CELEX: 62006CC0468
Language: fi
Date: 2008-04-01
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Ruiz-Jarabo Colomer 1 päivänä huhtikuuta 2008. # Sot. Lélos kai Sia EE ynnä muut vastaan GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, aiemmin Glaxowellcome AEVE. # Ennakkoratkaisupyyntö: Efeteio Athinon - Kreikka. # EY 82 artikla - Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö - Farmaseuttiset tuotteet - Kieltäytyminen toimittamasta tuotteita tukkukauppiaille, jotka harjoittavat rinnakkaisvientiä - Tilausten tavanomaisuus. # Yhdistetyt asiat C-468/06 - C-478/06.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      1 päivänä huhtikuuta 2008 1(1)
      
      Yhdistetyt asiat C‑468/06–C‑478/06
      Sot. Lélos kai Sia EE,
      Farmakemporiki AE Emporias kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton,
      Konstantinos Xydias kai Sia OE,
      Farmakemporiki AE Emporias kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton
      Ionas Stroumsas EPE
      Ionas Stroumsas EPE
      Pharmakapothiki Pharma-Group Messinias AE
      K. P. Marinopoulos-AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïónton
      K. P. Marinopoulos-AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïónton
      Kokkoris D. Tsánas K. EPE.
      Kokkoris D. Tsánas K. EPE.
      vastaan
      GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proїonton
      (Trimeles Efeteio Athinonin (Ateenan muutoksenhakutuomioistuin) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö – Lääkkeiden rinnakkaiskauppaSisällys
      
      I  Johdanto
      II  Asiaa koskevat oikeussäännöt
      A  Yhteisön oikeus
      B  Kansallinen lainsäädäntö
      III  Pääasioiden oikeudenkäyntien kohteena olevat tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset
      IV  Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa
      V  Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
      A  Alustavat toteamukset
      1. Kysymysten muotoilua vastaan esitetyt väitteet
      a) Määräävä asema
      b) Tilausten ”täysimääräinen” toimittaminen
      2. Asian arviointi
      B  EY 82 artiklassa tarkoitettu määräävän markkina-aseman väärinkäyttö per se (ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys)
      1. Toimituksista kieltäytymisen pitäminen väärinkäyttönä
      a) Yhteisön oikeuskäytäntö
      b) Tarkoituksen pitäminen raskauttavana
      2. Jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen toteaminen EY 82 artiklan soveltamisalalla: menetelmää koskeva
         kysymys
      
      a) Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö
      b) Jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen soveltumattomuus EY 82 artiklan kannalta
      i) Oikeudelliset kriteerit
      ii) Taloudelliset kriteerit
      3. Ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus
      C  Tavallisesti väärinkäyttönä pidettävän menettelytavan oikeuttavat seikat (toinen ennakkoratkaisukysymys)
      1. Epätäydellisten markkinoiden edellytykset
      a) Markkinoiden perustavanlaatuiset ominaispiirteet
      b) Näiden oikeuttamisperusteiden tarkastelu
      i) Hintojen vahvistaminen jäsenvaltioissa
      ii) Lääkkeiden saatavilla pitämistä koskeva velvoite
      2. Perusteltujen kaupallisten intressien turvaaminen
      a) Oikeuskäytännön tarkastelu
      b) Esitetyt perustelut
      3. Positiivinen taloudellinen tasapaino
      4. Toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus
      VI  Ratkaisuehdotus
      I       Johdanto
      1.        Yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi palautuvat uudemman kerran – kuin bumerangina – sen jo muutama vuosi sitten tutkimatta
         jättämät ennakkoratkaisukysymykset.(2) Kreikkalainen tuomioistuin, Trimeles Efeteio Athinon (Ateenan muutoksenhakutuomioistuin), pyytää vastausta tiettyihin yhteisön
         kilpailuoikeuden keskeisiin kysymyksiin, jotka liittyvät EY 82 artiklassa kiellettyyn määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön
         ja lääkkeiden rinnakkaistuontiin Kreikan tasavallasta muihin jäsenvaltioihin, joissa lääkemääräysten perusteella myytävien
         tuotteiden korvaukset ovat tuntuvasti suuremmat kuin Kreikassa.  
      
      2.        Ennakkoratkaisupyynnön tutkimatta jättäminen ei estänyt tässä yhteydessä osoitettua julkisasiamiestä antamasta ratkaisuehdotusta,(3) johon ennakkoratkaisupyynnön esittäneessä tuomioistuimessa käytävän oikeudenkäynnin asianosaiset viittaavat niin laajasti,
         että se on muodostunut lähes keskeisimmäksi käsittelyn kohteeksi.  
      
      3.        Tämä tilanne huolestuttaa minua, sillä tunnen olevani kuin Avellaneda kirjoittamassa toisen henkilön romaaniin toista osaa,
         mistä voisin saada osakseni arvostelua, kuten mainittu kirjailija sai, vaikka tapaukset eivät olekaan toisiinsa rinnastettavissa:
         minä koen olevani pakotettu laatimaan tämän ratkaisuehdotuksen ja täytän ammatilliset velvoitteeni hyvässä uskossa ilman hitustakaan
         siitä katkeruudesta, joka näyttää inspiroineen Avellanedaa plagioimiseen.(4)
      
      II     Asiaa koskevat oikeussäännöt
      A       Yhteisön oikeus 
      4.        EY:n perustamissopimus sisältää kaksi kilpailuoikeutta koskevaa määräystä, jotka ovat perustavanlaatuisia yhteismarkkinoiden
         toiminnan kannalta. Kun EY 81 artiklassa kielletään kilpailevien yritysten kartellit ja muut yhteistoimintajärjestelyt, EY
         82 artiklan ensimmäisessä kohdassa kielletään yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö yhteismarkkinoilla
         tai niiden merkittävällä osalla. Artiklan toisessa kohdassa on tätä väärinkäyttöä koskevista tyypillisistä esimerkeistä laadittu
         luettelo, joka ei ole tyhjentävä.
      
      5.        Pääasiassa kysymyksessä olevassa oikeudenkäynnissä myös tietyillä johdetun oikeuden säännöksillä on merkitystä: Direktiivi
         89/105/ETY(5) koskee lääkkeiden hintojen määrittämistapojen yhdenmukaistamista koskevia toimenpiteitä. Sen 2 artiklan 1 ja 2 kohdassa täsmennetään
         seuraavaa: 
      
      ”Seuraavia säännöksiä sovelletaan, jos lääkkeen pitäminen kaupan on sallittua vasta sitten, kun asianomaisen jäsenvaltion
         toimivaltaiset viranomaiset ovat hyväksyneet valmisteen hinnan:
      
      1)      Jäsenvaltioiden on huolehdittava, että päätös kyseessä olevan lääkkeen hinnasta tehdään ja toimitetaan tiedoksi hakijalle
         90 päivän kuluessa siitä, kun asianomaisen jäsenvaltion vahvistamien vaatimusten mukaisesti esitetty hakemus vastaanotettiin.
         Hakijan on toimitettava toimivaltaisille viranomaisille riittävät tiedot. – – Toimivaltaisten viranomaisten [on tehtävä] lopullinen
         päätös 90 päivän kuluessa – – Jos tällaista päätöstä ei tehdä edellä mainitussa ajassa tai edellä mainituissa ajoissa, hakijalla
         on oikeus pitää valmistetta kaupan esittämäänsä hintaan.
      
      2)      Jos toimivaltaiset viranomaiset päättävät, että kyseessä olevan lääkkeen pitäminen kaupan ei ole sallittua hakijan esittämään
         hintaan, päätöksessä on oltava puolueettomien ja todennettavissa olevien arviointiperusteiden mukaiset perustelut. – –”
      
      6.        Vaikka sillä ei olekaan ajallista vaikutusta ennakkoratkaisupyynnön esittäneessä tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin,
         yhteisöjen tuomioistuimen antaman tuomion mahdollisten tulevaan kohdistuvien vaikutusten vuoksi on syytä mainita vertailukohteena
         direktiivi 2001/83/EY,(6) jolla kumottiin direktiivi 92/25/ETY(7) ja jonka 81 artiklan toinen kohta kuuluu seuraavasti:
      
      ”Lääkkeen myyntiluvan haltija ja jäsenvaltiossa tosiasiallisesti markkinoille saatetun lääkkeen jakelijat huolehtivat velvollisuuksiensa
         puitteissa kyseisen lääkkeen pitämisestä tarkoituksenmukaisesti ja jatkuvasti saatavilla apteekeille ja henkilöille, joilla
         on lupa lääkkeiden yleiseen jakeluun, niin että kyseisen jäsenvaltion potilaiden tarpeet tulevat täytetyiksi.”
      
      7.        Kyseisen 81 artiklan kolmannessa kohdassa korostetaan, että tämän artiklan täytäntöönpanoa koskevien yksityiskohtaisten sääntöjen
         on oltava perusteltavissa kansanterveyden suojelulla ja suhteutettuja suojelun tavoitteisiin ”perustamissopimuksen ja erityisesti
         tavaroiden vapaata liikkuvuutta ja kilpailua koskevien määräysten mukaisesti”. 
      
      B       Kansallinen lainsäädäntö
      8.        Monopolien ja oligopolien valvonnasta ja vapaan kilpailun suojaamisesta annetun lain 703/1977 (jäljempänä Kreikan kilpailuoikeuslaki)
         2 § vastaa pääosin EY 82 artiklan määräyksiä.
      
      9.        Lain 1316/1983, jolla muutettiin asetuksen 96/1973 8 §:ää, 29 §:n 2 momentin mukaan lääkkeiden myyntiluvan haltijoiden on
         toimitettava säännönmukaisesti markkinoille valmistamaansa tai maahantuomaansa tuotetta.
      
      10.      Lisäksi Kreikan lainsäädännön mukaan näiden tuotteiden tukkukauppiaiden toiminta on luvanvaraista, ja ne velvoitetaan pitämään
         niitä riittävästi saatavilla tietyllä maantieteellisellä alueella.
      
      III  Pääasioiden oikeudenkäyntien kohteena olevat tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset
      11.      Lääkealan tutkimus- ja kehitysyritys GlaxoSmithKline plc, jonka kotipaikka on Yhdistyneessä kuningaskunnassa, jälleenmyy ja
         säilyttää varastossa olevia valmisteitaan Kreikassa tytäryhtiönsä GSK AEVE:n välityksellä (jäljempänä näistä molemmista yhtiöistä
         yhdessä käytetään nimitystä GSK), jolla on emoyhtiön lupa näiden tuotteiden myyntiin Kreikan alueella. Tuotteet jakautuvat
         merkkeihin Imigran migreeniä varten, Lamictal epilepsiaa varten ja Serevent astmaa varten. Ne ovat kaikki lääkemääräystä edellyttäviä
         valmisteita, joihin GSK:lla on patenttioikeus. 
      
      12.      Pääasioiden oikeudenkäyntien valittajat ovat useiden vuosien ajan hankkineet välittäjinä toimivina tukkukauppiaina eri muodoissaan
         kyseisiä valmisteita, jotka on sittemmin toimitettu sekä Kreikan että muiden maiden ja erityisesti Saksan ja Yhdistyneen kuningaskunnan
         markkinoille.
      
      13.      GSK väitti mainituista kolmesta lääkkeestä olevan pulaa, mistä se kiisti olevansa millään tavoin vastuussa, ja muutti jakelujärjestelmäänsä
         Kreikassa vuoden 2000 lokakuun loppupuolella. Se jätti 6.11.2000 lähtien täyttämättä valittajien tilaukset ja toimitti lääkkeet
         sairaaloille ja apteekeille Farmacenter AE -nimisen yhtiön välityksellä.
      
