CELEX: 61975CC0119
Language: es
Date: 1976-05-25
Title: Conclusiones del Abogado General Mayras presentadas el 25 de mayo de 1976. # Terrapin (Overseas) Ltd. contra Terranova Industrie CA Kapferer & Co. # Petición de decisión prejudicial: Bundesgerichtshof - Alemania. # Asunto 119-75.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. HENRI MAYRAS
      presentadas el 25 de mayo de 1976 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
         Señores Jueces,
      El problema que plantean los conflictos derivados de la coexistencia, en el mercado común, del principio de la libre circulación de mercancías con el carácter territorial de los títulos nacionales que amparan la propiedad industrial y comercial en uno o varios Estados miembros, y especialmente el derecho de marca, ha aparecido sólo lentamente con la interpenetración de los mercados. Tarde o temprano, todas las autoridades preocupadas por la eliminación de las distorsiones que de esta forma se crean, se han visto confrontadas con este problema. Han intentado resolverlo a través de distintos sistemas, ya sea mediante normas de Derecho positivo, ya sea confiando a los Tribunales la tarea de hacerlo.
      En el plano comunitario, desde hace bastantes años, se ha emprendido una cierta actividad para el establecimiento de un régimen «europeo» de patentes y marcas. Ello prueba claramente que la implantación de un régimen de tal naturaleza no puede disociarse de la realización de los objetivos del Tratado. Pero, contrariamente al concepto de orden y salud públicos, el de la protección de la propiedad industrial y comercial, dejando aparte el muy importante ámbito de las patentes, no ha sido objeto de disposición alguna de aplicación o de desarrollo de carácter comunitario, a pesar de que se le hayan dedicado múltiples congresos de una considerable calidad científica y de que haya merecido una atenta consideración en los trabajos de la Liga internacional contra la competencia desleal.
      Ello supone que el campo de acción que, por ende, se abre ante el legislador y el Juez comunitarios sea especialmente vasto.
      Este problema es el que, una vez más, suscita la presente cuestión prejudicial. El interés que despierta se desprende asimismo del hecho de que todos los Gobiernos de los Estados miembros, a excepción de los de Italia y Luxemburgo, hayan presentado observaciones escritas, aunque tan sólo el Gobierno de la República Federal de Alemania haya estado representado en el acto de la vista.
      La cuestión que ha planteado el Bundesgerichtshof ante este Tribunal de Justicia, con arreglo al último párrafo del artículo 177 del Tratado CEE se ha suscitado en el marco del recurso de casación interpuesto por la entidad británica Terrapin (Overseas) Ltd, de Bletchley, contra una decisión dictada por el Tribunal de Apelación de Munich a favor de la entidad alemana Terranova Industrie CA Kapferer & Co., de Freihung, la cual, con la advertencia de las sanciones procedentes, prohíbe a la empresa británica la utilización con fines de comercio de la denominación Terrapin (Overseas) Ltd y la de su filial Terrapin Systembau Nordeuropa GmbH en el territorio de la República Federal de Alemania, con inclusión de Berlín Oeste, referidas tanto a la marca como al nombre comercial, para designar edificios prefabricados ensamblados sobre el terreno mediante elementos desmontables o estructuras compuestas de tales elementos.
      Según se desprende de los autos, tal como se analizan en el informe para la vista, desde hace algunos años, Terrapin, constructor británico de casas prefabricadas de madera y elementos de construcción utilizados para tal fin, pretende introducirse en el mercado alemán. La supresión de los derechos de aduana, como consecuencia de la adhesión, necesariamente ha de estimularle en sus esfuerzos. Sin embargo, en el mercado de que se trata, se enfrenta con la oposición de un fabricante alemán de diversos materiales de construcción, Terranova, el cual, con arreglo al Derecho alemán de marcas, durante mucho tiempo ha gozado de la protección no sólo de su nombre comercial sino también de la denominación genérica Terra y de algunas palabras derivadas que contienen esta misma partícula.
      Se trata, concretamente, de la marca consistente en la palabra Terra no 151654 y de la marca compuesta no 359464 Terranova que comprende un gráfico y ampara los productos siguientes: pinturas, barnices, tintes, resinas, colas, piedras artificiales de forma de baldosa, materiales de construcción, revestimientos, secos y decorativos, revestimientos para fachadas, y de la marca Terranova no 431118, con una disposición especial de letras que ampara los mismos productos y además revoques para paredes y fachadas.
      Aparentemente, Terranova, que existe desde hace más de 75 años, no ostenta una posición dominante en el sector en que realiza su actividad, como tampoco Terrapin parece ostentar una posición dominante en la República Federal de Alemania, en materia de exportación de casas prefabricadas de madera, a pesar de que se trate de una empresa de dimensiones relativamente más importantes. Ambas entidades venden sus productos en diversos Estados miembros.
      Si bien no ha surgido ningún conflicto entre ambas entidades en dichos Estados, el que las mantiene enfrentadas en la República Federal de Alemania ha originado múltiples acciones judiciales con resultados diversos.
      Previa presentación que hiciera Terrapin de una solicitud de inscripción de su marca en el Registro existente en la Oficina de Patentes, mediante decisión de 28 de diciembre de 1961, éste denegó la oposición formulada por Terranova. Sin embargo, en méritos del recurso que esta última interpuso, mediante resolución de 3 de febrero de 1967, el Tribunal Federal de Patentes anuló la decisión de la Oficina de Patentes y prohibió el registro de la marca Terrapin.
      La sociedad británica, empero, mediante distintos licenciatarios continuó comercializando los productos que fabrica con las marcas Terrapin o Tarapin, siendo éste el motivo por el cual el asunto se llegó a plantear ante el Bundesgerichtshof alemán.
      En la sentencia que se recurrió ante dicho órgano jurisdiccional, el Oberlandesgericht de Munich había declarado que los productos que dichas dos entidades comercializaban eran semejantes y que existía un gran parecido entre sus marcas y que, por consiguiente, había un riesgo de confusión entre sus respectivos productos. Sobre este particular, el Bundesgerichtshof alemán acogió las declaraciones del Oberlandesgericht, en su integridad sin una más amplia motivación de su punto de vista. De ello infirió que, desde el prisma del Derecho interno, únicamente procedía confirmar la sentencia del Oberlandesgericht que supuso la prohibición para la entidad británica.
      Pero este órgano jurisdiccional se pregunta sobre la posibilidad de aplicar al asunto que le fue sometido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de libre circulación de productos designados con una marca, recogida especialmente en las sentencias de 18 de febrero de 1971, Sirena (40/70,↔ Rec. pp. 69 y ss., especialmente p. 81); de 8 de junio de 1971, Deutsche Grammophon (78/70,↔ Rec. pp. 487 y ss., especialmente p. 498); de 3 de julio de 1974, Van Zuylen Fréres, «Hag» (192/73,↔ Rec. p. 731), y, en último lugar, de 31 de octubre de 1974, Centrafarm BV y otros, «Winthrop» (16/74,↔ Rec. pp. 1183 y ss., especialmente p. 1198).
      En realidad, creo que, más que una contestación a una cuestión abstracta, dicho órgano jurisdiccional desea obtener confirmación de que su enfoque es correcto.
      En estas circunstancias, él mismo plantea ante este Tribunal de Justicia una única cuestión que, en síntesis, pretende dilucidar si la protección que deriva de la legislación nacional sobre marcas y nombres comerciales es oponible a la importación de un producto comercializado con una marca o con un nombre comercial legalmente adquirido en otro Estado miembro que puede inducir a confusión, cuando no exista ningún vínculo entre las empresas interesadas y cuando sus derechos hayan nacido de forma independiente en Estados miembros distintos.
      Esta última precisión se encuentra directamente relacionada con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sentada en el asunto Hag. Este Tribunal se acordará, efectivamente, de que la interpretación que en esta ocasión dio se fundaba en el hecho, que la doctrina considera determinante, de que el carácter homónimo de las marcas controvertidas en dicho asunto tenía origen común -aunque, a la sazón, ya no existía ningún vínculo entre las dos entidades que utilizaban marcas-y que, en tal caso, debe prevalecer el principio de la unidad del mercado sobre los intereses de los titulares de las marcas desvinculadas de modo no voluntario: de acuerdo con una parte de la misma, tan sólo el uso de una marca por una persona que en forma alguna fuera su titular, constituiría una violación del derecho de propiedad industrial que justificaría una restricción de la libre circulación.
      Aunque la cuestión que hoy se plantea ante este Tribunal de Justicia se refiere tanto a la marca como al nombre comercial, voy a limitar mi exposición a la primera, puesto que, al igual que la Comisión, creo que debe bastar para la solución del problema del presente asunto; por otra parte, creo que, en el supuesto de que en la práctica induzcan a confusión, como es el caso en el presente asunto, tanto la marca como el nombre comercial merecen una misma solución.
      Esta cuestión soslaya toda referencia a cualquier acuerdo restrictivo de la competencia entre los titulares de ambas marcas, así como de cualquier explotación abusiva de una posición dominante por una de las empresas. Por otra parte no puede albergarse ninguna duda sobre la buena fe de cada una de éstas, y en tales circunstancias no es posible referirse a «imitación fraudulenta» en el sentido propio del término. Pero, mientras que en el asunto Hag, este Tribunal de Justicia tuvo que conocer de la prohibición de la comercialización en un Estado miembro de un producto designado legalmente con una marca en otro Estado miembro a causa de que en el primer Estado existía una marca idéntica con el mismo origen, el presente asunto se diferencia del aludido en cuanto se trata de productos y marcas que no son idénticos y que, por definición, no tienen el mismo origen.
      
