CELEX: 62004TJ0464
Language: da
Date: 2006-07-13
Title: Dom afsagt af Retten i Første Instans (Tredje Afdeling) den 13. juli  2006. # Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale) mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Konkurrence - forordning (EØF) nr. 4064/89 - beslutning, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet - markedet for indspillet musik og markedet for onlinemusik - kollektiv dominerende stilling - fare for dannelse af en kollektiv dominerende stilling - betingelser - gennemsigtighed på markedet - afskrækkende foranstaltninger - begrundelse - åbenbart urigtigt skøn. # Sag T-464/04.

Sag T-464/04
      Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, international sammenslutning)
      mod
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      »Konkurrence – forordning (EØF) nr. 4064/89 – beslutning, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet – markedet for indspillet musik og online-musik – kollektiv dominerende stilling foreligger – fare for dannelse af kollektiv dominerende stilling – betingelser – gennemsigtighed på markedet – afskrækkende foranstaltninger – begrundelse – åbenbar fejlvurdering«
      Rettens dom (Tredje Afdeling) af 13. juli 2006 
      Sammendrag af dom
      1.     Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse af en kollektiv dominerende stilling,
            der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet 
      (Rådets forordning nr. 4064/89)
      2.     Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – kollektiv dominerende stilling, der mærkbart hindrer
            den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet
      (Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)
      3.     Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse af en kollektiv dominerende stilling,
            der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet 
      (Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)
      4.     Konkurrence – fusioner – risiko for skabelse eller forekomst af en kollektiv dominerende stilling, der mærkbart hindrer den
            effektive konkurrence inden for fællesmarkedet
      (Rådets forordning nr. 4064/89)
      5.     Konkurrence – fusioner – erklæring om forenelighed med fællesmarkedet på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning
            nr. 4064/89
      [Art. 253 EF; Rådets forordning nr. 4064/89, art. 6, stk. 1, litra b])
      6.     Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde 
      (Art. 253 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 3, og nr. 4064/89)
      7.     Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse 
      (Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2)
      8.     Konkurrence – fusioner – administrativ procedure – meddelelse af klagepunkter 
      (Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2)
      9.     Konkurrence – fusioner – administrativ procedure
      (Rådets forordning nr. 4064/89)
      10.   Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – styrkelse af en kollektiv dominerende stilling,
            der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet 
      (Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)
      11.   Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse af en kollektiv dominerende stilling eller
            styrkelse af en sådan allerede eksisterende stilling
      (Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)
      12.   Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse af en kollektiv dominerende stilling,
            der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet 
      (Rådets forordning nr. 4064/89)
      1.     Inden for rammerne af forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser skal Kommissionen for så vidt
         angår risikoen for, at der skabes en kollektiv dominerende stilling, på grundlag af en analyse af den forventede situation
         på referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, fører til en situation, hvor den effektive konkurrence
         på det relevante marked hæmmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstående virksomheder,
         som, bl.a. på grund af bestående indbyrdes relationer, tilsammen kan følge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhængigt
         af de øvrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne.
      
      En sådan analyse af den forventede situation forudsætter en omhyggelig undersøgelse, bl.a. af omstændigheder, som i den konkrete
         situation findes relevante med henblik på vurderingen af fusionens virkninger på konkurrencevilkårene på referencemarkedet,
         og det påhviler Kommissionen at føre sikre beviser herfor.
      
      Der er således ikke tale om en vurdering af begivenheder, der har fundet sted i fortiden, hvorom man ofte har adgang til adskillige
         oplysninger, der bidrager til forståelsen af deres årsager, og heller ikke en vurdering af nutidige begivenheder, men derimod
         tale om at forudsige de begivenheder, der med større eller mindre sandsynlighed vil indtræde i fremtiden, hvis der ikke vedtages
         en beslutning, hvorved den påtænkte fusion forbydes eller underlægges nærmere betingelser. Således forudsætter en sådan analyse,
         at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges
         til grund.
      
      (jf. præmis 245, 248, 522 og 523)
      2.     En situation, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling, der indebærer, at den effektive konkurrence på fællesmarkedet
         eller en væsentlig del heraf hæmmes i betydeligt omfang, kan indtræde som følge af en fusion, når denne, henset til det relevante
         markeds faktiske egenskaber og den ændring i dets struktur, der kunne bevirkes af transaktionens gennemførelse, ville have
         som følge, at hvert medlem af det dominerende oligopol, som er bekendt med de fælles interesser, ville betragte det som muligt,
         økonomisk rationelt og dermed at foretrække at vedtage samme handlemønster på markedet på vedvarende grundlag med henblik
         på at sælge til priser, der er højere end under fri konkurrence, uden at være nødt til at indgå en aftale eller forlade sig
         på en samordnet praksis i artikel 81 EF’s forstand, og uden at faktiske eller potentielle konkurrenter eller kunder eller
         forbrugere vil være i stand til at reagere effektivt herpå.
      
      (jf. præmis 246)
      3.     Tre betingelser skal være opfyldt for, at en situation, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling, der indebærer,
         at den effektive konkurrence på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf hæmmes i betydeligt omfang, kan indtræde som følge
         af en fusion. For det første skal markedet være tilstrækkeligt gennemsigtigt til, at de virksomheder, der koordinerer deres
         adfærd, skal være i stand til i tilstrækkelig grad at kunne kontrollere, hvorvidt metoderne til samordning bliver overholdt.
         For det andet kræver opretholdelse af disciplinen, at der findes en afskrækkelsesmekanisme ved afvigende adfærd. For det tredje
         må reaktionerne fra de virksomheder, der ikke deltager i samordningen, såsom aktuelle eller fremtidige konkurrenter samt kundernes
         reaktioner, ikke så tvivl om de forventede resultater af samordningen.
      
      (jf. præmis 247)
      4.     Inden for rammerne af kontrollen med fusioner og virksomhedsovertagelser, som indført ved forordning nr. 4064/89, gælder det,
         at selv om Kommissionen ved bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger en risiko for etablering af en kollektiv dominerende stilling,
         der i væsentligt omfang hæmmer konkurrencen på fællesmarkedet, er nødt til, som udgangspunkt, at opstille en vanskelig prognose
         vedrørende den sandsynlige udvikling på markedet og i konkurrencevilkårene på grundlag af en analyse af fremtidsudsigterne,
         hvilket indebærer komplicerede økonomiske vurderinger, vedrørende hvilke Kommissionen har en vid skønsbeføjelse, hviler konstateringen
         af forekomsten af en kollektiv dominerende stilling som sådan på en konkret analyse af den situation, der foreligger på tidspunktet
         for beslutningens vedtagelse. Afgørelsen af, hvorvidt der foreligger en kollektiv dominerende stilling, skal være støttet
         på en række påviste tidligere eller nuværende faktiske omstændigheder, der godtgør, at konkurrencen hæmmes i betydeligt omfang
         på markedet, hvilket er en følge af den styrke, som visse virksomheder har skaffet sig, til i væsentlig grad at udvise samme
         adfærd på dette marked, uafhængigt af deres konkurrenter, deres kunder og forbrugerne.
      
      Det følger heraf, at i forbindelse med en bedømmelse af, hvorvidt der foreligger en kollektiv dominerende stilling, skal betingelserne
         for, at en situation med kollektiv dominerende stilling kan blive skabt – hvilke betingelser udledes af en teoretisk analyse
         af begrebet kollektiv dominerende stilling – ganske vist også være opfyldt, men kan imidlertid også i påkommende tilfælde
         godtgøres indirekte på grundlag af en helhed af indicier og beviser, som endog kan være meget uensartede, vedrørende de tegn,
         symptomer og fænomener, der er kendetegnende for en kollektiv dominerende stilling.
      
      Således kan bl.a. en tæt tilpasning af priser over længere tid, navnlig hvis det er på et niveau, der ligger over det, der
         ville følge af en fri konkurrence, sammen med andre faktorer, der er typiske for en kollektiv dominerende stilling, i mangel
         af en anden rimelig forklaring herpå være tilstrækkeligt til at godtgøre, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling,
         selv hvis der ikke er noget direkte håndgribeligt bevis for en stærk gennemsigtighed på markedet, henset til, at der under
         sådanne omstændigheder kan forudsættes at foreligge en sådan gennemsigtighed.
      
      (jf. præmis 250-252)
      5.     Når Kommissionen erklærer en fusion forenelig med fællesmarkedet på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning
         nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, er det i relation til begrundelsespligten en nødvendig, men
         også tilstrækkelig betingelse, at denne beslutning klart og utvetydigt angiver, hvorfor Kommissionen ikke finder, at den omtvistede
         fusion giver anledning til alvorlig tvivl med hensyn til dens forenelighed med fællesmarkedet. Det kan dog ikke af denne forpligtelse
         udledes, at Kommissionen i et sådant tilfælde er forpligtet til at begrunde sin vurdering af samtlige retlige eller faktiske
         omstændigheder, der eventuelt kan have en forbindelse med den anmeldte fusion, og/eller som er blevet rejst under den administrative
         procedure.
      
      (jf. præmis 281)
      6.     Inden for rammerne af kontrollen med fusioner og virksomhedsovertagelser, som indført ved forordning nr. 4064/89, udgør meddelelsen
         af klagepunkter blot et forberedende dokument, hvis konklusioner alene har foreløbig karakter, og Kommissionen er forpligtet
         til at tage beviser, der indhentes i forbindelse med den administrative procedure, og argumenter, der er fremsat af de berørte
         virksomheder, i betragtning og må bortse fra klagepunkter, der i sidste ende viser sig at være ubegrundede. Dette gælder så
         meget desto mere for så vidt angår foreløbige vurderinger, der er foretaget flere år tidligere i forbindelse med undersøgelsen
         af en anden fusion, eller vurderinger, der er foretaget af en anden konkurrencemyndighed i en anden forbindelse.
      
      Den endelige afgørelse skal således udelukkende være støttet på alle de omstændigheder og beviser, der har betydning for bedømmelsen
         af den foreslåede fusions virkninger på konkurrencen på de relevante markeder. Det følger heraf, at den blotte omstændighed,
         at Kommissionen i selve beslutningen undlod at forklare ændringerne i dens indstilling i forhold til den, der var indeholdt
         i meddelelsen af klagepunkter, ikke som sådan kan udgøre en manglende eller utilstrækkelig begrundelse.
      
      (jf. præmis 285, 300 og 335)
      7.     De materielle bestemmelser i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, navnlig dens artikel
         2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger. Følgelig skal Fællesskabets retsinstansers
         kontrol med udøvelsen af dette skøn, der er væsentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den
         skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i lovgivningen om fusioner.
      
      Selv om Fællesskabets retsinstanser har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger,
         indebærer det ikke, at disse retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af
         økonomisk art. Fællesskabets retsinstanser skal således bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle rigtighed af de beviser,
         der henvises til, og disses troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse beviser udgør alle de relevante
         oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om de taler til støtte
         for Kommissionens konklusioner.
      
      (jf. præmis 327 og 328)
      8.     Inden for rammerne af kontrollen med fusioner og virksomhedsovertagelser, som indført ved forordning nr. 4064/89, udgør meddelelsen
         af klagepunkter blot et forberedende dokument, hvis konklusioner alene har foreløbig karakter, og Kommissionen er forpligtet
         til at tage beviser, der indhentes i forbindelse med den administrative procedure, og argumenter, der er fremsat af de berørte
         virksomheder, i betragtning og må bortse fra klagepunkter, der i sidste ende viser sig at være ubegrundede. Dette gælder så
         meget desto mere for så vidt angår foreløbige vurderinger, der er foretaget flere år tidligere i forbindelse med undersøgelsen
         af en anden fusion, eller vurderinger, der er foretaget af en anden konkurrencemyndighed i en anden forbindelse. Dette betyder
         imidlertid ikke, at meddelelsen af klagepunkter er helt uden værdi eller betydning. Medmindre hele den administrative undersøgelse
         skal være helt nyttesløs, skal Kommissionen være i stand til, ganske vist ikke i beslutningen, men i det mindste inden for
         rammerne af sagen for Retten, at redegøre for grundene til, at den er af den opfattelse, at dens foreløbige vurderinger var
         forkerte, men frem for alt skal de i beslutningen indeholdte vurderinger være i overensstemmelse med de konstateringer vedrørende
         de faktiske omstændigheder, som er foretaget i meddelelsen af klagepunkter, for så vidt som det ikke er godtgjort, at disse
         konstateringer var unøjagtige.
      
      (jf. præmis 335 og 410)
      9.     Selv om proceduren for kontrol med fusioner nødvendigvis i vid udstrækning hviler på tillid, idet Kommissionen ikke kan være
         forpligtet til i mindste detalje selv at kontrollere troværdigheden og nøjagtigheden af alle de meddelte oplysninger, kan
         den derimod ikke gå så vidt som til uden kontrol at delegere ansvaret for forløbet af visse af undersøgelsens aspekter til
         deltagerne i fusionen, navnlig når disse aspekter udgør et afgørende forhold, hvorpå beslutningen er støttet, og når de oplysninger
         og vurderinger, deltagerne i fusionen har fremlagt, udgør den diametrale modsætning til de oplysninger, Kommissionen har indhentet
         i forbindelse med sin undersøgelse, og de konklusioner, den har udledt heraf.
      
      (jf. præmis 415)
      10.   Den gennemsigtighed på markedet, der er nødvendig for, at det kan fastslås, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling,
         der vil blive forstærket af en fusion, skal være tilstrækkelig til at give hvert medlem af det dominerende oligopol mulighed
         for at kunne skaffe sig kendskab til andre medlemmers adfærd med henblik på at kunne kontrollere, om de følger den samme adfærd
         eller ikke, dvs. at gøre det muligt for dem at vide, om de andre erhvervsdrivende følger den samme strategi, og om de opretholder
         den. Gennemsigtigheden på markedet skal således være tilstrækkelig til at give hvert medlem af det dominerende oligopol mulighed
         for på en tilstrækkelig præcis og umiddelbar måde at få kendskab til udviklingen i alle de andre medlemmers adfærd på markedet.
         Den krævede gennemsigtighed indebærer ikke, at hvert medlem til enhver tid i mindste detalje skal kunne få kendskab til de
         præcise betingelser for hvert enkelt salg, foretaget af oligopolets øvrige medlemmer, men skal, for det første, gøre det muligt
         at identificere vilkårene for den stiltiende samordning og, for det andet, indebære en alvorlig risiko for, at en afvigende
         adfærd, der kan bringe den stiltiende samordning i fare, vil blive opdaget af oligopolets øvrige medlemmer.
      
      (jf. præmis 440)
      11.   For så vidt angår – i forbindelse med anvendelsen af forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser
         – undersøgelsen af skabelse af en kollektiv dominerende stilling, der i betydeligt omfang hæmmer den effektive konkurrence
         på Fællesmarkedet, skal der, for at en situation med kollektiv dominerende stilling kan holde, være tilstrækkeligt med afskrækkelsesfaktorer
         til at sikre, at der varigt er en tilskyndelse til ikke at fravige den fælles adfærd, hvilket vil sige, at hvert medlem af
         det dominerende oligopol skal vide, at et stærkt konkurrencepræget tiltag fra vedkommendes side for at forøge markedsandelen
         vil udløse det samme tiltag fra de andre parter, således at han ikke høster nogen fordel ved sin handling. 
      
      Den blotte forekomst af effektive afskrækkelsesmekanismer er i princippet tilstrækkeligt, eftersom der, hvis medlemmerne af
         oligopolet overholder den fælles strategi, ikke er nogen grund til at gribe til at udøve sanktioner. I øvrigt er den mest
         effektive afskrækkelsesforanstaltning den, der ikke er behov for at bringe i anvendelse.
      
      For så vidt angår undersøgelsen i samme forbindelse af, hvorvidt der foreligger en sådan dominerende stilling, kan betingelsen
         vedrørende gengældelsesforanstaltninger bestå i, ikke at kontrollere den blotte eksistens af gengældelsesmekanismer, men i
         en undersøgelse af, om der er forekommet tilsidesættelser af den fælles handleplan, der ikke er blevet efterfulgt af gengældelsesforanstaltninger.
         I denne henseende skal to kumulative forudsætninger være opfyldt for, at manglende udførelse af gengældelsesforanstaltninger
         skal kunne tages som udtryk for, at betingelsen om gengældelsesforanstaltninger ikke er opfyldt, nemlig bevis for fravigelse
         af den fælles handleplan, uden hvilken det er ufornødent at undersøge udøvelsen af gengældelsesforanstaltninger, og derefter
         faktisk bevis for, at der ikke er blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger.
      
      (jf. præmis 465, 466, 468 og 469)
      12.   Kommissionens undersøgelse af, hvorvidt der etableres en kollektiv dominerende stilling, skal hvile på en fremtidsanalyse.
      I denne forbindelse må Kommissionen for så vidt angår undersøgelsen af spørgsmålet om gengældelsesforanstaltninger påtage
         sig ikke blot at søge efter beviser for udøvelse af gengældelsesforanstaltninger, der har fundet sted før i tiden, men også
         at kontrollere, hvorvidt der foreligger effektive afskrækkelsesmekanismer. Søgningen efter beviser for, at der før i tiden
         er udøvet gengældelsesforanstaltninger, kan således ikke udgøre det afgørende kriterium, eftersom betingelsen udmærket kan
         være opfyldt, selv om der ikke er iværksat nogen gengældelsesforanstaltning i fortiden. Bedømmelsen af risikoen for, at der
         ved en fusion etableres en kollektiv dominerende stilling, hviler pr. definition ikke på forekomsten af en allerede foreliggende
         fælles strategi, hvorfor kriteriet vedrørende, at der ikke i fortiden er udøvet gengældelsesforanstaltninger, er helt uden
         betydning.
      
      (jf. præmis 537)
RETTENS DOM (Tredje Afdeling)
      13. juli 2006 (*)
      
      »Konkurrence – forordning (EØF) nr. 4064/89 – beslutning, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet – markedet for indspillet musik og markedet for onlinemusik – kollektiv dominerende stilling – fare for dannelse af en kollektiv dominerende stilling – betingelser – gennemsigtighed på markedet – afskrækkende foranstaltninger – begrundelse – åbenbart urigtigt skøn«
      I sag T-464/04,
      Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, international sammenslutning), Bruxelles (Belgien), ved solicitors S. Crosby og J. Golding og avocat I. Wekstein-Steg,
      
      sagsøger,
      mod
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber  ved A. Whelan og K. Mojzesowicz, som befuldmægtigede, 
      
      sagsøgt,
      støttet af:
      Bertelsmann AG,  Gütersloh (Tyskland), ved solicitor J. Boyce samt avocats P. Chappatte og D. Loukas,
      
      og af
      Sony BMG Music Entertainment BV, Vianen (Nederlandene),
      
      og
      Sony Corporation of America, New York, New York (De Forenede Stater),
      
      ved barrister N. Levy samt avocats R. Snelders og T. Graf,
      intervenienter,
      angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2004) 2815 af 19. juli 2004, hvorved en fusion erklæres forenelig
         med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag nr. COMP/M. 3333 – Sony/BMG),
      
      har
      DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERSRET I FØRSTE INSTANS (Tredje Afdeling)
      
      sammensat af afdelingsformanden, M. Jaeger, samt dommerne J. Azizi og E. Cremona,
      justitssekretær: fuldmægtig I. Natsinas,
      på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 22. september 2005,
      afsagt følgende
      Dom
       Tvistens baggrund
      1       Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) er en international sammenslutning undergivet belgisk ret, der
         repræsenterer 2 500 uafhængige musikproduktionsselskaber.
      
      2       Den 9. januar 2004 modtog Kommissionen i henhold til artikel 4 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989
         om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1), som berigtiget (EFT 1990 L 257, s. 13), og som ændret
         ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 (EFT L 180, s. 1, herefter »forordningen«), anmeldelse af en påtænkt
         fusion, hvorved Bertelsmann AG og Sony Corporation of America, der tilhører Sony-koncernen (herefter »Sony«), agtede at samle
         deres globale musikindspilningsaktiviteter.
      
      3       Bertelsmann er et internationalt medieselskab, hvis aktiviteter på verdensplan omfatter produktion og udgivelse af musik,
         fjernsyn, radio, udgivelse af bøger, tidsskrifter og aviser, trykkerivirksomhed samt bog- og musikklubber. Bertelsmann driver
         virksomhed inden for musikindspilning gennem datterselskabet Bertelsmann Music Group (BMG), som Bertelsmann ejer fuldt ud.
         BMG’s plademærker omfatter Arista Records, Jive Records, Zomba og Radio Corporation of America (RCA) Records.
      
      4       Sony driver virksomhed inden for produktion og udgivelse af musik, industri- og forbrugerelektronik samt underholdning. Inden
         for indspillet musik driver Sony virksomhed gennem Sony Music Entertainment. Sonys plademærker omfatter Columbia Records Group,
         Epic Records Group og Sony Classical.
      
      5       Fusionsdeltagerne planlagde ifølge en »Business Contribution Agreement« (aftale om samling af aktiviteter), der blev indgået
         den 11. december 2003, at samle deres globale aktiviteter inden for musikindspilning (bortset fra Sonys aktiviteter i Japan)
         i tre eller flere nystiftede selskaber. De fælles virksomheder skulle drives samlet under navnet Sony BMG.
      
      6       Ifølge aftalen skulle Sony BMG drive virksomhed inden for opdagelse og udvikling af kunstnere (kunstnerisk ledelse, såkaldt
         A&R (Artist and Repertoire)) og inden for den markedsføring og det salg af plader, der fulgte heraf. Sony BMG skulle ikke
         beskæftige sig med beslægtede aktiviteter såsom udgivelse, produktion og distribution af musik.
      
      7       Den 7. januar 2004 fremsendte Kommissionen et spørgeskema til en række erhvervsdrivende på markedet. Sagsøgeren besvarede
         spørgeskemaet og indgav den 28. januar 2004 en separat udtalelse (bilag A.5), hvori sammenslutningen redegjorde for, hvorfor
         Kommissionen efter dens opfattelse burde erklære fusionen uforenelig med fællesmarkedet. I udtalelsen udtrykte sagsøgeren
         frygt for den øgede koncentration på markedet og for den virkning, denne ville have for adgangen dertil, samt for detailsektoren,
         internet og forbrugernes valgmuligheder.
      
      8       Ved beslutning af 12. februar 2004 fastslog Kommissionen, at der var alvorlig tvivl om, hvorvidt den anmeldte fusion ville
         være forenelig med fællesmarkedet og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), og indledte proceduren i
         forordningens artikel 6, stk. 1, litra c).
      
      9       Den 24. maj 2004 fremsendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til fusionsdeltagerne, hvori den drog den foreløbige
         konklusion, at den anmeldte fusion ville være uforenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen, da den ville styrke en kollektiv
         dominerende stilling på markedet for indspillet musik og på engrosmarkedet for licenser til onlinemusik, og da den ville føre
         til, at moderselskabernes adfærd blev koordineret på en måde, der var uforenelig med artikel 81 EF.
      
      10     Fusionsdeltagerne besvarede meddelelsen af klagepunkter, og den 14. og 15. juni 2004 blev der for høringskonsulenten afholdt
         en høring, hvori bl.a. sagsøgeren deltog.
      
      11     Ved beslutning af 19. juli 2004 erklærede Kommissionen fusionen for forenelig med fællesmarkedet i henhold til forordningens
         artikel 8, stk. 2 (herefter »beslutningen«).
      
      12     Efter at have indgivet begæring derom den 26. juli 2004 modtog sagsøgeren den 23. september 2004 en ikke-fortrolig kopi af
         beslutningen.
      
       Retsforhandlinger og parternes påstande
      13     Sagsøgeren anlagde den foreliggende sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 3. december 2004.
      14     Ved et særskilt dokument indleveret samme dag fremsatte sagsøgeren begæring om, at Retten traf afgørelse i sagen efter en
         hasteprocedure i henhold til artikel 76a i Rettens procesreglement.
      
      15     Ved skrivelse af 17. december 2004 udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt den foreliggende sag var egnet til behandling
         efter en hasteprocedure, idet den, ud over sagens komplicerede karakter, bl.a. fremhævede de vanskeligheder, det ville medføre,
         at den for at forklare grundene til beslutningen ville være nødt til at benytte meget omfattende og komplekse data, og at
         et sådant forsvar desuden ville kræve vanskelige forhandlinger med fusionsdeltagerne og tredjeparter om, i hvilket omfang
         Kommissionen kunne afsløre de fortrolige oplysninger, den kunne blive nødsaget til at fremlægge.
      
      16     Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 10., 11. og 19. januar 2005 fremsatte Bertelsmann, Sony
         BMG Music Entertainment og Sony Corporation of America begæring om at måtte intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
         Begæringerne blev taget til følge ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Afdeling den 4. februar 2005.
      
      17     I mellemtiden havde Retten ved beslutning af 13. januar 2005 – som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse
         i henhold til procesreglementets artikel 64, stk. 3, litra e) – indbudt parterne til et uformelt møde den 24. januar 2005
         med henblik på at drøfte, om det, bl.a. i betragtning af det af Kommissionen rejste spørgsmål om fortroligheden af nogle af
         oplysningerne i sagens akter, ville være muligt at behandle sagen efter en hasteprocedure.
      
      18     Ved skrivelse af 18. januar 2005 indgav Kommissionen efter aftale med sagsøgeren begæring om en foranstaltning med henblik
         på sagens tilrettelæggelse, som i det væsentlige bestod i at tillade Kommissionen at forelægge dokumenter og oplysninger,
         der var blevet meddelt den fortroligt, ved udelukkende at fremlægge dem for sagsøgerens advokater og ikke for sagsøgeren selv.
      
      19     Ved beslutning af 24. januar 2005 tog Retten, bl.a. under hensyn til den aftale, der var indgået mellem sagsøgeren og intervenienterne,
         begæringen om en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse til følge. Den tog ligeledes begæringen om behandling
         af sagen efter en hasteprocedure til følge, idet den dog tilføjede, at beslutningen herom kunne ændres når som helst på baggrund
         af udviklingen i sagen og retsforhandlingerne. Der blev ligeledes fastsat en tidsfrist for indgivelse af indlæg.
      
      20     Ved skrivelse af 11. februar 2005 indgav sagsøgeren begæring om ændring af foranstaltningen med henblik på sagens tilrettelæggelse.
         Ved skrivelse af 18. februar 2005 indgav sagsøgeren og intervenienterne deres bemærkninger til begæringen. Ved skrivelse af
         22. februar 2005 trak sagsøgeren sin begæring om ændring af foranstaltningen med henblik på sagens tilrettelæggelse tilbage.
      
      21     I mellemtiden havde Kommissionen den 11. februar 2005 indgivet sit svarskrift. Den 25. februar 2005 indgav Bertelsmann, Sony
         BMG og Sony deres interventionsindlæg.
      
      22     I den mellemliggende periode havde sagsøgeren ved skrivelse af 15. februar 2005 anmodet om tilladelse til at indgive bemærkninger
         vedrørende de nye oplysninger i Kommissionens svarskrift. Ved beslutning af 21. februar 2005 tog Retten begæringen til følge
         og gav Kommissionen mulighed for til og med den 4. marts 2005 at fremsætte begæring om at måtte indgive supplerende bemærkninger,
         hvilket Kommissionen gjorde. Ved skrivelse af 1. marts 2005 rejste sagsøgeren indsigelse imod begæringen. Den 14. marts 2005
         indgav Kommissionen sine supplerende bemærkninger.
      
      23     På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling
         og som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet Kommissionen om at fremlægge en række dokumenter og
         skriftligt besvare en række skriftlige spørgsmål.
      
      24     Ved skrivelse af 19. september 2005 fremsatte Kommissionen begæring om forlængelse af fristen for at afgive svar på Rettens
         spørgsmål, hvilket Retten tilstod den. Ved skrivelse af 21. september 2005 indgav Kommissionen sine svar på Rettens spørgsmål.
      
      25     Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede Rettens spørgsmål i retsmødet den 22. september 2005.
      26     Ved skrivelse af 26. september 2005 fremlagde Kommissionen en række dokumenter i forlængelse af retsmødet og fremsatte begæring
         om skriftligt at måtte fremsætte bemærkninger til de bemærkninger, sagsøgeren måtte indgive til Kommissionens svar af 21.
         september 2005 på de skriftlige spørgsmål. Begæringen blev taget til følge.
      
      27     Den 29. september 2005 indgav sagsøgeren et indlæg om Kommissionens svar på Rettens skriftlige spørgsmål.
      28     Den 11. oktober 2005 indgav Kommissionen sine endelige bemærkninger til sagsøgerens bemærkninger til Kommissionens svar på
         Rettens skriftlige spørgsmål.
      
      29     Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
      –       De dokumenter, Kommissionen har fremlagt som bilag til svarskriftet, udelukkes.
      –       Beslutningen annulleres.
      –       Subsidiært annulleres beslutningen, i den udstrækning den drejer sig om et eller flere af følgende punkter:
      –       den kollektive dominerende stilling på markedet for licenser til onlinemusik
      –       den individuelle dominerende stilling på markedet for distribution af onlinemusik
      –       koordineringen af fusionsdeltagernes respektive aktiviteter inden for musikudgivelse.
      –       Kommissionen pålægges at betale sagens omkostninger.
      30     Kommissionen har, støttet af intervenienterne, nedlagt følgende påstande:
      –       Frifindelse.
      –       Sagsøgeren pålægges at betale sagens omkostninger.
       Retlige bemærkninger
      31     Sagsøgeren har til støtte for annullationssøgsmålet fremsat fem anbringender, som er opdelt i flere led. Ved sit første anbringende
         har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ved ikke at fastslå, at der forud for den påtænkte fusion består en kollektiv
         dominerende stilling på markedet for indspillet musik, og at fusionen vil styrke denne stilling, har tilsidesat artikel 253
         EF og gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn og en retlig fejl. Ved sit andet anbringende har sagsøgeren gjort gældende,
         at Kommissionen har tilsidesat artikel 253 EF og gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn og en retlig fejl ved at fastslå,
         at den påtænkte fusion ikke vil skabe en kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik. Ifølge det tredje
         anbringende har Kommissionen tilsidesat forordningens artikel 2, idet den har fastslået, at der ikke vil blive skabt eller
         styrket en kollektiv dominerende stilling på verdensmarkedet for licenser til onlinemusik. Ved sit fjerde anbringende har
         sagsøgeren påstået, at Kommissionen har tilsidesat artikel 253 EF og gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn ved ikke
         at fastslå, at Sony vil opnå en individuel dominerende stilling på markedet for distribution af onlinemusik. Ved sit femte
         anbringende har sagsøgeren hævdet, at Kommissionen har gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn og tilsidesat artikel
         81 EF, sammenholdt med forordningens artikel 2, stk. 4, ved at fastslå, at den påtænkte fusion ikke vil føre til en koordinering
         af fusionsdeltagernes respektive aktiviteter inden for musikudgivelse.
      
      I –  Bevismateriale bilagt svarskriftet
      A –  Parternes argumenter
      32     Sagsøgeren har bemærket, at det fremgår af svarskriftet, at Kommissionen under den administrative procedure lagde dokumenter
         og oplysninger til grund, hvori sagsøgeren først har fået indsigt gennem svarskriftet, skønt de pågældende dokumenter og oplysninger
         har været af central betydning, idet Kommissionen anvendte dem som begrundelse for at fravige det standpunkt, den havde indtaget
         i meddelelsen af klagepunkter, hvorefter den påtænkte fusion ville skabe eller styrke en kollektiv dominerende stilling og
         være uforenelig med fællesmarkedet.
      
      33     Hvis sagsøgeren under den administrative procedure havde fået indsigt i dokumenterne, som indeholder ufuldstændige oplysninger
         og er vildledende, ville sammenslutningen have kunnet påvise de grundlæggende fejl i dem, og beslutningen ville have været
         anderledes eller i det mindste have skullet indeholde en udtrykkelig begrundelse for, at sagsøgerens bemærkninger var blevet
         afvist. Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for at have været i besiddelse af dokumenterne og lagt dem til grund uden på
         noget tidspunkt at underkaste dem en alternativ vurdering eller tredjeparters synspunkter.
      
      34     Sagsøgeren har anerkendt, at det påhviler Kommissionen at beskytte forretningshemmeligheder, og at Kommissionen under administrative
         procedurer i forbindelse med fusionskontrol ikke er forpligtet til at videregive samtlige oplysninger i sagsakterne til tredjeparter,
         men har samtidig gjort gældende, at dette ikke giver Kommissionen ret til at fratage sådanne tredjeparter muligheden for at
         fremsætte deres synspunkter om sagen ved f.eks. at udarbejde en ikke-fortrolig udgave med en sammenfatning af de pågældende
         oplysninger.
      
      35     Sagsøgeren har præciseret, at sammenslutningen ikke har ønsket at fremsætte et anbringende om tilsidesættelse af væsentlige
         formforskrifter, men at den finder, at det nye bevismateriale, Kommissionen har fremlagt, er fremkommet for sent til at gøre
         det muligt at opretholde beslutningens indhold, og at materialet udgør et forsøg på at lovliggøre beslutningen, efter at den
         er vedtaget. Sagsøgeren har påstået de pågældende dokumenter udelukket under henvisning til, at der ikke under den retslige
         procedure kan rådes bod på, at dokumenter ikke er blevet fremlagt under den administrative procedure (Domstolens dom af 8.7.1999,
         sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4235, præmis 78).
      
      36     Kommissionen har påstået denne begæring forkastet.
      B –  Rettens bemærkninger
      37     Det bemærkes indledningsvis, at det bevismateriale, sagsøgeren har anmodet Retten om at udelukke af sagens akter, er blevet
         fremlagt som bilag til svarskriftet, som Kommissionen har indgivet i overensstemmelse med artikel 46 i procesreglementet.
         Sagsøgeren har ikke angivet, hvorfor Kommissionens fremlæggelse af de pågældende dokumenter er i strid med procesreglementet.
      
      38     Endvidere fremgår det ikke klart, af hvilke grunde sagsøgeren har påstået dokumenterne udelukket af sagens akter, endsige
         hvilket formål påstanden har.
      
      39     For det første har sagsøgeren hævdet, at dokumenterne udgør et forsøg på at lovliggøre beslutningen, efter at den er blevet
         vedtaget, men ikke påstået, at dokumenterne er blevet indsamlet eller udarbejdet efter vedtagelsen, og tværtimod anført, at
         de spillede en central rolle under den administrative procedure, idet Kommissionen støttede sig på dem i begrundelsen for
         beslutningen. Selv hvis dette er rigtigt, kan det under ingen omstændigheder give anledning til at udelukke dokumenterne.
         Endvidere har sagsøgeren beskyldt Kommissionen for at have forsøgt at lovliggøre beslutningen efter vedtagelsen, men ikke
         påberåbt sig – i hvert fald ikke til støtte for denne påstand – at der foreligger en tilsidesættelse af princippet om, at
         begrundelsen for en beslutning skal være indeholdt i selve beslutningen og ikke først kan fremgå af forklaringerne for Retten
         (Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen,
         Sml. II, s. 3141, præmis 95). Under alle omstændigheder medfører en eventuel mangel på begrundelse, at den anfægtede retsakt
         annulleres, og ikke, at dokumenter udelukkes. I det foreliggende tilfælde behandles spørgsmålet om, hvorvidt beslutningen
         indeholder en tilstrækkelig begrundelse, i forbindelse med sagsøgerens forskellige anbringender.
      
      40     For det andet har sagsøgeren ganske vist bemærket, at Kommissionen under administrative procedurer i forbindelse med fusionskontrol
         ikke er forpligtet til at videregive samtlige oplysninger i sagsakterne til tredjeparter, men har samtidig påpeget, at der
         ifølge retspraksis ikke under den retslige procedure kan rådes bod på, at dokumenter ikke er blevet fremlagt under den administrative
         procedure. Idet det er ufornødent at undersøge, hvor udstrakt retten til kontradiktion eller til aktindsigt er i administrative
         procedurer i forbindelse med fusionskontrol, er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgeren udtrykkeligt har tilkendegivet,
         at denne ikke har ønsket at fremsætte et nyt anbringende om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter. Påstanden kan derfor
         ikke tages til følge, for så vidt som den har denne begrundelse. Under alle omstændigheder kan en tilsidesættelse af væsentlige
         formforskrifter kun få følger, hvis det påvises, at den manglende fremlæggelse af dokumenter kan have påvirket indholdet af
         den pågældende beslutning til skade for en sagsøger, og dette kan ikke gøres uden en undersøgelse af de pågældende dokumenter.
      
      41     For det tredje har sagsøgeren hævdet, at dokumenterne indeholder ufuldstændige oplysninger og er vildledende, og at sammenslutningen
         ville have kunnet påvise deres grundlæggende fejl, hvis den havde fået indsigt i dem under den administrative procedure, hvilket
         kunne have ført til en anderledes beslutning. Om end dette kan give anledning til at vurdere det af Kommissionen fremlagte
         bevismateriale med omtanke, giver det ikke mulighed for at tage sagsøgerens påstand om den nævnte foranstaltning til følge.
         Denne foranstaltning ville tværtimod fratage sagsøgeren muligheden for at påvise dokumenternes angivelige mangel på troværdighed
         eller relevans i forbindelse med sine anbringender om, at der foreligger en åbenbar fejlvurdering.
      
      42     Endelig må, af de samme grunde, sagsøgerens subsidiære påstand om, at Retten erklærer dokumenterne for ikke overbevisende
         eller irrelevante, ligeledes forkastes. Denne påstand udgør under alle omstændigheder et spørgsmål, som vedrører sagens realitet,
         og som vil blive behandlet i forbindelse med de anbringender og argumenter, der er fremsat i sagen.
      
      43     Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens påstand om, at de dokumenter, Kommissionen har fremlagt til støtte for svarskriftet,
         udelukkes ellers erklæres for irrelevante, må forkastes.
      
      II –  Første anbringende: styrkelse af en eksisterende kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik
      44     Det første anbringende falder i to led, hvoraf det første går ud på, at Kommissionens fastslåelse af, at der ikke består en
         kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik forud for den påtænkte fusion, er forkert, mens det andet
         går ud på, at det er en fejl, at den ikke har fastslået, at den allerede bestående kollektive dominerende stilling vil blive
         styrket af den påtænkte fusion.
      
      A –  Sagsøgerens argumenter
      1.     Første led
      45     Sagsøgeren har indledningsvis bemærket, at såvel meddelelsen af klagepunkter som beslutningen indeholder adskillige beviser
         for, at markedet for indspillet musik før fusionen, i overensstemmelse med de kriterier, som er fastlagt i retspraksis (Rettens
         dom af 6.6.2002, sag T-342/99, Airtours mod Kommissionen, Sml. II, s. 2585), udviser alle kendetegnene for et marked, hvorpå
         der består en kollektiv dominerende stilling.
      
      46     For det første beskrives de store selskaber som udvisende alle de træk, der kendetegner en gruppe, der indtager en dominerende
         stilling: store markedsandele, betydelig økonomisk styrke (betragtning 53 til beslutningen), opretholdelse af høje priser
         (betragtning 56 til beslutningen), oligopolstruktur (betragtning 148 til beslutningen) og dermed gensidig afhængighed.
      
      47     For det andet fastslog Kommissionen, at markedet udviser alle de kendetegn, som er fremmende for stiltiende karteller, og
         som letter overvågningen af denne form for koordinering (punkt 93-116 i meddelelsen af klagepunkter), og undersøgte ti faktorer,
         der tydede på, at der består et stiltiende kartel (jf. bilag A.15); disse faktorer har ikke ændret sig siden fremsendelsen
         af meddelelsen af klagepunkter. Produktet er homogent med hensyn til format, og forbrugerne køber plader med flere forskellige
         kunstnere inden for flere forskellige genrer, hvorved der opstår et »område med substituerbarhed« (betragtning 110 til beslutningen).
         Markedet er meget fremmende for koordinering, og der er rent faktisk sket en sådan (betragtning 112 til beslutningen). Der
         er et stabilt kundeunderlag (betragtning 112 til beslutningen), og fusionsdeltagerne overvåger detailmarkedet (betragtning
         113 til beslutningen).
      
      48     For det tredje tyder priserne på, at der består en kollektiv dominerende stilling. De faktiske nettopriser er parallelle (punkt
         76-80 i meddelelsen af klagepunkter og betragtning 75, 82, 89, 96 og 103 til beslutningen). De officielle salgspriser er kendt
         og antallet af referencepriser begrænset (betragtning 111 og 112 til beslutningen). Der er tæt sammenhæng mellem nettosalgspriserne
         og de officielle salgspriser (betragtning 77, 84, 91, 98 og 105 til beslutningen). De officielle salgspriser og de faktiske
         nettopriser er i høj grad tilpasset til hinanden og gennemsigtige, og gennemsigtigheden af de gennemsnitlige faktiske nettopriser
         påvirkes ikke af rabatter (punkt 88, 90 og 92 i meddelelsen af klagepunkter og fodnote 45, 49, 52, 55 og 57 til beslutningen).
      
      49     For det fjerde fastslog Kommissionen, at der findes potentielt effektive disciplinære og afskrækkende foranstaltninger (punkt
         128-132 i meddelelsen af klagepunkter og betragtning 118 til beslutningen), og at de store selskaber ikke er udsat for et
         effektivt konkurrencepres.
      
      50     Sagsøgeren har gjort gældende, at de af Kommissionen anførte grunde, nemlig pladealbummernes forskelligartede indhold, utilstrækkelig
         prisgennemsigtighed på grund af salgsfremmende rabatter og mangel på nogen form for beviser for iværksættelse af gengældelsesforanstaltninger,
         ikke gør det muligt at afvise, at der består en kollektiv dominerende stilling, og at Kommissionens vurdering er behæftet
         med en mangelfuld begrundelse, et åbenbart urigtigt skøn og en retlig fejl.
      
      a)     Tilsidesættelse af begrundelsespligten
      51     Ifølge sagsøgeren er beslutningen i strid med artikel 253 EF, da den ikke indeholder nogen fremstilling af de faktiske og
         retlige omstændigheder, institutionen har lagt til grund, således at Domstolen kan udøve sin kontrolbeføjelse, og medlemsstaterne
         og de berørte borgere få kendskab til de betingelser, under hvilke fællesskabsinstitutionerne har anvendt traktaten (Domstolens
         dom af 26.3.1987, sag 45/86, Kommissionen mod Rådet, Sml. s. 1493).
      
       Produktets homogenitet
      52     Hvad for det første angår produktets homogenitet har sagsøgeren beskyldt Kommissionen for ikke at have angivet, hvorfor indholdets
         homogenitet vejer tungere end tilstedeværelsen af et »område med substituerbarhed«, hvorefter størstedelen af forbrugerne
         køber musik med mange forskellige kunstnere inden for mange forskellige genrer, og formatets homogenitet med hensyn til priser
         og gennemsigtighed. Kommissionen har heller ikke angivet, hvorfor konstateringen af, at albummernes pris er meget standardiseret,
         ophæves af den generelle konstatering af, at et albums pris afhænger af »dets succes«. Konstateringerne hvad dette angår i
         betragtning 110 til beslutningen er indbyrdes modstridende.
      
       Gennemsigtighed
      53     Hvad for det andet angår gennemsigtighed har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens bemærkninger og argumenter om rabatterne,
         som har ført til forkastelse af hele bevismaterialet vedrørende gennemsigtighed, ikke er fyldestgørende begrundet.
      
      54     Ifølge sagsøgeren hævder Kommissionen således, at den prisgennemsigtighed, de officielle salgspriser medfører, i de store
         lande ophæves af salgsfremmende rabatter, men forklarer ikke, hvorledes rabatterne fungerer, eller hvilken betydning de har
         for prissystemet.
      
      55     Heller ikke for de små landes vedkommende angives det klart, hvorfor Kommissionen tillægger de salgsfremmende, men ikke de
         almindelige rabatter, så stor betydning, når den i punkt 150 i meddelelsen af klagepunkter bemærkede, at det »i samtlige små
         lande, på samme måde som i de store lande, er de almindelige rabatter, der er de vigtigste«. Desuden beskrives det ikke nærmere,
         hvad almindelige rabatter er. I forbindelse med vurderingen af gennemsigtigheden i de små lande sammenligner Kommissionen
         skiftevis, uden en nærmere forklaring, almindelige rabatter og salgsfremmende rabatter, og det er derfor ikke let at vide,
         om undersøgelsen drejer sig om salgsfremmende eller almindelige rabatter.
      
      56     Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at der i beslutningen kun henvises til bevismaterialet vedrørende Sonys og BMG’s rabatter,
         og at beslutningen ikke omhandler de andre store selskaber (betragtning 71 og fodnote 43 til beslutningen). Begrundelsen er
         derfor ufuldstændig.
      
       Afskrækkende foranstaltninger
      57     Hvad for det tredje angår disciplinære foranstaltninger forklarer Kommissionen ikke, hvorfor den omstændighed, at den ikke
         har kunnet bevise, at der nogensinde er blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger, selv om dette er korrekt, ophæver alle
         beviser for, at der findes effektive disciplinære foranstaltninger.
      
       Modvægte
      58     Endelig indeholder beslutningen, i modsætning til meddelelsen af klagepunkter, hverken nogen vurdering af, om der findes modvægte
         på markedet, eller nogen forklaring på denne mangel, hvilket er ensbetydende med, at der overhovedet ikke er foretaget noget
         ræsonnement.
      
      b)     Åbenbart urigtigt skøn
      59     Sagsøgeren har henvist til den retspraksis, hvorefter Kommissionen gør sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn, hvis den,
         når den skal afveje modstridende argumenter, tillægger et af argumenterne for stor betydning (Rettens dom af 10.10.2001, sag
         T-111/00, British American Tobacco International (Investments) mod Kommissionen, Sml. II, s. 2997, præmis 58), eller hvis
         de grunde, der anføres for at motivere en beslutning, ikke underbygger denne. På samme måde skal en af Kommissionen foretaget
         vurdering, der ikke støttes af oplysninger eller faktiske omstændigheder, anses for ikke at være foretaget på en hensigtsmæssig
         eller ikke-urimelig måde (Domstolens dom af 22.10.1991, sag C-16/90, Nölle, Sml. I, s. 5163). Fastslåelsen af, at der ikke
         består en kollektiv dominerende stilling, støttes ikke af relevante faktiske omstændigheder, et ræsonnement eller beviser,
         og Kommissionen har tilsidesat sin forpligtelse til at tage samtlige relevante faktorer i betragtning.
      
      60     Sagsøgeren har gjort gældende, at beslutningen er behæftet med åbenbart urigtige skøn for så vidt angår undersøgelsen af produktets
         homogenitet og bestemmelsen af, om der foreligger gennemsigtighed, disciplinære foranstaltninger, modvægte og en fælles politik.
      
       Produktets homogenitet
      61     Ifølge sagsøgeren gjorde Kommissionen sig skyldig i en fejlvurdering, da den fandt, at indholdets homogenitet betyder mere
         end formatets, samtidig med at den anerkendte, at forbrugerne køber plader med mange forskellige kunstnere inden for mange
         forskellige genrer, og at der derfor består et »område med substituerbarhed«. Under alle omstændigheder ville produktets homogenitet
         kun være en relevant parameter, hvis priserne blev fastsat på grundlag af de enkelte titler og ikke, som i det foreliggende
         tilfælde, på grundlag af et antal referencepriser (betragtning 110 og 111 til beslutningen). Følger man Kommissionens tankegang,
         kan der aldrig forekomme en kollektiv dominerende stilling inden for de erhvervssektorer, hvortil der knytter sig intellektuel
         ejendomsret, eftersom det aldrig kan forekomme, at indholdet er fuldstændig homogent.
      
       Gennemsigtighed
      –       Generel argumentation
      62     Sagsøgeren har gjort gældende, at det fremgår af det fremlagte bevismateriale, at det er givet, at de store selskabers priser
         er tilstrækkeligt gennemsigtige til, at de kan tilpasse deres priser til hinanden. Kommissionen har ikke fremlagt noget bevis,
         der afkræfter denne konklusion, men kun udledt af den angivelige variation i rabatterne, at den ophæver eller mindsker gennemsigtigheden
         i en sådan grad, at det ikke er muligt at tilpasse priserne til hinanden.
      
      63     Fejlvurderingen fremgår af Kommissionens egne konklusioner, hvorefter:
      –       de store selskabers gennemsnitlige nettopriser udviser parallelitet og en forholdsvis ensartet udvikling (betragtning 75,
         82, 89, 96 og 103 til beslutningen)
      
      –       de officielle salgspriser kan anvendes som udgangspunkt, når priserne skal tilpasses til hinanden (betragtning 76, 83, 90,
         97 og 104 til beslutningen)
      
      –       de officielle salgspriser og de gennemsnitlige nettopriser har udviklet sig parallelt (betragtning 77, 84, 91, 98 og 105 til
         beslutningen).
      
      64     Sagsøgeren har fremhævet, at de officielle salgspriser er gennemsigtige, at detailsalgspriserne er kendt, at de gennemsnitlige
         nettopriser udvikler sig parallelt med de officielle salgspriser, og at der er et ret nøje kendskab til forhandlernes avancer.
         Heraf følger, at nettopriserne over for detailhandlerne (dvs. de officielle salgspriser minus rabatter) er gennemsigtige på
         trods af rabatterne. Dette fremgår i øvrigt af meddelelsen af klagepunkter (punkt 81-92) og betragtning 77 til beslutningen,
         hvori det hedder: »Hvis de store selskaber mærkbart havde fraveget den aftalte prispolitik ved at yde rabatter, ville afvigelsen
         have vist sig i de gennemsnitlige nettopriser.«
      
      65     Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen gjorde sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn ved at tillægge rabatter, især
         salgsfremmende rabatter, for stor betydning, eftersom:
      
      –       den støttede sig på Sonys og BMG’s rabatoplysninger i stedet for de oplysninger, hvorefter der var parallelitet mellem alle
         de store selskabers officielle salgspriser og nettopriser (fodnote 43 til beslutningen)
      
      –       detailhandlerne havde oplyst, at rabatterne er gennemsigtige; 20 af de 26 detailhandlere, Kommissionen hørte, anførte, at
         de store selskaber kender de øvrige selskabers rabatter; dette gælder navnlig de almindelige rabatter, som er de vigtigste,
         eftersom de er genstand for en årlig forhandling
      
      –       Sony og BMG har udarbejdet ugentlige overvågningsrapporter om detailmarkedet, som omfatter oplysninger om konkurrenterne (betragtning
         113 til beslutningen)
      
      –       de store selskaber har for kompilationer indgået aftaler om fælles distribution og joint ventures, inden for hvis rammer de
         oplyser de almindelige rabatter
      
      –       de ledende medarbejdere skifter i vid udstrækning stilling mellem pladeselskaberne
      –       de ugentlige hitlister giver oplysninger om salget af de enkelte titler, hvilket gør det let at bestemme, hvilke titler der
         bliver »hits« og skaber størstedelen af salget (betragtning 73 til beslutningen)
      
      –       ifølge en rapport udarbejdet af Office of Fair Trading (den britiske konkurrencemyndighed) er det på markedet for indspillet
         musik lettere end på noget andet marked at skaffe sig oplysninger om konkurrenterne (bilag A.16 til stævningen).
      
      66     Sagsøgeren har bemærket, at Kommissionen på grundlag af disse omstændigheder også drog den konklusion i punkt 81 i meddelelsen
         af klagepunkter, at »rabatterne i vid udstrækning er faste og ikke anvendes til reelle ændringer af prispolitikken«. De faktiske
         omstændigheder har ikke ændret sig siden.
      
      67     Under alle omstændigheder anvendes salgsfremmende rabatter normalt ikke i forbindelse med plader på hitlisterne, hvorfra ca.
         80% af indtægterne stammer, men kun til at tilskynde forbrugerne til at købe fra titelkatalogerne (back catalogues) (bilag
         A.17 til stævningen), og de har kun ringe indvirkning på det af Kommissionen undersøgte udsnit (betragtning 70 og 71 til beslutningen).
         Desuden er de oplysninger, Kommissionen undersøgte i forbindelse med de nævnte salgsfremmende foranstaltninger, så meget mindre
         relevante, som de kun omfatter Sony og BMG.
      
      68     Således som det fremgår af den rapport, som er bilagt stævningen, og hvori der redegøres for pris- og rabatsystemet i Europa
         (bilag A.17), er det følgelig kun en meget begrænset del af de store selskabers prisstruktur, der kan påvirkes af manglende
         gennemsigtighed.
      
      69     Sagsøgeren har hævdet, at Kommissionen rådede over tilstrækkelige dokumenter, mod hvilke den kunne prøve sine konklusioner,
         men at den undlod dette, navnlig hvad angår bevismaterialet vedrørende detailhandlerne. Ved ikke at vurdere de faktiske omstændigheder
         korrekt og tillægge rabatterne, især de salgsfremmende, for stor betydning gjorde Kommissionen sig skyldig i et åbenbart urigtigt
         skøn.
      
