CELEX: 62006CC0393
Language: cs
Date: 2007-11-22 00:00:00
Title: Stanovisko generálního advokáta - Ruiz-Jarabo Colomer - 22 listopadu 2007. # Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Vergabekontrollsenat des Landes Wien - Rakousko. # Veřejné zakázky - Směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES - Zadavatel vykonávající činnost částečně spadající do působnosti směrnice 2004/17/ES a částečně spadající do působnosti směrnice 2004/18/ES - Veřejnoprávní subjekt - Veřejný zadavatel. # Věc C-393/06.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA
      přednesené dne 22. listopadu 2007(1)
      
      Věc C‑393/06
      Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH
      proti
      Fernwärme Wien GmbH
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Rakousko)]
      „Veřejné zakázky – Postup při zadávání – Odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb – Směrnice 2004/17 – Působnost – Zadavatelé – Veřejné podniky – Zakázka vypsaná veřejným podnikem v jiných odvětvích – Nepoužitelnost směrnice 2004/17 – Veřejný podnik, který lze kvalifikovat jako ‚veřejnoprávní subjekt‘ – Použitelnost směrnice 2004/18 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby – Pojmy ‚veřejnoprávní subjekt‘ a ‚potřeby obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu‘ – Trh, který musí být zohledněn při určení existence průmyslové či obchodní potřeby – Veřejnoprávní subjekt, který působí zároveň na otevřených i uzavřených trzích – Zadávání zakázek ve volné hospodářské soutěži – Použitelnost směrnice 2004/18 navzdory hospodářskému a účetnímu oddělení obou odvětví činnosti“I –    Úvod
      1.        Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Senát pro kontrolu zadávání veřejných zakázek spolkové země Vídeň) pokládá tři otázky
         týkající se výkladu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání
         veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března
         2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních
         služeb(2).
      
      2.        Tato žádost poskytuje Soudnímu dvoru příležitost vymezit působnost uvedených směrnic a znovu upřesnit pojem „veřejnoprávní
         subjekt“ jako „veřejný zadavatel“.
      
      3.        Předmětem otázky je, zda veřejný podnik, podle definice čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/17, podléhá ustanovením uvedené
         směrnice, i když vykonává činnost neuvedenou v článcích 3 až 7 (první otázka). Pro případ záporné odpovědi předkládací usnesení
         klade otázku, zda má nicméně taková společnost být kvalifikována jako „veřejnoprávní subjekt“ s ohledem na to, že se, za neexistence
         účinné hospodářské soutěže, věnuje uspokojování potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (poskytování
         dodávek tepla ve městě Vídeň), a podléhá tedy směrnici 2004/18, i když působí na jiném trhu otevřeném hospodářské soutěži
         (druhá otázka), spolu s otázkou, zda se společnost může z působnosti uvedené směrnice vymanit, pokud prokáže, že obě její
         činnosti jsou hospodářsky řízeny zcela odděleně (třetí otázka).
      
      4.        Uvedené otázky jsou postaveny na „teorii nákazy“ (vyjádřené v rozsudku ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria
         a další(3)), jež podřizuje všechny činnosti „zadavatele“ směrnicím o zadávání zakázek, s výjimkou (zavedenou generálním advokátem Jacobsem
         ve stanovisku ze dne 21. dubna 2005, ve věci Impresa Portuale di Cagliari(4), jež byla odložena bez rozsudku) případu prokázání neexistence křížových dotací mezi zakázkami na otevřeném trhu a zakázkami
         zadanými za nesoutěžních podmínek.
      
      5.        Vergabekontrollsenat des Landes Wien však podle rakouského práva nemá postavení soudního orgánu; nadto lze proti jeho usnesením
         podat opravný prostředek před Verwaltunsgerichtshof (spolkový správní soud) se sídlem ve Vídni. Vzhledem ke svému postoji
         ohledně pojmu „soudní orgán“ podle článku 234 ES, který jsem vysvětlil ve stanovisku ze dne 28. června 2001 ve věci De Coster(5), se cítím vázán za účelem soudržnosti navrhnout Soudnímu dvoru, aby tuto žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ad limine zamítl.
      
      II – Právní rámec 
      A –    Rakouská právní úprava 
      6.        Wiener Vergaberechtschutzgesetzes(6) (vídeňský zákon o zadávání veřejných zakázek) uděluje Vergabekontrollsenat des Landes Wien pravomoc kontrolovat výběr zhotovitelů
         provedený tímto územním celkem a dalšími zadavateli v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb
         (§ 1).
      
      7.        Podle § 2 tento správní senát vykonává své pravomoci v prvním a jediném stupni, přičemž nelze podat opravný prostředek ve
         správním řízení (odstavec 2), avšak lze podat soudní žalobu k Verwaltunsgerichtshof (odstavec 4).
      
      8.        Vergabekontrollsenat tvoří sedm členů jmenovaných vládou spolkové země na obnovitelné období šesti let (§ 3 odst. 1). Musejí
         mít zvláštní hospodářské či technické znalosti v oblasti veřejných zakázek (§ 3 odst. 2) a vykonávat svoji funkci nezávisle,
         bez přijímání pokynů (§ 3 odst. 3) a jakékoli odměny (§ 3 odst. 4). 
      
      B –    Právo Společenství 
      1.      Směrnice 2004/18
      9.        Tato směrnice slučuje do jediného textu stávající sekundární právo(7) a harmonizuje v rámci Společenství vnitrostátní postupy při zadávání za účelem jejich přizpůsobení zásadám Smlouvy, kterými
         se řídí zadávání veřejných zakázek (první a druhý bod odůvodnění). V rozsahu, ve kterém jsou zadávány „veřejnými zadavateli“,
         se vztahuje na zakázky definované v čl. 1 odst. 2 jako „veřejné“, které nejsou vyloučeny podle článků 12 až 18 a jejichž hodnota
         se rovná hodnotám uvedeným v článku 7 nebo je vyšší.
      
      10.      V souladu s čl. 1 odst. 9 se „veřejnými zadavateli“ rozumí stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty a jejich
         sdružení. „Veřejnoprávním subjektem“ se rozumí jakýkoli subjekt 1) založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování
         potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, 2) který má právní subjektivitu a 3.a) je financován
         převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty, nebo 3.b) je těmito orgány řízen,
         nebo 3.c) je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními
         orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.
      
