CELEX: 62009CC0255
Language: fr
Date: 2011-04-14
Title: Conclusions de l'avocat général Trstenjak présentées le 14 avril 2011. # Commission européenne contre République portugaise. # Manquement d’État - Article 49 CE - Sécurité sociale - Restriction à la libre prestation des services - Frais médicaux non hospitaliers encourus dans un autre État membre - Absence de remboursement ou remboursement subordonné à une autorisation préalable. # Affaire C-255/09.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      Mme Verica Trstenjak
      
      présentées le 14 avril 2011 (1)
      
      Affaire C‑255/09
      Commission européenne
      contre
      République portugaise
      «Article 226 CE – Manquement d’un État membre – Article 49 CE – Restriction injustifiée à la libre prestation des services – Systèmes nationaux de sécurité sociale – Prestations médicales fournies dans un autre État membre – Fourniture de soins non hospitaliers – Remboursement des frais médicaux engagés à l’étranger – Exigence d’une autorisation préalable – Conditions restrictives pour l’octroi d’une telle autorisation»Table des matières
      I –   Introduction
      II – Cadre juridique
      A –   Droit de l’Union
      B –   Droit national
      III – Procédure précontentieuse
      IV – Procédure devant la Cour et conclusions des parties
      V –   Principaux arguments des parties
      A –   Concernant la réglementation portugaise
      B –   Le droit de l’Union
      VI – Appréciation juridique
      A –   Applicabilité de l’article 49 CE
      1.     Droit applicable ratione temporis
      2.     Champ d’application ratione materiae
      a)     Les compétences de l’Union et de ses États membres dans le domaine de la politique de santé
      b)     Analyse de la réglementation nationale litigieuse
      B –   Restriction à la libre prestation des services
      1.     Possibilité d’un remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre
      2.     Exigence d’une autorisation préalable pour des traitements médicaux «hautement spécialisés»
      3.     Absence de remboursement pour les traitements médicaux «autres»
      C –   Justification de la restriction
      1.     Justification dans le cas des traitements médicaux «hautement spécialisés»
      a)     Maintien de l’équilibre financier du système de sécurité sociale
      i)     Motif justificatif légitime
      ii)   Exigences relatives à la conformité au droit de l’Union de la procédure d’autorisation
      b)     Contrôle de la qualité des prestations de santé fournies à l’étranger
      c)     Conclusion provisoire
      2.     Justification en cas de traitements médicaux «autres»
      a)     Maintien de l’équilibre financier du système de sécurité sociale
      i)     Motif justificatif légitime
      ii)   Proportionnalité
      b)     Contrôle de la qualité des prestations de santé fournies à l’étranger
      c)     Conclusion provisoire
      D –   Conclusion définitive
      VII – Sur les dépens
      VIII – Conclusion
      
      I –    Introduction
      1.        La présente espèce s’inscrit dans le contexte de toute une série d’affaires dans lesquelles la Cour a montré les limites en
         droit de l’Union des restrictions opérées par les États membres concernant le bénéfice de prestations de santé transfrontalières
         dans le marché intérieur. Dans l’exercice de ses compétences d’interprétation du droit de l’Union et, en l’espèce, des dispositions
         de droit primaire relatives à la libre prestation des services, la Cour a progressivement développé une abondante jurisprudence,
         qu’elle a affinée au fur et à mesure des demandes de décision préjudicielle qui lui ont été soumises par les juridictions
         des États membres. Le droit des citoyens de l’Union de bénéficier, aussi largement que possible et sans entraves, de prestations
         de santé transfrontalières, généralement connu sous l’expression «mobilité des patients» (2), a pu être précisé, notamment grâce à la jurisprudence abondante en la matière. Jusqu’à présent, la Cour a, d’une certaine
         manière, joué un rôle de précurseur dans la mise en œuvre du droit de toute personne d’accéder à la prévention en matière
         de santé et de bénéficier de soins médicaux, désormais reconnu à l’article 35 de la charte des droits fondamentaux de l’Union
         européenne (3). En effet, malgré l’inaction du législateur de l’Union, la jurisprudence a permis d’éliminer les restrictions opérées sous
         la forme de réglementations nationales qui faisaient obstacle à la réalisation d’un marché intérieur en matière de prestations
         de santé. Cette jurisprudence a donné naissance à certains principes importants concernant les conditions dans lesquelles
         les patients peuvent, en vertu des dispositions relatives à la libre prestation des services, recevoir des soins médicaux
         dans d’autres États membres et se faire rembourser les frais y afférents par les régimes nationaux d’assurance maladie auxquels
         ils sont affiliés. 
      
      2.        Les principes développés dans cette jurisprudence peuvent désormais être rattachés à l’acquis juridique de l’Union, dont le
         législateur de l’Union devra tenir compte dans l’élaboration d’une future «directive relative à l’application des droits des
         patients en matière de soins de santé transfrontaliers» (4). Les recours en manquement que la Commission européenne a formés à l’encontre de nombreux États membres et qui ont, depuis
         lors, donné lieu aux arrêts du 15 juin 2010, Commission/Espagne (C-211/08, non encore publié au Recueil); du 5 octobre 2010,
         Commission/France (C-512/08, non encore publié au Recueil), et du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg (C-490/09, non encore
         publié au Recueil), témoignent des efforts déployés par l’Union pour parvenir à une application cohérente du droit dans l’intérêt
         des citoyens de l’Union.
      
      3.        Dans la présente espèce, la Commission forme un recours en vertu de l’article 226 CE (5) tendant à faire constater que, en ne prévoyant pas dans son droit national la possibilité d’obtenir le remboursement des
         frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre, sauf dans les circonstances prévues par le règlement (CEE)
         n° 1408/71 (6), ou en subordonnant la possibilité d’un tel remboursement à une autorisation préalable, la République portugaise a manqué
         aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 CE. 
      
      4.        La question qui est au cœur de la présente affaire est celle de savoir si la réglementation du décret-loi n° 177/92 contestée
         par la Commission, dont le contenu doit faire l’objet d’un examen détaillé, peut être juridiquement qualifiée de restriction
         à la libre prestation des services au sens de l’article 49 CE, dans la mesure où elle soumet le bénéfice de prestations médicales
         à l’étranger à la condition d’une autorisation préalable des autorités compétentes. Dans l’hypothèse où il conviendrait, à
         la lumière de la jurisprudence de la Cour, de répondre par l’affirmative se poserait ensuite la question de savoir si cette
         restriction peut, dans certains cas, être justifiée par des motifs impérieux d’intérêt général, étant précisé que le fait
         que cette affaire porte exclusivement sur des traitements non hospitaliers est important aux fins de l’appréciation juridique.
      
      II – Cadre juridique
      A –    Droit de l’Union (7)
      
      5.        L’article 49, paragraphe 1, CE énonce ce qui suit:
      
      «Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté
         sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire
         de la prestation.» 
      
      6.        L’article 152, paragraphe 5, première phrase, CE dispose ce qui suit:
      
      «L’action de la Communauté dans le domaine de la santé publique respecte pleinement les responsabilités des États membres
         en matière d’organisation et de fourniture de services de santé et de soins médicaux.»
      
      7.        L’article 22 du règlement n° 1408/71 est rédigé comme suit:
      
      «1. Le travailleur salarié ou non salarié qui satisfait aux conditions requises par la législation de l’État compétent pour
         avoir droit aux prestations, compte tenu, le cas échéant, des dispositions de l’article 18 et:
      
      […]
      c)      qui est autorisé par l’institution compétente à se rendre sur le territoire d’un autre État membre pour y recevoir des soins
         appropriés à son état,
      
      a droit:
      i)      aux prestations en nature servies, pour le compte de l’institution compétente, par l’institution du lieu de séjour ou de résidence,
         selon les dispositions de la législation qu’elle applique, comme s’il y était affilié, la durée de service des prestations
         étant toutefois régie par la législation de l’État compétent;
      
      2. L’autorisation requise au titre du paragraphe 1 point c) ne peut pas être refusée lorsque les soins dont il s’agit figurent
         parmi les prestations prévues par la législation de l’État membre sur le territoire duquel réside l’intéressé et si ces soins
         ne peuvent, compte tenu de son état actuel de santé et de l’évolution probable de la maladie, lui être dispensés dans le délai
         normalement nécessaire pour obtenir le traitement dont il s’agit dans l’État membre de résidence.
      
      […]»
      B –    Droit national
      8.        Le décret-loi n° 177/92, du 13 août 1992, régit certains aspects liés aux soins de santé des personnes affiliées au système
         national de santé du Portugal (SNS) à l’étranger. Conformément aux dispositions du décret‑loi, il appartient à la direction
         générale compétente des hôpitaux de coordonner tout transfert vers l’étranger aux fins d’un traitement médical.
      
      9.        L’article 1er définit le champ d’application du décret-loi comme suit:
      
      «1. Le présent décret-loi régit les soins médicaux hautement spécialisés à l’étranger qui, faute de moyens techniques ou humains,
         ne peuvent être dispensés sur le territoire national.
      
      2. Les bénéficiaires de ces soins sont les personnes affiliées au système national de santé.
      3. Les demandes de transfert vers l’étranger émanant d’organismes privés ne relèvent pas du champ d’application de ce décret-loi.»
      10.      L’article 2 du décret-loi énonce les conditions du remboursement complet des frais médicaux (visés à l’article 6): 
      
      «L’octroi des avantages prévus à l’article 6 est soumis aux conditions suivantes:
      a) l’existence d’un rapport médical positif détaillé, rédigé par le médecin traitant, devant être confirmé par le chef de
         service compétent;
      
      b) la confirmation de ce rapport par le directeur médical de l’hôpital dans lequel le patient a été traité;
      c) l’accord du directeur général des hôpitaux sur la base d’un avis du service technique.»
      11.      L’article 4 définit le pouvoir de décision du directeur général des hôpitaux dans les termes suivants:
      
      «Il appartient au directeur des hôpitaux de se prononcer sur les soins médicaux à l’étranger demandés par les intéressés conformément
         aux conditions fixées à l’article 2.»
      
      III – Procédure précontentieuse
      12.      Le 12 juillet 2002, la direction générale du marché intérieur de la Commission a transmis aux États membres un questionnaire
         concernant la compatibilité de la réglementation et des pratiques nationales avec la jurisprudence de la Cour relative à l’applicabilité
         des règles du marché intérieur dans le domaine des prestations de santé. Les autorités portugaises ont répondu à la demande
         de renseignements de la Commission relative à la législation portugaise par lettre du 17 janvier 2003. 
      
      13.      Le 28 juillet 2003, la Commission a publié un «Rapport concernant l’application des règles du marché intérieur aux services
         de santé. Mise en œuvre par les États membres de la jurisprudence de la Cour» (8). 
      
      14.      Sur la base des informations dont elle disposait, la Commission a adressé une lettre de mise en demeure à la République portugaise
         le 18 octobre 2006, dans laquelle elle a indiqué que, en subordonnant, conformément aux dispositions pertinentes du décret-loi
         n° 177/92, du 13 août 1992, le remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre à une autorisation
         préalable, qui n’est accordée que dans des conditions très restrictives, celle-ci avait manqué aux obligations qui lui incombent
         en vertu de l’article 49 CE tel qu’interprété par la Cour. Par ailleurs, la Commission a invité les autorités portugaises
         à présenter, le cas échéant, leurs observations dans un délai de deux mois, conformément à l’article 226 CE.
      
      15.      Dans leur réponse du 12 janvier 2007, les autorités portugaises ont déclaré qu’il était «difficilement concevable que les
         prestations de santé puissent être soumises aux règles du marché intérieur» et qu’un État membre était habilité à prévoir,
         par voie législative, que le remboursement des frais médicaux non hospitaliers soit subordonné à l’octroi d’une autorisation
         préalable. 
      
      16.      Le 29 juin 2007, la Commission a adressé un avis motivé aux autorités portugaises, dans laquelle elle les a informées que
         la lettre du 12 janvier 2007 ne comportait aucun élément nouveau, susceptible de remettre globalement en cause la jurisprudence
         constante de la Cour. La Commission a répété que, en maintenant en vigueur les dispositions du décret-loi n° 177/92, du 13 août
         1992, subordonnant le remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre à une autorisation
         préalable, la République portugaise avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 CE tel qu’interprété
         par la Cour. La Commission a invité les autorités portugaises à prendre les mesures nécessaires dans un délai de deux mois
         afin de se conformer à l’avis motivé.
      
      17.      Par lettre du 4 septembre 2007, les autorités portugaises ont répondu que le décret-loi n° 177/92 ne faisait pas obstacle
         à l’application de la législation de l’Union relative à l’accès aux prestations de santé à l’intérieur de l’Union européenne
         par les ressortissants portugais, ni même aux libertés fondamentales des citoyens de l’Union, telles qu’elles sont consacrées
         par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
      
      18.      Le 12 février 2008, les autorités portugaises ont informé la Commission de leur intention d’examiner les conséquences financières
         sur le système de santé, ce qui devait, selon elles, prendre au moins un mois, d’autant que la composition du gouvernement
         avait changé.
      
      19.      Le 18 juin 2008, la Commission a invité les autorités portugaises à lui faire connaître les modifications du décret-loi n° 177/92
         envisagées afin de mettre rapidement un terme à la violation du droit de l’Union.
      
      20.      Par lettre du 24 juillet 2008, les autorités portugaises ont confirmé la position qu’elles avaient déjà défendue dans leur
         lettre du 4 septembre 2007, à savoir que le décret-loi n° 177/92 n’est pas contraire au droit de l’Union.
      
      21.      Le 15 avril 2009, la Commission a adressé un avis motivé complémentaire aux autorités portugaises afin de préciser, pour des
         raisons de transparence et de sécurité juridique, la portée de la violation du droit de l’Union qu’elle leur reprochait. Dans
         cette lettre, la Commission a indiqué que, en ne prévoyant, ni dans le décret-loi n° 177/92 ni dans un autre acte juridique
         national, la possibilité d’un remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés à l’étranger, sauf dans les circonstances
         prévues par le règlement n° 1408/71, la République portugaise avait, selon elle, manqué aux obligations qui lui incombent
         en vertu de l’article 49 CE tel qu’interprété par la Cour.
      
      22.      Par lettre du 15 mai 2009, les autorités portugaises ont répondu à l’avis motivé complémentaire que le remboursement des frais
         médicaux liés à un traitement dispensé dans un autre État membre était prévu par le décret-loi n° 177/92. En outre, elles
         ont expliqué que la réglementation portugaise n’excluait pas non plus le remboursement des frais médicaux lorsqu’il s’agissait
         d’un traitement médical spécialisé, sous réserve que la procédure d’attestation préalable relative à la nécessité médicale
         d’un traitement à l’étranger soit respectée.
      
