CELEX: 62008CC0091
Language: et
Date: 2009-10-27 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Bot - 27. oktoober 2009. # Wall AG versus La ville de Francfort-sur-le-Main ja Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH. # Eelotsusetaotlus: Landgericht Frankfurt am Main - Saksamaa. # Teenuste kontsessioon - Kontsessioonimenetlus - Läbipaistvuskohustus - Alltöövõtja hilisem vahetamine. # Kohtuasi C-91/08.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      YVES BOT
      esitatud 27. oktoobril 20091(1)
      
      Kohtuasi C‑91/08
      Wall AG
      versus
      Stadt Frankfurt am Main
      ja
      Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Landgericht Frankfurt am Main (Saksamaa))
      Ühenduse õiguse üldpõhimõtted – Teenuste kontsessioon – Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte – Läbipaistvuskohustus – Kontsessiooni andmine segaosalusega äriühingule – Mõiste „hankija” – Avalik-õiguslik isik – Kontsessioonilepingu tingimuse hilisem muutmine – Alltöövõtja vahetamine – Tõhus kohtulik kaitse – Siseriiklikud menetlusnormid – Ettekirjutuse tegemise õiguse tunnustamine – Lepingu ülesütlemine1.        Käesoleva eelotsusetaotlusega soovib Landgericht Frankfurt am Main (Saksamaa) teada sisuliselt seda, milline on läbipaistvuskohustuse
         ulatus ning millised on selle kohustuse rikkumise tagajärjed teenuste kontsessiooni andmise menetluses.
      
      2.        Taotlus esitati vaidluses, mille pooled olid ühelt poolt ettevõtja Wall AG(2) ning teiselt poolt Stadt Frankfurt am Main (Frankfurti linn) ja ettevõtja Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH(3) seoses selle linna territooriumil asuvate avalike tualettide paigaldamise, hoolduse ja puhastustööde kontsessioonilepingu
         täitmisega.
      
      3.         Euroopa Kohtul on selles kohtuasjas võimalus täpsustada, millistel tingimustel võib hankija kontsessioonilepingu täitmise
         kestel nõustuda selle lepingu muutmisega, rikkumata seejuures läbipaistvuskohustuse ulatust.
      
      4.        Samuti on Euroopa Kohtul võimalus lähemalt selgitada, millistel tingimustel peab seda kohustust järgima avaliku ja erasektori
         partnerluse raames asutatud segaosalusega äriühing.
      
      5.        Lõpuks võimaldavad Landgericht Frankfurt am Maini esitatud küsimused Euroopa Kohtul täpsustada, millised on kohtuliku kontrolli
         võimalused seoses teenuste kontsessiooniga tehtud otsuste osas. Iseäranis peab Euroopa Kohus analüüsima, kas juhul, kui pädev
         siseriiklik kohus tuvastab, et teenuste kontsessiooni andmise menetluses on rikutud läbipaistvuskohustust, on ühenduse õiguse
         kohaselt nõutav, et liikmesriigid tunnustaksid oma siseriikliku kohtu õigust teha lepingupooltele vastav ettekirjutus.
      
      I.      Ühenduse õiguslik raamistik
      A.      Esmane õigus
      6.        EÜ asutamisleping ei piira liikmesriikide vabadust sõlmida teenuste kontsessioonilepinguid, tingimusel et kontsessiooni andmise
         viis on kooskõlas sätetega, mis kehtestavad ja tagavad ühisturu häireteta toimimise.
      
      7.        Nii nagu iga riiklik akt, millega määratakse kindlaks majandustegevusega tegelemise tingimused, peab kontsessiooni andmine
         toimuma kooskõlas asutamislepingus sätestatud põhimõtetega, mis puudutavad asutamisõiguse (EÜ artikkel 43) ja teenuste osutamise
         vabaduse valdkonda (EÜ artikkel 49), ning vastama normidele, mis keelavad igasuguse diskrimineerimise kodakondsuse alusel
         (EÜ artikli 12 esimene lõik).
      
      8.        Kontsessiooni andmisel tuleb lisaks järgida ka põhimõtteid, mis Euroopa Kohus on nende sätete alusel välja arendanud, iseäranis
         võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtet, mille ulatusel ma allpool peatun. Kuigi see kohtupraktika hõlmab eeskätt riigihankelepinguid
         puudutavaid vaidlusi, on samuti tõsi, et nende vaidluste käigus välja arendatud põhimõtted ulatuvad nimetatud lepingute raamistikust
         kaugemale. Ma lähtun eeldusest, et need põhimõtted on kohaldatavad ka muudes olukordades, iseäranis kontsessioonide suhtes.
      
      B.      Teisene õigus
      9.        Kehtivas ühenduse õiguses ei ole teenuste kontsessioonilepingud teisese õiguse tasandil reguleeritud.(4) Siiski võimaldab riigihankealastes direktiivides sätestatu hinnata teatavaid seda liiki hankelepingute sõlmimisviise.
      
      1.      Sätted teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta
      10.      Mõiste „tellija” [mõiste „tellija” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat mõistet „hankija”] on kõigepealt määratletud direktiivi 92/50/EMÜ(5) artikli 1 punktis b. Põhjenduse 8 kohaselt on direktiiv kohaldatav „riiklikele teenuslepingutele”(6) [mõiste „riiklikud teenuslepingud” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat mõistet „teenuste riigihankelepingud”], seega teenuste
         kontsessioonid direktiivi kohaldamisalasse ei kuulu. Direktiivi 92/50 eesmärk on kõrvaldada kaupade ja teenuste vaba liikumise
         takistused ning kaitsta niisuguste ettevõtjate huve, kes soovivad pakkuda kaupu või teenuseid mõnes teises liikmesriigis asuvatele
         hankijatele.(7)
      
      11.      Selle direktiivi artikli 1 punktis b on mõiste „tellija” [hankija] määratletud järgmiselt:
      
      „tellija [hankija] – riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud ning ühest või mitmest kõnealusest
         organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused.
      
      Avalik-õiguslik isik on mis tahes isik:
      –        mis on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega,
      –        mis on juriidiline isik ja
      –        mida põhiliselt rahastavad riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud isikud, või mille
         juhtimist need isikud kontrollivad, või millel on haldus-, juhtimis- või järelevalveorgan, millesse riik, piirkondlik või
         kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud nimetavad üle poole liikmetest.
      
      […]”
      12.      Mõiste „teenuste kontsessioon” on veel määratletud direktiivi 2004/18/EÜ(8) artikli 1 lõikes 4, kusjuures see direktiiv sõnastab uuesti kõik teenuste, asjade ja ehitustööde riigihankelepingute sõlmimist
         puudutavad sätted.(9)
      
      13.      Selle sätte tähenduses on teenuste kontsessioon „sama liiki leping kui teenuste riigihankeleping, välja arvatud asjaolu, et
         vastutasuks teenuste osutamise eest antakse üksnes õigus teenust kasutada või see õigus koos tasuga”.
      
      14.      Lisaks on selle direktiivi artikli 1 lõikes 9 sõna-sõnalt üle võetud direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b teises lõigus esitatud
         mõiste „avalik-õiguslik isik” määratlus.
      
      2.      Direktiiv 89/665/EMÜ
      15.      Direktiiv 89/665/EMÜ(10) tagab seoses riigihangete konkurentsile avamisega oluliselt suurema läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise, kohustades liikmesriike
         kehtestama riigihankedirektiivide rikkumise juhtudeks tõhusa ja kiire korra niisuguste lepingute läbivaatamiseks.(11) Vastavalt nimetatud direktiivi artiklile 1 peab läbivaatamise kord olema võimalike liikmesriikide poolt kehtestatavate üksikasjalike
         eeskirjade kohaselt kättesaadav kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse riigihankelepingu vastu ja
         kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada.
      
      16.      Võttes arvesse riigihankemenetluse lühidust, ei pea see menetlus võimaldama mitte üksnes väidetavate rikkumiste kiiret lahendamist
         ja ajutiste meetmete võtmist vastavalt direktiivi 89/665 artiklile 2, vaid ka ebaseaduslike otsuste tühistamist ja kahju hüvitamist
         isikutele, kellele kahju on tekitatud. See säte on sõnastatud järgmiselt:
      
      „1.   Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 kindlaksmääratud läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi volitusi:
      a)      võtta esimesel võimalusel vahemenetluse korras ajutisi meetmeid väidetava rikkumise heastamiseks või asjaomaste huvide edasise
         kahjustamise vältimiseks, sealhulgas meetmeid, mille eesmärk on riigihankelepingu sõlmimise menetluse või tellijate [hankijate]
         otsuste rakendamise peatamine või nende peatamise tagamine;
      
      b)      jätta kõrvale ebaseaduslikud otsused või tagada nende kõrvalejätmine […]
      c)      maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.
      […]
      6.     Lõikes 1 nimetatud volituste kasutamise mõju sõlmitud ja juba täidetud lepingule määratakse kindlaks siseriikliku õigusega.
      […]” [täpsustatud tõlge]
      17.      Nagu ma märkisin, on direktiivi 89/665 muudetud direktiiviga 2007/66. Selle direktiivi eesmärk on muuta siseriiklik läbivaatamise
         kord tõhusamaks ning täpsustada juhud, mil riigihankelepingute sõlmimise korda reguleerivate eeskirjadega vastuolus sõlmitud
         leping tuleb tühiseks tunnistada.
      
      3.      Direktiiv 80/723/EMÜ
      18.      Direktiivi 80/723/EMÜ(12) artikkel 2 on sõnastatud järgmiselt:
      
      „1.   Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
      […]
      b)      riigi osalusega äriühingud – kõik ettevõtjad, kelle suhtes ametiasutused võivad otseselt või kaudselt kasutada valitsevat
         mõju omandiõiguse, finantsosaluse või ettevõtja suhtes kehtivate eeskirjade alusel;
      
      […]
      2.     Ametiasutuste valitsevat mõju eeldatakse juhul, kui sellistel asutustel on otseselt või kaudselt:
      a)      enamusosalus ettevõtja märgitud kapitalis; või
      b)      kontroll ettevõtjate emiteeritud aktsiatega/osadega määratud häälte enamuse üle; või
      c)      võimalus ametisse nimetada enam kui pooled ettevõtja haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest.”
      II.    Asjaolud ja põhikohtuasi
      19.      Esitan allpool kokkuvõtvalt asjaolud, mis näivad minu arutluskäigu seisukohalt asjakohased.
      
      20.      Käesolevas kohtuasjas käsitletav leping on teenuste kontsessioonileping direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 4 tähenduses. See
         leping sõlmiti Stadt Frankfurt am Maini, mida kohaliku omavalitsusüksusena käsitletakse „hankijana” direktiivi 92/50 artikli 1
         punkti b tähenduses, ning ettevõtja FES vahel. Lepingu esemeks on Stadt Frankfurt am Maini territooriumil asuva üheteistkümne
         avaliku tualeti paigaldamine, hooldus ja puhastustööd ning Rödelheimi ja Galluswarte raudteejaamades asuva kahe avaliku tualeti
         ümberehitamine, st tegemist on teenustega selle direktiivi artikli 8 ja I A lisa tähenduses.
      
      21.      Leping sõlmiti kuueteistkümneks aastaks. FES‑i, kes on peatöövõtja, ei tasusta Stadt Frankfurt am Main, vaid talle maksavad
         tasu kasutajad ning tal on ainuõigus kasutada tualettide reklaampindu. Selline tasustamisviis tähendab, et FES kannab kõnealuste
         teenuste osutamisega seotud majanduslikku riski.
      
      22.      Kõnesolev kontsessioon anti FES‑ile majanduslikult kõige soodsama pakkumuse alusel. Ettevõtjate esitatud pakkumusi, sealhulgas
         FES‑i ja hageja pakkumusi hinnati paljude lepingu sõlmimise kriteeriumide alusel, mis olid pakkumismenetluses teatavaks tehtud.
         Nagu nähtub eelotsusetaotlusest, kaaluti igat neist kriteeriumidest ning need järjestati kahanevas tähtsuse järjekorras vastavalt
         Stadt Frankfurt am Maini nägemusele.(13)
      
      23.      Oma pakkumuses nimetas FES hagejat oma alltöövõtjana reklaamteenuste osutamisel ja tualeti käitamiseks vajalike moodulite
         tarnimisel, mis on vajalikud teenuste kontsessiooni täitmisel. Ta tugines eeskätt hageja ülemaailmsele mainele ja tehnilisele
         pädevusele neis sektorites. Stadt Frankfurt am Main tunnistas FES‑i pakkumuse edukaks.
      
      24.      Pärast kontsessioonilepingu sõlmimist 20. ja 22. juulil 2004 palus FES hagejal ning menetlusse astujal, st Deutsche Städte
         Medien GmbH‑l(14) esitada 5. jaanuaril 2005 oma pakkumused reklaamteenuste osutamiseks ning 28. juulil 2005 tualeti moodulite tarnimiseks.
         Hageja pakkumused lükati tagasi.
      
      25.      Kontsessioonilepingu artikli 30 IV alusel palus FES Stadt Frankfurt am Mainilt nõusolekut alltöövõtja vahetamiseks. Stadt
         Frankfurt am Main ei esitanud ühtegi vastuväidet ning täpsustas lisaks, et vaatamata sellele muudatusele tuleb täita lepingudokumentides
         kirjeldatud nõudeid.
      
