CELEX: 62008CC0236
Language: nl
Date: 2009-09-22 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro van 22 september 2009. # Google France SARL en Google Inc. tegen Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL tegen Viaticum SA en Luteciel SARL (C-237/08) en Google France SARL tegen Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL en anderen (C-238/08). # Verzoeken om een prejudiciële beslissing: Cour de cassation - Frankrijk. # Merken - Internet - Zoekmachine - Reclame op basis van trefwoorden (‚keyword advertising’) - Op basis van met merken overeenkomende trefwoorden links tonen naar websites van concurrenten van merkhouders of naar websites waarop imitaties worden aangeboden - Richtlijn 89/104/EEG - Artikel 5 - Verordening (EG) nr. 40/94 - Artikel 9 - Aansprakelijkheid van exploitant van zoekmachine - Richtlijn 2000/31/EG (‚richtlijn inzake elektronische handel’). # Gevoegde zaken C-236/08 tot C-238/08.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      M. POIARES MADURO
      van 22 september 2009 (1)
      
      Gevoegde zaken C‑236/08, C‑237/08 en C‑238/08
      Google France
      Google Inc.
      tegen
      Louis Vuitton Malletier
      
      
      Google France
      tegen
      Viaticum
      Luteciel
      
      
      Google France
      tegen
      CNRRH
      Pierre‑Alexis Thonet
      Bruno Raboin
      Tiger, werkend onder de franchise Unicis
      [verzoeken van de Cour de cassation (Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
      1.        Het invoeren van een zoekwoord in een internetzoekmachine is een deel van onze cultuur geworden en we zijn onmiddellijk vertrouwd
         met de resultaten ervan. Er kan echter worden aangenomen dat het grote publiek meestal niet weet hoe die resultaten eigenlijk
         tot stand komen. Het is meer een kwestie van vraag en er zal je gegeven worden, zoek en je zult vinden.(2)
      
      2.        In werkelijkheid worden voor elk in een zoekmachine ingevoerd zoekwoord, dat wil zeggen voor elke reeks van ingegeven woorden,
         normaal twee soorten resultaten getoond: een reeks op het zoekwoord betrekking hebbende sites („natuurlijke resultaten”) en
         daarnaast reclame voor bepaalde sites („advertenties”).(3)
      
      3.        De natuurlijke resultaten worden verstrekt op basis van door de zoekmachine bepaalde objectieve criteria. Voor advertenties
         geldt dit evenwel niet. Advertenties worden getoond omdat adverteerders betalen opdat hun sites verschijnen wanneer bepaalde
         zoekwoorden worden ingegeven. Dit is mogelijk omdat de exploitant van de zoekmachine deze zoekwoorden voor selectie ter beschikking
         stelt aan adverteerders.
      
      4.        De onderhavige zaken betreffen zoekwoorden die overeenkomen met ingeschreven merken. Meer specifiek willen de houders van
         de merken(4) verhinderen dat adverteerders dergelijke zoekwoorden selecteren. Zij proberen ook te verbieden dat exploitanten van zoekmachines
         bij het invoeren van deze zoekwoorden advertenties doen verschijnen, aangezien dit ertoe kan leiden dat sites voor concurrerende
         waren of zelfs namaakproducten verschijnen naast de natuurlijke resultaten voor hun eigen sites. Aan het Hof wordt gevraagd
         of het gebruik van een met een merk overeenkomend zoekwoord als zodanig kan worden aangemerkt als een gebruik van dit merk
         waarvoor de toestemming van de merkhouder is vereist.
      
      5.        Het antwoord zal bepalen in welke mate met merken overeenkomende zoekwoorden kunnen worden gebruikt buiten het toezicht van
         de merkhouders. Anders gesteld: wanneer een met een merk overeenkomend zoekwoord wordt ingegeven, wat kan worden getoond en
         wat kan er worden gevonden in cyberspace?
      
      I –  Feiten en toepasselijke bepalingen
      6.        In de onderhavige zaken worden drie verzoeken van de Franse Cour de cassation gebundeld, die allemaal betrekking hebben op
         het advertentiesysteem „AdWords” van Google.
      
      7.        Omdat zowel communautaire als Franse merken erbij betrokken zijn, wordt in de verzoeken verzocht om uitlegging van richtlijn
         89/104 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten(5) en verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk(6). Ook wordt verzocht om uitlegging van richtlijn 2000/31 inzake diensten van de informatiemaatschappij.(7)
      
      8.        Eerst zal ik beschrijven hoe AdWords werkt, met name hoe het interacteert met de zoekmachine van Google, en stilstaan bij
         de rechtszaken waartoe dergelijke advertentiesystemen hebben geleid in een aantal lidstaten. Vervolgens zal ik de achtergrond
         van elk verzoek schetsen en de prejudiciële vragen uiteenzetten. Ten slotte zal ik de in de onderhavige zaken aan de orde
         zijnde wettelijke bepalingen vermelden.
      
      A –    Zoekmachine van Google, haar advertentiesysteem „AdWords” en daarop betrekking hebbende rechtszaken in lidstaten
      9.        Google Inc. en Google France SARL (hierna zowel samen als individueel: „Google”) bieden internetgebruikers gratis toegang
         tot de zoekmachine van Google. Bij ingave van zoekwoorden in deze zoekmachine krijgen internetgebruikers een lijst met natuurlijke
         resultaten. Deze natuurlijke resultaten worden geselecteerd en gerangschikt volgens de relevantie ervan voor de zoekwoorden.
         Een en ander geschiedt met behulp van automatische algoritmes waarop het programma van de zoekmachine is gebaseerd en die
         zuiver objectieve criteria hanteren.
      
      10.      Google heeft ook een advertentiesysteem genaamd „AdWords”, waarmee na ingave van zoekwoorden advertenties kunnen worden getoond
         naast de natuurlijke resultaten. Advertenties bestaan doorgaans uit een korte reclameboodschap en een link naar de site van
         de adverteerder. Zij worden onderscheiden van de natuurlijke resultaten doordat zij verschijnen onder de rubriek „lien(s)
         commercial(aux)” (Nederlandse Google-versie: „gesponsorde links”), ofwel boven aan de pagina tegen een gele achtergrond, ofwel
         aan de rechterkant.(8) De belangrijkste concurrenten van Google (Microsoft en Yahoo!) beschikken over vergelijkbare advertentiesystemen.(9)
      
      11.      Door middel van AdWords biedt Google adverteerders de mogelijkheid om zoekwoorden te selecteren zodat hun advertenties aan
         internetgebruikers worden getoond na ingave van deze zoekwoorden in de zoekmachine van Google.(10) Telkens wanneer een internetgebruiker vervolgens op de link van de advertentie klikt, wordt Google vergoed op basis van een
         vooraf overeengekomen prijs („prijs per klik”). Het aantal adverteerders dat een zoekwoord kan selecteren, is niet beperkt,
         en indien alle advertenties met betrekking tot dat zoekwoord niet tegelijkertijd kunnen worden getoond, worden zij gerangschikt
         volgens de prijs per klik en op basis van het aantal keer dat internetgebruikers al op de link van de adverteerder hebben
         geklikt.
      
      12.      Google heeft een geautomatiseerde procedure voor de selectie van zoekwoorden en het maken van advertenties uitgewerkt: adverteerders
         geven de zoekwoorden in, stellen de reclameboodschap op en voeren de link naar hun site in. In het kader van deze geautomatiseerde
         procedure biedt Google facultatieve informatie aan over het aantal zoekopdrachten in haar zoekmachine met de geselecteerde
         zoekwoorden, evenals gerelateerde zoekwoorden en het overeenkomende aantal adverteerders. Adverteerders kunnen dan hun selectie
         van zoekwoorden verfijnen om hun advertenties zo goed mogelijk onder de aandacht te brengen.
      
      13.      Google financiert haar zoekmachine evenals een reeks gratis applicaties met haar inkomsten uit AdWords.
      
      14.      Advertentiesystemen zoals AdWords zijn in meerdere lidstaten het voorwerp geweest van rechtszaken op het gebied van het merkenrecht.
         Daarin was de rechtmatigheid van het gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden aan de orde. Google heeft gewezen op
         een aantal beslissingen waaruit blijkt dat dit rechtmatig is (zij het op verschillende gronden) in Oostenrijk, België, Duitsland,
         Italië, Nederland en het Verenigd Koninkrijk.
      
      15.      In hun opmerkingen vermelden de partijen slechts één lidstaat, namelijk Frankrijk, waar de rechtmatigheid van dergelijke advertentiesystemen
         wordt betwist. De lagere rechterlijke instanties zijn er verdeeld over het onderwerp. De drie verzoeken in de onderhavige
         zaken zijn afkomstig van de Franse Cour de cassation, waarop een beroep is gedaan om het pleit te beslechten.
      
      B –    Achtergrond van de verzoeken en de prejudiciële vragen
      16.      Google heeft verklaard dat zij naar aanleiding van de onzekerheid die in de drie verwijzingszaken is ontstaan over de rechtmatigheid
         van haar activiteiten in Frankrijk, de mogelijkheid voor adverteerders om met sommige van de betrokken merken overeenkomende
         zoekwoorden te selecteren, heeft geblokkeerd totdat het Hof de prejudiciële vragen beantwoordt.
      
      i) Zaak C‑236/08 („het eerste verzoek”)
      17.      Het eerste verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Google en Louis Vuitton Malletier SA (hierna: „LV”). LV
         is de houder van het gemeenschapsmerk „Vuitton” en de Franse merken „Louis Vuitton” en „LV”. Al deze merken worden geacht
         een zekere bekendheid te genieten.
      
      18.      In het kader van dit geding is vastgesteld dat het ingeven van de merken van LV in de zoekmachine van Google advertenties
         deed verschijnen voor sites waarop namaakversies van waren van LV werden aangeboden. Tevens is vastgesteld dat Google adverteerders
         de mogelijkheid bood, met het oog daarop niet alleen met de merken van LV overeenkomende zoekwoorden te selecteren, maar deze
         zoekwoorden ook te combineren met woorden die op namaak duiden, zoals „nabootsing”, „reproductie” en „kopie”.(11)
      
      19.      Voor deze feiten werd Google veroordeeld wegens merkinbreuk, een beslissing die in beroep is bevestigd. Google stelde daarop
         cassatieberoep in bij de Cour de cassation, die het Hof drie prejudiciële vragen heeft gesteld.
      
      20.      De eerste vraag van de Cour de cassation betreft de mogelijke inbreuk op zowel communautaire als nationale merken door mogelijk
         te maken dat met deze merken overeenkomende zoekwoorden worden geselecteerd en door reclame te maken voor sites waarop namaakproducten
         worden aangeboden. In de tweede vraag wordt een en ander benaderd vanuit de invalshoek van de bijzondere bescherming voor
         bekende merken. De derde vraag heeft betrekking op de eventuele toepassing van de vrijstelling van aansprakelijkheid voor
         „hosting”:
      
      „1)      Moeten artikel 5, lid 1, sub a en b, van [richtlijn 89/104] en artikel 9, lid 1, sub a en b, van [verordening nr. 40/94] aldus
         worden uitgelegd dat de verlener van een betaalde zoekmachineadvertentiedienst die de adverteerders trefwoorden (‚keywords’)
         ter beschikking stelt die ingeschreven merken reproduceren of nabootsen, en die in het kader van de zoekmachineadvertentieovereenkomst
         op basis van deze trefwoorden zorgt voor het creëren en het bevoorrecht verschijnen van advertentielinks naar sites waarop
         namaakproducten worden aangeboden, een gebruik maakt van deze merken dat de houder ervan kan verbieden?
      
      2)      Indien het gaat om bekende merken, kan de houder ervan zich verzetten tegen een dergelijk gebruik op grond van artikel 5,
         lid 2, van [richtlijn 89/104] en artikel 9, lid 1, sub c, van [verordening nr. 40/94]?
      
      3)      Indien de merkhouder een dergelijk gebruik niet kan verbieden krachtens [richtlijn 89/104] en [verordening nr. 40/94], kan
         de verlener van de betaalde zoekmachineadvertentiedienst worden beschouwd als een verlener van een dienst van de informatiemaatschappij
         bestaande in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie in de zin van artikel 14 van [richtlijn
         2000/31], zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voordat hij door de merkhouder op de hoogte is gebracht van het
         onwettige gebruik van het teken door de adverteerder?”
      
      ii) Zaak C‑237/08 („het tweede verzoek”)
      21.      Het tweede verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds Google en anderzijds Viaticum SA (hierna: „Viaticum”)
         en Luteciel SARL (hierna: „Luteciel”). Viaticum en Luteciel zijn houders van de Franse merken „bourse des vols”, „bourse des
         voyages” en „BDV”.
      
      22.      In het kader van dit geding is vastgesteld dat het ingeven van de merken van Viaticum en Luteciel in de zoekmachine van Google
         advertenties deed verschijnen voor sites waarop dezelfde of soortgelijke waren werden aangeboden. Vastgesteld is ook dat Google
         adverteerders de mogelijkheid bood, met het oog daarop met deze merken overeenkomende zoekwoorden te selecteren. Het verschil
         met de feiten van het eerste verzoek is echter dat de verkochte waren op de sites waarvoor reclame werd gemaakt, geen inbreuk
         maakten op de betrokken merken: gedurende het geding zijn zij toegeschreven aan concurrenten van Viaticum en Luteciel.
      
      23.      Ondanks dit feitelijke verschil werd Google toch ook veroordeeld wegens merkinbreuk en in beroep wegens medewerking aan merkinbreuk.
         Daarop stelde Google cassatieberoep in bij de Cour de cassation, die het Hof twee prejudiciële vragen heeft gesteld.
      
      24.      De eerste vraag van de Cour de cassation betreft de vraag of sprake kan zijn van een merkinbreuk door mogelijk te maken dat
         met de betrokken merken overeenkomende zoekwoorden worden geselecteerd en door reclame te maken voor sites waarop dezelfde
         of soortgelijke waren worden aangeboden. De tweede vraag betreft de eventuele toepassing van de vrijstelling van aansprakelijkheid
         voor „hosting” (zoals de derde vraag in het eerste verzoek):
      
      „1)      Moet artikel 5, lid 1, sub a en b, van [richtlijn 89/104] aldus worden uitgelegd dat de verlener van een betaalde zoekmachineadvertentiedienst
         die de adverteerders trefwoorden (‚keywords’) ter beschikking stelt die ingeschreven merken reproduceren of nabootsen, en
         die in het kader van de zoekmachineadvertentieovereenkomst op basis van deze trefwoorden zorgt voor het creëren en het bevoorrecht
         verschijnen van advertentielinks naar sites waarop dezelfde of soortgelijke waren worden aangeboden als die waarop de merkinschrijving
         betrekking heeft, een gebruik maakt van deze merken dat de houder ervan kan verbieden?
      
      2)      Indien de merkhouder een dergelijk gebruik niet kan verbieden krachtens [richtlijn 89/104] en [verordening nr. 40/94], kan
         de verlener van de betaalde zoekmachineadvertentiedienst worden beschouwd als een verlener van een dienst van de informatiemaatschappij
         bestaande in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie in de zin van artikel 14 van [richtlijn
         2000/31], zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voordat hij door de merkhouder op de hoogte is gebracht van het
         onwettige gebruik van het teken door de adverteerder?”
      
      iii) Zaak C‑238/08 („het derde verzoek”)
      25.      Het derde verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds Google, Bruno Raboin en Tiger SARL (hierna: „Tiger”)
         en anderzijds Pierre‑Alexis Thonet en Centre national de recherche en relations humaines SARL (hierna: „CNRRH”). CNRRH is
         de houder van een licentie van het Franse merk „Eurochallenges”, die is verleend door Pierre‑Alexis Thonet, de houder van
         dit merk.
      
