CELEX: 61974CC0015
Language: pt
Date: 1974-09-18 00:00:00
Title: Conclusões conjuntas do advogado-geral Trabucchi apresentadas em 18 de Septembro de 1974. # Centrafarm BV e Adriaan de Peijper contra Sterling Drug Inc. # Pedido de decisão prejudicial: Hoge Raad - Países Baixos. # Patentes paralelas. # Processo 15-74. # Centrafarm BV e Adriaan de Peijper contra Winthrop BV. # Pedido de decisão prejudicial: Hoge Raad - Países Baixos. # Direito de marca. # Processo 16-74.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
      ALBERTO TRABUCCHI
      apresentadas em 18 de Setembro de 1974 (
            *1
         )
      
         Senhor Presidente,
      
         Senhores Juízes,
      
               1. 
            
            
               Os processos conjuntos 15/74 e 16/74, aos quais correspondem os pedidos de decisão a título prejudicial apresentados pelo Hoge Raad dos Países Baixos, dizem respeito a questões análogas, relativas porém, no primeiro processo, ao direito de patente e, no segundo, ao direito de marca.
               As questões suscitadas pelo juiz neerlandês dizem respeito às relações existentes entre estes dois direitos e as normas comunitárias, tanto aquelas que regulam a livre circulação de produtos entre os Estados-membros como as que proíbem os actos restritivos da concorrência, em relação a uma situação complexa, caracterizada pelos seguintes elementos:
               
                        a)
                     
                     
                        uma sociedade americana, que possui patentes paralelas em vários Estados-membros, concedeu em cada um destes Estados uma licença de fabrico ou apenas de venda às suas filiais controladas totalmente por si;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        o produto, legalmente vendido num determinado Estado pelo fabricante local titular de uma patente e da respectiva marca, é exportado e revendido por terceiros compradores num outro Estado-membro onde a sociedade principal é igualmente titular da patente mas não a utiliza para fins de produção, enquanto uma sociedade local controlada por aquela, titular da mesma marca que rótula o produto no país onde este é produzido, é responsável pela venda do produto importado;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        a legislação do Estado importador reconhece ao titular da patente e ao titular da marca o direito de se oporem a que o produto seja comercializado por terceiros no território nacional.
                     
                  A propósito de tal situação, o juiz nacional pretende ver esclarecido se as normas do Tratado CEE relativas à livre circulação, considerando igualmente as excepções previstas pelo artigo 36.o à proibição de restrições quantitativas e medidas de efeito equivalente e as normas que proíbem os comportamentos anticoncorrenciais das empresas, serão susceptíveis de permitir um exercício dos direitos de patente (processo 15/74) e de marca (processo 16/74) que teriam por objectivo exclusivo ou, pelo menos, parcial a repartição do mercado comum com base nos territórios nacionais.
               Analisaremos em primeiro lugar a questão relativa às normas que regulam a livre circulação de produtos: a proibição de importações paralelas poderá ser considerada uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa contrária ao artigo 30.o e seguintes do Tratado CEE?
            
         
               2. 
            
