CELEX: 62011CC0152
Language: da
Date: 2012-07-12
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat E. Sharpston fremsat den 12. juli 2012.#Johann Odar mod Baxter Deutschland GmbH.#Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Arbeitsgericht München.#Ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv – direktiv 2000/78/EF – forbud mod enhver forskelsbehandling på grund af alder og handicap – fratrædelsesgodtgørelse – socialplan, som fastsætter en nedsættelse af den fratrædelsesgodtgørelse, som udbetales til handicappede arbejdstagere.#Sag C-152/11.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      E. SHARPSTON
      fremsat den 12. juli 2012 (
            1
         )
      
         Sag C-152/11
      
      
         Johann Odar
      
      
         mod
      
      
         Baxter Deutschland GmbH
      
      
         (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Arbeitsgericht München (Tyskland))
      
      »Ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv — forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap — forenelighed af nationale foranstaltninger, der tillader, at arbejdstagere tæt på pensionsalderen udelukkes fra eller modtager nedsatte ydelser i henhold til et virksomhedsråds socialplan«
      
               1. 
            
            
               Med denne anmodning fra Arbeitsgericht München ønskes det oplyst, om nationale foranstaltninger (
                     2
                  ) vedrørende fratrædelsesgodtgørelser udbetalt til arbejdstagere er i strid med Rådets direktiv 2000/78/EF (
                     3
                  ). I henhold til disse foranstaltninger kan arbejdstagere, der er tæt på pensionsalderen (der er lavere for dem, der har et handicap), udelukkes fra (eller modtage nedsat godtgørelse i henhold til) en sikringsordning, der tilsigter at afhjælpe følgerne af afskedigelse.
            
         
         EU- ret
      
      
         Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder
      
      
               2.
            
            
               Artikel 21 i Den Europæiske Unions charter (
                     4
                  ) om grundlæggende rettigheder forbyder forskelsbehandling på grund af bl.a. alder og handicap.
            
         
         Direktiv 2000/78/EF
      
      
               3.
            
            
               Følgende betragtninger til direktivet er relevante:
               
                        »(8)
                     
                     
                        I retningslinjerne for beskæftigelsen 2000, som blev godkendt af Det Europæiske Råd i Helsingfors den 10. og 11. december 1999, understreges behovet for at skabe forudsætninger for et arbejdsmarked, der fremmer den sociale integrering gennem formulering af et sammenhængende sæt foranstaltninger til bekæmpelse af forskelsbehandling af grupper som f.eks. handicappede. Det fremhæves desuden, at der bør lægges særlig vægt på støtte til ældre arbejdstagere for at øge deres deltagelse i arbejdsstyrken.
                     
                  […]
               
                        (11)
                     
                     
                        Forskelsbehandling på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering kan hindre opfyldelsen af målene i EF-traktaten, særlig opnåelsen af et højt beskæftigelsesniveau og et højt socialt beskyttelsesniveau, højnelse af levestandarden og livskvaliteten, økonomisk og social samhørighed og solidaritet samt fri bevægelighed for personer.
                     
                  
                        (12)
                     
                     
                        Med henblik herpå bør enhver form for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering inden for de områder, der er dækket af dette direktiv, forbydes overalt i Fællesskabet.
                     
                  […]
               
                        (14)
                     
                     
                        Dette direktiv berører ikke nationale bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder.
                     
                  […]
               
                        (25)
                     
                     
                        Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er en afgørende forudsætning for, at de mål, der er fastsat i retningslinjerne for beskæftigelse, kan nås, og der kan tilskyndes til diversitet i beskæftigelsen. Ulige behandling på grund af alder kan dog være berettiget under visse omstændigheder og kræver derfor særlige bestemmelser, der kan variere alt efter situationen i medlemsstaterne. Det er afgørende at skelne mellem ulige behandling, der er berettiget, især under hensyn til legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og forskelsbehandling, der skal forbydes.«
                     
                  
         
               4.
            
            
               Artikel 1 anfører, at formålet med direktivet »er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelse af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering«.
            
         
               5.
            
            
               Direktivets artikel 2 bestemmer:
               »1.   I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.
               2.   I henhold til stk. 1:
               
                        a)
                     
                     
                        foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre:
                        
                                 i)
                              
                              
                                 den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige […] (
                                       5
                                    ).«
                              
                           
                  
         
               6.
            
            
               Artikel 3 har overskriften »Anvendelsesområde«. Den bestemmer:
               »1.   Inden for rammerne af Fællesskabets beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår:
               […]
               
                        c)
                     
                     
                        ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn
                     
                  […]«
            
         
               7.
            
            
               Forskelsbehandling af de grunde, der er forbudt i henhold til direktivet, kan begrundes, hvis de falder inden for de særlige undtagelser fastsat i artikel 2, stk. 5, artikel 3, stk. 4, artikel 4, stk. 1, og artikel 6, stk. 1 (
                     6
                  ).
            
         
               8.
            
            
               Artikel 6 har overskriften »Berettigelse af ulige behandling på grund af alder«. Stk. 1 lyder således:
               »1.   Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.
               Der kan bl.a. være tale om følgende former for ulige behandling:
               
                        a)
                     
                     
                        tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse […] herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdstagere […]«
                     
                  
         
               9.
            
            
               Artikel 16 bestemmer: »Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at:
               
                        a)
                     
                     
                        alle love og administrative bestemmelser, der strider imod princippet om ligebehandling, ophæves
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        alle bestemmelser, der strider imod princippet om ligebehandling, og som indgår i kontrakter eller kollektive overenskomster, virksomheders interne reglementer […] erklæres eller kan erklæres ugyldige eller ændres.«
                     
                  
         
               10.
            
            
               Artikel 18 indfører bestemmelser om direktivets gennemførelse: »Medlemsstaterne vedtager de nødvendige love og administrative bestemmelser for at efterkomme dette direktiv senest den 2. december 2003 eller kan efter fælles anmodning fra arbejdsmarkedets parter overlade det til dem at gennemføre direktivet for så vidt angår bestemmelser, der henhører under kollektive overenskomster. I så tilfælde sikrer medlemsstaterne, at arbejdsmarkedets parter senest den 2. december 2003 har indført de nødvendige foranstaltninger ad aftalemæssig vej, idet medlemsstaterne er forpligtet til at træffe alle nødvendige foranstaltninger for til enhver tid at kunne garantere de resultater, der foreskrives i direktivet. [...]«
            
         
         National ret
      
      
         Betriebsverfassungsgesetz
      
      
               11.
            
            
               I henhold til §§ 111-113 i Betriebsverfassungsgesetz (lov om virksomhedernes organisation) (herefter »BetrVG«) skal der træffes foranstaltninger, der kan afhjælpe de negative følger, som opstår for arbejdstagere ved omstrukturering af en virksomhed (
                     7
                  ). Arbejdsgivere og virksomhedsråd er således forpligtet til at indgå socialplaner herom (
                     8
                  ).
            
         
         Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
      
      
               12.
            
            
               Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (den almindelige ligebehandlingslov) af 14. august 2006 (herefter »AGG« eller »den omhandlede nationale lovgivning«) har gennemført direktivet i national lov.
            
         
               13.
            
            
               § 10 har overskriften: »Tilladt ulige behandling på grund af alder«. Følgende fremgår heraf:
               »Uanset § 8 (
                     9
                  ) er ulige behandling på grund af alder også tilladt, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål. Midlerne til at opfylde det pågældende formål skal være hensigtsmæssige og nødvendige. Sådanne former for ulige behandling kan navnlig omfatte følgende:
               […]
               (6)   skelnen mellem ydelser i henhold til socialplaner som omhandlet i [BetrVG], hvis parterne har lavet en fratrædelsesgodtgørelsesordning, som er trininddelt efter alder eller anciennitet i virksomheden, og ved hvilken der klart er taget hensyn til de chancer på arbejdsmarkedet, som væsentligt afhænger af alder, idet der lægges forholdsvis megen vægt på den pågældendes alder, eller hvis parterne har udelukket sådanne beskæftigede fra ydelser i henhold til socialplanen, der er sikret økonomisk, idet de pågældende, i givet fald efter at have modtaget arbejdsløshedsunderstøttelse, er pensionsberettiget.«
            
         
         Lovgivning om social sikring
      
      
               14.
            
