CELEX: 62020CJ0377
Language: et
Date: 2022-05-12 00:00:00
Title: Euroopa Kohtu otsus (viies koda), 12.5.2022.#Servizio Elettrico Nazionale SpA jt versus Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato jt.#Eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato.#Eelotsusetaotlus – Konkurents – Turgu valitsev seisund – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – ELTL artikkel 102 – Märk sellest, et tegevus mõjutab tarbijate heaolu ja turustruktuuri – Kuritarvitav väljatõrjumine – Praktika võime avaldada väljatõrjuvat mõju – Muude vahendite kasutamine kui need, millel põhineb kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents – Oletusliku sama tõhusa konkurendi suutmatus asjasse puutuvat praktikat kopeerida – Tahe konkurentsivastaselt käituda – Elektrituru avamine konkurentsile – Kontsernisisene kaubanduslikult tundliku teabe edastamine selleks, et säilitada teatud turul turgu valitsev seisund, mis on saadud endiselt seaduspäraselt monopolilt – Tütarettevõtja tegevuse omistamine emaettevõtjale.#Kohtuasi C-377/20.

Esialgne tõlge
EUROOPA KOHTU OTSUS (viies koda)
12. mai 2022(*)
Eelotsusetaotlus – Konkurents – Turgu valitsev seisund – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – ELTL artikkel 102 – Märk sellest, et tegevus mõjutab tarbijate heaolu ja turustruktuuri – Kuritarvitav väljatõrjumine – Praktika võime avaldada väljatõrjuvat mõju – Muude vahendite kasutamine kui need, millel põhineb kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents – Oletusliku sama tõhusa konkurendi suutmatus asjasse puutuvat praktikat kopeerida – Tahe konkurentsivastaselt käituda – Elektrituru avamine konkurentsile – Kontsernisisene kaubanduslikult tundliku teabe edastamine selleks, et säilitada teatud turul turgu valitsev seisund, mis on saadud endiselt seaduspäraselt monopolilt – Tütarettevõtja tegevuse omistamine emaettevõtjale
Kohtuasjas C‑377/20,
mille ese on ELTL artikli 267 alusel Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) 21. mai 2020. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtusse 29. juulil 2020, menetluses

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

versus

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
menetluses osalesid:

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA,
EUROOPA KOHUS (viies koda),
koosseisus: koja president E. Regan (ettekandja), Euroopa Kohtu president K. Lenaerts, kes tegutseb viienda koja kohtuniku ülesannetes, neljanda koja president C. Lycourgos, kohtunikud I. Jarukaitis ja M. Ilešič,
kohtujurist: A. Rantos,
kohtusekretär: ametnik C. Di Bella,
arvestades kirjalikku menetlust ja 9. septembri 2021. aasta kohtuistungil esitatut,
arvestades seisukohti, mille esitasid:
–        Servizio Elettrico Nazionale SpA, esindajad:  avvocati M. D’Ostuni, A. Police ja M. Russo,
–        ENEL SpA, esindajad: avvocati M. Clarich ja V. Meli,
–        Enel Energia SpA, esindajad: avvocati  F. Anglani, C. Tesauro, S. Fienga ja M. Contu,
–        Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, esindaja: avvocato dello Stato G. Aiello,
–        Green Network SpA, esindajad: avvocati V. Cerulli Irelli, C. Mirabile ja A. Fratini,
–        Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET, esindaja: avvocato G. d’Andria, 
–        Saksamaa valitsus, esindajad: J. Möller ja D. Klebs, 
–        Itaalia valitsus, esindaja: G. Palmieri, keda abistasid avvocati dello Stato G. Galluzzo ja S. Fiorentino,
–        Norra Kuningriik, esindajad: L. Furuholmen, K. Hallsjø Aarvik, K. S. Borge, E. W. Sandaa ja  P. Wennerås, 
–        Euroopa Komisjon, esindajad: G. Conte,  P. Rossi ja C. Sjödin,
EFTA järelevalveamet, esindajad: C. Simpson ja M. Sánchez Rydelski, 
 olles 9. detsembri 2021. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,
on teinud järgmise

otsuse

1        Eelotsusetaotlus käsitleb ELTL artikli 102 tõlgendamist. 

2        Taotlus on esitatud kohtuvaidlustes, mille pooled on ühelt poolt Servizio Elettrico Nazionale SpA (edaspidi „SEN“), tema emaettevõtja ENEL SpA ja sõsarettevõtja Enel Energia SpA (edaspidi „EE“) ning teiselt poolt Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (konkurentsi- ja turuamet, Itaalia; edaspidi „AGCM“) ja muud isikud ning mille ese on selle asutuse otsus, millega määrata ELTL artikli 102 alusel nendele äriühingutele trahv turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest (edaspidi „vaidlusalune otsus“).
 Põhikohtuasjad ja eelotsuse küsimused

3        Käesolev kohtuasi puudutab elektrienergia müügi turu järkjärgulist avamist Itaalias. 

4        Alates 1. juulist 2007 võivad kõik Itaalia elektrivõrgu kasutajad, sealhulgas kodumajapidamised ning väikesed ja keskmise suurusega ettevõtjad, valida oma tarnija. Turu avamisega  kaasnes esialgu  siiski see, et tehti vahet ühelt poolt  klientidel, kes võisid avatud turul valida endale tarnija, kes ei olnud nende piirkondlikult pädev  turustaja, ja teiselt poolt  kaitstud turu klientidel, kelleks olid üksikisikud ja väikeettevõtjad ning kelle suhtes jätkati seetõttu, et neid peeti klientideks, kes ei suuda leppida energeetikatoodetes kokku kõikidest asjaoludest täiesti teadlikuna või jõupositsioonilt, reguleeritud režiimi nimetusega servizio di maggior tutela  (parema kaitse teenus) kohaldamist, mis nägi ette, et turgu kontrollib müügitingimuste kindlaksmääramise osas riiklik sektorit reguleeriv asutus.

5        Hiljem lubati ka kaitstud turu klientidel vabaturust osa saada. Itaalia seadusandja korraldas kaitstud turult vabaturule ülemineku nii, et ta määras kindlaks kuupäeva, millest alates hindade erikaitse enam ei kehtinud. 

6        Kui AGCM tegi 20. detsembril 2018 vaidlusaluse otsuse, oli hindade erikaitse kaotamise kuupäevaks määratud 1. juuli 2020.  Pärast mitut edasilükkamist määrati lõpuks selleks kuupäevaks väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjatele  1. jaanuar 2021 ja majapidamistele 1. jaanuar 2022.

7        Turu avamisega seoses  alustati ENELi – kes oli seni olnud vertikaalselt integreeritud ettevõtja ja kellele kuulus Itaalias elektrienergia tootmise  ning  jaotamise monopol – suhtes  menetlust, mille käigus eraldati tema jaotus- ja müügitegevus ning kaubamärgid. Selle menetluse lõppedes anti jaotusprotsessi eri etappidega seotud tegevused üle erinevatele äriühingutele. Nii anti E‑Distribuzionele üle jaotusteenus, äriühingule EE vabaturul elektri tarnimise tegevus ja äriühingule SEN parima kaitse teenuse haldamine.

8        Käesolevad vaidlused tekkisid kaebuse tõttu, mille AGCMile esitas Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET (Itaalia elektrienergia hulgimüüjate ja maaklerite ühing; edaspidi „AIGET“), ning vihjete tõttu üksiktarbijatelt, kes kaebasid selle üle, et ettevõtjad, kelle valduses oli tänu nende kuulumisele kontserni ENEL kaubanduslikult tundlikku teavet, kasutasid neid andmeid ebaseaduslikult. Seepärast alustas AGCM 4. mail 2017 uurimist ENELi, SENi ja EE suhtes, et kontrollida, kas nende äriühingute teod olid vaadeldavad ELTL artikli 102 rikkumisena.

9        Selle uurimise tulemusena tehti vaidlusalune otsus, milles AGCM tuvastas, et SEN ja EE olid tunnistanud oma süüd selles, et emaettevõtja ENELi koordineerimisel panid nad alates 2012. aasta jaanuarist kuni 2017. aasta maini ELTL artiklit 102 rikkudes toime turgu valitseva seisundi kuritarvitamise madalpingevõrku ühendatud kodu- ja äritarbijatele elektrienergia müümise turgudel piirkondades, kus jaotustegevust haldas kontsern ENEL. Seetõttu määras AGCM eespool nimetatud äriühingutele solidaarselt tasumisele kuuluva trahvi summas 93 084 790,50 eurot.

10      Etteheidetav tegevus seisnes väljatõrjumisstrateegia rakendamises alates 2012. aasta jaanuarist kuni 2017. aasta maini, et kanda SENi – kes oli kaitstud turu ajalooline haldaja ja  kelle klientideks oli veel 2017. aastal 80–85% majapidamistest ning 70–85% muudest klientidest – klientuur üle EE-le, kes tegutses vabaturul. Kontserni ENEL eesmärk oli seega ennetada ohtu, et SENi kliendid lahkuvad massiliselt kolmandatest isikutest tarnijate juurde, arvestades kaitstud turu täielikku kaotamist, mis pidi  algul siiski toimuma alles 2017. aastal. 

11      Vaidlusaluse otsuse kohaselt küsis  SEN alates 2012. aastast kõigepealt oma kaitstud turu klientidelt nõusolekut selle kohta, kas neile võib saata vabaturu kohta kaubanduslikke pakkumisi, tehes seda aga  diskrimineerival viisil, mis seisnes selles, et neilt küsiti seda nõusolekut „eraldi“  ühelt poolt  kontserni ENEL äriühingute jaoks ja teiselt poolt kolmandate isikute jaoks. Nõnda kaldusid kliendid, kellelt nõusolekut küsiti, andma oma nõusoleku kontserni ENEL kuuluvate äriühingute kasuks, sest ühest küljest  pandi  nad uskuma, et niisuguse nõusoleku andmine on vajalik nende elektrienergiaga varustamise jätkamiseks, ning teisest küljest kaldusid nad keelduma nõusoleku andmisest teiste ettevõtjate kasuks. Nii piiras SEN nõusolekute arvu, mille kaitstud turu kliendid andsid konkurentidest ettevõtjatelt äripakkumiste saamiseks. Nimelt kõigist kaitstud turu klientidest, kes nõustusid kontsernilt  ENEL äripakkumiste saamisega – keda oli ajavahemikus 2012–2015 keskmiselt 500 000 klienti aastas ehk  üle kahe korra rohkem kui kolme tema peamise konkurendi keskmine  –, nõustus 70% vastu võtma ainult kontserni ENEL pakkumisi ja 30%  nõustusid  saama  ka konkurentide pakkumisi. 

