CELEX: 62005CC0024
Language: et
Date: 2006-03-23 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Ruiz-Jarabo Colomer - 23. märts 2006. # August Storck KG versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Apellatsioonkaebus - Ühenduse kaubamärk - Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b ja lõige 3 - Registreerimisest keeldumise absoluutne põhjus - Ruumiline kaubamärk - Helepruuni kompveki ruumiline kuju - Eristusvõime. # Kohtuasi C-24/05 P.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      esitatud 23. märtsil 20061(1)
      
      Kohtuasi C‑24/05 P
      August Storck KG
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
      Apellatsioonkaebus − Ühenduse kaubamärk − Ruumiline kaubamärk − Ovaalne kompveki kuju − Absoluutsed keeldumispõhjused − Eristusvõime
         puudumine − Eristusvõime omandamine kasutamise käigus
      I.      Sissejuhatus
      1.     Käesoleva apellatsioonkaebusega vaidlustatakse Esimese Astme Kohtu 10. novembri 2004. aasta kohtuotsus(2), millega jäeti rahuldamata hagi, milles paluti tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
         (edaspidi „ühtlustamisamet”)(3) neljanda apellatsioonikoja otsus, millega keelduti helepruuni kompveki kujulise ruumilise kaubamärgi registreerimisest.
      
      2.     Seda laadi tähiste käsitlemine nõuab sageli eristusvõime kontrollimist, sest see on registreerimise põhinõue, mis on andnud
         alust määruse ühenduse kaubamärgi kohta(4) artikli 7 lõike 1 punkti b tõlgendamist käsitlevaks kohtupraktikaks, mis on piisavalt mahukas, et teha otsus hageja nõuete
         kohta, milles hageja on siiski laiendanud arutelu eristusvõime omandamisele kasutamise käigus.
      
      3.     Apellatsioonkaebus laiendab vaidlust ühtlustamisameti apellatsioonikodade menetluse teatavatele aspektidele, mida käesolevas
         ettepanekus samuti käsitletakse.
      
      II.    Õiguslik raamistik
      4.     Käesoleva apellatsioonkaebuse lahendamiseks vajalikud sätted on ette nähtud kõnealuses määruses nr 40/94.
      5.     Vastavalt artiklile 4 registreeritakse ühenduse kaubamärgina „tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed,
         sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik
         eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.
      
      6.     Artikli 7 pealkirjaga „Absoluutsed keeldumispõhjused” lõike 1 kohaselt ei registreerita:
      „a)      tähiseid, mis ei vasta artiklis 4 sätestatud tingimustele;
      b)      kaubamärke, millel puudub eristusvõime;
      […]”.
      7.     Nimetatud artikli lõige 3 näeb ette, et lõike 1 punkte b, c ja d ei kohaldata, „kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud
         neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse”.
      
      8.     Artiklis 73 pealkirjaga „Otsuste põhjendav osa” sätestatakse, et „[a]meti otsustes märgitakse põhjused, millel need rajanevad.
         Otsuste aluseks võivad olla üksnes põhjused või tõendid, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht”.
      
      9.     Faktide kontrollimise kohta ameti omal algatusel sätestab artikkel 74:
      „1.      Asju menetledes kontrollib [ühtlustamis]amet fakte omal algatusel; registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud
         menetlustes piirdub amet siiski kontrollimisel osaliste esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega.
      
      […]”.
      III. Apellatsioonkaebuse taust
      A.      Esimeses kohtuastmes tuvastatud faktilised asjaolud
      10.   August Storck KG esitas 30. märtsil 1998 ühtlustamisametile taotluse registreerida ühenduse kaubamärgina helepruuni kompveki
         väliskujust koosnev järgmine ruumiline kaubamärk:
      
            
      11.   Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, on „maiustused”, mis kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel
         kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul)
         klassi 30. 
      
      12.   Kontrollija lükkas 25. jaanuari 2001. aasta otsusega taotluse tagasi põhjusel, et taotletaval tähisel puudub eristusvõime
         määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses ja see ei ole omandanud eristusvõimet kasutamise käigus.
      
