CELEX: 62008CO0553
Language: fi
Date: 2009-12-02 00:00:00
Title: Yhteisöjen tuomioistuimen määräys (kahdeksas jaosto) 2 päivänä joulukuuta 2009. # Powerserv Personalservice GmbH vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Muutoksenhaku - Yhteisön tavaramerkki - Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohta ja 51 artiklan 1 ja 2 kohta - Mitättömäksi julistamista koskeva vaatimus - Vastavalitus - Yhteisön tavaramerkiksi rekisteröity sanamerkki MANPOWER - Ehdottomat hylkäysperusteet - Kuvailevuus - Käytön perusteella syntynyt erottamiskyky. # Asia C-553/08 P.

Asia C-553/08 P
      Powerserv Personalservice GmbH
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
      Muutoksenhaku – Yhteisön tavaramerkki – Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohta ja 51 artiklan 1 ja 2 kohta – Mitättömäksi julistamista koskeva vaatimus – Vastavalitus – Yhteisön tavaramerkiksi rekisteröity sanamerkki MANPOWER – Ehdottomat hylkäysperusteet – Kuvailevuus – Käytön perusteella syntynyt erottamiskyky
      Määräyksen tiivistelmä
      1.        Muutoksenhaku – Valitusperusteet – Tosiseikkojen ja selvitysaineiston virheellinen arviointi – Tutkimatta jättäminen – Unionin
            tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin ei kuulu tosiseikkojen ja selvitysaineiston arviointi, paitsi jos ne on otettu
            huomioon vääristyneellä tavalla
      (EY 225 artikla; Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäinen kohta)
      2.        Yhteisön tavaramerkki – Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen – Ehdottomat hylkäysperusteet – Tavaramerkit, jotka
            muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan käyttää osoittamaan tavaran tai palvelun ominaisuuksia
            – Poikkeus – Erottamiskykyiseksi tuleminen käytön perusteella
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohta sekä 2 ja 3 kohta)
      3.        Yhteisön tavaramerkki – Luopuminen, menettäminen ja mitättömyys – Ehdottomat mitättömyysperusteet – Poikkeus – Erottamiskykyiseksi
            tuleminen käytön perusteella
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 51 artiklan 1 ja 2 kohta)
      1.        EY 225 artiklasta ja unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisestä kohdasta seuraa, että muutosta voidaan
         hakea vain oikeuskysymyksiä koskevilta osin. Näin ollen vain ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella on toimivalta todeta
         ja arvioida merkityksellisiä tosiseikkoja ja todisteita. Lukuun ottamatta sitä tapausta, että tosiseikat ja todisteet on otettu
         huomioon vääristyneellä tavalla, tosiseikkojen ja todisteiden arviointi muutoksenhaun yhteydessä ei sellaisenaan ole unionin
         tuomioistuimen valvonnan piiriin kuuluva oikeuskysymys.
      
      (ks. 49 kohta)
      2.        Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan, kun sitä tulkitaan yhdessä saman
         artiklan 2 kohdan kanssa, tavaramerkkiä ei rekisteröidä, jos se muodostuu yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä,
         jotka ovat kuvailevia osassa yhteisön aluetta.
      
      Lisäksi saman asetuksen 7 artiklan 3 kohdan mukaan saman artiklan 1 kohdan c alakohtaa ei sovelleta, jos tavaramerkki on käytön
         perusteella tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden ja palvelujen osalta, joille rekisteröintiä haetaan.
      
      Tästä seuraa, että tavaramerkki voidaan rekisteröidä mainitun asetuksen 7 artiklan 3 kohdan nojalla vain, jos toimitetaan
         todisteet siitä, että se on tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi siinä osassa yhteisöä, jossa se oli alun perin ollut
         kuvaileva saman artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
      
      (ks. 58–60 kohta)
      3.        Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 51 artiklan 1 kohdalla ja 2 kohdalla on eri soveltamisala. Mainittu 1
         kohta ei siten voi olla perustana sellaisen tavaramerkin mitättömäksi julistamista koskevalle vaatimukselle, joka on tullut
         käytön perusteella erottamiskykyiseksi ennen rekisteröintihakemuksen tekohetkeä, koska tällaista tavaramerkkiä ei ole rekisteröity
         kyseisen asetuksen 7 artiklan vastaisesti. Mainitun 51 artiklan 2 kohta puolestaan koskee ainoastaan tavaramerkkejä, jotka
         ovat tulleet käytön perusteella erottamiskykyisiksi niiden rekisteröimisen jälkeen, vaikka rekisteröiminen olisikin tapahtunut
         kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b–d alakohdan vastaisesti ja olisi siten pitänyt evätä tällä perusteella.
      
      (ks. 91 kohta)
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN MÄÄRÄYS (kahdeksas jaosto)
      2 päivänä joulukuuta 2009 (*)
      
      Muutoksenhaku – Yhteisön tavaramerkki – Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohta ja 51 artiklan 1 ja 2 kohta – Mitättömäksi julistamista koskeva vaatimus – Vastavalitus – Yhteisön tavaramerkiksi rekisteröity sanamerkki MANPOWER – Ehdottomat hylkäysperusteet – Kuvailevuus – Käytön perusteella syntynyt erottamiskyky
      Asiassa C‑553/08 P,
      jossa on kyse Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 56 artiklaan perustuvasta valituksesta, joka on pantu vireille
         15.12.2008,
      
      Powerserv Personalservice GmbH, kotipaikka Sankt Pölten (Itävalta), edustajanaan Rechtsanwältin B. Kuchar,
      
      valittajana,
      ja jossa valittajan vastapuolena ja muuna osapuolena ovat
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehenään G. Schneider, 
      
      vastaajana ensimmäisessä oikeusasteessa,
      Manpower Inc, kotipaikka Milwaukee (Yhdysvallat), edustajanaan barrister A. Bryson solicitor R. Mosconan valtuuttamana, 
      
      väliintulijana ensimmäisessä oikeusasteessa,
      UNIONIN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja C. Toader sekä tuomarit C. W. A. Timmermans ja P. Kūris (esittelevä tuomari),
      julkisasiamies: J. Mazák,
      kirjaaja: R. Grass,
      kuultuaan julkisasiamiestä,
      on antanut seuraavan
      määräyksen
      1        Powerserv Personalservice GmbH (jäljempänä Powerserv) on vaatinut valituksessaan yhteisöjen tuomioistuinta kumoamaan Euroopan
         yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-405/05, Powerserv Personalservice v. SMHV – Manpower (MANPOWER),
         15.10.2008 antaman tuomion (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa; jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla kyseinen
         tuomioistuin hylkäsi kanteen, jolla vaadittiin sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) neljännen
         valituslautakunnan 22.7.2005 tekemän päätöksen (asia R 499/2004-4; jäljempänä riidanalainen päätös) kumoamista. 
      
       Asiaa koskevat oikeussäännöt
      2        Yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) 7 artiklassa, jonka
         otsikko oli ”Ehdottomat hylkäysperusteet”, säädettiin seuraavaa: 
      
      ”1.      Seuraavia merkkejä ei rekisteröidä:
      – –
      b)      tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky
      c)      tavaramerkit, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää
         osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden
         valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia
      
      – –
      2.      Edellä 1 kohtaa sovelletaan, vaikka rekisteröinnin esteet olisivat olemassa ainoastaan osassa yhteisöä. 
      3.      Edellä 1 kohdan b, c ja d alakohtaa ei sovelleta, jos tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden
         tai palvelujen osalta, joille rekisteröintiä haetaan.”
      
