CELEX: 61984CC0052
Language: nl
Date: 1985-11-21
Title: Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 21 november 1985. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Koninkrijk België. # Steunmaatregelen van Staten - Deelneming in kapitaal van een onderneming - Niet tijdig bestreden beschikking. # Zaak 52/84.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      C. O. LENZ
      van 21 november 1985 (
            *1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      A —
      De zaak waarin ik vandaag conclusie neem, draait om de vraag of het Koninkrijk België, door geen gevolg te geven aan de beschikking van de Commissie van 16 februari 1983 inzake een steunmaatregel van de Belgische regering ten behoeve van een onderneming in de sector ceramisch sanitair (PB 1983, L 91, blz. 32), een krachtens het EEG-Verdrag op hem rustende verplichting niet is nagekomen.
      
               1.
            
            
               Sedert 1979 is een openbare holding van het Waalse Gewest de voornaamste aandeelhoudster van de firma SA Boch, een onderneming in de sector ceramisch sanitair. Op 3 augustus 1981 besloot het Gewest ten belope van 47-5 miljoen BFR deel te nemen in een kapitaalsverhoging. Deze kapitaalinbreng door de overheid diende het de onderneming, die reeds verschillende jaren met grote verliezen had gewerkt en zich daardoor in een hachelijke financiële toestand bevond, gemakkelijker te maken haar eigen kapitaal weer aan te vullen en haar in staat te stellen haar werkzaamheden voort te zetten in afwachting van de uitwerking van een herstructureringsplan voor de betrokken sector.
               De Commissie van de Europese Gemeenschappen (verzoekster) kreeg kennis van deze maatregel en wendde zich in april en juni 1982 tot de regering van het Koninkrijk België (verweerder) om haar te herinneren aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag ter zake van de voorafgaande kennisgeving van voornemens om steun te verlenen. De desbetreffende telexberichten van verzoekster bleven onbeantwoord.
               In september 1982 leidde verzoekster de procedure van artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag tot toetsing van de steunmaatregelen in. Zij stelde vast dat de steun was verleend, zonder dat de procedure van artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag (kennisgeving van de voorgenomen steunmaatregel aan verzoekster) door verweerder was nageleefd.
               Na afloop van de toetsing van de steunmaatregelen in de procedure van artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag, gaf verzoekster de genoemde beschikking van 16 februari 1983 waarvan het dispositief luidt als volgt:
               „Artikel 1
               De door de Belgische Regering verleende steun ten behoeve van een onderneming in de ceramische sector is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92 van het EEG-Verdrag en dient derhalve te worden opgeheven.
               Artikel 2
               België doet de Commissie binnen drie maanden na kennisgeving van deze beschikking mededeling van de maatregelen welke het heeft genomen om aan deze beschikking te voldoen.”
               In de considerans van genoemde beschikking verklaarde verzoekster dat de steunmaatregel van verweerder in het onderhavige geval het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.
               Het verbod van steunmaatregelen in artikel 92, lid 1, EEG-Verdrag zou zowel gelden voor inbreng in kapitaal door de centrale regering als voor inbreng door andere, lagere openbare organen. In het onderhavige geval zou een deelneming van 475 miljoen BFR in een onderneming waarvan het kapitaal en de reserves 25,4 miljoen BFR bedroegen, een steunmaatregel in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag vormen.
               Een dergelijke steun, die bestemd is om de instandhouding van produktiecapaciteit te verzekeren, zou de mededingingsvoorwaarden bijzonder ernstig kunnen verstoren, aangezien het marktmechanisme normaal tot de sluiting van de betrokken onderneming zou moeten leiden, hetgeen bij overcapaciteit in de betrokken sector de bedrijven met een beter concurrentievermogen mogelijkheden tot verdere ontwikkeling zou bieden.
               Verder wordt in de beschikking uiteengezet, waarom de genoemde steun niet overeenkomstig artikel 92, lid 3, EEG-Verdrag als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden aangemerkt. Ten slotte wordt in de beschikking erop gewezen, dat men door de ontwikkeling in de ceramische sector — met name gelet op de overcapaciteit die in de Gemeenschap bestaat — tot de conclusie is gekomen, dat handhaving van de produktiecapaciteit door middel van staatssteun in strijd is met het gemeenschappelijk belang.
               Daar verweerder niet binnen de in artikel 173, derde alinea, voorziene termijn van twee maanden tegen genoemde beschikking van verzoekster is opgekomen, is deze beschikking definitief geworden.
               
