CELEX: 62020CC0501
Language: sl
Date: 2022-02-24
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca M. Szpunarja, predstavljeni 24. februarja 2022.###

Začasna izdaja
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MACIEJA SZPUNARJA,
predstavljeni 24. februarja 2022(1)

Zadeva C‑501/20

M P A

proti

LC D N M T

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Audiencia Provincial de Barcelona (pokrajinsko sodišče v Barceloni, Španija))
„Predhodno odločanje – Pravosodno sodelovanje v civilnih zadevah – Pristojnost in priznavanje ter izvrševanje sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo – Uredba (ES) št. 2201/2003 – Členi 3, 7, 8 in 14 – Pojem ,običajno prebivališče‘ – Pristojnost, priznavanje in izvrševanje sodnih odločb ter sodelovanje v preživninskih zadevah – Uredba (ES) št. 4/2009 – Člena 3 in 7 – Državljana dveh različnih držav članic, ki prebivata v tretji državi kot pogodbena uslužbenca Unije – Določitev pristojnosti – Forum necessitatis – Člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah“

I.      Uvod

1.        „Načelo bližine […] je bližje življenju in v tem je njegova plemenitost. Vsebuje nauk skromnosti, ker nas uči, da nobena politična volja, nobeno sodišče, ne glede na čistost svojih namenov, ne more zahtevati, da bi v skladu s svojimi zakoni dolgo vladalo nad življenjskimi odnosi, ki so zunaj njegovega dosega.“(2) Čeprav je Paul Lagarde te besede zapisal leta 1986, niso izgubile svojega pomena. Načelo bližine je dandanes namreč v jedru uredb Unije o zakonskih sporih in preživninskih zadevah.

2.        Na splošno je položaj državljana države članice, ki je iz poklicnih razlogov napoten v drugo državo članico ali tretjo državo, danes običajen pojav. Ta položaj se zaplete, če se zadevni državljan odloči za prenehanje življenjske skupnosti ali razvezo zakonske zveze, in še bolj, če mora sodišče države članice, ki mu je zadeva predložena, določiti svojo mednarodno pristojnost ne samo v zvezi s prenehanjem zveze in starševsko odgovornostjo za mladoletne otroke, ampak tudi v zvezi z določitvijo preživnine za te otroke in pravico do uporabe družinskega prebivališča v tretji državi. Tak položaj se obravnava v tej zadevi.

3.        Audiencia Provincial de Barcelona (pokrajinsko sodišče v Barceloni, Španija) z vprašanji za predhodno odločanje Sodišče sprašuje o razlagi členov 3, 7, 8 in 14 Uredbe (ES) št. 2201/2003(3) ter členov 3 in 7 Uredbe (ES) št. 4/2009(4), pa tudi člena 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina).

4.        Sodišče se bo zaradi teh vprašanj najprej posvetilo razlagi členov 3  in 8 Uredbe št. 2201/2003 in člena 3 Uredbe št. 4/2009 ter posledično pojmu „običajno prebivališče“, zlasti kadar sta zakonca pogodbena uslužbenca Evropske unije, ki opravljata naloge v tretji državi, v kateri imata glede na navedbe diplomatski status. Dalje, Sodišče bo moralo ugotoviti subsidiarno pristojnost v zadevah v zvezi z razvezo zakonske zveze in starševsko odgovornostjo v primeru, v katerem je tožena stranka državljan države članice, ter bo posledično imelo možnost obravnavati razmerje med členi 6, 7 in 14 Uredbe št. 2201/2003. Nazadnje, Sodišče bo moralo pojasniti obseg forum necessitatis iz člena 7 Uredbe št. 4/2009 za določitev preživnine za otroke in obseg člena 47 Listine za razlago teh določb.
II.    Pravni okvir

A.      Mednarodno pravo

5.        Člen 31(1) Dunajske konvencije o diplomatskih odnosih, sklenjene 18. aprila 1961 na Dunaju (v nadaljevanju: Dunajska konvencija),(5) določa:
„1.      Diplomat uživa imuniteto pred sodno jurisdikcijo države sprejemnice v kazenskih zadevah. Prav tako uživa imuniteto pred sodno jurisdikcijo države sprejemnice v civilnih in upravnih zadevah, razen glede:
(a)      stvarnopravne tožbe, ki se nanaša na zasebno nepremičnino v državi sprejemnici, razen kadar z njo razpolaga v imenu države pošiljateljice za potrebe diplomatskega predstavništva;
(b)      tožbe, ki se nanaša na dedovanje, v katerem diplomat nastopa kot izvršitelj oporoke, upravitelj zapuščine, dedič ali volilojemnik v svojem imenu in ne v imenu države pošiljateljice;
(c)      tožbe, ki se nanaša na kakršno koli poklicno ali pridobitno dejavnost, ki jo diplomat v državi sprejemnici opravlja poleg svojih uradnih funkcij.“

6.        Člen 32(1) Dunajske konvencije določa:
„Država pošiljateljica lahko odreče sodno imuniteto diplomatu in tistim osebam, ki uživajo imuniteto po 37. členu.“
B.      Pravo Unije

1.      Uredba št. 2201/2003

7.        Člen 3 Uredbe št. 2201/2003, naslovljen „Splošna pristojnost“, določa:
„1.      V zadevah glede razveze, prenehanja življenjske skupnosti ali razveljavitve zakonske zveze so pristojna sodišča države članice:
(a)      na ozemlju katere:
–        zakonca običajno prebivata ali
–        sta zakonca nazadnje običajno prebivala, če eden od njiju še vedno tam prebiva, ali
–        nasprotna stranka običajno prebiva ali
–        v primeru skupne vloge, običajno prebiva eden od zakoncev ali
–        vlagatelj običajno prebiva, če je prebival tam najmanj leto dni neposredno pred vložitvijo vloge, ali
–        vlagatelj običajno prebiva, če je bival tam najmanj šest mesecev neposredno pred vložitvijo vloge in je bodisi državljan te države članice ali pa ima, v primeru Združenega kraljestva in Irske, tam svoj ‚domicile‘;
(b)      katere državljana sta oba zakonca ali, v primeru Združenega kraljestva in Irske, kjer imata oba zakonca svoj ‚domicile‘.
[…]“

8.        Člen 6 navedene uredbe, naslovljen „Izključni značaj pristojnosti po členih 3, 4 in 5“, določa:
„Proti zakoncu, ki:
(a)      običajno prebiva na ozemlju države članice ali
(b)      je državljan države članice ali ima – v primeru Združenega kraljestva in Irske – na ozemlju ene od teh dveh držav članic ,domicile‘,
se lahko začne postopek v drugi državi članici samo v skladu s členi 3, 4 in 5.“

9.        Člen 7 navedene uredbe, naslovljen „Subsidiarna pristojnost“, v odstavku 1 določa:
„Kadar po členih 3, 4 in 5 ni pristojno nobeno sodišče države članice, se pristojnost v vsaki državi članici določi v skladu z zakonodajo te države.“

10.      Člen 8 te uredbe, naslovljen „Splošna pristojnost“, v odstavku 1 določa:
„Sodišča države članice so pristojna v zadevah starševske odgovornosti v zvezi z otrokom, ki običajno prebiva v tisti državi članici v trenutku, ko je sodišče začelo postopek.“

11.      Člen 14 Uredbe št. 2201/2003, naslovljen „Subsidiarna pristojnost“, določa:
„Kadar v skladu s členi od 8 do 13 niso pristojna sodišča nobene države članice, se pristojnost v vsaki državi članici določi v skladu z zakonodajo te države.“
2.      Uredba št. 4/2009

12.      Člen 3 Uredbe št. 4/2009, naslovljen „Splošna sodna pristojnost“, določa:
„V državah članicah ima sodno pristojnost v preživninskih zadevah:
(a)      sodišče kraja, kjer ima tožena stranka običajno prebivališče, ali
(b)      sodišče kraja, kjer ima upravičenec običajno prebivališče, ali
(c)      sodišče, ki je po svojem pravu pristojno za postopke v zvezi s statusom osebe, če je zahtevek glede preživnine povezan s tem postopkom, razen če ta pristojnost temelji izključno na državljanstvu ene izmed strank, ali
(d)      sodišče, ki je po svojem pravu pristojno za postopke v zvezi s starševsko odgovornostjo, če je zahtevek glede preživnine povezan s tem postopkom, razen če ta pristojnost temelji izključno na državljanstvu ene izmed strank.“

13.      Člen 7 te uredbe, naslovljen „Forum necessitatis“, določa:
„Če na podlagi členov 3, 4, 5 in 6 nobeno sodišče države članice ni pristojno, lahko sodišča države članice v izjemnih primerih odločajo o sporu, če v tretji državi, s katero je spor tesno povezan, postopka ni mogoče začeti ali izvesti v razumnih okvirih ali če postopek tam ni mogoč.
Spor mora biti v zadostni meri povezan z državo članico, v kateri je sodišče, ki mu je bila zadeva predložena.“
C.      Špansko pravo

14.      Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (sistemski zakon 6/1985 o sodstvu) z dne 1. julija 1985,(6) kakor je bil spremenjen z Ley Orgánica 7/2015 (sistemski zakon 7/2015,  ki ureja pristojnost španskih sodišč) z dne 21. julija 2015,(7) v členu 22c(c) in (d) določa:
„Če zgornja merila niso izpolnjena, so španska sodišča pristojna:
[…]
(c)      na področju osebnih in premoženjskih razmerij med zakoncema, razveljavitve zakonske zveze, prenehanja življenjske skupnosti in razveze zakonske zveze ter njunih sprememb, če ni pristojno nobeno tuje sodišče, če imata oba zakonca ob vložitvi tožbe običajno prebivališče v Španiji ali če sta imela v Španiji svoje zadnje običajno prebivališče in eden med njima [še vedno] prebiva tam, ali če ima v Španiji običajno prebivališče tožena stranka, ali, v primeru skupne vloge, če v Španiji prebiva eden od zakoncev ali če ima tožeča stranka najmanj eno leto od vložitve predloga običajno prebivališče v Španiji, ali kadar je tožeča stranka španski državljan in ima najmanj šest mesecev pred vložitvijo predloga običajno prebivališče v Španiji ter kadar sta oba zakonca španska državljana,
(d)      na področju starševstva ter razmerij med starši in otroki, varstva mladoletnikov in starševske odgovornosti, če ima otrok ali mladoletnik ob vložitvi tožbe običajno prebivališče v Španiji, ali je tožeča stranka španski državljan, ali ima običajno prebivališče v Španiji oziroma ga ima tam vsekakor najmanj šest mesecev od vložitve tožbe.“

15.      Člen 22g LOPJ določa:
„1.      Španska sodišča niso pristojna v primerih, v katerih podlage za pristojnost, določene s španskimi zakoni, ne vključujejo navedene pristojnosti.
[…]
3.      […] Španska sodišča ne morejo opustiti svojega ukrepanja ali zavrniti svoje pristojnosti, kadar v spornem primeru obstaja povezava s Španijo in so sodišča različnih držav, povezanih s primerom, zavrnila svojo pristojnost. […]“

16.      Código Civil (civilni zakonik) v členu 40 določa, da je stalno prebivališče diplomatov, ki zaradi svoje službe prebivajo v tujini in uživajo pravico do ekstrateritorialnosti, zadnje prebivališče, ki so ga imeli na španskem ozemlju.
III. Dejansko stanje v sporu o glavni stvari, vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

17.      M P A, španska državljanka, in LC D N M T, portugalski državljan, sta zakonsko zvezo sklenila 25. avgusta 2010 na veleposlaništvu Španije v Gvineji Bissau. Imata dva mladoletna otroka, rojena 10. oktobra 2007 in 30. julija 2012 v Manresi (pokrajina Barcelona, Španija), ki imata dvojno, špansko in portugalsko državljanstvo.

18.      V obdobju med avgustom 2010 in februarjem 2015 sta zakonca prebivala v Gvineji Bissau, nato pa sta se preselila v Lome (Togo). Potem ko je njuna življenjska skupnost dejansko prenehala julija 2018, je tožeča stranka v postopku v glavni stvari z otrokoma še naprej prebivala v družinskem prebivališču v Togu, medtem ko je njen mož prebival v hotelu v tej državi.

19.      Zakonca delata za Evropsko komisijo kot pogodbena uslužbenca pri delegaciji Evropske unije v Togu. Predložitveno sodišče navaja, da imajo pogodbeni uslužbenci, ki so uslužbenci Unije v državah članicah Unije, status diplomatskih predstavnikov Unije samo v državi zaposlitve.

20.      Tožeča stranka v postopku v glavni stvari je 6. marca 2019 pri Juzgado de Primera Instancia de Manresa (prvostopenjsko sodišče v Manresi, Španija) vložila tožbo za razvezo zakonske zveze, v kateri je predlagala tudi prenehanje premoženjskega režima, določitev ureditve in načinov izvajanja varstva in vzgoje ter starševske odgovornosti v zvezi z mladoletnima otrokoma, priznanje preživnine za ta otroka in ureditev uporabe družinskega prebivališča v Lomeju. Poleg tega je predlagala sprejetje začasnih odredb.

21.      Tožena stranka v postopku v glavni stvari je trdila, da Juzgado de Primera Instancia de Manresa (prvostopenjsko sodišče v Manresi, Barcelona) nima mednarodne pristojnosti. To sodišče je s sklepom z dne 9. septembra 2019 ugotovilo, da ni pristojno za odločanje v postopku, ker stranki po njegovem mnenju nimata običajnega prebivališča v Španiji.

22.      Tožeča stranka v postopku v glavni stvari je vložila pritožbo pri predložitvenem sodišču. Trdi, da imata z možem diplomatski status kot uslužbenca Unije, akreditirana v državi zaposlitve, in da je ta status razširjen na njuna mladoletna otroka. Trdi, da se na podlagi uredb št. 2201/2003 in št. 4/2009 pristojnost za odločanje o zadevah v zvezi z razvezo zakonske zveze, starševsko odgovornostjo in preživnino določi glede na običajno prebivališče. V skladu s členom 40 španskega civilnega zakonika pa njeno običajno prebivališče ni, kot trdi njen mož, kraj, kjer dela kot pogodbena uslužbenka, ampak kraj njenega prebivališča pred pridobitvijo tega statusa, in sicer Španija. Trdi tudi, da uživa diplomatsko imuniteto na podlagi člena 31 Dunajske konvencije ter da njeni predlogi v zvezi z razvezo zakonske zveze, starševsko odgovornostjo in preživnino ne spadajo med izjeme iz te določbe.