      2.      Směrnice 2004/17
      11.      Směrnice 2004/17(8) sleduje podobný cíl jako směrnice 2004/18 v oblasti zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (které
         popisuje v čl. 1 odst. 2) v určitých odvětvích vyznačujících se uzavřeným charakterem způsobeným udělováním zvláštních nebo
         výlučných práv (první a třetí bod odůvodnění). 
      
      12.      Podle čl. 2 odst. 2 se vztahuje na „zadavatele“, kteří vykonávají některou z činností uvedených v článcích 3 (plyn, teplo
         a elektřina), 4 (voda), 5 (doprava), 6 (poštovní služby) a 7 (průzkum nebo těžba ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných
         paliv; přístavy a letiště), kromě situací, kdy jsou uvedené činnosti přímo vystaveny hospodářské soutěži na trzích, na které
         není omezen přístup (čl. 30 odst. 1).
      
      13.      Kromě „veřejných zadavatelů“ [vymezených v čl. 2 odst. 1 písm. a) stejně jako ve směrnici 2004/18] směrnice kvalifikuje jako
         „zadavatele“ také „veřejné podniky“, tedy podniky, ve kterých mohou „veřejní zadavatelé“ přímo či nepřímo vykonávat dominantní
         vliv, buď na základě vlastnictví či majetkové účasti, nebo na základě předpisů, kterými jsou upraveny. Takový vliv mají, 1)
         pokud disponují většinou upsaného kapitálu nebo 2) hlasů odpovídajících počtu podílů 3) nebo pokud jmenují více než polovinu
         členů správního, řídícího nebo dozorčího orgánu [čl. 2 odst. 1 písm. b)].
      
      14.      Za „zadavatele“ považuje rovněž organizace, které, aniž by byly „veřejnými zadavateli“ nebo „veřejnými podniky“, vykonávají
         některou z činností, které jsou uvedeny v článcích 3 až 7, na základě zvláštních nebo výlučných práv [čl. 2 odst. 2 písm. b)].
      
      15.      Podle čl. 20 odst. 1 se směrnice nevztahuje na zakázky, které „zadavatelé“ zadávají za jiným účelem, než uvádí články 3 až
         7.
      
      III – Skutkové okolnosti sporu v původním řízení a předběžné otázky 
      16.      Fernwärme Wien GmbH je společnost založená dne 22. ledna 1969 a řádně zapsaná do vídeňského obchodního rejstříku, čímž nabyla
         právní subjektivitu. Jejím předmětem podnikání je dodávání tepla do bytů, veřejných zařízení, kanceláří, podniků a dalších
         prostor v oblasti města Vídeň, aniž je tím dotčena činnost všeobecného plánování chladících zařízení pro velké projekty v oblasti
         nemovitostí, kterou vykonává na úrovni hospodářské soutěže s dalšími subjekty.
      
      17.      V současnosti, po několika změnách společenské smlouvy, při nichž nedošlo ke změně předmětu podnikání, je společností s ručením
         omezeným a je zcela ve vlastnictví města Vídeň(9). Vídeňský Kontrollamt (kontrolní úřad) přezkoumává její finance, zatímco městská rada, vykonávající na valné hromadě práva,
         která jí přísluší, jmenuje a odvolává členy správní rady, jejíž činnost schvaluje, jakož i členy dozorčí rady.
      
      18.      Zveřejněním v Amtsblatt der Stadt Wien (Úřední věstník města Vídeň) ze dne 1. března 2006 Fernwärme Wien vypsala veřejnou
         soutěž na výstavbu chladícího zařízení pro projekt administrativního a obchodního centra ve Vídni (nazvaného „Town-Town“)
         a stanovila, že se nepoužijí vnitrostátní právní předpisy o veřejných zakázkách.
      
      19.      Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Unwelt GmbH, jež přijala zadávací podmínky, se zadávacího řízení účastnila s hlavní nabídkou a alternativní
         nabídkou. Dne 18. května 2006 jí Fernwärme Wien sdělila, že její alternativní nabídka byla odmítnuta, a Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Unwelt
         GmbH toto rozhodnutí napadla před Vergabekontrollsenat des Landes Wien.
      
      20.      Fernwärme Wien zpochybnila příslušnost uvedeného orgánu, jež podléhá podmínce, že žalovaná společnost musí být „zadavatel“
         či „veřejný zadavatel“ ve smyslu směrnic 2004/17 a 2004/18. Za těchto podmínek Vergabekontrollsenat des Landes Wien přerušil
         řízení a položil Soudnímu dvoru následující otázky:
      
      „1)      Je třeba směrnici 2004/17/ES […] vykládat tak, že zadavatel, který vykonává činnost spadající do odvětví uvedených v článku
         3 […], spadá do působnosti této směrnice i co se týče vedlejší činnosti vykonávané v rámci hospodářské soutěže?
      
      2)      Pro případ, že by výše uvedené mělo platit pouze pro veřejné zadavatele: Je třeba podnik, jako je Fernwärme Wien GmbH, kvalifikovat
         jako veřejnoprávní subjekt ve smyslu směrnice 2004/17/ES nebo směrnice 2004/18/ES […], poskytuje-li dodávky tepla v určité
         oblasti bez existence skutečné hospodářské soutěže, nebo je nutné vycházet z trhu s teplem k vytápění, který zahrnuje také
         jiné zdroje energie, jako jsou plyn, ropa a uhlí?
      
      3)      Je třeba činnost prováděnou v rámci hospodářské soutěže společností, která vykonává také činnosti neprůmyslové a neobchodní
         povahy, zahrnout do působnosti směrnice 2004/17/ES nebo směrnice 2004/18/ES, jestliže lze účinnými opatřeními, jako jsou bilančně
         a účetně oddělené evidence dokladů, vyloučit křížové financování činností vykonávaných v rámci hospodářské soutěže?“
      
      IV – Řízení před Soudním dvorem
      21.      Účastníci původního řízení, Komise, rakouská, maďarská a finská vláda předložili písemná vyjádření a zástupci Ing. Aigner,
         rakouské vlády a Komise se zúčastnili jednání, které se konalo dne 11. října 2007 a kde byla vyslechnuta jejich ústní vyjádření.
      
