CELEX: 62003CC0356
Language: da
Date: 2004-09-09
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 9. september 2004. # Elisabeth Mayer mod Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundesgerichtshof - Tyskland. # Ligebehandling af mænd og kvinder - barselsorlov - optjening af pension. # Sag C-356/03.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKATDÁMASO RUIZ-JARABO COLOMERfremsat den 9. september 2004(1)
         Sag C-356/03 Elisabeth Mayer mod Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshofs IV Civilafdeling (Tyskland))
            »Lige løn til mandlige og kvindelige arbejdstagere  –  barselsorlov  –  pensionsret«
            
      
         
        1.        Bundesgerichtshof (den tyske højesteret) har forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af EF-traktatens
      artikel 119 (efter ændring nu artikel 141 EF) samt af artikel 11, nr. 2, litra a), i direktiv 92/85/EØF 
         			(2)
         		 og artikel 6, stk. 1, litra g), i direktiv 86/378/EØF 
         			(3)
         		 med hensyn til medregning af barselsorlovsperioder ved fastsættelsen af pensionsrettens størrelse.
       Hermed forelægges Domstolen endnu en gang spørgsmål vedrørende følgerne af disse aspekter for princippet om lige løn til mænd
      og kvinder.
      
      
      I –  Retsforskrifter 
      
       A –  Fællesskabsbestemmelser 
      
       1. Traktatens artikel 119 
         			(4)
         		
        2.        Denne bestemmelse lyder således:
      »Hver medlemsstat gennemfører i løbet af første etape og opretholder derefter princippet om lige løn til mænd og kvinder for
      samme arbejde.
       Ved »løn« forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge
      af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.
       Lige løn uden forskelsbehandling med hensyn til køn indebærer:
      
      a)
         at den løn, der ydes for samme arbejde, der aflønnes i akkord, fastsættes på samme beregningsgrundlag
      
      
      b)
         at den løn, der ydes for arbejde, betalt efter tid, er den samme for samme slags arbejde.«
      
      
      
       2. Direktiv 92/85
      
        3.        Artikel 2 angiver, hvad der forstås ved følgende begreber:
      
      »a)
         gravid arbejdstager: enhver arbejdstager, som er gravid, og som underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse
            med national lovgivning og/eller praksis
         
      
      
      b)
         arbejdstager, som lige har født: enhver arbejdstager, som lige har født som defineret efter national lovgivning og/eller praksis,
            og som underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med denne lovgivning og/eller praksis
         
      
      
      c)
         ammende arbejdstager: enhver arbejdstager, som ammer som defineret i national lovgivning og/eller praksis, og som underretter
            arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med denne lovgivning og/eller praksis.«
         
      
      
      
        4.        Artikel 8, stk. 1, forpligter medlemsstaterne til at »træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre arbejdstagere som
      defineret i artikel 2 barselsorlov i mindst 14 sammenhængende uger fordelt før og/eller efter fødslen i overensstemmelse med
      national lovgivning og/eller praksis«.
      
      
        5.        I artikel 11 hedder det med hensyn til rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen:
      »For at sikre, at en arbejdstager som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, der
      er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:
      […]
       2) I det tilfælde, der er omhandlet i artikel 8:
      
      a)
         skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, bortset fra de i litra b) nedenfor
            nævnte, sikres
         
      
      
      b)
         skal bevarelsen af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse sikres de i artikel 2 definerede arbejdstagere.
      
      […]«
      
      
        6.        I artikel 14, stk. 1, hedder det, at medlemsstaterne »sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for
      at efterkomme dette direktiv senest to år efter dets vedtagelse, eller sikrer senest to år efter dets vedtagelse, at arbejdsmarkedets
      parter har indført de nødvendige bestemmelser ved overenskomster […]«.
      
      
       3. Direktiv 86/378
      
        7.        I artikel 1 præciseres det, at direktivet »tager sigte på gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder
      inden for de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger«, i det følgende benævnt »ligebehandlingsprincippet«.
      
      
        8.        Artikel 6, stk. 1, bestemmer:
      »Blandt bestemmelser, der er i modstrid med princippet om ligebehandling, forstås sådanne bestemmelser, som direkte eller
      indirekte, blandt andet under henvisning til ægteskabelig eller familiemæssig stilling, er baseret på kønnet for så vidt angår
      fastsættelse af:
      […]
      
      g)
         regler, der suspenderer rettigheder eller adgangen til erhvervelse af rettigheder under lovbestemt eller overenskomstmæssig
            barselsorlov eller orlov af familiemæssige årsager, som betales af arbejdsgiveren.
         
      
      […]«
      
      
       B –  National ret 
      
        9.        Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (pensionskassen for offentligt ansatte på forbunds- og delstatsniveau, herefter
      »VBL«) er en offentligretlig institution med selvstændig retsevne, under tilsyn af Bundesministerium der Finanzen (det tyske
      forbundsfinansministerium).
      
