CELEX: 62007CC0326
Language: pl
Date: 2008-11-06 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Ruiz-Jarabo Colomer przedstawione w dniu 6 listopada 2008 r. # Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Rebublice Włoskiej. # Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego - Artykuły 43 WE i 56 WE - Statut przedsiębiorstw prywatyzowanych - Kryteria wykonywania niektórych szczególnych uprawnień państwa. # Sprawa C-326/07.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      DÁMASA RUIZA‑JARABA COLOMERA
      przedstawiona w dniu 6 listopada 2008 r.(1)
      
      Sprawa C‑326/07
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Republice Włoskiej
      Skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego – Artykuły 43 WE i 56 WE – Statut przedsiębiorstw prywatyzowanych – Postanowienie dotyczące wykonywania niektórych uprawnień szczególnychI –    Wprowadzenie
      1.        Nie wszystko złoto co się świeci. Zdanie to William Shakespeare zamieścił w „Kupcu weneckim”(2) w miejscu, w którym Książę Maroka wybiera srebrną [złotą] szkatułę, aby zdobyć serce Porcji. W sferze „golden shares” sentencja
         ta powinna już przeniknąć głęboko do świadomości państw członkowskich, które z uporem starają się działać jak król Midas,
         zamieniając udziały w kapitale przedsiębiorstw działających w sektorach strategicznych lub świadczących usługi użyteczności
         publicznej w imitację tego szlachetnego metalu. 
      
      2.        Jednakże w swej odgrywanej bez umiaru roli alchemików rządy często zapominają o skutku korygującym prawa wspólnotowego, który
         niweczy wyolbrzymione, pieczołowicie opatrzone zabezpieczeniami przywileje, które chcą sobie one nadawać, stawiając się ponad
         ogółem akcjonariuszy. Czynią to bez wątpienia w najlepszych intencjach, pod egidą pojęcia interesu ogólnego, lecz zamiar taki
         nie legitymizuje działania w oderwaniu od nałożonych przez traktat WE ograniczeń.
      
      3.        Niniejsza skarga Komisji przeciwko Republice Włoskiej wpisuje się w szereg spraw dotyczących „złotych akcji”, przez które,
         począwszy od wyroku w sprawie Komisja przeciwko Niemcom(3), należy rozumieć każdą konstrukcję prawną mającą zastosowanie indywidualnie do poszczególnych przedsiębiorstw, która utrzymuje
         lub przyczynia się do utrwalenia wpływu organów władzy publicznej na takie spółki(4). Instytucja wspólnotowa wnosi w istocie do Trybunału Sprawiedliwości, aby stwierdził on niezgodność ze swobodą przepływu
         kapitału i swobodą przedsiębiorczości kryteriów zawartych w dekrecie w sprawie wykonywania uprawnień szczególnych przyznanych
         przez ustawę na rzecz określonych organów władzy publicznej. 
      
      II – Ramy prawne
      A –    Prawo wspólnotowe 
      4.        Ważność uregulowań krajowych, które Komisja kwestionuje w dziedzinie złotych akcji, Trybunał Sprawiedliwości zwykł analizować
         w świetle dwóch podstawowych swobód traktatu WE: swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału. Do pierwszej z nich
         stosuje się art. 43 WE akapit pierwszy, który stanowi:
      
      „Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego
         są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii
         przez obywateli danego państwa członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego państwa członkowskiego”.
      
      5.        Natomiast o swobodzie przepływu kapitału traktat stanowi w art. 56 ust. 1 WE:
      
      „W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi
         oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi”.
      
      6.        Należy przytoczyć, z uwagi na znaczenie, jakie ma jego ocena, art. 295 WE:
      
      „Niniejszy traktat nie przesądza w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich”.
      7.        W ramach prawa wtórnego należy zwrócić uwagę na dyrektywę 88/361/EWG(5) zawierającą w załączniku I nomenklaturę przepływów kapitału, do których odnosi się art. 1. Obejmuje ona w szczególności „udział
         w nowym lub istniejącym już przedsiębiorstwie mający na celu ustanowienie lub utrzymanie trwałych powiązań gospodarczych”
         (inwestycje bezpośrednie)(6) oraz „nabycie przez nierezydentów krajowych papierów wartościowych będących przedmiotem obrotu giełdowego” (inwestycje portfelowe)(7).
      
      B –    Prawo włoskie 
      8.        Poprzez art. 4 ust. 227–231 włoska ustawa budżetowa na rok 2004 (zwana dalej „ustawą budżetową”)(8) zmieniła dekret z mocą ustawy nr 332 z dnia 31 maja 1994 r.(9) przekształcony w ustawę nr 474 z dnia 30 lipca 1994 r. wprowadzającą postanowienia dotyczące przyspieszenia procedur zbycia
         udziałów państwa i podmiotów publicznych w spółkach akcyjnych(10). 
      
      9.        Artykuł 4 ust. 227 reguluje uprawnienia szczególne przyznane państwu włoskiemu w odniesieniu do niektórych spółek; w szczególności
         ust. 227 pkt 1 nadaje nowe brzmienie art. 2 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 332, zgodnie z którym: 
      
      „1. Dekret prezesa rady ministrów […] określi te przedsiębiorstwa spośród spółek bezpośrednio lub pośrednio kontrolowanych
         przez państwo, a działających w sektorach obronnym, transportowym, telekomunikacyjnym, źródeł energii i innych usług użyteczności
         publicznej, w których statutach, przed podjęciem jakiegokolwiek aktu powodującego utratę kontroli, należy wprowadzić postanowienie,
         w drodze uchwały nadzwyczajnego walnego zgromadzenia, na mocy którego przyznane zostanie ministrowi gospodarki i finansów
         jedno lub więcej spośród następujących uprawnień szczególnych, które wykonywane będą w uzgodnieniu z ministrem działalności
         produkcyjnej [...]”. 
      
      10.      Nadmierne przywileje państwa włoskiego zostały szczegółowo opisane w art. 2 lit. a)–d); można je streścić jako: 
      
      a)      sprzeciw wobec nabycia przez inwestorów znaczących udziałów w tych spółkach, stanowiących co najmniej 5% praw głosu lub mniejszą
         część udziałową, którą ustali minister gospodarki i finansów w drodze dekretu; 
      
      b)      sprzeciw wobec umów lub porozumień pomiędzy akcjonariuszami reprezentującymi co najmniej 5% praw głosu lub mniejszą część
         udziałową, którą ustali minister gospodarki i finansów w drodze dekretu; 
      
      c)      prawo weta wobec decyzji o rozwiązaniu spółki, przeniesieniu przedsiębiorstwa, połączeniu, podziale, przeniesieniu siedziby
         spółki za granicę, zmianie przedmiotu działalności lub statutu, które uchylałyby lub zmieniały uprawnienia szczególne; oraz
         
      
      d)      wyznaczenie członka zarządu bez prawa głosu. 
      11.      W dniu 10 czerwca 2004 r. prezes rady ministrów Włoch wydał dekret(11) przewidziany w art. 4 ust. 230 ustawy budżetowej; art. 1 ust. 1 tego dekretu stanowi, iż: 
      
      „Uprawnienia szczególne, o których mowa w art. 2 dekretu z mocą ustawy nr 332 z 1994 r., wykonuje się wyłącznie z ważnych,
         nadrzędnych względów interesu ogólnego dotyczących w szczególności porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia
         publicznego i obrony, w sposób odpowiedni i proporcjonalny do ochrony tych interesów, w tym w odpowiednich terminach, z poszanowaniem
         zasad wewnętrznego porządku prawnego i prawa wspólnotowego, a przede wszystkim, zasady niedyskryminacji”.
      
      12.      Artykuł 1 ust. 2 tego dekretu w następujący sposób wskazuje kryteria działania organów władzy publicznej w ramach uprawnień
         szczególnych:
      
      „2. Uprawienia szczególne, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. a), b) i c) dekretu z mocą ustawy nr 332 z 1994 r., uwzględniając
         cele wskazane w ust. 1, wykonuje się, kiedy zachodzą następujące okoliczności: 
      
      a)      poważne i rzeczywiste niebezpieczeństwo przerwy w minimalnym zaopatrzeniu na poziomie krajowym w produkty naftowe i energetyczne,
         jak również w świadczeniu usług powiązanych i pochodnych oraz, ogólnie, w zaopatrzeniu w surowce, towary niezbędne dla społeczności
         lub w świadczeniu usług telekomunikacyjnych i transportowych na minimalnym poziomie; 
      
      b)      poważne i rzeczywiste niebezpieczeństwo dla ciągłości wykonywania wobec społeczności obowiązków w ramach usługi użyteczności
         publicznej, jak również dla wykonywania powierzonych spółce zadań leżących w interesie ogólnym;
      
      c)      poważne i rzeczywiste ryzyko dla bezpieczeństwa instalacji i sieci istotnych usług użyteczności publicznej;
      d)      poważne i rzeczywiste ryzyko dla obrony narodowej, bezpieczeństwa militarnego, porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego;
      e)      nagłe przypadki zagrożeń sanitarnych”.
      III – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
      13.      Ponieważ rząd włoski nie zakwestionował w żaden sposób, w odpowiedzi na skargę ani w duplice, okoliczności faktycznych przedstawionych
         przez Komisję, pozostaje jedynie przyjąć opis okoliczności sporu tak, jak przedstawiony on został w skardze, z pominięciem
         okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. 
      
