CELEX: 62021CC0042
Language: sv
Date: 2022-07-07
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat A. Rantos föredraget den 7 juli 2022.###

Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ATHANASIOS RANTOS
föredraget den 7 juli 2022(1)

Mål C-42/21 P

Lietuvos geležinkeliai AB

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Marknaden för godstransport på järnväg – Beslut i vilket fastställts en överträdelse av artikel 102 FEUF – Tillträde till infrastruktur som förvaltas av det nationella järnvägsbolaget i Litauen – Nedmontering av en järnvägssträcka – Begreppet missbruk – Rättspraxis enligt domen i målet Bronner – Tillträde till sträckan är oumbärligt – Konkurrensbegränsande avsikt – Utövande av den obegränsade behörigheten – Nedsättning av böter”

I.      Inledning

1.        Lietuvos geležinkeliai AB (nedan kallat LG) har genom överklagande yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (T-814/17, EU:T:2020:545) (nedan kallad den överklagade domen). I den domen ogillade tribunalen LG:s talan i första hand, om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2017) 6544 final av den 2 oktober 2017 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF (ärende AT.39813 – Baltic Rail) (nedan kallat det omtvistade beslutet), och satte inom ramen för utövandet av den obegränsade behörigheten ned de böter som LG ålagts genom detta beslut till 20 068 650 euro.

2.        I det omtvistade beslutet slogs fast att det föreligger missbruk av dominerande ställning som består i att LG, som är Litauens nationella järnvägsföretag och förvaltare av landets järnvägsinfrastruktur, tog bort en 19 km lång järnvägssträcka i Litauen som gick fram till gränsen till Lettland (nedan kallad järnvägsspåret). Enligt kommissionen kunde den omständigheten att nämnda järnvägssträcka togs bort hindra ett konkurrerande järnvägsföretag i Lettland från att komma in på den litauiska marknaden för tillhandahållande av järnvägstransport av petroleumprodukter eller åtminstone försvåra ett sådant inträde på marknaden.

3.        De tre första grunderna för det nu aktuella överklagandet avser tribunalens bedömning av förekomsten av missbruk av dominerande ställning. Den fjärde grunden för överklagandet avser bedömningen av bötesbeloppet.

4.        Överklagandet ger domstolen tillfälle att förtydliga sin praxis vad gäller de tillämpliga kriterierna för fastställande av missbruk av dominerande ställning och, mer specifikt, ytterligare klargöra räckvidden av den rättspraxis som bygger på domen av den 26 november 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569) (nedan kallad Bronnerdomen), och som rör kriterierna för att ett nekat tillträde eller en nekad leverans av ett företag som har en dominerande ställning ska kunna kvalificeras som missbruk. Överklagandet gör det också möjligt att dra några användbara slutsatser om tribunalens utövande av sin obegränsade behörighet.
II.    Bakgrund till tvisten

5.        Bakgrunden till tvisten och innehållet i det omtvistade beslutet redovisas i punkterna 1–48 i den överklagade domen. Bakgrunden kan, i de delar som är relevanta för överklagandet, sammanfattas enligt följande.
A.      Det faktiska sammanhanget

6.        LG är det nationella järnvägsbolaget i Litauen. Det är ett offentligt företag som är etablerat i denna medlemsstat, och dess enda aktieägaren är litauiska staten. LG är i egenskap av ett vertikalt integrerat företag både förvaltare av järnvägsinfrastrukturen, som dock tillhör litauiska staten, och tillhandahållare av järnvägstransporttjänster i Litauen.

7.        Orlen Lietuva AB (nedan kallat Orlen) är ett företag med säte i Litauen som är specialiserat på raffinering av råolja och distribution av raffinerade oljeprodukter. Orlen är ett helägt dotterbolag till det polska företaget PKN Orlen SA. Orlen driver inom ramen för sin verksamhet olika anläggningar i Litauen, däribland ett stort raffinaderi (nedan kallat raffinaderiet) i Bugeniai i distriktet Mažeikiai i nordvästra Litauen, i närheten av gränsen till Lettland. Raffinaderiet är den enda anläggningen av denna typ i de tre baltiska staterna. I slutet av 2000-talet transporterades 90 procent av produktionen av raffinerade oljeprodukter från raffinaderiet via järnväg. Det innebar att Orlen blev en av LG:s största kunder.

8.        Vid denna tidpunkt producerade Orlen mer än 8 miljoner ton raffinerade oljeprodukter per år på raffinaderiet. Tre fjärdedelar av produktionen var avsedd för export, huvudsakligen sjövägen till länder i Västeuropa. 4,5–5,5 miljoner ton raffinerade oljeprodukter transporterades således genom Litauen med tåg till kustterminalen i Klaipėda (Litauen). Resten av den exporterade produktionen, det vill säga ungefär 1–1,5 miljoner ton, transporterades, även den med tåg, till eller genom Lettland och var huvudsakligen avsedd för förbrukning på de nationella marknaderna i Lettland och i Estland. Cirka 60 procent av den produktion som transporterades med tåg till eller genom Lettland färdades på järnvägslinjen ”Bugeniai-Mažeikiai-Rengė”, en färdväg som gick från raffinaderiet, som låg vid järnvägsförbindelsen i Mažeikiai, till staden Rengė (Lettland), varav 34 km låg i Litauen (nedan kallad den korta färdvägen till Lettland). Resten av produktionen, som transporterades med tåg till eller genom Lettland, färdades via järnvägslinjen ”Bugeniai-Kužiai-Joniškis-Meitene”, en längre färdväg, varav 152 kilometer låg i Litauen (nedan kallad den långa färdvägen till Lettland).

9.        För att transportera produkter på den korta färdvägen till Lettland anlitade Orlen LG:s tjänster för den litauiska delen av färdvägen, det vill säga från raffinaderiet till den lettiska gränsen. LG hade ingått ett underleverantörsavtal med Latvijas dzelzceļš, det nationella järnvägsbolaget i Lettland (nedan kallat LDZ) om transport på den litauiska delen av färdvägen. Eftersom LDZ inte hade de lagstadgade tillstånd som krävdes för att bedriva sin verksamhet självständigt i Litauen, bedrev LDZ verksamhet som LG:s underleverantör. När den litauiska gränsen passerades fortsatte LDZ transporten av Orlens produkter i Lettland enligt olika avtal.

10.      Affärsförbindelserna mellan Orlen och LG, som avsåg LG:s transporttjänster på det litauiska järnvägsnätet, inklusive transporttjänster på den korta färdvägen till Lettland, reglerades i ett avtal som hade undertecknats år 1999 (nedan kallat 1999 års avtal). Förutom att reglera de tariffer som LG tillämpade för transporttjänsterna, innehöll 1999 års avtal bland annat ett särskilt åtagande från LG:s sida att transportera Orlens gods på den korta färdvägen till Lettland under hela avtalsperioden, det vill säga till 2024.

11.      I början av år 2008 uppstod en affärstvist mellan LG och Orlen avseende de tariffer som Orlen betalade för transport av sina oljeprodukter. På grund av denna affärstvist övervägde Orlen möjligheten att direkt ingå avtal med LDZ om järnvägstransporttjänster för godset på den korta färdvägen till Lettland och att omstrukturera exportverksamheten till sjöss från Klaipėda i Litauen till kustterminalerna i Riga och i Ventspils i Lettland.

12.      Den 12 juni 2008 hölls ett möte mellan LG och Orlen, under vilket planen att omstrukturera Orlens exportverksamhet togs upp. LG inledde också ett skiljeförfarande mot Orlen den 17 juli 2008, eftersom Orlen ensidigt hade beslutat att tillämpa en lägre avgift än den som LG begärde.

13.      LG underrättade den 28 juli 2008 Orlen om att 1999 års avtal skulle sägas upp från och med den 1 september 2008. Under det administrativa förfarandet vid kommissionen klargjorde Orlen att LG hade meddelat att 1999 års avtal, med verkan från och med den 1 september 2008, skulle sägas upp tre dagar efter det att Orlen formellt hade begärt ett kostnadsförslag från LDZ för att ersätta LG:s tjänster för att, från raffinaderiet och via den korta färdvägen till Lettland, transportera cirka 4,5–5 miljoner ton raffinerade oljeprodukter till kustterminalerna i Lettland. Orlen antydde även att LG kunde ha informerats direkt av LDZ om begäran om kostnadsförslag.

14.      Den 2 september 2008 ställde LG in trafiken på järnvägsspåret mellan Mažeikiai och gränsen till Lettland (nedan kallat järnvägsspåret). Detta gjordes huvudsakligen av säkerhetsskäl, sedan en deformation hade upptäckts på ett tiotal meter av järnvägsspåret (nedan kallad deformationen).

15.      Den 3 september 2008 utsåg LG en inspektionskommitté bestående av chefer i dess lokala dotterbolag för att undersöka skälen till deformation. Inspektionskommittén lade fram två rapporter, en utredningsrapport av den 5 september 2008 och en teknisk rapport av samma dag.

16.      Enligt utredningsrapporten av den 5 september 2008 hade deformationen orsakats av den fysiska försämringen av ett stort antal delar i järnvägsspårets struktur. I nämnda utredningsrapport bekräftades även att trafiken inte skulle återupptas förrän ”restaurerings- och reparationsarbetet är avslutat”.

17.      Iakttagelserna i utredningsrapporten av den 5 september 2008 bekräftades i den tekniska rapporten av samma dag, i vilken det endast hänvisades till platsen för deformationen och fastställdes att deformationen berodde på olika problem i järnvägsspårets struktur. I den tekniska rapporten drogs slutsatsen att den trafikolycka som hade inträffat på grund av en deformation av järnvägsspåret skulle kvalificeras som incident och att den berodde på fysiskt slitage av de yttre delarna av järnvägsspårets struktur.

18.      LDZ lämnade den 29 september 2008 ett kostnadsförslag till Orlen om transport av oljeprodukterna, efter det att ett möte hade genomförts den 22 september 2008. Kostnadsförslaget var enligt Orlen ”konkret och tilltalande”. LG inledde en fullständig nedmontering av järnvägsspåret den 3 oktober 2008. I slutet av oktober 2008 var järnvägsspåret helt nedmonterat.

19.      Den 17 oktober 2008 skickade Orlen en skrivelse till LDZ för att bekräfta bolagets avsikt att transportera cirka 4,5 miljoner ton oljeprodukter från raffinaderiet till de lettiska kustterminalerna. Därefter ägde ett möte rum den 20 februari 2009 och mer ingående diskussioner fördes under våren 2009.

20.      I januari 2009 ingicks ett nytt allmänt transportavtal mellan LG och Orlen för en period på femton år, till och med den 1 januari 2024 (nedan kallat 2009 års avtal). Detta avtal ersatte ett tillfälligt avtal som hade undertecknats den 1 oktober 2008.

21.      Förhandlingarna mellan Orlen och LDZ pågick ända till slutet av juni 2009, då LDZ ansökte om tillstånd att bedriva verksamhet på den litauiska delen av den korta färdvägen till Lettland.

22.      Den 10 november 2009 förklarade skiljedomstolen att LG:s ensidiga uppsägning av 1999 års avtal var rättsstridig och att detta avtal skulle anses ha varit i kraft fram till den 1 oktober 2008, då Orlen och LG hade ingått det tillfälliga transportavtal som anges ovan i punkt 20.

23.      Enligt Orlen avbröts diskussionerna med LDZ i mitten av 2010, då Orlen till slut insåg att LG inte hade för avsikt att reparera järnvägsspåret på kort sikt. Vid den tidpunkten tog LDZ tillbaka sin ansökan om tillstånd att bedriva verksamhet på den litauiska delen av den korta färdvägen till Lettland.
B.      Det administrativa förfarandet

24.      Den 14 juli 2010 ingav Orlen ett formellt klagomål till kommissionen med stöd av artikel 7 i förordning (EG) nr 1/2003.(2) Orlen anförde i sitt klagomål att LG efter en affärsmässig oenighet med LG hade tagit bort järnvägsspåret, vilket medförde att den korta färdvägen till Lettland blev otillgänglig och Orlen blev tvunget att transportera gods via den enda tillgängliga färdvägen, det vill säga den långa färdvägen till Lettland, för att med tåg transportera den del av produktionen som var avsedd för transport till eller genom Lettland.

25.      Kommissionen antog det omtvistade beslutet den 2 oktober 2017, efter att ha tillställt LG ett meddelande om invändningar och därefter en skrivelse med en redogörelse för de faktiska omständigheterna, vilka parterna yttrade sig över, och efter att ha genomfört en utfrågning.
C.      Det omtvistade beslutet

1.      Definition av relevanta marknader och dominerande ställning

26.      I beslutet identifierade kommissionen två berörda marknader, dels marknaden i föregående led för förvaltning av järnvägsinfrastruktur, dels marknaden i efterföljande led för tillhandahållandet av tjänster för järnvägstransport av oljeprodukter (nedan kallade den aktuella marknaden).

27.      Den aktuella geografiska marknaden för förvaltningen av järnvägsinfrastrukturen ansågs vara den nationella litauiska marknaden. Den aktuella geografiska marknaden för järnvägstransport av oljeprodukter, var enligt kommissionen marknaden för godstransport med järnväg från raffinaderiet till de tre kustterminalerna i Klaipėda, Riga och i Ventspils.

28.      Kommissionen konstaterade att LG med tillämpning av den litauiska lagstiftningen hade ett lagstadgat monopol på marknaden i föregående led för förvaltningen av järnvägsinfrastrukturen i Litauen. I de nationella bestämmelserna föreskrevs i detta avseende att den offentliga järnvägsinfrastrukturen tillhörde litauiska staten och att dess förvaltning hade anförtrotts LG.

