CELEX: 61987CC0343
Language: es
Date: 1989-09-26 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 26 de septiembre de 1989. # Annibale Culin contra Comisión de las Comunidades Europeas. # Funcionarios - Anulación de nombramiento. # Asunto C-343/87.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. JEAN MISCHO
      presentadas el 26 de septiembre de 1989 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
      
         Señores Jueces,
      
      
               1. 
            
            
               Para proveer un puesto de Jefe de División en la Dirección General de la Competencia (en lo sucesivo, «DG IV»), la Comisión, parte demandada, publicó, el 26 de septiembre de 1986, una convocatoria y a ella concurrieron dieciocho funcionarios, entre ellos el demandante, Sr. Culin, funcionario de la DG IV, quien había cubierto ad interim el destino objeto de la convocatoria desde el 12 de noviembre de 1985 hasta el 11 de noviembre de 1986. Como la Comisión decidió, el 24 de noviembre de 1986, proveer el puesto vacante en favor del Sr. Argyris, que fue nombrado Jefe de otra División de la DG IV en fecha 4 de febrero de 1987, el Sr. Culin presentó una reclamación contra la decisión por la que se rechazó su candidatura y contra la decisión de nombramiento del Sr. Argyris. La Comisión desestimó explícitamente esta reclamación alegando que el demandante no había desempeñado a satisfacción el puesto con carácter interino.
            
         
               2. 
            
            
               Como consecuencia de esta negativa, el Sr. Culin interpuso el presente recurso, que tiene por objeto la anulación de la decisión por la que se desestimó explícitamente su reclamación, de la decisión por la que se nombró al Sr. Argyris para el puesto objeto de litigio y de la decisión por la que se rechazó su candidatura para el citado puesto.
            
         
               3. 
            
            
               Sin embargo, según jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia y en especial de la sentencia Vainker, (
                     1
                  ) el recurso de un funcionario contra la desestimación de su reclamación se confunde con el recurso interpuesto contra el acto presuntamente lesivo. En el presente caso se trata del nombramiento del Sr. Argyris para el puesto discutido, decisión que implicaba la desestimación de la candidatura del demandante. Basta pues pronunciarse sobre la petición de anulación del nombramiento efectuado.
            
         Sobre la infracción del artículo 45 del Estatuto
      
               4.
            
            
               El demandante alega, antes que nada, la infracción del artículo 45 del Estatuto, según el cual «las promociones se efectuarán únicamente mediante libre designación entre funcionarios con una antigüedad mínima en su grado y previo examen comparativo de los méritos de los candidatos y de los informes que les conciernan». Según el Sr. Culin, el examen comparativo de los méritos de los candidatos incurrió, en el presente caso, en error manifiesto. La Comisión afirma, en efecto, en su respuesta a la reclamación del demandante, que
               «la AFPN ha tenido en cuenta [...] especialmente el desempeño interino del puesto por (el Sr. Culin) a partir del 12 de noviembre de 1985, y este último dato es el que no se ha considerado satisfactorio. Por tanto, la Comisión decidió —al final del período interino— proveer el puesto mediante el nombramiento de otro funcionario [...]. Al haber respondido así al argumento principal, la Comisión estima que los demás argumentos expuestos por (el Sr. Culin) relativos al nombramiento del Sr. Argyris pierden toda oportunidad».
            
         
               5.
            
            
               De esta forma la Autoridad facultada para proceder a los nombramientos notificó oficialmente al demandante que su candidatura había sido rechazada debido a la forma pretendidamente insatisfactoria en que había dirigido dicha División.
            
         
               6.
            
            
               Sin embargo, con posterioridad a la interposición del presente recurso, la Comisión dispuso un addendum a la respuesta a la reclamación del Sr. Culin según el cual, entre otras cosas, este último, durante el período interino
               «dio prueba de toda la diligencia y competencia necesarias en el ejercicio temporal de las funciones de Jefe de División y ello a la entera satisfacción de sus superiores».
               La Comisión añadió que si la candidatura del Sr. Culin no fue aceptada se debe únicamente a que no reunía
               «todas las cualidades exigidas para hacerle figurar entre los candidatos más aptos para asumir las responsabilidades de un Jefe de una División de la talla de la División IV/B-2»,
               pero que el hecho de no nombrarlo
               «no afecta en nada a las excelentes valoraciones de que siempre ha sido objeto su trabajo».
            
         
               7.
            
            
               Durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, la Comisión precisó que, en el presente caso, sólo había habido un simple malentendido que había surgido mucho después de la decisión adoptada y que no podía afectar a la validez de ésta.
            