      26.      In het kader van dit geding is vastgesteld dat het ingeven van „Eurochallenges” in de zoekmachine van Google advertenties
         deed verschijnen voor sites waarop dezelfde of soortgelijke waren werden aangeboden. Daarnaast is vastgesteld dat Google adverteerders
         de mogelijkheid bood om met het oog daarop dit woord te selecteren als zoekwoord. Zoals in het tweede verzoek maakten de op
         deze sites aangeboden waren geen inbreuk op dit merk en zijn zij toegeschreven aan concurrenten.
      
      27.      Google, Raboin en Tiger werden veroordeeld wegens merkinbreuk, een beslissing die in beroep is bevestigd. Google en Tiger
         stelden daarop afzonderlijk beroep in bij de Cour de cassation, die het Hof drie prejudiciële vragen heeft gesteld.
      
      28.      De eerste vraag van de Cour de cassation betreft de vraag of sprake kan zijn van een merkinbreuk door een met het merk overeenkomend
         zoekwoord te selecteren voor reclamedoeleinden. Ook de tweede vraag heeft betrekking op een mogelijke merkinbreuk, maar in
         dit geval door deze selectie mogelijk te maken en door reclame te maken voor sites waarop dezelfde of soortgelijke waren worden
         aangeboden (zoals de eerste vraag in het tweede verzoek). De derde vraag betreft de eventuele toepassing van de vrijstelling
         van aansprakelijkheid voor „hosting” (zoals de laatste vraag in het eerste en het tweede verzoek):
      
      „1)      Wordt als zodanig inbreuk gemaakt op het uitsluitende recht dat artikel 5 van [richtlijn 89/104] toekent aan de merkhouder,
         wanneer een marktdeelnemer, via een overeenkomst inzake betaalde zoekmachineadvertenties op internet, een trefwoord (‚keyword’)
         reserveert dat in het geval van een zoekopdracht op basis van dit woord een link doet verschijnen die uitnodigt om te surfen
         naar een site die door deze marktdeelnemer wordt geëxploiteerd teneinde waren of diensten aan te bieden, en dat een door een
         derde ingeschreven merk reproduceert of nabootst ter aanduiding van dezelfde of soortgelijke waren, zonder toestemming van
         de houder van dit merk?
      
      2)      Moet artikel 5, lid 1, sub a en b, van [richtlijn 89/104] aldus worden uitgelegd dat de verlener van een betaalde zoekmachineadvertentiedienst
         die de adverteerders trefwoorden ter beschikking stelt die ingeschreven merken reproduceren of nabootsen, en die in het kader
         van de zoekmachineadvertentieovereenkomst op basis van deze trefwoorden zorgt voor het creëren en het bevoorrecht verschijnen
         van advertentielinks naar sites waarop dezelfde of soortgelijke waren worden aangeboden als die waarop de merkinschrijving
         betrekking heeft, een gebruik maakt van deze merken dat de houder ervan kan verbieden?
      
      3)      Indien de merkhouder een dergelijk gebruik niet kan verbieden krachtens [richtlijn 89/104] en [verordening nr. 40/94], kan
         de verlener van de betaalde zoekmachineadvertentiedienst worden beschouwd als een verlener van een dienst van de informatiemaatschappij
         bestaande in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie in de zin van artikel 14 van [richtlijn
         2000/31], zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voordat hij door de merkhouder op de hoogte is gebracht van het
         onwettige gebruik van het teken door de adverteerder?”
      
      C –    Relevante wettelijke bepalingen
      29.      De zesde overweging van de considerans van richtlijn 89/104 luidt dat:
      
      „[...] deze richtlijn de toepassing van andere rechtsregels van de lidstaten op merken, zoals die betreffende oneerlijke mededinging,
         wettelijke aansprakelijkheid of bescherming van de consument, niet uitsluit”.
      
      30.      Artikel 5, lid 1, van richtlijn 89/104 wordt in alle verzoeken vermeld en bepaalt wanneer er sprake is van merkinbreuk:
      
      „Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming
         hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden:
      
      a)      wanneer dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven
         is;
      
      b)      dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk en gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor
         bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk.”
      
      31.      Artikel 5, lid 2, van richtlijn 89/104 heeft betrekking op de bijzondere bescherming die kan worden verleend aan bekende merken:
      
      „Elke lidstaat kan tevens bepalen dat de houder gerechtigd is derden die zijn toestemming niet hebben gekregen, het gebruik
         in het economisch verkeer te verbieden van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk voor waren of diensten
         die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk ingeschreven is, wanneer dit bekend is in de lidstaat en door het gebruik,
         zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend
         vermogen of de reputatie van het merk.”
      
      32.      In artikel 5, lid 3, van richtlijn 89/104 zijn een aantal voorbeelden opgenomen van gebruik dat een merkinbreuk kan vormen:
      
      „Met name kan krachtens de leden 1 en 2 worden verboden:
      [...]
      d)      het gebruik van het teken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties.”
      33.      Artikel 9, leden 1 en 2, van verordening nr. 40/94 is voor gemeenschapsmerken de pendant van artikel 5 van richtlijn 89/104:
      
      „1.      Het gemeenschapsmerk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming
         hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden:
      
      a)      dat gelijk is aan het gemeenschapsmerk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven
         is;
      
      b)      dat gelijk is aan of overeenstemt met het gemeenschapsmerk en gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten
         indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan; verwarring omvat het gevaar van associatie met het merk;
      
      c)      dat gelijk is aan of overeenstemt met het gemeenschapsmerk en gebruikt wordt voor waren of diensten die niet soortgelijk zijn
         aan die waarvoor het gemeenschapsmerk ingeschreven is, indien het een in de Gemeenschap bekend merk betreft en indien door
         het gebruik zonder geldige reden van het teken ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk gedaan wordt aan
         het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk.
      
      2.      Met name kan krachtens lid 1 worden verboden:
      [...]
      d)      het gebruik van het teken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties.”
      34.      Artikel 14 van richtlijn 2000/31, waarnaar eveneens in alle verzoeken wordt verwezen, voorziet in een vrijstelling van aansprakelijkheid
         voor „hosting”‑activiteiten:
      
      „1.      De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer
         van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst
         opgeslagen informatie, op voorwaarde dat:
      
      a)      de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering
         betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk
         blijkt, of
      
      b)      de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie
         te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.
      
      [...]
      3.      Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming
         met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk
         aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk
         te maken.”
      
      35.      Artikel 2, sub a, van richtlijn 2000/31 definieert „diensten van de informatiemaatschappij” met verwijzing naar artikel 1,
         lid 2, van richtlijn 98/34(12), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48(13), en dus als:
      
      „elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer
         van diensten verricht wordt”.
      
      Artikel 1, lid 2, van richtlijn 98/34 (zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48) luidt verder:
      „In deze definitie wordt verstaan onder:
      –        ‚op afstand’: een dienst die geleverd wordt zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn;
      –        ‚langs elektronische weg’: een dienst die verzonden en ontvangen wordt via elektronische apparatuur voor de verwerking (met
         inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere
         elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen;
      
      –        ‚op individueel verzoek van een afnemer van diensten’: een dienst die op individueel verzoek via de transmissie van gegevens
         wordt geleverd.”
      
      36.      Krachtens artikel 15 van richtlijn 2000/31 hoeven verleners van diensten van de informatiemaatschappij niet toe te zien op
         de informatie die zij doorgeven of opslaan:
      
      „1.      Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners
         geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar
         feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.
      
      2.      De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van
         vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun
         verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten,
         kunnen worden geïdentificeerd.”
      
      37.      Artikel 21 van richtlijn 2000/31 ziet op de door de Commissie voor te leggen verslagen over de toepassing van de richtlijn:
      
      „1.      Uiterlijk op 17 juli 2003, en vervolgens om de twee jaar, legt de Commissie het Europees Parlement, de Raad en het Economisch
         en Sociaal Comité een verslag voor over de toepassing van deze richtlijn, dat zo nodig vergezeld gaat van voorstellen tot
         aanpassing aan de wettelijke, technische en economische ontwikkelingen op het gebied van de diensten van de informatiemaatschappij,
         in het bijzonder met betrekking tot misdaadpreventie, de bescherming van minderjarigen, de consumentenbescherming en het goed
         functioneren van de interne markt.
      
      2.      Wanneer wordt nagegaan of de richtlijn aangepast moet worden, moet in dat verslag met name worden onderzocht of er voorstellen
         moeten worden gedaan ten aanzien van de aansprakelijkheid van aanbieders van superkoppelingen en zoekinstrumenten, de procedures
         voor kennisgeving en verwijdering, alsmede de aansprakelijkstelling na verwijdering van inhoud. Ook dient in het verslag de
         noodzaak te worden geanalyseerd van aanvullende voorwaarden voor de vrijstelling van aansprakelijkheid, zoals voorzien in
         de artikelen 12 en 13, in het licht van de technische ontwikkelingen en de mogelijkheid om de beginselen van de interne markt
         toe te passen op ongevraagde commerciële communicatie via elektronische post.”
      
      II –  Beoordeling
      38.      In alle drie verzoeken van de Cour de cassation wordt dezelfde kernvraag gesteld, namelijk vormt het gebruik door Google van
         met merken overeenkomende zoekwoorden in haar advertentiesysteem AdWords een inbreuk op deze merken? De verzoeken zijn weliswaar
         wat anders geformuleerd, maar er wordt telkens verzocht om uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 89/104 en dus betreffen
         alle verzoeken de kernvraag of er sprake is van merkinbreuk door Google.
      
      39.      Google heeft aangevoerd dat er geen sprake is van gebruik van de betrokken merken, aangezien zoekwoorden geen tekens vormen
         die merken voorstellen. Indien dit argument wordt aanvaard, zou de vraag of er sprake is van een inbreuk, niet eens rijzen.
         De onderhavige zaken zijn echter helemaal niet zo eenvoudig. Het is juist dat zoekwoorden geen tekens in de klassieke zin
         zijn: zij worden niet aangebracht op waren en evenmin doen ondernemingen zaken aan de hand daarvan. Geen van deze factoren
         is evenwel doorslaggevend om te bepalen of bepaalde activiteiten kunnen worden opgevat als gebruik van een merk.
      
      40.      Er is sprake van gebruik van een merk wanneer het merk wordt voorgesteld, met name wanneer een teken wordt gebruikt dat gelijk
         is aan of overeenstemt met dit merk.(14) Gesteld kan worden dat ook met merken overeenkomende zoekwoorden deze merken voorstellen. Anders dan Google betoogt, is er
         in de onderhavige zaken dan ook sprake van gebruik van de betrokken merken. De vraag of dit gebruik betrekking heeft op waren
         of diensten – nog een punt dat Google betwist – impliceert voorts dat één van de voorwaarden voor de vaststelling dat dit
         gebruik een merkinbreuk vormt, dient te worden beoordeeld.(15)
      
      41.      Alvorens deze voorwaarden te onderzoeken, moet worden stilgestaan bij de verschillen tussen de drie verzoeken van de Cour
         de cassation om de omvang van eventuele inbreuken te begrijpen.
      
      42.      Alle drie verzoeken betreffen het gebruik door Google van met merken overeenkomende zoekwoorden. In het derde verzoek wordt
         de vraag of er sprake is van merkinbreuk evenwel uitgebreid naar het gebruik door adverteerders: vormt hun selectie van dergelijke
         zoekwoorden op zich een inbreuk (de eerste vraag)? Deze vraag zal ik pas op het einde behandelen, nadat er duidelijkheid is
         ontstaan over het gebruik door Google.
      
      43.      Het eerste verzoek heeft een aantal bijzondere kenmerken. In de eerste plaats heeft het betrekking op zowel nationale als
         gemeenschapsmerken. Bijgevolg wordt niet alleen om uitlegging van richtlijn 89/104 verzocht, maar ook van verordening nr. 40/94
         (de eerste vraag). Daar op grond van richtlijn 89/104 en verordening nr. 40/94 dezelfde voorwaarden voor een merkinbreuk gelden,
         zal mijn antwoord op de vraag of er sprake is van een dergelijke inbreuk in beide gevallen hetzelfde zijn.(16)
      
      44.      In het eerste verzoek wordt voorts verzocht om uitlegging van de in bovengenoemde richtlijn en verordening opgenomen bepalingen
         betreffende bekende merken (de tweede vraag). Bij de behandeling van de vraag of er sprake is van een inbreuk, zal ik dan
         ook eveneens stilstaan bij de bijzondere bescherming voor dergelijke merken.
      
      45.      Ten slotte heeft het eerste verzoek in het bijzonder de aandacht getrokken omdat de feiten ervan „namaaksites” betreffen,
         dat wil zeggen sites waarop namaakproducten worden aangeboden (de eerste vraag). Bij de andere verzoeken daarentegen gaat
         het om „sites van concurrenten”, waarop waren worden aangeboden die geen inbreuk maken op merken. De merkhouders hebben, daarin
         gesteund door Frankrijk, met klem gewezen op de mogelijkheid voor sites met namaakproducten om gebruik te maken van AdWords
         – hetgeen volgens de feiten van het eerste verzoek is gebeurd – en daarin een sprekend voorbeeld gezien van de redenen waarom
         zoekwoorden onder hun toezicht dienen te vallen. Gelet hierop dien ik op een aantal punten een belangrijk onderscheid te maken.
      
      46.      Alle verzoeken betreffen het gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden in AdWords. Zoals aangegeven bestaat dit gebruik
         in het selecteren van deze woorden zodat advertenties verschijnen als zoekresultaten en in het tonen van advertenties naast
         de natuurlijke resultaten voor die woorden. De verzoeken hebben geen betrekking op het gebruik van merken op de sites van
         de adverteerders, noch op de op deze sites verkochte waren, en hebben evenmin betrekking op het gebruik van merken in de tekst
         van de getoonde advertenties.(17) Deze types van gebruik zijn allemaal onafhankelijk van elkaar en de rechtmatigheid ervan moet telkens afzonderlijk worden
         beoordeeld.(18) In de onderhavige zaken dient het Hof alleen de rechtmatigheid van het gebruik van zoekwoorden te beoordelen.
      
      47.      De merkhouders stellen dat al deze types van gebruik weliswaar verschillend zijn, maar op de één of andere manier ook verbonden
         zijn. Bijvoorbeeld bij inbreukmakend gebruik op een site met namaakproducten zal elk soort gebruik in AdWords met betrekking
         tot deze site betroffen zijn en door de merkhouder kunnen worden verboden. Anders zou AdWords in feite de op deze site gepleegde
         inbreuk faciliteren. Hoewel het betoog van de merkhouders niet tot dit voorbeeld beperkt is, zoals zal blijken, staat het
         centraal in hun redenering door de suggestieve kracht ervan.
      
      48.      Merkhouders beogen de omvang van de merkrechtelijke bescherming uit te breiden tot handelingen van een partij die kunnen bijdragen
         tot een door een derde gepleegde merkinbreuk. In de Verenigde Staten wordt dit gewoonlijk „contributory infringement” (inbreuk
         door medewerking) genoemd(19), maar bij mijn weten bestaat een dergelijke benadering niet in de context van merkenrechtelijke bescherming in Europa, waar
         normaal het aansprakelijkheidsrecht wordt toegepast.(20)
      
      49.      De merkhouders dringen bij het Hof aan om nog verder te gaan en in wezen te beslissen dat de loutere mogelijkheid dat een
         systeem – in de onderhavige zaken AdWords – door een derde kan worden gebruikt om inbreuk te maken op een merk, inhoudt dat
         het systeem zelf inbreukmakend is. De merkhouders willen hun vorderingen immers niet beperken tot zaken waarin AdWords daadwerkelijk
         wordt gebruikt door sites met namaakproducten. Zij willen deze mogelijkheid in de kiem smoren door te voorkomen dat Google
         met hun merken overeenkomende zoekwoorden beschikbaar kan stellen voor selectie. Aan het bestaan van een gevaar dat AdWords
         kan worden gebruikt om reclame te maken voor deze namaaksites, leiden zij een algemeen recht af om het gebruik van hun merken
         als zoekwoorden te verbieden. Indien de inbreuk bestaat in het gebruik van deze zoekwoorden in AdWords, zoals de merkhouders
         stellen, dan is dat zo ongeacht of de na ingave getoonde sites daadwerkelijk inbreuk maken op het merk.
      
