CELEX: 62014CC0422(01)
Language: nl
Date: 2015-09-03 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 3 september 2015.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 3 september 2015 (1)

Zaak C‑422/14

Christian Pujante Rivera

tegen

Gestora Clubs Dir SL

en

Fondo de Garantía Salarial

[verzoek van de Juzgado de lo Social de Barcelona (Spanje)om een prejudiciële beslissing]
„Richtlijn 98/59/EG – Artikel 1 – Collectief ontslag – Berekening van het aantal ontslagen voor de toepassing van de richtlijn – Meetelling van tijdelijke werknemers – Gelijkstelling van beëindigingen van arbeidsovereenkomsten met ontslagen”
I –    Inleiding

1.        De vraag onder welke voorwaarden richtlijn 98/59/EG inzake collectief ontslag(2) van toepassing is, is in het verleden vaker het voorwerp van juridische geschillen geweest(3). In de onderhavige prejudiciële procedure moet het Hof zich opnieuw over de numerieke drempels buigen die moeten zijn bereikt opdat door collectief ontslag getroffen werknemers bescherming genieten krachtens de genoemde richtlijn. De door de richtlijn geboden waarborgen vormen in wezen een voortvloeisel van het grondrecht op bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag (zie artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie).

2.        De onderhavige procedure is ingesteld naar aanleiding van een geschil over het ontslag van een Spaanse werknemer, de heer Pujante Rivera, om bedrijfseconomische redenen in 2013. Gelet op het grote aantal beëindigingen van arbeidsovereenkomsten rond het tijdstip van zijn ontslag verwijt Pujante Rivera zijn voormalige werkgever de bij richtlijn 98/59 vastgestelde procedure voor collectieve ontslagen niet in acht te hebben genomen.

3.        Uiteindelijk staat de voortzetting van de dienstbetrekking van Pujante Rivera op het spel. Weliswaar ontneemt de richtlijn werkgevers niet de mogelijkheid om werknemers te ontslaan, maar in het geval van collectief ontslag moeten zij aan bepaalde Unierechtelijke voorlichtings- en raadplegingsverplichtingen voldoen. Indien de werkgever deze verplichtingen niet nakomt, kan dit volgens het Spaanse recht tot gevolg hebben dat bepaalde ontslagen nietig worden verklaard.

4.        Meer specifiek is het in de onderhavige zaak ten eerste de vraag of ook werknemers die slechts een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben, moeten worden meegeteld wanneer wordt bepaald of de drempel voor de toepassing van richtlijn 98/59 is bereikt. Ten tweede moet worden onderzocht onder welke voorwaarden bepaalde vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst die in beginsel gelijk moeten worden gesteld met ontslagen in de zin van de richtlijn, bij de berekening van het totale aantal ontslagen moeten worden meegeteld. Tot slot moet ten derde worden beoordeeld hoe de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op eigen verzoek moet worden gekwalificeerd wanneer de betrokken werkneemster haar dienstbetrekking in wezen slechts naar aanleiding van een eenzijdige substantiële wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever heeft opgezegd.
II – Toepasselijke bepalingen

A –    Unierecht

5.        Bij richtlijn 98/59 werden richtlijn 75/129/EEG(4) en richtlijn 92/56/EEG(5) tot wijziging van die richtlijn ingetrokken en gecodificeerd.

6.        Artikel 1 van richtlijn 98/59 luidt, voor zover hier van belang:
„1.      Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a)      collectief ontslag: het ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, wanneer, ter keuze van de lidstaten, het aantal ontslagen
i)      ofwel gedurende een periode van 30 dagen:
–        ten minste 10 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk meer dan 20, maar minder dan 100 werknemers;
–        ten minste 10 % van het aantal werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 100, maar minder dan 300 werknemers;
–        ten minste 30 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 300 werknemers;
ii)      [...]
[...]
Voor de berekening van het aantal in de eerste alinea, onder a), bedoelde ontslagen wordt met ontslagen gelijkgesteld elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft.
2.      Deze richtlijn is niet van toepassing op:
a)      collectief ontslag in het kader van arbeidsovereenkomsten, gesloten voor een bepaalde tijd of voor een bepaald werk, behalve wanneer dit ontslag plaatsvindt vóór het verstrijken van die tijd of vóór de voltooiing van het werk;
[...]”

B –    Nationaal recht

7.        Artikel 41 van het Spaanse Estatuto de los Trabajadores(6) (hierna: „werknemersstatuut”) luidt:
„1.      De directie van de onderneming kan tot aanmerkelijke wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden besluiten, wanneer er aantoonbaar sprake is van economische, technische, organisatorische of met de productie verband houdende redenen. [...] Als aanmerkelijke wijzingen van de arbeidsvoorwaarden worden onder andere wijzigingen beschouwd die betrekking hebben op de volgende onderwerpen:
a)      arbeidsduur;
b)      arbeidstijden en organisatie van de arbeidstijd;
c)      ploegendienstregeling;
d)      beloningssysteem en hoogte van het salaris;
e)      werk- en prestatieregeling;
f)      taken [...].
[...]
3.      [...] In de gevallen genoemd in lid 1, onder a), b), c), d) en f), van dit artikel heeft een werknemer die door een aanmerkelijke wijziging wordt geschaad, het recht zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen en een schadeloosstelling te ontvangen [...].”

