CELEX: 62006CJ0293
Language: et
Date: 2008-02-28
Title: Euroopa Kohtu otsus (neljas koda), 28. veebruar 2008.#Deutsche Shell GmbH versus Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg.#Eelotsusetaotlus: Finanzgericht Hamburg - Saksamaa.#Asutamisvabadus - Ettevõtte tulumaks - Ühes liikmesriigis asuva äriühingu poolt oma teises liikmesriigis asuvale püsivale tegevuskohale antud asutamiskapitali repatrieerimise rahalised tagajärjed.#Kohtuasi C-293/06.

Kohtuasi C‑293/06
      Deutsche Shell GmbH
      versus
      Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Finanzgericht Hamburg)
      Asutamisvabadus – Ettevõtte tulumaks – Ühes liikmesriigis asuva äriühingu poolt oma teises liikmesriigis asuvale püsivale tegevuskohale antud asutamiskapitali repatrieerimise
         rahalised tagajärjed
      
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      Isikute vaba liikumine – Asutamisvabadus – Maksuõigusnormid – Ettevõtte tulumaks – Kahjumi mahaarvamine
      (EÜ asutamislepingu artikkel 52 (muudetuna EÜ artikkel 43) ja artikkel 58 (nüüd EÜ artikkel 48))
      EÜ asutamislepingu artikliga 52 (muudetuna EÜ artikkel 43) koostoimes EÜ asutamislepingu artikliga 58 (nüüd EÜ artikkel 48)
         on vastuolus see, et liikmesriik ei arvesta siseriiklikult maksustatava summa määramisel valuutakursikahjumit, mille selle
         riigi territooriumil asutatud äriühing sai talle kuuluvale teises liikmesriigis asuvale püsivale tegevuskohale antud asutamiskapitali
         repatrieerimisel. Nende artiklitega on vastuolus ka see, et ettevõtja, kelle asukoht on liikmesriigis, saab valuutakursikahjumi
         oma jooksvate kuludena maha arvata üksnes siis, kui talle kuuluv püsiv tegevuskoht, mis asub teises liikmesriigis, ei ole
         üldse saanud maksuvaba kasumit.
      
      Selline maksusüsteem suurendab majanduslikku riski liikmesriigis asuva äriühingu jaoks, kes soovib luua üksust teises liikmesriigis,
         kus kasutatakse päritoluriigist erinevat vääringut, ja piirab seega asutamisvabadust. See ei ole õigustatud maksusüsteemi
         ühtsuse säilitamise vajadusega, kuna valuutakursikahjumi ja valuutakursitulu vahel puudub igasugune otsene seos. Piirangut
         ei saa õigustada ka topeltmaksustamise vältimise lepingu olemasoluga. Kindlasti ei saa asutamisvabadust käsitada nii, et liikmesriik
         on kohustatud kehtestama oma maksuõigusnormid sõltuvalt teise liikmesriigi normidest, et igal juhul oleks tagatud maksustamine,
         mis kaotab kõik siseriiklikest maksualastest õigusaktidest tulenevad erinevused, arvestades, et äriühingu otsused välismaal
         äristruktuuride asutamise kohta võivad olla selle äriühingu jaoks igal üksikjuhul rohkem või vähem soodsad või ebasoodsad.
         Ent see ebasoodus olukord maksustamisel on tingitud erilisest äritingimusest, mida saab arvesse võtta ainult peamise ettevõtja
         maksuhaldur.
      
      Mis puudutab nimetatud püsiva tegevuskoha valuutakursikahjumi mahaarvamise piiramist sõltuvalt selle tegevuse tulemustest,
         siis ka seda ei saa õigustada argumendiga, mis lähtub asjaolust, et seda tegevuskohta omav ettevõtja võib valuutakursikahjumi
         puhul saada topeltsoodustuse. Liikmesriik, kes loobus oma maksustamispädevuse teostamisest topeltmaksustamise vältimise lepingu
         sõlmimisega, ei saa äriühingu näidatud kulude mahaarvamisest keeldumise õigustamiseks tugineda maksustamispädevuse puudumisele
         sellise püsiva tegevuskoha majandustulemuste osas, mis kuulub selle riigi territooriumil asuvale äriühingule, kui tulenevalt
         kulude olemusest ei saa neid võtta arvesse liikmesriigis, kus asub püsiv tegevuskoht.
      
