CELEX: 62003CC0507
Language: pl
Date: 2006-09-14
Title: Opinia rzecznika generalnego Stix-Hackl przedstawione w dniu 14 września 2006 r. # Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Irlandii. # Zamówienia publiczne - Artykuły 43 WE i 49 WE - Dyrektywa 92/50/EWG - Udzielenie zamówienia publicznego poczcie irlandzkiej An Post bez uprzedniej publikacji ogłoszenia - Pewny przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym - Przejrzystość. # Sprawa C-507/03.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      CHRISTINE STIX‑HACKL
      przedstawiona w dniu 14 września 2006 r.(1)
      
      Sprawa C‑507/03
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Irlandii
      Zamówienia publiczne – Artykuły 43 WE i 49 WE – Dyrektywa 92/50/EWG – Usługi niepriorytetowe – Udzielenie zamówienia publicznego poczcie irlandzkiej (An Post) bez ogłoszenia o zamówieniu (przetargu) – Przejrzystość – Równość – Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiegoI –    Uwagi wprowadzające
      1.        Niniejsze postępowanie w sprawie stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego dotyczy, podobnie jak wniesione
         równolegle z nim inne postępowanie w sprawie stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego(2), kwestii, jakie wymogi można wysnuć z prawa pierwotnego w zakresie przejrzystości postępowania przetargowego. W szczególności
         chodzi tu o obowiązki, których istnienie można wywnioskować na podstawie podstawowych swobód i ogólnych zasad w odniesieniu
         do tzw. „usług niepriorytetowych”, tj. usług, dla których dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się
         do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi(3) (zwana dalej: „dyrektywą 92/50”), zastąpiona w międzyczasie tzw. „pakietem legislacyjnym”, ustanowiła szczególny reżim, a ściślej
         mówiąc reżim uproszczony.
      
      2.        Ponadto chodzi tu również o wykładnię i rozwój orzecznictwa Trybunału, dokonane w wyrokach w sprawie Telaustria(4) i w sprawie Coname(5).
      
      II – Ramy prawne
      3.        Motyw dwudziesty pierwszy dyrektywy 92/50 brzmi następująco: 
      
      „[…] pełne stosowanie niniejszej dyrektywy musi być przez okres przejściowy ograniczone do zamówień na te usługi, względem
         których jej przepisy umożliwiają wykorzystanie wszystkich możliwości rozwoju handlu transgranicznego; […] zamówienia na inne
         usługi powinny być monitorowane przez pewien okres przed podjęciem decyzji w sprawie pełnego stosowania niniejszej dyrektywy;
         […] należy określić mechanizm takiego monitorowania; mechanizm ten powinien równocześnie umożliwić wszystkim zainteresowanym
         wymianę odpowiednich informacji”.
      
      4.        Zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 92/50 instytucje zamawiające zapewniają, aby nie istniała dyskryminacja między różnymi usługodawcami.
      
      5.        Dyrektywa 92/50 zawiera w tytule II regulacje dotyczące tzw. „dwustopniowego stosowania”. Zgodnie z art. 8 zamówień, których
         przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI, tj. art. 11‑37. Natomiast
         zgodnie z art. 9 zamówień, których przedmiotem są tzw. usługi niepriorytetowe, tj. usługi wymienione w załączniku I B, udziela
         się zgodnie z art. 14 i 16.
      
      6.        Załącznik I B zawiera wyliczenie szeregu kategorii usług. Punkt 27 dotyczy „innych usług”.
      
      7.        Artykuł 14 zawiera postanowienia dotyczące specyfikacji technicznych, zamieszczanych w ogólnej dokumentacji lub w dokumentacji
         dotyczącej każdego zamówienia.
      
      8.        Artykuł 16 stanowi między innymi:
      
      „1. Instytucje zamawiające, które udzieliły zamówienia publicznego […], przesyłają ogłoszenie o wynikach przeprowadzonego
         postępowania do Urzędu ds. Publikacji Urzędowych Wspólnot Europejskich [Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich].
      
      […]
      3. W przypadku zamówień publicznych na usługi, wymienionych w załączniku I B, instytucja zamawiająca wskazuje w zamówieniu,
         czy zgadza się na jego opublikowanie.
      
      4. Komisja opracowuje reguły dotyczące ustanowienia regularnych sprawozdań na podstawie ogłoszeń określonych w ust. 3 i dotyczące
         publikacji takich sprawozdań zgodnie z procedurą określoną w art. 40 ust. 3.
      
      […]”.
      III – Okoliczności faktyczne, postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i przebieg postępowania przez Trybunałem
      9.        W dniu 4 grudnia 1992 r. irlandzki minister do spraw społecznych zawarł bez wcześniejszego ogłoszenia umowę z An Post, pocztą
         irlandzką. Na mocy tej umowy beneficjenci świadczeń socjalnych mogą podejmować należne im kwoty w oddziałach poczty.
      
      10.      Pierwotnie umowa obowiązywała w okresie od 1 stycznia 1992 r. do 31 grudnia 1996 r. W maju 1997 r. została przedłużona do
         dnia 31 grudnia 1999 r. Właściwe władze irlandzkie zamieściły w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 16 lutego 1999 r. informację dotyczącą planowanego udzielenia zamówienia. Jednak w maju 1999 r. podjęto decyzję o przedłużeniu
         umowy do dnia 31 grudnia 2002 r. Decyzję tę następnie zawieszono.
      
