CELEX: 62008CC0568
Language: de
Date: 2010-09-14 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalón vom 14. September 2010. # Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie und andere gegen Provincie Drenthe. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Rechtbank Assen - Niederlande. # Öffentliche Aufträge - Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Bauaufträge - Richtlinie 89/665/EWG - Verpflichtung der Mitgliedstaaten, ein Nachprüfungsverfahren vorzusehen - Nationale Rechtsvorschriften, wonach der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags billigen darf, die später vom Gericht der Hauptsache für unvereinbar mit dem Unionsrecht befunden werden kann - Vereinbarkeit mit der Richtlinie - Gewährung von Schadensersatz an die geschädigten Bieter - Voraussetzungen. # Rechtssache C-568/08.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      PEDRO CRUZ VILLALÓN
      vom 14. September 20101(1)
      
      Rechtssache C‑568/08
      Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie
      van Spijker Infrabouw BV
      de Jonge Konstruktie BV
      gegen
      Provincie Drenthe
      (Vorabentscheidungsersuchen der Rechtbank Assen [Niederlande])
      „Öffentliche Aufträge – Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge – Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangene vorläufige Maßnahmen – Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Unionsrechts – Kriterien für die Zurechnung der Verantwortlichkeit und die Bemessung des Schadens“1.        Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens der Rechtbank Assen (im Folgenden: Rechtbank) ist die Auslegung der Richtlinie
         89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der
         Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer‑ und Bauaufträge(2) in ihrer Fassung durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992(3) (im Folgenden: Richtlinie 89/665).
      
      2.        Die Rechtbank bittet den Gerichtshof mit ihren fünf Fragen, die wiederum in eine Reihe weiterer Fragen unterteilt sind, um
         Stellungnahme zu zwei klar unterschiedenen Themen.
      
      3.        Zum einen möchte sie wissen, ob die in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren und speziell die Art. 1 Abs. 1
         und 3 sowie 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie nationalen Verfahrensvorschriften betreffend vorläufige Maßnahmen wie denen der
         Niederlande entgegenstehen, die im Vergaberecht die Zuständigkeit grundsätzlich den Zivilgerichten zuweisen und gleichzeitig
         Beschränkungen im Hinblick auf die Mechanismen des Darlegens und Beweisens vorsehen sowie diese Maßnahmen als vom Hauptsacheverfahren,
         in dem die Rechtsbeziehungen abschließend festgestellt werden, unabhängige Maßnahmen ausgestalten und ihnen dadurch eine gewisse
         Dauerhaftigkeit zukommen lassen.
      
      4.        Zum anderen fragt die Rechtbank im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665, ob das Recht der Union Kriterien
         für die Zurechnung der Verantwortlichkeit sowie die Feststellung und Bemessung des Schadens festlegt, „damit denjenigen, die
         durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann“.
      
      5.        Vor diesem Hintergrund bietet diese Rechtssache Gelegenheit, einige Aspekte der Richtlinie 89/665 zu klären, die für die Wahrung
         der Rechtmäßigkeit, die das Recht der Europäischen Union im Kontext des öffentlichen Auftragswesens erfordert, von großem
         Interesse sind. 
      
      I –    Sachverhalt
      6.        Für die Renovierung von zwei Zugbrücken am Erica‑Ter‑Apel‑Kanal in der Gemeinde Emmen schrieb die Provinz Drenthe (im Folgenden:
         Provinz) einen öffentlichen Bauauftrag aus, der im Amtsblatt der Europäischen Union vom 18. Juli 2007 veröffentlicht wurde(4). 
      
      7.        Für dieses Projekt wurde eine Beihilfe der Europäischen Union unter der Bedingung genehmigt, dass das Vorhaben innerhalb einer
         bestimmten Frist abgeschlossen sein musste, die am 1. Juli 2008 ablief.
      
      8.        Vier Bieter gaben Angebote ab. Das niedrigste Angebot kam von der Machinefabriek Emmen B.V. (im Folgenden: MFE), gefolgt von
         dem der Combinatie Spijker Infrabouw (im Folgenden: Combinatie) an zweiter Stelle.
      
      9.        Die Provinz teilte Combinatie mit Schreiben vom 2. Oktober 2007 mit, dass sie beabsichtige, den Auftrag an MFE zu vergeben,
         weil sie der Bieter mit dem niedrigsten Angebot sei.
      
      10.      Am 18. Oktober 2007 erhob Combinatie Klage im Verfahren des „kort geding“ (im Folgenden: Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes)
         gegen die Vergabeentscheidung bei dem für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter der Rechtbank Assen
         (im Folgenden: Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes) und beantragte, festzustellen, dass MFE ein ungültiges
         Angebot abgegeben und Combinatie damit den niedrigsten Preis angeboten habe, und anzuordnen, dass die Provinz, wenn sie zur
         Vergabe des Bauvorhabens übergehe, ihr den Zuschlag erteilen müsse.
      
      11.      Obwohl das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes noch anhängig war, teilte die Provinz am 1. November 2007 mit, dass sie
         die Ausschreibung zurücknehme, und nahm infolgedessen ihre Vergabeentscheidung vom 2. Oktober 2007 mit der Begründung zurück,
         das Verfahren sei mit wesentlichen Mängeln behaftet(5).
      
      12.      Combinatie nahm ihre Klage deshalb aber nicht zurück. Am 9. November 2007 beantragte MFE, die ursprüngliche Auftragnehmerin,
         ihrerseits beim Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, ihr den Zuschlag zu erteilen. Die Provinz erklärte, dass
         sie den Zuschlag an keinen der Bieter vergeben wolle.
      
      13.      Am 28. November 2007 erließ der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ein – vorläufig vollstreckbares – Urteil,
         in dessen entscheidender Passage, soweit hier von Interesse, es heißt: Da „die Provinz mit Schreiben vom 2. Oktober 2007 mitgeteilt
         hat, dass sie beabsichtige, den Auftrag an die Machinefabriek Emmen zu vergeben, wenn nicht innerhalb von 15 Tagen ein Verfahren
         des vorläufigen Rechtsschutzes eingeleitet wird, steht es der Provinz in diesem Stadium des Vergabeverfahrens wegen des Gleichheits‑
         und des Vertrauensgrundsatzes und wegen vorvertraglichen Treu und Glaubens nicht mehr frei, über eine zweite Ausschreibung
         desselben Auftrags das Bauvorhaben an einen anderen zu vergeben als an denjenigen, der aufgrund der ersten Ausschreibung in
         Betracht kommt(6)“, was sich im Tenor des Urteils im „Verbot, den Auftrag an einen anderen als [MFE] zu vergeben“, niederschlug. 
      14.      Fünf Tage später, am 3. Dezember 2007, vergab die Provinz den Auftrag an MFE.
      
      15.      Combinatie legte am 11. Dezember 2007 Berufung beim Gerechtshof Leeuwaarden ein und beantragte die Aussetzung der Entscheidung
         des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes.
      
      16.      Der Antrag wurde mit Zwischenurteil des Gerechtshof Leeuwaarden vom 30. Januar 2008 zurückgewiesen, weil MFE ein vernünftigerweise
         zu berücksichtigendes Interesse an der Durchführung des Urteils des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes habe.
         Obwohl es ihr möglich war, das Rechtsbehelfsverfahren wegen der übrigen Anträge im Hinblick auf die Aufhebung oder Bestätigung
         des Urteils des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes(7) weiterzuführen, nahm Combinatie den Rechtsbehelf zurück. 
      
      17.      Sodann verklagte Combinatie die Provinz bei der Rechtbank auf Ersatz des ihr durch den Ausgang des Vergabeverfahrens entstandenen
         Schadens. Die Klage wurde der Provinz am 29. Februar 2008 zugestellt. Am 22. Dezember 2008 hat die Rechtbank das vorliegende
         Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt.
      
      II – Die Vorlagefragen
      18.      Die Rechtbank schickt ihrem Vorlagebeschluss voraus – und dieser Punkt wird sich als besonders relevant erweisen –, dass die
         Entscheidung der Provinz vom 2. Oktober 2007 über die Rücknahme ihrer Vergabeentscheidung ihrer Ansicht nach im Sinne einer
         richtigen Anwendung der öffentlichen Vergabevorschriften die einzige Option darstelle.
      
      19.      Vor diesem Hintergrund hat das Gericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur
         Vorabentscheidung vorgelegt:
      
      1.a)      Sind die Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665/EWG so auszulegen, dass diese Bestimmungen nicht eingehalten
         werden, wenn der durch das nationale Gericht zu gewährende Rechtsschutz in europarechtlichen Vergabestreitigkeiten dadurch
         erschwert wird, dass es in einem System, in dem sowohl das Verwaltungsgericht als auch das Zivilgericht für dieselbe Entscheidung
         und deren Folgen zuständig sein können, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommen kann?
      
      1.b      Ist es in diesem Zusammenhang zulässig, dass der Verwaltungsrichter darauf beschränkt ist, über die Vergabeentscheidung zu
         befinden und zu entscheiden, und wenn ja, warum und/oder unter welchen Voraussetzungen?
      
      1.c      Ist es in diesem Zusammenhang zulässig, dass das Allgemeine Verwaltungsrechtsgesetz, das allgemein den Zugang zum Verwaltungsgericht
         regelt, diese Klage ausschließt, wenn es um Entscheidungen über den Abschluss eines Vertrags durch die ausschreibende Behörde
         mit einem der Bieter geht, und wenn ja, warum und/oder unter welchen Voraussetzungen?
      
      1.d      Ist die Antwort auf Frage 2 in diesem Zusammenhang von Bedeutung?
      2.a      Sind die Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665/EWG so auszulegen, dass diese Bestimmungen nicht eingehalten
         werden, wenn zum Erhalt einer raschen Entscheidung nur ein Verfahren zur Verfügung steht, das dadurch gekennzeichnet ist,
         dass es grundsätzlich auf eine schnelle Ordnungsmaßnahme gerichtet ist, es keinen Schriftsatzwechsel zwischen Anwälten gibt,
         in der Regel (nur) schriftliche Beweise erhoben werden und die gesetzlichen Beweisregeln nicht zur Anwendung kommen?
      
      2.b      Falls dies verneint wird, gilt das auch, wenn das Urteil nicht zu einer endgültigen Festlegung der Rechtsverhältnisse führt
         und auch nicht Teil eines Entscheidungsfindungsprozesses ist, der zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung führt?
      
