CELEX: 61978CC0001
Language: pt
Date: 1978-05-23
Title: Conclusões do advogado-geral Mayras apresentadas em 23 de Maio de 1978. # Patrick Christopher Kenny contra Insurance Officer. # Pedido de decisão prejudicial: National Insurance Commissioner - Reino Unido. # Processo 1/78.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
   HENRI MAYRAS
   apresentadas em 23 de Maio de 1978 (
         *1
      )
   
      Senhor Presidente,
   
      Senhores Juízes,
   
            I —
         
         
            O presente processo de reenvio prejudicial é deferido a este Tribunal pelo National Insurance Commissioner, competente no Reino Unido para decidir em segunda instância determinados litígios em matéria de segurança social. Levará este Tribunal a ocupar-se de novo da situação, no que se refere às prestações pecuniárias de seguro por doença, dos trabalhadores «que não se encontram na Grã-Bretanha» na acepção do Regulamento n.o 1408/71.
            Diferentemente do processo Brack, que este Tribunal de Justiça decidiu por acórdão de 29 de Setembro de 1976 (Colect., p. 579), trata-se, no caso em apreço, de uma estada ou de uma residência de uma natureza um pouco específica, uma vez que o interessado se encontrava encarcerado num outro Estado-membro.
            Assim, somos levados a fazer uma incursão no domínio da segurança social dos detidos que, salvo erro da nossa parte, nunca deu lugar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça. O processo Welchner (acórdão de 5 de Dezembro de 1967, Colect. 1965-1968, p. 679), reportava-se, com efeito, a um período de cativeiro, por factos de guerra.
            O litígio na causa principal opõe um cidadão da República da Irlanda, actualmente residente em Inglaterra, ao Insurance Officer que representa o Ministério britânico da Saúde e da Segurança Social.
            Em 9 de Janeiro de 1973, Patrick Kenny foi considerado culpado de agressão na pessoa da sua mulher pelo tribunal criminal de Dublin e condenado por esta acusação a doze meses de prisão com pena suspensa, sob condição de respeitar uma proibição de residir na República da Irlanda na proximidade do domicílio da sua esposa durante um período de dois anos. Tendo infringido esta proibição em 16 de Junho de 1973, o interessado foi preso e obrigado, em 28 de Junho, a cumprir uma pena de doze meses na prisão de Mountjoy.
            Durante a sua detenção, o interessado foi considerado incapaz de trabalhar por motivo de uma «úlcera de origem nervosa», acompanhada de hematemese, declarada ainda antes da sua prisão e, como o seu estado de saúde exigia cuidados que não podiam ser administrados no estabelecimento penitenciário ou na enfermaria deste, foi transferido, em 23 de Outubro de 1973, para o Mater Hospital, situado próximo da prisão, mas que não dependia desta. Permaneceu aí até 2 de Novembro seguinte, data em que regressou à prisão. Foi libertado por bom comportamento antes do termo da pena, em 28 de Março de 1974.
            Após a sua libertação, o interessado reclamou o benefício das prestações pecuniárias do seguro de doença à segurança social inglesa relativamente à duração total da incapacidade de trabalho devida à sua doença, tanto na prisão como no hospital.
            Não sabemos exactamente em que profissão se empregava, mas é facto assente que, após ter servido no exército britânico, o último emprego que ocupava em 17 de Junho de 1973, pouco antes do período com base no qual interpôs o seu recurso, tinha lugar em Inglaterra; também não é contestado que, durante este período, estava, na acepção do Regulamento n.o 1408/71 do Conselho, sujeito à legislação da Grã-Bretanha, isto é, de uma parte do Reino Unido.
            Não obstante, os serviços ingleses recusa-ram-lhe o benefício das prestações pecuniárias por doença relativamente ao referido período. A tese do Insurance Officer é a seguinte: o artigo 1.o, alínea a), i), do Regulamento n.o 1408/71 dispõe que, para efeitos de aplicação do regulamento, o termo «trabalhador» designa qualquer pessoa que estiver abrangida por um seguro obrigatório (ou facultativo continuado) contra uma ou mais eventualidades correspondentes aos ramos de um regime de segurança social aplicável aos trabalhadores assalariados (sem prejuízo das limitações enunciadas no anexo V).
            Segundo o artigo 1.o, alínea o), «a expressão instituição competente designa: i) a instituição em que o interessado estiver inscrito no momento do pedido das prestações…». Tendo o recorrente estado empregado como trabalhador assalariado no Reino Unido até 19 de Junho de 1973, o direito às prestações de doença por si reclamado devia ser apreciado por uma instituição do Reino Unido.
            Segundo o artigo 19.o, n.o 1, alínea b), «o trabalhador que resida no território de um Estado-membro que não seja o Estado competente e que preencha as condições exigidas pela legislação do Estado competente para ter direito às prestações, tendo em conta, quando necessário, o disposto no artigo 18.o, beneficiará no Estado em que reside: … b) das prestações pecuniárias concedidas pela instituição competente em conformidade com as disposições da legislação por ela aplicada…».
            Segundo o artigo 18.o, n.o 1, «a instituição competente de um Estado-membro cuja legislação fizer depender do cumprimento de períodos de seguro, de emprego ou de residência a aquisição, a manutenção ou a recuperação do direito às prestações terá em conta, na medida em que tal for necessário, os períodos de seguro, de emprego ou de residência, cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado-membro, como se se tratasse de períodos cumpridos ao abrigo da legislação aplicável por aquela instituição».
            Da mesma forma, o artigo 22.o, n.o 1, dispõe: «o trabalhador que preencha as condições exigidas pela legislação do Estado competente para ter direito às prestações, tendo em conta, quando necessário, o disposto no artigo 18.o, e:
            
