CELEX: 62005CC0024
Language: sk
Date: 2006-03-23 00:00:00
Title: Návrhy generálneho advokáta - Ruiz-Jarabo Colomer - 23. marca 2006.#August Storck KG proti Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (ochranné známky a vzory) (ÚHVT).#Vec C-24/05 P.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      prednesené 23. marca 2006 1(1)
      
      Vec C‑24/05 P
      August Storck KG
      proti
      Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚVHT)
      „Odvolanie − Ochranná známka Spoločenstva − Trojrozmerná ochranná známka − Oválny tvar cukríka − Absolútne dôvody zamietnutia
         − Nedostatok rozlišovacej spôsobilosti − Nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti používaním“
      I –    Úvod
      1.        Toto odvolanie smeruje proti rozsudku Súdu prvého stupňa Európskych spoločenstiev (štvrtá komora) z 10. novembra 2004(2), ktorým sa zamietla žaloba smerujúca k zrušeniu rozhodnutia štvrtého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného
         trhu (ďalej len „ÚHVT“)(3) o zamietnutí zápisu trojrozmernej ochrannej známky v tvare cukríka svetlohnedej farby.
      
      2.        Rozhodovanie o takýchto označeniach často vyžaduje posúdenie rozlišovacej spôsobilosti týchto označení ako nevyhnutnej podmienky
         ich zápisu, pričom toto posúdenie viedlo k rozsiahlej judikatúre o výklade článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia o ochrannej
         známke spoločenstva(4), ktorá umožňuje rozhodnúť o návrhoch odvolateľky, ktorá však túto diskusiu rozšírila aj na otázku nadobudnutia rozlišovacej
         spôsobilosti používaním.
      
      3.        V zmysle podaného odvolania sa predmet sporu rozšíril o niekoľko procesných aspektov týkajúcich sa konania pred odvolacím
         senátom ÚHVT, ktorými sa budú tieto návrhy rovnako zaoberať.
      
      II – Právny rámec
      4.        Ustanovenia potrebné na rozhodnutie o tomto odvolaní sú uvedené v nariadení č. 40/94.
      
      5.        Podľa článku 4 možno zapísať do registra Spoločenstva „označenia, ktoré sa dajú znázorniť graficky, najmä slov vrátane osobných
         mien, vzorov, písmen, číslic, tvaru tovarov alebo ich obalov, za predpokladu, že tieto označenia sú spôsobilé rozlíšiť tovary
         alebo služby jedného podniku od tovarov a služieb iných podnikov“.
      
      6.        Podľa článku 7 ods. 1, nazvaného „Absolútne dôvody zamietnutia“, sa do registra nezapíšu:
      
      „a)      označenia, ktoré nie sú v súlade s požiadavkami článku 4;
      b)      ochranné známky, ktoré nemajú rozlišovaciu spôsobilosť;
      …“
      7.        Článok 7 ods. 3 stanovuje, že „odsek 1 písm. b), c) a d) sa nebude uplatňovať, ak ochranná známka získala rozlišovaciu spôsobilosť,
         pokiaľ ide o tovary alebo služby, o ktorých zápis sa žiada, v dôsledku spôsobu ich používania“.
      
      8.        Článok 73 s nadpisom „Zdôvodnenie [Odôvodnenie – neoficiálny preklad] rozhodnutí“ stanovuje, že „v rozhodnutiach úradu sú uvedené dôvody, z ktorých sa vychádzalo. Vychádza sa z dôvodov alebo
         dôkazov, ku ktorým mali príslušné strany [účastníci konania – neoficiálny preklad] možnosť predložiť svoje pripomienky.“
      
      9.        Pokiaľ ide o preskúmanie skutočností ex offo, článok 74 stanovuje, že:
      
      „1.      V priebehu konaní pred úradom preskúma úrad fakty na základe vlastnej iniciatívy; v prípade konaní týkajúcich sa relatívnych
         dôvodov zamietnutia zápisu sa však úrad pri svojom skúmaní obmedzí na fakty, dôkazy a argumenty predložené stranami a na požadovaný
         žalobný nárok [V konaniach pred úradom preskúma úrad skutočnosti ex offo; v konaniach týkajúcich sa relatívnych dôvodov zamietnutia zápisu sa však úrad pri svojom skúmaní obmedzí na dôvody, dôkazy
         a návrhy predložené účastníkmi konania – neoficiálny preklad].
      
