CELEX: 62007CC0252
Language: cs
Date: 2008-06-26 00:00:00
Title: Stanovisko generální advokátky - Sharpston - 26 června 2008. # Intel Corporation Inc. proti CPM United Kingdom Ltd. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Spojené království. # Směrnice 89/104/EHS - Ochranné známky - Článek 4 odst. 4 písm. a) - Ochranné známky s dobrým jménem - Ochrana proti užívání totožné nebo podobné pozdější ochranné známky - Užívání, které protiprávně těží nebo by těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim působí nebo by působilo újmu. # Věc C-252/07.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
      ELEANOR SHARPSTON
      přednesené dne 26. června 2008(1)
      
      Věc C‑252/07
      Intel Corporation Inc.
      proti
      CPM United Kingdom Limited
      „Ochranné známky – Rozmělnění“1.        Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Court of Appeal of England and Wales se týká rozsahu, v jakém mohou
         být ochranné známky s dobrým jménem chráněny proti „rozmělnění“. 
      
      2.        Právo Společenství týkající se ochranných známek(2) členskému státu umožňuje stanovit, že národní ochranná známka může být prohlášena za neplatnou, pokud je podobná starší národní
         ochranné známce, a to i když tyto dvě ochranné známky mohou být zapsány pro různé zboží nebo služby, pokud starší ochranná
         známka získala v dotyčném členském státě dobré jméno a pokud „užívání pozdější ochranné známky bez řádného důvodu by protiprávně
         těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky anebo jim působilo újmu“.
      
      3.        Soudní dvůr toto ustanovení vyložil tak, že vyžaduje určitý stupeň podobnosti mezi oběma ochrannými známkami, jenž nemusí
         být takový, aby vyvolal nebezpečí záměny, ale může mít pouze za následek to, že si dotčená veřejnost „vytvoří“ mezi nimi spojitost.
         
      
      4.        Otázkou v původním řízení je, zda majitelé ochranné známky „Intel“, která má dobré jméno ve vztahu k počítačovým výrobkům
         a službám, mohou dosáhnout prohlášení neplatnosti pozdější ochranné známky „Intelmark“, zapsané pro marketingové služby. V tomto
         kontextu Court of Appeal dále požaduje objasnění povahy „spojitosti“ vyžadované judikaturou a pojmů (i) protiprávního těžení
         a (ii) újmy způsobené rozlišovací způsobilosti nebo dobrému jménu starší ochranné známky.
      
       Pojem „rozmělnění“
      5.        Významnou úlohou ochranné známky je spojit zboží nebo služby se zdrojem jejich dodání, ať již s původním výrobcem nebo s obchodním
         zprostředkovatelem. Toto je jak v zájmu dodavatele nebo poskytovatele, tak i v zájmu spotřebitele. Dodavatel může pro zboží
         označené ochrannou známkou zavést dobré jméno, které je chráněno proti protiprávnímu osvojení soutěžiteli, pro zboží s ochrannou
         známkou, a může tak podporovat obchod s tímto zbožím. Stejně tak spotřebitel může učinit svá obchodní rozhodnutí na základě
         vlastností, které jsou dle jeho vnímání spojeny s ochrannou známkou. Jelikož tato rozhodnutí mohou být negativní, dodavatelé
         mají důvod pro udržování a zlepšování kvality dodávaného zboží nebo poskytovaných služeb označených ochrannou známkou. 
      
      6.        V této souvislosti ochranné známky, které jsou totožné nebo dostatečně podobné, aby mohlo dojít k záměně, by neměly existovat
         vedle sebe, ledaže zboží a služby, pro které jsou používány, jsou dostatečně odlišné, aby bylo nebezpečí záměny vyloučeno.
         Ochranné známky jsou tak chráněny dle základní zásady(3), která brání zápisu nebo použití označení totožného nebo podobného se zapsanou ochrannou známkou pro zboží a služby totožné
         nebo podobné zboží nebo službám, pro něž byla ochranná známka zapsána. Graficky znázorněno to vypadá tak, že okolo každé ochranné
         známky existuje „výlučné pásmo“, do kterého nemohou ostatní ochranné známky zasahovat. Rozsah tohoto pásma bude závislý na
         okolnostech. Totožnou nebo extrémně podobnou ochrannou známku je třeba udržovat ve větší vzdálenosti z hlediska chráněného
         zboží nebo služeb. Naopak, ochrannou známku používanou pro totožné nebo extrémně podobné zboží je třeba udržovat ve větší
         vzdálenosti z hlediska podobnosti s chráněnou ochrannou známkou. 
      
      7.        Taková ochrana je považována za dostatečnou v obecné rovině. Podobné nebo dokonce totožné ochranné známky mohou existovat
         vedle sebe pro odlišné zboží, aniž by vyvolaly záměnu u spotřebitelů nebo poškodily obchodní zájmy podnikatelů. 
      
      8.        Ale tak tomu vždy není. Zjevným paradoxem je, že nejznámější ochranné známky jsou obzvláště zranitelné existencí podobných
         ochranných známek i pro velmi odlišné zboží, kde je skutečná záměna nepravděpodobná. Navíc, tyto ochranné známky plní často
         úlohy, které jdou nad rámec spojování určitého zboží nebo služeb se stále stejným zdrojem. Jsou nositelem silného výrazu kvality,
         exkluzivity, mládí, zábavy, luxusu, dobrodružství, půvabu nebo jiného domněle žádaného atributu životního stylu, který nezbytně
         nesouvisí s konkrétními výrobky, ale který sám o sobě může představovat výrazné marketingové sdělení.(4)
      
      9.        Lze si představit, jak, pokud by „Coca-Cola“ byla zapsaná pouze pro nealkoholické nápoje, by rozlišovací způsobilost této
         ochranné známky byla narušena, jestliže by tato (nebo podobná ochranná známka nebo označení) byly použity třetími osobami
         pro mnoho dalších výrobků nesouvisejících s nealkoholickými nápoji; nebo by mohlo být poškozeno její dobré jméno, pokud by
         byla použita pro druhořadé motorové oleje nebo levné odstraňovače barev. 
      
      10.      Pojem „ochrana ochranné známky proti rozmělnění“ vyvstal jako odpověď na tyto obavy. Jak uvedl generální advokát Jacobs ve
         stanovisku ve věci Adidas I(5), poprvé byl tento pojem použit F. Schechterem v roce 1927 – ačkoli Schechter měl za to, že takové ochrany by měly požívat
         „svévolné, smyšlené nebo fantazijní ochranné známky spíše, než známé ochranné známky“(6).
      
      11.      Dva typy rozmělnění jsou obecně uznávány: „blurring“ (zastření) a „tarnishment“ (očernění)(7). První z nich zhruba odpovídá pojmu způsobení újmy rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky uvedenému v čl. 4 odst. 4
         písm. a) směrnice a mému prvnímu příkladu týkajícímu se Coca-Coly, zatímco druhý odpovídá pojmu způsobení újmy jejímu dobrému
         jménu a mému druhému příkladu. 
      
      12.      Článek 4 odst. 4 písm. a) směrnice doplňuje další kategorii porušení: protiprávní těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého
         jména starší ochranné známky, často nazývanou parazitováním(8).
      
      13.      Takto poskytnutá ochrana se týká méně spojitosti mezi zbožím a jeho zdrojem než použití ochranné známky jako komunikačního
         prostředku nesoucího širší marketingové sdělení. 
      
       Relevantní právní úprava
      14.      Právo ochranných známek se v rámci Evropského společenství skládá ze dvou částí. Jednak existuje systém ochranných známek
         Společenství, platný na celém území Společenství a založený na nařízení o ochranné známce Společenství(9). Krom toho existují samostatné vnitrostátní systémy národních ochranných známek, přičemž každý z nich je omezen na dotčený
         členský stát, které však byly do značné míry harmonizovány směrnicí o ochranných známkách(10).
      
      15.      Podle preambule této směrnice je základní ochrana přiznaná směrnicí, jejíž funkcí je zejména zajistit funkci ochranné známky
         jako označení původu, v případě totožnosti ochranné známky a označení a výrobků nebo služeb absolutní, ale tato ochrana platí
         i v případě podobnosti ochranné známky a označení a podobnosti výrobků nebo služeb, přičemž v takovém případě nebezpečí záměny
         představuje pro tuto ochranu zvláštní podmínku(11).
      
