CELEX: 62004CJ0416
Language: fi
Date: 2006-05-11
Title: Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio (ensimmäinen jaosto) 11 päivänä toukokuuta 2006. # The Sunrider Corp. vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Muutoksenhaku - Yhteisön tavaramerkki - Asetuksen (EY) N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta, 15 artiklan 3 kohta ja 43 artiklan 2 ja 3 kohta - Sekaannusvaara - Hakemus sanamerkin VITAFRUIT rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi - Kansallisen sanamerkin VITAFRUT haltijan esittämä väite - Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö - Todisteet siitä, että haltija on antanut suostumuksensa aikaisemman tavaramerkin käytölle - Tavaroiden samankaltaisuus. # Asia C-416/04 P.

Asia C-416/04 P
      The Sunrider Corp.
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
      Muutoksenhaku – Yhteisön tavaramerkki – Asetuksen (EY) N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta, 15 artiklan 3 kohta ja 43 artiklan 2 ja 3 kohta – Sekaannusvaara – Hakemus sanamerkin VITAFRUIT rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi – Kansallisen sanamerkin VITAFRUT haltijan esittämä väite – Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö – Todisteet siitä, että haltija on antanut suostumuksensa aikaisemman tavaramerkin käytölle – Tavaroiden samankaltaisuus
      Julkisasiamies F. G. Jacobsin ratkaisuehdotus 15.12.2005 
      Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio (ensimmäinen jaosto) 11.5.2006 
      Tuomion tiivistelmä
      1.     Muutoksenhaku – Vastine
      (Yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 61 artikla; yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 116 artiklan 1 kohta)
      2.     Muutoksenhaku – Valitusperusteet – Tosiseikkojen virheellinen arviointi – Tutkimatta jättäminen – Yhteisöjen tuomioistuimen
            harjoittaman valvonnan piiriin ei kuulu selvitysaineiston arviointi, paitsi jos se on otettu huomioon vääristyneellä tavalla
      (EY 225 artikla; yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäinen kohta)
      3.     Yhteisön tavaramerkki – Muutoksenhakumenettely 
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 63 artikla)
      4.     Yhteisön tavaramerkki – Kolmansien huomautukset ja väite – Väitteen tutkiminen – Todisteet aikaisemman tavaramerkin käyttämisestä
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 kohta)
      1.     Silloin kun jonkun asianosaisen vaatimukset on hyväksytty täysin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja hän vaatii yhteisöjen
         tuomioistuimeen toimittamassaan vastineessa valituksen hylkäämistä kokonaan, hänellä ei ole tarvetta vaatia, että hänen ensimmäisessä
         oikeusasteessa esittämänsä vaatimukset hyväksytään. Lisäksi vaikka yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy valituksen ja päättää
         sille yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 61 artiklassa myönnettyä oikeutta käyttämällä ratkaista itse asian lopullisesti,
         sen on otettava huomioon nämä vaatimukset ja joko hyväksyttävä ne uudelleen kokonaan tai osittain taikka hylättävä ne, eikä
         se voi perustella tätä hylkäämistä sillä, ettei mainittu asianosainen ole uudistanut kyseisiä vaatimuksia yhteisöjen tuomioistuimessa.
      
      (ks. 32 kohta)
      2.     EY 225 artiklan 1 kohdan ja yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan muutosta voidaan
         hakea vain oikeuskysymyksiä koskevilta osin. Näin ollen ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on toimivaltainen
         määrittämään merkityksellisen tosiseikaston ja arvioimaan sitä sekä arvioimaan todistusaineistoa. Lukuun ottamatta sitä tapausta,
         että nämä tosiseikat ja todistusaineisto on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, tosiseikaston ja todistusaineiston arviointi
         ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi yhteisöjen tuomioistuimen muutoksenhakuasteena harjoittaman
         valvonnan piiriin.
      
      (ks. 49 ja 88 kohta)
      3.     Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakunnan päätöksestä nostetun kanteen yhteydessä
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi kumota riidanalaisen päätöksen tai muuttaa sitä ainoastaan, jos hetkellä, jona kyseinen
         päätös tehtiin, sitä koski jokin yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 63 artiklassa säädetyistä kumoamis- tai
         muuttamisperusteista eli puuttuva toimivalta, olennaisen menettelymääräyksen rikkominen, perustamissopimuksen, asetuksen N:o
         40/94 tai niiden soveltamista koskevan oikeussäännön rikkominen taikka harkintavallan väärinkäyttö. Ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin ei sitä vastoin voi kumota tai muuttaa mainittua päätöstä sellaisin perustein, jotka ilmenevät sen jälkeen kun
         päätös on tehty.
      
      (ks. 54 ja 55 kohta)
      4.     Tavaramerkin käyttö on tosiasiallista silloin, kun tavaramerkkiä käytetään sen keskeisen tehtävän, jona on sen takaaminen,
         että niillä tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, on tietty alkuperä, mukaisesti luomaan
         tai säilyttämään markkinat näille tavaroille ja palveluille ja kun käyttö ei ole pelkästään näennäistä käyttöä, jolla ainoastaan
         pyritään säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet. Tavaramerkin käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin
         niihin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla voidaan osoittaa tavaramerkkiä todella kaupallisesti hyödynnettävän
         elinkeinotoiminnassa; tällaisia ovat eritoten sellaiset käyttötavat, joita voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina
         markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille, joita tavaramerkki suojaa, näiden tavaroiden
         tai palvelujen luonne, kyseessä olevien markkinoiden ominaispiirteet sekä tavaramerkin käytön laajuus ja taajuus.
      
      Sen ratkaiseminen, onko käyttö määrällisesti riittävää markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille,
         joita tavaramerkki suojaa, on siis riippuvainen useista tekijöistä ja tapauskohtaisesta harkinnasta.
      
      Tästä seuraa, ettei lähtökohtaisesti ole mahdollista määrittää abstraktisti, mitä määrällistä rajaa olisi sovellettava, ratkaistaessa,
         onko käyttö tosiasiallista vai ei. De minimis ‑sääntöä, jonka johdosta sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit
         ja mallit) tai muutoksenhaussa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei voisi arvioida niiden ratkaistavana olevan oikeusriidan
         kaikkia olosuhteita, ei näin ollen voida määrittää. Tavaramerkin erittäin vähäinenkin käyttö voi siten olla riittävää tosiasiallisuuden
         osoittamiseksi, mikäli tällaisella käytöllä on todellinen kaupallinen peruste.
      