12      Teave kaitstud turu nende klientide kohta, kes olid nõustunud kontsernilt  ENEL äripakkumiste saamisega, kanti seejärel nimekirjadesse (edaspidi „SEN-nimekirjad“), mis anti EE-le üle tasuliste kasutuslepingute alusel. AGCM leidis, et teabe osas, mida ei olnud võimalik leida mujalt, nimelt kes olid „parema kaitse teenuse“ kasutajad, oli nendel SEN-nimekirjadel strateegiline ja asendamatu väärtus, kuna need võimaldasid  teha suunatud pakkumisi.

13      SEN-nimekirju kasutas EE, kes rakendas väljatõrjumise strateegiat, tehes teatud äripakkumisi üksnes seda tüüpi klientidele, näiteks pakuti neile ajavahemikus 20. märtsist kuni 1. juunini 2017 paketti „Sempre Con Te“ („Alati Sinuga“). AGCMi  hinnangul võimaldas SEN‑nimekirjade kasutamine EE-l võtta oma konkurentidelt olulise hulga – st üle 40% – „vaieldava nõudlusosa“  klientidest, kes läksid kaitstud turult üle vabaturule.

14      Vaidlusaluse otsuse kohaselt võttis SENiga ühendust vaid üks EE konkurent, et saada SEN-nimekirju, mis sisaldasid teistelt ettevõtjatelt pakkumiste saamisega nõustunud klientide kontaktandmeid. See äriühing, kes märkis, et oli nende nimekirjade müügiks pakkumisest teada saanud lihtsalt SENi veebilehelt, loobus lõpuks nende ostmisest. Teised äriühingud, kes olid asjaomasel turul juba aastaid tegutsenud, väitsid, et neid  ei teavitatud ühelgi hetkel sellest ärivõimalusest. 

15      ENEL, SEN ja EE esitasid vaidlusaluse otsuse peale eraldi kaebused esimese astme kohtule Tribunale amministrativo regionale per il Laziole (Lazio maakonna halduskohus, Itaalia).

16      See kohus rahuldas 17. oktoobri 2019. aasta kohtuotsustega, milles ta tuvastas turgu valitseva seisundi kuritarvitamise, EE ja SENi kaebused osas, mis puudutas väidetava kuritarvitamise kestust ja trahvi arvutamise kriteeriume. AGCM vähendas nende kohtuotsuste täitmiseks trahvisummat 27 529 786,46 euroni. Seevastu ENELi kaebuse jättis nimetatud kohus tervikuna rahuldamata.

17      Need kolm äriühingut esitasid nende kohtuotsuste peale eraldi apellatsioonkaebused eelotsusetaotluse esitanud kohtule, paludes see trahv tühistada või teise võimalusena vähendada selle summat.

18      ENEL, SEN ja EE põhjendavad oma apellatsioonkaebusi esimesena konkreetselt väitega, et puuduvad tõendid selle kohta, et nende käitumine kujutas endast kuritarvitamist, eelkõige et sellel oli kas või potentsiaalselt võime avaldada konkurentsivastast väljatõrjuvat mõju.

19      Kõigepealt väidavad nad, et pelgalt kliendi nime kandmine  teleturundusnimekirja tütarettevõtjate teenuste edendamiseks ei kujuta endast kuritarvitamist, sest see ei too neile kaasa mingit ostukohustust ega takista kliendi kandmist muudesse nimekirjadesse, talle kaubanduslike sõnumite saatmist ja tema õigust ükskõik millisel hetkel tarnija valida või kas või mitu korda seda muuta.

20      Seejärel märgivad need äriühingud, et SEN-nimekirjade kasutamine ei saanud teha võimalikuks SENi klientide kiiret ja massilist üleminekut EE-le. Nimelt  ajavahemikus 2017. aasta märtsist maini, mil oli möödunud vaid kaks kuud paketi „Sempre Con Te“ käivitamisest  kuni telefonimüügi (teleselling outbound) lõpuni, sai EE SEN-nimekirjade kasutamise abil juurde kõigest 478 klienti ehk 0,002% „parema kaitse teenuse“ kasutajatest ja 0,001% kõigist elektritarbijatest. 

21      Lisaks ei analüüsinud AGCM ENELi, SENi ja EE esitatud majandusalaseid tõendeid, mis näitavad, et tuvastatud käitumine ei saanud avaldada – ega avaldanudki – konkurentsile piiravat mõju.  Positiivsed tulemused, mille EE „parema kaitse teenuse“ hulka kuuluvate klientide saamisel registreeris, olid tingitud kahest täiesti õiguspärasest tegurist, mis pakuvad alternatiivse ja veenvama selgituse kui see, mida pooldas AGCM, nimelt ühelt poolt  olid kontserni ENEL äriühingute majandustulemused vabaturul paremad ja teiselt poolt  oli kaubamärk ENEL atraktiivne.

22      Lõpuks ei ole SEN-nimekirjad nende sõnul ei strateegilised ega asendamatud, sest turul on kättesaadavad samalaadsed „parema kaitse teenuse“ klientide nimekirjad, mis on täielikumad ja odavamad.

23      Teisena vaidlustab ENEL selle, et AGCM kohaldas lihtsat eeldust, mis on aluseks tema kui emaettevõtja vastutusele. Ta väidab sellega seoses, et alates 2014. aastast korraldati kontsern  ENEL ümber ja tema otsustamisprotsess detsentraliseeriti. Selles muudetud organisatoorses kontekstis oli kontserni juhtiva emaettevõtja ENELi ülesandeks lihtsalt edendada sünergiaid ja parimaid tavasid erinevate tegevusüksuste vahel ning tal ei olnud enam otsustaja rolli.

24      Eelotsusetaotluse esitanud – ja need kolm kaebust liitnud –  kohtu hinnangul ei ole kahtlust, et kontsernil ENEL on kõnealusel turul turgu valitsev seisund. Seevastu mõiste „kuritarvitamine“, eelkõige mis puudutab selliseid „ebatüüpilisi“ kuritarvitusi, mille eesmärk on takistada konkurentide pakkumiste suurenemist või mitmekesisemaks muutumist, tekitab tõlgendamisprobleeme, sest ühest küljest  ei ole ELTL artiklis 102 esitatud ammendavat kohaldamiskriteeriumide loetelu ning teisest küljest ei ole traditsiooniline seisundi kuritarvitamiste ja väljatõrjumiskuritarvituste eristamine asjakohane. Eelkõige tekib küsimus, kas arvesse tuleb võtta turgu valitsevas seisundis ettevõtja strateegiat, kui – nagu käesolevas asjas – selle eesmärk on takistada klientide lahkumist konkurentide juurde, või ka asjaolu, et ettevõtja tegevus oli iseenesest seaduslik, kuna käesoleval juhul saadi SEN-nimekirjad eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul seaduslikult. 

25      Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekkis ka küsimus, kas piisab, kui see käitumine võib tõrjuda konkurendid asjaomaselt turult välja, kui see kontsern esitas uurimise käigus majandusalased uuringud, millega püütakse tõendada, et tema käitumisel ei olnud konkreetselt väljatõrjuvat mõju. 

26      Lõpuks tekitab see, kui kontsern kuritarvitab turgu valitsevat seisundit, küsimuse, kas tuleb tõendada aktiivset kooskõlastamist kontserni eri äriühingute vahel või piisab kontserni kuulumisest, et tuvastada osalemine kuritarvitavas praktikas, isegi kui tegemist on kontserni niisuguse ettevõtjaga, kes ise kuritarvitavalt ei käitunud.

27      Neil asjaoludel otsustas Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.      Kas tegevused, mille kaudu turgu valitsevat seisundit kuritarvitatakse, võivad olla täielikult õiguspärased ja neid võib pidada „kuritarvituseks“ üksnes (võimaliku) piirava mõju tõttu, mida need asjaomasele turule avaldavad, või peab neid tegevusi iseloomustama ka kindel õigusvastasuse tegur, mis seisneb selles, et kasutatakse „tavapärastest erinevaid konkurentsimeetodeid (või vahendeid)“, ning milliste kriteeriumide alusel saab viimasel juhul määratleda „tavapärase“ konkurentsi ja „kahjustatud“ konkurentsi vahelise piiri?
2.      Kas kuritarvitusreeglite ülesanne on tarbijate heaolu maksimaalne suurendamine, mille vähenemist (või vähenemise riski) kohus peab mõõtma, või on konkurentsiõiguse rikkumise eest karistamise ülesandeks iseenesest säilitada konkurentsitingimusi turul eesmärgiga hoida ära majandusliku võimu koondumist, mida peetakse ühiskonnale igal juhul kahjulikuks? 
3.      Kas sellise turgu valitseva seisundi kuritarvitamise korral, mis seisneb selles, et üritatakse takistada veel olemas  oleva konkurentsitaseme püsimist või selle arengut, on turgu valitseval ettevõtjal siiski lubatud tõendada, et vaatamata abstraktsele piiravale mõjule ei olnud tegevus tegelikult kahjulikku laadi, ja kui see on nii, siis kas turult väljatõrjumise ebatüüpilise kuritarvituse olemasolu hindamisel tuleb ELTL artiklit 102 tõlgendada nii, et konkurentsiametil on kohustus üksikasjalikult kontrollida majandusanalüüse, mille pool esitab selle kohta, kas uuritav tegevus suudab tegelikult tema konkurendid turult välja tõrjuda? 
4.      Kas turgu valitseva seisundi kuritarvitamise hindamisel tuleb aluseks võtta üksnes (ka ainult potentsiaalne) mõju, mida see kuritarvitamine turule avaldab, jättes täielikult kõrvale ettevõtja subjektiivse tahte, või kujutab konkurentsi piiramise tahte tõendamine endast parameetrit, mida saab (ka ainult sellele tuginedes) kasutada selleks, et hinnata turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse kuritarvitavat laadi; või lisaks, kas subjektiivse asjaolu selline tõendamine tähendab üksnes tõendamiskohustuse ümberpööramist turgu valitsevas seisundis ettevõtjale (kellel oleks selles etapis kohustus tõendada, et turult väljatõrjuvat toimet ei olnud)?
5.      Kas juhul, kui turgu valitsev seisund puudutab mitut samasse kontserni kuuluvat ettevõtjat, piisab sellesse kontserni kuulumisest eeldamaks, et ettevõtjad, kelle tegevus ei olnud kuritarvitavat laadi, osalesid samuti rikkumises – mistõttu tuleb konkurentsiametil tõendada vaid ühiselt turgu valitsevas kontsernis tegutsevate [äriühingute] vahelist teadlikku paralleelset tegutsemist, mis ei pruugi põhineda salajasel kokkuleppel –,  või tuleb (nagu kartellikokkulepete keelu puhul) igal juhul esitada tõend – mis võib olla ka kaudne – konkreetse olukorra kohta, kus turgu valitsevas seisundis kontserni kuuluvate mitmete [äriühingute] vahelist tegevust koordineeriti ja varjati, tõendades eelkõige ettevõtja osalust?“
 Eelotsuse küsimuste analüüs

