CELEX: 62017TJ0287
Language: fi
Date: 2019-02-07 00:00:00
Title: Unionin yleisen tuomioistuimen tuomio (yhdeksäs jaosto) 7.2.2019.#Swemac Innovation AB vastaan Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO).#EU-tavaramerkki – Mitättömyysmenettely – EU-tavaramerkiksi rekisteröity sanamerkki SWEMAC – Aikaisempi kansallinen toiminimi tai yrityksen nimi SWEMAC Medical Appliances AB – Suhteellinen hylkäysperuste – Käytön sallimisesta johtuvat rajoitukset – Asetuksen (EY) N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan c alakohta (josta on tullut asetuksen (EU) 2017/1001 60 artiklan 1 kohdan c alakohta) – Sekaannusvaara – Asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohta (josta on tullut asetuksen 2017/1001 61 artiklan 2 kohta) – Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohta (josta on tullut asetuksen 2017/1001 8 artiklan 4 kohta) – Ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa esitetyt todisteet.#Asia T-287/17.

UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (yhdeksäs jaosto)
      7 päivänä helmikuuta 2019 (
            *1
         )
      EU-tavaramerkki – Mitättömyysmenettely – EU-tavaramerkiksi rekisteröity sanamerkki SWEMAC – Aikaisempi kansallinen toiminimi tai yrityksen nimi SWEMAC Medical Appliances AB – Suhteellinen hylkäysperuste – Käytön sallimisesta johtuvat rajoitukset – Asetuksen (EY) N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan c alakohta (josta on tullut asetuksen (EU) 2017/1001 60 artiklan 1 kohdan c alakohta) – Sekaannusvaara – Asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohta (josta on tullut asetuksen 2017/1001 61 artiklan 2 kohta) – Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohta (josta on tullut asetuksen 2017/1001 8 artiklan 4 kohta) – Ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa esitetyt todisteet
      Asiassa T-287/17,
      
         Swemac Innovation AB, kotipaikka Linköping (Ruotsi), edustajanaan asianajaja G. Nygren,
      kantajana,
      vastaan
      
         Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO), asiamiehenään J. Crespo Carrillo,
      vastaajana,
      jossa toisena asianosaisena EUIPO:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä oli ja väliintulijana unionin yleisessä tuomioistuimessa on
      
         SWEMAC Medical Appliances AB, kotipaikka Täby (Ruotsi), edustajanaan asianajaja P. Jonsell,
      jossa on kyse kanteesta, joka on nostettu EUIPO:n viidennen valituslautakunnan 24.2.2017 tekemästä päätöksestä (asia R 3000/2014-5), joka liittyy Swemac Innovationin ja SWEMAC Medical Appliancesin väliseen mitättömyysmenettelyyn,
      UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (yhdeksäs jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja S. Gervasoni sekä tuomarit K. Kowalik-Bańczyk ja C. Mac Eochaidh (esittelevä tuomari),
      kirjaaja: E. Coulon,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 8.5.2017 jätetyn kannekirjelmän,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 17.8.2017 jätetyn EUIPO:n vastineen,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 17.10.2017 jätetyn väliintulijan vastineen,
      ottaen huomioon 28.11.2017 tehdyn päätöksen asian käsittelyn lykkäämisestä,
      ottaen huomioon kantajan unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 2.3.2018 jättämän kirjeen,
      ottaen huomioon sen, etteivät asianosaiset ole kolmen viikon kuluessa siitä, kun niille on ilmoitettu kirjallisen käsittelyn päättymisestä, pyytäneet järjestämään suullista käsittelyä, ja päätettyään esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella ja unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 106 artiklan 3 kohdan nojalla ratkaista asian ilman suullista käsittelyä,
      on antanut seuraavan
      
         tuomion
      
      
         Asian tausta
      
      
               1
            
            
               Kantaja Swemac Innovation AB jätti 2.10.2007 EU-tavaramerkiksi rekisteröintiä koskevan hakemuksen Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) nojalla, sellaisena kuin se on muutettuna (korvattu yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 207/2009 (EUVL 2009, L 78, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna, joka puolestaan on korvattu Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1)).
            
         
               2
            
            
               Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on sanamerkki SWEMAC.
            
         
               3
            
            
               Tavarat ja palvelut, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat erityisesti tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevan 15.6.1957 tehdyn Nizzan sopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, mukaisen luokituksen luokkiin 10 ja 42, ja ne vastaavat seuraavia kuvauksia:
               
                        –
                     
                     
                        luokka 10: ”kirurgiset ja lääketieteelliset laitteet ja välineet”
                     
                  
                        –
                     
                     
                        luokka 42: ”kirurgisiin ja lääketieteellisiin varusteisiin sekä kirurgisiin ja lääketieteellisiin välineisiin liittyvä tutkimus ja kehittäminen”.
                     
                  
         
               4
            
            
               Tavaramerkkihakemus julkaistiin 25.2.2008 yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 9/2008, ja sanamerkki SWEMAC rekisteröitiin EU-tavaramerkiksi 4.9.2008 numerolla 006326117 nimenomaan edellä 3 kohdassa mainittuja tavaroita ja palveluita varten.
            
         
               5
            
            
               Väliintulija SWEMAC Medical Appliances AB vaati 3.9.2013 riidanalaisen tavaramerkin mitättömäksi julistamista asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan c alakohdan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 60 artiklan 1 kohdan c alakohta) nojalla, kun sitä luetaan yhdessä kyseisen asetuksen 8 artiklan 4 kohdan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 8 artiklan 4 kohta) kanssa, kaikkien edellä 3 kohdassa mainittujen tavaroiden ja palveluiden osalta.
            
         
               6
            
            
               Väliintulija vetosi mitättömyysvaatimuksensa tueksi Ruotsissa suojattuun toiminimeen SWEMAC Medical Appliances AB (jäljempänä aikaisempi merkki), joka rekisteröitiin ensin 12.12.1997 yrityksenä, jonka toimialana on ”lähinnä lääketieteellisten laitteiden ja niihin liittyvien välineiden suunnittelu, valmistus ja myynti sekä näiden tuotteiden kanssa yhteensoveltuva toiminta”, ja sitten 10.2.1998 toiminimenä. Väliintulijan mukaan sekaannusvaara oli olemassa. Se esitti todisteita osoittaakseen aikaisemman merkin käytön liike-elämässä.
            
         
               7
            
            
               Mitättömyysosasto hylkäsi 25.9.2014 mitättömyysvaatimuksen kokonaisuudessaan sillä perusteella, ettei väliintulija ollut esittänyt todisteita siitä, ettei aikaisemman merkin käytön laajuus ollut ainoastaan paikallinen mitättömyysvaatimuksen esittämisen ajankohtana, minkä johdosta yksi asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdan edellytyksistä jäi täyttymättä.
            
         
               8
            
            
               Väliintulija teki 24.11.2014 EUIPO:ssa valituksen mitättömyysosaston päätöksestä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 66–71 artikla) nojalla. Se esitti kyseisen valituksen yhteydessä lisätodisteita aikaisemman merkin käytöstä.
            
         
               9
            
            
               EUIPO:n viides valituslautakunta hyväksyi valituksen 24.2.2017 antamallaan päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös), kumosi mitättömyysosaston päätöksen ja julisti riidanalaisen tavaramerkin mitättömäksi edellä 3 kohdassa mainittujen tavaroiden ja palveluiden osalta.
            
         
               10
            
            
               Valituslautakunta katsoi ensinnäkin, että väliintulija oli osoittanut täyttävänsä edellytykset, joita vaaditaan asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdassa, luettuna yhdessä Ruotsin lainsäädännön kanssa.
            
         
               11
            
            
               Valituslautakunta katsoi toiseksi, että sekaannusvaara oli olemassa. Se korosti tässä yhteydessä sekä kyseisten tavaroiden ja palveluiden että aikaisemman merkin ja riidanalaisen tavaramerkin samankaltaisuuden asteen olevan korkea, sillä kyseiset tavarat ja palvelut olivat joko samanlaisia tai hyvin samankaltaisia ja molempiin merkkeihin sisältyi erottava ja hallitseva osa ”swemac”.
            
         
               12
            
            
               Valituslautakunta tutki kolmanneksi, saattoiko vastakkain olevien merkkien mahdollinen rinnakkaiskäyttö pienentää todettua sekaannusvaaraa, ja totesi, ettei tällaista rinnakkaiskäyttöä ollut osoitettu, sillä riidanalaisen tavaramerkin käytöstä tai siitä, että rinnakkaiskäyttö on tapahtunut ilman sekaannusvaaraa, ei ollut esitetty todisteita.
            
         
               13
            
            
               Valituslautakunta hylkäsi neljänneksi kantajan väitteen, joka koski asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohdassa (josta on tullut asetuksen 2017/1001 61 artiklan 2 kohta) tarkoitettuja käytön sallimisesta johtuvia rajoituksia.
            
         
         Asianosaisten ja väliintulijan vaatimukset
      
      
               14
            
            
               Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
               
                        –
                     
                     
                        kumoaa riidanalaisen päätöksen ja palauttaa riidanalaisen tavaramerkin täysimääräisesti voimaan myös kyseisten tavaroiden ja palveluiden osalta
                     
                  
                        –
                     
                     
                        velvoittaa väliintulijan korvaamaan kantajalle asian käsittelystä EUIPO:ssa ja valituslautakunnassa aiheutuneet 1000 euron kulut
                     
                  
                        –
                     
                     
                        velvoittaa EUIPO:n ja väliintulijan korvaamaan kantajan oikeudenkäyntikulut unionin yleisessä tuomioistuimessa.
                     