      (vt punktid 30, 32, 40, 43–45, 47, 50 ja 51, 53, resolutiivosa punktid 1 ja 2)
EUROOPA KOHTU OTSUS (neljas koda)
      28. veebruar 2008(*)
      
      Asutamisvabadus – Ettevõtte tulumaks – Ühes liikmesriigis asuva äriühingu poolt oma teises liikmesriigis asuvale püsivale tegevuskohale antud asutamiskapitali repatrieerimise
         rahalised tagajärjed
      
      Kohtuasjas C‑293/06,
      mille ese on EÜ artikli 234 alusel Finanzgericht Hamburg’i (Saksamaa) 8. juuni 2006. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotlus,
         mis saabus Euroopa Kohtusse 3. juulil 2006, menetluses
      
      Deutsche Shell GmbH
      versus
      Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg,
      EUROOPA KOHUS (neljas koda),
      koosseisus: koja esimees K. Lenaerts, kohtunikud G. Arestis, R. Silva de Lapuerta (ettekandja), J. Malenovský ja T. von Danwitz,
      kohtujurist: E. Sharpston,
      kohtusekretär: ametnik C. Strömholm,
      arvestades kirjalikus menetluses ja 13. septembri 2007. aasta kohtuistungil esitatut,
      arvestades kirjalikke märkusi, mille esitasid:
      –        Deutsche Shell GmbH, esindajad: Rechtsanwalt A. Raupach ja Rechtsanwalt D. Pohl,
      
      –        Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg, esindaja: M. Fromm,
      –        Saksamaa valitsus, esindajad: M. Lumma ja C. Blaschke,
      –        Madalmaade valitsus, esindajad: H. G. Sevenster ja M. de Mol ning M. de Grave,
      –        Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: R. Lyal ja G. Wilms,
      olles 8. novembri 2007. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,
      on teinud järgmise
      otsuse
      1        Eelotsusetaotlus käsitleb EÜ asutamislepingu artikli 52 (muudetuna EÜ artikkel 43) ja EÜ asutamislepingu artikli 58 (nüüd
         EÜ artikkel 48) tõlgendamist.
      
      2        Taotlus on esitatud Deutsche Shell GmbH (edaspidi „Deutsche Shell”) ja Finanzamt für Großunternehmen in Hamburgi (edaspidi
         „Finanzamt”) vahelises kohtuvaidluses selle üle, kuidas Saksamaa Liitvabariigi ametiasutused maksustasid nimetatud äriühingu
         poolt oma teises liikmesriigis asuvale püsivale tegevuskohale antud asutamiskapitali (edaspidi „asutamiskapital”) rahalise
         väärtuse vähenemise selle kapitali repatrieerimisel.
      
       Õiguslik raamistik
       Topeltmaksustamise vältimise leping
      3        Saksamaa ja Itaalia vahel 31 oktoobril 1925 sõlmitud topeltmaksustamise vältimise lepingu (RGBl. 1925 II, lk 1146, edaspidi „leping”) artiklis 3 on sätestatud:
      
      „1.      Kaubanduslikust, tööstuslikust või mis tahes muust kutsetegevusest saadud tulu maksustatakse ainult selles riigis, mille territooriumil
         on ettevõtja püsiv tegevuskoht; […]
      
      […]
      3.      Kui ettevõtjal on püsiv tegevuskoht mõlemas lepinguosalises riigis, maksustab kumbki riik selle osa tulust, mis on saadud
         tema territooriumil asuva püsiva tegevuskoha kaudu. […]”
      
      4        Lepingu artikkel 11 sätestab:
      
      „Lepinguosalised riigid nõuavad sisse üksikisiku maksud maksumaksja eri riikidest saadud kogutulult järgmiste sätete kohaselt:
      (1)      Tulu suhtes,
      […]
      (c)      mis on saadud kaubanduslikust, tööstuslikust või mis tahes muust kutsetegevusest, kaasa arvatud tulu merelaevandusest,
      […]
      kohaldatakse nende tulude kohta kehtestatud sätteid.
      […]”.
       Saksa maksuõigusnormid, mis olid kohaldatavad põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal
      5        11. märtsi 1991 aasta Körperschaftsteuergesetzi (ettevõtte tulumaksu seadus, BGBl. 1991 I, lk 637, edaspidi „KStG”) § 1 sätestab:
      
