CELEX: 62004CC0174
Language: pl
Date: 2005-03-03
Title: Opinia rzecznika generalnego Kokott przedstawione w dniu 3 marca 2005 r. # Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Rebublice Włoskiej. # Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego - Art. 56 WE - Automatyczne zawieszenie prawa głosu w prywatyzowanych przedsiębiorstwach. # Sprawa C-174/04.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JULIANE KOKOTT
      przedstawiona dnia 3 marca 2005 r.(1)
      
      Sprawa C‑174/04
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Republice Włoskiej
      Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego – Swobodny przepływ kapitału – Udziały w spółkach sprywatyzowanych przedsiębiorstw elektrycznych i gazu ziemnego – Ograniczenie prawa do głosu przy nabyciu udziałów przez przedsiębiorstwa kontrolowane przez państwoI –    Wprowadzenie
      1.     W niniejszym postępowaniu w przedmiocie uchybienia zobowiązaniom Państwa Członkowskiego, Komisja zarzuca Republice Włoskiej
         naruszenie postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu kapitału. Przedmiotem sporu jest włoski przepis ustawowy,
         który został uchwalony w związku z liberalizacją przedsiębiorstw elektrycznych i gazu ziemnego. Zgodnie z tym przepisem, prawa
         głosu przysługujące nabywcom udziałów w prywatyzowanych przedsiębiorstwach są ograniczone do maksymalnie 2%, jeżeli nabywcy
         są ze swej strony kontrolowani przez państwo, mają na swym rynku krajowym pozycję dominującą i nie są notowani na giełdzie.
         
      
      2.     Pytania prawne związane z tą sprawą pozostają w związku z problematyką tak zwanych golden shares, którymi Trybunał zajmował
         się już wielokrotnie(2). W odróżnieniu od spraw, które zostały już rozstrzygnięte, celem spornego przepisu włoskiego nie jest w pierwszej kolejności
         utrzymanie szczególnego wpływu państwa (włoskiego) na krajowe przedsiębiorstwa dostarczające energię elektryczną również po
         ich prywatyzacji. W większym stopniu chodzi o zapobieżenie ponownemu uzyskaniu wpływu przez przedsiębiorstwa kontrolowane
         przez państwo na właśnie sprywatyzowane przedsiębiorstwa energetyczne i gazu ziemnego. Kontekstem dla tego przepisu wydaje
         się być obawa, że w szczególności przedsiębiorstwa Électricité de France (EDF) i Gaz de France (GDF), pozostające wciąż pod
         kontrolą państwa francuskiego, mogłyby wkroczyć na rynek włoski(3).
      
      II – Ramy prawne 
      A –    Prawo wspólnotowe
      3.     Zgodnie z art. 56 ust. 1 WE „zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi”.
      4.     Rząd włoski powołuje się w swej obronie na niektóre przepisy dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia
         1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (dalej zwanej „dyrektywą 96/92”(4)). Poniżej zostaną przytoczone fragmenty tych przepisów.
      
      5.     Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 96/92 brzmi:
      „Państwa Członkowskie, na podstawie swej instytucjonalnej organizacji i w poszanowaniu zasady pomocniczości, zapewnią, aby
         przedsiębiorstwa energetyczne, bez uszczerbku dla ust. 2, były eksploatowane zgodnie z zasadami niniejszej dyrektywy, w celu
         osiągnięcia konkurencyjnego rynku energii elektrycznej, i powstrzymają się od wszelkiej dyskryminacji w zakresie praw i zobowiązań
         tych przedsiębiorstw”.
      
      6.     Artykuł 19 ust. 5 dyrektywy 96/92 zawiera tak zwaną klauzulę wzajemności:
      „Aby nie została zachwiana równowaga w zakresie otwarcia rynków energii elektrycznej w okresie określonym w art. 26:
      a)       umowy dostawy energii elektrycznej zawarte zgodnie z przepisami art. 17 i 18 z uprawnionymi odbiorcami sieci innego Państwa
         Członkowskiego nie są zabronione, jeśli uznaje się, iż odbiorca jest uprawniony w obydwu wspomnianych sieciach;
      
      b)       w przypadkach, kiedy następuje odmowa wykonania transakcji, określonych w lit. a) z tego powodu, że odbiorca jest uprawniony
         tylko w jednej z dwóch sieci, Komisja może zobowiązać stronę odmawiającą, uwzględniając sytuację na rynku i wspólny interes,
         do wykonania żądanej dostawy energii elektrycznej na wniosek Państwa Członkowskiego, na którego obszarze zlokalizowany jest
         uprawniony odbiorca”.
      
      7.     Wreszcie art. 22 dyrektywy 96/92 przewiduje, że:
      „Państwa Członkowskie tworzą właściwe i efektywne mechanizmy regulacji, kontroli i przejrzystości w celu uniknięcia wszelkiego
         nadużycia wynikającego z pozycji dominującej, w szczególności ze szkodą dla odbiorców oraz wszelkiego zachowania grabieżczego
         (prób nieuczciwego przejmowania mniejszych firm). Mechanizmy te uwzględniają postanowienia Traktatu, w szczególności jego
         art. 86”.
      