23.      Tožeča stranka v postopku v glavni stvari se sklicuje tudi na forum necessitatis iz Uredbe št. 4/2009 in pojasnjuje položaj, v katerem so togovska sodišča. V ta namen je predložila poročila Sveta Združenih narodov za človekove pravice. Poudarja, da sta v enem od teh poročil, to je poročilu z dne 17. avgusta 2016, ugotovljena neobstoj primernega in stalnega poklicnega usposabljanja sodnikov ter vztrajno nekaznovanje kršitev človekovih pravic. V drugem od teh poročil, to je poročilu z dne 22. avgusta 2016, je izražena zaskrbljenost Združenih narodov glede neodvisnosti sodstva, dostopa do sodnega varstva in nekaznovanja kršitev človekovih pravic. Poudarja, da je Odbor za odpravo diskriminacije žensk od Togoške republike zahteval, naj zagotovi učinkovit dostop žensk do sodišč.

24.      Tožena stranka v postopku v glavni stvari pa trdi, da niti on niti njegova žena ne opravljata diplomatske funkcije za svoji državi in da delata pri delegaciji Unije v Togu kot pogodbena uslužbenca. V zvezi s tem navaja, da njuni prepustnici nista diplomatska potna lista, ampak prepustnici ali varna potovalna dokumenta, veljavna samo na ozemlju tretjih držav, ki niso članice Unije. Poleg tega meni, da predpis, ki se uporablja, ni Dunajska konvencija, ampak Protokol (št. 7) o privilegijih in imunitetah Evropske unije.(8) Ta protokol pa se uporablja samo za dejanja, ki jih uradniki in uslužbenci institucij Unije opravljajo v okviru svojega uradnega statusa kot taki uradniki in uslužbenci, in ne omogoča uporabe forum necessitatis.

25.      Predložitveno sodišče ugotavlja, da glede na okoliščine zadeve v glavni stvari ne obstaja sodna praksa v zvezi s pojmom „običajno prebivališče“ zakoncev za določitev sodišča, ki je pristojno za razvezo zakonske zveze. Po njegovem mnenju to velja tudi za pojem „običajno prebivališče“ mladoletnih otrok, kadar je treba za določitev običajnega prebivališča ugotoviti vpliv diplomatskega statusa ali podobnega statusa, kot je status oseb, ki opravljajo naloge kot uslužbenci ali osebe, ki delajo za Unijo, in ki so za opravljanje teh nalog napotene v tretje države. Meni, da je vzrok in izvor navzočnosti takih oseb v teh državah opravljanje nalog ali dela za Unijo.

26.      V teh okoliščinah je Audiencia Provincial de Barcelona (pokrajinsko sodišče v Barceloni) s sodbo z dne 15. septembra 2020, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispela 6. oktobra 2020, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.      Kako je treba razlagati pojem ,običajno prebivališče‘ iz člena 3 Uredbe št. 2201/2003 in člena 3 Uredbe št. 4/2009 državljanov neke države članice, ki prebivajo v tretji državi zaradi nalog, ki so jim dodeljene kot pogodbenim uslužbencem [Unije], in ki jim je v tretji državi priznan status diplomatskih predstavnikov [Unije], če je njihovo prebivališče v navedeni državi vezano na izvajanje njihovih nalog, ki jih opravljajo za Unijo?
2.      Če bi bila v smislu člena 3 Uredbe št. 2201/2003 in člena 3 Uredbe št. 4/2009 določitev običajnega prebivališča zakoncev odvisna od njihovega statusa pogodbenih uslužbencev [Unije] v tretji državi, kako bi to vplivalo na določitev običajnega prebivališča mladoletnih otrok v skladu s členom 8 Uredbe št. 2201/2003?
3.      Če bi se štelo, da mladoletniki nimajo običajnega prebivališča v tretji državi, ali se lahko za določitev običajnega prebivališča v skladu s členom 8 Uredbe št. 2201/2003 kot navezna okoliščina upošteva materino državljanstvo, njeno prebivališče v Španiji pred sklenitvijo zakonske zveze, špansko državljanstvo mladoletnih otrok in njihovo rojstvo v Španiji?
4.      Če se ugotovi, da običajno prebivališče staršev in mladoletnih [otrok] ni v neki državi članici, ali glede na to, da v skladu z Uredbo št. 2201/2003 ni nobene druge države članice, pristojne za reševanje zahtevkov, okoliščina, da je tožena stranka državljan te države članice, preprečuje uporabo subsidiarnih določb členov 7 in 14 [te uredbe]?
5.      Če se ugotovi, da običajno prebivališče staršev in mladoletni[h otrok] ni v neki državi članici, kako je treba za določitev preživnine za otroke razlagati forum necessitatis iz člena 7 Uredbe št. 4/2009 in zlasti, kateri pogoji so potrebni za ugotovitev, da postopka v tretji državi, s katero je spor tesno povezan (v tem primeru Togu), ni mogoče uvesti ali izvesti v razumnih okvirih ali postopek tam ni mogoč? Ali mora stranka dokazati, da je v navedeni državi sprožila ali je nameravala sprožiti postopek neuspešno? In ali zadostuje državljanstvo ene od strank v sporu kot zadostna povezava z državo članico [sodišča, pri katerem je bil sprožen postopek]?
6.      Ali bi bilo v primeru, kakršen je obravnavani in v katerem sta zakonca tesno povezana z državama članicama (državljanstvo, predhodno prebivališče), če na podlagi določb navedenih uredb ne bi bila pristojna nobena država članica, to v nasprotju s členom 47 [Listine]?“

27.      Predložitveno sodišče je predlagalo, naj se ta zadeva obravnava po nujnem postopku predhodnega odločanja, določenem v členu 107 Poslovnika Sodišča.

28.      Četrti senat Sodišča je 19. oktobra 2020 na predlog sodnika poročevalca in po opredelitvi generalnega pravobranilca odločil, da temu predlogu ni treba ugoditi.

29.      Pisna stališča so predložili španska in češka vlada ter Svet Evropske unije in Komisija. Stranki v postopku v glavni stvari in zgoraj navedene stranke so se udeležile obravnave 16. septembra 2021.
IV.    Analiza

A.      Prvo vprašanje za predhodno odločanje

30.      Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, kako je treba razlagati pojem „običajno prebivališče“, uporabljen v členu 3 Uredbe št. 2201/2003 in členu 3 Uredbe št. 4/2009, kadar sta zakonca pogodbena uslužbenca Unije, ki opravljata naloge v tretji državi, v kateri imata glede na navedbe diplomatski status.

31.      Predložitveno sodišče navaja, da se po njegovem mnenju člen 40 španskega civilnega zakonika, na katerega tožeča stranka v postopku v glavni stvari opira pristojnost španskih sodišč, v sporu o glavni stvari ne uporablja, ker opredelitev – nacionalnega – pojma „stalno prebivališče“ v tem členu določa pravno fikcijo španskega prava, ki je omejena na osebe, ki opravljajo diplomatske naloge. To sodišče navaja tudi, da presoja običajnega prebivališča zakoncev zahteva, da se določijo trajanje, običajnost in stalnost njunega prebivanja v Togu. Iz tega razloga sprašuje, ali je status uslužbencev Unije, ki ga imata zakonca, pomemben dejavnik za ugotovitev, ali običajno prebivata v Togu v smislu člena 3 Uredbe št. 2201/2003 in člena 3 Uredbe št. 4/2009.

32.      Da bi odgovoril na prvo vprašanje, bom najprej obravnaval pojem „običajno prebivališče“ v smislu člena 3 Uredbe št. 2201/2003 in člena 3 Uredbe št. 4/2009, preden bom preučil obseg statusa diplomatskih uslužbencev Unije, ki ga imata zakonca v državi, v kateri je njuno običajno prebivališče, za določitev tega prebivališča.
1.      Pojem „običajno prebivališče“

a)      Pojem „običajno prebivališče“ v smislu člena 3 Uredbe št. 2201/2003

33.      Iz uvodne izjave 1 Uredbe št. 2201/2003 izhaja, da ta uredba prispeva k oblikovanju območja svobode, varnosti in pravice, v katerem je zagotovljeno prosto gibanje oseb. Za to so v tej uredbi v poglavjih II in III med drugim določena pravila v zvezi s pristojnostjo in priznavanjem ter izvršitvijo sodnih odločb na področju prenehanja zakonskih vezi, pri čemer se s temi pravili želi zagotoviti pravna varnost.(9)

34.      Člen 3 Uredbe št. 2201/2003, ki spada v poglavje II te uredbe, je hrbtenica pravil o mednarodni pristojnosti, ki so v tej uredbi določena na področju razveze zakonske zveze, prenehanja življenjske skupnosti in razveljavitve zakonske zveze. Člen 3(1)(a) in (b) navedene uredbe določa več sodnih pristojnosti, med katerimi „ni hierarhije“, kot je ugotovilo Sodišče.(10) Pojem „običajno prebivališče“ se pojavlja v prvih šestih sodnih pristojnostih, določenih v členu 3(1)(a)(11) te uredbe.(12) Sedmo merilo, to je merilo „[državljanstva, ki ga imata] oba zakonca ali, v primeru Združenega kraljestva in Irske, [države,] kjer imata oba zakonca svoj ,domicile‘“, je določeno v členu 3(1)(b) Uredbe št. 2201/2003. Pojem „običajno prebivališče“ je torej temeljni kamen pravil o mednarodni pristojnosti v zakonskih sporih. Ta pojem se pojavi tudi v členih 6  in 7(13) ter členu 8 te uredbe, ki so prav tako upoštevni za to zadevo.(14)

35.      Vseeno ugotavljam, da čeprav je pojem „običajno prebivališče“ ključen, da pristojna sodišča lahko odločijo o vlogah za razvezo zakonske zveze in vprašanjih v zvezi s starševsko odgovornostjo za otroke,(15) v členu 2 Uredbe št. 2201/2003 ni opredeljen.(16) Ker zakonodajalec Unije torej za določitev pomena in obsega pojma „običajno prebivališče“ v smislu člena 3(1)(a) te uredbe ni predvidel napotitve na pravo držav članic, je treba ugotoviti, da je ta pojem avtonomen in enoten pojem prava Unije. Ta pristop je potrjen s sodno prakso Sodišča o navedeni uredbi v zvezi z razlago pojma „običajno prebivališče“ otroka v smislu člena 8 te uredbe(17) in, nedavno, pojma „običajno prebivališče“ zakonca v smislu člena 3(1)(a) te uredbe.(18)

36.      V zvezi z razlago tega avtonomnega  pojma v posebnem okviru te zadeve je treba glede na to, da Uredba št. 2201/2003 ne vsebuje opredelitve tega pojma, upoštevati določbe, v katerih je ta pojem omenjen, in cilje te uredbe.(19) Vseeno bom najprej omenil elemente analize člena 3(1)(a) navedene uredbe s sklicevanjem na upoštevno sodno prakso Sodišča.
1)      Jezikovna, zgodovinska, kontekstualna in teleološka razlaga člena 3(1)(a) Uredbe št. 2201/2003

37.      Na prvem mestu ugotavljam, da je Sodišče v sodbi IB nedavno v okviru določitve običajnega prebivališča zakoncev presodilo, da več določb Uredbe št. 2201/2003 in zlasti člen 3(1)(a) te uredbe vsebuje izraz „običajno prebivališče“, vendar se ne uporablja množina, ampak ednina. Ta uredba se namreč „sklicuje na sodišča države članice ,običajnega prebivališča‘ enega in/ali drugega od zakoncev oziroma otroka, odvisno od primera, pri čemer sistematično uporablja ednino, ne da bi določala, da ima lahko ista oseba hkrati več običajnih prebivališč ali običajno prebivališče v več krajih“.(20)

38.      Iz tega načeloma sledi, da ni mogoče sprejeti, da je običajno prebivališče zakoncev lahko hkrati v dveh državah članicah ali – kot v obravnavanem primeru – v državi članici in tretji državi. Ta element razlage, h kateremu se bom vrnil pozneje v analizi,(21) se mi zdi pomemben kot izhodišče za določitev običajnega prebivališča zakoncev v primeru, kot je ta v sporu o glavni stvari.

39.      Na drugem mestu naj spomnim, da je Sodišče v okviru razlage določb Uredbe št. 2201/2003 o starševski odgovornosti, zlasti člena 8 te uredbe,(22) že razsodilo, da je, na eni strani, iz uporabe pridevnika „običajno“ mogoče sklepati, da mora biti za prebivališče značilna neka stalnost ali rednost, in da, na drugi strani, to, da oseba prenese svoje običajno prebivališče v državo članico [ali tretjo državo], odraža njeno voljo, da z namenom dodelitve stalnosti temu prebivališču tam določi stalno ali običajno središče svojih interesov.(23) Natančneje, Sodišče je presodilo, da je treba za določitev kraja običajnega prebivališča otroka ugotoviti kraj, v katerem njegovi starši stalno prebivajo ter so vključeni v družbeno in družinsko okolje. V tem okviru se lahko upošteva tudi namen naselitve v tem kraju, če je izražen s konkretnimi ukrepi.(24)

40.      Na tretjem mestu, ti preudarki niso potrjeni samo s Poročilom Borrás,(25) ampak tudi s ciljem člena 3(1)(a) Uredbe št. 2201/2003.(26) S pravili o pristojnosti iz tega člena se namreč zagotavlja ravnotežje med mobilnostjo oseb znotraj Unije in pravno varnostjo.(27)

41.      Posledično, da bi se prebivanje v danem kraju štelo za „običajno“, mora imeti objektivni („stalnost“ ali „rednost“) in subjektivni element, namernost („želja“). Ker je presoja teh elementov, ki jo opravi predložitveno sodišče, bistveno povezana z dejanskim stanjem, mora to sodišče upoštevati vse posebne okoliščine obravnavanega primera.(28) Sodišče je v sodni praksi določilo več meril, na podlagi katerih je mogoče določiti običajno prebivališče zadevne osebe. V nadaljevanju se bom skliceval samo na tista, ki se mi zdijo upoštevna za to zadevo.
2)      Objektivni in subjektivni element

i)      Stalnost ali rednost

42.      V zvezi z objektivnim elementom naj spomnim, da je med odločilnimi okoliščinami za določitev običajnega prebivališča zakonca ali zakoncev okolje zadevne osebe še posebej pomembno.(29) Res je, da je okolje odraslega sestavljeno iz dejavnosti in različnih, zlasti poklicnih, družbeno‑kulturnih, premoženjskih ter zasebnih in družinskih  interesov, in da po mnenju Sodišča ni nujno, da so ti interesi skoncentrirani na ozemlju ene same države članice.(30) Čeprav sistem delitve pristojnosti, vzpostavljen z Uredbo št. 2201/2003 na področju prenehanja zakonskih vezi, ne izključuje večkratne sodne pristojnosti, se mi vseeno zdi pomembno poudariti, da je Sodišče v sodbi IB(31) nedavno odločilo, da „bi dopustitev, da lahko zakonec hkrati običajno prebiva v več državah članicah, škodila pravni varnosti, saj bi povečala težave pri vnaprejšnji določitvi sodišč, ki bi lahko odločala o prenehanju zakonskih vezi, preizkušanje sodišča, ki mu je zadeva predložena, ali je pristojno, pa bi postalo bolj zapleteno“. Sodišče je namreč sledilo generalnemu pravobranilcu M. Camposu Sánchez‑Bordoni in pojasnilo, da „bi to zato pomenilo tveganje, da mednarodna pristojnost nazadnje ne bo določena na podlagi merila ,običajnega prebivališča‘ v smislu člena 3(1)(a) Uredbe št. 2201/2003, ampak na podlagi navadnega prebivališča enega ali drugega od zakoncev, kar bi bilo v nasprotju s to uredbo“.(32)