      „1.      Ettevõtte tulumaksu on täieulatuslikult kohustatud tasuma järgmised ettevõtjad […], kelle juhtkond või asukoht on Saksamaa
         territooriumil:
      
      1)      kapitaliühingud (aktsiaseltsid, osaühingud);
      […]
      2.      Ettevõtte tulumaksu täieulatusliku tasumise kohustus hõlmab kõiki tulusid.”
      6        Abgabenordnungi (Saksa maksuseadustik) artikli 12 kohaselt:
      
      „1.      Tegevuskoht on mis tahes ettevõtluses kasutatavate püsivalt paigaldatud vahendite või sisseseade asukoht.
      2.      Tegevuskohaks loetakse eelkõige:
      […]
      –        filiaalid.”
      7        7. septembri 1990. aasta Einkommensteuergesetzi (tulumaksuseadus, BGBl. 1990 I, lk 1898, edaspidi „EStG”) § 2a lõikes 3 on sätestatud:
      
      „Kui täieulatusliku maksukohustusega maksumaksja välismaal asuvas püsivas tegevuskohas tööstuslikust või kaubanduslikust tegevusest
         saadud tulu on topeltmaksustamise vältimise lepingu alusel tulumaksust […] vabastatud, tuleb kogutulu arvutamisel maksumaksja
         nõudel maha arvata sellise tuluga Saksa maksuõiguse sätete kohaselt seotud kahjum, mis on saadud samas välisriigis asuvate
         muude püsivate tegevuskohtade tööstuslikust või kaubanduslikust tegevusest, sellises ulatuses, milles maksumaksja võiks selle
         tasaarvestada või maha arvata, kui see tulu ei oleks maksuvaba, ja sellises ulatuses, milles see on suurem kui positiivne
         tulu, mis kuuluks selle lepingu alusel maksust vabastamisele. […] Kui mõnel järgmisel maksustamisaastal annab selles välisriigis
         asuvate püsivate tegevuskohtade tööstuslik või kaubanduslik tegevus kokkuvõttes positiivse summa, mis on selle lepingu alusel
         maksuvaba tulu, siis tuleb esimese ja teise lause kohaselt maha arvatud summa asjaomasel maksustamisperioodil kogutulu arvutamisel
         uuesti arvesse võtta. […]”
      
      8        EStG artikli 3c lõikes 1 on sätestatud:
      
      „Kulusid, millel on otsene majanduslik seos maksuvaba tuluga, ei arvata maha jooksvate kuludena ega reklaamikuludena.”
       Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
      9        Deutsche Shell, kapitaliühing, mille asukoht ja peamine tegevuskoht on Saksamaal, asutas 1974. aastal Itaalias püsiva tegevuskoha,
         mille ülesanne on maagaasi- ja naftaleiukohtade uurimine ja käitamine (edaspidi „püsiv tegevuskoht”). Aastatel 1974–1991 andis
         ta sellele tegevuskohale üle rahalisi vahendeid asutamiskapitali vormis.
      
      10      Püsivast tegevuskohast Saksamaale repatrieeritud kasum arvati asutamiskapitalist maha väärtuses, mis arvutati Saksa marga
         (DEM) ja Itaalia liiri (ITL) vahetuskursi järgi, mis kehtis sellest tegevuskohast Deutshe Shellile konkreetse ülekande tegemise
         päeval.
      
      11      Püsivale tegevuskohale antud asutamiskapitali rahalise väärtuse vähenemist ei võetud arvesse tegevuskoha kasumi maksustamisel
         Itaalias, kuna maksustatav summa määrati Itaalia liirides.
      
      12      Saksamaal on Deutsche Shelli eri riikidest saadud kogutulu täies ulatuses maksustatud vastavalt KStG § 1 lõike 1 punktile 1.
      
      13      Deutsche Shell andis 28. veebruaril 1992 oma püsiva tegevuskoha vara üle Itaalia tütarettevõtjale, nimelt äriühingule Sierra
         Gas Srl, olles sunnitud selle tehingu pärast esile tooma oma varjatud reservid. Varade ülekandmise tõttu püsiv tegevuskoht
         suleti. Samal päeval võõrandas Deutsche Shell oma osad äriühingus Sierra Gas Srl äriühingule Edison Gas SpA.
      