29.      Kommissionen konstaterade även att LG huvudsakligen var det enda företag som var verksamt på marknaden i efterföljande led för tillhandahållande av tjänster för järnvägstransport av oljeprodukter, vilket därmed gav LG en dominerande ställning på marknaden.
2.      Missbruk av dominerande ställning

30.      Kommissionen ansåg att LG hade missbrukat sin dominerande ställning som förvaltare av järnvägsinfrastrukturen i Litauen genom att ta bort järnvägsspåret och att denna borttagning kunde få en konkurrensbegränsande utestängningseffekt för konkurrensen på den aktuella marknaden genom att skapa hinder för att inträda på marknaden utan att det fanns några objektiva skäl. Kommissionen ansåg särskilt att LG, genom att ta bort hela järnvägsspåret hade använt sig av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens.

31.      Kommissionen framhöll för det första att LG hade kännedom om Orlens plan att vända sig till Lettlands kustterminaler med hjälp av LDZ:s tjänster, för det andra att LG skyndsamt hade tagit bort spåret utan att säkerställa nödvändig finansiering och utan att vidta någon normal förberedande åtgärd för återuppbyggnaden, för det tredje att borttagningen av spåret stred mot gängse praxis inom sektorn, för det fjärde att LG var medvetet om risken att förlora all transportverksamhet för Orlens produkter om järnvägsspåret återuppbyggdes och för det femte att LG hade verkat för att övertyga den litauiska regeringen att inte återuppbygga järnvägsspåret.

32.      Kommissionen påpekade att järnvägsspåret gjorde det möjligt att ta den kortaste och billigaste färdvägen mellan raffinaderiet och en lettisk kustterminal. Kommissionen ansåg att denna färdväg, på grund av närheten till Lettland och LDZ:s logistikbas, även erbjöd LDZ en mycket gynnsam möjlighet att träda in på den litauiska marknaden.

33.      När det gäller de konkurrensbegränsande verkningarna av LG:s beteende ansåg kommissionen att borttagningen av järnvägsspåret kunde hindra LDZ från att träda in på marknaden eller åtminstone gjorde det mycket svårare för bolaget att träda in på marknaden, trots att LDZ, enligt kommissionen, hade en trovärdig möjlighet att transportera Orlens oljeprodukter, avsedda för sjöexport, från raffinaderiet till de lettiska kustterminalerna via den korta färdvägen till Lettland innan järnvägsspåret togs bort. Genom att järnvägsspåret togs bort blev varje järnvägstransport från raffinaderiet till en lettisk kustterminal tvungen att färdas en mycket längre sträcka inom Litauen. Efter det att järnvägsspåret hade tagits bort var LDZ:s enda alternativ för att konkurrera med LG att försöka att bedriva verksamhet på färdvägen till Klaipėda eller på den långa färdvägen till Lettland. LDZ skulle därför vara tvunget att bedriva verksamhet långt från sin logistikbas i Lettland och bli beroende av de förvaltningstjänster av infrastrukturen som tillhandahölls av dess konkurrent, LG. Under dessa omständigheten ansåg kommissionen att LDZ utifrån ett förhandsperspektiv inför stora affärsmässiga risker som bolaget var mindre benäget att ta.

34.      Kommissionen ansåg även att LG inte hade lämnat några objektiva skäl till att järnvägsspåret togs bort, eftersom de förklaringar som lämnats inte stämde överens sinsemellan, ibland var motstridiga och var föga övertygande.
3.      Böter och föreläggande

35.      Kommissionen ålade LG 27 873 000 euro i böter och förpliktade bolaget att upphöra med överträdelserna och att inom tre månader efter delgivningen av det omtvistade beslutet inkomma med ett förslag på åtgärder i detta avseende.
III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

36.      LG väckte talan vid tribunalen och yrkade i första hand att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras och, i andra hand, att bötesbeloppet skulle sättas ned.

37.      LG åberopade fem grunder till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Den första grunden avsåg en uppenbart oriktig bedömning och en felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av artikel 102 FEUF i frågan om LG:s beteende utgjorde missbruk. Som andra grund gjorde LG gällande en oriktig bedömning och felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av artikel 102 FEUF avseende bedömningen av det aktuella förfarandet. Med den tredje grunden gjorde LG gällande åsidosättande av artikel 296 FEUF och artikel 2 i förordning nr 1/2003 på grund av bristande bevisning och bristande motivering. Den fjärde grunden avsåg, enbart i den första delen, felaktigheter vid fastställandet av bötesbeloppet. Den femte grunden avsåg felaktigheter vid åläggandet av korrigerande åtgärder.

38.      Inom ramen för yrkandet om nedsättning av bötesbeloppet gjorde LG gällande, genom flera anmärkningar och genom den andra delen av den fjärde grunden, att beloppet var oproportionerligt. LG ifrågasatte för det första den procentsats av försäljningsvärdet som kommissionen fastställde som allvarsfaktor, för det andra, överträdelsens varaktighet och, för det tredje, beslutet att i grundbeloppet inkludera ett tilläggsbelopp i avskräckande syfte.

39.      Genom den överklagade domen ogillade tribunalen talan såvitt avsåg samtliga grunder som LG anfört till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet och till stöd för yrkandet om nedsättning av bötesbeloppet. Tribunalen fastställde emellertid bötesbeloppet, inom ramen för sin obegränsade behörighet, till 20 068 650 euro.
IV.    Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

40.      I överklagandet har LG yrkat att domstolen ska
–        upphäva den överklagade domen helt eller delvis, i den del LG: talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet ogillades,
–        helt eller delvis ogiltigförklara det omtvistade beslutet,
–        i andra hand undanröja eller ytterligare sätta ned de böter som LG har ålagts att betala, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i det nu aktuella målet och i första instans.

41.      Kommissionen och Orlen har yrkat att domstolen ska
–        ogilla överklagandet, och
–        förplikta LG att ersätta rättegångskostnaderna.
V.      Bedömning

42.      LG har anfört fyra grunder till stöd för sitt överklagande. Genom de tre första grunderna har LG bestritt tribunalens bedömning av förekomsten av missbruk av dominerande ställning. Den fjärde grunden avser tribunalens bedömning av de böter som LG ålagts att betala.

43.      Kommissionen anser att överklagandet inte kan gillas på dessa grunder. Orlen har yrkat att överklagandet ska ogillas såvitt avser de tre första grunderna, eftersom bolaget inte har yttrat som om den fjärde grunden.

44.      Innan jag inleder granskningen av var och en av dessa grunder vill jag göra några inledande anmärkningar om förfarandet.
A.      Inledande synpunkter om förfarandet

45.      LG har före sin redogörelse för de grunder som anförts till stöd för överklagandet redogjort för sin bild av de faktiska omständigheterna. Såväl kommissionen som Orlen har gjort gällande att denna beskrivning är vilseledande och felaktig. Det är i detta avseende tillräckligt att konstatera att i och med att LG inte har påstått att de faktiska omständigheterna och bevisningen har missuppfattats, saknar denna erinran om de faktiska omständigheterna all relevans, eftersom tribunalen redan slutgiltigt har avgjort alla frågor om de faktiska omständigheterna. Det finns alltså ingen anledning att uttala sig om huruvida denna erinran om de faktiska omständigheterna är vilseledande eller felaktig.

46.      Både kommissionen och Orlen har vidare i sina skriftliga yttranden nämnt ett pressmeddelande av den 30 december 2019 från LG:s nuvarande verkställande direktör, i vilket det tillkännagavs att återuppbyggnaden av järnvägsspåret hade avslutats och vilket innehöll en kritisk bedömning av händelserna i fråga. Såsom kommissionen medgav vid förhandlingen har denna handling tillkommit efter omständigheterna i den aktuella tvisten, och därför påverkar den inte det omtvistade beslutets, och i ännu högre grad den överklagade domens, lagenlighet, räckvidd eller tolkning.
B.      Den första grunden

47.      LG har genom sin första grund gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att, i punkterna 90–99 i den överklagade domen, inte tillämpa de kriterier som fastställdes i Bronnerdomen i fråga om nekat tillträde till nödvändig infrastruktur för att avgöra huruvida borttagningen av järnvägsspåret kunde utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF.

48.      LG har inledningsvis påpekat att tribunalen i punkt 226 i den överklagande domen, i likhet med kommissionen, ansåg att borttagningen av järnvägsspåret utgjorde missbruk, eftersom den kunde leda till utestängningseffekter på marknaden för LDZ genom att göra det svårare för bolaget att träda in på marknaden och underställa det mindre fördelaktiga villkor genom att LDZ blev tvunget att använda den långa färdvägen till Lettland för att utföra transporter åt Orlen, eftersom denna långa färdväg hörde till samma marknad som den korta färdvägen. LG menar således att den rättsfråga som uppkommer i det nu aktuella målet är huruvida LG enligt artikel 102 FEUF var skyldig att ge LDZ tillträde till järnvägsspåret.

49.      Det framgår av Bronnerdomen att ett företag som har en dominerande ställning endast är skyldigt att medge ett sådant tillträde om dess vägran skulle undanröja all konkurrens på marknaden från den som begär tillträde, om vägran inte kan vara objektivt motiverad och om tillträdet i sig är nödvändigt för att denna person ska kunna bedriva sin verksamhet. Dessa tre kumulativa kriterier är inte uppfyllda i det nu aktuella målet, i synnerhet eftersom tillträde till järnvägsspåret inte är ”oumbärligt” för att LDZ ska kunna konkurrera med LG på den relevanta marknaden. Tribunalen slog emellertid felaktigt fast, i punkterna 90–99 i den överklagade domen, att denna rättspraxis inte var relevant i det nu aktuella fallet. Tribunalen gjorde sig därigenom skyldig till felaktig rättstillämpning i fyra avseenden.

50.      För det första finns det inte, i motsats till vad tribunalen framhöll i punkt 90 i den överklagade domen, någon regel i domstolens praxis enligt vilken de kriterier som anges i Bronnerdomen (nedan kallade Bronnerkriterierna) endast gäller om det nödvändigt att skydda ett dominerande företags incitament att investera i nödvändiga anläggningar. Förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacobs,(3) som tribunalen har hänvisat till, ger inte heller stöd för att någon sådan regel ska anses föreligga.

51.      För det andra finns det inte, i motsats till vad tribunalen slog fast i punkterna 91 och 92 i den överklagade domen, någon regel som innebär att Bronnerkriterierna inte är tillämpliga när det gällande regelverket redan på förhand föreskriver en leveransskyldighet. Om detta test inte tillämpades i ett sådant fall skulle det innebära att tillämpningsområdet för primärrätten skulle fastställas i nationell rätt, eller i unionens sekundärrätt, vilket vore oförenligt med unionsrättens företräde och med kravet på en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensrätt inom hela unionen. En efterhandskontroll enligt artikel 102 FEUF och bestämmelser som fastställs på förhand är vidare avsedda att eftersträva olika mål. Det skulle också strida mot rättssäkerhetsprincipen att underställa företag i reglerade sektorer olika rättsliga kriterier enligt artikel 102 FEUF. I det nu aktuella fallet hade LG slutligen ingen skyldighet att ge LDZ tillträde till järnvägsspåret då det togs bort, eftersom LDZ varken hade ansökt om eller beviljats tillstånd att bedriva verksamhet i Litauen. Denna omständighet gör det möjligt att skilja det nu aktuella målet från det mål som avgjordes med dom av den 13 december 2018, Slovak Telekom/kommissionen (T-851/14, EU:T:2018:929), i vilken tribunalen slog fast att kriterierna i Bronnerdomen inte var tillämpliga när regelverket redan föreskrev en leveransskyldighet.

52.      För det tredje anges det inte i någon av de bestämmelser i det allmänna regelverket som tribunalen angav i punkterna 96 och 97 i den överklagade domen att en sådan infrastrukturförvaltare som LG har en absolut rättslig skyldighet att ge tillträde till varje del av dess nät, särskilt när det finns alternativa färdvägar. Ingen av dessa bestämmelser föreskriver heller någon absolut skyldighet att återställa ett förfallet järnvägsspår med hjälp av en lösning som infrastrukturförvaltaren anser vara ineffektiv och ekonomiskt orimlig. I artikel 5 i direktiv 2001/14/EG,(4) jämförd med skäl 5 i samma direktiv, föreskrivs nämligen endast ett rättvist och icke-diskriminerande tillträde till befintlig järnvägsinfrastruktur som är i drift. I artikel 29.1 i detta direktiv föreskrivs endast en allmän skyldighet att ”vidta alla nödvändiga åtgärder för att återställa den normala situationen” i händelse av olyckor i tågtrafiken.