                  Na het verstrijken van de termijn voor beroep stuurde verweerder op 3 juni 1983 verzoekster een brief waarin hij de beschikking bestreed, onder meer met het argument dat de getroffen maatregel geen steunmaatregel was die verzoekster overeenkomstig artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag ter kennis had moeten worden gebracht. Bovendien zou verzoekster ten onrechte hebben aangenomen dat de uitzonderingsbepalingen van artikel 92, lid 3, EEG-Verdrag, volgens welke bepaalde steunmaatregelen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden geacht, niet van toepassing waren. Voorts zou op grond van het interne Belgische recht niet aan de beschikking kunnen worden voldaan, daar de met de teruggave van het ingebrachte kapitaal verbonden kapitaalsvermindering geen inbreuk mag maken op de rechten van derden.
               Ten slotte verzocht verweerder de Commissie, te verklaren wat zij onder „opheffing van de steun” verstond, en welke gevolgen zij meende daaraan te moeten verbinden.
               In haar antwoord van 22 juli 1983 verleende de Commissie verweerder een termijn van nog eens 15 dagen om mee te delen welke maatregelen hij had getroffen om aan de beschikking te voldoen. Deze brief bevatte niet de gevraagde uitleg, doch daarin werd enkel vastgesteld dat eerst de communautaire verplichtingen moesten worden nagekomen.
               In een andere, op 5 september 1983 aan verzoekster gezonden brief bleef verweerder bij zijn eerdere opvatting en zei hij niets over getroffen of geplande maatregelen om aan de beschikking van verzoekster te voldoen.
               Daarop stelde verzoekster vast dat verweerder niet aan haar beschikking had voldaan en aan de betrokken onderneming zonder kennisgeving opnieuw steun had verleend om de verliezen te dekken (een van deze steunmaatregelen is het onderwerp van zaak 40/85, Koninkrijk België/Commissie).
               Op grond daarvan heeft verzoekster zich krachtens artikel 93, lid 2, tweede alinea, EEG-Verdrag tot het Hof gewend.
            
         
               2.
            
            
               
                  Verzoekster concludeert dat het den Hove behage:
               
                        —
                     
                     
                        vast te stellen dat het Koninkrijk België, door geen gevolg te geven aan de beschikking van de Commissie van 16 februari 1983 inzake een steunmaatregel van de Belgische regering ten behoeve van een onderneming in de sector ceramisch sanitair, een krachtens het EEG-Verdrag op hem rustende verplichting niet is nagekomen;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        het Koninkrijk België te verwijzen in de kosten van het geding.
                     
                  
                  Verweerder concludeert dat het den Hove behage:
               
                        —
                     
                     
                        het beroep ongegrond te verklaren;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        verzoekster te verwijzen in de kosten van het geding.
                     
                  
         
               3
            
            
               
                        a)
                     
                     
                        