      16.      Článek 4 odst. 1 směrnice následně stanoví: 
      
      „Ochranná známka nebude zapsána do rejstříku a je-li zapsána, bude prohlášena za neplatnou:
      a)      pokud je totožná se starší ochrannou známkou a zboží nebo služby, pro které byla podána přihláška ochranné známky nebo byla
         ochranná známka zapsána, jsou totožné se zbožím nebo službami, pro které je starší známka chráněna;
      
      b)      pokud z důvodu totožnosti či podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti či podobnosti zboží nebo služeb, na něž se
         ochranná známka vztahuje, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti, včetně nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou.“
      
      17.      Nicméně členské státy mohou poskytnout širší ochranu ochranným známkám, které získaly dobré jméno(12).
      
      18.      V této souvislosti čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice, ustanovení přímo dotčené v projednávaném řízení, umožňuje členskému státu
         stanovit, že: 
      
      „ochranná známka nebude zapsána a je-li zapsána, může být prohlášena za neplatnou, pokud […] ochranná známka je totožná nebo
         podobná starší národní ochranné známce […] a pokud má být nebo byla zapsána pro zboží nebo služby, které nejsou podobné těm,
         pro které je starší ochranná známka zapsána, jestliže starší ochranná známka získala v daném členském státě dobré jméno a užívání
         pozdější ochranné známky bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné
         známky nebo jim působilo újmu“(13).
      
      19.      Obdobně podle čl. 5 odst. 2 směrnice může každý členský stát rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám,
         které nemají jeho souhlas, aby užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro zboží nebo
         služby, které nejsou podobné těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě
         dobré jméno a „užívání takového označení bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého
         jména ochranné známky nebo jim působilo újmu“. 
      
      20.      Směrnice a nařízení byly sepsány současně a mnoho jejich ustanovení je podobných, takže výklad jednoho je často přenositelný
         na druhé. Toto se v projednávaném případě týká čl. 8 odst. 5 nařízení, který umožňuje majitelům starší národní ochranné známky
         nebo starší ochranné známky Společenství, které mají dobré jméno na území, ve kterém jsou zapsány, podat námitky proti zápisu
         ochranné známky Společenství ze stejných důvodů, jako jsou důvody obsažené v čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice(14).
      
      21.      Směrnice, včetně fakultativních ustanovení čl. 4 odst. 4 písm. a) a čl. 5 odst. 2, byla ve Spojeném království provedena zákonem
         z roku 1994 o ochranných známkách (Trade Marks Act 1994). Předkládající soud výslovně uvádí, že tento zákon má stejný význam
         jako směrnice, takže není třeba odkazovat odděleně na ustanovení tohoto zákona. 
      
       Judikatura
      22.      Jediný případ, kdy měl Soudní dvůr možnost provést výklad čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice, byla věc Davidoff II, a to v otázce,
         která není sama o sobě bezprostředně relevantní pro projednávanou věc(15). Nicméně vydal mnoho důležitějších rozhodnutí týkajících se ustanovení obdobných čl. 5 odst. 2 směrnice(16).
      
      23.      Ve věci General Motors(17) měl Soudní dvůr za to, že pojem „dobré jméno“ obsažený v čl. 5 odst. 2 směrnice znamená „prahovou úroveň znalosti“, které
         je dosaženo, když je ochranná známka známá „podstatné části“ veřejnosti, které se týkají výrobky nebo služby, na něž se ochranná
         známka vztahuje, v „podstatné části“ dotčeného členského státu. Pouze v případě dostatečné úrovně znalosti starší ochranné
         známky může veřejnost, pokud se setká s pozdější ochrannou známkou, případně učinit asociaci mezi dvěma ochrannými známkami,
         a to i používanými pro odlišné výrobky nebo služby, a že starší ochranná známka může tak v důsledku být poškozena. Pro určení,
         zda je uvedené prahové hodnoty dosaženo, musí být zohledněny všechny relevantní skutečnosti daného případu, zejména podíl
         na trhu, který ochranná známka zaujímá, intenzita, geografické rozšíření, doba užívání této ochranné známky a výše investic
         vynaložených podnikem na její propagaci. Soudní dvůr rovněž poznamenal, že čím bude rozlišovací způsobilost a dobré jméno
         starší ochranné známky významnější, tím spíše lze připustit existenci zásahu do starší ochranné známky.
      
      24.      Ve věci Adidas I(18) Soudní dvůr v podstatě shledal, že čl. 5 odst. 2 směrnice nevyžaduje existenci nebezpečí záměny u veřejnosti, nýbrž předpokládá
         určitý stupeň vzhledové, sluchové nebo pojmové podobnosti mezi ochrannou známkou s dobrým jménem a použitým označením(19), takže relevantní část veřejnosti „si dá do souvislosti“ nebo „učiní spojitost“ mezi těmito dvěma, třebaže je nezamění. Existence
         takové spojitosti musí, stejně jako nebezpečí záměny za jiných okolností, kdy je vyžadováno, být posuzována celkově, přičemž
         musí být zohledněny všechny relevantní okolnosti daného případu.
      
      25.      Ve věci Adidas II(20) Soudní dvůr potvrdil svůj rozsudek ve věci Adidas I a dále rozhodl, že požadavek dostupnosti (totiž že použití některých
         označení by nemělo být neoprávněně omezováno jinými obchodníky, což je pojem v němčině známý jako Freihaltebedürfnis) je cizí jak posouzení stupně podobnosti mezi ochrannou známkou s dobrým jménem a označením používaným třetími osobami, tak
         spojitosti, kterou si mezi uvedenou ochrannou známkou a uvedeným označením může vytvořit relevantní veřejnost. Nemůže tedy
         být relevantním faktorem pro posouzení, zda užívání označení protiprávně těží z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména
         ochranné známky, nebo jim působí újmu.
      
       Skutečnosti a původní řízení
      26.      Intel Corporation Inc. (dále jen „Intel“) vlastní několik ochranných známek Spojeného království a ochranných známek Společenství
         z období před rokem 1997, které sestávají ze slova „Intel“ nebo jej zahrnují a byly zapsány pro třídy 9, 16, 38 a 42 Niceské
         dohody(21), týkající se, dle vymezení předkládajícího soudu „v zásadě počítačů a výrobků a služeb souvisejících s počítači“. Předkládající
         soud má za to, že ochranná známka „Intel“ má „velmi dobré jméno“, získané již před rokem 1997. Dále uvádí, že se jedná o „smyšlené
         slovo, které kromě toho, že identifikuje určité výrobky, nemá žádný další význam“, a je „jedinečné“ v tom smyslu, že nikdy
         nebylo nikým užíváno pro žádné jiné výrobky nebo služby než pro výrobky nebo služby Intel.  
      
      27.      Společnost CPM United Kingdom Ltd (dále jen „CPM“) je majitelkou ochranné známky Spojeného království „Intelmark“, zapsané
         v roce 1997 ve třídě 35 Niceské dohody pro „marketingové a telemarketingové služby“ (podle předkládajícího soudu byla vytvořena
         z počátečních slabik fráze „Integrated Telephone Marketing“).  
      
      28.      Na základě vnitrostátních předpisů provádějících čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice Intel požaduje, aby ochranná známka CPM byla
         prohlášena za neplatnou. Po zamítnutí návrhu na prohlášení neplatnosti v prvním stupni a i v řízení před High Court je příslušným
         k rozhodnutí o tomto návrhu Court of Appeal, který položil Soudnímu dvoru následující otázky: 
      
      „(1)      Pro účely čl. 4 odst. 4 písm. a) […] směrnice […], pokud: 
      (a)      starší ochranná známka získala velmi dobré jméno pro určité specifické kategorie zboží nebo služeb,
      (b)      toto zboží nebo tyto služby nejsou podobné nebo nejsou značně podobné zboží nebo službám, na něž se vztahuje pozdější ochranná
         známka,
      
      (c)      starší ochranná známka je jedinečná ve vztahu k jakémukoli zboží nebo službám,
      
      (d)      pozdější ochranná známka užívaná pro služby, na něž se vztahuje, bude průměrnému spotřebiteli, který se s ní setká, evokovat
         starší ochrannou známku,
      
               jsou tyto skutečnosti samy o sobě postačující k tomu, aby vzniklo i) ‚spojení‘ ve smyslu bodů 29 a 30 rozsudku [Adidas I],
         nebo vznikl ii) protiprávní prospěch nebo újma ve smyslu tohoto článku?
      
      (2)      Pokud tomu tak není, jaké faktory musí vzít vnitrostátní soud v úvahu při rozhodování, zda je toto spojení postačují? Konkrétně,
         jaký význam musí být při celkovém posuzování, zda existuje ‚spojení‘, přikládán zboží nebo službám, pro něž byla zapsána pozdější
         ochranná známka?
      