      14      Eespool mainitud tehingutest laekunud summa kanti Itaalia liirides Deutsche Shellile 17. juulil 1992 üle kui tagastatud asutamiskapital.
      
      15      Nimetatud kuupäeval kehtinud vahetuskursi järgi, mis oli 1000 Itaalia liiri 1,3372 Saksa marga eest, Saksa markadeks konverteerituna
         moodustas selliselt tagastatud asutamiskapital, mis oli 83 658 896 927 Itaalia liiri, kogusumma 111 868 677 Saksa marka.
      
      16      Deutsche Shell luges „valuutakursikahjumiks” miinus 122 698 502 Saksa marka, mis on 111 868 677 Saksa marga ja asutamiskapitali
         summade vahe.
      
      17      Deutsche Shelli 1992. aasta maksustatava summa arvutamisel keeldus Finanzamt nimetatud kahjumit arvesse võtmast, saates talle
         19. septembril 1997 maksuteate ettevõtte tulumaksu kohta.
      
      18      Deutsche Shell esitas 2. oktoobril 1997 maksuteate peale vaide.
      
      19      Pärast paranduste tegemist maksuteates 16. novembril 2001 ja 5. augustil 2003 põhjustel, mis põhikohtuasja seisukohalt on
         asjassepuutumatud, jättis Finanzamt vaide 7. augusti 2003. aasta otsusega rahuldamata. Ta nimelt leidis, et Deutsche Shell
         ei ole kandnud tegelikku rahalist kahju, et asutamiskapitali rahalise väärtuse vähenemine kajastab vaid osaliselt püsiva tegevuskoha
         tulemusi ja isegi kui seda väärtuse vähenemist arvestada, olid äriühingu majandustulemused asjaomasel maksustamisaastal positiivsed.
      
      20      Deutsche Shell esitas 14. augustil 2003 Finanzgericht Hamburgile kaebuse Finanzamti otsuse peale jätta tema vaie rahuldamata.
      
      21      Deutsche Shell väitis selles kohtus, et kui tema kantud valuutakursikahjumit ei saa ettevõtte tulumaksu puhul maha arvata,
         on see vastuolus asutamisvabadusega. Ta selgitas eelkõige, et antud juhul on ta ebasoodsamas olukorras kui siis, kui asutamiskapital
         oleks investeeritud Saksamaal asutatud äriühingusse.
      
      22      Neil asjaoludel leidis Finanzgericht, et tema menetluses oleva kohtuvaidluse lahendamine sõltub asutamisvabadust käsitlevate
         asutamislepingu sätete tõlgendamisest, ning otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
      
      „1.      Kas asutamislepingu artikliga 52 koosmõjus artikliga 58 […] on vastuolus see, et Saksamaa Liitvabariik kui päritoluriik käsitleb
         Saksa emaettevõtja valuutakursikahjumit, mille see sai Itaalias asuvale püsivale tegevuskohale antud asutamiskapitali repatrieerimise
         tõttu, püsiva tegevuskoha kasumi osana ning jätab selle […] lepingu artikli 3 lõigetest 1 ja 3 ning artikli 11 punkti 1 alapunktist c
         tuleneva maksuvabastuse tõttu Saksamaal maksustatava summa sisse arvestamata, kuigi kõnealune valuutakursikahjum ei saa kuuluda
         Itaalias maksustamisel arvutatava püsiva tegevuskoha kasumi hulka ning seega ei arvestata seda ei päritoluriigis ega püsiva
         tegevuskoha riigis?
      
      2.      Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis kas asutamislepingu artikliga 52 koosmõjus artikliga 58 […] on vastuolus see,
         et kui kõnealune valuutakursikahjum tuleb küll arvestada Saksamaal maksustatava summa sisse, võib selle jooksvate kuludena
         maha arvata üksnes siis, kui Itaalia püsivast tegevuskohast ei saada kasumit maksuvabalt?”
      
       Hagi
       Esimene küsimus 
      23      Selle küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas asutamislepingu artiklitega 52 ja 58 nende
         koostoimes on vastuolus see, et liikmesriik ei arvesta siseriiklikult maksustatava summa määramisel valuutakursikahjumit,
         mille selle riigi territooriumil asutatud äriühing sai talle kuuluvale teises liikmesriigis asuvale püsivale tegevuskohale
         antud asutamiskapitali repatrieerimisel.
      