      50.      Het Hof wordt dus gevraagd om de omvang van de merkenrechtelijke bescherming aanzienlijk uit te breiden. Ik zal duidelijk
         maken waarom ik van mening ben dat het Hof dit niet moet doen. Uit mijn onderzoek van de vraag of er sprake is van een merkinbreuk
         zal blijken dat, ten eerste, het gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden in AdWords als zodanig geen merkinbreuk
         vormt en, ten tweede, dat het verband met andere (potentieel inbreukmakende) soorten gebruik beter kan worden onderzocht vanuit
         de invalshoek van het aansprakelijkheidsrecht, zoals tot dusver is gebeurd.
      
      51.      Ik zal daarom de vraag moeten behandelen die in alle verzoeken subsidiair is gesteld voor het geval dat er geen merkinbreuk
         wordt vastgesteld: vallen de activiteiten van Google in het kader van AdWords onder de vrijstelling van aansprakelijkheid
         voor „hosting” waarin richtlijn 2000/31 voorziet?
      
      52.      Partijen zijn het niet eens over de betekenis van deze subsidiaire vraag. Volgens sommige heeft zij betrekking op een mogelijke
         vrijstelling van Google met betrekking tot merkinbreuken. De Cour de cassation heeft de vraag echter uitdrukkelijk zo geformuleerd
         dat zij alleen aan bod komt wanneer geen dergelijke inbreuken worden vastgesteld. Mijns inziens heeft de Cour de cassation
         dit zo gedaan omdat, indien merkhouders AdWords kunnen verbieden om met hun merken overeenkomende zoekwoorden te gebruiken,
         de bij haar aanhangige zaak daadwerkelijk opgelost is. Zo het Hof echter van oordeel is dat er geen inbreuk is en AdWords
         haar huidige modus operandi mag voortzetten, moet nog altijd worden onderzocht of Google mogelijk aansprakelijk is voor de
         inhoud van AdWords. Om die reden kan de vrijstelling van aansprakelijkheid voor „hosting” relevant zijn voor de onderhavige
         zaken.
      
      53.      Derhalve zal ik in de onderhavige zaken eerst ingaan op A) de kernvraag of het gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden
         door Google in AdWords een merkinbreuk vormt, daarna op B) de subsidiaire vraag of de vrijstelling van aansprakelijkheid voor
         „hosting” geldt voor de door Google in AdWords vermelde inhoud, en ten slotte op C) de resterende vraag of het gebruik van
         met merken overeenkomende zoekwoorden door adverteerders in AdWords een merkinbreuk vormt.
      
      A –    Eerste vraag in het eerste en het tweede verzoek, en tweede vraag in het eerste en het derde verzoek: kunnen merkhouders het
            gebruik van met hun merken overeenkomende zoekwoorden door Google in AdWords verbieden?
      54.      Volgens vaste rechtspraak zijn er vier cumulatieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan opdat merkhouders het gebruik van
         hun merken krachtens artikel 5, lid 1, van richtlijn 89/104 kunnen verbieden (of, met andere woorden, opdat er sprake zou
         zijn van een merkinbreuk). Aan één daarvan is duidelijk voldaan: voor het gebruik door Google van met merken overeenkomende
         zoekwoorden in AdWords is kennelijk geen toestemming gegeven door de merkhouders. Bijgevolg dient te worden nagegaan of de
         resterende drie voorwaarden zijn vervuld, namelijk: i) gebruik in het economisch verkeer; ii) gebruik voor dezelfde of soortgelijke
         waren of diensten als die waarop de merken betrekking hebben, en iii) afbreuk of mogelijke afbreuk aan de wezenlijke functie
         van het merk, namelijk het waarborgen van de herkomst van de waren of diensten aan de consument, wegens verwarringsgevaar
         bij het publiek.(21)
      
      55.      Alvorens deze voorwaarden te onderzoeken, is een precisering vereist met betrekking tot het aantal soorten gebruik door Google.
         Tot dusver heb ik het steeds gehad over „het gebruik” van met merken overeenkomende zoekwoorden in AdWords. In werkelijkheid
         gaat het niet om één, maar om twee soorten gebruik: a) wanneer Google adverteerders de mogelijkheid biedt om zoekwoorden te
         selecteren (dit gebruik behoort in zekere mate tot de interne werking van AdWords)(22), zodat advertenties voor hun sites verschijnen als resultaat van zoekopdrachten met deze zoekwoorden, en b) wanneer Google
         dergelijke advertenties doet verschijnen naast de na ingave van deze zoekwoorden getoonde natuurlijke resultaten. Ik zal daarom
         afzonderlijk onderzoeken of elke soort gebruik voldoet aan bovengenoemde voorwaarden.
      
      56.      Beide soorten gebruik zijn nauw, zo niet onlosmakelijk, met elkaar verbonden: doordat bepaalde zoekwoorden kunnen worden geselecteerd,
         kunnen de advertenties onmiddellijk na ingave van deze zoekwoorden worden getoond. Ondanks dit verband is er sprake van verschillende
         soorten gebruik. Zij vinden op verschillende tijdstippen plaats: gebruik a) vindt plaats wanneer adverteerders zoekwoorden
         selecteren en gebruik b) wanneer internetgebruikers de resultaten van hun zoekopdrachten zien verschijnen. De doelgroep is
         niet dezelfde: bij gebruik a) bestaat de doelgroep uit adverteerders die gebruik willen maken van AdWords, en bij gebruik
         b) gaat het om internetgebruikers die de zoekmachine van Google gebruiken. Ten slotte hebben beide soorten gebruik betrekking
         hebben op verschillende waren of diensten: gebruik a) betreft Googles eigen dienst AdWords en gebruik b) betreft de waren
         en diensten die worden aangeboden op de sites waarvoor reclame wordt gemaakt.
      
      57.      Uit de prejudiciële vragen blijkt dat er twee verschillende soorten gebruik bestaan, ook al zijn zij niet duidelijk van elkaar
         te onderscheiden. In de vragen van de Cour de cassation met betrekking tot Google wordt gewag gemaakt van „de verlener van
         een betaalde zoekmachineadvertentiedienst die de adverteerders zoekwoorden ter beschikking stelt die ingeschreven merken reproduceren
         of nabootsen, en die in het kader van de zoekmachineadvertentieovereenkomst op basis van deze zoekwoorden zorgt voor het creëren en het bevoorrecht
         verschijnen van commerciële links naar sites” (cursivering toegevoegd).
      
      58.      Indien beide soorten gebruik tot één enkel gebruik lijken te zijn verworden, komt dat volgens mij omdat de merkhouders eigenlijk
         willen aantonen dat er sprake is van een bepaalde vorm van „contributory infringement”. Zoals reeds aangegeven dient het Hof
         in de onderhavige zaken te oordelen of de merkenrechtelijke bescherming in die zin moet worden uitgebreid. Dit aspect zal
         uitvoeriger worden behandeld in deel d), waarin ik zal nagaan of de eventuele medewerking van Google, via AdWords, aan merkinbreuken
         door derden als zodanig een merkinbreuk vormt. Voorlopig zal ik het bij de vaste rechtspraak van het Hof houden en elk van
         beide soorten gebruik afzonderlijk onderzoeken.
      
      59.      Ik zal in deel c) ook onderzoeken of Googles gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden afbreuk doet aan andere functies
         van het merk dan de wezenlijke functie ervan die erin bestaat de herkomst van de waren en diensten te waarborgen. Zoals vermeld
         is een afbreuk aan deze wezenlijke functie één van de voorwaarden voor een merkinbreuk. Het Hof heeft echter deze vaste rechtspraak
         aangevuld door te stellen dat ook wanneer aan deze voorwaarde niet is voldaan, sprake kan zijn van inbreuk op grond van artikel 5,
         lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 indien afbreuk wordt gedaan aan andere functies van het merk.(23) Zoals ik duidelijk zal maken, spelen deze andere functies een rol bij de bescherming waarin artikel 5, lid 1, en artikel 5,
         lid 2, van deze richtlijn voorzien. De tweede vraag in het eerste verzoek, die de bijzondere bescherming voor bekende merken
         betreft, zal derhalve ook in dit deel worden behandeld.
      
      a)      Gebruik door Google bestaande in het mogelijk maken voor adverteerders om in AdWords met merken overeenkomende zoekwoorden
            te selecteren zodat advertenties voor hun sites verschijnen als resultaat van zoekopdrachten met deze zoekwoorden
      i)      Gebruik in het economisch verkeer?
      60.      Met deze voorwaarde voor merkinbreuk wordt beoogd een onderscheid te maken tussen particulier gebruik en een „handelsactiviteit
         waarmee een economisch voordeel wordt nagestreefd”.(24) De merkhouder kan alleen het laatste verbieden.
      
      61.      Wanneer Google adverteerders, door middel van AdWords, de mogelijkheid biedt om met merken overeenkomende zoekwoorden te selecteren,
         is er sprake van een handelsactiviteit. Hoewel de bijbehorende vergoeding pas later tot stand komt (wanneer internetgebruikers
         op de link van de advertentie klikken), wordt met de dienst van Google een „economisch voordeel nagestreefd”. Deze voorwaarde
         moet dan ook worden geacht te zijn vervuld.
      
      ii)    Gebruik voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als die waarop de merken betrekking hebben?
      62.      Door de ruime formulering van „gebruik voor waren of diensten” houdt deze voorwaarde voor merkinbreuk in dat de merkhouder
         vele soorten gebruik kan verbieden naast het louter aanbrengen van het merk op waren. Om aan deze voorwaarde te voldoen, moet
         het gebruik evenwel verband houden met dezelfde of soortgelijke waren of diensten als die waarop het merk betrekking heeft.
      
      63.      Artikel 5, lid 3, van richtlijn 89/104 bevat een niet-uitputtende lijst van soorten gebruik die kunnen worden verboden. De
         merkhouders zien de vermelding in artikel 5, lid 3, van het gebruik „in advertenties” als de bevestiging dat zij alle activiteiten
         van Google door middel van AdWords mogen verbieden. Google stelt dat haar activiteiten geen gebruik „in advertenties” vormen,
         aangezien de zoekwoorden geen deel uitmaken van de advertenties zelf.
      
      64.      Mijns inziens is de verwijzing in artikel 5, lid 3, van richtlijn 89/104 naar een gebruik „in advertenties” bedoeld voor het
         meer klassieke geval dat het merk in de advertentie zelf wordt gebruikt. Er kan wel sprake zijn van een dergelijk gebruik
         in de via AdWords getoonde advertenties, maar – zoals hierboven reeds is gezegd – worden aan het Hof geen vragen gesteld over
         de tekst van dergelijke advertenties. Het dient enkel uitspraak te doen over de zoekwoorden. De artificiële omschrijving van
         alle AdWords-activiteiten van Google als gebruik „in advertenties” zou verhullen wat deze voorwaarde beoogt te bepalen, namelijk
         op welke waren of diensten elk soort gebruik betrekking heeft. Dit kan uiteraard variëren afhankelijk van het gebruik.
      
      65.      Relevant is dus het begrip „gebruik voor waren of diensten”; gebruik „in advertenties” is daar slechts een illustratie van.
         Het Hof heeft terecht de nadruk gelegd op dit begrip door te preciseren dat aan deze voorwaarde is voldaan wanneer een met
         een merk overeenkomend teken „op zodanige wijze [wordt] gebruikt, dat een verband ontstaat tussen het teken [...] en de [in
         de handel gebrachte] waren of de [verrichte] diensten”.(25)
      
      66.      Essentieel is dus het verband dat ontstaat tussen het merk en de verkochte waren of diensten. In het klassieke voorbeeld van
         een gebruik in advertenties ontstaat het verband tussen het merk en de aan het grote publiek verkochte waren of diensten.
         Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de adverteerder waren onder het merk verkoopt. Dit geldt niet voor het gebruik door
         Google bestaande in het mogelijk maken voor adverteerders om zoekwoorden te selecteren zodat hun advertenties verschijnen
         als resultaten. Daarbij is er geen sprake van aan het grote publiek verkochte waren of diensten. Het gebruik is beperkt tot
         een selectieprocedure binnen AdWords en heeft alleen betrekking op Google en de adverteerders.(26) De dienst die wordt aangeboden, en waarmee het gebruik van de met de merken overeenkomende zoekwoorden in verband staat,
         is dus Googles eigen dienst AdWords.
      
      67.      Het lijkt vanzelfsprekend dat AdWords niet gelijk is of soortgelijk is aan een van de waren of diensten waarop de merken betrekking
         hebben. Aan deze voorwaarde is dan ook niet voldaan. Het gebruik waarbij adverteerders met merken overeenkomende zoekwoorden
         kunnen selecteren in AdWords, zodat advertenties voor hun sites verschijnen als resultaat van zoekopdrachten met deze zoekwoorden,
         vormt derhalve geen merkinbreuk.
      
      iii) Afbreuk of mogelijke afbreuk aan de wezenlijke functie van het merk wegens verwarringsgevaar bij het publiek?
      68.      Aangezien Google de merken gebruikt om AdWords te doen functioneren, zonder verband met dezelfde of soortgelijke waren of
         diensten als die waarop deze merken betrekking hebben, en bijgevolg niet is voldaan aan de vorige voorwaarde, behoeft deze
         voorwaarde niet uitvoerig te worden onderzocht. Allereerst en vooral mag niet worden vergeten dat de vier voorwaarden voor
         vaststelling van een merkinbreuk cumulatief zijn.(27)
      
      69.      Bovendien is het in zaken waarin niet is voldaan aan de vorige voorwaarde, weinig waarschijnlijk dat aan de wezenlijke functie
         van het merk, namelijk het waarborgen van de herkomst van de waren of diensten aan de consument, afbreuk is gedaan of kan
         worden gedaan.(28) Daar het gebruik door Google geen betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, kan er in principe geen
         gevaar zijn voor verwarring bij de consument. Aan deze voorwaarde is dus in elk geval evenmin voldaan.
      
      b)      Gebruik bestaande in het tonen van advertenties door Google, door middel van AdWords, naast de na ingave van de met merken
            overeenkomende zoekwoorden getoonde natuurlijke resultaten
      70.      Alvorens te onderzoeken of dit gebruik een merkinbreuk vormt, moet worden stilgestaan bij de eventuele gevolgen van de onderhavige
         zaken voor de zoekmachine van Google.
      
      71.      Aan de orde is het verschijnen van advertenties door het gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden. Indien een dergelijk
         gebruik wordt geacht een merkinbreuk te vormen, kan het echter moeilijk blijken om te voorkomen dat deze uitspraak ook wordt
         toegepast op het gebruik van zoekwoorden in de zoekmachine van Google. Hoewel de prejudiciële vragen alleen betrekking hebben
         op AdWords, blijkt uit de memories van partijen dat zij zich bewust zijn van dit risico. Het is juist dat Googles huidige
         activiteiten door middel van AdWords te onderscheiden zijn van haar activiteiten als exploitant van een zoekmachine. Er is
         evenwel geen wezenlijk verschil tussen het gebruik dat Google zelf maakt van de zoekwoorden in haar zoekmachine en het gebruik
         dat zij daarvan maakt in AdWords: zij doet na ingave van deze zoekwoorden een bepaalde inhoud verschijnen.
      
