CELEX: 62007CC0536
Language: it
Date: 2009-06-04
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Trstenjak del 4 giugno 2009. # Commissione delle Comunità europee contro Repubblica federale di Germania. # Inadempimento di uno Stato - Appalti pubblici di lavori - Direttiva 93/37/CEE - Contratto tra un ente pubblico e un’impresa privata vertente sulla locazione, al primo, di sale di esposizione fieristica che la seconda dovrà erigere - Retribuzione dell’impresa privata tramite il versamento di un canone di locazione mensile per 30 anni. # Causa C-536/07.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
      Verica Trstenjak
      presentate il 4 giugno 2009 1(1)
      
      Causa C‑536/07
      Commissione delle Comunità europee
      contro
      Repubblica federale di Germania
      «Inadempimento di uno Stato membro – Art. 226 CE – Appalti pubblici – Direttiva 93/37/CEE – Procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori – Enti fieristici – Conclusione di un contratto di locazione avente ad oggetto la costruzione di opere da parte di un’amministrazione aggiudicatrice
         – Utilizzazione delle opere da parte di un ente fieristico – Conclusione di un contratto di sublocazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice con tale ente fieristico»
      
      1.        La causa in esame è scaturita da un ricorso per inadempimento della Commissione ai sensi dell’art. 226 CE, con cui essa chiede
         alla Corte di giustizia delle Comunità europee di dichiarare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi
         ad essa incombenti in forza dell’art. 7 nel combinato disposto con l’art. 11 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993,
         93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (2), per aver il comune di Colonia concluso con la società immobiliare Köln Messe 15-18 GbR (in prosieguo: la «GKM-GbR») un contratto
         avente ad oggetto la costruzione e la successiva cessione trentennale dell’uso di quattro sale di esposizione fieristica,
         accessori ed infrastruttura inclusi, senza aver indetto un bando di gara a livello europeo come previsto da tali disposizioni.
      
      2.        Nell’esame di tale ricorso occorre anzitutto acclarare se gli effetti della contestata violazione della normativa in materia
         di appalti si fossero esauriti integralmente prima della scadenza del termine fissato nel parere motivato della Commissione,
         con la conseguenza che il ricorso dovrebbe essere respinto in quanto irricevibile. Successivamente si dovrà verificare se
         si sia in presenza o meno di un appalto pubblico di lavori ai sensi della normativa in materia di appalti, con il comune di
         Colonia in veste di amministrazione aggiudicatrice.
      
      I –    Contesto normativo
      3.        Il secondo e il decimo ‘considerando’ della direttiva 93/37 così recitano:
      
      «considerando che la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia
         di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di
         altri enti di diritto pubblico richiede, parallelamente all'eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure
         nazionali di aggiudicazione di tali appalti;
      
      (…)
      considerando che lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici richiede una pubblicità
         comunitaria dei relativi bandi di gara indetti all[e] amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri; che le informazioni
         contenute in tali bandi devono permettere agli imprenditori della Comunità di valutare se gli appalti proposti presentino
         per loro interesse; che pertanto occorre dare loro una sufficiente conoscenza delle prestazioni da fornire e delle relative
         condizioni; (…)».
      
      4.        L’art. 1 della direttiva 93/37 stabilisce:
      
      «Ai fini della presente direttiva:
      a)       gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione
         aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione
         di lavori relativi ad una delle attività di cui all'allegato II o di un'opera di cui alla lettera c) oppure l'esecuzione,
         con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice;
      
      b)       si considerando “amministrazioni aggiudicatici” lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico
         e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico.
      
      Per “organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi organismo:
      –      istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e
      –      dotato di personalità giuridica, e
      –      la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di
         diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta a un controllo da parte di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione,
         di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici
         territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
      
      c)       s'intende per “opera” il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica
         o tecnica;
      
      (…)
      e)       le “procedure aperte” sono le procedure nazionali in cui ogni imprenditore interessato può presentare un’offerta;
      f)       le “procedure ristrette” sono le procedure nazionali in cui soltanto gli imprenditori invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici
         possono presentare un'offerta;
      
      g)       le “procedure negoziate” sono le procedure nazionali in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli imprenditori
         di propria scelta e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto;
      
      (…)».
      5.        Ai sensi dell’art. 6 della direttiva 93/37, questa non si applica, in linea di principio, agli appalti pubblici di lavori
         il cui valore non superi EUR 5 000 000.
      
      6.        Ai sensi dell’art. 7, n. 1, della direttiva 93/37, per attribuire gli appalti pubblici di lavori, le amministrazioni aggiudicatrici
         applicano le procedure aperte, le procedure ristrette e le procedure negoziate menzionate all’art. 1, adattate alla direttiva
         stessa. L’art. 7, n. 2, contiene quindi un elenco dei casi in cui gli appalti di lavori possono essere attribuiti mediante
         la procedura negoziata dopo aver pubblicato un bando di gara, mentre al n. 3 sono previsti i casi in cui gli appalti di lavori
         possono essere attribuiti mediante la procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara. In tutti gli
         altri casi, l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 7, n. 4, della direttiva medesima, attribuisce gli appalti
         di lavori mediante la procedura aperta o la procedura ristretta.
      
      7.        L’art. 11 della direttiva 93/37 così recita:
      
      «1.       Le amministrazioni aggiudicatrici rendono note, mediante un avviso indicativo, le caratteristiche essenziali degli appalti
         di lavori che intendono attribuire ed i cui importi eguagliano o superano la soglia indicata all'articolo 6, paragrafo 1.
      
      2.      Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono attribuire un appalto di lavori pubblici mediante procedure aperta, ristretta
         o negoziata nei casi previsti all'articolo 7, paragrafo 2, rendono nota tale intenzione con un bando di gara.
      
      (…)».
      8.        L’art. 1 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
         pubblici di servizi (3), stabilisce quanto segue:
      
      «Ai fini della presente direttiva s'intendono per:
      a)      “appalti pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un'amministrazione
         aggiudicatrice, ad esclusione:
      
      (…)
      iii)  dei contratti aventi per oggetto l'acquisizione o la locazione, qualunque siano le relative modalità finanziarie, di terreni,
         edifici esistenti o altri immobili, o riguardanti comunque diritti inerenti a tali beni immobiliari; tuttavia, i contratti
         di servizi finanziari conclusi parallelamente, preventivamente o successivamente al contratto di acquisizione o di affitto,
         qualunque ne sia la forma, rientrano nel campo di applicazione della presente direttiva;
      
      (…)».
      II – Fatti
      9.        Il presente ricorso per inadempimento verte sulla costruzione, decretata dal comune di Colonia, di quattro nuove sale di esposizione
         fieristica, accessori e connessa infrastruttura inclusi, da parte di una impresa privata, la GKM-GbR. Quale gestore di dette
         sale di esposizione era prevista sin dall’inizio la Kölnmesse GmbH, società privata le cui quote sono detenute al 79% dal
         comune di Colonia e al 20% dal Land Nordrhein-Westfalen (Renania settentrionale-Vestfalia) e il cui oggetto, secondo lo statuto
         societario, consiste nell’organizzazione e nella realizzazione di fiere ed esposizioni intese alla promozione dell’industria,
         del commercio e dell’artigianato.
      
      10.      I primi progetti per la costruzione delle quattro sale di esposizione fieristica sull’area espositiva di Colonia erano stati
         sviluppati già negli anni ’90 dalla Kölnmesse GmbH. Sulla base della constatazione che le «Rheinhallen» (sale 1, 2, 3 e 5),
         dalla stessa utilizzate a fini espositivi in veste di titolare del diritto di superficie del comune di Colonia, non erano
         più conformi ai requisiti ad esse imposti, la Kölnmesse GmbH redigeva, negli anni 2000/01, un piano generale che prevedeva,
         inter alia, la costruzione di quattro nuove sale di esposizione fieristica entro il 2012. Questo piano generale veniva ripreso
         nel 2003 dal comune di Colonia, in quanto quest’ultimo intendeva mettere a disposizione dell’emittente televisiva RTL, a partire
         dall’inizio del 2008, le «Rheinhallen» utilizzate dalla Kölnmesse GmbH, al fine di impedire l’abbandono di Colonia minacciato
         da tale emittente. Alla luce di tali circostanze, la Kölnmesse GmbH e il comune di Colonia concordavano di anticipare la costruzione,
         prevista nel piano generale, delle quattro nuove sale di esposizione fieristica, accessori ed infrastruttura inclusi.
      
      11.      Per finanziare questo progetto immobiliare, il comune di Colonia e la Kölnmesse GmbH hanno infine optato per un modello di
         finanziamento in cui non il comune di Colonia o la Kölnmesse GmbH stessa, bensì piuttosto un’impresa privata – la GKM-GbR
         – edificherebbe, quale committente, le sale di esposizione, compresa la necessaria infrastruttura, per poi cederle in locazione
         al comune di Colonia. In un secondo tempo, il comune di Colonia cederebbe le sale espositive locate in sublocazione alla Kölnmesse
         GmbH, la quale, attraverso l’organizzazione e la realizzazione di fiere ed esposizioni, dovrebbe realizzare i profitti necessari
         a coprire le somme dovute dal comune di Colonia alla GKM-GbR.
      
      12.      Tale modello di finanziamento dava luogo ad una complessa costruzione contrattuale e immobiliare, incentrata sul comune di
         Colonia. Il 6 agosto 2004, esso concludeva in un primo momento con la GKM-GbR un contratto indicato come «contratto di locazione
         avente ad oggetto, inter alia, l’affitto di un bene immobile composto da quattro sale di esposizione fieristica, un’opera
         “entrata nord”, un viale e una strada di collegamento davanti al parcheggio, cinque opere di collegamento fra le aree espositive,
         parcheggi e adiacenze a Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße» (in prosieguo: il «contratto principale»), ai sensi del quale
         la GKM-GbR cederebbe in locazione al comune di Colonia l’area adibita a fiera con le sale espositive N8, N9, N10 e N11, che
         avrebbero dovuto essere costruite su tale area, incluse le opere di collegamento, l’infrastruttura e un parcheggio con almeno
         505 posti macchina con annesse opere esterne. Era previsto che il contratto iniziasse a decorrere dal 1° dicembre 2005 con
         una regolare durata di 30 anni. Quale corrispettivo, il comune di Colonia si impegnava a versare un canone mensile pari a
         EUR 1 725 000; per i primi tredici mesi del periodo di locazione non era dovuto alcun canone. 
      
      13.      Su questa base, il comune di Colonia stipulava, l’11 agosto 2004, un «contratto di sublocazione» (4) con la Kölnmesse GmbH, nel quale veniva disciplinata la sublocazione a quest’ultima delle sale espositive in questione, opere
         di collegamento incluse, a condizioni perlopiù identiche (in prosieguo: il «contratto di sublocazione»). In forza di tale
         contratto, per la sublocazione delle sale espositive, degli accessori e della connessa infrastruttura, veniva concordata una
         durata regolare complessiva di 30 anni nonché un canone mensile pari a EUR 1 730 000; per i primi 13 mesi del periodo di locazione
         non era dovuto alcun canone.
      
      14.      Al fine di semplificare la gestione dei rapporti contrattuali risultanti dal contratto principale e dal contratto di sublocazione,
         il comune di Colonia e la Kölnmesse GmbH concludevano inoltre, in data 11/16 agosto 2004, un accordo di esecuzione del contratto
         di sublocazione, mediante il quale il comune di Colonia delegava alla Kölnmesse GmbH l’attuazione e l’esercizio della maggior
         parte dei diritti e degli obblighi assunti dal comune di Colonia nei confronti della GKM-GbR, e ciò al fine di semplificare
         lo svolgimento delle concertazioni e dei colloqui concernenti l’acquisizione con la GKM-GbR, la consegna di istruzioni tecniche,
         l’esercizio di diritti e obblighi in relazione a lavori residui, a vizi e in generale per evitare inconvenienti giuridici
         per le parti nell’ambito dei loro reciproci rapporti. Restavano tuttavia espressamente esclusi i «canoni di locazione», i
         quali dovevano essere versati separatamente all’interno del rispettivo rapporto contrattuale. Inoltre, l’esercizio di diritti
         costitutivi del comune di Colonia da parte della Kölnmesse GmbH (recesso, risoluzione, ecc.) è sempre subordinato al previo
         consenso del comune stesso.
      
      15.      In vista della conclusione di tali contratti, tanto il comune di Colonia quanto la Kölnmesse GmbH, avevano già proceduto,
         alla fine del 2003, alla vendita all’investitore privato dei terreni necessari per la costruzione delle nuove sale di esposizione
         fieristica, cosicché tali terreni, al momento della conclusione dei «contratti di locazione», erano di proprietà della GKM-GbR.
      
