CELEX: 61989CC0037
Language: pt
Date: 1990-02-13
Title: Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 13 de Fevereiro de 1990. # Michel Weiser contra Caisse nationale des barreaux français. # Pedido de decisão prejudicial: Tribunal d'instance de Paris - França. # Transferência de direitos à pensão. # Processo C-37/89.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
      MARCO DARMON
      apresentadas em 13 de Fevereiro de 1990 (
            *1
         )
      
         Senhor Presidente,
      
      
         Senhores Juízes,
      
      
               1. 
            
            
               O tribunal d'instance de Paris (cinquième arrondissement) apresentou a este Tribunal, por decisão de 26 de Janeiro de 1989, uma questão prejudicial relativa à interpretação do artigo 11.°, n.° 2, do anexo VIII do estatuto dos funcionários das Comunidades Europeias (a seguir «artigo 11.°, n.° 2») fixado pelo Regulamento (CEE, Euratom, CECA) n.° 259/68 do Conselho, de 29 de Fevereiro de 1968 (
                     1
                  ). Trata-se da disposição relativa à faculdade concedida ao funcionário das Comunidades de transferir, na altura da sua titularização, o direito a pensão que adquiriu, a título de uma actividade profissional anterior, para o regime de pensões das Comunidades.
            
         
               2. 
            
            
               O litígio acerca do qual o Tribunal é chamado a pronunciar-se opõe Michel Weiser, funcionário do Tribunal, de nacionalidade francesa, à Caisse nationale du barreaux français (a seguir «CNBF»). Antes da sua nomeação, a partir de 1 de Julho de 1984, como funcionario estagiário no Tribunal, na qualidade de jurista linguista, Michel Weiser tinha exercido, desde 5 de Dezembro de 1967, a profissão de advogado no foro de Paris. A esse título, tinha adquirido direito à pensão. Tendo sido titularizado, em 1 de Abril de 1985, na qualidade de jurista linguista, pediu à CNBF, em Setembro de 1985, a transferência para o regime comunitário do direito a pensão que nela tinha adquirido. É a recusa deste organismo, reiterada após recurso gracioso, que levou Michel Weiser a submeter a questão aos órgãos jurisdicionais nacionais e é um aspecto da fundamentação desta recusa que levou o tribunal d'instance de Paris (cinquième arrondissement) a colocar ao Tribunal de Justiça a questão prejudicial.
            
         
               3. 
            
            
               Em resposta de 3 de Outubro de 1986 ao recurso gracioso de Michel Weiser, a CNBF esclareceu os fundamentos da sua recusa indicando que fazia sua a tese do serviço competente do ministère des Affaires sociales et de la Solidarité nationale francês que tinha consultado. Segundo esta tese, por um lado, o artigo 11.°, n.° 2, não é — na falta de acordo existente entre a França e as Comunidades — directamente aplicável em França; por outro lado, um advogado, porque não assalariado, não entra no âmbito de aplicação desta disposição e não pode, ao ser titularizado nas Comunidades, beneficiar da transferência dos direitos à pensão.
            
         
               4. 
            
            
               Lembremos, antes de mais, o conteúdo do artigo 11.°, n.° 2, em especial a primeira parte: «O funcionário que entre ao serviço de uma das Comunidades, após ter cessado funções numa administração ou organização nacional ou internacional, ou empresa, tem a faculdade, no momento em que adquirir a titularidade, de pagar às Comunidades que serve: — quer o equivalente actuarial do direito a pensão de aposentação que tiver adquirido na administração, organização nacional, internacional ou empresa que ser- via, — quer o montante fixo de resgate que lhe for devido pela caixa de pensões da mesma administração, organização ou empresa à data de cessação de funções».
            
         
               5. 
            
            
               Tal como justamente observou o juiz a quo, a aplicabilidade directa do artigo 11.°, n.° 2, enquanto tal, foi erradamente contestada pela CNBF e pelo ministère des Affaires sociales. Segundo os termos bem claros, recordados na sua decisão, do acórdão do Tribunal de 20 de Outubro de 1981, Comissão/Bélgica (
                     2
                  ), proferido precisamente a propósito das obrigações dos Estados-membros face ao artigo 11.°, n.° 2, o estatuto dos funcionários comunitários estabelecido por um regulamento que tem
               «todas as características definidas pelo artigo 189.°, segundo parágrafo, do Tratado CEE ... é obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados-membros» (
                     3
                  ).
            
         
               6. 
            