      8.     Dyrektywa 98/30/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. dotycząca wspólnych zasad w odniesieniu do rynku
         wewnętrznego gazu ziemnego(5) (dalej zwana „dyrektywą 98/30”), również powoływana przez rząd włoski, zawiera w zasadzie tak samo brzmiące przepisy.
      
      B –    Sporny przepis włoski
      9.     Artykuł 1 ust. 1 i 2 decreto‑legge nr 192 z dnia 25 maja 2001 r., przekształconego w ustawę nr 301 z dnia 20 lipca 2001 r.
         o „przepisach o charakterze pilnym, dotyczących utrzymania procesów liberalizacji i prywatyzacji szczególnych obszarów usług
         publicznych”(6) (zwanego dalej „decreto‑legge nr 192”) brzmi:
      
      „Do momentu urzeczywistnienia w Unii Europejskiej rynku w pełni otwartego na konkurencję w dziedzinie energii elektrycznej
         i gazu, w zakresie dotyczącym udzielenia lub przeniesienia pozwoleń lub koncesji w rozumieniu decreti legislativi nr 79 z dnia
         16 marca 1999 r. dotyczącego energii elektrycznej i nr 164 z dnia 23 maja 2000 r. dotyczącego krajowego rynku gazu, mając
         na uwadze zapewnienie przebiegu procesów liberalizacyjnych i prywatyzacyjnych w tych dziedzinach, stosuje się przesłanki zawarte
         w ust. 2 w przypadku osób prawnych, kontrolowanych bezpośrednio lub pośrednio przez państwo lub inne organy publiczne, które
         mają pozycję dominującą na swoim rynku krajowym, nie są notowane na reglamentowanych rynkach finansowych i które bezpośrednio
         albo pośrednio lub przez osobę trzecią, również na podstawie publicznej oferty terminowej lub odroczonej, nabywają udziały
         większe niż 2% kapitału akcyjnego w spółkach prowadzących działalność we wskazanych dziedzinach bezpośrednio albo poprzez
         kontrolowane przez nie lub związane z nimi spółki. Ogólna granica 2% dotyczy samej osoby prawnej, jak również grupy (kapitałowej),
         do której osoba ta należy, a więc kontrolującej osoby prawnej, nawet jeśli nie ma ona formy prawnej spółki, spółek kontrolowanych
         i spółek kontrolowanych wspólnie oraz spółek powiązanych. Granica ta dotyczy również osób prawnych, które bezpośrednio lub
         pośrednio, również poprzez spółki kontrolowane lub powiązane, spółki powiernicze lub osoby pośredniczące, są stronami, również
         przy udziale osób trzecich, umowy o wykonanie prawa głosu lub porozumień lub umów między wspólnikami.
      
      Jeżeli limit określony w ust. 1 zostanie przekroczony, w chwili udzielenia lub przeniesienia pozwoleń lub koncesji zgodnie
         z ust. 1, prawo głosu związane z udziałem przekraczającym limit automatycznie ulega zawieszeniu i nie jest uwzględniane w ramach
         kworum obradujących zgromadzeń. Również prawa do nabycia lub terminowej albo odroczonej subskrypcji nie mogą być wykonywane
         w dalszym zakresie”.
      
      III – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i żądania 
      10.   W piśmie upominawczym z dnia 23 października 2002 r. Komisja stwierdziła, że art. 1 decreto‑legge nr 192 jest sprzeczny z art. 56 WE.
         Rząd włoski odniósł się do tego zarzutu w piśmie z dnia 12 marca 2003 r. Rząd ten przyznał w tym piśmie, że zaistniało ograniczenie
         swobodnego przepływu kapitału. Przepis ten jest jednakże jedynym środkiem umożliwiającym utrzymanie konkurencji.
      
      11.   W dniu 11 lipca 2003 r. Komisja skierowała do Republiki Włoskiej uzasadnioną opinię. W opinii tej Komisja ustanowiła temu
         państwu dwumiesięczny termin na usunięcie uchybienia. Rząd włoski nie zareagował. W dniu 13 kwietnia 2004 r. Komisja wniosła
         w związku z tym skargę na podstawie art. 226 WE. Wnosi ona o:
      
      1.      stwierdzenie, że decreto‑legge nr 192 z dnia 25 maja 2001 r., przekształcone w ustawę nr 301 z dnia 20 lipca 2001 r. o „przepisach
         o charakterze pilnym, dotyczących utrzymania procesów liberalizacji i prywatyzacji szczególnych obszarów usług publicznych”
         jest niezgodne z art. 56 WE w zakresie, w którym przewiduje ono automatyczne zawieszenie prawa głosu dla pakietów akcji przekraczających
         limit 2% kapitału akcyjnego spółek prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej i gazu ziemnego; 
      
      2.      obciążenie Republiki Włoskiej kosztami postępowania.
      12.   Rozprawa nie została przeprowadzona.
      IV – Argumenty stron
      13.   Zdaniem Komisji  sporny przepis narusza swobodny przepływ kapitału. Artykuł 56 WE zabrania nie tylko dyskryminacji, lecz również innych ograniczeń
         przepływu kapitału. Na zasadę tą mogą powoływać się zarówno przedsiębiorstwa prywatne, jak i państwowe. Zawieszenie prawa
         głosu, gdy udziały przekroczą 2%, powoduje, iż nabycie udziałów staje się mniej atrakcyjne dla pewnej grupy uczestników rynku,
         a mianowicie dla przedsiębiorstw kontrolowanych przez państwo. Nabywca nie może bowiem wywierać wpływu na decyzje dotyczące
         przedsiębiorstwa w zakresie odpowiadającym rzeczywistemu rozmiarowi jego udziału. 
      