      (ks. 70–72 kohta)
YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (ensimmäinen jaosto)
      11 päivänä toukokuuta 2006 (*)
      
      Muutoksenhaku – Yhteisön tavaramerkki – Asetuksen (EY) N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta, 15 artiklan 3 kohta ja 43 artiklan 2 ja 3 kohta – Sekaannusvaara – Hakemus sanamerkin VITAFRUIT rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi – Kansallisen sanamerkin VITAFRUT haltijan esittämä väite – Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö – Todisteet siitä, että haltija on antanut suostumuksensa aikaisemman tavaramerkin käytölle – Tavaroiden samankaltaisuus
      Asiassa C-416/04 P,
      jossa on kyse yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 56 artiklaan perustuvasta valituksesta, joka on pantu vireille 27.9.2004,
      The Sunrider Corp., kotipaikka Torrance, Kalifornia (Yhdysvallat), edustajanaan Rechtsanwalt A. Kockläuner, 
      
      valittajana,
      ja jossa vastapuolena on
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehinään S. Laitinen ja A. Folliard-Monguiral,
      
      vastaajana ensimmäisessä oikeusasteessa,
      YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja P. Jann sekä tuomarit K. Schiemann, K. Lenaerts, E. Juhász ja M. Ilešič (esittelevä
         tuomari),
      
      julkisasiamies: F. G. Jacobs,
      kirjaaja: hallintovirkamies B. Fülöp,
      ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 17.11.2005 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      kuultuaan julkisasiamiehen 15.12.2005 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
      on antanut seuraavan
      tuomion
      1       The Sunrider Corp. vaatii valituksessaan, että yhteisöjen tuomioistuin kumoaa Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuimen asiassa T‑203/02, Sunrider vastaan SMHV – Espadafor Caba (VITAFRUIT), 8.7.2004 antaman tuomion (ei vielä julkaistu
         oikeustapauskokoelmassa; jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi sen kumoamiskanteen
         sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) ensimmäisen valituslautakunnan 8.4.2002 tekemästä päätöksestä
         (asia R 1046/2000‑1) evätä sanamerkin VITAFRUIT rekisteröinti (jäljempänä riidanalainen päätös).
      
       Asiaa koskevat oikeussäännöt
      2       Yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) 8 artiklan,
         jonka otsikko on ”Suhteelliset hylkäysperusteet”, 1 kohdan b alakohdassa ja 2 kohdan a alakohdan ii alakohdassa säädetään
         seuraavaa:
      
      ”1.      Aikaisemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta tavaramerkkiä ei rekisteröidä:
      – – 
      b)      jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten
         oleva tavaramerkki, yleisön keskuudessa on sekaannusvaara, joka sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä
         mielleyhtymästä.
      
      2.      Edellä 1 kohdassa ’aikaisemmalla tavaramerkillä’ tarkoitetaan:
      a)      tavaramerkkejä, joiden rekisteröintihakemus on tehty ennen yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivää, ottaen
         tarvittaessa huomioon vaatimukset niiden etuoikeudesta, ja jotka kuuluvat seuraaviin ryhmiin:
      
      – –
      ii)      jäsenvaltiossa rekisteröidyt tavaramerkit – – .”
      3       Asetuksen N:o 40/94 15 artiklassa, jonka otsikko on ”Yhteisön tavaramerkin käyttäminen”, säädetään seuraavaa:
      ”1.      Jos yhteisön tavaramerkin haltija ei viiden vuoden kuluessa rekisteröinnistä ole ottanut yhteisössä tavaramerkkiä tosiasialliseen
         käyttöön tavaroissa tai palveluissa, joita varten se on rekisteröity, tai jos tällainen käyttö on ollut viisi vuotta yhtäjaksoisesti
         keskeytyneenä eikä käyttämättä jättämiseen ole pätevää syytä, yhteisön tavaramerkkiin sovelletaan tässä asetuksessa säädettyjä
         seuraamuksia.
      
      – – 
      3.      Yhteisön tavaramerkin käyttö tavaramerkin haltijan suostumuksella rinnastetaan haltijan omaan tavaramerkin käyttöön.”
      4       Asetuksen N:o 40/94 43 artiklan, jonka otsikko on ”Väitteen tutkiminen”, 2 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
      ”2.      Väitteen tehneen aikaisemman yhteisön tavaramerkin haltijan on hakijan pyynnöstä toimitettava todisteet siitä, että yhteisön
         tavaramerkin julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty
         yhteisössä niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity ja joihin väite perustuu – – jos tähän
         päivään mennessä aikaisempi tavaramerkki on ollut rekisteröitynä vähintään viisi vuotta. Jos näitä todisteita ei esitetä,
         väite hylätään. Jos aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on käytetty ainoastaan joidenkin tavaroiden tai palvelujen osalta,
         joita varten se on rekisteröity, sitä pidetään väitteen tutkimisessa rekisteröitynä ainoastaan näiden tavaroiden tai palvelujen
         osalta.
      
      3.      Edellä 2 kohtaa sovelletaan 8 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettuihin aikaisempiin kansallisiin tavaramerkkeihin siten,
         että käyttö jäsenvaltiossa, jossa aikaisempi kansallinen tavaramerkki on suojattu, vastaa käyttöä jäsenvaltiossa.”
      
      5       Yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13 päivänä joulukuuta 1995 annetun komission
         asetuksen (EY) N:o 2868/95 (EYVL L 303, s. 1) 22 säännön 2 kohdassa tarkennetaan, että ”käytön todistamiseksi tarvittavista
         tiedoista ja todisteista on ilmettävä väitteen perustana olevan tavaramerkin käytön paikka, aika, laajuus ja laji niiden tuotteiden
         osalta, joita varten se on rekisteröity ja joihin se perustuu”.
      
       Asian tausta
      6       Valittaja teki 1.4.1996 SMHV:lle asetuksen N:o 40/94 perusteella hakemuksen sanamerkin VITAFRUIT rekisteröimiseksi yhteisön
         tavaramerkiksi.
      
      7       Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluivat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien
         rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna,
         pohjautuvan luokituksen luokkiin 5, 29 ja 32. Luokkaan 32 kuuluvia tavaroita ovat ”oluet; kivennäis‑ ja hiilihappovedet ja
         muut alkoholittomat juomat; hedelmä‑ ja vihannesjuomat, hedelmätuoremehut; mehutiivisteet ja muut juomien valmistusaineet;
         yrtti‑ ja vitamiinijuomat”.
      
      8       Espadafor Caba teki 1.4.1998 asetuksen N:o 40/94 42 artiklan 1 kohdan perusteella väitteen haetun tavaramerkin rekisteröintiä
         vastaan kaikkien tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden osalta.
      
      9       Aikaisempi tavaramerkki, jonka haltija Espadafor Caba on, on kansallinen sanamerkki VITAFRUT, joka on rekisteröity Espanjassa
         seuraavia, luokkiin 30 ja 32 kuuluvia tavaroita varten: ”muuhun kuin hoitotarkoitukseen tarkoitetut alkoholittomat hiilihappojuomat,
         kaikenlaiset muuhun kuin hoitotarkoitukseen tarkoitetut kylmät juomat, hiilihappovalmisteet, poreilua tuottavat rakeet, käymättömät
         hedelmä‑ ja vihannesmehut (rypäleen puristemehua lukuun ottamatta), limonadit, appelsiinimehut, kylmät juomat (mantelimaitoa
         lukuun ottamatta), hiilihappovedet, Seidlitzin vesi ja keinotekoinen jää”.
      
      10     Valittajan pyynnöstä SMHV:n väiteosasto kehotti asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdan mukaisesti Espadafor Cabaa toimittamaan
         todisteet siitä, että aikaisempaa tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty Espanjassa yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen
         julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana.
      
      11     Espadafor Caba toimitti ensinnäkin kuusi pullon etikettiä, joissa aikaisempi tavaramerkki näkyi, ja toiseksi neljätoista laskua
         ja tilauskirjettä, joista kymmenen oli päivätty ennen mainittua julkaisemista.
      