 Vastuvõetavus

28      Mitu poolt on oma Euroopa Kohtule esitatud kirjalikes seisukohtades seadnud kahtluse alla teatud küsimuste vastuvõetavuse. 

29      AIGET leiab, et teine küsimus tuleb tunnistada vastuvõetamatuks, kuna see on üldsõnaline ega ole asjakohane. Nimelt ei ole vaidlust selles, et kui kontsernile ENEL etteheidetav kuritarvitus oleks tõendatud, oleks see nii turult konkurente välja  tõrjuv kui ka tarbijatele kahju tekitav. 

30      Green Network SpA  kahtleb nelja esimese küsimuse vastuvõetavuses, kuna need ei tundu talle põhikohtuasjade lahendamiseks vajalikud ja igal juhul on Euroopa Kohus neile juba vastanud.

31      Lõpuks väidavad AGCM ja AIGET, et viies küsimus on vastuvõetamatu selle hüpoteetilisuse tõttu, kuna AGCMi uurimise tulemused näitasid, et eksisteeris kontsernistrateegia, mille eesmärk oli  viia SENi kliendid üle EEsse ja vältida nii nende lahkumist konkurentide juurde.

32      Nende eri  seisukohti arvestades tuleb meenutada, et Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on üksnes asja menetleval ja selle lahendamise eest vastutaval liikmesriigi kohtul kohtuasja eripärasid arvesse võttes õigus hinnata nii eelotsuse vajalikkust asjas otsuse tegemiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust. Seega, kui küsimused on esitatud liidu õiguse tõlgendamise kohta, on Euroopa Kohus üldjuhul kohustatud neile vastama (vt 15. juuli 2021. aasta kohtuotsus The Department for Communities in Northern Ireland, C‑709/20, EU:C:2021:602, punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika).

33      Sellest järeldub, et eeldatakse, et liidu õigust käsitlevad küsimused on asjakohased. Euroopa Kohus võib keelduda liikmesriigi kohtu esitatud eelotsuse küsimusele vastamast vaid siis, kui on ilmne, et taotletaval liidu õiguse tõlgendusel puudub igasugune seos põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, kui probleem on hüpoteetiline või kui Euroopa Kohtule ei ole teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid, et anda tarvilik vastus talle esitatud küsimustele (15. juuli 2021. aasta kohtuotsus The Department for Communities in Northern Ireland, C‑709/20, EU:C:2021:602, punkt 55 ja seal viidatud kohtupraktika).

34      Käesoleval juhul tuleb kõigepealt teise küsimuse suhtes täheldada, et asjaolu, et see on sõnastatud üldsõnaliselt, ei välista selle asjakohasust põhikohtuasjade lahendamisel.

35      Kõigepealt ei ole mitte Euroopa Kohtu, vaid liikmesriigi kohtu ülesanne kindlaks teha põhikohtuasjas vaidluse aluseks olevad faktilised asjaolud ning teha sellest järeldused oma otsuse jaoks (10. märtsi 2016. aasta kohtuotsus Safe Interenvíos, C‑235/14, EU:C:2016:154, punkt 119). Järelikult, kui liikmesriigi kohus esitab oma taotluses faktilised ja õiguslikud asjaolud, mida on Euroopa Kohtule vaja talle esitatud küsimustele tarviliku vastuse andmiseks, ei saa neid küsimusi pidada vastuvõetamatuks ainuüksi põhjusel, et need on üldsõnalised. 

36      Mis puudutab seda, et väidetavalt ei ole vaidlustatud asjaolu, et ette heidetud kuritarvitamine ei olnud võimeline kontserni ENEL konkurente turult välja  tõrjuma ja tekitama tarbijatele kahju, siis isegi kui see on tõendatud, võib ELTL artikliga 102 taotletavate eesmärkide tõlgendus osutuda eelotsusetaotluse esitanud kohtule siiski tarvilikuks, et määrata kindlaks, millised tingimused peavad olema täidetud, et tuvastada turgu valitseva seisundi kuritarvitamine. 

37      Seejärel, mis puudutab esimese, kolmanda ja neljanda küsimuse asjakohasust, siis piisab, kui märkida, et ei ole ilmne, et taotletud liidu õiguse tõlgendusel ei ole mingit seost põhikohtuasjade faktiliste asjaolude või esemega. Vastupidi, arvestades nende kohtuasjade asjaolusid, tundub, et kõik need küsimused võivad eelotsusetaotluse esitanud kohtule selgitusi anda, et ta saaks vaidlused lahendada. Seoses asjaoluga, et Euroopa Kohus on nende küsimuste kohta juba seisukoha võtnud, tuleb meenutada, et liikmesriigi kohtul ei ole mingil juhul keelatud esitada Euroopa Kohtule eelotsuse küsimusi, mille  vastus ei tekita teatavate põhikohtuasja poolte arvates põhjendatud kahtlust (14. oktoobri 2021. aasta kohtuotsus Viesgo Infraestructuras Energéticas, C‑683/19, EU:C:2021:847, punkt 26).

38      Lõpuks, mis puudutab viiendat küsimust, siis ei saa välistada, et eelotsusetaotluse esitanud kohus teeb otsuse, mis erineb vaidlusalusest otsusest. Seega ei saa asuda seisukohale, nagu väidavad AGCM ja AIGET, et see küsimus ei ole ilmselgelt seotud põhikohtuasjade faktiliste asjaolude või esemega või et see on hüpoteetiline.

39      Järelikult tuleb Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) esitatud küsimused lugeda vastuvõetavaks.
 Sisulised küsimused

 Teine küsimus

40      Teise küsimusega, mida tuleb analüüsida esimesena, palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et selleks et kindlaks teha, et teatav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, piisab, kui konkurentsiasutus tõendab, et see tegevus võib kahjustada tõhusat konkurentsistruktuuri asjaomasel turul, või tuleb tal lisaks või alternatiivina tõendada ka seda, et tegevus võib mõjutada tarbijate heaolu.

41      Sellega seoses tuleb meenutada, et ELTL artikkel 102 on osa niisuguste normide kogumist, mille eesmärk on vältida konkurentsi kahjustamist üldist huvi, üksikettevõtjate ja tarbijate huve kahjustaval viisil ning  mis seega aitavad kaasa heaolule Euroopa Liidus (vt selle kohta 17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punktid 21 ja 22). 

42      ELTL artikkel 102 väljendab ELTL artikli 3 lõike 1 punktiga b liidu tegevusele püstitatud üldist eesmärki kehtestada siseturu toimimiseks vajalikud konkurentsieeskirjad (vt selle kohta 2. aprilli 2009. aasta kohtuotsus France Télécom vs. komisjon, C‑202/07 P, EU:C:2009:214, punkt 103, ja 14. oktoobri 2010. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom vs. komisjon, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 170). 

43      EL toimimise lepingu konkurentsieeskirjade olulisus tuleneb ka protokollist nr 27 siseturu ja konkurentsi kohta, mis ELL artikli 51 kohaselt on aluslepingute lahutamatu osa ning  mille kohaselt siseturg hõlmab süsteemi, mis tagab, et konkurentsi ei kahjustata (17. novembri 2011. aasta kohtuotsus komisjon vs. Itaalia, C‑496/09, EU:C:2011:740, punkt 60).

44      Nende eeskirjade hulgas on väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ELTL artikliga 102 täpsemalt määratud eesmärk vältida seda, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus takistab tarbijate kahjuks turul valitseva konkurentsitaseme säilitamist või selle konkurentsi arengut  niisuguste vahendite või ressurssidega, mis erinevad tavapärases konkurentsis kasutatavatest (vt selle kohta 13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon, 85/76, EU:C:1979:36, punkt 91; 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus  Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 24, ja 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 148 ning  seal viidatud kohtupraktika). Nagu Euroopa Kohus on sedastanud, ei ole selle sätte eesmärk keelata mitte ainult tegevus, millega võidakse tarbijale otsest kahju tekitada, vaid ka tegevus, millega tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades tarbijale kaudselt kahju tekitatakse (vt selle kohta eelkõige 15. märtsi 2007. aasta kohtuotsus British Airways vs. komisjon, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punktid 106 ja 107, ning 17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 24).

45      Seevastu, nagu Euroopa Kohus on juba rõhutanud, ei ole selle sättega vastuolus see, kui toodete omadustel põhineva konkurentsi tõttu asjaomasel turul kaovad konkurendid või väheneb nende arv, kes on tarbijate jaoks hindade, valiku, kvaliteedi või innovatsiooni seisukohast vähem tõhusad ja seega tarbijatele vähem huvipakkuvad (6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 134 ja seal viidatud kohtupraktika).