            
               Antes de entrar no fundo da questão é necessário esclarecer uma objecção preliminar apresentada a propósito da patente, a qual, caso seja relevante, se deveria logicamente aplicar também à marca.
               A sociedade Sterling Drug Inc. alega no seu memorando de defesa que o segundo parágrafo do artigo 32.o, ao estabelecer a supressão das medidas de efeito equivalente a contingentes o mais tardar no termo do período de transição, não constitui uma norma directamente aplicável, na medida em que impõe aos Estados-membros uma obrigação «de facere», concedendo-lhes, porém, uma certa margem de apreciação.
               Enquanto que, relativamente às medidas posteriores à entrada em vigor do Tratado, não há qualquer dúvida sobre a aplicabilidade directa da proibição clara e incondicional do artigo 31o, no que diz respeito às medidas anteriores, o n.o 7 do artigo 33.o estabelece que será a Comissão a determinar o processo e o calendário da sua supressão entre os Estados-membros. Dever-se-á concluir que, em relação a estas medidas, a proibição de princípio do artigo 30.o necessitará, para ser efectiva, de directivas especiais da Comissão e que, exigindo intervenções positivas dos Estados, tal proibição não poderá assim ser considerada directamente aplicável?
               Configura-se assim a questão de saber se, mesmo depois do termo do período de transição, será necessário recorrer a estas disposições para estabelecer em que medida a proibição passou a ser aplicável, ou se pode considerar-se que tal proibição passou a ser plenamente aplicável por força própria.
               Deve entender-se que, por força do n.o 7 do artigo 8.o, «o termo do período de transição constituirá a data limite para a entrada em vigor de todas as disposições previstas e para a execução do conjunto de medidas que o estabelecimento do mercado comum implica».
               Vimos recentemente, no acórdão 2/74 (Reyners), qual o alcance que se deve atribuir a outras normas do Tratado que estabelecem a realização, antes do termo do período de transição, de outros objectivos fundamentais que compreendem igualmente a necessidade de alterar as legislações nacionais, e qual o valor da referida disposição geral do n.o 7 do artigo 8.o, relativamente ao reconhecimento de uma eficácia directa a tais normas.
               Assim, tal como é o caso da disposição que impõe a supressão de qualquer restrição quantitativa e medidas de efeito equivalente, quando esteja implícito na norma comunitária uma proibição absoluta de aplicar, a partir de uma data pré-estabelecida, as disposições legislativas, administrativas e todas as outras medidas nacionais abrangidas por tal noção (salvo as excepções taxativas autorizadas pelo artigo 36.o), a referida norma adquire, a partir da data estabelecida pelo Tratado, uma eficácia directa, no sentido de tornar no mínimo inaplicáveis nas relações comunitárias as normas internas incompatíveis. Esta interpretação é igualmente conforme com o princípio defendido pelo Tribunal no processo 9/70 (Grad) e nos outros processos análogos, 20/70, 23/70 (Colect. 1969-1970, p. 537 e 549) e 50/70 (Recueil 1970, vol. XVI, p. 825). Nos acórdãos proferidos nos referidos processos, o Tribunal afirmou que uma decisão do Conselho que imponha aos Estados destinatários um comportamento positivo, por exemplo a obrigação de introduzir um determinado regime comum em matéria fiscal de forma a evitar a cumulação de diversos tipos de impostos, fixando através de directivas o prazo em que tal obrigação deve ser cumprida, implica a partir dessa data a proibição absoluta para os Estados de cumular o sistema comum de tributação com regimes de tributação específicos; e, para os particulares, o direito de obter, eventualmente através da via judicial, a não aplicação de tal cúmulo: e isto, mesmo se o Estado em questão não adoptou qualquer medida para cumprir a sua obrigação.
               Uma conclusão análoga deverá impor-se no nosso caso.
               É certo que esta disposição não contempla de forma expressa as excepções previstas pelo Tratado. Porém, não se encontra no n.o 7 do artigo 33.o qualquer destas excepções. Esta disposição visa apenas graduar, durante o período de transição, a aplicação da proibição aí estabelecida, concedendo ampla liberdade à Comissão para definir o respectivo processo e o seu calendário. A Comissão era ainda obrigada a desenvolver esforços para assegurar o respeito da disposição geral do n.o 7 do artigo 8.o; e, com efeito, após ter adoptado, em diferentes momentos, directivas que especificavam as condições de supressão das medidas em questão em sectores determinados, adoptou depois, em 27 de Dezembro de 1969, uma directiva de carácter geral, relativa à supressão total de todas as restantes medidas de efeito equivalente a contingentamentos. É certo que esta directiva, adoptada pouco antes do termo do período de transição, não considera de forma especial as restrições ligadas à protecção da marca e da patente, nem estabelece concretamente o prazo final em que deveria ser aplicada pelos Estados; todavia, tal facto é irrelevante a partir do momento em que, no prazo fixado, é desencadeada a eficácia plena e automática da proibição estabelecida directamente pelo Tratado.
               Aliás, tal princípio parece já ter sido admitido implicitamente no recente acórdão proferido no processo 8/74 (Dassonville).
            
         
               3. 
            
            
               Analisaremos em seguida a questão relativa à interpretação do artigo 30.o e seguintes, no que diz respeito primeiramente à marca, na medida em que, neste particular, a resposta não apresenta qualquer problema sério, podendo até considerar-se que a mesma já foi fornecida pela nossa jurisprudência.
               Depois dos acórdãos proferidos nos processos Sirena (40/70), Hag (192/73) e, em alguns aspectos, no já referido processo Dassonville, não pode efectivamente levantar-se qualquer dúvida acerca da incompatibilidade com os princípios do mercado comum e, em especial, com o princípio da livre circulação de mercadorias da proibição que, visando proteger uma determinada marca, impeça a importação e a venda por parte de um terceiro comprador de produtos com essa mesma marca, desde que esses produtos provenham do mesmo e único fornecedor do titular da marca no Estado de importação, o qual é titular de marca idêntica àquela sob a qual colocou os produtos legalmente à venda no seu Estado.
               Assim, não se trata aqui de mercadorias análogas produzidas por diferentes titulares da marca no Estado respectivo, como nos casos considerados nos acórdãos Sirena e Hag, mas de uma mesma mercadoria produzida por um único fabricante.
               Tratando-se de produtos autênticos que utilizam a marca legalmente aplicada no seu Estado pelo fabricante que os comercializou e tendo a mesma origem que os produtos vendidos no Estado de importação pelo titular local da marca, não pode existir qualquer engano sobre a origem e características do produto, não pode haver «falsificação», não existe concorrência desleal da parte do importador paralelo.
               Em resultado do precedente, não seria talvez necessário recordar o facto — que, todavia, pode ajudar a completar o quadro — de que as empresas titulares da marca nos Estados-membros em causa são simples emanações de uma mesma sociedade principal que as controla totalmente, e que é, como referimos, em cada um dos mesmos Estados, titular da patente com base na qual é produzido o produto em questão.
               Consequentemente, estamos perante algo bem diferente de uma longínqua origem comum da marca e da fórmula de fabrico de mercadorias análogas!
               Em tal hipótese, a aplicação dos princípios afirmados pela jurisprudência deste Tribunal relativamente ao artigo 30.o e seguintes do Tratado conduz necessariamente ao afastamento da utilização da marca como forma de impedir as importações paralelas: esta barreira oferecida por um mercado nacional às importações paralelas de um produto autêntico legalmente lançado no mercado num outro Estado-membro pelo titular da marca não seria nunca consentida pelo artigo 36.o do Tratado, pois tal barreira serviria não para impedir falsificações ou, pelo menos, os equívocos quanto à origem e às características do produto comercializado sob essa marca no Estado, não visaria portanto garantir o respeito de um direito inerente ao objecto específico da marca, mas permitir uma utilização abusiva da mesma, com o objectivo exclusivo de impedir importações paralelas do mesmo produto, a fim de manter uma situação de privilégio injustificada.
            
