CELEX: 62009CC0048
Language: da
Date: 2010-01-26
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mengozzi fremsat den 26. januar 2010. # Lego Juris A/S mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). # Appel - forordning (EF) nr. 40/94 - EF-varemærker - egnetheden af en vares udformning til registrering som varemærke - registrering af et tredimensionelt tegn, som udgøres af oversiden og to sider af en Lego-klods - annullation af den pågældende registrering på begæring af en virksomhed, der markedsfører byggeklodser, som har samme udformning og mål - forordningens artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii) - tegn, der udelukkende udgøres af en vares udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat. # Sag C-48/09 P.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      P. MENGOZZI
      fremsat den 26. januar 2010 1(1)
      
      Sag C-48/09 P
      Lego Juris A/S
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (KHIM) 
      og
      MEGA Brands
      »Appel – EF-varemærker – tredimensionelt varemærke bestående af formen på en Lego-klods – påstand om ophævelse – afgørelse om, at EF-varemærket er delvist ugyldigt«I –    Indledning
      1.        »Livets Lego-klodser«. Dette var for nogle måneder siden overskriften på en artikel i det tyske tidsskrift Die Zeit(2) om den nye videnskabsgren »syntetisk biologi«. Sammenligningen med de kendte byggeklodser udsprang af, at videnskabsmændene
         for at skabe organismer, såsom kunstige proteiner på grundlag af mikrober, anvender samme metoder, som et barn ville anvende,
         når det får en kasse med Lego-klodser: Først sættes murstenene sammen (biobricks eller standardiserede genetiske fragmenter for forskerens vedkommende), idet der allerede findes over 3 000 forskellige. Derefter
         udvælges de mest egnede alt efter de kendetegn, som man ønsker at give den nye celle, og endelig indsættes dna-fragmenterne i den
         genetiske arvemasse i en celle fra en anden art for at »vække den nydannede enhed til live«.
      
      2.        Med denne appel har Lego Juris anfægtet Retten i Første Instans’ dom af 12. november 2008, Lego Juris mod KHIM (3). Formålet er ikke at fremhæve fordelene ved denne fritidsbeskæftigelse, da ingen betvivler klodsernes pædagogiske værdi og
         deres gavnlige indflydelse på logik og kreativitet, men derimod at efterprøve, om Rettens fortolkning af bestemmelserne om
         EF-varemærker og af den eneste dom, som Domstolen har afsagt desangående, er behæftet med de af den danske virksomhed nævnte
         fejl.
      
      3.        Virksomheden Lego og dens største konkurrent MEGA Brands har divergerende opfattelser af spørgsmålet om, hvorvidt det er muligt
         at registrere en fotografisk gengivelse af en typisk klods fra det omhandlede legetøj som et varemærke, eller om denne gengivelse
         viser væsentlige kendetegn ved klodsens udformning, der på grund af deres funktionalitet skal stå til rådighed for enhver
         producent af legetøj, og registrering heraf derfor er forbudt. 
      
      II – Retsforskrifter 
      A –    De relevante retsregler
      4.        Efter den 13. april 2009 reguleres EF-varemærkeretten principielt af forordning (EF) nr. 207/2009 (4), men ved afgørelsen af denne appelsag er det fortsat bestemmelserne i forordning (EF) nr. 40/94 (5), der finder anvendelse i tidsmæssig henseende.
      
      5.        I forordning nr. 40/94 skal ordlyden af artikel 4 fremhæves: 
      
      »Et EF-varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver,
         tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser
         fra andre virksomheders.« 
      
      6.        Forordningens artikel 7, stk. 1, bestemmer: 
      
      »1.      Udelukket fra registrering er:
      a)      tegn, som ikke opfylder betingelserne i artikel 4
      b)      varemærker, som mangler fornødent særpræg
      […]
      e)      tegn, som udelukkende består af:
      i)      […]
      ii)      en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, eller
      iii)  en udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi
      […]«
      7.        Derimod præciseres i artikel 7, stk. 3, følgende:
      
      »3.      Stk. 1, litra b), c) og d), finder ikke anvendelse, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent
         særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret.«
      
      B –    Retspraksis: Philips-dommen (6)
      
      8.        Selv om gengivelsen af de retsregler, der er relevante for afgørelsen af de sager, der indbringes for Domstolen, normalt ikke
         omfatter uddrag af dennes egne domme, berettiger den omstændighed, at der indtil dato kun er afsagt én dom, der er af betydning
         for løsningen af den foreliggende sag, til fulde, at der på dette sted gengives visse passager fra Philips-dommen. På sin
         vis kan man sige, at fortolkningen af dommens præmisser under disse omstændigheder kan sidestilles med en retsregel. 
      
      9.        Tvisten i Philips-sagen vedrørte den grafiske gengivelse af udformningen af den øverste del af en elektrisk barbermaskine,
         som den hollandske virksomhed havde frembragt. 
      
      10.      Domstolen kvalificerede i denne dom artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 som »umiddelbar hindring
         for, at et tegn, der udelukkende består af en vares udformning, kan registreres« (7).
      
      11.      Domstolen udtalte endvidere, at begrundelsen for registreringshindringerne i artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 89/104/EØF
         (8) er, at det skal undgås, at varemærkebeskyttelsen fører til, at varemærkeindehaveren får monopol på tekniske løsninger eller
         en vares funktionelle kendetegn, som brugeren efterspørger ved konkurrenternes varer, og at bestemmelsen således har til formål
         at undgå, at varemærkebeskyttelsen går videre end de tegn, der giver mulighed for at adskille en vare eller tjenesteydelse
         fra dem, der udbydes af konkurrenterne, og dermed ville komme til at virke som en hindring for, at konkurrenterne frit kan
         udbyde varer, der inkorporerer de tekniske løsninger eller de nævnte funktionelle kendetegn, i konkurrence med varemærkeindehaveren
         (9).
      
      12.      Domstolen nuancerede yderligere begrundelsen for denne bestemmelse, idet den tilføjede, at den har til formål at udelukke
         registrering af udformninger, hvis væsentlige kendetegn svarer til en teknisk funktion, således at varemærkerettens iboende
         eneret ville indskrænke konkurrenternes mulighed for at fremstille en vare, der inkorporerer en sådan funktion (10), og at den »forfølger et mål af almen interesse, som kræver, at en udformning, hvis væsentlige kendetegn svarer til en teknisk
         funktion, […] frit kan bruges af alle« (11).
      
      13.      Endelig fastslog Domstolen, at den pågældende bestemmelse »afspejler […] det berettigede formål, at borgere ikke skal have
         mulighed for at anvende registreringen af et varemærke til at opnå enerettigheder vedrørende tekniske løsninger eller gøre
         dem evigtvarende« (12), og at intet i bestemmelsens ordlyd giver mulighed for at slutte, at eksistensen af andre udformninger med henblik på at
         opnå det samme tekniske resultat medfører, at registreringshindringen eller ugyldighedsgrunden ikke finder anvendelse (13).
      
      III – Sagens faktiske omstændigheder 
      14.      Den 1. april 1996 indgav Lego Juris A/S’ forgænger en ansøgning om et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre
         Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«). Formålet var at få registreret den røde tredimensionelle
         legeklods, som er gengivet herunder: 
      
      
      15.      Ansøgningen vedrørte varer, som henhører under klasse 9 (der ikke har betydning for denne appelsag, hvorfor de ikke opregnes)
         og 28 i Nicearrangementet (14), idet man i sidstnævnte kategori fremhævede »spil og legetøj«. 
      
      16.      Den 19. oktober 1999 fik virksomheden tildelt den ønskede industrielle ejendomsret, men to dage efter, nemlig den 21. oktober
         1999, fremsatte forgængeren til MEGA Brands, Inc. (herefter »MEGA Brands«) begæring om, at denne registrering blev erklæret
         ugyldig i medfør af artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 for »byggelegetøj« i klasse 28. MEGA Brands var af
         den opfattelse, at registreringen var i strid med de i forordningens artikel 7, stk. 1, litra a), og litra e), nr. ii) og
         iii), samt litra f), fastsatte absolutte registreringshindringer.
      