      14.   Rząd włoski  wskazuje natomiast na zachwianie równowagi przy transpozycji dyrektyw 96/92 i 98/30, co przyznała sama Komisja i Rada Europejska(7). Ze względu na różny stopień liberalizacji w Państwach Członkowskich istnieje niebezpieczeństwo, że działające w dalszym
         ciągu monopolistyczne przedsiębiorstwa państwowe podejmą działalność na zliberalizowanych rynkach innych Państw Członkowskich.
         Zasada negatywnej wzajemności zawarta w art. 19 dyrektywy 96/92 i art. 19 dyrektywy 98/30 nie mogła temu zapobiec. W tej sytuacji
         Państwa Członkowskie powinny interweniować zgodnie z zasadą pomocniczości, aby nie zostały zagrożone cele liberalizacji. 
      
      15.   Ograniczenia prawa głosu są środkiem skutecznym i zasadniczo zgodnym ze swobodą przepływu kapitału. Odpowiednie regulacje
         istnieją we Włoszech również w postaci sankcji w zakresie nadzoru giełdy i nadzoru finansowego(8).
      
      16.   Ustawodawca włoski uwzględnia w związku z tym „europejskie” interesy określone w dyrektywach dotyczących rynku wewnętrznego
         energii elektrycznej i gazu ziemnego, a nie jedynie interesy czysto krajowe. Zgodnie z art. 3 i 22 obydwu dyrektyw Państwa
         Członkowskie powinny zapewnić, aby przedsiębiorstwa dostarczające energię elektryczną były eksploatowane zgodnie z zasadami
         konkurencji. Ponadto jest uznane, że Państwa Członkowskie mogą interweniować w przypadku nadużycia praw wynikających z Traktatu WE(9).
      
      17.   Niniejsza sprawa jest w związku z tym dokładnie przeciwna do spraw, w których zapadły wyroki dotyczące golden shares. Poprzez
         golden shares został utrzymany wpływ Państwa i utrudniona została liberalizacja. W przedmiotowej sprawie chodzi wręcz przeciwnie
         o wyłączenie wpływu państwa. Dlatego też nie mogą być stosowane kryteria, które zostały określone przez Trybunał w tych orzeczeniach.
         
      
      18.   Wreszcie przepis ten obowiązuje jedynie przejściowo do czasu urzeczywistnienia w pełni zliberalizowanego rynku wewnętrznego
         i ogranicza się do postanowień koniecznych. Tak więc wystarcza już, żeby przedsiębiorstwo było notowane na giełdzie, aby nie
         podlegało temu ograniczeniu. 
      
      19.   Komisja podnosi natomiast, że nawet w przypadku zachwiania równowagi przy tworzeniu rynku wewnętrznego Państwa Członkowskie nie mogą
         przyjąć jednostronnych środków naruszających podstawowe swobody. Włochy nie wskazały żadnych koniecznych powodów dla zagwarantowania
         bezpieczeństwa dostaw, które uzasadniałyby sporny przepis. Rząd włoski nie może podnosić, że urzeczywistnia cele dyrektyw
         dotyczących rynku wewnętrznego, ponieważ nie dotyczą one nabycia udziałów w przedsiębiorstwach energetycznych i gazu ziemnego.
         Ponadto europejski ustawodawca zareagował na rozbieżności przy liberalizacji poprzez ustanowienie nowych wersji dyrektyw dotyczących
         rynku wewnętrznego(10). Jednocześnie do zadań Komisji należy podjęcie działań skierowanych przeciwko ewentualnym naruszeniom konkurencji.
      
      V –    Ocena prawna
      A –    Zakres stosowania swobody przepływu kapitału
      20.   Decreto‑legge nr 192 ogranicza wykonywanie praw głosu przez pewne przedsiębiorstwa publiczne, jeżeli nabywają one udziały
         we włoskich przedsiębiorstwach dostarczających energię elektryczną. W związku z tym regulacja ta mieści się w zakresie stosowania
         swobodnego przepływu kapitału zgodnie z art. 56 WE. 
      
      21.   Jak bowiem stwierdził Trybunał w odniesieniu do tytułów I i III nomenklatury zawartej w załączniku I dyrektywy Rady 88/361/EWG
         z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 Traktatu(11), w przypadku inwestycji bezpośrednich w formie udziału w przedsiębiorstwie poprzez nabycie akcji i w przypadku nabycia papierów
         wartościowych ma miejsce przepływ kapitału w rozumieniu art. 56 WE(12).
      
      22.   Inwestycje bezpośrednie, a więc udziały, które umożliwiają nabywcy uczestniczenie w zarządzaniu spółką i kontroli nad nią,
         są również chronione poprzez swobodę przedsiębiorczości. Zarzut Komisji zgłoszony w niniejszym postępowaniu ogranicza się
         jednakże do naruszenia art. 56 WE(13).
      
