CELEX: 62009CC0271
Language: de
Date: 2011-04-14
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 14. April 2011. # Europäische Kommission gegen Republik Polen. # Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats - Freier Kapitalverkehr - Geltungsbereich - Offene Pensionsfonds - Beschränkung von Auslandskapitalanlagen - Verhältnismäßigkeit. # Rechtssache C-271/09.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      Niilo Jääskinen
      vom 14. April 2011(1)
      
      Rechtssache C‑271/09
      Europäische Kommission
      gegen
      Republik Polen
      „Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Art. 56 EG – Freier Kapitalverkehr – Pensionsfonds, die Teil eines nationalen Pflichtmitgliedschaftssystems sind und auf dem Kapitaldeckungsverfahren beruhen
         – Nationale Rechtsvorschriften, die Kapitalanlagen dieser Fonds im Ausland beschränken und benachteiligen“
      I –    Einleitung
      1.        Mit der vorliegenden Klage begehrt die Europäische Kommission die Feststellung, dass die Republik Polen dadurch gegen ihre
         Verpflichtungen aus Art. 56 EG, jetzt Art. 63 AEUV(2), verstoßen hat, dass sie die Art. 143, 136 Abs. 3 und 136a Abs. 2 des Gesetzes vom 28. August 1997 über die Organisation
         und die Tätigkeit von Pensionsfonds(3) in geänderter Fassung (im Folgenden: Pensionsfondsgesetz), mit denen Auslandsinvestitionen von Pensionsfonds, die Teil eines
         nationalen Pflichtmitgliedschaftssystems sind und auf dem Kapitaldeckungsverfahren beruhen (sogenannte offene Pensionsfonds),
         beschränkt werden, beibehalten hat.
      
      2.        Die Wirkung der von der Kommission in Frage gestellten Rechtsvorschriften besteht darin, dass die von polnischen offenen Pensionsfonds
         getätigten Auslandsinvestitionen auf 5 % ihres Vermögens beschränkt werden(4).
      
      3.        Die Republik Polen bestreitet die Anwendbarkeit von Art. 56 EG. Sie macht u. a. geltend, dass es sich bei den betroffenen
         Pensionsfonds um dem polnischen Staat vergleichbare öffentliche Einrichtungen handle und daher jede ihre Investitionen beschränkende
         Rechtsvorschrift außerhalb des Geltungsbereichs der Kapitalverkehrsfreiheit liege.
      
      4.        Hilfsweise macht die Republik Polen geltend, dass die betroffenen Rechtsvorschriften, sollten sie zu einer Beschränkung des
         freien Kapitalverkehrs führen, gerechtfertigt seien.
      
      5.        Zur Entscheidung dieses Rechtsstreits ist zunächst zu prüfen, ob Art. 56 EG auf die fraglichen Rechtsvorschriften anwendbar
         ist. Bejahendenfalls ist sodann zu untersuchen, ob diese Rechtsvorschriften eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen
         und ob diese Beschränkung durch die Bestimmungen des Vertrags oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, wie sie
         in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannt sind, gerechtfertigt sind.
      
      II – Nationales Recht
      A –    Das System der Altersvorsorge
      6.        Das in Polen geltende, auf drei Säulen gründende System der Altersvorsorge lässt sich wie folgt in einer Übersichtstabelle
         zusammenfassen(5).
      
      
               Säulen
            
            
               Erste Säule – Pflichtregelung; basierend auf dem Umlageverfahren
            
            
               Zweite Säule – Pflichtregelung; basierend auf dem Kapitaldeckungs-verfahren
            
            
               Dritte Säule – freiwillige Regelung
            
         
               Rechts-vorschriften
               
            
            
               Gesetz vom 13. Oktober 1998 über das System der Sozial-versicherungen(6)
               
            
            
               Gesetz vom 28. August 1997 über die Organisation und die Tätigkeit von Pensionsfonds (Pensionsfonds-gesetz)
            
            
               Gesetz vom 20. April 2004 über individuelle Rentenkonten(7) 
               
            
         
               Träger
            
            
               Sozialver-sicherungsanstalt (Zakład Ubezpieczeń Społecznych, im Folgenden: ZUS)
            
            
               14 Renten-gesellschaften (Powszechne Towarzystwo Emerytalne, im Folgenden: PTE)
            
            
               bestehend aus freiwilligen, ergänzenden Sparmöglich-keiten
            
         
               Fonds
            
            
               Sozial-versicherungs-fonds (Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, im Folgenden: FUS)
            
            
               14 offene Pensionsfonds (Otwarte Fundusze Emerytalne, im Folgenden: OFE)
            
             
         
      B –    Das Pensionsfondsgesetz
      7.        Nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes vom 13. Oktober 1998 über das System der Sozialversicherungen richten sich offene Pensionsfonds
         nach den Bestimmungen des Pensionsfondsgesetzes.
      
      8.        Gemäß Art. 2 des Pensionsfondsgesetzes besteht der Zweck eines offenen Pensionsfonds darin, finanzielle Mittel anzusammeln
         und anzulegen, um sie seinen Mitgliedern nach Erreichen des Rentenalters auszubezahlen.
      
      9.         Nach Art. 3 dieses Gesetzes ist ein offener Pensionsfonds eine in der Rechtsform einer Stiftung gegründete juristische Person,
         die mit einem Vermögen ausgestattet ist, das sich von dem der Gesellschaft, die den Pensionsfonds gegründet hat, ihn verwaltet
         und ihn Dritten gegenüber ausschließlich vertritt (im Folgenden: Verwaltungsgesellschaft), unterscheidet. Diese Verwaltungsgesellschaft
         übt ihre Tätigkeit ausschließlich in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft (Art. 27 des Pensionsfondsgesetzes) und gegen
         Entgelt (Art. 29 des Pensionsfondsgesetzes) aus. Eine Verwaltungsgesellschaft kann jeweils nur einen einzigen offenen Pensionsfonds
         verwalten.
      
      10.      Die Beitragspflichtigen können ihren offenen Pensionsfonds, in den der ZUS anschließend ein Drittel der Rentenbeiträge des
         betreffenden Beitragspflichtigen einzahlt, frei wählen.
      
      11.      In Anwendung von Art. 180 des Pensionsfondsgesetzes garantiert der Staat unter bestimmten Voraussetzungen die Defizitdeckung
         des offenen Pensionsfonds.
      
      12.      Die Art. 134 bis 137 dieses Gesetzes legen die Art der Finanzierung der Tätigkeiten des offenen Pensionsfonds fest. Nach diesen
         Bestimmungen können die Pensionsfonds zu ihren Gunsten einen Prozentsatz von bis zu 3,5 % von den Beiträgen entnehmen, bevor
         diese in Einheitspunkte umgewandelt werden. Sie können außerdem für die Verwaltung des Fonds durch die Verwaltungsgesellschaft
         Kosten in Rechnung stellen, wobei die Höhe dieser Kosten dem Wert des Vermögens entsprechen muss und die in Art. 196 Abs. 2
         des Gesetzes festgelegten Grenzen nicht überschreiten darf.
      
