CELEX: 62002CC0136
Language: fr
Date: 2004-03-16 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées le 16 mars 2004. # Mag Instrument Inc. contre Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles). # Pourvoi - Marque communautaire - Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) nº 40/94 - Formes tridimensionnelles de lampes de poche - Motif absolu de refus - Caractère distinctif. # Affaire C-136/02 P.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRALM. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER présentées le 16 mars 2004(1)
         Affaire C-136/02 P Mag Instrument Inc.contreOffice de l'harmonisation dans le marché intérieur(marques, dessins et modèles)
            «Pourvoi  –  Marque communautaire  –  Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94  –  Formes tridimensionnelles de lampes de poche  –  Caractère distinctif»
            
      
         
      Antécédents
       1.        Le 29 mars 1996, Mag Instrument Inc. (ci-après «Mag Instrument»), établie à Ontario (États-Unis), a présenté, en vertu du
      règlement (CE) n° 40/94 
         			(2)
         		, cinq demandes de marques tridimensionnelles communautaires à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques,
      dessins et modèles) (ci-après l’«Office»).
      
      
       2.        Les marques tridimensionnelles demandées étaient des formes de lampes de poche cylindriques commercialisées par cette entreprise.
      
      
      
       3.        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, après la modification effectuée par la requérante à cet
      égard le 18 novembre 1997, des classes 9 et 11 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale
      des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié; ils correspondent
      à la description suivante: 
      
       
      –
         «accessoires pour appareils d’éclairage, notamment lampes de poche» 
      
      
       et 
      
       
      –
         «appareils d’éclairage, notamment lampes de poche, y compris pièces détachées et accessoires pour les produits précités».
      
      
      
      
       4.        Par trois décisions du 11 mars 1999 et par deux décisions du 15 mars 1999, l’examinateur de l’Office a rejeté les demandes
      au titre de l’article 38 du règlement n° 40/94 au motif que les marques étaient dépourvues de caractère distinctif.
      
      
       5.        Le 11 mai 1999, Mag Instrument a formé un recours au titre de l’article 59 du règlement n° 40/94 contre chacune des décisions
      de l’examinateur; les cinq recours ont été rejetés par décision de la chambre de recours du 14 février 2000, au motif que
      la forme seule ne peut constituer un signe distinctif de l’origine du produit que si elle présente des caractéristiques suffisamment
      différentes des formes habituelles de ce type de produit pour qu’un acheteur potentiel la perçoive d’abord comme étant une
      indication de la provenance et non comme une représentation du produit lui-même. En l’absence de cette différenciation, la
      forme est descriptive et tombe dans le champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94.
      
      
       6.        Selon la chambre de recours, la question essentielle consiste à déterminer si la représentation d’une des marques en cause
      suggère immédiatement à l’acheteur moyen l’origine de la lampe de poche ou simplement la nature du produit.
       Par ailleurs, elle ajoute:
      
       
      –
         d’une part, que le fait que le design soit attrayant n’implique pas qu’il est distinctif de façon intrinsèque; 
      
      
       
      –
         d’autre part, que le refus d’un signe en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous b), au motif qu’il est dépourvu de tout
            caractère distinctif, ne signifie pas qu’un degré minimal de ce caractère soit suffisant pour l’enregistrer, étant donné qu’il
            découle de l’essence même du règlement n° 40/94 que le niveau de caractère distinctif exigé doit être tel que la marque puisse
            fonctionner comme une indication de la provenance. 
         
      
      
       La chambre de recours estime que, malgré les nombreux attributs attrayants de chacune des formes proposées, aucune ne remplit,
      pour l’acheteur moyen d’une lampe de poche, la condition requise quant au caractère distinctif (points 11 à 18 de la décision
      attaquée).
      