      V –    K příslušnosti Soudního dvora
      22.      Soudní dvůr v rozsudku ze dne 18. června 2002, HI(10), kvalifikoval Vergabekontrollsenat des Landes Wien jako „soudní orgán“ pro účely článku 234 ES (bod 28); v souladu s ustálenou
         judikaturou týkající se tohoto pojmu konstatoval, že splňuje kritéria ohledně zákonného základu, závaznosti jeho jurisdikce,
         kontradiktorní povahy řízení a použití právních předpisů (bod 26) a zároveň svým složením a fungováním splňuje podmínky trvalosti
         a nezávislosti (bod 27).
      
      23.      O půl roku dříve jsem ve svém stanovisku ve věci De Coster kritizoval tuto judikaturu jako „příliš flexibilní“ a „postrádající
         soudržnost“(11) a navrhl jsem změnit směr a vydat se jistějšími a solidnějšími cestami(12), jež s ohledem na důvod existence nástroje předběžné otázky posilují plodnou spolupráci mezi soudy.
      
      24.      V tomto smyslu jako obecné pravidlo navrhuji, aby článek 234 ES zahrnoval pouze orgány, jež jsou součástí soudní moci jednotlivých
         států, pokud vykonávají vlastní soudní činnost, a výjimečně, jestliže splňují požadavky vyplývající z judikatury, zejména
         pokud jde o nezávislost a kontradiktorní řízení, také orgány, které, aniž by náležely do uvedeného systému, mají ve vnitrostátním
         právním řádu konečné slovo.
      
      25.      V tomto užším smyslu musí být Vergabekontrollsenat des Landes Wien z uvedeného pojmu vyloučen, neboť není součástí rakouského
         soudního systému („nezávislý správní senát“) a proti jeho rozhodnutím, proti kterým nelze podat opravný prostředek ve správním
         řízení, lze podat soudní žalobu k Verwaltunsgerichtshof(13).
      
      26.      Nehodí se, abych zde uváděl své úvahy ze stanoviska De Coster (body 75 až 79) týkající se nevýhod vměšování se jakkoli nezávislého
         správního orgánu do dialogu mezi soudy, které jsem (dne 24. května 2007) zopakoval ve stanovisku ve věci C‑195/06, Österreichischer
         Rundfunk (ÖRF)(14), v bodech 35 a 36. Rovněž je třeba nepomíjet plodnou spolupráci Vergabekontrollsenat des Landes Wien při výkladu práva veřejných
         zakázek(15), avšak i když vstoupíme do oblasti právního posibilismu, důvody pro otevření dialogu o předběžné otázce entitám, které přísně
         vzato nejsou soudy, ztrácejí ve Společenství sedmadvaceti států mnoho ze svého významu v okamžiku, kdy tato oblast právního
         řádu Společenství a její výklad jsou plně konsolidovány(16).
      
      27.      Nedávný vývoj judikatury směřuje(17) spíše k vymezení charakteristik pojmu „soudní orgán“, zejména ohledně nezávislosti, což se blíží pozici stanoviska DeCoster(18). Rozsudek Schmidt(19) určil nepříslušnost Soudního dvora k rozhodnutí o předběžných otázkách Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (V. odvolací
         senát regionálního ředitelství daňové správy) pro Vídeň, Dolní Rakousy a Burgenland, stejně jako rozsudek Syfait a další(20) nepřijal žádost o rozhodnutí o předběžné otázce Epitropi Antagonismou (řecká komise pro hospodářskou soutěž(21)).
      
      28.      Tuto tendenci lze jasně vysledovat vzhledem k tomu, že v minulosti se Soudní dvůr zabýval předběžnými otázkami orgánů podobných
         výše uvedeným, jako například španělských hospodářsko-správních soudů(22) a rovněž španělského soudu na ochranu hospodářské soutěže(23).
      
      29.      Přestože uplynulo mnoho let, stanovisko De Coster(24) je stále plně aktuální, a proto nejen kvůli soudržnosti, ale také z ryzího přesvědčení opakuji, že Vergabekontrollsenat des
         Landes Wien není soudem ve smyslu článku 234 ES, a navrhuji, aby se Soudní dvůr prohlásil za nepříslušný k odpovědi na jeho
         otázky.
      
      30.      Doufám, že soudci, na které se obracím, se přesvědčí o výhodách návrhu učiněného ve věci De Coster(25), avšak pro případ, že mě nevyslyší, podpůrně provedu analýzu věcného obsahu této žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
         s úmyslem dostát své povinnosti veřejně přednést, se vší nestranností a nezávislostí, stanovisko.
      
      VI – Analýza předběžných otázek
      A –    Směrnice 2004/17 a 2004/18: dvě cesty k témuž cíli (první otázka)
      31.      Právo Společenství v oblasti veřejných zakázek sleduje bezprostřední omezený cíl: koordinaci postupů při zadávání. Avšak tento
         cíl, jak lze odvodit z druhého bodu odůvodnění směrnice 2004/18 a z devátého bodu odůvodnění směrnice 2004/17, jakož i z judikatury
         Soudního dvora(26), je pouze nástrojem k uskutečnění hlubšího záměru: rozvoje účinné hospodářské soutěže v daném odvětví s cílem dosažení základních
         svobod v rámci evropské integrace. Cílem je tedy odstranit překážky volného pohybu a chránit zájmy hospodářských subjektů
         členského státu, jež chtějí prodávat zboží či služby zadavatelům z ostatních členských států. V důsledku toho je třeba vyloučit
         nebezpečí případného upřednostnění vnitrostátních uchazečů (buy national) a vyloučit, aby se orgán pověřený zadáváním veřejných zakázek řídil jinými důvody než hospodářskými zájmy(27) (základním kritériem při zadávání veřejných zakázek je proto vždy kritérium nejnižší či hospodářsky nejvýhodnější nabídky).
      
      1.      Osobní rozměr 
      32.      Směrnice 2004/18, stejně jako její předchůdkyně, vymezuje svoji působnost: subjektivně definicí jednak osoby „zhotovitele“,
         „dodavatele“ a „poskytovatele služeb“, a jednak osoby „veřejného zadavatele“ (čl. 1 odst. 8 a 9); a objektivně definicí veřejné
         zakázky na stavební práce, služby a dodávky, jakož i koncese na stavební práce či na služby (čl. 1 odst. 2 až 4).
      
      33.      Veřejné zakázky podléhající směrnici 2004/18, schvalované „veřejným zadavatelem“, musejí být ve všech členských státech zadávány
         v souladu se zásadami a prováděcími pravidly uvedené směrnice.
      