            
               Med hensyn til statspensioner bestemmer § 235 i sjette bog i Sozialgesetzbuch (den tyske sociallovbog: herefter »sjette bog i SGB«), at en arbejdstager (forudsat at bidragspligten er opfyldt) er berettiget til fuld statspension som 65-årig (den almindelige pensionsalder (
                     10
                  )). I henhold til § 236a i sjette bog i SGB (som den var gældende på tidspunktet) havde en arbejdstager med et svært handicap ret til førtidspension som 60-årig (
                     11
                  ). Under andre særlige omstændigheder kan en arbejdstager modtage en nedsat pension, før han fylder 65. Således kan førtidspension også udbetales ved 63-årsalderen, hvis tilstrækkelige bidrag er blevet indbetalt.
            
         
               15.
            
            
               For at være berettiget til arbejdsløshedsunderstøttelse skal en arbejdsløs opfylde visse betingelser (herunder et bidragskrav), og han skal være registreret som aktivt arbejdssøgende. Staten betaler en standardarbejdsløshedsunderstøttelse (Arbeitslosengeld I) (
                     12
                  ) på op til 60% af arbejdstagerens tidligere nettoløn (beløbet stiger til 67%, hvis han har forsørgerpligt for børn under 18 år). Betaling sker i en begrænset tidsperiode, der er fastsat af arbejdstagerens alder og længden af den tidsperiode, hvor bidragene er indbetalt (
                     13
                  ).
            
         
         Kündigungsschutzgesetz
      
      
               16.
            
            
               Kündigungsschutzgesetz (lov om beskyttelse mod afskedigelse) (herefter »KSchG«) fastsætter reglerne for udvælgelse af medarbejdere til afskedigelse. For at være lovlig skal en afskedigelse være »socialt begrundet« i henhold til § 1, stk. 2, i KSchG. § 1, stk. 3, bestemmer, at en afskedigelse mangler social begrundelse, hvis en arbejdsgiver ikke tager hensyn til en arbejders anciennitet, alder, underholdningspligt, og/eller hvorvidt vedkommende har et alvorligt handicap ved udvælgelsesprocessen til afskedigelse.
            
         
         Socialplanen
      
      
               17.
            
            
               Den 30. april 2004 aftalte Baxter Deutschland GmbH (herefter »Baxter«) og det relevante virksomhedsråd (
                     14
                  ) en Vorsorglichen Sozialplan (en forebyggende socialplan – i praksis en fratrædelsesplan). § 6, punkt 1, har overskriften »Fratrædelsesgodtgørelse ved arbejdsforholdets ophør (undtagen ved »førtidspension«)«. Den anfører:
               »1.   1 Medarbejdere […], der forlader [Baxter] (som følge af afskedigelse af driftmæssige årsager eller efter gensidig aftale), modtager en skattepligtig bruttofratrædelsesgodtgørelse i euro, der udregnes ved følgende formel:
               Fratrædelsesgodtgørelse = aldersfaktor x ancienniteten i virksomheden (
                     15
                  ) x den månedlige bruttoløn.«
               Jeg henviser til summen, der fremkommer ved ovenstående beregning, som »fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den almindelige formel«.
               I henhold til § 6, punkt 1.2, stiger aldersfaktoren gradvist fra 0,35 ved 18 år til 1,75 ved 57 år og falder derefter til 1,70 ved 58 år, før den falder mere markant fra 58 år og opefter for at lande på 0,30 ved 64 år.
               § 6, punkt 1.5, bestemmer: »Med hensyn til medarbejdere, der er ældre end 54 år, som afskediges af driftsmæssige årsager eller efter gensidig aftale, anvendes der ud over [fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den almindelige formel] følgende formel:
               (Antal måneder indtil tidligst mulige pension x 0,85 x den månedlige bruttoløn).«
               Jeg henviser til summen, der fremkommer ved ovenstående alternative beregning, som »fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den alternative formel« og henviser til dens virkning som »loftet«.
               § 6, punkt 1.5, fortsætter:
               »Hvis [fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den almindelige formel] er større end [fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den alternative formel], skal det mindste beløb udbetales. Det mindste beløb må dog ikke være mindre end halvdelen af [fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den almindelige formel].
               Hvis [fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den alternative formel] er nul, skal halvdelen af [fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den almindelige formel] udbetales.«
               Jeg henviser til denne foranstaltning som »korrektionsfaktoren«.
            
         
               18.
            
            
               En supplerende socialplan blev vedtaget den 13. marts 2008 (
                     16
                  ). § 7 i denne socialplan har overskriften »Godtgørelse« og lyder således: »Medarbejdere, der henhører under anvendelsesområdet for denne socialplan, og hvis arbejdsforhold ophører som følge af en virksomhedsændring, modtager følgende ydelser:
               7.1   Godtgørelse: Medarbejderne vil modtage [fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den almindelige formel].
               7.2   Præcisering: Hvad angår § 6, punkt 1.5, i den forebyggende socialplan er parterne enige om at foretage følgende præcisering: Ved »den tidligst mulige pensionsstart« forstås det tidspunkt, hvor medarbejderen for første gang har krav på en alderspension efter loven, hvortil også hører en alderspension med fradrag som følge af, at der gøres krav på pensionen før tiden.«
            
         
         Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
      
      
               19.
            
            
               Johann Odar er født den 25. juli 1950. Han er gift og har forsørgerpligt over for to børn. Han er anerkendt som svært handicappet (
                     17
                  ). Han var ansat af Baxter (og/eller dennes retlige forgængere) fra den 17. april 1979. Johann Odar arbejdede som Baxters marketingsdirektør forud for arbejdsforholdets ophør.
            
         
               20.
            
            
               Efter en beslutning om at flytte virksomheden fra Heidelberg til München-Unterschleissheim meddelte Baxter Johann Odar, at han ville blive afskediget ved skrivelse af 25. april 2008. Baxter tilbød Johann Odar fortsat ansættelse i det nye kontor. Arrangementet indeholdt en forlænget prøveperiode, i hvilken han kunne beslutte, hvorvidt den nye ordning var acceptabel eller ej. Johann Odar accepterede denne stilling, men opsagde så selv sin ansættelse med virkning pr. 31. december 2009.
            
         
               21.
            
            
               Den nationale ret har anført, at i henhold til § 236a i SGB’s sjette bog er Johann Odar berettiget til en (nedsat) pension for svært handicappede personer, tidligst når han er fyldt 60 år (i dette tilfælde fra den 1.8.2010) (
                     18
                  ).
            
         
               22.
            
            
               Efter arbejdsforholdets ophør (
                     19
                  ) betalte Baxter Johann Odar en godtgørelse på 308253,31 EUR (brutto). Ifølge den nationale ret blev godtgørelsen beregnet i henhold til socialplanens § 6, punkt 1.1-1.5, på følgende måde (
                     20
                  ). Først blev fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den almindelige formel beregnet således: (fratrædelsesgodtgørelse = 1,7 (aldersfaktor) x 29,71 år (anciennitet) x 12210,47 (den månedlige bruttoløn)). Af dette udledtes et beløb på 616506,83 EUR. Da Johann Odar imidlertid var 58 år på det pågældende tidspunkt, var han omfattet af § 6, punkt 1.5, i socialplanen. Derfor blev fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den alternative formel beregnet således: 19 (måneder indtil tidligst mulige pension) x 0,85 x 12210,47 (den månedlige bruttoløn). Ved denne formel fremkom et beløb på 197199,09 EUR. Baxter anvendte derefter de øvrige elementer af § 6, punkt 1.5, så det sikredes, at Johann Odar modtog mindst 50% af fratrædelsesgodtgørelsen beregnet efter den almindelige formel, han ville have været berettiget til, og betalte ham derfor 308253,31 EUR brutto.
            
         
               23.
            