      L’arrêt attaqué
       7.        Mag Instrument a fait valoir, devant le Tribunal de première instance, un moyen unique basé sur la violation de l’article
      7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
      
      
       8.        Dans le cadre de ce moyen, la requérante a prétendu qu’il n’existe pas de «forme usuelle» pour une lampe de poche et que les
      marques demandées ne constituent pas une «forme générique» de ces produits. Elle a critiqué la décision de la chambre de recours
      au motif qu’elle ne contenait pas les critères auxquels doit obéir une marque tridimensionnelle pour qu’on lui reconnaisse
      un caractère distinctif, en soulignant qu’elle ne justifiait pas son affirmation relative à l’absence de caractère distinctif
      d’une forme de lampe de poche ni ne précisait les cas dans lesquels le consommateur moyen peut déduire de cette forme l’origine
      du produit.
      
      
       9.        Selon la requérante, la chambre de recours aurait méconnu plusieurs éléments démontrant le caractère distinctif des marques
      demandées: une expertise sur l’originalité, la créativité et le caractère distinctif des formes en cause et la proposition
      d’entendre son auteur comme témoin; certaines références contenues dans la littérature spécialisée; la présence dans les collections
      de différents musées; l’obtention de prix internationaux; les décisions de plusieurs organes juridictionnels et des administrations
      compétentes en matière d’enregistrement de quelques pays.
       Dans le même but, la requérante a apporté la preuve que des imitations de faible qualité lui avaient été envoyées pour réparation
      et que des copies de ses produits étaient commercialisées accompagnées de l’indication selon laquelle elles avaient le «design
      de la lampe culte Mag Lite».
      
      
       10.      Le Tribunal de première instance, quatrième chambre, a rejeté le recours par arrêt du 7 février 2002, Mag Instrument/OHMI
      (forme de lampes de poche) 
         			(3)
         		, dans lequel il commence par rappeler que la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur
      final l’origine du produit ou du service désigné. À cet effet, l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 n’impose
      pas un régime différent selon les diverses catégories de marques et, par conséquent, il n’y a pas lieu d’appliquer aux marques
      tridimensionnelles constituées de la forme des produits eux-mêmes des critères plus sévères que pour d’autres catégories de
      marques 
         			(4)
         		. Par ailleurs, le caractère distinctif doit être apprécié en tenant compte de l’attente présumée d’un consommateur moyen,
      normalement informé et raisonnablement attentif et avisé 
         			(5)
         		.
      
      
       11.      Dans le cadre de l’examen concret des marques en cause, le Tribunal de première instance a relevé qu’elles se caractérisent
      par le fait d’être cylindriques, ce qui correspond à l’une des formes habituelles des lampes de poche, quatre d’entre elles
      présentant un évasement à l’extrémité où se situe l’ampoule, la cinquième étant entièrement cylindrique. Toutes sont des formes
      utilisées par d’autres fabricants de lampes de poche, de sorte que les marques demandées donnent plutôt au consommateur une
      idée du produit, sans permettre de l’individualiser ni de l’associer à une origine commerciale déterminée 
         			(6)
         		.
      
      
       12.      En raison de leurs qualités esthétiques et de leur design d’une originalité rare, elles apparaissent plutôt comme des variantes
      de l’apparence externe habituelle des lampes de poche que comme des formes capables de les singulariser et de signaler une
      origine commerciale déterminée 
         			(7)
         		. 
      
      
       13.      Enfin, l’arrêt attaqué a admis la possibilité que le consommateur moyen ait acquis l’habitude de reconnaître les produits
      de la requérante sur la base de leur seule forme, mais il a souligné qu’une telle éventualité ne pourrait être prise en considération
      que par le biais de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94, qui n’a été invoqué à aucun moment de la procédure.
      Tous les éléments de preuve présentés tendant à démontrer le caractère distinctif des marques demandées restent, cependant,
      liés à l’usage des lampes de poche et, dès lors, ils ne s’avèrent pas pertinents dans le cadre de l’appréciation de leur caractère
      distinctif intrinsèque 
         			(8)
         		.
      
      Procédure devant la Cour de justice
       14.      Le recours a été enregistré au greffe de la Cour le 11 avril 2002.
      
