CELEX: 61982CC0337
Language: nl
Date: 1983-11-23 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Reischl van 23 november 1983. # St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, Gustav Kniepf-Melde GmbH tegen Hauptzollamt Krefeld. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Finanzgericht Düsseldorf - Duitsland. # Compenserende heffing op in Frankrijk geproduceerde alcohol - Artikel 46 EEG-Verdrag. # Zaak 337/82.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL
      VAN 23 NOVEMBER 1983 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      In het jaar 1976 leidde het aanbod van in prijs verlaagde Franse landbouwalcohol tot verstoring c.q. gevaar van verstoring op de Duitse, Belgische, Luxemburgse en Nederlandse alcoholmarkt. Bedoeld aanbod was met name een gevolg van het door Frankrijk met behulp van zijn nationaal alcoholmonopolie gevoerde prijsbeleid, volgens hetwelk voor uitvoer bestemde ethylalcohol werd verkocht tegen een gemiddelde prijs die zowel ver beneden de Franse binnenlandse prijs alsook beneden de op genoemde markten geldende prijs lag. Het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland, het Groothertogdom Luxemburg en het Koninkrijk der Nederlanden vonden hierin aanleiding de Commissie te verzoeken om maatregelen krachtens artikel 46 EEG-Verdrag, volgens hetwelk er, wanneer in een Lid-Staat een produkt onder een nationale marktorganisatie dan wel onder een binnenlandse regeling van gelijke werking valt die een gelijksoortige produktie in een andere Lid-Staat bij de mededinging nadelig beïnvloedt, door de Lid-Staten een compenserende heffing op de invoer van dat produkt wordt gelegd, met dien verstande dat de Commissie de hoogte ervan bepaalt „zodanig als nodig is om het evenwicht te herstellen”.
      Op grond van haar oordeel dat op zulke exporten tegen lage prijzen noch artikel 37 EEG-Verdrag — betreffende de nationale monopolies —, noch ook de verdragsvoorschriften betreffende de subsidies van toepassing waren, stelde de Commissie tenslotte verordening (EEG) nr. 851/76 van 9 april 1976 vast, houdende vaststelling van een compenserende heffing op de invoer in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland, van in Frankrijk uit landbouwprodukten verkregen ethylalcohol (PB L 96 van 10. 4. 1976, blz. 41), waarin genoemde Lid-Staten werden gemachtigd om met ingang van 15 april 1976 bij inklaring van Franse ethylalcohol een compenserende heffing toe te passen.
      Na meermalen te zijn gewijzigd, werd de verordening tenslotte vervangen door verordening nr. 1407/78 van de Commissie van 26 juni 1978 (PB L 170 van 20. 6. 1978, blz. 24), die op haar beurt bij verordening nr. 841/80 van de Commissie van 2 april 1980 (PB L 90 van 3. 4. 1980, blz. 30) werd ingetrokken, toen Frankrijk, volgens de Commissie, dit subsidiebeleid had stopgezet.
      Op 21 april 1976, dat wil zeggen tijdens de geldigheidsduur van verordening nr. 851/76, voerde de St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik Gustav Kniepf-Melde GmbH, verzoekster in het hoofdgeding, 24617 liter door gisting van landbouwprodukten verkregen ethylalcohol uit Frankrijk in Duitsland in. Bij definitieve aanslag van december 1977 bepaalde het bevoegde douanekantoor de over die invoer verschuldigde compenserende heffing, overeenkomstig genoemde verordening, op 11166,70 DM.
      Na tevergeefs te hebben gereclameerd, dagvaardde verzoekster het Hauptzollamt Krefeld voor het Finanzgericht Düsseldorf, stellende dat zij van betaling der compenserende heffing moest worden vrijgesteld op grond dat de op artikel 46 EEG-Verdrag berustende verordening nr. 851/76 haar geldigheid zou hebben verloren, omdat daaraan bij afloop van de overgangsperiode — op 31 december 1969 — de rechtsgrondslag zou zijn komen te ontvallen.
      Ook de IVe Senat van het Finanzgericht Düsseldorf vroeg zich af of de verordening haar rechtsgrondslag niet had verloren, en schorste bij beschikking van 8 december 1982 het geding, met verzoek aan het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing inzake de navolgende vragen:
      
               „1.
            
            
               Is verordening (EEG) nr. 851/76 van de Commissie van 9 april 1976 (PB L 96, blz. 41) ongeldig, omdat zij berust op artikel 46 EEG-Verdrag, dat na afloop van de overgangsperiode niet meer van toepassing is?
            
         
               2.