      13.      Zum Zweck der Bestimmung des Werts des Vermögens, der der Bestimmung der Höhe der genannten Kosten dient, bestimmt Art. 136
         Abs. 3 des Pensionsfondsgesetzes:
      
      „Bei der Bestimmung des Werts des vom Fonds verwalteten Nettovermögens nach den Abs. 2 und 2a bleiben der Wert der Anlagen
         nach Art. 141 Abs. 1 Nr. 8 und der Anlagen in von Organismen für gemeinsame Anlagen mit Sitz im Ausland ausgegebenen Anteilen
         nach Art. 143 Abs. 1 außer Betracht.“
      
      14.      Art. 136a des Pensionsfondsgesetzes bestimmt außerdem:
      
      „(1)      Die mit der Erhaltung des Vermögens sowie der Durchführung und Abwicklung von Transaktionen zum Erwerb und zur Veräußerung
         von Vermögenswerten des Fonds verbundenen Kosten, die in den Gebühren bestehen, die den Clearing-Stellen geschuldet werden,
         deren sich der Fonds aufgrund spezieller Vorschriften bedienen muss, und die Teil der Vergütung der Verwahrstelle sind, werden
         entsprechend der aktuell geltenden Tabelle der Provisionen und Gebühren der betreffenden Clearing-Stellen aus dem Fondsvermögen
         beglichen.
      
      (2)      Diejenigen Kosten nach Abs. 1, die in ausländischen Clearing-Stellen geschuldeten Gebühren bestehen, werden bis zur Höhe der
         entsprechenden Kosten inländischer Clearing-Stellen nach Abs. 1 aus dem Fondsvermögen beglichen.“
      
      15.      Die Art. 139 bis 156 des Pensionsfondsgesetzes betreffen die Anlagetätigkeit des offenen Pensionsfonds.
      
      16.      In Art. 139 dieses Gesetzes heißt es, dass die Fonds ihr Vermögen den Bestimmungen dieses Gesetzes entsprechend in dem Bestreben
         anlegen müssen, sowohl die Sicherheit als auch den Ertrag dieser Anlagen zu optimieren.
      
      17.      Art. 141 Abs. 1 des Pensionsfondsgesetzes lautet:
      
      „(1)      Das Fondsvermögen darf vorbehaltlich der Bestimmungen des Art. 146 nur in folgende Kategorien von Anlageinstrumenten investiert
         werden:
      
      1.      Schuldverschreibungen, Anleihen und andere vom polnischen Staat oder der Polnischen Nationalbank ausgegebene Wertpapiere sowie
         Darlehen und Kredite an diese Institutionen;
      
      2.      Schuldverschreibungen und andere Wertpapiere, die vom polnischen Staat oder der Polnischen Nationalbank garantierte oder verbürgte
         Geldleistungen zum Inhalt haben, sowie von diesen Institutionen garantierte oder verbürgte. Einlagen, Kredite und Darlehen;
      
      3.      Bankeinlagen und von Banken ausgegebene Wertpapiere in polnischer Währung;
      3a.      Bankeinlagen und von Banken ausgegebene Wertpapiere in Währungen von Mitgliedstaaten der [Organisation für wirtschaftliche
         Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD)] oder anderen Staaten, mit dem die Republik Polen Abkommen über die Förderung und den
         gegenseitigen Schutz von Investitionen geschlossen hat, wobei diese Währungen nur zu dem Zweck erworben werden dürfen, laufende
         Verbindlichkeiten des Fonds zu begleichen;
      
      4.      Aktien von an einer regulierten Börse notierten Unternehmen sowie an einer regulierten Börse notierte Bezugsrechte, Aktienoptionen
         und Wandelanleihen solcher Unternehmen;
      
      5.      Aktien von an einem regulierten außerbörslichen Markt notierten Unternehmen oder gemäß den Bestimmungen des Gesetzes vom 29.
         Juli 2005 über den Handel mit Finanzinstrumenten dematerialisierte Unternehmensaktien, die nicht an einem regulierten Markt
         gehandelt werden, sowie an einem regulierten außerbörslichen Markt gehandelte oder dematerialiserte, jedoch nicht an einem
         regulierten Markt notierte Bezugsrechte, Aktienoptionen und Wandelanleihen solcher Unternehmen;
      
      6.      Anteile an inländischen Investmentfonds;
      7.      von geschlossenen Investmentfonds ausgestellte Investmentzertifikate;
      8.      von offenen Investmentfonds oder spezialisierten offenen Investmentfonds veräußerte Anteilsscheine;
      9.      von Gebietskörperschaften, Zusammenschlüssen von Gebietskörperschaften oder der Hauptstadt Warschau ausgegebene Schuldverschreibungen
         oder andere Schuldtitel, die nach den Bestimmungen des in Nr. 5 angeführten Gesetzes dematerialisiert sind;
      
      10.      andere, von Gebietskörperschaften, Zusammenschlüssen von Gebietskörperschaften oder der Hauptstadt Warschau ausgegebene Schuldverschreibungen
         oder andere Schuldtitel, die gemäß den Bestimmungen des in Nr. 5 angeführten Gesetzes dematerialisiert sind;
      
      10a.      Gewinnschuldverschreibungen gemäß dem Gesetz vom 29. Juni 1995 über die Schuldverschreibungen (Dz. U. von 2001, Nr. 120, Position
         1300; Dz. U. von 2002, Nr. 216, Position 1824 und Dz. U. von 2003, Nr. 217, Position 2124);
      
      11.      von anderen Institutionen als Gebietskörperschaften, Zusammenschlüssen von Gebietskörperschaften oder der Hauptstadt Warschau
         ausgegebene, gemäß den Bestimmungen des in Nr. 5 angeführten Gesetzes dematerialisierte Schuldverschreibungen, die bis zur
         Höhe ihres vollen Nennwerts zuzüglich etwaiger Zinsen gesichert sind;
      
      12.      von anderen Institutionen als Gebietskörperschaften, Zusammenschlüssen von Gebietskörperschaften oder der Hauptstadt Warschau
         ausgegebene andere Finanzinstrumente als dematerialisierte Schuldverschreibungen und sonstige Schuldtitel, die bis zur Höhe
         ihres vollen Nennwerts zuzüglich etwaiger Zinsen gesichert sind;
      
      13.      andere von staatlichen Unternehmen ausgegebene Schuldverschreibungen und sonstige Schuldtitel als die in den Nrn. 11 und 12
         genannten;
      
      13a.      andere, gemäß den Bestimmungen des in Nr. 5 angeführten Gesetzes dematerialisierte Schuldverschreibungen und sonstige Schuldtitel
         als die in den Nrn. 9 und 11 genannten;
      
      13b.      Pfandbriefe;
      13c.      an einem regulierten Markt in Polen handelbare Einlagenzertifikate im Sinne des Gesetzes vom 29. Juli 2005 über den Handel
         mit Finanzinstrumenten.
      
      …“
      18.      Art. 143 des Pensionsfondsgesetzes legt sodann die Kategorien ausländischer Finanzinstrumente fest, in die offene Pensionsfonds
         ihre Vermögenswerte investieren dürfen. Die Bestimmung lautet:
      
      „(1)      Auf der Grundlage einer allgemeinen, durch Verordnung des für Finanzinstitute zuständigen Ministers erteilten Genehmigung
         und unter den in dieser Genehmigung genannten Voraussetzungen kann das Vermögen eines [OPF] im Ausland in Wertpapieren angelegt
         werden, die von an den Hauptbörsen der Kapitalmärkte der OECD-Staaten oder anderer, in der Genehmigung genannter Staaten notierten
         Unternehmen ausgegeben wurden, sowie in von den Regierungen oder Zentralbanken dieser Staaten ausgegebenen Wertpapieren und
         in von Organismen für gemeinsame Anlagen mit Sitz in solchen Staaten ausgegebenen Anteilen, wenn diese Organismen diese Anteile
         einem breiten Publikum anbieten und sie auf Verlangen des Anlegers zurücknehmen.
      