      IV – Procédure devant la Cour et conclusions des parties
      23.      Par requête parvenue au greffe de la Cour le 9 juillet 2009, la Commission a formé le présent recours, par lequel elle conclut
         à ce qu’il plaise à la Cour:
      
      –        constater que, en ne prévoyant pas, dans le décret-loi n° 177/92, du 13 août 1992, fixant les conditions de remboursement
         des frais médicaux engagés à l’étranger, ou dans tout autre instrument de droit national, la possibilité d’un remboursement
         des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre, sauf dans les circonstances prévues par le règlement
         n° 1408/71, ou encore, dans l’hypothèse où le décret-loi précité admet la possibilité d’un remboursement des frais médicaux
         non hospitaliers engagés dans un autre État membre, en subordonnant ce remboursement à l’octroi d’une autorisation préalable,
         la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 CE;
      
      –        condamner la République portugaise aux dépens.
      24.      Dans son mémoire en réponse présenté le 2 octobre 2009, le gouvernement portugais conclut au rejet du recours comme étant
         dénué de fondement et à la condamnation de la Commission aux dépens.
      
      25.      La procédure écrite a été close par le mémoire en réplique du 16 novembre 2009 et le mémoire en duplique du 4 février 2010.
      
      26.      Par une ordonnance du 17 novembre 2009, le président de la Cour a autorisé le Royaume d’Espagne à intervenir au soutien des
         conclusions de la République portugaise. 
      
      27.      Les représentants des parties ainsi que le gouvernement espagnol ont été entendus en leurs plaidoiries à l’audience du 9 février
         2010.
      
      28.      Par un mémoire du 24 mars 2011, la Commission s’est partiellement désistée de son recours et a reformulé ses conclusions en
         demandant à présent qu’il plaise à la Cour:
      
      –        constater que, en ne prévoyant pas, dans le décret-loi n° 177/92, du 13 août 1992, fixant les conditions de remboursement
         des frais médicaux engagés à l’étranger, ou dans tout autre instrument de droit national, la possibilité d’un remboursement
         des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre, sauf dans les circonstances prévues par le règlement
         n° 1408/71, ou encore, dans l’hypothèse où le décret-loi précité admet la possibilité d’un remboursement des frais médicaux
         non hospitaliers engagés dans un autre État membre, en subordonnant ce remboursement à l’octroi d’une autorisation préalable
         (à l’exception du remboursement des frais relatifs à certains traitements médicaux, qui, même s’ils sont dispensés dans un
         cabinet médical, impliquent le recours à des équipements matériels lourds, lesquels sont mis à disposition et subventionnés
         par l’État d’affiliation et qui sont énumérés de façon exhaustive dans la législation nationale, comme une caméra à scintillation
         munie ou non de détecteur d’émission de positons en coïncidence, un tomographe à émissions, une caméra à positons, un appareil
         d’imagerie ou de spectrométrie par résonance magnétique nucléaire à utilisation clinique, un scanographe à utilisation médicale,
         un caisson hyperbare, un cyclotron à utilisation médicale), la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent
         en vertu de l’article 49 CE;
      
      –        condamner la République portugaise aux dépens.
      29.      Par un mémoire du 6 avril 2011, la République portugaise a reformulé ses conclusions en demandant désormais qu’il plaise à
         la Cour:
      
      –        rejeter le recours comme étant dénué de fondement;
      –        dans l’hypothèse où le recours serait considéré comme non fondé, constater en tout état de cause le désistement partiel du
         recours de la Commission;
      
      –        condamner la Commission aux dépens.
      V –    Principaux arguments des parties
      A –    Concernant la réglementation portugaise
      30.      La Commission a d’autant plus de mal à comprendre le point de vue du gouvernement portugais qu’elle juge les informations relatives au remboursement
         des frais médicaux non hospitaliers ambiguës, voire contradictoires.
      
      31.      La Commission a conclu de la réponse du gouvernement portugais au questionnaire de la direction générale du marché intérieur
         sur la compatibilité de la réglementation nationale avec la jurisprudence de la Cour que le décret-loi n° 177/92 était l’instrument
         de législation national contenant les dispositions applicables au remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés
         à l’étranger.
      
      32.      Toutefois, la Commission souligne que, dans leur réponse à l’avis motivé, les autorités portugaises ont expliqué qu’il ne
         faisait pas partie des objectifs de réglementation du décret-loi n° 177/92 de subordonner le remboursement des frais médicaux
         non hospitaliers engagés à l’étranger à une autorisation préalable, et qu’aucune autre disposition du droit portugais ne le
         prévoyait. La Commission indique qu’elle en a conclu que l’ordre juridique portugais excluait la possibilité d’un remboursement
         des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre, sauf dans les conditions prévues par le règlement n° 1408/71.
      
      33.      La Commission relève que, dans leur réponse à l’avis motivé complémentaire, les autorités portugaises ont pourtant expliqué
         que l’accès aux prestations de santé dans un autre État membre était soumis à une procédure d’attestation de la nécessité
         clinique, ce qui montre qu’il existe, au Portugal, un système d’autorisation préalable pour le remboursement des frais médicaux
         non hospitaliers engagés dans un autre État membre. 
      
      34.      Enfin, la Commission explique que les autorités portugaises ont expressément admis, dans leur mémoire en défense, que la possibilité
         d’un remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre était exclue, sauf dans les conditions
         prévues par le règlement n° 1408/71.
      
      35.      Le gouvernement portugais conteste les prétendues ambiguïtés ou contradictions figurant dans l’explication de la réglementation en vigueur au Portugal.
      
      36.      Le gouvernement portugais explique qu’il existe, dans l’ordre juridique portugais, deux possibilités d’accès aux prestations
         de santé à l’étranger, qui sont prévues, d’une part, par le règlement n° 1408/71, notamment par son article 22, et, d’autre
         part, par le décret-loi n° 177/92, qui régit les «soins médicaux hautement spécialisés ne pouvant être fournis sur le territoire
         national».
      
      37.      Le gouvernement portugais explique que le décret-loi n° 177/92 est conçu comme un instrument destiné aux soins en hôpital.
         Un traitement médical à l’étranger serait donc possible dès lors que le système de santé portugais ne dispose pas des moyens
         nécessaires pour soigner les personnes affiliées à ce système. Cette solution viserait à mettre à la disposition du malade
         les soins de santé dont il a besoin, avec une garantie de qualité et d’efficacité médicale.
      
      38.      Un traitement à l’étranger serait soumis à certaines conditions, qui sont fixées dans le décret-loi n° 177/92. Ainsi les demandes
         de soins médicaux hautement spécialisés devraient-elles être présentées par les hôpitaux du système national de santé, accompagnées
         d’un rapport médical détaillé devant être confirmé par le chef de service concerné ainsi que par le directeur médical (article 2,
         paragraphes 1 et 2). La décision finale appartiendrait au directeur de la santé. En outre, le rapport médical devrait contenir
         toute une série d’informations sur l’état de santé du patient et expliquer le traitement ainsi que les endroits à l’étranger
         où le patient devrait être opéré ou soigné. Sous réserve de remplir les conditions légales, le patient aurait droit au remboursement
         intégral des frais, y compris ceux de trajet et de séjour du patient ainsi que de l’accompagnateur. Le paiement interviendrait
         par l’intermédiaire de l’unité clinique correspondante, qui est compétente pour la procédure d’attestation préalable (article
         6).
      
      39.      Le gouvernement portugais est d’avis que l’on ne doit faire aucune différence entre les frais de traitements hospitaliers
         et non hospitaliers. En effet, les soins médicaux hautement spécialisés dispensés à l’étranger dans le cadre d’une collaboration
         institutionnelle pourraient regrouper les deux modalités de traitement. En outre, le gouvernement portugais établit un parallèle
         entre la procédure d’attestation de la nécessité clinique d’un traitement à l’étranger et la procédure de transfert vers un
         médecin spécialiste.
      
      40.      Il relève également que la collaboration médicale prévue par le décret-loi n° 177/92 répond aux exigences du système national
         de santé, qui est caractérisé, conformément aux prescriptions constitutionnelles, par son caractère général et autonome, et
         qui est en outre financé par l’État. 
      
      B –    Le droit de l’Union
      41.      La Commission est d’avis que la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 CE, tel qu’interprété
         par la Cour. Selon cette jurisprudence, l’article 49 CE serait applicable lorsqu’un patient bénéficie, contre rémunération,
         de prestations médicales dans un autre État membre que celui de sa résidence. Or, au Portugal, le décret-loi n° 177/92 fixant
         les conditions du remboursement de frais médicaux engagés à l’étranger ne prévoirait pas expressément le remboursement des
         frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre, sauf dans les conditions prévues par le règlement n° 1408/71,
         ou cette réglementation subordonnerait, conformément à l’interprétation prônée par les autorités portugaises, le remboursement
         de ces frais médicaux non hospitaliers à l’octroi d’une autorisation préalable dans des conditions restrictives. 
      
      42.      La Commission estime que, même si l’on admettait qu’un système subordonnant le remboursement de frais médicaux à l’autorisation
         préalable puisse être justifié, malgré la jurisprudence de la Cour, les conditions d’octroi d’une telle autorisation sont
         restrictives et contraires au droit de l’Union.
      
      43.      Concernant les arguments avancés par le gouvernement portugais en faveur d’une justification tirée de motifs impérieux, à
         savoir le financement du système national de santé et la garantie de l’accès au système général de soins de santé, la Commission
         soutient que l’exigence de l’autorisation préalable ne saurait être justifiée ni par des motifs de santé publique ni par la
         gravité du danger pour l’équilibre financier des systèmes de sécurité sociale. En outre, la Commission reproche aux autorités
         portugaises de ne pas avoir invoqué ni démontré l’existence d’un risque réel d’atteinte à l’équilibre financier du système
         de santé portugais, que causerait le remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés à l’étranger. 
      
      44.      Le gouvernement portugais fait valoir qu’aucune disposition du traité ne reconnaît aux citoyens de l’Union le droit d’exiger le remboursement des frais
         médicaux liés à des traitements dispensés à l’étranger ou la possibilité d’exercer pleinement ce droit, sans que cela soit
         régi par un mécanisme d’autorisation préalable.
      
      45.      Le gouvernement portugais voit, dans le présent recours en manquement, une tentative de la Commission d’imposer une solution
         sur le plan juridique, qui serait non seulement dépourvue de toute base légale, mais qui aurait également été refusée par
         les États membres, lesquels sont compétents en matière d’aménagement des systèmes de sécurité sociale et du système de santé.
         Il s’étonne de la démarche de la Commission, étant donné qu’une procédure législative visant à déterminer les droits et obligations
         des États membres dans ce domaine serait actuellement en cours. Il ressort du vingt-troisième considérant de la directive
         2006/123 que seule une solution législative comprenant des prescriptions suffisamment claires peut justifier une décision
         juridictionnelle. Convaincu qu’un arrêt de la Cour entraînerait un chevauchement des processus décisionnels juridictionnel
         et politique, il demande à la Cour de suspendre la procédure, conformément à l’article 82 bis, paragraphe 1, sous a), du règlement
         de procédure.
      
      46.      D’après le gouvernement portugais, la jurisprudence de la Cour relative à l’applicabilité de l’article 49 CE aux prestations
         de santé transfrontalières est caractérisée par deux éléments, à savoir le cadre procédural spécifique et son manque de sécurité
         juridique et de clarté. Tous les arrêts de la Cour seraient rendus dans le cadre de procédures préjudicielles au titre de
         l’article 234 CE, ce qui empêcherait la transposition des solutions arrêtées dans ces affaires à la présente espèce.
      
      47.      Même si une autorisation préalable était susceptible, dans certains cas, de constituer une restriction à la libre prestation
         des services, l’article 49 CE ne s’opposerait pas, d’après la jurisprudence de la Cour, à une telle autorisation dès lors
         qu’elle dépendrait de critères objectifs, dont le respect conditionnerait également le remboursement des frais médicaux liés
         à des traitements suivis sur le territoire national.
      
      48.      En outre, l’article 22 du règlement n° 1408/741 subordonnerait aussi la fourniture de prestations de santé transfrontalières
         à l’octroi d’une autorisation préalable. Au reste, l’article 49 CE devrait être mis en conformité avec les autres dispositions
         du traité. À cet égard, le gouvernement portugais renvoie à l’article 152, paragraphe 5, CE, qui inclurait une réserve de
         compétence en faveur des États membres et dont l’application effective exclurait toute application d’autres dispositions du
         traité qui porteraient atteinte aux pouvoirs de l’institution nationale décisionnaire en matière d’organisation, de financement
         et d’aménagement du système national de santé retenu. 
      
      49.      Le gouvernement portugais ne suggère aucune modification de la jurisprudence, mais demande à la Cour d’instaurer une concordance
         pratique entre l’article 49 CE et l’article 152, paragraphe 5, CE, de manière à écarter l’article 49 CE pour des motifs impérieux
         d’intérêt général. Il invoque plusieurs motifs que la jurisprudence de la Cour aurait considérés comme légitimes, dont la
         nécessité de garantir l’équilibre financier des systèmes de sécurité sociale et de la fourniture des soins de santé. 
      
      50.      Le gouvernement espagnol fait, tout d’abord, remarquer que l’article 49 CE n’impose aux États membres aucune obligation d’adopter des actes de transposition
         positifs, d’autant que la directive serait l’instrument juridique expressément prévu par le droit de l’Union pour créer de
         tels actes à l’intérieur des ordres juridiques nationaux. Selon lui, l’article 52 CE prévoit expressément que la directive
         constitue le moyen de libérer le marché intérieur pour les prestations de services. C’est précisément ce que la Commission
         prévoirait actuellement avec sa proposition de directive (9). Le fait que la République portugaise n’ait pas instauré de procédure supplémentaire aux fins du remboursement de frais médicaux,
         outre celle prévue par le règlement n° 1408/71, ne constituerait pas une violation des obligations résultant de l’article
         49 CE. 
      
      51.      Par ailleurs, la Commission n’aurait pas démontré que les autorités portugaises appliquent leur réglementation en violation
         des obligations résultant de l’article 49 CE, notamment en refusant systématiquement l’autorisation prévue par le système
         pour le traitement à l’étranger.
      
      52.      Concernant la compatibilité de la réglementation portugaise avec l’article 49 CE, le gouvernement espagnol indique qu’un système
         prévoyant une autorisation préalable ne constitue pas nécessairement une restriction injustifiée à la libre prestation des
         services. Des raisons impérieuses d’intérêt général justifieraient un tel système, en particulier dans le cadre de prestations
         de santé hospitalières. Il serait erroné de transposer la jurisprudence de la Cour résultant des arrêts du 28 avril 1998,
         Kohll (C-158/96, Rec. p. I-1931), ainsi que du 13 mai 2003, Müller-Fauré et van Riet (C‑385/99, Rec. p. I-4509), relative
         à des prestations dentaires, à toute prestation de santé non hospitalière. Par précaution, le gouvernement espagnol rappelle
         que, dans l’arrêt Kohll, la Cour a jugé que, «[à] cet égard, il y a lieu de relever que l’article 56 du traité permet […]
         de restreindre la libre prestation des services médicaux et hospitaliers, dans la mesure où le maintien d’une capacité de
         soins ou d’une compétence médicale sur le territoire national est essentiel pour la santé publique, voire même pour la survie,
         de sa population».
      