            
            
               Zo ja, welke rechtsgevolgen vloeien uit deze ongeldigheid voort?”
            
         Ik meen ten deze als volgt mijn standpunt te moeten bepalen.
      I — De eerste vraag
      De omstreden verordening zou ongeldig kunnen zijn, wanneer de Lid-Staten ten tijde van haar vaststelling, dat wil zeggen meer dan zes jaar na afloop van de in het Verdrag voorziene overgangsperiode, niet meer overeenkomstig artikel 46 EEG-Verdrag tot toepassing van zulke compenserende heffingen konden worden gemachtigd. Ofschoon de vraag op het eerste gezicht slechts de gelding van artikel 46 ratione temporis betreft, wenst de verwijzende rechter blijkens de overwegingen van zijn beschikking in werkelijkheid te weten of de Commissie, op grond van dat voorschrift, heffingen mocht toelaten waarmede compensatie moest worden geboden voor verstoringen van de markt als gevolg van met het Verdrag onverenigbare gedragingen der Lid-Staten. De venvijzende Senat gaat er daarbij van uit dat de in Frankrijk voor landbouwalcohol toegekende exportsubsidies rechtens zijn te beschouwen als maatregelen in de zin van artikel 37 EEG-Verdrag, die uiterlijk bij afloop van de overgangsperiode hadden moeten zijn gewijzigd, en dat er, gezien die verplichting, na 31 december 1969 van een praktische behoefte aan toepassing van artikel 46 EEG-Verdrag geen sprake meer kon zijn. De geldigheid van genoemde verordening wordt door de venvijzende rechter met name ook in twijfel getrokken, omdat de Commissie niet zelf overeenkomstig de artikelen 155 en 169 EEG-Verdrag tegen de schending van het Verdrag is opgetreden en de gevolgen ervan slechts langs indirecte weg ongedaan heeft gemaakt, hetgeen volgens de Senat als een voortzetting van Frankrijks met het Verdrag strijdige handelwijze is te beschouwen.
      Derhalve dient allereerst te worden onderzocht of artikel 46 dat, naar de verwijzende rechter terecht betoogt, alleen tot vaststelling van zulke verordeningen kan machtigen, bij afloop van de overgangsperiode géén dode letter is geworden. Slechts in dat geval behoeft het materiële toepassingsgebied van het voorschrift te worden besproken.
      
               1.
            
            
               Met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 46 ratione temporis deel ik de opvatting van de regering van het Verenigd Koninkrijk, verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie, die met betrekking tot het prejudicieel verzoek hun standpunt hebben bepaald en daarbij de opvatting verdedigden dat er aan dit voorschrift in beginsel ook thans een zekere betekenis kan toekomen, ook al zou men op grond van systematische en teleologische overwegingen aanvankelijk kunnen denken dat het voorschrift bij afloop van de overgangsperiode zijn geldigheid heeft verloren.
               Ertegen spreekt met name — en ook de Commissie heeft daarop gewezen — dat de hierbedoelde bepaling te vinden is in titel II van het Verdrag, de landbouw betreffende. Volgens de artikelen 40 en 43 van het Verdrag moest het in de overgangsperiode komen tot een gemeenschappelijk landbouwbeleid, met onder meer de vervanging van de nationale marktordeningen door gemeenschappelijke organisatievormen, die de overige doeleinden van het Verdrag recht doen wedervaren. Na de overgangsperiode zou er dus geen plaats meer zijn geweest voor nationale marktordeningen als in artikel 46 bedoeld. Omdat de gemeenschappelijke landbouwmarkt, zoals die in de artikelen 38 tot en met 43 is omschreven, geleidelijk moest worden tot stand gebracht, zou in de met zoveel woorden als overgangsbepalingen aangemerkte artikelen 44 en 45 zijn voorzien dat de Lid-Staten in die periode bepaalde rechten en plichten behouden. Onmiddellijk na genoemde voorschriften — en vóór het laatste artikel van de titel — is artikel 46 opgenomen dat, ofschoon niet als overgangsbepaling aangemerkt, niettemin als het ware nog van het tijdelijk voortbestaan der nationale marktordeningen — tot aan hun vervanging door gemeenschappelijke marktordeningen — uitgaat. Voor een dergelijke begrensde geldigheidsduur van artikel 46 spreekt ook dat een onbeperkte toepasselijkheid van compenserende heffingen aan de grenzen bezwaarlijk te rijmen valt met de eisen van een gemeenschappelijke markt die, zoals het in artikel 43, lid 3, sub b, heet, onder meer moet zorgen voor „analoge voorwaarden als op een nationale markt bestaan”. Last but not least heeft ook het Hof van Justitie er in zijn arresten — wij noemen hier de zaken-Charmasson (
                     2
                  ), 231/78, aardappelen (
                     3
                  ) en Ramel (