      23.   Okoliczność, że przedsiębiorstwa objęte przez decreto‑lege nr 192 są jedynie przedsiębiorstwami publicznymi, nie wyłącza stosowania
         swobody przepływu kapitału. Swobody podstawowe Traktatu WE, włącznie z art. 56 WE, zawierają wprawdzie nakazy i zakazy skierowane
         do Państw Członkowskich. Okoliczność ta nie pozbawia jednakże przedsiębiorstw kontrolowanych przez państwo, jako beneficjantów
         tych swobód, prawa do powoływania się na nie w ramach swej działalności gospodarczej. W każdym razie w niniejszym przypadku,
         w którym przedsiębiorstwo publiczne uważa, iż utrudnione zostało wykonanie jego swobód podstawowych w wyniku środków przyjętych
         przez inne Państwo Członkowskie, uprawniony i zobowiązany nie stanowią tego samego podmiotu. Przedsiębiorstwo publiczne znajduje
         się wówczas raczej w podobnym położeniu jak przedsiębiorstwo prywatne.
      
      24.   Ponadto nie zostałaby zachowana, wynikająca z art. 295 WE, neutralność Traktatu WE w zakresie zasad prawa własności Państw
         Członkowskich, jeżeli swobody podstawowe przysługiwałyby jedynie przedsiębiorstwom prywatnym. Traktat WE wymuszałby wówczas
         pośrednio prywatyzację przedsiębiorstw państwowych, aby mogły one korzystać ze swobód podstawowych.
      
      25.   Wreszcie z art. 86 ust. 1 WE wynika, że Państwa Członkowskie nie mają prawa do traktowania przedsiębiorstw publicznych w sposób
         uprzywilejowany, jeśli naruszałoby to Traktat WE. Wynika z tego, z drugiej strony, że przedsiębiorstwa publiczne nie mogą
         być również traktowane gorzej poprzez odmówienie im możliwości powoływania się na swobody podstawowe.
      
      B –    Ograniczenie przepływu kapitału
      26.   Każdy środek utrudniający transgraniczny transfer kapitału lub czyniący go mniej atrakcyjnym i z tego względu nadający się
         do powstrzymania inwestora od podjęcia tych czynności stanowi ograniczenie swobody przepływu kapitału(14). Pojęcie ograniczenia przepływu kapitału odpowiada pojęciu ograniczenia, które zostało rozwinięte przez Trybunał w zakresie
         dotyczącym innych swobód podstawowych, w szczególności swobody przepływu towarów(15).
      
      27.   Sporne przepisy nie zabraniają wprawdzie samego nabycia odpowiednich udziałów, ograniczają jednakże wykonanie praw przysługujących
         nabywcy jako właścicielowi udziału danej spółki. Z tego względu czynią one nabycie udziałów mniej atrakcyjnym dla objętej
         przepisem grupy przedsiębiorstw publicznych i mogą powstrzymywać te przedsiębiorstwa od inwestycji transgranicznych.
      
      28.   Rząd włoski nie zaprzecza twierdzeniu, że decreto‑legge nr 192 ma charakter ograniczający, podnosi jednakże, że zawarte w nim
         przepisy znajdują zastosowanie, bez różnicy, zarówno względem inwestorów krajowych, jak i zagranicznych. 
      
      29.   W dwóch ostatnich wyrokach dotyczących golden shares Trybunał stwierdził: 
      „W niniejszej sprawie przedmiotowe ograniczenia inwestycji znajdują wprawdzie zastosowanie bez różnicy zarówno względem podmiotów
         osiadłych na terenie kraju, jak również względem podmiotów zagranicznych, jednakże wpływają na samą sytuację nabywcy udziału
         i mogą w związku z tym powstrzymywać inwestorów z innych Państw Członkowskich od dokonywania takich inwestycji i w związku
         z tym wywierać wpływ na dostęp do rynku”(16).
      
      30.   Utrudnienie dostępu do rynku, które należy stwierdzić również w niniejszej sprawie, powoduje traktowanie w sposób uprzywilejowany
         podmiotów gospodarczych, które są już na rynku obecne. Przy założeniu, że te ostatnie są na ogół podmiotami krajowymi, podczas
         gdy przedsiębiorstwa starające się o wejście na rynek pochodzą w dużej mierze z innych Państw Członkowskich, to ograniczenia
         w dostępie do rynku wiążą się najczęściej z pośrednią dyskryminacją. 
      
      31.   W przedmiotowej sprawie jest okolicznością dodatkową, że od momentu prywatyzacji ENEL i ENI, we Włoszech nie ma już przedsiębiorstwa,
         które spełniałoby ustawowe kryteria (dominująca pozycja w dziedzinie zaopatrzenia w energię elektryczną lub gaz, kontrolowane
         przez państwo, nienotowane na giełdzie). W związku z tym przepis w rzeczywistości dotyczy wyłącznie przedsiębiorstw z innych
         Państw Członkowskich. Twierdzenie rządu włoskiego, jakoby decreto‑legge nr 192 znajdowało zastosowanie bez różnicy, zarówno
         względem przedsiębiorstw krajowych, jak i zagranicznych, nie sprawdza się w praktyce.
      