46      Sellest tuleneb, nagu kohtujurist oma ettepaneku punktis 100 sisuliselt märkis, et nii vahe- kui ka lõpptarbijate heaolu tuleb pidada lõppeesmärgiks, mis õigustab konkurentsiõiguse sekkumist, et peatada turgu valitseva seisundi kuritarvitamine siseturul või selle olulises osas. Seetõttu, nagu Euroopa Kohus on juba otsustanud, võib niisuguses seisundis ettevõtja tõendada, et turult väljatõrjuv tegevus ei kuulu ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse, kui ta tõendab eelkõige, et tema tegevusega avaldatavat mõju tasakaalustavad või isegi ületavad tõhususest tulenevad eelised, millest saavad kasu ka tarbijad, eriti hindade, valiku, kvaliteedi või innovatsiooni seisukohast (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 134 ja 140, ning 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 165 ja seal viidatud kohtupraktika).  

47      Seega täidab konkurentsiasutus oma tõendamiskohustuse, kui ta tõendab, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus võib juhul, kui ta kasutab muid vahendeid või ressursse kui need, mida kasutatakse tavapärases konkurentsis, kahjustada tõhusat konkurentsistruktuuri, ilma et tal oleks vaja tõendada, et see tegevus võib ka põhjustada otsest kahju tarbijatele. Asjaomasele turgu valitsevas seisundis ettevõtjale võib siiski ELTL artiklis 102 sätestatud keeld olla mittekohaldatav, kui ta tõendab, et väljatõrjuvat mõju, mida see tegevus võib tekitada, tasakaalustab  tarbijatele tekkiv positiivne mõju, mis võib isegi seda ületada.

48      Eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb teisele küsimusele vastata, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et selleks et kindlaks teha, et teatav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, piisab, kui konkurentsiasutus tõendab, et see tegevus võib kahjustada tõhusat konkurentsistruktuuri asjaomasel turul, välja arvatud juhul, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja tõendab omakorda, et konkurentsivastast mõju, mida see tegevus võib tekitada, tasakaalustab eelkõige hindade, valiku, kvaliteedi või innovatsiooni seisukohast tarbijatele tekkiv positiivne mõju,  mis võib isegi seda ületada.
 Kolmas küsimus

49      Kolmanda küsimusega, mida tuleb analüüsida teisena, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse kuritarvitava laadi kindlakstegemisel tuleb asjasse puutuvaks pidada ettevõtja esitatud tõendeid, millega soovitakse tõendada, et vaatamata selle tegevuse abstraktsele võimele piiravaid tagajärgi tekitada ei ole see tegevus konkreetselt niisuguseid tagajärgi tekitanud, ja kui see on nii, siis kas konkurentsiasutusel on kohustus neid tõendeid põhjalikult uurida.

50      Kõigepealt tuleb märkida, et mis puudutab väljatõrjuvat tegevust – millena on põhikohtuasjades vaidluse all olev tegevus liigitatav –, siis tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et sellise tegevuse kuritarvituslik laad eeldab eelkõige, et niisuguse tegevusega ollakse võimelised piirama konkurentsi, eriti aga avaldama etteheidetavat väljatõrjuvat mõju (30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 154 ja seal viidatud kohtupraktika).

51      Järelikult juhul, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja väidab haldusmenetluses tõenditele tuginedes, et tema tegevus ei olnud võimeline konkurentsi piirama, peab asjaomane konkurentsiasutus kontrollima, kas juhtumis esinevaid asjaolusid arvestades oli kõnealusel tegevusel tõepoolest selline võime (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 138 ja 140).

52      Selles kontekstis on konkurentsiasutused vastavalt õigusele olla ära kuulatud – mis väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kujutab endast liidu õiguse üldpõhimõtet, mida tuleb kohaldada, kui ametiasutus kavatseb isiku suhtes võtta tema huve kahjustava akti – eelkõige kohustatud asjaomase ettevõtja ära kuulama, mis tähendab, et nad pööravad tema esitatud seisukohtadele kogu nõutava tähelepanu ning analüüsivad hoolsalt ja erapooletult kõiki antud asjas tähtsust omavaid asjaolusid ja eriti selle ettevõtja esitatud tõendeid  (vt analoogia alusel 16. oktoobri 2019. aasta kohtuotsus Glencore Agriculture Hungary, C‑189/18, EU:C:2019:861, punktid 39–42). 

53      Samas tuleb meenutada, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse kvalifitseerimisel kuritarvitamiseks ei ole juhul, kui ettevõtja tegevus on suunatud konkurentide väljatõrjumisele asjasse puutuvalt turult, nõutav, et see eesmärk oleks ka saavutatud  ja et seejärel tõendataks konkreetset turult väljatõrjuvat mõju. ELTL artikli 102 eesmärk on nimelt keelata olukord, kus üks või mitu ettevõtjat kuritarvitavad siseturul või selle olulises osas turgu valitsevat seisundit, olenemata sellest, kas selline kuritarvitamine kandis vilja või mitte (vt selle kohta 30. jaanuari  2020. aasta kohtuotsus České dráhy vs. komisjon, C‑538/18 P  ja  C‑539/18 P, ei avaldata, EU:C:2020:53, punkt 70  ning  seal viidatud kohtupraktika).

54      Ent kuigi olukorras, kus  tegevus on toimunud piisava aja jooksul, võivad turgu valitseva ettevõtja ja tema konkurentide tulemused turul olla otseseks tõendiks konkurentsivastase turulepääsu sulgemise kohta, nagu on rõhutatud komisjoni teatise „Suunised komisjoni täitetegevuse prioriteetide kohta [ELTL artikli 102] kohaldamisel turgu valitsevate ettevõtjate kuritahtliku konkurente tõrjuva tegevuse suhtes“ (ELT 2009, C 45, lk 7) punktis 20, ei saa vastupidises olukorras, kus tegevus ei ole avaldanud  konkreetset konkurentsivastast mõju, välistada isegi siis, kui selle tegevusega tegeleti kaua aega tagasi, et sel tegevusel oli tõesti võime niisugust mõju avaldada. Nimelt võib sellise mõju puudumine tuleneda muudest põhjustest ja olla tingitud näiteks asjaomasel turul aset leidnud muutustest pärast  seda, kui kõnealuse tegevusega alustati, või ka turgu valitsevas seisundis ettevõtja suutmatusest  edukalt ellu viia sellise tegevuse aluseks olnud strateegiat.

55      Seega ei saa turgu valitsevas seisundis ettevõtja esitatud tõendeid selle kohta, et konkreetset väljatõrjuvat mõju ei avaldatud, pidada iseenesest ja üksi piisavaks, et ELTL artikli 102 kohaldatavus välistada.

56      Seevastu võib see asjaolu olla märk selle kohta, et kõnealune tegevus ei saanud väidetavat väljatõrjuvat mõju põhjustada. Seda kaudset tõendit tuleb asjasse puutuval ettevõtjal siiski täiendada muude tõenditega, mis näitavad, et see konkreetse mõju puudumine oli tõepoolest tingitud sellest, et kõnealune tegevus ei suutnud  seda mõju avaldada. 

57      Sellest tuleneb, et käesolevas asjas ei saa asjaolu, millele asjaomased äriühingud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise vaidlustamisel tuginevad, nimelt et EE sai endale SEN-nimekirjade kasutamise teel vaevalt 478 klienti ehk 0,002% kaitstud turu klientidest, pidada iseenesest piisavaks tõendiks selle kohta, et kõnealune tegevus ei olnud võimeline väljatõrjuvat mõju avaldama. 

58      Kõiki eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb kolmandale küsimusele vastata, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse kuritarvitava laadi välistamiseks ei piisa üksnes sellest, kui asjasse puutuv ettevõtja tõendab, et tema tegevusel  ei olnud konkreetset konkurentsi piiravat mõju. Tõendid selle kohta võivad olla märgiks, et asjasse puutuv tegevus ei olnud võimeline konkurentsivastast mõju avaldama, kuid selle võime puudumist peavad toetama muud tõendid.  
 Neljas küsimus

59      Neljanda küsimusega, mida tuleb analüüsida kolmandana, palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et seda, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus on käsitatav kuritarvitava  väljatõrjumisena, tuleb hinnata üksnes selle alusel, kas see tegevus on võimeline avaldama konkurentsivastast mõju, või tuleb arvesse võtta asjaomase ettevõtja tahet konkurentsi piirata.

60      Sellega seoses tuleb meenutada, et ELTL artikliga 102 keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamine on objektiivne mõiste (vt eelkõige  30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 148, ning  25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom vs.  komisjon, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 41).

61      Nagu on meenutatud käesoleva kohtuotsuse punktis 50, sõltub väljatõrjuva tegevuse kvalifitseerimine kuritarvitamiseks väljatõrjuvast mõjust, mida see tegevus võib või võis avaldada. Seega peab konkurentsiasutus selleks, et tuvastada, et väljatõrjuv tegevus on kuritarvitavat laadi, tõendama ühelt poolt, et selle tegevuse elluviimisel oli sellel tegevusel võimalik avaldada sellist väljatõrjuvat mõju selles mõttes, et see võis muuta konkurentide turule sisenemise või seal püsimise keerulisemaks ja nii  võis see tegevus mõjutada turustruktuuri, ning  teiselt poolt, et selle tegevuse läbiviimisel kasutati muid vahendeid kui need, mida kasutatakse toote omadustel põhinevas konkurentsis. Ent ükski neist tingimustest ei nõua põhimõtteliselt tahtluse esinemise tõendamist.

62      Järelikult ei ole konkurentsiasutus ELTL artikli 102 kohaldamisel turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamiseks sugugi kohustatud tõendama turgu valitsevas seisundis ettevõtja konkurentsivastase tahte  esinemist (19. aprilli 2012. aasta kohtuotsus Tomra Systems jt  vs. komisjon, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punkt 21). 

63      Ent kuigi ELTL artikli 102 kohaldamisel ei ole sugugi nõutav, et komisjon tõendaks turgu valitsevas seisundis ettevõtja tahet tegutseda konkurentsivastaselt, on  tõend selle tahte  esinemise kohta – isegi kui sellest üksi ei piisa – faktiline asjaolu, mida võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamisel arvesse võtta (vt 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 162 ning  seal viidatud kohtupraktika). 