      53.      Concernant la proportionnalité de la réglementation litigieuse, le gouvernement espagnol relève qu’il convient d’examiner
         si la procédure administrative d’autorisation instaurée par le système portugais repose sur des critères objectifs et non
         discriminatoires qui seraient connus par avance des intéressés, et qui permettraient de connaître les limites de la marge
         d’appréciation des autorités nationales.
      
      VI – Appréciation juridique
      A –     Applicabilité de l’article 49 CE
      54.      En vertu d’une jurisprudence constante, et conformément aux règles qui déterminent le droit procédural de l’Union, dans le
         cadre d’une procédure en manquement, il incombe à la Commission d’établir l’existence du manquement allégué. C’est elle qui
         doit apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification par celle-ci de l’existence de ce manquement, sans pouvoir
         se fonder sur des présomptions quelconques (10). Il y a renversement de la charge de la preuve procédurale lorsque la Commission a fourni suffisamment d’éléments faisant
         apparaître le manquement. Dans une telle hypothèse, il incombe à l’État membre de se défendre de manière substantielle et
         détaillée pour établir à son tour que le droit de l’Union a été respecté (11).
      
      55.      Par son recours, la Commission reproche à la République portugaise d’avoir manqué aux obligations qui lui incombent en vertu
         de l’article 49 CE. Le gouvernement portugais réfute ce grief, d’une part, en invoquant la procédure législative actuelle
         et, surtout, les consultations en cours au sein du Conseil – qui ont pour objet l’adoption d’une directive relative à l’application
         des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers – et, d’autre part, en remettant en cause l’applicabilité
         des dispositions de droit primaire relatives à la libre circulation des services, notamment l’article 49 CE, au domaine des
         prestations de santé transfrontalières. Sur le plan juridique, les deux arguments concernent l’applicabilité ratione temporis
         ainsi que ratione materiae de l’article 49 CE au présent litige, qui doit être examinée dans les développements suivants.
      
      1.      Droit applicable ratione temporis
      56.      Concernant la première objection soulevée par le gouvernement portugais contre le présent recours, il convient tout d’abord
         de noter qu’un État membre ne saurait valablement se prévaloir d’un acte juridique qui n’est pas encore entré en vigueur et
         qui n’a dès lors pas encore produit d’effets juridiques au sein de l’ordre juridique de l’Union. La confiance dans le maintien
         à l’identique d’une proposition d’acte juridique donnée de la Commission ne peut pas, objectivement, être considérée comme
         légitime, d’autant plus que ces propositions peuvent subir de nombreuses modifications du Conseil et du Parlement au cours
         de la procédure législative. C’est également la raison pour laquelle elles ne peuvent servir de moyens auxiliaires d’interprétation
         que dans une mesure limitée. 
      
      57.      En outre, il convient de rappeler que la procédure prévue à l’article 226 CE a pour objet de constater les manquements au
         droit de l’Union commis par les États membres à un moment déterminé et pertinent. En vertu d’une jurisprudence de la Cour
         aujourd’hui bien établie, l’existence d’un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l’État membre telle
         qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis motivé. Cette date est la seule à prendre en considération pour apprécier
         l’existence d’un manquement (12). Les changements intervenus par la suite ne sauraient donc être pris en compte, pas plus que les régularisations ultérieures
         opérées par l’État membre concerné (13). Dès lors, la probabilité, qui n’est pas à exclure, que la procédure législative aboutisse prochainement, donnant lieu à
         l’adoption d’une directive relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers,
         ne change rien à l’objet du recours et n’a donc aucune incidence sur la présente procédure en manquement.
      
      58.      Il s’ensuit que l’objection soulevée par le gouvernement portugais à l’encontre de l’applicabilité de l’article 49 CE aux
         fins de l’examen d’une éventuelle violation du droit de l’Union doit être rejetée.
      
      2.      Champ d’application ratione materiae
      59.      La seconde objection soulevée par le gouvernement portugais doit être comprise en ce sens qu’elle remet en question l’applicabilité
         ratione materiae, en tant que telle, des dispositions de droit primaire relatives à la libre circulation des services. Pour étayer sa conception
         juridique, il renvoie à l’article 152, paragraphe 5, CE, qui confère aux États membres la responsabilité de l’organisation
         et de la fourniture des services de santé et de soins médicaux. En outre, le gouvernement portugais souligne la nécessité
         d’une réglementation de droit dérivé dans ce domaine.
      
      a)      Les compétences de l’Union et de ses États membres dans le domaine de la politique de santé
      60.      Il convient de souscrire aux remarques formulées par le gouvernement portugais dans la mesure où elles portent sur la compétence
         de principe des États membres dans le domaine des soins de santé. En effet, pour simplifier, les États membres restent en
         principe «maîtres de la politique de santé» (14), ce qui signifie que l’Union ne doit pas aller à l’encontre de leur politique. Dans le champ d’action délimité par l’article
         152 CE, les compétences de l’Union sont moins étendues que dans d’autres domaines. Elles se bornent, sur le fond, à «compléter»
         les politiques nationales, selon le paragraphe 1, deuxième et troisième alinéas, et, sur le plan de l’organisation, à «encourager»
         leur collaboration, conformément au paragraphe 2, premier alinéa. Ce retranchement de principe de l’activité de l’Union dans
         le domaine de la protection de la santé derrière les politiques des États membres doit être considéré comme l’expression du
         principe de subsidiarité qui est consacré par l’article 5 CE. Toutefois, cela n’affecte pas le pouvoir de l’Union de créer
         des normes de protection à l’échelle de l’Union dans le cadre de l’harmonisation des politiques nationales de protection de
         la santé, fondée sur l’article 95 CE, en vue d’éliminer les restrictions aux libertés fondamentales. La proposition de directive
         de la Commission, qui tend, conformément à son huitième considérant, à garantir notamment la mobilité des patients et la libre
         prestation des soins, repose précisément sur cette habilitation générale. 
      
      61.      La Cour est consciente de la complexité de la répartition des tâches entre l’Union et ses États membres. En effet, comme elle
         l’a déclaré dans une jurisprudence constante, le droit de l’Union ne porte pas atteinte à la compétence des États membres
         pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale (15). Cela signifie également que, en l’absence d’une harmonisation au niveau de l’Union européenne, il appartient à la législation
         de chaque État membre de déterminer les conditions d’octroi des prestations en matière de sécurité sociale (16). Dans ce contexte, il convient de renvoyer à l’arrêt Watts (17), dans lequel la Cour a très clairement rappelé que, aux termes de l’article 152, paragraphe 5, CE, l’action de l’Union respectait
         pleinement les responsabilités des États membres en matière d’organisation et de fourniture de services de santé et de soins
         médicaux. 
      
      62.      Toutefois, comme la Cour l’a relevé dans le même arrêt, cette disposition n’exclut cependant pas que les États membres soient
         tenus, au titre d’autres dispositions du traité, telles que l’article 49 CE, ou de mesures adoptées au niveau de l’Union sur
         le fondement d’autres dispositions du traité, telles que l’article 22 du règlement n° 1408/71, d’apporter des adaptations
         à leur système national de sécurité sociale et de soins de santé (18). Dans des arrêts antérieurs, la Cour avait déjà souligné que, dans l’exercice de la compétence que leur reconnaît l’article
         152, paragraphe 5, CE, les États membres doivent respecter le droit de l’Union, notamment les dispositions relatives à la
         libre prestation des services (19). En effet, ces dispositions interdisent aux États membres d’introduire ou de maintenir des restrictions injustifiées à l’exercice
         de cette liberté dans le domaine des soins de santé (20). En outre, il convient de souligner que la Cour a expressément rappelé que les États membres ne doivent pas considérer que
         les inévitables adaptations que la réalisation des libertés fondamentales garanties par le traité les oblige à apporter à
         leur système national de sécurité sociale constituent une atteinte à leur compétence souveraine en la matière (21). Enfin, on ne doit pas oublier que l’Union européenne peut, par des mesures favorisant, par exemple, la réalisation des libertés
         fondamentales, exercer une influence considérable sur les systèmes de santé des États membres (22).
      
      63.      Dans le domaine des prestations de santé transfrontalières, on assiste en quelque sorte à une imbrication entre le droit de
         l’Union et le droit national, de sorte que le droit de l’Union, comme c’est souvent le cas, se limite en substance à fixer
         un objectif contraignant – à savoir la réalisation de la liberté de circulation des personnes pour les patients ainsi que
         leur égalité de traitement vis-à-vis des autorités nationales, indépendamment de leur nationalité –, alors que les compétences
         des États membres restent inchangées, étant précisé que celles-ci doivent se conformer au cadre normatif établi par le droit
         primaire et dérivé, puisque les États membres doivent respecter le droit de l’Union dans l’exercice de leurs compétences (23). L’étendue du cadre juridique de l’Union prévu à l’article 49 CE aux fins de l’exercice des compétences des États membres
         est déterminée par la Cour. En effet, il lui incombe, en vertu des traités fondateurs, d’éclairer et de préciser, par le biais
         de l’interprétation, la signification et la portée d’une règle du droit de l’Union, telle qu’elle doit être comprise et appliquée
         depuis le moment de sa mise en vigueur (24).
      
      64.      Par conséquent, la République portugaise ne peut pas non plus valablement se prévaloir de sa compétence propre en matière
         d’organisation et de fourniture de services de santé et de soins médicaux sur son territoire pour s’exonérer des obligations
         que lui impose par ailleurs le droit primaire de l’Union, et, surtout, les dispositions relatives aux libertés fondamentales.
      
      b)      Analyse de la réglementation nationale litigieuse
      65.      En ce qui concerne la question suivante, tendant à déterminer si la réglementation nationale litigieuse entre dans le champ
         d’application ratione materiae de l’article 49 CE, il convient de rappeler que, en vertu d’une jurisprudence constante, les
         prestations médicales fournies contre rémunération relèvent du champ d’application des dispositions relatives à la libre prestation
         des services (25), sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que les soins sont dispensés dans un cadre hospitalier ou en dehors d’un tel cadre (26). Elle a également jugé que la libre prestation des services incluait la liberté des destinataires de services, notamment
         des personnes devant recevoir des soins médicaux, de se rendre dans un autre État membre pour y bénéficier de ces services,
         sans être gênés par des restrictions (27). Par ailleurs, la Cour a jugé qu’une prestation médicale ne perd pas sa qualification de prestation de services au sens de
         l’article 49 CE au motif que le patient, après avoir rétribué le prestataire étranger pour les soins dispensés, sollicite
         ultérieurement la prise en charge de ces soins par un système de sécurité sociale (28).
      
      66.      Par conséquent, des dispositions nationales telles que celles contenues dans le décret-loi n° 177/92, fixant les conditions
         applicables tant à l’accès des patients aux prestations de santé transfrontalières qu’au remboursement des frais de maladie
         par les autorités d’un régime national d’assurance maladie, relèvent du champ d’application ratione materiae de l’article
         49 CE (29).
      
      67.      Par ailleurs, contrairement à ce que le gouvernement portugais a indiqué en invoquant à plusieurs reprises cet argument pour
         écarter la possibilité de transposer les principes élaborés par la Cour à la présente espèce, la circonstance que le système
         national de santé du Portugal ne soit pas financé par les cotisations des assurés, à la différence des systèmes de santé de
         certains autres États membres, mais exclusivement par des recettes fiscales et autres ressources budgétaires de l’État, ne
         s’oppose aucunement à un contrôle de la compatibilité des dispositions du décret-loi n° 177/92 avec l’article 49 CE, tel qu’interprété
         par la Cour, car, comme cette dernière l’a constaté sans équivoque dans l’arrêt Watts (30), en particulier au sujet d’un système national de santé tel que le National Health Service (NHS) du Royaume-Uni, les dispositions
         de droit primaire relatives à libre prestation des services s’appliquent «indépendamment du mode de fonctionnement du système
         national [respectif]». Je souhaite souligner que la nouveauté apportée par l’arrêt Watts consistait notamment dans la transposition
         de la jurisprudence actuelle relative à la liberté de circulation dans le cadre d’un régime obligatoire d’assurance maladie
         à caractère essentiellement contributif à des systèmes de santé nationaux financés par des recettes fiscales (31). En outre, il convient à cet égard de se reporter à l’arrêt Müller-Fauré et van Riet (32), dans lequel la Cour a expressément déclaré qu’il n’y avait pas lieu, sous l’angle de la libre prestation des services, d’établir
         une distinction selon que «la caisse d’assurance maladie ou le budget national paie directement le prestataire». Dès lors,
         l’argumentation contraire du gouvernement portugais doit être rejetée.
      
      68.      Le champ d’application de l’article 49 CE est donc ouvert.
      
      B –    Restriction à la libre prestation des services
      69.      De surcroît, il convient d’examiner si la réglementation contenue dans le décret-loi n° 177/92 constitue, comme le prétend
         la Commission, une restriction à la libre prestation des services au sens de l’article 49 CE. En vertu d’une jurisprudence
         bien établie, l’article 49 CE s’oppose à l’application de toute réglementation nationale ayant pour effet de rendre la prestation
         de services entre États membres plus difficile que la prestation de services purement interne à un État membre (33).
      
      70.      Cependant, la constatation d’une restriction injustifiée à la libre prestation des services, et donc d’une atteinte au droit
         de l’Union, ne peut intervenir avant que l’objet du litige ne soit suffisamment clarifié. À cette fin, il convient d’analyser
         la finalité exacte des conclusions de la Commission, qui déterminent l’objet du litige.
      
      71.      À cet égard, il convient de noter que la Commission fonde son recours sur deux violations alternatives. Dans son recours,
         la Commission reproche plus précisément à la République portugaise de ne pas prévoir, dans sa réglementation, la possibilité
         d’un remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre, sauf dans les conditions prévues
         par le règlement n° 1408/71. À titre subsidiaire, elle lui reproche d’avoir mis en œuvre un système qui subordonne le remboursement
         des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre à l’octroi d’une autorisation préalable.
      
      1.      Possibilité d’un remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre 
      72.      Il ressort de la formulation du premier chef de conclusions que sa seconde partie («[…] ou, dans les cas où ledit [décret-loi]
         reconnaît la possibilité de remboursement des frais médicaux non hospitaliers effectués dans un autre État membre […]») doit
         être interprétée comme une conclusion subsidiaire de la Commission pour le cas où la Cour constaterait que la réglementation
         portugaise pertinente prescrit – contrairement à ce que soupçonne la Commission – le remboursement des frais médicaux non
         hospitaliers engagés dans un autre État membre, c’est-à-dire y compris dans les conditions qui ne sont pas prévues par le
         règlement n° 1408/71.
      
      73.      Dès lors, il convient tout d’abord d’examiner, à la lumière des informations fournies à la Cour par les parties, si la réglementation
         nationale litigieuse prescrit, d’une manière générale, le remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un
         autre État membre.
      
