CELEX: 61980CC0185
Language: nl
Date: 1981-05-14
Title: Conclusie van advocaat-generaal Reischl van 14 mei 1981. # Cosimo Garganese tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Ambtenaren - Ontheemdingstoelage. # Zaak 185/80.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL
      VAN 14 MEI 1981 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne beren Rechters,
      
      In deze ambtenarenzaak gaat het wederom over de toekenning van de ontheemdingstoelage bedoeld in artikel 69 van
      het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen. Artikel 4 van bijlage VII bij het Statuut legt de voorwaarden vast waaronder die toelage wordt toegekend. Recht daarop heeft onder meer:
      „ ...
      
               b)
            
            
               de ambtenaar die de nationaliteit van de staat op welks grondgebied zijn standplaats is gelegen, bezit of heeft bezeten, maar die gedurende een periode van tien jaar, eindigende op het ogenblik van zijn indiensttreding regelmatig woonachtig is geweest buiten het grondgebied in Europa van die staat, en wel om een andere reden dan het uitoefenen van een functie in dienst van een staat of van een internationale organisatie.”
            
         Verzoeker, die op 3 september 1979 als tijdelijk functionaris van de rang C 3 — geschoold arbeider — werd aangesteld bij het Gemeenschappelijk Centrum voor Onderzoek (GCO), beroept zich op deze bepaling die, ingevolge artikel 21 van de Regeling andere personeelsleden (RAP) op dezen van overeenkomstige toepassing is.
      Verzoeker is in 1950 te Monopoli (Italië) geboren. Hij is Italiaans staatsburger en emigreerde in 1962 op 12-jarige leeftijd met zijn familie naar het Groothertogdom Luxemburg. Het gezin ging in Diekirch wonen, waar verzoeker naar school ging en zijn beroepsopleiding genoot. In 1966 ging hij als automonteur in de leer te Ingeldorf en in 1970 sloot hij deze opleiding met succes af. Op 5 mei 1970 kreeg hij verlof van zijn werkgever om zijn dienstplicht bij de Italiaanse marine te vervullen. Na zijn ontslag uit de dienst op 15 april 1972 keerde verzoeker onmiddellijk terug naar zijn woonplaats in Luxemburg om er opnieuw te gaan werken bij zijn vroegere werkgever. In 1976 huurde hij een tankstation in de stad Luxemburg en na het behalen van zijn meesterdiploma ging hij daar ook wonen, tot hij te Ispra werd aangesteld.
      Klaarblijkelijk was hem zowel voor als na zijn aanwerving te Ispra door ambtenaren aldaar verzekerd dat hij een ontheemdingstoelage zou ontvangen, maar op de salarisstrook over september en oktober 1979 kwam deze post niet voor. Daarom verzocht hij in een memorandum van 11 oktober 1979 de directeur van het GCO, Ellerkman, om toekenning van de betrokken toelage. Toen dit ondanks de tussenkomst van de bemiddelaar van de Commissie niet gebeurde, diende verzoeker op 30 januari 1980 overeenkomstig artikel 90 Ambtenarenstatuut op een voorgedrukt formulier een formeel verzoek in om toekenning van de ontheemdingstoelage, dat op 6 februari 1980 bij de secretaris-generaal van de Commissie binnenkwam.
      Bij gebreke van antwoord binnen de in artikel 90, lid 1, van het Statuut gestelde termijn van vier maanden, diende hij, wederom met gebruikmaking van een voorgedrukt formulier, een klacht in overeenkomstig artikel 90, lid 2, tegen het stilzwijgend genomen besluit tot afwijzing van zijn verzoek.
      Vervolgens ontving hij bij brief van 8 juli 1980 een andere brief van de Commissie, gedateerd op 23 juni 1980, waarin zijn op 30 januari 1980 ingediende „klacht in de zin van artikel 90, lid 2, van het Statuut” werd afgewezen.