               1.
            
            
               
                  A priori, el primer elemento, ausencia de identidad de los productos y de las marcas, debería hacer pensar que una prohibición de tal naturaleza es incompatible con los preceptos del Tratado. El segundo elemento, ausencia de origen común, que aparece necesariamente implícito en el caso de marcas extranjeras no idénticas y de productos distintos, al menos a primera vista, no parece que deba oponerse al reconocimiento de la incompatibilidad de una prohibición de tal naturaleza. Por el contrario, es posible sostener que, si bien el Tribunal de Justicia admitió la coexistencia de marcas en el asunto Hag, a causa de su origen común, y que aunque de esta forma él mismo reconoció una excepción a la prohibición de coexistencia, el Tribunal de Justicia habría resuelto de otro modo en el supuesto de marcas de distinto origen, relativas a productos similares y que pudieran inducir a confusión. En cualquier caso, el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado todavía expresamente sobre un asunto referente a marcas semejantes con distinto origen.
               No pretendo realizar ahora una exposición teórica exhaustiva acerca del objeto específico de la marca; sin embargo, sobre el particular es necesario precisar algunos principios.
               Recordemos que, según el mismo Bundesgerichtshof (sentencia Cinzano de 2 de febrero de 1973), la marca no cumple una función de garantía: no garantiza obligatoriamente la calidad constante de los productos designados con la misma. Tiene simplemente una función de indicación de origen; su finalidad consiste en distinguir o identificar los productos de un fabricante o de un comerciante, garantizar su origen, autenticidad, procedencia, o como afirma la doctrina inglesa, la marca implica para el fabricante titular de la misma, el derecho a evitar que los productos de otro fabricante se presenten como suyos.
               