      (3)      Co je třeba v rámci čl. 4 odst. 4 písm. a) k tomu, aby byla splněna podmínka újmy způsobené rozlišovací způsobilosti? Konkrétně,
         i) musí být starší ochranná známka jedinečná, ii) působí újmu rozlišovací způsobilosti již první neoprávněné použití a iii)
         je třeba, aby měla újma způsobená rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky vliv na hospodářské chování spotřebitele?“
      
      29.      Písemná vyjádření předložily Intel, CPM, italská vláda, vláda Spojeného království a Komise, z nichž všichni kromě italské
         vlády přednesly svá ústní vyjádření na jednání. Stručně řečeno, Intel a italská vláda upřednostňují široký výklad rozsahu
         ochrany poskytnuté čl. 4 odst. 4 písm. a), CPM se přiklání k striktnímu výkladu (ke kterému se zřejmě přiklání i předkládající
         soud), zatímco Spojené království a Komise mají jemněji odstupňovaný přístup.  
      
       Posouzení
       Úvodní poznámky
       Právní předpisy, jejichž výklad je požadován 
      30.      Teorie rozmělnění byla dlouhou dobu předmětem sporů mezi odborníky (a rozhořčení nad vnímanou omezeností jiných, včetně soudů)(22). Stávající právní úprava Spojených států a Evropského společenství je někdy kritizována, jelikož není v souladu s původním
         názorem F. Schechtera, že ochranné známky vykazující vysokou rozlišovací způsobilost by měly být chráněny spíše než pouhé
         velmi známé ochranné známky(23). Naopak, soudy jsou někdy kritizovány za to, že neuznávají plný rozsah, ve kterém by známé ochranné známky měly být chráněny(24).
      
      31.      Úkolem Soudního dvora na druhou stranu není vymezit zásadu rozmělnění, jak byla koncipována F. Schechterem a dalšími, nýbrž
         vyložit znění směrnice Společenství. Pouze tato je součástí právního řádu, nicméně prvně uvedená může značně přispět k osvětlení
         směrnice.  
      
      32.      Ale i při výkladu tohoto textu jako takového nemůže Soudní dvůr ignorovat protichůdné tlaky. Majitelé známých ochranných známek
         mají zvláštní zájem na vytvoření co nejširšího výlučného pásma okolo svých ochranných známek a další osoby působící na trhu
         mají zájem na tom, aby toto výlučné pásmo bylo minimální. Existuje totiž veřejný zájem spočívající nejen v ochraně takových
         paradoxně zranitelných ochranných známek, ale rovněž v zamezení dominantním obchodníkům, kteří jsou obecně majiteli těchto
         ochranných známek, zneužívat tuto ochranu na úkor ostatních, slabších operátorů. Jakýkoli výklad by měl v co největším rozsahu
         směřovat ke spravedlivému vyvážení těchto zájmů.  
      
       Vymezení rozmělnění generálním advokátem Jacobsem ve věci Adidas I 
      33.      Rozsáhle bylo odkazováno na body 36 až 39 stanoviska generálního advokáta Jacobse ve věci Adidas I. Může být užitečné uvést
         níže plné znění(25) těchto bodů. Generální advokát uvedl: 
      
      „Článek 5 odst. 2 chrání majitele ochranné známky, která má dobré jméno, proti užívání totožného nebo podobného označení,
         ‚pokud by užívání takového označení‚ bez řádného důvodu, protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména
         ochranné známky nebo jim působilo újmu‘. V zásadě je tedy možné rozeznávat čtyři druhy užívání: užívání, které by protiprávně
         těžilo z rozlišovací způsobilosti ochranné známky, užívání, které by protiprávně těžilo z jejího dobrého jména, užívání, které
         by působilo újmu rozlišovací způsobilosti ochranné známky, a užívání, které by působilo újmu jejímu dobrému jménu. 
      
      Pojem „újma způsobená rozlišovací způsobilosti ochranné známky“ vyjadřuje to, co se obecně označuje jako rozmělnění. Tento
         pojem poprvé vyslovil F. I. Schechter, který prosazoval ochranu proti újmě způsobené majiteli ochranné známky, jež jde nad
         rámec újmy způsobené užíváním totožné nebo podobné ochranné známky ve spojení s totožným nebo podobným zbožím nebo službami,
         jestliže takové užívání vede k záměně, pokud jde o původ. Schechter tento druh újmy, kterou se zabýval, popsal jako ‚postupné
         zeslabování či roztříštění identity a působení na veřejnost‘ některých ochranných známek. Soudy ve Spojených státech, kde
         jsou majitelé některých ochranných známek již určitou dobu proti rozmělnění chráněni, významně přispěly ke slovní zásobě týkající
         se rozmělnění, které popsaly pomocí výrazů ‚lessening, watering down, debilitating, weakening, undermining, blurring, eroding
         and insidious gnawing away‘ (zmenšení, rozředění, poškození, zeslabení, oslabení, podlomení, zastření, eroze a záludné osekání)
         ochranné známky. Podstatou rozmělnění v tomto klasickém smyslu je, že zastřením rozlišovací způsobilosti ochranné známky se
         rozumí to, že již není způsobilá vyvolat okamžitou asociaci se zbožím, pro nějž je zapsána a užívána. To tedy znamená, budeme-li
         opět citovat Schechtera, že ‚pokud bychom povolili například restaurace Rolls Royce a kavárny Rolls Royce, kalhoty Rolls Royce
         a cukrovinky Rolls Royce, do 10 let by zde žádná ochranná známka Rolls Royce nebyla‘. 
      
       Naproti tomu pojem „újma způsobená dobrému jménu ochranné známky“, kterým se často rozumí degradace nebo očernění ochranné
         známky, popisuje situaci, kdy – jak to bylo vyjádřeno ve známém rozhodnutí Cour de justice Benelux (Soudní dvůr Beneluxu)
         Claeryn v. Klarein – zboží, pro něž je užíváno označení porušující práva k ochranné známce, může být vnímáno veřejností takovým
         způsobem, že schopnost ochranné známky přitahovat pozornost je dotčena. Tento případ se týkal shodně vyslovovaných ochranných
         známek ‚Claeryn‘ pro nizozemský gin a ‚Klarein‘ pro tekutý čisticí prostředek. Jelikož soud došel k závěru, že díky podobnosti
         mezi ochrannými známkami mohou spotřebitelé, kteří konzumují gin ‚Claeryn‘, pomyslit na čisticí prostředek, shledal, že ochranná
         známka ‚Klarein‘ zasahuje do práv z ochranné známky ‚Claeryn‘.
      
      Protiprávní těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky musí být naproti tomu chápáno takovým způsobem,
         že zahrnuje ‚případy, ve kterých došlo ke zjevnému využívání a parazitování na známé ochranné známce, nebo ve kterých dojde
         k pokusům těžit z jejího dobrého jména‘. To by například umožnilo společnosti Rolls Royce, aby zabránila výrobci whisky ve
         využívání dobrého jména ochranné známky Rolls Royce na propagaci své značky. Není zřejmé, zda existuje nějaký skutečný rozdíl
         mezi těžením z rozlišovací způsobilosti ochranné známky a těžením z jejího dobrého jména; jelikož však takový rozdíl není
         v této věci podstatný, budu oba případy označovat jako parazitování.“
      
      34.      Předkládající soud uvádí, že tato pasáž představuje „široký pohled na rozsah ochrany“, ale že Soudní dvůr nepovažoval za nezbytné
         rozhodnout, zda takový pohled byl správný.
      
      35.      Já nicméně nenahlížím na tuto pasáž tak, že stanoví pojem „rozsah ochrany“ poskytované ochranným známkám s dobrým jménem právem
         Společenství. Spíše se mi zdá, že generální advokát Jacobs zde vyložil historické a pojmové souvislosti, ve kterých byla tato
         ochrana přijata, jako pomůcku k pochopení, tak jak jsem se sama pokusila v bodech 5 až 13 výše.  
      
       Předběžné otázky
      36.      Tři otázky Court of Appeal se ve velké míře překrývají. 
      
      37.      Jejich společnou podstatou je, které faktory je třeba zohlednit při posouzení, a co je třeba k prokázání (i) „spojitosti“
         v mysli relevantní veřejnosti; (ii) protiprávního těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména(26) starší ochranné známky (parazitování); (iii) způsobení újmy rozlišovací způsobilosti (zastření); a (iv) způsobení újmy dobrému
         jménu (očernění).
      
