CELEX: 61983CC0248
Language: nl
Date: 1985-02-26 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mancini van 26 februari 1985. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bondsrepubliek Duitsland. # Gelijke behandeling van mannen en vrouwen. # Zaak 248/83.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
      G. F. MANCINI
      van 26 februari 1985 (
            *1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      
               1. 
            
            
               Met haar op 9 november 1983 ter griffie ingediend verzoekschrift in zaak 248/83 zet de Commissie van de Europese Gemeenschappen haar campagne voor een duidelijke en correcte uitvoering door de Lid-Staten van de richtlijnen nrs. 75/117 en 76/207 voort. Zoals bekend, hebben deze richtlijnen betrekking op de harmonisatie van de nationale regelingen inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB 1975, L 45, blz. 19), respectievelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, biz. 40).
               Na ongeveer drie jaar geleden met een — door het Hof verworpen — beroep tegen de Italiaanse Republiek en vervolgens met een — gedeeltelijk geslaagd — beroep tegen het Verenigd Koninkrijk in het geweer te zijn gekomen, heeft de Commissie thans de Bondsrepubliek Duitsland op de korrel genomen. De op grond van artikel 169 EEG-Verdrag tegen deze Lid-Staat aangevoerde grieven houden in:
               
                        1)
                     
                     
                        de Bondsrepubliek Duitsland heeft richtlijn nr. 76/207, voor wat betrekkingen in overheidsdienst betreft, niet behoorlijk in nationaal recht omgezet;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        zij heeft richtlijn nr. 75/117, voor wat de gelijke beloning van werknemers in overheidsdienst betreft, niet behoorlijk in nationaal recht omgezet;
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        zij heeft richtlijn nr. 76/207 ten aanzien van zelfstandigen niet behoorlijk in nationaal recht omgezet;
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        zij heeft de werkingssfeer van de in artikel 2, lid 2, van richtlijn nr. 76/207 bedoelde afwijkingen in het nationale recht niet behoorlijk omschreven;
                     
                  
                        5)
                     
                     
                        zij heeft het voorschrift van § 611b van het Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), inzake de geslachtsneutrale formulering van werkaanbiedingen, niet als dwingend gebod geformuleerd (
                              1
                           ).
                     
                  De feitelijke en juridische context wordt ons alleen duidelijk als wij een stap terug doen. Volgens de artikelen 8 van richtlijn nr. 75/117 en 9 van richtlijn nr. 76/207 was de Bondsrepubliek zo goed als de andere Lid-Staten verplicht, de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen voor het volgen van de richtlijnen vóór februari 1976 onderscheidenlijk augustus 1978 in werking te doen treden. In september 1980 stelde de Duitse regering de Commissie ervan in kennis, dat de Bondsdag op 13 augustus van dat jaar een wet betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op de arbeidsplaats had vastgesteld („Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz”, bekend als het „Arbeitsrechtliche EG-Anpassungsgesetz”).
               Deze wet behelsde, praktisch gesproken, de opname van enige nieuwe bepalingen in het Bürgerliche Gesetzbuch, alsmede wijziging van enkele bestaande bepalingen. Met name zij gewezen op § 611a BGB: „Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses,... nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts is jedoch zulässig, soweit eine Vereinbarung oder Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist. Wenn im Streitfall der Arbeitnehmer Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, daß nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist.” § 611b houdt het volgende in: „Der Arbeitgeber soll einen Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebs nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben, es sei denn, daß ein Fall des § 611a Abs. 1 Satz 2 vorliegt”. En tenslotte bepaalt § 612, lid 3: „Bei einem Arbeitsverhältnis darf für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts des Arbeitsnehmers eine geringere Vergütung vereinbart werden als bei einem Arbeitnehmer des anderen Geschlechts. Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung wird nicht dadurch gerechtfertigt, daß wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers besondere Schutzvorschriften gelten.”
               Het heeft er in ieder geval de schijn van, dat hier doortastend is opgetreden. Maar tota lege perspecta meende de Commissie dat, ter verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap, deze bepalingen niet voldoende waren. Na een vruchteloze briefwisseling met de regering van de Bondsrepubliek bracht zij dan ook op 29 oktober 1982 een met redenen omkleed advies uit, waarin de Bondsrepubliek werd verweten niet alle ter uitvoering van beide richtlijnen nodige maatregelen te hebben genomen. Bij nota van 3 januari 1983 antwoordde de Duitse regering echter, dat zij met voormelde herziening van het BGB haar verplichtingen ten volle was nagekomen. Voor de overheidsdienst en de vrije beroepen zou geen aanpassing nodig zijn geweest, omdat er in die sectoren reeds regelingen bestonden die de door de Raad gestelde eisen volledig en ten duidelijkste recht deden wedervaren.
            
         
               2. 
            