53.      För det fjärde finns det inte, i motsats till vad tribunalen slog fast i punkterna 91 och 93 i den angripna domen, någon rättsregel som anger att kriterierna i Bronnerdomen inte är tillämpliga om en dominerande ställning följer av ett statligt monopol. Ett sådant övervägande kan inte heller härledas ur punkt 23 i dom av den 27 mars 2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172), som tribunalen har hänvisat till. Där påpekas bara allmänt att hänsyn ska tas till den omständigheten att en sådan ställning härrör från ett tidigare lagstadgat monopol. I ett sådant fall som det nu aktuella, är frågan inte huruvida LG var skyldig att lämna tillträde till ett fungerande nät som uppförts tidigare med offentliga medel, utan om att få klarhet i huruvida LG enligt artikel 102 FEUF var skyldigt att investera sina egna medel i att reparera och ersätta en förfallen anläggning för att göra det lättare och mer fördelaktigt för en konkurrent i efterföljande led att träda in på marknaden. Avvägningen mellan dessa båda bolags intressen är central för kriterierna i Bronnerdomen. Denna slutsats påverkas slutligen inte av hänvisningen till en lägre tröskel som unionsdomstolen fastställde i en situation som inte innebar någon sådan intresseavvägning.(5)

54.      För att underlätta bedömningen av den första grunden (rubrik 3), ska jag först och främst sätta Bronnerdomen i det normativa sammanhanget kring artikel 102 FEUF (rubrik 1) och sedan erinra om tribunalens bedömning som LG har bestritt (rubrik 2).
1.      Bronnerdomen i det normativa sammanhanget kring artikel 102 FEUF

55.      Enligt artikel 102 FEUF är ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den inre marknaden och förbjudet. Ett företag som har en dominerande ställning har sålunda ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en reell och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden.(6)

56.      Enligt domstolens fasta praxis grundar sig begreppet ”missbruk av en dominerande ställning”, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, på en objektiv bedömning av det aktuella beteendet. Begreppet avser sådant beteende hos ett företag i dominerande ställning som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av företagets närvaro på den marknaden, hindrar att den konkurrens som fortfarande föreligger upprätthålls eller utvecklas genom användandet av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer.(7)

57.      Vad gäller utestängande åtgärder, den kategori som det aktuella beteendet kan hänföras till, framgår det således av domstolens praxis att det krävs, för att sådana åtgärder ska anses utgöra missbruk, att beteendet har kunnat begränsa konkurrensen, och särskilt att det har haft den utestängande verkan som det lagts till last. Denna bedömning ska göras med beaktande av samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till nämnda beteende.(8)

58.      Dessa allmänna klargöranden ska utgöra utgångspunkten för bedömningen av rättspraxis om infrastruktur som kvalificerats som ”nödvändig nyttighet” (essential facilities), i den meningen att den är oumbärlig för att bedriva en verksamhet på en marknad, eftersom det inte finns något verkligt eller potentiellt substitut och så att ett nekat tillträde till denna infrastruktur kan leda till att all konkurrens undanröjs.(9) Denna rättspraxis rör huvudsakligen under vilka omständigheter en ”leveransvägran”(10) av ett företag med dominerande ställning kan utgöra missbruk av dominerande ställning. Denna rättspraxis, som har sitt ursprung i doktrinen om nödvändig nyttighet(11) rör situationer där det fria utövandet av en ensamrätt kan begränsas i intresset av att upprätthålla en icke-snedvriden konkurrens på den inre marknaden.(12)

59.      Först och främst har unionsdomstolen traditionellt ansett att en sådan leveransvägran inte i sig kan utgöra missbruk av en dominerande ställning.(13) I själva verket är det endast under exceptionella omständigheter som en sådan vägran, genom utövandet av äganderätten, kan ge upphov till ett sådant missbruk. Leveransskyldighetens undantagskaraktär kunde visserligen skönjas redan i domstolens första domar,(14) men det var Bronnerdomen som befäste de relevanta kriterierna i frågan.

60.      Bronnerdomen avsåg frågan huruvida det skulle anses utgöra ett missbruk av dominerande ställning att ett tidningsföretag, som kontrollerade en betydande del av dagstidningsmarknaden i en medlemsstat och som drev det enda rikstäckande systemet som fanns i den staten för utbärning av dagstidningar, vägrade att mot rimlig ersättning låta en utgivare av en konkurrerande dagstidning få tillgång till detta system, då den sistnämnde på grund av tidningens låga upplaga inte var i stånd att ensam eller i samarbete med andra utgivare inrätta och driva ett eget system för tidningsutbärning på rimliga ekonomiska villkor.

61.      I punkt 41 i Bronnerdomen slog domstolen fast, som svar på denna fråga och med vägledning av sin tidigare praxis,(15) att för att en vägran från ett företag i dominerande ställning att bevilja tillträde till en tjänst ska kunna utgöra ett missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, krävs det i) att denna vägran kan eliminera all konkurrens på marknaden från den som efterfrågar tjänsten, ii) att vägran inte är objektivt berättigad, och iii) att tjänsten i sig är oundgänglig för att den som efterfrågar den ska kunna bedriva sin verksamhet på så vis att det inte fanns något verkligt eller potentiellt substitut till systemet med tidningsutbärning (Bronnerkriterierna).

62.      När det särskilt gäller kriteriet om oundgänglighet framgår det av punkterna 43 och 44 i Bronnerdomen att det, för att det ska kunna fastställas huruvida en vara eller en tjänst är oundgänglig för att ett konkurrerande företag ska kunna bedriva sin verksamhet på en viss marknad, ska utredas huruvida det föreligger varor eller tjänster som kan utgöra alternativa lösningar, även om de är mindre fördelaktiga, och huruvida det föreligger tekniska, rättsliga eller ekonomiska hinder som innebär att det är omöjligt, eller åtminstone orimligt svårt, för de konkurrerande företag som avser att vara verksamma på nämnda marknad att, eventuellt i samarbete med andra aktörer, utveckla alternativa varor eller tjänster. Enligt punkt 46 i den domen krävs det, för att det ska kunna konstateras att det föreligger ekonomiska hinder, att det åtminstone kan fastställas att det inte är ekonomiskt lönsamt att utveckla dessa varor eller tjänster för en produktion av samma storlek som produktionen vid det företag som har kontroll över den föreliggande varan eller tjänsten.

63.      Som generaladvokaten Jacobs förklarade i sitt förslag till avgörande i målet Bronner,(16)var det två mål som eftersträvades med valet av kriterierna om oundgänglighet och om risken att all konkurrens elimineras.

64.      Ur juridisk synvinkel är syftet med att införa sådana krävande beviskrav att skydda ett företags rätt välja sina handelspartners och att fritt förfoga över sin egendom, vilka är allmänt erkända principer i medlemsstaternas rättsordningar som i vissa fall har grundlagsstatus. Varje leveransvägran ska nämligen bedömas utifrån principen att ett företag, oavsett om det är dominerande eller inte, ska ha rätt att ingå avtal och fritt förfoga över sina tillgångar. Därför står det klart att alla ingripanden enligt artikel 102 FEUF som skulle innebära att ett dominerande företag åläggs en leveransskyldighet (fullständig eller partiell) i förhållande till sina konkurrenter kan inkräkta på denna rätt och bör vara noggrant avvägda och motiverade.(17) Såsom domstolen förklarade i domen Slovak Telekom ”leder konstaterandet att ett dominerande företag har missbrukat sin ställning på grund av en vägran att ingå avtal med en konkurrent till att detta företag tvingas att ingå avtal med konkurrenten. En sådan skyldighet utgör emellertid ett särskilt ingrepp i avtalsfriheten och det dominerande företagets äganderätt, eftersom ett företag, även om det är dominerande, i princip har rätt att vägra att ingå avtal och att utnyttja den infrastruktur som det har utvecklat för sina egna behov”.(18) Detta innebär som jag ser det att alla synsätt som består i att tolka och tillämpa denna dom restriktivt,  skulle strida mot detta bakomliggande syfte.(19)

65.      Ur ekonomisk synvinkel syftar Bronnerkriterierna vidare till att på lång sikt främja konkurrensen, vilket ligger i konsumenternas intresse, genom att göra det möjligt för ett bolag att reservera anläggningar som det har utvecklat för eget bruk. Syftet med Bronnerkriterierna är således att se till att skyldigheten för ett företag i dominerande ställning att ge tillträde till sin infrastruktur inte i slutändan utgör ett hinder för konkurrensen genom att minska det ursprungliga incitamentet för detta företag att bygga en sådan infrastruktur. Ett företag i dominerande ställning skulle nämligen vara mindre benäget att investera i infrastruktur om dess konkurrenter på begäran skulle kunna dela fördelarna med dessa. Det är viktigt att hålla i minnet att det främsta syftet med artikel 102 FEUF är att förhindra snedvridning av konkurrensen  och i synnerhet att skydda konsumenternas intressen  snarare än att skydda vissa konkurrenters ställning.(20) Leveransskyldigheten enligt artikel 102 FEUF kan alltså endast åberopas om leveransvägran är av den arten att den tillräckligt allvarligt skadar konkurrensen och, närmare bestämt, konsumenternas intressen. Domstolen har således vid upprepade tillfällen medgett att, ur konkurrenssynvinkel, gynnas konkurrensen visserligen på kort sikt av fastställandet att ett företag har missbrukat sin dominerande ställning på grund av en vägran att ingå avtal med en konkurrent, men på lång sikt är det i allmänhet fördelaktigt för konkurrensutvecklingen och i konsumenternas intresse att tillåta ett företag att för eget bruk reservera de anläggningar som det har utvecklat för sin egen verksamhet. Förekomsten av en sådan leveransskyldighet gentemot konkurrenter kan således i sig avskräcka företag från investeringar och innovation och följaktligen skada konsumenterna. Vetskapen att ett företag mot sin vilja kan åläggas en leveransskyldighet kan närmare bestämt få företag (som är eller förväntar sig att bli dominerande) att inte investera eller att investera mindre i den aktuella verksamheten. På samma sätt skulle konkurrenter kunna frestas att lätt och kostnadsfritt (free-riding) dra nytta av det dominerande företagets investeringar i stället för att själva investera. Ingen av dessa konsekvenser skulle på lång sikt ligga i konsumenternas intresse. När ett dominerande företag vägrar att ge tillgång till en infrastruktur som det har utvecklat för den egna verksamheten, kan beslutet att tvinga detta företag att ge sådant tillträde följaktligen endast anses motiverat, på området för konkurrenspolitiken, om det dominerande företaget har ett verkligt järngrepp på den berörda marknaden.(21)

66.      Dessa överväganden ska ligga till grund för prövningen av de argument som LG har fört fram för att klandra tribunalen för att den ansåg att kommissionen just hade avstått från att bedöma huruvida det omtvistade beteendet uppfyllde Bronnerkriterierna.
2.      Tribunalens bedömning

67.      Jag erinrar om att argumentet att kommissionen borde ha tillämpat Bronnerkriterierna i det omtvistade beslutet även fördes fram i första instans.(22) Tribunalen fann att kommissionen inte var skyldig att bedöma huruvida det omtvistade beteendet var förenligt med Bronnerkriterierna och att det räckte, med förbehåll för eventuella objektiva skäl, att visa att det rörde sig om ett beteende som kunde begränsa konkurrensen och närmare bestämt utgöra ett hinder för inträdet på marknaden.(23)

68.      Tribunalen motiverade sin slutsats på följande sätt. Inledningsvis erinrade den om att syftet med de särskilda omständigheter som anges i Bronnerdomen är att se till att skyldigheten för ett företag i dominerande ställning att ge tillträde till sin infrastruktur inte i slutändan utgör ett hinder för konkurrensen genom att minska det ursprungliga incitamentet för detta företag att bygga en sådan infrastruktur.(24) Ett sådant krav på skydd för ett dominerande företags incitament att investera i nödvändiga anläggningar gäller dock enligt tribunalen emellertid inte när det i det tillämpliga regelverket redan föreskrivs en leveransskyldighet för företaget i dominerande ställning eller när den dominerande ställning som företaget har förvärvat på marknaden är en följd av ett tidigare statsmonopol.(25) Så förhöll det sig dock i det aktuella fallet. 

69.      Bonnerkriterierna gäller närmare bestämt endast när det inte finns någon lagstadgad leveransskyldighet avseende tillträde till en tjänst eller en vara. När det föreligger en sådan skyldighet har lagstiftaren redan gjort den nödvändiga avvägningen mellan de ekonomiska incitamenten i samband med att en sådan skyldighet infördes. I det aktuella fallet har LG, i egenskap av förvaltare av den litauiska järnvägsinfrastrukturen enligt både unionsrätten och nationell rätt ansvar för att ge tillträde till den offentliga järnvägsinfrastrukturen.(26)

70.      Kravet på skydd för investeringsincitamentet gäller inte när den dominerande ställningen som i det nu aktuella fallet härrör från ett lagstadgat monopol och företaget inte har investerat i att uppföra infrastrukturen, eftersom infrastrukturen har byggts och utvecklats med offentliga medel.(27)
3.      Huruvida överklagandet kan bifallas på den första grunden

71.      För att bedöma huruvida tribunalens bedömning är välgrundad finns det för det första anledning att pröva huruvida det finns fog för antagandet som ligger till grund för hela LG:s resonemang, det vill säga att det nu aktuella målet rör frågan ”huruvida LG enligt artikel 102 FEUF var skyldigt att ge LDZ tillträde till järnvägsspåret.”(28) Det ska med andra ord prövas huruvida de nu aktuella faktiska omständigheterna är hänförliga till ett mål där det aktuella beteendet utgör en ”leveransvägran”, varvid Bronnerkriterierna ska tillämpas.

72.      Jag vill i detta avseende erinra om att tribunalen fastställde att det beteende som påtalades i det angripna beslutet (se punkt 84 i den överklagade domen) utgjordes av själva borttagningen av järnvägsspåret, oberoende av att trafiken på spåret avbröts den 2 september 2008 och av att det inte hade reparerats. Härigenom behandlade tribunalen implicit borttagningen av järnvägsspåret som en självständig och annan form av missbruk och inte som en ”vägran att ge tillträde”.(29) Det var ur den synvinkeln som tribunalen i punkt 85 i den angripna domen mycket riktigt erinrade om att förteckningen över missbruk i artikel 102 FEUF inte är uttömmande. Förteckningen över missbruk i nämnda bestämmelse anger inte alla slags missbruk av dominerande ställning som är förbjudna enligt unionsrätten. 