      Daarop stelde Garganese op 4 september 1980 beroep in bij het Hof, waarbij hij concludeerde tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 23 juni 1980 en veroordeling van de Commissie tot betaling van de hem krachtens artikel 4, lid 1, sub b, van bijlage VII bij het Statuut verschuldigde ontheemdingstoelage, vermeerderd met moratoire interessen op de voet van 6 % 's jaars over de achterstallige termijnen, te berekenen vanaf de data van verschijnen van de termijnen tot het tijdstip van betaling. Tenslotte vroeg hij, de Commissie in de kosten te verwijzen.
      Ik wil hierover het volgende opmerken:
      I — De ontvankelijkheid
      De Commissie, verweerster, werpt tegen het beroep een exceptie van niet-ontvankelijkheid op. Zij stelt dat het beroep niet binnen de termijn van artikel 90, lid 2, van het Statuut is voorafgaan door een klacht tegen het besluit waardoor verzoeker zich bezwaard voelt. Volgens haar blijkt de weigering om de ontheemdingstoelage toe te kennen, impliciet, maar toch duidelijk uit de eerste salarisstrook waarvan verzoeker uiterlijk op 11 oktober 1979 kennis kreeg, zoals blijkt uit zijn brief aan Ellerkman. In de kolom „ontheemdingstoelage” op die salarisstrook was geen bedrag opgenomen, hetgeen verzoeker bij de controle niet over het hoofd had kunnen zien, daar wegens de gesprekken die hadden plaatsgevonden, zijn aandacht in het bijzonder op dit punt was gevestigd. Daarom had verzoeker uiterlijk na drie maanden tegen dit hem bezwarende besluit een administratieve klacht moeten indienen in de zin van artikel 90, lid 2, van het Statuut. In het geval van een bezwarend besluit evenwel kon verzoeker de in artikel 90, lid 2, bepaalde termijn niet meer ontduiken door een verzoek in de zin van artikel 90, lid 1, van het Statuut in te dienen. Daarom was zijn „verzoek” van 30 januari 1980 te beschouwen als een administratieve klacht in de zin van artikel 90, lid 2, die echter te laat was ingediend.
      Maar ook indien men de brief aan Ellerkman van 11 oktober 1979 als administratieve klacht zou beschouwen, moest het ervoor worden gehouden dat het op 4 september 1980 ingestelde beroep tardier is. Het antwoord van de Commissie van 23 juni 1980 op de nota van 30 januari 1980, waartegen het beroep is gericht, was dan ook slechts een bevestiging van het uiterlijk op 11 oktober 1979 aan verzoeker meegedeelde afwijzende besluit, waartegen niet meer in rechte kan worden opgekomen.
      Dit middel toont aan, dat voor de vraag der ontvankelijkheid van doorslaggevend belang is of de salarisrekening, waarvan verzoeker, naar vaststaat op 11 oktober 1979 kennis had gekregen, is te beschouwen als een bezwarend besluit, dat door het besluit van de Commissie van 23 juni 1980 enkel maar is bevestigd.
      In dit verband moet verweerster worden toegegeven dat de toezending van de maandelijkse salarisstrook de beroepstermijn kan doen ingaan. Aldus, werd ook door het Hof overwogen in zijn arresten van 21 februari 1974 (gevoegde zaken 15-33, 52, 53,57-109, 116, 117, 123, 132 en 135-137/73, Schots-Kortner e.a., Jurispr. 1974, blz. 177) en 15 juni 1976 (zaak 1/76, Wack, Jurispr. 1976, blz. 1017). De bedoeling van dergelijke termijnen is, zoals bekend, in het belang van de rechtszekerheid en de rechtsvrede een beroep onmogelijk te maken na het verstrijken van een bepaalde tijd nadat men kennis heeft gekregen van een bezwarend besluit. Om deze reden heeft het Hof in voornoemde arresten ook voor recht verklaard, dat de beroepstermijn slechts dan ingaat wanneer het genomen besluit duidelijk blijkt uit de salarisstrook. Zoals het Hof verklaarde, was in genoemde gevallen aan deze voorwaarde voldaan.