            
               Ē verdade que o alcance da aplicabilidade directa do artigo 11.°, n.° 2, deve ser relativizado na medida em que, na falta de determinação pelos Estados-membros das modalidades de transferência dos direitos à pensão, esta não pode ser efectiva e não pode ser dado seguimento aos pedidos dos funcionários comunitários que tenham obtido, nesses estados, direito a pensão. E verdade que a aplicabilidade directa do estatuto tem como consequência que este
               «obriga ... os Estados-membros na parte em que a sua intervenção seja necessária à sua execução» (
                     4
                  )
               e que,
               «no caso de uma disposição do estatuto requerer medidas de aplicação no plano nacional, os Estados-membros são obrigados a adoptar todas as medidas gerais ou especiais adequadas, por força do artigo 5.° do Tratado CEE» (
                     5
                  ).
               O Tribunal sabe, entretanto, que a adopção pelos Estados-membros das medidas necessárias à aplicação efectiva do artigo 11.°, n.o 2, conhece vicissitudes e que a maioria dos estados — oito em doze, segundo as indicações dadas pela Comissão na audiência — estão ainda, vinte e oito anos após a adopção da primeira disposição que prevê a transferência do direito a pensão (
                     6
                  ), na fase de elaboração das modalidades de aplicação. Esta situação levou, várias vezes, a Comissão a interpor recurso com base no artigo 169.° do Tratado.
            
         
               7. 
            
            
               Segundo as indicações que constam do processo, a França ainda não estabeleceu as modalidades de aplicação do artigo 11.°, n.° 2, mas um acordo nesta matéria entre os serviços nacionais competentes e os da Comissão estará eminente. Assim, se nas condições actuais não se pode pura e simplesmente satisfazer um pedido de transferência dirigido a um organismo de gestão de pensões francês, parece que, num futuro próximo, poderão ser satisfeitos em França os pedidos apresentados pelas pessoas com direito à transferência prevista no artigo 11.°, n.° 2.
            
         
               8. 
            
            
               É precisamente a questão de saber se um funcionário que, antes da sua titularização nas Comunidades, tenha exercido, na situação de não assalariado, a profissão de advogado, tem direito a essa transferência, que está em causa no segundo fundamento invocado em apoio do indeferimento do pedido de Michel Weiser pela CNBF, e é apenas sobre este ponto que incide a questão submetida ao Tribunal. Mesmo que o tribunal a quo não possa, na ausência das modalidades de aplicação, ordenar que a transferência seja feita, cabe-lhe, todavia, decidir já um litígio relativo ao âmbito de aplicação do artigo 11.°, n.° 2, e, através dele, o princípio do direito à transferência para um funcionário que tenha constituído, antes da sua titularização, direito a pensão no âmbito de uma profissão independente. Não estamos no domínio, relativamente contingente, das modalidades de transferência, mas no já circunscrito pelo artigo 11.°, n.° 2, do princípio do direito à transferência. Lembremos que, segundo jurisprudência do Tribunal, especialmente ilustrada pelo acórdão prejudicial de 18 de Abril de 1989, Retter (
                     7
                  ), o artigo 11.°, n.° 2, impediu, desde a sua entrada em vigor, e portanto antes mesmo da adopção de qualquer medida nacional de aplicação, medidas nacionais que excluíssem a faculdade de transferência do direito a pensão e tivessem como efeito privar o funcionário de um direito que lhe é concedido pelo estatuto.
            
         
               9. 
            
            
               É, portanto, perfeitamente claro que as questões relativas ao princípio do direito à transferência e ao âmbito de aplicação do artigo 11.°, n.° 2, são distintas e independentes das modalidades nacionais de aplicação e que cabe ao juiz nacional apreciar a legalidade, face a esta disposição, de uma decisão de um organismo de gestão do direito à pensão que põe precisamente em causa o princípio do direito de um particular à transferência.
            
         
               10. 
            
            
               No que respeita à interpretação literal do artigo 11.°, n.° 2, quanto à questão de saber se o direito de transferência pode beneficiar um funcionário que, antes da titularização, tenha adquirido direito a pensão como advogado, profissão exercida como não assalariado, as observações apresentadas pela CNBF, pela Comissão e pelo Governo francês evidenciam uma certa convergência. Todos concordam em considerar que a definição do artigo 11.°, n.° 2, é clara no seu enunciado, na medida em que se refere aos funcionários entrados ao serviço das Comunidades após terem cessado «funções junto de uma administração, organismo nacional ou internacional ou empresa», e que abrange, para retomar os termos usados pela Comissão, uma «actividade profissional assalariada ou estatutária» (
                     8
                  ). Também a CNBF deduz que o campo de aplicação do artigo 11.°, n.° 2, não abrange os funcionários que tenham cessado o exercício de uma actividade profissional a título independente e esta limitação resulta de escolha deliberada do legislador comunitário. O Governo francês indica, por seu turno, que as disposições em questão «não parecem... visar as actividades profissionais anteriores exercidas como não assalariado» (
                     9
                  ). A Comissão observa que os termos usados abrangem «dificilmente uma actividade profissional independente» (
                     10
                  ). Na audiência, entretanto, o seu representante declarou, após ter ouvido as alegações do advogado de Michel Weiser, que a letra do texto legal em questão não era inequívoca e não proibia uma certa flexibilidade na sua interpretação.
            