      72.      Het is juist dat Google de sites van de adverteerders extra onder de aandacht brengt door advertenties te associëren met bepaalde
         zoekwoorden via AdWords. Er mag echter niet uit het oog worden verloren dat dergelijke sites, ook die met namaak, tussen de
         natuurlijke resultaten van dezelfde zoekwoorden kunnen staan (afhankelijk van de door de automatische algoritmes van de zoekmachine
         bepaalde relevantie ervan). Daarnaast hebben advertenties en natuurlijke resultaten sterk overeenkomstige kenmerken: een korte
         boodschap en een link. Het verschil tussen advertenties en natuurlijke resultaten is dan ook niet zozeer of advertenties al
         dan niet onder de aandacht komen, maar eerder de mate daarvan. Ik twijfel eraan of dit verschil in intensiteit, uit het oogpunt
         van de merkenrechtelijke bescherming, voldoende is om een onderscheid te maken tussen het tonen van advertenties enerzijds
         en natuurlijke resultaten anderzijds, aangezien beide verschijnen na ingave van dezelfde zoekwoorden.
      
      73.      Ik vind het met name moeilijk om te pleiten voor een dergelijk onderscheid op basis van de door het Hof gestelde voorwaarden
         voor de vaststelling van een merkinbreuk, die niet afhankelijk zijn van het soort activiteit zolang het gebruik in het economisch
         verkeer plaatsvindt. Niettemin wil ik duidelijk stellen dat deze moeilijkheid op zich niet volstaat om de mogelijkheid van
         een merkinbreuk in de onderhavige zaken uit te sluiten. De reden waarom ik de aandacht van het Hof hierop wil vestigen, is
         om alle eventuele gevolgen van de onderhavige zaken te benadrukken. Zo het Hof van oordeel is dat het doen verschijnen van
         sites door Google na ingave van bepaalde zoekwoorden een merkinbreuk vormt, kan het moeilijk zijn om een onderscheid te maken
         tussen het geval van AdWords en het geval van de zoekmachine van Google.
      
      74.      Ter illustratie van het gevaar voor „overlapping” tussen beide zal ik de toepassing van de voorwaarden voor merkinbreuk op
         het verschijnen, na ingave van met merken overeenkomende zoekwoorden, van respectievelijk advertenties en natuurlijke resultaten,
         vergelijken. Deze vergelijking zal bovendien van nut zijn bij de beoordeling van het verwarringsgevaar.
      
      i)      Gebruik in het economisch verkeer?
      75.      Zoals ik reeds heb aangegeven, is aan deze voorwaarde voldaan wanneer er sprake is van gebruik als een „handelsactiviteit
         waarmee een economisch voordeel wordt nagestreefd”.(29)
      
      76.      Dat is het geval bij het doen verschijnen van advertenties door Google. Wanneer internetgebruikers klikken op de links van
         deze advertenties, betalen de adverteerders daarvoor. Deze voorwaarde moet dan ook worden geacht te zijn vervuld.
      
      77.      Ter vergelijking, ook bij het verschijnen van natuurlijke resultaten na ingave van dezelfde zoekwoorden „[wordt] een economisch
         voordeel nagestreefd”. Natuurlijke resultaten worden niet getoond uit liefdadigheid. Zij worden getoond omdat AdWords, zoals
         reeds vermeld, binnen hetzelfde kader werkt door bepaalde sites extra aandacht te bieden. De waarde van deze aandacht is afhankelijk
         van het gebruik van de zoekmachine door internetgebruikers. Hoewel het gebruik daarvan voor Google niet direct iets opbrengt,
         ligt het toch duidelijk aan de basis van de inkomsten die Google haalt uit AdWords, waarmee zij dan weer haar zoekmachine
         kan financieren. Het verschijnen van natuurlijke resultaten in de zoekmachine van Google voldoet als zodanig ook aan deze
         voorwaarde.
      
      ii)    Gebruik voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als die waarop de merken betrekking hebben?
      78.      Zoals reeds uiteengezet is deze voorwaarde afhankelijk van het bestaan van een verband tussen het gebruik van het merk en
         de in de handel gebrachte waren of de verrichte diensten.(30)
      
      79.      Dit is wat Google doet met AdWords: door advertenties te doen verschijnen na ingave van de met merken overeenkomende zoekwoorden,
         creëert zij een verband tussen deze zoekwoorden en de sites waarvoor reclame wordt gemaakt, met inbegrip van de via deze sites
         verkochte waren of diensten. Hoewel de zoekwoorden niet worden vermeld in de advertenties zelf, valt dit gebruik onder het
         begrip van gebruik „in advertenties” als bedoeld in artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 89/104. Het verband bestaat tussen
         het merk en de waren of diensten waarvoor reclame wordt gemaakt. Op de betrokken sites worden dezelfde of soortgelijke waren
         verkocht als die waarvoor het merk is ingeschreven (met inbegrip van namaakproducten). Deze voorwaarde moet dan ook worden
         geacht te zijn vervuld.
      
      80.      Dezelfde link ontstaat tussen met merken overeenkomende zoekwoorden en de als natuurlijke resultaten getoonde sites. Betoogd
         zou kunnen worden dat de link anders is omdat advertenties en natuurlijke resultaten er anders uitzien. Dit is echter niet
         zo: beide bestaan uit een korte boodschap en een link naar een site. AdWords volgt doelbewust de zoekmachine van Google na,
         omdat de functie van de zoekmachine juist erin bestaat, een verband te leggen tussen zoekwoorden en sites.
      
      81.      Er zou ook kunnen worden aangevoerd dat er geen sprake is van gebruik „in advertenties” in de zin van artikel 5, lid 3, sub d
         van richtlijn 89/104, aangezien Google geen vergoeding ontvangt voor het verschijnen van natuurlijke resultaten en eigenaars
         van sites geen invloed hebben op de inhoud van de begeleidende korte boodschap. Deze kwestie behoeft niet te worden onderzocht(31): er is een link gecreëerd tussen de zoekwoorden en de waren of diensten die worden verkocht via de als natuurlijke resultaten
         getoonde sites, en dit volstaat opdat het verschijnen van natuurlijke resultaten voldoet aan deze voorwaarde.
      
      iii) Afbreuk of mogelijke afbreuk aan de wezenlijke functie van het merk wegens verwarringsgevaar bij het publiek?
      82.      Zoals ik reeds heb aangegeven, houdt deze voorwaarde in dat wordt beoordeeld of er gevaar is voor verwarring bij de consument
         met betrekking tot de herkomst van de waren of diensten.(32)
      
      83.      Er dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof slechts uitspraak dient te doen over het gebruik van met merken overeenkomende
         zoekwoorden. Er worden het Hof geen vragen gesteld over het gebruik van de merken in advertenties of in de waren die worden
         verkocht via de sites waarvoor reclame wordt gemaakt. Beide laatstgenoemde soorten van gebruik door derden kunnen leiden tot
         verwarring en op zich een inbreuk vormen. Dit heeft echter enkel gevolgen voor het gebruik van zoekwoorden door Google indien
         de leer van „contributory infringement” wordt aanvaard: het gebruik door Google zou een inbreuk vormen louter op basis van
         haar medewerking aan een inbreuk door een derde. Zoals reeds vermeld zal deze mogelijkheid afzonderlijk worden onderzocht.
         Voorlopig zal ik mijn aandacht richten op het mogelijke gevaar voor verwarring als gevolg van het gebruik van de zoekwoorden
         voor het verschijnen van advertenties, ongeacht de aard van deze advertenties en de betrokken sites.
      
      84.      Zoals uiteengezet doet het verschijnen van advertenties een verband ontstaan tussen de met het merk overeenkomende zoekwoorden
         en de sites waarvoor reclame wordt gemaakt. De vraag is of door dit verband bij de consument verwarring kan ontstaan over
         de herkomst van de op deze sites aangeboden waren of diensten, zelfs vóór inaanmerkingneming van de inhoud van deze sites.
         Wil er sprake zijn van een dergelijk gevaar, moeten consumenten, louter omdat bepaalde sites worden geassocieerd met dergelijke
         zoekwoorden, ervan uitgaan dat deze sites „van dezelfde onderneming [als de merkhouders] of, in voorkomend geval, van economisch
         verbonden ondernemingen”(33) afkomstig zijn.
      
      85.      Een dergelijk verwarringsgevaar kan niet worden vermoed; het moet positief worden vastgesteld.(34) De vraag of er sprake is van verwarringsgevaar wordt normaal overgelaten aan de verwijzende rechter, aangezien ingewikkelde
         feitelijke beoordelingen vereist kunnen zijn.(35) Partijen hebben het Hof echter met aandrang verzocht om dit gevaar te beoordelen, namelijk of internetgebruikers advertenties
         „verwarren” met natuurlijke resultaten.(36) Zelfs indien het Hof in staat zou zijn om deze specifieke feitelijke beoordeling te maken, zou dat mijns inziens nergens
         toe leiden – de vraag zelf is immers misleidend.
      
      86.      Wanneer partijen advertenties met natuurlijke resultaten vergelijken, gaan zij ervan uit dat natuurlijke resultaten staan
         voor „echte” resultaten, met andere woorden, dat zij afkomstig zijn van de merkhouders zelf. Dit is echter niet zo. Net als
         de getoonde advertenties, zijn natuurlijke resultaten slechts informatie die Google, op basis van bepaalde criteria, na ingave
         van zoekwoorden doet verschijnen. Vele sites die verschijnen zijn in werkelijkheid geen sites van de merkhouders.
      
      87.      Partijen zijn beïnvloed door de overtuiging, waarnaar ik in het begin van mijn uiteenzetting heb verwezen, dat indien een
         internetgebruiker iets zoekt in de zoekmachine van Google, hij het ook zal vinden. Het betreft echter geen blinde overtuiging.
         Internetgebruikers zijn zich ervan bewust dat zij de natuurlijke resultaten van hun zoekopdrachten zullen moeten uitpluizen,
         en vaak gaat het daarbij om grote aantallen. Zij kunnen verwachten dat sommige van deze natuurlijke resultaten overeenkomen
         met de site van de merkhouder (of een economisch verbonden onderneming), maar zullen zeker niet denken dat dit voor alle natuurlijke
         resultaten geldt. Daarenboven zullen zij soms zelfs niet op zoek zijn naar de site van de merkhouder, maar wel naar andere
         sites die betrekking hebben op de onder het merk verkochte waren of diensten. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat zij niet geïnteresseerd
         zijn in de aankoop van de waren van de merkhouder, maar alleen in het vinden van sites waarop deze waren worden beoordeeld.
      
      88.      De zoekmachine van Google helpt bij het uitpluizen van de natuurlijke resultaten door ze te rangschikken volgens de relevantie
         ervan voor de gebruikte zoekwoorden. Internetgebruikers kunnen, op basis van hun beoordeling van de kwaliteit van de zoekmachine
         van Google, verwachten dat de meest relevante resultaten de site van de merkhouder of een andere gezochte site omvatten. Dit
         is echter niet meer dan een verwachting. Bevestiging komt er pas wanneer de link van de site verschijnt, de bijbehorende beschrijving
         is gelezen en de link is aangeklikt. Vaak zal de verwachting op een teleurstelling uitlopen en zullen internetgebruikers teruggaan
         en het volgende relevante resultaat uitproberen.
      
      89.      De zoekmachine van Google is slechts een instrument. Het verband dat ontstaat tussen met merken overeenkomende zoekwoorden
         en natuurlijke resultaten, zelfs de meer relevante sites, volstaat niet om verwarring te creëren. Internetgebruikers nemen
         pas een beslissing over de herkomst van de waren of diensten die op de sites worden aangeboden door het lezen van de bijbehorende
         beschrijving en uiteindelijk door het verlaten van Google en het aanklikken van die sites.
      
      90.      Internetgebruikers verwerken advertenties op dezelfde manier als natuurlijke resultaten. Door AdWords te gebruiken proberen
         adverteerders in feite voor hun advertenties voordeel te halen uit dezelfde verwachting dat zij relevant zijn voor de zoekopdracht.
         Daarom verschijnen zij naast de meer relevante natuurlijke resultaten. Zelfs indien wordt aangenomen dat de internetgebruikers
         op zoek zijn naar de site van de merkhouder, is er evenwel geen gevaar voor verwarring wanneer er ook advertenties verschijnen.
      
      91.      Zoals bij natuurlijke resultaten zullen internetgebruikers de herkomst van de waren of diensten waarvoor reclame wordt gemaakt,
         pas beoordelen op basis van de inhoud van de advertentie en na het bezoeken van de sites waarvoor reclame wordt gemaakt. Beoordelingen
         zijn nooit alleen gebaseerd op het feit dat de advertenties verschijnen na ingave van met merken overeenkomende zoekwoorden.
         Het gevaar voor verwarring schuilt in de advertentie en in de sites waarvoor reclame wordt gemaakt, maar zoals reeds aangegeven
         worden het Hof geen vragen gesteld over dergelijk gebruik door derden. Het dient slechts uitspraak te doen over het gebruik
         van met merken overeenkomende zoekwoorden door Google.
      
      92.      De conclusie moet dan ook luiden dat noch het verschijnen van advertenties noch het verschijnen van natuurlijke resultaten
         na ingave van met merken overeenkomende zoekwoorden leidt tot gevaar voor verwarring met betrekking tot de herkomst van waren
         en diensten. Noch AdWords noch de zoekmachine van Google doet afbreuk of dreigt derhalve afbreuk te doen aan de wezenlijke
         functie van het merk.
      
      c)      Afbreuk aan andere functies van het merk dan de wezenlijke functie ervan door Googles gebruik van met merken overeenkomende
            zoekwoorden, in het bijzonder ongerechtvaardigd voordeel uit of afbreuk aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van
            de merken?
      93.      Bekende merken genieten bijzondere bescherming in vergelijking met gewone merken: het gebruik ervan kan worden verboden niet
         alleen voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, maar ook voor waren of diensten die ongerechtvaardigd voordeel trekken
         uit of afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.(37)
      
      94.      Het Hof heeft bevestigd dat deze bijzondere bescherming voor bekende merken niet afhankelijk is van het bestaan van verwarringsgevaar
         bij de consument.(38) Die bescherming staat dus los van de wezenlijke functie van het merk die erin bestaat de herkomst van de waren of diensten
         te waarborgen, en houdt verband met andere functies van het merk.
      
      95.      Het Hof heeft verklaard dat dergelijke andere functies van het merk het waarborgen van de kwaliteit van waren of diensten
         en de communicatie‑, de investerings‑ en de reclamefunctie omvatten. Het heeft tevens gesteld dat deze functies niet beperkt
         zijn tot bekende merken, maar voor alle merken gelden.(39)
      
      96.      In dit verband heeft het Hof twee belangrijke preciseringen gegeven. Ten eerste heeft het bevestigd dat merken niet alleen
         beogen te voorkomen dat consumenten worden misleid, maar ook dienen om innovatie en zakelijke investeringen te bevorderen.
         Een merk beschermt de investeringen die de merkhouder heeft gedaan voor de betrokken waren of diensten en zorgt daardoor voor
         economische stimulansen voor verdere innovatie en investering. De andere door het Hof vermelde functies van het merk hebben
         betrekking op die bevordering van innovatie en investeringen.
      
      97.      Ten tweede heeft het Hof een schaal voor de mate van bescherming van innovatie en investeringen gehanteerd. Er bestaat geen
         dergelijke schaal bij het voorkomen van misleiding van de consument: bij verwarringsgevaar is er steeds sprake van merkinbreuk.(40) Buiten het geval van verwarringsgevaar variëren de voorwaarden voor de vaststelling van een inbreuk.
      