      12     Väiteosasto hylkäsi yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen 23.8.2000 tekemällään päätöksellä olutta lukuun ottamatta niiden
         luokkaan 32 kuuluvien tavaroiden osalta, joista tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa oli kyse. Se katsoi ensinnäkin, että
         Espadafor Caban toimittamat todisteet osoittivat, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli tosiasiallisesti käytetty asetuksen N:o
         40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla niiden tavaroiden osalta, joista käytettiin nimitystä ”käymättömät
         hedelmä‑ ja vihannesmehut, limonadit, appelsiinimehut”. Toiseksi se oli sitä mieltä, että kyseiset tavarat ja – olutta lukuun
         ottamatta – ne luokkaan 32 kuuluvat tavarat, joista yhteisön tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa oli kyse, olivat osittain
         samankaltaisia ja osittain samoja ja että aikaisemman tavaramerkin ja haetun tavaramerkin välillä oli olemassa saman asetuksen
         8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara.
      
      13     Valittajan tästä päätöksestä tekemä valitus hylättiin riidanalaisella päätöksellä. SMHV:n ensimmäinen valituslautakunta lähinnä
         vahvisti väiteosaston päätökseen sisältyvät arvioinnit korostaen kuitenkin, että aikaisemman tavaramerkin käyttö oli näytetty
         toteen ainoastaan niiden tavaroiden osalta, joista käytettiin nimitystä ”mehutiivisteet”.
      
       Asian käsittely ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
      14     Valittaja nosti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 2.7.2002 jättämällään kannekirjelmällä kanteen, jossa vaadittiin
         riidanalaisen päätöksen kumoamista sillä perusteella, että ensinnäkin asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 kohtaa ja toiseksi
         saman asetuksen 8 artiklan 1 kohdan b alakohtaa oli rikottu.
      
      15     Ensimmäisen kanneperusteensa ensimmäisessä osassa valittaja väitti, että valituslautakunta oli virheellisesti ottanut käyttönä
         huomioon kolmannen henkilön toteuttaman tavaramerkin käytön. Se näet väitti, ettei väitteen tekijä ollut osoittanut, että
         väitetty aikaisemman tavaramerkin käyttö olisi tapahtunut hänen suostumuksellaan.
      
      16     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 23 kohdassa, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli väitetyllä
         tavalla käyttänyt Industrias Espadafor SA ‑niminen yhtiö eikä kyseisen tavaramerkin haltija Espadafor Caba, vaikka hänen nimensä
         näkyy myös kyseessä olevan yhtiön nimessä. Se katsoi kuitenkin saman tuomion 24–28 kohdassa, että valituslautakunta oli voinut
         perustellusti nojautua olettamaan siitä, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty haltijan suostumuksella ja näin oli varsinkin,
         koska valittaja ei ollut valituslautakunnassa kiistänyt tätä seikkaa.
      
      17     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi näin ollen ensimmäisen kanneperusteen ensimmäisen osan.
      18     Saman kanneperusteen toisessa osassa valittaja väitti, että valituslautakunta oli tulkinnut virheellisesti tosiasiallisen
         käytön käsitettä. Se väitti pääosin, että Espadafor Caban toimittamat todisteet eivät osoittaneet tavaramerkin väitetyn käytön
         ajankohtaa, paikkaa, lajia ja riittävyyttä siten, että sitä olisi voitu pitää tosiasiallisena. 
      
      19     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin palautti ensin valituksenalaisen tuomion 36–42 kohdassa mieliin yhteisöjen tuomioistuimen
         oikeuskäytännön (asia C‑40/01, Ansul, tuomio 11.3.2003, Kok. 2003, s. I‑2439) ja oman oikeuskäytäntönsä, tutki saman tuomion
         43–53 kohdassa väitteen tekijän esittämät todisteet ja teki mainitun tuomion 54 kohdassa arviointinsa päätteeksi seuraavan
         päätelmän:
      
      ”Tästä seuraa, että valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen on näyttänyt toteen sen, että vuoden 1996 toukokuun
         ja vuoden 1997 toukokuun välisenä ajanjaksona espanjalaiselle asiakkaalle on sen suostumuksella myyty noin 300 kahdentoista
         kappaleen [laatikkoa] erilaisista hedelmistä valmistettuja tiivistettyjä mehuja ja tämän myynnin arvo on noin 4 800 euroa.
         Vaikka aikaisemman tavaramerkin käytön laajuus on rajallista ja vaikka voi olla suositeltavaa esittää lisää todisteita, jotka
         koskevat merkityksellisen ajanjakson aikana tapahtuneen käytön luonnetta, tosiseikkojen ja menettelyn toisen asianosaisen
         esittämien todisteiden perusteella voidaan kuitenkin todeta, että käyttö on ollut tosiasiallista. Näin ollen SMHV on riidanalaisessa
         päätöksessä perustellusti katsonut, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty tosiasiallisesti joidenkin niiden tavaroiden
         osalta, joita varten se on rekisteröity, eli hedelmämehujen osalta.”
      
      20     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi näin ollen ensimmäisen kanneperusteen toisen osan.
      21     Valittaja väitti toisessa kanneperusteessaan, että valituslautakunta oli rikkonut asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan
         b alakohtaa, koska se oli katsonut, että yhteisön tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa kyseessä olevat tavarat, joista käytetään
         nimitystä ”yrtti‑ ja vitamiinijuomat”, ja tavarat, joista käytetään nimitystä ”mehutiivisteet” ja joiden osalta aikaisempaa
         tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty, olivat samankaltaisia. Valittajan mukaan kyseiset tavarat eivät olleet erityisen
         samankaltaisia.
      
      22     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 66 kohdassa, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty
         loppukuluttajille tarkoitettujen eri hedelmistä tiivistettyjen mehujen osalta eikä sellaisten mehutiivisteiden osalta, jotka
         on tarkoitettu hedelmämehuja valmistavalle teollisuudelle. Se hylkäsi näin ollen valittajan väitteen, jonka mukaan yrtti‑
         ja vitamiinijuomat ja tuotteet, joiden osalta aikaisempaa tavaramerkkiä oli tosiasiallisesti käytetty, oli tarkoitettu eri
         ostajille.
      
      23     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi saman tuomion 67 kohdassa, että yrtti‑ ja vitamiinijuomilla sekä tiivistetyillä
         hedelmämehuilla on sama käyttötarkoitus eli niillä pyritään sammuttamaan jano, että molemmissa tapauksissa on kyse sellaisista
         alkoholittomista juomista, jotka juodaan kylminä, ja että kyseiset juomat ovat laajalti keskenään kilpailevia. Se katsoi,
         että sillä, että näiden tavaroiden koostumus on tosin erilainen, ei voi olla vaikutusta toteamukseen, jonka mukaan ne ovat
         toisiinsa rinnastettavia siitä syystä, että niillä pyritään täyttämään sama tarve.
      