      3        Saman asetuksen 51 artiklan, jonka otsikko oli ”Ehdottomat mitättömyysperusteet”, 1 ja 2 kohdassa säädettiin seuraavaa: 
      
      ”1.      Yhteisön tavaramerkki julistetaan mitättömäksi virastolle tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella,
         jos
      
      a)      yhteisön tavaramerkki on rekisteröity 5 artiklan tai 7 artiklan säännösten vastaisesti
      b)      hakija on jättänyt tavaramerkkiä koskevan hakemuksen vilpillisessä mielessä.
      2.      Jos yhteisön tavaramerkki on rekisteröity 7 artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohdan vastaisesti, sitä ei kuitenkaan voida julistaa
         mitättömäksi, jos se on rekisteröinnin jälkeen käytön seurauksena tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden ja palvelujen
         osalta, joita varten se on rekisteröity.”
      
      4        Saman asetuksen 74 artiklan, jonka otsikko oli ”Tosiseikkojen tutkiminen viran puolesta”, 1 kohdassa säädettiin seuraavaa:
         
      
      ”Menettelyssä virasto tutkii tosiseikat viran puolesta; rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevassa menettelyssä
         tutkimus rajataan seikkoihin, joihin osapuolet ovat vedonneet, ja osapuolten esittämiin vaatimuksiin.”
      
      5        Asetus N:o 40/94 kumottiin yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78,
         s. 1), joka tuli voimaan 13.4.2009. Kun otetaan huomioon esillä olevan asian tosiseikkojen tapahtumishetki, tähän asiaan kuitenkin
         sovelletaan edelleen asetusta N:o 40/94.
      
       Pääasian tosiseikat
      6        Manpower Inc -niminen yhtiö (jäljempänä Manpower) teki 26.3.1996 hakemuksen sanamerkin MANPOWER rekisteröimiseksi yhteisön
         tavaramerkiksi tavaroille ja palveluille, jotka kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien
         rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna,
         pohjautuvan luokituksen luokkiin 9, 16, 35, 41 ja 42, ja jotka vastaavat asianomaisten luokkien osalta seuraavia kuvauksia:
      
      –        luokkaan 9 kuuluvat ”äänikasetit; audiovisuaaliset opetuslaitteet; CD-levyt; video-CD-levyt; tietokoneohjelmistot; tietokoneohjelmat;
         nauhurit; videonauhat; videonauhurit; kaikkien edellä mainittujen tavaroiden osat ja tarvikkeet” 
      
      –        luokkaan 16 kuuluvat ”kirjat; painotuotteet; käsikirjat; käyttöohjeet; lehdet; painetut julkaisut; piirtoheitinkalvot; opetusmateriaalit;
         neuvontamateriaalit; kaikkien edellä mainittujen tavaroiden osat ja tarvikkeet”
      
      –        luokkaan 35 kuuluvat ”työvoimatoimistot; palvelut väliaikaisen henkilöstön alalla”
      –        luokkaan 41 kuuluvat ”konferenssien ja seminaarien järjestäminen ja ohjaaminen; elokuvaprojektoreiden ja -välineiden vuokraus;
         videotallenteiden, äänitallenteiden ja elokuvien vuokraus; näyttelyiden järjestäminen; video- ja ääninauhojen tuotanto; koulutus-,
         neuvonta-, opetus- ja valmennuspalvelut, kaikki liittyvät toimisto-, teollisuus-, kuljetus- ja teknisen alan henkilöstön kouluttamiseen
         ja arviointiin; tiedotus- ja neuvontapalvelut; kaikki liittyvät edellä mainittuun”
      
      –        luokkaan 42 kuuluvat ”ammattimainen neuvonta ja asiantuntijapalvelut, kaikki liittyen henkilökohtaiseen ammatinvalintaan ja
         ammatinvalinnanohjaukseen, persoonallisuustestit, psykologiset testit ja uraneuvonta; persoonallisuus- ja psykologiset testauspalvelut;
         yksilöiden testaus työtaitojen määrittelemiseksi; ammatinvalintaan liittyvät psykologiset palvelut; tietokoneohjelmistojen
         suunnittelu ja kehittäminen; ihmisvoimavarojen arviointiin, kehittämiseen ja soveltamiseen liittyvät neuvontapalvelut; tilapäismajoitus;
         tieto- ja neuvontapalvelut ja kertomusten tekeminen, kaikki liittyen edellä mainittuun; pitopalvelu”.
      
      7        Rekisteröintihakemus hylättiin ensin asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella mutta, kun otettiin huomioon
         tavaramerkin haltijan esittämät todisteet sen osoittamiseksi, että kyseinen tavaramerkki oli tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi,
         kyseinen tavaramerkki rekisteröitiin lopulta 13.1.2000 ja julkaistiin 28.2.2000 ilmestyneessä Yhteisön tavaramerkkilehdessä.
      
      8        Powerserv teki 27.10.2000 tavaramerkin mitättömäksi julistamista koskevan vaatimuksen asetuksen N:o 40/94 51 artiklan 1 kohdan
         nojalla sillä perusteella, että kyseinen tavaramerkki oli rekisteröity saman asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan ja
         3 kohdan vastaisesti ja asiakirjat, jotka oli esitetty sen väitteen tukemiseksi, jonka mukaan tavaramerkistä oli tullut käytön
         perusteella erottamiskykyinen, eivät osoittaneet, että kyseinen tavaramerkki olisi saavuttanut tällä tavoin erottamiskyvyn
         kaikissa merkittävissä osissa Euroopan yhteisöä.
      
      9        Kyseinen vaatimus hylättiin 29.4.2004 tehdyllä SMHV:n mitättömyysosaston päätöksellä. Mitättömyysosasto katsoi, että asetuksen
         N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohtaan perustuvaa rekisteröinnin hylkäysperustetta sovellettiin ainoastaan niissä jäsenvaltioissa,
         joiden virallinen kieli on englanti, eli Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneessä kuningaskunnassa sekä Irlannissa,
         sillä sana ”manpower” on kuvaileva ainoastaan englannin kielessä, minkä vuoksi kuluttajat muissa jäsenvaltioissa eivät miellä
         kyseistä tavaramerkkiä kuvailevaksi. Yhdistyneen kuningaskunnan ja Irlannin osalta mitättömyysosasto katsoi Manpowerin kuitenkin
         osoittaneen, että kyseinen tavaramerkki oli tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi. Mitättömyysosasto otti tämän päätelmän
         tehdessään huomioon myös tavaramerkin rekisteröimishetken jälkeistä aikaa koskevan näytön.
      
      10      SMHV:n neljäs valituslautakunta hylkäsi 22.7.2005 kyseisestä päätöksestä tehdyn valituksen. Valituslautakunta katsoi, että
         tavaramerkin rekisteröinti oli hylättävä asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella, koska kyseinen tavaramerkki
         oli kuvaileva kahdeksassa jäsenvaltiossa, eli Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Irlannissa, Saksassa, Itävallassa, Alankomaissa,
         Ruotsissa, Suomessa ja Tanskassa. Valituslautakunta kuitenkin myönsi, että kyseinen tavaramerkki oli mitättömäksi julistamista
         koskevan vaatimuksen tekohetkellä tullut kyseisen asetuksen 51 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla käytön perusteella
         erottamiskykyiseksi mainituissa kahdeksassa jäsenvaltiossa. Valituslautakunta totesi lisäksi, että kohdeyleisö koostui väliaikaisen
         henkilöstön mahdollisista työnantajista ja väliaikaisia töitä tekevistä henkilöistä.
      