      26.      Siseriiklikus kohtus heidab hageja Stadt Frankfurt am Mainile ette, et viimane on niisuguse muudatuse lubamisega rikkunud
         läbipaistvuskohustust, kuna seeläbi muudeti oluliselt FES‑iga sõlmitud kontsessioonilepingut.
      
      III. Eelotsusetaotlus
      27.      Landgericht Frankfurt am Main otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
      
      „1.      Kas võrdse kohtlemise põhimõtet ja ühenduse õigusest tulenevat kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõtet, mis
         on sätestatud [EÜ] artiklites 12, 43 ja 49, tuleb tõlgendada nii, et ametivõimudele sellest tulenev läbipaistvuskohustus,
         mille sisu on teenuste kontsessiooni hankemenetluses piisava teabe alusel avada konkurents ning võimaldada kontrollida hankemenetluse
         erapooletust[(15)], nõuab, et siseriikliku õigusega antakse pakkujale, kelle pakkumust ei tunnistatud edukaks, õigus saada ettekirjutus, mille
         eesmärk on ära hoida selle kohustuse võimalik rikkumine ja/või niisugune rikkumine lõpetada?
      
      2.      Kui vastus esimesele eelotsuse küsimusele on eitav, kas siis [eespool nimetatud] läbipaistvuskohustus on osa Euroopa ühenduste
         tavaõigusest selles mõttes, et seda on juba pidevalt ja püsivalt, ühetaoliselt ja üldiselt kohaldatud ning asjaomased õigussubjektid
         tunnustavad seda kui üldkohustuslikku normi?
      
      3.      Kas esimeses eelotsuse küsimuses nimetatud läbipaistvuskohustusest tuleneb samuti nõue, et kui ametiasutused kavatsevad muuta
         teenuste kontsessioonilepingut, sealhulgas kui selle muudatuse eesmärk on asendada kontsessioonimenetluses nimetatud konkreetne
         alltöövõtja, tuleb avada uuesti seda puudutavad läbirääkimised, nii et on tagatud nõuetekohane avalikustamine, ning kui see
         on asjakohane, siis kuidas selline konkurentsile avamine tuleb läbi viia?
      
      4.      Kas esimeses eelotsuse küsimuses nimetatud põhimõtteid ja läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et teenuste kontsessiooniga
         seotud rikkumise puhul tuleb selle rikkumise tagajärjel sõlmitud leping, mille ese oli määramata tähtajaga kohustuste loomine
         või muutmine, üles öelda?
      
      5.      Kas esimeses eelotsuse küsimuses nimetatud põhimõtteid ja läbipaistvuskohustust ning EÜ artikli 86 lõiget 1 vajadusel koostoimes
         direktiivi 80/723 […] artikli 2 lõike 1 punktiga b ja lõikega 2 ning direktiivi 2004/18 […] artikli 1 lõikega 9 tuleb tõlgendada
         nii, et ettevõtjal – riigi osalusega äriühingul või hankijal – lasub kõnealune läbipaistvuskohustus, kui
      
      –        ta asutati prügiveo ja tänavapuhastusteenuse jaoks kohaliku omavalitsusüksuse poolt, kuid ta tegutseb ka vabal turul;
      –        nimetatud kohalikule omavalitsusüksusele kuulub selles äriühingus 51% suurune osalus, kuid aktsionäride või osanike üldkoosolekul
         saab juhtimisotsuseid vastu võtta vaid kolme neljandikulise häälteenamusega;
      
      –        nimetatud kohalik omavalitsusüksus nimetab üksnes neljandiku kõnealuse ettevõtja nõukogu liikmetest, sealhulgas nõukogu esimehe,
         ning 
      
      –        rohkem kui pool tema käibest tuleneb selle kohaliku omavalitsusüksuse territooriumil teostatava prügiveo ja tänavapuhastuse
         kahepoolsetest lepingutest, kusjuures kohalik omavalitsusüksus rahastab neid oma elanike kohalike maksudega?”
      
      28.      Põhikohtuasja pooled, kuid ka Euroopa Ühenduste Komisjon, Euroopa Vabakaubanduse Assotsiatsiooni (EFTA) järelevalveamet ning
         kuus liikmesriiki(16) esitasid omalt poolt kirjalikud ja suulised märkused.
      
      IV.    Eelotsuse küsimuste ese
      29.      Ma alustan käesoleva eelotsusetaotluse uurimist kolmanda ja viienda eelotsuse küsimusega, mis puudutavad läbipaistvuskohustuse
         ulatust.
      
      30.      Kolmanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult teada, kas hankija peab selle kohustuse tõttu
         uue hankemenetluse läbi viima, juhul kui peatöövõtja, kellele kontsessioon on antud, soovib selle täitmiseks kasutada mõne
         teise isiku, st kellegi teise kui selle alltöövõtja teenuseid, keda ta pakkumuse esitamisel nimetas. Lisaks soovib eelotsusetaotluse
         esitanud kohus oma viienda küsimusega teada, kas niisugust peatöövõtjat nagu FES, kes on asutatud segaosalusega äriühinguna,
         võib ühtlasi käsitleda „hankijana” direktiivi 92/50 tähenduses, kes seega peab järgima läbipaistvuskohustust.
      
      31.      Pärast nende kahe esimese küsimuse uurimist jätkan ma analüüsi esimese, teise ja neljanda eelotsuse küsimusega, mis puudutavad
         sisuliselt seoses teenuste kontsessiooniga tehtud otsuste kohtuliku kontrolli korda.
      
      32.      Need kolm viimast küsimust on asjakohased üksnes juhul, kui siseriiklik kohus leiab, et Stadt Frankfurt am Main ja/või FES
         on kahjustanud menetluse läbipaistvust seeläbi, et vahetasid kõnealuse kontsessioonilepingu täitmise käigus alltöövõtjat.
      
      V.      Analüüs
      33.      Leian, et enne uurimise alustamist on oluline meenutada läbipaistvuskohustust puudutava kohtupraktika põhijooni. Kuigi nimetatud
         kohtupraktika puudutab osaliselt riigihankelepinguid, on see välja kujunenud asutamislepingu põhimõtete alusel ning seega
         näib minu arvates asjakohane, kui tegemist on ühenduse õiguse kohaldamisega teenuste kontsessioonilepingutele.
      
      A.      Läbipaistvuskohustust puudutava kohtupraktika põhijooned
      34.      Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et läbipaistvuskohustus on võrdse kohtlemise põhimõtte konkreetne ja spetsiifiline
         väljendus.
      
      35.      Euroopa Kohus on juba pikema aja vältel olnud seisukohal, et see põhimõte kuulub ühenduse õiguse nende aluspõhimõtete hulka,(17) mida liikmesriigid peavad ühenduse õiguse rakendusalas tegutsedes järgima. Nimetatud põhimõte nõuab, et võrdväärseid olukordi
         ei koheldaks erinevalt, välja arvatud siis, kui erinev kohtlemine on objektiivselt põhjendatud.(18) See kuulub põhiõiguste hulka, mille järgimise tagab Euroopa Kohus.(19)
      
      36.      Kuna võrdse kohtlemise põhimõtte näol on tegemist ühenduse õiguse üldpõhimõttega, on selle järgimine liikmesriikidele ühenduse
         õigusnormide kohaldamisel siduv. Seetõttu on nad – niivõrd kui see on võimalik – kohustatud neid õigusnorme kohaldama tingimustel,
         millega ei rikuta ühenduse õiguskorras sisalduvate põhiõiguste kaitsest tulenevaid nõudeid.(20)
      
      37.      Euroopa Kohtul on olnud võimalus võrdse kohtlemise põhimõtte ulatust seoses riigihankelepingutega täpsustada kohtuotsustes
         komisjon vs. Taani ning komisjon vs. Belgia(21), mille raames tehtud järeldustest on seejärel lähtutud ka teenuste kontsessioonide puhul.(22)
      
      38.      Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte eesmärk on soodustada hankemenetluses osalevate ettevõtjate vahelise terve ja tegeliku
         konkurentsi arengut. Selle põhimõtte järgimine peab võimaldama tagada pakkumuste objektiivse võrdlemise ning see on kohustuslik
         kõigis menetluse staadiumides. Kõigile pakkujatele, sõltumata nende kodakondsusest, peavad pakkumuse koostamisel olema tagatud
         võrdsed võimalused.(23) Teisisõnu peavad mängureeglid olema teada kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ning need peavad kehtima kõigile samal viisil.
      
      39.      Ühenduste kohtu praktika kohaselt tähendab pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte kodakondsuse alusel diskrimineerimise puudumist
         ning läbipaistvuskohustust, mis võimaldab kontsessiooni andnud ametivõimul tuvastada, kas seda põhimõtet on järgitud.(24)
      
      40.      Euroopa Kohus on läbipaistvuskohustuse ulatust täpsustanud eespool viidatud kohtuotsustes Telaustria ja Telefonadress ning
         Parking Brixen. Ühenduste kohus on seisukohal, et selle kohustuse peamine eesmärk on tagada, et puuduks oht, et hankija eelistaks
         kedagi või tegutseks omavoliliselt. Selle kohustuse sisu on tagada kõigile potentsiaalsetele pakkujatele hankemenetluses piisav
         teave, mis võimaldab tagada konkurentsile avatud teenuste turu ning kontrollida menetluse erapooletust. See kohustus tähendab
         ka, et kõik hankemenetluse tingimused ja eeskirjad peavad olema hanketeates või lepingudokumentides sõnastatud selgelt, täpselt
         ja üheti mõistetavalt. Kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel peab olema võimalik mõista
         selle täpset ulatust ja sellest ühtemoodi aru saada. Samuti peab hankijal olema võimalik kontrollida, kas pakkujate esitatud
         pakkumused vastavad kõnealuse hankelepingu sõlmimise kriteeriumidele.(25)
      
      41.      Euroopa Kohtu praktika uurimisel selgub tihe seos läbipaistvuskohustuse ja võrdse kohtlemise põhimõtte vahel. Esimene neist
         peab tagama teise kasuliku mõju, kindlustades terve konkurentsi tingimused. Kuna võrdse kohtlemise põhimõte kujutab sellisena
         endast ühenduse õiguse üldpõhimõtet, on liikmesriigid samavõrd kohustatud täitma läbipaistvuskohustust, mis on selle põhimõtte
         konkreetne ja spetsiifiline väljendus.
      
      B.      Läbipaistvuskohustuse ulatus
      1.      Läbipaistvuskohustuse ratione materiae ulatus
      
      42.      Kolmanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult teada, kas juhul, kui peatöövõtja, kellele kontsessioon
         on antud, ei soovi selle täitmiseks enam kasutada selle alltöövõtja teenuseid, keda ta pakkumuse esitamisel nimetas, peab
         hankija läbipaistvuskohustuse tõttu viima läbi uue hankemenetluse.
      
      43.      Sellele küsimusele vastamiseks näib mulle oluline kontrollida, kuidas läbipaistvuskohustust tuleb kohaldada, arvestades teenuste
         kontsessioonile iseloomulikke tunnuseid. Kontsessioonid erinevad nende eesmärgi ja täitmise viisi poolest oluliselt teenuste
         riigihankelepingutest.
      
      44.      Sõltumata selle keerukuse ja üksikasjalikkuse astmest, kujutab teenuste riigihankeleping endast üldiselt avalik-õigusliku
         isiku poolt teenuse ostmist ning puudutab ettevõtja poolt osutatavat konkreetset teenust. Seevastu teenuste kontsessioon on
         avaliku teenuse delegeeritud haldamise viis, millega avalik-õiguslik isik annab väljaspool haldusvõimu seisvale isikule üldistes
         huvides oleva tegevuse haldamise ja sellega seotud vastutuse kasutajate ees, ning teeb seda märkimisväärselt pikaks ajaks.
         Hankija, kes võib olla kohalik omavalitsusüksus või avalik-õiguslik isik, lõpetab teenuse haldamise ja annab teenuse korraldamise
         vastutuse kontsessionäärile.(26) Viimane osutab teenust omal kulul ning võtab sellega seotud majandamisriski, kusjuures tema tasustamine tagatakse teenuse
         kasutajate poolt makstava tasuga.
      
      45.      Ühenduse õiguse kohaldamisel niisugusele üldist huvi esindava teenuse lepingulisele haldamisele tuleb arvesse võtta erinevaid
         nõudeid.
      