      17.      Annullationsafdelingen, som sagen var indbragt for, udsatte behandlingen af sagen, indtil Domstolen havde afsagt dom i Philips-sagen,
         hvilket skete i juni 2002, hvorefter sagen blev genoptaget den 31. juli 2002. Da Annullationsafdelingen fandt, at det omtvistede
         varemærke udelukkende gengav en udformning af varen, som var nødvendig for at opnå et teknisk resultat, erklærede den ved
         afgørelse af 30. juli 2004 registreringen for »byggelegetøj« i klasse 28 ugyldig i henhold til artikel 7, stk. 1, litra e),
         nr. ii), i forordning nr. 40/94.
      
      18.      Den 20. september 2004 indbragte appellanten denne afgørelse for appelkamrene ved Harmoniseringskontoret, hvis præsidium efter
         en række formelle indsigelser (15) og efter begæring fra appellanten henviste sagen til behandling i Det Udvidede Appelkammer (16).
      
      19.      Ved afgørelse af 10. juli 2006 (17) afslog Det Udvidede Appelkammer klagen som ubegrundet, idet det fandt, at det omhandlede varemærke ikke kunne registreres
         for »byggelegetøj« i klasse 28 i henhold til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. 
      
      20.      Kammeret anførte nemlig, at opnåelse af fornødent særpræg ved brug i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94
         ikke er til hinder for anvendelsen af samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii) (18). Det bemærkede, at sidstnævnte bestemmelse har til formål at forbyde registrering af udformninger, hvis væsentlige kendetegn
         svarer til en teknisk funktion, således at de frit kan anvendes af alle, og at en udformning ikke undtages fra forbuddet,
         selv om den indeholder et vilkårligt element, der er af mindre betydning, såsom farven (19). Kammeret udtalte, at det ikke er relevant, at der findes andre udformninger til opnåelse af samme tekniske resultat (20).
      
      21.      Det Udvidede Appelkammer anførte endvidere, at ordet »udelukkende«, som anvendes i artikel 7, stk. 1, litra e), sammenholdt
         med nr. ii), i forordning nr. 40/94, indebærer, at udformningen ikke må have andet formål end at opnå det ønskede tekniske
         resultat, og at ordet »nødvendig« i samme bestemmelse indebærer et krav om en udformning, der er påkrævet til opnåelse af
         dette tekniske resultat, selv om der kan findes andre udformninger, som er egnede til at opfylde samme funktion (21). Appelkammeret angav ligeledes de kendetegn ved den omhandlede udformning, som det anså for væsentlige (22), og foretog en vurdering af kendetegnenes funktionalitet (23).
      
      IV – Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom 
      22.      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 25. september 2006 anlagde Lego Juris sag ved Retten med påstand om
         annullation af Det Udvidede Appelkammers afgørelse. Lego fremsatte et enkelt anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel
         7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 (herefter også »den omtvistede bestemmelse«), der var inddelt i to led,
         hvorved selskabet gjorde gældende, at der dels forelå en urigtig fortolkning af bestemmelsen, dels en urigtig vurdering af
         det pågældende varemærkes genstand.
      
      23.      Lego Juris foreholdt i det væsentlige (24) Det Udvidede Appelkammer, at det overså den reelle rækkevidde af den nævnte artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), der ikke
         i sig selv udelukker funktionelle udformninger fra registrering, men alene tegn, der »udelukkende« består af en udformning
         af varen, som er »nødvendig« for at opnå et teknisk resultat. Lego gjorde gældende, at det er en forudsætning for at falde
         ind under bestemmelsens anvendelsesområde, at en udformning kun rummer funktionelle kendetegn, og at en ændring af de kendetegn
         ved udformningens ydre, der giver udformningen særpræg, medfører, at udformningen mister sin funktionsbestemthed. Lego gjorde
         ligeledes gældende, at eventuelle alternative funktionelt tilsvarende udformninger, der indeholder en identisk teknisk løsning,
         er det relevante kriterium for at afklare, om tildeling af varemærkebeskyttelsen kan afstedkomme en eneretssituation i den
         omtvistede bestemmelses forstand. 
      
      24.      Sagsøgeren i første instans anførte endvidere, at den omtvistede bestemmelse ikke er til hinder for varemærkebeskyttelse af
         »industrielt design«, der kan registreres, selv om de udelukkende består af elementer, der udfylder en funktion. Det afgørende
         er at fastlægge, om denne beskyttelse fører til, at der opnås en eneret til tekniske løsninger, eller til den omhandlede udformnings
         funktionelle kendetegn, eller om konkurrenterne har tilstrækkelig frihed til at anvende lignende tekniske løsninger og tilsvarende
         kendetegn. 
      
      25.      Retten var imidlertid ikke enig heri. Med hensyn til ordet »udelukkende« i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning
         nr. 40/94 (25) fastslog den, at det skal fortolkes i lyset af udtrykket »væsentlige kendetegn, som svarer til en teknisk funktion«, der
         forekommer i Philips-dommens præmis 79, 80 og 83. Retten udledte heraf, at tilføjelsen af ikke-grundlæggende kendetegn, der
         ikke opfylder en teknisk funktion, ikke indebærer, at en udformning ikke er omfattet af den absolutte registreringshindring,
         hvis alle væsentlige kendetegn ved udformningen modsvarer en sådan funktion.
      
      26.      For så vidt angår formuleringen »nødvendig for at opnå et teknisk resultat«, der ligeledes er anvendt i den omtvistede bestemmelse
         og i Philips-dommens præmis 81 og 83, sluttede Retten, at den ikke indebærer, at denne absolutte registreringshindring kun
         finder anvendelse, når udformningen udgør den eneste, som gør det muligt at opnå det ønskede resultat. Retten bemærkede, at
         Domstolen i præmis 81 havde fastslået, at »andre udformninger, der giver mulighed for at opnå det samme tekniske resultat,
         [ikke] medfører, at registreringshindringen ikke finder anvendelse«, og i præmis 83, at »registrering af et tegn, der består
         af [udformningen], [er udelukket], selv om det pågældende tekniske resultat kan opnås gennem andre udformninger«. På grundlag
         af disse udtalelser konkluderede Retten, at det er tilstrækkeligt, for at denne absolutte registreringshindring finder anvendelse,
         at udformningens væsentlige kendetegn har de tekniske egenskaber, der er nødvendige for opnåelsen af det ønskede tekniske
         resultat, således at de skyldes hensynet til det tekniske resultat. 
      
      27.      Retten forkastede ligeledes Lego Juris’ argumenter om, at det var afgørende, at der fandtes andre udformninger, der gør det
         muligt at opnå samme tekniske resultat, eftersom Domstolen i Philips-dommens præmis 81 og 83 havde afvist relevansen af denne
         omstændighed uden at sondre mellem de udformninger, der anvender en anden »teknisk løsning«, og de udformninger, der anvender
         samme »tekniske løsning«. 
      
      28.      Retten anvendte endvidere følgende argumentation: Dels var formålet med den omtvistede bestemmelse ifølge Philips-dommens
         præmis 78 at undgå, at varemærkeindehaveren som følge af varemærkebeskyttelsen får monopol på en vares funktionelle kendetegn,
         og at beskyttelsen bliver en hindring for, at konkurrenterne frit kan udbyde varer, der inkorporerer disse funktionelle kendetegn.
         Retten tilføjede, at det ikke kan udelukkes, at en vares funktionelle kendetegn, som ifølge Domstolen skal være tilgængelige
         for konkurrenterne, svarer til en bestemt udformning. Dels fremhævede Retten under henvisning til Philips-dommens præmis 80,
         hvori Domstolen anførte, at den omtvistede bestemmelse forfølger et mål af almen interesse, som kræver, at en udformning,
         hvis væsentlige kendetegn svarer til en teknisk funktion, frit kan bruges af alle, at dette formål ikke kun vedrører den tekniske
         løsning, som er inkorporeret i en sådan udformning, men selve udformningen og dens væsentlige kendetegn. Hvis udformningen
         som sådan således frit skal kunne bruges, kunne Lego Juris’ sondring mellem de udformninger, der anvender en anden »teknisk
         løsning«, og de udformninger, der anvender samme »tekniske løsning«, ikke tiltrædes. 
      