      (2)      Der Gesamtwert der Anlagen, die
      1.      von einem offenen Pensionsfonds in Finanzinstrumenten der in Abs. 1 genannten Kategorie getätigt werden, darf 5 % des Fondsvermögens
         nicht übersteigen.
      
      …“
      C –    Die Ministerialverordnung vom 23. Dezember 2003
      19.      Das Pensionsfondsgesetz wird durch Art. 1 der Verordnung des Ministers für Finanzen vom 23. Dezember 2003 über die allgemeine
         Genehmigung von Auslandsinvestitionen von Pensionsfonds(8) in geänderter Fassung (im Folgenden: Ministerialverordnung vom 23. Dezember 2003) ergänzt. Diese bestimmt in ihrem § 1 Abs. 3,
         dass Anlagen in ausländischen Werten eine Bewertung der Investitionsumfangs erfordern, die von einer spezialisierten, auf
         dem internationalen Kapitalmarkt anerkannten Ratingagentur erstellt wird und in der das Investitionsrisiko hinsichtlich der
         betreffenden Wertpapiere und der Fähigkeit des Ausstellers dieser Wertpapiere, seine eingegangenen Verpflichtungen bei Fälligkeit
         zu erfüllen, bewertet wird.
      
      III – Das Vorverfahren
      20.      Am 23. Oktober 2007 übersandte die Kommission der Republik Polen ein Mahnschreiben betreffend eine Vertragsverletzung nach
         Art. 56 EG. Die Kommission führte in diesem Schreiben aus, dass Art. 143 in Verbindung mit den Art. 141, 136 Abs. 3 und 136a
         Abs. 2 des Pensionsfondsgesetzes Auslandsinvestitionen offener Pensionsfonds beschränkte und deshalb gegen die Grundfreiheit
         des freien Kapitalverkehrs nach Art. 56 EG verstieß.
      
      21.      Mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 antwortete die polnische Regierung auf die Rügen der Kommission und wandte ein, dass Art. 56
         EG auf offene Pensionsfonds nicht anwendbar sei.
      
      22.      Am 23. September 2008 richtete die Kommission eine mit Gründen versehene Stellungnahme an die Republik Polen, in der sie die
         Argumentation der polnischen Behörden bezüglich der Nichtanwendbarkeit von Art. 56 EG auf die Tätigkeit offener Pensionsfonds
         zurückwies und die Rüge einer Verletzung von Art. 56 EG aufgrund der durch Art. 143 in Verbindung mit den Art. 141, 136 Abs. 3
         und 136a Abs. 2 des Pensionsfondsgesetzes auferlegten Investitionsbeschränkung aufrechterhielt.
      
      23.      In Beantwortung der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission machte die polnische Regierung am 24. November 2008
         zusätzlich zur Nichtanwendbarkeit von Art. 56 EG auf die Tätigkeit offener Pensionsfonds zur Rechtfertigung der Beschränkungen,
         die Investitionen dieser Fonds auferlegt werden, die Notwendigkeit geltend, das öffentliche Interesse durch Gewährleistung
         der finanziellen Stabilität des Systems der sozialen Sicherheit zu schützen.
      
      24.      In Anbetracht der von der Republik Polen vertretenen Positionen hat die Kommission beschlossen, am 16. Juli 2009 die vorliegende
         Klage zu erheben.
      
      25.      In der Sitzung vom 16. Dezember 2010 haben die Kommission und die Republik Polen mündlich verhandelt.
      
      IV – Würdigung
      A –    Zur Zulässigkeit
      26.      In ihrer Gegenerwiderung wendet die Republik Polen ein, die Klage sei aus zwei Gründen unzulässig.
      
      27.      Erstens müsse der Gerichtshof die Unzulässigkeit der Klage aufgrund der abweichenden Auffassungen der Republik Polen und der
         Kommission im Hinblick auf die Bewertung der tatsächlichen Aspekte dieser Rechtssache und die Kriterien, die einen Verstoß
         gegen das Unionsrecht begründen sollen, feststellen.
      
      28.      Nach Ansicht der Republik Polen hat die Kommission dadurch, dass sie die Grundsätze, die Natur und die rechtliche Regelung
         der offenen Pensionsfonds nicht richtig und umfassend bestimmt habe, zum einen den Gegenstand des Rechtsstreits im Vorverfahren
         nicht präzise umschrieben und zum anderen gegen Art. 38 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs verstoßen. Die Meinungsverschiedenheiten
         beträfen die Frage der Zuordnung der offenen Pensionsfonds zu den verschiedenen Säulen des Sozialversicherungssystems, die
         staatliche Natur der Vermögenswerte offener Pensionsfonds sowie die Trennung zwischen offenen Pensionsfonds und Verwaltungsgesellschaften.
         Was insbesondere den ersten dieser Punkte betrifft, führe das fehlerhafte Verständnis, das die Kommission von den Grundsätzen
         der Funktionsweise des polnischen Sozialversicherungssystems habe, sie dazu, die erste und die zweite Säule in Bezug auf die
         diese regelnden Grundsätze zu trennen und die zweite und die dritte Säule gleichzusetzen, was als Grundlage für die fehlerhafte
         Feststellung diene, dass offene Pensionsfonds als eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtungen anzusehen seien.
      
      29.      Ich weise darauf hin, dass der ordnungsgemäße Ablauf des Vorverfahrens nach ständiger Rechtsprechung eine durch den EG-Vertrag
         vorgeschriebene wesentliche Garantie nicht nur für den Schutz der Rechte des betroffenen Mitgliedstaats bildet, sondern auch
         dafür, dass sichergestellt ist, dass das eventuelle streitige Verfahren einen eindeutig festgelegten Streitgegenstand hat.
         Aus dieser Zielsetzung folgt, dass das Mahnschreiben zum einen den Gegenstand des Rechtsstreits eingrenzen und dem zur Äußerung
         aufgeforderten Mitgliedstaat die notwendigen Angaben zur Vorbereitung seiner Verteidigung an die Hand geben und zum anderen
         diesem Staat ermöglichen soll, die Angelegenheit zu bereinigen, bevor der Gerichtshof angerufen wird.(9) Der Mitgliedstaat kann daher während des gesamten Vorverfahrens die Sachverhaltsdarstellung der Kommission präzisieren und
         korrigieren.
      
      30.      Allerdings besteht das Ziel dieses Verfahrens nicht darin, dass die Kommission und der Mitgliedstaat in allen den Sachverhalt
         betreffenden Punkten oder deren Beurteilung übereinstimmen. Die Kommission kann rechtswirksam eine Klage erheben, wenn sie
         dies für angebracht hält und die Verfahrensvorschriften vollumfänglich beachtet werden. Daher hindert der Umstand, dass der
         Mitgliedstaat die von der Kommission vorgenommene Würdigung nicht in vollem Umfang teilt, Letztere nicht daran, eine Vertragsverletzungsklage
         zu erheben. Allerdings obliegt die Beweislast stets der Kommission.
      
      31.      Wie der Ablauf des Vorverfahrens zeigt, waren im vorliegenden Fall die Ausführungen der Kommission in diesem Verfahrensstadium
         hinreichend klar, um der Republik Polen zu ermöglichen, sich zu verteidigen.
      