      …“
      III – Okolnosti predchádzajúce odvolaniu
      A –    Skutkové okolnosti sporu
      10.      August Storck KG podala 30. marca 1998 na ÚHVT prihlášku ochrannej známky Spoločenstva predstavovanú trojrozmernou ochrannou
         známkou zodpovedajúcou vzhľadu cukríku svetlohnedej farby, reprodukovanému nižšie:
      
      
         
      11.      V nej žiadala o zápis ochrannej známky pre „cukrovinky“, ktoré patria do triedy 30 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom
         triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení.
      
      12.      Rozhodnutím z 25. januára 2001 prieskumový pracovník zamietol prihlášku z dôvodu, že prihlasovaná ochranná známka nemala rozlišovaciu
         spôsobilosť v zmysle článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 a takisto odmietol, že ochranná známka nadobudla rozlišovaciu
         spôsobilosť používaním.
      
      13.      Dňa 14. februára 2001 podala odvolateľka na ÚHVT podľa článku 59 nariadenia č. 40/94 proti tomuto rozhodnutiu odvolanie. V ňom
         sa domáhala čiastočnej zmeny tohto rozhodnutia a zápis ochrannej známky pre „cukrovinky, konkrétne karamelové cukríky (toffees)“.
      
      14.      Dňa 14. októbra 2002 štvrtý odvolací senát ÚHVT toto odvolanie zamietol vzhľadom na to, že uvedený trojrozmerný objekt nemal
         rozlišovaciu spôsobilosť a rovnako sa naň neuplatňuje článok 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94.
      
      15.      Odvolací senát zastával názor, že kombinácia tvaru a farby ochrannej známky, o ktorej zápis sa žiada, neumožňuje vo svojej
         podstate poskytovať informáciu o pôvode predmetného výrobku. Takisto usúdil, že dôkazy predložené odvolateľkou nepreukazujú,
         že prihlasovaná ochranná známka nadobudla menovite vo vzťahu ku karamelovým cukríkom opakovaným používaním rozlišovaciu spôsobilosť.
      
      16.      Po vyčerpaní opravných prostriedkov v správnom konaní podala August Storck KG do kancelárie Súdu prvého stupňa 21. mája 2003
         žalobu o neplatnosť uvedeného rozhodnutia.
      
      B –    Napadnutý rozsudok
      17.      Na podporu svojich výhrad uviedla August Storck KG dva žalobné dôvody založené na porušení článku 7 ods. 1 písm. b) a článku
         7 ods. 3 nariadenia č. 40/94.
      
      18.      Súd prvého stupňa najprv posúdil rozlišovaciu spôsobilosť vo vzťahu k tovarom a službám, ktoré sa uvádzali v prihláške ochrannej
         známky, ako aj vo vzťahu k ich vnímaniu cieľovou skupinou verejnosti.(5)
      
      19.      V prvej časti tohto posúdenia poukázal na to, že predmetné označenie pozostávalo zo zobrazenia svojho vzhľadu, t. j. zobrazenia
         cukríka oválneho tvaru svetlohnedej farby a charakteristického svojimi vypuklými stranami, okrúhlou priehlbinou v strede a plochou
         dolnou časťou. Takisto potvrdil, že cukrovinky sú určené pre potenciálne neobmedzený okruh spotrebiteľov všetkých vekových
         skupín, čím získavajú postavenie tovaru širokej spotreby.(6)
      
      20.      Po tom, ako Súd prvého stupňa poukázal na to, že podľa judikatúry kritériá posudzovania rozlišovacej spôsobilosti trojrozmerných
         ochranných známok tvorených vzhľadom samotného výrobku nie sú odlišné od kritérií uplatniteľných na iné kategórie ochranných
         známok,(7) pokračoval ďalej konštatovaním, že aj napriek tomu je potrebné vziať do úvahy odlišné, vo všeobecnosti trochu neurčité vnímanie
         trojrozmerných ochranných známok v porovnaní s vnímaním slovných alebo obrazových ochranných známok verejnosťou, keďže tieto
         dokážu ľudia okamžite rozpoznať ako označenia identifikujúce konkrétny tovar.(8)
      
      21.      Súd prvého stupňa potom posúdil celkový dojem(9) vytvorený kombináciou tvaru a farby s cieľom presvedčiť sa, či vytvára dojem naznačujúci údaj o pôvode, a potvrdil názor
         odvolacieho senátu, podľa ktorého spotrebitelia, pokiaľ ide o tovary širokej spotreby, nevenujú veľkú pozornosť konkrétnemu
         tvaru alebo farbe cukroviniek, a preto je nepravdepodobné, že voľba priemerného spotrebiteľa bude závisieť od tvaru cukríka.(10)
      