43.      Iz tega po mojem mnenju sledi, da čeprav ni izključeno, da ima lahko zakonec hkrati več prebivališč kot takih, ima lahko v danem trenutku samo eno običajno prebivališče v smislu te določbe.(33)

44.      Poleg tega naj spomnim, da je Sodišče štelo, da običajno prebivališče osebe ustreza kraju, v katerem je središče njegovih življenjskih interesov.(34) Tako se lahko upoštevajo okoliščine, povezane z zaposlitvijo, kot sta trajanje napotitve ali možnost njenega podaljšanja, in zlasti dejstvo, da poklicna dejavnost, ki jo ta oseba opravlja v danem kraju, spada v okvir delovnega razmerja za nedoločen čas. Nasprotno pa se kot odločilna okoliščina ne morejo šteti bivanja te osebe na ozemlju države članice, iz katere prihaja, v okviru dopusta ali praznikov.(35)

45.      V obravnavani zadevi je iz predložitvene odločbe razvidno, da so se zakonca in njuna otroka v Togu naselili februarja 2015 ter da ima zato njihovo prebivanje v tej državi določeno stopnjo trajanja, neprekinjenosti in stalnosti. Njihova stalna fizična navzočnost v Togu zunaj njihovih dopustov ali počitnic je namreč dejstvo, ki ga je ugotovilo predložitveno sodišče. Pomembno se mi zdi pojasniti, da iz predložitvene odločbe izhaja, da se po prenehanju njune življenjske skupnosti nobeden od zakoncev ni preselil v svojo državo članico.

46.      V zvezi s tem je seveda res, da je bivanje zakoncev v Togu neposredno povezano z opravljanjem nalog, ki jih imata kot pogodbena uslužbenca Unije, in da se to bivanje lahko spremeni glede na te naloge in potrebe Komisije. Vendar je iz pisnega stališča Komisije razvidno, da imata stranki v postopku v glavni stvari glede na informacije, ki jih je prejela od Evropske službe za zunanje delovanje, pogodbi za nedoločen čas in zanju ne velja rotacija s sedežem v Bruslju.(36)

47.      Posledično okoliščina, ki jo je tožeča stranka v postopku v glavni stvari navedla na obravnavi, da je med dopusti ali prazniki prebivala v Španiji ali da je odšla v to državo članico, da bi tam rodila svoja otroka, ne more kazati, da zakonca ali vsaj tožeča stranka v postopku v glavni stvari običajno v tej državi članici prebivata stalno, neprekinjeno in trajno.
ii)    Želja ali namen

48.      V zvezi s subjektivnim elementom iz predložitvene odločbe, kot je Komisija poudarila v pisnem stališču, ni jasno razvidno, da sta zakonca izrazila svoj namen, da stalno ali običajno središče svojih interesov ohranita v Španiji. Razen državljanstva tožeče stranke v postopku v glavni stvari in njenega nekdanjega običajnega prebivališča v Španiji(37) ta odločba ne vsebuje nobenega elementa, iz katerega bi bilo mogoče sklepati, da v sporu o glavni stvari obstaja druga možna navezna okoliščina, na podlagi katere bi se lahko ugotovilo, da je običajno prebivališče zakoncev ali vsaj enega od zakoncev v tej državi članici.

49.      Ob tem bi se bilo treba v položaju, kot je ta iz postopka v glavni stvari, eventualno vprašati, kateri element ima prednost, kadar obstaja navzkrižje med objektivnim (fizična navzočnost, trajno središče interesov v danem kraju) in subjektivnim elementom (želja vrniti se v državo članico izvora).

50.      V zvezi s tem je Komisija v odgovoru na vprašanje, ki ga je Sodišče postavilo na obravnavi, ob upoštevanju delovnih mest v delegaciji Unije, kot je ta v Togu, pojasnila, da se zahteva fizična navzočnost in da za ta delovna mesta prostovoljno zaprosijo osebe, ki si to želijo.(38) Poleg tega je ta institucija poudarila, da je v obravnavani zadevi namen zakoncev, da se naselita v Španiji, ko bo njuna misija v Togu končana, hipotetični element, ki ga ni mogoče upoštevati za določitev njunega običajnega prebivališča.

51.      S tem stališčem se strinjam. V nekaterih izjemnih primerih bi bilo namreč ob upoštevanju oprijemljivih elementov ali zunanjih znakov(39) mogoče šteti, da namen zakoncev ali enega od njiju, da se nastani v drugi državi članici ali da se vrne v državo članico izvora, tako da pridobi novo „običajno prebivališče“ in opusti prejšnje običajno prebivališče, lahko dopolni ali nadomesti elemente, kot so trajanje, rednost ali stalnost fizične navzočnosti, ki so običajno značilni za pojem „običajno prebivališče“.(40) Vendar se zgolj z namenom vrniti se v državo izvora po končanem poklicnem prebivanju v drugi državi članici ali tretji državi nikakor ne more podvomiti o trenutnem običajnem prebivališču zadevne osebe. V takem primeru, kot je ta iz postopka v glavni stvari, nikakor ne obstaja navzkrižje med objektivnim in subjektivnim elementom.

52.      Zato je treba ob upoštevanju vseh teh elementov ugotoviti, prvič, da je prebivališče zakoncev na ozemlju Toga načeloma neprekinjeno in stalno,(41) in drugič, da so njuni poklicni interesi ter zasebni in družinski interesi v tej državi. Čeprav se nagibam k sklepanju, da je na podlagi teh elementov mogoče a priori sklepati, da običajno prebivališče ni v Španiji in da bi središče življenjskih interesov zakoncev lahko bilo v Togu, mora vseeno predložitveno sodišče preveriti, ali je na podlagi vseh dejanskih okoliščin obravnavanega primera dejansko mogoče ugotoviti, da zakonca nimata običajnega prebivališča v Španiji.(42)
b)      Pojem „običajno prebivališče“ v smislu člena 3 Uredbe št. 4/2009

53.      V sporih v zvezi s preživninskimi obveznostmi je mednarodna pristojnost sodišč določena  s pravili o pristojnosti iz Uredbe št. 4/2009.(43) V zvezi s tem je treba spomniti, da ta uredba določa celovit sistem pravil o mednarodni sodni pristojnosti, v okviru katerih je zakonodajalec Unije v členu 3 navedene uredbe določil več alternativnih meril, med drugim glede na postopkovne razloge bližine.(44) Tako ta člen določa pristojnost sodišča (ali sodišč) (a) kraja, v katerem ima tožena stranka (naj gre za upravičenca ali zavezanca) običajno prebivališče, ali (b) kraja, v katerem ima upravičenec običajno prebivališče.

54.      V tem okviru se postavlja vprašanje, ali je treba ta pojem „običajno prebivališče“ opredeliti enako v Uredbi št. 2201/2003 in Uredbi št. 4/2009.

55.      Zdi se mi, da je odgovor očitno pritrdilen.

56.      Za dosledno in enotno uporabo prava Unije je treba namreč uporabiti opredelitev in razlago pojma „običajno prebivališče“, ki ju vodijo ista načela v okviru obeh uredb.(45) Vendar se ta opredelitev lahko spreminja za potrebe določitve običajnega prebivališča v konkretnih primerih. Naj spomnim, da je treba, ker sta pojem „običajno prebivališče“ in njegova razlaga v okviru Uredbe št. 4/2009 tako kot v okviru Uredbe št. 2201/2003 avtonomna, pomen in obseg tega pojma določiti glede na sobesedilo določb in cilj te uredbe, zlasti cilj iz njene uvodne izjave 15. V skladu s to uvodno izjavo so bila merila o pristojnosti, specifična za spor v zvezi s preživninskimi obveznostmi, določena, da bi se izpolnila dva cilja, in sicer varovanje interesov upravičencev(46) in spodbujanje učinkovitega izvajanja sodne oblasti.(47)

57.      Zato se mi zdi uporaba pojma „običajno prebivališče“, opredeljenega v Uredbi št. 2201/2003, v okviru Uredbe št. 4/2009 upoštevna, tudi glede na tesne vezi med tema uredbama. Ob upoštevanju posebnosti, cilja in sobesedila Uredbe št. 4/2009 se mi namreč zdi, da morajo indici ali dejavniki, tako objektivni (stalnost, rednost prebivališča in vključenost zadevne osebe v družbeno in družinsko okolje) kot subjektivni (namen te osebe, da določi svoje običajno prebivališče v danem kraju), s katerimi je mogoče z vidika okoliščin obravnavanega primera določiti običajno prebivališče v smislu Uredbe št. 2201/2003,(48) predložitveno sodišče usmerjati enako pri določanju običajnega prebivališča zavezanca, upravičenca ali vlagatelja preživninskega zahtevka v okviru Uredbe št. 4/2009.(49) V praksi gre namreč za isto običajno prebivališče.

58.      To razlago potrjuje obrazložitveno poročilo o Haaškem protokolu, ki ga je pripravil Andrea Bonomi(50) in v katerega točki 37 je navedeno, da je razlog za obstoj navezave na zakonodajo države običajnega prebivališča upravičenca to, „da omogoča določitev obstoja in zneska preživninske obveznosti ob upoštevanju pravnih in dejanskih okoliščin družbenega okolja v državi, kjer upravičenec živi in opravlja bistveni del svojih dejavnosti“. V zvezi s tem je v točki 42 tega poročila navedeno tudi, da „se uporabi merilo običajnega prebivališča, kar pomeni določeno stalnost. Zgolj začasno prebivališče ni dovolj za določitev prava, ki se uporablja za preživninsko obveznost“.

59.      Ob upoštevanju moje analize pojma „običajno prebivališče“, iz katere izhaja, da se ne zdi, da je običajno prebivališče zakoncev v državi članici, je treba preučiti še, ali status diplomatskih uslužbencev Unije, ki ga imata zakonca v Togu, lahko vpliva na običajno prebivališče zakoncev v položaju, kot je ta v postopku v glavni stvari.
2.      Obseg statusa diplomatskih uslužbencev Unije, ki ga imata zakonca v državi, kjer je njuno običajno prebivališče, v smislu uporabe člena 3 Uredbe št. 2201/2003

60.      Španska vlada meni, da je na podlagi Uredbe št. 2201/2003 sodišče, ki je pristojno za odločanje o razvezi zakonske zveze, sodišče kraja, v katerem imata zakonca običajno prebivališče. Vendar na podlagi uvodne izjave 14 te uredbe meni, da če to sodišče ne more izvajati svoje pristojnosti, ker imata zakonca status diplomatskih uslužbencev zaradi svojega statusa pogodbenih uslužbencev Unije, bi bilo treba to pristojnost določiti s pravili, ki veljajo v državi članici, v kateri zadevni osebi nimata tega statusa diplomatskih uslužbencev, na podlagi prava sodišča, ki odloča, in sicer člena 40 španskega civilnega zakonika. Ta vlada namreč navaja, da v skladu s členom 31(1) Dunajske konvencije, ki se uporablja za Togo, diplomati uživajo imuniteto pred civilnimi sodišči države sprejemnice. Zato naj priznanje takega statusa diplomatskega uslužbenca ne bi omogočilo uporabe merila običajnega prebivališča zakoncev za določitev mednarodne sodne pristojnosti za odločanje o tožbi za razvezo zakonske zveze.

61.      Češka vlada trdi samo, da oseba, ki je kot diplomatski uslužbenec zaposlena v tretji državi, obdrži svoje običajno prebivališče v državi članici, v kateri je prebivala pred to zaposlitvijo.

62.      Nasprotno pa Komisija meni, da dejstvo, da imata zakonca status uslužbencev Unije in sta zato napotena v tretjo državo, ne sme imeti posebnega pomena v okviru presoje njunega običajnega prebivališča. Po njenem mnenju in v nasprotju s stališčem, ki ga zagovarja španska vlada, uvodna izjava 14 Uredbe št. 2201/2003 ni upoštevna za spor o glavni stvari. Ker zakonca ne uživata diplomatske imunitete v nobeni državi članici, namreč njun diplomatski status ni upošteven dejavnik za ugotovitev, ali imata kot uslužbenca Unije običajno prebivališče v državi zaposlitve.

63.      Na prvem mestu ugotavljam, da niti iz razlage člena 3(1)(a) Uredbe št. 2201/2003 niti iz razlage člena 3 Uredbe št. 4/2009 ne izhaja, da je poklicni status pogodbenih uslužbencev Unije, ki ga imata zakonca, lahko upošteven za določitev njunega običajnega prebivališča.

64.      Na drugem mestu ugotavljam, da je v uvodni izjavi 14 Uredbe št. 2201/2003 navedeno, da mora „[t]a uredba […] učinkovati brez poseganja v uporabo mednarodnega javnega prava glede diplomatske imunitete. Kadar izvrševanje pristojnosti na podlagi te uredbe ni mogoče zaradi obstoja diplomatske imunitete v skladu z mednarodnim pravom, je treba pristojnost izvrševati v skladu z nacionalno zakonodajo države članice, v kateri zadevna oseba nima takšne imunitete“.

65.      Poudariti moram, da ta uvodna izjava potrjuje, da na podlagi mednarodnega prava sodišča države članice ne morejo izvajati svojih pristojnosti, ker ima zadevna oseba diplomatski status v tej državi članici. Vendar bi se še vedno postavljalo vprašanje – tudi če bi ta oseba imela diplomatsko imuniteto – koliko lahko obstoj te diplomatske imunitete izključuje pristojnost togovskih sodišč. V tej zadevi pa ne gre za tak primer.