      34.      Důraz je tedy kladen na osobní rozměr: rozhodujícím prvkem není povaha transakce, ale osoba jejího navrhovatele, poněvadž
         všechny veřejné zakázky zadávané veřejnými orgány podléhají koordinaci postupů na základě sekundárního práva.
      
      35.      Uvedený požadavek je do té míry zásadní, že rozsudek Mannesmann Anlagenbau Austria a další rozšířil působnost pravidel Společenství
         (v daném případě směrnice 93/37) na veškerou činnost veřejnoprávních subjektů a s odkazem na právní jistotu se opřel o skutečnost,
         že zákonodárce nerozlišuje mezi veřejnými zakázkami, které se týkají potřeb obecného zájmu, a těmi, které se jich netýkají
         (body 32 a 34).
      
      2.      Hmotněprávní sbližování
      36.      Toto „meziodvětvové“ sbližování (kvalifikace použitá Komisí v jejích písemných vyjádřeních) se však liší ve směrnici 2004/17,
         jež se nevztahuje na veškeré činnosti „zadavatelů“, ale pouze na činnosti uvedené v článcích 3 až 7.
      
      37.      Tato zvláštnost je vysvětlena skutečností, že původně nebyly veřejné zakázky v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy
         a telekomunikací harmonizovány(28) z důvodu rozmanitosti právního postavení (veřejnoprávní, či soukromoprávní) organizací působících v daných odvětvích. Bylo
         třeba předejít podřízení těchto odvětví rozdílným režimům podle toho, zda odpovědnost přísluší buď státu, územním celkům nebo
         jiným veřejnoprávním entitám, nebo organizacím nadaným právní subjektivitou na základě soukromého práva, s nadějí na to, že
         praxe nabídne konečné řešení(29).
      
      38.      Příležitost nastala se směrnicí 93/38, jež koordinovala postupy při zadávání zakázek na dotčených trzích a vymezila zadavatele
         nezávisle na jejich právním postavení (veřejnoprávní, či soukromoprávní). Nezapomněla ani na schopnost vnitrostátních orgánů
         ovlivnit jednání zadavatelů z důvodu uzavřené povahy dotčených trhů a existence zvláštních či výlučných práv s cílem otevřít
         dotčené trhy hospodářské soutěži (devátý, jedenáctý a dvanáctý bod odůvodnění). Tím je odůvodněna skutečnost, že subjektivní
         prvek směrnice obsahoval, kromě subjektů uvedených v klasických směrnicích v dané oblasti, veřejné podniky a přidružené podniky
         (čl. 1 body 2 a 3) s upřesněním, že směrnice se na ně vztahuje pouze tehdy, pokud působí v uvedených odvětvích (třináctý bod
         odůvodnění(30) a článek 2).
      
      39.      Směrnice 2004/17 sleduje tentýž směr (druhý a třetí bod odůvodnění) a vymezuje „zadavatele“ nezávisle na jejich právním postavení
         (desátý bod odůvodnění), přičemž za zadavatele považuje, kromě „veřejných zadavatelů“ vymezených stejně jako ve směrnici 2004/18,
         také veřejné podniky a subjekty, kterým byla udělena výlučná a zvláštní práva, pokud vykonávají činnosti uvedené v článcích
         3 až 7 (čl. 2 odst. 1 a 2 a čl. 20 odst. 1).
      
      40.      Směrnice 2004/17 tedy upravuje zadávání zakázek v odvětvích tradičně nazývaných „vyloučená odvětví“ v jiném duchu než směrnice
         2004/18: rozhodujícím prvkem není subjekt nabízející zakázku, ale povaha činnosti uvedenou zakázkou dotčené, přičemž směrnice
         se vztahuje výhradně na uvedená odvětví.
      
      41.      Tato teze se opírá o dva aspekty. Jednak čl. 12 první pododstavec směrnice 2004/18 vylučuje z její působnosti zakázky zadávané
         „veřejnými zadavateli“, kteří vykonávají činnosti uvedené v článcích 3 až 7 směrnice 2004/17, což prokazuje sílu věcného prvku
         pro použitelnost uvedeného právního předpisu. A jednak má uvedená směrnice 2004/17 pomoci zavedení volné hospodářské soutěže,
         a proto se neuplatní, jak stanoví její čl. 30 odst. 1, pokud jsou činnosti vykonávány na trzích, na které není omezen přístup.
      
      42.      „Veřejní zadavatelé“ podle směrnice 2004/18 tedy spadají do působnosti směrnice 2004/17, pokud působí v oblasti její věcné
         působnosti, zatímco totéž neplatí pro veřejné podniky a držitele zvláštních a výlučných práv jako takové.
      
      43.      Tyto okolnosti potvrzují, že se v projednávané věci neuplatní „teorie nákazy“. Generální advokát Léger ve stanovisku ze dne
         16. září 1997, ve věci Mannesmann Anlagenbau Austria a další, zdůrazňuje, že působnost směrnice 93/37 (a rovněž směrnice 2004/18)
         se neurčuje podle činnosti, v jejímž rámci se zadávají zakázky, ale podle povahy subjektu, který zakázku zadává (bod 81).
         Takže zatímco směrnice 2004/18 se soustředí na pojem „veřejný zadavatel“, u nějž není z důvodu právní jistoty žádoucí pouštět
         se do úkolu rozlišit mezi částí jeho činnosti určené k uspokojení potřeb veřejného zájmu a částí sledující jiné cíle, směrnice
         2004/17 umožňuje dokonalé vymezení věcných oblastí činnosti „zadavatelů“ a v článku 9 uvádí konkrétní pravidla v tomto ohledu.
      
      44.      Jinými slovy pokud „veřejný zadavatel“ v nejužším smyslu, tedy ve smyslu čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18 a čl. 2 odst. 1 písm. a)
         směrnice 2004/17, nabízí zakázku týkající se činností neuvedených v článcích 3 až 7 směrnice 2004/17, použije se směrnice
         2004/18. Je-li však subjektem jednajícím mimo tuto oblast veřejný podnik nebo jiný držitel zvláštních či výlučných práv [čl. 2
         odst. 1 písm. b) a odst. 2 písm. b) směrnice 2004/17], neuplatní se ani jedna z uvedených směrnic.
      