      13.   Hageja esitas 14. veebruaril 2001 määruse nr 40/94 artiklile 59 tuginedes ühtlustamisametile kõnealuse otsuse peale kaebuse.
         Ta nõudis otsuse osalist muutmist ja kaubamärgi registreerimist „maiustuste, täpsemalt karamellkompvekkide (piimakohvi maitseliste
         iiriste)” jaoks.
      
      14.   Ühtlustamisameti neljas apellatsioonikoda jättis 14. oktoobril 2002 kaebuse rahuldamata põhjusel, et vaidlusalusel ruumilisel
         esemel ei ole eristusvõimet ja et sellele ei ole kohaldatav ka määruse nr 40/94 artikli 7 lõige 3.
      
      15.   Apellatsioonikoda oli seisukohal, et taotletava kaubamärgi moodustav kuju ja värvi kombinatsioon ei osuta oma olemusest tulenevalt
         kauba päritolule. Ta leidis samuti, et kaebuse esitaja poolt esile toodud asjaolud ei tõendanud, et see kaubamärk oleks kasutamise
         käigus muutunud eelkõige karamellkompvekke eristavaks.
      
      16.   Pärast vaidluse ametisisese lahendamise võimaluste ammendamist esitas August Storck KG Esimese Astme Kohtu kantseleisse 21. mail
         2003 antud avaldusega tühistamishagi.
      
      B.      Vaidlustatud kohtuotsus
      17.   August Storck KG esitas oma nõude toetuseks kaks väidet, mis põhinevad vastavalt määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b
         ja lõike 3 rikkumisel.
      
      18.   Esimese Astme Kohus kontrollis eelkõige tähise eristusvõimet seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse,
         ning seoses asjaomase avalikkuse tajuga, kellele kaubad on mõeldud.(5)
      
      19.   Selle analüüsi esimeses osas meenutas ta, et vaidlusalune kaubamärk on kauba enda kujust koosnev ruumiline kaubamärk, st ovaalse
         helepruuni kompveki väliskuju, mida iseloomustavad kumerad servad, ümar õõnsus keskosas ning lame põhi. Ta kinnitas samuti,
         et maiustused on suunatud põhimõtteliselt piiritlematule klientuurile, mis hõlmab kõiki vanusegruppe, ja on kõikidele mõeldud
         toidukaup.(6)
      
      20.   Seejärel, olles märkinud, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei erine kauba enda kujust koosnevate ruumiliste kaubamärkide
         hindamise kriteeriumid nendest, mida kohaldatakse teiste kaubamärgiliikide suhtes,(7) täheldas ta, et tuleb ometi kaaluda, kas asjaomase avalikkuse taju – mis on üldiselt midagi üsna segast – ruumiliste tähiste
         suhtes erineb nende tajust sõna- ja kujutismärkide suhtes, sest viimaseid tajub avalikkus kohe viitena kauba päritolule.(8)
      
      21.   Seejärel hindas ta kauba kuju ja värvi kombinatsioonist jäävat tervikmuljet,(9) et kindlaks teha, kas see jätab päritolutähise mulje, kinnitades apellatsioonikoja argumenti, et laiatarbekaupade puhul ei
         osuta tarbija suurt tähelepanu maiustuste kujule ja värvile, mistõttu on ebatõenäoline, et kompveki kuju määrab keskmise tarbija
         valiku.(10)
      
      22.   Esimese Astme Kohtu hinnangul on apellatsioonikoda tõendanud, et vaidlusaluse kaubamärgi kuju ühelgi elemendil ei ole eraldi
         ega koos teistega eristusvõimet ning et ühtlasi on asjaomane avalikkus seda liiki maiustuste puhul harjunud pruuni värvi või
         selle erinevate toonidega.(11)
      
      23.   Selle arutluskäigu põhjal ja tulenevalt sellest, et kõnealune kuju ei eristu oluliselt turul laialt levinud asjaomaste kaupade
         teatavatest põhikujudest, vaid on pigem üks nende variantidest, järeldas ta, et ostja ei erista viivitamata ja kindlalt hageja
         kompvekke teise kaubandusliku päritoluga kompvekkidest.(12) Sellest järelduvalt märkis ta, et taotletaval tähisel puudub eristusvõime, ja lükkas hagi esimese väite tagasi.
      