      14.      W lutym 2003 r. w drodze wezwania do usunięcia uchybienia Komisja zwróciła uwagę rządu włoskiego na kwestię zgodności z prawem
         wspólnotowym art. 66 ustawy budżetowej nr 488 z dnia 23 grudnia 1999 r., jak również dekretu prezesa rady ministrów z dnia
         11 lutego 2000 r. w sprawie prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych. 
      
      15.      W odpowiedzi władze włoskie w czerwcu 2003 r. wskazały, iż dekret ten stanowił wykonanie wyroku Trybunału Sprawiedliwości
         w sprawie C‑58/99(12), a w listopadzie, iż w końcu tego roku przyjmą uregulowanie odpowiadające wspólnotowemu porządkowi prawnemu. 
      
      16.      Po przyjęciu zapowiedzianych zmian rząd włoski przekazał Komisji w styczniu 2004 r. tekst ustawy budżetowej na ten rok, który
         zawierał upoważnienie dla prezesa rady ministrów do wydania, w terminie 90 dni od dnia wejścia w życie ustawy, dekretu określającego
         kryteria wykonywania uprawnień szczególnych. 
      
      17.      W dniu 30 czerwca 2004 r. Komisja otrzymała zawiadomienie o wydaniu rzeczonych przepisów wykonawczych, to jest zaskarżonego
         dekretu.
      
      18.      W dniu 22 grudnia 2004 r. wspomniana instytucja wspólnotowa skierowała do władz włoskich uzupełniające wezwanie do usunięcia
         uchybienia stwierdzające, iż zmienione przepisy oraz nowe kryteria dotyczące wykonywania uprawnień szczególnych nie usunęły
         naruszenia postanowień traktatu WE odnoszących się do swobodnego przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości.
      
      19.      W dniu 24 maja 2005 r. rząd włoski odpowiedział, iż dekret z mocą ustawy nr 332 i dekret z dnia 10 czerwca 2004 r. ukształtowały
         system „złotych akcji” dotyczący zarządzania spółkami z udziałem państwa, dostosowany do wymogów prawa wspólnotowego. 
      
      20.      Argumentacja ta nie usatysfakcjonowała Komisji, która w dniu 18 października 2005 r. przesłała zainteresowanemu rządowi uzasadnioną
         opinię. W dniu 20 grudnia 2005 r. władze włoskie nie zgodziły się ze wspomnianą opinią, wskutek czego Komisja zdecydowała
         się wystąpić na drogę sądową przed Trybunałem Sprawiedliwości. 
      
      IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości i żądania stron 
      21.      Skarga Komisji wpłynęła do sekretariatu Trybunału Sprawiedliwości w dniu 13 lipca 2007 r., a odpowiedź rządu włoskiego na
         skargę w dniu 5 października tego samego roku.
      
      22.      Replikę doręczono w dniu 16 listopada 2007 r., a duplikę w dniu 7 lutego 2008 r.
      
      23.      Komisja wnosi do Trybunału Sprawiedliwości o stwierdzenie uchybienia przez Republikę Włoską zobowiązaniom ciążącym na niej
         na mocy art. 43 i 56 traktatu WE wskutek wydania przepisu art. 1 ust. 2 dekretu z dnia 10 czerwca 2004 r., w którym ustalono
         kryteria wykonywania uprawnień szczególnych, o których mowa w art. 2 dekretu z mocą ustawy nr 332 przekształconego w ustawę
         nr 474 z dnia 30 lipca 1999 r. ze zmianami wprowadzonymi przez art. 4 ust. 227 lit. a)–c) ustawy budżetowej. Komisja wnosi
         również o obciążenie rządu włoskiego kosztami postępowania.
      
      24.      Rząd włoski wnosi o oddalenie skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom oraz o obciążenie kosztami postępowania Komisji.
      
      25.      Na rozprawie, która odbyła się w dniu 2 października 2008 r., przedstawiciele rządu włoskiego i Komisji przedstawili ustnie
         swoje stanowiska. 
      
      V –    Analiza uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego
      A –    Uwagi wstępne 
      1.      W zakresie przedmiotu sporu
      26.      Rząd włoski w swoich pismach procesowych(13) powołuje się na niedopuszczalność nie tyle samej skargi, co większości twierdzeń, na których opiera się główny zarzut uchybienia
         zobowiązaniom państwa członkowskiego. Uważa, iż w rzeczywistości zarzuty przedstawione w skardze i w replice dotyczą nie tyle
         zaskarżonego dekretu, co uprawnień szczególnych ustanowionych przez dekret z mocą ustawy nr 332; ponieważ jednak uzasadniona
         opinia nie odnosiła się do tych przywilejów, Komisja zarzuca mu uchybienie zobowiązaniom wynikające z faktu uregulowania uprawnień
         szczególnych, rozszerzając skrycie przedmiot skargi. 
      
      27.      Skarżąca ze swej strony potwierdza w replice(14), iż podaje w wątpliwość jedynie proporcjonalność art. 1 ust. 2 spornego dekretu, a w szczególności kryteriów wykonywania
         nadmiernych uprawnień państwa włoskiego; zarzuca mu ogólnikowość, umożliwiającą inwestorom poznanie jedynie w niewielkim stopniu
         dokładnych okoliczności, w których organy administracji mogą wykorzystać takie uprawnienia szczególne. Przyznaje jednakże,
         iż istnieje konieczność dokonania analizy proporcjonalności w odniesieniu do zgodności z prawem wykonywania tych uprawnień
         szczególnych, a nawet jego celowości(15).
      
      28.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przedmiot skargi wniesionej w trybie art. 226 WE jest zdefiniowany przez postępowanie poprzedzające
         wniesienie skargi przewidziane w tym postanowieniu. Uzasadniona opinia Komisji oraz skarga muszą opierać się na tych samych
         zarzutach i argumentach, tak iż Trybunał nie może orzekać co do zarzutu, który nie został podniesiony w uzasadnionej opinii(16). Z orzecznictwa tego wynika, iż cel, dla którego treść postępowania poprzedzającego wniesienie skargi powinna pokrywać się
         ze skargą przed Trybunałem Sprawiedliwości, tkwi w tym, aby dać zainteresowanemu państwu członkowskiemu możliwość zarówno
         wykonania jego zobowiązań wynikających z prawa wspólnotowego, jak i podniesienia w swojej obronie właściwych argumentów wobec
         sformułowanych przez Komisję zarzutów.
      
      29.      Nie należy uwzględniać zgłoszonego przez rząd włoski zarzutu niedopuszczalności, bowiem analiza porównawcza wezwania do usunięcia
         uchybienia(17), uzasadnionej opinii(18) i skargi wykazuje nie tylko to, iż Komisja wnosi jedynie o sądowe rozstrzygnięcie w przedmiocie zaskarżonego dekretu, lecz
         również, że w ostatnim z tych dokumentów ograniczono przedmiot sporu do tego dekretu, podczas gdy pisma wcześniejsze od skargi
         zawierają pewne wskazania służące podważeniu uprawnień szczególnych samych w sobie(19). 
      
      30.      W każdym wypadku, nawet w razie gdyby chodziło o ograniczenie przedmiotu sporu, wystarczy wskazać, iż Trybunał Sprawiedliwości,
         orzekając w zakresie skarg o stwierdzenie uchybienia, zaakceptował taką możliwość, odróżniając ją od jego rozszerzenia(20).
      
      31.      Poza tym argumentacja rządu włoskiego grzeszy sofistyką, bowiem sugeruje, iż Komisja w celu zdyskredytowania zaskarżonego
         dekretu odnosi się w rzeczywistości do istoty uprawnień szczególnych, ponieważ nie można osądzić wykonywania uprawnień szczególnych,
         nie osądzając samych uprawnień. Traktując na równi zadeklarowanie uprawnień szczególnych z ich zastosowaniem w praktyce, miesza
         przepis je ustanawiający [art. 2 ust. 1 lit. a)–d) dekretu z mocą ustawy nr 332] z przepisem regulującym ich wykonywanie (art. 1
         ust. 2 zaskarżonego dekretu). 
      
      32.      Podsumowując, spór pomiędzy Komisją a rządem włoskim koncentruje się na proporcjonalności przywołanych postanowień wspomnianego
         dekretu, co utrzymuje w mocy wszystkie zarzuty Komisji przedstawione w jej pismach procesowych. 
      