8.        Artikel 50 van het werknemersstatuut („Beëindiging op verzoek van de werknemer”) bepaalt:
„1.      De geldige redenen op grond waarvan de werknemer zelf om beëindiging van de overeenkomst kan verzoeken, zijn:
a)      aanmerkelijke wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden zonder dat het bepaalde in artikel 41 van deze wet in acht is genomen, en waardoor de waardigheid van de werknemer wordt aangetast,
[...].”

9.        Artikel 51 van het werknemersstatuut („Collectief ontslag”) bepaalt onder meer:
„1.      Voor de toepassing van dit statuut wordt onder collectief ontslag verstaan de beëindiging van arbeidsovereenkomsten wegens economische, technische, organisatorische of met de productie verband houdende redenen, wanneer het aantal ontslagen binnen een periode van 90 dagen ten minste:
a)      10 werknemers treft in ondernemingen met minder dan 100 werknemers;
b)      10 % van het aantal werknemers van een onderneming treft in ondernemingen met tussen 100 en 300 werknemers;
c)      30 werknemers treft in ondernemingen met 300 of meer werknemers.
[...]
Voor de berekening van het aantal beëindigingen van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in de eerste alinea van dit lid moeten ook alle andere beëindigingen worden meegeteld die op initiatief van de werkgever in de referentieperiode hebben plaatsgevonden wegens andere redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer [...] op voorwaarde dat het aantal beëindigingen ten minste vijf werknemers betreft.
[...]”

10.      Volgens artikel 122, lid 2, onder b), van de Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social(7) is de beëindiging van een arbeidsovereenkomst nietig wanneer daarbij de bestaande voorschriften inzake collectief ontslag niet in acht zijn genomen.
III – Feiten en prejudiciële vragen

11.      De prejudiciële vragen zijn gerezen in een geding tussen de heer Pujante Rivera en zijn voormalige werkgever, de onderneming Gestora Clubs Dir (hierna: „Gestora”).

12.      Begin september 2013 had Gestora 126 werknemers in dienst, waarvan 114 met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en 12 met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

13.      Tussen 16 en 26 september 2013 werden de arbeidsovereenkomsten van tien werknemers door Gestora om objectieve redenen opgezegd, daaronder ook die met Pujante Rivera. Voor de ontslagen werden economische, met de productie verband houdende en organisatorische redenen aangevoerd. In de 90 dagen voor en na 26 september 2013 werden daarnaast nog eens 31 arbeidsovereenkomsten beëindigd. Hierbij ging het om 23 beëindigingen op grond van het aflopen van de arbeidsovereenkomst, vijf vrijwillige beëindigingen, een opzegging om disciplinaire redenen, die later met toekenning van een schadevergoeding nietig werd verklaard, één beëindiging gedurende de proeftijd en één beëindiging met wederzijds goedvinden overeenkomstig artikel 50 van het werknemersstatuut.

14.      In laatstbedoelde geval ontving de betrokken werkneemster op 15 september 2013 een bericht van wijziging van haar arbeidsvoorwaarden, namelijk een verlaging van 25 % van haar vaste salaris, overeenkomstig artikel 41 van het werknemersstatuut en op grond van dezelfde objectieve redenen die ter rechtvaardiging van de tussen 16 en 26 september aangezegde individuele ontslagen werden aangevoerd. Vijf dagen later stemde de betrokken werkneemster in met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In een later ingeleide administratieve bemiddelingsprocedure erkende Gestora echter dat de aan de werkneemster meegedeelde wijzigingen van de arbeidsovereenkomst buiten het kader van artikel 41 van het werknemersstatuut vielen, en verklaarde de onderneming zich akkoord met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst overeenkomstig artikel 50 van het werknemersstatuut en de betaling van een schadevergoeding.

15.      Pujante Rivera maakte eveneens bezwaar tegen de beëindiging van zijn dienstbetrekking. Gezien het totale aantal arbeidsovereenkomsten die in de periode van 90 dagen voor en na zijn ontslag werden beëindigd, was hij van mening dat Gestora een collectiefontslagprocedure had moeten volgen. Bij de berekening van het aantal ontslagen, dat bepalend is voor de toepassing van de procedure voor collectief ontslag, moeten volgens hem naast de beëindigingen van arbeidsovereenkomsten om objectieve redenen ook alle andere beëindigingen worden meegeteld die in die periode hebben plaatsgevonden, met uitzondering van de vijf vrijwillige beëindigingen.

16.      Gestora betoogt daarentegen dat bij de berekening van het aantal ontslagen weliswaar naast de tien beëindigingen om objectieve redenen ook rekening moest worden gehouden met de naderhand nietig verklaarde opzegging om disciplinaire redenen, maar niet met de andere beëindigingen van arbeidsovereenkomsten. Volgens de onderneming moest daarom geen procedure voor collectief ontslag worden gevolgd.

