hitauden takia, joka aiheutuu siitä, että luotetaan dokumentoitujen
      toimien muut poissulkevaan vaikutukseen, sekä sen vaikeuden takia, joka liittyy sen arvioimiseen, onko merkki kuvaileva vai
      ei.
         			(9)
         		
      
        52.      Yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut tämän erittäin selvästi asiassa Libertel 6.5.2003 antamassaan tuomiossa,
         			(10)
         		 kun se arvioi, että tavaramerkkidirektiivin
         			(11)
         		 6 artiklassa, joka on samansisältöinen kuin asetuksen 12 artikla, pyritään rajoittamaan tavaramerkin vaikutuksia sen jälkeen,
      kun se on rekisteröity. Kuten se vielä toteaa, rekisteröintiesteiden minimaalinen tarkastaminen tutkittaessa rekisteröintihakemusta
      – jolloin vaara siitä, että toimijat voisivat omia tiettyjä merkkejä, joiden olisi luonteensa takia pysyttävä kaikkien käytettävissä,
      neutralisoidaan edellä mainitulla rajoituksella – johtaa siihen, että toimivaltaista viranomaista kiellettäisiin arvioimasta
      rekisteröintiesteitä tavaramerkkiä rekisteröitäessä ja niiden arvioiminen siirrettäisiin tuomioistuimille, joiden tehtävänä
      on taata tavaramerkkiin perustuvien oikeuksien konkreettinen käyttäminen. Tällainen lähestymistapa on vastoin direktiivin
      järjestelmää, joka perustuu rekisteröintiä edeltävään tarkastukseen eikä jälkikäteiseen tarkastukseen. Minkään direktiivissä
      esitetyn perusteella ei sen 6 artiklasta voida tehdä tällaista päätelmää. Päinvastoin, direktiivin 2 ja 3 artiklassa täsmällisesti
      esitettyjen rekisteröintiesteiden lukumäärä ja yksityiskohtaisuus samoin kuin rekisteröinnin epäämistapauksessa käytettävissä
      olevien oikeussuojakeinojen laajuus osoittavat, että rekisteröintihakemusta käsiteltäessä suoritettavan tarkastelun ei pidä
      olla minimaalista vaan tiukkaa ja kattavaa, jotta vältettäisiin tavaramerkkien perusteeton rekisteröinti.
         			(12)
         		
      
        53.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei siis tehnyt minkäänlaista oikeudellista virhettä tulkitessaan asetuksen 7 artiklan
      1 kohdan b alakohtaa.
      
      
        54.      Procter & Gamble on eri mieltä tästä ratkaisusta ja väittää, että se mahdollisuus, että kuluttajat tottuvat yleensä yksilöimään
      tavaran sen värien perusteella, kuuluu asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan eikä 7 artiklan 3 kohdan soveltamisalaan.
      
      
        55.      Tämä valitusperuste on joka tapauksessa tehoton, koska sillä pyritään torjumaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustelun
      sellainen osa, joka ei vaikuta sen päätökseen, mutta siinä ei moitita oletusta, jonka mukaan se mahdollisuus, että kuluttajat
      tottuvat tunnistamaan tavaran sen värien perusteella, ei yksinään riitä perusteeksi sille ilmeisen oikealle päätelmälle, että
      7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyä hylkäysperustetta ei olisi sovellettava.
      
      
        56.      Procter & Gamble väittää myös, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin erehtyi todetessaan, että sillä, kuinka paljon markkinoilla
      on ominaispiirteiltään samanlaisia tabletteja, ei ole vaikutusta arvioitaessa sitä, kykeneekö merkki ilmaisemaan alkuperän.
      Päinvastoin, jos kyseisenä ajankohtana markkinoilla ei olisi vastaavia tabletteja, muodot, joita varten rekisteröintiä haetaan,
      olisivat selvästi erilaisia ja näin ollen erottamiskykyisiä.
      
      
        57.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen moitittu toteamus on kuitenkin oikea: ratkaisevaa ei ensinnäkään ole markkinoille
      saatettujen tavaroiden lukumäärä vaan se, miten keskivertokuluttaja ymmärtää ne; toisaalta myöskään olemassa olevien tavaroiden
      lukumäärä ei pysty heikentämään esimerkiksi niiden ulkomuodon erottamiskykyä asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisesti.
      