      24.   Ta ei nõustunud ka teise väitega määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 rikkumise kohta põhjusel, et August Storck KG ei põhjendanud
         selle eristusvõime omandamist kasutamise käigus.
      
      25.   Esiteks tegi Esimese Astme Kohus(13) kokkuvõtte kohtupraktikast tulenevatest eristusvõime omandamise tingimustest, mis puudutavad kindlalt ettevõtjalt pärinemist,(14) Euroopa Liidu selle osa nimetamist, kus tähisel eristusvõime puudub,(15) ja selle võime omandamise hindamiseks teatavate objektiivsete tegurite(16) arvessevõtmist.
      
      26.   Teiseks lükkas Esimese Astme Kohus tagasi August Storck KG väited, mis põhinesid andmetel karamellkompveki „Werther’s Original”
         („Werther’s Echte”) müügikäibe ja suurte reklaamikulude kohta, mis ei tõendanud eristusvõime omandamist kasutamise käigus.
         Ta leidis ühtlasi, et esitatud reklaammaterjal ei sisalda ühtki tõendit kaubamärgi kasutamise kohta sellisena, nagu seda taotleti,
         sest seda kasutati koos sõna- ja kujutismärkidega.(17)
      
      27.   Kolmandaks lükkas Esimese Astme Kohus tagasi argumendi, et hageja poolt selles kohtuastmes esitatud avaliku arvamuse küsitlused
         tõendavad, et August Storck KG turustatav kompvek on tööstusomandi õigusena tuntud just selle kuju, mitte selle nimetuse „Werther’s”
         järgi.(18)
      
      IV.    Menetlus Euroopa Kohtus
      28.   August Storck KG apellatsioonkaebus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 26. jaanuaril 2005; ühtlustamisamet esitas sama
         aasta 18. aprillil oma vastuse, millele ei osutunud vajalikuks esitada repliiki ega vasturepliiki.
      
      29.   Kohtuistung, millest võtsid osa mõlema poole esindajad, toimus 16. veebruaril 2006, mil asja arutati koos kohtuasjaga C‑25/05 P,
         milles olid vastamisi samad pooled.
      
      V.      Apellatsioonkaebuse väidete analüüs
      30.   Hagejaks olev ettevõtja esitab apellatsioonkaebuse põhjenduseks neli väidet, mis põhinevad määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1
         punkti b ning sama määruse artikli 74 lõike 1 esimese lause ja artikli 73 ning artikli 7 lõike 3 rikkumisel.
      
      31.   Ühtlustamisamet taotles esimese väite teise osa, samuti teise ja kolmanda väite tervikuna vastuvõetamatuks tunnistamist, mistõttu
         tuleks neid väiteid kõigepealt analüüsida.
      
      A.      Mõnede väidete vastuvõetavuse analüüs
      1.      Apellatsioonkaebuse esimese väite teise osa vastuvõetamatus
      32.   Apellatsioonkaebuses paneb August Storck KG selle lõigu pealkirjaks „Eristusvõime hindamine” ja heidab Esimese Astme Kohtule
         ette, et ta ei selgitanud välja, kas vaidlusalusel tähisel on iseenesest minimaalne eristusvõime. Ta heidab Esimese Astme
         Kohtule ette, et see pidas karamellkompvekki geomeetriliseks põhikujundiks ja kinnitas apellatsioonikoja teesi, et keskmine
         tarbija ei osuta suurt tähelepanu maiustuste kujule ja värvile.
      
      33.   Ühtlustamisameti käsituses puudutavad kõik need otsustused hinnanguid mitteõiguslike elementide kohta, mille kaalumine ei
         kuulu Euroopa Kohtu pädevusse.
      