         
               4. 
            
            
               Será que as diferenças essenciais que existem entre os dois direitos de propriedade comercial ou industrial considerados poderão justificar, em relação às normas do Tratado relativas à livre circulação e à concorrência, um tratamento substancialmente mais favorável para o titular da patente do que aquele que se reconheceu admissível para a marca? O conteúdo essencial da protecção concedida ao titular da patente, consistindo na exclusividade de fabrico e na primeira comercialização do produto em causa conferida ao titular para recompensar o autor de uma invenção, concedendo-lhe uma remuneração pelos esforços desenvolvidos bem como pelo risco económico assumido, apenas é reconhecido a título temporário, enquanto que para a marca ou não existem limites temporais ou então o direito pode ser sempre facilmente renovado.
               Recordemos que, nos processos submetidos à nossa apreciação, a situação de facto relativa à titularidade da patente é substancialmente diferente daquela relativa à marca, pois, enquanto que nos dois países considerados a marca pertence às filiais (no país de origem das mercadorias, à sociedade fabricante e, no Estado de importação, à sociedade que está encarregue da venda), o titular da patente nos dois países é a própria sociedade-mãe. É o caso típico da existência de patentes paralelas nos diferentes Estados-membros, já analisado com diferentes resultados pela doutrina a propósito das normas comunitárias da concorrência e da livre circulação. As diferenças que poderiam existir, relativamente aos dois direitos, a respeito de alguns aspectos (por exemplo, nos pressupostos da sua obtenção, na sua duração, etc), não poderiam justificar, se considerarmos a própria substância do fenómeno, o afastamento desta característica paralela das patentes quando estas têm por objecto um produto ou um processo de fabrico idêntico e são propriedade de um único titular.
               A sociedade-mãe, titular da patente nos diferentes Estados-membros, pode ter interesse em opor-se às importações paralelas para um Estado-membro do produto fabricado num Estado-membro diferente por uma das suas filiais, de forma a permitir que uma outra das suas filiais encarregues da venda no primeiro Estado tenha o monopólio da importação daquele produto. O órgão jurisdicional neerlandês parece referir-se no essencial a esta intenção quando, na segunda questão, considera o exercício do direito como destinado sobretudo a repartir os mercados nacionais. No âmbito do ordenamento jurídico comunitário, um tal interesse contraria manifestamente os princípios fundamentais do sistema, os quais estão expressos, nomeadamente, nas alíneas a) e f) do artigo 3o do Tratado CEE: a liberdade de circulação de mercadorias no interior do mercado comum e a instauração de um regime de sã concorrência.
            
         
               5. 
            
            
               Dado que a proibição de importações paralelas, ligada, com base no direito nacional, à protecção devida ao titular da patente, viola os artigos 30.o e 32.o, segundo parágrafo, é necessário analisar agora se, na hipótese apresentada pelo Supremo Tribunal neerlandês, tal proibição é admissível por força do artigo 36.o
               
               Um acto de disposição praticado no domínio comercial por uma empresa que pertence a 100 % à sociedade-mãe não pode ser considerado como um acto estranho a esta última. A sociedade Sterling Winthrop, filial da Sterling Drug Inc., vendeu na Grã-Bretanha um determinado produto por ela fabricado sob licença da própria sociedade-mãe, titular da patente tanto na Grã-Bretanha como nos Países Baixos. É razoável supor que esta mesma venda num Estado-membro, que corresponde a uma prática comercial normal do próprio fabricante, tenha sido efectuada com o consentimento da Sterling Drug, na medida em que a sociedade principal determina normalmente a política comercial das filiais por si totalmente controladas. Aliás, um dos advogados da sociedade Sterling Drug afirmou textualmente, no decurso da fase oral, que esta sociedade, conjuntamente com as suas filiais inglesa e neerlandesa aqui consideradas, constituem uma única empresa. Em todo o caso, porém, é certo que no plano da realidade económica o referido acto da filial não deixa de produzir efeitos junto da sociedade-mãe.
               Um produto legalmente comercializado na Comunidade deve nela poder circular livremente, a menos que a necessidade de proteger um direito privado ou um interesse público reconhecido como primordial pela ordem jurídica comunitária a tal se oponha.
               Em conformidade com a vossa jurisprudência, as derrogações excepcionalmente autorizadas pelo artigo 36.o para a protecção dos direitos de propriedade industrial devem ser necessárias para salvaguardar os direitos que constituem o objecto específico desta propriedade.
               Embora esta noção não se apresente ainda com um conteúdo claramente definido no que diz respeito ao domínio das patentes, ela implica de forma indubitável que podem resultar limitações directamente da ordem jurídica comunitária, inclusivamente quanto às prerrogativas que as legislações nacionais reconhecem ao titular da patente. Cada vez que surja um conflito entre uma determinada forma de protecção concedida pelo direito nacional ao beneficiário da patente e as exigências de funcionamento do sistema comunitário, será necessário estabelecer, mediante uma apreciação ponderada dos interesses em confronto e considerando a necessidade de respeitar na sua essência um instituto regulamentado exclusivamente pelo direito interno, se as normas internas podem, contudo, beneficiar da derrogação prevista no artigo 36.o
               