      32.      Diese Einrede der Unzulässigkeit ist somit als unbegründet zurückzuweisen.
      
      33.      Zweitens erhebt die Republik Polen in ihrer Gegenerwiderung eine weitere Einrede der Unzulässigkeit dagegen, dass die Kommission
         sich in ihrer Erwiderung auf die Ministerialverordnung vom 23. Dezember 2003 berufe. Dies sei, da es im Vorverfahren nicht
         vorgebracht worden sei, eine neue Rüge, die keine Verbindung zu den ursprünglich geltend gemachten Rügen aufweise und auch
         keine Weiterentwicklung derselben darstelle.
      
      34.      Ich merke an, dass die Kommission die Verordnung vom 23. Dezember 2003 im Vorverfahren nicht angeführt hat, sondern erst beim
         Gerichtshof im Rahmen ihrer Erwiderung. Allerdings führt sie diese Verordnung lediglich in Beantwortung der dazu von der Republik
         Polen in deren Klagebeantwortung gemachten Anmerkungen an. Dadurch, dass sie die Verordnung in ihrer Erwiderung kommentiert,
         hat die Kommission die in ihrer Klageschrift gegen den Mitgliedstaat erhobenen Rügen nicht abgeändert.(10).
      
      35.      Diese Einrede der Unzulässigkeit ist daher ebenfalls als unbegründet zurückzuweisen.
      
      B –    Zur Begründetheit
      36.      Die Kommission macht geltend, dass die Beschränkungen der Höhe und der Art möglicher Auslandsinvestitionen in Art. 143 Abs. 1
         und 2 des Pensionsfondsgesetzes in Verbindung mit den Art. 141 und 136 Abs. 3 dieses Gesetzes sowie dessen die Kosten der
         Tätigkeit offener Pensionsfonds betreffenden Art. 136a Abs. 2, die diese Fonds davon abhalten könnten, ihr Vermögen außerhalb
         des polnischen Hoheitsgebiets anzulegen, Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 56 EG darstellten.
      
      37.      Nach Ansicht der Republik Polen ist Art. 56 EG auf die Tätigkeit offener Pensionsfonds nicht anwendbar. Sie macht im Wesentlichen
         geltend, dass die rechtliche Stellung der offenen Pensionsfonds und der Umstand, dass deren Tätigkeit dem Pflichtrentensystem
         unterliege, die Art. 143, 136 Abs. 3 und 136a des Pensionsfondsgesetzes vom Geltungsbereich der durch den Vertrag gewährleisteten
         Grundfreiheit des freien Kapitalverkehrs ausschließe.
      
      38.      Es ist daher zunächst zu prüfen, ob Art. 56 EG im vorliegenden Fall anwendbar ist.
      
      1.      Zum Anwendungsbereich von Art. 56 EG
      39.      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Art. 56 Abs. 1 EG nach ständiger Rechtsprechung ganz allgemein Beschränkungen des Kapitalverkehrs
         zwischen den Mitgliedstaaten verbietet(11).
      
      40.      In Ermangelung einer Definition des Begriffs „Kapitalverkehr“ im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG im Vertrag hat der Gerichtshof
         der Nomenklatur für den Kapitalverkehr in Anhang I der Richtlinie 88/361/EWG Hinweischarakter zuerkannt(12).
      
      41.      Der Gerichtshof hat entschieden, dass „Kapitalbewegungen“ im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG u. a. sogenannte Portfolioinvestitionen
         sind, d. h. Investitionen in Form des Erwerbs von Wertpapieren auf dem Kapitalmarkt allein in der Absicht einer Geldanlage,
         ohne auf die Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens Einfluss nehmen zu wollen(13).
      
      42.      Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, sind nationale Maßnahmen als „Beschränkungen“ im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG anzusehen,
         wenn sie geeignet sind, den Erwerb von Aktien der betreffenden Unternehmen zu verhindern oder zu beschränken oder aber Investoren
         anderer Mitgliedstaaten davon abzuhalten, in das Kapital dieser Unternehmen zu investieren(14).
      
      43.      Meiner Meinung nach entsprechen die von offenen Pensionsfonds getätigten Investitionen voll und ganz der Definition der Portfolioinvestitionen.
         Allerdings vertritt die Republik Polen die Auffassung, dass der staatliche Charakter der Pensionsfonds diese aus dem Anwendungsbereich
         von Art. 56 EG ausschließe.
      
      44.      Bevor untersucht wird, ob die fraglichen Fonds einen solchen Charakter aufweisen, ist zu prüfen, ob der staatliche Charakter
         der Pensionsfonds für den freien Kapitalverkehr eine entscheidende Rolle spielen kann, denn wenn dies nicht der Fall wäre,
         wäre die Prüfung, ob die fraglichen Fonds „privater“ oder „staatlicher“ Natur sind, überflüssig(15).
      
      45.      Die Liberalisierung des freien Kapitalverkehrs, die der Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vorsah,
         war nach der ursprünglichen Fassung von Art. 67 EWG lediglich ein Ziel, das durch spätere Maßnahmen erreicht werden sollte(16).
      
      46.      Hinsichtlich der Tragweite der Liberalisierung konnte aufgrund des ursprünglichen Wortlauts durch die Bezugnahme auf „Berechtigte,
         die in den Mitgliedstaaten ansässig sind“ eine gewisse Ungewissheit herrschen. Allerdings scheint mir klar zu sein, dass die
         Mitgliedstaaten von Anfang an darunter fielen(17), wodurch die durch den Vertrag von Maastricht eingeführte Änderung, mit der jede Bezugnahme auf „Berechtigte“ beseitigt wurde,
         indem gerade die Worte „Berechtigte, die in den Mitgliedstaaten ansässig sind“ gestrichen wurden(18), offensichtlich wurde.
      
      47.      Daher ist Art. 56 EG auf offene Pensionsfonds sehr wohl anwendbar, selbst wenn deren Tätigkeit „staatlich“ ist. Folglich haben
         Maßnahmen wie die hier fraglichen die Vertragsbestimmungen zur Kapitalverkehrsfreiheit unabhängig von der Frage zu beachten,
         ob das betreffende Vermögen des offenen Pensionsfonds staatlichen oder privaten Ursprungs ist. Unter diesen Umständen ist
         es nicht erforderlich, festzustellen, ob die fraglichen finanziellen Mittel tatsächlich „staatlichen“ Ursprungs sind, wie
         die Republik Polen behauptet. Darüber hinaus ist auch die Frage, wer als „Berechtigter“ des vom offenen Pensionsfonds gehaltenen
         Vermögens anzusehen ist, nicht von Bedeutung(19).
      
      2.      Zum Vorliegen einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs
      a)      Art. 143 des Pensionsfondsgesetzes
      48.      Erstens rügt die Kommission die folgende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs: Art. 143 Abs. 2 des Pensionsfondsgesetzes
         beschränke den Wert der Anlagen, die ein offener Pensionsfonds außerhalb Polens tätigen dürfe.
      
      49.      Ich stelle fest, dass die Auslandsanlagen nach dieser Vorschrift 5 % des Werts des Vermögens des betreffenden Fonds nicht
         übersteigen dürfen. Diese Bestimmung stellt somit eine mengenmäßige Beschränkung dar. Ihr entspricht die Pflicht, 95 % des
         Vermögens des offenen Pensionsfonds in polnische Aktien, Schuldverschreibungen oder Einlagen zu investieren, und schafft damit
         ein System der Inlandspräferenz für die Investitionen dieser Fonds.
      