      24      Seoses kohtuvaidluse aluseks olevate faktiliste asjaoludega, mille pinnalt on esitatud eelotsusetaotlus, väidavad Finanzamt
         ja Saksamaa valitsus, et antud juhul püsiva tegevuskoha lõpetamise ja tema asutamiskapitali repatrieerimise ajal kehtinud
         valuutakursside tõttu tegelikku majanduslikku kahju ei tekkinud. Nad rõhutavad veel, et Deutsche Shell ja püsiv tegevuskoht
         moodustasid lahutamatu majandusüksuse ja et kontserni bilansis oli pidev valuutakursside kõikumisega seotud rahavoog.
      
      25      Selle kohta tuleb märkida, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on teha kindlaks, kas põhikohtuasjas väidetava rahavoo
         lõpptulemusena tekkis valuutakursikahjum, mis oli tõesti majanduslik kahju ja mõjutas Deutsche Shelli asjaomase majandusaasta
         tulemusi.
      
      26      Euroopa Kohtu ülesanne seevastu on vastata eelotsuse küsimusele, võttes aluseks eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangud,
         ja anda talle kõik tarvilikud juhised tema menetluses oleva kohtuvaidluse lahendamiseks.
      
      27      Neil asjaoludel tuleb Euroopa Kohtul määratleda, kas juhul kui esines tegelikku majanduslikku kahju tekitanud valuutakursikahjum,
         võib Finanzamti otsus mitte arvestada seda kahjumit äriühingu maksustatava summa arvutamisel takistada asutamisvabaduse teostamist.
      
      28      Oluline on meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb piiranguna käsitada mis tahes meetmeid, mis keelavad,
         takistavad või muudavad nimetatud vabaduse kasutamise vähem atraktiivseks (vt 30. novembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑55/94:
         Gebhard, EKL 1995, lk I‑4165, punkt 37, ja 5. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑442/02: CaixaBank France, EKL 2004,
         lk I‑8961, punkt 11).
      
      29      Euroopa Kohus on nimelt leidnud, et niisugune piirav toime võib ilmneda eelkõige siis, kui maksuõigusnormid võivad pärssida
         äriühingu allüksuste – näiteks püsiva tegevuskoha – loomist teistes liikmesriikides ja tegutsemist selliste üksuste vahendusel
         (vt 13. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑446/03: Marks & Spencer, EKL 2005, lk I‑10837, punktid 32 ja 33, samuti 23. veebruari
         2006. aasta otsus kohtuasjas C‑471/04: Keller Holding, EKL 2006, lk I‑2107, punkt 35).
      
      30      Nagu märgib kohtujurist oma ettepaneku punktides 43 ja 44, suurendab põhikohtuasjas asjassepuutuv maksusüsteem majanduslikku
         riski liikmesriigis asuva äriühingu jaoks, kes soovib luua üksust teises liikmesriigis, kus kasutatakse päritoluriigist erinevat
         vääringut. Selline olukord toob emaettevõtjale lisaks tavapärastele üksuse asutamisega seotud riskidele kaasa suurenenud riski
         seoses üksusele antud asutamiskapitali maksustamisega.
      
      31      Põhikohtuasja kohta tuleb täheldada, et Deutsche Shell sai asutamisvabaduse teostamise tõttu rahalist kahju, mida siseriiklik
         maksuhaldur ei võtnud arvesse Saksamaal ettevõtte tulumaksuga maksustatava summa määramisel ja mida ei võetud arvesse ka tema
         püsiva tegevuskoha maksustamisel Itaalias.
      
      32      Seega tuleb järeldada, et põhikohtuasjas asjassepuutuv maksusüsteem kujutab endast asutamisvabaduse piirangut.
      
      33      Sellise piirangu võimaliku õigustatuse kohta väidavad Finanzamt ja Saksamaa valitsus teise võimalusena, et see rajaneb põhjendustel,
         mis tulenevad esiteks maksustamispõhimõtete ühtsusest ja teiseks maksustamispädevuse jaotusest kahe asjaomase liikmesriigi
         vahel.
      