      34.   Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 alusel peab apellatsioonkaebus piirduma ainult õigusküsimustega ning seetõttu on selle
         raames faktiliste asjaolude hindamine keelatud, välja arvatud juhul, kui Esimese Astme Kohus on hinnanud asjaolusid sisuliselt
         ebatäpselt või andmeid ja tõendeid moonutanud.(19)
      
      35.   Peale selle, et niisugust võimalust ei ole siin nimetatud, ei ilmne faktilistele asjaoludele Esimese Astme Kohtu poolt antud
         hinnangus seda laadi viga; vaidlusaluse kompveki väliskuju analüüsides piirdub ta selle kirjeldamisega, leides, et see on
         geomeetriline põhikujund; avalikkuse taju hindamisel kinnitab ta apellatsioonikoja seisukohta, kasutades oma kaalutlusõigust
         õiguspäraselt. Seega ei ole vastavalt Hilti kohtupraktikale(20) teabe ega tõendite tähendust kuidagi muudetud.
      
      36.   Järelikult nõuab hageja, et Euroopa Kohus asendaks Esimese Astme Kohtu antud hinnangu, mis ei ole kummagi kohtu pädevusi arvestades
         võimalik.(21) Seetõttu ei ole apellatsioonkaebuse esimese väite see osa menetluses vastuvõetav.
      
      2.      Teise ja kolmanda väite vastuvõetamatus
      37.   August Storck KG kaebab ühelt poolt, et apellatsioonikoda ei esitanud mingeid tõendeid selle kohta, et kompveki kuju on harilik,
         rikkudes nii määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 esimeses lauses sätestatud omaalgatusliku kontrollimise põhimõtet; teisalt
         vaidlustab ta kolmandas väites selle sama hinnangu, põhjusel et seda hinnangut kinnitavate tõendite puudumise tõttu ei olnud
         tal võimalik oma seisukohti avaldada ning seeläbi rikuti kõnealuse määruse artiklit 73 ja tema kaitseõigust. Ta väidab, et
         ühtlustamisameti hinnangut kinnitades rikkus ka Esimese Astme Kohus nimetatud õigusnorme.
      
      38.   Ent praegu apellatsioonkaebuses esitatud väiteid ei esitatud Esimese Astme Kohtus, mistõttu ei ole need vastuvõetavad.
      39.   Nimelt ei või Euroopa Kohtu kodukorra artikli 113 lõike 2 alusel apellatsioonkaebuses muuta Esimese Astme Kohtu menetluses
         olnud hagi eset.
      
      40.   Kohtupraktikas on tuvastatud, et kui ühel poolel lubatakse esitada apellatsioonimenetluses esmakordselt väide, mida ei ole
         Esimese Astme Kohtus esitatud, tähendab see menetluse laiendamist ja Euroopa Kohtu piiratud pädevuse eiramist selles apellatsioonkaebuses.(22)
      
      41.   Tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuses käsitleti mõlemat väidet, mis hageja esimeses kohtuastmes konkreetselt esitas,
         nimelt määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b ja sama artikli lõike 3 rikkumist.(23) Lisaks tuleneb apellatsioonkaebusest, et väited kõnealuse määruse artiklite 73 ja 74 rikkumise kohta on suunatud ühtlustamisameti
         apellatsioonikoja vastu ja ainult teisejärguliselt Esimese Astme Kohtu vastu põhjusel, et viimane nõustus selle asutuse arutluskäiguga.
      
      42.   Seega, kuna August Storck KG-l oli võimalus nimetatud apellatsioonikoja tegevus vaidlustada Esimese Astme Kohtus ja ei täheldata
         ühtegi põhjust, mis oleks teda takistanud seda tegemast, tuleb tal sellise tegevusetuse tagajärgedega leppida.
      
      43.   Seetõttu näivad teine ja kolmas väide ilmselgelt vastuvõetamatud, ilma et oleks vaja neid sisuliselt analüüsida, isegi mitte
         teise võimalusena.
      
      44.   Sellegipoolest olen ma arvamusel, et ühtlustamisameti apellatsioonikodadel peaks olema teatud kaalutlusruum tugineda toimikute
         uurimisel üldtuntud asjaoludele, mis vabastaks nad kohustusest tõendada süstemaatiliselt avaliku teabe hulka kuuluvaid asjaolusid.
      