      16.      Il 30 novembre 2005 la GKM-GbR cedeva ufficialmente le sale di esposizione al comune di Colonia.
      
      III – Fase precontenziosa
      17.      In seguito ad una denuncia prevenutale il 7 settembre 2005, secondo la quale nell’attribuzione dell’appalto di lavori per
         le nuove sale di esposizione fieristica a Colonia sarebbe stato violato il diritto comunitario, la Commissione, con lettera
         13 dicembre 2005, informava la Repubblica federale di Germania dell’eventualità che quest’ultima avesse violato l’art. 7,
         nel combinato disposto con il successivo art. 11 della direttiva, in quanto le amministrazioni aggiudicatici coinvolte in
         tale progetto immobiliare avrebbero omesso di indire a livello europeo, con procedura aperta ovvero con procedura ristretta,
         il bando di gara per la costruzione e la locazione o altro genere di cessione delle sale di esposizione fieristica. Il governo
         della Repubblica federale di Germania veniva pertanto invitato a presentare proprie osservazioni ai sensi dell’art. 226 CE
         entro un termine di due mesi e di produrre i contratti conclusi fra le parti nonché altri eventuali documenti pertinenti.
      
      18.      Nella sua risposta 15 febbraio 2006, la Repubblica federale di Germania comunicava che la Kölnmesse GmbH non era un’amministrazione
         aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37, cosicché non si sarebbe in presenza di una violazione
         del diritto comunitario. In risposta alla lettera di diffida complementare della Commissione 28 giugno 2006, nella quale alla
         Repubblica federale erano state richieste ulteriori informazioni nonché l’invio di tutti i documenti pertinenti, la Repubblica
         federale di Germania, con lettera 8 settembre 2006, ribadiva sostanzialmente la propria posizione quanto al ruolo di amministrazione
         aggiudicatrice della Kölnmesse GmbH e aggiungeva che il comune di Colonia si sarebbe limitato a porre in essere, in relazione
         al progetto immobiliare di cui trattasi, solo operazioni non assoggettate alla normativa in materia di appalti. La Repubblica
         federale di Germania esponeva inoltre di non avere accesso ai contratti e ad altri documenti della Kölnmesse GmbH, essendo
         quest’ultima un operatore economico privato. La Repubblica federale di Germania produceva pertanto solo il contratto principale,
         il contratto di sublocazione, l’accordo di esecuzione, un rapporto del Bezirksregierung Köln (amministrazione del distretto
         di Colonia) datato 27 gennaio 2006 nonché una «Letter of intent» 8 dicembre 2003 del comune di Colonia alla Kölnmesse GmbH.
      
      19.      Con lettera 18 ottobre 2006, la Commissione trasmetteva alla Repubblica federale di Germania il parere motivato ai sensi dell’art. 226,
         n. 1, CE. Nella risposta a tale parere, la Repubblica federale di Germania, con lettera 11 dicembre 2006, ribadiva la propria
         posizione sull’assenza di una violazione sostanziale del diritto comunitario ed esponeva, quale nuovo argomento, che nel contratto
         di compravendita immobiliare 18 dicembre 2003 concluso fra la Kölnmesse GmbH e la GKM-GbR, preliminare ai contratti di locazione,
         figurava al contempo l’obbligo della GKM-GbR di eseguire le pertinenti costruzioni sull’area adibita a fiera compravenduta.
         Essa argomentava inoltre che l’appalto di lavori della Kölnmesse GmbH sarebbe stato concluso con l’ultimazione e la consegna
         delle sale di esposizione fieristica il 1° dicembre 2005, vale a dire, quindi, prima della scadenza del termine fissato nel
         parere motivato. Anche qualora avesse avuto luogo una violazione delle disposizioni in materia di appalti pubblici, l’introduzione
         e la prosecuzione del procedimento per inadempimento sarebbe stata irricevibile a causa della previa conclusione dell’opera
         di costruzione contestata. La Repubblica federale di Germania presentava al contempo un estratto di cinque pagine dall’atto
         notarile di compravendita immobiliare del 18 dicembre 2003.
      
      20.      Richiamandosi alla promessa verbale, fatta dal sindaco del comune di Colonia al sig. McCreevy, commissario UE responsabile
         del mercato interno, «di prendere in futuro le distanze da siffatte fattispecie contrattuali e di indire a livello europeo,
         in conformità del diritto in vigore, appalti i cui importi superino le soglie fissate nelle direttive relative alle procedure
         di appalto», la Repubblica federale di Germania chiedeva infine alla Commissione, in una successiva lettera 18 aprile 2007,
         che fosse dichiarata l’archiviazione del procedimento.
      
      IV – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti
      21.      La Commissione, con atto introduttivo depositato presso la cancelleria della Corte il 30 novembre 2007, chiede che la Corte
         voglia: 
      
      –        dichiarare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti a norma dell'art. 7, nel
         combinato disposto con il successivo art. 11, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure
         di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, avendo il comune di Colonia concluso con la società immobiliare Köln Messe
         15-18 GbR (attualmente società immobiliare Köln Messe 8-11) il contratto 6 agosto 2004 senza aver indetto un bando di gara
         a livello europeo come previsto dalle menzionate disposizioni;
      
      –        condannare la Repubblica federale di Germania alle spese.
      22.      La Repubblica federale di Germania chiede, nel suo controricorso depositato il 25 febbraio 2008, che la Corte voglia:
      
      –        rigettare il ricorso;
      –        condannare la Commissione alle spese.
      23.      Con il deposito della replica della Commissione in data 30 aprile 2008 e della controreplica della Repubblica federale di
         Germania il 26 giugno 2008, si è conclusa la fase scritta del procedimento.
      
      24.      All’udienza, svoltasi il 25 marzo 2009, i rappresentanti della Commissione e del governo della Repubblica federale di Germania
         hanno esposto le rispettive posizioni.
      
      V –    Argomenti sostanziali delle parti
      25.      Secondo la Commissione, la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti a norma degli artt. 7
         e 11 della direttiva 93/37, in quanto il comune di Colonia avrebbe concluso il contratto principale del 6 agosto 2004 in veste
         di amministrazione aggiudicatrice, al di fuori di una procedura di appalti pubblica, e tale contratto sarebbe direttamente
         connesso, sotto il profilo economico, alla previa conclusione del contratto di compravendita immobiliare fra la Kölnmesse
         GmbH e la GKM-GbR.
      
      26.      La Repubblica federale di Germania solleva una serie di eccezioni di irricevibilità e ritiene il ricorso infondato anche sotto
         il profilo sostanziale.
      
      A –    Sulla ricevibilità del ricorso
      27.      La Repubblica federale di Germania fa valere, anzitutto, l’irricevibilità del ricorso per inadempimento, asserendo che la
         censurata violazione della normativa in materia di appalti pubblici sarebbe cessata prima della scadenza del termine fissato
         nel parere motivato. Al momento della scadenza di tale termine, tutte le opere edili sarebbero già state ultimate e consegnate
         al comune di Colonia quale locatario principale. In tal modo, gli «effetti rilevanti» del contratto ovvero della procedura
         di appalto contestati si sarebbero esauriti prima della scadenza del termine, cosicché il successivo ricorso della Commissione
         dovrebbe, secondo giurisprudenza costante della Corte, essere respinto in quanto irricevibile.
      
      28.      A parere della Repubblica federale di Germania, nell’ambito dell’esame di ricevibilità occorre distinguere fra gli effetti
         «potenzialmente contrari alla normativa in materia di appalti» e gli effetti «legittimi» della procedura di appalto contestata,
         ove, per valutare l’osservanza del termine, sarebbero rilevanti solo i primi. Fra tali effetti «potenzialmente contrari alla
         normativa in materia di appalti» rientrerebbero, in particolare, le opere edili che devono essere eseguite dall’appaltatore.
         Gli effetti «legittimi» di una procedura d'appalto di lavori, irrilevanti ai fini dell’esame di ricevibilità, comprenderebbero,
         invece, gli obblighi di versamento del corrispettivo incombenti all’amministrazione aggiudicatrice, i quali devono essere
         considerati neutrali. Poiché nel caso in esame le opere edili sarebbero state eseguite integralmente prima della scadenza
         del termine fissato nel parere motivato, il ricorso per inadempimento dovrebbe essere respinto in quanto irricevibile. La
         circostanza che al comune di Colonia incombessero ancora, successivamente alla scadenza di tale termine, obblighi «neutrali»
         di pagamento, resterebbe irrilevante nell’ambito dell’esame di ricevibilità.
      
      29.      La Commissione contesta questa eccezione di irricevibilità, in base al rilievo che la Repubblica federale di Germania non
         sarebbe riuscita a dimostrare che la GKM-GbR avesse ultimato tutte le opere edili rilevanti prima della scadenza del termine.
         Inoltre, il contratto principale del 6 agosto 2004 disciplinerebbe una serie di obblighi contrattuali della GKM-GbR nonché
         del comune di Colonia, i quali dovrebbero essere adempiuti nel corso dell’esecuzione del contratto e, pertanto, dopo la scadenza
         del termine fissato nel parere motivato. Un ricorso per inadempimento in materia di appalti sarebbe irricevibile, per avvenuta
         cessazione della violazione prima della scadenza del termine fissato nel parere motivato, solo qualora il contratto controverso
         avesse esaurito tutti gli effetti allo scadere del termine fissato nel parere motivato, il che manifestamente non si sarebbe
         verificato nella specie.
      
      B –    Sulla fondatezza del ricorso
      30.      La Repubblica federale di Germania ritiene inoltre infondato il ricorso per inadempimento, in quanto il contratto controverso
         del 6 agosto 2004 non costituirebbe un appalto di lavori bensì – considerato sotto il profilo funzionale – solo un contratto
         inteso a garantire finanziariamente un altro contratto, vale a dire quello concluso fra la GKM-GbR e la Kölnmesse GmbH, avente
         ad oggetto la cessione dell’uso delle erigende sale di esposizione fieristica; la Kölnmesse GmbH non potrebbe, del resto,
         essere qualificata come un organismo di diritto pubblico soggetto alle direttive relative alle procedure di appalto. Persino
         qualora non si condividesse quest’analisi funzionale, il contratto principale controverso dovrebbe essere qualificato, avuto
         riguardo alla sua forma e al suo contenuto, come contratto di locazione. A seconda dell’ottica, l’oggetto principale del contratto
         del 6 agosto 2004 sarebbe costituito da un rapporto di locazione ovvero da una prestazione di servizi di finanziamento, cosicché
         tale contratto sarebbe necessariamente escluso dal campo di applicazione della direttiva 93/37.
      
      31.      La Commissione ribatte che il contratto principale del 6 agosto 2004 è sostanzialmente inteso alla realizzazione di opere
         edili – e segnatamente la costruzione delle sale di esposizione fieristica, accessori e infrastruttura inclusi – dovendo essere
         quindi qualificato come appalto di lavori, e che il comune di Colonia dovrebbe essere considerato quale controparte diretta
         della GKM-GbR nonché quale amministrazione aggiudicatrice rilevante. La conclusione del contratto principale del 6 agosto
         2004 costituirebbe, dunque, un appalto pubblico di lavori attribuito dal comune di Colonia in violazione della normativa in
         materia di appalti pubblici, non essendo stato indetto il necessario bando di gara a livello europeo.
      
      VI – Analisi giuridica
      A –    Sulla ricevibilità del ricorso
      32.      La Repubblica federale di Germania deduce, in via principale, che il ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione
         è irricevibile, in quanto la contestata violazione della normativa in materia di appalti sarebbe cessata integralmente prima
         della scadenza del termine fissato nel parere motivato.
      
      33.      Secondo giurisprudenza costante, un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE può essere proposto solo qualora lo
         Stato membro di cui trattasi non si sia conformato al parere motivato della Commissione entro il termine in esso fissato.
         Al riguardo, l’esistenza di un inadempimento deve essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si
         presentava alla scadenza di tale termine (5). 
      
      34.      Ai sensi di tali principi generali, un ricorso per inadempimento deve essere respinto in quanto irricevibile solo qualora
         risulti che la violazione contestata abbia cessato di produrre effetti giuridici prima della scadenza del termine fissato
         nel parere motivato (6). Avuto riguardo alla sua finalità, la fase preconteziosa è infatti intesa ad eliminare una violazione del diritto comunitario
         prima di giungere dinanzi al giudice, cosicché – alla luce della ratio di tale fase – nel caso di cessazione integrale della
         violazione prima della scadenza del termine fissato, manca il fondamento per insistere ulteriormente nel ricorso per inadempimento (7).
      
      35.      Tale principio risulta confermato da una più attenta analisi del tenore dell’art. 226, n. 2, CE, ai sensi del quale, qualora
         lo Stato non si conformi al parere della Commissione nel termine da essa fissato, questa può adire la Corte di giustizia.
         Ne consegue, a contrario, che la Commissione non è più legittimata a proporre un ricorso per inadempimento nel caso in cui
         cessi o si ponga fine alla violazione contestata entro il termine da essa fissato (8).
      
      36.      In relazione ai ricorsi per inadempimento in materia di appalti pubblici ai sensi dell’art. 226 CE, ciò implica che un siffatto
         ricorso dovrà essere respinto in quanto irricevibile se, allo scadere del termine fissato nel parere motivato, il contratto
         concluso in violazione della pertinente direttiva sulle procedure di appalto aveva esaurito tutti i suoi effetti (9). È invece irrilevante la circostanza che la procedura di appalto fosse già stata di per sé conclusa integralmente prima della
         scadenza del termine fissato (10).
      
      37.      Determinante ai fini della valutazione dell’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Repubblica federale di Germania è
         dunque la soluzione della questione se il contratto principale del 6 agosto 2004, contestato dalla Commissione, si trovasse
         o meno, alla scadenza del termine fissato nel parere motivato e quindi il 18 dicembre 2006, ancora in fase di esecuzione.
         