            
               Johann Odar anlagde sag mod Baxter den 30. juni 2010. Han gør gældende, at beregningen af den godtgørelse, han er berettiget til i henhold til socialplanen, udgør forskelsbehandling på grund af alder og handicap. Johann Odar gør derfor gældende, at han er berettiget til en yderligere godtgørelsessum på 271988,88 EUR (brutto), der svarer til forskellen mellem den faktiske udbetalte godtgørelsessum og det beløb, han ville have modtaget, hvis han havde været 54 år (ved samme anciennitet) på tidspunktet for arbejdsforholdets ophør.
            
         
               24.
            
            
               Arbeitsgericht München finder, at påstanden rejser spørgsmål vedrørende EU-retten, og har derfor udsat sagen og forelagt følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
               
                        »1)
                     
                     
                        Strider en national ordning, hvorefter en forskelsbehandling på grund af alder kan være tilladt, såfremt virksomhedsparterne inden for rammerne af en erhvervstilknyttet social sikringsordning har udelukket sådanne beskæftigede fra ydelser i henhold til socialplanen, der er sikret økonomisk, idet de, i givet fald efter at have modtaget arbejdsløshedsunderstøttelse, er pensionsberettiget, imod forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder i henhold til artikel 1 og artikel 16 i [direktivet], eller er en sådan forskelsbehandling begrundet i henhold til artikel 6, stk. 1, andet punktum, litra a), i [direktivet]?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Strider en national ordning, hvorefter en forskelsbehandling på grund af alder kan være tilladt, såfremt virksomhedsparterne inden for rammerne af en erhvervstilknyttet social sikringsordning har udelukket sådanne beskæftigede fra ydelser i henhold til socialplanen, der er sikret økonomisk, idet de, i givet fald efter at have modtaget arbejdsløshedsunderstøttelse, er pensionsberettiget, imod forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap i henhold til artikel 1 og artikel 16 i [direktivet]?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Strider en erhvervstilknyttet social sikringsordning (
                              21
                           ), hvorefter der for så vidt angår medarbejdere, der er ældre end 54 år, og som bliver afskediget af driftsøkonomiske årsager, foretages en alternativ beregning af fratrædelsesgodtgørelsen på grundlag af den tidligst mulige pensionsstart, som sammenlignet med den normale beregningsmetode, der navnlig lægger vægt på den pågældendes anciennitet i virksomheden, medfører, at der betales et mindre beløb i fratrædelsesgodtgørelse, som dog skal udgøre mindst halvdelen af den normale fratrædelsesgodtgørelsessum, imod forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder i henhold til artikel 1 og artikel 16 i [direktivet], eller er en sådan forskelsbehandling begrundet i henhold til artikel 6, stk. 1, andet punktum, litra a), i [direktivet]?
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        Strider en erhvervstilknyttet social sikringsordning, hvorefter der for så vidt angår medarbejdere, der er ældre end 54 år, og som bliver afskediget af driftsøkonomiske årsager, foretages en alternativ beregning af fratrædelsesgodtgørelsen på grundlag af den tidligst mulige pensionsstart, som sammenlignet med den normale beregningsmetode, der navnlig lægger vægt på den pågældendes anciennitet i virksomheden, medfører, at der betales et mindre beløb i fratrædelsesgodtgørelse, som dog skal udgøre mindst halvdelen af den normale fratrædelsesgodtgørelsessum, og hvorefter man ved den alternative beregningsmetode går ud fra en alderspension som følge af handicap, imod forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap i henhold til artikel 1 og artikel 16 i [direktivet]?«
                     
                  
         
               25.
            
            
               Der er blevet indgivet skriftlige indlæg for Domstolen af Johann Odar, Baxter, den tyske regering og Kommissionen. Alle parter gav mundtlige indlæg under et retsmøde den 18. april 2012.
            
         
         Bedømmelse
      
      
         Indledende bemærkninger
      
      
               26.
            
            
               Den forelæggende rets spørgsmål drejer sig såvel om, hvorvidt en bestemmelse i den nationale lovgivning (§ 10, stk. 6, i AGG) omfattes af direktivets artikel 2, stk. 2, litra b), nr. 1), og artikel 6, stk. 1, som den specifikke socialplan, som Baxter har gennemført. Det kan være nyttigt fra begyndelsen præcist at klargøre, hvad der skal, og hvad der ikke skal, indgå i Domstolens besvarelse af de forelagte spørgsmål.
            
         
               27.
            
            
               Domstolens rolle er naturligvis begrænset til en autoritativ afgørelse af fortolkningen af den omhandlede EU-ret. Den nationale lovgivning, der fraviger princippet om ligebehandling, giver imidlertid arbejdsmarkedets parter en vis skønsmargen. Spørgsmålet om, hvorvidt en korrekt fortolkning af EU-retten er til hinder for en sådan national lovgivning, kan ikke besvares abstrakt. Der skal tages hensyn til, hvad der sker, når arbejdsmarkedets parter aftaler en specifik socialplan, der har følger for en specifik person (i dette tilfælde Johann Odar). Det forekommer mig derfor, at analysen bør omfatte følgende spørgsmål (som ikke alle skal besvares af Domstolen).
            
         
               28.
            
            
               Får socialplanen for det første følger, der strider imod direktivets artikel 1 og artikel 2, stk. 1, og som ikke omfattes af fravigelserne i artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i) og artikel 6, stk. 1? For at besvare dette spørgsmål er det nødvendigt at tage hensyn til planens særlige detaljer og de resultater, den fører til. Nedenfor vil jeg derfor undersøge, hvordan planen fungerer, studere resultaterne, når planen anvendes på Johann Odar, og efterprøve, om disse resultater strider mod direktivet. Domstolen er fuldt kompetent til at nå frem til en konklusion og besvare dette spørgsmål, selv om der kan være visse yderligere faktiske omstændigheder, som den nationale ret skal behandle eller bekræfte.
            
         
               29.
            
            
               Er Baxters socialplan for det andet tilladt ved § 10, stk. 6, i AGG? Det er i det væsentlige et spørgsmål om national ret, som det påhviler den nationale ret at besvare (
                     22
                  ).
            
         
               30.
            
            
               For det tredje, hvis en socialplan af den type, Baxter har gennemført, er tilladt i henhold til national ret, er de relevante EU-retlige bestemmelser da til hinder for en sådan national lovgivning? For at besvare det sidste spørgsmål er det nødvendigt at kombinere komponenter af svarene til de to foregående trin i analysen. Hvis EU-retten, korrekt fortolket, er til hinder for en socialplan, der fører til visse specifikke resultater, og hvis national ret behandler en sådan plan som lovlig, følger det, at en korrekt fortolkning af direktivet er til hinder for en sådan national gennemførelseslov, da den giver arbejdsmarkedets parter mulighed for en uhensigtsmæssig grad af fleksibilitet i oprettelsen af individuelle socialplaner og derfor gør det muligt at vedtage socialplaner, der, selv om de er tilladt i henhold til national ret, ikke desto mindre fører til resultater, der strider mod direktivet.
            
         Det tredje og det fjerde spørgsmål
      
               31.
            
            
               Med det tredje og det fjerde spørgsmål søger den nationale ret at skabe klarhed om, hvorvidt direktivets forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og/eller handicap er til hinder for en bestemmelse i en socialplan, hvori det hedder, at ydelser udbetalt til arbejdstagere, som er 54 år eller derover, skal fastsættes på basis af det tidligst mulige tidspunkt for pension (den alternative beregningsformel).
            
         
               32.
            
            
               Formålet med direktivet er at skabe en generel ramme for bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af bl.a. alder eller handicap i »beskæftigelse og erhverv«. Det følger af artikel 3, stk. 1, litra c), at det finder anvendelse »på alle personer […] både i den offentlige og private sektor […] for så vidt angår […] ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn«. Jeg er enig med den nationale ret i, at socialplanen hører under direktivets anvendelsesområde, da den berører arbejdstageres ansættelsesvilkår, især hvad angår afskedigelse og løn.
            
         
               33.
            