      22.      Podľa názoru Súdu prvého stupňa odvolací senát preukázal, že žiaden z posudzovaných znakov, či už samostatne alebo v spojitosti
         s inými znakmi, nemal rozlišovaciu spôsobilosť, a že navyše príslušná skupina verejnosti pri tomto type cukríka bola zvyknutá
         na hnedú farbu a jej rôzne odtiene.(11)
      
      23.      Vo svetle týchto úvah a skutočnosti, že predmetný tvar nie je zreteľne odlišný od množstva základných tvarov bežne používaných
         v tomto odvetví, pričom ide len o jednu z ich variant, dospel Súd prvého stupňa k záveru, že kupujúci nedokáže okamžite a s určitosťou
         rozlíšiť cukríky odvolateľky od ostatných cukríkov s odlišným obchodným pôvodom.(12) Preto dospel k záveru, že prihlasovanému označeniu chýba rozlišovacia spôsobilosť, a preto zamietol prvý žalobný dôvod.
      
      24.      Takisto zamietol druhý žalobný dôvod, ktorý vychádza z porušenia článku 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94, z dôvodu, že August
         Storck KG nepreukázala, že toto označenie nadobudlo rozlišovaciu spôsobilosť používaním.
      
      25.      Súd prvého stupňa najprv poukázal(13) na judikatúru týkajúcu sa požiadaviek na preukázanie existencie rozlišovacej spôsobilosti, ktoré sa týkajú pridelenia určitého
         obchodného pôvodu,(14) zmienky o časti Európskej únie, v ktorej ochranná známka nemá rozlišovaciu spôsobilosť,(15) a nakoniec zohľadnenia niektorých objektívnych okolností pri posudzovaní existencie tejto spôsobilosti.(16)
      
      26.      Po druhé, Súd prvého stupňa odmietol tvrdenia August Storck KG založené na údajoch o obrate a číselných údajoch o vynaložených
         reklamných nákladoch na kampaň propagujúcu karamelový cukrík „Werther’s Original“ („Werther’s Echte“), ktoré neboli dostatočné
         na to, aby preukázali rozlišovaciu spôsobilosť v dôsledku používania. Takisto rozhodol, že predložený reklamný materiál neobsahoval
         žiadny dôkaz o používaní prihlasovanej ochrannej známky, keďže táto je sprevádzaná slovnými a obrazovými označeniami.(17)
      
      27.      Po tretie, Súd prvého stupňa dospel k záveru, že prieskumy, ktoré odvolateľka v rámci tohto konania predložila, nepreukázali,
         že vnímanie cukríka predávaného August Storck KG ako súčasť priemyselného vlastníctva bolo založené na jeho tvare a nie na
         označení „Werther’s“.(18)
      
      IV – Konanie pred Súdnym dvorom
      28.      August Storck KG podala 26. januára 2005 odvolanie do kancelárie Súdneho dvora. ÚHVT doručil svoje vyjadrenie 18. apríla 2005
         a nevznikla potreba podať repliku ani dupliku.
      
      29.      Pojednávanie, na ktorom sa zúčastnili zástupcovia oboch účastníkov konania, sa konalo 16. februára 2006 spolu s pojednávaním
         vo veci C‑25/05 P prebiehajúcej medzi tými istými účastníkmi.
      
      V –    Posúdenie odvolacích dôvodov
      30.      Odvolateľka vo svojom odvolaní uvádza štyri odvolacie dôvody namietajúce porušenie článku 7 ods. 1 písm. b) prvej vety, článku
         74 ods. 1, článkov 73 a 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94.
      
      31.      ÚHVT navrhol vyhlásiť druhú časť prvého dôvodu a druhý a tretí dôvod v plnom rozsahu za neprípustné, a preto je potrebné najprv
         sa zaoberať týmito námietkami.
      
      A –    Skúmanie prípustnosti niektorých odvolacích dôvodov
      1.      O neprípustnosti druhej časti prvého odvolacieho dôvodu
      32.      Vo svojom odvolaní August Storck KG nazýva príslušnú časť „Posúdenie rozlišovacej spôsobilosti“ a spochybňuje v nej posúdenie
         Súdu prvého stupňa za to, že sa nepresvedčil, či sa predmetné označenie vyznačovalo minimálnym stupňom rozlišovacej spôsobilosti.
         Tvrdí, že Súd prvého stupňa považoval cukrík za základný geometrický tvar a stotožnil sa s názorom odvolacieho senátu, podľa
         ktorého priemerný spotrebiteľ nevenuje veľkú pozornosť tvaru alebo farbe cukrovinky.
      