               El derecho exclusivo de utilización concedido por el legislador al titular de la marca la protege tan sólo frente a la utilización desleal que la misma puede hacerse para otros productos, fundamentalmente mediante la acción contra la violación del derecho de propiedad industrial.
               Sin embargo, junto a este «objeto específico» de la marca, en el sentido de la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia sentada en el citado asunto Deutsche Grammophon (Rec. 1971, p. 500), la misma tiene lo que se ha dado en llamar funciones «accesorias»: es indicativa de una calidad y se halla destinada a promover la comercialización del producto al que designa la marca. En tal sentido, coloca a su titular en condiciones de proteger frente a terceros la posición económica que ha adquirido gracias a sus esfuerzos técnicos, económicos y comerciales.
               Al mismo tiempo, la misma condiciona la elección de los consumidores a causa de la reputación que se le imputa; por lo tanto, sirve a la vez para proteger, pero también, al mismo tiempo -es necesario reconocerlo-, sirve de «condicionamiento» para los consumidores.
               En consecuencia, el derecho de marca permite impedir que mediante la utilización de una marca idéntica o semejante para productos idénticos o similares, un competidor pueda inducir a confusión acerca de la procedencia de los productos y, de un modo desleal, se aproveche del capital de confianza que representa la marca; esta protección se ejerce igualmente en interés del público, a quien conviene proteger contra prácticas fraudulentas.
               Dichas funciones cualitativa y publicitaria, especialmente importantes en la era industrial, sólo son funciones que derivan de la función de indicación de procedencia, de modo que, puede plantearse la pregunta de si las mismas pueden igualmente gozar de la protección jurídica como parte de la propiedad industrial y comercial, si es realmente el derecho de marcas el que está concebido para garantizar dicha protección, o si la protección de dichas funciones no se halla más bien subsumida en el Derecho de la competencia desleal o en el Derecho de Protección de los Consumidores. Según el profesor Beier, que ha presentado observaciones en nombre de Terranova, «el interés económico que la protección contra la explotación desleal de sus esfuerzos en materia de producción, publicidad y distribución, representa para un fabricante de artículos designados con una marca, no queda amparado por el Derecho de marcas. Sólo puede tomarse en consideración en el marco del Derecho de la competencia desleal, del Derecho de contratos y de los principios generales que rigen la responsabilidad extracontractual» (Clunet, 1971, p. 5, «La territorialidad de las marcas y los intercambios internacionales»). ¿No declaró también el Tribunal de Justicia en la sentencia recaída en el citado asunto Winthrop (Rec. 1974, p. 1197) «que, por lo demás, el objeto específico de la protección de la propiedad industrial y comercial es distinto del de la protección del público y de las posibles responsabilidades que ésta pueda implicar» ?
               En consecuencia puede sentirse la tentación de sostener el siguiente razonamiento:
               Mientras que en la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de octubre de 1974, Centrafarm BV y otros, «Sterling Drug» (15/74,↔ Rec. p. 1147) se declara que un obstáculo a la libre circulación de mercancías, resultante de una legislación nacional, «puede justificarse por razones de protección de la propiedad industrial […] en el supuesto de la existencia de patentes cuyos titulares originarios sean jurídica y económicamente independientes» (apartado 11), la sentencia de este Tribunal recaída en el citado asunto Winthrop, dictada el mismo día y que se refiere a un problema de marcas, no contiene la misma declaración. Puesto en relación con la consideración de que el «derecho de marca se puede distinguir […] de los demás derechos de propiedad industrial y comercial debido a que los elementos protegidos por éstos tienen con frecuencia un interés y un valor superiores a los derivados de una mera marca» (asunto Sirena, antes citado, apartado 7), y del hecho de que por razón de su longevidad, su ejercicio «puede, de manera especial, contribuir a la división de los mercados y, por ende, perjudicar la libre circulación de mercancías entre Estados, fundamental para el mercado común» (mismo apartado), se puede deducir de ello que la protección de la propiedad comercial no puede justificarse en la misma medida en el caso de marcas cuyos titulares sean jurídica y económicamente independientes. La sentencia del Tribunal de Justicia en el citado asunto Hag vino a confirmar e incluso a reforzar dicha conclusión, por cuanto admitió la libre circulación de un producto designado con dos marcas homónimas cuando las mismas derivan de la fragmentación o de la desvinculación de una sola marca, a pesar de que sus titulares actuales sean jurídica y económicamente independientes. A fortiori, lo mismo cabría decir acerca de las marcas no idénticas (aunque semejantes) con las que se designan productos no idénticos (aunque similares o comprendidos en un mismo sector de producción) y cuyos titulares, desde el principio, han sido jurídica y económicamente independientes. Por último, habida cuenta de que en materia de indicación del origen, función «específica» de la marca según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «la información […] de los consumidores puede garantizarse a través de medios distintos de los que pueden poner en peligro la libre circulación de mercancías» (asunto Hag, antes citado, apartado 14), ¿no se desprende de ello que las demás funciones, menos «específicas», de la marca, es decir las funciones «sobre la calidad» y «publicitaria» deben supeditarse a la libre circulación y, en cualquier caso, no se pueden garantizar por razón de la protección de la propiedad comercial mediante una prohibición de comercializar un producto designado con una marca distinta?
            
         
               2.
            