       Kanne ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
      11      Powerserv vaati riidanalaisen päätöksen kumoamista 14.11.2005 ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostamallaan kanteella
         ja vetosi osittaisen perusteista luopumisen jälkeen kahteen kanneperusteeseen. Ensimmäinen kanneperuste koski asetuksen N:o
         40/94 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan virheellistä soveltamista sillä perusteella, että kyseinen rekisteröity tavaramerkki
         ei Powerservin mukaan ollut erottamiskykyinen ja se kuvaili tavaroita ja palveluja, joita varten se oli rekisteröity, koko
         yhteisössä eli myös niissä jäsenvaltioissa, joiden osalta valituslautakunta katsoi, ettei tavaramerkki ollut kuvaileva. Toinen
         kanneperuste koski saman asetuksen 51 artiklan 2 kohdan ja 74 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista. 
      
      12      Manpower tuli mukaan oikeudenkäyntiin väliintulijana ja vaati ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta muuttamaan riidanalaista
         päätöstä siten, että siinä todettaisiin, että asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohta ei ole esteenä tavaramerkin
         MANPOWER rekisteröimiselle, koska kyseinen tavaramerkki ei ole kuvaileva yhdessäkään riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetuista
         kahdeksasta jäsenvaltiosta, eli Tanskan kuningaskunnassa, Saksan liittotasavallassa, Irlannissa, Alankomaiden kuningaskunnassa,
         Itävallan tasavallassa, Ruotsin kuningaskunnassa, Suomen tasavallassa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa. 
      
      13      Todettuaan valituksenalaisen tuomion 56 kohdassa, että tavaramerkin väitettyä kuvailevuutta on arvioitava tutkimalla, voidaanko
         sanalla ”manpower” kohdeyleisön näkökulmasta katsottuna normaalissa käytössä joko suoraan tai tavaran tai palvelun oleellinen
         ominaisuus mainitsemalla kuvailla kyseisen tavaramerkin rekisteröinnin kattamia tavaroita tai palveluja, ja saman tuomion
         57 kohdassa, että kohdeyleisö koostuu koko työikäisestä väestöstä, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi saman tuomion
         58 kohdassa, että valituslautakunta totesi perustellusti, että Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Irlannissa kyseinen sana
         kuvailee työvoimatoimistopalveluja ja palveluja väliaikaisen henkilöstön alalla.
      
      14      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin myönsi lisäksi valituksenalaisen tuomion 66 kohdassa, että kahdessa viimeksi mainitussa
         jäsenvaltiossa sana ”manpower” kuvailee suurinta osaa kyseisen tavaramerkin rekisteröinnin kattamista luokkiin 9, 16, 41 ja
         42 kuuluvista tavaroista ja palveluista. 
      
      15      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 79 ja 80 kohdassa, että lisäksi sana ”manpower” kuvailee
         saman tavaramerkin rekisteröinnin kattamia kaikkia tavaroita ja palveluja Saksassa ja Itävallassa. 
      
      16      Valituksenalaisen tuomion 89 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin sitä vastoin totesi, että sen lisäksi, että valituslautakunta
         ei ollut ottanut huomioon kohdeyleisöä kokonaisuudessaan, se ei myöskään ollut osoittanut, että englantia käytetään, vaikka
         vain pelkkänä vaihtoehtona kansalliselle kielelle, viestittäessä siihen kohdeyleisöön kuuluville henkilöille, jonka se otti
         huomioon. Tämän jälkeen kyseinen tuomioistuin totesi saman tuomion 90 kohdassa, että valituslautakunta teki arviointivirheen,
         kun se katsoi, että kyseinen tavaramerkki kuvaili rekisteröinnin kattamia tavaroita ja palveluja Alankomaissa, Ruotsissa,
         Tanskassa ja Suomessa.
      
      17      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi kuitenkin, että valituslautakunta totesi perustellusti, ettei kyseinen rekisteröity
         tavaramerkki ollut kuvaileva muissa yhteisön ei-englanninkielisissä jäsenvaltioissa.
      
      18      Näissä olosuhteissa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muutti kyseisen tuomion 94 kohdassa riidanalaista päätöstä siten,
         että väliintulijan tavaramerkki ei kuvaile Alankomaissa, Ruotsissa, Tanskassa ja Suomessa niitä tavaroita ja palveluja, joita
         varten se on rekisteröity, ja hyväksyi siten Manpowerin esittämän vaatimuksen osittain. Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin hylkäsi Powerservin ensimmäisen kanneperusteen perusteettomana. 
      
      19      Powerservin toisen kanneperusteen osalta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ensinnäkin totesi valituksenalaisen tuomion
         123 kohdassa, että kyseinen kanneperuste oli riidanalaisen päätöksen muuttamisen myötä tullut merkityksettömäksi siltä osin
         kuin se koskee kyseisen tavaramerkin käyttöä Alankomaissa, Ruotsissa, Tanskassa ja Suomessa.
      
      20      Palautettuaan ensin mieliin valituksenalaisen tuomion 130–132 kohdassa seikat, jotka toimivaltaisen viranomaisen on otettava
         huomioon arvioidessaan, onko tavaramerkki tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         totesi valituksenalaisen tuomion 135, 139 ja 140 kohdassa, että valituslautakunta arvioi perustellusti, että rekisteröidyn
         tavaramerkin oli osoitettu tulleen käytön perusteella erottamiskykyiseksi Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Saksassa ja Itävallassa.
      
      21      Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 144 kohdassa, että kyseisen tavaramerkin luokkaan
         35 kuuluvien palvelujen osalta käytön perusteella saavuttaman erottamiskyvyn oli katsottava ulottuvan muihin luokkiin kuuluviin
         tavaroihin ja palveluihin, joita varten tavaramerkki oli rekisteröity.
      
      22      Lopuksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 146 kohdassa, että valituslautakunta oli tosiaankin
         ottanut huomioon mitättömäksi julistamista koskevan vaatimuksen tekopäivän merkityksellisenä päivänä, jonka suhteen käytön
         perusteella saavutettua erottamiskykyä oli arvioitava, ja että valituslautakunta oli pystynyt ilman ristiriitaisia perusteluja
         tai oikeudellista virhettä ottamaan huomioon seikkoja, joiden perusteella, vaikka ne olivat mitättömäksi julistamista koskevan
         vaatimuksen tekopäivää myöhäisemmältä ajalta, voitiin tehdä johtopäätöksiä tilanteesta kyseisenä ajankohtana.
      
      23      Ottaen huomioon nämä näkökohdat, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muutti riidanalaista päätöstä ja muotoili sen niin,
         että yhteisön tavaramerkki nro 76059 MANPOWER ”ei kuvaile niitä tavaroita ja palveluja, joita varten se on rekisteröity, Alankomaissa,
         Ruotsissa, Suomessa ja Tanskassa”, mutta pysytti kyseisen päätöksen päätösosan ja hylkäsi samalla Powerservin kanteen sekä
         Manpowerin vastakanteen muilta osin.
      