      14.      Helmikuussa 2001 GSK palasi tavanomaiseen toimitusjärjestelmäänsä ja toimitti taas tukkukauppiaille, joskin rajoitettuja määriä,
         Imigrania, Lamictalia ja Sereventiä ja lopetti yhteistyönsä Farmacenter AE:n kanssa. Tämä GSK:n toimintatapa sai valittajat
         raivostumaan, ja ne turvautuivat sekä hallinnollisiin että siviilioikeudellisiin oikeussuojakeinoihin.
      
      15.      GSK haki Epitropi Antagonismoulta (Kreikan kilpailuviranomainen) puuttumattomuustodistusta, joka koskisi GSK:n lääkkeiden
         jakelupolitiikan muuttamista. Pääasioiden valittajat, tietyt kreikkalaiset lääkealan yhdistykset ja eräät muut tukkukauppiaat
         puolestaan vaativat menettelyn aloittamista samojen tosiseikkojen perusteella, jotta GSK tuomittaisiin määräävän markkina-aseman
         väärinkäytöstä Kreikan kilpailuoikeuslain 2 §:ssä ja EY 82 artiklassa tarkoitetulla tavalla.
      
      16.      Antamassaan väliaikaismääräyksessä Epitropi Antagonismou velvoitti GSK:n täyttämään kolmea riidanalaista lääkettä koskevat
         tilaukset, kunnes asiassa olisi tehty lainvoimainen päätös. Koska tämä vapaata kilpailua Kreikan markkinoilla valvova elin
         oli kuitenkin epävarma kansallisen lainsäädännön tulkinnasta yhteisön oikeuden valossa, se päätti lykätä asian käsittelyä
         ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle EY 82 artiklan tulkinnasta joitakin ennakkoratkaisukysymyksiä, jotka rekisteröitiin
         yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamossa numerolla C-53/03.
      
      17.      Yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa ei käsitelty riidan aineellisia kysymyksiä, sillä yhteisöjen tuomioistuin ei katsonut
         olevansa toimivaltainen vastaamaan elimelle, joka ei ollut EY 234 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin,(8) mutta Epitropi Antagonismou otti kantaa valittajien valituksiin 1.9.2006 ja päätti seuraavaa: GSK:lla oli määräävä markkina-asema
         ainoastaan Lamictalin osalta, sillä epileptikoilla oli vaikeuksia sopeutua muihin vastaaviin lääkkeisiin; GSK-konserni oli
         rikkonut ainoastaan Kreikan kilpailuoikeuslain 2 §:ää vuoden 2000 marraskuun ja vuoden 2001 helmikuun välisenä aikana mutta
         ei tämän jälkeen; ja EY 82 artiklaa ei ollut rikottu.
      
      18.      Valittajat ovat hakeneet muutosta Epitropi Antagonismoun päätökseen Dioikitiko Efeteio Athinonilta (Ateenan hallinnollinen
         muutoksenhakutuomioistuin), jossa asian käsittely on vireillä.
      
      19.      Riita-asian käsittely alkoi nyt valittajina olevien Polymeles Protodikeio Athinonissa (Ateenan ensimmäisen asteen tuomioistuin)
         30.4.2001(9) ja 30.10.2001(10) sekä 5.3.2002(11) ja 11.11.2002 (12) nostamilla kanteilla.
      
      20.      Ne väittivät, että GSK:n toimitusten keskeyttäminen ja valmisteiden markkinointi Farmacenterin välityksellä merkitsivät vilpillistä
         kilpailua ja GSK:n määräävän aseman väärinkäyttöä kyseisten kolmen valmisteen markkinoilla. Ne vaativat tuomioistuimessa valmisteiden
         pitämistä edelleen saatavilla siinä laajuudessa, mitä GSK on toimittanut niille kuukausittain 1.1.–31.10.2000, korotettuna
         20 prosentilla sekä korvausta aiheutuneesta vahingosta ja saamatta jääneestä voitosta.
      
      21.      Tutkimatta jättämäänsä menetettyä hyötyä koskevaa vaatimusta lukuun ottamatta Ateenan ensimmäisen asteen tuomioistuin ratkaisi
         kyseiset vaatimukset vuoden 2003 tammikuun ja lokakuun välisenä aikana ja hylkäsi ne perusteettomina, sillä se piti toimituksista
         kieltäytymistä perusteltuna ja hylkäsi siten GSK:n määräävän aseman väärinkäyttöä koskevan väitteen.
      
      22.      Kansallisen oikeudenkäyntimenettelyn valittajat ovat hakeneet muutosta näihin oikeuden päätöksiin Trimeles Efeteio Athinonissa
         (Ateenan kolmijäseninen muutoksenhakutuomioistuin), joka odotettuaan turhaan yhteisöjen tuomioistuimen kantaa Epitropi Antagonismoun
         sille edellä mainitussa asiassa C‑53/03 esittämiin kysymyksiin on päättänyt lykätä muutoksenhakuasian käsittelyä ja esittää
         yhteisöjen tuomioistuimelle samat ennakkoratkaisukysymykset, jotka kuuluvat seuraavasti:(13)
      
      ”1)      Merkitseekö se, että määräävässä asemassa oleva yritys kieltäytyy toimittamasta täysimääräisesti lääkealan tukkukauppiaiden
         sille tekemiä tilauksia aikomuksenaan rajoittaa tukkukauppiaiden vientitoimintaa ja sen kautta sitä vahinkoa, jota rinnakkaiskaupasta
         sille koituu, sellaisenaan EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä? Onko edellä esitettyyn kysymykseen annettavan vastauksen
         kannalta merkitystä sillä, että rinnakkaiskauppa on erityisen kannattavaa tukkukauppiaille sen vuoksi, että hinnat ovat Euroopan
         unionin jäsenvaltioissa muotoutuneet valtion asiaan puuttumisen johdosta erilaisiksi, eli sillä, että lääkemarkkinoilla eivät
         vallitse pelkästään vapaan kilpailun lait vaan järjestelmä, joka suurelta osin määräytyy valtion toimenpiteiden nojalla? Onko
         viime kädessä kansallisen tuomioistuimen velvollisuutena soveltaa yhteisön kilpailusääntöjä samalla tavalla kilpailuun perustuvilla
         markkinoilla ja markkinoilla, joilla valtion toimenpiteet vääristävät kilpailua?
      
      2)      Jos yhteisöjen tuomioistuin katsoo, että rinnakkaiskaupan rajoittaminen edellä esitetyistä syistä ei aina merkitse väärinkäyttöä,
         kun rinnakkaiskauppaa rajoittaa määräävässä asemassa oleva yritys, kuinka mahdollista väärinkäyttöä arvioidaan?
      
      2.1)      Onko asianmukaista käyttää perusteena prosenttiosuutta, jolla tavanomainen kotimainen kulutus ylitetään, ja/tai vahinkoa,
         joka määräävässä asemassa olevan yrityksen koko liikevaihdolle ja kokonaisvoitolle koituu? Mikäli näin on, kuinka määritetään
         tämän prosenttiosuuden suuruus ja vahingon suuruus − jälkimmäinen prosenttiosuutena liikevaihdosta ja kokonaisvoitosta − siten,
         että sitä suuremman ylityksen tai vahingon johdosta kyseistä käyttäytymistä pidetään väärinkäyttönä?
      
      2.2)      Onko intressien vertaileminen asianmukainen lähestymistapa, ja mikäli näin on, mitkä ovat ne intressit, joita on vertailtava?
      a)      Onko vastauksen kannalta merkitystä sillä, että loppukuluttajalle/potilaalle koituu vain vähän taloudellista hyötyä rinnakkaiskaupasta?
         
      
      b)      Otetaanko, ja jos otetaan, niin missä määrin, huomioon sairausvakuutuslaitosten intressi siihen, että markkinoilla on halvempia
         lääkkeitä?
      
      2.3)      Mitä muita perusteita ja lähestymistapoja on asianmukaista käyttää nyt käsiteltävässä asiassa?”
      IV     Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa
      23.      Kaikki ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevat päätökset ovat saapuneet yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 21.11.2006.
         Yhteisöjen tuomioistuimen presidentti päätti työjärjestyksen 43 artiklan mukaisesti yhdistää nämä toisiinsa objektiivisesti
         liittyvät asiat. 
      
      24.      Pääasioiden oikeudenkäyntien valittajina olevat yritykset Sot. Lélos kai Sia EE (asia C‑468/06), Farmakemporiki Anonymi Etaireia
         Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton ym. (asiat C‑469/06–C‑476/06) ja Kokkoris D. Tsánas K. EPE. ym. (asiat C‑477/06
         ja C‑478/06) sekä GSK, Puolan hallitus ja Euroopan yhteisöjen komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia yhteisöjen
         tuomioistuimen perussäännön 23 artiklan mukaisessa määräajassa.
      
      25.      Istunnossa, joka pidettiin 29.1.2008 ja jossa esitettiin suulliset lausumat ja vastaukset yhteisöjen tuomioistuimen kysymyksiin,
         olivat edustettuina Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton ym., Kokkoris D. Tsánas
         K. EPE., GSK, Italian tasavalta, joka ei ollut esittänyt kirjallisia huomautuksia, Puolan tasavalta ja Euroopan yhteisöjen
         komissio.
      
      V       Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
      A       Alustavat toteamukset
      1.       Kysymysten muotoilua vastaan esitetyt väitteet
      a)       Määräävä asema
      26.      Olen edellä viitannut Kreikan kilpailuneuvoston 1.9.2006 tekemään päätökseen, jossa se katsoi GSK:n markkina-aseman liian
         vahvaksi Lamictal-nimisen lääkkeen mutta ei Imigranin eikä Sereventin osalta. GSK kuitenkin kiistää kirjallisten huomautustensa
         5 kohdassa tämän seikan kahdella pääasiallisella perusteella: on mahdoton toimia kilpailijoista riippumattomalla tavalla,
         ja relevantit markkinat eivät muodostu hoidon antamisesta vaan kaikista lääkemääräystä edellyttävistä lääkkeistä Euroopassa.
         
      
      27.      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 234 artiklassa tarkoitetut menettelyt perustuvat kansallisten tuomioistuinten ja yhteisöjen
         tuomioistuimen tehtävien selkeään jakoon siten, että asian tosiseikaston arviointi kuuluu kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan.(14)
      
      28.      Koska yrityksen tilanteen selvittäminen tietyillä markkinoilla, jotka muodostavat relevantit markkinat, on tosiseikkoja koskeva
         tehtävä, se kuuluu yksinomaan ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle tuomioistuimelle, eikä yhteisöjen tuomioistuin voi ottaa
         tältä osin minkäänlaista kantaa. 
      
      29.      Trimeles Efeteio Athinonin on näin ollen ratkaistava, täyttyykö EY 82 artiklan välttämätön soveltamisedellytys, ja mikäli
         se ei täyty, hylättävä sille esitetyt valitukset.
      
      30.      Epitropi Antagonismoun päätös on kuitenkin riitautettu hallintolainkäyttömenettelyssä Kreikassa, minkä vuoksi ennakkoratkaisupyynnön
         esittäneen tuomioistuimen kysymyksiin vastattaessa on lähdettävä siitä, että GSK:lla on määräävä markkina-asema.
      
      b)       Tilausten ”täysimääräinen” toimittaminen
      31.      Pääasian oikeudenkäynnin valittajana oleva yhtiö Lélos kai Sia EE arvostelee ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen muotoilua
         siltä osin kuin siinä on käytetty ilmaisua ”toimittaa täysimääräisesti tilaukset”, joka johtaa sen mielestä harhaan ja saattaa
         tapauksen käsittelyn pois alkuperäisestä asiayhteydestään teoreettisemmalle tasolle, jossa olisi arvioitava minkä tahansa
         GSK:n tilauksen perustetta, olipa se miten kohtuuton ja suhteeton tahansa.
      