            
               Creo que no.
               En primer lugar, porque dichas funciones «secundarias» de la marca son difícilmente disociables de la primera, a pesar de que posean una diversa naturaleza. Además, admitir esta tesis sería tanto como reconocer la existencia de una laguna en el Tratado, mientras que la finalidad del artículo 36 consiste precisamente en «reunir» todas las prohibiciones o restricciones, en particular a la importación, que pueden estar «justificadas», aunque afecten a la libre circulación
               Contrariamente a lo expuesto por el Gobierno de la República Federal de Alemania, ciertamente, al concepto de competencia desleal no me parece que se haga referencia expresa en el Preámbulo del Tratado: en «reconociendo que la eliminación de los obstáculos existentes exige una acción concertada para garantizar […] una competencia leal», los autores del Tratado no se propusieron tanto establecer una protección contra las prácticas desleales de la competencia como prohibir cualesquiera prácticas destinadas a falsear el libre juego de la competencia y, por ende, establecer la neutralidad de la misma.
               No obstante, aunque el Tratado y, hasta hace poco tiempo, el Derecho comunitario no tomen en cuenta la protección frente a la competencia desleal, ni la protección de los consumidores de una forma concreta, tales preocupaciones no les son ajenas; en cualquier caso son indisociables de la realización de los objetivos del Tratado. Así lo atestigua la labor efectuada por el grupo de trabajo «marcas», convocado hace algunos años a iniciativa de la Comisión. El mismo Anteproyecto de Convenio relativo al Derecho Europeo de Marcas, elaborado por el citado grupo, se refiere (arts. 11 y 12) al riesgo de confusión debido a la semejanza de marcas y a la similitud de los productos, a pesar de que define dichas expresiones. Ahora bien, al menos indirectamente, estos criterios están relacionados con el concepto de competencia desleal y con la protección de los consumidores. Por lo tanto no hay necesidad de referirse al concepto de competencia desleal o de protección de los consumidores, como tal; basta referirse a la protección de la marca que, si bien supone ventajas y derechos para su titular, la misma se concede solamente con ciertas condiciones, entrañando para éste también deberes y obligaciones frente a las demás marcas y frente a los consumidores. En otra sentencia de 20 de febrero de 1975, Comisión/República Federal de Alemania (12/74, — Rec. pp. 181 y ss., especialmente p. 194), apartado 7, el Tribunal de Justicia, por lo demás, declaró que la función específica de las denominaciones de origen y de las indicaciones de procedencia consiste en «garantizar no sólo la salvaguardia de los intereses de los productores interesados contra la competencia desleal, sino también la de los consumidores contra las indicaciones que pueden inducir a error».
               ¿Supone esto, de antemano, que la protección que se concede con tal carácter y las prohibiciones de comercialización que aquélla comporta constituyen medidas de efecto equivalente a las que es de aplicación el Capítulo 2 del Título I del Tratado?
               Ello podría ponerse en duda por cuanto, a propósito de las medidas adoptadas por un Estado para impedir prácticas desleales y garantizar a los consumidores la autenticidad de la denominación de origen de un producto, en la sentencia de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74,↔ Rec. p. 852), apartado 7, el Tribunal de Justicia declaró que «incluso sin haber examinado si dichas medidas están amparadas o no por el artículo 36, en cualquier caso y con arreglo al principio expresado en la segunda frase de dicho artículo, no pueden constituir un medio de discriminación arbitrario ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros».
               No obstante, dado que dicho carácter de medida de efecto equivalente que tanto para el Bundesgerichtshof como para mi resulta evidente, no parece serlo para todos, en el sentido de que la prohibición del artículo 30 afecta solamente a las medidas de orden legislativo, reglamentario o administrativo y que no se refiere a aquéllas de dichas medidas «aplicables indistintamente» a los nacionales y a los súbditos de los demás Estados miembros, aún en exceso vamos a efectuar las dos observaciones siguientes:
               Aunque en primer lugar parece que no sea la acción judicial como tal, sino la prohibición de la comercialización que, en su caso, puede imponerse como consecuencia de una acción de tal naturaleza, lo que puede tener un efecto equivalente al de una restricción cuantitativa, por tal motivo, dicha prohibición constituye una medida a la que resulta de aplicación el artículo 30, sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 36.
               Una decisión judicial puede constituir una medida de efecto equivalente en el sentido de los artículos 30 y 34 del Tratado si se refiere a una prohibición de importar o exportar. Esta es precisamente la cuestión sobre la que este Tribunal de Justicia tuvo que pronunciarse en el asunto Sirena.
               En segundo lugar, para tener la seguridad de que se da una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 30, no es en absoluto necesario determinar si, de hecho, la misma prohibición de comercialización es aplicable a los fabricantes alemanes de productos similares designados con una marca semejante: en efecto, el Tribunal de Justicia declaró que, incluso las medidas «aplicables indistintamente» pueden surtir efectos equivalentes a una restricción cuantitativa: «es suficiente que la medida de que se trate sea apta para obstaculizar directa o indirectamente, actual o potencialmente, las importaciones entre Estados miembros» (sentencia de 26 de febrero de 1976, Tasca, 65/75, Rec. pp. 291 y ss., especialmente p. 309, apartado 13). En el mismo sentido (sentencia de 20 de febrero de 1975, Comisión/Alemania, 12/74,↔ Rec. pp. 181 y ss., especialmente p. 199, apartado 14) «no es necesario acreditar que tales medidas restringen efectivamente las importaciones de los productos afectados, sino […] que pueden obstaculizar las importaciones que podrían producirse en caso de no existir tales medidas».
               Considero que éste es el caso de una prohibición que llevara a canalizar las importaciones en el sentido de que, en la República Federal de Alemania, solamente pudieran desarrollar actividades comerciales los fabricantes o los comerciantes de productos que no fueran similares a los de la empresa Terranova y cuya marca y cuyo nombre no pudieran inducir a confusión con los de dicha empresa, o que ello sólo pudieran hacerlo con su consentimiento y con las condiciones que la misma impusiera (en tal sentido, sentencia de 30 de abril de 1974, Sacchi, 155/73,↔ Rec. pp. 409 y ss., especialmente p. 428, apartado 8).
               Sin embargo, al mismo tiempo se desprende de ello que la protección contra la competencia desleal y de los consumidores no puede justificar cualquier menoscabo de la libre circulación.
               A tenor del artículo 36, «las disposiciones de los artículos 30 a 34, ambos inclusive, no serán obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la importación […] justificadas por razones […] de protección de la propiedad industrial y comercial» y que no constituyan «ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros». Por lo tanto, el concepto de protección de la propiedad industrial o comercial no es un concepto más discrecional que el de la protección de la salud o el orden públicos. El Tribunal de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en tal sentido en algunas ocasiones con respecto a los tipos de protección últimamente mencionados: así, en su sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn (41/74,↔ Rec. pp. 1337 y ss., especialmente p. 1351, apartado 18), el Tribunal de Justicia declaró que la extensión del concepto de orden público, en el sentido apartado 3 del artículo 48 no puede ser determinada unilateralmente por cada uno de los Estados miembros sin un control por parte de las Instituciones de la Comunidad. En el mismo sentido se enmarca la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75,↔ Rec. pp. 1219 y ss., especialmente p. 1231, apartado 27). Lo mismo cabe mantener con respecto a la protección de la propiedad industrial y comercial que, a nuestro parecer, no es un objetivo más alto que la protección del orden y la salud públicos.
               Desde el prisma que, en el ámbito de su propia competencia, interesa al Juez alemán, la protección de la marca se relaciona con la de la «similitud de los productos», la de la «semejanza de las marcas» y la de «riesgo de confusión». De ello se desprende que, si es correcto lo que hemos afirmado acerca del contenido comunitario de la protección de la propiedad comercial, lo mismo cabe afirmar de la determinación de los criterios que sirven para definir el objeto de tal protección; por lo tanto es esencial que dichos criterios se apliquen de manera uniforme.
            
         
               3.
            
