CELEX: 62008CC0215
Language: cs
Date: 2009-09-08
Title: Stanovisko generální advokátky - Trstenjak - 8 září 2009.#E. Friz GmbH proti Carsten von der Heyden.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesgerichtshof - Německo.#Ochrana spotřebitelů - Smlouvy uzavřené mimo obchodní prostory - Oblast působnosti směrnice 85/577/EHS - Přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě osobní společnosti - Odstoupení.#Věc C-215/08.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
      VERICI TRSTENJAK
      přednesené dne 8. září 2009(1)
      
      Věc C‑215/08
      E. Friz GmbH
      proti
      Carstenovi von der Heydenovi
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesgerichtshof (Německo)]
      „Směrnice 85/577 – Ochrana spotřebitelů v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory – Působnost – Přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva (societas) – Odstoupení od smlouvy – Účinek ex nunc“Obsah
      
      I –   Úvod
      II – Právní rámec
      A –   Právní předpisy Společenství
      B –   Vnitrostátní právní předpisy
      III – Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky
      IV – Řízení před Soudním dvorem
      V –   Argumenty zúčastněných
      A –   Přípustnost
      B –   První předběžná otázka
      C –   Druhá předběžná otázka
      VI – Posouzení generální advokátkou
      A –   Úvod
      B –   Přípustnost
      C –   První předběžná otázka
      1.     Základní pojmy
      a)     Uzavřený nemovitostní fond
      b)     Společnost občanského práva
      2.     Spadá případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva do oblasti působnosti směrnice
         85/577?
      
      a)     Předpoklady existence smlouvy na základě směrnice 85/577
      b)     Výjimky podle čl. 3 odst. 2 směrnice 85/577
      i)     Smlouvy o nemovitostech
      ii)   Smlouvy o cenných papírech
      3.     Oblast působnosti německého HWiG
      4.     Návrh odpovědi na první předběžnou otázku
      D –   Druhá předběžná otázka
      1.     Poučení o právu na odstoupení od smlouvy?
      2.     Hmotně právní analýza
      3.     Návrh odpovědi na druhou předběžnou otázku
      E –   Závěry
      VII – Závěry
      I –    Úvod
      1.        Tento případ týkající se výkladu směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv
         uzavřených mimo obchodní prostory(2) (dále jen „směrnice 85/577“) nastoluje dva právní problémy. Zaprvé otázku dopadu směrnice 85/577 na případ přistoupení k uzavřenému
         nemovitostnímu fondu, který byl založen ve formě společnosti občanského práva. Zadruhé pak otázku, zda právní následky vystoupení
         z takového fondu nastávají s účinky ex tunc nebo ex nunc.
      
      2.        Zvláštní na tomto případu je to, že problematika, které se týká, spadá do dvou právních oblastí, a sice do oblasti právních
         předpisů na ochranu spotřebitele a práva společností. V tomto rámci bude Soudní dvůr muset při svém rozhodování přihlížet
         ke zvláštním znakům společenské smlouvy, na základě které byla založena společnost občanského práva, a bude muset posoudit,
         zda se směrnice 85/577 koncipovaná na synalagmatické smlouvy použije i tehdy, když k této společnosti přistoupí nový společník,
         který se tímto způsobem stane smluvní stranou společenské smlouvy. Zvláštnosti společnosti občanského práva, která se zakládá
         na zásadě rovného zacházení se společníky, jsou současně důležité při posuzování následků vystoupení z ní, neboť v případě,
         že i ostatní společníci jsou spotřebitelé ve smyslu směrnice 85/577, je třeba chránit všechny spotřebitele, a nikoli pouze
         toho z nich, který ze společnosti vystupuje. Proto v projednávané věci nelze slepě vycházet z doslovného výkladu ustanovení
         obsažených v této směrnici, naopak je třeba brát v úvahu zejména její účel, přestože se v důsledku toho odkloníme od přísně
         doslovného významu jejích ustanovení. 
      
      3.        Z obsahového hlediska je projednávaná věc částí rozsáhlejší problematiky investování do starších nemovitostí v Německu, které
         jsou známy pod označením „Schrottimmobilien“(3). Takováto investice, pro niž se Němci rozhodovali především pro daňové výhody, často nepřinesla očekávané výsledky, takže
         investoři hledali možnost ukončení těchto investic, a to i s odkazem na směrnice Společenství v oblasti ochrany spotřebitele.
         Soudní dvůr se tak zabýval problematikou s podobnými okolnostmi, nicméně s jinými právními problémy, již v rozsudcích Schulte(4) a Crailsheimer Volksbank(5). V rozsudku Schulte ale výslovně rozhodl, že odstoupení od smlouvy, kterou spotřebitel uzavřel mimo obchodní prostory dodavatele,
         musí vést k navrácení do původního stavu(6). V projednávané věci tedy bude třeba zkoumat, zda to může neomezeně platit také v případě vystoupení spotřebitele z uzavřeného
         nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva.
      
      II – Právní rámec
      A –    Právní předpisy Společenství
      4.        Článek 1 odst. 1 směrnice 85/577 stanoví:
      
      „Tato směrnice se vztahuje na smlouvy, na základě kterých dodavatel dodává spotřebiteli zboží nebo poskytuje služby, uzavřené:
      […]
      v průběhu návštěvy dodavatele:
      i)      u spotřebitele doma nebo v bytě jiných spotřebitelů;
      […]
      neuskutečnila-li se návštěva na výslovnou žádost spotřebitele.“
      5.        Článek 2 směrnice 85/577 stanoví:
      
      „Pro účely této směrnice se rozumí:
      – ‚spotřebitelem‘ jakákoli fyzická osoba, která v transakcích spadajících do oblasti působnosti této směrnice jedná za účelem,
         který nelze považovat za jeho podnikatelskou činnost nebo výkon povolání;
      
      – ‚dodavatelem‘ jakákoli fyzická nebo právnická osoba, která v předmětných transakcích jedná v rámci svých podnikatelských
         činností nebo výkonu svého povolání, jakož i osoba, která jedná jménem nebo na účet dodavatele.“
      
      6.        Článek 3 odst. 2 směrnice 85/577 zní:
      
      „Tato směrnice se nevztahuje na:
      a)      smlouvy o výstavbě, prodeji nebo nájmu nemovitostí nebo smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem;
      Smlouvy o dodávce zboží a jeho začlenění do nemovitostí nebo smlouvy o opravě nemovitostí spadají do oblasti působnosti této
         směrnice;
      
      […]“
      7.        Článek 4 směrnice 85/577 stanoví:
      
      „V případě transakcí spadajících do oblasti působnosti článku 1 se od dodavatelů vyžaduje, aby písemně poučili spotřebitele
         o jejich právu odstoupit od smlouvy ve lhůtě stanovené v článku 5 a současně jim sdělili jméno a adresu osoby, vůči které
         mohou toto právo uplatnit.
      
      Poučení musí být datováno a musí obsahovat údaje umožňující identifikaci smlouvy. Spotřebiteli musí být vydáno:
      a)       v případě čl. 1 odst. 1 ke dni uzavření smlouvy;
      […]
      Členské státy zajistí, aby jejich vnitrostátní právní předpisy stanovily vhodná opatření na ochranu spotřebitele v případech,
         kdy poučení uvedené v tomto článku nebude vydáno.“
      
      8.        Článek 5 směrnice 85/577 stanoví:
      
      „1.       Spotřebitel má právo v souladu s postupem stanoveným vnitrostátním právem zrušit účinky svého závazku zasláním oznámení ve
         lhůtě alespoň(7) sedmi dnů po datu, ke kterému mu bylo vydáno poučení uvedené v článku 4. Pokud jde o předmětnou lhůtu, postačí, je-li oznámení
         odesláno před jejím uplynutím.
      
      2.       Zaslání oznámení má za následek, že spotřebitel je zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy.“
      9.        Článek 7 směrnice 85/577 zní:
      
      „Uplatní-li spotřebitel své právo zrušit smlouvu, řídí se právní účinky tohoto zrušení smlouvy vnitrostátním právem, zejména
         jedná-li se o vrácení plateb za zboží nebo provedení služeb a vrácení doručeného zboží.“
      
      10.      Článek 8 směrnice 85/577 stanoví:
      
      „Tato směrnice nebrání členským státům v tom, aby v oblasti její působnosti vydávaly nebo ponechaly v platnosti příznivější
         ustanovení na ochranu spotřebitele.“
      
      B –    Vnitrostátní právní předpisy
      11.      Směrnice 85/577 byla do německého práva provedena zákonem ze dne 16. ledna 1986 o odstupování od smluv uzavřených při podomním
         prodeji a od podobných transakcí (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16. Januar 1986(8), dále jen „HWiG“). Tento zákon byl v době, kdy nastaly skutkové okolnosti, ještě platný, dne 1. ledna 2002 byl ale zrušen
         zákonem o modernizaci závazkového práva ze dne 26. listopadu 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001(9)).
      
      12.      Ust. § 1 odst. 1 HWiG stanoví:
      
      „Jestliže zákazníka přimělo učinit projev vůle směřující k uzavření smlouvy o úplatném plnění:
      1. ústní jednání na jeho pracovišti nebo v místě soukromého bydliště,
      […]
      nabývá tento projev vůle účinnosti pouze tehdy, pokud od něj zákazník písemně ve lhůtě jednoho týdne neodstoupil.“
      13.      Ust. § 3 odst. 1 HWiG stanoví:
      
      „V případě odstoupení je každá ze stran povinna vrátit druhé straně získaná plnění. Odstoupení není vyloučeno v případě poškození
         nebo ztráty předmětu nebo jiné nemožnosti získaný předmět vrátit. Jestliže je zákazník odpovědný za poškození, ztrátu nebo
         jinou nemožnost předmět vrátit, je povinen částku, o kterou se hodnota předmětu snížila, nebo hodnotu předmětu druhé smluvní
         straně uhradit.“
      
      III – Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky
      14.      C. von der Heyden přistoupil dne 23. července 1991 na základě jednání vedených v jeho bytě k uzavřenému nemovitostnímu fondu
         ve formě společnosti občanského práva. Účel tohoto nemovitostního fondu skládajícího se ze 46 společníků spočívá v rekonstrukci,
         modernizaci a správě nemovitosti nacházející se na Bergstraße 9 v Berlíně. Jednatelkou uvedeného nemovitostního fondu je E.
         Friz GmbH. Z vylíčení skutkových okolností v předkládacím usnesení není zjevné, zda je E. Friz GmbH rovněž i sama společnicí
         tohoto nemovitostního fondu.
      
      15.      Dne 6. srpna 2002 odstoupil C. von der Heyden na základě HWiG od smlouvy(10), respektive vystoupil z uvedeného nemovitostního fondu. E. Friz GmbH coby jednatelka fondu požadovala zaplacení částky ve
         výši 16 319 eur jako záporný vypořádací podíl, což odpovídalo rozdílu mezi hodnotou vkladu poskytnutého C. von der Heyden
         v době přistoupení k fondu a jeho podílem na ztrátě uvedeného nemovitostního fondu vzniklé do dne, kdy odstoupil od smlouvy.
      
      16.      Soud prvního stupně sice potvrdil tento nárok, avšak odvolací soud, na který se C. von der Heyden obrátil, žalobu zamítl.
         Odvolací soud byl toho názoru, že využití práva odstoupit od smlouvy společníkem nesmí vést k tomu, že jej zasáhne nějaká
         platební povinnost vůči dané společnosti, neboť to by bylo v rozporu s ustanoveními směrnice 85/577, podle nichž je spotřebitel
         v takovém případě zproštěn všech závazků vyplývajících z příslušné smlouvy.
      
      17.      E. Friz GmbH proti tomuto rozhodnutí odvolacího soudu podala opravný prostředek k Bundesgerichtshof (dále jen „předkládající
         soud“). Ve svém předkládacím usnesení tento soud uvedl, že společník, který přistoupil ke společnosti na základě podomního
         prodeje a později odstoupí od smlouvy, není podle vnitrostátní judikatury zproštěn všech závazků vyplývajících z příslušné
         smlouvy s účinky ex tunc, ale že takové odstoupení má účinky ex nunc. V důsledku toho nemá společník automaticky právo na vrácení vkladu, který poskytl společnosti, nýbrž se ke dni vystoupení
         spočte, jaký podíl na zisku společnosti na něj připadá nebo jaký podíl na ztrátě společnosti musí nést.
      
      18.      Ze zásad obsažených v této judikatuře, které bývají označovány jako zásady „neplatné společnosti“ (fehlerhafte Gesellschaft), tedy vyplývá, že využití práva na odstoupení nevede k navrácení do původního stavu. Proto má předkládající soud pochybnosti,
         zda je tato judikatura v souladu s výkladem směrnice 85/577, který Soudní dvůr zopakoval v rámci rozsudku Schulte, kde rozhodl,
         že využití práva na odstoupení od smlouvy zakotveného v čl. 5 odst. 1 směrnice 85/577 má za následek, že spotřebitel je podle
         druhého odstavce tohoto článku zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy, což zahrnuje navrácení do původního
         stavu (11).
      
      19.      Za těchto okolností se předkládající soud usnesením ze dne 5. května 2008 rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru
         následující dvě předběžné otázky(12):
      
      „1.      Je třeba ustanovení čl. 1 odst. 1 první věty směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě
         smluv uzavřených mimo obchodní prostory vykládat tak, že zahrnuje přistoupení spotřebitele k osobní společnosti, osobní obchodní
         společnosti, sdružení či družstvu, jestliže hlavním účelem tohoto přistoupení není členství ve společnosti, sdružení či družstvu,
         nýbrž – což často platí v případě účasti v uzavřeném nemovitostním fondu – účast společníka představuje pouze jiný způsob
         finanční investice nebo získání plnění, která jsou typicky předmětem synalagmatických smluv? 
      
