CELEX: 62004CC0217
Language: fr
Date: 2005-09-22 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Kokott présentées le 22 septembre 2005.#Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord contre Parlement européen et Conseil de l'Union européenne.#Règlement (CE) nº 460/2004 - Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l'information - Choix de la base juridique.#Affaire C-217/04.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      Mme JULIANE KOKOTT
      
      présentées le 22 septembre 2005 1(1)
      
      Affaire C-217/04
      Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord
      contre
      Parlement européen 
      et
      Conseil de l’Union européenne
      «Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l’information (ENISA) – Annulation du règlement (CE) n° 460/2004 du Parlement européen et du Conseil – Base juridique incorrecte – Article 95, paragraphe 1, CE – Mesure de rapprochement des dispositions juridiques, réglementaires et administratives des États membres»I –    Introduction
      1.     Le règlement (CE) n° 460/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 10 mars 2004, instituant l’Agence européenne chargée
         de la sécurité des réseaux et de l’information (2) (ci-après le «règlement ENISA» (3)), a été fondé sur l’article 95 CE. Le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord estime qu’il aurait fallu au contraire
         recourir à l’article 308 CE et il a par conséquent introduit un recours en annulation.
      
      2.     Le présent litige est d’une grande importance pour la pratique législative dans la mesure où, régulièrement, ces derniers
         temps, le législateur communautaire ne fonde plus la création d’agences sur l’article 308 CE, mais au contraire de plus en
         plus souvent sur des compétences spéciales, spécifiques à certains domaines (4).
      
      II – Cadre juridique
      3.     La base juridique du règlement ENISA est l’article 95, paragraphe 1, deuxième phrase, CE:
      «Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 251 et après consultation du Comité économique et social,
         arrête les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres
         qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur.»
      
      4.     Les considérants du règlement ENISA expliquent pourquoi la création de l’agence est nécessaire. Le troisième considérant décrit
         le problème:
      
      «En raison de la complexité technique des réseaux et des systèmes d’information, de la diversité des produits et des services
         qui sont interconnectés et de la multitude d’acteurs privés et publics dont la responsabilité propre est engagée, le bon fonctionnement
         du marché intérieur risque d’être compromis.»
      
      5.     Les considérants qui suivent évoquent les différentes mesures d’harmonisation pertinentes (5) et renvoient à différentes mesures qui peuvent être adoptées en application de ces réglementations. Aucune des mesures citées
         ne contient d’indication quant à l’ENISA. Le dixième considérant constate enfin:
      
      «Ces mesures relatives au marché intérieur nécessitent l’adoption de différentes modalités d’application techniques et organisationnelles
         par les États membres et la Commission. Il s’agit de tâches techniques complexes pour lesquelles il n’existe pas de solutions
         uniques et évidentes. Une application hétérogène de ces exigences peut déboucher sur des solutions inefficaces et créer des
         obstacles au marché intérieur. Il est donc nécessaire de créer au niveau européen un centre d’expertise chargé de fournir
         des orientations, des conseils et, lorsqu’il y est invité, une assistance dans le cadre de ses objectifs, sur lequel le Parlement
         européen, la Commission ou les organismes compétents désignés par les États membres peuvent compter […]»
      
      6.     Cette idée est développée dans les considérants suivants. Il convient de souligner le douzième considérant, en vertu duquel
         l’ENISA ne devrait pas porter atteinte aux compétences des autorités réglementaires nationales, du groupe des régulateurs
         européens, du comité des communications visé dans la directive 2002/21 (6), des organismes européens de normalisation et des autorités chargées de la protection des données.
      
      7.     L’objectif de l’ENISA est précisé aux articles 1er à 3 du règlement ENISA:
      
      «Article premier
      Champ d’application
      1. Aux fins d’assurer un niveau élevé et efficace de sécurité des réseaux et de l’information au sein de la Communauté et
         en vue de favoriser l’émergence d’une culture de la sécurité des réseaux et de l’information dans l’intérêt des citoyens,
         des consommateurs, des entreprises et des organismes du secteur public de l’Union européenne, contribuant ainsi au bon fonctionnement
         du marché intérieur, il est institué une Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l’information, ci-après
         dénommée ‘Agence’.
      
      2. L’Agence prête son assistance à la Commission et aux États membres, et coopère de ce fait avec le secteur des entreprises,
         en vue de les aider à satisfaire aux exigences en matière de sécurité des réseaux et de l’information, y compris celles définies
         dans la législation communautaire actuelle et à venir, comme par exemple dans la directive 2002/21/CE, garantissant ainsi
         le bon fonctionnement du marché intérieur.
      