      32.      Myös muut valittajat – joskaan eivät yhtä painokkaasti – vetoavat siihen, että asiaa on käsiteltävä niissä olosuhteissa, joissa
         se sai alkunsa, sellaisena kuin se on ymmärretty kreikkalaisissa oikeudenkäyntimenettelyissä, sillä GSK pyrkii liioittelemaan
         mahdollisimman paljon kreikkalaisten tukkukauppiaiden vaatimuksia ja rakentamaan puolustuksensa aivan kuin kysymys olisi mistä
         tahansa tavarantoimituksesta huolehtimisesta sen kohtuuttomuudesta riippumatta. 
      
      33.      Olen samaa mieltä rinnakkaistuontiyritysten kanssa siitä, että riidan käsittelyssä on keskityttävä tarkastelemaan tilannetta,
         jossa riidan on esitetty syntyneen, eli kysymyksessä olevien GSK:n lääkkeiden toimittamiseen näille yrityksille vuoden 2000
         keskimääräisten kuukausitoimitusten mukaisin määrin korotettuna 20 prosentilla, kuten ennakkoratkaisupyynnöstä on pääteltävissä,
         sillä EY 234 artiklan mukaisissa menettelyissä ennakkoratkaisupyynnön esittävä tuomioistuin esittää asian tosiseikaston, johon
         yhteisöjen tuomioistuimen ei pidä puuttua, ja vastauksesta olisi vähemmän hyötyä, jos näistä olosuhteista poikettaisiin.
      
      2.       Asian arviointi
      34.      Jotta tätä menettelyä olisi helpompi ymmärtää, näyttäisi olevan tarkoituksenmukaista turvautua oikeuskäytännössä(15) hyväksyttyyn mahdollisuuteen muotoilla uudelleen Trimeles Efeteio Athinonin kysymykset siten, että ensimmäisellä kysymyksellä
         yritetään selvittää, merkitseekö rinnakkaiskaupan rajoittamiseksi tapahtunut GSK:n toimitusten keskeyttäminen itsessään määräävän
         markkina-aseman väärinkäyttöä, kun se suuntautuu yksinomaan sen kilpailijoiden poistamiseen tukkukaupan markkinoilta.
      
      35.      Tämän jälkeen esitetyissä kysymyksissä käsitellään sen sijaan useita seikkoja, jotka liittyvät väärinkäytön mahdollisiin oikeuttamisperusteisiin,
         minkä vuoksi olisi loogisempaa yhdistää ne toiseen ennakkoratkaisukysymykseen, jossa pyritään selvittämään, millä perusteilla
         GSK:n menettelyn kohtuuttomuutta on arvioitava. Tässä ennakkoratkaisumenettelyssä esitetyt kirjalliset huomautukset perustuvat
         pitkälti julkisasiamies Jacobsin asiassa Syfait antamaan ratkaisuehdotukseen, jossa niin ikään käsitellään väärinkäytön oikeuttamisperusteita.
      
      36.      Tarkasteltaessa ennakkoratkaisukysymyksiä tällä tavoin voidaan ottaa kantaa myös varsin ajankohtaiseen oikeustieteelliseen
         ongelmaan, joka liittyy siihen, millaiset toimet ovat jo itsessään (per se) määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, ja syventää
         sitten asian tarkastelua sen mahdollisiin oikeuttamisperusteisiin.
      
      B       EY 82 artiklassa tarkoitettu määräävän markkina-aseman väärinkäyttö per se (ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys)
      37.      Pääasioiden oikeudenkäynneissä GSK:ta arvostellaan siitä, että se on keskeyttänyt Imigramin, Lamictalin ja Sereventin myynnin
         tukkukauppiaille niitä koskevaan niukkuuteen vedoten. Lisäksi sitä arvostellaan toimitusten jatkamisesta näille kilpailijoille
         siten, että se on suhteuttanut toimitusmäärän Kreikan markkinoiden tarpeeseen estääkseen niiden viennin uudelleen muihin Euroopan
         maihin ja ennen kaikkea Saksaan ja Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. 
      
      38.      Ennen kuin selvitetään, onko tällaista toimintaa pidettävä ”itsessään” (per se) väärinkäyttönä, on tutkittava lyhyesti, miten
         yhteisön oikeuskäytännössä on käsitelty toimituksista kieltäytymistä, sekä sitä, onko rinnakkaiskaupan estämistä koskevaa
         ilmeistä tarkoitusta pidettävä raskauttavana menettelytapaa arvioitaessa. Kun asiassa ei ole enää epäselvyyttä siitä, onko
         kysymys väärinkäytöstä, tarkastelussa voidaan keskittyä sen luonnehdintaan itsessään väärinkäytöksi.
      
      1.       Toimituksista kieltäytymisen pitäminen väärinkäyttönä
      a)       Yhteisön oikeuskäytäntö 
      39.      Yhteisöjen tuomioistuimen tässä yhteydessä antamat harvalukuiset tuomiot ovat koskeneet tosiseikkoja, jotka saavat epäilemään
         niiden sovellettavuutta esillä olevassa asiassa, jossa ainoa tavarantoimittaja kieltäytyy toimittamasta tukkukauppiaille kolmea
         mainittua lääkettä, joiden valmistusta koskevien patenttien haltija se on ja joiden markkinoinnista se on aina kilpaillut
         näiden tukkukauppiaiden kanssa. Ei kuitenkaan ole liioiteltua vertailla yleisellä tasolla joitakin merkittävimpiä EY 82 artiklaa
         koskevia tapauksia. 
      
      40.      Yhdistetyissä asioissa Commercial Solvents vastaan komissio annetussa tuomiossa(16) kysymyksessä ollut yhtiö keskeytti aminobutanolin toimitukset tästä raaka-aineesta sen johdannaistuotetta etambutolia valmistavalle
         italialaiselle Zoja-nimiselle yhtiölle, joka oli sen kilpailija näillä markkinoilla. Tuomiossa katsottiin toimitusten lopettaminen
         EY 82 artiklan vastaiseksi, sillä Commercial Solventsilla tämän aineen valmistuksessa oleva määräävä asema, jonka avulla se
         saattoi valvoa johdannaistuotteiden valmistajien hankintoja, ei antanut sille oikeutta poistaa kilpailua aikaisempien asiakkaidensa
         välillä pelkästään sillä perusteella, että se oli itse aloittanut näiden johdannaistuotteiden tuotannon.(17)
      
      41.      Yhdistetyissä asioissa Commercial Solvents vastaan komissio annetulla tuomiolla on selviä yhtymäkohtia esillä olevan asian
         kanssa, sillä alun perin myös GSK keskeytti valmisteidensa toimitukset kreikkalaisille tukkukauppiaille tarkoituksenaan järjestää
         uudelleen kolmen lääkkeensä myynnin maassa olevan oman yksinmyyjänsä kautta. Noin kolmen kuukauden kuluttua se aloitti uudelleen
         toimitukset mutta rajoitti määrät Kreikan tasavallan kansallisten markkinoiden kysyntään. 
      
      42.      Chiquita-banaaneja koskeneessa asiassa United Brands vastaan komissio annetussa tuomiossa(18) katsottiin, että United Brands oli rikkonut yhteisön kilpailuoikeutta keskeytettyään banaanien myynnin tanskalaiselle kypsyttäjälle/jälleenmyyjälle
         Olesenille, koska tämä oli osallistunut sen kilpailijan Dolen mainoskampanjaan.
      
      43.      Yhteisöjen tuomioistuin katsoi tässä yhteydessä, että määräävässä markkina-asemassa jonkin tuotteen jälleenmyynnissä oleva
         yritys ei voi keskeyttää toimituksiaan ”tavanomaista kauppatapaa noudattavalle vanhalle asiakkaalle, kun tämän asiakkaan tilaukset
         eivät ole mitenkään epätavanomaisia”.(19)
      
      44.      On syytä korostaa asiassa United Brands vastaan komissio annetun tuomion ja esillä olevan asian samankaltaisuuksia yrityksen
         määräävän aseman osalta sekä kilpailevien tukkukauppiaiden kauppatavan noudattamisen – tai sopimusten täyttämisen – osalta.
         Sitä vastoin Trimeles Efeteio Athinonin valittajien toivoma toimitusten taso tuo esille erilaisia kysymyksiä näissä pääasioissa
         sen mukaan, pidetäänkö tilauksia tavanomaisina vai liiallisina. Asiassa United Brands vastaan komissio annetussa tuomiossa
         ei käsitelty tätä viimeksi mainittua kysymystä, sillä yhteisöjen tuomioistuin piti Olesenin tilauksia tavanomaisina. Tätä
         luonnehdintaa tehtäessä on kuitenkin arvioitava mahdollisia oikeuttamisperusteita rinnakkaiskauppaa harjoittavien yritysten
         tilausten täysimääräisestä täyttämisestä kieltäytymiselle, minkä vuoksi tätä seikkaa ei ole tarpeen käsitellä tämän syvällisemmin.
         
      
      45.      Yhteisöjen tuomioistuin on ottanut kantaa tähän kieltäytymiseen myös muissa asioissa, mutta esillä olevan asian tosiseikoista
         liian paljon poikkeavien tosiseikkojen yhteydessä tai täysin erilaisessa oikeudellisessa tilanteessa. Ensimmäiseen ryhmään
         kuuluvista tapauksista on syytä mainita asiassa CBEM annettu tuomio,(20) jossa kiellettiin myös palvelumarkkinoilla määräävässä asemassa olevia yrityksiä varaamasta itselleen tai tytäryhtiölleen
         toisen yrityksen läheisillä mutta erillisillä markkinoilla tarjoamaa liitännäistä toimintoa koskevia markkinoita. Jälkimmäiseen
         ryhmään kuuluvat tapaukset, joissa oli kysymys olennaisen toimintaedellytyksen (essential facility) käyttöön antamisesta,
         kuten asiassa Bronner annettu tuomio,(21) tai tapaukset, jotka koskevat kieltäytymistä antamasta immateriaalioikeutta koskevaa käyttölupaa, kuten Magill-tapauksessa
         annettu tuomio(22) ja asiassa IMS Health annettu tuomio,(23) jotka kaikki poikkeavat hyvin paljon esillä olevassa ennakkoratkaisupyynnössä kysymyksessä olevista tilanteista. 
      
      46.      Yhdistetyissä asioissa Commercial Solvents vastaan komissio ja asiassa United Brands annetuista tuomioista ilmenee näin ollen,
         että määräävässä asemassa oleva yritys, joka välttää tavarantoimitukset etenkin muiden vaihtoehtoisten tavaroiden puuttuessa,
         kuten Lamictalin osalta on kysymys, ja varaa itselleen rinnakkaisvientimarkkinat, käyttää väärin määräävää asemaansa EY 82
         artiklassa tarkoitetulla tavalla. Tämän jälkeen on vielä ratkaistava, voidaanko tämän rinnakkaiskaupan poistamista koskevan
         tahdon perusteella menettelyä pitää itsessään väärinkäyttönä yhteisön kilpailuoikeudessa tarkoitetulla tavalla.
      
      b)       Tarkoituksen pitäminen raskauttavana 
      47.      Yhteisön oikeuskäytännössä on vahvistettu olettama, jonka mukaan EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön käsite on objektiivinen
         ja liittyy määräävässä asemassa olevien yritysten toimintaan,(24) eivätkä siihen siten vaikuta tarkoitukset, jotka saivat nämä yritykset toimimaan tällä tavoin.(25) EY 82 artiklan soveltamisedellytyksenä oleva väärinkäyttö ei myöskään edellytä tuottamusta.(26)
      
      48.      On kuitenkin otettava huomioon kaksi merkittävää seikkaa, jotka vaikuttavat edellä esitettyihin toteamuksiin.
      
      49.      Ensinnäkään ei voida pitää täysin poissuljettuna, että kilpailusääntöjen rikkomisen subjektiiviset seikat ovat usein osoitus
         kilpailua rajoittavaan päämäärään pyrkimisestä ja jopa väärinkäyttöä merkitsevästä menettelytavasta.(27)
      
      50.      Toiseksi yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kannan siitä, että koska EY 81 artiklan
         1 kohta ja EY 82 artikla eroavat toisistaan siltä osin kuin viimeksi mainittuun ei sisälly mitään viittausta kysymyksessä
         olevan menettelytavan kilpailunvastaiseen vaikutukseen, EY 82 artiklan rikkomisen toteennäyttämiseksi riittää, kun osoitetaan,
         että yrityksen määräävän aseman väärinkäytöllä pyritään rajoittamaan kilpailua, tai toisin sanoen, että menettelytapa on omiaan
         vaikuttamaan sillä tavoin.(28)
      
      51.      Mitä enemmän määräävässä asemassa olevan yrityksen menettely muistuttaa vapaan kilpailun rajoittamista markkinoilla, sitä
         suuremman painoarvon saa näin ollen olettama väärinkäyttöä merkitsevästä menettelytavasta. Esillä oleva oikeusriita on syntynyt
         juuri tässä tilanteessa. GSK ei ole edes kiistänyt todellista tarkoitustaan saada tukkuyhtiöiden kysymyksessä olevien kolmen
         lääkkeen Kreikasta muihin yhteisön jäsenvaltioihin suuntautuvaa rinnakkaisvientiä loppumaan.
      