      2.c      Macht es dabei einen Unterschied, ob das Urteil nur die Prozessparteien bindet, während es noch andere Betroffene geben kann?
      3.      Ist es mit der Richtlinie 89/665/EWG vereinbar, dass ein Richter im Verfahren des „kort geding“ der ausschreibenden Behörde
         aufgibt, eine Vergabeentscheidung zu treffen, die später in einem Hauptsacheverfahren als mit den europarechtlichen Vergabebestimmungen
         unvereinbar angesehen wird?
      
      4.a      Wenn diese Frage verneint wird, muss die ausschreibende Behörde dafür als verantwortlich angesehen werden, und wenn ja, in
         welchem Sinn?
      
      4.b      Gilt das auch, wenn die Frage bejaht wird?
      4.c      Wenn diese Behörde Schadensersatz leisten müsste, gibt das Gemeinschaftsrecht die Maßstäbe vor, anhand deren der Schaden festzustellen
         und zu bemessen ist, und wenn ja, welche Maßstäbe sind das?
      
      4.d      Wenn die ausschreibende Behörde nicht als verantwortlich angesehen werden kann, kann dann nach dem Gemeinschaftsrecht eine
         andere Person festgestellt werden, die verantwortlich ist, und was ist dafür die Grundlage?
      
      5.      Wenn es sich nach dem nationalen Recht und/oder anhand der Antworten auf die vorstehenden Fragen als praktisch unmöglich oder
         übermäßig schwer erweist, eine Haftung durchzusetzen, was muss das nationale Gericht dann tun?
      
      III – Verfahren vor dem Gerichtshof
      20.      Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 22. Dezember 2008 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofs eingetragen worden.
      
      21.      Combinatie, die Provinz, die Regierung der Niederlande sowie die Kommission haben innerhalb der in Art. 23 der Satzung des
         Gerichtshofs bestimmten Frist schriftliche Erklärungen eingereicht.
      
      22.      Nach der Generalversammlung am 1. Dezember 2009 hat der Gerichtshof beschlossen, gemäß Art. 104 § 5 der Verfahrensordnung
         die Rechtbank um Klarstellungen im Hinblick auf den wirtschaftlichen Wert des von der Provinz ausgeschriebenen Auftrags zu
         ersuchen. In ihrer am 2. Februar 2010 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangenen Antwort hat die Rechtbank klargestellt,
         dass dieser Auftrag Bestandteil eines größeren Bauwerks sei, nämlich der schiffbaren Verbindung Erica‑Ter‑Apel, dessen Gesamtwert
         ohne Mehrwertsteuer auf 6 100 000 Euro geschätzt werde.
      
      23.      Nach erneuter Erörterung der Rechtssache in der Generalversammlung vom 23. März 2010 ist beschlossen worden, den Beteiligten
         eine Reihe von schriftlichen Fragen zur Vollstreckung von Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach niederländischem Recht,
         den dort vorgesehenen Möglichkeiten zur Aufhebung des Vertrags sowie den Optionen, die die Provinz nach dem Urteil über die
         vorläufigen Maßnahmen hatte, zu stellen.
      
      24.      Die letzten Antworten sind in französischer Übersetzung am 7. Juni 2010 zugänglich gemacht worden. Da eine mündliche Verhandlung
         nicht beantragt worden ist, konnten die Schlussanträge ausgearbeitet werden.
      
      IV – Anwendbares Recht
      A –    Unionsrecht
      1.      Die Richtlinie 2004/18/EG(8)
      
      25.      In Art. 7 Buchst. c sind die Schwellenwerte für öffentliche Bauaufträge festgelegt:
      
      „Diese Richtlinie gilt für die Vergabe öffentlicher Aufträge, die nicht … ausgeschlossen sind und deren geschätzter Wert netto
         ohne Mehrwertsteuer (MwSt) die folgenden Schwellenwerte erreicht oder überschreitet:
      
      …
      5 278 000 EUR bei öffentlichen Bauaufträgen.“(9)
      
      2.      Die Richtlinie 89/665
      26.      Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen,
         dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur
         Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der
         nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen
         Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.“(10)
      
      27.      Art. 1 Abs. 3 hat folgenden Wortlaut: 
      
      „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten
         festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Liefer-
         oder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen
         droht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, dass derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt,
         den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten
         muss“.
      
      28.      Art. 2 Abs. 1, 5 und 6 bestimmt:
      
      „(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse
         vorgesehen werden, 
      
      a)      damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten
         Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um
         das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung
         jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber; 
      
      b)      damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher
         oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich
         auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann; 
      
      c)      damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann. 
      …
      (5) Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, dass bei Schadenersatzansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung
         gestützt werden, diese zunächst von einer mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Instanz aufgehoben worden
         sein muss. 
      
      (6) Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen
         Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.
      
      Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat
         ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz
         darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen. 
      
      …“
      3.      Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 92/13/EWG(11)
      
      29.      Diese Bestimmung sieht vor: „Wird Schadenersatz für die Kosten der Vorbereitung eines Angebots oder für die Kosten der Teilnahme
         an einem Auftragsvergabeverfahren verlangt, so hat die Schadenersatz fordernde Person lediglich nachzuweisen, dass ein Verstoß
         gegen die Gemeinschaftsvorschriften für die Auftragsvergabe oder gegen einzelstaatliche Vorschriften zur Umsetzung dieser
         Vorschriften vorliegt und dass sie eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß
         beeinträchtigt wurde.“
      
      B –    Niederländisches Recht
      30.      Die Niederlande haben keine spezifischen Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie 89/665 erlassen, da sie der Meinung waren,
         dass ihre Rechtsordnung die Anforderungen der Richtlinie erfülle(12).
      
      31.      Die Besonderheit der Regelung dieser Materie in den Niederlanden besteht darin, dass sich der Abschluss der öffentlich-rechtlichen
         Vereinbarung nach dem Privatrecht richtet(13) und die in einem Vergabeverfahren ergangenen vorhergehenden Entscheidungen der Behörden(14) als bloße Entscheidungen zur Vorbereitung einer privatrechtlichen Rechtshandlung verstanden werden. 
      
      32.      Folglich sind dort die Zivilgerichte(15) für die Entscheidung über Streitigkeiten im Bereich der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen ausschließlich zuständig, und
         zwar sowohl im Hinblick auf den Erlass von vorläufigen Maßnahmen wie auf das Hauptsacheverfahren, das sich auf die Geltendmachung
         von Schadensersatzansprüchen beschränkt. 
      
      33.      Eine Beteiligung der Verwaltungsgerichte ist nicht vorgesehen(16), sofern nicht in einem besonderen Gesetz etwas anderes bestimmt ist(17). 
      
      34.      Die Art. 254 bis 260 des Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (niederländische Zivilprozessordnung, im Folgenden:
         Zivilprozessordnung) regeln das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, das auf dringende Fälle beschränkt und damit auf
         Schnelligkeit gerichtet ist, bei dem die Mündlichkeit völlig dominiert und für das spezifische Beweisregeln gelten, die sich
         von denen der ordentlichen Verfahren unterscheiden.
      
      V –    Zulässigkeitsprobleme
      A –    Eine Vorfrage: der Projektwert
      35.      Die Kommission und die Regierung der Niederlande bringen in ihren schriftlichen Erklärungen vor, dem Vorlagebeschluss lasse
         sich der Wert des projektierten Bauauftrags nicht entnehmen, so dass vorab eine Klarstellung erforderlich ist.
      
      36.      In der Tat ist es eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Richtlinie 89/665 auf den vorliegenden Fall, dass die Ausschreibung
         der Provinz den in der Richtlinie 2004/18 festgelegten Schwellenwert übersteigt, der, wie ich oben ausgeführt habe, damals
         für öffentliche Bauaufträge 5 278 000 Euro betrug.
      
      37.      Auf der anderen Seite ist gemäß Art. 9 der Richtlinie 2004/18 Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswerts der
         Gesamtwert ohne Mehrwertsteuer, der vom öffentlichen Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist (Abs. 1), wobei kein Bauvorhaben
         zu dem Zweck aufgeteilt werden darf, „das Vorhaben der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen“ (Abs. 3). Kann ein Bauvorhaben
         oder die beabsichtigte Beschaffung von Dienstleistungen zu Aufträgen führen, die gleichzeitig in Losen vergeben werden, „so
         ist der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose zugrunde zu legen“ (Abs. 5 Buchst. a).
      
      38.      Nach den Klarstellungen der Rechtbank sind die Bauvorhaben, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens sind, Teil eines ausgedehnten
         Projekts einer internationalen touristischen Schifffahrtsverbindung zwischen Deutschland und den Niederlanden. Das Vorhaben
         wurde in verschiedene Abschnitte aufgeteilt, die aber aus funktioneller Sicht alle dasselbe Ziel verfolgen, so dass nach den
         zitierten Bestimmungen eine Aufteilung des Gesamtprojekts im Hinblick auf seine Bewertung nicht erfolgen darf. Angesichts
         dessen, dass die mit der Ausführung beauftragte Körperschaft die Kosten, die subventioniert werden konnten, auf 6 100 000
         Euro festlegte, ist, wie das ersuchende Gericht bestätigt, davon auszugehen, dass der Betrag sämtlicher Vorhaben den Schwellenwert
         weit übersteigt.
      
      39.      Folglich richtet sich der öffentliche Bauauftrag für die Renovierung von zwei Zugbrücken am Erica‑Ter‑Apel‑Kanal wegen seines
         Werts nach der Richtlinie 2004/18 und unterliegt damit den Nachprüfungsverfahren der Richtlinie 89/665. 
      
      B –    Der hypothetische Charakter der ersten Frage
      40.      Die Rechtbank hat dem Gerichtshof eine Reihe detaillierter Fragen vorgelegt, von denen die erste, wie im Folgenden gezeigt
         wird, rein hypothetischen Charakter hat und deshalb unzulässig ist.
      
      41.      Eingangs ist daran zu erinnern, dass es sich bei dem nationalen Ausgangsverfahren, das diesem Vorabentscheidungsverfahren
         zugrunde liegt, um ein Zivilverfahren handelt, dessen Gegenstand eine Schadensersatzforderung wegen rechtswidriger Nichtvergabe
         eines öffentlichen Auftrags bildet, die, wie ich dargelegt habe, in den Niederlanden dem Privatrecht unterliegt. Die Rechtbank
         spricht jedoch im Rahmen der ersten Frage eine Reihe von Problemen an, die keine (oder nur eine entfernte) Verbindung mit
         der tatsächlichen Natur des Verfahrens und mit dem in seinem Rahmen geltend gemachten wesentlichen Anspruch aufweisen, so
         dass sie als unzulässig zu rügen sind(18).
      