      38.      Zaměřím se proto na tyto aspekty v tomto pořadí, přičemž poukáži na vhodném místě na konkrétní kriteria uvedená v otázkách.
         Je nicméně nejprve třeba posoudit vztah mezi „spojitostí“ a třemi dalšími aspekty. Navíc, ze spisu jasně vyplývá, že nejdůležitějšími
         otázkami v původním řízení jsou kriteria pro stanovení existence „spojitosti“ a způsobení újmy rozlišovací způsobilosti, kterým
         budu věnovat zvláštní pozornost. Na závěr uvedu obecnější úvahy týkající se všech čtyř otázek.  
      
       Vztah mezi „spojitostí“ a „zásahy“ 
      39.      V souladu s judikaturou(27) „[z]ásahy uvedené v čl. 5 odst. 2 směrnice, pokud k nim dojde, jsou následkem jistého stupně podobnosti mezi ochrannou známkou
         a označením, kvůli níž dotčená veřejnost vidí mezi označením a ochrannou známkou souvislost, tedy vytvoří si mezi nimi spojitost,
         i když je nezaměňuje“. Za „zásahy“ v tomto kontextu Soudní dvůr považuje parazitování, zastření nebo očernění.  
      
      40.      Ze struktury čl. 4 odst. 4 písm. a) a čl. 5 odst. 2 směrnice je zjevné, že zápis nebo užívání lze zabránit nebo případně zakázat,
         pokud jsou splněny dvě skupiny podmínek. Zaprvé jsou zde předpoklady, které jsou samy o sobě kumulativní: musí existovat starší
         ochranná známka a pozdější ochranná známka nebo označení, tyto dvě musí být totožné nebo podobné, starší ochranná známka musí
         mít dobré jméno a užívání  pozdější ochranné známky musí být bez řádného důvodu.(28) Zadruhé jsou zde následky, proti kterým je třeba se bránit, a tyto jsou alternativní: musí alespoň potenciálně existovat
         neoprávněný prospěch nebo újma, týkající se rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky. Pokud jsou obě skupiny podmínek splněny, majitel ochranné známky se může domáhat ochrany
         poskytnuté příslušným ustanovením. 
      
      41.      Kde se v tomto systému nachází spojitost, kterou Soudní dvůr uváděl ve věcech Adidas I a Adidas II (a jež vychází z pojmu „asociace“, uváděného ve věci General Motors)? 
      
      42.      Podle mého názoru spadá logicky do první skupiny podmínek. Je spojená s otázkou podobnosti nebo totožnosti. A pokud zásahy,
         pokud k nim dojde, jsou následkem určitého stupně podobnosti, která u veřejnosti způsobuje vytvoření spojitosti mezi ochrannými
         známkami, je zbytečné zjišťovat, zda existuje parazitování, zastření nebo očernění, ledaže bylo prokázáno, že taková spojitost
         existuje. 
      
      43.      Existence spojitosti v mysli veřejnosti je navíc nezbytnou, ale ne dostatečnou, podmínkou pro existenci zásahu. Existují tři
         typy možného zásahu, přičemž ke každému z nich může za určitých okolností dojít bez těch dalších. Vnitřní spojitost mezi ochrannými
         známkami tak nemůže automaticky bez dalších důkazů vést k závěru, že některý z těchto zásahů nastal nebo by nastal, pokud
         by napadená ochranná známka byla zapsána. 
      
      44.      V důsledku toho nesouhlasím s implicitním stanoviskem, obsaženým ve vyjádřeních společnosti Intel předložených Soudnímu dvoru,
         že pokud byla jednou prokázána relevantní spojitost, k poskytnutí ochrany přiznané dotčeným ustanovením, není potřeba dalšího
         přezkumu.
      
      45.      S ohledem na výše uvedené uznávám, že mnoho faktorů, které jsou relevantní pro posouzení existence spojitosti, bude relevantních
         také při posouzení, v druhé fázi analýzy, existence nebo nebezpečí parazitování, zastření nebo očernění – a zejména zastření,
         které se v případě spojitosti objeví pravděpodobněji než další dvě. Nicméně každé kritérium (ať již v první nebo druhé fázi
         posouzení) je třeba posoudit samostatně a, když jsou dotčené faktory použity pro posouzení jiného kriteria, je možné je zohlednit
         jinými způsoby.
      
       Existence spojitosti 
      46.      Zaprvé mám za to, že mezi okolnostmi uvedenými předkládajícím soudem v první otázce, bod (d) – skutečnost, že pozdější ochranná
         známka bude průměrnému spotřebiteli při setkání s ní „evokovat“ starší ochrannou známku – je sama o sobě rovnocenná učinění
         spojitosti (nebo vytvoření asociace nebo spojení) mezi těmito dvěma ochrannými známkami, jak je vyjádřeno v judikatuře Soudního
         dvora. Nerozlišovala bych mezi těmito pojmy, které všechny zahrnují vědomý psychický proces, to znamená něco více než vágní,
         efemérní, nedefinovatelný pocit nebo podprahový vliv.
      
      47.      Pokud měl vnitrostátní soud pod pojmem „evokovat“ na mysli něco méně než skutečné vytvoření spojitosti (co musí mít přiměřeně
         hmotnou povahu, jelikož musí být učiněno podstatnou částí relevantní veřejnosti(29)), pak je zjevně třeba přezkoumat i další faktory. 
      
      48.      Ohledně ostatních okolností uvedených v první otázce mám za to, že bod (a) - „velmi dobré jméno“ starší ochranné známky pro
         určité zboží nebo služby – je částečně (pokud jde o existenci dobrého jména) pouze jednou z výslovných podmínek pro použití
         čl. 4 odst. 4 písm. a) nebo čl. 5 odst. 2. 
      
      49.      Bod (b) – užívání pozdější ochranné známky pro nepodobné zboží nebo služby – rovněž představuje podmínku pro použití těchto
         ustanovení, ačkoli se již nejeví od vydání rozsudku ve věci Davidoff II relevantní. Tento problém je nicméně spojen s problémem
         obsaženým ve druhé otázce, kterou se budu zabývat níže(30).
      
      50.      Může se stát, že veřejnost si snadněji vytvoří spojitost mezi těmito dvěma ochrannými známkami, jestliže starší ochranná známka
         má „velmi dobré jméno“ a je „jedinečná pro jakékoli zboží nebo služby“ [body (a) a (c) první otázky]. Nicméně tyto skutečnosti se jeví jako významnější při posouzení existence
         parazitování, zastření nebo očernění. 
      
      51.      V důsledku toho ani jedna z okolností uvedených v bodech (a) až (c) první otázky nebrání zjištění, že ve smyslu judikatury
         existuje u veřejnosti spojitost mezi ochrannými známkami, ačkoli ony samotné se nejeví dostatečnými pro účely takového zjištění.
         Toto zjištění je třeba učinit s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem. Je možné uvést některé okolnosti, které mohou být relevantní, ale nelze předložit jejich vyčerpávající
         seznam. 
      
      52.      Soudní dvůr shledal, že existence takové spojitosti musí být posuzována celkově, „obdobně jako nebezpečí záměny“(31). Jak tato formulace, tak i zdravý rozum naznačují, že okolnosti významné pro shledání nebezpečí záměny budou rovněž relevantní
         při posouzení existence spojitosti, i když „existence spojitosti“ není u veřejnosti stejným kritériem posouzení jako „nebezpečí
         záměny […], jež zahrnuje nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou“. V tomto ohledu lze uvést, že Soudní dvůr nepojednává
         o nebezpečí nýbrž o existenci spojitosti, z čehož vyplývá jiné posouzení, ačkoli, pokud pozdější ochranná známka je zatím jen ve fázi přihlášky k zápisu
         a nebyla dosud používána, může být nemožné prokázat stávající existenci takové spojitosti.
      
      53.      Podle desátého bodu odůvodnění směrnice posouzení nebezpečí záměny „závisí na mnoha faktorech a zejména na povědomí o ochranné
         známce na trhu, na asociaci, která může vzniknout mezi ochrannou známkou a užívaným nebo zapsaným označením, na stupni podobnosti
         mezi ochrannou známkou a označením a mezi označeným zboží nebo službami“.
      