      11.      W następstwie skargi Komisja zaczęła korespondować z władzami irlandzkimi w październiku 1999 r. 
      
      12.      Na skutek interwencji Komisji Irlandia nie przedłużyła oficjalnie umowy. An Post nadal jednak świadczy tę usługę, aczkolwiek
         na zasadzie ad‑hoc, aby nie nastąpiła przerwa w wypłacie świadczeń socjalnych.
      
      13.      W ramach postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, wszczętego przez Komisję na podstawie art. 226 WE,
         zdaniem Komisji Irlandia nie zaproponowała żadnego rozwiązania zaistniałego problemu. W świetle odpowiedzi udzielonych przez
         Irlandię na wezwanie do usunięcia uchybienia z dnia 26 czerwca 2002 r. i na uzasadnioną opinię z dnia 17 grudnia 2002 r. Komisja
         postrzega działania podjęte przez Irlandię w związku z zawarciem nowej umowy jako naruszenie postanowień traktatu WE i stąd
         wniosła skargę do Trybunału.
      
      14.      Komisja wnosi do Trybunału o:
      
      1)         stwierdzenie, że zlecając świadczenie usług An Post bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, Irlandia uchybiła zobowiązaniom,
         które na niej ciążą na mocy traktatu;
      
      2)         obciążenie Irlandii kosztami Komisji.
      15.      Irlandia wnosi do Trybunału o: 
      
      3)         oddalenie skargi Komisji;
      4)         obciążenie Komisji kosztami Irlandii.
      IV – Argumenty stron i interwenientów
      A –    Komisja
      16.      Zdaniem Komisji fakt, że rozpatrywana umowa objęta jest zakresem przedmiotowym dyrektywy 92/50, nie wyklucza zastosowania
         warunków sformułowanych w orzecznictwie Trybunału, które można wywieść z zakorzenionych w traktacie podstawowych swobód i stosowania
         ogólnych zasad, które znajdują szczególny wyraz w tych właśnie podstawowych swobodach. 
      
      17.      Obowiązek przestrzegania ogólnych zasad przez państwa członkowskie potwierdzony jest w samej dyrektywie w art. 3 ust. 2, który
         zawiera ogólne zobowiązanie dla instytucji zamawiających, by unikały wszelkiej dyskryminacji między świadczącymi usługi. Obowiązek
         ten ciąży na władzach irlandzkich zarówno w odniesieniu do usług, o których mowa w załączniku I B, jak i w załączniku I A.
      
      18.      Interpretacja Komisji jest jej zdaniem jedyną interpretacją możliwą do pogodzenia z „traktatową logiką wewnętrznego rynku”.
         Zgodnie z niebudzącym wątpliwości orzecznictwem Trybunału postanowienia traktatu dotyczące swobody przedsiębiorczości i swobody
         świadczenia usług nakładają na państwa członkowskie zobowiązania w zakresie udzielania zamówień publicznych poza zakresem
         przedmiotowym dyrektyw. Dotyczy to zarówno takich zamówień (jak koncesje na świadczenie usług), które nie podlegają przepisom
         szczególnym, jak i zamówień, które wprawdzie są uregulowane, lecz których wartość jest niższa niż ustanowione w poszczególnych
         dyrektywach progi.
      
      19.      Zatem byłoby całkowicie wbrew logice rynku wewnętrznego, gdyby państwa członkowskie mogły nie poddawać zamówień publicznych,
         których wartość przekracza progi finansowe, jakiemukolwiek wymogowi ogłaszania, jedynie z tego powodu, że dane usługi objęte
         są załącznikiem I B dyrektywy, gdy jednocześnie prawo wspólnotowe wymaga w takich przypadkach odpowiedniego ogłaszania, nawet
         wówczas gdy zamówienia nie podlegają dyrektywie z racji swojej konstrukcji lub wartości. 
      
      20.      Krajowe środki mogłyby być poddawane ocenie w świetle przepisów dyrektywy, a nie postanowień traktatu jedynie wtedy, gdyby
         dyrektywa dokonywała wyczerpującej harmonizacji. 
      
      21.      Jeśli chodzi o argument, że zamierzony przez nią cel mógłby zostać osiągnięty jedynie przy pomocy działań prawodawczych, Komisja
         podnosi, że dyrektywa nie może stanowić odstępstwa od prawa pierwotnego. Obowiązki wynikające z prawa pierwotnego pokrywają
         również swym zakresem obowiązki wynikające z dyrektyw. Celem prawa pochodnego jest uzupełnienie prawa pierwotnego i ułatwienie
         osiągnięcia ustanowionych w nim celów.
      
      22.      Wreszcie Komisja podkreśla, że prawo pierwotne zawiera znacznie mniej surowe przepisy, niż dyrektywa. Wbrew temu, co sądzą
         interwenienci, Komisja nie wymaga ogłaszania w każdym przypadku. Komisja nie wymaga również, by Irlandia stosowała do usług
         niepriorytetowych przepisy obowiązujące w stosunku do usług priorytetowych. 
      
      23.      Jeśli chodzi o kwestię pewności prawa, Komisja przypomina, że przestrzeganie ograniczeń nałożonych przez prawo pierwotne w dziedzinie
         zamówień publicznych nie jest niczym nadzwyczajnym.
      
      B –    Irlandia
      24.      Irlandia kwestionuje prawidłowość argumentacji Komisji. Z jednej strony uważa ona, że orzecznictwo, na które powołuje się
         Komisja, nie jest istotne w okolicznościach niniejszej sprawy i dowodzi tego, komentując poszczególne wyroki oraz argumentację
         Komisji w tych sprawach. Z drugiej strony środki podejmowane przez Irlandię powinny być oceniane z uwzględnieniem obowiązywania
         w stosunku do nich dyrektywy 92/50, a nie z punktu widzenia podstawowych swobód. 
      