         
               8.
            
            
               Sin embargo no puedo compartir este criterio. Cuando la Comisión responde a una reclamación, se entiende que debe exponer las verdaderas razones del acto impugnado. Lo que se discute en el presente asunto es todo el papel del procedimiento administrativo previo en el marco de un litigio entre un funcionario y la institución que le emplea. Por ello, el Tribunal de Justicia ha insistido en múltiples ocasiones sobre la importancia de este procedimiento y en especial sobre la necesidad de que la Administración motive una decisión por la que se desestima una reclamación, incluso en el caso de impugnación de una promoción (
                     2
                  ).
            
         
               9.
            
            
               Esto es tanto más importante cuanto que la Administración no está, por el contrario, obligada a motivar la desestimación de una candidatura. La reclamación y la respuesta a ésta constituyen, pues, en el marco de una controversia previa al recurso relativa a las promociones, la única posibilidad que permite al funcionario comprobar si sus derechos han sido respetados y a la Administración demostrar que ha actuado de acuerdo con el Estatuto.
            
         
               10.
            
            
               Resulta claro por tanto que, si se admitiera que la motivación dada en respuesta a la reclamación pudiera no corresponder con la del acto impugnado en la citada reclamación, todo el procedimiento administrativo previo carecería casi de sentido, puesto que el funcionario no podría descubrir la motivación del acto que impugna.
            
         
               11.
            
            
               Todo funcionario debe pues poder partir de la presunción de que la motivación dada en respuesta a su reclamación es exactamente la misma que sustenta el acto lesivo.
            
         
               12.
            
            
               ¿Debe considerarse esta presunción como indiscutible? Ello sería, sin duda, excesivo. Considero, sin embargo, que sólo puede admitirse que una institución invierta dicha presunción, sobre todo después de la interposición de un recurso, si la misma aporta elementos de prueba convincentes de los que resulte que la decisión impugnada se basa efectivamente en consideraciones de distinta naturaleza que las expuestas en respuesta a la reclamación. Así sería, por ejemplo, en el caso que nos ocupa si la Comisión hubiera podido presentar un extracto del acta del «comité consultivo para los nombramientos de los grados A 2 y A 3» o del acta de una de sus propias reuniones en la que apareciera que, a pesar de la forma absolutamente satisfactoria en que el Sr. Culin ejerció temporalmente las funciones de Jefe de División, la Comisión llegó sin embargo a la conclusión de que había otro candidato más apto para asumir esta función con carácter definitivo.
            
         
               13.
            
            
               En el presente caso, la Comisión afirma que las cosas sucedieron precisamente de esta forma (véase página 2 del addendum a la respuesta a la reclamación), pero no presenta'la prueba de ello.
            
         
               14.
            
            
               La Comisión añadió al expediente una nota dirigida el 20 o el 28 de octubre de 1986 (le fecha es ilegible) por el Director General de la Competencia al Director General de Personal y de Administración, por mediación del miembro de la Comisión responsable de la competencia. Este texto contiene los criterios en que se basó el Director General que debía examinar los dieciocho formularios de candidatura así como los informes de calificación de los funcionarios de que se trata. En él se puede leer que cinco candidaturas fueron presentadas por candidatos que disponían de un conocimiento profundo de la política de competencia y de una experiencia apropiada para la función; todos ellos reunían también las aptitudes necesarias para digirir una División. A continuación se citan los nombres de cinco personas entre las cuales no figura el Sr. Culin.
            
         
               15.
            
            
               El Director General de la Competencia expone, a continuación, los criterios sobre los cuales propone decidir entre estos cinco candidatos y acaba proponiendo el nombramiento del Sr. Argyris y solicitando al Director General de Personal y de Administración que adopte las medidas necesarias para lograr el acuerdo de la Comisión sobre esta propuesta.
            
         
               16.
            
            
               Ni en esta nota, ni en el acta de la reunión de 27 de octubre de 1986 del «comité consultivo para los nombramientos de los grados A 2 y A 3», ni en el dictamen emitido por este último se hace referencia alguna al tiempo en que el Sr. Culin desempeñó la jefatura de la División. Estos documentos no demuestran, pues, que no se haya tenido en cuenta, en sentido desfavorable para él, el período interino del Sr. Culin. Más aún, el hecho de que el Sr. Culin ni siquiera figure en la lista de cinco funcionarios considerados aptos por el comité consultivo para ejercer la función de Jefe de División, lista idéntica a la que figura en la nota del Director General de la Competencia, puede hacer suponer, por el contrario, que durante la reunión de dicho comité se emitió una valoración negativa acerca de su período transitorio.
            