      Anders dan verweerster stelt, kan er mijns inziens in casu echter geen sprake van zijn dat het openlaten van de kolom „ontheemdingstoelage” op verzoekers eerste salarisstrook een uitdrukkelijke, rechtsgevolg hebbende wilsuiting van de administratie was, met de kenmerken van een bezwarend besluit in de zin van artikel 90, lid 2 (zie in dat verband ook het arrest van 20 november 1980 in zaak 806/79, Gerin, nog niet gepubliceerd).
      Daarbij dient men vooral te bedenken dat verzoeker vóór de toezending van de eerste salarisstrook door de bevoegde ambtenaren Henrichs en Hauser was gesterkt in zijn overtuiging dat hij recht had op de ontheemdingstoelage, terwijl een andere ambtenaar, Chambaud, dit — eveneens mondeling — tegenover hem had bestreden. Bij zulke uiteenlopende verklaringen is het stellig niet mogelijk, verzoekers eerste, niet gemotiveerde loonstrook als een afwijzend besluit te beschouwen.
      Dat evenwel ook de diensten van de Commissie alsook de bij de zaak betrokken bemiddelaar de salarisstrook niet als een besluit in de zin van artikel 90, lid 2, van het Statuut hebben opgevat, blijkt voorts uit de uitgebreide briefwisseling die nadien nog heeft plaatsgevonden. Zo blijkt, om maar enkele voorbeelden te geven, uit de brief van Hannaert, hoofd van de dienst Personeelszaken en algemeen beheer van het GCO te Ispra, van 16 oktober 1979 aan Valsesia, hoofd van de dienst Administratieve coördinatie te Brussel, dat de afdeling Statuut van de Commissie te Brussel om advies in de zaak zou worden gevraagd. Het hoofd van deze afdeling, Rogalla, verklaarde in zijn door de juridische dienst geviseerde brief van 14 november 1979 aan Valsesia, dat Garganese geen recht had op een ontheemdingstoelage. Verder blijkt evenwel uit de brieven van 22 oktober 1979 en 22 januari 1980 van de bemiddelaar, De Groóte, aan Rogalla, dat ook hij ervan uitging dat nog geen definitieve beslissing was genomen. Tenslotte zegt Sciuto nog in een memorandum van 28 januari 1980 aan Ellerkman, dat tot op die datum geen besluit was genomen, terwijl uit de brief van 23 februari 1980, die Ellerkman via Sciuto aan verzoeker zond, eveneens duidelijk blijkt dat de kwestie bij de Commissie nog in onderzoek was.
      Dat ook de Commissie de salarisstrook toen niet als een afwijzend besluit beschouwde, blijkt voorts uit de gemotiveerde brief van 23 juni 1980 aan verzoeker, waarin zij de betaling van de ontheemdingstoelage voor het eerst klaar en duidelijk weigerde. Was deze brief, zoals de Commissie nu beweert, slechts een bevestiging geweest van een reeds op 11 oktober 1979 genomen afwijzend besluit, dan zou het niet meer dan juist en billijk zijn geweest, naar dat eerdere besluit te verwijzen en verzoeker tevens mee te delen dat zijn administratieve klacht te laat werd ingediend.
      Gezien deze aarzelende en weinig besluitvaardige houding van de Commissie was het niet meer dan consequent dat verzoeker, teneinde de statutaire termijnen te doen ingaan, op 30 januari 1980 een — door hem uitdrukkelijk zo genoemd — formeel verzoek in de zin van artikel 90, lid 1, van het Statuut indiende, waarin hij het tot aanstelling bevoegde gezag verzocht jegens hem een besluit te nemen. Dit verzoek werd op 6 februari 1980 door het tot aanstelling bevoegde gezag ontvangen. Toen hij binnen vier maanden geen antwoord had gekregen, diende hij terecht op 1 juni 1980, dus nog voor hij het uitdrukkelijk besluit tot afwijziging van de Commissie van 23 juni had ontvangen, binnen de gestelde termijn een klacht in overeenkomstig artikel 90, lid 2, tegen het stilzwijgend genomen besluit tot afwijzing van zijn verzoek. Aangezien ook deze klacht niet binnen de in artikel 90, lid 2, gestelde termijn van vier maanden werd afgewezen, stelde verzoeker tijdig, op 4 september 1980, beroep in. Dit beroep is bijgevolg ontvankelijk.
      II — Ten gronde
      