                     a)
                  
                  
                     cujo estado venha a necessitar imediatamente das prestações no decurso de uma estada no território de outro Estado-membro… tem direito…
                     
                              ii)
                           
                           
                              às prestações pecuniárias concedidas pela instituição competente nos termos da legislação por ela aplicada…»
                           
                        
               Portanto, um trabalhador que se desloca na Comunidade tem direito às prestações pecuniárias por doença quando «preencha as condições exigidas pela legislação do Estado competente para ter direito às prestações» e estas prestações correspondem às concedidas pela instituição competente «nos termos da legislação por ela aplicada:»
            Ora, a secção 49 do National Insurance Act de 1965, em vigor na altura e posteriormente retomada em termos praticamente idênticos na secção 85, n.o 5, do Social Security Act de 1975, dispõe:
            
                     “1.
                  
                  
                     Salvo disposição em contrário, o segurado perde o direito às prestações e nenhuma prestação suplementar será paga ao seu cônjuge durante todo o período no decurso do qual o interessado
                     
                              a)
                           
                           
                              está ausente da Grâ-Bretanha
                              ou
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              está preso ou sujeito a uma medida judicial de internamento de natureza penal” (detention in legal custody).
                           
                        
               (Daqui em diante, empregaremos a expressão “detenção judicial” para traduzir esta expressão).
            Estas disposições foram introduzidas pelo Regulation 11 do General Benefit Regulations de 1970, segundo a qual a perda do direito não tem lugar, a menos que as acusações que impendem sobre o detido conduzam a uma condenação penal. Também não tem lugar durante todo o período em que a pessoa está detida na sequência de um processo penal se, durante este período, for passível de detenção por perturbações mentais num hospital ou num estabelecimento similar na Grã-Bretanha, a menos que, em conformidade com uma decisão judicial de detenção proferida no termo deste processo, não tenha sido objecto de detenção penal numa prisão e não tenha sido transferida para um hospital ou para um estabelecimento similar quando era passível de ser detida com base nesta decisão.
            Só a prisão relacionada com um facto delituoso ou criminal implica a suspensão do direito a prestações: a suspensão não tem lugar em caso de prisão por dívidas, isto é, em caso de sanção compulsória privativa da liberdade.
            Portanto, como se vê, a natureza da prisão ou da detenção, nos termos da legislação do Reino Unido, não deixa de ter efeitos sobre a manutenção dos direitos do segurado relativamente às prestações por doença. Por outro lado, o facto de o interessado ter estado detido na enfermaria do estabelecimento penitenciário ou num hospital distinto da prisão não deixa de ter importância.
            A ausência da Grã-Bretanha, que era a primeira razão para recusar o benefício das prestações e que ainda é referida em primeira linha pelo Social Security Act de 1975, não pode, evidentemente, ser invocada em relação aos trabalhadores dos Estados-membros que se deslocam na Comunidade, precisamente em virtude do disposto nos artigos 18.o e 19.o do regulamento.
            Porém, a instituição competente sustenta que a expressão “prisão ou detenção judicial” visa não apenas a prisão, mas qualquer detenção que apresente um vínculo de conexão suficiente com uma acção penal. Nomeadamente, abrangerá a detenção num hospital ou num estabelecimento similar, resultante de uma acção penal.
            Além disso, se é certo que o recorrente esteve hospitalizado, tal sucedeu no período de prisão que cumpria e não porque era passível de estar detido num hospital.
            Finalmente, a exclusão do benefício abrangerá qualquer detenção, seja qual for o lugar em que a mesma ocorreu, e não apenas na Grã-Bretanha.
            Em consequência, o requerente na causa principal viu ser-lhe recusado o benefício das prestações pecuniárias por doença relativamente ao período referido, com fundamento em que, durante o ano de quotizações a tomar em consideração, estava sujeito a uma medida de detenção judicial.
            Se bem compreendemos o sistema inglês, o simples facto de uma prisão ou de uma detenção judicial implica de plaeno uma perda do direito às prestações pecuniárias, que se vem acrescentar à sanção penal aplicada na sequência da inobservância, pelo interessado, da proibição de residência a que estava sujeito. Trata-se, portanto, de uma verdadeira pena acessória.
            É evidente que o tribunal nacional ainda terá que se pronunciar sobre a questão de saber se a condenação com pena suspensa proferida pelo tribunal criminal central de Dublin constitui uma “pena” na acepção da secção 49 (1) (b) do National Insurance Act de 1965 e da Regulation 11 de 1970. Da mesma forma, deverá decidir se uma detenção nas proximidades de uma prisão pode ser assimilada, à luz do direito inglês, a uma detenção numa prisão.
            Porém, antes de mais, aquele tribunal tem a preocupação de saber se a regulamentação comunitária relativa à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e à sua família que se deslocam no interior da Comunidade ou se os princípios fundamentais subjacentes a esta regulamentação vêm limitar o alcance da regulamentação inglesa aos períodos de prisão ou de detenção na Grã-Bretanha, tornando assim inopo-nível aos segurados sociais a perda de direitos que decorra de uma prisão ou de uma detenção cumpridas num outro Estado-membro, ou se, pelo contrário, esta regulamentação ou esses princípios comunitários lhe impõem uma remissão para as disposições da regulamentação inglesa. Assim, o tribunal nacional coloca ao Tribunal de Justiça as três questões seguintes:
            
                     “1)
                  
                  
                     No âmbito de aplicação do Regulamento CEE n.o 1408/71, o artigo 7.o do Tratado de Roma é directamente aplicável nos Estados-membros?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     A instituição competente de um Estado-membro à qual é solicitado, em aplicação quer do artigo 19.o, n.o 1, alínea b), quer do artigo 22.o, n.o 1, alínea a) ii), do Regulamento CEE n.o 1408/71, o pagamento das prestações pecuniárias, segundo as disposições da legislação por ela aplicada, a um trabalhador que não é nacional deste Estado-membro tem o direito
                     
                              a)
                           
                           
                              de considerar os factos que ocorreram no território de um outro Estado-membro como assimiláveis a factos análogos que ocorressem no seu próprio Estado, quando esses factos, supondo que ocorressem no seu próprio Estado, tenham por consequência tirar ao trabalhador uma parte ou a totalidade do direito a receber prestações,
                              e
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              em consequência, pode a instituição competente recusar estas prestações?
                           
                        
               
                     3)
                  
                  
                     A resposta dada à questão anterior seria diferente se o trabalhador em questão fosse um nacional do Estado-membro de que depende a instituição competente?”
                  
               
      
            II —
         
         
            A resposta abstracta que o Tribunal será levado a dar a estas questões corre o risco de extravasar do caso em apreço; com efeito, trata-se de saber se a detenção, a prisão ou qualquer outro facto ocorrido num Estado-membro — e não apenas na República da Irlanda, cujo sistema penal ainda se mantém muito próximo do sistema inglês, embora apresente, após a separação, alguns traços originais — constitui um fundamento válido de perda do direito às prestações pecuniárias por doença nos outros Estados-membros, e não apenas no Reino Unido, tanto no que se refere a um trabalhador como ao seu cônjuge.
            Contrariamente ao que a Comissão propõe, analisaremos as questões pela ordem em que são apresentadas, agrupando todavia a primeira e a terceira.
         