            
               Een en ander leidde tot het onderhavige beroep, waarmee de Commissie in hoofdzaak wenst te zien vastgesteld, dat de Bondsrepubliek aan beide voormelde richtlijnen slechts gedeeltelijk en in ontoereikende mate uitvoering heeft gegeven. Wij zouden hier dus van doen hebben met een klassiek voorbeeld van niet-nakoming van richtlijnen door een Lid-Staat. De Duitse regering is het hiermee niet eens: daar het Duitse recht, zo stelt zij, op de door de Commissie genoemde gebieden reeds een grondwettelijke rechtstreeks bindende regeling kent die aan de doelstellingen der Gemeenschap beantwoordt, gaat het in casu veeleer om een geval waarin de richtlijn geen uitvoering behoeft; er doet zich immers de situatie voor die in een gezaghebbende theorie als „harmonie (communautaire) préétablie” is omschreven.
               Is dit juist ? Eén ding zij nog vooropgesteld: volgens artikel 189 EEG-Verdrag is „een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke Lid-Staat waarvoor zij bestemd is”, doch wordt „aan de nationale instanties... de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.” Volgens voormelde theorie zijn dus voor een richtlijn twee elementen karakteristiek, die bij de uitlegging tegelijkertijd in aanmerking moeten worden genomen. Het eerste element, het door de Gemeenschap ontwikkelde en aan de Lid-Staten voorgelegde „legislatief model”, is constant en tevens verbindend in die zin, dat het alle Lid-Staten gelijkelijk en zonder keuzemogelijkheid bindt. Het tweede, de uitvoering van dat model in de nationale rechtsorde, is variabel, daar iedere staat, zij het eventueel ook met beperkingen, vrij is het met de vorm en middelen van zijn eigen keuze te verwezenlijken.
               Beide elementen zijn in uw rechtspraak meermalen gepreciseerd. Zo hebt u met betrekking tot het eerste element het volgende overwogen: „Het is van belang dat elke Lid-Staat aan de richtlijnen uitvoering geeft op een wijze die... voldoet aan de eisen van duidelijkheid en zekerheid in de door de richtlijnen gewenste rechtssituatie” (arrest van 6 mei 1980, zaak 102/79, Commissie/België, Jurispr. 1980, blz. 1473). Met betrekking tot het variabele element hebt u uitgesproken dat de bevoegdheid om, ter uitvoering van de richtlijn, vorm en middelen te kiezen, „niet afdoet aan de verplichting... om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de volle werking van de richtlijn overeenkomstig het ermee beoogde doel te verzekeren” (arrest van 10 april 1984, zaak 14/83, von Colson en Kamann, r.o. 15; zie ook de conclusie van advocaat-generaal Rozès, LI.). Ook worden de staten daardoor niet ontslagen „van de verplichting de bepalingen van de richtlijn om te zetten in dwingende bepalingen van intern recht” (arrest van 25 mei 1982, zaak 96/81, Commissie/Nederland, Jurispr. 1982, blz. 1791).
               Laat ons thans, met inachtneming van het beginsel van de gelijktijdige beoordeling, een onderzoek instellen naar de strekking en bedoeling van de hierbedoelde richtlijnen, om vervolgens na te gaan of de „harmonie préétablie” van de Duitse regeling werkelijk geheel en al aan de in het gemeenschapsrecht gestelde eisen voldoet. Als gezegd, heeft richtlijn nr. 76/207 allereerst de verwezenlijking van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het oog. Met name heeft men, zo lees ik in het arrest-von Colson, aan werknemers van beiderlei kunne, wat de toegang tot het arbeidsproces betreft, een werkelijke gelijkheid van kansen willen verzekeren. De toepassing van dit beginsel houdt in, dat de staten zich van twee elkaar aanvullende verplichtingen hebben te kwijten;
               
                        a)
                     
                     
                        zij hebben in de verschillende door de richtlijn bestreken sectoren aan iedere discriminatie naar geslacht een einde te maken, en wel zulks door intrekking van alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn (artikelen 3, lid 2, 4, tweede alinea, 5, lid 2);
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        zij hebben „in hun interne rechtsorde de nodige voorschriften [vast te stellen] om eenieder die meent te zijn benadeeld door de niet-toepassing te zijnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling... de mogelijkheid te bieden om zijn rechten voor het gerecht te doen gelden.” Zulke maatregelen moeten „voldoende effectief zijn om het doel van de richtlijn te bereiken” en betrokkene in staat stellen ze „daadwerkelijk” voor de nationale rechter in te roepen (arrest-von Colson, m.b.t. artikel 6).
                     
                  Wanneer dit nu de verplichtingen zijn welke richtlijn nr. 76/207 de Lid-Staten oplegt, en wanneer dit de grenzen zijn waaraan de staten zich hebben te houden bij het kiezen van de middelen waarmee zij het discriminatieverbod willen doorvoeren, mogen dan de grondwetsartikelen 3 („Niemand darf wegen seines Geschlechtes... benachteiligt oder bevorzugt werden”), 12 („Alle Deutschen haben das Recht, [ihren] Beruf... frei zu wählen”) en 33 („Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte”) worden geacht, wat betreft de voorwaarden voor de toelating tot de overheidsdienst en de uitoefening van de vrije beroepen, reeds op zichzelf een daadwerkelijke gelijkheid van behandeling alsmede de zekerheid en effectiviteit van de in de richtlijn bedoelde rechtstoestand te kunnen waarborgen ?
               Laat ons eerst richtlijn nr. 75/117 bezien. Deze op grond van artikel 100 van het Verdrag vastgestelde norm beoogt, de wettelijke regelingen waarin de Lid-Staten toepassing geven aan het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, te harmoniseren. Daartoe worden de Lid-Staten verplicht:
               
                        a)
                     
                     
                        alle discriminaties tussen mannen en vrouwen op te heffen die voortvloeien uit wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke in strijd zijn met het beginsel van gelijke beloning (artikel 3);
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        in hun interne rechtsorde de nodige voorschriften op te nemen om iedere werknemer die door de niet-toepassing van het beginsel van gelijke beloning meent te zijn benadeeld, de mogelijkheid te bieden om zijn rechten voor het gerecht te doen gelden (artikel 2).
                     