      3. […]
      Article 2
      Objectifs
      1. L’Agence renforce la capacité de la Communauté, des États membres et, de ce fait, du secteur des entreprises, de prévenir
         les problèmes de sécurité des réseaux et de l’information, de les gérer et d’y faire face.
      
      2. L’Agence prête assistance et fournit des conseils à la Commission et aux États membres sur les questions liées à la sécurité
         des réseaux et de l’information relevant de ses compétences telles que définies par le présent règlement.
      
      3. S’appuyant sur les initiatives prises aux niveaux national et communautaire, l’Agence acquiert un niveau élevé de compétences
         spécialisées. Elle met à profit ces compétences pour encourager une vaste coopération entre les acteurs des secteurs public
         et privé.
      
      4. Lorsqu’elle y est invitée, l’Agence aide la Commission à mener les travaux techniques préparatoires en vue de la mise à
         jour et du développement de la législation communautaire dans le domaine de la sécurité des réseaux et de l’information.»
         
      
      8.     L’article 3 du règlement ENISA décrit les missions de l’ENISA. Elles relèvent des domaines de la collecte d’informations [sous
         a), g) et i)], du conseil (sous b), e), h) et k)) et de l’encouragement à la coopération [sous c), d), e), f) et j)]. 
      
      9.     Une série de notions est définie à l’article 4 du règlement ENISA. Les articles suivants, 5 à 28, règlent des questions d’organisation.
         En vertu de l’article 18, l’agence a la personnalité juridique. Elle dispose en vertu de l’article 19 de son propre personnel.
         L’article 15 prévoit un budget propre sur la base de contributions de la Commission des Communautés européennes et d’États
         tiers. L’article 20 soumet l’agence à la protection du protocole sur les privilèges et immunités des Communautés européennes.
         L’article 21 contient un régime de responsabilité qui correspond à l’article 288 CE.
      
      10.   L’organe de contrôle et de direction de l’agence est un conseil d’administration prévu à l’article 6 du règlement ENISA; il
         est composé des représentants des États membres et de la Commission ainsi que de trois autres personnes sans droit de vote.
         Le conseil d’administration fixe en particulier le programme de travail de l’agence et nomme en vertu de l’article 7 le directeur.
         L’agence se voit enfin adjoindre en vertu de l’article 8 un groupe permanent des parties prenantes.
      
      III – Conclusions des parties
      11.   Le Royaume-Uni conclut à ce qu’il plaise à la Cour:
      1)      constater que le règlement ENISA est nul;
      2)      condamner le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne aux dépens du Royaume-Uni. 
      12.   Le Parlement et le Conseil concluent à ce qu’il plaise à la Cour:
      1)      rejeter le recours pour défaut de fondement et
      2)      condamner le Royaume-Uni aux dépens.
      13.   Le Conseil conclut à titre subsidiaire à ce qu’il plaise à la Cour, en cas d’annulation du règlement ENISA, maintenir ses
         effets.
      
      14.   La République Finlande et la Commission sont intervenues au soutien du Parlement et du Conseil et soutiennent leurs conclusions.
      IV – Appréciation en droit
      A –    Sur le choix de la base juridique
      15.   Le Royaume-Uni s’oppose au choix de la base juridique pour le règlement ENISA.
      16.   D’après la jurisprudence constante, le choix de la base juridique pour un acte juridique de la Communauté doit reposer sur
         des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel auxquels appartiennent en particulier le but et le contenu
         de l’acte juridique (7).
      
      17.   Le législateur communautaire a fondé le règlement ENISA sur l’article 95, paragraphe 1, CE. Sont adoptées en vertu de cette
         disposition des mesures de rapprochement des dispositions juridiques, réglementaires et administratives des États membres
         qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur. 
      
      18.   Les mesures sur la base de l’article 95, paragraphe 1, CE sont supposées améliorer les conditions de l’établissement et du
         fonctionnement du marché intérieur, mais cette disposition n’accorde pas au législateur communautaire une compétence générale
         pour réglementer le marché intérieur (8). La Cour a par ailleurs précisé que des mesures au titre de l’article 95, paragraphe 1, CE «doivent effectivement avoir cet
         objet, en contribuant à l’élimination d’entraves à la libre circulation des marchandises ou à la libre prestation des services
         ou encore à la suppression de distorsions de concurrence» (9).
      
      19.   Des mesures cohérentes à l’échelle de la Communauté visant à favoriser la sécurité des réseaux et des systèmes d’information
         peuvent sans aucun doute prévenir l’émergence d’obstacles à la libre circulation des marchandises et des services déjà parce
         qu’elles empêchent des mesures nationales divergentes. La conclusion transfrontalière de contrats et leur exécution à l’aide
         de réseaux et de systèmes d’information présupposent, par exemple, des procédés transfrontaliers opérationnels d’établissement
         de l’identité qui nécessitent au moins une coordination à l’échelle de toute la Communauté. 
      
