CELEX: 62007CC0161
Language: nl
Date: 2008-09-18 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro van 18 september 2008. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Republiek Oostenrijk. # Niet-nakoming - Artikel 43 EG - Nationale regeling inzake voorwaarden voor inschrijving van vennootschappen op verzoek van burgers van nieuwe lidstaten - Procedure tot bewijs van hoedanigheid van zelfstandige. # Zaak C-161/07.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      M. POIARES MADURO
      van 18 september 2008 1(1)
      
      Zaak C‑161/07
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Republiek Oostenrijk
      „Voorwaarden voor registratie van ondernemingen – Onderdanen van derde landen”1.        De onderhavige zaak betreft de afwijkingen van het vrij verkeer van werknemers, die in de overgangsperiode mogen worden toegepast
         ten aanzien van de in 2004 tot de Europese Unie toegetreden lidstaten (hierna: „‚nieuwe’ lidstaten”), en de vraag in hoeverre
         zij de vrijheid van vestiging kunnen beïnvloeden, die geen dergelijke afwijkingen kent.
      
      2.        Tijdens deze overgangsperiode is Oostenrijk op vrijwel alle werknemers uit de „nieuwe” lidstaten dezelfde wetgeving als op
         werknemers uit derde landen blijven toepassen. Om ontduiking ervan te voorkomen worden alle vennoten van een personenvennootschap
         en vennoten met een belang van minder dan 25 % (hierna: „vennoten met een minderheidsbelang”) in een vennootschap met beperkte
         aansprakelijkheid vermoed werknemer te zijn. Tot de weerlegging van dit vermoeden kunnen zij in Oostenrijk hun activiteit
         niet uitoefenen of hun vennootschap registreren.
      
      3.        Volgens de Commissie schendt Oostenrijk de vrijheid van vestiging door deze regels toe te passen op vennoten uit de „nieuwe”
         lidstaten. Het is derhalve de vraag hoever de lidstaten kunnen gaan in de handhaving van de hun toegestane afwijkingen van
         het vrij verkeer van werknemers.
      
      I –    Feiten en rechtskader
      4.        Zoals bekend, zijn Tsjechië, Estland, Cyprus, Letland, Litouwen, Hongarije, Malta, Polen, Slovenië en Slowakije op 1 mei 2004
         tot de Europese Unie toegetreden.
      
      5.        Artikel 24 van de Toetredingsakte staat overgangsmaatregelen toe. Deze zijn uitgewerkt in verschillende bijlagen en omvatten
         mede afwijkingen van het vrij verkeer van werknemers: tot vijf jaar na de toetreding mogen de „oude” lidstaten nationale maatregelen
         inzake de toegang tot hun arbeidsmarkt van werknemers uit de „nieuwe” lidstaten blijven toepassen.(2) Tal van „oude” lidstaten, waaronder Oostenrijk, hebben deze overgangsperiode benut.(3)
      
      6.        Het Ausländerbeschäftigungsgesetz (Oostenrijkse wet arbeidsrelaties vreemdelingen; hierna: „AuslBG”) regelt de toegang tot
         de Oostenrijkse arbeidsmarkt.(4) Het geldt voor werknemers uit derde landen en is in beginsel niet van toepassing op werknemers uit de Gemeenschap. Een overgangsbepaling
         verklaart het evenwel van toepassing op werknemers uit de „nieuwe” lidstaten, met uitzondering van Cyprus en Malta.(5)
      
      7.        Het AuslBG definieert „arbeidsrelaties” om aldus te bepalen wie werknemer kan zijn en derhalve binnen de werkingssfeer van
         de wet valt. Allereerst bepaalt het in algemene zin dat onder arbeidsrelatie de uitoefening van een activiteit „in dienstbetrekking”
         of „in een oneigenlijke dienstbetrekking” wordt verstaan.(6) Het stelt ook dat ter beoordeling van de dienstbetrekking „niet de uiterlijke feitelijke vorm, maar de werkelijke economische
         inhoud ervan beslissend is”.(7)
      