                  Om de toepassing van dit beginsel te verzekeren, schrijft artikel 6 de Lid-Staten voor, overeenkomstig „hun nationale recht en praktijk” de nodige maatregelen te nemen. In het arrest van 30 januari 1985 in zaak 143/83 (Commissie/Denemarken) overwoog het Hof: „Het staat de Lid-Staten ontegenzeglijk vrij om de verwezenlijking van het beginsel van gelijke beloning in eerste instantie aan de sociale partners over te laten. Dit ontslaat hen evenwel niet van de verplichting om door passende wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen te waarborgen, dat alle werknemers in de Gemeenschap ten volle de door de richtlijn voorziene bescherming kunnen genieten. De overheid moet deze waarborg bieden in alle gevallen waarin om welke reden ook een doeltreffende bescherming niet anderszins is gewaarborgd... „
               
               Wanneer dit nu de verplichtingen zijn welke richtlijn nr. 75/117 de Lid-Staten oplegt, en wanneer dit de grenzen zijn waaraan de staten zich hebben te houden bij het kiezen der middelen waarmee zij het beginsel van gelijke beloning van werknemers van beiderlei kunne willen doorvoeren, dan rijst wederom de vraag of artikel 3 van de Duitse grondwet („Niemand darf wegen seines Geschlechtes... benachteiligt oder bevorzugt werden”) kan worden geacht reeds op zichzelf een daadwerkelijke gelijkheid van beloning alsmede de zekerheid en effectiviteit van de in de richtlijn bedoelde rechtstoestanden te kunnen verzekeren.
               Mijns inziens zal het antwoord op deze beide vragen ontkennend moeten luiden.
            
         
               3. 
            