      –       Generelle bemærkninger angående det nye bevismateriale
      70     Af de nye oplysninger, Kommissionen har fremlagt som bilag til svarskriftet, har sagsøgeren udledt, at Kommissionen tilsyneladende
         lagde kompleksiteten af de individuelle variationer i rabatterne fra kunde til kunde, fra titel til titel og fra tidspunkt
         til tidspunkt til grund for sin vurdering, hvorefter markedet ikke er gennemsigtigt. Men at der findes sådanne individuelle
         variationer, der undertiden er betydelige, udelukker ikke, at prisfastsættelsen kan være styret af et begrænset antal kendte
         strukturer og regler, som gør gennemsnitspriserne forudsigelige, og som får enhver væsentlig og systematisk afvigelse til
         at træde frem.
      
      71     Sådanne regler gør det måske ikke muligt at forudsige prisen for enhver individuel udgivelse, der faktureres til hver enkelt
         individuel kunde på hvilket som helst tidspunkt, men de gør det dog muligt med tilstrækkeligt stor sikkerhed at kende de nettopriser,
         der følger af en række officielle salgspriser, og at fastslå, om konkurrenterne har overholdt de pågældende regler. De tilvejebringer
         således den gennemsigtighed, der kræves, for at der kan foreligge kollektiv dominans. Frem for at bero på et grundigt og fuldstændigt
         kendskab til hver enkelt individuel prisbeslutning kan den koordinering af adfærd, der fremgår af paralleliteten af de officielle
         salgsprisers og gennemsnitlige nettoprisers bevægelser, således ganske enkelt skyldes alment kendte, velforståede strukturer
         eller regler, der kan overvåges.
      
      72     Kommissionen undersøgte ikke, om den konstaterede parallelitet af de gennemsnitlige brutto- og nettopriser kunne være en følge
         af den adfærdskoordinering, sådanne regler fører til, men fastslog derimod, at dette ikke var tilfældet, fordi der var individuelle
         variationer, og den undersøgte ikke, om disse var statistisk signifikante og havde en reel indvirkning på gennemsnittene.
      
      73     De omtalte regler gælder ikke for samtlige tilfælde, men for en væsentlig del af salget inden for alle de store pladeselskabers
         kategorier af plader (nyudgivelser, nye kunstnere, katalogerne »full price«, »mid price« og »budget« osv.); for hver af disse
         findes et begrænset antal generelle salgsstrategier, som langt størstedelen af salget er underlagt (udskiftning af en plade
         på hitlisten, deltagelse i salgsfremstød, køb af plads i udstillingsvinduer osv.). Salgsstrategierne kan ganske vist variere
         inden for det enkelte land og fra kundetype til kundetype (supermarkeder, specialiserede butikskæder, uafhængige butikker
         osv.), men er begrænsede i antal og kendes af de personer, som er ansvarlige for salget. Reglerne eller strukturerne er tilstrækkelige
         til, at priserne kan koordineres, uden at det kræver særligt kendskab til netto- og bruttoprisen for individuelle udgivelser,
         og tilvejebringer desuden i et miljø, hvor efterspørgslen efter individuelle udgivelser varierer, og hvor det ikke med sikkerhed
         kan forudsiges, om et album vil få succes, den fleksibilitet, som er nødvendig for, at der i enkeltstående tilfælde kan ske
         en tilpasning, uden at det undergraver prisstrukturen som helhed.
      
      74     At der er individuelle forskelle, må ikke føre til, at det overses, at nettopriserne som helhed i høj grad er tilpasset bruttopriserne,
         og at det sandsynligvis forholder sig således, fordi alle selskaberne følger visse generelle regler, der gør priserne som
         helhed overordentligt forudsigelige og får systematiske afvigelser til at træde frem. Der hersker derfor gennemsigtighed.
      
      75     De nye oplysninger, som er bilagt svarskriftet, viser, at Kommissionen fokuserede på individuelle forskelle uden at undersøge,
         om de var statistisk signifikante. Kommissionen analyserede ikke de tilgrundliggende data statistisk korrekt, den undersøgte
         ikke pris- og rabatspændenes betydning, og heller ikke, om forskellene inden for de normale prisspænd var relevante, og den
         hørte heller ikke detailhandlerne for at fastslå, om de individuelle variationer faldt inden for de generelle regler for prissystemet
         eller ej. Skønt langt størstedelen af salget sker til priser fastsat på grundlag af kendte og forudsigelige regler, drog Kommissionen
         den fejlagtige konklusion, at den blotte omstændighed, at der findes variationer, udelukker, at variationerne skyldes nogle
         få enkeltstående tilfælde.
      
      76     Endvidere benyttede Kommissionen en fejlagtig metode til at undersøge bevismaterialet og underkastede det ikke de fornødne
         efterprøvelser.
      
      77     Sagsøgeren har fremsat følgende generelle bemærkninger til det nye bevismateriale, Kommissionen har fremlagt:
      –       En stor del af tallene er ikke justeret i forhold til salgsmængden, således at pris- og rabatspændenes betydning kan fastslås.
         De steder, hvor tallene er opgjort korrekt – dvs. for samtlige erhvervsdrivende og justeret i forhold til salgsmængden – er
         afvigelserne langt mindre signifikante.
      
      –       De fleste af tallene er ikke blevet analyseret statistisk, hvorfor det ikke kan fastslås, om afvigelserne er signifikante
         i relation til de forskellige produktkategorier.
      
      –       Bortset fra nogle få data, der blev anvendt i meddelelsen af klagepunkter, sammenlignes der kun data om fusionsdeltagernes
         priser. Kommissionens argument, hvorefter en konstatering af, at to store selskaber har en uigennemsigtig praksis med hensyn
         til priser, er tilstrækkelig til at fastslå, at der hersker ringe gennemsigtighed, er fejlagtigt, da Sony og BMG havde opnået
         meget forskellige resultater på markedet, og da pris- og rabatspændene varierer selv inden for et ensartet prissystem, når
         en række udgivelser opnår forskellige grader af succes. Desuden har fusionsdeltagerne gennem tiden været de mest forskellige
         af de store selskaber, og fusionen vil derfor ikke kun begrænse antallet af erhvervsdrivende, men også gøre disse mere ensartede.
      
      –       Kommissionen har ikke undersøgt, om de store selskaber rådede over data, som var i direkte modstrid med påstanden om prisernes
         forskellighed og kompleksitet, såsom budgetter eller andre oplysninger, som indeholder præcise forudsigelser af netto- og
         bruttopriserne samt rabatterne, som er opbygget parallelt fra konkurrent til konkurrent, og som er tidsmæssigt konstante.
      
      –       Vidneforklaringerne af fusionsdeltagernes ledende medarbejdere omhandler ikke centrale spørgsmål – f.eks. om der findes generelle
         regler for priserne, og om disse overvåges – og er ikke blevet efterprøvet.
      
      78     Kommissionens opfattelse, hvorefter de gennemsnitlige nettopriser er udtryk for et stort antal temmelig forskelligartede beslutninger,
         og hvorefter disse skal kunne observeres med tilstrækkelig stor sikkerhed for at muliggøre en reel koordinering af nettopriserne,
         er fejlagtig, idet det er tilstrækkeligt, at de enkelte selskaber kan overvåge, om de prisbeslutninger, hvert af de øvrige
         selskaber træffer vedrørende deres forskellige udgivelser, overholder bestemte prisregler, således at prisernes bevægelser
         bliver kendt af alle, og således at den stiltiende samordning kan opretholdes.
      
      79     De variationer, Kommissionen har iagttaget på grundlag af de data, fusionsdeltagerne har fremlagt, kan, ud over at de er mindre
         konkrete, end Kommissionen synes at mene, ikke anses for beviser for, at priserne er uigennemsigtige, idet enhver variation
         i rabat- og prisspændene – som i alle brancher, der vedrører intellektuel ejendomsret, hvor de enkelte titlers præstation
         varierer og afhænger af forskellige markedsføringsforanstaltninger, men hvor samlede rækker af sådanne titler overholder alment
         kendte regler – kan forklares fuldt ud ved at henvise til nogle få alment kendte principper.
      
      80     Desuden er sagsøgeren forundret over, at Kommissionen kun modtog en meget begrænset del af det bevismateriale, der var blevet
         anvendt i meddelelsen af klagepunkter, og hvoraf noget var blevet afvejet og omfattede hele industrien, men i stedet fokuserede
         på oplysningerne fra Sony og BMG, som ikke udviser disse egenskaber. Dataene burde have været bragt i overensstemmelse med
         hinanden, før det oprindelige sæt oplysninger blev forkastet, og Kommissionen synes ikke at have foretaget en afbalanceret
         vurdering.
      
      –       Individuel behandling af de enkelte dele af bevismaterialet
      81     Vidneforklaringerne af Sonys og BMG’s ledende medarbejdere i bilag B.2 bekræfter kun, at der tilbydes forskellige kunder forskellige
         rabatter, men omhandler ikke, om de pågældende rabatter i vid udstrækning er bestemt af en række generelle regler. Skønt det
         fremhæves i forklaringerne, at prisfastsættelsesmekanismen er meget kompleks, modsiger bilag B.14, der skal vise, hvor komplekse
         de salgsfremmende rabatter er, i realiteten ved at beskrive deres funktion på én enkelt side, at denne kompleksitet foreligger.
         Det burde have været undersøgt, om der knyttede sig faste avancer til de forskellige priskategorier, og om størstedelen af
         rabatterne var tilbøjelige til at knytte sig til smalle spænd. Spørgsmålene synes at være blevet udformet på en sådan måde,
         at det ikke ville komme frem, at avancerne eventuelt var kendt som generelle regler, således at det ikke var nødvendigt regelmæssigt
         at skaffe sig oplysning om dem udgivelse for udgivelse, og således at de store pladeselskaber ikke behøvede at foretage omvendte
         beregninger af de individuelle priser for at overvåge konkurrenternes priser. Spørgsmålene blev heller ikke stillet til detailhandlerne,
         skønt det havde muliggjort en sammenligning af svarene.
      
      82     Med hensyn til bilag B.3, hvori angives den procentvise fordeling af fusionsdeltagernes engrossalg inden for deres ti højeste
         officielle salgspriser i perioden 1998-2003, og som ifølge Kommissionen viser, at det er uforudsigeligt, hvilke plader der
         får succes, og at alle de store selskaber derfor må overvåge de officielle salgspriser for over 80 af konkurrenternes albummer,
         har sagsøgeren påpeget en række uoverensstemmelser i tallene (såsom at perioderne varierer) og gjort gældende, at de kun viser,
         at fusionsdeltagerne sælger deres produkter til forskellige officielle salgspriser. Dette er irrelevant, eftersom det angives
         i beslutningen, at de officielle salgspriser i det store og hele er gennemsigtige. Desuden fremgår det, i modsætning til hvad
         Kommissionen har gjort gældende, af betragtning 111 til beslutningen, at »de store selskaber [imidlertid kun behøver] at overvåge
         referencepriserne for et begrænset antal albummer af de mest solgte for at følge størstedelen af salget«. De pågældende oplysninger
         modsiger heller ikke de betragtninger, Kommissionen fremsatte under høringen, og hvorefter langt størstedelen af hvert enkelt
         stort selskabs salg kun omfatter meget få officielle salgspriser. Det er ikke nødvendigt at overvåge priserne for over 80
         albummer for at kontrollere, at koordineringen generelt overholdes, eftersom det, når der findes alment kendte principper
         og regler, er tilstrækkeligt at fastslå for nogle få titlers vedkommende, om reglerne er blevet overholdt, og om afvigelserne
         er systematiske. Derfor er der ikke grundlag for den konklusion, Kommissionen har draget af variationen i den procentvise
         fordeling af fusionsdeltagernes bruttosalg.
      
      83     Desuden synes tabellerne i bilaget at fremhæve en faktor – uforudsigeligheden af, om et album vil få succes – der står i modsætning
         til centrale konstateringer i beslutningen, nemlig for det første at de officielle salgspriser er gennemsigtige og kan fungere
         som udgangspunkt for prisernes tilpasning til hinanden (betragtning 76, 83, 90, 97 og 104 til beslutningen), for det andet
         at det er muligt at overvåge de andre store selskabers prislister (betragtning 76, 83, 90, 97 og 104 til beslutningen), og
         for det tredje at de store selskaber for at følge størstedelen af salget kun behøver at overvåge referencepriserne for et
         begrænset antal af de mest solgte albummer (betragtning 111 til beslutningen). Endelig synes det, selv hvis det var nødvendigt,
         ikke at være forbundet med så stort et besvær, som Kommissionen hævder, at overvåge de officielle salgspriser for over 80
         albummer.
      
      84     Med hensyn til bilag B.4 og B.5, der vedrører de gennemsnitlige fakturarabatter, Sony og BMG har indrømmet deres ti største
         kunder i fire af de fem store medlemsstater, er sagsøgeren indledningsvis i tvivl om, i hvilken udstrækning forskellene mellem
         de gennemsnitlige fakturarabatter er udtryk for forskelle i behandlingen af de forskellige kunder snarere end forskelle i
         de resultater, fusionsdeltagernes portefølje hver især har præsteret; det påvirker nemlig den gennemsnitlige rabat, som indrømmes
         kunderne, hvor mange udgivelser et stort pladeselskab foretager, og hvordan dets aktiviteter er sammensat (udgivelser på hitlisterne,
         aktiviteter i supermarkederne, aktiviteter vedrørende kataloget, særlige og salgsfremmende aktiviteter). Endvidere betyder
         eventuelle forskelle i den måde, hvorpå fusionsdeltagerne behandler kunderne, ikke, at deres prisbeslutninger er uigennemsigtige,
         idet disse forskelle kan være systematiske, forudsigelige og tidsmæssigt konstante.
      
      85     Bilag B.5, der har til formål at vise eksempler på manglende korrelation eller parallelle bevægelser, er irrelevant, da sådanne
         mangler kan skyldes, at fusionsdeltagernes porteføljer har givet forskellige resultater, og da bilaget desuden viser væsentlige
         ligheder (lavere rabatter til den samme kunde, rabatter, der ændrer sig samtidig, og forskelle, der er tidsmæssigt konstante).
         Kun eksemplet vedrørende kunde nr. 1 i Tyskland stemmer overens med den opfattelse, at et af de store selskaber kan sænke
         sine faktiske priser, uden at konkurrenterne følger efter, men én bestemt variation i ét bestemt år i ét bestemt land i relation
         til én bestemt kunde er ikke overbevisende. Desuden omfatter tabellerne kun data for Sony og BMG, og da de ikke er afvejede,
         er variationerne overdrevet. Det gælder navnlig den analyse af den forventede situation, Kommissionen burde have foretaget,
         idet fusionen ved at forene virksomheder med meget forskellige præstationer kan føre til større symmetri og homogenitet og
         dermed til at øge sandsynligheden for en stiltiende samordning.
      
      86     Hvad bilag B.6 og B.7 angår, hvori der fremlægges de angivelige beviser for variationer i de fakturarabatter, fusionsdeltagerne
         i en periode på fem år havde indrømmet deres ti største kunder for deres ti mest solgte compactdiske (herefter »cd’er«), har
         sagsøgeren bemærket, at tabellerne kun viser spænd, og at disse kan være misvisende, idet de angiver ydertilfælde i stedet
         for gennemsnit og statistisk signifikante forskelle, der knytter sig til gennemsnittene. Store rabatspænd kan bero på nogle
         få undtagelser, mens langt størstedelen befinder sig på samme niveau. Endvidere viser tabellerne, bortset fra de metodologiske
         mangler, interessante regelmæssigheder. Ifølge bilag B.6, f.eks., yder de to fusionsdeltagere i land A generelt større rabatter
         til grossister end til supermarkeder og ikke-specialiserede detailhandlere, og bilag B.7 til svarskriftet viser en forbløffende
         stor overensstemmelse mellem rabatspændene.
      
      87     Med hensyn til bilag B.8 og B.9, som ifølge Kommissionen viser, at fusionsdeltagerne ikke havde fulgt den samme, ensartede
         rabatpraksis, at deres rabatpraksis havde udviklet sig gennem tiden, og at fordelingen af de respektive fusionsdeltageres
         rabatter ikke var særlig sammenlignelig i 2003, har sagsøgeren på ny fremhævet, at de forskelle i rabatspændene, der kan konstateres
         fra tidspunkt til tidspunkt og fra fusionsdeltager til fusionsdeltager, kan bero på forskelle i præstationerne, og at disse
         forskelle ikke er ensbetydende med, at rabatterne ikke følger af et kendt system af regler. Desuden peger de i bilag 8 fremlagte
         tal snarere i den modsatte retning end den af Kommissionen angivne (rabatstrukturer, som er forholdsvis konstante og sammenlignelige,
         eller som nærmer sig hinanden, og en høj korrelationsfaktor).
      
      88     Efter sagsøgerens opfattelse varierer rabatstrukturerne ikke så meget fra tidspunkt til tidspunkt, som Kommissionens undersøgelse
         synes at vise. Tallene i bilag D.3 viser korrelationskoefficienten for de respektive fusionsdeltageres rabatstruktur i et
         givet år og rabatstrukturen det foregående år. Selv om sammensætningen af aktiviteter påvirker rabatterne, tyder de høje samlede
         korrelationskoefficienter på, at rabatstrukturerne tidsmæssigt er forholdsvis konstante og dermed fører til nettopriser, der
         er temmelig forudsigelige ud fra gennemsigtige officielle salgspriser.
      
      89     Desuden kan det fremhæve forskellene, at tallene er opstillet i tre smalle spænd med bestemte grænser (hvis rabatten f.eks.
         ændres fra lidt under 15% til lidt over 15%, skiftes der kolonne, selv om der ikke er tale om en større ændring). Endelig
         har sagsøgeren peget på, at der, hvis resultaterne havde bygget på fusionsdeltagernes 20 mest solgte plader, ville have kunnet
         konstateres en ændring af priserne, hvis markedet havde været præget af stor konkurrence. Sagsøgeren har udledt af den omstændighed,
         at dette ikke er tilfældet, at rabatterne reelt ikke er nogen betydelig konkurrencefaktor eller en kilde til uigennemsigtighed.
      
      90     Med hensyn til bilag B.10, der viser fordelingen af nettopriser på Sonys og BMG’s fem største kunder i 2003, finder sagsøgeren,
         at det er meget diskutabelt, om den konklusion, Kommissionen har draget heraf, hvorefter forskellige kunder køber meget forskellige
         mængder hos et stort selskab inden for de forskellige nettoprisspænd, er relevant, eftersom det ikke er en forudsætning for,
         at priserne er gennemsigtige og forudsigelige, at de to pladeselskabers kunder udviser de samme eller sammenlignelige indkøbstilbøjeligheder.
         Da de faktorer, der afgør, hvilket rabatniveau der er nødvendigt for at nå salgsmålene, er produktsammensætningen og de resultater,
         de vigtigste nyudgivelser opnår hos kunderne, er det vanskeligt at forstå, hvordan Kommissionen kunne nå frem til, at der
         var forskel på den generelle fordeling af de to store selskabers nettopriser.
      
      91     I øvrigt er de pågældende tal mere relevante, selv om de kun omfatter Sony og BMG, eftersom de er afvejet. En mere indgående
         undersøgelse af fordelingen land for land viser bemærkelsesværdige ligheder, som fremstilles i diagramform i bilag D.4.
      
      92     Endvidere stemmer Kommissionens konklusion, hvorefter bilag B.10 viser, at der er forskelle mellem de to fusionsdeltagere,
         ikke overens med vurderingen i betragtning 74 og 75 til beslutningen, hvorefter Sonys og BMG’s gennemsnitlige nettopriser
         var forholdsvis sammenlignelige, hvilket ud fra en sandsynlighedsvurdering tyder på, at der anvendes regler for prisfastsættelsen,
         der sikrer, at størstedelen af priserne fastsættes tæt på en række referencepriser. Snarere end at underbygge den opfattelse,
         at prisfastsættelsens kompleksitet gør priserne uigennemsigtige, støtter denne del af bevismaterialet den modsatte opfattelse,
         hvorefter priserne på trods af de individuelle prisfastsættelsesbeslutningers tilsyneladende kompleksitet i realiteten er
         forudsigelige og ensartede.
      
      93     Efter sagsøgerens opfattelse viser bilag B.11, hvori angives Sonys kvartalsvise gennemsnitlige nettopriser pr. album for de
         mest anvendte officielle salgspriser, intet om uigennemsigtighed, eftersom tabellen lider under problemet i forbindelse med
         spænd, dvs. at den kun viser ydertilfældene og ikke indeholder nogen analyse af de vejede gennemsnit og udsvingene i forhold
         til gennemsnittene. Desuden er tabellen irrelevant, eftersom den kun omfatter Sony og ikke er komparativ.
      
      94     Også det følgende bilag (B.12) er irrelevant, da det ikke er komparativt og kun har til formål at vise, at BMG tilbyder detailhandlerne
         rabatter af forskellig størrelse.
      
      95     Sagsøgeren har ligeledes kritiseret Kommissionen for ikke at have angivet, om de tilsyneladende variationer i de salgsfremmende
         rabatters niveau kunne bero på nogle få enkle principper. Dette finder sagsøgeren overraskende, eftersom de principper, Kommissionen
         har angivet i bilag B.14 til svarskriftet, tyder på, at der findes sådanne regler for salgsfremmende rabatter, og at de er
         enkle:
      
      –       De salgsfremmende rabatter varierer med bestillingens omfang (bortset fra specifikt Frankrig).
      –       De salgsfremmende rabatter varierer med typen af forbruger (f.eks. indrømmes grossister og musikklubber normalt større rabatter
         i Tyskland).
      
      –       De salgsfremmende rabatter varierer efter titlens eller udgivelsens art (f.eks. efter kunstnerens popularitet eller den publikumsgruppe,
         der sigtes mod).
      
      –       De salgsfremmende rabatter ydes navnlig til kunder, der på grundlag af detailhandlerens art og hans kundeunderlags demografiske
         karakteristika anses for at sælge plader inden for en bestemt genre.
      
      –       De salgsfremmende rabatter varierer med salgsfremstødets art (f.eks. kun én titel eller en række titler, normalt et katalog).
      –       De salgsfremmende rabatter varierer efter, hvor store markedsføringsudgifter detailhandleren er villig til at afholde til
         gengæld.
      
      96     Hvis reglerne er alment kendt, burde det efter sagsøgerens opfattelse ikke være vanskeligt at forudsige rimeligt præcist,
         hvilket rabatniveau et stort selskab kan forventes at yde en bestemt kunde for en bestemt titel inden for rammerne af et bestemt
         salgsfremstød, og dermed at fastslå, om de faktiske rabatter stemmer overens med disse regler. Kommissionen synes ikke at
         have undersøgt dette punkt.
      
      97     Endvidere angives i bilag B.13 kun data for et enkelt år, hvorfor bilaget ikke udgør noget bevis, da det ikke gør det muligt
         at vurdere, om rabatniveauerne er konstante og dermed forudsigelige.
      
      98     Om bilag B.15, hvori der er samlet en række overvågningsrapporter (monitoring reports), som fusionsdeltagerne har fremlagt
         for Retten, har sagsøgeren bemærket, at det ikke kan udledes af denne del af bevismaterialet, at der ikke findes en prisfastsættelsesmekanisme,
         som består af en række generelle, vejledende regler for, hvordan priserne skal fastsættes. Kommissionen burde derfor ikke
         have fokuseret på, om de individuelle rabatter var genstand for en særlig overvågning, men på, om der var behov for en sådan
         overvågning, eftersom variationerne inden for prisfastsættelsessystemet udgør undtagelser fra de prisreferencer, der gælder
         for langt størstedelen af salget.
      
      99     Hvad bilag B.17 angår, som indeholder det økonomiske rådgivningsselskab RBB Economics’ rapport (herefter »RBB-rapporten«),
         hvorefter et pladeselskab ikke kan udlede engrospriserne af de observerede salgspriser, hvortil konkurrenternes produkter
         udbydes, har sagsøgeren gjort gældende, at rapporten hovedsageligt fokuserer på priserne for individuelle udgivelser og ikke
         på, om der for så vidt angår langt størstedelen af udgivelserne inden for et passende tidsrum er en systematisk forbindelse
         mellem de officielle salgspriser og nettoengrospriserne. Ganske vist kan forskellige detailhandlere følge forskellige strategier,
         når de fastsætter deres salgspriser, men det ville være overraskende, om der for så vidt angår en tilstrækkeligt lang række
         titler i en passende periode ikke var en klar og systematisk forbindelse mellem de gennemsnitlige nettopriser for de udgivelser
         inden for en bestemt kategori, der sælges til en bestemt detailhandler, og de faktiske engrospriser for udgivelserne. At der
         ikke findes én ensartet avance, som beregnes automatisk ud fra engrosprisen, betyder ikke, at detailsalgspriserne og engrospriserne
         er så forskellige, at det er umuligt at overvåge, om de generelle prisfastsættelsesprincipper efterleves. Inden for forskellige
         produktkategorier (top price, super top price, mid price, developping artists, budget osv.) følger avancerne et generelt niveau.
      
      100   Sagsøgeren har bemærket, at rapporten ikke omfatter en undersøgelse af prisfastsættelsessystemets regler, og har udtrykt tvivl
         om, hvorvidt Kommissionen har forelagt den for detailhandlerne eller tredjeparter eller udbedt sig de samlede tal for priser
         og rabatter, som må være indeholdt i ethvert stort selskabs budget. Der drages heller ikke nogen sammenligning med de øvrige,
         tidligere indsamlede tal. I modsætning til rapportens vurderinger ville en sådan undersøgelse have vist følgende:
      
      –       Der er en systematisk sammenhæng mellem produktkategorierne, når de pågældende produkter defineres korrekt, således at de
         afspejler deres præstation, modenhed og betydning i relation til kundeunderlaget.
      
      –       Fastslåelsen af, detailhandlerne ikke beregner sig en fast avance ud fra engrospriserne, er misvisende, idet der i den forbindelse
         bevidst ses bort fra, at der findes forskellige kategorier af produkter og salgsfremstød, som er kendt og ensartede fra det
         ene store selskab til det andet. Det overses i rapporten, at der er behov for at undersøge, hvorfor de samlede rabatniveauer
         koncentrerer sig om et begrænset antal pris- og rabatniveauer. Variationerne i avancerne afspejler kun, at reglerne er blevet
         tilpasset efterspørgslen.
      
      –       Mere generelt undlod Kommissionen at tage hensyn til, at den undersøgte en branche, der vedrører intellektuel ejendomsret,
         på markedet for indspillet musik. At de enkelte udgivelser i løbet af deres levetid bevæger sig gennem forskellige kendte
         og velforståede pris- og rabatkategorier, indebærer ikke nødvendigvis, at der ikke kan herske gennemsigtighed eller endog
         forekomme koordinering.
      
       Afskrækkende foranstaltninger
      101   Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke udførligt har undersøgt alle de mulige former for disciplinære foranstaltninger,
         men kun de former, der knytter sig til joint venture-aftalerne om kompilationer. Hvis et stort pladeselskab således indførte
         en politik, der gik ud på at sænke priserne over for detailhandlerne, ville de andre kunne straffe selskabet ved at tilskynde
         detailhandlerne til at forkaste politikken med lavere priser ved at tilbyde dem større rabatter og en udvidelse af reklamesamarbejdet.
         En anden disciplinær foranstaltning kunne bestå i at begrænse adgangen til at blive opført på hitlisterne for det »afvigende«
         pladeselskabs billigere produkter eller for produkter, der udgjorde en ensidig nyskabelse. Kriterierne for adgang til de nationale
         hitlister fastsættes normalt af udvalg, der generelt består af pladeselskaberne, undertiden i samarbejde med detailhandlerne,
         og drejer sig navnlig om formater og mindstepriser.
      
      102   Kommissionen har efter sagsøgerens opfattelse gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn, idet den efter at have konstateret,
         at der findes troværdige disciplinære foranstaltninger, fastslog, at sådanne ikke findes, fordi den ikke havde fundet noget
         bevis for, at der var blevet iværksat nogen. Den mest effektive disciplinære foranstaltning er netop den, som ikke behøver
         at blive anvendt.
      
       Modvægte
      103   Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionens vurdering er ufuldstændig, da beslutningen ikke indeholder nogen undersøgelse
         af modvægtene på markedet. Endvidere har sagsøgeren påpeget, at Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter fastslog, at hverken
         de uafhængige pladeselskaber eller detailhandlerne øver noget effektivt konkurrencepres på de store selskaber.
      
       Mangel på en reel undersøgelse af den fælles politik
      104   Ifølge sagsøgeren fokuserede Kommissionen i sin undersøgelse på priskonkurrencen og så fuldstændig bort fra en række andre
         spørgsmål, skønt koordinering ifølge meddelelsen om horisontale fusioner (EFT 2004 C 31, s. 5) kan antage flere forskellige
         former.
      
      105   Kommissionen burde således have undersøgt, om det er, eller ikke er, mere fordelagtigt for de store selskaber at konkurrere
         energisk om markedsandele i stedet for at følge en fælles politik. At de store selskabers markedsandele er relativt konstante,
         og at ændringer hovedsagelig skyldes overtagelse af uafhængige selskaber eller indbyrdes fusioner, vidner om, at der ikke
         finder nogen egentlig priskonkurrence sted eller føres en fælles politik, som bl.a. består i ikke at iværksætte konkurrencemæssige
         foranstaltninger, når markedet er oligopolistisk (Domstolens dom af 17.11.1987, forenede sager 142/84 og 156/84, BAT og Reynolds
         mod Kommissionen, Sml. s. 4487, præmis 43).
      
      106   Kommissionen undersøgte heller ikke, om de store selskaber fører en parallel licenspolitik for onlinemusik eller for kontrakttilknytning
         af kunstnere. Den undersøgte ikke alle de kendetegn, der blev beskrevet i klagepunktsmeddelelsens punkt 96-116, og som viser,
         at markedet for indspillet musik »i særlig grad er fremmende for koordinering og letter overvågningen af en koordinering«
         (punkt 94 i meddelelsen). Kommissionen nævnte imidlertid ti faktorer, der tydede på et stiltiende kartel, herunder strukturelle
         forbindelser, licens- og distributionsaftaler samt joint ventures og kompilationer (jf. den liste, der er vedføjet stævningen
         som bilag A.15).
      
      107   Kommissionen undlod ligeledes at undersøge, om fusionen kunne føre til, at deltagerne blev i stand til at mindske udbuddet
         for så vidt angår antallet af nye titler eller originaliteten af nyudgivelser, om fusionen ville svække kreativiteten, kvaliteten
         og mangfoldigheden inden for udvalget af musik (jf. Kommissionens beslutning 2004/422/EF af 7.1.2004 om en fusions forenelighed
         med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag nr. COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (EUT L 125, s. 54)), og om den ville påvirke
         forbrugernes valgmuligheder, således som Kommissionen gjorde i meddelelsen af klagepunkter i Time Warner/EMI-sagen (sag nr. COMP/M.1852
         Time Warner/EMI) (EFT 2000 C 136, s. 4) (jf. punkt 55 om marginaliseringen af uafhængige selskaber og fusionens indvirkning
         på udvalget og mangfoldigheden af den musik, der tilbydes offentligheden). Endelig undlod Kommissionen ved vurderingen at
         tage hensyn til artikel 151, stk. 4, EF og den kulturelle mangfoldighed.
      
      c)     Forkert anvendelse af reglerne om kollektive dominerende stillinger
      108   Sagsøgeren har hævdet, at Kommissionen har begået tre retlige fejl.
      109   For det første fastslog Kommissionen, at priserne ikke er gennemsigtige, fordi det ikke er sikkert, at der hersker fuldstændig
         gennemsigtighed, skønt kriteriet ifølge præmis 62 i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, kun
         går ud på, at »gennemsigtigheden på markedet« er »tilstrækkelig til at give hvert medlem af det dominerende oligopol mulighed
         for på en tilstrækkelig præcis og umiddelbar måde at få kendskab til udviklingen i alle de andre medlemmers adfærd på markedet«.
         I det foreliggende tilfælde hersker der tilstrækkelig gennemsigtighed.
      
      110   For det andet fandt Kommissionen, at der på grund af rabatterne ikke føres en fælles politik, men den fandt ikke, at rabatterne
         havde ført til væsentlige prisnedsættelser, hvorfor der efter sagsøgerens opfattelse kun konkurreres marginalt på rabatter.
         Ifølge præmis 60 i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, undergraver det ikke i sig selv fastslåelsen
         af, at der består en kollektiv dominerende stilling, at der findes en marginal konkurrence. Den erhvervsdrivende skal blot
         være klar over, at »et stærkt konkurrencepræget tiltag fra vedkommendes side for at forøge markedsandelen (f.eks. en prisnedsættelse)
         vil udløse det samme tiltag fra de andre parter«. Navnlig skal Kommissionen ikke bevise, at enhver konkurrence er udelukket,
         men kun, at der ikke er nogen »effektiv konkurrence mellem de erhvervsdrivende, der [...] er medlemmer af et dominerende oligopol«
         (jf. hvad dette angår Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl.
         mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 645).
      
      111   For det tredje begik Kommissionen en retlig fejl ved at lægge til grund for sin vurdering, at der ikke tidligere er blevet
         fundet beviser for gengældelsesforanstaltninger, skønt den ifølge præmis 195 i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt
         i præmis 45 ovenfor, ikke nødvendigvis skal godtgøre, at der er fastsat en mere eller mindre streng egentlig »straffemekanisme«,
         men blot, at der findes tilstrækkelige afskrækkelsesfaktorer.
      
      2.     Andet led
      112   Sagsøgeren har fremhævet, at Kommissionen for at fastslå, om en fusion styrker en dominerende stilling, på grundlag af en
         analyse af den forventede situation på referencemarkederne skal undersøge, hvordan fusionen vil påvirke disse markeder (dommen
         i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, præmis 58 og 59). Kommissionen foretog imidlertid ikke en analyse
         af den forventede situation og behandlede slet ikke spørgsmålet om, hvorvidt en dominerende stilling ville blive styrket,
         da den efter en retrospektiv undersøgelse fejlagtigt havde fastslået, at der ikke på forhånd bestod en dominerende stilling,
         der kunne styrkes.
      
      113   Da spørgsmålet om, hvorvidt en dominerende stilling ville blive styrket, blev behandlet på grundlag af en retrospektiv undersøgelse,
         er beslutningen af de årsager, for hvilke der blev redegjort inden for rammerne af første led, behæftet med en mangelfuld
         begrundelse eller en åbenbar fejlvurdering, og manglen på en analyse af den forventede situation udgør en retlig fejl.
      
      B –  Kommissionens argumenter
      114   Ifølge Kommissionen er de tre annullationsgrunde, sagsøgeren har påberåbt sig for så vidt angår markedet for indspillet musik,
         i vid udstrækning sammenfaldende, og Kommissionen har derfor fundet det hensigtsmæssigt først at give en fremstilling af begrundelsen
         for beslutningen og af det bevismateriale, som danner grundlag for dens konklusioner, derefter at kommentere en række fejlagtige
         fremstillinger i stævningen af beslutningens indhold og endelig at undersøge de specifikke argumenter, sagsøgeren har fremsat.
      
      1.     Kommissionens beslutning og det bevismateriale, der danner grundlag for den
      a)     Baggrunden
      115   Kommissionen har om systemet for fastsættelse af priserne for indspillet musik forklaret, at alle de store og alle de uafhængige
         selskaber med regelmæssige mellemrum fastsætter en række katalogpriser for deres cd-albummer, som betegnes »officielle salgspriser«
         [Published Price to Dealers (PPD)]. Hvert stort pladeselskab råder normalt over flere end 50 sådanne officielle salgspriser,
         som er af forskellig størrelse, og som kan henføres til priskategorierne »fuld«, »mellem« eller »lav«, og fastsætter katalogprisen
         for hvert cd-album, det fremstiller, i forhold til en af disse officielle salgspriser. Den nettopris, en kunde (detailhandler
         eller grossist) reelt skal betale, er imidlertid lavere end katalogprisen som følge af fakturarabatter (almindelige eller
         salgsfremmende rabatter), der kan variere fra kunde til kunde, fra tidspunkt til tidspunkt og (når der er tale om en salgsfremmende
         rabat) fra album til album. Hvert pladeselskab forhandler med hver enkelt af sine kunder om en årlig almindelig rabat (hvis
         størrelse kan være forskellig, alt efter om der er tale om popmusik, klassisk musik eller albummer, for hvilke der reklameres
         i fjernsynet), som gælder for hele den pågældende kundes salg. Salgsfremmende rabatter fastsættes derimod fra tilfælde til
         tilfælde, for forskellige varigheder, for individuelle albummer eller grupper af albummer, som pladeselskabet ønsker at promovere;
         de indrømmes ikke nødvendigvis alle kunder og er ikke nødvendigvis lige store. Kommissionen har gjort opmærksom på, at der
         skal skelnes mellem nettoprisen for et givet album over for en given kunde og den gennemsnitlige nettopris for alle de albummer,
         et stort pladeselskab sælger i løbet af et bestemt år, hvilken pris er lig med den kvotient, der fås ved at dividere samtlige
         nettopriser (som kan være meget forskellige) for individuelle albummer, der sælges til individuelle kunder, med det samlede
         antal albummer, der sælges af det pågældende pladeselskab.
      
      116   Kommissionen har fastslået, at der siden 1999 er sket et betydeligt fald i efterspørgslen efter og i prisen for musik indspillet
         på cd (betragtning 55-59 til beslutningen).
      
      b)     De fem store markeder (Tyskland, Det Forenede Kongerige, Frankrig, Italien og Spanien)
      117   Kommissionen undersøgte først, om det kunne påvises, at der bestod et stiltiende kartel mellem de store selskaber i de fem
         største medlemsstater (betragtning 69-108 til beslutningen). Ved at undersøge, hvordan de store selskabers faktiske gennemsnitlige
         nettopriser havde udviklet sig, klarlagde den, om priserne udviste parallelitet, og om den parallelitet, som eventuelt kunne
         konstateres, kunne bero på koordinering. I dette øjemed undersøgte Kommissionen først, om de officielle salgspriser kunne
         fungere som udgangspunkter, og derpå undersøgte den, om rabatterne var tilpasset til hinanden og tilstrækkeligt gennemsigtige
         til at muliggøre en effektiv overvågning af den eventuelle koordinering af nettopriserne (betragtning 73 til beslutningen).
      
       Indbyrdes tilpasning af de gennemsnitlige nettopriser og de officielle salgspriser
      118   På de fem store markeder konstaterede Kommissionen kun en delvis sammenlignelig udvikling i de faktiske gennemsnitlige nettopriser.
         I alle landene havde hvert af de store selskabers faktiske gennemsnitlige nettopriser størstedelen af tiden svinget inden
         for et spænd på omkring 10% eller derover i forhold til hinanden. Kommissionen fandt, af indlysende grunde, at en sådan grad
         af sammenlignelig udvikling ikke var afgørende (betragtning 75, 82, 89, 96 og 103 til beslutningen). For det første kunne
         der ikke konstateres parallelitet mellem de faktiske gennemsnitlige nettopriser. For det andet udgør parallel adfærd normalt
         ikke et tilstrækkeligt bevis for koordinering, hvis det ikke kan påvises, hvordan koordineringen foregår. For det tredje drog
         Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke den konklusion, at de store selskaber havde fået eller kunne have fået kendskab
         til, hvordan hvert enkelt stort selskabs gennemsnitlige nettopriser havde udviklet sig. De gennemsnitlige nettopriser afspejler
         mange forskellige individuelle prisfastsættelsesbeslutninger (jf. f.eks. bilag B.10), og sådanne beslutninger skal kunne fastslås
         med en tilstrækkelig grad af sikkerhed for at muliggøre en meningsfuld koordinering af nettopriserne.
      
      119   Kommissionen bemærkede rent faktisk nogle faktorer, der tydede på, at katalogpriserne (dvs. de officielle salgspriser) kunne
         anvendes som grundlag for tilpasning. I hver af de fem store medlemsstater (bortset fra Spanien) blev der i forbindelse med
         størstedelen af hvert stort selskabs samlede salg (over 55% og i ét land endog 85%), for halvdelens vedkommende eller derover
         af de hundrede mest solgte cd’er, kun anvendt fem, og endog kun fra én til tre, officielle salgspriser i 2003. Desuden er
         de officielle salgspriser forholdsvis gennemsigtige, idet de er angivet i de store pladeselskabers kataloger (betragtning
         76, 83, 90, 97 og 104 til beslutningen).
      
      120   Kommissionen påviste imidlertid to former for hindringer for at benytte de officielle salgspriser som udgangspunkt for en
         stiltiende koordinering af nettopriserne og som middel til at overvåge, at koordineringen blev overholdt: for det første den
         grad af kompleksitet, der kendetegner de officielle salgspriser selv, for det andet kompleksiteten og uigennemsigtigheden
         af forbindelserne mellem katalogpriserne og nettopriserne.
      
       Kompleksitet og officielle salgspriser
      121   Hvad de officielle salgspriser angår udgør cd-albummer på grund af deres forskellige indhold ikke et fuldstændigt homogent
         produkt (betragtning 110 til beslutningen). Om end et »kontinuum af substituerbarhed« gør det muligt at anse i det mindste
         albummer inden for samme genre for at tilhøre ét produktmarked (betragtning 9-13 og 110 til beslutningen), er cd-albummer
         ikke desto mindre forskellige, heterogene produkter. Selv om prissætningen og markedsføringen af cd-albummer er forholdsvis
         standardiseret på engroshandelsstadiet (de faktorer, der fremmer standardiseringen i forbindelse med fastsættelsen af engroshandelsprisen,
         er: de tre store priskategorier, det enkelte store pladeselskabs standardiserede system af officielle salgspriser og den omstændighed,
         at de almindelige rabatter, som fastsættes årligt for hver kunde, og de aftalte satser for tilbagesendelse af usolgte albummer
         normalt fastlægges på grundlag af et begrænset antal parametre), forventes de enkelte albummer derfor at opnå, og opnår da
         også, forskellige grader af succes, hvilket påvirker den oprindelige fastsættelse af den officielle salgspris, når albummet
         udgives, og den senere udvikling i denne pris.
      
      122   Endvidere ville uforudsigeligheden af et albums grad af succes formentlig nødsage hvert stort pladeselskab, som ønskede at
         føre nøje kontrol med, at de andre store selskaber overholdt koordineringen af nettopriserne, til at overvåge den officielle
         salgspris for over 80 af konkurrenternes albummer i et givet land (eller over 60 sådanne albummer efter fusionen, idet hvert
         stort pladeselskabs 20 mest solgte albummer repræsenterer over 30% af dets samlede salg og i visse tilfælde over 50%) (betragtning
         111 til beslutningen). Et selskab, der ønskede et mere fuldstændigt billede af markedet, ville skulle udvide overvågningen
         betydeligt, eftersom hvert stort selskabs hundrede mest solgte albummer på et år normalt udgør mellem 70 og 80% af selskabets
         samlede salg af musik (betragtning 71 til beslutningen), og en så omfattende overvågning forudsætter, at der følges næsten
         400 albummer. Fusionsdeltagerne har fremlagt bevismateriale, hvoraf det fremgår, at der ofte er sket meget store ændringer
         fra kvartal til kvartal i den måde, hvorpå de officielle salgspriser for deres 20 mest solgte almindelige cd-albummer er sammensat
         (jf. bilag B.3). Skønt de ugentlige hitlister letter en sådan overvågning ved at vise, hvilke titler der bliver »hits« (betragtning
         112 til beslutningen), løser de ikke problemet.
      
      123   Med hensyn til bemærkningen i beslutningen om, at »visse oplysninger tydede på, at de officielle salgspriser kunne være blevet
         anvendt som grundlag for en indbyrdes tilpasning af de store pladeselskabers priser«, har Kommissionen fremhævet, at der ikke
         er tale om en endelig konklusion. Skønt den fandt, at det syntes muligt at overvåge katalogpriserne, viser de variationer
         i anvendelsen af forskellige officielle salgspriser, der fremgår af bilag B.3 til svarskriftet, at en sådan overvågning, sammen
         med bestræbelserne for at fastslå praksis med hensyn til rabatter, i det mindste ville være meget ressourcekrævende.
      
       Indbyrdes tilpasning af rabatterne og disses kompleksitet
      124   Kommissionen konstaterede, at der i de fem store medlemsstater i en periode på seks år havde været en tæt sammenhæng mellem
         udviklingen i Sonys og BMG’s gennemsnitlige bruttopriser og udviklingen i selskabernes faktiske gennemsnitlige nettopriser
         og for samtlige albummers vedkommende et fra tidspunkt til tidspunkt meget konstant forhold mellem nettoprisen og bruttoprisen
         (betragtning 77, 84, 91, 98 og 105 til beslutningen). Det konstante forhold mellem hver enkelt fusionsdeltagers gennemsnitlige
         brutto- og nettopriser (dvs. den gennemsnitlige rabat) for alle albummer under et i et givet land udjævner imidlertid uundgåeligt
         virkningerne af de forskellige former for fakturarabatter (almindelige og salgsfremmende), som indrømmes forskellige kunder,
         og forskellene mellem de fakturarabatter (hovedsagelig salgsfremmende), der indrømmes for individuelle albummer. Også konklusionen
         om, at forholdet mellem nettoprisen og bruttoprisen er forholdsvis konstant, kræver en nærmere præcisering på grund af undersøgelsens
         metodologiske begrænsninger. Hvad dette angår har Kommissionen peget på, dels at der kun er medtaget tal for Sony og BMG,
         idet de øvrige selskaber havde oplyst, at de kun fakturerede nettopriser, dels at fusionsdeltagerne for at løse det problem,
         at et givet album kan have flere forskellige officielle salgspriser i løbet af et år, havde tildelt hvert album én samlet
         bruttopris, der svarede til den officielle salgspris, hvortil albummet var solgt mest det pågældende år (bruttosalget pr.
         album er således blevet beregnet blot ved at multiplicere den officielle salgspris med antallet af solgte albummer). Den registrerede
         bruttopris for hvert album, som er blevet anvendt til at beregne hvert stort selskabs gennemsnitlige bruttopris, er derfor
         omtrentlig.
      
      125   Desuden er et konstant forhold mellem de gennemsnitlige bruttopriser og de gennemsnitlige nettopriser ikke tilstrækkeligt
         til at påvise, at en koordinering allerede har fundet sted, eller at en sådan er sandsynlig i fremtiden, når der ikke kan
         påvises nogen metode, som gør det muligt for de store selskaber at overvåge denne sammenhæng mellem brutto- og nettopriserne
         ud fra en lang række individuelle prisfastsættelsesbeslutninger. Kommissionen fandt ikke tilstrækkelige beviser for, at der
         findes en sådan metode.
      
      126   Kommissionen konstaterede indledningsvis, at Sonys og BMG’s fakturarabatter (almindelige og salgsfremmende) udgjorde langt
         de største rabatter i alle de store medlemsstater (undtagen i Frankrig for så vidt angår BMG). Det generelle niveau af de
         fakturarabatter, fusionsdeltagerne hver især ydede, varierede i en vis udstrækning, når det blev udtrykt som en andel af parternes
         respektive samlede bruttosalg til deres 20 største kunder i de nævnte medlemsstater (forskellen mellem niveauerne var på [fortroligt] procentpoint af fusionsdeltagernes respektive samlede bruttosalg i Italien, på [fortroligt] procentpoint i Det Forenede Kongerige og Spanien, på [fortroligt] procentpoint i Tyskland og på [fortroligt] procentpoint i Frankrig).
      
      127   Endvidere fandt Kommissionen ikke noget bevis for, at fusionsdeltagernes fakturarabatter i tilstrækkelig grad var tilpasset
         til hinanden fra kunde til kunde til, at det kunne fastslås, at der forelå koordinering og gennemsigtighed. I betragtning
         79, 86, 93, 100 og 107 til beslutningen angives forskellene mellem de to fusionsdeltageres samlede fakturarabatter for individuelle
         kunder, udtrykt som en andel af bruttosalget til hver af de pågældende kunder. Kommissionen konstaterede, at de gennemsnitlige
         fakturarabatter, fusionsdeltagerne i perioden 2000-2003 hver især havde indrømmet deres ti største fælles kunder i de store
         medlemsstater, bortset fra Frankrig, varierede fra 2 til 5% (Det Forenede Kongerige, Tyskland, Spanien) eller fra 1 til 3%
         (Italien). I Det Forenede Kongerige, Tyskland og Spanien varierede fusionsdeltagernes gennemsnitlige årlige rabatter til nogle
         af deres vigtigste kunder i visse år med over 5% af deres respektive bruttosalg til de pågældende kunder. I Frankrig (betragtning
         86 til beslutningen) udviste fusionsdeltagernes gennemsnitlige årlige rabatter til deres femten største fælles kunder mere
         markante forskelle, som kunne udgøre indtil 10%. På grund af omfanget af BMG’s efterfølgende og »aftalemæssige« rabatter i
         Frankrig undersøgte Kommissionen ligeledes de samlede rabatter. Den konstaterede, at forskellene for de to fusionsdeltageres
         vedkommende inden for denne kundegruppe i 2003 kunne være på indtil 3% og på indtil 5% for tre kunders vedkommende. I alle
         de store medlemsstater skyldtes svingningerne hovedsagelig salgsfremmende rabatter.
      
      128   Kommissionen tog ligeledes hensyn til oplysninger fra alle de store medlemsstater (betragtning 79, 86, 93, 100 og 107 til
         beslutningen), hvorefter de rabatter, de to fusionsdeltagere havde ydet, udviste tre former for variation (disse konklusioner
         bygger på dataene i bilag B.A til B.14):
      
      –       For en given kunde varierede rabatterne fra tidspunkt til tidspunkt.
      –       For en given kunde varierede rabatterne fra album til album.
      –       For et givet album varierede rabatterne fra kunde til kunde.
      129   Skønt bilag B.4, der består af diagrammer, som var vedføjet meddelelsen af klagepunkter, og hvori angives fusionsdeltagernes
         gennemsnitlige fakturarabatter til hver af deres ti største fælles kunder (dvs. for hvert enkelt år de samlede fakturarabatter,
         som blev indrømmet en given kunde, divideret med det samlede bruttosalg til denne kunde) i Det Forenede Kongerige, Tyskland
         og Spanien i perioden 2000-2003, viser, at rabatterne ud fra en samlet betragtning er tidsmæssigt konstante (punkt 88 i meddelelsen
         af klagepunkter), har fusionsdeltagerne på grundlag af de samme diagrammer gjort gældende, at deres respektive behandling
         af en række kunder i Det Forenede Kongerige, Tyskland og Spanien udviste betydelige forskelle (jf. bilag B.5, svaret på meddelelsen
         af klagepunkter, punkt 4.21).
      
      130   Med hensyn til sagsøgerens bemærkning om, at »det langtfra er klart, om forskellene mellem de rabatter, de ti største kunder
         har opnået, er udtryk for en forskellig behandling eller for, at de respektive fusionsdeltageres porteføljer har givet forskellige
         resultater«, har Kommissionen bemærket, at når dette langt fra er klart selv for en iagttager med adgang til samtlige data,
         er det vanskeligt at forestille sig, hvordan de store selskaber i en markedssituation med stiltiende koordinering og mangelfuld
         information skulle kunne udelukke de »forstyrrelser«, porteføljens sammensætning giver anledning til, med henblik på at danne
         sig et præcist billede af praksis med hensyn til rabatter eller af den politik, der danner grundlag derfor.
      
      131   Bilag B.6 til svarskriftet, hvori der gengives bevismateriale fremlagt af fusionsdeltagerne, som omfatter en periode på fem
         år, viser for hver af de fem store medlemsstater og inden for et i visse tilfælde meget bredt spænd variationerne i de fakturarabatter,
         hver fusionsdeltager har indrømmet sine ti største kunder for sine 20 mest solgte almindelige cd-albummer i et givet år; disse
         repræsenterer en væsentlig del af de store selskabers omsætning, hvorfor en konstaterbar og ens behandling med hensyn til
         officielle salgspriser og rabatter ville være en væsentlig komponent i en eventuel koordinering af nettopriserne. Hver tabel
         viser for et givet pladeselskab i et givet land, såvel at nogle kunder er blevet indrømmet meget forskellige rabatter i et
         bestemt år eller antal år for de mest solgte af de pågældende albummer, som at der er markante forskelle mellem de største
         og/eller de mindste rabatter, der er blevet indrømmet forskellige kunder i et givet år, endog kunder, der tilhører samme kategori
         (f.eks. grossister, specialiserede detailhandlere, supermarkeder).
      