      33.      Istnieją wprawdzie wątpliwości co do ważności uprawnień szczególnych ustanowionych dekretem z mocą ustawy nr 332 w świetle
         przepisów traktatu o swobodach przepływu, lecz szczególne cechy postępowania o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa
         członkowskiego uniemożliwiają Trybunałowi Sprawiedliwości zagłębienie się z urzędu w analizę tej zgodności, ponieważ wyrokowałby
         on wówczas ultra petita. 
      
      34.      Stąd okoliczności tej skargi należy uznać za co najmniej dziwne: wnosi się do Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w przedmiocie
         proporcjonalności wykonywania pewnych uprawnień szczególnych, nie zwracając się do niego o uprzednią opinię o zgodności takich
         przywilejów z podstawowymi swobodami traktatu WE. Ponieważ nie można wykluczyć kolejnej skargi w tym względzie, wzywam Komisję,
         aby jej gorliwości śledczej towarzyszyła pewna doza spójności, która wpływałaby również na ekonomikę procesową, gwarantując
         lepsze wykorzystanie środków publicznych.
      
      2.      Właściwość art. 295 WE 
      35.      Pomimo iż rząd włoski nie szermuje w swojej obronie znaczeniem, na jakie zasługuje art. 295 WE, szeroko omawiany w dwóch połączonych
         opiniach, które sporządziłem w sprawach Komisja przeciwko Portugalii, Komisja przeciwko Francji i Komisja przeciwko Belgii(21) z jednej strony, jak również w sprawach Komisja przeciwko Hiszpanii i Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu(22) z drugiej strony, charakter rozpatrywanych uprawnień szczególnych skłania do tego, by poświęcić uwagę tezie zawartej w przywołanych
         opiniach. 
      
      36.      Podtrzymuję zatem stanowisko, iż wyrażenie „zasady prawa własności” zawarte w art. 295 WE nie odsyła do cywilnoprawnego uregulowania
         stosunków własnościowych, lecz do idealnego zespołu przepisów jakiegokolwiek typu, włączając w to przepisy z zakresu prawa
         publicznego, mogące przyznać prawo własności przedsiębiorstwa, czyli uprawniające osobę, której to prawo przysługuje, do wywierania
         decydującego wpływu na określanie i wykonywanie wszystkich lub niektórych z zadań przedsiębiorstwa; podobnie niezbędna wykładnia
         celowościowa tego przepisu pomija rozróżnienie, z punktu widzenia traktatu, pomiędzy przedsiębiorstwami publicznymi i prywatnymi,
         które opiera się po prostu na składzie ich akcjonariatu, lecz uzależnione jest od tego, czy dane państwo ma możliwość narzucenia
         określonej polityki gospodarczej, opartej na kryteriach innych niż zwykłe dążenie do maksymalnego zysku, właściwe działalności
         prywatnej.
      
      37.      Przypominam, iż traktat przewiduje w art. 295 WE poszanowanie zasad prawa własności określonych w krajowych porządkach prawnych,
         obejmując tym wszelkie środki pozwalające państwu, poprzez interwencje w sektorze publicznym, rozumianym w znaczeniu ekonomicznym,
         wpływać na kształtowanie działalności produkcyjnej kraju, przede wszystkim na procesy prywatyzacji przedsiębiorstw działających
         w gałęziach uznanych za „strategiczne”, których liberalizacja następowała stopniowo(23). A dokładnie myślę o roztoczeniu kontroli organów publicznych w pewnych sferach działalności o znaczeniu żywotnym dla narodu,
         które ma na celu wdrażanie pewnych strategii polityki gospodarczej. 
      
      38.      W tym kontekście wciąż aktualny jest zarzut przedstawiony w mojej opinii w sprawach C‑463/00 i C‑98/01, iż w wyrokach wydanych
         w tych sprawach pominięto, bez żadnego uzasadnienia, kwestię zastosowania i zakresu art. 295 WE, ponieważ w wyrokach wydanych
         później również nie dokonywano jego wykładni; Trybunał Sprawiedliwości ograniczył się do wskazania, iż nie można zignorować
         obaw, które w zależności od okoliczności mogą uzasadniać to, że państwa członkowskie zachowują pewien wpływ na przedsiębiorstwa
         pierwotnie publiczne, które następnie zostały sprywatyzowane, jeżeli przedsiębiorstwa te działają w sektorze usług o podstawowym
         znaczeniu lub usług świadczonych w interesie ogólnym(24). 
      
      39.      Trybunał Sprawiedliwości dodał, iż obawy te nie pozwalają jednak państwom członkowskim powoływać się na obowiązujące u nich
         zasady prawa własności, o których mowa w art. 295 WE, w celu usprawiedliwienia przeszkód w stosunku do swobód wynikających
         z prawa europejskiego, a będących skutkiem przywilejów, które państwa członkowskie przyznają sobie jako akcjonariuszom przedsiębiorstw
         prywatyzowanych, ponieważ przywołane postanowienie nie stawia zasad prawa własności obowiązujących w państwach członkowskich
         poza zakresem systemu podstawowych postanowień traktatu(25). 
      
      40.      Moja połączona opinia, o której już wspomniałem, zawiera bardzo podobne stwierdzenie, wskazując, iż postanowienie o neutralności
         w art. 295 WE nie stanowi w żaden sposób zwolnienia od imperatywnych przepisów traktatu, które wywierają skutki odpowiednie
         do ich treści, a w szczególności od zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Artykuł 295 WE, podkreślam,
         nie uchyla podstawowych postanowień traktatu, lecz uniemożliwia uznanie wspomnianych środków per se za niezgodne z traktatem,
         ponieważ obejmuje je „domniemanie ważności”, które przyznaje im zgodny z prawem charakter art. 295 WE(26). 
      
      41.      Prawdą jest, iż zgodnie z bronioną przeze mnie tezą, szczególne przywileje organów władzy publicznej rozpatrywane w niniejszym
         postępowaniu o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego są regulacjami dotyczącymi interwencji publicznej
         w działalność określonych przedsiębiorstw w celu narzucenia im założeń polityki gospodarczej oraz że należy przyrównywać je
         do form własności przedsiębiorstw, ukształtowanie czego należy do państw członkowskich na mocy art. 295 WE; ich istnienie
         nie narusza samo w sobie podstawowych swobód wynikających z traktatu, choć może tak się dziać przy ich wykonywaniu w konkretnych
         przypadkach. 
      
      42.      Zatem z jednej strony w niniejszym sporze Komisja zarzuca jedynie brak proporcjonalności, w świetle traktatu WE, pewnych aspektów
         zaskarżonego dekretu dotyczących wykonywania uprawnień szczególnych przyznanych państwu włoskiemu dekretem z mocą ustawy nr 332, a z drugiej strony zasada proporcjonalności,
         rozumiana w uproszczeniu jako przesłanka, która ma spowodować, że interwencja regulacyjna państwa będzie odpowiednia do zamierzonego
         celu(27), w świetle której należy oceniać legalność nadmiernych uprawnień posiadanych przez państwa członkowskie, należy do ogólnych
         zasad wspólnotowego porządku prawnego. W poprzedniej opinii stałem na stanowisku, iż rządy, które bronią uregulowań w przedmiocie
         „golden shares”, muszą wykazać, że obecność państwa w liberalizowanych przedsiębiorstwach dostosowana jest do zamierzonego
         celu(28), a obecnie, zgodnie z moimi przemyśleniami przedstawionymi na poprzednich stronach, uważam, iż nic nie stoi na przeszkodzie
         temu, aby poddano takie uregulowanie badaniu w ramach przywołanej zasady proporcjonalności. 
      
      3.      Artykuł 43 WE versus art. 56 WE 
      43.      Skarżąca wnosi o stwierdzenie, iż Republika Włoska naruszyła zasadę swobody przedsiębiorczości i zasadę swobodnego przepływu
         kapitału.
      
      44.      W tym zakresie nie zmieniłem mojego kryterium, zgodnie z którym naturalnym i odpowiednim polem do oceny ograniczeń kryjących
         się pod określeniem „złote akcje” jest zasada swobody przedsiębiorczości, bowiem pozwane państwo członkowskie zwykle dąży
         do kontrolowania, przy wykorzystaniu uprawnień do interwencji w strukturę akcjonariatu, kształtowania się woli organów spółki
         w prywatyzowanych przedsiębiorstwach (ingerując w skład akcjonariatu lub w konkretne czynności zarządcze), co w niewielu przypadkach
         wiąże się ze swobodnym przepływem kapitału(29). 
      