                           Verzoekster betoogt dat zij in het kader van de procedure van artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag heeft vastgesteld, dat de betwiste steunmaatregel onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, in de zin van artikel 92. Daarom zou zij krachtens artikel 93, lid 2, eerste alinea, verplicht zijn geweest te beslissen dat de betrokken Lid-Staat die steunmaatregel binnen de door haar vast te stellen termijn diende op te heffen.
                        Ingevolge artikel 189 EEG-Verdrag is een beschikking verbindend in al haar onderdelen voor degenen tot wie zij uitdrukkelijk is gericht. Verweerder zou tot en met de dag waarop het beroep is ingesteld, niet hebben voldaan aan een beschikking die hem reeds bij brief van 24 februari 1983 ter kennis was gebracht; op geen enkel ogenblik zou hij ook maar de minste bedoeling te kennen hebben gegeven om aan die beschikking te voldoen. Integendeel, hij heeft de betrokken onderneming in 1983 opnieuw steun verleend zonder verzoekster daarvan kennis te geven.
                        Bovendien zou een Lid-Staat tot wie de Commissie een beschikking uit hoofde van artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag heeft gericht, de geldigheid van deze beschikking niet meer kunnen aanvechten in het kader van een door de Commissie krachtens artikel 93, lid 2, tweede alinea, aanhangig gemaakte procedure, wanneer die Lid-Staat de peremptoire termijn van artikel 173, derde alinea, EEG-Verdrag heeft laten verstrijken zonder met het daarbij geboden rechtsmiddel de wettigheid van genoemde beschikking te bestrijden.
                        Ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit communautaire beschikkingen voortvloeiende verplichtingen, zou verweerder zich evenmin ten exceptieve kunnen beroepen op nationale bepalingen, praktijken of situaties.
                        De inhoud van de op verweerder rustende verplichting zou volkomen duidelijk zijn en in ieder geval zou kunnen worden uitge- maakt, van welke steun de Commissie de opheffing verlangt, daar het gaat om een concreet geval en om een doelgerichte steun van 475 miljoen BFR in de vorm van een deelneming in het kapitaal van de betrokken onderneming door een openbare instelling die als een onderdeel van het staatsapparaat moet worden beschouwd.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        
                           Verweerder blijft erbij dat hij niet in strijd met zijn verplichtingen krachtens artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag heeft gehandeld, door niet te voldoen aan artikel 1 van de beschikking van 16 februari 1983.
                     