      
      38.      A mio avviso, l’esecuzione, rilevante sotto il profilo giuridico, del contratto principale non era ancora conclusa integralmente
         alla data del 18 dicembre 2006.
      
      39.      Sebbene, secondo giurisprudenza costante, spetti alla Commissione, nell’ambito di un ricorso per inadempimento, dimostrare
         l’esistenza dell’inadempimento contestato e fornire alla Corte gli elementi necessari alla verifica, da parte di quest’ultima,
         dell’esistenza di tale inadempimento (11), nell’ambito dell’esame di un’eccezione di irricevibilità sollevata da uno Stato membro per tempestiva cessazione della violazione,
         l’onere della prova – in conformità del principio reus in exceptione fit actor – in linea di principio si inverte.
      
      40.      Quale prova della conclusione dei lavori materiali di costruzione entro il 1° dicembre 2005, la Repubblica federale di Germania
         ha prodotto un «verbale di consegna del bene locato “estensione nord della Kölnmesse” a Colonia» del 30 novembre 2005 nonché
         numerosi articoli di stampa relativi ad un’apertura della fiera il 16 gennaio 2006. 
      
      41.      È vero che tali documenti costituiscono una prova del fatto che i lavori relativi alle sale di esposizione fieristica, agli
         accessori e all’infrastruttura erano, a quella data, perlopiù completati; tuttavia, il verbale di consegna elenca parimenti
         una serie di lavori residui da realizzare e di vizi. In tale verbale di consegna viene fatto inoltre riferimento ad ulteriori
         «verbali del 30 ottobre e dell’11 novembre 2005, aventi ad oggetto l’accertamento delle prestazioni», non allegati, i quali
         contengono parimenti informazioni sui lavori residui da eseguire e sui vizi. I documenti prodotti non contengono informazioni
         concrete sulla data di ultimazione di tali lavori residui. Al riguardo, nel verbale di presa in consegna viene semplicemente
         esposto che il locatore si prefiggerebbe di eseguire il maggior numero di lavori residui e di eliminare i vizi prima del 18
         dicembre 2005. Il comune di Colonia aveva inoltre fatto presente che nel periodo intercorrente dal 18 dicembre 2005 al 10
         marzo 2006, a causa dello svolgimento di fiere, non sarebbe stato possibile sanare i vizi ed eseguire i lavori residui ovvero
         sarebbe stato possibile solo in misura estremamente limitata, e solo a seguito di accordi ad hoc, il che costituisce un indizio
         del fatto che l’esecuzione dei lavori residui si sia protratta almeno per parecchi mesi.
      
      42.      Il contratto principale prevede, parimenti, una serie di obblighi di manutenzione e riparazione a carico della GKM-GbR in
         relazione all’esecuzione «chiavi in mano», in forza dei quali la GKM-GbR può essere tenuta, per tutta la durata del contratto,
         ad eseguire lavori più o meno estesi sugli elementi portanti dell’opera, sulle facciate, sui tetti delle sale di esposizione
         fieristica e degli accessori nonché sulle membrane di impermeabilizzazione delle parti di queste opere che poggiano sul terreno.
         Considerato che il restauro e la manutenzione delle facciate, l’impermeabilizzazione contro acqua e umidità nonché anche i
         lavori sui tetti vengono espressamente collocati, nell’allegato II della direttiva 93/37, nel settore dell’edilizia e del
         genio civile e, segnatamente, della costruzione di immobili (d'abitazione ed altri), anche tali lavori contemplati dal contratto
         devono essere qualificati come parte di un «lavoro» ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 e sono dunque rilevanti
         nell’ambito dell’esame di ricevibilità.
      
      43.      Sulla base delle informazioni risultanti dagli atti di causa non si può pertanto escludere che la GKM-GbR, anche successivamente
         alla scadenza del termine fissato nel parere motivato, abbia eseguito ovvero fosse tenuta ex contractu ad eseguire in futuro
         lavori di costruzione e di riparazione più o meno estesi che devono essere collocati nel settore dell’edilizia e del genio
         civile.
      
      44.      Occorre inoltre sottolineare che il corrispettivo dovuto ex contractu dal comune di Colonia – il canone mensile – deve essere
         erogato in modo continuativo a partire dal 1° gennaio 2007 per un periodo di quasi 29 anni e, quindi, ben oltre il termine
         fissato nel parere motivato. 
      
      45.      Deve essere respinto l’argomento della Repubblica federale di Germania, secondo il quale, nell’ambito dell’esame di ricevibilità
         di un ricorso per inadempimento in materia di appalti di lavori, rileverebbe esclusivamente il momento dell’ultimazione delle
         opere edili dell’appaltatore, realizzate in violazione della normativa in materia di appalti, mentre non sarebbe determinante,
         sotto questo profilo, il momento dell’effettuazione della controprestazione in denaro da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.
      
      46.      Una distinzione del genere fra gli effetti «contrari alla normativa in materia di appalti» e gli effetti «giuridicamente neutrali»
         di un contratto concluso in violazione della normativa in materia di appalti non emerge né dalla lettera dell’art. 1 della
         direttiva 93/37 né dalla giurisprudenza della Corte.
      
      47.      Ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37, un appalto pubblico di lavori è un contratto a titolo oneroso concluso
         tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice avente per oggetto l'esecuzione di taluni lavori. Poiché l’appalto
         pubblico di lavori deve dunque essere qualificato come un contratto sostanzialmente sinallagmatico, nell’ambito dell’esame
         di ricevibilità non è possibile distinguere, sotto il profilo sistematico, fra le opere edili che l’imprenditore è tenuto
         a realizzare e gli obblighi di pagamento dell’amministrazione aggiudicatrice. Infatti, è proprio l’obbligo di pagamento dell’amministrazione
         aggiudicatrice che fa sì che le prestazioni dovute dall’imprenditore ricadano nella normativa in materia di appalti pubblici.
         Alla luce di tali circostanze, l’avvocato generale Léger ha correttamente rilevato, nelle proprie conclusioni nella causa
         Ordine degli Architetti e a. (12), che le attribuzioni di appalti discriminatorie da parte dell'amministrazione aggiudicatrice sono inammissibili, alla luce
         delle direttive relative alle procedure di appalto, proprio poiché ad esse si accompagnano pagamenti a favore degli imprenditori
         prescelti. 
      
      48.      Inoltre occorre sottolineare che la direttiva 93/37 – come si evince dal suo decimo ‘considerando’ – è intesa allo sviluppo
         di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici di lavori. Qualora un appalto pubblico venga attribuito al
         di fuori della pertinente procedura di appalto pubblica e, quindi, in assenza di una previa concorrenza, l’amministrazione
         aggiudicatrice pagherà di regola un importo superiore che nel caso in cui avesse indetto un bando di gara in conformità della
         normativa in materia di appalti pubblici. In tal modo, le conseguenze della violazione di tale normativa si manifestano proprio
         negli obblighi di pagamento incombenti all’amministrazione aggiudicatrice, cosicché questi ultimi difficilmente possono essere
         considerati come un effetto «neutrale», sotto il profilo della normativa in materia di appalti, del contratto concluso in
         violazione di tale normativa.
      
      49.      Nel verificare se un contratto abbia già esaurito i suoi effetti allo scadere del termine fissato dalla Commissione, la controprestazione
         (in denaro) dovuta dall’amministrazione aggiudicatrice non può, di conseguenza, essere qualificata come «neutrale sotto il
         profilo della normativa in materia di appalti». Anche la persistenza di un obbligo contrattuale di pagamento in capo all’amministrazione
         aggiudicatrice deve, pertanto, essere valutato come un effetto giuridicamente rilevante del contratto concluso in violazione
         della pertinente direttiva relativa alle procedure di appalto. 
      
      50.      Tale conclusione è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte sinora elaborata sulla ricevibilità di ricorsi per inadempimento
         in materia di appalti pubblici, nella quale viene fatto espresso riferimento al momento dell’integrale esecuzione del contratto
         concluso in violazione della normativa in materia di appalti (13) ovvero al momento dell’esaurimento di tutti gli effetti di tale contratto o del bando di gara controverso (14). Detto criterio vale a prescindere dal fatto che si sia in presenza dell’attribuzione di un appalto di forniture, di servizi
         o di lavori e, in tal senso, ricade incontestabilmente, per sua natura, nella materia degli appalti globalmente intesa.
      
      51.      Alla luce di tale criterio, la persistenza della violazione contestata non può, in linea di principio, essere più messa in
         discussione qualora un’opera edile convenuta in violazione della normativa in materia di appalti non sia stata ancora eseguita
         integralmente allo scadere del termine fissato dalla Commissione e, segnatamente, a prescindere dalla portata dei lavori residui.
         L’esecuzione di opere edili dopo la scadenza del termine fissato implica pertanto di per sé la persistenza della violazione contestata, cosicché non devono essere prodotti al riguardo indizi e prove supplementari,
         anche qualora si tratti solo di opere edili di portata relativamente limitata (15). Qualora invece le opere edili dovute siano state eseguite integralmente, occorrerà verificare se il contratto esplichi anche
         ulteriori effetti giuridicamente rilevanti.
      
      52.      Una conferma espressa di tale principio, secondo il quale, nell’ambito dell’esame di ricevibilità, rilevano gli effetti del
         contratto nel suo complesso, è contenuta nella sentenza 11 ottobre 2007, causa C-237/05, Commissione/Grecia (16). In tale causa, la Corte era chiamata a pronunciarsi, nell’ambito di un ricorso per inadempimento in materia di appalti,
         sull’applicabilità della direttiva 92/50 ad un accordo quadro concluso, il 20 febbraio 2001, fra le autorità greche competenti
         e la Confederazione panellenica delle unioni di cooperative agricole (PASEGES) nonché ai contratti di esecuzione di tale accordo
         quadro conclusi fra i membri del PASEGES e le autorità greche. I contratti di esecuzione prevedevano, in particolare, che
         le unioni locali di cooperative agricole avrebbero fornito chiarimenti agli agricoltori di cui trattasi in merito ad un nuovo
         sistema di gestione in materia di aiuti e di controllo e li avrebbero assistiti nella preparazione e nella presentazione delle
         loro domande di aiuti. Il PASEGES era tenuto a coordinare il lavoro dei propri membri. La violazione della normativa in materia
         di appalti contestata dalla Commissione si riferiva, in quel caso, unicamente all’assistenza prestata dalle unioni locali
         di cooperative agricole nella preparazione delle domande di aiuti nel 2001, mentre il termine fissato nel parere motivato
         era scaduto solo il 19 febbraio 2004. Nell’ambito dell’esame della ricevibilità del ricorso per inadempimento, la Corte ha
         anzitutto ribadito il principio generale secondo il quale un siffatto ricorso è irricevibile qualora, alla data di scadenza
         del termine fissato nel parere motivato, il contratto in questione abbia già esaurito tutti i suoi effetti. Occorre pertanto accertare se, alla data di scadenza di tale termine, i contratti contestati fossero, almeno in parte, ancora
         in fase di esecuzione. Nell’ambito della successiva analisi dei fatti, la Corte ha sottolineato che nei contratti controversi
         figurava una clausola secondo la quale tali contratti avrebbero cessato di essere in vigore non appena tutti gli aiuti finanziari
         fossero stati corrisposti agli agricoltori che ne avessero fatto richiesta. Poiché gli aiuti richiesti nel 2001 sono stati
         versati integralmente l’anno successivo, vale a dire prima della scadenza del termine fissato nel parere motivato, e i contratti
         avevano quindi cessato del tutto di essere in vigore, la Corte ha rilevato che l’accordo quadro e i contratti controversi
         avevano già esaurito tutti i loro effetti alla scadenza del termine fissato, cosicché il ricorso per inadempimento è stato
         dichiarato irricevibile. 
      
      53.      In tale sentenza 11 ottobre 2007, la Corte non ha dunque fatto riferimento al momento dell’esecuzione della prestazione da
         parte dell’appaltatore, bensì piuttosto alla cessazione integrale del contratto in sé, alla quale si era pervenuti solo a
         seguito del pagamento degli aiuti richiesti.
      
      54.      Laddove, nell’ambito dell’esame di ricevibilità di un ricorso per inadempimento in materia di appalti pubblici di lavori,
         si prenda in considerazione il contratto d’appalto nel suo complesso, si terrà parimenti conto della circostanza che, al giorno
         d’oggi, persino lavori estremamente complessi possono essere eseguiti in ampia misura in tempi relativamente brevi, mentre
         la Commissione spesso viene a conoscenza della pertinente violazione della normativa in materia di appalti solo a seguito
         di una denuncia e, quindi, in ritardo. Così, anche nella specie, emerge dagli atti processuali che la Commissione è stata
         informata solo con una denuncia del 7 settembre 2005 in merito ad una possibile violazione della normativa in materia di appalti
         verificatasi nell’ambito della costruzione delle sale di esposizione fieristica, le quali sono state inaugurate già nel dicembre
         2005, vale a dire solo pochi mesi dopo. Tale esempio mostra chiaramente che un esame di ricevibilità eccessivamente restrittivo,
         nel quale si faccia riferimento solo alle opere edili che devono essere eseguite dall’appaltatore, pregiudicherebbe un’applicazione
         effettiva delle direttive sugli appalti pubblici di lavori.
      