73.      Denna kvalificering av det aktuella beteendet är enligt min mening riktig. Tekniskt sett kunde nämligen LDZ, LG:s potentiella konkurrent på den aktuella marknaden, även efter borttagningen av järnvägsspåret få tillträde till det litauiska järnvägsnätet på andra spår. Dels framgår också av bakgrunden till tvisten att LG inte har vägrat att ge tillträde till tjänster avseende tillhandahållande av tjänster för järnvägstransport av oljeprodukter på den aktuella geografiska marknaden.(30)

74.      I avsaknad av en uttalad vägran att ge tillträde, uppkommer frågan huruvida beteendet ger upphov till samma problem som i målen om ”vägran att ge tillträde”, eftersom borttagningen av järnvägsspåret ledde till att varje järnvägstransport från raffinaderiet till en lettisk kustterminal blev tvungen att färdas en mycket längre sträcka i Litauen varvid LDZ utsattes för kommersiella risker som det var mindre benäget att ta. Ur denna synvinkel kan det aktuella beteendet ses som en underförstådd vägran att ge tillträde (constructive refusal to supply), dett vill säga ett beteende som i praktiken leder till samma resultat som en (uttrycklig) vägran att ge tillträde.

75.      Om det aktuella beteendet ger upphov till samma problem som i målen om ”vägran att ge tillträde”, bland annat på grund av att det kan få samma utestängningseffekter, finns det anledning att kontrollera huruvida rekvisiten för en vägran i den mening som avses i Bronnerdomen också föreligger, så att beteendet ska bedömas mot bakgrund av den domen. Det ska således prövas huruvida ett sådant beteende, som tekniskt sett inte utgör en ”vägran att ge tillträde”, ändå måste uppfylla villkoren i Bronnerdomen för att kunna kvalificeras som missbruk, eller om det för denna kvalificering är tillräckligt, såsom tribunalen angav i punkt 98 i den överklagade domen, att det aktuella beteendet kan ha haft konkurrensbegränsande verkningar.

76.      Det ska inledningsvis framhållas att alla problem som rör tillträde, oavsett om det är partiellt eller fullständigt, inte nödvändigtvis behöver innebära att villkoren i Bronnerdomen avseende vägran att ge tillträde är tillämpliga. Domstolen har nämligen slagit fast, i domen i målet Slovak Telekom, att när ett dominerande företag ger tillträde till sin infrastruktur men ställer upp oskäliga villkor för tillträde, tillhandahållande av tjänster eller försäljning av varor, är Bronnerkriterierna inte tillämpliga. När tillträde till en sådan infrastruktur är oundgänglig för att möjliggöra för det dominerande företagets konkurrenter att bedriva verksamhet på en marknad i efterföljande led på ett lönsamt sätt, är det i högre grad troligt att oskäliga förfaranden på denna marknad kommer att få åtminstone potentiella konkurrenshämmande effekter och utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. När det gäller andra förfaranden än en vägran att ge tillträde till infrastruktur är det emellertid inte i sig avgörande för prövningen av ett eventuellt missbruk från ett dominerande företags sida om tillträde till infrastruktur är oundgängligt eller inte.(31) Såsom domstolen har slagit fast går det inte att utifrån Bronnerdomen sluta sig till att de villkor som uppställs för att fastställa förekomsten av en otillåten leveransvägran med nödvändighet måste vara tillämpliga vid bedömningen av huruvida ett beteende bestående i att en tjänst levereras eller vara säljs på ofördelaktiga villkor eller på villkor som köparen kanske inte är intresserad av utgör missbruk, eftersom sådant beteende i sig kan utgöra en självständig form av missbruk som skiljer sig från en leveransvägran.(32)

77.      Det nu aktuella målet är just ett sådant fall.

78.      Nedmonteringen av järnvägsspåret utgjorde för det första, på grundval av beskrivningen av det aktuella beteendet, en självständig destruktion av infrastruktur som hindrar användningen både för sådana konkurrenter som LDZ och för LG självt. Detta fall skiljer sig således tydligt från målen om vägran att ge tillträde där det dominerande företaget inte lider någon förlust vad gäller infrastruktur. Det förefaller av handlingarna i målet tvärtom som om det inte finns något annat skäl till beteendet än att skada konkurrenterna. Det är således inte fråga om pris- och prestationskonkurrens utan påminner enligt min uppfattning om exempel i konkurrensrättslig doktrin på icke-dolda begränsningar (naked restrictions)(33).

79.      Det väsentliga kännetecknet hos det aktuella beteendet är, såsom Orlen mycket riktigt har framhållit, att det följer samma logik som underprissättning. På samma sätt som vid underprissättning valde LG att förstöra och således offra en värdetillgång, järnvägsspåret, genom att på så sätt hindra sig själv från att använda det och göra så, att det inte längre kunde generera några intäkter, samtidigt som det också såg till att utomstående konkurrenter inte använde det. I fråga om underprissättning(34) var den enda rationella förklaringen till LG:s agerande, den monopolliknande nytta som företaget skulle få till följd av att LDZ utestängdes från marknaden. Av detta följer att det nu aktuella målet inte följer samma logik som målen om vägran till tillträde. De konkurrensbegränsande utestängningseffekterna uppstår i förevarande fall på grundval av en logik som innebär en kortsiktig förlust för att vinna en fördel på medellång och lång sikt, medan målen om vägran att ge tillträde med nödvändighet kännetecknas av en omedelbar fördel.

80.      Bronnerkriterierna ska för det tredje tillämpas, såsom nyligen bekräftades i punkt 47 i domen i målet Slovak Telekom, eftersom ”det i allmänhet [är] konkurrensfrämjande och ligger i konsumenternas intresse att tillåta ett bolag att för eget bruk behålla anläggningar som det har inrättat för sin egen verksamhet.”(35) Av detta följer att själva logiken bakom Bronnerkriterierna grundar sig på att infrastruktur ska behållas. I det nu aktuella fallet kan den frivilliga destruktionen av infrastruktur utan att ersätta den till sin art inte motsvara den inneboende logiken i nämnda kriterier, eftersom LG inte har någon fördel av en investering som bolaget gjort i egen infrastruktur.

81.      För det fjärde konstaterar jag också att det inte var nödvändigt i det nu aktuella fallet att LG, för att upphöra med det aktuella missbruket, överlät en del av sina tillgångar eller ingick avtal med personer som det inte hade valt. Genom det omtvistade beslutade ålade kommissionen nämligen LG böter och förpliktade det att upphöra med överträdelsen. Kommissionen förpliktade emellertid inte LG att ge LDZ tillträde till marknaden i fråga.(36) Fastställandet av missbruket innebär följaktligen inte att företaget tvingas ingå avtal med denna konkurrent, vilket enligt domen i målet Slovak Telekom i synnerhet skulle inkräkta på avtalsfriheten och äganderätten.(37)

82.      Härav följer att borttagningen av järnvägsspåret, trots att den föranleder samma problem som en vägran med en jämförbar utestängningseffekt, inte ska bedömas med tillämpning av Bronnerkriterierna.

83.      Eftersom den första grunden för överklagandet uteslutande grundar sig på ett i rättsligt hänseende felaktigt antagande, det vill säga att det aktuella beteendet utgör en leveransvägran i den mening som avses i Bronnerdomen, föreslår jag att hela grunden ska underkännas, utan att det är nödvändigt att pröva de argument som LG har anfört, vilka således är rent hypotetiska.

84.      För det andra, påpekar jag för fullständighetens skull att det syfte som eftersträvas med Bronnerkriterierna motiverar att de inte ska tillämpas i förevarande fall. 

85.       Vad beträffar det dominerande företagets rätt till egendom, följer det av ordalydelsen i Bronnerdomen och därefter följande rättspraxis att de kriterier som fastställs i den domen är tillämpliga på sådan infrastruktur som företaget med dominerande ställning äger och som i princip återspeglar det företagets investering.(38) I förevarande fall, såsom tribunalen har påpekat i punkterna 94 och 95 i den överklagade domen, är det emellertid utrett att den aktuella infrastrukturen inte är en anläggning som tillhör LG (då LG inte har rätt att fritt utöva ensam äganderätt och endast förvaltar den järnvägsinfrastruktur som tillhör den litauiska staten) och vidare att LG inte har gjort några investeringar i det litauiska järnvägsnätet, då det har byggts och utvecklats med statliga medel. Det föreligger således inga skäl som kan motivera att det ställs högre beviskrav i syfte att skydda äganderätten, såsom de krav som följer av Bronnerkriterierna. Det är inte heller troligt att avtalsfriheten har inskränkts då LG agerar i egenskap av förvaltare av järnvägsinfrastrukturen och därigenom bland annat är skyldig att ge tillträde till den statliga järnvägsinfrastrukturen. 

86.      Vidare, ur ekonomisk synvinkel och såsom tribunalen med rätta angav i punkterna 91 och 92 i den överklagade domen, påverkas skyddet av det dominerande företagets incitament att investera i genomförande av grundläggande anläggningar kraftigt när det redan i tillämplig lagstiftning föreskrivs en leveransskyldighet. I den aktuella lagstiftningen förutsätts närmare bestämt incitamentet för ett företag med dominerande ställning att investera i skapandet av varor och tjänster kvarstår.(39) Den gällande lagstiftningen kan inte begränsa tillämpningen av artikel 102 FEUF(40) och utgör en relevant omständighet vid bedömningen av om beteendet hos ett företag med dominerande ställning utgör missbruk av dominerande ställning då den bidrar till att fastställa de konkurrensvillkor på vilka företaget verkar.(41) Oberoende av de mål som eftersträvas kompletterar kontrollerna i efterhand med stöd av konkurrensreglerna de bestämmelser som antagits i förväg.(42)

87.      Med beaktande av ovanstående överväganden, vilka alla inte uttryckligen återspeglas i den överklagade domen, bedömer jag att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den i punkterna 90–99 i den överklagade domen angav att Bronnerkriterierna inte var tillämpliga i förevarande fall. Under dessa omständigheter kan överklagandet inte bifallas på den första grunden. 
C.      Den andra grunden

88.      Genom den andra grunden har LG gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att kvalificera borttagningen av järnvägsspår som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. I punkterna 168, 170, 177, 197, 204 och 231 i den överklagade domen grundade tribunalen närmare bestämt kommissionens slutsats att borttagningen av järnvägsspåret utgjorde missbruk ”bara” på två sammantagna omständigheter, nämligen att spåret togs bort ”skyndsamt”(43) och ”utan att [LG]i förväg ha[de] erhållit nödvändiga medel”(44). Ingen av dessa omständigheter möjliggör en sådan kvalificering, i synnerhet som borttagningen av järnvägsspåret som tribunalen medgav i punkt 168 i denna dom var det ”enda relevanta och ekonomiskt rimliga alternativet”.
1.      Huruvida den andra grunden har verkan

89.      Eftersom Orlen har gjort gällande att denna grund är verkningslös, vill jag erinra om att den omständigheten att en grund har verkan hänför sig till frågan huruvida den, för det fall den godtas, kan leda till den slutsats som klaganden har gjort gällande med denna grund.(45)

90.      I det nu aktuella fallet har LG genom den andra grunden bestritt kvalificeringen av borttagningen av järnvägsspåret som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. LG har härvid bestritt de enda två omständigheter som kommissionen, och därefter tribunalen, grundade sig på.

91.      Såsom framgår av bland annat punkterna 42 och 194 i den överklagade domen fann kommissionen i det omtvistade beslutet, att LG, genom att ta bort hela järnvägsspåret, hade använt sig av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens. Denna slutsats drogs med stöd av en rad rättsliga och faktiska omständigheter (dessa omständigheter är indelade i fem kategorier och anges ovan i punkt 3231).(46)

92.      Av detta följer att beteendets karaktär av missbruk, i motsats till vad LG har gjort gällande, inte är en följd av ”bara” de två sammantagna omständigheter som fastställts av tribunalen, det vill säga att spåret togs bort ”skyndsamt” och ”utan att [LG] i förväg ha[de] erhållit nödvändiga medel”. Dessa omständigheter utgör nämligen endast en del av en rad faktiska omständigheter som kommissionen, och därefter tribunalen, hänvisade till för att kvalificera det aktuella beteendet som missbruk. Detta är i själva verket förenligt med domstolens fasta praxis, enligt vilken bedömningen av huruvida ett beteende utgör missbruk ska göras med beaktande av samtliga relevanta faktiska omständigheter.(47)

93.      Frågan uppkommer således huruvida den andra grunden kan anses ha verkan, eftersom LG endast har bestritt en del av de omständigheter som kommissionen beaktade vid kvalificeringen av agerandet som missbruk.

94.      I punkterna 168, 170, 204 och 231 i den överklagade domen, som denna grund avser, underkände tribunalen bara LG:s bestridande av vissa bedömningar av faktiska omständigheter som inte ingick i det resonemang som låg till grund för det omtvistade beslutet.(i) Detta enda konstaterande kan inte föranleda slutsatsen att denna grund inte kan vederlägga slutsatsen att det aktuella beteendet utgjorde missbruk.