      46.      Lepingu sõlmimise staadiumis tuleb kaaluda ühelt poolt läbipaistvuskohustust ja teiselt poolt hankija ulatuslikku vabadust
         pakkumuste hindamisel ning neist majanduslikult soodsaima kindlaksmääramisel. Majanduslikult kõige soodsam pakkumus on see,
         mis kohaldatavaid kriteeriume ning nende kaalukust arvestades vastab majanduslikult kõige paremini – selle mõiste üldises
         tähenduses – omavalitsusüksuse kirjeldatud vajadustele. Hankijal peab olema õigus valida teenuseosutaja, kes tema kasuks rääkivate
         asjaolude, pakkumuse kvaliteedi, selles valdkonnas olevate teadmiste ning usaldusväärsuse poolest näib talle teenuse nõuetekohaseks
         osutamiseks pakkuvat enim tagatisi. Teenuste kontsessiooni eripära võimaldab seega valida teenuseosutaja hulga laiade kriteeriumide
         alusel, eelistades kriteeriumi intuitu personae. See valikuvabadus ei tähenda siiski, et kontsessiooni andmine peaks toimuma meelevaldselt ja diskrimineerivalt. Selleks
         et vältida korruptsiooni ning tagada majanduselu ja avalike hankemenetluste suurem läbipaistvus, on Euroopa Kohus seda vabadust
         riigihankemenetlusi reguleerivate põhimõtete alusel kitsendanud. Seega läbirääkimis- ja otsustusvabadus küll kehtib, kuid
         selle kasutamisel tuleb kinni pidada eelneva avalikustamise ja pakkumismenetluse läbiviimise kohustusest, mis võimaldab valida
         kandidaate läbipaistvalt ning tagab pakkujate võrdse kohtlemise.(27)
      
      47.      Seejärel tuleb lepingu täitmise staadiumis „kaaluda” läbipaistvuskohustust avaliku teenuse osutamisega seonduva huviga, mis
         teatud asjaoludel nõuab lepingu kohandamist ja muutmist.
      
      48.      Nagu märgitud, võtab kontsessionäär enda kanda teenuseosutamise korraldamise ning sellega seotud majandamisriski. Arvestades
         teenuste kontsessiooni keerukust ja pikaajalisust, peab kontsessionääril olema piisav tegutsemisruum, et kohanduda turutingimuste
         ja muutustega kontsessiooni majandus-, tehnilises või õiguslikus keskkonnas. Ettenägematud takistused ning rakendamisprobleemid,
         mis on pikaajaliste investeeringute puhul vältimatud, nõuavad seega pooltelt erilist paindlikkust ning koostöövalmidust. Seetõttu
         on arvukalt põhjusi lepingute üle uuesti läbirääkimiste pidamiseks. Siiski võivad teatavad põhjused olla aluseks kuritarvitustele
         juhul, kui need muudavad lepingu mõtet, muutes menetluse läbipaistvuse ning pakkujatele kohustusliku eelnevas pakkumismenetluses
         osalemise illusoorseks. Seega on vaja hinnata, kas kavandatav muudatus on pelgalt lepingu täiendamine, mida võib pidada õigustatuks,
         või viib see lõpuks uue lepingu sõlmimiseni, mille puhul peab ühenduse õiguse aluspõhimõtete kohaselt olema avalikkust piisavalt
         teavitatud ja mis peab toimuma uue hankemenetluse teel.
      
      49.      Kohtuotsuses komisjon vs. Prantsusmaa(28) leidis Euroopa Kohus, et kehtiva riigihankelepingu muutmine kujutab endast uue riigihankelepingu sõlmimist, kui need muudatused
         „on juba läbiräägitud tingimustest oluliselt erinevad ja kui neist ilmneb järelikult poolte soov pidada uusi läbirääkimisi
         lepingu oluliste tingimuste üle”.(29)
      
      50.      Euroopa Kohus täpsustas selle põhjenduse ulatust kohtuotsuses pressetext Nachrichtenagentur(30), tuues välja neli olukorda, kus sellist liiki muudatusi võib lugeda oluliseks.
      
      51.      Esimese juhtumi puhul tuuakse muudatusega lepingusse sisse tingimusi, mis oleksid juhul, kui need oleksid olnud seatud esialgses
         hankemenetluses, võimaldanud osaleda ka teistel pakkujatel lisaks nendele, kes olid esialgu vastuvõetavaks tunnistatud, või
         oleksid võimaldanud tunnistada edukaks mõne muu pakkumuse kui see, mis algselt edukaks tunnistati.
      
      52.      Teise juhtumi korral laiendab muudatus riigihankelepingut olulisel määral sellistele teenustele, mida ei olnud esialgu ette
         nähtud.
      
      53.      Kolmas juhtum puudutab olukorda, kus muudatus toob kaasa lepingu majandusliku tasakaalu muutumise hankija kasuks viisil, mida
         ei olnud esialgse lepingu tingimustes ette nähtud.
      
      54.      Neljas juhtum käsitleb lõpuks olukorda, kus lepingupartner, kellega hankija algselt hankelepingu sõlmis, asendatakse uuega.
         See muudatus kujutab endast Euroopa Kohtu arvates riigihanke ühe olulise tingimuse muutmist, välja arvatud juhul kui „asendamine
         oli algses lepingus ette nähtud, näiteks allhankena”.
      
      55.      Nagu ma juba märkisin, võimaldab Stadt Frankfurt am Maini ja FES‑i vahel sõlmitud teenuste kontsessioonilepingu artikkel 30 IV
         vahetada alltöövõtjat, tingimusel et hankija nõustub sellega. Käesoleval juhul järgiti seda menetlust.
      
      56.      Käesolevas kohtuasjas tekib seega küsimus, kas vaatamata selle klausli olemasolule ning sellega seotud menetluse järgimisele
         kujutab alltöövõtja vahetus ühenduse kohtupraktika tähenduses endast asjassepuutuva teenuste kontsessiooni ühe olulise tingimuse
         muutmist.
      
      57.      Selle hindamine on keeruline seetõttu, et Stadt Frankfurt am Main nõustus ise kõnealuse muudatusega, leides, et lepingudokumentides
         kirjeldatud standardeid on järgitud. Arvestades erilisi asjaolusid, mille tõttu nimetatud muudatus toimus, olen ma siiski
         seisukohal, et siseriiklik kohus peab kindlaks tegema, kas akt, millega kohalik omavalitsusüksus andis nõusoleku selle muudatuse
         tegemiseks, ei too endaga kaasa pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest ning sellest tulenevast läbipaistvuskohustusest kõrvalehoidmist.
      
      58.      Selle uurimisel pean oluliseks meenutada tingimusi, mille alusel võib kontsessionäär kasutada allhanget.
      
      59.      Võttes arvesse kontsessioonilepingute keerukust ja kestust, võib kontsessionäär hankijaga sõlmitud lepingu täitmisel otsustada
         kasutada alltöövõtjat täies ulatuses või osaliselt. Vaieldamatult on alltöövõtja valik kaalutlusotsustus, mille tegemine kuulub
         ettevõtja õiguste hulka. Kõnealune valikuvabadus tuleneb loogiliselt reeglist, mille kohaselt vastutab kontsessionäär täielikult
         kontsessiooni täitmise eest, samas kui alltöövõtja on temaga seotud vaid lepingu alusel, mis kahe eraõigusliku isiku vahel
         sõlmituna kuulub eraõiguse reguleerimisalasse.
      
      60.      Siiski eeldab alltöövõtja õiguspärane kasutamine seda, et hankija peab andma selleks nõusoleku kas lepingu sõlmimisel või
         lepingu täitmise käigus. Sel puhul kontrollib hankija alltöövõtja tehnilist pädevust ja majanduslikku seisundit.(31)
      
      61.      Kui alltöövõtjast on pakkumuse esitamisel teatatud, siis kiidetakse alltöövõtja heaks kontsessiooni andmise teatega. Üldiselt
         võib hankija keelduda nõusoleku andmisest sellisest alltöövõtjast ettevõtja puhul, kes on näiteks maksualasest või sotsiaalsest
         aspektist toime pannud rikkumisi või kellel ei ole piisavalt vahendeid, et talle usaldatud teenuseid nõuetekohaselt osutada.
      
      62.      Allhange ei ole piiratud sellega, millest on pakkumuse esitamisel teatatud. Lepingu täitmise käigus võib peatöövõtja kasutada
         teisi alltöövõtjaid või vahetada alltöövõtjaid õigustatud põhjendustel, mis on seotud näiteks tema teenuste tegeliku kvaliteedi
         või tema finantsseisundiga. See võimaldab tal kohandada oma teenuseid või kooskõlas allhankelepingu sätetega vabaneda ettevõtjast,
         kellega ta ei ole rahul.
      
      63.      Kui alltöövõtja vahetamine on ette nähtud lepingu tingimustes ning kui hankija ise nõustub selle muudatusega, on põhimõtteliselt
         keeruline väita, et see muudatus kui selline muudab kontsessiooni olulist tingimust ning muudab nõutavaks uue hankemenetluse
         läbiviimise.
      
      64.      Nõusoleku andmisega väljendab hankija mõtet, et kontsessiooni eseme puhul ei ole oluline alltöövõtja isik ning et peatöövõtjale
         usaldatud teenuseid osutatakse kooskõlas lepingudokumentidega, sõltumata lepingu muutmisest. Niisugune olukord võib tekkida
         juhul, kui kõnealusel turul tegutseb arvukalt ettevõtjaid, kes pakuvad laadilt ja kvaliteedilt võrdväärseid teenuseid.
      
      65.      Kui hankija näeb lisaks ette, et teatavaid lepingu sõlmimise tingimusi võib kohandada pärast kontsessionääri valimist, ning
         kui ta on niisuguse kohandamisvõimaluse koos selle kohaldamise viisiga lepingudokumentides sõnaselgelt ette näinud, on kõik
         kontsessioonis osalemisest huvitatud ettevõtjad sellest algusest peale teadlikud ning seega on nad pakkumuste koostamisel
         võrdses seisus.
      
      66.      Samas võib kontsessioonilepingu muutmine sellises olukorras nagu põhikohtuasjas tekitada probleeme.
      
      67.      Alltöövõtja vahetus toimub nimelt ilma õiguspärase põhjenduseta pärast lepingu sõlmimist ja enne esimeste teenuste osutamist,
         kuigi oma pakkumuse tegemisel toetus kontsessionäär alltöövõtja mainele ja tehnilisele pädevusele.
      
      68.      Ma leian, et niisugune praktika, mis on saanud hankija heakskiidu, rikub läbipaistvuskohustust ja pakkujate võrdse kohtlemise
         põhimõtet. Nii tegutsedes jätab hankija FES‑i pakkumuse muudetud versiooni välja erinevate pakkumuste põhjalikust ja läbipaistvast
         läbivaatamisest, mis võib anda ettevõtjale lepingu saamisel põhjendamatu eelise.
      
      69.      Esiteks ei ole välistatud, et Stadt Frankfurt am Main oleks eelistanud mõnda muud pakkumust kui see, mille algselt esitas
         FES, kui see pakkuja ei oleks reklaamteenuste allhanke puhul viidanud hageja sellistele arvukatele omadustele nagu „tulemuslik
         ja kogenud partner”, „reklaami valdkonnas kogenud ja terves maailmas tegutsev spetsialist”, kelle „tooted on modernsed ning
         esteetilised”.(32)
      
      70.      Eelotsusetaotlusest nähtub selgelt, et hageja nimetamine alltöövõtjana võimaldas FES‑il saada kõnealuse kontsessioonilepingu.
         FES valiti välja tänu tema reklaamivaldkonda puudutavatele väidetele, kuna ta sai selle valikukriteeriumi raames 27,3 punkti,
         samas kui tema peamine konkurent, kes on käesolevas kohtuasjas menetlusse astuja, sai 20,1 punkti. Ülejäänud kriteeriumide
         osas andis Stadt Frankfurt am Main menetlusse astujale sama palju punkte, kui mitte isegi rohkem. Minu käsutuses olevatest
         dokumentidest nähtub seega, et hageja esinemisel FES‑i kogupakkumuses oli kontsessiooni andmisele otsustav mõju.
      
      71.      Teiseks jätab FES‑i käitumine, kes pärast kontsessioonilepingu saamist jätkas reklaamteenuste ja tualettruumide moodulite
         tarnimisega(33) seotud allhanke teemal läbirääkimisi, mille lõppeesmärk oli hageja väljatõrjumine ilma ühegi õiguspärase põhjenduseta,(34) tema algsest pakkumusest – sellisel kujul nagu Stadt Frankfurt am Main seda aktsepteeris – mulje kui näilikust pakkumusest,
         mille ainus eesmärk oli kõrvale tõrjuda tugevad konkurendid, et saada kontsessioon, kuid mille alus oli kohe ilmne tahe tegutseda
         lõpuks teistel majanduslikel ja tehnilistel tingimustel kui need, mis olid esitatud pakkumuses ning mille osas ainsana konkureeriti.
      
      72.      Arvestades kõiki neid eelotsusetaotlusest nähtuvaid asjaolusid, leian ma, et alltöövõtja vahetamisele, mis toimus juba enne
         esimeste teenuste osutamist ning ilma et oleks viidatud mingilegi tehnilist laadi raskusele või finantsprobleemile, oleks
         järelikult kindlasti pidanud eelnema uus hankemenetlus. Andes alltöövõtja niisugusele vahetusele nõusoleku, ilma et täidetud
         oleks ühenduse õigusest tulenevaid avalikustamis- ja konkurentsinõudeid, on Stadt Frankfurt am Main minu arvates rikkunud
         läbipaistvuskohustust.
      
      73.      Isegi kui kontsessiooni raames kulutatakse riiklikke ressursse tegelikult vähem kui riigihankelepingu puhul, peab teenuste
         kontsessiooni andmise menetlus sellegipoolest tagama nii kohalikele omavalitsusüksustele kui ka kasutajatele teenuse parima
         kvaliteedi, ning seda erinevate pakkumiste põhjaliku ja läbipaistva hindamise alusel, järgides pakkujate võrdse kohtlemise
         põhimõtet.
      
      74.      Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus peaks kõiki toimikus sisalduvaid asjaolusid arvesse võttes kinnitama kõnealust faktilisi
         asjaolusid puudutavat analüüsi, peab ta minu arvates võtma ka kõik sellise rikkumise tõttu vajalikud meetmed.
      