      74.      Dans sa requête (34), la Commission indique que, en se fondant sur les informations qui lui ont été fournies par les autorités portugaises dans
         le cadre de la procédure précontentieuse, elle est parvenue à la conclusion que la réglementation portugaise ne prévoyait
         pas la possibilité de rembourser les frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre, sauf dans les conditions
         prévues par le règlement n° 1408/71. À cet égard, la Commission renvoie à la réponse des autorités portugaises du 4 septembre
         2007 à l’avis motivé (35), dans laquelle celles-ci ont déclaré qu’aucune disposition de l’ordre juridique portugais ne régissait le droit au remboursement
         des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre. En outre, les autorités portugaises ont admis que ce
         cas de figure ne donnait lieu à aucun remboursement des frais médicaux.
      
      75.      Par ailleurs, dans sa requête (36), la Commission invoque le caractère inexact des données transmises par les autorités portugaises concernant la finalité de
         la réglementation du décret-loi n° 177/92 et l’applicabilité de cette loi aux traitements non hospitaliers dispensés dans
         un autre État membre. Dans ce contexte, les autorités portugaises auraient déclaré, dans leur réponse du 15 mai 2009 à l’avis
         motivé complémentaire, que le remboursement des frais médicaux liés à un traitement suivi dans un autre État membre dépend,
         selon le décret-loi n° 177/92, de l’octroi d’une autorisation préalable. La Commission en conclut que le décret-loi n° 177/92
         doit en toute hypothèse également s’appliquer aux traitements non hospitaliers.
      
      76.      La présente procédure en manquement fait ressortir une certaine hésitation de la Commission à restituer de manière aussi détaillée
         que possible le contenu normatif des dispositions litigieuses ainsi que les aspects susceptibles de justifier une restriction
         à la libre prestation des services. Cela surprend lorsqu’on sait que la procédure précontentieuse a débuté en 2006 et que
         la correspondance entre elle et les autorités portugaises, dans le cadre de laquelle la compatibilité de la législation portugaise
         avec la jurisprudence de la Cour a été discutée, remonte à 2003. Les malentendus et contradictions que la lecture des mémoires
         met en évidence auraient pu être évités si certains aspects déterminants, portant notamment sur l’applicabilité des dispositions
         du décret-loi n° 177/92 aux traitements non hospitaliers, avaient déjà été discutés de manière approfondie dans le cadre de
         la procédure précontentieuse. Dans ce contexte, je me permets de rappeler que les États membres sont tenus, en vertu de l’article
         10 CE, de faciliter à la Commission l’accomplissement de sa mission consistant, notamment, selon l’article 211 CE, à veiller
         à l’application des dispositions prises par les institutions en vertu du traité (37). Comme la Cour l’a déjà constaté, cette obligation implique de coopérer de bonne foi à toute enquête entreprise par la Commission
         en vertu de l’article 226 CE et de fournir à celle-ci toutes les informations demandées à cette fin (38).
      
      77.      Il ressort du décret-loi n° 177/92 que cette loi fixe en tout état de cause les conditions applicables au remboursement des
         frais médicaux engagés à l’étranger, même si aucune de ses dispositions n’indique que la loi fait une distinction entre les
         traitements non hospitaliers et hospitaliers. Le gouvernement portugais semble également partir de cette idée, puisqu’il remet
         en cause, dans son mémoire en défense, le sens de cette délimitation de principe entre les différents types de traitements,
         d’une part, et déclare sans équivoque que la réglementation portugaise – à savoir le décret-loi n° 177/92 – permet le remboursement
         intégral des frais médicaux engagés à l’étranger pour des traitements hospitaliers ainsi que non hospitaliers, dans la mesure
         où ils sont justifiés d’un point de vue médical, d’autre part (39).
      
      78.      Par conséquent, il convient de noter que, contrairement à ce que pense la Commission, le décret-loi n° 177/92, qui est la
         loi nationale applicable, admet, en principe, la possibilité d’un remboursement des frais médicaux non hospitaliers engagés
         dans un autre État membre.
      
      2.      Exigence d’une autorisation préalable pour des traitements médicaux «hautement spécialisés»
      79.      À titre subsidiaire, la Commission reproche à la République portugaise d’avoir mis en œuvre un système subordonnant le remboursement
         des frais médicaux non hospitaliers engagés dans un autre État membre à l’octroi d’une autorisation préalable. À cet égard,
         il convient d’indiquer que la Cour a déjà considéré la simple exigence d’une autorisation préalable pour le remboursement
         de frais comme une entrave à la libre prestation des services tant pour les patients que pour les prestataires (40), lorsqu’il s’avérait qu’un tel système les décourageait, voire les empêchait de s’adresser à des prestataires de services
         médicaux établis dans un autre État membre aux fins d’obtenir les soins en cause (41).
      
      80.      La Commission invoque plus particulièrement le maintien, à l’intérieur de l’ordre juridique portugais, d’un régime légal contraire
         au droit de l’Union. Contrairement à ce que soutiennent les gouvernements portugais et espagnol (42), il n’est aucunement impératif, aux fins de l’évaluation de l’effet restrictif d’une réglementation nationale, d’établir
         l’existence d’une pratique administrative contraire au droit de l’Union, c’est-à-dire, en l’espèce, une pratique éventuellement
         restrictive des autorités portugaises dans l’octroi des autorisations. Comme cela ressort de la jurisprudence de la Cour relative
         à l’article 49 CE, la libre prestation des services doit être interprétée en ce sens qu’il suffit, pour constater l’effet
         restrictif d’une réglementation nationale, que celle-ci soit de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayant le
         recours à une prestation proposée dans un autre État membre par son destinataire (43). Dès lors, il suffit, aux fins de la présente procédure, d’examiner la question de savoir si les dispositions nationales
         litigieuses pourraient avoir un effet dissuasif sur d’éventuels destinataires des services.
      
      81.      Seul l’examen des dispositions nationales pertinentes permet de déterminer si les dispositions contenues dans le décret-loi
         n° 177/92 produisent un tel effet dissuasif sur des patients potentiels, conformément aux conditions constitutives de la notion
         de restriction.
      
      82.      Comme cela a déjà été indiqué, le décret-loi n° 177/92 fixe les conditions du remboursement de frais médicaux engagés à l’étranger.
         Il subordonne le remboursement de frais médicaux engagés à l’étranger à l’obtention d’une autorisation, en créant, à cet effet,
         une procédure administrative spéciale qui impose la coopération de différents services hospitaliers. Selon cette procédure,
         le patient, qui a besoin d’un traitement hautement spécialisé à l’étranger, doit obtenir, en vertu de l’article 2 du décret-loi,
         l’autorisation de trois services différents avant de se faire soigner à l’étranger. Il ressort des considérants, de l’article
         1er, paragraphe 1, ainsi que de l’article 3, paragraphe 1, sous a), du décret-loi que l’autorisation permet en substance d’attester
         que le recours au traitement requis est nécessaire dans le cadre de la collaboration médicale à l’étranger, car celui-ci ne
         peut, faute de moyens techniques ou humains, être dispensé sur le territoire national. Les demandes de soins médicaux hautement
         spécialisés doivent être présentées par les hôpitaux relevant du système de santé national, et doivent être accompagnées d’un
         rapport détaillé du médecin, qui doit être confirmé par le chef de service respectif ainsi que par le directeur médical.
      
      83.      Le décret-loi n° 177/92 subordonne donc le remboursement des frais médicaux engagés à l’étranger à une autorisation préalable,
         en sachant que le patient devra finalement supporter ses frais médicaux seul en cas de refus. Si la réglementation litigieuse
         n’empêche pas directement les patients de s’adresser à un prestataire dans un autre État membre, la perspective d’une perte
         financière en l’absence de prise en charge des frais médicaux par le système national de santé à la suite d’une décision administrative
         négative est, en soi, objectivement de nature à décourager des patients potentiels souhaitant recevoir un traitement médical
         à l’étranger. Ce point de vue est corroboré par les arrêts Kohll, Smits et Peerbooms, ainsi que Müller-Fauré et van Riet (44), dans lesquels la Cour a notamment confirmé l’effet dissuasif de ces exigences d’autorisation qui visent à attester la nécessité
         médicale d’un traitement à l’étranger. La complexité de cette procédure d’autorisation, qui s’articule notamment en trois
         étapes, constitue un autre facteur dissuasif pour le recours à des prestations de santé transfrontalières. La possibilité
         d’une divergence de points de vue des différents services sur la nécessité médicale d’un traitement à l’étranger n’est pas
         à exclure.
      
      84.      Dans la procédure écrite, le gouvernement portugais a fait valoir que la procédure d’«attestation préalable de la nécessité
         clinique» («referenciação prévia da necessidade clínica») d’un traitement à l’étranger prescrite par le décret-loi n° 177/92
         était comparable à un renvoi vers un médecin spécialiste sur le territoire national (45). Cet argument vise manifestement à invalider la thèse selon laquelle la réglementation litigieuse pourrait rendre la prestation
         de services entre la République portugaise et d’autres États membres de l’Union plus difficile qu’à l’intérieur d’un État
         membre. Je pense que la véracité de cet argument est douteuse, d’autant plus que le gouvernement portugais n’a avancé aucun
         élément permettant d’étayer cette affirmation. Il n’y a, par exemple, aucune preuve que le renvoi vers un médecin spécialiste
         au Portugal requière l’autorisation de trois services différents. Il convient donc d’admettre qu’un renvoi vers un médecin
         spécialiste à l’intérieur du pays est beaucoup moins lourd d’un point de vue administratif qu’un transfert vers l’étranger
         dans le cadre de la procédure d’autorisation litigieuse. Indépendamment de ces considérations, il est à noter que cette réglementation
         vise expressément des situations transfrontalières et tend manifestement à rendre le recours aux prestations de santé à l’étranger
         plus difficile pour les citoyens vivant au Portugal.
      
      85.      Il convient donc de constater que le système d’autorisation préalable litigieux est de nature à décourager, et donc à empêcher,
         des patients potentiels de s’adresser à des prestataires de services médicaux dans un autre État membre. Ainsi la réglementation
         nationale litigieuse rend-elle la prestation de services entre États membres finalement plus difficile qu’à l’intérieur d’un
         État membre. Par conséquent, elle constitue une entrave à la libre prestation des services tant pour ces patients que pour
         les prestataires de services.
      
      3.      Absence de remboursement pour les traitements médicaux «autres»
      86.      Le soupçon de la Commission déjà évoqué ci-dessus concernant une éventuelle absence de remboursement de frais médicaux (46) en droit portugais semble à nouveau justifié dans un autre contexte. Comme cela a déjà été constaté dans le cadre de l’exposé
         de cette loi, le décret-loi n° 177/92 ne couvre pas tous les types de traitements médicaux. Au contraire, il se limite exclusivement
         aux traitements médicaux «hautement spécialisés» à l’étranger. Par conséquent, un remboursement de frais est envisagé uniquement
         pour ce type de traitements – sous réserve de l’octroi d’une autorisation correspondante. Étant donné qu’il n’existe, faute
         d’indication contraire du gouvernement portugais, aucune disposition dans l’ordre juridique de la République portugaise accordant
         expressément un droit au remboursement des frais médicaux pour des traitements non hospitaliers «autres» à l’étranger, il
         convient de considérer que cette possibilité n’est pas non plus prévue par le droit portugais.
      
      87.      Outre la finalité, l’économie et le libellé du décret-loi n° 177/92, les remarques formulées par le gouvernement portugais
         sur les particularités essentielles du système d’assurance maladie portugais, qui se caractérise surtout par son autonomie
         et qui, manifestement pour cette raison, accorde moins d’importance au soutien financier d’un traitement médical à l’étranger
         qu’à des traitements équivalents sur le territoire national, plaident également en faveur de cette thèse. L’explication du
         gouvernement portugais, selon laquelle la République portugaise ne peut pas garantir le remboursement des frais médicaux relatifs
         à un quelconque traitement médical à l’étranger, en témoigne également (47). La circonstance que le gouvernement portugais réfute, sur la base du décret-loi n° 177/92, l’affirmation de la Commission,
         selon laquelle aucune disposition de l’ordre juridique portugais ne prévoit ce type de remboursement, ne peut pas non plus
         être invoquée à l’encontre de l’interprétation du cadre juridique national qui est reprise dans ces conclusions, car, comme
         cela a déjà été indiqué, le décret-loi n° 177/92 ne régit précisément pas le remboursement des frais médicaux engagés dans
         le cadre de traitements non hospitaliers «autres». 
      
      88.      Compte tenu de leur caractère de prestations de soins, les traitements médicaux non hospitaliers «autres» qui sont dispensés
         à l’étranger sont également protégés par la libre prestation des services. Le refus catégorique de reconnaissance d’un droit
         au remboursement des frais médicaux qui ont été engagés à l’étranger dans le cadre de ces traitements constitue manifestement
         une restriction à la libre prestation des services au sens de la définition précitée (48), puisqu’elle rend le recours aux prestations de santé dans d’autres États membres plus difficile que le recours aux mêmes
         prestations sur le territoire national pour les patients résidant au Portugal. En effet, ces derniers n’auraient droit au
         remboursement des frais par le service national de santé qu’en se faisant soigner à l’intérieur du pays. Comme cela a déjà
         été indiqué au sujet de l’exigence d’une autorisation prévue par les dispositions du décret-loi (49), si l’absence de prise en charge des frais médicaux n’empêche pas directement les patients de s’adresser à un prestataire
         de services dans un autre État membre, la perspective d’une perte financière est toutefois, en soi, objectivement de nature
         à décourager des patients potentiels qui souhaiteraient bénéficier d’un traitement médical à l’étranger (50). Le caractère restrictif de cette réglementation se manifeste en définitive dans ses effets.
      
      89.      Dès lors, il convient de voir également dans l’absence de remboursement des frais médicaux relatifs à des traitements médicaux
         «autres» une restriction à la libre prestation des services. 
      
      C –    Justification de la restriction
      90.      Après avoir constaté l’existence d’une restriction à la libre prestation des services concernant les traitements médicaux
         «hautement spécialisés» et «autres», respectivement, il convient ci-après d’examiner si la restriction peut être objectivement
         justifiée dans chaque cas.
      
      91.      À cette fin, les deux cas de figure doivent être strictement distingués l’un de l’autre. Le cas des traitements «hautement
         spécialisés» soulève la question de la justification de la restriction résultant de l’exigence d’une autorisation (51). Dans le cas des traitements médicaux «autres», c’est la justification de la restriction résultant de l’absence de remboursement
         des frais médicaux (52) qui doit au contraire être examinée. L’examen séparé de la justification tient, d’une part, à la différence d’intensité avec
         laquelle chacune des réglementations nationales litigieuses restreint la libre prestation des services et, d’autre part, à
         la circonstance que les conditions juridiques d’une justification conforme au droit de l’Union divergent partiellement. 
      