            
               Om te beginnen zij erop gewezen, dat het Hof, anders dan de regering der Bondsrepubliek stelt, ook impliciet nimmer heeft erkend dat een rechtstreeks werkend grondwettelijk beginsel voldoende is voor de omzetting van een richtlijn in nationaal recht. In zijn arrest van 26 oktober 1983 (zaak 163/82, Commissie/Italië, Jurispr. 1983, blz. 3273) heeft het Hof het betoog van de Italiaanse regering alleen maar weergegeven met de opmerking dat de Commissie het niet had weerlegd. Bij die gelegenheid verklaarde de Italiaanse regering ook de werking van artikel 24 van de Italiaanse Constitutie („Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti”); zij stelde dat, wanneer er een materiële norm ter bescherming van individuele belangen bestaat, nadere bepalingen ter bescherming van die belangen in beginsel niet noodzakelijk zijn, daar die rechtsbescherming in het algemeen onbeperkt voortvloeit uit de norm van hogere rang. Met andere woorden, artikel 24 werd slechts ingeroepen als de norm waarin een stelsel dat toch al rijk was aan nauwkeurige materiële en processuele voorschriften (die door de Italiaanse regering tevoren waren opgesomd), zijn afsluiting vond.
               Het betoog van de Duitse regering gaat echter uit van een situatie die precies het tegengestelde is. Zij stelt dat de artikelen 3, 12 en 33 van het Grundgesetz niet enkel op zichzelf al voldoende zijn voor de verwezenlijking van het beginsel van gelijke behandeling, doch dat zij ook in de weg staan aan de vaststelling van uitvoeringsbepalingen van lager recht. Met andere woorden, zij zouden noodzakelijkerwijze de enige normen zijn waarmee de richtlijn uitgevoerd kan worden. De vraag is nu maar, of zij zich er ook toe lenen om de uitvoering van de richtlijnen in concreto te verzekeren. Dat dit in principe mogelijk is, staat buiten twijfel. In het Verdrag en in het afgeleide gemeenschapsrecht wordt de mogelijkheid dat door middel van grondwettelijke bepalingen uitvoering aan een richtlijn wordt gegeven, nergens met zoveel woorden uitgesloten. Uiteraard moeten die grondwettelijke bepalingen dan wel voldoen aan de vereisten en voorwaarden van de communautaire norm, in die zin dat zij met dezelfde zekerheid en duidelijkheid als gewone ad hoc-bepalingen kunnen worden toegepast. Maar juist hier beginnen de moeilijkheden.
               Ik begin met erop te wijzen, dat de betrokken artikelen, en wel allereerst artikel 3, rechtstreeks geldend en verbindend recht zijn voor de wetgever, de rechterlijke instanties en de administratie. Daarentegen kunnen particulieren, en in het bijzonder werknemers en werkzoekenden, er geen subjectieve rechten aan ontlenen die in rechte kunnen worden ingeroepen. Voor hen zijn het, naar de Duitse regering zelf erkent, „slechts... uitdrukkingen van algemene waardeoordelen”. Daarom ook meende de Bondsdag aan richtlijn nr. 76/207 uitvoering te moeten geven door de eerder genoemde artikelen in het BGB op te nemen. Voor de toegang tot de overheidsdienst evenwel waren overeenkomstige bepalingen, naar de Duitse regering betoogt, onnodig: daar de administratie rechtstreeks aan het Grundgesetz gebonden is, zou het in artikel 3 neergelegde beginsel van gelijke behandeling discriminatie naar geslacht reeds uitsluiten.
               Ziehier een eerste reden voor verbazing: een en dezelfde bepaling zou horizontaal verschillend werken naar gelang van de situatie van degene die zich erop beroept. Als wij een schaal van nul tot tien hanteren, dan is de door artikel 3 geboden rechtsbescherming voor degene die een arbeidscontract wenst aan te gaan, op nul te stellen of hoogstens, daar artikel 3 de uitdrukking vormt van een „algemeen waardeoordeel”, op één, maar voor degene die naar een overheidsbetrekking solliciteert, zou die rechtsbescherming (maar wij zullen nog zien dat het anders is gesteld) overeenkomen met tien.
               Deze situatie is reeds verontrustend genoeg. Zij wordt het echter nog meer, wanneer men bedenkt dat er, naar ter terechtzitting bleek, maar bij een deel van de overheidsdienaren sprake is van een publiekrechtelijke dienstverhouding. De anderen worden op grond van een arbeidscontract aangesteld en zij zijn voor hun rechtsbescherming dus aangewezen op de nieuwe bepalingen van het BGB. „De beginselen van rechtszekerheid en van rechtsbescherming”, aldus het Hof in voormeld arrest van 30 januari 1985, „vereisen derhalve een ondubbelzinnige regeling, die de betrokkenen in staat stelt hun rechten en verplichtingen duidelijk en nauwkeurig te kennen.” Hanteren wij onze hiervoor bedoelde puntenschaal weer, dan moeten wij wel tot de conclusie komen, dat artikel 3 niet voor beide wegen langs welke men tot de overheidsdienst kan worden toegelaten, aan die strenge duidelijkheidsvereisten voldoet. Tenminste wat zijn geschiktheid betreft om de gelijke behandeling bij de toegang tot de overheidsdienst op onpartijdige wijze te verzekeren, is het integendeel als een ontoereikende en dubbelzinnige norm aan te merken.
               En dat artikel 3, zoals de Duitse regering waar wil hebben, werkelijk een situatie van „harmonie préétablie” kan opleveren, is wegens de aard (of, als men wil, wegens de rang, de functie) van het artikel zo al niet bij voorbaat uitgesloten, dan toch hoogst onwaarschijnlijk. Het zij mij toegestaan op dit punt, dat mij van groot theoretisch en praktisch belang schijnt, nader in te gaan.
               Richtlijn nr. 75/117 wil de nationale wetgevingen inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning alleen maar „nader tot elkaar” brengen, daar de Raad ervan uitging, dat het beginsel, zij het in onderscheiden vorm en met ongelijke werking, reeds tot het legislatieve bezit der Lid-Staten behoorde. Het is dan ook begrijpelijk dat een aantal staten, van oordeel dat hun wetgeving reeds aan het communautaire model voldeed, zich van de verplichting tot omzetting van de richtlijn in nationaal recht ontslagen achtte. Heel anders is het gesteld met richtlijn nr. 76/207. Deze schrijft rechtstreeks de verwezenlijking van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen voor, zonder daarbij rekening te houden met de mogelijkheid dat er in de onderscheiden nationale rechtsorden reeds bepalingen zijn waarin dit beginsel is neergelegd. Voorts verlangt richtlijn nr. 76/207 niet slechts de intrekking van contrair recht, maar ook van dubbelzinnige en verouderde rechtsvoorschriften. Met andere woorden, het lijdt geen twijfel dat deze laatste richtlijn de meest ingrijpende en vergaande van de twee is, hetgeen mijns inziens verklaart dat verreweg de meeste staten ze door middel van specifieke bepalingen in nationaal recht hebben omgezet.
               Ik voeg hieraan toe, dat verscheidene nationale rechtsorden ten aanzien van alle vormen van arbeid en dus ook ten aanzien van de overheidsdienst in overeenstemming zijn gebracht met het communautaire model, ofschoon in enkele ervan de zaak al lang en breed was geregeld. Zo zijn er in Frankrijk twee wetten vastgesteld, in 1982 (uitsluitend voor de overheidssector) en in 1983. Iets dergelijks is in Nederland, België en Griekenland gebeurd. Maar het beste voorbeeld levert Italië. Voor de overheidssector kon het land prat gaan op grondwettelijke bepalingen die nauwkeuriger waren dan die in Duitsland (artikel 51: „Tutti i cittadini dell'uno e dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici... in condizioni di eguaglianza”), en op specifieke uitvoeringsbepalingen (artikel 1 van wet nr. 66 van 9 februari 1963: „La donna può accedere a tutte le cariche, professioni ed impieghi pubblici... senza limitazioni di mansioni e di svolgimento della carriera”); nochtans heeft het zich tot taak gesteld, aan de in het gemeenschapsrecht gestelde eisen van duidelijkheid en zekerheid te voldoen, en, naar het Hof zelf heeft vastgesteld, het beginsel van gelijke behandeling tot uitvoering gebracht op een wijze die, menselijk gesproken, iedere discriminatie tussen de burgers uitsluit.
               Hiermee wil ik uiteraard niet zeggen, dat de Bondsrepubliek wettelijke bepalingen had moeten vaststellen om de enkele reden dat andere staten dat hadden gedaan. Ik wil alleen de aandacht vestigen op een ander aspect. Het feit dat de richtlijn geen belangstelling heeft voor reeds bestaande nationale regelingen van gelijke strekking, de strenge inhoud van de richtlijn, de ongebruikelijk duidelijke taal ervan en het feit dat de meeste staten hebben gemeend de richtlijn in nationaal recht te moeten omzetten, dit alles wijst erop, dat de wezenlijke doelstelling van de richtlijn als volgt kan worden weergegeven: uitsluiting van iedere mogelijkheid tot discretionair handelen (het Hof zou zeggen: uitsluiting van iedere onzekerheid en onduidelijkheid) bij de toepassing van het beginsel dat een ongelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers verbiedt. En geen norm leent zich er minder toe een dergelijk resultaat te waarborgen dan een grondwettelijke norm.
               Laten wij maar eens zien naar artikel 3 van het Duitse Grundgesetz. Wij weten allen welke werking eraan moet worden toegekend; maar het is duidelijk dat het zich in de eerste plaats tot de wetgever richt, dat het doel ervan primair is het verhinderen en afschaffen van discriminaties die op wettelijke bepalingen berusten. Wat gebeurt er nu wanneer de ongelijke behandeling het gevolg is van feitelijke omstandigheden, althans niet voortvloeit uit een gewoon rechtsvoorschrift ? Het is duidelijk dat de gediscrimineerde persoon niet met een beroep op ongrondwettigheid een erga omnes werkende uitspraak kan uitlokken, waarop eenieder die zich in een overeenkomstige situatie bevindt, zich kan beroepen. Indien er al iets aan de discriminatie te doen is, dan hoogstens door zich tot deze of gene gewone rechter te wenden; diens uitspraak zal alleen voor het concrete geval gelden en geheel afhankelijk zijn van zijn beoordeling van de zaak.
               De opvatting van de Duitse regering — ook wanneer er uitsluitend grondwettelijke normen bestaan, kan er van een „harmonie préétablie” worden gesproken — berust derhalve op een zeer zwakke grondslag. Ik had bovendien de indruk dat er geen echte theoretische overtuiging aan ten grondslag ligt, maar dat de theorie enkel als een soort deus ex machina ten tonele wordt gevoerd, als een eerste verdedigingsgordel tegen de aanvallen van verzoekster. Laat ons thans zien of de verdere argumenten die de verwerende regering tegen die aanvallen in het veld brengt, degelijker zijn.
            