      
        58.      Nämä valitusperusteet on hylättävä edellä mainituista syistä.
       3. Kuluttajan tarkkaavaisuusasteen määrittelemiseen liittyvät valitusperusteet
      
        59.      Valituksenalaisissa tuomioissa vahvistettiin valituslautakunnan toteamus, jonka mukaan kuluttajille suunnattujen päivittäistavaroiden
      osalta keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste ei ole korkea, kun kyse on pyykin- tai astianpesuainetablettien muodosta tai
      väreistä. 
      
      
        60.      Henkel myöntää, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste vaihtelee tavaroiden tyypin mukaan. Se on kuitenkin eri mieltä
      ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviosta, sillä nimenomaan kuluttajille suunnattujen päivittäistavaroiden osalta voidaan
      olettaa, että on kuluttajan erityisen edun mukaista tuntea paitsi tavaran tyyppi myös itse tavara. Valmistajien mainonnassa
      korostetaan pesuaineiden ominaisuuksia. Siksi – Henkelin mukaan – tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen
      ja huolellinen keskivertokuluttaja yhdistää tietyt laatuvaatimukset joihinkin tavaroihin ja pyrkii erottamaan tavarat niiden
      ulkomuodon perusteella.
      
      
        61.      Procter & Gamble puolestaan katsoo, että rekisteröintihakemusta jätettäessä astianpesuainetabletit eivät olleet päivittäistavaroita
      ja että niitä eivät olleet varsinkaan pyykinpesuainetabletit, sillä kyseisenä ajankohtana ne kuuluivat vielä korkealaatuisten
      tuotteiden markkinasegmentille, joten kuluttajan vastaanottoaste olisi ollut siksi merkittävä; toisaalta sen mielestä tarkkaavaisuus
      ei ole välttämättä vähäinen päivittäistavaroita ostettaessa; päinvastoin, niiden jokapäiväisten kustannusten takia kuluttajan
      mielenkiinto kiinnittyy jatkuvasti niiden ulkoasuun, joten tarkkaavaisuusaste on korkea.
      
      
        62.      Jos kohderyhmän määritteleminen merkin erottamiskyvyn toteamiseksi on oikeudellinen tehtävä, se, miten tietyntyyppiset tavarat
      oletetusti mielletään, tai niiden täsmällinen luonnehdinta ovat tosiseikkoja, joiden osalta muutosta ei voida hakea. Ei siis
      ole syytä muuttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tältä osin esittämää toteamusta.
       Vaikka oletettaisiinkin, että kyse on oikeudellisesta arvioinnista, käsitys, jonka mukaan kuluttajille suunnattujen päivittäistavaroiden
      osalta keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste on alhaisempi kuin ylellisyystavaroiden tai vaikkapa vain kalliimpien tai harvinaisempien
      tavaroiden osalta, on mielestäni oikea päätelmä väitteestä, jonka mukaan siltä osin, miten tavaramerkki ymmärretään kohderyhmässä,
      keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste vaihtelee kyseisten tavaroiden tai palvelujen tyypin mukaan.13  –Ks. asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999 (Kok. 1999, s. I-3819, 26 kohta).
      
      
        63.      Procter & Gamble on myös sitä mieltä, ettei ostoajankohta ole ainoa merkityksellinen seikka merkin erottamiskyvyn arvioimisessa;
      kun kyse on tavaroista, joita myydään kääreissä, jotka eivät vastaa niiden muotoa, kohderyhmä on voinut mainoskampanjoiden
      tai kyseisten tablettien käytön takia tottua tiettyyn ulkoasuun.
      
      
        64.      Valittaja ottaa tässä esille kysymyksen, joka on tosin kiinnostava mutta jota ei ole käsitelty ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa,
      joten sen perusteella ei voida vastustaa kyseisiä tuomioita.
      
      
        65.      On siis syytä hylätä kuluttajan tarkkaavaisuusasteen määrittelemiseen liittyvät valitusperusteet.
       4. Konkreettiseen erottamiskykyyn liittyvät valitusperusteet
      
        66.      Valittajien mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvioi erottamiskyvyn virheellisesti todetessaan, että rekisteröintihakemuksessa
      tarkoitetut tavaramerkit muodostuvat ulkoasun piirteistä ilmeisellä tavalla. Henkelin mielestä arvio olisi pikemminkin täytynyt
      rajata siihen, eroavatko kyseisten piirteiden ominaisuudet tyypillisistä ominaisuuksista tai ovatko ne teknisesti välttämättömiä.
      Procter & Gamblen mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt pohtia sitä, poikkesiko tablettien muoto
      merkittävästi pesuaineiden tavallisesta ulkoasusta kyseisenä ajankohtana.
      