64      Eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb neljandale küsimusele vastata, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et seda, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus on käsitatav kuritarvitava väljatõrjumisena, tuleb hinnata selle alusel, kas see tegevus on võimeline avaldama konkurentsivastast mõju. Konkurentsiasutus ei ole kohustatud tõendama asjaomase ettevõtja tahet  tõrjuda oma konkurendid välja muude vahendite või ressurssidega kui need, mida kasutatakse  toodete omadustel põhinevas konkurentsis. Niisuguse tahte  tõendatus on siiski käsitatav faktilise asjaoluna, mida võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamise kindlakstegemisel arvesse võtta.
 Esimene küsimus

65      Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et tegevust – mis võib ka väljaspool konkurentsiõiguse kohaldamisala olla täielikult õiguspärane –  võib olukorras, kus seda viib läbi turgu valitsevas seisundis ettevõtja, pidada „kuritarvituseks“ selle sätte tähenduses ainuüksi põhjusel, et sellel võib olla konkurentsivastane mõju, või nõuab see kvalifikatsioon ka seda, et niisugust tegevust viidaks ellu muude vahendite või ressurssidega kui need, mida kasutatakse tavapärases konkurentsis. Teise hüpoteesi korral küsib see kohus, milliste kriteeriumide alusel on võimalik eristada tavapärases konkurentsis kasutatavaid vahendeid ja ressursse kahjustatud konkurentsi omadest.

66      Selles suhtes tuleb meenutada, et ELTL artikli 102 kohaselt on siseturus või selle olulises osas turgu valitseva seisundi kuritarvitamine ühe või mitme ettevõtja poolt keelatud kui siseturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust.

67      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt põhineb mõiste „kuritarvitamine“ ELTL artikli 102 tähenduses asjaomase tegevuse objektiivsel hindamisel. Kuritarvitava tegevuse õigusvastasus selle sätte tähenduses ei sõltu aga sellest, kuidas seda tegevust kvalifitseeritakse teistes õigusharudes (vt selle kohta 6. detsembri 2012. aasta kohtuotsus AstraZeneca vs. komisjon, C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punktid 74 ja 132). 

68      Täpsemalt, nagu nähtub käesoleva kohtuotsuse punktist 44, tähistab see mõiste konkreetselt igasugust tegevust, mis võib muude ressursside abil kui need, mida kasutatakse tavapärases konkurentsis, kahjustada tõhusat konkurentsistruktuuri. Nimelt on selle sättega keelatud turgu valitsevas seisundis ettevõtja  selline tegevus, mis takistab turul, kus just kõnealuse ettevõtja tegutsemise tulemusel on konkurents juba nõrgenenud, veel turul olemas oleva konkurentsi säilimist või selle konkurentsi arengut selliste vahenditega, mis erinevad nendest vahenditest, mida kasutatakse kaupade või teenuste tavapärases konkurentsis, mis rajaneb ettevõtjate sooritustel (13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon, 85/76, EU:C:1979:36, punkt 91, ja 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom vs. komisjon, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 41). 

69      Mis puudutab põhikohtuasjade esemeks olevaid tegevusi, siis nagu on märgitud käesoleva kohtuotsuse punktis 50, eeldab nende kuritarvitavaks tegevuseks kvalifitseerimine seda, et need olid võimelised avaldama väljatõrjuvat mõju alusel, millel põhineb vaidlusalune otsus.

70      Tõsi, niisugune mõju ei tohi olla puhthüpoteetiline (6. oktoobri 2015. aasta kohtuotsus Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 65). Järelikult ei saa ühelt poolt  tegevust kvalifitseerida kuritarvituseks, kui see on jäänud projekti staadiumisse, ilma et seda oleks ellu viidud. Teiselt poolt ei saa konkurentsiasutus tugineda tagajärgedele, mida see tegevus võib või oleks võinud tekitada, kui aset oleks leidnud või leiavad teatavad erilised asjaolud, mis ei ole need, mis esinesid turul selle tegevuse elluviimise ajal ja mille asetleidmine näis siis vähetõenäoline. 

71      Seevastu piisab sellise kvalifikatsiooni omistamiseks sellest, kui sellel tegevusel oli selle elluviimise ajal võime avaldada väljatõrjuvat mõju turgu valitseva ettevõtjaga vähemalt sama tõhusatele konkurentidele (vt selle kohta 6. oktoobri 2015. aasta kohtuotsus Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 66 ja seal viidatud kohtupraktika).

72      Kuna tegevuse kuritarvituslik laad ei sõltu mitte sellest, mis vormis sellega tegeletakse või tegeleti, vaid eeldab, et see tegevus on või oli võimeline konkurentsi piirama, eriti avaldama etteheidetavat väljatõrjuvat mõju sellega tegelemise ajal, tuleb seda tingimust hinnata kõiki  asjasse puutuvaid faktilisi asjaolusid arvestades (vt selle kohta 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 154, ning  25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Slovak Telekom vs. komisjon, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punkt 42).

73      Samas, nagu on meenutatud käesoleva kohtuotsuse punktis 45, ei ole ELTL artikli 102 eesmärk mingil juhul takistada ettevõtjal jõuda turul tänu oma toodete omadustele, eelkõige tema pädevusele ja võimetele turgu valitseva seisundini, ega tagada, et turule jääksid vähem tõhusad konkurendid kui sellises seisundis ettevõtja. Nimelt ei pruugi turult väljatõrjuv mõju tingimata konkurentsi kahjustada, kuna oma olemuselt võib toodete omadustel põhinev konkurents viia  turu kadumiseni või selleni, et marginaliseeruvad vähem tõhusad konkurendid, kes on  seega tarbijate jaoks hinna, valiku, kvaliteedi või innovatsiooni seisukohast vähem huvipakkuvad (6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 133 ja 134).

74      Turgu valitsevas seisundis ettevõtjal lasub siiski sõltumata tema sellise seisundi põhjustest eriline kohustus mitte kahjustada oma tegevusega tõhusat ja moonutamata konkurentsi siseturul (vt eelkõige 9. novembri 1983. aasta kohtuotsus Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin vs. komisjon, 322/81, EU:C:1983:313, punkt 57, ja 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 135).  

75      Järelikult, kuigi turgu valitsevas seisundis ettevõtjad võivad end kaitsta oma konkurentide eest, peavad nad seda tegema „tavapärase“ konkurentsi, st toodete omadustel põhinevate vahenditega. 

76      Seevastu ei tohi need ettevõtjad muuta sama tõhusate konkurentide sisenemist kõnealusele turule raskemaks muude vahenditega kui need, mida kasutatakse toodete omadustel põhinevas konkurentsis. Eelkõige peavad nad hoiduma oma turgu valitseva seisundi ärakasutamisest, et laieneda teisele turule muul viisil kui toodete omadustel põhineva konkurentsi  vahendite abil (vt selle kohta 3. oktoobri 1985. aasta kohtuotsus CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, punkt 25; 14. novembri 1996. aasta kohtuotsus Tetra Pak vs. komisjon, C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 25, ja 17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 87).

77      Toodete omadustel põhinevas konkurentsis kasutatavast erinevaks vahendiks tuleb pidada igasugust tegevust, mille elluviimiseks turgu valitsevas seisundis ettevõtjal ei ole majanduslikku huvi, vaid ta tegeleb sellega konkurentide kõrvaldamiseks, et seejärel oma hindu tõsta, kasutades ära oma monopoolset seisundit (vt selle kohta 3. juuli 1991. aasta kohtuotsus AKZO vs. komisjon, C‑62/86, EU:C:1991:286, punkt 71). 

78      Sama kehtib, nagu märkis ka kohtujurist oma ettepaneku punktides 69–71, praktika kohta, mida ei saa ellu rakendada  oletuslik konkurent, kellel – olgugi et ta on sama tõhus – puudub kõnealusel turul turgu valitsev seisund, kuna see praktika eeldab niisuguste ressursside või vahendite kasutamist, mis on vaid turgu valitsevas  seisundis ettevõtjal.  

79      Asjaolu, et sama tõhusa, kuid turgu valitseva seisundita oletusliku konkurendi materiaalne või ratsionaalne kopeerimissuutlikkus  on asjakohane määratlemisel, kas teatud praktikas kasutatakse toodete omadustel põhineva konkurentsi vahendeid, nähtub nii hindu käsitlevast kui ka mittekäsitlevast kohtupraktikast. 

80      Mis puudutab nendest kahest tegevusekategooriast esimest, hõlmates püsikliendisoodustusi, madalaid hindu valikuliste või turuhinnast madalamate hindade kujul ning hinnakruvi võtteid, siis tuleneb kohtupraktikast, et üldjuhul hinnatakse neid „sama tõhusa konkurendi“ testi abil, mille eesmärk on just hinnata sellise abstraktse konkurendi võimet korrata turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevust (vt eelkõige 17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punktid 41–43).

81      On tõsi, et see kontroll on vaid üks viis, kuidas tuvastada, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja kasutab muid vahendeid kui need, mida kasutatakse „tavapärases“ konkurentsis, mistõttu konkurentsiasutused ei ole kohustatud hinnapraktika kuritarvitava laadi  kindlakstegemiseks süstemaatiliselt niisugusele testile tuginema (vt selle kohta 6. oktoobri 2015. aasta kohtuotsus  Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 57). 

82      Sellele kontrollile – kui see on teostatav – üldiselt omistatud tähtsus näitab siiski, et oletusliku sama tõhusa konkurendi suutmatus kopeerida turgu valitseva ettevõtja tegevust on turult väljatõrjuva tegevuse hindamisel üks kriteerium, mis võimaldab kindlaks teha, kas selle tegevuse aluseks on tavapärase konkurentsi vahendite kasutamine või mitte.