         
               17.
            
            
               La Comisión no ha logrado pues invertir, por medio de una prueba tangible, la presunción de que se trata. Por consiguiente, hay que dar por sentado que la decisión de la AFPN se basaba en el motivo erróneo expuesto en la respuesta a la reclamación.
            
         
               18.
            
            
               Ahora bien, si la candidatura de uno de los funcionarios fue rechazada debido a una valoración manifiestamente errónea de sus méritos, todo el procedimiento se halla viciado por ello y el nombramiento realizado al final de éste debe ser anulado. No cabe objetar a esto que el Sr. Culin no tenía ningún interés en impugnar el nombramiento del Sr. Argyris porque no tenía ninguna seguridad de que fuera a ser nombrado en su lugar. No estamos aquí en un supuesto análogo al asunto Morello, (
                     3
                  ) citado por la Comisión, en el que se pudo demostrar claramente que dicho funcionario, habida cuenta de su experiencia anterior, no tenía ninguna vocación para ejercer las funciones para las cuales había presentado su candidatura. En ningún momento se ha sostenido que el Sr. Culin no reuniera los requisitos de la convocatoria.
            
         
               19.
            
            
               Dado que todo funcionario tiene un interés legítimo en que los procedimientos de promoción en que participa se lleven a cabo conforme a Derecho, procede admitir el primer motivo del demandante.
            
         Sobre el incumplimiento de la convocatoria
      
               20.
            
            
               El demandante alega, en segundo lugar, que la Comisión no respetó la convocatoria para el puesto de que se trata. Considera, en efecto, que la ĄFPN procedió al nombramiento de un candidato que no reunía todos los requisitos que figuraban en la convocatoria que, en su apartado 3, exige que los candidatos conozcan uno o varios de los sectores siguientes: textil, vestido, cuero y otras industrias manufactureras. A juicio del demandante este requisito es claro, no es susceptible de interpretación y el candidato elegido por la AFPN no lo tiene, ya que resulta manifiesto que no posee tales conocimientos, que el desarrollo de su carrera, por otra parte, no le ha permitido adquirir.
            
         
               21.
            
            
               A este respecto la parte demandada repitió fundamentalmente, durante la fase escrita y oral, las valoraciones contenidas en la nota antes citada de su Director General de la Competencia de 20 o de 28 de octubre de 1986. En su página 2 se puede encontrar la siguiente definición de postura:
               «Conviene destacar la diversidad de los sectores industriales que son competencia de esta División y de acuerdo con ello llegar a la conclusión de que no es este u otro conocimiento específico sino las cualidades de apertura de espíritu y de capacidad de organización las que deben primar como criterios determinantes para la elección de los candidatos con vistas a la provisión del puesto del que se discute.»
               Más adelante se puede leer que el Sr. Argyris
               «dispone de un amplio conocimiento y experiencia no sólo de los asuntos relativos a las ayudas estatales sino también de los asuntos industriales en general».
               Claro está que este pasaje debe interpretarse también en el sentido de que un conocimiento más específico de los sectores enumerados en la convocatoria no es un requisito necesario para el acceso al puesto declarado vacante.
            
         
               22.
            
            
               Soy de la opinión de que, al hacer suyo este punto de vista, la Comisión ha ido demasiado lejos. Sin duda, las instituciones tienen derecho a nombrar Jefe de División a personas que no tengan un conocimiento muy específico de un sector concreto de la economía, sino un conocimiento suficiente de un campo definido de forma más amplia. También tienen derecho a admitir como criterio determinante la apertura de espíritu, el sentido de la organización o las cualidades de líder de los diferentes candidatos. Pero, en ese supuesto, deben redactar la convocatoria en ese sentido y no exigir el conocimiento de sectores específicamente designados. Señalo, de pasada, que dicho conocimiento puede, efectivamente, revestir importancia cuando se trata de valorar la existencia de acuerdos o prácticas concertadas y sobre todo de posiciones dominantes, pues el grado de competencia puede variar de un sector de la economía a otro. Probablemente no es, pues, casualidad que se exija el conocimiento de sectores determinados en la convocatoria.
            
         
               23.
            