      24     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi myös toisen kanneperusteen, ja se hylkäsi valittajan kanteen kokonaisuudessaan.
       Valitus
      25     Valittaja vaatii valituksessaan, jonka tueksi se esittää kolme valitusperustetta, että yhteisöjen tuomioistuin
      –       ensisijaisesti kumoaa valituksenalaisen tuomion
      –       toissijaisesti kumoaa valituksenalaisen tuomion siltä osin kuin sillä vahvistetaan haetun tavaramerkin rekisteröinnin epääminen
         niiden tavaroiden osalta, joista käytetään nimitystä ”yrtti‑ ja vitamiinijuomat”
      
      –       kumoaa riidanalaisen päätöksen
      –       velvoittaa SMHV:n korvaamaan kulut, jotka ovat aiheutuneet SMHV:n elimissä, sekä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa
         ja yhteisöjen tuomioistuimessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
      
      26     SMHV vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
       SMHV:n vastineen tutkittavaksi ottaminen
      27     Valittaja väittää vastauksessaan, ettei SMHV:n vastinetta voida ottaa tutkittavaksi sillä perusteella, että SMHV ei ole vaatinut,
         että ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyt vaatimukset hyväksytään kokonaan tai osittain, kuten yhteisöjen tuomioistuimen
         työjärjestyksen 116 artiklassa edellytetään.
      
      28     Kyseisen artiklan 1 kohdassa määrätään seuraavaa:
      ”Vastineessa voidaan vaatia:
      –       valituksen hylkäämistä kokonaan tai osittain tai ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätöksen kumoamista kokonaan tai
         osittain;
      
      –       ensimmäisessä oikeusasteessa esitettyjen vaatimusten hyväksymistä kokonaan tai osittain, mutta ei uusien vaatimusten hyväksymistä”.
      29     Kyseisessä määräyksessä tarkennetaan, missä tarkoituksissa muut menettelyn asianosaiset kuin valittaja voivat antaa vastineen.
      30     Jotta kyseisellä vastineella on tehokas vaikutus, näiden muiden asianosaisten on lähtökohtaisesti ilmaistava siinä näkemyksensä
         valituksesta vaatimalla sen hylkäämistä kokonaan tai osittain taikka yhtymällä siihen kokonaan tai osittain – se voi jopa
         tehdä vastavalituksen; nämä kaikki ovat työjärjestyksen 116 artiklan 1 kohdan ensimmäisen luetelmakohdan mukaisia vaatimuksia.
      
      31     Menettelyn muilla asianosaisilla ei sitä vastoin voi olla velvollisuutta esittää kyseisen määräyksen toisessa luetelmakohdassa
         määrätty vaatimus sillä uhalla, että heidän vastineensa on muutoin pätemätön. Kukin asianosainen voi näet vapaasti esittää
         tuomioistuimessa ne vaatimukset, jotka se katsoo asianmukaisiksi. Tämän vuoksi silloin kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         ei hyväksy jonkun asianosaisen esittämiä vaatimuksia, tai se ei hyväksy niitä kokonaan, viimeksi mainittu voi olla vaatimatta
         yhteisöjen tuomioistuimelta, jossa on pantu vireille valitus ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen antamasta tuomiosta,
         että vaatimukset hyväksytään.
      
      32     Sitä suuremmalla syyllä silloin kun, kuten esillä olevassa asiassa, jonkun asianosaisen vaatimukset on hyväksytty täysin ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimessa ja hän vaatii yhteisöjen tuomioistuimeen toimittamassaan vastineessa valituksen hylkäämistä
         kokonaan, hänellä ei ole tarvetta vaatia, että hänen ensimmäisessä oikeusasteessa esittämänsä vaatimukset hyväksytään. Lisäksi
         vaikka yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy valituksen ja päättää sille yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 61 artiklassa myönnettyä
         oikeutta käyttämällä ratkaista itse asian lopullisesti, sen on otettava huomioon nämä vaatimukset ja joko hyväksyttävä ne
         uudelleen kokonaan tai osittain taikka hylättävä ne, eikä se voi perustella tätä hylkäämistä sillä, ettei mainittu asianosainen
         ole uudistanut kyseisiä vaatimuksia yhteisöjen tuomioistuimessa.
      
      33     Näin ollen SMHV:n vastineen tutkittavaksi ottamisen edellytyksiä koskeva oikeudenkäyntiväite on hylättävä.
       Ensimmäinen valitusperuste
       Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
      34     Ensimmäisessä valitusperusteessaan valittaja väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on rikkonut asetuksen N:o
         40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohtaa, luettuna yhdessä saman asetuksen 15 artiklan 1 ja 3 kohdan kanssa, koska se on ottanut huomioon
         sen, että kolmas henkilö on käyttänyt aikaisempaa tavaramerkkiä.
      
      35     Kyseisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa valittaja moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta samanaikaisesti siitä,
         että se on tulkinnut virheellisesti todistustaakan jakoa, että se on ottanut huomioon sellaisia väitteen tekijän esittämiä
         seikkoja, joilla ei ole todistusarvoa, ja että se on nojautunut todisteiden sijasta olettamiin.
      
      36     Valittajan mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että tavaramerkin tosiasiallista käyttöä
         ei voida näyttää toteen todennäköisyyksillä tai olettamilla, vaan näytön on perustuttava konkreettisiin ja objektiivisiin
         seikkoihin, jotka todistavat tavaramerkin todellisesta ja riittävästä käytöstä asianomaisilla markkinoilla.
      
      37     Vaikka esillä olevassa asiassa väitteen tekijän oli näytettävä toteen, että aikaisemman tavaramerkin käyttö Industrias Espadafor
         SA ‑yhtiön toimesta oli tapahtunut sen suostumuksella, väitteen tekijä ei valittajan mukaan ole esittänyt mitään näyttöä siitä,
         että se oli antanut suostumuksensa kyseiselle käytölle. Voidakseen todeta, että väitteen tekijä oli antanut suostumuksensa
         mainitulle käytölle, valituslautakunta ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ovat siis virheellisesti nojautuneet todennäköisyyksiin
         ja olettamiin.
      
      38     Ensimmäisen valitusperusteen toisessa osassa valittaja väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen
         virheen, koska se ei ole ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyn ensimmäisen kanneperusteen ensimmäistä osaa tutkiessaan tarkastanut
         sitä, saattoiko se hetkellä, jona se ratkaisi asian, tehdä laillisesti uuden päätöksen, joka on sisällöllisesti sama kuin
         riidanalainen päätös, kuten sen omassa oikeuskäytännössä edellytetään (asia T‑308/01, Henkel v. SMHV – LHS (UK) (KLEENCARE),
         tuomio 23.9.2003, Kok. 2003, s. II‑3253, 29 kohta).
      
      39     Valituksenalaisen tuomion 25 ja 26 kohdasta ilmenee sen mukaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on itse asiassa
         vain tyytynyt tarkastamaan, saattoiko valituslautakunta hetkellä, jona se teki riidanalaisen päätöksen, nojautua olettamaan,
         jonka mukaan väitteen tekijä oli antanut suostumuksensa sille, että Industrias Espadafor SA ‑yhtiö käytti aikaisempaa tavaramerkkiä.
      