      25.      Ponadto działanie Komisji narusza zdaniem Irlandii zasady: przejrzystości, ochrony uzasadnionych oczekiwań i pewności prawa.
         Zamiast przedstawić projekt odpowiedniej zmiany dyrektywy, do czego zobowiązuje ją art. 43, Komisja goni za „mglistymi koncepcjami”.
         W dodatku Komisja zaniedbała umieszczenia odpowiedniej zmiany w projekcie, na podstawie którego uchwalona została w 2004 r.
         dyrektywa 2004/18/WE. 
      
      26.      Komisja usiłuje doprowadzić do tego, by Trybunał występował w roli ustawodawcy zamiast Rady. Próbuje nałożyć na Irlandię obowiązki,
         które dyrektywa 92/50 wyraźnie wykluczyła. Narusza ona tym samym równowagę instytucjonalną. Jeśli z zasady równego traktowania
         Komisja wyprowadzi obowiązek publikowania ogłoszenia o zamówieniu, podany zostanie w wątpliwość sens istnienia dyrektywy.
      
      C –    Interwenienci
      27.      Do udziału w postępowaniu w charakterze interwenientów po stronie Irlandii przystąpiły: Królestwo Danii, Republika Finlandii,
         Republika Francuska i Królestwo Niderlandów.
      
      28.      Zdaniem rządów: duńskiego, fińskiego, francuskiego i niderlandzkiego do spornych usług zastosowanie mają wyłącznie art. 14
         i 16 dyrektywy 92/50. Zatem inne przepisy nie obowiązują w odniesieniu do usług niepriorytetowych. Z orzecznictwa Trybunału
         również nie można wywnioskować istnienia obowiązku publikowania ogłoszenia o zamówieniu w każdym przypadku. Należy również
         przywołać wymogi zasady pewności prawa, którą narusza szeroka interpretacja, której broni Komisja. W tych okolicznościach
         podniesiono również, że naruszenie przepisów proceduralnych przez instytucje zamawiające wiąże się z koniecznością wypłacenia
         przez nie odszkodowania. 
      
      29.      Obowiązku stosowania konkretnej procedury przetargowej nie da się wyinterpretować zdaniem rządu duńskiego ani z art. 3 dyrektywy,
         ani z art. 12 WE, 43 WE i 49 WE. Poddawanie usług niepriorytetowych szczegółowym przepisom proceduralnym naruszałoby ponadto
         zasady proporcjonalności i subsydiarności. 
      
      30.      Środki krajowe należy oceniać jedynie w oparciu o przepisy harmonizujące, a nie również na podstawie prawa pierwotnego. Ponadto
         Komisja powinna była, logicznie rzecz biorąc, zgodnie ze swym rozumowaniem prawnym zakwestionować ważność dyrektywy.
      
      31.      Interwenienci zwracają po pierwsze uwagę na genezę i cele dyrektywy 92/50. Po drugie przypominają – po części poprzez odesłanie
         do obowiązku dokonania przeglądu w myśl dyrektywy 92/50 – że sama Komisja nie włączyła do swojego projektu zmiany dyrektyw
         dotyczących zamówień publicznych, na podstawie którego uchwalona została między innymi dyrektywa 2004/18/WE, żadnej zmiany
         systemu, na podstawie którego usługi niepriorytetowe wciąż podlegają uproszczonemu reżimowi.
      
      V –    Ocena
      A –    Przedmiot niniejszego postępowania w sprawie stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego
      32.      Jeśli chodzi o przedmiot niniejszego postępowania o stwierdzenie uchybienia, strony nie kwestionują szeregu kwestii. Dotyczy
         to z jednej strony faktu, że sporne zamówienie należy do klasy 913 CPC (Central Product Classification). Należy ona do kategorii
         27 „inne usługi” załącznika I B dyrektywy 92/50. Zatem należy ją zakwalifikować jako usługę niepriorytetową. Jest ponadto
         jasne, że w niniejszym przypadku odpowiedni próg, określony w art. 7 ust. 1 lit. a) dyrektywy 92/50, został przekroczony.
      
      33.      O ile zatem można stosunkowo łatwo udzielić odpowiedzi na pytanie, czy sporne zamówienie podlega zakresowi dyrektywy 92/50
         i czy ma do niego zastosowanie szczególny reżim, należy jeszcze wyjaśnić, które z pozostałych przepisów prawa wspólnotowego
         należy dodatkowo zastosować jako kryterium oceny. W przypadku skargi bezpośredniej, jaką jest skarga o stwierdzenie uchybienia
         zobowiązaniom państwa członkowskiego, kryteria oceny określone są we wniosku skarżącego, a więc w tym przypadku Komisji.
      
      34.      Jak wynika ze skargi, Komisja wnosi o stwierdzenie podwójnego uchybienia. Po pierwsze podnosi ona naruszenie podstawowych
         swobód, a w szczególności art. 43 WE i 49 WE. Po drugie podnosi ona naruszenie ogólnych zasad prawa wspólnotowego, w szczególności
         zaś zasady przejrzystości i równego traktowania (niedyskryminacji).
      
      35.      Ponadto w toku postępowania przed Trybunałem powołano się dodatkowo na jeszcze jeden przepis, a mianowicie art. 3 ust. 2 dyrektywy
         92/50. Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające zapewniają, aby nie istniała dyskryminacja między usługodawcami.
      
      36.      Komisja stara się wywieść z tego przepisu zasadę obowiązująca w stosunku do każdego rodzaju usług, a więc również w stosunku
         do przedmiotu niniejszego postępowania, tj. usług niepriorytetowych.
      