      
       15.      Mag Instrument et l’Office ont présenté des observations écrites et ont participé à l’audience qui s’est tenue le 5 février
      2004.
      
      Analyse des moyens du pourvoi
       16.     À l’appui de son pourvoi, Mag Instrument invoque sept moyens, dont la majorité est basée sur la violation alléguée de l’article
      7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Ils peuvent être schématisés ainsi:
      
       
      –
         premier moyen: erreur d’appréciation du caractère distinctif du signe dans sa totalité;
      
      
       
      –
         deuxième moyen: absence de prise en compte d’éléments de preuve pertinents;
      
      
       
      –
         troisième moyen: violation du droit d’être entendu;
      
      
       
      –
         quatrième moyen: erreur d’appréciation du caractère distinctif basée sur des suppositions arbitraires;
      
      
       
      –
         cinquième moyen: erreur d’appréciation du caractère distinctif basée sur des suppositions générales non prouvées;
      
      
       
      –
         sixième moyen: erreur d’appréciation du caractère distinctif résultant de l’application de critères trop stricts;
      
      
       
      –
         septième moyen: erreur d’appréciation du caractère distinctif pour avoir considéré les formes en cause comme habituelles.
      
      
      
      
       17.      Il convient, aux fins de l’analyse, de regrouper les moyens en fonction de la nature de la violation qu’ils invoquent.
      
      Observation préliminaire
       18.      Comme il ressort de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, il suffit que l’un des motifs absolus de refus énumérés
      s’applique pour qu’un signe ne puisse être enregistré comme marque communautaire 
         			(9)
         		.
      
      
       19.      Ainsi, la chambre de recours a estimé que les signes litigieux n’étaient pas aptes à être enregistrés au motif que les motifs
      absolus de refus des points b) et c) de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 leur étaient applicables.
       Cependant, le recours en annulation devant le Tribunal de première instance était fondé uniquement sur le point b) et la Cour
      n’a donc à se prononcer que sur la pertinence de ce motif de refus.
       Pour cette raison, si le juge du pourvoi acquérait la conviction qu’il y a lieu d’annuler l’arrêt attaqué parce que les signes
      présentent le caractère distinctif concret qui est requis, tous les obstacles à leur enregistrement n’auraient pas été écartés
      pour autant. Il faudrait encore examiner si la chambre de recours a mal appliqué l’article 7, paragraphe 1, sous c).
      
      
       20.      Comme je l’ai dit dans les conclusions présentées le 6 novembre 2003 dans l’affaire Henkel/OHMI 
         			(10)
         		, il est préférable de réaliser une première qualification des signes constitués de la forme du produit sur la base de l’article
      7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94, afin que l’examinateur vérifie si le signe dont l’enregistrement est demandé
      ne coïncide pas, en substance, avec l’idée qu’un consommateur moyen se fait du produit; autrement, l’enregistrement devrait
      être refusé sur la base du point c) puisqu’il s’agirait d’une nouvelle description graphique du produit.
      
      
       21.      La qualification sur la base dudit point c) offre également l’avantage de permettre indubitablement d’invoquer l’impératif
      de disponibilité, ce qui autoriserait l’examinateur à faire intervenir des considérations pro futuro lorsqu’il apprécie si
      une forme est susceptible d’être enregistrée en tant que marque. Toutefois, il semble douteux que ces exigences de disponibilité
      puissent être invoquées, dans tous les cas, dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement.
      
      Sur les premier, sixième et septième moyens du pourvoi: erreur d’appréciation du caractère distinctif concret
       22.      Par ces moyens, la requérante met en cause la façon dont le juge de première instance a évalué l’aptitude des formes revendiquées
      à distinguer, concrètement, les produits ayant une provenance commerciale déterminée.
      