      52.      Se, että nämä muiden jälleenmyyjien myyntimäärää koskevat ehdot lisäksi rajoittavat sen kilpailijoiden markkinoita EY 82 artiklan
         toisen kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, enteilee hyvin vahvasti sitä, että tämä menettelytapa ja viime kädessä
         sen taustalla oleva pyrkimys ovat ristiriidassa kyseisen määräyksen ensimmäisen kohdan kanssa.(29)
      
      53.      On selvää, että GSK:n tarkoitus on perustamissopimuksen tavoitteiden vastainen, sillä se vaarantaa jäsenvaltioiden välisen
         vapaan kaupan niin vakavalla tavalla, että yhtenäismarkkinoiden toteutumista haitataan, sellaisena kuin se on ymmärretty oikeuskäytännössä
         ja EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdassa, koska sillä kiistatta eristetään kansalliset markkinat ja muutetaan yhteismarkkinoiden
         kilpailurakennetta.(30)
      
      54.      Edellä esitetyn perusteella voidaan yhteenvetona todeta, että GSK on rikkonut niin vakavalla tavalla perustamissopimusta,
         että sen menettelytapaa tulisi jo itsessään pitää väärinkäyttönä, sillä siihen ei ole muita taloudellisia perusteita kuin
         sen kilpailijoina olevien kreikkalaisten tukkukauppiaiden rinnakkaiskaupan poistaminen.(31) Minulla on kuitenkin määräävässä asemassa olevien yritysten menettelytapojen luonnehdintaan liittyviä metodologisia epäilyksiä,
         minkä vuoksi tätä kysymystä on syytä tarkastella yksityiskohtaisemmin.
      
      2.       Jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen toteaminen EY 82 artiklan soveltamisalalla: menetelmää koskeva kysymys
      55.      Ennen kuin luetellaan väitteet, joiden mukaan menettelytapojen ei voida todeta merkitsevän jo itsessään väärinkäyttöä, on
         käsiteltävä tämän käsitteen kehitysvaiheita yhteisön oikeuskäytännössä.
      
      a)       Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö
      56.      Yhteisöjen tuomioistuin on tähän asti yksilöinyt kolme menettelytapaa, jotka määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen
         toteuttamina ovat puoltaneet vääjäämättä sen markkina-aseman väärinkäytön toteamista, selvästikään hyväksymättä vastakkaista
         näyttöä niiden oikeuttamiseksi.
      
      57.      Näin on katsottu määräävässä asemassa olevan yrityksen ostajille asettamien yksinostovelvoitteiden osalta riippumatta siitä,
         onko ne asetettu sellaisenaan vai saako ostaja niiden vastineena alennuksia.(32)
      
      58.      Uskollisuusalennukset muodostavat toisen näistä oletetusti aina väärinkäyttöä merkitsevistä menettelytavoista, sillä toisin
         kuin paljousalennuksilla, jotka liittyvät yksinomaan tietyltä valmistajalta suoritettujen ostojen määrään, niillä pyritään
         taloudellisia etuja antamalla estämään kilpailevia valmistajia hankkimasta asiakkaita.(33)
      
      59.      Kolmas itsessään väärinkäyttönä pidettävä menettelytapa liittyy saalistushinnoitteluun. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan muuttuvien
         kustannusten (jotka siis vaihtelevat valmistetun määrän mukaan) keskiarvoa alhaisemmat hinnat, joille ei ole mitään taloudellista
         perustetta, ovat osoitus pelkästään kilpailijan syrjäyttämistarkoituksesta, minkä vuoksi niitä on pidettävä markkina-aseman
         väärinkäyttönä.(34) Sitä vastoin kokonaiskustannusten (jotka käsittävät sekä kiinteät että muuttuvat kustannukset) keskiarvoa alhaisempien mutta
         muuttuvien kustannusten keskiarvoa korkeampien hintojen on katsottava merkitsevän väärinkäyttöä, jos ne on määritetty osana
         suunnitelmaa, jonka tarkoituksena on kilpailijan syrjäyttäminen.(35)
      
      60.      Näiden tuomioiden perusteluissa suljettiin pois kaikki määräävässä asemassa olevan yrityksen esittämät puolustukset.(36) Uudemmassa oikeuskäytännössä, joka niin ikään koskee uskollisuusalennuksia, niitä ei kuitenkaan välttämättä ole pidetty väärinkäyttönä.
         Tarkastellessaan yksilöllisten myyntitavoitteiden saavuttamiseen kaupallisessa matkustajalentoliikenteessä perustuvia tiettyjä
         alennuksia, jotka määräävässä asemassa Yhdistyneen kuningaskunnan lentoliikenteen markkinoilla oleva yritys myönsi matkatoimistoille,
         yhteisöjen tuomioistuin antoi yrityksen esittää taloudellisia perusteita kilpailun poistamiseen johtaneelle palkkiojärjestelmälleen.(37)
      
      61.      Yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy näin ollen määräävässä asemassa olevien yritysten puolustukset jopa aloilla, joilla se on
         näyttänyt tunnustaneen mahdolliset jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevät menettelytavat, noudattaen todellisuudessa perinteistä
         oikeuskäytäntöään, joka koskee muita kuin niitä tapauksia, jotka kuuluvat mainittuun automaattisesti väärinkäyttöä merkitsevien
         menettelytapojen ryhmään.(38) Kutakin yksittäistapausta koskevien konkreettisten toteamusten ohella se ei kuitenkaan ole esittänyt yleisiä kriteerejä,
         joiden perusteella mahdollisten jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen ei voitaisi katsoa kuuluvan määräävän
         markkina-aseman väärinkäyttöä koskevaan perustamissopimuksen määräykseen. Näin ollen on paikallaan esittää joitakin näistä
         kriteereistä.
      
      b)       Jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen soveltumattomuus EY 82 artiklan kannalta 
      62.      EY 82 artikla ei täytä niin oikeudellisista kuin taloudellisistakaan syistä lainsäädännöllisiä vaatimuksia sellaisille menettelytavoille,
         joiden väitetään jo itsessään merkitsevän väärinkäyttöä.
      
      i)       Oikeudelliset kriteerit 
      63.      Tähän kuuluu EY 82 artiklan rakenne erityisesti verrattuna sitä edeltävään perustamissopimuksen artiklaan.
      
      64.      EY 81 artikla jakautuu kolmeen osaan, jotka koskevat kartellikiellon periaatetta, 1 kohdassa asetetun kiellon noudattamatta
         jättämisen pääasiallisena seurauksena olevaa mitättömyyttä ja mahdollisuutta saada vapautus edellyttäen, että sitä ei ole
         saatu jollakin EY 83 artiklan 2 kohdan b alakohdan ja sen 1 kohdan mukaisesti annetulla ryhmäpoikkeusasetuksella.
      
      65.      EY 81 artiklan 1 kohdan a–e alakohdassa kilpailua rajoittavista yhteistoimintajärjestelyistä luetellut esimerkit rinnastetaan perinteisesti kyseisen määräyksen rikkomista jo itsessään merkitseviin menettelytapoihin,
         jotka eivät tästä syystä kuulu 3 kohdassa tarkoitettujen ryhmäpoikkeusten piiriin.(39) Niitä ei voida pitää täysin kiellettyinä, sillä ne on mahdollista pitää voimassa, tosin erittäin vaikealla tavalla, yksittäispoikkeuksen
         nojalla, jos osapuolet osoittavat sopimustensa täyttävän EY 81 artiklan 3 kohdassa asetetut edellytykset. Tässä yhteydessä
         Yhdysvaltain korkein oikeus on hiljattain muuttanut doktriiniaan jälleenmyynnissä sovellettavista vähimmäishinnoista (”Resale
         price maintenance”) vertikaalisissa sopimuksissa ja edellyttänyt, että niihin sovelletaan rule of reason -sääntöä,(40) poiketen siten vakiintuneesta oikeuskäytännöstään, jossa on pidetty tällaista menettelytapaa jo itsessään lainvastaisena,
         koska se on ristiriidassa Sherman Actin 1 §:n kanssa vuonna 1911 ratkaistun ennakkotapauksen perusteella.(41)
      
      66.      Kyseisessä määräyksessä annetaan yrityksille näin ollen useita mahdollisuuksia vastustaa mitä tahansa arviointia niiden sopimuksiin
         sisältyvien ehtojen pitämisestä jo itsessään kilpailusääntöjen rikkomisena. Sama ei päde määräävässä markkina-asemassa oleviin
         yrityksiin niitä koskevan perustamissopimuksen määräyksen soveltamisalalla. 
      
      67.      EY 82 artikla on laadittu siten, ettei siinä ole kohtaa joistakin väärinkäytöistä myönnettävästä poikkeuksesta, minkä vuoksi
         menettelytapojen arviointi edellyttää määräävässä asemassa tietyillä markkinoilla olevien yritysten käyvän vuoropuheluun perustuvia
         keskusteluja sekä kansallisten ja yhteisön kilpailuviranomaisten että menettelytavan kohteena olevien kanssa.
      
      68.      Kukin tähän retoriseen keskusteluun osallistuvista esittää todisteet väitteilleen noudattaen perinteistä latinankielistä sääntöä
         ”ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat” (todistustaakka on positiivisen väitteen tehneellä eikä sen kiistäneellä asianosaisella).
      
      69.      Jos tietyt menettelytavat johtaisivat aina oikeudellisiin olettamiin väärinkäytöstä, määräävässä asemassa olevilta yrityksiltä
         vietäisiin niiden puolustautumisoikeudet, sillä kuten olen todennut, EY 82 artiklan systematiikan perusteella mitään poikkeuksia
         ei hyväksytä. Siten väärinkäytön osoittamisen jälkeen kilpailusääntöjä on todettava rikotun, jollei ole olemassa riittävää
         näyttöä siitä, ettei sellaista ole tapahtunut.
      
      70.      EY 82 artiklan 2 kohdan a–d alakohdassa luetellut esimerkit eivät myöskään ole oikeudellisia olettamia, toisin kuin EY 81
         artiklan 1 kohdan a–e alakohdan esimerkit. Ne pitäisi korkeintaan ymmärtää kumottavissa oleviksi presumptioiksi, jotka helpottavat
         niihin vetoavien todistustaakkaa niiden taustalla olevan taloudellisen logiikan vuoksi,(42) eikä milloinkaan edellisissä kohdissa tarkoittamani vuoropuhelun korvikkeiksi. Kuten EY 81 artiklassa tarkoitetut jo itsessään
         kartelleja merkitsevät menettelytavat voivat saada vapautuksen tämän määräyksen 3 kohdan nojalla, myös tiettyjen EY 82 artiklassa
         tarkoitettujen määräävän aseman väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen osalta on pidettävä avoinna mahdollisuus niiden
         hyväksymiseen objektiivisilla perusteilla.
      
      ii)     Taloudelliset kriteerit 
      71.      Jo itsessään määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen hyväksyminen olisi ensinnäkin vastoin tarvetta
         tutkia kukin yksittäistapaus erikseen taustalla olevia taloudellisia ja oikeudellisia seikkoja koskevien olosuhteiden perusteella.
      