      98.      Aan de top van de schaal bevindt zich de bijzondere bescherming die op grond van artikel 5, lid 2, van richtlijn 89/104 aan
         bekende merken wordt verleend. Op basis van de „commerciële inspanning die de houder van het merk heeft geleverd om het imago
         van dit merk te creëren en te onderhouden”, mag deze merkhouder tal van associaties verbieden, van de negatieve associaties
         die de reputatie of het onderscheidend vermogen van het merk kunnen schaden tot de positieve associaties waarbij voordeel
         wordt getrokken uit de investeringen van de merkhouder.(41)
      
      99.      In het midden van de schaal bevindt zich de bescherming die krachtens artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 wordt
         verleend met betrekking tot dezelfde waren of diensten als die van het merk. Het was met betrekking tot identieke waren of
         diensten dat het Hof heeft geoordeeld dat de merkhouder het gebruik ervan kan verbieden dat afbreuk doet aan de functie die
         erin bestaat „de kwaliteit van deze waar of deze dienst te garanderen, of de communicatie‑, de investerings‑ en de reclamefunctie”.(42)
      
      100. Aan de voet van de schaal bevindt zich de bescherming die op grond van artikel 5, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104 wordt
         verleend met betrekking tot soortgelijke waren of diensten als die van het merk. Deze bescherming is volgens het Hof niet
         dezelfde als de bescherming door artikel 5, lid 1, sub a: aangezien er louter sprake is van soortgelijkheid van waren of diensten,
         „[vormt] het gevaar voor verwarring de specifieke grondslag voor de bescherming”.(43) Derhalve kan alleen in zeer specifieke, nog door het Hof te bepalen gevallen afbreuk worden gedaan aan de andere functies
         van het merk.
      
      101. Al deze soorten bescherming hebben, ongeacht de plaats die zij op de schaal innemen, te maken met de bevordering van innovatie
         en investeringen. De reeks associaties die kan worden verboden, varieert afhankelijk van wat rechtmatig wordt geacht in het
         licht van deze innovatie en investeringen: meer bescherming voor bekende merken dan voor gewone merken en meer bescherming
         voor dezelfde waren of diensten dan voor soortgelijke waren of diensten.(44)
      
      102. Welke bescherming ook wordt verleend voor innovatie en investeringen, zij is evenwel nooit absoluut. Zij dient steeds te worden
         afgewogen tegen andere belangen, net zoals de merkenrechtelijke bescherming zelf daartegen wordt afgewogen. Mijns inziens
         vergen de onderhavige zaken een dergelijke afweging met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting en het vrije handelsverkeer.(45)
      
      103. Deze vrijheden zijn bijzonder belangrijk in deze context omdat de bevordering van innovatie en investeringen ook mededinging
         en vrije toegang tot ideeën, woorden en tekens vereist. Die bevordering is steeds het resultaat van een afweging tussen stimulansen,
         in de vorm van particuliere goederen voor degenen die innoveren en investeren, en het publieke karakter van de goederen die
         nodig zijn om de innovatie en investeringen te ondersteunen en te handhaven. Die afweging staat centraal in de merkenrechtelijke
         bescherming. Hoewel merkrechten verbonden zijn met de belangen van de merkhouder, kunnen zij dus niet worden opgevat als klassieke
         eigendomsrechten die de merkhouder in staat stellen om elk ander gebruik uit te sluiten.(46) De transformatie van bepaalde woorden en tekens – die van nature publiek zijn – in particuliere goederen is het resultaat
         van rechtsregels en is beperkt tot de legitieme belangen die volgens het recht het beschermen waard zijn. Daarom kunnen alleen
         bepaalde soorten van gebruik door de merkhouder worden verboden, terwijl vele andere moeten worden aanvaard.(47)
      
      104. Een gebruik dat moet worden aanvaard, is gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden. Het Hof heeft geoordeeld dat het gebruik
         van een merk om de kenmerken van waren of diensten te beschrijven, niet door de merkhouder kan worden verboden, indien de
         herkomst van de betrokken waren of diensten duidelijk is aangegeven.(48) Aldus heeft het Hof duidelijk gemaakt dat gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden „geen van de belangen die [artikel 5,
         lid 1, van richtlijn 89/104] beoogt te beschermen, aantast[...]”.(49) Per definitie vallen daaronder de functies van het merk die betrekking hebben op innovatie en investeringen.(50) Bijgevolg mag gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden, zelfs wanneer het betrekking heeft op bekende merken.(51)
      
      105. Nog zo’n geval is vergelijkende reclame in de zin van richtlijn 84/450(52), in het kader waarvan ondernemingen tekens kunnen gebruiken die identiek zijn aan merken van concurrenten om hun waren en
         diensten te vergelijken.(53) Door de aard zelf ervan trekken vergelijkende advertenties voordeel uit eerdere innovatie en investeringen door merkhouders,
         om reclame te maken voor concurrerende producten. Uit de geoorloofdheid daarvan blijkt het belang van de vrijheid van meningsuiting
         en het vrije handelsverkeer, die de concurrentie bevorderen en de consument ten goede komen.(54) Daarom zijn zelfs de aan bekende merken verbonden investeringen niet immuun voor dergelijke reclame.(55)
      
      106. In de onderhavige zaken rijst de vraag of de vrijheid van meningsuiting en het vrije handelsverkeer ook voorrang dienen te
         hebben op de belangen van de merkhouders in het kader van het gebruik door Google van met merken overeenkomende zoekwoorden.
         Daarbij is er geen sprake van gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden(56), en evenmin van vergelijkende reclame. AdWords creëert echter op een daarmee vergelijkbare wijze een verband met het merk,
         opdat consumenten informatie verkrijgen die geen verwarringsgevaar inhoudt. Dit gebeurt zowel indirect, door de mogelijkheid
         te bieden om zoekwoorden te selecteren, als direct, door het doen verschijnen van advertenties.
      
      107. Het gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden door Google staat los van het gebruik van het merk in de advertenties
         die verschijnen en op de sites waarvoor in AdWords reclame wordt gemaakt. Het is beperkt tot de verstrekking van informatie
         aan de consument. Google doet dit op een wijze waarvan kan worden gesteld dat zij nog minder indruist tegen de belangen van
         de merkhouders dan gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden of vergelijkende reclame. Zoals ik hierna zal uiteenzetten,
         wordt dit duidelijker wanneer men bedenkt hoe absurd het zou zijn wanneer sites merken voor zuiver beschrijvende doeleinden
         of vergelijkende reclame mogen gebruiken, maar Google wordt verboden om een link naar deze sites te tonen. Mijns inziens moet
         dan ook hetzelfde beginsel worden toegepast: daar er geen enkel gevaar voor verwarring bestaat, hebben merkhouders geen algemeen
         recht om dit soort gebruik te verbieden.
      
      108. Het baart mij zorgen dat merkhouders, indien zij dit soort gebruik zouden mogen verbieden op grond van merkenrechtelijke bescherming,
         een absoluut recht op toezicht op het gebruik van hun merken als zoekwoorden zouden verkrijgen. Een dergelijk absoluut recht
         van toezicht zou de facto betrekking hebben op alles wat er met betrekking tot de met het merk verbonden waren of diensten
         kan worden getoond en gezegd in cyberspace.
      
      109. In de onderhavige zaken beperken de merkhouders hun vordering weliswaar tot het gebruik door Google in AdWords, maar zodra
         de idee van „verwarring” tussen advertenties en natuurlijke resultaten uit de weg is geruimd, is het louter nog een kwestie
         van standpunt. Merkhouders kunnen ook proberen om het verschijnen van natuurlijke resultaten naast advertenties te verbieden.
         Het door hen geclaimde recht van toezicht heeft betrekking op alle resultaten van met hun merken overeenkomende zoekwoorden.
      
      110. Dit absolute recht van toezicht zou geen rekening houden met het specifieke karakter van het internet en de rol van zoekwoorden
         daarbij. Het internet werkt zonder centraal toezicht en misschien is juist dit de sleutel voor de groei en het succes ervan.
         Het is afhankelijk van de vrijwillige input van de verschillende gebruikers.(57) Zoekwoorden zijn een van de instrumenten – en misschien wel het belangrijkste instrument – door middel waarvan deze informatie
         wordt georganiseerd en toegankelijk wordt gemaakt voor internetgebruikers. Zoekwoorden zijn op zich dan ook inhoudelijk neutraal:
         zij bieden internetgebruikers de mogelijkheid om te surfen naar sites die met deze woorden geassocieerd worden. Veel van deze
         sites zullen volstrekt legitiem en wettig zijn, ook al zijn het geen sites van de merkhouder.
      
      111. De toegang van internetgebruikers tot informatie over het merk mag dan ook niet worden beperkt tot of door de merkhouder.
         Dit geldt niet alleen voor zoekmachines zoals Google. Door aanspraak te maken op het recht om toezicht uit te oefenen op met
         merken overeenkomende zoekwoorden in advertentiesystemen zoals AdWords, zouden merkhouders de facto kunnen voorkomen dat internetgebruikers
         de advertenties van derden voor volstrekt legitieme activiteiten in verband met de merken bekijken. Dit zou bijvoorbeeld gevolgen
         hebben voor sites waarop waren worden beoordeeld, prijzen worden vergeleken of tweedehandsgoederen worden verkocht.
      
      112. Er mag niet worden vergeten dat deze activiteiten legitiem zijn juist omdat merkhouders geen absoluut recht van toezicht hebben
         op het gebruik van hun merken. Het Hof heeft daarin een doorslaggevende rol gespeeld door te oordelen dat de belangen van
         merkhouders niet voldoende waren om te beletten dat consumenten voordeel halen uit een competitieve interne markt.(58) Het zou paradoxaal zijn indien het Hof nu een einde zou maken aan de mogelijkheid voor de consument om als internetgebruiker
         toegang te hebben tot deze voordelen via het gebruik van zoekwoorden.
      
      113. De conclusie moet dan ook luiden dat het gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden door Google in AdWords geen afbreuk
         doet aan de andere functies van het merk, namelijk het waarborgen van de kwaliteit van de waren of diensten of de communicatie‑,
         de investerings‑ of de reclamefunctie. Wegens deze functies hebben bekende merken recht op bijzondere bescherming, maar zelfs
         in dit geval kan niet worden geoordeeld dat aan deze functies afbreuk is gedaan. Het gebruik door Google kan derhalve niet
         worden verboden, ook al zijn daarbij bekende merken betrokken.
      
      d)      Vormt de eventuele medewerking van Google, via AdWords, aan merkinbreuken door derden als zodanig een merkinbreuk?
      114. Ik heb reeds erop gewezen dat de merkhouders in hun argumenten geen onderscheid lijken te maken tussen het gebruik van hun
         merken door Google en het gebruik ervan door derden. Voor hun betoog dat Google een merkinbreuk heeft gepleegd, benadrukken
         de merkhouders de mogelijkheid dat het merk „in verkeerde handen” valt, namelijk die van sites met namaak, wanneer Google
         de mogelijkheid biedt om met merken overeenkomende zoekwoorden te selecteren of advertenties doet verschijnen na ingave van
         deze zoekwoorden.
      
      115. Juridisch gezien is er geen probleem voor merkhouders om sites met namaakproducten aan te pakken, aangezien dergelijke sites
         duidelijk betrokken zijn bij merkinbreuken. De daaraan verbonden praktische problemen mogen evenwel niet worden onderschat.
         Vaak is het moeilijk om te bepalen wie de eigenaar van een site is, welke wettelijke regeling van toepassing is en wie de
         bevoegde rechter is. Ook het voortzetten van de verschillende procedures is doorgaans niet eenvoudig. Bovendien is duidelijk
         dat merkhouders denken dat de inbreukmakende sites snel kunnen worden vervangen door andere. Bijgevolg hebben zij hun aandacht
         gericht op AdWords. Om een bekende metafoor te gebruiken, zij geloven dat de meest efficiënte manier om de boodschap tegen
         te houden, het tegenhouden van de boodschapper is („the most effective way to stop the message is to stop the messenger”).
      
      116. Hierboven ben ik tot de conclusie gekomen dat geen van de soorten gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden door Google
         in AdWords een merkinbreuk vormt. Deze soorten gebruik kunnen duidelijk worden onderscheiden van gebruik door derden op hun
         sites, op de op deze sites verkochte waren en in de tekst van de in AdWords getoonde advertenties. Het Hof is alleen verzocht
         om het gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden te beoordelen. Wat de merkhouders willen bereiken, is dat eventueel
         gebruik door derden een doorslaggevende factor in deze beoordeling wordt.
      
      117. Het beginsel dat de merkhouders naar voren brengen is het volgende: aangezien het gebruik door Google mogelijk kan bijdragen
         aan inbreuken door derden, moet dit gebruik ook worden aangemerkt als inbreukmakend, ondanks het feit dat dit gebruik als
         zodanig niet voldoet aan de voorwaarden voor vaststelling van een inbreuk. Zoals reeds is opgemerkt, zou dit een aanzienlijke
         uitbreiding van de omvang van de merkenrechtelijke bescherming betekenen, in de richting van wat in de Verenigde Staten „contributory
         infringement” wordt genoemd.(59) Een dergelijke uitbreiding zou nieuw zijn voor de meeste lidstaten, die in dergelijke gevallen traditioneel het aansprakelijkheidsrecht
         toepassen. Ook de rechtspraak van het Hof, dat tot dusver zijn aandacht heeft gericht op afzonderlijk, individueel gebruik,
         kent dit beginsel niet.(60)
      
      118. Het is duidelijk waarom de merkhouders hun aandacht richten op mogelijke inbreuken door derden: indien effectieve inbreuken
         door sites met namaakproducten zijn vereist, blijven de praktische problemen inzake de vervolging ervan in belangrijke mate
         bestaan.(61) Zelfs indien de merkhouders dit nog niet hadden gedaan, dan nog zou het idee van een merkinbreuk op basis van effectieve
         inbreuken door derden moeten worden afgewezen. Een gebruik mag niet noodzakelijk afhangen van een daaropvolgend gebruik. Wanneer
         Google de mogelijkheid biedt om zoekwoorden te selecteren of wanneer zij advertenties doet verschijnen na ingave van deze
         zoekwoorden, is dit gebruik hetzelfde, ongeacht of er sites met namaak daarbij betrokken zijn. Zoals uiteengezet heeft het
         Hof zijn rechtspraak terecht zo ontwikkeld dat afzonderlijk, individueel gebruik wordt behandeld, en ik zie geen reden om
         deze aanpak radicaal te veranderen, met grotendeels onvoorzienbare gevolgen.
      
      119. Vooral wijs ik het idee af dat medewerking aan een merkinbreuk door een derde − of deze nu effectief of mogelijk is − als
         zodanig een inbreuk vormt. De aan een dergelijke medewerking verbonden risico’s zijn inherent aan de meeste systemen die voorzien
         in toegang tot en verstrekking van informatie. Deze systemen kunnen worden gebruikt voor goede en kwade doeleinden.
      
      120. Dit geldt ook voor de zoekmachine van Google, maar er zijn ook niet-digitale voorbeelden. De uitvinding van de boekdrukkunst
         bijvoorbeeld vermenigvuldigde de mogelijke inbreuken op intellectuele‑eigendomsrechten, en toch zou het absurd zijn om te
         stellen dat om die reden pakweg kranten moeten worden verboden of dat op z’n minst de reclamerubrieken of kleine advertenties
         moeten worden verboden.(62) De logica en de gevolgen van „contributory infringement” worden duidelijk wanneer in herinnering wordt gebracht dat in een
         van de beroemdste rechtszaken in de Verenigde Staten op grond van deze leer, toegepast op het auteursrecht, werd geprobeerd
         om de vervaardiging en verkoop van videorecorders te verbieden.(63)
      
      121. De aanspraken van de merkhouders zouden ernstige obstakels creëren voor elk systeem van informatieverstrekking. Eenieder die
         zo’n systeem creëert of beheert, zou het meteen ernstig moeten verzwakken teneinde de loutere mogelijkheid van inbreuken door
         derden uit te sluiten. Als gevolg daarvan zouden zij geneigd zijn tot overbescherming om de kans op aansprakelijkheidsclaims
         en dure rechtszaken te verkleinen.
      