      B.      Apellatsioonkaebuse ülejäänud väited
      1.      Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisel põhineva väite esimene osa
      45.   Apellant heidab Esimese Astme Kohtule ette kompveki eristusvõime suhtes kehtivate nõuete karmistamist, seades eristusvõime
         tingimuseks sisulised erinevused ülejäänud kompvekiliikidest, kuigi kõnealuse artikli 7 lõike 1 punkti b kohaselt piisab ühenduse
         kaubamärgi registreerimiseks nõrgast eristusvõimest.
      
      46.   Ühtlustamisamet on seisukohal, et see kriitika on tingitud sellest, et kohtuotsust, mis pealegi vastab ruumiliste kaubamärkide
         osas väljakujunenud kohtupraktikale, on loetud osaliselt.
      
      47.   Kahtlemata näib vaidlusaluse õigusnormi sõnasõnaline sisu rääkivat selle kasuks, et registreeritakse iga minimaalse eristusvõimega
         tähis.(24) Ruumilisi kaubamärke käsitleva kohtupraktika hilisemas arengus on see arutelu lõpetatud ja seega ei ole vaja põhjalikumalt
         piiritleda minimaalse eristusvõime ja selle täieliku puudumise vahet, mille üle arutelu kujutis- ja sõnamärkide puhul veel
         käib.(25)
      
      48.   Kuigi kauba enda kujust koosnevate märkide eristusvõime hindamise kriteeriumid ei erine nendest, mida kohaldatakse teiste
         kaubamärgiliikide suhtes,(26) valitseb teatav üksmeel selles osas, et seda on praktikas raskem tõendada kui sõna- või kujutismärgi puhul.(27)
      
      49.   Lisaks on Euroopa Kohus mitmel korral nõustunud, et keskmine tarbija, kelle taju on taotletava kaubamärgi eristusvõime hindamiseks
         otsustav parameeter, ei pruugi tajuda ruumilist kaubamärki samamoodi kui teist liiki märke, mis ei lange kokku tähistatava
         kauba enda välimusega, sest tarbija ei kaldu igasuguse kujutis- või sõnamärgi puudumisel eeldama kauba päritolu selle kuju
         järgi.(28)
      
      50.   Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 35–44 kattuvad käesoleva ettepaneku eelnevates punktides öelduga, kandes need üle konkreetsele
         juhule, moonutamata ja karmistamata ruumiliste kaubamärkide suhtes kehtestatud nõudeid, mistõttu on August Storck KG etteheide
         alusetu.
      
      51.   Teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku lükata esimese väite esimene osa põhjendamatuse tõttu tagasi.
      2.      Apellatsioonkaebuse neljas väide määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 rikkumise kohta
      52.   Neljandas väites vaidlustab apellant Esimese Astme Kohtu otsuse põhjusel, et see kohaldas kasutamise käigus eristusvõime omandamise
         tõendamise suhtes ruumiliste kaubamärkide puhul rangemaid nõudeid. Ta kritiseerib ka seda, et kõnealuses otsuses piirdutakse
         sellega, kuidas avalikkus tajub karamellkompvekki üksnes ostuotsuse tegemise hetkel, kuigi tuleks hinnata ka teisi hetki,
         eelkõige kauba reklaamimise ja tarbimise hetke.
      
      53.   Apellandi etteheide vaidlustatud kohtuotsuses(29) faktilistele asjaoludele ja tõenditele antud hinnangu kohta tuleb tagasi lükata eelkõige põhjusel, et Euroopa Kohtu pädevus
         apellatsioonimenetluses piirdub õigusküsimustega, nagu ma juba eespool mainisin. Seega ei saa Esimese Astme Kohtule etteheiteid
         teha seoses andmetega müügikäibe, suurte reklaamikulude ja apellandi esitatud küsitlustulemuste kohta, sest nende moonutamist
         ei ole väidetud. Sama kehtib väidete kohta kompvekipaberil esitatud märgist jääva mulje kohta.
      