               1.
            
            
               Wat de gegrondheid van zijn beroep betreft, betoogt verzoeker dat hij van 1962 tot bij zijn indiensttreding in 1979 regelmatig woonachtig was in Luxemburg, en dat hij dan ook overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub b, van bijlage VII bij het Statuut recht heeft op de ontheemdingstoelage. Het feit dat hij zijn militaire dienst heeft vervuld, zou daaraan niets afdoen. Zelfs wanneer men ervan zou uitgaan dat de in Italië vervulde militaire dienst van 23 maanden de periode van woonplaats in Luxemburg heeft onderbroken, blijft het feit bestaan dat hij gedurende tenminste 15 jaar vóór zijn indiensttreding regelmatig woonachtig was geweest in een andere Lid-Staat dan die van zijn latere standplaats.
               Steunend op de tekst van de betrokken bepaling verdedigt verweerster daarentegen het standpunt, dat verzoeker ín de beslissende periode van tien jaar voorafgaande aan zijn indiensttreding te Ispra, namelijk van 3 september 1969 tot 3 september 1979, niet voortdurend in Luxemburg heeft gewoond aangezien hij van 5 mei 1970 tot 15 april 1972 in Italië, het land van zijn latere tewerkstelling, zijn militaire dienst heeft vervuld. Gedurende dit tijdvak was hij naar zijn land van herkomst teruggekeerd en had hij zich er „thuis” kunnen voelen, zodat hij ook overeenkomstig de doelstelling van de betrokken bepaling geen recht zou hebben op een ontheemdingstoelage.
               Dit verweer is mijns inziens om de volgende redenen niet overtuigend: blijkens de vaste rechtspraak van het Hof (zie de arresten van 20 februari 1975, zaak 21/74, Airola, en zaak 37/74, Van den Broeck, Jurispr. 1975, blz. 221 en 235; 16 oktober 1980, zaak 147/79, Hochstrass, en 15 januari 1981, zaak 1322/79, Vutera, beide nog niet gepubliceerd) vloeit uit de ratio van artikel 4 van bijlage VII bij het Statuut voort, dat de vaste woonplaats van de ambtenaar vóór zijn indiensttreding het beslissende criterium is voor het recht op toekenning van een ontheemdingstoelage. Gelijk het Hof met name in de zaken Airola en Van den Broeck overwoog, is de ontheemdingstoelage bedoeld om de bijzondere lasten en nadelen te compenseren, die aan de indiensttreding bij de Gemeenschappen zijn verbonden voor ambtenaren die uit dien hoofde genoodzaakt zijn van woonplaats te veranderen.
               Daartegenover is, zoals eveneens uit de genoemde arresten blijkt, de nationaliteit van de ambtenaar slechts van ondergeschikt belang en heeft deze slechts betekenis voor de vraag inzake de duur van het verblijf buiten het grondgebied van de staat waar de ambtenaar zijn functie uitoefent. Dit wil zeggen dat overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub b, ambtenaren die de nationaliteit bezitten van de staat op welks grondgebied zij hun functie uitoefenen, gedurende een periode van tenminste tien jaar, eindigende op het ogenblik van hun indiensttreding, om een andere reden dan het uitoefenen van een functie in dienst van een staat of van een internationale organisatie, regelmatig woonachtig moeten zijn geweest buiten de Lid-Staat waar hun standplaats is gelegen, om recht op een ontheemdingstoelage te hebben. Zo dit het geval is en zij wegens hun indiensttreding verplicht waren te verhuizen, hebben zij recht op een ontheemdingstoelage.
               In het onderhavige geval nu staat onbetwistbaar vast dat verzoeker van 1962 tot 1970 zijn woonplaats had in Luxemburg, dat wil zeggen in een andere Lid-Staat dan die van zijn tewerkstelling waarvan hij de nationaliteit bezit, en dat hij na het vervullen van de aan zijn nationaliteit verbonden dienstplicht onverwijld terugkeerde naar zijn oorspronkelijke woonplaats, die hij tot zijn indiensttreding behield. Het is dan ook slechts de vraag, of het feit dat de periode van 23 maanden waarin verzoeker zijn dienstplicht vervulde en die binnen de in artikel 4, lid 1, sub b, bedoelde tijdspanne valt tot gevolg kan hebben dat hem een ontheemdingstoelage wordt ontzegd, waarop hij recht zou hebben gehad indien hij zijn dienstplicht niet had vervuld.
               Dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, volgt reeds uit de algemene overweging dat de oproeping voor militaire dienst zoals bekend afhankelijk is van een bepaalde leeftijd en de betrokkene in beginsel dus niet zelf kan bepalen wanneer hij zijn dienst wil vervullen. De uitlegging van verweerster zou er evenwel toe leiden, dat verzoeker, voor wat de ontheemdingstoelage betreft, verschillend zou worden behandeld naargelang de niet van zijn eigen wil afhankelijke vervulling van de militaire dienst binnen of buiten de betrokken periode van tien jaar valt, en dit kan zeker niet de bedoeling zijn geweest.
               Men kan verzoeker ook niet tegenwerpen dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van de vrijstelling van militaire dienst voor in het buitenland wonende Italiaanse staatsburgers. Zelfs zo dergelijke mogelijkheid bestond, verandert dit niets aan het feit dat hij zijn dienstplicht heeft volbracht, al was het maar om de mogelijke nadelige gevolgen van niet-vervulling van die dienst te vermijden voor het geval hij later naar Italië zou terugkeren.
               Tenslotte blijkt ook uit artikel 42 van het Statuut dat een ambtenaar die voor militaire dienst wordt opgeroepen, afgezien van de inhouding van zijn bezoldiging geen andere nadelen in zijn ambt mag ondervinden. Zoals verzoeker terecht stelt, moet dit ook gelden voor degenen die hun militaire dienst vóór hun indiensttreding vervulden.
               In dit verband is evenmin overtuigend verweersters argument dat verzoeker geen recht heeft op de ontheemdingstoelage omdat hij in de periode van tien jaar zijn vaste woonplaats in Luxemburg heeft opgegeven, en gedurende zijn militaire dienst in zijn geboorteland te midden van zijn landgenoten heeft gewoond. Het spreekt immers vanzelf — en daarvoor behoeven wij geen definitie te geven van „regelmatig woonachtig zijn” in de zin van de betrokken bepaling —, dat iemand die zijn woonplaats voor een beperkte tijd verlaat om zijn militaire dienst te vervullen en die na afloop daarvan onmiddellijk daarheen terugkeert, zijn oorspronkelijke vaste woonplaats, die het centrum van zijn belangen is, niet opgeeft. Ook wanneer men, anders dan ik, enkel met de onmiddellijk aan de indiensttreding voorafgaande periode van tien jaar rekening zou willen houden, kan het derhalve niet twijfelachtig zijn dat verzoeker ook gedurende zijn militaire dienst zijn vaste woonplaats in het Groothertogdom Luxemburg heeft behouden.
               Anders dan verweerster meent, wordt deze opvatting ook niet weerlegd door 's Hofs arrest van 17 februari 1976 (zaak 42/75, Delvaux, Jurispr. 1976, blz. 167). In deze zaak had de verzoeker, een Belgisch onderdaan, gedurende de periode van tien jaar voor zijn indiensttreding bij de Commissie te Brussel, eerst woonplaats in België, het land van zijn latere tewerkstelling. Vervolgens vervulde hij zijn militaire dienst in het Belgische leger, eerst in Duitsland, later in Frankrijk bij Shape. Het Hof verklaarde voor recht, dat verzoeker niet kon worden geacht tijdens de vervulling van zijn militaire dienst woonachtig te zijn geweest buiten België, het land waar hij voordien verblijf hield. De verzoeker werd dus ook met betrekking tot die periode van zijn militaire diensttijd, die hij buiten België had doorgebracht, behandeld als had hij die periode in België doorgebracht en ook zijn woonplaats aldaar behouden.
               In de onderhavige zaak dient men evenwel te bedenken dat verzoeker, anders dan in voornoemde zaak het geval was, gedurende de periode van tien jaar vóór zijn indiensttreding zijn woonplaats niet had in het land van zijn latere tewerkstelling. Voorts had hij ook zijn woonplaats niet in het land waar hij zijn militaire dienst vervulde. Los daarvan gaat het in casu ook niet om de vraag hoe een onderdaan van een bepaald land moet worden behandeld voor wat zijn woonplaats betreft, wanneer hij zijn dienstplicht voor zijn vaderland vervult in een ander land. Zo voornoemd arrest toch van belang is voor de onderhavige zaak, dan slechts in deze zin, dat de vervulling van de militaire dienst in beginsel geen invloed heeft op de woonplaats.
               