      122. Hoeveel woorden zou Google moeten censureren in AdWords om zeker te zijn dat er geen sprake is van een merkinbreuk? En, zo
         het gebruik van zoekwoorden kan bijdragen tot merkinbreuken, hoe ver is Google dan verwijderd van de verplichting om deze
         woorden ook in haar zoekmachine te censureren? Zonder overdrijving kan worden gesteld dat, indien Google een dergelijke onbeperkte
         verplichting wordt opgelegd, het wezen van het internet en van zoekmachines, zoals wij die nu kennen, zou veranderen.
      
      123. Dit wil niet zeggen dat de bezwaren van de merkhouders niet in aanmerking kunnen worden genomen, maar alleen dat dit buiten
         de werkingssfeer van de merkenrechtelijke bescherming moet gebeuren. Aansprakelijkheidregels zijn geschikter omdat zij de
         gedecentraliseerde aard van het internet niet wezenlijk wijzigen door merkhouders een algemeen – en nagenoeg absoluut – toezicht
         te verlenen op het gebruik van met hun merken overeenkomende zoekwoorden in cyberspace. In plaats van elk mogelijk gebruik
         – daaronder begrepen, zoals opgemerkt, vele rechtmatige en zelfs wenselijke soorten gebruik – te kunnen verbieden op grond
         van merkenrechtelijke bescherming, zouden merkhouders melding moeten maken van specifieke gevallen die leiden tot aansprakelijkheid
         van Google in verband met onrechtmatige schade aan hun merken. In die gevallen zou dan moeten zijn voldaan aan de voorwaarden
         voor aansprakelijkheid die, op dit gebied, door het nationale recht worden bepaald.
      
      124. In het kader van eventuele aansprakelijkheid zou rekening kunnen worden gehouden met specifieke aspecten van de rol van Google,
         zoals haar procedure die adverteerders de mogelijkheid biedt om zoekwoorden te selecteren in AdWords. Google biedt adverteerders
         bijvoorbeeld facultatieve informatie aan die hen kan helpen om hun advertenties zo veel mogelijk onder de aandacht te brengen.
         Zoals sommige partijen hebben opgemerkt, is het mogelijk dat informatie over met merken overeenkomende zoekwoorden ook (als
         gerelateerde zoekwoorden) informatie bevat over woorden die op namaak duiden.(64) Op basis van deze informatie kunnen adverteerders beslissen om deze woorden als zoekwoorden te selecteren om internetgebruikers
         te lokken. Het is mogelijk dat Google aldus ertoe bijdraagt dat internetgebruikers naar sites met namaakproducten worden geleid.
      
      125. In dat geval is het mogelijk dat Google aansprakelijk wordt gesteld voor medewerking aan een merkinbreuk. Hoewel er sprake
         is van een geautomatiseerd proces, houdt niets Google tegen om beperkte uitsluitingen toe te passen met betrekking tot de
         informatie die zij adverteerders aanbiedt over associaties met woorden die duidelijk op namaak duiden. De voorwaarden waaronder
         Google aansprakelijk kan worden gesteld, moeten evenwel worden beoordeeld volgens het nationale recht. Zij vallen niet onder
         richtlijn 89/104 of verordening nr. 40/94, en vallen dus buiten het kader van de onderhavige zaken.
      
      B –    Derde vraag in het eerste en het derde verzoek en tweede vraag in het tweede verzoek: geldt de vrijstelling van aansprakelijkheid
            voor „hosting” voor de door Google getoonde inhoud in AdWords?
      126. Google doet twee soorten inhoud verschijnen in AdWords: de teksten van de advertenties en de bijbehorende links. Beide zijn
         het resultaat van een geautomatiseerde procedure waarbij adverteerders overeenkomstig bepaalde richtsnoeren de tekst opstellen
         en de link invoeren die zij wensen.
      
      127. Zoals opgemerkt is het mogelijk dat Google op grond van het nationale recht aansprakelijk wordt gesteld voor het doen verschijnen
         van inhoud die merkinbreuken bevat. Bovendien is de aansprakelijkheid van Google niet beperkt tot merkinbreuken; zij kan aansprakelijk
         worden gesteld voor elke handeling die uit civiel‑ of strafrechtelijk oogpunt onrechtmatig is.
      
      128. De vraag is of Google krachtens artikel 14 van richtlijn 2000/31 vrijgesteld is van deze aansprakelijkheid.(65) Deze vrijstelling geldt wanneer: i) er sprake is van een dienst van de informatiemaatschappij; ii) deze dienst bestaat in
         de opslag van informatie, verstrekt door de afnemer van de dienst, op verzoek van deze afnemer, en iii) de dienstverlener
         niet daadwerkelijk kennis heeft van het onwettige karakter van de informatie, of van feiten waaruit dit onwettige karakter
         duidelijk zou blijken, en naar behoren handelt om de informatie te verwijderen zodra hij van het onwettige karakter daarvan
         kennis krijgt.
      
      129. De merkhouders hebben, daarin gesteund door Frankrijk, met betrekking tot de eerste twee voorwaarden aangevoerd dat: i) het
         aanbieden van hyperlinks en zoekmachines – en bijgevolg het aanbieden van de zoekmachine van Google en de ermee verbonden
         dienst AdWords – niet valt onder richtlijn 2000/31 en ii) de reclameactiviteiten in AdWords geen „hosting” kunnen zijn in
         de zin van artikel 14 van deze richtlijn. Wat de derde voorwaarde betreft, hebben zij niet aangevoerd dat Google daadwerkelijk
         kennis heeft van merkinbreuken of dat deze inbreuken duidelijk zijn, hetgeen hoe dan ook door de verwijzende rechter zou moeten
         worden beoordeeld.(66) Ik zal beide argumenten van de merkhouders apart bespreken.
      
      i)       Valt het aanbieden van hyperlinks en zoekmachines en bijgevolg het aanbieden van AdWords onder richtlijn 2000/31?
      130. Richtlijn 2000/31 is van toepassing op diensten van de informatiemaatschappij. Deze diensten zijn gedefinieerd in artikel 1,
         lid 2, van richtlijn 98/34 als „elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel
         verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt”.(67)
      
      131. Niets in de formulering van de definitie van diensten van de informatiemaatschappij wijst erop dat het aanbieden van hyperlinks
         en zoekmachines, en dus de zoekmachine van Google en AdWords, daar niet onder vallen. De woorden „gewoonlijk tegen vergoeding”
         kunnen voor enige twijfel zorgen wat de zoekmachine van Google betreft, maar zoals uiteengezet is de zoekmachine gratis omdat
         verwacht wordt dat vergoeding volgt via AdWords.(68) Daar beide diensten ook „langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten” worden
         verricht, voldoen zij aan alle voorwaarden om te worden aangemerkt als diensten van de informatiemaatschappij.
      
      132. De ontstaansgeschiedenis van de richtlijn toont echter een complexer beeld(69), zoals blijkt uit het eerste verslag van de Commissie over de toepassing van richtlijn 2000/31:
      
      „de Commissie [zal] overeenkomstig artikel 21 [van richtlijn 2000/31] de nieuwe ontwikkelingen, inclusief de nationale wetgeving,
         jurisprudentie en administratieve praktijken betreffende de aansprakelijkheid van tussenpersonen, verder volgen en grondig
         analyseren, en zij [zal] nagaan of het bestaande kader in de toekomst moet worden aangepast in het licht van deze ontwikkelingen,
         bijvoorbeeld of er aanvullende aansprakelijkheidsbeperkingen nodig zijn voor andere activiteiten zoals het aanbieden van hyperlinks
         en zoekinstrumenten”.
      
      133. Dit verslag werd door de Commissie opgesteld overeenkomstig artikel 21 van richtlijn 2000/31, volgens hetwelk zij verplicht
         is om te onderzoeken „of er voorstellen moeten worden gedaan ten aanzien van de aansprakelijkheid van aanbieders van superkoppelingen
         en zoekinstrumenten”. Artikel 21 kan op twee manieren worden uitgelegd: het aanbieden van hyperlinks en zoekmachines valt
         niet onder deze richtlijn en de Commissie moet beoordelen of dit aanbieden binnen de werkingssfeer van de richtlijn moet worden
         gebracht, of deze diensten vallen reeds onder de richtlijn en de eventuele voorstellen van de Commissie betreffen de aanpassing
         van de regels aan specifieke behoeften op dit vlak.
      
      134. Volgens mij is de laatste uitlegging correct. In zowel richtlijn 2000/31 als richtlijn 98/34 worden vele activiteiten uitdrukkelijk
         uitgesloten van de werkingssfeer van diensten van de informatiemaatschappij.(70) Het aanbieden van hyperlinks en zoekmachines wordt, ondanks de expliciete verwijzing in artikel 21 van richtlijn 2000/31,
         niet vermeld als een van de uitdrukkelijke uitsluitingen. Het aanbieden van hyperlinks en zoekmachines valt hoe dan ook volledig
         onder het begrip „diensten van de informatiemaatschappij” en, nog belangrijker – zoals ik meteen zal stellen –, dit sluit
         aan bij de doelstellingen van richtlijn 2000/31.
      
      135. De Commissie zelf heeft haar standpunt over de werkingssfeer van richtlijn 2000/31 gewijzigd door in de onderhavige zaken
         te stellen dat de vrijstelling van artikel 14 van toepassing is op AdWords. De zienswijze van de Commissie in haar verslag
         kan hoe dan ook nooit bepalend zijn voor de uitlegging van de richtlijn door het Hof, en de merkhouders hebben nauwelijks
         andere argumenten dan dit verslag aangevoerd.
      
      136. Dit argument van de merkhouders moet dan ook worden afgewezen en zowel de zoekmachine van Google als AdWords moet worden geacht
         een dienst van de informatiemaatschappij te zijn die onder richtlijn 2000/31 valt.
      
      ii)    Vormen de reclameactiviteiten in het kader van AdWords „hosting” in de zin van artikel 14 van richtlijn 2000/31?
      137. De cruciale vraag is dus of de activiteiten van Google kunnen worden aangemerkt als „hosting” in de zin van artikel 14 van
         richtlijn 2000/31, dat wil zeggen, of AdWords een dienst is die bestaat in de opslag, op verzoek van de afnemer van de dienst,
         van door deze afnemer verstrekte informatie.
      
      138. Zoals reeds is opgemerkt, bevat AdWords een bepaalde inhoud, namelijk de tekst van advertenties en de bijbehorende links,
         die beide worden verstrekt door de afnemers van de dienst (de adverteerders) en op hun verzoek worden opgeslagen. Daaruit
         volgt dat de voorwaarden om onder het begrip „hosting” te vallen, zoals vastgesteld in artikel 14 van richtlijn 2000/31, in
         theorie vervuld zijn.
      
      139. De merkhouders stellen niettemin dat „hosting” een louter technisch proces inhoudt. Door „hosting” deel te laten uitmaken
         van reclameactiviteiten, valt AdWords buiten het bereik van artikel 14 van richtlijn 2000/31.
      
      140. Terecht kan de vraag worden gesteld waarom reclameactiviteiten dit effect zouden hebben. Er verandert niets aan het feit dat
         bepaalde inhoud wordt opgeslagen in het kader van diensten van de informatiemaatschappij, of dit nu gebeurt voor reclame of
         voor andere activiteiten waarop deze diensten betrekking hebben. Diensten van de informatiemaatschappij bestaan zelden uit
         activiteiten die uitsluitend technisch zijn, en zullen normaal verbonden zijn aan andere activiteiten die zorgen voor de financiële
         ondersteuning ervan.
      
      141. In de onderhavige zaken hebben we evenwel te maken met een bijzondere reclamecontext, waardoor de „hosting”‑activiteit een
         apart karakter verkrijgt. Om die reden ben ik het eens met de merkhouders – ook al neem ik niet automatisch hun argumenten
         over – dat de vrijstelling van aansprakelijkheid van artikel 14 van richtlijn 2000/31 niet mag gelden voor AdWords. Dit standpunt
         is gebaseerd op het doel dat ten grondslag ligt aan artikel 14 en aan richtlijn 2000/31 in haar geheel.
      
      142. Mijns inziens beoogt richtlijn 2000/31 een gratis en toegankelijk publiek domein op het internet te creëren. Dit wordt nagestreefd
         door in de artikelen 12 tot en met 14 ervan de aansprakelijkheid van degenen die informatie doorgeven of opslaan, te beperken
         tot de gevallen waarin zij zich bewust zijn van een onwettigheid.(71)
      
      143. Cruciaal om dit doel te bereiken is artikel 15 van richtlijn 2000/31, dat lidstaten verbiedt om verleners van diensten van
         de informatiemaatschappij een verplichting op te leggen om toe te zien op de doorgegeven of opgeslagen informatie of om op
         actieve wijze het wettige karakter ervan te controleren. Ik interpreteer artikel 15 van deze richtlijn niet louter als het
         opleggen van een negatieve verplichting aan de lidstaten, maar als de uitdrukking van het beginsel dat dienstverleners die
         vrijgesteld willen worden van aansprakelijkheid, neutraal moeten blijven wat de informatie betreft die zij doorgeven of opslaan.
      
      144. Dit punt wordt het best geïllustreerd aan de hand van een vergelijking met de zoekmachine van Google, die neutraal is met
         betrekking tot de informatie die zij doorgeeft.(72) De natuurlijke resultaten komen tot stand door automatische algoritmes die objectieve criteria hanteren om sites te doen
         verschijnen die waarschijnlijk van belang zijn voor de internetgebruiker. Het verschijnen van deze sites en de volgorde waarin
         zij zijn gerangschikt, is afhankelijk van de relevantie ervan voor de ingegeven zoekwoorden, en niet van Googles belangen
         in of band met een of andere site in het bijzonder. Google heeft weliswaar belang, en zelfs financieel, bij het doen verschijnen
         van de meer relevante sites voor de internetgebruiker, maar zij heeft er geen belang bij om een specifieke site onder de aandacht
         van de internetgebruiker te brengen.
      
      145. Dit geldt niet voor de in AdWords getoonde inhoud. Het tonen van advertenties door Google is het gevolg van de band van Google
         met de adverteerders. AdWords is dan ook geen neutraal informatie‑instrument: Google heeft er direct belang bij dat internetgebruikers
         klikken op de links van de advertenties (in tegenstelling tot de door de zoekmachine getoonde natuurlijke resultaten).
      
      146. Derhalve mag de vrijstelling van aansprakelijkheid voor „hosts” waarin artikel 14 van richtlijn 2000/31 voorziet, niet worden
         toegepast op de inhoud van AdWords. De vraag of er in de eerste plaats sprake is van aansprakelijkheid, is, zoals ik reeds
         heb aangegeven, een zaak van het nationale recht.
      
      C –    Eerste vraag in het derde verzoek: kunnen merkhouders het gebruik van met hun merken overeenkomende zoekwoorden in AdWords
            verbieden?
      147. Ik kwam hierboven tot de conclusie dat geen enkel gebruik van met merken overeenkomende zoekwoorden door Google inbreuk maakt
         op deze merken en dat een dergelijke inbreuk niet mag afhangen van daaropvolgend gebruik door derden. De laatste resterende
         vraag is of het gebruik van deze zoekwoorden door adverteerders, wanneer zij ze selecteren in AdWords, een inbreuk vormt.
      