      37.      Jednakże Komisja nie zawarła w swojej skardze naruszenia art. 3 ust. 2 dyrektywy 92/50. Wprawdzie jest w skardze Komisji wzmianka
         na temat tego przepisu(6), lecz to nie wystarczy. Poprzez przywołanie tego przepisu Komisja pragnęła jedynie wykazać, że nawet sama dyrektywa nakłada
         zakaz dyskryminacji. Komisja mogła uważać to za potwierdzenie faktu, że państwa członkowskie powinny przestrzegać odpowiednich
         zasad prawa. Do tego dochodzi okoliczność, że w uzasadnionej opinii Komisja wskazała jedynie na naruszenie art. 43 WE i 49 WE.
         
      
      38.      Jeśli chodzi o naruszenie ogólnych zasad prawa, to Komisja zajmuje się tą kwestią nie tylko w ramach oceny prawnej okoliczności
         faktycznych, lecz również w sekcji skargi, w której podsumowuje ona ostatecznie przepisy, które jej zdaniem zostały naruszone
         (pkt 56). Dotyczy to również zarzutu naruszenia art. 43 WE i 49 WE. 
      
      39.      Zatem nie ma konieczności zajmowania się w dalszej części kwestią, jakie skutki prawne wywiera art. 3 ust. 2 dyrektywy 92/50
         na tzw. usługi „niepriorytetowe”.
      
      B –    Czy prawo pierwotne uzupełnia dyrektywy? 
      40.      Niniejsze postępowanie nie dotyczy wyjaśnionego już – przynajmniej co do zasady – zagadnienia, iż prawo pierwotne należy stosować
         poza zakresem przedmiotowym dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału(7) postanowienia prawa pierwotnego znajdują bowiem zastosowanie, gdy zamówienie nie podlega żadnej z dyrektyw. Tu chodzi natomiast
         o to, czy postanowienia prawa pierwotnego mają zastosowanie również do sytuacji podlegających zakresowi dyrektyw. 
      
      41.      Ten problem prawny nie jest jednak całkowicie nowy. Przypomnijmy sobie orzecznictwo Trybunału, zgodnie z którym postanowienia
         prawa pierwotnego, w szczególności zaś podstawowe swobody, mają również zastosowanie do zamówień, które są objęte zakresem
         dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.
      
      42.      I tak Trybunał orzekł w postępowaniu o stwierdzenie uchybienia, również dotyczącym Irlandii, „że zezwalając na zamieszczenie
         w dokumentacji przetargowej dotyczącej zamówienia na roboty budowlane, klauzuli […], Irlandia uchybiła zobowiązaniom, które
         na niej ciążą na mocy art. 30 traktatu EWG”(8). Podobnie orzekł Trybunał w innym postępowaniu o stwierdzenie uchybienia: w sprawie dotyczącej Storebælt Trybunał stwierdził
         naruszenie art. 30, 48 i 59 traktatu EWG(9).
      
      43.      Do tego należy dodać bardzo świeży wyrok wydany w postępowaniu o stwierdzenie uchybienia, w którym Trybunał stwierdził naruszenie
         art. 49 WE. Podobnie jak w sprawie dotyczącej Storebælt chodziło o treść specyfikacji przetargowej, a w szczególności o subkryteria
         kryteriów udzielenia zamówienia(10).
      
      44.      Zasadę wyczerpującej lub uzupełniającej interpretacji dyrektyw poprzez prawo pierwotne Trybunał potwierdzał również w innych
         okolicznościach. 
      
      45.      Cennej wskazówki udziela tu wyrok w sprawie Hospital Ingenieure. Trybunał orzekł w tej sprawie, że „chociaż dyrektywa 92/50
         nie zawiera, poza obowiązkiem podania uzasadnienia, żadnych przepisów szczegółowo odnoszących się do materialnych i formalnych
         warunków wydania decyzji o unieważnieniu przetargu, nie zmienia to faktu, że decyzja taka podlega podstawowym zasadom prawa
         wspólnotowego, w szczególności zaś zasadom utrwalonym w traktacie WE dotyczącym prawa przedsiębiorczości i swobody świadczenia
         usług”(11).
      
      46.      W pkt 47 tegoż wyroku Trybunał poprzestaje jedynie na ogólnym stwierdzeniu, że: „chociaż dyrektywa 92/50 nie reguluje w sposób
         szczególny szczegółowych zasad unieważnienia przetargu na zamówienie publiczne na usługi […]”.
      
      47.      W jeszcze innym orzeczeniu(12) Trybunał potwierdził zasadę uzupełniającego odwołania się do prawa pierwotnego. Fakt, że w tym celu obrana została forma
         postanowienia pokazuje, że Trybunał uznał przynajmniej tę kwestię za rozstrzygniętą.
      
      48.      W podobny sposób Trybunał orzekł w wyroku w sprawie Makedoniko Metro, że „nawet jeżeli dyrektywy w sprawie zamówień publicznych
         nie zawierają żadnych przepisów mających szczególne zastosowanie, postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych podlegają ogólnym zasadom prawa wspólnotowego”(13). 
      
      49.      Wprawdzie przywoływany w niniejszym postępowaniu wyrok w sprawie Unitron(14) dotyczył również zasady przejrzystości, lecz w postępowaniu tym chodziło o zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność
         państwową, a nie o równe traktowanie jako ogólną zasadę prawa, czyli o zasadę równości. 
      