      8.        Een dienstbetrekking wordt evenwel in een bepaalde situatie vermoed: vennoten van een personenvennootschap en vennoten met
         een minderheidsbelang in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid worden geacht werknemer te zijn, wanneer zij arbeidsprestaties
         verrichten voor hun vennootschap. § 2, lid 4, AuslBG bepaalt:
      
      „[...] Er is in het bijzonder sprake van een arbeidsrelatie [in voormelde zin] wanneer:
      1. een vennoot van een personenvennootschap ter bereiking van het doel van de personenvennootschap, of
      2. een vennoot met een participatie van minder dan 25 % in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      arbeidsprestaties voor de vennootschap verricht die typisch zijn voor een dienstbetrekking.”
      9.        Dat vermoeden heeft, aldus Oostenrijk, tot doel ontduiking van het AuslBG door de oprichting van een personenvennootschap
         of vennootschap met beperkte aansprakelijkheid tegen te gaan. Oostenrijk stelt bijvoorbeeld dat „tal van vennootschappen met
         beperkte aansprakelijkheid zijn opgericht met een groot aantal vennoten, die hun activiteiten in feite als werknemer uitoefenen
         aangezien zij daarbij onder het gezag van een vennoot – gewoonlijk een Oostenrijker – staan, die krachtens de statuten van
         de vennootschap een overheersende invloed heeft”.
      
      10.      Om dit vermoeden te weerleggen moet de vennoot het lokale bureau van de Arbeitsmarktservice (hierna: „arbeidsbureau”) verzoeken
         om een verklaring dat hij „persoonlijk een wezenlijke invloed” op het bestuur van de vennootschap uitoefent, waarbij de bewijslast
         hiervan op de vennoot rust.(8)
      
      11.      Beslist het arbeidsbureau niet binnen drie maanden, mag de vennoot zijn activiteit gaan uitoefenen.(9) Dit geldt vermoedelijk ook bij eerdere inwilliging van het verzoek.
      
      12.      Omgekeerd mag de vennoot in geval van een weigering zijn activiteit niet uitoefenen totdat hij als werknemer toegang krijgt
         tot de Oostenrijkse arbeidsmarkt conform de algemene voorwaarden van het AuslBG. Zelfs bij een weigering na afloop van de
         termijn moet de vennoot zijn activiteit binnen een week beëindigen.(10)
      
      13.      Volgens de Commissie, onweersproken door Oostenrijk, bemoeilijkt het vermoeden van dienstbetrekking de registratie van personenvennootschappen
         en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid naar Oostenrijks recht.
      
      14.      Wanneer een onderdaan van een „nieuwe” lidstaat verzoekt om registratie van een personenvennootschap of vennootschap met beperkte
         aansprakelijkheid, eisen de Oostenrijkse autoriteiten de voormelde verklaring van het arbeidsbureau of een vrijstellingsverklaring.
         Hij komt slechts in aanmerking voor deze laatste verklaring, indien hij ten minste vijf van de laatste acht jaar rechtmatig
         in Oostenrijk heeft gewerkt en er rechtmatig verblijft – aan welke voorwaarden zelden is voldaan.(11)
      
      15.      Ter terechtzitting bleek evenwel dat de voor registratie bevoegde Oostenrijkse autoriteiten een bepaalde vrijheid bij de toepassing
         van het AuslBG hebben. Zij blijken de voormelde documenten niet steeds te vragen, maar concentreren zich op bepaalde sectoren,
         in het bijzonder de bouwsector. Daardoor lijkt het aantal zelfstandigheidsverklaringen van het arbeidsbureau nogal laag.(12)
      
      II – Precontentieuze procedure
      16.      Bij brief van 16 maart 2005 deelde de Commissie Oostenrijk mee dat de kwalificatie krachtens het AuslBG van vennoten van personenvennootschappen
         en vennoten met een minderheidsbelang in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid als werknemer, haars inziens de vrijheid
         van vestiging in de zin van artikel 43 EG beperkt. Zij verzocht Oostenrijk binnen twee maanden opmerkingen te maken.
      