      
        67.      Henkelin mukaan merkitystä ei ole sillä, onko merkillä tietty geometrinen perusmuoto, kunhan se on epätavallinen tavaralle,
      jossa sitä käytetään.
      
      
        68.      Käsittääkseni ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvioi erottamiskyvyn asianmukaisesti, ja lisäksi sen perusteet olivat
      sopivammat kuin valittajien ehdottamat perusteet. Se ei verrannut rekisteröintihakemuksessa tarkoitettuja merkkejä markkinoilla
      oleviin merkkeihin vaan ihanteelliseen malliin, joka muodostuu tavaran muotoa kuviteltaessa ilmeisistä piirteistä, joten tarkastelu
      perustuu objektiivisiin perusteisiin, mutta siihen eivät niinkään vaikuta markkinoiden epävarmuustekijät.
      
      
        69.      Se, että kyseisessä tarkastelussa ei sovelleta tiukempia perusteita kuin niitä, joita sovelletaan muiden merkkien osalta,
      ei tarkoita, etteikö erottamiskyvyn arviointimenetelmää voitaisi mukauttaa tämäntyyppisten rekisteröitävien merkkien erityispiirteisiin.
      Kuluttajan kyky erottaa nämä merkit tavarasta, jossa niitä käytetään, samoin kuin muista vastaavista merkeistä voi syntyä
      ainoastaan, kun tavara saatetaan markkinoille. Siksi valittajien puoltama peruste, jonka mukaan erottamiskykyisiksi arvioidaan
      epätavalliset merkit, toisi nopeimmille toimijoille kohtuuttoman edun, sillä ne voisivat rekisteröidä itselleen helpoimmin
      valmistettavat tai parhaiten markkinoitavat muodot.
      
      
        70.      Valituslautakunnan näissä asioissa valitsema menetelmä, joka vahvistettiin ja jonka määritelmää hiottiin valituksenalaisissa
      tuomioissa, vaikuttaa asianmukaiselta tämän vaaran välttämiseksi ja myös tehokkaan erottamiskyvyn määrittämisen helpottamiseksi.
       Toistan, että on suositeltavaa arvioida tällaiset tapaukset asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisesti, jotta tutkija
      voisi todeta, ettei sen merkin ulkoasu, jota varten rekisteröintiä haetaan, vastaa olennaisilta osin keskivertokuluttajan
      käsitystä tavarasta. Tuolloin merkin rekisteröinti olisi evättävä c alakohdan perusteella, sillä merkki olisi pelkästään tavaran
      graafisen kuvauksen ilmentymä.
      
      
        71.      Asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohtaan perustuvasta arvioinnista olisi sekin etu, että voitaisiin kiistatta vedota vapaana
      pitämisen tarpeeseen, jolloin tutkija voisi pohtia seikkoja tulevaan nähden arvioidessaan muodon soveltuvuutta tavaramerkiksi.
      Itse asiassa on epävarmaa, voidaanko näihin vapaana pitämistä koskeviin vaatimuksiin vedota asetuksen 7 artiklan 1 kohdan
      b alakohdan yhteydessä.
      
      
        72.      Valittajat katsovat niin ikään, että väriyhdistelmä ymmärretään kohderyhmässä tietyn tavaran ulkoasun yksilölliseksi ominaisuudeksi.
      Henkel väittää tietyn värin, kuten punaisen tai vihreän, käytöstä, että on tärkeää, että käyttämällä väriä yksinomaan kyseisissä
      tableteissa tabletit voidaan yhdistää alkuperäyritykseen.
      
      
        73.      Procter & Gamble toteaa vielä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt täsmentää, voivatko muodon ja värien
      ohella tablettien hieman pyöristetyt reunat olla omiaan antamaan niille riittävän erottamiskyvyn.
      
      
        74.      On ilmeistä, että edellä mainituilla väitteillä pyritään kyseenalaistamaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvio merkkien
      aineellisista piirteistä. Kyseinen tuomioistuin voi itsenäisen harkintavaltansa perusteella muodostaa oman käsityksensä tosiseikoista,
      joten tällaiseen arvioon ei voida hakea muutosta.
      