                  Hij zou om de navolgende redenen niet aan de beschikking van de Commissie hebben voldaan.
               Bij de huidige stand van verzoeksters praktijk op het gebied van overheidsparticipaties zou, gezien de omstandigheden in het onderhavige geval, onmogelijk kunnen worden voldaan aan de bij artikel 1 van de beschikking opgelegde verplichting om de beweerde steun op te heffen.
               In weerwil van herhaalde verzoeken van verweerder, zou verzoekster hebben verzuimd hem de nodige nadere aanwijzingen te geven om hem in staat te stellen, te bepalen waarin de verplichting om de beweerde steun op te heffen, bestond.
               Verweerder verwijst naar het Tweede Bericht over het mededingingsbeleid (
                     1
                  ), waarin verzoekster voor het eerst haar standpunt met betrekking tot overheidsparticipaties heeft bepaald. Uit dit bericht blijkt dat artikel 222 EEG-Verdrag in beginsel niet in de weg staat aan overheidsparticipaties in het kapitaal van ondernemingen. Hoewel een dergelijke participatie in bepaalde gevallen een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel zou kunnen vormen, betekent dit niet dat een dergelijke participatie a priori met een steunmaatregel kan worden gelijkgesteld. Verzoekster zou dus pas achteraf kunnen vaststellen of participaties de uitwerking van een steunmaatregel hadden. Dit standpunt van verzoekster is opnieuw ter sprake gekomen in het Zevende Bericht over de mededinging (nr. 232).
               In zoverre pas achteraf wordt beoordeeld of een dergelijke participatie verenigbaar is met artikel 92 EEG-Verdrag, zou de verplichting tot terugbetaling in alle gevallen waarin de winst van de onderneming niet toereikend is voor die terugbetaling, de rechten van onschuldige derden ernstig schaden. In alle Lid-Staten wordt het kapitaal van een onderneming namelijk als het verhaalsobject van de schuldeisers beschouwd, hetgeen impliceert dat elke vermindering van het vennootschapskapitaal noodzakelijkerwijs de toestemming van de schuldeisers van de vennootschap behoeft en enkel met de beschikbare winst mag worden verricht. Door verweerder te verplichten de gewraakte participatie „ongedaan te maken”, zou verzoekster niet voldoende rekening hebben gehouden met het bijzondere karakter van het overheidsoptreden, wanneer dit gebeurt in de vorm van een participatie in het kapitaal van een onderneming.
               Het is een fundamenteel beginsel van het vennootschapsrecht van alle Lid-Staten, dat het kapitaal van de vennootschap voor de schuldeisers een zekerheid vormt ter compensatie van de beperkte aansprakelijkheid van de vennoten, die niet mag worden aangetast. Dit beginsel is bevestigd in de tweede richtlijn van de Raad van 13 december 1976„strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken” (PB 1977, L 26, blz. 1).
               Hiertegen kan niet worden ingebracht, dat artikel 92 EEG-Verdrag voorrang moet hebben boven de belangen van de schuldeisers van de vennootschap. Dit zou immers onschuldige derden treffen wier goede trouw niet in twijfel kan worden getrokken zolang er geen criterium bestaat, aan de hand waarvan vooraf kan worden uitgemaakt of een overheidsparticipatie onrechtmatig is.
               Voorts voert verweerder aan, dat de Commissie in weerwil van zijn verzoeken niet nader heeft aangegeven, waarin de verplichting om de zogenoemde steun „ongedaan te maken” bestond. Zoals het Hof van Justitie in zijn arrest van 12 juli 1973 (zaak 70/72, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1973, blz. 813) heeft overwogen, kunnen beschikkingen krachtens artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag pas ten volle effect sorteren wanneer de Commissie de betrokken Lid-Staten laat weten op welke punten de steunverlening met het Verdrag onverenigbaar is bevonden, zodat in zoverre opheffing of wijziging moet volgen.
               Daar verzoekster heeft nagelaten de omvang van de omstreden verplichting te preciseren, zou verweerder niet kunnen worden verweten dat hij die verplichting niet is nagekomen.
               In dupliek en ter terechtzitting heeft verweerder betoogd dat hij de rechtmatigheid van de beschikking van 16 februari 1983 in het geheel niet in twijfel trekt. Hij voert enkel aan, dat het wegens de moeilijkheden die bij de uitvoering ervan zijn opgetreden, in feite onmogelijk is de omstreden beschikking na te komen.
               De logika van het bij artikel 92 EEG-Verdrag ingevoerde controlestelsel eist, dat de Lid-Staten op voorhand precies weten in welk geval van een participatievoornemen moet worden kennisgegeven, om de verenigbaarheid daarvan met artikel 92 EEG-Verdrag tijdig te kunnen laten controleren. Verzoekster zou evenwel tot op heden hebben verzuimd de criteria vast te stellen aan de hand waarvan de Lid-Staten zouden kunnen uitmaken in welke gevallen een overheidsparticipatie overeenkomstig artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag vooraf moet worden ter kennis gebracht. Zolang enkel achteraf wordt getoetst of de overheidsparticipatie verenigbaar is met artikel 92 EEG-Verdrag, kan de Commissie niet eisen dat de als onverenigbaar met artikel 92 EEG-Verdrag aangemerkte participatie met terugwerkende kracht ongedaan moet worden gemaakt, zonder de rechten van derden op ernstige wijze aan te tasten, het beginsel van de gelijkheid der aandeelhouders te doorbreken, de rechtszekerheid in het gedrang te brengen en op onoverkomelijke moeilijkheden te stuiten bij de uitvoering.
            