                     4
                  ) — steeds weer op gewezen dat volgens artikel 40 het einde van de overgangsperiode de datum is waarop het gemeenschappelijke landbouwbeleid moet zijn verwezenlijkt, in verband waarmede de Lid-Staten het recht is toegekend de bestaande nationale marktorganisaties voorlopig in stand te houden. In de zaken-Charmasson 1 en 231/78 (
                     3
                  ) heeft het uitgesproken dat er na afloop van de overgangsperiode in ieder geval niet langer eenzijdig nationale maatregelen mogen worden genomen die met de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen en de landbouw niet te verenigen zijn. Tenslotte is er het arrest-Ramel (
                     4
                  ), waarin een gemeenschapsrechtelijke bepaling waarin tot zulke maatregelen werd gemachtigd, op dezelfde gronden ongeldig werd verklaard. Volgens deze uitspraken zijn met het Verdrag strijdige maatregelen ongeoorloofd. Anderzijds spreekt het Hof zich er in deze arresten niet over uit of maatregelen door de beugel kunnen die, bij gebreke van een gemeenschappelijke marktordening, na afloop van de overgangsperiode in overeenstemming met het Verdrag worden getroffen. Leiden zulke maatregelen tot verstoring van de mededinging, dan kan artikel 46, naar hierna zal worden aangetoond, ook na afloop van de overgangsperiode zeer wel worden toegepast.
               Wanneer men er namelijk op grond van de aangehaalde arresten van uitgaat dat na afloop van de overgangsperiode enerzijds de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen voor landbouwprodukten volledig tot gelding moeten komen en anderzijds in aanmerking neemt dat in het Verdrag ten behoeve van de landbouwproducenten, met name in de artikelen 39 en 43, bepaalde garanties zijn voorzien, die evenwel niet in een gemeenschappelijke marktordening besloten liggen, behoren de Lid-Staten de landbouwproducenten ook in het genot van die in het Verdrag voorziene garanties te kunnen stellen.
               De Commissie en de Engelse regering hebben er terecht op gewezen dat het Hof in zaak 232/78 — schapevlees — (
                     5
                  ) heeft erkend dat vóór de totstandkoming van een gemeenschappelijke marktordening, doch na afloop van de overgangsperiode, aanvullende maatregelen ter bescherming van de producenten nodig en wenselijk kunnen zijn, wanneer zij door
                  de Gemeenschap en niet eenzijdig door de betrokken Lid-Staat worden genomen:
               „Het verstrijken van de overgangstermijnen houdt derhalve in, dat de aan de Gemeenschap uitdrukkelijk toegewezen materies en gebieden onder haar bevoegdheid vallen, zodat, wanneer er nog bijzondere maatregelen noodzakelijk zijn, deze niet meer eenzijdig door de betrokken Staten kunnen worden genomen, doch moeten worden vastgesteld in het kader van de communautaire orde, die de bescherming van het algemeen belang van de Gemeenschap moet waarborgen.”
               Wanneer men evenwel zulke ten behoeve van de landbouwproducenten van een Lid-Staat genomen steunmaatregelen toelaat, ligt het voor de hand dat zij in andere Lid-Staten tot verstoring van de markt kunnen leiden.
               De artikelen 92 e.v. van het Verdrag — betreffende steunmaatregelen van de Staten — zijn echter, zolang het niet tot een gemeenschappelijke marktordening is gekomen, blijkens de ondubbelzinnige bewoordingen van het artikel 42 EEG-Verdrag en artikel 4 van 's Raads verordening nr. 26, slechts beperkt toepasselijk in die zin dat de Commissie weliswaar volgens artikel 93, lid 3, eerste volzin, van het EEG-Verdrag van een voorgenomen invoering of wijziging van steunmaatregelen op de hoogte moet worden gebracht, maar, anders dan het geval is wanneer de landbouwprodukten onder een gemeenschappelijke marktordening vallen, niet over de in lid 2 en lid 3, tweede en derde volzin, van artikel 93 omschreven beleidsmiddelen beschikt om tegen zulke met de gemeenschappelijke markt onverenigbare subsidies aanstonds kunnen optreden. Bovendien kan men zich zeer wel steunmaatregelen voorstellen die niet onder het discriminatieverbod van artikel 37, lid 1, EEG-Verdrag vallen en ook met de specifieke oogmerken van een monopolie geen verband houden. Omdat er, wanneer er zulke rechtmatige maatregelen zijn genomen die de mededinging kunnen ontwrichten, volgens het Verdrag alleen door toepassing van artikel 46 regulerend kan worden ingegrepen, ben ik dan ook met de Commissie en de Britse regering van mening dat dit voorschrift op voormeld domein geenszins als een dode letter is te beschouwen en ook na afloop van de overgangsperiode nog kan worden toegepast.