95.      Dessa två omständigheter är en del av en hel rad omständigheter som kommissionen beaktade (i skälen 184–193 i det omtvistade beslutet) och som tribunalen fastställde (i punkterna 164–177 i den överklagade domen), och det finns ingen inbördes viktning eller hierarki i fråga om vilken betydelse som tillmättes var och en av dessa omständigheter. Därför anser jag inte att det är möjligt att med säkerhet och i ett inledande skede slå fast att kommissionen skulle ha kvalificerat beteendet som missbruk även om järnvägsspåret inte hade tagits bort så snabbt eller om det hade tagits bort först efter det att LG erhållit nödvändiga medel.

96.      Jag anser följaktligen att denna grund ska anses ha verkan.
2.      Huruvida den andra grunden kan tas upp till sakprövning

97.      Kommissionen och Orlen har i huvudsak gjort gällande att den andra grunden ska avvisas, eftersom den syftar till att ifrågasätta bedömningen av de faktiska omständigheterna, utan att den är avsedd att visa att det skett någon felaktig rättstillämpning.

98.      Härvidlag ska det erinras om att det följer av fast rättspraxis att när tribunalen har fastställt eller bedömt de faktiska omständigheterna är domstolen, enligt artikel 256 FEUF, endast behörig att pröva tribunalens rättsliga kvalificering av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav. Bedömningen av de faktiska omständigheterna utgör, med undantag för då tribunalen har missuppfattat den bevisning som åberopats vid den, inte en sådan rättsfråga som är underställd domstolens kontroll.(48)

99.      LG har inte påstått genom den andra grunden att tribunalen missuppfattat den bevisning som den granskade och som visade att järnvägsspåret hade tagits bort ”skyndsamt” eller utan att [LG] i förväg ha[de] erhållit nödvändiga medel”. Det ankommer således inte på domstolen att granska dess bevisvärde på nytt. LG har endast gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att kommissionen hade fog för att lägga dessa båda omständigheter till grund för sin slutsats att det förekommit missbruk. LG tycks således vid första påseendet inte ha begärt att domstolen ska göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna, utan att den ska kontrollera deras rättsliga kvalificering. En mer ingående analys av LG:s resonemang visar emellertid att bolaget i själva verket försöker få domstolen att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheter som de fastställts av tribunalen.(49)

100. När det först gäller LG:s argument om brådskan i beslutet med att ta bort järnvägsspåret, ”medgav” tribunalen inte, i motsats till vad LG har påstått, i punkt 168 i den överklagade domen, att borttagningen av järnvägsspåret var det ”enda relevanta och ekonomiskt rimliga alternativet”. I punkt 168 tog tribunalen helt enkelt upp ett hypotetiskt argument – vilket tydligt framgår av den inledande formuleringen”[ä]ven om det antogs, såsom LG har gjort gällande, att alternativ 2 var det enda relevanta och ekonomiskt rimliga alternativet”(50) – för att bekräfta att det, till och med inom ramen för alternativ 2, inte var nödvändigt att montera ned järnvägsspåret på grund av farhågor avseende järnvägstrafikens säkerhet.(51) LG tycks följaktligen försöka få till stånd en omkvalificering av tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, så att domstolen ska medge att borttagningen av järnvägsspåret var det enda relevanta och ekonomiskt rimliga alternativet.

101. Jag vill också erinra om att det i motsats till vad LG har påstått inte framgår av den överklagade domen att ”det alltså kan anses vara fastställt, med avseende på detta överklagande, att LG förr eller senare var tvunget att ta bort hela järnvägsspåret”. Detta påstående, som ligger till grund för LG:s argument, vederläggs nämligen av bedömningarna av de faktiska omständigheterna i punkterna 164–166 i den överklagade domen.(52) Det kan alltså inte anses styrkt, såsom LG har gjort gällande, att det missbruk som lagts bolaget till last ”alltså i stället ligger i tidpunkten för borttagningen av [järnvägs]spåret”. Syftet med detta argument är således underförstått att få till stånd en omkvalificering av de faktiska omständigheterna för att kunna bestrida den rättsliga kvalificeringen.

102. Vad sedan gäller den omständigheten att man inte hade erhållit medel, tycks LG:s påstående, att bolaget ”förväntade sig att erhålla dessa medel för återuppbyggnaden av järnvägsspåret” och som ligger till grund för dess andra argument, klart och tydligt vederläggas av tribunalens bedömningar av de faktiska omständigheterna bland annat i punkterna 151, 173, 175 176, 177 och 181 i den överklagade domen. Dessa bedömningar ska följaktligen, i och med att LG inte har berört någon missuppfattning av de faktiska omständigheterna, anses slutgiltigt fastställda med avseende på detta överklagande.

103. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att överklagandet ska ogillas såvitt avser den andra grunden, eftersom den inte kan tas upp till sakprövning eller i vart fall är uppenbart ogrundad.
D.      Den tredje grunden

104. Genom den tredje grunden har LG gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att beteckna borttagningen av järnvägsspåret som ett förfarande som från och med den 3 oktober 2008 kunde begränsa konkurrensen samtidigt som järnvägstrafiken på den sträckan redan hade upphört sedan den 2 september 2008. Denna grund består av fyra delar(53) och är huvudsakligen avsedd att bestrida punkterna 219–233 i den överklagade domen, i vilka tribunalen underkände LG:s resonemang om att kommissionen felaktigt ansåg att borttagningen av järnvägsspåret i sig och oberoende av det tidigare avbrottet i trafiken på detta spår kunde ha konkurrensbegränsande verkningar på marknaden.

105. Jag vill i detta avseende erinra om att tribunalen i punkt 226 i den överklagade domen slog fast att LG:s borttagning av järnvägsspåret, trots att trafiken tidigare hade avbrutits, ”kunde medföra utestängningseffekter på marknaden, vilket skulle innebära att det blev svårare att få tillträde till marknaden, eftersom mindre förmånliga villkor uppställdes.” Tribunalen slog närmare bestämt fast i punkt 227 i den överklagade domen, som svar på LG:s samma argument i första instans, att LG felaktigt hade hävdat att konkurrenssituationen i det kontrafaktiska scenariot inte hade varit annorlunda än den i status quo. Tribunalen menade nämligen att situationen hade kunnat vara en annan, eftersom den skyndsamma borttagningen av järnvägsspåret, utan säkerställande av de medel som var nödvändiga för återuppbyggnaden, dels förvärrade den situation som rådde då trafiken avbröts genom att avbrottet, som till sin natur var tillfälligt, omvandlades till en situation där det var helt omöjligt att använda järnvägsspåret, dels försvårade reparationen av järnvägsspåret, eftersom den omöjliggjorde det alternativ som bestod i att inledningsvis reparera delar av järnvägen för att därefter återuppbygga hela järnvägen inom fem år (nedan kallat alternativ 1) och inte möjliggjorde ett fullständigt genomförande av det alternativ som bestod i en omedelbar återuppbyggnad av hela järnvägen (alternativ 2).

106. Inget av de argument som LG har anfört inom ramen för den tredje grunden kan enligt min mening visa att tribunalens bedömning är behäftad med någon felaktig rättstillämpning eller några motsägelser.
1.      Den första delen

107. LG har genom den tredje grundens första del genom en första anmärkning gjort gällande att tribunalens synsätt grundar sig på ett felaktigt antagande, vilket framgår av punkterna 223, 225 och 227 i den överklagade domen. LG menar att alternativ 1 var ett relevant och ekonomiskt rimligt alternativ till alternativ 2. Tribunalen underkände inte LG:s ståndpunkt, som sammanfattades i punkterna 150, 151 och 167 i domen, att alternativ 2 var det enda relevanta och ekonomiskt rimliga alternativet, utan lämnade frågan obesvarad i punkt 168 i nämnda dom. LG har av detta dragit slutsatsen att punkterna 223, 225 och 227 i samma dom är motstridiga och oförenliga med valet av alternativ 2. I en andra anmärkning har gjorts gällande att punkterna 223, 225 och 227 i den överklagade domen vilar på det felaktiga antagandet att järnvägsspåret skulle ha kunnat tas i bruk ”på kort sikt” tack vara de initiala reparationerna enligt alternativ 1. Så är inte fallet, eftersom sådana reparationer skulle ha krävt att LG genomförde samma förfarande som för alternativ 2, bland annat för att erhålla medel från Republiken Litauen och från unionen. Tribunalen bortsåg från detta och motsade således sig själv.

108. Vad gäller den första anmärkningen konstaterar jag att tribunalen i punkterna 223, 225 och 227 i den överklagade domen inte klandrade LG för valet av alternativ 2, utan endast konstaterade, i punkt 225 i domen, att ”[b]orttagningen av järnvägsspåret gjorde det i själva verket omöjligt att genomföra alternativ 1, eftersom den första etappen av det alternativet, det vill säga lokala reparationer på de platser av järnvägsspåret som inte tillät en säker järnvägstrafik, inte längre kunde övervägas.” Såsom tribunalen förklarade i punkt 229 i den överklagade domen [kritiserade kommissionen] inte LG för att ha valt alternativ 2 i stället för alternativ 1, utan snarare för hur alternativ 2 genomfördes”. I punkt 168 i domen angav tribunalen endast varför LG:s påstående att alternativ 2 var det enda relevanta och ekonomiskt rimliga alternativet inte kunde styrka att järnvägsspåret behövde tas bort skyndsamt. Någon motstridighet eller oriktig bedömning i den mening som LG har angett föreligger inte, och därför föreslår jag att den första anmärkningen ska underkännas.

109. Vad gäller den andra anmärkningen, att tribunalen inte tog hänsyn till att genomförandet av alternativ 1 krävde samma förfarande för erhållande av medel som alternativ 2, anser jag att LG huvudsakligen har fört fram detta argument, som består i en upprepning av det resonemang som fördes fram i första instans,(54) för att bestrida fastställandet av faktiska omständigheter, vilket inte är en rättsfråga som, som sådan, ska underställas domstolens kontroll.(55) I det nu aktuella fallet har LG dessutom inte åberopat någon missuppfattning av faktiska omständigheter och inte angett hur en ny bedömning av de faktiska omständigheterna borde framträda på ett uppenbart sätt. Även för det fall att tribunalen gjorde sig skyldig till en underlåtelse, kan det i vart fall inte styrka någon motstridighet med ett återupptagande av trafiken på kort sikt, eftersom tribunalen i punkt 176 i den överklagade domen slog fast att LG skulle ha kunnat erhålla EU-medel för återuppbyggnad av järnvägsspåret om bolaget i tid hade inlett det nödvändiga administrativa förfarandet för detta ändamål.

110. Jag föreslår således att den första delgrunden ska underkännas, eftersom den i vissa delar är ogrundad och i övriga delar inte kan tas upp till sakprövning.
2.      Den andra delgrunden

111. Genom den andra delen av den tredje grunden har LG gjort gällande att tribunalen motsade sig själv när den i punkt 225 i den överklagade domen angav att genomförandet av alternativ 1 innebar ”lokala reparationer på de platser av järnvägsspåret som inte tillät en säker järnvägstrafik”, samtidigt som den i punkt 164 i domen medgav att det var nödvändigt med reparationer ”längs med hela [järnvägs]spåret”.

112. Jag har svårt att se någon motsägelse mellan dessa båda punkter. I punkt 164 i den överklagade domen framhöll tribunalen nämligen helt enkelt innehållet i LG:s interna skrivelse,(56) enligt vilken en reparation av järnvägsspåret inom ramen för alternativ 1 ”borde innefatta att hela järnvägsspåret togs bort omedelbart”, trots att ”hela järnvägsspåret [borde] repareras inom fem år”, medan tribunalen i punkt 225 i denna dom helt enkelt konstaterade att den första etappen av genomförandet av alternativ 1 bestod i ”lokala reparationer på de platser av järnvägsspåret som inte tillät en säker järnvägstrafik”.

113. Jag föreslår följaktligen att den andra delgrunden ska underkännas.
3.      Den tredje delgrunden

114. Genom den tredje delen av den tredje grunden har LG fört fram att bolaget, i motsats till vad tribunalen lät förstå i punkterna 221–223 i den överklagade domen, inte var underställt någon absolut rättslig skyldighet att återställa den normala situationen på spåret genom att genomföra de initiala reparationerna enligt alternativ 1 och var berättigat att välja alternativ 2. Härigenom kunde den normala situationen återställas, samtidigt som det inte var relevant vid vilken tidpunkt borttagningen av spåret genomfördes, vilken var oundviklig vid genomförandet av alternativ 2.

115. I detta avseende vill jag först och främst påpeka att argumentet, såsom framhålls ovan inom ramen för den första delgrunden, vilar på det felaktiga antagandet att tribunalen slog fast att LG enligt tillämplig unionslagstiftning och nationell lagstiftning hade en absolut rättslig skyldighet att återställa den normala situationen vid genomförandet av de initiala reparationerna enligt alternativ 1 och att det inte kunde välja alternativ 2.

116. I punkt 222 i den överklagade domen hänförde sig tribunalen vidare till bedömningarna av det tillämpliga regelverket, i synnerhet de skyldigheter som föreskrivs för förvaltare av järnvägsinfrastruktur, i vilka fastställdes att infrastrukturförvaltaren enligt det tillämpliga regelverket inte enbart hade en skyldighet att garantera trafiksäkerheten, utan även ”en skyldighet att minimera störningar i järnvägsnätet och att återupprätta den normala situationen efter störningar i tågtrafiken” och att ” borttagningen av hela järnvägsspåret i förevarande fall inte kunde motiveras enbart av säkerhetsskäl, eftersom säkerheten redan hade säkerställts i vederbörlig ordning genom att trafiken avbröts den 2 september 2008.” I punkt 223 i domen fann tribunalen också att LG, som hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden, enligt artikel 102 FEUF hade ansvar för att ”undvika att undanröja varje möjlighet att återställa järnvägsspåret i bruk på kort sikt med en uppdelad återuppbyggnad, genom att uppfylla sin skyldighet att minimera störningarna i järnvägsnätet genom att återställa den normala situationen efter en störning.”