         B —
      Aan het begin van mijn juridische beoordeling in deze procedure acht ik het wenselijk te preciseren wat in dit geding eigenlijk nog aan de orde kan zijn.
      Daar verweerder niet binnen de in artikel 173, derde alinea, EEG-Verdrag gestelde termijn tegen de beschikking van verzoekster van 16 februari 1983 is opgekomen, is die beschikking definitief geworden. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zie de arresten van 15.11.1983, zaak 52/83, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1983, blz. 3707, en van 12.10.1978, zaak 156/77, Commissie/België, Jurispr. 1978, blz. 1881) kan verweerder de wettigheid van genoemde beschikking van verzoekster derhalve niet meer in twijfel trekken. Verweerders argumenten ter zake van de vragen, of de overheidsparticipatie een steunmaatregel is, of verzoekster vooraf van deze participatie op de hoogte moest worden gebracht, en of deze steun niet overeenkomstig artikel 92, lid 2, EEG-Verdrag verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden geacht, behoeven in het onderhavige geval niet meer te worden behandeld. Wat dit aangaat kan met verweerders betoog geen rekening meer worden gehouden.
      Enkel de vraag of de beschikking van verzoekster voldoende concreet was om te worden nagekomen en gericht was op een handeling die verweerder rechtens mocht gelasten, kan nog worden behandeld.
      Er zijn beslist argumenten te vinden volgens welke verweerder ook deze laatste twee vragen in een procedure tot toetsing van de wettigheid van de beschikking van verzoekster van 16 februari 1983 ter sprake had moeten brengen. In de arresten van 12 juli 1973 (zaak 70/72) en 15 november 1983 (zaak 52/83) heeft het Hof van Justitie evenwel onderzocht of de betrokken beschikkingen van de Commissie voldoende concreet waren, ofschoon de respectieve verweerders niet tegen die beschikkingen waren opgekomen.
      In zijn conclusie in zaak 52/83 heeft advocaat-generaal Mancini de handelwijze van het Hof van Justitie in het arrest van 12 juli 1973 in zaak 70/72 aldus gekarakteriseerd, dat het Hof de onvoldoende duidelijkheid van de beschikking voor verweerder als een „verzachtende omstandigheid” heeft beschouwd voor de niet-nakoming van de beschikking van verzoekster.
      In het Duitse administratief recht ken ik de rechtsfiguur van de „nietige bestuurshandeling” die, in tegenstelling tot de onrechtmatige bestuurshandeling die moet worden aangevochten indien men ze niet wil nakomen, niet behoeft te worden aangevochten, daar zij als nietige handeling geen rechtsgevolgen doet ontstaan.
      Aansluitend bij deze overwegingen, acht ik het in elk geval niet uitgesloten, dat een definitieve beschikking van een gemeenschapsinstelling (zoals in casu) niet wordt nagekomen op grond dat zij niet concreet genoeg is of dat nakoming ervan een rechtens onmogelijke handeling vergt. Dit zou dan tot gevolg hebben dat dergelijke „niet bestaande beschikkingen” ook wanneer zij niet binnen de in artikel 173, derde alinea, EEG-Verdrag gestelde termijn van twee maanden zijn aangevochten, geen rechtsgevolgen zouden kunnen teweegbrengen.
      1. Het voldoende concreet zijn van de beschikking van 16 februari 1983
      Artikel 1 van de beschikking van 16 februari 1983 luidt in de authentieke versies als volgt:
      „L'aide en faveur d'une entreprise du secteur de la céramique accordée par le gouvernement belge est incompatible avec le marché commun au sens de l'article 92 du traité CEE et doit dès lors être supprimée.
      De door de Belgische regering verleende steun ten behoeve van een onderneming in de ceramische sector is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92 van het EEG-Verdrag en dient derhalve te worden opgeheven.”
      In artikel 93, lid 2, eerste alinea EEG-Verdrag wordt bepaald:
      „Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 92 niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn.”
      Bij de beschikking van 16 februari 1983 heeft verzoekster derhalve vastgesteld dat een met name genoemde steunmaatregel onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en heeft zij een van de twee krachtens het EEG-Verdrag verplichte maatregelen gelast. De als ontoelaatbare steun aangemerkte individuele handeling is in de beschikking duidelijk aangegeven. Even duidelijk is de door verzoekster gelaste maatregel:
      het kapitaal dat in strijd met de formele en materiële verdragsbepalingen inzake steun in een onderneming is ingebracht, moet haar weer worden ontnomen.
      Dat de betrokken participatie een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel vormt, is een element van de definitieve beschikking van verzoekster en kan derhalve niet meer worden aangevochten. Louter ter herinnering zij evenwel gewezen op het arrest van 14 november 1984 (zaak 323/82, Intermills/Commissie, Jurispr. 1984, blz. 3809), waarin het Hof van Justitie heeft bevestigd dat deelnemingen in het kapitaal van ondernemingen als steunmaatregelen kunnen worden aangemerkt. In rechtsoverweging 31 van genoemd arrest heeft het Hof het navolgende overwogen:
      „Uit vorenaangehaalde bepalingen van artikel 92 blijkt, dat het Verdrag van toepassing is op steunmaatregelen van staten of ‚in welke vorm ook’ met staatsmiddelen bekostigd. Bijgevolg kan in beginsel niet worden onderscheiden tussen steun in de vorm van leningen en steun in de vorm van een deelneming in het kapitaal van ondernemingen. Beide vormen van steun vallen onder het verbod van artikel 92, wanneer aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan.”
      Eveneens enkel ter herinnering wil ik nog erop wijzen, dat verzoekster op zijn minst bevoegd (ik zou zelfs zeggen: verplicht) is, de terugvordering van de onwettig verleende steun te gelasten. Reeds in voornoemd arrest van 12 juli 1973 in zaak 70/72 heeft het Hof van Justitie dit bevestigd; in rechtsoverweging 13 heeft het namelijk overwogen:
      „dat de Commissie, wanneer haar van een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel blijkt, bevoegd is te beslissen dat de betrokken staat die maatregel moet intrekken of wijzigen;
      dat, wil zodanige uitvoering of wijziging effect sorteren, daaraan de verplichting kan zijn verbonden in strijd met het Verdrag toegekende steunbedragen terug te vorderen, zodat de Commissie zich bij gebreke van daartoe strekkende maatregelen tot het Hof van Justitie kan wenden;
      ...
      dat het Verdrag namelijk daadwerkelijke opheffing van de niet-nakoming der Verdragsverplichtingen en van de daaraan in verleden en toekomst verbonden gevolgen beoogt, zodat de gezagsorganen van de Gemeenschap, die de eerbiediging van het Verdrag dienen te verzekeren, ook hebben te bepalen in hoeverre de op de betrokken Lid-Staat rustende verplichting in concreto aanleiding kan geven tot met redenen omklede adviezen of beschikkingen krachtens artikel 169 dan wel artikel 93, lid 2, of tot het instellen van beroep bij het Hof van Justitie.”
      Daar verweerder het arrest van 12 juli 1973 in zaak 70/72 ook heeft aangevoerd tot staving van zijn stelling dat hij de beschikking van verzoekster niet hoeft na te komen, dient er nog op te worden gewezen dat de beschikking van verzoekster in zaak 70/72 niet is te vergelijken met verzoeksters beschikking van 16 februari 1983.
      In artikel 1 van de beschikking van de Commissie van 17 februari 1971 inzake de conform § 32 van de Wet op de aanpassing en sanering van de Duitse steenkolenmijnbouw en de Duitse steenkolenmijngebieden verleende steun (PB 1971, L 57, blz. 19) wordt bepaald:
      „De Bondsrepubliek Duitsland neemt onverwijld alle nodige maatregelen om de ongedifferentieerde verlening van investeringspremies... te beëindigen.”
      Deze beschikking was inderdaad in zoverre onbepaald, dat de nodige maatregelen moesten worden getroffen om de ongedifferentieerde verlening van investeringspremies te beëindigen. Welke maatregelen moesten worden getroffen en wat onder een gedifferentieerde verlening van investeringspremies moest worden verstaan, had verzoekster in die procedure evenwel niet uitgelegd. Daarom was het Hof in genoemd arrest tot de conclusie gekomen, dat, gezien de onzekerheid nopens een der wezenlijke aspecten van het verbod van de Commissie, aan de Duitse gezagsorganen niet mocht worden verweten dat zij de nodige voorzieningen hebben getroffen met het oog op de wettige belangen van investeerders binnen gebieden die naderhand van de hierbedoelde steunmaatregelen zouden worden uitgesloten.