      1.      Justification dans le cas des traitements médicaux «hautement spécialisés»
      92.      Comme la Cour l’a déclaré à plusieurs reprises, si le droit de l’Union ne s’oppose pas en principe à un système d’autorisation
         préalable, il est néanmoins nécessaire que les conditions mises à l’octroi d’une telle autorisation soient justifiées et qu’elles
         satisfassent à l’exigence de proportionnalité (53). À cet égard, il est essentiel, selon la jurisprudence constante, que la restriction n’excède pas ce qui est objectivement
         nécessaire à cette fin et que le même résultat ne puisse pas être obtenu par des règles moins contraignantes (54). Un tel système doit en outre être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, de manière
         à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin que celui-ci ne soit pas exercé de manière arbitraire (55).
      
      93.      Sur le plan de la méthodologie juridique, le niveau de justification est l’élément pour lequel la «concordance pratique» demandée
         par le gouvernement portugais entre les instances d’organisation et de réglementation des États membres dans le domaine de
         l’assurance maladie, d’un côté, et les règles du marché intérieur, d’un autre côté, doit être instaurée (56). À cet égard, il appartient à la Cour de concilier, dans la mesure du possible, l’intérêt des assurés d’un service national
         de santé à bénéficier des avantages du marché intérieur sous l’angle de la liberté de circulation des services de santé, et
         la volonté des États membres de maintenir la stabilité financière de leurs services de santé pour pouvoir continuer à garantir
         aux assurés des prestations de santé de qualité (57). 
      
      94.      Cependant, une restriction aux libertés fondamentales ne peut être justifiée que par un motif justificatif légitime. Dans
         sa jurisprudence relative aux prestations de santé transfrontalières, la Cour reconnaît toute une série de motifs justificatifs
         écrits ou qui ont été élaborés par la jurisprudence. Toutefois, la Cour ne s’est pas encore prononcée sur la question de savoir
         si, dans un cas de figure tel que celui-ci, la restriction à la libre prestation des services, qui est la conséquence de l’application
         d’une réglementation nationale discriminatoire – dans la mesure où elle impose l’exigence d’une autorisation exclusivement
         dans les cas de traitements médicaux à l’étranger –, peut, d’une manière générale, être justifiée. Dans ce contexte, il est
         rappelé que, selon la jurisprudence traditionnelle, des motifs impérieux d’intérêt général ne sauraient être invoqués pour
         justifier des restrictions à des libertés fondamentales, appliquées de manière discriminatoire (58). On peut, dès lors, se demander si la Cour est habilitée à examiner les justifications invoquées par le gouvernement portugais
         concernant la restriction à la libre prestation des services. D’un autre côté, la jurisprudence récente de la Cour comporte
         des indices clairs montrant que, dans certains domaines, des raisons impérieuses d’intérêt général peuvent être invoquées
         pour justifier également des restrictions discriminatoires aux libertés fondamentales, sous réserve, bien entendu, du respect
         du principe de proportionnalité (59). Toutefois, je pense qu’il n’y a pas lieu, dans la présente procédure, de répondre de manière définitive à la question de
         savoir si la restriction discriminatoire à la libre prestation des services en cause en l’espèce peut, en principe, être justifiée
         par des raisons impérieuses d’intérêt général, d’autant plus qu’une telle justification suppose toujours que le principe de
         proportionnalité soit respecté. Comme je le démontrerai dans le cadre de mon analyse, cette condition n’est pas remplie en
         l’espèce.
      
      a)      Maintien de l’équilibre financier du système de sécurité sociale
      i)      Motif justificatif légitime
      95.      Pour justifier une restriction à cette liberté fondamentale, le gouvernement portugais invoque en premier lieu la nécessité
         de préserver l’équilibre financier du système de sécurité sociale. Il fait valoir que l’article 64, paragraphe 2, sous c),
         de la Constitution portugaise oblige l’État à instaurer un système national d’assurance maladie offrant à la population des
         services gratuits dans une large mesure. La gratuité du système impliquerait qu’il soit financé par des recettes fiscales
         et le budget de l’État. Le financement du système national d’assurance maladie serait la principale et également la plus coûteuse
         mission de l’État. Selon le gouvernement portugais (60), le financement du système national de l’assurance maladie interdit la prise en charge, par des fonds publics, des frais
         médicaux liés à des traitements dispensés à l’étranger. En outre, ce système se caractériserait par son autonomie et sa couverture
         universelle. La structure de ce système imposée par le droit constitutionnel portugais limiterait nécessairement l’accès des
         patients aux soins médicaux à l’étranger ainsi qu’au remboursement des frais médicaux. 
      
      96.      Il convient d’opposer à l’argument du gouvernement portugais que, en vertu de la jurisprudence de la Cour, des objectifs de
         nature purement économique ne peuvent justifier une entrave au principe fondamental de libre prestation des services. D’un
         autre côté, on ne saurait rejeter cet argument par cette seule motivation, d’autant plus que la Cour n’a pas exclu qu’un risque
         d’atteinte grave à l’équilibre financier du système de sécurité sociale pouvait constituer, dans certains cas, une raison
         impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier pareille entrave (61). Ainsi la Cour a-t-elle récemment rappelé, dans son arrêt du 5 octobre 2010, Commission/France, sa jurisprudence actuelle
         selon laquelle des impératifs de planification peuvent justifier l’exigence consistant à soumettre à une autorisation préalable
         la prise en charge financière par l’institution compétente de soins envisagés dans un autre État membre (62).
      
      97.      Toutefois, de telles considérations, qui se rapportent à des prestations médicales dispensées en milieu hospitalier, ne peuvent
         pas être transposées à la situation qui fait l’objet du présent litige. En effet, l’analyse de la jurisprudence montre que
         la Cour a admis le recours à cette raison impérieuse exclusivement dans les cas où les prestations de santé sont dispensées
         dans le cadre d’une hospitalisation et non hors du cadre hospitalier (63). Je reviendrai sur ce point en détail dans les développements suivants.
      
      98.      En effet, dans le cadre de l’examen de ce motif justificatif, la Cour fait toujours une distinction entre les prestations
         médicales dispensées dans le cadre d’une hospitalisation et celles qui sont dispensées hors du cadre hospitalier, en ne reconnaissant
         un besoin de planification des États membres que pour les premières. Selon la Cour, une telle planification répond, en règle
         générale, à diverses préoccupations. D’une part, cette planification poursuit l’objectif de garantir sur le territoire de
         l’État membre concerné une accessibilité suffisante et permanente à une gamme équilibrée de soins hospitaliers de qualité.
         D’autre part, elle participe d’une volonté d’assurer une maîtrise des coûts et d’éviter, dans la mesure du possible, tout
         gaspillage de ressources financières, techniques et humaines (64). Cette planification des États membres porte sur divers aspects, à savoir le nombre des infrastructures hospitalières, leur
         répartition géographique, leur aménagement et les équipements dont elles sont pourvues, ou encore la nature des services médicaux
         qu’elles sont à même d’offrir. La Cour est d’avis que, dans cette double perspective, l’exigence consistant à soumettre à
         une autorisation préalable la prise en charge financière par le système national de sécurité sociale de soins hospitaliers
         engagés dans un autre État membre apparaît comme une mesure tout à la fois nécessaire et raisonnable (65).
      
      99.      Toutefois, il est évident que ces considérations relatives aux traitements dispensés en dehors du cadre hospitalier ne sont
         pas transposables, puisque ce type de prestations de santé est assuré par le praticien à son cabinet, de sorte que la question
         de la planification étatique ne se pose généralement pas.
      
      100. Il convient, en principe, de souscrire aux objections émises par le gouvernement portugais concernant la difficulté de délimiter
         clairement les soins dispensés dans un cadre hospitalier ou en dehors d’un tel cadre (66), la Cour ayant elle-même souligné cette difficulté dans sa jurisprudence (67). En effet, on ne peut pas exclure que certaines prestations médicales dispensées en milieu hospitalier soient susceptibles
         d’être effectuées également dans une clinique, un centre médical ou par un praticien à son cabinet, de sorte que la délimitation
         peut parfois s’avérer difficile à établir (68). Toutefois, la question de la délimitation est dénuée de pertinence aux fins de la présente procédure en manquement, puisque
         son issue ne dépend pas d’une délimitation propre à la présente espèce – contrairement à d’autres affaires jugées par la Cour –,
         d’une part, et que les dispositions du décret-loi n° 177/92 s’appliquent, d’après les indications fournies par le gouvernement
         portugais, aux deux types de traitement indistinctement, d’autre part.
      
      101. Dès lors – contrairement à l’arrêt Commission/France, qui portait sur les impératifs de planification impliquant le recours
         à des équipements matériels lourds (69)–, la Cour n’a pas à examiner la question de savoir si certains traitements non hospitaliers pourraient éventuellement, en
         raison de leur coût, être assimilés à des prestations médicales dispensées en hôpital. Aux fins de la présente procédure,
         il suffit de rappeler que, dans cet arrêt, la Cour avait finalement renoncé à une délimitation des deux types de traitements
         médicaux compte tenu des circonstances particulières impliquant le recours à des équipements matériels lourds. À cet égard,
         la Cour avait suivi l’avis du gouvernement français, qui avait invoqué le coût élevé de ces équipements, et donc des impératifs
         de planification. Comme la Cour l’a admis à juste titre, indépendamment du milieu, hospitalier ou non, dans lequel ils ont
         vocation à être installés et utilisés, les équipements matériels lourds limitativement énumérés doivent pouvoir faire l’objet
         d’une politique de planification. À cet égard, la Cour a estimé que cette politique de planification concerne, notamment,
         le nombre et la répartition géographique de ces équipements, et qu’elle est nécessaire à la fois pour garantir sur l’ensemble
         du territoire national une offre de soins de pointe, et éviter dans la mesure du possible tout gaspillage de moyens. Aussi
         exactes que puissent être ces considérations tirées de l’affaire précitée, la situation dans la présente espèce n’est pas
         comparable, faute d’indices favorables. Si cela ne signifie pas que certains traitements non hospitaliers relevant du champ
         d’application du décret-loi peuvent parfois remplir les conditions d’une assimilation dans le sens précité, le cas d’espèce,
         tel qu’il a été exposé à la Cour, ne permet pas de tirer de telles conclusions. 
      
      102. Eu égard au fait que l’objet du recours en manquement porte uniquement sur les traitements non hospitaliers dispensés à l’étranger,
         la République portugaise ne peut pas valablement invoquer d’éventuels impératifs de planification, voire un risque d’atteinte
         à l’équilibre financier du système national de santé pour entraver la libre prestation des services en subordonnant le remboursement
         des frais médicaux à l’obtention d’une autorisation préalable.
      
      103. Par ailleurs, comme la Commission le lui reproche à bon droit (70), le gouvernement portugais n’a pas encore démontré que ce risque existait réellement. Comme cela a déjà été indiqué en introduction (71), c’est à lui qu’incombe la charge de la preuve de l’existence d’une justification dans le cadre de la présente procédure
         en manquement. Le gouvernement portugais ne l’a pas respectée. Le nombre d’assurés qui ont, d’après ses indications, obtenu
         le remboursement de leurs frais médicaux dans un passsé récent (72) ne semble pas objectivement démesuré, sachant qu’il n’a pas non plus prétendu que le nombre d’assurés se rendant à l’étranger
         et demandant un remboursement était tel qu’il risquait de compromettre l’équilibre financier du système d’assurance maladie
         portugais, ce qui remettrait en cause le niveau global de protection de la santé publique.
      
      104. À mon avis, dans ses remarques sur le risque présumé pour le financement de son système national d’assurance maladie, le gouvernement
         portugais passe également outre certains aspects liés à la mobilité des patients, que la Cour a mentionnés à juste titre dans
         l’arrêt Müller-Fauré et van Riet (73), et qui doivent être considérés comme significatifs, car ils ont une incidence sur la décision du patient de se faire soigner
         à l’étranger, indépendamment d’un éventuel remboursement des frais médicaux. Ils remettent en cause les préoccupations sous-jacentes
         qui sont exprimées, à savoir que les patients recourraient tout d’abord aux prestations de santé à l’étranger. Ces aspects
         portent tout d’abord sur la nature même des soins dispensés. En général, les soins sont dispensés à proximité du lieu de résidence
         du patient, dans un environnement culturel qui lui est familier et lui permettant d’établir avec le médecin traitant des relations
         de confiance. Abstraction faite des cas d’urgence, il s’ensuit nécessairement que les déplacements transfrontaliers de patients
         se manifestent surtout dans les régions frontalières ou pour le traitement de pathologies spécifiques. Par ailleurs, les aspects
         qui font en général obstacle à la mobilité des patients, tels que les inévitables barrières linguistiques, la distance géographique,
         les frais de séjour à l’étranger ainsi que le manque d’informations sur la nature des soins qui y sont dispensés, ne doivent
         pas être négligés. Le gouvernement portugais aurait dû tenir compte de ces aspects dans le cadre d’une analyse des risques.
         Au lieu de cela, il semble se fonder sur de vagues présomptions.
      
      105. Pour les raisons qui viennent d’être exposées, je suis d’avis que les préoccupations exprimées par le gouvernement portugais
         concernant le maintien de l’équilibre financier du système de sécurité sociale ne constituent pas un motif justificatif légitime.
      
      ii)    Exigences relatives à la conformité au droit de l’Union de la procédure d’autorisation 
      –      Généralités
      106. Si, malgré sa jurisprudence antérieure et les preuves du danger pour l’équilibre financier du système portugais de sécurité
         sociale allégué par le gouvernement portugais, qui me semblent insuffisantes, la Cour concluait à l’existence d’un motif justificatif
         légitime, la réglementation nationale litigieuse devrait en outre répondre tant aux exigences relatives à la conformité au
         droit de l’Union de la procédure d’autorisation énoncées par la Cour qu’à la condition de proportionnalité évoquée au point
         90 de ces conclusions.
      
      107. La Commission doute que la procédure d’autorisation prévue dans le décret-loi n° 177/92 réponde à ces exigences. Par ailleurs,
         elle juge les conditions fixées par cette loi concernant l’octroi d’une autorisation excessives et disproportionnées au regard
         de l’objectif recherché (74). 
      
      –      Exigences spécifiques de la jurisprudence
      108. La Cour a élaboré des critères spécifiques permettant de déterminer si les conditions juridiques nationales d’octroi d’une
         autorisation concernant un traitement à l’étranger, dont dépend finalement le remboursement des frais médicaux, sont conformes
         au droit de l’Union. Concernant la méthode d’analyse, il ressort de la jurisprudence que, si ces exigences relatives à la
         conformité au droit de l’Union de la procédure d’autorisation sont étroitement liées à l’examen de la proportionnalité d’une
         mesure nationale, elles constituent toutefois un élément d’analyse indépendant aux fins de l’appréciation de la justification
         d’une restriction aux libertés fondamentales (75). Le contrôle du respect de ces exigences ne remplace donc pas l’examen de la proportionnalité, mais le complète. C’est pourquoi
         je traiterai ces deux éléments d’analyse séparément dans les développements suivants. 
      