            
               I henhold til direktivets artikel 2, stk. 1, betyder »princippet om ligebehandling«, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af de grunde, der er anført i artikel 1. I artikel 2, stk. 2, litra a), anføres, at for så vidt angår stk. 1 foreligger direkte forskelsbehandling, når en person behandles ringere end en tilsvarende person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Indirekte forskelsbehandling defineres i artikel 2, stk. 2, litra b), som situationer hvor »[…] en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med […] et bestemt handicap (
                     23
                  ) [eller] som tilhører en bestemt aldersgruppe […] særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer«.
            
         
               34.
            
            
               I direktivet sondres der mellem direkte og indirekte forskelsbehandling. Indirekte forskelsbehandling anses for ikke at foreligge, hvis den pågældende behandling omfattes af anvendelsesområdet for artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i). Direkte forskelsbehandling på grund af alder er lovlig, hvis den omfattes af direktivets artikel 6, stk. 1. Der findes ingen tilsvarende bestemmelse, der berettiger forskelsbehandling på grund af handicap (
                     24
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Johann Odar har gjort gældende, at socialplanen udgør direkte forskelsbehandling på grund af alder og giver anledning til indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.
            
         
               36.
            
            
               Som jeg forstår det, finder socialplanen anvendelse på Johann Odar på følgende måde.
            
         
               37.
            
            
               Inden for rammerne af socialplanen blev Johann Odars faktiske godtgørelse fastsat ved tre faktorer: den almindelige beregningsformel, den alternative beregningsformel og korrektionsfaktoren (
                     25
                  ).
            
         Forskelsbehandling på grund af alder
      
               38.
            
            
               Den almindelige beregningsformel udgør direkte forskelsbehandling på grund af alder. En stadigt større, men ujævnt stigende, aldersfaktor tildeles arbejdstagere til og med 57 år, som i denne henseende behandles gunstigere end yngre medarbejdere. Hovedsagen berører imidlertid ikke dette spørgsmål. Det er den efterfølgende aftagende aldersfaktor, der giver anledning til den ulige behandling i henhold til socialplanen, som den anvendes på Johann Odar (
                     26
                  ). Hvor anciennitet og løn er den samme, vil godtgørelsen variere direkte og udelukkende på grund af arbejdstagerens alder, eftersom begge førnævnte variabler multipliceres med aldersfaktoren (
                     27
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Johann Odars afskedigelsesgodtgørelse blev beregnet for 58-årsalderen med aldersfaktoren 1,7. Eftersom han blev tildelt en lavere aldersfaktor, end hvis han havde været 57, blev Johann Odar behandlet ringere end en anden medarbejder, der var et år yngre (med den samme anciennitet og løn), ville være blevet behandlet (alt andet lige).
            
         
               40.
            
            
               Forskellen mellem en aldersfaktor på 1,75 og 1,7 er lille. Den økonomiske ulempe, der opstår ved en sådan forskel, er mindre, end den ville have været, hvis (f.eks.) Johann Odar var 59 år på tidspunktet for arbejdsforholdets ophør. Ikke desto mindre udgør det forskelsbehandling på grund af alder i henhold til socialplanens § 6, punkt 1.1 og 1.2.
            
         
               41.
            
            
               Den alternative beregningsformel (genstand for det tredje og det fjerde spørgsmål) blev anvendt i forbindelse med Johann Odars godtgørelse. Virkningen af dette var, at godtgørelsen blev begrænset til 85% af den bruttoløn, der ville være blevet udbetalt til ham mellem tidspunktet for arbejdsforholdets ophør og det tidligst mulige tidspunkt for pension (hvis det antages, at den månedlige løn ikke ændres i den periode).
            
         
               42.
            
            
               Den nationale ret har bemærket, at loftet kun anvendes fra 54-årsalderen, og spørger, om dette udgør forskelsbehandling på grund af alder. Baxter har fremlagt to forklaringer. I de skriftlige indlæg har Baxter anført, at grunden til, at beregningen gælder fra det 54. år er, at det ved en tidligere alder er matematisk umuligt at påvirke det beløb, der er fremkommet ved beregning efter den almindelige formel. Under retsmødet forklarede Baxter, at den tidligst mulige pensionsalder var lavere (end da Johann Odar blev afskediget), da den forebyggende socialplan blev vedtaget. Begge forklaringer kan være korrekte. Det tilkommer den nationale ret at vurdere dette. Medmindre det er muligt at arbejde for Baxter før 18-årsalderen eller gå på pension før 60-årsalderen, virker Baxters første forklaring matematisk set korrekt. Hvis nogen af disse parametre er ukorrekte (hvilket det tilkommer den nationale ret at efterprøve), kan den alternative beregningsformel påvirke det beløb, der fremkommer ved den almindelige beregningsformel på et tidligere tidspunkt. Hvis det er tilfældet, vil der igen foreligge direkte forskelsbehandling på grund af alder.
            
         
               43.
            
            
               Hvis man (hvilket er mest sandsynligt) antager, at Baxters forklaring er korrekt, er den specifikke omtale af 54 år i socialplanen irrelevant. Den alternative beregningsformel kan anvendes på alle aldre, men har kun en virkning fra det 54. år. I dette tilfælde indfører omtalen af »54 år« i socialplanen ikke nogen faktisk differentiering på grund af alder – det er blot, som sådan, den dårlige formulering, der giver det indtryk, at forskelsbehandling finder sted. Derfor giver den alternative beregningsformel i sig selv ikke anledning til direkte forskelsbehandling på grund af alder.
            
         Forskelsbehandling på grund af handicap
      
               44.
            
            
               Lad os nu se på virkningen af at anvende den alternative beregningsformel på Johann Odars fratrædelsesgodtgørelse i) ved en pensionsalder på 65 år og ii) ved en pensionsalder på 60 år. I det første tilfælde påvirker den alternative beregningsformel ikke fratrædelsesgodtgørelsessummen. I det sidstnævnte tilfælde er virkningen af den alternative beregningsformel drastisk og nedsætter i første omgang godtgørelsen med mere end to tredjedele, selv om den endelige nedsættelse er begrænset til halvdelen ved anvendelsen af korrektionsfaktoren. Det er det direkte resultat af at anvende en pensionsalder på 60 år i stedet for 65. Det forhold, at beregningen her var baseret på en lavere pensionsalder (60 år), er det direkte resultat af Johann Odars handicap.
            
         
               45.
            
            
               Den tyske regering har gjort gældende, at der ikke foreligger nogen forskelsbehandling af handicappede arbejdstagere i henhold til socialplanen, da de er berettigede til pension som 60-årige og derfor ikke kan sammenlignes med ikke-handicappede arbejdstagere, der er berettiget til pension som 65-årige. Forskellen med hensyn til mindst mulig pensionsalder mellem de to grupper er en objektiv sondring. Den tyske regering har påberåbt sig sagerne Bird’s Eye Walls (
                     28
                  ) og Hlozek (
                     29
                  ) med henblik på at konkludere, at objektivt forskellige omstændigheder ikke skal behandles ens.
            
         
               46.
            
            
               Jeg deler ikke den tyske regerings opfattelse.
            
         
               47.
            
            
               Det forekommer mig, at begge grupper omfatter arbejdstagere, der muligvis kunne tænke sig at fortsætte med at arbejde, indtil de har nået den almindelige pensionsalder (65 år), men som står over for at blive afskediget. Derfor er det min opfattelse, at de to kategorier er sammenlignelige.
            
         
               48.
            
            
               Ydermere adskiller omstændighederne i den foreliggende sag sig fra sagerne Bird’s Eye Walls og Hlozek, for så vidt som den omhandlede »overgangsydelse« i begge disse sager kun blev udbetalt til arbejdstagere nær den lovbestemte pensionsalder. Overgangsydelsen i Hlozek-sagen blev udbetalt til arbejdstagere, der var blevet afskediget som følge af en omstrukturering af den virksomhed, hvor de var ansat. Ydelsen blev udbetalt til kvinder på 50 år og til mænd på 55 år. Udbetalingen af overgangsydelsen var knyttet til pensionsalderen, for så vidt som kvinder var berettiget til en pension ved 55 år, mens mænd skulle vente, til de var fyldt 60 år. Domstolen fastslog, at fastsættelsen af forskellige aldersgrænser for tildelingen af overgangsydelsen udgjorde en neutral mekanisme, der bekræftede fraværet af forskelsbehandling. Mænd og kvinder befandt sig følgelig ikke i identiske situationer, og deres respektive omstændigheder ansås derfor ikke for at være sammenlignelige (
                     30
                  ).
            