               Com base nesta perspectiva, procuremos agora esclarecer qual o significado concreto que se deve atribuir ao critério limitativo do «objecto específico», relativamente ao caso particular aqui considerado.
               O elemento essencial do direito de patente é a exclusividade no que diz respeito ao fabrico e igualmente ao primeiro lançamento no mercado dos produtos fabricados. Este monopólio legal, estabelecido a favor de um particular, implica necessariamente o direito de este se opor à venda do produto objecto da patente, quer por ter sido fabricado por terceiros ou por ter sido comercializado por qualquer forma sem o consentimento do titular da patente. Esta a razão por que as legislações nacionais podem legalmente conferir ao titular do direito a possibilidade de se opor à importação de produtos fabricados ou comercializados sem o seu consentimento, ao passo que já não seria possível justificar a proibição de importação num Estado como forma de proteger o único titular de patentes paralelas noutros Estados-membros alegando a limitação territorial, no interior do mercado comum, da autorização por ele concedida à venda. Tal limitação, que, na hipótese considerada, teria por única função permitir ao titular da patente controlar a aceitação do produto na Comunidade, não pode ser considerada como parte integrante do objecto específico do direito de patente. E não é certamente compatível com os princípios fundamentais do sistema comunitário relàtivos à circulação de mercadorias que uma sociedade, titular de patentes paralelas na Comunidade e que participou, através de uma sociedade que ela controla totalmente, na comercialização de um determinado produto num Estado-membro, se oponha à importação deste produto por terceiros compradores num outro Estado-membro, com o objectivo de garantir o monopólio comercial de uma outra filial.
               A situação considerada não é aliás substancialmente diferente daquela que foi objecto do acórdão Deutsche Grammophon Gesellschaft, o qual diz respeito, como sabemos, a um direito de propriedade conexo com o direito de autor relativo a reproduções fonográficas. Com efeito, embora no presente caso o produto tenha sido fabricado num Estado-membro diferente daquele onde foi contestada a sua importação, e tenha ainda sido comercializado por um sujeito juridicamente diferente daquele que se opõe à mesma importação, pode verificar-se que, igualmente no caso da Deutsche Grammophon, a primeira venda teve lugar num Estado diferente daquele onde tinha a sede o titular do direito que contestava posteriormente a importação do produto e que, por outro lado, a comercialização, embora tenha sido praticada no nosso caso por um sujeito juridicamente diferente do titular da patente, não pode ser considerada como um acto estranho a este último. O princípio afirmado em relação a um direito conexo com o direito de autor, como aquele que defendia a Deutsche Grammophon Gesellschaft, é igualmente aplicável à patente, pois, como foi referido pela Comissão, relativamente a um e a outro caso, o objecto específico dos direitos de propriedade consiste no direito exclusivo de fabricar, reproduzir e comercializar pela primeira vez um produto de índole intelectual ou um produto industrial determinado.
               No caso em apreciação, bem como na hipótese em relação à qual se pronunciou o Tribunal no acórdão Deutsche Grammophon, o objectivo visado pela oposição apresentada pelo titular do direito à entrada no seu Estado de um determinado produto é estranho ao objecto específico da protecção do direito de propriedade em causa: se, no caso da Deutsche Grammophon, a oposição do titular do direito de propriedade à reimportação de um dos seus produtos, vendido por ele pela primeira vez ou com o seu consentimento num outro Estado-membro, ultrapassava o âmbito da protecção autorizada, igualmente no nosso caso, considerando os laços existentes entre o autor da primeira venda num outro Estado-membro e o titular da patente, por um lado, e entre este último e a sociedade comercial a quem concedeu a licença de venda no Estado de importação, por outro, a oposição do titular da patente à livre circulação do produto não pode ser apreciada de forma distinta.
            
         
               6. 
            