      132   Desuden leder en sammenligning af tabellerne i bilaget for Sonys og BMG’s vedkommende, uanset landet, til den konklusion,
         at der ofte har været stor forskel på de rabatter, hver enkelt selskab har indrømmet hvilken som helst kunde i hvilket som
         helst år; det gælder såvel de største og de mindste rabatter, der blev indrømmet i den pågældende periode, som forskellen
         mellem de to tal.
      
      133   Kommissionen finder ikke, at sagsøgerens synspunkt, hvorefter tabellerne udviser »interessante regelmæssigheder«, er relevant,
         og har anført, at ingen sådan »regelmæssighed« mindsker betydningen af variationerne i rabatterne som beviser for nettoprisfastsættelsens
         kompleksitet og uigennemsigtighed.
      
      134   Bilag B.8, der viser fordelingen pr. spænd af de rabatter, fusionsdeltagerne indrømmede for deres respektive 20 mest solgte
         albummer i perioden 1998-2003 i de fem store medlemsstater, gjorde det muligt for Kommissionen at fastslå, for hvor stor en
         del af hver fusionsdeltagers salg til samtlige kunder af selskabets 20 mest solgte almindelige cd-albummer der blev indrømmet
         en bestemt rabat (udtrykt i snævre spænd på 2,5%) i forhold til de pågældende albummers katalogpriser. Mere generelt viser
         den lodrette kolonne for hvert år i tabellen, at ingen af de to store selskaber, uanset hvilket år eller land der er tale
         om, fulgte en ensartet praksis med hensyn til rabatter, selv for så vidt angår dette begrænsede udvalg af deres mest solgte
         albummer. De vandrette linjer, som repræsenterer de forskellige snævre rabatspænd, viser ligeledes, at fusionsdeltageres respektive
         rabatpraksis har varieret fra tidspunkt til tidspunkt og fra år til år.
      
      135   Desuden viser et af bilagene til svarskriftet (bilag B.9), at der var en markant forskel på fordelingen af de rabatter, henholdsvis
         Sony og BMG ydede for selskabets 20 mest solgte albummer i 2003.
      
      136   Sagsøgerens bemærkning om, at den omstændighed, at rabatspændene er forskellige, ikke udelukker, at rabatterne bygger på en
         række kendte regler, beror på den fejlagtige antagelse, at det er tilstrækkeligt til, at alle de store selskaber kan være
         sikre på, at en række regler overholdes, at de pågældende regler er kendt.
      
      137   Kommissionen har bemærket, at sagsøgerens undersøgelse af korrelationen i bilag D.3 kun omfatter én fusionsdeltagers rabatter
         gennem tiden og ikke spørgsmålet om en indbyrdes tilpasning mellem fusionsdeltagerne. Selv hvis, endvidere, undersøgelsen
         viste, at hver enkelt fusionsdeltagers rabatstruktur trods ændringer i aktivitetssammensætningen tidsmæssigt var forholdsvis
         konstant, ville det rent faktisk bekræfte Kommissionens argument om, at tallene for de gennemsnitlige nettopriser kan skjule
         betydelige svingninger fra album til album eller fra kunde til kunde. Endelig mindsker de snævre rabatspænd (på 2,5%) i diagrammerne,
         i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, reelt undersøgelsens følsomhed over for små ændringer i rabatterne.
      
      138   Endvidere er der efter Kommissionens opfattelse ikke grundlag for sagsøgerens bemærkninger til nogle af diagrammerne, hvorefter
         disse snarere viser, at rabatterne er konstante, eller at der er en høj grad af korrelation mellem fusionsdeltagerne.
      
      139   Bilag B.10, som for de fem store medlemsstater angiver nettoprisernes fordeling på hver af de to fusionsdeltageres fem største
         kunder, viser, at:
      
      –       fordelingen af nettopriserne varierer meget fra det ene store selskab til det andet, såvel generelt som for specifikke kunders
         vedkommende
      
      –       det varierer meget, hvordan forskellige kunders indkøb hos et givet selskab fordeler sig på forskellige nettoprisspænd; det
         gælder også kunder, der tilhører den samme kategori (såsom grossister, specialiserede detailhandlere, supermarkeder), i den
         udstrækning der i tabellen optræder mere end én kunde i en given kategori.
      
      140   Kommissionen er enig med sagsøgeren i, at variationerne i fordelingen af de nettopriser, vigtige kunder har betalt de forskellige
         store selskaber, kan henføres til forskellene i kundernes indkøbsvaner og til pladeselskabets produktsortiment. Variationerne
         er imidlertid langtfra irrelevante. Selv om et stort pladeselskab kunne skaffe sig kendskab til de forskellige nettopriser,
         en fælles kunde havde betalt for forskellige plader fra et andet stort selskab (hvilket ud fra det foreliggende bevismateriale
         forekommer usandsynligt), ville selskabet nemlig ikke uden i det mindste at råde over langt flere oplysninger om de albummer,
         priserne vedrørte, kunne vide, om de pågældende priser var udtryk for, at det andet selskab havde overholdt de af sagsøgeren
         påståede, nødvendigvis komplekse, regler, eller for, at det havde afveget fra dem.
      
      141   Hvis, endvidere, det var produktsortimentet og den forskellige grad af succes, der var forklaringen på alle eller størstedelen
         af de vejede variationer i den prisfordeling, der fremgår af dette bilag, ville det ligeledes vise, at ethvert forsøg på en
         koordinering, der byggede på samtlige gennemsnitlige nettopriser, ville slå fejl, således som sagsøgeren har gjort gældende.
      
      142   Kommissionen har bestridt, at de oplysninger, sagsøgeren har påberåbt sig for at vise, at de ved svarskriftet bilagte dokumenter
         ikke beviser, at der forekommer betydelige variationer i priserne, er relevante.
      
      143   Desuden råder Kommissionen ligeledes over bevismateriale vedrørende de officielle salgspriser i fuldpriskategorien (jf. bilag
         11), som viser, at nogle af den ene af de to fusionsdeltageres meget vigtige kunder i løbet af et år (2003) alle betalte det
         pågældende pladeselskab forskellige nettopriser (de var med andre ord blevet indrømmet forskellige rabatter) for albummer
         med den samme officielle salgspris. Der er ofte en betydelig forskel på den højeste og den laveste nettopris, der betales
         for albummer, som har den samme officielle salgspris.
      
      144   Det fremgår af det af BMG fremlagte bevismateriale (jf. bilag B.12) vedrørende den del af den samlede gennemsnitlige rabat,
         som blev indrømmet selskabets ti største kunder, at de gennemsnitlige salgsfremmende rabatter pr. kunde i ét land (land F)
         svingede mellem ca. 8,5% og 13%, hvilket for næsten samtlige kunders vedkommende langt overgik de gennemsnitlige almindelige
         rabatter (der varierede fra 3 til 10%), mens den gennemsnitlige salgsfremmende rabat (der svingede mellem 2 og 5%) i et andet
         land (land C) repræsenterede ca. halvdelen eller endog mere af den største generelt gældende rabat, dvs. ikke medregnet den
         specifikke engrosrabat. I de tre øvrige lande (land B, D og A) varierede de gennemsnitlige salgsfremmende rabatter markant
         fra kunde til kunde, idet de svingede mellem henholdsvis 0,5 og 12,5%, 0,5 og 13%, samt ca. 2,5% og 14,5%. I de tre lande
         oversteg de gennemsnitlige salgsfremmende rabatter for en af de største kunders vedkommende de gennemsnitlige almindelige
         rabatter, mens de for andres var langt mindre.
      
      145   I modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, betyder den omstændighed, at alle de nævnte bilag kun viser forskelle
         i en af de anmeldende parters nettopriser eller rabatter, ikke, at forskellene er irrelevante. At et af de store pladeselskabers
         rabatter er forskellige fra kunde til kunde (herunder kunder af samme type, der kan forventes at interessere sig for sammenlignelige
         dele af selskabets produktsortiment), viser nemlig, at selv hvis en konkurrent fik kendskab til de rabatter, det pågældende
         store pladeselskab havde indrømmet en kunde, ville dette kendskab ikke kunne ekstrapoleres til at gælde selskabets generelle
         rabatpraksis. Desuden ville det kræve alt for komplicerede regler at gennemføre en koordinering, der omfattede såvel individuelle
         kunder som typer af kunder.
      
      146   Kommissionen har ligeledes modtaget »vidneforklaringer«, hvoraf det fremgår, at det samme pladeselskab har ydet salgsfremmende
         rabatter for såvel præsentationsalbummer som titelkataloget (bilag B.2).
      
      147   Dette bekræftes af bilag B.13, der består af diagrammer fremlagt af fusionsdeltagerne, som for hvert af de fem store lande
         viser, hvilke fakturarabatter hver enkelt deltager indrømmede selskabernes største fælles kunder for deres mest solgte albummer
         i 2002, og hvoraf det fremgår, at de officielle salgspriser i fuldpriskategorien var meget sammenlignelige. Kommissionen har
         peget på, at den almindelige rabat i et givet år skulle være konstant, uanset hvilket album, hvilket pladeselskab og hvilken
         kunde der er tale om, og har udledt, at variationen i de fakturarabatter, et givet stort pladeselskab har indrømmet en given
         kunde for forskellige albummer med den samme officielle salgspris, må bero på de salgsfremmende rabatter, der på et tidspunkt
         er indrømmet for de pågældende præsentationsalbummer. Diagrammerne viser, at begge de anmeldende pladeselskabers faktureringspraksis
         i alle de pågældende lande udviste sådanne variationer, i hvert fald over for nogle kunder.
      
      148   Kommissionen har fremhævet, at sagsøgeren har beskyldt den for ikke at have undersøgt »en række enkle principper, som ville
         gøre det muligt at sondre mellem albummer med samme referencepris, og som kunne forklare forskellene mellem de salgsfremmende
         rabatter«, men at sagsøgeren i sin beskrivelse af disse principper har henvist til seks kriterier, som, da de i princippet
         er forenelige med hinanden, ville føre til en betydelig forøgelse af antallet af kombinationer af potentielt gældende regler
         alene for salgsfremmende rabatter. Desuden har sagsøgeren ikke gjort noget forsøg på en kvantificering, skønt dette må være
         en væsentlig faktor, hvis reglerne for priskoordinering skal gøre det muligt at forudsige rimeligt nøjagtigt, hvor stor en
         rabat der vil blive indrømmet for en given titel inden for rammerne af en given reklamekampagne – og, naturligvis, at fastslå,
         om de faktiske rabatter er i overensstemmelse med de pågældende regler, eller om de ikke følger de fælles principper for prisfastsættelsen.
      
      149   At de salgsfremmende rabatter varierer, fremgår af en række eksempler: Forskellige kundetyper er blevet indrømmet rabatter
         af forskellig størrelse for albummer inden for samme musikgenre, forskellige kunder er blevet indrømmet rabatter af forskellig
         størrelse for det samme album, den samme kunde er blevet indrømmet rabatter af forskellig størrelse for forskellige albummer,
         den samme kunde er blevet indrømmet tidsbegrænsede rabatter for et bestemt album.
      
      150   Endelig underbygges Kommissionens generelle konklusion, hvorefter der på de store markeder er »en vis variation i størrelsen
         af de store selskabers rabatter« (betragtning 78, 85, 92, 99 og 106 til beslutningen), ligeledes af bevismateriale af økonomisk
         art vedrørende de fem store selskabers rabatter. Fusionsdeltagernes økonomiske eksperter fastslog følgende i RBB-rapporten
         på grundlag af de oplysninger, Kommissionen havde indhentet hos de fem store selskaber om de fakturarabatter, de havde ydet
         i 2003:
      
      »Vi sammenligner ligeledes fordelingen af de fakturarabatter, part A, B, C, D og E indrømmede i de fem vigtigste lande i 2003.
         Det fremgår af undersøgelsen, at der var betydelige forskelle i fordelingen af de rabatter, de fem store selskaber ydede af
         denne type. Det bekræfter, at deres prissætningspolitik ikke er koordineret på nuværende tidspunkt.«
      
       Rabatternes gennemsigtighed
      151   Det anføres i beslutningen, at de store selskaber ifølge flere kunder i de fem store medlemsstater havde »et vist kendskab«
         til de almindelige (mere konstante) rabatter, som deres konkurrenter indrømmede (jf. fodnote 45, 49, 52, 55 og 57 til beslutningen).
         Dette spørgsmål blev drøftet indgående under den af Kommissionen afholdte høring. Fusionsdeltagerne gjorde gældende, at der
         i nogle af de bekræftende svar enten kun blev henvist til de officielle salgspriser eller ikke blev sondret mellem officielle
         salgspriser og rabatter. Kun i fem svar (hidrørende fra Belgien, Frankrig og Italien) af i alt 36 tilgængelige fra samtlige
         lande blev det udtrykkeligt angivet, at rabatterne til en vis grad var gennemsigtige, mens der i 11 svar blev fremført den
         modsatte opfattelse. Kommissionen fastslog på grundlag af detailhandlernes svar, »vidneforklaringerne« fra Sonys og BMG’s
         ledende medarbejdere på nationalt plan (jf. de relevante uddrag i bilag B.2) og manglen på rabatoplysninger i de overvågningsrapporter
         fra salgsrepræsentanter, der var blevet fremlagt for den (jf. bilag B.15), at de store selskaber efter nogle detailhandleres
         opfattelse ganske vist havde opnået et vist kendskab til de andre store selskabers prissætningspolitik, men at dette kendskab
         kunne gælde de forholdsvis gennemsigtige officielle salgspriser og i en vis udstrækning de almindelige rabatter, som var genstand
         for en årlig forhandling, men sandsynligvis ikke omfattede de salgsfremmende rabatter, hvorom der blev forhandlet fra tilfælde
         til tilfælde. De store selskabers forbindelser med en stabil kundekreds (betragtning 112 til beslutningen) kunne gøre det
         muligt for selskaberne at komme i besiddelse af visse oplysninger om de årlige rabatter, men syntes ikke at fremme gennemsigtighed
         med hensyn til kortvarige salgsfremstød.
      
      152   Kommissionen fastslog, at de salgsfremmende rabatter var mindre gennemsigtige end de almindelige, og at det ville kræve omhyggelig
         observation af salgsfremstødene på markedet at overvåge dem (betragtning 80, 87, 94, 101 og 108 til beslutningen). Det system
         med ugentlige rapporter (med iagttagelser om konkurrenterne), Sonys og BMG’s salgsorganisationer havde indført, tilvejebragte
         dog ikke den nødvendige grad af gennemsigtighed med hensyn til salgsfremmende rabatter. Navnlig fandt Kommissionen ikke tilstrækkelige
         beviser for, at overvågningen af detailpriserne eller kontakterne til detailhandlerne havde gjort det muligt for de store
         selskaber at råde bod på rabatternes, navnlig de salgsfremmende rabatters, mangel på gennemsigtighed.
      
      153   De af fusionsdeltagerne fremlagte markedsovervågningsrapporter i bilag B.15 indeholder ikke den form for detaljerede oplysninger
         om konkurrenternes rabatter, der ville gøre det muligt effektivt at overvåge, hvilke nettopriser de forskellige kunder skal
         betale for individuelle albummer. Desuden er rapporterne langt kortere i andre lande, hvis de overhovedet findes dér. Bl.a.
         fremlægger BMG’s repræsentanter kun formelle overvågningsrapporter i Frankrig og Østrig.
      
      154   Kommissionen har medgivet, at den ikke har let ved at bevise, at der ikke findes nogen prisfastsættelsesmekanisme, der består
         i en række generelle regler, men har bemærket, at sagsøgeren ikke har gjort sig den ulejlighed at fremlægge et positivt bevis,
         hverken for hvordan en sådan prisfastsættelsesmekanisme er opbygget, og hvordan den er blevet anvendt på utallige individuelle
         kontrakter, eller for hvordan det sikres, at den overholdes.
      
      155   Endvidere har Kommissionen udtrykt forbavselse over, at sagsøgeren direkte har bestridt, at dannelsen af en kollektiv dominerende
         stilling forudsætter overvågning.
      
      156   Kommissionens konklusion, hvorefter det er ineffektivt at overvåge detailsalget, bygger ligeledes på, at detailprisfastsættelsen
         er kompleks og uigennemsigtig. En undersøgelse fremlagt af fusionsdeltagerne (bilag B.17) viser, at der er store forskelle
         mellem de største detailhandleres detailpriser for sammenlignelige cd’er inden for hvert af de store prissegmenter (fuldpris,
         mellempris og lavpris), og at fastsættelsen af detailpriserne er lige så kompleks som fastsættelsen af engrospriserne. Desuden
         varierede detailprisen for et givet album i det samme udvalg af de fem mest solgte cd’er ofte både fra tidspunkt til tidspunkt
         for hvilken som helst detailhandlers vedkommende og, mere udtalt, fra detailhandler til detailhandler på et hvilket som helst
         tidspunkt.
      
      157   Bevismaterialet (i bilag B.17, afsnit 2) viser, at en intensiv overvågning fra de store selskabers side af udviklingen i hver
         enkelt detailhandlers priser for hvert enkelt væsentligt album ikke gør det muligt for et stort pladeselskab at udlede, hvilken
         praksis selskabets vigtigste konkurrenter følger med hensyn til fastsættelse af nettoprisen (officiel salgspris minus fakturarabat)
         for et givet album. Detailhandlerne foretager nemlig hverken for samtlige albumkategoriers endsige for den mere begrænsede
         fuldpriskategoris vedkommende systematisk den samme forhøjelse af engrosprisen på et givet tidspunkt (tabel 2.1).
      
      158   Endelig fandt Kommissionen ikke nogen påviselig sammenhæng mellem detailpriserne for albummer med den samme officielle salgspris
         og de fakturarabatter, som var blevet indrømmet for de pågældende albummer. Tværtimod synes den af fusionsdeltagerne fremlagte
         undersøgelse at vise, at der for hverken de af fuldpriskategorien omfattede albummers eller de øvrige albummers vedkommende
         var nogen klar sammenhæng mellem på den ene side variationerne i detailprisen for et givet album på et givet tidspunkt på
         forskellige detailsalgssteder og på den anden de fakturarabatter, som var blevet indrømmet detailhandlerne for det pågældende
         album (tabel 3.1).
      
      159   Stillet over for en så varieret og uforudsigelig praksis med hensyn til fastsættelse af detailpriserne kan et stort pladeselskab
         ikke med sikkerhed udlede, at en given detailhandler vil anvende det samme avanceniveau eller -mønster, som han har anvendt
         på det pågældende selskabs egne albummer, på tilsvarende albummer fra de øvrige store selskaber, og selskabet kan heller ikke,
         hverken for et givet albums vedkommende eller generelt, danne sig et pålideligt billede af konkurrenternes nettopriser på
         grundlag af det forhold mellem detailprisen og engrosprisen, som en given detailhandler har fastsat for selskabets egne albummer,
         hvad enten forholdet anskues i relation til det enkelte album eller generelt.
      
      160   Kommissionen har fremhævet, at sagsøgerens påstand om, at »det ville være overraskende, om der for så vidt angår en tilstrækkeligt
         lang række titler i en passende periode ikke var en klar og systematisk sammenhæng mellem de gennemsnitlige nettopriser for
         de udgivelser inden for en bestemt kategori, der sælges til en bestemt detailhandler, og de faktiske engrospriser for udgivelserne«,
         ikke støttes af noget bevis. Et tilstrækkeligt stort samlet antal albummer og et tilstrækkeligt langt tidsrum vil være tilbøjelige
         til at sløre de forskelle mellem de enkelte titler, som en stiltiende koordinering nødvendigvis må fokusere på, og som ofte
         sælges i betydeligt antal. Et stort pladeselskab vil ikke ud fra forholdet mellem detailprisen og engrosprisen for sine egne
         albummer – der, således som sagsøgeren har påpeget i alle sine indlæg, til enhver tid udgør et sortiment af specifikke produkter
         – med sikkerhed kunne fastslå, om dette forhold også gælder for de øvrige store selskaber.
      
      161   Kommissionen har gjort gældende, at sagsøgerens kritik af RBB-rapporten og af den omstændighed, at Kommissionen angiveligt
         ikke forelagde rapporten for de erhvervsdrivende på markedet, begrænser sig til en række uunderbyggede påstande.
      
       Strukturelle forbindelser
      162   For så vidt angår kompilationer påviste fusionsdeltagerne, at partnerne i et joint venture kun modtager en gennemsnitlig rabat
         (ikke fordelt på rabattype eller kunde) af salget af det pågældende kompilationsalbum. I betragtning af de konstaterede forskelle
         i praksis med hensyn til rabatter alt efter album, kunde og tidspunkt, de salgsfremmende rabatters størrelse og de sandsynlige
         forskelle mellem de salgsfremmende rabatter for henholdsvis kompilationer og almindelige albummer, kan kompilationer ikke
         sikre den nødvendige gennemsigtighed og er derfor ikke relevante for Kommissionens undersøgelse.
      
      163   På samme måde omfatter distributions- og licensaftaler kun sjældent mere end to store selskaber og udgør derfor ikke en passende
         kilde til den multilaterale udveksling af meget komplekse oplysninger om fastsættelsen af alle de store selskabers nettopriser,
         som ville være nødvendig for en stiltiende koordinering på dette grundlag. Da, endelig, forhandlingerne om royalties i forbindelse
         med musikudgivelse er kollektive, finder sted mellem de nationale sammenslutninger af pladeselskaber (store selskaber og uafhængige
         selskaber) og de nationale selskaber til forvaltning af ophavsret (der repræsenterer udgivere og forfattere) og ikke omfatter
         fastsættelse af priserne for indspillet musik, har Kommissionen draget den konklusion, at de ikke er relevante for undersøgelsen
         af spørgsmålet om gennemsigtighed.
      
       Gengældelsesforanstaltninger
      164   Det fremgår af betragtning 114 og 118 til beslutningen, at Kommissionen ikke forsøgte at klarlægge, om der fandtes troværdige
         gengældelsesmekanismer (den konstaterede flere potentielt troværdige mekanismer), men at den snarere forsøgte at fastslå,
         om den parallelitet og stabilitet, den inden for rammerne af en række meget generelle dele af sin undersøgelse havde konstateret,
         at rabatterne udviste, på trods af kompleksiteten af de individuelle beslutninger om fastsættelse af nettopriserne, de individuelle
         nettoprisers spredning på flere forskellige plan og den tilsyneladende mangel på tilstrækkelig gennemsigtighed kunne skyldes
         en stiltiende koordinering. Klare beviser for gengældelsesforanstaltninger, som de andre store selskaber havde truffet som
         reaktion på en »afvigelse« i forhold til de gennemsnitlige nettoprisers eller rabatternes normale niveauer, kunne have udgjort
         en (om end, utvivlsomt, ikke afgørende) indikation for, at der forekom koordinering. Mangel på beviser for gengældelsesforanstaltninger
         i form af en generelt forøget konkurrence på priser eller kompilationer, onlinemusik eller musikudgivelse kunne betragtes
         som en »negativ« indikation for, at den grad af koordinering, der var konstateret på generelt plan, ikke var et resultat af
         en stiltiende koordinering.
      
      165   Med hensyn til det mere generelle spørgsmål, om der findes gengældelsesmekanismer, som er tilstrækkeligt troværdige til at
         sikre en varig koordinering på markedet for indspillet musik, anså Kommissionen (bortset fra en tilbagevenden til priskonkurrence)
         klart muligheden for, at den afvigende virksomhed blev udelukket fra kompilationsalbummer eller blev mødt med afslag på deltagelse
         i dens egne kompilationer, for at være den metode, der fortjente størst opmærksomhed. Kommissionens oplysninger i betragtning
         116 og 117 til beslutningen er ikke overbevisende. For det første råder de store selskaber rent faktisk over et net af fælles
         kompilationsvirksomheder (betragtning 116 til beslutningen), og sådanne albummer repræsenterer en væsentlig del af markedet
         for indspillet musik (mellem 15 og 20%) og præsterer for størstedelens vedkommende et væsentligt salg (betragtning 115 til
         beslutningen). For det andet synes det at være af afgørende betydning for denne succes, at der er tale om en blanding af kunstnere
         fra forskellige pladeselskaber (betragtning 115 til beslutningen), eftersom der deltager to eller tre store selskaber i langt
         de fleste af de kompilationer, der sælges (betragtning 116 til beslutningen). Det er klart, at anvendelsen af denne gengældelsesmekanisme
         kan føre til tab af den yderligere fortjeneste, en kompilation medfører, hvori der deltager kunstnere fra den afvigende virksomhed.
         På grundlag af denne blanding af tilskyndende og afskrækkende faktorer og i mangel af beviser for, at der tidligere var blevet
         iværksat eller fremsat trusler om gengældelsesforanstaltninger af denne art, kunne Kommissionen ikke fastslå, at der fandtes
         eller havde fandtes foranstaltninger, »som generelt kunne udgøre troværdige gengældelsesforanstaltninger for de store selskaber«,
         der enten havde været eller ville være tilstrækkeligt troværdige til at sikre en koordinering.
      
      c)     Andre medlemsstater
      166   I de øvrige, mindre, medlemsstater blev der i forbindelse med størstedelen af hvert stort selskabs samlede salg (fra 50 til
         60% og fra 90 til 100%) anvendt fem officielle salgspriser (bortset fra i Østrig), og for alle de store selskabers vedkommende
         repræsenterede to officielle salgspriser fra 30 til 40% og fra 60 til 70% af det samlede salg af cd’er i 2003.
      
      167   Endvidere udviste fakturarabatterne for begge fusionsdeltageres vedkommende store variationer fra kunde til kunde. Den mindste
         forskel mellem de største og de mindste gennemsnitlige rabatter, som den ene af fusionsdeltagerne havde indrømmet sine ti
         største kunder (i Irland de fem største), var på 5,7%, mens forskellen mellem de største og de mindste gennemsnitlige rabatter,
         der var blevet indrømmet en kunde, som var en af de ti største, for begge de anmeldende parters vedkommende var ikke på under
         10%.
      
      168   Kommissionen konstaterede, at der var en række ligheder mellem de små landes markeder og de store markeder. Det var umuligt
         udelukkende på grundlag af bevismateriale for de små lande at påvise en egentlig stiltiende koordinering mellem de store selskaber
         på disse markeder.
      
      2.     Fejlagtig fremstilling af beslutningen i stævningen
      169   Kommissionen har indledningsvis erindret om, at en meddelelse af klagepunkter kun er en foreløbig akt af forberedende karakter
         (Domstolens dom af 11.11.1981, sag 60/81, International Business Machines mod Kommissionen, Sml. s. 2639), og at den ikke
         er særligt forpligtet til at angive, hvorfor den har fraveget sit foreløbige standpunkt. Det er ikke tilstrækkeligt, at sagsøgeren
         bemærker, at forholdene på markedet ikke har ændret sig i perioden mellem meddelelsen af klagepunkter og vedtagelsen af beslutningen.
         Skønt dette for en stor dels vedkommende kan være rigtigt ud fra en objektiv synsvinkel, er det givet ikke rigtigt, når det
         gælder udstrækningen af Kommissionens kendskab til og forståelse af markedet. Kommissionen tog med henblik på fastlæggelsen
         af sit endelige standpunkt behørigt hensyn til det nærmere indhold af de bemærkninger, fusionsdeltagerne havde fremsat som
         svar på meddelelsen af klagepunkter.
      
      170   Kommissionen har bemærket, at sagsøgeren på flere punkter har givet en fordrejet fremstilling af beslutningen.
      171   For det første angives det ikke i beslutningen, at de store selskaber udviser »alle de træk, der kendetegner en gruppe, som
         indtager en dominerende stilling«.
      
      172   Endvidere fastslås det ikke i beslutningen, at de store selskaber har været i stand til at opretholde høje priser. Tværtimod
         angives det i betragtning 56 til beslutningen, at priserne er faldet, dog mindre end hævdet af fusionsdeltagerne, og betragtning
         58 til beslutningen vedrører kun cd-prisernes niveau, der beskrives som højt.
      
      173   Endelig fastslås det ikke i beslutningen, at markedet udviser alle de kendetegn, som er fremmende for en stiltiende koordinering.
         Det angives navnlig ikke i beslutningen, at en koordinering faktisk har fundet sted, men kun, at Kommissionen opdagede visse
         tegn på koordinering (betragtning 109 til beslutningen). Kommissionen peger ganske vist i betragtning 112 og 113 til beslutningen
         på, at kundeunderlaget udviser en vis stabilitet, og at der finder en form for overvågning sted, men finder ikke, at denne
         overvågning er tilstrækkelig til at råde bod på rabatternes, herunder navnlig de salgsfremmende rabatters, mangel på gennemsigtighed.
      
      3.     Første led
      a)     Tilsidesættelse af begrundelsespligten
      174   Inden undersøgelsen af de konkrete argumenter, sagsøgeren har fremsat, har Kommissionen fundet det hensigtsmæssigt at give
         en fremstilling af de generelle krav, der er fastsat i artikel 253 EF.
      
      175   For det første har Kommissionen understreget, at der skal skelnes mellem en angivelig mangel på en tilstrækkelig klar begrundelse
         for vedtagelsen af en retsakt og en angivelse af grunde, som bygger på faktuelle fejl, fejlagtige vurderinger eller retlige
         fejl, idet sidstnævnte tilfælde, da det vedrører beslutningens rigtighed og ikke angår spørgsmålet om tilsidesættelse af væsentlige
         formforskrifter, ikke udgør en tilsidesættelse af artikel 253 EF (Rettens dom af 7.11.1997, sag T-84/96, Cipeke mod Kommissionen,
         Sml. II, s. 2081, præmis 46 og 47, og af 14.5.1998, sag T-295/94, Buchmann mod Kommissionen, Sml. II, s. 813, præmis 44 og
         45).
      
      176   For det andet har Kommissionen erindret om, at det fremgår af fast retspraksis, at den begrundelse, der kræves efter artikel
         253 EF, skal være tilpasset den pågældende retsakts karakter, og at det klart og utvetydigt skal fremgå af den, hvilke betragtninger
         institutionen har lagt til grund, og at Kommissionen ikke er forpligtet til at udtale sig om alle de faktiske og retlige spørgsmål,
         hver enkelt berørt part har rejst under den administrative procedure, men skal tage hensyn til sammenhængen og til alle de
         retsforskrifter, som gælder for det område, der er tale om.
      
      177   En af de relevante faktorer i sammenhængen er den grad af forhåndskendskab, som de personer, der er berørt af en retsakt,
         har til relevante betragtninger eller faktiske omstændigheder, idet det kan forventes, at visse personer har kendskab til
         den pågældende branche, eller at personer, der er berørt af den procedure, som fører til vedtagelsen af retsakten, eller en
         dermed forbunden procedure, kan erhverve et sådant kendskab gennem deres direkte deltagelse i proceduren. Kravet om hurtige
         afgørelser i forbindelse med fusionskontrol er ligeledes blevet fundet at være en relevant faktor, når det har skullet fastslås,
         om en begrundelse var passende.
      
      178   Når der foreligger relevante faktiske omstændigheder, der er omfattet af den i artikel 287 EF fastsatte forpligtelse til ikke
         at videregive tjenestehemmeligheder, skal vedkommende institution dog påse, at de berørte får meddelelse om det væsentligste
         af dens begrundelse.
      
      179   Hvis betydningen af begrundelsen ikke fremgår umiddelbart, er artikel 253 EF ikke tilsidesat, når de uklarheder, den måtte
         indeholde, kan bortvejres gennem en normal fortolkningsindsats.
      
      180   Det skal ligeledes bemærkes, at Domstolen har fastslået, at »Kommissionen ikke [er] forpligtet til at redegøre for eventuelle
         ændringer i forhold til meddelelsen af klagepunkter, hvilken alene er af foreløbig karakter og har til opgave at fastslå genstanden
         for den administrative procedure over for de virksomheder, som proceduren angår«.
      
      181   Hvis, endelig, en fusion ikke ændrer konkurrencesituationen på et givet marked, eller kun ændrer den i meget begrænset omfang,
         kan det ikke kræves, at Kommissionen angiver en særlig begrundelse vedrørende dette spørgsmål. Kommissionen tilsidesætter
         heller ikke sin begrundelsespligt, hvis den ikke i beslutningen giver en nøje begrundelse for vurderingen af en række aspekter
         af fusionen, som den finder er åbenbart uvedkommende, uden betydning eller af klart sekundær betydning for vurderingen af
         den.
      
       Produktets homogenitet
      182   Med hensyn til sagsøgerens indsigelse om, at det, der fastslås om produktets homogenitet, ikke er tilstrækkeligt begrundet,
         har Kommissionen anført, at den ikke har fastslået, at »der bør tillægges indholdets homogenitet større betydning end formatets«,
         men blot konkluderet, at begge aspekter burde tages i betragtning. På samme måde »svækker« bemærkningen om den rolle, individuelle
         albummers succes spiller for fastsættelsen af prisen for de pågældende albummer, ikke betydningen af fastslåelsen af, at mange
         aspekter af fastsættelsen af engrospriserne for cd’er er standardiseret (ved at der over for alle kunder anvendes de mest
         almindelige officielle salgspriser og de almindelige rabatter), men relativiserer den. Almindelige cd-albummer kan, kort sagt,
         ikke sammenlignes med tønder af olie, og at det er muligt at betragte flere cd-albummer som tilhørende det samme marked (på
         grundlag af et »kontinuum af substituerbarhed«) betyder ikke, at albummerne er fuldstændig homogene hvad selve produktet eller
         prisfastsættelsesprocessen angår. Resultatet er ikke »en række indbyrdes modstridende konstateringer«, men en afspejling af
         en kompleks realitet.
      
       Gennemsigtighed
      183   Sagsøgeren kan ikke hævde, at sammenslutningen ikke har forstået den anfægtede beslutning, fordi Kommissionen ikke har defineret,
         hvad den forstår ved »salgsfremmende rabatter«, eftersom sagsøgeren er en branchesammenslutning, der deltog aktivt i drøftelserne
         under den høring, Kommissionen afholdt, og selv hævder at være fortrolig med, hvordan rabatterne fungerer. Under alle omstændigheder
         forklares det i fornødent omfang i beslutningen, hvori de forskellige former for rabatter består (betragtning 78, 79, 85,
         92, 93, 99, 100, 106, 107 og 113).
      
      184   På samme måde er det med urette, at sagsøgeren har påstået, at Kommissionens generelle undersøgelse af de små lande i betragtning
         148 og de følgende betragtninger kun drejer sig om almindelige rabatter. Kommissionen bemærker blot i betragtning 150 til
         beslutningen, at de almindelige rabatter er de vigtigste i samtlige lande, men behandler derpå den meste udbredte kategori,
         nemlig fakturarabatter (som omfatter almindelige rabatter og salgsfremmende rabatter), således som den allerede gjorde land
         for land i betragtning 119-146. Der er hverken tale om uklarhed eller usikkerhed.
      
      185   I beslutningen tillægger Kommissionen de salgsfremmende rabatter stor betydning, eftersom det er nettopriserne, der er væsentlige
         for en effektiv koordinering. Et »vist kendskab« til de almindelige rabatter er ikke tilstrækkeligt, hvis de salgsfremmende
         rabatter, fra tidspunkt til tidspunkt og fra album til album, fører til så store svingninger som dem, hvortil der henvises
         i betragtning 79, 86, 100 og 107 til beslutningen.
      
      186   Kommissionen undersøgte de øvrige store selskabers rabatter, men da de pågældende tal ikke kan afsløres over for de anmeldende
         parter, kunne de ikke medtages i beslutningen. Det er i øvrigt unødvendigt, idet uigennemsigtigheden af de to store selskabers
         rabatpraksis er tilstrækkelig til at forhindre, at alle de store selskaber effektivt kan overvåge nettopriserne. Desuden bygger
         sagsøgerens påstande om prisfastsættelsen i bilag A.17 på den opfattelse, at alle pladeselskaberne fastsætter deres nettopriser
         på samme måde.
      
       Afskrækkende foranstaltninger
      187   Det fremgår af beslutningen (navnlig betragtning 114), at Kommissionen som endnu en måde til at klarlægge, om en vis grad
         af generel tilpasning af priserne til hinanden kunne henføres til en stiltiende koordinering, undersøgte, om der tidligere
         var blevet fremsat trusler om eller rent faktisk iværksat gengældelsesforanstaltninger. Som følge af manglen på beviser for,
         at der rent faktisk var blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger, kunne Kommissionen ikke tage endelig stilling til, om
         de forskellige i beslutningen nævnte potentielle gengældelsesmekanismer var tilstrækkelige.
      
       Modvægte
      188   Da betingelserne for at fastslå, at der består eller vil komme til at bestå en kollektiv dominerende stilling, er kumulative,
         behøvede Kommissionen ikke at drage nogen konklusioner vedrørende konkurrenternes og forbrugernes styrke som modvægt og behøvede
         derfor heller ikke angive nogen begrundelse hvad dette angår.
      
      b)     Åbenbar fejlvurdering og retlig fejl
      189   Da de annullationsgrunde, hvorefter der foreligger en åbenbar fejlvurdering og en retlig fejl, efter Kommissionens opfattelse
         er sammenfaldende, har den behandlet dem under et.
      
      190   Indledningsvis har Kommissionen fremsat to bemærkninger.
      191   Hvad for det første angår argumentet om, at Kommissionen, når den skal afveje modstridende argumenter, ikke må tillægge et
         af argumenterne for stor betydning, har den erindret om, at den råder over et skøn, når der skal foretages komplicerede økonomiske
         vurderinger, og har gjort gældende, at konklusionerne i beslutningen er yderst velovervejede, og at sagsøgeren på dette punkt
         ikke har henvist til noget i det bevismateriale, Kommissionen rådede over, som efter sagsøgerens opfattelse er blevet tillagt
         for stor betydning.
      
      192   For det andet har Kommissionen med hensyn til påstanden om, at en beslutning, hvori der ikke anføres tilstrækkeligt detaljerede
         faktuelle beviser til underbygning af de konklusioner, som drages i den, er behæftet med en åbenbar fejlvurdering, anført,
         at dette reelt er et spørgsmål, som vedrører begrundelsen, og har gjort gældende, at den ikke i sine beslutninger er forpligtet
         til at redegøre for enkelthederne i det ofte omfangsrige (og fortrolige) bevismateriale, den har taget i betragtning. Det
         er tilstrækkeligt, at den klart har angivet det generelle indhold af det bevismateriale, den har undersøgt, og begrundelsen
         for de konklusioner, den har draget af det, således at de berørte parter – herunder sådanne, som har kendskab til branchen
         og allerede er direkte inddraget i den administrative procedure – kan danne sig deres egen opfattelse af, om konklusionerne
         er lovlige. I det foreliggende tilfælde er de forskellige vurderinger i beslutningen vedrørende den måde, hvorpå markederne
         for indspillet musik fungerer, underbygget af omfattende og detaljerede beviser.
      
       Produktets homogenitet
      193   Ifølge Kommissionen tager sagsøgeren fejl, når denne hævder, at indholdets homogenitet ikke er relevant, fordi priserne fastsættes
         på grundlag af et begrænset antal referencepriser. Referencepriserne vedrører nemlig kun albummernes katalogpriser, ikke fakturarabatterne.
         Navnlig varierer de salgsfremmende rabatter fra album til album.
      
      194   Kommissionen har gjort gældende, at en kollektiv dominerende stilling kan være vanskeligere at påvise på markeder, der kendetegnes
         af produktdifferentiering, især når differentieringen »øger de vanskeligheder ved at tilvejebringe oplysninger, som gør sig
         gældende på uigennemsigtige markeder« (jf. Kommissionens retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets
         forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT 2004 C 31, punkt 5)).
      
       Gennemsigtighed
      195   Kommissionen har fundet det nødvendigt forud for sin behandling af sagsøgerens forskellige påstande at kommentere fire grundlæggende
         fejl i stævningen, nærmere bestemt to fejl af retlig og begrebsmæssig art og to fejl i fortolkningen af beslutningen.
      
      196   For det første begår sagsøgeren en grundlæggende begrebsmæssig fejl, når sammenslutningen lægger til grund, at konstateringen
         af en høj grad af parallelitet mellem de store selskabers gennemsnitlige nettopriser eller af, at et givet pladeselskabs gennemsnitlige
         rabatter udviser en høj grad af konstans, udgør et tilstrækkeligt bevis for såvel en stiltiende koordinering, som at den gennemsigtighed
         foreligger, det kræver at sikre, at koordineringen kan opretholdes på de påviste betingelser. En vis grad af indbyrdes tilpasning
         eller generel konstans kan ikke træde i stedet for væsentlige og indbyrdes samstemmende beviser for, at der hersker tilstrækkelig
         gennemsigtighed til, at virksomheder, der tilsammen udgør et oligopol, indbyrdes kan overvåge deres adfærd på markedet, og
         det kan, når der ikke er beviser for, at der er tilstrækkelig gennemsigtighed, ikke antages, at hver enkelt af de virksomheder,
         der tilsammen udgør et oligopol, har besluttet, hvordan dens markedsadfærd skal være, på baggrund af et tilstrækkeligt detaljeret
         kendskab til konkurrenternes.
      
      197   For det andet begår sagsøgeren en grundlæggende retlig fejl, når sammenslutningen beskylder Kommissionen for at have støttet
         sig til bevismateriale vedrørende rabatterne uden at have fastslået, at de indrømmede rabatter har ført til væsentlige prisnedsættelser,
         og når sagsøgeren hævder, at konkurrencen på rabatter reelt er helt marginal. Denne påstand savner faktisk grundlag, eftersom
         fusionsdeltagernes gennemsnitlige fakturarabatter tværtimod repræsenterer en meget væsentlig del af deres gennemsnitlige bruttosalg
         (betragtning 56, 78, 85, 92, 99, 122, 125, 128, 131, 134, 137, 140, 143 og 146 til beslutningen), og eftersom der til nogle
         kunder og for nogle albummer ydes endnu større rabatter (betragtning 79, 86, 93, 100 og 107 til beslutningen). Rabatterne
         udgør derfor et yderst vigtigt led i prisdannelsesprocessen og er måske det mest sandsynlige og utvivlsomt det mindst gennemsigtige
         middel, hvormed et stort selskab kan iværksætte »et stærkt konkurrencepræget tiltag [...] for at forøge markedsandelen (f.eks.
         en prisnedsættelse)«. Når Kommissionen har interesseret sig for rabatternes gennemsigtighed, har det ikke umiddelbart været
         for at klarlægge, om de store selskaber eventuelt tidligere har anlagt en fælles adfærd, men om de virksomheder, der tilsammen
         udgør et oligopol, selv varigt kunne følge en sådan fælles adfærd (eller om de varigt ville kunne følge en sådan adfærd efter
         at have fusioneret) på grundlag af en tilstrækkelig gensidig overvågning. Ifølge Kommissionen var det derfor ikke nødvendigt
         at påvise, at et eller flere store selskaber rent faktisk havde nedsat sine priser i forhold til de øvriges ved hjælp af betydelige
         yderligere rabatter.
      
      198   For det tredje begår sagsøgeren en grundlæggende fortolkningsfejl, når sammenslutningen beskylder Kommissionen for i beslutningen
         at sammenblande den »tilstrækkelige gennemsigtighed på markedet«, der førte til dommen i sagen Airtours mod Kommissionen,
         præmis 45 ovenfor, med et krav om fuldstændig gennemsigtighed. Der henvises således gentagne gange i beslutningen til en »tilstrækkelig
         grad af gennemsigtighed« (betragtning 73, 80, 87, 94, 108 og 120 til beslutningen). Desuden har sagsøgeren misfortolket karakteren
         af Kommissionens undersøgelse af prisfastsættelsessystemet. Kommissionen undersøgte, hvilke komponenter der indgår i nettoprisen
         for et individuelt album, der sælges til en individuel kunde (officiel salgspris, almindelig rabat, eventuel salgsfremmende
         rabat), og konkluderede, at det ville kræve en tilstrækkelig grad af gennemsigtighed for samtlige komponenters vedkommende,
         hvis et stort pladeselskab skulle have en rimelig grad af sikkerhed for, at det kendte et andet pladeselskabs reelle praksis
         med hensyn til fastsættelse af nettopriserne, således som de kommer til udtryk på kunde- og albumniveau. Kommissionen har
         gjort gældende, at den ikke kunne fastslå, at der forelå en sådan grad af gennemsigtighed, på grundlag af beviser for, at
         de officielle salgspriser var forholdsvis gennemsigtige, nogle beviser for, at de almindelige rabatter udviste en vis gennemsigtighed,
         og klare beviser for, at de salgsfremmende rabatter var uigennemsigtige og komplekse.
      
      199   For det fjerde har sagsøgeren begået endnu en grundlæggende fortolkningsfejl ved at hævde, at Kommissionen fastslog, at de
         officielle salgspriser og de gennemsnitlige nettopriser havde udviklet sig parallelt. Denne påstand er forkert. Kommissionen
         fastslog, at de gennemsnitlige faktiske bruttopriser og de anmeldende parters gennemsnitlige faktiske nettopriser havde udviklet
         sig parallelt på alle de store markeder (betragtning 77, 84, 91, 98 og 105 til beslutningen), men ikke, at de to fusionsdeltageres
         gennemsnitlige rabatter var identiske (betragtning 78, 85, 92 og 99 til beslutningen samt bemærkningerne vedrørende bilag
         B.6). Kommissionen har understreget, at rabatterne varierer fra kunde til kunde, fra album til album og fra tidspunkt til
         tidspunkt (betragtning 79, 86, 93, 100 og 107 til beslutningen og bemærkningerne til det tilgrundliggende bevismateriale).
         Det pågældende bevismateriale viser ikke, at en given officiel salgspris nedsættes systematisk med en fast og forudsigelig
         rabat uafhængigt af de nævnte variabler (jf. navnlig bilag B.13).
      
      200   Endvidere har Kommissionen fundet det nødvendigt at korrigere og klarlægge visse punkter i sagsøgerens påstande:
      –       Den forholdsvis sammenlignelige udvikling i de store selskabers priser havde fundet sted inden for et spænd, der generelt
         oversteg 10% (jf. f.eks. bilag B.10).
      
      –       Anvendelsen af en række primære officielle salgspriser som grundlag skal ses i relation til nødvendigheden af årligt at overvåge
         mindst over 80 succesalbummer med varierende officielle salgspriser.
      
      –       Detailpriserne er offentlige og derfor principielt konstaterbare, men det ville være vanskeligt for de store selskaber til
         stadighed at følge deres udvikling fra detailhandler til detailhandler og fra tidspunkt til tidspunkt.
      
      –       Der er ikke noget bevis for, at fusionsdeltagernes overvågningsrapporter for visse markeder indeholder anvendelige oplysninger
         om konkurrenternes nettopriser eller detailhandlernes avancer.
      
      –       Sagsøgeren har ikke fremlagt noget som helst bevis for sin påstand om, at detailhandlernes avancer er gennemsigtige og kendes
         med en høj grad af nøjagtighed; denne uunderbyggede påstand strider imod beviser i sagens akter (bilag B.17), som viser, at
         detailprisfastsættelsen er kompleks og uforudsigelig. Kommissionens vurdering, hvorefter en mærkbar afvigelse fra prispolitikken
         ved hjælp af rabatter ville have vist sig i et stort pladeselskabs gennemsnitlige nettopriser, har ikke nogen forbindelse
         med dette spørgsmål. Den er faktisk irrelevant på to måder: For det første vedrører den et forhold, som Kommissionen havde
         kunnet konstatere ved at udnytte sine undersøgelsesbeføjelser, hvis det var indtruffet, men som ingen af de store pladeselskaber
         havde kunnet iagttage individuelt, da hverken de store selskabers rabatters eller deres nettoprisers generelle niveau er gennemsigtigt,
         og for det andet siger samspillet mellem det generelle niveau af henholdsvis rabatterne og nettopriserne intet om, hvorvidt
         der er en fast og gennemsigtig sammenhæng mellem detailprisen og nettoengrosprisen.
      
      –       Der er kun få pålidelige beviser for, at de store selskaber har et detaljeret kendskab til størrelsen af de øvrige store selskabers
         almindelige og salgsfremmende rabatter, men omfattende beviser for det modsatte, herunder for kompleksiteten, ud fra en objektiv
         betragtning, af de salgsfremmende rabatter, der varierer fra kunde til kunde, fra album til album og fra tidspunkt til tidspunkt.
      
      –       Kommissionen fokuserede tilstrækkeligt på fusionsdeltagernes rabatter til at kunne fastslå, at den grad af gensidig gennemsigtighed
         mellem virksomhederne inden for et oligopol, der er nødvendig for, at en stiltiende koordinering kan fungere, ikke forelå.
      
      –       Samarbejdet mellem nogle store selskaber om kompilationer og distribution kan næppe føre til opdagelse af tilstrækkelige oplysninger
         om alle de store selskabers komplekse individuelle beslutninger vedrørende rabatter.
      
      –       Sagsøgeren har ikke fremlagt noget bevis for, at de ledende medarbejdere i vid udstrækning skifter stilling mellem pladeselskaberne,
         eller at det sker i højere grad end inden for andre brancher med en høj grad af koncentration, eller for, at det kendskab,
         en ledende medarbejder på det tidspunkt, hvor han forlader et stort pladeselskab, har til praksis med hensyn til rabatter,
         som er komplekse og varierer fra det ene individuelle album med begrænset »levetid« til det andet, vil være relevant særlig
         længe eller varigt muliggøre en koordinering mellem alle de store selskaber.
      
      –       Skønt hitlisterne gør det lettere at konstatere, hvilke albummer der sælges flest af, giver de kun sjældent oplysninger om
         de officielle salgspriser og aldrig om rabatterne.
      
      –       Beslutningen kan ikke kritiseres blot for at adskille sig fra meddelelsen af klagepunkter.
      201   I modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, er det ikke »forholdsvis nemt« at fastslå rabatternes størrelse, og det er reelt
         umuligt for de salgsfremmende rabatters vedkommende. Sagsøgerens påstand om, at salgsfremmende rabatter repræsenterer mellem
         en fjerdedel og en tredjedel af samtlige rabatter, kan antages som et generelt diskussionsgrundlag, men kræver i flere forskellige
         henseender en nærmere præcisering.
      
      202   For det første varierer sådanne rabatters generelle niveau formentlig fra det ene store pladeselskab til det andet på samme
         måde som rabatternes generelle niveau.
      
      203   For det andet fremgår det af de gennemsnitstal, der findes i sagens akter, at salgsfremmende rabatter i flere lande repræsenterede
         en relativt større andel af fakturarabatterne i 1998; det er fakturarabatterne, der har størst umiddelbar betydning for kundernes
         beslutninger om køb af visse albummer.
      
      204   For det tredje giver dette gennemsnitstal ikke et nøjagtigt billede af den usædvanlige kompleksitet og uigennemsigtighed,
         hvormed de salgsfremmende rabatter fordeler sig på albummer, kunder og tidspunkter. Selv om det er muligt, at de øvrige betingelser
         for at deltage i salgsfremstød er forholdsvis standardiserede og enkle, modsiger det bevismateriale, Kommissionen råder over,
         klart, at den ugentlige forhandling om, hvor stort et beløb sådanne salgsfremstød skal repræsentere, hvilken varighed de skal
         have, og hvilke individuelle albummer og kunder der skal kunne deltage i dem, på nogen måde er standardiseret og enkel.
      
      205   For det fjerde betyder selve det forhold, at salgsfremmende rabatter retter sig mod bestemte albummer og bestemte salgsfremstød,
         og at beløbet tilpasses den enkelte detailhandler, formentlig, at sådanne rabatter har større indvirkning på salget af de
         pågældende albummer.
      
      206   Endnu mere væsentligt er det, at sagsøgeren ikke har fremlagt sikre beviser for, at Kommissionen begik en fejl ved at finde,
         at salgsfremmende rabatter havde stor betydning for markeder, hvor de 100 mest solgte albummer for hvert stort pladeselskab
         repræsenterede størstedelen af dets samlede salg i et givet år og i et givet land, eftersom mange af de pågældende albummer
         ikke var på hitlisten.
      
      207   Kommissionen rådede tværtimod over materiale (bilag B.13), der tydede på, at der var indrømmet salgsfremmende rabatter for
         selv for nogle af de mest succesrige af Sonys og BMG’s albummer til fuldpris.
      