      40     SMHV toteaa ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisen osan osalta, että käsiteltävänä olevassa asiassa olettama, jonka mukaan
         väitteen tekijä oli antanut suostumuksensa sille, että Industrias Espadafor SA ‑yhtiö käytti aikaisempaa tavaramerkkiä, ja
         jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hyväksynyt, on täysin perusteltu valituksenalaisen tuomion 24–29 kohdassa esitetyistä
         syistä. Näin ollen siihen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikoista tekemään arviointiin, jonka päätteeksi se
         on katsonut, että väitteen tekijä oli antanut suostumuksensa aikaisemman tavaramerkin väitetylle käytölle, ei liity mitään
         sellaista arviointivirhettä eikä sellaista tosiseikkojen vääristelyä, jonka perusteella yhteisöjen tuomioistuimella olisi
         oikeus puuttua ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin toteamuksiin.
      
      41     SMHV väittää ensimmäisen valitusperusteen toisen osan osalta, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuimessa vireillä olevan kanteen tarkoituksena on varmistaa valituslautakunnan tekemän päätöksen laillisuuden valvonta
         asetuksen N:o 40/94 63 artiklassa tarkoitetulla tavalla, joten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella ei ollut mitään velvollisuutta
         tutkia, voitiinko hetkellä, jona se ratkaisi asian, laillisesti tehdä uusi päätös, joka on sisällöllisesti sama kuin riidanalainen
         päätös.
      
       Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
      42     Ensinnäkin asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdan mukaan väitteen tehneen aikaisemman tavaramerkin haltijan on yhteisön
         tavaramerkin hakijan pyynnöstä toimitettava todisteet siitä, että sen tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty.
      
      43     Lisäksi saman asetuksen 15 artiklan 3 kohdasta ilmenee, että tavaramerkin tosiasiallista käyttöä on kyseisen tavaramerkin
         haltijan oma käyttö tai käyttö haltijan suostumuksella.
      
      44     Tästä seuraa, että juuri väitteen tehneen aikaisemman tavaramerkin haltijan on toimitettava todisteet siitä, että se on antanut
         suostumuksensa sille, että kolmas henkilö on väitetyllä tavalla käyttänyt kyseistä tavaramerkkiä.
      
      45     Esillä olevassa asiassa ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen osa on perusteeton ensinnäkin siltä osin kuin siinä moititaan
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että se on tulkinnut virheellisesti todistustaakan jakoa.
      
      46     Nimittäin sen jälkeen kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 23 kohdassa huomauttanut, että
         aikaisempaa tavaramerkkiä käyttäneen Industrias Espadafor SA ‑yhtiön nimessä näkyy myös kyseisen tavaramerkin haltijan sukunimen
         osa, ja todennut saman tuomion 24 ja 25 kohdassa, että on epätodennäköistä, että Espadafor Caba olisi voinut hankkia väiteosastolle
         ja SMHV:n valituslautakunnalle esittämänsä todisteet aikaisemman tavaramerkin käytöstä, jos kyseinen käyttö olisi tapahtunut
         vastoin hänen tahtoaan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että SMHV oli perustellusti nojautunut olettamaan,
         jonka mukaan väitteen tekijä oli antanut suostumuksensa aikaisemman tavaramerkin väitetylle käytölle.
      
      47     Näin tehdessään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei vaatinut valittajalta, että tämä osoittaa, ettei suostumusta ollut
         annettu, vaan se tukeutui väitteen tekijän esittämiin seikkoihin päätelläkseen niiden perusteella, että se, että väitteen
         tekijä oli antanut suostumuksensa väitetylle käytölle, oli näytetty toteen. Se ei näin ollen ole kääntänyt todistustaakkaa.
      
      48     Toiseksi mainitulla valitusperusteen osalla pyritään siihen, että yhteisöjen tuomioistuin korvaisi omalla tosiseikkojen arvioinnillaan
         arvioinnin, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt, siltä osin kuin siinä moititaan ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuinta siitä, että se on katsonut, että väitteen tekijän esittämät todisteet osoittivat, että tämä oli antanut suostumuksensa
         väitetylle käytölle, eikä sitä tästä syystä voida ottaa tutkittavaksi.
      
      49     EY 225 artiklan 1 kohdan ja yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan muutosta voidaan
         näet hakea vain oikeuskysymyksiä koskevilta osin. Näin ollen ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on toimivaltainen
         määrittämään merkityksellisen tosiseikaston ja arvioimaan sitä sekä arvioimaan todistusaineistoa. Lukuun ottamatta sitä tapausta,
         että nämä tosiseikat ja todistusaineisto on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, tosiseikaston ja todistusaineiston arviointi
         ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi yhteisöjen tuomioistuimen muutoksenhakuasteena harjoittaman
         valvonnan piiriin (ks. mm. asia C‑37/03 P, BioID v. SMHV, tuomio 15.9.2005, Kok. 2005, s. I‑7975, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      50     Valituksenalaisen tuomion 23–25 kohdasta ei kuitenkaan ilmene, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi ottanut sille
         esitetyt tosiseikat ja todistusaineiston huomioon vääristyneellä tavalla.
      
      51     On vielä todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ohimennen todennut valituksenalaisen tuomion 26 ja 27 kohdassa,
         että ”SMHV saattoi nojautua – – olettamaan [siitä, että väitteen tekijä oli antanut suostumuksensa väitetylle käytölle] varsinkin,
         kun kantaja ei ole kiistänyt sitä, etteikö se, että Industrias Espadafor SA ‑yhtiö käytti aikaisempaa tavaramerkkiä, olisi
         tapahtunut väitteen tekijän suostumuksella”.
      
      52     Ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisen osa on näin ollen osittain hylättävä perusteettomana ja osittain jätettävä tutkimatta.
         
      
      53     Toiseksi, toisin kuin valittaja väittää, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ei ilmene, että ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimella olisi velvollisuus tarkastaa, voiko se hetkellä, jona se ratkaisee kanteen SMHV:n valituslautakunnan
         päätöksestä, tehdä laillisesti uuden päätöksen, joka on sisällöllisesti sama kuin riidanalainen päätös. Ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin on edellä mainitussa asiassa Henkel v. SMHV – LHS (UK) (KLEENCARE) antamansa tuomion 25 ja 26 kohdassa näet vain
         todennut, että SMHV:n valituslautakunnilla on kyseinen velvollisuus SMHV:n ensimmäisen päätöksentekoasteen instanssien – kuten
         tutkijoiden sekä väite‑ ja mitättömyysosastojen – ja mainittujen valituslautakuntien välisen toiminnallisen jatkuvuuden periaatteen
         vuoksi.
      
      54     Asetuksen N:o 40/94 63 artiklan mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi kumota SMHV:n valituslautakunnan päätöksen
         tai muuttaa sitä ainoastaan, jos kyseessä on ”puuttuva toimivalta, olennaisen menettelymääräyksen rikkominen, perustamissopimuksen,
         – – asetuksen [N:o 40/94] tai niiden soveltamista koskevan oikeussäännön rikkominen taikka harkintavallan väärinkäyttö”.
      
      55     Tästä seuraa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi kumota kanteen kohteena olevan päätöksen tai muuttaa sitä ainoastaan,
         jos hetkellä, jona kyseinen päätös tehtiin, sitä koski jokin näistä kumoamis‑ tai muuttamisperusteista. Ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin ei sitä vastoin voi kumota tai muuttaa mainittua päätöstä sellaisin perustein, jotka ilmenevät sen jälkeen kun
         päätös on tehty.
      