      54.      Soudní dvůr ustáleně judikoval, že celkové posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, sluchové nebo pojmové podobnosti
         dotčených ochranných známek, musí být založeno na celkovém dojmu, kterým tyto ochranné známky působí, s přihlédnutím zejména
         k jejich rozlišovacím a dominantním prvkům. Vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb
         hraje rozhodující úlohu v celkovém posouzení tohoto nebezpečí. Průměrný spotřebitel vnímá obvykle ochrannou známku jako celek
         a nezabývá se jejími jednotlivými detaily(32). Nebezpečí záměny může navíc vyplynout z pojmové podobnosti mezi ochrannými známkami a může být zvýšeno tehdy, když starší
         ochranná známka má zvýšenou rozlišovací způsobilost, buď sama o sobě, nebo z důvodu jejího dobrého jména u veřejnosti(33).
      
      55.      Všechny tyto faktory lze zohlednit při posouzení, zda u relevantní veřejnosti existuje spojitost mezi dvěma ochrannými známkami.
      
      56.      Může být rovněž užitečné zohlednit okolnosti uvedené v čl. 43 písm. c) United States Trademark Act z roku 1946, ve znění Trademark
         Dilution Revision Act z roku 2006. Podle tohoto ustanovení, při stanovení, zda ochranná známka nebo obchodní firma může způsobit
         rozmělnění ochranné známky formou zastření, soud může vzít v úvahu všechny relevantní okolnosti, včetně stupně podobnosti
         mezi ochrannou známkou nebo obchodní firmou a známou ochrannou známkou, stupně inherentní nebo získané rozlišovací způsobilosti
         známé ochranné známky, rozsahu, ve kterém majitel známé ochranné známky využívá ochrannou známku v podstatě výlučným způsobem,
         stupně proslulosti známé ochranné známky a skutečné asociace mezi ochrannou známkou nebo obchodní firmou a známou ochrannou
         známkou.
      
      57.      Toto ustanovení samozřejmě nemá právní sílu v právu Společenství, nicméně okolnosti v něm vyjmenované jsou v plném souladu
         s přístupem Soudního dvora k posouzení nebezpečí záměny. A i když tyto okolnosti je třeba při posouzení samotného nebezpečí
         rozmělnění zohlednit spíše než existenci spojitosti v mysli veřejnosti (což není výslovná podmínka v americké právní úpravě),
         jeví se rovněž relevantními pro určení, zda taková spojitost existuje.
      
      58.      V rámci druhé otázky se Court of Appeal dotazuje na význam, jaký má pro určení spojitosti povaha dotčeného zboží nebo služeb
         označených ochrannou známkou. Podle jeho názoru je relevantní, zda, s ohledem na povahu zboží nebo služeb, pro něž je pozdější
         ochranná známka užívána, by se průměrný spotřebitel domníval, že existuje hospodářská spojitost mezi majiteli obou ochranných
         známek.
      
      59.      Souhlasila bych, že pokud by okolnosti byly takové, že by vedly k tomu, že by průměrný spotřebitel předpokládal takovou spojitost,
         toto víc než postačuje k prokázání existence spojitosti ve smyslu judikatury. Nicméně neexistence takových okolností nevede
         nezbytně k opačnému závěru. Směrnice zcela jednoznačně pojednává o zboží a službách, které nejsou podobné, takže nelze ukládat
         podmínku podobnosti(34). Toto by téměř znamenalo setření rozdílů mezi jednotlivými podmínkami, za kterých je poskytována základní ochrana proti nebezpečí
         záměny a extenzivní ochrana podle čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice. Soudní dvůr rovněž rozhodl, že použití čl. 4 odst. 4 písm. a)
         a čl. 5 odst. 2 směrnice není závislé na konstatování skutečnosti, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo
         služby pocházejí od stejného podniku, případně od podniků hospodářsky propojených(35).
      
      60.      Nicméně existuje způsob, jakým může být povaha zboží nebo služeb, na něž se příslušné ochranné známky vztahují, relevantní
         při určení existence spojitosti v mysli veřejnosti. Pokud jsou dvě ochranné známky podobné, ale jsou používány pro velmi oddělené
         oblasti výrobků, skutečnost, že starší ochranná známka má dobré jméno v jedné oblasti, například zařízení pro hlubinné vrty,
         nemůže nezbytně vést k závěru o existenci spojitosti vytvořené v mysli veřejnosti s pozdější ochrannou známkou, pokud tato
         byla používána ve zcela odlišné oblasti, například zemědělské pesticidy, jelikož obě relevantní veřejnosti se zde mohou překrývat
         pouze ve velmi omezeném rozsahu. Pokud je jedna z těchto dvou ochranných známek používána pro zboží a služby známé široké
         veřejnosti, nebo pokud jsou obě ochranné známky používané pro podobné výrobky, nebezpečí překrývání a vytvoření spojitosti
         je mnohem více pravděpodobné. 
      
      61.      Povaha zboží nebo služeb tak může být relevantní při stanovení existence spojitosti v mysli relevantní veřejnosti, nicméně
         neexistence podobnosti mezi oblastmi dotčených výrobků nemůže znamenat neexistenci takové spojitosti a přesvědčení, že existuje
         hospodářská spojitost mezi ochrannými známkami, není nezbytným kritériem.  
      
       Parazitování
      62.      Pojem „protiprávní těžení“ je zaměřen na prospěch pro pozdější ochrannou známku spíše než na škodu způsobenou starší ochranné
         známce. Je třeba prokázat existenci určitého druhu posílení pozdější ochranné známky z důvodu její spojitosti se starší ochrannou
         známkou. Pokud navzdory jejímu dobrému jménu mají konotace starší ochranné známky brzdící nebo pouze neutrální dopad na účinnost
         pozdější ochranné známky, pak je protiprávní těžení méně pravděpodobné. Například u kolekce drahých ručně vyrobených šperků
         prodávané pod ochrannou známkou „Coca-Cola“ nebo pod podobnou ochrannou známkou se nejeví jako nevyhnutelné, že by komercializace
         těchto šperků protiprávně (nebo jakkoli) těžila z ochranné známky společnosti Coca-Cola.
      
      63.      Ve světle výše uvedeného se skutečnosti uvedené v první otázce samy o sobě jeví nedostatečnými na podporu zjištění existence
         parazitování. 
      
      64.      Je samozřejmě třeba, jako předpoklad pro takové zjištění, aby starší ochranná známka měla dobré jméno a aby pozdější ochranná
         známka evokovala starší ochrannou známku v mysli průměrného spotřebitele. Není vůbec potřeba (od vydání rozsudku ve věci Davidoff
         II), aby zboží nebo služby, na něž se obě ochranné známky vztahují, splňovaly určité kritérium podobnosti nebo odlišnosti.
         Krom toho samotná skutečnost, že starší ochranná známka je jedinečná, nemůže vést k závěru, že pozdější ochranná známka z ní
         neoprávněně těží. 
      
      65.      Vzhledem k tomu se jeví nesporným, že čím významnější je dobré jméno a rozlišovací způsobilost starší ochranné známky a podobnost
         mezi zbožím nebo službami, na něž se obě ochranné známky vztahují, tím větší je nebezpečí, že pozdější ochranná známka bude
         neoprávněně těžit z jakékoli spojitosti vytvořené mezi oběma známkami v mysli veřejnosti.   
      
      66.      Toto však nestačí. Aby pozdější ochranná známka neoprávněně těžila ze starší ochranné známky, je třeba, aby asociace se starší
         ochrannou známkou zvýšily účinnost pozdější ochranné známky při jejím použití. Proto bude potřeba jako relevantní vzít v úvahu
         vztah mezi prestižními konotacemi starší ochranné známky a kontextem, ve kterém je pozdější ochranná známka používána. Jakýkoli
         prospěch může být větší, pokud je starší ochranná známka jedinečná, ale právní předpisy neobsahují nic v tom smyslu, že úroveň
         ochrany proti parazitování se může lišit podle rozsahu vytěžené protiprávní výhody. 
      
      67.      Pokud pozdější ochranná známka již byla zapsána a používána (jako ve věci v původním řízení) nebo je to označení, u kterého
         je požadováno zabránění jeho použití podle čl. 5 odst. 2 směrnice, je velmi pravděpodobné, že bude možné podat důkaz ve formě
         spotřebitelského průzkumu naznačující, zda došlo k jakémukoli posílení nebo zvýšení vlivu pozdější ochranné známky v důsledku
         existence starší ochranné známky. Pokud jde o zamezení, podle čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice, zápisu ochranné známky, která
         dosud nebyla použita, získání takového důkazu může být obtížnější, a je možné, že se bude třeba opírat o nepřímé důkazy vycházející
         ze všech okolností případu k prokázání, jaký by byl možný důsledek takového zápisu. 
      