      75.      Seega teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtule, et kui teenuste kontsessiooni andmise menetluses
         on alltöövõtja isik oluline kriteerium, millele hankija tugines kontsessiooni andmisel, on liikmesriigid läbipaistvuskohustusest
         tulenevalt kohustatud läbi viima uue hankemenetluse, juhul kui kontsessionäär soovib vahetada alltöövõtjat juba enne esimeste
         teenuste osutamist ning ilma et ta oleks esitanud õiguspäraseid põhjusi. Pädeva siseriikliku kohtu ülesanne on hinnata, kas
         FES‑i poolt oma pakkumuse esitamisel nimetatud alltöövõtja nimi, maine ja tehniline pädevus olid niisugused olulised asjaolud,
         millele tuginedes andis Stadt Frankfurt am Main kontsessiooni sellele ettevõtjale.
      
      2.      Läbipaistvuskohustuse ratione personae ulatus
      
      76.      Viienda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas niisugust ettevõtjat nagu FES tuleb eelotsusetaotluses
         esitatud tunnuseid arvestades käsitleda „tellijana” [hankijana] direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b tähenduses või „riigi
         osalusega äriühinguna” direktiivi 80/723 artikli 2 tähenduses, kelle suhtes kehtib teenuste kontsessiooni andmisel seega läbipaistvuskohustus.
      
      77.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab eespool nimetatud direktiividele, kuna teenuste kontsessiooni osas ei ole üheski teiseses
         õigusaktis täpselt nimetatud neid üksusi, kes peavad täitma läbipaistvuskohustust.
      
      78.      Ma leian, et selliste normide puudumisel ei ole kahjustavat mõju, kuna teenuste kontsessioonide puhul võib minu arvates lähtuda
         põhimõtetest, mis on selles küsimuses välja arendatud seoses riigihankelepingutega.
      
      79.      Seega pean ma oluliseks mõiste „hankija” ühtset määratlust, kuna see mõiste peaks hõlmama kõiki avalik-õiguslikke üksusi,
         kes võivad, sõltumata sõlmitud lepingu liigist, delegeerida kolmandatele isikutele majanduslike teenuste osutamise nii riigihankelepingute
         kui ka avalike teenuste kontsessioonide valdkonnas. Selles osas on huvitav meenutada, et direktiivi 92/50 kohaldamisala ei
         määra kindlaks mitte käsitletavate toimingute laad, vaid see, millise isikuga on tegemist, kuna kõigi hankijate poolt sõlmitavate
         hankelepingute puhul peab kinni peetama selles direktiivis sätestatud põhimõtetest.
      
      80.      Seevastu on viide mõistele „riigi osalusega äriühing” direktiivi 80/723 – mis, nagu eespool mainitud, puudutab EMÜ liikmesriikide
         ja riigi osalusega äriühingute vaheliste finantssuhete läbipaistvust – artiklis 2 minu arvates oluliselt vähem asjakohane.
         Arvestades kriteeriume, mis ma toon välja avalik-õigusliku isiku mõistet puudutava analüüsi käigus, võiks siseriiklik kohus
         siiski juhul, kui ta leiab selle olevat vajaliku, hinnata, kas sellist ettevõtjat nagu FES võib lugeda „riigi osalusega äriühinguks”.(35)
      
      a)      Mõiste „avalik-õiguslik isik” direktiivi 92/50 tähenduses
      81.      Enne kui meenutada direktiivis 92/50 sätestatud erinevaid tingimusi, mille alusel saab üksust käsitleda „hankijana”, tuleb
         kõigepealt märkida, et FES on segaosalusega ettevõtja, mis on loodud avaliku ja erasektori partnerluse raames.(36) Stadt Frankfurt am Mainile kuulub selles ettevõtjas 51% suurune osalus.
      
      82.      Käesolev kohtuasi annab Euroopa Kohtule seega võimaluse täpsustada, kas niisugune üksus võib endast kujutada „avalik-õiguslikku
         isikut” direktiivi 92/50 tähenduses ning kas selline üksus peab järgima asutamislepingu aluspõhimõtteid.
      
      83.      Enne selle küsimuse uurimist tuleb täpsustada, mida hõlmab avaliku ja erasektori partnerluse mõiste.
      
      84.      Nimetatud partnerlus on mehhanism, mis kaasab üldjuhul enamusosalusega avalikku kapitali vähemusosalusega erakapitali õiguslikus
         struktuuris, millele tavaliselt kohaldatakse üldisi kaubandusõiguse norme. Avalik-õiguslikud ja eraõiguslikud partnerid loovad
         nii segaosalusega üksuse, millel võib olla segaosalusega äriühingu vorm, mis võib täita riigihankelepinguid või osutada kontsessiooni
         raames kohalikku avalikku teenust. Nagu komisjon märkis oma äsjases teatises,(37) iseloomustab sellist enamasti pikaajalist koostööd asjaolu, et eraõiguslik partner, kes osaleb asjaomase projekti eri etappides
         (väljatöötamine, elluviimine ja kasutamine), võtab endale riske, mis tavaliselt on omased avalikule sektorile, ning aitab
         sageli projekti rahastamisel.(38)
      
      85.      Samuti on tõsi, et kõnealune segaosalusega äriühing ei kuulu omavalitsusüksuse „sisemiste” struktuuriüksuste hulka Euroopa
         Kohtu praktika tähenduses. Kui hankija sõlmib seda liiki üksusega riigihankelepingu või annab kontsessiooni, peab ta seega
         järgima kõiki riigihankelepingutele ja kontsessioonidele kohaldatavaid norme, mis tulenevad asutamislepingust või teisesest
         õigusest.(39)
      
      86.      Edasi tuleb analüüsida direktiivi 92/50 artikli 1 punktis b sätestatud erinevaid tingimusi, millele üksus peab vastama, et
         teda saaks käsitleda „avalik-õigusliku isikuna”.
      
      87.      Direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu kohaselt on avalik-õiguslik isik iga isik, kellel on õigusvõime, kes on asutatud
         üldistes huvides ning kes ei tegele tööstuse või kaubandusega ning kelle tegevus, rahastamine või juhtorganid sõltuvad vahetult
         riigist, piirkondlikust või kohalikust omavalitsusüksusest või teistest avalik-õiguslikest isikutest.
      
      88.      Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt peavad need kolm tingimust olema täidetud kumulatiivselt, nii et neist vaid
         ühe puudumisel ei saa üksust pidada „avalik-õiguslikuks isikuks” ning järelikult „hankijaks” direktiivi 92/50(40) tähenduses.
      
      89.      Lisaks leiab Euroopa Kohus, et arvestades riigihankealaste direktiividega taotletavat eesmärki, tuleb avalik-õigusliku isiku
         mõistet tõlgendada funktsionaalselt.(41)
      
      b)      Avalik-õigusliku isiku komponentide uurimine
      90.      Käesoleval juhul ei ole FES‑i õigusvõimet vaidlustatud. Kahtlused tekivad seoses ülejäänud kahe direktiivis 92/50 sätestatud
         nõudega.
      
      i)      FES‑i eesmärk osutada eeskätt üldisest huvist tulenevate vajadustega seotud teenuseid, mis ei ole seotud tööstuse ega kaubandusega
      91.      Kõigepealt puudub vaidlus selles, et FES on asutatud just üldisest huvist tulenevate vajaduste rahuldamiseks,(42) kuna algusest peale on tema ülesanne olnud jäätmehooldus ja jäätmete kõrvaldamine ning tänavapuhastus Stadt Frankfurt am
         Maini territooriumil.(43) Need tegevused on vaieldamatult üldistes huvides. Nagu Euroopa Kohus on juba varem kohtuotsuses BFI Holding(44) märkinud, kuuluvad need vajadused nende hulka, mida ei suuda täielikult rahuldada erakapitalil põhinevad ettevõtjad, kuna
         neid peetakse vajalikuks rahvatervise ja keskkonnakaitsega seotud põhjustel, mistõttu riik kavatseb nende osas jätta endale
         otsustava mõju.(45)
      
      92.      Edasi tuleb kontrollida, kas sellised üldisest huvist tulenevad vajadused ei ole seotud tööstuse ega kaubandusega. See küsimus
         on seevastu peenekoelisem.
      
      93.      Kohtupraktikas on laialdaselt käsitletud seda, kuidas tuleb hinnata nende vajaduste esinemist.(46) Euroopa Kohtu sõnul tuleb arvesse võtta kõiki õiguslikke ja faktilisi asjaolusid, mis võivad osutuda asjakohasteks, nagu
         asjassepuutuva isiku asutamise asjaolud või tingimused, milles ta tegutseb. Selles osas täpsustab Euroopa Kohus, et tuleb
         kontrollida, kas see isik tegutseb tavalistes turutingimustes.(47) Selleks analüüsib Euroopa Kohus konkurentsiolukorda nende kaupade ja teenuste turul, mida silmas pidades vastav isik asutati.
         Kuigi konkurentsi olemasolu võib anda tunnistust tõsiasjast, et üldisest huvist tulenev vajadus on seotud tööstuse või kaubandusega,
         ei ole see piisav.(48) Samuti on vaja kontrollida, kas isik tegutseb tulu saamise eesmärgil, kas ta kannab oma tegevusega seotud kahju ning kas
         kõnealuse tegevuse osas rahastatakse teda riiklikest vahenditest.(49)
      
      94.      Toimikus ei ole piisavalt andmeid, et oleks võimalik täpselt hinnata kõiki neid asjaolusid. Neid peab kontrollima eelotsusetaotluse
         esitanud kohus, kellel ainsana on toimikust põhjalik ülevaade. Sellegipoolest esitan mõne tarviliku märkuse.
      
      95.      Asjaolude osas, mis viisid selle isiku asutamiseni, näib mulle oluline võtta arvesse jäätmete kogumise ja töötlemise – mis
         on üks tegevustest, milleks FES asutati – turu iseärasusi.
      
      96.      Jäätmete kogumise ja töötlemise turg aktiivistus hüppeliselt eeskätt seetõttu, et jäätmehooldust, jäätmete taaskasutamist
         ning keskkonnakahju vältimist reguleerivad õigusnormid muutusid rangemaks. Nende normide rangemaks muutmise tõttu kasvasid
         otseselt jäätmete kogumise ja töötlemise kulud ning see tegevus muutus keerulisemaks ja tehnilisemaks. Arvestades neid piiranguid,
         on suur osa kohalikest omavalitsusüksustest otsustanud delegeerida selle tegevuse spetsialiseerunud ettevõtjatele, kes said
         selle turu arengut täies mahus ära kasutada.
      
      97.      Neid asjaolusid silmas pidades järeldan, et kõnesoleva isiku asutamise põhjus ei olnud kasumi saamine. Isegi kui see tegevus
         osutub tegelikkuses vägagi kasumlikuks, on samuti tõsi, et kasumi saamine ei olnud igal juhul FES‑i asutamise põhieesmärk.
         Seda enam saab seda öelda tänavapuhastusteenuse kohta, mis erinevalt jäätmete kogumisest ja töötlemisest on vähem seotud taaskasutamisega.
      
      98.      FES‑i tegutsemistingimuste osas, iseäranis konkurentsiolukorra osas jäätmete kogumise ja töötlemise ning tänavapuhastuse sektorites,
         peab eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima, kas FES tegutseb konkurentsile avatud turul, kus ta tegelikult teiste ettevõtjatega
         konkureerib, või kas FES on vastupidi näiteks oma „ajaloolise ettevõtja”(50) seisundi või turuletuleku tõkete olemasolu tõttu sama hästi kui monopoolses olukorras. Tegeliku konkurentsi puudumine ei
         ole kohustuslik tingimus FES‑i liigitamisel avalik-õiguslikuks isikuks, kuid see võib olla tunnus, et FES osaleb sellise üldisest
         huvist tuleneva vajaduse rahuldamisel, mis ei ole seotud tööstuse ega kaubandusega.
      
      99.      Peale selle ei ole põhikohtuasja lahendamisel asjakohane see, et lisaks üldisest huvist tulenevale ülesandele tegeleb FES
         muu kasumit taotleva tegevusega. Euroopa Kohus on nimelt leidnud, et avalik-õiguslikuks isikuks olemine ei sõltu sellest,
         kui oluline on niisuguse isiku tegevuses selliste üldisest huvist tulenevate vajaduste rahuldamine, mis ei ole seotud tööstuse
         ega kaubandusega. Isegi kui ettevõtja jätkab nende vajaduste rahuldamist, ei ole Euroopa Kohtu arvates oluline see, et ettevõtja
         tegeleb muu kasumit taotleva tegevusega, ja seda sõltumata kõnealuse tegevuse osatähtsusest ettevõtja kogukäibes.(51)
      
      100. Kuigi FES erineb õiguslikult võttes vähe eraõiguslikele isikutele kuuluvast aktsiaseltsist, kuna FES kannab oma tegevusega
         seotud majandamisriski ning ta võidakse tunnistada maksejõuetuks, nähtub eelotsusetaotlusest, et Stadt Frankfurt am Main ei
         luba sellise olukorra tekkimist. Lisaks märgin ma, et nimetatud omavalitsusüksus kogub oma elanikelt kohalikku maksu, millest
         tasutakse FES‑ile prügiveo ja tänavapuhastuse eest.
      