66.      Po tem pojasnilu moram izraziti strinjanje z mnenjem Komisije, da ta uvodna izjava ni upoštevna za spor o glavni stvari. Predložitveno sodišče namreč navaja, da imajo pogodbeni uslužbenci status diplomatskih uslužbencev Unije v državi zaposlitve.(51) Vendar imajo ti v državah članicah Unije status uslužbencev Unije. Zato zakonca ne moreta uživati diplomatske imunitete v smislu člena 31 Dunajske konvencije v nobeni državi članici. Poleg tega je Komisija v odgovor na vprašanje, ki ga je Sodišče postavilo na obravnavi, navedla, da je namen diplomatske imunitete, ki jo zakonca uživata v Togu, zaščititi uradnike ali osebje delegacije pri opravljanju njihovih nalog.
3.      Vmesni predlog

67.      Ob upoštevanju vseh zgornjih preudarkov menim, da status pogodbenih uslužbencev Unije, ki ga imata zakonca v tretji državi, ni pomemben dejavnik za določitev običajnega prebivališča,(52) naj bo v smislu člena 3 Uredbe št. 2201/2003 ali člena 3 Uredbe št. 4/2009.
B.      Drugo vprašanje za predhodno odločanje

68.      Ob upoštevanju odgovora, ki ga predlagam na prvo vprašanje, drugega vprašanja ni treba preučiti. Zato bom navedel samo, da status pogodbenih uslužbencev Unije, ki ga imata zakonca v tretji državi, očitno ne vpliva niti na določitev običajnega prebivališča mladoletnih otrok v smislu člena 8 Uredbe št. 2201/2003.
C.      Tretje vprašanje za predhodno odločanje

69.      Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je mogoče za določitev običajnega prebivališča otrok v smislu člena 8 Uredbe št. 2201/2003 upoštevati merila, kot so državljanstvo matere, dejstvo, da je pred sklenitvijo zakonske zveze prebivala v državi članici, državljanstvo mladoletnih otrok in njihovo rojstvo v tej državi članici.

70.      Na prvem mestu moram spomniti, da v zvezi z običajnim prebivališčem otrok v sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo člen 8 Uredbe št. 2201/2003 ne vsebuje nobene izrecne napotitve na pravo držav članic za opredelitev pomena in obsega pojma „običajno prebivališče“, zato „je treba običajno prebivališče ugotoviti na podlagi konteksta določb in cilja te uredbe, zlasti cilja, ki je razviden iz uvodne izjave 12, v skladu s katero so [pravila o pristojnosti iz te uredbe oblikovana] tako, da kar najbolj upoštevajo interese otroka, zlasti merilo povezanosti“.(53)

71.      Na drugem mestu, po mnenju Sodišča je treba običajno prebivališče otroka določiti na podlagi vseh dejanskih okoliščin posameznega primera.(54) V zvezi s tem je Sodišče določilo vrsto dejavnikov, ki nacionalnemu sodišču omogočajo, da določi to prebivališče.

72.      Najprej, Sodišče šteje, na eni strani, da se pri določitvi običajnega prebivališča otroka v neki državi članici zahteva vsaj to, da je bil otrok fizično navzoč v tej državi članici,(55) in na drugi strani, da je treba upoštevati tudi druge dejavnike, ki lahko kažejo, da ta navzočnost nikakor ni začasna ali priložnostna ter da otrokovo prebivališče odraža neko vključenost v družbeno in družinsko okolje.(56)

73.      Dalje, Sodišče pojasnjuje, da se običajno prebivališče otroka v smislu Uredbe št. 2201/2003 ujema s „krajem, ki dejansko zanj pomeni središče njegovih življenjskih interesov“ ob vložitvi zahtevka v zvezi s starševsko odgovornostjo glede otroka, saj se določitev tega središča ujema s sodiščem, ki mu je zadeva predložena.(57) V tem okviru se lahko upoštevajo dejavniki, kot so trajanje, rednost, razmere in razlogi bivanja otroka na ozemlju zadevne države članice (ali kot v obravnavani zadevi na ozemlju tretje države),(58) kraj in njegove razmere šolanja ter družinske in socialne vezi otroka v navedeni državi članici (ali v navedeni tretji državi).(59)

74.      Nazadnje, kot sem opozoril v točki 39  teh sklepnih predlogov, Sodišče pojasnjuje, da je treba za določitev kraja običajnega prebivališča otroka ugotoviti kraj, v katerem njegovi starši stalno prebivajo ter so vključeni v družbeno in družinsko okolje. V tem okviru se lahko upošteva tudi namen take naselitve v tem kraju, če je izražen s konkretnimi ukrepi.(60)

75.      V obravnavani zadevi je iz predložitvene odločbe razvidno, da sta bila otroka rojena leta 2007 in 2012 v Španiji ter da imata špansko in portugalsko državljanstvo. Poleg tega so starši v obdobju med avgustom 2010 in februarjem 2015 prebivali v Gvineji Bissau in se nato preselili v Togo, kjer še vedno prebivajo. Kot sem že poudaril, predložitveno sodišče namreč jasno navaja, da se otroka po dejanskem prenehanju življenjske skupnosti staršev nista preselila. Zato se zdi, da kraj, v katerem je dejansko „središče življenjskih interesov“ teh mladoletnih otrok, ni Španija.

76.      Predložitveno sodišče ne more upoštevati samo meril, kot sta špansko državljanstvo matere in obeh mladoletnih otrok ter dejstvo, da sta bila rojena v Španiji ali da počitnice preživljata v tej državi članici, da bi ugotovilo, da imata otroka običajno prebivališče v tej državi članici.(61)

77.      Zato je treba ugotoviti, da običajno prebivališče otrok v smislu člena 8(1) Uredbe št. 2201/2003 ni v Španiji, kar mora predložitveno sodišče presoditi ob upoštevanju vseh posebnih dejanskih okoliščin obravnavanega primera.

78.      Glede na vse zgornje preudarke predlagam, naj se na tretje vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da za določitev običajnega prebivališča otrok v smislu člena 8 Uredbe št. 2201/2003 ni mogoče upoštevati samo meril, kot so državljanstvo matere, dejstvo, da je ta pred sklenitvijo zakonske zveze prebivala v državi članici, državljanstvo mladoletnih otrok in njihovo rojstvo v tej državi članici.
D.      Četrto vprašanje za predhodno odločanje

79.      Predložitveno sodišče s četrtim vprašanjem v bistvu Sodišče sprašuje, ali okoliščina, da je tožena stranka v postopku v glavni stvari državljan države članice, preprečuje uporabo določbe o subsidiarni odgovornosti, določeni v členih 7 in 14 Uredbe št. 2201/2003. Ta dvom izhaja iz dejstva, da po mnenju tega sodišča v skladu z mnenjem dela pravne teorije člen 6 te uredbe lahko preprečuje uporabo členov 7 in 14 te uredbe ter posledično uporabo nacionalnih zakonov o določitvi pristojnosti v zadevah v zvezi z razvezo zakonske zveze in starševsko odgovornostjo.

80.      Nasprotno pa španska vlada v pisnem stališču trdi, da okoliščina, da je oče otrok državljan države članice, ne more ovirati uporabe členov 7 in 14 Uredbe št. 2201/2003.
1.      Subsidiarna pristojnost v zadevah v zvezi z razvezo zakonske zveze: razmerje med členoma 6 in 7 Uredbe št. 2201/2003, dvojna hierarhično urejena rešitev

81.      Člen 7(1) Uredbe št. 2201/2003 določa, da „[k]adar po členih 3, 4 in 5 ni pristojno nobeno sodišče države članice, se pristojnost v vsaki državi članici določi v skladu z zakonodajo te države“. Čeprav se zdi, da ta določba, obravnavana ločeno, zakoncema, ki imata običajno prebivališče zunaj Unije in različni državljanstvi, omogoča, da imata na voljo subsidiarno pristojno sodišče na podlagi nacionalnih pravil o sodni pristojnosti,(62) je področje uporabe te določbe vseeno omejeno s členom 6 iste uredbe. Iz povezane razlage členov 6 in 7 navedene uredbe namreč izhaja, da ta omogoča uporabo nacionalnih pravil o pristojnosti samo pod določenimi pogoji, namenjenimi zaščiti tožene stranke.(63)

82.      Najprej, v skladu s členom 6 Uredbe št. 2201/2003 se proti zakoncu, ki običajno prebiva na ozemlju države članice ali je državljan države članice ali ima – v primeru Združenega kraljestva in Irske – na ozemlju ene od teh dveh držav članic „domicile“, lahko začne postopek v drugi državi članici samo v skladu s členi 3, 4 in 5 te uredbe.(64)

83.      Dalje, zlasti v zvezi s členom 6(b) Uredbe št. 2201/2003 je iz jezikovne razlage te določbe razvidno, da odločitev zakonodajalca Unije, da uporabi izraz „druga država članica“, pomeni, da gre za državo članico, ki se razlikuje od države članice, katere državljan je zakonec. Zato je treba po mojem mnenju zavrniti ozko razlago člena 6 te uredbe, v skladu s katero takrat, kadar sta zakonca državljana ene države članice, vendar nimata običajnega prebivališča v državi članici, nimata na voljo pristojnega sodišča na podlagi Uredbe št. 2201/2003.

84.      Taka razlaga namreč ne bi bila v nasprotju samo z vsako logiko, ampak tudi z jasnim besedilom člena 7(1) Uredbe št. 2201/2003, katerega uporaba je odvisna od tega, ali je sodišče države članice pristojno na podlagi členov od 3 do 5 te uredbe.(65) Kakšen bi bil v takem primeru ratio legis določbe, ki ne bi zagotovila pristojnega sodišča v vsaj eni državi članici, ker bi imela samo učinek izključitve?

85.      Poleg tega bi bila taka razlaga v nasprotju s ciljem Uredbe št. 2201/2003. V zvezi s tem naj spomnim, da se uvodna izjava 1 te uredbe sklicuje na oblikovanje območja svobode, varnosti in pravice, „v katerem je zagotovljeno prosto gibanje oseb“. V zvezi s tem ciljem je Sodišče že odločilo, da je namen navedene uredbe uvesti enotna pravila o pristojnosti na področju razveze zakonske zveze, da se zagotovi najširše prosto gibanje ljudi.(66) Nazadnje naj spomnim, da je cilj navedene uredbe tudi spodbujati medsebojno priznavanje sodnih odločb.(67)

86.      Neozko razlago, ki jo predlagam, potrjuje tudi sodna praksa Sodišča. Sodišče je namreč v sodbi Sundelind Lopez(68) že odločilo, da je toženo stranko, ki ima običajno prebivališče v državi članici ali je državljan države članice, upoštevajoč izključnost pristojnosti, določeno v členih od 3 do 5 Uredbe št. 2201/2003, mogoče pozvati pred sodišče druge države članice le na podlagi teh določb in zato z izključitvijo pravil o pristojnosti, ki jih določa nacionalno pravo.(69)

87.      Nazadnje, člen 6 Uredbe št. 2201/2003 v skladu s pravno teorijo pomeni, da kadar je oseba državljan države članice, vendar nima običajnega prebivališča v državi članici, se lahko proti njej začne postopek pred sodišči države članice, ki ni država članica, katere državljan je, samo če ta država članica lahko ugotovi svojo pristojnost na podlagi člena 3 te uredbe.(70) Nekateri avtorji namreč menijo, da člena 6 in 7 navedene uredbe na področju razveze zakonske zveze določata hierarhijo pravil o pristojnosti, iz katere v bistvu izhaja dvojna rešitev. Na eni strani, če je na podlagi enega od meril o pristojnosti iz Uredbe št. 2201/2003 lahko pristojno sodišče države članice, se določba te uredbe v zvezi s tem merilom torej uporablja, pri čemer je izključeno vsako nacionalno pravilo ne glede na druge navezne okoliščine. Na drugi strani, nacionalna pravila se uporabljajo, če sodišče ni pristojno na podlagi določbe navedene uredbe, tudi če se ne uporabljajo za državljane držav članic ali osebe s stalnim prebivališčem na ozemlju držav članic.(71)

88.      V obravnavani zadevi pa zakonca nimata državljanstva ene države članice in zdi se, da imata običajno prebivališče v tretji državi. Vsekakor je iz predložitvene odločbe razvidno, da tožeča stranka v postopku v glavni stvari nima običajnega prebivališča na Portugalskem in ni portugalska državljanka. Poleg tega, kot je bilo že pojasnjeno v točki 52  teh sklepnih predlogov, se zdi, da vse kaže, da nima običajnega prebivališča v Španiji. Zato tožeča stranka v postopku v glavni stvari ob sklicevanju na določbo o subsidiarni pristojnosti iz člena 7(1) Uredbe št. 2201/2003 postopka za razvezo zakonske zveze proti svojemu možu, ki je portugalski državljan, ne more začeti v Španiji, ker člen 6 te uredbe preprečuje, da bi se proti njemu začel postopek pred predložitvenim sodiščem na podlagi pravil o subsidiarni pristojnosti, določenih v španskem pravu.

89.      Vseeno bi bilo mogoče, da tožeča stranka v postopku v glavni stvari, kot predlaga Komisija, začne postopek za razvezo zakonske zveze na Portugalskem.

90.      V tem primeru bi se bilo treba vprašati, kakšen bi bil položaj zakonca, če pravila o pristojnosti države članice, katere državljanstvo ima, ne bi določala subsidiarne pristojnosti z vidika Uredbe št. 2201/2003. V takem primeru namreč na podlagi te uredbe ne bi bilo pristojno nobeno sodišče države članice. K temu vprašanju se bom vrnil v okviru preučitve šestega vprašanja za predhodno odločanje.(72)

91.      Iz vseh teh razlogov predlagam, naj se na to vprašanje odgovori, da če sodišče, ki mu je predložena tožba za razvezo zakonske zveze, svoje pristojnosti ne more opreti na člene od 3 do 5 Uredbe št. 2201/2003, kar mora preveriti predložitveno sodišče, člen 6 te uredbe preprečuje uporabo določbe o subsidiarni pristojnosti iz člena 7(1) navedene uredbe in zato se proti toženi stranki, ki je državljan države članice, postopek lahko začne samo pred sodišči te države članice.(73)
2.      Subsidiarna pristojnost na področju starševske odgovornosti

92.      Člen 14 Uredbe št. 2201/2003 določa, da „[k]adar v skladu s členi od 8 do 13 niso pristojna sodišča nobene države članice, se pristojnost v vsaki državi članici določi v skladu z zakonodajo te države“.