      C –    Uzasadnienie ograniczenia
      32.   W wyrokach Komisja przeciwko Francji (C‑483/99) i Komisja przeciwko Belgii (C‑503/99)(17) Trybunał określił następujące przesłanki, przy których wystąpieniu uzasadnione są ograniczenia swobodnego przepływu kapitału:
      
      „Swobodny przepływ kapitału, będący podstawową zasadą Traktatu może zostać jedynie wówczas ograniczony przez przepisy krajowe,
         jeżeli są one uzasadnione z powodów wskazanych w art. [58 ust. 1 WE] lub koniecznymi względami interesu publicznego, które
         dotyczą wszystkich osób lub przedsiębiorstw działających na terytorium przyjmującego Państwa Członkowskiego. Ponadto krajowe
         przepisy są uzasadnione tylko wtedy, jeżeli nadają się one do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczają ponad
         to, co jest konieczne do jego osiągnięcia w ten sposób, że odpowiadają one kryterium proporcjonalności”. 
      
      33.   Jeżeli zastosuje się powyższe przesłanki, to w przedmiotowej sprawie uzasadnienie (ograniczenia) nie może się powieść już
         z tego względu, że sporny przepis – jak stwierdzono – w rzeczywistości nie dotyczy przedsiębiorstw włoskich, lecz przedsiębiorstw
         z innych Państw Członkowskich.
      
      34.   W wyrokach dotyczących przepisów prawno-podatkowych wpływających na swobodę przepływu kapitału Trybunał użył jednakże następującej
         formuły:
      
      „Z orzecznictwa wynika, że krajowe przepisy podatkowe, [...] są zgodne z postanowieniami Traktatu WE dotyczącymi swobodnego
         przepływu kapitału, jeżeli odmienne traktowanie dotyczy obiektywnie nieporównywalnych sytuacji lub jest uzasadnione koniecznymi
         względami interesu publicznego, takimi jak potrzeba zapewnienia spójności przepisów podatkowych, zwalczanie oszustw podatkowych
         i skuteczność kontroli podatkowych [...]”(18).
      
      Uzasadnienie nierównego traktowania takich samych stanów faktycznych wydaje się być w związku z powyższym możliwe, w każdym
         razie przy zaistnieniu pewnych okoliczności, w zakresie prawa podatkowego. 
      
      35.   Pytanie, czy w niniejszej sprawie, zgodnie z powyższą formułą, wchodziłoby w grę uzasadnienie (ograniczenia) pomimo odróżniającego
         traktowania różnych grup przedsiębiorstw, może pozostać bez odpowiedzi, jeżeli uzasadnienie to jest wykluczone również z innych
         powodów.
      
      36.   Wątpliwe jest w szczególności, czy cele decreto‑legge nr 192 można uznać jako konieczne względy interesu publicznego, które
         uzasadniałyby ograniczenie swobodnego przepływu kapitału. 
      
      37.   Rząd włoski opiera się na argumencie, że decreto‑legge nr 192 służyło realizacji celów dyrektyw dotyczących rynku wewnętrznego
         96/92 i 98/30 poprzez ochronę sprywatyzowanych przedsiębiorstw włoskich przed ich nabyciem przez przedsiębiorstwa państwowe.
         Rząd ten zakłada w związku z tym, że dyrektywy te miały również na celu prywatyzację przedsiębiorstw dostarczających energię
         elektryczną. Nie jest to jednakże trafne. 
      
      38.   Dyrektywy dotyczące rynku wewnętrznego przewidują liberalizację rynków poprzez zniesienie monopolistycznej pozycji prawnej
         przedsiębiorstw dostarczających energię elektryczną i stopniowe otwarcie rynków krajowych na dalszych dostawców. Ponadto mają
         zostać rozdzielone różne obszary działalności przedsiębiorstw, np. produkcja energii elektrycznej i eksploatacja sieci oraz
         ma być zapewniony niedyskryminujący dostęp osób trzecich do sieci. Dyrektywy nie zobowiązują jednakże Państw Członkowskich
         do prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych w zakresie zaopatrywania w energię elektryczną. Raczej istnieją nawet wskazówki,
         że dyrektywy zakładają dalsze istnienie przedsiębiorstw publicznych. Dyrektywy te stanowią np., że przedsiębiorstwa, niezależnie od systemu własności i ich formy prawnej, prowadzą i ogłaszają swoje roczne sprawozdania finansowe(19). Krótko mówiąc, dyrektywy zobowiązują do liberalizacji, ale nie do prywatyzacji.
      
      39.   Rząd włoski wskazuje ponadto, że przy otwarciu rynku ujawniły się w sposób nieoczekiwany istotne różnice między Państwami
         Członkowskimi(20). Powołując się na zasadę pomocniczości oraz art. 3 i 22 obydwu dyrektyw, rząd ten uważa, że ustawodawca krajowy jest uprawniony
         do przejściowego skorygowania tych niepożądanych tendencji. Również to twierdzenie jest błędne.
      
      40.   W pierwszej kolejności należy wskazać, że prawodawca wspólnotowy, rozkładając procesy liberalizacyjne w ramach rynku wewnętrznego
         energii elektrycznej i gazu ziemnego na wiele etapów i ustanawiając okresy przejściowe, zaakceptował pewne różnice przy otwarciu
         rynków. Jeżeli wskutek takiego unormowania dyrektyw wystąpiły poważne zakłócenia rynku wewnętrznego, to sprawą Wspólnoty jest
         naprawienie tego stanu poprzez zmianę dyrektyw. 
      