      148. Het komt erop aan te weten of er sprake is van gebruik in het economisch verkeer. Zoals ik reeds heb uiteengezet, houdt deze
         voorwaarde in dat het gebruik niet particulier is, maar deel uitmaakt van een „handelsactiviteit waarmee een economisch voordeel
         wordt nagestreefd”.(73)
      
      149. Wanneer Google adverteerders de mogelijkheid biedt om met merken overeenkomende zoekwoorden te selecteren, doet zij dit –
         zoals ik ook reeds heb gesteld – in het kader van haar dienst AdWords. Zij verkoopt deze dienst aan adverteerders. De adverteerders
         handelen dus louter als consumenten.
      
      150. Gesteld kan worden dat adverteerders de dienst AdWords kopen om deze te gebruiken in het kader van hun handelsactiviteiten
         en dat deze activiteiten de vervolgens weergegeven advertenties omvatten. Deze weergave (en het al dan niet gebruik van merken
         daarbij) verschilt evenwel van de selectie van zoekwoorden, niet alleen omdat deze later plaatsvindt, maar ook omdat deze
         bestemd is voor een publiek van consumenten, namelijk de internetgebruikers.(74) Van een dergelijk publiek is er geen sprake wanneer de adverteerders de zoekwoorden selecteren. De selectie van zoekwoorden
         is bijgevolg geen handelsactiviteit, maar een particulier gebruik door de adverteerders.
      
      151. Dit particuliere gebruik door adverteerders is de keerzijde van het – hierboven rechtmatig geachte – gebruik door Google dat
         erin bestaat, adverteerders de mogelijkheid te bieden om met merken overeenkomende zoekwoorden te selecteren. Het zou tegenstrijdig
         zijn om in het ene geval een inbreuk uit te sluiten en in het andere geval deze vast te stellen. Dit zou in feite betekenen
         dat Google het mogelijk mag maken om zoekwoorden te selecteren die niemand mag selecteren.
      
      152. Er wordt nogmaals op gewezen dat met merken overeenkomende zoekwoorden door adverteerders in AdWords kunnen worden geselecteerd
         voor vele legitieme doeleinden (gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden, vergelijkende reclame, productbeoordelingen,
         enz.). Indien wordt geoordeeld dat een dergelijke selectie als zodanig een merkinbreuk vormt, zouden al deze rechtmatige soorten
         gebruik worden uitgesloten.(75)
      
      153. Daarnaast zijn merkhouders ook niet volledig machteloos wanneer met hun merken overeenkomende zoekwoorden worden geselecteerd.
         Zij kunnen optreden telkens wanneer de gevolgen echt schadelijk zijn, dat wil zeggen wanneer de advertenties aan internetgebruikers
         worden getoond. Hoewel het Hof geen vragen zijn voorgelegd over het gebruik van merken in advertenties, dient te worden gesteld
         dat merkhouders dit gebruik kunnen verbieden indien er sprake is van verwarringsgevaar. Ook zonder een dergelijk gevaar kan
         dit gebruik worden verboden wanneer het afbreuk doet aan andere functies van het merk, zoals die in verband met de bescherming
         van innovatie en investeringen. Het is echter niet het gebruik in advertenties of op de sites waarvoor reclame wordt gemaakt,
         dat in de onderhavige zaken aan de orde is.
      
      154. Zoals ik in deze conclusie misschien al te vaak heb herhaald, is het belangrijk dat niet wordt toegestaan dat de legitieme
         doelstelling van verhindering van bepaalde merkinbreuken ertoe leidt dat alle soorten merkgebruik worden verboden in het kader
         van cyberspace.
      
      III –  Conclusie
      155. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de Cour de cassation te antwoorden als volgt:
      
      „1)      Wanneer een marktdeelnemer, via een overeenkomst inzake betaalde zoekmachineadvertenties op internet, een zoekwoord selecteert
         dat in het geval van een zoekopdracht op basis van dit woord een link doet verschijnen die uitnodigt om te surfen naar een
         site die door deze marktdeelnemer wordt geëxploiteerd teneinde waren of diensten aan te bieden, en dat een door een derde
         ingeschreven merk reproduceert of nabootst voor dezelfde of soortgelijke waren, zonder toestemming van de houder van dit merk,
         wordt niet als zodanig inbreuk gemaakt op het uitsluitende recht dat aan de merkhouder wordt toegekend op grond van artikel 5
         van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten.
      
      2)      Artikel 5, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/104 en artikel 9, lid 1, sub a en b, van verordening (EG) nr. 40/94 van de
         Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk moeten aldus worden uitgelegd dat een merkhouder de verlener van een
         betaalde zoekmachineadvertentiedienst niet kan verbieden om adverteerders zoekwoorden ter beschikking te stellen die ingeschreven
         merken reproduceren of nabootsen, of om in het kader van de zoekmachineadvertentieovereenkomst te zorgen voor het creëren
         en bevoorrecht verschijnen van commerciële links naar sites op basis van deze zoekwoorden.
      
      3)      Indien het gaat om bekende merken, kan de merkhouder zich niet verzetten tegen een dergelijk gebruik op grond van artikel 5,
         lid 2, van richtlijn 89/104 en artikel 9, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94.
      
      4)      De verlener van de betaalde zoekmachineadvertentiedienst kan niet worden beschouwd als een verlener van een dienst van de
         informatiemaatschappij bestaande in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie in de zin van artikel 14
         van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van
         de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (‚richtlijn inzake elektronische
         handel’).”
      
      1 –      Oorspronkelijke taal: Engels.
      
      2 –	Met een parafrase op Matteüs 7:7.
      
      3 –	Gezien de bijzondere context van deze conclusie, namelijk internetreclame, zal ik naar dergelijke reclame verwijzen als
         „advertenties” om ze te onderscheiden van normale reclame.
      
      4 –	Wanneer ik het begrip „houders” gebruik, omvat het ook de houders van door merkhouders verleende licenties op grond waarvan
         zij het betrokken merk mogen gebruiken.
      
      5 –	Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten
         (PB 1989, L 40, blz. 1).
      
      6 –	Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1).
      
      7 –	Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van
         de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische
         handel”) (PB L 178, blz. 1).
      
      8 –	Partijen hebben stukken overgelegd ter staving van hun tegengestelde standpunten met betrekking tot de vraag of internetgebruikers
         daadwerkelijk een onderscheid maken tussen natuurlijke resultaten en advertenties.
      
      9 –	In de advertentiesystemen van Microsoft and Yahoo! worden advertenties op dezelfde wijze onderscheiden van natuurlijke
         resultaten, met als enig verschil dat zij in een andere kleur staan en de rubriek „liens sponsorisés” (gesponsorde resultaten)
         wordt gebruikt.
      
      10 –	Hoewel er in de eerste vraag van het derde verzoek gewag wordt gemaakt van adverteerders die zoekwoorden „reserveren”,
         lijkt het juister om het woord „selecteren” te gebruiken omdat er geen sprake is van exclusiviteit.
      
      11 –	Bij het selecteren van de zoekwoorden kon de adverteerder, zoals aangegeven, informatie verkrijgen over uitgevoerde zoekopdrachten
         in de zoekmachine van Google met de merken van LV en over gerelateerde zoekwoorden, waarbij de laatste mogelijkheid kon inhouden
         dat deze merken werden gebruikt in combinatie met woorden die op namaak duiden. De merkhouders stellen dat het aanbieden van
         dergelijke informatie in feite erop neerkomt dat adverteerders wordt gesuggereerd deze geassocieerde woorden te selecteren
         als zoekwoorden.
      
      12 –	Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied
         van normen en technische voorschriften (PB L 204, blz. 37).
      
      13 –	Richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van richtlijn 98/34/EG betreffende
         een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB L 217, blz. 18).
      
      14 –	Dit geldt voor zowel lid 1 als lid 2 van artikel 5 van richtlijn 89/104; zie arrest van 12 juni 2008, O2 Holdings en O2
         (UK), C‑533/06, Jurispr. blz. I‑4231, punt 34. Het komt echter vaker aan bod in de context van artikel 5, lid 2, aangezien
         derden vaak proberen om voordeel te trekken uit bekende merken door tekens te gebruiken die niet gelijk zijn aan het merk,
         maar er sterke overeenstemmingen mee vertonen. Onderzocht moet dan worden of dergelijke voorstellingen ertoe leiden dat „het
         publiek een […] verband legt” met het merk (zie arrest van 18 juni 2009, L’Oréal e.a., C‑487/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 36).
         
      
      15 –	Dat wil zeggen of er sprake is van gebruik voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als die waarvoor het merk is
         ingeschreven. Deze vraag wordt verder in deze conclusie nader onderzocht. De voorstelling van het merk is een conditio sine
         qua non voor het bestaan van gebruik. Uit die voorstelling volgt echter niet noodzakelijk dat is voldaan aan de voorwaarden
         voor vaststelling dat dit gebruik een inbreuk vormt, en in het bijzonder dat er sprake is van gevaar voor verwarring bij de
         consument over de herkomst van de waren of diensten (zie reeds aangehaald arrest L’Oréal e.a., punt 37, en, wat het verwarringsgevaar
         in de zin van artikel 4 van richtlijn 89/104 betreft, arrest van 11 november 1997, SABEL, C‑251/95, Jurispr. blz. I‑6191,
         punt 26).
      
      16 –	De overeenkomst tussen artikel 5 van richtlijn 89/104 en artikel 9 van verordening nr. 40/94 is duidelijk (zie reeds aangehaald
         arrest SABEL, punt 13). Voor beide bepalingen geldt dan ook dezelfde uitlegging waar het gaat om de voorwaarden voor de vaststelling
         van een inbreuk (zie beschikking van 19 februari 2009, UDV North Americain, C‑62/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 42).
      
      17 –	Uit de verwijzingsbeslissing kan niet worden opgemaakt of de advertenties zelf gebruikmaken van het merk, zoals LV aanvoert
         maar Google betwist.
      
      18 –	Daar de Cour de cassation gewag maakt van „contrefaçons” (namaak), wordt aangenomen dat op de in het eerste verzoek bedoelde
         sites wel degelijk inbreukmakende waren worden verkocht.
      
      19 –	„Contributory liability” (aansprakelijkheid door medewerking) voor merkinbreuken is weliswaar niet expliciet uitgewerkt
         in de Lanham Act van 1946, die merkgeschillen in de Verenigde Staten regelt, maar heeft zich in de marge daarvan ontwikkeld
         als een jurisprudentiële constructie. Zie 15 U.S.C. § 1051 e.v.; Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 456
         US 844, 853‑55 (1982). Sedert het arrest Ives zijn rechtszaken in verband met contributory infringement in de Verenigde Staten
         gevoerd op grond van de Lanham Act, in plaats van op grond van tort law (het recht inzake onrechtmatige daad). Zie bijvoorbeeld
         Optimum Technologies, Inc. v. Henkel Consument Adhesives, Inc., 496 F.3d 1231, 1245 (11th Cir. 2007); Rolex Watch USA v. Meece,
         158 F.3d 816 (5th Cir. 1998); Hard Rock Cafe Licensing Corp. v. Concessions Services, Inc., 955 F.2d 1143 (7th Cir. 1992).
         Zelfs in de Verenigde Staten wordt contributory liability voor een merkinbreuk echter gezien als nauw verbonden met het algemene
         aansprakelijkheidsrecht. Volgens de bewoordingen van de Supreme Court van de Verenigde Staten in het arrest Ives: courts „have
         treated trade mark infringement as a species of tort and have turned to the common law to guide [their] inquiry into the appropriate
         boundaries of liability” (rechters hebben merkinbreuken behandeld als een bijzondere vorm van onrechtmatige daad en hebben
         zich bij hun zoektocht naar de passende grenzen van de aansprakelijkheid laten leiden door de common law) (Hard Rock Cafe,
         955 F.2d, 1148). Als gevolg daarvan maken rechters een onderscheid tussen contributory infringement en directe inbreuken en
         verlangen zij doorgaans het bewijs van aanvullende factoren die in de context van contributory liability zijn ingevoerd uit
         het recht inzake onrechtmatige daad. Zie bijvoorbeeld Optimum Technologies, 496 F.3d, 1245.
      
      20 –	Zie voor Frankrijk en de Benelux‑landen, Pirlot de Corbion, S., „Référencement et droit des marques: quand les mots clés
         suscitent toutes les convoitises”, Google et les nouveaux services en ligne, ed. Strowel, A., en Triaille, J.‑P., Larcier, 2009, blz. 143.
      
      21 –	Zie reeds aangehaald arrest O2 Holdings en O2 (UK), punt 57, en arresten van 12 november 2002, Arsenal Football Club, C‑206/01,
         Jurispr. blz. I‑10273; 16 november 2004, Anheuser‑Busch, C‑245/02, Jurispr. blz. I‑10989; 6 oktober 2005, Medion, C‑120/04,
         Jurispr. blz. I‑8551; 25 januari 2007, Adam Opel, C‑48/05, Jurispr. blz. I‑1017, en 11 september 2007, Céline, C‑17/06, Jurispr.
         blz. I‑7041. Deze zaken hadden betrekking op artikel 5, lid 1, sub a (gebruik voor dezelfde waren) en/of sub b (gebruik voor
         soortgelijke waren), van richtlijn 89/104, waaruit blijkt dat deze voorwaarden voor beide bepalingen gelden.
      
      22 –	De selectieprocedure van Google biedt adverteerders de mogelijkheid om de zoekwoorden in te voeren die zij wensen te selecteren.
         Daarnaast wordt facultatieve informatie aangeboden over zoekopdrachten in de zoekmachine van Google met deze zoekwoorden of
         gerelateerde zoekwoorden. Volgens de merkhouders komt dit erop neer dat adverteerders wordt gesuggereerd om gerelateerde zoekwoorden
         te selecteren die vaak worden ingegeven (zie voetnoot 11). Daar in de prejudiciële vragen de aandacht wordt gevestigd op het
         feit dat met merken overeenkomende zoekwoorden beschikbaar zijn voor selectie, zal ik naar dit gebruik verwijzen als het gebruik
         dat adverteerders de mogelijkheid biedt om de zoekwoorden te selecteren, ongeacht of deze zoekwoorden volledig vrij werden
         gekozen door de adverteerders dan wel „gesuggereerd” door AdWords.
      
      23 –	Zie reeds aangehaald arrest L’Oréal e.a., punt 63, waarin het Hof vaststelt dat deze andere functies het garanderen van
         de kwaliteit van waren of diensten en de communicatie‑, investerings‑ en de reclamefunctie omvatten. Het bestaan van deze
         andere functies was reeds vermeld in sommige van de in voetnoot 21 aangehaalde zaken met betrekking tot artikel 5, lid 1,
         sub a, van richtlijn 89/104 (gebruik voor dezelfde waren), maar dan zonder te worden genoemd (zie conclusie van advocaat‑generaal
         Mengozzi in de zaak L’Oréal e.a., punt 50). Dergelijke andere functies komen daarentegen niet voor in de zaken die artikel 5,
         lid 1, sub b, van de richtlijn (gebruik voor soortgelijke waren) betreffen. Bij de ontwikkeling van een gemeenschappelijke
         test voor beide bepalingen heeft het Hof dan ook de voorwaarden voor de vaststelling van een merkinbreuk beperkt tot de wezenlijke
         functie die erin bestaat de herkomst van waren en diensten te waarborgen.
      
      24 –	Zie reeds aangehaalde arresten Céline, punt 17, en Arsenal Football Club, punt 40.
      
      25 –	Zie reeds aangehaald arrest Céline, punt 23 (naast het eenvoudigere geval waarin er alleen sprake is van het aanbrengen
         van het teken op waren). In dit arrest was het Hof van oordeel dat het gebruik van een met een merk overeenkomend teken om
         een onderneming aan te duiden, alleen een gebruik voor waren of diensten was wanneer het betrekking had op de commercialisering
         daarvan en niet wanneer het slechts werd gebruikt om de onderneming aan te duiden.
      