         
               49.
            
            
               I den foreliggende sag tildeles godtgørelse i princippet til alle medarbejdere. Hvor nær, en person er på pensionsalderen, er kun relevant for anvendelsen af den alternative beregningsformel. Det følger deraf, at den korrekte sammenligning i dette tilfælde er mellem to medarbejdere, hvis arbejdsforhold er ophørt. I modsætning til omstændighederne i sagerne Bird’s Eye Walls og Hlozek (
                     31
                  ) er det ikke en sammenligning baseret på alder, der udløser berettigelse til tildeling af en fratrædelsesydelse.
            
         
               50.
            
            
               Her bliver arbejdstagere med handicap udsat for ringere behandling end ikke-handicappede arbejdstagere, eftersom de er berettigede til pension som 60-årige i stedet for som 65-årige. For enhver given alder vil den første komponent i den alternative beregningsformel (måneder til det tidligst mulige tidspunkt for pensionsalder) altid være lavere for en arbejdstager med handicap end for en jævnaldrende arbejdstager uden handicap.
            
         
               51.
            
            
               Følgelig udgør den tilsyneladende neutrale alternative beregningsformel indirekte forskelsbehandling af arbejdstagere med handicap. Virkningen af den indirekte forskelsbehandling på grund af handicap er, at i) en arbejdstager med handicap, der afskediges ved sit 58. år, modtager betydeligt mindre end en jævnaldrende medarbejder med samme løn og anciennitet, der ikke er handicappet, at ii) en arbejdstager med handicap har sværere ved at finde ny beskæftigelse end den ikke-handicappede kollega og har større økonomiske behov resten af livet, hvis vedkommende tvinges til at acceptere et nedsat pensionsniveau (
                     32
                  ), og at iii) det vil blive betydeligt billigere at afskedige medarbejdere med handicap end dem uden handicap, således at handicappede medarbejdere løber en potentielt større risiko for at blive afskediget (
                     33
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Jeg er derfor af den opfattelse, at socialplanen fører til indirekte forskelsbehandling på grund af handicap, eftersom en tilsyneladende neutral bestemmelse (måneder indtil tidligst mulige pensionstidspunkt) i socialplanens § 6, punkt 1.5, fører til en ulempe (lavere godtgørelsesydelse) for arbejdstagere med handicap, der er berettigede til pension ved det 60. år i sammenligning med ikke-handicappede medarbejdere, der ikke er berettigede til pension før den almindelige pensionsalder (65 år).
            
         
               53.
            
            
               Den forelæggende ret har forklaret, at det er muligt at gå på førtidspension af andre grunde, f.eks. som 63-årig (
                     34
                  ). Det er ikke et spørgsmål, der omhandles i hovedsagen, og det kræver overvejelser over spørgsmål i national ret. Det er derfor ufornødent, at Domstolen behandler det.
            
         Begrundelse i henhold til direktivet
      
               54.
            
            
               I henhold til direktivets artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), anses indirekte forskelsbehandling ikke for at foreligge, hvis det er begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.
            
         
               55.
            
            
               Desuden er direkte forskelsbehandling på grund af alder (men ikke af andre grunde, såsom handicap) tilladt, hvis den er omfattet af direktivets artikel 6, stk. 1. Denne bestemmelse giver medlemsstaterne en vid skønsmargen ved valget af deres beskæftigelsespolitik og giver dem mulighed for at fastsætte særlige betingelser for afskedigelser, såfremt disse gennemfører legitime mål, der begrunder, hvad der ellers ville blive anset for ulige behandling (
                     35
                  ). 25. betragtning til direktivet gør det dog klart, at det er »afgørende at skelne mellem ulige behandling, der er berettiget, især under hensyn til legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og forskelsbehandling, der skal forbydes«.
            
         
               56.
            
            
               Anvendelsesområdet for artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i) og for artikel 6, stk. 1, er ikke fuldstændigt ens (
                     36
                  ). Ikke desto mindre har Domstolen fastslået, at på trods af, at ordlyden i de to bestemmelser er forskellig [artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), anfører, at en »[…] bestemmelse […] er objektivt begrundet i et legitimt mål […]«, hvor artikel 6, stk. 1, anfører, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis »[…] den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål […]«], er det utænkeligt, at ulige behandling kan være begrundet i et legitimt mål forfulgt ved foranstaltninger, der er hensigtsmæssige og nødvendige, uden at denne begrundelse er rimelig (
                     37
                  ).
            
         – Legitime mål
      
               57.
            
            
               Retten til arbejde og forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og/eller handicap er stadfæstet som grundlæggende rettigheder i chartret (
                     38
                  ). Eftersom begrundelse i henhold til direktivets artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 6, stk. 1, er en undtagelse fra det generelle princip om forbud mod forskelsbehandling, skal begge disse bestemmelser fortolkes strengt (
                     39
                  ). Desuden bærer medlemsstaterne, trods deres vide skønsmargen på det socialpolitiske område, bevisbyrden for, at det forfulgte formål er lovligt, og der stilles høje krav til dette bevis (
                     40
                  ).
            
         
               58.
            
            
               I mangel af en præcisering af formålet med den omhandlede nationale foranstaltning kan andre elementer, der indgår i den pågældende foranstaltnings almindelige kontekst, gøre det muligt at identificere det formål, der forfølges med foranstaltningen, med henblik på at føre retslig kontrol med, om den nationale bestemmelse er lovlig og forholdsmæssig (
                     41
                  ).
            
         
               59.
            
            
               Den nationale ret har udtalt, at målet med socialplanen er at gøre det muligt for arbejdsmarkedets parter at fordele begrænsede midler mellem afskedigede arbejdstagere. Formålet med socialplanen er at sikre, at godtgørelser letter de umiddelbare virkninger af arbejdsforholdets ophør ved at betale en overgangsydelse til arbejdstagere frem til deres næste sikre indtægtskilde, og at give yngre arbejdstagere en mere lempelig behandling. De sidstnævnte anses for at have et større behov, idet de, i modsætning til ældre medarbejdere, som nærmer sig pensionsalderen, ikke har en klart identificeret fremtidig indtægtskilde.
            
         
               60.
            
            
               Eftersom der kun er begrænsede midler til rådighed til fordeling mellem afskedigede arbejdstagere, er det mål, at arbejdstagere, som anses for at have det største behov, modtager gunstigere ydelser, helt klart af almen interesse, og adskiller sig herved fra en foranstaltning, der udelukkende tager sigte på omkostningsforbedring eller forbedring af konkurrenceevnen i arbejdsgiverens virksomhed (
                     42
                  ). Derfor godtager jeg dette som et legitimt mål.
            
         
               61.
            
            
               Eftersom målet er legitimt, er socialplanen så hensigtsmæssig og nødvendig? Med andre ord, er socialplanen et passende middel til at opnå de forfulgte mål (at lette perioden mellem arbejdsforholdets ophør og arbejdstagerens næste indtægtskilde, hvorved yngre arbejdstagere, der (i modsætning til ældre medarbejdere, der nærmer sig pensionsalderen) ikke har klart identificerbare fremtidige indtægtskilder, modtager gunstigere ydelser)? Og kunne disse mål opnås ved mindre diskriminerende midler?
            
         – Er socialplanen et passende middel til at opnå disse mål?
      
               62.
            
            
               De tre faktorer, som anvendes ved fastsættelsen af godtgørelsen i henhold til den almindelige beregningsformel i socialplanen (aldersfaktor, anciennitet, månedlig bruttoløn) begunstiger ældre medarbejdere op til 57-årsalderen (
                     43
                  ). Mellem det 36. år (aldersfaktor = 1,00) og det 57. år (aldersfaktor = 1,75) (
                     44
                  ) medfører aldersfaktoren en stigning i fratrædelsesgodtgørelsessummen. Generelt er det mere sandsynligt, at både anciennitet og løn vil stige med arbejdstagerens alder (
                     45
                  ), hvilket også øger godtgørelsessummen.
            