                  
         
               15
            
            
               EUIPO vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
               
                        –
                     
                     
                        hylkää kanteen
                     
                  
                        –
                     
                     
                        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                     
                  
         
               16
            
            
               Väliintulija vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
               
                        –
                     
                     
                        vahvistaa riidanalaisen päätöksen ja julistaa riidanalaisen tavaramerkin mitättömäksi
                     
                  
                        –
                     
                     
                        velvoittaa kantajan korvaamaan väliintulijalle oikeudenkäyntikulut unionin yleisessä tuomioistuimessa sekä asian käsittelystä EUIPO:ssa aiheutuneet kulut.
                     
                  
         
         Oikeudellinen arviointi
      
      
         
            Unionin yleiselle tuomioistuimelle ensimmäisen kerran esitettyjen asiakirjojen tutkittavaksi ottaminen
         
      
      
               17
            
            
               EUIPO väittää, ettei kannekirjelmän liitteitä A.2, A.3, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13 ja A.14 voida ottaa tutkittaviksi. Näitä asiakirjoja ei nimittäin ollut esitetty missään vaiheessa EUIPO:ssa käydyn menettelyn aikana. Kantaja on esittänyt kyseiset liitteet osoittaakseen saaneensa ”oikeuden riidanalaiseen tavaramerkkiin” ennen sitä koskevan rekisteröintihakemuksen jättämistä (liitteet A.2 ja A.3), riidanalaisen tavaramerkin yhtäjaksoisen käytön vuosina 2009–2016 kirurgisilla ja lääketieteellisillä laitteilla ja välineillä (liite A.9), tytäryhtiönsä uuden toiminimen rekisteröinnin viivästymisen syyn (liite A.11) ja vastakkain olevien merkkien rinnakkaiskäytön (liitteet A.12, A.13 ja A.14). Liitteellä A.10 pyritään tukemaan kantajan näkemystä siitä, ettei sekaannusvaaraa ole olemassa.
            
         
               18
            
            
               On tuotava esille, että kun huomioon otetaan asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 72 artikla) mukainen kanteen kohde, unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei ole tutkia uudelleen tällaisen kanteen yhteydessä tosiseikkoja niiden asiakirjojen valossa, jotka esitetään ensimmäisen kerran vasta unionin yleisessä tuomioistuimessa (ks. tuomio 9.2.2017, International Gaming Projects v. EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T-82/16, ei julkaistu, EU:T:2017:66, 16 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               19
            
            
               Käsiteltävässä asiassa edellä 17 kohdassa mainitut asiakirjat on esitetty ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa käsiteltävän kanteen yhteydessä. Nämä asiakirjat on siis jätettävä tutkimatta, lukuun ottamatta liitettä A.10, eikä niiden todistusvoimaa ole tarpeen tarkastella.
            
         
               20
            
            
               Liite A.10 sisältää Marknadsdomstolenin (markkinatuomioistuin, Ruotsi) antaman tuomion. Unionin yleinen tuomioistuin toteaa, että kyseisestä tuomiosta on poimittu yksi kohta kanteen 28 kohdaksi unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 46 artiklan 2 kohdan mukaisesti. On muistettava, ettei asianosaisia tai väliintulijaa eikä unionin yleistä tuomioistuinta voida estää käyttämästä kansallisen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä Euroopan unionin oikeuden tulkinnan tukena. Tällaista mahdollisuutta tukeutua kansallisen tuomioistuimen tuomioihin ei tarkoiteta oikeuskäytännössä, jonka mukaan unionin yleisessä tuomioistuimessa nostetun kanteen tarkoituksena on valvoa valituslautakuntien päätösten lainmukaisuutta ottamalla huomioon osapuolten valituslautakunnassa esittämät todisteet, kun tarkoituksena ei ole moittia valituslautakuntia siitä, että ne eivät ole ottaneet huomioon tietyn kansallisen tuomion tosiseikkoja, vaan oikeuskäytäntöön vedotaan sellaisen kanneperusteen tueksi, jonka mukaan valituslautakunnat ovat rikkoneet asetuksen N:o 207/2009 säännöstä (ks. vastaavasti tuomio 12.7.2006, Vitakraft-Werke Wührmann v. SMHV – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T-277/04, EU:T:2006:202, 70 ja 71 kohta).
            
         
               21
            
            
               Koska kantaja vetoaa kannekirjelmän 28 kohdassa yhteen ainoaan edellä 20 kohdassa tarkoitetun kansallisen tuomioistuimen ratkaisun kohtaan voidakseen esittää analogisen päätelmän käsiteltävässä asiassa, kyseistä päätöstä ei voida pitää varsinaisena todisteena (ks. vastaavasti tuomio 24.11.2005, ARTHUR ET FELICIE, T-346/04, EU:T:2005:420, 20 kohta ja tuomio 8.12.2005, Castellblanch v. SMHV – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T-29/04, EU:T:2005:438, 16 kohta). Edellä 20 kohdassa ja tässä kohdassa esille otetun oikeuskäytännön mukaisesti liite A.10 voidaan ottaa tutkittavaksi.
            
         
         
            Asiakysymys
         
      
      
               22
            
            
               Kantaja esittää kanteensa tueksi kaksi kanneperustetta, jotka koskevat olennaisilta osin ensinnäkin asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomista, kun sitä luetaan yhdessä saman asetuksen 8 artiklan 4 kohdan ja Ruotsin tavaramerkkilainsäädännön kanssa, ja toiseksi asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohdan rikkomista, kun sitä luetaan yhdessä saman asetuksen 8 artiklan 4 kohdan kanssa.
            
         
         Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomista, kun sitä luetaan yhdessä saman asetuksen 8 artiklan 4 kohdan ja Ruotsin tavaramerkkilainsäädännön kanssa
      
      
               23
            
            
               Kantaja väittää ensimmäisen kanneperusteensa yhteydessä lähinnä, ettei asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdan b alakohdan edellytys, jonka mukaan ”merkin haltijalla on oikeus kieltää myöhemmän tavaramerkin käyttäminen”, täyty ja että näin ollen kyseisen asetuksen 53 artiklan 1 kohdan c alakohtaan perustuvaa mitättömyysvaatimusta ei voida hyväksyä. Kantajan mukaan valituslautakunta teki virheen, kun se totesi sekaannusvaaran olevan olemassa, kantajan aikaisempien oikeuksien sekä riidanalaisen tavaramerkin ja aikaisemman merkin pitkäaikaisen rinnakkaiskäytön vuoksi sekä siksi, että väliintulija on ollut tietoinen siitä, että kantaja on käyttänyt näitä aikaisempia oikeuksia, joita nimitetään kannekirjelmässä vaihtelevasti toiminimeksi, rekisteröimättömäksi tavaramerkiksi, tavaramerkiksi, merkiksi, yrityksen nimeksi tai kaupalliseksi merkiksi.
            
         
               24
            
            
               Kantaja väittää ensinnäkin, että vaikka väliintulija oli saanut oikeuden aikaisempaan merkkiin ennen riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintiä, kantajalla on ollut vielä aikaisempi oikeus toiminimeen Swemac Orthopaedics AB, johon sisältyy riidanalaisen tavaramerkin erottamiskykyinen osa, sekä rekisteröimättömään tavaramerkkiin SWEMAC.
            
         
               25
            
            
               Tässä yhteydessä kantaja esittää kannekirjelmässään yhtäältä, että se oli saanut toiminimen Swemac Orthopaedics AB sopimuksella, joka oli allekirjoitettu sen kokonaan omistaman tytäryhtiön ja tätä nimeä käyttäneen yrityksen välillä 11.2.1998 ja joka oli tullut voimaan jo 30.12.1997. Kantajan tytäryhtiö oli ostanut sopimuksella luovuttavan yrityksen liikeomaisuuden ja toiminimen. Kantaja väittää pystyvänsä näin ollen vaatimaan oikeutta kyseiseen toiminimeen siitä päivästä, jona luovuttava yhtiö oli sen alun perin rekisteröinyt eli 22.12.1995. Kantaja väittää käyttäneensä toiminimeään yhtäjaksoisesti ainakin vuonna 1995 tapahtuneen ”nykyisen toiminimensä” ensimmäisen rekisteröinnin ajankohdasta lähtien, ja kantajan mukaan se ja sen edeltäjä olivat käyttäneet nimeä ”swemac” vuodesta 1991 lähtien.
            