      101. Neid asjaolusid silmas pidades kaldun ma arvama, et FES asutati just selleks, et rahuldada üldisest huvist tulenevaid vajadusi,
         mis ei ole seotud tööstuse ega kaubandusega.
      
      102. Selleks et piiritleda kõnealuse ettevõtja rahuldatavate vajaduste täpset laadi, peab eelotsusetaotluse esitanud kohus, kellele
         ainsana on teada asjassepuutuvad faktid, sellegipoolest andma hinnangu FES‑i tegutsemistingimustele ning eeskätt tema konkurentsiolukorrale
         sektorites, mille jaoks see ettevõtja asutati.
      
      ii)    Tingimus isiku vahetu sõltuvuse kohta riigist, piirkondlikust või kohalikust omavalitsusüksusest või teistest avalik-õiguslikest
         isikutest
      
      103. Meenutagem, et direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu kolmanda taande kohaselt puudutab see tingimus kolme järgmist
         alternatiivset kriteeriumi:
      
      –        seda isikut rahastavad põhiliselt riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud isikud,
      –        selle juhtimist kontrollivad need isikud,
      –        sellel on haldus-, juhtimis- või järelevalveorgan, millesse riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud
         isikud nimetavad üle poole liikmetest.
      
      104. Vaidlus puudub selle üle, et Stadt Frankfurt am Mainile kuulub FES‑i osakapitalist 51%, see tähendab selle enamusosalus. Kuigi
         selle osaluse alusel võib tõepoolest eeldada, et omavalitsusüksusel on kõnealuse ettevõtja üle valitsev mõju, ei ole ilmne,
         et see mõju avaldub selle ettevõtja tegutsemis- ja juhtimisviisis.
      
      105. Kõigepealt uurin ma kõnealuse ettevõtja juhtimisviisi, kuna Stadt Frankfurt am Mainil on osanike üldkoosolekul vetoõigus,
         mis vastavalt selle teostamise korrale võib omavalitsusüksusele anda tegeliku kontrolli ettevõtja juhtimise üle.
      
      –       Asjaomase isiku juhtimise kontrolli kriteerium
      106. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt puudutab see kriteerium juhtumit, kus isik on ametiasutustest niisuguses sõltuvuses,
         et tema olukord on võrdväärne olukorraga, mille puhul on täidetud üks kahest ülejäänud alternatiivsest kriteeriumist. Niisugune
         sõltuvus peab võimaldama ametiasutustel mõjutada selle isiku otsuseid riigihangete(52) või analoogselt kontsessioonide valdkonnas.
      
      107. Eespool viidatud kohtuotsuses Adolf Truley kirjeldatakse olukorda, mille puhul Euroopa Kohus leidis, et see kriteerium on
         täidetud. Selles kohtuasjas ei olnud kohaliku omavalitsusüksuse kontrolliamet õigustatud kontrollima mitte üksnes asjaomase
         isiku majandusaasta aruannet, vaid ka isiku igapäevast juhtimist raamatupidamisliku õigsuse, nõuetekohasuse, säästlikkuse,
         rentaabluse ja otstarbekuse seisukohalt. Sellel ametil oli lisaks õigus pääseda isiku ruumidesse ja seadmete juurde ning edastada
         niisuguse kontrollimise tulemused pädevatele organitele ning äriühingu aktsionäridele ja omavalitsusüksusele. Euroopa Kohtu
         arvates võimaldavad sellised järelevalveõigused seega kohalikul omavalitsusüksusel teostada aktiivset kontrolli nimetatud
         isiku juhtimise üle.
      
      108. Käesolevas kohtuasjas peab eelotsusetaotluse esitanud kohus arvesse võtma kõiki faktilisi või õiguslikke asjaolusid, mis võimaldavad
         Stadt Frankfurt am Mainil otsustavalt mõjutada FES‑i tegevust. Antud juhul peab kohus minu arvates vaatlema seda, kuidas nimetatud
         omavalitsusüksus teostab ettevõtja osanike üldkoosolekul vetoõigust, mis on seotud tema enamusosalusega. Selles osas peab
         eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima selle õiguse tähendust, vaadeldes otsuseid, mille puhul saab seda kasutada, ning
         uurides tingimusi, mis võivad selle kasutamist piirata.
      
      109. Kuigi omavalitsusüksus ei saa otsuseid läbi suruda,(53) saab ta siiski teostada FES‑i üle ainukontrolli, kui ta suudab vastu seista ettevõtja strateegilistele otsustele, mis puudutavad
         selle kaubanduspoliitikat, juhtorganite valimist, eelarvet või äriplaani. Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus tuvastab, et
         Stadt Frankfurt am Main suudab oma vetoõigust kasutades vastu seista olulistele otsustele FES‑i kaubandusstrateegia küsimuses
         ning blokeerida selle ettevõtja otsustusprotsessi, siis on Stadt Frankfurt am Mainil FES‑i juhtimisele otsustav mõju ning
         järelikult selle üle tegelik kontroll.
      
      110. Neil asjaoludel peab eelotsusetaotluse esitanud kohus selleks, et täpselt piiritleda, millises ulatuses kontrollib Stadt Frankfurt
         am Main FES‑i juhtimist, andma hinnangu sellele, kas kohalik omavalitsusüksus saab otsustavalt mõjutada selle ettevõtja juhtimist
         vetoõiguse abil, mis kuulub talle kui enamusosanikule.
      
      111. Juhul kui eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et see vetoõigus ei võimalda Stadt Frankfurt am Mainil kontrollida kõnealuse
         ettevõtja juhtimist, tuleb tal kontrollida kahte ülejäänud kriteeriumi.
      
      –       Kriteerium, mille kohaselt peamine rahastaja peab olema vastav territoriaalne omavalitsusüksus
      112. Euroopa Kohus täpsustas selle tingimuse ulatust eespool viidatud kohtuotsuses University of Cambridge. Kohtu arvates võib
         ainult selliseid makseid, millega asjaomase üksuse tegevust rahastatakse või toetatakse rahalise abi vormis ilma kindla vastusoorituseta,
         pidada „riiklikest vahenditest rahastamiseks”. Seevastu summad, mida hankija maksab vastutasuna lepinguliste soorituste eest,
         ei kuulu nimetatud kategooriasse.(54)
      
      113. Ühtlasi märkis Euroopa Kohus, et mõistet „põhiliselt” tuleb tõlgendada „rohkem kui pool” ning et riiklikest vahenditest rahastamise
         protsendimäära hindamine peab hõlmama kõiki tulusid, mida kõnealune isik saab, sealhulgas kaubandustegevusest saadu, ning
         et arvutamine peab toimuma aasta baasil.
      
      114. Käesoleval juhul nähtub eelotsusetaotlusest, et enam kui pool FES‑i aastakäibest pärineb Stadt Frankfurt am Mainiga jäätmete
         kogumiseks ja töötlemiseks ning tänavapuhastuseks sõlmitud kahepoolsetest lepingutest. Selle omavalitsusüksuse makstud summad
         on seega vastutasu FES‑i pakutavate lepinguliste teenuste eest ning kõnesoleval omavalitsusüksusel on tõepoolest majanduslik
         huvi nende teenuste osutamise vastu. Isegi kui selline lepinguline suhe võib tõepoolest endaga kaasa tuua FES‑i sõltuvuse
         omavalitsusüksusest, on niisugune sõltuvus Euroopa Kohtu arvates teistsugune kui see, mis baseerub toetuse andmisel, ning
         see tuleb võrdsustada sellega, mis valitseb tavapärastes kaubandussuhetes.(55)
      
      115. Neid asjaolusid arvestades näib mulle, et Stadt Frankfurt am Maini poolt FES‑ile tehtud maksed ei kujuta endast seega riiklikest
         vahenditest rahastamist eespool viidatud kohtupraktika tähenduses.
      
      –       Haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani koosseisu kriteerium
      116. Eelotsusetaotlus ei täpsusta FES‑i haldusnõukogu ja juhatuse koosseisu ning valimise viisi. Eelotsusetaotluse esitanud kohus
         on üksnes märkinud, et Stadt Frankfurt am Main nimetab 25% nõukogu liikmetest ning nõukogu esimehe, kellel on häälte võrdsel
         jagunemisel otsustav hääl.(56) See ei ole niisiis piisav nimetatud kriteeriumi täitmiseks.
      
      117. Kõiki neid asjaolusid silmas pidades leian ma, et niisugune segaosalusega äriühing nagu FES, mis on asutatud Stadt Frankfurt
         am Mainiga partnerluse raames, kujutab endast „avalik-õiguslikku isikut” direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu tähenduses
         juhul, kui on tõendatud esiteks see, et nimetatud isik rahuldab üldisest huvist tulenevaid vajadusi, mis ei ole seotud tööstuse
         ega kaubandusega, ning teiseks see, et kõnealuse isiku haldamine ja juhtimine on otseses sõltuvuses kohalikust omavalitsusüksusest.
      
      118. Nimetatud isik vastab üldisest huvist tulenevate vajadustega seotud tingimustele direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b teise
         lõigu esimese taande tähenduses, kuna ta kogub ja töötleb jäätmeid ning tegeleb tänavapuhastusega kohaliku omavalitsusüksuse
         territooriumil. Selleks et anda hinnang sellele, ega need vajadused ei ole seotud tööstuse või kaubandusega, peab pädev siseriiklik
         kohus kontrollima FES‑i tegutsemistingimusi, iseäranis konkurentsiolukorda neis sektorites.
      
      119. Selline isik on kohalikust omavalitsusüksusest otseses sõltuvuses direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu kolmanda
         taande tähenduses, kui viimane kontrollib selle juhtimist ning selle juhtimis-, haldus- või järelevalveorganeid. Selleks et
         täpselt piiritleda, millises ulatuses kontrollib Stadt Frankfurt am Main FES‑i juhtimist, peab pädev siseriiklik kohus hindama,
         kas kohalik omavalitsusüksus saab oma vetoõiguse abil osanike üldkoosolekul või ettevõtja kõnealuste organite valimisega tagada
         aktiivse kontrolli selle ettevõtja juhtimise üle ning samal viisil mõjutada selle otsuseid teenuste kontsessioonide andmisel.
      
      C.      Siseriikliku kohtu pädevus teha läbipaistvuskohustuse rikkumise korral ettekirjutus
      120. Esimese ja neljanda eelotsuse küsimusega soovib Landgericht Frankfurt am Main Euroopa Kohtult teada, millised on kohtuliku
         kontrolli võimalused teenuste kontsessiooni andmisel tehtud otsuste osas. Eeskätt huvitab eelotsusetaotluse esitanud kohut
         see, kas niisugustel asjaoludel nagu põhikohtuasjas paneb ühenduse õigus liikmesriikidele kohustuse tunnustada siseriikliku
         kohtu pädevust teha ettekirjutus pooltele, kes on sõlminud kontsessioonilepingu läbipaistvuskohustust rikkudes.
      
      121. Käesolevas kohtuasjas ei vaidlusta hageja otsust, millega Stadt Frankfurt am Main andis teenuste kontsessiooni FES‑ile. Seevastu
         vaidlustab ta otsuse, millega omavalitsusorgan andis kontsessioonilepingu artikli 30 IV alusel loa alltöövõtja vahetamiseks
         lepingu täitmise käigus. Hageja leiab, et sellega on Stadt Frankfurt am Main rikkunud läbipaistvuskohustust, kuna ta muutis
         oluliselt kõnealust lepingut, ilma et ühenduse õiguses sätestatud avalikustamise ja pakkumismenetluse läbiviimise kohustus
         oleks täidetud.
      
      122. Käesolev kohtuvaidlus ei puuduta seega kontsessioonilepingu sõlmimist, vaid selle täitmist. Hageja on siseriiklikku kohtusse
         esitatud hagis palunud nimetatud kohtul ära hoida läbipaistvuskohustuse uus rikkumine, keelates omavalitsusorganil anda nõusolekut
         alltöövõtja vahetamiseks nende avalike tualettide tarnimisel ja hooldamisel, mis paigaldatakse Kornmarkti, Galluswarte ja
         Rödelheimi raudteejaama. Samuti palub ta keelata FES‑il sõlmida uut allhankelepingut nimetatud teenuste osutamiseks. Selleks
         et viia teenuste kontsessioonide täitmise tingimused õigusnormidega kooskõlla, palub hageja siseriiklikul kohtul teha omavalitsusorganile
         ja võimaluse korral FES‑ile korraldus lõpetada lepingud, mille sõlmimisel rikuti läbipaistvuskohustust.
      
      123. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud küsimustele vastamiseks on tarvilik meenutada, millistel asjaoludel on siseriiklik
         kohus kohustatud tagama isikutele ühenduse õigusest tulenevate õiguste kaitse.
      
      1.      Sissejuhatavad märkused
      124. Praegu kehtiv ühenduse õigus ei reguleeri seda, kuidas peavad liikmesriigid tagama kohtulahendite täitmise ning sanktsioneerima
         läbipaistvuskohustuse rikkumisi, mis on toime pandud teenuste kontsessiooni täitmise käigus. Selleks et hinnata, mil määral
         on liikmesriigid kohustatud tunnustama siseriiklike kohtute õigust teha ettekirjutus, tuleb viidata põhimõtetele, mis reguleerivad
         ühenduse õiguskorda, eeskätt ühenduse õiguse ülimuslikkuse põhimõttele ning liikmesriikide menetlusautonoomia põhimõttele.
      