      55.      Alla luce di tali circostanze occorre parimenti sottolineare, sotto il profilo procedurale, che la scadenza del termine fissato
         dalla Commissione nel parere motivato e una successiva proposizione del ricorso non implicano automaticamente il blocco dei
         lavori di costruzione contestati. Qualora, dunque, un’opera edile, allo scadere del termine fissato dalla Commissione, sia
         stata per esempio completata all’85 %, e l’amministrazione aggiudicatrice neghi una violazione della normativa in materia
         di appalti pubblici di lavori, i lavori di costruzione saranno di regola eseguiti integralmente al momento della pronuncia
         della sentenza nel successivo procedimento per inadempimento. Sotto questo aspetto, una fattispecie del genere non si distingue,
         sotto il profilo meramente fattuale, da quella in cui le opere edili siano state eseguite integralmente allo scadere del termine
         fissato dalla Commissione, ma in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia ancora adempiuto ai propri obblighi di pagamento
         e il contratto, conseguentemente, continui a produrre effetti al momento della scadenza del termine fissato.
      
      56.      Alla luce delle suesposte considerazioni, concludo che, nell’ambito dell’esame di ricevibilità di un ricorso per inadempimento
         in materia di appalti pubblici di lavori, occorre verificare se il contratto concluso in violazione della normativa in materia
         di appalti abbia esaurito tutti i suoi effetti prima della scadenza del termine fissato dalla Commissione. Fra tali effetti
         rientra parimenti la controprestazione intesa al pagamento di una somma di denaro da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.
         
      
      57.      In sintesi, occorre dunque rilevare che l’eccezione di irricevibilità per avvenuta cessazione della violazione prima della
         scadenza del termine fissato nel parere motivato deve essere respinta se il contratto si trovava, perlomeno in parte, ancora
         in fase di esecuzione allo scadere di tale termine; anche l’adempimento della controprestazione (in denaro) dovuta dall’amministrazione
         aggiudicatrice deve essere considerata come un’esecuzione del contratto rilevante per la decisione.
      
      58.      In tale contesto, la circostanza che, nel caso in esame, il comune di Colonia abbia prestato ovvero fosse tenuta a prestare,
         dopo lo scadere del termine fissato, il corrispettivo (in denaro) dovuto mensilmente, è sufficiente per constatare che il
         contratto del 6 agosto 2004 si trovava ancora, perlomeno in parte, in fase di esecuzione allo scadere del termine fissato
         nel parere motivato ed esplicava, di conseguenza, effetti giuridicamente rilevanti.
      
      59.      Alla luce di quanto esposto, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Repubblica federale di Germania per avvenuta cessazione
         della violazione contestata prima dello scadere del termine fissato nel parere motivato non può trovare accoglimento. A mio
         avviso, niente osta, dunque, alla ricevibilità del ricorso. 
      
      B –    Sulla fondatezza del ricorso
      1.      Osservazioni preliminari
      60.      Gli argomenti dedotti dalla Repubblica federale di Germania a favore dell’infondatezza del ricorso per inadempimento qui in
         esame si fondano essenzialmente sulla tesi secondo cui alla GKM-GbR non sarebbe stato attribuito alcun appalto pubblico di
         lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 e – in via subordinata – che l’attribuzione dell’appalto non
         sarebbe in ogni caso avvenuta da parte del comune di Colonia con il contratto controverso del 6 agosto 2004. La Repubblica
         federale di Germania avvalora tali linee argomentative principali qualificando il contratto principale del 6 agosto 2004 come
         contratto di locazione ovvero di finanziamento.
      
      61.      È pacifico che il contratto del 6 agosto 2004, alla luce della lunga cessione a tempo determinato dell’uso in esso concordata,
         contenga un’importante componente prestazionale. In prosieguo occorreva dunque verificare se e in qual misura tale contratto
         presenti anche le caratteristiche di un appalto pubblico di lavori e se la dimostrazione di elementi propri di un appalto
         di lavori sia sufficiente a ricondurre il contratto (misto) nel suo complesso nell’ambito di applicazione della direttiva
         93/37. A monte di tali questioni si colloca tuttavia l’argomento della Repubblica federale di Germania, secondo il quale,
         nella specie, non il comune di Colonia bensì piuttosto la Kölnmesse GmbH dovrebbe essere considerata, sotto il profilo della
         normativa in materia di appalti, l’effettiva amministrazione aggiudicatrice. 
      
      2.      La posizione del comune di Colonia quale amministrazione aggiudicatrice nei rapporti con la GKM-GbR
      a)      Il comune di Colonia deve essere considerato l’amministrazione aggiudicatrice nei rapporti con la GKM-GbR
      62.      È pacifico che il contratto principale del 6 agosto 2004 sia stato concluso dal comune di Colonia con la GKM-GbR e che il
         comune di Colonia abbia poi concluso un «contratto di sublocazione» con la Kölnmesse GmbH. Richiamandosi alla definizione
         funzionale della nozione di «amministrazione aggiudicatrice» operata dalla giurisprudenza della Corte nonché alla disponibilità
         della Corte stessa, che da tale giurisprudenza si desume, a procedere ad un’esaustiva analisi globale di fattispecie complesse
         proprie della normativa in materia di appalto al fine di stabilire la vera natura giuridica degli appalti conferiti e di controllarne
         quindi la legittimità, la Repubblica federale di Germania fa tuttavia valere che la Kölnmesse GmbH dovrebbe essere qualificata
         nella specie, sotto il profilo funzionale e sulla scorta di una valutazione complessiva dal punto di vista della normativa
         in materia d’appalto, come la vera amministrazione aggiudicatrice nei rapporti con la GKM-GbR.
      
      63.      Anche se è vero che la Corte ha già da tempo chiarito che la nozione di amministrazione aggiudicatrice deve essere interpretata
         non in modo formale bensì funzionale (17), occorre sottolineare che tale giurisprudenza non si fonda su un principio dell’appalto inteso in senso globale, in forza
         del quale lo status di «amministrazione aggiudicatrice» deve essere verificato sotto il profilo meramente funzionale e a prescindere
         dalla costruzione contrattuale scelta per l’attribuzione dell’appalto. Piuttosto, tale giurisprudenza evidenzia l’intenzione
         della Corte di spezzare i mercati nazionali chiusi degli appalti e – in conformità degli obiettivi formulati nei ‘considerando’
         delle direttive sulle procedure d’appalto – di aprirli per il mercato comune (18). Alla luce di tali circostanze, la Corte ha optato per un’interpretazione funzionale della qualità di «amministrazione aggiudicatrice»,
         secondo la quale non rileva, ai fini della qualificazione di un ente nazionale come amministrazione aggiudicatrice ai sensi
         della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, l’eventualità che tale status sia collegato, nella normativa nazionale
         pertinente, a determinate caratteristiche istituzionali (19). 
      
      64.      Anche nelle cause in cui la Corte ha esteso l’esame di legittimità agli elementi di fatto alla base di contratti di appalto
         complessi, ciò è avvenuto sempre al fine di assicurare, alla luce della contemporanea realizzazione della libertà di stabilimento
         e della libera prestazione di servizi, l’effettività delle direttive applicabili sulle procedure di appalto nel settore degli
         appalti pubblici (20).
      
      65.      Nella specie non sussistono elementi per affermare che la costruzione contrattuale scelta dalla GKM-GbR, dal comune di Colonia
         e dalla Kölnmesse GmbH, con il comune di Colonia nel ruolo di amministrazione aggiudicatrice principale, non dovrebbe essere
         presa in considerazione nell’ambito di un’interpretazione teleologica della direttiva 93/37. 
      
      66.      Da un lato occorre, infatti, sottolineare che il comune di Colonia non ha ceduto alla Kölnmesse GmbH i propri diritti ed obblighi
         risultanti dal «contratto di locazione» del 6 agosto 2004, ragion per cui manca un rapporto contrattuale diretto fra la Kölnmesse
         GmbH e la GKM-GbR (21). È pur vero che gli obblighi risultanti dal contratto del 6 agosto 2004 si riflettono sostanzialmente nel «contratto di sublocazione»
         concluso dal comune di Colonia con la Kölnmesse GmbH e che l’accordo di esecuzione contiene una disposizione intesa a coordinare
         e semplificare i rapporti del contratto di locazione e di sublocazione; in definitiva, solo il comune di Colonia è tuttavia
         titolare di diritti ed obblighi nei confronti della GKM-GbR risultanti direttamente dal contratto del 6 agosto 2004 (22). Inoltre, già prima della conclusione di tali contratti, era stato concordato l’annullamento dell’assunzione di fatto degli
         obblighi di pagamento del comune di Colonia da parte della Kölnmesse GmbH a partire dal 2012, qualora dovesse risultare che
         la Kölnmesse GmbH, con la sua attività fieristica, non abbia realizzato profitti sufficienti a finanziare il pagamento dovuto
         mensilmente (23).
      
      67.      Dall’altro lato, sarebbe contrario alla realizzazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi
         nel settore degli appalti pubblici consentire alle amministrazioni aggiudicatrici, attraverso un’interpretazione eccessivamente
         estensiva della nozione funzionale di amministrazione aggiudicatrice, di celare l’identità della vera amministrazione aggiudicatrice
         mediante complesse costruzioni contrattuali e di ricavarne un vantaggio sotto il profilo procedurale. Nel caso di ricorsi
         per inadempimento in materia di appalti pubblici sussiste spesso una situazione di ripartizione asimmetrica delle informazioni,
         e la Commissione non sempre dispone prima facie dei dati necessari a decifrare la costruzione contrattuale scelta dai soggetti
         coinvolti. Qualora un’interpretazione funzionale della nozione di amministrazione aggiudicatrice propria della normativa in
         materia di appalti implichi che una parte non legittimata direttamente dal contratto di appalto operi quale «vera amministrazione
         aggiudicatrice (funzionale)» al posto della «parte contraente che attribuisce ufficialmente l’appalto», molti ricorsi per
         inadempimento in materia di appalti pubblici rischierebbero di fallire a causa del divieto procedurale – applicato in maniera
         particolarmente rigida nei ricorsi per inadempimento (24) – di modificare o estendere l’oggetto della controversia, ad esempio in quanto nella fase precontenziosa si sia fatto riferimento
         alla «falsa» amministrazione aggiudicatrice ovvero al «falso» contratto di appalto (25). 
      
      68.      Inoltre, nel caso in esame, l’argomento della Repubblica federale di Germania in merito allo status di amministrazione aggiudicatrice
         della Kölnmesse GmbH si risolve, in definitiva, nell’obiezione procedurale secondo la quale la Commissione non si sarebbe
         fondata, nel suo ricorso, su un’eventuale violazione della direttiva sulle procedure d’appalto da parte della Kölnmesse GmbH.
         Poiché l’ambito del sindacato della Corte sarebbe limitato, nel ricorso per inadempimento, a quei motivi che la Commissione
         abbia dimostrato esaurientemente nel proprio ricorso – in tal senso l’argomento della Repubblica federale di Germania – la
         questione se la Kölnmesse GmbH, quale vera amministrazione aggiudicatrice, avrebbe dovuto bandire una gara per il contratto
         controverso, non costituirebbe oggetto del presente ricorso per inadempimento.
      
      69.      Per i motivi summenzionati, l’argomento della Repubblica federale di Germania relativo allo status di amministrazione aggiudicatrice
         della Kölnmesse GmbH è inconferente. La posizione del comune di Colonia quale parte contraente e amministrazione aggiudicatrice
         della GKM-GbR non può essere messa in discussione né rinviando alla definizione funzionale della nozione di «amministrazione
         aggiudicatrice» né nell’ambito di un’interpretazione teleologica della direttiva 93/37.
      
      70.      Tali considerazioni mi inducono a concludere che, nel caso in esame, non la Kölnmesse GmbH, bensì piuttosto il comune di Colonia
         deve essere considerato quale amministrazione aggiudicatrice contrattuale nei rapporti con la GKM-GbR. 
      
      b)      In via subordinata: nell’eventualità in cui la Kölnmesse GmbH dovesse essere considerata la «vera» amministrazione aggiudicatrice
         della GKM-GbR
      
      71.      Nell’ipotesi in cui la Corte dovesse pervenire ad una valutazione diversa dello status di amministrazione aggiudicatrice della
         Kölnmesse GmbH, illustrerò brevemente in subordine, qui di seguito, le conseguenze che ne risulterebbero.
      
      72.      Secondo giurisprudenza costante, dall’art. 38, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura della Corte, emerge che l’atto
         di ricorso deve indicare l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi e che tali indicazioni devono essere
         sufficientemente chiare e precise da consentire alla parte convenuta di preparare la sua difesa e alla Corte di esercitare
         il suo controllo. Ne discende che gli elementi di fatto e di diritto sui quali un ricorso si basa devono emergere in modo
         coerente e comprensibile dal testo dell’atto di ricorso stesso e che le conclusioni di quest’ultimo devono essere formulate
         in modo non equivoco al fine di evitare che la Corte statuisca ultra petita ovvero ometta di pronunciarsi su una censura (26). 
      