      45.      Shrnuto, navrhuji Soudnímu dvoru, aby na první ze tří předběžných otázek položených Vergabekontrollsenat des Landes Wien odpověděl
         tak, že směrnice 2004/17 se nevztahuje na zakázky, které „zadavatelé“ ve smyslu jejího čl. 2 odst. 2 zadávají v rámci činností
         neuvedených v článcích 3 až 7 této směrnice.
      
      46.      Toto řešení se zakládá na judikatuře Společenství. Rozsudek ze dne 16. června 2005, Strabag a Kostmann(31), totiž uvádí, že směrnice 93/38 (a v důsledku rovněž směrnice 2004/17) se vztahuje na „zadavatele“ v rozsahu, ve kterém působí
         v odvětvích, která směrnice uvádí. V opačném případě se jejich zakázky řídí právní úpravou týkající se zadávání veřejných
         zakázek (bod 37).
      
      B –    Pojem „veřejnoprávní subjekt“: relevance úrovně hospodářské soutěže na trhu (druhá otázka)
      47.      Všichni účastníci tohoto řízení o předběžné otázce se shodují na tom, že zakázka dotčená v původním řízení se týká činnosti
         Fernwärme Wien, jež nepodléhá směrnici 2004/17 (výstavba chladícího zařízení pro projekt administrativního a obchodního centra),
         a proto je třeba v souladu s odpovědí, kterou navrhuji na první otázku, upřesnit, jak žádá předkládající orgán, zda je uvedená
         společnost „veřejným zadavatelem“, neboť pokud ano, vztahuje se na ni směrnice 2004/18.
      
      48.      Konkrétně je třeba určit, zda je „veřejnoprávním subjektem“. Nikdo nezpochybňuje její právní subjektivitu ani její úzký vztah
         k městu Vídeň, které přímo či nepřímo vlastní její kapitál. Pochybnosti vznikají ohledně prvního právního požadavku, tedy
         jejího specifického úkolu uspokojovat potřeby obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
      
      49.      Shoda panuje rovněž ohledně toho, že předmět podnikání společnosti je v obecném zájmu, neboť společnost poskytuje dodávky
         tepla prostřednictvím systému respektujícího životní prostředí, jako je spalování odpadů(32). Neshody se omezují na určení, zda má „průmyslovou či obchodní povahu“.
      
      50.      K tomu účelu je třeba přezkoumat souhrn rozhodných právních a skutkových okolností, jakož i okolnosti vzniku entity a podmínky
         pro výkon jejích úkolů(33), včetně zejména neexistence vytváření zisku jako hlavního účelu, skutečnosti, že nenese rizika, a případného financování
         z veřejných zdrojů(34).
      
      51.      V tomto kontextu je třeba přezkoumat dopad struktury odvětví, v němž subjekt působí, na uvedený pojem. V prvé řadě ve znění
         směrnice není žádný odkaz na případnou hospodářskou soutěž soukromých podniků(35), což by bylo nepřímým důkazem průmyslové či obchodní povahy veřejných potřeb, jež má subjekt uspokojovat(36), ale nedostačujícím pro vyloučení jiných než hospodářských důvodů(37), neboť neexistence hospodářské soutěže není nezbytnou podmínkou pro vymezení veřejnoprávního subjektu(38).
      
      52.      Do tohoto rámce judikatury spadá druhá otázka předkládajícího správního orgánu, směřující k vymezení referenčního trhu za
         účelem určení jeho příslušnosti, která se však zakládá na nesprávném předpokladu (který převzali všichni účastníci tohoto
         řízení o předběžné otázce), jak vyplývá z toho, co bylo uvedeno při přezkumu první otázky. 
      
      53.      Směrnice 2004/18 je totiž založena na subjektivním pojetí a vztahuje se na všechny organizační struktury, jež se chovají jako
         „veřejný zadavatel“, bez ohledu na rozsah věcné působnosti, v němž působí (teorie nákazy), s výjimkou případů, kdy se jedná
         o zakázky vyloučené na základě článků 12 až 18. Pro „veřejnoprávní subjekty“ platí požadavek, aby byly založeny specificky
         za účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu, a proto trhem, který má být zohledněn
         za účelem posouzení úrovně hospodářské soutěže a určení, zda činnost těchto subjektů má průmyslovou či obchodní povahu, je
         trh, pro který byly založeny(39), což je v případě Fernwärme Wien poskytování dodávek tepla prostřednictvím spalování odpadů.
      
      54.      Jiný postoj by vedl k výsledku opačnému, než je funkční výklad obhajovaný judikaturou Společenství(40), a k ohrožení užitečného účinku směrnice 2004/18. K vyloučení uplatnění uvedeného předpisu by stačilo, aby se entita vzniklá
         výhradně za účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu, věnovala čistě obchodním
         transakcím, přičemž by si zachovala svůj původní účel, a při rozšíření trhů, na kterých působí, by se vyhnula kvalifikaci
         jako „veřejnoprávní subjekt“, takže veškeré zadávání zakázek jakékoli povahy z její strany by se odehrálo bez uplatnění harmonizačních
         požadavků Společenství. Po věcné stránce moje řešení doplňuje rozsudek Universale-Bau(41), jenž rozvíjel opačnou úvahu, neboť šlo o podnik založený za účelem činnosti výhradně soukromé, který byl později pověřen
         provozováním veřejné služby. V obou případech se funkční výklad zaměřuje na skutečnost, že společnosti spravující obecné zájmy,
         které mohou podnikat mimo vliv tržních sil, zadávají veřejné zakázky, aniž by se těmito silami řídili.
      
      55.      Směrnice 2004/18 nepřipouští jinou možnost, protože stejně jako stát či územní celky neztrácejí při zadávání zakázek v otevřených
         odvětvích svoji povahu veřejného zadavatele, neztrácejí ji ani struktury, které uvedené územní správní orgány založí s vlastní
         právní subjektivitou a pod svou kontrolou za účelem „uspokojení […] potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní
         povahu“. Tento výklad shrnuje tendence judikatury Soudního dvora. Výše uvedený rozsudek Mannesmann Anlagenbau Austria a další
         zdůraznil, že požadavek, aby entita byla založena „specificky“ za účelem uspokojování uvedených potřeb, ji nenutí zajišťovat
         výhradně takové potřeby (bod 26), aniž by se, třeba i z větší části, věnovala dalším činnostem, neboť právní vymezení nezohledňuje
         relativní význam tohoto druhu činnosti ve vztahu k souhrnu jejích činností (body 25, 26 a 31)(42).
      