      208   Kommissionen har tilføjet, at beviserne vedrørende den praksis med hensyn til salgsfremmende rabatter, der faktisk er blevet
         fulgt på et givet tidspunkt, kun er relevante for vurderingen af, i hvor høj grad nettopriserne rent faktisk er blevet tilpasset
         til hinanden (skønt den i beslutningen finder, at sådanne rabatter generelt ikke var tilstrækkeligt tilpasset til hinanden,
         til at det kunne udledes, at der var tale om en fælles adfærd). Om rabatter er gennemsigtige, har imidlertid betydning for,
         om prisfastsættelsessystemet udviser tilstrækkelig iboende gennemsigtighed til, at de store selskaber klart og på et tilstrækkeligt
         tidligt tidspunkt kan opdage, om et af dem afviger fra en fælles adfærd med hensyn til albummernes nettopriser ved at forhøje
         de salgsfremmende rabatter. Bortset fra sagsøgerens uunderbyggede bemærkninger om gennemsigtigheden af detailhandlernes avancer
         har sagsøgeren hverken fremsat argumenter eller konkrete beviser vedrørende det sidstnævnte punkt, hvorfor anbringendet under
         alle omstændigheder må forkastes.
      
      209   Ifølge Kommissionen bygger vurderingen af nettoprisernes grad af gennemsigtighed på markedet for indspillet musik naturligvis
         ikke på »spekulation« eller »uunderbyggede og subjektive formodninger«, men tværtimod på konkrete beviser for, at komponenterne
         i den endelige nettopris for et givet album med et givet indhold over for en given kunde (officiel salgspris, almindelig og
         salgsfremmende rabat) fastsættes på en meget kompleks og utilstrækkeligt gennemsigtig måde. På den baggrund kunne det foreliggende
         bevismateriale ikke fortolkes således, at det godtgjorde, at der efter al sandsynlighed hersker tilstrækkelig gennemsigtighed
         til, at det muliggør en fyldestgørende og rettidig overvågning af, at en fælles prisadfærd bliver overholdt.
      
      210   Med hensyn til sagsøgerens argument om, at gennemsnitspriserne kan forudsiges, når der foreligger et endeligt antal regler
         og strukturer, som er kendt, eller hvortil der kan fås kendskab, har Kommissionen påpeget, at det ikke er tilstrækkeligt til
         at påvise, at der foregår en koordinering, at de gennemsnitlige nettopriser til en vis grad udvikler sig på en sammenlignelig
         måde, eftersom priserne kan udvise betydelig indbyrdes tilpasning såvel i en situation, der er præget af konkurrence, som
         i en situation, der er præget af samordning, idet virksomhederne både reagerer på sammenlignelige ydre faktorer (f.eks. priserne
         for fælles råmaterialer) og den markedsadfærd, de hver især udviser. Kommissionen har gjort gældende, at sagsøgeren forveksler
         påvisning af henholdsvis koordineringsregler (»regler, som er kendt, eller hvortil der kan fås kendskab«) og midler til at
         sikre, at de pågældende regler overholdes (»den gennemsigtighed, der kræves«), og det så meget mere som intet stort pladeselskab
         normalt har adgang til alle de oplysninger om samtlige store pladeselskabers fastsættelse af priserne inden for samtlige omfattede
         kategorier af albummer og kunder, som er nødvendige for at fastslå de gennemsnitlige nettopriser, eller i det mindste til
         de vigtigste af disse oplysninger.
      
      211   Desuden har sagsøgeren ikke blot medgivet, at de pågældende regler og salgsstrategier kan føre til priser og rabatter, der
         varierer betydeligt fra den ene plade- eller kundekategori til den anden, men også undladt at angive, hvori de pågældende
         regler består, eller hvordan de gennem en stiltiende koordinering kunne fastslås for så mange forskellige omstændigheder.
         De store selskaber ville ikke kunne fastslå, om forskellene i deres respektive gennemsnitlige nettopriser skyldtes afvigelser
         eller variationer i produktsortimentet eller i den succes, produkterne havde opnået, hvis de ikke i tilstrækkeligt god tid
         rådede over detaljerede oplysninger om sådanne ændringer i sammensætningen af deres respektive produktudbud og disses succes,
         og Kommissionen har ikke fundet tilstrækkelige beviser for, at de har haft adgang til så detaljerede oplysninger.
      
      212   Sagsøgeren kan ikke indskrænke sig til at hævde, at koordineringen reelt ville finde sted i forbindelse med hvert enkelt stort
         pladeselskabs strategiske beslutninger om avancer og generelle rabatbudgetter, uden at angive, hvad en sådan beslutning kunne
         indeholde, hvordan de nævnte koordineringsregler kunne udledes, eller hvordan de store selskaber kunne overvåge, at de blev
         overholdt. Kommissionen er ikke forpligtet til at anstille undersøgelser ud fra så upræcise og uunderbyggede argumenter.
      
      213   Med hensyn til sagsøgerens kritik af den metode, som indebar, at størstedelen af de af Kommissionen fremlagte oplysninger
         ikke var vejet efter mængde, har Kommissionen anført, at spørgsmålet om, hvorvidt en bestemt metode er egnet, hænger uløseligt
         sammen med, hvilken hypotese metoden skal bekræfte eller afkræfte. At de indsamlede data er vejet, er ganske vist væsentligt,
         hvis det skal klarlægges, om der finder en skjult indbyrdes tilpasning sted mellem de store pladeselskaber, enten generelt
         eller for bestemte albumkategoriers vedkommende (eksempelvis de 20 mest solgte albummer), men en sådan afvejning af data er
         ikke relevant for undersøgelsen af graden af kompleksitet og dennes virkninger for gennemsigtigheden. For at forstå, hvor
         kompleks prisfastsættelsen er, og hvor stor gennemsigtighed der hersker på markedet, er det stadig nødvendigt at undersøge,
         i hvor høj grad priserne for individuelle titler kan variere.
      
      214   Kommissionen har anført, at det er urealistisk at forestille sig koordineringsregler, der bygger på de gennemsnitlige nettopriser.
         Den har dog bemærket, at de tal for den konstaterbare grad af sammenlignelighed af de store pladeselskabers gennemsnitlige
         nettopriser (i mangel af parallelitet), som den har fremlagt i beslutningen, er vejet efter mængde, og at det samme gælder
         diagrammerne i bilag B.4, der bygger på de årlige gennemsnitlige fakturarabatter, som er indrømmet en række af fusionsdeltagernes
         fælles kunder. En lang række andre data i svarskriftet, herunder de i bilag B.8, B.9, B.10 og B.13 angivne, er ligeledes vejet
         efter mængde, hvilket i hvert enkelt tilfælde følger af den fremgangsmåde, der er fulgt.
      
      215   Hele det ovenfor nævnte bevismateriale, der er vejet efter mængde, er potentielt relevant for bestemmelsen af, om de store
         pladeselskabers praksis udviser en høj grad af indbyrdes tilpasning, eller for spørgsmålet om, hvorvidt prisfastsættelsen
         er kompleks, hvilket spørgsmål er væsentligt for vurderingen af gennemsigtigheden. I sidstnævnte forbindelse har spørgsmålet
         om, hvorvidt tallene er vejet efter mængde, ikke stor betydning. Det er væsentligt, i hvor høj grad nettopriserne eller rabatterne
         kan variere fra titel til titel, fra kunde til kunde (endog af samme type) og fra tidspunkt til tidspunkt, uanset hvor store
         respektive mængder der sælges. Det fremgår således af bilag B.6 og B.7 til svarskriftet, at rabatterne udviser store variationer,
         selv inden for hver fusionsdeltagers 20 mest solgte albummer. Hvis de store selskaber ikke var rustet til en tilstrækkelig
         tæt overvågning af sådanne variationer, ville et af dem uopdaget kunne fravige enhver koordineringsregel for nettopriserne
         ved at indrømme store rabatter, navnlig salgsfremmende rabatter. Det gælder så meget mere, hvis koordineringsreglerne antoges
         at være smidige, idet der i så fald ville skulle opdages en rabatpraksis, som var langt mere vidtgående end den norm, man
         stiltiende var enedes om, for at andre store pladeselskaber kunne være tilstrækkeligt sikre på, at det pågældende selskab
         havde fraveget normen.
      
      216   Med hensyn til sagsøgerens undersøgelse af korrelationerne, navnlig i sagsøgerens bilag D.2 og D.3, og den implicitte kritik
         af Kommissionen for ikke at have underkastet oplysningerne en sådan efterprøvelse, har Kommissionen anført, at spørgsmålet
         om metoden ikke kan vurderes abstrakt, dvs. uden hensyn til undersøgelsens formål, som er at afklare, om der består en sådan
         grad af indbyrdes tilpasning, at det viser, at der er tale om koordinering, og om der hersker en sådan gennemsigtighed, at
         det muliggør overvågning af markedsadfærden.
      
      217   Kommissionen har indledningsvis bemærket, at fusionsdeltagerne under den administrative procedure fremlagde en betydelig mængde
         korrelationsoplysninger, der viste, at der kun var tale om lave korrelationsfaktorer, men at den behandlede de pågældende
         bidrag med stor forsigtighed.
      
      218   På samme måde er det ikke i sig selv et bevis for koordinering, at de rabatter, et givet stort pladeselskab har indrømmer,
         til en vis grad er tidsmæssigt konstante (jf. bilag 3.D), eftersom dette i vid udstrækning kan bero på konstante faktorer,
         såsom kundens størrelse, de indkøbte musiktyper osv. Selv en høj grad af statistisk forudsigelighed er, af flere grunde, ikke
         bevis for, at der foreligger koordinering: Rationelle individuelle beslutninger kan være højst forudsigelige; uden de oplysninger,
         der gør det muligt at vurdere sådanne grader af forudsigelighed, er der kun tale om en interessant intellektuel mulighed uden
         nogen praktiske konsekvenser, og uden adgang til oplysninger om den faktiske praksis er det, på samme måde, ikke muligt at
         kontrollere forudsigelsens pålidelighed (fortsættelse af gennemførelsen af et formodet stiltiende kartel). Selv om de store
         selskaber kunne anvende sådanne statiske redskaber på deres tidligere indbyrdes prisfastsættelsespraksis, kunne dette ikke
         træde i stedet for en overvågning af markedet.
      
      219   Kommissionen har bemærket, at den i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke »forkastede« de data, der var
         blevet anvendt i meddelelsen af klagepunkter, og som var afvejet efter mængde og omfattede hele branchen, til fordel for data
         fra fusionsdeltagerne, som hverken var det ene eller det andet. En stor del af disse data gengives i beslutningen (f.eks.
         oplysningerne om de gennemsnitlige nettoprisers grad af sammenlignelig udvikling), og nogle af dem er bilagt svarskriftet
         (bilag B.4). Derimod reviderede Kommissionen sine foreløbige konklusioner vedrørende det, der kunne bevises ved hjælp af de
         nævnte data, på baggrund af de supplerende oplysninger og argumenter, Sony og BMG var fremkommet med.
      
       Afskrækkende foranstaltninger og modvægte
      220   Kommissionen har gjort gældende, at den ikke begik en åbenbar fejlvurdering ved efter at have fastslået, at en af de tre kumulative
         betingelser (gennemsigtighed) ikke var opfyldt, undlod at tage stilling til de to andre.
      
       Undersøgelsen af den fælles adfærd
      221   Kommissionen har indledningsvis gjort gældende, at sagsøgerens beskyldning bygger på en fejlagtig faktuel forudsætning, nemlig
         at konklusionen vedrørende gennemsigtighed udelukkende drejer sig om »én form for rabatter, nemlig salgsfremmende rabatter«.
         Selv om salgsfremmende rabatter fylder meget i vurderingen, var denne mere generelt rettet mod den som helhed meget komplekse
         måde, hvorpå priserne fastsættes på album- og kundeplan og fra tidspunkt til tidspunkt, og derfor også mod de officielle salgspriser
         og de almindelige rabatter.
      
      222   Kommissionen har endvidere gjort gældende, at sagsøgeren har begået en åbenbar retlig fejl, idet sagsøgeren synes at have
         påstået, at der ikke ville have været så stor mangel på gennemsigtighed, hvis Kommissionen havde kunnet bevise, at det ville
         have lønnet sig for de store selskaber at følge en fælles adfærd. Denne påstand er ikke i overensstemmelse med retspraksis.
         Bortset fra tilstrækkelig gennemsigtighed til at muliggøre overvågning og disciplin er Kommissionen ikke bekendt med, at der
         findes andre måder – og sagsøgeren har ikke foreslået nogen – hvorpå det kan bevises, at en stiltiende fastlagt, fælles konkurrencebegrænsende
         adfærd ville lønne sig for en gruppe virksomheder, der tilsammen udgjorde et oligopol, og derfor være rationel.
      
      223   Forholdsvis konstante markedsandele kan føre til en situation, som er fremmende for dannelsen af en kollektiv dominerende
         stilling, men udgør ikke et tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der faktisk eller sandsynligvis består en stiltiende
         koordinering, når der, i overensstemmelse med de kumulative økonomiske betingelser for, at der kan skabes en kollektiv dominerende
         stilling, som blev fastlagt i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, ikke er tilstrækkelige
         beviser for, at koordineringen er rationel. Sagsøgeren har ikke fremlagt yderligere beviser for, at der forekommer en fælles
         adfærd, som består i at undgå »stærkt konkurrenceprægede tiltag«. Der er derfor ikke grundlag for at hævde, at Kommissionen
         gjorde sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn ved ikke at konstatere, at de store selskaber fulgte en sådan fælles adfærd.
      
      224   Med hensyn til forbrugernes valgmuligheder og den kulturelle mangfoldighed har Kommissionen indledningsvis bemærket, at den
         ikke er forpligtet til i en endelig beslutning at redegøre for grundene til, at den fraviger konklusionerne i en meddelelse
         af klagepunkter i en given sag, og at dette må gælde så meget mere, når den fraviger konklusionerne i en meddelelse af klagepunkter,
         der er udsendt fire år tidligere i en anden sag. Endvidere har den anført, at sagsøgeren ikke har fremført nogen udtrykkelige
         argumenter eller fremlagt nogen beviser for, at der er sket en samtidig svækkelse af kreativiteten, kvaliteten eller mangfoldigheden
         inden for udvalget af musik.
      
      4.     Andet led
      225   Kommissionen finder, at de tre søgsmålsgrunde vedrørende dens manglende fastslåelse af, at fusionen vil styrke en kollektiv
         dominerende stilling, ikke føjer noget til dem, hvorefter der på forhånd består en sådan kollektiv dominerende stilling. Hvis
         sagsøgeren får medhold i en af de sidstnævnte grunde, bliver beslutningen under alle omstændigheder annulleret, hvorimod Kommissionen,
         hvis sagsøgeren ikke får medhold, gjorde ret i ikke at undersøge fusionens påståede forstærkende virkninger.
      
      C –  Intervenienternes argumenter
      1.     Indledende bemærkninger
      226   Intervenienterne har fundet det nødvendigt forud for behandlingen af sagsøgerens anbringender og argumenter at fremsætte fire
         bemærkninger om den sammenhæng, hvori beslutningen er blevet truffet, og hvori den bør anskues, og fire generelle bemærkninger
         om søgsmålet.
      
      227   For det første gennemførte Kommissionen gennem over et halvt år en usædvanlig indgående undersøgelse. Lige fra begyndelsen
         fremkom fusionsdeltagerne med meget grundige oplysninger og forklaringer om musikbranchen i Europa og om fusionens indvirkning
         på konkurrencen, herunder på cd-priserne, den kulturelle mangfoldighed og forbrugernes valgmuligheder, de uafhængige pladeselskabers
         konkurrencemuligheder, udviklingen inden for onlinemusik og faren for koordinering af de aktiviteter, Sony og BMG fortsat
         skal udøve (jf. bilag C.1). Kommissionen har ved hjælp af en lang række spørgeskemaer med over 250 spørgsmål, som er blevet
         sendt til næsten 1 240 erhvervsdrivende på de forskellige markeder (fusionsdeltagerne, andre store selskaber, uafhængige selskaber,
         detailhandlere, forfattere, udgivere, kunstnere og onlinedistributører), søgt efter og er kommet i besiddelse af meget omfattende
         beviser og oplysninger vedrørende alle relevante spørgsmål. Fusionsdeltagerne har fremlagt over 30 mio. prisreferencer, og
         økonomer har foretaget en detaljeret gennemgang af de fem store selskabers gennemsnitlige nettopriser i de fem store lande.
         Flere uafhængige selskaber deler ikke sagsøgerens bekymringer, men finder, at fusionen vil øge deres konkurrencemuligheder.
         På grundlag af alle disse oplysninger, udtalelser af to meget ansete brancheøkonomer, detaljerede undersøgelser af engros-
         og salgspriserne i RBB-rapporten samt udførlige forklaringer i svaret på meddelelsen af klagepunkter eller under høringen
         (jf. bilag C.3) måtte Kommissionen drage den konklusion, at dens oprindelige bekymringer, navnlig for at der kunne opstå kollektiv
         dominans, var grundløse.
      
      228   For det andet har sagsøgeren misforstået formålet med meddelelsen af klagepunkter og dennes retlige status; meddelelsens væsentligste
         funktion er at gøre det muligt for fusionsdeltagerne at forstå Kommissionens foreløbige indvendinger, således at de kan fremlægge
         modargumenter og beviser (jf. forordningens artikel 18, stk. 1 og 3). Når Kommissionen forelægges beviser for fejl, skal den
         frafalde klagepunkter, der har vist sig ubegrundede (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P,
         C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123), således som den har gjort
         i 14 af 62 sager i de sidste fem år (jf. bilag C.5). Kommissionens administrative proces har været underkastet fuld intern
         kontrol, den administrative procedure har sikret, at alle berørte parter har kunnet fremlægge argumenter og beviser (jf. høringskonsulentens
         rapport, bilag C.6), og det rådgivende udvalg har stemt for ubetinget godkendelse (bilag C.7).
      
      229   For det tredje er konkurrencemyndigheder verden over (USA, Australien, Canada, Tjekkiet, Ungarn, Polen, Rumænien, Rusland,
         Schweiz, Mexico, Sydafrika) alle nået frem til, at fusionen bør godkendes ubetinget, og ingen af de pågældende afgørelser
         er blevet anfægtet retsligt. På samme måde har ingen national konkurrencemyndighed, der tidligere har undersøgt musikbranchens
         marked i Europa, fundet, at markedet var genstand for en stiltiende koordinering (jf. bl.a. den af Office of Fair Trading
         dragne konklusion af september 2002, hvorefter der ikke var ført bevis for kollektiv dominans; bilag A.16, punkt 6.11).
      
      230   For det fjerde repræsenterer fusionen en konkurrencefremmende reaktion på musikbranchens fortsatte tilbagegang (20% fald i
         salgsprisen for cd’er på tre år, ulovlig download af musik over internet, stigende konkurrence fra alternative underholdningsformer
         såsom film på dvd) og forandring. Efterspørgslens ustabilitet og usikkerheden med hensyn til de fremtidige forretningsmodeller
         gør det endnu vanskeligere at gennemføre eller opretholde en stiltiende samordning, og en sådan er allerede er usandsynlig
         på grund af markedets karakter (dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, præmis 139, og punkt
         45 i retningslinjerne for vurdering af horisontale fusioner). På samme måde er forholdene i branchen meget forskellige fra,
         hvad de var, da Kommissionen behandlede fusionen mellem EMI og Time Warner i 2000, hvorfor dens, i sagens natur foreløbige,
         konklusioner i den sag ikke er relevante.
      
      231   For det femte er begrundelsen for beslutningen klar og overbevisende og støttes af meget vægtige underliggende beviser i betragtning
         af, at Kommissionen ikke er forpligtet til at begrunde sin vurdering af samtlige retlige eller faktiske omstændigheder (Rettens
         dom af 8.7.2003, sag T-374/00, Verband der freien Rohrwerke m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2275, præmis 185-187). Det
         fremgår af stævningen, at sagsøgeren har forstået begrundelsen for godkendelsen.
      
      232   For det sjette kræver beslutninger, hvori der nedlægges forbud mod en fusion, mere end en ren afvejning af mulighederne, eftersom
         de virksomheders interesser, som ønsker at gennemføre fusionen, bør veje tungere, når det er usikkert, om en fusion vil være
         forenelig med bestemmelserne (generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 15.2.2005, sag C-12/03 P,
         Kommissionen mod Tetra Laval, Sml. I, s. 987, på s. 992, punkt 74-79).
      
      233   For det syvende har intervenienterne peget på, at skønt Retten foretager en fuldstændig kontrol af de retlige og faktiske
         spørgsmål, kontrollerer den for så vidt angår komplekse økonomiske vurderinger som dem, der er tale om i forbindelse med vurderingen
         af, om der vil blive skabt eller styrket en kollektiv dominerende stilling, kun, om der foreligger en åbenbar fejl (Rettens
         dom af 3.4.2003, sag T-342/00, Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, Sml. II, s. 1161, præmis 101). Sagsøgeren har gentagne
         gange anmodet Retten om at sætte sit skøn i stedet for Kommissionens, f.eks. ved at gøre gældende, at Kommissionen har lagt
         uberettiget stor vægt på produktheterogenitet og rabatter.
      
      234   For det ottende drejer det sig i forbindelse med prøvelsen af, om der består en kollektiv dominerende stilling, ikke om, hvorvidt
         selskaberne er tilskyndet til at handle kollusorisk, men om, hvorvidt de som følge af markedsforholdene har mulighed for at
         gennemføre og stiltiende opretholde betingelserne for koordineringen (dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis
         45 ovenfor, præmis 62). Navnlig gælder det om at vurdere, om markedet er tilstrækkeligt gennemsigtigt.
      
      2.     Behandling af sagsøgerens argumenter
      a)     Salgsfremmende rabatter
      235   Intervenienterne har gjort gældende, at fastslåelsen af, at salgsfremmende rabatter ikke er gennemsigtige, i sig selv er tilstrækkeligt
         grundlag for beslutningen, eftersom en priskoordinering ikke kan opnås eller opretholdes, hvis de gældende nettoengrospriser
         ikke er tilstrækkeligt gennemsigtige.
      
      236   Det påvises korrekt i beslutningen, at der er en forbindelse mellem på den ene side heterogeniteten af albummernes indhold
         og på den anden de store variationer inden for de salgsfremmende rabatter og nettoengrosprisernes deraf følgende manglende
         gennemsigtighed (jf. også bilag C.4, s. 27). Det fremgår af de angivelige beviser, at de salgsfremmende rabatter for albummer
         både på hitlisterne og i titelkatalogerne er betydelige, at de varierer betydeligt fra kunde til kunde, fra album til album
         og fra tidspunkt til tidspunkt, og at de store selskabers salgsfremmende rabatter ikke har været tilpasset til hinanden (bilag
         B.2, B.4-B.14 og den fortrolige »data room«-rapport). Da rabatterne er variable, kan der ikke drages pålidelige konklusioner
         ved blot at iagttage de officielle salgspriser. På samme måde varierer detailhandlernes avancer særdeles meget fra udgivelse
         til udgivelse og fra tidspunkt til tidspunkt og gør det derfor ikke muligt at udlede nettopriserne af salgspriserne (jf. bilag
         B.17). Desuden har Sony og BMG ikke regelmæssigt overvåget konkurrenternes salgspriser eller systematisk indhentet pålidelige
         oplysninger fra detailhandlerne om de af konkurrenterne indrømmede rabatter. Endelig viser de angivelige beviser, at pladeselskaberne
         ikke har iværksat gengældelsesforanstaltninger, selv når de har været stillet over for meget store prisudsving, hvilket ville
         fratage enhver sanktionsmekanisme dens troværdighed (jf. bilag C.4, s. 5 og 10).
      
      b)     Mangel på indbyrdes tilpasning
      237   Oplysningerne om de gennemsnitlige nettopriser, de officielle salgspriser og fakturarabatterne vidner ikke om en indbyrdes
         tilpasning, men højst om en delvis sammenlignelig udvikling og gør det ikke muligt at fastslå, at der er forekommet koordinering
         af priserne.
      
      238   Oplysningerne om de gennemsnitlige nettopriser viser, at der for det første forekommer en høj grad af kompleksitet, for det
         andet stor spredning og store variationer, for det tredje stor ustabilitet i de store selskabers rangfølge, for det fjerde
         stor bredde i de store selskabers priser, og for det femte mangel på parallelitet.
      
      239   En stor del af salget af de 100 mest solgte plader sker til andre priser end de officielle salgspriser, der angives i beslutningen
         (betragtning 76, 83, 90, 97 og 107 til beslutningen).
      
      240   Det fremgår af bilagene til svarskriftet (B.4-B.14), at fakturarabatterne og nettopriserne har varieret stærkt fra det ene
         store selskab til det andet.
      
      c)     Mangel på gennemsigtighed
      241   Selv for andre priskomponenters vedkommende end salgsfremmende rabatter fremlægges der ikke noget overbevisende bevis for
         gennemsigtighed i beslutningen. Det kommer ikke til fuldt udtryk i de forsigtige formuleringer i beslutningen, hvor vægtige
         beviserne for manglen på tilstrækkelig gennemsigtighed i realiteten er. Ud over at de officielle salgspriser i nogle lande
         hverken er kendt eller let tilgængelige, råder pladeselskaberne således ikke over nøjagtige oplysninger om, hvilke officielle
         salgspriser der på et givet tidspunkt anvendes for et bestemt album. De almindelige rabatter er ikke tilstrækkeligt gennemsigtige
         til at kunne koordineres stiltiende. Af de 161 detailhandlere, der blev spurgt, anførte kun fem, at konkurrenterne delvis
         havde kendskab til de øvriges rabatter, mens ti anførte det modsatte.
      
      3.     Aspekter, som ikke er omtalt i beslutningen
      242   Intervenienterne har gjort gældende, at de fremførte synspunkter med hensyn til, hvad der kan påvirke konkurrencen, heller
         ikke står for en nærmere prøvelse for så vidt angår aspekter, der ikke omtales i beslutningen. For det første fokuserede Kommissionen
         fejlagtigt på de gennemsnitlige nettopriser, skønt en koordinering ikke kan finde sted på gennemsnitsprisernes niveau, da
         prisen for individuelle albummer ikke fastsættes for at opnå en bestemt gennemsnitsnettopris, og da et sådant gennemsnit under
         alle omstændigheder ikke kan konstateres af de andre store selskaber. Gennemsnittene kan skjule store forskelle mellem de
         enkelte albumpriser (jf. bilag C.4, fodnote 12). For det andet fungerer de officielle salgspriser ikke som grundlag for koordinering.
         Selv for deres mest solgte albummer anvender alle de store pladeselskaber mange forskellige officielle salgspriser, som varierer
         gennem tiden for den samme plades vedkommende. For det tredje er markedsandelene ikke konstante, og et meget begrænset udsving
         kan være udtryk for meget store forskelle i lønsomhed.
      
      D –  Rettens bemærkninger
      1.     Generelle betragtninger
      243   Sagsøgeren har gjort gældende, at de betragtninger om produktets homogenitet, markedets gennemsigtighed, disciplinære foranstaltninger
         og manglen på modvægte, der danner grundlag for fastslåelsen af, at de store selskaber ikke indtager en kollektiv dominerende
         stilling på markederne for indspillet musik forud for den påtænkte fusion, er behæftet med en utilstrækkelig begrundelse,
         et åbenbart urigtigt skøn og en retlig fejl.
      
      244   Inden sagsøgerens forskellige indsigelser behandles, skal der indledningsvis fremsættes en række bemærkninger om begrebet
         kollektiv dominerende stilling, derpå kort redegøres for den metode, hvormed Kommissionen nåede frem til den omtvistede konklusion,
         hvilke faktorer og momenter der er relevante for anvendelsen af begrebet kollektiv dominerende stilling i det foreliggende
         tilfælde, således som de fremgår af beslutningen, og endelig angives, hvilke grunde den i beslutningen dragne konklusion bygger
         på, hvorefter der ikke på forhånd består en kollektiv dominerende stilling.
      
      2.     Begrebet kollektiv dominerende stilling
      245   Det fremgår af Domstolens praksis, at Kommissionen ved afgørelsen af, om der er tale om en kollektiv dominerende stilling,
         på grundlag af en analyse af den forventede situation på referencemarkedet skal vurdere, om den fusion, den skal tage stilling
         til, fører til en situation, hvor den effektive konkurrence på det relevante marked hæmmes betydeligt af de virksomheder,
         der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstående virksomheder, som, bl.a. på grund af bestående indbyrdes relationer,
         tilsammen kan følge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhængigt af de øvrige konkurrenter, af deres kunder og,
         i sidste instans, af forbrugerne (Domstolens dom af 31.3.1998, forenede sager C-68/94 og C-30/95, France m.fl. mod Kommissionen,
         »Kali og Salz-dommen«, Sml. I, s. 1375, præmis 221).
      
      246   Retten har fastslået, at en situation, hvori der består en kollektiv dominerende stilling, som i betydelig grad hæmmer den
         effektive konkurrence på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, nemlig kan opstå som følge af en fusion, når fusionen
         på grund af selve det pågældende markeds karakter og den ændring af dets struktur, gennemførelsen af fusionen vil medføre,
         fører til, at hvert medlem af det dominerende oligopol, der gør sig de fælles interesser klart, kunne finde det muligt, økonomisk
         hensigtsmæssigt og dermed ønskværdigt varigt at anlægge den samme adfærd på markedet med henblik på at sælge til højere priser
         end konkurrenterne uden at skulle indgå en aftale eller følge en samordnet praksis som omhandlet i artikel 81 EF, og uden
         at hverken aktuelle eller potentielle konkurrenter eller kunderne eller forbrugerne kan reagere effektivt (jf. i denne retning
         Rettens dom af 25.3.1999, sag T-102/96, Gencor mod Kommissionen, Sml. II, s. 753, præmis 276).
      
      247   I dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor (præmis 62), fastslog Kommissionen, som anført i betragtning
         68 til beslutningen, at følgende tre betingelser skal være opfyldt for, at der kan skabes en situation med kollektiv dominerende
         stilling i henhold til denne definition. For det første skal markedet være tilstrækkelig gennemsigtigt til, at de virksomheder,
         der samordner deres adfærd, i tilstrækkelig grad kan overvåge, at reglerne for koordineringen overholdes. For det andet er
         det en forudsætning for, at der kan herske disciplin, at der findes en eller anden form for disciplinær foranstaltning, som
         kan iværksættes i tilfælde af afvigende adfærd. For det tredje må virksomheders reaktion, som ikke deltager i fusionen, såsom
         aktuelle eller potentielle konkurrenter, samt kundernes reaktion ikke kunne bringe de forventede resultater af koordineringen
         i fare.
      
      248   Desuden fremgår det af Domstolens praksis (Kali & Salz-dommen, nævnt i præmis 245 ovenfor, præmis 222) og Rettens praksis
         (dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, præmis 63), at den analyse af den fremtidige situation,
         Kommissionen skal foretage som led i kontrollen med fusioner for så vidt angår en kollektiv dominerende stilling, forudsætter
         en omhyggelig undersøgelse, bl.a. af omstændigheder, som i den konkrete situation findes relevante med henblik på vurderingen
         af fusionens virkninger på konkurrencevilkårene på referencemarkedet, og at der påhviler Kommissionen en stor bevisbyrde.
      
      249   Således som det fremgår af selve ordlyden af de ovenfor gengivne præmisser, er denne retspraksis blevet udviklet i forbindelse
         med bedømmelsen af faren for, at der skabes en kollektiv dominerende stilling, og ikke, således som der er tale om inden for
         rammerne af første led af det aktuelle anbringende, i forbindelse med bestemmelsen af, om der består en kollektiv dominerende
         stilling.
      
      250   Hvis, hypotetisk set, Kommissionen ved vurderingen af, om der er fare for, at der skabes en sådan stilling, på grundlag af
         en analyse af den fremtidige situation må foretage et vanskeligt skøn med hensyn til, hvordan markedet og konkurrenceforholdene
         sandsynligvis vil udvikle sig – hvilket indebærer komplekse økonomiske vurderinger, i relation til hvilke Kommissionen råder
         over et bredt skøn – vil fastslåelsen af, om der består en kollektiv dominerende stilling, for sit vedkommende bygge på en
         konkret undersøgelse af den situation, der består på det tidspunkt, hvor beslutningen træffes. Bestemmelsen af, om der består
         en kollektiv dominerende stilling, skal baseres på en række fastslåede, tidligere eller aktuelle, faktiske omstændigheder,
         der viser, at der som følge af den evne, nogle virksomheder har opnået til, uafhængigt af konkurrenter, kunder og forbrugerne,
         i mærkbar udstrækning at anlægge den samme adfærd på markedet, forligger en betydelig hindring for konkurrencen.
      
      251   Heraf følger, at det i forbindelse med vurderingen af, om der består en kollektiv dominerende stilling, ganske vist er lige
         så påkrævet, at de tre betingelser, Retten ud fra en teoretisk gennemgang af begrebet kollektiv dominerende stilling fastslog
         i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, er opfyldt, men at dette i givet fald kan fastslås
         indirekte på grundlag af en flerhed af, eventuelt meget forskelligartede, indikationer og beviser, der vedrører de tegn, udtryk
         og omstændigheder, som er kendetegnende for tilstedeværelsen af en kollektiv dominerende stilling.
      
      252   Således kan en tæt indbyrdes tilpasning af priserne gennem et længere tidsrum – navnlig hvis den går ud over, hvad konkurrencen
         betinger – sammen med andre faktorer, der er typiske for en kollektiv dominerende stilling, når den ikke har nogen anden rimelig
         forklaring, være tilstrækkelig til at påvise, at der består en sådan stilling, selv om der ikke er klare direkte beviser for,
         at der hersker stor gennemsigtighed på markedet, idet det under sådanne omstændigheder kan antages, at dette er tilfældet.
      
      253   Heraf følger med hensyn til det foreliggende tilfælde, at den tilpasning til hinanden, såvel brutto- som nettopriserne i de
         seneste seks år har udvist, på trods af at der ikke er tale om identiske produkter (hver plade har et forskelligt indhold),
         og den omstændighed, at priserne på trods af et stort fald i efterspørgslen er forblevet på et temmelig konstant niveau, der
         anses for højt, sammen med andre faktorer, som Kommissionen fastslår i beslutningen (de virksomheders styrke, der tilsammen
         udgør et monopol, markedsandelenes konstante størrelse osv.), i mangel af en anden forklaring kunne tyde på, eller være et
         indicium for, at den indbyrdes tilpasning af priserne ikke er følgen af en effektiv konkurrence, således som en sådan normalt
         udspiller sig, og at markedet er tilstrækkeligt gennemsigtigt, eftersom det har muliggjort en stiltiende koordinering af priserne.
      
      254   Da sagsøgeren imidlertid har baseret sin argumentation på, at betingelserne for, at der består en kollektiv dominerende stilling,
         således som de blev fastlagt i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, er blevet anvendt forkert,
         herunder navnlig betingelsen om gennemsigtighed på markedet, og ikke på den opfattelse, at en konstatering af, at der gennem
         et længere tidsrum er blevet ført en fælles politik, sammen med andre faktorer, der er kendetegnende for en kollektiv dominerende
         stilling, under visse omstændigheder og i mangel af en anden forklaring, kan være tilstrækkeligt bevis for, at der består
         en kollektiv dominerende stilling, i modsætning til at der kan skabes en sådan stilling, idet det er ufornødent positivt at
         bevise, at der hersker gennemsigtighed på markedet, vil Retten ved behandlingen af de fremsatte anbringender begrænse sig
         til at efterprøve, om de betingelser, der fremgår af retspraksis i Airtours-dommen, er blevet anvendt korrekt i beslutningen.
         Ifølge kontradiktionsprincippet må Retten nemlig følge denne fremgangsmåde, og det er unødvendigt at undersøge, om den modsatte
         holdning ville føre til, at Retten overskred tvistens grænser som fastlagt af parterne, eller om den blot ville udgøre en
         anvendelse af retsreglerne inden for rammerne af et af sagsøgeren fremsat anbringende, eftersom dette spørgsmål ikke blevet
         drøftet under forhandlingerne for Retten.
      
      3.     Kommissionens beslutning
      255   De punkter i beslutningen, som er relevante for behandlingen af det første anbringende, kan sammenfattes som følger.
      256   Parterne har ikke bestridt Kommissionens konstateringer vedrørende de forskellige produktmarkeder og geografiske markeder.
         Kommissionen finder i betragtning 12 til beslutningen, at det »ikke er nødvendigt at fastslå, om der findes særskilte produktmarkeder
         alt efter genre, og om der findes et særskilt produktmarked for kompilationer«. Kommissionen fastslår i betragtning 15 til
         beslutningen, at »de relevante geografiske markeder anses for at være de nationale markeder«.
      
      257   På samme måde er det ikke blevet bestridt, at de forskellige nationale markeder har oligopolstruktur, idet der findes fem
         store selskaber, som, alt efter landet, råder over fra 72 til 93% af markedet, og mange væsentligt mindre pladeselskaber,
         som repræsenterer fra 15 til 20% af markedet (herefter »de uafhængige pladeselskaber«).
      
      258   Desuden kendetegner det de fem store selskaber, for det første at de driver forretning på globalt plan, for det andet at de
         til dels er vertikalt integrerede, for det tredje at de har investeret opstrøms inden for musikudgivelse og i markederne for
         radiospredning og onlinemusik, for det fjerde at de besidder en betydelig økonomisk styrke, som gør det muligt for dem at
         tilbyde kunstnerne mere attraktive økonomiske fordele, og for det femte at de råder over en meget omfattende og forskelligartet
         portefølje af kontrakttilknyttede kunstnere, og et meget omfattende titelkatalog.
      
      259   Endvidere har udviklingen i efterspørgslen været i tilbagegang siden 1999 (efterspørgslen faldt med 13% i EØS fra 1999 til
         2002 og med over 7% fra 2002 til 2003). Dette til trods er priserne forblevet temmelig konstante. I forbindelse med Kommissionens
         markedsundersøgelse blev der også peget på andre forklaringer på nedgangen i salget end dem, parterne har fremført, nemlig:
         cd-prisernes niveau, der anses for højt, den almindelige økonomiske tilbagegang, pladeselskabernes manglende evne til at tilfredsstille
         forbrugernes smag, manglen på indhold af god kvalitet og på nyskabende kunstnere samt pladeselskabernes manglende evne til
         at tilpasse sig internettets teknologiske udfordring.
      
      260   Med hensyn til den af Kommissionen anvendte metode angives det i betragtning 69 til beslutningen, at Kommissionen for at fastslå,
         om der bestod en kollektiv dominerende stilling, undersøgte, om de fem store selskaber i de foregående tre-fire år rent faktisk
         havde fulgt en politik, der gik ud på at koordinere deres priser.
      
      261   Med henblik herpå undersøgte Kommissionen først den kvartalsvise udvikling i de gennemsnitlige nettopriser for hvert af de
         store pladeselskabers 100 mest solgte almindelige cd’er, der mindst repræsenterede fra 70 til 80% af deres samlede salg af
         musik, i de fem største medlemsstater, idet Kommissionen var af den opfattelse, at gennemsnitspriserne udgjorde et godt middel
         til bestemmelse af, om de store pladeselskaber havde udvist parallel adfærd hvad priser angår. Kommissionen undersøgte derfor
         udviklingen i de gennemsnitlige nettopriser og de officielle salgspriser, udviklingen i forholdet mellem brutto- og nettopriserne
         og udviklingen i fakturarabatterne og de efterfølgende rabatter (betragtning 72 til beslutningen).
      
      262   For det andet undersøgte Kommissionen, om katalogpriserne, ud fra paralleliteten i gennemsnitspriserne, havde kunnet anvendes
         som udgangspunkter for priskoordinering.
      
      263   For det tredje undersøgte Kommissionen, om de rabatter, de store pladeselskaber havde indrømmet, havde været tilpasset til
         hinanden og været tilstrækkeligt gennemsigtige til at muliggøre en effektiv overvågning af en koordinering af priserne, herunder
         også på nettoprisniveau (betragtning 73 til beslutningen).
      
      264   De konklusioner, som Kommissionen drog, og som er formuleret næsten enslydende for alle de fem store lande, kan sammenfattes
         således:
      
      –       Kommissionen anfører, at den »konstaterede en vis parallelitet mellem de faktiske gennemsnitlige nettopriser og en temmelig
         sammenlignelig udvikling i de store selskabers priser«, men at »disse iagttagelser i sig selv ikke var klare nok til at udgøre
         et tilstrækkeligt bevis for, at de store selskaber tidligere havde koordineret deres priser«; »derfor undersøgte Kommissionen
         videre, om der var andre elementer, nærmere bestemt katalogpriserne og rabatterne, som var tilpasset til hinanden og tilstrækkeligt
         gennemsigtige til, at de kunne udgøre tilstrækkelige beviser for, at der var tale om koordinering«.
      
      –       Kommissionen »kom i besiddelse af en række oplysninger, ifølge hvilke de officielle salgspriser kunne have været anvendt som
         grundlag for en indbyrdes tilpasning af de store selskabers priser«. Hvert stort pladeselskab havde i 2003, alt efter landet,
         opnået fra over 55 til over 80% af den samlede værdi af nettosalget af selskabets 100 mest solgte almindelige albummer med
         kun tre af dets vigtigste officielle salgspriser. Kommissionen fandt derfor: »På baggrund af disse iagttagelser synes katalogpriserne
         for de mest solgte albummer at være tilpasset til hinanden i ret høj grad« (i Det Forenede Kongerige, Frankrig og Italien
         og i en vis udstrækning tilpasset til hinanden i Tyskland og Spanien).
      
      –       Kommissionen fandt endvidere, at de officielle salgspriser er forholdsvis gennemsigtige, idet de er angivet i de store pladeselskabers
         kataloger. Det synes derfor muligt at overvåge de øvrige store selskabers katalogpriser.
      
      –       I betragtning af den parallelle udvikling i Sonys og BMG’s faktiske gennemsnitlige brutto- og nettopriser i de seneste seks
         år og det til enhver tid meget konstante forhold mellem netto- og bruttoprisen for samtlige albummers vedkommende er der en
         tæt sammenhæng mellem nettosalgspriserne og bruttopriserne (de officielle salgspriser).
      
      –       Kommissionen konstaterede imidlertid en vis variation i størrelsen af de rabatter, de store selskaber havde indrømmet, og
         ligeledes forskelle på fra 2 til 5 procentpoint mellem de fakturarabatter, Sonys og BMG havde indrømmet størstedelen af deres
         ti største kunder, og på over 5 procentpoint for nogle kunders vedkommende i visse år (situationen er noget anderledes på
         det franske marked).
      
      –       Fusionsdeltagerne fremlagde oplysninger, hvoraf det fremgik, at fakturarabatterne for en given kundes vedkommende havde varieret
         fra tidspunkt til tidspunkt og fra album til album, og at de rabatter, der var blevet indrømmet for et givet album, havde
         svinget fra kunde til kunde. Kommissionens markedsundersøgelse viste, at svingningerne hovedsageligt skyldtes de salgsfremmende
         rabatter, der anvendes mere smidigt end de almindelige rabatter, som i reglen fastsættes årligt. Det kan ikke påvises på baggrund
         af disse iagttagelser, at fusionsdeltagernes fakturarabatter i tilstrækkelig grad er tilpasset til hinanden (situationen er
         noget anderledes i Frankrig).
      
      –       Med hensyn til rabatternes gennemsigtighed fremgik det for størstedelens vedkommende af kundernes svar i forbindelse med Kommissionens
         markedsundersøgelse, at de store selskaber på grund af deres stadige interaktion med den samme kundekreds i en vis udstrækning
         havde kendskab til konkurrenternes almindelige rabatter. Imidlertid fremgår det, at de salgsfremmende rabatter er mindre gennemsigtige
         end de almindelige, og at det for at overvåge dem ligeledes er nødvendigt nøje at observere, hvordan denne form for rabatter
         udvikler sig på detailmarkedet. Kommissionen konstaterede, at både Sony og BMG havde indført et system med ugentlige rapporter
         udarbejdet af selskabernes salgsorganisationer, men kunne ikke påvise, at rapporterne sikrede en tilstrækkelig høj grad af
         gennemsigtighed for så vidt angår konkurrenternes salgsfremmende rabatter.
      
      265   Kommissionen anførte derpå i betragtning 109 til beslutningen, at »da den detaljerede undersøgelse af udviklingen i de fem
         store selskabers priser i de fem største medlemsstater viste, at der var visse tegn på koordinering, som ikke i sig selv var
         tilstrækkelige til at påvise, at der bestod en kollektiv dominerende stilling, foretog Kommissionen en videre undersøgelse
         med henblik på at fastslå, om forholdene på markederne for indspillet musik var egnede til at fremme denne form for dominerende
         stilling«.
      
      266   I dette øjemed undersøgte Kommissionen produktets homogenitet (betragtning 110 til den anfægtede beslutning), markedets gennemsigtighed
         (betragtning 111-113 til beslutningen) og spørgsmålet om iværksættelse af gengældelsesforanstaltninger (betragtning 114-118
         til beslutningen).
      
      267   Hvad produktets homogenitet angår fastslog Kommissionen, at indholdets heterogenitet og dens indvirkning på priserne mindsker
         gennemsigtigheden på markedet og gør et stiltiende kartel vanskeligere, fordi et sådant kræver en vis overvågning på det individuelle
         produkts plan, dvs. på albumniveau.
      
      268   Hvad markedets gennemsigtighed angår fandt Kommissionen, at de store selskaber for at følge størstedelen af salget kun behøver
         at overvåge referencepriserne for et begrænset antal albummer blandt de mest solgte. Kommissionen anførte dog, at overvågning
         på albumniveau også er nødvendig, navnlig for så vidt angår salgsfremmende rabatter, og at denne omstændighed kan vanskeliggøre
         stiltiende karteller (betragtning 111 til beslutningen).
      
      269   Med hensyn til gengældelsesforanstaltninger hedder det i betragtning 118 til beslutningen, at Kommissionen ikke fandt beviser
         for, at sådanne tidligere var blevet iværksat, hvilket ville have udgjort et bevis for en kollektiv dominerende stilling.
      
      270   Uden på dette trin i beslutningen at drage nogen konklusioner med hensyn til, om der bestod en kollektiv dominerende stilling
         i de fem store lande, gik Kommissionen derpå over til at undersøge markederne i de små lande, hvorom den foretog sammenlignelige
         konstateringer.
      
      271   Den bemærkede bl.a., at de store selskabers officielle salgspriser udviser en høj grad af parallelitet. Den anførte, at de
         vigtigste af de rabatter, der indrømmes, på samme måde som i de store lande, er de almindelige rabatter. Fakturarabatter er
         ikke faste, offentliggøres ikke og fører til mindre gennemsigtighed. På grund af fakturarabatternes størrelse og forskellene
         mellem dem fandt Kommissionen ikke tilstrækkelige beviser for, at paralleliteten mellem de gennemsnitlige nettopriser kunne
         henføres til en stiltiende samordning mellem de store selskaber, skønt de officielle salgspriser i betydelig grad var tilpasset
         til hinanden og i princippet kunne tjene som grundlag for en stiltiende samordning (betragtning 150 til beslutningen).
      
      272   Endvidere gælder de betragtninger om produktets homogenitet, markedets gennemsigtighed og gengældelsesforanstaltninger, der
         er fremsat vedrørende de store lande, også de små EØS-lande.
      
      273   I betragtning 153 til beslutningen udledte Kommissionen af det ovenstående, at der »på den baggrund ikke er tilstrækkelige
         beviser til at fastslå, at [de store selskaber] indtager en kollektiv dominerende stilling på de nationale markeder for indspillet
         musik [i de små lande]«.
      
      274   I betragtning 154 til beslutningen drog Kommissionen den konklusion på grundlag af de ovenstående betragtninger, at der ikke
         var tilstrækkelige beviser for, at den påtænkte fusion ville føre til styrkelse af en kollektiv dominerende stilling på markederne
         for indspillet musik i nogen af EØS-landene.
      
      275   Det fremgår af det foranstående, at det var på grundlag af produktets homogenitet, markedets gennemsigtighed og iværksættelsen
         af gengældelsesforanstaltninger, at Kommissionen fastslog, at der ikke bestod en kollektiv dominerende stilling.
      
      276   Dette bekræftes i betragtning 157, hvori det hedder:
      »[...] som beskrevet i afsnittet om styrkelse af en kollektiv dominerende stilling udviser markederne for indspillet musik
         en række kendetegn, som kunne give grund til at antage, at der foreligger betingelser, som er fremmende for tilstedeværelsen
         af en kollektiv dominerende stilling. Kommissionen har imidlertid ikke fundet tilstrækkelige beviser for, at [de store selskaber]
         tidligere har indtaget en kollektiv dominerende stilling; det skyldes navnlig de fastslåede mangler på reel gennemsigtighed,
         produktets delvis heterogene kendetegn og manglen på beviser for, at der tidligere er blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger«.
      
      277   Det er på baggrund af disse betragtninger, at sagsøgerens indsigelser skal undersøges.
      4.     Gennemsigtighed
      a)     Indsigelsen om utilstrækkelig begrundelse
      278   Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at det ikke i fornødent omfang forklares i beslutningen, hvorfor rabatterne,
         herunder navnlig de salgsfremmende rabatter, er til hinder for den gennemsigtighed, der kræves, for at der kan dannes en kollektiv
         dominerende stilling.
      
      279   Indledningsvis bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF,
         skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der
         har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den
         trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet
         skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de
         anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt
         af retsakten, kan have i begrundelsen (jf. Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s
         France, Sml. I, s. 1719, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
      
      280   Spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, skal ikke blot vurderes i forhold til ordlyden,
         men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende
         område (Domstolens dom af 29.2.1996, sag C-56/93, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 723, præmis 86, og Rettens dom af 27.11.1997,
         sag T-290/94, Kaysersberg mod Kommissionen, Sml. II, s. 2137, præmis 150).
      
      281   Når Kommissionen erklærer en fusion forenelig med fællesmarkedet på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning
         nr. 4064/89, er det en i relation til begrundelsespligten nødvendig, men også tilstrækkelig, forudsætning, at denne beslutning
         klart og utvetydigt angiver, hvorfor Kommissionen ikke finder, at den omtvistede fusion giver anledning til alvorlig tvivl
         med hensyn til dens forenelighed med fællesmarkedet. Det kan dog ikke udledes af denne forpligtelse, at Kommissionen i et
         sådant tilfælde er forpligtet til at begrunde sin vurdering af samtlige retlige eller faktiske omstændigheder, der eventuelt
         kan have en forbindelse med den anmeldte fusion, og/eller som er blevet rejst under den administrative procedure (jf. dommen
         i sagen Verband der freien Rohrwerke m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 231 ovenfor, præmis 185 og den deri nævnte retspraksis).
      
      282   Det skal først undersøges, hvilke virkninger den af sagsøgeren fremhævede omstændighed har, at Kommissionen i meddelelsen
         af klagepunkter meget klart fastslog, at fusionen var uforenelig med fællesmarkedet, navnlig fordi der forud for den påtænkte
         fusion bestod en kollektiv dominerende stilling, og fordi markedet for indspillet musik var meget gennemsigtigt og i særlig
         grad fremmende for koordinering.
      
      283   Det er klart, at denne fundamentale ændring af Kommissionens standpunkt kan virke overraskende, især i betragtning af dens
         sene indtræden. Således som det fremgår af sagens akter, og således som det er fremgået af forhandlingerne for Retten, havde
         Kommissionen nemlig under den hele administrative periode, på grundlag af alle de oplysninger, den under en fem måneder lang
         undersøgelse havde modtaget af såvel de forskellige erhvervsdrivende på markedet som fusionsdeltagerne, været af den opfattelse,
         at markedet var tilstrækkeligt gennemsigtigt til at muliggøre en stiltiende koordinering af priserne, og det var først, efter
         at fusionsdeltagerne, bistået af deres økonomiske konsulent, på høringen den 15. og 16. juni 2004 havde fremsat deres argumenter,
         at den, uden at foretage nye markedsundersøgelser, indtog det modsatte standpunkt og den 1. juli 2004 forelagde det rådgivende
         udvalg udkastet til beslutning.
      
      284   Således som Kommissionen korrekt har gjort gældende, fremgår det imidlertid af retspraksis (dommen i sagen BAT og Reynolds
         mod Kommissionen, nævnt i præmis 105 ovenfor), at når Kommissionen giver afslag på en begæring i henhold til artikel 3 i forordning
         nr. 17 af 6. februar 1962: første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962,
         s. 81), er det tilstrækkeligt, at den angiver de omstændigheder, der har fået den til at konkludere, at et konkurrencestridigt
         forhold ikke er bevist, uden at den er forpligtet til at redegøre for eventuelle ændringer i forhold til meddelelsen af klagepunkter,
         hvilken alene er af foreløbig karakter og har til opgave at fastslå genstanden for den administrative procedure over for de
         virksomheder, som proceduren angår, eller at behandle alle de faktiske og retlige spørgsmål, som er blevet behandlet under
         den administrative procedure. I dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 228 ovenfor, gjorde
         Domstolen opmærksom på, at meddelelsen af klagepunkter er af foreløbig karakter, og at det påhviler Kommissionen at tage hensyn
         til de oplysninger, der er fremkommet under den administrative procedure, og bl.a. frafalde klagepunkter, der har vist sig
         ubegrundede.
      