      73.      Tanto nella fase precontenziosa quanto nel suo ricorso, la Commissione ha affermato che la Repubblica federale di Germania
         sarebbe venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell’art. 7 in combinato disposto con l’art. 11 della direttiva 93/37,
         in quanto il comune di Colonia avrebbe concluso il contratto principale del 6 agosto 2004 con la GKM-GbR senza indire un bando
         di gara a livello europeo in conformità delle menzionate disposizioni. Così facendo, la Commissione ha definito univocamente
         la propria domanda nel senso che solo questo contratto del 6 agosto 2004, concluso dal comune di Colonia, rappresenta l’oggetto
         del pendente ricorso per inadempimento.
      
      74.      Qualora la Corte dovesse dunque pervenire alla conclusione che la Kölnmesse GmbH debba essere considerata la vera amministrazione
         aggiudicatrice, il ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione dovrebbe, nel presente procedimento, essere respinto.
         
      
      75.      In questo caso occorrerebbe infatti risolvere una pluralità di questioni di fatto e di diritto che nel presente procedimento
         sono state tenute in nessuna o scarsa considerazione dalle parti; così, ad esempio, la questione se la Kölnmesse GmbH soddisfi,
         quale ente fieristico, i criteri di un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37,
         cosicché le regole europee in materia di appalti sarebbero direttamente applicabili anche alla medesima. 
      
      76.      La questione se un ente fieristico possa essere ricondotto nella nozione di amministrazione aggiudicatrice tipica delle direttive
         sulle procedure di appalto può, in linea di principio, essere risolta solo caso per caso e tenendo conto di tutte le circostanze
         concrete. Quanto alla Kölnmesse GmbH occorre tuttavia rilevare che dagli atti di causa emerge una serie di elementi che sembrano
         rendere possibile, in linea di principio, una sua sussunzione nella nozione di amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1,
         lett. b), della direttiva 93/37.
      
      77.      Ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37, per organismo di diritto pubblico e, quindi, quale amministrazione
         aggiudicatrice si intende qualsiasi organismo dotato di personalità giuridica, istituito per soddisfare specificatamente bisogni
         di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario
         o gestita dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
      
      78.      Nell’ambito della verifica del possesso, da parte di un ente fieristico quale la Kölnmesse GmbH, delle tre caratteristiche
         principali proprie della nozione di amministrazione aggiudicatrice, i requisiti della personalità giuridica nonché del controllo
         da parte dei pubblici poteri non dovrebbero dare adito a problemi. La Corte ha inoltre chiarito, nella sentenza Agorà e Excelsior,
         che le attività dirette all'organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe soddisfano bisogni di interesse
         generale (27).
      
      79.      Sebbene la nozione di organismo di diritto pubblico debba essere oggetto di interpretazione funzionale (28) e in generale estensiva (29), meno evidente potrebbe risultare il possesso o meno, da parte di un ente fieristico quale la Kölnmesse GmbH, del requisito
         del carattere non industriale o commerciale dell’attività svolta, tanto più che la Corte, nella sentenza Agorà e Excelsior,
         ha escluso la qualificazione dell’«Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano» quale organismo di diritto pubblico ai sensi
         dell’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50, in quanto esso svolge funzioni aventi carattere industriale o commerciale (30). 
      
      80.      L’analisi alla base della sentenza Agorà e Excelsior non sembra tuttavia, sotto questo profilo, automaticamente trasponibile
         agli enti fieristici tedeschi come la Kölnmesse GmbH, tanto più che la Corte, nella sua più recente giurisprudenza relativa
         al carattere non industriale o commerciale di organismi di diritto pubblico – e segnatamente nelle sentenze Aigner (31) e Korhonen (32) – si è focalizzata sulla questione se l’organismo di cui trattasi eserciti o meno la propria attività in condizioni di concorrenza.
         Forti indizi a favore del carattere industriale o commerciale delle funzioni svolte sarebbero in particolare, in tale contesto,
         il fatto che l’organismo di cui trattasi operi in normali condizioni di mercato, che persegua uno scopo di lucro e che debba
         far fronte alle perdite connesse all'esercizio della propria attività (33).
      
      81.      In relazione agli enti fieristici tedeschi occorre anzitutto sottolineare in generale, alla luce di tali circostanze, che
         questi vengono di regola impiegati dalle rispettive regioni e comuni quali strumenti di sviluppo economico regionale, al fine
         di rendere più attraente la piazza commerciale. Sotto questo profilo, siffatti enti fieristici sono molto simili alle società
         di promozione dello sviluppo economico, qualificate espressamente nella sezione III.2 dell’allegato I alla direttiva 93/37
         come organismi di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, lett. b) (34). 
      
      82.      Qualora gli enti fieristici di proprietà dei pubblici poteri vengano impiegati come strumento di promozione dello sviluppo
         economico, la loro attività non è intesa unicamente alla massimizzazione economica dei profitti (35). In tale contesto, le città e i comuni influenzano il mercato tedesco delle fiere attraverso la concessione di sovvenzioni
         e l’assunzione di garanzie a favore degli enti fieristici, cosicché questi godono, in definitiva, di una posizione concorrenziale
         speciale (36). 
      
      83.      Nell’ambito di un’interpretazione teleologica delle direttive in materia di appalti pubblici, tale speciale posizione concorrenziale
         degli enti fieristici tedeschi di proprietà pubblica costituisce – tenuto conto delle sentenze Aigner e Korhonen – un indizio
         estremamente forte del carattere non industriale o commerciale delle loro funzioni (37). 
      
      84.      Secondo una giurisprudenza costante, infatti, lo scopo delle direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione
         di appalti pubblici, è di escludere al contempo sia il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell'attribuzione
         di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sia la possibilità che un ente finanziato o controllato dallo Stato,
         dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche (38).
      
      85.      Se, dunque, in un caso concreto dovesse risultare che un ente fieristico non operi in normali condizioni di mercato e non
         debba far integralmente fronte alle perdite connesse all'esercizio della propria attività, sussisterebbe un concreto pericolo
         che, nei procedimenti di aggiudicazione degli appalti, rilevino considerazioni diverse da quelle economiche e che, in tali
         procedimenti, vengano pertanto assunti impegni a condizioni non giustificate da un punto di vista economico (39). In un caso del genere, a mio avviso, le sue funzioni dovrebbero essere classificate come non industriali o commerciali,
         cosicché un siffatto ente fieristico – in presenza degli altri requisiti – dovrebbe essere qualificato come amministrazione
         aggiudicatrice ai sensi delle direttive sulle procedure di appalto.
      
      3.      Il contratto principale del 6 agosto 2004 quale appalto misto di lavori e di servizi 
      86.      Come già menzionato, nel caso in esame il comune di Colonia deve essere considerato, sotto il profilo del diritto in materia
         di appalti, l’amministrazione aggiudicatrice e la controparte della GKM-GbR (40). Occorre pertanto verificare, a questo punto, se il contratto principale del 6 agosto 2004, concluso fra il comune di Colonia
         e la GKM-GbR, presenti gli elementi essenziali di un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, n. 1, lett. a), della
         direttiva 93/37. 
      
      87.      Secondo giurisprudenza costante, la definizione di appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva
         93/37 rientra nell’ambito del diritto comunitario (41). Per risolvere la questione se alla GKM-GbR sia stato aggiudicato un appalto pubblico di lavori non rileva, dunque, né il
         diritto tedesco né la denominazione contrattuale scelta dalle parti del contratto.
      
      88.      In tale contesto è innegabile che il caso in esame presenti parimenti un nesso con la problematica del contractus simulatus e anche negli ordinamenti giuridici nazionali si fa prevalentemente riferimento, al fine della qualificazione giuridica di
         siffatti contratti, all’effettivo contenuto del contratto (42). 
      
      89.      Ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37, la sussistenza di un appalto pubblico di lavori presuppone, in punto
         di fatto, che fra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice sia stato concluso un contratto a titolo oneroso in
         forma scritta avente per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi a talune
         attività precisate nella direttiva, con qualsiasi mezzo, nel rispetto delle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice.
      
      90.      Questa nozione di appalto pubblico di lavori deve essere interpretata alla luce degli obiettivi della direttiva 93/37, la
         quale – come emerge dai suoi ‘considerando’ – è intesa alla simultanea realizzazione della libertà di stabilimento e della
         libera prestazione dei servizi nel settore degli appalti di lavori pubblici (43) nonché allo sviluppo di una concorrenza effettiva in tale settore (44). Tali obiettivi possono risultare in egual misura compromessi, qualora l’amministrazione aggiudicatrice appalti un’opera
         sulla quale le vengano conferiti, successivamente alla costruzione, diritti reali o obbligatori più o meno ampi. Il rischio
         di una distorsione della concorrenza conseguente ad un favore nei confronti di singoli operatori economici rispetto ad altri
         sussiste, invero, ogni qual volta un’amministrazione aggiudicatrice decida di affidare dei lavori ad un imprenditore, indipendentemente
         dalle ragioni e dal contesto di realizzazione dell’opera, nonché dall’uso cui la medesima è destinata (45).
      
      91.      Non risulta pertanto determinante ai fini della soluzione della questione se il comune di Colonia, con il contratto principale
         del 6 agosto 2004, abbia attribuito alla GKM-GbR l’appalto per la costruzione delle sale di esposizione fieristica la circostanza
         che la GKM-GbR abbia realizzato l’opera quale committente su un fondo di sua proprietà, laddove al comune di Colonia sono
         stati principalmente conferiti solo diritti obbligatori di uso a lungo termine sulle opere di cui trattasi (46). Tanto meno rileva la questione se al comune di Colonia o alla Kölnmesse GmbH spetti in definitiva un diritto d’opzione d’acquisto,
         suscettibile di essere fatto valere in sede giurisdizionale, in relazione al terreno, sale di esposizione fieristica incluse (47). 
      
      92.      Così, nella sentenza 18 gennaio 2007 nella causa Auroux, la Corte ha affermato che un accordo mediante il quale il comune
         francese di Roanne aveva affidato ad una società esecutrice ad economia mista la costruzione di un centro ricreativo costituisce
         un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva, anche se parti importanti di tale centro ricreativo
         erano destinate alla vendita a terzi e le parti destinate al comune dovevano essere vendute al medesimo solo a seguito della
         loro realizzazione. L’argomento secondo il quale né la parte del centro che sarebbe stata destinata alla vendita a terzi né
         la parte che avrebbe dovuto essere venduta al comune solo a seguito della sua realizzazione potrebbero costituire l’oggetto
         di un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva veniva respinto dalla Corte sulla base dell’irrilevanza
         della previsione che il comune di Roanne fosse o divenisse proprietario dell’intera opera o di una parte della medesima (48).
      
      93.      Per qualificare un contratto come appalto di lavori ai sensi della normativa in materia di appalti l’elemento rilevante è
         dunque dato dall’accertamento oggettivo che il contratto ha principalmente ad oggetto la costruzione di un’opera a titolo
         oneroso. 
      
      94.      Nella specie, ai fini della qualificazione sotto il profilo del diritto in materia di appalti del contratto principale del
         6 agosto 2004, è pertanto decisiva la questione se tale contratto – accanto ad elementi propri del diritto delle locazioni
         – disciplini anche l’esecuzione (e la progettazione) delle sale di esposizione fieristica nel rispetto dei requisiti indicati
         dal comune di Colonia. 
      
      95.      Sebbene il contratto principale del 6 agosto 2004 sia stato intitolato dalle parti come «contratto di sublocazione avente
         ad oggetto l’affitto di un bene immobile con quattro sale di esposizione fieristica, un’opera “entrata nord”, un viale e una
         strada di collegamento davanti al parcheggio, cinque opere di collegamento fra le sale di esposizione, parcheggi e adiacenze
         a Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße inter alia» e manchi la formulazione espressa di un obbligo della GKM-GbR di costruire
         le opere di cui trattasi, l’adempimento degli obblighi propri del diritto delle locazioni presuppone necessariamente la previa
         esecuzione dell’intera opera. Al momento della conclusione del contratto, le opere «locate» dovevano ancora essere ultimate,
         cosicché l’obbligo di costruire le sale di cui trattasi, accessori e infrastruttura inclusi, era implicitamente ma incontestabilmente
         fissato nel contratto principale.
      
      96.      Tale conclusione trova conferma in diversi riferimenti, più o meno espliciti, all’obbligo incombente alla GKM-GbR di edificare
         materialmente l’opera, il quale spicca ad una più attenta analisi del tenore del contratto principale del 6 agosto 2004. 
      
      97.      Un indizio importante è costituito già dal titolo dell’art. 2 di tale contratto, il quale così recita: «esecuzione, allestimento
         e uso del bene locato». Al riguardo, l’«esecuzione del bene locato» rimanda inequivocabilmente alla costruzione delle sale
         di esposizione fieristica dovuta dalla GKM-GbR nel rispetto delle prescrizioni descritte in questa sezione del contratto.
         Ciò si evince in particolare dall’art. 2, n. 1, del contratto, nel quale, nel periodo iniziale, pur parlandosi solo di «mettere
         a disposizione» i beni di cui trattasi, viene tuttavia rilevato, dopo gli accertamenti concernenti l’allestimento, le dimensioni,
         la specie e la qualità delle sale di esposizione fieristica, che la GKM-GbR sarebbe tenuta ad un’«esecuzione perlomeno di
         tipo e qualità media», con ciò intendendo naturalmente, di nuovo, l’esecuzione dell’opera. Le «indicazioni concernenti la
         qualità», particolarmente dettagliate (49), esposte in tale sezione del contratto, devono dunque essere, in realtà, intese quali requisiti dettati dal committente per
         la costruzione delle sale espositive cui la GKM-GbR era tenuta. 
      