      72.      Toiseksi per se -lähestymistapa olisi puhtaasti taloudelliselta kannalta liian formalistinen, ja sitä on vastustettu voimakkaasti
         vetoamalla EY 82 artiklan toisenlaiseen tarkasteluun, jossa arvioidaan kunkin väärinkäytön seurauksia ja painotetaan erityisiä
         olosuhteita arvioimalla menettelyä laadullisesti(43) (rule of reason -sääntö).(44)
      
      73.      Jos määräävää markkina-asemaa koskeville ennakkoon valmiille ja formalistisille näkemyksille annettaisiin etusija, sivuutettaisiin
         se tosiasia, että tällaisista menettelytavoista voi toisinaan olla myös hyötyä kuluttajalle.(45) Näin tapahtuu tilanteessa, jossa jonkin toimijan markkinavoima vähentää kilpailua relevanteilla markkinoilla eikä – kuten
         on osuvasti kritisoitu – EY 82 artiklaan sisälly minkäänlaista määräystä, jonka nojalla tällaiset toimijat voisivat puolustautua
         menestyksekkäästi väärinkäyttöä koskevaa väitettä vastaan osoittamalla menettelytapansa olevan taloudelliselta kannalta tehokas.(46)
      
      74.      Kolmanneksi on vielä todettava, että vaikka EY 82 artiklan soveltamistapaukset on tapana jakaa kahteen ryhmään, kuten edellä
         on todettu, eli kuluttajille vahinkoa aiheuttaviin (väärinkäyttö kysynnän kannalta) ja todellisille tai mahdollisille kilpailijoille
         vahinkoa aiheuttaviin (poissulkeva väärinkäyttö),(47) jolloin mikä tahansa määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailua rajoittava toimi voi merkitä väärinkäyttöä,(48) määräävässä asemassa olevan yrityksen puolustuksen täytyisi voida perustua saavutettuihin taloudellisiin tuloksiin, kun näitä
         kahta EY 82 artiklan ulottuvuutta ei ole asetettu hierarkkiseen järjestykseen.(49)
      
      75.      Ainoastaan vertailemalla käyttäjän ja muiden samoilla markkinoilla toimivien yritysten kannalta positiivisia ja negatiivisia
         seurauksia voidaan selvittää asian kannalta merkitykselliset seikat asianmukaisten johtopäätösten tekemiseksi.
      
      3.       Ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus 
      76.      Edellä esitetyn mukaisesti jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevät menettelytavat eivät kuulu EY 82 artiklan piiriin, minkä
         vuoksi Trimeles Efeteio Athinonin ensimmäiseen kysymykseen ei voida vastata myöntävästi. Suosittelen näin ollen, että yhteisöjen
         tuomioistuin toteaa asiassa suoraan, että määräävässä asemassa olevien yritysten toimintaa ei voida pitää EY 82 artiklan perusteella
         jo itsessään väärinkäyttönä edes siinä tapauksessa, että asian olosuhteissa ei ole epäilystä toiminnan kilpailua rajoittavasta
         tarkoituksesta tai vaikutuksesta. 
      
      77.      Ensimmäiseen kysymykseen annettavan vastauksen vuoksi on tutkittava toista kysymystä, joka koskee tällaiselle toiminnalle
         esitettäviä mahdollisia objektiivisia perusteluja. 
      
      C       Tavallisesti väärinkäyttönä pidettävän menettelytavan oikeuttavat seikat (toinen ennakkoratkaisukysymys) 
      78.      Kuten olen jo todennut, haluan vielä muistuttaa, että osa ensimmäisestä ennakkoratkaisukysymyksestä käsitellään toiseen kysymykseen
         annettavan vastauksen yhteydessä, koska se liittyy EY 82 artiklassa esitettyjen menettelytapojen tyyppitapausten vapauttamisperusteisiin.
         Käsittääkseni ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin tiedustelee juuri kriteerejä, joilla määräävässä asemassa olevaan
         yritykseen kohdistuva lähtökohtaisesti kielteinen arvio voidaan riitauttaa.
      
      79.      Määräävässä asemassa olevat yritykset voivat vedota kolmeen puolustautumisperusteeseen, kun niitä syytetään aseman väärinkäytöstä:
         niiden markkinoita koskeviin perusteisiin,(50) niiden kaupallisten intressien oikeutettuun suojeluun ja positiivista taloudellista tasapainoa koskevaan näyttöön. Jäljempänä
         käsittelen näitä perusteita erikseen ennakkoratkaisukysymyksen esittäneessä tuomioistuimessa esille tuotujen tosiseikkojen
         valossa.
      
      1.       Epätäydellisten markkinoiden edellytykset 
      80.      GSK on korostanut, että kansallinen lainsäädäntö estää sitä kehittämästä liiketoimintaansa tavanomaisissa kilpailuolosuhteissa.
         Se tuo esille kaksi seikkaa, jotka selittävät kreikkalaisille tukkukauppiaille asetetut rinnakkaisviennin rajoitukset: kaikissa
         jäsenvaltioissa yleisenä käytäntönä oleva lääkkeiden enimmäishintojen vahvistaminen ja velvoite varastoida riittävästi tavaroita,
         jotta kansalliseen kysyntään voidaan vastata jatkuvasti.  
      
      81.      Pääasian valittajat, Puolan hallitus ja komissio vastustavat tällaista arviointia, joskin tietyin varauksin. Ennen oikeuttamisperusteiden
         tarkastelua yritän hahmotella relevanttien markkinoiden erityispiirteet.
      
      a)       Markkinoiden perustavanlaatuiset ominaispiirteet 
      82.      On perustellusti esitetty, että Euroopan lääkealan markkinoille, jotka ymmärretään joko patenttisuojaa saavien tai ilman patenttisuojaa
         olevien tuotteiden kaupaksi ja jälleenmyynniksi, on ominaista vähäinen yhdenmukaistamisen aste valtioiden toteuttaman hintasääntelyn
         ja potilaan lääkekuluja koskevien julkisten korvausjärjestelmien seurauksena, mikä vähentää loppukäyttäjältä perityn hinnan
         merkitystä.(51)
      
      83.      Tässä ennakkoratkaisumenettelyssä huomautuksia esittäneet ovat yhtä mieltä siitä, että kaikissa jäsenvaltioissa määrätään
         summat, joita alan tuotantoyritykset voivat laskuttaa potilailta, vahvistamalla eri sairausvakuutusjärjestelmien korvaamat
         määrät ja rajoittamalla siten julkisen terveydenhoidon kustannuksia. Osapuolet ovat yhtä mieltä myös siitä, että myyntihinnat
         vaihtelevat huomattavasti eri jäsenvaltioiden välillä. Tämän valtion rahoitusjärjestelmän rinnalla toimii myös täysin yksityinen
         järjestelmä, jossa lääkealan yritykset laskuttavat lääkkeistä vapaasti. Yhteisymmärrys vallitsee kuitenkin siitä, että tämä
         viimeksi mainittu malli edustaa hyvin pientä prosenttiosuutta, joskin se vaihtelee eri maissa.
      
      84.      Lopuksi on tuotava esille vielä eräs nämä markkinat erottava ominaispiirre, eli lääkkeiden lukuisat patentit. Vaikka tämä
         seikka ei kuvasta viranomaisten valvontavaltaa, sillä on merkitystä, sillä näiden teollisoikeuksien haltijat saavuttavat helpommin
         määräävän aseman, koska nämä monopolit muodostuvat usein markkinoille pääsyn laillisiksi ja väliaikaisiksi esteiksi.(52)
      
      85.      GSK väittää tässä yhteydessä, että jäsenvaltioiden hintasääntely samoin kuin kansalliseen kysyntään mukautettua varastojen
         hallintaa koskeva velvoite sitovat sitä niin, että liiketoimintansa uudelleen järjestämiseksi sille ei jää muuta mahdollisuutta
         kuin vaikeuttaa kreikkalaisten tukkukauppiaiden harjoittamaa rinnakkaisvientiä niihin maihin, joissa lääkkeen korvausmäärä
         ylittää selvästi Kreikan tasavallassa korvattavan määrän. 
      
      b)       Näiden oikeuttamisperusteiden tarkastelu
      86.      Vaikka yhteisön oikeuskäytännössä ei ole hyväksytty mitään tiettyjen markkinoiden sääntelyn erityispiirteisiin perustuvia
         syitä, mielestäni voidaan ajatella tilannetta, jossa niin tehtäisiin valtion markkinavalvonnan vaikutuksen perusteella. GSK
         on vedonnut kahteen perustavanlaatuiseen seikkaan: hintasääntelyyn ja lääkkeiden saatavilla pitämistä koskevaan velvoitteeseen.
      
      i)       Hintojen vahvistaminen jäsenvaltioissa
      87.      Yhdistetyissä asioissa Merck ja Beecham annetussa tuomiossa(53) tarkasteltiin jäsenvaltioissa harjoitettua politiikkaa sairausvakuutusjärjestelmien korvaamien potilaiden lääkekulujen osalta
         ja katsottiin, että hintasääntely saattaa vääristää jäsenvaltioiden välistä kilpailua, mutta korostettiin, että tällä valtion
         toimenpiteestä johtuvalla kilpailun vääristymisellä ei voida perustella poikkeusta tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatteesta.(54)
      
      88.      Vaikka EY 28 artiklassa asetettuun kieltoon ei voida vedota yrityksiä vastaan, ne velvoitetaan olemaan estämättä perustamissopimuksen
         tavoitteiden ja erityisesti jäsenvaltioiden välisen vapaan kaupan toteutumista EY 81 ja EY 82 artiklan kautta, kun kansallisten
         markkinoiden keinotekoiseen eristämiseen ja kilpailun vääristämiseen johtavat menettelytavat todetaan perustamissopimuksen
         vastaisiksi.(55) Näin ollen on paikallaan tarkastella yhteisöjen tuomioistuimen tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevaa oikeuskäytäntöä ainakin
         siltä osin kuin se liittyy kansallisten markkinoiden eristämiseen.
      
      89.      Joka tapauksessa hintapolitiikan tiukkuus on suhteutettava kaikkia valtion sääntelytoimenpiteitä koskevan(56) direktiivin 89/105(57) 2 artiklan 1 ja 2 kohtaan. Kyseisestä 2 kohdasta ilmenee selvästi, että lääkkeiden valmistajat osallistuvat neuvotteluihin
         hintojen vahvistamisesta vastaavien viranomaisten kanssa ja että näiden viranomaisten on perusteltava ”puolueettomien ja todennettavissa
         olevien arviointiperusteiden” mukaisesti päätöksensä kieltää lääkkeen pitäminen kaupan hakijan esittämään hintaan. Artiklan
         1 kohdassa säädetään lisäksi hiljaisesta hyväksynnästä, sillä jos jäsenvaltio ei tee päätöstä 90 päivän kuluessa hakemuksen
         tekemisestä, hakijalla on oikeus pitää lääkettä kaupan. 
      