      45.      Jednakże uprawnienia takie mogą wpływać na prawo do swobodnego prowadzenia przedsiębiorstwa, czyniąc je mniej atrakcyjnym,
         zarówno bezpośrednio, kiedy dotyczą dostępu do kapitału zakładowego, jak i pośrednio, kiedy zmniejszają jego atrakcyjność,
         ograniczając zdolność organów spółki do podejmowania decyzji lub zarządzania(30). W przeciwieństwie do tego, co orzekł Trybunał Sprawiedliwości(31), nalegam, iż wynikająca z tego przeszkoda w swobodzie przepływu kapitału ma charakter pomocniczy, a nie konieczny. Wskazałem
         już, iż stwierdzenie to jest prawdziwe w stosunku do środków, poprzez które wpływa się na skład akcjonariatu, lecz jeszcze
         bardziej ma zastosowanie w stosunku do tych środków, które ograniczają podejmowanie uchwał w ramach spółki (na przykład dotyczących
         zmiany przedmiotu działalności przedsiębiorstwa lub zbycia aktywów), takich jak środki zaskarżone w niniejszej sprawie, a ich
         związek ze swobodnym przepływem kapitału okazuje się hipotetyczny lub bardzo wątły(32). 
      
      46.      Należy stwierdzić, że rozróżnienie to nabiera pierwszorzędnego znaczenia praktycznego, jeżeli wziąć pod uwagę, iż swobodny
         przepływ kapitału ma zastosowanie nie tylko pomiędzy państwami członkowskimi, lecz również pomiędzy państwami członkowskimi
         a krajami trzecimi(33). Wynika z tego zatem, że choć środek taki jak weto wobec decyzji o rozwiązaniu spółki działającej w sektorze strategicznym
         zostałby uznany za niezgodny z art. 43 WE, byłby on skuteczny w stosunku do akcjonariuszy z krajów trzecich. 
      
      47.      Natomiast pomimo pomocniczego charakteru przepływu pieniędzy pochodzących z krajów trzecich niezbędnego do nabycia takiej
         liczby papierów wartościowych, która pozwala kontrolować zarządzanie przedsiębiorstwem, uznanie takich nadmiernych uprawnień
         za sprzeczne z art. 56 WE pozostawiałoby akcjonariuszom pozawspólnotowym wolną drogę do podjęcia uchwały o rozwiązaniu spółki
         ze szkodą dla interesów państwa członkowskiego w zakresie ciągłości świadczenia usług użyteczności publicznej, które wykonywało
         dane przedsiębiorstwo. 
      
      48.      Nie zaprzeczam, iż istnieją pewne środki, które mogą być oceniane na podstawie dwóch swobód podstawowych mających zastosowanie
         w niniejszej sprawie; pragnę jedynie zwrócić uwagę na okoliczność, iż istnieje też inny rodzaj uprawnień szczególnych, których
         nierozerwalny związek z zarządzaniem przedsiębiorstwami osłabia tak bardzo ich związek ze swobodnym przepływem kapitału, że
         stwierdzenie ich nieważności prowadziłoby do nadmiernie szerokiego rozumienia art. 56 WE.
      
      49.      Opowiadam się zatem za większą precyzją w określaniu zakresów zastosowania wspomnianych dwóch podstawowych swobód, co koliduje
         z obecną vis atractiva swobodnego przepływu kapitału wprowadzoną w drodze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Pozostawiam
         tu moją uwagę nakreśloną jedynie w zarysie, zastrzegając sobie prawo do jej późniejszego rozwinięcia, gdy przystąpię do szczegółowego
         badania dekretu z dnia 10 czerwca 2004 r. Zapowiem już jedynie, że rozdzielenie uchybienia między lit. a) i b) części 2 lit. B)
         niniejszej opinii zależy od podstawowej swobody, w ramach której należy badać sporny dekret.
      
      50.      Podsumowując, należy stwierdzić, iż z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że właśnie lęk przed inwestycjami dokonywanymi
         w celu założenia i prowadzenia przedsiębiorstwa spowodował, że państwo włoskie przyjęło zaskarżone przez Komisję uregulowanie.
         Przebija przez nie, chociaż nie jest to może jedyna pobudka, pragnienie powstrzymania procesu przechodzenia przedsiębiorstw
         z sektorów strategicznych w ręce pozawspólnotowych grup finansowych o wątpliwej wypłacalności, których cele mogą być nie do
         pogodzenia z polityką państw członkowskich. 
      
      B –    W przedmiocie proporcjonalności zaskarżonego dekretu 
      1.      Przedstawienie problemu
      51.      Komisja opiera swoją skargę na tym, iż zaskarżony dekret nie definiuje w sposób wystarczający kryteriów wykonywania nadmiernych
         uprawnień, co powoduje, iż inwestor nie wie, w jakiej sytuacji rząd zamierza je wykonywać. W tej sytuacji Komisja twierdzi,
         iż ponieważ w dekrecie użyto bardzo generalnych sformułowań, państwo interweniować będzie jedynie wtedy, gdy inwestor będzie
         próbował nabyć znaczący pakiet akcji przedsiębiorstw działających w sektorach, których dotyczą te uprawnienia (obrona, transport,
         telekomunikacja, energia i inne usługi użyteczności publicznej)(34), co pozwala przypuszczać, iż decyzja taka będzie miała charakter subiektywny i będą miały na nią wpływ wyłącznie przymioty
         danego inwestora. 
      
      52.      Komisja dodaje, iż wyrażenia „poważne i rzeczywiste niebezpieczeństwo” oraz „nagłe przypadki zagrożeń sanitarnych” nie są
         ani obiektywne, ani wystarczająco szczegółowe do opisania okoliczności, w których mają zastosowanie nadzwyczajne uprawnienia,
         pozostawiając szeroki zakres swobodnego uznania dla władz włoskich oraz powstrzymując lub zniechęcając inwestorów, w szczególności
         tych, którzy zamierzali rozpocząć działalność we Włoszech, z zamiarem wpływania na zarządzanie przedsiębiorstwem. 
      
      53.      Ponadto, jak kontynuuje ta instytucja wspólnotowa, sąd krajowy, który miałby rozstrzygnąć ewentualny zarzut w konkretnym przypadku
         wykonywania uprawnień szczególnych, również nie byłby w stanie ustalić, na podstawie czego miałby sprawować kontrolę uznaniowych
         uprawnień władz włoskich.
      
      54.      Wreszcie Komisja wskazuje na brak związku przyczynowego pomiędzy nieodzownym zagwarantowaniem zaopatrzenia w produkty energetyczne,
         świadczeniem usług użyteczności publicznej a kontrolą akcjonariatu przedsiębiorstw, zwłaszcza w sektorach niezharmonizowanych.
         W gałęziach działalności, w których w pewnym stopniu dokonano zbliżenia ustawodawstw krajowych, Komisja przywołuje dyrektywy
         2003/54/WE(35), 2003/55/WE(36) i 2002/21/WE(37) (zwane dalej „dyrektywą w sprawie elektryczności”, „dyrektywą w sprawie gazu” i „dyrektywą w sprawie telekomunikacji”), wskazując,
         iż zawierają one środki służące ochronie nieprzerwanych dostaw w tych działach gospodarki w skali krajowej.
      
      55.      Niezależnie od już wspomnianych zarzutów dotyczących przedmiotu sporu, rząd włoski nalega na rozstrzygnięcie sporu w ramach
         swobody przedsiębiorczości, a nie w ramach swobodnego przepływu kapitału, ponieważ rozpatrywane akty służą oddziaływaniu w decydujący
         sposób na zarządzanie przedsiębiorstwami.
      
      56.      Zaprzecza on zatem właściwości dyrektyw dotyczących rynków elektryczności i gazu, ponieważ zaskarżony dekret nie wprowadził
         żadnych środków o charakterze strukturalnym.
      
      57.      Rząd włoski przywołuje również zasadę pomocniczości do obrony stanowiska, iż uregulowanie krajowe jest bardziej odpowiednie
         w sytuacji poważnego zagrożenia dla interesów narodowych, zarówno w sferze usług użyteczności publicznej, jak i obronności.
      
      2.      Ocena
      a)      Uwagi wstępne 
      58.      Zanim rozpocznę analizę przyczyn uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, należy w zarysie przedstawić, na podstawie
         jakich parametrów przeprowadzę tę analizę.
      
      59.      Przede wszystkim zatem, wskutek nieobjęcia przez skargę, którą wniosła Komisja, uprawnień szczególnych wynikających z art. 2
         ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 332, powtarzam, iż trzeba je uznać za zgodne ze swobodą przedsiębiorczości i swobodnym przepływem
         kapitału gwarantowanymi przez traktat WE. Ponadto, poprzez skierowanie zarzutu jedynie wobec braku proporcjonalności celów
         realizowanych przez wspomniany dekret, należy ważyć ich uzasadnienie w odniesieniu do tych swobód.
      