      98.      È pur vero che, all’art. 2, n. 1, del contratto, viene parimenti menzionato che le descrizioni dettagliate delle prestazioni
         e i documenti concernenti il progetto sarebbero stati elaborati congiuntamente dalle parti del contratto; dai fatti esposti
         dalla Repubblica federale di Germania emerge tuttavia chiaramente che la GKM-GbR ha costruito le sale di esposizione fieristica,
         pertinenze e infrastruttura incluse, nel rispetto dei requisiti ad essa imposti e, dunque, «su ordinazione» (50).
      
      99.      Anche la denominazione dell’impresa generale incaricata dalla GKM-GbR dell’esecuzione dell’opera come «ausiliaria» della GKM-GbR
         stessa nei rapporti con il comune di Colonia (51) esprime di nuovo chiaramente, come osserva giustamente la Commissione, la sussistenza dell’obbligo contrattuale di costruire
         l’opera a carico della GKM-GbR nei confronti del comune di Colonia.
      
      100. A mio avviso, il contratto principale del 6 agosto 2004 contiene, poi, anche una disciplina dettagliata relativa alla costruzione
         delle sale di esposizione fieristica, accessori e infrastruttura inclusi, nel rispetto dei requisiti indicati dal comune di
         Colonia, cosicché in esso è incluso l’obbligo della GKM-GbR, collocato a monte delle obbligazioni di carattere locatizio,
         disciplinato sotto il profilo sostanziale fin nei dettagli, avente ad oggetto la costruzione delle sale di esposizione fieristica
         e delle altre opere in conformità delle prescrizioni contrattuali. 
      
      101. Il contratto principale del 6 agosto 2004 presenta, pertanto, le caratteristiche essenziali di un appalto pubblico di lavori
         ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37. 
      
      102. Non si deve tuttavia dimenticare che tale contratto principale, accanto all’obbligo di esecuzione dei lavori della GKM-GbR,
         fissa espressamente, disciplinandolo fin nei dettagli, anche l’obbligo di quest’ultima di cedere al comune di Colonia, ad
         un momento determinato, le erigende opere. Una siffatta forma di cessione a lungo termine dell’uso deve essere qualificata
         come locazione e, quindi, come prestazione di servizi, cosicché il contratto principale contiene sia una componente di costruzione
         di opere edili sia una componente di prestazione di servizi. 
      
      103. Come conclusione intermedia va quindi affermato che il contratto principale del 6 agosto 2004 ha ad oggetto tanto la realizzazione
         di opere edili quanto la prestazione di servizi e deve pertanto essere qualificato, sotto il profilo del diritto in materia
         di appalti, come contratto misto o combinato.
      
      4.      Determinazione dell’oggetto principale del contratto misto principale del 6 agosto 2004
      104. Qualora un contratto presenti, al contempo, elementi di un appalto pubblico di lavori ed elementi di una prestazione di servizi,
         è l’oggetto principale di tale contratto a determinare, secondo giurisprudenza costante, quale direttiva comunitaria sulle
         procedure d’appalto debba, in linea di principio, trovare applicazione (52). Questa necessità di prendere in considerazione la componente preponderante al fine di delimitare l’ambito di applicazione
         sostanziale della direttiva sugli appalti pubblici di lavori 93/37 dalla direttiva sulla prestazione di servizi 92/50 è stata
         fissata espressamente nel sedicesimo ‘considerando’ di quest’ultima, laddove si sottolinea che un contratto può essere considerato
         appalto pubblico di lavori soltanto se il suo oggetto consiste nel realizzare un'opera ai sensi della direttiva. Tali lavori
         non possono giustificare la classificazione dell'appalto come appalto pubblico di lavori nella misura in cui sono accessori
         e non costituiscono l'oggetto dell'appalto (53).
      
      105. Diversamente rispetto al caso di un appalto misto di servizi e forniture – nel quale, per individuare la componente preponderante,
         occorre fare esclusivamente riferimento, ai sensi dell’art. 2 della direttiva 92/50, al valore del rispettivo servizio (54) – in presenza di un appalto misto di servizi e lavori si deve procedere, accanto ad un raffronto dei corrispondenti prezzi,
         anche ad un’analisi oggettiva dell’appalto nel suo complesso (55).
      
      106. Nel caso in esame, è vero che il valore complessivo del corrispettivo che il comune di Colonia è tenuto a pagare per un periodo
         di tempo di 30 anni è relativamente facile da quantificare – senza tenere conto di futuri «aumenti dei canoni di locazione»
         –, in termini assoluti, in un importo pari a EUR 598 575 000. La precisa ripartizione numerica di tale somma sulla scorta
         delle componenti edili e prestazionali dell’appalto contenute nel contratto del 6 agosto 2004 risulta tuttavia, considerata
         l’assenza di punti di riferimento contrattuali obiettivi, un compito pressoché impossibile.
      
      107. Gli atti di causa forniscono tuttavia criteri di riferimento ulteriori tali da consentire di determinare l’oggetto principale
         del contratto del 6 agosto 2004 nell’ambito di un’analisi obiettiva del progetto complessivamente inteso.
      
      108. È pacifico che la Kölnmesse GmbH, già a partire dagli anni ’90, avesse elaborato progetti per la costruzione delle nuove sale
         di esposizione fieristica e che queste, a causa di una serie di eventi verificatisi nel 2003, avevano preso concretamente
         forma molto rapidamente. Ciò premesso, la Kölnmesse GmbH e il comune di Colonia avevano cercato insieme di individuare, nel
         poco tempo a disposizione, un modello per il reperimento di capitali ovvero di investitori idoneo per finanziare una rapida
         costruzione delle sale di esposizione fieristica, optando, alla fine, per il contratto principale del 6 agosto 2004 con la
         GKM-GbR (56). La premessa per la conclusione del contratto era, pertanto, la rapida costruzione delle sale di esposizione fieristica nel
         rispetto dei requisiti indicati dal comune di Colonia ed era, quindi, manifestamente preponderante la prestazione edile della
         GKM-GbR.
      
      109. Al riguardo occorre sottolineare che le prescrizioni del comune di Colonia per la costruzione delle sale di esposizione fieristica
         da parte della GKM-GbR – per quanto risulta dagli atti processuali – eccedono ampiamente le consuete esigenze di un locatario
         in relazione ad un immobile di nuova costruzione, il che sposta nuovamente l’accento in direzione di un appalto pubblico di
         lavori (57).
      
      110. Dagli atti di causa emergono, inoltre, indizi estremamente evidenti dell’esistenza di un accordo inter partes, in forza del
         quale alla Kölnmesse GmbH, alla scadenza dei 30 anni di durata del contratto, doveva essere accordata la facoltà di acquistare
         il terreno, sale di esposizione fieristica incluse, ad un prezzo fissato già prima della stipulazione del contratto principale,
         pari all’importo di EUR 70 milioni, corrispondente allo stimato valore futuro del terreno (senza accessori). È vero che gli
         accordi pertinenti non sono stati confermati espressamente nel contratto del 6 agosto 2004; tuttavia, da dichiarazioni pubbliche
         del tesoriere del comune di Colonia responsabile delle trattative contrattuali (58) nonché da un rapporto del Bezirksregierung Köln del 27 gennaio 2006 sulla costruzione delle sale di esposizione fieristica (59) emerge in maniera univoca che il comune di Colonia era convinto di aver garantito alla Kölnmesse GmbH, sotto il profilo giuridico,
         un diritto di prelazione al prezzo, predeterminato, pari anch’esso a EUR 70 milioni.
      
      111. Dal rapporto del Bezirksregierung Köln del 27 gennaio 2006 sulla costruzione delle sale di esposizione fieristica, il quale,
         inter alia, contiene uno schema cronologico delle trattative intercorse con la GKM-GbR, emerge, in particolare, che alla fine
         del 2003 era stata negoziata una «bozza di contratto di locazione» con una durata di 30 anni e un «canone di locazione» annuale
         pari a EUR 20,7 milioni – vale a dire EUR 1,725 milioni mensili – e che «nel valore in contanti dell’offerta» era calcolato
         «anche un prezzo di acquisto nel 2036 pari a 70 milioni di EUR». Sebbene tale opzione di acquisto non abbia mai costituito
         una componente vincolante del contratto, è pacifico che il «canone di locazione» indicato in questo progetto di contratto,
         pari a EUR 1,725 milioni, è stato definitivamente concordato nel contratto principale del 6 agosto 2004. Il corrispettivo
         per il comune di Colonia disciplinato nel contratto principale si basa dunque manifestamente sul calcolo alla base del progetto
         di contratto, calcolo in forza del quale la GKM-GbR, alla scadenza del contratto, cederebbe alla Kölnmesse GmbH, per un prezzo
         pari a circa EUR 70 milioni, l’area adibita alla fiera (60). A tale analisi non osta neanche l’esenzione dal canone di locazione – concordata manifestamente in un momento successivo
         – per un periodo di 13 mesi, tanto più che la Repubblica federale di Germania non si è pronunciata al riguardo né nell’ambito
         della discussione e dell’interpretazione di tale esenzione né nell’ambito della sua analisi dettagliata delle possibilità
         di riacquisto o di prelazione. Secondo quanto affermato dalla Repubblica federale di Germania – sia nella controreplica sia
         in udienza – la concessione di un’esenzione del genere è una pratica di mercato assolutamente corrente che consente di aumentare
         formalmente la rendita di un bene locato nell’interesse del locatore.
      
      112. Non occorre, infine, esaminare la questione se alla Kölnmesse GmbH sia stato accordato, in definitiva, un diritto di prelazione,
         suscettibile di essere fatto valere in giudizio, per un prezzo (del bene immobile) fissato in precedenza, pari a EUR 70 milioni.
         Ciò che rileva è che il comune di Colonia e la GKM-GbR hanno concluso il contratto principale nella manifesta convinzione
         che l’area, non ancora edificata, adibita a fiera che la GKM-GbR aveva acquistato poco prima, per circa EUR 67 milioni dal
         comune di Colonia ovvero dalla Kölnmesse GmbH, potesse essere acquistata dalla Kölnmesse GmbH per EUR 70 milioni, sale di
         esposizione fieristica incluse, alla scadenza del contratto, cosicché la costruzione contrattuale in esame si fonda, in definitiva,
         su tale presunzione. 
      
      113. Da tali rilievi emerge, a mio avviso, che il corrispettivo mensile che il comune di Colonia è tenuto a versare deve essere
         principalmente considerato come un pagamento rateizzato per le opere edili realizzate dalla GKM-GbR. Nell’ottica del sinallagma
         scelto dalle parti, il contratto principale del 6 agosto 2004 mi sembra, pertanto, principalmente un appalto di lavori con
         versamento del corrispettivo scaglionato nel tempo, ove la contemporanea cessione dell’uso risulta sostanzialmente subordinata
         alla durata di tale regime scaglionato e consegue, quindi, necessariamente dall’oggetto effettivo – segnatamente l’appalto
         di lavori – del contratto principale. 
      
      114. Tale analisi trova conferma nella disciplina contrattuale della ripartizione di un’eventuale maggiorazione o diminuzione dei
         costi di costruzione che risultano necessari a causa degli adeguamenti edili dei regimi di concessione e di esecuzione dovuti
         a richieste delle autorità, dell’ingegnere civile o delle imprese di servizi di pubblica utilità. Ai sensi del contratto principale (61), il comune di Colonia e la GKM-GbR devono comunicarsi una compensazione di tale maggiorazione o diminuzione dei costi della
         GKM-GbR, il che in definitiva implica una ripartizione economica dei rischi analoga alla ripartizione dei rischi fra amministrazione
         aggiudicatrice e appaltatore nell’ambito dell’attribuzione di un appalto di lavori.
      
      115. Nell’ambito di un esame obiettivo dell’insieme dell’appalto, e segnatamente della costruzione contrattuale oggetto del caso
         di specie, si impone, alla luce delle considerazioni che precedono, la conclusione che l’obiettivo principale del contratto
         concluso fra la GKM-GbR e il comune di Colonia risiedeva non tanto nella cessione temporanea dell’uso delle opere erigende,
         bensì piuttosto nella loro costruzione. La conclusione del contratto principale del 6 agosto 2004 è pertanto intesa principalmente
         alla realizzazione di opere edili da parte del comune di Colonia, e la cessione a lungo termine dell’uso delle erigende opere
         serviva sostanzialmente quale costruzione giuridica di supporto per finanziare tale prestazione. Al riguardo, il «canone di
         locazione» mensile pari a EUR 1,725 milioni deve essere considerato principalmente quale corrispettivo per le opere edili
         realizzate dalla GKM-GbR; il periodo trentennale di decorrenza di tale pagamento e la cessione dell’uso ad esso connessa si
         spiegano prevalentemente sulla scorta di ragioni di tipo finanziario.
      