17.      De Juzgado de lo Social de Barcelona, waarbij het geschil inmiddels aanhangig is, heeft in dit verband twijfels over de uitlegging van richtlijn 98/59 en heeft het Hof bij verwijzingsbeslissing van 1 september 2014, ingekomen bij het Hof op 12 september 2014, de volgende drie prejudiciële vragen voorgelegd:
„1)      Indien tijdelijke werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens het reguliere verstrijken van de overeengekomen tijdsduur, op grond van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 98/59 worden geacht buiten het toepassings- en beschermingsgebied van die richtlijn te vallen, is het dan in overeenstemming met het doel van de richtlijn dat deze tijdelijke werknemers wél worden meegeteld bij de bepaling van het aantal werknemers dat ‚gewoonlijk’ bij de plaatselijke eenheid werkzaam is, op grond van welk aantal de numerieke drempel voor collectief ontslag wordt berekend (10 % of 30 werknemers), zoals vastgesteld in artikel 1, lid 1, onder a), i), van de richtlijn?
2)      Moet het feit dat de ‚gelijkstelling’ van een ‚beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ met ‚ontslag’, bedoeld in artikel 1, lid 1, laatste alinea, van richtlijn 98/59, afhankelijk is van de voorwaarde dat ‚het ontslag ten minste vijf werknemers treft’, in die zin worden uitgelegd dat die voorwaarde betrekking heeft op ‚ontslagen’ door de werkgever of uitgaand van de werkgever in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van de richtlijn, en niet op het minimumaantal gelijk te stellen beëindigingen dat is vereist voor een dergelijke gelijkstelling?
3)      Omvat het begrip ‚elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers’ in artikel 1, lid 1, laatste alinea, van richtlijn 98/59 ook een beëindiging met wederzijds goedvinden van de werkgever en de werknemer die, ook al is de beëindiging op initiatief van de werknemer geschied, het gevolg is van een eerdere wijziging van de arbeidsvoorwaarden op initiatief van de werkgever in verband met een crisissituatie in de onderneming, en waarvoor ten slotte een schadeloosstelling wordt uitgekeerd die even hoog is als die bij onrechtmatig ontslag?”

18.      In de prejudiciële procedure voor het Hof hebben Pujante Rivera, Gestora, het Koninkrijk Spanje, de Republiek Polen en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend.
IV – Juridische beoordeling

A –    Ontvankelijkheid

19.      Gestora betwist dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is, omdat zij de betrokken bepalingen van richtlijn 98/59, evenals die van het nationale recht, helder en ondubbelzinnig acht en een behandeling van de zaak voor het Hof als onnodig beschouwt.

20.      Hierbij zij opgemerkt dat een nationale rechterlijke instantie zich volgens vaste rechtspraak overeenkomstig artikel 267 VWEU tot het Hof kan richten indien zij dit noodzakelijk acht en in een voor die instantie aanhangig geding een vraag wordt opgeworpen over de uitlegging dan wel de geldigheid van een Unierechtelijke regeling. Uit het feit op zich dat de bepalingen waarvan om uitlegging wordt gevraagd, reeds door het Hof zijn uitgelegd, of kunnen worden geacht redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel te laten bestaan, volgt niet dat het Hof niet bevoegd is.(8)

21.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is derhalve ontvankelijk.

B –    Eerste vraag

22.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of bij de bepaling van het aantal werknemers dat gewoonlijk in een bedrijfseenheid werkzaam is in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 98/59 ook werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moeten worden meegerekend. Alle betrokkenen bij de procedure, met uitzondering van de heer Pujante Rivera, hebben deze vraag bevestigend beantwoord.

23.      In artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 98/59 zijn de kwantitatieve voorwaarden vastgelegd waaraan moet zijn voldaan opdat van collectief ontslag kan worden gesproken. De drie in deze bepaling vermelde gevallen berusten elk op een minimumaantal ontslagen binnen een bedrijfseenheid en het aantal werknemers dat gewoonlijk in de desbetreffende eenheid werkzaam is.

24.      Ter beantwoording van de eerste vraag moet daarom worden onderzocht of tijdelijke werknemers als werknemers in de zin van de bedoelde regeling moeten worden beschouwd.

25.      De Uniewetgever heeft noch gedefinieerd wat onder „werknemer” in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 98/59 wordt verstaan, noch heeft hij met het oog op een dergelijke definitie naar het recht van de lidstaten verwezen. Zoals het Hof reeds bij herhaling heeft vastgesteld, moet het begrip „werknemer” autonoom en uniform worden uitgelegd.(9) Anders zou de wijze waarop deze minimumaantallen worden berekend, en dus deze minimumaantallen zelf, aan het eigen inzicht van de lidstaten worden overgelaten, hetgeen deze zou toelaten de werkingssfeer van deze richtlijn te wijzigen en deze haar volle werking te ontnemen.(10)

26.      Bijgevolg moet het begrip „werknemer” in de zin van richtlijn 98/59 worden gedefinieerd aan de hand van objectieve criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, rekening houdend met de rechten en verplichtingen van de betrokken personen. Hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.(11)