93.      Sodišče je v zvezi z razmerjem med členom 8 in členom 14 Uredbe št. 2201/2003 poudarilo, da to, da spor, začet pred sodiščem države članice, ne more spadati na področje uporabe člena 8(1) te uredbe, ni nujno ovira za to, da bi to sodišče lahko bilo pristojno za obravnavanje tega spora na kakšni drugi podlagi.(74) Po mnenju Sodišča navedena uredba vzpostavlja sistem, ki države članice pooblašča, da koristi otroka zaščitijo tudi v primeru sporov, za katere zadnjenavedena določba ne velja. V tem primeru člen 14 navedene uredbe določa, da lahko države članice podredno svojim sodiščem pristojnost dodelijo na podlagi svojih nacionalnih zakonodaj.(75)

94.      V obravnavanem primeru člen 14 Uredbe št. 2201/2003 sodišču, ki mu je zadeva predložena, dovoljuje, da uporabi svoja pravila o pristojnosti, vključno s pravili, ki mu podeljujejo pristojnost glede na državljanstvo otroka, za ugotovitev svoje pristojnosti, in to tudi če je tožena stranka državljan druge države članice, ker se člen 6 te uredbe uporablja samo za tožbe za razvezo zakonske zveze, prenehanje življenjske skupnosti in razveljavitev zakonske zveze.(76)

95.      Če povzamem, iz preučitve členov 6, 7 in 14 Uredbe št. 2201/2003 izhaja, da je mogoče, da se mednarodna sodna pristojnost v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo podeli različnim sodiščem. Številnost pristojnih sodišč, ki je v skladu s favor divortii, po katerem se zgleduje pravo večine držav članic, resda spodbuja razdrobitev spora v zvezi z razvezo zakonske zveze. Torej bi se bilo treba vprašati, ali zaradi take razdrobitve ne bi bila ogrožena korist otroka.

96.      Menim, da ne. V zvezi z otroki so merila, določena v Uredbi št. 2201/2003 za ukrepe, ki se nanašajo nanje, drugačna od meril v zvezi z razvezo zakonske zveze, kar povzroči, da se pristojnosti lahko ujemajo le na podlagi ugodnih okoliščin ali soglasja zakoncev.(77) Člen 12(3) te uredbe zakoncem tako omogoča, da se izognejo razdrobitvi spora. V skladu s to določbo so sodišča države članice pristojna tudi v zvezi s starševsko odgovornostjo v drugih postopkih, poleg navedenih v členu 12(1) navedene uredbe, prvič, kadar ima otrok bistveno povezavo s to državo članico, zlasti zaradi dejstva, da eden od nosilcev starševske odgovornosti običajno prebiva v navedeni državi članici ali da je otrok državljan navedene države članice, in drugič, kadar so vse stranke v postopku pristojnost sodišč sprejele izrecno ali na drugačen nedvoumen način v trenutku, ko se je pred sodiščem začel postopek, in je to v otrokovo korist.(78) Navedena določba zakoncem torej omogoča, da sprejmejo pristojnost sodišča za razvezo zakonske zveze,  če je ta izbira v skladu s koristjo otroka.(79)

97.      Ob upoštevanju navedenega predlagam, naj se ugotovi, da če sodišče, ki mu je predložena zadeva v zvezi s starševsko odgovornostjo, nima pristojnosti na podlagi členov od 8 do 13 Uredbe št. 2201/2003, kar mora preveriti predložitveno sodišče, se člen 14 te uredbe uporablja neodvisno od običajnega prebivališča otrok in državljanstva tožene stranke.
E.      Peto vprašanje za predhodno odločanje

98.      Predložitveno sodišče se s petim vprašanjem sprašuje o obsegu forum necessitatis iz člena 7 Uredbe št. 4/2009 za določitev preživnine za otroke. Natančneje, to sodišče se sprašuje, na podlagi katerih meril je mogoče ugotoviti, da postopka ni mogoče začeti ali izvesti v razumnih okvirih ali da postopek v tretji državi, s katero je spor tesno povezan, ni mogoč. V takem primeru želi predložitveno sodišče izvedeti tudi, ali je treba dokazati, da postopek v tej tretji državi ni mogoč, in ali državljanstvo ene od strank zadostuje za ugotovitev, da obstaja tesna povezava z državo članico.

99.      Za odgovor na to vprašanje je treba preučiti obseg forum necessitatis iz člena 7 Uredbe št. 4/2009.
1.      Obseg forum necessitatis iz člena 7 Uredbe št. 4/2009

100. Člen 7, prvi odstavek, Uredbe št. 4/2009 določa, prvič, da če na podlagi členov 3, 4, 5 in 6 nobeno sodišče države članice ni pristojno, lahko sodišča države članice v izjemnih primerih odločajo o sporu, če v tretji državi, s katero je spor tesno povezan, postopka ni mogoče začeti ali izvesti v razumnih okvirih ali če postopek tam ni mogoč, in drugič, da mora biti spor v zadostni meri povezan z državo članico, v kateri je sodišče, ki mu je bila zadeva predložena.

101. Torej, da bi bil forum necessitatis v preživninskih zadevah lahko sprejet, ne sme biti pristojno nobeno sodišče v drugi državi članici. Drugače povedano, ta pristojnost se zaradi svoje subsidiarne narave(80) uporablja samo v primerih negativnega spora o pristojnosti v Uniji.
a)      Neobstoj pristojnosti v državi članici na podlagi členov od 3 do 6 Uredbe št. 4/2009

102. Za ugotovitev, ali se člen 7 Uredbe št. 4/2009 uporablja, mora sodišče preveriti, da se za spor, o katerem odloča, ne uporablja nobeno od meril o pristojnosti iz členov od 3 do 6 te uredbe.

103. Na prvem mestu, glede alternativnih in nehierarhiziranih meril o pristojnosti iz člena 3 Uredbe št. 4/2009 mora sodišče, ki mu je zadeva predložena, ugotoviti, da niti tožeča stranka niti tožena stranka nimata običajnega prebivališča v državi članici. Če je tako, mora sodišče preveriti tudi, ali nobeno sodišče države članice ni pristojno na podlagi meril iz člena 3(c) in (d) te uredbe. Ti določbi, ki urejata centralizacijo spora, namreč kažeta, da ima sodno pristojnost v preživninskih zadevah sodišče, ki je po svojem pravu pristojno za glavni postopek v zvezi s statusom osebe, katere zahtevek glede preživnine je povezan s tem postopkom (točka (c)), ali sodišče, ki je po svojem pravu pristojno, če je zahtevek povezan s tem postopkom v zvezi s starševsko odgovornostjo (točka (d) (v tem primeru v korist otroka), razen če ta pristojnost ne temelji izključno na državljanstvu ene od strank.

104. V zvezi s tem moram spomniti, da je Sodišče v sodbi A(81) razlagalo člen 3(c) in (d) Uredbe št. 4/2009, pri čemer je med drugim pojasnilo razmerje med merili o pristojnosti, določenimi v tem členu. Sodišče je poudarilo nujnost upoštevanja koristi otroka pri razlagi pravil o pristojnosti iz te določbe in odločilo, da je treba to določbo razlagati tako, da če zadevo obravnavata različni sodišči – eno odloča o tožbi za prenehanje življenjske skupnosti ali zakonske zveze med zakoncema, staršema mladoletnih otrok, drugo pa o tožbi v zvezi s starševsko odgovornostjo za te otroke – je zahtevek za preživninsko obveznost „mogoče šteti za akcesoren le v primeru tožbe v zvezi s starševsko odgovornostjo“.(82)

105. Predložitveno sodišče pa poudarja, da če se izkaže, da v okoliščinah spora o glavni stvari sodišče, ki mu je zadeva predložena, ni pristojno na podlagi členov od 8 do 13 Uredbe št. 2201/2003 in da se uporablja člen 14 te uredbe, bodo torej španska sodišča pristojna za odločanje o ukrepih v zvezi s starševsko odgovornostjo na podlagi člena 22c(d) LOPJ,(83) in sicer zaradi španskega državljanstva matere.(84) Vendar ugotavljam, da če je preživninski zahtevek povezan s postopkom v zvezi s starševsko odgovornostjo, se merilo o pristojnosti iz člena 3(d) Uredbe št. 4/2009 ne uporablja, če pristojnost po pravu sodišča temelji na državljanstvu ene od strank.(85) Zato je ob upoštevanju jasnega besedila te določbe(86) načeloma verjetno, da španska sodišča, ki so v zadevah v zvezi s starševsko odgovornostjo pristojna na podlagi subsidiarne pristojnosti iz člena 14 te uredbe, nasprotno niso pristojna za odločanje o preživnini v korist otrok.

106. Na drugem mestu, sodišče mora v zvezi s členi od 4 do 6 Uredbe št. 4/2009 preveriti tudi, ali nobeno sodišče države članice ni pristojno za odločanje o preživninskem zahtevku glede na merila o subsidiarni pristojnosti, določena v teh členih. V zvezi s tem poudarjam, da iz predložitvene odločbe ni razvidno, da gre za tak primer.(87) Ni namreč sporno, da stranki v sporu o glavni stvari nimata istega državljanstva.(88)

107. Načeloma iz vseh teh okoliščin izhaja, da v zadevi, kot je ta v postopku v glavni stvari, nobeno sodišče države članice ni pristojno za odločanje o preživninskem zahtevku. Zato se postavlja vprašanje, ali sta v takem primeru oba pogoja, določena v členu 7 Uredbe št. 4/2009, izpolnjena, da lahko predložitveno sodišče uporabi forum necessitatis v primeru, kot je obravnavani.
b)      Nemožnost ali skorajšnja nemožnost začeti ali izvesti postopek v tretji državi, s katero je spor tesno povezan

108. Najprej naj spomnim, da je – kot je navedeno v uvodni izjavi 16 Uredbe št. 4/2009 – namen forum necessitatis iz člena 7 te uredbe odpraviti primere odrekanja sodnega varstva, če ne bi bilo nobeno sodišče države članice običajno pristojno.

109. Forum necessitatis torej sodiščem države članice v izjemnih primerih omogoča, da odločijo o sporu, če v tretji državi, s katero je spor tesno povezan, postopka ni mogoče začeti ali izvesti v razumnih okvirih ali če postopek tam ni mogoč.

110. Najprej, glede tesne povezave med sporom in tretjo državo se mi na splošno zdi, da bi bilo mogoče obstoj take povezave ugotoviti, če bi sodišče, ki mu je zadeva predložena, ugotovilo, da je običajno prebivališče strank na ozemlju tretje države, kot je v obravnavani zadevi Togo, in da sodišča te države priznavajo svojo pristojnost na podlagi nacionalnega prava.

111. Dalje, v zvezi s pogojem glede nemožnosti začeti ali izvesti postopek pred sodišči tretje države, na katerega se predložitveno sodišče neposredno sklicuje v svojem vprašanju, je treba ugotoviti, da člen 7 Uredbe št. 4/2009 določa dve kategoriji ovir, ki utemeljujejo uporabo forum necessitatis s strani sodišča, ki mu je zadeva predložena.

112. Prva kategorija se nanaša na položaj, v katerem se izkaže, da preživninski postopek v tretji državi ni mogoč.(89) V to kategorijo lahko med drugim spada položaj, v katerem sodišče tretje države, s katero je spor tesno povezan, zavrne izvajanje svoje pristojnosti, ali položaj, v katerem postopkovni pogoji niso pošteni.(90)

113. Druga kategorija se nanaša na položaj, v katerem postopka v tretji državi ni mogoče začeti ali izvesti v razumnih okvirih.

114. V zvezi s tem so v uvodni izjavi 16 Uredbe št. 4/2009 navedeni nekateri položaji, ki se štejejo za izjemne in lahko usmerjajo razlago tega pogoja. Tako lahko nujnost izhaja iz zelo resnih položajev, kot je državljanska vojna, ali če ni mogoče razumno pričakovati, da bo tožeča stranka začela ali izpeljala postopek v tretji državi.(91) V tem smislu lahko sodišče, ki mu je zadeva predložena, uporabi forum necessitatis v nekaterih okoliščinah, kot navaja Komisija, v katerih je dostop do sodnega varstva neupravičeno oviran, zlasti kadar je pravno zastopanje pretirano drago, kadar so postopki pretirano dolgotrajni, kadar obstajajo resne težave s korupcijo v sodnem sistemu ali kadar obstajajo pomanjkljivosti v zvezi z bistvenimi jamstvi poštenega sojenja(92) ali sistemske pomanjkljivosti. Ne glede na to, ali je obstoj nemožnosti postopkovne narave ali povezan s trenutnimi razmerami, ga mora sodišče, ki mu je zadeva predložena, presojati z vidika vseh okoliščin obravnavane zadeve.

115. Poudariti je treba, da mora sodišče, ki mu je zadeva predložena, da bi uskladilo izjemno naravo uporabe forum necessitatis in svojo široko diskrecijsko pravico, ravnati z največjo previdnostjo. Forum necessitatis se namreč lahko uporabi samo v zelo resnih ali izrednih položajih, v katerih obstaja tveganje odrekanja sodnega varstva. V zvezi s tem želim poudariti, da pričakovanje, da bo rešitev, ki jo predvidi sodišče, ki mu je zadeva predložena, ugodnejša od rešitve, ki se pričakuje od sodišča, pristojnega na podlagi Uredbe št. 4/2009,(93) ali ideja, da se odpravijo primeri odrekanja sodnega varstva, povezani z ozko razlago sodnih pristojnosti iz te uredbe, nikakor ne moreta utemeljiti uporabe forum necessitatis,(94) ki ni alternativna pristojnost, ampak izredna pristojnost.
c)      Obstoj zadostne povezave z državo članico sodišča, ki mu je zadeva predložena

116. Če sodišče, ki mu je zadeva predložena, šteje – kot v obravnavani zadevi – da je pogoj v zvezi z nemožnostjo ali skorajšnjo nemožnostjo začeti ali izvesti postopek v tretji državi, s katero je spor tesno povezan, izpolnjen, se pristojnost, ki temelji na forum necessitatis, vseeno lahko izvaja samo, če je spor „v zadostni meri povezan“ z državo članico tega sodišča. V uvodni izjavi 16 Uredbe št. 4/2009 je pojasnjeno, da je zadostna povezava, ki se zahteva s členom 7 te uredbe, lahko podana, če ima ena od strank državljanstvo države tega sodišča.(95)

117. V zvezi s tem iz pravne teorije izhaja, da se lahko obstoj take „zadostne povezave“ ugotovi samo, če je očitno, da povezave med sporom in državo članico, katere sodišča odločajo o zadevi, niso „minljive ali iluzorne“.(96) Kot sem že pojasnil v sklepnih predlogih v zadevi KP,(97) na splošno menim, da pravila o sodni pristojnosti iz Uredbe št. 4/2009 temeljijo na predpostavki, da obstaja povezava med preživnino, na katero se nanaša ta zadeva, in državo, katere sodišče je pristojno za njeno obravnavo. Ta povezava bi morala biti vsaj tako tesna, da bi obema strankama preživninske obveznosti omogočala, da predvidita, sodiščem katere države je mogoče predložiti zadeve, ki se nanašajo na preživnine.