      2.      Je třeba ustanovení čl. 5 odst. 2 směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv
         uzavřených mimo obchodní prostory vykládat tak, že brání vnitrostátnímu právnímu (judikaturou uznanému) účinku ve smyslu článku
         7 této směrnice, který znamená, že takové přistoupení spotřebitele učiněné při podomním prodeji povede v případě jeho odstoupení
         k tomu, že spotřebitel, který využil svého práva odstoupit od smlouvy, získá nárok na vypořádací podíl vůči společnosti, sdružení
         či družstvu, vypočtený k okamžiku účinku odstoupení, tj. na částku odpovídající hodnotě podílu ve společnosti, sdružení či
         družstvu v okamžiku odstoupení, s (možným) následkem, že vzhledem k ekonomickému vývoji společnosti, sdružení či družstva
         obdrží spotřebitel buď méně, než činila hodnota jeho vkladu, nebo jim bude dokonce povinen zaplatit částku převyšující ztrátu
         připadající na poskytnutý vklad, neboť vypořádací podíl bude záporný?“ 
      
      IV – Řízení před Soudním dvorem
      20.      Předkládací usnesení ze dne 5. května 2008 došlo kanceláři Soudního dvora dne 22. května 2008. Dopisem ze dne 10. března 2009
         požádal Soudní dvůr předkládající soud o vysvětlení, zda byl C. von der Heyden v souladu s článkem 4 směrnice 85/577 při podpisu
         smlouvy o přistoupení k nemovitostnímu fondu písemně informován o svém právu odstoupit od smlouvy. Předkládající soud odpověděl
         dopisem ze dne 19. března 2009, že odvolací soud v rámci vnitrostátního řízení zjistil, že C. von der Heyden účinně odstoupil
         od smlouvy(13) a že toto ani skutečnost, že C. von der Heyden přistoupil k uvedenému nemovitostnímu fondu za situace podomního prodeje,
         není předmětem sporu mezi stranami. Předkládající soud ve své odpovědi rovněž uvádí, že je podle vnitrostátních procesních
         předpisů tímto zjištěním vázán a nemůže přezkoumávat jejich správnost. 
      
      21.      Během písemné části řízení C. von der Heyden, německá vláda a Komise předložili svá vyjádření. Na jednání konaném dne 18.
         června 2009 přednesli tito zúčastnění ústní vyjádření a zodpověděli otázky položené Soudním dvorem. 
      
      V –    Argumenty zúčastněných
      A –    Přípustnost
      22.      Ohledně přípustnosti se C. von der Heyden a německá vláda domnívají, že obě předběžné otázky jsou nepřípustné v rozsahu, ve kterém se týkají osobní obchodní společnosti, sdružení
         a družstva, neboť jsou s ohledem na skutkové okolnosti projednávaného případu hypotetické. Upozorňují, že obě otázky jsou
         přípustné jen v rozsahu, ve kterém se týkají okolností nastalých v původním řízení, tedy přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu
         fondu ve formě společnosti občanského práva. 
      
      B –    První předběžná otázka
      23.      Ohledně opodstatněnosti se C. von der Heyden domnívá, že přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva spadá do oblasti
         působnosti směrnice 85/577, neboť hlavním účelem tohoto přistoupení není stát se společníkem, nýbrž investovat kapitál do
         nemovitostního fondu. V tomto případě lze na smlouvu o přistoupení pohlížet jako na úplatnou smlouvu, neboť jejím účelem je
         vložení kapitálu respektive „koupě“ podílu na uzavřeném nemovitostním fondu. Proto lze smlouvu o přistoupení v tomto rozsahu
         postavit na roveň se synalagmatickými smlouvami.
      
      24.      Směrnici 85/577 je v projednávané věci navíc třeba použít i proto, že cílem společnosti občanského práva, která je předmětem
         sporu, je rekonstrukce, modernizace a správa nemovitosti, což představuje poskytování služeb ve smyslu této směrnice. Mimoto
         by byla předběžná otázka odůvodněná, i kdyby Soudní dvůr rozhodl, že v projednávaném případě nejde ani o dodávku zboží, ani
         o poskytování služeb, neboť ustanovení německého práva, jimiž byla směrnice provedena, rozšířila oblast její působnosti tím,
         že se vztahují na všechny smlouvy, jejichž předmětem je plnění za úplatu. Směrnice 85/577 totiž ve svém článku 8 umožňuje
         členským státům vydávat nebo ponechat v platnosti příznivější ustanovení na ochranu spotřebitele a v případě rozšíření oblasti
         působnosti se jedná o taková příznivější ustanovení. 
      
      25.      Německá vláda má naopak za to, že směrnice 85/577 se na projednávanou věc nepoužije. Směrnice se podle jejího čl. 1 odst. 1 vztahuje na
         smlouvy mezi dodavatelem a spotřebitelem, a zahrnuje tedy jen dvoustranné respektive klasické synalagmatické smlouvy, a nikoli
         i mnohostranné smlouvy, tak jak je tomu v projednávané věci. Společníci uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti
         občanského práva jsou navíc často spotřebitelé, směrnice 85/577 však nedopadá na smlouvy uzavřené mezi spotřebiteli. Ostatní
         společníci nedodávají společníkovi, který přistupuje k fondu, ani žádné zboží, ani mu neposkytují žádnou službu, neboť předmětem
         společenské smlouvy je dosažení účelu společnosti. Smlouva o přistoupení k nemovitostnímu fondu navíc spadá pod výjimku podle
         čl. 3 odst. 2 písm. a) první část věty směrnice 85/577, neboť patří mezi „smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem“,
         na které se směrnice nepoužije. Tento nemovitostní fond má totiž za cíl rekonstrukci, modernizaci a správu nemovitosti. 
      
      26.      Komise se domnívá, že uzavřením smlouvy o přistoupení spotřebitele k nemovitostnímu fondu byla uzavřena smlouva ve smyslu čl. 1
         odst. 1 směrnice 85/577, pokud zaprvé na základě takového přistoupení vznikne smluvní vztah mezi tímto spotřebitelem, respektive
         investorem přistupujícím k nemovitostnímu fondu, a iniciátorem tohoto fondu a zadruhé, pokud buď společenská smlouv,a nebo
         zvláštní smlouva mezi nemovitostním fondem ve formě společnosti občanského práva a jeho iniciátorem zavazuje naposled uvedený
         subjekt poskytnout spotřebiteli, respektive investorovi službu v rámci jeho podnikatelské činnosti nebo v rámci výkonu jeho
         povolání.
      
      27.      Komise v této souvislosti vysvětluje, že mezi spotřebitelem, respektive investorem a iniciátorem fondu musí existovat smluvní
         vztah. Ten může vzniknout přímo, když je iniciátor sám společníkem fondu, nebo i nepřímo, když existuje smluvní vztah mezi
         iniciátorem a fondem, jehož společníkem je spotřebitel, respektive investor. Iniciátor fondu se navíc musí vůči spotřebiteli
         zavázat k poskytování služby, jako například ke správě nemovitosti patřící ke jmění fondu.
      
      28.      Smlouva o přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu navíc podle Komise nespadá pod výjimku podle čl. 3 odst. 2 písm. a)
         první části věty směrnice 85/577, který z oblasti působnosti této směrnice vylučuje „smlouvy o výstavbě, prodeji nebo nájmu
         nemovitostí nebo smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem“. Tato výjimka se vztahuje na typ služby, kterou dodavatel
         musí poskytnout, a v projednávaném případě tato služba nespočívá ve výstavbě, prodeji nebo nájmu nemovitostí, nýbrž ve správě
         nemovitosti s cílem zajistit společnosti majetkové výhody. 
      
      C –    Druhá předběžná otázka
      29.      C. von der Heyden a Komise Soudnímu dvoru navrhují odpovědět na druhou předběžnou otázku kladně. Soudní dvůr ve věci Schulte(14) rozhodl, že podle čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577 má zaslání oznámení za následek, že spotřebitel je zproštěn všech závazků
         vyplývajících ze zrušené smlouvy, což znamená jak pro spotřebitele, tak i pro dodavatele navrácení do původního stavu. Právní
         následky odstoupení od smlouvy podle článku 7 směrnice 85/577 se sice řídí vnitrostátními předpisy, členské státy však mohou
         svou pravomoc vykonávat jen v souladu s právními předpisy Společenství a zejména v souladu s ustanoveními směrnice 85/577,
         která je třeba vykládat ve světle cíle směrnice a způsobem zabezpečujícím její praktickou účinnost (effet utile). Proto musí mít spotřebitel možnost odstoupit od smlouvy s účinkem ex tunc, pročež musí mít právo na vyplacení svého původního vkladu a musí být vyvázán ze všech závazků vzniklých na základě přistoupení
         k uzavřenému nemovitostnímu fondu.
      
      30.      Komise ještě dodává, že vnitrostátní zákonodárce musí nalézt řešení, které je v souladu s právními předpisy Společenství,
         pro případy, kdy má takové odstoupení spotřebitele od smlouvy nepříznivé důsledky pro ostatní společníky nebo věřitele této
         společnosti občanského práva. Vnitrostátní zákonodárce by například mohl stanovit, že iniciátor společnosti by převzal podíl
         společníka odstupujícího od smlouvy.
      
      31.      Německá vláda navrhuje pouze podpůrně odpověď na druhou otázku. Právní následky odstoupení se podle článku 7 směrnice 85/577 řídí vnitrostátními
         právními předpisy. Cílem směrnice 85/577 je sice navíc ochrana spotřebitele před ukvapeným uzavřením smlouvy, nechce ho však
         obecně chránit před investicemi, které se dodatečně projeví jako hospodářsky nevýhodné. Členské státy mohou svobodně určit,
         zda a do jaké míry musí spotřebitel odstoupivší od smlouvy nést případné nepříznivé následky tohoto odstoupení. Německé právní
         předpisy oprávněně stanoví, že odstoupení nemá zpětné účinky vztahující se k okamžiku přistoupení k nemovitostnímu fondu (ex tunc), ale že má pouze účinky ex nunc.
      VI – Posouzení generální advokátkou
      A –    Úvod
      32.      Projednávanou věc lze zařadit do problematiky chybných investic do starých nemovitostí v Německu, o které šlo již v rozsudcích
         Schulte(15) a Crailsheimer Volksbank(16), které se vztahovaly k otázkám právních následků odstoupení od úvěrových smluv uzavřených mimo obchodní prostory. V této
         věci se Soudní dvůr bude muset na rozdíl od rozsudků Schulte a Crailsheimer Volksbank zabývat otázkami právních následků odstoupení
         od společenské smlouvy, respektive vystoupení z nemovitostního fondu, který byl založen ve formě společnosti občanského práva
         a k němuž spotřebitel přistoupil za situace podomního prodeje.
      
      33.      Nemovitostní fondy, které představují způsob investování do nemovitostí, byly v Německu oblíbené na počátku osmdesátých let;
         skutečný rozmach ale zažily na počátku devadesátých let po sjednocení Německa(17). V roce 1998 je zasáhla krize a mnoho investorů přišlo v tomto období o vložené prostředky(18). V období krize nemovitostních fondů vystoupili mnozí investoři z těchto fondů, což vedlo k nárůstu soudních řízení, v jejichž
         rámci jednatelé fondů požadovali splnění závazků investorů. Německá judikatura umožňuje v případech, kdy spotřebitelé přistoupili
         k fondu za situace podomního prodeje nebo na jiném místě mimo obchodní prostory dodavatele, použít právní úpravu na ochranu
         spotřebitele týkající se podomního prodeje, odstoupení spotřebitele však umožňuje pouze s účinky ex nunc, což znamená, že spotřebitel nemusí obdržet zpět celý obnos, který do fondu vložil.
      
      34.      Předkládající soud předkládá Soudnímu dvoru k rozhodnutí dvě předběžné otázky. Zaprvé se dotazuje, zda se na přistoupení spotřebitele
         k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva vztahují ustanovení směrnice 85/577. Zadruhé vyvstává
         otázka, zda jsou ustanovení uvedené směrnice v rozporu s německou judikaturou, podle níž může spotřebitel vystoupit z uzavřeného
         nemovitostního fondu pouze s účinky ex nunc.
      
      B –    Přípustnost
      35.      Nejprve je třeba přezkoumat, zda jsou předběžné otázky nepřípustné v rozsahu, ve kterém se týkají přistoupení k osobní obchodní
         společnosti, sdružení nebo družstvu, jak tvrdí C. von der Heyden a německá vláda. Podle mého názoru je třeba s tímto stanoviskem
         souhlasit.
      
      36.      Je třeba připomenout, že v rámci řízení upraveného v článku 234 ES založeného na jasné dělbě činností mezi vnitrostátními
         soudy a Soudním dvorem je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní
         rozhodnutí, které bude vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce
         pro vydání jeho rozsudku, tak relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. V důsledku toho, jestliže se položené otázky týkají
         výkladu práva Společenství, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout(19).
      
      37.      Podle ustálené judikatury je možné odmítnout rozhodnutí o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem pouze tehdy, pokud
         je zjevné, že žádaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže
         se jedná o hypotetický problém nebo také tehdy, pokud Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými
         pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny(20).
      
      38.      Ze skutkových okolností případu vylíčených v předkládacím usnesení vyplývá, že spotřebitel v projednávaném případě přistoupil
         k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva. Proto se domnívám, že uvedené předběžné otázky jsou
         nepřípustné v rozsahu, ve kterém se týkají přistoupení k osobní obchodní společnosti, sdružení nebo družstvu.
      
      39.      Navíc je třeba upozornit, že první otázka se i obecně týká přistoupení k osobní společnosti. Společnost občanského práva je
         sice ve skutečnosti základní formou osobní společnosti, nicméně pojem „osobní společnosti“ má širší význam, neboť zahrnuje
         společnost občanského práva a osobní obchodní společnosti(21). Jelikož se skutkový stav výslovně vztahuje jen na přistoupení ke společnosti občanského práva, je rozhodnutí o předběžné
         otázce třeba omezit na přistoupení k této společnosti.
      
      40.      Na základě výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl, že předběžné otázky jsou přípustné jen v rozsahu, ve kterém
         se týkají přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva.
      
      C –    První předběžná otázka
      41.      Podstatou první předběžné otázky soudu je, zda se čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577 vztahuje na přistoupení spotřebitele k uzavřenému
         nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva. Dále nejprve objasním pojem „uzavřený nemovitostní fond“ a pojem
         „společnost občanského práva“ a následně přezkoumám, zda případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti
         občanského práva spadá do oblasti působnosti směrnice 85/577.
      