         
               26
            
            
               Toisaalta kantaja tuo esille käyttäneensä ”riidanalaista tavaramerkkiä” riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen jättämispäivänä 2.10.2007 kaupallisen toimintansa yhteydessä ainakin joulukuusta 1998 lähtien, jolloin edellä 25 kohdassa mainittu toiminimen ja liikeomaisuuden ostaminen tapahtui. Kantaja vetoaa yhtäjaksoiseen käyttöön sekä vuodelta 1995 peräisin oleviin ”tavaramerkkiä” koskeviin oikeuksiin ja väittää käyttäneensä ”tavaramerkkiään/toiminimeään” niin rekisteröimättömänä (ennen EU-tavaramerkkihakemuksen jättämistä) kuin rekisteröinnin jälkeen ainakin vuodesta 2001 lähtien, minkä ansiosta ”rinnakkaiskäyttö kyseisillä markkinoilla ja kohdeyleisön keskuudessa” oli vakiintunut 13 vuoden kuluessa ennen mitättömyysvaatimuksen esittämistä. Kantaja väittää lisäksi käyttäneensä tavaramerkkiään SWEMAC jo ainakin vuodesta 2004 lähtien.
            
         
               27
            
            
               Toiseksi kantaja tuo esille, että vaikka väliintulija olisi ollut aikaisemman oikeuden haltija – mitä se ei ole ollut – väliintulijalla ei olisi mitään oikeutta kieltää riidanalaisen tavaramerkin käyttöä vuonna 2010 annetun Ruotsin tavaramerkkilain (varumärkeslag) 1 luvun 7 ja 8 §:n, jotka koskevat käytön perusteella vakiintuvia oikeuksia, sekä tämän lain saman luvun 15 §:n, joka koskee passiivisuutta, perusteella.
            
         
               28
            
            
               Kantaja ottaa tässä yhteydessä esille edellä 24 ja 25 kohdassa tarkoitettua toiminimeä ja Ruotsissa rekisteröimätöntä tavaramerkkiä koskevan aikaisemman oikeutensa, kyseisen rekisteröimättömän tavaramerkin pitkäaikaisen aikaisemman käytön ja väliintulijan pitkäaikaisen passiivisuuden ”tavaramerkkinsä / kaupallisen merkkinsä” käytön suhteen. Kantaja ilmoittaa harjoittaneensa kaupallista toimintaansa ainakin vuodesta 1998 lähtien ja väliintulijan ja kantajan toimineen samoissa tiloissa vuosina 1998–2008. On siis aiheellista olettaa, että väliintulija on ollut ”ensimmäisestä päivästä lähtien” tietoinen siitä, että kantaja käytti ”tavaramerkkiä”, erityisesti koska kyseiset kaksi yritystä olivat syntyneet alkuperäisen yrityksen, Swemac Orthopaedicsin, jakamisen tuloksena ja toimivat samanlaisella kaupallisella segmentillä suhteellisen pienillä markkinoilla Ruotsissa. Väliintulijan ei siis ole perusteltua väittää, ettei se tiennyt kantajan käyttävän ”tavaramerkkiään/merkkiään”.
            
         
               29
            
            
               Kantaja tuo lisäksi esille, että vaikka se ei ollut hakenut tuolloin tavaramerkkinsä rekisteröintiä, väliintulija ei missään vaiheessa riitauttanut EUIPO:ssa kyseisten merkkien pitkäaikaista rinnakkaiskäyttöä; että se oli toiminut aktiivisesti kyseisillä markkinoilla ja käyttänyt toiminimeään sekä rekisteröimätöntä tavaramerkkiä SWEMAC ja ettei väliintulija ollut vedonnut minkäänlaiseen sekaannusvaaraan ennen mitättömyysvaatimuksensa esittämistä.
            
         
               30
            
            
               Kantaja väittää kolmanneksi, ettei sekaannusvaaraa ollut olemassa.
            
         
               31
            
            
               Se tuo tältä osin esille useita seikkoja. Ensinnäkin kohdeyleisö muodostuu erityisen pätevistä kirurgeista ja alaan perehtyneistä käyttäjistä, jotka valitsevat tavarantoimittajansa poikkeuksellisen huolellisesti. Toiseksi kyseisiä tavaroita ja palveluja ostavat sairaalat ja sairaanhoitolaitokset. Kolmanneksi kyseiset tavarat ovat kalliita, eli niiden hinta on 100 000–150 000 euroa, ja niihin kuuluvat myös ennen tavaroiden myyntiä, toimitusta ja käyttöä annettava opastus ja koulutus sekä kaupan jälkeiset palvelut ja huoltopalvelut. Neljänneksi kyseisiä tavaroita ei myydä koskaan vapaasti eikä kolmansille osapuolille tai alaan perehtymättömille asiakkaille, vaan ne ostetaan julkisten hankintamenettelyiden yhteydessä järjestettävien tarjouskilpailujen perusteella.
            
         
               32
            
            
               Kantaja muistuttaa toisaalta, että aikaisempi rauhanomainen rinnakkaiskäyttö voi pienentää sekaannusvaaraa. Kantaja väittää, että myös kaksi muuta osaa olisi otettava huomioon ja ”rinnakkaiskäyttö olisi sallittava jatkossakin”. Ensinnäkin kyseisten tavaroiden ja palveluiden ostajat ovat erittäin päteviä, alaan perehtyneitä ja asiantuntevia henkilöitä, jotka tuntevat markkinat ja markkinoilla toimivat yritykset. Toiseksi kantaja on ollut markkinoilla pitkään, ja se on hyvin tunnettu ja solminut pitkäkestoisia suhteita markkinoilla. Kantaja katsoo osoittaneensa kiistattomasti käyttäneensä tavaramerkkiään SWEMAC jo ainakin vuodesta 2004 lähtien. Kantajan mukaan väliintulija ja kantaja olivat olleet tietoisia toistensa olemassaolosta ja kaupallisesta toiminnasta vuodesta 1998 lähtien, minkä pitäisi hälventää kaikki mahdolliset epäilyt, jotka liittyvät siihen, oliko väliintulija antanut ”tietoisen suostumuksensa” tai pidättäytynyt kaikista toimista vuodesta 1998 lähtien, vaikka oli ollut tietoinen kantajan olemassaolosta ja kaupallisesta toiminnasta sekä siitä, että kantaja käytti sanaa ”swemac” tavaramerkkinä tai toiminimenä.
            
         
               33
            
            
               EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
            
         – Alustavat huomautukset
      
      
               34
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan EU-tavaramerkki julistetaan mitättömäksi EUIPO:lle tehdyllä vaatimuksella, jos on olemassa 8 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu aikaisempi oikeus ja jos viimeksi mainitussa kohdassa esitetyt edellytykset täytetään.
            
         
               35
            
            
               Näiden säännösten mukaan rekisteröimättömän tavaramerkin tai muun merkin haltija voi vaatia EU-tavaramerkin julistamista mitättömäksi, jos tämä merkki täyttää kumulatiivisesti seuraavat neljä edellytystä: ensinnäkin merkkiä on käytettävä liike-elämässä; toiseksi sen vaikutusalueen on oltava laajempi kuin paikallinen; kolmanneksi oikeus merkkiin on oltava saatu sen jäsenvaltion oikeuden mukaisesti, jossa merkkiä käytettiin ennen EU-tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämispäivää, ja neljänneksi merkin haltijalla on oltava oikeus kieltää tämän merkin perusteella myöhemmän tavaramerkin käyttäminen. Jos merkki ei siis täytä yhtä näistä edellytyksistä, muun merkin, joka ei ole tavaramerkki ja jota käytetään liike-elämässä asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla, olemassaoloon perustuva mitättömäksi julistamista koskeva hakemus ei voi menestyä (ks. vastaavasti tuomio 24.3.2009, Moreira da Fonseca v. SMHV – General Óptica (GENERAL OPTICA), T-318/06–T-321/06, EU:T:2009:77, 32 ja 47 kohta ja tuomio 21.9.2017, Repsol YPF v. EUIPO – basic (BASIC), T-609/15, EU:T:2017:640, 25 kohta).
            
         
               36
            
            
               Kaksi ensimmäistä edellytystä eli ne, jotka liittyvät kyseisen merkin käyttöön ja vaikutusalueeseen, joka ei saa olla pelkästään paikallinen, seuraavat asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdan sanamuodosta itsestään, ja niitä on näin ollen tulkittava unionin oikeuden valossa. Asetuksessa N:o 207/2009 vahvistetaankin yhtenäiset standardit, jotka koskevat merkkien käyttöä ja niiden vaikutusaluetta ja jotka ovat johdonmukaisia tällä asetuksella toimeenpannun järjestelmän perustana olevien periaatteiden kanssa (tuomio 24.3.2009, GENERAL OPTICA, T-318/06–T-321/06, EU:T:2009:77, 33 kohta ja tuomio 21.9.2017, BASIC, T-609/15, EU:T:2017:640, 26 kohta).
            
         
               37
            
            
               Sitä vastoin sanamuodosta ”jos ja siltä osin kuin tähän merkkiin sovellettavan jäsenvaltion oikeuden mukaan” seuraa, että kaksi muuta asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdan a ja b alakohdassa mainittua edellytystä ovat sellaisia asetuksessa vahvistettuja edellytyksiä, joita edeltävistä poiketen arvioidaan kyseiseen merkkiin sovellettavassa oikeudessa vahvistettujen arviointiperusteiden mukaan. Tämä viittaus kyseiseen merkkiin sovellettavaan oikeuteen on täysin asianmukainen, koska asetuksessa N:o 207/2009 annetaan mahdollisuus vedota Euroopan unionin tavaramerkkijärjestelmään kuulumattomiin merkkeihin EU-tavaramerkkiä vastaan. Näin ollen vain kyseiseen merkkiin sovellettavassa oikeudessa voidaan vahvistaa, onko se aikaisempi kuin EU-tavaramerkki ja voidaanko sen perusteella kieltää myöhemmän tavaramerkin käyttö (tuomio 24.3.2009, GENERAL OPTICA, T-318/06–T-321/06, EU:T:2009:77, 34 kohta ja tuomio 21.9.2017, BASIC, T-609/15, EU:T:2017:640, 27 kohta).
            