27.      Het begrip „werknemer” moet derhalve ruim worden uitgelegd en wordt hoofdzakelijk gekenmerkt door het ondergeschikte karakter van de arbeidsverhouding in het kader waarvan betaalde arbeid wordt verricht. Deze kenmerken zijn ook van toepassing op arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd. Personen wier arbeidsovereenkomst voor een bepaalde duur of tot de voltooiing van een bepaald werk geldt, moeten daarom als werknemers in de zin van richtlijn 98/59 worden beschouwd, mits zij hun werkzaamheden onder gezag van een ander uitoefenen en zij een tegenprestatie in de vorm van een vergoeding ontvangen.

28.      Uit het begrip „werknemer” in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 98/59 volgt dus dat personen met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moeten worden meegeteld wanneer het aantal werknemers wordt bepaald dat gewoonlijk in een bedrijfseenheid werkzaam is. In dezelfde richting wijst ook de bestaande rechtspraak van het Hof volgens welke bepaalde groepen werknemers niet – ook niet tijdelijk – mogen worden uitgesloten bij de berekening van het aantal werknemers in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), i).(12)

29.      Anders dan de verwijzende rechter meent, is dit niet in tegenspraak met het feit dat de bij de richtlijn vastgestelde procedure volgens artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 98/59 in beginsel niet van toepassing is op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en deze werknemers in zoverre „buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen”.

30.      In de eerste plaats moet namelijk worden opgemerkt dat tijdelijke werknemers gelet op artikel 1, lid 2, onder a), wel degelijk binnen het toepassingsgebied van richtlijn 98/59 vallen wanneer hun arbeidsovereenkomst vóór het verstrijken van de looptijd ervan of vóór de voltooiing van het overeengekomen werk wordt beëindigd.

31.      In de tweede plaats moeten de uitzondering op de personele werkingssfeer voor tijdelijke werknemers enerzijds en de bij de richtlijn vastgestelde methode voor de berekening van het aantal werknemers anderzijds worden beschouwd tegen de achtgrond van de onderscheiden doelstellingen ervan. Artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 98/59 voorziet slechts in een uitzondering voor tijdelijke werknemers voor zover zij in gevallen waarin hun arbeidsovereenkomst met het verstrijken van de looptijd of de voltooiing van het werk regulier wordt beëindigd, niet dezelfde behoefte aan rechtsbescherming hebben als werknemers in vast dienstverband. De bij de richtlijn vastgestelde voorlichtings- en raadplegingsverplichtingen vinden daarom in de regel op hen geen toepassing.

32.      Door in artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 98/59 te bepalen dat de vraag of er sprake is van collectief ontslag afhankelijk is van een minimumaantal ontslagen en van het aantal werknemers dat gewoonlijk in de desbetreffende bedrijfseenheid werkzaam is, brengt de Uniewetgever tot uitdrukking dat werkgevers alleen dienen te worden verplicht de bij de richtlijn vastgestelde procedure te volgen wanneer de betrokken bedrijfseenheid een bepaalde minimumomvang heeft. Deze omvang van de bedrijfseenheid dient te worden bepaald aan de hand van het aantal werknemers dat daar gewoonlijk werkzaam is, ongeacht de aard van de desbetreffende arbeidsverhoudingen.(13)

33.      Bovendien kan ik mij niet vinden in het argument van de verwijzende rechter dat de meetelling van tijdelijke werknemers bij het bepalen van het aantal werknemers van een bedrijfseenheid een „onlogisch effect” veroorzaakt dat „duidelijk strijdig is met de doelstellingen van de richtlijn”, doordat de numerieke drempel voor collectief ontslag onterecht en ten nadele van de werknemers wordt verhoogd.

34.      Dit argument is niet overtuigend aangezien zich een dergelijk nadelig effect voor de werknemers hooguit kan voordoen in het tweede geval dat in artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 98/59 is beschreven. Alleen in dat geval wordt het minimumaantal ontslagen werknemers uitgedrukt als percentage van het totale aantal werknemers. Dit geldt niet voor de andere twee gevallen waarin die bepaling voorziet. In die gevallen is het meetellen van tijdelijke werknemers dus voordelig voor de werknemersbescherming omdat de bedoelde drempel eerder wordt bereikt. Deze meetelling is dus in overeenstemming met de doelstelling van de richtlijn.(14)

35.      Er zijn daarom geen dwingende redenen van systematische of teleologische aard om bij het bepalen van het aantal werknemers in het kader van artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 98/59 in strijd met de bewoordingen van deze norm geen rekening te houden met tijdelijke werknemers.