      41.   Właśnie to zostało przez Wspólnotę dokonane. Już ponad rok po upływie terminu transpozycji dyrektywy 96/92 i nawet jeszcze
         przed upływem terminu transpozycji dyrektywy 98/30 Komisja przedstawiła propozycje nowej regulacji obydwu dziedzin, zmierzające
         między innymi do przyspieszenia i w związku z tym do harmonizacji otwarcia rynków(21). Dyrektywy ustanowione następnie w roku 2003(22) należało transponować do dnia 1 lipca 2004 r. W każdym razie Państwo Członkowskie nie ma w tej sytuacji prawa przeciwdziałać
         niepożądanym tendencjom w ramach rynku wewnętrznego poprzez jednostronne środki stanowiące przeszkodę w swobodnym przepływie
         kapitału(23). Również zasada pomocniczości nie może w żaden sposób uzasadniać środków krajowych naruszających swobody podstawowe(24).
      
      42.   Trafnym może być wprawdzie twierdzenie, że do chwili pełnego otwarcia rynków dochodzi do zakłóceń konkurencji, nawet jeśli
         otwarcie to dokonuje się szybciej w wyniku nowych wersji dyrektyw. W sytuacji tej przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą
         w państwie o niewielkim otwarciu rynku może prawdopodobnie osiągnąć większy zysk niż przedsiębiorstwo działające na rynku
         bardziej otwartym na konkurencję. Zyski te mogą być wykorzystane w celu nabycia udziałów w przedsiębiorstwach z innych Państw
         Członkowskich i do wzmocnienia przez to pozycji własnego przedsiębiorstwa na rynku wewnętrznym.
      
      43.   Klauzule wzajemności w dyrektywach 96/92 i 98/30 rzeczywiście temu nie zapobiegają. Wykluczają one jedynie dokonywanie dostaw
         przez przedsiębiorstwo będące w takiej chronionej pozycji dla uprawnionych odbiorców w innym Państwie Członkowskim, pomimo
         że odpowiednia grupa odbiorców na rynku krajowym nie może jeszcze swobodnie wybierać dostawcy. 
      
      44.   Brak innych środków ochrony w dyrektywach 96/92 i 98/30 nie uzasadnia jednakże jednostronnych środków ustawodawcy krajowego,
         które wbrew art. 56 WE utrudniają nabycie odpowiednich udziałów. Raczej wyłącznie obowiązkiem Komisji na podstawie rozporządzenia WE
         w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw(25) jest badanie, czy nabycie udziałów jest zgodne ze wspólnym rynkiem, jeżeli transakcja stanowi koncentrację w rozumieniu tego
         rozporządzenia i ma wymiar wspólnotowy. W postępowaniu przed Komisją Państwa Członkowskie mogą przedstawiać swe interesy(26). Jeśli brak jest koncentracji mającej wymiar wspólnotowy, działanie powinny podjąć krajowe władze do spraw konkurencji. 
      
      45.   Jeżeli nie zaistniała koncentracja w rozumieniu rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, można by ewentualnie
         rozpatrzyć zastosowanie art. 82 WE w związku z art. 86 WE; tu, w zależności od stanu faktycznego, właściwa byłaby ponownie
         Komisja lub krajowe władze do spraw konkurencji. 
      
      46.   Z art. 3 i 22 dyrektyw 96/92 i 98/30 nie da się wywieść właściwości Państw Członkowskich, która byłaby odmienna od tego ogólnego
         podziału kompetencji w ramach prawa konkurencji. Wskazane przepisy zobowiązują Państwa Członkowskie zaledwie do skutecznego
         nadzoru nad działającymi na ich terenie przedsiębiorstwami dostarczającymi energię elektryczną i w sposób jasny stanowią,
         że powinny istnieć jednakowe warunki dla wszystkich uczestników na danym rynku krajowym. Nie upoważniają one jednakże Państw
         Członkowskich do utrudniania, poprzez przepisy ustawowe, przedsiębiorstwom państwowym z innych Państw Członkowskich nabywania
         udziałów w przedsiębiorstwach krajowych. 
      
      47.   Tego rodzaju ingerencje w swobodny przepływ kapitału nie mogą być ponadto uzasadnione poprzez powołanie się na art. 295 WE,
         jak już stwierdził Trybunał w wyrokach dotyczących golden shares(27). O ile w sprawach tych państwo było chociaż dotknięte w swej pozycji właściciela (złotej) akcji, to w niniejszej sprawie
         brak jest nawet tego związku z prawem własności. Włoski ustawodawca ingeruje w sposób sterujący w strukturę udziałów przedsiębiorstw
         dostarczających energię elektryczną, poprzez powstrzymanie pewnych inwestorów jedynie ze względu na  swoją  politykę prywatyzacyjną.
         
      
      48.   Jako wniosek wstępny należy w związku z tym przyjąć, że rząd włoski nie wykazał interesów, które mogłyby zostać uznane jako
         konieczne względy interesu publicznego. Ograniczenie swobodnego przepływu kapitału poprzez przepisy decreto‑legge nr 192 nie
         jest w związku z tym uzasadnione.
      