               Aan zulk een na afloop van de overgangsperiode — en tot de invoering van een gemeenschappelijke marktordening — gecontinueerde geldigheid staat met name de tekst van artikel 46 niet in de weg, in welk artikel, anders dan in de artikelen 44 en 45, niet slechts geldigheid voor de duur der overgangsperiode wordt geclaimd.
               Tenslotte heeft het Hof in de zaak-Kind (
                     6
                  ) zelfs bij het bestaan van een gemeenschappelijke marktordening voor het grensoverschrijdend verkeer in beginsel de mogelijkheid van passende „neutraliserende” maatregelen erkend, wanneer er vanwege de verschillende structuren van de landbouw in bepaalde regios, op verschillende wijzen is geïntervenieerd.
            
         
               2.
            
            
               Het komt mij evenwel meer dan twijfelachtig voor of dit voorschrift, zoals de Engelse regering meent, na afloop van de overgangsperiode nog mag worden gebruikt als machtigingsgrondslag voor nationale maatregelen ter neutralisatie van als zodanig met het Verdrag strijdige nationale maatregelen. Het moge verleidelijk schijnen zich in zulke gevallen van artikel 46 te bedienen, immers door toepassing van compenserende maatregelen kan er ongetwijfeld aan ontwrichting van de mededinging als gevolg van een met het Verdrag strijdige handelwijze snel een einde worden gemaakt, maar het ontmoet bij mij de allergrootste bezwaren aan het voorschrift zulk een betekenis toe te kennen, en mijn bezwaren zijn voornamelijk van systematische aard.
               Ik moge er in dit verband nogmaals aan herinneren dat het Hof reeds in de zaak-Charmasson (
                     7
                  ) zich oder meer had uit te spreken over de vraag of na afloop van de overgangsperiode „... het bestaan in een Lid-Staat van een nationale marktorganisatie in. de zin van de artikelen 43, 45 en 46 van het ... Verdrag” in die Lid-Staat de toepassing van een tot de voorschriften inzake het vrije verkeer van goederen te rekenen bepaling kan uitsluiten. De vraag werd in die zin beantwoord dat een nationale marktordening de toepasselijkheid der voorschriften betreffende het vrije verkeer van goederen slechts tot en met de overgangsperiode kan uitsluiten en dat laatstgenoemde voorschriften nadien ten volle tot toepassing moeten komen. Dit betekent evenwel dat tot een nationale marktordening behorende regelingen en regelingen van gelijke werking na afloop van de overgangsperiode niet mogen worden gehandhaafd, wanneer zij met de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen niet verenigbaar zijn. Wanneer er met betrekking tot de exportsubsidies, zoals ze in 1976 in samenhang met het Franse alcoholmonopolie werden toegekend, zou mogen worden gesproken van een „lichaam” waardoor een Lid-Staat de handel tussen Lid-Staten rechtstreeks of zijdelings leidt of aanmerkelijk beïnvloedt, in de zin van artikel 37, lid 1, tweede alinea, EEG-Verdrag, dan hadden die exportsubsidies, gezien de arresten-Manghera (
                     8
                  ), Rewe (
                     9
                  ) en Miritz (
                     10
                  ), uiterlijk bij afloop van de in artikel 37 EEG-Verdrag genoemde overgangsperiode moeten worden gewijzigd, omdat sindsdien het discriminatieverbod van artikel 37 ten volle geldt en in de landbouw, ook zonder gemeenschappelijke marktorganisatie, ten volle tot toepassing wil komen. Omdat er derhalve, ook bij gebreke van een gemeenschappelijke marktordening, na afloop van de overgangsperiode voor met het Verdrag onverenigbare nationale marktordeningen of regelingen van gelijke werking geen plaats meer is, was artikel 46, zoals het aanvankelijk was opgezet, op dat moment in zoverre een dode letter geworden.