36.      Tegelijkertijd zij er echter op gewezen dat in elk van de in artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 98/59 vermelde gevallen sprake is van de werknemers die gewoonlijk in de betrokken bedrijfseenheid werkzaam zijn. Daaruit volgt dat bij het bepalen van het aantal werknemers van een bedrijfseenheid noch van een peildatum noch van een gemiddelde waarde kan worden uitgegaan. De formulering „gewoonlijk” geeft aan dat het aantal werknemers dat bij de normale uitoefening van de bedrijfsactiviteiten in de bedrijfseenheid werkzaam is, ten grondslag moet worden gelegd. Dit kan bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat werknemers die tijdelijk in dienst worden genomen om een hogere werklast tijdens piekperioden op te vangen, buiten beschouwing worden gelaten, aangezien het niet om werknemers gaat die gewoonlijk in de bedrijfseenheid werkzaam zijn.

37.      Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat tijdelijke werknemers moeten worden meegeteld bij het bepalen van het aantal werknemers dat in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 98/59 gewoonlijk, dat wil zeggen bij de normale uitoefening van de bedrijfsactiviteiten, in een bedrijfseenheid werkzaam is.

C –    Tweede vraag

38.      De tweede prejudiciële vraag heeft betrekking op artikel 1, lid 1, laatste alinea, van richtlijn 98/59. Volgens deze bepaling worden voor de berekening van het aantal ontslagen overeenkomstig artikel 1, lid 1, onder a), van de richtlijn bepaalde andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelijkgesteld met ontslagen. Hierbij geldt de voorwaarde dat „het ontslag ten minste vijf werknemers treft”.

39.      De verwijzende rechter wenst te vernemen of deze voorwaarde betrekking heeft op het aantal ontslagen door de werkgever in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van de richtlijn, of op het aantal beëindigingen die gelijk moeten worden gesteld aan ontslagen. Hierover verschillen de betrokkenen bij de procedure van mening.

40.      Uit de bewoordingen van artikel 1, lid 1, laatste alinea, van richtlijn 98/59 kan duidelijk worden opgemaakt dat er voor een dergelijke gelijkstelling sprake moet zijn van minimaal vijf ontslagen, en niet van een minimumaantal beëindigingen van andere aard. Deze uitlegging wordt bevestigd door een vergelijking met andere taalversies van de richtlijn.(15)

41.      Deze uitlegging wordt tevens geschraagd door de achtste overweging van richtlijn 98/59, waarin is vermeld dat voor de berekening van het aantal ontslagen bepaalde andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden gelijkgesteld met ontslag, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers betreft.

42.      Het mag dan weliswaar zo zijn dat, zoals Gestora betoogt, in het geval van vier „echte” ontslagen zelfs een groot aantal gelijk te stellen beëindigingen buiten beschouwing zou blijven en richtlijn 98/59 geen toepassing zou vinden, maar er moet evenwel van worden uitgegaan dat de Uniewetgever deze consequentie bewust heeft aanvaard.

43.      Uit de algemene opzet van richtlijn 98/59 kan namelijk worden afgeleid dat „echte” ontslagen in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), het primaire voorwerp van de richtlijn vormen. Andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden daaraan slechts onder bepaalde omstandigheden gelijkgesteld. Uit de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn blijkt dat de Uniewetgever ervan heeft afgezien beide vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst als één enkel geval te behandelen.(16)

44.      Anders dan de Republiek Polen stelt, wordt ook geen ongerechtvaardigde bijkomende numerieke drempel voor de toepassing van richtlijn 98/59 ingevoerd wanneer in het kader van artikel 1, lid 1, laatste alinea, wordt uitgegaan van een minimumaantal van vijf „echte” ontslagen. Veeleer worden daardoor in overeenstemming met het doel van richtlijn 98/59(17) de toepassingsvoorwaarden voor de procedure voor collectief ontslag versoepeld. Ofschoon artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 in beginsel een absoluut minimum van tien „echte” ontslagen voorschrijft, wordt dit minimumaantal in de praktijk tot vijf verlaagd, mits gelijktijdig sprake is van ten minste vijf met ontslagen gelijk te stellen beëindigingen.

45.      Tot slot moet het standpunt van het Koninkrijk Spanje worden verworpen dat een nationale regeling waarbij voor gelijkstelling niet minimaal vijf „echte” ontslagen, maar minimaal vijf gelijk te stellen beëindigingen vereist zijn, eveneens met richtlijn 98/59 verenigbaar is. Spanje mag dan in dit verband aanvoeren dat volgens het nationale recht tal van vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst eveneens onder het begrip „ontslag” vallen, zodat gemakkelijk aan dat vereiste kan worden voldaan, maar uit de feiten van de onderhavige zaak blijkt juist het tegendeel. Bovendien gaat het niet om een van de vereisten van de richtlijn afwijkende regeling die gunstiger is voor de betrokken werknemers en daarom overeenkomstig artikel 5 van de richtlijn door de lidstaten mag worden toegepast.

46.      De tweede vraag moet daarom aldus worden beantwoord dat de in artikel 1, lid 1, laatste alinea, van richtlijn 98/59 vervatte zinsnede „op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft” betrekking heeft op het aantal ontslagen in strikte zin die door de werkgever in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 worden aangezegd.