      
        75.      Olen tietoinen siitä, että jäsenvaltioiden oikeudellisissa perinteissä tavaramerkin aineellisten piirteiden arvioinnin luonteessa
      on tiettyä eroavuutta. Objektiivis-normatiivista tulkintaa koskevan säännön kannalta kyseessä olisi oikeudellinen toimenpide,
      siltä osin kuin arvion lähtökohtana eivät ole oikeudenkäynnin aikana todetut seikat vaan objektivoitu ihanne.
       Omasta puolestani katson, että tällaisen lähestymistavan soveltaminen tavaramerkkeihin ei ole tehokasta oikeudenkäyttöä, sillä
      se vääristää muutoksenhaun poikkeuksellisen ja erityisen luonteen: yhtäältä sen soveltamisala ulotetaan käytännössä kaikkiin
      riita-asioihin, joissa pyritään mitätöimään merkin erottamiskyky; toisaalta se pakottaa yhteisöjen tuomioistuimen antamaan
      tuomion, joka on kaikilta osin verrattavissa kolmen alemman oikeusasteen jo antamaan tuomioon.
       5. Vapaana pitämisen tarpeen soveltamiseen liittyvä valitusperuste
      
        76.      Henkel katsoo, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sisällyttänyt arvioonsa ns. vapaana pitämisen tarpeeseen liittyviä
      seikkoja. Sen mielestä asiassa Windsurfing Chiemsee annetun tuomion
         			(14)
         		 perusteella vapaana pitämisen tarvetta voidaan soveltaa ainoastaan asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla merkkiin
      sisältyviin kuvaileviin merkintöihin. Kyseisissä tableteissa värien, sen enempää kuin geometristen muotojen, ei kuitenkaan
      voida katsoa kuvailevan tavaraa, jossa niitä käytetään.
      
      
        77.      Henkel väittää joka tapauksessa, että minkäänlainen vapaana pitämisen tarve ei estä rekisteröimästä tavaramerkiksi kyseisten
      pesuainetablettien muodon ja värien yhdistelmää. Yhtäältä valmistaja on valinnut muodon tiettyjä teknisiä vaatimuksia noudattaen.
      Toisaalta kuluttaja ei miellä värejä teknisten vaatimusten sanelemaksi vaan tavaran yksilöllisyyden vapaaksi ja mielikuvitukselliseksi
      ilmaukseksi. Siksi näiden piirteiden yhdistelmä ei ole minkäänlaisen vapaana pitämisen tarpeen vastainen. Henkel vetoaa tältä
      osin asiassa Procter & Gamble vastaan SMHV (Baby-dry) 20.9.2001 annettuun tuomioon.
         			(15)
         		
      
        78.      Kuten olen edellä todennut, on epävarmaa, voidaanko asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan yhteydessä ottaa huomioon ne
      yleisen edun mukaiset seikat, jotka puoltavat sitä, että tiettyjä merkkejä ei hyväksytä rekisteröitäviksi, jotta kaikki toimijat
      voisivat käyttää niitä vapaasti (vapaana pitämisen tarve). Tähän säännökseen sisältyvän ehdottoman hylkäysperusteen tarkoituksena
      on kieltää sellaisten merkkien rekisteröinti, joilta puuttuu konkreettinen erottamiskyky, toisin sanoen niiden merkkien, joita
      tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja ei pysty yksilöimään kaupallisen
      alkuperän luotettaviksi ilmauksiksi. On ilman muuta yleisen edun mukaista estää tiettyjä toimijoita varaamasta itselleen esteettisesti
      tai teknisesti hyödyllisiä kolmiulotteisia muotoja tai saamasta yksinoikeutta tiettyihin merkkeihin, joilla voidaan kuvata
      itse tavaraa, sen todellisia tai oletettuja ominaisuuksia ja muita ominaispiirteitä, kuten sen alkuperää. Näistä säädetään
      asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c ja e alakohdassa.
      
      
        79.      Olisi myös syytä arvioida, onko vastaavasti yleisen edun mukaista pitää kaikkien käytettävissä yleisessä kielenkäytössä tai
      hyvän kauppatavan mukaan tavallisiksi tulleet merkit, joiden rekisteröinti kielletään d alakohdassa.
      
      
        80.      Ei kuitenkaan vaikuta siltä, että tällainen suoja pitäisi ulottaa merkkeihin, jotka eivät ole kuvailevia mutta joilta puuttuu
      muista syistä erityinen erottamiskyky. Mielestäni ei ole yleisen edun mukaista pitää vapaana merkkejä, joilla ei voida osoittaa
      niiden tavaroiden tai palveluiden kaupallista alkuperää, joissa niitä käytetään. 
       Kutakin rekisteröintiestettä on arvioitava ottamalla huomioon se konkreettinen yleinen etu, jolla sitä perustellaan.16  –Ks. asia C-299/99, Philips, tuomio 18.6.2002 (Kok. 2002, s. I-5475, 77 kohta).
      