            
               Es jurisprudencia de este Tribunal de Justicia que:
               «si bien la AFPN dispone de una amplia facultad de apreciación a la hora de la comparación de los méritos y de las calificaciones de los candidatos y puede ejercerla fundamentalmente con vistas al puesto a cubrir, está obligada a hacerlo en el marco que ella misma se ha impuesto mediante la convocatoria» (
                     4
                  )(traducción provisional).
               
            
         
               24.
            
            
               Ahora bien, como acabo de señalar, este marco es, en el presente caso, más vinculante de lo que la Comisión parece pensar pues, junto a una «experiencia profunda apropiada para la función», prevista en el apartado 5, la convocatoria incluye el apartado 3 recordado con anterioridad. La Comisión no ha demostrado que el candidato electo conozca con especial detalle uno o varios de los sectores que en él se enumeran.
            
         
               25.
            
            
               Considero por tanto que la AFPN no ha respetado los requisitos exigidos por la convocatoria COM/1607/86 y que la decisión por la que se nombró al Sr. Argyris para el puesto controvertido debe ser anulada también por esta razón.
            
         Sobre la infracción del párrafo 3 del artículo 27 del Estatuto
      
               26.
            
            
               El demandante alega, asimismo, una infracción del apartado 3 del artículo 27 del Estatuto, según el cual «ningún puesto de trabajo podrá estar reservado a nacionales de un Estado miembro determinado». Sostiene, en efecto, que en la DG IV era «público y notorio» que el puesto de trabajo de que se trata estaba reservado a un funcionario de nacionalidad británica. Sè ofrece a probar el hecho por medio del testimonio de un funcionario dispuesto a referir la conversación mantenida con un miembro del gabinete de un comisario, según la cual un puesto vacante, distinto del que se discute en el presente caso, estaba reservado a un funcionario en razón de su nacionalidad, lo que demuestra que por regla general los puestos de Jefe de División de la DG IV son provistos sobre esta base.
            
         
               27.
            
            
               Sin embargo resulta evidente que los «rumores de pasillo» y una declaración realizada por un miembro de un gabinete varios años antes a propósito de otro puesto no pueden constituir la prueba de que el puesto objeto de litigio estaba efectivamente reservado a un nacional británico. Por consiguiente procede desestimar este motivo.
            
         Sobre la desviación de poder
      
               28.
            
            
               El último motivo del demandante guarda relación con la desviación de poder. Según él, su existencia está demostrada fundamentalmente por el hecho de que el competidor elegido, Sr. Argyris, ocupó muy poco tiempo el puesto que se discute o que, incluso, no lo ocupó en absoluto y que fue rápidamente trasladado a la Jefatura de otra División para ser sustituido en el puesto controvertido por otro funcionario que no había presentado su candidatura en la convocatoria COM/1607/86. Por lo tanto, el demandante sostiene que todo el procedimiento tenía como único fin «favorecer y proteger el acceso de un candidato muy concreto a un puesto de trabajo declarado vacante cuando dicho candidato estaba destinado, de hecho, a ocupar otro puesto de trabajo». Estamos pues, de alguna forma, en presencia de una operación cuyo único objeto era permitir al Sr. Argyris ascender al grado A 3 y no proveer de hecho, por medio de su nombramiento, el puesto declarado vacante. En apoyo de esta tesis, el demandante cita el hecho de que el nuevo organigrama de la Comisión, que incluía el traslado del Sr. Argyris al puesto de Jefe de la División «Transportes y turismo», fue adoptado aproximadamente en el mismo momento en que el Sr. Argyris debía tomar posesión de sus funciones en el puesto de trabajo que se discute.
            
         
               29.
            
            
               Hay que confesar que la explicación del Sr. Culin es sugestiva. Sin embargo faltan elementos de prueba convincentes para aceptarla. Es posible en efecto que, en el momento de su nombramiento, el Sr. Argyris fuera efectivamente destinado a ocupar el puesto de que se trata y que poco tiempo después la AFPN se diera cuenta de que podía utilizar mejor sus servicios en la Jefatura de otra División. Proponemos pues desestimar el motivo de desviación de poder.
            
         Sobre la reclamación de daños y perjuicios
      
               30.
            
            
               El demandante solicita que se condene a la parte demandada al pago de un franco simbólico en concepto de daños y perjuicios por el daño moral sufrido como consecuencia de la valoración negativa y errónea contenida en la respuesta a la reclamación.
            