      1.      Základní pojmy
      a)      Uzavřený nemovitostní fond
      42.      Uzavřený nemovitostní fond (fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) je formou kapitálové investice do nemovitostí(22). V případě uzavřeného nemovitostního fondu dochází obyčejně k výstavbě nebo nákupu jedné či více nemovitostí a zpravidla
         i k jejich následnému pronajmutí(23). V popředí stojí ovšem získání podílu na fondu investory, a nikoli jejich investice do nemovitosti(24). Investoři totiž prostřednictvím tohoto druhu kapitálové investice chtějí buď dosáhnout zisku, nebo získat daňovou výhodu(25). Pro uzavřený nemovitostní fond je na rozdíl od otevřeného fondu charakteristické, že počet investorů je omezený a částka
         investice je od počátku stanovena; jakmile se nashromáždí dostatek kapitálu, kapitál se investuje, ale noví investoři se od
         tohoto okamžiku již nemohou na fondu podílet(26).
      
      43.      Uzavřený nemovitostní fond bývá podle německého práva obyčejně zakládán jako společnost občanského práva nebo jako komanditní
         společnost(27). Jelikož v projednávané věci byl uzavřený nemovitostní fond založen ve formě společnosti občanského práva, budou dále představeny
         jeho podstatné znaky, které budou důležité pro zodpovězení první předběžné otázky.
      
      b)      Společnost občanského práva
      44.      Společnost občanského práva (societas) pochází z římského práva a v současnosti ji znají právní řády mnohých členských států(28). V rámci společnosti občanského práva se společníci ve společenské smlouvě zavazují usilovat o dosažení společného účelu.
         Mezi podstatné znaky společnosti občanského práva tedy patří společenská smlouva uzavřená alespoň dvěma společníky, společný
         účel a příspěvky společníků. O každém z těchto znaků bude dále podrobněji pojednáno.
      
      45.      Pro vznik a zachování uvedené společnosti je třeba, aby společenská smlouva byla uzavřena alespoň dvěma nebo více společníky(29). Společenská smlouva se uzavírá intuitu personae, což znamená, že společníci jsou zavázáni osobně a společník zásadně nemůže svůj podíl na společnosti převést na jinou osobu,
         ledaže společenská smlouva stanoví jinak(30). Pokud společník vystoupí ze společnosti nebo zemře, má to v zásadě za následek zánik společnosti, ledaže společenská smlouva
         stanoví jinak(31), ale i v tomto se právní úpravy členských států liší(32). Důvody pro zánik společnosti jsou v právních řádech členských států upraveny různě; mezi nejtypičtější důvody patří dosažení
         cíle nebo uplynutí doby, na kterou byla společnost založena, ale v mnohých právních řádech, jak jsem již zmínila, rovněž vystoupení
         nebo smrt společníka či jiné důvody(33).
      
      46.      Společenskou smlouvou se společníci zavazují usilovat o dosažení společného účelu. Musí tedy existovat affectio societatis, vůle společníků založit společnost s cílem dosáhnout společného účelu(34). Musí se jednat o dovolený účel(35). Účel může být nejrůznějšího druhu, ale ohledně výkonu hospodářských činností platí omezení(36).
      
      47.      Za účelem dosažení společného cíle musí společníci poskytnout společnosti příspěvky stanovené ve společenské smlouvě; ty mohou
         být rozdílného druhu, důležité ale je, aby měly majetkovou hodnotu jako např. peníze, zboží nebo služby(37). Pokud společník nepřispěje, mohou ostatní společníci vymáhat jeho příspěvek žalobou (actio pro socio)(38).
      
      48.      Pro projednávanou věc je velmi významné, aby bylo vysvětleno i to, jaké mají společníci nároky týkající se majetku společnosti.
         Tato otázka je v členských státech upravena různě(39). V německé právní nauce se uvádí, že v německém majetkovém právu existuje majetek tvořící bezpodílové majetkové společenství
         (Gesamthandsvermögen) vykazující dva podstatné znaky: zaprvé se jedná o majetek oddělený od soukromého majetku společníků,
         zadruhé je dispozice s tímto majetkem vyhrazena orgánům společnosti(40). K tomuto majetku existuje zvláštní druh vlastnictví, takzvané bezpodílové spoluvlastnictví (Gesamthandeigentum). Od doby,
         kdy německá judikatura přiznala společnosti občanského práva právní subjektivitu(41), je v německé právní nauce a judikatuře sporné, zda jsou společníci stále ještě bezpodílovými spoluvlastníky majetku společnosti,
         nebo zda je vlastníkem samotná společnost(42). To je samozřejmě otázka, která musí být zodpovězena v německé právní nauce a judikatuře, ale přihlížet se k ní bude muset
         také při případné aplikaci výjimky podle čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577.
      
      2.      Spadá případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva do oblasti působnosti směrnice
         85/577?
      
      49.      V projednávané věci je sporné, zda případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva
         spadá do oblasti působnosti směrnice 85/577. Jde tedy o otázku, zda je směrnice 85/577, koncipovaná pro synalagmatickou smlouvu
         (contractus bilaterales aequales), použitelná na takové vícestranné smlouvy, o jakou jde v projednávaném případě.
      
      50.      Nejprve je třeba upozornit na to, že smysl ochrany spotřebitele na základě směrnice 85/577 spočívá v tom, aby byl spotřebitel
         chráněn před ukvapenými rozhodnutími, která může učinit mimo obchodní prostory dodavatele. Spotřebiteli je třeba zajistit
         v situacích, kdy podnět směřující k uzavření smlouvy pochází od dodavatele, v důsledku čehož u spotřebitele nastává moment
         překvapení, zvláštní ochranu, neboť nemá možnost porovnat jakost a cenu nabídky s jinými nabídkami(43). Z důvodu nebezpečí, že spotřebitel učiní ukvapené rozhodnutí směřující k uzavření smlouvy, musí mít po uzavření smlouvy
         čas na rozmyšlenou, aby mohl odhadnout, jaké závazky z dané smlouvy vyplývají, a přezkoumat, zda by chtěl od této smlouvy
         odstoupit podle čl. 5 odst. 1 směrnice 85/577 ve lhůtě alespoň sedmi dnů(44). Případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu není v tomto ohledu výjimkou; i při něm může spotřebitel učinit ukvapené
         rozhodnutí, kterého později lituje(45).
      
      51.      Soudní dvůr bude ale v projednávané věci muset přihlížet nejen k tomu, zda si spotřebitel takovou ochranu zaslouží, nýbrž
         především k tomu, zda přistoupením spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva došlo
         k uzavření smlouvy ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577. Než se pustíme do hmotně právního přezkumu, je třeba objasnit,
         na kterou smlouvu se předběžná otázka vztahuje.
      
      52.      V projednávané věci C. von der Heyden nejprve učinil prohlášení o přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti
         občanského práva. U tohoto prohlášení o přistoupení (Beitrittserklärung) se jednalo pouze o projev vůle přistoupit k fondu, resp. stát se jeho společníkem. Jak vyplývá z tohoto prohlášení o přistoupení,
         přistoupení nabylo účinnosti teprve, jakmile ho písemně schválil jednatel této společnosti. V tento okamžik uzavřel C. von
         der Heyden s ostatními společníky společenskou smlouvu, respektive stal se společníkem uvedeného uzavřeného nemovitostního
         fondu. V projednávané věci měla tedy společenská smlouva povahu mnohostranné smlouvy mezi společníky. Jakmile C. von der Heyden
         odstoupil od této společenské smlouvy, zaniklo jeho postavení společníka v uvedeném nemovitostním fondu. První předběžná otázka
         se tedy týká toho, zda se směrnice 85/577 použije na případ uzavření společenské smlouvy mezi C. von der Heydenem a ostatními
         společníky.
      
      53.      Aby byla dána smlouva ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577, musí být naplněno několik předpokladů ve vztahu k oběma smluvním
         stranám, předmětu smlouvy a místu uzavření smlouvy. Zaprvé musí být jednou ze smluvních stran spotřebitel, zadruhé musí být
         druhou smluvní stranou dodavatel(46), zatřetí musí předmět smlouvy spočívat v dodání zboží nebo poskytnutí služeb spotřebiteli a začtvrté musí být smlouva uzavřena
         buď v průběhu zájezdu organizovaného dodavatelem mimo jeho obchodní prostory, nebo u spotřebitele doma, nebo v bytě jiného
         spotřebitele, nebo u spotřebitele na jeho pracovišti, neuskutečnila-li se návštěva na výslovnou žádost spotřebitele.
      
      54.      V projednávané věci je dále třeba zkoumat, zda tato uzavřená smlouva spadá pod některou z výjimek uvedených v čl. 3 odst. 2,
         zejména pod výjimku podle čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577, který vylučuje z oblasti působnosti této směrnice smlouvy
         o výstavbě, prodeji nebo nájmu nemovitostí nebo smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem, nebo pod výjimku podle čl. 3
         odst. 2 písm. e) směrnice, který z oblasti její působnosti vylučuje smlouvy o cenných papírech.
      
      a)      Předpoklady existence smlouvy na základě směrnice 85/577
      55.      První předpoklad (jednou smluvní stranou je spotřebitel), třetí předpoklad (zboží nebo služby) a poslední předpoklad (uzavření
         smlouvy mimo obchodní prostory dodavatele) existence smlouvy ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577 jsou podle mého názoru
         naplněny, ale druhý předpoklad (druhou smluvní stranou je dodavatel) podle mě splněn není.
      
      56.      „Spotřebitelem“ se podle článku 2 směrnice 85/577 rozumí „jakákoli fyzická osoba, která v transakcích spadajících do oblasti
         působnosti této směrnice jedná za účelem, který nelze považovat za jeho podnikatelskou činnost nebo výkon povolání“. V projednávaném
         případě je nesporné, že C. von der Heyden nejednal v rámci své podnikatelské činnosti nebo výkonu povolání, a je tudíž spotřebitelem
         ve smyslu směrnice 85/577(47).
      
      57.      Nesporné je i to, že smlouva o přistoupení k nemovitostnímu fondu byla uzavřena mimo obchodní prostory dodavatele, a sice
         v místě bydliště spotřebitele.
      
      58.      Navíc se domnívám, že přistoupení k nemovitostnímu fondu lze subsumovat pod skutkovou podstatu dodání zboží. V projednávané
         věci se sice nejedná o dodání zboží ve smyslu klasických spotřebitelských smluv, jako je například kupní smlouva, přihlížet
         se ale musí k tomu, že předmětem smlouvy je získání podílu na tomto fondu, což lze podle mého názoru subsumovat pod široce
         chápaný pojem „dodání zboží“. Takový široký výklad tohoto pojmu je i v souladu s ustálenou judikaturou, v níž Soudní dvůr
         široce vyložil pojmy „dodání zboží“ a „poskytování služeb“, a tím vymezil širokou oblast působnosti směrnice 85/577.
      
      59.      Soudní dvůr tak např. v rozsudku Dietzinger(48) pokládal smlouvu o ručení za smlouvu spadající do oblasti působnosti směrnice 85/577. V jeho odůvodnění uvedl, že oblast
         působnosti směrnice, nehledě na výjimky uvedené v čl. 3 odst. 2, nejsou omezeny druhem zboží či služeb, které jsou předmětem
         dané smlouvy, pokud je toto zboží či služby určeno pro soukromou spotřebu(49). V rozsudku Travel-Vac(50) Soudní dvůr rozšířil dopad směrnice 85/577 na smlouvy o dočasném užívání ubytovacího zařízení, pokud se příslušná smlouva
         vztahuje nejen na dočasná užívací práva k nemovitosti, ale i na poskytování samostatných služeb, které mají vyšší hodnotu
         než užívací práva k nemovitosti(51). V rozsudku Heininger(52) Soudní dvůr rozšířil dopad směrnice 85/577 na smlouvy o úvěru. Později Soudní dvůr tuto směrnici použil na smlouvy o úvěru
         i v rozsudcích Schulte(53), Crailsheimer Volksbank(54) a Hamilton(55).
      
      60.      V projednávané věci je ale sporné, zda je naplněn druhý předpoklad existence smlouvy ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577,
         tedy otázka, zda je druhou smluvní stranou dodavatel ve smyslu této směrnice.
      
      61.      Podle článku 2 směrnice 85/577 se „dodavatelem“ rozumí „jakákoli fyzická nebo právnická osoba, která v předmětných transakcích
         jedná v rámci svých podnikatelských činností nebo výkonu svého povolání, jakož i osoba, která jedná jménem nebo na účet dodavatele“(56). S ohledem na tuto definici je nejprve třeba objasnit, zda lze v projednávané věci hovořit o dodavateli ve smyslu článku
         2 směrnice 85/577.
      
      62.      Prohlášení o přistoupení, na základě něhož C. von der Heyden přistoupil k uvedenému nemovitostnímu fondu, podepsali C. von
         der Heyden a Roland GmbH(57). U podpisu C. von der Heydena stojí „podpis společníka“ (Unterschrift Gesellschafter), u podpisu Roland GmbH zase „podpis
         zprostředkovatele“ (Unterschrift Vertriebspartner). Podle tohoto prohlášení o přistoupení tím C. von der Heyden přistoupil
         ke společnosti „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9“, poté co jednatelka této společnosti udělila písemný souhlas s jeho přistoupením.
         Tím se tedy stal smluvní stranou společenské smlouvy, respektive společníkem společnosti občanského práva.
      
      63.      Proto je třeba zkoumat, zda je možné nalézt ve smluvním vztahu mezi spotřebitelem, který přistupuje ke společnosti, a ostatními
         společníky této společnosti (společenská smlouva) „dodavatele“ ve smyslu směrnice 85/577.
      
      64.      V rámci tohoto smluvního vztahu lze v teoretické rovině rozlišovat tři možnosti.
      
      65.      První možnost spočívá v tom, že všichni společníci ve společnosti občanského práva jsou spotřebitelé. V tomto případě je jisté,
         že směrnice 85/577 není na tento smluvní vztah použitelná, neboť definice „dodavatele“ podle článku 2 směrnice 85/577 požaduje,
         aby dodavatel jednal v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci výkonu povolání, což nelze tvrdit o společnících, kteří
         jsou spotřebiteli. Pokud jsou i ostatní společníci spotřebiteli, pak navíc nemá nárok na ochranu jen jeden z nich, nýbrž všichni
         společníci této společnosti. Právní předpisy Společenství v oblasti ochrany spotřebitele totiž nejsou použitelné na vztahy
         mezi spotřebiteli, tedy ve vztahu C2C (consumer to consumer), nýbrž pouze na vztahy mezi dodavatelem a spotřebitelem, tedy ve vztahu B2C (business to consumer)(58).
      