118. Omeniti je treba tudi, da je predmet preživninskega zahtevka običajno finančen in da se s pragmatičnega vidika dejstvo, da ima zavezanec premoženje na ozemlju države članice sodišča, ki mu je zadeva predložena, lahko šteje za navezno okoliščino, ki jo lahko sodišče, ki mu je zadeva predložena, upošteva v okviru presoje položaja v vsakem primeru posebej. Po tem pojasnilu je vseeno koristno poudariti, da namen Uredbe št. 4/2009 ni uvesti univerzalno preživninsko kritje.(98)

119. Vsekakor menim, da mora biti vsaka razlaga člena 7 te uredbe opravljena ob upoštevanju členov 24 in 47 Listine.

120. V zvezi s tem naj spomnim, da je treba Uredbo št. 4/2009 izvajati v skladu s členom 24(2) Listine, v skladu s katero se morajo pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati predvsem koristi otroka.(99)

121. V zvezi z razlago člena 7 te uredbe z vidika člena 47 Listine napotujem na analizo, ki jo bom opravil v okviru šestega vprašanja, ki ga je postavilo predložitveno sodišče.
2.      Uporaba v obravnavani zadevi

122. Na prvem mestu, glede nemožnosti ali skorajšnje nemožnosti začeti ali izvesti postopek v tretji državi, s katero je spor tesno povezan, se tožeča stranka v postopku v glavni stvari ob opiranju na različna poročila, ki jih je pripravil Svet za človekove pravice Združenih narodov, sklicuje zlasti na neobstoj primernega in stalnega poklicnega usposabljanja sodnikov, nujnost reforme in okrepitve pravosodnega sektorja ter zaskrbljenost glede neodvisnosti sodstva v Togu, dostopa do sodnega varstva in obstoja diskriminacije žensk.(100)

123. Zato je treba preučiti, ali se okoliščine, kot so te, ki jih navaja tožeča stranka v postopku v glavni stvari, lahko štejejo za upoštevne, da lahko sodišče, ki mu je zadeva predložena, na njihovi podlagi presodi, ali so pogoji za uporabo forum necessitatis iz člena 7, prvi odstavek, Uredbe št. 4/2009 izpolnjeni, in zlasti ugotovi, ali se postopek lahko začne ali izpelje v razumnih okvirih ali pa se izkaže za nemogočega v tretji državi, s katero je spor tesno povezan, in sicer v obravnavani zadevi v Togu.

124. V zvezi s tem se mi zdi, da bi preučitev člena 7, prvi odstavek, Uredbe št. 4/2009, kot je analiziran v točkah od 100 do 118 teh sklepnih predlogov, lahko usmerjala predložitveno sodišče.

125. V tem okviru moram poudariti, da čeprav se okoliščine, kot jih navaja tožeča stranka v postopku v glavni stvari, lahko štejejo za upoštevne in usmerjajo sodišče, ki mu je zadeva predložena, pri ugotavljanju, ali lahko te okoliščine na podlagi člena 7, prvi odstavek, Uredbe št. 4/2009 utemeljijo uporabo forum necessitatis, se mora to sodišče pri presoji pogojev, zahtevanih v tej določbi, glede na merila, navedena v točki 114  teh sklepnih predlogov, opirati ne samo na okoliščine, na katere se sklicuje tožeča stranka v postopku v glavni stvari, ampak tudi na ugotovitve, ki temeljijo na objektivnih informacijah in podatkih. To sodišče bi zlasti na podlagi ugotovitve obstoja težav v zvezi z učinkovitim dostopom žensk do sodišč ali diskriminacijo žensk v Togu(101) lahko štelo, da obstaja tveganje odrekanja sodnega varstva in da so zato pogoji za uporabo forum necessitatis, določeni v členu 7 te uredbe, izpolnjeni.

126. Poleg tega želim pojasniti, da tožeči stranki v postopku v glavni stvari ni treba dokazati, da je v tej državi zaman začela ali poskusila začeti postopek. V zvezi s tem se strinjam z mnenjem Komisije v delu, v katerem ugotavlja, da bi bilo zahtevati od strank, da poskusijo začeti postopek pred sodišči tretje države samo zato, da bi dokazale nujnost uporabe forum necessitatis, v nasprotju s ciljem Uredbe št. 4/2009, katere namen je v bistvu zaščititi preživninskega upravičenca in spodbujati učinkovito izvajanje sodne oblasti.

127. Na drugem mestu, v zvezi z obstojem zadostne povezave z državo članico sodišča, ki mu je zadeva predložena, v smislu člena 7, drugi odstavek, Uredbe št. 4/2009, iz moje analize v točkah od 116 do 118 teh sklepnih predlogov izhaja, da lahko državljanstvo ene od strank zadostuje za ugotovitev obstoja take povezave.

128. Zato ob upoštevanju vseh zgornjih preudarkov menim, da je treba člen 7 Uredbe št. 4/2009 razlagati tako, da lahko nujnost izhaja iz izjemnih, zelo resnih ali izrednih položajev, na podlagi katerih se lahko šteje, da v tretji državi, s katero je spor tesno povezan, postopka ni mogoče začeti ali izvesti v razumnih okvirih ali da postopek tam ni mogoč. Ti pogoji so med drugim izpolnjeni, če sodišče tretje države, s katero je spor tesno povezan, zavrne izvajanje svoje pristojnosti ali če obstajajo nepošteni postopkovni pogoji, če je zaradi državljanskih nemirov ali naravnih nesreč nevarno oditi v nekatere kraje in je onemogočeno normalno delovanje tretje države ter, nazadnje, če je dostop do sodnega varstva neupravičeno oviran, zlasti kadar je pravno zastopanje pretirano drago, kadar so postopki pretirano dolgotrajni ali kadar obstajajo resne težave s korupcijo v sodnem sistemu, pomanjkljivosti v zvezi z bistvenimi jamstvi poštenega sojenja ali sistemske pomanjkljivosti. Strankam na podlagi te določbe obstoja takih okoliščin ni treba dokazati z listinskimi dokazi.
F.      Šesto vprašanje za predhodno odločanje

129. Predložitveno sodišče se s šestim vprašanjem za predhodno odločanje sprašuje, ali je položaj, v katerem sta zakonca tesno povezana z državama članicama, med drugim zaradi svojega državljanstva in prejšnjega prebivališča, in v katerem nobena država članica ni očitno pristojna na podlagi uredb, ki se uporabljajo, v nasprotju s členom 47 Listine.

130. Svet med drugim meni, da Uredba št. 2201/2003 ni v nasprotju s členom 47 Listine, tudi če v položaju, kot je ta iz postopka v glavni stvari, na podlagi merila običajnega prebivališča, določenega v tej uredbi, nobeno sodišče države članice ni pristojno za odločanje o postopku za razvezo zakonske zveze in/ali v zvezi s starševsko odgovornostjo, ki ga začneta zakonca, državljana in nekdanja rezidenta držav članic Unije, ki imata ob začetku postopka običajno prebivališče v tretji državi. Zgolj iz tega, da je pristojno sodišče v tretji državi, ni mogoče sklepati, da so zadevne osebe brez učinkovitega sodnega varstva.

131. S tem pristopom se ne strinjam.

132. V resnici moram omeniti, da v tem vprašanju ne najdem elementov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da se vprašanje nanaša na veljavnost Uredbe št. 2201/2003 in/ali Uredbe št. 4/2009. Vsekakor je treba pred presojo veljavnosti teh uredb z vidika člena 47 Listine razložiti njune upoštevne določbe.

133. Gotovo je, da mora sodišče, ki mu je zadeva predložena, določbe Uredbe št. 2201/2003 in Uredbe št. 4/2009 v zvezi s subsidiarno pristojnostjo, določeno v členih 7 in 14 prvonavedene uredbe, na eni strani ter forum necessitatis iz člena 7 drugonavedene uredbe na drugi strani razlagati z vidika člena 47 Listine.

134. Prvič, člen 51(1) Listine določa, da se njene določbe uporabljajo za države članice samo takrat, kadar izvajajo pravo Unije.(102)

135. Drugič, zlasti v zvezi z Uredbo št. 2201/2003 se nacionalna pravila o pristojnosti uporabljajo samo takrat, kadar nobeno sodišče države članice ni pristojno na podlagi pravil o pristojnosti iz te uredbe. Ta nacionalna pravila o pristojnosti so del kaskadnih meril o pristojnosti, ki vključujejo pravila o pristojnosti iz uredb Unije. V tem primeru morajo države članice spoštovati člen 47 Listine tudi v primerih, v katerih so njihova sodišča na podlagi nacionalnega prava pristojna za odločanje o sporih, ki spadajo na področje uporabe te uredbe.(103)

136. V obravnavani zadevi je zlasti v zvezi s subsidiarno pristojnostjo in/ali forum necessitatis ob upoštevanju člena 3(d) Uredbe št. 4/2009 verjetno, da španska sodišča, ki so pristojna v sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo na podlagi subsidiarne pristojnosti iz člena 14 te uredbe, niso pristojna za odločanje o preživnini v korist otrok. V tem primeru je tudi mogoče, da lahko v zvezi s preživninskim zahtevkom sodišče, ki mu je zadeva predložena, na podlagi člena 7 Uredbe št. 4/2009 uporabi forum necessitatis za odločanje o takem zahtevku, tako da ni nobenega dvoma ne le o tem, da je treba te člene razlagati ob upoštevanju člena 47 Listine, ampak tudi o tem, da se morajo, kot sem navedel, španska pravila o pristojnosti, ki bodo sodišču, ki mu je zadeva predložena, omogočila izvajanje njegove pristojnosti, uporabljati ob upoštevanju tega člena. Zato je treba ta nacionalna pravila o sodni pristojnosti, kot je v obravnavani zadevi člen 22c(d) LOPJ, razlagati glede na člen 47 Listine, da se prepreči odrekanje sodnega varstva.

137. Tretjič, koordinacija zadevnih uredb v zvezi z razvezo zakonske zveze, starševsko odgovornostjo ali preživnino je na splošno določena v nekaterih določbah, kot sem pojasnil. To med drugim velja za člen 3(d) Uredbe št. 4/2009. Tako bi lahko bilo v primeru, v katerem taka koordinacija ni uspešna zaradi posebnih okoliščin, kot so te v sporu o glavni stvari, sodišče, ki mu je zadeva predložena, pristojno za starševsko odgovornost, ne pa za vidike spora v zvezi z mladoletnimi otroki, nepristojnost sodišča, ki mu je zadeva predložena, pa bi lahko bila rešena z uporabo nujne pristojnosti „,po analogiji‘ z (načeloma) razumno pristojnostjo“.(104)

138. Sodišču torej predlagam, naj na to vprašanje odgovori, da mora sodišče, ki mu je zadeva predložena, člena 7 in 14  Uredbe št. 2201/2003 v zvezi s subsidiarno pristojnostjo na področju razveze zakonske zveze, prenehanja življenjske skupnosti ali razveljavitve zakonske zveze ter člen 7 Uredbe št. 4/2009 v zvezi s forum necessitatis v preživninskih zadevah razlagati glede na člen 47 Listine. Nacionalna pravila o subsidiarni pristojnosti, vključno s pravili o forum necessitatis, je treba uporabiti glede na isti člen.
V.      Predlog

139. Glede na zgornje preudarke Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je postavilo Audiencia provincial de Barcelona (pokrajinsko sodišče v Barceloni, Španija), odgovori:
1.      Status pogodbenih uslužbencev Evropske unije, ki ga imata zakonca v tretji državi, ni pomemben dejavnik za določitev običajnega prebivališča zakoncev, naj bo v smislu členov 3 in 8 Uredbe Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000 ali člena 3 Uredbe Sveta (ES) št. 4/2009 z dne 18. decembra 2008 o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju in izvrševanju sodnih odločb ter sodelovanju v preživninskih zadevah.
2.      Za določitev običajnega prebivališča otrok v smislu člena 8 Uredbe št. 2201/2003 ni mogoče upoštevati samo meril, kot so državljanstvo matere, dejstvo, da je pred sklenitvijo zakonske zveze prebivala v državi članici, državljanstvo mladoletnih otrok in njihovo rojstvo v tej državi članici.
3.      Če sodišče, ki mu je predložena tožba za razvezo zakonske zveze, svoje pristojnosti ne more opreti na člene od 3 do 5 Uredbe št. 2201/2003, člen 6 te uredbe preprečuje uporabo določbe o subsidiarni pristojnosti iz člena 7(1) navedene uredbe in zato se postopek proti toženi stranki, ki je državljan države članice, lahko začne samo pred sodišči te države članice.
Če sodišče, ki mu je predložena zadeva v zvezi s starševsko odgovornostjo, nima pristojnosti na podlagi členov od 8 do 13 Uredbe št. 2201/2003, se člen 14 te uredbe uporablja neodvisno od običajnega prebivališča otrok in državljanstva tožene stranke.
4.      Člen 7 Uredbe št. 4/2009 je treba razlagati tako, da lahko nujnost izhaja iz izjemnih, zelo resnih ali izrednih položajev, na podlagi katerih se lahko šteje, da v tretji državi, s katero je spor tesno povezan, postopka ni mogoče začeti ali izvesti v razumnih okvirih ali da postopek tam ni mogoč. Ti pogoji so med drugim izpolnjeni, če sodišče tretje države, s katero je spor tesno povezan, zavrne izvajanje svoje pristojnosti ali če obstajajo nepošteni postopkovni pogoji, če je zaradi državljanskih nemirov ali naravnih nesreč nevarno oditi v nekatere kraje in je onemogočeno normalno delovanje tretje države ter, nazadnje, če je dostop do sodnega varstva neupravičeno oviran, zlasti kadar je pravno zastopanje pretirano drago, kadar so postopki pretirano dolgotrajni ali kadar obstajajo resne težave s korupcijo v sodnem sistemu, pomanjkljivosti v zvezi z bistvenimi jamstvi poštenega sojenja ali sistemske pomanjkljivosti. Strankam ni treba dokazati, da so v tej državi zaman začele ali poskusile začeti postopek.
5.      Sodišče, ki mu je zadeva predložena, mora člena 7 in 14 Uredbe št. 2201/2003 v zvezi s subsidiarno pristojnostjo na področju razveze zakonske zveze, prenehanja življenjske skupnosti, razveljavitve zakonske zveze in starševske odgovornosti ter člen 7 Uredbe št. 4/2009 v zvezi s forum necessitatis v preživninskih zadevah razlagati glede na člen 47 Listine. Nacionalna pravila o subsidiarni pristojnosti, vključno s pravili o forum necessitatis, je treba uporabiti glede na isti člen.