      60.      W tym znaczeniu będący przedmiotem sporu przepis prawa włoskiego zawiera szereg przyczyn uzasadniających zniekształcenie,
         jakie wykonywanie uprawnień szczególnych może powodować w odniesieniu do rynku wewnętrznego, ponieważ dotyczy on w sposób
         wyraźny utrzymania dostaw energii i świadczenia usług użyteczności publicznej, bezpieczeństwa instalacji, na których się one
         opierają, obrony narodowej i porządku publicznego, jak również nagłych przypadków zagrożenia sanitarnego(38). 
      
      61.      Po drugie, jeżeli chodzi o ocenę zgodności z traktatem krajowych uregulowań zakłócających podstawowe swobody, zasada proporcjonalności
         zakłada popieranie integracji rynków, a Trybunał Sprawiedliwości stosuje ją bardziej rygorystycznie, niż kiedy stosuje ją
         w odniesieniu do przepisów wydanych przez instytucje wspólnotowe(39). 
      
      62.      Ponadto, co się tyczy mojej metodologii, obstaję przy tym, iż różne sposoby wykonywania uprawnień szczególnych ustanowionych
         zaskarżonym dekretem zgodnie z jednej strony z art. 2 ust. 1 lit. a) i b) dekretu z mocą ustawy nr 332 oraz z drugiej strony
         z lit. c) tego przepisu wynikają stąd, iż ważność uprawnień, których dotyczą dwie pierwsze litery, należy badać w oparciu
         o art. 56 WE, podczas gdy zgodność z prawem uprawnień, których dotyczy lit. c), należy badać w oparciu o art. 43 WE.
      
      b)      Proporcjonalność zaskarżonego dekretu w odniesieniu do uprawnień szczególnych zawartych w art. 2 ust. 1 lit. a) i b) dekretu
         z mocą ustawy nr 332 
      
      63.      Te dwa ustępy wspomnianego przepisu przewidują dla ministra gospodarki, działającego w porozumieniu z ministrem działalności
         produkcyjnej, prawo sprzeciwu wobec nabycia przez inwestorów znaczących udziałów w spółkach prowadzących działalność w uprzednio
         przywołanych sektorach, stanowiących co najmniej 5% praw głosu [lit. a)], jak również wobec porozumień lub umów pomiędzy akcjonariuszami,
         którzy reprezentują co najmniej 5% praw głosu [lit. b)] (40).
      
      64.      Do chwili obecnej orzecznictwo, wobec nieistnienia w traktacie WE definicji pojęcia „przepływu kapitału”, uznaje za wskazówkę
         w tym zakresie nomenklaturę załączoną do dyrektywy 88/361/EWG(41), zgodnie z brzmieniem której pojęcie to obejmuje inwestycje bezpośrednie, czyli nabycie udziałów w spółce poprzez objęcie
         w posiadanie akcji umożliwiających uczestniczenie w zarządzaniu i sprawowaniu kontroli nad spółką, oraz inwestycje pośrednie,
         takie jak nabycie papierów wartościowych na rynku kapitałowym w celu zainwestowania pieniędzy, lecz bez zamiaru wpływania
         na zarządzanie lub sprawowanie kontroli nad przedsiębiorstwem (zwane również „portfelowymi”)(42). 
      
      65.      Trybunał Sprawiedliwości zbadał te dwie kategorie działalności inwestycyjnej i zakwalifikował jako „ograniczenia” w rozumieniu
         art. 56 ust. 1 WE te środki krajowe, które uniemożliwiają lub utrudniają nabycie akcji objętych tymi środkami spółek lub które
         zniechęcają przedsiębiorców z pozostałych państw członkowskich do inwestowania w kapitał takich spółek(43).
      
      66.      Chociaż wskazałem już, iż przedmiotowa skarga nie obejmuje uprawnień szczególnych przyznanych wskazanym ministrom, wcześniejsze
         wyjaśnienia potwierdzają, iż zarówno sprzeciw wobec nabycia pakietów akcji stanowiących przynajmniej 5% kapitału zakładowego,
         jak również uniemożliwianie zawierania porozumień, które posiadacze tych akcji mogliby zawrzeć z innymi akcjonariuszami, należy
         oceniać, w zakresie ich zgodności z prawem wspólnotowym, w świetle art. 56 WE, powodują one bowiem oczywiste zakłócenia, również
         te o jedynie zniechęcającym charakterze, w odniesieniu do nabycia akcji. 
      
      67.      Posiadanie takiej liczby papierów wartościowych samo w sobie nie wystarcza do zapewnienia kontroli nad spółką, choć rozproszenie
         akcjonariatu w dużych spółkach akcyjnych ułatwia grupom inwestorów posiadających relatywnie małe pakiety akcji uczestniczenie
         w zarządzaniu przedsiębiorstwem. 
      
      68.      Jeśli skoncentruje się niniejszą analizę na proporcjonalności włoskiego dekretu, nietrudno jest zaryzykować twierdzenie, że
         nie przejdzie on nawet testu adekwatności(44), bowiem, jak twierdzi Komisja, nie można dostrzec żadnego logicznego związku pomiędzy uprawnieniami do sprzeciwu na podstawie
         art. 2 ust. 1 lit. a) i b) dekretu z mocą ustawy nr 332 a warunkami ich wykonywania określonymi we wspomnianym dekrecie.
      
      69.      Niezrozumiałe jest bowiem, w jaki sposób nabycie akcji lub zawarcie porozumienia pomiędzy akcjonariuszami mogą powodować jakiekolwiek
         poważne i rzeczywiste niebezpieczeństwo przerwania dostaw produktów energetycznych lub zakłócić, również w sposób poważny
         i rzeczywisty, ciągłość świadczenia usług użyteczności publicznej; niezrozumiały jest również pogląd, że mogłyby one oznaczać
         poważną i rzeczywistą groźbę dla bezpieczeństwa instalacji i sieci istotnych usług użyteczności publicznej, jak również dla
         obrony narodowej lub bezpieczeństwa publicznego oraz w jeszcze mniejszym stopniu, że mogą stanowić nagłe przypadki zagrożeń
         sanitarnych, choćby inwestorzy nabywający akcje lub będący stronami porozumienia zawartego między akcjonariuszami byli nie
         wiem jak chorzy. 
      
      70.      Rząd włoski nie przedstawił żadnego dowodu ani nie wskazał żadnej poszlaki mogącej usunąć wątpliwości Komisji, które wydają
         się należycie uzasadnione. Pogłębia tę negatywną ocenę okoliczność, iż właściwi ministrowie są uprawnieni do zmniejszenia,
         bez żadnego uzasadnienia, progu 5%, bowiem zejście poniżej tego progu wzmacnia wrażenie całkowitej arbitralności w wykonywaniu
         wspomnianego prawa weta(45).
      
      71.      W rezultacie studium zarzutu w przedmiocie dopuszczalności zastosowania dyrektyw w sprawie elektryczności, gazu i telekomunikacji
         traci znaczenie, ponieważ nie można usunąć pierwotnej wady braku spójności pomiędzy uprawnieniami szczególnymi a uregulowaniem
         dotyczącym ich wykonywania zawartym w zaskarżonym dekrecie; ponadto można wątpić w istotny charakter tych aktów prawnych,
         bowiem ograniczają się one jedynie do aspektów regulacyjnych konkurencji na poszczególnych rynkach i zawierają one jedynie
         wspólne minimalne postanowienia w celu spełnienia wymogów związanych ze świadczeniem usług użyteczności publicznej(46).
      
      72.      W odniesieniu do tezy rządu włoskiego, zmierzającej do obrony ważności dekretu poprzez odwołanie się do zasady pomocniczości
         jako gwarancji interwencji państw członkowskich w celu obrony ich żywotnych interesów, warto zauważyć, iż jej stosowanie w praktyce
         musi odbywać się, zgodnie z treścią samego traktatu WE, z poszanowaniem ogólnych postanowień oraz celów traktatu, w szczególności
         w odniesieniu do utrzymania dorobku wspólnotowego w całości(47).
      
      73.      Trybunał Sprawiedliwości orzekł ponadto, że chociaż państwom członkowskim przysługuje swoboda precyzowania wymogów porządku
         publicznego i bezpieczeństwa publicznego w zależności od ich krajowych potrzeb, wspomniane wymogi, w kontekście europejskim,
         należy interpretować ściśle, tak że nie można jednostronnie określić ich zakresu bez kontroli ze strony instytucji unijnych(48).
      
      74.      Dodał on również, iż system uprzednich zezwoleń na dokonywanie zagranicznych inwestycji bezpośrednich(49) lub inne systemy w postaci weta a posteriori(50), które ograniczają się do ogólnego zdefiniowania operacji finansowych, do których mają one zastosowanie z uwagi ich na wpływ
         na porządek publiczny lub bezpieczeństwo publiczne, nie pozwalają zainteresowanym zapoznać się z konkretnymi okolicznościami,
         w których konieczne jest uzyskanie zezwolenia ex ante lub w których może mieć miejsce sprzeciw; sam Trybunał Sprawiedliwości
         krytycznie odniósł się do takiej nieprecyzyjności praw i obowiązków jednostek wynikających z art. 56 WE, podnosząc jej sprzeczność
         z zasadą pewności prawa. 
      