      
       23.      Elle critique, dans le premier, le fait que l’arrêt n’ait pas tenu compte de l’impression d’ensemble produite par les signes
      tridimensionnels en cause. Le Tribunal de première instance aurait dû préciser les critères optiques et esthétiques qui caractérisent
      chacune des marques, envisagées dans leur ensemble, la description de chaque lampe de poche étant insuffisante. Cette description
      avait été effectuée par Mag Instrument de façon détaillée sous les rubriques suivantes: «Forme», «Structure de la surface»,
      «Qualité de la surface» et «Impression d’ensemble».
      
      
       24.      Ce moyen doit être rejeté. D’une part, l’arrêt attaqué n’a pas procédé à l’examen de chacune des parties des signes en cause
      en négligeant l’impression produite par la vue de l’ensemble. Il a simplement estimé que ces formes (corps entièrement cylindrique
      ou doté d’une extrémité évasée) correspondaient aux formes habituelles des lampes de poche et que, par conséquent, elles ne
      permettaient pas au consommateur d’individualiser le produit ni de l’associer à une certaine origine commerciale.
       D’autre part, il n’est pas établi que la requérante ait exigé que le juge de première instance effectue son analyse sur la
      base de critères spécifiques ou en se référant à des aspects déterminés des marques; par conséquent, sur ce point, le moyen
      serait nouveau et devrait être déclaré irrecevable étant donné qu’il n’a pas été soulevé en temps utile devant le juge a quo.
      
      
       25.      Le sixième moyen du pourvoi est consacré au reproche fait à l’arrêt attaqué d’avoir appliqué des critères plus rigoureux pour
      apprécier le caractère distinctif d’une marque constituée de la forme du produit que ceux employés pour les autres catégories
      de marques.
      
      
       26.      Selon la requérante, après avoir souligné à juste titre, aux points 32 et 34, que les mêmes types de critères ou d’exigences
      sont applicables aux différentes catégories de marques et que l’existence d’un caractère distinctif minimal est suffisante
      pour écarter l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, l’arrêt attaqué se serait limité
      à constater que les signes en cause apparaissent plutôt comme des «variantes d’une des formes habituelles de lampes de poche».
      D’après elle, le Tribunal de première instance aurait dû déduire de l’arrêt du 20 septembre 2001, Procter & Gamble/OHMI (Baby-dry) 
         			(11)
         		, que, dans le cas des marques constituées de la forme, tout écart perceptible avec les produits courants suffit à leur conférer
      le caractère distinctif nécessaire à leur enregistrement.
       S’il s’agit de «variantes» d’une forme — poursuit la requérante —, il ne fait aucun doute qu’il existe des différences ou
      des modifications entre les unes et les autres et que, par conséquent, en ne reconnaissant pas l’existence du caractère distinctif,
      le juge de première instance aurait employé un critère plus strict que celui utilisé à propos des marques verbales.
      
      
       27.      Ce moyen repose sur une mauvaise compréhension de l’arrêt attaqué et, en tout état de cause, il n’est pas justifié par la
      jurisprudence invoquée.
      
      
       28.      Lorsque le Tribunal de première instance explique que les signes tridimensionnels revendiqués constituent des «variantes»
      d’une des formes habituelles de lampes de poche, il veut dire, en réalité, que ces signes ne sont autres que des «manifestations»
      de cette forme habituelle. C’est la raison pour laquelle il considère ensuite que ces formes ne sont pas aptes à différencier
      les produits.
       La même déduction peut être tirée du point 36 de l’arrêt attaqué, quand il fait observer que, dans toutes les demandes, «les
      marques correspondent à des formes communément utilisées par d’autres fabricants de lampes de poche présents sur le marché».
      
      
       29.      De plus, même en admettant que, par cette formulation, une différence ait été constatée en première instance entre les formes
      revendiquées et les produits habituellement commercialisés, cela ne signifie pas non plus que, en l’ignorant, l’article 7,
      paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 ait été enfreint.
      
      
       30.      Il est vrai que le critère relatif à «tout écart perceptible» entre les produits comparés peut englober «tout écart, si petit
      qu’il soit».
       Ce critère, minimal, ne paraît cependant pas suffisant pour garantir que les marques remplissent leur mission d’identification.
      