      20.   Ainsi que l’affirment toutes les parties intéressées à l’exception du Royaume-Uni, l’ENISA participerait à cet objectif en
         collectant des informations, en fournissant un forum de discussion et en conseillant le cas échéant les institutions communautaires
         ou les autorités nationales. Même le gouvernement du Royaume-Uni reconnaît que la création de l’ENISA était souhaitable.
      
      21.   Comme dans l’affaire C-66/04 (10) relative au règlement sur les arômes de fumée (11), le Royaume-Uni soutient néanmoins pour l’essentiel que la création de l’ENISA ne serait pas une mesure relative au «rapprochement
         des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres» au sens de l’article 95, paragraphe 1,
         CE. Il défend le point de vue que de telles mesures doivent viser le droit des États membres. Cette base juridique ne pourrait
         pas être utilisée pour des mesures que les États membres ne pourraient pas adopter eux-mêmes – seuls ou ensemble. Une agence
         communautaire ne pourrait toutefois pas être créée par l’adoption simultanée de législations identiques dans les États membres.
      
      22.   Nous avons déjà exposé dans nos conclusions dans l’affaire C-66/04 (12) que les termes de l’article 95, paragraphe 1, CE, avec l’expression de «rapprochement» des dispositions législatives, réglementaires
         et administratives des «États membres», exigent un lien entre les mesures communautaires et le droit national. Un tel lien
         existe lorsque, à travers des mesures de transposition du droit communautaire, des réglementations internes rapprochées naissent
         dans tous les États membres. Toutefois, le droit communautaire directement applicable et de rang supérieur, comme un règlement
         qui écarte ou bloque le droit national interne contraire, présente également ce lien avec le droit national.  Les mesures
         purement communautaires qui viennent se placer à côté du droit des États membres sans en modifier le contenu normatif ne produisent
         en revanche aucun rapprochement du droit des États membres. C’est ce que la Cour a par exemple décidé pour des titres nouveaux
         dans le domaine de la propriété intellectuelle qui sont venus prendre place à côté des titres nationaux existants (13).
      
      23.   Selon l’avocat général Stix-Hackl, cette jurisprudence doit être comprise en ce sens qu’il ne serait pas suffisant qu’une
         mesure dont la «caractéristique essentielle» est la «création d’une notion nouvelle» ait pour objet de favoriser le marché
         intérieur. Elle a par conséquent refusé de fonder la création de nouvelles formes du droit des sociétés comme la société coopérative
         européenne, sur l’article 95, paragraphe 1, CE (14).
      
      24.   Il faut en définitive approuver la position de l’avocat général Stix-Hackl pour le cas de la création de nouvelles formes
         de sociétés lorsqu’elles prennent place à côté des formes de sociétés des ordres juridiques des États membres. Le lien nécessaire
         (de rapprochement) avec ces ordres juridiques fait alors en effet défaut. Il faut cependant poser clairement que l’on peut
         aussi créer quelque chose de nouveau par la voie du rapprochement des législations. Ainsi, l’harmonisation préventive en anticipation
         des réglementations nationales à prévoir (15) requiert en principe la création de nouvelles dispositions qui n’ont pas encore de pendant dans les États membres (16).
      
      25.   Les «mesures relatives (17) au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres» au sens de l’article
         95, paragraphe 1, CE ne sont cependant pas seulement les mesures qui rapprochent elles-mêmes les législations des États membres.
         Comme les institutions l’affirment, des mesures qui ont simplement pour effet à travers leur application de rapprocher les
         législations des États membres en prévoyant, par exemple, des procédures qui entraînent un rapprochement, non directement,
         mais d’après un modèle à plusieurs niveaux avec des étapes intermédiaires participent aussi au rapprochement des législations
         (18).
      
      26.   Le règlement ENISA contient, d’une part, des règles qui pourraient constituer une telle étape intermédiaire, à savoir les
         dispositions sur les missions et les compétences de l’ENISA. Le règlement règle, d’autre part, aussi la création et l’organisation
         de l’ENISA. Ces règles – quantitativement de loin les plus importantes – ne participent manifestement pas directement à un
         rapprochement des dispositions des États membres. Le gouvernement du Royaume-Uni souligne par conséquent que la création d’une
         agence ne pourrait en principe pas être basée sur l’article 95, paragraphe 1, CE.
      