      116. In considerazione delle osservazioni che precedono, pervengo, dunque, alla conclusione che gli elementi di un appalto pubblico
         di lavori contenuti nel contratto principale del 6 agosto 2004 costituiscono l’oggetto principale di tale contratto, cosicché
         esso rientra nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 93/37.
      
      5.      Conclusione
      117. Sulla base delle suesposte considerazioni si deve ritenere che il contratto principale controverso del 6 agosto 2004 deve
         essere qualificato come appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37, appalto che il comune
         di Colonia, quale amministrazione aggiudicatrice, avrebbe pertanto dovuto attribuire a norma dell’art. 7, n. 4, di detta direttiva
         nell’ambito di una procedura di appalto aperta o ristretta nel rispetto delle disposizioni in materia di pubblicità disciplinate
         dall’art. 11.
      
      VII – Sulle spese
      118. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
         domanda. Poiché la Repubblica federale di Germania è rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.
      
      VIII – Conclusione
      119. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di
      
      1)      dichiarare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell’art. 7 in combinato
         disposto con il successivo art. 11 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
         degli appalti pubblici di lavoro, avendo il comune di Colonia concluso direttamente con la società immobiliare Köln Messe
         15-18 GbR il contratto del 6 agosto 2004, senza aver indetto un bando di gara a livello europeo ai sensi di tali disposizioni
         e nel rispetto delle disposizioni in materia di pubblicità ad esso applicabili;
      
      2)      condannare la Repubblica federale di Germania alle spese.
      1 –	Lingua originale: il tedesco.
      
      2 –	GU L 199, pag. 54.
      
      3 –	GU L 209, pag. 1.
      
      4 –	Il titolo integrale di questo contratto recita: «Contratto di sublocazione, inter alia, di un bene immobile con quattro
         sale di esposizione fieristica, un’opera “entrata nord”, un viale e una strada di collegamento davanti al parcheggio, cinque
         opere di collegamento fra le sale di esposizione, parcheggi e adiacenze a Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße».
      
      5 –	Sentenze 17 luglio 2008, causa C‑311/07, Commissione/Austria (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 26); 19 giugno
         2008, causa C-319/06, Commissione/Lussemburgo (Racc. pag. I-4323, punto 72); 21 febbraio 2008, causa C‑412/04, Commissione/Italia
         (Racc. pag. I-619, punto 42); 27 ottobre 2005, causa C‑525/03, Commissione/Italia (Racc. pag. I-9405, punti 13 e seg.); 7
         marzo 2002, causa C‑29/01, Commissione/Spagna (Racc. pag. I-2503, punto 11); 19 maggio 1998, causa C‑3/96, Commissione/Paesi
         Bassi (Racc. pag. I‑3031, punto 36), nonché 3 luglio 1997, causa C‑60/96, Commissione/Francia (Racc. pag. I-3827, punto 15).	
      
      6 –	Sentenza 27 ottobre 2005, Commissione/Italia (cit. alla nota 5, punto 16).
      
      7 –	In tal senso v. già l’avvocato generale Lenz nelle sue conclusioni relative alla sentenza 31 marzo 1992, causa C‑362/90,
         Commissione/Italia (Racc. pag. I‑2353, paragrafi 11 e seg.).
      
      8 –	In tal senso v. anche l’avvocato generale Mengozzi nelle sue conclusioni relative alla sentenza 11 ottobre 2007, causa
         C‑237/05, Commissione/Grecia (Racc. pag. I‑8203, paragrafo 62).
      
      9 –	Sentenza 11 ottobre 2007, causa C‑237/05, Commissione/Grecia (Racc. pag. I‑8203, punto 29), sulla direttiva 92/50. V. anche
         sentenza 2 giugno 2005, causa C‑394/02, Commissione/Grecia (Racc. pag. I‑4713), sulla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993,
         93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi
         di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni. In tal senso anche Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I.,
         Procedural Law of the European Union, 2a ed., Londra 2006, pag. 159 e seg., punto 5-052.
      
      10 –	L’approccio meramente formale, in forza del quale il diritto comunitario in materia di appalti pubblici dovrebbe essere
         considerato come una normativa meramente procedurale, cosicché tutti gli effetti di una violazione di tali disposizioni sarebbero
         automaticamente esauriti con la sua perpetrazione, è stato decisamente respinto dalla Corte; v. sentenza 10 aprile 2003, cause
         riunite C‑20/01 e C‑28/01, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑3609, punti 31‑37).
      
      11 –	Sentenze 23 ottobre 1997, causa C‑159/94, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑5815, punto 102), nonché 25 maggio 1982, causa
         96/81, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. 1791, punto 6).
      
      12 –	Conclusioni dell’avvocato generale Léger relative alla sentenza 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti
         e a. (Racc. pag. I‑5409, paragrafo 94).
      
      13 –	Sentenza Commissione/Germania (cit. alla nota 10, punti 35-36).
      
      14 –	Sentenze 28 ottobre 1999, causa C‑328/96, Commissione/Austria (Racc. pag. I‑7479, punti 42‑45), nonché 31 marzo 1992, causa
         C‑362/90, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑2353, punto 11). 
      
      15 –	La sentenza 2 giugno 2005, Commissione/Grecia (cit. alla nota 9), deve essere intesa in questo senso. La Corte ha anzitutto
         confermato che un ricorso per inadempimento è irricevibile qualora, allo scadere del termine fissato nel parere motivato,
         il contratto in questione abbia già esaurito tutti i suoi effetti. Poiché, nel caso di specie, i lavori concordati per contratto
         risultavano conclusi, alla scadenza di tale termine, solo all’85%, l’eccezione di irricevibilità è stata respinta.
      
      16 –	Sentenza 11 ottobre 2007, Commissione/Grecia (cit. alla nota 9, punti 29 e segg.).
      
      17 –	Sentenze 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes (Racc. pag. 4635, punto 11); 10 novembre 1998, causa C‑360/96, BFI Holding
         (Racc. pag. I-6821, punto 62); 1° febbraio 2001, causa C‑237/99, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑939, punto 43), nonché
         12 dicembre 2002, causa C‑470/99, Universale-Bau e a. (Racc. pag. I‑11617, punto 53).
      
      18 –	V. Marx, F./Prieß, H., in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, pag. 16. 
      
      19 –	V., sostanzialmente, sentenza Beentjes (cit. alla nota 17, punto 11), nella quale la Corte ha sottolineato che alla nozione
         di Stato impiegata nell’art. 1 della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
         degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), deve essere data un'interpretazione funzionale, in quanto la finalità
         della direttiva, consistente nell’effettiva attuazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi
         in materia di appalti di lavori pubblici, risulterebbe compromessa se l'applicazione della direttiva dovesse essere esclusa
         per il solo fatto che un appalto di lavori pubblici sia stato aggiudicato da un ente che, pur essendo stato istituito per
         svolgere funzioni attribuitegli dalla legge, non rientri formalmente nell'amministrazione statale. 
      
      20 –	 V., per esempio, sentenza 10 novembre 2005, causa C‑29/04, Commissione/Austria (Racc. pag. I‑9705).
      
      21 –	La fattispecie dovrebbe probabilmente essere valutata diversamente qualora il comune di Colonia avesse operato già ab inizio
         per conto della Kölnmesse GmbH e le avesse ceduto successivamente tutti i diritti e gli obblighi risultanti dal contratto
         del 6 agosto 2004. Nella sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (Racc. pag. I-73, punti 42 e
         segg.), la Corte ha rilevato che un appalto pubblico di lavori attribuito da un’amministrazione aggiudicatrice non è più soggetto
         alle disposizioni della direttiva 93/37 nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice, prima dell’ultimazione dell’opera,
         abbia trasferito i propri diritti ed obblighi risultanti dal bando di gara ad un'impresa che non costituisca un'amministrazione,
         fintantoché dal contesto globale si evinca che l’appalto sia stato attribuito per conto di tale impresa e si riferisca, inoltre,
         ad un progetto che già in origine rientrava integralmente nello suo scopo sociale. V. al riguardo parimenti: Bovis, C., «Case
         C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», Common Market Law Review, 1999, pag. 205, 212.
      
      22 –	Con l’accordo di esecuzione, il comune di Colonia ha delegato alla Kölnmesse GmbH l’esecuzione e l’esercizio integrale
         di tutti i diritti e gli obblighi assunti dal comune di Colonia verso la GKM-GbR; l’esercizio di diritti costitutivi era tuttavia
         possibile solo previo consenso del comune di Colonia. Tale costruzione contrattuale non comporta, dunque, la cessione da parte
         del comune di Colonia dei propri diritti ed obblighi alla Kölnmesse GmbH, bensì solo la possibilità, per la Kölnmesse GmbH,
         di esercitare tali diritti ed obblighi in nome del comune di Colonia nei confronti della GKM-GbR. Il comune di Colonia si
         era inoltre riservato il diritto di recedere in qualsiasi momento, in tutto o in parte, dall’accordo di esecuzione e di vietare
         alla Kölnmesse GmbH di esercitare in proprio nome nei confronti della GKM-GbR i diritti e gli obblighi contrattuali.
      
      23 –	Tale patto emerge in particolare da una «Letter of Intent» del comune di Colonia alla Kölnmesse GmbH datata 8 dicembre
         2003, nella quale veniva stabilito espressamente che il canone locativo che la Kölnmesse GmbH era tenuta a versare al comune
         di Colonia avrebbe dovuto essere adeguato alla mutata situazione economica dell’impresa qualora, dopo il 2012, la Kölnmesse
         GmbH non fosse riuscita a compensare i costi aggiuntivi mediante la creazione di manifestazioni complementari. Tale affermazione
         veniva confermata espressamente in una «Letter of Intent» del comune di Colonia alla Kölnmesse GmbH datata 14 luglio 2004,
         secondo la quale il comune di Colonia acconsentiva in maniera vincolante, a determinate condizioni economiche, ad un adeguamento
         del canone di (sub)locazione che la Kölnmesse GmbH era tenuta versarle per le erigende nuove sale di esposizione fieristica.
      
      24 –	V. essenzialmente Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, Monaco di Baviera 2003, § 23, punto 37, pag. 426.
      
      25 –	Secondo giurisprudenza costante, l’oggetto del ricorso proposto a norma dell’art. 226 CE è definito dal procedimento precontenzioso
         previsto da tale disposizione, cosicché il parere motivato della Commissione e il ricorso devono fondarsi sulle stesse censure.
         È pur vero che questo requisito non implica che debba sussistere una perfetta coincidenza nelle formulazioni fra il ricorso
         e gli addebiti sollevati nell’ingiunzione e nel dispositivo del parere motivato. È tuttavia sempre necessario che l’oggetto
         della controversia non venga ampliato o modificato. Una riduzione di tale oggetto è invece possibile (sentenze 9 novembre
         1999, causa C‑365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7773, punti 23 e 25; 12 giugno 2003, causa C‑229/00, Commissione/Finlandia,
         Racc. pag. I-5727, punti 44 e 46, nonché 14 luglio 2005, causa C-433/03, Commissione/Germania, Racc. pag. I-6985, punto 28).
         La Commissione può inoltre precisare i suoi addebiti iniziali nel ricorso, a condizione, tuttavia, di non modificare l’oggetto
         della controversia (sentenza 26 aprile 2007, causa C‑195/04, Commissione/Finlandia, Racc. pag. I-3351, punto 18 e la giurisprudenza
         iva citata).
      
      26 –	Sentenze 21 febbraio 2008, Commissione/Italia (cit. alla nota 5, punto 103), nonché 26 aprile 2007, Commissione/Finlandia
         (cit. alla nota 25, punto 22). In tal senso anche sentenze 20 novembre 2003, causa C‑296/01, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑13909,
         punto 121), nonché 14 dicembre 1962, cause riunite 46/59 e 47/59, Meroni/Alta Autorità (Racc. pag. 853, in particolare pag.
         854).
      
      27 –	Sentenza 10 maggio 2001, cause riunite C‑223/99 e C‑260/99, Agorà e Excelsior (Racc. pag. I‑3605, punti 33-34). La Corte
         ha ritenuto, in particolare, che l'organizzatore di manifestazioni di tal genere, riunendo in un medesimo luogo geografico
         produttori e commercianti, non opererebbe solamente nell'interesse particolare di questi gruppi di persone, che beneficiano
         in tal modo di uno spazio di promozione per i loro prodotti e per le loro merci, bensì fornirebbe parimenti ai consumatori
         che hanno frequentato tali manifestazioni informazioni che hanno consentito ai medesimi di effettuare le proprie scelte in
         condizioni ottimali. L’impulso per gli scambi che ne deriva potrebbe essere ricondotto all'interesse generale.
      
      28 –	Sentenza 13 dicembre 2007, causa C‑337/06, Bayerischer Rundfunk e a. (Racc. pag. I‑11173, punti 36 e seg.).
      
      29 –	Sentenza 27 febbraio 2003, causa C‑373/00, Adolf Truley (Racc. pag. I‑1931, punto 43). In tal senso anche l’avvocato generale
         Mazák nelle sue conclusioni 16 dicembre 2008 nella causa C‑300/07, Hans & Christophorus Oymanns (paragrafo 27).
      