         
               11. 
            
            
               Por seu turno, Michel Weiser propôs, nas observações escritas, uma interpretação que se afasta da estrita análise literal do artigo 11.°, n.° 2, e que tem em conta o seu objecto e a sua finalidade. Na audiência, o Tribunal ouviu, contudo, o seu representante analisar as expressões utilizadas no artigo 11.°, n.° 2, e sublinhar que as palavras «funções», «numa» e «organização nacional» não são de uma precisão tal que um funcionário que tenha deixado de exercer, em França, a profissão de advogado seja excluído do campo de aplicação desta disposição.
            
         
               12. 
            
            
               Observemos, nesta primeira fase da discussão que, diga-se o que se disser a este propósito, a letra do artigo 11.°, n.° 2, não parece suscitar qualquer equívoco. Na verdade, parece ter apenas visado os funcionários que tenham abadonado um trabalho assalariado ou estatutário. Seria verdadeiramente difícil referir-se que as expressões «funções ... numa empresa» possam respeitar também à actividade de advogado a título independente. Igualmente, parece-nos que os raciocínios desenvolvidos na audiência, a fim de fundamentar a ideia de que um advogado, em França, uma vez que é membro do «foro», entendido como «organização nacional» e que exerce nomeadamente as suas «funções»«em»«organizações nacionais» designadas órgãos jurisdicionais, seria susceptível de ser abrangido pelo artigo 11.°, n.° 2, foram mais meritórios que convincentes. Esta disposição refere-se, antes de mais, às «funções numa administração ou organização nacional ou internacional, ou empresa», anteriormente exercidas pelo funcionário, já que menciona o «direito à pensão que tiver adquirido na administração, organização nacional, internacional ou empresa que servia» (
                     11
                  ). Parece-nos indiscutível que as administrações, organizações ou empresas de que se trata aqui são aquelas ao serviço das quais estava, a título profissional, aquele que se tornou funcionário e, correlativamente, aquelas de que recebia a sua remuneração. E uma relação de empregador-trabalhador que é visada nas expressões usadas no artigo 11.°, n.° 2, e seria um manifesto contra-senso considerar que um advogado que exerce a sua profissão a título liberal, no quadro que é por exemplo o desta profissão em França, desempenha as suas funções no foro ou nos tribunais ou que depende da primeira. De facto, nem a ordem nem os órgãos jurisdicionais são em relação a ele o empregador a que se refere a disposição estatutária em questão.
            
         
               13. 
            
            
               Consideramos portanto que não se deve fazer coincidir à força a situação de um funcionário que, no passado, exerceu a advocacia a título independente com os termos do artigo 11.°, n.° 2, mediante recurso a artifícios de linguagem. Acrescentemos que o processo de interpretação que consiste em equiparar a Ordem dos Advogados a uma «organização nacional», na acepção desta disposição, e afirmar que o advogado «dependeria» de uma tal «organização nacional», não resolve os casos perfeitamente plausíveis de funcionários que, antes de entrarem ao serviço das Comunidades, adquiriram direito à pensão no âmbito de profissões independentes sem uma organização comparável à das ordens.
            
         
               14. 
            
            
               Devemos então limitarmo-nos a uma interpretação literal estrita do artigo 11.°, n.° 2? Tal como acabámos de dizer, Michel Weiser convidou, nas suas alegações escritas, a ultrapassá-la e a determinar o alcance deste texto em função do objectivo prosseguido. Sublinha, em especial, que o fundamento desta disposição é o de conferir ao funcionário uma determinada equivalência com base no seu passado profissional e que, à luz deste fundamento, nada justifica reservar a sua aplicação a determinadas categorias de funcionários, os que anteriormente eram funcionários nacionais ou internacionais ou assalariados de uma empresa, e dela excluir outros, os que exerciam uma actividade independente, quando uns e outros adquiriram direito à pensão nas mesmas condições. O demandante no processo principal conclui também que os termos do artigo 11.°, n.° 2, não são limitativos.
            
         
               15. 
            
            
               O já referido acórdão do Tribunal, Comissão/Bélgica, contém indicações importantes sobre o objectivo prosseguido pelo artigo 11.°, n.° 2. O Tribunal salienta, em especial, que,
               «ao criar a favor dos funcionários um sistema de transferência de direitos à pensão»,
               esta disposição
               «visa facilitar a passagem dos empregos nacionais, públicos ou privados, para a administração comunitária e garantir assim às Comunidades as melhores possibilidades de escolha de um pessoal qualificado já dotado de uma experiência profissional adequada» (
                     12
                  ).
               O Tribunal acrescentou — refira-se — que para permitir uma coordenação entre os regimes nacionais e comunitário de pensões, o artigo 11.°, n.° 2,
               «visa, aliás, conseguir que os direitos adquiridos pelos funcionários comunitários nos seus próprios estados, não obstante o carácter eventualmente limitado ou mesmo condicional ou futuro, ou a sua insuficiência para permitir o benefício imediato de uma pensão, possam ser conservados em proveito do funcionário e tomados em consideração pelo regime comunitário» (
                     13
                  ).
            