117. Det följer av tribunalens konstateranden i dessa punkter i den överklagade domen att tribunalen inte slog fast att LG hade någon absolut rättslig skyldighet att genomföra initiala reparationer enligt alternativ 1 och att konstaterandena avseende järnvägsinfrastrukturförvaltarnas skyldigheter i vart fall huvudsakligen grundades på LG:s särskilda ansvar enligt artikel 102 FEUF.

118. Jag anser följaktligen att den tredje delgrunden ska underkännas.
4.      Den fjärde delgrunden

119. Genom den fjärde delen av den tredje grunden har LG gjort gällande att påståendet i punkt 225 i den överklagade domen, att det uppstod en utestängningseffekt till följd av att LDZ, när Orlen fann att LG inte hade för avsikt att reparera järnvägsspåret på kort sikt, drog tillbaka sin ansökan om tillstånd för att driva verksamhet på den litauiska delen av den korta färdvägen till Lettland, var motstridigt med hänsyn till vad som konstaterades i punkterna 24 och 25 i domen, där tribunalen fastställde att LDZ hade inkommit med en ansökan om ett sådant tillstånd i ”slutet av juni 2009”, det vill säga efter borttagningen av järnvägsspåret. Borttagningen av spåret hade således ingen inverkan på beslutet att dra tillbaka tillståndsansökan, vilket i själva verket berodde på att Orlen i mitten av 2010 hade dragit slutsatsen att LG inte hade för avsikt att reparera järnvägsspåret på kort sikt, såsom framgår av punkt 26 i den överklagade domen.

120. I detta avseende vill jag framhålla att en jämförelse mellan punkterna 24 och 25 och punkt 225 i den överklagade domen faktiskt ger stöd för att det inte finns något orsakssamband mellan borttagningen av järnvägsspåret och LDZ:s återtagande av tillståndsansökan.

121. Hänvisningen till LDZ:s ansökan i punkt 225 i den överklagade domen ska emellertid ses i sitt mycket speciella sammanhang. Tribunalen hänförde sig nämligen till LDZ:s återtagande av ansökan för att illustrera vad som konstaterades i meningen före, att ”[e]n tillfällig situation som förändras till en permanent situation kan påverka konkurrenssituationen, eftersom potentiella konkurrenter inte kommer att bete sig på samma sätt beroende på om de anser att ett återställande av den ’normala’ situationen kan ske inom kort sikt, medellång sikt eller aldrig.” Den omständigheten att LZ, då det stod klart att det inte skulle ske någon reparation av järnvägsspåret på kort sikt, tog tillbaka sin ansökan i syfte att kunna driva verksamhet i Litauen, illustrerar mycket väl denna allmänna slutsats om konkurrenternas beteende, oavsett när ansökan i fråga togs tillbaka. Jag föreslår följaktligen att den fjärde delgrunden ska underkännas.

122. Jag anser, även för det fall att domstolen fastställer att den överklagade domen är motstridig vad beträffar motiveringen i punkt 225 i domen, att denna motstridighet inte kan vederlägga tribunalens slutsats, att ”[d]en skyndsamma borttagningen av järnvägsspåret och utan att dessförinnan erhålla de medel som krävdes för återuppbyggnaden, ökade risken – som i förevarande fall förverkligades – för att en säker järnvägstrafik inte kunde återupptas på den korta färdvägen förrän tio år senare.” Den fjärde delgrunden i den tredje grunden är i den meningen verkningslös.

123. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att överklagandet ska ogillas såvitt avser den tredje grundens fjärde del och således såvitt avser hela den tredje grunden.
E.      Den fjärde grunden

124. Genom den fjärde grunden, som består av två delar, har LG gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vid sin prövning av lagenligheten av de böter som LG ålagts.

125. Genom den första delgrunden har LG understrukit att skälen i den överklagade domen är motstridiga, eftersom tribunalen bland annat i punkt 196 i den överklagade domen fann att ”kommissionen inte på något sätt grundade sig på LG:s avsikt, konkurrensbegränsande strategi eller onda tro för att motivera sin slutsats att konkurrensrätten hade åsidosatts”(57), samtidigt som tribunalen i de efterföljande delarna av domen, där den behandlade grunderna avseende fastställandet av bötesbeloppet, hänvisade till en påstådd konkurrensbegränsande avsikt hos LG. I och med att det inte finns någonting som tyder på att tribunalen hade för avsikt att ändra vad som fastställts i punkt 196 i den överklagade domen, visar denna motstridighet på en oriktig bedömning i två avseende. Tribunal gjorde först en oriktig bedömning i punkt 339 i den överklagade domen när den, vid bedömningen av frågan huruvida den rättsliga teori som det omtvistade beslutet grundade sig på var ny, beskrev det aktuella beteendet som ett beteende ”som syftar till att hålla konkurrenter långt från marknaden”. Sedan upprepade tribunalen felaktigt denna beskrivning av det aktuella beteendet inom ramen för bedömningen av den påstått oproportionerliga karaktären hos den koefficient för överträdelsens allvar som kommissionen använde sig av, bland annat i punkt 368 i den överklagade domen (som hänvisar till ovan angiven punkt 339) och i punkt 374 i domen, som hänför sig till ”borttagningen av järnvägsspåret, i syfte att hålla konkurrenterna borta från marknaden genom att ge dem tillträde till marknaden på mindre fördelaktiga villkor”. Sådana oriktiga bedömningar från tribunalens sida påverkade såväl bedömningen av huruvida det var nödvändigt med böter som, i förekommande fall, böternas storlek.

126. Genom den andra delgrunden har LG, utan att styrka sitt påstående, anfört att den påstått nya karaktären hos det aktuella beteendet och avsaknaden av konkurrensbegränsande syfte hade kunnat påverka tribunalens bedömning inom ramen för utövandet av dess obegränsade behörighet. LG utvecklade detta påstående i två avseenden vid förhandlingen. Dels anförde LG att avsaknaden av konkurrensbegränsande avsikt var relevant, eftersom tribunalen, i punkterna 398 och 404 i den överklagade domen, klargjorde att den, inom ramen för utövandet av sin obegränsade behörighet hade fastställt böternas storlek bland annat på grundval av ”hänsyn till överträdelsens allvar”, och att en konkurrensbegränsande avsikt är en avgörande aspekt vid bedömningen av allvaret i en överträdelse. Dels gjorde LG gällande att tribunalen överskred sin obegränsade behörighet i och med att den genom presumtionen om en konkurrensbegränsande avsikt som en del av bedömningen av överträdelsens allvar, ändrade rekvisiten för den överträdelse som lagligen hade fastställts av kommissionen.
1.      Huruvida den fjärde grunden har verkan

127. Kommissionen anser att den fjärde grunden är verkningslös(58), eftersom tribunalen dels utövade sin obegränsade behörighet och ersatte kommissionens bedömning av böterna med sin egen, dels inte hänförde sig till någon konkurrensbegränsande avsikt hos LG inom ramen för denna bedömning.

128. I det nu aktuella fallet är LG:s syfte med den fjärde grunden att det bötesbelopp som bolaget har ålagts ska sättas ned ytterligare. LG har härvid gjort gällande att tribunalen gjorde en oriktig bedömning vid prövningen av grunderna avseende fastställandet av bötesbeloppet. Den omständigheten att tribunalen utövade sin obegränsade behörighet och ersatte kommissionens bedömning av bötesbeloppet med sin egen bedömning kan inte göra grunden verkningslös. Denna omständighet utesluter nämligen inte i sig att den fjärde grunden, för det fall att den är välgrundad, skulle kunna medföra ytterligare en nedsättning av de böter som kommissionen först beslutade om, eftersom en oriktig bedömning av överträdelsens avsiktlighet faktiskt kan påverka vissa parametrar hos böterna, inte minst graden av allvar, och inte heller att en sådan nedsättning, i sin tur, föranledde tribunalen att anse att det inte längre var lämpligt att utöva sin obegränsade behörighet. Den hypotesen är ännu mer sannolik då tribunalen dels tycks ha ägnat sig åt, på eget initiativ och genom att utöva sin obegränsade behörighet, en omvärdering av bötesbeloppet som ledde till att den fastställde ett avsevärt högre belopp än det som kommissionen hade fastställt, dels inte redogjorde för skälen till att den ändrade det slutliga bötesbeloppet, trots att den underkände samtliga grunder som hade anförts till stöd för yrkandet att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras och samtliga anmärkningar som anförts till stöd för LG:s begäran om nedsättning av bötesbeloppet.

129. Av det ovan anförda följer att den nu aktuella grunden inte omedelbart kan underkännas som verkningslös. Det finns därmed anledning att pröva huruvida den är välgrundad.
2.      Prövning av den fjärde grunden

130. Jag vill inledningsvis framhålla att den fjärde grunden med nödvändighet vilar på premissen att tribunalen tog hänsyn till LG:s påstådda konkurrensbegränsande avsikt, såväl inom ramen för granskningen av kommissionens fastställande av bötesbeloppet som inom ramen för utövandet av dess obegränsade behörighet. Det är nämligen med stöd av den premissen som LG har gjort gällande att domen är förenad med en inre motstridighet, i den mån tribunalen påstod att LG:s konkurrensbegränsande avsikt inte hade beaktats när beteendet kvalificerades som missbruk.

131. Jag vill först och främst påpeka att tribunalen i punkterna 196 och 197 i den överklagade domen(59) slog fast att kommissionen i det omtvistade beslutet inte grundade sig på LG:s avsikt, konkurrensbegränsande strategi eller onda tro för att motivera sin slutsats att konkurrensrätten hade åsidosatts. Härigenom underkände tribunalen uttryckligen LG:s argument att det omtvistade beslutet var behäftat med felaktig rättstillämpning i den del kommissionen visade att det aktuella förfarandet utgjorde missbruk genom att bland annat grunda sig på dess konkurrensbegränsande avsikt.(60)

132. Jag konstaterar vidare att ingen av de delar av domen som avses med den fjärde grunden uttryckligen hänför sig till någon påstådd konkurrensbegränsade avsikt hos LG. De enda omständigheter som alltså skulle kunna ge stöd för LG:s påstående att tribunalen beaktade dess påstådda konkurrensbegränsande avsikt är, enligt LG, användningen av formuleringar som anspelade på en sådan avsikt (i punkterna 339, 368 och 374 i den överklagade domen, inom ramen för den första delgrunden) och, på ett ännu mer implicit sätt, hänvisningen till hänsyn till överträdelsens allvar, i den mån den konkurrensbegränsande avsikten är relevant i detta avseende (i punkterna 398 och 404 i den överklagade domen, inom ramen för den andra delgrunden).

133. Jag anser, av de skäl som anförs nedan, att ingen av dessa båda beståndsdelar är tillräcklig för att visa att tribunalen beaktade den påstådda konkurrensbegränsande avsikten hos LG och att den fjärde grundens två delgrunder därför ska underkännas.
a)      Den första delgrunden

134. LG har genom den fjärde grundens första del gjort gällande att tribunalen gjorde en oriktig bedömning vid sin prövning av lagenligheten av de böter som kommissionen hade ålagt LG. LG har anfört två anmärkningar, den första avseende oriktig bedömning i punkt 339 i den överklagade domen, vid bedömningen av frågan huruvida den rättsliga teori som det omtvistade beslutet grundades på var ny, och den andra avseende oriktig bedömning i punkterna 368 och 374 i den överklagade domen, vid bedömningen av den påstått oproportionerliga karaktären på koefficienten för överträdelsens allvar.

135. När det första gäller anmärkningen om punkt 339 i den överklagade domen, konstaterar jag att denna punkt ingår i tribunalens bedömning av LG:s anmärkning att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning genom att ålägga LG böter på grund av att det beteende som klandrades i det omtvistade beslutet utgjorde en ny kategori av missbruk som LG inte visste var rättsstridigt. Tribunalen erinrade nämligen om att det aktuella beteendet ”kunde ge upphov till potentiella konkurrensbegränsande verkningar genom att utestänga konkurrens på [den aktuella] marknaden ... genom att skapa hinder för att inträda på marknaden utan att det fanns några objektiva skäl.” Det var således mot bakgrund av detta konstaterande, och för att bemöta argumentet att beteendets karaktär av missbruk ska kvalificeras som ny, som tribunalen angav följande: ”Unionsdomstolen har redan slagit fast att ett sådant beteende som LG:s beteende, som syftar till att hålla konkurrenter långt från marknaden, utgör missbruk”.(61)

136. Formuleringen ”[ett beteende] som syftar till att hålla konkurrenter långt från marknaden” (i den engelska versionen, det vill säga på rättegångsspråket, ”conduct … seeking to keep competitors away from the market”) är visserligen tvetydig, och tagen ur sitt sammanhang skulle den faktiskt kunna uppfattas som en anspelning på förekomst av en konkurrensbegränsande avsikt. Den måste emellertid bedömas i sitt särskilda sammanhang.(62)

137. Formuleringen är inspirerad av punkt 164 i domen i målet AstraZeneca/kommissionen(63), i vilken domstolen bland annat klargjorde, inom ramen för en bedömning av den nya karaktären av de aktuella överträdelserna och deras effekter, att AstraZeneca ”var medvete[t] om att beteendet i hög grad var konkurrensbegränsande och borde ha förväntat sig att detta skulle anses oförenligt med unionens konkurrensregler.”(64) Av detta följer att avsiktligheten i denna rättspraxis har en annan nyans än begreppet avsikt som en ”affärsstrategi som ett företag eftersträvar”. När tribunalen hänförde sig till avsiktligheten i punkterna 196 och 197 i den överklagade domen, gjorde den i själva verket det genom att grunda sig på ”omständigheter av subjektiv karaktär, nämligen de motiv som ligger bakom den aktuella affärsstrategin” (se punkt 191 i den överklagade domen).(65) När den hänförde sig till ett beteende som ”syftar till att hålla konkurrenterna borta från marknaden”, rörde det sig om en objektiv bedömning knuten till frågan huruvida ett beteende, mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter, kan begränsa konkurrensen.