      285   Denne retspraksis er ganske vist blevet udviklet i forbindelse med procedurer i henhold til artikel 81 EF og 82 EF og ikke
         på det område, der særligt vedrører fusionskontrol, inden for hvilket de bindende tidsfrister for vedtagelsen af Kommissionens
         beslutninger ikke gør det muligt for denne at forlænge sin undersøgelse, hvilket gør en grundlæggende ændring af Kommissionens
         standpunkt stadig mindre sandsynlig, efterhånden som den administrative procedure skrider frem. Kommissionen anførte i øvrigt
         i sine afsluttende bemærkninger, at undersøgelsesforanstaltninger, der iværksættes efter høringen, som hovedregel består i
         henvendelser til de erhvervsdrivende på markedet vedrørende foreslåede tilsagn og ikke drejer sig om de klagepunkter, der
         er rejst mod den anmeldte fusion. Ikke desto mindre er meddelelsen af klagepunkter kun en forberedende akt, og den endelige
         beslutning skal kun begrundes under hensyn til den helhed af omstændigheder og oplysninger, som er relevante for vurderingen
         af, hvilken indvirkning den påtænkte fusion vil have på konkurrencen på referencemarkederne. Heraf følger, at det forhold,
         at Kommissionen ikke forklarer ændringerne i sit standpunkt i forhold til det standpunkt, der blev angivet i meddelelsen af
         klagepunkter, i selve beslutningen, ikke i sig selv udgør en mangel på begrundelse eller en mangel ved begrundelsen.
      
      286   Desuden har Kommissionen ligeledes påberåbt sig den retspraksis, hvorefter den, hvis en fusion kun ændrer konkurrencesituationen
         på et marked i meget begrænset omfang, ikke er forpligtet til at angive en særlig begrundelse vedrørende dette spørgsmål,
         ligesom den heller ikke tilsidesætter sin begrundelsespligt, hvis den ikke i beslutningen giver en nøje begrundelse for vurderingen
         af en række aspekter af fusionen, som den finder er åbenbart uvedkommende eller uden betydning. Disse bemærkninger er korrekte,
         men irrelevante for den aktuelle indsigelse. Dels drejer denne sig nemlig ikke om en begrænset ændring, som fusionen vil give
         anledning til, men om situationen forud for fusionen, dels kan det ikke bestrides, at mangel på tilstrækkelig gennemsigtighed
         på markedet udgør den væsentligste, for ikke at sige den eneste, begrundelse for den omtvistede vurdering, hvorefter der ikke
         på forhånd består en kollektiv dominerende stilling.
      
      287   På baggrund af disse indledende bemærkninger skal det undersøges, om beslutningen indeholder en tilstrækkelig begrundelse
         for fastslåelsen af, at markedet ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt til at muliggøre en koordinering af priserne.
      
      288   Spørgsmålet om markedets gennemsigtighed behandles i et specifikt afsnit i betragtning 111-113 til beslutningen. Det behandles
         dog også i afsnittet om de store selskabers fælles prispolitik i de fem store medlemsstater, dvs. i betragtning 69-108 til
         beslutningen, hvortil der henvises i det specifikke afsnit, og i afsnittet om vurderingen af, om der består en kollektiv dominerende
         stilling på de små landes markeder, dvs. i betragtning 148-153, hvortil der ikke henvises i det specifikke afsnit. De begrundelser,
         der anføres i de nævnte tre afsnit, skal derfor undersøges en for en.
      
      289   Hvad det specifikke afsnit angår bemærkes indledningsvis, at det kun indeholder tre betragtninger, på trods af at gennemsigtigheden
         i det foreliggende tilfælde ikke blot ifølge beslutningen, men også ifølge det standpunkt, Kommissionen har gjort gældende
         i sine indlæg for Retten, udgør den væsentligste, for ikke at sige den eneste, begrundelse for fastslåelsen af, at der ikke
         består en dominerende stilling på markedet for indspillet musik. Det bemærkes ligeledes, at det ikke fastslås i afsnittet,
         at markedet ikke er gennemsigtigt, endsige at det ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt til at muliggøre en stiltiende samordning.
         Det angives kun, dels i betragtning 111 in fine, at nødvendigheden af at foretage overvågning på albumniveau, navnlig af de
         salgsfremmende rabatter, »kan mindske gennemsigtigheden på markedet og gøre et stiltiende kartel vanskeligere«, dels i betragtning
         113 in fine, at »Kommissionen imidlertid ikke har fundet tilstrækkelige beviser for, at de store pladeselskaber ved at overvåge
         detailpriserne eller ved at benytte sig af de omtalte kontakter med detailhandlerne tidligere har kunnet råde bod på den mangel
         på gennemsigtighed for så vidt angår salgsfremmende rabatter, hvortil der er blevet henvist for de fem store medlemsstaters
         vedkommende«. Sådanne upræcise bemærkninger, der ikke ledsages af nogen form for nærmere oplysninger om f.eks. de salgsfremmende
         rabatters art, de omstændigheder, hvorunder de kan indrømmes, deres grad af uigennemsigtighed, deres størrelse eller deres
         indvirkning på prisgennemsigtigheden, kan ikke i fornødent omfang begrunde fastslåelsen af, at markedet ikke er tilstrækkeligt
         gennemsigtigt til at muliggøre en kollektiv dominerende stilling.
      
      290   Endvidere viser ingen af de faktorer, hvortil der henvises i betragtning 111-113 til beslutningen, bortset fra de ovenstående
         to uddrag, at markedet er uigennemsigtigt, men fremhæver tværtimod den gennemsigtighed, der hersker på det.
      
      291   Det anføres således i betragtning 111, at antallet af referencepriser er begrænset, og at de store selskaber for at følge
         størstedelen af salget kun behøver at overvåge referencepriserne for et begrænset antal albummer blandt de mest solgte, eftersom
         de 20 mest solgte titler for alle lande under et repræsenterer mindst halvdelen af det årlige salg.
      
      292   Ydermere hedder det i betragtning 112, at der »findes andre mekanismer på markedet, som øger gennemsigtigheden, og som kan
         gøre det lettere at kontrollere, at et kartel overholdes«. En af disse er, indledningsvis, offentliggørelsen af ugentlige
         hitlister, der giver oplysninger om salget af de enkelte titler og gør det muligt meget let at konstatere, hvilke titler der
         bliver »hits«, hvilket, anføres det, »i betydelig grad letter de store pladeselskabers overvågning«. Det hedder endvidere,
         at markedet for indspillet musik er således beskaffent, at »en detailhandler for at klare sig økonomisk må tilbyde produkter
         fra alle de store selskaber«, og at »branchen således er kendetegnet af stabile og varige forbindelser mellem detailhandlerne
         og de store pladeselskaber«. I betragtningen peger Kommissionen ligeledes på, at »en stor del af salget af de store selskabers
         indspillede musik desuden sker til et begrænset antal kunder«, og anfører afslutningsvis, at »denne situation, som kendetegnes
         af, at der kun er et begrænset antal erhvervsdrivende på markedet, fremmer, at der anlægges samarbejdsstrategier, som tjener
         de store pladeselskabers interesser, eftersom den letter overvågning og spredning af oplysninger«.
      
      293   Denne opregning af mekanismer og faktorer, der øger gennemsigtigheden og letter kontrollen med, at karteller overholdes, fortsætter
         i sidste betragtning i det specifikke afsnit om markedets gennemsigtighed. Kommissionen peger således i betragtning 113 på,
         at »overvågningen af detailmarkedet er endnu en kilde til gennemsigtighed«. Den anfører nærmere herom, at »markedsundersøgelsen
         viste, at Sony og BMG har indført et system med ugentlige rapporter [...] med oplysninger om konkurrenterne«. Endelig oplyser
         Kommissionen, at undersøgelsen »ligeledes har bekræftet, at de store pladeselskabers salgsorganisationer opretholder regelmæssig
         og fast kontakt med detailhandlere og grossister, idet forhandlingerne om støtteforanstaltninger og salgsfremmende rabatter
         ofte finder sted på ugebasis«.
      
      294   Det fremgår af det ovenstående, at Kommissionen i det specifikke afsnit i beslutningen, hvori den behandlede spørgsmålet om
         gennemsigtighed, ikke blot ikke fastslog, at markedet var uigennemsigtigt eller ikke tilstrækkeligt gennemsigtigt til at muliggøre
         en kollektiv dominerende stilling, men også – kun med undtagelse af den temmelig begrænsede og uunderbyggede bemærkning om,
         at de salgsfremmende rabatter kunne mindske gennemsigtigheden og gøre et stiltiende kartel vanskeligere – kun henviste til
         faktorer, der kan tilvejebringe stor gennemsigtighed på markedet og lette kontrollen med en samordning. Det står derfor klart,
         at dette afsnit ikke i sig selv kan anses for i fornødent omfang at give en begrundelse for fastslåelsen af, at markedet ikke
         er tilstrækkeligt gennemsigtigt.
      
      295   Videre skal det undersøges, om en sådan begrundelse findes i afsnittet om undersøgelsen af de store selskabers fælles prispolitik.
      296   Det bemærkes indledningsvis, at der, med kun meget små forskelle, er fulgt den samme fremgangsmåde og foretaget de samme konstateringer
         for så vidt angår alle de fem store landes markeder, hvorfor de følgende bemærkninger, der vedrører Det Forenede Kongerige,
         mutatis mutandis gælder for alle de fem store markeder.
      
      297   Efter at have konstateret, at de faktiske gennemsnitlige nettopriser havde udvist en delvis sammenlignelig udvikling, og at
         de store selskabers priser i Det Forenede Kongerige havde udviklet sig på sammenlignelig måde, anfører Kommissionen i betragtning
         75 til beslutningen, at den derpå undersøgte, om to yderligere komponenter, nemlig katalogpriserne og rabatterne, var tilpasset
         til hinanden og gennemsigtige nok til at udgøre tilstrækkelige beviser for en koordinering.
      
      298   Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i dette afsnit tager sigte på at fastslå, om de store selskabers adfærd viser,
         at der sker en koordinering. Kommissionen har imidlertid i sine skriftlige indlæg for Retten flere gange fremhævet, at den
         omstændighed, at de erhvervsdrivende på markedet fører en fælles politik, ikke må opfattes som et bevis for, at der hersker
         gennemsigtighed på markedet, og har understreget, at selv en høj grad af indbyrdes tilpasning af de fastsatte betingelser
         ikke beviser, at markedet er gennemsigtigt. Heraf følger ifølge Kommissionens egen opfattelse, at konstateringerne vedrørende
         de store selskabers praksis med hensyn til priser og rabatter er irrelevante for vurderingen af, om markedet er gennemsigtigt.
         Iagttagelserne i dette afsnit gør det derfor ikke muligt at råde bod på den ovenfor nævnte mangel på en tilstrækkelig begrundelse.
         Da Kommissionens opfattelse imidlertid ikke stemmer overens med beslutningen, finder Retten det nødvendigt at undersøge, om
         konstateringerne i afsnittet kan udgøre en tilstrækkelig begrundelse for fastslåelsen af, at markedet ikke er gennemsigtigt.
      
      299   Hvad for det første angår de officielle salgspriser konstaterede Kommissionen, at hvert stort pladeselskab i 2003 havde opnået
         over 80% af den samlede værdi af nettosalget af selskabets 100 mest solgte albummer med kun dets tre vigtigste officielle
         salgspriser, og, derudover, at der i forbindelse med 47% af salget af de hundrede mest solgte albummer kun var blevet anvendt
         en eller to officielle salgspriser inden for et interval på 17 pence (fra 8,98 til 9,15 pund sterling) (tallene for de andre
         store lande er ret sammenlignelige hermed; f.eks. blev der i forbindelse med over 60% af salget af de 100 mest solgte albummer
         i Italien kun anvendt en eller to officielle salgspriser inden for et interval på 0,36 EUR – fra 12,55 til 12,91 EUR). Kommissionen
         drog den konklusion heraf, at »katalogpriserne for de 100 mest solgte albummer synes at være tilpasset til hinanden i ret
         høj grad«. Det må siges at være en mildt sagt forsigtig konklusion i betragtning af, at tilpasningen rent faktisk var meget
         udtalt.
      
      300   Endvidere bemærkes hvad dette angår, at Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter ikke havde anført, at priserne blot var
         »tilpasset til hinanden i ret høj grad«, men at de var »tilpasset til hinanden i betydelig grad« (ifølge punkt 82 i meddelelsen
         »ligger de officielle salgspriser meget tæt på hinanden«, mens der ifølge punkt 87 er tale om »en betydelig grad af tilpasning«).
         For så vidt angår de 20 mest solgte plader havde Kommissionen endog fremhævet, at der var tale om en næsten fuldstændig tilpasning
         (jf. punkt 85 og 86 i meddelelsen af klagepunkter), men dette punkt i undersøgelsen gentages ikke i beslutningen, skønt Kommissionen
         efter at være blevet spurgt herom under retsmødet hverken gjorde gældende, at der var tale om en fejlvurdering, eller kunne
         forklare, hvorfor det var blevet udeladt. Desuden nævnes i betragtning 72 til beslutningen kun fire punkter som grundlaget
         for vurderingen af den fælles prispolitik, hvorimod der i punkt 75 i meddelelsen af klagepunkter også blev henvist til et
         femte punkt. Ganske vist er meddelelsen af klagepunkter, som påpeget ovenfor, kun et foreløbigt dokument, og Kommissionen
         har ikke alene fuld ret, men er endog forpligtet, til at ændre standpunkt som følge af oplysninger, den er kommet i besiddelse
         af under sin undersøgelse, men den kan derimod ikke lade bestemte relevante punkter ude af betragtning, blot fordi de eventuelt
         ikke er forenelige med dens nye vurdering.
      
      301   Under alle omstændigheder fastslog Kommissionen, at katalogpriserne var tilpasset til hinanden i ret høj grad, også selv om
         kun de iagttagelser, der findes i beslutningen, tages i betragtning.
      
      302   På samme måde hedder det i betragtning 76 til beslutningen, at de officielle salgspriser er »forholdsvis gennemsigtige, idet
         de er angivet i de store pladeselskabers kataloger. Det synes derfor muligt at overvåge de øvrige store selskabers katalogpriser«.
         Skønt denne vurdering og er meget forsigtig og meget nedtonet i forhold til vurderingen i meddelelsen af klagepunkter (det
         anførtes således i punkt 81 heri, at »det efter Kommissionens opfattelse er særdeles let for de store selskaber at overvåge,
         til hvilke officielle salgspriser nye succesalbummer markedsføres, idet de officielle salgspriser er offentligt tilgængelige
         i de store selskabers kataloger«), henvises der imidlertid i vurderingen til yderligere en faktor, der fremmer gennemsigtighed
         på markedet. Der er ingen tvivl om, at det forhold, at bruttopriserne (katalogpriserne) er offentlige, er af væsentlig betydning
         for prisgennemsigtigheden.
      
      303   Ifølge selve ordlyden af beslutningen udgør katalogpriserne set ud fra de to aspekter, Kommissionen har undersøgt – indbyrdes
         tilpasning og gennemsigtighed – en faktor, der bidrager til gennemsigtighed på markedet.
      
      304   Hvad for det andet angår rabatterne hedder det i betragtning 78 til beslutningen, at Kommissionen konstaterede »en vis variation
         i størrelsen af de rabatter, de store selskaber indrømmer«, og at »fakturarabatter i forhold til de øvrige former for rabatter
         (aftaler om salgssamarbejde og efterfølgende rabatter) udgør langt de største af de prisnedsættelser, der foretages«. Derpå
         undersøger Kommissionen dels fakturarabatternes tilpasning til hinanden, dels deres gennemsigtighed.
      
      305   Hvad fakturarabatternes tilpasning til hinanden angår anføres det i betragtning 79 til beslutningen, at »Kommissionen konstaterede
         en vis variation fra kunde til kunde og ligeledes forskelle på fra 2 til 5 procentpoint mellem de fakturarabatter, Sonys og
         BMG havde indrømmet størstedelen af deres [ti] største kunder, og på over 5 procentpoint for nogle kunders vedkommende i visse
         år«. Det anføres i videre i betragtningen, at »svingningerne hovedsageligt skyldtes de salgsfremmende rabatter, der anvendes
         mere smidigt end de almindelige rabatter, som i reglen fastsættes årligt«, og afslutningsvis, at »det ikke kan påvises på
         baggrund af disse iagttagelser, at [fusions]parternes fakturarabatter er tilpasset til hinanden i tilstrækkelig grad«.
      
      306   Det bemærkes indledningsvis, at undersøgelsen, som anført ovenfor, således tager sigte på de store selskabers adfærd og ikke
         på markedets objektive kendetegn, og at den derfor højst er relativt relevant for vurderingen af, hvilken grad af gennemsigtighed
         der er på markedet. Kommissionen har i den forbindelse fremhævet, at konstateringen af en høj grad af parallelitet mellem
         de store selskabers gennemsnitlige nettopriser eller af, at et givet pladeselskabs gennemsnitlige rabatter udviser en høj
         grad af konstans, hverken udgør et bevis for stiltiende koordinering eller for den nødvendige gennemsigtighed, og at »graden
         af indbyrdes tilpasning eller generel konstans ikke kan træde i stedet for væsentlige og indbyrdes samstemmende beviser for,
         at der hersker tilstrækkelig gennemsigtighed til, at [virksomheder, der tilsammen udgør et oligopol], indbyrdes kan overvåge
         deres adfærd på markedet«. Det må udledes heraf, at en undersøgelse af rabatternes grad af indbyrdes tilpasning efter Kommissionens
         opfattelse ikke udgør en egnet prøve med henblik på at fastslå, om markedet er gennemsigtigt, eftersom selv en indbyrdes tilpasning
         af rabatterne ifølge Kommissionen ikke er et bevis for, at dette er tilfældet. Prøven kan nemlig kun være egnet, hvis den
         gør det muligt at fastslå, såvel at der hersker, som at der ikke hersker, gennemsigtighed. Da der imidlertid, som anført ovenfor,
         ikke er tilstrækkeligt belæg for Kommissionens opfattelse i beslutningen, skal Retten undersøge, om iagttagelserne i betragtning
         78 og 79 i tilstrækkelig grad viser, at markedet ikke er gennemsigtigt.
      
      307   Indledningsvis udviser, således som det fremgår af betragtning 78 til beslutningen, de af fusionsdeltagerne indrømmede fakturarabatters
         generelle niveau kun små variationer, nemlig på [fortroligt] fra 2 til 5% af deltagernes respektive samlede bruttosalg i Det Forenede Kongerige. I Italien er der endog med en variation
         på [fortroligt] fra 0 til 5% næsten ingen variation (betragtning 99 til beslutningen). De i betragtning 79 til beslutningen angivne forskelle
         på fra 2 til 5% [fortroligt] mellem de fakturarabatter, fusionsdeltagerne havde indrømmet størstedelen af deres ti største kunder, er ligeledes meget
         små. Tallene i betragtning 78 og 79, og i de tilsvarende betragtninger for de øvrige store landes vedkommende, kan følgelig
         ikke begrunde den konklusion, at fakturarabatterne ikke er tilstrækkeligt tilpasset hinanden.
      
      308   Endvidere synes denne meget begrænsede variation ifølge selve ordlyden af beslutningen ikke at have nogen betydning. Det hedder
         således i betragtning 77 til beslutningen, at »Kommissionens undersøgelse viser, at der i betragtning af den parallelle udvikling,
         Sonys og BMG’s faktiske gennemsnitlige brutto- og nettopriser har gennemgået i de seneste seks år, og det meget konstante
         forhold, der for samtlige albummers vedkommende til enhver tid er mellem netto- og bruttoprisen, er en tæt sammenhæng mellem
         nettosalgspriserne og bruttopriserne (de officielle salgspriser)«. Desuden henvises der i betragtning 77 til beslutningen,
         i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke kun til, at bruttopriserne og de gennemsnitlige nettopriser har
         gennemgået en parallel udvikling for samtlige albummers vedkommende (dvs. at den gennemsnitlige rabat har været konstant for
         samtlige solgte albummers vedkommende), hvilket således skjuler eventuelle forskelle mellem de rabatter, som er blevet indrømmet
         for individuelle albummer, men også til, at rabatterne har været konstante for det enkelte albums vedkommende og fra tidspunkt
         til tidspunkt. Hvis anden del af passagen i betragtning 77 henviser til forholdet mellem de gennemsnitlige brutto- og nettopriser,
         således som Kommissionen har gjort gældende, er den faktisk overflødig, idet et sådant forhold er identisk med forskellen
         mellem brutto- og nettopriserne, hvis konstans noteres i passagens første del. Dette fremgår desuden meget klart af den autentiske
         udgave af beslutningen, idet der heri anvendes udtrykket »ratios« i flertal (forholdet mellem brutto- og nettopriserne fra
         album til album og fra tidspunkt til tidspunkt). Det hedder ligeledes i punkt 90 i meddelelsen af klagepunkter, at Kommissionen
         fandt, at »forholdet mellem brutto- og nettoprisen for samtlige de individuelle udgivelsers vedkommende, Kommissionen undersøgte,
         havde været meget konstant fra album til album og fra tidspunkt til tidspunkt«. På samme måde angives det i punkt 75, afsnit
         iv), i meddelelsen af klagepunkter, at Kommissionen undersøgte udviklingen i brutto- og nettosalget af de enkelte albummer,
         og det anføres i fodnote 47, at »brutto- og nettopriserne for BMG’s og Sonys ti mest solgte albummer i 2002 blev undersøgt
         hver for sig«.
      
      309   Endvidere fremgår det af sidste punktum i betragtning 77 til beslutningen, at rabatterne ikke reelt kan påvirke den gennemsigtighed
         på markedet med hensyn til priser, som navnlig følger af de offentlige katalogpriser, da det er blevet fastslået, at »hvis
         de store pladeselskaber mærkbart havde fraveget den aftalte prispolitik ved at yde rabatter, ville afvigelsen have vist sig
         i de gennemsnitlige nettopriser«.
      
      310   Desuden har Kommissionen gjort gældende i sine indlæg, at oplysningerne om de gennemsnitlige nettopriser eller de gennemsnitlige
         rabatter ikke beviser, at der har fundet en indbyrdes tilpasning eller en koordinering sted, og at det kun er de individuelle
         prisfastsættelsesbeslutninger, der har betydning, men denne argumentation har ikke belæg i beslutningen. Det hedder således
         navnlig i betragtning 70 hertil, at »Kommissionen er af den opfattelse, at gennemsnitspriserne udgør et godt middel til bestemmelse
         af, om de store pladeselskaber udviser parallel adfærd«. Hvis, endvidere, bemærkningerne om prispolitikken ikke er relevante
         for vurderingen af, om markedet er gennemsigtigt, således som Kommissionen har gjort gældende for Retten, betyder det, at
         bemærkningerne om rabatterne i betragtning 78-80 til beslutningen (og i de tilsvarende betragtninger vedrørende de andre store
         lande) ikke kan indeholde begrundelsen for, at markedet ikke er gennemsigtigt, eftersom rabatterne er en priskomponent og
         behandles som led i undersøgelsen af, om der forekommer priskoordinering.
      
      311   Det følger af det foregående, at bemærkningerne om indbyrdes tilpasning af fakturarabatterne i betragtning 78 og 79 til beslutningen
         (og i de tilsvarende betragtninger vedrørende de andre store lande) ikke kan begrunde fastslåelsen af, at markedet ikke er
         tilstrækkeligt gennemsigtigt.
      
      312   Hvad rabatternes gennemsigtighed angår hedder det i betragtning 80 til beslutningen, at »det for størstedelens vedkommende
         fremgik af de britiske kunders svar i forbindelse med Kommissionens markedsundersøgelse, at de store pladeselskaber på grund
         af deres stadige interaktion med den samme kundekreds i en vis udstrækning havde kendskab til konkurrenternes almindelige
         rabatter«. Denne konstatering gentages ordret for alle de fem store landes vedkommende (betragtning 87, 94, 101 og 108 til
         beslutningen). Om end det er ufornødent at undersøge, om der er grundlag for konstateringen, inden for rammerne af indsigelsen
         om tilsidesættelse af begrundelsespligten, må den i betragtning af de oplysninger, den bygger på, siges at give en meget nedtonet
         fremstilling af graden af gennemsigtighed på markedet. Bl.a. er det for Italiens vedkommende vanskeligt at forstå, hvordan
         Kommissionen kunne finde, at det »for størstedelens vedkommende« fremgik af kundernes svar, at de store selskaber kun »i en
         vis udstrækning« havde kendskab til konkurrenternes almindelige rabatter, når det hedder i fodnote 55 til beslutningen, at
         »de fem detailhandlere i Italien, der besvarede spørgsmålet, angav, at de store pladeselskaber kendte konkurrenternes officielle
         salgspriser og rabatter«. På samme måde fremgår det for Frankrigs vedkommende af fodnote 49 til beslutningen, at tre af fire
         detailhandlere havde anført, at de store pladeselskaber kendte de officielle salgspriser og rabatter, konkurrenterne anvendte
         på markedet.
      
      313   Endvidere skelnes der i de forklarende fodnoter ikke for nogen af landenes vedkommende på nogen måde mellem almindelige og
         salgsfremmende rabatter, og det fremgår derfor ikke, hvorfor Kommissionen udledte af kundernes svar, at de store selskaber
         kun havde et vist kendskab til de almindelige rabatter, men ikke til de salgsfremmende.
      
      314   Under alle omstændigheder fandt Kommissionen ifølge beslutningen selv, at de almindelige rabatter til en vis grad var gennemsigtige.
      315   Den eneste uigennemsigtighedsfaktor, hvortil der henvises i beslutningen, er således den, der fremgår af bemærkningen i betragtning
         80 (og i de tilsvarende betragtninger for de andre store landes vedkommende) om, at det »imidlertid fremgår [...] at de salgsfremmende
         rabatter er mindre gennemsigtige end de almindelige, og at det for at overvåge dem ligeledes er nødvendigt nøje at observere,
         hvordan denne form for rabatter udvikler sig på detailmarkedet«.
      
      316   Herom bemærkes indledningsvis, at det ikke angives, at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige, men kun, at de er »mindre
         gennemsigtige end de almindelige«, og at det kræver nøje observation at overvåge dem. Desuden anføres det, at Kommissionen
         konstaterede, at Sony og BMG havde indført et system med ugentlige rapporter udarbejdet af selskabernes salgsorganisationer,
         men at det ikke havde kunnet påvises, at rapporterne sikrede en tilstrækkelig høj grad af gennemsigtighed for så vidt angår
         de salgsfremmende rabatter.
      
      317   Endvidere skal det nævnes, at de almindelige rabatter, således som det fremgår af andet punktum i betragtning 150 til beslutningen,
         er de vigtigste i samtlige lande. Heraf følger, at de salgsfremmende rabatter ifølge beslutningen selv kun har begrænset indvirkning
         på priserne. På samme måde fremgår det af betragtning 77, at rabatterne (både de almindelige og de salgsfremmende) ikke havde
         påvirket den aftalte prispolitik de foregående seks år.
      
      318   Det bemærkes ligeledes, at det ikke angives i beslutningen, at markedet er uigennemsigtigt, og ikke engang, at det er tilstrækkeligt
         gennemsigtigt til at muliggøre priskoordinering; det angives kun, at de salgsfremmende rabatter er mindre gennemsigtige, men
         der gives overhovedet ikke nogen oplysninger om deres art, de omstændigheder, hvorunder de indrømmes, og deres konkrete betydning
         for nettopriserne eller deres betydning for prisgennemsigtigheden.
      
      319   Desuden peger Kommissionen, som nævnt ovenfor, på talrige forhold og faktorer, der fremmer gennemsigtighed på markedet og
         gør det lettere at kontrollere, at et kartel overholdes.
      
      320   Heraf følger, at de få bemærkninger om de salgsfremmende rabatter i beslutningens afsnit om undersøgelsen af priskoordineringen
         i de store lande ikke beviser, at markedet er uigennemsigtigt, endsige at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige, da
         bemærkningerne er upræcise, uunderbyggede eller endog i strid med andre iagttagelser i beslutningen. Ydermere angives det
         kun i bemærkningerne, at de salgsfremmende rabatter er mindre gennemsigtige end de almindelige, men det forklares ikke, på
         hvilken måde de er relevante for gennemsigtigheden på markedet, og bemærkningerne gør det ikke muligt at forstå, hvordan de
         salgsfremmende rabatter alene kan opveje alle de øvrige i beslutningen angivne faktorer, der bidrager til gennemsigtighed
         på markedet, og dermed medføre, at den gennemsigtighed, der kræves, for at der kan bestå en kollektiv dominerende stilling,
         ikke er til stede.
      
      321   Hvad endelig angår bemærkningerne i det afsnit i beslutningen, der drejer sig om situationen i de små lande, anfører Kommissionen
         indledningsvis i betragtning 149, at de officielle salgspriser anvendes på en temmelig sammenlignelig måde i de store lande.
         Kommissionen bemærker i den forbindelse, at hovedparten af salget sker til nogle få officielle salgspriser, og at de store
         selskaber anvender de officielle salgspriser på en parallel måde, idet den tilføjer, at »således som det fremgår af de angivne
         tal for hvert af de små lande, er Sonys og BMG’s to vigtigste officielle salgspriser praktisk talt ens for Nederlandenes og
         Belgiens vedkommende«. Kommissionen anfører afslutningsvis, at de store pladeselskabers officielle salgspriser har udvist
         en udvikling, som i høj grad er sammenlignelig. Det fremgår således af betragtning 149, at Kommissionen i de små lande konstaterede
         en gennemsigtighed og en indbyrdes tilpasning af de officielle salgspriser, der var endnu mere udtalt end i de store lande.
      
      322   Med hensyn til de rabatter, som indrømmes i de små lande, indeholder det pågældende afsnit ingen iagttagelser om de salgsfremmende
         rabatter, som ikke nævnes. Tværtimod anfører Kommissionen i betragtning 150 til beslutningen, at det i samtlige små lande
         er de almindelige rabatter, der er de vigtigste, på samme måde som i de fem store lande.
      
      323   Desuden anfører Kommissionen, at de fakturarabatter, Sony og BMG yder, er meget store, at deres størrelse varierer fra kunde
         til kunde og er forskellig fra BMG til Sony, og at de ikke offentliggøres og fører til mindre gennemsigtighed, men giver ingen
         talmæssige oplysninger om størrelsen eller om, hvor meget de varierer. Ydermere angives det ikke, om, og i bekræftende fald
         hvordan, markedets karakter ikke medfører, at i det mindste de almindelige rabatter er gennemsigtige som i de store lande.
         På samme måde angives det ikke, om rabatterne – de almindelige og/eller de salgsfremmende – fører til forskellige nettopriser,
         om end bemærkningen om, at »Kommissionen ikke fandt tilstrækkelige beviser for, at paralleliteten mellem de gennemsnitlige
         nettopriser kunne henføres til en stiltiende samordning«, nærmest synes at betyde, at det ikke er tilfældet.
      
      324   Heraf følger, at afsnittet om de små lande heller ikke indeholder en begrundelse for fastslåelsen af, at markedet ikke er
         gennemsigtigt på grund af de salgsfremmende rabatter. Under alle omstændigheder kan situationen i de små lande ikke udgøre
         en gyldig begrundelse for fastslåelsen af, hvilken grad af gennemsigtighed der hersker på markederne i de store lande.
      
      325   Det følger af det foranstående som helhed, at der er grundlag for indsigelsen om, at fastslåelsen af markedets grad af gennemsigtighed
         er utilstrækkeligt begrundet; dette giver i sig selv giver grund til at annullere beslutningen.
      
      326   Retten behandler dog for fuldstændighedens skyld også de indsigelser og argumenter, sagsøgeren har fremført for at vise, at
         fastslåelsen af, at markedet ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt, er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn.
      
      b)     Indsigelsen om et åbenbart urigtigt skøn
      327   Indledningsvis bemærkes, at de materielle bestemmelser i forordningen, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist
         skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger. Følgelig skal Fællesskabets retsinstansers kontrol af udøvelsen af
         dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet
         til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner (Kali & Salz-dommen, nævnt i præmis 245
         ovenfor, præmis 223 og 224, dommen i sagen Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt i præmis 232 ovenfor, præmis 38, i sagen Gencor
         mod Kommissionen, nævnt i præmis 246 ovenfor, præmis 164 og 165, og i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor,
         præmis 64, samt Rettens dom af 25.10.2002, sag T-80/02, Tetra Laval mod Kommissionen, Sml. II, s. 4519, præmis 119, og af
         14.12.2005, sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 60).
      
      328   Domstolen har dog givet følgende præcisering:
      »Selv om Domstolen har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer
         det ikke, at Fællesskabets retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk
         art. Fællesskabets retsinstanser skal bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises
         til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger,
         som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte
         for Kommissionens konklusioner« (dommen i sagen Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt i præmis 232 ovenfor, præmis 39.)
      
      329   Det er på baggrund af disse betragtninger, at det skal undersøges, om Kommissionens vurderinger vedrørende markedets gennemsigtighed
         er behæftet med en åbenbar fejl.
      
      330   Sagsøgeren har indledningsvis peget på, at markederne for indspillet musik blev anset for tilstrækkeligt gennemsigtige til
         at muliggøre en kollektiv dominerende stilling, før beslutningen blev vedtaget.
      
      331   Sagsøgeren har hvad dette angår anført, at Kommissionen i forbindelse med behandlingen af den påtænkte fusion mellem EMI og
         Time Warner fandt, at markedet for indspillet musik kendetegnes af produkter, for hvilke der gælder faste priser (standardised
         pricing products), og at det er »meget gennemsigtigt« (jf. punkt 37, 38 og 57 i meddelelsen af klagepunkter vedrørende den
         påtænkte fusion mellem EMI og Time Warner).
      
      332   Sagsøgeren har tilføjet, at Office of Fair Trading i sin rapport af september 2002 om markedet for indspillet musik i Det
         Forenede Kongerige (»Wholesale supply of compact discs«) ligeledes fandt, at markedet udviste en høj grad af gennemsigtighed,
         og henviste til en række faktorer (bl.a. offentliggørelsen af ugentlige hitlister, fælles salg og regelmæssige besøg hos detailhandlerne
         for at kontrollere varebeholdningerne), der betyder, at flere oplysninger om konkurrenterne er tilgængelige end i mange andre
         brancher (jf. punkt 114 i meddelelsen af klagepunkter).
      
      333   Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde efter en første undersøgelse af den påtænkte
         fusion mellem Sony og Bertelsmann, der blev anmeldt den 9. januar 2004, og en foreløbig markedsundersøgelse, der navnlig fokuserede
         på detailhandlerne og de store selskaber, fastslog ved beslutning af 12. februar 2004, at der var alvorlig tvivl om, hvorvidt
         den anmeldte fusion ville være forenelig med fællesmarkedet, og indledte proceduren i forordningens artikel 6, stk. 1, litra
         c). Under denne procedure fortsatte Kommissionen sin undersøgelse og fremsendte en række begæringer om oplysninger til fusionsdeltagerne
         (den 19. februar, den 5. marts, den 17.3., den 23.3., den 1.4. og den 10.5.2004), de andre store selskaber (den 11.3. og den
         10.5.2004) og de forskellige erhvervsdrivende på markedet (jf. bl.a. spørgeskemaet til detailhandlerne af 16.4.2004). Efter
         at have gennemgået alle de indhentede data og oplysninger og efter at have ført drøftelser med Sony og BMG fremsendte Kommissionen
         den 24. maj 2004 en meddelelse af klagepunkter, hvori den drog den foreløbige konklusion, at fusionen var uforenelig med fællesmarkedet,
         navnlig fordi den ville styrke en kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik.
      
      334   Sagsøgeren har peget på, at Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter dels fandt, at de store selskabers priser, både brutto-
         og nettopriserne, var parallelle, dels vurderede, at markedet var tilstrækkeligt gennemsigtigt til at muliggøre udvikling
         af en kollektiv dominerende stilling og overvågning af en priskoordinering (jf. bl.a. punkt 93 i meddelelsen af klagepunkter).
         I punkt 94-115 i meddelelsen af klagepunkter redegjorde Kommissionen i den forbindelse for ti faktorer, der gør markedet for
         indspillet musik særligt fremmende for koordinering og letter overvågningen af en koordinering. Kommissionen pegede således
         på a) produktets homogenitet, b) det begrænsede antal officielle salgspriser, c) det begrænsede antal relevante albummer,
         d) offentliggørelsen af ugentlige hitlister, e) kundeunderlagets stabilitet, f) markedsandelenes relative konstans, g) det
         store antal kontakter som følge af de store selskabers vertikale integration, h) det store antal strukturelle forbindelser
         mellem de store selskaber såsom joint ventures i forbindelse med kompilationer og distribution samt licens- og distributionsaftaler,
         i) fælles deltagelse i branchesammenslutningerne og j) fælles forhandlinger om ophavsret.
      
      335   Skønt både Kommissionen – i modsætning til hvad den fandt i beslutningen – og, for så vidt angår det britiske marked, Det
         Forenede Kongeriges konkurrencemyndighed således anså det relevante marked for meget gennemsigtigt og under alle omstændigheder
         tilstrækkeligt gennemsigtigt til at gøre den overvågning mulig, som er nødvendig for en stiltiende priskoordinering, betyder
         dette ikke i sig selv, at det modsatte standpunkt, som Kommissionen indtager i beslutningen, er behæftet med et åbenbart urigtigt
         skøn. Dels kan nationale konkurrencemyndigheders vurderinger nemlig på ingen måde binde Kommissionen i dennes vurdering, dels
         er meddelelsen af klagepunkter, som anført ovenfor, kun et forberedende dokument, hvis vurderinger er rent foreløbige, og
         det påhviler Kommissionen at tage hensyn til oplysninger fremkommet under den administrative procedure og argumenter fremført
         af de berørte virksomheder og frafalde klagepunkter, der i sidste instans viser sig ubegrundede. Det gælder naturligvis så
         meget mere, når der er tale om foreløbige vurderinger, der er foretaget flere år tidligere i forbindelse med behandlingen
         af en anden fusion, eller som er foretaget af en anden konkurrencemyndighed i en anden forbindelse. Det betyder imidlertid
         ikke, at meddelelsen af klagepunkter slet ikke har nogen værdi eller relevans. Medmindre hele den administrative undersøgelsesprocedure
         skal fratages enhver værdi, bør Kommissionen være i stand til at forklare, om ikke i beslutningen, så i det mindste under
         forhandlingerne for Retten, hvorfor den finder, at dens foreløbige vurderinger var forkerte, og navnlig bør beslutningens
         vurderinger være forenelige med de faktuelle konstateringer i meddelelsen af klagepunkter, for så vidt det ikke er blevet
         påvist, at disse var ukorrekte.
      
      336   Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, principalt at samtlige de af Kommissionen indsamlede beviser, hvortil der henvises
         i såvel meddelelsen af klagepunkter som i beslutningen, viser, at de store selskabers priser er gennemsigtige eller i hvert
         fald tilstrækkeligt gennemsigtige til at muliggøre en stiltiende koordinering. Kommissionen har ikke fremlagt noget bevis
         for, at markedet er uigennemsigtigt, men har indskrænket sig til at udlede af de påståede variationer i rabatterne, at disse
         kan mindske gennemsigtigheden. Sagsøgeren har fremsat en række indsigelser mod betragtningerne om rabatterne og hævdet, at
         Kommissionen har tillagt rabatterne, navnlig de salgsfremmende, for stor betydning uden så meget som at undersøge, i hvilken
         udstrækning de er relevante.
      
      337   Retten behandler successivt først indsigelserne og argumenterne vedrørende de faktorer, som ifølge beslutningen bidrager til
         gennemsigtighed på markedet, og derpå de indsigelser og argumenter, der er fremsat for at rejse tvivl om de påståede uigennemsigtighedsfaktorer,
         idet den samtidig konfronterer dem med de argumenter og beviser, de sagsøgende parter og intervenienter er fremkommet med,
         selv om mange af oplysningerne og argumenterne er indbyrdes forbundne, og selv om fastslåelsen af, om der hersker gennemsigtighed
         på markedet, skal bygge på en samlet vurdering af alle relevante faktorer.
      
       Gennemsigtighedsfaktorer, hvortil der henvises i beslutningen
      338   For det første er de store selskabers bruttosalgspriser over for kunderne (detailhandlere, supermarkeder osv.) offentlige,
         idet de er angivet i selskabernes kataloger. Dette er ubestrideligt en meget vigtig kilde til gennemsigtighed hvad priser
         angår. I betragtning 76 til beslutningen hedder det ganske vist kun, at de officielle salgspriser er »forholdsvis gennemsigtige,
         idet de er angivet i de store pladeselskabers kataloger«, og at det »derfor synes muligt at overvåge de øvrige store selskabers
         katalogpriser«. Denne nedtonede formulering kan imidlertid ikke svække konstateringen af, at bruttopriserne er gennemsigtige,
         eftersom Kommissionen hverken i beslutningen eller under forhandlingerne for Retten har henvist til nogen omstændighed for
         at forklare, at bruttopriserne kun er »forholdsvis gennemsigtige«. Desuden anførte Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter
         (punkt 81) følgende om dette spørgsmål:
      
      »Efter Kommissionens opfattelse er det særdeles let for de store selskaber at overvåge, til hvilke officielle salgspriser
         nye succesalbummer markedsføres, idet de officielle salgspriser er offentligt tilgængelige i de store selskabers kataloger.«
      
      339   For det andet angives det i beslutningen, at fusionsdeltagerne havde oplyst, at de anvendte over 100 officielle salgspriser,
         men at Kommissionen konstaterede, at hvert stort pladeselskab i 2003, alt efter landet, havde opnået fra over 55 til over
         80% af den samlede værdi af salget af selskabets 100 mest solgte almindelige albummer med kun dets tre vigtigste officielle
         salgspriser. Denne koncentration af størstedelen af albumsalget på et meget begrænset antal referencepriser, som bekræftes
         af de store selskabers svar, gør det lettere at koordinere priserne, hvilket Kommissionen i øvrigt påpegede i punkt 96 i meddelelsen
         af klagepunkter: »Dette prissystem letter koordineringen, idet det giver let fortolkelige oplysninger om det niveau, hvorpå
         de store selskaber fastsætter salgsprisen for størstedelen af deres albummer.«
      
      340   I svarskriftet har Kommissionen ganske vist brugt som argument, at fastsættelsen af engrospriserne er kompleks, fordi de individuelle
         albummer opnår forskellige grader af succes, hvilket påvirker den oprindelige fastsættelse af den officielle salgspris ved
         udgivelsen af albummet og den måde, hvorpå prisen efterfølgende udvikler sig, og at det derfor er vanskeligt at fastslå, om
         et albums officielle salgspris er blevet ændret for at understøtte en faldende succes, eller om den er blevet ændret som led
         i en »afvigelsesstrategi«. Imidlertid er der, indledningsvis, ikke noget belæg for denne argumentation i beslutningen, og
         den strider endog mod konstateringerne heri. Som nævnt ovenfor konstaterede Kommissionen således i betragtning 76 til beslutningen
         (og i de tilsvarende betragtninger for de andre store landes vedkommende), at skønt de store selskaber havde oplyst, at de
         anvender over 100 officielle salgspriser, anvender de kun to eller tre officielle salgspriser i forbindelse med hovedparten
         af deres salg. Desuden hedder det i betragtning 110 til beslutningen, at »fremgangsmåden ved prissætning og markedsføring
         af albummerne på engrosmarkederne forekommer temmelig standardiseret på trods af indholdets forskelligartethed«. Endvidere
         bemærkes, at de store selskaber, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, let kan fastslå, om ændringen af den
         officielle salgspris for et album er i overensstemmelse med den aftalte prispolitik, eftersom et albums grad af succes til
         enhver tid er kendt som følge af hitlisterne.
      
      341   For det tredje anføres følgende i betragtning 111 til beslutningen:
      »[...] Selv om albumsalget sker til et begrænset antal referencepriser, kan mangfoldigheden af albummer, der udbydes til forskellige
         katalogpriser, gøre det vanskeligere at kontrollere, om et kartel overholdes. De store selskaber behøver imidlertid kun at
         overvåge referencepriserne for et begrænset antal albummer af de mest solgte for at følge størstedelen af salget. Det fremgår
         af de tal, fusionsdeltagerne har fremlagt, at de 20 mest solgte albummer hvert år mindst repræsenterer halvdelen af BMG’s
         årlige salg i samtlige lande under et, bortset fra Tyskland« (jf. ligeledes punkt 85 i meddelelsen af klagepunkter).
      
      342   Kommissionen har imidlertid gjort gældende i svarskriftet, at da det ikke kan forudses fuldstændig sikkert, hvor stor fremtidig
         succes et givet album vil få, før det udgives (lige så lidt som hvor langvarig dets succes vil være efter udgivelsen), vil
         en heldigt gennemført koordinering kræve konstant overvågning af de officielle salgspriser for et langt større antal individuelle
         albummer end det antal albummer, som ved en efterfølgende undersøgelse viser sig at have bidraget mest til hvert enkelt stort
         selskabs omsætning.
      
      343   Der er ikke noget belæg for denne argumentation i beslutningen, hvorefter de store selskaber kun behøver at overvåge referencepriserne
         for et begrænset antal albummer af de mest solgte for at følge størstedelen af salget. Denne overvågning lettes desuden i
         høj grad af hitlisterne, der til enhver tid giver et meget præcist fingerpeg om, hvordan de forskellige albummers succes udvikler
         sig.
      
      344   Desuden hedder det ligeledes i beslutningen, således som sagsøgeren korrekt har anført, at »Kommissionen kom i besiddelse
         af en række oplysninger, ifølge hvilke de officielle salgspriser kunne have været anvendt som grundlag for en indbyrdes tilpasning
         af de store selskabers priser«. Det er klart, at Kommissionens påstand om, at denne konstatering ikke er endelig, ikke kan
         tiltrædes, da beslutningen pr. definition udgør det endelige trin i proceduren i forbindelse med undersøgelsen af fusionen,
         og da Kommissionen ikke har henvist til andet i beslutningen, der afkræfter eller modererer konstateringen. Kommissionen har
         kun påberåbt sig, at fusionsdeltagerne fremlagde bevismateriale, der viste, at de kombinationer af officielle salgspriser,
         der svarede til deres respektive 20 mest solgte albummer, ofte havde ændret sig meget fra kvartal til kvartal, og at alle
         de store selskaber er nødt til at overvåge de officielle salgspriser for over 80 af konkurrenternes albummer (eller 60 albummer
         efter fusionen), fordi det ikke kan forudsiges, hvor stor succes de vil få. Denne konstatering er netop ikke medtaget i beslutningen
         og strider tværtimod mod konstateringerne heri.
      
      345   På samme måde er de tal, fusionsdeltagernes økonomer har opstillet, uklare og forekommer ikke pålidelige – bortset fra at
         det er vanskeligt at forstå, hvordan de kan lede til den konklusion, Kommissionen har draget af dem. Det er således mildt
         sagt overraskende, at de officielle salgspriser fra et kvartal til det næste kunne stige så meget som angivet [fortroligt].
      
      346   Under alle omstændigheder forekommer det antal albummer, der ifølge Kommissionen skal overvåges, ikke at være så stort, at
         det umuliggør overvågningen, ligesom denne heller ikke forekommer særligt byrdefuld eller kostbar, navnlig fordi de ugentlige
         hitlister – således som Kommissionen har medgivet – i betydelig grad letter den.
      
      347   Det følger af det foranstående, at tre faktorer, hvortil der henvises i beslutningen, nemlig bruttoprisernes (de officielle
         salgsprisers) offentlige karakter, det begrænsede antal referencepriser og det begrænsede antal albummer, der skal overvåges,
         kan skabe en høj grad af prisgennemsigtighed.
      
      348   Endvidere hedder det i betragtning 112 til beslutningen, at der »findes andre mekanismer på markedet, som øger gennemsigtigheden,
         og som kan gøre det lettere at kontrollere, at et kartel overholdes«.
      
      349   For det første anføres det i betragtning 112, at »de ugentlige hitlister giver oplysninger om salget af de enkelte titler,
         hvilket gør det meget let at fastslå, hvilke titler der bliver »hits« og skaber størstedelen af salget«. Hitlisterne udgør
         således en væsentlig kilde til gennemsigtighed, idet de ikke alene gør det muligt når som helst at konstatere, hvilke albummer
         der sælges flest af, men også at forvisse sig om, at albummerne sælges til en pris, der svarer til graden af deres succes,
         eftersom de officielle salgspriser er offentlige. Det hedder i øvrigt i beslutningen, at denne »ugentlige offentliggørelse
         af salget af enkelte titler i betydelig grad letter de store selskabers overvågning«.
      
      350   For det andet er markedet »kendetegnet af stabile og varige forbindelser mellem detailhandlerne og de store pladeselskaber«,
         da enhver detailhandler er nødt til at tilbyde produkter fra alle de store selskaber (betragtning 112 til beslutningen).
      
      351   For det tredje findes der ifølge beslutningen kun et begrænset antal erhvervsdrivende på markedet, idet en stor del af salget
         sker til et begrænset antal kunder. Som anført i betragtning 112 in fine, »fremmer [denne situation] at der anlægges samarbejdsstrategier,
         som tjener de store pladeselskabers interesser, eftersom den letter overvågning og spredning af oplysninger«.
      
      352   For det fjerde konstaterede Kommissionen, at der finder en detaljeret overvågning sted af detailmarkedet. Ifølge betragtning
         113 »[viste] markedsundersøgelsen [...] at Sony og BMG har indført et system med ugentlige rapporter [...] med oplysninger
         om konkurrenterne«.
      
      353   I svarskriftet har Kommissionen ganske vist gjort gældende, at de rapporter, fusionsdeltagerne fremlagde for den, ikke indeholdt
         oplysninger om rabatterne, og at den ikke kunne påvise, at rapporterne sikrede en tilstrækkelig grad af gennemsigtighed for
         så vidt angår de salgsfremmende rabatter, konkurrenterne indrømmede.
      
      354   Herom bemærkes indledningsvis, at rapporterne, uanset graden af præcision af deres oplysninger om brutto-, netto- og detailsalgspriserne
         samt rabatterne, udgør yderligere en faktor, der bidrager til gennemsigtighed på markedet, således som det i øvrigt anføres
         i beslutningen. Det fremgår desuden af de ugentlige rapporter, Kommissionen har fremlagt, at rapporterne indeholder oplysninger
         om lagerbeholdningerne af konkurrenternes albummer og udviklingen i beholdningerne.
      
      355   Endvidere er der kun tale om nogle få eksempler på ugentlige rapporter, som fusionsdeltagerne selv har fremlagt.
      356   [fortroligt]
      
      357   [fortroligt]
      
      358   [fortroligt]
      
      359   [fortroligt]
      
      360    [fortroligt]
      
      361   For det femte hedder det i betragtning 113 til beslutningen, at de store selskabers salgsorganisationer opretholder regelmæssig
         og fast kontakt med detailhandlere og grossister, idet forhandlingerne om støtteforanstaltninger og salgsfremmende rabatter
         ofte finder sted på ugebasis. Skønt der intet unormalt er ved, at der finder kontakter sted til detailhandlerne, giver kontakternes
         hyppighed dog salgsorganisationerne mulighed for at skaffe sig mere præcise oplysninger om konkurrenterne og deres vilkår
         og at følge, næsten samtidig med at den udvikler sig, hvilken succes deres forskellige albummer opnår. Det gælder så meget
         mere i det foreliggende tilfælde, som, således som det anføres i betragtning 112 til beslutningen, markedet er således beskaffent,
         at hver enkelt detailhandler må tilbyde produkter fra alle de store selskaber, hvorfor hvert enkelt stort selskab er i stadig
         kontakt med alle konkurrenternes kunder og derved kan skaffe sig præcise oplysninger om konkurrenternes vilkår. Det fastslås
         ligeledes, at størstedelen af salget sker til et begrænset antal kunder. Disse faktorer bidrager til at skabe stor gennemsigtighed
         på markedet. Kommissionen fastslog i øvrigt i betragtning 112 til beslutningen, at denne situation »fremmer, at der anlægges
         samarbejdsstrategier, som tjener de store pladeselskabers interesser, eftersom den letter overvågning og spredning af oplysninger«.
      