      109. En vertu d’une jurisprudence constante, un régime d’autorisation préalable n’est justifié, alors même qu’il déroge à la libre
         prestation des services, que s’il est fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires qui sont connus à l’avance, de
         manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin que celui-ci ne soit pas utilisé de
         manière arbitraire. Un tel régime d’autorisation doit de même reposer sur une procédure aisément accessible et propre à garantir
         aux intéressés que leur demande sera traitée dans un délai raisonnable et avec objectivité et impartialité, un éventuel refus
         d’autorisation devant pouvoir être mis en cause dans le cadre d’un recours juridictionnel (76).
      
      110. Le décret-loi n° 177/92 habilite les services compétents à se prononcer sur la «nécessité clinique» de soins médicaux à l’étranger.
         La loi a pour objet de permettre aux autorités compétentes de prendre une décision rapide, comme en atteste l’article 4, paragraphe
         3, qui impose de communiquer sans délai la décision et les mesures ordonnées aux intéressés. Selon l’article 4, paragraphe
         4, le délai de communication compte en général quinze jours, lequel peut, en cas d’urgence, être ramené à cinq jours, conformément
         à l’article 5, paragraphe 1. Le caractère raisonnable des délais de traitement d’une demande de transfert vers l’étranger
         ne fait donc aucun doute. La possibilité de contrôle de la décision administrative par le ministère de la Santé portugais
         est prévue à l’article 4, paragraphe 5, ce qui ne soulève en principe aucune difficulté, dès lors que le demandeur conserve
         la possibilité de contester cette décision sur le plan juridictionnel.
      
      111. Toutefois, il subsiste des doutes quant à la compatibilité des dispositions du décret-loi n° 177/92, dans la mesure où les
         dispositions de la loi n’indiquent pas clairement les critères sur lesquels les services compétents peuvent fonder leur décision
         relative à la demande du patient afférente à un transfert vers l’étranger. Il n’existe manifestement pas de critères d’octroi
         ou de refus de l’autorisation préalable. Il n’existe donc pas de critères objectifs encadrant l’exercice du pouvoir d’appréciation
         des autorités nationales et qui permettraient d’éviter une utilisation arbitraire de ce pouvoir de décision. En l’absence
         de critères clairs, les patients sont dans l’impossibilité d’anticiper la décision des services nationaux compétents. Cette
         absence d’encadrement juridique rend par ailleurs difficile le contrôle juridictionnel des décisions de refus d’autorisation (77). 
      
      112. On peut, par exemple, se demander si l’impossibilité de dispenser des soins médicaux hautement spécialisés sur le territoire
         national, faute de moyens techniques ou humains, doit être considérée, d’une manière générale, comme une condition légale
         de transfert vers l’étranger, d’autant plus que, comme nous l’avons déjà expliqué, c’est cette caractéristique qui, sur le
         plan de la technique législative, ouvre le champ d’application de la loi. À cet égard, s’il devait effectivement s’agir d’une
         condition, la question de savoir de quelle marge de manœuvre dispose le service concerné et s’il est éventuellement lié par
         certaines exigences dans sa prise de décision (comme le caractère peu onéreux ou la qualité du traitement, etc.) reste cependant
         ouverte. La loi est muette sur ce point.
      
      113. Par ailleurs, le gouvernement portugais n’a avancé aucun argument qui permettrait de lever les doutes exprimés ici sur la
         transparence des processus décisionnels prévus par le décret-loi n° 177/92 et sur le contrôle juridictionnel des avis qui
         en résultent. Dans ses observations, le gouvernement portugais se contente de reprendre le contenu des dispositions légales
         concernées sans apporter de précisions sur le processus d’adoption de ces décisions.
      
      114. À mon avis, les dispositions litigieuses du décret-loi n° 177/92 ne répondent pas aux exigences précitées relatives à la conformité
         au droit de l’Union de la procédure d’autorisation, que la Cour a énoncées dans sa jurisprudence. 
      
      –      Proportionnalité
      115. Si l’on admet la légitimité d’un tel motif justificatif, il convient ensuite d’examiner si l’exigence d’une autorisation préalable
         pour un transfert vers l’étranger en vue d’un traitement médical est propre et nécessaire au maintien de l’équilibre financier du système de soins portugais. Selon la jurisprudence de la Cour, si elle répond véritablement
         au souci de l’atteindre d’une manière cohérente et systématique (78). Une mesure est en outre nécessaire lorsque, parmi plusieurs mesures appropriées pour atteindre l’objectif visé, elle est
         la moins contraignante pour l’intérêt ou le bien concerné (79). Enfin, une telle mesure nationale doit être mesurée, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas être disproportionnée par rapport
         à l’objectif recherché. Une mesure nationale constitue donc une restriction démesurée à la libre prestation des services lorsque,
         malgré l’apport qu’elle représente à la réalisation de l’objectif d’intérêt général, elle conduirait à porter excessivement
         atteinte à la libre prestation des services.
      
      116. Contrairement à ce que soutient le gouvernement espagnol (80), il n’appartient pas à la Commission, mais à l’État membre défendeur, de prouver que la mesure mise en cause est conforme
         au principe de proportionnalité (81).
      
      117. À cet égard, il convient de constater que le gouvernement portugais n’a pas encore démontré dans quelle mesure l’examen national
         des différentes demandes, tendant à déterminer si le traitement médical hautement spécialisé demandé peut également être dispensé
         sur le territoire national, est propre à préserver l’équilibre financier du système portugais d’assurance maladie. En particulier,
         on ne sait pas très bien d’où pourrait provenir un tel danger pour ce système. Le gouvernement portugais n’a pas expliqué
         si ce danger tenait à des frais de traitement plus élevés ou à un éventuel risque d’abus par des centres de soins non reconnus.
         A fortiori, le gouvernement portugais ne s’est pas exprimé sur des mesures de défense alternatives contre ces risques. 
      
      118. Pourtant, même si l’exigence d’une autorisation préalable était propre et nécessaire au maintien de l’équilibre financier
         du système portugais d’assurance maladie, on pourrait se demander si, dans sa forme légale concrète, elle pourrait être encore
         considérée comme mesurée, d’autant plus que la procédure administrative prévue par le décret-loi n° 177/92 impose l’obtention
         d’une autorisation auprès de trois services différents. Cela augmente d’autant l’incertitude du demandeur sur l’issue de la
         procédure, qui résulte déjà de l’absence de critères d’octroi ou de refus des différentes autorisations dans le décret-loi
         n° 177/92. En particulier, on ne sait pas dans quelle mesure les services concernés sont liés par un avis positif du médecin
         traitant ni dans quelles circonstances ils peuvent y déroger. À mon avis, la procédure d’autorisation prévue va au-delà de
         ce qui est nécessaire à la réalisation de l’objectif recherché.
      
      119. Par conséquent, la réglementation litigieuse n’est pas conforme au principe de proportionnalité.
      
      b)      Contrôle de la qualité des prestations de santé fournies à l’étranger
      120. Le gouvernement portugais fait également valoir que l’exigence d’une autorisation préalable est nécessaire pour garantir la
         qualité des prestations fournies par le système national d’assurance maladie ou en son nom. Cet argument doit être juridiquement
         interprété en ce sens que le gouvernement portugais fait référence à la protection de la santé publique au sens de l’article 55 CE
         lu en combinaison avec l’article 46, paragraphe 1, CE.
      
      121. La Commission est d’avis que le refus du remboursement des frais médicaux au motif que les prestations de santé fournies dans
         un autre État membre ne sont pas d’une qualité équivalente à celles fournies au Portugal est fondé sur un critère subjectif,
         manifestement démesuré et discriminatoire.
      
      122. Il convient, tout d’abord, de répondre à l’argument avancé par le gouvernement portugais que, si les États membres ont la
         faculté de limiter la libre prestation des services pour des raisons de protection de santé publique, cette faculté ne leur
         permet toutefois pas de mettre le secteur de la santé publique, en tant que secteur économique et du point de vue de la libre
         prestation des services, à l’abri du principe fondamental de libre circulation (82).
      
      123. Par ailleurs, je voudrais souligner que cet argument avait déjà été invoqué dans l’affaire Kohll et que la Cour l’avait rejeté
         à juste titre en invoquant les conditions de qualification des médecins dans d’autres États membres – qui doivent être considérées
         comme équivalentes compte tenu des efforts d’harmonisation déployés au sein de l’Union européenne. Ainsi le gouvernement luxembourgeois
         avait-il indiqué dans cette affaire que l’exigence d’une autorisation préalable pour le remboursement des frais médicaux était
         nécessaire pour garantir la qualité des prestations médicales, qui ne pourrait être vérifiée, pour ceux qui se rendent dans
         un autre État membre, qu’au moment de la demande d’autorisation (83). Cependant, la Cour n’a pas retenu cet argument, car, comme elle l’a expliqué, les conditions d’accès et d’exercice des activités
         de médecin et de dentiste avaient fait l’objet de plusieurs directives de coordination ou d’harmonisation, et qu’il en résultait
         que les médecins et dentistes établis dans d’autres États membres devaient se voir reconnaître toutes les garanties équivalentes
         à celles accordées aux médecins et aux dentistes établis sur le territoire national aux fins de la libre prestation des services.
         Par conséquent, la Cour a jugé qu’une réglementation telle que celle applicable au Luxembourg, qui imposait l’exigence d’une
         autorisation préalable, ne pouvait être justifiée par des motifs tenant à la santé publique tirés du fait que la qualité des
         prestations fournies dans d’autres États membres devait être garantie (84).
      
      124. Les mêmes considérations devraient s’appliquer à la présente espèce. On peut citer, comme acte juridique le plus important
         en matière de reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles, la directive 2005/36/CE du Parlement européen et
         du Conseil, du 7 septembre 2005, relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (85), qui a remplacé l’ancienne directive 93/16/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins
         et la reconnaissance mutuelle de leurs diplômes, certificats et autres titres (86). Conformément à son dix-neuvième considérant, cette directive a pour objet de faciliter la libre circulation et la reconnaissance
         mutuelle des titres de formation pour une catégorie de professions (dont des professions médicales telles que médecin, infirmier
         responsable des soins généraux, praticien de l’art dentaire, vétérinaire, sage-femme, pharmacien) en instaurant un mécanisme
         de reconnaissance automatique des titres de formation sur la base d’une coordination des conditions minimales. Les objections
         soulevées par le gouvernement portugais concernant d’éventuelles différences de qualité des prestations médicales dans certains
         États membres doivent, compte tenu des conditions de formation comparables auxquelles sont soumis les membres des professions
         médicales, être rejetées comme non fondées.
      
      125. Ainsi l’exigence d’une autorisation préalable pour le remboursement des frais médicaux ne peut-elle pas être justifiée par
         des raisons de protection de la santé tenant à la nécessité d’un contrôle de la qualité des prestations de santé fournies
         à l’étranger.
      
      c)      Conclusion provisoire
      126. Au vu de tout ce qui précède, je parviens à la conclusion qu’il y a, en l’espèce, une restriction à la libre prestation des
         services concernant les traitements médicaux «hautement spécialisés», qui n’est pas justifiée objectivement. Le gouvernement
         portugais n’a invoqué aucun motif justificatif légitime en ce sens, ni apporté la preuve d’un danger concret pour l’équilibre
         financier de son système national de sécurité sociale. Par conséquent, il n’y a pas lieu, en principe, de procéder à l’examen
         de la conformité de la mesure litigieuse au principe de proportionnalité. Quand bien même la Cour conclurait à l’existence
         d’un motif justificatif légitime, les dispositions du décret-loi n° 177/92 ne répondraient pas aux exigences fixées par la
         Cour concernant la conformité au droit de l’Union de la procédure d’autorisation.
      
      127. Par souci d’exhaustivité, je souhaite encore revenir brièvement sur les parallèles établis dans ce contexte par le gouvernement
         portugais avec les dispositions du règlement n° 1408/71. À mon avis, ce dernier ne saurait valablement invoquer la circonstance
         que l’article 22, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 1408/71 prévoit une exigence d’autorisation pour soumettre également
         les prestations de santé relevant du champ d’application de l’article 49 CE à une exigence d’autorisation. En effet, comme
         cela est ressorti clairement dans le cadre de la procédure orale, il omet, dans sa réflexion, que l’article 22 du règlement
         n° 1408/71 a une autre finalité. Celui-ci confère aux assurés un droit aux prestations en nature servies, pour le compte de
         l’institution compétente, par l’institution du lieu du séjour, selon les dispositions de la législation de l’État membre dans
         lequel les prestations sont servies, comme si l’intéressé relevait de cette dernière institution (87). À cet égard, c’est le régime de couverture en vigueur dans l’État membre dans lequel la prestation a été fournie qui est
         applicable (88). Les éventuelles différences de coût d’un État membre à l’autre, ainsi que les conséquences financières qui en résultent
         pour l’institution compétente, justifient en principe l’exigence d’une autorisation préalable. Or, cette règle n’est précisément
         pas applicable à l’article 49 CE, puisque cette disposition n’accorde de droit au remboursement que sur la base de la législation
         de l’État membre de résidence du patient (89). Par conséquent, si l’assuré a dû supporter des coûts plus élevés dans l’État membre dans lequel la prestation a été fournie,
         il ne peut, conformément à cette disposition, en réclamer le remboursement qu’aux tarifs appliqués par l’institution compétente
         de l’État d’affiliation (90). En dehors de cela, il convient de rappeler que, dans l’arrêt Müller-Fauré et van Riet (91) et, dernièrement, dans l’arrêt Commission/Luxembourg (92), la Cour a déclaré que, dans le cadre même de l’application du règlement n° 1408/71, les États membres ayant institué un
         régime de prestations en nature, voire un service national de santé, doivent prévoir des mécanismes de remboursement a posteriori
         de soins dispensés dans un État membre autre que celui compétent. Par conséquent, l’argument contraire avancé par le gouvernement
         portugais doit être rejeté.
      
      128. Pour résumer, il convient de constater que la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de
         l’article 49 CE en subordonnant, dans le décret-loi n° 177/92, la possibilité d’un remboursement des frais médicaux liés à
         des traitements non hospitaliers «hautement spécialisés» dans un autre État membre à l’octroi d’une autorisation préalable.
         