83      Mis puudutab käesoleva kohtuotsuse punktis 79 viidatud teist liiki tegevust, st hindadega mitte seotud tegevust, nagu kaupade tarnimisest või teenuste osutamisest keeldumine, siis on Euroopa Kohus rõhutanud, et turgu valitseva ettevõtja valik jätta oma turustusvõrk ainult tema enda kasutada ei kujuta endast tarnimisest keeldumist, mis on vastuolus ELTL artikliga 102, kui konkurendil on just nimelt võimalik luua analoogne võrk oma toodete turustamiseks (vt selle kohta 26. novembri 1998. aasta kohtuotsus Bronner, C‑7/97, EU:C:1998:569, punktid 44 ja 45). 

84      Kui konkurentsiasutus tuvastab, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus võib kahjustada tõhusat ja moonutamata konkurentsi siseturul, on sellel ettevõtjal selleks, et kõnealust tegevust ei loetaks turgu valitseva seisundi kuritarvitamiseks, võimalik tõendada, et see on või oli objektiivselt põhjendatud kas antud juhtumi teatavate asjaoludega, mis peavad eelkõige olema asjaomasest ettevõtjast sõltumatud (vt selle kohta 17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punktid 31 ja 75), või tarbijate huvidega, arvestades ELTL artikli 102 lõppeesmärki (vt selle kohta eelkõige 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 165). 

85      Mis puudutab seda teist olukorda, siis tuleb rõhutada, et mõiste „toodete omadustel põhinev konkurents“ viitab põhimõtteliselt konkurentsiolukorrale, milles tarbijad saavad kasu madalamatest hindadest, paremast kvaliteedist ja uute või tõhusamate kaupade ja teenuste valikust. Nagu kohtujurist oma ettepaneku punktis 62 märkis, tuleb eelkõige pidada toodete omadustel põhineva konkurentsi alla kuuluvaks tegevust, mille tagajärjel laiendatakse tarbijate valikut, viies turule uusi tooteid või suurendades juba pakutud toodete kogust või kvaliteeti. 

86      Sellisel juhul võib turgu valitsevas seisundis ettevõtja põhjendada tegevust, mis võib kuuluda ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse, tõendades, et väljatõrjuvat mõju, mida tema tegevus oli suuteline tekitama, tasakaalustasid või isegi ületasid tõhususest tulenevad eelised, millest võidavad ka tarbijad  (vt selle kohta 15. märtsi 2007. aasta kohtuotsus British Airways vs. komisjon, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punkt 86; 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632 punkt 140, ja 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 165).

87      Mis puudutab vaidlusi põhikohtuasjades, siis on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne hinnata, kas AGCM tõendas õiguslikult piisavalt, et ettevõtja ENEL aastatel 2012–2017 rakendatud strateegia võis kahjustada tõhusat ja moonutamata konkurentsi siseturul. Kuid selleks, et eelotsusetaotluse esitanud kohut hinnangu andmisel juhendada, võib Euroopa Kohus anda talle kõik liidu õiguse tõlgendamise juhtnöörid, mis võivad osutuda sellele kohtule tarvilikuks (vt eelkõige 16. juuli 2015. aasta kohtuotsus CHEZ Razpredelenie Bulgaria, C‑83/14, EU:C:2015:480, punkt 62, ja 6. oktoobri 2021. aasta kohtuotsus A (piiriületus lõbusõidulaeva pardal), C‑35/20, EU:C:2021:813, punkt 85).

88      Käesolevas asjas nähtub Euroopa Kohtu toimikust kõigepealt, et pärast seda, kui ettevõtja ENEL –  kes oli seni olnud vertikaalselt integreeritud ja tegutsenud Itaalias elektrienergia tootmise, edastamise ning jaotamise turgudel monopoolses seisundis – erinevad tegevused eraldati, anti SENile  üle ainult nende klientide haldamine, kes kuulusid selles liikmesriigis kaitstud turu alla. Selge oli siiski see, et kaitstud turg ei ole mõeldud kestma igavesti ning et selle lõppemisel peavad asjaomased kliendid valima uue tarnija. Lisaks lubasid asjasse puutuva valdkonna õigusnormid, selleks et vältida konkurentsieelise üleminekut, edastada tundlikku äriteavet kaitstud turul elektrit müüvate äriühingute ja vabaturul tegutsevate äriühingute vahel üksnes nii, et  sellise teabe esitamine ei oleks diskrimineeriv.

89      Seejärel nähtub eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud teabest, et vaidlusaluses otsuses vaadeldav tegevus ei seisnenud sisuliselt selles, et SEN oleks keeldunud  EE konkurentidele andmast olulist  tegevusvahendit, milleks olid kaitstud turu klientide kontaktandmed, vaid selles, et SEN otsustas edastada EE-le tasu eest oma klientide kohta teatavat äriteavet, eelkõige  nende kontaktandmeid viisil, mis oli  EE vabaturu konkurentidele ebasoodne ja seega neid diskrimineeriv, samas kui SEN oli kaitstud turul turgu valitsevas seisundis.

90      Lõpuks näib eelotsusetaotluse esitanud kohus lähtuvat eeldusest, et vähemalt SEN ja EE moodustasid ühe ettevõtja ELTL artikli 102 tähenduses. 

91      Arvestades neid asjaolusid – mida eelotsusetaotluse esitanud kohus peab kontrollima –, on kohane meenutada, et muude kui toodete omadustel põhinevas konkurentsis kasutatavateks vahenditeks tuleb pidada vahendeid, millele ei ole põhimõtteliselt juurdepääsu sama tõhusal, kuid turgu valitsevas seisundis  mitte oleval oletuslikul konkurendil, ja et nende hulka saab lugeda tegutsemisviisi olukorras, kus ainuõigusi omav ettevõtja – näiteks kui tal on seaduslik monopol – kasutab oma ainuõigusi, et laiendada oma turgu valitsevat seisundit teatud turul teisele turule tänu nendele õigustele  (vt selle kohta 17. juuli 2014. aasta kohtuotsus komisjon vs. DEI, C‑553/12 P, EU:C:2014:2083, punktid 45–47 ja 66–68).

92      Sellest tuleneb a fortiori, et kui ettevõtja kaotab seadusliku monopoli, mis tal varem turul oli, peab ta kogu turu avamise perioodi jooksul  hoiduma kasutamast vahendeid, mis tal olid oma endisest monopolist tulenevalt ja mis seetõttu ei ole kättesaadavad tema konkurentidele,  selleks et asjaomasel äsja avatud turul säilitada turgu valitsev seisund muul viisil kui toote omadustel põhinevas konkurentsis. 

93      Põhikohtuasjades tähendavad need kaalutlused seda, et ettevõtjal, mille vähemalt SEN ja EE väidetavalt koos moodustasid, oli eriline vastutus hoiduda igasugusest niisugusest tegevusest kaitstud turul, mis võis kahjustada tõhusat konkurentsistruktuuri vabaturul, ning eelkõige laiendada sellel turul turgu valitsevat seisundit, mis tal oli kaitstud turul, muul viisil kui toodete omadustel põhinevas konkurentsis kasutatavad vahendid (vt analoogia alusel 3. oktoobri 1985. aasta kohtuotsus CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, punkt 27).  

94      On aga selge, et võimalus võtta ühendust kaitstud turu klientidega pakub kindlat majanduslikku huvi igale ettevõtjale, kes soovib arendada oma tegevust vabaturul. Samuti, kuna ettevõtja, mille SEN ja EE koos moodustasid, kavatses anda EE-le tasu eest üle teatava SENi valduses oleva äriteabe tema klientide kohta, pidi see ettevõtja selleks, et mitte kahjustada tõhusat konkurentsistruktuuri, pakkuma võimalust seda teavet saada ka EE konkurentidele – ja seda  võrdsetel tingimustel samaväärse teenuse eest.

95      On tõsi, et arvestades õigust isikuandmete kaitsele, mis on Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artikli 8 lõikega 1 tagatud põhiõigus, ei saa SENi olukorras äriühingule ette heita, et ta on oma klientidelt enne  küsinud nõusoleku nende teatud isikuandmete üleandmiseks. Samuti ei saa sellist äriühingut pidada vastutavaks ühe osa tema klientide otsuse eest lubada oma isikuandmeid edasi anda ainult teatud äriühingutele.

96      Ent selleks et täita erilist kohustust, mis oli SENil tulenevalt tema turgu valitsevast seisundist kaitstud turul, pidi ta selleks, et ennetada selliste kolmandast isikust äriühingute soovi, kes soovisid vabaturul oma tegevust arendada, samuti  niisuguse teabega tutvuda, pakkuma oma klientidele  mittediskrimineerival viisil ka  võimalust saada pakkumisi äriühingutelt, kes ei kuulunud kontserni ENEL, ning eelkõige hoolitsema selle eest, et nõusolekute kogumisel välditakse erapoolikust, mis viib selleni, et EE‑le üleantavad nimekirjad on palju pikemad kui need, mis suunatakse müügiks konkurentidele.

97      Käesoleval juhul ei võimalda Euroopa Kohtule edastatud teave mõista, milline täpselt on diskrimineeriv kohtlemine, mille AGCM kindlaks tegi. Nimelt kuigi eelotsusetaotlusest nähtub, et SEN palus oma kaitstud turu klientidelt nõusolekut selleks, et saada „eraldi“ äripakkumisi kontserni ENEL äriühingutelt ja kolmandatelt isikutelt, ei võimalda see kirjeldus teha piisavalt selgelt kindlaks, kas see mõiste viitab asjaolule, et neid nõusolekuid küsiti eri aegadel või sama dokumendi erinevates osades, ega ka seda, kas kõigi kolmandatest isikutest ettevõtjate suhtes küsiti neid eristamata sama nõusolekut, kas oli võimalik anda nõusolek kolmandatelt isikutelt pakkumiste saamiseks, ilma et samal ajal saadaks pakkumisi kontsernilt ENEL, või kas SENi kliendid võisid valida, milline konkreetne kolmandast isikust ettevõtja võis neile äripakkumisi esitada, nagu oli ette nähtud, tundub, kontserni ENEL suhtes. 