               Waar dus vaststaat dat verzoeker gedurende een periode van tien jaar, eindigende op het ogenblik van zijn indiensttreding bij de Gemeenschappen, woonachtig was buiten de staat op welks grondgebied zijn standplaats is gelegen, en hij wegens zijn indiensttreding bij de Gemeenschappen verplicht was te verhuizen, moet het beroep gegrond worden verklaard.
            
         
               2.
            
            
               Rest nog verzoekers vordering tot betaling van moratoire interessen. Te dien aanzien moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof moratoire interessen weliswaar in beginsel slechts worden toegekend vanaf de dag van indiening van de klacht in de zin van artikel 90, lid 2, van het Statuut, indien de niet-betaling van een verschuldigd bedrag berust op een zuivere rechtsdwaling bij de toepassing van het Statuut door een van de instellingen. In casu evenwel is het, zoals wij zagen, duidelijk dat de Commissie, tegen de toezeggingen van haar ambtenaren in en met schromelijke miskenning van de doelstelling van de betrokken bepaling, de toekenning van de ontheemdingstoelage opzettelijk heeft vertraagd. Ik vind het om deze reden gerechtvaardigd dat verzoeker in de situatie wordt gebracht waarin hij zich zou hebben bevonden zo hij de nu te betalen toelage, regelmatig, dat wil zeggen op het juiste moment, zou hebben ontvangen. Daartoe is ook een rentevergoeding vanaf de respectieve vervaldata noodzakelijk. Aangezien het door verzoeker genoemde percentage gepast voorkomt en de Commissie in zoverre geen bezwaren heeft gemaakt, zie ik geen bezwaar om verzoekers vordering ook op dit punt toe te wijzen.
               Aangezien verweerster dus op alle punten in ongelijk is gesteld, dient zij ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten te worden verwezen.
            
         III —
      Mitsdien concludeer ik dat het Hof:
      
               1.
            
            
               het afwijzende besluit van de Commissie van 23 juni 1980 nietig verklaart en verweerster veroordeelt om aan verzoeker de overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub b, van bijlage VII bij het Statuut met ingang van 3 september 1979 verschuldigde ontheemdingstoelage te betalen;
            
         
               2.
            
            
               verweerster veroordeelt tot betaling van moratoire interessen, op de voet van 6 % 's jaars, over de sedert 3 september 1979 verschuldigde ontheemdingstoelage, waarbij die interessen zijn te berekenen vanaf de respectieve vervaldata tot het tijdstip van uitbetaling;
            
         
               3.
            
            
               verweerster verwijst in de kosten van het geding.
            
         (
            1
         )	Vertaald uit het Duits.