      
            1)
         
         
            É facto assente que a incapacidade de trabalho do interessado era anterior à sua prisão, o que não é de admirar, tendo em vista a natureza da sua doença, e que, se nāo se tivesse deslocado à Irlanda, as prestações poderiam ter começado a ser-lhe pagas no termo do “período de espera”. Além disso, está provado que o recorrente, pelo menos durante uma parte da sua detenção, esteve na mesma situação de incapacidade que a que lhe tinha ou devia ter sido reconhecida antes da sua prisão. Finalmente, nâo está alegado que o facto de a detenção retirava à caixa inglesa a possibilidade de incumbir um médico da sua escolha da verificação da incapacidade física do segurado para continuar ou retomar o trabalho. Aliás, o National Commissioner reconhece que esta incapacidade persistiu até à sua libertação em 28 de Março de 1974.
         
      
            2)
         
         
            A única razão pela qual o Commissioner indeferiu o pedido do recorrente é que a atribuição das prestações no seu caso seria discriminatória em relação aos nacionais do Reino Unido, não migrantes, colocados na mesma situação e sujeitos à legislação inglesa. Por seu turno, a Comissão ilustra esta disparidade de tratamento citando igualmente o exemplo de um trabalhador migrante que, em vez de regressar ao seu país de origem (a República da Irlanda), decidisse permanecer no país no qual seria cumprida a pena de prisão (o Reino Unido).
            Assim se explica a questão relativa à “aplicabilidade directa» do artigo 7.o do Tratado de Roma, cujo primeiro parágrafo, como se sabe, dispõe que:
            «No âmbito de aplicação do presente Tratado, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade».
            A regra do «tratamento nacional» constitui, é certo, uma das disposições jurídicas fundamentais da Comunidade; enquanto remissão para um conjunto de disposições legislativas efectivamente aplicadas pelo país de estabelecimento aos seus próprios nacionais, esta regra é, na sua essência, susceptível de ser invocada directamente pelos nacionais de todos os outros Estados-membros (por exemplo, acórdão Reyners de 21 de Junho de 1974, Colect., p. 325). Portanto, compete a qualquer órgão jurisdicional de um Estado-membro extrair as consequências de uma eventual violação das regras de não discriminação, tal como este Tribunal decidiu no acórdão Walrave de 12 de Dezembro de 1974 (Colect., p. 595).
         
      
            3)
         
         
            Portanto, o artigo 7.o proíbe que um Estado-membro trate os nacionais de outros Estados-membros menos favoravelmente que os seus próprios nacionais. Esta disposição, segundo o decano Cohen Jonathan (Revue du marche comum, 1978, p. 74, «La Cour des Communautés et les droits de l'homme»), «mais não é que a expressão de uma necessidade económica — garantir a livre circulação — sem verdadeiro objectivo social e humanitário».
            Poder-se-á deduzir desta regra que a mesma impõe que um Estado-membro não trate os nacionais de outros Estados-membros de forma mais favorável que os seus próprios nacionais em virtude de disparidades legislativas ou outras? Noutros termos, o artigo 7.o comporta um princípio de aplicação directa que os órgãos jurisdicionais nacionais são obrigados a garantir, mesmo que daí resulte uma desvantagem para os particulares? É este o problema que parece preocupar mais o National Commissioner e que este procura enquadrar através da sua terceira questão.
            Parece-nos claro que o artigo 7.o não tem em vista as eventuais disparidades de tratamento e as soluções que podem resultar, relativamente às pessoas e empresas sujeitas à jurisdição da Comunidade, das divergências que existem entre as legislações dos diversos Estados-membros, uma vez que estas afectam qualquer pessoa sujeita à sua aplicação, segundo critérios objectivos e sem relação com a sua nacionalidade (acórdão Wilhelm de 13 de Fevereiro de 1969, Colect. 1969-1970, p. 1). Esta constatação é tão válida em matéria de segurança social como em matéria de direito dos acordos.
            A proibição das discriminações em razão da nacionalidade também não se opõe à aplicação de um regime de imposição fiscal diferente conforme a residência do contribuinte, tal como decidiu o Finanzgericht de Dusseldorf em 8 de Maio de 1964 (Sperl 1974, n.o 545). Do Tratado não resulta que, em matéria de tributação, o fisco seja obrigado a tratar o território dos Estados-membros como território interno. Senão, teria que se admitir uma outra regra igualmente imperativa, a saber, que um nacional não deve ser tratado diferentemente dos seus compatriotas conforme resida no Estado-membro do qual é nacional ou num outro Estado-membro.
            Portanto, não pensamos que, formulada desta maneira, esta regra tinha um «efeito directo» no sentido que o Tribunal deu a esta expressão, na medida em que é susceptível de resultar em desvantagem para os particulares; aliás, é esta a razão pela qual os particulares não serão levados a invocá-la.
         