               Het voorschrift kan, gezien voormelde jurisprudentie, ook niet in die zin worden uitgelegd dat de Lid-Staat, in afwijking van artikel 38, lid 2, volgens hetwelk „de regels voor de instelling van de gemeenschappelijke markt van toepassing [zijn]” op de landbouwprodukten, gemachtigd zouden zijn met het Verdrag strijdige regelingen ook na afloop van de overgangsperiode te handhaven. In de zaken-Charmasson 1, Ramel (
                     11
                  ) en 231/78 — aardappelen — (
                     12
                  ) heeft het Hof zich in die zin uitgesproken door, met name ook voor met het gemeenschappelijk landbouwbeleid onverenigbare maatregelen, te overwegen dat het in artikel 46 met zoveel woorden slechts om een tijdelijke handhaving van nationale marktordeningen gedurende de overgangsperiode gaat. Dit wettigt anderzijds, afschoon die vraag in genoemde zaken niet centraal stond, de conclusie dat artikel 46, anders dan de Engelse regering meent, niet meer kan worden gehanteerd om compensatie te bieden wanneer er in strijd met het Verdrag subsidies zijn toegekend.
               Voor deze — door verzoekster in het hoofdgeding en door de Commissie gedeelde — opvatting spreken ook de volgende belangrijke argumenten. In de eerste plaats worden de voorschriften betreffende het vrije verkeer van goederen in artikel 38, lid 2, EEG-Verdrag in beginsel ook op de landbouw van toepassing verklaard, namelijk voor zover in de artikelen 39 tot en met 46 niet anders is bepaald. En naar het Hof onder meer in de zaken 90 en 91/68 (
                     13
                  ) alsook in het arrest-Ramel (
                     14
                  ), heeft uitgesproken, zijn zulke uitzonderingen stricţi interpretationis en moeten ze duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd zijn.
               Wanneer men anderzijds bedenkt dat er, naar het Hof onder meer in de zaak-Charmasson (
                     15
                  ) heeft uitgesproken, voor in nationale marktordeningen besloten liggende uitzonderingen op de algemene verdragsregelen slechts tijdelijk plaats is, namelijk voor zover zij voor een goed functionerende marktordening nodig zijn, terwijl zij ook niet in de weg mogen staan aan de aanpassingen die in verband met de vastlegging van het gemeenschappelijk landbouwbeleid geboden zijn, dan gaat het mijns inziens niet aan artikel 46 in die zin uitbreidend te interpreteren dat het ratione materiae ook tot toepassing zou kunnen komen wanneer het optreden der Lid-Staten met bet Verdrag in strijd is.
               Tegen zulk een extensieve uitlegging spreken ook de hele opzet van het Verdrag en de wijze waarop, met name blijkens de voor schending van het Verdrag voorziene procedurevoorschriften, de bevoegdheden tussen Gemeenschap en Lid-Staten zijn verdeeld. Volgens artikel 155 heeft de Commissie voor de eerbiediging van het Verdrag te waken; volgens artikel 169 heeft zij een procedure als voormeld in te leiden, wanneer een Lid-Staat haars inziens zijn verdragsverplichtingen schendt. Anders dan bij toepassing van artikel 46 het geval is, zijn er in zulk een formele procedure garanties voorzien ten behoeve van de Lid-Staten die zich schending van het Verdrag zien verweten. Stelt het Hof zulk een schending vast, dan heeft de betrokken Lid-Staat volgens artikel 171 de maatregelen te nemen die ter uitvoering van 's Hofs arrest nodig zijn. Dat de Commissie of de Lid-Staten zich in zodanig geval zelf zouden kunnen behelpen, is mijns inziens in beginsel niet voorzien.
               Een aanvaarding van de toepasselijkheid van artikel 46 in gevallen waarin Lid-Staten zich gedragen op een wijze die met het Verdrag niet verenigbaar is, zou betekenen dat de gevolgen van zodanig optreden ongedaan worden gemaakt op een wijze die in het Verdrag niet is voorzien. Ter verdediging van een hieraan tegengestelde opvatting kan met name geen beroep worden gedaan op het — ook door de Engelse regering ter sprake gebrachte — artikel 115 EEG-Verdrag; volgens dat artikel kan de Commissie de Lid-Staten weliswaar tot de nodige beschermende maatregelen machtigen, maar de maatregelen die het gevaar van verlegging van het handelsverkeer in het leven riepen, moeten dan „overeenkomstig dit Verdrag” zijn genomen.