      27.   Il semble dans les faits qu’il faille au premier abord attribuer au règlement ENISA deux objectifs différents, à savoir, d’une
         part, la fixation de missions particulières de l’ENISA et, d’autre part, la création de l’ENISA elle-même. De ce point de
         vue, il faudrait choisir la base juridique en fonction de l’objectif, parmi les deux, qui  prédomine (19). La division du règlement ENISA en deux parties distinctes induit toutefois en erreur. La création de l’ENISA ne saurait
         être séparée de ses missions; elle est au contraire un moyen justifié par la fin. Le règlement ENISA ne poursuit donc qu’un
         seul objectif qui doit être déduit avant tout des règles sur les missions de l’agence. 
      
      28.   Même face à un objectif unique, la question de savoir si le règlement ENISA est une étape intermédiaire sur la voie du rapprochement
         des législations au sens de l’article 95, paragraphe 1, CE continue à se poser. Le règlement ne procède pas au rapprochement
         des législations. L’ENISA ne peut en outre pas adopter elle-même de règles pour le rapprochement des législations et elle
         ne participe à aucune procédure spécifique pour l’adoption de telles règles. La contribution de l’ENISA au rapprochement des
         législations n’est par conséquent pas aisément reconnaissable. 
      
      29.   Toutefois, l’ENISA participe selon les institutions et le gouvernement finlandais à l’harmonisation en collectant et en disséminant
         des informations, en conseillant les institutions communautaires et les autorités de régulation nationales et en encourageant
         la coopération entre les parties prenantes. 
      
      30.   Ainsi que le Royaume-Uni l’a souligné en particulier lors de l’audience, les missions de l’ENISA qui sont liées à la coopération
         entre les acteurs privés et à l’information des usagers privés [article 3, sous c), e) et i)], peuvent toutefois à peine être
         considérées comme une étape intermédiaire pour le rapprochement des législations des États membres.
      
      31.   Dans le même temps, on ne peut pas totalement exclure une participation de l’ENISA au rapprochement des légisations à travers
         ses autres activités. La mission de conseiller les institutions communautaires, telle que confiée à l’ENISA, pourrait en particulier
         soutenir l’activité législative de ces institutions et ainsi éventuellement le rapprochement des réglementations des États
         membres. L’ENISA peut en outre, en vertu de l’article 3, sous k), présenter ses propres conclusions, lignes directrices et
         propositions sur des questions relevant de sa compétence et de ses objectifs et stimuler ainsi un rapprochement des législations.
         
      
      32.   Il est par ailleurs concevable que l’ENISA, par sa simple existence en tant que forum de discussion et centre d’expertise
         européen, favorise le rapprochement des réglementations des États membres à travers l’action parallèle et volontaire des autorités
         nationales. Le gouvernement finlandais souligne la compétence technique et l’indépendance visées de l’ENISA ainsi que la responsabilité
         de son conseil d’administration pour la coordination du travail de l’agence avec les activités exercées par les États membres
         et au niveau de la Communauté. La critique du Royaume-Uni, selon laquelle l’activité de conseil de l’ENISA, non contraignante,
         pourrait même accentuer en pratique les différences entre les États membres si certains suivent le conseil de l’ENISA mais
         d’autres pas, est par contre exagérée.
      
      33.   Ces contributions potentielles de l’ENISA au rapprochement des législations ne suffisent cependant pas pour considérer sa
         création comme une mesure de rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres.
      
      34.   On ne peut en effet pas prévoir si et sous quelle forme l’ENISA participera au rapprochement des législations. Cela dépend
         de différents facteurs. Outre le travail et les avis de l’ENISA, la coopération des institutions, des autorités des États
         membres et des représentants des parties prenantes s’avère aussi nécessaire. On ne peut donc pas exclure que le potentiel
         de rapprochement des législations dont dispose l’ENISA ne sera en pratique pas épuisé. Même si l’ENISA participe au rapprochement
         des législations, il n’est pas obligatoire que les mesures correspondantes soient basées sur l’article 95, paragraphe 1, CE.
         L’activité de l’ENISA pourrait ainsi conduire à des réglementations sur l’exercice des professions qui devraient éventuellement
         être basées sur l’article 47 CE.
      
      35.   Même si l’article 1er, paragraphe 2, et le préambule du règlement ENISA font le lien entre l’agence et des mesures d’harmonisation existantes,
         ce que soulignent en particulier le Parlement et le Conseil, il manque toute participation concrète de l’agence dans l’adoption
         des mesures de mise en œuvre nécessaires en vertu de ces actes juridiques. Ainsi que l’affirme le Royaume-Uni, les tâches
         de l’ENISA sont, d’une part, formulées matériellement d’une manière beaucoup plus large que la mise en œuvre des directives
         et cette mise en œuvre ne relève, d’autre part, pas de la compétence de l’ENISA mais de celle de la Commission et des autorités
         des États membres. On a même, lors de la mise en œuvre de ces mesures, créé des structures particulières pour l’activité de
         conseil, à savoir le «comité des communications» (20), le «groupe des régulateurs européens» (21) et dans le domaine de la protection des données le «groupe de protection des personnes à l’égard du traitement des données
         à caractère personnel» (22).
      