       Asianosaisten vaatimukset
      24      Powerserv vaatii ensisijaisesti, että unionin tuomioistuin kumoaa valituksenalaisen tuomion ja julistaa yhteisön tavaramerkin
         MANPOWER mitättömäksi kaikkien niiden tavaroiden ja palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity, ja toissijaisesti,
         että kyseinen tuomioistuin kumoaa valituksenalaisen tuomion siltä osin kuin se koskee kyseiseltä tavaramerkiltä edellytetyn
         erottamiskyvyn osalta esittämättä jäänyttä näyttöä, palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen ja joka tapauksessa toteaa,
         että SMHV ja Manpower vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan sekä velvoittaa ne korvaaman Powerserville SMHV:ssa, ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimessa ja unionin tuomioistuimessa käydystä menettelystä aiheutuneet kulut.
      
      25      SMHV vaatii, että valitus hylätään ja Powerserv velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
      26      Manpower, joka oli väliintulijana ensimmäisessä oikeusasteessa, vaatii valituksen hylkäämistä sekä vastavalituksellaan riidanalaisen
         päätöksen muuttamista ensisijaisesti siten, että asetuksen 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädettyä rekisteröinnin
         estettä ei sovelleta missään jäsenvaltiossa, ja toissijaisesti siten, että kyseistä rekisteröinnin estettä ei sovelleta Saksassa
         ja Itävallassa. Manpower vaatii lisäksi Powerservin velvoittamista korvaamaan Manpowerille aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
         
      
       Valitusten tarkastelu
      27      Työjärjestyksen 119 artiklan mukaan on niin, että jos valituksen tutkittavaksi ottamisen edellytykset kokonaan tai osittain
         puuttuvat selvästi tai jos valitus on kokonaan tai osittain selvästi perusteeton, unionin tuomioistuin voi milloin tahansa
         esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella julkisasiamiestä kuultuaan hylätä kokonaan tai osittain valituksen perustellulla
         määräyksellä aloittamatta suullista käsittelyä.
      
      28      Powerserv vetoaa valituksensa tueksi kahteen valitusperusteeseen, joista ensimmäinen koskee sitä, että tavaramerkki MANPOWER
         kuvailee asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla koko yhteisön alueella tavaroita ja palveluja,
         joita varten se on rekisteröity, ja toiseksi sitä, ettei ole esitetty todisteita siitä, että kyseinen tavaramerkki olisi tullut
         saman asetuksen 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla käytön perusteella erottamiskykyiseksi. 
      
      29      Manpower vetoaa vastavalituksessaan saman asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan virheellistä soveltamista koskevaan valitusperusteeseen.
         
      
      30      Kun otetaan huomioon se vaikutus, joka tavaramerkin kuvailevaksi toteamisella tai toteamatta jättämisellä on, on syytä tutkia
         ensin vastavalitus ja sitten Powerservin tekemä valitus. 
      
       Vastavalitus
       Manpowerin lausumat
      31      Manpower vaatii vastavalituksellaan unionin tuomioistuinta toteamaan, että sana ”manpower” ei ole kuvaileva Yhdistyneessä
         kuningaskunnassa, Irlannissa, Saksassa ja Itävallassa eikä näin ollen koko yhteisössä. 
      
      32      Manpower väittää ensimmäisessä valitusperusteessaan kyseisen rekisteröidyn tavaramerkin kuvailevuutta Yhdistyneessä kuningaskunnassa
         ja Irlannissa koskevilta osin, että sana ”manpower” ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksumassa merkityksessä eli
         merkityksessä ”työvoima” ei ole kuvaileva työntekijän näkökulmasta vaan vain työantajan näkökulmasta. Manpower katsoo kuitenkin,
         että koska kyseiset palvelut ovat sekä työnantajille että työntekijöille tarjottavia työvoimatoimistopalveluja, ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt todeta, että kohdeyleisö Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Irlannissa ei voi sanan
         ”manpower” perusteella heti ja ilman lisäpohdintoja havaita, että kyseessä on näiden palvelujen kuvailu.
      
      33      Toisessa valitusperusteessaan Manpower väittää kyseisen tavaramerkin kuvailevuutta Saksassa ja Itävallassa koskevilta osin,
         että valituslautakunta totesi, että sanaa ”manpower” käytetään yleisesti saksan kaupallisessa kielenkäytössä. Manpowerin mukaan
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätteli tästä valituksenalaisen tuomion 77–79 kohdassa, että kyseinen käsite on otettu
         käyttöön saksan kielessä, mikä ei Manpowerin mukaan pidä paikkaansa. 
      
      34      Manpower näet katsoo, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin laajensi kohderyhmää ja näin ollen valituslautakunnan päätelmä,
         joka koskee suppeampaa kohderyhmää, ei ole riittävä laajennetun kohderyhmä osalta. Todisteet, joihin valituslautakunta tukeutui,
         eivät sen mukaan osoita, että sana ”manpower” olisi otettu käyttöön saksan kielessä. Manpowerin mukaan ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin oli siis väärässä, kun se katsoi, että koko työikäinen väestö Saksassa ja Itävallassa mieltää kyseisen sanan
         kuvailevaksi. Tämä päätelmä voidaan Manpowerin mukaan hyväksyä korkeintaan kyseessä olevia palveluja käyttävien henkilöiden
         osalta. 
      
       Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
      35      Ensimmäisen valitusperusteen osalta, jonka mukaan sana ”manpower” merkitsee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksumassa
         merkityksessä sitä, että kyseinen sanamerkki on kuvaileva ainoastaan työnantajan näkökulmasta muttei työntekijän näkökulmasta,
         on todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen hyväksyi valituksenalaisen tuomion 58 kohdassa SMHV:n valituslautakunnan
         ja mitättömyysosaston esittämät määritelmät sanan ”manpower” merkityksestä ja omaksui näin ollen kyseiselle sanalle merkityksen,
         joka ei rajoitu pelkästään merkitykseen ”työvoima”. 
      
      36      Näissä olosuhteissa on katsottava, että kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tarkasteli valituksenalaisen tuomion 61–63
         kohdassa seikkaperäisesti sanan ”manpower” eri merkityksiä kaikkien esitettyjen todisteiden perusteella, se ei tehnyt oikeudellista
         virhettä, jolla asetettaisiin kyseenalaiseksi sen valituksenalaisen tuomion 58 kohdassa esittämä päätelmä, jota unionin tuomioistuin
         ei missään tapauksessa voi asettaa kyseenalaiseksi muutoksenhaun yhteydessä. 
      
      37      Näin ollen vastavalituksen ensimmäinen valitusperuste on työjärjestyksen 119 artiklan mukaisesti hylättävä selvästi perusteettomana.
      
      38      Manpower väittää toisen valitusperusteen osalta pääasiallisesti, että yhtäältä se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         vahvisti valituslautakunnan kannan, jonka mukaan sana ”manpower” on otettu saksan kaupalliseen kielenkäyttöön, on ristiriidassa
         sen kanssa, että kyseinen tuomioistuin laajensi kohdeyleisöä suhteessa valituslautakunnan määrittämään kohderyhmään arvioimatta
         uudelleen kyseistä sanaa laajennetun kohdeyleisön osalta. 
      
      39      Tältä osin on todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin määritteli valituksenalaisen tuomion 57 kohdassa kohdeyleisöksi
         koko työikäisen väestön, kun taas valituslautakunta katsoi riidanalaisen päätöksen 16 kohdassa yhtäältä, että merkittävä osa
         kohdeyleisöön kuuluvista kuluttajista eli väliaikaisen henkilöstön mahdollisista työnantajista ja väliaikaisia töitä tekevistä
         henkilöistä Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Irlannissa, Saksassa ja Itävallassa tuntee sanan ”manpower”, ja toisaalta, että
         ”väliaikaisen henkilöstön alalla toimivan yrityksen palveluja ei ole tarkoitettu ainoastaan työnhakijoille vaan myös työvoimaa
         hakeville työnantajille”. 
      