      49.   Nawet gdyby wbrew powyższym wywodom założyć, że w obliczu problemów wynikłych z różnego zakresu otwarcia rynków Państwa Członkowskie
         są uprawnione do ustanowienia przejściowych, jednostronnych środków, to przepisy decreto‑legge nr 192 nie nadają się w każdym
         razie do skutecznej naprawy tej sytuacji. Są one bowiem skierowane jedynie przeciwko przedsiębiorstwom państwowym, ale nie
         przeciwko przedsiębiorstwom prywatnym. Również te ostatnie mogą mieć w dalszym ciągu, z powodu niedostatecznej liberalizacji,
         chronioną pozycję dominującą na rynku krajowym, ułatwiającą im transgraniczną ekspansję. Pomimo że z punktu widzenia konkurencji
         nie należy odmiennie oceniać położenia przedsiębiorstw prywatnych i państwowych, decreto‑legge nr 192 nie obejmuje przedsiębiorstw
         prywatnych. 
      
      50.   Powyższe ukazuje, że włoskiemu ustawodawcy nie chodziło w rzeczywistości o „naprawę” braków dyrektyw, lecz o wywarcie wpływu
         na dostęp pewnych inwestorów do krajowych rynków energii. Być może odpowiada to celom krajowej polityki prywatyzacyjnej. Nie
         ma to jednakże nic wspólnego z celami dyrektyw dotyczących rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego. Nawet
         jeśli wiele argumentów przemawia zasadniczo za tym, aby dostarczanie energii elektrycznej pozostawić przedsiębiorstwom prywatnym,
         to prywatyzacja tego sektora w Państwie Członkowskim nie uzasadnia faktycznego wykluczenia z naruszeniem swobodnego przepływu
         kapitału przedsiębiorstw państwowych pochodzących z innego Państwa Członkowskiego z możliwości nabycia istotnych udziałów
         w przedsiębiorstwach krajowych. 
      
      51.   Reasumując, należy w związku z tym stwierdzić, że rząd włoski nie przedstawił koniecznych względów interesu publicznego, które
         uzasadniałyby ograniczenie przepływu kapitału. Wobec tego skoro brak jest dopuszczalnego celu, nie ma konieczności dalszego
         rozpatrywania, czy ograniczenia praw głosu stanowią same w sobie dopuszczalny środek i czy przepisy te są ponadto zgodne z zasadą
         proporcjonalności.
      
      VI – W przedmiocie kosztów
      52.   Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ
         Komisja złożyła odpowiedni wniosek, a Republika Włoska przegrała sprawę w całości, należy obciążyć ją kosztami postępowania.
      
      VII – Wnioski
      53.   W związku z powyższym proponuję Trybunałowi, aby orzekł w następujący sposób:
      1.      Republika Włoska naruszyła swobodny przepływ kapitału i art. 56 WE poprzez ustanowienie w art. 1 decreto‑legge nr 192 z dnia
         25 maja 2001 r., przekształconego w ustawę nr 301 z dnia 20 lipca 2001 r. o „przepisach o charakterze pilnym, dotyczących
         utrzymania procesów liberalizacji i prywatyzacji szczególnych obszarów usług publicznych”, automatycznego zawieszenia prawa
         głosu dla pakietów akcji przekraczających limit 2% kapitału akcyjnego przedsiębiorstw dostarczających energię elektryczną
         i gaz ziemny, jeżeli właścicielami tych pakietów akcji są przedsiębiorstwa kontrolowane przez państwo, posiadające w tych
         sektorach na swym rynku krajowym pozycję dominującą i nienotowane na giełdzie.
      
      2.      Republika Włoska zostaje obciążona kosztami postępowania.
      1 –	 Język oryginału: niemiecki.
      
      2 –	Wyroki z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawach C-367/98 (Komisja przeciwko Portugalii, Rec. 2002, I‑4731), C‑483/99 (Komisja
         przeciwko Francji, Rec. 2002, I‑4781) i C‑503/99 (Komisja przeciwko Belgii, Rec. 2002, I‑4809) oraz wyroki z dnia 13 maja
         2003 r. w sprawach C‑463/00 (Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. 2003, I‑4581) i C‑98/01 (Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu,
         Rec. 2003, I‑4641). Dwie dalsze sprawy w przedmiocie naruszenia zobowiązań Państwa Członkowskiego wytoczone przeciwko Niderlandom
         w związku z państwowymi akcjami uprzywilejowanymi w KPN N.V. (sprawa C‑282/04) i w TPG N.V. (sprawa C‑283/04) są zawisłe przed
         Trybunałem.
      
      3 –	Rząd włoski wskazuje w odpowiedzi na pismo upominawcze nawet nabycie udziałów w Montedision przez EDF jako pierwszy przykład
         negatywny.
      
      4 –	Dz.U. 1997, L 27, str. 20. W dniu 1 lipca 2004 r. dyrektywa 96/92 została zastąpiona przez dyrektywę 2003/54/WE Parlamentu
         Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającą
         dyrektywę 96/92/WE – Oświadczenia składane w odniesieniu do działań związanych z likwidacją i zarządzaniem odpadami (Dz.U.
         L 176, str. 37). W przedmiotowym przypadku stosowanie znajduje jeszcze stary stan prawny.
      
      5 –	Dz.U. L 204, str. 1. Dyrektywa 98/30 została w dniu 1 lipca 2004 r. zastąpiona przez dyrektywę 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego
         i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającą dyrektywę 98/30/WE
         (Dz.U. L 176, str. 57). W przedmiotowym przypadku stosowanie znajduje jeszcze stary stan prawny.
      