      17.      Oostenrijk antwoordde op 19 mei 2005 dat er geen sprake is van een dergelijke beperking van de vrijheid van vestiging. De
         kwalificatie als werknemer strekte ertoe ontduiking van het AuslBG tegen te gaan en was een in het kader van de tijdelijke
         afwijking van het vrij verkeer van werknemers toegestane nationale maatregel. Zij was dus gerechtvaardigd en evenredig.
      
      18.      Op 4 juli 2006 verwierp de Commissie bij met redenen omkleed advies de door Oostenrijk aangevoerde rechtvaardigingsgrond.
         Zij stelde Oostenrijk een termijn van twee maanden om de noodzakelijke maatregelen te nemen voor de opheffing van de verweten
         beperking van de vrijheid van vestiging.
      
      19.      In zijn antwoord van 7 september 2007 bleef Oostenrijk bij zijn standpunt dat de beperking het vrij verkeer van werknemers
         betrof en gerechtvaardigd werd door de noodzakelijke handhaving van de goede werking van de arbeidsmarkt.
      
      20.      Daarop stelde de Commissie het onderhavige beroep krachtens artikel 226 EG in. Litouwen verzocht om toelating tot interventie
         aan de zijde van de Commissie.
      
      21.      De Commissie verzoekt het Hof „vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk, door voor de registratie van vennootschappen [...]
         op verzoek van onderdanen van de nieuwe EU-lidstaten – met uitzondering van Malta en Cyprus – de vaststelling van hun zelfstandigheid
         door het arbeidsbureau of de overlegging van een vrijstellingsverklaring te eisen, waarbij voor de vaststelling van de zelfstandigheid
         [...] een procedure moet worden gevolgd tijdens de duur waarvan [...] de zelfstandige arbeid niet mag worden verricht, artikel 43
         EG heeft geschonden”.
      
      III – Beoordeling
      22.      Verschillende aspecten van het Oostenrijkse stelsel kunnen vragen doen rijzen vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt: (a) het
         ziet op onderdanen van de „nieuwe” lidstaten; (b) belet hen hun personenvennootschappen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
         te registreren; (c) verbiedt hun een activiteit uit te oefenen; (d) doordat zij als werknemer worden gekwalificeerd; (e) op
         basis van een vermoeden tot weerlegging waarvan een procedure bij het arbeidsbureau tot vaststelling van hun status is vereist.
         Dit zijn beperkingen van het recht van vestiging, die bovendien alleen aan sommige burgers van de Gemeenschap worden opgelegd.
      
      23.      Deze beperkingen kunnen ondanks hun discriminerend karakter gerechtvaardigd zijn wegens de noodzaak de doeltreffende werking
         van de tijdens een overgangsperiode geoorloofde beperkingen van het vrij verkeer van werknemers uit de „nieuwe” lidstaten
         te garanderen. Derhalve moet worden nagegaan hoe de grens tussen beperkingen van het vrije verkeer van werknemers, die in
         casu moeten worden aanvaard, en de door het Verdrag gegarandeerde vrijheid van vestiging, die moet worden gehandhaafd, moet
         worden getrokken.
      
      24.      De Commissie heeft zich geconcentreerd op de door de Oostenrijkse autoriteiten aan onderdanen uit de „nieuwe” lidstaten gestelde
         vereisten voor de registratie van een personenvennootschap of vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.(13) Deze registratievereisten beperken zeker de vrijheid van vestiging, maar zijn ook nauw verwant met een andere beperking,
         namelijk het verbod voor vennoten om een activiteit uit te oefenen.
      