            
               Por consiguiente, con ello llegamos al punto central del presente asunto: ante la inexistencia de un régimen comunitario que proteja a los consumidores y que garantice la «lealtad» de la competencia, ¿cuáles son las autoridades encargadas de aplicar los conceptos: «semejanza de marcas», «similitud de productos» y «riesgo de confusión», y cómo asegurarse de que los criterios según los que se definen los mismos tengan un contenido uniforme?
               En línea con lo declarado por el Tribunal de Justicia en la citada sentencia Van Duyn (Rec. p. 1351, apartado 18), considero que, en principio, ante la inexistencia de cualquier disposición comunitaria de aplicación, corresponde a las autoridades de los Estados miembros decidir acerca del grado de protección que las mismas pretenden asegurar a la marca y, especialmente, decidir acerca del grado de similitud o semejanza exigida para que pueda inducir a confusión la presencia simultánea de dos productos de marca sobre un mismo mercado. Lo declarado por el Tribunal de Justicia a propósito del concepto de orden público es, según mi parecer, transpolable a la protección de la marca: «las circunstancias específicas que podrían justificar la aplicación de este concepto pueden variar de un país a otro y de una época a otra, y por lo tanto, sobre el particular, es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de apreciación dentro de los límites impuestos por el Tratado». En la citada sentencia Rutili (Rec. p. 1231, apartado 26), el Tribunal de Justicia reiteró la misma consideración: «en lo esencial, los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias del orden público, de conformidad con sus necesidades nacionales».
               Por lo que a los criterios que sirven para apreciar el riesgo de confusión se refiere, es muy necesario observar que los mismos varían según el país: «verdad más acá de los Pirineos, error al otro lado». En Francia, la limitación se aprecia tomando en consideración al «comprador medianamente atento que no tiene simultáneamente a la vista las dos marcas»; por otra parte, en dicho país, se adopta el principio de la «especialidad de la marca». En Gran Bretaña rige la regla del «honest concurrent user».
               La apreciación del riesgo de confusión es, a veces, una mera cuestión de hecho, a veces se trata de un problema complejo en el que se entremezclan cuestiones de hecho y de Derecho.
               En Francia, los órganos jurisdiccionales que conocen del fondo, son competentes para la apreciación del riesgo de confusión, según la fórmula de la Cour de cassation: «los jueces se limitan a ejercer su poder soberano de apreciación para decidir que esta semejanza era idónea para crear una confusión en la mente del consumidor medianamente atento que, simultáneamente, no tiene las dos marcas a la vista». En otros países de la Comunidad, por el contrario, se trata de una calificación jurídica que puede ser objeto de control, incluso si su aplicación al caso concreto de que se trate supone, previamente, la determinación y aclaración de determinados hechos. En Derecho alemán, el riesgo de confusión constituye una calificación jurídica sometida al control del Tribunal de casación.
               Otros órganos jurisdiccionales son mucho más exigentes en cuanto a la aportación de la prueba del riesgo de confusión. Citaré dos ejemplos:
               
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                        El 1 de mayo de 1967, el Tribunal Supremo de Irlanda decidió que la entidad norteamericana Sterling Winthrop, que había adquirido la filial irlandesa de Farben-Fabriken Bayer AG y la marca Bayer en unas circunstancias muy parecidas a las de Van Zuylen para la marca Hag, no podía conseguir una medida cautelar para prohibir a la empresa alemana la venta en Irlanda de los productos designados con la marca Bayer Germany, sin que existiera ningún riesgo de confusión en la mente del público entre los productos de la entidad norteamericana designados con la marca Bayer y los de la entidad alemana que lo estaban con la marca Bayer Germany, habida cuenta de que esta última precisión se indicaba claramente y de que los embalajes eran distintos.
                     
                  
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                        En el Reino Unido, en un asunto similar al presente en muchos aspectos, Mr. Justice Graham decidió (High Court of Justice, Chancery Division, Sirdar Ltd, contra los Fils de Louis Mulliez, 19 de marzo de 1975), que, prima facie, se descartaba cualquier probabilidad de confusión entre las marcas Sirdar y Phildar aplicadas a un producto idéntico (hilo de tricotar), cuando, con la excepción del Reino Unido, nunca se había registrado conflicto alguno entre dichas marcas. Y aconsejó a las partes una solución amistosa para zanjar sus diferencias en base al principio «déjalas vivir», añadiendo si fuera preciso un elemento distintivo suplementario a la marca.
                     