       Zastření
      68.      Na rozdíl od parazitování, pojem „zastření“ je zaměřen na škodu způsobenou starší ochranné známce. Pojem „újma způsobená rozlišovací
         způsobilosti ochranné známky“ nezbytně znamená oslabení rozlišitelnosti.
      
      69.      Okolnosti uvedené v první otázce vnitrostátního soudu se samy o sobě opětovně jeví jako nedostatečné na podporu závěru o újmě
         způsobené rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky, ačkoli vůbec nejsou s takovým závěrem neslučitelné. Mé úvahy v bodu
         64 výše jsou zde rovněž použitelné. 
      
      70.      Dále podle mě nelze připustit tvrzení, že vytvoření spojitosti v mysli relevantní veřejnosti automaticky způsobí újmu rozlišovací
         způsobilosti starší ochranné známky. Pokud by například potravinové doplňky byly prodávány pod označením „Kadok“(36), bylo by skutečně možné dospět k závěru, že v mysli kupujících byla vytvořena spojitost se známou ochrannou známkou Kodak,
         aniž by bylo nezbytně možné stanovit nebo dospět k závěru, že rozlišovací způsobilost posledně uvedené byla jakýmkoli způsobem
         poškozena. Spojitost je předpokladem pro přezkum existence zastření, a, pokud si veřejnost vytvoří spojitost mezi oběma ochrannými
         známkami, může se stát, že první krok k zastření byl učiněn, nicméně další faktory a důkazy jsou nezbytné k prokázání případné
         skutečné újmy způsobené rozlišovací způsobilosti(37).
      
      71.      Ve své třetí otázce se Court of Appeal dotazuje, zda k tomu, aby byla prokázána újma způsobená rozlišovací způsobilosti, musí
         být starší ochranná známka jedinečná, zda první neoprávněné použití je dostatečné a zda je nezbytný důsledek na hospodářské
         chování spotřebitele. 
      
      72.      Jedinečnost se podle mého názoru nejeví jako rozhodující. Zde se na okamžik zastavím, abych se zaměřila na slovo „jedinečný“.
         Court of Appeal uvádí, že ochranná známka „Intel“ nebyla používána pro žádnou skupinu výrobků žádným jiným subjektem než společností
         Intel. Intel ve svých vyjádřeních tvrdí, že ochranná známka, která je „skutečně jedinečná“ v tomto smyslu, je opravdu velmi
         vzácná a že ochranné známky, které jsou „v podstatě jedinečné“, musí být rovněž předmětem ochrany. Toto chápu jako odkaz na
         volnější (ale obecně rozšířené) použití slova „jedinečný“, které se blíží slovu „velmi neobvyklý“(38). V každém případě jakákoli rozlišitelná ochranná známka bude pravděpodobně (alespoň „v podstatě“) jedinečná v určitém ohledu.
         „Skutečně“ jedinečná ochranná známka bude obzvláště rozlišitelná. Čím více je ochranná známka rozlišitelná, tím více je možné,
         že její rozlišitelnost bude narušena existencí jiných podobných ochranných známek. 
      
      73.      Otázka, zda první neoprávněné použití je postačující ke způsobení újmy rozlišovací způsobilosti, je podle mého mínění chybná.
         První neoprávněné použití nemůže samo o sobě způsobit újmu, ale cílem jak čl. 4 odst. 4 písm. a), tak i čl. 5 odst. 2 směrnice
         je zamezit nebo předejít neoprávněnému použití, které by rozmělnilo, ořezalo, rozptýlilo, zmenšilo, rozředilo, poškodilo,
         oslabilo, podlomilo, zastřelo, způsobilo erozi nebo záludně osekalo starší ochrannou známku, a zejména její rozlišovací způsobilost.
         První použití samo o sobě nemůže mít takový důsledek, ale pravděpodobnost, že takový důsledek bude mít opakované použití,
         což je ostatně normou u ochranných známek, může být vyvozena z okolností tohoto použití.
      
      74.      K otázce, zda je vyžadován důsledek pro hospodářské chování spotřebitele, mám za to, že újma způsobená rozlišovací způsobilosti
         nemusí nezbytně zahrnovat hospodářskou újmu, takže změna hospodářského chování není rozhodující. Pokud by ochranná známka
         Coca-Cola nebo podobná ochranná známka nebo označení byly použity pro řadu výrobků nebo služeb nesouvisejících se slavným
         nápojem, její rozlišovací způsobilost může být skutečně snížena, aniž by veřejnost méně konzumovala tento nápoj. Je nicméně
         zjevné, že jakýkoli důkaz o skutečné změně chování spotřebitele k horšímu by podpořil argumentaci žalobkyně. 
      
      75.      V kontextu třetí otázky Court of Appeal při posouzení, zda došlo k újmě způsobené rozlišovací způsobilosti starší ochranné
         známky, navrhuje vzít v úvahu následující okolnosti:
      
      –        zda je skutečně pravděpodobné, že „atraktivita“ starší ochranné známky pro zboží nebo služby, na něž se vztahuje, bude dotčena
         užíváním pozdější ochranné známky pro zboží nebo služby, na něž se vztahuje;
      
      –        zda je pravděpodobné, že by uživatel pozdější ochranné známky získal skutečnou obchodní výhodu z důvodu jejího užívání pro
         zboží nebo služby, na něž se vztahuje, díky dobrému jménu, které má starší ochranná známka pro zboží nebo služby, na něž se
         vztahuje;
      
      –        zda, pokud je starší ochranná známka jedinečná, skutečně záleží na tom, jestli je užívána pro odlišné zboží nebo služby, než
         jsou ty, na něž se vztahuje pozdější ochranná známka;
      
      –        pokud pozdější ochranná známka není stejná jako starší ochranná známka, co se změní pro průměrného spotřebitele, a zejména
         zda dojde k pouhé evokaci starší ochranné známky; 
      
      –        zda je pravděpodobné, že by bylo dotčeno hospodářské chování průměrného spotřebitele ve vztahu ke starší ochranné známce,
         je-li užívána pro zboží nebo služby, na něž se vztahuje;
      
      –        do jaké míry je starší ochranná známka nadána rozlišovací způsobilostí a 
      –        jak silné je dobré jméno starší ochranné známky ve vztahu ke zboží nebo službám, na něž se vztahuje.
      76.      Z výše uvedených okolností jsem se již zabývala(39) hospodářským chováním spotřebitele a otázka hospodářské výhody pro uživatele pozdější ochranné známky se týká spíše parazitování
         než zastření. Otázka, zda se jedná o „pouhou“ evokaci starší ochranné známky, se týká vytvoření spojitosti mezi ochrannými
         známkami v mysli relevantní veřejnosti, a logicky tak předchází otázce zastření. Rozlišovací síla (buď inherentní nebo získaná)
         a dobré jméno starší ochranné známky jsou nicméně okolnostmi, které je samozřejmě třeba přezkoumat a které mohou naznačit
         rozsah zastření. Stupeň podobnosti nebo odlišnosti mezi zbožím nebo službami, na něž se obě ochranné známky vztahují (bez
         ohledu na úroveň „jedinečnosti“ starší ochranné známky), může být v tomto ohledu rovněž užitečný, nicméně nemůže, s ohledem
         na znění čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice a rozsudek ve věci Davidoff II, být v jednom nebo ve druhém směru rozhodující. Nakonec,
         dopad na „atraktivitu“ starší ochranné známky je podle mého názoru pouze dalším popisem samotného pojetí „zastření“ (újma
         rozlišovací způsobilosti).
      
      77.      Musím zde nicméně zmínit slovo „skutečný“ nebo „skutečně“, použité v kontextu několika výše uvedených okolností. Mohlo by
         naznačovat, že Court of Appeal měl na mysli úroveň (možná spíše vysokou úroveň), pod kterou by bylo možné dotčenou okolnost
         nezohlednit. Podle mého názoru toto není správný přístup. Potřeba celkového posouzení, při kterém jsou zohledněny všechny
         relevantní skutečnosti, znamená, že každé okolnosti je třeba přiznat takový význam, jaký si zasluhuje, nicméně rozhodujícím
         je celkové vyvážení.
      
      78.      Nakonec, Court of Appeal konstatuje, že „když právní úprava hovoří o ‚újmě způsobené rozlišovací způsobilosti nebo dobrému
         jménu starší ochranné známky‘, je třeba tím rozumět rozlišovací způsobilost nebo dobré jméno starší ochranné známky ve vztahu
         ke zboží nebo službám, pro něž je zapsána“. Co se týče rozlišovací způsobilosti, toto je skutečně přístup generálního advokáta
         Jacobse ve stanoviscích ve věcech Marca Mode a Adidas I(40), jenž byl uplatněn Soudem prvního stupně v řadě rozsudků(41). Nicméně, co se týče dobrého jména, nemám za to, že je možné rozlišit mezi očerněním obecně a očerněním v souvislosti s určitými
         výrobky – což mě přivádí k poslednímu problému.  
      