      50.      Außerdem enthält die Liste der Auslandsinvestitionen in Art. 143 des Pensionsfondsgesetzes nicht alle in dem sich auf Inlandsinvestitionen
         beziehenden Art 141 dieses Gesetzes aufgezählten Anlagekategorien. Art. 143 Abs. 1 dieses Gesetzes sieht nämlich lediglich
         die folgenden Möglichkeiten der Vermögensanlage offener Pensionsfonds außerhalb des polnischen Hoheitsgebiets vor:
      
      –        Wertpapiere, die von an den Hauptbörsen der Kapitalmärkte eines OECD-Staats oder eines in der ministeriellen Genehmigung genannten
         Staates notierten Unternehmen ausgegeben wurden,
      
      –        von der Regierung oder der Zentralbank eines OECD-Staats oder eines in der ministeriellen Genehmigung genannten Staates ausgegebene
         Wertpapiere sowie
      
      –        von Organismen für gemeinsame Anlagen mit Sitz im Ausland ausgegebene Anteile, wenn diese einem breiten Publikum zugänglich
         sind und auf Verlangen des Anlegers zurückgenommen werden.
      
      51.      Verglichen mit den in Art. 141 Abs. 1 des Pensionsfondsgesetzes aufgezählten Kategorien von Anlagen, die in Polen getätigt
         werden können, können die offenen Pensionsfonds somit u. a. in folgende Anlageinstrumente nicht investieren:
      
      –        der Regierung eines anderen Mitgliedstaats oder dessen Zentralbank gewährte Darlehen und Kredite (vgl. Art. 141 Abs. 1 Nr.
         1),
      
      –        Schuldverschreibungen und andere Wertpapiere, insbesondere Einlagen und Anleihen bei anderen Instituten, die von der Regierung
         eines anderen Mitgliedstaats oder dessen Zentralbank garantiert werden (vgl. Art. 141 Abs. 1 Nr. 2),
      
      –        von einer Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaats ausgegebene Schuldverschreibungen oder andere Schuldtitel (vgl.
         Art. 141 Abs. 1 Nrn. 9 bis 12),
      
      –        Aktien von an einer anderen Börse als dem Primärmarkt notierten Unternehmen (vgl. Art. 141 Abs. 1 Nr. 5) und Wandelanleihen
         (vgl. Art. 141 Abs. 1 Nr. 4) sowie
      
      –        Bezugsrechte, Aktienoptionen und Wandelanleihen von Unternehmen, die an einem regulierten Markt notiert sind oder dematerialisiert
         sind, jedoch nicht an einem regulierten Markt notiert sind (vgl. Art. 114 Abs. 1 Nr. 5).
      
      52.      Die Republik Polen hat selbst eingeräumt, dass Art. 143 des Pensionsfondsgesetzes für Anlagen offener Pensionsfonds eine Grenze
         festlegt.
      
      53.      Meiner Ansicht nach stellt eine Liste möglicher Auslandsinvestitionen, die einen geringeren Umfang hat als die Liste möglicher
         Inlandsinvestitionen, nicht nur eine Beschränkung des Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG dar, sondern auch eine
         Benachteiligung von Anlagen in ausländischen Schuldtiteln gegenüber solchen in inländischen Schuldtiteln.
      
      b)      Art. 136 Abs. 3 des Pensionsfondsgesetzes
      54.      Zweitens rügt die Kommission die folgende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs: Nach Art. 136 Abs. 3 des Pensionsfondsgesetzes
         werde der Wert von Anlagen, die ein offener Pensionsfonds in von im Ausland ansässige Organismen für gemeinsame Anlagen (Investmentfonds)
         ausgegebenen Anteilen nach Art. 143 Abs. 1 des Pensionsfondsgesetzes tätige, bei der Ermittlung des Nettovermögens des betreffenden
         Fonds nicht berücksichtigt. Dennoch werde der der Verwaltungsgesellschaft als Kosten für die Verwaltung des offenen Pensionsfonds
         geschuldete Betrag auf der Grundlage des Werts des Nettovermögens des Fonds nach Art. 136 Abs. 2a des Pensionsfondsgesetzes
         berechnet. Daher könne die Verwaltungsgesellschaft für die Verwaltung des in Investmentfonds mit Sitz im Ausland investierten
         Fondsvermögens welcher Kategorie auch immer keine Gebühren erheben.
      
      55.      Meiner Meinung nach stellt diese Bestimmung eine Beschränkung des Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 56 EG dar, soweit sie
         offene Pensionsfonds davon abhält, ihr Vermögen in ausländische Investmentfonds zu investieren. Es liegt eine unmittelbare
         Beschränkung vor.
      
      56.      Darüber hinaus beschränkt diese Bestimmung den Kapitalverkehr mittelbar, indem sie die Investitionen beschränkt, die der offene
         Pensionsfonds in nationale Investmentfonds, die ihrerseits ihr Vermögen im Ausland anlegen, tätigen kann(20).
      
      57.      Somit benachteiligt diese Bestimmung die Anlagen in ausländischen Investmentfonds gegenüber Anlagen, die von offenen Pensionsfonds
         in nicht in Art. 141 Abs. 1 Nr. 8 des Pensionsfondsgesetzes aufgeführten inländischen Investmentfonds (z. B. geschlossene
         Investmentfonds) getätigt werden und auf die die Verwaltungsgesellschaft Verwaltungskosten erheben darf.
      
      c)      Art. 136a Abs. 2 des Pensionsfondsgesetzes
      58.      Drittens rügt die Kommission die folgende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs: Art. 136a Abs. 1 des Pensionsfondsgesetzes
         bestimme, dass die ausländischen Clearing-Stellen geschuldeten Transaktionskosten durch das Vermögen eines offenen Pensionsfonds
         nur bis zur Höhe der entsprechenden, inländischen Clearing-Stellen geschuldeten Kosten gedeckt werden dürften.
      
      59.      Ich bin der Ansicht, dass auch diese Bestimmung offene Pensionsfonds von Auslandsinvestitionen abhalten kann, soweit sie die
         Kosten dieser Transaktionen nicht vollständig mit ihrem Vermögen decken können, wie dies bei Inlandsinvestitionen möglich
         ist. Auf diese Weise beschränkt Art. 136a Abs. 2 des Pensionsfondsgesetzes nicht nur den Kapitalverkehr, sondern benachteiligt
         auch die Auslandsinvestitionen offener Pensionsfonds.
      
      3.      Zum Vorliegen einer Rechtfertigung der Beschränkung des freien Kapitalverkehrs
      60.      In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen ist festzustellen, dass die fraglichen Rechtsvorschriften zu einer Beschränkung
         des Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 56 EG führen. Nach gefestigter Rechtsprechung können nationale Regelungen, die den freien
         Kapitalverkehr beschränken, aus den in Art. 58 EG genannten Gründen oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses unter
         der Voraussetzung gerechtfertigt sein, dass sie geeignet sind, die Verwirklichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, und
         nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist(21). Es ist offensichtlich, dass noch weitere Ausnahmevorschriften des Vertrags angeführt werden können, wie dies die Republik
         Polen tut. Meiner Ansicht nach sind in diesem Kontext die von der Republik Polen angeführten Art. 58 EG, 86 Abs. 2 EG, 137
         Abs. 4 EG und 295 EG daraufhin zu prüfen, ob sie geeignet sind, die festgestellten Beschränkungen zu rechtfertigen.
      