         
               38
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdan b alakohdassa mainitun neljännen edellytyksen soveltamiseksi on huomioitava muun muassa kansallinen säännöstö, johon on vedottu, ja kyseessä olevassa jäsenvaltiossa annetut tuomioistuinratkaisut. Tällä perusteella aikaisemman merkin haltijan on osoitettava, että kyseinen merkki kuuluu sen jäsenvaltion oikeuden, johon on vedottu, soveltamisalaan ja että sen nojalla voidaan kieltää myöhemmän tavaramerkin käyttö (tuomio 29.3.2011, Anheuser-Busch v. Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, 189 ja 190 kohta; tuomio 18.4.2013, Peek & Cloppenburg v. SMHV – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg), T-507/11, ei julkaistu, EU:T:2013:198, 21 kohta ja tuomio 28.1.2016, Gugler France v. SMHV – Gugler (GUGLER), T-674/13, ei julkaistu, EU:T:2016:44, 37 kohta). Mainitulla haltijalla on velvollisuus esittää EUIPO:lle paitsi todisteet, jotka osoittavat, että sen sovellettaviksi vaatimien kansallisten säännösten mukaan vaaditut edellytykset sille, että se voi kieltää EU-tavaramerkin käytön aikaisemman oikeuden perusteella, täyttyvät, myös todisteet kyseisten säännösten sisällöstä (ks. tuomio 5.4.2017, EUIPO v. Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               39
            
            
               Asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13.12.1995 annetussa komission asetuksessa (EY) N:o 2868/95 (EYVL 1995, L 303, s. 1) (joka on korvattu asetuksen 2017/1001 täydentämisestä ja delegoidun asetuksen (EU) 2017/1430 kumoamisesta 5.3.2018 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2018/625 (EUVL 2018, L 104, s. 1)) ja tarkemmin sanottuna sen 37 säännön b alakohdan ii luetelmakohdassa (josta on tullut asetuksen 2018/625 12 artiklan 2 kohdan a alakohta) säädetään, että EU-tavaramerkkiä koskevassa EUIPO:lle asetuksen N:o 207/2009 56 artiklan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 63 artikla) nojalla tehtävässä mitättömyyshakemuksessa on oltava asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisen vaatimuksen ollessa kyseessä hakemuksessa esitettyjen perusteiden osalta tiedot oikeudesta, johon vaatimus mitättömyydestä perustuu, ja tarvittaessa tiedot, jotka osoittavat, että hakijalla on oikeus vedota aikaisempaan oikeuteen mitättömyyden perusteeksi. Kyseisen säännön vaatimusten täyttämiseksi ei riitä, että asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdasta johtuviin oikeuksiin vetoava osapuoli pelkästään luettelee tai tuo yleisluonteisesti esille kansallisten säännösten soveltamisedellytykset, vaan niiden täyttäminen edellyttää päinvastoin, että osapuoli osoittaa konkreettisesti täyttävänsä soveltamisedellytykset käsiteltävässä asiassa (ks. vastaavasti tuomio 29.6.2016, Universal Protein Supplements v. EUIPO – H Young Holdings (animal), T-727/14 ja T-728/14, ei julkaistu, EU:T:2016:372, 26 ja 38 kohta).
            
         
               40
            
            
               On kuitenkin tuotava esille, että aikaisemman merkin haltijan on yksinomaan osoitettava, että sillä on käytettävissään oikeus kieltää myöhemmän tavaramerkin käyttö, eikä siltä voida edellyttää, että se osoittaa, että kyseistä oikeutta on käytetty, toisin sanoen, että aikaisemman merkin haltija on tosiasiassa onnistunut hankkimaan tällaista käyttöä koskevan kiellon (tuomio 29.3.2011, Anheuser-Busch v. Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, 191 kohta; tuomio 18.4.2013, Peek & Cloppenburg, T-507/11, ei julkaistu, EU:T:2013:198, 22 kohta ja tuomio 28.1.2016, GUGLER, T-674/13, ei julkaistu, EU:T:2016:44, 38 kohta).
            
         
               41
            
            
               Kun EUIPO:n toimivaltaisten elinten päätöksellä voidaan evätä tavaramerkin haltijalta tälle myönnetty oikeus, tarkoittaa tällaisen päätöksen ulottuvuus välttämättä, että päätöksen antavan elimen tehtävänä ei ole vain pelkästään hyväksyä kansallinen oikeus sellaisena kuin mitättömyysvaatimuksen esittäjä on sen esittänyt (tuomio 27.3.2014, SMHV v. National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, 43 kohta ja tuomio 5.4.2017, EUIPO v. Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, 36 kohta). Lisäksi, kun kyseessä ovat erityisesti EUIPO:ta koskevat velvollisuudet, unionin tuomioistuin on todennut, että jos EU-tavaramerkin mitättömäksi julistamista koskeva vaatimus perustuu kansallisen oikeuden säännössä suojattuun aikaisempaan oikeuteen, on ensinnäkin EUIPO:n toimivaltaisten elinten tehtävänä arvioida, millainen painoarvo ja vaikutus niillä seikoilla on, jotka vaatimuksen esittäjä on esittänyt asianomaisen säännön sisällön osoittamiseksi (tuomio 5.7.2011, Edwin v. SMHV, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, 51 kohta ja tuomio 27.3.2014, SMHV v. National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, 35 kohta).
            
         
               42
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 1 ja 2 kohdan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 72 artiklan 1 ja 2 kohta) mukaisesti unionin yleinen tuomioistuin on lisäksi toimivaltainen harjoittamaan täyttä laillisuusvalvontaansa EUIPO:n sen arvioinnin osalta, joka koskee tietoja, jotka mitättömyysvaatimuksen esittäjä on esittänyt niiden kansallisen oikeuden säännösten sisällön osoittamiseksi, joissa säädettyyn suojaan hän vetoaa (ks. tuomio 5.4.2017, EUIPO v. Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               43
            
            
               Unionin tuomioistuin on todennut lisäksi, että koska kansallisen oikeuden soveltamisella voidaan kyseessä olevassa menettelyllisessä asiayhteydessä evätä EU-tavaramerkin haltijalta tämän oikeudet, on välttämätöntä, että unionin yleinen tuomioistuin voi – sovellettavasta kansallisesta oikeudesta todisteina esitettyjen asiakirjojen puutteista huolimatta – harjoittaa tosiasiassa tehokasta valvontaa. Tätä varten on siis voitava tarkistaa esitettyjen asiakirjojen lisäksi niiden oikeussääntöjen, joihin mitättömyysvaatimuksen esittäjä on vedonnut, sisältö, soveltamisedellytykset ja ulottuvuus. Näin ollen unionin yleisen tuomioistuimen harjoittaman laillisuusvalvonnan on täytettävä tehokkaan oikeussuojan periaatteen vaatimukset (tuomio 27.3.2014, SMHV v. National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, 44 kohta ja tuomio 5.4.2017, EUIPO v. Szajner,C‑598/14 P, EU:C:2017:265, 38 kohta).
            
         
               44
            
            
               Riidanalaisen päätöksen lainmukaisuus on tutkittava edellä esitettyjen periaatteiden pohjalta siltä osin kuin valituslautakunta on todennut riidanalaisessa päätöksessä, että väliintulija on osoittanut täyttävänsä asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdan b alakohdassa, luettuna yhdessä Ruotsin lainsäädännön kanssa, vaaditut edellytykset, ja julistanut tämän perusteella riidanalaisen tavaramerkin mitättömäksi.
            
         
               45
            
            
               Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta toi riidanalaisen päätöksen 39 kohdassa esille, että Ruotsin lainsäädäntö antaa rekisteröimättömille tavaramerkeille ja muille vakiintuneille merkeille, joita käytetään liike-elämässä Ruotsissa, suojan samanlaisilla tai samankaltaisilla tavaroilla ja palveluilla käytettäviä samanlaisia tai samankaltaisia merkkejä vastaan, jos sekaannusvaara on olemassa. Ruotsin tavaramerkkilain 1 luvun 8 §:ssä säädetään yhtäältä, että yrityksen nimen tai muun kaupallisen merkin haltijalla on yksinoikeus kyseiseen yrityksen nimeen tai kaupalliseen merkkiin tavaroiden tunnuksena. Toisaalta saman lain 2 luvun 8 §:n 1 momentin 2 kohdassa säädetään, että tavaramerkkiä ei rekisteröidä, jos se on samanlainen tai samankaltainen kuin aikaisempi tavaroiden tunnus, joka kuvaa samanlaisia tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja, jos sekaannusvaara on olemassa, mukaan lukien vaara tavaramerkin käyttäjän ja tavaroiden tunnuksen haltijan välisestä mielleyhtymästä tavaramerkin käytön tuloksena. Kyseisen lain 2 luvun 9 §:n 1 kohdassa tuodaan esille, että 8 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa mainittuja tavaramerkin rekisteröinnin hylkäämisperusteita sovelletaan myös liike-elämässä käytettyyn rekisteröityyn yrityksen nimeen.
            