      36.   Le règlement ENISA est par conséquent moins une étape intermédiaire sur la voie du rapprochement du droit des États membres,
         qu’un pas vers l’inconnu. L’ENISA est en quelque sorte créée «en prévision», dans l’attente qu’elle produise des résultats
         utiles. Cette utilité (pour le marché intérieur) n’est pas improbable, mais cela ne fait pas du règlement en lui-même une
         mesure de rapprochement des législations.
      
      37.   Les institutions concernées avancent cependant une série d’arguments afin de pouvoir fonder la création de l’ENISA sur l’article
         95, paragraphe 1, CE indépendamment d’une participation au rapprochement des législations.
      
      38.   Elles soulignent, tout d’abord, que la création de l’ENISA toucherait beaucoup moins aux compétences des États membres que,
         par exemple, l’adoption de mesures d’harmonisation visant au soutien de la sécurité des réseaux et des systèmes d’information
         et qu’il faudrait transposer. La création de l’ENISA aurait par ailleurs plus de sens qu’une harmonisation puisque, à l’heure
         actuelle, le besoin de mesures d’harmonisation n’est pas encore clair. L’ENISA serait un outil afin d’obtenir des renseignements
         à ce sujet. 
      
      39.   Cette observation est certes correcte, mais cela ne saurait toutefois conduire à étendre la portée de l’article 95, paragraphe
         1, CE à des mesures qui ne servent pas au rapprochement des législations (23). Cela est interdit par le principe des compétences limitées (article 5 CE).  Si la base juridique ne couvre pas l’adoption
         de la réglementation, la Communauté ne peut pas l’adopter sur la base de cette disposition du traité CE. Le fait que la mesure
         envisagée a des conséquences plus modérées sur les compétences nationales qu’une réglementation produisant effectivement un
         rapprochement des législations ne joue à cet égard aucun rôle. 
      
      40.   On peut en outre laisser ouverte la question de savoir si l’opinion du Conseil, selon laquelle le rapprochement de l’action
         administrative nationale est également un rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives au
         sens de l’article 95, paragraphe 1, CE, est correcte. La contribution de l’ENISA à cette forme de rapprochement n’est en effet
         pas réglée assez concrètement pour reconnaître sa création comme une mesure d’harmonisation.
      
      41.   La Commission tout particulièrement comprend cependant, en invoquant le «véritable objectif» de l’article 95 CE, la formule
         «relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour
         objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur», dans son ensemble, comme une formule pour une élimination
         appropriée des obstacles au marché intérieur. L’opinion de la Commission tend cependant vers cette compétence générale pour
         réguler le marché intérieur que la Cour a rejetée (24). Elle ôterait toute fonction au critère du rapprochement des législations à l’article 95, paragraphe 1, CE. Cela n’est compatible,
         ni avec le libellé de cette base juridique ni avec sa genèse. Les États membres n’ont en effet pas repris, lors des négociations
         sur l’Acte unique européen, la proposition de la Commission qui prévoyait une base juridique pour l’adoption de tout acte
         juridique qui sert à la réalisation du marché intérieur (25). Ils se sont au contraire mis d’accord sur la version de l’article 95, paragraphe 1, CE qui est encore aujourd’hui pour l’essentiel
         applicable.
      
      42.   La position de la Commission ne peut pas non plus être maintenue à l’aide d’une opinion doctrinale qui renvoie à l’arrêt IHT
         Internationale Heiztechnik et Danziger. La Cour y a affirmé que «[c]’est au législateur communautaire qu’il appartient [d’adopter
         une réglementation] au titre de l’article 100 A du traité CEE [devenu article 95 CE], étant donné que l’élimination des obstacles
         dus à la territorialité des marques nationales est nécessaire pour l’établissement et pour le fonctionnement du marché intérieur»
         (26).
      
      43.   On en déduit en partie que l’article 95, paragraphe 1, CE permettrait de manière tout à fait générale de surmonter les obstacles
         qui découlent de différences ou de l’application territorialement limitée des ordres juridiques des États membres (27). Le renvoi au droit des États membres aurait toujours une fonction, à savoir celle d’un point de référence pour le rapprochement qui n’exclurait cependant pas que le résultat n’ait pas de rapport avec le droit des États membres (28). Seraient ainsi en particulier possibles des mesures qui ne présentent pas de lien avec les législations des États membres,
         mais qui prennent au contraire leur place à leur côté.
      