D –    Derde vraag

47.      De derde vraag van de verwijzende rechter is erop gericht te vernemen of een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, die weliswaar op initiatief van de betrokken werkneemster plaatsvond, maar in werkelijkheid slechts het gevolg was van een wijziging van de arbeidsvoorwaarden op initiatief van de werkgever waarvoor uiteindelijk een schadeloosstelling moest worden uitgekeerd, moet worden beschouwd als een met ontslag gelijk te stellen beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, laatste alinea, van richtlijn 98/59.

48.      Hoewel deze vraag er dus slechts toe strekt te vernemen of een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder de beschreven omstandigheden moet worden aangemerkt als een met ontslag gelijk te stellen beëindiging, acht ik het noodzakelijk allereerst te onderzoeken of een wezenlijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever niet reeds moet worden beschouwd als ontslag in de zin van richtlijn 98/59. Alleen dan kan de vraag van de verwijzende rechter worden beantwoord op een wijze die nuttig is voor de beslechting van de zaak.(18)

49.      De vraag of het om een ontslag gaat of slechts om een aan ontslag gelijk te stellen beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft belangrijke praktische gevolgen. De bepalingen ter bescherming van werknemers bij collectief ontslag waarin richtlijn 98/59 voorziet, gelden namelijk alleen voor ontslagen. Aan ontslagen gelijk te stellen beëindigingen worden slechts in aanmerking genomen bij de berekening van de numerieke drempel voor de toepassing van de richtlijn, zonder dat de betrokken werknemers zelf in het genot komen van de beschermende bepalingen van de richtlijn.

50.      Volgens de rechtspraak van het Hof moet aan het begrip „ontslag” in de zin van richtlijn 98/59 een Unierechtelijke betekenis worden toegekend. Het begrip omvat elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd.(19) Wezenlijke kenmerken van een ontslag zijn daarom enerzijds dat een bestaande arbeidsverhouding wordt beëindigd en anderzijds dat deze beëindiging niet door de werknemer gewenst is.

51.      Het Spaanse arbeidsrecht kent de bijzonderheid dat een werkgever overeenkomstig artikel 41 van het werknemersstatuut eenzijdig tot bepaalde wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers kan besluiten wanneer hiervoor objectieve redenen bestaan. Wordt een werknemer echter door een dergelijke wijziging geschaad, heeft hij het recht de arbeidsovereenkomst op te zeggen (recht van opzegging) en kan hij aanspraak maken op een schadeloosstelling.

52.      Formeel beschouwd blijft de dienstbetrekking van een werknemer daarom voortbestaan wanneer hij geen gebruik maakt van zijn recht van opzegging. Dienovereenkomstig is er in een dergelijk geval vanwege het gebrek aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op het eerste oog ook geen sprake van een „echt” ontslag in de zin van richtlijn 98/59.

53.      Een dergelijke interpretatie schiet echter te kort, aangezien duidelijk is dat de arbeidsverhouding in haar oorspronkelijke vorm wel degelijk wordt beëindigd. De arbeidsverhouding wordt slechts voortgezet onder de door de werkgever eenzijdig vastgelegde, substantieel gewijzigde voorwaarden.(20)

54.      Een werknemer die buiten zijn toedoen en zonder zijn instemming met een aanzienlijke verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden wordt geconfronteerd die betrekking heeft op wezenlijke elementen van de arbeidsovereenkomst, heeft echter, gelet op de bij richtlijn 98/59 vastgestelde voorlichtings- en raadplegingsverplichtingen van de werkgever, niet minder recht op bescherming dan een ontslagen werknemer.

55.      Daarnaast zij erop gewezen dat de regeling van artikel 41 van het werknemersstatuut in het licht van fundamentele verbintenisrechtelijke overwegingen bijzonder moet worden geacht. Strikt gezien kan een werkgever volgens de grondregel pacta sunt servanda, die een algemeen beginsel van het Unierecht vormt(21) en ook in het Spaanse burgerlijk recht is verankerd(22), de tussen hem en een werknemer bestaande contractuele betrekking niet zonder diens instemming eenzijdig wijzigen, tenzij in de arbeidsovereenkomst anders is bepaald. Normaliter kan de werkgever door hem gewenste wezenlijke wijzigingen van de arbeidsverhouding waarover geen wederzijdse overeenstemming bestaat, hooguit via een functiewijziging aan de werknemer opleggen, dat wil zeggen in de vorm van een ontslag dat gepaard gaat met het aanbod om de arbeidsverhouding onder gewijzigde voorwaarden in het kader van een overeenkomstig aangepaste arbeidsovereenkomst voort te zetten.