      66.      Druhá možnost je ta, že všichni společníci uvedené společnosti občanského práva – kromě toho, který odstupuje od smlouvy na
         základě směrnice 85/577, – jsou dodavateli ve smyslu této směrnice. Pokud by v projednávané věci např. všichni ostatní společníci
         společnosti občanského práva byly fyzické nebo právnické osoby, jejichž podnikatelská činnost spočívá v založení uzavřeného
         nemovitostního fondu a v prodeji podílů novým společníkům, bylo by možné opřít se o toto odůvodnění, a v tomto případě by
         směrnice 85/577 byla na daný smluvní vztah použitelná. Tato argumentace ovšem v projednávané věci není namístě, neboť ostatní
         společníci jsou, jak uvádí předkládající soud v předkládacím usnesení, v případě uzavřeného nemovitostního fondu ve formě
         společnosti občanského práva zpravidla rovněž spotřebiteli(59).
      
      67.      Třetí možnost spočívá v tom, že někteří společníci uvedené společnosti občanského práva jsou spotřebitelé a jiní nikoli. V tomto
         případě by bylo třeba pro každého jednotlivého společníka naposled uvedené kategorie přezkoumat, zda může být považován za
         dodavatele ve smyslu směrnice 85/577. To je úloha vnitrostátního soudu, Soudní dvůr ale může v teoretické rovině zkoumat,
         zda lze použít směrnici 85/577, pokud by vnitrostátní soud zjistil, že jen někteří společníci mohou být považováni za dodavatele
         ve smyslu této směrnice. V této souvislosti není podle mého názoru možné argumentovat tím, že již proto, že někteří společníci
         jsou dodavateli ve smyslu směrnice 85/577, stávají se i ostatní společníci dodavateli ve smyslu této směrnice. Takový závěr
         by byl v rozporu s nárokem na ochranu příslušejícím všem těm společníkům této společnosti, kteří jsou spotřebiteli. I závěr,
         podle něhož v případě odstoupení od společenské smlouvy spotřebitelem ručí finančními prostředky jen ten společník, který
         je dodavatelem ve smyslu směrnice 85/577, lze z hlediska práva společností stěží obhájit. Společenská smlouva se totiž zakládá
         na zásadě rovného zacházení se společníky a v projednávané věci spotřebitel odstoupil od smlouvy, která byla uzavřena se všemi
         společníky, a nikoli jen s těmi, kteří jsou dodavateli ve smyslu směrnice 85/577. Přestože tento přezkum musí nakonec provést
         vnitrostátní soud, v projednávané věci navíc nelze ze skutkových okolností případu vylíčených v předkládacím usnesení dovodit,
         že se u těch společníků, kteří nejsou spotřebiteli, jedná o dodavatele ve smyslu směrnice 85/577. Proto se domnívám, že směrnice
         85/577 se v projednávané věci nepoužije.
      
      68.      Dále je třeba zkoumat, zda může být iniciátor, respektive zakladatel uzavřeného nemovitostního fondu považován za „dodavatele“
         ve smyslu směrnice 85/577(60). Role iniciátora, respektive zakladatele má pro fond rozhodující význam, neboť fond zakládá a poté usiluje o přilákání společníků,
         kteří do něj mají investovat kapitál. Ve vztahu k iniciátorovi, respektive zakladateli, lze sice argumentovat tak, že předpoklad
         jednání v rámci podnikatelské činnosti nebo v rámci výkonu povolání je naplněn, přesto zůstává otázkou, zda jej lze pokládat
         za dodavatele ve smyslu směrnice 85/577. Iniciátor sice skutečně „prodává podíly“ na fondu, ale neobdrží při tom celou částku
         investovanou spotřebitelem. Iniciátor obdrží při přistoupení nového společníka pouze poplatek(61), ale obnos investovaný společníkem se použije na dosažení společného cíle společníků. Je pravda, že iniciátor má kvůli provizi
         zájem na tom, aby spotřebitel přistoupil k fondu, přesto neobdrží investovaný obnos.
      
      69.      Je třeba připustit, že směrnice 85/577 sice výslovně nepožaduje, aby spotřebitelská smlouva byla smlouvou úplatnou. Podle
         mého názoru však lze ze systematiky této směrnice dovodit, že dodavatel musí v případě úplatné smlouvy obdržet úplatu od spotřebitele.
         Podle čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577 je spotřebitel totiž v případě odstoupení od smlouvy zproštěn všech závazků vyplývajících
         ze zrušené smlouvy. To znamená, že dodavatel musí spotřebiteli vrátit úplatu, kterou mu spotřebitel poskytl(62). Jelikož v projednávané věci obdrží iniciátor od spotřebitele jen provizi, mohl by od něj spotřebitel požadovat nanejvýš
         vrácení této částky.
      
      70.      Domnívám se proto, že iniciátor, respektive zakladatel fondu nemůže být považován za dodavatele ve smyslu směrnice 85/577.
      
      71.      Za „dodavatele“ ve smyslu směrnice 85/577 ale nemůže být v projednávané věci považován ani zprostředkovatel. Vedle smluvního
         vztahu mezi společníky totiž v projednávané věci existuje i právní vztah mezi spotřebitelem přistupujícím ke společnosti a zprostředkovatelem.
         Spotřebitel přistupující k fondu za situace podomního prodeje se obyčejně dostává do situace, kdy se považuje za protistranu
         zprostředkovatele této společnosti, který se pokouší jej přesvědčit, aby přistoupil ke společnosti. I zprostředkovatel má
         bezpochyby zájem přesvědčit spotřebitele, aby přistoupil k fondu, neboť obdrží provizi za přistoupení nových společníků k uzavřenému
         nemovitostnímu fondu(63). Zprostředkovatel je navíc i tím, kdo je v přímém kontaktu se spotřebitelem a na základě plné moci udělené společností je
         povinen poučit spotřebitele o jeho právu na odstoupení od smlouvy.
      
      72.      V projednávané věci by zprostředkovatel mohl být považován za „dodavatele“ ve smyslu článku 2 směrnice 85/577 jen tehdy, když
         jedná „jménem a na účet dodavatele“, tedy jen tehdy, když lze za „dodavatele“ považovat toho, jehož jménem a na jehož účet
         zprostředkovatel jedná. Tento předpoklad ale není v projednávané věci naplněn, jak vyplývá z bodů 60 až 70 tohoto stanoviska.
         Proto podle mého názoru nelze zprostředkovatele považovat za „dodavatele“ ve smyslu směrnice 85/577.
      
      b)      Výjimky podle čl. 3 odst. 2 směrnice 85/577
      73.      Pokud by Soudní dvůr přesto rozhodl, že se v projednávané věci jedná o smlouvu ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577, je
         závěrem ještě třeba nalézt odpověď na otázku, zda předmětná smlouva spadá pod některou z výjimek uvedených v čl. 3 odst. 2
         směrnice 85/577. V tomto ohledu bude nutné přihlédnout k obecné zásadě, že výjimky je v souladu s judikaturou Soudního dvora
         třeba vykládat úzce(64).
      
      i)      Smlouvy o nemovitostech
      74.      Nejprve je třeba zkoumat, zda projednávaná věc spadá pod výjimku uvedenou v čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577, který
         mj. stanoví, že se tato směrnice nevztahuje na smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem(65).
      
      75.      V rámci přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu je podstatné to, že osoba získá podíl na tomto fondu(66). Předmětem společenské smlouvy tedy není přímo získání závazkově či věcně právního nároku týkajícího se nemovitosti, nýbrž získání podílu na společnosti, resp. fondu. Je
         proto nesporné, že spotřebitel přistoupením k uzavřenému nemovitostnímu fondu nezíská přímo žádná práva k nemovitosti.
      
      76.      Je ale třeba přezkoumat, zda spotřebitel získáním podílu na společnosti získá nepřímo práva k nemovitosti vlastněné společností a zda je takové nepřímé získání práv dostatečné pro to, aby se mohla použít výjimka
         podle čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577.
      
      77.      V německé právní nauce se upozorňuje na to, že spotřebitel přistoupením ke společnosti občanského práva získá takzvané bezpodílové
         spoluvlastnictví (Gesamthandeigentum)(67) k majetku této společnosti. Pro tento druh vlastnictví je charakteristické, že podíl společníka na majetku není na rozdíl
         od podílového spoluvlastnictví přesně určen a že majetek je spravován společně(68). Od doby, kdy německá judikatura přiznala společnosti občanského práva právní subjektivitu, je v německé právní nauce sporné,
         zda jsou společníci stále ještě bezpodílovými spoluvlastníky majetku společnosti (Gesamthandeigentum), nebo zda je vlastníkem
         samotná společnost(69).
      
      78.      Odpověď na otázku, zda jsou i po uznání právní subjektivity společnosti občanského práva vlastníky majetku společnosti všichni
         společníci (bezpodílové spoluvlastnictví) nebo samotná společnost, je podle mého názoru klíčová pro zodpovězení otázky, zda
         se výjimka podle čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577 použije na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu
         fondu(70). Odpověď na otázku týkající se použitelnosti právních předpisů Společenství tedy bude v tomto případě záviset na vyřešení
         právních otázek na úrovni vnitrostátního práva, pro což ale může být příslušný pouze vnitrostátní soud. Soudní dvůr mu však
         může v řízení o předběžné otázce poskytnout všechny údaje, o nichž má za to, že jsou nezbytné pro nalezení odpovědi na předběžnou
         otázku(71).
      
      79.      Přitom bude muset vnitrostátní soud podle mého názoru zohlednit následující aspekty.
      
      80.      Pokud by zaprvé bylo konstatováno, že společníci jsou i přes právní subjektivitu společnosti bezpodílovými spoluvlastníky
         (Gesamthandeigentum) nemovitosti této společnosti, docházím k závěru, že v projednávané věci lze výjimku podle čl. 3 odst. 2
         písm. a) směrnice 85/577 použít, nehledě na to, že spotřebitel získáním podílu na společnosti získá jen nepřímo práva k dané
         nemovitosti. Bezpodílové spoluvlastnictví (Gesamthandeigentum) se sice skutečně vyznačuje zvláštními znaky, ale stále se jedná
         o druh vlastnictví. Proto nevidím důvod, proč bychom v projednávané věci museli dospět k jinému závěru jen proto, že se jedná
         o zvláštní formu vlastnictví vyznačující se zvláštními znaky. Domnívám se, že v tomto ohledu nepřesvědčí argument, že účel
         sledovaný spotřebitelem při získání podílu spočívá v kapitálové investici. Je nesporné, že usiluje o kapitálovou investici
         nebo získání daňových výhod, ale to nic nemění na jeho postavení bezpodílového spoluvlastníka této nemovitosti.
      
      81.      Zadruhé bude muset vnitrostátní soud v rámci přezkumu přihlížet k tomu, zda má spotřebitel věcné či závazkově právní nároky
         týkající se dané nemovitosti. Podle mého názoru je totiž třeba výraz „jiná práva k nemovitostem“ uvedený v čl. 3 odst. 2 písm. a)
         směrnice 85/577 vykládat ze dvou důvodů v tom smyslu, že se nevztahuje pouze na věcná práva. Ze znění tohoto ustanovení jednak
         nelze dovodit, že by touto výjimkou došlo k vyloučení pouze věcných práv; právě naopak, ani nájemní právo nepatří k věcným
         právům, ale přesto nespadá do oblasti působnosti této směrnice(72). A jednak by zúžením této výjimky na věcná práva byly bezdůvodně ponechány v oblasti působnosti směrnice závazkově právní
         nároky týkající se nemovitostí, jako např. „pachtovní právo“ (Pachtrecht) nebo „předkupní právo“ (Vorkaufsrecht). Je pravda,
         že Komise v odůvodnění návrhu tohoto článku směrnice uvádí kromě prodeje pozemku a převedení vlastnického práva k bytu, které
         jsou v platném znění směrnice obsaženy již v pojmu prodeje nemovitostí, pouze věcná práva, a sice hypotéku a právo cesty(73), to jsou nicméně pouze příklady. Také je pravda, že v praxi jsou „jiná práva k nemovitostem“ obvykle skutečně věcná práva,
         přesto nevidím důvod pro to, aby se tato výjimka musela již v rámci výkladu zužovat na tato práva. Vnitrostátní soud bude
         tedy v projednávaném případě muset přezkoumat, zda spotřebitel získá přistoupením k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě
         společnosti občanského práva závazkově právní či věcně právní nárok týkající se předmětné nemovitosti(74).
      
      ii)    Smlouvy o cenných papírech
      82.      Přestože nikdo ze zúčastněných na takový problém neodkazuje, je ještě třeba objasnit otázku, zda je možné na případ přistoupení
         spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu analogicky použít výjimku podle čl. 3 odst. 2 písm. e) vylučující z oblasti
         působnosti této směrnice „smlouvy o cenných papírech“.
      
      83.      Podle mého názoru se tato výjimka v projednávané věci nepoužije.
      
      84.      Směrnice 85/577 sice neobsahuje žádnou definici pojmu „cenné papíry“, odkazy na definici tohoto pojmu však lze nalézt v jiných
         právních předpisech Společenství, jako např. ve směrnici 93/22/EHS o investičních službách v oblasti cenných papírů(75), která rozděluje cenné papíry do tří skupin, a sice: 1) akcie společností a další cenné papíry rovnocenné akciím společností;
         2) dluhopisy a jiné formy dluhových cenných papírů, které jsou obchodovatelné na kapitálovém trhu, a 3) všechny ostatní běžně
         obchodované cenné papíry, s nimiž je spojeno právo získat takové cenné papíry upisováním nebo výměnou, nebo ze kterých vyplývá
         právo na vypořádání v penězích, s výjimkou platebních nástrojů(76). Je tedy vidět, že pod pojem „cenné papíry“ lze zařadit pouze ty z nich, které jsou obchodovatelné na kapitálovém trhu(77). S podíly na uzavřeném nemovitostním fondu se ale neobchoduje na kapitálovém trhu, a proto je tedy nelze postavit na roveň
         cenným papírům.
      