         
               4. 
            
            
               Ik herinner eraan, dat de eerste niet-nakoming welke de Bondsrepubliek wordt verweten, daarin is gelegen, dat zij richtlijn nr. 76/207, wat de overheidsdienst betreft, niet in nationaal recht heeft omgezet. De Commissie betoogt dat de nieuwe § 611a BGB alleen voor privaatrechtelijke arbeidsverhoudingen geldt; er zouden dus geen specifieke bepalingen zijn om te verzekeren dat mannen en vrouwen daadwerkelijk op voet van gelijkheid tot de overheidsdienst worden toegelaten. De Duitse regering brengt hiertegen aanstonds in, dat de richtlijn, gezien de in artikel 48, lid 4, van het Verdrag gestelde beperking, niet voor de overheidsdienst geldt. Maar deze exceptie, die in de loop van de procedure slechts te hooi en te gras weer ter sprake is gebracht, is overduidelijk enkel bedoeld om de tegenstander af te matten. Wij behoeven er daarom niet verder op in te gaan.
               Daarmee zijn wij gekomen aan het eigenlijke geschilpunt. Na het zojuist door mij weerlegde „constitutionele” argument te hebben uiteengezet, doet de Duitse regering de kracht ervan weer goeddeels teniet door te stellen dat het verbod van discriminatie bij de toelating tot de overheidsdienst ook en vooral besloten ligt in twee klinkende bepalingen van het gewone recht. Zo zijn volgens § 7 van het Beamtenrechtsrahmengesetz van 1 juli 1957„Ernennungen... nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf [das] Geschlecht... vorzunehmen”, terwijl § 8 van het Bundesbeamtengesetz van 14 juli 1953 bepaalt: „Die Bewerber sind durch Stellenausschreibung zu ermitteln. Ihre Auslese ist nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf [das] Geschlecht... vorzunehmen.” Bovendien zouden voor sollicitanten of ambtenaren tal van beroepswegen openstaan, die kunnen leiden tot oplegging van passende sancties met een uiterst dissuą-sieve werking.
               Verzoekster betwist een en ander niet, maar zij ontkent dat de aangehaalde bepalingen het gewenste effect kunnen sorteren. Dit heeft geleid tot een — warrige — polemiek die zich door de gehele procedure heeft voortgesleept. De Commissie vindt bijvoorbeeld, dat het schijnbaar goed hanteerbare criterium „Eignung” objectief gezien ontoereikend, ja zelfs contraproduktief is, welk verwijt de Duitse regering ten enen male ongegrond acht. Wat mijzelf betreft, redenen om de balans naar de ene of de andere zijde te doen doorslaan, zie ik niet. Toch meen ik, om het even of men er veel of weinig gewicht aan wil hechten, te moeten wijzen op het antwoord, door de minister van Binnenlandse Zaken te Bonn drie maanden geleden gegeven op parlementaire vragen van een aantal leden van de Bondsdag, over de aanstelling van vrouwen in overheidsdienst: „Die Bundesregierung wird weiterhin beobachten, wie sich der Anteil und der Zugang der Frauen an den Beschäftigten des öffentlichen Dienstes des Bundes entwickeln. Falls die gegenwärtige positive Tendenz nicht anhält, wird zu entscheiden sein, welche zusätzlichen Maßnahmen ergriffen werden müssen, um die rechtlich bereits hergestellte Gleichberechtigung von Männern und Frauen im öffentlichen Dienst auch in der tatsächlichen Praxis uneingeschränkt sicherzustellen” (Deutscher Bundestag, 10. Wahlperiode, Drucksache 10/2461, 26.11.1984).
               Weliswaar krijgt men op hetgeen verweerster met betrekking tot de vraag van de doeltreffendheid te harer verdediging heeft voorgedragen, bij gebreke van betrouwbare gegevens weinig vat, maar toch vertoont het niet zo effen parket van de rechtsbescherming een zwakke plek, die de Commissie merkwaardigerwijze is ontgaan. Ik doel op het feit dat verweerster de zojuist aangehaalde voorschriften op één lijn stelt met de nieuwe § 611a BGB. In de particuliere sector, zo stelt zij, was er inderdaad behoefte aan een bijzondere rechtsbescherming, doch dit gold niet voor de ambtenaren, die aan het Grundgesetz en aan de in de jaren '50 vastgestelde regelingen reeds een minstens zo effectieve bescherming ontleenden.
               Van de gestelde equivalentie kan evenwel geen sprake zijn. Zoals bekend, bepaalt § 611a BGB het volgende: „Wenn im Streitfall der Arbeitnehmer Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung... vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, daß nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist.” Welnu, dit kunnen volstaan met een „voorshands aannemelijk maken” en de daarmee gepaard gaande omkering van de bewijslast zijn niet voorzien voor degene die naar een overheidsbetrekking solliciteert. Weliswaar staan hem verscheidene beroepswegen open om de onrechtmatigheid van het optreden van de overheidsinstantie te laten vaststellen, maar hij heeft zelf de rechter het bewijs te leveren van een concrete schending van het commune recht en eventueel van het constitutionele recht. Daarbij komt dat ambtenaren in Duitsland niet langs de weg van een vergelijkend onderzoek worden aangeworven, maar op grond van een discretionaire beslissing van het betrokken overheidsorgaan in het kader van een selectieprocedure. Al aangenomen dat de sollicitant tot de conclusie komt dat hij gediscrimineerd is, dan ziet hij zich voor een allesbehalve gemakkelijke bewijslevering geplaatst.
               Een ambtenaar heeft dus een veel zwakkere processuele positie dan een werknemer in de particuliere sector en een op arbeidscontract tewerkgestelde overheidsemployé. In haar memories en in haar antwoorden op de door het Hof gestelde vragen heeft de Duitse regering tientallen bladzijden besteed aan een toelichting over de beroepswegen welke voor de betrokkene in een dergelijk geval openstaan, en over de sancties die op een discriminerend besluit van de administratie staan, maar over de rechten en plichten van partijen in dergelijke procedures heeft zij zich niet uitgelaten. En dit stilzwijgen acht ik niet toevallig: juist op de klip der rechtsbescherming strandt de opvatting, dat de Bondsrepubliek ontheven was van de verplichting om de in de richtlijn bedoelde wettelijke bepalingen vast te stellen.
            