      75.      Podsumowując, zastosowanie zasady pomocniczości przy użyciu tak nieokreślonych sformułowań godziłoby w zasadę pewności prawa,
         wymaganą przez Trybunał Sprawiedliwości w przypadkach, gdy chodzi o obejście sztywności zobowiązań przyjętych przez państwa
         członkowskie w traktacie.
      
      76.      Zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami proponuję Trybunałowi Sprawiedliwości, aby stwierdził, iż Republika Włoska, wydając przepisy
         takie jak art. 1 pkt 2 dekretu prezesa rady ministrów z dnia 10 czerwca 2004 r. w związku z art. 4 ust. 227 lit. a) i b) ustawy
         budżetowej, uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 56 WE. 
      
      c)      W przedmiocie proporcjonalności zaskarżonego dekretu w odniesieniu do uprawnień wynikających z art. 2 ust. 1 lit. c) dekretu
         z mocą ustawy nr 332
      
      77.      Należy przypomnieć, iż sporny przepis pozwala na weto ministrów gospodarki i działalności produkcyjnej wobec decyzji o rozwiązaniu,
         przeniesieniu, połączeniu, podziale, przeniesieniu siedziby za granicę, zmianie przedmiotu działalności lub statutu, które
         uchylają lub zmieniają uprawnienia szczególne w danych przedsiębiorstwach publicznych.
      
      78.      W pkt 49 niniejszej opinii optowałem za bardziej wyraźnym rozróżnieniem przypadków, do których odnosi się swobodny przepływ
         kapitału, i przypadków, które wchodzą w zakres swobody przedsiębiorczości, odmawiając w ten sposób ich automatycznego zrównania
         dla celów ich analizy w świetle podstawowych swobód zagwarantowanych przez traktat WE.
      
      79.      W tym kontekście jestem przekonany, iż środki, których dotyczy art. 2 ust. 1 lit. c) dekretu z mocą ustawy nr 332, należą
         do zakresu swobody przedsiębiorczości. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wskazuje bowiem, iż aby stwierdzić, czy jakieś
         uregulowanie krajowe należy do zakresu tej lub innej ze swobód przepływu, konieczne jest skoncentrowanie się na celu tego
         uregulowania(51), dodając, iż w swobodzie przedsiębiorczości mieszczą się postanowienia krajowe mające zastosowanie do posiadania przez obywatela
         państwa członkowskiego takiego udziału w kapitale spółki z siedzibą w innym państwie członkowskim, który to udział przyznaje
         mu rzeczywisty wpływ na decyzje dotyczące wspomnianej spółki i uprawnia go do wpływania na jej działalność(52).
      
      80.      Kto zatem namawia do podjęcia takich decyzji lub je popiera, musi posiadać wystarczającą liczbę akcji, aby uzyskać korzystną
         dla siebie uchwałę walnego zgromadzenia, ponieważ jedynie w ten sposób uzyskuje się niezbędną większość, aby tak głęboko wpływać
         na funkcjonowanie przedsiębiorstwa; podobna uchwała mogłaby w istocie narazić na niebezpieczeństwo nawet istnienie spółki,
         dlatego ustawodawcy krajowi wprowadzili przezornie obowiązkową większość kwalifikowaną kapitału reprezentowanego na walnym
         zgromadzeniu w celu przyjęcia takiej uchwały(53).
      
      81.      W każdym razie transgraniczny przepływ pieniężny, który zapoczątkował nabycie pakietu papierów wartościowych, miał miejsce
         uprzednio bez jakichkolwiek przeszkód, co sprawia, że związek ze swobodnym przepływem kapitału staje się czysto akademickim
         problemem. Ponadto, chociaż nie można wykluczyć pewnego aspektu zniechęcającego tego uregulowania (powodującego, że zagraniczny
         inwestor przestaje się interesować jakimkolwiek przedsiębiorstwem, w statucie którego zamieszczono taką klauzulę, jak obecnie
         badana), zasadnicza część badanych środków została zharmonizowana we Wspólnocie zgodnie ze swobodą przedsiębiorczości, a konkretnie
         na podstawie art. 44 ust. 2 lit. g) WE(54). Jest to najzupełniej logiczne, jeżeli weźmie się pod uwagę związek decyzji objętych art. 2 ust. 1 lit. c) dekretu z mocą
         ustawy nr 332 z tą właśnie podstawową swobodą ustanowioną w traktacie.
      
      82.      W każdym razie nie warto zagłębiać się w kwestię przyporządkowania tych środków, bowiem to nie ich ważność jest przedmiotem
         wątpliwości, lecz ważność kryteriów ich wykonywania na podstawie zaskarżonego dekretu. Chciałbym pomimo to przypomnieć o moim
         całkowitym przekonaniu, iż należy uznać tego typu działania organów spółek za mieszczące się w zakresie swobody przedsiębiorczości
         zawartej w art. 43 WE, a nie w zakresie przepływu kapitału, którego właściwość nie jest dla mnie oczywista, nawet gdyby miały
         one zniechęcający skutek dla funduszy zagranicznych, z uwagi na wątły charakter ich związku ze swobodnym przepływem kapitału.
      
      83.      Kontynuując analizę proporcjonalności wspomnianego dekretu, uważam, iż z wyjątkiem zmiany statutu, która uchyla lub zmienia
         uprawnienia szczególne w przedsiębiorstwach publicznych, weto w stosunku do pozostałych działań wydaje mi się adekwatne do
         osiągnięcia zamierzonego celu, ponieważ, tytułem przykładu, rozwiązanie spółki i zmiana jej przedmiotu działalności mogą zakłócać
         bezpieczeństwo dostaw energii lub świadczenie innych usług użyteczności publicznej, co byłoby sprzeczne z uzasadnionym, żywotnym
         interesem państwa członkowskiego zobowiązanego do utrzymania określonego poziomu jakości życia swoich obywateli.
      
      84.      Jednakże żywię poważne wątpliwości co do tego, czy weto takie jest niezbędne, ponieważ istnieją rozwiązania mniej uciążliwe
         dla funkcjonowania wspólnego rynku, które sprawiają, że działania zagranicznych inwestorów są bardziej przewidywalne: konkretnie
         myślę o możliwości zachowania przez państwo włoskie w spółkach, w których utrzymanie swojej obecności uważa ono za właściwe,
         mniejszościowego pakietu akcji zdolnego do blokowania uchwał walnego zgromadzenia.
      
      85.      Nadmieniłem już o kryterium jednomyślności w europejskim prawie spółek, które uzależnia skuteczność uchwał, takich jak uchwały
         ujęte w art. 2 ust. 1 lit. c) dekretu z mocą ustawy nr 332, nie tylko od wymogu wzmocnionej lub kwalifikowanej większości
         na walnym zgromadzeniu – zwykle nadzwyczajnym – akcjonariuszy, lecz również od wymogu kworum. 
      
      86.      W tym kontekście i pod warunkiem że się tego nie nadużywa, posiadanie pakietu papierów wartościowych wystarczającego do powstrzymania
         każdej próby narzucenia spółkom świadczącym usługi użyteczności publicznej uchwały walnego zgromadzenia o zakresie przedmiotowym
         odpowiadającym treści uchwał będących przedmiotem sporu w niniejszej sprawie posiada niewątpliwą zaletę zabezpieczenia interesów
         ogólnych, o które chodzi w uregulowaniu administracyjnym w formie przyjętej przez krajowe prawo spółek, bez naruszania prawa
         wspólnotowego. Takie rozwiązanie w praktyce nie oznacza ponadto żadnych dodatkowych kosztów dla państwa, ponieważ nie chodzi
         o nabywanie określonego udziału w kapitale, lecz o to, by z uwagi na właściwości takich spółek, do niedawna znajdujących się
         pod absolutną kontrolą rządu, organy władzy publicznej pozbywały się jedynie odpowiedniej liczby akcji, pozwalającej im w dalszym
         ciągu decydować o losie tych przedsiębiorstw. 
      
      87.      Zresztą skoro uzasadnione jest, iż państwo czuje się zobowiązane do kontrolowania ciągłości i stabilności dostaw oraz świadczenia
         usług użyteczności publicznej, nic nie wzbrania mu nadawać urzędom regulacji rynku energetycznego, telekomunikacyjnego i innych
         uprawnień w zakresie czuwania nad tym, aby na przykład skutki rozwiązania spółki energetycznej, które prowadziłoby do zniknięcia
         dostawcy tak istotnych towarów lub usług, nie dotknęły obywateli. 
      