      362   Det fremgår af disse fem yderligere faktorer, at de øger den allerede høje grad af gennemsigtighed, som de tre første af de
         ovennævnte faktorer (navnlig offentliggørelsen af salgspriserne) allerede fører til. Det bemærkes i den forbindelse, at Kommissionen
         i punkt 116 i meddelelsen af klagepunkter ligeledes fastslog: »På grund af markedets struktur spredes oplysninger let, og
         de store selskaber kan rent rutinemæssigt overvåge hvert af de øvrige store selskabers politik.«
      
      363   Det skal nu undersøges, om de faktorer, Kommissionen har påberåbt sig som kilder til uigennemsigtighed på markedet, er så
         betydningsfulde, at de gør det muligt at tilbagevise den konklusion, at markedet er tilstrækkeligt gennemsigtigt til at gøre
         det muligt at overvåge, at den fastlagte fælles prispolitik overholdes.
      
       Faktorer, der skaber uigennemsigtighed på markedet
      364   På trods af de mange kilder til gennemsigtighed på markedet, der opregnes ovenfor, drog Kommissionen, således som det fremgår
         af betragtning 157 til beslutningen, alligevel den konklusion, at der på grund af de mangler på faktisk gennemsigtighed, den
         havde konstateret, ikke bestod en kollektiv dominerende stilling.
      
      365   Det fremgår af det specifikke afsnit, hvori spørgsmålet om markedets gennemsigtighed behandles, at denne vurdering bygger
         på fastslåelsen i betragtning 111 til beslutningen af, at »en vis overvågning på det individuelle produkts plan, dvs. på albumniveau,
         navnlig med hensyn til salgsfremmende rabatter, også er nødvendig«. Det hedder desuden i denne betragtning, at »markedsundersøgelsen
         viser, at denne omstændighed kan mindske gennemsigtigheden på markedet og vanskeliggøre stiltiende karteller«, og at »Kommissionen
         ikke har fundet tilstrækkelige beviser til at fastslå, at de nævnte vanskeligheder tidligere har kunnet overvindes«. I betragtning
         113 til beslutningen anføres det nærmere hvad dette angår, at »Kommissionen ikke har fundet tilstrækkelige beviser for, at
         de store pladeselskaber ved at overvåge detailpriserne eller ved at benytte sig af de omtalte kontakter med detailhandlerne
         tidligere har kunnet råde bod på [manglen] på gennemsigtighed for så vidt angår rabatter, navnlig salgsfremmende rabatter«.
         Heraf følger, at det er på grund af rabatterne, i det mindste de salgsfremmende rabatter, at Kommissionen har vurderet, at
         markedet ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt til, at der kan skabes en kollektiv dominerende stilling.
      
      366   Herom bemærkes indledningsvis, at Kommissionen ikke fastslår i beslutningen, at markedet ikke er gennemsigtigt som følge af
         rabatterne, endsige at rabatterne påvirker den gennemsigtighed eller grad af gennemsigtighed, som er nødvendig for at muliggøre
         en kollektiv dominerende stilling, men kun, at de kan »vanskeliggøre stiltiende karteller«. På denne baggrund og i betragtning
         dels af de officielle salgsprisers offentlige, og dermed gennemsigtige, karakter, dels alle de andre faktorer, som ifølge
         ordlyden af beslutningen selv øger gennemsigtigheden på markedet og gør det lettere at kontrollere, at et kartel overholdes,
         giver iagttagelserne og betragtningerne i det specifikke afsnit, hvori spørgsmålet om markedets gennemsigtighed undersøges,
         ikke grundlag for den konstatering, at markedet ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt, således som det blev fastslået i forbindelse
         med indsigelsen vedrørende begrundelsen.
      
      367   I det afsnit, hvori spørgsmålet om den fælles prispolitik behandles, konstaterer Kommissionen imidlertid, med den samme ordlyd
         for alle de fem store landes vedkommende, at rabatterne svinger, hovedsageligt på grund af de salgsfremmende rabatter, og
         anfører, at den ikke har kunnet påvise, at de salgsfremmende rabatter udviser en tilstrækkelig grad af gennemsigtighed (betragtning
         79 og 80 til beslutningen for så vidt angår Det Forenede Kongerige og henholdsvis betragtning 86 og 87, 93 og 94, 100 og 101
         samt 107 og 108 for så vidt angår de øvrige lande).
      
      368   Kommissionens vurdering bygger på den opfattelse – som er blevet fremført udtrykkeligt i dens skriftlige indlæg, og som ligger
         til grund for beslutningen – at en stiltiende priskoordinering kun kan være effektiv, hvis den vedrører nettosalgspriserne
         – hvilket i det foreliggende tilfælde vil sige de officielle salgspriser minus rabatterne. Det ville nemlig ikke tjene noget
         formål at følge en fælles politik på de officielle salgsprisers niveau og at kunne overvåge, at politikken blev overholdt,
         hvis virkningerne af koordineringen af katalogpriserne blev ophævet af hemmelige og uigennemsigtige rabatter.
      
      369   Det fremgår af beslutningen (betragtning 73), at de store selskaber indrømmer flere former for rabat: fakturarabatter (almindelige
         eller salgsfremmende), efterfølgende rabatter og betalinger i henhold til aftaler om salgssamarbejde. Det er ubestridt, at
         Kommissionen kun har anset fakturarabatterne for relevante i forbindelse med vurderingen af graden af gennemsigtighed. Dels
         fremgår det således af betragtning 73 (og ligeledes af betragtning 151), at undersøgelsen viste, at udgifter til aftaler om
         salgssamarbejde snarere dækker en form for vederlag for markedsføringsforanstaltninger end egentlige rabatter, dels forekommer
         der ifølge betragtning 78, 92, 99 og 106 til beslutningen ingen eller kun ubetydelige efterfølgende rabatter, og da denne
         form for rabatter ifølge betragtning 151 til beslutningen har »til formål at være en form for »loyalitetsrabat«, har den ikke
         nogen umiddelbar indvirkning på priskonkurrencen«. Desuden indeholder alle de betragtninger i beslutningen, der vedrører rabatternes
         gennemsigtighed (betragtning 111 og 113 i det specifikke afsnit om gennemsigtighed og betragtning 79 og 80 i afsnittet om
         den fælles prispolitik for så vidt angår Det Forenede Kongerige og de tilsvarende betragtninger for så vidt angår de andre
         store lande), kun bemærkninger vedrørende gennemsigtigheden af fakturarabatterne (almindelige og salgsfremmende rabatter).
         På samme måde har Kommissionen i sine skriftlige indlæg for Retten kun påberåbt sig manglende gennemsigtighed for fakturarabatternes
         vedkommende.
      
      370   Indledningsvis indeholder betragtning 111 og 113 ikke nogen specifikke iagttagelser, men reelt kun henvisninger til iagttagelser
         fremsat i det afsnit, hvori spørgsmålet om den fælles prispolitik behandles (dvs. betragtning 79 og 80 for så vidt angår Det
         Forenede Kongerige og de tilsvarende betragtninger, der har samme ordlyd, for så vidt angår de øvrige lande).
      
      371   Det skal dog fremhæves, at der, i det mindste udtrykkeligt, kun henvises til salgsfremmende og ikke til almindelige rabatter.
         Dels henvises der således i betragtning 111 til nødvendigheden af at foretage overvågning på albumniveau, »navnlig med hensyn
         til salgsfremmende rabatter«, dels henvises der i slutningen af betragtning 113 til den »mangel på gennemsigtighed for så
         vidt angår salgsfremmende rabatter, hvortil der er blevet henvist for de fem store medlemsstaters vedkommende«. Det fremgår
         således af bemærkningerne i det specifikke afsnit om gennemsigtighed, at uigennemsigtigheden ikke kun beror på de salgsfremmende
         rabatter. Denne vurdering bekræftes i øvrigt af betragtning 79 og 80. Det fastslås således i betragtning 79 til beslutningen,
         at svingningerne i rabatterne »hovedsageligt skyldtes de salgsfremmende rabatter, der anvendes mere smidigt end de almindelige
         rabatter, som i reglen fastsættes årligt«. På samme måde anføres det i betragtning 80, at de store selskaber »på grund af
         deres stadige interaktion med den samme kundekreds i en vis udstrækning [har] kendskab til konkurrenternes almindelige rabatter«,
         og at »de salgsfremmende rabatter er mindre gennemsigtige end de almindelige«. Desuden hverken anføres eller påvises det noget
         sted i beslutningen, at de almindelige rabatter er uigennemsigtige eller ikke tilstrækkeligt gennemsigtige.
      
      372   I sine skriftlige indlæg for Retten har Kommissionen ligeledes medgivet, at de almindelige rabatter er temmeligt gennemsigtige,
         navnlig fordi de fastsættes årligt og gælder for hele kundens salg (idet der eventuelt anvendes forskellige satser for henholdsvis
         popmusik, klassisk musik og albummer, der reklameres for i fjernsynet), og den har desuden kun fremsat argumenter for at påvise,
         at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige. Endvidere har Kommissionen i svarskriftet forklaret, at den lagde så stor
         vægt på de salgsfremmende rabatter på grund af nødvendigheden af at overvåge alle nettoprisernes komponenter, idet de forholdsvis
         gennemsigtige officielle salgspriser og et vist kendskab til de almindelige rabatter ikke var tilstrækkeligt, hvis store uigennemsigtige
         salgsfremmende rabatter var årsag til svingninger i nettopriserne. På samme måde har den anført, at den ikke kunne drage den
         konklusion, at de store selskaber med sikkerhed kendte et andet stort selskabs faktiske praksis med hensyn til fastsættelse
         af nettopriserne, »når den kun rådede over beviser for, at de officielle salgspriser er forholdsvis gennemsigtige, nogle beviser
         for, at de almindelige rabatter udviser en vis gennemsigtighed, og klare beviser for, at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige
         og komplekse«. Endelig har Kommissionen i sine afsluttende bemærkninger endog udtrykkeligt anført, at den har fastslået i
         beslutningen, at »såvel de salgsfremmende rabatter som de almindelige rabatter udviser en høj grad af gennemsigtighed«.
      
      373   Det fremgår således både af selve beslutningen og Kommissionens argumentation for Retten, at den eneste uigennemsigtighedsfaktor
         på markedet, der er blevet gjort gældende, er den, der består i, at de salgsfremmende rabatter er mindre gennemsigtige.
      
      374   Indledningsvis er det kun betragtning 80 til beslutningen (og for de andre store staters vedkommende betragtning 87, 94, 101
         og 108, der har samme ordlyd), som udtrykkeligt drejer sig om rabatternes gennemsigtighed. Der anføres følgende i betragtningen:
      
      »Med hensyn til rabatternes gennemsigtighed fremgik det for størstedelens vedkommende af kundernes svar i forbindelse med
         Kommissionens markedsundersøgelse, at de store selskaber på grund af deres stadige interaktion med den samme kundekreds i
         en vis udstrækning havde kendskab til konkurrenternes almindelige rabatter. Imidlertid fremgår det, at de salgsfremmende rabatter
         er mindre gennemsigtige end de almindelige, og at det for at overvåge dem ligeledes er nødvendigt nøje at observere, hvordan
         denne form for rabatter udvikler sig på detailmarkedet.«
      
      375   Hvad dette angår bemærkes, at der i de svar, som omtales i de forklarende fodnoter, der er knyttet til betragtning 80, 87,
         94, 101 og 108 til beslutningen, henvises til en højere grad af gennemsigtighed end den, hvortil der henvises i beslutningen.
         Det hedder således i fodnote 55, at »de fem detailhandlere i Italien, der besvarede spørgsmålet, angav, at de store pladeselskaber
         kendte konkurrenternes officielle salgspriser og rabatter«, og at forholdet var tre af fire detailhandleres for Frankrigs
         vedkommende, idet den fjerde havde erklæret sig ude af stand til at tage stilling (jf. fodnote 49). Bortset fra en enkelt
         britisk kunde angives det ikke for nogen af de øvrige landes vedkommende i den forklarende fodnote, at mindst én detailhandler
         havde svaret, at de store selskaber ikke havde kendskab til rabatterne. På samme måde anførte ingen af detailhandlerne ifølge
         de forklarende fodnoter, bortset fra en enkelt detailhandler af otte i Tyskland, at de store selskaber kun i en vis udstrækning
         havde kendskab til konkurrenternes rabatter.
      
      376   Desuden angives det ikke i nogen af de forklarende fodnoter, at detailhandlerne svarede, at de store selskaber kun havde kendskab
         til de almindelige rabatter og ikke til de salgsfremmende, idet der i svarene blev henvist rabatterne uden forskel.
      
      377   Bevismaterialet kan, således som der henvises til det i beslutningen, følgelig ikke underbygge de konklusioner, der drages
         af det.
      
      378   Endvidere afviger de konklusioner, der drages af bevismaterialet i beslutningen, ligeledes meget klart fra konstateringerne
         i meddelelsen af klagepunkter.
      
      379   Det hedder således i punkt 81 i meddelelsen af klagepunkter, at »Kommissionen finder, at der er tilstrækkelige beviser for,
         at de store selskaber kender de andre store selskabers forretningsbetingelser«. Ydermere fremgår det af meddelelsen, at dette
         ikke i så høj grad er Kommissionens vurdering, som kan ændres, men snarere en faktuel konstatering, der følger af dens undersøgelse.
         Det anføres nemlig i punkt 92 i meddelelsen af klagepunkter: »Oplysningerne fra detailhandlerne viser ikke kun, at de store
         selskaber har kendskab til deres respektive prislister, men også, at de har kendskab til deres respektive rabatter og forretningspraksis.
         Nogle af de største forhandlere i Frankrig, Det Forenede Kongerige og Tyskland har meddelt Kommissionen, at de store selskaber
         efter deres opfattelse har et godt kendskab til deres respektive forretningsbetingelser.« På samme måde angives det i forklarende
         fodnote nr. 54 i meddelelsen af klagepunkter, at detailhandlerne har oplyst: »De store selskaber er fuldt fortrolige med konkurrenternes
         rabatspænd. Det er almindelig kendt, at de store selskabers salgsafdelinger kender de rabatter, pladeselskaberne yder i forbindelse
         med salgstransaktioner. En kunde udtalte, at de store selskaber kendtes selskabernes respektive rabatter med en præcisionsgrad
         på fra 0,5 til 1%.« Kommissionen fortsatte i punkt 92 i meddelelsen af klagepunkter: »Desuden er mange forhandlere af den
         opfattelse, at det er almindelig praksis at anvende de betingelser, som er opnået af ét af de store selskaber, i forhandlingerne
         med de øvrige«, idet den i den forbindelse i forklarende fodnote nr. 55 gengav følgende svar fra en detailhandler: »Under
         handelsforhandlinger henvises der til de andre store selskabers betingelser og rabatter. Det begrænsede antal leverandører
         gør det let for de store selskaber at opnå et fuldstændigt billede af deres betingelser og følgelig at tilpasse sig dem.«
         Endelig anførte Kommissionen følgende i punkt 129 i meddelelsen af klagepunkter, om end der snarere er tale om en vurdering
         end en konstatering: »Markedsundersøgelsen har bekræftet, at de store pladeselskabers salgsorganisationer opretholder regelmæssig
         og fast kontakt med detailhandlere og grossister [...] Da der desuden offentliggøres forskellige hitlister, er det let for
         de store selskaber at overvåge, om de andre store selskaber tilbyder yderligere rabatter for deres bedste albummer.«
      
      380   Endvidere rejser svarskriftet yderligere spørgsmål. I fodnote 45, der er knyttet til punkt 51 i svarskriftet, anfører Kommissionen:
         »De anmeldende parter gjorde gældende, at et vist antal positive svar enten kun vedrørte de officielle salgspriser eller ikke
         udviste en sondring mellem officielle salgspriser og rabatter. Kun i fem svar af i alt 36 tilgængelige hidrørende fra samtlige
         lande var det udtrykkelig angivet, at rabatterne til en vis grad var gennemsigtige, mens der i 11 svar blev fremført det modsatte
         synspunkt.« Skønt det ganske vist fremgår af første punktum, at der kun er tale om et argument fremsat af fusionsdeltagerne,
         fremtræder andet punktum derimod som en faktuel konstatering fra Kommissionens side. Denne konstatering er i direkte modstrid
         med fremstillingen af detailhandlernes svar i beslutningen, idet det, som anført ovenfor, angives i fodnote 49, 52, 55 og
         57 heri, at det store flertal af detailhandlere havde svaret, at de store selskaber kendte konkurrenternes rabatter – om end
         det ikke oplyses, om der var tale om et delvist eller et tilnærmelsesvist kendskab – mens ingen (med undtagelse af en enkelt
         britisk detailhandler) havde angivet, at rabatterne ikke var gennemsigtige. Kommissionens argument kan derfor ikke tiltrædes.
         Desuden henvises der i svarskriftet kun til svarene fra 36 detailhandlere, skønt der findes mindst 42, således som fusionsdeltagerne
         i øvrigt bemærkede i deres notat om gennemsigtighed af 17. juni 2004.
      
      381   Endvidere fremgår det af Kommissionens svar på Rettens skriftlige spørgsmål, at de konklusioner, den drog af undersøgelsen
         blandt detailhandlerne, delvis beror på, at den fulgte den argumentation, fusionsdeltagerne havde fremført i deres svar på
         meddelelsen af klagepunkter og i et notat om prisgennemsigtighed, der blev indgivet den 17. juni 2004 efter høringen for Kommissionen,
         og hvorefter der skulle ses bort fra de af detailhandlernes positive svar, hvori det ikke var angivet, om der blev henvist
         til de officielle salgspriser og/eller rabatterne.
      
      382   Inden det undersøges, om denne forklaring er velbegrundet, må det siges at være overraskende, at den er blevet givet så sent.
         Eftersom graden af gennemsigtighed udgør det afgørende spørgsmål i den foreliggende sag, er det vanskeligt at forstå, at denne
         forklaring vedrørende det vigtigste bevis hverken findes i beslutningen eller, navnlig, i svarskriftet, endsige i de supplerende
         skriftlige bemærkninger, men først er blevet fremført dagen før retsmødet som svar på et specifikt spørgsmål fra Retten.
      
      383   Med hensyn til, om argumentet er velbegrundet, bemærkes, at der i det spørgeskema, Kommissionen sendte til detailhandlerne,
         blev stillet følgende spørgsmål: »Er det Deres indkøbsafdelings erfaring, at pladeselskaberne har kendskab til deres konkurrenters
         officielle salgspriser og rabatter?« Således som sagsøgeren har gjort gældende, er der ikke nogen gyldig grund til, at de
         bekræftende svar (som i øvrigt i nogle tilfælde var meget kategorisk formuleret, f.eks.: »naturligvis«, »absolut«, »afgjort«)
         fra de detailhandlere, som ikke angav, om de sigtede til priserne og/eller rabatterne, ikke kan tages betragtning. Et bekræftende
         eller benægtende svar på spørgsmålet, således som det var formuleret, må nemlig ud fra en logisk betragtning opfattes således,
         at det sigter til begge de punkter, det drejer sig om, medmindre det er forsynet med et forbehold eller en nærmere præcisering.
         Hvis Kommissionen havde fundet, at der alligevel var tvivl om, hvad svarene eksakt betød, påhvilede det den – navnlig i betragtning
         af hvor stor betydning dette spørgsmål havde for beslutningen – at klarlægge dette punkt ved at rette henvendelse til de pågældende
         detailhandlere, hvilket i øvrigt kunne være sket inden for et meget kort tidsrum.
      
      384   Under alle omstændigheder er de anmeldende parters påstand, som Kommissionen anerkendte, og hvorefter det »kun i fem af i
         alt 36 svar udtrykkelig var angivet, at rabatterne til en vis grad var gennemsigtige, mens der i 11 svar blev fremført det
         modsatte synspunkt«, åbenlyst forkert.
      
      385   Med hensyn til de angiveligt 11 svar, hvori det udtrykkeligt angives, at rabatterne ikke udviser nogen gennemsigtighed, fremgår
         det af Sonys og BMG’s notat af 17. juni 2004 (bilag C.9 til interventionsindlægget) indledningsvis, at det angivelige antal
         svar er ti og ikke elleve (jf. s. 213), og at der i notatet reelt kun henvises til syv, hvoraf kun fire vedrører de store
         lande, som undersøgelsen i beslutningen først og fremmest drejer sig om. Desuden kan næsten ingen af disse fire svar fortolkes
         således, at de er udtrykkeligt benægtende. Det er klart, at [fortroligt] svar: »Efter vor opfattelse har de kendskab til konkurrenternes officielle salgspriser«, ikke kan fortolkes således, at
         det udtrykkeligt angiver, at de store selskaber ikke kender konkurrenternes rabatter. I det andet svar vedrørende det tyske
         marked anføres: »ikke i detaljer, men de kender konkurrenternes mindstepris«, hvilket heller ikke udgør et udtrykkeligt benægtende
         svar. Svaret på side 61 [fortroligt] vedrørende markedet i Det Forenede Kongerige er det eneste udtrykkeligt benægtende svar: »Officielle salgspriser – ja. Rabatter
         – nej«, men det tilføjes dog straks efter: »Hvis der indrømmes detailhandlerne en generel rabat for et album, er det klart
         for hele markedet, hvor meget den deraf følgende gennemsnitlige detailsalgspris er blevet nedsat.« Endelig findes det andet
         angiveligt benægtende svar [fortroligt], hvortil der henvises i notatet af 17. juni 2004 (»vi er ikke bekendt med, at pladeselskaberne kender konkurrenternes officielle
         salgspriser og rabatter«) ikke i sagens akter. I de øvrige fire svar vedrørende markedet i Det Forenede Kongerige (ifølge
         såvel beslutningen som de dokumenter, Kommissionen har fremlagt for Retten, indløb der svar fra fem britiske detailhandlere)
         anførtes således: »Officielle salgspriser – ja. Rabatter – inden for et spænd fra 0,5 til 1%« (s. 56), »Naturligvis« (s. 58),
         »Ja« (s. 63), »pladeselskaberne kender udmærket konkurrenternes officielle salgspriser [...] tror, at de ligeledes er temmelig
         fortrolige med konkurrenternes rabatspænd« (s. 65) (denne detailhandler oplyser desuden i svaret på det følgende spørgsmål,
         at der »under handelsforhandlinger henvises [...] til andre store selskabers vilkår og rabatter«, og at »det begrænsede antal
         leverandører gør det let for de store selskaber at opnå et fuldstændigt billede af deres vilkår og følgelig at tilpasse sig
         til dem«. Ingen af svarene fra de britiske kunder er udtrykkeligt benægtende; tværtimod angives det klart i dem, at både de
         officielle salgspriser og rabatterne er gennemsigtige i temmelig høj grad.
      
      386   Desuden fremgår det af detailhandlernes svar, som Kommissionen fremlagde dagen før retsmødet, at de ikke underbygger de konklusioner,
         Kommissionen drog af dem. Ifølge en lang række svar er rabatterne således gennemsigtige eller kendt af de store selskaber.
      
      387   Det følger af det foregående, at Kommissionens vurdering af detailhandlernes svar er behæftet med en åbenbar fejl.
      388   Hvad endvidere angår sondringen i beslutningen mellem gennemsigtigheden af henholdsvis de almindelige og de salgsfremmende
         rabatter fremgår det af svarskriftet, at det var fusionsdeltagernes vurdering af detailhandlernes svar, forklaringerne af
         Sonys og BMG’s ledende medarbejdere på nationalt plan (bilag B.2) samt salgsrepræsentanternes overvågningsrapporter, der dannede
         grundlag for Kommissionens konklusion, hvorefter de officielle salgspriser og i en vis udstrækning de almindelige rabatter
         eventuelt var gennemsigtige, men formentlig ikke også de salgsfremmende rabatter, hvorom der forhandles fra tilfælde til tilfælde.
      
      389   Ingen af de nævnte tre kilder kan imidlertid underbygge Kommissionens konklusion. For det første er, som anført ovenfor, Kommissionens
         vurdering af detailhandlernes svar, som stemmer overens med fusionsdeltagernes vurdering, behæftet med en åbenbar fejl. Desuden
         skelnes der ikke i nogen af detailhandlernes svar, hvad enten de er bekræftende eller benægtende, mellem almindelige og salgsfremmende
         rabatter. For det andet kan forklaringer af repræsentanter for fusionsdeltagerne naturligvis ikke i sig selv kan udgøre et
         gyldigt bevis for, at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige. For det tredje udgør salgsrepræsentanternes ugentlige
         overvågningsrapporter, således som det anføres i betragtning 113 til beslutningen, yderligere en kilde til gennemsigtighed
         på markedet. Selv hvis de ikke indeholder særligt præcise oplysninger om rabatterne, navnlig de salgsfremmende rabatter, kan
         de under alle omstændigheder ikke udgøre et bevis for, at rabatterne er uigennemsigtige. Desuden er, som fastslået ovenfor
         [fortroligt].
      
      390   Det følger af det foregående, at den vurdering af markedets gennemsigtighed, der foretages i beslutningen, er behæftet med
         en åbenbar fejl, eftersom den bygger på materiale, der ikke underbygger de konklusioner, som drages af det.
      
      391   Retten behandler dog for fuldstændighedens skyld også argumenterne om variationerne i de salgsfremmende rabatter og disses
         kompleksitet.
      
      392   I betragtning 79, 86, 93, 100 og 107 til beslutningen konstaterede Kommissionen visse svingninger i og ligeledes forskelle
         mellem de fakturarabatter, Sony og BMG havde indrømmet størstedelen af deres vigtigste kunder i de fem store lande (fra 2
         til 5% i Det Forenede Kongerige, Tyskland og Spanien og fra 1 til 3% i Italien; i Frankrig var situationen noget anderledes,
         men størrelsesordenen var den samme, hvis samtlige rabatter blev taget i betragtning). Endvidere anføres det:
      
      »Desuden har [fusions]deltagerne fremlagt oplysninger, hvoraf det fremgår, at de fakturarabatter, som er blevet indrømmet
         en given kunde, har varieret fra tidspunkt til tidspunkt og fra album til album, og at de rabatter, der er blevet indrømmet
         for et givet album, har svinget fra kunde til kunde. Markedsundersøgelsen har vist, at svingningerne hovedsageligt har skyldtes
         de salgsfremmende rabatter, der anvendes mere smidigt end de almindelige rabatter.«
      
      393   Kommissionen har i svarskriftet fremlagt en lang række tabeller, der skal vise variationen i rabatterne og deres kompleksitet.
         Det fremgår af dem, at de salgsfremmende rabatter er mindre gennemsigtige end de almindelige, og at det kræver nøje observation
         af salgsfremstødene på detailmarkedet at overvåge dem, og Kommissionen fandt ikke tilstrækkelige beviser for, at de store
         selskaber havde gjort dette. I svarskriftet har Kommissionen forklaret, at den undersøgte komponenterne i nettoprisen for
         et individuelt album (officiel salgspris, almindelig rabat, eventuel salgsfremmende rabat) og fastslog, at alle komponenterne
         skulle udvise en tilstrækkelig grad af gennemsigtighed, hvis et stort pladeselskab skulle have rimelig sikkerhed for, at det
         kendte et andet pladeselskabs faktiske praksis med hensyn til fastsættelse af nettopriserne, således som de kommer til udtryk
         på kunde- og albumniveau, og at den »ikke kunne drage den konklusion, at dette var tilfældet, når den kun rådede over beviser
         for, at de officielle salgspriser er forholdsvis gennemsigtige, nogle beviser for, at de almindelige rabatter udviser en vis
         gennemsigtighed, og klare beviser for, at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige og komplekse«.
      
      394   Denne argumentation fra Kommissionens side giver anledning til følgende bemærkninger.
      395   For det første er det overraskende, at Kommissionen støtter sig på variationerne i rabatterne som bevis for, at der mangler
         gennemsigtighed. I sine indlæg for Retten har den nemlig gentagne gange fremhævet, at nettoprisernes eller rabatternes mangel
         på konstans eller deres parallelitet er irrelevante for vurderingen af markedets gennemsigtighed. Den har således bl.a. gjort
         gældende, at det ikke udgør et bevis for, at den nødvendige gennemsigtighed foreligger, at et pladeselskabs (gennemsnitlige)
         rabatter udviser en høj grad af konstans, at Kommissionens fokusering på rabatternes gennemsigtighed ikke skyldtes, at den
         ønskede at klarlægge, om de store selskaber havde anlagt en fælles adfærd, at beviserne vedrørende den faktiske praksis med
         hensyn til salgsfremmende rabatter på et givet tidspunkt kun er relevante for vurderingen af, i hvor høj grad nettopriserne
         rent faktisk er tilpasset til hinanden, at en tæt indbyrdes tilpasning, uanset på hvilket niveau, under alle omstændigheder
         ikke kan anses for et tilstrækkeligt bevis for, at der forekommer koordinering, at den omstændighed, at et stort pladeselskabs
         rabatter har været forholdsvis konstante fra tidspunkt til tidspunkt, ikke i sig selv udgør et bevis, og at selv en høj grad
         af statistisk forudsigelighed ikke er bevis for, at der forekommer koordinering.
      
      396   På samme måde gjorde fusionsdeltagerne i deres notat af 17. juni 2004 om bevismaterialet vedrørende gennemsigtighed, der blev
         fremsendt efter høringen for Kommissionen, gældende, at spørgsmål 28 i det til kunderne fremsendte Etape II-spørgeskema (»Har
         De bemærket en indbyrdes tilpasning af [de store selskabers] officielle salgspriser, rabatter eller andre vilkår og bestemmelser?«)
         ikke havde nogen forbindelse med spørgsmålet om prisgennemsigtighed (»Det er klart, at dette spørgsmål i betragtning af selve
         sin ordlyd ikke vedrører spørgsmålet om prisgennemsigtighed«).
      
      397   For det andet henvises der i de eneste bemærkninger om rabatterne i det specifikke afsnit i beslutningen, hvori spørgsmålet
         om markedets gennemsigtighed undersøges (betragtning 111-113), med hensyn til salgsfremmende rabatter kun til konstateringerne
         i det afsnit, hvori spørgsmålet om den fælles prispolitik i de fem store lande behandles (dvs. betragtning 77-80 for Det Forenede
         Kongeriges og de tilsvarende betragtninger for de øvrige landes vedkommende). I betragtning 70 til beslutningen pegede Kommissionen
         med henblik på at fastslå, om de store selskaber rent faktisk havde fulgt en politik for koordinering af deres priser, på,
         at »gennemsnitspriserne udgør et godt middel til bestemmelse af, om de store pladeselskaber har udvist parallel adfærd hvad
         priser angår«. Heraf følger, at Kommissionen ifølge beslutningen selv var af den opfattelse, at den ved vurderingen af spørgsmålet
         om gennemsigtighed, herunder også med hensyn til de salgsfremmende rabatter, kunne lægge gennemsnitstallene, og ikke de punktuelle
         variationer, til grund.
      
      398   Kommissionen synes i hvert fald ikke at have foretaget en grundig undersøgelse af de punktuelle variationer i de salgsfremmende
         rabatter og af disse variationers indvirkning på markedets eller prisernes gennemsigtighed. Desuden fremgår det af betragtning
         72 til beslutningen, hvori angives de forskellige aspekter, Kommissionen gennemgik, at den kun undersøgte gennemsnitstallene
         for fakturarabatterne (jf. fodnote 43 til beslutningen). Såvel i meddelelsen af klagepunkter som under hele den administrative
         procedure var det Kommissionens opfattelse, at oplysningerne om brutto- og nettopriserne og de gennemsnitlige rabatter gjorde
         det muligt at vurdere, om der bestod en kollektiv dominerende stilling, og dermed også, om markedet var tilstrækkeligt gennemsigtigt.
         Det var først efter høringen den 14. og 15. juni 2004, at Kommissionen ændrede sin vurdering og indtog det af fusionsdeltagerne
         forfægtede standpunkt, hvorefter de salgsfremmende rabatters kompleksitet og variationerne i dem medfører, at der ikke foreligger
         den nødvendige gennemsigtighed, men undlod at foretage nye markedsundersøgelser for at efterprøve, om der var grundlag for
         de nye konklusioner.
      
      399   For det tredje giver de argumenter og det bevismateriale vedrørende de angivelige variationer i de salgsfremmende rabatter,
         Kommissionen er fremkommet med i beslutningen og i de skriftlige indlæg for Retten, anledning til en række bemærkninger vedrørende
         dels deres grad af uigennemsigtighed, dels deres relevans.
      
      –       De salgsfremmende rabatters uigennemsigtighed
      400   Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen hverken i beslutningen eller i nogle af sine skriftlige indlæg for Retten nærmere
         har defineret, hvad salgsfremmende rabatter er, under hvilke forhold de indrømmes og på hvilke betingelser, hvor hyppige og
         hvor store de er, samt hvilken type albummer de angiveligt vedrører. Det synes dog at fremgå af sagens akter, herunder bl.a.
         de få uddrag af svar fra konkurrenter, som Kommissionen har fremlagt, at der er tale om punktuelle, procentuelt temmelig store,
         rabatter, som indrømmes i særlige tilfælde for en given mængde specifikke albummer i et begrænset tidsrum, typisk for at sælge
         en større varebeholdning.
      
      401   Ifølge betragtning 79 til beslutningen (og de tilsvarende betragtninger for de øvrige landes vedkommende) har fusionsdeltagerne
         »fremlagt oplysninger, hvoraf det fremgår, at de fakturarabatter, som er blevet indrømmet en given kunde, har varieret fra
         tidspunkt til tidspunkt og fra album til album, og at de rabatter, der er blevet indrømmet for et givet album, har svinget
         fra kunde til kunde«. Selv om der i det pågældende punkt i beslutningen henvises til den mere generelle kategori fakturarabatter,
         må man gå ud fra, at bemærkningen i realiteten kun vedrører salgsfremmende rabatter. Således som det fremgår af beslutningen
         og af Kommissionens skriftlige indlæg for Retten, forhandles der nemlig om de almindelige rabatter med hver enkelt kunde for
         et helt år, og sådanne rabatter omfatter hele den pågældende kundes salg. Desuden anfører Kommissionen videre i betragtning
         79 til beslutningen, at de nævnte svingninger hovedsageligt skyldes salgsfremmende rabatter. Det er Kommissionens opfattelse,
         at sådanne variationer, hvoraf der er tre former (fra kunde til kunde, fra album til album og fra tidspunkt til tidspunkt),
         gør de salgsfremmende rabatter uigennemsigtige. Til underbygning heraf har Kommissionen i bilaget til svarskriftet fremlagt
         en række tabeller, der skal vise disse forskellige former for variationer (herefter »de nye beviser«).
      
      402   Herom bemærkes indledningsvis, at en salgsfremmende rabat (campaign discount), således som sagsøgeren korrekt har anført,
         efter sin karakter synes at have et reklamemæssigt sigte. Ud fra en logisk betragtning indrømmer pladeselskabet kun en detailhandler
         en salgsfremmende rabat, som udgør en betydelig procentdel og lægges til den almindelige rabat, på betingelse af, at detailhandleren
         med henblik på at øge salget af det album, den vedrører, lader rabatten gå videre til den endelige forbruger (ved hjælp af
         en klar nedsættelse af prisen eller en bedre placering i vareudstillingen). Det gælder så meget mere, som, således som det
         fremgår af punkt 115 i meddelelsen af klagepunkter, »royalties« (forfatterhonorarer) beregnes af et albums officielle salgspris
         og ikke af nettoprisen, hvorfor det i høj grad er i de store selskabers interesse at begrænse indrømmelsen af rabatter mest
         muligt.
      
      403   Endvidere bekræfter de tre eneste uddrag af konkurrenternes svar på begæringen om oplysninger i henhold til forordningens
         artikel 11, som Kommissionen har fremlagt for Retten, på ingen måde Kommissionens opfattelse, men vidner tværtimod om, at
         de salgsfremmende rabatter snarere er offentlige og gennemsigtige.
      
      404   Det hedder således i et af de store selskabers svar:
      »[De salgsfremmende rabatter] kan anvendes i forbindelse med nyudgivelser for at promovere en ny kunstner, for at støtte en
         ny butik, en særlig række salgsforanstaltninger eller et bestemt salgsfremstød (der er oftest tale om en hel kategori af plader)
         eller for at promovere en bestemt begivenhed. Denne form for rabat kan repræsentere en betydelig del af en officiel salgspris
         [fortroligt] og er af betydning, fordi den har til formål at fremme salget af bestemte produkter.«
      
      405   De nærmere oplysninger om de betingelser, hvorpå sådanne rabatter indrømmes, er indeholdt i det eneste andet svar fra de store
         selskaber, som Kommissionen har fremlagt, og tyder ligeledes på, at rabatterne er knyttet til meget specifikke begivenheder,
         som konkurrenterne har let ved at konstatere. Det pågældende store selskab anfører således:
      
      »[Salgsfremmende rabatter] er rabatter, der indrømmes i forbindelse med særlige salgsfremstød. De er knyttet til bestemte
         udgivelser eller grupper af udgivelser. Hvis, f.eks., en kunstner er på turné for at promovere et nyt album, kan der tilbydes
         en rabat for at maksimere de mængder, der sælges af albummet i den periode, kunstnerens turné varer. På samme måde kan visse
         sæsonbetonede varebeholdninger (julemusik) knyttes til et særligt salgsfremstød. Salgsfremmende rabatter omfatter undertiden
         ældre indspilninger, der ikke længere nyder så stor succes. Typisk forsøger [...] at sælge en stor mængde af en bestemt plade
         (eller række af plader), for hvilken der er ydet rabat til en detailhandler, som derpå videresælger pladerne i form af et
         særtilbud. Undertiden indrømmes der rabatter i forbindelse med forudbestillinger af nyudgivelser for at sikre, at de er til
         stede i stort omfang på salgsstedet [...] Denne form for rabat ydes navnlig i forbindelse med nye eller opstigende kunstnere,
         når [...] ønsker at stimulere salget gennem et målrettet fremstød.«
      
      406   Endelig fremgår det af den uafhængige producents svar dels, at de salgsfremmende rabatter kommer synligt til udtryk i en lavere
         salgspris over for forbrugeren og en bedre placering i butikken for de omfattede albummer, dels at detailhandlerne ofte iværksætter
         salgsfremstødene selv og indbyder de forskellige producenter til at deltage i dem (jf. ligeledes herom forklaringerne af Sonys
         og BMG’s repræsentanter, bilag B.2), hvilket gør det muligt for disse at få kendskab til de nævnte rabatfremstød.
      
      407   Følgelig bekræfter ingen af oplysningerne fra tredjeparterne, hverken oplysningerne i beslutningen eller i de nye beviser,
         Kommissionen har fremlagt, at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige.
      
      408   Det fremgår imidlertid af betragtning 79 til beslutningen og Kommissionens indlæg for Retten, at fusionsdeltagerne har fremlagt
         oplysninger, der viser, at de salgsfremmende rabatter ikke er tilpasset til hinanden i tilstrækkelig grad, idet de varierer
         fra tidspunkt til tidspunkt, fra kunde til kunde og fra album til album. Kommissionen og intervenienterne har i det væsentlige
         gjort gældende, at markedet på grund af variationerne i disse rabatter og deres kompleksitet ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt.
      
      409   Hvad dette angår bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i punkt 88-90 i meddelelsen af klagepunkter drog den konklusion
         på grundlag af samtlige oplysninger fra de store selskaber, at rabatterne varierede, men var konstante, at forskellene med
         nogle få undtagelser var ret begrænsede, at der absolut ikke var noget bevis for, at de var blevet anvendt til grundlæggende
         at ændre prispolitikken eller, navnlig, til at ændre de gennemsnitlige nettopriser for succesrige udgivelser (new hit releases),
         eftersom forholdet mellem bruttopriser og nettopriser var meget konstant fra tidspunkt til tidspunkt og fra album til album.
      
      410   Selv om Kommissionen ganske vist, som nævnt ovenfor, har ret til at ændre de vurderinger, den har foretaget under den administrative
         procedure, bl.a. for at tage hensyn til de berørte parters bemærkninger, og ikke er forpligtet til at give en begrundelse
         herfor i beslutningen, skal de konstateringer, der gøres heri, derimod kunne begrundes, i det mindste inden for rammerne af
         sagen for Retten, under henvisning til de tidligere foretagne faktuelle konstateringer, idet det i givet fald påvises, hvorfor
         disse var forkerte. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen imidlertid, således som sagsøgeren med rette har bemærket,
         ikke underkastet samtlige store selskabers oplysninger om rabatterne en fornyet vurdering, men kun begrundet sine konklusioner
         under henvisning til de af fusionsdeltagerne fremlagte oplysninger.
      
      411   Kommissionen har ganske vist gjort gældende i svarskriftet, at den undersøgte de andre store selskabers rabatter, men at de
         ikke kunne medtages i beslutningen, da de ikke kan afsløres over for fusionsdeltagerne. Denne argumentation kan imidlertid
         ikke tiltrædes.
      
      412   For det første fremgår det klart af beslutningen (jf. navnlig betragtning 79 og fodnote 43), andre punkter i Kommissionens
         skriftlige indlæg (jf. bl.a. den passage i svarskriftet, hvor Kommissionen udtrykkeligt angiver, at »der kun blev medtaget
         tal for Sony og BMG, idet de øvrige store pladeselskaber havde oplyst, at de kun fakturerede nettopriser«) samt de nye beviser,
         Kommissionen har fremlagt, at den konklusion, der i beslutningen drages af variationerne i rabatterne, kun bygger på fusionsdeltagernes
         oplysninger om disse. Desuden angives det ikke i nogen betragtning til beslutningen, at Kommissionen undersøgte de andre store
         selskabers oplysninger om rabatterne, endsige at disse oplysninger viser de salgsfremmende rabatters kompleksitet variationerne
         i dem.
      
      413   For det andet kan Kommissionen naturligvis ikke hævde, at den som led i sin behandling af en påtænkt fusion ikke kan tage
         de andre markedsdeltageres oplysninger i betragtning og eventuelt basere sine konklusioner på dem. Denne opfattelse ville
         i det fleste tilfælde gøre det umuligt at undersøge, om en påtænkt fusion ville være forenelig med fællesmarkedet. I øvrigt
         bygger størstedelen af de faktorer ud over rabatterne, som behandles i beslutningen (markedsandele, brutto- og nettopriser
         osv.), på oplysninger fra de forskellige erhvervsdrivende på markedet.
      
      414   For det tredje fremhævede Kommissionen i sine afsluttende bemærkninger på retsmødet de begrænsninger, som de stramme tidsfrister
         medfører, der er fastsat for proceduren i forbindelse med undersøgelse af påtænkte fusioner, og nødvendigheden af at iagttage
         de anmeldende parters ret til kontradiktion og gjorde gældende, at en lang række af sagsøgerens påstande, hvorefter Kommissionen
         ikke behørigt har undersøgt en række væsentlige spørgsmål i forbindelse med de fremsatte indsigelser og ligeledes burde have
         undersøgt andre indsigelser, bygger på en fejlagtig opfattelse af proceduren i forbindelse med kontrol med fusioner, eftersom
         den undersøgelse, der foretages af de konkurrencespørgsmål, en fusion rejser, i alt væsentligt finder sted, før der fremsendes
         en meddelelse af klagepunkter. Skønt sagsøgeren ganske rigtigt ikke kan kritisere Kommissionen for ikke at have undersøgt
         spørgsmål, hvorpå den først er blevet gjort opmærksom under sagen for Retten, og hvoraf nogle desuden klart ikke kan antages
         til realitetsbehandling, fordi de først er blevet rejst i replikken eller i bemærkninger indgivet efter retsmødet, ses der
         ved denne bemærkning fra Kommissionens side bort fra to aspekter. Dels er det ubestridt, at Kommissionen fra begyndelsen af
         proceduren har været opmærksom på spørgsmålet om gennemsigtighed og rabatter og hørt såvel fusionsdeltagerne som tredjemand
         derom. Dels indebærer de tidsmæssige begrænsninger ligeledes, at fusionsdeltagerne ikke kan vente til sidste øjeblik med at
         forelægge Kommissionen bevismateriale med henblik på at tilbagevise klagepunkter, som denne har fremsat rettidigt, eftersom
         den på dette tidspunkt ikke længere har mulighed for at foretage den nødvendige efterprøvelse. I denne situation må det pågældende
         bevismateriale for med føje at kunne føre til tilbagevisning af Kommissionens klagepunkter i det mindste være i særlig grad
         troværdigt, objektivt, relevant og overbevisende.
      
      415   Hvad dette angår fremgår det indledningsvis ikke alene af såvel ordlyden af betragtning 79 til beslutningen (»[fusionsdeltagerne
         har] fremlagt oplysninger«) som de nye beviser (der er bilagt svarskriftet), at konstateringerne vedrørende de salgsfremmende
         rabatter kun bygger på tal for fusionsdeltagerne, men også, at de tabeller, hvori tallene er indeholdt, er blevet udarbejdet
         af fusionsdeltagerne (eller af deres økonomer) efter en metode og på grundlag af data, som de selv har udvalgt, og hvis rigtighed,
         relevans, objektivitet eller repræsentativitet Kommissionen ikke synes at have kontrolleret. Skønt proceduren i forbindelse
         med kontrol med fusioner nødvendigvis i vid udstrækning bygger på tillid, således som Kommissionen gjorde gældende under retsmødet,
         og denne ikke kan være forpligtet til på eget initiativ og i alle enkeltheder at kontrollere troværdigheden og rigtigheden
         af alle de oplysninger, der fremlægges, kan den omvendt ikke gå så vidt som til ukontrolleret at overlade det til fusionsdeltagerne
         at varetage bestemte aspekter af undersøgelsen, navnlig ikke når, som i det foreliggende tilfælde, de pågældende aspekter
         udgør det afgørende punkt, hvorpå beslutningen er baseret, og de af fusionsdeltagerne fremlagte vurderinger og oplysninger
         står i diametral modsætning til de oplysninger, Kommissionen har indsamlet under sin undersøgelse, og til de konklusioner,
         den har draget af dem.
      
      416   For det fjerde har sagsøgeren, uimodsagt af Kommissionen, og således som det fremgår i punkt 146 i meddelelsen af klagepunkter,
         påpeget, at Sony og BMG havde opnå meget forskellige resultater i de undersøgte år. Da omfanget af udgivelser påvirker priser
         og rabatter, og da det kun er tal for de nævnte to parter, der undersøges i tabellerne, er disse tilbøjelige til at forstærke
         variationerne.
      
      417   For det femte giver de nye beviser, Kommissionen har fremlagt, på baggrund af ovenstående betragtninger anledning til endnu
         en række bemærkninger.
      
      418   Kommissionen har angivet i svarskriftet, at dens konklusion, hvorefter rabatterne varierer på tre måder (fra tidspunkt til
         tidspunkt, fra album til album og fra kunde til kunde, bygger på oplysninger, der er bilagt svarskriftet.
      
      419   Herom bemærkes indledningsvis, at Kommissionen af hele dette angivelige bevismateriale selv kun har udarbejdet ét bilag (B.4),
         og at den heri ligeledes kun har lagt oplysninger om de af Sony og BMG indrømmede rabatter til grund. Det pågældende bilag
         består af diagrammer, der viser de gennemsnitlige fakturarabatter, fusionsdeltagerne i perioden 2000-2003 indrømmede deres
         ti største fælles kunder i de store lande, dog bortset fra Frankrig, eftersom Kommissionen havde konstateret, at oplysningerne
         vedrørende Frankrig udviste uoverensstemmelser. I meddelelsen af klagepunkter (punkt 88) støttede Kommissionen sig på diagrammerne,
         da den skulle vise, at rabatterne ud fra en samlet betragtning var konstante. Kommissionen har ikke for Retten bestridt rigtigheden
         af denne vurdering, men indskrænket sig til at anføre, at fusionsdeltagerne havde gjort gældende, at der var markant forskel
         på den måde, hvorpå de hver især behandlede visse kunder, og har vedføjet et uddrag af deres bemærkninger i bilag B.5. Bemærkningerne
         rejser imidlertid ikke tvivl om det generelle indtryk, diagrammerne efterlader. Hvad eksempelvis angår det italienske marked,
         der udviser klar konstans og parallelitet, blev, som påpeget af fusionsdeltagerne, to kunder ganske vist indrømmet klart mindre
         rabatter end de øvrige, men det er så meget mere bemærkelsesværdigt, at Sony og BMG indrømmede netop de samme to kunder disse
         mindre rabatter, at de to store selskabers rabatter var så godt som lige store, og at de varierede parallelt.
      
      420   Med hensyn til tabellerne i bilag B.8 og B.9 til svarskriftet, som ifølge Kommissionen viser, at fordelingen af de fakturarabatter,
         henholdsvis Sony og BMG indrømmede for deres 20 mest solgte albummer i hver af de fem store medlemsstater, var mærkbart forskellig,
         bemærkes indledningsvis, at de vedrører den mere generelle kategori fakturarabatter og ikke udelukkende salgsfremmende rabatter,
         og at forskellene mellem rabatspændene fra tidspunkt til tidspunkt, således som sagsøgeren har påpeget, kan bero på forskelle
         mellem selskabernes præstationer og ikke udelukker, at rabatterne bygger på en række kendte regler.
      
      421   Endvidere bemærkes, at skønt fordelingen af rabatspændene i perioden 1998-2003 rent faktisk varierede fra tidspunkt til tidspunkt
         og fra land til land, varierede den, såvel fra tidspunkt til tidspunkt som fra land til land, på sammenlignelig måde for de
         to fusionsdeltagernes vedkommende. Dette fremgår endnu klarere af den tabel (bilag B.9), hvori de rabatter, der blev indrømmet
         i 2003 i hvert af de fem store lande, sammenlignes med hinanden, idet fordelingen af de to fusionsdeltagers rabatter ganske
         vist varierede fra land til land, men udviklede sig parallelt (jf. navnlig tallene for land A og C). Hvor Sonys og BMG’s rabatter
         således i land A hovedsagelig lå inden for spændet [fortroligt], lå de i land B inden for spændet [fortroligt], i land C inden for spændet [fortroligt] og i land D og E inden for de højere spænd. Af de nævnte tabeller i bilagene fremgår det således ikke alene, at fordelingen
         af rabatter på de forskellige spænd inden for hvert enkelt land var sammenlignelig i ret høj grad, men også, at variationerne
         inden for det enkelte land var meget sammenlignelige.
      
      422   Hvad nærmere angår de salgsfremmende rabatter har Kommissionen til underbygning af sin påstand om, at de salgsfremmende rabatter
         er uigennemsigtige på grund af deres meget store kompleksitet og deres størrelse, hovedsageligt henvist til to af sine bilag
         (B.13 og E.4.2). Tabellerne i de to bilag, der kun vedrører Sonys og BMG’s rabatter i et enkelt år, og som er blevet udarbejdet
         fuldt ud af selskaberne selv, kan imidlertid ikke anses for tilstrækkeligt relevante og troværdige.
      
      423   For så vidt angår tabellerne i bilag B.13, hvori der drages en sammenligning mellem de fakturarabatter, fusionsdeltagerne
         indrømmede deres seks største kunder for de af deres mest solgte albummer i 2003, som »er opført på listerne over officielle
         salgspriser med sammenlignelige priser« (listed at similar prices), har Kommissionen således navnlig anført i sine svar på
         Rettens skriftlige spørgsmål, at den officielle salgspris, der er valgt for hvert enkelt land, var en af de respektive parters
         vigtigste officielle salgspriser med hensyn til opnået salg, dog med den tilføjelse, at der for eksempelvis Tysklands vedkommende
         er tale om den tredje- og fjerdevigtigste officielle salgspris for BMG og den vigtigste og sjettevigtigste for Sony. Eftersom
         det angives i beslutningen, at fusionsdeltagerne kun anvender to eller højst tre officielle salgspriser i forbindelse med
         hovedparten af deres salg, rejser det spørgsmål sig, om de albummer, der er blevet taget i betragtning, rent faktisk repræsenterer
         selskabernes mest solgte albummer. Desuden fremgår det af en fodnote, der er knyttet til tabellerne, at den officielle salgspris
         for en lang række albummer blev ændret i løbet af året, hvilket må anses for at kunne have påvirket de indrømmede rabatter
         og dermed forstærket de sammenlignede variationer. Ligeledes fremgår det af de omtalte tabeller, at tallene for BMG vedrører
         året 2002, mens tallene for Sony vedrører regnskabsåret 2002/2003.
      