      33.      Podľa stanoviska ÚHVT sa toto spochybnenie týka otázok, ktoré nie sú právneho charakteru a ktorých posúdenie nepatrí do rámca
         právomoci Súdneho dvora. 
      
      34.      V súlade s článkom 58 Štatútu Súdneho dvora sa odvolania podané na Súdny dvor obmedzujú len na právne otázky a akékoľvek posudzovanie
         skutkových okolností je preto neprípustné s výnimkou prípadu, ak sa Súdu prvého stupňa vytýka, že sa pri ich posudzovaní dopustil
         vecnej nesprávnosti alebo skreslenia informácií a dôkazov.(19)
      
      35.      Bez ohľadu na skutočnosť, že nikto netvrdil, že došlo k takej extrémnej situácii, posúdenie skutkových okolností Súdom prvého
         stupňa nevykazuje žiadne pochybenie takéhoto charakteru: pri posudzovaní vzhľadu predmetného cukríka ho jednoducho opisuje
         s konštatovaním, že ide o základný geometrický tvar; v časti, v ktorej posudzuje vnímanie verejnosťou, si pri legitímnom uplatnení
         svojho práva na voľnú úvahu osvojuje argumentáciu odvolacieho senátu. Nedošlo tak k žiadnemu skresleniu informácií alebo dôkazov
         v zmysle, v akom sa uvádza v rozsudku vo veci Hilti/Komisia(20).
      
      36.      Z toho vyplýva, že odvolateľka sa domáha, aby Súdny dvor nahradil konštatovania Súdu prvého stupňa svojimi vlastnými, čo však
         v zmysle rozdelenia právomocí zverených obom súdom nemôže urobiť.(21) Táto časť prvého odvolacieho dôvodu je preto neprípustná.
      
      2.      O neprípustnosti druhého a tretieho odvolacieho dôvodu
      37.      August Storck KG na jednej strane tvrdí, že odvolací senát neuviedol žiadne dôkazy, ktoré by preukazovali, že uvedený cukrík
         má obvyklý tvar, čím porušil zásadu uvedenú v prvej vete článku 74 ods. 1 nariadenia č. 40/94, podľa ktorej musí Úrad preskúmavať
         skutočnosti ex offo. Zároveň však vo svojom treťom odvolacom dôvode spochybňuje toto posúdenie, keď tvrdí, že chýbajúce dôkazy na podporu uvedeného
         záveru jej zabránili vyjadriť svoje stanovisko, čo je v rozpore s článkom 73 tohto nariadenia a v rozpore s jej právom na
         obhajobu. Taktiež tvrdí, že Súd prvého stupňa tým, že potvrdil konštatovania ÚHVT, tieto zásady porušil.
      
      38.      Tvrdenia uvádzané v tomto odvolaní však neboli predložené pred Súdom prvého stupňa, a preto sú neprípustné.
      
      39.      Podľa článku 113 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora nemožno odvolaním meniť predmet sporu, ktorý prebiehal pred Súdom
         prvého stupňa.
      
      40.      V judikatúre sa už rozhodlo, že uvádzanie nových dôvodov, ktoré neboli predložené pred Súdom prvého stupňa, by sa rovnalo
         rozširovaniu predmetu sporu, čo by bolo v rozpore s obmedzeným rozsahom právomocí Súdneho dvora v rámci odvolacieho konania.(22)
      
      41.      Napadnutý rozsudok sa výslovne zaoberal oboma týmito dôvodmi uvedenými odvolateľkou v prvom stupni konania, a síce porušením
         článku 7 ods. 1 písm. b) a článku 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94.(23) Navyše z odvolania predloženého Súdnemu dvoru je zrejmé, že výhrady týkajúce sa porušenia článkov 73 a 74 uvedeného nariadenia
         smerujú voči odvolaciemu senátu ÚHVT a len subsidiárne voči Súdu prvého stupňa s odôvodnením, že tento si osvojil argumentáciu
         odvolacieho senátu.
      
      42.      Keďže August Storck KG mala možnosť namietať postup odvolacieho senátu pred Súdom prvého stupňa a neexistuje žiaden náznak
         toho, že by takúto možnosť nemala, musí niesť následky takéhoto nekonania.
      
      43.      Druhý a tretí odvolací dôvod sú preto zjavne neprípustné a nie je potrebné sa zaoberať ich podstatou, a to ani subsidiárne.
      