      50.      Można zatem przyjąć, że zasada, zgodnie z którą prawo pierwotne ma również zastosowanie do takich zamówień, które podlegają
         dyrektywom w sprawie zamówień publicznych, została potwierdzona przez Trybunał. Należy jednak zbadać zakres tej zasady. I tak
         zgodnie z zasadą określającą stosunki między prawem pierwotnym a prawem pochodnym stosowanie prawa pierwotnego jest wykluczone,
         jeżeli okoliczności faktyczne są wyczerpująco uregulowane przepisami prawa pochodnego(15). Istnieją zatem w prawie wspólnotowym granice uzupełniającego stosowania prawa pierwotnego.
      
      51.      O ile w międzyczasie orzecznictwo Trybunału wyjaśniło również, że treść warunków udzielenia zamówienia i warunki unieważnienia
         przetargu nie są wyczerpująco uregulowane w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych, wciąż pozostaje do zbadania kwestia,
         jak należy oceniać uregulowania dotyczące przejrzystości w odniesieniu do usług niepriorytetowych. 
      
      C –    Czy dyrektywa 92/50 reguluje w sposób wyczerpujący obowiązek przejrzystości w odniesieniu do usług niepriorytetowych?
      52.      Charakterystyczną cechą niniejszego postępowania jest to, że chodzi w nim o zastosowanie prawa pierwotnego w stosunku do udzielenia
         zamówienia, które podlega szczególnemu reżimowi ustanowionemu w jednej z dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. 
      
      53.      Kategoria usług niepriorytetowych nie jest zresztą jedyną kategorią zamówień, dla których przewidziano w dyrektywach w sprawie
         zamówień publicznych szczególny reżim. I tak dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur
         udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane(16) (zwana dalej „dyrektywą w sprawie robót budowlanych”) zawiera uproszczony reżim dla koncesji na roboty budowlane. Podobnie
         jak art. 9 dyrektywy 92/50 art. 3 ust. 1 tej dyrektywy stanowi, które wymagania dyrektywy należy stosować. Inaczej niż w przypadku
         przepisów dyrektywy 92/50 dotyczących usług niepriorytetowych dyrektywa w sprawie robót budowlanych poddaje koncesje budowlane
         obowiązkowi ogłoszenia, określając minimalne wymagania co do jego zawartości (art. 11 dyrektywy 93/37). 
      
      54.      Gwoli jasności należy zaznaczyć, że w niniejszym postępowaniu nie chodzi o to, czy obowiązki nałożone przez dyrektywę 92/50
         w odniesieniu do usług priorytetowych obowiązują również w stosunku do usług niepriorytetowych, czyli czy należy takie wymagania
         stosować bezpośrednio albo chociaż per analogiam. 
      
      55.      Należy również zaznaczyć, że nie chodzi o ustalenie, czy cała dyrektywa powinna zostać uznana za akt wyczerpującej harmonizacji,
         lecz o to, czy decydujący aspekt jest tak uregulowany. Jest zresztą cechą charakterystyczną dla prawa wspólnotowego, że dyrektywy
         zawierają wyczerpujące regulacje w stosunku do pewnych zagadnień, a w stosunku do innych nie(17). I tak Trybunał orzekł w odniesieniu do jednej z dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, że nie stworzyła ona jednolitej
         i wyczerpującej regulacji wspólnotowej i że państwa członkowskie powinny przestrzegać wszelkich właściwych przepisów prawa
         wspólnotowego(18).
      
      56.      Wymogi prawa pierwotnego należy stosować do zamówień na usługi niepriorytetowe w takim zakresie, w jakim w tym względzie nie istnieje wyczerpująca harmonizacja. Nie jest jednak warunkiem koniecznym, by dyrektywa 92/50 w odniesieniu do usług niepriorytetowych
         w całości nie zakładała wyczerpującej harmonizacji. W niniejszym postępowaniu należy jedynie zbadać, czy kwestie dotyczące
         przejrzystości są w dyrektywie 92/50 uregulowane w sposób wyczerpujący, jak twierdzą Irlandia, Francja i Niderlandy. Jeśli
         by tak nie było, miałoby zastosowanie przedstawione powyżej orzecznictwo Trybunału w zakresie kryteriów udzielenia zamówienia
         i unieważnienia przetargu. 
      
      57.      Należy ponadto przywołać w związku z tym wyrok w sprawie Contse i in., w którym Trybunał wyszedł z założenia, że podstawowe
         swobody mają zastosowanie do usług niepriorytetowych. Na marginesie zauważę jedynie, że ze względu na odesłanie w art. 9 dyrektywy
         92/50, nawet regulacje dyrektywy 92/50, które muszą zostać uzupełnione, nie mają zastosowania do usług niepriorytetowych.
         
      
      58.      W niniejszym postępowaniu nie chodzi jednak o konstrukcję kryteriów udzielenia zamówienia czy unieważnienia, lecz o bardzo
         konkretny aspekt przejrzystości, a mianowicie o uprzednie ogłoszenie o zamówieniu. Kwestia, czy dyrektywa 92/50 harmonizuje
         w sposób wyczerpujący ten istotny aspekt obowiązku przejrzystości, należy zgodnie z orzecznictwem Trybunału rozpatrywać, biorąc
         pod uwagę brzmienie danego przepisu, kontekst, w jakim występuje, i cele regulacji, w skład której wchodzi(19).
      
      59.      Jak już Trybunał orzekł, należy wyjść od interpretacji motywu dwudziestego pierwszego i art. 9 dyrektywy 92/50(20). 
      