         
               31
            
            
               Hay que destacar aquí que esta valoración errónea constituye indiscutiblemente una falta de servicio y que, en el momento de su elaboración por la Dirección General de Personal y de Administración y como consecuencia de su difusión, para su aprobación, por los gabinetes de todos los miembros de la Comisión, el texto discutido obtuvo una publicidad no despreciable. Aunque el addendum por el que se rectificaba esta valoración haya recibido probablemente una publicidad sensiblemente idéntica, no es menos cierto que este addendum, fechado el 24 de mayo de 1988, sólo fue adoptado seis meses y medio después de la interposición del recurso del Sr. Culin (5 de noviembre de 1987) y casi diez meses después de la notificación de la respuesta a la reclamación (3 de agosto de 1987). Entretanto, la valoración negativa de la capacidad del Sr. Culin para dirigir una unidad administrativa había tenido ocasión de extenderse más allá del círculo de los que habían podido leer el texto impugnado.
            
         
               32.
            
            
               Por tanto, retirar la observación errónea no representa por sí sola una reparación suficiente del daño moral sufrido por el demandante y procede conceder a este último el franco simbólico.
            
         
               33.
            
            
               ¿Hay que considerar que el daño moral estaría, sin embargo, reparado suficientemente si este Tribunal de Justicia decidiera anular el nombramiento del Sr. Argyris? En la sentencia de 7 de octubre de 1985 (Van der Stijl contra Comisión, 128/84, Rec. 1985, pp. 3281, 3296), el Tribunal de Justicia declaró que la anulación del nombramiento impugnado constituye por sí sola una reparación adecuada del perjuicio moral que el demandante pudiera haber sufrido. Pero esta anulación fue pronunciada debido a que la Comisión había utilizado, equivocadamente, el procedimiento especial del apartado 2 del artículo 29 del Estatuto. En dicho asunto no se había manifestado ninguna observación hiriente sobre la capacidad del demandante.
            
         
               34.
            
            
               Habida cuenta de esta diferencia esencial, considero que el Sr. Culin tiene derecho al franco simbólico incluso en el supuesto de que el Tribunal de Justicia acogiera mi propuesta de anular el nombramiento del Sr. Argyris.
            
         
               35.
            
            
               Por el contrario, por lo que se refiere al daño material cuya reparación reclama el demandante, hay que recordar que el funcionario aspira sin duda a la promoción, pero no tiene un derecho a ésta. En efecto, con arreglo al artículo 45 del Estatuto, la promoción se hace «por libre designación». La AFPN habría podido, pues, perfectamente preferir un candidato distinto del Sr. Culin, aun reconociendo el buen desarrollo de la interinidad. El Sr. Culin no tenía, pues, ninguna certeza de ser nombrado.
            
         
               36.
            
            
               De ello resulta que este último no sufrió un perjuicio material real y efectivo, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (
                     5
                  )
            
         
               37.
            
            
               En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia admitir los dos primeros motivos alegados por el Sr. Culin y, por consiguiente, anular la decisión de 24 de noviembre de 1986 por la que se nombraba al Sr. Argyris para el puesto de jefe de la División DG IV/B-2 conceder al demandante, como reparación del daño moral, el franco de daños y perjuicios que ha solicitado, y condenar en costas a la parte demandada.
            
         (
            *1
         )	Lengua original: francés.
      (
            1
         )	Sentencia de 17 de enero de 1989 (Vainkcr/Parlamento, 293/87, Rec. 1989, p. 23, apartados 7 a 9).
      (
            2
         )	Véase, a este respecto, la sentencia de 30 de octubre de 1974 (Grassi/onsejo, 188/73, Rec. 1974, p. 1099). EI Tribunal de Justicia estimó incluso que, en el caso de una decisión presunta de denegación, su motivación debe coincidir necesariamente con la motivación o la falta de motivación de la decisión contra la que iba dirigida la reclamación que no obtuvo respuesta (véanse sentencias de 27 de octubre de 1977, Moli/Comisión, 121/76, Rec. 1977, pp. 1971 y ss., especialmente p. 1978, y de 13 de abril de 1978, Mollet/Comisión, 75/77, Rec. 1978, pp. 897 y ss., especialmente p. 906).
      (
            3
         )	Sentencia de 29 de septiembre de 1976 (9/76, Rec. 1976, p. 1415).
      (
            4
         )	Véase la sentencia de 30 de octubre de 1974 (Grnssi/Consejo, p. 1111).
      (
            5
         )	Véanse sentencia de 13 de julio de 1972 (Heinemann/Comisión, 79/71, Rec. 1972, p. 589), y sentencia de 9 de julio de 1970 (Fiehn/Comisión, 23/69, Rec. 1970, p. 547).