      30 –	Sentenza Agorà e Excelsior (cit. alla nota 27), punti 35 e segg. Al riguardo la Corte ha esposto, in particolare, che l'organizzazione
         di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe costituirebbe un'attività economica che consiste nell'offrire servizi
         sul mercato. Questi servizi verrebbero forniti dietro il versamento di un corrispettivo e con essi verrebbero soddisfatti
         bisogni di natura commerciale. La fiera di cui trattasi, per quanto non persegua scopi lucrativi, opererebbe, come emerge
         dall'art. 1 del suo statuto, secondo criteri di rendimento, di efficacia e di redditività e non sarebbe previsto alcun meccanismo
         per compensare eventuali perdite finanziarie, cosicché essa sopporterebbe direttamente il rischio economico della propria
         attività. Parimenti decisiva sarebbe anche la circostanza che la fiera opererebbe in un ambiente concorrenziale. Su tali criteri
         v. Brown, A., «Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest
         that lack a commercial character», PPLR 2001, pag. 107, 109.
      
      31 –	Sentenza 10 aprile 2008, causa C‑393/06, Aigner (Racc. pag. I-2339, punto 41).
      
      32 –	Sentenza 22 maggio 2003, causa C‑18/01, Korhonen e a. (Racc. pag. I‑5321, punto 49). V. parimenti sentenza 16 ottobre 2003,
         causa C‑283/00, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑11697, punti 81 e seg.) .
      
      33 –	Sentenza Korhonen (cit. alla nota 32, punto 51).
      
      34 –	In tal senso Marx, F., in Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1a ed., § 98 Auftraggeber, punto 32; Werner, M., in Byok, J./Jaeger, W., Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 98, punto 313; Byok, J./Goodarzi, R., «Messegesellschaften und Auftragsvergabe», NVwZ 2006, pag. 281,
         285. V. parimenti Dreher, M., in Dreher, M./Stockmann, K., Kartellvergaberecht, 4a ed., Monaco di Baviera 2008, § 98, punto 136, secondo il quale gli enti fieristici dovrebbero pertanto essere tendenzialmente
         qualificati come amministrazioni aggiudicatrici.
      
      35 –	In tal senso Marx, F./Prieß, H., op. cit. (nota 18), pag. 38 e seg., i quali sottolineano che l’organizzazione di mercati
         e fiere rientrerebbe nelle funzioni pubbliche e potrebbe, di regola, essere finanziata solo attraverso l’impiego di considerevoli
         risorse statali. Secondo tali autori risulterebbe determinante, per classificare nella nozione di amministrazione aggiudicatrice
         siffatti enti fieristici, la circostanza che tali enti non sarebbero, appunto, imprese industriali ovvero commerciali intese
         esclusivamente alla massimizzazione dei profitti.
      
      36 –	Byok, J./Goodarzi, R., op. cit. (nota 34), pag. 281, 285, con molti esempi a dimostrazione di tale posizione speciale sotto
         il profilo concorrenziale. 
      
      37 –	V. al riguardo Dreher, M., op. cit. (nota 34), § 98, punto 77, il quale sottolinea che l’assenza di carattere industriale
         o commerciale sarebbe in definitiva equivalente alla presenza di una posizione speciale sul mercato determinata dallo Stato.
         V., parimenti, l’avvocato generale Léger, il quale, nelle sue conclusioni relative alla sentenza 15 gennaio 1998, causa C‑44/96,
         Mannesmann Anlagenbau Austria (Racc. pag. I-73, paragrafo 69), ha sottolineato che il legislatore comunitario avrebbe inteso
         applicare la direttiva sulle procedure d’appalto ad organismi che perseguirebbero il soddisfacimento di bisogni d'interesse
         generale, la cui attività esulerebbe, in tutto o in parte, dalla logica di mercato.
      
      38 –	V., in particolare, sentenze Korhonen (cit. alla nota 32, punto 52), nonché Universale-Bau (cit. alla nota 17, punto 52).
         
      
      39 –	V., al riguardo, anche l’avvocato generale Geelhoed nelle sue conclusioni relative alla sentenza 18 novembre 2004, causa
         C‑126/03, Commissione/Germania (Racc. pag. I-11197, paragrafo 32), il quale sottolinea che un organismo che persegua uno scopo
         di lucro e che si assuma i rischi connessi alla propria attività non si impegnerà di regola in un procedimento di aggiudicazione
         di un appalto a condizioni che non siano economicamente giustificate.
      
      40 –	V. supra, paragrafi 62 e segg. delle presenti conclusioni.
      
      41 –	Sentenza 18 gennaio 2007, causa C‑220/05, Auroux (Racc. pag. I-385, punto 40). V. sulla direttiva 92/50: sentenza 20 ottobre
         2005, causa C‑264/03, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑8831, punto 36).
      
      42 –	Il principio in forza del quale, in presenza di un contractus simulatus, la qualificazione giuridica del contratto di cui trattasi avviene sulla base del contenuto effettivo degli accordi, si riscontra
         già nella massima di diritto romano plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, 22 titolo). In tale contesto, anche l’art. 117, n. 2, del codice civile tedesco (BGB) prevede che se un negozio
         apparente dissimula un altro negozio giuridico, si applicano le disposizioni valide per il negozio dissimulato. Nel caso dei
         negozi non soggetti ad un obbligo di forma vale dunque, conformemente alla regola falsa demonstratio non nocet, il negozio giuridico dissimulato, voluto concordemente dalle parti (v. al riguardo: Larenz, K./Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9a ed., Monaco di Baviera 2004, § 35, punto 34). Una disposizione analoga a quella tedesca è contenuta anche nell’art. 50, n.
         2, dell’Obligacijski zakonik sloveno (codice delle obbligazioni) [v. al riguardo: Dolenc, M., in Juhart, M., Plavšak, N. (ed.),
         Obligacijski zakonik s komentarjem, 1° vol., GV založba, Lubiana 2003, commento all’art. 50, pag. 207]. In senso analogo,
         l’art. 916, n. 1, secondo periodo dell’ABGB austriaco stabilisce che un eventuale negozio dissimulato deve essere valutato
         alla luce della sua vera natura. Tale orientamento di base è parimenti ravvisabile negli ordinamenti giuridici francese e
         belga, nei quali i giudici, nell’ambito della qualificazione giuridica dei contratti, possono discostarsi dalle denominazioni
         contrattuali scelte dalle parti, al fine di stabilire la vera natura giuridica dei contratti di cui trattasi e quindi anche
         la legge applicabile (per la Francia, v. Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6a ed., Parigi 2006, punto 3615. Per il Belgio, v. Cornelis, L, Algemene theorie van de verbintenis, Anversa 2000, punto 229). Anche ai sensi dell’art. 1281, n. 2, del Código Civil spagnolo, l’intenzione manifesta delle parti
         del contratto prevale, in caso di contraddizione, sulla lettera del contratto di cui trattasi. Da questa disposizione il Tribunal
         Supremo, nella sentenza 28 maggio 1990 (una sintesi è riprodotta in Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4a ed., Madrid 2006, punto 4.230), ne ha desunto che non la denominazione contrattuale scelta dalle parti bensì piuttosto gli
         obblighi contrattuali concordati risultano determinanti per la qualificazione del contratto. 
      
      43 –	Secondo ‘considerando’ della direttiva 93/37.
      
      44 –	Decimo ‘considerando’ della direttiva 93/37.
      
      45 –	In tal senso l’avvocato generale Kokott nelle sue conclusioni relative alla sentenza 18 gennaio 2007, causa C‑220/05, Auroux
         (Racc. pag. I‑385, paragrafo 43).
      
      46 –	In tal senso anche Franke, H., in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol. 4, Monaco di Baviera, 30° aggiornamento giugno 2006, B. 8. Bauaufträge, punto 11, Egger, A., Europäisches Vergaberecht, 1a ed., Vienna 2008, punto 719, sottolinea, in tale contesto, che la definizione di appalto di lavori propria del diritto in
         materia di appalti comprenderebbe, appunto, la costruzione «con qualsiasi mezzo» e sarebbe quindi applicabile anche ai contratti
         di locazione finanziaria immobiliare, qualora il locatore realizzi l’opera nel rispetto dei requisiti posti dall’amministrazione
         aggiudicatrice/locatario.
      
      47 –	Nell’ambito della determinazione, sotto il profilo qualitativo, dell’oggetto principale di un appalto misto di lavori e
         servizi, la constatazione che le parti contraenti hanno concluso il contratto nella convinzione della sussistenza di una siffatta
         opzione di acquisto può, invece, rivestire considerevole importanza. V. paragrafi 110 e segg. delle presenti conclusioni.
      
      48 –	Sentenza 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Auroux (Racc. pag. I‑385, punto 47).
      
      49 –	Al riguardo si fa riferimento, in particolare, alle descrizioni e agli elenchi delle prestazioni contenuti nell’allegato
         nonché ai dettagliati piani degli edifici, agli schemi e ad altri documenti relativi al progetto, annessi al contratto in
         allegati composti di parecchie migliaia di pagine.
      
      50 –	Così, la Repubblica federale di Germania, al punto 67 del suo controricorso, ha confermato espressamente che «le sale di
         esposizione fieristica sono state costruite senz’altro ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37/CEE, nel rispetto
         dei requisiti posti dalla Kölnmesse GmbH».
      
      51 –	Art. 17, n. 2, del contratto principale.
      
      52 –	Sentenze 21 febbraio 2008, Commissione/Italia (cit. alla nota 5, punto 47), nonché Auroux (cit. alla nota 48, punto 37).
         V., parimenti, sentenza 19 aprile 1994, causa C‑331/92, Gestión Hotelera Internacional (Racc. pag. I‑1329, punto 29). 
      
      53 –	Sotto il profilo sostanziale, tale ‘considerando’ è stato ripreso nel decimo ‘considerando’ della direttiva del Parlamento
         europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/EG, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
         pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114 e segg.) e confermato come segue: «(…) Gli appalti pubblici
         di servizi, anche nel settore dei servizi di gestione immobiliare, possono in talune circostanze comprendere dei lavori. Tuttavia,
         se tali lavori sono accessori rispetto all'oggetto principale dell'appalto, e costituiscono quindi solo una conseguenza eventuale
         o un complemento del medesimo, il fatto che detti lavori facciano parte dell'appalto può giustificare la qualifica di appalto
         pubblico di lavori per l'appalto in questione».
      
      54 –	V., essenzialmente, sentenze 11 maggio 2006, causa C‑340/04, Carbotermo (Racc. pag. I‑4137, punto 31), nonché 18 novembre
         1999, causa C‑107/98, Teckal (Racc. pag. I‑8121, punto 38 ).
      
      55 –	Sentenza 21 febbraio 2008, Commissione/Italia (cit. alla nota 5, punto 48).
      
      56 –	V. paragrafi 10 e segg. delle presenti conclusioni.
      
      57 –	V. al riguardo Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2a ed., Oxford 2007, pag. 246 e seg., secondo il quale, per ricondurre un contratto inteso alla cessione dell’uso di un immobile
         nella nozione di appalto pubblico di lavori, risulta determinante la circostanza che l’opera sia stata costruita secondo le
         indicazioni dettagliate dell’amministrazione aggiudicatrice e che il committente non avrebbe realizzato l’opera di cui trattasi
         senza i previi assensi dell’amministrazione aggiudicatrice. In tal senso anche Eschenbruch, K., «Immobilienleasing und neues
         Vergaberecht», BB-Beilage Nr. 5 2000, pag. 8, 11, secondo il quale, in caso di «locazione finanziaria immobiliare», occorrerebbe muovere dal presupposto dell’esistenza
         di un appalto di lavori qualora l’amministrazione aggiudicatrice influisca in maniera decisiva sull’architettura (il design)
         dell’edificio o intervenga in maniera altrimenti determinante sulla progettazione dell’oggetto, senza limitarsi a prescrivere
         taluni requisiti specificamente inerenti all’utente.
      
      58 –	In un’intervista pubblicata il 5/6 settembre 2005 rilasciata dal tesoriere del comune di Colonia al quotidiano Kölner Stadt-Anzeiger, allegata al ricorso della Commissione quale allegato I ed il cui contenuto è stato ampiamente esaminato e discusso dalla
         Commissione stessa e dalla Repubblica Federale Tedesca, il tesoriere comunale confermava che la Stadtsparkasse, la quale aveva
         avviato i contatti con la GKM-GbR, avrebbe mantenuto il suo impegno di garantire alla Kölnmesse GmbH il diritto d’acquisto
         dell’area adibita alla fiera per EUR 70 milioni, e che la Kölnmesse GmbH trarrebbe il proprio diritto da tale impegno. Al
         riguardo veniva sottolineato che «fra 30 anni l’esistenza della fiera non sarà messa in discussione né sotto il profilo economico
         né sotto quello giuridico».
      
      59 –	Rapporto del Bezirksregierung Köln «Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen»
         27 gennaio 2006, nel quale, inter alia, viene illustrato lo svolgimento delle trattative.
      
      60 –	All’udienza la Repubblica federale di Germania ha ammesso, in risposta ad un quesito, di non poter fornire alcuna spiegazione
         oggettiva del perché il venir meno del diritto di opzione d’acquisto da essa illustrato non abbia influito sul calcolo del
         canone di locazione.
      
      61 –	Art. 2, n. 3, lett. d), del contratto principale del 6 agosto 2004.