1      Jezik izvirnika: francoščina.

2      Lagarde, P., „Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain“, Cours général de droit international privé, zv. 196, Académie de droit international de La Haye, 1986, str. od 21 do 194, zlasti str. 194.

3      Uredba Sveta z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 243).

4      Uredba z dne 18. decembra 2008 o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju in izvrševanju sodnih odločb ter sodelovanju v preživninskih zadevah (UL 2009, L 7, str. 1).

5      Združeni narodi, Recueil des Traités, zv. 500, str. 95.

6      BOE št. 157 z dne 2. julija 1985, str. 20632.

7      BOE št. 174 z dne 22. julija 2015, str. 61593; v nadaljevanju: LOPJ.

8      UL 2016, C 202, str. 266; v nadaljevanju: Protokol o privilegijih in imunitetah.

9      Sodbi z dne 13. oktobra 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, točka 33 in navedena sodna praksa), in z dne 25. novembra 2021, IB (Običajno prebivališče zakonca – Razveza zakonske zveze) (C‑289/20, EU:C:2021:955, točka 31;  v nadaljevanju: sodba IB).

10      Glej med drugim sodbo z dne 16. julija 2009, Hadadi (C‑168/08, EU:C:2009:474, točka 48). Neobstoj hierarhije med temi merili je povezan s tem, da se položaj lahko zaradi zakonskih kriz hitro spremeni.

11      Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da so ta merila objektivna, alternativna in izključna merila, ki so v skladu z nujnostjo ureditve, ki ustreza posebnostim kolizij na področju prenehanja zakonskih vezi. Sodba IB (točka 32). V zvezi z merili o pristojnosti je A. Borrás pojasnila, da „[s]prejeta merila o pristojnosti izpolnjujejo objektivne zahteve, da so v skladu z interesi strank, vključujejo prilagodljiva pravila, s katerimi se zadosti mobilnosti, in zadostijo potrebam posameznika brez žrtvovanja pravne varnosti“: Obrazložitveno poročilo o Konvenciji, pripravljeni na podlagi člena K.3 Pogodbe o Evropski uniji, o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih, ki ga je pripravila Alegría Borrás, profesorica mednarodnega zasebnega prava na univerzi v Barceloni (UL 1998, C 221, str. 27; v nadaljevanju: Poročilo Borrás), str. 36, točka 27.

12      Člen 3(1)(a), od prve do četrte alinee, Uredbe št. 2201/2003 se izrecno sklicuje na merilo običajnega prebivališča zakoncev in običajnega prebivališča nasprotne stranke. Člen 3(1)(a), peta in šesta alinea, te uredbe dopuščata uporabo pravila o pristojnosti forum actoris. Glej med drugim sodbo z dne 13. oktobra 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, točka 41).

13      Področje uporabe oddelka 1 Uredbe št. 2201/2003, naslovljenega „Razveza zakonske zveze, ločitev ali razveljavitev zakonske zveze“, ki je v poglavju II te uredbe, je na podlagi členov 6 in 7 te uredbe določeno z „običajnim prebivališčem“ na ozemlju države članice zadevnega zakonca ali z njegovim državljanstvom. Pozneje se bom vrnil k posledicam, ki jih ima ta določitev za spor o glavni stvari. Glej točki 98 in 129 teh sklepnih predlogov.

14      Pojem „običajno prebivališče“ vsebujejo tudi členi od 9 do 13, 15, 18, 29, 33, 42, 51, 57, 61 in 66 Uredbe št. 2201/2003.

15      Glej v tem smislu Borrás, A., „Article 3“, Brussels II bis Regulation, European Commentaries on Private International Law, Magnus, U., in Mankowski, P. (ur.), Sellier European Law Publishers, 2012, str. 90, točka 8.

16      V zvezi s tem je treba pojasniti, da je neobstoj opredelitve tega pojma na splošno ukoreninjen v tradiciji Haaške konference o mednarodnem zasebnem pravu. Taka opredelitev „bi namreč lahko vnesla zmedo v razlago številnih drugih konvencij, v katerih je uporabljen isti pojem“. Glej v zvezi s tem Lagarde, P., Obrazložitveno poročilo o Konvenciji z dne 19. oktobra 1996 o pristojnosti, pravu, ki se uporabi, priznavanju, izvršitvi in sodelovanju na področju starševske odgovornosti in ukrepov za zaščito otrok (besedilo, sprejeto na osemnajstem zasedanju Haaške konvencije o mednarodnem zasebnem pravu, na voljo v francoščini na internetnem naslovu http://www.hcch.net/upload/expl34.pdf) (v nadaljevanju: Poročilo Lagarde). Actes et documents de la dix-huitième session de la Conférence de La Haye de droit international privé, 1996, zvezek II, str. 552, točka 40. V zvezi z upoštevnostjo Poročila Lagarde za razlago določb Uredbe št. 2201/2003 glej zlasti uvodno izjavo 3 te uredbe. Zlasti v zvezi z Uredbo št. 2201/2003 glej Poročilo Borrás, str. 38, točka 32. 

17      Glede pojma „običajno prebivališče“ otroka glej sodbi z dne 2. aprila 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, točka 31), in z dne 9. oktobra 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, točka 50). V zvezi s pojmom „običajno prebivališče“ dojenčka glej sodbe z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točke od 44 do 46); z dne 8. junija 2017, OL (C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, točka 40), in z dne 28. junija 2018, HR (C‑512/17, EU:C:2018:513, točka 40). K tej sodni praksi se bom vrnil v okviru analize tretjega vprašanja za predhodno odločanje.

18      Sodba IB (točka 38).

19      Glej zlasti sodbo IB (točka 39 in navedena sodna praksa).

20      Sodba IB (točka 40). Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Camposa Sánchez‑Bordone v zadevi IB (Običajno prebivališče zakonca – Razveza zakonske zveze) (C‑289/20, EU:C:2021:561). Glej v zvezi s tem tudi člen 66(a) Uredbe št. 2201/2003.

21      Glej točki 43 in 44 teh sklepnih predlogov.

22      Glej točko 69 teh sklepnih predlogov. K temu členu se bom vrnil pozneje.

23      Glej v tem smislu sodbo z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točki 44 in 51), in nedavno sodbo IB (točka 41).

24      Glej zlasti sodbo HR (točki 45 in 46 ter navedena sodna praksa).

25      Iz tega poročila je razvidno, da „se je posebej upoštevalo dejstvo, da je Sodišče večkrat, tudi če ne v okviru [Konvencije z dne 27. septembra 1968 o pristojnosti in izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (podpisana 27. septembra 1968) (UL 1972, L 299, str. 32; v nadaljevanju: Bruseljska konvencija iz leta 1968)], običajno prebivališče opredelilo kot ,kraj, v katerem je zadevna oseba v želji, da bi mu podelila stalnost, določila stalno ali običajno središče svojih interesov, pri čemer je treba ob koncu določanja tega prebivališča upoštevati vse njegove dejanske elemente‘“, Poročilo Borrás, str. 38, točka 32.

26      Glej točko 33 teh sklepnih predlogov.

27      Sodba IB (točka 44). Glej tudi uvodno izjavo 1 Uredbe št. 2201/2003 in poročilo Borrás, str. 36, točka 27.

28      Glej v tem smislu sodbo HR (točka 41 in navedena sodna praksa).

29      Glej v tem smislu sodbo IB (točka 56).

30      Sodba IB (točka 56) in sodba z dne 13. oktobra 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, točka 50 in navedena sodna praksa).

31      Sodba IB (točka 45) in sodba z dne 13. oktobra 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, točki 46 in 47 ter navedena sodna praksa).

32      Sodba IB (točka 46). Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Camposa Sánchez‑Bordone v zadevi IB (Običajno prebivališče zakonca – Razveza zakonske zveze) (C‑289/20, EU:C:2021:561, točka 94): „[…] vsakič, ko bi ena od strank kot običajno navedla dve ali več prebivališč, bi bilo treba razjasniti, ali vsa dejansko obstajajo. Nazadnje bi se povečalo tveganje, da bo sodna pristojnost v končni fazi določena na podlagi ,navadnega‘ (in ne običajnega v smislu člena 3 Uredbe št. 2201/2003) prebivališča“.

33      Sodba IB (točka 51).

34      Glej v tem smislu sodbo HR (točke od 44 do 46 in navedena sodna praksa).

35      V zvezi z običajnim prebivališčem dojenčka glej sodbo HR (točka 66). Med drugim je v Poročilu Lagarde poudarjeno, da začasna odsotnost otroka iz kraja njegovega običajnega prebivališča zaradi počitnic načeloma ne spreminja njegovega običajnega prebivališča.

36      V zvezi s tem Komisija pojasnjuje, da so delovna mesta v delegacijah zelo zaželena in da se odločitev o napotitvah sprejme ob upoštevanju želja napotenih oseb.

37      Naj spomnim, da je iz predložitvene odločbe razvidno, da sta zakonca v obdobju med avgustom 2010 in februarjem 2015 prebivala v Gvineji Bissau.

38      Glej v zvezi s tem opombo 36 in točko 48 teh sklepnih predlogov.

39      Glej v tem smislu sodbo HR (točka 46 in navedena sodna praksa).

40      Glej v zvezi z razlago člena 3(1)(a), peta in šesta alinea, Uredbe št. 2201/2003 sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Camposa Sánchez‑Bordone v zadevi IB (Običajno prebivališče zakonca – Razveza zakonske zveze) (C‑289/20, EU:C:2021:561, točka 66).

41      To ne velja za prebivanje, ko se v tretjo državo iz poklicnih razlogov preselijo zdravniki ali medicinske sestre/tehniki v okviru občasnih misij človekoljubnih organizacij ali vojaki v okviru nekaterih vrst misij.

42      Uredba št. 2201/2003 omogoča samo ugotovitev, ali je običajno prebivališče na ozemlju države članice ali ne.

43      Člen 1 Uredbe št. 4/2009 določa, da se ta uredba „uporablja za preživninske obveznosti, ki izhajajo iz družinskih razmerij, starševstva, zakonske zveze ali svaštva“. Glej tudi uvodno izjavo 11 te uredbe.

44      Pojasniti je treba, da Uredba št. 4/2009 za uporabo uredb o pristojnosti ne določa pogoja, da mora tožena stranka imeti stalno prebivališče v državi članici. Glej uvodno izjavo 15 Uredbe št. 4/2009: „[…] Dejstvo, da je običajno prebivališče tožene stranke v tretji državi, ne bi smelo več biti razlog, da se pravila Skupnosti o pristojnosti ne uporabijo, in prav tako ne bi bilo več treba predvideti napotitve na nacionalna pravila o pristojnosti. Zato pa bi bilo treba v tej uredbi opredeliti, v kakšnem primeru lahko sodišče neke države članice uveljavi pomožno pristojnost.“

45      Poudariti je treba, da je treba na področju razveze zakonske zveze določiti običajno prebivališče zakoncev ali enega oziroma drugega zakonca ali tožene stranke, v zadevah v zvezi s starševsko odgovornostjo je treba določiti običajno prebivališče staršev in/ali otrok, v preživninskih zadevah pa običajno prebivališče upravičenca ali tožene stranke.

46      Sodba z dne 18. decembra 2014, Sanders in Huber (C‑400/13 in C‑408/13, EU:C:2014:2461, točke od 26 do 29).

47      Uvodne izjave 22, 25, 31, 33, 35 ali 45 Uredbe št. 4/2009 potrjujejo cilj, da se zagotovi (hitra in učinkovita) izterjava preživninskih zahtevkov v čezmejnih primerih in s tem olajša prosto gibanje oseb znotraj Unije.

48      Glej točko 50 teh sklepnih predlogov.

49      V zvezi z ujemanjem med pojmom „običajno prebivališče“ v Uredbi št. 4/2009 ter tem pojmom v členih 3 (v zvezi z odraslimi) in 7 (v zvezi z otroki) Uredbe Sveta (EU) 2019/1111 z dne 25. junija 2019 o pristojnosti, priznavanju in izvrševanju odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o mednarodnem protipravnem odvzemu otrok (UL 2009, L 178, str. 1), glej Hess, B., „Towards a Uniform Concept of Habitual Residence in European Procedural and Private International Law?“, Polski Proces Cywilny, št. 4, 2021, str.  od 523 do 542, zlasti str. 528.

50      Besedilo, sprejeto na enaindvajsetem zasedanju Haaške konference o mednarodnem zasebnem pravu; v nadaljevanju: Poročilo Bonomi.

51      Glej Wouters, J., in Duquet, S., „The EU and International Diplomatic Law: New Horizons?“, The Hague Journal of Diplomacy, zv. 7, št. 1, 2012, str.  od 31 do 49, zlasti str. 44. Po mnenju teh avtorjev se „za diplomatsko mrežo [Unije] uporablja Dunajska konvencija prek posebnih sporazumov z državo gostiteljico. Večina držav je privolila, da delegacije [Unije], njihovo osebje in premoženje na ta način uživajo privilegije in imunitete. Vendar se posebne ureditve in pravni okviri lahko razlikujejo glede na zadevno stranko“.

52      Pojasniti moram, da gre za običajno prebivališče različnih oseb, v obravnavani zadevi za običajno prebivališče zakoncev, običajno prebivališče očeta ali matere in običajno prebivališče preživninskega upravičenca.

53      Glede pojma „običajno prebivališče“ otroka glej sodbi z dne 2. aprila 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, točki 34 in 35), in z dne 9. oktobra 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, točka 50). V zvezi s pojmom „običajno prebivališče“ dojenčka glej sodbi z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točke od 44 do 46), in z dne 8. junija 2017, OL (C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, točka 40), ter sodbo HR (točka 40).

54      Glej v tem smislu zlasti sodbo HR (točka 41).

55      Glej med drugim sodbo z dne 15. februarja 2017, W in V (C‑499/15, EU:C:2017:118, točka 61).

56      Glej v tem smislu sodbo HR (točka 41). Po mojem mnenju to, da je Sodišče uporabilo izraz „neka vključenost“, kaže, da se ne zahteva, da je ta vključenost celovita ali popolna. Glej v tem smislu sodbo IB.