         
               63.
            
            
               Arbejdsmarkedets parter tog imidlertid efterfølgende hensyn til den omstændighed, at ældre medarbejdere, der nærmer sig pensionsalderen, er berettiget til en pension. I den alternative beregningsformel indførtes der et loft svarende til 85% af, hvad en medarbejder ville have tjent mellem arbejdsforholdets ophør og det første tidspunkt, hvor han var berettiget til alderspension. I mangel af et sådant loft er det sandsynligt, at en større andel af de begrænsede midler ville blive tildelt ældre medarbejdere, der snart ville kunne få adgang til en sikker indtægtskilde (nemlig alderspension), til potentiel ulempe for yngre medarbejdere (
                     46
                  ).
            
         
               64.
            
            
               Under disse omstændigheder godtager jeg, at det er hensigtsmæssigt for arbejdsmarkedets parter at indføre et loft på ydelserne, der udbetales til ældre arbejdstagere tæt på pensionsalderen, ved fordelingen af de begrænsede midler i henhold til socialplanen. I den henseende kan socialplanen anses for at være et passende middel til at opnå dens legitime mål.
            
         
               65.
            
            
               Eftersom en arbejdstager med handicap imidlertid kan gå på pension tidligere (om end med en nedsat pension) end en medarbejder uden handicap, er den alternative beregningsformel særligt ugunstig for medarbejdere med handicap. Det påhviler den nationale ret ved vurderingen af socialplanen at efterprøve, hvorvidt dette loft på ydelser udbetalt til handicappede medarbejdere kan have en tilstrækkelig gunstig virkning på de samlede midler, der er til rådighed til fratrædelsesgodtgørelser, til at en nedsættelse af handicappede arbejdstageres godtgørelse er berettiget. Da antallet af handicappede medarbejdere i en virksomhed sædvanligvis er forholdsvist lille (
                     47
                  ), forekommer det usandsynligt, at en foranstaltning, der (bevidst eller utilsigtet) rammer handicappede medarbejdere på denne måde, vil være passende.
            
         – Kan socialplanens mål opnås med mindre diskriminerende midler?
      
               66.
            
            
               Er det er nødvendigt at rette blikket mod arbejdstagere med handicap, for at arbejdsmarkedets parter kan give andre arbejdstagere en gunstigere behandling?
            
         
               67.
            
            
               Det anser jeg ikke for at være tilfældet (
                     48
                  ).
            
         
               68.
            
            
               Ved beregningen af en medarbejders fratrædelsesydelser tager den alternative beregningsformel kun hensyn til én nøglefaktor: perioden frem til den pågældende medarbejders pensionsalder. Som jeg allerede har anført, anser jeg i princippet dette for at være hensigtsmæssigt. Ved nærmere eftersyn er det tilsyneladende rimelige loft (den udtrykkelige forbindelse til det tidspunkt, hvor en alternativ sikker indtægtskilde er til rådighed) dog misvisende. Ved at fokusere på en enkel nøglefaktor vægter loftet ikke andre faktorer, der er relevante for medarbejdere med handicap. Mens en medarbejder, der går på førtidspension, vil modtage en nedsat pensionssats og dermed kan blive nødt til at justere sine udgifter tilsvarende, tager den alternative beregningsformel ikke hensyn til muligheden for, at medarbejdere med handicap kan have øgede økonomiske byrder gennem hele livet, som opstår som følge af deres handicap, og/eller at disse økonomiske byrder kan stige med alderen. De kan muligvis ikke justere deres udgiftsmønstre uden betydelige ofre, som en medarbejder uden handicap ikke ville skulle foretage.
            
         
               69.
            
            
               Det er derfor min opfattelse, at de legitime mål i socialplanen kan opnås med mindre diskriminerende midler, der tager passende hensyn til handicappede arbejdstageres særlige omstændigheder ved fordelingen af de begrænsede midler, der er til rådighed til udbetaling af fratrædelsesgodtgørelser. Derfor mener jeg ikke, at de foranstaltninger, der gennemføres med Baxters socialplan, opfylder proportionalitetstesten.
            
         Udvælgelseskriterier for fratrædelse
      
               70.
            
            
               Der er et yderligere spørgsmål vedrørende kriterierne for udvælgelse af medarbejdere til fratrædelse og omkostningerne ved at afskedige bestemte slags medarbejdere, som jeg kort vil berøre.
            
         
               71.
            
            
               Under retsmødet understregede både Baxter og den tyske regering, at arbejdsgivere kun kan anvende de fire udvælgelseskriterier for fratrædelse, der er indeholdt i § 1, stk. 2 og 3, i KSchG, når de udvælger medarbejdere til afskedigelse (
                     49
                  ).
            
         
               72.
            
            
               Selv hvis disse kriterier anvendes retfærdigt og objektivt, kan den omstændighed, at afskedigelse af en ældre medarbejder eller af en handicappet medarbejder er billigere, efter min mening påvirke udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse.
            
         
               73.
            
            
               Lad os tage et eksempel for at se, hvorfor det forholder sig således.
            
         
               74.
            
            
               En virksomhed, der anvender samme socialplan som Baxter, skal afskedige 30 medarbejdere. Ved at anvende § 1, stk. 2 og 3, i KSchG, tildeler den points til medarbejderne i den eksisterende arbejdsstyrke ud fra hvert af de fire udvælgelseskriterier, der er indeholdt deri (
                     50
                  ). Medarbejdere med 80 points eller derover risikerer ikke afskedigelse. Efter at have studeret pointfordelingen udvælger virksomheden 29 medarbejdere til fratrædelse uden de store problemer – samtlige er tildelt points under tærsklen. En 30. medarbejder skal udvælges, og der er tre kandidater (A, B og C). A og B er begge gift og har forsørgerpligt over for to børn. C er ugift og tilstrækkeligt handicappet til at være berettiget til førtidspension som arbejdstager med handicap. Alle har 79 points:
            
         
                   
               
               
                  A
               
               
                  B
               
               
                  C
               
            
                  Alder
               
               
                  57
               
               
                  54
               
               
                  57
               
            
                  Anciennitet
               
               
                  10
               
               
                  14
               
               
                  12
               
            
                  Underholdspligt
               
               
                  12
               
               
                  12
               
               
                  0
               
            
                  Handicap
               
               
                  0
               
               
                  0
               
               
                  10
               
            
                  I alt
               
               
                  79
               
               
                  79
               
               
                  79
               
            
               75.
            
            
               Hvis C ikke fandtes, ville arbejdsgiveren skulle vælge mellem A og B. Det ville være billigere at vælge A. Når C tages i betragtning, bliver det i stedet C, der er arbejdsgiverens logiske valg, og han udvælges til afskedigelse. Som jeg forstår det, ville dette ikke være i strid med kravene i KSchG. Når et afgørende valg skal træffes mellem kandidater til fratrædelse med samme antal points, vil det logiske valg være til ugunst for den ældre arbejdstager og/eller arbejdstageren med handicap.
            
         
               76.
            
            
               Jeg mener derfor, at direktivet er til hinder for nationale foranstaltninger (
                     51
                  ) som dem, der er indeholdt i § 6, punkt 1.1 til § 6, punkt 1.5 i socialplanen. Sådanne bestemmelser fører til indirekte forskelsbehandling på grund af handicap, da en tilsyneladende neutral bestemmelse i socialplanen fører til en ulempe. Medarbejdere med handicap tildeles, da de er berettiget til pension ved det 60. år, en lavere fratrædelsesgodtgørelsessum end ikke-handicappede medarbejdere, der er berettiget til pension ved den almindelige pensionsalder på 65 år.
            
         
         Det første og det andet spørgsmål
      
      
               77.
            
            
               Med det første og det andet spørgsmål ønsker den nationale ret i det væsentlige oplyst, om § 10, stk. 6, i AGG er forenelig med direktivet, for så vidt som den tillader arbejdsmarkedets parter at vedtage socialplaner (som den i den foreliggende sag omhandlede), der fastsætter en forskellig behandling på grund af alder og/eller handicap.
            