      
            III —
         
         
            Em contrapartida, o princípio fundamental de não discriminação em razão da nacionalidade constitui objecto de uma regulamentação específica nos capítulos do título III da segunda parte do Tratado, relativos à livre circulação dos trabalhadores, ao direito de estabelecimento e às prestações de serviços.
            O artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1408/71 transpõe este princípio para o domínio de aplicação dos regimes de segurança social dos trabalhadores assalariados que se deslocam no interior da Comunidade:
            «As pessoas que residem no território de um dos Estados-membros e às quais se aplicam as disposições do presente regulamento estão sujeitas às obrigações e beneficiam da legislação de qualquer Estado-membro, nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, sem prejuízo das disposições especiais constantes do presente regulamento.»
            Se considerarmos que por «obrigações» se deve igualmente entender qualquer circunstância que implique a caducidade de um direito a prestações, terá que se admitir que um acontecimento ocorrido num Estado-membro (a República da Irlanda) deve ter as mesmas consequências que um acontecimento análogo que ocorre no outro Estado-membro (o Reino Unido). De outra forma, haveria o risco de se verificar uma discriminação «em sentido inverso» em detrimento dos trabalhadores nacionais do Reino Unido, colocados numa situação idêntica, ou em detrimento dos trabalhadores migrantes que, em vez de regressarem ao seu país de origem, decidissem permanecer no país em que se procederia à prisão (no caso concreto, o Reino Unido).
            Pensamos, pela nossa parte, que o termo «obrigações» usado no artigo 3.o do Regulamento n.o 1408/71 se reporta ao domínio estrito da segurança social: trata-se das condições estabelecidas pela legislação nacional para aquisição, manutenção ou recuperação do direito à segurança social (condições de sujeição, número mínimo de horas de trabalho, assalariado ou assimilado, mínimo de inscrição, etc.) e não de modalidades estranhas à segurança social, referentes, por exemplo, ao estatuto «cívico» dos segurados.
            Tal como o artigo 7.o do Tratado, o artigo 3.o do Regulamento n.o 1408/71 diz respeito à assimilação dos nacionais de cada um dos Estados-membros aos nacionais do Estado de acolhimento, mas não à assimilação de factos que ocorreram no território de cada um dos Estados-membros a factos «análogos» que poderiam ocorrer no território do Estado de acolhimento ou do Estado competente.
            
         
      