         
               5. 
            
            
               In wezen dezelfde overwegingen kan men doen gelden met betrekking tot de tweede grief welke de Commissie Duitsland maakt, namelijk dat het richtlijn nr. 75/117, voor wat de gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers in overheidsdienst betreft, niet in nationaal recht heeft omgezet. Ook hier zoekt de Duitse regering het voornamelijk in het argument, dat artikel 3 van het Grundgesetz een rechtstreeks werkende, bindende bepaling is. Daarnaast bedient zij zich van een subsidiair argument: reeds het beginsel van de vaststelling der ambtenarensalarissen naar functie en rang zou discriminatie onmogelijk maken.
               In werkelijkheid staat er in artikel 3 niets te lezen over „gelijke beloning... voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend” (vgl. artikel 1 der richtlijn en § 612, lid 3, BGB). Hetzelfde moet worden gezegd van de salarisregeling, die alleen regels voor de berekening der salarissen bevat en geen verbod van differentiatie naar geslacht. Kortom, in het Duitse recht ontbreekt een duidelijk en algemeen verbod van discriminatie bij de beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers.
            
         
               6. 
            
            
               De derde grief houdt in, dat richtlijn nr. 76/207, voor wat de zelfstandigen betreft, niet in nationaal recht is omgezet. De Duitse regering wijst deze grief van de hand met een beroep op artikel 12 van het Grundgesetz, waarin „alle(n) Deutschen... das Recht, [ihren] Beruf... frei zu wählen”, wordt gewaarborgd; samen met artikel 3 zou die bepaling discriminatie naar geslacht onmogelijk maken. En zou de toegang tot een vrij beroep van overheidstoestemming afhankelijk zijn, dan zou de rechter de administratie kunnen gelasten de gediscrimineerde burger tot de uitoefening van het betrokken beroep toe te laten (§ 42 Verwaltungsgerichtsordnung).
               Ik wijs erop, dat artikel 12 discriminatie naar geslacht niet verbiedt. Nog minder dan artikel 3 vermag artikel 12 dan ook met voldoende klaarheid en stelligheid de door de richtlijn beoogde gelijkheid van behandeling af te dwingen; de bepaling vermag dit ook niet door middel van een „junctim” met het gelijkheidsbeginsel. En wat de gereleveerde jurisdictionele waarborg betreft, ik geloof niet dat daaraan een draagwijdte mag worden gehecht welke de geprivilegieerde positie van de administratie aan het wankelen zou kunnen brengen, reeds daarom niet, omdat de rechter niet verplicht is die waarborg tot gelding te brengen. Wederom moet derhalve worden gezegd, dat er in het Duitse recht geen bepaling te vinden is die de doelstellingen van de communautaire wetgever recht doet wedervaren.
            
         
               7. 
            