       Očernění
      79.      Posledním druhem porušení, na které se použije čl. 4 odst. 4 písm. a), se znovu týká škody způsobené starší ochranné známce
         formou újmy na jejím dobrém jménu. Toto poškození se jeví jako značnější v porovnání se zastřením, jelikož ochranná známka
         není pouze oslabena, ale ve skutečnosti poškozena tím, že si veřejnost vytvoří spojitost s pozdější ochrannou známkou. Vzhledem
         k tomu, že ve věci v původním řízení nebyla taková škoda zřejmě uplatňována, a mnoho z toho, co jsem uvedla výše v souvislosti
         se zastřením, je relevantním rovněž zde, budu se tímto problémem zabývat pouze zběžně.  
      
      80.      Zaprvé, okolnosti uvedené v první otázce jsou samy o sobě zjevně nedostatečné pro prokázání očernění, ačkoli, budou-li splněny
         předpoklady, včetně spojitosti, budou rozsah dobrého jména a „jedinečnost“ starší ochranné známky relevantní při posouzení
         existence takové újmy. Nejdůležitější okolností nicméně musí být, zda konotace pozdější ochranné známky mají skutečně takovou
         povahu, že mohou způsobit újmu dobrému jménu starší ochranné známky.
      
      81.      Výše jsem uvedla dva fiktivní příklady spolu nesouvisejícího zboží prodávaného pod označením „Coca-Cola“ nebo pod podobnou
         ochrannou známkou: na jedné straně druhořadý motorový olej nebo levné odstraňovače barev a na druhé straně kolekce drahých
         ručně vyrobených šperků. U prvního je pravděpodobné, kdežto u druhého nepravděpodobné, že by způsobily újmu dobrému jménu
         ochranné známky společnosti Coca-Cola. V každém případě údajného očernění bude potřeba porovnat konotace každé z ochranných
         známek, v souvislosti buď se zbožím nebo službami, na něž se vztahují, nebo s širším sdělením, které mohou podávat, a zhodnotit
         způsobenou škodu. 
      
       Obecné a závěrečné poznámky 
      82.      Nakonec bych chtěla zdůraznit tři body relevantní pro všechny čtyři problémové okruhy (vnitřní spojitost, parazitování, zastření
         a očernění).
      
      83.      Posouzení musí být, zaprvé, celkové a musí zohlednit veškeré relevantní okolnosti. Relevantní okolnosti budou v závislosti
         na daném případu a nelze vyhotovit jejich vyčerpávající seznam. Je pravděpodobné, že žádná jednotlivá okolnost nebude mít
         rozhodující povahu. Bude se jednat o posouzení řady kritérií a jejich znázornění na stupnici. „Nízká úspěšnost“ na jedné stupnici
         tak může být vyvážena „vysokou úspěšností“ na jiné stupnici. Až po posouzení a zvážení všech relevantních stupnic bude možné
         rozhodnout, zda se váha naklání na jednu či na druhou stranu. 
      
      84.      Zadruhé, ohledně nezbytnosti důkazu, na kterou CPM velmi naléhala, je třeba mít na zřeteli, že dotčená ustanovení upravují
         dva typy situací: existenci stávajícího užívání zapsané ochranné známky nebo jiného označení a budoucí užívání ochranné známky,
         která dosud nebyla zapsána. Jestliže se pozdější ochranná známka nebo označení již užívají, je pravděpodobné, že majitel starší
         ochranné známky bude moci na podporu svého tvrzení získat konkrétní důkaz o existenci spojitosti v mysli veřejnosti a o údajném
         porušení, a to zejména ze spotřebitelského průzkumu nebo marketingových údajů, i když možná nebude proveditelná přesná kvantifikace
         každého prvku. Pokud je pozdější ochranná známka pouze ve fázi přihlášky, je nepravděpodobné, že takové důkazy budou snadno
         získatelné. Pokaždé, kdy lze předložit důkaz tohoto druhu, bude mít samozřejmě velkou váhu při posouzení. Pokud důkazy nejsou
         k dispozici nebo jsou k dispozici pouze v omezeném rozsahu, je třeba vyvodit závěry nezbytně z toho, co je prokázáno. Důkaz
         o dobrém jménu, proslulosti a rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky by nicméně měl vždy být možný a důkaz o takových
         vlastnostech by nikdy neměly být nepřímý. 
      
      85.      Zatřetí, v této souvislosti souhlasím se stanoviskem Soudu prvního stupně uvedeným v judikatuře týkající se čl. 8 odst. 5
         nařízení, podle kterého majitel starší ochranné známky, aby mohl zabránit zápisu podobné ochranné známky, „není povinen prokázat
         existenci skutečného a trvajícího zásahu do jeho ochranné známky. Musí však předložit skutečnosti a důkazy umožňující dospět
         prima facie k závěru o nikoli pouze hypotetickém budoucím nebezpečí protiprávního těžení, či újmy“(42).
      
       Závěry
      86.      S ohledem na všechny předcházející úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na položené otázky odpověděl následujícím způsobem:
      
      Pro účely čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice Rady 89/104/EHS:
      –        skutečnost, že pozdější ochranná známka užívaná pro zboží nebo služby, na něž se vztahuje, bude průměrnému spotřebiteli při
         setkání s ní evokovat starší ochrannou známku, je v podstatě rovnocenná vytvoření spojitosti v mysli relevantní veřejnosti
         ve smyslu bodů 29 a 30 rozsudku Soudního dvora ve věci C‑408/01, Adidas-Salomon a Adidas Benelux;  
      
      –        skutečnosti, že starší ochranná známka má velmi dobré jméno pro určité specifické druhy zboží nebo služeb, že toto zboží nebo
         služby jsou odlišné od zboží nebo služeb, na něž se vztahuje pozdější ochranná známka, a že starší ochranná známka je jedinečná
         ve vztahu k jakémukoli zboží nebo službám, nejsou samy o sobě dostatečné pro prokázání takové spojitosti nebo protiprávního
         těžení nebo újmy ve smyslu tohoto článku;
      
      –        vnitrostátní soud musí pro účely posouzení existence spojitosti nebo protiprávního těžení či újmy zohlednit všechny relevantní
         okolnosti daného případu;
      
      –        povaha zboží nebo služeb může být relevantní pro posouzení existence spojitosti, nicméně neexistence podobnosti mezi dotčenými
         oblastmi výrobků nemůže znamenat neexistenci takové spojitosti a přesvědčení, že existuje hospodářská spojitost mezi ochrannými
         známkami, není nevyhnutelným kritériem;
      
      –        aby byla splněna podmínka újmy způsobené rozlišovací způsobilosti i) starší ochranná známka nemusí být jedinečná, ii) první
         neoprávněné použití není samo o sobě dostačující a iii) vliv na hospodářské chování spotřebitele není nezbytný. 
      
      1 –	Původní jazyk: angličtina.
      
      2 –	Článek 4 odst. 4 písm. a) první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských
         států o ochranných známkách (Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92, dále jen „směrnice“). Právní úpravu uvedu
         podrobněji níže (bod 14 a násl.).
      
      3 –	Jako je zásada uvedená v čl. 4 odst. 1 směrnice; viz bod 16 níže. 
      
      4 –	Viz rovněž stanovisko generálního advokáta D. Ruiz-Jaraba Colomera ve věci C‑206/01, Arsenal Football Club, Recueil, s. I‑10273,
         body 46 a 47.
      
      5 –	Věc C‑408/01, Adidas-Salomon a Adidas Benelux, Recueil, s. I‑12537; stanovisko, body 37 a 38; plné znění v bodu 33 níže.
         
      
      6 –	Frank I. Schechter, „The rational basis of trademark protection“, Harvard Law Review 1927, s. 813. Schechter se sám inspiroval rozhodnutím Landesgericht Elberfeld, Německo, z roku 1924, které umožnilo majiteli
         známé ochranné známky „Odol“, zapsané pro ústní vodu, dosáhnout zrušení zápisu téže ochranné známky pro ocelové výrobky, z důvodu,
         že „žalobce měl nejvyšší zájem na tom, aby jeho ochranná známka nebyla zeslabena [verwässert]: ztratila by na kupní síle, kdyby jí každý používal pro označení svého zboží“ (překlad: I. Schechter). Je potěšující podotknout,
         že pojem „rozmělnění“ má své kořeny v ústní vodě. 
      