      42.      Die Rechtbank geht von der Prämisse aus (in Frage 1.a), dass ein Verstoß gegen bestimmte Vorschriften der Richtlinie 89/665
         vorliegen könnte, wenn der Rechtsschutz dadurch erschwert wird (was sie als wertende Beurteilung in den Wortlaut der Frage
         aufnimmt), dass es die Rechtsordnung der Niederlande ermöglicht, dass es in der Verwaltungs- und in der Zivilgerichtsbarkeit
         „zu einander widersprechenden Entscheidungen kommen kann“. In den drei folgenden Teilen der Frage hält die Rechtbank diese
         Prämisse aufrecht, wie an der Wendung „in diesem Zusammenhang“ deutlich wird, mit der sie sie einleitet, und fragt, ob es
         einerseits zulässig ist, dass der Verwaltungsrichter darauf beschränkt ist, über die Vergabeentscheidung zu befinden und zu
         entscheiden (Frage 1.b) und auf der anderen Seite das Allgemeine Verwaltungsrechtsgesetz eine Klage beim Verwaltungsgericht
         ausschließt, wenn es um Entscheidungen über den Abschluss eines Vertrags durch die Behörde geht (Frage 1.c)(19), und ob (bereits in Frage 1.d) die Antworten auf die erste Frage schließlich dadurch bedingt sein können, dass der Gerichtshof
         im Rahmen der zweiten Frage eine Verletzung des Rechts der Union aufgrund der Art und Weise feststellt, in der die vorläufigen
         Maßnahmen im niederländischen Rechtssystem ausgestaltet sind.
      
      43.      Am hypothetischen Charakter sämtlicher Teile der ersten Frage besteht kein Zweifel. Insoweit genügt der Hinweis darauf, dass
         sowohl der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wie der Gerechtshof Leeuwaarden (Erste Zivilkammer als Berufungsgericht)
         und die Rechtbank (ersuchendes Gericht, bei dem die Schadensersatzansprüche anhängig sind), d. h. alle Gerichte, die beteiligt
         waren, als der Rechtsstreit auf Betreiben von Combinatie seinen Anfang nahm, zur Zivilgerichtsbarkeit gehören.
      
      44.      Unabhängig davon, dass es, wie die Parteien zum niederländischen Recht ausführen(20), in Ausnahmefällen zu einer gleichzeitigen Entscheidung durch die Zivil- und die Verwaltungsgerichte kommen kann, ist dieser
         Sachverhalt hier jedenfalls nicht eingetreten; dem Beschluss der Rechtbank lässt sich eher das Gegenteil entnehmen. In dem
         Beschluss ist an keiner Stelle die Rede davon, dass im vorliegenden Fall ein Verwaltungsgericht beteiligt gewesen sei, und
         in der Formulierung von Frage 1.a, die davon spricht, dass sie „zuständig sein können“, scheint lediglich eine Hypothese zum
         Ausdruck zu kommen; ebenso wenig wird „dieselbe Entscheidung“ identifiziert, für die beide Gerichtsbarkeiten zuständig sein
         könnten, und darüber hinaus unterscheidet sich der Gegenstand der Klagen, über die der Richter im Verfahren des vorläufigen
         Rechtsschutzes (die Entscheidung über die Vergabe des Auftrags an MFE) und die Rechtbank entschieden haben, die nur über den
         Schadensersatzanspruch entscheidet, was zu dem Schluss führt, dass es – im vorliegenden Fall – keine einander widersprechenden
         gerichtlichen Entscheidungen über dieselbe Entscheidung gegeben hat, da sich die angefochtenen Entscheidungen und die geltend
         gemachten Ansprüche substanziell unterscheiden.
      
      45.      Da es offenkundig an einer Beteiligung des Verwaltungsgerichts fehlt, um die es im Rahmen der mit der ersten Frage aufgeworfenen
         Fragestellungen geht, und da Art. 267 AEUV dem Gerichtshof nicht die Aufgabe zuweist, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen
         Fragen abzugeben(21), ist die erste Frage meines Erachtens für unzulässig zu erklären.
      
      VI – Zur Beantwortung der Fragen 
      46.      Die Prüfung der übrigen vier Fragen der Rechtbank kann, abgesehen von einigen Unklarheiten im Hinblick auf ihren Sinn, aus
         einer dreifachen Perspektive zusammengefasst werden, um anhand der Richtlinie 89/665 untersucht zu werden: die Regelung des
         einstweiligen Rechtsschutzes (A), das Fehlen einer Gerichtsbarkeit, die über Schadensersatzansprüche hinaus in der Hauptsache
         entscheiden kann (B), und die Feststellung der Verantwortlichkeit und ihre Umsetzung in einen Schadensersatzanspruch (C).
         
      
      A –    Die Regelung des einstweiligen Rechtsschutzes: Beantwortung der zweiten Frage 
      47.      Mit ihrer zweiten Frage möchte die Rechtbank wissen, ob ein summarisches Verfahren über Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes,
         das unabhängig von einem späteren Hauptsacheverfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass es auf eine schnelle Maßnahme gerichtet
         ist, keine mündlichen Ausführungen vorgesehen sind und nur schriftliche Beweise erhoben werden, da die allgemeine Beweisregelung
         nicht anwendbar ist, mit den Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665 vereinbar ist, wenn darüber hinaus
         die richterliche Entscheidung über ihren Erlass weder zu einer endgültigen Festlegung der Rechtsverhältnisse führt noch erga omnes wirkt, da sie lediglich für die Prozessparteien bindend ist.
      
      48.      Vielleicht weil es sich der herausragenden Bedeutung, die das niederländische Rechtssystem den Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes
         einräumt, bewusst ist, stellt das ersuchende Gericht die prozessuale Ausgestaltung des Systems des vorläufigen Rechtsschutzes
         aus der Perspektive des Rechts der Union ausschließlich aus den in der vorstehenden Nummer dargelegten Gründen in Frage.
      
      49.      Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 89/665 den Mitgliedstaaten bei der Auswahl der zuständigen Gerichtsbarkeit,
         die den von der Richtlinie anerkannten Verfahrensgarantien Substanz zu verleihen hat, sowie ihrer prozessualen Ausgestaltung
         ein weites Ermessen einräumt.
      
      50.      Mangels einer einschlägigen Unionsregelung ist es Sache des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten
         für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen(22), dies stets innerhalb der Grenzen, die die Grundsätze der Effektivität(23) und der Äquivalenz(24) zum Schutz dieser Rechte setzen.
      
      51.      Der einzige Vergleichsmaßstab, den die Rechtbank zur Verfügung stellt, ist die Richtlinie 89/665, die insoweit nichts vorsieht,
         so dass kein Raum für eine Rüge ist, da im Vorlagebeschluss nicht dargelegt wird, in welchem Maße diese besondere prozessuale
         Ausgestaltung negative Auswirkungen auf die Grundrechte des Einzelnen und insbesondere auf den effektiven Rechtsschutz haben
         könnte, die sich aus einer Verletzung des Äquivalenz- und des Effektivitätsprinzips ergeben könnten. 
      
      52.      Ohne auf die Besonderheiten der Beweisregelung oder auf die Art und Weise, in der der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens
         oder die Wirkungen der Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes formuliert sind(25), eingehen zu wollen, erscheint es logisch, dass sich das Verfahren über ihren Erlass wegen seines Zwecks und seiner Natur
            vom Hauptsacheverfahren unterscheidet; hinzu kommt, dass die Richtlinie 89/665 gerade zu einem schnellen vorläufigen Rechtsschutz
            ermutigt. Durch diese Richtlinie werden die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten u. a. mit dem Ziel koordiniert, dass „so schnell
            wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen“ ergriffen werden können(26). 
      53.      In der Frage 2.b heißt es, dass „das Urteil [über die Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes] nicht zu einer endgültigen
         Festlegung der Rechtsverhältnisse führt und auch nicht Teil eines Entscheidungsfindungsprozesses ist, der zu einer solchen
         rechtskräftigen Entscheidung führt“. 
      
      54.      Diese Nuance hat mit dem autonomen Charakter des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes im Kontext des niederländischen
         Rechtsschutzsystems zu tun, der keineswegs zu einer Beanstandung aus der Sicht des europäischen Vergaberechts Anlass gibt,
         sondern eine Forderung der Rechtsprechung, durch die er ausgelegt wird, darstellt. Gerade weil er vorläufige Maßnahmen als
         einen bloßen Zwischenstreit im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens und gerade nicht als ein Hauptsacheverfahren als solches
         ansieht, hat der Gerichtshof einer Reihe von Vertragsverletzungsklagen der Kommission stattgegeben(27). 
      
      55.      Da die Maßnahmen nur vorläufige sind, haben sie provisorischen Charakter. Dies wird durch Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie
         veranschaulicht, der sich auf vorläufige Maßnahmen bezieht(28), was grundsätzlich impliziert, dass sie die Rechtsverhältnisse, auf die sie sich beziehen, nicht endgültig regeln. 
      
      56.      Zusammenfassend erweisen sich einige dieser Charakteristika, die das nationale Gericht gleichsam als Pathologien beschreibt,
         sogar als wesenseigene Elemente der vorläufigen Maßnahmen.
      
      57.      Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die zweite Frage dahin zu beantworten, dass, soweit eine Verletzung der Wirksamkeit
         des Rechts der Union nicht nachgewiesen wurde, die Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen
         sind, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, nach der zur Erlangung einer vorläufigen Maßnahme nur ein Verfahren
         zur Verfügung steht, das dadurch gekennzeichnet ist, dass es grundsätzlich auf eine schnelle Maßnahme gerichtet ist, es keinen
         Schriftsatzwechsel zwischen Anwälten gibt, in der Regel nur schriftliche Beweise erhoben werden und die gesetzlichen Beweisregeln
         nicht zur Anwendung kommen (Teil a), unabhängig davon, dass das Urteil nicht zu einer endgültigen Festlegung der Rechtsverhältnisse
         führt und auch nicht Teil eines Entscheidungsfindungsprozesses ist, der zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung führt
         (Teil b) oder nur die Prozessparteien bindet (Teil c). 
      
      B –    Das Spannungsverhältnis zwischen dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und dem Hauptsacheverfahren
      1.      Vorbemerkungen
      58.      Mit der dritten Frage wird der Gerichtshof um Stellungnahme dazu gebeten, ob es mit der Richtlinie 89/665 vereinbar ist, dass
         ein Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der ausschreibenden Behörde aufgibt, eine Vergabeentscheidung zu treffen,
         die später in einem Hauptsacheverfahren als mit den europarechtlichen Vergabebestimmungen unvereinbar angesehen wird.
      