98      Samas tuleb meenutada, et AGCMil on kohustus tõendada SENi tegevuse võimet tekitada tegelikku või potentsiaalset väljatõrjuvat mõju. Arvestades, et see võime ei saa olla puhtalt oletuslik, pidi AGCM selle kohustuse täitmiseks seega vaidlusaluses otsuses tõendama, tuginedes niisugustele tõenditele nagu tegevusuuringud, et meetod, mida SEN kasutas oma klientidelt nende  andmete edasiandmiseks nõusoleku kogumiseks, oli tõesti EE-le edastamiseks mõeldud loeteludele soodsam. 

99      Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus peaks tuvastama, et AGCM on vaidlusaluses otsuses õiguslikult piisavalt tõendanud, et viis, kuidas SEN palus oma klientidelt nõusolekut pakkumiste saamiseks, oli erapoolik, soodustades kontserni ENEL äriühinguid tema konkurentide kahjuks, välistab selline erapoolikus võimaluse järeldada, et ENELile antud nimekirjades ja tema konkurentidele pakutud nimekirjades sisalduva teabe koguse erinevus oli tingitud sellest, et kontserni ENEL tegevus vabaturul oli tõhusam või kaubamärgi ENEL atraktiivsussuutlikkus parem kui tema konkurentidel. Nimelt muudab selle erapoolikuse olemasolu juba iseenesest võimatuks antud nõusolekute erinevuse objektiivsete põhjuste kindlakstegemise. Järelikult, arvestades et sel juhul on see erapoolikus tingitud SENi käitumisest, tuleb SENi pidada vastutavaks erinevuse eest klientide arvus EE‑le üle antud  nimekirjades ja tema konkurentidele suunatud nimekirjades.

100    Sellest tuleneb, et nii toimides andis SEN EE-le üle ressursi, mis võis  anda vabaturul võrreldava eelise ettevõtjale, mille käesoleva kohtuotsuse punktis 90 mainitud eelduse kohaselt moodustasid vähemalt need kaks äriühingut koos, isegi kui toimiku materjalidest nähtub, et ENELi tegevuste eraldamise protsessi eesmärk oli just vältida sellist üleandmist. Seega tuleb selle ressursi hilisemat kasutamist pidada niisuguse tegevuse rakendamise konkreetseks väljenduseks, millel oli vähemalt esialgu võime avaldada vabaturul väljatõrjuvat mõju. 

101    Niisugune  tegevus on aga  tingimata selline, mida sama tõhus oletuslik konkurent läbi viia ei saa, arvestades SENi seisundit kaitstud turul pärast seda, kui kaotati ettevõtja ENEL varasem seaduslik monopol, kuivõrd ühelgi konkureerival ettevõtjal ei saanud olla struktuuri, mis võinuks talle anda  nii suurt hulka  kontaktandmeid kaitstud turu klientide kohta.

102    Sellest tuleneb, et kuna turgu valitseva seisundi kuritarvitamist hinnatakse selle alusel, kas asjasse puutuv tegevus võis avaldada turult väljatõrjuvat mõju, mitte selle alusel, milline see mõju konkreetselt oli, siis juhul, kui peaks leidma kinnitust, et SEN küsis diskrimineerival viisil oma klientidelt nõusolekut  saada pakkumisi vastavalt kontserni ENEL äriühingutelt ja tema konkurentidelt, piisab ainuüksi sellest asjaolust tõendamaks seda, et vähemalt SENist ja EEst moodustuva  ettevõtja tegevus võis kahjustada tõhusat ning  moonutamata konkurentsi. Seda järeldust ei saa kahtluse alla seada nendele põhjustele tuginedes, miks ükski neist konkurentidest ei otsustanud neile pakutud teavet osta, kas EE oli võimeline muutma selle võrreldava eelise kaubanduslikuks eduks või millised olid meetmed, mida konkurendid võisid või oleksid võinud rakendada selle tegevuse kahjulike tagajärgede piiramiseks, näiteks osta kaitstud turu klientide andmeid sisaldavaid faile kolmandatelt isikutelt. 

103    Eeltoodut arvestades tuleb esimesele küsimusele vastata, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et kui tegevust, mis on väljaspool konkurentsiõiguse kohaldamisala õiguspärane,  viib läbi  turgu valitsevas seisundis ettevõtja, võib seda pidada „kuritarvituseks“ viidatud sätte tähenduses, kui sellel  on  väljatõrjuv mõju ja kui selle elluviimisel kasutatakse muid vahendeid või ressursse kui need, mida kasutatakse toote omadustel põhinevas konkurentsis. Kui need kaks tingimust on täidetud, võib turgu valitsevas seisundis ettevõtja siiski jääda ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalast välja, kui ta tõendab, et asjasse puutuv tegevus oli kas objektiivselt põhjendatud ja seda põhjendust arvestades proportsionaalne või seda tasakaalustasid või isegi ületasid tõhusust juurde andvad eelised, millest võidab ka tarbija.
 Viies küsimus 

104    Viienda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et kui turgu valitsevat seisundit kuritarvitab üks või mitu samasse majandusüksusesse kuuluvat tütarettevõtjat, siis kas juba selle üksuse olemasolust piisab asumaks seisukohale, et ka emaettevõtja on kuritarvitamise eest vastutav, isegi kui ta selles ei osalenud, või on vaja  kas või kaudselt tõendada nende eri ettevõtjate vahelist koordineeritust, eriti aga emaettevõtja osalust.

105    Kõigepealt tuleb meenutada, et EL toimimise lepingu pooled otsustasid konkurentsiõiguse rikkumise toimepanija tähistamiseks kasutada mõistet „ettevõtja“, mis selles kontekstis tähistab majandusüksust, isegi kui õiguslikult koosneb see majandusüksus mitmest füüsilisest või juriidilisest isikust (27. aprilli 2017. aasta kohtuotsus Akzo Nobel jt  vs. komisjon, C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 48).

106    Sellest valikust tuleneb, et kui niisugune ettevõtja rikub liidu konkurentsieeskirju, peab ta isikliku vastutuse põhimõtte alusel ka selle rikkumise eest vastutama (25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom vs. komisjon, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 73).

107    Arvestades siiski, et selline rikkumine tuleb süüks panna juriidilisele isikule, kellele saab trahvi määrata, toob mõiste „ettevõtja“ ja selle kaudu  mõiste „majandusüksus“ kohaldamine automaatselt kaasa nende üksuste solidaarvastutuse, kes moodustasid rikkumise toimepanemise ajal asjaomase majandusüksuse (vt selle kohta 6. oktoobri 2021. aasta kohtuotsus Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 44).

108    Kui õiguslikult eraldiseisvad isikud tegutsevad kontserni vormis, siis moodustavad nad väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ühe ja sama ettevõtja, kui nad ei määra iseseisvalt kindlaks oma tegevust asjaomasel turul, vaid arvestades neid emaettevõtjaga ühendavaid majanduslikke, organisatsioonilisi ja õiguslikke sidemeid, alluvad selles osas nimetatud juhtimisüksuse tegelikule otsustavale mõjule (vt selle kohta 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom vs. komisjon, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punktid 74 ja 75).  

109    Samamoodi tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et kui emaettevõtjal on otseselt või kaudselt liidu konkurentsieeskirju rikkunud tütarettevõtja aktsia- või osakapitalis ainu- või peaaegu ainuosalus, võib eeldada, et emaettevõtja avaldab tegelikult otsustavat mõju (vt selle kohta 15. aprilli 2021. aasta kohtuotsus Italmobiliare jt vs. komisjon, C‑694/19 P, ei avaldata, EU:C:2021:286, punkt 55). 

110    Selline eeldus on siiski ümberlükatav (vt selle kohta 8. mai  2013. aasta kohtuotsus  Eni vs. komisjon, C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punkt 47). Nimelt nagu Euroopa Kohus on rõhutanud, ei põhine see eeldus tütarettevõtja kapitalis niisuguse osaluse omamisel, vaid sellega kaasneva kontrolli tasemel (27. jaanuari 2017. aasta kohtuotsus The Goldman Sachs Group vs. komisjon, C‑595/18 P, EU:C:2021:73, punkt 35). Kuigi see, et  äriühing esindab peaaegu kogu teise äriühingu kapitali, on väga tugev märk sellise kontrolli omamise kohta, ei võimalda see kindlalt välistada, et ühel või mitmel teisel isikul võib olla üksi või ühiselt otsustusõigus, eelkõige seetõttu, et aktsiakapitalis osaluse omamine on hääleõigustest lahutatav. 

111    Lisaks tuleneb eespool meenutatud kohtupraktikast, et emaettevõtja peab oma tütarettevõtjaga ühe ja sama ettevõtja moodustamiseks tütarettevõtja tegevust  kontrollima, mida on võimalik tõendada, näidates kas seda, et emaettevõtjal on võimalik tütarettevõtja tegevust otsustavalt mõjutada ja et ta on seda mõju ka tegelikult avaldanud, või seda, et tütarettevõtja ei otsusta oma tegevuse üle turul sõltumatult, vaid rakendab peamiselt emaettevõtja poolt talle antavaid majanduslikke juhiseid, arvestades eriti majanduslikke, organisatsioonilisi  ja õiguslikke sidemeid nende kahe õigusliku üksuse vahel (vt eelkõige 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom vs. komisjon, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punktid 94 ja 95).  

112    Järelikult peab emaettevõtja saama ka käesoleva kohtuotsuse punktis 109 esitatud eelduse ümber lükata, tõendades, et kuigi talle kuulus  vaidlusaluse tegevusega tegelemise ajal kogu või peaaegu kogu osalus teise äriühingu kapitalis, ei andnud ta talle mingeid tegevusjuhiseid ega osalenud otseselt ega kaudselt, eelkõige määratud juhatuse liikmete kaudu, selle teise äriühingu asjasse puutuva majandustegevuse raames  tehtud otsuste langetamisel. 

113    Käesolevas asjas väidab ENEL, et põhikohtuasjades tekkinud raskused ei ole seotud mitte selle eelduse kohaldamisega, vaid tõendamiskoormise jaotusega küsimustes, kas kontserni ENEL erinevad äriühingud moodustasid ühe ettevõtja, ning milles seisneb  konkurentsiasutuse põhjendamiskohustus, kui viimane kavatseb selle eelduse ümberlükkamiseks emaettevõtja esitatud asjaolud kõrvale jätta.