            
               De vierde grief betreft artikel 2, lid 2, van richtlijn nr. 76/207, volgens hetwelk de Lid-Staten de beroepswerkzaamheden waarvoor het beginsel van gelijke behandeling niet heeft te gelden, nauwkeurig dienen te omschrijven. Volgens de Commissie is hieraan in dier voege gevolg gegeven, dat men — zij het niet steeds onberispelijke — lijsten van de uitgesloten werkzaamheden heeft opgesteld. Niet aldus Duitsland, zodat de Commissie niet overeenkomstig de haar bij artikel 9, lid 2, der richtlijn opgelegde verplichting heeft kunnen nagaan, of deze Lid-Staat zich naar de communautaire regeling heeft gedragen.
               De Bondsregering betoogt in de eerste plaats, dat de richtlijn haar niet verplicht de beroepswerkzaamheden waarvoor het beginsel van gelijke behandeling niet heeft te gelden, één voor één op te sommen. De richtlijn zou slechts de zekerheid verlangen, dat het geslacht voor de betrokken werkzaamheid inderdaad een conditio sine qua non is. Zo gezien zou § 611a BGB, volgens welke „eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts... zulässig [ist], soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist”, het communautaire model ten volle recht doen wedervaren. Dat een aantal Lid-Staten lijsten hebben opgesteld, zou niet terzake doen, omdat aan de nationale instanties de keuze van de middelen ter uitvoering der richtlijn is gelaten. Ook voor de periodieke herziening van de uitgesloten werkzaamheden zou zulk een lijst onnodig zijn; men zou daartoe slechts de wetten waarin uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling zijn voorzien, één voor één behoeven door te nemen.
               Dit standpunt kan niet worden aanvaard. De richtlijn vormt, naar luid van haar artikel 2, lid 2, „geen belemmering voor” (Italiaans: „non pregiudica”; Duits: „steht nicht entgegen”; Frans: „ne fait pas d'obstacle à”) „de bevoegdheid van de Lid-Staten om beroepsactiviteiten van de toepassing hiervan uit te sluiten... waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is.” Lezen wij deze bepaling in het licht van artikel 2, lid 1, volgens hetwelk „het beginsel van gelijke behandeling... inhoudt dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht...”, dan is het duidelijk dat men met dit voorschrift de Lid-Staten niet heeft willen machtigen tot een differentiële behandeling over te gaan in alle gevallen waarin dit nodig mocht blijken, immers de bevoegdheid daartoe ligt in rerum natura besloten en wordt in de richtlijn niet toegekend, maar als „gegeven” beschouwd; men heeft met deze bepaling slechts willen voorkomen dat het discriminatieverbod de uitoefening zou bemoeilijken of verbinderen van — uitsluitend ! — beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht conditio sine qua non is. Maar dan is het opstellen van een gedetailleerde lijst van dergelijke activiteiten meer dan alleen maar een kwestie van efficiency: het is een noodzaak, teneinde te voorkomen dat het discriminatieverbod door een oncontroleerbare bevoegdheid tot vaststelling van uitzonderingsbepalingen wordt ontdoken. En ook alleen zo is te verklaren, dat in artikel 9, lid 2, der richtlijn voor die werkzaamheden een periodieke herziening is voorgeschreven.
               Waar § 611a BGB bepaalt dat een verschil in behandeling toelaatbaar is voor zover het geslacht een „unverzichtbare Voraussetzung” voor een bepaalde werkzaamheid is, doet hij enerzijds iets overbodigs, doordat hij bijna woordelijk herhaalt dat de staat tot omschrijving van het toepassingsgebied van de richtlijn bevoegd is. Anderzijds doet hij niet wat hij had moeten doen, namelijk aangeven ten aanzien van welke werkzaamheden de Bondsrepubliek van deze bevoegdheid gebruik wenst te maken. Tenslotte zij vastgesteld dat artikel 2, lid 2, anders dan de Bondsregering stelt, niet behoort tot het „variabele” element van richtlijn nr. 76/207 (ten aanzien waarvan de Lid-Staten een zekere handelingsvrijheid hebben). Veeleer is de bepaling te beschouwen als een wezenlijk aspect van het „constante” element van de richtlijn, waaraan de nationale wetgever, naar wij weten, zonder meer gebonden is. Zo is het ook begrepen door de Lid-Staten die bedoelde lijsten hebben opgesteld.
            
         
               8. 
            
            
               In de vijfde plaats zou de Bondsrepubliek het Verdrag hebben geschonden door. voor wat werkaanbiedingen betreft, richtlijn nr. 76/207 in onvoldoende mate in nationaal recht om te zetten. De Commissie betoogt dat de nationale bepalingen inzake werkaanbiedingen en tewerkstellingsmogelijkheden behoren tot de „toegangsvoor-waarden” in de zin van artikel 3 der richtlijn („De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van het geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden... tot beroepen of functies”) en dat de communautaire regeling erop van toepassing is. Volgens de Commissie zijn de Lid-Staten dan ook verplicht, ook op dit punt alle discriminatie te verbieden. De Bondsrepubliek zou in § 611b BGB („Der Arbeitgeber soll einen Arbeitsplatz... [nicht] nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben”) een niet-bindend voorschrift hebben gegeven, waaraan de door het gemeenschapsrecht verlangde precisie ontbreekt.
               Verweerster verwerpt deze grief: het werkaanbod zou voorafgaan aan de aanstellingsprocedure; het zou niet vallen onder het begrip „toegangsvoorwaarden”, en derhalve zou de richtlijn toepassing missen. Zelfs in de tegengestelde opvatting zou § 611b BGB niet kunnen worden geacht tegen het doel der richtlijn in te gaan. Ofschoon niet imperatief geredigeerd, zou het voorschrift de werkgever een rechtsplicht opleggen, waarvan de niet-nakoming in een. procedure ex § 611a BGB zou kunnen worden gesanctioneerd.
               Ook hiermee ben ik het niet eens. Het argument dat het werkaanbod geen onderdeel is van de aanwervingsprocedure, lijkt mij absurd; het is er immers het begin, of zo men wil, de inleiding van. Trouwens — dit als een argumentum ad hominem, dat toch tamelijk veel gewicht heeft -, de Bondsrepubliek zelf heeft er in de wet van 13 augustus 1980 een speciale bepaling aan gewijd en daarmee te kennen gegeven dat zij op zijn minst een nauw verband aanwezig achtte met de regeling betreffende de gelijke toegang tot het arbeidsproces.
               Van meer belang lijkt mij de tweede tegenwerping van verweerster, doch ofschoon van meer belang, blijkt zij evenmin steekhoudend te zijn. Verweerster heeft niet overtuigend aangetoond, dat tot de geschillen ex § 611a BGB (betreffende discriminatie op grond van geslacht) ook de procedures behoren die betrekking hebben op de neutraliteit van het werkaanbod. Zelf geloof ik weliswaar dat de bepaling rechtsbescherming biedt in geval van een niet-neutraal werkaanbod, maar de hardnekkigheid waarmede de Duitse regering haar eerste stelling heeft verdedigd — volgens welke het werkaanbod niet onder de regeling van de toegang tot arbeid zou vallen —, doet bij mij het vermoeden rijzen dat het in rechtsleer en rechtspraak op zijn minst omstreden is, of de weg van § 611a in een dergelijk geval openstaat (vgl. hierover K. Molitor, Die Stellung der Frau im Recht der Arbeit und der sozialen Sicherheit, in: Recht der Arbeit 1984, nr. 1, blz. 16). Maar aangenomen dat beroep mogelijk is, dan nog zou, naar verweerster zelf toegeeft, op grond van § 611a geen verklaring voor recht kunnen worden gevorderd, dat inbreuk is gemaakt op een dwingende verplichting. En waar § 611a BGB een voorbehoud maakt voor gevallen waarin bepaalde beroepswerkzaamheden, waarvoor het geslacht een conditio sine qua non is, zijn uitgesloten, en deze gevallen niet precies vastliggen, zou het de werkgever niet moeilijk vallen om discriminaties die hij in zijn werkaanbiedingen mocht hebben begaan, voor de rechter te rechtvaardigen.
               Ik ben dan ook van mening, dat, overeenkomstig het beginsel dat de werkingen der richtlijn gelijktijdig moeten worden beoordeeld, een oplossing van het probleem van het werkaanbod mogelijk is indien men de fundamentele doelstelling van de communautaire regeling voor ogen houdt. Wij zagen (onder 3 supra) dat die regeling een discretionaire toepassing van het beginsel van gelijke behandeling wil voorkomen. Het enkele feit nu, dat de werkgever in § 611b een ruime marge wordt gelaten bij de formulering van het werkaanbod, maakt dat het artikel met richtlijn nr. 76/207 in strijd is.
            