            
               Em alguns Estados-membros, independentemente da aplicação do direito comunitário, procurou encontrar-se um compromisso entre o interesse do titular da patente em obter o máximo proveito comercial e o interesse público na liberdade de comércio, através da doutrina do «esgotamento» do direito exclusivo da primeira comercialização do produto após a venda pelo titular ou com o seu consentimento, mesmo se tal venda foi efectuada num território diferente daquele em relação ao qual a patente tinha sido concedida. Parece-nos oportuno realçar que, tratando-se de patente nacional, a referida doutrina não é directamente aplicável ao sistema comunitário. Com efeito, a mesma doutrina apenas pode assumir relevância no âmbito do ordenamento jurídico com base no qual o direito de patente foi conferido e que regula a seu conteúdo e desenvolvimento.
               No caso que analisamos, para reconhecer a incompatibilidade com o direito comunitário da proibição de importar e vender num Estado-membro produtos já comercializados num outro Estado-membro pelo único titular da patente nos dois Estados ou com o seu consentimento (por maioria de razão, caso se trate de um sociedade por ele controlada) basta considerar que, neste caso, na falta de uma actividade de produção independente no país de importação, o direito exclusivo de comercialização não serviria para proteger o conteúdo essencial da patente, a qual, sendo relativa a um produto industrial, não pode ser separada de uma actividade de produção, mas teria como única função restringir o comércio entre os Estados-membros. Consequentemente, a derrogação do artigo 36.o do Tratado não é aplicável neste caso. Tal como já tivemos ocasião de observar nas nossas conclusões apresentadas no processo 8/74 (Dassonville), faltaria em tal hipótese esse interesse essencial, compreendido na esfera jurídica do Estado importador, em função de cuja protecção aquela norma autoriza derrogações ao princípio fundamental da livre circulação de mercadorias na Comunidade.
               Nada impede naturalmente que o jurista, considerando o ordenamento jurídico interno com o objectivo de enquadrar racionalmente o fenómeno no sistema do direito da propriedade industrial, recorra à teoria de «esgotamento» do direito. Todavia, esta concepção é estranha à aplicação da proibição comunitária e ao afastamento da derrogação prevista pelo artigo 36.o em relação à propriedade industrial. Tal derrogação apenas é autorizada para proteger direitos que constituam o objecto específico do direito de propriedade. Se a patente fosse utilizada para proteger um produtor local jurídica e economicamente independente em relação ao fabricante, num outro Estado-membro, da própria mercadoria que é objecto da patente e de cuja importação se trata, e estranho sob todos os aspectos à comercialização da referida mercadoria num Estado-membro diferente, a questão apresentaria aspectos bastante mais delicados; mas, no nosso caso, a patente apenas é utilizada para proteger um monopólio comercial do grupo constituindo uma unidade económica, ao qual pertencem tanto o único titular da patente nos diferentes Estados-membros considerados como o fabricante e o primeiro vendedor do produto em causa. Em tal hipótese, a função que se pretende atribuir à patente não se diferencia substancialmente daquela que já anteriormente reconhecemos como inadmissível em relação à marca.
               Em resultado do precedente, as diferenças, mesmo consideráveis, que existem em princípio entre os dois direitos não podem aqui assumir relevância que justifique uma protecção da patente diferente daquela que cabe à marca, e que justifique ainda um uso deste direito que levaria a fechar os mercados nacionais à livre circulação de um produto legalmente comercializado num Estado-membro.
               Esta interpretação jurídica não é substancialmente afectada pelo argumento segundo o qual não seria o comportamento da Sterling Drug, mas a legislação de um Estado-membro a que a sociedade recorreu, que seria eventualmente incompatível com as normas relativas à livre circulação. É ponto assente que o tribunal nacional não poderá dar satisfação a uma exigência ilícita em relação ao direito comunitário, quer esta ilegalidade se reconduza ao abuso do particular no exercício do direito que o sistema jurídico interno lhe reconhece, quer, na perspectiva da proibição de medidas equivalentes a contingentes, se possa reconduzir a uma incompatibilidade objectiva da norma interna com o sistema comunitário.
               Aqui importa apenas afirmar que, na hipótese considerada, o artigo 36.o do Tratado não autoriza os Estados-membros a conceder ao titular de uma patente a possibilidade de se opor validamente às importações paralelas realizadas por terceiros.
            
         
               7. 
            