                  Efectivamente, ¿no es concebible el hecho de que no pueda aplicarse a una prohibición la excepción del artículo 36 cuando puede obtenerse 1 a misma eficacia en la protección de la propiedad industrial o comercial mediante medidas menos restrictivas de los intercambios comunitarios que las inherentes a una prohibición radical de comercialización?
               Sobre el particular, el Tribunal de Justicia se ha mostrado muy exigente en el ámbito de la salud pública: Mediante la sentencia de 20 de mayo de 1976, De Peijer (104/75,↔ Rec. p. 613) dicho Tribunal de Justicia acaba de decidir que corresponde a las autoridades nacionales demostrar que cualquier otra normativa o práctica que depare la misma eficacia en la protección de la salud pública y suponga una menor restricción en los intercambios intracomunitarios sobrepasaría notoriamente los medios razonables de una Administración normalmente activa.
               En un ámbito próximo al que aquí nos interesa, las denominaciones de origen, el Tribunal de Justicia declaró (en la citada sentencia Dassonville, Rec. p. 852, apartado 6) que, si un Estado miembro toma medidas para evitar las prácticas desleales en relación con las exigencias de la autenticidad de las denominaciones de origen, «a condición de que estas medidas sean razonables y que los medios de prueba exigidos no pongan trabas al comercio entre Estados miembros».
               En materia de marcas, mediante la citada sentencia Hag (Rec. p. 744, apartado 16), el Tribunal de Justicia declaró que «si bien en un mercado de tal naturaleza, es útil la indicación del origen de un producto de marca, no obstante la información de los consumidores, sobre este particular, puede garantizarse a través de medios distintos de los que puedan poner en peligro la libre circulación de las mercancías».
               ¿Es este el caso en materia de lucha contra la competencia desleal? Concretamente, ante el carácter restrictivo de las excepciones admitidas por el artículo 36 al principio fundamental que constituye la libre circulación, ¿es suficiente un mero riesgo de confusión, aunque sea indirecto? ¿Justifica el artículo 36 una medida útil en apariencia desde el punto de vista de la protección de la propiedad comercial, pero cuyos elementos restrictivos, al menos en parte, se explican por el hecho de que, habida cuenta de la multiplicidad de los conflictos o colisiones posibles entre marcas, el Juez pretenda reducir la complejidad de su labor y no exigir la aportación (siempre difícil) de la prueba de una confusión efectiva mediante la presunción de existencia de dicho riesgo? ¿No puede pensarse que el incremento de trabajo que supone la determinación de una confusión efectiva evidentemente sobrepasa manifiestamente los medios razonables de un órgano jurisdiccional normalmente activo? Por otra parte, es frecuente que en este ámbito los Jueces tiendan a subestimar las capacidades de discernimiento del consumidor y el razonamiento que hace la industria de los productos de marca sirve solamente para disimular los intereses en materia de precios y de distribución. Mucho más que como garantía de procedencia, la marca se utiliza, en ese caso, para garantizar la reputación que haya adquirido un producto y para impedir la distribución de un producto similar cuya competencia en el mercado, sería peligrosa.
               Aún si se supone justificada la prohibición a Terrapin de llevar a cabo actividades comerciales en la República Federal de Alemania con su marca y su nombre comercial, en ese caso podría antojarse como excesivo el hecho de no permitirle adoptar medidas distintas de las que suponen una renuncia pura y simple de su marca actual. ¿No sería posible prever la unión de un signo distintivo suplementario para permitir diferenciar los productos? De este modo, dos marcas semejantes podrían ir seguidas o precedidas de otro signo indicativo de su procedencia respectiva, como proponía la Comisión en el procedimiento administrativo en el que se oponía a la entidad Sirdar (escrito de 10 de febrero de 1975, que se acompañó a la demanda señalada de documento IV en el asunto 34/75).
               En contra, puede sostenerse que, según lo prescrito en el Tratado, lo que se exige no es la libre circulación de las marcas sino la de las mercancías. No obstante, esta libertad de circulación no puede suponer una total desatención del derecho de marca, especialmente en el momento actual en que, a menudo, los productos son inseparables de las marcas; en cualquier caso, a ello se dirigen los esfuerzos de los agentes económicos, incluso los de aquéllos que venden los productos conocidos como «libres».
               La sociedad Terrapin, ciertamente podría exportar sus productos a la República Federal de Alemania con otra marca, al igual que, en un determinado momento, lo hiciera Hag Brême, antes de que el Juez luxemburgués sometiera al Tribunal de Justicia el litigio en el que dicha empresa se enfrentó a Van Zuylen. Sin embargo, si se enfoca el problema desde el punto de vista de la empresa británica, ¿no comportaría la utilización de una marca distinta, a su vez, la privación del beneficio de la publicidad, dado que la misma no podría exportar los productos tal como se venden en su propio país? En su decisión de 5 de marzo de 1975, Sirdar/Phildar (DO L 125, p. 27), la Comisión consideró que la restricción de la competencia que deriva del acuerdo de división de mercados entre las dos competidoras no desaparece por el hecho de que, con arreglo al acuerdo, la sociedad francesa pueda exportar al Reino Unido, hilos de tricotar con una marca distinta a la de Phildar.
               Pero, no creo que pronunciándose en virtud del artículo 177 del Tratado, el Tribunal de Justicia sea competente para resolver todas las cuestiones indicadas: en mi opinión, la apreciación de lo indispensable para la protección de los consumidores y la lucha contra la competencia desleal, incumbe, ante todo, a las autoridades nacionales.
            