      90.      Niin vaikeita kuin tällaiset neuvottelut ovatkin, ei pidä unohtaa lääkealan yritysten tilannetta erityisesti silloin, kun
         niillä on uusia patentteja, jotka yleensä merkitsevät edistysaskelta näillä lääkkeillä lääketieteellistä hoitoa saavalle potilaalle.
         Tämä seikka on erittäin tärkeä, sillä jäsenvaltion, joka on velvollinen huolehtimaan potilaan käytettävissä olevasta laadukkaasta
         terveydenhoidosta, intressissä ei ole jättää huomiotta parhaita markkinoilla saatavilla olevia keinoja, kunhan ne tarjotaan
         kohtuulliseen hintaan.(58)
      
      91.      Uskon, että ajan myötä lääkepatentin haltijan saama etu pienenee ja että se joutuu laskemaan hintoja, joista on alun perin
         sovittu terveysviranomaisten kanssa. Tämä kehityssuunta ei kuitenkaan ole epänormaali, sillä se riippuu muiden valmistajien
         tarjoamista korvaavista tuotteista, joiden hoitoteho on parempi ja jotka syrjäyttävät ne tutkimuksessa saavutettujen edistysaskelten
         ansiosta. 
      
      92.      Sovittu hinta ei voi myöskään olla tasoltaan sellainen, että alan yritysten täytyisi myydä tuotteita niiden valmistuskustannuksia
         alhaisempaan hintaan. 
      
      93.      Vaikka lääkemarkkinat eivät toimi tavanomaisten kilpailuperiaatteiden mukaisesti, hintasääntelyjärjestelmä ei siis ole täysin
         valmistajien vaikutusvallan ulottumattomissa, sillä ne neuvottelevat näistä hinnoista jäsenvaltioiden terveysviranomaisten
         kanssa, ja niillä on tietty painoarvo markkinoilla, joilla mukaudutaan helposti terveyspolitiikan vaihteluihin ainakin lääkealalla.
      
      ii)     Lääkkeiden saatavilla pitämistä koskeva velvoite
      94.      Toinen markkinoiden järjestämiseen liittyvä seikka, joka GSK:n mukaan haittaa sen tavanomaista toimintaa Kreikassa ja oikeuttaa
         rinnakkaiskaupan rajoittamisen, liittyy velvoitteeseen pitää jatkuvasti saatavilla riittävästi tuotteita Kreikan markkinoilla.
         GSK väittää lisäksi, että tämän velvoitteen noudattaminen estää sitä täyttämästä tukkukauppiaiden tilauksia toivotussa ajassa.
      
      95.      Tämän velvoitteen ulottuvuus edellyttää tiettyjä täsmennyksiä, sillä tietyt pääasian valittajat katsovat olevansa niin ikään
         velvollisia pitämään tuotteita saatavilla markkinoilla tämän ratkaisuehdotuksen 6 kohdassa mainitun direktiivin 2001/83 81
         artiklan toisen kohdan mukaisesti. Näin ollen GSK:lla ei ole mitään perustetta vedota tähän velvoitteeseen puolustuksekseen.
      
      96.      Potilaiden tarpeet jäsenvaltiossa eivät epäilemättä vaihtele nopeasti, jollei kysymys ole epidemiasta tai pandemiasta, sillä
         kuhunkin sairauteen sairastuneita koskevat tilastot ovat luotettavia ja helpottavat yrityksiä ennakoimaan tarpeita markkinatilanteeseen
         mukautumiseksi.
      
      97.      Kaiken edellä esitetyn perusteella saatavuuden turvaaminen ei oikeuta GSK:ta supistamaan toimituksia sen kanssa kilpaileville
         kreikkalaisille tukkukauppiaille.
      
      98.      Koska GSK:n esittämät kaksi puolustautumisperustetta on hylättävä, on luovuttava ajatuksesta, jonka mukaan tässä asiassa olisi
         sen menettelytavan oikeuttavia, markkinoiden julkiseen sääntelyyn liittyviä objektiivisia syitä.
      
      2.       Perusteltujen kaupallisten intressien turvaaminen 
      a)       Oikeuskäytännön tarkastelu
      99.      Pintapuolinen oikeuskäytännön tarkastelu osoittaa, että tämä on ainoa tähän asti vahvistettu objektiivisten perustelujen ryhmä
         ja että EY 82 artiklalle ominainen dialektiikka on supistunut määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä merkitsevien ja perusteltujen
         kaupallisten intressien turvaamiseksi tarkoitettujen menettelytapojen kahtiajakoon.(59)
      
      100. Kieltäytyminen toimittamasta täysimääräisesti kreikkalaisten tukkukauppiaiden tilauksia vastaa toimittamisesta kieltäytymistä,
         joskin vain osittain, minkä vuoksi viittaan yhteisöjen tuomioistuimen tältä osin antamiin muutamiin ratkaisuihin.
      
      101. Asiassa United Brands annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin piti perusteltujen kaupallisten intressien suojaamista keinona
         poistaa määräävässä asemassa olevien yritysten väärinkäyttöepäilyt, kun se antoi niille luvan toteuttaa tällaisen suojan varmistamiseksi
         aiheelliseksi katsomiaan toimenpiteitä edellyttäen, että määräävässä asemassa olevat yritykset suhteuttavat nämä toimet oikein
         niiden intresseihin kohdistuviin uhkiin.(60)
      
      102. Amerikkalaiselle monikansalliselle banaaniyhtiölle tällaisen periaatteen vahvistamisella ei kuitenkaan ollut merkitystä, sillä
         koska tuomio perustui juuri siihen, että sen asiakkaan ja kilpailijan Olesenin tilausten täyttämisestä kieltäytyminen ei ollut
         oikeasuhteista, perusteltujen intressien suojelua koskevia vaatimuksia ei hyväksytty.(61)
      
      103. Toisessa asiassa antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin tutki toimituksista kieltäytymistä pula-aikaan 1970-luvun öljykriisin
         aikana(62) ja antoi BP-nimiselle yhtiölle luvan soveltaa satunnaiseen ostajaan, hollantilaiseen osuuskuntaan ABG:hen, raakaöljyn toimitusten
         alentamista koskevaa prosenttiosuutta, joka oli suurempi kuin sen tavanomaisiin asiakkaisiin sovellettu, estääkseen suhteellisesti
         suuremman vahingon aiheutumisen näille asiakkailleen.(63)
      
      104. Yhteisön oikeuskäytännön ulkopuolella on esitetty tiettyjä perusteluja muissa yhteyksissä. Esimerkiksi komissio hyväksyy sen,
         että määräävässä asemassa oleva valmistaja tarkistaa kauppasuhteensa, kun asiakas muuttaa strategiaansa edistääkseen kilpailevan
         merkin myyntiä.(64)
      
      105. Oikeuskirjallisuudessa on esitetty muita perusteluja, kuten perustelu sopimattomasta kauppakumppanista, joka on konkurssin
         partaalla, joka jättää sopimukset systemaattisesti täyttämättä tai joka vahingoittaa tavarantoimittajan liikekuvaa tai tavaroiden
         laatua.(65) Näissä tilanteissa terve järki puhuu sen hyväksymisen puolesta, että määräävässä asemassa oleva yritys kieltäytyy sen tilausten
         täyttämisestä.
      
      b)       Esitetyt perustelut
      106. GSK:n yhteisöjen tuomioistuimelle esittämissään huomautuksissa esille tuomat perustelut, jotka kaikki liittyvät tulojen pienenemiseen
         tukkukauppiaille menetetyn markkinaosuuden vuoksi ja sen vuoksi, että tämä vaikuttaa tutkimus- ja kehitystyöhön investoitujen
         määrien takaisin saamiseen, ovat käytännössä väitteitä perusteltujen intressien suojelusta. 
      
      107. Sekä GSK että osa oikeustieteilijöistä vetoavat tutkimus- ja kehitystyöhön investoituihin valtaviin summiin lääkkeen markkinoille
         saattamiseksi ja lisäävät, että siitä, kun vaikuttavalle aineelle saadaan patentti, sen saatavuuteen hoitotarkoituksessa kuluu
         keskimäärin 12 tai 13 vuotta, minkä vuoksi markkinoilla pitämisestä saadaan tuottoa noin seitsemän tai kahdeksan vuoden ajan.(66)
      
      108. Näissä olosuhteissa rinnakkaiskauppa ja geneeristen valmisteiden tuottaminen teollisoikeussuojan päätyttyä johtavat niiden
         mukaan siihen, että tutkimus- ja kehitystyöhön sijoitettuja summia saadaan hyvin vähän takaisin.
      
      109. Tutkimus- ja kehitystyöhön investoimiselle mahdollisesti aiheutuvan vahingon ja rinnakkaiskaupan välistä välttämätöntä syy-yhteyttä
         on vaikea havaita, sillä GSK ja muut mainitut tahot eivät ensinnäkään ole antaneet mitään tietoa sen ajanjakson alusta, jonka
         aikana patentti ei ole tuottanut voittoa. Tämä näin pitkäaikainen odotus perustuu kuitenkin lääkealan yritysten sisäiseen
         kustannusrakenteeseen. Kun patentin arvioidaan tuottavan hyvin lyhyen ajanjakson ajan, on kysymys joka tapauksessa näiden
         oikeuksien haltijana rajoitetun ajan olevan henkilön näkemyksestä. Rohkenen jopa ennustaa, että on enemmänkin aloja, joilla
         tapahtuu jotain vastaavaa tämänkaltaisten immateriaalioikeuksien osalta.
      
      110. Toiseksi, vaikka olisi johdonmukaista ajatella, että ainoastaan patentin taloudellinen menestys takaa lisärahoituksen tutkimustyön
         jatkamiselle, lääkealan tutkimus- ja kehityspolitiikka on avainasemassa kaikessa toiminnassa. Näissä taloudellisissa puitteissa
         ainoastaan mullistavia lääkkeitä koskeva jatkuva tutkimus suosii elinkelpoisuutta erittäin kilpailukykyisillä, globaaleilla
         ja voittoa tuottavilla markkinoilla. Ilman hyvin suunniteltua kaupallista strategiaa kaikkein nerokkaimmat keksinnöt ovat
         vaarassa jäädä huomaamatta. Kaikkien tutkimusta harjoittavien yritysten olisi siten löydettävä otollisimmat keinot kuluttajan
         vakuuttamiseksi ja tavoittamiseksi.
      
      111. GSK järjesti itse tuotteidensa jälleenmyynnin Euroopassa. Se valitsi strategian, joka käsitti kreikkalaiset tukkukauppiaat,
         koska se piti sitä taloudellisesti hyödyllisimpänä ja kannattavimpana ratkaisuna. Se olisi voinut valita lääkkeidensä vertikaalisesti
         integroidun jakelujärjestelmän, kuten se halusi tehdä marraskuussa 2000. Vaikka sillä on vapaus muuttaa toimitusjärjestelmiään
         kauppatapaa noudattaen, esillä olevassa tapauksessa sitä arvostellaan tukkukauppiaiden rankaisemisesta sillä perusteella,
         että ne ovat hyödyntäneet paremmin markkinaolosuhteita, estämällä niiden vientitoiminnan.
      
      112. Kolmanneksi tämän ratkaisuehdotuksen 107 kohdassa mainitussa oikeuskirjallisuudessa esitetyt tiedot, joiden mukaan vuosina
         1998–2003 rinnakkaistuojien markkinaosuus oli kasvanut 1,8 prosentista 6,8 prosenttiin,(67) antavat vaikutelman, että todellisuudessa kysymys on näiden suurten lääkeyhtiöiden kilpailijoiden hankkimien voittomarginaalien
         takaisin saamisesta. 
      
      113. Tätä taustaa vasten väite tulojen menetyksen aiheuttamasta kannustinten puuttumisesta patentoitujen lääkkeiden rinnakkaistuonnin
         vuoksi on mielestäni harhaanjohtava, koska sillä pyritään vain ohjaamaan yleistä mielipidettä, joka pitää tutkimus- ja kehitystyön
         käsiteparia elintärkeänä kilpailukyvyn kannalta siten, että yritysten välinen kilpailu käydään tutkimusta edistävän politiikan
         näyttämöllä; Euroopan unioni lisäsi tämän sektorin toiminta-alaansa, kun Euroopan yhtenäisasiakirjalla EY:n perustamissopimukseen
         sisällytettiin XVIII osasto, jonka otsikkona on ”Tutkimus ja teknologinen kehittäminen”.
      