      54.   Nüüd, kui apellatsioonkaebuse väited on piiritletud rangelt õiguslikus raamistikus, tuleb keskenduda August Storck KG kahe
         põhiväite uurimisele.
      
      55.   Esimeses kaevatakse väidetava õigusnormi rikkumise üle, mille Esimese Astme Kohus pani toime, leides, et käesoleva ettepaneku
         punktis 53 nimetatud kahe tõendiga ei tõendatud, et kompveki kuju on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, sest kauba
         reklaamdokumentides ei esitatud seda kunagi kaubamärgina eraldi, vaid koos teiste elementidega, eriti koos sõnamärgiga „Werther”.
         Ta heidab Esimese Astme Kohtule ette, et kuna viimane ei tunnista eristusvõime omandamist, eitab ta põhimõtteliselt eristusvõimet
         ruumilistel tähistel, kui need esinevad koos tavapäraste märkidega.
      
      56.   See, kuidas apellant vaidlustatud kohtuotsust tõlgendab, näib vähemasti kummaline, sest kõnealune otsus ei takista ruumiliste
         esemete registreerimist nende kasutamise tõttu turul koos teiste tähistega.
      
      57.   Seda laadi kinnitus oleks vastuolus Euroopa Kohtu hiljutise praktikaga, kuivõrd Euroopa Kohus tuvastas kohtuasjas Nestlé direktiivi 89/104/EMÜ(30) artikli 3 lõike 3 raames, et eristusvõime omandamine ei tähenda ilmtingimata, et kaubamärki, mille registreerimist taotletakse,
         kasutataks iseseisvalt, vaid et eristusvõime võib kaubamärk omandada teise registreeritud kaubamärgi osana või sellega koos
         kasutamise käigus.(31)
      
      58.   Kuid vaidlustatud kohtuotsuse punktides 63 ja 64 hindas selle otsuse teinud kohus oma õigusemõistmise pädevust teostades tõendeid
         ainult konkreetsel juhul, kavatsemata kehtestada üldreeglit. Lisaks ei ole Euroopa Kohus pädev hindama faktilistele asjaoludele
         antud hinnangu asjakohasust ega täpsust, nagu ma juba selgitasin. Seega ei saa selle mõttega nõustuda.
      
      59.   Lisaks, vastus kriitikale kaubamärgi kasutamise käigus eristusvõime omandamise kontrollimiseks otsustava hetke suhtes, mil
         tarbija puutub kaubamärgiga kokku, leidub sellessamas Nestlé kohtuotsuses, kus märgitakse, et piisab sellest, kui kasutamise
         tagajärjel tajub asjaomane avalikkus, et üksnes taotletud kaubamärgiga tähistatud kaup või teenus pärineb kindlalt ettevõtjalt.(32)
      
      60.   Olenemata sellest, et seda on minu arvates asjakohasem arutada määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b raames, tuleb meenutada,
         et kohtuotsuses Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet kinnitas Euroopa Kohus Esimese Astme Kohtu teesi segiajamise tõenäosuse kohta, mille kohaselt
         võib asjaomane avalikkus tajuda neid kaupu ja kaubamärke ka ostutoimingutega mitte seotud olukordades, isegi kui ta on sel
         juhul vähem tähelepanelik, mis ei takista arvesse võtmast keskmise tarbija erilist tähelepanelikkust hetkel, mil ta valmistub
         tegema ja teeb valiku asjaomase liigi eri kaupade ja teenuste vahel.(33)
      
      61.   Ilma konkurentsimoonutusteta süsteemis, mida ühenduse seadusandja peab silmas määruse nr 40/94 esimese põhjenduse kohaselt,
         on ilmne, et seda liiki tööstusomandi õiguste omanike kaitse keskmes on tarbija otsust määrav hetk – kauba ost või teenuse
         tellimine, kusjuures eelnev reklaam on vahend tarbija mõjutamiseks teatud ostu kasuks otsustama, nii et ei ole mõeldav, et
         seda võetaks arvesse võrdselt kauba ostu hetkega.
      