      125. Ühenduse õiguse ülimuslikkuse põhimõte kohustab liikmesriike teenuste kontsessiooni andmise menetluses toime pandud läbipaistvuskohustuse
         rikkumisi tõhusalt sanktsioneerima.
      
      126. Nimelt meenutagem, et läbipaistvuskohustus on niisuguse õiguse üldpõhimõtte konkreetne ja spetsiifiline väljendus, mida liikmesriigid
         peavad järgima, kui nad tegutsevad ühenduse õiguse reguleerimisalas. Selline kohustus loob isikutele õigused, millele siseriiklikus
         kohtus peab olema tagatud tõhus kohtulik kaitse. Siseriiklikul kohtul peab seega olema võimalik tagada oma lahendite täitmine
         täies ulatuses ning määrata tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatava mõjuga karistused, et kindlustada ühenduse õiguse täielik
         toime.
      
      127. Võtan eeltoodu oma analüüsi lähtepunktiks.
      
      128. Ühenduse õigusnormide puudumise tõttu olen seevastu seisukohal, et liikmesriikide menetlusautonoomia põhimõttega on kooskõlas
         jätta liikmesriikide ülesandeks otsustada, milline on siseriikliku kohtu pädevus oma lahendite täitmise tagamisel ning kontsessioonilepingu
         sõlmimisel toime pandud läbipaistvuskohustuse rikkumiste sanktsioneerimisel. Niisugune viide liikmesriikide – kes peavad loomulikult
         järgima võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtet – siseriiklikele menetlusnormidele näib minu arvates olevat ka kooskõlas Euroopa
         Kohtu väljakujunenud praktikaga, mis järgib liikmesriikide menetlusautonoomiat.
      
      129. Sellest kohtupraktikast tuleneb, et ühenduse õigusnormide puudumisel tuleb iga liikmesriigi siseriiklikus õiguskorras määrata
         pädevad kohtud ja kehtestada menetlusnormid nende kohtuasjade läbivaatamiseks, mille eesmärk on tagada isikutele ühenduse
         õigusest tulenevate õiguste kaitse, arvestades seejuures, et need menetlusnormid ei tohi olla ebasoodsamad kui samalaadsete
         siseriiklike kaebuste puhul (võrdväärsuse põhimõte) ja need ei tohi muuta ühenduse õiguskorraga antud õiguste kasutamist praktiliselt
         võimatuks või ülemäära raskeks (tõhususe põhimõte).(57)
      
      130. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustele tuleb vastata just neid kaalutlusi arvestades.
      
      2.      Hinnang
      131. Esimese, teise ja neljanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult teada sisuliselt seda, kas läbipaistvuskohustust
         tuleb tõlgendada nii, et liikmesriigid on kohustatud tunnustama siseriikliku kohtu õigust teha selle kohustuse täitmise tagamiseks
         vaidluse pooltele ettekirjutus. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib Euroopa Kohtult samuti, kas siseriiklik kohus peab
         pooli kohustama üles ütlema lepingu, mis on sõlmitud kõnealust kohustust rikkudes.(58)
      
      132. Ettekirjutuse tegemise õigus on kohtule antud võimalus kohustada poolt tegema või hoiduma tegemast tema poolt kindlaks määratud
         toimingut, määrates vastasel juhul trahvi. Asja lahendav kohus võib seega anda eraõiguslikule isikule või haldusorganile korralduse
         võtta teatud laadi meede, kui kohtuotsuses on öeldud, et üks vaidluse pooltest peab sellise meetme ilmtingimata võtma. Niisugune
         õigus on vahend, mis on vajalik kohtuotsuste täitmise tagamiseks ning jõustunud kohtuotsuse täitmise või täitmisest keeldumisega
         seotud probleemide lahendamiseks.
      
      133. Põhimõte, mille kohaselt siseriiklik kohus võib teha ettekirjutuse, ei ole ühenduse tasandil praegu mingil viisil reguleeritud.
         Lisaks ei kohaldata seda põhimõtet liikmesriikides ühetaoliselt, eriti kui ettekirjutus on tehtud haldusorganile.
      
      134. Saksamaal, nagu ka Ühendkuningriigis, on kohtule antud õigus teha haldusorganitele ettekirjutusi. Saksa kohtul on üldine õigus
         teha haldusorganitele ettekirjutusi. Samamoodi võib Suurbritannia kohus teha kõigile haldusorganitele – välja arvatud valitsus
         ja selle vahetud koostööpartnerid – ettekirjutusi, millega kohustatakse teatud toimingut tegema või selle tegemisest hoiduma.
         Prantsuse halduskohus arutas seda küsimust pikemalt võimude lahususe traditsioonilise käsitluse tõttu. Selle käsitluse suhtes
         on alates 8. veebruari 1995. aasta seaduse(59) vastuvõtmisest arvukaid erandeid tehtud.
      
      135. Nagu ma märkisin, peavad liikmesriigid kehtiva ühenduse õiguse kohaselt oma sisemises õiguskorras ning vastavalt tõhususe
         ja võrdväärsuse põhimõttele kindlaks tegema vajaduse ning tarviduse korral tingimused, mille esinemisel tuleb ettekirjutuse
         tegemise õigust tunnustada. Selleks peavad liikmesriigid tuginema nende siseriikliku kohtusüsteemi aluseks olevatele põhimõtetele.
         Nad peavad analüüsima, millises ulatuses kuulub niisugune ettekirjutuse tegemise õigus olemasolevate õiguskaitsevahendite
         hulka, ning võtma arvesse siseriiklikule kohtule juba kuuluvat pädevust. Selle hinnangu andmisel peavad liikmesriigid hoolikalt
         tagama selliste kohtuotsuste täieliku täitmise, mis on tehtud ühenduse õigusest tulenevate õiguste olemasolu kohta. Seda eesmärki
         järgides peavad liikmesriigid püüdma tagada ühenduse õiguse täieliku toime ning sellega isikutele antud õiguste kaitse.
      
      136. Selle kohta tuleb märkida, et juhul kui lepingu ülesütlemine ei tulene ühenduse õigusest, võib selle ülesütlemiseks kohustamine
         olla sanktsioon, mis kõige paremini tagab ühenduse õiguse tõhususe ja isikute õiguste kaitse. Selline võib olukord muu hulgas
         olla juhul, kui tegemist on ühenduse õigusnormide – nagu piisavat avalikustamist või pakkujate eelnevat pakkumismenetlust
         nõudvad normid – eriti jämeda rikkumisega. Siinkohal on võimalik lähtuda sätetest, mille ühenduse seadusandja on selles osas
         näinud ette direktiiviga 2007/66 lisatud artiklis 2d.(60)
      
      137. Landgericht Frankfurt am Main väidab eelotsusetaotluses, et Stadt Frankfurt am Main oli kohustatud üles ütlema teenuste kontsessioonilepingu,
         mille muutmiseks ta nõusoleku andis.
      
      138. Oma seisukoha põhjendamiseks väidab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et ühenduse seadusandja poolt direktiivi 89/665 artiklis 2
         sätestatud põhimõtted, mida Euroopa Kohus on kinnitanud otsuses komisjon vs. Saksamaa(61), on analoogia alusel kohaldatavad teenuste kontsessioonide andmise menetlustele.
      
      139. Kõnealuses, EÜ artikli 228 alusel algatatud kohtuasjas tehtud otsuses leidis Euroopa Kohus, et Saksamaa Liitvabariik pani
         toime rikkumise, kui ta ei öelnud üles Brunswicki linna (Saksamaa) jäätmete kõrvaldamist puudutavat lepingut, mille sõlmimisel
         ei olnud täidetud direktiivi 92/50 nõudeid. Saksamaa Liitvabariik tugines direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 6 teise lõigu
         sätetele, väites, et hüvitis, mida kahju kandnud ettevõtjad võivad saada, on hankija poolt toime pandud rikkumise eest karistamiseks
         piisav. Euroopa Kohus ei nõustunud selle arutluskäiguga. Euroopa Kohtu sõnul reguleerib kõnealune säte liikmesriigi ja tema
         kodanike, mitte liikmesriigi ja ühenduse vahelist suhet, ning see ei võimalda liikmesriigil seega pääseda oma vastutusest,
         mis tuleneb ühenduse õigusest. Kuna asjassepuutuva lepingu tagajärjed jäid jõusse, jätkus seega Saksamaa Liitvabariigi rikkumine
         ning teenuste osutamise vabaduse kahjustamine vältas lepingu kogu kehtivusaja. Euroopa Kohtu arvates tuli leping niisiis üles
         öelda mitte ainult liikmesriigi kohustuste rikkumist tuvastava kohtuotsuse täieliku täitmise tagamiseks, vaid ka selleks,
         et tagada ühenduse õiguse järgimine.
      
      140. Erinevalt eelotsusetaotluse esitanud kohtust ei leia ma, et riigihankelepinguid puudutavate kohtuasjade raames välja töötatud
         põhimõtetest võib lihtsa analoogia alusel lähtuda ka teenuste kontsessioone puudutavates kohtuvaidlustes, ning seda kahel
         põhjusel.
      
      141. Esiteks meenutagem, et liikmesriigid ei ole erinevalt hankemenetluse valdkonnas vastu võetud arvukatest õigusaktidest soovinud
         reguleerida teenuste kontsessioonide andmise menetlust. Ma ei saa seega jätta tähelepanuta asjaolu, et kõnealuses valdkonnas
         puuduvad ühenduse õigusnormid, ja kohaldada analoogia alusel direktiivi 89/665 täpseid ja siduvaid norme.
      
      142. Teiseks näib mulle küsitav hinnata läbipaistvuskohustuse rikkumise tagajärgi ühel ja samal viisil, olenemata sellest, kas
         tegemist on riigihankelepingu või avalike teenuste kontsessiooniga. Viimati nimetatu korral ei pea karistuste eesmärk olema
         mitte ainult õiguse järgimise tagamine või tellija väära käitumise sanktsioneerimine. Ühtlasi – ja võib-olla ennekõike – on
         nende eesmärk tagada avalike teenuste nõuetekohane osutamine ja kaitsta üldist huvi, millega seotud vajaduste rahuldamiseks
         vastav leping on sõlmitud.
      
      143. Kui ettekirjutus peab eelkõige tagama ühenduse õiguse täieliku toime, peab siseriiklikul kohtul olema seega võimalik seda
         juhtumipõhiselt hinnata. Ettekirjutuse eseme hindamisel tuleb arvesse võtta asja kõiki asjakohaseid aspekte, nagu hankija
         käitumine, toimepandud rikkumise laad ja kõik huvid, mida võidakse kahjustada, eelkõige üldine huvi.
      
      144. Käesolevas kohtuasjas tuleb märkida, et põhimõte, mille kohaselt võib siseriiklik kohus teha ettekirjutuse, kehtib Saksamaal.
         Eelotsusetaotlusest nähtub, et siseriiklik kohus võib seda pädevust teostada Bürgerliches Gesetzbuch’i (Saksa tsiviilseadustik,
         edaspidi „BGB”) artikli 1004 lõike 1 alusel(62) kahte liiki olukorras:
      
      –        kui isikule on kahju tekitatud tema seadusega kaitstud selliste hüvede nagu elu, kehalise puutumatuse, isiksuse puutumatuse,
         tervise, vabaduse ja omandi kahjustamise tõttu või
      
      –        kui isikule on kahju tekitatud BGB artikli 823 lõike 2 tähenduses „teise isiku kaitseks mõeldud seaduse” rikkumise tõttu.
      145. Käesolevas kohtuasjas on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kontrollida, kas siseriiklik menetlusõigus, käesoleval
         juhul BGB § 823 lõige 2 võimaldab pädeval kohtul teha haldusorganile ettekirjutuse, kui viimane on rikkunud läbipaistvuskohustust,
         ning kohustada teda FES‑iga sõlmitud lepingu üles ütlema ja alltöövõtja vahetamiseks enam mitte nõusolekut andma.(63)
      
      146. Selleks peab ta esiteks hindama, kas see kohustus kujutab endast kõnealuse sätte tähenduses „teise isiku kaitseks mõeldud
         seadust”. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus oma teise eelotsuse küsimuse põhjendustes selgitas, on sellise olukorraga
         tegemist juhul, kui kõnealune kohustus kujutab endast tavaõigusest tulenevat põhimõtet.
      
      147. Tuletan eelotsusetaotluse esitanud kohtule meelde, et läbipaistvuskohustus on võrdse kohtlemise üldpõhimõtte väljendus. Viimati
         nimetatu kuulub ühenduse õiguse aluspõhimõtete hulka ja tuleneb otseselt asutamislepingu sätetest.(64) Kõnealune põhimõte loob õigusi eraõiguslikele isikutele ja on liikmesriikide kõigile ametivõimudele ühenduse õiguse rakendamisel
         siduv. Sellest tulenevalt on nimetatud ametivõimud kohustatud, niivõrd kui see on võimalik, kohaldama seda õigust tingimustel,
         millega ei rikuta ühenduse õiguskorras sisalduvate põhiõiguste kaitsest tulenevaid nõudeid. Käesolevas kohtuasjas on siseriikliku
         kohtu ülesanne seega tõlgendada siseriiklikke õigusnorme, millega on kohtule antud õigus teha ettekirjutus, niivõrd kui see
         on võimalik viisil, mis tagab ühenduse õiguse täieliku toime ja sellest hagejale tulenevate õiguste kaitse.
      