      56     Tämän perusteella ensimmäisen valitusperusteen toinen osa on perusteeton ja kyseinen valitusperuste on näin ollen hylättävä
         kokonaisuudessaan.
      
       Toinen valitusperuste
       Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
      57     Toisen valitusperusteensa ensimmäisessä osassa valittaja väittää, että koska väitteen tekijän esittämät etiketit olivat päiväämättömiä,
         niiden perusteella ei voitu näyttää toteen sitä, että aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty merkityksellisen ajanjakson aikana,
         eikä niillä näin ollen voitu tukea muita menettelyn kuluessa esitettyjä todisteita.
      
      58     Saman valitusperusteen toisessa osassa valittaja väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on rikkonut asetuksen
         N:o 40/94 43 artiklan 2 kohtaa, koska se on soveltanut väärin kyseisessä artiklassa tarkoitettua ”tosiasiallisen käytön” käsitettä.
         Se ei etenkään ole valittajan mukaan noudattanut niitä edellytyksiä, joiden täyttyessä tavaramerkin käyttöä voidaan pitää
         tosiasiallisena.
      
      59     Valittajan mukaan julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomerin esittämästä ratkaisuehdotuksesta ja yhteisöjen tuomioistuimen antamasta
         tuomiosta edellä mainitussa asiassa Ansul sekä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että tosiasiallisena
         käyttönä ei voida pitää näennäistä käyttöä, jolla ainoastaan pyritään säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet, että kynnys,
         joka käytön on ylitettävä, jotta tavaramerkin kaupallista käyttöä voidaan pitää asianmukaisena ja tosiasiallisena, perustuu
         välittömästi tavaran lajiin tai palvelutyyppiin, että riippumatta tavaramerkillä toteutettujen liiketoimien lukumäärästä tai
         tiheydestä tavaramerkin käytön on oltava jatkuvaa eikä ajoittaista tai satunnaista ja että tosiasiallinen käyttö edellyttää,
         että tavaramerkki on läsnä merkittävällä osalla sitä aluetta, jolla se on suojattu.
      
      60     Valittaja korostaa, että esillä olevassa asiassa myydyt tavarat ovat tavallisia tuotanto‑ ja kulutustavaroita, jotka on tarkoitettu
         loppukuluttajan päivittäiseen käyttöön, joiden hinta on alhainen ja jotka on näin ollen helppo myydä. Kun otetaan huomioon
         kyseisten tavaroiden luonne, esillä olevassa asiassa todetun kaltaista myynnin määrää ei voida pitää asetuksen N:o 40/94 43
         artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla riittävänä. Lisäksi väitteen tekijä, joka on toimittanut näyttöä ainoastaan viidestä
         liiketoimesta yhdentoista kuukauden aikana, on enintään näyttänyt toteen, että aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty ajoittain
         ja satunnaisesti. Tällaista käyttöä ei missään tapauksessa voida pitää jatkuvana, todellisena ja vakinaisena käyttönä. Lisäksi
         koska kaikki esitetyt laskut on osoitettu samalle asiakkaalle, asiassa ei ole näytetty toteen, että aikaisempi tavaramerkki
         olisi ollut läsnä merkittävällä osalla sitä aluetta, jolla se on suojattu.
      
      61     Valittaja toteaa vielä, että sen arviointi, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on soveltanut väärin asetuksen
         N:o 40/94 43 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua tosiasiallisen käytön käsitettä, saa tukea siitä, että Bundesgerichtshof (Saksa)
         on eräässä toisessa asiassa katsonut, että 4 400 euron kuukausittainen liikevaihto on täysin muodollista käyttöä.
      
      62     Valittaja toteaa, ettei se aseta kyseenalaiseksi sitä, miten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on määrittänyt tosiseikaston
         ja arvioinut todisteita, vaan se arvostelee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä on loukannut tosiasiallisen
         käytön käsitettä. Kyse on valittajan mukaan sellaisesta oikeuskysymyksestä, johon voidaan vedota muutoksenhaun yhteydessä.
      
      63     SMVH korostaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 32–42 kohdassa asianmukaisesti esittänyt
         ne sen itsensä ja yhteisöjen tuomioistuimen kehittämät periaatteet, jotka koskevat tosiasiallisen käytön käsitettä, ja toteaa,
         ettei valittaja kiistä näitä periaatteita vaan katsoo, etteivät esillä olevan asian tosiseikat tarjoa näyttöä tällaisesta
         käytöstä. 
      
      64     SMVH päättelee näin ollen tämän perusteella, että toisella valitusperusteella pyritään siihen, että yhteisöjen tuomioistuin
         tutkii uudelleen tosiseikat ja todistusaineiston, minkä johdosta kyseinen valitusperuste on jätettävä tutkimatta.
      
      65     SMHV katsoo toissijaisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti todennut, että aikaisemman tavaramerkin
         tosiasiallinen käyttö oli näytetty toteen, minkä vuoksi valitusperuste on perusteeton. Se myöntää, että toteennäytetty käyttö
         on laajuudeltaan melko rajallista, ja se näyttää liittyvän yhteen ainoaan asiakkaaseen, mutta se korostaa, että liiketoimien
         kokonaissummaan on päästy melko lyhyen ajanjakson sisällä. Se huomauttaa myös, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön
         mukaan ei ole olemassa de minimis –sääntöä, ja katsoo, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti todennut,
         että rajallinen käyttö voi sopia yhteen sen kanssa, että tavaramerkki on todellisuudessa läsnä markkinoilla.
      
      66     Siltä osin kuin on kyse valittajan väitteestä, jonka mukaan tavaramerkin on oltava läsnä merkittävällä osalla sitä aluetta,
         jolla se on suojattu, jotta sen käyttöä voitaisiin pitää tosiasiallisena, SMHV katsoo, että kyseinen vaatimus ei ole pätevä,
         kun otetaan huomioon edellä mainitussa asiassa Ansul annettu tuomio ja asiassa C‑259/02, La Mer Technology, 27.1.2004 annettu
         määräys (Kok. 2004, s. I‑1159), ja että alueellisen kattavuuden merkityksellisyys on ainoastaan yksi niistä seikoista, jotka
         on otettava huomioon ratkaistaessa sitä, onko käyttö tosiasiallista vai ei.
      
      67     Bundesgerichtshofin päätöstä koskevan väitteen osalta SMHV toteaa, että kansallisen tuomioistuimen päätökset eivät ole sitovia
         käsiteltävänä olevassa asiassa ja että lisäksi silloin kun on tapauskohtaisesti arvioitava, onko tavaramerkkiä käytetty tosiasiallisesti,
         on käytännössä mahdotonta tehdä yleisiä päätelmiä muiden asioiden perusteella.
      
       Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
      68     Ensinnäkin on korostettava, että valittaja ei kyseenalaista sitä toteamusta, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki
         valituksenalaisen tuomion 46–48 kohdassa väitteen tekijän toimittamien laskujen perusteella ja joka koski vuoden 1996 toukokuun
         ja vuoden 1997 toukokuun välisenä aikana yhdelle ainoalle asiakkaalle Espanjassa aikaisemmalla tavaramerkillä myytyjen tavaroiden
         arvoa, joka ei ollut yli 4 800:aa euroa ja joka perustui 293:n 12 kappaletta sisältävän laatikon myyntiin. 
      