         
               46
            
            
               Valituslautakunta katsoi, että vaikka Ruotsin tavaramerkkilain 2 luvun 9 §:n 1 kohta koskee tavaramerkin rekisteröinnin hylkäämistä rekisteröidyn yrityksen nimen perusteella, kyseistä säännöstä voitaisiin käyttää analogisesti myös kyseisen tavaramerkin käytön kieltämiseen. Tässä yhteydessä valituslautakunta viittasi 21.10.2014 annetun tuomion Szajner v. SMHV – Forge de Laguiole (LAGUIOLE) (T-453/11, EU:T:2014:901) 37 kohtaan.
            
         
               47
            
            
               Valituslautakunta tutki siis, oliko Ruotsissa olemassa Ruotsin tavaramerkkilain 2 luvun 8 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu sekaannusvaara, ja totesi tällaisen vaaran olevan olemassa. Valituslautakunta on siis tutkinut yhtäältä, saattoiko vastakkain olevien merkkien rinnakkaiskäyttö pienentää sekaannusvaaraa, kuten kantaja väittää, ja oliko toisaalta asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohdassa säädetty käytön sallimisesta johtuvan oikeudenmenetyksen määräaika täyttynyt väliintulijan kohdalla. Valituslautakunta katsoi, ettei se voinut todeta merkkien rinnakkaiskäyttöä eikä kantaja voinut vedota asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohtaan.
            
         
               48
            
            
               Unionin yleinen tuomioistuin toteaa, ettei kantaja kiistä käsiteltävässä asiassa valituslautakunnan toteamuksia, joiden mukaan aikaisempaa merkkiä oli käytetty liike-elämässä, kyseisen merkin vaikutusalue oli laajempi kuin paikallinen ja aikaisempaa merkkiä koskeva oikeus on saatu ennen riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämistä. Kantaja ei kiistä myöskään valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa esittämää toteamusta, jonka mukaan Ruotsin tavaramerkkilain 2 luvun 9 §:n 1 kohtaa voidaan käyttää analogisesti myöhemmän tavaramerkin käytön kieltämiseksi rekisteröidyn yrityksen nimen perusteella.
            
         
               49
            
            
               Tarkastelussa keskitytään näin ollen yhtäältä kysymykseen siitä, tarkoittaako se, että kantajalla voi olla – kuten kantaja itse väittää – mahdollisuus vedota aikaisempaa merkkiä aikaisempaan oikeuteen, ettei väliintulijalla ole oikeutta kieltää myöhemmän EU-tavaramerkin käyttöä, jolloin asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdan b alakohdassa säädetty edellytys ei täyttyisi, ja toisaalta sekaannusvaaran olemassaoloon aikaisemman merkin ja riidanalaisen tavaramerkin välillä.
            
         – Aikaisempi oikeus
      
      
               50
            
            
               Vaikka EUIPO onkin mitätöintimenettelyssä velvollinen varmistamaan sen aikaisemman oikeuden olemassaolon, johon mitättömyysvaatimus perustuu, asetuksessa N:o 207/2009 ei säädetä, että EUIPO:n on osaltaan tutkittava liitännäiskysymyksenä mitättömyyden tai oikeudenmenetyksen perusteet, jotka ovat omiaan saattamaan kyseisen oikeuden pätemättömäksi (ks. tuomio 25.5.2005, TeleTech Holdings v. SMHV – Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES), T-288/03, EU:T:2005:177, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               51
            
            
               Asetuksessa N:o 207/2009 ei myöskään säädetä, että se, että samalla alueella on tavaramerkki, jolla on parempi etusija kuin aikaisemmalla tavaramerkillä, johon mitättömyysvaatimus perustuu, ja joka on sama kuin mitätöitäväksi vaadittu EU-tavaramerkki, voi tehdä tästä EU-tavaramerkistä pätevän, vaikka onkin olemassa suhteellinen mitätöimisperuste kyseisen EU-tavaramerkin osalta (ks. tuomio 25.5.2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, 29 kohta).
            
         
               52
            
            
               On huomattava niin ikään, että kun mitätöitäväksi vaaditun EU-tavaramerkin haltijalla on aikaisempi oikeus, joka on omiaan tekemään pätemättömäksi sen aikaisemman tavaramerkin, johon mitättömyysvaatimus perustuu, sen asiana on tarvittaessa kääntyä toimivaltaisen kansallisen viranomaisen tai tuomioistuimen puoleen saadakseen halutessaan tuon merkin mitätöidyksi (tuomio 25.5.2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, 33 kohta).
            
         
               53
            
            
               Väitemenettelyyn liittyvän vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sillä seikalla, että riidanalaisen tavaramerkin haltijalla on vielä aikaisempaa tavaramerkkiä aikaisempi kansallinen tavaramerkki, ei sinänsä ole vaikutusta, koska unionin tasolla käytävän väitemenettelyn tarkoituksena ei ole ratkaista ristiriitaa kansallisella tasolla (ks. vastaavasti tuomio 21.4.2005, PepsiCo v. SMHV – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), T-269/02, EU:T:2005:138, 26 ja 28 kohta ja tuomio 12.12.2014, Comptoir d’Épicure v. SMHV – A-Rosa Akademie (da rosa), T-405/13, ei julkaistu, EU:T:2014:1072, 45 kohta).
            
         
               54
            
            
               Kansallisen tavaramerkin pätevyyttä ei nimittäin voida riitauttaa EU-tavaramerkin rekisteröintimenettelyssä vaan ainoastaan mitättömyyttä koskevassa menettelyssä, johon ryhdytään kyseessä olevassa jäsenvaltiossa (tuomio 23.10.2002, Matratzen Concord v. SMHV – Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, EU:T:2002:261, 55 kohta). Lisäksi on huomattava, että vaikka EUIPO:n tehtäviin kuuluukin väitteen tekijän esitettäväksi kuuluvan näytön perusteella tarkistaa, onko väitteen tueksi vedottu kansallinen tavaramerkki olemassa, sen tehtäviin ei kuulu ratkaista tämän tavaramerkin ja toisen tavaramerkin välistä ristiriitaa kansallisella tasolla, sillä tällaisen ratkaisun tekeminen kuuluu kansallisten viranomaisten toimivaltaan (tuomio 21.4.2005, RUFFLES, T-269/02, EU:T:2005:138, 26 kohta; ks. vastaavasti myös tuomio 25.5.2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, 29 kohta ja tuomio 13.12.2007, Xentral v. SMHV – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T-134/06, EU:T:2007:387, 36 kohta).
            
         
               55
            
            
               Näin ollen niin kauan kuin aikaisempi kansallinen tavaramerkki on tosiasiallisesti suojattu, sitäkin aikaisemman kansallisen rekisteröinnin tai muun aikaisemman oikeuden olemassaololla ei ole merkitystä EU-tavaramerkkihakemusta vastaan vireille pannussa väitemenettelyssä, vaikka haettu EU-tavaramerkki onkin sama kuin kantajan aikaisempi kansallinen tavaramerkki tai muu väitemenettelyn kohteena olevaa kansallista tavaramerkkiä aikaisempi oikeus (ks. vastaavasti tuomio 1.3.2005, Fusco v. SMHV – Fusco International (ENZO FUSCO), T-185/03, EU:T:2005:73, 63 kohta).
            
         
               56
            
            
               Unionin yleinen tuomioistuin onkin jo todennut, että vaikka oletettaisiin, että aikaisempia verkkotunnuksia koskevat oikeudet voidaan rinnastaa aikaisempaan kansalliseen rekisteröintiin, unionin yleisen tuomioistuimen tehtäviin ei missään tapauksessa kuulu ratkaista aikaisemman kansallisen tavaramerkin ja aikaisempien verkkotunnusten välistä ristiriitaa, koska tällainen ristiriita ei kuulu unionin yleisen tuomioistuimen toimivaltaan (tuomio 13.12.2007, PAGESJAUNES.COM, T-134/06, EU:T:2007:387, 37 kohta).
            
         
               57
            
            
               Edellä 50–56 kohdassa mainittua oikeuskäytäntöä on sovellettava analogisesti käsiteltävään asiaan. Edellä 41 kohdassa kerratuista EUIPO:n velvollisuuksista ja edellä 42 ja 43 kohdassa kerratuista unionin yleisen tuomioistuimen tehtävistä huolimatta on nimittäin todettava, ettei ole EUIPO:n eikä unionin yleisen tuomioistuimen tehtävä ratkaista aikaisemman merkin sekä muun toiminimen tai rekisteröimättömän tavaramerkin välistä ristiriitaa kansallisella tasolla EU-tavaramerkkiä vastaan käytävässä mitättömyysmenettelyssä.
            
         
               58
            
            
               Näin ollen aikaisempaa oikeutta koskevaa kysymystä tarkasteltaessa otetaan huomioon riidanalaisen EU-tavaramerkin rekisteröinti muttei väitettyjä aikaisempia oikeuksia, joita riidanalaisen EU-tavaramerkin haltijalla, tässä tapauksessa kantajalla, saattaa olla suhteessa väliintulijaan, kuten EUIPO ja väliintulija ovat perustellusti todenneet vastineissaan. Aikaisempi merkki on siis ainoa käsiteltävän oikeusriidan ratkaisemisessa huomioon otettava aikaisempi oikeus.
            