      29.      Retten lagde følgelig til grund, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 udelukker registrering af
         enhver udformning, hvis væsentlige kendetegn udelukkende består af en udformning af varen, som teknisk set er nødvendig for
         at opnå det ønskede tekniske resultat, selv om dette resultat kan opnås ved andre udformninger. Retten tiltrådte således Det
         Udvidede Appelkammers afgørelse og forkastede første led af appellantens eneste anbringende. 
      
      30.      Andet led af anbringendet indeholdt tre klagepunkter, hvoraf kun to er af relevans for denne appelsag. Det første vedrører
         den manglende identifikation af varemærkets væsentlige kendetegn. Det andet vedrører en urigtig vurdering af funktionaliteten af varemærkets væsentlige kendetegn (26).
      
      31.      Med det første klagepunkt foreholdt appellanten Det Udvidede Appelkammer, at det havde undladt at identificere den omtvistede
         udformnings væsentlige kendetegn, nemlig knoppernes udformning og proportioner, idet det havde vurderet Lego-klodsens funktionalitet
         i sin helhed, herunder visse bestanddele, som appellanten ikke havde søgt om beskyttelse af, såsom den udhulede underside
         og de indre rør. I den anfægtede afgørelse blev der således ikke taget hensyn til den omstændighed, at en sådan varemærkebeskyttelse
         ville give sagsøgeren mulighed for at gøre indsigelse mod ansøgninger om registreringer vedrørende byggeklodser med identisk
         udseende, men ikke mod dem, der vedrører byggeklodser med et andet udseende, uafhængigt af hvilken teknisk løsning der er
         anvendt deri. 
      
      32.      Lego Juris tilføjede, at en udformnings væsentlige kendetegn skal fastlægges ud fra forbrugerens synspunkt og ikke af eksperter
         på grundlag af en rent teknisk vurdering. 
      
      33.      Hvad angår det andet klagepunkt vedrørende funktionaliteten af disse kendetegn foreholdt Lego Juris Det Udvidede Appelkammer,
         at det havde indtaget det standpunkt, at de alternative funktionelt tilsvarende udformninger, som konkurrenterne anvender,
         ikke er relevante, selv om de er væsentlige for fastlæggelsen af, hvorvidt beskyttelsen af en udformning indebærer, at der
         opstår en eneret til en teknisk løsning. Selskabet foreholdt ligeledes kammeret, at det ikke tog hensyn til den betydning,
         som en tidligere patentbeskyttelse har for vurderingen af en udformnings funktionalitet. 
      
      34.      Endelig afviste Lego Juris, at selskabet opnår nogen form for eneret vedrørende en teknisk løsning som følge af, at den omhandlede
         udformning beskyttes som varemærke, og at konkurrenterne er tvunget til at kopiere udformningen af Lego-klodsen for at kunne
         anvende denne tekniske løsning.
      
      35.      Retten tiltrådte heller ikke det andet led i det eneste annullationsanbringende (27).
      
      36.      Dels afviste Retten for så vidt angår det første klagepunkt, at forbrugernes synspunkt var relevant, da det er usandsynligt,
         at de besidder det tekniske kendskab, der er nødvendigt for at vurdere de grundlæggende kendetegn rigtigt. Dels konkluderede
         Retten, at eftersom Det Udvidede Appelkammer korrekt havde identificeret alle de grundlæggende kendetegn ved Lego-klodsen,
         kunne lovligheden af dets afgørelse ikke anfægtes, fordi det havde taget hensyn til andre kendetegn.
      
      37.      For så vidt angår det andet klagepunkt forkastede Retten appellantens argumenter vedrørende relevansen af de alternative udformninger,
         idet den på ny henviste til Philips-dommens præmis 80, hvoraf den udledte, at vurderingen af en udformnings funktionalitet
         skal foretages uafhængigt af, om der foreligger andre udformninger. Med hensyn til bevisværdien af tidligere patenter konstaterede
         Retten, at det af appellanten hævdede var ubegrundet, da Det Udvidede Appelkammer i afgørelsens punkt 39 udtrykkeligt havde
         anført, at et tegn kunne være beskyttet med et patent og med et varemærke, idet den kun havde henvist til den første af disse
         to former for beskyttelse af industrielle ejendomsrettigheder for at fremhæve rækkevidden af Lego-klodsens væsentlige kendetegn
         (de ydre runde knopper). 
      
      38.      Endelig for så vidt angår argumentet om, at Lego Juris’ konkurrenter ikke har behov for at kopiere Lego-klodsens udformning
         for at kunne anvende samme tekniske løsning, fremhævede Retten, at dette argument hviler på en fejlagtig antagelse om, at
         adgangen til andre udformninger med den samme tekniske løsning godtgør, at den omhandlede udformning ikke er funktionel, hvilket
         Retten allerede havde afvist under henvisning til Philips-dommen, der knæsætter princippet om, at det er selve den funktionelle
         udformning, der skal være tilgængelig for alle. 
      
      39.      Da Retten ikke kunne tiltræde nogen del af Lego Juris’ anbringende, frifandt den Harmoniseringskontoret. 
      
      V –    Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande 
      40.      Lego Juris’ appelskrift indgik til Domstolens Justitskontor den 2. februar 2009. MEGA Brands’ og Harmoniseringskontorets svarskrift
         indgik til Justitskontoret henholdsvis den 15. og den 23. april 2009, og der blev ikke afgivet hverken replik eller duplik
         (28). 
      
      41.      Lego Juris har nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, og at sagen hjemvises til fornyet behandling ved Retten,
         samt om, at Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      
      42.      Harmoniseringskontoret og MEGA Brands har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og om, at appellanten tilpligtes at betale
         sagens omkostninger. 
      
      43.      Under retsmødet, der blev afholdt den 10. november 2009, redegjorde repræsentanterne for begge parter og for MEGA Brands for
         deres påstande og anbringender og besvarede Domstolens og generaladvokatens spørgsmål.
      
      VI – Gennemgang af appellen 
      A –    Sammendrag af parternes standpunkter og præsentation af min analyse
      1.      Fastlæggelse af standpunkter
      44.      Virksomheden Lego Juris støtter sin appel på tre klagepunkter, der gengives nedenfor, og som i øvrigt i det væsentlige er
         sammenfaldende med dem, som virksomheden gjorde gældende for Retten. 
      
      45.      Appellanten har for det første gjort gældende, at Retten i den appellerede dom anlagde en urigtig fortolkning af artikel 7,
         stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, hvorved alle udformninger, der udfylder en funktion, fratages varemærkebeskyttelse
         uden hensyn til de i bestemmelsen fastsatte kriterier. Appellanten er af den opfattelse, at Retten fraveg Philips-dommen,
         hvori Domstolen sondrede mellem »teknisk løsning« og »teknisk resultat«, idet den sammenknyttede friholdelseskravet med førstnævnte
         for ikke at tvinge konkurrenterne til at søge efter forskellige løsninger med samme resultat, men samtidig påbød dem at finde
         afvigende udformninger, der anvender samme løsning. Denne misforståelse medførte, at Retten udtalte, at den funktionelle udformning
         som sådan skulle stå til rådighed for alle, hvorimod det fremgår af Philips-dommen, at denne disponibilitet kun kan forlanges
         af udformningens funktionelle kendetegn. 
      
      46.      Lego Juris har for det andet foreholdt Retten, at den i den appellerede dom anvendte urigtige kriterier til brug for fastlæggelse
         af tredimensionelle varemærkers væsentlige kendetegn. I en situation med effektiv udøvelse af en varemærkeret svarer de »væsentlige
         kendetegn« til de »bestanddele, der har dominans og særpræg«, der skal vurderes ud fra det synspunkt, der anlægges af en almindeligt
         oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (29). Retten tog derimod ikke hensyn til forbrugerreglen i dommens præmis 70, idet den fulgte et cirkulært ræsonnement for at
         fastlægge de væsentlige kendetegn ved netop den funktion, som de forskellige dele af udformningen opfyldte. 
      