      
        81.      Edellä mainitussa asiassa Libertel annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin myönsi direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan
      yhteydessä, että jos sallittaisiin ääriviivattomien värien rekisteröiminen sellaisinaan tavaramerkiksi, siitä voi seurata,
      että pieni määrä haltijoita ammentaa tyhjiin koko käytettävissä olevien värien varaston. Tällainen yksinoikeus ei olisi sopusoinnussa
      vääristymättömän kilpailun järjestelmän kanssa, koska se voisi antaa perusteettoman edun. Ei myöskään olisi talouden kehityksen
      ja yrittäjähengen edistämisen mukaista, että jo asemansa vakiinnuttaneet toimijat voisivat rekisteröidä käyttöönsä kaikki
      värit uusien toimijoiden vahingoksi.
         			(17)
         		 Nämä seikat perustuvat – kuten tuomiossa tunnustetaan – niiden värien vähäiseen määrään, jotka keskivertokuluttaja voi käytännössä
      tunnistaa, eivätkä ne liene siirrettävissä tavaran muodosta muodostuvien tavaramerkkien järjestelmään.18  –Viraston edustaja ehdotti suullisessa käsittelyssä tulkintaa, jossa vapaana pitämistä koskevat vaatimukset voitaisiin
      sovittaa yhteen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa. Sen mukaisesti muotojen tai perusvärien kaltaiset merkit eivät täytä
      erottamiskyvyn vähimmäisvaatimuksia, joten ne on pidettävä kaikkien käytettävissä. Tämä väittämä edellyttää kuitenkin – kuten
      edustaja itsekin myönsi – yhtälön muuttujien kääntämistä. 
      
      
        82.      Näin ollen Henkelin valitusperustetta ei voida pitää perusteltuna. Olen samaa mieltä siitä, että yleisesti ottaen voi olla
      epätavallista vedota vapaana pitämisen tarpeeseen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan yhteydessä; tältä osin näkemykseni
      poikkeaa valituksenalaisissa tuomioissa esitetystä toteamuksesta, jonka mukaan ”asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b–e alakohdassa
      säädetyt ehdottomat hylkäysperusteet pohjautuvat yhteisön lainsäätäjän pyrkimykseen välttää tilanteet, joissa elinkeinonharjoittajalle
      myönnetään yksinoikeuksia, jotka voivat rajoittaa kilpailua kyseisten tavaroiden tai palveluiden markkinoilla”.
         			(19)
         		 En kuitenkaan myönnä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi tuomioissaan soveltanut virheellisesti tätä arviointimenetelmää.
      Se on pikemminkin ilmeisen muodon käsitettä soveltaessaan arvioinut erottamiskykyä suhteessa tavaran ihanteelliseen malliin
      tai vaihtoehtoisesti sen intuitiiviseen ilmentymään eikä suhteessa markkinoilla jo oleviin tavaroihin.
      
      
        83.      Kuten olen selvittänyt, tällainen lähestymistapa on mitä tarkoituksenmukaisin silloin, kun on arvioitava tavaran muodosta
      muodostuvien kolmiulotteisten merkkien soveltuvuutta tavaramerkeiksi. Tällaisissa tapauksissa vertailukohtaa ei ole, niin
      kauan kuin tavaraa ei ole.
      
      
        84.      Tällainen lähestymistapa ei sitä paitsi ole epäluotettavampi tai subjektiivisempi kuin vaikkapa viittaus keskivertokuluttajaan,
      jonka oletetusta käsityksestä tehdään yhteisöjen tuomioistuimen arvioinnin mittapuu oikeudellisen kehitelmän avulla.
         			(20)
         		 Se voi asianmukaisesti toteutettuna olla aineellisesti objektiivinen. Nyt esillä olevissa asioissa on merkityksellistä, että
      valittajien mukaan pesuainetablettien muodot eivät olleet tavallisia hakemuksen jättämisajankohtana, mutta ne myöntävät niiden
      nyt olevan tavallisia. Tämä on kenties paras todiste arvioinnin asianmukaisuudesta.
      
      
        85.      Näin ollen viimeistäkään valitusperustetta ei voida hyväksyä.
      
       Oikeudenkäyntikulut
        86.      Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan, jota sovelletaan muutoksenhakumenettelyyn 118 artiklan
      nojalla, asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut. Näin ollen jos valittajien eri asioissa
      esittämät valitusperusteet hylätään kokonaisuudessaan, kuten ehdotan, ne velvoitetaan korvaamaan muutoksenhausta aiheutuvat
      oikeudenkäyntikulut.
      