      25.      Naar Oostenrijks recht mogen vennoten van personenvennootschappen en vennoten met een minderheidsbelang in vennootschappen
         met beperkte aansprakelijkheid uit de „nieuwe” lidstaten hun activiteit niet uitoefenen totdat het Oostenrijkse arbeidsbureau
         vaststelt dat er geen dienstbetrekking is, of totdat zij een vrijstellingsverklaring verkrijgen. Los van de registratievereisten
         beperkt dit verbod de vrijheid van vestiging van vennoten.(14)
      
      26.      Aan de grondslag van deze beperkingen ligt het vermoeden naar Oostenrijks recht dat dergelijke vennoten als werknemer moeten
         worden gekwalificeerd. Door die kwalificatie kunnen zij hun activiteit niet uitoefenen of hun vennootschappen inschrijven,
         en moeten zij, om dat te kunnen doen, ten genoege van het arbeidsbureau bewijzen dat zij „persoonlijk een wezenlijke invloed”
         op het bestuur van de vennootschap uitoefenen. Het vermoeden van een dienstbetrekking en de voorwaarden waaronder het kan
         worden weerlegd, zijn de kern van de beperkingen van het recht van vestiging.
      
      27.      Volgens Oostenrijk zijn deze beperkingen noodzakelijk om de toegang tot zijn arbeidsmarkt te controleren. Krachtens de Toetredingsakte
         mag Oostenrijk gedurende een overgangsperiode nationale maatregelen tot regeling van die toegang handhaven. Dit leidt tot
         de eerste vraag die ik hierna in deel A zal bespreken: kan het verbod voor vennoten uit de „nieuwe” lidstaten om een activiteit
         uit te oefenen totdat het vermoeden van een dienstbetrekking is weerlegd, waardoor zij hun vennootschappen niet kunnen registreren,
         gerechtvaardigd zijn?
      
      28.      Een ongebruikelijke situatie leidt evenwel tot deze vraag. Gebruikers van de vrijheid van vestiging krachtens het Verdrag
         kunnen naar Oostenrijks recht als werknemer worden gekwalificeerd. Dat leidt noodzakelijkerwijs tot een tweede vraag die ik
         in deel B zal bespreken: is deze kwalificatie als werknemer rechtmatig naar gemeenschapsrecht?
      
      29.      Deze vraag, die ligt op de grenslijn tussen het vrij verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging, is ook buiten de
         context van de Toetredingsakte en de desbetreffende overgangsmaatregelen relevant.
      
      A –    Kan het verbod voor vennoten uit de „nieuwe” lidstaten om een activiteit uit te oefenen totdat een vermoeden van een dienstbetrekking
            is weerlegd, waardoor zij hun vennootschappen niet kunnen registreren, gerechtvaardigd zijn?
      30.      In het kader van het Oostenrijkse stelsel zijn vennoten uit de „nieuwe” lidstaten niet vrij om een activiteit uit te oefenen
         of hun personenvennootschappen of vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid te registreren. Om dat te kunnen doen moeten
         zij, gegeven de moeilijk te vervullen voorwaarden voor het verkrijgen van een vrijstellingsverklaring, ten genoege van het
         arbeidsbureau bewijzen dat er geen sprake is van dienstbetrekking. Een dergelijk stelsel is openlijk discriminerend en kan
         derhalve alleen op basis van een verdragsbepaling gerechtvaardigd zijn.
      
      31.      Daar de maatregelen de vrijheid van vestiging beperken, is volgens de Commissie de relevante verdragsbepaling artikel 46 EG,
         en is geen van de daarin genoemde rechtvaardigingsgronden van toepassing. Volgens Oostenrijk worden de maatregelen gerechtvaardigd
         door de afwijking van het vrij verkeer van werknemers in de Toetredingsakte.
      
      32.      Krachtens de Toetredingsakte mogen „oudere” lidstaten zoals Oostenrijk nationale maatregelen handhaven die de toegang tot
         hun arbeidsmarkt voor werknemers uit de „nieuwe” lidstaten regelen. Die afwijking is duidelijk uitzonderlijk en moet eng worden
         uitgelegd. Zij kan niet worden gebruikt om de toegang tot een andere economische activiteit dan de arbeidsmarkt te regelen,
         en wat de arbeidsmarkt betreft moet zij op effectieve wijze worden toegepast.
      