      34      Esimese õigustava argumendi kohta väidetakse, et kui võtta Saksamaal Deutsche Shelli maksustatava summa määramisel arvesse
         valuutakursikahjum, lõhub see maksusüsteemi ühtsuse, kuna samasuguses olukorras võimalikku valuutakursitulu arvesse ei võeta.
         Nii on valuutakursikahjumi arvesse võtmata jätmisest tulenev ebasoodus seis vastastikuses seoses eelisega, mis tuleneb asjaolust,
         et maksustatava summa sisse ei arvata ka valuutakursitulu.
      
      35      Teine õigustav argument seisneb väites, et Saksamaa Liitvabariigi ja Itaalia Vabariigi vahel lepinguga ette nähtud maksustamispädevuse
         jaotus on legitiimne eesmärk. Liikmesriikidel on tõesti õigus kehtestada maksustamisalase suveräänsuse jaotus kas ühepoolselt
         või kahepoolsete lepingutega. Mõlemad asjaomased liikmesriigid otsustasid vastava lepinguga vabastada maksust lepinguosaliste
         riikide territooriumil asuvas püsivas tegevuskohas saadud tulu, mis välistab kõnealuse valuutakursikahjumi arvessevõtmise.
      
      36      Nende kahe argumendiga ei saa nõustuda.
      
      37      Maksusüsteemi ühtsust käsitleva argumendi kohta tuleb meenutada, et Euroopa Kohus möönis, et asutamislepinguga tagatud põhivabaduste
         teostamise piirangut võib õigustada maksusüsteemi ühtsuse säilitamise vajadusega (vt 28. jaanuari 1992. aasta otsused kohtuasjades C‑204/90:
         Bachmann, EKL 1992, lk I‑249, punkt 28, ja C‑300/90: komisjon vs. Belgia, EKL 1992, lk I‑305, punkt 21; eespool viidatud kohtuotsus Keller Holding, punkt 40, ja 8. novembri 2007. aasta otsus
         kohtuasjas C‑379/05: Amurta, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 46).
      
      38      Euroopa Kohus on siiski leidnud, et niisugust õigustavat argumenti võib toetada, kui on tuvastatud otsene seos asjaomase maksusoodustuse
         ja soodustust tasakaalustava konkreetse maksu vahel (vt 14. novembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑484/93: Svensson ja Gustavsson,
         EKL 1995, lk I‑3955, punkt 58; 21. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑436/00: X ja Y, EKL 2002, lk I‑10829, punkt 52;
         eespool viidatud kohtuotsus Keller Holding, punkt 40; 14. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑386/04: Centro di Musicologia
         Walter Stauffer, EKL 2006, lk I‑8203, punktid 54–56).
      
      39      Peale selle tuleb asjaomaste maksuõigusnormidega taotletavat eesmärki silmas pidades mahaarvamise ja maksustamise tihedast
         omavahelisest seosest puudutatud konkreetsete maksumaksjate tasandil tuvastada, et tegu on otsese seosega (vt selle kohta
         11. augusti 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑80/94: Wielockx, EKL 1995, lk I‑2493, punkt 24).
      
      40      Seoses põhikohtuasjas asjassepuutuva maksusüsteemiga on oluline rõhutada, et valuutakursikahjumi ja valuutakursitulu võrdlemine
         ei ole asjakohane, kuna nende kahe nähtuse vahel puudub igasugune otsene seos eelmises kahes punktis osutatud kohtupraktika
         tähenduses. Asjaolu, et Deutsche Shelli 1992. aasta maksustatava summa määramisel ei võeta arvesse valuutakursikahjumit, ei
         tasakaalusta tegelikult ükski maksusoodustus liikmesriigis, kus on selle äriühingu asukoht, ega liikmesriigis, kus asub tema
         püsiv tegevuskoht.
      
      41      Teiseks tuleb seoses argumendiga, et kahe asjaomase liikmesriigi vahel on sõlmitud maksustamispädevuse jaotust käsitlev leping,
         meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt jääb ühenduse tasandil ühtlustamis- või harmoneerimismeetmete puudumisel
         liikmesriikidele õigus määratleda tulu ja vara maksustamise kriteeriumid, pidades eelkõige ja vajaduse korral ka välislepinguid
         sõlmides silmas topeltmaksustamise kaotamist (vt 3. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑290/04: FKP Scorpio Konzertproduktionen,
         EKL 2006, lk I‑9461, punkt 54; 12. detsembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑374/04: Test Claimants in Class IV of the ACT
         Group Litigation, EKL 2006, lk I‑11673, punkt 52, ja 18. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑231/05: Oy AA, kohtulahendite
         kogumikus veel avaldamata, punkt 52).
      