      148. Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et läbipaistvuskohustus kujutab endast tõepoolest „teise isiku kaitseks mõeldud
         seadust” BGB artikli 823 lõike 2 tähenduses, peab ta kindlaks tegema, et tingimused, mille esinemisel võib siseriiklik kohus
         läbipaistvuskohustuse rikkumise korral ettekirjutuse teha, on võrdväärsed siseriikliku õiguse eiramisel põhineva kohtuasja
         puhul ettenähtuga. Kohtu ülesanne on ka kindlaks teha, et need sätted ei muuda ühenduse õiguskorras antud õiguste teostamist
         praktiliselt võimatuks või ülemäära keeruliseks.
      
      149. Käesoleva kohtuvaidluse eesmärk tagada ühenduse õiguse täielik toime, sanktsioneerides tõhusalt läbipaistvuskohustuse rikkumisi
         ning ennetades selle kohustuse võimalikku uut rikkumist, mis seisneb kontsessioonilepingu artiklis 30 IV sisalduva allhanget
         puudutava klausli uues kuritarvituslikus kohaldamises.
      
      150. Seda eesmärki arvesse võttes peab eelotsusetaotluse esitanud kohus hindama, kas Stadt Frankfurt am Maini ja, kui see on asjakohane,
         siis ka FES‑i tuleb kohustada üles ütlema lepingud, mille sõlmimisel on rikutud ühenduse õigust. Nagu nähtub eelotsusetaotlusest,
         väidab Landgericht Frankfurt am Main selles suhtes, et läbipaistvuskohustuse rikkumine võib olla BGB § 314(65) tähenduses mõjuv põhjus kontsessioonilepingu ülesütlemiseks.
      
      151. Ühtlasi peab kohus seda eesmärki arvesse võttes andma hinnangu sellele, kas niisugustel asjaoludel nagu põhikohtuasjas tuleb
         omavalitsusorganit ja FES‑i kohustada Kornmarkti, Galluswarte ja Rödelheimi raudteejaama paigaldatavate avalike tualettide
         tarnimist ja hooldamist puudutava kontsessiooni raames alltöövõtjat mitte vahetama.
      
      152. Sellest tulenevalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtule, et kui pädev siseriiklik kohus
         tuvastab, et teenuste kontsessiooni andmise menetluses on rikutud läbipaistvuskohustust, ei ole praegu kehtiva ühenduse õiguse
         kohaselt nõutav, et liikmesriigid peaksid tunnustama selle kohtu õigust teha vaidluse pooltele ettekirjutus. Iga liikmesriik
         peab oma siseriiklikus õiguskorras – kooskõlas võrdväärsust ja tõhusust käsitlevate ühenduse tasandi põhimõtetega – kehtestama
         menetlusnormid, mis võimaldavad pädeval siseriiklikul kohtul tagada ühenduse õiguse täieliku toime ja selliste kohtuotsuse
         täieliku täitmise, mis on tehtud ühenduse õigusest tulenevate õiguste olemasolu kohta.
      
      VI.    Ettepanek
      153. Eespool toodud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Landgericht Frankfurt am Maini esitatud eelotsuse
         küsimustele järgmiselt:
      
      1.      Kui teenuste kontsessiooni andmise menetluses on alltöövõtja isik oluline kriteerium, millele hankija tugines kontsessiooni
         andmisel, on liikmesriigid läbipaistvuskohustusest tulenevalt kohustatud läbi viima uue hankemenetluse, juhul kui kontsessionäär
         soovib vahetada alltöövõtjat juba enne esimeste teenuste osutamist ning ilma et ta oleks esitanud õiguspäraseid põhjusi. Pädeva
         siseriikliku kohtu ülesanne on hinnata, kas Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH poolt oma pakkumuse esitamisel nimetatud
         alltöövõtja nimi, maine ja tehniline pädevus olid niisugused olulised asjaolud, millele tuginedes andis Stadt Frankfurt am
         Main kontsessiooni sellele ettevõtjale.
      
      2.      Segaosalusega äriühing nagu Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH, mis on asutatud Stadt Frankfurt am Mainiga partnerluse
         raames, kujutab endast „avalik-õiguslikku isikut” nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ – millega kooskõlastatakse
         riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, muudetud komisjoni 13. septembri 2001. aasta direktiiviga 2001/78/EÜ – artikli 1
         punkti b tähenduses, kui on tõendatud esiteks see, et nimetatud isik rahuldab üldisest huvist tulenevaid vajadusi, mis ei
         ole seotud tööstuse ega kaubandusega, ning teiseks see, et kõnealuse isiku haldamine ja juhtimine on otseses sõltuvuses kohalikust
         omavalitsusüksusest.
      
      Nimetatud isik vastab üldisest huvist tulenevate vajadustega seotud tingimustele direktiivi 92/50 (mida on muudetud) artikli 1
         punkti b teise lõigu esimese taande tähenduses, kuna ta kogub ja töötleb jäätmeid ning tegeleb tänavapuhastusega kohaliku
         omavalitsusüksuse territooriumil. Selleks et anda hinnang sellele, ega need vajadused ei ole seotud tööstuse või kaubandusega,
         peab pädev siseriiklik kohus kontrollima Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH tegutsemistingimusi, iseäranis konkurentsiolukorda
         neis sektorites.
      
      Selline isik on kohalikust omavalitsusüksusest otseses sõltuvuses direktiivi 92/50 (mida on muudetud) artikli 1 punkti b teise
         lõigu kolmanda taande tähenduses, kui viimane kontrollib selle juhtimist ning selle juhtimis-, haldus- või järelevalveorganeid.
         Selleks et täpselt piiritleda, millises ulatuses kontrollib Stadt Frankfurt am Main Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH
         juhtimist, peab pädev siseriiklik kohus hindama, kas kohalik omavalitsusüksus saab oma vetoõiguse abil osanike üldkoosolekul
         või ettevõtja kõnealuste organite valimisega tagada aktiivse kontrolli selle ettevõtja juhtimise üle ning samal viisil mõjutada
         selle otsuseid teenuste kontsessioonide andmisel.
      
      3.      Kui pädev siseriiklik kohus tuvastab, et teenuste kontsessiooni andmise menetluses on rikutud läbipaistvuskohustust, ei ole
         praegu kehtiva ühenduse õiguse kohaselt nõutav, et liikmesriigid peaksid tunnustama selle kohtu õigust teha vaidluse pooltele
         ettekirjutus. Iga liikmesriik peab oma siseriiklikus õiguskorras – kooskõlas võrdväärsust ja tõhusust käsitlevate ühenduse
         tasandi põhimõtetega – kehtestama menetlusnormid, mis võimaldavad pädeval siseriiklikul kohtul tagada ühenduse õiguse täieliku
         toime ja selliste kohtuotsuse täieliku täitmise, mis on tehtud ühenduse õigusest tulenevate õiguste olemasolu kohta.
      
      1 –	Algkeel: prantsuse.
      
      2 –	Edaspidi „hageja”.
      
      3 –	Edaspidi „FES”.
      
      4 –	Praegu sisaldab ühenduse teisene õigus üksnes norme, mis on kohaldatavad klassikalistes sektorites antavatele ehitustööde
         kontsessioonidele.
      
      5 –	Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiv 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209,
         lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322), muudetud komisjoni 13. septembri 2001. aasta direktiiviga 2001/78/EÜ (EÜT L 285, lk 1;
         ELT eriväljaanne 06/04, lk 94; edaspidi „direktiiv 92/50”).
      
      6 –	Selle direktiivi artikli 1 punkti a kohaselt on need „teenuseosutaja ja tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega
         seotud lepingud”. Nimetatud direktiivi tähenduses hõlmab teenuste riigihankeleping vastutasu, mida hankija maksab otse teenuseosutajale.
      
      7 –	1. veebruari 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑237/99: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2001, lk I‑939, punktid 41 ja 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      8 –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute
         ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132).
      
      9 –	Vastavalt teenuste riigihankelepingute osas direktiiv 92/50; asjade riigihankelepingute osas nõukogu 21. detsembri 1976. aasta
         direktiiv 77/62/EMÜ (EÜT 1977, L 13, lk 1) ja ehitustööde riigihankelepingute osas nõukogu 26. juuli 1971. aasta direktiiv
         71/305/EMÜ (EÜT L 185, lk 5), edaspidi koos „riigihankedirektiivid”.
      
      10 –	Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiiv 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra
         kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), muudetud
         direktiiviga 92/50 (edaspidi „direktiiv 89/665”). Seda direktiivi on viimati muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri
         2007. aasta direktiiviga 2007/66/EÜ (ELT L 335, lk 31).
      
      11 –	Kui direktiivi 89/665 artikkel 1 puudutas üksnes ehitustööde ja asjade riigihankelepingute sõlmimise korda, siis direktiivi 2007/66
         kohaldamisalasse kuuluvad ka teenuste riigihankelepingud.
      
      12 –	Komisjoni 25. juuni 1980. aasta direktiiv 80/723/EMÜ liikmesriikide ja riigi osalusega äriühingute vaheliste finantssuhete
         läbipaistvuse kohta (EÜT L 195, lk 35; ELT eriväljaanne 08/01, lk 20), muudetud komisjoni 26. juuli 2000. aasta direktiiviga 2000/52/EÜ
         (EÜT L 193, lk 75; ELT eriväljaanne 08/02, lk 11) (edaspidi „direktiiv 80/723”).
      
      13 –	Järjestus: piiratud nõudmised reklaami osas (30%), käitaja kontseptsiooni (avalikud tualetid) asjakohasus (15%), reklaamikontseptsiooni
         usutavus (10%), turvalisuse kontseptsiooni asjakohasus (10%), avalike tualettide kasutajasõbralikkus (10%), avalike tualettide
         otstarbekus (10%), avalike tualettide sulandumine linnapilti (5%), avalike tualettide esteetiline külg (5%) ning avalike tualettide
         keskkonnamõju (5%).
      
      14 –	See ettevõtja ei ole keegi muu kui Ströer City‑Marketing GmbH, kes oli tema peamine konkurent kontsessiooni saamisel (edaspidi
         „DSM”).
      
      15 –      Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab 7. detsembri 2000. aasta otsusele kohtuasjas C‑324/98: Telaustria ja Telefonadress
         (EKL 2000, lk I‑10745, punktid 60–62); 21. juuli 2005. aasta otsusele kohtuasjas C‑231/03: Coname (EKL 2005, lk I‑7287, punktid 17–22);
         13. oktoobri 2005. aasta otsusele kohtuasjas C‑458/03: Parking Brixen (EKL 2005, lk I‑8585, punktid 46–50); 6. aprilli 2006. aasta
         otsusele kohtuasjas C‑410/04: ANAV (EKL 2006, lk I‑3303, punkt 21) ja 13. septembri 2007. aasta otsusele kohtuasjas C‑260/04:
         komisjon vs. Itaalia (EKL 2007, lk I‑7083, punkt 24).
      
      16 –	Taani Kuningriik, Saksamaa Liitvabariik, Madalmaade Kuningriik, Austria Vabariik, Soome Vabariik ning lõpuks Suurbritannia
         ja Põhja-Iiri Ühendkuningriik.
      
      17 –	19. oktoobri 1977. aasta otsus liidetud kohtuasjades 117/76 ja 16/77: Ruckdeschel jt (EKL 1977, lk 1753, punkt 7).
      
      18 –	Vt eelkõige 25. novembri 1986. aasta otsus liidetud kohtuasjades 201/85 ja 202/85: Klensch jt (EKL 1986, lk 3477, punkt 9),
         samuti 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑442/00: Rodríguez Caballero (EKL 2002, lk I‑11915, punkt 32 ja seal viidatud
         kohtupraktika).
      
      19 –	Eespool viidatud kohtuotsus Rodríguez Caballero, punkt 32.
      
      20 –	Ibidem, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika.
      
      21 –	Vt vastavalt 22. juuni 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑243/89: komisjon vs. Taani (EKL 1993, lk I‑3353, punktid 37–39) ja 25. aprilli 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑87/94: komisjon vs. Belgia (EKL 1996, lk I‑2043, eelkõige punktid 51–56). Vt samuti 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑496/99 P: komisjon
         vs. CAS Succhi di Frutta (EKL 2004, lk I‑3801, punkt 108 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      22 –	Vt eespool viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 48.
      
      23 –	Vt eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Belgia, punktid 54–56. Selles kohtuasjas tuvastas Euroopa Kohus, et nimetatud põhimõttega on vastuolus see, kui hankija
         võtab arvesse ühe pakkuja algsesse pakkumusse tehtud muudatust, kuna see asetab selle pakkuja konkurentidega võrreldes soodsamasse
         olukorda.
      
      24 –	Vt eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. CAS Succhi di Frutta, punkt 109 ja seal viidatud kohtupraktika, ning eespool viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 49
         ja seal viidatud kohtupraktika.
      
      25 –	Eespool viidatud kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress, punktid 61 ja 62, ning eespool viidatud kohtuotsus Parking Brixen,
         punkt 111.
      
      26 –	26. aprilli 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑272/91: komisjon vs. Itaalia (EKL 1994, lk I‑1409).
      