               Geheel in het algemeen valt voorts niet in te zien waarom er voor bepaalde landbouwprodukten, waarvoor de Raad, in strijd met zijn verdragsverplichtingen, nog geen marktordening in het leven riep, in geval van nationale steunmaatregelen met behulp van artikel 46 een bijzonder gunstige situatie zou moeten worden geschapen, terwijl zulks bij landbouwprodukten die onder een gemeenschappelijke marktordening vallen en bij alle industriële produkten niet mogelijk is. Eveneens is moeilijk verklaarbaar dat de Commissie juist in de geschetste omstandigheden de beschikking zou moeten hebben over verreikende bevoegdheden en dat er voor de tot toepassing van de compenserende heffing gemachtigde Lid-Staten gunstiger rechtsposities zouden moeten zijn weggelegd dan waarop krachtens het Verdrag mag worden gerekend. Omdat er bij afloop van de overgangsperiode voor met het Verdrag onverenigbare marktorganisaties geen plaats meer was, kan ook niet worden gezegd dat er volgens — en met het oog op de goede werking van — de algemene verdragsvoorschriften krachtens artikel 46 moest worden opgetreden.
               Met name ook kan het door de Commissie en verzoekster in het hoofgeding gebezigde argument niet van de hand worden gewezen dat toepassing van artikel 46 bij met het Verdrag strijdig gedragingen der Lid-Staten de voor de uitstippeling van het gemeenschappelijk landbouwbeleid nodige aanpassingen zou kunnen tegenwerken, namelijk wanneer het belang van bepaalde Lid-Staten bij de totstandkoming van een gemeenschappelijke marktordening zou gaan tanen, omdat, wanneer zulk een marktordening er eenmaal is, nog slechts krachtens artikel 92 dan wel krachtens artikel 169 van het Verdrag, maar niet meer krachtens artikel 46 zou kunnen worden opgetreden. Zou men de Commissie dan ook nog bevoegd verklaren om de gevolgen van schending van het Verdrag met de in artikel 46 voorziene beleidsmiddelen ongedaan te maken, dan zou dit er voorts toe kunnen leiden dat de in het belang van de goede werking der Gemeenschap aan de Lid-Staten opgelegde verplichting aan schending van het Verdrag ten spoedigste een einde te maken, door deze nieuwe mogelijkheid in verregaande mate wordt uitgehold.
               Het door de Engelse regering verdedigde standpunt dat artikel 46 steeds tot toepassing moet komen wanneer er compensatie moet worden gevonden voor verstoringen van de markt die door nationale maatregelen zijn veroorzaakt, vindt tenslotte ook geen steun in het arrest-Kind (
                     16
                  ). In die zaak heeft het Hof alleen maar een bij uitvoer toegepaste heffing ter compensatie van een slachtpremie die op grond van een communautaire regeling en derhalve in overeenstemming met het Verdrag was toegekend, rechtmatig verklaard. Zoals hiervoor werd aangetoond, wordt in artikel 46 evenwel aan de Lid-Staten juist geen machtiging verleend om maatregelen die zich met de voorschriften betreffende het vrije verkeer van goederen niet verdragen, ook na afloop van de overgangsperiode te handhaven.
               Op grond van een en ander ben ik het met de verwijzende Senat eens dat men zich, wanneer er compensatie moet worden gevonden voor ontwrichtingen van de mededinging als gevolg van met het Verdrag onverenigbare gedragingen der Lid-Staten, zich van artikel 46, als machtigingsgrondslag, niet kan bedienen.
            
         
               3.
            
            
               Het is dan voorts de vraag hoe wij hebben te oordelen over verordening nr. 851/76, waarin de Lid-Staten tot de heffing van compenserende bedragen worden gemachtigd; de Commissie geeft toe dat naar haar tegenwoordige rechtsopvatting aan die verordening artikel 46 niet ten grondslag had mogen worden gelegd. In 1976 was de Commissie evenwel tot de slotsom gekomen dat artikel 37 EEG-Verdrag na afloop van de overgangsperiode nog slechts in zeer beperkte mate kon worden toegepast. Omdat zij de Franse exportsubsidies als een in het kader van een nationale marktordening genomen geoorloofde maatregel heeft beschouwd, heeft zij ervan afgezien een procedure wegens schending van het Verdrag aanhangig te maken en, uitgaande van artikel 46 EEG-Verdrag, de omstreden verordening vastgesteld. Toen het Hof evenwel in zijn arrest-Hansen II (
                     17
                  ) had uitgemaakt dat artikel 37, gelegd naast de artikelen 92 e.v. van het Verdrag, ook na de overgangsperiode ten volle van toepassing blijft, merkte de Commissie, op grond van haar gewijzigde inzicht, de destijds verleende exportsubsidies aan als maatregelen waardoor er in de zin van artikel 37, lid 1, EEG-Verdrag wordt gediscrimineerd „wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft.” In april 1980 heeft zij dan ook verordening nr. 841/80 (PB L 90 van 3. 4. 1980, blz. 30) tot intrekking van de destijds geldende, krachtens artikel 46 vastgestelde verordening nr. 1407/78 (PB L 170 van 27. 6. 1978, blz. 24), die voor verordening nr. 851/76 in de plaats was gekomen, vastgesteld en gemeend in zulke gevallen voortaan artikel 46 buiten toepassing te moeten laten. Op grond van haar tegenwoordige rechtsopvatting komt de Commissie, met verzoekster in het hoofgeding, tot de slotsom dat de verordening om voormelde redenen als ongeldig moet worden beschouwd.