         
               16. 
            
            
               Se nos detivermos um pouco nestas citações, verificamos que, no esclarecimento que dá do objecto do artigo 11.°, n.° 2, o Tribunal não faz referência a uma distinção entre as actividades profissionais anteriores dos funcionários consoante tenham sido exercidas com o estatuto de assalariado, na sua acepção ampla, ou com o de profissão independente. Está em causa — diz o Tribunal — «facilitar a passagem dos empregos nacionais públicos ou privados» o que não parece proibir uma leitura da disposição em questão abrangendo as profissões independentes, tais como as de advogado em França, no seu âmbito de aplicação. Não se diz, em sentido corrente, que alguém «passa para o privado» quando deixa a função pública para exercer quer uma actividade assalariada numa empresa, quer uma actividade independente? A última citação do acórdão refere-se à ideia de «conseguir que os direitos adquiridos pelos funcionários comunitários nos seus próprios estados... possam ser conservados» sem distinguir entre as actividades profissionais com base nas quais esses direitos foram adquiridos.
            
         
               17. 
            
            
               Entretanto, temos algumas reticências em sugerir ao Tribunal que faça um esforço que consistiria, porque os termos usados no artigo 11.°, n.° 2, seriam demasiado restritos face ao objectivo prosseguido por esta disposição, em dar-lhe um sentido mais amplo ou a considerar que eles não são limitativos. Com efeito, parece-nos difícil considerar que se possa dar a uma disposição um sentido que se afasta manifestamente do texto, porque uma interpretação que ultrapassa os termos claros do mesmo serve melhor o objectivo em vista. Razões de oportunidade não nos parecem suficientes para justificar que se pretenda fazer dizer à lei o que ela não quis. Acolhemos, a este propósito, a observação do advogado-geral Mayras, lembrada pela Comissão (
                     14
                  ):
               «Embora, para esclarecer o sentido ou o alcance de um texto comunitário, convenha considerar, se necessário, a finalidade e o espírito das suas disposições, face ao sistema geral da regulamentação em que se inserem, não é necessário recorrer a este método de interpretação quando estamos em presença de um texto em si claro, cujo sentido não pode, atentas as regras da gramática, da semântica e da sintaxe, prestar-se a qualquer discussão» (
                     15
                  ).
            
         
               18. 
            
            
               Observemos, aliás, que nenhum dos precedentes jurisprudenciais citados nas alegações referem exemplos de uma interpretação tão «construtiva» como a sugerida por Michel Weiser. Em especial, o acórdão de 29 de Setembro de 1976, Brack (
                     16
                  ), em que o Tribunal entendeu que um não assalariado podia ser considerado como trabalhador, na acepção de uma disposição do Regulamento (CEE) n.° 1408/71, então aplicável aos trabalhadores assalariados, dizia respeito a um caso de confusão, do ponto de vista da segurança social, de uma situação de assalariado e de uma situação, posterior, de não assalariado e não nos parece convincente para a questão a dirimir no presente caso. Além disso, o argumento do demandante no processo principal relativo à extensão do âmbito de aplicação do Regulamento n.° 1408/71 funciona como espada de dois gumes. Com efeito, embora este regulamento, que originariamente visava os trabalhadores assalariados, se aplique hoje também aos não assalariados, não é devido a uma interpretação por analogia, mas, como sublinha a CNBF, por efeito de uma intervenção do legislador comunitário através do Regulamento (CEE) n.° 1390/81 do Conselho, de 12 de Maio de 1981 (
                     17
                  ).
            
         
               19. 
            
            
               Cabe, todavia, perguntar, agora, se a interpretação do artigo 11.°, n.° 2, seguindo os seus termos claros e inequívocos, não leva a pôr em causa a validade desta disposição. Michel Weiser e a Comissão fazem-no expressamente. Parece-nos, aliás, que o Governo francês faz pelo menos uma alusão a este propósito. A questão colocada ao Tribunal não exclui o exame da validade do artigo 11.°, n.° 2, na medida em que, para uma pessoa na situação de Michel Weiser, o «direito de solicitar em seu benefício a aplicação das disposições do artigo 11.°, n.° 2», (
                     18
                  ) pode depender de uma norma de categoria superior, igualmente aplicável no caso em apreço. Diremos ainda que, como o ilustra o acórdão de 27 de Setembro de 1988, Lenoir (
                     19
                  ), cabe ao Tribunal verificar a validade de uma disposição regulamentar, mesmo que a questão prejudicial não o peça, quando o Tribunal entenda interpretar esta disposição num sentido susceptível de a considerar inválida.
            
         
               20. 
            