      
       31.      Pour cette raison, dans les conclusions présentées le 31 janvier 2002 dans l’affaire Koninklijke KPN Nederland (Postkantoor) 
         			(12)
         		, j’ai proposé qu’un écart soit considéré comme perceptible lorsqu’il affecte des éléments importants de la forme du signe
      ou de sa signification. Quant à la forme, cet écart se présentera chaque fois que, en raison du caractère inhabituel ou fantaisiste
      de la combinaison, le néologisme prime la somme des termes qui le composent. Quant à la signification, l’écart sera perceptible
      si ce que le signe composé évoque ne coïncide pas exactement avec la somme des indications apportées par les éléments descriptifs 
         			(13)
         		.
      
      
       32.      L’avocat général Jacobs a considéré également, dans les conclusions du 10 avril 2003 relatives à l’affaire OHMI/Wrigley 
         			(14)
         		, qu’il fallait exiger que les écarts pertinents pour l’enregistrement d’une marque soient «plus que minimaux» 
         			(15)
         		.
      
      
       33.     À propos de l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive sur les marques 
         			(16)
         		, la Cour a jugé récemment qu’un signe est identique à une marque lorsque, considéré dans sa totalité, il recèle des différences
      si insignifiantes qu’elles passent inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen 
         			(17)
         		.
      
      
       34.      L’arrêt Postkantoor précité, quant à lui, a déclaré qu’un écart perceptible entre le mot et la simple somme des éléments qui
      le constituent implique soit que, en raison du caractère inhabituel de la combinaison par rapport aux produits ou aux services,
      le mot crée une impression suffisamment éloignée de celle suggérée par la simple réunion des indications apportées par ses
      composants, en sorte qu’il prime l’ensemble, soit que la formulation s’est incorporée au langage courant, acquérant une signification
      qui lui est propre, en sorte qu’elle est désormais autonome par rapport aux éléments qui la composent. Dans ce dernier cas,
      il y a alors lieu de vérifier si le mot qui a acquis une signification propre n’est pas lui-même descriptif au sens de la
      même disposition 
         			(18)
         		.
      
      
       35.      Du reste, l’arrêt DKV/OHMI (Companyline) 
         			(19)
         		, ainsi que les ordonnances du 5 février 2004, Telefon & Buch/OHMI (Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis) 
         			(20)
         		 et Streamserve/OHMI (Streamserve) 
         			(21)
         		, ont confirmé l’appréciation portée par le juge de première instance dans des affaires concernant des vocables contenant
      un écart perceptible mineur dans la façon de désigner les produits respectifs.
      
      
       36.      Ainsi, le Tribunal de première instance, même en supposant qu’il ait admis certaines disparités entre les marques demandées
      et la présentation habituelle des biens en cause, n’aurait pas appliqué à des signes constitués de la forme du produit des
      critères plus stricts que ceux utilisés pour d’autres catégories de marques.
      
      
       37.      Le septième moyen vise à critiquer la constatation figurant au point 37 de l’arrêt attaqué, selon laquelle «le consommateur
      moyen est habitué à voir des formes analogues à celles en cause, présentant une large variété de design».
       Selon la requérante, cette indication montre que le consommateur moyen prête attention à l’image des produits et, de ce fait,
      aux diverses variantes, en tant qu’indication de la provenance.
      
      
       38.      Ce moyen est inopérant. Le Tribunal de première instance n’a pas conféré à cette affirmation la portée générale que la requérante
      prétend lui attribuer; il s’est contenté de constater que les lampes de poche litigieuses ne se distinguent pas suffisamment
      des autres.
      