            IV —
         
         
            Porém, existirá especificamente, em matéria de segurança social, uma regra que proíba as discriminações «em sentido inverso» decorrente dum princípio geral de direito comunitário não escrito?
            No processo d'Amico, que o Tribunal decidiu por acórdão de 9 de Julho de 1975 (Colect., p. 321), o advogado-geral Alberto Trabucchi foi levado a expor nas suas conclusões de 12 de Junho de 1975 o seguinte.
            «Seria certamente excessivo afirmar de uma maneira geral que, para aplicação das legislações sociais nacionais aos trabalhadores comunitários, o princípio da territorialidade está, em todos os aspectos, ultrapassado; porém, seria da mesma forma inadmissível afastar em princípio a importância de factos que ocorreram fora do território do Estado competente para aplicação de uma legislação social nacional. A jurisprudência deste Tribunal mostra-nos que, mesmo na falta de disposições especiais neste sentido, os factos ocorridos fora do território de um Estado-membro determinado devem ser assimilados a factos correspondentes que a legislação nacional considera como só produzindo efeitos jurídicos se tiverem lugar no território nacional» (Colect. 1975, p. 321).
            O advogado-geral fazia assim referência, em particular, ao acórdão proferido no processo Ugliola (15 de Outubro de 1969, Colect. 1969 -1970, p. 131) que incidia sobre a questão de saber se uma legislação nacional, que previa que um contrato de trabalho se mantinha durante o período do serviço militar, se aplicava a esse período cumprido num outro Estado-membro.
            Este processo não dizia respeito à segurança social, mas à livre circulação de trabalhadores. Naquele caso, o Tribunal decidiu que, com base no princípio da igualdade de tratamento implementado, nos termos do artigo 48.o do Tratado, pela regulamentação comunitária relativa ao direito ao trabalho, os períodos de serviço militar cumpridos noutro Estado-membro deviam ser tomados em consideração.
            Porém, no domínio da segurança social, o Tribunal afastou-se nitidamente desta posição, precisamente no acórdão proferido no processo d'Amico, decidindo que, para efeitos de aquisição do direito às prestações noutro Estado-membro, não havia que ter em conta os períodos cumpridos num outro Estado-membro, os quais, mesmo sendo, por natureza, períodos assimilados, não são, segundo o direito interno desse Estado, tomados em conta para completar o período de inscrição necessário para aquisição do direito às prestações, não são contados para o cálculo das prestações e cujo cumprimento, antes da apresentação do pedido, apenas constitui uma condição suplementar à qual está subordinado o direito às prestações.
            É certo que nenhuma disposição comunitária exclui a perda do direito derivada de uma prisão num Estado-membro ou num Estado terceiro, mas também nenhuma disposição prevê tal perda. Se é certo que, na lista das circunstâncias que fundamentam uma suspensão do pagamento das prestações de desemprego, o formulário elaborado pela comissão administrativa dos trabalhadores migrantes não refere a prisão nem a detenção, essa circunstância não proíbe, por si só, que um Estado-membro considere este facto como fundamento de perda do direito, na condição de existir um princípio geral de direito comum aos regimes de segurança social dos Estados-membros que imponha esta tomada em consideração.
            Na perspectiva de um «espaço judiciário europeu», pensamos, com efeito, que haverá que ter em conta, em cada um dos Estados-membros, os factos análogos que ocorreram num outro Estado-membro; mas então será necessário que os factos sejam considerados sem discriminação, tanto no caso de serem susceptíveis de trazer vantagens aos interessados como no caso de lhes trazer desvantagens.
            No citado acórdão, o Tribunal declarou que nâo havia que ter em conta um facto, apesar de estreitamente conexo com a segurança social, que podia redundar numa vantagem para um trabalhador que se desloca no interior da Comunidade; não vemos bem como, no estado actual, o Tribunal poderia decidir que há que ter em conta, nos termos de uma disposição não escrita do direito comunitário da segurança social, um facto susceptível de redundar em desvantagem de tal trabalhador.
            Numa decisão já antiga, o Landessozialgericht de Bade-Wurtemberg decidiu, em 30 de Agosto de 1968 (Sperl 1968, n.o 3337), «que o artigo 8.o do Regulamento n.o 3 (que corresponde, substancialmente, ao artigo 3.o , n.o 1, do Regulamento n.o 1408/71) visa, em primeiro lugar, proibir qualquer discriminação ou desvantagem dos trabalhadores migrantes em relação aos cidadãos nacionais residentes num Estado-membro, mas não o inverso, excluindo um tratamento mais vantajoso que poderia derivar das disposições comunitárias aplicáveis aos trabalhadores migrantes».
         