      In het onderhavige geval liggen de zaken echter geheel anders, daar de ongedaan te maken maatregel duidelijk is bepaald en onder opheffing van de steun enkel kan worden verstaan dat het onrechtmatig ingebrachte kapitaal aan de inbrenger wordt geretourneerd.
      Hieraan doet niets af, dat de opheffing van de steun in andere door verweerder genoemde gevallen op een andere wijze was gebeurd. In deze andere gevallen had verweerder immers — anders dan in het onderhavige geval — via onderhandelingen met de Commissie overeenstemming bereikt over de wijze van opheffing.
      Ten slotte heeft verweerder nog aangevoerd dat verzoekster enkel de opheffing van de steun heeft bevolen, doch niet de vernietiging van de onderneming waaraan de steun was ten goede gekomen. Daar de opheffing van de steun echter wel tot de ondergang van de onderneming zou moeten leiden, kan verzoekster dus niet voor ogen hebben gehad, dat het ingebrachte kapitaal aan de inbrenger moest worden geretourneerd.
      Het is zeker juist, dat verzoekster niet de vernietiging van de onderneming heeft gelast; daartoe was zij ook niet bevoegd.
      De tegenwerping van verweerder kan derhalve enkel aldus worden opgevat, dat verzoekster zich waarschijnlijk niet bewust was van de economische gevolgen die de tenuitvoerlegging van haar beschikking zou hebben.
      Uit de considerans van de beschikking blijkt evenwel dat verzoekster zich wel degelijk bewust was van die gevolgen. Daarin heeft zij immers het volgende verklaard:
      „Overwegende dat een dergelijke steun, die bestemd is voor het in bedrijf houden van produktiecapaciteiten, de mededingingsvoorwaarden bijzonder ernstig kan aantasten, aangezien het marktmechanisme normaal tot de sluiting van de betrokken onderneming zou moeten leiden hetgeen, in een situatie waarin de betrokken sector met een overcapaciteit te kampen heeft, de rendabeler werkende concurrenten in staat zou stellen tot verdere ontwikkeling.”
      Dat in een economische situatie die door overcapaciteit wordt gekenmerkt, de ondernemingen die volgens het marktmechanisme niet kunnen overleven en waaraan ook geen rechtmatige steun kan worden verleend, zo nodig moeten verdwijnen, is juist de zin en het doel van het algemene steunverbod in het EEG-Verdrag.
      Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de grief van verweerder, dat verzoeksters beschikking van 16 februari 1983 niet concreet genoeg en derhalve niet uitvoerbaar is, geen hout snijdt.
      2. De juridische onmogelijkheid om de beschikking van 16 februari 1983 uit te voeren
      Verweerder heeft aangevoerd dat het rechtens niet mogelijk is de overheidsparticipatie in genoemde onderneming ongedaan te maken door het kapitaal aan de inbrenger te retourneren. Bepalingen van (Belgisch) intern recht en gemeenschapsrecht zouden daaraan in de weg staan. In beide rechtsorden zouden uitkeringen aan aandeelhouders enkel uit de winst van de onderneming mogen worden gedaan; in het onderhavige geval is deze winst er echter niet.
      Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt, dat de omstreden kapitaalinbreng van meet af aan formeel in strijd was met artikel 93, lid 3, en materieel met artikel 92 EEG-Verdrag.
      Ingevolge artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag had verzoekster reeds van het voornemen tot invoering van de steunmaatregel op de hoogte moeten worden gebracht; de steunmaatregel mocht niet tot uitvoering worden gebracht, voordat verzoekster een eindbeslissing had genomen. Verweerder heeft beide verplichtingen geschonden, zodat de kapitaalinbreng onwettig was.
      Bovendien was de steunmaatregel ook inhoudelijk onwettig, daar zij niet verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92 EEG-Verdrag. Zoals ik reeds herhaaldelijk heb gezegd, blijkt dit uit de definitieve beschikking van verzoekster van 16 februari 1983.
      Met betrekking tot het ongedaan maken van de steunmaatregel heeft verweerder zich beroepen op de richtlijn van de Raad van 13 december 1976 (Tweede Richtlijn van de Raad van 13.12.1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in de vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken, PB 1977, L 26, blz. 1).