      60.      Motyw dwudziesty pierwszy dyrektywy 92/50 stanowi, że pełne stosowanie tej dyrektywy musi być przez okres przejściowy ograniczone
         do zamówień na te usługi, względem których jej przepisy umożliwiają wykorzystanie wszystkich możliwości rozwoju handlu transgranicznego,
         natomiast dla zamówień na inne usługi stworzono jedynie mechanizm monitorowania.
      
      61.      Brzmienie centralnego przepisu, tj. art. 9 dyrektywy 92/50 jasno wskazuje, że zamówień na usługi niepriorytetowe udziela się
         zgodnie z wyraźnie wskazanymi przepisami. Są nimi art. 14 i 16. O ile art. 14 ustanawia „wspólne reguły w dziedzinie technicznej”,
         art. 16 reguluje niektóre aspekty zasady przejrzystości. W odniesieniu do przejrzystości w zakresie usług niepriorytetowych ustawodawca wspólnotowy
         nie odsyła zatem do całego tytułu V dyrektywy, zatytułowanego „Wspólne reguły dotyczące ogłoszeń”, lecz jedynie do części
         tego tytułu. 
      
      62.      Tak więc ustawodawca wspólnotowy świadomie zdecydował, by w stosunku do usług niepriorytetowych wprowadzić jedynie niektóre
         obowiązki z zakresu przejrzystości. I tak art. 16 ust. 1 ustanawia obowiązek przesłania wyników przeprowadzonego postępowania
         do Urzędu ds. Publikacji.
      
      63.      Decyzja ustawodawcy wspólnotowego, by nie zamieścić odesłania do ważnego przepisu art. 11, ma zasadnicze znaczenie dla niniejszego
         postępowania. Przepis ten określa między innymi warunki, na jakich instytucja zamawiająca może wybrać procedurę negocjacyjną
         bez ogłoszenia o zamówieniu. Umożliwia to udzielenie tzw. zamówienia z wolnej ręki lub bezpośrednio, a zatem udzielenie zamówienia
         bez ogłoszenia. Warunki te nie zostały więc przyjęte również dla usług niepriorytetowych.
      
      64.      Zgodnie z art. 16 ust. 2 przepisy art. 17‑20 mają zastosowanie jedynie do usług priorytetowych. Przepisy te regulują zasadniczo
         wzory ogłoszeń, które należy stosować oraz terminy, których należy przestrzegać. 
      
      65.      Tak więc opinia Komisji, że art. 14 i 16 dyrektywy nie regulują aspektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, jest
         słuszna. Komisja wyciąga jednak z tego pospiesznie wniosek, że wkracza w ten sposób do gry prawo pierwotne. Natomiast należałoby
         najpierw zbadać, czy z faktu, że wyraźnie uregulowano jedynie konkretne aspekty, należy wnioskować, że nie ma wyczerpującej
         harmonizacji.
      
      66.      To jest kwestia poprzedzająca pytanie, czy w stosunku do usług niepriorytetowych choć wprawdzie nie trzeba stosować surowych
         przepisów dyrektywy 92/50, to czy należy stosować przynajmniej mniej surowe przepisy prawa pierwotnego. 
      
      67.      W odniesieniu do tej kwestii wstępnej należy odpowiedzieć, że dyrektywa 92/50, w odniesieniu do przejrzystości w zakresie
         udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe nie zawiera żadnych wyczerpujących regulacji, i że należy posłużyć się uzupełniająco
         prawem pierwotnym. 
      
      68.      Odwrotne podejście doprowadziłoby w przeciwnym razie do tego, że zamówienia, które w ogóle nie podlegają zakresowi dyrektywy
         92/50, jak na przykład koncesje na świadczenie usług, poddane by były surowszym wymogom, tj. wymogom wynikającym z orzecznictwa
         Telaustria i Coname, niż usługi niepriorytetowe. Alternatywne rozwiązanie mogłoby polegać na obniżeniu standardów, tj. stopnia
         przejrzystości, dla zamówień niewchodzących w zakres dyrektywy, oraz na stosowaniu do usług niepriorytetowych tego obniżonego
         standardu, lub nieco wyższego w stosunku do standardu opisanego powyżej. 
      
      D –    Konkretna treść przepisu, którego naruszenia miano się dopuścić
      69.      W celu stwierdzenia naruszenia prawa wspólnotowego Trybunał musi najpierw zbadać treść przepisu, o którego naruszenie chodzi.
         Nie można bowiem ocenić zachowania danego państwa członkowskiego, jeśli nie określi się precyzyjnie kryterium oceny.
      
      70.      W ramach skargi bezpośredniej, takiej jak w niniejszym postępowaniu o stwierdzenie uchybienia, skarżąca, a więc w tym przypadku
         Komisja, musi bliżej wyjaśnić, na czym polegało zobowiązanie pozwanego państwa członkowskiego. 
      
      71.      W trakcie procedury pisemnej Komisja nie ograniczyła się wprawdzie do wskazania zobowiązań wynikających z art. 43 WE i 49 WE
         oraz określonych zasad, lecz przynajmniej zaznaczyła, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału wypracowanym na podstawie tych
         wymogów prawa pierwotnego należy zapewnić odpowiedni stopień przejrzystości, jednak zasadniczo na tym Komisja poprzestała.
         
      
      72.      Komisja przywołuje w związku z tym wyrok(21) dotyczący dwóch postępowań o stwierdzenie uchybienia. Należy w tym względzie zauważyć, że w obu tych postępowaniach istniało
         jasne zobowiązanie na mocy dyrektywy 93/37. Dyrektywa ta zawierała wyraźny obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu, co
         do którego określona była nawet w niektórych wzorach minimalna zawartość. 
      