            
               Michel Weiser considera que uma interpretação restritiva retiraria validade ao artigo 11.°, n.° 2, na medida em que esta disposição «infringiria o princípio da não discriminação ao excluir do seu âmbito de aplicação — sem justificação objectiva — uma determinada categoria de funcionários» (
                     20
                  ). A Comissão faz, mais desenvolvidamente, uma análise convergente, indicando que o alcance atribuído, pela interpretação literal, ao artigo 11.°, n.° 2, «não pode ser acolhido, uma vez que a sua aplicação atentaria contra o princípio da igualdade entre funcionários colocados em situações equiparáveis, regra fundamental da organização da função pública comunitária» (
                     21
                  ) e entende que deve seguir-se a doutrina do acórdão de 31 de Maio de 1979, Newth/Comissão (
                     22
                  ), ou seja, que, «perante uma regra estatutária, ainda que clara, que atente contra ... o princípio da igualdade de tratamento, norma superior de direito, deve fazer-se prevalecer esta última e afastar a primeira» (
                     23
                  ).
            
         
               21. 
            
            
               Notemos, por fim, que o Governo francês é «levado a verificar que as disposições do regulamento em questão, tal como actualmente estão redigidas e são interpretadas, não concorre para assegurar a igualdade de tratamento entre trabalhadores assalariados e não assalariados inscritos num regime de pensão de sobrevivência» (
                     24
                  ). Esta constatação leva-o entretanto não a sublinhar expressamente a invalidade, mas a declarar que não se opõe a que, quer por modificação regulamentar quer por acordos amigáveis, sejam dadas aos não assalariados as mesmas possibilidades que aos assalariados. Na audiência, o agente do Governo francês referiu, todavia, que poderia ser igualmente considerada uma declaração de invalidade parcial do artigo 11.°, n.° 2.
            
         
               22. 
            
            
               No já citado acórdão Newth, que se refere à determinação da moeda na qual deve ser pago o subsídio de afastamento no interesse do serviço previsto no artigo 50.° do estatuto dos funcionários, o Tribunal considerou que a aplicação da regra geral constante deste artigo e que prevê o pagamento na moeda do Estado-membro da última afectação atentaria, no caso do Sr. Newth, contra o princípio da igualdade entre funcionários colocados em situações comparáveis», qualificado como norma «superior de direito» (
                     25
                  ). Mais recentemente, e na própria matéria de transferência do direito a pensão, o Tribunal reafirmou a importância do princípio em questão. Com efeito, no já citado acórdão Retter, o Tribunal considerou que a situação em que o estatuto dos funcionários da CECA tem um carácter de menor valor jurídico relativamente ao estatuto dos funcionários da CEE e do Euratom constitui, em relação aos funcionários da CECA, um
               «ataque ao princípio da igualdade ... incompatível com os princípios fundamentais do direito comunitário» (
                     26
                  ).
            
         
               23. 
            
            
               A resposta à questão de saber se, interpretado unicamente em função dos seus termos inequívocos, o artigo 11.°, n.° 2 desconhece o princípio da igualdade entre funcionários colocados em situações comparáveis depende, precisamente, da comparabilidade ou não das situações dos funcionários que, antes da sua titularização, exerceram funções assalariadas lato sensu com as dos que tenham exercido actividades não assalariadas, como a de advogado em França. Como apreciar esta comparabilidade ou não comparabilidade? Quais os termos da compara- ção?
            
         
               24. 
            
            
               O exercício de uma actividade profissional assalariada num sentido amplo, e de uma actividade independente apresentam, é evidente, muitas diferenças. Essas são igualmente pertinentes, na situação que o Tribunal tem de examinar no presente caso? Determinam elas uma não comparabilidade que permita a exclusão, do âmbito de aplicação do artigo 11.°, n.° 2, de funcionários que tenham deixado de exercer uma actividade não assalariada? Na verdade, entendemos que apenas podem ser pertinentes as diferenças que tenham conexão com o conteúdo do próprio artigo 11.°, n.° 2. Este, lembremo-lo, visa permitir aos funcionários das Comunidades, na altura da sua titularização, fazer transferir o direito a pensão constituído a seu favor num regime nacional ou no de uma organização internacional. E em relação ao direito assim reconhecido aos funcionários que se deve apreciar se há diferenças ou não entre antigos assalariados e antigos advogados a título independente.
            
         
               25. 
            
            
               Assim delimitada a questão, a Comissão analisa a diferença de tratamento essencialmente à luz do objectivo prosseguido pelo artigo 11.°, n.° 2, tal como o já referido acórdão Comissão/Bélgica o explicitou. Tratando-se de um sistema de transferência do direito a pensão que visa
               «facilitar a passagem dos empregos nacionais, públicos ou privados, à administração comunitária e garantir assim às Comunidades as melhores possibilidades de escolha de um pessoal qualificado já dotado de uma experiência profissional adequada» (
                     27
                  ),
               a Comissão entende que, à luz deste objectivo, as duas categorias de funcionários — a dos antigos «assalariados» e a dos antigos «independentes» — são «colocadas em condições comparáveis devendo portanto ser tratadas de modo idêntico» e que «uma não pode ser privilegiada no plano da protecção social ou ver o seu recrutamento favorecido ... em relação à outra» (
                     28
                  ).
            