      3.      Oblast působnosti německého HWiG
      85.      Nakonec je ještě třeba zabývat se argumentem předneseným zástupcem C. von der Heydena, podle něhož je oblast působnosti HWiG
         širší než oblast působnosti směrnice 85/577, a že tím Německo přijalo příznivější ustanovení na ochranu spotřebitele ve smyslu
         článku 8 směrnice 85/577.
      
      86.      K tomu je třeba zmínit, že HWiG se použije na každý případ uzavření smlouvy, jejímž předmětem je úplatné plnění. Oblast působnosti
         tohoto zákona je tedy ve dvou ohledech širší než oblast působnosti směrnice 85/577. Tento zákon zaprvé nevyžaduje, aby se
         u předmětu smlouvy jednalo o dodání zboží nebo o poskytnutí služeb, a zadruhé nevyžaduje ani to, aby jednou smluvní stranou
         byl dodavatel. V obou ohledech tedy sahá oblast působnosti tohoto zákona dál, než je tomu u směrnice 85/577, takže je pochopitelné,
         že německá judikatura aplikuje HWiG na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti
         občanského práva(78).
      
      87.      Na rozdíl od názoru zástupce C. von der Heydena se domnívám, že se v tomto ohledu nejedná o využití možnosti, kterou členským
         státům poskytuje článek 8 směrnice 85/577. Tento článek totiž členským státům umožňuje, aby v oblasti působnosti této směrnice vydávaly nebo ponechaly v platnosti příznivější ustanovení na ochranu spotřebitele(79). Pokud však dojde k použití vnitrostátní právní úpravy mimo oblast platnosti směrnice 85/577, není možné odvolávat se na
         článek 8 směrnice 85/577.
      
      88.       Ráda bych ovšem ještě upozornila na nedávno vydaný rozsudek Moteurs Leroy Somer(80), v němž Soudní dvůr v souvislosti se směrnicí 85/374/EHS o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících
         se odpovědnosti za vadné výrobky(81) rozhodl, že tato směrnice nebrání vnitrostátní úpravě, která má širší oblast působnosti než uvedená směrnice. Směrnice 85/374
         upravuje případy, kdy je požadována náhrada škody za věci určené pro soukromé užití, ale nebrání v souladu s rozhodnutím Soudního
         dvora ve věci Moteurs Leroy Somer vnitrostátní úpravě, podle které může poškozený požadovat náhradu škody způsobené na věci,
         která je určena pro užití v rámci výkonu povolání. Domnívám se, že i v projednávané věci lze dospět k závěru, který se podobá
         závěru uvedenému v rozsudku Moteurs Leroy Somer. Německý zákonodárce tedy může stanovit, že německý HWiG, kterým se provádí
         směrnice 85/577 do vnitrostátního práva, se použije i na situace, na něž se tato směrnice nevztahuje, tedy i na případ přistoupení
         spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva.
      
      4.      Návrh odpovědi na první předběžnou otázku
      89.      Navrhuji, aby Soudní dvůr na první předběžnou otázku odpověděl tak, že čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577 je třeba vykládat tak,
         že se nepoužije na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva.
      
      D –    Druhá předběžná otázka
      90.      Druhou předběžnou otázku je třeba částečně přeformulovat, neboť je zčásti nepřípustná(82) a odpověď na ni nelze odůvodnit na základě článku 7(83) směrnice 85/577, na který se vztahuje otázka položená předkládajícím soudem(84).
      
      91.      Druhou otázku je proto třeba chápat tak, že předkládající soud chce jejím prostřednictvím zjistit, zda se má čl. 5 odst. 2
         směrnice 85/577 vykládat v tom smyslu, že brání vnitrostátní soudní praxi, podle které spotřebitel v případě vystoupení z uzavřeného
         nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva získá vůči fondu nárok na svůj vypořádací podíl, vypočtený k okamžiku
         účinku vystoupení (ex nunc), což může vést k tomu, že mu bude při vystoupení vrácen menší obnos, než jaký do fondu vložil, nebo že bude povinen nést
         podíl na ztrátě fondu. Jde tedy o otázku, zda směrnice 85/577 brání použití zásad „neplatné společnosti“ (fehlerhafte Gesellschaft)
         koncipovaných v německé judikatuře na případ vystoupení z uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského
         práva(85).
      
      92.      S ohledem na odpověď, která byla navržena na první předběžnou otázku, a sice že směrnici 85/577 nelze v projednávané věci
         použít, v zásadě není třeba odpovídat na druhou předběžnou otázku(86). Přesto je třeba druhou předběžnou otázku podrobit kratšímu přezkumu, o který se Soudní dvůr může opřít v případě, že první
         otázku rozhodne jinak, než je navrženo v tomto stanovisku.
      
      1.      Poučení o právu na odstoupení od smlouvy?
      93.      Nejprve je třeba upozornit na to, že v projednávaném případě není jasné, zda byl spotřebitel poučen o svém právu na odstoupení
         od smlouvy. Toto právo spotřebitele na odstoupení od smlouvy je časově omezené(87) a spotřebitel může na základě směrnice 85/577, respektive na základě předpisů, kterými se tato směrnice provádí do vnitrostátního
         práva, po uplynutí této lhůty odstoupit od smlouvy, jen pokud nebyl o tomto právu poučen(88). Jak jsem již uvedla v bodě 20 tohoto stanoviska, byla v této souvislosti předkládajícímu soudu položena otázka; ten ji však
         nemohl zodpovědět, protože byl vázán zjištěními skutkových okolností případu provedenými prvostupňovým soudem. Předkládající
         soud kromě toho objasnil, že strany se nepřou o to, že spotřebitel účinně odstoupil od smlouvy podle HwiG, kterým se provádí
         směrnice 85/577 do vnitrostátního práva. Zúčastněným byla v tomto ohledu na jednání rovněž položena otázka, na niž ale neodpověděli
         jednoznačně; zástupce C. von der Heydena uvedl, že o tom není informován, Komise zase uvedla, že ze skutkového stavu lze pouze
         nepřímo dovodit závěr, že spotřebitel měl v projednávané věci možnost odstoupit od smlouvy.
      
      94.      Je třeba zdůraznit, že v rámci řízení upraveného v článku 234 ES, založeného na jasné dělbě činností mezi vnitrostátními soudy
         a Soudním dvorem, spadá posouzení skutkových okolností věci do pravomoci vnitrostátního soudu. Soudní dvůr mu však může za
         účelem poskytnutí užitečné odpovědi v duchu spolupráce s vnitrostátními soudy poskytnout všechny údaje, o nichž má za to,
         že jsou nezbytné(89). Proto bude Soudní dvůr muset v projednávané věci vycházet z předpokladu, že spotřebitel nebyl o svém právu na odstoupení
         od smlouvy poučen. Správnost tohoto předpokladu bude ale muset přezkoumat vnitrostátní soud v rámci své pravomoci.
      
      2.      Hmotně právní analýza
      95.      Pokud by Soudní dvůr ohledně první předběžné otázky rozhodl, že směrnici 85/577 lze v projednávané věci použít, musel by být
         spotřebitel podle čl. 5 odst. 2 této směrnice „zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy“. To by znamenalo,
         že by mu musel být vrácen celý obnos, který do fondu vložil. Následkem toho by v projednávané věci museli ostatní společníci
         fondu nést finanční zátěž spojenou s vrácením tohoto obnosu spotřebiteli vystupujícímu z fondu, pokud je fond ve ztrátě.
      
      96.      Nejprve je třeba objasnit, jaký význam má pro projednávanou věc článek 7 směrnice 85/577, který stanoví toto: „Uplatní-li
         spotřebitel své právo zrušit smlouvu, řídí se právní účinky tohoto zrušení smlouvy vnitrostátním právem, zejména jedná-li
         se o vrácení plateb za zboží nebo provedení služeb a vrácení doručeného zboží.“ Tento článek neuděluje členským státům obecnou
         pravomoc libovolně změnit právní následek zakotvený v čl. 5 odst. 2 této směrnice, ale dovoluje jim samostatně rozhodnout
         o tom, kdy a jakým způsobem má proběhnout vypořádání závazků, které byly splněny na základě společenské smlouvy, od níž spotřebitel
         odstoupil(90). Proto tento článek sám o sobě nestačí k odůvodnění účinku ex tunc v případě vystoupení spotřebitele z fondu.
      
      97.      V projednávané věci tedy bude mít výklad čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577 klíčový význam. Znění tohoto článku je jednoznačné:
         spotřebitel musí být zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy. Judikatura týkající se výkladu tohoto článku
         je rovněž jasná: v rozsudku Schulte Soudní dvůr rozhodl, že odstoupení od smlouvy uzavřené spotřebitelem mimo obchodní prostory
         dodavatele musí vést k navrácení do původního stavu(91). 
      
      98.      Závěr, podle něhož může spotřebitel z fondu vystoupit s účinky ex tunc, by však odporoval účelu této směrnice. Proto bude při hledání odpovědi na druhou předběžnou otázku třeba vycházet z teleologického
         omezení čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577 a bude třeba na tuto otázku odpovědět v tom smyslu, že tento článek nebrání vnitrostátní
         soudní praxi, podle které spotřebitel v případě vystoupení z uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského
         práva získá vůči fondu nárok na svůj vypořádací podíl, vypočtený k okamžiku účinku vystoupení (ex nunc), což může vést k tomu, že mu bude při vystoupení vrácen menší obnos, než jaký do fondu vložil, nebo že bude povinen nést
         podíl na ztrátě fondu. Na podporu tohoto závěru by mohla být uvedena řada argumentů. 
      
      99.      První a nejdůležitější argument na podporu tohoto tvrzení spočívá v tom, že i ostatní společníci uzavřeného nemovitostního
         fondu ve formě společnosti občanského práva jsou zpravidla spotřebitelé(92). Směrnice 85/577 ale spotřebiteli poskytuje ochranu vůči dodavateli, nikoli však vůči ostatním spotřebitelům. Vycházíme-li
         v projednávané věci z předpokladu, že spotřebitel může z uzavřeného nemovitostního fondu vystoupit s účinky ex tunc, byla by mu tím sice poskytnuta ochrana, současně by tím ale byla zcela odňata ochrana ostatním spotřebitelům setrvávajícím
         v tomto fondu. Chráněn by tak byl pouze spotřebitel, který se jako první rozhodl z fondu vystoupit; nejen, že by ostatním
         spotřebitelům nebyla tato ochrana poskytnuta, ale jejich postavení by se poskytnutím ochrany spotřebiteli, který vystoupil,
         dokonce zhoršilo(93). Z tohoto důvodu se domnívám, že nelze předpokládat, že spotřebitel může z uzavřeného nemovitostního fondu vystoupit s účinky
         ex tunc.
      
      100. Zadruhé je třeba vzít v úvahu, že účel směrnice 85/577 spočívá v poskytnutí ochrany spotřebiteli před ukvapeným uzavřením
         smlouvy mimo obchodní prostory dodavatele, ale nikoli před rizikem, které skýtají kapitálové investice. Investice do uzavřených
         nemovitostních fondů jsou stejně jako jiné formy kapitálových investic velmi riskantní; toto riziko může investorovi přinést
         zisk anebo ztrátu. Pokud spotřebitel z fondu vystoupí v době, kdy fond dosáhl zisku, má spotřebitel právo na to, aby mu byl
         vyplacen jeho podíl na tomto zisku, a naopak, pokud fond utrpěl ztrátu, spotřebitel musí při vystoupení nést podíl na této
         ztrátě fondu. Spotřebitel musí sám nést riziko této kapitálové investice, stejně jako sám těží z případného zisku dosaženého
         touto společností. Jestliže bychom vycházeli z předpokladu, že spotřebitel, který nebyl poučen o svém právu na odstoupení
         od smlouvy, může od smlouvy odstoupit s účinky ex tunc, pak to vede k absurdní situaci, neboť tak by tomuto spotřebiteli bylo zabezpečeno po finanční stránce výhodnější postavení
         než spotřebiteli, který byl o svém právu na odstoupení od smlouvy řádně poučen, a jehož právo na odstoupení je tudíž časově
         omezené.
      
      101. Zatřetí není z hlediska přezkumu projednávané věci nevýznamná ta skutečnost, že spotřebitel z uvedeného uzavřeného nemovitostního
         fondu vystoupil po jedenácti letech. Jak je uvedeno již v bodě 94 tohoto stanoviska, vycházíme v tomto ohledu z předpokladu,
         že to bylo možné, poněvadž spotřebitel nebyl poučen o svém právu na odstoupení od smlouvy. Přitom je ovšem třeba brát v úvahu,
         že důvod ochrany spotřebitele v situaci, kdy spotřebitel může odstoupit od smlouvy minimálně během sedmi dnů bezprostředně
         po jejím uzavření, je zčásti jiný, než je tomu v situaci, kdy může od smlouvy odstoupit po delší době po uzavření smlouvy,
         neboť tato lhůta se prodlužuje z důvodu chybějícího poučení spotřebitele o jeho právu na odstoupení od smlouvy. 
      
      102. Smysl toho, že spotřebitel může odstoupit od smlouvy bezprostředně po jejím uzavření, spočívá v tom, aby byl chráněn před
         ukvapeným rozhodnutím(94). Spotřebiteli tedy musí být během relativně krátkého časového úseku po uzavření smlouvy dána možnost odhadnout, jaké závazky
         z dané smlouvy vyplývají, a rozhodnout se, zda od ní odstoupí. Pozdější možnost spotřebitele odstoupit od smlouvy z důvodu,
         že nebyl poučen o svém právu na odstoupení, je ale zčásti třeba odůvodnit jinými argumenty. Smysl této možnosti spočívá zaprvé
         v zabezpečení účinného výkonu práv spotřebitele a zadruhé jsou dodavatelé tím, že se tak spotřebiteli umožňuje odstoupit od
         smlouvy kdykoli bez časového omezení, pokud nebyl poučen o svém právu na odstoupení, jistým způsobem nuceni o tom spotřebitele
         v budoucnu informovat(95). Lze říci, že toto prodloužení lhůty pro odstoupení od smluv má pro dodavatele, který spotřebitele nepoučil o jeho právu
         na odstoupení, v jistém ohledu sankční povahu. Tuto sankční povahu prodloužené lhůty pro odstoupení od smlouvy by ale v projednávané
         věci nespravedlivě pocítili jiní spotřebitelé, kteří jsou společníci dotyčného nemovitostního fondu.
      