      59.      Die Beteiligten am vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren – mit Ausnahme der Provinz – vertreten die Ansicht, dass der Provinz
         durch das Urteil über vorläufige Maßnahmen vom 28. November 2007 in Wirklichkeit nicht aufgegeben worden sei, den Auftrag
         an MFE zu vergeben, so dass diese Frage neu zu formulieren sei(29), da die Rechtbank bei ihrer Formulierung von falschen Voraussetzungen ausgegangen sei.
      
      60.      In diesem Vorabentscheidungsverfahren bringt das von der Kommission und den Niederlanden vorgeschlagene Vorgehen die Gefahr
         mit sich, den Sinn der Frage des ersuchenden Gerichts zu konterkarieren, das in Wirklichkeit tiefer in das eindringen will,
         was ich als das Spannungsverhältnis zwischen dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und dem Hauptsacheverfahren bezeichne.
      
      61.      Da Art. 267 AEUV auf einer klaren Trennung der Aufgaben zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, ist
         dieser nur befugt, sich auf der Grundlage des ihm vom nationalen Gericht unterbreiteten Sachverhalts zur Auslegung oder zur
         Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift zu äußern, und es ist wiederum Sache dieses Gerichts, die dem Rechtsstreit zugrunde
         liegenden Tatsachen festzustellen und daraus die Schlussfolgerungen für die von ihm zu erlassende Entscheidung zu ziehen(30). 
      
      62.      Ich bin daher der Ansicht, dass der Gerichtshof die Beurteilung der Rechtbank nicht durch seine eigene ersetzen darf, indem
         er die Frage neu formuliert, weil er der Auffassung ist, dass deren Vorlageentscheidung eine fehlerhafte Auslegung einer früheren
         gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegt(31), die zudem aus ihrer eigenen Sphäre stammt (als Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes). Stattdessen hat er
         sich darauf zu beschränken, ihr unter Würdigung des gesamten Sachverhalts der Rechtssache eine sachdienliche Antwort zu geben(32).
      
      2.      Unterschiedliche Auffassungen zum vorläufigen Rechtsschutz und zum Hauptsacheverfahren
      63.      Entgegen dem, was der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ihrer Meinung nach angeordnet hat, hält die Rechtbank
         in Nr. 4.18 ihres Beschlusses „den Beschluss der Provinz, die Vergabeentscheidung vom 2. Oktober 2007 zurückzunehmen und eine
         Neuausschreibung vorzunehmen, für die einzige richtige Anwendung des Vergaberechts“.
      
      64.      Geht man bei der Untersuchung der dritten Frage vom Wortlaut aus, scheint sie nicht allzu viele Zweifel aufzuwerfen. 
      
      65.      So autonom das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch sein mag, die in seinem Rahmen ergangenen Entscheidungen sind,
         da sie nur einen reinen Übergangscharakter haben (letztendlich sind sie vorläufig), dazu bestimmt, in einem späteren Hauptsacheverfahren
         aufgehoben, abgeändert oder bestätigt zu werden, sofern derjenige, der hierfür legitimiert ist, dies beantragt(33), so dass ein eventueller Widerspruch unproblematisch sein dürfte.
      
      66.      Diese Lösung scheint im Vorlagebeschluss selbst zum Ausdruck zu kommen (Nr. 4.18 am Ende), wenn ausgeführt wird, dass das
         (End)urteil „an die Stelle des Urteils des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes tritt“. 
      
      67.      Infolgedessen stellt sich die Frage, wo denn das Problem liegt. Die Antwort gibt die Rechtbank selbst, wenn sie für den Fall
         voneinander abweichender Kriterien zwischen der vorläufigen Maßnahme und der Hauptsacheentscheidung Folgendes ausführt: „Problematisch
         ist jedoch die Situation, wenn … es zwei selbständige von einander unabhängige gerichtliche Entscheidungen [gibt], die sich
         auf Parteien und Dritte unterschiedlich auswirken (können)“ (Nr. 4.8), und beim Erlass des Endurteils „der Auftrag bereits
         vergeben und vielleicht schon durchgeführt [ist], und für Combinatie … nur noch eine eventuelle Entschädigung [bleibt]“ (ebenfalls
         Nr. 4.18 am Ende).
      68.      Zusammenfassend legen diese Bedenken implizit einen weiteren Gesichtspunkt nahe, der als Grenze bei einer Verneinung der dritten
         Frage dienen könnte: Der Richtlinie 89/665 steht es nicht entgegen, dass der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
         der ausschreibenden Behörde aufgibt, eine Vergabeentscheidung zu treffen, die in einem späteren Hauptsacheverfahren als unvereinbar
         mit den europarechtlichen Vergabebestimmungen angesehen wird, sofern die Folgen dieser vorläufigen Maßnahme durch die neue
         Lage, die sich aus der Hauptsacheentscheidung ergibt, ersetzt werden können.
      
      69.      Letztlich kann ich nicht unberücksichtigt lassen, dass in den Niederlanden in der Zeit, die zwischen der Mitteilung der Vergabeentscheidung
         und dem Vertrag liegt, die vorläufigen Maßnahmen das einzige Mittel zur wirkungsvollen Verhinderung seines Abschlusses sind,
         da weder vor noch nach dem Erlass der Vergabeentscheidung die Möglichkeit besteht, ihre Nichtigkeit feststellen zu lassen,
         wie die niederländische Regierung bestätigt hat(34). Auf der Ebene des Rechts der Union ist der Abschluss des Vertrags hingegen der zeitliche und funktionelle Wendepunkt im
         Hinblick auf die Möglichkeiten einer auf die Aufhebung der Vergabeentscheidung gerichteten Klage, da es zwar nicht verlangt,
         dass die Möglichkeit einer Aufhebung des abgeschlossenen Vertrags besteht, die Mitgliedstaaten aber verpflichtet, vorzusehen,
         dass der Geschädigte vor dem Vertragsschluss Gelegenheit haben muss, die Feststellung der Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung
         zu beantragen(35).
      
      70.      Der Tatsache, dass in den Niederlanden die Zuschlagsentscheidung vor Abschluss des Vertrags einer Aufhebung – im Verwaltungsweg
         oder durch die Gerichte – entzogen ist(36), kommt jedoch im vorliegenden Fall keine besondere Bedeutung zu(37).
      
      71.      Erstens hat nämlich Combinatie freiwillig ihren beim Gerechtshof Leeuwaarden eingelegten Rechtsbehelf zurückgenommen und es
         vorgezogen, im Hauptsacheverfahren auf Schadensersatz zu klagen(38). Zweitens war, nachdem Schadensersatz gefordert worden war und da der Vertrag bereits unterzeichnet worden war (am 3. Dezember
         2007), die Aufhebung nach Art. 2 Abs. 5 und 6 der Richtlinie 89/665 nicht mehr erforderlich. Diese Feststellung macht darüber
         hinaus die fehlende Tragweite der Überlegungen der Rechtbank in Nr. 4.14 ihres Beschlusses deutlich, nach denen es zweckmäßig
         sei, vor einer Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen die Vergabeentscheidung für nichtig zu erklären(39).
      
      72.      Diese beiden Argumente sind eindeutig richtig, da in diesem Fall angesichts der Art und Weise, in der die Rechtbank ihre Fragen
         formuliert, das Effektivitäts‑ und das Äquivalenzprinzip nicht beeinträchtigt wurden, die die grundlegenden Grenzen der Verfahrensautonomie
         der Staaten darstellen, so dass das Fehlen einer Regelung einer Nichtigkeitsklage für die Antwort nicht ausschlaggebend ist.
      
      73.      Angesichts der vorstehenden Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die dritte Frage zu antworten, dass die Richtlinie
         89/665 einer eventuellen Divergenz zwischen der Auffassung des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und der
         des Gerichts des Hauptsacheverfahrens nicht entgegensteht, sofern nicht die von der Richtlinie 89/665 vorgegebenen Ergebnisse
         beeinträchtigt werden, insbesondere die drei Garantien des Art. 1 Abs. 2 in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof. 
      
      C –    Die Feststellung der Haftung und ihre Umsetzung in einen Schadensersatzanspruch: Beantwortung der vierten und der fünften
            Frage 
      1.      Fehlende Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Zurechnung der Verantwortung im nationalen Verfahren
      74.      Mit der vierten Frage möchte die Rechtbank wissen, wer für einen Combinatie eventuell entstandenen Schaden verantwortlich
         ist. Ihre Fragen richten sich auf die Möglichkeit, die Verantwortlichkeit des öffentlichen Auftraggebers festzustellen, sowohl
         für den Fall, dass in der Antwort auf die dritte Frage die Unvereinbarkeit der niederländischen Regelung über vorläufige Maßnahmen
         mit der Richtlinie 89/665 (Frage 4.a) bejaht wird, wie für den, dass diese Vereinbarkeit festgestellt wird (Frage 4.b); gleichzeitig
         spricht sie andere mögliche Verantwortliche an, „wenn die ausschreibende Behörde nicht als verantwortlich angesehen werden
         kann“ (Frage 4.d). In Frage 4.c wird die Prämisse aufgestellt, dass „diese Behörde Schadensersatz leisten müsste“, um sodann
         um eine Klarstellung im Hinblick auf mögliche vom Gemeinschaftsrecht vorgegebene Maßstäbe, anhand deren der Schaden festzustellen
         und zu bemessen ist, zu bitten.
      
      75.      Die fünfte Frage schließt die vorhergehenden ab, denn mit ihr wird gefragt, „was … das nationale Gericht dann tun [muss]“,
         wenn es sich anhand der Antworten auf die Fragen und nach dem nationalen Recht „als praktisch unmöglich oder übermäßig schwer
         erweist, eine Haftung durchzusetzen“. 
      
      76.      Meiner Ansicht nach kann der Gerichtshof der Rechtbank keine Hinweise darauf geben, wer für die Schäden verantwortlich ist,
         die Combinatie wegen einer Verletzung der Vergabevorschriften entstanden sein könnten, da dies den Kern des Rechtsstreits
         darstellt, mit dem sie befasst ist. Dieselben auf die Zuständigkeit des nationalen Gerichts für die Tatsachenwürdigung und
         die Beurteilung der Umstände des Einzelfalls gestützten Gründe, aus denen ich oben vorgeschlagen habe, eine Umformulierung
         der dritten Frage abzulehnen, sprechen nunmehr gegen eine Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Feststellung der Verantwortlichkeit
         der an der Ausschreibung des Bauvorhabens in Emmen Beteiligten.
      