            
               A sociedade Sterling Drug alegou no decurso do presente processo que, se o titular de uma patente deixasse de poder opor-se à importação para um Estado-membro de produtos comercializados num outro Estado-membro com base numa patente paralela, o seu direito de propriedade industrial no Estado-membro de importação não seria reconhecido na sua própria existência e que, consequentemente, a supressão das normas nacionais que permitem ao titular de uma patente opor-se às importações paralelas não poderia realizar-se independentemente de uma harmonização das legislações nacionais na matéria ou da criação de uma patente uniforme em toda a Comunidade. A crítica não tem fundamento: com efeito, o titular da patente mantém o direito exclusivo tanto de fabricar o produto em causa no país que concedeu a patente como de comercializar pela primeira vez a sua produção.
               É certo que o conteúdo dos direitos de propriedade é definido pelo direito nacional que os criou e tutela. Mas o direito vigente nos Estados-membros não pode ignorar a existência do sistema comunitário nem o significado de tal fenómeno. A criação do mercado comum confere uma dimensão nova aos direitos e às relações económicas; o sistema comunitário constitui igualmente uma nova fórmula jurídica apta a regular tais relações, pelo menos no sentido de uma limitação da liberdade dos Estados e dos particulares a regulamentarem e disporem das referidas relações.
               Uma harmonização completa e orgânica dos direitos nacionais de propriedade industrial e comercial, realizada em consideração das exigências funcionais do mercado comum, seria certamente a melhor solução. Mas, na sua ausência, não se deverá renunciar às formas de harmonização que derivam já directamente do Tratado.
               O facto de o projecto de a convenção relativa à criação de uma patente europeia para o mercado comum apenas prever a aplicação do princípio de «esgotamento» internacional dos direitos de patente no interior da Comunidade depois de decorrido um período transitório não tem qualquer incidência sobre o espírito e o conteúdo do sistema comunitário e não pode assim modificar a interpretação das disposições vigentes, cujo alcance é aliás expressamente mantido pelo texto do próprio projecto. Por outro lado, na fase actual, o projecto pode ser considerado, quando muito, a expressão tendencial dos seus autores e não a manifestação de uma vontade comum dos Estados.
               Não negamos que, por vezes, sobretudo quando a patente tem por objecto um dos possíveis processos de fabrico, possam verificar-se algumas das dificuldades alegadas pelo advogado da Sterling Drug, por exemplo, em relação à prova da identidade real das patentes ditas paralelas ou quanto à origem dos produtos. Contudo, para cada dificuldade relativa à prova dos factos existe sempre uma solução, tendo em consideração as normas relativas ao ónus da prova. Aliás, podemos ter a certeza que os tribunais nacionais, se mesmo em relação às próprias patentes nacionais não ignoram a utilidade do recurso a peritos, encontrarão a mais ampla cooperação da parte interessada em afirmar ou negar a identidade das patentes em causa ou, eventualmente, em provar ou excluir uma determinada origem do produto.
               Algumas situações particulares que poderiam ter a sua origem na existência de legislações nacionais não harmonizadas (por exemplo, em razão da menor duração da patente no país de um titular do que em outros Estados), não levantam igualmente problemas insolúveis. Aliás, os interessados poderão ter em consideração estes problemas na definição das suas futuras relações.
               Tal como alega a Sterling Drug Inc., parte nterveniente, a possibilidade de recorrer a patentes paralelas em cada Estado da Comunidade como forma de repartição do mercalo comum, no interior do qual algumas zonas estariam reservadas à produção e outras à exploração exclusiva com carácter puramente comercial, mediante a eliminação de qualquer possibilidade de importações paralelas, apresenta certamente um grande interesse para as empresas: estas teriam assim possibilidades de manobra acrescida em matéria de preços. Todavia, o interesse do mercado comum é diametralmente oposto.
               Não é possível esperar, para eliminar uma situação incompatível com o Tratado, que as legislações nacionais relativas às patentes tenham sido harmonizadas simplesmente com o objectivo de evitar que surjam em relação às empresas dificuldades derivadas da existência de leis nacionais não harmonizadas. O carácter imperativo da proibição do artigo 30.o e o carácter restritivo das derrogações do artigo 36.o não permitem atenuações. Se a aplicação da proibição estabelecida pelo Tratado pode originar inconvenientes que apenas podem ser eliminados de forma satisfatória através da harmonização das legislações nacionais visada no artigo 100.o e seguintes do Tratado CEE, este facto constituirá um estímulo para uma rápida implementação do processo previsto para esse efeito.
            
         
               8. 
            
            
               Podemos agora considerar, conjuntamente para a marca e a patente, as outras questões apresentadas em termos substancialmente idênticos nos dois processos, confrontando-as com as normas do Tratado que regulam a liberdade de circulação de mercadorias na Comunidade.
               O tribunal neerlandês pretende ver esclarecido se as importantes diferenças de preços existentes entre os países considerados, devidas à intervenção dos poderes públicos do Estado exportador destinada a manter os preços a um nível baixo, poderiam justificar a proibição de importações paralelas com base nos direitos de propriedade industrial e comercial aqui considerados.
               Recordemos desde já que, no caso apreciado no processo Deutsche Grammophon, o facto de o nível dos preços de venda do produto na Alemanha se encontrar ameaçado pela liberalização das importações dos seus produtos vendidos em França, onde eram praticados preços bastantes inferiores pelo menos a nível do comércio por grosso, não constituiu certamente um obstáculo à abertura do mercado alemão. Uma simples incidência negativa sobre a remuneração do produto intelectual, que o titular do direito de propriedade relativo a este produto poderia obter, não compromete certamente a essência do próprio direito. A existência de preços consideravelmente inferiores no Estado de produção em comparação com os preços no Estado de importação, mesmo que tal situação se devesse à intervenção dos poderes públicos destinada a manter os preços inferiores àqueles que poderiam existir sem tal intervenção, não poderia nunca justificar a limitação dos mercados nacionais, como forma de permitir que o grupo económico, à cabeça do qual se encontra o titular da patente, restabeleça o equilíbrio do seu orçamento graças aos consumidores de outros Estados-membros onde seria possível praticar preços consideravelmente superiores àqueles que são praticados no Estado de produção, mantendo de forma artificial a exclusividade de vendas do produto fabricado. Se a sociedade Sterling Drug considerasse inoportuno continuar a fabricar o produto protegido pela patente no Estado onde os preços são mantidos artificialmente demasiado baixos, nada a poderia impedir de mudar a mesma actividade produtiva para outros Estados da Comunidade onde poderia praticar preços mais compensatórios. Por outro lado, a divisão artificial do território comunitário que impede a livre circulação de produtos legalmente vendidos num Estado-membro está em contradição com a própria essência do processo de fusão dos mercados nacionais num mercado único desejado pelo Tratado que institui a CEE. A protecção da patente, autorizada na Comunidade, não se pode desligar de um correcto funcionamento das leis económicas e, consequentemente, dos efeitos da procura no território do mercado comum.
               Finalmente, independentemente deste tipo de considerações, não seria compatível com as exigências do sistema, e muito especialmente com a segurança jurídica nesta matéria, fazer depender a definição do âmbito de exclusividade conferida aos titulares de marcas e patentes nacionais, ao nível do mercado comum, de factores circunstanciais e mutáveis tais como as intervenções das autoridades nacionais em matéria de preços.
            