      56.      S ohledem na výše uvedené navrhuji Soudnímu dvoru, aby objasnil Vergabekontrollsenat des Landes Wien, že trhem, který je třeba
         přezkoumat za účelem zjištění, zda Fernwärme Wien zasluhuje kvalifikaci jako „veřejnoprávní subjekt“ ve smyslu čl. 1 odst. 9
         směrnice 2004/18, je trh poskytování dodávek tepla.
      
      57.      V každém případě se přezkum navrhovaný ve druhé otázce zdá nerelevantní, neboť podle údajů uvedených v předkládacím rozhodnutí,
         bez ohledu na vymezené odvětví (pouze odvětví dodávek tepla nebo také vytápění z jiných zdrojů energie), je Fernwärme Wien
         v současnosti jediným podnikem schopným vyhovět takové potřebě obecného zájmu, a její jednání tedy může být vedeno jinými
         kritérii než přísně hospodářskými, což je situace, která odůvodňuje zásah práva Společenství, s cílem harmonizovat kritéria
         pro zadávání veřejných zakázek, otevřít trh hospodářské soutěži a zajistit jeho transparentnost.
      
      C –    Možné prolomení teorie nákazy (třetí otázka)
      58.      Komise nedokázala náležitě posoudit třetí otázku. Vergabekontrollsenat des Landes Wien nechce zjišťovat význam úrovně hospodářské
         soutěže na referenčním trhu s cílem určit použitelnost směrnic o zadávání veřejných zakázek, k čemuž směřuje druhá otázka.
         Jednoduše se táže, zda „zadavatel“ či „veřejný zadavatel“, který vykonává zároveň průmyslovou či obchodní činnost na otevřeném
         trhu, podléhá ve vztahu k uvedené činnosti směrnicím z roku 2004, pokud za použití takových mechanismů, jako je oddělení bilančních
         výkazů a účetnictví, vyloučí nebezpečí křížového financování mezi jednotlivými odvětvími své podnikatelské činnosti.
      
      59.      Otázka postrádá relevanci v rozsahu, ve kterém se týká směrnice 2004/17, poněvadž jak jsem uvedl, „zadavatelé“ se řídí jejími
         ustanoveními, pouze pokud působí v odvětvích, která jsou jejím předmětem, s výjimkou situace, kdy vykonávají činnost v rámci
         volné hospodářské soutěže, přičemž v takovém případě se harmonizovaná ustanovení směrnice neuplatní, jak zdůrazňuje její čl. 30
         odst. 1.
      
      60.      Úkol je tedy omezen na upřesnění, zda se „veřejní zadavatelé“, zejména „veřejnoprávní subjekty“, jež působí jak na trzích
         otevřených hospodářské soutěži, tak na uzavřených trzích, za okolností uvedených v této třetí předběžné otázce (neexistence
         křížového financování) musí při zadávání zakázek na otevřených trzích řídit směrnicí 2004/18.
      
      61.      Teorie nákazy je vysvětlena prostřednictvím cílů právní úpravy Společenství harmonizující zadávání veřejných zakázek vyjádřených
         v bodě 31 tohoto stanoviska. Cílem je, aby se ti, kdož mohou zadávat veřejné zakázky, řídili kritérii hospodárnosti, a zabránit
         pokušení řídit se pravidly jiné povahy, jež by upřednostňovala vnitrostátní uchazeče na úkor zahraničních, a proto se „veřejní
         zadavatelé“, kteří jsou pojmově způsobilí vyhnout se působení tržních sil, musejí vždy řídit směrnicí 2004/18. Uvedená směrnice
         za účelem kvalifikace veřejné zakázky nevyžaduje spojení mezi zakázkou a úlohou „veřejného zadavatele“ uspokojovat potřeby
         obecného zájmu (čl. 1 odst. 2 ve spojení s přílohami I a II). Rozsudek Mannesmann Anlagenbau Austria a další (bod 32) vyjádřil
         tutéž úvahu ve vztahu ke směrnici 93/37.
      
      62.      Uvedená teorie se rovněž zakládá, jak zdůraznil rozsudek uvedený v bodě 34, na zásadě právní jistoty, jež směřuje k tomu,
         aby byl pojem „veřejnoprávní subjekt“ oddělen od konkrétního většího či menšího významu průmyslové či obchodní činnosti.
      
      63.      Ve stanovisku Impresa Portuale di Cagliari (bod 68) generální advokát Jacobs doporučil výjimku pro případy, kdy je prokázáno
         úplné hospodářské, finanční a účetní oddělení jednotlivých druhů činností „veřejnoprávního subjektu“.
      
      64.      Nevidím problém v teoretickém přijetí jeho doporučení(43); nicméně opatrnost, jíž se musí řídit ti, kteří tvoří judikaturu, vede k jeho zamítnutí, protože za současného stavu trhu
         Společenství zkušenost ukazuje, že obchodování a podnikatelské vztahy jsou velmi složité, což nadmíru komplikuje tak striktní
         oddělení, jaké navrhuje můj kolega, jež se podle předkládacího rozhodnutí zdá možné pouze mezi nezávislými podniky, a nikoli
         vždy. I kdyby účetnictví byla vedena odděleně a křížové dotace byly vyloučeny, strategické řízení, strukturální rozhodnutí
         a majetek zůstávají jednotné a nic nezaručuje ani oddělení oblastí činnosti, ani to, že v krizové situaci nebudou mít pravidla
         jednání na uzavřeném trhu vliv na průmyslové či obchodní činnosti, s tím následkem, že zadávající „veřejnoprávní subjekt“
         by se řídil „para-hospodářskými“ kritérii, což je nebezpečí, které s sebou přináší uplatnění právních předpisů Společenství
         harmonizujících zadávání veřejných zakázek. Právní jistota, která je základem postoje Soudního dvora, tedy radí jejich zachování.
      
      65.      V tomto směru smyslu existuje řada dalších překážek praktického rázu, poněvadž důkazní břemeno ohledně takového oddělení jednotlivých
         odvětví činnosti by nesl „veřejnoprávní subjekt“, a bylo by tedy třeba najít nějaký prostředek ke kontrole (preventivní či
         a posteriori) jeho předběžných rozhodnutí týkajících se zadávání a k ověření nejprve úplného oddělení jednotlivých odvětví jeho činnosti
         a následně příslušnosti dotčené činnosti do oblasti vyloučené z harmonizace Společenství; v opačném případě by bylo na jeho
         volném uvážení, zda použije daný právní rámec. Tato perspektiva komplikuje již tak složitý systém Společenství týkající se
         zadávání veřejných zakázek(44), a v důsledku toho není relevantní řešení, jež bez jakéhokoli přínosu porušuje tak základní zásadu, jako je zásada právní
         jistoty.
      