56.      Het staat de lidstaten ongetwijfeld vrij om in afwijking van het beginsel dat overeenkomsten moeten worden nagekomen, een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wettelijk toe te staan en te bepalen dat een dergelijke wijziging geldig is als de werknemer zich daartegen niet uitdrukkelijk verzet. Dit mag echter geen afbreuk doen aan de bescherming en de rechten die de werknemer krachtens richtlijn 98/59 geniet. Anders zou het door het Hof bij herhaling benadrukte fundamentele doel van de richtlijn om in de hele Unie vergelijkbare bescherming van de rechten van de werknemers in geval van collectief te waarborgen, worden ondermijnd.(23) De richtlijn heeft juist ten doel de bescherming van die rechten te versterken.(24)

57.      Indien een werkgever eenzijdig tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden besluit die is ingegeven door redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, en die voor hem een aanzienlijke verslechtering ten aanzien van wezenlijke elementen van de arbeidsovereenkomst inhoudt, vormt die wijziging daarom een ontslag in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59. Evenals de Commissie ben ik van mening dat een dergelijke wijziging als indirect ontslag kan worden aangemerkt, waarbij overeenkomstig richtlijn 98/59 dezelfde werknemersbescherming moet worden geboden als in het geval van een door de werkgever uitdrukkelijk aangezegd ontslag.

58.      Voor het geval dat het Hof in het kader van deze derde prejudiciële vraag niettegenstaande mijn betoog mocht oordelen dat er geen sprake is van een (indirect) ontslag, zij opgemerkt dat er dan in elk geval van moet worden uitgegaan dat het om een aan ontslag gelijk te stellen beëindiging van de arbeidsverhouding in de zin van artikel 1, lid 1, laatste alinea, van richtlijn 98/59 gaat.

59.      Deze bepaling ziet namelijk uitdrukkelijk op elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer. Volgens de rechtspraak van het Hof moeten dergelijke beëindigingen van de arbeidsovereenkomst van ontslagen worden onderscheiden wegens het feit dat bij ontslag de instemming van de werknemer ontbreekt.(25) Het begrip „aan ontslag gelijk te stellen beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in de zin van artikel 1, lid 1, laatste alinea, van richtlijn 98/59 omvat derhalve elke van de werkgever uitgaande, door objectieve – dat wil zeggen niet op de persoon betrekking hebbende – redenen ingegeven beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarmee de werknemer instemt.

60.      In een geval als de betrokken beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, die weliswaar op initiatief van de werknemer is geschied, maar het gevolg is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden op initiatief van de werkgever, staat buiten kijf dat de werknemer met de beëindiging heeft ingestemd. Het lijdt evenmin twijfel dat de beëindiging van de werkgever is uitgegaan, daar deze oorspronkelijk het initiatief heeft genomen tot de wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zou de werkgever niet hebben gehandeld, kan worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst niet zou zijn beëindigd. Voor zover valt na te gaan, was die wijziging ook niet ingegeven door redenen die verband hielden met de betrokken persoon.

61.      De derde prejudiciële vraag moet bijgevolg aldus worden beantwoord dat onder het begrip „ontslag” in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 ook moet worden verstaan een handeling waarbij een werkgever eenzijdig besluit tot een wezenlijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer, die is ingegeven door redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, en die voor hem een aanzienlijke verslechtering van wezenlijke elementen van de arbeidsovereenkomst inhoudt.
V –    Conclusie

62.      Mitsdien geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Juzgado de lo Social de Barcelona als volgt te beantwoorden:
Richtlijn 98/59/EG moet aldus worden uitgelegd dat:
–        tijdelijke werknemers moeten worden meegeteld bij het bepalen van het aantal werknemers dat in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), i), van de richtlijn gewoonlijk in een bedrijfseenheid werkzaam is;
–        de in artikel 1, lid 1, laatste alinea, van de richtlijn vervatte zinsnede ‚op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft’ betrekking heeft op het aantal ontslagen in strikte zin die door de werkgever in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van de richtlijn worden aangezegd;
–        onder het begrip ‚ontslag’ in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van de richtlijn ook moet worden verstaan een handeling waarbij een werkgever eenzijdig besluit tot een wezenlijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer, die is ingegeven door redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, en die voor hem een aanzienlijke verslechtering van wezenlijke elementen van de arbeidsovereenkomst inhoudt.

1 –      Oorspronkelijke taal: Duits.

2 –      Richtlijn van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (PB L 225, blz. 16).

3 –      Zie alleen al de dit jaar gewezen arresten USDAW en Wilson (C‑80/14, EU:C:2015:291), Lyttle e.a. (C‑182/13, EU:C:2015:317), Rabal Cañas (C‑392/13, EU:C:2015:318) en Balkaya (C‑229/14, EU:C:2015:455).

4 –      Richtlijn van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (PB L 48, blz. 29).

5 –      Richtlijn van de Raad van 24 juni 1992 tot wijziging van richtlijn 75/129/EEG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (PB L 245, blz. 3).

6 –      Real Decreto Legislativo 1/1995 van 24 maart 1995.

7 –      Wet nr. 36/2011 betreffende de gerechten voor arbeids- en socialezekerheidszaken.

8 –      Zie arresten Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335, punten 13‑15), Boxus e.a. (C‑128/09–C‑131/09, C‑134/09 en C‑135/09, EU:C:2011:667, punt 32) en Torresi en Torresi (C‑58/13 en C‑59/13, EU:C:2014:2088, punt 32).

9 –      Arresten Commissie/Italië (C‑596/12, EU:C:2014:77, punt 16) en Balkaya (C‑229/14, EU:C:2015:455, punt 33); zie ook arrest Commissie/Portugal (C‑55/02, EU:C:2004:605, punt 49).