               Maar wie deze, thans consequent schijnende oplossing voorstaat, houdt er mijns inziens geen rekening mee dat de deugdelijkheid van artikel 46 als machtigingsgrondslag niet mag worden getoetst aan hetgeen thans als rechtens is te beschouwen, maar aan de situatie waarvan de Commissie op het tijdstip der omstreden handeling rechtens mocht uitgaan. Zoals ook de Engelse regering betoogt, leidt deze opvatting er namelijk toe dat het, althans zolang de onrechtmatigheid van door Lid-Staten genomen maatregelen niet buiten twijfel staat, alleen ter beoordeling van de Commissie staat of zij tegen een verstoring van de markt zal optreden door een procedure wegens schending van het Verdrag aanhangig te maken dan wel met behulp een machtiging krachtens artikel 46. Ontegenzeggelijk is het ook dikwijls moeilijk de rechtmatigheid van een nationale maatregel te beoordelen voordat het Hof klaarheid heeft geschapen. Maar de Commissie ziet zich met deze problemen geconfronteerd zo dikwijls als zij in de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheden plichtmatig heeft te beoordelen of er al dan niet een procedure wegens schending van het Verdrag aanhangig dient te worden gemaakt. Maar wanneer het instellen van zulk een procedure van een door de Commissie ambtshalve af te geven oordeel omtrent de feitelijk en rechtens bestaande situatie afhangt, moet haar wanneer zij niet tot inleiding van zulk een procedure besluit, ook worden toegestaan onder dezelfde voorwaarden van de in artikel 46 besloten liggende machtiging gebruik te maken.
               Heeft de Commissie, als in casu, in de uitoefening van haar plicht tot discretionaire beoordeling van een thans nog niet volledig opgehelderde. rechtstoestand, voor zulk een maatregel geopteerd, en niet voor de alternatieve, mogelijkheid een procedure wegens schending van het Verdrag aanhangig te maken, dan houdt dat tevens in dat het beleid van de Commissie, ambtshalve tegen eenzijdig marktverstorend handelen van een Lid-Staat optredend, a posteriori ongedaan kan worden gemaakt, terwijl er als gevolg van het feit dat de Commissie zich niet van de juiste middelen bediende, aan het met het Verdrag strijdige optreden der betrokkenen niets zou worden gedaan. Omdat het Verdrag zulk een resultaat niet kan hebben gewild, meen ik dat de als voormeld tot stand gekomen verordening, die in ieder geval de gevolgen van de schending van het Verdrag ongedaan gemaakt heeft, niet ongeldig dient te worden verklaard.
            
         II — De tweede vraag
      Deze conclusie brengt mede dat de tweede prejudiciële vraag — haar de rechtsgevolgen van ongeldigheid — slechts een korte, subsidiaire bespreking behoeft.
      Omdat de verwijzende rechter ongetwijfeld beseft dat betrokkenen aanspraak kunnen maken op restitutie wanneer er zonder geldige rechtsgrondslag een heffing is toegepast, ben ik met de Commissie van mening dat het vermoedelijk is begonnen om klaarheid met betrekking tot de vraag of er op dit beginsel bij ongeldigheid van de omstreden verordening geen uitzondering dient te worden gemaakt. Voor zulk een uitzondering zou een rechtvaardiging kunnen worden gevonden wanneer het Hof met analogische toepassing van artikel 174, tweede alinea, voor de onderhavige, geheel tot het verleden behorende feiten, de rechtsgevolgen der verordening, ook indien zij mocht worden nietigverklaard, zou willen handhaven.
      Er van uitgaande dat er maar weinig importeurs door verordening nr. 851/76 worden getroffen, bepleit de Commissie de toepassing van genoemde bepaling allereerst op grond dat nietigverklaring der verordening er alleen maar toe zou leiden dat betrokkenen zich een ongerechtvaardigd mededingingsvoordeel in de schoot zien geworpen, dat alleen aan haar onjuist beleid moet worden toegeschreven.