      6 –	GURI 170 z dnia 24 lipca 2001 r.
      
      7 –	Rząd włoski cytuje fragmenty komunikatu Komisji z dnia 13 marca 2001 r. do Rady i Parlamentu Europejskiego, Finalizacja
         wewnętrznego rynku energii, KOM (2001) 125 fin, (str. 6, 33 i 35 wersji niemieckiej), wnioski prezydencji Rady Europejskiej
         ze Sztokholmu z dnia 23–24 marca 2001 r. (pkt 17) oraz wnioski prezydencji Rady Europejskiej z Barcelony z dnia 15–16 marca
         2002 r. (pkt 37).
      
      8 –	Rząd włoski wskazuje w tym miejscu na art. 120 ust. 2–5 decreto legislativo nr 58 z dnia 24 lutego 1998 r., ustanowionego
         w celu transpozycji art. 85–97 dyrektywy 2001/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie dopuszczenia
         papierów wartościowych do publicznych notowań giełdowych oraz zakresu informacji dotyczących papierów wartościowych podlegających
         obowiązkowi publikacji (Dz.U. L 184, str. 1). Ponadto rząd ten wskazuje art. 10 ust. 6 dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Euroopejskiego
         i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG
         i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 93/22/EWG (Dz.U. L 145, str. 1).
      
      9 –	Rząd włoski przytacza na poparcie tej tezy wyrok z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C‑167/01 (Inspire Art, Rec. 2003,
         I‑10155, pkt 136).
      
      10 –	Zobacz odniesienia w przypisach 4 i 5.
      
      11 –	Dz.U. L 178, str. 5.
      
      12 –	Wyroki w sprawie Komisja przeciwko Portugalii (powołany w przypisie 2, pkt 38) i Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu
         (powołany w przypisie 2, pkt 40) 
      
      13 –	W innych sprawach dotyczących golden shares (zob. odniesienia w przypisie 2) Komisja podniosła również naruszenie swobody
         przedsiębiorczości. W rozstrzygniętych już sprawach Trybunał Sprawiedliwości nie rozpatrywał jednakże osobno naruszenia swobody
         przedsiębiorczości jako następstwa naruszenia swobody przepływu kapitału.
      
      14 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 16 marca 1999 r. w sprawie C‑222/97 (Trummer i Mayer, Rec. 1999, I‑1661, pkt 26).
      
      15 –	Porównaj fundamentalne wyroki z dnia 11 lipca 1974 r. w sprawie 8/74 (Dassonville, Rec. 1974, 837, pkt 5), z dnia 25 lipca
         1991 r. w sprawie C‑76/90 (Säger, Rec. 1991, I‑4221, pkt 12) i z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C‑55/94 (Gebhard, Rec.
         1995, I‑4165, pkt 37).
      
      16 –      Wyroki Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (powołany w przypisie 2, pkt 47), Komisja przeciwko Hiszpanii (przytoczony
         w przypisie 2, pkt 61); w tym sensie również wyroki Komisja przeciwko Portugalii (powołany w przypisie 2, pkt 45) i Komisja
         przeciwko Francji (powołany w przypisie 2, pkt 41).
      
      17 –	Powołane w przypisie 2, w obydwu pkt 45.
      
      18 –      Porównaj między innymi wyroki z dnia 15 lipca 2004 r. w sprawie C‑315/02 (Lenz, Zb.Orz. str. I‑7063 Orzecznictwa, pkt 27),
         z dnia 6 czerwca 2000 r. w sprawie C‑35/98 (Verkooijen, Rec. 2000, I‑4071, pkt 43).
      
      19 –	Artykuł 14 ust. 2 dyrektywy 96/92 i art. 13 ust. 2 dyrektywy 98/30.
      
      20 –	Zobacz dokumenty przytoczone w przypisie 7. 
      
      21 –	Propozycje te były zawarte w komunikacie z dnia 13 marca 2001 r., powołanym w przypisie 7.
      
      22 –	Zobacz odniesienia w przypisach 4 i 5.
      
      23 –	Nie zmienia tego również piękna łacińska maksyma, przytoczona w tym kontekście przez rząd włoski: Dum Romae consulitur Saguntum expugnatur, (Titus Livius, Ab Urbe Condita, 21.7.1) (Gdy w Rzymie jeszcze trwają obrady, zdobywany jest Sagunt), bowiem: Non omnia possumus omnes (Nie wszyscy możemy wszystko).
      
      24 –	Porównaj wyrok z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C‑415/93 (Bosman, 1995, I‑4921, pkt 81).
      
      25 –	Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenie WE
         w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) (Dz.U. L 24, str. 1).
      
      26 –	Co do granic możliwości wpływu Państw Członkowskich przy kontroli połączeń zob. wyrok z dnia 22 czerwca 2004 r. w sprawie
         C‑42/01 (Portugalia przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. I‑6079).
      
      27 –	Wyroki Komisja przeciwko Francji (przytoczony w przypisie 2, pkt 44), Komisja przeciwko Belgii (powołany w przypisie 2,
         pkt 44) i Komisja przeciwko Hiszpanii (powołany w przypisie 2, pkt 67).