      73.      W niniejszym postępowaniu brak jest właśnie takich zobowiązań zawartych w prawie wspólnotowym. Obowiązująca w tym zakresie
         dyrektywa nie przewiduje uprzedniego ogłoszenia. Dotyczy to również orzecznictwa w przedmiocie podstawowych swobód i ogólnych
         zasad, na które powoływano się często w toku postępowania. Również z najświeższego precedensowego wyroku Trybunału dotyczącego
         omawianego problemu, tj. z wyroku w sprawie Coname można wysnuć jedynie ogólnie sformułowane zasady, a nie jakiekolwiek konkretne
         zobowiązania.
      
      74.      Gdyby niniejsze postępowanie dotyczyło zgodności aktu prawa krajowego w sprawie zamówień publicznych, można by przyjąć bardziej
         pobłażliwy stosunek do ciężaru dowodu spoczywającego na skarżącej. W postępowaniu tym chodzi jednak o przewinę dotyczącą konkretnego
         zachowania, tj. konkretnego zamówienia. Wywody Komisji powinny być również odpowiednio konkretne. 
      
      75.      Niniejsze postępowanie o stwierdzenie uchybienia dotyczy wprawdzie de iure pojedynczego przypadku, jednak chodzi w nim o zagadnienie
         prawne mające ogólne znaczenie praktyczne. Jak liczne poszczególne instytucje zamawiające i udzielające koncesji w państwach
         członkowskich powinny kształtować swą praktykę, jeżeli ramy prawne są tak bardzo nieokreślone i nawet Komisja, która wszczyna
         przeciwko państwom członkowskim postępowania o stwierdzenie uchybienia – co obejmuje również postępowania administracyjne
         poprzedzające wniesienie skargi – nie może lub nie chce wskazać konkretnie, których przepisów należy w szczególności przestrzegać?
         Okoliczność, iż jeszcze przed paroma tygodniami, wobec braku komunikatu wyjaśniającego w tej sprawie, nie było jasne, jakie
         jest dokładnie stanowisko Komisji, nie może działać na niekorzyść zainteresowanych państw członkowskich. Okoliczność ta powinna
         była właśnie skłonić Komisję do udzielenia konkretnych wskazówek w przedmiocie treści zobowiązania, którego naruszenie zarzuca.
         
      
      76.      Jeśli spojrzeć na to w ten sposób, stwierdzenie rzecznika generalnego Jakobsa w innym postępowaniu o stwierdzenie uchybienia
         można odnieść do Komisji również w tej sprawie: „[…] nie wskazała [ona] jednak, w jaki konkretnie sposób wymogi te mogą być
         spełniane”(22).
      
      77.      Zasada, zgodnie z którą należy zachować określony stopień przejrzystości, oznacza więc co do zasady publikację ogłoszenia
         o zamówieniu (o przetargu). Istnieje oczywiście szereg wyjątków i uzasadnień, którymi zajmowałam się już obszernie w opinii
         w sprawie Coname(23) i w opinii z dnia dzisiejszego w równoległym postępowaniu w sprawie C‑532/03(24). Należy zatem zbadać w dalszej części, czy w niniejszym postępowaniu zachodzi jeden z tych wyjątków lub stosuje się jedno
         z uzasadnień. Ponieważ Trybunał nie rozpatruje tych kwestii z urzędu, poniższy wywód ogranicza się do istotnych argumentów
         podniesionych w ramach postępowania.
      
      78.      Należy po pierwsze zauważyć, że pozwane państwo członkowskie nie było w stanie wskazać żadnego uzasadnienia przewidzianego
         wyraźnie w traktacie lub uznanego w orzecznictwie. Tak samo rzecz się ma w odniesieniu do obowiązywania w tym zakresie jednego
         z wyjątków określonych w dyrektywie(25). 
      
      79.      Nie można wykluczyć, że istnieją przypadki, w których udzielenie zamówienia może się odbyć bez uprzedniego ogłoszenia, tj.
         bez ogłoszenia o przetargu. Takie okoliczności nie zachodziły jednak w niniejszym przypadku, a przynajmniej nie wykazano ich
         istnienia.
      
      80.      Nawet fakt, że stopień przejrzystości zależy od konkretnych okoliczności zamówienia, takich jak przedmiot i wartość, nie powoduje
         w niniejszym przypadku tego, że można było pominąć obowiązek jakiejkolwiek formy ogłoszenia.
      
      81.      Należy też zająć się argumentacją Irlandii, zgodnie z którą działania Komisji naruszają zasady uzasadnionych oczekiwań i pewności
         prawa. W tym względzie należy zwrócić uwagę na pewną okoliczność, o której nie było mowy w toku postępowania. Pozwane państwo
         członkowskie przyjęło zaskarżone przez Komisję środki już w maju 1999 r., podczas gdy wyrok w sprawie Telaustria, w którym
         wyodrębniono zasadę prawa pierwotnego dotyczącą przejrzystości, wydany został dopiero w 2000 r.
      
      82.      Należy jednak w tym względzie przypomnieć, że wyroki w sprawie wykładni wydane w trybie prejudycjalnym, na podstawie art. 234 WE,
         co do zasady, działają wstecz. W wyrokach w sprawie Telaustria i Coname nie uczyniono żadnego wyjątku od tej zasady. Możliwości
         takiej nie przewiduje procedura postępowania o stwierdzenie uchybienia na podstawie art. 226 WE. 
      
      83.      Zagadnienia prawne dotyczące oceny Trybunału w wyrokach, w których stwierdził on obowiązywanie w stosunku do państw członkowskich
         zasad, których dotąd się nie spodziewano, mogłyby zostać ewentualnie rozstrzygnięte w kolejnym postępowaniu o stwierdzenie
         uchybienia, na podstawie art. 228 WE, jednakże jedynie gdyby nie wykonano wyroku wydanego w niniejszym postępowaniu. Można
         by wziąć tę okoliczność pod uwagę przy ustalaniu kary pieniężnej.
      