      114. Tässä yhteydessä Euroopan unioni tarjoaa yrityksille suotuisan toimintaympäristön, jossa niitä kannustetaan vähentämään tutkimus-
         ja kehitystyön kustannuksia tällä alalla tehtyjä horisontaalisia sopimuksia koskevalla ryhmäpoikkeuksella,(68) sillä yhteistyö tällä alalla sekä sen tulosten hyödyntämisessä edistää teknistä ja taloudellista kehitystä, koska se johtaa
         taitotiedon leviämiseen, poistaa tutkimus- ja kehitystyön päällekkäisyyksiä, on virikkeenä uusille edistysaskelille täydentävän
         taitotiedon vaihdon ansiosta ja mahdollistaa tutkimus- ja kehitystyön tuloksena kehitettyjen tuotteiden valmistuksen ja menetelmien
         soveltamisen järkeistämisen.(69)
      
      115. Vaikka menettelytapa voitaisiinkin oikeuttaa, se olisi näin ollen todettava suhteettomaksi, sillä se poistaa jälleenmyyntiä
         koskevan kilpailun Euroopan sisällä tukahduttamalla rinnakkaistuonnin Kreikasta. 
      
      3.       Positiivinen taloudellinen tasapaino
      116. Määräävässä asemassa olevien yritysten viimeinen puolustautumisperuste liittyy oletetusti väärinkäyttöä merkitsevän menettelytavan
         taloudelliseen tehokkuuteen (efficiency defence). Komission keskusteluasiakirjassa EY 82 artiklan soveltamisesta se sisällytetään
         sen toimintapiiriin(70) ja vastataan siten oikeuskirjallisuudessa esitettyyn tarpeeseen.(71)
      
      117. GSK:n huomautusten perusteella voidaan päätellä, että tämän otsikon alle on sisällytettävä sen väitteet lääkemääräystä edellyttävien
         lääkkeiden rinnakkaiskaupan vääristyneistä vaikutuksista. Se väittää, ettei rinnakkaiskauppa suosi potilaita saati lääkekulujen
         korvauksesta vastaavia sairausvakuutusjärjestelmiä. Tukkukauppiaat puolestaan saavat suuria tuloja myydessään tuotteita maissa,
         joissa sairausvakuutusjärjestelmien korvaama hinta on suurempi kuin Kreikassa, samalla kun GSK katsoo itse jäävänsä paitsi
         suurista summista. 
      
      118. Rinnakkaiskaupasta aiheutuvien ”karmeiden” seurausten ohella GSK ei ole esittänyt mitään myönteistä seikkaa, joka liittyisi
         lääketoimitusten rajoittamiseen suhteessa tukkukauppiaisiin, näiden voittomarginaalien takaisin saamista lukuun ottamatta,
         millä ei ole merkitystä arvioitaessa, merkitseekö menettelytapa väärinkäyttöä tai voidaanko sille myöntää vapautus, kuten
         Puolan hallitus osuvasti toteaa.
      
      119. GSK, joka pyrkii siihen, että määräävässä asemassa olevilla yrityksillä olisi mahdollisuus osoittaa väärinkäyttönsä taloudellisesti
         myönteiset vaikutukset, ei ole esittänyt mitään seikkaa, jonka perusteella vaaka kallistuisi sen puolelle siitä huolimatta,
         että potilaan hyvinvointia ja julkisen terveydenhoidon kustannusten alentamista koskevat kriteerit ansaitsevat erityisen huomion
         pääasian oikeudenkäynnissä. Tällä tavoin vältetään oikeasuhteisuuden toteen näyttäminen, mikä olisi ollut tarkastelun viimeinen
         vaihe, mikäli oikeuttamisperuste olisi voitu hyväksyä. 
      
      4.       Toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus
      120. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa toiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että se,
         että määräävässä asemassa oleva yritys rajoittaa tukkukauppiaiden tilaukset kansallisten markkinoiden kysyntää vastaaviin
         määriin tarkoituksenaan lopettaa näiden tukkukauppiaiden rinnakkaistuonnin muihin jäsenvaltioihin, merkitsee lähtökohtaisesti
         EY 82 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.
      
      121. Väärinkäytöstä epäilty yritys voi kuitenkin esittää asianmukaista selvitystä perustellakseen objektiivisesti menettelytapansa,
         kuten erityisesti 
      
      –        markkinasääntelyä koskevia tietoja, joiden muuttaminen ei ole sen vaikutusvallassa ja pakottavat sen siten menettelemään tällä
         tavoin ja joihin eivät pääasiassa kysymyksessä olevassa tapauksessa kuulu lääkkeiden hintojen vahvistaminen ja velvoite pitää
         varastoja lääkkeiden toimittamiseksi potilaille
      
      –        todisteita siitä, että se on pelkästään pyrkinyt turvaamaan perusteltuja kaupallisia intressejään, joihin eivät tässä tapauksessa
         kuulu vaikutukset innovaatiotoiminnan kannustimiin, ja
      
      –        näyttöä menettelytavalla saavutettavasta taloudellisesta edusta. 
      122. Kun oikeuttamisperusteen hyväksyttävyys on osoitettu, on vielä arvioitava, onko se suhteellisuusperiaatteen mukainen, eli
         toisin sanoen tarkistettava sen välttämättömyys ja asianmukaisuus.
      
      VI     Ratkaisuehdotus
      123. Edellä esitetyn perusteella julkisasiamies Jacobsin asiassa Syfait antamasta ratkaisuehdotuksesta poiketen ehdotan, että yhteisöjen
         tuomioistuin vastaa Trimeles Efeteio Athinonin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
      
      1)      Määräävässä asemassa olevien yritysten toimintaa ei voida pitää EY 82 artiklan perusteella jo itsessään väärinkäyttönä edes
         siinä tapauksessa, että asian olosuhteissa ei ole epäilystä toiminnan kilpailua rajoittavasta tarkoituksesta tai vaikutuksesta.
      
      2)      Määräävässä asemassa oleva yritys, joka kieltäytyy toimittamasta täysimääräisesti lääkealan tukkukauppiaiden sille tekemiä
         tilauksia aikomuksenaan rajoittaa tukkukauppiaiden vientitoimintaa ja sen kautta sitä vahinkoa, jota rinnakkaiskaupasta sille
         koituu, käyttää EY 82 artiklassa tarkoitetulla tavalla väärin määräävää markkina-asemaansa. Yritys voi kuitenkin esittää asianmukaisia
         todisteita perustellakseen objektiivisesti menettelytapansa, kuten erityisesti
      
      –        markkinasääntelyä koskevia tietoja, joiden muuttaminen ei ole sen vaikutusvallassa ja pakottavat sen siten menettelemään tällä
         tavoin ja joihin eivät pääasiassa kysymyksessä olevassa tapauksessa kuulu lääkkeiden hintojen vahvistaminen ja velvoite pitää
         varastoja lääkkeiden toimittamiseksi potilaille
      
      –        todisteita siitä, että se on pelkästään pyrkinyt turvaamaan perusteltuja kaupallisia intressejään, joihin eivät tässä tapauksessa
         kuulu vaikutukset innovaatiotoiminnan kannustimiin, ja
      
      –        näyttöä menettelytavalla saavutettavasta taloudellisesta edusta. 
      1 –	Alkuperäinen kieli: espanja.
      
      2 –	Asia C-53/03, Syfait ym., tuomio 31.5.2005 (Kok. 2005, s. I‑4609).
      
      3 –	Julkisasiamies Jacobsin edellä mainitussa asiassa Syfait 28.10.2004 antama ratkaisuehdotus, jossa hän ehdottaa ennakkoratkaisukysymysten
         tutkittavaksi ottamista.
      
      4 –	Todennäköisesti tuntematon pappi Alonso Fernández Zapata kirjoitti salanimellä Alonso Fernández de Avellaneda vuonna 1614
         teoksen ”Segundo tomo del ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha” (Toinen osa teokseen Mielevä hidalgo Don Quijote Manchalainen),
         mistä Cervantes ymmärrettävästi raivostui ja kirjoittaessaan teoksensa autenttista jatko-osaa hyökkäsi siinä karkeaa jäljitelmää
         vastaan. Varastetun teoksen kirjallinen laatu oli hyvin kaukana siitä, mitä siinä yritettiin jäljentää, sillä Fernando García
         Salinero kuvaa sitä arvostelussaan ”Introducción crítica sobre la obra y su autor”, Alonso Fernández de Avellaneda, El ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha, Castalia, Madrid, 2005, s. 24, ”karkeaksi kirjaksi, josta puuttuvat veijaritarinalle ominaiset oivallukset ja jonka kirjoittaminen
         johtunee henkilökohtaisesta kaunasta”.
      
      5 –	Ihmisille tarkoitettujen lääkkeiden hintojen sääntelytoimenpiteiden avoimuudesta ja niiden soveltamisesta kansallisissa
         sairausvakuutusjärjestelmissä 21.12.1988 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1989, L 40, s. 8).
      
      6 –	Ihmisille tarkoitettuja lääkkeitä koskevista yhteisön säännöistä 6.11.2001 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi
         (EYVL L 311, s. 67), sellaisena kuin se on muutettuna 31.3.2004 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä
         2004/27/EY (EUVL L 136, s. 34).
      
      7 –	Ihmisille tarkoitettujen lääkkeiden tukkukaupasta 31.3.1992 annettu neuvoston direktiivi (EYVL L 113, s. 1).
      
      8 –	Yhteisöjen tuomioistuin poikkesi näin yhdistetyissä asioissa C-110/98–C-147/98, Gabalfrisa ym., 21.3.2000 antamastaan tuomiosta
         (Kok. 2000, s. I‑1577), jota olen aina pitänyt virheellisenä, ja lähentyi pikemminkin kantaa, jota olen puoltanut aina asiassa
         De Coster antamastani ratkaisuehdotuksesta lähtien; asia C-17/00, De Coster, tuomio 29.11.2001 (Kok. 2001, s. I‑9445); ks.
         tämän kannan kehittymisestä 22.11.2007 antamani ratkaisuehdotus asiassa C-393/06, Ing. Aigner, Wasser‑Wärmer‑Umwelt (ei vielä
         julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      9 –	Asiat C‑468/06, C‑470/06, C‑472/06, C‑474/06, C‑475/06, C‑476/06 ja C‑478/06.
      
      10 –	Asia C‑473/06.
      
      11 –	Asia C‑477/06.
      
      12 –	Asiat C‑469/06 ja C‑471/06.
      
      13 –	Tässä esitetään kysymykset asioissa C‑474/06–C‑478/06, sillä aikaisemmissa asioissa (C‑468/06–C‑473/06) mainittiin erehdyksessä
         ”kansallinen kilpailuviranomainen” ”kansallisen tuomioistuimen” sijaan, todennäköisesti sen vuoksi, että niissä jäljennettiin
         sananmukaisesti Epitroipi Antagonismoun yhteisöjen tuomioistuimelle esittämät kysymykset, kuten valittajat toteavat asioissa
         C‑469/06–C‑476/06 esittämissään huomautuksissa.
      
      14 –	Asia 36/79, Denkavit Futtermittel, tuomio 15.11.1979 (Kok. 1979, s. 3439, 12 kohta); yhdistetyt asiat C-175/98 ja C-177/98,
         Lirussi ja Bizzaro, tuomio 5.10.1999 (Kok. 1999, s. I‑6881, 37 kohta); asia C-318/98, Fornasar ym., tuomio 22.6.2000 (Kok.
         2000, s. I‑4785, 31 kohta) ja asia C-259/05, Omni Metal Service, tuomio 21.6.2007 (17 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      15 –	Esim. asia 38/77, Enka, tuomio 23.11.1977 (Kok. 1977, s. 2203); asia C-250/91, Hewlett-Packard-France, tuomio 1.4.1993
         (Kok. 1993, s. I‑1819) ja yhdistetyt asiat C-223/99 ja C-260/99, Agorà ja Excelsior, tuomio 10.5.2001 (Kok. 2001, s. I‑3605).
      