      44.   Cette approche est incompatible avec le libellé de l’article 95, paragraphe 1, CE. Le renvoi au rapprochement des législations
         ne serait rien d’autre que de la poésie juridique sans signification, puisque la délimitation territoriale du droit national
         est nécessairement une constante.
      
      45.   L’opinion doctrinale repose de plus sur une lecture incorrecte du passage cité de l’arrêt IHT Internationale Heiztechnik et
         Danziger. L’affirmation qui s’y trouve ne fait référence qu’à l’objectif de la création du marché intérieur, mais non au moyen
         à employer. Il ne semble pas que la Cour ait voulu autoriser des mesures qui ne rapprochent pas le droit des États membres.
         La Cour a au contraire souligné la nécessité du rapprochement des législations, lorsqu’elle a dans d’autres arrêts refusé
         de baser de nouvelles formes juridiques sur l’article 95, paragraphe 1, CE lorsque celles-ci prennent place à côté du droit
         des États membres (29).
      
      46.   On peut enfin laisser ouverte la question de savoir si des obstacles fondamentaux s’opposent à la création d’une agence disposant
         de personnalité propre sur le fondement de l’article 95, paragraphe 1, CE – ou en application d’autres bases juridiques spécifiques
         du traité – sans recours à l’article 308 CE.  Bien que la Cour ait posé des questions en ce sens lors de l’audience, les parties
         n’ont en l’espèce pas discuté au fond de cette question (30). Puisque le règlement ENISA ne détermine pas suffisamment la contribution de l’ENISA au rapprochement et qu’aucune des autres
         opinions sur l’application de l’article 95, paragraphe 1, CE ne saurait prospérer, le règlement ENISA doit en tout état de
         cause être annulé.
      
      B –    Sur la restriction de l’effet dans le temps de l’arrêt
      47.   Le Conseil a demandé à titre subsidiaire à ce que les effets de droit du règlement ENISA soient maintenus dans l’intérêt de
         la sécurité juridique jusqu’à sa nouvelle adoption sur le fondement d’une nouvelle base juridique. Le Royaume-Uni a expressément
         déclaré qu’il n’avait pas d’objection contre une telle restriction de l’effet de l’arrêt.
      
      48.   Lors de la restriction de l’effet dans le temps des arrêts, la Cour se fonde sur les principes de la sécurité juridique et
         en particulier de l’affectation des tiers (31).
      
      49.   La création matérielle de l’ENISA est en pleine phase de réalisation (32). Revenir maintenant sur les mesures adoptées, uniquement pour créer de nouveau dans un avenir proche une telle agence aurait
         peu de sens. Le personnel déjà engagé serait particulièrement affecté. 
      
      50.   Il n’est toutefois pas certain que la nouvelle adoption du règlement ENISA sera possible. Le Royaume-Uni était certes l’unique
         État membre qui s’était prononcé contre le règlement ENISA – et ce uniquement en raison du choix de la base juridique. Le
         règlement a cependant été adopté avant le dernier élargissement de l’Union, avant les dernières élections du Parlement et
         avant l’entrée en fonction de l’actuelle Commission. Il faut par conséquent aussi s’interdire toute prévision quant à la future
         volonté du législateur communautaire. Pour cette raison, l’effet du règlement ENISA ne devrait être maintenu que jusqu’au
         moment où il sera clair si le règlement sera de nouveau adopté ou non. Deux exercices budgétaires devraient suffire à cet
         effet, puisque à peine plus d’une année s’est écoulée entre la proposition de la Commission pour le règlement ENISA du 11
         février 2003 (33) et son adoption le 10 mars 2004. Ce délai permettrait aussi de tenir compte, lors d’une décision sur la nouvelle adoption
         du règlement ENISA de l’évaluation de l’activité de l’ENISA qui, en vertu de l’article 25 du règlement, doit être établie
         par la Commission d’ici au 17 mars 2007.
      
      V –    Dépens
      51.   En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, la partie qui succombe doit supporter les dépens lorsqu’il
         est conclu en ce sens par la partie adverse. Puisque le Royaume-Uni a formé en l’espèce une demande au sens de l’article 69,
         paragraphe 2, du règlement de procédure et qu’elle l’emporte d’après les considérations qui précèdent, le Parlement et le
         Conseil doivent être condamnés aux dépens.
      
      52.   Conformément à l’article 69, paragraphe 4, du règlement de procédure, les institutions et les États membres qui sont intervenus
         au litige en tant que partie intervenante supportent leurs propres dépens. La Commission et la République de Finlande doivent
         donc supporter leurs propres dépens.
      