         
               26. 
            
            
               Indiquemos, aqui, que compartilhamos do ponto de vista da Comissão. Em relação ao objectivo acima recordado, não vemos diferenças entre «antigos assalariados» e «antigos independentes» que justifiquem um tratamento diferente. Nenhuma das diferenças — existentes — entre um estatuto passado de assalariado lato sensu e um estatuto passado de independente parece ter relação com este objectivo.
            
         
               27. 
            
            
               A análise da diferença de tratamento do artigo 11.°, n.° 2, face às características técnicas da transferência do direitos a pensão, revela razões justificativas que, do ponto de vista do objectivo prosseguido, não existem? Nenhum dos argumentos expostos ao Tribunal o permite pensar. Uma vez que o artigo 11.°, n.° 2, prevê a possibilidade de o funcionário titular fazer transferir para o regime comunitario o direito a pensão constituido em seu favor num regime nacional ou de direito internacional, e uma vez que estamos perante funcionários, antigos assalariados e antigos «independentes», e que todos adquiriram direito a pensão num regime nacional ou de direito internacional, consideramos que só é possível prever um tratamento diferente para uns e outros, com base em diferenças técnicas relativas ao direito a pensão adquirido por uns e por outros. Na ausência de tais diferenças, o direito a pensão adquirido por um advogado não assalariado que se tornou funcionário comunitário está, a priori, tecnicamente apto a ser transferido para o regime comunitário nas mesmas condições que o adquirido por um assalariado igualmente titularizado nas Comunidades. Nada nos parece, portanto, poder justificar que a transferência do direito seja negada a uns e permitida a outros.
            
         
               28. 
            
            
               Nenhuma diferença técnica, já o dissemos, foi alegada. O Governo francês não parece, aliás, pensar que haja nesta matéria algo de determinante, pois sugere o alargamento do âmbito de aplicação do artigo 11.°, n.° 2, e indica mesmo que na ausência de uma modificação regulamentar basta o acordo dos organismos interessados para realizar a transferência. Quanto à CNBF, esta referiu na audiência dificuldades que têm mais a ver com a necessidade de inventariar numerosos regimes de pensão que estariam em causa se a transferência beneficiasse os não assalariados, do que com obstáculos que impeçam, tecnicamente, as próprias operações de transferência. Na realidade, parece-nos que a CNBF se colocou, de modo aliás impreciso, mais no terreno das modalidades do que no do princípio do direito à transferência, único aqui em causa.
            
         
               29. 
            
            
               Notemos, contudo, que o sistema previsto em França a favor dos advogados que se tornam magistrados judiciais e que lhes permite, em determinadas condições, tomar em conta para a sua pensão na função pública os períodos em que eram advogados não fornece qualquer informação sobre a eventual existência ou ausência de obstáculos técnicos a uma transferência tal como a prevista pelo artigo 11.°, n.° 2. Com efeito, no quadro deste sistema, o regime de pensões dos funcionários do Estado não recupera nem o montante actuarial nem o montante fixo de resgate. Há, em contrapartida, sub-rogação do Estado no montante das prestações a que os magistrados, antigos advogados, podiam ter direito a receber de um regime de pensão dos advogados, com base nos períodos tomados em consideração para as suas pensões da função pública (
                     29
                  ). Dito de outro modo, em vez de pagar, quando chegar a altura, ao antigo advogado agora magistrado, a pensão a que teria direito, a CNBF deve pagar esse montante ao Tesouro público. Trata-se portanto de um sistema diferente do pretendido pelo artigo 11.°, n.° 2, não susceptível, por consequência, de servir de termo de comparação.
            
         
               30. 
            
            
               Na medida em que não foi invocada qualquer impossibilidade técnica, ligada a um regime de pensões tal como o dos advogados franceses, de fazer transferir sob uma das duas formas mencionadas no artigo 11.°, n.° 2 — equivalente actuarial ou montante fixo do resgate — o direito adquirido nesse regime, entendemos que não existe justificação para que a sua trasferência seja impedida.
            
         
               31. 
            
            
               Nesta fase da discussão, somos, pois, levados a verificar que, interpretado com base nos termos claros, o artigo 11.°, n.° 2, introduz uma diferença de tratamento injustificada entre funcionarios que, tanto face ao objectivo desta disposição como ao das técnicas em causa, em matéria de direito a pensão, estão em situações comparáveis. Deste modo infringe, portanto, o princípio da igualdade, norma superior de direito.
            
         
               32. 
            