10 –      Arresten Confédération générale du travail e.a. (C‑385/05, EU:C:2007:37, punt 47) en Balkaya (C‑229/14, EU:C:2015:455, punt 33).

11 –      Zie arresten Lawrie-Blum (66/85, EU:C:1986:284, punten 16 en 17), Allonby (C‑256/01, EU:C:2004:18, punt 67), Kiiski (C‑116/06, EU:C:2007:536, punt 25), Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, punt 39), Commissie/Italië (C‑596/12, EU:C:2014:77, punt 17) en Balkaya (C‑229/14, EU:C:2015:455, punt 34).

12 –      Zie arrest Confédération générale du travail e.a. (C‑385/05, EU:C:2007:37, punt 49).

13 –      Deze overwegingen worden geschraagd door de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn. Volgens het voorstel van de Commissie voor de latere richtlijn 75/129 was er sprake van collectief ontslag in alle gevallen waarin een werkgever, ongeacht de omvang van de bedrijfseenheid, meer dan tien werknemers ontsloeg [zie het voorstel van de Commissie van 8 november 1972, COM(72) 1400 def., blz. 5]. De huidige regeling van artikel 1, lid 1, onder a), i), van de richtlijn werd uiteindelijk ingevoerd op advies van het Economisch en Sociaal Comité, dat een regeling op basis van een „bepaald minimum aantal” had bekritiseerd, omdat „gezien de uiteenlopende grootte van de bedrijven [...] het ontslag van tien werknemers naargelang van het totaal aantal personeelsleden een andere betekenis” kan hebben (zie het advies van het Economisch en Sociaal Comité van 27 juni 1973, PB C 100, blz. 13).

14 –      Zie de tweede overweging van richtlijn 98/59, waarin is vermeld dat de werknemers bij collectief ontslag meer bescherming moet worden geboden.

15 –      Zie inzonderheid de versies van artikel 1, lid 1, tweede alinea, laatste zinsdeel, van richtlijn 98/59 in het Spaans („siempre y cuando los despidos sean al menos 5”), het Engels („provided that there are at least five redundancies”) en het Frans („à condition que les licenciements soient au moins au nombre de cinq”).

16 –      Blijkens haar voorstel dat ten grondslag lag aan richtlijn 92/56, wilde de Commissie het begrip „collectief ontslag” ruimer definiëren. Onder collectief ontslag diende te worden verstaan elke van de werkgever uitgaande beëindiging van arbeidsovereenkomsten om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, waarbij de desbetreffende numerieke drempel wordt overschreden [zie het voorstel van de Commissie van 31 maart 1992, COM(92) 127 def., blz. 8]. De wetgever sloot zich echter niet bij dit voorstel aan. Daarom werd de oorspronkelijke, tot op heden geldende definitie van collectief ontslag van artikel 1, lid 1, onder a), van de richtlijn gehandhaafd. Wel werd aan artikel 1, lid 1, een nieuwe alinea toegevoegd met betrekking tot beëindigingen van de arbeidsovereenkomst die gelijk moeten worden gesteld aan ontslagen.

17 –      Zie wederom de tweede overweging van richtlijn 98/59, waarin is vermeld dat de werknemers bij collectief ontslag meer bescherming moet worden geboden.

18 –      Zie met betrekking tot de noodzaak om de verwijzende rechter een in die zin nuttig antwoord te geven de arresten SARPP (C‑241/89, EU:C:1990:459, punt 8), Aventis Pasteur (C‑358/08, EU:C:2009:744, punt 50), Fuß (C‑243/09, EU:C:2010:609, punt 39) en Centre public d’action sociale d’Ottignies-Louvain-La-Neuve (C‑562/13, EU:C:2014:2453, punt 37).

19 –      Zie arresten Commissie/Portugal (C‑55/02, EU:C:2004:605, punten 49 en 50) en Agorastoudis e.a. (C‑187/05–C‑190/05, EU:C:2006:535, punt 28).

20 –      Om die reden worden volgens het Spaanse recht bepaalde wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden als zo ingrijpend beschouwd dat de betrokken werknemer in dergelijke gevallen een buitengewoon recht van opzegging heeft en aanspraak kan maken op schadeloosstelling.

21 –      Zie onder meer arresten Racke (C‑162/96, EU:C:1998:293, punt 49) en Distilleria Palma/Commissie (T‑154/01, EU:T:2004:154, punt 45).

22 –      Zie artikel 1258 van het burgerlijk wetboek van Spanje.

23 –      Zie arresten Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑383/92, EU:C:1994:234, punt 16), Commissie/Portugal (C‑55/02, EU:C:2004:605, punt 48), Confédération générale du travail e.a. (C‑385/05, EU:C:2007:37, punt 43) en USDAW en Wilson (C‑80/14, EU:C:2015:291, punt 62).

24 –      Zie nogmaals de tweede overweging van richtlijn 98/59.

25 –      Zie arrest Commissie/ Portugal (C‑55/02, EU:C:2004:605, punt 56).