      61.      Die Kommission ihrerseits vertritt – ohne die Notwendigkeit in Frage zu stellen, die Sicherheit der auf den Rentenkonten des
         offenen Pensionsfonds angesammelten finanziellen Mittel zu gewährleisten – die Ansicht, derartige Beschränkungen könnten aufgrund
         ihres diskriminierenden Charakters weder nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. b EG noch nach irgendeiner anderen Vorschrift oder aus
         zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die im finanziellen Gleichgewicht des offenen Pensionsfonds und dem Schutz seiner
         Mitglieder zu sehen seien, gerechtfertigt sein und seien jedenfalls unverhältnismäßig.
      
      62.      Die Republik Polen bestreitet den beschränkenden Charakter der fraglichen Maßnahmen nicht, hält diese aber für gerechtfertigt.
         Daher sind die vorgebrachten Rechtfertigungsgründe zu prüfen.
      
      a)      Rechtfertigung nach Art. 58 EG
      63.      Die Republik Polen macht zur Rechtfertigung einer strengeren Behandlung von Anlagen, die offene Pensionsfonds im Ausland tätigen,
         gegenüber solchen, die diese in Polen tätigen, zwei Arten von auf Art. 58 EG gestützten Gründen geltend. Sie bezieht sich
         zum einen auf das Risiko von Wechselkursschwankungen und zum anderen auf angebliche Schwierigkeiten, die sie bei der Einholung
         von Informationen zu den ausländischen Kapitalmärkten und deren Anlageinstrumenten erfahren hätten und aus denen sich eine
         „Informationsasymmetrie“ ergeben habe.
      
      64.      Ich weise darauf hin, dass Art. 56 EG nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. b EG das Recht der Mitgliedstaaten unberührt lässt, die
         unerlässlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere
         auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über Finanzinstitute, zu verhindern, sowie Meldeverfahren für den Kapitalverkehr
         zwecks administrativer oder statistischer Information vorzusehen oder Maßnahmen zu ergreifen, die aus Gründen der öffentlichen
         Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt sind(22).
      
      65.      Die polnischen offenen Pensionsfonds scheinen mir nicht als Finanzinstitute qualifiziert werden zu können, selbst wenn die
         betreffende Regelung als zur Aufsicht über diese Fonds gehörend angesehen werden könnte. Tatsächlich will die Republik Polen
         mit ihrer gesamten Argumentation aufzeigen, dass die Pensionsfonds Ausdrucksformen des polnischen Staates sind, was mir gerade
         die Möglichkeit auszuschließen scheint, sie als Finanzinstitute zu qualifizieren. Außerdem hat der Mitgliedstaat keine Ausnahme
         geltend gemacht, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt wäre, und ist meiner Meinung nach
         dazu auch gar nicht in der Lage. Die anderen Abweichungen von der genannten Regelung sind nicht einschlägig.
      
      66.      Daher können die vorliegenden Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs nicht auf der Grundlage von Art. 58 Abs. 1 Buchst. b
         EG gerechtfertigt werden.
      
      b)      Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EG
      67.      Die Republik Polen macht geltend, dass die Anwendbarkeit von Art. 56 EG auch auf der Grundlage von Art. 86 Abs. 2 EG ausgeschlossen
         werden müsse, soweit offene Pensionsfonds mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraute Unternehmen
         seien.
      
      68.      Ich weise darauf hin, dass die Anwendbarkeit von Art. 86 Abs. 2 EG voraussetzt, dass ein Unternehmen gegeben ist, das sich
         am Markt u. a. durch das Anbieten von Waren oder Dienstleistungen betätigt. Es besteht die Möglichkeit, dass zu diesem Zweck
         bestimmte staatliche Vorrechte auf ein Unternehmen übertragen werden(23).
      
      69.      Im vorliegenden Fall hat die Republik Polen die betreffenden Fonds als Ausdrucksformen des Staates definiert, die Zielen gesellschaftlicher
         Art dienten. Meiner Meinung nach schließt dies die Möglichkeit aus, sie als Unternehmen zu qualifizieren, die eine wirtschaftliche
         Tätigkeit ausüben, was Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 86 Abs. 2 EG ist.
      
      70.      Allerdings ist es grundsätzlich nicht ausgeschlossen, die Verwaltungsgesellschaften dieser Fonds für sich betrachtet sowie
         die aus den Verwaltungsgesellschaften und ihrem jeweiligen Fonds gebildeten Einheiten als Unternehmen anzusehen, auch wenn
         es sich um ein System gesetzlicher Renten handelt, soweit diese Unternehmen am Markt tätig sind.
      
      71.      Jedoch bietet eine Verwaltungsgesellschaft ihre Dienste keinem offenen Kundenkreis an, da das polnische Recht verlangt, dass
         eine Verwaltungsgesellschaft nur einen einzigen offenen Pensionsfonds verwaltet. Dies scheint mir die Möglichkeit auszuschließen,
         ihre Tätigkeit als Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Wettbewerbsrechts anzusehen, obgleich der Gesetzgeber ihnen
         wahrscheinlich einen Erwerbszweck beigemessen hat, um den Wettbewerb im Bereich der gesetzlichen Renten zu verstärken.
      
      72.      Die Tätigkeit der offenen Pensionsfonds, deren Begünstigte die Beitragszahler sind, könnte insoweit als Dienstleistung von
         allgemeinem Interesse qualifiziert werden, als sie darin besteht, Vermögen zu verwalten, um Gelder an den ZUS überweisen zu
         können, damit diese anschließend den Berechtigten die den kapitalisierten Beiträgen entsprechenden Renten auszahlt. Hingegen
         unterscheidet sich der andere Teil der Tätigkeit des offenen Pensionsfonds, der in der Vermögensanlage besteht, nicht von
         der Tätigkeit der anderen institutionellen Anleger, die der strengen Aufsicht unterliegen, wie Lebensversicherungsgesellschaften.
      
      73.      Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Republik Polen, selbst wenn man von der Annahme ausgeht, dass die Verwaltungsgesellschaften
         für sich genommen oder zusammen mit den von ihnen verwalteten Fonds Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts sind, nicht
         aufgezeigt hat, weshalb die betreffenden Beschränkungen erforderlich sein sollten, um die Erreichung der von diesen Fonds
         verfolgten Ziele zu gewährleisten. Sie hat nämlich nicht dargetan, dass eine Inlandspräferenz im Investmentbereich zur Erreichung
         der Ziele des Fonds, nämlich Dienstleistungen der Vermögensverwaltung für das System der gesetzlichen Renten zu erbringen,
         notwendig wäre.
      
      74.      Aus diesen Gründen ist auch dieses Rechtfertigungsvorbringen zurückzuweisen.
      
      c)      Rechtfertigung nach Art. 137 Abs. 4 EG
      75.      Die Republik Polen trägt vor, dass nach Art. 137 Abs. 4 EG sie allein für die Festlegung der Grundsätze der Arbeitsweise des
         Systems der obligatorischen Sozialversicherung zuständig sei, die damit auf keinen Fall unter Art. 56 EG fielen.
      
      76.      Dieser These kann nicht gefolgt werden.
      
      77.      Zwar ist es nach ständiger Rechtsprechung in Ermangelung einer gemeinschaftlichen Harmonisierung Sache des Rechts jedes Mitgliedstaats,
         insbesondere die Voraussetzungen der Verpflichtung, sich bei einem System der sozialen Sicherheit zu versichern, und damit
         die Art der Finanzierung dieses Systems festzulegen, doch müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Befugnis gleichwohl
         das Gemeinschaftsrecht einschließlich der Kapitalverkehrsfreiheit beachten(24).
      
      78.      Zudem ist Art. 137 Abs. 4 EG eine Rahmenvorschrift für die Vorschriften, die der Unionsgesetzgeber aufgrund dieser Vorschrift
         zu erlassen hat. Er soll keine Ausnahme von den im Vertrag vorgesehenen Grundfreiheiten ermöglichen.
      