      44.      Bez ohľadu na vyššie uvedené by som si však dovolil vyjadriť svoje osobné presvedčenie, že odvolacie senáty ÚHVT musia disponovať
         určitou mierou voľnej úvahy umožňujúcou im pri posudzovaní dôkazov osvojiť si určité všeobecne známe skutočnosti bez toho,
         aby boli nútené systematicky získavať dôkazy preukazujúce tie skutočnosti, ktoré sú všeobecne známe.
      
      B –    Zvyšné odvolacie dôvody
      1.      O prvej časti prvého dôvodu založenej na porušení článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94
      45.      Odvolateľka tvrdí, že Súd prvého stupňa nesprávne uplatnil prísnejšie požiadavky na rozlišovaciu spôsobilosť cukroviniek,
         keď požadoval ich významnú odlišnosť od iných druhov cukríkov, zatiaľ čo článok 7 ods. 1 písm. b) stanovuje, že na povolenie
         zápisu známky Spoločenstva postačuje aj malá miera rozlišovacej spôsobilosti.
      
      46.      ÚHVT tvrdí, že táto výhrada vyplýva z neúplného preštudovania rozsudku, ktorý je navyše úplne v súlade s ustálenou judikatúrou
         týkajúcou sa trojrozmerných ochranných známok.
      
      47.      Nepochybne sa zdá, že podľa doslovného znenia sporného ustanovenia možno do registra zapísať akékoľvek označenie s minimálnou
         rozlišovacou spôsobilosťou.(24) Neskorší vývoj judikatúry v oblasti trojrozmerných ochranných známok však túto diskusiu ukončil, a preto nie je potrebné
         podrobnejšie sa zaoberať hranicou medzi minimálnou rozlišovacou spôsobilosťou a absolútnym nedostatkom rozlišovacej spôsobilosti
         – okolnosťou, ktorá je naďalej predmetom diskusie v prípade obrazových a slovných ochranných známok.(25)
      
      48.      Hoci kritériá posudzovania rozlišovacej spôsobilosti označení tvorených tvarom výrobku nie sú odlišné od kritérií uplatniteľných
         v prípade iných kategórií označení,(26) existuje určitá zhoda v tom, že v porovnaní so slovnou alebo obrazovou ochrannou známkou je v prípade týchto označení v praxi
         zložitejšie túto spôsobilosť preukázať.(27)
      
      49.      Navyše Súdny dvor viackrát pripustil, že vnímanie priemerného spotrebiteľa, čo je určujúce hľadisko na posudzovanie rozlišovacej
         spôsobilosti označení, ktorých zápis sa žiada, nie je nevyhnutne rovnaké v prípade trojrozmerných ochranných známok a v prípade
         iných druhov ochranných známok, ktorých znaky sa nezhodujú so vzhľadom označovaných tovarov, pretože títo zákazníci nemajú
         pri absencii akéhokoľvek grafického alebo slovného prvku vo zvyku usudzovať o pôvode tovarov na základe ich tvaru.(28)
      
      50.      Body 35 až 44 napadnutého rozsudku tak zodpovedajú tomu, čo bolo uvedené v predchádzajúcich bodoch týchto návrhov, a Súd prvého
         stupňa sa nimi riadil a uplatnil ich na konkrétny prípad bez toho, aby skresľoval alebo posilňoval podmienky uplatniteľné
         na trojrozmerné ochranné známky, z čoho vyplýva, že výhrada August Storck KG voči tomuto rozsudku je nedôvodná.
      
      51.      Preto navrhujem, aby Súdny dvor zamietol prvú časť prvého odvolacieho dôvodu ako nedôvodnú.
      
      2.      O štvrtom odvolacom dôvode založenom na porušení článku 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94
      52.      V rámci štvrtého dôvodu napáda odvolateľka rozsudok Súdu prvého stupňa, lebo na účely preukázania nadobudnutia rozlišovacej
         spôsobilosti používaním stanovuje pre trojrozmerné označenia prísnejšie dôkazné požiadavky. Takisto spochybňuje toto rozhodnutie
         za to, že sa obmedzilo len na posudzovanie vnímania verejnosti v čase uskutočnenia kúpy, zatiaľ čo sa podľa názoru odvolateľky
         malo zaoberať aj inými časovými úsekmi, a to najmä momentom propagácie cukríka, ako aj momentom jeho konzumácie.
      