      3.      Návrh odpovědi na druhou předběžnou otázku
      103. Proto Soudnímu dvoru pro případ, že ohledně první předběžné otázky rozhodne, že směrnici 85/577 lze použít na případ přistoupení
         spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva, navrhuji následující odpověď na druhou
         předběžnou otázku: článek 5 odst. 2 směrnice 85/577 se má vykládat v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní soudní praxi, podle
         které spotřebitel v případě vystoupení z uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva získá vůči
         fondu nárok na svůj vypořádací podíl, vypočtený k okamžiku účinku vystoupení (ex nunc), což může vést k tomu, že mu bude při vystoupení vrácen menší obnos, než jaký do fondu vložil, nebo že bude povinen nést
         podíl na ztrátě fondu.
      
      E –    Závěr
      104. Je třeba přiznat, že odpověď na druhou předběžnou otázku navržená v předcházejícím bodě tvoří výjimku z čl. 5 odst. 2 směrnice
         85/577. Proto je třeba vrátit se závěrem k odpovědi na první předběžnou otázku a zdůraznit, že nejpřiměřenější je to stanovisko,
         podle něhož směrnici 85/577 nelze použít na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti
         občanského práva.
      
      VII – Závěry
      105. Vzhledem k předcházejícím úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky položené Bundesgerichtshof následujícím
         způsobem:
      
      „Článek 1 odst. 1 směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo
         obchodní prostory je třeba vykládat tak, že se nepoužije na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu
         ve formě společnosti občanského práva.“
      
      1 –	Původní jazyk: slovinština.
      
      2 –	Úř. věst. L 372, 31.12.1985, s. 31.
      
      3 –	Toto označení používají např. Rösler, H., Die europarechtlichen Vorgaben bei der Bewältigung der „Schrottimmobilien“-Problematik:
         Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005, v Zeitschrift für europäisches Privatrecht, č. 4/2006, s. 869; Käseberg, T., Richter, K., Haustürwiderrufsrichtlinie und „Schrottimmobilien“: die Urteile in Sachen
         Schulte und Crailsheimer Volksbank, v Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, č. 2/2006, s. 46; von Weschpfennig, Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze
         des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?, v Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, č. 3/2009, s. 99. 
      
      4 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 25. října 2005, Schulte (C‑350/03, Sb. rozh. s. I‑9215). 
      
      5 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 25. října 2005, Crailsheimer Volksbank (C‑229/04, Sb. rozh. s. I‑9273). 
      
      6 –	Rozsudek Schulte (citovaný výše v poznámce pod čarou 4, body 88 a 92). 
      
      7 –      Tato poznámka se netýká české verze.
      
      8 –	BGBl. I 1986, s. 122.
      
      9 –	BGBl. I 2001, s. 3138.
      
      10 –	Nejdůslednější by mimochodem bylo hovořit o odstoupení od prohlášení o přistoupení učiněném C. von der Heydenem, neboť
         německý HWiG vychází z toho, že zákazník může odstoupit od svého projevu vůle směřujícího k uzavření smlouvy. Ust. § 1 odst. 1
         HWiG v tomto smyslu stanoví, že tento projev vůle nabývá účinnosti pouze tehdy, pokud od něj zákazník písemně ve lhůtě jednoho
         týdne neodstoupí. Za účelem zamezení terminologických a pojmových rozporů je však v celém textu tohoto stanoviska používán
         výraz „odstoupení od smlouvy“, neboť směrnice 85/577 je koncipována tak, že spotřebitel má právo odstoupit od smlouvy. Jelikož
         výklad právních předpisů Společenství přísluší Soudnímu dvoru, používání tohoto výrazu se zdá být vhodnější. Obecně k právu
         spotřebitele odstoupit od smlouvy srov. např. Larenz, K., Wolf, M., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 9. vydání, Beck, Mnichov 2004, s. 714, body 2 a 3.
      
      11 –	Rozsudek Schulte (citovaný výše v poznámce pod čarou 4, body 88 a 92). 
      
      12 –	Tato poznámka se netýká české verze.
      
      13 –	Také v tomto případě by bylo správnější říct, že C. von der Heyden účinně odstoupil od svého prohlášení o přistoupení k nemovitostnímu
         fondu; v souvislosti s tím viz poznámka pod čarou 10 tohoto stanoviska.
      
      14 –	Rozsudek Schulte (citovaný výše v poznámce pod čarou 4, body 88 a 92). 
      
      15 –	Rozsudek Schulte (citovaný výše v poznámce pod čarou 4). 
      
      16 –	Rozsudek Crailsheimer Volksbank (citovaný výše v poznámce pod čarou 5). 
      
      17 –	Holmer, A., „Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfonds“, Lexxion, Berlín 2006, s. 6; Heckschen, H., Beck'sches Notarhandbuch, 4. vydání, Beck, Mnichov 2006, kapitola „X. Sonderformen des Immobilienerwerbs“, bod 1.
      
      18 –	Srov. v tomto smyslu Holmer, A. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 17), s. 6. Srov. také Mootz, C., Risikoanalyse
         geschlossener Immobilienfonds. Grundlagen, Anforderungen, Praxisbeispiele, VDM Verlag Dr. Müller, Saarbrücken 2007, s. 1–2. K důvodům krize nemovitostních fondů srov. Wagner, K.-R., Ausstieg aus fremdfinanzierten geschlossenen
         Immobilienfonds per HWiG, VerbrKrG, Anlageberatungshaftung und Prospekthaftung, v Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, č. 4/2000, s. 169 a násl. 
      
      19 –	Srov. v tomto smyslu rozsudky ze dne 13. března 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Recueil, s. I‑2099, bod 38); ze dne 22.
         června 2006, Conseil général de la Vienne (C‑419/04, Sb. rozh. s. I‑5645, bod 19); ze dne 18. července 2007, Lucchini (C‑119/05,
         Sb. rozh. s. I‑6199, bod 43); ze dne 4. prosince 2008, Zablocka-Weyhermüller (C‑221/07, Sb. rozh. s. I-9029, bod 20), a ze
         dne 23. dubna 2009, Rüffler (C‑544/07, Sb. rozh. s. I-3389, bod 36).
      
      20 –	Srov. v tomto smyslu rozsudky PreussenElektra (citovaný v poznámce pod čarou 19, bod 39), Conseil général de la Vienne
         (citovaný v poznámce pod čarou 19, bod 20), Lucchini (citovaný v poznámce pod čarou 19, bod 44), Zablocka-Weyhermüller (citovaný
         v poznámce pod čarou 19, bod 20) a Rüffler (citovaný v poznámce pod čarou 19, bod 38).
      
      21 –	Srov. např. Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 4. vydání, Carl Heymanns Verlag, Kolín, Berlín, Bonn, Mnichov 2002, s. 46, který k osobním společnostem kromě společnosti
         občanského práva řadí např. i veřejnou obchodní společnost, komanditní společnost a tichou společnost. Srov. také Ulmer, P.,
         Schäfer, C., in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. vydání, Beck, Mnichov 2009, předmluva k §§ 705-853, body 1 a 2.
      
      22 –	Je třeba dodat, že vedle uzavřených nemovitostních fondů existují i otevřené nemovitostní fondy. Ty bývají obvykle zakládány
         ve formě akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným a počet investorů není omezen. Srov. např. Holmer, A. (dílo
         citované výše v poznámce pod čarou 17), s. 5.
      
      23 –	Holmer, A. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 17), s. 3. Kniffka, R., Koeble, W., Kompendium des Baurechts, 3. vydání., Beck, Mnichov 2008, 11. část, bod 43, uvádějí, že předmětem uzavřeného nemovitostního fondu může být např. podíl
         na apartmánových hotelech, hudebních halách, nákupních a prodejních centrech, domovech důchodců apod.
      
      24 –	Holmer, A. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 17), s. 4.
      
      25 –	Holmer, A. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 17), s. 3 a 5.
      
      26 –	Tím se uzavřený nemovitostní fond liší od otevřeného fondu, na kterém se vždy mohou podílet noví inevstoři. Srov. Bartlsperger,
         S., Boutonnet, B., Loipfinger, S., Nickl, H., Nickl, L., Richter, U., Geschlossene Immobilienfonds, Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart 2007, s. 56-57.
      
      27 –	Tamtéž, s. 96-98. Srov. také Holmer, A. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 17), s. 4, který uvádí, že kromě založení
         ve formě společnosti občanského práva nebo ve formě komanditní společnosti je možné, i když mnohem vzácnější, např. i založení
         ve formě veřejné obchodní společnosti.
      
      28 –	Srov. např. v rakouském právu § 1175 až § 1216 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch obsažené v hlavě Von dem Vertrage über eine Gemeinschaft der Güter (o smlouvách o sdružení statků); ve francouzském právu obecně ke společnostem (société) srov. čl. 1832 až 1844, k takzvané občanské společnosti (société civile) srov. čl. 1845 až 1870 Code Civil; v italském právu obecně ke společnostem (società) srov. čl. 2247 až 2250, k takzvané jednoduché společnosti (società semplice) srov. čl. 2251 až 2290 Codice Civile; v německém právu srov. § 705 až § 740 Bürgerliches Gesetzbuch s nadpisem Gesellschaft; v nizozemském právu srov. čl. 1655 až 1688 Burgerlijk Wetboek s nadpisem Van maatschap; v polském právu srov. čl. 850 až 875 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny s nadpisem Spolka; ve slovinském právu srov. čl. 990 až 1002 Obligacijski zakonik s nadpisem Družbena pogodba; ve španělském právu srov. čl. 1665 až 1708 Código civil s nadpisem Sociedad.
      
      29 –	Pokud jde o počet společníků, srov. např. v rakouském právu § 1175 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch („zwei oder mehrere
         Personen“); ve francouzském právu čl. 1832 Code Civil („deux ou plusieurs personnes“); v italském právu čl. 2247 Codice Civile
         („due o più persone“); v německém právu Ulmer, P., Schäfer, C. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), komentář k § 705,
         bod 60; ve slovinském právu čl. 990 Obligacijski zakonik; ve španělském právu čl. 1.665 Código civil („dos o más personas“).
         
      
      30 –	Srov. např. k německému právu Ulmer, P., Schäfer, C. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), předmluva k §§ 705 až
         853, bod 7; ke slovinskému právu Zabel, B., in Juhart, M., Plavšak, N. (vyd.), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 4. svazek, GV Verlag, Ljubljana 2004, Úvodní komentář ke kapitole o společenské smlouvě, s. 932; ke španělskému právu Moreno
         Gil, Ó., Código civil y jurisprudencia concordada, Boletín oficial del estado, Madrid 2006, komentář k článku 1700, bod 5791.
         Srov. k francouzskému právu Cozian, M., Viandier, A., Deboissy, F., Droit des sociétés, 21. vydání, LexisNexis Litec, Paříž 2008, s. 530 a násl., body 1192 a násl. V rámci právní teorie srov. i Trstenjak, V.,
         Pravne osebe, GV Verlag, Ljubljana 2003, s. 200. 
      
      31 –	Srov. např. k německému právu Ulmer, P., Schäfer, C. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), komentář k § 736, bod
         8; k slovinskému právu Zabel, B. dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), komentář k článku 1000, s. 984 a násl.; ke španělskému
         právu Moreno Gil, Ó. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), komentář k článku 1.700, bod 5.791. Srov. i Trstenjak, V.
         (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), s. 204.
      
      32 –	Srov. např. k rakouskému právu Grillberger K., in Rummel, P., Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Manz, Vídeň 2002, komentář k § 1211, s. 70 a71, bod 2, který objasňuje, že v rakouské právní teorii je převážně zastáván
         názor, že vystoupení společníka vede ke zrušení společnosti, zatímco smrt společníka jen tehdy, když se jedná o dvoučlennou
         společnost (Komentář k § 1207, s. 62 a 63, body 3 a 5); ve francouzském právu je možné převádět podíly a ani smrt společníka
         nevede ke zrušení společnosti, ledaže se tak společníci dohodnou; srov. Cozian, M. a kol. (dílo citované výše v poznámce pod
         čarou 30), s. 530, bod 1192, a s. 536, bod 1208.
      
      33 –	Srov. k důvodům pro zrušení společnosti v rakouském právu § 1205 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (např. dosažení účelu
         nebo uplynutí doby); k francouzskému právu srov. např. čl. 1846-1 (nepřítomnost jednatele po dobu delší než jeden rok) nebo
         čl. 1870 odst. 2 Code Civil (smrt společníka, pokud to bylo dohodnuto); k italskému právu srov. čl. 2272 Codice Civile (např.
         uplynutí doby, dosažení účelu nebo nepřípustný účel, vůle všech společníků); k německému právu srov. např. § 726 (dosažení
         nebo nemožnost dosažení účelu), § 727 (smrt společníka) nebo § 728 Bürgerliches Gesetzbuch (úpadek společnosti nebo společníka);
         k slovinskému právu srov. čl. 1000 Obligacijski zakonik (např. uplynutí doby, dosažení účelu, rozhodnutí společníků, smrt
         nebo vystoupení společníka); ke španělskému právu srov. čl. 1700 Código civil (např. uplynutí doby, dosažení účelu, smrt společníka).
      
      34 –	Srov. k francouzskému právu Cozian, M. a kol. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), s. 66, body 134 a 135; k německému
         právu srov. Schmidt, K. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), s. 1733 a násl.; ke španělskému právu srov. Moreno Gil,
         Ó. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), Komentář k článku 1.665, bod 5.720.
      
      35 –	Srov. k rakouskému právu např. Grillberger, K. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 32), komentář k § 1175, s. 11,
         bod 19; k francouzskému právu srov. článek 1833 Code Civil; k německému právu srov. Ulmer, P., Schäfer, C. (dílo citované
         výše v poznámce pod čarou 21), předmluva k §§ 705 až 853, bod 6; ke slovinskému právu srov. článek 990 Obligacijski zakonik;
         ke španělskému právu srov. článek 1.666 Código civil. 
      