         
               9. 
            
            
               Mijnheer de President, mijne heren Rechters, één slotopmerking zij mij nog vergund. Zoals gezegd, wil de Commissie met het onderhavige beroep bereiken dat aan alle belanghebbenden, en wel met name aan werkzoekenden, de duidelijkheid en zekerheid wordt geboden die voor een daadwerkelijke naleving van de communautaire wetgeving inzake gelijke beloning en gelijke toegang tot het arbeidsproces onontbeerlijk zijn. De Commissie heeft trachten aan te tonen, dat in de Bondsrepubliek Duitsland in twee belangrijke sectoren — de overheidsdienst en de vrije beroepen — de door de Raad gewilde rechtsbescherming ontbreekt. De Duitse regering heeft dit bestreden en zich daartoe voornamelijk beroepen op de hoogste rechtsnormen van de Staat, die, ingevolge hun plaats in de „Stufenbau” der rechtsnormen, voor de wetgever, de rechterlijke macht en het bestuur gelden. U weet al wat ik van dit standpunt vind; het zij mij thans toegestaan uw aandacht te vestigen op de consequenties die de aanvaarding van dit standpunt zou kunnen hebben.
               Eerste consequentie: Zou het Hof erkennen, dat de primaire rechtsbronnen van een staat op zich volstaan om aan de door de communautaire wetgever opgelegde verplichtingen te voldoen, dan zouden die rechtsbronnen — die binnen het nationale rechtsstelsel aan lagere voorschriften het zegel der constitutionaliteit verlenen — zelf het zegel der „communautaire legaliteit” verkrijgen en dit dan uiteraard doorgeven aan alle nationale voorschriften die ter uitvoering van die primaire normen zijn vastgesteld en die tegelijkertijd als bepalingen ter uitvoering van een richtlijn zijn te beschouwen.
               Tweede consequentie: De Duitse, de Italiaanse en — in de toekomst — de Spaanse of de Portugese rechter, van wie in een arbeidsgeschil niet-toepasselijkverklaring van een met een richtlijn onverenigbaar nationaal voorschrift wordt gevraagd, zal geen aanleiding meer hebben zich met een prejudicieel verzoek om uitlegging tot het Hof te wenden. Hij behoeft slechts te rade te gaan met de nationale regelen betreffende de toepassing van het primaire recht of, bij gebreke van zulke regelen, de vraag aan zijn constitutioneel Hof voorleggen. Verdraagt zulk een resultaat zich met de beginselen inzake de verhouding tussen gemeenschapsrecht en nationaal recht, waardoor het Hof zich sinds jaar en dag in zijn rechtspraak laat leiden ? Ik laat het antwoord aan u over.
            
         
               10. 
            
            
               Op grond van een en ander geef ik het Hof in overweging, vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens artikel 189 EEG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door niet alle maatregelen te nemen welke nodig zijn voor het volgen van richtlijn nr. 76/207 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, en van richtlijn nr. 75/117 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.
               Daar verweerster in het ongelijk is gesteld, ware zij in de kosten te verwijzen.
            
         (
            *1
         )	Vertaald uit het Italiaans.
      (
            1
         )	In haar verzoekschrift noemde de Commissie ook het Mutterschutzgesetz onverenigbaar met richtlijn nr. 76/207, maar na 's Hots arrest van 12 juli 1984 (zaak 184/83, Hofmann, Jurispr. 1984, biz. 3047) heeft zij deze grief laten vallen.