      47.      Lego Juris har for det tredje foreholdt Retten, at den anvendte urigtige funktionalitetskriterier. Efter selskabets opfattelse
         kan man bedst påvise funktionaliteten ved et bestemt kendetegn ved en genstands udformning ved at ændre dette kendetegn. Hvis
         ændringen ikke påvirker funktionen, skal det pågældende kendetegn ikke anses for at være funktionelt. I den forbindelse skal
         der tages hensyn til alternative udformninger, eftersom de godtgør, at registrering af varemærket for en konkret udformning
         ikke medfører, at der opstår et monopol, hvorfor den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii),
         i forordning nr. 40/94 ikke berører mærket.
      
      48.      Såvel Harmoniseringskontoret som MEGA Brands har imødegået alle appellantens argumenter i appelsagen og tilslutter sig gyldigheden
         af den appellerede doms præmisser og resultat.
      
      2.      Præsentation af min analyse
      49.      Ved denne appel skal de erhvervsdrivende have klarlagt, hvilke kriterier der er relevante for, at udformninger af varer, der
         er tilpasset de tekniske funktioner, som de skal udfylde, kan registreres som varemærker. 
      
      50.      I Philips-dommen blev der uden tvivl fastsat principper for fortolkningen af den omtvistede bestemmelse, selv om de blev anvendt
         i relation til direktivet. De faktiske omstændigheder i nævnte sag gav imidlertid anledning til en relativt kategorisk dom
         for så vidt angår adgangen til at registrere tegn, der udgøres af funktionelle udformninger. Det fremgår af dommen, at der
         var en vis enighed om den fulde funktionalitet af den grafiske gengivelse af udformningen af den øverste del af den elektriske
         barbermaskine, som den hollandske virksomhed havde markedsført. 
      
      51.      Ved i så betydelig grad at begrænse sig til sagens faktiske omstændigheder lagde Domstolen i sit svar til Court of Appeal
         (England & Wales) afgørende vægt på grundene til, at det var nødvendigt at afvise registrering af et varemærke med disse kendetegn, men angav så godt som ikke over for virksomhederne retningslinjerne for
         indførelse af funktionelle tegn i varemærkeregistrene. I dommen, der er loyal over for bestemmelsens ånd, afviste Domstolen ikke kategorisk,
         at varemærker med funktionelle udformninger kunne registreres, selv om den ikke gjorde dette nemt. Udtrykt med en metafor
         lukkede Domstolen ikke varemærkekontorernes døre for funktionelle tegn, men lod den derimod stå på klem, og som led i denne
         appelsag skal dørsprækkens bredde måles i denne halvåbne dør. 
      
      52.      Lego Juris har nemlig ikke blot gjort gældende, at Retten anlagde en urigtig fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii),
         i forordning nr. 40/94 (første klagepunkt). Selskabet har ligeledes foreholdt Retten, at den anvendte fortolkningskriterier,
         der er uegnede til at fastlægge de funktionelle kendetegn ved selskabets klods (andet og tredje klagepunkt). Gennemgangen
         af sagen skal følgelig gå i dybden med såvel grundlæggende aspekter, såsom eventuelle fortolkningsfejl, som metodiske aspekter,
         dvs. fremgangsmåden ved bedømmelsen af genstandenes egenskaber, og definere deres funktionalitet. 
      
      53.      Jeg mener kun, at der har været ét fortilfælde i retspraksis, og at denne appelsag er anden gang i løbet af ti år, at Domstolen
         får lejlighed til at udforske den omtvistede bestemmelses mysterier, hvilket berettiger et forsøg på at udforme et svar, der
         går ud over de grænser, der er fastlagt ved appellantens anbringender, før disse anbringender behandles. Jeg håber desuden,
         at jeg derved kan leve op til de erhvervsdrivendes berettigede forventninger med hensyn til afklaring af kravene til registrering
         af funktionelle tegn, da de efterlyser en afklaring af dette vanskelige problem.
      
      B –    For en udvidet fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94
      1.      Konsoliderede og mindre faste fortolkningsregler
      54.      Når jeg sammenholder Philips-dommen med retspraksis fra flere nationale retsordener, kan jeg se visse sammenfald vedrørende
         fortolkningen af de relevante gennemførelsesbestemmelser til direktivet samt visse markante afvigelser, der meget sigende
         illustrerer det ønskværdige i, at vilkårene for registrering af funktionelle varemærker harmoniseres. I de skriftlige indlæg,
         som sagens parter har afgivet for Domstolen, inddrages amerikansk varemærkeret, hvorfor jeg er nødsaget til at henvise dertil,
         når det er hensigtsmæssigt i denne sag. 
      
      55.      For så vidt angår sammenfaldene er der fuld enighed om, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 og
         de tilsvarende nationale bestemmelser hviler på et dobbelt ræsonnement: dels et ønske om at undgå, at varemærkeretten medfører,
         at der opstår monopol på varernes tekniske løsninger, navnlig når de tidligere har nydt godt af en beskyttelse i medfør af
         andre industrielle ejendomsrettigheder (30), dels et ønske om at opretholde adskillelsen mellem den beskyttelse, der følger af et varemærke, og den, der følger af andre
         former for intellektuelle ejendomsrettigheder (31).
      
      56.      For klarhedens skyld bemærkes, at Domstolens svar på Court of Appeal’s fjerde spørgsmål i Philips-dommen netop var støttet
         på disse to grundsætninger (32), hvorved den fulgte forslaget til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo i den pågældende sag (33).
      
      57.      Dette fælles træk ved varemærkeretten i de nationale retsordener og i fællesskabsretten har imidlertid ikke været tilstrækkeligt
         til at ensrette retspraksis fuldstændigt. I selv samme Philips-sag kom det således f.eks. frem med hensyn til retspraksis
         i medlemsstaterne, at de svenske retter lagde til grund, at en udformning skal anses for udelukkende at være funktionel, når
         der ikke er en anden udformning, der gør det muligt at udføre samme funktion, hvorimod de engelske retter foretrækker at fastholde,
         at den nationale bestemmelse, der svarer til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, udelukker registrering
         i alle tilfælde, hvor funktionen er hovedårsagen til, at varen har den udformning, som søges registreret som varemærke (34).
      
      58.      De i ovennævnte punkt omtalte nationale afgørelser blev truffet, før Domstolen afsagde Philips-dommen, men de højeste nationale
         domstole har undertiden reduceret dommens præjudikatsvirkning til et absolut minimum, hvorved forbuddet i den omtvistede bestemmelse,
         eller i dens nationale pendant, mister sin effektivitet med den virkning, at konkurrenterne får stigende vanskeligheder med
         at trænge ind på markedet for den genstand, hvis funktionelle udformning det er lykkedes at få registreret (35).
      
      59.      Denne divergens udspringer formentlig af, at Domstolen i Philips-dommen, selv om den kunne have lagt et snævrere kriterium
         til grund, eftersom den kunne have afgrænset forbuddet til tegn, der kun er sammensat af funktionelle kendetegn, foretrak
         et bredere kriterium, der kunne have udvidet forbuddet til at omfatte flere funktionelle varemærker ved at stille krav om,
         at det er de »væsentlige kendetegn«, der er tilpasset en teknisk funktion (36). Denne fremgangsmåde fremkaldte imidlertid en vis uklarhed, som vi nu betaler prisen for. 
      
      60.      Man bliver herved bevidst om risikoen for, at de af Domstolen udstukne retningslinjer ikke behandles ens i alle medlemsstaterne,
         hvilket er årsagen til, at jeg anser det for hensigtsmæssigt at fastsætte yderligere kriterier, der kan uddybe retspraksis,
         som, idet den har Philips-dommen som det eneste fortilfælde, i alt for høj grad fokuserer på de tegn, der skal afvises fra
         registrering i henhold til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. Man kan bedst definere anvendelsesområdet
         for den omtvistede bestemmelse yderligere ved ligeledes at inddrage de tilfælde, hvor det ønskede varemærke fortjener at blive
         registreret, på trods af at det har nogle funktionelle sider. 
      