         
               59
            
            
               Kantajan väitteet, jotka perustuvat Ruotsin tavaramerkkilain 1 luvun 7, 8 ja 15 §:ään, eivät horjuta tätä päätelmää.
            
         
               60
            
            
               Unionin yleinen tuomioistuin huomauttaa nimittäin, että Ruotsin tavaramerkkilain 1 luvun 7 §:n, jonka otsikko on ”Markkinoilla vakiintumiseen perustuva yksinoikeus”, 1 momentissa säädetään, että tavaran tunnusta koskeva yksinoikeus on mahdollista saada ilman rekisteröintiä markkinoilla vakiintumisen kautta. Kyseisen pykälän 2 momentin mukaan tavaroiden tunnuksen katsotaan vakiintuneen markkinoilla, jos merkittävä osa maan kohdeyleisöstä tietää sen merkitsevän kyseistä tunnusta käyttäen tarjottavia tavaroita tai palveluita. Ruotsin tavaramerkkilain 1 luvun 15 §:ssä, jonka otsikko on ”Passiivisuuden seuraukset (markkinoilla vakiintuneet tavaroiden tunnukset)”, säädetään puolestaan, että markkinoilla vakiintunutta tavaroiden tunnusta koskevia oikeuksia voidaan käyttää rinnakkain 10 §:ssä tarkoitetulla tavalla samanlaista tai samankaltaista tavaroiden tunnusta koskevien aikaisempien oikeuksien kanssa, ellei kyseisten aikaisempien oikeuksien haltija ole toteuttanut kohtuullisen ajan kuluessa toimenpiteitä myöhemmän tavaroiden tunnuksen käytön estämiseksi.
            
         
               61
            
            
               Vaikka kantaja väittää voivansa vedota yhtäjaksoiseen käyttöön sekä ”tavaramerkkiä” ja osan ”swemac” sisältävää toiminimeä koskeviin oikeuksiin, jotka ovat peräisin aikaisemman merkin rekisteröintiä edeltäviltä aikakausilta (1991, 1995, joulukuu 1998, 2001 ja 2004), se ei kuitenkaan esitä tästä mitään todisteita. Kuten valituslautakunta on todennut riidanalaisen päätöksen 62 ja 64 kohdassa ja kuten EUIPO ja väliintulija tuovat olennaisilta osin esille, kantaja ei ole esittänyt EUIPO:n elimissä mitään todistetta, joka osoittaisi riidanalaisen tavaramerkin tai osan ”swemac” sisältävän muun merkin käytön. Todisteita, jotka kantaja on esittänyt ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa, ei voida ottaa huomioon, kuten edellä 19 kohdassa mainitaan. Kantaja ei siis ole osoittanut millään tavalla konkreettisesti täyttävänsä niiden Ruotsin tavaramerkkilain 1 luvun säännösten soveltamisedellytykset, joihin se vetoaa. Tarkemmin sanottuna kantaja ei ole osoittanut mitenkään, että sen väitetty aikaisempi oikeus kuuluisi Ruotsin tavaramerkkilain 1 luvun 7 ja 15 §:n soveltamisalaan eli että se olisi vakiintunut markkinoilla tai että merkittävä osa kohdeyleisöstä olisi tiennyt sen merkitsevän asianomaisia tavaroita tai palveluita joko ennen aikaisemman merkin rekisteröintiä tai rekisteröinnin jälkeen.
            
         
               62
            
            
               Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin tuo esille, ettei kantaja täsmennä mitenkään niiden säännösten, joihin se vetoaa, ja valituslautakunnan soveltamien säännösten välistä vuorovaikutusta. Se ei täsmennä myöskään väitettään, jonka mukaan se voi vaatia oikeutta toiminimeen Swemac Orthopaedics AB siitä ajankohdasta lähtien, jona luovuttanut yritys oli sen alun perin rekisteröinyt eli 22.12.1995. Jos kantajan ja väliintulijan oletetaan molempien syntyneen Swemac Orthopaedics ‑yhtiön jakamisen tuloksena, kantaja ei ole myöskään selittänyt, miten Ruotsin lainsäädäntö antaisi sille aikaisemman oikeuden osaan ”swemac”.
            
         
               63
            
            
               Kantajan väitteet, jotka koskevat olennaisilta osin sitä, ettei väliintulijalla ole Ruotsin tavaramerkkilain 1 luvun 7, 8 ja 15 §:n perusteella oikeutta kieltää riidanalaisen tavaramerkin käyttöä, on näin ollen hylättävä.
            
         
               64
            
            
               Kantaja ei ole myöskään kiistänyt päätelmää, jonka valituslautakunta on esittänyt riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa ja jonka mukaan Ruotsin tavaramerkkilain 2 luvun 9 §:n 1 kohtaa voidaan käyttää analogisesti myöhemmän tavaramerkin käytön kieltämiseksi rekisteröidyn yrityksen nimen perusteella.
            
         
               65
            
            
               Kantaja ei ole joka tapauksessa selittänyt, miten Ruotsin tavaramerkkilain 1 luvun 7, 8 ja 15 §:n perusteella voitaisiin kumota valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 40 ja 41 kohdassa esittämä implisiittinen välipäätelmä, jonka mukaan myöhemmän tavaramerkin rekisteröinti ja analogisesti myös sen käyttö voitaisiin kieltää aikaisemman merkin perusteella, jos sekaannusvaara on olemassa.
            
         
               66
            
            
               Tämän perusteella valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 40 ja 41 kohdassa esittämä implisiittinen välipäätelmä, jonka mukaan Ruotsin lainsäädäntö antaa aikaisemmalle merkille suojan samanlaisilla tai samankaltaisilla tavaroilla tai palveluilla käytettäviä samanlaisia tai samankaltaisia merkkejä vastaan, jos sekaannusvaara on olemassa, on hyväksyttävä.
            
         – Sekaannusvaara
      
      
               67
            
            
               Unionin yleinen tuomioistuin toteaa, ettei kantaja kiistä valituslautakunnan näkemystä siitä, että valituslautakunta on tutkinut, onko Ruotsissa olemassa Ruotsin tavaramerkkilain 2 luvun 8 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu sekaannusvaara. Kantaja ei kiistä myöskään valituslautakunnan päätelmiä, joiden mukaan kohdeyleisö muodostuu terveysalan ammattilaisista, joiden tarkkaavaisuuden taso on korkea, kun huomioon otetaan erityisesti kyseisten tavaroiden ja palveluiden luonne sekä niiden kalleus. Kuten väliintulija tuo esille, kantaja ei kiistä etenkään sitä, että riidanalaisen tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin samankaltaisuuden aste on korkea ja että kyseessä olevat tavarat ja palvelut ovat joko samanlaisia tai hyvin samankaltaisia. Tämä näkemys ja nämä päätelmät, joita ei ole edes kyseenalaistettu, on hyväksyttävä.
            
         
               68
            
            
               Kantaja väittää sitä vastoin, että tavaramerkkien rinnakkaiskäyttö, kantajan pitkäaikainen läsnäolo markkinoilla, kohdeyleisön muodostuminen erittäin pätevistä, alaan perehtyneistä ja asiantuntevista henkilöistä ja se, että kyseisiä tavaroita ja palveluita ostetaan julkisten hankintamenettelyiden yhteydessä, vähentävät sekaannusvaaraa.
            
         
               69
            
            
               Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaara on olemassa, jos yleisö saattaa luulla, että kyseiset tavarat tai palvelut ovat peräisin samasta yrityksestä tai taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Saman oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa on arvioitava kokonaisuutena sen mukaan, mikä käsitys kohdeyleisöllä on asianomaisista merkeistä ja tavaroista tai palveluista, ja huomioon on otettava kaikki tekijät, joilla on merkitystä kyseisessä yksittäistapauksessa, ja etenkin merkkien samankaltaisuuden ja niiden tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden, jotka ne kattavat, välinen keskinäinen riippuvuus (ks. tuomio 9.7.2003, T-162/01, Laboratorios RTB v. SMHV – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EU:T:2003:199, 30–33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               70
            
            
               Vaikka on kiistatonta, että edellä 3 kohdassa tarkoitettuja tavaroita ja palveluita on markkinoitu julkisen hankintamenettelyn yhteydessä järjestetyn tarjouskilpailun johdosta, tämän perusteella ei voida kuitenkaan sulkea pois kaikkea sekaannusvaaraa. Riidanalaisen tavaramerkin käyttö ei nimittäin rajoitu tilanteisiin, joissa kyseessä olevia tavaroita ja palveluita markkinoidaan, vaan se voi koskea myös muita tilanteita, joissa kohdeyleisö viittaa suullisesti tai kirjallisesti näihin tavaroihin ja palveluihin, esimerkiksi niiden käytön yhteydessä tai tähän käyttöön liittyvissä keskusteluissa, jotka koskevat muun muassa kyseisten tavaroiden etuja ja haittoja (ks. vastaavasti tuomio 26.9.2014, Koscher + Würtz v. SMHV – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T-445/12, EU:T:2014:829, 80 kohta).
            