      33.      Toch moet steeds in gedachten worden gehouden dat onderdanen van de „nieuwe” lidstaten door deze afwijking geen gebruik kunnen
         maken van een fundamentele vrijheid en dus niet de volle status van burger van de Gemeenschap genieten. In het bijzonder moet
         ervoor worden gezorgd dat de afwijking niet wordt uitgebreid tot andere fundamentele vrijheden. Uiterste argwaan is geboden
         tegen elk gebruik van afwijkingen die jegens onderdanen van de „nieuwe” lidstaten zijn toegelaten, ter rechtvaardiging van
         extra beperkingen – met name van andere fundamentele vrijheden – waaraan andere burgers van de Gemeenschap niet zijn onderworpen.
      
      34.      Wanneer vennoten uit de „nieuwe” lidstaten hun activiteit op de Oostenrijkse arbeidsmarkt als werknemer en in concurrentie
         met andere werknemers uitoefenen, verleent het Verdrag Oostenrijk het recht om deze activiteit krachtens de Toetredingsakte
         te verbieden.
      
      35.      Daartoe moet hun kwalificatie als werknemer naar Oostenrijks recht wel gemeenschapsrechtelijk correct en rechtmatig zijn.
         Daarop ga ik in deel B nader in. Ik zal daar ook uiteenzetten dat vennoten uit de „nieuwe” lidstaten, indien zij inderdaad
         werknemers zijn, de vrijheid van vestiging niet kunnen gebruiken voor de uitoefening van hun activiteit. In een dergelijke
         situatie is rechtvaardiging van het verbod van die activiteit duidelijk niet aan de orde – de vrijheid van vestiging is namelijk
         niet van toepassing.
      
      36.      Indien de vennoten uit de „nieuwe” lidstaten daarentegen geen werknemer zijn en de Oostenrijkse kwalificatie niet correct
         is, is de vrijheid van vestiging van toepassing. Een rechtvaardigingsgrond zal noodzakelijk zijn om de vennoten te verbieden
         hun activiteit uit te oefenen, maar Oostenrijk zal zich niet langer kunnen beroepen op regulering van zijn arbeidsmarkt, zoals
         toegestaan door de Toetredingsakte, aangezien de vennoten geen werknemer zijn.(15)
      
      37.      Terwijl vennoten een activiteit hetzij als werknemer hetzij krachtens de vrijheid van vestiging moeten uitoefenen, geldt hetzelfde
         niet voor de registratie van hun vennootschappen of ondernemingen. Als stap in de oprichting van een onderneming in een andere
         lidstaat valt de registratie altijd onder de vrijheid van vestiging.(16)
      
      38.      De registratie van een personenvennootschap of vennootschap met beperkte aansprakelijkheid beletten is op zich een beperking
         van de vrijheid van vestiging en vereist een rechtvaardigingsgrond. Hier is het evenwel het vermoeden naar Oostenrijks recht
         dat de registrerende vennoot werknemer is, dat in de weg staat aan registratie. Kan dit vermoeden gerechtvaardigd worden met
         de afwijking van het vrij verkeer van werknemers in de Toetredingsakte?
      
      39.      Oostenrijk, dat krachtens de Toetredingsakte de toegang tot zijn arbeidsmarkt mag blijven reguleren, moet daarmee ook de maatregelen
         kunnen nemen die noodzakelijk zijn om deze regulering te handhaven. Wanneer vennoten uit de „nieuwe” lidstaten inderdaad werknemers
         zijn, brengt het feit dat zij hun vennootschappen niet kunnen registreren, mee dat hun de juridische middelen om een activiteit
         uit te oefenen worden ontnomen. Dat handhavingsmechanisme is evenwel onevenredig, ongeschikt en zelfs willekeurig.
      