      36 –	Srov. např. k německému právu Ulmer, P., Schäfer, C. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), komentář k § 705, bod
         144; k francouzskému právu srov. Cozian, M. a kol. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), s. 521, bod 1174; ke slovinskému
         právu srov. Zabel, B. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), komentář k článku 990, s. 944.
      
      37 –	Srov. v tomto smyslu k rakouskému právu § 1175 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch; k francouzskému právu srov. článek
         1832 Code Civil; k italskému právu srov. článek 2247 Codice Civile; k německému právu srov. § 706 Bürgerliches Gesetzbuch;
         ke slovinskému právu srov. článek 991 Obligacijski zakonik; ke španělskému právu srov. článek 1.665 Código civil. 
      
      38 –	Srov. např. k rakouskému právu Grillberger, K. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 32), komentář k § 1175, s. 17,
         bod 28; k německému právu srov. Schmidt, K. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), s. 1749; ke slovinskému právu srov.
         Zabel, B. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), komentář k článku 993, s. 961.
      
      39 –	V rakouské právní nauce např. neexistuje jednotný názor ohledně toho, zda se jedná o „podílové spoluvlastnictví“ nebo o „bezpodílové
         spoluvlastnictví“; na tuto nejednotnost upozorňuje Grillberger, K. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 32), komentář
         k § 1183, s. 33, bod 4, který se domnívá, že společníci jsou podílovými spoluvlastníky majetku společnosti. Podle slovinského
         práva jsou společníci podílovými spoluvlastníky majetku společnosti; Zabel, B. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30),
         Úvodní komentář ke kapitole o společenské smlouvě, s. 926. Ve španělském právu se jedná o tzv. „comunidad de bienes“, v jejímž
         rámci jsou společníci majitelé věcí pro indiviso; Moreno Gil, Ó. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), komentář k článkům 392 a 1.669, body 1.245 a 5.732. Podle francouzského
         práva je zaregistrovaná společnost občanského práva právnickou osobou, a tudíž sama vlastníkem majetku společnosti; srov.
         např. Cozian, M. a kol. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 30), s. 120, bod 244.
      
      40 –	Srov. Ulmer, P., Schäfer, C. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), komentář k § 718, bod 5. 
      
      41 –	Bundesgerichtshof, rozsudek ze dne 29. ledna 2001, věc II ZR 331/00. V tomto rozsudku Bundesgerichtshof rozhodl, že společnost
         občanského práva má právní subjektivitu, pokud jí v právním styku vznikají vlastní práva a povinnosti; mimo to má v tomto
         rámci aktivní a pasivní legitimaci v občanskoprávním soudním řízení. Schmidt, K. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21),
         s. 205 a 206, označuje toto rozhodnutí za mezník ve vývoji práva právních subjektů. Pro prohloubený komentář k tomuto rozsudku
         srov. Schmidt, K., „Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom
         29.1.2001“, v Neue Juristische Wochenschrift, č. 14/2001, s. 993 a násl.
      
      42 –	Na to upozorňují Ulmer, P., Schäfer, C. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), komentář k § 718, bod 2, podle nichž
         jsou společníci i přes uznání právní subjektivity stále ještě „bezpodílovými spoluvlastníky“ příslušného majetku. Opačný názor
         zastávají např. Kießling, E., „Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften“, v Häuser, F., Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, de Gruyter Recht, Berlín 2004, s. 484 a násl. a Schmidt, K. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), s. 1772.
      
      43 –	Srov. v tomto smyslu čtvrtý bod odůvodnění směrnice 85/577. V právní nauce srov. např. Habersack, M., „The Doorstep Selling
         Directive and Mortgage Loan Contracts“, v European Business Law Review, č 6/2000, s. 394; Martín Briceño, M. del R., La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados
            fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid 1999, s. 162. Srov. také rozsudek Crailsheimer Volksbank (citovaný výše v poznámce pod čarou 5, bod 43),
         v němž Soudní dvůr upozornil, že cílem směrnice 85/577 je ochrana spotřebitele před momentem překvapení spjatým se situací
         podomního prodeje.
      
      44 –	Srov. např. Habersack (dílo citované výše v poznámce pod čarou 43), s. 394; Manes, P., „Il diritto di pentimento nei contratti
         dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577“, v Contratto e impresa. Europa, č. 2/1996, s. 696; Mankowski, P., „Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende
         Widerrufsrechte“, v Juristenzeitung, č. 23/2008, s. 1143.
      
      45 –	Taktéž Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – zum Widerruf von Fondsbeteiligungen: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft
            zu Berlin am 29. September 2004, de Gruyter Recht, Berlín 2005, s. 13 a 15.
      
      46 –	Tato poznámka se netýká české verze. 
      
      47 –	V literatuře lze mimochodem narazit na názory, podle nichž investor kapitálu není spotřebitelem, neboť nic „nespotřebovává“.
         V rámci německého práva takový názor zastává např. Wagner, K. R. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 18), s. 171. K francouzskému
         právu srov. v tomto smyslu např. Calais-Auloy, J., Steinmetz, F., Droit de la consommation, Dalloz, Paříž 2000, s. 13, bod 14; srov. také Sievers, J., Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht. Vom Code civil zum „Code de la consommation“
            – die Entstehung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, Lang, Frankfurt 1993, s. 82. Toto ovšem nemůže platit ve vztahu ke směrnici 85/577, neboť ta požaduje pouze, aby spotřebitel
         nejednal za účelem, který spadá do výkonu jeho povolání nebo do jeho podnikatelské činnosti; směrnice tak výslovně nepožaduje,
         aby předmětem smlouvy byly spotřební statky.
      
      48 –	Rozsudek ze dne 17. března 1998, Dietzinger (C‑45/96, Recueil, s. I‑1199). Komentář k uvedenému rozsudku v právní teorii
         viz např. Bydlinski, P., Klauninger, J., „Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den
         Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auf Bürgschaftsverpflichtungen von Verbrauchern“,
         v Zeitschrift für europäisches Privatrecht, č. 4/1998, s. 994; Bamforth, N., „The Limits of European Union Consumer Contract Law“, v European Law Review, č. 4/1999, s. 410; Lorenz, S., „Richtlinienkonforme Auslegung, Mindestharmonisierung und der ‚Krieg der Senate‘“, v Neue juristische Wochenschrift, č. 40/1998, s. 2937. 
      
      49 –	Soudní dvůr upozornil v rozsudku Dietzinger navíc i na to, že poskytnutí úvěru představuje službu ve smyslu této směrnice
         a že smlouva o ručení je v akcesorickém vztahu vůči smlouvě o úvěru a v praxi je velmi často podmínkou pro uzavření této smlouvy.
         Srov. rozsudek Dietzinger (citovaný výše v poznámce pod čarou 48, bod 18).
      
      50 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 22. dubna 1999, Travel-Vac (C‑423/97, Recueil, s. I‑2195). Komentář k tomuto rozsudku v právní
         nauce viz např. Hofstötter, M., „Time-sharing als Haustürgeschäft“, v European Law Reporter, č. 5/1999, s. 221; Bourgoignie, T., „Multipropriété et vente en dehors des établissements commerciaux: un arrêt important
         de la Cour de justice des Communautés européennes du 22 avril 1999“, v Revue européenne de droit de la consommation, 1999, s. 147; Munar Bernat, P. A., „Sobre la aplicabilidad de la directiva 85/577/CE, de contratos negociados fuera de los
         establecimientos comerciales, a un contrato de multipropiedad (Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
         Europeas, de 22 de abril de 1999)“, v Derecho privado y Constitución, č. 13/1999, s. 235.
      
      51 –	V rozsudku Travel-Vac navíc vyvstala otázka, zda smlouva o dočasném užívání ubytovacího zařízení spadá pod výjimku uvedenou
         v čl. 3 odst. 2 písm. a) této směrnice. Soudní dvůr rozhodl, že smlouva přezkoumávaná v projednávané věci pod tuto výjimku
         nespadá, poněvadž jejím předmětem byly i doplňkové služby jako např. údržba budovy nebo správa spojená s dočasným užíváním,
         které měly vyšší hodnotu než dočasná užívací práva k nemovitosti. Srov. rozsudek Travel-Vac (citovaný výše v poznámce pod
         čarou 50, bod 10).
      
      52 –	Rozsudek ze dne 13. prosince 2001, Heininger (C‑481/99, Recueil, s. I‑9945). Komentář k tomuto rozsudku v právní nauce
         viz např. Bernardeau, L., „Le droit de rétractation du consommateur: un pas de plus vers une doctrine d'ensemble“, vLa Semaine juridique – édition générale, č. 40/2002, s. 1719. 
      
      53 –	Rozsudek Schulte (citovaný výše v poznámce pod čarou 4). 
      
      54 –	Rozsudek Crailsheimer Volksbank (citovaný výše v poznámce pod čarou 5). 
      
      55 –	Rozsudek ze dne 10. dubna 2008, Hamilton (C‑412/06, Sb. rozh. s. I‑2383). 
      
      56 –	Je třeba zmínit, že Komise se v Zelené knizeo přezkumu spotřebitelského acquis [KOM(2006) 0744 v konečném znění, s. 18] zasadila kvůli rozdílům v definicích pojmů „obchodník/podnikatel/poskytovatel“ obsažených
         v platných směrnicích na ochranu spotřebitele o sjednocení těchto pojmů. Proto se podle článku 2 návrhu směrnice Evropského
         parlamentu a Rady o právech spotřebitelů [KOM(2008) 0614 v konečném znění] „obchodníkem“ rozumí „fyzická nebo právnická osoba,
         která ve smlouvách, na které se vztahuje tato směrnice, jedná za účelem, který lze považovat za její obchodní nebo výrobní
         činnost, řemeslo nebo povolání, a kdokoli, kdo jedná jménem obchodníka nebo v jeho zastoupení.“
      
      57 –	Jak vyplývá z vnitrostátního spisu, byla Roland GmbH v době, kdy C. von der Heyden přistoupil k uvedenému uzavřenému nemovitostnímu
         fondu, jednatelkou tohoto fondu. Později ji jako jednatelku vystřídala E. Friz GmbH.
      
      58 –	Komise tak v Zelené knize o přezkumu spotřebitelského acquis (citované výše v poznámce pod čarou 56, s. 18) výslovně zdůrazňuje, že spotřebitel není chráněn právními předpisy Společenství,
         pokud je jeho smluvním partnerem soukromá osoba. V souvislosti se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne
         11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (Úř. věst. L 149, s. 22) srov. mé stanovisko
         ze dne 3. září 2009 k věci Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, Sb. rozh. s. I-0000, bod 64).
      
      59 –	Srov. bod 20 předkládacího usnesení. V právní nauce srov. např. Armbrüster, C., „Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite
         des europäischen Verbraucherschutzrechts“, vZeitschrift für Wirtschaftsrecht, č. 9/2006, s. 408. V tomto smyslu také von Weschpfennig (dílo citované výše v poznámce pod čarou 3), s. 100. 
      
      60 –	V projednávané věci z předkládacího usnesení nevyplývá, kdo byl iniciátorem, resp. zakladatelem fondu a zda je tato osoba
         rovněž společníkem tohoto fondu; zúčastnění se k této otázce nevyjádřili ani na jednání.
      
      61 –	Jedná se o takzvané „ážio“; srov. Bartlsperger, S. a kol. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 26), s. 282. 
      
      62 –	Je třeba dodat, že návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o právech spotřebitelů (citovaný výše v poznámce pod čarou
         56), který možná nahradí několik směrnic v oblasti ochrany spotřebitele, mezi nimi směrnici 85/577, a zcela harmonizuje některé
         oblasti ochrany spotřebitele, v čl. 16 odst. 1 výslovně stanoví, že v případě odstoupení od smlouvy „obchodník vrátí veškeré
         platby, které obdržel od spotřebitele, do třiceti dnů ode dne, kdy obdržel sdělení o odstoupení od smlouvy“. Podobnou úpravu
         obsahuje i expertíza Draft Common Frame of Reference (DCFR) (návrh společného referenčního rámce), která v článku II.-5:105
         (Effects of withdrawal) mj. stanoví, že smluvní straně odstupující od smlouvy je třeba vrátit úplatu bezodkladně a každopádně
         do třiceti dnů ode dne, kdy odstoupení od smlouvy nabylo účinnosti („Any payment made by the withdrawing party must be returned
         without undue delay, and in any case not later than thirty days after the withdrawal becomes effective“). Ke znění DCFR srov.
         von Bar, C. a kol. (vyd.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis
         Group), Sellier, European Law Publishers, Mnichov 2008.
      
      63 –	Srov. Bartlsperger, S. a kol. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 26), s. 125, kteří zdůrazňují, že provize představuje
         jednu z výhod činnosti zprostředkovatelů.
      
      64 –	Srov. např. rozsudek ze dne 10. května 2001, Veedfald (C‑203/99, Recueil, s. I‑3569, bod 15), a rozsudek Heininger (citovaný
         v poznámce pod čarou 52, bod 31).
      
      65 –	Důvod pro stanovení této výjimky spočívá v tom, že v případě smluv o nemovitostech je moment překvapení u spotřebitele
         menší, neboť tyto smlouvy jsou obvykle spojeny s určitými formalitami, jako např. s notářským ověřením; srov. v tomto smyslu
         stanovisko generálního advokáta Légera ze dne 28. září 2004 k věci Schulte (body 55 a 56). Podobná výjimka je mimochodem obsažena
         i v Draft Common Frame of Reference (citovaný výše v poznámce pod čarou 62), který v oddíle o právu na odstoupení od smluv
         uzavřených mimo obchodní prostory v čl. II.‑5:201 odst. 2 písm. c) stanoví, že právo na odstoupení od smlouvy neplatí u smluv
         o výstavbě nebo o prodeji nemovitostí nebo u smluv týkajících se jiných práv k nemovitostem, s výjimkou nájemní smlouvy („a
         contract for the construction and sale of immovable property or relating to other immovable property rights, except for rental“).
         Srov. von Bar, C. a kol. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 62).
      
      66 –	V tomto smyslu srov. Holmer, A. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 17), s. 4, který zdůrazňuje, že společník nemůže
         být ani v právním, ani v hospodářském smyslu považován za stavebníka.
      