      69     Tässä tilanteessa toisen valitusperusteen ensimmäinen osa, joka perustuu siihen, että väitteen tekijän esittämien etikettien
         perusteella ei voitu näyttää toteen sitä, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty merkityksellisen ajanjakson aikana,
         eikä niillä voitu tukea muita todisteita, ei voi johtaa valituksenalaisen tuomion kumoamiseen, ja se on siis hylättävä tehottomana.
      
      70     Toiseksi, kuten yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, tavaramerkin käyttö on tosiasiallista silloin, kun tavaramerkkiä
         käytetään sen keskeisen tehtävän jona on sen takaaminen, että niillä tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki
         on rekisteröity, on tietty alkuperä, mukaisesti luomaan tai säilyttämään markkinat näille tavaroille ja palveluille, ja kun
         käyttö ei ole pelkästään näennäistä käyttöä, jolla ainoastaan pyritään säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet. Tavaramerkin
         käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin niihin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla voidaan
         osoittaa tavaramerkkiä todella kaupallisesti hyödynnettävän elinkeinotoiminnassa; tällaisia ovat eritoten sellaiset käyttötavat,
         joita voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai
         palveluille, joita tavaramerkki suojaa, näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseessä olevien markkinoiden ominaispiirteet
         sekä tavaramerkin käytön laajuus ja taajuus (ks. jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta
         1988 annetun ensimmäinen neuvoston direktiivin 89/104/ETY (EYVL L 40, s. 1) 10 artiklan 1 kohdan osalta, joka on samanlainen
         säännös kuin asetuksen N:o 40/94 15 artiklan 1 kohta, em. asia Ansul, tuomion 43 kohta ja em. asia La Mer Technology, määräyksen
         28 kohta).
      
      71     Sen ratkaiseminen, onko käyttö määrällisesti riittävää markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille,
         joita tavaramerkki suojaa, on riippuvainen useista tekijöistä ja tapauskohtaisesta harkinnasta. Harkinnassa voidaan ottaa
         huomioon muun muassa tavaroiden tai palvelujen ominaispiirteet, käytön taajuus tai säännöllisyys, se seikka, käytetäänkö tavaramerkkiä
         sen haltijan kaikkien samanlaisten tavaroiden tai palvelujen myynnissä vai ainoastaan eräiden tavaroiden tai palvelujen myynnissä,
         sekä vielä tavaramerkin käyttöä koskeva näyttö, jonka esittäminen kuuluu sen haltijalle (ks. vastaavasti em. asia La Mer Technology,
         määräyksen 22 kohta).
      
      72     Tästä seuraa, ettei lähtökohtaisesti ole mahdollista määrittää abstraktisti, mitä määrällistä rajaa olisi sovellettava, ratkaistaessa,
         onko käyttö tosiasiallista vai ei. De minimis ‑sääntöä, jonka johdosta SMHV tai muutoksenhaussa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         ei voisi arvioida niiden ratkaistavana olevan oikeusriidan kaikkia olosuhteita, ei näin ollen voida määrittää (ks. vastaavasti
         em. asia La Mer Technology, määräyksen 25 kohta). Tämän tuomion 70 kohdassa mainittujen edellytysten täyttyessä tavaramerkin
         erittäin vähäinenkin käyttö voi olla riittävää tosiasiallisuuden osoittamiseksi, mikäli tällaisella käytöllä on todellinen
         kaupallinen peruste (em. asia La Mer Technology, määräyksen 27 kohta).
      
      73     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole tehnyt esillä olevassa asiassa mitään oikeudellista virhettä arvioidessaan aikaisemman
         tavaramerkin käytön tosiasiallisuutta. 
      
      74     Ensinnäkin se on asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 2 kohdan mukaisesti näet arvioinut valituksenalaisen tuomion 46–54 kohdassa
         kyseisen käytön paikkaa, aikaa, laajuutta ja lajia.
      
      75     Toiseksi se on tämän tuomion 70–72 kohdassa esitetyn oikeuskäytännön mukaan pyrkinyt selvittämän, oliko aikaisempaa tavaramerkkiä
         käytetty markkinoiden luomiseksi tai säilyttämiseksi tavaroille, joista käytettiin nimitystä ”tiivistetyt hedelmämehut”, joiden
         osalta väitetty käyttö oli näytetty toteen, vai pyrittiinkö kyseisellä käytöllä sitä vastoin ainoastaan säilyttämään tavaramerkin
         tuottamat oikeudet, ja oliko sitä luonnehdittava näennäiseksi.
      
      76     Kolmanneksi, toisin kuin valittaja väittää, sen perusteella, että esillä olevassa asiassa aikaisemman tavaramerkin käyttö
         on näytetty toteen ainoastaan yhdelle ainoalle asiakkaalle tarkoitettujen tavaroiden myynnillä, ei lähtökohtaisesti voida
         jättää katsomatta, ettei käyttö ole tosiasiallista (ks. vastaavasti em. asia La Mer Technology, määräyksen 24 kohta), vaikka
         sen perusteella ilmenee, että mainittu tavaramerkki ei ollut läsnä merkittävällä osalla niitä Espanjan markkinoita, joilla
         se on suojattu. Kuten SMHV väittää, käytön alueellinen merkityksellisyys on näet vain yksi niistä seikoista, jotka on otettava
         huomioon ratkaistaessa sitä, onko käyttö tosiasiallista vai ei.
      
      77     Lopuksi ja neljänneksi sen valittajan esittämän väitteen osalta, joka perustuu Bundesgerichtshofin toista tavaramerkkiä kuin
         tavaramerkkiä VITAFRUT koskevassa asiassa antamaan tuomioon, on todettava, että kuten tämän tuomion 70–72 kohdassa esitetystä
         oikeuskäytännöstä ilmenee, tavaramerkin käytön tosiasiallisuutta arvioitaessa on otettava huomioon kaikki esillä olevan asian
         olosuhteet, eikä lähtökohtaisesti ole mahdollista määrittää abstraktisti, mitä määrällistä rajaa olisi sovellettava ratkaistaessa,
         onko käyttö tosiasiallista vai ei. Tästä seuraa, että kahta erillistä asiaa käsittelevät tuomioistuimet voivat arvioida eri
         tavalla sen käytön tosiasiallisuutta, johon niissä vedotaan, vaikka kyseiset käytöt olisivat tuottaneet vastaavan liikevaihdon.
      
      78     Lisäksi sillä valittajan väitteellä, jonka mukaan etenkin aikaisemmalla tavaramerkillä myytyjen tavaroiden luonne huomioon
         ottaen kyseisen tavaramerkin käytön määrän merkitys oli riittämätön, jotta sitä olisi voitu pitää asetuksen N:o 40/94 43 artiklan
         2 kohdan tarkoituksessa tosiasiallisena, pyritään siihen, että yhteisöjen tuomioistuin korvaisi omalla tosiseikkojen ja todisteiden
         arvioinnillaan arvioinnin, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt.  Lukuun ottamatta sitä tapausta, että nämä
         tosiseikat ja todisteet on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, mitä esillä olevassa asiassa ei ole väitetty, tällainen
         väite ei tämän tuomion 49 kohdassa esitetyistä syistä ole sellainen oikeuskysymys, joka sinänsä kuuluisi yhteisöjen tuomioistuimen
         harjoittaman valvonnan piiriin.
      