      40.      De registratie beletten is onevenredig omdat de rechtspersoon daardoor wordt gehinderd in het opstarten van zijn bedrijvigheid,
         ongeacht of er een gefundeerde verdenking van ontduiking van de Oostenrijkse wet is. Er wordt zonder meer van uitgegaan dat
         elke personenvennootschap of vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met vennoten uit de „nieuwe” lidstaten betrokken
         is bij een dergelijke constructie. Bovendien lijken de Oostenrijkse autoriteiten de mogelijkheid te hebben om achteraf te
         beoordelen of iemand een bepaalde activiteit als werknemer uitoefent.(17) Dat kan in feite makkelijker en accurater, wanneer de activiteit wordt uitgeoefend.
      
      41.      De maatregel lijkt ook ongeschikt, daar de status van vennoot kan wijzigen wanneer de vennoot na de registratie eenmaal met
         zijn activiteit mag beginnen.(18) Ten slotte lijken de Oostenrijkse autoriteiten de regeling naar eigen goeddunken toe te passen en te reserveren voor sectoren
         als de bouw – vermoedelijk om politieke en economische redenen, die evenwel niet voldoen aan de beginselen van rechtszekerheid,
         transparantie en voorspelbaarheid.(19)
      
      42.      Er is kortom altijd sprake van een ongerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging wanneer vennoten op grond van
         het vermoeden van een dienstbetrekking worden belet hun personenvennootschappen of vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
         te registreren. Anderzijds kan het verbod voor vennoten om een activiteit uit te oefenen ofwel buiten de vrijheid van vestiging
         vallen ofwel neerkomen op een ongerechtvaardigde beperking van die vrijheid, al naargelang de vennoten terecht als werknemer
         worden gekwalificeerd of niet. Daar zal ik dus nu op ingaan.
      
      B –    Is het rechtmatig vennoten uit de „nieuwe” lidstaten te kwalificeren als werknemer?
      43.      In casu is het vennoten uit een „nieuwe” lidstaat verboden hun activiteit in Oostenrijk uit te oefenen, omdat zij als werknemer
         worden gekwalificeerd. Dit is ofwel een geoorloofde afwijking van het vrij verkeer van werknemers ofwel een ongerechtvaardigde
         beperking van de vrijheid van vestiging.
      
      44.      In een dergelijke situatie is de vraag wie werknemer is, niet langer een zaak van Oostenrijks recht, maar van communautaire
         orde. Zij kan alleen worden beantwoord aan de hand van de gemeenschapsdefinitie van werknemer, zoals ontwikkeld door het Hof
         in zijn uitlegging van de bepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers.
      
      45.      Daar het hier gaat om de grens tussen het vrij verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging, is bij deze beoordeling
         in het bijzonder het begrip ondergeschiktheid van belang. Burgers van de Gemeenschap kunnen activiteiten in een andere lidstaat
         uitoefenen als werknemer, in het kader van het vrij verkeer van werknemers, of als zelfstandige krachtens de vrijheid van
         vestiging.(20) Zelfstandige is wie buiten iedere situatie van ondergeschiktheid en onder eigen verantwoordelijkheid werkt.(21) Werknemer is wie in een ondergeschiktheidsverhouding werkzaam is.(22)
      
      46.      Bij toepassing van een geoorloofde beperking van het vrij verkeer van werknemers moet dat onderscheid in het nationaal recht
         in acht worden genomen. Wanneer de toepasselijke nationale definitie van werknemer te ruim blijkt en mede betrekking heeft
         op gebruikers van de vrijheid van vestiging, zal zij leiden tot een ongerechtvaardigde beperking. De vraag is dus in hoeverre
         het Oostenrijkse recht dit onderscheid in acht neemt.
      
      47.      De kwalificatie als werknemer naar Oostenrijks recht hangt in het kader van deze zaak niet af van het ondergeschiktheidscriterium.
         Burgers uit de „nieuwe” lidstaten die vennoot in een personenvennootschap of vennoot met een minderheidsbelang in een vennootschap
         met beperkte aansprakelijkheid zijn, worden vermoed werknemer te zijn wanneer zij voor hun vennootschap activiteiten verrichten
         „die typisch zijn voor een dienstbetrekking”.
      