      7 –	Toto jsou pojmy používané v revidovaném zákoně Spojených států z roku 2006 o oslabování ochranných známek (United States
         Trademark Dilution Revision Act 2006). Pojem „rozmělnění“ je nicméně někdy používán pouze pro zastření, přičemž pojem „očernění“
         je upraven samostatně. 
      
      8 –	Viz bod 39 a poznámku pod čarou 18 stanoviska ve věci Adidas I. V tomto stanovisku používám pojmy „parazitování“, „zastření“
         a „očernění“ jako zkratku pro pojmy protiprávního těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky,
         působení újmy rozlišovací způsobilosti a dobrému jménu této ochranné známky, jak je zakotveno ve směrnici. 
      
      9 –	Nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd.
         17/01, s. 146, dále jen „nařízení“).
      
      10 –	Uvedená v poznámce č. 2.
      
      11 –	Viz desátý bod odůvodnění směrnice. 
      
      12 –	Devátý bod odůvodnění směrnice.
      
      13 –      Lze podotknout, že anglické znění tohoto ustanovení, co se týče pojmu „dobré jméno“ („repute“ a „reputation“) není soudržné
         s jinými jazykovými zněními směrnice. Několik znění (např. francouzské, portugalské a španělské) používá jeden pojem v obou
         případech, kdežto jiná znění (například německé a nizozemské) používají, stejně jako angličtina, dva pojmy.  
      
      14 –	Článek 52 odst. 1 písm. a) nařízení stanoví, že zapsaná ochranná známka Společenství bude prohlášena za neplatnou na základě
         stejných důvodů, čímž je tak doplněna paralela s čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice. 
      
      15 –	Věc C‑292/00, Davidoff a Zino Davidoff, Recueil, s. I‑389. Soudní dvůr rozhodl, že bez ohledu na použití slov „nejsou podobné“,
         čl. 54 odst. 4 písm. a) a čl. 5 odst. 2 směrnice se vztahují rovněž na případy, kdy zboží nebo služby, na něž se ochranná
         známka vztahuje, jsou totožné nebo podobné (potvrzeno v rozsudku Adidas I, bod 19, a ve věci C‑102/07, Adidas a adidas Benelux,
         Sb. rozh. s. I-2439, bod 37). 
      
      16 –	Soud prvního stupně rovněž vydal mnoho rozsudků týkajících se obdobných ustanovení nařízení.
      
      17 –	Věc C‑375/97, Recueil, s. I‑5421, zejména v bodech 22 až 30. 
      
      18 –	Výše uvedený v poznámce 5, body 27 až 30. Soudní dvůr odkázal rovněž na věc General Motors, bod 23; věc C‑251/95, SABEL,
         Recueil, s. I‑6191, body 22 a 23; věc C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Recueil, s. I‑3819, body 25 a 27; a věc C‑425/98,
         Marca Mode, Recueil, s. I‑4861, body 34, 36 a 40.  
      
      19 –	Článek 5 odst. 2 směrnice se vztahuje na označení, která nejsou zapsanými ochrannými známkami, zatímco čl. 4 odst. 4 písm. a)
         se týká označení, která byla zapsána, nebo u kterých je požadován zápis jako „pozdějších“ ochranných známek. Ačkoli se tato
         ustanovení liší co se týče jejich použití, podobnost mezi nimi znamená, že odkazy na „označení“ v kontextu prvního jsou shodné
         s odkazy na „pozdější ochrannou známku“ v kontextu druhého.
      
      20 –	Výše uvedený v poznámce 15, body 41 až 43.
      
      21 –	Niceská dohoda o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků
         provedených ve Stockholmu roku 1967 a v Ženevě roku 1977. 
      
      22 –	„Žádná část práva ochranných známek, s níž jsem se setkal během čtyřiceti let vyučování a praxe v oblasti práva duševního
         vlastnictví, nezpůsobila tolik doktrinálních rozpaků a nepochopení v judikatuře jako je pojem ‚rozmělnění‘ jakožto způsob
         zásahu do ochranné známky. Vysvětlení studentům, advokátům a soudcům i základního teoretického konceptu rozmělnění je skličující
         pedagogickou výzvou. Jen málokdo může toto úspěšně vysvětlit, aniž by se setkal s výrazem nepochopení, nebo hůře, s chápavým
         přitakáním, jež maskují a skrývají skutečný zmatek a nepochopení“ – J. Thomas McCarthy, „Dilution of a trademark: European
         and United States law compared“, The Trademark Reporter vol. 94, 2004, s. 1163.
      
      23 –	Viz například, Sara Stadler Nelson, „The wages of ubiquity in trademark law“, Iowa Law Review 2003, s. 731.
      
      24 –	Viz například Mathias Strasser, „The rational basis of trademark protection revisited: putting the dilution doctrine into
         context“, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, 2000, s. 375.
      
      25 –	Pro zjednodušení vypouštím čísla odstavců a poznámky pod čarou. 
      
      26 –	Souhlasím s názorem generálního advokáta Jacobse ve věci Adidas I (bod 39 stanoviska, in fine), že neexistuje relevantní rozdíl mezi těžením z rozlišovací způsobilosti a z dobrého jména. 
      
      27 –	Adidas I, bod 29, a Adidas II, bod 41. 
      
      28 –	Doslovně, tyto dvě musí rovněž být zapsány nebo užívány ohledně odlišného zboží nebo služeb, nicméně tato podmínka byla
         ve věci Davidoff II shledána jako nadbytečná. 
      
      29 –	Věc General Motors, bod 26.
      
      30 –	Body 58 až 61. 
      
      31 –	Věc Adidas I, bod 30; viz rovněž věc Adidas II, bod 42.
      
      32 –	Viz např. čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení, věc C‑334/05 P, OHIM v. Shaker, Sb. rozh. s. I‑4529, body 34 a 35, a citovaná
         judikatura. 
      
      33 –	Viz zejména věc SABEL, bod 24, a věc Marca Mode, bod 38 (obě uvedené výše v poznámce 18).
      
      34 –	Rozsudek ve věci Davidoff II, ve kterém Soudní dvůr rozhodl, že odlišnost není rozhodující, nic v tomto ohledu nemění.
         
      
      35 –	Viz z poslední doby Adidas II, body 28 a 40. 
      
      36 –	Kadok je malajským označením pro piper sarmentosum, rostlinu z jihovýchodní Asie určenou pro aromatické a lékařské účely, o které se má za to, že má antioxidační vlastnosti.
         Dle mých informací toto označení nebylo zapsáno jako ochranná známka, ačkoli obrazová ochranná známka obsahující jméno restaurace
         „Kadok‘s“ je zapsána ve Spojených státech pro různé asijské speciality.
      
      37 –	V tomto ohledu mám pocit, že Soud prvního stupně zašel příliš daleko, když ve věci T‑215/03 (SIGLA v. OHIM, Sb. rozh. s. II‑711,
         bod 48) uvedl, že „je možné, zejména v případě, kdy jsou námitky založeny na ochranné známce s mimořádně dobrým jménem, že
         pravděpodobnost budoucího nehypotetického nebezpečí, že by přihlašovaná ochranná známka působila újmu ochranné známce uplatňované
         v námitkách, nebo by z ní protiprávně těžila, je tak zjevná, že osoba, která podala námitky, nemusí za tímto účelem uvádět
         a prokazovat žádnou jinou skutkovou okolnost“.
      
      38 –	„Ti z nás, kteří i nadále na horké půdě bojují za správné jazykové zvyklosti, věří, že ‚jedinečný‘ – paradigma absolutní
         samoty – nemůže být nikdy změněný fádním ‚velmi‘, ‚docela‘, ‚spíše‘, ‚téměř‘ nebo ‚prakticky‘ “ – William Safire, „Uniquer
         than unique? I don’t think so“, International Herald Tribune, 24. června 2007.
      
      39 –	V bodu 74. 
      
      40 –	V bodech 44 a 43.
      
      41 –	Naposledy, rozsudek ze dne 10. května 2007, Antartica v. OHIM (T‑47/06, Sb. rozh. s. 42, bod 55). 
      
      42 –	Viz naposledy věc T‑181/05, Citigroup v. OHIM, Sb. rozh. s. II-669, (rozsudek vyhlášen v den jednání v projednávaném případě),
         bod 77 a citovaná judikatura.