      79     Toisen valitusperusteen toinen osa, joka koskee asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun tosiasiallisen käytön
         käsitteen virheellistä soveltamista, on näin ollen osittain jätettävä tutkimatta ja se on osittain perusteeton, ja kyseinen
         valitusperuste on siis hylättävä kokonaisuudessaan.
      
       Kolmas valitusperuste
       Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
      80     Valittaja väittää kolmannessa valitusperusteessaan, johon se vetoaa valituksenalaisen tuomion osittaista kumoamista koskevan
         toissijaisen vaatimuksensa tueksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on rikkonut asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1
         kohdan b alakohtaa, koska se on päätellyt, että tavarat, joista käytettiin nimitystä ”yrtti‑ ja vitamiinijuomat” ja joita
         varten rekisteröintiä haettiin, ja tavarat, joista käytettiin nimitystä ”tiivistetyt hedelmämehut” ja joiden osalta aikaisempaa
         tavaramerkkiä oli näytetty käytetyn tosiasiallisesti, olivat kyseisen säännöksen tarkoituksessa samankaltaisia.
      
      81     Yhtäältä valittaja väittää, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole ottanut huomioon näiden tavaroiden luonnetta,
         joka kuitenkin yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan on sellainen merkityksellinen tekijä, joka on otettava huomioon
         arvioitaessa sitä, ovatko tavarat tai palvelut samankaltaisia.
      
      82     Toisaalta se väittää, että kyseiset tavarat ovat hyvin erilaisia niiden valmistusmenetelmien, käyttötapojen, käyttötarkoitusten
         ja myyntipaikkojen suhteen ja että nämä erot kokonaisuudessaan ovat tärkeämpiä kuin se tavaroiden ainoa yhteinen ominaisuus
         eli se, että ne on tarkoitettu samoille potentiaalisille kuluttajille.
      
      83     Valittaja väittää, ettei se aseta tällä valitusperusteella kyseenalaiseksi sitä, miten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on määritellyt tosiseikaston ja arvioinut todisteita, vaan se moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että
         tämä on loukannut tavaroiden samankaltaisuuden käsitettä. Kyse on sen mielestä sellaisesta oikeuskysymyksestä, johon voidaan
         vedota muutoksenhaun yhteydessä.
      
      84     SMHV vaatii pääasiallisesti, että kolmas valitusperuste on jätettävä tutkimatta sillä perusteella, että valittaja vain arvostelee
         sitä, miten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvioinut tosiseikkoja. Se väittää toissijaisesti, että kyseiset tavarat
         ovat samankaltaisia.
      
       Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
      85     Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti valituksenalaisen tuomion 65 kohdassa huomauttanut, tavaroiden
         tai palvelujen samankaltaisuuden arvioimiseksi on otettava huomioon kaikki kyseisten tavaroiden tai palvelujen väliseen suhteeseen
         liittyvät merkitykselliset tekijät. Näihin tekijöihin kuuluvat erityisesti tavaroiden ja palvelujen luonne, käyttötarkoitus,
         käyttötavat sekä se, ovatko ne keskenään kilpailevia vai toisiaan täydentäviä (ks. direktiivin 89/104 4 artiklan 1 kohdan
         b alakohdan osalta, joka on pääosin samanlainen säännös kuin asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta, asia C‑39/97,
         Canon, tuomio 29.9.1998, Kok. 1998, s. I‑5507, 23 kohta).
      
      86     Tämän oikeuskäytännön perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 66 kohdassa todennut,
         että tavarat, joista käytettiin nimitystä ”yrtti‑ ja vitamiinijuomat” ja joita varten rekisteröintiä haettiin, ja tavarat,
         joista käytettiin nimitystä ”tiivistetyt hedelmämehut” ja joiden osalta aikaisempaa tavaramerkkiä oli näytetty käytetyn tosiasiallisesti,
         on tarkoitettu lopullisille kuluttajille. Se on samoin todennut valituksenalaisen tuomion 67 kohdassa, että mainituilla tavaroilla
         on sama käyttötarkoitus – janon sammuttaminen –, ne ovat laajalti keskenään kilpailevia, ne ovat samanluonteisia ja niillä
         on sama käyttötapa – kyse on alkoholittomista juomista, jotka juodaan tavallisesti kylminä – ja että niiden erilainen koostumus
         ei estä sitä, että ne ovat toisiinsa rinnastettavia, koska niillä pyritään täyttämään sama tarve.
      
      87     Siltä osin kuin valittaja moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei tämä ole ottanut huomioon kyseisten
         tavaroiden luonnetta niiden samankaltaisuutta arvioidakseen, valittaja nojautuu valituksenalaisen tuomion virheellisen tulkintaan.
         Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näet valituksenalaisen tuomion 67 kohdassa tarkastanut, olivatko mainitut tavarat
         samankaltaisia, etenkin kun otetaan huomioon niiden kummankin luonne.
      
      88     Siltä osin kuin valittaja moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei tämä ole katsonut, että kyseisten tavaroiden
         väliset erot olivat tärkeämpiä kuin se tavaroiden ainoa yhteinen ominaisuus eli se, että ne on tarkoitettu samoille potentiaalisille
         kuluttajille, se vaatii todellisuudessa yhteisöjen tuomioistuinta korvaamaan omalla tosiseikkojen arvioinnillaan arvioinnin,
         jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt valituksenalaisen tuomion 66 ja 67 kohdassa (ks. vastaavasti kahden
         tavaramerkin samankaltaisuuden arvioinnin osalta asia C‑361/04 P, Ruiz-Picasso ym. v. SMHV, tuomio 12.1.2006, 23 kohta, ei
         vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa ja asia C‑206/04 P, Mühlens v. SMHV, tuomio 23.3.2006, 41 kohta, ei vielä julkaistu
         oikeustapauskokoelmassa). Lukuun ottamatta sitä tapausta, että nämä tosiseikat ja todisteet on otettu huomioon vääristyneellä
         tavalla, mitä esillä olevassa asiassa ei ole väitetty, tällainen väite ei tämän tuomion 49 kohdassa esitetyistä syistä ole
         sellainen oikeuskysymys, joka sinänsä kuuluisi yhteisöjen tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin. 
      
      89     Tämän perusteella kolmas valitusperuste on osittain hylättävä perusteettomana ja osittain jätettävä tutkimatta, ja näin ollen
         valitus on hylättävä kokonaisuudessaan.
      
       Oikeudenkäyntikulut
      90     Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan, jota työjärjestyksen 118 artiklan nojalla sovelletaan
         muutoksenhakuun, asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
         Koska SMHV on vaatinut valittajan velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut ja tämä on hävinnyt asian, valittaja on velvoitettava
         korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
      Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
      1)      Valitus hylätään.
      2)      The Sunrider Corp. velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      Allekirjoitukset
      * Oikeudenkäyntikieli: englanti.