      48.      Dat criterium heeft in het Oostenrijks recht een nagenoeg onbeperkte draagwijdte. Een activiteit die in dienstbetrekking kan
         worden uitgeoefend, kan in beginsel ook zelfstandig worden uitgeoefend. Dit criterium lijkt dus te verwijzen naar de sociale
         context in Oostenrijk en de daar heersende tradities met betrekking tot de uitoefening van activiteiten in dienstbetrekking
         of als zelfstandige. Het hoeft niet te verbazen dat de Oostenrijkse autoriteiten bij de toepassing van deze bepaling over
         een zeer ruime vrijheid lijken te beschikken.
      
      49.      Bijgevolg worden vennoten uit de „nieuwe” lidstaten die een activiteit uitoefenen die in Oostenrijk typisch door werknemers
         wordt uitgeoefend, naar Oostenrijks recht als werknemer gekwalificeerd ongeacht of er van een ondergeschiktheidsverhouding
         sprake is. Die kwalificatie krijgen, naar vaststaat, ook vennoten die niet in een ondergeschiktheidsverhouding werkzaam zijn
         en dus gebruik behoren te kunnen maken van de vrijheid van vestiging.
      
      50.      In deze omstandigheden leidt de kwalificatie als werknemer naar Oostenrijks recht mijns inziens tot een niet gerechtvaardigde
         beperking van de vrijheid van vestiging.
      
      51.      Dat vennoten uit de „nieuwe” lidstaten het arbeidsbureau kunnen verzoeken om een verklaring dat er geen sprake is van een
         dienstbetrekking, doet hieraan niet af. In de eerste plaats is het vermoeden dat zij werknemer zijn, als zodanig een ongerechtvaardigde
         beperking van de vrijheid van vestiging waaraan andere burgers van de Gemeenschap niet zijn onderworpen. In de tweede plaats
         houden de criteria voor de verlening van de verklaring en voor de weerlegging van het vermoeden opnieuw geen verband met ondergeschiktheid
         en kunnen zij niet garanderen dat degenen die gebruik willen maken van de vrijheid van vestiging, buiten schot blijven.
      
      52.      Naar Oostenrijks recht moeten vennoten aantonen dat zij „persoonlijk een wezenlijke invloed uitoefenen” op het bestuur van
         de vennootschap. Het is echter goed mogelijk dat een vennoot die niet in een ondergeschiktheidsverhouding werkzaam is, geen
         belang stelt in het bestuur en het overlaat aan andere vennoten, terwijl hij nog steeds het risico van de activiteit draagt.
         Omgekeerd sluit een ondergeschiktheidsverhouding niet uit dat invloed op het bestuur wordt uitgeoefend.(23)
      
      IV – Conclusie
      53.      Ik geef het Hof in overweging vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk, door uit te gaan van een vermoeden van dienstbetrekking
         voor vennoten van personenvennootschappen en vennoten met een belang van minder dan 25 % in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
         uit de lidstaten die op 1 mei 2004 tot de Europese Unie zijn toegetreden, met uitzondering van Malta en Cyprus, door hen te
         verbieden een activiteit uit te oefenen en hen te beletten hun personenvennootschappen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
         te registreren tenzij zij dat vermoeden weerleggen, zijn verplichtingen krachtens artikel 43 EG niet is nagekomen.
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Engels.
      
      2 –	Artikel 24 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek
         Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek
         Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 2003, L 236, blz. 33;
         hierna: „Toetredingsakte”), waarin wordt verwezen naar punt 2 van elk van de bijlagen V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII
         en XIV bij de Toetredingsakte (één voor elke „nieuwe” lidstaat).
      
      3 –	Behalve Oostenrijk hebben de volgende lidstaten hun arbeidsmarkt niet volledig opengesteld: België, Denemarken, Frankrijk
         en Duitsland.
      
      4 –	BGBl. nr. 218/1975, laatstelijk gewijzigd bij BGBl. I nr. 101/2005.
      