      2.      Mit forslag til fortolkning
      61.      Jeg skal indledningsvis oplyse, at jeg ikke agter at foreslå en ændring af retspraksis, men blot nogle nuancer af hovedsageligt
         metodisk karakter, eftersom de principper, der blev fastsat i Philips-dommen, fortsat er gældende (37), dvs. dels den ovenfor nævnte dobbelte begrundelse for artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, der
         set under ét har karakter af et kriterium for »antimonopolisering« med streng afgrænsning over for de forskellige industrielle
         ejendomsrettigheder, dels den omstændighed, at bestemmelsen er til hinder for registrering af udformninger, hvis væsentlige kendetegn retter sig efter en teknisk funktion (38), og endelig, at et bevis for, at der findes andre udformninger, der giver mulighed for at opnå det samme tekniske resultat,
         ikke svækker den absolutte registreringshindring eller den ugyldighedsgrund, der er omhandlet i bestemmelsen (39).
      
      62.      Det er ikke desto mindre hensigtsmæssigt at fuldføre denne baggrundsomtale ved at anvise visse metodiske retningslinjer for
         anvendelsen af den pågældende bestemmelse. Efter min opfattelse kan fremgangsmåden for anvendelse af artikel 7, stk. 1, litra
         e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 inddeles i op til tre faser (40).
      
      a)      Første fase
      63.      Den myndighed, der har til opgave at undersøge den absolutte registreringshindring eller ugyldighedsgrunden, skal for det
         første fastlægge de vigtigste elementer ved den udformning, der søges registreret. På dette stadium er de retningslinjer,
         der skal følges, af afgørende betydning. 
      
      64.      Da der endnu ikke er spørgsmål om tegnets fornødne særpræg, men der blot er tale om at konkretisere dets væsentligste kendetegn,
         må de forskellige bestanddele, der er anvendt ved udformningen af det omhandlede varemærke, derefter analyseres hver for sig
         (41). I modsætning til hvad der gælder for analysen af, om varemærket har fornødent særpræg, er det ikke nødvendigt at tage hensyn
         til helhedsindtrykket, såfremt det ikke – eksempelvis i en enkel genstand – er summen af alle de kendetegn, der indgår i dets
         udformning, der kan anses for væsentlige.
      
      65.      Det kan ud fra ordlyden af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 sluttes, at man skal fastslå de væsentlige
         kendetegn ved udformningen og sammenholde dem med det tekniske resultat med henblik på at vurdere, om der foreligger den nødvendige
         forbindelse mellem disse kendetegn og det pågældende tekniske resultat. Herved foretages udpegningen af disse altafgørende
         aspekter ikke for at efterprøve, om tegnet kan udfylde varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at garantere oprindelsen
         af de varer, der er forsynet med varemærket (42), men derimod for at afveje disses nødvendige karakter i forhold til det tekniske resultat, hvis hovedtræk ligeledes kræver
         en præcis definition. 
      
      66.      På dette indledende stadium er forbrugerens synspunkt følgelig ikke relevant, fordi der som nævnt i Philips-dommen (43) kun er tale om en forudgående betingelse, som tegn, der udelukkende består af varens udformning, er underlagt, hvilken betingelse – såfremt den ikke opfyldes
         – kan være til hinder for tegnets registrering. Der er endnu ikke tale om at vurdere et eventuelt særpræg, hvilket er det
         stadium, hvor retspraksis altid anerkender relevansen af forbrugerens opfattelse (44).
      
      67.      Endelig skal man inden for rammerne af den første fase fastlægge funktionaliteten af hvert af de væsentlige kendetegn, der
         er blevet identificeret. Udpegningen af denne funktionalitet giver på sin side anledning til metodeproblemer. Det er selvfølgelig
         ikke muligt at støtte sig på simple formodninger eller almindeligheder, der udspringer af den sædvanlige livserfaring (45). For de varer, der har nydt godt af en beskyttelse i medfør af et patent eller et design, udgør de bemærkninger, der ledsager
         registreringscertifikaterne for disse industrielle ejendomsrettigheder, normalt blot en formodning, men dog en stærk formodning,
         for, at de væsentlige kendetegn ved genstandens udformning opfylder en teknisk funktion, hvilket Det Udvidede Appelkammer
         ligeledes anførte under henvisning til den amerikanske højesterets udtalelser i TrafFix-sagen (46). I andre tilfælde kan der altid søges bistand fra en ekspert. 
      
      68.      Resultatet af denne undersøgelse af funktionaliteten er afgørende for det videre forløb: Hvis (hypotese A) på den ene side
         alle de definerende træk ved den udformning, der søges registreret, opfylder en teknisk funktion, er selve udformningen funktionel,
         og den bør ikke registreres, eller registreringen må annulleres, hvis den allerede er blevet det. I dette tilfælde afsluttes
         den indledende fase her. Hvis derimod (hypotese B) på den anden side ikke alle disse kendetegn er funktionelle, går man videre
         til anden fase. 
      
      b)      Anden fase
      69.      På dette stadium har det kompetente organ for vurdering af varemærket med en udformning at gøre, hvor kun nogle af de altafgørende
         aspekter er delvist funktionelle. En streng udlægning af Philips-dommen ville medføre, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii),
         i forordning nr. 40/94 ikke skal anvendes, eftersom dommens præmis 84 forbyder registrering af et tegn, som udelukkende består
         af udformningen af varen, »såfremt det godtgøres, at de væsentlige funktionelle træk ved udformningen udelukkende skyldes
         hensynet til det tekniske resultat«. Jeg mener imidlertid, at dommen også på dette sted i for høj grad fokuserer på sagens
         faktiske omstændigheder. 
      
      70.      På grundlag af en afvejning af de to grundlæggende motiver, der ligger til grund for artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii),
         i forordning nr. 40/94, dvs. det, der »afspejler […] det berettigede formål, at borgere ikke skal have mulighed for at anvende
         registreringen af et varemærke til at opnå enerettigheder vedrørende tekniske løsninger eller gøre dem evigtvarende« (47), og det, der går ud på, at den funktionelle udformning »frit [skal kunne] bruges af alle« (48), mener jeg, at bestemmelsen finder anvendelse i disse blandingstilfælde af funktionelle og ikke-funktionelle væsentlige træk.
      
      71.      Der sker blot det, at undersøgelsen bliver mere kompleks. 
      
      72.      Der opstår et problem med hensyn til afklaringen af, om tildelingen af et varemærke hindrer konkurrenterne i at anvende de
         væsentlige funktionelle kendetegn, som varemærket besidder, fordi det i en situation som den beskrevne ikke er utænkeligt,
         at flere eller mange af disse funktionelle aspekter er uundværlige for konkurrenterne på markedet, f.eks. fordi de er nødvendige
         for, at deres varer kan fungere sammen med de varer, der udbydes af den erhvervsdrivende, der er indehaver af den funktionelle
         udformning, der søges registreret. Da denne konsekvens er i klar modsætning til Philips-dommens præmisser, vil jeg skitsere
         to mulige alternativer.
      
      73.      Det første begrænser varemærkeretten til de væsentlige og særprægede ikke-funktionelle elementer. Således består eksempelvis
         USB-nøgler (49) af en del, der klart tjener til etablering af forbindelse med computeren eller med et andet apparat, og af en anden del,
         der, selv om den opfylder en teknisk funktion, kan udsmykke – og plejer at udsmykke – »nøglen« med en særlig æstetisk udformning.
         Jeg kan ikke se, at det skulle være forbundet med nogen ulemper at indrømme varemærkerettigheder over disse USB-nøgler, selv
         om de er begrænset til den del, der er omfattet af designet, da den anden del stadig bevarer sin funktionalitet. Det forudsætter
         imidlertid, at Harmoniseringskontoret lemper sin registreringspraksis ved at styrke brugen af »angivelse af afkald« (»disclaimers«),
         eftersom det ikke gør brug af den beføjelse, det har fået tillagt ved artikel 37, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (50), idet det nøje anvender det princip, der ikke har vundet indpas i Domstolens praksis (51), om, at de tegn, der består af flere dele, ikke kan kræves registreret for en enkelt af disse dele (52). Selv hvis producenterne af denne type »nøgle« søger om beskyttelse af det æstetiske element, uden overhovedet at afbilde
         tilslutningsdelen i registreringsansøgningen, ville varemærkets virkning blive reduceret, eftersom forbrugeren måske ikke
         genkender det som en del af en USB-nøgle, hvorved producentens interesse i at opnå et varemærke således svækkes. 
      