      42      Kõnealusest pädevusest tuleneb ühtlasi, et liikmesriiki ei saa kohustada võtma oma maksuseaduste kohaldamisel arvesse teises
         liikmesriigis asuva ja esimese liikmesriigi territooriumil asuvale äriühingule kuuluva püsiva tegevuskoha negatiivseid majandustulemusi
         ainuüksi sel põhjusel, et neid tulemusi ei saa arvesse võtta maksustamisel selles liikmesriigis, kus asub püsiv tegevuskoht.
      
      43      Asutamisvabadust ei saa käsitada nii, et liikmesriik on kohustatud kehtestama oma maksuõigusnormid sõltuvalt teise liikmesriigi
         normidest, et igal juhul oleks tagatud maksustamine, mis kaotab kõik siseriiklikest maksualastest õigusaktidest tulenevad
         erinevused, arvestades, et äriühingu otsused välismaal äristruktuuride asutamise kohta võivad olla selle äriühingu jaoks igal
         üksikjuhul rohkem või vähem soodsad või ebasoodsad (vt analoogia alusel 12. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑403/03: Schempp,
         EKL 2005, lk I‑6421, punkt 45).
      
      44      Seoses põhikohtuasjaga on oluline sedastada, et ebasoodus olukord maksustamisel on tingitud erilisest äritingimusest, mida
         saab arvesse võtta ainult Saksa maksuhaldur. Kui on tõsi, et iga liikmesriik, kes on sõlminud topeltmaksustamise vältimise
         lepingu, on kohustatud seda lepingut rakendama oma maksuõigust kohaldades ja määrama seega kindlaks püsiva tegevuskoha tulu,
         siis ei saa lubada, et liikmesriik välistab sellise valuutakursikahjumi arvestamise emaettevõtja maksustatava tulu sisse,
         mida selle olemusest tingituna ei saa kunagi kanda püsiv tegevuskoht.
      
      45      Seega tuleb esimesele küsimusele vastata, et asutamislepingu artiklitega 52 ja 58 nende koostoimes on vastuolus see, et liikmesriik
         ei arvesta siseriiklikult maksustatava summa määramisel valuutakursikahjumit, mille selle riigi territooriumil asutatud äriühing
         sai talle kuuluvale teises liikmesriigis asuvale püsivale tegevuskohale antud asutamiskapitali repatrieerimisel.
      
       Teine küsimus 
      46      Selle küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas juhul kui vastus esimesele küsimusele on jaatav,
         on asutamislepingu artiklitega 52 ja 58 nende koostoimes vastuolus ka see, et kõnealuse valuutakursikahjumi saab ettevõtja,
         kelle asukoht on liikmesriigis, oma jooksvate kuludena maha arvata üksnes siis, kui talle kuuluv püsiv tegevuskoht, mis asub
         teises liikmesriigis, ei ole üldse saanud maksuvaba kasumit.
      
      47      Nagu nähtub käesoleva kohtuotsuse punktides 30 ja 31 esitatud kaalutlustest, võib ka nimetatud püsiva tegevuskoha valuutakursikahjumi
         mahaarvamise piiramine sõltuvalt selle tegevuse tulemustest pärssida äriühingu piiriülese tegevuse jätkamist Euroopa Ühenduses
         sellise üksuse vahendusel, mistõttu seda võib pidada asutamisvabaduse piiranguks.
      
      48      Sellise piirangu võimaliku õigustatuse küsimuses kordavad Finanzamt ja Saksamaa valitsus oma seisukohta, mille kohaselt maksusüsteem
         on õigustatud põhjendustel, mis tulenevad esiteks maksustamispõhimõtete ühtsusest ja teiseks maksustamispädevuse jaotusest
         kahe asjaomase liikmesriigi vahel, kusjuures esitatud selgitused sarnanevad käesoleva kohtuotsuse punktides 34 ja 35 kirjeldatuga.
      