      53.      Po prvé, výhradu odvolateľky týkajúcu sa posúdenia skutkových okolností a dôkazov v napadnutom rozsudku(29) je potrebné odmietnuť preto, že ako už bolo uvedené, právomoc Súdneho dvora sa v odvolacom konaní obmedzuje na preskúmanie
         právnych otázok. Z toho vyplýva, že nie je možné namietať postup Súdu prvého stupňa, pokiaľ ide o údaje týkajúce sa predaja,
         vysokých nákladov na reklamu a prieskumov predložených odvolateľkou, keďže sa nenamieta, že došlo k skresleniu ich významu.
         To isté platí o tvrdeniach týkajúcich sa dojmu, ktoré vyvoláva ochranná známka na obale.
      
      54.      S prihliadnutím výlučne na právny rámec tvrdení uvádzaných v odvolaní sa teraz budem venovať dvom zásadným tvrdeniam uplatňovaným
         August Storck KG.
      
      55.      V rámci prvého sa uvádza nesprávne právne posúdenie Súdom prvého stupňa spočívajúce v tom, že Súd prvého stupňa odmietol,
         že odvolateľka preukázala nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti používaním tým, že predložila prvé dva dôkazné prostriedky
         uvedené v bode 53 týchto návrhov – a to vzhľadom na to, že dokumenty týkajúce sa reklamy na uvedený cukrík tento cukrík nikdy
         neprezentovali izolovane ako ochrannú známku, ale vždy v spojitosti s inými prvkami, a to najmä s označením „Werther“. Odvolateľka
         tvrdí, že Súd prvého stupňa tým, že odmietol nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti, principiálne znemožňuje rozlišovaciu
         spôsobilosť trojrozmerných označení v prípade, že tieto vystupujú vedľa iných obvyklých označení.
      
      56.      Výklad napadnutého rozsudku tak, ako ho uvádza odvolateľka, je prinajmenšom zvláštny vzhľadom na to, že toto rozhodnutie nebráni
         zápisu trojrozmerných objektov vyskytujúcich sa na trhu a používaných v spojitosti s inými označeniami.
      
      57.      Takéto tvrdenie by odporovalo nedávnym rozhodnutiam Súdneho dvora, ktorý v rozsudku Nestlé v súvislosti s článkom 3 ods. 3
         smernice 89/104/EHS(30) rozhodol, že na nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti nie je nezávislé používanie ochrannej známky nevyhnutne potrebné,
         ale môže vyplývať aj z používania určitého prvku zapísanej ochrannej známky alebo z používania odlišného označenia v spojení
         so zapísanou ochrannou známkou.(31)
      
      58.      V bodoch 63 a 64 napadnutého rozsudku však Súd prvého stupňa v rámci výkonu svojej súdnej právomoci len posúdil dôkazné prostriedky,
         ktoré mu boli v prejednávanej veci predložené bez toho, aby mal v úmysle vytvoriť všeobecné pravidlo. Navyše, ako už bolo
         uvedené, posudzovanie relevantnosti alebo presnosti takýchto skutkových zistení nie je úlohou Súdneho dvora. Preto tvrdenie
         s takýmto obsahom neobstojí.
      
      59.      Navyše samotné rozhodnutie vo veci Nestlé sa na účely posúdenia rozlišovacej spôsobilosti označenia nadobudnutej jeho používaním
         s námietkou týkajúcou sa rozhodujúceho momentu, v ktorom sa spotrebiteľ stretne s týmto označením, vysporiadalo, keď stanovilo,
         že je postačujúce, ak v dôsledku tohto používania záujmové skupiny skutočne vnímajú tovary alebo služby, označené jednou ochrannou
         známkou, ktorej zápis sa požaduje, ako tovary alebo služby pochádzajúce od určitého podniku.(32)
      
      60.      Odhliadnuc od môjho pocitu, že táto diskusia by bola vhodnejšia v kontexte článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94, je
         vhodné poznamenať, že v rozsudku Ruiz-Picasso a i./ÚHVT si Súdny dvor osvojil argumentáciu Súdu prvého stupňa týkajúcu sa
         pravdepodobnosti zámeny v tom zmysle, že príslušná skupina verejnosti môže tieto výrobky a na ne sa vzťahujúce ochranné známky
         vnímať aj za okolností, ktoré nesúvisia s nákupom, a prípadne za týchto okolností môže byť menej pozorná, pričom existencia
         tejto možnosti nebráni zohľadneniu mimoriadne vysokého stupňa pozornosti priemerného spotrebiteľa v čase, keď pripravuje a vykonáva
         svoj výber medzi jednotlivými výrobkami dotknutého druhu.(33)
      
      61.      Je zrejmé, že na trhu, kde nie je narušená hospodárska súťaž, t. j. na trhu, o ktorý sa podľa prvého odôvodnenia nariadenia
         č. 40/94 usiluje právna úprava Spoločenstva, sa ochrana vlastníkov tohto typu práva priemyselného vlastníctva sústreďuje na
         moment, v ktorom spotrebiteľ rozhoduje o nákupe daného výrobku alebo výbere danej služby, zatiaľ čo tomuto momentu predchádzajúca
         reklama je nástrojom, ktorého cieľom je podnietiť spotrebiteľa pri nákupe k určitej voľbe, a preto je ťažko pochopiteľné,
         prečo by mala byť zohľadňovaná v rovnakej miere, ako sa zohľadňuje akt kúpy určitého výrobku.
      