      26 –	De verwijzingsbeslissing, waarin wordt gesteld dat „de verlener van de betalende dienst van vermelding het zoekwoord dat
         het merk reproduceert of nabootst, niet gebruikt om zijn eigen waren en diensten aan te duiden”, moet in die zin worden begrepen:
         er is geen sprake van associatie bij het grote publiek.
      
      27 –	Zie voetnoot 21.
      
      28 –	Zie reeds aangehaald arrest O2 Holdings en O2 (UK), punten 57‑59.
      
      29 –	Zie voetnoot 24.
      
      30 –	Zie voetnoot 25.
      
      31 –	Namelijk of artikel 5, lid 3, sub d, de gratis en geautomatiseerde reclameboodschappen van de zoekmachine van Google omvat,
         dan wel een betalende dienst zoals AdWords vereist.
      
      32 –	Zie voetnoot 28.
      
      33 –	Arrest O2 Holdings en O2 (UK), reeds aangehaald, punt 59; arrest van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Jurispr.
         blz. I‑3819, punt 17, en arrest Medion, reeds aangehaald, punt 26.
      
      34 –	Zie arrest van 22 juni 2000, Marca Mode, C‑425/98, Jurispr. blz. I‑4861, punten 33 en 39.
      
      35 –	Het Hof kan evenwel deze beoordeling zelf verrichten in gevallen waarin de feiten voldoende duidelijk zijn om op bepaalde
         punten een onderscheid te maken (zie arrest Céline, reeds aangehaald, punten 21 en 25‑28) of zelf uitspraak doen (zie arrest
         Arsenal Football Club, reeds aangehaald, punten 56‑60). De onderhavige zaken zijn, zoals zal blijken, zo’n geval.
      
      36 –	Zie voetnoot 8.
      
      37 –	Zie reeds aangehaalde arresten L’Oréal e.a., punt 34, en Marca Mode, punt 36, alsmede arresten van 23 oktober 2003, Adidas-Salomon
         en Adidas Benelux, C‑408/01, Jurispr. blz. I‑12537, punt 27, en 10 april 2008, adidas en adidas Benelux, C‑102/07, Jurispr.
         blz. I‑2439, punt 40. Zie ook met betrekking tot artikel 4, lid 4, sub a, van richtlijn 89/104, arrest van 27 november 2008,
         Intel Corporation, C‑252/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 26.
      
      38 –	Zie arrest L’Oréal e.a., reeds aangehaald, punt 50. Hoewel het oordeel van het Hof alleen op ongerechtvaardigd voordeel
         betrekking had, moet deze conclusie ook gelden bij afbreuk aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.
      
      39 –	Zie reeds aangehaald arrest L’Oréal e.a., punten 63‑64.
      
      40 –	Zie voetnoot 23.
      
      41 –	Zie L’Oréal e.a., punt 50.
      
      42 –	Zie voetnoot 39.
      
      43 –	Zie arrest L’Oréal e.a., reeds aangehaald, punt 59.
      
      44 –	Zie Arsenal Football Club, punt 54: „De merkhouder kan immers het gebruik van een teken dat gelijk is aan het merk, voor
         dezelfde waren als die waarvoor het merk is ingeschreven, niet verbieden indien door dit gebruik, gelet op de functies van
         het merk, zijn eigen belangen als merkhouder niet kunnen worden aangetast.”
      
      45 –	Het Hof heeft deze doelstellingen van algemeen belang in overweging genomen buiten de merkenrechtelijke context in de arresten
         van 25 maart 2004, Karner, C‑71/02, Jurispr. blz. I‑3025, punt 50, en 10 juli 2003, Booker Aquaculture, C‑20/00 en C‑64/00,
         Jurispr. blz. I‑7411, punt 68.
      
      46 –	Zie reeds aangehaald arrest Arsenal Football Club, punten 51‑54.
      
      47 –	In het bijzonder gebruik dat niet voldoet aan de voorwaarden voor merkinbreuk, zoals ontwikkeld in de rechtspraak van het
         Hof, zie voetnoot 21.
      
      48 –	Arrest van 14 mei 2002, Hölterhoff, C‑2/00, Jurispr. blz. I‑4187, punten 16‑17.
      
      49 –	Arrest Arsenal Football Club, reeds aangehaald, punt 54.
      
      50 –	Het Hof had artikel 6, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104 kunnen toepassen op het gebruik met zuiver beschrijvende doeleinden
         in het arrest Hölterhoff. Volgens deze bepaling kan de merkhouder een derde niet verbieden om in het economisch verkeer gebruik
         te maken van met name „aanduidingen inzake soort, kwaliteit, hoeveelheid [en] bestemming”, voor zover de derde daarvan gebruik
         maakt „volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel” (zie conclusie van advocaat‑generaal Jacobs in zaak Hölterhoff,
         punten 47‑61). In plaats daarvan koos het Hof voor een niet-specifieke uitsluiting van merkenrechtelijke bescherming.
      
      51 –	Arrest L’Oréal e.a., reeds aangehaald, punt 62. Hoewel de zaak betrekking had op bekende merken, heeft het Hof aan de hand
         van de feiten deze zaak onderscheiden van het zuiver beschrijvende gebruik in de zaak Hölterhoff.
      
      52 –	Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke
         bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame (PB L 250, blz. 17), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees
         Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 (PB L 290, blz. 18) en richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad
         van 11 mei 2005 (PB L 149, blz. 22). 
      
      53 –	Zie reeds aangehaald arrest O2 Holdings en O2 (UK), punten 41‑45.
      
      54 –	Zie reeds aangehaalde arresten O2 Holdings en O2 (UK), punten 38‑40, en L’Oréal e.a., punt 68.
      
      55 –	Vergelijkende reclame wordt niet op zich aangemerkt als het opleveren van een oneerlijk voordeel als bedoeld in artikel 3,
         sub f, van richtlijn 84/450. In de zaak L’Oréal e.a. oordeelde het Hof op basis van het bestaan van imitaties, als bedoeld
         in artikel 3, sub g, van de richtlijn, dat er sprake was van een oneerlijk voordeel.
      
      56 –	Het gebruik door Google waarbij adverteerders de mogelijkheid wordt geboden om met merken overeenkomende zoekwoorden te
         selecteren, vertoont enige gelijkenis met zuiver beschrijvend gebruik: bij het bieden van deze mogelijkheid beschrijft Google
         hoe haar dienst AdWords werkt telkens wanneer deze zoekwoorden in haar zoekmachine worden ingevoerd. Terwijl in de zaak Hölterhoff
         het voor de beschrijving gebruikte soort waar identiek was (één merkenrechtelijk beschermde geslepen edelsteen gebruikt om
         een andere te beschrijven), is dit in casu echter niet geval (met een waaier van waren en diensten geassocieerde merken worden
         gebruikt om te beschrijven hoe het advertentiesysteem van Google werkt). Daaruit blijkt dat het gebruik niet louter zuiver
         beschrijvend is: het biedt de mogelijkheid van publicitaire aandacht in het kader van de zoekmachine.
      
      57 –	Er is opgemerkt dat het internet anders had kunnen zijn ontworpen, met meer gecentraliseerd toezicht, inhoudsfilters en
         gesloten protocollen (zie, uit een kritisch oogpunt, Boyle, J., The Public Domain, Yale University Press, 2008, blz. 80).
      
      58 –	Namelijk door het wegnemen van mededingings‑ en merkenrechtelijke beperkingen om parallelimport door distributeurs mogelijk
         te maken (zie standaardarrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450) en door de
         vaststelling van het beginsel van uitputting, dat de verkoop van tweedehandsgoederen mogelijk maakt (zie onder meer arrest
         van 17 oktober 1990, HAG AG, C‑10/89, Jurispr. blz. I‑3711, punt 12).
      
      59 –	Zie voetnoot 19.
      
      60 –	De voorwaarden voor vaststelling van een inbreuk vereisen een individueel gebruik, zie voetnoot 21. Bijvoorbeeld in het
         reeds aangehaalde arrest Céline heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen de verschillende soorten gebruik door dezelfde
         onderneming; zie voetnoot 25.
      
      61 –	De vorderingen van de merkhouders blijken uit de prejudiciële vragen, waarin de nadruk ligt op het ter beschikking stellen
         van met merken overeenkomende zoekwoorden voor selectie, een mogelijkheid die aan eventuele inbreuken door derden voorafgaat
         en daar los van staat.
      
      62 –	In feite lijkt de situatie in de onderhavige zaken in een aantal opzichten op die van kleine advertenties in kranten: deze
         vallen normaal niet onder de merkenrechtelijke bescherming (ten opzichte van de krant), maar kunnen onder bepaalde voorwaarden
         leiden tot aansprakelijkheid.
      
      63 –	Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 US 417 (1984). Uit andere rechtszaken in de Verenigde Staten
         blijken de eventuele gevolgen van een ruime uitlegging van „contributory infringement”. Zie bijvoorbeeld Fonovisa, Inc. v.
         Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996), waarin de eiser probeerde, door de eigenaar voor de rechter te brengen,
         om een ruilplaats te doen sluiten waar op het auteursrecht inbreukmakend materiaal werd verkocht, en Perfect 10, Inc. v. Visa
         International Service Association, 494 F.3d 788 (9th Cir. 2007), waarin de eiser creditcardmaatschappijen probeerde aansprakelijk
         te stellen voor de onlineaankoop van inbreukmakend materiaal door hun klanten.
      
      64 –	Zie voetnoot 11.
      
      65 –	Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité – Eerste verslag
         over de toepassing van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische
         aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn
         inzake elektronische handel”) – COM(2003) 0702 def., punt 4.6: „De aansprakelijkheidsbeperkingen waarin de richtlijn voorziet,
         zijn op horizontale wijze vastgesteld, wat betekent dat zij zowel de civiele als de strafrechtelijke aansprakelijkheid omvatten
         voor alle soorten illegale activiteiten die door derden worden opgezet.”
      
      66 –	De vrijstelling van artikel 14 van richtlijn 2000/31 heeft alleen betrekking op aansprakelijkheid voor inhoud van derden.
         Zij heeft geen betrekking op de dienstenactiviteit van de „host”, die losstaat van deze inhoud. Richtlijn 2000/31 verleent
         dan ook geen algehele vrijstelling van de verplichtingen verbonden aan de dienstenactiviteit in het kader waarvan voor hosting
         wordt gezorgd.
      
      67 –	In artikel 1, lid 2, van richtlijn 98/34 worden deze voorwaarden vervolgens uitvoeriger omschreven.
      
      68 –	Dit geldt hoe dan ook niet voor AdWords, aangezien deze dienst tegen vergoeding wordt verricht.
      
      69 –	In verband met de vrijstelling van aansprakelijkheid voor „caching” (wijze van opslag) als bedoeld in artikel 13 van richtlijn
         2000/31 is opgemerkt dat „degenen die aan de discussies hebben deelgenomen, weten” dat deze vrijstelling niet bedoeld was
         om te worden toegepast op Google (Triaille, J.‑P., „La question des copies ‚cache’ et la responsabilité des intermédiaires
         Copiepresse c. Google, Field v. Google”, Google et les nouveaux services en ligne, op. cit., blz. 261). Niettemin is met betrekking tot de vrijstelling van aansprakelijkheid voor „hosting” van artikel 14
         van de richtlijn ook gesteld dat, hoewel exploitanten van zoekmachines niet bij naam zijn genoemd in de regeling tot omzetting
         daarvan in Frans recht, een toepassing naar analogie van deze regels wenselijk en rechtvaardig is, gelet op de wezenlijke
         rol van deze exploitanten voor het internet en hun gebrek aan toezicht op de verstrekte informatie. Daaraan wordt toegevoegd
         dat een dergelijke analogie in de Franse rechtsleer en rechtspraak „ruim aanvaard” wordt (Pirlot de Corbion, S., op. cit.,
         blz. 127). In vergelijking met de wetten tot omzetting van de richtlijn in Frans recht voorziet de Digital Millennium Copyright
         Act in de Verenigde Staten in een specifieke vrijstelling voor zoekmachines (evenwel beperkt tot het auteursrecht en niet
         specifiek met betrekking tot „caching” of „hosting”).
      
      70 –	Zie de verwijzing in artikel 1, lid 2, van richtlijn 98/34 naar een in bijlage V opgenomen lijst van uitgesloten activititeiten
         en de in artikel 1, lid 5, van richtlijn 2000/31 opgenomen lijst van niet onder deze richtlijn vallende aangelegenheden.
      
      71 –	Punt 46 van de considerans van richtlijn 2000/31 luidt: „Wil de verlener van een dienst van de informatiemaatschappij die
         uit de opslag van informatie bestaat, in aanmerking komen voor een beperkte aansprakelijkheid, dan moet hij, zodra hij daadwerkelijk
         kennis heeft van onwettige activiteiten of dergelijke activiteiten gewaarwordt, prompt handelen om de informatie te verwijderen
         of de toegang daartoe onmogelijk te maken. De verwijdering of het ontoegankelijk maken dient te geschieden met inachtneming
         van het beginsel van de vrijheid van meningsuiting en van daarvoor vastgestelde procedures op nationaal niveau”. Zie met betrekking
         tot de rechtmatigheid van deze nationale procedures arrest nr. 2009‑580 van 10 juni 2009 van de Franse Conseil constitutionnel.
      
      72 –	Mijns inziens is het in overeenstemming met het doel van richtlijn 2000/31 dat de zoekmachine van Google onder een vrijstelling
         van aansprakelijkheid valt. Gesteld kan worden dat de zoekmachine van Google niet onder artikel 14 van deze richtlijn valt,
         aangezien zij geen informatie opslaat (de natuurlijke resultaten) op verzoek van de sites die deze verstrekken. Toch ben ik
         van mening dat deze sites kunnen worden beschouwd als afnemers van een (gratis) door Google verrichte dienst, namelijk het
         toegankelijk maken van de op hen betrekking hebbende informatie voor internetgebruikers, wat betekent dat de zoekmachine van
         Google kan vallen onder de vrijstelling van aansprakelijkheid waarin artikel 13 van deze richtlijn voorziet voor „caching”.
         Zo nodig zou ook op basis van het achterliggende doel van richtlijn 2000/31 de vrijstelling van aansprakelijkheid van de artikelen 12
         tot en met 14 ervan naar analogie kunnen worden toegepast.
      
      73 –	Zie voetnoot 24.
      
      74 –	Bij alle soorten gebruik die zijn beschreven in artikel 5, lid 3, van richtlijn 89/104, is dit consumentenpubliek betrokken,
         met één uitzondering, namelijk het in artikel 5, lid 3, sub a, bedoelde gebruik: het aanbrengen van het teken op waren. Het
         betreft een uit voorzorg vastgestelde uitzondering, waarvan de uitlegging niet mag worden uitgebreid tot gevallen waarin er
         geen sprake is van het aanbrengen van het merk op waren.
      
      75 –	Interessant kan zijn om eraan te herinneren dat in het derde verzoek de betrokken adverteerders sites exploiteren die concurreren
         met de merkhouders en dat deze sites op zich geen inbreuk maken op de merken. Merkhouders willen dus voorkomen dat de sites
         van andere ondernemingen gebruikmaken van de associatie met hun merken als een concurrentiemiddel (zoals ondernemingen kunnen
         concurreren door te betalen om hun reclame te zien verschijnen naast die van hun concurrenten). Een dergelijk resultaat lijkt
         moeilijk verenigbaar met de plaats van merken in „het stelsel van onvervalste mededinging dat het Verdrag wil vestigen en
         handhaven” (arrest Arsenal Football Club, reeds aangehaald, punt 47).