      40      Tästä seuraa, että Manpowerin väite, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin laajensi kohdeyleisöä valituslautakunnan
         määrittelemään kohdeyleisöön nähden, on perusteltu. 
      
      41      Toisin kuin Manpower väittää, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kuitenkin otti valituksenalaisen tuomion 79 ja 80 kohdassa
         oikealla tavalla huomioon mainitun kohdeyleisön muutoksen todisteita arvioidessaan. 
      
      42      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin pystyi näet valituksenalaisen tuomion 79 kohdassa päättelemään kyseessä olevan sanan
         yleistä merkitystä saksan kielessä koskevien erilaisten todisteiden perusteella sen, miten saksankieliset kuluttajat kokonaisuudessaan
         – eikä ainoastaan osa kuluttajista – ymmärtävät sanan ”manpower”. 
      
      43      Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen ei tehnyt oikeudellista virhettä, kun se totesi, että sen uudelleen määrittelemä kohdeyleisö
         ymmärsi tavaramerkin MANPOWER kyseessä olevia tavaroita ja palveluja kuvailevaksi, ja Manpowerin toinen valitusperuste on
         näin ollen hylättävä selvästi perusteettomana.
      
      44      Kun otetaan huomioon edellä esitetty, Manpowerin vastavalitus on hylättävä.
      
       Ensimmäinen valitusperuste, jonka mukaan tavaramerkki MANPOWER on asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla
            tavalla kuvaileva koko yhteisön alueella ja kaikkien niiden tavaroiden ja palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity
       Asianosaisten ja muun osapuolen lausumat
      45      Powerserv väittää pääasiallisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se totesi valituksenalaisen
         tuomion 69 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa, että tavaramerkiksi rekisteröity sanamerkki ”MANPOWER” ei ollut kuvaileva
         muissa yhteisön jäsenvaltioissa kuin Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Irlannissa, Saksassa ja Itävallassa. 
      
      46      Powerserv katsoo, että on tutkittava, onko sana ”manpower” otettu yleiseen kielenkäyttöön ja siis omaksuttu kohdeyleisön ymmärtämäksi
         anglisismiksi. Powerserv väittää tältä osin, että on hylättävä perusteettomana ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen
         tuomion 76 kohdassa esittämä rajaaminen englantiin ”erityisalan kielenä” sekä se kyseisen tuomioistuimen väite, jonka mukaan
         ”pelkästään se seikka, että kohdeyleisö tai sen huomattava osa osaa laajalti englantia, ei ole riittävää, jos englantia ei
         tosiasiallisesti käytetä – – kyseiselle yleisölle viestittäessä”. Powerservin mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         ei lisäksi esittänyt syytä sille, että se katsoi, ettei kyseisten jäsenvaltioiden väestö osaa englannin kieltä eikä edes sen
         perusteita. Powerserv katsoo, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio on siten ristiriidassa kyseisen tuomioistuimen
         oman oikeuskäytännön kanssa (asia T-87/00, Bank für Arbeit und Wirtschaft v. SMHV (EASYBANK), tuomio 5.4.2001, Kok., s. II‑1259).
      
      47      SMHV katsoo, että esillä oleva valitusperuste on jätettävä tutkimatta, koska kohdeyleisön kielitaidon arvioiminen on tosiseikkoja
         koskeva kysymys, jota unionin tuomioistuin ei tutki muutoksenhaun yhteydessä. 
      
      48      Manpower väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tarkastelema hypoteesi ei ole ristiriidassa kyseisen tuomioistuimen
         edellä mainitussa asiassa Bank für Arbeit und Wirtschaft vastaan SMHV (EASYBANK) antaman tuomion kanssa sikäli kuin se koskee
         ainoastaan englanninkielisiä jäsenvaltioita. Lisäksi Manpower katsoo, että väitteet, jotka koskevat englanninkielisten henkilöiden
         prosentuaalista osuutta yhteisössä ja englantia oppiaineena, eivät ole merkityksellisiä, kun otetaan huomioon, että on epätodennäköistä,
         että henkilöt, jotka hallitsevat ainoastaan englannin perusteet, tuntevat sanan ”manpower” merkityksen.
      
       Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
      49      On muistutettava, että EY 225 artiklasta ja unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisestä kohdasta seuraa,
         että muutosta voidaan hakea vain oikeuskysymyksiä koskevilta osin. Näin ollen vain ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella
         on toimivalta todeta ja arvioida merkityksellisiä tosiseikkoja ja todisteita. Lukuun ottamatta sitä tapausta, että tosiseikat
         ja todisteet on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, tosiseikkojen ja todisteiden arviointi muutoksenhaun yhteydessä ei
         sellaisenaan ole unionin tuomioistuimen valvonnan piiriin kuuluva oikeuskysymys (ks. asia C-214/05 P, Rossi v. SMHV, tuomio
         18.7.2006, Kok., s. I‑7057, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      50      Samoin on muistutettava, että asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettua tavaramerkin kuvailevuutta
         on arvioitava yhtäältä suhteessa tavaroihin tai palveluihin, joita varten rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta suhteessa
         siihen, miten kohdeyleisö asian mieltää (asia C-104/01, Libertel, tuomio 6.5.2003, Kok., s. I‑3793, 62 kohta).
      
      51      Tältä osin on todettava, että valitusperusteella, johon Powerserv vetoaa, lähinnä asetetaan kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 58–94 kohdassa esittämä analyysi, joka koskee sitä, kuinka kohdeyleisö ymmärtää englanninkielisen
         sanan. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin nimittäin katsoi kyseisen tuomion 79 kohdassa, että sana ”manpower” on otettu
         saksankieliseen kaupalliseen kielenkäyttöön Saksassa ja Itävallassa, kun taas saman tuomion 84 kohdassa se arvioi, että näin
         ei ollut tapahtunut muissa ei-englanninkielisissä jäsenvaltioissa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi lisäksi saman
         tuomion 89 kohdassa, että valituslautakunta ei ollut osoittanut, että englantia käytettiin Tanskassa, Alankomaissa, Ruotsissa
         ja Suomessa, vaikka vain pelkkänä vaihtoehtona kansalliselle kielelle, kun taas muiden ei-englanninkielisten jäsenvaltioiden
         osalta kyseinen tuomioistuin vahvisti valituslautakunnan kannan ja katsoi, että englannin kielen käyttämiseen suhtauduttiin
         tietyllä varauksella.
      
      52      Edellä mainitut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätelmät kuitenkin käsittävät tosiseikkoja koskevaa arviointia, jota
         sitä tapausta lukuun ottamatta, että tosiseikat on otettu huomioon vääristyneellä tavalla – mitä esillä olevassa asiassa ei
         ole väitetty – unionin tuomioistuin ei voi saattaa kyseenalaiseksi muutoksenhaun yhteydessä. 
      
      53      Näin ollen Powerservin valituksensa tueksi esittämä ensimmäinen valitusperuste on hylättävä, koska sen tutkittavaksi ottamisen
         edellytykset selvästi puuttuvat. 
      