      424   Skønt, endelig, læsningen af tabellerne vanskeliggøres af den skiftevise sammenstilling af tallene for henholdsvis Sony og
         BMG – skønt det er de rabatter, hver fusionsdeltager indrømmede sine forskellige kunder, og ikke de rabatter, der blev indrømmet
         for den ene deltagers albummer, i forhold til de rabatter, der blev indrømmet for den anden deltagers albummer, der burde
         have været sammenlignet – fremgår det af en nærmere undersøgelse af tabellerne, at variationerne i sidste instans er temmelig
         begrænsede. Det bemærkes i den forbindelse, at det fremgår af punkt 75 i meddelelsen af klagepunkter og den dertil knyttede
         fodnote 47, at Kommissionen undersøgte brutto- og nettoprisen for Sonys og BMG’s ti mest solgte albummer album for album og
         drog den konklusion i punkt 90 i meddelelsen af klagepunkter, at »forholdet mellem brutto- og nettoprisen for samtlige de
         udgivelsers vedkommende, som Kommissionen undersøgte hver for sig, havde været meget konstant fra album til album og fra tidspunkt
         til tidspunkt«. Hverken Kommissionen eller intervenienterne har hævdet, endsige påvist, at denne konklusion er forkert.
      
      425   Tabellerne i bilag E.4.2, der skal vise de største salgsfremmende rabatter, Sony og BMG har indrømmet for deres mest solgte
         albummer, indeholder særdeles mange fejl, der gør rabatterne større. Således er der, for begge parters vedkommende, foretaget
         en beregning pr. kunde af forskellen mellem de mindste og de største rabatter (som ifølge Kommissionen svarer til den salgsfremmende
         rabat), som i de fleste tilfælde er forkert, idet den er foretaget på grundlag af de rabatter, den anden part har indrømmet,
         skønt den, således som Kommissionen selv har anført, burde have været foretaget på grundlag af forskellen mellem de mindste
         og de største rabatter, som en og samme fusionsdeltager har indrømmet sine forskellige kunder.
      
      426   Det fremgår af disse to eksempler, at der ud over den forsigtighed, hvormed de forskellige tabeller, fusionsdeltagerne har
         fremlagt, må anskues – idet de er udarbejdet på grundlag af parametre, som de selv har valgt, og som i øvrigt ikke fremgår
         klart i alle tilfælde – også skal regnes med den mulighed, at de er behæftet med materielle fejl, der, som i det foreliggende
         tilfælde, kan opdages selv ved en summarisk undersøgelse.
      
      427   Selv hvis de forskellige tabeller, fusionsdeltagerne har udarbejdet, og som Kommissionen har fremlagt, rent faktisk beviser
         de angivelige større eller mindre variationer, er det ikke desto mindre tvivlsomt, om variationerne er relevante, således
         som sagsøgeren med rette har bemærket, dels fordi de kun viser spænd og ikke vejede gennemsnit og variationer i forhold til
         gennemsnittene, dels fordi det ikke kan udelukkes, at variationerne, i det mindste for en erhvervsudøver inden for branchen,
         kan forklares forholdsvis let ud fra en række generelle eller specifikke regler, som indrømmelsen af rabatter er underlagt,
         og som Kommissionen ikke har gjort til genstand for de nødvendige undersøgelser.
      
      428   Skønt sagsøgeren ganske vist, som påpeget af Kommissionen, ikke nærmere har præciseret, hvilke regler der gælder for indrømmelse
         af salgsfremmende rabatter, eller, således som Kommissionen har bemærket, har nævnt et for stort antal, hvilket ville gøre
         anvendelsen af reglerne kompliceret og dermed lidet gennemsigtig, forholder det sig, som allerede fastslået, ikke desto mindre
         således, at Kommissionen ikke har foretaget nogen markedsundersøgelse hvad dette angår eller i det mindste ikke fremlagt noget
         bevis for, at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige, bortset fra fusionsdeltagernes tabeller, som, ud over deres fejl
         og mangler, under alle omstændigheder kun har til formål at påvise, at rabatterne udviser en vis variation, men som ikke viser,
         at denne variation ikke for en erhvervsudøver inden for branchen mere eller mindre let lader sig forklare. Desuden kan sagsøgeren
         ikke kritiseres for ikke selv at have foretaget en sådan påvisning, da det ikke er angivet i tabellerne, for hvilke albummer
         eller til hvilke kunder, rabatterne blev indrømmet, hvor store de var, eller på hvilket tidspunkt de blev ydet, og da hverken
         sagsøgeren eller Retten derfor kan fastslå, om rabatterne blev indrømmet i overensstemmelse med de af sagsøgeren påståede
         generelle regler for branchen.
      
      429   Med hensyn til Kommissionens argument om, at de kriterier, hvorefter de salgsfremmende rabatter generelt indrømmes, er så
         talrige, at det gør anvendelsen af dem uigennemsigtig, bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren har forklaret, at der for de
         forskellige pladekategorier (nyudgivelser, nye kunstnere, katalogerne »full price«, »mid price« og »budget«) findes et begrænset
         antal generelle salgsstrategier (udskiftning af en plade på hitlisten, deltagelse i salgsfremstød, køb af placeringer i butikkerne),
         som kan være forskellige til en vis grad, alt efter hvilken form for kunde der er tale om (supermarkeder, specialiserede butikskæder,
         uafhængige butikker). Om end kombinationen af variabler uundgåeligt øger antallet af muligheder, har Kommissionen ikke påvist,
         at dette gør det uforholdsmæssigt vanskeligt for en erhvervsudøver på markedet at gennemskue kriterierne. Endvidere bekræfter
         fusionsdeltagernes egen redegørelse i bilag B.14 for de få principper, der gælder for indrømmelsen af rabatter, ligeledes
         snarere, at de af sagsøgeren påståede generelle regler findes, og at de ikke er uforholdsmæssigt komplekse. Endelig er selv
         et forholdsvis stort antal tilsyneladende komplekse regler – som måske endda kan være vanskeligt at opregne udtømmende – ikke
         nødvendigvis til hinder for, at en erhvervsudøver forholdsvis let kan fastslå, om de som udgangspunkt eller som helhed er
         overholdt. F.eks. kræver det lange redegørelser at give en detaljeret fremstilling af reglerne for takt og tone og høflighedsformer,
         men en person, som har blot lidt kendskab til dem, vil let kunne fastslå, om en anden persons adfærd i det store og hele er
         i overensstemmelse med dem.
      
      430   Under alle omstændigheder fremgår det, således som sagsøgeren har fremhævet, hverken af beslutningen eller det af Kommissionen
         fremlagte bevismateriale, om denne har undersøgt, om der findes alment kendte regler for indrømmelsen af salgsfremmende rabatter,
         eller om det er muligt for de store selskaber at fastslå, om de salgsfremmende rabatter, de andre store selskaber indrømmer,
         er i overensstemmelse med de pågældende regler, eller om de afviger fra de fælles principper.
      
      431   Desuden har sagsøgeren hævdet, at nettopriserne over for detailhandlerne er gennemsigtige, fordi detailhandlernes avancer
         generelt er gennemsigtige og kendes med en høj grad af præcision.
      
      432   Hvad dette angår har Kommissionen gjort gældende i svarskriftet, at dens konklusion, hvorefter det ikke er effektivt at overvåge
         detailsalget, ligeledes bygger på, at detailpriserne er komplekse og uigennemsigtige. Kommissionen har anført, at det fremgår
         af en undersøgelse, der er bilagt svarskriftet, at et stort selskab ikke ved at overvåge detailsalget intensivt kan udlede
         konkurrenternes praksis med hensyn til fastsættelse af nettoprisen (den officielle salgspris minus fakturarabatter) for et
         givet album, eftersom detailhandlerne ikke alle systematisk foretager den samme forhøjelse af engrosprisen på et givet tidspunkt,
         hverken for samtlige albumkategoriers vedkommende eller for samtlige albummers vedkommende i den mere begrænsede fuldpriskategori.
         Kommissionen fandt ikke nogen påviselig sammenhæng mellem detailpriserne og de fakturarabatter, der var blevet indrømmet for
         albummer med samme officielle salgspris.
      
      433   Herom er det tilstrækkeligt at bemærke, at der ikke i nogen betragtning til beslutningen henvises til det angiveligt umulige
         i ved en omvendt beregning (reverse engineering) at fastslå nettosalgspriserne over for detailhandlerne ud fra detailsalgspriserne.
         Desuden fremgår det ikke af noget i sagens akter, at Kommissionen under den administrative procedure overhovedet undersøgte
         sammenhængen mellem detailsalgspriserne og engrossalgspriserne, endsige indsamlede oplysninger om detailsalgspriserne. Derfor
         kan hverken Kommissionens argumentation eller den svarskriftet bilagte undersøgelse tages i betragtning.
      
      434   Endvidere bemærkes, således som sagsøgeren også har gjort gældende, at oplysningerne i den af fusionsdeltagernes økonomer
         udarbejdede undersøgelse ikke er pålidelige, relevante og sammenlignelige og ikke kan underbygge de konklusioner, Kommissionen
         har draget af den. Selv hvis det er korrekt, er det ikke relevant, at detailhandlerne ikke altid systematisk foretaget den
         samme forhøjelse af engrosprisen. Skønt det ganske vist er sandsynligt, at de forskellige former for detailhandlere (supermarkeder,
         uafhængige butikker, specialiserede butikskæder osv.) har en forskellig avancepolitik, og at der er forskelle inden for den
         enkelt kategori af erhvervsdrivende og endog forskelle på den enkelte erhvervsdrivendes plan, som afhænger af, hvilken type
         albummer der er tale om, eller hvor stor succes albummerne nyder, er det derimod meget usandsynligt – og undersøgelsen indeholder
         ikke nogen oplysninger derom – at en detailhandler følger en forskellig salgspolitik for den samme type album. Da samtlige
         detailhandlere er kunder hos samtlige store selskaber, kan hvert enkelt stort selskab derfor iagttage den avance, en bestemt
         detailhandler beregner sig af selskabets egne albummer og dermed udlede, hvilken avance detailhandleren normalt beregner sig
         af de af konkurrenternes albummer, som udviser sammenlignelige karakteristika. Endelig fastsættes detailsalgsprisen ifølge
         den af Sonys og BMG’s salgsdirektører for Frankrig afgivne forklaring (vedføjet som bilag B.2) normalt ved at lægge momsen
         til engrosprisen.
      
      435   Det følger af det foregående, at de nye beviser, Kommissionen har fremlagt, ikke er tilstrækkeligt troværdige, relevante og
         overbevisende til at godtgøre, at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige.
      
      436   Endelig bemærkes for fuldstændighedens skyld, at Kommissionen i tilfælde af, at den salgsfremmende rabat ikke er gennemsigtig,
         fordi detailhandleren, forudsat at han har lov til det, ikke lader rabatten gå videre til den endelige forbruger, men beholder
         den med henblik på at forøge sin fortjeneste, ikke har forklaret, hvorfor rabatten kan være relevant i det foreliggende tilfælde.
         Skønt en hemmelig og uigennemsigtig rabat, som en producent indrømmer en detailhandler, kan være relevant for vurderingen
         af, om der foreligger den gennemsigtighed, en stiltiende koordinering kræver, når der er tale om fuldstændig homogene produkter,
         idet den pågældende rabat gør det muligt for producenten at øge sit salg på bekostning af oligopolets øvrige medlemmer, forholder
         det sig ikke nødvendigvis på samme måde, når der er tale om salg af forskellige produkter til mellemhandlere. I det foreliggende
         tilfælde, hvor hver enkelt plade er forskellig, køber en detailhandler, som kun køber plader af de store selskaber for at
         videresælge dem til den endelige forbruger, således i princippet kun færre plader af et givet stort selskab, hvis den endelig
         forbruger tilskyndes af den salgsfremmende rabats virkning til i stedet at købe pladen fra det konkurrerende store selskab,
         der har indrømmet detailhandleren den salgsfremmende rabat. Desuden har hverken Kommissionen eller intervenienterne gjort
         gældende, endsige påvist, at en salgsfremmende rabat er betinget af, at usolgte plader ikke tages tilbage, skønt dette er
         muligt, for ikke at sige sandsynligt. På den baggrund forekommer en salgsfremmende rabat, som et stort selskab har indrømmet
         en detailhandler, og som ikke er gennemsigtig, fordi den ikke er gået videre til den endelige forbruger, ikke at kunne indvirke
         på, hvor mange eksemplarer der sælges af det pågældende album, eller skade en fælles prispolitik, der beror på stiltiende
         koordinering. Kommissionen burde i det mindste have undersøgt og forklaret, hvordan en salgsfremmende rabat, som er uigennemsigtig,
         fordi detailhandleren ikke har ladet den gå videre, kan udgøre en hindring for den nødvendige gennemsigtighed på markedet,
         eftersom den ikke skjuler adfærd, der kan skade en stiltiende koordinering.
      
      –       De salgsfremmende rabatters relevans
      437   Sagsøgeren har fremsat en række indsigelser, hvorved sagsøgeren i det væsentlige har gjort gældende, at Kommissionen med urette
         lagde til grund, at det er nødvendigt, at markedet er fuldstændig gennemsigtigt, at den ikke undersøgte, om de salgsfremmende
         rabatter var relevante for vurderingen af gennemsigtigheden på markedet, og at det ikke er bevist, at de salgsfremmende rabatter
         betyder, at den nødvendige gennemsigtighed ikke er til stede, eller at de mindsker gennemsigtigheden, fordi de kun i marginalt
         omfang vedrører albummer på hitlisterne eller de mest solgte albummer og reelt ikke påvirker nettopriserne, navnlig fordi
         de kun repræsenterer mellem en fjerdedel og en tredjedel af samtlige rabatter.
      
      438   Hvad for det første angår indsigelsen om, at Kommissionen forvekslede kravet om tilstrækkelig gennemsigtighed på markedet,
         således som det blev fastslået under den sag, der første til dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor,
         med det krav om fuldstændig gennemsigtighed, der lægges til grund i beslutningen, bemærkes, således som Kommissionen med rette
         har anført, at det ikke angives i nogen betragtning til beslutningen, at der skal være fuldstændig gennemsigtighed.
      
      439   Det skal dog undersøges, om Kommissionen ikke i praksis har krævet fuldstændig gennemsigtighed eller i hvert fald en højere
         grad af gennemsigtighed, end en kollektiv dominerende stilling kræver.
      
      440   Således som det fremgår af præmis 62 i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, skal der ved den
         nødvendige gennemsigtighed forstås, at hvert medlem af det dominerende oligopol kan skaffe sig kendskab til de andre medlemmers
         adfærd med henblik på at kontrollere, om de følger den samme adfærd eller ikke; dvs. at medlemmet skal have et middel til
         at finde ud af, om de andre erhvervsdrivende følger den samme strategi, og om de opretholder den. Gennemsigtigheden på markedet
         skal således være tilstrækkelig til at give hvert medlem af det dominerende oligopol mulighed for på en tilstrækkelig præcis
         og umiddelbar måde at få kendskab til udviklingen i alle de andre medlemmers adfærd på markedet. Den nødvendige gennemsigtighed
         indebærer ikke, at hvert enkelt medlem når som helst og i alle enkeltheder kan skaffe sig kendskab til, på nøjagtig hvilke
         vilkår hvert enkelt af de øvrige oligopolmedlemmers salg er blevet foretaget, men skal dels gøre det muligt at fastslå, hvilke
         regler der gælder for den stiltiende koordinering, dels medføre alvorlig risiko for, at de øvrige oligopolmedlemmer opdager
         afvigende adfærd, der kan bringe den stiltiende koordinering i fare.
      
      441   Kommissionen har anført, at den »undersøgte, hvilke komponenter der indgår i nettoprisen for et individuelt album, der sælges
         til en individuel kunde (officiel salgspris, almindelig rabat, eventuel salgsfremmende rabat), og i det væsentlige konkluderede,
         at det ville kræve en tilstrækkelig grad af gennemsigtighed for samtlige komponenters vedkommende, hvis et stort pladeselskab
         skulle have en rimelig grad af sikkerhed for, at det kendte et andet pladeselskabs reelle praksis med hensyn til fastsættelse
         af nettopriserne, således som de kommer til udtryk på kunde- og albumniveau«. Det fremgår af denne forklaring, at der i beslutningen
         ganske vist kun henvises til, at der skal være tilstrækkelig gennemsigtighed, uden at der anføres yderligere enkeltheder,
         men at Kommissionen synes at have krævet et særlig højt niveau af gennemsigtighed.
      
      442   På samme måde har Kommissionen navnlig gjort gældende, at de salgsfremmende rabatters betydning beror på, at de store pladeselskaber
         »for at kunne koordinere nettopriserne må kunne overvåge alle deres komponenter, de forholdsvis gennemsigtige officielle salgspriser
         og de forskellige fakturarabatter«. Kommissionen tilføjede i den forbindelse, at »et vist kendskab til de almindelige rabatter
         ganske enkelt ikke er tilstrækkeligt, hvis de salgsfremmende rabatter for visse kunders vedkommende, fra tidspunkt til tidspunkt
         og fra album til album, er årsag til så stærke svingninger i nettopriserne (dvs. ustabile nettopriser) som dem, der nævnes
         i betragtning 79, 86, 93, 100 og 107 [til beslutningen], og viser sig at være mindre gennemsigtige«.
      
      443   Herom bemærkes dels, at Kommissionen i beslutningen fandt, at der ikke kun gjorde sig de mange andre gennemsigtighedsfaktorer
         gældende, hvortil der henvises i betragtning 111-113 (navnlig de stadige kontakter med en stabil, begrænset kundekreds, som
         er fælles for alle de store selskaber, og offentliggørelsen af ugentlige hitlister), men at også bruttopriserne og de almindelige
         rabatter var gennemsigtige. Skønt Kommissionen i sine indlæg for Retten har modereret sin vurdering af gennemsigtigheden af
         disse to væsentlige komponenter i nettopriserne – i øvrigt i ret forskellig grad, alt efter hvilket argument Kommissionen
         har forholdt sig til – anførte den, endda udtrykkeligt, i sine afsluttende bemærkninger, at den havde fundet, at »såvel de
         salgsfremmende som de almindelige rabatter [udviste] en høj grad af gennemsigtighed«.
      
      444   Dels kan de svingninger i rabatterne, som de salgsfremmende rabatter skal være ansvarlige for, vanskeligt betegnes som »så
         stærke«, når der i beslutningen for størstedelen af de vigtigste kunders vedkommende (eller for de vigtigste fælles kunders
         vedkommende) henvises til forskelle på fra 2 til 5 procentpoint i Det Forenede Kongerige, Tyskland og Spanien, fra 1 til 3
         procentpoint i Italien og indtil 3 procentpoint i Frankrig. Desuden kan variationerne i rabatterne, som hævdet af sagsøgeren
         og medgivet af Kommissionen (bl.a. i punkt 13 i dens supplerende bemærkninger), forklares med forskellige produktsortimenter
         og forskellige grader af succes samt kundetypen, og det kan derfor ikke udledes, at de ret begrænsede variationer, der blev
         konstateret, rent faktisk kan tilskrives salgsfremmende rabatter.
      
      445   Hvad for det andet angår de af sagsøgerens indsigelser, hvorved denne har bestridt, at rabatterne er relevante, bemærkes indledningsvis,
         at Kommissionen, således som sagsøgeren har påpeget, fastslog i betragtning 77, 84, 91, 98 og 105 til beslutningen, at der
         i betragtning af den parallelle udvikling, Sonys og BMG’s faktiske gennemsnitlige brutto- og nettopriser havde gennemgået
         i de foregående seks år, var en tæt sammenhæng mellem nettosalgspriserne og bruttopriserne. Skønt Kommissionen har gjort gældende
         i sine indlæg for Retten, at oplysningerne om gennemsnitspriserne kunne skjule de individuelle forskelle, hedder det dels
         i betragtning 70 til beslutningen, at gennemsnitspriserne udgør et godt middel til bestemmelse af, om de store pladeselskaber
         udviser parallel adfærd hvad priser angår, dels fastslås det under alle omstændigheder i betragtning 77, at der fra album
         til album og fra tidspunkt til tidspunkt er et meget konstant forhold mellem netto- og bruttoprisen. Da de almindelige rabatter
         fastsættes for en given kunde og for et givet år, er det vanskeligt at forstå, hvordan de variable salgsfremmende rabatter
         kan påvirke nettopriserne for de pågældende albummer.
      
      446   At rabatterne generelt er relevante, synes i øvrigt Kommissionens egne vurderinger at så alvorlig tvivl om. Kommissionen anførte
         således i punkt 88 og 89 i meddelelsen af klagepunkter, at den »efter at have undersøgt dataene konstaterede, at rabatterne
         ikke ændrer de store selskabers relative priser«, og at »der absolut ikke er noget bevis for, at rabatterne er blevet anvendt
         til grundlæggende at ændre priserne«. Skønt Kommissionen, som anført ovenfor, naturligvis her ret til at ændre sine pr. definition
         foreløbige vurderinger i meddelelsen af klagepunkter, skal de i beslutningen indeholdte vurderinger og konklusioner dog være
         forenelige med de faktuelle konstateringer, som er foretaget under den administrative procedure, medmindre det påvises, i
         det mindste under en sag for Fællesskabets retsinstanser, at de var forkerte. Bemærkningen om, at der ikke var noget bevis
         for, at rabatterne havde påvirket priserne mærkbart, er snarere en faktuel konstatering end en vurdering. Under alle omstændigheder
         synes Kommissionen ikke have ændret opfattelse på dette punkt, eftersom det hedder i betragtning 77 til beslutningen, at »hvis
         de store pladeselskaber mærkbart havde fraveget den aftalte prispolitik ved at yde rabatter, ville afvigelsen have vist sig
         i de gennemsnitlige nettopriser«.
      
      447   For det tredje er der ikke nogen som helst oplysninger i beslutningen, der kan vise, at de salgsfremmende rabatter rent faktisk
         har haft en indvirkning på nettopriserne for de albummer, der er tale om. Den eneste oplysning vedrørende dette punkt findes
         i betragtning 150 og synes tværtimod at benægte, at der forekommer en sådan indvirkning, eftersom det hedder i betragtningen,
         at det »i samtlige små lande, på samme måde som i de store lande, er de almindelige rabatter, der er de vigtigste«. Kommissionen
         anførte ganske vist under retsmødet, at der muligvis var tale om en trykfejl, men den har ikke desto mindre selv gentaget
         bemærkningen i svarskriftet. Desuden fandt Kommissionen det ikke engang nødvendigt at nævne de salgsfremmende rabatter i meddelelsen
         af klagepunkter, som blev udarbejdet efter en fem måneder lang undersøgelse, hvorunder den havde udspurgt såvel de store selskaber
         og de uafhængige producenter som detailhandlerne om bl.a. den respektive betydning af de forskellige former for rabatter,
         herunder salgsfremmende rabatter (jf. bl.a. de i bilag E.4.1 nævnte spørgsmål 19 og 24 i de spørgeskemaer, der blev fremsendt
         til detailhandlerne og konkurrenterne den 20.1.2004).
      
      448   Da Retten anmodede Kommissionen om at oplyse den samlede værdi af de salgsfremmende rabatter som en procentdel af det samlede
         salg af hver af de fem store selskabers 100 og 20 mest solgte albummer (dvs. den gennemsnitlige salgsfremmende rabat, som
         var blevet indrømmet for de pågældende albummer) og de salgsfremmende rabatters relative værdi i forhold til de almindelige
         rabatter, svarede den, at det var umuligt at beregne værdierne på grundlag af oplysningerne i Kommissionens sagsakter.
      
      449   Det følger af det foregående, at Kommissionen fastslog, at markedet på trods af bruttoprisernes og de almindelige rabatters
         gennemsigtighed og de mange andre gennemsigtighedsfaktorer, hvortil der henvises i beslutningen, ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt,
         af den ene grund, at de salgsfremmende rabatter er mindre gennemsigtige, skønt den ikke havde undersøgt, om de salgsfremmende
         rabatter udgør en komponent af de pågældende albummers pris, som er tilstrækkeligt betydningsfuld til, at den har en reel
         indvirkning på disse albummers pris. Heraf følger, at der er grundlag for sagsøgerens indsigelse om, at beslutningen er behæftet
         med en åbenbar fejlvurdering som følge af, at Kommissionen ikke har undersøgt, om de salgsfremmende rabatter er relevante,
         eller i hvert fald ikke har godtgjort i fornødent omfang, at de er det.
      
      450   Det kan ikke rejse tvivl om denne konklusion, at Kommissionen har gjort gældende, at andre oplysninger meddelt under den administrative
         procedure gjorde det muligt for den dels at fastslå, at de salgsfremmende rabatter er et væsentligt element i prisfastsættelsen,
         dels at beregne de gennemsnitlige salgsfremmende rabatter, der var blevet indrømmet for samtlige albummer i 2002. De oplysninger,
         denne argumentation bygger på, kan nemlig ikke betragtes som tilstrækkeligt konsekvente, pålidelige og relevante til, at de
         kan berettige de konklusioner, der drages af dem.
      
      451   For det første fremgår det ikke af tidsplanen for undersøgelsen, at Kommissionen undersøgte, om de salgsfremmende rabatter
         var relevante for vurderingen af graden af gennemsigtighed på markedet, endsige om en sådan undersøgelse kunne foretages på
         grundlag af alle relevante og pålidelige data. Det bemærkes i den forbindelse, at det indtil høringen den 14. og 15. juni
         2004 var Kommissionens, ganske vist foreløbige, opfattelse på grundlag af alle de under undersøgelsen indsamlede oplysninger,
         at der forud for fusionen bestod en kollektiv dominerende stilling, og, navnlig, at markedet og rabatterne var gennemsigtige,
         samt at rabatterne ikke kunne modvirke koordineringen af priserne. Efter at have gennemgået såvel de store selskabers og konkurrenternes
         som detailhandlernes besvarelser af Kommissionens spørgeskemaer vedrørende den respektive betydning af de forskellige rabatter,
         herunder almindelige og salgsfremmende rabatter, fandt Kommissionen det unødvendigt at nævne de salgsfremmende rabatter i
         meddelelsen af klagepunkter (det fremgår i hvert fald af den fortrolige udgave, der er fremlagt for Retten). Det fremgår heller
         ikke af sagens akter – og Kommissionen har heller ikke hævdet – at den i det korte interval mellem høringen den 14. og 15.
         juni 2004, efter hvilken den ændrede sin vurdering, og fremsendelsen af udkastet til beslutningen til det rådgivende udvalg
         den 1. juli 2004 foretog en undersøgelse for at klarlægge, om de salgsfremmende rabatter var relevante, eller i hvor høj grad
         de var gennemsigtige. Den eneste undersøgelsesforanstaltning efter høringen, som Kommissionen har nævnt, består i en begæring
         til de anmeldende parter om oplysninger af 21. juni 2004, der ikke vedrører de salgsfremmende rabatters relevans, men de store
         selskabers markedsovervågningsaktiviteter. De fortrolige dokumenter, sagsøgeren har fremlagt (bilag B.16), sår imidlertid,
         som anført ovenfor, alvorlig tvivl om, hvor repræsentative de af Sonys og BMG’s salgsrepræsentanter udarbejdede overvågningsrapporter
         er, der blev fremlagt (bilag B.15) som svar på begæringen. Endelig har Kommissionen selv fremhævet i sine afsluttende bemærkninger,
         at de anmeldende parters ret til at blive hørt begrænser mulighederne for supplerende undersøgelser efter høringen og udelukker
         en omfattende høring af de erhvervsdrivende på markedet vedrørende indsigelserne. Undersøgelsesforanstaltninger efter høringen
         består ifølge Kommissionen hovedsagelig i høring af de erhvervsdrivende på markedet vedrørende foreslåede tilsagn og vedrører
         ikke de klagepunkter, der er rejst mod den anmeldte fusion.
      
      452   For det andet har Kommissionen i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål anført, at de oplysninger, de anmeldende parterne
         fremlagde under den administrative procedure, havde gjort det muligt for den at beregne de gennemsnitlige salgsfremmende rabatter,
         men under retsmødet medgav den, at den ikke selv havde foretaget beregningerne, og havde måttet overlade det til fusionsdeltagernes
         økonomer at forklare, hvorfor rabatterne havde kunnet beregnes for samtlige albummer, men ikke for de 20 eller 100 mest solgte,
         skønt undersøgelsen og de af Kommissionen indsamlede data kun vedrørte disse albummer.
      
      453   For det tredje har Kommissionen oplyst, at beregningerne blev foretaget på grundlag af de tal, der danner grundlag for bilag
         B.12 til svarskriftet, men dette bilag indeholder kun data vedrørende BMG og ikke vedrørende Sony.
      
      454   For det fjerde forekommer tallene ikke tilstrækkeligt konsekvente, pålidelige og relevante.
      455   Indledningsvis vedrører de tabeller, Kommissionen har fremlagt som svar på Rettens spørgsmål, kun 2002, og der gives ikke
         nogen forklaring på, hvorfor de anmeldende parter valgte dette år, når beslutningen omhandler priser og rabatter i perioden
         1998-2003. På samme måde er størrelsen af BMG’s bruttosalg beregnet for de ti største kunders vedkommende, men vedrører kun
         de fem til ti største kunder (alt efter landet), uden at der gives nogen forklaring herpå. Endvidere svarer de spænd af salgsfremmende
         rabatter, der angives i tabellerne (som vedrører samtlige albummer i relation til hele kundeunderlaget), ikke til de spænd,
         der angives i tabellerne i andre bilag, nærmere bestemt bilag B.6/E.2 (der kun vedrører de 20 albummer, hvoraf der er solgt
         flest til de ti største kunder). Da det antal albummer og kunder, der er taget i betragtning i tabellerne, er langt større
         end det, de nævnte bilag omfatter, bør den maksimale salgsfremmende rabat i tabellerne [fortroligt] være lig med eller større end den salgsfremmende rabat i de pågældende bilag for det samme år [fortroligt]. Summen af de fakturarabatter, hver af de to anmeldende parter har indrømmet, og forskellen mellem de rabatter, de hver
         især har ydet, er ligeledes forskellige fra de i beslutningen angivne. Beslutningen vedrører ganske vist de mest solgte albummer
         i 2003 og ikke, som i tabellerne, samtlige solgte albummer i 2002, men det bekræfter kun, at resultatet kan variere, alt efter
         hvilke parametre der vælges, og at det derfor er nødvendigt, at Kommissionen bevarer kontrollen med beregningerne eller i
         det mindste forvisser sig om, at de af fusionsdeltagerne fremlagte tal er relevante.
      
      456   Endvidere gør det tabellerne mindre relevante, at de vedrører den gennemsnitlige salgsfremmende rabat for samtlige solgte
         albummer og ikke kun for de 100 eller 20 mest solgte, idet de netop har som forudsætning, hvad de skal påvise, nemlig at de
         salgsfremmende rabatter også spiller en vigtig rolle i relation til de mest solgte albummer og nyudgivelser på hitlisterne
         (new hit releases) og ikke først og fremmest vedrører albummer nederst i katalogerne, således som sagsøgeren har hævdet. Kommissionens
         argument om, at det i betragtning af den betydning, de 100 mest solgte albummer har for samtlige indtægter ved salget af musik,
         ville være overraskende, om størrelsen af de gennemsnitlige salgsfremmende rabatter, der var beregnet for samtlige solgte
         albummer, ikke afspejlede sig i prisen for de 100 mest solgte, eftersom det ville betyde, at gennemsnitlige salgsfremmende
         rabatter, der var et multiplum af det generelle gennemsnit, omfattede alle de øvrige albummer, kan ikke tiltrædes. Skønt der
         ikke er nogen oplysninger i beslutningen derom, og Kommissionen så godt som intet har angivet derom i sine skriftlige indlæg,
         tyder de eneste oplysninger i sagens akter på, at de salgsfremmende rabatter rent faktisk befinder sig på et højt, eller endog
         meget højt, niveau. Et stort selskab anførte således som svar på Kommissionens spørgeskema, at »denne form for rabat [kunne]
         repræsentere en væsentlig del af den officielle salgspris (f.eks. indtil [fortroligt])«. På samme måde angiver de af Kommissionen fremlagte tabeller i bilag E.2, der indeholder skøn over de maksimale salgsfremmende
         rabatter, satser for de rabatter, som de anmeldende parter har indrømmet deres ti største kunder, som i mange tilfælde er
         meget høje, indtil [fortroligt]. Desuden har Kommissionen betegnet de nævnte skøn som forsigtige, idet tallene er angivet på årsbasis, skønt en salgsfremmende
         rabat normalt er tidsbegrænset. Da de salgsfremmende rabatter, selv ifølge den af Kommissionen fremlagte tabel, kun repræsenterer
         en meget beskeden gennemsnitlig procentdel af salgsprisen [fortroligt] af samtlige solgte albummer, kan de kun omfatte et ret begrænset antal albummer. Endelig tyder, som anført ovenfor, kun
         de af Kommissionen fremlagte forklaringer af de store selskaber på, at salgsfremmende rabatter knytter sig til særlige tilfælde
         (en kunstner på turné, forskellige sæsonbetonede varebeholdninger, ældre albummer, hvoraf der ikke længere sælges så mange
         eksemplarer). På den baggrund kan gennemsnitssatserne for de salgsfremmende rabatter, der indrømmes for samtlige albummer,
         ikke antages at være repræsentative for de salgsfremmende rabatter, der indrømmes for de 100 mest solgte albummer, endsige
         for nye »hit releases«. Endvidere bemærkes i den forbindelse, at Kommissionen anførte i punkt 87 og 90 i meddelelsen af klagepunkter,
         at prislisterne for nyudgivelser efter dens opfattelse blev anvendt til at koordinere og overvåge prispolitikken, og at den
         ikke havde fundet noget bevis for, at rabatterne blev anvendt til at ændre de gennemsnitlige nettopriser for nye »hit releases«
         i væsentlig grad.
      
      457   For det femte bemærkes, at de salgsfremmende rabatter, selv hvis tabellerne er korrekte og repræsentative, kun repræsenterer
         en meget beskeden del af bruttosalgsprisen for albummer i tre af de fem store lande for BMG’s vedkommende, nemlig [fortroligt]% i land B, [fortroligt]% i land C og [fortroligt]% i land D og i to af de fem store lande for Sonys vedkommende, nemlig [fortroligt]% i land C og [fortroligt]% i land D. Endvidere kan, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, tabellerne ikke anses for at vise, at de
         to anmeldende parters gennemsnitlige salgsfremmende rabatter adskiller sig meget fra hinanden i størstedelen af landene, eftersom
         forskellen mellem de salgsfremmende rabatter, henholdsvis Sony og BMG har indrømmet i tre af fem lande, er mindre end [fortroligt]%. Ifølge beslutningen udgør hvert enkelt land et marked, og en fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling
         med det resultat, at en effektiv konkurrence hæmmes betydeligt på et enkelt af de pågældende markeder, må erklæres for uforenelig
         med fællesmarkedet. På den baggrund burde Kommissionen, selv hvis de salgsfremmende rabatter kunne anses for mindre gennemsigtige,
         og medmindre den ville lægge til grund, at der skal være fuldstændig gennemsigtighed, i det mindste have forklaret i beslutningen,
         hvordan de salgsfremmende rabatter, på trods af deres ubetydelige reelle indvirkning på priserne og de mange gennemsigtighedsfaktorer,
         hvortil der henvises i beslutningen, kunne medføre, at den gennemsigtighed, der kræves, for at der kan bestå en kollektiv
         dominerende stilling, ikke var til stede.
      
      458   Under alle omstændigheder kan hverken forklaringer givet under sagen for Retten eller efterprøvelser, der vedrører et væsentligt
         aspekt af beslutningen, råde bod på undersøgelser, der ikke er foretaget, når beslutningen vedtages, og ophæve den åbenbare
         vurderingsfejl, beslutningen er behæftet med som følge heraf, selv hvis fejlen ikke har haft nogen indflydelse på resultatet
         af vurderingen (jf. analogt Domstolens dom af 22.1.2004, sag C-353/01 P, Mattila mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 1073,
         præmis 31 og 37).
      
      c)     Konklusion vedrørende gennemsigtighed
      459   Det følger af det foranstående, at konstateringerne i beslutningen vedrørende markedets gennemsigtighed ikke er begrundet
         i fornødent omfang, og at de er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn som følge af, at de ikke bygger på en undersøgelse
         af alle de relevante oplysninger, der må tages i betragtning, og ikke kan underbygge den konklusion, at markedet ikke er tilstrækkeligt
         gennemsigtigt til at muliggøre en kollektiv dominerende stilling.
      
      5.     Homogenitet
      460   For så vidt angår kriteriet om homogenitet bemærkes, at Kommissionen i betragtning 157 til beslutningen drog den konklusion,
         at der ikke bestod en kollektiv dominerende stilling, idet den, ud over manglen på gennemsigtighed og på beviser for, at der
         tidligere var blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger, henviste til produktets delvis heterogene kendetegn. Imidlertid
         anførte Kommissionen i betragtning 110 til beslutningen, hvori produktets homogenitet behandles, først, at den indspillede
         musiks format var homogent, endvidere at fremgangsmåden ved prissætning og markedsføring af albummerne på engrosmarkederne
         forekom temmelig standardiseret på trods af indholdets forskelligartethed, og endelig at de store selskaber for så vidt angår
         rabatter og aftalte satser for tilbagesendelse af usolgte albummer normalt ikke skelnede mellem musikgenrer eller typer af
         albummer. I strid, i hvert fald tilsyneladende, med denne konstatering og uden yderligere forklaringer tilføjede Kommissionen,
         at prissætningen naturligvis også afhang af albummets succes, og at der for så vidt angår salgsfremmende rabatter var forskel
         fra album til album. Kommissionen konkluderede af det foranstående, at indholdets forskelligartethed og de førnævnte virkninger
         heraf på priserne mindskede gennemsigtigheden.
      
      461   Heraf følger, at Kommissionen fandt, at de angivne elementer af heterogenitet ikke havde nogen indvirkning på de salgsfremmende
         rabatter. Som tidligere anført er oplysningerne i beslutningen og de argumenter, Kommissionen har fremført i sine skriftlige
         indlæg, imidlertid ikke tilstrækkelige til at underbygge den vurdering, at markedet ikke udviser den grad af gennemsigtighed,
         som er nødvendig for, at der kan bestå en kollektiv dominerende stilling. Konstateringerne, som i øvrigt er indbyrdes modstridende,
         vedrørende elementerne af produktheterogenitet kan derfor ikke i sig selv lede til den konklusion, at der ikke bestod en sådan
         kollektiv dominerende stilling på markedet.
      
      462   Desuden giver det forhold, at produktet er heterogent, i hvert fald hvad indholdet angår, og at dets pris derfor, som man
         kan forvente, varierer fra album til album, den konstatering, Kommissionen selv foretager i betragtning 76 og 77 vedrørende
         markedet i Det Forenede Kongerige (og i de tilsvarende betragtninger for så vidt angår de øvrige markeder), og hvorefter katalogpriserne
         for de mest solgte albummer synes at være tilpasset til hinanden i ret høj grad, og der er en tæt sammenhæng mellem nettosalgspriserne
         og bruttopriserne, en ganske særlig betydning.
      
      6.     Gengældelsesforanstaltninger
      463   I betragtning 114-118 til beslutningen undersøgte Kommissionen, om de store selskaber tidligere havde iværksat »gengældelsesforanstaltninger«
         over for et af dem og nåede frem til, at den ikke havde fundet »nogen indikationer for, at et stort selskabs vægring ved at
         følge en fælles praksis tidligere havde ført til, at andre store selskaber havde udelukket det fra joint ventures vedrørende
         kompilationer, eller til (midlertidig) genoptagelse af normal konkurrenceadfærd«, endsige »tegn på, at der var blevet fremsat
         trusler om noget sådant«.
      
      464   Sagsøgeren har gjort gældende, at denne konstatering er behæftet med mangel på begrundelse, et åbenbart urigtigt skøn og en
         retlig fejl. De indsigelser, der er fremsat inden for rammerne af disse tre grene, er sammenfaldende og består i det væsentlige
         i den indvending, at Kommissionen baserede sin vurdering på, at der ikke er noget bevis for, at der tidligere er blevet iværksat
         gengældelsesforanstaltninger, skønt den kun burde have undersøgt, om der findes effektive disciplinære foranstaltninger.
      
      465   Det fremgår af retspraksis (dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, præmis 62), at der, for at
         en situation med kollektiv dominerende stilling er bæredygtig, skal være tilstrækkeligt med afskrækkelsesfaktorer for at sikre,
         at der varigt er en tilskyndelse til ikke at fravige den fælles adfærd, hvilket vil sige, at hvert medlem af det dominerende
         oligopol skal vide, at et stærkt konkurrencepræget tiltag fra vedkommendes side for at forøge markedsandelen vil udløse det
         samme tiltag fra de andre parter, således at han ikke høster nogen fordel ved sin handling (jf. i denne retning dommen i sagen
         Gencor mod Kommissionen, nævnt i præmis 246 ovenfor, præmis 276).
      
      466   Alene tilstedeværelsen af effektive disciplinære foranstaltninger er nemlig i princippet tilstrækkeligt, da der ikke er nogen
         grund til at iværksætte en sanktion, hvis medlemmerne af oligopolet overholder den fælles politik. Desuden er, således som
         sagsøgeren har fremhævet, den mest effektive disciplinære foranstaltning den, som ikke behøver at blive anvendt.
      
      467   Endvidere fastslog Kommissionen udtrykkeligt i punkt 128-132 i meddelelsen af klagepunkter, at udelukkelse fra joint ventures
         vedrørende kompilationer udgør en særligt effektiv gengældelsesmekanisme, og denne vurdering bekræftes – i modsætning til
         hvad Kommissionen har gjort gældende i sine skriftlige indlæg – i beslutningen, om end ikke lige så udtrykkeligt. Kommissionen
         anførte nemlig i betragtning 117 til beslutningen, efter i betragtning 115 og 116 at have fremhævet den økonomiske betydning
         af kompilationer med deltagelse af flere kunstnere eller plademærker, som repræsenterer omkring 15-20% af det samlede marked
         for indspillet musik, og understreget, at det synes at være af central betydning for en kompilations succes, at der på albummet
         optræder kunstnere fra mere end ét pladeselskab, at »de store pladeselskaber i tilfælde af, at et af dem gør sig skyldig i
         vedvarende »afvigelser«, derfor kan udelukke dette selskab fra nye joint ventures, nægte det ret til at anvende deres titler
         i kompilationer eller endog bringe eksisterende joint ventures til ophør«. Endelig angav Kommissionen i betragtning 118 til
         beslutningen, at den dog ikke havde fundet noget bevis for, at andre store pladeselskaber allerede var blevet udelukket fra
         et joint venture vedrørende en kompilation, eller tegn på, at der var blevet fremsat trusler om noget sådant, idet den dog
         tilføjede, at sådanne foranstaltninger »generelt kunne udgøre troværdige gengældelsesforanstaltninger [...] på markedet for
         indspillet musik«.
      
      468   Da nærværende anbringende imidlertid drejer sig om fastslåelsen af, at der består en kollektiv dominerende stilling, og ikke
         om fastslåelsen af, om der kan skabes en sådan, kunne det lægges til grund, at betingelsen vedrørende gengældelsesforanstaltninger
         indebærer, at det skal undersøges, ikke om der, som i den sag, der førte til dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt
         i præmis 45 ovenfor, blot findes gengældelsesmekanismer, men om der er forekommet overtrædelser af den fælles adfærd, uden
         at overtrædelserne har ført til iværksættelse af gengældelsesforanstaltninger. Selv om det ikke angives i beslutningen, og
         Kommissionen heller ikke har gjort gældende i sine skriftlige indlæg, at det er et andet kriterium, der skal anvendes, når
         det drejer sig om at fastslå, om der består en kollektiv dominerende stilling, skal Retten alligevel undersøge, om konstateringerne
         i beslutningen opfylder dette andet kriterium.
      
      469   Der skal foreligge to kumulative beviser, for at manglende iværksættelse af gengældelsesforanstaltninger kan anses for at
         være ensbetydende med, at betingelsen om gengældelsesforanstaltninger ikke er opfyldt, nemlig et bevis for, at der er forekommet
         afvigelser fra den fælles adfærd – i mangel af hvilket det ikke er nødvendigt at undersøge, om der er blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger
         – og et konkret bevis for, at der ikke findes gengældelsesforanstaltninger. I beslutningen fremlægges der ikke det fornødne
         bevis i relation til nogen af de to nævnte aspekter.
      
      470   For det første peger Kommissionen hverken i det specifikke afsnit om gengældelsesforanstaltninger eller i resten af beslutningen
         på noget tilfælde af overtrædelse af den fælles prispolitik. Den har ganske vist i svarskriftet henvist til to tilfælde, hvor
         der i beslutningen konstateres afvigelser fra den fælles adfærd (i Det Forenede Kongerige i 2000 og 2001, betragtning 74,
         og i Tyskland, hvor der var tale om en langsommere udvikling for et af de store selskabers vedkommende, betragtning 88). Det
         fremgår imidlertid ikke af beslutningen, at disse tilfælde blev anset for overtrædelser af den fælles politik, men kun, at
         de blev anset for udtryk for, at der på det pågældende tidspunkt ikke var opnået parallelitet i priserne på et hvilket som
         helst tidspunkt.
      
      471   For det andet kunne Kommissionen på Rettens spørgsmål under retsmødet om, hvilke undersøgelsesmæssige foranstaltninger der
         havde bragt den til at fastslå, at den ikke havde fundet noget bevis for, at der tidligere var blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger,
         endsige fremsat trusler om noget sådant, ikke henvise til nogen form for foranstaltning, som den havde gennemført eller iværksat
         i dette øjemed. Da Kommissionens undersøgelse desuden på tidspunktet for udarbejdelsen af meddelelsen af klagepunkter tog
         sigte på at klarlægge, om der fandtes troværdige disciplinære foranstaltninger, og ikke på, om der rent faktisk var blevet
         iværksat gengældelsesforanstaltninger, og da Kommissionen først ændrede sin vurdering af fusionen efter høringen for Kommissionen,
         er det vanskeligt at se, hvornår og hvordan den effektivt kan have forsøgt at finde beviser for, at der er blevet iværksat
         gengældelsesforanstaltninger. Desuden fremgår det af sagens akter, at Kommissionen ikke foretog yderligere markedsundersøgelser
         efter høringen. De undersøgelsesmæssige foranstaltninger kunne derfor kun have bestået i at rette et spørgsmål til fusionsdeltagerne,
         hvilket Kommissionen ikke har forelagt Retten nogen dokumentation for, og fusionsdeltagerne ville uvægerligt have været lidet
         tilbøjelige til at forelægge Kommissionen beviser for, at de havde iværksat gengældelsesforanstaltninger.
      
      472   Endelig kan Kommissionens argument om, at »klare beviser for, at de andre store selskaber havde iværksat gengældelsesforanstaltninger
         som reaktion på en »afvigelse« i forhold til de gennemsnitlige nettoprisers eller fakturarabatters normale niveauer, kunne
         have udgjort en (om end, utvivlsomt, ikke afgørende) indikation for, at der forekom koordinering, på trods af vanskeligheden
         ved at påvise tilstrækkeligt klare koordineringsregler og tilstrækkeligt effektive måder, hvorpå det kunne kontrolleres, at
         reglerne blev overholdt«, ikke tiltrædes. Dels er denne bemærkning nemlig i strid med beslutningen, hvorefter »tegn på, at
         der tidligere var blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger, nemlig kunne anses for at tyde på en kollektiv dominerende
         stilling på markederne for indspillet musik« (betragtning 114 til beslutningen), og hvorefter »Kommissionen i denne sag ikke
         har fundet noget, der indikerer, at der tidligere er blevet grebet til sådanne midler eller fremsat sådanne trusler, hvilket
         ville have udgjort et bevis for, at der bestod en kollektiv dominerende stilling«. Dels svarer Kommissionens argumentation
         til at gøre gældende, at den undersøgelse, den foretog vedrørende gengældelsesforanstaltninger, var ufyldestgørende, eftersom
         selv »klare beviser for gengældelsesforanstaltninger« kun kunne have udgjort en »utvivlsomt ikke afgørende« indikation.
      
      473   Det fremgår af det foranstående, at der er grundlag for sagsøgerens indsigelse om, at de i beslutningen indeholdte vurderinger
         vedrørende gengældelsesforanstaltninger er behæftet med en retlig fejl og et åbenbart urigtigt skøn.
      
      474   Da disse vurderinger, således som det bl.a. fremgår af betragtning 157 til beslutningen, udgør en væsentlig del af den begrundelse,
         beslutningen bygger på, må denne annulleres.
      
      7.     Konklusion vedrørende det første anbringende
      475   Det følger af det foregående, at konstateringen af, at markederne for indspillet musik ikke er tilstrækkeligt gennemsigtige
         til at muliggøre en kollektiv dominerende stilling, ikke er begrundet i fornødent omfang og er behæftet med et åbenbart urigtigt
         skøn, eftersom de oplysninger, hvorpå den bygger, er ufuldstændige og ikke omfatter alle de relevante data, Kommissionen burde
         have taget i betragtning, og ikke kan underbygge de konklusioner, som er blevet draget af dem. Da konstateringen, således
         som det fremgår af beslutningen, navnlig betragtning 157 til denne, og således som det er fremgået af forhandlingerne for
         Retten, udgør en væsentlig del af begrundelsen for Kommissionens fastslåelse i beslutningen af, at der ikke består en kollektiv
         dominerende stilling, må beslutningen annulleres alene af denne grund.
      
      476   Da undersøgelsen vedrørende gengældelsesforanstaltninger ligeledes er behæftet med en retlig fejl eller i hvert fald med et
         åbenbart urigtigt skøn og udgør den anden væsentlige del af begrundelsen for Kommissionens fastslåelse i beslutningen af,
         at der ikke består en kollektiv dominerende stilling, giver denne fejl ligeledes anledning til at annullere beslutningen.
      
      477   Endelig bemærkes ydermere, for så vidt som det måtte være nødvendigt, at ingen af de af intervenienterne fremsatte argumenter
         – således som det, eksplicit eller implicit, følger af de ovenstående betragtninger som helhed – kan rejse tvivl om disse
         konklusioner, og at flere af dem endog strider imod beslutningen.
      
      478   Hvad for det første angår intervenienternes indledende bemærkninger er de enten allerede blevet forkastet eller irrelevante.
         At Kommissionen foretog en usædvanlig indgående undersøgelse, godtgør ikke i sig selv, at den rent faktisk indsamlede, bearbejdede
         og vurderede alle relevante oplysninger. Endvidere har intervenienterne i den forbindelse fremhævet, at de fra straks efter
         anmeldelsen fremkom med meget grundige oplysninger og forklaringer om musikbranchen i Europa. Det fremgår imidlertid af sagens
         akter, at Kommissionen på grundlag af disse og andre oplysninger, som den havde indsamlet på markedet gennem fem måneders
         undersøgelser, fastslog i meddelelsen af klagepunkter, at fusionen ville være uforenelig med fællesmarkedet, og at det først
         var efter fremsættelsen af parternes og deres økonomers argumenter under høringen den 14. og 15. juni 2004, at den ændrede
         sin vurdering og to uger senere fremsendte et udkast til beslutning til det rådgivende udvalg, hvori den godkendte fusionen.
         Det er ligeledes irrelevant, at konkurrencemyndigheder verden over har godkendt fusionen. Endelig må argumentet om, at fusionen
         repræsenterer en konkurrencefremmende reaktion på musikbranchens tilbagegang, herunder navnlig faldet i salgsprisen for cd’er,
         ligeledes forkastes. Ikke alene bygger beslutningen nemlig ikke på en angivelig afvejning af forskellige fordele og ulemper
         ved fusionen, men intervenienternes argumenter om udviklingen i efterspørgslen forkastes også udtrykkeligt i betragtning 55-59
         til beslutningen.
      
      479   Hvad for det andet angår de af intervenienternes argumenter, der har til formål at bestride, at der er grundlag for sagsøgerens
         indsigelser vedrørende de salgsfremmende rabatter, den indbyrdes tilpasning af priserne eller gennemsigtigheden, er det tilstrækkeligt
         at bemærke, at de er sammenfaldende med dem, Kommissionen har fremsat, og at de blev forkastet ovenfor eller ikke kan tages
         i betragtning, fordi de udtrykkeligt strider imod, hvad der fastslås i beslutningen. Således afvises argumentet om, at priserne
         angiveligt ikke er blevet tilpasset til hinanden, og påstanden om, at en stor del af salget af de hundrede mest solgte plader
         sker til andre priser end de i beslutningen angivne officielle salgspriser, udtrykkeligt i beslutningen. På samme måde er
         påstanden om, at det ikke kommer til fuldt udtryk i de forsigtige formuleringer i beslutningen, hvor vægtige beviserne for
         manglen på tilstrækkelig gennemsigtighed er, irrelevant. Det tilkommer nemlig ikke Domstolen at tage stilling til, om fusionen
         vil være forenelig med fællesmarkedet, men at efterprøve lovligheden af konstateringerne i beslutningen. Desuden må det gentages,
         at intervenienternes påstande om, at de officielle salgspriser hverken er kendt eller tilgængelige, og at de almindelige rabatter
         er ikke tilstrækkeligt gennemsigtige, direkte strider imod, hvad der fastslås i beslutningen.
      