      
            V —
         
         
            Resta averiguar se existe um princípio geral comum aos direitos dos Estados-membros que permita à instituição nacional competente assimilar os factos que ocorreram no território de um outro Estado-membro a factos análogos que, se tivessem ocorrido no seu próprio Estado, implicariam a retirada de uma parte ou da totalidade do direito às prestações pecuniárias de seguro de doença.
            Perante uma tal questão de direito e não de facto, será pouco satisfatório responder que compete ao tribunal nacional apreciar se uma pessoa encarcerada num Estado-membro, quer dele seja ou não cidadão, está na mesma situação que os nacionais ou as pessoas originárias de outro Estado-membro detidas nesse Estado.
            O facto de o Regulamento n.o 1408/71 visar exclusivamente coordenar a aplicação dos regimes de segurança social dos Estados-membros e não harmonizá-los não poderá conduzir a admitir, sem mais, um alinhamento pelo regime aplicável aos detidos no Estado-membro do tribunal de reenvio. Tal remissão para a lei nacional conduziria, na falta de harmonização ao nível comunitário, a alinhar o direito comunitário pelo direito do órgão jurisdicional nacional de reenvio e pelas concepções em vigor neste direito.
            Antes de darmos tal passo, é conveniente dedicarmo-nos a um estudo profundo do direito comparado para averiguar, em todos os Estados-membros, qual é a incidência da prisão ou da detenção sobre o direito às prestações pecuniárias de seguro de doença, a fim de poder afirmar que «em substância» a situação é a mesma, quer os trabalhadores estejam detidos no Estado-membro de que são nacionais ou no Estado em que trabalham. Uma tal busca parece-nos tão importante como, por exemplo, estabelecer o quadro das medidas de controlo sanitário nas fronteiras dos Estados-membros em matéria de importações de animais e de carne dos países terceiros.
            Pela nossa parte, apenas nos foi possível fazer uma incursão no regime do nosso Estado-membro de origem.
            Antes de mais, é preciso distinguir bem do problema que aqui nos interessa o regime dos acidentes de trabalho dos detidos que executam um trabalho penal.
            Os acordos provisórios europeus relativos à segurança social concluídos no âmbito do Conselho da Europa não previam de forma alguma este problema.
            Todavia, algumas das reservas enumeradas no anexo III a cada um destes acordos tinham sido formuladas pelas partes contratantes. Estas reservas visavam nomeadamente, no que diz respeito à França, a legislação relativa à reparação dos acidentes de trabalho dos detidos. As prestações previstas nesta legislação não podiam, portanto, ser atribuídas no âmbito dos acordos provisórios e só o eram se um acordo específico tivesse sido celebrado com o país em causa. Na França, esta reserva foi levantada com efeitos a partir de 1 de Outubro de 1962. Um decreto de 19 de Novembro de 1962 suprimiu a restrição prevista no artigo L.416-5 do Código da Segurança Social no que diz respeito à garantia contra os riscos de acidente de trabalho do detido de nacionalidade estrangeira que executa um trabalho penal. A partir de 23 de Novembro de 1962, os detidos de nacionalidade estrangeira estão assim cobertos, nas mesmas condições que os detidos franceses, por qualquer acidente ocorrido durante o trabalho penal.
            Seguidamente, é necessário excluir do caso que nos interessa o problema das prestações em espécie de seguro de doença, uma vez que os cuidados aos detidos são dispensados gratuitamente na enfermaria ou no hospital.
            No que diz respeito ao benefício das prestações pecuniárias (subsídios diários) de assistência na doença, o regime dos detidos é o seguinte:
            Não há que distinguir segundo a natureza do internamento, quer este seja administrativo, preventivo ou penal, ou conforme o detido beneficie em definitivo de um arquivamento, duma libertação ou de uma absolvição.