            
               Parece-nos portanto necessário sublinhar, aqui, de modo a evitar qualquer confusão, que o princípio em questão não é tanto o da igualdade entre assalariados e não assalariados, de que é inútil procurar encontrar o rasto enquanto norma geral de direito comunitário escrito ou jurisprudencial. Tendo de interpretar uma disposição que visa conceder ao «funcionário que entre ao serviço das Comunidades... a faculdade, no momento em que adquirir a titularidade, de pagar às Comunidades: — quer o equivalente actuarial..., — quer o montante fixo de resgate», trata-se de saber se, ao distinguir entre os funcionários entrados ao serviço das Comunidades após terem cessado funções assalariadas, lato sensu, e os que entraram após ter cessado funções não assalariadas, esta disposição não desconhece o já citado e sobejamente conhecido princípio da igualdade entre funcionários que se encontram em situações comparáveis.
            
         
               33. 
            
            
               Queremos insistir particularmente neste último ponto. O Tribunal não está de modo nenhum perante uma disposição susceptível de reservar tratamentos diferentes, por um lado, a assalariados e, por outro, a não assalariados. O Tribunal é confrontado com uma disposição susceptível de se aplicar em benefício de determinados funcionários das Comunidades porque cessaram as actividades assalariadas e excluir do seu benefício outros funcionários das Comunidades porque cessaram actividades não assalariadas. Desde logo, é fácil compreender a razão por que o regime do Regulamento n.° 1048/71 não constitui um precedente pertinente nem, tal como já vimos, a favor de uma interpretação extensiva dos termos do artigo 11.°, n.° 2 (
                     30
                  ), nem a favor de um afastamento do princípio da igualdade. A circunstância de as disposições deste regulamento aplicáveis aos assalariados, em matéria de segurança social, não serem de plano aplicáveis aos não assalariados não fornece qualquer esclarecimento quanto ao alcance do princípio da igualdade no presente caso. Com efeito, o que temos de apreciar aqui, são os efeitos de uma disposição do estatuto, não em relação, por um lado, aos assalariados, e, por outro, aos não assalariados, mas relativamente a pessoas actualmente funcionários cujo passado profissional diferente está na origem de uma diferença de tratamento no presente.
               
            
         
               34. 
            
            
               Temos, pois, a convicção profunda de que o princípio ao qual, como já dissemos, o Tribunal se referiu, nomeadamente nos acórdãos Newth e Retter, tem aplicação na presente discussão.
            
         
               35. 
            
            
               Que consequências se podem tirar da constatação do desconhecimento do princípio da igualdade para responder à questão prejudicial colocada? A Comissão indica duas vias possíveis. A primeira consistiria em interpretar finalmente de modo extensivo o artigo 11.°, n.° 2, por forma a conciliá-lo com o princípio da igualdade de tratamento. Tratar-se-ia, de algum modo, de uma interpretação em conformidade com este princípio. A segunda levaria a declarar a invalidade do artigo 11.°, n.° 2, na parte em que não previu a possibilidade de um funcionário que, antes da sua entrada ao serviço das Comunidades, adquiriu direito a pensão com base numa profissão independente, o fazer transferir para o regime comunitário. Neste caso, à semelhança do que o Tribunal declarou no seu acórdão de 2 de Março de 1989, Pinna 2 (
                     31
                  ), haverá que considerar que o princípio da igualdade se opõe a que as autoridades nacionais apliquem uma exclusão contrária ao direito comunitário, e que lhes incumbe
               «extrair as consequências, para a sua ordem jurídica, de uma declaração de invalidade pronunciada no âmbito do artigo 177.° do Tratado» (
                     32
                  ).
            
         
               36. 
            
            
               Consideramos igualmente que é preciso escolher entre estas duas vias. A Comissão prefere a via conciliatória, mediante a interpretação — extensiva — em conformidade. Acolher esta solução levaria a considerar que a interpretação extensiva excedendo os termos claros de uma disposição não se justifica pela sua oportunidade, mas pela sua legalidade. Digamos que esta solução parece dificilmente admissível, pois, como já referimos, os termos do artigo 11.°, n.° 2 parecem-nos muito simplesmente inadequados para abranger a situação de um funcionário que tenha exercido, antes da sua entrada nas Comunidades, a profissão independente de advogado. Do mesmo modo, parece-nos difícil, mesmo em nome do princípio superior da igualdade, alargar, na realidade, os termos desta disposição.
            
         
               37. 
            
            
               Pensamos portanto que devemos considerar a solução que consiste em declarar a invalidade do artigo 11.°, n.° 2, do anexo VIII do estatuto, na medida, em que não permite a um funcionário que tenha adquirido direito a pensão com base numa actividade profissional anterior exercida a título independente transferi-los para o regime comunitário. É certamente natural ser-se tentado a evitar a «dramatização» que a declaração de invalidade implica. Parece-nos contudo que, no caso em apreço, essa declaração está mais próxima da verdade dos autos e, além do mais, a validade da referida disposição só é afectada em relação ao que exclui e não ao que já admite.
            