      62.   Veelgi mõistetamatum näib apellandi nõue, et eristusvõimega seoses analüüsitaks ka maiustuse maitsmise hetke, sest tootest
         endast koosneva ruumilise kaubamärgi puhul, nagu on vaidlusalune kaubamärk, oleks tänu kauba valmistamise kvaliteedile saadud
         maitse lahutamatu märgi maitsest, kuid ma eeldan, et ei kiideta mitte viimase, vaid kompveki suurepärast maitset, mis seejärel
         tõstab märgi suurepärasust esile. Seda mõtet on Euroopa Kohus üldjoontes väljendanud kohtuotsuses Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, tuvastades, et mida enam kuju, mille registreerimist taotletakse, meenutab kauba enda kuju,
         seda väiksem on selle eristusvõime.(34)
      
      63.   Järelikult ei teinud Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuses viga, kui ta kasutamise käigus eristusvõime omandamise
         kindlaksmääramiseks hindas kompvekki ostva kliendi olukorda.
      
      64.   Kuna väite teise osaga ei saa nõustuda, tuleb neljas väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
      65.   Osaliselt vastuvõetamatute ja osaliselt põhjendamatute apellatsioonkaebuse väidete analüüsi tulemusel ei jää muud üle, kui
         apellatsioonkaebus tervikuna rahuldamata jätta.
      
      VI.    Kohtukulud
      66.   Vastavalt kodukorra artiklile 122 koostoimes kodukorra artikli 69 lõikega 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse
         apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud. Kui apellandi väited lükatakse
         tagasi, nagu ma soovitan, tuleb tal kanda käesoleva menetluse kulud.
      
      VII. Ettepanek
      67.   Eelnevale tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku jätta rahuldamata August Storck KG apellatsioonkaebus Esimese Astme Kohtu
         10. novembri 2004. aasta otsuse peale kohtuasjas T‑396/02 põhjusel, et see on osaliselt ilmselgelt vastuvõetamatu ja osaliselt
         põhjendamatu, ja mõista kohtukulud välja apellandilt.
      
      
      1 –	Algkeel: hispaania.
      
      2 –	Kohtuotsus T‑396/02: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk II‑3821) (edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”).
      
      3 –	14. oktoobri 2002. aasta otsus (asi R 187/2001‑4).
      
      4 –	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01,
         lk 146), mida on muudetud nõukogu 22. detsembri 1994. aasta määrusega (EÜ) nr 3288/94 Uruguay voorus sõlmitud lepingute rakendamiseks
         (EÜT L 349, lk 83; ELT eriväljaanne 17/01, lk 185) ja nõukogu 19. veebruari 2004. aasta määrusega (EÜ) nr 422/2004 (ELT L 70,
         lk 1; ELT eriväljaanne 17/02, lk 3).
      
      5 –	Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 30–32; vastavalt meetodile, mis määratleti 8. aprilli 2003. aasta otsuses liidetud kohtuasjades C‑53/01–C‑55/01:
         Linde jt (EKL 2003, lk I‑3161; punkt 41); 12. veebruari 2004. aasta otsuses kohtuasjas C‑363/99: Koninklijke KPN Nederland
         (EKL 2004, lk I‑1619, punkt 34) ja otsuses kohtuasjas C‑218/01: Henkel (EKL 2004, lk I‑1725, punkt 50).
      
      6 –	Sama kohtuotsus, punktid 33 ja 34.
      
      7 –	18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑299/99: Philips (EKL 2002, lk I‑5475, punkt 48) ja eespool viidatud kohtuotsus
         Linde jt, punktid 42 ja 46.
      
      8 –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 35 ja 36.
      
      9 –	11. novembri 1997. aasta otsuse kohtuasjas C‑251/95: SABEL (EKL 1997, lk I‑6191, punkt 23) tähenduses; samuti 29. aprilli
         2004. aasta otsuse liidetud kohtuasjades C‑456/01 P ja C‑457/01 P: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I‑5089, punkt 49) tähenduses.
      