      77.      Meiner Meinung nach ist es allein Sache der Rechtbank(40), Umstände wie das Bestehen einer Verantwortlichkeit festzustellen und zu entscheiden, ob dies im vorliegenden Fall der Provinz,
         dem Staat – wegen des Handelns des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – oder einer anderen Person zuzurechnen
         ist, indem sie die Indizien berücksichtigt, die sich als von Belang erwiesen haben: der Umstand, dass die Provinz mit der
         Vergabe weder abgewartet noch gegen die vorläufige Maßnahme Rechtsmittel eingelegt hat, die möglichen Alternativen (falls
         vorhanden) zur Vergabe an MFE sowie die Umstände, die die vorläufige Vollstreckung der Entscheidung des Richters im Verfahren
         des vorläufigen Rechtsschutzes begleiteten, und die freiwillige Rücknahme des gegen diesen Beschluss eingelegten Rechtsmittels
         durch Combinatie. 
      
      78.      Darüber hinaus ist, wenn der im nationalen Verfahren geltend gemachte Anspruch auf eine Verletzung des Rechts der Union gestützt
         werden kann, seine Feststellung(41) – soweit es hier von Interesse ist – Sache des Mitgliedstaats im Rahmen seines nationalen Schadensersatzrechts(42). 
      
      79.      Daher bin ich der Ansicht, dass der Gerichtshof die vierte und die fünfte Frage, die dahin gehen, wer im nationalen Verfahren
         als Verantwortlicher zu betrachten ist, nicht beantworten darf.
      
      2.      Die Kriterien der Zurechnung und der Umfang des Schadens
      80.      Ungeachtet dessen muss der Gerichtshof der Rechtbank erläutern, ob das Recht der Union Kriterien zu der Feststellung des Schadens,
         seiner Zurechnung und seiner Bemessung zur Verfügung stellt.
      
      a)      Vorbemerkungen
      81.      Vorab ist zu klären, was die Rechtbank wissen möchte, wenn sie in Frage 4.c den Gerichtshof danach fragt, ob das Recht der
         Union Maßstäbe vorgibt, anhand deren die Schäden festzustellen und zu bemessen sind, „wenn diese Behörde Schadensersatz leisten
         müsste“. 
      
      82.      Grundsätzlich könnte man annehmen, dass die Rechtbank von einer Bejahung der Frage nach der Verantwortlichkeit der ausschreibenden
         Behörde als Prämisse für die Antwort auf Teil c ausgeht.
      
      83.      Dieser These ist jedoch nicht zu folgen, da die Rechtbank zwar die Frage 4.c auf die Prämisse beschränkt, dass die Provinz
         verantwortlich sein könnte, in ihren Ausführungen aber auch nicht ausschließt, dass ein anderer Beteiligter verantwortlich
         sein könnte, der in der einen oder anderen Weise am Vergabeverfahren beteiligt war, so dass die Frage auch dahin ausgelegt
         werden kann, dass das ersuchende Gericht allgemein wissen möchte, welche Kriterien das Vergaberecht der Union für die Zuerkennung
         von  Schadensersatz im Bereich der Haftung aufstellt.
      
      84.      Es darf nicht vergessen werden, dass für eine zutreffende Bestimmung der Haftung als Voraussetzung für jeden weiteren Schritt
         die Feststellung erforderlich ist, ob der Schaden tatsächlich entstanden ist: Ohne einen Schaden darf kein außervertraglicher
         Haftungsmechanismus in Gang gesetzt werden. In diesem Stadium treten die Fragen hinsichtlich der Bestimmung des Umfangs des
         Schadens und seiner Bemessung in den Vordergrund. 
      
      85.      Es ist offensichtlich, dass diese Operationen in Fällen des öffentlichen Vergabewesens große Schwierigkeiten in sich bergen,
         denn selbst wenn man davon ausgeht, dass Unionsrecht verletzt wurde, ist eine echte Wahrscheinlichkeitsprüfung vorzunehmen,
         um feststellen zu können, ob der ausgeschlossene Bieter (in diesem Fall Combinatie) bei einer rechtmäßigen Durchführung des
         Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte.
      
      86.      Diese Vielschichtigkeit ist nicht ausschließlich diesem Verfahren vorbehalten, sondern vielen Fällen der außervertraglichen
         Haftung immanent(43), was den Richter der Hauptsache dazu zwingt, abstrakte Formeln anzuwenden, die sich auf die ihm zur Verfügung stehenden Indizien
         stützen, um mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen zu können, dass ein Bieter den Zuschlag erhalten hätte,
         wenn die Vergabebestimmungen beachtet worden wären. 
      
      87.      Ein weiteres Problem, das zu untersuchen ist, besteht in der Einbeziehung des Schadensumfangs, der im Hinblick auf eine Entschädigung
         danach variieren kann, ob allein die objektiven Kosten, die dem Bieter durch die Teilnahme an der Ausschreibung entstanden
         sind (Vermögensschaden), berücksichtigt werden, oder auch andere, schwer nachzuweisende Positionen wie der Gewinn, der aufgrund
         des rechtswidrigen Ausschlusses entgangen ist (entgangener Gewinn). 
      
      88.      Angesichts dessen müssen im Umfeld der Richtlinie 89/665 drei Bereiche klar unterschieden werden: 
      
      –        Erstens der Bereich der Richtlinie 89/665 selbst, durch die die auf nationaler und auf Unionsebene bestehenden Mechanismen
         gestärkt werden sollen, um eine wirksame Anwendung der Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewährleisten(44); hierzu begründet sie die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, zu gewährleisten, dass sie die erforderlichen Maßnahmen ergreifen,
         um sicherzustellen, dass rechtswidrige Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nachgeprüft
         werden können, einschließlich des in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c ausdrücklich vorgesehenen Schadensersatzes für die durch den
         Rechtsverstoß Geschädigten.
      
      –        Zweitens der Bereich der spezifischeren Regeln über die verschiedenen Verfahren in den Mitgliedstaaten. Da die Bestimmungen
         der Richtlinie 89/665 lediglich Bestandteil einer Annäherung der nationalen verfahrensrechtlichen Instrumente mit dem Ziel
         sind, die Umsetzung der vergaberechtlichen Bestimmungen der Union zu gewährleisten, ist es offenkundig Sache der Mitgliedstaaten,
         die Verfahren und die Besonderheiten der Prozesse zur Durchsetzung des Mandats des Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie
         89/665 festzulegen; hierbei handelt es sich um verfahrensrechtliche Ausgestaltungen, die außerhalb ihrer Sphäre liegen.
      
      –        Drittens der Bereich der Aspekte des materiellen Rechts zur Feststellung der Verantwortlichkeit, der offenkundig ebenfalls
         außerhalb der Richtlinie 89/665 liegt.
      
      b)      Zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 92/13
      89.      Dieses genau definierte Schema, auf das sich das Recht der Europäischen Union nicht unmittelbar, sondern über den Effektivitäts‑
         und den Äquivalenzgrundsatz auswirkt, könnte durch die Richtlinie 92/13 geändert worden sein, wenn man davon ausgeht, dass
         ihr Art. 2 Abs. 7 bestimmte Regeln zur Bestimmung des Schadens und des Schadensumfangs enthält.
      
      90.      Wie wir sogleich sehen werden, ist das gerade nicht der Fall.
      
      91.      Diese Bestimmung wirft die Frage auf, ob es möglich ist, sie mit den Voraussetzungen für die Bestimmung des Schadens und seines
         Umfangs, dessen Ausgleich die Richtlinie 89/665 gewährleistet, in Verbindung zu bringen. Kurz gesagt: Welchen Wert hat dieser
         zusätzliche Artikel der Richtlinie 92/13 im Hinblick auf die Richtlinie 89/665?
      
      92.      Bisher hat der Gerichtshof hierzu noch nicht Stellung genommen.
      
      93.      Art. 2 Abs. 7 enthält drei Bestandteile, die individualisiert werden können: erstens einen bestimmten Schadenstypus, nämlich
         die Kosten, die durch die Ausarbeitung des Angebots entstanden sind, zweitens das Beweiselement, das auf den Nachweis beschränkt
         ist, dass einerseits das Recht der Union verletzt wurde und andererseits die tatsächliche Möglichkeit bestand, den Zuschlag
         zu erhalten, und drittens den Kausalzusammenhang, der darin besteht, dass diese tatsächliche Möglichkeit, den Zuschlag zu
         erhalten, aufgrund der Verletzung beeinträchtigt wurde. 
      
      94.      Auch wenn die öffentlichen Aufträge in den besonderen Bereichen (Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Postdienste,
         die in der Richtlinie 2004/17(45) geregelt sind) sich hinsichtlich ihrer Kasuistik und ihrer Natur von denen unterscheiden, die im allgemeinen Bereich (der
         Richtlinie 2004/18) vergeben werden, fällt es schwer, die Gründe, die eine Regelung des Schadensersatzes, wie sie hier vorgesehen
         ist, rechtfertigen, nur im Hinblick auf Erstere, nicht aber auf Letztere auszumachen. 
      
      95.      Es ist darauf hinzuweisen, dass diese beiden Richtlinien durch die Richtlinie 2007/66(46) geändert wurden, ohne dass der Unionsgesetzgeber – im Rahmen dieser Änderung – in die Richtlinie 89/665 eine Art. 2 Abs. 7
         der Richtlinie 92/13 ähnliche Bestimmung aufgenommen hätte, woraus sich implizit ableiten lässt, dass der Gesetzgeber eine
         solche Bestimmung im Bereich der Schäden, deren Ersatz die Richtlinie 89/665 gewährleistet, nicht erlassen wollte und diese
         Frage bewusst offenließ.
      
      96.      Hinsichtlich des Umfangs des zu ersetzenden Schadens ist offenkundig, dass die Richtlinie 89/665 diese Frage offengelassen
         hat, was zunächst bedeutet, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, sowohl den Vermögensschaden als auch den entgangenen Gewinn
         zu regeln. Genauso wenig beschränkt aber die Richtlinie 92/13 die Autonomie der Staaten, denn sie regelt allein bestimmte
         Kausalitäts‑ und Beweiskriterien, um den Ersatz der dem Bieter entstandenen Kosten zu erleichtern, gibt aber weder Hinweise
         zum Umfang des Schadens noch zum Schadensersatz oder zur Zurechnung der Verantwortlichkeit. Die Bestimmung beschränkt sich
         darauf, eine rechtliche Begründung – für den Fall, dass eine Unionsvorschrift verletzt wird – und einen mehr oder weniger
         vollständigen Nachweis der Wahrscheinlichkeit der Zuschlagserteilung zu verlangen(47).
      