       Toinen valitusperuste, jonka mukaan kyseisen rekisteröidyn tavaramerkin ei ole osoitettu tulleen asetuksen N:o 40/94 7 artiklan
            3 kohdassa tarkoitetulla tavalla erottamiskykyiseksi 
      54      Esillä oleva valitusperuste koostuu pääasiallisesti neljästä osasta, jotka koskevat ensiksikin sitä seikkaa, että ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen tekemä kohdeyleisön määrittely edellytti ”todisteiden” uudelleen arviointia, toiseksi sitä seikkaa,
         että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki virheen, kun se laajensi tavaramerkin erottamiskykyä Yhdistyneessä kuningaskunnassa
         koskevan päätelmänsä koskemaan Irlantia tutkimatta nimenomaisesti tilannetta kyseisen tavaramerkin osalta viimeksi mainitussa
         jäsenvaltiossa, kolmanneksi sitä seikkaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hyväksyi tavaramerkin luokkaan 35 kuuluvien
         palvelujen osalta saavuttaman erottamiskyvyn laajentamisen muihin tavaroihin ja palveluihin, ja neljänneksi oikeudellista
         virhettä, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki soveltaessaan asetuksen N:o 40/94 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaa.
         
      
       Toisen valitusperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemä kohdeyleisön määrittely
         edellytti ”todisteiden” uudelleen arviointia
      
      –       Asianosaisten ja muun osapuolen lausumat
      55      Powerserv väittää, että toisin kuin valituslautakunta teki, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei rajannut valituksenalaisen
         tuomion 57 kohdassa kohdeyleisöä ainoastaan ”erikoistuneeseen yleisöön” vaan määritteli kohdeyleisöksi käytännössä yhteisön
         15 jäsenvaltion koko väestön. Tämän kohdeyleisön laajentamisen vuoksi oli välttämätöntä arvioida uudelleen jo esitettyjä todisteita,
         joilla kyseisen yhteisön tavaramerkin haltija pyrki osoittamaan tavaramerkin saavuttaneen erottamiskyvyn. Powerserv katsoo,
         että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt kumota valituslautakunnan päätös ja palauttaa asia valituslautakunnan
         käsiteltäväksi ainakin siltä osin kuin kyse oli kohdeyleisöä koskevasta arvioinnista Yhdistyneen kuningaskunnan, Irlannin,
         Saksan ja Itävallan osalta. 
      
      56      SMHV väittää, että esillä oleva väite on perusteeton, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki itse todisteet tosiseikastoa
         arvioidessaan. SMHV:n mukaan valituksenalaisen tuomion 132–141 kohdassa tarkasteltiin seikkaperäisesti kaikkia todisteita,
         ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tuli siihen lopputulokseen, että kyseisen tavaramerkin oli osoitettu saavuttaneen
         käytön perusteella erottamiskyvyn kyseisessä tuomiossa tarkastelluissa jäsenvaltioissa myös laajemman kohdeyleisön osalta.
         
      
      57      Manpower väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei analysoinut sitä, oliko kyseinen rekisteröity tavaramerkki
         saavuttanut erottamiskyvyn yksinomaan liike-elämässä. Manpowerin mukaan kyseinen tuomioistuin viittasi laajennettuun kohderyhmään
         ja arvioi todisteita suhteessa siihen. Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksuman muotoilun perusteella ei
         voida katsoa, että tavaramerkki olisi erottamiskykyinen ainoastaan kaupallisen alan kohdeyleisön näkökulmasta katsottuna.
         Manpower päättelee tämän perusteella, että todisteiden uudelleen arviointi ei ollut välttämätöntä suhteessa sen paremmin laajennettuun
         yleisöön kuin pelkkään kaupalliseen yleisöönkään nähden, koska valituslautakunta oli tutkinut kyseiset todisteet.
      
      –       Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
      58      On muistutettava, että asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan, kun sitä tulkitaan yhdessä saman artiklan 2 kohdan
         kanssa, mukaan tavaramerkkiä ei rekisteröidä, jos se muodostuu yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, jotka ovat
         kuvailevia osassa yhteisön aluetta.
      
      59      Lisäksi saman asetuksen 7 artiklan 3 kohdan mukaan saman artiklan 1 kohdan c alakohtaa ei sovelleta, jos tavaramerkki on käytön
         perusteella tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden ja palvelujen osalta, joille rekisteröintiä haetaan (ks. vastaavasti
         asia  C‑25/05 P, Storck v. SMHV, tuomio 22.6.2006, Kok., s. I‑5719, 82 kohta).
      
      60      Tästä seuraa, että tavaramerkki voidaan rekisteröidä asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan nojalla vain, jos toimitetaan
         todisteet siitä, että se on tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi siinä osassa yhteisöä, jossa se oli alun perin ollut
         kuvaileva saman artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla (ks. vastaavasti em. asia Storck v. SMHV, tuomion 83
         kohta).
      
      61      Tältä osin on Yhdistyneen kuningaskunnan, Irlannin, Saksan ja Itävallan osalta todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         katsoi, että sana ”manpower” oli kuvaileva mutta että se oli tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi, ja vahvisti siten
         valituslautakunnan tekemän arvioinnin. Kuten tämän määräyksen 40 kohdassa on muistutettu, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         kuitenkin muutti kohdeyleisön määritelmää laajentamalla sen koko työikäiseksi väestöksi. 
      
      62      Toisin kuin Powerserv väittää, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kuitenkin arvioi valituksenalaisen tuomion 132–141 kohdassa
         kaikkien merkityksellisten todisteiden perusteella ja siten myös suhteessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen täten määrittelemään
         kohdeyleisöön nähden sitä, oliko kyseinen rekisteröity tavaramerkki saavuttanut käytön perusteella erottamiskyvyn mainitun
         kohdeyleisön keskuudessa. 
      
      63      Tästä seuraa, että Powerservin toisen valitusperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
         suorittama kohdeyleisön määrittely edellytti ”todisteiden” uudelleen arviointia, on hylättävä selvästi perusteettomana.
      
       Toisen valitusperusteen toinen osa, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki virheen, kun se laajensi tavaramerkin
         erottamiskykyä Yhdistyneessä kuningaskunnassa koskevan päätelmänsä koskemaan Irlantia tutkimatta nimenomaisesti tilannetta
         kyseisen tavaramerkin osalta viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa (jäljempänä spillover-vaikutus)
      
      –       Asianosaisten ja muun osapuolen lausumat
      64      Powerserv katsoo, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki virheen, kun se vahvisti valituksenalaisen tuomion 138 ja
         139 kohdassa valituslautakunnan kannan hyväksymällä kyseisen tavaramerkin mahdollisella laajalla tunnettuudella Yhdistyneessä
         kuningaskunnassa olevan Irlantiin kohdistuvan spillover-vaikutuksen. Powerservin mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         ei esittänyt perusteita sille, että se menetteli tällä tavoin. Powerserv katsoo, että tällaisen spillover-vaikutuksen olemassaolon
         olettaminen on ristiriidassa sekä ensimmäisen oikeusasteen sen oikeuskäytännön kanssa, jonka mukaan rekisteröinnin hylkäysperusteet
         on kumottava kaikkien niiden alueiden osalta, missä ne ovat olemassa (asia T-91/99, Ford Motor v. SMHV (OPTIONS), tuomio 30.3.2000,
         Kok., s. II‑1925), että yhteisöjen tuomioistuimen sen oikeuskäytännön kanssa, jonka mukaan rekisteröinnin hylkäysperusteet
         voidaan kumota ainoastaan tiukan ja kattavan tarkastelun perusteella (em. asia Libertel).
      