         
               71
            
            
               Kuten edellä 67 kohdassa on tuotu esille, käsiteltävässä asiassa on kiistatonta, että vastakkain olevien merkkien kattamat tavarat ja palvelut ovat joko samanlaisia tai hyvin samankaltaisia. On niin ikään kiistatonta, että riidanalainen tavaramerkki ja aikaisempi merkki ovat huomattavan samankaltaisia. Kuten väliintulijakin tuo esille, sekaannusvaaran olemassaoloa ei voida sulkea pois, vaikka huomioon otetaan kohdeyleisön korkea tarkkaavaisuustaso (ks. vastaavasti tuomio 22.5.2012, Retractable Technologies v. SMHV – Abbott Laboratories (RT), T-371/09, ei julkaistu, EU:T:2012:244, 43 kohta).
            
         
               72
            
            
               Kantajan esille ottama, liitteessä A.10 oleva Marknadsdomstolenin tuomion kohta ei horjuta edellä 71 kohdassa esitettyä päätelmää eikä riidanalaista päätöstä. Marknadsdomstolen huomauttaa kyseisessä kohdassa, että ”kyseisiä tavaroita on todettu markkinoidun yksinomaan julkisten hankintojen yhteydessä” ja että ”vaikuttaa siltä, ettei kaupallisesta alkuperästä aiheudu sekaannusta tällaisessa ostotilanteessa”. On totta, että sovellettaessa asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohdan b alakohdan neljättä edellytystä on otettava huomioon asianomaisessa jäsenvaltiossa annetut tuomioistuinratkaisut, kuten edellä 38 kohdassa muistutetaan. Yhtäältä on kuitenkin huomattava, ettei kyseisessä tuomion kohdassa täsmennetä kyseessä olevaa asiayhteyttä tosiseikkojen eikä menettelyn osalta. Unionin yleinen tuomioistuin ei siis pysty arvioimaan, kattavatko kyseiseen kohtaan perustuvat päätelmät käsiteltävän asian tosiseikkoihin ja menettelyyn liittyvän asiayhteyden. Toisaalta on huomattava, ettei kyseinen kohta aseta tosiseikkoihin liittyviä valituslautakunnan toteamuksia kyseenalaisiksi tai osoita, että kohdeyleisö olisi tuntenut riidanalaisen tavaramerkin. Se ei osoita myöskään vastakkain olevien merkkien rinnakkaiskäyttöä eikä sitä, ettei ruotsalainen yleisö sekoita kyseisten merkkien kattamien tavaroiden ja palveluiden kaupallista alkuperää merkit nähdessään.
            
         
               73
            
            
               Ei ole myöskään osoitettu, että valituslautakunta olisi tehnyt virheen katsoessaan riidanalaisen päätöksen 58 kohdassa, että kyseisten tavaroiden ja palveluiden kaupalliseen alkuperään liittyi sekaannusvaara.
            
         
               74
            
            
               Kantaja väittää, että vastakkain olevia merkkejä on käytetty rinnakkain Ruotsissa, mihin on todettava, että oikeuskäytännön mukaan on niin, että vaikka ei ole poissuljettua, että aikaisempien tavaramerkkien rinnakkaiskäyttö markkinoilla voi mahdollisesti vähentää sekaannusvaaraa vastakkain olevien tavaramerkkien välillä, tällainen mahdollisuus otetaan kuitenkin huomioon vain, mikäli riidanalaisen EU-tavaramerkin haltija on EUIPO:ssa käydyssä menettelyssä osoittanut asianmukaisesti, että rinnakkaiskäyttö on perustunut siihen, että aikaisemman tavaramerkin, johon vedotaan, ja aikaisemman tavaramerkin, johon mitättömyysvaatimus perustuu, välillä ei ole ollut kohdeyleisön keskuudessa sekaannusvaaraa, ja jos aikaisemmat kyseessä olevat tavaramerkit ja vastakkain olevat tavaramerkit ovat samanlaiset (ks. vastaavasti tuomio 3.9.2009, Aceites del Sur-Coosur v. Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, 82 kohta; tuomio 11.5.2005, Grupo Sada v. SMHV – Sadia (GRUPO SADA), T-31/03, EU:T:2005:169, 86 kohta ja tuomio 10.4.2013, Höganäs v. SMHV – Haynes (ASTALOY), T-505/10, ei julkaistu, EU:T:2013:160, 48 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Koska oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että kahden tavaramerkin rinnakkaiskäytön on oltava riittävän pitkäaikaista, jotta se voi vaikuttaa kohdeyleisön näkemykseen, rinnakkaiskäytön kesto on myös olennainen seikka (ks. tuomio 30.6.2015, La Rioja Alta v. SMHV – Aldi Einkauf (VIÑA ALBERDI), T-489/13, EU:T:2015:446, 80 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               75
            
            
               Kuten edellä 61 kohdassa todetaan, käsiteltävässä asiassa kantaja ei ole esittänyt EUIPO:n elimissä mitään näyttöä, joka osoittaisi riidanalaisen tavaramerkin tai osan ”swemac” sisältävän merkin käytön. Todisteita, jotka kantaja esittää ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa osoittaakseen läsnäolonsa markkinoilla sekä tavaramerkin, toiminimen tai osan ”swemac” sisältävän yritystunnuksen käytön, ei voida ottaa huomioon, kuten edellä 19 kohdassa todetaan. Kantaja ei ole myöskään esittänyt mielipidemittauksia, kuluttajayhdistysten selontekoja tai muita vastaavia todisteita siitä, että kohdeyleisö tuntee riidanlaisen tavaramerkin tai osan ”swemac” sisältävän merkin, vaikka sen olisi pitänyt tehdä näin esittämällä joukon tätä koskevia aihetodisteita (ks. vastaavasti tuomio 30.6.2015, VIÑA ALBERDI, T-489/13, EU:T:2015:446, 80 kohta ja tuomio 13.7.2017, AIA v. EUIPO – Casa Montorsi (MONTORSI F. & F.), T-389/16, EU:T:2017:492, 71 kohta; ks. myös vastaavasti ja analogisesti tuomio 25.5.2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, 100 kohta).
            
         
               76
            
            
               Valituslautakunnan oli siis perusteltua katsoa riidanalaisen päätöksen 62 ja 64 kohdassa, ettei kantaja ole osoittanut vastakkain olevien merkkien rinnakkaiskäyttöä eikä sitä, ettei ruotsalainen yleisö sekoittanut kyseisiä merkkejä ne nähdessään.
            
         
               77
            
            
               Kantajan väite, joka koskee vastakkain olevien merkkien väitettyä rinnakkaiskäyttöä, on näin ollen hylättävä perusteettomana.
            
         
               78
            
            
               Tämän perusteella ensimmäinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomista, kun sitä luetaan yhdessä saman asetuksen 8 artiklan 4 kohdan sekä Ruotsin tavaramerkkilainsäädännön kanssa, on hylättävä perusteettomana.
            
         
         Toinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohdan rikkomista, kun sitä luetaan yhdessä saman asetuksen 8 artiklan 4 kohdan kanssa
      
      
               79
            
            
               Kantaja väittää toisessa kanneperusteessaan, että valituslautakunta on tehnyt virheen arvioidessaan käytön sallimisesta johtuvia rajoituksia, sillä näitä rajoituksia ei pitäisi arvioida suhteessa riidanalaisen tavaramerkin rekisteröinnin ajankohtaan vaan suhteessa väliintulijan ”hiljaiseen tietoiseen suostumukseen” kantajan käyttäessä ”tavaramerkkiään” tai ”merkkiään” markkinoilla.
            
         
               80
            
            
               EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
            
         
               81
            
            
               Kuten edellä 58 kohdassa todetaan, ensinnäkin ainoat oikeusriidan ratkaisemisessa huomioon otettavat oikeudet ovat aikaisempi merkki ja riidanalainen tavaramerkki. Riidanalainen tavaramerkki on EU-tavaramerkki, joten mahdollisissa käytön sallimisesta johtuvissa rajoituksissa sovelletaan asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohtaa.
            
         
               82
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohdan mukaan 8 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun aikaisemman kansallisen tavaramerkin tai 8 artiklan 4 kohdassa tarkoitetun muun aikaisemman merkin haltija, joka on sallinut yhtäjaksoisesti viiden vuoden ajan myöhemmän EU-tavaramerkin käytön jäsenvaltiossa, jossa tämä aikaisempi tavaramerkki tai muu merkki on suojattu, tästä käytöstä tietoisena, ei voi enää vaatia myöhemmän tavaramerkin julistamista mitättömäksi aikaisemman tavaramerkin tai muun aikaisemman merkin perusteella niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joissa myöhempää tavaramerkkiä on käytetty, ellei myöhemmän EU-tavaramerkin rekisteröintihakemusta ole tehty vilpillisessä mielessä.
            