      74.      Denne vanskelighed får mig til at foreslå et andet alternativ. Henset til den fremtrædende konkurrencebeskyttende karakter
         af den omtvistede bestemmelse, vil undersøgelsen af et tegn, der er sammensat delvist af funktionelle elementer, skulle underkaste
         sig den omstændighed, at den eventuelle industrielle ejendomsret ikke indebærer en væsentlig ulempe for konkurrenterne, der
         ikke står i forbindelse med vedkommendes egne tegns omdømme (53). På dette stadium er det hensigtsmæssigt at sammenligne med de øvrige egnede muligheder på markedet, som appellanten vedholdende
         har krævet. Uden på dette sted at gå videre med undersøgelsen af dette alternativ skal det fremhæves, at analysen af de alternative
         udformninger skal foretages under hensyn til muligheden for, at varerne kan fungere sammen, og, henset til friholdelsesbehovet,
         som udtryk for det almene hensyn, som også ligger til grund for artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.
      
      c)      Tredje fase
      75.      Endelig, når disse hindringer er blevet overvundet ved hjælp af angivelse af afkald eller overbevisning om uskadeligheden
         af udformningen set i forhold til konkurrencen, kan de myndigheder, der har kompetence til at undersøge funktionaliteten af
         en udformning af denne blandede type, i almindelighed et varemærkekontor eller en domstol, der skal tage stilling til en modpåstand
         om ugyldighed, gå over til den tredje fase, hvor man skal fastlægge varemærkets (udformningens) særpræg. Det samlede indtryk
         af tegnet, forbrugerens synspunkt og de varer eller tjenesteydelser, som det søges registreret for, bliver nu relevant i overensstemmelse
         med retspraksis (54).
      
      76.      Artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94, der forbyder indehaveren af en funktionel udformning at påberåbe sig, at varemærket
         har fået det fornødne særpræg ved brug heraf (55), gælder desuden fortsat. I denne forbindelse bemærkes på den ene side, at jeg er af den opfattelse, at udelukkelsen af funktionelle
         udformninger fra beskyttelse i medfør af denne bestemmelse opfylder lovgivers ønske om at undgå, at en genstand, der har været
         beskyttet af et patent eller et design, nyder godt af denne mulighed. Ved udløbet af denne anden industrielle ejendomsret
         er det derfor sandsynligt, navnlig i relation til innovative varer som Legos, at de allerede i forbrugerens øjne har opnået
         det, der under normale omstændigheder regnes for »særpræg«, som følge af, at de har været de eneste i deres vareklasse i den
         periode, hvor patentet eller designet gjaldt (56). På den anden side har Domstolen udtalt, at fællesskabslovgiver kun ønskede at tildele EU-retlig varemærkebeskyttelse til
         de varer, der har opnået fornødent særpræg ved en brug, der har fundet sted, før registreringsansøgningen blev indgivet. (57) Indehaveren af et varemærke, der er opnået ved hjælp af angivelse af afkald, kan aldrig påberåbe sig artikel 7, stk. 3, i
         forordning nr. 40/94 med henblik på at udvide beskyttelsen til de væsentlige funktionelle aspekter.
      
      C –    Konsekvenserne for denne appelsag
      77.      Efter at hovedtrækkene i en udvidet fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 således er
         ridset op, er det nødvendigt at undersøge dens indvirkning på bedømmelsen af det eneste appelanbringende, som Lego Juris har
         fremsat.
      
      78.      Jeg skal indledningsvis bemærke, at jeg anser Rettens bemærkninger i den appellerede dom for at være holdbare og i overensstemmelse
         med Philips-dommen. Retten har navnlig behandlet Lego Juris’ anbringender med omhu, idet den besvarede dem juridisk korrekt,
         hvorfor det – henset til, at min analyse afkræfter det centrale indhold af Lego Juris’ anbringender – er tilstrækkeligt at
         opholde mig ved essensen af disse klagepunkter, uden at min tilbagevisning af appellantens argumenter derved mister den mindste
         betydning. 
      
      1.      Vedrørende det første klagepunkt om en urigtig fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94
      79.      Inden for rammerne af appellen, der er præget af en vis uklarhed, har appellanten gjort gældende, at den appellerede dom er
         behæftet med en fejl, hvorved alle funktionelle udformninger berøves den beskyttelse, der følger af varemærkeretten, uanset
         om kriterierne i den omtvistede bestemmelse er opfyldt. Appellanten foreholder Retten, at den fraveg Philips-dommen, der gav
         adgang til at registrere sådanne udformninger, når der foreligger andre, men tilsvarende, udformninger. Herved er det efter
         appellantens opfattelse en misforståelse, når det hævdes, at den funktionelle udformning som sådan skal stå til rådighed for
         alle, da det i Philips-dommen kun blev fastslået, at det kun er udformningens funktionelle kendetegn, der skal være frit tilgængelige. 
      
      80.      Jeg er ikke enig i denne udlægning af den appellerede dom. 
      
      81.      Appellanten tager fejl, selv om virksomheden har anlagt en kreativ fortolkning af såvel Philips-dommen som af den omtvistede
         bestemmelse. 
      
      82.      Som MEGA Brands har anført, har de lange udredninger om de angivelige forskelle mellem »teknisk løsning« og »teknisk resultat«
         for det første ikke støtte hverken i Philips-dommen eller i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.
         Dette fastslog Retten korrekt i den appellerede doms præmis 40 under henvisning til Philips-dommens præmis 81 og 83, som ikke
         sondrer mellem »teknisk løsning« og »teknisk resultat«. 
      
      83.      For det andet fremgår det af Philips-dommens præmis 80 og 83, at det mål af almen interesse, der forfølges med den omhandlede
         bestemmelse, kræver, at de funktionelle udformninger frit kan bruges af alle, uden at eventuelle alternativer spiller ind
         på vurderingen af deres funktionalitet. Den appellerede dom fra Retten i Første Instans er følgelig ikke behæftet med nogen
         retlig fejl. 
      
      84.      Jeg vil herefter vende tilbage til den fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, som jeg
         har gjort mig til talsmand for ovenfor. 
      
      85.      Jeg har tidligere anført, at Philips-dommen var stærkt bundet til hovedsagens faktiske omstændigheder, hvilket gav anledning
         til Domstolens kategoriske standpunkt. I den foreliggende sag får de faktiske omstændigheder også afgørende indflydelse på
         sagens udfald. 
      
      86.      Retten konstaterede således i den appellerede doms præmis 75, at Det Udvidede Appelkammer ved Harmoniseringskontoret havde
         foretaget en udtømmende analyse af Lego-klodsen og var nået frem til det resultat, at hele udformningen af legeklodsen indeholdt
         funktionelle aspekter. I en sådan situation, der svarer til den første fase af mine retningslinjer for fortolkningen af den
         omhandlede bestemmelse, var det med rette, at det nævnte EF-agentur afviste registrering af det tegn, som Lego Juris havde
         ansøgt om, eftersom ikke blot klodsens væsentlige kendetegn, men hele klodsen udelukkende var bestemt af krav i relation til
         dens funktion, og det var i den situation ikke nødvendigt at gå over til anden fase af min fortolkning (hypotese A) (58).
      