      66.      V souhrnu mám za to, že „veřejnoprávní subjekt“ v každém případě podléhá směrnici 2004/18, bez ohledu na povahu zadávaných
         zakázek, s výjimkou zakázek, které jsou směrnicí výslovně vyloučeny (články 12 až 18).
      
      VII – Závěry
      67.      S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby:
      
      1)      se prohlásil se za nepříslušný k odpovědi na předběžné otázky položené Vergabekontrollsenat des Landes Wien, který není soudem
         ve smyslu článku 234 ES;
      
      2)      podpůrně, pokud žádost o rozhodnutí o předběžné otázce přijme, aby určil, že:
      „a)      ,Zadavatel‘ ve smyslu čl. 2 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů
         při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb nepodléhá
         ustanovením uvedené směrnice, jestliže vykonává činnost neuvedenou v článcích 3 až 7 uvedené směrnice.
      
      b)      Trhem, který je třeba přezkoumat za účelem zjištění úrovně hospodářské soutěže a toho, zda Fernwärme Wien představuje ,veřejnoprávní
         subjekt‘ ve smyslu čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18 ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
         na stavební práce, dodávky a služby, je trh poskytování dodávek tepla ve městě Vídeň.
      
      c)      Zakázky, na které odkazuje směrnice 2004/18, vypsané ‚veřejnoprávním subjektem‘, včetně zakázek podléhajících volné hospodářské
         soutěži, se vždy řídí jejími ustanoveními.“ 
      
      1 - Původní jazyk: španělština.
      
      2 –	Úř. věst. L 134, s. 114, resp. s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 132, resp. 19.
      
      3 –	Věc C‑44/96, Recueil, s. I‑73.
      
      4 –	Věc C‑174/03, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí (bod 68).
      
      5 –	V níž byl vydán rozsudek dne 29. listopadu téhož roku (C‑17/00, Recueil, s. I‑9445).
      
      6 –	LGBl., č. 25/2003.
      
      7 –	V oblasti zadávání veřejných zakázek začalo sbližování právních předpisů směrnicí Rady 71/305/EHS ze dne 26. července 1971
         o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 185, s. 5), jež byla po několika změnách
         zrušena směrnicí 93/37/EHS ze dne 14. června 1993, s totožným názvem (Úř. věst. L 199, s. 4; Zvl. vyd. 06/02, s. 163). Koordinace
         postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky se zpočátku řídila směrnicí Rady 77/62/EHS ze dne 21. prosince 1976 (Úř. věst.
         L 13, s. 1) a poté směrnicí Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 (Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110). Veřejné
         zakázky na služby byly předmětem směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 332).
         Před jejich zrušením směrnicí 2004/18 byly uvedené právní předpisy aktualizovány směrnicí Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES
         ze dne 13. října 1997 (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3).
      
      8 –	Zrušuje směrnici Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví
         vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194).
      
      9 –	Wien Energie GmbH vlastní 99,999 % a Wiener Stadwerke Holding AG vlastní 0,001 %, přičemž první uvedená je majetkem druhé
         uvedené, jejímž jediným akcionářem je město Vídeň.
      
      10 –	Věc C‑92/00, Recueil, s. I‑5553.
      
      11 –	Barav, A., „Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire“, in: Liber amicorum Bo Vesterdorf, Ed. Emile Bruylant, Brusel, 2007, (v tisku), zdůrazňuje nejasnou nesoudržnost judikatury, jež trvá na zdůrazňování charakteristik,
         jež většinou nejsou ani zvláštní, ani výlučné pro pojem „soud“, a tím zvyšuje obtíže při jeho přesném vymezování.
      
      12 –	Moitinho de Almeida, J.C., „La notion de juridiction d´un Etat membre (article 177 du traité CE)“, in: Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, s. 463, 464 a 478, poznamenává, že vývoj judikatury Společenství vyvolává jisté pochybnosti,
         jež musí Soudní dvůr vyjasnit.
      
      13 –	Tento údaj není uveden v rozsudku HI.
      
      14 –	Rozsudek ze dne 18. října 2007, Sb. rozh. s. I‑8817.
      
      15 –	Kromě rozsudku HI lze připomenout například rozsudek ze dne 12. prosince 2002, Universale-Bau (C‑470/99, Recueil, s. I‑11617).
      
      16 –	Generální advokát Tesauro ve stanovisku ze dne 15. května 1997 ve věci Dorsch Consult (C‑54/96, Recueil, s. I‑4961) poznamenal,
         že pokud nemá orgán soudní povahu, „nezíská ji pouze na základě skutečnosti, že neexistuje lepší řešení“ (bod 40). 
      
      17 –	Jak zdůrazňuji ve stanovisku ve věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 30. března 2006, Emanuel (C‑259/04, Sb. rozh. s. I‑3089,
         bod 26).
      
      18 –	Sarmiento, D., in: Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, s. 201 až 203, studuje vliv stanoviska De Coster v pozdější judikatuře.
      
      19 –	Rozsudek ze dne 30. května 2002 (C‑516/99, Recueil, s. I‑4573).
      
      20 –	Rozsudek ze dne 31. května 2005 (C‑53/03, Sb. rozh. s. I‑4609).
      
      21 –	Lenaerts, K., Arts, D., a Maselis, I., „Procedural Law of the European Union“, Robert Bray editor, Londres, Sweet & Maxwell,
         2006, s. 40 a 41, ohledně tohoto správního orgánu poukazují na přechod Soudního dvora k užšímu výkladu pojmu „soudní orgán“.
         
      
      22 –	Rozsudek ze dne 21. března 2000, Gabalfrisa a další (C‑110/98 až C‑147-98, Recueil, s. I‑1577).
      
      23 –	Rozsudek ze dne 16. července 1992, Asociación Española de Banca Privada a další (C‑67/91, Recueil, s. I‑4785).
      
      24 –	Podle Sarmiento, D., in: op. cit., s. 200, je stanovisko De Coster „nejtvrdším útokem na judikaturu Soudního dvora v této oblasti“ a nastoluje „jistý řád v chaosu
         judikatury“. 
      