      62.      Ešte menej pochopiteľná je výhrada odvolateľky, podľa ktorej sa mal v rámci posudzovania rozlišovacej spôsobilosti takisto
         posúdiť moment spotreby cukroviniek, keďže v prípade takej trojrozmernej ochrannej známky, aká je predmetom tohto posúdenia,
         t. j. tvorenej samotným výrobkom, je chuť dosiahnutá kvalitou jeho výroby neoddeliteľná od konzumácie označenia vymedzujúceho
         tento výrobok: som si istý, že to, čo sa v tomto prípade chváli, nie je výnimočnosť tejto konzumácie, ale výnimočnosť samotného
         cukríka, a teda skvostnosť tejto známky. Súdny dvor vyjadril tento postoj všeobecným spôsobom v rozsudku Mag Instrument/ÚHVT,
         keď uviedol, že čím viac sa tvar, ktorého zápis ako ochrannej známky sa požaduje, približuje tvaru predmetného výrobku, tým
         menšia bude rozlišovacia spôsobilosť tohto tvaru.(34)
      
      63.      Z toho vyplýva, že v napadnutom rozsudku Súd prvého stupňa nepochybil, keď na účely posudzovania nadobudnutia rozlišovacej
         spôsobilosti používaním zobral do úvahy situáciu spotrebiteľa nakupujúceho daný cukrík.
      
      64.      Keďže opodstatnenosť druhej časti tohto dôvodu sa nepotvrdila, štvrtý odvolací dôvod sa musí zamietnuť ako nedôvodný.
      
      65.      S ohľadom na výsledok preskúmania predložených dôvodov, z ktorých niektoré boli zjavne neprípustné a niektoré nedôvodné, je
         jediným možným dôsledkom zamietnutie tohto odvolania v celom rozsahu.
      
      VI – O trovách
      66.      Podľa článku 122 v spojení s článkom 69 ods. 2 rokovacieho poriadku, ktorý sa podľa článku 118 uplatní na odvolanie, účastník
         konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania. V prípade, že, ako to navrhujem, budú dôvody, ktoré
         uvádza odvolateľka zamietnuté, je odvolateľka povinná nahradiť trovy odvolacieho konania.
      
      VII – Návrh
      67.      S ohľadom na vyššie uvedené navrhujem Súdnemu dvoru, aby zamietol odvolanie podané August Storck KG proti rozsudku Súdu prvého
         stupňa z 10. novembra 2004 vo veci Storck/ÚHVT (Tvar cukríka) (T‑396/02) z dôvodov, že ide o čiastočne neprípustné a čiastočne
         nedôvodné odvolanie, a zároveň zaviazal odvolateľku nahradiť trovy konania.
      
      1 –	Jazyk prednesu: španielčina.
      
      2 –	Rozsudok Storck/ÚHVT (Tvar cukríka), T‑396/02, Zb. s. I‑3821, ďalej len „napadnutý rozsudok“.
      
      3 –	Rozhodnutie zo 14. októbra 2002 (vec R 187/2001‑4).
      
      4 –	Nariadenie Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146), zmenené a doplnené
         nariadením Rady (ES) č. 3288/94 z 22. decembra 1994 na vykonanie dohôd uzatvorených v rámci uruguajského kola (Ú. v. ES L 349,
         s. 83; Mim. vyd. 17/001, s. 185) a nariadením Rady (ES) č. 422/2004 z 19. februára 2004 (Ú. v. EÚ L 70, s. 1; Mim. vyd. 17/002,
         s. 3).
      
      5 –	Body 30 až 32 napadnutého rozsudku, ktoré sledujú metodológiu vytvorenú v rozsudkoch Súdneho dvora z 8. apríla 2003, Linde
         a i. (C-53/01 až C-55/01, Zb. s. I-3161, bod 41), z 12. februára 2004, Koninklijke KPN Nederland (C-363/99, Zb. s. I-1619,
         bod 34), a Henkel (C-218/01, Zb. s. I-1725, bod 50).
      