      VI – Conclusion
      53.   Nous proposons par conséquent à la Cour de statuer comme suit:
      «1)      Le règlement (CE) n° 460/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 10 mars 2004, instituant l’Agence européenne chargée
         de la sécurité des réseaux et de l’information, est annulé.
      
      2)      Les effets du règlement annulé sont maintenus jusqu’à l’entrée en vigueur d’un règlement fondé sur la base juridique correcte,
         au plus toutefois jusqu’à l’expiration du deuxième exercice budgétaire suivant le prononcé de l’arrêt.
      
      3)      Le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne sont condamnés aux dépens.
      4)      La Commission des Communautés européennes et la République de Finlande supportent leurs propres dépens.»
      1 –	Langue originale: l'allemand.
      
      2 –	JO L 77, p. 1.
      
      3 –	En anglais, l'agence est désignée par l'acronyme ENISA: European Network and Information Security Agency.
      
      4 –	Voir proposition de la Commission pour un accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation
         du 25 février 2005 [COM(2005) 59 final, p. 4 et 14] ainsi que communication de la Commission du 11 décembre 2002 – L'encadrement
         des agences européennes de régulation [COM(2002) 718 final, p. 8]. 
      
      5 –	Il s'agit de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire
         commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») (JO L 108, p. 33); de la directive
         2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications
         électroniques (directive «autorisation») (JO L 108, p. 21); de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil,
         du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications
         électroniques (directive «service universel») (JO L 108, p. 51); de la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil,
         du 7 mars 2002, relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur
         interconnexion (directive «accès») (JO L 108, p. 7); de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12
         juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur
         des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques) (JO L 201, p. 37); de la directive
         2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la
         société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (directive sur le commerce électronique)
         (JO L 178, p. 1); de la directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire
         pour les signatures électroniques (JO 2000, L 13, p. 12), ainsi que de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil,
         du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel
         et à la libre circulation de ces données (JO L 281, p. 31).
      
      6 –	Citée à la note 5.
      
      7  –	Arrêts du 11 juin 1991, Commission/Conseil, dit «Dioxyde de titane» (C-300/89, Rec. p. I-2867, point 10); du 12 novembre
         1996, Royaume-Uni/Conseil (C-84/94, Rec. p.   I-5755, point 25); du 25 février 1999, Parlement/Conseil (C-164/97 et C-165/97,
         Rec. p. I-1139, point 12); du 4 avril 2000, Commission/Conseil (C-269/97, Rec. p. I-2257, point 43); du 19 septembre 2002,
         Huber (C-336/00, Rec. p. I-7699, point 30); du 10 décembre 2002, British American Tobacco (C‑491/01, Rec. p. I-11453, point
         93); du 29 avril 2004, Commission/Conseil (C-338/01, Rec. p. I-4829, point 54); du 14 avril 2005, Belgique/Commission (C-110/03,
         Rec. p. I‑2801, point 78), et du 12 mai 2005, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia et ERSA (C-347/03, Rec. p. I‑3785, point
         72). 
      
      8 –	Arrêt du 5 octobre 2000, Allemagne/Parlement et Conseil, dit «Publicité pour le tabac» (C‑376/98, Rec. p. I-8419, point
         83).
      
      9 –	Voir arrêt British American Tobacco (Investment) et Imperial Tobaco (précité à la note 7, point 60).
      
      10 –	Voir nos conclusions du 8 septembre 2005 dans l’affaire Royaume-Uni/Parlement et Conseil (pendante devant la Cour).
      
      11 –	Règlement (CE) n° 2065/2003 du Parlement européen et du Conseil, du 10 novembre 2003, relatif aux arômes de fumée utilisés
         ou destinés à être utilisés dans ou sur les denrées alimentaires (JO L 309, p. 1).
      
      12 –	Citées à la note 10, points 31 et suiv.
      
      13 –	Voir arrêts du 9 octobre 2001, Pays-Bas/Parlement et Conseil (C 377/98, Rec. p. I-7079, points 24 et 25); du 13 juillet
         1995, Espagne/Conseil (C-350/92, Rec. p. I-1985, point 23); avis 1/94, du 15 novembre 1994 (Rec. p. I-5267, point 59) (compétence
         de la Communauté pour la conclusion d'accords internationaux dans le domaine des services et de la protection de la propriété
         intellectuelle). Voir, sur la création de nouvelles formes de sociétés, les conclusions de l'avocat général Stix-Hackl, du
         12 juillet 2005, dans l'affaire Parlement/Conseil (pendante devant la Cour).
      
      14 –	Conclusions de l'avocat général Stix-Hackl dans l'affaire Parlement/Conseil (C‑436/03, précitées à la note 13, point 96).
      