      25 –	Cienfuegos, M., in: „La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tradato CE
         y su necesaria revisión“, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, červenec/srpen 2005, č. 238, s. 26, upozorňuje na nedostatečnost prozatímních opatření, jako například zpřísnění tradičního
         kritéria nezávislosti předkládajícího orgánu přizpůsobením jeho individuálního použití konkrétnímu případu, a v souladu se
         stanoviskem De Coster požaduje všeobecnou změnu uvedeného pojmu.
      
      26 –	Mimo jiné rozsudky ze dne 22. června 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Recueil, s. 1839, bod 18 in fine); ze dne 10. listopadu 1998, BFI Holding (C‑360/96, Recueil, s. I‑6821, bod 41); ze dne 3. října 2000, University of Cambridge
         (C‑380/98, Recueil, s. I‑8035, bod 16), a ze dne 1. února 2001, Komise v. Francie (C‑237/99, Recueil, s. I‑939, bod 41).
      
      27 –	Výše uvedené rozsudky Mannesmann Anlagenbau (bod 33), BFI Holding (bod 42), University of Cambridge (bod 17) a Komise v. Francie
         (bod 42).
      
      28 –	Článek 3 odst. 4 a 5 směrnice 71/305 a čl. 2 odst. 2 směrnice 77/62.	
      
      29 –	Čtvrtý a šestý bod odůvodnění směrnice 71/305 a šestý a osmý bod odůvodnění směrnice 77/62. Osmý bod odůvodnění směrnice
         93/38 tuto myšlenku potvrzuje.
      
      30 –	Tento bod odůvodnění vylučuje z působnosti směrnice „činnosti zadavatelů, kteří nepůsobí v odvětví vodního hospodářství,
         energetiky, dopravy a telekomunikací nebo kteří v těchto odvětvích sice působí, avšak jsou přímo vystaveni konkurenčním silám
         na trzích, na které je přístup neomezený“.
      
      31 –	Věci C‑462/03 a C‑463/03, Sb. rozh. s. I‑5397, jež byly na základě rozhodnutí Soudního dvora rozhodnuty bez stanoviska
         generálního advokáta.
      
      32 –	Soudní dvůr zaujal vůči pojmu „potřeby obecného zájmu“ velkorysý postoj. Neomezil jej na fungování státních orgánů či myšlenku
         veřejného pořádku [rozsudky Mannesmann Anlagenbau Austria a další (bod 24) a ze dne 16. října 2003, Komise v. Španělsko (C‑283/00,
         Recueil, s. I‑11697, bod 85)], a rozšířil jej na organizování veletrhů, výstav a dalších podobných iniciativ [rozsudek ze
         dne 10. května 2001, Agorà a Excelsior (C‑223/99 a C‑260/99, Recueil, s. I‑3605, body 33 a 34)], na nákup, prodej a pronájem
         nemovitého majetku, jakož i poskytování služeb správy nemovitostí pro obecní správu [rozsudek ze dne 22. května 2003, Korhonen
         a další (C‑18/01, Recueil, s. I‑5321, body 41 a 45)] či na výstavbu bytů určených k prodeji a pronájmu rodinám s nedostatečnými
         příjmy (rozsudek Komise v. Francie, bod 47).
      
      33 –	Rozsudky ze dne 27. února 2003, Adolf Truley (C‑373/00, Recueil, s. I‑1931, bod 66), a Korhonen a další, body 48 a 59.
      
      34 –	Rozsudek Korhonen a další, bod 59.
      
      35 –	Rozsudek BFI Holding, výše uvedený, bod 40.
      
      36 –	Rozsudky BFI Holding, bod 49; Agorà a Excelsior, bod 38 in fine, a Adolf Truley, bod 60.
      
      37 –	Rozsudky BFI Holding, bod 43, a Adolf Truley, bod 61. Podle bodu 44 rozsudku BFI Holding se zdá obtížné představit si činnosti,
         které by nemohly být prováděny soukromými podniky, a v důsledku toho neexistence hospodářské soutěže zbavuje obsahu koncept
         veřejnoprávního subjektu uvedený směrnicemi.
      
      38 –	Rozsudek BFI Holding, bod 47 in fine.
      39 –	Uvedený rozsudek BFI Holding upřesnil, že neexistence průmyslové či obchodní povahy pomáhá při vymezení pojmu „potřeby
         obecného zájmu“ (bod 32).
      
      40 –	Rozsudky ze dne 17. prosince 1998, Komise v. Irsko, (C‑353/96, Recueil, s. I‑8565, bod 36); BFI Holding, bod 62; Komise
         v. Francie, bod 43; ze dne 15. května 2003, Komise v. Španělsko (C‑214/00, Recueil, s. I‑4667, bod 53); a Komise v. Španělsko
         (C‑283/00, bod 73).
      
      41 –	Tento rozsudek hájil zohlednění činností vykonávaných entitou při ověření, zda tato entita vznikla za účelem uspokojování
         potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu (bod 56).
      
      42 –	V tomtéž smyslu výše uvedené rozsudky BFI Holding (body 55 a 56), Adolf Truley (bod 56) a Korhonen a další (bod 58).
      
      43 –	Generální advokát Jacobs totiž zkouší přenést do oblasti zadávání veřejných zakázek pojmy vzniklé v odvětví státních podpor
         neslučitelných se společným trhem, jež odůvodňují existenci směrnice Komise 2006/111/ES ze dne 16. listopadu 2006 o zprůhlednění
         finančních vztahů mezi členskými státy a veřejnými podniky a o finanční průhlednosti uvnitř jednotlivých podniků (Úř. věst.
         L 318, p. 17), jakož i její předchůdkyně se stejným názvem [směrnice Komise 80/723/EHS ze dne 25. června 1980 (Úř. věst. L 195,
         s. 35; Zvl. vyd. 08/01, s. 20)]. 
      
      44 –	V uvedeném stanovisku (bod 60) generální advokát Jacobs zdůrazňuje tuto komplikovanost, jež Komise rovněž uvádí se svém
         sdělení Zadávání veřejných zakázek v Evropské unii, KOM(98) 143 konečné, ze dne 11. března 1998, s. 3, a v Zelené knize o zadávání veřejných zakázek v Evropské unii: úvahy do budoucna, KOM(96) 583 konečné, ze dne 27. listopadu 1996, s. 5, bod 2.10, a s. 8, bod 3.6.