         
               83
            
            
               Toiseksi on tuotava esille, että oikeuskäytännön mukaan neljän edellytyksen on täytyttävä, jotta käytön sallimisesta johtuvan oikeudenmenetyksen määräaika alkaa kulua, kun myöhempi tavaramerkki on samanlainen tai samankaltainen kuin aikaisempi tavaramerkki niin, että ne voidaan sekoittaa keskenään. Ensinnäkin myöhemmän tavaramerkin on oltava rekisteröity, toiseksi sen haltijan on täytynyt hakea sitä vilpittömässä mielessä, kolmanneksi sitä on käytettävä siinä jäsenvaltiossa, jossa aikaisempi tavaramerkki on suojattu, ja neljänneksi aikaisemman tavaramerkin haltijan on oltava tietoinen myöhemmän tavaramerkin käytöstä sen rekisteröinnin jälkeen (ks. tuomio 20.4.2016, Tronios Group International v. EUIPO – Sky (SkyTec), T-77/15, EU:T:2016:226, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               84
            
            
               Kyseisen oikeuskäytännön mukaan asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohdan tarkoituksena on estää aikaisempien tavaramerkkien haltijoita, jotka ovat sallineet myöhemmän EU-tavaramerkin käytön yhtäjaksoisesti viiden vuoden ajan tietoisena tästä käytöstä, esittämästä kyseistä tavaramerkkiä koskevia mitättömyysvaatimuksia tai vastustamasta kyseistä tavaramerkkiä. Tällä säännöksellä pyritään siis saattamaan tasapainoon tavaramerkin haltijan intressi säilyttää tavaramerkin keskeinen tehtävä sekä muiden talouden toimijoiden intressi pitää sellaiset merkit vapaina, joilla voidaan osoittaa niiden tavaroita ja palveluja. Tämä tavoite merkitsee sitä, että tämän keskeisen tehtävän säilyttämiseksi aikaisemman tavaramerkin haltijan on voitava vastustaa sellaisen myöhemmän tavaramerkin käyttöä, joka on samanlainen kuin sen oma tavaramerkki tai muistuttaa sitä. Aikaisemman tavaramerkin haltijalla on nimittäin vasta siitä hetkestä alkaen, jona se on saanut tietää myöhemmän EU-tavaramerkin käytöstä, mahdollisuus siihen, ettei se salli käyttöä ja näin vastustaa sitä tai vaatii myöhemmän tavaramerkin mitättömäksi julistamista, joten käytön sallimisesta johtuvan oikeudenmenetyksen määräaika alkaa kulua vasta tästä hetkestä (ks. tuomio 20.4.2016, SkyTec,T-77/15, EU:T:2016:226, 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               85
            
            
               Käytön sallimisesta johtuvan oikeudenmenetyksen määräaika alkaa näin ollen kulua vasta siitä hetkestä, jona aikaisemman tavaramerkin haltija saa tietää myöhemmän EU-tavaramerkin käytöstä sen rekisteröinnin jälkeen (ks. tuomio 20.4.2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               86
            
            
               Edellä 83 ja 85 kohdassa mainittua oikeuskäytäntöä on sovellettava analogisesti käsiteltävään asiaan, jossa on kyseessä muu aikaisempi kansallinen merkki kuin tavaramerkki.
            
         
               87
            
            
               Unionin yleinen tuomioistuin toteaa, että käsiteltävässä asiassa on kiistatonta, että riidanalainen tavaramerkki rekisteröitiin 4.9.2008 ja että mitättömyysvaatimus esitettiin 3.9.2013 eli alle viisi vuotta rekisteröinnin jälkeen.
            
         
               88
            
            
               Tästä seuraa, kuten EUIPO ja väliintulija tuovat esille, että yhtäältä riidanalaisen tavaramerkin käyttö saattoi alkaa vasta kyseisen tavaramerkin rekisteröintihetkellä. Toisaalta käytön sallimisesta johtuvan mahdollisen oikeudenmenetyksen määräaika on voinut alkaa kulua vasta siitä hetkestä, jona aikaisemman merkin haltija eli väliintulija on saanut tietää myöhemmän EU-tavaramerkin eli riidanalaisen tavaramerkin käytöstä tämän rekisteröinnin jälkeen. Oikeudenmenetyksen määräaika ei siis ole voinut alkaa kulua kantajan rekisteröimättömän tavaramerkin tai toiminimen mahdollisesta käytöstä alkaen.
            
         
               89
            
            
               Valituslautakunta on siis todennut perustellusti riidanalaisen päätöksen 71 kohdassa, ettei kantaja voinut vedota asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuihin käytön sallimisesta johtuviin rajoituksiin.
            
         
               90
            
            
               Kolmanneksi on joka tapauksessa todettava, kuten valituslautakunta on todennut olennaisilta osin riidanalaisen päätöksen 72 ja 73 kohdassa ja kuten väliintulija tuo esille, että oikeuskäytännön mukaan myöhemmän tavaramerkin haltijan on toimitettava todisteet siitä, että aikaisemman tavaramerkin haltija on tosiasiallisesti tietoinen kyseisen tavaramerkin käytöstä, sillä jos tosiasiallista tietoisuutta ei ole, ei viimeksi mainittu pystyisi vastustamaan myöhemmän tavaramerkin käyttöä (tuomio 20.4.2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, 33 kohta; ks. vastaavasti myös tuomio 22.9.2011, Budějovický Budvar, C-482/09, EU:C:2011:605, 46 ja 47 kohta ja julkisasiamies Trstenjakin ratkaisuehdotus 3.2.2011, Budějovický Budvar, C-482/09, EU:C:2011:46, 82 kohta).
            
         
               91
            
            
               Lisäksi on tuotava esille, että käytön sietämistä koskevaa oikeudenmenetysperustetta sovelletaan, jos aikaisemman tavaramerkin haltija on ”käyttämisestä tietoisena sallinut pitkähkön ajan jatkuneen käyttämisen”, mikä tarkoittaa ”tarkoituksellista” tai ”asiaintilasta tietoisena” tapahtunutta sallimista (tuomio 20.4.2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, 33 kohta; ks. vastaavasti ja analogisesti myös tuomio 22.9.2011, Budějovický Budvar, C-482/09, EU:C:2011:605, 46 ja 47 kohta ja julkisasiamies Trstenjakin ratkaisuehdotus 3.2.2011, Budějovický Budvar, C-482/09, EU:C:2011:46, 82 kohta).
            
         
               92
            
            
               Kuten edellä 61 kohdassa todetaan, kuten valituslautakunta on todennut perustellusti riidanalaisen päätöksen 62 ja 73 kohdassa ja kuten EUIPO ja väliintulija tuovat esille, kantaja ei ole osoittanut käsiteltävässä asiassa, että riidanalaista tavaramerkkiä on käytetty Ruotsissa tai että väliintulija on ollut tietoinen tästä väitetystä käytöstä.
            
         
               93
            
            
               Kaiken edellä esitetyn perusteella valituslautakunta ei ole rikkonut asetuksen N:o 207/2009 54 artiklan 2 kohtaa katsoessaan riidanalaisen päätöksen 71 ja 73 kohdassa, ettei kantaja voi vedota kyseiseen säännökseen.
            
         
               94
            
            
               Toinen kanneperuste on siis hylättävä perusteettomana.
            
         
               95
            
            
               Molemmat kantajan esittämät kanneperusteet ovat perusteettomia, joten kanne on hylättävä kokonaisuudessaan.
            
         
         Oikeudenkäyntikulut
      
      
               96
            
            
               Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
            
         
               97
            
            
               Käsiteltävässä asiassa EUIPO ja väliintulija ovat vaatineet, että kantaja velvoitetaan korvaamaan tässä oikeusasteessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut. Kantaja on hävinnyt asian, joten se on velvoitettava korvaamaan EUIPO:n ja väliintulijan oikeudenkäyntikulut unionin yleisessä tuomioistuimessa, koska nämä ovat sitä vaatineet.
            
         
               98
            
            
               Lisäksi väliintulija on vaatinut, että kantaja velvoitetaan korvaamaan kulut, jotka aiheutuivat sille EUIPO:ssa käydyssä hallinnollisessa menettelyssä. Tästä on huomautettava, että työjärjestyksen 190 artiklan 2 kohdan mukaan asianosaisille asian käsittelystä valituslautakunnassa aiheutuneita välttämättömiä kustannuksia pidetään korvattavina oikeudenkäyntikuluina. Tämä ei kuitenkaan koske asian käsittelystä mitättömyysosastossa aiheutuneita kustannuksia. Väliintulijan vaatimus siitä, että kantaja, joka on hävinnyt asian, on velvoitettava korvaamaan EUIPO:ssa käydyssä hallinnollisessa menettelyssä aiheutuneet kulut, voidaan hyväksyä näin ollen vain väliintulijalle valituslautakunnassa aiheutuneiden välttämättömien kustannusten osalta (ks. vastaavasti tuomio 10.2.2015, Boehringer Ingelheim International v. SMHV – Lehning entreprise (ANGIPAX), T-368/13, ei julkaistu, EU:T:2015:81, 98 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 30.3.2017, Apax Partners UK v. EUIPO – Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS), T-209/16, ei julkaistu, EU:T:2017:240, 49 kohta).
            
          
            
               Näillä perusteilla
               UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (yhdeksäs jaosto)
               on ratkaissut asian seuraavasti:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Kanne hylätään.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Swemac Innovation AB velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien SWEMAC Medical Appliances AB:lle Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) valituslautakunnassa aiheutuneet välttämättömät kustannukset.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Gervasoni
                        
                        
                           Kowalik-Bańczyk
                        
                        
                           Mac Eochaidh
                        
                     
                     Julistettiin Luxemburgissa 7 päivänä helmikuuta 2019.
                     Allekirjoitukset
                  
               
            (
            *1
         )	Oikeudenkäyntikieli: englanti.