      
      2.      Justification en cas de traitements médicaux «autres»
      129. Le gouvernement portugais ne prend pas expressément position sur la restriction qui résulte de l’absence de remboursement
         des frais médicaux engagés pour des traitements médicaux «autres». Ses observations concernent en substance la finalité du
         décret-loi n° 177/92 ainsi que certaines caractéristiques essentielles du système portugais d’assurance maladie. Cependant,
         il ressort des explications du gouvernement portugais que la République portugaise n’est pas disposée à prendre en charge
         globalement les frais relatifs à des traitements dispensés à l’étranger (93). Elle justifie sa position par les mêmes arguments que ceux qui sous-tendent les dispositions du décret-loi n° 177/92. Il
         convient d’en conclure qu’elle se prévaut des motifs justificatifs précités également dans le cadre des traitements médicaux
         «autres».
      
      a)      Maintien de l’équilibre financier du système de sécurité sociale
      i)      Motif justificatif légitime
      130. Mes remarques sur la question de savoir si les préoccupations relatives au maintien de l’équilibre financier du système de
         sécurité sociale au regard des prestations de santé non hospitalières transfrontalières peuvent, d’une manière générale, constituer
         un motif justificatif légitime (94) sont également valables ici. En effet, la nécessité d’une planification des États membres, même pour les traitements non
         hospitaliers «autres», afin d’éviter – comme la Cour le précise dans sa jurisprudence – «tout gaspillage de ressources financières,
         techniques et humaines» n’est pas avérée. En outre, le gouvernement portugais n’a toujours pas apporté la preuve de l’existence
         réelle d’un danger pour l’équilibre financier du système de sécurité sociale. Même dans ce contexte, je considère que les
         préoccupations exprimées par le gouvernement portugais concernant le maintien de l’équilibre financier du système de sécurité
         sociale ne peuvent pas être considérées comme un motif justificatif légitime.
      
      ii)    Proportionnalité
      131. À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour admettrait, contrairement à sa jurisprudence actuelle et aux preuves fournies,
         qu’il existe un motif justificatif légitime, le refus catégorique du remboursement des frais médicaux engagés au titre de
         traitements non hospitaliers «autres» devrait être apprécié au regard du principe de proportionnalité, dont j’ai rappelé les
         conditions au point 115 de ces conclusions.
      
      132. Le gouvernement portugais n’a apporté aucun élément pour étayer la thèse selon laquelle l’absence de remboursement des frais
         médicaux en cause est propre à contribuer au maintien de l’équilibre financier du système national de sécurité sociale. Le
         simple renvoi à l’autonomie et au financement de ce système par des impôts, ainsi qu’au danger résultant d’une obligation
         de prendre également en charge les coûts liés à des traitements dispensés dans des organismes privés, ne saurait remplacer
         une argumentation de fond sur le caractère approprié de cette réglementation. 
      
      133. Cependant, même si l’on partait du principe que le refus de tout remboursement des frais médicaux pourrait contribuer à limiter
         les dépenses, et qu’il serait donc propre à préserver l’équilibre financier du système national de sécurité sociale, il serait
         peu probable qu’une telle mesure réponde aux exigences de nécessité et de mesure. Il résulte d’une jurisprudence constante
         «qu’un régime d’autorisation administrative préalable ne saurait légitimer un comportement discrétionnaire de la part des
         autorités nationales, de nature à priver les dispositions communautaires, notamment celles relatives à une liberté fondamentale
         telle que celle en cause au principal, de leur effet utile» (95). Toutefois, contrairement aux traitements «hautement spécialisés», les frais médicaux engagés au titre de traitements non
         hospitaliers «autres» n’offrent même pas la perspective d’un remboursement. La République portugaise utilise en définitive
         l’une des mesures les plus contraignantes, qui restreint la libre prestation des services encore plus que l’exigence légale
         d’une autorisation préalable. Cette mesure prive la liberté fondamentale de son effet utile, puisqu’il est fort peu probable
         que les personnes affiliées au système de santé portugais recourent à des prestations de santé dans d’autres États membres
         en sachant qu’elles devront supporter elles-mêmes l’intégralité des coûts. Compte tenu du montant de ces coûts et de la capacité
         financière des assurés, l’exercice de la libre prestation des services devrait, dans ces circonstances, devenir tout à fait
         illusoire (96). Étant donné qu’il existe des mesures moins contraignantes propres à la réalisation de l’objectif recherché, à savoir le
         maintien de l’équilibre financier du système national de sécurité sociale, le refus catégorique de remboursement des frais
         doit être considéré comme non nécessaire. Il n’est pas non plus approprié en ce qu’il porte nettement atteinte à la libre
         prestation des services pour protéger le système national de sécurité sociale d’un vague danger.
      
      134. Dès lors, la réglementation litigieuse n’est pas conforme au principe de proportionnalité.
      
      b)      Contrôle de la qualité des prestations de santé fournies à l’étranger
      135. Concernant le motif justificatif tiré de la nécessité de garantir la qualité des prestations fournies par le système national
         d’assurance maladie ou en son nom, je renvoie aux observations qui précèdent (97) et qui s’appliquent, à cet égard, de manière analogue. Au vu de la jurisprudence claire de la Cour, qui part du principe
         que les conditions de formation des membres des professions médicales sont comparables et donc, en définitive, que la qualité
         des soins des patients est comparable, les préoccupations exprimées concernant la qualité des soins apportés aux patients
         résidant au Portugal ne sauraient être considérées comme un motif légitime justifiant une restriction à la libre prestation
         des services. 
      
      c)      Conclusion provisoire
      136. Par conséquent, concernant les traitements médicaux «autres», qui ne relèvent pas du champ d’application du décret-loi n° 177/92,
         je parviens également à la conclusion qu’il existe une restriction à la libre prestation des services qui n’est pas justifiée
         objectivement. Il convient donc de constater que, en ne prévoyant pas, dans son ordre juridique, la possibilité d’un remboursement
         des frais médicaux relatifs à des traitements non hospitaliers «autres» dispensés dans un autre État membre, la République
         portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 CE.
      
      D –    Conclusion définitive
      137. À la lumière des considérations qui précèdent, j’estime que le recours de la Commission est fondé. En subordonnant, conformément
         aux dispositions de son ordre juridique national, le remboursement des frais médicaux relatifs à des traitement non hospitaliers
         «hautement spécialisés» dispensés dans un autre État membre à l’octroi d’une autorisation préalable (98) et en ne prévoyant absolument pas la possibilité d’un tel remboursement pour des traitements non hospitaliers «autres» dispensés
         dans un autre État membre (99), la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 CE.
      
      VII – Sur les dépens
      138. Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe dans une procédure en manquement
         est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu en ce sens, et la République portugaise ayant
         succombé en ses moyens, il y a lieu de faire droit à cette demande.
      
      VIII – Conclusion
      139. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer comme suit:
      
      «1)      En subordonnant, conformément aux dispositions de son ordre juridique national, le remboursement des frais médicaux relatifs
         à des traitements non hospitaliers ‘hautement spécialisés’ dispensés dans un autre État membre à l’octroi d’une autorisation
         préalable et en ne prévoyant absolument pas la possibilité d’un tel remboursement pour des traitements non hospitaliers ‘autres’
         dispensés dans un autre État membre, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article
         49 CE.
      
      2)      La République portugaise est condamnée aux dépens.»
      1 –	Langue de procédure: l’allemand.
      
      2 –	Point 1 des conclusions de l’avocat général Geelhoed présentées le 15 décembre 2005 dans l’affaire Watts (arrêt du 16 mai
         2006, C-372/04, Rec. p. I-4325).
      
      3 –	L’article 35 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dispose: «Toute personne a le droit d’accéder à
         la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux dans les conditions établies par les législations et
         pratiques nationales. Un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en œuvre
         de toutes les politiques et actions de l’Union».
      
      4 –	À ce jour, cela semble être le cas. Dans sa proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à l’application
         des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers du 2 juillet 2008 [COM(2008) 414 final], la Commission
         européenne exprime son intention de mettre en place, avec la directive projetée, un mécanisme «basé sur les principes liés
         à la libre circulation et sur les principes qui sous-tendent les décisions de la Cour de justice». Une référence similaire
         à la jurisprudence de la Cour est incluse dans le sixième considérant de cette proposition de directive. Celui-ci dispose
         que la Cour a déjà examiné certains aspects liés aux soins de santé transfrontaliers, notamment le remboursement des soins
         dispensés dans un État membre autre que celui où réside le bénéficiaire. Les soins de santé étant exclus du champ d’application
         de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché
         intérieur (JO L 376, p. 36), il importe, selon elle, «de traiter ces questions dans un acte juridique communautaire distinct
         pour parvenir à une application plus générale et efficace des principes établis au cas par cas par la Cour de justice». La
         position n° 14/2010 du Conseil en première lecture en vue de l’adoption d’une directive du Parlement européen et du Conseil
         relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers, adoptée par le Conseil le
         13 septembre 2010 (2010/C 275 E/01) (JO C 275 E, p. 1), comporte de nombreux renvois à la jurisprudence de la Cour. Conformément
         au huitième considérant, «[l]a présente directive a [notamment] pour but d’établir des règles visant à faciliter l’accès à
         des soins de santé transfrontaliers sûrs et de qualité dans l’Union, et à garantir la mobilité des patients conformément aux
         principes établis par la Cour de justice et à promouvoir la coopération en matière de soins de santé entre les États membres».
         
      
      5 –	Étant donné que le recours de la Commission est fondé sur l’article 226 CE et qu’il est reproché à l’État membre défendeur
         d’avoir violé les dispositions du traité CE, les conclusions font référence au cadre juridique de l’Union avant l’entrée en
         vigueur du traité de Lisbonne.
      
      6 –	Règlement du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés
         et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté (JO L 149, p. 2).
      
      7 –	Conformément aux désignations utilisées dans le TUE et le TFUE, l’expression «droit de l’Union» est utilisée en tant qu’expression
         globale désignant le droit communautaire et le droit de l’Union. Pour autant que les développements qui suivent visent des
         dispositions de droit primaire, il est fait mention des dispositions applicables ratione temporis.
      
      8 –	SEC(2003) 900.
      
      9 –	Citée à la note 4.
      
      10 –	Voir, notamment, arrêts du 25 mai 1982, Commission/Pays-Bas (96/81, Rec. p. 1791, point 6); du 22 septembre 1988, Commission/Grèce
         (272/86, Rec. p. 4875, point 17); du 26 juin 2003, Commission/Espagne (C-404/00, Rec. p. I-6695, point 26); du 6 novembre
         2003, Commission/Royaume-Uni (C-434/01, Rec. p. I-13239, point 21); du 29 avril 2004, Commission/Autriche (C-194/01, Rec.
         p. I-4579, point 34); du 13 novembre 2007, Commission/Irlande (C-507/03, Rec. p. I-9777, point 33); du 6 octobre 2009, Commission/Suède
         (C-438/07, Rec. p. I‑ 9517, point 49), et du 29 octobre 2009, Commission/Finlande (C-246/08, Rec. p. I-10605, point 52). 
      
      11 –	Voir arrêt du 12 décembre 1996, Commission/Allemagne (C-298/95, Rec. p. I‑6747, point 17), et Commission/Grèce (précité
         à la note 10, point 21). En ce sens, Burgi, M., dans Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union (édité par Rengeling, H.-W., Middeke, A., et Gellermann, M.), Munich, 2003, § 6, point 45, p. 79, et Schwarze, J. , EU-Kommentar (édité par Schwarze, J.), 2e édition, 2009, article 226 CE, point 27, p. 1755. 
      
      12 –	Voir arrêts du 1er juin 1995, Commission/Italie (C-182/94, Rec. p. I-1465); du 10 septembre 1996, Commission/Allemagne (C-61/94, Rec. p. I-3989);
         du 16 décembre 1997, Commission/Italie (C-316/96, Rec. p. I-7231, point 14); du 11 juin 1998, Commission/Grèce (C-232/95 et
         C-233/95, Rec. p. I-3343, point 38); du 9 mars 2000, Commission/Belgique (C‑355/98, Rec. p. I-1221, point 22); du 3 octobre
         2002, Commission/Espagne (C-47/01, Rec. p. I-8231, point 15), et du 14 avril 2005, Commission/Luxembourg (C-519/03, Rec. p. I‑3067,
         point 18). 
      
      13 –	Voir également Burgi, M., loc cit. (note 11), point 38, p. 75; Cremer, W., EUV/EGV-Kommentar (édité par Calliess, C., et Ruffert, M.), 3e édition, Munich, 2007, article 226 CE, point 33, p. 1991.
      
      14 –	Le huitième considérant de la proposition de la Commission concernant une directive relative à l’application des droits
         des patients en matière de soins de santé transfrontaliers (citée à la note 4 ci-dessus) est libellé comme suit: «La présente
         directive a pour but d’établir un cadre général pour la prestation de soins de santé transfrontaliers sûrs, efficaces et de
         qualité dans la Communauté, et de garantir la mobilité des patients et la libre prestation des soins ainsi qu’un niveau élevé
         de protection de la santé, dans le plein respect des responsabilités des États membres en matière de définition des prestations
         de sécurité sociale liées à la santé et en matière d’organisation et de prestation des soins de santé, des soins médicaux
         et des prestations de sécurité sociale, en particulier pour la maladie».
      
      15 –	Arrêt du 7 février 1984, Duphar e.a. (238/82, Rec. p. 523, point 16); du 17 juin 1997, Sodemare e.a. (C-70/95, Rec. p. I-3395,
         point 27); Kohll (précité au point 52, point 17); du 18 mars 2004, Leichtle (C-8/02, Rec. p. I-2641, point 29); Watts (précité
         à la note 2, point 92), et du 15 juin 2010, Commission/Espagne (précité au point 2, point 53). 
      
      16 –	Arrêts du 24 avril 1980, Coonan (110/79, Rec. p. 1445, point 12), du 4 octobre 1991, Paraschi (C-349/87, Rec. p. I-4501,
         point 15); du 30 janvier 1997, Stöber et Piosa Pereira (C-4/95 et C‑5/95, Rec. p. I-511, point 36); Watts (précité à la note
         2, point 92); Müller-Fauré et van Riet (précité au point 52, point 100); du 15 juin 2010, Commission/Espagne (précité au point
         2, point 53), et du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg (précité au point 2, point 32).
      
      17 –	Arrêt précité à la note 2, point 146. Voir, également, arrêt du 15 juin 2010, Commission/Espagne (précité au point 2, point
         75).
      
      18 –	Arrêt Watts (précité à la note 2, point 147).
      
      19 –	Arrêts du 28 avril 1998, Decker (C-120/95, Rec. p. I-1831, point 19); du 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms (C-157/99,
         Rec. p. I-5473, points 44 à 46); Müller-Fauré et van Riet (précité au point 52, point 100); du 23 octobre 2003, Inizan (C-56/01,
         Rec. p. I-12403, point 17); Watts (précité à la note 2, point 92), et du 15 juin 2010, Commission/Espagne (précité au point
         2, point 53).
      
      20 –	Arrêts Watts (précité à la note 2, point 92); du 19 avril 2007, Stamatelaki (C-444/05, Rec. p. I‑3185, point 23); du 15 juin
         2010, Commission/Espagne (précité au point 2, point 23), et du 5 octobre 2010, Elchinov (C-173/09, non encore publié au Recueil,
         point 40).
      
      21 –	Arrêts précités Watts (point 147), Müller-Fauré et van Riet (point 102) ainsi que du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg
         (point 45).
      
      22 –	Voir, par exemple, arrêts du 3 octobre 2000, Ferlini (C-411/98, Rec. p. I-8081, points 47 et suiv.); du 9 septembre 2003,
         Jaeger (C-151/02, Rec. p. I-8389), concernant le service de garde d’un médecin dans un hôpital dans le cadre de la protection
         de la sécurité et de la santé des travailleurs; du 11 décembre 2003, Deutscher Apothekerverband (C-322/01, Rec. p. I-14887),
         concernant l’interdiction nationale de vente par correspondance des médicaments, et Leichtle (précité à la note 15, point
         53), relatif aux conditions de la prise en charge des frais d’une cure thermale dans un autre État membre.
      