         
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               O Supremo Tribunal dos Países Baixos pretende ainda esclarecer se, tratando-se de produtos farmacêuticos, se pode justificar a protecção destes direitos no sentido de excluir as importações paralelas quando o respectivo titular alega que, na falta de tal protecção, não poderia controlar a distribuição do produto e, consequentemente, adoptar as medidas necessárias à protecção da saúde pública em caso de defeitos de fabrico.
               Observemos em primeiro lugar que as exigências relacionadas com a protecção da saúde pública não poderiam em qualquer circunstância ser validamente invocadas para justificar, relativamente a uma situação análoga àquela que analisamos, a protecção da exclusividade do titular do direito de marca contra as importações paralelas. A marca constitui um vínculo entre o primeiro vendedor da mercadoria e os consumidores, vínculo este que assume um valor comercial primordial. A protecção da marca tem por objecto unicamente a protecção deste elemento constitutivo do bom nome comercial. A protecção da saúde pública é estranha à protecção reconhecida em direito civil ao titular deste direito de propriedade.
               A protecção da saúde pública, que corresponde a uma exigência permanente, é igualmente estranha à própria função do direito de propriedade relativo à patente, que aliás apenas é protegido durante um período limitado. Com efeito, tal exigência não constitui um fim específico da exclusividade reconhecida ao titular da patente.
               Se um determinado importador paralelo não cumpre as normas internas reguladoras da venda de produtos farmacêuticos ou adopta um comportamento susceptível de lesar a protecção da saúde pública ou de a prejudicar, este facto pode constituir uma justificação — com base nas referidas normas — para a intervenção das autoridades competentes com o objectivo de eliminar o perigo. E, no mesmo sentido, poderão ser justificadas inclusivamente as medidas restritivas adequadas a esse mesmo fim. Contudo, tal hipótese aplicar-se-á independentemente da protecção de direito privado com base numa situação de exclusividade associada à patente ou à marca e não poderá justificar em qualquer circunstância a utilização de tais direitos, em relação a uma situação do tipo daquela que analisamos, para impedir qualquer importação efectuada por terceiros.
            
         
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               Ainda a propósito das normas relativas à livre circulação de mercadorias, o tribunal neerlandês pretende esclarecer se o artigo 42.o do acto relativo às condições de adesão da Grã-Bretanha à Comunidade implica que, na medida em que se trata de mercadorias originárias do Reino Unido, aquelas normas do Tratado não poderiam ser invocadas nos Países Baixos até 1 de Janeiro de 1975.Quando as normas nacionais que, por si só consideradas, permitissem ao titular da marca e da patente opor-se às importações são anteriores à entrada em vigor do Tratado de adesão, deve necessariamente aceitar-se a sua aplicação até 1 de Janeiro de 1975 nas relações com o novo Estado-membro: na verdade, a medida de efeito equivalente é a própria lei nacional que, sendo aplicável a título transitório por força da previsão expressa do direito comunitário, não pode tornar-se inutilizável por se considerar isoladamente um acto de aplicação da mesma lei uma medida de efeito equivalente proibida devido a ser posterior ao acto de adesão.
               A tese defendida neste sentido pela Comissão é inaceitável, pois conduziria a impedir os Estados de exercerem uma faculdade que lhes é expressamente reconhecida, a título transitório, pelo acto de adesão.
            
         
               11. 
            