      
       39.      Pour les raisons évoquées ci-dessus, il convient ainsi de rejeter les premier, sixième et septième moyens.
      
      Sur les deuxième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi: erreur concernant la constatation factuelle relative au caractère
         distinctif
       40.      Dans le deuxième moyen du pourvoi, Mag Instrument soutient que l’examen effectué par le juge de première instance est entaché
      d’une erreur juridique au motif que des éléments pertinents, de fait et de preuve, qui lui ont été soumis, n’ont pas été pris
      en compte.
       La requérante fait référence, en particulier, à l’expertise, aux références figurant dans certains livres, à la présence dans
      les collections de différents musées, à l’obtention de prix internationaux et au fait que les falsifications de ses produits
      lui soient attribuées, même sans être revêtues de la marque 22  –Voir point 9 ci-dessus..
      
      
       41.      Selon elle, le Tribunal de première instance a commis une erreur en rejetant ces éléments, en se fondant sur le fait qu’ils
      n’étaient pertinents que dans le cadre de l’acquisition du caractère distinctif par l’usage, conformément à l’article 7, paragraphe
      3, du règlement n° 40/94, alors que, en réalité, ils avaient trait à des particularités inhérentes aux lampes de poche, telles
      que l’originalité, la créativité et le caractère distinctif; par conséquent, il n’y a pas lieu de les rattacher au type d’usucapion
      de la propriété intellectuelle prévu audit article 7, paragraphe 3, qui servirait uniquement de contre-pied aux falsifications
      qui lui sont attribuées, si le public associe la forme des imitations à la requérante en raison de leur usage dans le commerce.
      
      
       42.      Dans le quatrième moyen du pourvoi, Mag Instrument reproche au Tribunal de première instance d’avoir fondé son appréciation
      du caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 sur des suppositions arbitraires
      et non sur la perception effective des marques par les consommateurs.
      À cet égard, elle renvoie au septième considérant de l’exposé des motifs du règlement n° 40/94, qui énonce que la finalité
      primordiale de la marque est de servir d’indication de l’origine, ainsi qu’à l’article 7, paragraphe 1, qui se rapporte à
      la fonction des signes «dans le commerce» [point c)] ou au risque que «le public» soit induit en erreur [point g)]. Selon
      elle, ces formulations imposent que le caractère distinctif d’un signe soit déterminé par la perception réelle du public pertinent.
       La Cour, au point 42 de l’arrêt Baby-dry 23  –Précité note 11. dans lequel elle plaide la nécessité de «se placer du point de vue d’un consommateur de langue anglaise», et le Tribunal
      de première instance, à diverses reprises 24  –Arrêts du Tribunal du 31 janvier 2001, Taurus-Film/OHMI (Cine Action), T‑135/99, Rec. p. II-379, point 27, et du 31 janvier
      2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/OHMI (Giroform), T‑331/99, Rec. p. II-433, point 24., auraient confirmé la justesse de cette interprétation.
      
      
       43.      Le cinquième moyen du pourvoi développe ce grief. Selon la requérante, l’arrêt attaqué aurait rejeté le caractère distinctif
      des signes en cause sur la base de suppositions générales ne s’appuyant sur aucune constatation de fait.
       De l’article 45 du règlement n° 40/94 (la marque est enregistrée «lorsque la demande satisfait aux dispositions du présent
      règlement») et de l’arrêt du Tribunal du 11 décembre 2001, Erpo Möbelwerk/OHMI (Das Prinzip der Bequemlichkeit) 25  –T-138/00, Rec. p. II-3739, point 46., Mag Instrument prétend déduire qu’il incombe à l’organe chargé de l’enregistrement et, le cas échéant, au Tribunal de première
      instance d’apporter la preuve que la marque est dénuée de caractère distinctif, ce qui implique de réaliser des constatations
      factuelles. En l’espèce, le juge de première instance n’aurait fondé sa décision relative au caractère habituel des formes
      revendiquées sur aucun élément de fait. De plus, il aurait omis d’analyser ceux proposés au cours du procès, qui démontraient
      l’originalité, la créativité et le caractère distinctif des marques déposées.
      
      
       44.      Ces trois moyens reposent sur une interprétation erronée de la façon dont le juge communautaire procède lorsqu’il examine
      le caractère distinctif d’un signe.
      