      97.      Daher muss meiner Ansicht nach die Bedeutung von Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 92/13 im vorliegenden Fall relativiert werden.
         Ich bin jedoch der Auffassung, dass die Rechtssicherheit und der Respekt gegenüber dem institutionellen Gleichgewicht ebenso
         wenig beeinträchtigt würden, wenn man zu Auslegungszwecken die in ihm enthaltenen Aspekte des Kausalzusammenhangs und des
         Nachweises des objektivierten Schadens, der aus den Kosten der Teilnahme an der Ausschreibung besteht, auf die Richtlinie
         89/665 projiziert, ohne dass dadurch die Freiheit, die das Unionsrecht über die Verfahrensautonomie den Mitgliedstaaten im
         Hinblick darauf gewährt, ob sie den Nachweis des Kausalzusammenhangs(48) hinsichtlich jeder Art von Schaden und seines Umfangs verlangen, oder andere über die reinen Kosten hinausgehende Schäden
         wie den entgangenen Gewinn in Betracht zu ziehen, eingeschränkt würde. 
      
      c)      Feststellung des Schadens
      98.      Daher ist der Schlüssel zu Frage 4.c im Hinblick auf die Schadensfeststellung im Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten
         zu suchen, deren Sache es ist, die Voraussetzungen für die in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie vorgesehene Schadensersatzleistung
         festzulegen.
      
      99.      Die Richtlinie liefert keine Zurechnungskriterien für die Feststellung des Schadens, doch ist die Frage dem Recht der Union
         nicht völlig fremd, da stets die Beachtung der in diesen Schlussanträgen dargestellten Grenzen gefordert werden muss, die
         durch die Anforderungen des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes als Träger einer angemessenen Befreiung vom Recht
         auf effektiven Rechtsschutz durch die nationalen Gerichte im Hinblick auf die von der Union anerkannten Rechte gezogen werden.
      
      100. So ermöglichte es z. B. der Effektivitätsgrundsatz dem Gerichtshof, die Verurteilung der Portugiesischen Republik zu begründen(49), da diese in ihrem innerstaatlichen Recht die Gewährung von Schadensersatz wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht über
         öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen davon abhängig machte, dass ein Verschulden
         oder Arglist nachgewiesen wird; eine Bedingung, die nach Ansicht des Gerichtshofs einem angemessenen Rechtsschutzsystem nicht
         entsprach, da sie die Gefahr mit sich brachte, dass geschädigten Bietern ihr Recht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen
         vorenthalten wird oder ihre Gewährung sich verzögert(50).
      
      101. Das Urteil T‑Mobile Netherlands u. a.(51) befasste sich in einem anderen Bereich mit der Frage, ob im Rahmen des Art. 81 Abs. 1 EG und im Rahmen der „Prüfung des Kausalzusammenhangs“
         zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der Unternehmen der nationale Richter vorbehaltlich des den betreffenden Unternehmen
         obliegenden Gegenbeweises die Kausalitätsvermutung anwenden muss(52) oder ob er hinsichtlich der Beweislast die Regeln des nationalen Rechts anwenden darf: Der Gerichtshof entschied, dass sich
         die Kausalitätsvermutung aus Art. 81 EG ergibt „und daher integraler Bestandteil des anwendbaren Gemeinschaftsrechts ist“.
      
      102. Die Feststellung im Urteil T‑Mobile Netherlands u. a., die die Ausgestaltung des Kausalitätszusammenhangs über eine Vermutung
         auf die Ebene des (Wettbewerbs-)Rechts der Union stellt, steht im Gegensatz zum Inhalt des Urteils ERG u. a.(53), in dem im Hinblick auf die sich aus der Richtlinie 2004/35/EG(54) ergebende Sanierungsverpflichtung zwar festgestellt wird, dass dazu der Kausalzusammenhang nachgewiesen werden muss(55), es jedoch den Mitgliedstaaten gestattet ist, eine Kausalitätsvermutung aufzustellen, die allerdings auf plausible Anhaltspunkte
         gestützt sein muss, die in dem Urteil dargelegt werden. 
      
      103. Wie außerhalb des Bereichs des öffentlichen Vergabewesens gezeigt wurde, bestätigt das Urteil T‑Mobile Netherlands u. a. die
         Relevanz des Unionsrechts für den Nachweis des Kausalzusammenhangs, obwohl dies nach den Geboten der Verfahrensautonomie Sache
         der Mitgliedstaaten wäre. An Gründen für einen solchen Standpunkt fehlt es nicht, denn im Bereich des Wettbewerbsrechts ist
         Art. 81 EG, d. h. eine Bestimmung des Primärrechts, unmittelbar anwendbar(56). Jedoch unterscheidet sich die Natur des Art. 81 EG tief greifend von den Bestimmungen einer Richtlinie, so dass der Gerichtshof
         auf der Ebene des abgeleiteten Rechts (wie in der Rechtssache ERG u. a.) Vorbehalte gegenüber einer so unmittelbaren Einflussnahme
         auf einen derart prozessualen Aspekt an den Tag legt.
      
      104. Der Gerichtshof kam jedoch auf der Grundlage der Richtlinie 89/665 angesichts der Grenzen der Verfahrensautonomie in den zitierten
         Rechtssachen Kommission/Portugal zu dem Schluss, dass ein nationales Kriterium für die Zurechnung der Verantwortlichkeit,
         das darin besteht, ein Verschulden oder Arglist nachzuweisen, nicht statthaft ist, so dass ich aus diesem Blickwinkel kein
         Hindernis sehe, diesen Gedanken auf andere nationale Kriterien, wie allgemein die Kriterien bezüglich des Nachweises oder
         die Feststellung des Schadens, anzuwenden. 
      
      105. Aus den vorstehenden Erwägungen und um die Teile der vierten und der fünften Frage betreffend die Kriterien für die Feststellung
         des Schadens zu beantworten, kann als spezifische Auswirkung des Erfordernisses der Effektivität des Rechts der Union ein
         Grundsatz abgeleitet werden, wonach die Beweislast bezüglich des Schadens im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie
         nicht derart starr sein darf, dass sein Nachweis so erschwert wird, dass seine Wirksamkeit beeinträchtigt wird. 
      
      d)      Der Umfang des Schadens
      106. Die Richtlinie 89/665 enthält auch keine Regeln hinsichtlich der Merkmale, die den Begriff des Schadens bilden können, so
         dass alles, was seinen Umfang betrifft, der nationalen Sphäre überlassen bleibt.
      
      107. Unter bestimmten Voraussetzungen hat der Gerichtshof aber auch hier spezifische Verpflichtungen in Bezug auf den Schadensersatz
         ? insbesondere im Bereich des Wettbewerbs ? zugunsten des Schutzes der Interessen, die durch einen Verstoß gegen das Recht
         der Union verletzt wurden, aufgestellt.
      
      108. So wurde im Urteil Courage und Crehan(57) festgestellt, dass die volle Wirksamkeit des Art. 85 EG-Vertrag (jetzt Art. 101 AEUV) den Ersatz des Schadens verlangt, der
         durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden
         ist. Im Urteil Manfredi u. a. wurde festgestellt, dass in Ermangelung einer einschlägigen Unionsregelung „die Bestimmung der
         Kriterien für die Ermittlung des Umfangs des Ersatzes des Schadens … Aufgabe des innerstaatlichen Rechts des einzelnen Mitgliedstaats
         ist, wobei der Äquivalenz- und der Effektivitätsgrundsatz zu beachten sind“ (Randnr. 98).
      
      109. Im Urteil Manfredi u. a. wurde das „Recht einer jeden Person auf Ersatz des Schadens, der ihr durch einen Vertrag, der den
         Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder ein entsprechendes Verhalten entstanden ist“, festgestellt und erläutert,
         dass „ein Geschädigter nicht nur Ersatz des Vermögensschadens (damnum emergens), sondern auch des entgangenen Gewinns (lucrum
         cessans) sowie die Zahlung von Zinsen verlangen können muss“ (Randnr. 95).
      
      110. Da in der Praxis bei einem Verstoß gegen das Recht der Union Schadensersatz zu leisten ist, darf der entgangene Gewinn nicht
         vollständig vom ersatzfähigen Schaden ausgeschlossen werden(58). 
      
      111. Noch offenkundiger ist meiner Meinung nach die Notwendigkeit, in den nationalen Vorschriften im Sinne eines effektiven Ausgleichs
         die Zuerkennung von Zinsen vorzusehen, denn diese sind, wie sich aus dem Urteil Marshall(59) ergibt, „als unerlässlicher Bestandteil einer Entschädigung anzusehen“.
      
      112. Ich schlage dem Gerichtshof vor, die vierte und die fünfte Frage dahin zu beantworten, dass im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1
         Buchst. c der Richtlinie 89/665 die Kriterien für die Feststellung und den Umfang des zu ersetzenden Schadens, der sich aus
         einer Verletzung des Vergaberechts der Europäischen Union ergibt, nach nationalem Recht zu bestimmen sind – wobei der Grundsatz
         der Effektivität des Rechts der Union verlangt, dass die Anforderungen an den Nachweis des Schadens nicht derart streng sein
         dürfen, dass er so erschwert wird, dass die Wirksamkeit dieser Bestimmung beeinträchtigt wird –, dass Zinsen zuzuerkennen
         sind und dass die Möglichkeit der Berücksichtigung des entgangenen Gewinns nicht ausgeschlossen ist. 
      