      10 –	Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 38 ja 39.
      
      11 –	Sama kohtuotsus, punktid 40 ja 41.
      
      12 –	Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 44 ja 45.
      
      13 –	Vaidlustatud kohtuotsus, punktides 56–58.
      
      14 –	4. mai 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑108/97 ja C‑109/97: Windsurfing Chiemsee (EKL 1999, lk I‑2779, punkt 52)
         ja eespool viidatud kohtuotsus Philips, punktid 61 ja 62.
      
      15 –	Vastavalt Esimese Astme Kohtu 30. märtsi 2000. aasta otsusele kohtuasjas T‑91/99: Ford Motor vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (OPTIONS) (EKL 2000, lk II‑1925, punkt 27) ja 29. aprilli 2004. aasta otsusele kohtuasjas T‑399/02:
         Eurocermex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (õllepudeli kuju) (EKL 2004, lk II‑1391, punktid 43–47).
      
      16 –	Nagu kaubamärgi turuosa, kaubamärgi kasutamise intensiivsus, geograafiline ulatus ja kestus, ettevõtja kaubamärgi müügi
         edendamiseks tehtud investeeringute maht, suhteline osa asjaomasest avalikkusest, kes kaubamärgi põhjal eristab kaupa ühelt
         kindlalt ettevõtjalt pärinevana, kaubandus- ja tööstuskodade ning teiste erialaliitude seisukoht vastavalt Euroopa Kohtu eespool
         viidatud kohtuotsusele Windsurfing Chiemsee, punkt 51 ja 52; ja eespool viidatud kohtuotsusele Philips, punktid 60 ja 61.
      
      17 –	Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 61 ja 64.
      
      18 –	Sama kohtuotsus, punkt 66.
      
      19 –	19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑104/00 P: DKV vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2002, lk I‑7561, punkt 22). Kohtuliku kontrolli ulatuse kohta apellatsioonimenetluses ka
         minu ettepanek selles kohtuasjas, punktid 58–60.
      
      20 –	2. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑53/92 P: Hilti vs. komisjon (EKL 1994, lk I‑667, punkt 42).
      
      21 –	Eespool viidatud kohtuotsus DKV vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 22.
      
      22 –	1. juuni 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑136/92 P: komisjon vs. Brazzelli Lualdi jt (EKL 1994, lk I‑1981, punktid 57–59).
      
      23 –	Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 25 jj.
      
      24 –	Õigusteaduses Von Mühlendahl, A., Ohlgart, D. C., Die Gemeinschaftsmarke, Bern, München, C. H. Beck, Stämpfli + Cie AG, 1998, lk 28.
      
      25 –	Eespool viidatud kohtuotsuses DKV vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 20, vältis Euroopa Kohus vaidlust, vabastades Esimese Astme Kohtu igasugusest kohustusest
         arutada nii peent vahet, vaatamata selles kohtuasjas minu ettepaneku punktides 44–57 esitatud selgitustele.
      
      26 –	Eespool viidatud kohtuotsus Philips, punkt 48, ning eespool viidatud kohtuotsus Linde jt, punkt 42.
      
      27 –	Kohtuotsus Linde jt, punkt 48, ja minu ettepanek kõnealuses kohtuasjas, punkt 31.
      
      28 –	Eespool viidatud kohtuotsus Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 52, pakendite kohta; ja 6. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑104/01: Libertel (EKL 2003,
         lk I‑3793, punkt 65) värvi kohta.
      
      29 –	See tähendab punkt 61 jj.
      
      30 –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta
         (EÜT 1989, L 40, lk 1, ELT eriväljaanne 17/01, lk 92). See säte vastab määruse nr 40/94 artikli 7 lõikele 3.
      
      31 –	7. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑353/03: Nestlé (EKL 2005, I‑6135, punkt 27 ja punkt 30, esimene lause).
      
      32 –	Punkt 30, teine lause.
      
      33 –	12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑361/04 P (EKL 2006, lk I‑643, punkt 41).
      
      34 –	7. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑136/02 P (EKL 2004, lk I‑9165, punkt 31).