      27 –	Nagu märkis Euroopa Parlament, võib kõnealuste eeskirjade järgimine „olla tõhus vahend soovimatute konkurentsitakistuste
         ennetamiseks, võimaldades avalik-õiguslikel asutustel samal ajal ise kinnitada kvaliteedi-, kättesaadavuse-, sotsiaalsete
         normide ja keskkonnakaitsealased tingimused ja kontrollida nende täitmist” (Euroopa Parlamendi resolutsioon üldhuviteenuste
         rohelise raamatu kohta (P5_TA(2004)0018), punkt 32).
      
      28 –	5. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑337/98: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2000, lk I‑8377).
      
      29 –	Punktid 44 ja 46.
      
      30 –	19. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑454/06: pressetext Nachrichtenagentur (EKL 2008, lk I‑4401, punktid 35–37 ja 40).
      
      31 –	Vt 18. märtsi 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑314/01: Siemens ja ARGE Telekom (EKL 2004, lk I‑2549, punktid 45 ja 46) riigihankemenetluse
         kohta.
      
      32 –	Eelotsusetaotlus, lk 5 ja 6.
      
      33 –	Kuigi kontsessioonileping sõlmiti Stadt Frankfurt am Mainiga 20. ja 22. juulil 2004, palus FES hagejal ja menetlusse astujal
         esitada pakkumused reklaamteenuste osutamiseks ja tualetimoodulite tarnimiseks vastavalt 5. jaanuaril ja 28. juulil 2005.
         Selles staadiumis lükati hageja alltöövõtjana tagasi.
      
      34 –	Käesolevas asjas ei saa minu arvates mitte ühestki toimikus sisalduvast asjaolust järeldada, et FES tugines õiguspärasele
         põhjendusele, et mitte kasutada selle alltöövõtja teenuseid, keda ta nimetas oma pakkumuse esitamisel. Eelotsusetaotluse esitanud
         kohus märgib, et see vahetus ei ole arusaadav, kuna hageja pakkus FES‑ile palju kõrgemat aastatasu kui menetlusse astuja.
      
      35 –	Direktiivi 80/723 artiklis 2 sätestatud tingimused, mille kohaselt üksus loetakse „riigi osalusega äriühinguks”, kattuvad
         direktiivi 92/50 artikli 1 tingimustega, mille alusel loetakse üksus „hankijaks”.
      
      36 –	Vt selle kohta ettevõtja internetilehekülg www.fes-frankfurt.de/profil (rubriigid „profil” ja „chronik”).
      
      37 –	Komisjoni 5. veebruari 2008. aasta tõlgendav teatis, mis käsitleb riigihankeid ja kontsessioone reguleeriva ühenduse õiguse
         kohaldamist avaliku ja erasektori institutsionaliseeritud partnerluste suhtes (K(2007)6661).
      
      38 –	Lk 2.
      
      39 –	Alates oma 11. jaanuari 2005. aasta otsusest kohtuasjas C‑26/03: Stadt Halle ja RPL Lochau (EKL 2005, lk I‑1), mis käsitleb
         teenuste riigihankelepingu sõlmimist segaosalusega äriühinguga, on Euroopa Kohus leidnud, et eraõigusliku ettevõtja osalus
         – olgu see kas või vähemusosalus – äriühingus, milles omab osalust ka kõnealune hankija, välistab selle, et hankijal saaks
         nimetatud äriühingu üle olla samasugune kontroll, nagu tal on oma vastavate teenistuste üle (punkt 49). Vt samuti eespool
         viidatud kohtuotsus ANAV, punktid 30–32 ja seal viidatud kohtupraktika.
      
      40 –	11. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑300/07: Hans & Christophorus Oymanns (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata,
         punkt 48 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      41 –	10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑393/06: Ing. Aigner (EKL 2008, lk I‑2339, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      42 –	Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab tegemist olema vajadustega, mida riik või piirkondlik või kohalik omavalitsusüksus
         on üldisest huvist tulenevatel põhjustel otsustanud üldjuhul ise rahuldada või mille suhtes nad soovivad säilitada otsustavat
         mõju (eespool viidatud kohtuotsus Ing. Aigner, punkt 40 ja seal viidatud kohtupraktika). Euroopa Kohus on nimelt leidnud,
         et nii on see niisuguste trükitavate dokumentide tootmisel nagu passid, juhiload või isikutunnistused (15. jaanuari 1998. aasta
         otsus kohtuasjas C‑44/96: Mannesmann Anlagenbau Austria jt (EKL 1998, lk I‑73)), riigimetsade hooldamisel (17. detsembri 1998. aasta
         otsus kohtuasjas C‑353/96: komisjon vs. Iirimaa (EKL 1998, lk I‑8565)), ülikooli haldamisel (3. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑380/98: University of Cambridge
         (EKL 2000, lk I‑8035)) või ka üldkasutatava telekommunikatsioonivõrgu haldamisel (eespool viidatud kohtuotsus Telaustria ja
         Telefonadress).
      
      43 –	12. detsembri 2002. aasta otsuses kohtuasjas C‑470/99: Universale‑Bau jt (EKL 2002, lk I‑11617) leidis Euroopa Kohus, et
         üksus ei pea tingimata tegelema selle ülesandega algusest peale.
      
      44 –	10. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑360/96: BFI Holding (EKL 1998, lk I‑6821).
      
      45 –	Punktid 51–53.
      
      46 –	Ma viitan eelkõige 10. mai 2001. aasta otsusele liidetud kohtuasjades C‑223/99 ja C‑260/99: Agorà ja Excelsior (EKL 2001,
         lk I‑3605); 27. veebruari 2003. aasta otsusele kohtuasjas C‑373/00: Adolf Truley (EKL 2003, lk I‑1931); 22. mai 2003. aasta
         otsusele kohtuasjas C‑18/01: Korhonen jt (EKL 2003, lk I‑5321) ning eespool viidatud kohtuotsustele BFI Holding, Mannesmann
         Anlagenbau Austria jt ja Ing. Aigner.
      
      47 –	Eespool viidatud kohtuotsus Ing. Aigner, punkt 41 ja seal viidatud kohtupraktika.
      
      48 –	Eespool viidatud otsuses Adolf Truley leidis Euroopa Kohus, et arenenud konkurentsi olemasolu ei võimalda iseenesest järeldada,
         et tegemist ei ole üldisest huvist tuleneva vajadusega, mis ei ole seotud tööstuse ega kaubandusega.
      
      49 –	Eespool viidatud kohtuotsus Korhonen jt, punktid 55–59.
      
      50 –	Ma täpsustan FES‑i internetilehekülje alusel, et kõnealune ettevõtja sai alguse jäätmehooldus- ja tänavapuhastusametist.
      
      51 –	Eespool viidatud kohtuotsused Mannesmann Anlagenbau Austria jt, punktid 25, 26 ja 31; BFI Holding, punktid 55 ja 56, ning
         Ing. Aigner, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika.
      
      52 –	Vt eespool viidatud kohtuotsus Adolf Truley, punkt 69 ja seal viidatud kohtupraktika.
      
      53 –	Ma märgin, et FES‑i osanike üldkoosolek saab teha otsuse vaid kolme neljandiku häälteenamusega. Kuigi Stadt Frankfurt am
         Mainile kuulub 51% suurune osalus selles ettevõtjas, ei piisa seega nimetatud osalusest, et ta saaks üksi üldkoosolekul otsuseid
         vastu võtta.
      
      54 –	Punktid 21 ja 24. Selles kohtuasjas hõlmas riiklikest vahenditest rahastamine tudengitele ette nähtud stipendiumeid ning
         toetusi, mida makstakse ülikooli uurimistegevuse edendamiseks, mitte aga riigi poolt tegelikult sooritatud makseid vastutasuks
         ülikooli poolt osutatud teenuste eest.
      
      55 –	Eespool viidatud kohtuotsus University of Cambridge, punkt 25.
      
      56 –	Selle nõukogu eesmärk, nagu nimigi ütleb, on kontrollida ja jälgida äriühingu juhtimist. Väga sageli võib nõukogu teostada
         kontrolli otstarbekuse ja õiguspärasuse üle, viies vajaduse korral läbi uurimisi või esitades aktsionäride või osanike üldkoosolekule
         oma kirjaliku aruande äriühingu majandusaasta aruande kohta. Samuti võib tal olla eripädevus, mis võimaldab tal nt nimetada
         juhatuse liikmeid või juhatuse esimeest või ka anda nõusolek osaluse võõrandamiseks. Nõukogu esimehel on üldiselt kahte liiki
         ülesandeid, nimelt nõukogu koosoleku kokkukutsumine ning koosoleku juhatamine. Nõukogu roll ning ülesanded on täpsemalt reguleeritud
         seadusega ning sätestatud äriühingu põhikirjas, mis mul puudub (vt Cozian, M., Viandier, A., ja Deboissy, F., Droit des sociétés, 17e édition, Litec, Paris, 2004, lk 286 ja 287).
      
      57 –	15. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑268/06: Impact (EKL 2008, lk I‑2483, punktid 44 ja 46–48 ning viidatud kohtupraktika).
      
      58 –	Neljas eelotsuse küsimus on sõnastatud niisugusel viisil, et ma ei tea, kas eelotsusetaotluse esitanud kohtu silmas peetud
         leping on Stadt Frankfurt am Maini ja FES‑i vahel sõlmitud teenuste kontsessioonileping või seejärel kontsessionääri ja DSM‑i
         vahel sõlmitud allhankeleping. Eelotsusetaotlusest nähtub, et hageja ei vaidlusta otsust, millega Stadt Frankfurt am Main
         andis teenuste kontsessiooni FES‑ile. Ta ei nõua seega viimati nimetatud ettevõtjaga sõlmitud kontsessioonilepingu ülesütlemist.
         Seevastu vaidlustab hageja otsuse, millega Stadt Frankfurt am Main lubas kontsessioonilepingu artikli 30 IV alusel vahetada
         alltöövõtjat. Siseriiklikule kohtule esitatud hagis on hageja eesmärk sisuliselt võtta FES‑i ja DSM‑i vahel sõlmitud allhankelepingult
         selle õiguslik toime. Eelotsusetaotluse esitanud kohus väidab eelotsusetaotluses omakorda, et Stadt Frankfurt am Main oli
         kohustatud üles ütlema teenuste kontsessioonilepingu, mille muutmiseks ta nõusoleku andis. Kahtluste tõttu lähtun ma sellest,
         et kõnealune küsimus käsitleb mõlemat hüpoteesi.
      
      59 –	Loi n° 95‑125 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative (seadus nr 95‑125,
         mis käsitleb kohtute korraldust ning tsiviil-, kriminaal- ja haldusmenetlust) (JORF, 9.2.1995). Vt code de justice administrative’i (halduskohtumenetluse seadustik) artiklid L‑911‑1 kuni L‑911‑3.
      
      60 –	Selle sätte kohaselt tuleb leping osaliselt või täielikult tühiseks tunnistada, kui see on sõlmitud ilma lepinguteate eelneva
         avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas või kui pakkujal, kellele on kahju tekitatud, ei olnud võimalust kasutada lepingueelseid
         õiguskaitsevahendeid, või väga erilisel juhul, mis puudutab raamlepingul või dünaamilisel ostusüsteemil põhinevaid lepinguid,
         mida käsitleb direktiiv 2004/18. Direktiiviga 2007/66 lisatud artikkel 2d võimaldab liikmesriikidel siiski ette näha alternatiivseid
         karistusi, võttes arvesse eelkõige rikkumise raskusastet, tellija käitumist ning vajaduse korral lepinguliste kohustuste tühistamise
         ulatust. Tegemist võib olla rahaliste karistuste või lepingu kehtivusaja lühendamisega.
      
      61 –	18. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑503/04: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2007, lk I‑6153, punktid 29–36).
      
      62 –	See säte on sõnastatud järgmiselt:
      
      	„Kui omandit kahjustatakse muul viisil kui sundvõõrandamine või arestimine, võib omanik nõuda rikkujalt kõnealuse kahjustamise
         lõpetamist. Kui on oodata omandi uut kahjustamist, võib omanik nõuda ettekirjutuse tegemist.”
      
      	Eelotsusetaotlusest nähtub, et kõnealust sätet on analoogia alusel kohaldatud muud liiki kahjustamistele (eriti elu, kehalise
         puutumatuse, isiksuse puutumatuse, tervise ja vabaduse ohtu seadmisele) ja teatud ebaseaduslikule tegevusele.
      
      63 –	Vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsus Rodríguez Caballero, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika; 27. veebruari 2003. aasta
         otsus kohtuasjas C‑327/00: Santex (EKL 2003, lk I‑1877, punktid 62 ja 63) ning 13. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑432/05:
         Unibet (EKL 2007, lk I‑2271, punkt 44).
      
      64 –	Vt eespool viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punktid 48 ja 49.
      
      65 –	Selles sättes on ette nähtud, et „[k]umbki lepingupool võib tähtajatu lepingu mõjuval põhjusel etteteatamistähtaega järgimata
         üles öelda. Mõjuva põhjusega on tegemist juhul, kui ülesütlevalt lepingupoolelt ei või kõiki asjaolusid ja mõlemapoolset huvi
         arvestades mõistlikult nõuda lepingu jätkamist kuni kokkulepitud tähtpäevani või etteteatamistähtaja lõppemiseni”.