      65      SMHV toteaa, että tavaramerkin käytön perusteella saavuttaman erottamiskyvyn leviämistä jäsenvaltiosta toiseen jäsenvaltioon
         koskeva hypoteesi ei sellaisenaan täytä vaatimusta, joka koskee käytön perusteella saavutettua erottamiskykyä koskevan tarkastelun
         kattavuutta ja perusteellisuutta. Sitä vastoin Powerservin väite, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tukeutui
         mainittuun spillover-vaikutukseen, on perusteeton, ja sillä vääristellään asian tosiseikkoja. Käy näet selvästi ilmi, että
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvioi nimenomaisesti kyseisen rekisteröidyn tavaramerkin käytön perusteella Irlannissa
         saavuttamaa erottamiskykyä, kun se mainitsi valituksenalaisen tuomion 138 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa kyseisen tavaramerkin
         pitkäaikaisen käytön mainitussa jäsenvaltiossa, Manpowerin liikevaihdon sekä sanomalehdissä ja puhelinluetteloissa julkaistuja
         mainoksia koskevan näytön. 
      
      66      Manpower toteaa, että toisin kuin valituslautakunta teki, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ottanut huomioon spillover-vaikutusta
         vaan tukeutui kyseisen tavaramerkin pitkäaikaiseen käyttöön Irlannissa, Manpowerin liikevaihtoon sekä sanomalehdissä ja puhelinluetteloissa
         julkaistuja mainoksia koskevaan näyttöön. 
      
      –       Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
      67      On todettava, että valituksenalaisen tuomion 138 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ainoastaan kuvasi valituslautakunnan
         riidanalaisessa päätöksessä omaksuman kannan.
      
      68      Valituksenalaisen tuomion 139 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin sitä vastoin katsoi ”asiakirja-aineiston perusteella,
         että tavaramerkin pitkäaikaisen käytön Irlannissa ja liikevaihdon sekä sanomalehdissä ja puhelinluetteloissa julkaistuja mainoksia
         koskevan näytön perusteella voidaan tosiaankin todeta, että valituslautakunta ei tehnyt arviointivirhettä”. Tästä seuraa,
         että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tukeutunut yksinomaan spillover-vaikutukseen vaan tarkasteli seikkaperäisesti
         kyseisen tavaramerkin käyttöä Irlannissa. 
      
      69      Näin ollen Powerservin toisen valitusperusteen toinen osa on selvästi perusteeton.
      
       Toisen valitusperusteen kolmas osa, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hyväksyi tavaramerkin luokkaan 35 kuuluvien
         palvelujen osalta saavuttaman erottamiskyvyn laajentamisen muihin tavaroihin ja palveluihin
      
      –       Asianosaisten ja muun osapuolen lausumat
      70      Powerserv väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki virheen, kun se hyväksyi valituksenalaisen tuomion 144
         kohdassa tavaramerkin luokkaan 35 kuuluvien palvelujen osalta saavuttaman erottamiskyvyn laajentamisen muihin kyseisen tavaramerkin
         rekisteröinnin kattamiin tavaroihin ja palveluihin eli luokkiin 9, 16, 41 ja 42 kuuluviin tavaroihin ja palveluihin.
      
      71      Powerserv väittää siten, että ”työvoimatoimistotoiminta” ja ”työvoimatoimistopalvelut” ovat kaksi täysin erillistä palvelua,
         jotka oli pitkään kielletty Itävallassa. Powerservin mukaan Manpower suorittaa ainoastaan työvoimatoimistopalveluja eikä harjoita
         työvoimatoimistotoimintaa. Powerserv toteaa lisäksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen ei ole toimitettu aineistoa
         luokkia 9, 16, 41 ja 42 koskevilta osin ja että kyseinen tuomioistuin totesi ainoastaan, että merkki ”MANPOWER” joko on mielikuvituksellinen
         tai se ”voidaan ymmärtää tavaroiden ja palvelujen sisältöä osoittavaksi silloin, kun näitä tavaroita tai palveluja käytetään
         työvoimatoimistopalvelujen yhteydessä”. Lopuksi Powerserv katsoo, että tällainen luokkaan 35 kuuluvien tiettyjen palvelujen
         osalta osoitetun tunnettuuden ulottaminen muihin esillä olevassa asiassa kyseessä oleviin Nizzan sopimuksen mukaisiin luokkiin
         on ristiriidassa edellä mainitussa asiassa Libertel annetun tuomion kanssa. 
      
      72      Lisäksi Powerserv kiistää luokan 35 osalta työvoimatoimistopalvelujen ja palvelujen väliaikaisen henkilöstön alalla laajan
         tunnettuuden sekä sen, että kohdeyleisö yhdistäisi kirjat, CD-levyt ja muut samankaltaiset kyseisen tavaramerkin rekisteröinnin
         kattamat tavarat Manpoweriin.
      
      73      SMHV väittää luokkaa 35 koskevilta osin, että koska henkilöstönvuokraus- ja työvoimatoimistopalvelut usein limittyvät, ei
         ole mahdollista tehdä näin jyrkkää eroa kyseisten toimintojen välillä. 
      
      74      SMHV toteaa muiden tavaroiden ja palvelujen osalta, että väite, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin laajensi
         tavaramerkin luokkaan 35 kuuluvien palvelujen osalta saavuttaman erottamiskyvyn muihin kyseisen tavaramerkin rekisteröinnin
         kattamiin tavaroihin ja palveluihin, jotka kuuluvat luokkiin 9, 16, 41 ja 42, on harhaanjohtava ja selvästi perusteeton. SMHV:n
         mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei laajentanut valituksenalaisen tuomion 143 kohdassa mainittua erottamiskykyä
         automaattisesti vaan otti huomioon sen seikan, että kyseinen yritys tosiasiallisesti käytti mainittuja tavaroita ja palveluja
         kyseessä olevan tavaramerkin yhteydessä. 
      
      75      Manpower väittää, että Powerserv ei ota huomioon sitä seikkaa, että asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa
         tarkoitettu rekisteröinnin este on hyväksytty luokkiin 9, 16, 41 ja 42 kuuluvien tavaroiden ja palvelujen osalta ainoastaan
         suhteessa työvoimatoimistopalvelujen tarjoamiseen. 
      
      –       Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
      76      On syytä muistuttaa, että merkin rekisteröimistä tavaramerkiksi haetaan aina rekisteröintihakemuksessa mainittuja tavaroita
         tai palveluja varten. Niinpä tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joita
         varten rekisteröimistä on haettu, ja suhteessa siihen, kuinka kohdeyleisö mieltää asian (ks. vastaavasti asia C-299/99, Philips,
         tuomio 18.6.2002, Kok., s. I‑5475, 59 kohta ja em. asia Libertel, tuomion 75 kohta).
      
      77      Mitä tulee kyseisen rekisteröidyn tavaramerkin luokkaan 35 kuuluvia palveluja koskevan erottamiskyvyn laajentamiseen luokkiin
         9, 16, 41 ja 42 kuuluviin tavaroihin ja palveluihin, on todettava, että kuvattuaan ensin valituslautakunnan päättelyn, joka
         perustui pääasiallisesti siihen seikkaan, että sanalla ”manpower” on väliaikaista henkilöstöä koskevien palvelujen osalta
         toissijainen merkitys, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 144 kohdassa, että valituslautakunta
         oli oikeassa, kun se totesi, että kyseisen tavaramerkin luokkaan 35 kuuluvien palvelujen osalta saavuttaman erottamiskyvyn
         on katsottava ulottuvan luokkiin 9, 16, 41 ja 42 kuuluviin tavaroihin ja palveluihin.
      