         
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               No ignoro lo insatisfactorio que puede ser este estado de cosas. Las distintas modalidades de las normativas en materia de registro o de caducidad de la marca, el carácter territorial de la protección que reconocen los Tribunales contra competidores desleales, los conceptos divergentes en materia de criterios de confusión o de protección de los consumidores, por no mencionar el «nacionalismo» de las marcas pueden abocar a decisiones diametralmente opuestas. Las excepciones a la libre circulación, justificadas por razones de protección de la propiedad comercial, pueden tener una amplitud y un alcance distintos en función de los Estados miembros. Sin embargo, como dice muy certeramente Mr. Justice Graham en su sentencia de 13 de marzo de 1975, EMI/CBS, en lo que a la protección de la propiedad industrial y comercial se refiere (y yo añado, la protección de los consumidores y contra la competencia desleal) el Derecho comunitario se encuentra aún en fase de formación; todavía no se ha llevado a cabo una completa elaboración de la solución del conflicto entre Derechos nacionales territoriales y libre circulación de mercancías.
               Los distintos órganos jurisdiccionales competentes podrán pronunciar resoluciones quizá incongruentes e ilógicas hasta el momento en el cual un Derecho comunitario más extenso habrá sustituido a los Derechos nacionales existentes. Es inevitable que esto sea así actualmente a menos que se cree un organismo jurisdiccional comunitario encargado de la solución de tales problemas.
               En el estado actual del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia no puede ser dicho órgano jurisdiccional supremo en materia de conflictos de derechos de marca. Al decir lo que antecede, no me preocupa tanto el riesgo de ver al Tribunal de Justicia inundado por cuestiones prejudiciales sobre derecho de marca: en efecto, dicho Tribunal tendrá siempre la posibilidad de confiar el conocimiento de este tipo de asuntos a una de sus Salas. Sin embargo, como el mismo Tribunal de Justicia lo reconoció en su sentencia de 9 de julio de 1969, Portelange (10/69,- Rec. pp. 309 y ss., especialmente p. 315), en virtud del artículo 177, su competencia se limita a la interpretación del Derecho comunitario referente a las cuestiones que formulan al mismo los órganos jurisdiccionales nacionales. El Tribunal de Justicia no puede resolver sobre el fondo de tales asuntos ni sobre la fundamentación del litigio principal ni hacer las veces de un Tribunal Supremo para conciliar las resoluciones de sentido opuesto emitidas por los órganos jurisdiccionales de los distintos Estados miembros: «el artículo 177 del Tratado, basado en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y este Tribunal de Justicia, no permite a éste ni conocer de los hechos del caso de autos ni censurar los fundamentos de las peticiones de interpretación; la cuestión de si las disposiciones o los conceptos de Derecho comunitario cuya interpretación se solicita son efectivamente aplicables al caso de autos no es competencia de este Tribunal de Justicia y si del órgano jurisdiccional nacional».
               Esta consideración fue reiterada en citada la sentencia Sacchi (Rec. p. 427, apartado 3) al recordar que el artículo 177 estaba «basado en una neta separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y este Tribunal de Justicia».
               En el estado actual de la Comunidad que, según los Agentes del Gobierno alemán, «todavía no ha llegado a la fase de un Estado unitario», o, según el auto del Tribunal constitucional de 29 de mayo de 1974, «no es un Estado ni, concretamente, un Estado Federal, sino una Comunidad de una naturaleza sui generis en vías de integración progresiva», una «institución interestatal», me parece que la soberanía de los órganos jurisdiccionales nacionales no puede ser puesta en tela de juicio.
               Por lo demás, considero que la solución que propongo se encuentra en una línea jurisprudencial ya muy arraigada, por la cual, mediante decisiones prejudiciales, el Tribunal de Justicia se ha negado a conocer en favor de los órganos jurisdiccionales nacionales.
               Es éste el caso en materia de clasificación arancelaria. Me limito a citar la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 1974, Osram (183/73,- Rec. pp. 477 y ss., especialmente pp. 485 y 486):
               «Considerando que el problema de si los productos objeto del litigio principal, en realidad, reúnen los requisitos aludidos guarda relación con la aplicación más que con la interpretación del AAC y por lo tanto está comprendido dentro de la competencia del Juez nacional».
               «Considerando que, como ya se ha indicado, corresponde al Juez nacional determinar si, en realidad, los objetos litigiosos reúnen los requisitos para su clasificación en una u otra partida arancelaria y que, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, el Tribunal de Justicia únicamente es competente para pronunciarse sobre la interpretación de las disposiciones del Arancel.»
               Con respecto a unas calificaciones muy similares a las del presente asunto, el Tribunal de Justicia adoptó la misma decisión, en cuanto al grado de atención que cabe esperar de un prudente y diligente comerciante (sentencia de 30 de enero de 1974, Kampffmeyer, 158/73,- Rec. pp. 101 y ss., especialmente p. 111):
               «que a falta de una disposición de Derecho comunitario, compete al órgano jurisdiccional nacional declarar si, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, un comerciante ha actuado o no con la diligencia debida;»
               «que no se trata de un problema de interpretación, sino de la aplicación reservada al órgano jurisdiccional nacional».
               En materia de competiciones deportivas, para determinar si, en un deporte concreto, entrenador y corredor forman un equipo (sentencia de 12 de diciembre de 1974, Walrave y Koch, 36/74, - Rec. pp. 1405 y ss., especialmente p. 1419):
               «que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales calificar, habida cuenta de lo que precede, la actividad sometida a su apreciación».
               En materia de abuso de posición dominante del artículo 86 (la citada sentencia Sacchi, Rec. p. 431):
               «Considerando que en la cuarta cuestión citó el órgano jurisdiccional nacional un cierto número de conductas que podrían poner de manifiesto abusos en el sentido del artículo 86 […]»
               «que corresponde al Juez nacional apreciar, en cada caso, la existencia de semejantes abusos y a la Comisión el ponerles remedio en el marco de sus competencias»,
               (sentencia de 21 de marzo de 1974, BRT, 127/73,- Rec. pp. 313 y ss., especialmente pp. 317 y 318):
               «que el carácter excesivo de tales estipulaciones debe ser apreciado por el Juez, teniendo en cuenta el efecto producido por dichas cláusulas tanto en virtud de su naturaleza intrínseca como de la relación entre las mismas;»
               «que corresponde también al Juez apreciar si las prácticas abusivas que, en su caso, se hayan comprobado repercuten en los intereses de los autores o de terceros afectados, y en qué medida, para deducir las consecuencias que ello pueda producir respecto a la validez y al efecto de los contratos impugnados o de algunas de sus cláusulas […]»
               «que, en consecuencia, corresponde al Juez nacional averiguar si el Estado miembro ha encargado efectivamente la gestión de un servicio de interés económico general a una empresa que invoca lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 90 para acogerse a una excepción a las normas del Tratado.»
               En materia de seguridad social, a propósito de la acumulación de una prestación de seguro de enfermedad y de una de seguro de invalidez (sentencia de 15 de mayo de 1974, Bedrijfsvereniging, 184/73, Rec. pp. 517 y ss., especialmente p. 524):
               «que corresponde al Juez nacional apreciar si, en el caso de autos, se presenta el riesgo de una acumulación de tal naturaleza.»
               Por último, en materia de fuerza mayor (sentencia de 28 de mayo de 1974, Einfuhr- und vorratsstelle Getreide, 3/74 Rec. pp. 589 y ss., especialmente p. 599):
               «que, por consiguiente, en el límite de su propia competencia, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden reconocer la existencia de un caso de fuerza mayor, no sólo en el supuesto de que la situación que se alega esté comprendida en el ámbito del apartado 2 o en el supuesto de que los Estados miembros la hayan reconocido en virtud del apartado 3, sino también en otros supuestos».
               Por otra parte, una interpretación distinta podría prejuzgar el resultado de los trabajos relativos a la marca europea:
               De acuerdo con la información que poseo en la fecha en que presento estas conclusiones, se desprende del texto publicado por la Comisión que, contrariamente a la materia relativa a la patente europea, la competencia para resolver en casación contra las decisiones adoptadas por la Sala de recursos en cuanto a examen y administración de marcas (artículo 99) y por la Sala de anulaciones en materia de caducidad y de nulidad de la marca europea (artículo 138), corresponderá a un Tribunal europeo de marcas (previsto en el artículo 4), siendo este mismo Tribunal que se acaba de mencionar el que, en relación con un procedimiento sobre violación de derecho de la marca europea, será competente para interpretar tanto el Convenio como las disposiciones comunitarias adoptadas para su ejecución, así como para apreciar la validez de dichas disposiciones (artículo 161), aunque, según el proyecto no se descarta que «esta Institución quede vinculada a un Tribunal internacional ya existente» (anotación 1 al artículo 4).
            
         
               5.
            