      
       45.      Depuis l’arrêt du 16 juillet 1998, Gut Springenheide et Tusky 
         			(26)
         		, la Cour a adopté un critère uniforme, d’application générale, qui sert à déterminer si une dénomination, une marque ou une
      mention publicitaire peuvent induire l’acheteur en erreur, sur la base de la perception présumée d’un consommateur moyen,  normalement informé, raisonnablement attentif et avisé, sans qu’il faille commander une expertise ou un sondage d’opinion 
         			(27)
         		.
      
      
       46.      Ce critère a été confirmé en termes identiques dans plusieurs arrêts se rapportant à divers domaines 
         			(28)
         		. Il en a aussi été de même en matière de marques 
         			(29)
         		.
      
      
       47.      Récemment, la Cour a déclaré, par ailleurs, qu’il y a lieu d’examiner le caractère distinctif concret d’un signe consistant
      dans la forme d’un produit avec le même critère 
         			(30)
         		.
      
      
       48.      Si le pouvoir de différenciation d’un signe peut être évalué en présumant ce qu’un consommateur moyen, normalement informé,
      raisonnablement attentif et avisé est capable de percevoir, il paraît inutile de faire appel à des investigations supplémentaires,
      à des études analytiques ou comparatives, à des expertises ou à des enquêtes statistiques. En outre, l’existence de tous ces
      éléments de preuve ne libère pas l’examinateur ni l’organe juridictionnel de la nécessité d’exercer leur propre pouvoir d’appréciation
      fondé sur le modèle du consommateur moyen tel qu’il est défini par le droit communautaire 
         			(31)
         		.
      
      
       49.      Ce type de critère est correct, surtout quand il s’agit de signes destinés au public en général. Il n’implique pas une comparaison
      effective de ceux dont l’enregistrement est demandé avec ceux qui existent sur le marché, mais avec un modèle idéal composé
      d’éléments qui viennent à l’esprit de façon naturelle en imaginant la forme du produit.
      
      
       50.      C’est sur la base de ce schéma, fondé sur une présomption, tout en étant objectif, que doit être apprécié le caractère distinctif
      d’un signe qui symbolise des produits ou services destinés au consommateur moyen. L’administration responsable de l’enregistrement
      et, le cas échéant, le juge ne sont tenus de rechercher des éléments de preuve externes, tels que les études ou les expertises,
      qu’en cas de doute ou dans des domaines spécialisés 
         			(32)
         		.
      
      
       51.      Pour les raisons évoquées, le Tribunal de première instance a pu, sans enfreindre aucune norme juridique, estimer qu’il convenait
      de faire abstraction des différents moyens de preuve apportés dans le cadre du procès. Par conséquent, les quatrième et cinquième
      moyens doivent être rejetés.
      
      
       52.      Par ailleurs, le deuxième moyen est inopérant, dans la mesure où il conteste la motivation du refus de prendre en compte des
      pièces à conviction qui, en tout état de cause, n’étaient pas indispensables.
      
      Sur le troisième moyen du pourvoi: violation du droit d’être entendu
       53.      Dans le troisième moyen du pourvoi, la requérante reproche au Tribunal de première instance de n’avoir pas examiné les éléments
      de fait et de preuve présentés pour démontrer le caractère distinctif inhérent aux marques litigieuses, en portant atteinte
      à son droit d’être entendue au sens des dispositions combinées de l’article 6 UE, de l’article 6, paragraphe 2, de la convention
      européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 41, paragraphe 2, premier tiret,
      de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
      
      
       54.      Conformément à mon argumentation de la rubrique précédente, le juge de première instance a pu valablement établir le défaut
      de pertinence de ces éléments. Il n’a donc pas été porté atteinte au droit de la requérante d’être entendue.
      
      Dépens
       55.      En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable au pourvoi conformément à l’article 118, toute
      partie qui succombe est condamnée aux dépens. En conséquence, si l’ensemble des moyens soulevés par la requérante était rejeté,
      comme je le propose, il conviendrait de la condamner aux dépens du pourvoi.
      