         
               38. 
            
            
               Observemos, a propósito de um ponto invocado na audiência, que nenhum argumento verdadeiramente preciso e circunstanciado foi apresentado em apoio da sugestão ao Tribunal para que limitasse, se necessário, os efeitos no tempo de uma interpretação extensiva ou de uma declaração de invalidade. Dado o carácter excepcional que a jurisprudência do Tribunal dá a uma tal limitação do alcance do acórdão prejudicial, consideramos que ela não é, no caso vertente, justificada.
            
         
               39. 
            
            
               Acrescentemos, para encerrar a discussão, que uma resposta que permita não excluir o benefício da transferência do direito a pensão dos funcionários que o tenha adquirido a título de actividade profissional de carácter independente garantirá que as pessoas que tenham exercido profissões similares em estados distintos não fiquem sujeitos a tratamentos diferentes que se mostrariam tanto mais injustificados. Pensamos, na verdade, que, embora seja proibido na França o exercício da profissão de advogado como assalariado, essa possibilidade existe noutros Estados-membros. É preciso, pensamos, evitar que o permitido, em materia de transferencia de direito a pensão, aos amigos advogados de determinados Estados-membros que se tornam funcionarios, seja interdito aos de outros Estados-membros.
            
         
               40. 
            
            
               Em suma, propomos ao Tribunal que declare:
               «A um funcionário das Comunidades Europeias que tenha, antes de entrar ao seu serviço, adquirido direito a pensão num regime nacional com base na actividade independente de advogado não pode ser recusado o benefício da transferência do direito previsto no artigo 11.°, n.° 2, do anexo VIII do estatuto dos funcionários das Comunidades, sendo esta disposição inválida na parte em que exclui essa transferência em relação ao direito adquiridos nos termos do regime de pensões de uma profissão não assalariada.»
            
         (
            *1
         )	Língua original: francês.
      (
            1
         )	Que fixa o estatuto tíos funcionarios das Comunidades Europeias assim como o regime aplicável aos outros agentes destas Comunidades, c institui medidas especiais temporariamente aplicáveis aos funcionários da Comissáo (JO L 56 de 4.3.1968, p. 1;EE 01 FI p. 129).
      (
            2
         )	137/80, Recueil 1981, p. 2393.
      (
            3
         )	N.° 7.
      (
            4
         )	N.° 8.
      (
            5
         )	N.° 9.
      (
            6
         )	Regulamentos n.os 31 (CEE) e II (CEEA) dos Conselhos, de 18 de Dezembro de 1961 (JO L 45, p. 1385; EE 01 FI p. 20), que entraram em vigor em 1 de Janeiro de 1962, e regulamento que fixa o estatuto dos funcionários CECA, adoptado pela Comissão dos. presidentes da CECA, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1962 (não publicado).
      (
            7
         )	130/87, Colcci., p. 865.
      (
            8
         )	Alegações da Comissão, p. 3.
      (
            9
         )	Alegações do Governo francos, p. 4.
      (
            10
         )	Alegações da Comissão, p. 4.
      (
            11
         )	Sublinhado nosso.
      (
            12
         )	137/80, n.° 11
      (
            13
         )	n.° 12.
      (
            14
         )	Alegações da Comissão, p. 4.
      (
            15
         )	Conclusões no processo 233/72, Gunnella/Comissão, Recueil 1973, p. 483.
      (
            16
         )	17/76, Recueil, p. 1429.
      (
            17
         )	Que estende aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família o Regulamento (CEE) n.° 1408/71 relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e à sua família que se deslocam no interior da Comunidade QO L 143 de 29.5.1981, p. 1).
      (
            18
         )	Extracto do texto da questão submetida ao Tribunal.
      (
            19
         )	313/86, em especial o n.° 12.
      (
            20
         )	Alegações de Michel Weiser, p. 10.
      (
            21
         )	Alegações da Comissão, p. 4.
      (
            22
         )	156/78, Recueil 1979, p. 1941.
      (
            23
         )	Alegações da Comissão, p. 4 c 5
      (
            24
         )	Alegações do Governo francês, p. 5.
      (
            25
         )	156/78, n.° 13.
      (
            26
         )	130/87, jňcilado, n.° 17.
      (
            27
         )	137/80, já citado, n.° 11.
      (
            28
         )	Alegações da Comissão, p. 6 e 7.
      (
            29
         )	Ver Decreto n.° 83/893, de 5 de Ouiubro de 1983, cm especial o artigo 3.°, terceiro parágrafo, JORF de 8.10.1983, p. 3021.
      (
            30
         )	Ver as nossas observações no n.° 18.
      (
            31
         )	359/87, Colect., 1989, p. 585.
      (
            32
         )	N.° 13.