      VII – Ergebnis
      113. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:
      
      1.         Die erste Frage ist unzulässig.
      2.         Die übrigen Fragen der Rechtbank sind folgendermaßen zu beantworten:
      a)      Die zweite Frage ist dahin zu beantworten, dass, soweit eine Verletzung der Wirksamkeit des Rechts der Union nicht nachgewiesen
         wurde, die Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665/EWG dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen
         Regelung nicht entgegenstehen, nach der zum Erhalt einer vorläufigen Maßnahme nur ein Verfahren zur Verfügung steht, das dadurch
         gekennzeichnet ist, dass es grundsätzlich auf eine schnelle Maßnahme gerichtet ist, es keinen Schriftsatzwechsel zwischen
         Anwälten gibt, in der Regel nur schriftliche Beweise erhoben werden und die gesetzlichen Beweisregeln nicht zur Anwendung
         kommen (Abschnitt a), unabhängig davon, dass das Urteil nicht zu einer endgültigen Festlegung der Rechtsverhältnisse führt
         und auch nicht Teil eines Entscheidungsfindungsprozesses ist, der zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung führt (Abschnitt b)
         oder nur die Prozessparteien bindet (Abschnitt c). 
      
      b)      Die dritte Frage ist dahin zu beantworten, dass die Richtlinie 89/665 eventuellen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Richter
         im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und dem Gericht des Hauptsacheverfahrens nicht entgegensteht, sofern nicht die
         von der Richtlinie 89/665 vorgegebenen Ergebnisse beeinträchtigt werden, insbesondere die drei Garantien des Art. 1 Abs. 2
         in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof. 
      
      c)      Die vierte und die fünfte Frage sind dahin zu beantworten, dass 
      –      der Gerichtshof für die Feststellung der Verantwortlichkeit im Ausgangsverfahren nicht zuständig ist;
      –      im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 die Kriterien für die Feststellung und den Umfang des zu ersetzenden
         Schadens, der sich aus einer Verletzung des Vergaberechts der Europäischen Union ergibt, nach nationalem Recht zu bestimmen
         sind – wobei der Grundsatz der Effektivität des Rechts der Union verlangt, dass die Anforderungen an den Nachweis des Schadens
         nicht derart streng sein dürfen, dass er so erschwert wird, dass seine Wirksamkeit beeinträchtigt wird –, dass Zinsen zuzuerkennen
         sind und dass die Möglichkeit der Berücksichtigung des entgangenen Gewinns nicht ausgeschlossen ist.
      
      1 –	Originalsprache: Spanisch.
      
      2 –	ABl. L 395, S. 33.
      
      3 –	ABl. L 209, S. 1.
      
      4 –	Im Rahmen des nationalen Verwaltungsverfahrens wurde der Auftrag mit Leistungsbeschreibung 1382 bezeichnet.
      
      5 –	Der Provinz zufolge bestanden die wesentlichen Mängel in während des Verfahrens erfolgten substanziellen Änderungen der
         Anforderungen an die Eignung, die Erfahrung und den Umsatz der Bieter. Darüber hinaus wurde Combinatie mitgeteilt, dass nach
         einer gewissenhaften Kontrolle des Angebots von MFE entschieden worden sei, dass der Auftrag nicht an MFE vergeben werden
         könne und geprüft werde, den Auftrag neu auszuschreiben. 
      
      6 –	Nr. 4.13 des Beschlusses vom 27. November 2007.
      
      7 –	Die mündliche Verhandlung war auf den 13. Februar 2008 anberaumt.
      
      8 –	Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren
         zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114).
      
      9 –      Dieser Betrag, der zum Zeitpunkt der Ausschreibungsveröffentlichung maßgeblich war, wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 2083/2005
         der Kommission vom 19. Dezember 2005 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und
         des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe festgelegt (ABl. L 333, S. 28).
      
      10 –	Bestimmung in der Fassung durch Art. 41 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der
         Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1). Nach Art. 33 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates
         vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1), Art. 36
         der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge
         (ABl. L 199, S. 54) sowie Art. 82 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März
         2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge
         (ABl. L 134, S. 114) und den Entsprechungstabellen im Anhang der Richtlinien gelten Bezugnahmen auf die Richtlinien 71/305/EWG,
         77/62/EWG und 92/50/EWG als Bezugnahmen auf die Richtlinie 2004/18. 
      
      11 –	Richtlinie des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der
         Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie‑ und Verkehrsversorgung
         sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 76, S. 14).
      
      12 –	In der Einleitung zur Raamwet EEG‑voorschriften aanbestedingen, een kaderwet voor de implementatie van  communautaire aanbestedingsregels
         (Rahmengesetz für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe, im Folgenden: Raamwet) wird diese
         Feststellung mit den Worten bestätigt, dass „die Umsetzung [der Richtlinie 89/665] keine Änderungen der Vorschriften erfordert.
         … Die Rechtsmittel, die den Beteiligten nach der Richtlinie zur Verfügung stehen müssen, sind im niederländischen Rechtssystem
         bereits vorgesehen.“
      
      13 –	Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des Raad van State.
      
      14 –	Darunter die Entscheidung, den Auftrag an einen bestimmten Bieter zu vergeben.
      
      15 –	Wie sich aus der Raamwet sowie aus Art. 8 Abs. 3 der Algemene Wet Bestuursrecht (im Folgenden: Allgemeines Verwaltungsrechtsgesetz)
         ergibt, kann gegen Entscheidungen einer Behörde zur Vorbereitung eines privatrechtlichen Rechtsakts beim (Verwaltungs‑)Gericht
         kein Rechtsmittel eingelegt werden.
      
      16 –	Nicht einmal für die vorbereitenden Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber, wie die Entscheidung über die Vergabe.
      
      17 –	Die niederländische Regierung stellt in ihren schriftlichen Erklärungen klar, dass die Verwaltungsgerichte hingegen zuständig
         sein können, wenn ausnahmsweise ein bestimmtes Gesetz ihnen die Zuständigkeit zuweist, wie es bei Konzessionen auf der Grundlage
         der Wet Personenvervoer aus dem Jahr 2000 (Gesetz aus dem Jahr 2000 über die Personenbeförderung) der Fall ist. 
      
      18 –	Urteile des Gerichtshofs vom 4. Oktober 2007, Rampion und Godard (C‑429/05, Slg. 2007, I‑8017, Randnrn. 23 f.), vom 11.
         Dezember 2008, MI.VER und Antonelli (C‑387/07, Slg. 2008, I‑9597, Randnr. 15), vom 10. September 2009, Eurawasser (C‑206/08,
         Slg. 2009, I‑8377, Randnrn. 33 f.), und vom 19. November 2009, Fikipiak (C‑314/08, Slg. 2009, I‑0000, Randnrn. 40 bis 42). 
      
      19 –	Zudem weisen Frage 1.a und 1.b einen gewissen Widerspruch auf, denn in Frage 1.b heißt es, dass „der Verwaltungsrichter
         darauf beschränkt ist, über die Vergabeentscheidung zu befinden und zu entscheiden“, während in Frage 1.c ausgeführt wird,
         dass das Allgemeine Verwaltungsrechtsgesetz „diese Klage ausschließt, wenn es um Entscheidungen über den Abschluss eines Vertrags
         durch die ausschreibende Behörde mit einem der Bieter geht“. 
      
      20 –	In den Niederlanden ist der Verwaltungsrichter nicht für das öffentliche Vergabewesen zuständig. Er übernimmt nur die Kontrolle
         über bestimmte öffentlich-rechtliche Konzessionen, eine typisch verwaltungsrechtliche Figur, die im Bereich des öffentlichen
         Eigentums weit verbreitet ist. Auf diese Ausnahme wurde bereits in der Einleitung des Allgemeinen Verwaltungsrechtsgesetzes
         hingewiesen, und sie wurde von der niederländischen Regierung nachdrücklich betont, die, um ungewollte Konflikte zu vermeiden,
         sich gegen die Zweiteilung der Zuständigkeit zwischen den beiden Gerichtsbarkeiten ausspricht. 
      
      21 –	Urteil des Gerichtshofs vom 16. Dezember 1981, Foglia (244/80, Slg. 1981, 3045, Randnr. 18). 
      
      22 –	Urteile des Gerichtshofs vom 16. Dezember 1976, Rewe-Zentralfinanz und Rewe-Zentral (33/76, Slg. 1976, 1989, Randnr. 5),
         vom 14. Dezember 1995, Peterbroeck, (C‑312/93, Slg. 1995, I‑4599, Randnr. 12), vom 13. März 2007, Unibet (C‑432/05, Slg. 2007,
         I‑2271, Randnr. 39), vom 7. Juni 2007, Van der Weerd u. a. (C‑222/05 bis C‑225/05, Slg. 2007, I‑4233, Randnr. 28), und vom
         15. April 2008, Impact (C‑268/06, Slg. 2008, I‑2483, Randnr. 44). 
      
      23 –	Urteile des Gerichtshofs Peterbroeck (oben in Fn. 22 angeführt, Randnr. 14) und vom 3. September 2009, Fallimento Olimpiclub
         (C‑2/08, Slg. 2009, I‑7501, Randnr. 27).
      
      24 –	Urteile des Gerichtshofs vom 15. September 1998, Edis (C‑231/96, Slg. 1998, I‑4951, Randnr. 36), vom 1. Dezember 1998,
         Levez (C‑326/96, Slg. 1998, I‑7835, Randnr. 41), und vom 19. September 2006, i-21 Germany und Arcor (C‑392/04 und C‑422/04,
         Slg. 2006, I‑8559, Randnr. 62). 
      
      25 –	Dabei handelt es sich um Aspekte, zu denen der Gerichtshof nicht abstrakt Stellung nehmen darf.
      26 –	Art. 2 Abs. 1 Buchst. a (Hervorhebung nur hier). Nach Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie 89/665 können die Mitgliedstaaten bei
         der Prüfung der Frage, ob vorläufige Maßnahmen zu ergreifen sind, „deren voraussehbare Folgen für alle möglicherweise geschädigten
         Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen …, und … beschließen …, diese Maßnahmen nicht zu ergreifen“.
         Obwohl im selben Absatz klargestellt wird, dass „die Ablehnung der vorläufigen Maßnahmen … nicht die sonstigen Rechte des
         Antragstellers [beeinträchtigt]“, wird das für sie einschlägige Verfahren nicht geregelt.
      
      27 –	Etwa mit den Urteilen vom 19. September 1996, Kommission/Griechenland (C‑236/95, Slg. 1996, I‑4459, Randnr. 11), und vom
         15. Mai 2003, Kommission/Spanien (C‑214/00, Slg. 2003, I‑4667, Randnr. 98), nach denen es erforderlich ist, dass die vorläufigen
         Maßnahmen unabhängig von einer vorherigen Klageerhebung erlassen werden können.
      
      28 –	Hervorhebung nur hier. 
      
      29 –	Die in dem Sinne, wie es die Kommission und die Niederlande vorschlagen, unformulierte Frage, ob es gegen die Richtlinie
         89/665 verstößt, wenn der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes das Recht der Europäischen Union in einer Weise
         anwendet, die der Richter des Hauptsacheverfahrens für falsch hält, wäre leicht zu beantworten, denn es ist offenkundig, dass
         auf der Grundlage der Unterscheidung zwischen der nachrangigen prozessualen Regelung in der Richtlinie 89/665 – der Rechtsmittelgewährleistung
         – und den materiell-rechtlichen Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe eine vorläufige Maßnahme, die auf einer
         fehlerhaften Auslegung des anwendbaren materiellen Rechts beruht, nicht als solche gegen die Richtlinie 89/665 verstößt.
      