      Het Hof heeft evenwel, naar de Commissie ook toegeeft, van de in artikel 174, tweede alinea, geboden mogelijkheid slechts in uitzonderingsgevallen gebruik gemaakt, met name wanneer belangrijke, aan de rechtszekerheid ontleende gronden voor handhaving van een nietigverklaarde bepaling spraken. Ik acht het om leerstellige redenen onjuist om in een geval als het onderhavige, als het ware alleen om in een individueel geval de gerechtigheid te handhaven, een ongeldig geachte verordening ten laste van bepaalde betrokkenen in stand te houden. Handhaving van een ongeldige verordening op de door de Commissie verdedigde gronden zou betekenen dat de betrokken importeurs een streep zien gehaald door het recht op restitutie dat hun, bij nietigheid van het desbetreffend voorschrift, in principe toekomt.
      III —
      Op grond van het hiervoor overwogene geef ik uw Hof in overweging de prejudiciële vragen in die zin te beantwoorden dat bij onderzoek van verordening nr. 851/76 van de Commissie niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan zij ongeldig ware te verklaren.
      (
            1
         )	Vertaald uit het Duits.
      (
            2
         )	Arrese van 10 december 1974 ¡n zaak 48/74 — Charmasson t. Ministre de l'Économie et des Finances — Jurispr. 1974, blz. 1383.
      (
            3
         )	Arrest van 29 maart 1979 in zaak 231/78 — Commissie van de Europese Gemeenschappen t. Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, Jurispr. 1979, blz. 1447.
      (
            4
         )	Arrest van 20 april 1978 in de gevoegde zaken 80 en 81/77 — Soc. les Commissionnaires Réunis S.d r.l. t. Receveur des Douanes, en S.är.l. Les Fils de Henri Ramel t. Receveur des Douanes, Jurispr. 1978, blz. 927.
      (
            5
         )	Arrest van 25 september 1979 in zaak 232/78 — Commissie van de Europese Gemeenschappen t. Franse Republiek, Jurispr. 1979, blz. 2729.
      (
            6
         )	Arrest van 15 september 1982 in zaak 106/81 — Julius Kind KG t. Europese Economische Gemeenschap, Jurispr. 1982, blz. 2885.
      (
            7
         )	Arrest van 10 december 1974 in zaak 48/74 — Charmasson t. Ministre de l'Économie et de Finances — Jurispr. 1974, blz. 1383.
      (
            8
         )	Arrest van 3 februari 1976 in zaak 59/75 — Openbaar Ministerie t. Flavia Manghera en anderen, Jurispr. 1976, blz. 91.
      (
            9
         )	Arrest van 17 februari 1976 in zaak 45/75 — Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels GmbH t. Hauptzollamt Landau-Pfalz, Jurispr. 1976, blz. 181.
      (
            10
         )	Arrest van 17 februari 1976 in zaak 91/75 — Hauptzollamt Göttingen t. Wolfgang Miritz GmbH & Co., Jurispr. 1976, blz. 217.
      (
            11
         )	Arrest van 20 april 1978 in de gevoegde zaken 80 en 81/77 — Soc. les Commissionnaires Réunis S.à r.l. t. Receveur des Douanes, en S.à r.l. Les Fils de Henri Ramel t. Receveur des Douanes, Jurispr. 1978, blz. 927.
      (
            12
         )	Arrest van 29 maart 1979 in zaak 231/78 — Commissie van de Europese Gemeenschappen t. Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, Jurispr. 1979, blz. 1447.
      (
            13
         )	Arrest van 13 november 1964 in de gevoegde zaken 90 en 91/63 — Commissie van de Europese Gemeenschappen t. Groothertogdom Luxemburg en Koninkrijk België, Jurispr. 1964, blz. 1329.
      (
            14
         )	Arrest van 20 april 1978 in de gevoegde zaken 80 en 81/77 — Soc. les Commissionnaires Reunis S.à r.l. t. Receveur des Douanes, en S.à r.l Les Pils de Henri Ramel t. Receveur des Douanes, Jurispr. 1978, blz. 927.
      (
            15
         )	Arrest van 10 december 1974 in zaak 48/74 — Charmasson t. Ministre de l'Économie et des Finances — Jurispr. 1974, blz. 1383.
      (
            16
         )	Arrest van 15 september 1982 in zaak 106/81 —Julius Kind KG t. Europese Economische Gemeenschap, Jurispr. 1982, blz. 2885.
      (
            17
         )	Arrest van 13 maart 1979 in zaak 91/78 — Hansen GmbH & Co. ι. Hauptzollamt Flensburg, Jurispr. 1979, blz. 935.