        Ratkaisuehdotus
        87.      Koska katson, ettei mikään esitetyistä valitusperusteista vaikuta valituksenalaisten tuomioiden pätevyyteen, ehdotan, että
      yhteisöjen tuomioistuin hylkää valitukset kokonaisuudessaan ja velvoittaa valittajat korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
      
       1 –
         
         Alkuperäinen kieli: espanja.
      
      2 –
         
         Yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena
            kuin se on muutettuna Uruguayn kierroksella neuvoteltujen sopimusten täytäntöön panemiseksi 22 päivänä joulukuuta 1994 annetulla
            neuvoston asetuksella (EY) N:o 3288/94 (EYVL L 349, s. 83).
            
         
      
      3 –
         
         Tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskeva, 15 päivänä kesäkuuta 1957
            tehty Nizzan sopimus, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna.
            
         
      
      4 –
         
         Asiassa T-337/99 (Kok. 2001, s. II-2597), asiassa T-335/99 (Kok. 2001, s. II-2581, julkaistu lyhennelmänä) ja asiassa T-336/99
            (Kok. 2001, s. II-2589, julkaistu lyhennelmänä) annetut tuomiot.
            
         
      
      5 –
         
         Perustelut sisältyvät asiassa T-118/00, Procter & Gamble v. SMHV, annettuun tuomioon (Kok. 2001, s. II-2731), mutta ne pätevät
            soveltuvin osin myös muihin asioihin.
            
         
      
      6 –
         
         Ks. edellä 17 ja 18 kohta.
            
         
      
      7 –
         
         Tuomion 73 ja 74 kohta.
            
         
      
      8 –
         
         Bundesgerichtshof teki näin yhdistetyissä asioissa C-53/01–C-55/01, Linde ym., tuomio 8.4.2003 (Kok. 2003, s. I-0000).
            
         
      
      9 –
         
         Ks. asiassa C-104/00 P, DKV v. SMHV (”Companyline”), 14.5.2002 esittämäni ratkaisuehdotus (Kok. 2001, s. I-7561, 85 ja 86 kohta).
            
         
      
      10 –
         
         Asia C-104/01, Kok. 2003, s. I-0000.
            
         
      
      11 –
         
         Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annettu ensimmäinen neuvoston direktiivi
            89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1).
            
         
      
      12 –
         
         Tuomion 58 ja 59 kohta.
            
         
      
      13 –
         
         Ks. asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999 (Kok. 1999, s. I-3819, 26 kohta).
            
         
      
      14 –
         
         Yhdistetyt asiat C-108/97 ja C-109/97, tuomio 4.5.1999 (Kok. 1999, s. I-2779).
            
         
      
      15 –
         
         Asia C-383/99, Kok. 2001, s. I-6251.
            
         
      
      16 –
         
         Ks. asia C-299/99, Philips, tuomio 18.6.2002 (Kok. 2002, s. I-5475, 77 kohta).
            
         
      
      17 –
         
         Edellä 52 kohdassa mainitussa asiassa Libertel annetun tuomion 54 kohta.
            
         
      
      18 –
         
         Viraston edustaja ehdotti suullisessa käsittelyssä tulkintaa, jossa vapaana pitämistä koskevat vaatimukset voitaisiin sovittaa
            yhteen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa. Sen mukaisesti muotojen tai perusvärien kaltaiset merkit eivät täytä erottamiskyvyn
            vähimmäisvaatimuksia, joten ne on pidettävä kaikkien käytettävissä. Tämä väittämä edellyttää kuitenkin – kuten edustaja itsekin
            myönsi – yhtälön muuttujien kääntämistä. 
            
         
      
      19 –
         
         Ks. edellä oleva 35 kohta.
            
         
      
      20 –
         
         Vaikka tiedot – jotka on saatu esimerkiksi asiantuntijalausunnoista tai mielipidemittauksista – olisivatkin perusteltuja (ks.
            edellä 76 kohdassa mainitussa asiassa Windsurfing Chiemsee annetun tuomion 53 kohta), ne ovat ainoastaan suuntaa-antavia (ks.
            asia C-210/96, Gut Springenheide ja Tusky, tuomio 16.7.1998 (Kok. 1998, s. I-4657, 31–36 kohta)).