            
               Consideremos seguidamente a questão, já mencionada brevemente no início, relativa ao artigo 85.o do Tratado. O órgão jurisdicional nacional, no processo 15/74, refere-se a uma situação na qual a concessão pelo titular de patentes paralelas de licenças de fabrico e de venda num Estado-membro e de licenças de venda num outro Estado-membro onde a patente não é utilizada para o fabrico tem por objectivo global influenciar de forma distinta, em cada um dos Estados considerados, as condições de mercado do produto protegido pela patente. O tribunal neerlandês pretende ver esclarecido se os acordos, considerados igualmente sob a perspectiva da oposição manifestada através de uma acção judicial contra as importações paralelas, são abrangidos pela proibição do artigo 85 o, mesmo se tais acordos foram celebrados exclusivamente entre empresas pertencentes ao mesmo grupo.
               Uma questão substancialmente análoga, embora formulada em termos diferentes, foi igualmente apresentada no processo 16/74, relativamente à existência de uma marca idêntica em diferentes Estados-membros utilizada pelas empresas do mesmo grupo para rotular um produto idêntico e à utilização do direito respectivo com o objectivo de impedir importações paralelas do produto assim rotulado.
               Os contratos tendo por objecto a concessão de licenças de fabrico e de venda de um produto protegido pela patente não são necessariamente incompatíveis com as normas de concorrência do Tratado. Se, todavia, tendo em consideração o comportamento do conjunto das partes e o contexto económico e jurídico em que tais acordos se destinam a vigorar, pode concluir-se que estes contratos servem de base a uma prática destinada a repartir os mercados nacionais sem que tal possa ser justificado pela protecção de direitos que constituem o objecto específico da patente em causa, este facto pode reflectir-se sobre a apreciação da legalidade destes contratos que possibilitam ou, no mínimo, facilitam este tipo de práticas.
               Nestas circunstâncias, mesmo um comportamento do tipo supra referido da parte do titular da marca no Estado de importação pode ser relevante para a apreciação do conjunto das relações jurídicas e das actuações nos quais aquele se insere. Este comportamento global baseado em direitos exclusivos de propriedade convenientemente repartidos, mesmo no plano geográfico, entre os membros do mesmo grupo de sociedades, poderia eventualmente ser considerado como a expressão de um plano anti-concorrencial visando excluir a concorrência de terceiros no mercado de alguns Estados-membros. Os actos jurídicos e os comportamentos através dos quais este plano se concretiza seriam assim abrangidos pela proibição estabelecida no artigo 85o, caso todos os outros requisitos de aplicabilidade estivessem naturalmente preenchidos.
               O Tribunal é em seguida questionado sobre se este tipo de considerações relativas à aplicabilidade do artigo 85.o são igualmente válidas quando os acordos supra referidos são celebrados exclusivamente entre empresas pertencentes ao mesmo grupo de sociedades controladas por uma sociedade-mãe ou se, neste caso, tendo em consideração a falta de autonomia das filiais relativamente à determinação do seu comportamento no merca do, se deveria excluir de forma radical a aplicabilidade do artigo 85 o, enquanto a única possibilidade de controlar o comportamento do grupo considerado como uma entidade agindo de forma unitária no mercado seria o artigo 86.o, que proíbe o abuso de posição dominante.
               Ao declarar que a proibição do artigo 85.o não se aplica aos acordos que regulam as relações entre os membros do grupo, a Comissão sublinhou desde o início o facto de que não pode existir concorrência entre estas empresas, mesmo independentemente de um acordo. Foi com base neste princípio elementar que a Comissão fundamentou a sua doutrina, explanada pela primeira vez no certificado negativo de 18 de Junho de 1969 (Christiani e Nielsen, JO L 165, de 5.7.1969, p. 12), segundo o qual os acordos celebrados entre empresas de um grupo sujeito ao controlo efectivo de uma sociedade-mãe que se limitam a repartir tarefas no âmbito da mesma entidade económica não são abrangidos pela proibição do artigo 85.o, precisamente porque, neste caso, tais actos não têm um objecto ou efeito restritivo sobre a concorrência, na medida em que esta, por definição, não existe no interior do grupo.
               Com base nesta perspectiva, seria admissível considerar aplicável a proibição prevista pelo artigo 85.o quando os acordos entre as empresas do grupo, em vez de se limitarem a regular as relações internas, visem introduzir restrições em relação a terceiros, levantando obstáculos às suas possibilidades de comércio e de concorrência.
               A jurisprudência deste Tribunal poderia ser a causa de algumas dificuldades, a qual, em relação aos grupos de empresas controladas por uma sociedade-mãe, ao considerar o artigo 85 o inaplicável aos contratos celebrados entre estas empresas, acentuou, em contrapartida, a falta de autonomia económica e o carácter unitário do grupo constituindo uma unidade económica (v. acórdão 22/71, Béguelin, Colect., p. 355, considerando n.o 9; acórdãos 48/69 e 52/69, ICI e Geigy Sandoz, Colect. 1972, p. 205, considerandos n.os 132/140 e p. 293, considerandos n.os 43 e 45; acórdão nos processos conjuntos 6/73 e 7/73, Istituto Chemioterapico e Commercial Solvents Co. Colect. 1974, p. 119, considerando 36/41).
               
               Consideramos, porém, que a vossa jurisprudência não pretendeu excluir de forma geral a aplicabilidade do artigo 85.o aos acordos e práticas em que apenas participam empresas de um grupo. No processo Béguelin, tratava-se de uma questão relativa à concessão de uma exclusividade de venda por parte de uma sociedade-mãe a uma das suas filiais estabelecidas num outro Estado-membro, relativamente a produtos de uma empresa de um Estado terceiro. Era completamente indiferente para os concorrentes e para os consumidores da Comunidade que a sociedade-mãe tivesse a exclusividade de venda nos dois Estados ou que uma das suas filiais tivesse tomado o seu lugar num destes Estados.
               O Tribunal, tendo em consideração o objecto do acordo, decidiu que o pressuposto da restrição da concorrência não se verificava.
               Nos outros processos supra referidos, tratava-se de esclarecer se um comportamento anticoncorrencial adoptado por uma sociedade filial estabelecida no mercado comum podia ser igualmente imputado à sociedade-mãe que a controlava e que se encontrava estabelecida num país terceiro. Nesta óptica, compreende-se a função específica da noção de unidade económica constituída pelo grupo. E pode assim excluir-se que esta jurisprudência, destinada a responder a exigências bem precisas, possa comprometer a aplicabilidade do artigo 85.o em relação aos acordos e práticas concertadas entre os membros de um mesmo grupo, quando eles têm por objecto ou efeito restringir a liberdade de concorrência de terceiros.
            
         É assim que propomos ao Tribunal que responda às questões apresentadas pelo Hoge Raad tendo em consideração as precedentes conclusões.
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            *1
         )	Língua original: italiano.