      79.      Daher ist dieses Rechtfertigungsvorbringen zurückzuweisen.
      
      d)      Rechtfertigung nach Art. 295 EG
      80.      Was Art. 295 EG betrifft, wonach „[d]er Vertrag … die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt [lässt]“,
         genügt der Hinweis darauf, dass dieser Artikel nach ständiger Rechtsprechung nicht bewirkt, dass die in den Mitgliedstaaten
         bestehende Eigentumsordnung den Grundprinzipien des Vertrags entzogen ist, so dass eine Berufung auf ihn nicht möglich ist,
         um Beeinträchtigungen der im Vertrag vorgesehenen Freiheiten zu rechtfertigen(25). Der Gerichtshof hat diesen Grundsatz bereits im Zusammenhang mit „Golden Shares“ betreffenden Regelungen angewandt, die
         sich einige Mitgliedstaaten in privatisierten Unternehmen vorbehalten.
      
      81.      Dennoch scheinen mir die vom Gesetzgeber auferlegten Beschränkungen betreffend den Gegenstand der Portfolioinvestitionen der
         offenen Pensionsfonds nicht als zur Eigentumsordnung des betreffenden Mitgliedstaats gehörend betrachtet werden zu können.
      
      82.      Aus diesen Gründen ist dieses Rechtfertigungsvorbringen ebenfalls zurückzuweisen.
      
      e)      Rechtfertigung aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses
      83.      Die Republik Polen hat als Hauptargument die staatliche Natur und den staatlichen Ursprung der offenen Pensionsfonds geltend
         gemacht. Ich schließe nicht aus, dass die Beschränkungen betreffend die Investitionen dieser Fonds durch mit den Aufgaben
         und den Zielen dieser Fonds im Sozialversicherungssystem verbundene zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt
         sein können(26). Es ist offensichtlich, dass die Investitionen eines offenen Pensionsfonds aus diesen Gründen die Anforderungen hinsichtlich
         Liquidität und Sicherheit erfüllen müssen, damit das Rentensystem den Rentenberechtigten die geschuldeten Leistungen erbringen
         kann.
      
      84.      Ich stelle zunächst fest, dass jeder vernünftige institutionelle Anleger seine Anlagepolitik nach den noch annehmbaren Risiken
         und Fluktuationen sowie entsprechend der gewünschten Anlagerendite festlegt. Ein notwendiges Kriterium bei der Festlegung
         dieser Politik besteht darin, die Investitionen in verschiedene Kategorien zu unterteilen und sie auf verschiedenen geografischen
         Märkten zu diversifizieren.
      
      85.      Im Fall öffentlicher Investoren wie Staaten, Zentralbanken, andere Rechtsträger des öffentlichen Rechts sowie Einrichtungen,
         die Teil des Sozialversicherungssystems sind, erscheint es mir normal, dass der allgemeine Rahmen der Anlagepolitik durch
         Rechts- oder Verwaltungsvorschriften festgelegt werden kann, wie dies bei der Aufsicht unterliegenden Einrichtungen der Fall
         ist(27).
      
      86.      Was außerdem die Rechtsträger des öffentlichen Rechts betrifft, scheint es mir auch gerechtfertigt, dass die Regelungen bezüglich
         ihrer Anlagepolitik über die von privaten Anlegern bei ihrer eigenen Anlagepolitik angewandten Vorsichtsgrundsätze hinausgehen,
         wenn dies erforderlich ist, um ihnen die Erfüllung ihrer spezifischen Aufgaben zu ermöglichen, die beispielsweise mit der
         Finanz-, Währungs- oder Sozialpolitik zusammenhängen. Diese Arten von Beschränkungen können Anforderungen hinsichtlich der
         Liquidität oder der Sicherheit der Anlagen bewirken oder Einschränkungen auferlegen, was die Eingehung bestimmter Risiken
         betrifft.
      
      87.      Im vorliegenden Fall scheinen mir die vom Gesetzgeber den offenen Pensionsfonds auferlegten Einschränkungen allerdings weder
         kohärent noch verhältnismäßig zu sein. Als Beispiel merke ich an, dass die Rechtsvorschriften die mit bestimmten Arten von
         Investitionen verbundenen Risiken zulassen, wenn es sich um polnische Anlagen handelt, nicht aber, wenn es sich um vergleichbare
         Anlagen in einem anderen Mitgliedstaat handelt(28).
      
      88.      Unter dem Blickwinkel des Risikomanagements erlegen diese Beschränkungen den offenen Pensionsfonds die Pflicht auf, nahezu
         ihre gesamten Anlagen auf dem polnischen Kapitalmarkt zu tätigen. Zwar erlegt das Unionsrecht den staatlichen Investoren der
         Mitgliedstaaten keine Pflicht auf, ihre Anlagen zu streuen, jedoch kann eine nationale Regelung, die offensichtlich das Anlagerisiko
         eher erhöht als verringert, nicht als mit der Aufsicht über diese Fonds zusammenhängende Rechtfertigung angesehen werden.
      
      89.      Aus diesen Gründen stelle ich fest, dass die betreffenden Beschränkungen auch nicht durch mit den besonderen Aufgaben und
         den Zielen dieser Fonds im Sozialversicherungssystem verbundene zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden
         können.
      
      V –    Ergebnis
      90.      Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,
      
      –        festzustellen, dass die Republik Polen dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 56 EG verstoßen hat, dass sie die Art. 143,
         136 Abs. 3 und 136a Abs. 2 des Gesetzes vom 28. August 1997 über die Organisation und die Tätigkeit von Pensionsfonds (Ustawa
         o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych), mit denen Auslandsinvestitionen polnischer offener Pensionsfonds beschränkt
         werden, beibehalten hat, und
      
      –        die Republik Polen zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
      1 –	Originalsprache: Französisch.
      
      2 –	Da die von der Kommission an die Republik Polen gerichtete mit Gründen versehene Stellungnahme vom 23. September 2008 datiert,
         wird auf die Bestimmungen des EG-Vertrags entsprechend der Nummerierung Bezug genommen, die vor Inkrafttreten des Vertrags
         von Lissabon galt.
      
      3 –	Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2004, Nr. 159, Position 1667).
      
      4 –	Nach Informationen der Republik Polen vom 31. Dezember 2008 haben die offenen Pensionsfonds zwischen 0 % und 4,5 % ihres
         Vermögens im Ausland investiert, fünf davon haben keine Investitionen im Ausland getätigt. Das Gesamtvermögen der Fonds wird
         auf 147 000 Mio. PLN geschätzt, was etwa 35 000 Mio. Euro entspricht (Information der Kommission auf der Grundlage der auf
         der Website der polnischen Finanzaufsichtsbehörde veröffentlichten Angaben [http://www.knf.gov.pl, Stand am 29. Mai 2009]).
         Meiner Meinung nach geht aus diesen Zahlen hervor, dass die Anlagen offener Pensionsfonds eine erhebliche Bedeutung für die
         Liquidität des Kapitalmarkts und die Finanzierung von Unternehmen und Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts in Polen haben.
      
      5 –	Dieses System war bei Ablauf der Frist in Kraft, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission vom 23.
         September 2008 gesetzt worden war. Ich merke an, dass die polnische Regierung im Januar 2011 eine öffentliche Konsultation
         zur Änderung des Systems lanciert hat (vgl. das vom Analysedienst des polnischen Parlaments vorbereitete Dokument Analizy Nr. 2[46] vom 2. Februar 2011, verfügbar auf der Website http://www.bas.sejm.gov.pl).
      