      30 –	Urteile des Gerichtshofs vom 2. Juni 1994, AC ATEL Electronics Vertriebs GmbH (C‑30/93, Slg. 1994, I‑2305, Randnrn. 16 f.),
         und vom 18. November 1999, Teckal (C‑107/98, Slg. 1999, I‑8121, Randnrn. 29 f.).
      
      31 –	Um diese „fehlerhafte Auslegung“ feststellen zu können, müsste der Gerichtshof Gesichtspunkte untersuchen, die ausschließlich
         vom nationalen Gericht beurteilt werden dürfen.
      
      32 –	Urteil des Gerichtshofs vom 8. Februar 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (C‑320/88, Slg. 1990, I‑285, Randnr. 11).
      
      33 –	In bestimmten nationalen Prozessrechten wie dem spanischen kommt es automatisch zu diesen Änderungen, und es genügt dafür
         der Erlass eines rechtskräftigen Urteils. 
      
      34 –	Insbesondere in ihren Klarstellungen (Nrn. 18 ff.) auf die Fragen des Gerichtshofs. Nachdem sie erklärt hatte, dass das
         niederländische Rechtssystem einerseits zwischen der – verwaltungsrechtlichen – Entscheidung über die Vergabe eines Auftrags
         und andererseits die privatrechtliche Rechtshandlung, durch die die Vergabe umgesetzt wird – der Abschluss des Vertrags –
         unterscheide, bestätigte sie ohne Umschweife, dass keine von ihnen Gegenstand einer auf Aufhebung gerichteten Klage sein kann.
         
      
      35 –	Urteil des Gerichtshofs vom 28. Oktober 1999, Alcatel Austria AG u. a. (C‑81/98, Slg. 1999, I‑7671, Randnrn. 35, 37, 38
         und 43). 
      
      36 –	 Die niederländische Regierung hat im Rahmen ihrer Erklärungen, wie ich bereits dargelegt habe, hervorgehoben, dass der
         Verwaltungsrichter für die Aufhebung einer Auftragsvergabe nicht zuständig ist, da diese Entscheidung lediglich einen der
         privaten Rechtshandlung vorausgehenden Schritt darstellt. Jedoch kann auch der Zivilrichter die Vergabeentscheidung nicht
         aufheben, da sie von einer Behörde ausgeht. Aber nicht einmal der Zivilrichter kann über einen Antrag auf Nichtigerklärung
         des Vertragsabschlusses (eines privatrechtlichen Rechtsakts) entscheiden: Wie diese Regierung in Nr. 20 ihrer Erklärungen
         ausführt, steht die Rechtsprechung des Hoge Raad einer solchen Kontrolle entgegen, und außer unter besonderen Umständen kann
         ein Vertrag wegen seiner Unvereinbarkeit mit den Bestimmungen über die öffentliche Auftragsvergabe nicht angefochten werden,
         da die Legitimation desjenigen, der die Rechtsmängel des Vertrags oder des vorangegangenen Verfahrens möglicherweise rügen
         könnte, d. h. des ausgeschlossene Bieters, verneint wird, weil er aus der Sicht des Privatrechts nicht Vertragspartei ist.
         
      
      37 –	Zumal keiner der Beteiligten diese Problematik aufgeworfen hat.
      
      38 –	Obwohl der Rechtsbehelf schwerlich zum „Widerruf, der Bestätigung oder der Abänderung“ der vorläufigen Maßnahmen geführt
         hätte, da, wie ich bereits vorausgeschickt habe, Gegenstand und Anträge in beiden Verfahren unterschiedlich waren und darüber
         hinaus andere Parteien betroffen sein konnten.
      
      39 –	Der Rechtbank zufolge bestünde das dargestellte Problem nicht, wenn „die Entscheidung nur in einem speziellen Vergabeverfahren
         vor einem Gericht angefochten werden könnte und wenn für die Zuerkennung von Schadensersatz bestimmt wäre, dass die angefochtene
         Entscheidung zunächst von einer mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Instanz für nichtig erklärt werden
         muss“.
      
      40 –	Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte, unter ihnen „das Maß an Klarheit und Präzision der verletzten Vorschrift,
         die Vorsätzlichkeit des Verstoßes, die Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums, gegebenenfalls die Stellungnahme eines Gemeinschaftsorgans
         sowie die Verletzung der Vorlagepflicht nach Artikel [267 AEUV] durch das in Rede stehende Gericht“ (Urteil des Gerichtshofs
         vom 30. September 2003, Köbler [C‑224/01, Slg. 2003, I‑10239, Randnr. 55]). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das
         Unionsrecht liegt vor, „wenn die fragliche Entscheidung die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes offenkundig verkennt“
         (Urteile vom 5. März 1996, Brasserie du pêcheur und Factortame, C‑46/93 und C‑48/93, Slg. 1996, I‑1029, Randnr. 57, und Köbler,
         Randnr. 56).
      
      41 –	Wenn die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm,
         gegen die verstoßen worden ist, bezweckt die Verleihung von Rechten an die Geschädigten, der Verstoß gegen diese Norm ist
         hinreichend qualifiziert, und zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden besteht ein unmittelbarer
         Kausalzusammenhang. 
      
      42 –	Insoweit darf es Verstöße gegen das Recht der Union nicht ungünstiger beurteilen als Verstöße gegen das innerstaatliche
         Recht (Äquivalenzgrundsatz), noch darf es so ausgestaltet sein, dass die Erlangung der Entschädigung praktisch unmöglich gemacht
         oder übermäßig erschwert wird (Effektivitätsgrundsatz); statt aller, die Urteile des Gerichtshofs vom 30. September 2003,
         Köbler (C‑224/01, Slg. 2003, I‑10239, Randnr. 58), und vom 13. März 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation
         (C‑524/04, Slg. 2007, I‑2107, Randnr. 123).
      
      43 –	Es genügt eine Bezugnahme auf die Haftung für Schäden im Gesundheitswesen bei Verstößen gegen die lex artis.
      44 –	Urteile des Gerichtshofs vom 4. Februar 1999, Köllensperger und Atzwanger (C‑103/97, Slg. 1999, I‑551, Randnr. 3), und
         vom 14. Oktober 2004, Kommission/Portugal (C‑275/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 28).
      
      45 –	Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber
         im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134, S. 1).
      
      46 –	Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und
         92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher
         Aufträge (ABl. L 335, S. 31).
      
      47 –	In Bezug auf die Kriterien zur Feststellung des Schadens nähert die Schlichtheit, die Art. 2 Abs. 7 kennzeichnet, ihn der
         an, mit der der Gerichtshof in der Rechtssache Kommission/Portugal vorgegangen ist, in denen er sich zwar nicht zum Vorliegen
         einer objektiven Verantwortlichkeit geäußert hat, in denen sich aber aus praktischer Sicht die Artikulierung der Kriterien
         zur Feststellung des Schadens auf die Feststellung einer Verletzung des Unionsrechts zu beschränken scheint.
      
      48 –	In diesem Sinne wurde auf der Grundlage des Äquivalenzgrundsatzes – wenn auch im Bereich des Wettbewerbsrechts – im Urteil
         des Gerichtshofs vom 13. Juli 2006, Manfredi u. a. (C‑295/04 bis C‑298/04, Slg. 2006, I‑6619, Randnr. 99), präzisiert, dass
         „ein besonderer Schadensersatz wie der exemplarische oder Strafschadensersatz, wenn er im Rahmen von Klagen gewährt werden
         kann, die das innerstaatliche Recht betreffen und den auf das [Recht] der Gemeinschaft gegründeten Klagen vergleichbar sind,
         auch im Rahmen der letztgenannten Klagen gewährt werden können“. Jedoch sind die „innerstaatlichen Gerichte … nicht daran
         [gehindert], dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten
         Bereicherung der Anspruchsberechtigten führt“.
      
      49 –	Urteil Kommission/Portugal.
      
      50 –	Im Urteil des Gerichtshofs vom 10. Januar 2008, Kommission/Portugal (C‑70/06, Slg. 2008, I-1), dem zweiten dieser Saga,
         mit dem die Republik Portugal verurteilt wurde, weil sie die sich aus dem Urteil vom 14. Oktober 2004 (C‑275/03) ergebenden
         Maßnahmen nicht ergriffen hat, wird erneut darauf hingewiesen, dass der Nachweis von Verschulden oder Arglist ein gerichtliches
         Vorgehen Privater zwar nicht unmöglich macht, aber „dieses Vorgehen erschwert und verteuert und damit die volle Wirksamkeit
         der Politik der Gemeinschaft im Bereich des öffentlichen Auftragswesens beeinträchtigt“ (Randnr. 42). 
      
      51 –	Urteil vom 4. Juni 2009 (C‑8/08, Slg. 2009, I‑4529).
      
      52 –	Insbesondere, wenn die Unternehmen auf dem Markt tätig bleiben und die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen
         berücksichtigen.
      
      53 –	Urteil vom 9. März 2010 (C‑378/08, Slg. 2010, I‑0000). 
      
      54 –	Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung
         von Umweltschäden (ABl. L 143, S. 56).
      
      55 –	Zwischen den Tätigkeiten der Betreiber und der verursachten Kontamination.
      
      56 –	Davon abgesehen, dass es sich um eine unerlässliche Vorschrift handelt, die unmittelbare Wirkungen zwischen Einzelnen erzeugt
         und von den nationalen Gerichten von Amts wegen angewendet werden muss: Urteil T‑Mobile Netherlands BV, Randnrn. 44 bis 53.
         
      
      57 –	Urteil des Gerichtshofs vom 20. September 2001 (C‑453/99, Slg. 2001, I‑6297, Randnr. 26).
      
      58 –	Urteile Brasserie du pêcheur und Factortame, Randnr. 87, vom 8. März 2001, Metallgesellschaft u. a. (C‑397/98 und C‑410/98,
         Slg. 2001, I‑1727, Randnr. 91), sowie  Manfredi u. a., Randnr. 96.
      
      59 –	Urteil des Gerichtshofs vom 2. August 1993, Marshall (C‑271/91, Slg. 1993, I‑4367, Randnr. 31), aus dem sich ergibt, dass
         die Notwendigkeit einer tatsächlichen Wiedergutmachung des Schadens auch ein Erfordernis in anderen Bereichen als dem Wettbewerb
         darstellt, denn in der Rechtssache Marshall ging es um den durch eine diskriminierende Entlassung entstandenen Schaden.