         
               78.
            
            
               Den forelæggende ret har anført, at § 10, stk. 6, i AGG tillader direkte forskelsbehandling på grund af alder. Den nationale ret har imidlertid ikke udtrykkeligt fastslået, om i) Baxters socialplan henhører under anvendelsesområdet for § 10, stk. 6, i AGG, eller ii) (set fra national rets synspunkt) om den er i overensstemmelse med betingelserne i bestemmelsen.
            
         
               79.
            
            
               Ifølge fast retspraksis påhviler det alene den forelæggende ret at fortolke bestemmelserne i national lov og at efterprøve deres forenelighed med EU-retten. Domstolen har dog beføjelse til at give den nationale ret den nødvendige vejledning med hensyn til fortolkningen af direktivet for at sætte den nationale ret i stand til at træffe afgørelse om de nationale reglers forenelighed med EU-retten.
            
         
               80.
            
            
               Jeg har derfor foreslået, at Domstolen fortolker direktivet således, at det er til hinder for Baxters socialplan, for så vidt som denne plan forskelsbehandler arbejdstagere med handicap som Johann Odar (
                     52
                  ). I tilfælde af at den nationale ret fastslår, at Baxters socialplan er tilladt i henhold til § 10, stk. 6, i AGG, påhviler det den nationale ret at vurdere, om denne bestemmelse i national ret kan fortolkes i overensstemmelse med direktivet, således at sådanne socialplaner forbydes. I modsat fald bør den nationale bestemmelse ikke anvendes (
                     53
                  ).
            
         
               81.
            
            
               Min besvarelse af det første og det andet spørgsmål er derfor, at det tilkommer den forelæggende ret under fuld udnyttelse af det skøn, den råder over i henhold til national ret, at fortolke og anvende enhver relevant national bemyndigelsesbestemmelse (her § 10, stk. 6, i AGG) i overensstemmelse med direktiv 2000/78, og hvis den ikke finder, at en sådan fortolkning er mulig, at undlade at anvende bestemmelsen.
            
         
         Forslag til afgørelse
      
      
               82.
            
            
               Jeg mener på denne baggrund, at Domstolen skal besvare de spørgsmål, som er stillet af Arbeitsgericht München, således:
               
                        »1)
                     
                     
                        Artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 6, stk. 1, i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale foranstaltninger som dem, der er indeholdt i § 6, punkt 1.1 til § 6, punkt 1.5, i den socialplan, der er indgået af Baxter og virksomhedsrådet, og som fører til indirekte forskelsbehandling på grund af handicap, for så vidt som en tilsyneladende neutral bestemmelse resulterer i en ulempe (lavere fratrædelsesgodtgørelsessum) for arbejdstagere med handicap, der er berettigede til pension ved det 60. år i sammenligning med arbejdstagere uden handicap, der ikke er berettigede til pension før den almindelige 65-årsalder.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Det tilkommer den forelæggende ret under fuld udnyttelse af det skøn, den råder over i henhold til national ret, at fortolke og anvende enhver relevant bemyndigelsesbestemmelse i overensstemmelse med direktiv 2000/78 og, hvis den nationale ret ikke finder, at en sådan fortolkning er mulig, at undlade at anvende denne bestemmelse.«
                     