            
               No obstante, esta situación no es del todo insoluble. La solución puede encontrarse a distintos niveles.
               En primer lugar, en el ámbito mismo del artículo 36, es preciso que las prohibiciones o restricciones justificadas por razones de protección de la propiedad industrial o comercial no constituyan un medio de discriminación arbitraria, y que el concepto de «riesgo de confusión» no se aplique en un mismo Estado, de 
                     forma discriminatoria según la nacionalidad de las empresas:
                   por dicho motivo, el riesgo de confusión, en caso de que exista en un Estado, debe considerarse indistintamente con respecto a todas las sociedades nacionales que utilizan una raíz «fuerte» para marcas de productos similares a los de una empresa de otro Estado. Sobre este particular, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, que igualmente garantizan «el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Tratado» (artículo 164), deben dar muestras de una vigilancia tanto más considerable cuanto que los mismos siguen siendo competentes para interpretar el concepto de «riesgo de confusión». Del mismo modo, la protección que se otorga con tal carácter, no debe constituir una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros y considero que, a este respecto incumbe una muy especial responsabilidad a la Comisión, que es quien se halla en la mejor situación para verificar tales restricciones.
               Al igual que cualquier Estado miembro (artículo 170), en el supuesto de que considere que la legislación de un Estado miembro en materia de protección de la propiedad industrial o comercial o la aplicación que se da a la misma supone un incumplimiento del artículo 36, la misma puede actuar con arreglo al artículo 169.
               En cualquier caso, existe un tipo de solución contra la que nunca se está demasiado prevenido: las empresas que pretenden utilizar unas marcas que inducen a confusión, cierta o imaginaria, para productos similares, pueden estar dispuestas aponerse de acuerdo para repartirse el mercado o a efectuar «agrupaciones». Entonces puede ocurrir que se caiga en la realización de prácticas contrarias no ya a la competencia leal, sino a la competencia en general, que, como mínimo, es un ámbito tan digno de protección como el de la propiedad industrial y comercial. Si bien la Comisión ha aprobado algunos acuerdos de división de mercados (Nicholas Vitapointe/Vitapro, Decisión de 30 de julio de 1964, DO 1964, 13, p. 2287), ello se debe al hecho de que, a la sazón, se trataba de un país tercero. Sin embargo, desde entonces, la misma ha revelado claramente que prohibiría este tipo de acuerdos en cuya virtud los interesados procedieran entre sí, a una división territorial de mercados (véase la decisión ya citada Sirdar/Phildar).
               
                  De lege ferenda, en el marco de los trabajos relativos a la marca europea, será preciso evitar los conflictos y establecer las normas sobre registro y publicidad de tal modo que puedan «cortarse de raíz» los conflictos que surjan, en su caso, antes de que una marca o un nombre comercial, que pueda inducir a confusión con una marca conocida ya protegida, haya podido adquirir una consistencia tangible.
               Por otra parte, el titular de la marca anterior debería tener la posibilidad de solicitar la anulación de la nueva marca, dentro de un plazo contado a partir de la presentación de la solicitud de su registro, si el mismo lo hubiera realizado un tercero de buena fe. A ello se refiere el artículo 12 del anteproyecto de Convenio relativo a un derecho europeo de marcas.
               Pero en el supuesto de que a las marcas antiguas no les sea de aplicación la caducidad por falta de uso prolongado, no se prevé solución alguna para las mismas y el proyecto europeo deja que sigan existiendo las marcas nacionales independientemente de la marca europea.
               Por consiguiente, como dice la Comisión, lo que permitirá resolver el problema (en el estado actual de los proyectos) no es la aproximación de las legislaciones.
               Además, en cada Estado miembro deberían centralizarse los órganos llamados a conocer de las acciones sobre competencia desleal o destinados a proteger a los consumidores.
               Por último, para evitar que la apreciación de la existencia de un riesgo de confusión entre dos marcas difiera de un país a otro, en un mismo momento (lo que podría suponer desviaciones del tráfico comercial) es preciso que los órganos jurisdiccionales de un Estado tomen en consideración los hechos y decisiones que se hayan producido en los otros Estados, dado que, en realidad, en el contexto del mercado común, tales hechos y decisiones integran un todo unitario junto con las situaciones de las que deben conocer.
               Sobre el particular, se puede conseguir una orientación en base a la declaración conjunta que se acompañó al Protocolo sobre la interpretación por el Tribunal de Justicia del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y, de acuerdo con el Tribunal de Justicia, organizar un intercambio de informaciones acerca de las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales en la materia que aquí interesa.
               De este modo se calibra la extensión de la tarea y, desgraciadamente no puedo compartir el optimismo del Profesor Beier.
               Consecuentemente, transpolando lo afirmado en la sentencia de 29 de febrero de 1968, Parke Davis and Co. (24/67,- Rec. pp. 81 y ss., especialmente p. 109), es preciso resignarse a observar que mientras no se unifiquen las normas relativas a la protección frente a la competencia desleal y la protección de los consumidores en el marco de la Comunidad, los obstáculos a la libre circulación de los productos imputables a una distinta apreciación del grado de intensidad que debe reconocerse a dichas protecciones, constituirán un hecho que, por sí mismo, no puede ser objeto de crítica, sin perjuicio de los abusos a que pudieran dar lugar las aludidas protecciones.
               Por lo tanto, no puede intentarse proceder, al amparo de la interpretación de las disposiciones relativas a la eliminación de las restricciones cuantitativas, a la unificación del Derecho de marcas y de la protección de la propiedad industrial y comercial, incluso basándose en los principios generales del Derecho comunes a los Estados miembros, y menos aún, a la unificación del Derecho de la competencia desleal y de la protección de los consumidores, privando de efecto las interpretaciones de los Jueces nacionales con experiencia y con buenos conocimientos sobre la materia.
               En el presente asunto, además de hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 36 in fine, el Tribunal de Justicia no debe indicar los principios en los que debe inspirarse su apreciación. Los criterios que deben considerarse para determinar si existe un riesgo de confusión no deben deducirse del ordenamiento jurídico comunitario, aunque su aplicación debe realizarse de manera uniforme, lo cual es un concepto asaz diferente.
            
         En estas circunstancias, concluyo proponiendo al Tribunal de Justicia que declare que los artículos 30 y 36 del Tratado CEE no impiden que un órgano jurisdiccional nacional, basándose en la protección contra la competencia desleal y en la de los consumidores, imponga a una empresa la obligación de abstenerse de comercializar en un Estado miembro un producto designado con una marca legalmente aplicada en otro Estado miembro que puede inducir a confusión con productos similares que otra empresa del primero de dichos Estados vende con otra marca semejante, en el supuesto de que no exista ninguna relación entre las empresas interesadas y que sus derechos de marca hayan nacido de manera independiente en Estados miembros distintos, excepto si ello constituye una discriminación arbitraria o una restricción encubierta en el comercio entre Estados miembros.
      (
            *1
         )	Lengua original: francés.