      49      Finanzamt ja Saksamaa valitsus leiavad ühtlasi, et põhikohtuasjas asjassepuutuva maksusüsteemi eesmärk on välismaal tulu saamiseks
         tehtud kulude mahaarvamist välistades ära hoida kahjumi arvessevõtmine kahel korral, sest see tulu on lepingu alusel maksuvaba.
         Kui valuutakursikahjumit tuleks arvesse võtta ettevõtja jooksvate kuludena Saksamaal, saaks Deutsche Shell topelt maksusoodustuse,
         sest tema püsiva tegevuskoha positiivsed majandustulemused on Saksamaal lepingu alusel maksudest vabastatud, ilma et valuutakursikahjumit
         saaks Itaalias maksustamisel arvesse võtta. Teisisõnu oleks üks ja sama majandusprotsess kunstlikult lõhestatud äriühingu
         Deutsche Shell kasuks, kui püsiva tegevuskoha tulu oleks lepingu alusel maksuvaba ja valuutakursikahjumit käsitataks kui ettevõtja
         jooksvaid kulusid eraldi tema näidatud muudest kuludest.
      
      50      Kuna Finanzamti ja Saksamaa valitsuse kaks argumenti sisuliselt kordavad kaalutlusi, mida nad esitasid seoses esimese küsimusega,
         piisab viitest käesoleva kohtuotsuse punktidele 37–44, millest nähtub, et valuutakursikahjumi arvessevõtmise välistamist ei
         saa õigustada otsuse punktis 48 mainitud põhjendustega.
      
      51      Seoses konkreetse argumendiga asjaolu kohta, et Deutsche Shell võib valuutakursikahjumi puhul saada topeltsoodustuse, tuleb
         toonitada, et liikmesriik, kes loobus oma maksustamispädevuse teostamisest sellise kahepoolse maksulepingu sõlmimisega nagu
         põhikohtuasjas, ei saa äriühingu näidatud kulude mahaarvamisest keeldumise õigustamiseks tugineda maksustamispädevuse puudumisele
         sellise püsiva tegevuskoha majandustulemuste osas, mis kuulub selle riigi territooriumil asuvale äriühingule, kui tulenevalt
         kulude olemusest ei saa neid võtta arvesse liikmesriigis, kus asub püsiv tegevuskoht.
      
      52      Oluline on lisada, et seoses Deutsche Shelli õigusega arvata täielikult maha valuutakursikahjum, mis tuleneb püsivale tegevuskohale
         ettevõtja jooksvate kuludena antud asutamiskapitali repatrieerimisest, ei ole asjassepuutuv see, et püsiv tegevuskoht on saanud
         kasumit. Kui see oleks teisiti, siis ei saaks valuutakursikahjumit arvesse võtta ei liikmesriigis, kus on äriühingu asukoht,
         ega riigis, kus asub püsiv tegevuskoht, kuna viimase rahvuslikul vääringul põhinev raamatupidamine ei saa näidata asutamiskapitali
         rahalise väärtuse vähenemist.
      
      53      Seega tuleb teisele küsimusele vastata, et asutamislepingu artiklitega 52 ja 58 nende koostoimes on vastuolus ka see, et ettevõtja,
         kelle asukoht on liikmesriigis, saab valuutakursikahjumi oma jooksvate kuludena maha arvata üksnes siis, kui talle kuuluv
         püsiv tegevuskoht, mis asub teises liikmesriigis, ei ole üldse saanud maksuvaba kasumit.
      
       Kohtukulud
      54      Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab
         kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud,
         ei hüvitata.
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:
      1.      EÜ asutamislepingu artikliga 52 (muudetuna EÜ artikkel 43) koostoimes EÜ asutamislepingu artikliga 58 (nüüd EÜ artikkel 48)
            on vastuolus see, et liikmesriik ei arvesta siseriiklikult maksustatava summa määramisel valuutakursikahjumit, mille selle
            riigi territooriumil asutatud äriühing sai talle kuuluvale teises liikmesriigis asuvale püsivale tegevuskohale antud asutamiskapitali
            repatrieerimisel.
      2.      EÜ asutamislepingu artikliga 52 (muudetuna EÜ artikkel 43) koostoimes EÜ asutamislepingu artikliga 58 (nüüd EÜ artikkel 48)
            on vastuolus ka see, et ettevõtja, kelle asukoht on liikmesriigis, saab valuutakursikahjumi oma jooksvate kuludena maha arvata
            üksnes siis, kui talle kuuluv püsiv tegevuskoht, mis asub teises liikmesriigis, ei ole üldse saanud maksuvaba kasumit.
      Allkirjad
      * Kohtumenetluse keel: saksa.