      Dit betoog treft evenwel geen doel. Wel bevat genoemde richtlijn voorschriften ter bescherming van de schuldeisers van vennootschappen op aandelen, inzonderheid in de artikelen 15 e.v. en 32 e.V.. Zo mogen ingevolge artikel 15 aan de aandeelhouders geen uitkeringen worden gedaan, indien daardoor het netto actief beneden het bedrag van het geplaatste kapitaal zou komen te liggen. Krachtens artikel 32 moet, in geval van kapitaalvermindering, aan de schuldeisers zekerheid worden gegeven voor hun nog niet opeisbare vorderingen; ten behoeve van de aandeelhouders kunnen geen betalingen geschieden, zolang de schuldeisers geen voldoening hebben gekregen.
      Aan beide bepalingen ligt ongetwijfeld het beginsel ten grondslag, dat het eigen kapitaal van een naamloze vennootschap onder meer moet dienen als zekerheid voor de schuldeisers van de vennootschap zodat het niet te hunnen nadele mag worden verminderd. Dit idee speelt in het onderhavige geval evenwel geen rol.
      In artikel 15 wordt het geval van de uitkering aan aandeelhouders geregeld. Dergelijke uitkeringen mogen enkel uit de winst worden gedaan. Daar niet wordt betwist dat genoemde onderneming niet over winst beschikt, kan de terugbetaling van de onwettige kapitaalinbreng dus niet in de vorm van een uitkering geschieden.
      Artikel 32 is evenmin van toepassing, daar de bepalingen over de kapitaalvermindering enkel op de vermindering van wettig geplaatst kapitaal kunnen doelen. Aangezien het in het onderhavige geval evenwel gaat om de opheffing van een onwettige kapitaalinbreng, kunnen deze bepalingen niet ten gunste van de schuldeisers van de naamloze vennootschap worden toegepast. Zij kunnen immers geen aanspraak erop maken, dat onwettig geplaatst kapitaal tot zekerheid van hun vorderingen jegens de vennootschap in stand blijft.
      Enkel deze uitlegging kan aan genoemde richtlijn worden gegeven. Een andere uitlegging zou immers de geldigheid van de richtlijn op losse schroeven zetten, daar zij dan in strijd zou zijn met de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag. Het is de instellingen van de Gemeenschap namelijk verboden rechtsvoorschriften vast te stellen die in strijd zijn met de verdragsbepalingen of zelfs het nuttig effect ervan belemmeren.
      Verweerder kan zich derhalve niet met een beroep op de richtlijn van de Raad van 13 december 1976 onttrekken aan de verplichtingen die krachtens de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag op hem rusten.
      Hetzelfde geldt voor het argument dat het interne recht aan het ongedaan maken van de steun in de weg staat. Immers, volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een Lid-Staat zich niet ten exceptieve op nationale bepalingen, praktijken of situaties beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen (zie b.v. het arrest van 28.3.1985, zaak 215/83, Commissie/België, Jurispr. 1985, blz. 1045).
      Ook het algemene beroep op de bescherming van „onschuldige derden”, te weten de schuldeisers van de onderneming, treft geen doel. Een in strijd met het gemeenschapsrecht vastgestelde steunmaatregel kan niet achteraf met een beroep op die bescherming worden gerechtvaardigd. Derden die door het onwettig handelen van de autoriteiten van verweerder schade hebben geleden, moeten hun rechten geldend maken volgens de nationale procedure en de nationale bepalingen inzake aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van de overheid.
      C —
      Mitsdien geef ik het Hof in overweging voor recht te verklaren:
      
               1)
            
            
               Door niet binnen de gestelde termijn gevolg te geven aan de beschikking van de Commissie van 16 februari 1983 inzake een steunmaatregel van de Belgische regering ten behoeve van een onderneming in de sector ceramisch sanitair, is het Koninkrijk België een krachtens het EEG-Verdrag op hem rustende verplichting niet nagekomen.
            
         
               2)
            
            
               Het Koninkrijk België wordt verwezen in de kosten van het geding.
            
         (
            *1
         )	Vertaald uit het Duits.
      (
            1
         )	EGKS-EEG-Euratom-Commissie: Tweede Bericht over het mededingingsbeleid (Bijlage bij het „Zesde Algemeen Verslag over de werkzaamheden van de Europese Gemeenschappen”), Brussel-Luxemburg, april 1973, nr. 122 e.V.