57      Glej v tem smislu sodbo HR (točka 42).

58      Če so – kot v obravnavani zadevi – navedeni dejavniki združeni v tretji državi, v okviru Uredbe št. 2201/2003 to predložitvenemu sodišču ne omogoča ugotovitve, da je običajno prebivališče otrok v tej državi, ampak bolj ugotovitev, da to običajno prebivališče ni v državi članici.

59      Sodba HR (točka 43 in navedena sodna praksa).

60      Glej zlasti sodbo HR (točki 45 in 46 ter navedena sodna praksa).

61      Glej v zvezi s tem zlasti sodbo HR (točke od 52 do 54 in navedena sodna praksa).

62      Zdi se, da gre razlaga, ki jo španska vlada priporoča v pisnem stališču, v to smer. Glej točko 80 teh sklepnih predlogov.

63      Omeniti je treba, da Uredba 2019/1111 – razen nekaj v bistvu formalnih sprememb – ni spremenila pravil o mednarodni sodni pristojnosti v zakonskih sporih. Zakonodajalec Unije je tako ohranil sistem subsidiarne pristojnosti iz členov 6 in 7 Uredbe št. 2201/2003, ki je zdaj določen v členu 6 Uredbe 2019/1111. Člen 104 Uredbe 2019/1111 namreč določa, da se ob upoštevanju člena 100(2) te uredbe Uredba št. 2201/2003 razveljavi s 1. avgustom 2022.

64      Zapletenost razmerja med členoma 6 in 7 Uredbe št. 2201/2003 je bila predmet številnih kritik v pravni teoriji. Glej med drugim Borrás, A., „Article 6“, op. cit., str. 98, točka 2. V zvezi s tem je treba poudariti, da je Komisija v predlogu uredbe Sveta o spremembi Uredbe (ES) št. 2201/2003 glede pristojnosti in o uvedbi pravil v zvezi s pravom, ki se uporablja v zakonskih sporih z dne 17 julija 2006 (COM(2006) 399 final, str. 8) predlagala črtanje člena 6: „Javno posvetovanje je pokazalo, da bi ta določba lahko povzročila zmedo. Določba je tudi nepotrebna, ker členi 3, 4 in 5 navajajo, v katerih okoliščinah ima sodišče izključno pristojnost, ko zakonec običajno biva na območju države članice ali je državljan države članice […]“

65      Po mnenju Komisije se „[č]len 7 [Uredbe št. 2201/2003] trenutno nanaša na nacionalna pravila o mednarodni pristojnosti v primerih, ko zakonca običajno ne bivata na ozemlju države članice in nimata skupnega državljanstva“ glej COM(2006) 399 final, str. 9.

66      Sodba z dne 29. novembra 2007, Sundelind Lopez (C‑68/07, EU:C:2007:740, točka 26). Po mnenju Sodišča je treba v okviru razlage določbe Uredbe št. 2201/2003 upoštevati tudi uvodni izjavi 4 in 8 Uredbe Sveta (ES) št. 1347/2000 z dne 29. maja 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 1, str. 209), katere določbe o pristojnosti za odločanje o vprašanjih v zvezi z razvezo zakonske zveze so bile v bistvu ponovljene v Uredbi št. 2201/2003. Glej v zvezi s tem tudi Ní Shúilleabháin, M., Cross‑Border Divorce Law. Bruxelles II bis, Oxford Private International Law Series, 2010, str. 30, točka 1.43.

67      V uvodni izjavi 2 Uredbe št. 2201/2003 je tako poudarjeno, da je to medsebojno priznavanje sodnih odločb „temelj za oblikovanje resničnega pravosodnega prostora“. Glej tudi uvodno izjavo 23 te uredbe; sklepe Evropskega sveta iz Tampereja z dne 15. in 16. oktobra 1999, točka 34, ki so na voljo na internetnem naslovu https://www.europarl.europa.eu/summits/tam_en.htm, in delovni dokument Komisije „Mutual recognition of decisions on parental responsibility“, COM(2001) 166 final, str. 3.

68      Sodba z dne 29. novembra 2007 (C‑68/07, EU:C:2007:740).

69      Sodba z dne 29. novembra 2007, Sundelind Lopez (C‑68/07, EU:C:2007:740, točka 22).

70      Glej Ní Shúilleabháin, M., op. cit., 2010, str. 157, točka 4.33. Glej tudi Kruger, T., in Samyn, L., „Brussels II bis: successes and suggested improvements“, Journal of Private International Law,·2016, str. 1–37, zlasti str. 8, ter Campiglio, C., „Conflitti positivi et negativi di giurisdizione in materia matrimoniale“, Rivista di diritto internazionale privato et processuale, št. 3, 2021, str. 497–532, zlasti str. 522.

71      Pataut, É., „Codifier le divorce international: Quelques remarques sur le projet GEDIP“, AUC IURIDICA, št. 66, 2020, str. od 95 do 115, zlasti str. 103.

72      Glej točko 129 teh sklepnih predlogov. V zvezi s tem je treba omeniti, da se pravna teorija sprašuje o možnosti ohranitve subsidiarnih pristojnosti iz Uredbe št. 2201/2003 in upoštevnosti njihove nadomestitve z „enotnimi“ pristojnostmi. Glej zlasti Bonomi, A., „La compétence internationale en matière de divorce. Quelques suggestions pour une (improbable) révision du règlement Bruxelles II bis“, Revue critique de droit international privé, zv. 4, št. 4, 2017, str. od 511 do 534, zlasti str. 522 in naslednje, in Pataut, É., op. cit., str. 104 in naslednje.

73      V zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 29. novembra 2007, Sundelind Lopez (C‑68/07, EU:C:2007:740), je tožeča stranka prebivala v državi članici, ki ni bila država članica, katere državljanstvo je imela. Nasprotno pa, kot je poudarjeno v pravni teoriji, ker nekatere države članice v svojem nacionalnem pravnem redu ne poznajo pristojnosti, ki bi lahko bila ob upoštevanju člena 3 Uredbe št. 2201/2003 opredeljena kot „subsidiarna“, nastane težava, ko ima eden od zakoncev državljanstvo ene države članice, oba pa prebivata v tretji državi. Glej Poročilo Borrás, točka 47. Glej tudi Borrás, A., „Article 6“, op. cit., str. 102, točka 13.

74      Sodba z dne 17. oktobra 2018, UD (C‑393/18 PPU, EU:C:2018:835, točka 57).

75      Sodba z dne 17. oktobra 2018, UD (C‑393/18 PPU, EU:C:2018:835, točka 66).

76      Glej Pataut, É., „Articles 10–15“, Brussels II bis Regulation, European Commentaries on Private International Law, Magnus, U., in Mankowski, P. (ur.), Sellier European Law Publishers, 2012, člen 14, str. 162, točka 4.

77      Glej Bonomi, A., op. cit., 2017, zv. 4, št. 4, str.  od 511 do 534, zlasti str. 514.

78      V zvezi s členom 12(3) Uredbe št. 2201/2003 nekateri avtorji menijo, da prilagodljiva in široka razlaga te določbe omogoča tudi spoštovanje delovanja člena 15 te uredbe, ki določa prenos pristojnosti na sodišče, ki je bolj primerno za odločanje o zadevi. Glej Pataut, É., „Articles10–15“, op. cit., str. 157, točka 53. Drugi avtorji pa menijo nasprotno. Zlasti Ancel, B., in Muir Watt, H., menita, da bi bil „zaradi dogovora o pristojnosti, določenega v tem členu, […] nekoristen sistem prenosa pristojnosti na sodišče, ki je bolj primerno za odločanje o zadevi, ki ga Uredba v členu 15 povzema po Konvenciji iz leta 1996. V teh okoliščinah je bolj razumno opreti se na minimalno razlago, ki v členu 12(3) priznava le prilagoditev člena 3(2) Uredbe Bruselj II novemu sistemu sodnih pristojnosti in ki posledično priznava razširitev pristojnosti le v korist sodišč države članice, v kateri poteka postopek razveze zakonske zveze na podlagi subsidiarne pristojnosti (člen 7 Uredbe: pristojnosti, ki izhajajo iz mednarodnega splošnega zasebnega prava)“. Ancel, B., in Muir Watt, H., „Aliments sans frontières. Le règlement CE n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires“, Revue critique de droit international privé, št. 3, 2010, str.  od 457 do 484, zlasti str. 476, točka 18.

79      Sodbi z dne z dne 12. novembra 2014, L (C‑656/13, EU:C:2014:2364, točka 39), in z dne 6. oktobra 2015, Matoušková (C‑404/14, EU:C:2015:653, točka 36). Nasprotno pa sporazum o pristojnosti ni dovoljen v primeru razveze zakonske zveze.

80      Glej Franzina, P., „Forum Necessitatis“, Planning the Future of Cross Border Families: A Path Through Coordination (Studies in Private International Law), Viarengo, I., in Villata, F. C., (ur.), Oxford: Hart Publishing, 2020, str.  od 325 do 330, zlasti str. 326.

81      Sodba z dne 16. julija 2015, (C‑184/14, EU:C:2015:479).

82      Sodba z dne 16. julija 2015, A (C‑184/14, EU:C:2015:479, točki 47 in 48).

83      V zadevah v zvezi s starševsko odgovornostjo so španska sodišča pristojna med drugim, „če je tožeča stranka španski državljan“.

84      Po navedbah predložitvenega sodišča španska sodišča na podlagi člena 22c(d) LOPJ vseeno ne bi bila pristojna za odločanje o razvezi zakonske zveze.

85      Tudi če to, kot sem navedel v sklepnih predlogih v zadevi R (Pristojnost v zvezi s starševsko odgovornostjo in preživninsko obveznostjo) (C‑468/18, EU:C:2019:649, točka 72), da je zahtevek glede preživninske obveznosti akcesoren glede na zahtevek glede starševske odgovornosti v smislu člena 3(d) Uredbe št. 4/2009, ne izključuje pristojnosti sodišča države članice, ki temelji na členu 3(a) navedene uredbe oziroma na členu 5 te uredbe.

86      „razen če ta pristojnost temelji izključno na državljanstvu ene izmed strank“.

87      Iz predložitvene odločbe ne izhaja, da sta stranki v sporu o glavni stvari sklenili sporazum o pristojnosti (člen 4) ali da se je tožena stranka prostovoljno spustila v spor iz drugega razloga, in ne zaradi ugovarjanja pristojnosti sodišča, ki mu je zadeva predložena (člen 5). Vseeno moram spomniti, da se na podlagi člena 4(3) Uredbe št. 4/2009 člen 4 te uredbe ne uporablja za spore o preživninski obveznosti do otroka, mlajšega od osemnajst let.

88      Člen 6 Uredbe št. 4/2009 določa subsidiarno pristojnost na podlagi skupnega državljanstva strank.

89      Del pravne teorije vseeno ugotavlja, da ni gotovo, da položaj, v katerem postopka „[v tretji državi] ni mogoče začeti ali izvesti v razumnih okvirih ali […] postopek tam ni mogoč“, zajema ovire pri pridobivanju preživnine, ki niso strogo postopkovne. Ancel, B., in Muir Watt, H., op. cit., zlasti str. 483.

90      Zlasti kadar se zahteva plačilo visoke varščine.

91      Zlasti v primeru poplav ali drugih naravnih nesreč.

92      Na primer  takrat, kadar se tvega odrekanje sodnega varstva zaradi spolne usmerjenosti, pripadnosti določeni veroizpovedi ali rasi, ali kadar zadevna sodišča zahtevajo nesprejemljive in diskriminatorne dokaze.

93      Lagarde, P., „Le for de nécessité dans les règlements européens“, Europa als Rechts- und Lebensraum: Liber Amicorum für Christian Kohler zum 75. Geburtstag am 18. Juni 2018, Kohler C., Hess B., Jayme E., Mansel H.‑P., ur., Bielefeld, 2018, str.  od 255 do 267, zlasti str. 262.

94      Glej v zvezi s tem na področju dedovanja moje sklepne predloge v zadevi RK (Izrek o nepristojnosti) (C‑422/20, EU:C:2021:565, točka 60 in opomba 35).

95      Običajno eden od staršev, ki zastopa upravičenca, vendar tudi javna institucija, ki je zakonito vstopila v preživninski zahtevek. Glej sodbo z dne 17. septembra 2020, Landkreis Harburg (Vstop javne institucije v pravice preživninskega upravičenca) (C‑540/19, EU:C:2020:732).

96      Franzina, P., „Forum Necessitatis“, op. cit., str. 327.

97      Glej moje sklepne predloge v zadevi KP (C‑83/17, EU:C:2018:46, točka 53).

98      Glej v zvezi s tem zlasti Ancel, B., in Muir Watt, H., op. cit., str. 483.

99      Sodba z dne 16. julija 2015, A (C‑184/14, EU:C:2015:479, točka 46).

100      Glej točko 23 teh sklepnih predlogov.

101      Čeprav preživninski zahtevek formalno vloži preživninski upravičenec, se šteje, da ga je vložila mati (ki zastopa svoje otroke). Glej poročilo Odbora za odpravo diskriminacije žensk, Concluding observations on the sixth and seventh periodic reports of Togo, adopted by the Committee at its fifty‑third session (1.–19. oktober 2012), str. 3.,  na voljo na spletnem naslovu: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW/C/TGO/CO/6-7&Lang=En: „Odbor je zaskrbljen zaradi dejstva, da ženske v resnici nimajo dostopa do sodnega varstva, in številnih dejavnikov, ki so vzrok za to stanje, kot […] [med drugim] stigmatizacija žensk, ki se obrnejo na sodišče.“

102      Glej zlasti sodbo z dne 7. novembra 2019, UNESA in drugi (od C‑80/18 do C‑83/18, EU:C:2019:934, točka 37), in sklep z dne 15. januarja 2020, Corporate Commercial Bank (C‑647/18, neobjavljen, EU:C:2020:13, točka 38).

103      Glej Szpunar, M., in Pacula, K., „Forum of necessity in family matters within the framework of EU and international law“, Polski Proces Cywilny, 4/2021, str.  od 563 do 592, zlasti str. 584, ter avtorja, navedena v opombi 99.

104      Glej v zvezi s tem Fernández Arroyo, D. P., „Compétence exclusive et compétence exorbitante dans les relations privées internationales“, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye, 2009/323, str. od 11 do 259, zlasti str. 75 in 76: „[…] Zdi se, da bistveni cilj forum necessitatis ni, da se sodiščem da utemeljitev za ukrepanje v zadevah, v katerih niso pristojna, ampak da se jim jo da za zagotovitev uživanja temeljne pravice dostopa do sodnega varstva“.