138. Jag anser därför att domstolen bör underkänna den första anmärkningen i den första delgrunden, avseende oriktig bedömning i punkt 339 i den överklagade domen, vid bedömningen av kvalificeringen av det aktuella beteendet som nytt.

139. När det sedan gäller anmärkningen om punkterna 368 och 374 i den överklagade domen, konstaterar jag att dessa punkter ingår i tribunalens bedömning av anmärkningen om den påstått oproportionerliga karaktären på den koefficient för överträdelsens allvar som kommissionen använde sig av vid fastställandet av bötesbeloppet.

140. I detta avseende vill jag först och främst framhålla att tribunalen i punkt 366 i den överklagade domen erinrade om att kommissionen för att fastställa graden av allvar i den aktuella överträdelsen beaktade fyra omständigheter – det vill säga överträdelsens art, situationen på LG:s relevanta marknader, överträdelsens geografiska räckvidd och formerna för det faktiska genomförandet av överträdelsen. De omständigheter som kommissionen beaktade för att fastställa graden av allvar omfattade inte några subjektiva omständigheter, såsom beteendets avsiktlighet.(66)

141. Denna slutsats påverkas inte av LG:s argument att det finns två hänvisningar, nämligen punkterna 368 och 374 i den överklagade domen, vilka, om de ses isolerat, skulle kunna tyda på att kommissionen beaktade en subjektiv omständighet som visade på en avsikt.

142. Tribunalen angav närmare bestämt, i punkt 368 i den överklagade domen, precis som i den ovan angivna punkt 339, att ”[u]nionsdomstolen har ... slagit fast att ett sådant beteende som [LG:s] beteende, som syftar till att hålla konkurrenter långt från marknaden, utgör missbruk”. Denna hänvisning till samma formulering som användes i den ovan granskade punkt 339 i den överklagade domen beror på det faktum att LG har hänvisat till de argument som förts fram till stöd för grunden avseende målets påstått nya och tidigare aldrig prövade karaktär för att bestrida den påstått oproportionerliga karaktären hos den koefficient för allvar som användes av kommissionen. Av detta följer att bedömningen ovan i punkterna 135 och 136 gäller i tillämpliga delar.

143. I punkt 374 i den överklagade domen, avsåg kommissionen att bemöta LG:s argument att koefficienten för allvar även var oproportionerlig mot bakgrund av dess praxis i jämförbara fall av tillämpning av artikel 102 FEUF och härigenom stred mot principen om likabehandling. Det var i detta sammanhang som tribunalen angav att ”borttagningen av järnvägsspåret, i syfte att hålla konkurrenterna borta från marknaden genom att ge dem tillträde till marknaden på mindre fördelaktiga villkor, inte kunde anses utgöra en [vägran att ge tillgång till en nödvändig infrastruktur].”(67)

144. Även om formuleringen ”i syfte” verkligen är tvetydig och skulle kunna uppfattas som en hänvisning till en konkurrensbegränsande avsikt, anser jag att det rör sig om en olycklig formulering från tribunalens sida, eftersom den i denna del av den överklagade domen endast upprepar sin bedömning av kvalificeringen av beteendet som missbruk av en dominerande ställning, enligt vilken det aktuella beteendet inte kan kvalificeras som en vägran att ge tillträde. Det är just av detta skäl som detta föregås av satsen ”det ... fastställdes i samband med prövningen av första grunden”.

145. I punkt 374 i den överklagade domen gjorde tribunalen följaktligen ingen ny bedömning av avsiktligheten i överträdelsen, vilket skulle kunna ses som motstridigt. Tribunalen upprepade endast en slutsats som den redan hade dragit vid bedömningen av den första grunden, i synnerhet i punkt 98 i den överklagade domen, enligt vilken ”det aktuella beteendet, ... [inte kan] bedömas mot bakgrund av fast rättspraxis avseende vägran att ge tillträde till nödvändig infrastruktur ...”.

146. För det tredje vill jag, för fullständighetens skull, erinra om att det i fråga om det nu aktuella överklagandet inte finns någon anledning att granska den påstådda motstridigheten i skälen mot bakgrund av påståendet att tribunalen inte fullgjorde sin motiveringsskyldighet, eftersom det framgår klart och entydigt av motiveringen i den överklagade domen att tribunalen inte beaktade de subjektiva omständigheterna, såsom LG:s avsikt, konkurrensbegränsande strategi eller onda tro, för att fastställa överträdelsens förekomst. Det finns alltså ingen intern motstridighet som hindrar förståelsen av de skäl som ligger bakom tribunalens bedömning i detta avseende.(68)

147. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska underkänna den andra anmärkningen i den första delgrunden, avseende oriktig bedömning vid bedömningen av den påstått oproportionerliga karaktären hos den koefficient för överträdelsens allvar som användes av kommissionen. Därmed ska hela den första delgrunden underkännas.
b)      Den andra delgrunden

148. Genom den andra delen av den fjärde grunden har LG anfört att tribunalen gjorde en oriktig bedömning när den vid utövandet av sin obegränsade behörighet antog att det fanns en konkurrensbegränsande avsikt vid bedömningen av överträdelsens allvar.
1)      Bedömningen av den konkurrensbegränsande avsikten

149. Jag vill först och främst erinra om att unionsdomstolen i enlighet med fast rättspraxis, som tribunalen uttryckligen hänför sig till i punkt 390 i den överklagade domen, när den utövar sin obegränsade behörighet är behörig att, utöver att enbart göra en lagenlighetsprövning av den aktuella påföljden, även ersätta den bedömning som gjorts av kommissionen – som antagit den rättsakt där påföljdens storlek ursprungligen fastställdes – med sin egen bedömning såvitt gäller fastställande av påföljdens storlek, men den får inte göra några ändringar av de omständigheter som utgör den överträdelse som kommissionen lagenligt har fastställt i det beslut som är föremål för tribunalens prövning.(69)

150. Av detta följer att tribunalen, i den mån den slog fast i punkterna 196 och 197 i den överklagade domen(70) att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i det omtvistade beslutet inte grundade sig på bland annat LG:s konkurrensbegränsande avsikt för att motivera sin slutsats att konkurrensrätten hade åsidosatts, inte hade befogenhet att ändra ett sådant ”rekvisit för överträdelsen” genom att beakta en sådan avsikt inom ramen för sin obegränsade behörighet.

151. Såsom framhålls ovan, bland annat i punkt 132, förekommer begreppet ”avsikt” inte någonstans i den del av domen som ägnas åt utövandet av den obegränsade behörigheten, det vill säga punkterna 389–406 i den överklagade domen. LG har inte heller angett i sin ansökan vilken del av tribunalens bedömning som innehåller överväganden om det aktuella beteendets avsiktlighet men angav vid förhandlingen att övervägandena om avsiktlighet är en oskiljaktig del av bedömningen av överträdelsens allvar.

152. Enligt domstolens praxis innebär den obegränsade behörighet som unionsdomstolen med stöd av artikel 261 FEUF har tilldelats genom artikel 31 i förordning nr 1/2003 att unionsdomstolen, utöver att pröva påföljdens lagenlighet, även får ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolen undanröja, sätta ned eller höja de böter eller löpande viten som har ålagts. Unionsdomstolen är, även om den obegränsade behörigheten inte innebär en kontroll ex officio och att förfarandet är kontradiktoriskt, vid utövandet av den behörighet som avses i artiklarna 261 FEUF och 263 FEUF, skyldig att pröva varje anmärkning, avseende rättsliga eller faktiska omständigheter, som syftar till att styrka att bötesbeloppet inte är korrekt i förhållande till överträdelsens allvar och varaktighet.(71) Utövandet av den obegränsade behörigheten förutsätter alltså att överträdelsens allvar och varaktighet beaktas, varvid bland annat proportionalitetsprincipen, principen att påföljder ska vara individuella och likabehandlingsprincipen ska iakttas.(72) Tribunalen gjorde i själva verket sin bedömning med stöd av dessa två kriterier avseende överträdelsens allvar och varaktighet.(73)

153. När det gäller överträdelsens allvar, som är det relevanta kriteriet i den första delgrunden, fann tribunalen, såsom framgår av punkt 399 i den överklagade domen, att det var lämpligt att beakta tre faktorer, nämligen överträdelsens art, LG:s situation på de relevanta marknaderna och överträdelsens geografiska omfattning. Överträdelsens avsiktlighet kan till sin art endast beaktas vid bedömningen av den första omständigheten, nämligen överträdelsens art.

154. I punkt 400 i den överklagade domen, som är den punkt där tribunalen utformade sin bedömning av överträdelsens art, hänförde den sig emellertid till objektiva överväganden som inte hade någon direkt eller indirekt anknytning till en påstått konkurrensbegränsande avsikt.

155. Av detta följer att tribunalen i motsats till vad LG har påstått inte grundade sig på en påstådd konkurrensbegränsande avsikt för att bedöma vad som ”med hänsyn till överträdelsens allvar [var] skäligt” och att denna andra del av den fjärde grunden därför också ska underkännas.

156. För fullständighetens skull vill jag emellertid göra två klargöranden om bedömningen av det lämpliga bötesbeloppet och motiveringsskyldigheten vid utövandet av den obegränsade behörigheten.
2)      Bedömningen av ett lämpligt bötesbelopp

157. Enligt fast rättspraxis ankommer det inte på domstolen – när den prövar rättsfrågor i ett mål om överklagande – att av skälighetshänsyn ändra den bedömning som tribunalen med stöd av sin obegränsade behörighet har gjort av bötesbelopp som företag ålagts på grund av att de överträtt unionsrätten. Det är endast om domstolen bedömer att böterna inte endast är olämpliga utan så överdrivet höga att de är oproportionerliga som den kan slå fast att tribunalen, genom att fastställa ett orimligt bötesbelopp, har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.(74)

158. I det nu aktuella fallet har LG bestritt tribunalens bedömning av bötesbeloppet med hänsyn till omständigheterna i målet; LG har emellertid inte styrkt, och inte ens påstått, att bötesbeloppet inte bara är olämpligt utan så överdrivet högt att det är oproportionerligt. Domstolen skulle således även kunna avvisa överklagandet såvitt avser denna delgrund.
3)      Motiveringsskyldigheten

159. Det följer dessutom av fast rättspraxis att tribunalen vid utövandet av sin obegränsade behörighet är bunden av vissa skyldigheter, däribland motiveringsskyldigheten, vilken åligger tribunalen enligt artikel 36 i Europeiska unionens domstols stadga, som enligt artikel 53 första stycket i samma stadga också är tillämplig på tribunalen.(75)

160. I det nu aktuella fallet nöjde sig tribunalen med att i punkterna 400–402 i den överklagade domen lämna en synnerligen vag motivering som svårligen gör det möjligt att förstå hur den kunde komma fram till att böterna skulle sättas ned avsevärt. Denna avsaknad av motivering är särskilt överraskande då tribunalen fastställde det omtvistade beslutet och ogillade talan såvitt avsåg samtliga grunder som anförts av LG. Det är visserligen riktigt att tribunalen, inom ramen för sin obegränsade behörighet, får ändra den angripna rättsakten, bland annat genom att sätta ned det ålagda bötesbeloppet, även om rättsakten inte ogiltigförklaras. En sådan ändring av böterna ska emellertid fortfarande motiveras, så att det är möjligt att identifiera skälen till en sådan ändring av böterna, utan att det för den skull är nödvändigt med en exakt räkneoperation.

161. I det nu aktuella fallet har LG inte gjort gällande att motiveringen är bristfällig, och kommissionen, som också har ett berättigat intresse av att göra gällande ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten, har inte ingett någon anslutningsöverklagande som är begränsat till ett bestridande av böterna.

162. I denna särskilda situation borde domstolen enligt mig inte ex officio påpeka att motiveringsskyldigheten har åsidosatts. Om den emellertid finner det lämpligt att påpeka att utövandet av den obegränsade behörigheten är otillräckligt motiverat, i och med att det ankommer på tribunalen att bedöma allvaret i det rättsstridiga beteendet, ska målet återförvisas till tribunalen så att den mer ingående ska motivera sin beräkning.(76) I ett sådant fall, i avsaknad av bestridande från kommissionen, får tribunalen naturligtvis inte fastställa ett högre belopp än de böter som fastställdes genom den överklagade domen, för att iaktta principen om förbud mot reformatio in pejus (förbudet mot ändring till den tilltalades nackdel i högre instans)(77) liksom principen om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhetsprincipen.
VI.    Rättegångskostnader

163. Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom LG enligt min uppfattning borde tappa målet, föreslår jag att LG ska förpliktas att ersätta de kostnader som hänför sig till målet om överklagande. 
VII. Förslag till avgörande

164. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:
–        Överklagandet ogillas.
–        Lietuvos geležinkeliai AB ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.