      15 –	Voir arrêts Pays-Bas/Parlement et Conseil (précité à la note 13, point 15) et Publicité pour le tabac (précité à la note
         8, point 86) ainsi que conclusions de l'avocat général Stix-Hackl dans l'affaire Parlement/Conseil (précitées à la note 13,
         points 57 et suiv.).
      
      16 –	Mme l'avocat général lie par conséquent le critère de la nouveauté dans ses conclusions dans l'affaire Parlement/Conseil (C‑436/03,
         précitées à la note 13) uniquement à de nouvelles formes juridiques, par exemple des titres de droit dans le domaine de la
         propriété intellectuelle ou des formes de sociétés.
      
      17 –	Caractères italiques ajoutés par nos soins.
      
      18 –	Voir nos conclusions dans l'affaire C-66/04 (précitées à la note 10, points 32 et suiv.).
      
      19  –	Arrêts du 17 mars 1993, Commission/Conseil, dit «Directive déchets» (C-155/91, Rec. p. I-939, points 19 et 21); du 29
         avril 2004, Commission/Conseil (précité à la note 7, point 55), et du 14 avril 2005, Belgique/Commission (précité à la note
         7, point 79); voir aussi arrêt du 25 février 1999, Parlement/Conseil (précité à la note 7, point 14), ainsi qu’arrêts Huber
         (point 31) et British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco (point 94), précités à la note 7.
      
      20 –	Article 22 de la directive 2002/21.
      
      21 –	Décision 2002/627/CE de la Commission, du 29 juillet 2002, instituant le groupe des régulateurs européens dans le domaine
         des réseaux et services de communications (JO L 200, p. 38).
      
      22 –	Article 29 de la directive 95/46.
      
      23 –	Déjà Ehlermann, «The Internal Market Following the Single European Act», Common Market Law Review, 1987, p. 361 (385) a qualifié le libellé de l'article 100 A du traité CEE de «unfortunate» (malheureux).
      
      24 –	Arrêt Publicité pour le tabac (précité à la note 8, point 83).
      
      25 –	Voir article 2 du document de la Commission sur le marché intérieur du 16 septembre 1985 et article 2, paragraphe 3, de
         la version modifiée du 5 octobre 1985, toutes deux publiées par Ehlermann (cité à la note 23, p. 405 et suiv.).
      
      26 –	Arrêt du 22 juin 1994 (C-9/93, Rec. p. I-2789, point 58).
      
      27 –	Pipkorn, Bardenhewer-Rating et Taschner, dans von der Groeben et Schwarze (édit.) EU-/EG-Vertrag Kommmentar, 6e édition 2003, article 95 CE, points 25, 36 et 41, ainsi que Leible, dans Streinz (édit), EUV/EGV Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2003, article 95 CE, point 29. 
      
      28 –	Pipkorn, Bardenhewer-Rating et Taschner (cités à la note 27, point 41) se contentent de l'«élimination des divergences
         et des oppositions en droit».
      
      29 –	Voir les références à la note 13.
      
      30 –	Les institutions partent néanmoins du principe que la création d'agences est une forme d'action en principe admissible
         dans l'application de l'article 95, paragraphe 1, CE. Elles invoquent, entre autres, les pouvoirs implicites au titre de l'arrêt
         du 9 juillet 1987, Allemagne/Commission (281/85, 283/85 à 285/85 et 287/85, Rec. p. 3203, point 28) et soulignent qu'au moins
         deux règlements visant à la création d'agences ont déjà été fondés sur l'article 95, paragraphe 1, CE: le règlement (CE) n°
         178/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 28 janvier 2002, établissant les principes généraux et les prescriptions
         générales de la législation alimentaire, instituant l'Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures
         relatives à la sécurité des denrées alimentaires (JO L 31, p. 1), et le règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et
         du Conseil, du 31 mars 2004, établissant des procédures communautaires pour l'autorisation et la surveillance en ce qui concerne
         les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments (JO L 136, p. 1).
         Les deux ont toutefois été aussi fondés, outre sur l'article 95 CE, sur d'autres bases juridiques.
      
      31 –	Arrêts du 31 mars 1992, Conseil/Parlement (C-284/90, Rec. p. I-2277, point 37); du 7 juillet 1992, Parlement/Conseil (C-295/90,
         Rec. p. I-4193, point 26); du 5 juillet 1995, Parlement/Conseil (C-21/94, Rec. p. I-1827, point 31), et du 30 septembre 2003,
         Allemagne/Commission (C-239/01, Rec. p. I-10333, point 78).
      
      32 –	Voir le site internet de l'ENISA: www.enisa.eu.int.
      
      33 –		COM(2003) 63 final.