      6 –      Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. 2007, Nr. 11, Position 74).
      
      7 –      Ustawa o indywidualnych kontach emerytalnych (Dz. U. Nr. 116, Position 1205).
      
      8 –	Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie ogólnego zezwolenia na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami
         kraju (Dz. U. Nr. 229, Position 2286).
      
      9 –	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. April 2008, Kommission/Italien (C‑442/06, Slg. 2008, I‑2413, Randnr. 22).
      
      10 –	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. Juni 2002, Kommission/Deutschland (C‑287/00, Slg. 2002, I‑5811, Randnr. 24).
      
      11 –	Vgl. u. a. Urteile vom 28. September 2006, Kommission/Niederlande (C‑282/04 und C‑283/04, Slg. 2006, I‑9141, Randnr. 18
         und die dort angeführte Rechtsprechung), sowie vom 23. Oktober 2007, Kommission/Deutschland (C‑112/05, Slg. 2007, I‑8995,
         Randnr. 17).
      
      12 –	Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages [dieser Artikel ist durch
         den Vertrag von Amsterdam aufgehoben worden] (ABl. L 178, S. 5).
      
      13 –	Vgl. Urteil Kommission/Niederlande, Randnr. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung.
      
      14 –	Vgl. Urteile vom 4. Juni 2002, Kommission/Portugal (C-367/98, Slg. 2002, I-4731, Randnrn. 45 und 46), vom 4. Juni 2002,
         Kommission/Frankreich (C-483/99, Slg. 2002, I-4781, Randnr. 40), vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien (C-463/00, Slg. 2003,
         I-4581, Randnrn. 61 und 62), vom 13. Mai 2003, Kommission/Vereinigtes Königreich (C-98/01, Slg. 2003, I-4641, Randnrn. 47
         und 49), vom 2. Juni 2005, Kommission/Italien (C-174/04, Slg. 2005, I-4933, Randnrn. 30 und 31), und Kommission/Niederlande
         (Randnr. 20).
      
      15 –	Ich stelle allerdings fest, dass der „staatliche“ oder „private“ Charakter dieser Fonds einen Einfluss auf die später zu
         behandelnde Frage haben kann, ob die Beschränkungen objektiv gerechtfertigt sind oder nicht.
      
      16 –	Art. 67 Abs. 1 EWG-Vertrag lautet: „Soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist, beseitigen die
         Mitgliedstaaten untereinander während der Übergangszeit schrittweise alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs in Bezug auf
         Berechtigte, die in den Mitgliedstaaten ansässig sind, und heben alle Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit oder
         des Wohnorts der Parteien oder des Anlageorts auf.“
      
      17 –	Vgl. dazu bereits Art. 68 Abs. 3 des EWG-Vertrags (zum 1. Januar 1994 aufgehoben durch den Vertrag von Maastricht), wonach
         „Anleihen zur mittelbaren oder unmittelbaren Finanzierung eines Mitgliedstaats oder seiner Gebietskörperschaften … in einem
         anderen Mitgliedstaat nur aufgelegt oder untergebracht werden [dürfen], wenn sich die beteiligten Staaten darüber verständigt
         haben. Diese Bestimmung steht der Anwendung des Artikels 22 des Protokolls über die Satzung der europäischen Investitionsbank
         nicht entgegen.“ Meiner Meinung nach hätte es dieser Vorschrift nicht bedurft, wenn die Operationen der Mitgliedstaaten auf
         den Kapitalmärkten nicht von den Vorschriften des EWG‑Vertrags über den freien Kapitalverkehr erfasst gewesen wären.
      
      18 –	Vgl. Art. 73 B Abs. 1 des EG-Vertrags, der zu Art. 56 Abs. 1 EG wurde und nach dem „[i]m Rahmen der Bestimmungen dieses
         Kapitels … alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten
         Ländern verboten [sind]“.
      
      19 –	Es ist darauf hinzuweisen, dass der Vertrag zum freien Kapitalverkehr keine Ausnahme für die „öffentliche Hand“ vorsieht,
         wie dies für die Personenfreizügigkeit nach Art. 39 Abs. 4 EG, die Niederlassungsfreiheit nach Art. 45 Abs. 1 EG und für Dienstleistungen
         nach Art. 55 EG der Fall ist.
      
      20 –	Art. 136 Abs. 3 dieses Gesetzes, der auf Art. 141 Abs. 1 Nr. 8 des Gesetzes verweist, behandelt in dieser Weise nur Investitionen
         in spezialisierte inländische offene Investmentfonds.
      
      21 –	Vgl. Urteil vom 11. November 2010, Kommission/Portugal (C‑543/08, Slg. 2010, I‑0000, Randnr. 83 und die dort angeführte
         Rechtsprechung).
      
      22 –	Außerdem dürfen nach Abs. 3 dieses Artikels die in den Abs. 1 und 2 genannten Maßnahmen und Verfahren weder ein Mittel
         zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs im Sinne des
         Art. 56 EG darstellen.
      
      23 –	Es ist insoweit hilfreich, an das zu erinnern, was Generalanwalt Jacobs in Nr. 25 seiner Schlussanträge in der mit dem
         Urteil vom 16. März 2004, AOK Bundesverband u. a. (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 und C‑355/01, Slg. 2004, I‑2493), abgeschlossenen
         Rechtssache zum funktionellen Ansatz ausgeführt hat, dass nämlich, „[w]as den Status der Krankenkassen anbelangt, … sich die
         allgemeine Vorgehensweise des Gerichtshofes bei der Prüfung, ob eine bestimmte Einheit ein Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsvorschriften
         der Gemeinschaft darstellt, als funktional beschreiben [lässt], da er auf die Art der ausgeübten Tätigkeit statt auf die Eigenschaften
         derjenigen, die sie ausüben, die damit verbundenen sozialen Zwecke oder die rechtlichen oder finanziellen Regelungen abstellt,
         denen sie in einem bestimmten Mitgliedstaat unterliegt … Ist eine Tätigkeit wirtschaftlicher Natur, unterliegen diejenigen,
         die ihr nachgehen, dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft.“
      
      24 –	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. März 2009, Kattner Stahlbau (C‑350/07, Slg. 2009, I‑1513, Randnr. 74).
      
      25 –	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal (C‑171/08, Slg. 2010, I‑0000, Randnr. 64 und die dort
         angeführte Rechtsprechung).
      
      26 –	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal (Randnr. 69). Vgl. auch die Schlussanträge der Generalanwältin
         Trstenjak vom 8. März 2011 in der Rechtssache Kommission/Österreich (C‑10/10, Nrn. 59 ff.).
      
      27 –	Die Kommission nennt als Beispiel Art. 18 Abs. 5 Buchst. b der Richtlinie 2003/41/EG des Europäischen Parlaments und des
         Rates vom 3. Juni 2003 über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (ABl.
         L 235, S. 10), die eine Aufsichtsvorschrift dieser Art festlegt, indem sie das Höchstmaß der Investitionen in Vermögenswerte,
         die auf andere Währungen als die der Verbindlichkeiten des Finanzinstituts lauten, auf 30 % festlegt.
      
      28 –	Unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit kann man die Pflicht, mindestens 95 % des Vermögens auf dem heimischen Markt anzulegen,
         nicht als geeignetes Mittel ansehen, die Investitionen gegen Wertschwankungsrisiken abzusichern.