1      Originalspråk: franska.

2      Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).

3      Förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Bronner (C-7/97, EU:C:1998:264) (nedan kallat generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i Bronnermålet).

4      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2001 om tilldelning av infrastrukturkapacitet, uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och utfärdande av säkerhetsintyg (EUT L 75, 2001, s. 29).

5      LG har i detta avseende hänvisat till domen av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266).

6      Dom av den 25 mars 2021, Slovak Telekom/kommissionen (C-165/19 P, EU:C:2021:239, punkt 40 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen Slovak Telekom).

7      Dom av den 12 maj 2022, Servizio elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

8      Se dom av den 17 februari 2011,TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, punkt 68), och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52, punkt 154).

9      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, EU:T:1998:198, punkterna 208 och 212 och där angiven rättspraxis) och dom av den 10 november 2021, Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping) (T-612/17, nedan kallad dom Google Shopping », EU:T:2021:763, punkt 215, nu föremål för överklagande).

10      I konkurrensrättslig praxis, omfattar begreppet ”leveransvägran” ett brett spektrum av förfaranden, såsom vägran att leverera produkter till befintliga eller nya kunder, vägran att bevilja licens för immateriella rättigheter, även när licensen är nödvändig för att lämna gränssnittsinformation, eller vägran att ge tillgång till en nödvändig anläggning eller ett nätverk (punkt 78 i kommissionens meddelande ”Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 [EG] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder” (EUT C 45, 2009, s. 7) (nedan kallat vägledningen).

11  För att få en kort sammanfattning av teorin om nödvändig nyttighet, såsom den ursprungligen beskrevs i Förenta staternas antitrustlagstiftning, se generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i målet Bronner (punkterna 45–47). 

12      Se dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, punkt 679).

13      Se dom av den 5 oktober 1988, Volvo (238/87, EU:C:1988:477, punkt 8) och dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289, punkt 331).

14      Domstolen hade i sin praxis före Bronnerdomen slagit fast att det rörde som om missbruk när ett företag i dominerande ställning vägrade att till ett företag på en angränsande marknad leverera råvaror (dom av den 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents/kommissionen (6/73 och 7/73, EU:C:1974:18, punkt 25)) eller tillhandahålla tjänster (dom av den 3 oktober 1985, CBEM (311/84, EU:C:1985:394, punkt 26)) som var nödvändiga för detta företags verksamhet, endast i den mån beteendet i fråga var av beskaffenheten att eliminera all konkurrens från detta företags sida. Samma förhållningssätt, att utövandet av en ensamrätt, såsom att innehavaren av en immateriell rättighet vägrar att utfärda en licens, endast kan ge upphov till missbruk under ”särskilda omständigheter”, bekräftades i dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen (C-241/91 P och C-242/91 P, EU:C:1995:98, punkterna 49 och 50).

15      Se föregående fotnot.

16      Se punkterna 56, 57 och 62 i nämnda förslag till avgörande.

17      Se generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet Bronner (punkt 56).

18      Dom Slovak Telekom (punkt 43).

19      I förslaget till avgörande i mål Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen (C-152/19 P och C-165/19 P, EU:C:2020:678) hävdade generaladvokaten Saugmandsgaard Øe visserligen att Bronnerdomen ” utgör ett specialfall i det normativa landskap som härrör från artikel 102 FEUF vars räckvidd måste tolkas restriktivt om artikel 102 FEUF ska kunna behålla sin ändamålsenliga verkan” (se punkt 55 i förslaget till avgörande vilken hänför sig till punkt 58 i dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, (C-52/09, EU:C:2011:83). Jag anser emellertid att Bronnerdomen tvärtom utgör (och alltid har utgjort) utgångspunkten för alla konkurrensrättsliga bedömningar i fråga om en vägran att leverera till konkurrenter. Bronnerdomen ska således ses som en principiell dom, som en regel i stället för ett undantag, och de kriterier som anges i domen ska inte tolkas restriktivt.

20      Se förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacobs i mål Bronner (punkt 58) och mitt förslag till avgörande i mål Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2021:998, punkterna 87–108). 

21      Dom Slovak Telekom (punkt 48) och punkterna 57 och 65 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Bronner.

22      Se punkt 70 i den överklagade domen.

23  Se punkterna 99 och 103 i den överklagade domen. 

24 Se punkt 90 i den överklagade domen. 

25 Se punkt 91 i den överklagade domen. 

26  Se punkterna 91, 92, 95 och 96 i den överklagade domen. 

27  Se punkterna 91 och 94 i den överklagade domen. 

28      Se ovan punkt 49.

29      Se, analogt, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 96) och förslaget till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målen Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen (C-152/19 P och C-165/19 P, EU:C:2020:678, punkt 106).

30      Bronnerdomen tycks vara tillämplig i situationer där det redan har förekommit en ”vägran” att ge tillträde, vilket innebär att det finns en en ”begäran” eller i varje fall ett uttalat önskemål om tillträde och en motsvarande ”vägran” (se, för ett liknande resonemang, domen i målet Google Shopping  punkt 232 och där angiven rättspraxis).

31      Domen i målet Slovak Telekom (punkt 50).

32      Så är bland annat fallet med missbruk som består av marginalpress för konkurrerande operatörer på en marknad i efterföljande led (se domen i målet Slovak Telekom (punkterna 52 och 53), dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, punkterna 75 och 96), och domen i målet TeliaSonera Sverige (punkt 58)).

33  Se, för ett liknande resonemang, Vägledningen, punkt 22.

34      Dom av den 3 juli 1991, AKZO/kommissionen (C-62/86, EU:C:1991:286, punkt 69).

35  Min kursivering. 

36      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen (T-65/98, EU:T:2003:281, punkt 161).

37      Se punkt 64 i förevarande förslag till avgörande..

38  Se, för ett liknande resonemang, Bronnerdomen (punkt 37) och domen i målet Slovak Telekom (punkterna 43, 45, 46, 48 och 49). Jag noterar att generaladvokat Jacobs i sitt förslag till avgörande i målet Bronner (C-7/97, EU:C:1998:264, punkt 66) har kunnat överväga att tillämpa Bronnerkriterierna i ett fall där den aktuella anläggningen inrättades under omständigheter utan konkurrens, delvis med hjälp av statlig finansiering. 

39  Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Slovak Telekom (punkterna 47 och 48), generaladvokat Saugmandsgaard Øes förslag till avgörande i målen Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen (C-152/19 P och C-165/19 P, EU:C:2020:678, punkterna 75–78). 

40  Dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 128).

41  Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Slovak Telekom (punkterna 42 och 57).

42  Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C-280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 92). 

43  Med hänvisning till punkterna 148, 164 och 168 i den överklagade domen, har LG understrukit att tribunalen medgav att LG kunde välja att ta bort järnvägsspåret, i stället för att reperara delar vilket skulle leda till en ersättning i ett senare skede. Det missbruk som LG påstås ha gjort sig skyldigt till ligger således enbart i tidpunkten för denna borttagning, som inleddes den 3 oktober 2008. Eftersom tidpunkten för borttagningen inte påverkade kostnaderna, var beslutet om omedelbar borttagning ett rationellt beslut. Tribunalen konstaterade dessutom, i punkterna 197, 204 och 209 i den överklagade domen, att LG inte hade någon konkurrensbegränsande avsikt. Borttagningen av järnvägsspåret, som i vart fall skulle ha varit nödvändig i ett senare skede utan någon merkostnad, var följaktligen ett rationellt beslut som inte kunde kvalificeras som missbruk.  

44  LG har vidare gjort gällande att borttagningen av järnvägsspåret ”utan att [LG] i förväg ha[de] erhållit nödvändiga medel” inte heller utgör missbruk, eftersom LG förväntade sig att erhålla medel för att återuppbygga järnvägen vid den tidpunkt då större delen av arbetena genomfördes. LG har gjort gällande, med hänvisning till punkterna 152, 153, 160, 171, 174–176 och 196 i nämnda dom, att bolaget faktiskt ansökte om finansiering den 2 oktober 2008, innan arbetet med att ta bort järnvägsspåret påbörjades, att EU-medlen var tillgängliga då och därefter och att det inte handlade i någon konkurrensbegränsande avsikt. LG har understrukit att de omständigheter som tribunalen angav för att fastställa missbruket i huvudsak hade uppkommit efter den 3 oktober 2008. Tribunalen har i detta sammanhang gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i punkterna 164, 165, 170 och 178 i samma dom kräva att LG skulle styrka eller motivera tidpunkten för borttagningen av järnvägsspåret, trots att det ankommer på kommissionen att styrka missbruk. I punkterna 152 och 170 i domen gjorde tribunalen vidare ingen konkret bedömning av LG:s argument om upplagen av återanvändbara delar av järnvägsspåret och deras återanvändning till andra spår före vinterns ankomst. Det är i vart fall inte nödvändigt, för att kunna påbörja de förberedande etapperna i ett projekt, att i förväg ha ”erhållit” de medel som är nödvändiga för hela projektet.  

45      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 september 2000, EFMA/rådet (C-46/98 P, EU:C:2000:474, punkt 38).

46      Se även, för ett liknande resonemang, punkterna 83, 193, 196 och 224 i den överklagade domen.

47      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, punkt 72 och där angiven rättspraxis).

i      i) Punkt 168 avser LG:s påstående att alternativ 2 var det enda relevanta och ekonomiskt rimliga. ii) Punkt 170 avser det påstådda behovet av att återanvända lämpligt material från järnvägsspåret för att det inte skulle komma till skada under vintern. iii) Punkt 204 avser det påstådda inflytandet av det godtyckliga beslutet av den 17 december 2010 på beslutet att inte återuppbygga järnvägsspåret. iv) Punkt 231 avser LG:s argument att alternativ 1 var mindre effektivt än alternativ 2.

48      Dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C-152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

49      Se, beträffande svårigheten att ”göra åtskillnad mellan faktiska och rättsliga frågor”, inte minst i konkurrensmål, förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Hilti/kommissionen (C-53/92 P, ej publicerat, EU:C:1993:875, punkterna 46 och 47).

50  Min kursivering.

51      Jag noterar att LG i sitt överklagande har medgett att ”tribunalen nöjde sig med att inte avgöra denna fråga och inte fastställde någon omständighet som talade emot detta”.

52      Tribunalen slog närmare bestämt fast att ”LG ... inte hade styrkt att efter det att deformationen hade uppstått och efter den detaljerade utvärderingen av hela järnvägsspårets skick, var spåret i ett sådant skick att det motiverade att hela spåret togs bort omedelbart” (punkt 164) att ”LG inte [hade] styrkt påståendet att ... brister ... hade konstaterats på flera andra platser på hela järnvägsspåret” (punkt 165). Min kursivering.

53      För förståelsens och av hänsyn till de fyra delgrundernas tekniska karaktär redogör jag för var och en av dem direkt i min bedömning.

54      Se sammanfattningen av LG:s argument i punkt 216 i den överklagade domen.

55      Se ovan punkterna 98–101. Se även dom av den 28 januari 2021, Qualcomm och Qualcomm Europe/kommissionen (C-466/19 P, EU:C:2021:76, punkterna 42 och 43 och där angiven rättspraxis).

56      Skrivelse som LG:s ledning för järnvägsinfrastruktur översände den 18 september 2008 till LG:s strategiska planeringsråd och som hade upprättats på grundval av den särskilda inspektionskommitténs rapport av den 12 september 2008.

57 Min kursivering.

58 Såsom det har erinrats om i punkt 89 i förevarande förslag till avgörande, hänför sig den omständigheten att en grund har verkan till frågan huruvida den, för det fall den godtas, kan leda till den slutsats som klaganden har gjort gällande med denna grund.

59      Se, bland annat, punkterna 204 och 209 i domen.

60      Se punkt 185 i den överklagade domen.

61 Min kursivering. 

62 Min kursivering. 

63 Dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770).

64 Min kursivering. 

65      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen (C-549/10 P, EU:C:2012:221, punkterna 20 och 21) och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.(C-307/18, EU:C:2020:52, punkt 162).

66      I fråga om överträdelsens art, som avses i punkt 366 i den överklagade domen, ansåg tribunalen att ”den omständigheten att det beteende som bestod i att ta bort ett allmänt järnvägsspår mellan två medlemsstater skadade konsolideringen av den gemensamma marknaden, särskilt det gemensamma europeiska järnvägsområdet.”

67 Min kursivering. 

68      Se tribunalens dom av den 16 december 2015, Cargolux Airlines/kommissionen, T-39/11, ej publicerad, EU:T:2015:991, punkt 31).

69      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen (C-603/13 P, EU:C:2016:38, punkterna 75–77).

70      Se även punkterna 204 och 209 i den överklagade domen.

71      Dom av den 16 juli 2020, Nexans France och Nexans/kommissionen (C-606/18 P, EU:C:2020:571, punkterna 96 och 97 och där angiven rättspraxis).

72      Dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen (C-603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 90).

73      Se punkterna 395 och 397 i den överklagade domen.

74      Dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243, punkterna 197 och 198 och där angiven rättspraxis).

75      Dom av den 18 mars 2021, Pometon/kommissionen (C-440/19 P, EU:C:2021:214, punkt 138).

76      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2020, Nexans France och Nexans/kommissionen (C-606/18 P, EU:C:2020:571, punkt 95 och där angiven rättspraxis).

77      Se punkt 273 i förslaget till avgörande av generaladvokat Kokott i de förenade målen Fresh Del Monte Produce/kommission och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P och C-294/13 P, EU:C:2014:2439).