      16 –	Yhdistetyt asiat 6/73 ja 7/73, tuomio 6.3.1974 (Kok. 1974, s. 223, Kok. Ep. II, s. 229).
      
      17 –	Em. yhdistetyissä asioissa Commercial Solvents v. komissio annetun tuomion 25 ja 26 kohta.
      
      18 –	Asia 27/76, tuomio 14.2.1978 (Kok. 1978, s. 207, Kok. Ep. IV, s. 9).
      
      19 –	Em. asiassa United Brands v. komissio annetun tuomion 182 kohta.
      
      20 –	Asia 311/84, tuomio 3.10.1985 (Kok. 1985, s. 3261, ns. Telemarketing-tapaus). 
      
      21 –	Asia C-7/97, tuomio 26.11.1998 (Kok. 1998, s. I‑7791).
      
      22 –	Yhdistetyt asiat C-241/91 P ja C-242/91 P, RTE ja ITP v. komissio, tuomio 6.4.1995 (Kok. 1995, s. I‑743, ns. Magill-tapaus).
      
      23 –	Asia C‑418/01, tuomio 29.4.2004 (Kok. 2004, s. I‑5039).
      
      24 –	Asia 85/76, Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomio 13.2.1979 (Kok. 1979, s. 461, Kok. Ep. IV, s. 341, 91 kohta); asia 322/81,
         Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983 (Kok. 1983, s. 3461, Kok. Ep. VII, s. 339, 70 kohta) ja asia C-62/86, AKZO v. komissio,
         tuomio 3.7.1991 (Kok. 1991, s. I‑3359, Kok. Ep. XI, s. I-261, 69 kohta).
      
      25 –	Tästä oikeuskirjallisuudessa esitetyt näkemykset ovat käytännössä yksimielisiä; Schröter, H., ”Artikel 82”, teoksessa Schröter,
         H., Jacob, T., Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, Baden‑Baden, 2003, s. 905.
      
      26 –	Asia 6/72, Europemballage ja Continental Can v. komissio, tuomio 21.2.1973 (Kok. 1973, s. 215, Kok. Ep. II, s. 89, 25–27
         kohta; jäljempänä asiassa Continental Can annettu tuomio).
      
      27 –	Gleiss, A. ja Hirsch, M., Kommentar zum EWG‑Kartellrecht, Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, 3. painos, Heidelberg, 1978, s. 347.
      
      28 –	Asia C-95/00 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007 (Kok. 2007, s. I‑2331, 30 kohta); asia T-203/01, Michelin
         v. komissio, tuomio 30.9.2003 (Kok. 2003, s. II‑4071, 239 kohta) ja asia T-219/99, British Airways v. komissio, tuomio 17.12.2003
         (Kok. 2003, s. II‑5917, 293 kohta).
      
      29 –	Em. teos Schröter, H., s. 959.
      
      30 –	Asia 22/78, Hugin v. komissio, tuomio 31.5.1979 (Kok. 1979, s. 1869, 17 kohta) ja asia 31/80, L’Oréal, tuomio 11.12.1980
         (Kok. 1980, s. 3775, 27 kohta). 
      
      31 –	Tämä väite saa selvää tukea oikeuskäytännöstä; Koenig, Ch. ja Engelmann, Ch., ”Parallel Trade Restrictions in the Pharmaceuticals
         Sector on the test Stand of Article 82 EC – Commentary on the Opinion of Advocate General Jacobs in the Case Syfait/GlaxoSmithKline”,
         E.C.L.R., nro 6/2005, s. 341.
      
      32 –	Em. asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 89 kohta.
      
      33 –	Yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym., tuomio 16.12.1975 (Kok. 1975,
         s. 1663) ja em. asiassa Michelin 9.11.1983 annetun tuomion 71 kohta.
      
      34 –	Em. asiassa AKZO annetun tuomion 71 kohta ja asia C-333/94 P, Tetra Pak v. komissio, tuomio 14.11.1996 (Kok. 1996, s. I‑5951,
         41 kohta). 
      
      35 –	Em. asiassa AKZO annetun tuomion 72 kohta.
      
      36 –	Loewenthal, P.-J., ”The Defence of ’Objective Justification’ in the Application of Article 82 EC”, World Competition, nro 28(4), 2005, s. 470.
      
      37 –	Em. asiassa British Airways v. komissio 15.3.2007 annetun tuomion 69 kohta.
      
      38 –	Em. asiassa Tetra Pak annetun tuomion 37 kohta; asia C-250/92, DLG, tuomio 15.12.1994 (Kok. 1994, s. I‑5641, 52 kohta)
         ja asia 26/75, General Motors v. komissio, tuomio 13.11.1975 (Kok. 1975, s. 1367, 20 ja 22 kohta). 
      
      39 –	Ks. EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhdenmukaistettujen
         menettelytapojen ryhmiin 22.12.1999 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2790/1999 (EYVL L 336, s. 21) 4 artikla, joka koskee
         kiellettyjä sopimusehtoja eli ns. mustia lausekkeita.
      
      40 –	Asia Leegin Creative Leather Products, Inc./Psks. Inc, tuomio 28.6.2007 (nro 06‑480); Llorente, C., ”La decisión del Tribunal
         Supremo de los EEUU en el caso Leegin”, teoksessa Gertrude Ryan Law Observatory, Suplemento número 2 de Actualidad Jurídica Aranzadi nº 736, s. 2–. 
      
      41 –	Asia Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., tuomio 3.4.1911 (220 U.S. 373). 
      
      42 –	Ks. näistä tosiseikkoja koskevista olettamista Paulis, E., ”The burden of proof in Article 82 cases”, teoksessa Hawk, B.
         E., Annual Proceedings of the Fordham Competition Law Institute, Juris Publishing, Inc., New York, 2007, s. 470. 
      
      43 –	Englanninkielisen ilmaisun ”rule of reason” espanjankielinen käännös ”análisis de méritos” on lainattu artikkelista Arruñada,
         B., ”Economía y Derecho en la nueva política comunitaria de competencia”, teoksessa Beneyto Pérez, J. M. (johtaja) ja Maillo
         González-Orús, J. (toim.), El nuevo Derecho comunitario y español de la competencia, Bosch, Barcelona, 2002, s. 53. 
      
      44 –	Report by the EAGCP ”An Economic Approach to Article 82”, heinäkuu 2005, joka on saatavilla internetsivustolta http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies
         /eagcp_july_21_05.pdf, s. 5 ja 6.
      
      45–                                                                                                 Jacquemin, A. P., ”The criterion of economic performance in the anti-trust policies of the United States and the European
         Economic Community”, teoksessa Greaves, R. (toim.), Competition Law, Ashgate/Dartmouth, Aldershot (Yhdistynyt kuningaskunta), 2003, s. 214, jossa viitataan per se ‑säännöstä aiheutuvaan vaaraan
         myös määräävän markkina-aseman ulkopuolella. 
      
      46 –	Pelkmans, J., European Integration – Methods an Economic Analysis, Longman, London, 1997, s. 194.
      
      47 –	Euroopan komission keskusteluasiakirja, jonka otsikkona on ”DG Competition discussion paper on the application of Article
         82 of the Treaty to exclusionary abuses” koskee ainoastaan väärinkäyttöä kysynnän kannalta; asiakirjaan voi tutustua internetsivustolla
         http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf. Tätä menettelyä on myös arvosteltu: Díez Estella,
         F., ”El Discussion Paper de la Comisión Europea: ¿reformas en la regulación del artículo 82 del Tratado CE?”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nro 242, toukokuu 2006, s. 24.
      
      48 –	Hildebrand, D., The Role of Economic Analysis in the EC Competition Rules, Kluwer, The Hague, 1998, s. 62.
      
      49–                                                                                                 EY 82 artiklalla nimenomaisesti suojattavan tavoitteen puuttumista on arvostellut Whish, R., ”Rethinking Article 82 CE”, Concurrences: revue des droits de la concurrence, nro 4/2005, s. 18, joka on rinnastanut tämän ohjauksen puuttumisen EY 82 artiklassa ”soutuveneen jättämiseksi ilman airoja”.
         Sen sijaan em. Schröter, H., s. 813, päättelee edellä mainituissa asioissa Hoffmann‑La Roche, Michelin ja L’Oréal annetuista
         tuomioista, että määräyksellä on tarkoitus ennen kaikkea suojella kilpailua instituutiona siten, että tämä suoja koituu välillisesti
         kilpailijoiden, määräävässä asemassa olevan yrityksen kauppakumppaneiden ja kuluttajien hyväksi.
      
      50 –	Em. keskusteluasiakirjassaan (80 kohta) komissio edellyttää, että yrityksen toiminta on välttämätön yleiseen turvallisuuteen
         tai kansanterveyteen liittyvistä syistä; tämä määräävässä asemassa oleville yrityksille tarjottu pakotie on mielestäni selvästi
         riittämätön, minkä vuoksi ehdotan laajempaa, mutta markkinoihin sidottua ratkaisua. 
      
      51 –	Myhre, J. W., ”The pharmaceutical sector – Article 81 EC and Article 82 EC – Imperfect tools for an imperfect market?”,
         teoksessa Johansson, M., Wahl, N. ja Bernitz, U. (toim.), Liber amicorum in honour of Sven Norberg: a European for all seasons, Bruylant, Bruxelles, 2006, s. 378.
      
      52 –	Em. Pelkmans, J., s. 193.
      
      53 –	Yhdistetyt asiat C-267/95 ja C-268/95, Merck ja Beecham, tuomio 5.12.1996 (Kok. 1996, s. I‑6285, 47 kohta).
      
      54 –	Edellä alaviitteessä 53 mainittu asia.
      
      55 –	Asia 22/78, Hugin v. komissio, tuomio 31.5.1979 (Kok. 1979, s.1869, 17 kohta).
      
      56 –	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 5 kohta.
      
      57 –	Direktiivin 89/105 1 artiklan 1 kohta.
      
      58 –	Direktiivin 89/105 toinen ja kolmas perustelukappale.
      
      59 –	Van Bael, I. ja Bellis, J.-F., Competition Law of the European Community, 4. painos, Kluwer, The Hague, 2005, s. 907.
      
      60 –	Em. asiassa United Brands annetun tuomion 189 ja 190 kohta.
      
      61 –	Asiassa United Brands annetun tuomion 191 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
      
      62 –	Asia 77/77, BP v. komissio, tuomio 29.6.1978 (Kok. 1978, s. 1513; ns. öljykriisitapaus).
      
      63 –	Edellä alaviitteessä 62 mainitussa asiassa BP v. komissio annetun tuomion 32 ja 33 kohta.
      
      64 –	EY:n perustamissopimuksen [82] artiklassa tarkoitetusta menettelystä 29.7.1987 tehty komission päätös 87/500/ETY (IV/32.279
         – BBI/Boosey & Hawkes: väliaikaismääräykset) (EYVL L 286, s. 36, 19 kohta).
      
      65 –	Em. teos Van Bael, I. ja Bellis, J.-F., s. 957.
      
      66 –	Krapf, E., Parallelimporte von Arzneimitteln und europäisches Kartellrecht – eine Untersuchung von Vertriebssystemen zur Verhinderung
            des Parallelhandels, Shaker, Aachen, 2006, s. 107 ja 108.
      
      67 –	Em. teos Krapf, E., s. 2
      
      68 –	Perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tutkimus- ja kehityssopimusten ryhmiin 29.11.2000 annettu komission
         asetus (EY) N:o 2659/2000 (EYVL L 304, s. 7).
      
      69 –	Asetuksen N:o 2659/2000 kymmenes perustelukappale.
      
      70 –	Em. Euroopan komission keskusteluasiakirjan 84–91 kohta.
      
      71 –	Em. teos Loewenthal, P.-J., s. 464 ja 465.