      88.      Podsumowując, zaskarżony dekret nie jest proporcjonalny w odniesieniu do uprawnień, których wykonywanie reguluje, ani też
         w odniesieniu do prawa wspólnotowego. W rezultacie proponuję Trybunałowi Sprawiedliwości, aby stwierdził, iż Republika Włoska,
         wydając przepisy takie jak art. 1 pkt 2 zaskarżonego dekretu w związku z art. 4 ust. 227 lit. c) ustawy budżetowej, uchybiła
         zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 43 WE.
      
      d)      Epilog
      89.      Skarga wniesiona przez Komisję przeciwko Republice Włoskiej dotyczy w szczególności objęcia przez inwestorów z krajów pozawspólnotowych
         udziałów o pewnym znaczeniu w spółkach, które działają w sektorach uznanych za strategiczne lub związane ze świadczeniem usług
         publicznych, co powoduje czasem obawy rządów europejskich. Aspekt ten został uwidoczniony w odpowiedzi rządu włoskiego na
         skargę, gdzie zwraca się uwagę, iż kryteria (wynikające z zaskarżonego dekretu) mogą się skonkretyzować jedynie w zależności
         od przymiotów nabywcy akcji(55).
      
      90.      Powołano się tam również na to, iż główny zamysł uregulowania dotyczącego „golden shares” koncentruje się na warunkach, na
         jakich podmioty nieeuropejskie mogą korzystać z przywilejów wynikających z prawa własności przedsiębiorstw działających w najbardziej
         wrażliwych sektorach, wykluczając takie rozwiązania jak wzajemność i optując za uchwałami, które wprowadzają, za zgodą większości
         akcjonariuszy, złote akcje do statutów tych spółek(56).
      
      91.      W tych okolicznościach wydaje mi się, że proponowana przeze mnie teza uwzględnia w wystarczającym stopniu zaniepokojenie,
         jakie państwa członkowskie przejawiają wobec grup inwestorów z krajów trzecich. Ponieważ uznaje się krajowy dekret dotyczący
         wykonywania uprawnień szczególnych ustanowionych w drodze art. 4 ust. 227 lit. a) i b) ustawy budżetowej za nieproporcjonalny,
         a zatem niezgodny z art. 56 WE, Republika Włoska nie może powoływać się na zaskarżony przepis ani wobec obywateli państw członkowskich,
         ani obywateli krajów trzecich, w wyniku, jak już wyjaśniłem, pozawspólnotowego zastosowania swobodnego przepływu kapitału.
         
      
      92.      Natomiast rządy zachowują pewien zakres swobody w celu powstrzymania pochodzących spoza Wspólnoty inwestorów o wątpliwych
         intencjach, ograniczając im możliwość podejmowania działań wymienionych w art. 4 ust. 227 lit. c) ustawy budżetowej; po uznaniu
         bowiem tych działań za objęte zakresem art. 43 WE niezgodność weta wobec decyzji podstawowych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa
         z zasadą przedsiębiorczości nie przeszkadza temu, aby państwa członkowskie stosowały je w stosunku do dużych akcjonariuszy
         pozawspólnotowych, tych bowiem nie chroni podstawowa zasada swobody przedsiębiorczości. 
      
      VI – Koszty
      93.      Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ
         Komisja wniosła o obciążenie Republiki Włoskiej kosztami postępowania, a Republika Włoska przegrała sprawę, należy obciążyć
         ją kosztami postępowania.
      
      VII – Wnioski
      94.      W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi Sprawiedliwości, aby:
      
      1)      stwierdził, że wydając przepisy takie jak art. 1 pkt 2 dekretu prezesa rady ministrów z dnia 10 czerwca 2004 r., w których
         ustalono kryteria wykonywania uprawnień szczególnych określonych w art. 2 dekretu z mocą ustawy nr 332 z dnia 31 maja 1994 r.,
         przekształconego w ustawę nr 474 z dnia 30 lipca 1994 r., w wersji zmienionej przez wspomnianą ustawę budżetową, Republika
         Włoska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 56 ust. 1 WE w odniesieniu do art. 4 ust. 227 lit. a) i b)
         ustawy budżetowej, jak również na mocy art. 43 WE w odniesieniu do art. 4 ust. 227 lit. c) tej ustawy.
      
      2)      obciążył Republikę Włoską kosztami postępowania. 
      1 –	Język oryginału: hiszpański.
      
      2 –	W. Shakespeare, Sen nocy letniej. Kupiec wenecki, tłum. S. Barańczak, Wydawnictwo Polskiej Prowincji Dominikanów W drodze 1992, akt drugi scena siódma, s. 194.
      
      3 –	Wyrok z dnia 23 października 2007 r. w sprawie C‑112/05, Zb.Orz. s. I‑8995 oraz moja opinia przedstawiona w dniu 13 lutego
         2007 r. 
      
      4 –	J. Van Bekkum, J. Kloosterman, J. Winter, Golden Shares and European Company Law: the Implications of Volkswagen, European Company Law, vol. 5/1, luty 2008, s. 8.
      
      5 –	Dyrektywa Rady z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 traktatu (Dz.U. L 178, s. 5).
      
      6 –	Punkt I.2 przywołanego załącznika.
      
      7 –	Punkt III.A.1 tego załącznika.
      
      8 –	Ustawa nr 350/2003 z dnia 24 grudnia 2003 r. (GURI nr 299 z dnia 27 grudnia 2003 r.).
      
      9 –	GURI nr 126 z dnia 1 czerwca 1994 r.
      
      10 –	GURI nr 177 z dnia 30 lipca 1994 r.
      
      11 –	GURI nr 139 z dnia 16 czerwca 2004 r.
      
      12 –	Wyrok z dnia 23 maja 2000 r. w sprawie C‑58/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑3811. 
      
      13 –	Dokładnie w pkt 4 i 14 a contrario sensu odpowiedzi na skargę, jak również w pkt 2, 4 i 43 in fine dupliki.
      
      14 –	Punkty 3 i nast. tego pisma.
      
      15 –	W pkt 5 repliki.
      
      16 –	Na przykład wyroki: z dnia 11 maja 1989 r. w sprawie 76/86 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. 1021, pkt 8; z dnia 20 marca
         1997 r. w sprawie C‑96/95 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I‑1653, pkt 22; z dnia 11 czerwca 1998 r. w sprawie C‑206/96
         Komisja przeciwko Luksemburgowi, Rec. s. I‑3401, pkt 13; z dnia 24 czerwca 2004 r. w sprawie C‑350/02 Komisja przeciwko Niderlandom,
         Zb.Orz. s. I‑6213, pkt 19 i 20.
      
      17 –	Pismo Komisji do Stałego Przedstawicielstwa Republiki Włoskiej z dnia 6 lutego 2003 r.
      
      18 –	Pismo Komisji do tego przedstawicielstwa z dnia 18 października 2005 r.
      
      19 –	Na s. 7 akapit przedostatni wezwania do usunięcia uchybienia oraz na s. 6 akapit ostatni uzasadnionej opinii.
      
      20 –	Wyrok z dnia 16 września 1997 r. w sprawie C‑279/94 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑4743, pkt 25.
      
      21 –	Wyroki z dnia 4 czerwca 2002 r.: w sprawie C‑367/98 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑4731, w sprawie C‑483/99 Komisja
         przeciwko Francji, Rec. s. I‑4781; w sprawie C‑503/99 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I‑4809, w których opinia została przedstawiona
         w dniu 3 lipca 2001 r.
      
      22 –	Wyroki z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C‑463/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑4581; w sprawie C‑91/01 Komisja
         przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Rec. s. I‑4641, w których opinia została przedstawiona w dniu 6 lutego 2003 r. 
      
      23 –	Również w mojej opinii w ww. sprawie Komisja przeciwko Niemcom, przywołanej w przypisie 3, pkt 47 i nast.
      
      24 –	Na przykład wyroki: w ww. sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 66; z dnia 6 grudnia 2007 r. w sprawach połączonych C‑463/04
         i C‑464/04 Ferderconsumatori i in., Zb.Orz. s. I‑10479, pkt 41. 
      
      25 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 67; w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 44; w sprawie
         Komisja przeciwko Belgii, pkt 44.
      
      26 –	Opinia przedstawiona w ww. sprawach: Komisja przeciwko Portugalii, Komisja przeciwko Francji i Komisja przeciwko Belgii,
         pkt 67, jak również opinia w przywołanych uprzednio sprawach Komisja przeciwko Hiszpanii, Komisja przeciwko Zjednoczonemu
         Królestwu, pkt 37.
      
      27 –	J. Schwarze, European Administrative Law, Ed. Sweet & Maxwell, wyd. pierwsze poprawione, London 2006, s. 679.
      
      28 –	Opinia przedstawiona w ww. sprawach: Komisja przeciwko Hiszpanii, Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 37.
      