      87.      Henset til Philips-dommens klarhed, i det mindste for så vidt angår de her omhandlede præmisser, og til den suveræne vurdering,
         som Det Udvidede Appelkammer foretog af Lego-klodsens funktionalitet, hvilken vurdering fuldt ud blev fastholdt i den appellerede
         dom, og som appellanten ikke har bestridt for Domstolen, idet virksomheden ikke har gjort gældende, at Retten gengav de faktiske
         omstændigheder og beviserne urigtigt, skal jeg herefter blot støtte Rettens fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii),
         i forordning nr. 40/94 og forkaste dette klagepunkt.
      
      2.      Det andet klagepunkt, der er støttet på en urigtig definition af et tredimensionelt varemærkes væsentlige kendetegn
      88.      Med dette klagepunkt har Lego Juris i det væsentlige gjort gældende, at analysen af de væsentlige kendetegn skal foretages
         ud fra forbrugerens synspunkt, hvilket Retten ikke gjorde, idet den udtrykkeligt afviste dette i dommens præmis 70. 
      
      89.      Hvis man følger den fortolkning, som jeg har foreslået, er det ikke vanskeligt at forkaste dette klagepunkt, eftersom undersøgelsen
         af funktionelle varemærkers indbyggede særpræg ifølge de angivne metodiske retningslinjer først kommer på tale i tredje fase
         (59). I forbindelse med gennemgangen af det foregående klagepunkt har jeg allerede anført, at det hverken for Det Udvidede Appelkammer
         ved Harmoniseringskontoret eller Retten, henset til resultatet vedrørende hele Lego-klodsens funktionalitet, var nødvendigt
         at gå ind i de efterfølgende faser. 
      
      90.      Selv om man ikke deler mit synspunkt, er jeg imidlertid af den opfattelse, at Lego Juris ikke under nogen omstændigheder kan
         få medhold i sit klagepunkt. Domstolen udtalte således i Philips-dommens præmis 76, at den absolutte registreringshindring,
         der blev behandlet i den pågældende sag, udgjorde en »umiddelbar hindring«, fordi undersøgelsen heraf ikke følger samme model
         som den, der anvendes i relation til de dominerende og særprægede elementer, hvorved der fortsat tages hensyn til den funktion,
         der består i angivelsen af varernes oprindelse i forbrugernes øjne, hvilket afviger fra fastlæggelsen af en udformnings væsentlige
         elementer. 
      
      91.      Hvis Lego Juris’ argument blev gennemført i sin yderste konsekvens, ville kriteriet om gennemsnitsforbrugeren, som det sædvanligvis
         benævnes i Domstolens praksis, faktisk også skulle anvendes i relation til artikel 7, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94,
         og det skulle følgelig vurderes ud fra forbrugerens synspunkt, om varemærket »strider mod den offentlige orden eller sædelighed«.
      
      92.      Det meningsløse i sådan antagelse følger af, at man helt overser det forhold, at de forskellige årsager til, at registrering
         nægtes i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 40/94, er et udtryk for lovgivers forskellige motiver, der følgelig
         hver især udfolder deres egen retskraft på grundlag af kriterier, der kan, men ikke nødvendigvis skal foreligge samtidigt
         i forbindelse med enhver afvisning eller annullation af en registrering. Da begrundelsen for den omhandlede bestemmelses litra
         e) til forskel fra litra b) (det fornødne særpræg) i så høj grad er forskellig fra varemærkets hovedfunktion, skal kriteriet
         om gennemsnitsforbrugeren ikke anvendes i det foreliggende tilfælde. 
      
      93.      Appellanten tager følgelig fejl, når selskabet ønsker at overføre de typiske kriterier for identifikationen af den særprægede
         karakter til en udformnings væsentlige elementer med henblik på dens funktionalitet, hvilket skal afgøres på objektiv vis,
         som Retten korrekt anførte i den appellerede dom. Det andet klagepunkt må følgelig ligeledes forkastes.
      
      3.      Det tredje klagepunkt, der er støttet på Rettens anvendelse af urigtige funktionalitetskriterier
      94.      Med det tredje klagepunkt har Lego Juris argumenteret for, at man skal anvende den sammenlignende metode til at efterprøve
         funktionaliteten af en udformnings kendetegn. Dels insisterer appellanten på at ændre disse definerende træk som middel til
         at godtgøre funktionaliteten, idet man indrømmer denne egenskab, når ændringen påvirker denne funktion. I denne forbindelse
         har appellanten argumenteret for, at det er afgørende, at der foreligger alternative udformninger, hvilket efter virksomhedens
         opfattelse udgør et indicium for, at et varemærke for en konkret udformning ikke medfører et monopol, således at der ikke
         er grund til at anvende den i sagen omhandlede absolutte registreringshindring.
      
      95.      Denne argumentation finder jeg heller ikke overbevisende.
      
      96.      Idet jeg fastholder min metodiske fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, er kritikken
         af den appellerede dom ikke relevant. Selv om jeg har accepteret, at det eventuelt kan være relevant at foretage en sammenligning
         med alternative udformninger for at vurdere konkurrencesituationen, har jeg henført denne sammenlignende analyse til den anden
         fase, hvor den er af betydning for belysningen af, om den eneret, der tildeles ved et varemærke med visse funktionelle kendetegn, kan være ødelæggende for konkurrencen på markedet. Som jeg allerede har anført, er det ikke nødvendigt
         at gå over til de følgende faser, når det allerede én gang er konstateret, at Lego-klodsen er fuldt ud funktionel. 
      
      97.      I overensstemmelse med Philips-dommen og den omtvistede bestemmelse fremgår den manglende relevans af den fejl, som Lego Juris
         har hævdet, at den appellerede dom er behæftet med, af den omstændighed, at Domstolen med lysende klarhed i Philips-dommens
         præmis 81-84 udtalte, at »beviset for, at der findes andre udformninger, der giver mulighed for at opnå det samme tekniske
         resultat, ikke [medfører], at registreringshindringen eller ugyldighedsgrunden i [den omtvistede bestemmelse] ikke finder
         anvendelse«, hvilket ved at udelukke registreringen af tegn, som udelukkende består af den nødvendige udformning af varen for at opnå et teknisk resultat, fuldt ud finder anvendelse for Lego-klodsens
         vedkommende, da dens fuldstændige funktionalitet er blevet godtgjort. Virksomheden kunne følgelig ikke påberåbe sig Philips-dommens
         ordlyd om at begrænse sig til de væsentlige kendetegn, eftersom alle klodsens kendetegn, uanset om de er væsentlige eller ej, synes at være funktionelle. I en sådan situation
         er det ikke nødvendigt at beskæftige sig med alternativerne, da det varemærke, der tildeles, altid vil monopolisere udformningen.
      
      98.      På denne baggrund finder jeg det tredje klagepunkt ugrundet, hvorfor det i lighed med de første to klagepunkter må forkastes,
         med den virkning, at det eneste anbringende, der er fremsat, ikke kan tiltrædes.
      
      VII – Sagens omkostninger
      99.      Lego Juris bør pålægges at betale appelsagens omkostninger i overensstemmelse med bestemmelsen i artikel 122, stk. 1, jf.
         artikel 69, stk. 2, første afsnit, i Domstolens procesreglement, da virksomheden ikke har fået medhold i nogen af sine påstande.
         
      
      VIII – Forslag til afgørelse
      100. Henset til ovenstående betragtninger, foreslår jeg Domstolen, at 
      
      1)         forkaste den appel, som Lego Juris har iværksat til prøvelse af den dom, som Rettens Ottende Afdeling afsagde den 12. november
         2008 i sag T-270/06
      
      2)         pålægge appellanten at betale sagens omkostninger.
      1 –	Originalsprog: spansk.
      
      2 –	J. Maier: »Lego des Lebens«, DIE ZEIT, nr. 32, af 30.7.2009, s. 27.
      
      3 –	Sag T-270/06, Sml. II, s. 3117.
      
      4 –	Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1), der har været i kraft siden den ovenfor
         nævnte dato. 
      
      5 –	Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 3288/94
         af 22.12.1994, med henblik på gennemførelse af de aftaler, der er indgået i forbindelse med Uruguayrunden (EFT L 349, s. 83),
         og senest ved Rådets forordning (EF) nr. 422/2004 af 19.2.2004 (EUT L 70, s. 1). 
      