      5 –	§ 1, lid 2, sub l en m, AuslBG. Waar ik hierna van „‚nieuwe’ lidstaten” spreek, zijn Cyprus en Malta daaronder niet begrepen.
      
      6 –	§ 2, lid 2, sub a en b, AuslBG.
      
      7 –	§ 2, lid 4, AuslBG.
      
      8 –	Idem.
      
      9 –	Idem.
      
      10 –	Idem.
      
      11 –	§ 15 AuslBG.
      
      12 –	Ter terechtzitting verklaarde Oostenrijk dat 150 positieve verklaringen in een jaar worden afgegeven. Daartegenover staan
         100 000 vergunningen van toegang tot de Oostenrijkse arbeidsmarkt krachtens het AuslBG. Niet gepreciseerd werden het aantal
         negatieve verklaringen en het aantal vennoten die, nadat zij werden geacht in dienst te zijn, geen procedure tot vaststelling
         van hun status hebben ingeleid.
      
      13 –	Arrest Hof van 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, Jurispr. blz. I‑1459, punt 27).
      
      14 –	Zie arrest van 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 23: de vrijheid van vestiging omvat de toegang
         tot en de uitoefening van alle zelfstandige arbeid in elke lidstaat).
      
      15 –	Een andere rechtvaardiging kan mijns inziens niet worden aangevoerd. Oostenrijk heeft ook gesteld dat het ervoor zorgt
         dat de gunstigere regeling van de nationale arbeidswetgeving op de onderdanen van de „nieuwe” lidstaten van toepassing blijft
         ondanks de poging toegang te krijgen tot zijn arbeidsmarkt via de oprichting van personenvennootschappen en vennootschappen
         met beperkte aansprakelijkheid. Ook al vormt het verbod om een activiteit uit te oefenen een adequate bescherming, hetgeen
         twijfelachtig is, is onduidelijk waarom het alleen onderdanen van de „nieuwe” lidstaten betreft of – in meer positieve zin
         – waarom zij extra bescherming behoeven (zie conclusie van advocaat-generaal Léger bij arrest Hof van 21 september 2006, Commissie/Oostenrijk,
         C‑168/04, Jurispr. blz. I‑9041, punt 62, over de noodzaak werknemers in het algemeen te beschermen). Voorts gaat dit argument
         uit van het vermoeden dat zij inderdaad werknemer zijn.
      
      16 –	Zie voetnoot 13.
      
      17 –	Zie arrest van 13 december 2007, Commissie/Italië (C‑465/005, Jurispr. blz. I‑11091, punt 76).
      
      18 –	Zo kunnen vennoten met een participatie van meer dan 25 % in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die niet
         als werknemer worden gekwalificeerd, later een deel van hun participatie verkopen.
      
      19 –	Arresten Hof van 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk (C‑177/04, Jurispr. blz. I‑2461, punt 70), en 10 april 2008, Ing. Aigner,
         Wasser-Wärme-Umwelt (C‑393/06, Jurispr. blz. I‑00000, punt 54).
      
      20 –	Zoals gezegd, genieten zij voor de oprichting van een onderneming altijd de vrijheid van vestiging, maar aangezien de beperking
         van de registratie van personenvennootschappen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid niet kan worden gerechtvaardigd,
         behoeft deze situatie hier niet te worden besproken.
      
      21 –	Arrest Hof van 20 november 2001, Jany e.a. (C‑268/99, Jurispr. blz. I‑8615, punten 34, 70 en 71), en 8 juni 1999, Meeusen
         (C‑337/97, Jurispr. blz. I‑3289, punt 15).
      
      22 –	Arresten Hof van 27 juni 1996, Asscher (C‑107/94, Jurispr. blz. I‑3089, punt 25), en 3 juli 1986, Lawrie-Blum (66/85, Jurispr.
         blz. 2121, punt 17).
      
      23 –	In een aantal lidstaten bijvoorbeeld maken werknemervertegenwoordigers traditioneel deel uit van het ondernemingsbestuur.