      Conclusion
       56.      Considérant que tous les moyens soulevés sont dépourvus de pertinence pour les raisons que j’ai exposées, je suggère à la
      Cour de rejeter le présent pourvoi formé contre l’arrêt du Tribunal de première instance et de condamner corrélativement la
      requérante aux dépens.
      
      
       1 –
         
         Langue originale: l'espagnol.
      
      2 –
         
         Règlement  du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1).
            
         
      
      3 –
         
         T-88/00, Rec. p. II-467, ci-après l’«arrêt attaqué».
            
         
      
      4 –
         
         Points 31 et 32 de l'arrêt attaqué.
            
         
      
      5 –
         
         Point 35 de l'arrêt attaqué.
            
         
      
      6 –
         
         Point 36 de l'arrêt attaqué.
            
         
      
      7 –
         
         Point 37 de l'arrêt attaqué.
            
         
      
      8 –
         
         Point 39.
            
         
      
      9 –
         
         Arrêt du 19 septembre 2002, DKV/OHMI (Companyline), C-104/00 P, Rec. p. I-7561, point 29.
            
         
      
      10 –
         
         C-456/01 P et C-457/01 P, affaire pendante devant la Cour.
            
         
      
      11 –
         
         C-383/99 P, Rec. p. I-6251 (ci-après l’«arrêt Baby-dry»).
            
         
      
      12 –
         
         Arrêt du 12 février 2004 (C-363/99, non encore publié au Recueil; ci-après l'«arrêt Postkantoor»).
            
         
      
      13 –
         
         Point 70 des conclusions.
            
         
      
      14 –
         
         Arrêt du 23 octobre 2003 (C-191/01 P, Rec. p. I-12447).
            
         
      
      15 –
         
         Point 76 des conclusions.
            
         
      
      16 –
         
         Première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques
            (JO 1989, L 40, p. 1).
            
         
      
      17 –
         
         Arrêt du 20 mars 2003, LTJ Diffusion (C-291/00, Rec. p. I-2799, point 53).
            
         
      
      18 –
         
         Arrêt Postkantoor, précité note 12, point 100.
            
         
      
      19 –
         
         Précité note 9.
            
         
      
      20 –
         
         C-326/01 P, non encore publiée au Recueil.
            
         
      
      21 –
         
         C-150/02 P, non encore publiée au Recueil.
            
         
      
      22 –
         
         Voir point 9 ci-dessus.
            
         
      
      23 –
         
         Précité note 11.
            
         
      
      24 –
         
         Arrêts du Tribunal du 31 janvier 2001, Taurus-Film/OHMI (Cine Action), T‑135/99, Rec. p. II-379, point 27, et du 31 janvier
            2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/OHMI (Giroform), T‑331/99, Rec. p. II-433, point 24.
            
         
      
      25 –
         
         T-138/00, Rec. p. II-3739, point 46.
            
         
      
      26 –
         
         C-210/96, Rec. p. I-4657.
            
         
      
      27 –
         
         Ibidem, point 31.
            
         
      
      28 –
         
         Voir arrêts du 28 janvier 1999, Sektkellerei Kessler (C-303/97, Rec. p. I-513, point 36); du 13 janvier 2000, Estée Lauder
            (C‑220/98, Rec. p. I-117, point 27), et du 21 juin 2001, Commission/Irlande (C‑30/99, Rec. p. I-4619, point 32).
            
         
      
      29 –
         
         Voir arrêt du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Rec. p. I-3819, point 26).
            
         
      
      30 –
         
         Arrêt du 18 juin 2002, Philips (C‑299/99, Rec. p. I-5475, point 63).
            
         
      
      31 –
         
         Voir conclusions du 16 septembre 1999 de l'avocat général Fennelly dans l'affaire Estée Lauder, précitée note 28, point 29.
            
         
      
      32 –
         
         Comme le fait le Tribunal de première instance dans l'arrêt Mitsubishi Hitec Paper Bielefeld/OHMI (Giroform), précité note
            24.