      6 –	Body 33 a 34 napadnutého rozsudku.
      
      7 –	Rozsudky z 18. júna 2002, Philips, C‑299/99, Zb. s. I‑5475, bod 48, a Linde a i., už citovaný, body 42 a 46.
      
      8 –	Body 35 a 36 napadnutého rozsudku.
      
      9 –	V zmysle rozsudkov z 11. novembra 1997, SABEL, C‑251/95, Zb. s. I‑6191, bod 23, a z 29. apríla 2004, Henkel/ÚHVT, C‑456/01 P
         a C‑457/01 P, Zb. s. I‑5089, bod 49.
      
      10 –	Body 38 a 39 napadnutého rozsudku.
      
      11 –	Tamže, body 40 a 41.
      
      12 –	Tamže, body 44 a 45.
      
      13 –	Tamže, body 56 až 58.
      
      14 –	Rozsudky zo 4. mája 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 a C‑109/97, Zb. s. I‑2779, bod 52, a Philips, už citovaný, body
         61 a 62.
      
      15 –	V súlade s rozsudkami Súdu prvého stupňa z 30. marca 2000, Ford Motor/ÚHVT (OPTIONS), T‑91/99 Zb. s. II‑1925, bod 27, a z 29. apríla
         2004, Eurocermex/ÚHVT (Tvar pivovej fľaše), T‑399/02, Zb. s. II‑1391, body 43 až 47.
      
      16 –	Ako napr. porovnania podielu ochrannej známky na trhu, jej intenzity, jej geografického rozsahu a doby jej používania,
         výšky investícií, ktoré spoločnosť vynaložila na jej propagáciu, pomeru záujmových kruhov, ktoré identifikujú tovar ako pochádzajúci
         z určitého podniku vďaka označeniu, ako aj vyhlásení obchodných a priemyselných komôr alebo iných profesijných združení v súlade
         s rozsudkami Windsurfing Chiemsee, už citovaným, body 51 a 52, a Philips, už citovaným, body 60 a 61.
      
      17 –	Body 61 a 64 napadnutého rozsudku.
      
      18 –	Tamže, bod 66.
      
      19 –	Rozsudok z 19. septembra 2002, DKV/ÚHVT, C‑104/00 P, Zb. s. I‑7561, bod 22. O rozsahu preskúmania v rámci odvolania pozri
         tiež moje návrhy v tejto veci, body 58 až 60. 
      
      20 –	Rozsudok z 2. marca 1994, C‑53/92 P, Zb. s. I‑667, bod 42.
      
      21 –	Rozsudok DKV/ÚHVT, už citovaný, bod 22.
      
      22 –	Rozsudok z 1. júna 1994, Komisia/Brazzelli Lualdi a i., C‑136/92 P, Zb. s. I‑1981, body 57 až 59.
      
      23 –	Bod 25 a nasl. napadnutého rozsudku.
      
      24 –	V akademických právnych kruhoch von MÜHLENDAHL, A., a OHLGART, D. C.: Die Gemeinschaftsmarke. Verlag C.H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern/Mníchov, 1998, s. 28.
      
      25 –	V rozsudku DKV, už citovanom, bod 20, sa Súdny dvor tejto diskusii vyhol, a nezaťažil tak Súd prvého stupňa povinnosťou
         zaoberať sa takýmto jemným rozlišovaním – a to i napriek názorom vyjadreným v bodoch 44 až 57 mojich návrhov predložených
         v tejto veci. 
      
      26 –	Rozsudky Philips, už citovaný, bod 48, a Linde a i., už citovaný, bod 42.
      
      27 –	Rozsudok Linde a i., už citovaný, bod 48, a bod 31 mojich návrhov v tejto veci.
      
      28 –	Rozsudky Henkel, už citovaný, bod 52, vo vzťahu k obalu, a zo 6. mája 2003, Libertel, C‑104/01, Zb. s. I‑3793, bod 65,
         pokiaľ ide o farbu.
      
      29 –	T. j. bod 61 a nasl.
      
      30 –	Prvá smernica Rady z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. ES
         L 40, 1989, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 92). Toto ustanovenie zodpovedá článku 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94.
      
      31 –	Rozsudok zo 7. júla 2005, C‑353/03, Zb. s. I‑6135, bod 27 a prvá veta bodu 30.
      
      32 –	Druhá veta bodu 30.
      
      33 –	Rozsudok z 12. januára 2006, C‑361/04 P, Zb. s. I‑643, bod 41.
      
      34 –	Rozsudok zo 7. októbra 2004, C‑136/02 P, Zb. s. I‑9165, bod 31.