      23 –	En ce sens, Van Raepenbusch, S., «Dossier: l’Europe de la santé – L’état de la jurisprudence de la CJCE relative au libre
         accès aux soins de santé à l’intérieur de l’Union européenne après l’arrêt du 16 mai 2006, Watts, C-372/04», Gazette du Palais, décembre 2006, p. 8.
      
      24 –	Voir arrêt du 19 novembre 2009, Commission/Italie (C-540/07, Rec. p. I-10983, point 63).
      
      25 –	Arrêt du 4 octobre 1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland (C-159/90, Rec. p. I-4685, point 18), ainsi
         qu’arrêts précités Kohll (point 29); Watts (point 86); Stamatelaki (point 19); du 15 juin 2010, Commission/Espagne (point
         47), et du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg (point 34).
      
      26 –	Arrêts du 12 juillet 2001, Vanbraekel e.a. (C‑368/98, Rec. p. I‑5363, point 41) et Smits et Peerbooms (précité à la note
         19, point 53); Müller-Fauré et van Riet (précité au point 52, point 103); Leichtle (précité à la note 15, point 28); Watts
         (précité à la note 2, point 86); Stamatelaki (précité à la note 20, point 19); Commission/France précité au point 2, point
         30), ainsi que du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg (précité au point 2, point 34).
      
      27 –	Arrêts précités Watts (point 87), Stamatelaki (point 20), Commission/Espagne (point 49), Commission/France (point 31),
         Elchinov (point 37), et du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg (point 35).
      
      28 –	Arrêts précités Müller-Fauré et van Riet (point 103), Stamatelaki (point 21) et du 15 juin 2010, Commission/Espagne (point
         47).
      
      29 –	Voir arrêt Smits et Peerbooms (précité à la note 19, points 60 à 69), et arrêt de la Cour AELE, Rinsal et Slinning (E-11/07
         et C-1/08, point 44), étant précisé que, dans cette affaire, non seulement l’applicabilité ratione materiae des dispositions
         de droit primaire relatives à la libre prestation des services dans le traité CE et CEE avait été reconnue, mais également
         le caractère restrictif des dispositions nationales concernées. L’article 49, paragraphe 1, CE correspond sur le fond à l’article
         36, paragraphe 1, de l’accord EEE, dont l’interprétation relève de la Cour AELE (en ce qui concerne les États AELE/EEE). Conformément
         au principe dit «de la jurisprudence homogène dans l’Espace économique européen», la Cour AELE a appliqué la jurisprudence
         précitée de la Cour à ces dispositions de l’accord. 
      
      30 –	Arrêt précité à la note 2, point 90.
      
      31 –	En ce sens, Schneider, U., «Patientenmobilität und Wartelistenmedizin in der EG», European Law Reporter, 9/2006, p. 348, et Schiano, R., «Arrêt ‘Yvonne Watts’», Revue du droit de l’Union européenne, 2/2006, p. 461. 
      
      32 –	Précité, point 103.
      
      33 –	Arrêt du 5 octobre 1994, Commission/France (C‑381/93, Rec. p. I‑5145, point 17), ainsi qu’arrêts précités Kohll (point
         33); Smits et Peerbooms (point 61); Watts (point 94); Stamatelaki (point 25); du 15 juin 2010, Commission/Espagne (point 55),
         et du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg (point 33).
      
      34 –	Voir points 32 et 33 de la requête.
      
      35 	Voir p. 15 de cette réponse.
      
      36 –	Voir point 38 de la requête.
      
      37 –	Voir, entre autres, arrêt du 13 décembre 1991, Commission/Italie (C-33/90, Rec. p. I-5987, point 18), et du 26 avril 2005,
         Commission/Irlande (C-494/01, Rec. p. I‑3331, point 197). 
      
      38 –	Voir, entre autres, arrêts du 11 décembre 1985, Commission/Grèce (192/84, Rec. p. 3967, point 19); du 6 mars 2003, Commission/Luxembourg
         (C-478/01, Rec. p. I‑2351, point 24); du 13 juillet 2004, Commission/Italie (C-82/03, Rec. p. I‑6635, point 15), et du 26 avril
         2005, Commission/Irlande (précité à la note 37, point 198). En ce sens également, Lenaerts, K., Arts, D., et Maselis, I.,
         Procedural Law of the European Union, 2e édition, Londres, 2006, point 5‑057, p. 163.
      
      39 –	Points 16, 24 et 58 du mémoire en défense.
      
      40 –	Arrêts du 31 janvier 1984, Luisi et Carbone (286/82 et 26/83, Rec. p. 377, point 16); du 28 janvier 1992, Bachmann (C-204/90,
         Rec. p. I-249, point 31), et Kohll (précité à la note 15, point 35). Voir arrêt de la Cour AELE, Rinsal et Slinning (précité
         à la note 29, points 44 et 45).
      
      41 –	Arrêts précités du 27 janvier 2011, Commission/France (point 32), Watts (point 98), Leichtle (point 30), Müller-Fauré et
         van Riet (points 41 et 44), ainsi que Smits et Peerbooms (point 69).
      
      42 –	Voir point 21 du mémoire du gouvernement espagnol.
      
      43 –	Voir arrêt du 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International (C-42/07, Rec. p. I-7633,
         point 51).
      
      44 –	Voir arrêts précités Kohll (points 33 à 36), Smits et Peerbooms (points 62 et 64), ainsi que Müller-Fauré et van Riet (points
         41 et 42).
      
      45 –	Voir points 22 et 23 du mémoire en défense.
      
      46 –	Voir point 74 de ces conclusions.
      
      47 –	Voir point 54 du mémoire en défense.
      
      48 –	Voir point 67 de ces conclusions.
      
      49 –	Voir point 81 de ces conclusions.
      
      50 –	Arrêt du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg (précité au point 2, point 41).
      
      51 –	Voir point 83 de ces conclusions.
      
      52 –	Voir point 87 de ces conclusions.
      
      53 	Arrêts Elchinov (précité à la note 20, point 44), ainsi que Smits et Peerbooms (précité à la note 19, point 82).
      
      54 –	Arrêt Watts (précité à la note 2, point 106).
      
      55 –	Voir arrêts précités Elchinov (point 44), Müller-Fauré et van Riet (points 83 à 85), ainsi que Smits et Peerbooms (points
         82 et 90).
      
      56 –      Voir Cousins, M., «Patient Mobility and National Health Systems», Kluwer Law International, 2007, p. 190.
      
      57 –	Voir Schiano, R., loc. cit. (note 31), selon lequel la Cour est appelée, dans chaque affaire, à instaurer un juste équilibre
         entre les deux intérêts en conflit. De même, Van Raepenbusch, S., loc. cit. (note 23), p. 8, selon lequel le juge a la lourde
         tâche de concilier, d’une part, les exigences de la liberté de circulation des personnes et, d’autre part, la nécessité de
         maintenir l’équilibre financier des services de santé nationaux dans l’intérêt du système général de santé. 
      
      58 –	Arrêt de principe du 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165, point 37). Voir, quant aux restrictions discriminatoires
         à la libre prestation des services, arrêts du 16 janvier 2003, Commission/Italie (C‑388/01, Rec. p. I-721, point 19); du 30 mars
         2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C-451/03, Rec. p. I-2941, points 36 et suiv.), et du 6 octobre 2009, Commission/Espagne
         (C-153/08, Rec. p. I-9735, point 36). Quant au principe voulant qu’aucune justification tirée de motifs impérieux d’intérêt
         général ne s’applique à des restrictions à la liberté d’établissement, fondées sur la nationalité, voir arrêts du 10 mars
         2009, Hartlauer (C-169/07, Rec. p. I-1721, points 44 et suiv.); du 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C-171/07
         et C-172/07, Rec. p. I-4171, points 25 et suiv.); du 1er juin 2010, Blanco Pérez et Chao Gómez (C-570/07 et C-571/07, non encore publié au Recueil, points 61 et suiv.), , et du 16 décembre
         2010, Commission/France (C-89/09, non encore publié au Recueil, points 50 et suiv.)
      
      59 –	C’est notamment le cas dans le domaine des mesures nationales de protection de l’environnement à caractère discriminatoire.
         Voir, à ce sujet, mes conclusions du 16 décembre 2010 dans l’affaire pendante Commission/Autriche (C-28/09, points 82 et suiv.)
      
      60 –	Voir point 20 du mémoire en défense.
      
      61 –	Voir arrêts précités Kohll (point 41), Smits et Peerbooms (point 72), Müller-Fauré et van Riet (point 73), ainsi que Stamatelaki
         (point 30).
      
      62 –	Arrêt précité, point 33, faisant référence aux arrêts précités Smits et Peerbooms (points 76 à 81), Müller‑Fauré et van
         Riet (points 76 à 81), ainsi que Watts (points 108 à 110).
      
      63 –	Voir arrêt Müller-Fauré et van Riet (précité, points 72 à 92), dans lequel la Cour procède à un examen distinct selon qu’il
         s’agit de prestations hospitalières ou de prestations non hospitalières. Voir arrêt du 5 octobre 2010, Commission/France (précité,
         point 34), dans lequel la Cour a précisé que des impératifs de planification destinés à éviter, dans la mesure du possible,
         tout gaspillage de ressources financières, techniques et humaines peuvent constituer des motifs justificatifs dans la mesure
         où ils portent sur des prestations médicales dispensées en hôpital. Voir point 94 des conclusions de l’avocat général Mengozzi
         du 25 février 2010 dans l’affaire Commission/Espagne (arrêt du 15 juin 2010, précité).
      
      64 –	Arrêts précités Elchinov (point 43), ainsi que Müller-Fauré et van Riet (point 80). Becker, U., et Walser, C., «Stationäre
         und ambulante Krankenhausleistungen im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr – von Entgrenzungen und neuen Grenzen
         in der EU», Neue Zeitschrift für Sozialrecht, 2005, p. 450, en concluent que le recours à des traitements non hospitaliers ne doit plus, en principe, être soumis à une
         autorisation préalable. Bieback, K.-J., «Neue Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Beanspruchung von Gesundheitsleistungen – zugleich
         eine Anmerkung zum Urteil des EuGH in der Rs. C-372/04», Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht, 7/2006, p. 242, interprète la jurisprudence de la Cour en ce sens qu’une autorisation préalable pour recourir à des prestations
         transfrontalières constitue une entrave à la libre prestation des services tirée de l’article 49 CE, qui n’est pas admise
         pour les prestations non hospitalières, mais qui l’est pour les prestations hospitalières, puisque, s’agissant de ces dernières,
         la planification et la sécurité des soins doivent être protégées.
      
      65 –	Voir arrêt Smits et Peerbooms (précité, points 62 et 64).
      
      66 –	Voir point 34 du mémoire en défense. 
      
      67 –	Voir arrêt Müller-Fauré et van Riet (précité, points 76 à 80).
      
      68 –	Voir arrêt Müller-Fauré et van Riet (précité, point 75), ainsi que point 67 des conclusions de l’avocat général Sharpston
         du 15 juillet 2010 dans l’affaire Commission/France (arrêt du 5 octobre 2010, précité). 
      
      69 –	Arrêt du 5 octobre 2010 (précité, points 34 à 37).
      
      70 –	Voir point 21 du mémoire en réplique.
      
      71 –	Voir point 52 de ces conclusions.
      
      72 –	Au point 16 de son mémoire en duplique, le gouvernement portugais estime à 1 275 le nombre d’assurés ayant suivi, entre
         2006 et 2008, un traitement médical dans les autres pays européens et obtenu le remboursement de leurs frais médicaux, étant
         précisé que ces traitements ont eu lieu principalement en Espagne, en Allemagne, en France, au Royaume-Uni et en Suisse.
      
      73 –	Précité, points 95 et 96.
      
      74 –	Voir point 13 du mémoire en réplique.
      
      75 –	Voir arrêts précités Müller-Fauré et van Riet (point 85); Watts (point 116); du 15 juin 2010, Commission/Espagne (point
         43), et Elchinov (point 44).
      
      76 –	Arrêt du 20 février 2001, Analir e.a. (C-205/99, Rec. p. I-1271, point 38), ainsi qu’arrêts précités Smits et Peerbooms
         (point 90), Müller-Fauré et van Riet (point 85), Watts (point 116) et du 5 octobre 2010, Commission/France (point 43). Voir
         arrêt de la Cour AELE, Rinsal et Slinning (précité à la note 29, point 48).
      
      77 –	Voir les parallèles avec l’arrêt Watts (précité à la note 2, point 118), dans lequel la Cour avait fait valoir que la réglementation
         litigieuse ne précisait pas les critères d’octroi ou de refus de l’autorisation préalable nécessaire à la prise en charge
         de soins dispensés dans un cadre hospitalier situé dans un autre État membre.
      
      78 –	Voir arrêts du 17 novembre 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (C-169/08, Rec. p. I‑10821, point 42), et du 11 mars
         2010, Attanasio Group (C-384/08, Rec. p. I- 2055). 
      
      79 –	Arrêt du 11 juillet 1989, Schräder (265/87, Rec. p. 2237, point 21).
      
      80 –	Voir point 34 du mémoire du gouvernement espagnol.
      
      81 –	Voir arrêt du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg (précité, point 44).
      
      82 	Voir arrêts du 7 mai 1986, Gül (131/85, Rec. p. 1573, point 17), et Kohll (précité, point 46).
      
      83 –	Arrêt précité, point 43.
      
      84 –	Ibidem, points 47 à 49.
      
      85 –	JO L 255, p. 22.
      
      86 –	JO L 165, p. 1.
      
      87 –	Arrêts précités Watts (point 48) et Inizan (point 19).
      
      88 –	Arrêt précité du 5 octobre 2010, Commission/France (point 27).
      
      89 –	Voir arrêt Watts (précité à la note 2, point 48). En ce sens, Schneider, U. (loc. cit., note 31), p. 349.
      
      90 –	En ce sens Bieback, K. J. (loc. cit., note 64, p. 245).
      
      91 –	Arrêt précité, point 105.
      
      92 –	Arrêt du 27 janvier 2011, précité, point 46.
      
      93 –	Voir point 87 de ces conclusions.
      
      94 –	Voir points 95 à 105 de ces conclusions.
      
      95 –	Voir arrêts précités Smits et Peerbooms (point 90), Müller-Fauré et van Riet (point 84), ainsi que Watts (point 132).
      
      96 –	Voir arrêt du 27 janvier 2011, Commission/Luxembourg (précité, point 41), dans lequel la Cour a constaté à juste titre
         que la perspective d’une absence de remboursement des frais «décourage» les affiliés d’exercer la libre prestation des services,
         ou même «empêche» l’exercice de cette liberté fondamentale. 
      
      97 –	Voir points 120 à 125 de ces conclusions. 
      
      98 –	Voir point 128 de ces conclusions.
      
      99 –	Voir point 136 de ces conclusions.