      6 –	Dom af 18.6.2002, sag C-299/99, Sml. I, s. 5475.
      
      7 –	Dommens præmis 76.
      
      8 –	Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT
         1989 L 40, s. 1, herefter »direktivet«). Denne bestemmelse er en pendant til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning
         nr. 40/94.
      
      9 –	Philips-dommen, præmis 78. 
      
      10 –	Præmis 79.
      
      11 –	Præmis 80. 
      
      12 –	Præmis 82. 
      
      13 –	Præmis 81. 
      
      14 –	Nicearrangementet af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering
         af varemærker, som revideret og ændret. 
      
      15 –	Den appellerede doms præmis 9 og 10. 
      
      16 –	I medfør af artikel 1b, stk. 3, i Kommissionens forordning (EF) nr. 216/96 af 5.2.1996 om fastsættelse af forretningsordenen
         for appelkamrene ved Harmoniseringskontoret for det Indre Marked (varemærker og mønstre) (EFT L 28, s. 11). 
      
      17 –	Afgørelse fra Det Udvidede Appelkammer ved KHIM af 10.7.2006 (sag R 856/2004 G) vedrørende en ugyldighedsprocedure mellem
         MEGA Brands, Inc. og Lego Juris A/S. 
      
      18 –	Afgørelsens punkt 32 og 33. 
      
      19 –	Samme afgørelses punkt 34 og 36. 
      
      20 –	I punkt 58. 
      
      21 –	Punkt 60.
      
      22 –	I punkt 54 og 55. 
      
      23 –	I punkt 41-63. 
      
      24 –	Den appellerede doms præmis 27-34. 
      
      25 –	Det forekommer også i direktivets artikel 3, stk. 1, litra e), andet led. Denne bestemmelse skal nævnes, fordi det er den,
         der var genstand for fortolkning i Philips-dommen. 
      
      26 –	Den appellerede doms præmis 51-68.
      
      27 –	Den appellerede doms præmis 70-88. 
      
      28 –		Telefax af 20.4.2009.
      
      29 –	Under henvisning til dom af 16.7.1998, sag C-210/96, Gut Springenheide og Tusky, Sml. I, s. 4657, præmis 31, der knæsatte
         dette kriterium, der er fulgt i den efterfølgende retspraksis vedrørende varemærker.  
      
      30 –	I tysk ret, F. Hacker: »Als Marke schutzfähige Zeichen? § 3«, Ströbele/Hacker, Markengesetz, ottende udg., Ed. Carl Heymanns, Köln, 2006, s. 85; i spansk ret, L.A. Marco Arcalá: »Artículo 5. Prohibiciones absolutas«,
         A. Bercovitz Rodríguez-Cano (redaktør), Comentarios a la Ley de Marcas, anden udg., Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2008, bind I, s. 204; i fransk ret, J. Azéma og J.-Ch. Galloux, Droit de la propriété industrielle, sjette udg., Ed. Dalloz, Paris, 2006, s. 773; i amerikansk ret, M. Wong: »The aesthetic functionality doctrine and the law
         of trade-dress protection«, Cornell Law Review, bind 83, 1998, s. 1116, på s. 1154.
      
      31 –	Ibidem. Dette ræsonnement har særlig vægt i spansk og fransk ret, hvor der henvises til den »fraude de ley« og til den
         »abus de droit«, der ville opstå, hvis man udvidede patentbeskyttelsen eller beskyttelsen af industrielt design ved hjælp
         af varemærkeretten.
      
      32 –	Navnlig i dommens præmis 79 og 82. 
      
      33 –	Navnlig punkt 30 og 39. 
      
      34 –	W. Cornish og D. Llewelyn: Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, sjette udg., Ed. Thomson Sweet & Maxwell, London, 2007, s. 710.
      
      35 –	I U. Hildebrandt: Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, Ed. Carl Heymanns, Köln, 2006, s. 109 og 110, kritiseres Bundesgerichtshofs lemfældige anvendelse af Philips-dommen. Den
         højeste tyske domstol har imidlertid ikke tilladt registrering af den Lego-klods, der er genstand for denne sag, da den fandt,
         at klodsen udelukkende var funktionel, hvilket indebar, at det varemærke, der tidligere var blevet registreret i Tyskland,
         blev annulleret. Bundesgerichtshof, pressemeddelelse nr. 158/2009 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung).
      
      36 –	Philips-dommens præmis 79. 
      
      37 –	Philips-dommen er stedse blevet fulgt af Retten i Første Instans, af KHIM og – med de angivne divergenser – i de forskellige
         nationale domstoles praksis.
      
      38 –	Philips-dommens præmis 79. 
      
      39 –	Philips-dommens præmis 81-83. 
      
      40 –	Jeg har herved fundet inspiration i tysk ret, F. Hacker, s. 88, og i amerikansk ret, T. McCormick: »Will TrafFix »Fix«
         the Splintered Functionality Doctrine? TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc.«, 40 Houston Law Review, (2003), s. 541, på s. 566. 
      
      41 –	Dette fremgår efter min opfattelse modsætningsvis af dom af 30.6.2005, sag C-286/04 P, Eurocermex mod KHIM, Sml. I, s. 5797,
         præmis 22 og 23 og den deri nævnte retspraksis, hvilket blev bekræftet i dom af 25.10.2007, sag C-238/06 P, Develey mod KHIM,
         Sml. I, s. 9375, præmis 82. 
      
      42 –	Domstolens faste praksis, f.eks. dom af 23.5.1978, sag 102/77, Hoffmann-La Roche mod Centrafarm, Sml. s. 1139, præmis 7,
         af 12.11.2002, sag C-206/01, Arsenal Football Club, Sml. I, s. 10273, præmis 48, og af 26.4.2007, sag C-412/05 P, Alcon mod
         KHIM, Sml. I, s. 3569, præmis 53. 
      
      43 –	Dommens præmis 76. 
      
      44 –	Eksempelvis i dom af 8.5.2008, sag C-304/06 P, Eurohypo mod KHIM, Sml. I, s. 3297, præmis 67, og af 22.6.2006, sag C-25/05 P,
         Storck mod KHIM, Sml. I, s. 5719, præmis 25. 
      
      45 –	Som F. Hacker med rette har anført, s. 88.
      
      46 –	Punkt 40 i afgørelsen i Lego-sagen; TrafFix Devices, Inc. mod Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23 (2001).
      
      47 –		Philips-dommens præmis 82. 
      
      48 –		Philips-dommens præmis 80. 
      
      49 –		Også kaldet »pen drive« på engelsk. 
      
      50 –	Der inkorporerer arven fra artikel 38, stk. 2, i forordning nr. 40/94. 
      
      51 –	Hvis lovgiver selv har indført muligheden for, at den beskyttelse, der opnås ved varemærket, ikke udstrækkes til hele tegnet,
         forekommer KHIM’s standpunkt mig desuden meget lidt overbevisende. 
      
      52 –	A. Bender: »Der Ablauf des Anmeldeverfahrens«, i K.H. Fezer: Handbuch der Markenpraxis – Band I Markenverfahrensrecht, Ed. C.H. Beck, München, 2007, s. 585.  
      
      53 –	I amerikansk mærkevareret kaldes det »significant non-reputation related disadvantage«, jf. T. McCormick, s. 567. 
      
      54 –	Dom af 29.4.2004, forenede sager C-473/01 P og C-474/01 P, Procter & Gamble mod KHIM, Sml. I, s. 5173, præmis 33, samt
         dommene i sagen Storck mod KHIM, præmis 25, og i sagen Eurohypo mod KHIM, præmis 67. 
      
      55 –	Philips-dommen, præmis 57, og dom af 20.9.2007, sag C-371/06, Benetton Group, Sml. I, s. 7709, præmis 24-27.
      
      56 –	Jf. i samme retning U. Hildebrandt, s. 110.
      
      57 –	Dom af 11.6.2009, sag C-542/07 P, Imagination Technologies mod KHIM, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 44.
         
      
      58 –		Punkt 68 i dette forslag til afgørelse. 
      
      59 –		Jf. punkt 75.