      67 –	Srov. bod 48 tohoto stanoviska. Zejména k bezpodílovému spoluvlastnictví (Gesamthandeigentum) investorů v uzavřeném fondu
         působícím v oblasti nemovitostí srov. Schöner, H., Stöber, K., Grundbuchrecht, 14. vydání, Beck, Mnichov 2008, 4. díl, bod 3235b. Kniffka, R., Koeble, W., Kompendium des Baurechts, 3. vydání, Beck, Mnichov 2008, 11. díl, bod 42, uvádějí, že na základě této formy vlastnictví je u uzavřeného nemovitostního
         fondu vztah k pozemku bezprostřednější, než je tomu u otevřeného nemovitostního fondu.
      
      68 –	Srov. např. Schmidt, K. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), s. 1754; Ulmer, P., Schäfer, C. (dílo citované výše
         v poznámce pod čarou 21), komentář k § 718, bod 5. 
      
      69 –	Ulmer, P., Schäfer, C a kol. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), komentář k § 718, bod 2, kteří se domnívají,
         že bezpodílové spoluvlastnictví i přesto, že společnost má právní subjektivitu, existuje i nadále. Opačný názor zastává Kießling, E.
         (dílo citované výše v poznámce pod čarou 42), s. 484 a násl. Schmidt, K. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), s. 1772,
         zastává názor, že vlastníkem majetku je společnost. Podobně Habermeier, S., in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 2. kniha, komentář k § 718, bod 1. 
      
      70 –	Pro srovnání lze uvést, že ve Francii, kde je společnost občanského práva právnickou osobou, rozhodl Cour d’Appel Pau rozsudkem
         ze dne 13. května 2002, SA Union des banques suisses (UBS), že tato výjimka neplatí pro získání podílů na společnosti, jejíž
         majetek tvoří nemovitosti.
      
      71 –	Srov. v tomto smyslu např. rozsudky ze dne 5. března 2009, Apis-Hristovich (C‑545/07, Sb. rozh. s. I‑0000, bod 32), ze
         dne 22. prosince 2008, Magoora (C‑414/07, Sb. rozh. s. I‑10921, bod 33), a ze dne 1. července 2008, MOTOE (C‑49/07, Sb. rozh.
         s. I‑4863, bod 30).
      
      72 –	Srov. také Micklitz, H.-W., „Haustürgeschäfte“, in Reich, N., Micklitz, H.-W., Europäisches Verbraucherrecht, 4. vydání, Nomos, Baden-Baden 2003, s. 553. Je třeba dodat, že návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o právech spotřebitelů
         (citovaný výše v poznámce pod čarou 56), který možná nahradí několik směrnic v oblasti ochrany spotřebitele, mezi nimi směrnici
         85/577, v čl. 20 odst. 1 písm. a) nevyjímá pronájem z oblasti působnosti této směrnice. Podle tohoto článku totiž neplatí
         články týkající se informování spotřebitelů a jejich práva na odstoupení pro smlouvy, které se týkají „prodeje nemovitosti
         nebo jiných práv k nemovitostem s výjimkou nájmu …“ (zvýraznění provedeno autorkou tohoto stanoviska). Podobnou úpravu obsahuje též Draft Common Frame of Reference (citovaný
         výše v poznámce pod čarou 62); srov. k tomu poznámku pod čarou 65 tohoto stanoviska. 
      
      73 –	Srov. odůvodnění návrhu směrnice Rady o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory [KOM(1976)
         0544 v konečném znění], komentář k článku 2 tohoto návrhu. V právní nauce tyto příklady uvádí také Dunn, E., „EEC Developments
         – Directive Protecting The Consumer on the Conclusion of Contracts and Unilateral Engagements Made away from a Trader's Business
         Premises“, v Irish Law Times, č. 2/1989, 311. Je třeba zmínit, že původní návrh této výjimky obsažený v čl. 2 písm. d) uvedeného návrhu vyňal „smlouvy
         o nemovitostech nebo právech k nim“ z oblasti působnosti této směrnice („contracts relating to immovable property or any rights
         thereto“); srov. KOM(1976) 0544 v konečném znění (znění článku 2 tohoto návrhu). 
      
      74 –	S ohledem na existenci věcných nároků bude vnitrostátní soud např. muset přihlížet k tomu, zda jsou v katastru nemovitostí
         zapsáni všichni společníci nebo jen daná společnost občanského práva. Pokud se společníci nechali zapsat do katastru nemovitostí,
         bylo by obtížné argumentovat v tom smyslu, že nezískali žádná práva k nemovitosti; naopak bude obtížné prokázat existenci
         věcných práv k nemovitosti ve smyslu směrnice 85/577, pokud se do katastru nemovitostí zapíše pouze daná společnost občanského
         práva. V této souvislosti je třeba zmínit, že Bundesgerichtshof rozhodl usnesením ze dne 4. prosince 2008, ve věci V ZB 74/08,
         že společnost občanského práva lze do katastru nemovitostí zapsat pod názvem, který pro něj společníci stanovili ve společenské
         smlouvě. Nestanoví-li společenská smlouva žádný název společnosti občanského práva, zapíše se jako „společnost občanského
         práva skládající se z …“ s uvedením jmen jeho společníků. Je třeba dodat, že zástupce C. von der Heydena na dotazy položené
         na jednání týkající se toho, kde je v projednávané věci zapsán v katastru nemovitostí, uvedl, že o tom nemá žádné informace.
      
      75 –	Směrnice Rady 93/22/EHS ze dne 10. května 1993 o investičních službách v oblasti cenných papírů (Úř. věst. L 141, s. 27).
         V právní nauce taktéž Micklitz, H.-W., „Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz
         im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie)“, v Grabitz, E., Hilf, M,
         Das Recht der Europäischen Union, 4. kniha, Beck, Mnichov 2008, komentář k článkům 1až 3 směrnice, bod 50. 
      
      76 –	Srov. také definici obsaženou ve směrnici Rady 85/611/EHS ze dne 20. prosince 1985 o koordinaci právních a správních předpisů
         týkajících se subjektů kolektivního investování do převoditelných cenných papírů (SKIPCP) (Úř. věst. L 375, s. 3), která cenné
         papíry definuje v čl. 1 odst. 8 takto: „akcie společností a další cenné papíry rovnocenné akciím společností (‚akcie‘), dluhopisy
         a jiné formy dluhových cenných papírů (‚dluhové cenné papíry‘) [a] všechny ostatní obchodovatelné cenné papíry, s nimiž je
         spojeno právo nabýt cenné papíry ve smyslu této směrnice upisováním nebo výměnou […]“.
      
      77 –	Taktéž Feron, B., „La Directive 93/22 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières et
         son impact sur la loi du 4 décembre 1990“, v Revue pratique des sociétés, č. 3/1994, s. 215. 
      
      78 –	Oblast působnosti německého HWiG je užší do té míry, že se omezuje na úplatné smlouvy, což v případě uvedené směrnice výslovně
         neplatí. Touto problematikou se však ve svých úvahách nebudu zabývat, neboť v projednávané věci se jedná o úplatnou smlouvu.
         V souvislosti s touto otázkou srov. také Armbrüster, C. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 59), č. 9/2006, 409.
      
      79 –	To může např. znamenat, že vnitrostátní úprava od dodavatele vyžaduje nejen to, aby spotřebitele písemně poučil o jeho
         právu na odstoupení od smlouvy, nýbrž i to, aby spotřebiteli např. vydal formulář, který spotřebitel může v případě odstoupení
         od smlouvy vyplnit, nebo že pro účely odstoupení postačí, když spotřebitel dodavateli pouze ústně, a nikoli písemně, sdělí,
         že odstupuje.
      
      80 –	Rozsudek ze dne 4. června 2009, Moteurs Leroy Somer (C‑285/08, Sb. rozh. s. I‑0000).
      
      81 –	Směrnice Rady 85/374/EHS ze dne 25. července 1985 o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících
         se odpovědnosti za vadné výrobky (Úř. věst. L 210, s. 29; Zvl. vyd. 15/01, s. 257).
      
      82 –	K částečné nepřípustnosti předběžných otázek srov. body 35 a násl. tohoto stanoviska.
      
      83 –	K významu článku 7 pro odpověď na druhou předběžnou otázku srov. bod 96 tohoto stanoviska.
      
      84 –	V rámci postupu spolupráce mezi vnitrostátními soudy a Soudním dvorem zavedeným článkem 234 ES přísluší Soudnímu dvoru
         poskytnout vnitrostátnímu soudu užitečnou odpověď, která mu umožní rozhodnout spor, jenž mu byl předložen. Soudní dvůr proto
         podle ustálené judikatury může v řízení o předběžné otázce tyto otázky přeformulovat. Srov. v tomto smyslu např. rozsudky
         ze dne 5. března 2009, Kattner Stahlbau (C‑350/07, Sb. rozh. s. I‑0000, bod 24); ze dne 11. března 2008, Rüdiger Jager (C‑420/06,
         Sb. rozh. s. I‑1315, bod 46); ze dne 8. března 2007, Campina (C‑45/06, Sb. rozh. s. I‑2089, bod 30); ze dne 4. května 2006,
         Haug (C‑286/05, Sb. rozh. s. I‑4121, bod 17), a ze dne 28. listopadu 2000, Roquette Frères (C‑88/99, Recueil, s. I‑10465,
         bod 18).
      
      85 –	Obecně k zásadám neplatné společnosti srov. v německé právní nauce např. Schmidt, K. (dílo citované výše v poznámce pod
         čarou 21), s. 137 a násl.; Ulmer, P., Schäfer, C. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 21), komentář k § 705, bod 323
         a násl. K použití těchto zásad na případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu viz např. Ulmer, P., Schäfer, C., komentář
         k § 705, bod 329; von Weschpfennig (dílo citované výše v poznámce pod čarou 3), s. 102.
      
      86 –	Je třeba upozornit na to, že Soudní dvůr může na druhou předběžnou otázku odpovědět i v případě, že ohledně první otázky
         rozhodne, že směrnici 85/577 nelze v projednávané věci použít; to mu umožňuje judikatura v rozsudcích Dzodzi, Gmurzynska-Bscher,
         Leur-Bloem a v rozsudcích, které po nich následují. V těchto rozsudcích Soudní dvůr rozhodl, že ustanovení vnitrostátního
         práva je nezávisle na tom, zda skutkový stav spadá do oblasti působnosti vnitrostátního práva nebo práva Společenství, třeba
         vykládat stejně. Srov. rozsudky ze dne 18. října 1990, Dzodzi (C‑297/88 a C‑197/89, Recueil, s. I‑3763); ze dne 8. listopadu
         1990, Gmurzynska-Bscher (C‑231/89, Recueil, s. I‑4003); ze dne 17. července 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, Recueil, s. I‑4161);
         ze dne 7. ledna 2003, BIAO (C‑306/99, Recueil, s. I‑1), a ze dne 16. června 1998, Hermès (C‑53/96, Recueil, s. I‑3603).
      
      87 –	Směrnice 85/577 stanoví v čl. 5 odst. 1 lhůtu v délce alespoň sedmi dnů, právní předpisy členských států však mohou stanovit
         delší lhůtu pro odstoupení od smlouvy. V německém právu činila tato lhůta podle HWiG ve znění platném v době rozhodné pro
         rozhodnutí v projednávané věci jeden týden, podle současně platného § 312 ve spojení s § 355 Bürgerliches Gesetzbuch však
         tato lhůta činí dva týdny.
      
      88 –	V rozsudku Heininger (citovaném výše v poznámce pod čarou 52) Soudní dvůr rozhodl, že směrnice 85/577 brání vnitrostátnímu
         zákonodárci v tom, aby právo na odstoupení od smlouvy v případě, že spotřebitel o něm nebyl poučen, omezil na dobu jednoho
         roku od uzavření smlouvy. Pokud tedy spotřebitel nebyl poučen o svém právu na odstoupení od smlouvy, může od ní odstoupit
         kdykoli bez časového omezení.
      
      89 –	Srov. v tomto smyslu např. rozsudek Apis-Hristovich (citovaný výše v poznámce pod čarou 71, bod 32), Magoora (citovaný
         výše v poznámce pod čarou 71, bod 33) a MOTOE (citovaný výše v poznámce pod čarou 71, bod 30).
      
      90 –	Tak také Micklitz, H.-W. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 75), bod 80. Srov. také Martín Briceño, M. del R. (dílo
         citované výše v poznámce pod čarou 43), s. 165; Gabrielli, G., „Die Umsetzung der Richtlinie 85/577/EWG über Haustürgeschäfte
         in Deutschland und Italien“, v Canaris, C. W., Zaccaria, A., Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften in Italien und Deutschland, Duncker & Humblot, Berlín 2002, s. 62 a násl. Srov. dále Ehricke, U., „L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier
         des effets juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le
         démarchage à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives“,
         v Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier (EUREDIA), č. 1/2004, s. 163, který upozorňuje na to, že členské státy mohou u právní úpravy práva spotřebitele na odstoupení od smlouvy
         přihlížet k ustanovení čl. 5 odst. 2, podle něhož je spotřebitel zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy.
      
      91 –	Rozsudek Schulte (citovaný v poznámce pod čarou 4, body 88 a 92).
      
      92 –	Srov. bod 20 předkládacího usnesení. Také Armbrüster připomíná, že ostatní společníci jsou zpravidla taktéž spotřebitelé
         a že v případě vystoupení spotřebitele z uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva by vznikl konflikt
         protichůdných spotřebitelských zájmů. Srov. Armbrüster, C. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 45), s. 25. Srov. také
         von Weschpfennig (dílo citované výše v poznámce pod čarou 85), s. 100. 
      
      93 –	Srov. v tomto smyslu také Assmann, H.-D., Schütze, R. A., Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. vydání, Beck, Mnichov 2007, § 16, bod 73; von Weschpfennig, A. (dílo citované výše v poznámce pod čarou 85), s. 105;
         oba autoři připomínají mj. to, že vystoupení společníka by bylo k tíži „pomalejších“ společníků. Srov. také Armbrüster, C.
         (dílo citované výše v poznámce pod čarou 45), s. 31. 
      
      94 –	Srov. bod 50 tohoto stanoviska. 
      
      95 –	V právní nauce se v této souvislosti připomíná, že právní jistota spotřebitele má přednost před právní jistotou dodavatele;
         tak Van Huffel, M., „Cour de justice des Communautés européennes, 13 décembre 2001“, v Droit de la consommation, č. 58/2003, s. 47.