                  
         (
            1
         ) – Originalsprog: engelsk.
      (
            2
         ) – De omtvistede nationale foranstaltninger er § 10, stk. 6, i Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (den almindelige ligebehandlingslov, jf. punkt 12 og 13 nedenfor) og en socialplan indgået mellem sagsøgte i hovedsagen og de relevante virksomhedsråd, jf. nedenfor, punkt 17 og 18. Denne socialplan er opbygget på en sådan måde, at den nedsætter de ydelser, der ellers skulle udbetales til bestemte arbejdstagere, men ikke udelukker dem fuldstændigt fra at modtage godtgørelser.
      (
            3
         ) – Rådets direktiv af 27.11.2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (EFT L 303, s. 16) (herefter »direktivet«).
      (
            4
         ) – EUT 2010 C 83, s. 389 (herefter »chartret«).
      (
            5
         ) – Artikel 5 forpligter medlemsstaterne til at sikre, at arbejdsgiveren træffer passende foranstaltninger for at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede overholdes. Arbejdsgiveren skal således give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller gøre fremgang i den, eller give vedkommende adgang til uddannelse. Artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), anfører, at der ikke foreligger indirekte forskelsbehandling, når arbejdsgiveren overholder nationale forpligtelser, der gennemfører principperne i artikel 5.
      (
            6
         ) – En undtagelse fra det generelle forbud mod forskelsbehandling er tilladt i henhold til direktivets artikel 2, stk. 5, hvis medlemsstater indfører nationale foranstaltninger, der er nødvendige for bl.a. den offentlige sikkerhed, opretholdelse af den offentlige orden eller beskyttelse af sundheden. En særlig undtagelse til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap nævnes i artikel 3, stk. 4, hvad angår tjeneste i de væbnede styrker. I henhold til direktivets artikel 4, stk. 1, udgør ulige behandling begrundet i bl.a. alder eller handicap ikke forskelsbehandling, såfremt de pågældende erhvervsaktiviteters art eller den sammenhæng, hvori de udøves, udgør et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav, forudsat at målet er legitimt, og at kravet står i rimeligt forhold hertil. Jf. f.eks. dom af 12.1.2010, sag C-229/08, Wolf, Sml. I, s. 1.
      (
            7
         ) – Forpligtelsen til at konsultere virksomhedsråd gælder, hvis særlige betingelser er opfyldt, herunder betingelser angående antallet af medarbejdere i en virksomhed. Udtrykket »omstrukturering« omfatter (i særdeleshed) en total nedlukning af virksomhed, at foretagender slås sammen eller deles op eller en grundlæggende forandring i organisationen såsom en flytning af den pågældende virksomhed.
      (
            8
         ) – Ved beslutningen om udformningen af socialplanen skal der tages hensyn til afskedigede medarbejderes interesser og muligheder for at få ny ansættelse og til dem, der bliver i den omstrukturerede virksomhed, såvel som foretagendets fortsatte økonomiske levedygtighed.
      (
            9
         ) – § 8 indfører en undtagelse til forbuddet mod forskelsbehandling begrundet i den pågældende stillings erhvervsmæssige krav, jf. direktivets artikel 4, stk. 1, nævnt ovenfor i punkt 7 og fodnote 6.
      (
            10
         ) – Fra 2012 er den lovpligtige pensionsalder trinvist steget fra 65 til 67 år for personer født efter den 31.12.1946.
      (
            11
         ) – Fra 2012 er alderen for førtidspension på grund af handicap trinvist steget fra 60 til 62 år for personer født efter den 31.12.1951.
      (
            12
         ) – En lavere understøttelse (Arbeitslosengeld
         II) betales når (bl.a.) perioden med fuld ydelse er overstået.
      (
            13
         ) – En arbejdstager på 50 år, der har bidraget i mindst 30 måneder, modtager godtgørelser i en periode på højst 15 måneder. Hvis han er 55 år og har bidraget i mindst 36 måneder, kan han modtage ydelser i en periode på højst 18 måneder, mens en arbejdstager på 58 år, der har bidraget i 48 måneder, modtager ydelser i 24 måneder.
      (
            14
         ) – I dette forslag til afgørelse henviser jeg til Baxter og virksomhedsrådet som »arbejdsmarkedets parter«.
      (
            15
         ) – Anciennitet henviser til antallet af års ansættelse ved Baxter.
      (
            16
         ) – Jeg henviser samlet til den forebyggende socialplan og den supplerende socialplan som »socialplanen« i dette forslag til afgørelse.
      (
            17
         ) – I henhold til national lovgivning kræver det en invaliditetsgrad på 50% at blive klassificeret som svært handicappet og dermed berettiget til førtidspension som 60-årig, jf. ovenfor, punkt 14.
      (
            18
         ) – Johann Odar var berettiget til førtidspension tidligst som 60-årig på grund af handicap med en pension nedsat med 10,8%. Han er berettiget til fuld pension som 63-årig.
      (
            19
         ) – Godtgørelsen var beregnet fra den 31.12.2008, den faktiske dato for Baxters afskedigelse af Johann Odar (herefter »tidspunktet for de faktiske omstændigheder«) ved skrivelse af 25.4.2008, jf. ovenfor, punkt 20.
      (
            20
         ) – Alle tal er taget fra den nationale rets forelæggelsesafgørelse. Der er små forskelle mellem den nationale domstols tal og dem, der er fremlagt i parternes indlæg. Mine egne beregninger giver lidt forskellige tal: f.eks. i alt 616714,20 EUR ved anvendelse af den almindelige formel. Alle tal bør derfor behandles som omtrentlige.
      (
            21
         ) – Jeg fortolker den erhvervsmæssige sikringsordning i spørgsmål 3 og 4 som en henvisning til socialplanen nævnt ovenfor i punkt 17.
      (
            22
         ) – Jf. dom af 19.2.2009, sag C-321/07, Schwarz, Sml. I, s. 1113, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis.
      (
            23
         ) – I den foreliggende sag tolker jeg dette udsagn som »med et handicap«, da det ellers ville være meningsløst. Det afgørende er ikke, hvilken form for handicap Johann Odar lider af, men den omstændighed, at han er anerkendt som handicappet.
      (
            24
         ) – Bestemte former for positiv særbehandling af personer med handicap, selv om det af denne grund udgør direkte forskelsbehandling, er omfattet af direktivets artikel 7, stk. 2.
      (
            25
         ) – Jf. ovenfor, punkt 22.
      (
            26
         ) – Aldersfaktoren stiger ujævnt fra 0,35 ved 18 år til den højest mulige faktor (1,75) ved 57 år. Derefter falder den hurtigt til det laveste (0,3) ved 64 år.
      (
            27
         ) – De relevante tal og måden, hvorpå de forskellige data indføres i beregningen, vil bestemme udfaldet i hvert enkelt tilfælde. I socialplanens almindelige beregningsformel (fratrædelsesgodtgørelse = aldersfaktor x anciennitet x månedlig bruttoløn) bestemmer aldersfaktoren antallet af måneders (eller dele af en måneds) løn, der skal tages i betragtning ved godtgørelsesberegningen. For en medarbejder på 36 år beregnes månedslønnen således til sin nominelle værdi (aldersfaktor på 1). For 57-årige multipliceres månedslønnen med 1,75 og for 64-årige multipliceres den med 0,3. For 36-årige multipliceres en medarbejders anciennitet derfor med 0,75 (eller ¾) af en månedsløn mindre end for en 57-årig medarbejder. For 64-årige multipliceres ancienniteten med 1,45 (omtrent 1½) månedsløn mindre end for en 57-årig medarbejder. Medarbejdere, der har en højere aldersfaktor og højere anciennitet, modtager således en højere ydelse i henhold til socialplanen.
      (
            28
         ) – Dom af 9.11.1993, sag C-132/92, Sml. I, s. 5579.
      (
            29
         ) – Dom af 9.12.2004, sag C-19/02, Sml. I, s. 11491.
      (
            30
         ) – Bird’s Eye Walls-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 28, behandlede en lignende situation. »Overgangsydelsen« blev i den sag udbetalt til en arbejdstager, der var nødsaget til at gå på pension af helbredsmæssige årsager, før han nåede den almindelige pensionsalder, der var 60 år for kvinder og 65 år for mænd. Jf. også Hlozek-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 49.
      (
            31
         ) – Nævnt ovenfor i fodnote 28 og 29.
      (
            32
         ) – Underlagt de nationale bestemmelser vedrørende pension for handicappede arbejdstagere, som i begyndelsen modtager en nedsat pension, der efterfølgende kan ændres til en fuld pensionssats efter tre år, når de nødvendige betingelser i henhold til national ret er opfyldt.
      (
            33
         ) – Jf. nedenfor punkt 70-75.
      (
            34
         ) – Jf. ovenfor, punkt 14.
      (
            35
         ) – Jf. 25. betragtning, nævnt ovenfor i punkt 3. Jf. også dom af 5.3.2009, sag C-388/07, dommen i sagen Age Concern England, Sml. I, s. 1569, præmis 51.
      (
            36
         ) – Dommen i sagen Age Concern England, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 58.
      (
            37
         ) – Dommen i sagen Age Concern England, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 65.
      (
            38
         ) – Jf. artikel 21.
      (
            39
         ) – Vedrørende fortolkningen af undtagelser i almindelighed, jf. dom af 21.10.2010, sag C-227/09, Accardo, Sml. I, s. 10273, præmis 58, og den deri nævnte retspraksis. Vedrørende fortolkningen af undtagelsen i direktivets artikel 2, stk. 5, jf. dom af 12.1.2010, sag C-341/08, Petersen, Sml. I, s. 47 præmis 60, og af 13.9.2011, sag C-447/09, Prigge, Sml. I, s. 8003, præmis 56.
      (
            40
         ) – Dommen i sagen Age Concern England, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 65.
      (
            41
         ) – Dom af 18.11.2020, forenede sager C-250/09 og C-268/09, Georgiev, Sml. I, s. 11869, præmis 40.
      (
            42
         ) – Dommen i sagen Age Concern England, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 46.
      (
            43
         ) – Jf. ovenfor, punkt 17.
      (
            44
         ) – Jf. ovenfor, fodnote 26 og 27.
      (
            45
         ) – Jf. ovenfor, punkt 38.
      (
            46
         ) – Under retsmødet understregede den tyske regering, at en arbejdstager, der går på førtidspension, bevarer retten til at søge ny ansættelse. Hvis vedkommende finder et nyt job, ophører pensionen. Han kan så fortsætte med at arbejde indtil den almindelige pensionsalder. På det tidspunkt genaktiveres pensionen og justeres til de særlige omstændigheder. For så vidt som dette argument er baseret på den antagelse, at ældre arbejdstagere finder ny ansættelse, var det ikke understøttet af bevismateriale forelagt for Domstolen og er i modstrid med velkendte vanskeligheder, som ældre arbejdstagere møder i forbindelse med at finde genansættelse. Selv om det påhviler den nationale ret at efterprøve dette standpunkt, er jeg tilbøjelig til at anse argumentet for fejlagtigt. Det er imidlertid tydeligvis sandt, at adgangen til pension (selv til en nedsat sats) giver en indtægtstryghed, som en yngre afskediget arbejdstager ikke nyder.
      (
            47
         ) – Jf. »Fakta om handicap i arbejdslivet«, offentliggjort af Den Internationale Arbejdsorganisation, kan konsulteres på http:www.ilo.org/employment/disability
      (
            48
         ) – Jf. ovenfor, punkt 44-52.
      (
            49
         ) – Jf. ovenfor, punkt 16.
      (
            50
         ) – I sag C-86/10, Balaban, blev Domstolen spurgt, hvorvidt direktivets artikel 6, stk. 1, er til hinder for en national lovgivning, der tillader udvælgelse af arbejdstagere til kollektiv fratrædelse på grund af alder. Domstolen fik oplyst, at det pointsystem af den type, som jeg har benyttet i dette eksempel, var en almindelig metode til at anvende de fire kriterier. Den sag blev hævet af den nationale ret (Arbeitsgericht Siegburg (Tyskland)) efter retsmødet, men inden der blev afsagt en dom (EUT 2011 C 252, s. 27).
      (
            51
         ) – Jf. fodnote 2 og punkt 26-30 ovenfor vedrørende forholdet mellem direktivet, AGG og Baxters socialplan.
      (
            52
         ) – Jf. ovenfor, punkt 76.
      (
            53
         ) – Jf. dom af 13.11.1990, sag C-106/89, Marleasing, Sml. I, s. 4135, præmis 8, og af 10.3.2011, sag C-109/09, Deutsche Lufthansa, Sml. I., s. 1309, præmis 51. Jf. ligeledes direktivets artikel 16, nævnt ovenfor i punkt 9.