114    Mis puudutab tõendamiskoormist, siis nagu märkis kohtujurist oma ettepaneku punktis 155, tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et eeldus, mis põhineb sellel, et emaettevõtja esindab  kogu või peaaegu kogu oma tütarettevõtja aktsia- või osakapitali, tähendab, et sel juhul loetakse tõendatuks – ilma et konkurentsiasutus peaks selle kohta täiendavaid tõendeid esitama –, et emaettevõtja avaldab tegelikult oma tütarettevõtjale otsustavat mõju ja seega moodustavad need äriühingud ühe  ettevõtja  (vt eelkõige 16. juuni 2016. aasta kohtuotsus Evonik Degussa ja AlzChem vs. komisjon, C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punktid 29 ning 30).

115    Mis puudutab põhjendamiskohustust, siis tuleb meenutada, et see on liidu õiguse üldpõhimõte, mis kajastub harta artiklis 41, mida kohaldatakse liikmesriikidele selle õiguse rakendamisel (vt selle kohta 24. novembri 2020. aasta kohtuotsus Minister van Buitenlandse Zaken, C‑225/19 ja C‑226/19, EU:C:2020:951, punkt 34 ning seal viidatud kohtupraktika).

116    Vastavalt harta artikliga 47 tagatud õigusele tõhusale õiguskaitsevahendile peab esitatud põhjendus peab  ühelt poolt  lubama huvitatud isikutel hinnata, kas vastu võetud otsuses on tehtud viga, mille tõttu saab selle kehtivuse vaidlustada, ja teiselt poolt pädeval kohtul teostada õiguspärasuse kontrolli (vt selle kohta 16. mai 2017. aasta kohtuotsus Berlioz Investment Fund, C‑682/15, EU:C:2017:373, punkt 84). 

117    Seega juhul, kui otsuses on kindlaks tehtud, et äriühing moodustas koos ühe või mitme tütarettevõtjaga faktiliste asjaolude asetleidmise ajal ühe ettevõtja teatud majandustegevusega tegelemiseks, peavad selleks, et niisugust otsust saaks pidada nõuetekohaselt põhjendatuks, selles olema toodud välja põhjused, mis seda seisukohta kinnitavad (vt selle kohta 2. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus Aristrain vs. komisjon, C‑196/99 P, EU:C:2003:529, punkt 100, ja 29. septembri 2011. aasta kohtuotsus Elf Aquitaine  vs. komisjon, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 152).

118    Sellest tuleneb, nagu märkis ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 160, et kui konkurentsiasutus otsustab hoolimata sellest, et emaettevõtja esitab haldusmenetluses otsustava mõju eelduse ümberlükkamiseks konkreetseid tõendeid, tugineda  sellele eeldusele, et määrata emaettevõtjale trahv tegevuse eest, mida viis läbi ettevõtja, mille see emaettevõtja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal moodustas koos sel ajal tema tütarettevõtjaks olnud äriühinguga, arvestades et see mõju tulenes emaettevõtjale kuuluvast kogu või peaaegu kogu osalusest selle teise äriühingu kapitalis, on konkurentsiasutus kohustatud oma põhjendamiskohustuse täitmiseks  tooma asjakohasel viisil välja põhjused, miks need tõendid seda eeldust ümber ei lükka (29. septembri 2011. aasta kohtuotsus Elf Aquitaine vs. komisjon, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 153). 

119    Selline põhjendamiskohustus ei tähenda siiski, et konkurentsiasutus on kohustatud võtma seisukoha emaettevõtja poolt selle eelduse ümberlükkamiseks esitatud iga asjaolu kohta (5. detsembri 2013. aasta kohtuotsus komisjon vs. Edison, C‑446/11 P, ei avaldata, EU:C:2013:798, punkt 23). 

120    Nimelt ühest küljest  tuleb küsimust, kas akti on õiguslikult piisavalt põhjendatud, hinnata akti konteksti ja selle suhtes kohaldatavaid norme arvestades (vt analoogia alusel 19. novembri 2013. aasta kohtuotsus komisjon vs. nõukogu, C‑63/12, EU:C:2013:752, punkt 99). Teisest küljest, kuna põhjendus on vorminõue, siis piisab selle nõude täitmiseks sellest, kui vaidlustatud otsuses esitatakse põhjendus, mis näitab ära, et vaatamata esitatud erinevatele asjaoludele eeldust ümber ei lükatud. Seejärel peavad selle otsuse adressaadid selle põhjenduse põhjendatuse vaidlustama.

121    Sellest järeldub, et kuna põhikohtuasjades ei ole vaidlustatud, et ENELile kuulus kogu või peaaegu kogu osalus SENi kapitalis, võis AGCM eeldada, et see emaettevõtja moodustas oma tütarettevõtjaga elektrienergia jaotamiseks asjaomasel turul üheainsa ettevõtja. ENEL võis aga  proovida seda eeldust ümber lükata, esitades tõendeid, mis kinnitavad, et sellise osaluse omamine kapitalis ei võimaldanud tal siiski SENi kontrollida või et ta ei kasutanud otseselt ega kaudselt võimet avaldada SENile otsustavat mõju tema kapitalis ainu- või peaaegu ainuosaluse omamise kaudu. Kui see oli nii, siis oli AGCM kohustatud võtma esitatud tõendite suhtes seisukoha, esitades vähemalt ühe põhjenduse, millest tuleneks, et vaatamata nendele erinevatele tõenditele ei olnud eeldust ümber lükatud.

122    Samas võib põhikohtuasjade kohta täheldada, et väide, mille kohaselt kontserni detsentraliseeritud otsustamisprotsess jättis ENELile lihtsalt ülesande edendada kontserni eri äriühingute vahel sünergiat ja parimat tava, ei tundu igal juhul olevat selle eelduse ümberlükkamiseks piisav, kuna see ei välista muu hulgas ENELi esindajate osalemist SENi juhtorganites ega taga ka nende organite liikmete tegevuse sõltumatust emaettevõtjast.

123    Eeltoodut arvestades tuleb viiendale küsimusele vastata, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et kui turgu valitsevat seisundit kuritarvitab üks või mitu samasse majandusüksusesse kuuluvat tütarettevõtjat, siis piisab juba selle üksuse olemasolust asumaks seisukohale, et ka emaettevõtja on kuritarvitamise eest vastutav. Sellise üksuse olemasolu tuleb eeldada, kui faktiliste asjaolude asetleidmise ajal kuulus emaettevõtjale otseselt või kaudselt vähemalt peaaegu kogu osalus nende tütarettevõtjate aktsia- või osakapitalis. Konkurentsiasutus ei ole kohustatud esitama mis tahes täiendavaid tõendeid, välja arvatud juhul, kui emaettevõtja tõendab, et tal ei olnud pädevust oma tütarettevõtjate tegevust määratleda ja nad tegutsesid iseseisvalt.
 Kohtukulud

124    Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse liikmesriigi kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (viies koda) otsustab:
1.      ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et selleks et kindlaks teha, et teatav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, piisab, kui konkurentsiasutus tõendab, et see tegevus võib kahjustada tõhusat konkurentsistruktuuri asjaomasel turul, välja arvatud juhul, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja tõendab omakorda, et konkurentsivastast mõju, mida see tegevus võib tekitada, tasakaalustab eelkõige hindade, valiku, kvaliteedi või innovatsiooni seisukohast tarbijatele tekkiv positiivne mõju, mis võib isegi seda ületada.

2.      ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse kuritarvitamise välistamiseks tuleb asuda seisukohale, et see ei ole iseenesest piisav tõend, mille asjaomane ettevõtja on esitanud, et sellel tegevusel ei ole tegelikku piiravat mõju. See asjaolu võib olla märk sellest, et kõnealune tegevus ei suuda tekitada konkurentsivastaseid tagajärgi, mida tuleb siiski täiendada muude tõenditega selle suutmatuse kohta.

3.      ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et seda, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus on käsitatav kuritarvitava väljatõrjumisena, tuleb hinnata selle alusel, kas see tegevus on võimeline avaldama konkurentsivastast mõju. Konkurentsiasutus ei ole kohustatud tõendama asjaomase ettevõtja tahet tõrjuda oma konkurendid välja muude vahendite või ressurssidega kui need, mida kasutatakse toodete omadustel põhinevas konkurentsis. Niisuguse tahte tõendatus on siiski käsitatav faktilise asjaoluna, mida võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamise kindlakstegemisel arvesse võtta.

4.      ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et kui tegevust, mis on väljaspool konkurentsiõiguse kohaldamisala õiguspärane, viib läbi turgu valitsevas seisundis ettevõtja, võib seda pidada „kuritarvituseks“ viidatud sätte tähenduses, kui sellel on väljatõrjuv mõju ja kui selle elluviimisel kasutatakse muid vahendeid või ressursse kui need, mida kasutatakse toote omadustel põhinevas konkurentsis. Kui need kaks tingimust on täidetud, võib turgu valitsevas seisundis ettevõtja siiski jääda ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalast välja, kui ta tõendab, et asjasse puutuv tegevus oli kas objektiivselt põhjendatud ja seda põhjendust arvestades proportsionaalne või seda tasakaalustasid või isegi ületasid tõhusust juurde andvad eelised, millest võidab ka tarbija.

5.      ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et kui turgu valitsevat seisundit kuritarvitab üks või mitu samasse majandusüksusesse kuuluvat tütarettevõtjat, siis piisab juba selle üksuse olemasolust, et asuda seisukohale, et ka emaettevõtja on kuritarvitamise eest vastutav. Sellise üksuse olemasolu tuleb eeldada, kui faktiliste asjaolude asetleidmise ajal kuulus emaettevõtjale otseselt või kaudselt vähemalt peaaegu kogu osalus nende tütarettevõtjate aktsia- või osakapitalis. Konkurentsiasutus ei ole kohustatud esitama mis tahes täiendavaid tõendeid, välja arvatud juhul, kui emaettevõtja tõendab, et tal ei olnud pädevust oma tütarettevõtjate tegevust määratleda ja nad tegutsesid iseseisvalt.

Allkirjad

*      Kohtumenetluse keel: itaalia.