            O segurado social, que, à data da sua prisão, tinha direito ao subsídio diário na sequência de uma paragem de trabalho por virtude de doença, tem direito a este subsídio enquanto durar a sua incapacidade. A condição é que a paragem de trabalho tenha ocorrido antes da prisão; portanto, basta que o direito ao subsídio diário tenha sido admitido antes da detenção. Em qualquer caso, o direito às prestações é mantido quando o segurado as recebia efectivamente no dia da prisão; pouco importa, em contrapartida, que o pagamento das prestações nâo seja retomado após a libertação.
            Segundo a jurisprudência uniforme da Cour de cassation francesa, elaborada nomeadamente a propósito dos trabalhadores de origem norte-africana, as caixas têm a obrigação legal de pagar o subsídio diário que não tem a natureza de uma remuneração nem de uma compensação desta e que tem como causa o recebimento das quotizações do inscrito, durante todo o tempo em que a doença implica para o interessado uma incapacidade de trabalhar, «sem ter que se preocupar com quaisquer outras ocorrências que colocariam o referido segurado na impossibilidade de exercer uma actividade assalariada». Além do mais, nâo podendo os detidos ser tratados mais favoravelmente que os segurados hospitalizados, convém aplicar reduções idênticas ao subsídio diário que é pago a estas duas categorias de pessoas.
            Em consequência, no direito francês, a prisão ou a detenção nâo excluem uma incapacidade de trabalho que resulte de circunstâncias anteriores à prisão.
            Não sabemos exactamente qual é, no estado das informações fornecidas, com todas as reservas, na audiência, pela Comissão, o regime dos outros Estados-membros, além do Reino Unido e da República da Irlanda, mas não há qualquer razão para que o direito comunitário alinhe pelo direito de um destes, nem que o Tribunal admita que existe um princípio geral comum aos direitos dos Estados-membros segundo o qual a totalidade da regulamentação de um Estado-membro em matéria de detenção dos trabalhadores é aplicável à detenção nos outros Estados-membros.
            Existe aí uma verdadeira lacuna do direito comunitário e, neste domínio como em muitos outros, abre-se um amplo campo de acção para o «legislador europeu».
            Finalmente, se existe o risco de se produzir uma discriminação «em sentido inverso» em relação aos nacionais que nào saíram do Reino Unido, discriminação devida à falta de harmonização dos regimes de segurança social dos detidos, adoptar a assimilação defendida pelo Insurance Officer seria também um facto gerador de outras disparidades. Basta imaginar os casos seguintes: um trabalhador inglês que esteve empregado noutro Estado-membro (a França, por exemplo) e que residia nesse Estado onde, por hipótese, não existe uma tal perda de direito, terá direito às prestações pecuniárias de seguro de doença, mesmo que esteja detido em Inglaterra; um francês que, tendo trabalhado em Inglaterra, regresse a França, sendo encarcerado nas mesmas condições que o recorrente na causa principal será, assim, tratado de forma diversa dum francês que, sem ter saído de França, aí beneficia, ainda que encarcerado, do subsídio diário de doença; finalmente, se o recorrente tivesse sido detido em França em vez de o ser na Irlanda, e se a perda do direito prevista na legislação do Reino Unido lhe fosse aplicada, ficaria discriminado em relação aos franceses que residem em França. Tais disparidades, que agravam uma sanção penal, são susceptíveis de introduzir indirectamente uma restrição na liberdade de circulação dos trabalhadores.
            Para citar a expressão empregue por um membro deste Tribunal de Justiça (Pierre Pescatore, «Communication à la conférence parlementaire sur les droits de l'homme», Viena, 1971), «no trabalho de comparação e de aproximação a que o Tribunal de Justiça se deverá dedicar, este será conduzido, pela força das coisas, a tomar em consideração, em cada vez, o nível de protecção mais elevado dado que dificilmente é concebível como poderia o direito comunitário conservar a sua autoridade se tivesse que descer a um nível de protecção abaixo daquele considerado como essencial neste ou naquele Estado-membro». Como diz ainda o decano Cohen Jonathan (artigo já citado, p. 97), «o Tribunal do Luxemburgo tem como missão procurar o nível de protecção mais elevado: pouco importa que este se encontre numa norma nacional ou internacional que não é unanimemente aceite por todos os Estados-membros».
         