      78      Vaikka Powerserv moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta ainoastaan siitä, että tämä laajensi luokkaa 35 koskevan
         laajan tunnettuuden muihin tavara- ja palveluluokkiin, se pyrkii toisen valitusperusteen kolmannella osalla todellisuudessa
         siihen, että unionin tuomioistuin korvaisi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen suorittaman tosiseikkoja koskevan arvioinnin
         omalla arvioinnillaan. 
      
      79      Sama pätee luokkaan 35 kuuluvien palvelujen laajan tunnettuuden arviointiin. 
      
      80      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin nimittäin totesi valituksenalaisen tuomion 133–141 kohdassa, että kyseisen rekisteröidyn
         tavaramerkin oli osoitettu saavuttaneen käytön perusteella erottamiskyvyn Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Irlannissa, Saksassa
         ja Itävallassa luokkaan 35 kuuluvien palvelujen osalta.
      
      81      Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 143–145 kohdassa, että kun otetaan huomioon
         se seikka, että kyseinen tavaramerkki kuvailee ainoastaan tiettyjä luokkiin 9, 16, 41 ja 42 kuuluvia tavaroita ja palveluja
         ja että kuluttaja voi siten mieltää sen asianomaisten tavaroiden ja palvelujen alkuperää osoittavaksi merkinnäksi, kyseisen
         tavaramerkin luokkaan 35 kuuluvien palvelujen osalta saavuttaman erottamiskyvyn on katsottava ulottuvan muihin luokkiin kuuluviin
         tavaroihin ja palveluihin, jotka sen rekisteröinti kattaa. 
      
      82      Edellä esitetyt ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamukset koskevat tosiseikkojen arviointia. Tämän määräyksen 49
         kohdassa mieliin palautetun oikeuskäytännön mukaan muutosta voidaan kuitenkin hakea vain oikeuskysymyksiä koskevilta osin
         eikä – lukuun ottamatta sitä tapausta, että tosiseikat on otettu huomioon vääristyneellä tavalla – tosiseikkojen arviointia
         koskevia toteamuksia voida saattaa kyseenalaiseksi muutoksenhaun yhteydessä. 
      
      83      Koska esillä olevassa asiassa ei ole väitetty, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi ottanut sille esitetyt tosiseikat
         ja todistusaineiston huomioon vääristyneellä tavalla, toisen valitusperusteen kolmas osa on hylättävä, koska sen tutkittavaksi
         ottamisen edellytykset selvästi puuttuvat.
      
       Asetuksen N:o 40/94 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan soveltamista koskevaa oikeudellista virhettä koskeva toisen valitusperusteen
         neljäs osa 
      
      –       Asianosaisten ja muun osapuolen lausumat
      84      Powerserv väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se totesi valituksenalaisen
         tuomion 127 kohdassa, että rekisteröityä tavaramerkkiä, jonka on osoitettu tulleen käytön perusteella erottamiskykyiseksi,
         ei voida julistaa mitättömäksi asetuksen N:o 40/94 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla, koska kyse ei ole tavaramerkistä,
         joka on rekisteröity saman asetuksen 7 artiklan säännösten vastaisesti. Powerserv katsoo, että jos ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin omaksuisi tällaisen kannan, se merkitsisi sitä, että sellaisen tavaramerkin pätevyyttä, jolta alun perin puuttui
         erottamiskyky mutta joka on rekisteröity riittämättömien laajaa tunnettuutta koskevien todisteiden perusteella, on täysin
         mahdotonta riitauttaa. 
      
      85      SMHV väittää, että toisen valitusperusteen neljäs osa on selvästi perusteeton. Sen mukaan tavaramerkkiä, joka on rekisteröity
         käytön perusteella saavutettua erottamiskykyä koskevien todisteiden perusteella, ei voida julistaa mitättömäksi asetuksen
         N:o 40/94 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla. 
      
      86      Manpower yhtyy ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksumaan kantaan ja toteaa, että Powerserv ei ota huomioon kyseisen
         artiklan 2 kohtaa.
      
      –       Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
      87      Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan sanamuodosta seuraa suoraan, että se seikka, että tavaramerkki on tullut käytön perusteella
         erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joita varten sen rekisteröintiä on haettu, estää saman artiklan
         1 kohdan a–c alakohdassa säädettyjen ehdottomien rekisteröinnin hylkäysperusteiden soveltamisen. 
      
      88      Asetuksen N:o 40/94 51 artiklan 1 kohdan mukaan tavaramerkki julistetaan mitättömäksi ainoastaan, jos se on rekisteröity muun
         muassa saman asetuksen 7 artiklan säännösten vastaisesti. 
      
      89      Sitä vastoin asetuksen N:o 40/94 51 artiklan 2 kohtaa on poikkeuksena saman artiklan 1 kohdassa säädetyistä ehdottomista mitättömyysperusteista
         tulkittava suppeasti, eikä se siis voi olla perustana analogiselle päätelmälle mainitun asetuksen 7 artiklan 3 kohdan tulkinnassa
         (asia C-542/07 P, Imagination Technologies v. SMHV, tuomio 11.6.2009, 54 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      90      Toisin kuin Powerserv väittää, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei todennut valituksenalaisen tuomion 127 kohdassa, että
         sellaisen tavaramerkin pätevyyttä, jolta alun perin puuttui erottamiskyky mutta joka on rekisteröity riittämättömien laajaa
         tunnettuutta koskevien todisteiden perusteella, ei voida riitauttaa. 
      
      91      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin näet ainoastaan muistutti siitä, että asetuksen N:o 40/94 51 artiklan 1 kohdalla ja
         2 kohdalla on eri soveltamisala. Mainittu 1 kohta ei siten voi olla perustana sellaisen tavaramerkin mitättömäksi julistamista
         koskevalle vaatimukselle, joka on tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi ennen rekisteröintihakemuksen tekohetkeä,
         koska tällaista tavaramerkkiä ei ole rekisteröity kyseisen asetuksen 7 artiklan vastaisesti. Mainitun 51 artiklan 2 kohta
         puolestaan koskee ainoastaan tavaramerkkejä, jotka ovat tulleet käytön perusteella erottamiskykyisiksi niiden rekisteröimisen
         jälkeen, vaikka rekisteröiminen olisikin tapahtunut kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b–d alakohdan vastaisesti ja olisi
         siten pitänyt evätä tällä perusteella. 
      
      92      Näin ollen toisen valitusperusteen neljäs osa on hylättävä selvästi perusteettomana.
      
      93      Edellä esitetyn perusteella osittain Powerservin valituksen tutkittavaksi ottamisen edellytykset selvästi puuttuvat, ja osittain
         se on hylättävä selvästi perusteettomana.
      
       Oikeudenkäyntikulut
      94      Työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan, jota sovelletaan työjärjestyksen 118 artiklan nojalla valitusmenettelyyn, asianosainen,
         joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska Powerserv on hävinnyt
         asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut SMHV:n ja Manpowerin vaatimusten mukaisesti.
      
      Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kahdeksas jaosto) on määrännyt seuraavaa:
      1)      Powerserv Personalservice GmbH:n päävalitus hylätään.
      2)      Manpower Inc:n vastavalitus hylätään.
      3)      Powerserv Personalservice GmbH velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      Allekirjoitukset
      * Oikeudenkäyntikieli: saksa.