      480   Endelig er det med hensyn til argumenterne om de forskellige aspekter, der ikke nævnes i beslutningen, tilstrækkeligt at bemærke,
         at de er irrelevante, eftersom Rettens prøvelse kun omfatter beslutningens lovlighed.
      
      481   Retten finder det dog nødvendigt for fuldstændighedens skyld at behandle det andet anbringende.
      III –  Det andet anbringende: dannelse af en kollektiv dominerende stilling på markederne for indspillet musik
      A –  Sagsøgerens argumenter
      482   Sagsøgeren har bemærket, at Kommissionens behandling af, om fusionen ville skabe en kollektiv dominerende stilling, fylder
         mindre end en side. Kommissionen anfører, at mindskelsen af antallet af erhvervsdrivende på nogle oligopolistiske markeder
         kunne føre til, at de tilbageværende virksomheder kom til at indtage en kollektiv dominerende stilling, og at det hovedsageligt
         ville afhænge af markedsforholdene, om dette skete; Kommissionen angiver imidlertid ikke, hvilke afgørende forhold der er
         tale om, men indskrænker sig til at henvise til vurderingen af, om der består en kollektiv dominerende stilling forud for
         fusionen, og fastslår i betragtning 157 til beslutningen, at den, navnlig med hensyn til gennemsigtighed og gengældelsesforanstaltninger,
         ikke fandt »tilstrækkelige beviser for, at mindskelsen af antallet af pladeselskaber fra fem til fire ville udgøre en tilstrækkeligt
         stor ændring til at gøre det sandsynligt, at der opstod en kollektiv dominerende stilling«.
      
      1.     Retlig fejl
      483   Ifølge sagsøgeren begik Kommissionen fire retlige fejl i forbindelse med anvendelsen af kriterierne vedrørende kollektiv dominerende
         stilling.
      
      a)     Manglende analyse af den forventede situation
      484   Kommissionen begik en retlig fejl ved anvendelsen af forordningen om kollektive dominerende stillinger ved ikke at foretage
         en analyse af den forventede situation med henblik på at klarlægge, om fusionen ville føre til, at der blev skabt en kollektiv
         dominerende stilling. Kriterierne for, om en fusion skaber en sådan stilling eller ej, er grundlæggende forskellige fra kriterierne
         for, om der allerede består en kollektiv dominerende stilling, idet de sidstnævnte kræver en retrospektiv undersøgelse, mens
         de førstnævnte kræver en undersøgelse af den fremtidige situation, der skal foretages i forhold til det niveau af konkurrence,
         som hersker på markedet før fusionen.
      
      485   Det fremgår af dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, at det ved analysen af den forventede
         situation ikke kun er situationen i relation til en kollektiv dominerende stilling på det tidspunkt, hvor fusionen finder
         sted, der skal tages i betragtning; situationen skal ligeledes bedømmes dynamisk, navnlig for så vidt angår »dens interne
         sammenhæng og stabilitet, ligesom det skal bedømmes, hvorvidt den konkurrencebegrænsende parallelle adfærd, som transaktionen
         kan medføre, kan opretholdes på længere sigt«. Det fremgår imidlertid af betragtning 157 til beslutningen, at Kommissionen
         i stedet for at foretage den krævede særskilte analyse af den forventede situation nåede frem til sin konklusion på grundlag
         af det samme – retrospektive – bevismateriale, som den anvendte, da den nåede frem til, at der ikke bestod en kollektiv dominerende
         stilling forud for fusionen.
      
      486   Den retrospektive vurdering er imidlertid ikke overbevisende. Kommissionen fastslog ganske vist, at »markederne for indspillet
         musik [udviste] en række kendetegn, som [var] fremmende for tilstedeværelsen af en kollektiv dominerende stilling« (betragtning
         157 til beslutningen), men indskrænkede sig til blot at anføre, at den ikke havde fundet tilstrækkelige beviser for, at den
         kollektive dominerende stilling allerede bestod; den burde derfor meget omhyggeligt have undersøgt enhver ændring af de faktorer,
         der ville øge muligheden for stiltiende karteller. Det eneste bevismateriale, Kommissionen undersøgte, var en rapport om,
         hvad der tidligere var sket, hvilket udgør implicit indrømmelse fra dens side af, at den ikke foretog nogen analyse af den
         forventede situation.
      
      b)     Gennemsigtighed
      487   Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ved undersøgelsen af, om der ville blive skabt en kollektiv dominerende stilling,
         begik en retlig fejl af de samme grunde som anført i forbindelse med det første anbringende, idet den anvendte et kriterium,
         hvorefter der skal herske fuldstændig gennemsigtighed på markedet, skønt det ifølge dommen i sagen Airtours mod Kommissionen,
         nævnt i præmis 45 ovenfor, kun skal undersøges, om markedet er tilstrækkeligt gennemsigtigt til at muliggøre koordinering
         af adfærd.
      
      c)     Afskrækkende foranstaltninger
      488   Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for, at den ikke foretog en analyse af den forventede situation for at klarlægge, om
         der fandtes disciplinære foranstaltninger, men baserede sig på de konklusioner, den i forbindelse med undersøgelsen af spørgsmålet
         om, hvorvidt en allerede eksisterende kollektiv dominerende stilling ville blive styrket, var nået frem til ved fejlagtigt
         at lægge til grund, at der ikke var bevis for, at der tidligere var blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger, og at den
         på dette grundlag afviste ethvert argument om, at mindskelsen fra fem til fire store selskaber ville gøre det lettere at iværksætte
         gengældelsesforanstaltninger på markedet.
      
      489   Inden for rammerne af den analyse af den forventede situation, Kommissionen burde have foretaget, burde konstateringen af,
         at der fandtes foranstaltninger, som kunne udgøre troværdige gengældelsesmuligheder for de store selskaber (betragtning 118
         til beslutningen), være blevet anset for at være et tilstrækkeligt bevis, navnlig efter at antallet af store selskaber var
         blevet mindsket til fire.
      
      d)     Modvægte
      490   Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen begik en retlig fejl ved slet ikke at foretage nogen undersøgelse i relation
         til den tredje betingelse, der fastlægges i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, med henblik
         på at klarlægge, om der bestod en kollektiv dominerende stilling, nemlig om kunderne eller konkurrenter ville være i stand
         til gennem deres handlinger at true resultaterne af en fælles politik, der måtte blive indført af de store selskaber.
      
      2.     Tilsidesættelse af begrundelsespligten
      491   Sagsøgeren har gjort gældende, at den analyse af den forventede situation, Kommissionen burde have foretaget for at klarlægge,
         om der var fare for, at der ville blive skabt en kollektiv dominerende stilling, indebærer en grundig undersøgelse af de relevante
         omstændigheder med hensyn til fusionens indvirkning på markedet. Imidlertid undersøgte Kommissionen dels end ikke muligheden
         for, at der ville opstå en kollektiv dominerende stilling, i meddelelsen af klagepunkter, dels er Kommissionens analyse i
         beslutningen hverken fremadskuende eller grundig. Kommissionen udledte af den omstændighed, at den ikke havde bevist, at der
         bestod en kollektiv dominerende stilling, at der ikke var tilstrækkelige beviser for, at en sådan stilling ville opstå i fremtiden.
      
      492   Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen burde have undersøgt følgende spørgsmål, hvis den havde foretaget den krævede
         analyse af den forventede situation:
      
      –       I hvilken udstrækning mindskelsen af antallet af store selskaber ville betyde:
      –       at de store selskaber blev mere indbyrdes afhængige som følge af mindskelsen af deres antal fra fem til fire
      –       at markedet, der efter alle anerkendte normer præges af koncentration før fusionen, blev langt mere præget af koncentration
         som følge af fusionen
      
      –       at koordineringen mellem de store selskaber blev endnu lettere at overvåge og at opretholde på længere sigt, og at prisgennemsigtigheden
         ligeledes blev endnu mere udtalt som følge af symmetrien, der ville gøre overvågningen lettere, herunder på det meget vigtige
         hitlistemarked
      
      –       at det blev lettere at finde et udgangspunkt for tilpasningen og at opretholde en fælles forståelse af, hvad der var i de
         store selskabers fælles interesse, på grund af deres mindskede antal
      
      –       at balancen mellem de langsigtede gevinster ved at være tilsluttet kartellet og de kortsigtede gevinster ved at sælge til
         lavere priser end konkurrenterne blev forrykket, når der var færre selskaber på markedet.
      
      –       I hvilken udstrækning der ville blive større symmetri på markedet i betragtning af, at Sony BMG med hensyn til størrelse og
         markedsandele ville være sammenligneligt med Universal, tæt fulgt af de to andre store selskaber EMI og Time Warner, hvis
         markedsandele ligeledes er symmetriske. Dette punkt er betydningsfuldt, fordi symmetri med hensyn til størrelse og markedsandele
         ville gøre det lettere at opretholde det stiltiende kartel. Sony BMG og Universal ville have en samlet markedsandel på 50%
         af verdensmarkedet for indspillet musik, og denne markedsandel ville være tæt på 60-70% af det meget vigtige hitlistemarked,
         hvis betydning Kommissionen ikke har undersøgt. Dette markedssegment er vigtigt både for den aktuelle konkurrence og som indikator
         for styrken på markedet på længere sigt, eftersom nyudgivelser bliver til katalogtitler.
      
      –       I hvilken udstrækning der ville blive større symmetri og mindre konkurrence, fordi de to store selskaber, der har opnået meget
         forskellige resultater i de senere år, ville være blevet til kun ét selskab.
      
      –       I hvilken udstrækning de disciplinære foranstaltninger ville blive mere effektive.
      –       I hvilken udstrækning de uafhængige selskaber ville blive endnu mere afhængige af de store selskaber, navnlig fordi antallet
         af nødvendige handelspartnere, som er til rådighed for de uafhængige selskaber, ville blive 20% mindre.
      
      –       I hvilken udstrækning eventuelle konkurrencemæssige modvægte mod de store selskaber ville blive svækket.
      493   Kommissionen foretog ikke en detaljeret undersøgelse af nogen af disse spørgsmål, og dens fastslåelse af, at der ikke ville
         opstå en kollektiv dominerende stilling (betragtning 158 til den anfægtede beslutning), underbygges derfor enten ikke af noget
         ræsonnement eller af et åbenbart ufyldestgørende ræsonnement.
      
      3.     Åbenbart urigtigt skøn
      494   Manglen på en analyse af den forventede situation udgør ligeledes en fejlvurdering. Kommissionen baserede sig på retrospektivt
         bevismateriale vedrørende den kollektive dominerende stilling forud for fusionen uden i detaljer at undersøge virkningerne
         af de forandringer, fusionen ville medføre. Desuden var dette angivelige bevismateriale allerede i sig selv fejlbehæftet af
         de grunde, der blev anført inden for rammerne af det første anbringende.
      
      495   Sagsøgeren har bemærket, at Kommissionen ganske vist kort har angivet, at gennemsigtigheden ville blive øget, men at den ikke
         har givet nogen detaljerede oplysninger om, hvilket niveau der ville blive nået, eller hvilken virkning dette ville få, men
         kun henvist til, at der ikke er tilstrækkelige beviser. Kommissionen burde også have undersøgt, i hvilken udstrækning mindskelsen
         af antallet af erhvervsdrivende på markedet ville lette stiltiende karteller og gøre sådanne mere tillokkende, eftersom fortjenesterne
         ville skulle deles af færre selskaber. Kommissionen har hverken angivet, hvilke beviser den indsamlede, på hvilken måde det
         pågældende materiale er utilstrækkeligt, eller hvilke beviser der ville kræves.
      
      496   Med hensyn til gengældelsesforanstaltninger bygger Kommissionens vurdering på retrospektivt bevismateriale, der omfatter en
         periode, om hvilken Kommissionen har hævdet, at der ikke bestod en kollektiv dominerende stilling. Kommissionen undersøgte
         ikke spørgsmålet om potentielle gengældelsesforanstaltninger efter fusionen.
      
      497   Sagsøgeren har peget på, at Kommissionen stod i begreb med at fastslå, at der bestod en kollektiv dominerende stilling forud
         for fusionen, men at den med urette fandt beviserne utilstrækkelige. At der blev draget den samme konklusion med hensyn til
         markedet efter fusionen, er udtryk for en åbenbar fejlvurdering.
      
      498   Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens konklusion navnlig er overraskende i betragtning af, at den fire år
         før havde fastslået, at EMI/Time Warner-fusionen ville føre til en kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet
         musik (punkt 57 i meddelelsen af klagepunkter i denne sag, der er vedføjet som bilag A.13).
      
      B –  Kommissionens argumenter
      1.     Retlig fejl
      a)     Manglende analyse af den forventede situation
      499   Kommissionen har gjort gældende, at der ikke er grundlag for sagsøgerens indsigelser om, at Kommissionen ikke foretog en analyse
         af den forventede situation og baserede sig på de samme retrospektive beviser som i sin undersøgelse af, om der bestod en
         kollektiv dominerende stilling forud for fusionen, skønt kriterierne er grundlæggende forskellige. Kommissionen har indledningsvis
         gjort to principielle bemærkninger.
      
      500   For det første må beslutninger vedrørende fusionskontrol altid bygge på en analyse af den forventede situation, idet beslutningen
         om, hvorvidt en fusion er forenelig med fællesmarkedet eller ej, afhænger af, hvilke ændringer den endnu ikke gennemførte
         fusion kan tænkes at forårsage på markedet (Kali & Salz-dommen, nævnt i præmis 245 ovenfor, præmis 109-111). Derfor må analysen
         af den forventede situation i alle tilfælde bygge på et klart billede af konkurrenceforholdene forud for fusionen. Allerede
         indsamlet og vurderet bevismateriale vedrørende den aktuelle situation på markedet (der næppe kan betegnes som retrospektivt
         bevismateriale) er relevant som udgangspunkt for analysen.
      
      501   For det andet skal der ved vurderingen af, om der aktuelt består en kollektiv dominerende stilling, undersøges de samme fire
         betingelser som ved vurderingen af, om der kan opstå en sådan dominerende stilling, nemlig om der foreligger indikationer
         for stiltiende koordinering, tilstrækkelig gennemsigtighed, risiko for repressalier og modvægte i form af konkurrenternes
         og kundernes reaktion (Rettens dom af 26.1.2005, sag T-193/02, Piau mod Kommissionen, Sml. II, s. 209, præmis 111). Når, som
         i det foreliggende tilfælde, et eller flere af de nævnte spørgsmål allerede er blevet besvaret benægtende i relation til den
         aktuelle situation, vil analysen af den forventede situation nødvendigvis tage sigte på at fastslå, om eller hvordan fusionen
         kunne føre til, at spørgsmålene ville kunne besvares bekræftende inden for en overskuelig fremtid.
      
      502   Da den konklusion, at der ikke var tilstrækkelige beviser for, at der bestod en kollektiv dominerende stilling, i det væsentlige
         byggede på, at betingelsen om tilstrækkelig gennemsigtighed ikke var opfyldt, fokuserede Kommissionen primært på den indvirkning,
         fusionen ville få på denne parameter. Fusionen ville automatisk føre til en mindskelse, fra ti til seks, af antallet af bilaterale
         forbindelser, hvilket i princippet ville gøre overvågning lettere, men denne grundlæggende matematiske iagttagelse var ikke
         afgørende, først og fremmest fordi hindringer for gennemsigtighed ikke havde noget at gøre med antallet af store selskaber,
         der skulle overvåges, men bestod i kompleksiteten af det enkelte store pladeselskabers individuelle beslutninger om fastsættelse
         af nettoprisen for individuelle albummer med forskelligartet indhold og varierende grader af kommerciel succes over for individuelle
         kunder ved hjælp af en kombination af officielle salgspriser, almindelige rabatter og salgsfremmende rabatter. Med hensyn
         til fakturarabatter er det under alle omstændigheder mere sandsynligt, at de få oplysninger, som er til rådighed (og som hovedsagelig
         vedrører de almindelige rabatter), vil blive indhentet hos kunder, end at de vil blive indhentet hos andre store selskaber,
         og fusionen vil ikke ændre de tilbageværende store selskabers forhold til kundekredsen, som fusionen ikke vil ændre. Det var
         derfor, at Kommissionen drog den – fremadskuende – konklusion, at der ikke var tilstrækkelige beviser for, at den ændring
         af markedets struktur, som fusionen ville medføre, ville fremme gennemsigtigheden i en sådan grad, at det niveau af gennemsigtighed,
         der kræves, for at der kan skabes en kollektiv dominerende stilling, ville blive nået (betragtning 157 in fine til beslutningen).
      
      503   Kommissionen har gjort gældende, at ovennævnte punkter udgør en tilstrækkelig undersøgelse af de kumulative betingelser for,
         at der kan skabes en kollektiv dominerende stilling.
      
      b)     Gennemsigtighed
      504   Da sagsøgerens argument blot er en gentagelse af det, der blev fremført inden for rammerne af det første anbringende, er der
         heller ikke grundlag for det i denne forbindelse.
      
      c)     Afskrækkende foranstaltninger og modvægte
      505   Selv om Kommissionen i betragtning 157 til beslutningen havde fundet, at der ikke var tilstrækkelige beviser for, at fusionen
         ville gøre det lettere at iværksætte gengældelsesforanstaltninger, tog den ikke endelig stilling til dette punkt som en del
         af grundlaget for sin vurdering. Da den nemlig havde draget den konklusion, at den ikke rådede over beviser for, at prisfastsættelsen
         ville være tilstrækkeligt gennemsigtig til at muliggøre effektiv overvågning, var der ikke længere nødvendigt at undersøge
         hverken spørgsmålet om gengældelsesforanstaltninger eller spørgsmålet om styrken af modvægte i forbindelse med undersøgelsen
         af, om der ville blive skabt en kollektiv dominerende stilling, i stedet for i forbindelse med undersøgelsen af, om en sådan
         stilling ville blive styrket.
      
      2.     Tilsidesættelse af begrundelsespligten
      506   Kommissionen har gjort gældende, at størstedelen af den kritik, sagsøgeren har fremsat, ikke har noget at gøre med manglende
         begrundelse. At Kommissionen angiveligt ikke tog forskellige faktorer i betragtning, vedrører lovligheden af vurderingen og
         ikke begrundelsen. Når Kommissionen ikke var nået til en konklusion på visse punkter, var den heller ikke forpligtet til at
         angive en begrundelse for denne ikke-eksisterende konklusion.
      
      507   Sagsøgerens forsøg på, på et fremskredent trin af sagen, at ændre sin søgsmålsgrund fra en, der vedrører formaliteten (mangel
         på begrundelse), til en, der vedrører realiteten (retlig fejl eller åbenbart urigtigt skøn), er ikke acceptabelt, og den åbenlyse
         irrelevans for gennemførelsen af artikel 253 EF af de argumenter, sagsøgeren har fremført i denne forbindelse, giver tilstrækkeligt
         grundlag for at afvise dette annullationsanbringende.
      
      508   Kommissionen har derfor kun rent subsidiært forholdt sig til de pågældende argumenter.
      509   Med hensyn til sagsøgerens påstand om, at analysen skal være detaljeret, har Kommissionen henvist til de bemærkninger, den
         har fremsat i forbindelse med det foregående anbringende.
      
      510   At Kommissionen ikke i meddelelsen af klagepunkter beskæftigede sig med muligheden for, at der kunne skabes en kollektiv dominerende
         stilling, har ikke noget at gøre med, om den i beslutningen angivne begrundelse er tilstrækkelig. Med hensyn til Kommissionens
         angivelige antagelse af, at den ikke rådede over tilstrækkelige beviser til at videreudvikle sine konklusioner, hvorefter
         der ikke bestod en kollektiv dominerende stilling, har Kommissionen henvist til diskussionen om beskaffenheden af analysen
         af den forventede situation.
      
      511   Forøgelsen af graden af koncentration på markederne for indspillet musik og af markedsandelenes grad af symmetri samt en eventuel
         større indbyrdes afhængighed vil ikke i større grad bidrage til at fjerne de hindringer for en koordinering, der blev opregnet
         i vurderingen af, om der aktuelt bestod en kollektiv dominerende stilling, nemlig kompleksiteten og manglen på beviser for,
         at processen i forbindelse med fastsættelse af priserne for individuelle albummer (officiel salgspris plus almindelig rabat
         plus salgsfremmende rabat), over for individuelle kunder og gennem tiden som helhed er tilstrækkeligt gennemsigtig.
      
      512   Om end større koncentration på markedet teoretisk set kan ændre tilskyndelserne til at følge en fælles adfærd, vil en sådan
         i det foreliggende tilfælde ikke have nogen mærkbar indvirkning på den grundlæggende hindring, der består i, at de virksomheder,
         som tilsammen udgør et oligopol, ikke kan opdage, og følgelig straffe og tilskynde til at afstå fra, afvigelser. På grund
         af manglen på tilstrækkelig gennemsigtighed kan de store selskaber ikke være sikre på, at et af dem ikke vil forsøge at drage
         nytte af såvel de langsigtede fordele ved stiltiende koordinering som de kortsigtede fordele ved at tilbyde lavere priser
         end konkurrenternes, og denne usikkerhed gør en stiltiende koordinering ustabil og umulig at opretholde.
      
      513   Sagsøgerens bemærkninger om symmetri bør ligeledes forkastes, da det ikke er klart, at der er en forbindelse mellem symmetri
         og gennemsigtighed.
      
      514   Endelig vedrører sagsøgerens øvrige argumenter hovedsagelig den anden og den tredje kumulative betingelse for, at der kan
         bestå en varig kollektiv dominerende stilling. Det påhvilede ikke Kommissionen at tage stilling til, om de nævnte betingelser
         var opfyldt, idet den havde fastslået, at der ikke var tilstrækkelige beviser for, at den første betingelse var det.
      
      3.     Åbenbart urigtigt skøn
      515   Sagsøgerens påstande vedrørende den manglende vurdering af den fremtidige situation må forkastes af de grunde, der blev angivet
         i afsnittet om retlige fejl.
      
      516   Sagsøgerens argumenter om de tilskyndelser, der ville få de virksomheder, som tilsammen udgør et oligopol, til at anlægge
         en fælles adfærd, må ligeledes forkastes, fordi der derved ses bort fra, at der ikke er tilstrækkelig gennemsigtighed.
      
      517   Sagsøgeren ser ved sin opfattelse, hvorefter det forhold, at mindskelsen af antallet af store selskaber ud fra en generel
         betragtning ville øge sandsynligheden for stiltiende koordinering, burde have bragt Kommissionen til at fastslå, at der ville
         blive skabt en kollektiv dominerende stilling, medmindre fusionen udviste andre karakteristika, der gjorde en stiltiende koordinering
         mindre sandsynlig, fuldstændig bort fra, at de forskellige betingelser for, at der kan bestå en varig kollektiv dominerende
         stilling, er særskilte i forhold til hinanden. En forøgelse af graden af koncentration på de relevante markeder skal ikke
         medføre en tilsvarende sænkning af beviskravene for så vidt angår den særskilte betingelse om tilstrækkelig gennemsigtighed,
         medmindre det påvises, at den forøgede koncentration mærkbart vil ændre den vurdering, der skal foretages i relation til denne
         betingelse.
      
      518   Endelig har Kommissionen bemærket, at beslutningens lovlighed ikke skal bedømmes på grundlag af de foreløbige konklusioner
         i de to meddelelser af klagepunkter, hvoraf den ene blev udfærdiget for fire år siden i en anden sag.
      
      C –  Intervenienternes argumenter
      519   Intervenienterne har gjort gældende, at beslutningen om at indlede undersøgelsens anden fase viser, at Kommissionen fra første
         færd behandlede såvel muligheden for, at der ville blive skabt en kollektiv dominerende stilling, som muligheden for, at en
         sådan stilling ville blive styrket. Kommissionen fokuserede med rette på markedets iboende kendetegn, herunder navnlig på
         spørgsmålet om, hvorvidt priserne var tilstrækkeligt gennemsigtige til at muliggøre stiltiende koordinering (dommen i sagen
         Gencor mod Kommissionen, nævnt i præmis 246 ovenfor, præmis 227). Da markedets kendetegn med hensyn til priser ikke underbyggede
         den konklusion, at der tidligere havde fundet en samordning sted, fastslog Kommissionen korrekt, at mindskelsen af antallet
         af store selskaber fra fem til fire ikke ville være tilstrækkelig til at overvinde de materielle hindringer for en stiltiende
         samordning (dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, præmis 75 og 76).
      
      520   Markedets kendetegn ville være uforenelige med stiltiende koordinering af såvel priserne som de øvrige faktorer (antal, originalitet,
         kreativitet, nyudgivelsernes kulturelle forskelligartethed, indgåelse af kontrakter med kunstnerne). Blandt disse faktorer
         har intervenienterne gjort gældende, at indspillet musik er et heterogent produkt, at de store selskaber har en stærk tilskyndelse
         til at maksimere salget af »hits«, at beslutninger om priser og rabatter tilpasses hver enkelt albumudgivelse, både når albummet
         sendes på markedet, gennem dets levetid og over for den enkelte detailhandler, at pladeselskaberne ved udgivelsen og gennem
         tiden underkaster de officielle salgspriser et skøn, som afspejler markedsføringspersonalets subjektive vurdering, at samtlige
         selskaber yder forskellige rabatter og godtgørelser, som ikke kendes af konkurrenterne, og som varierer fra tidspunkt til
         tidspunkt, fra album til album og fra detailhandler til detailhandler, og, endelig, at der, da rabatterne er uforudsigelige
         og usynlige, intet pålideligt kan udledes ved at iagttage de officielle salgspriser, hvorfor en koordinering af de officielle
         salgspriser ikke ville have nogen indvirkning på de faktiske priser, selv hvis den fandt sted (jf. også bilag C.4, s. 6).
      
      D –  Rettens bemærkninger
      521   Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at fastslåelsen af, at fusionen ikke vil føre til, at der skabes en kollektiv
         dominerende stilling på markedet for indspillet musik, ikke er tilstrækkeligt begrundet og behæftet med et åbenbart urigtigt
         skøn og en retlig fejl.
      
      522   Det bemærkes, at Kommissionen ved undersøgelsen af, om der er fare for, at der opstår en kollektiv dominerende stilling, »på
         grundlag af en analyse af den forventede situation på referencemarkedet [skal] vurdere, om den fusion, den skal tage stilling
         til, fører til en situation, hvor den effektive konkurrence på det relevante marked hæmmes betydeligt af de virksomheder,
         der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstående virksomheder, som, bl.a. på grund af bestående indbyrdes relationer,
         tilsammen kan følge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhængigt af de øvrige konkurrenter, af deres kunder og,
         i sidste instans, af forbrugerne« (Kali & Salz-dommen, nævnt i præmis 245 ovenfor, præmis 221, dommen i sagen Gencor mod Kommissionen,
         nævnt i præmis 246 ovenfor, præmis 163, og i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, præmis 59). Den analyse
         af den forventede situation, Kommissionen skal foretage inden for rammerne af fusionskontrollen for så vidt angår spørgsmålet
         om en kollektiv dominerende stilling, »forudsætter en omhyggelig undersøgelse, bl.a. af omstændigheder, som i den konkrete
         situation findes relevante med henblik på vurderingen af fusionens virkninger på konkurrencevilkårene på referencemarkedet«
         (Kali & Salz-dommen, nævnt i præmis 245 ovenfor, præmis 222, og dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45
         ovenfor, præmis 63).
      
      523   Det gælder så meget mere, som »der ikke er tale om en vurdering af begivenheder, der har fundet sted i fortiden, hvorom man
         ofte har adgang til adskillige oplysninger, der bidrager til forståelsen af årsagerne, og heller ikke en vurdering af nutidige
         begivenheder, men derimod tale om at forudsige de begivenheder, der med større eller mindre sandsynlighed vil indtræde i fremtiden,
         hvis der ikke vedtages en beslutning om forbud eller en præcisering af betingelserne for fusionen« (dommen i sagen Kommissionen
         mod Tetra Laval, nævnt i præmis 232 ovenfor, præmis 42). Derfor »[forudsætter en] sådan analyse [...] at der opstilles forskellige
         alternative årsags- og virkningskæder, med henblik på at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til grund« (dommen i sagen
         Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt i præmis 232 ovenfor, præmis 43).
      
      524   Det er på baggrund af disse betragtninger, at det skal undersøges, om Kommissionen har vurderet risikoen for, at der opstår
         en kollektiv dominerende stilling, korrekt.
      
      525   Det bemærkes indledningsvis, at dette spørgsmål behandles særdeles kortfattet i beslutningen.
      526   Kommissionen anfører i betragtning 156, at »det hovedsageligt afhænger af markedets karakter, om fusionen i det foreliggende
         tilfælde vil føre til, at der opstår en kollektiv dominerende stilling«.
      
      527   Kommissionens vurdering af spørgsmålet begrænser sig til følgende betragtninger i betragtning 157 til beslutningen, som er
         affattet således:
      
      »Således som vurderingen af, om der vil blive styrket en kollektiv dominerende stilling, har vist, kan det ikke udledes af
         den grad af parallelitet, som det kan konstateres, at gennemsnitspriserne udviser, at de store pladeselskaber i øjeblikket
         indtager en kollektiv dominerende stilling på markederne for indspillet musik. Mindskelsen af antallet af store pladeselskaber
         fra fem til fire vil øge gennemsigtigheden, fordi antallet af bilaterale konkurrencemæssige forbindelser falder fra ti til
         seks. Det vil i princippet gøre det lettere at overvåge det pågældende marked. Som beskrevet i afsnittet om styrkelse af en
         kollektiv dominerende stilling, udviser markederne for indspillet musik en række kendetegn, som kunne give grund til at antage,
         at der foreligger betingelser, som er fremmende for tilstedeværelsen af en kollektiv dominerende stilling. Kommissionen har
         imidlertid ikke fundet tilstrækkelige beviser for, at de fem store pladeselskaber tidligere har indtaget en kollektiv dominerende
         stilling; det skyldes navnlig de fastslåede mangler på reel gennemsigtighed, produktets delvis heterogene kendetegn og manglen
         på beviser for, at der tidligere er blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger. Med hensyn til, om de store pladeselskaber
         vil komme til at indtage en kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik, har Kommissionen under hensyntagen
         til, at det som helhed vil blive lettere for de fire tilbageværende aktører at foretage en koordinering, ikke fundet tilstrækkelige
         beviser for, at mindskelsen af antallet af pladeselskaber fra fem til fire vil udgøre en tilstrækkeligt stor ændring til at
         gøre det sandsynligt, at der opstår en kollektiv dominerende stilling. Kommissionen har bl.a. ikke fundet tilstrækkelige beviser
         for, at ændringen fra fem til fire store pladeselskaber vil øge gennemsigtigheden og lette iværksættelsen af gengældelsesforanstaltninger
         i en sådan grad, at det må forventes, at de tilbageværende fire store pladeselskaber kommer til at indtage en kollektiv dominerende
         stilling.«
      
      528   Kommissionens forpligtelse til at foretage en analyse af den forventede situation og en omhyggelig undersøgelse af omstændigheder,
         som i den konkrete situation findes relevante med henblik på vurderingen af fusionens virkninger på konkurrencevilkårene på
         referencemarkedet, opfyldes ikke ved disse få meget overfladiske, for ikke at sige rent formelle, betragtninger, navnlig når
         fusionen rejser alvorlige spørgsmål som i det foreliggende tilfælde. Uanset Rettens bedømmelse af det første anbringende følger
         det nemlig både af den omstændighed, at Kommissionen måtte foretage en omfattende udredning i beslutningen, inden den kunne
         fastslå, at der ikke bestod en kollektiv dominerende stilling forud for fusionen, og af det forhold, at den i meddelelsen
         af klagepunkter, efter fem måneders undersøgelse, havde fastslået, at der bestod en sådan stilling inden fusionen, at spørgsmålet
         om, hvorvidt fusionen af to af de fem store selskaber kan føre til dannelsen af en kollektiv dominerende stilling, så meget
         desto mere kræver en indgående undersøgelse. Da der ikke er blevet foretaget en sådan undersøgelse, er der alene derfor grundlag
         for det andet anbringende.
      
      529   For fuldstændighedens skyld skal Retten dog også undersøge, om konstateringerne vedrørende gennemsigtighed og gengældelsesforanstaltninger
         tillige er behæftet med en retlig fejl eller en fejlvurdering.
      
      530   Det fremgår af betragtning 157 til beslutningen, navnlig sidste punktum, at Kommissionens konklusion, hvorefter fusionen ikke
         repræsenterer en tilstrækkeligt stor ændring til, at det er sandsynligt, at den fører til dannelse af en kollektiv dominerende
         stilling, udtrykkeligt bygger på betingelserne om gennemsigtighed på markedet og gengældelsesforanstaltninger.
      
      531   Med hensyn til gennemsigtighed bemærkes indledningsvis, at det blev fastslået i forbindelse med det første anbringende, at
         Kommissionens konstatering, hvorefter de salgsfremmende rabatter mindsker gennemsigtigheden så meget, at det er til hinder
         for, at der kan bestå en kollektiv dominerende stilling, ikke er tilstrækkeligt begrundet og behæftet med åbenbart urigtige
         skøn.
      
      532   Ved vurderingen af faren for, at der ville opstå en kollektiv dominerende stilling, kunne Kommissionen ikke udelukkende lægge
         den bestående situation til grund, men var forpligtet til at foretage en analyse af den forventede situation og tage hensyn
         til de ændringer, fusionen ville medføre. Endvidere nævnes i den forbindelse i betragtning 157 til beslutningen, om end mildt
         sagt lakonisk, at det som helhed vil blive lettere for de fire tilbageværende aktører at foretage en koordinering. Beslutningen
         indeholder imidlertid ikke nogen undersøgelse af, om fusionen, navnlig fordi den indebærer en mindskelse at antallet af albummer,
         der skal overvåges, ikke vil gøre markedet tilstrækkeligt gennemsigtigt til at gøre det muligt for en kollektiv dominerende
         stilling at udvikle sig. Desuden bemærkes hvad dette angår, at Kommissionen fastslog følgende i meddelelsen af klagepunkter:
      
      »Den påtænkte fusion vil gøre det lettere at overvåge koordineringen af priserne, fordi hvert enkelt stort selskab kun vil
         skulle tage hensyn til tre andre store selskabers adfærd med hensyn til priser. Som følge heraf vil de officielle salgspriser
         for størstedelen af de mest solgte albummers vedkommende i endnu højere grad samle sig inden for et meget smalt prisspænd.
         Rabatterne vil også blive mere gennemsigtige, fordi de store selskaber under deres besøg i butikkerne og deres kontakter med
         detailhandlerne kun vil skulle overvåge de tre andre store selskaber.«
      
      533   Bemærkningerne vedrørende gennemsigtigheden kan derfor ikke underbygge den vurdering, at der ikke er fare for, at fusionen
         fører til, at der opstår en kollektiv dominerende stilling.
      
      534   Med hensyn til gengældelsesforanstaltninger bemærkes indledningsvis, at Kommissionens oplysning i svarskriftet om, at den
         ikke tog stilling til, om de forskellige mulige gengældelsesmekanismer ville være tilstrækkelige, og at dens vurdering ikke
         omfattede dette aspekt, ikke er i overensstemmelse med beslutningen, således som det fremgår af betragtning 157 til denne.
      
      535   Kommissionens og intervenienternes argumentation om, at det ikke var nødvendigt at undersøge spørgsmålet om gengældelsesforanstaltninger,
         efter at Kommissionen havde fastslået, at den ikke rådede over beviser for, at prisfastsættelsen ville være tilstrækkeligt
         gennemsigtig til at muliggøre effektiv overvågning, må ligeledes forkastes, da mangel på gengældelsesforanstaltninger udtrykkeligt
         indgår i grundlaget for beslutningen, og da Retten ikke kan lade sin vurdering træde i stedet for Kommissionens og berigtige
         beslutningen. Under alle omstændigheder kan argumentationen ikke tiltrædes, da det er blevet fastslået, at konstateringen
         af, at markedet ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt, og, så meget mere, konstateringen af, at det ikke vil blive tilstrækkeligt
         gennemsigtigt som følge af fusionen, ikke er begrundet i fornødent omfang og er behæftet med en åbenbar fejlvurdering.
      
      536   Endvidere bemærkes, at Kommissionen i beslutningen indskrænkede sig til at henvise til den undersøgelse, den havde foretaget
         af, om der bestod en kollektiv dominerende stilling, og til at anføre, at den ikke havde fundet tilstrækkelige beviser for,
         at fusionen ville »gøre det lettere at iværksætte gengældelsesforanstaltninger i en sådan grad, at det [måtte] forventes,
         at de tilbageværende fire store pladeselskaber [ville komme] til at indtage en kollektiv dominerende stilling«.
      
      537   Således som det er fremgået af det første anbringende, fokuserede Kommissionen imidlertid i forbindelse med denne undersøgelse
         ikke på at klarlægge, om der fandtes effektive disciplinære foranstaltninger, men på at søge efter beviser for, at der tidligere
         var blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger. Denne fremgangsmåde beror under alle omstændigheder på en fejlfortolkning
         af den i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, præmis 45 ovenfor, angivne betingelse om, at det skal undersøges, om der
         vil blive skabt en kollektiv dominerende stilling, eftersom fastslåelsen heraf skal bygge på en analyse af den forventede
         situation. Det er nemlig klart, at det i den forbindelse ikke kan udgøre en gyldig prøve at søge efter beviser for, at der
         tidligere er blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger, eftersom betingelsen udmærket kan være opfyldt, selv om der ikke
         tidligere er blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger. Da vurderingen af faren for, at der opstår en kollektiv dominerende
         stilling som følge af en fusion pr. definition ikke kan baseres på, om der tidligere er forekommet en fælles politik, er kriteriet
         om manglende tidligere iværksættelse af gengældelsesforanstaltninger irrelevant. Beslutningen er følgelig behæftet med en
         fejl på dette punkt.
      
      538   Endvidere fremgår det af beslutningen og sagens akter, at der i det foreliggende tilfælde rent faktisk synes at findes sådanne
         troværdige og effektive disciplinære foranstaltninger, navnlig muligheden for at iværksætte sanktioner over for det afvigende
         pladeselskab ved at udelukke det fra kompilationer. I meddelelsen af klagepunkter fastslog Kommissionen således klart, at
         denne disciplinære foranstaltning var effektiv, og det forklares ikke i beslutningen, hvorfor det alligevel ikke forholder
         sig således. Tværtimod bekræfter vurderingerne i betragtning 115-118 til beslutningen, at denne disciplinære foranstaltning
         er effektiv. Kommissionen anførte således i betragtning 117 til beslutningen, efter i betragtning 115 og 116 at have fremhævet
         den økonomiske betydning af kompilationer med deltagelse af flere kunstnere eller plademærker, som repræsenterer omkring 15-20%
         af det samlede marked for indspillet musik, og understreget, at det synes at være af central betydning for en kompilations
         succes, at der på albummet optræder kunstnere fra mere end ét pladeselskab, at de store pladeselskaber »i tilfælde af, at
         et af dem gør sig skyldig i vedvarende »afvigelser«, derfor kan udelukke det pågældende selskab fra nye joint ventures, nægte
         det ret til at anvende deres titler i kompilationer eller endog bringe eksisterende joint ventures til ophør«. Endelig angav
         Kommissionen i betragtning 188 til beslutningen, at den dog ikke havde fundet noget bevis for, at andre store pladeselskaber
         allerede var blevet udelukket fra et joint venture vedrørende kompilation, eller tegn på, at der var blevet fremsat trusler
         om noget sådant, idet den dog tilføjede, at sådanne foranstaltninger »generelt kunne udgøre troværdige gengældelsesforanstaltninger
         [...] på markedet for indspillet musik«.
      
      539   Kommissionen kunne derfor ikke uden at begå en fejl udlede af manglen på beviser for, at der tidligere var blevet iværksat
         gengældelsesforanstaltninger, at der ikke var fare for, at fusionen førte til, at der blev skabt en kollektiv dominerende
         stilling.
      
      540   Desuden henvises der, som fastslået i forbindelse med det første anbringende, ikke i beslutningen til et eneste tilfælde,
         hvor et stort selskab har fraveget den fælles prispolitik, uden at dette har medført, at der er blevet iværksat en gengældelsesforanstaltning,
         og Kommissionen kunne, da Retten udspurgte den herom, ikke henvise til nogen form for undersøgelse, som den havde foretaget,
         og som den havde lagt til grund for sin fastslåelse af, at den intet havde fundet, der viste, at der tidligere var blevet
         iværksat eller fremsat trusler om gengældelsesforanstaltninger.
      
      541   Det følger af det foranstående, at der ligeledes er grundlag for det andet annullationsanbringende.
      IV –  Generel konklusion
      542   Det følger af de ovenstående betragtninger som helhed, at der er grundlag for det første og det andet anbringende, idet beslutningen
         er behæftet dels med en utilstrækkelig begrundelse, dels med et åbenbart urigtigt skøn, eftersom de oplysninger, den bygger
         på, ikke udgør alle de relevante data, der skal tages i betragtning, og ikke er tilstrækkelige til at underbygge de konklusioner,
         som er draget af dem.
      
      543   Beslutningen må følgelig annulleres, idet det er ufornødent at behandle anbringendet om styrkelse eller skabelse af en kollektiv
         dominerende stilling på engrosmarkedet for licenser til onlinemusik og anbringendet om koordinering af fusionsdeltagernes
         respektive aktiviteter inden for musikudgivelse.
      
       Sagens omkostninger
      544   Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
         påstand herom. Retten kan dog ifølge reglementets artikel 87, stk. 3, fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver
         part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, eller
         hvor der foreligger ganske særlige grunde. Endelig kan Retten ifølge reglementets artikel 87, stk. 4, bestemme, at intervenienter
         skal bære deres egne omkostninger.
      
      545   I den foreliggende sag må beslutningen annulleres, og sagsøgeren har nedlagt påstand om, at Kommissionen pålægges at betale
         sagens omkostninger. Der skal dog også tages hensyn til følgende omstændigheder.
      
      546   Hvad sagsøgeren angår har sammenslutningen ihærdigt krævet, at sagen på trods af dens kompleksitet, som Kommissionen med rette
         har fremhævet, blev behandlet efter en hasteprocedure, men ikke handlet i overensstemmelse hermed, skønt Retten i sin beslutning
         om at tage begæringen om en hasteprocedure til følge udtrykkeligt anførte, at beslutningen kunne ændres på baggrund af udviklingen
         i sagen. Skønt Retten derfor kunne have bragt hasteproceduren til ophør, måtte der tages hensyn til sagens presserende karakter
         ud fra en objektiv betragtning og de betydelige bestræbelser, de øvrige parter allerede havde udfoldet, hvilket gjorde det
         stadig mindre passende at benytte denne mulighed, efterhånden som sagen skred frem. Sagsøgeren udviklede imidlertid gennem
         de forskellige trin i sagen en holdning, der var lidet forenelig med hasteprocedurens ånd og bogstav.
      
      547   For det første overskred stævningens omfang og antallet af anbringender og argumenter i stor udstrækning de anbefalede betingelser
         for behandling efter hasteproceduren, og sagsøgeren fremkom hverken med en forkortet udgave af stævningen eller frafaldt visse
         anbringender.
      
      548   Skønt, for det andet, forhandlingerne om den foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, der skulle give adgang
         til visse fortrolige dokumenter og oplysninger, netop var blevet afsluttet, og foranstaltningen var blevet endeligt udformet
         i samarbejde med Kommissionen, intervenienterne og Retten, såvel gennem udveksling af en række noter som under et uformelt
         møde for Retten, fremsatte sagsøgeren en begæring om ændring af foranstaltningen, hvilket medførte betydelige indvendinger
         fra de øvrige parter, indtil sagsøgeren til sidst trak begæringen tilbage.
      
      549   Efter, for det tredje, at sagsøgeren havde indgivet begæring om at måtte indgive et indlæg, hvori sagsøgeren udtalte sig om
         det bevismateriale, Kommissionen havde fremlagt som bilag til svarskriftet, og fået tilladelse dertil – hvilket er usædvanligt
         inden for rammerne af en hasteprocedure – modsatte sagsøgeren sig med urette, at Kommissionen i overensstemmelse med princippet
         om iagttagelse af retten til kontradiktion indgav supplerende bemærkninger som svar på indlægget.
      
      550   For det fjerde angav sagsøgeren efter at have krævet et hurtigt retsmøde, at sagsøgeren ikke kunne deltage på nogen af de
         fire tidspunkter, Retten havde foreslået, og forsinkede dermed afholdelsen af retsmødet med flere måneder.
      
      551   Efter, for det femte, helt undtagelsesvis at have fået tilladelse til at indgive indlæg efter retsmødet på betingelse af,
         at indlæggene nøje begrænsede sig til kun at vedrøre Kommissionens svar på Rettens skriftlige spørgsmål, indgav sagsøgeren,
         således som Kommissionen med rette har påpeget, et indlæg på over 50 sider, bilag ikke medregnet, hvori sagsøgeren fremkom
         dels med talrige argumenter og et stort bevismateriale, som ikke havde noget at gøre med de nævnte spørgsmål, dels med nye
         argumenter og nyt bevismateriale.
      
      552   Skønt, endvidere, sagsøgeren har fået medhold med hensyn til spørgsmålet om en kollektiv dominerende stilling på markedet
         for indspillet musik, er sagsøgerens påstande om, at det bevismateriale, Kommissionen fremlagde som bilag til svarskriftet,
         blev udelukket af sagens akter, blevet forkastet. Desuden er der ikke grundlag for sagsøgerens påstande om Sonys angivelige
         individuelle dominerende stilling på markederne for distribution af onlinemusik, om så blot fordi SonyConnect ikke havde nogen
         markedsandel, da beslutningen blev vedtaget, mens andre aktører, bl.a. Apple, allerede indtog en betydningsfuld stilling.
      
      553   Hvad Kommissionen angår er det beklageligt, at dens bemærkninger på flere punkter her afveget, undertiden ret betydeligt,
         fra vurderingerne i beslutningen og derfor gentagne gange har nødsaget sagsøgeren og Retten til at efterprøve dem, hvilket
         ikke er normalt. F.eks. stemmer bemærkningerne om, at Kommissionen ikke kunne fastslå, at den gengældelsesmekanisme, der består
         i at udelukke et medlem, som afviger fra den fælles politik, fra deltagelse i kompilationer, var en troværdig mekanisme, fordi
         den kunne medføre tab af fortjenesten ved sådanne, eller om, at den ikke tog stilling til spørgsmålet om gengældelsesforanstaltninger,
         klart ikke overens med de omtalte konklusioner i betragtning 115-118 til beslutningen, hvori Kommissionen tværtimod fastslår,
         at denne gengældelsesmekanisme er effektiv (således som det i øvrigt udtrykkeligt blev fastslået i punkt 128-132 i meddelelsen
         af klagepunkter), men tilføjer, at den ikke har fundet beviser for, at den er blevet anvendt. På samme måde stemmer Kommissionens
         bemærkning om, at den fastslår i betragtning 169 til beslutningen, at der på grund af manglen på alment kendte engrospriser
         for licenser kun hersker begrænset gennemsigtighed på markedet for onlinemusik, ikke overens med den bemærkning, der ligeledes
         findes i beslutningen, om, at der »under alle omstændigheder er større gennemsigtighed på markedet for onlinemusik end på
         det traditionelle marked for indspillet musik«.
      
      554   På baggrund af det foranstående finder Retten under hensyn til sagens omstændigheder, at Kommissionen bør bære sine egne omkostninger
         og betale tre fjerdedele af sagsøgerens omkostninger, og at intervenienterne bør bære deres egne omkostninger i overensstemmelse
         med procesreglementets artikel 87, stk. 4.
      
      På grundlag af disse præmisser
      udtaler og bestemmer
      RETTEN (Tredje Afdeling)
      1)      Kommissionens beslutning K(2004) 2815 af 19. juli 2004, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen
            (sag nr. COMP/M. 3333 – Sony/BMG), annulleres.
      2)      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber bærer sine egne omkostninger og betaler tre fjerdedele af sagsøgerens omkostninger.
      3)      Sagsøgeren bærer en fjerdedel af sine egne omkostninger.
      4)      Intervenienterne bærer deres egne omkostninger.
      
               Jaeger
            
            
               Azizi
            
            
               Cremona
            
         Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. juli 2006.
      
               E. Coulon
            
             
            
                     M. Jaeger
            
         
               Justitssekretær
            
             
            
                     Afdelingsformand
            
         Indhold
      Tvistens baggrund
      Retsforhandlinger og parternes påstande
      Retlige bemærkninger
      I –  Bevismateriale bilagt svarskriftet
      A –  Parternes argumenter
      B –  Rettens bemærkninger
      II –  Første anbringende: styrkelse af en eksisterende kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik
      A –  Sagsøgerens argumenter
      1.  Første led
      a)  Tilsidesættelse af begrundelsespligten
      Produktets homogenitet
      Gennemsigtighed
      Afskrækkende foranstaltninger
      Modvægte
      b)  Åbenbart urigtigt skøn
      Produktets homogenitet
      Gennemsigtighed
      –  Generel argumentation
      –  Generelle bemærkninger angående det nye bevismateriale
      –  Individuel behandling af de enkelte dele af bevismaterialet
      Afskrækkende foranstaltninger
      Modvægte
      Mangel på en reel undersøgelse af den fælles politik
      c)  Forkert anvendelse af reglerne om kollektive dominerende stillinger
      2.  Andet led
      B –  Kommissionens argumenter
      1.  Kommissionens beslutning og det bevismateriale, der danner grundlag for den
      a)  Baggrunden
      b)  De fem store markeder (Tyskland, Det Forenede Kongerige, Frankrig, Italien og Spanien)
      Indbyrdes tilpasning af de gennemsnitlige nettopriser og de officielle salgspriser
      Kompleksitet og officielle salgspriser
      Indbyrdes tilpasning af rabatterne og disses kompleksitet
      Rabatternes gennemsigtighed
      Strukturelle forbindelser
      Gengældelsesforanstaltninger
      c)  Andre medlemsstater
      2.  Fejlagtig fremstilling af beslutningen i stævningen
      3.  Første led
      a)  Tilsidesættelse af begrundelsespligten
      Produktets homogenitet
      Gennemsigtighed
      Afskrækkende foranstaltninger
      Modvægte
      b)  Åbenbar fejlvurdering og retlig fejl
      Produktets homogenitet
      Gennemsigtighed
      Afskrækkende foranstaltninger og modvægte
      Undersøgelsen af den fælles adfærd
      4.  Andet led
      C –  Intervenienternes argumenter
      1.  Indledende bemærkninger
      2.  Behandling af sagsøgerens argumenter
      a)  Salgsfremmende rabatter
      b)  Mangel på indbyrdes tilpasning
      c)  Mangel på gennemsigtighed
      3.  Aspekter, som ikke er omtalt i beslutningen
      D –  Rettens bemærkninger
      1.  Generelle betragtninger
      2.  Begrebet kollektiv dominerende stilling
      3.  Kommissionens beslutning
      4.  Gennemsigtighed
      a)  Indsigelsen om utilstrækkelig begrundelse
      b)  Indsigelsen om et åbenbart urigtigt skøn
      Gennemsigtighedsfaktorer, hvortil der henvises i beslutningen
      Faktorer, der skaber uigennemsigtighed på markedet
      –  De salgsfremmende rabatters uigennemsigtighed
      –  De salgsfremmende rabatters relevans
      c)  Konklusion vedrørende gennemsigtighed
      5.  Homogenitet
      6.  Gengældelsesforanstaltninger
      7.  Konklusion vedrørende det første anbringende
      III –  Det andet anbringende: dannelse af en kollektiv dominerende stilling på markederne for indspillet musik
      A –  Sagsøgerens argumenter
      1.  Retlig fejl
      a)  Manglende analyse af den forventede situation
      b)  Gennemsigtighed
      c)  Afskrækkende foranstaltninger
      d)  Modvægte
      2.  Tilsidesættelse af begrundelsespligten
      3.  Åbenbart urigtigt skøn
      B –  Kommissionens argumenter
      1.  Retlig fejl
      a)  Manglende analyse af den forventede situation
      b)  Gennemsigtighed
      c)  Afskrækkende foranstaltninger og modvægte
      2.  Tilsidesættelse af begrundelsespligten
      3.  Åbenbart urigtigt skøn
      C –  Intervenienternes argumenter
      D –  Rettens bemærkninger
      IV –  Generel konklusion
      Sagens omkostninger
      * Processprog: engelsk.