      29 –	Opinia przedstawiona w ww. sprawach Komisja przeciwko Hiszpanii; Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 36, jak
         również moja opinia w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, przywołana w przypisie 3, pkt 58, 59. 
      
      30 –	L.A. Velasco San Pedro, J.M. Sánchez Felipe, La libertad de establecimiento de las sociedades en la UE. El Estado de la
         cuestión después de la SE, Revista de derecho de sociedades, nr 19, 2002‑2, s. 31.
      
      31 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawie Komisja przeciwko Portugalii; w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 56. Również ww.
         wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 43.
      
      32 –	Opinia w ww. sprawach Komisja przeciwko Hiszpanii; Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 36. 
      
      33 –	Na przykład niedawny wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C‑207/07 Komisja przeciwko Hiszpanii, dotychczas niepublikowany
         w Zbiorze, pkt 31. 
      
      34 –	Zdaniem Komisji, której w tym zakresie rząd włoski nie zaprzeczył, postanowienie dotyczące wykonywania uprawnień szczególnych
         zostało wprowadzone do statutów spółek ENI Spa (energia i petrochemia), Telecom Italia (telekomunikacja), Enel Spa (elektryczność)
         i Finameccanica Spa (obronność). 
      
      35 –	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii
         elektrycznej i uchylająca dyrektywę 96/92/WE – Oświadczenia w przedmiocie wycofywania z użytkowania i gospodarki odpadami
         (Dz.U. L 176, s. 37). 
      
      36 –	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego
         i uchylająca dyrektywę 98/30/WE (Dz.U. L 176, s. 57). 
      
      37 –	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności
         elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz.U. L 108, s. 33), którą Komisja przywołuje łącznie z dyrektywą 2002/22/WE Parlamentu
         Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej
         praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) (Dz.U. L 108, s. 51). 
      
      38 –	Artykuł 2 ust. 1 lit. a)–e) zaskarżonego dekretu.
      
      39 –	T. Tridimas, The General Principles of EU Law, 2nd ed., Oxford University Press, Oxford 2006, s. 193 oraz D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Milano 1998, s. 103 i nast.
      
      40 –	W obu przypadkach minister gospodarki jest uprawniony do ograniczenia tego odsetka w drodze dekretu. 
      
      41 –	Wyżej przywołana dyrektywa Rady z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie stosowania art. 67 traktatu.
      
      42 –	Wyrok z dnia 16 marca 1999 r. w sprawie C‑222/97 Trummer i Mayer, Rec. s. I‑1661, pkt 21 oraz ww. wyroki w sprawie Komisja
         przeciwko Francji, pkt 36, 37; w sprawie Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 39, 40.
      
      43 –	Wyroki: ww. w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 41; z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑174/04 Komisja przeciwko Włochom,
         Zb.Orz. s. I‑4933, pkt 30, 31; z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C‑265/04 Bouanich, Zb.Orz. s. 923, pkt 34, 35.
      
      44 –	Wychodzę z powszechnie przyjętego założenia, iż proporcjonalność należy oceniać w oparciu o podwójny test: adekwatności
         przepisu będącego przedmiotem badania do zamierzonych w nim celów oraz niezbędnego charakteru tego przepisu, co w prawie wspólnotowym
         zwykło nazywać się „środkiem mniej restrykcyjnym”, w tym znaczeniu zob. D. Sarmiento Ramírez‑Escudero, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2004, s. 641 i nast. 
      
      45 –	To zadziwiające, iż muszę poczynić tę uwagę, bowiem w prawie włoskim zasada proporcjonalności towarzyszy zwykle zasadzie
         racjonalności, w odniesieniu do tego zob. M. Fromont, Droit administratif des États européens, Thémis droit puf, Paris 2006, s. 294. 
      
      46 –	Artykuł 3 ust. 2 w związku z motywem 27 dyrektywy gazu i art. 3 w związku z motywem 26 dyrektywy elektryczności; ponadto
         dyrektywa 2002/22/WE dotyczy usługi powszechnej i obowiązków, które towarzyszą jej świadczeniu, co stanowi wyłącznie jeden
         z sektorów usług użyteczności publicznej. Zobacz również M. Pießcalla, Golden Aktien aus EG‑rechtlicher Sicht – Eine Untersuchung staatlicher und privater Sonderrechte in Wirtschaftsgesellschaften
            unter besonderer Berücksichtigung der Kapitalverkehrsfreiheit, Ed. Dr. Kovac, Hamburg 2006, s. 202.
      
      47 –	Protokół w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności, przyjęty jako załącznik do traktatu WE w traktacie
         z Amsterdamu, pkt 2.
      
      48 –	Wyrok z dnia 28 października 1975 r. w sprawie 36/75 Rutili, Rec. s. 1219, pkt 26 i 27.
      
      49 –	Wyrok z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie C‑54/99 Église de scientologie i Scientology International, Rec. s. I‑1335, pkt 19–23.
      
      50 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawie C‑483/99 Komisja przeciwko Francji, pkt 50, 52; w sprawie C‑463/00 Komisja przeciwko Hiszpanii,
         pkt 74.
      
      51 –	Wyroki: z dnia 12 września 2006 r. w sprawie C‑196/04 Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, Zb.Orz. s. I‑7995,
         pkt 31–33; z dnia 3 października 2006 r. w sprawie C‑452/04 Fidium Finanz, Zb.Orz. s. I‑9521, pkt 34, 44–49; z dnia 12 grudnia
         2006 r. w sprawie C‑374/04 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Zb.Orz. s. I‑11673, pkt 37, 38; z dnia
         17 lipca 2008 r. w ww. sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 35. 
      
      52 –	Wyroki: z dnia 13 kwietnia 2000 r. w sprawie C‑251/98 Baars, Rec. s. I‑2787, pkt 22; z dnia 21 listopada 2002 r. w sprawie
         C‑436/00 X i Y, Rec. s. I‑10829, pkt 37; ww. w sprawie Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, pkt 31. 
      
      53 –	Artykuł 59 ust. 1 rozporządzenia Rady WE nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej
         (SE) (Dz.U. L 294, s. 1); art. 39 ust. 1 trzeciej zmiany do projektu piątej dyrektywy Rady opartej na art. 54 traktatu EWG
         w sprawie struktury spółek akcyjnych oraz uprawnień i obowiązków ich organów [COM(1991) 372 wersja ostateczna]; jako przykład
         przepisów krajowych również art. 153 i 239 francuskiej ustawy nr 66‑537 z dnia 24 lipca 1966 r. o spółkach handlowych; między
         innymi art. 179 (II), 182 (I), 193 (I) i 262 (I), nr 2 niemieckiej ustawy o spółkach akcyjnych (Aktiengesetz) z dnia 6 września
         1965 r. (BGBl. I, s. 1089); art. 2364 i 2368–2369a włoskiego kodeksu cywilnego, jak również art. 144 ust. 1 i art. 260 ust. 1
         akapit pierwszy tekstu jednolitego hiszpańskiej ustawy o spółkach akcyjnych zatwierdzonego królewskim dekretem z mocą ustawy
         1564/1989 z dnia 22 grudnia 1989 r. 
      
      54 –	Chodzi zasadniczo o następujące przepisy, których dokładne nazwy pomijam z uwagi na to, aby nie powiększać nadmiernie niniejszego
         przypisu i poprzestaję na wskazaniu ich numeru i miejsca publikacji w Dzienniku Urzędowym: dyrektywa 68/151/EWG (Dz.U. L 65,
         s. 8); dyrektywa 77/91/EWG (Dz.U. L 26, s. 1); dyrektywa 78/855/EWG (Dz.U. L 295, s. 36); dyrektywa 78/660/EWG (Dz.U. L 222,
         s. 11); dyrektywa 82/891/EWG (Dz.U. L 378, s. 47); dyrektywa 83/349/EWG (Dz.U. L 193, s. 1); dyrektywa 84/253/EWG (Dz.U. L 126,
         s. 20); dyrektywa 89/666/EWG (Dz.U. L 395 s. 36); dyrektywa 89/667/EWG (Dz.U. L 395, s. 40); dyrektywa 2004/25/WE (Dz.U. L 142,
         s. 12); dyrektywa 2005/56/WE (Dz.U. L 310, s. 1); dyrektywa 2007/36/WE (Dz.U. L 184, s. 17) oraz dyrektywa 2007/63/WE (Dz.U.
         L 300, s. 47). 
      
      55 –	Punkty 26 i nast. odpowiedzi na skargę o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom. 
      
      56 	P.N. Goldschmidt, Editorial – Golden Shares, Cahiers de droit européen, 2007, nr 3/4, s. 297. Z drugiej strony na rzecz zasady wzajemności wypowiada się M. Weiss, Staatlicher Schutz vor Investitionen
         nach dem Urteil zum VW‑Gesetz, EWS, 2008, nr 1/2, s. 20.