      
            VI —
         
         
            Finalmente, seja qual for a resposta que este Tribunal venha a dar às questões que lhe são colocadas, pensamos, como já dissemos, que convém evitar extravasar do problema do pagamento das prestações pecuniárias por doença aos segurados detidos e dizer, de forma abrupta, como sugere o Insurance Officer nas suas observações escritas, que qualquer facto ocorrido num Estado-membro e susceptível de redundar em desvantagem para um segurado é assimilável a um facto análogo que ocorresse no Estado competente, tornando extensiva esta regra ao caso dos membros da família dos segurados detidos.
            Parece-nos, a este respeito, pouco admissível penalizar gravemente o cônjuge ou os filhos que em nada são responsáveis pelos erros do chefe de família e que não apenas estão privados deste, que normalmente deve prover às suas necessidades, mas ainda desprovidos de meios para fazer face à adversidade quando ocorre um acontecimento que, normalmente, justificaria a intervenção da segurança social.
         
      Concluímos que o Tribunal deve declarar que nem o artigo 7o do Tratado CEE, nem os artigos 19.o e 22.o do Regulamento n.o 1408/71, nem qualquer princípio do direito comunitário ou princípio geral comum aos direitos dos Estados-membros impõem que os órgãos jurisdicionais nacionais garantam os direitos dos cidadãos do Estado competente que, em virtude das consequências que a legislação deste Estado atribui a uma detenção judicial no seu território relativamente às prestações pecuniárias de seguro de doença, sejam objecto de um tratamento menos favorável que os trabalhadores ou os membros da sua família nos outros Estados-membros que residem no Estado competente, que vierem a ser detidos em condições análogas no seu Estado de origem ou num outro Estado-membro.
   (
         *1
      )	Língua do processo: francês.