      84.      Podsumowując, badanie stanu faktycznego, co do którego Komisja zgłaszała zastrzeżenia, doprowadziło do wniosku, że nie istniały
         żadne okoliczności pozwalające na świadczenie spornych usług bez jakiejkolwiek formy ogłoszenia.
      
      VI – Koszty
      85.      Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie
         Irlandii kosztami postępowania, a Irlandia przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami Komisji.
      
      86.      Królestwo Danii, Republika Finlandii, Republika Francuska i Królestwo Niderlandów brały udział w postępowaniu w charakterze
         interwenientów. W myśl art. 69 § 4 akapit pierwszy regulaminu interwenienci pokrywają własne koszty.
      
      VII – Wnioski
      87.      W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał: 
      
      1)      stwierdził, że zlecając świadczenie usług An Post bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, pomimo faktu, że nie istniały żadne
         okoliczności pozwalające na uczynienie tego bez jakiejkolwiek formy ogłoszenia, Irlandia uchybiła zobowiązaniom, które na
         niej ciążą na mocy traktatu;
      
      2)      obciążenie Irlandii kosztami Komisji;
      3)      stwierdzenie, że Królestwo Danii, Republika Finlandii, Republika Francuska i Królestwo Niderlandów ponoszą własne koszty.
      1 –	Język oryginału: niemiecki.
      
      2 –	Moja opinia z dnia dzisiejszego w sprawie C‑532/03 Komisja przeciwko Irlandii.
      
      3 –	Dz.U. L 209, str. 1.
      
      4 –	Wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. str. I‑10745.
      
      5 –	Wyrok z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C‑231/03 Coname, Rec. str. I‑7287. 
      
      6 –	Punkt 43.
      
      7 –	Wyżej przywołany w przypisie 5 wyrok w sprawie C‑231/03, pkt 16 i wyrok z dnia 20 października 2005 r. w sprawie C‑264/03
         Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I‑8831, pkt 32.
      
      8 –	Wyrok z dnia 22 września 1988 r. w sprawie 45/87 Komisja przeciwko Irlandii, Rec. str. I‑4929, pkt 27.
      
      9 –	Wyrok z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C‑243/89 Komisja przeciwko Danii, Rec. str. I‑3353.
      
      10 –	Wyroki z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C‑158/03 Komisja przeciwko Hiszpanii, niepublikowany w Zbiorze, Dz.U. C 330,
         str. 1 i w równoległym postępowaniu w sprawie C‑234/03 Contse i in., Zb.Orz. str. I‑9315. 
      
      11 –	Wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C‑92/00 HI, Rec. str. I‑5553, pkt 42.
      
      12 –	Postanowienie z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C‑244/02 Kauppatalo Handel Oy, Rec. str. I‑12139, pkt 31 i 33.
      
      13 –	Wyrok z dnia 23 stycznia 2003 r. w sprawie C‑57/01 Makedoniko Metro i Michaniki, Rec. str. I‑1091, pkt 69, wyróżnienie
         moje.
      
      14 –	Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑275/98 Unitron Scandinavia i 3‑S, Rec. str. I‑8291, pkt 30 i nast.
      
      15 –	Wyroki: z dnia 12 października 1993 r. w sprawie C‑37/92 Vanacker i Lesage, Rec. str. I‑4947, pkt 9; z dnia 13 grudnia
         2001 r. w sprawie C‑324/99 DaimlerChrysler, Rec. str. I‑9897, pkt 32 i z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie C‑322/01 Deutscher
         Apothekerverband, Rec. str. I‑14887, pkt 64.
      
      16 –	Dz.U. L 199, str. 54. 
      
      17 –	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 19 marca 1998 r. w sprawie C‑1/96 Compassion in World Farming, Rec. str. I‑1251, pkt 55
         i nast. i z dnia 14 grudnia 2004 r. w sprawie C‑309/02 Radlberger Getränkegesellschaft i Spitz, Zb.Orz. str. I‑11763, pkt 53
         i nast.
      
      18 –	W odniesieniu do dyrektywy w sprawie robót budowlanych z 1971 r.: wyrok z dnia 9 lipca 1987 r. w sprawach połączonych od
         27/86 do 29/86 SA Constructions et entreprises industrielles i in., Rec. str. 3347, pkt 15.
      
      19 –	Wyżej przywołany w przypisie 17 wyrok w sprawie C‑1/96, pkt 55 i nast. i wyrok z dnia 19 października 1995 r. w sprawie
         C‑128/94 Hönig, Rec. str. I‑3389, pkt 9.
      
      20 –	Wyrok z dnia 14 listopada 2002 r. w sprawie C‑411/00 Swoboda Felix, Rec. str. I‑10567, pkt 46 i nast.
      
      21 –	Wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawach połączonych C‑187/04 i C‑188/04 Komisja przeciwko Włochom, niepublikowany
         w Zbiorze, Dz.U. C 36, str. 11.
      
      22 –	Opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C‑174/03 Impresa Portuale di Cagliari, Zb.Orz.
         str. I‑2443, pkt 77.
      
      23 –	Opinia z dnia 12 kwietnia 2005 r. w sprawie C‑231/03 Coname, pkt 58 i nast.
      
      24 –	Punkt 86 i nast.
      
      25 –	Na przykład art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 oraz art. 31 dyrektywy 2004/18/WE.