      
        10.      I den affattelse af VBL’s vedtægter, der var gældende indtil den 31. december 2000 
         			(5)
         		, er det fastsat, at ikke-tjenestemandsansatte arbejdstagere, hvis offentlige arbejdsgivere er tilknyttet ordningen, har ret
      til en forsikringspension inden for rammerne af en obligatorisk tillægspensionsordning efter forsikringsbegivenhedens indtræden,
      det vil sige efter, at den pågældende har nået den gældende pensionsalder [§ 37, stk. 1, litra b)].
      
      
        11.      Størrelsen af denne forsikringspension reguleres af vedtægternes § 44, stk.  1, første punktum, litra a), der har følgende
      ordlyd:
      »I månedlig pension udbetales […] 0,03125% af summen af tillægsforsikringspligtige vederlag, hvoraf der er indbetalt pensionsbidrag
      efter den 31. december 1977 og indtil det tidspunkt, hvor pensionsudbetalingerne påbegyndes (§ 62).«
      
      
        12.      For så vidt angår de pensionsbidrag, der er nødvendige til finansiering af tillægspensionsordningen, bestemmes det i § 29:
      »1. Arbejdsgiveren skal indbetale et månedligt pensionsbidrag beregnet efter den i § 76 fastsatte sats af den forsikredes
      tillægspensionspligtige vederlag (stk. 7), herunder et bidrag, der opkræves hos den pligtforsikrede i henhold til § 76, stk. 1,
      litra a).
      […]
       7. Det tillægsforsikringspligtige vederlag svarer – såfremt ikke andet er bestemt nedenfor – til den tidsmæssigt tilsvarende
      skattepligtige arbejdsløn i henhold til bestemmelserne om bidragsbetaling inden for rammerne af den almindelige lovbestemte
      pensionsforsikring.
      […]«
      
      
      II –  De faktiske omstændigheder og tvisten i hovedsagen 
      
        13.      Elisabeth Mayer, der i dag driver selvstændig advokatvirksomhed, var fra den 1. januar 1990 til den 30. september 1999 beskæftiget
      ved Bundesland Rheinland-Pfalz (delstaten Rheinland-Pfalz) som offentligt ansat funktionær, og hun var lovpligtigt forsikret
      hos VBL.
      
      
        14.      I forbindelse med sine to børns fødsel havde hun fra den 16. december 1992 til den 5. april 1993 samt fra den 17. januar til
      den 22. april 1994 lovbestemt barselsorlov 
         			(6)
         		. I disse perioder oppebar hun:
      
      a)
         statslig barselsydelse 
               			(7)
               		 og
         
      
      
      b)
         et arbejdsgiverudbetalt tilskud til barselsydelse, der udgør forskellen mellem barselsydelsen og det sidste nettoarbejdsvederlag
            
               			(8)
               		.
         
      
       Dette tilskud fra arbejdsgiveren er skattefrit 9  –§ 3, stk. 1, litra d), i Einkommensteuergesetz (tysk lov om indkomstskat).. 
      
      
        15.      Sagsøgeren har således ikke i beskyttelsesperioden modtaget noget beløb, som hendes arbejdsgiver i medfør af VBL’s § 29, stk. 1,
      skulle have indbetalt månedligt pensionsbidrag af til fordel for sagsøgeren, hvilket medførte, at barselsorloven ikke indgik
      i beregningen af størrelsen af hendes pensionsret.
      
      
        16.      Elisabeth Mayer har ved de nationale retter nedlagt påstand om, at hendes orlovsperioder skal indgå i beregningen, men underinstanserne
      har ikke givet sagsøgeren medhold i sagen.
      
      
      III –  De præjudicielle spørgsmål  
      
        17.      Under den derpå følgende revisionsanke har Bundesgerichtshof, der ikke mener, at der kan gives medhold i sagsøgerens krav
      på grundlag af national ret, men at afgørelsen afhænger af fortolkningen af forskellige fællesskabsbestemmelser, udsat sagen
      og forelagt Domstolen følgende spørgsmål:
      
      »1)
         Er EF-traktatens artikel 119 (efter ændring nu artikel 141 EF) ,  artikel 11, nr. 2, litra a), i direktiv 92/85 og artikel 6, stk. 1, litra g), i direktiv 86/378, som ændret ved direktiv 96/97,
            til hinder for vedtægtsbestemmelser inden for rammerne af en tillægsforsikringsordning af den her omhandlede karakter, hvorefter
            en kvindelig arbejdstager under sin lovbestemte barselsorlov (i det konkrete tilfælde fra den 16.12.1992 til den 5.4.1993
            og fra den 17.1. til den 22.4.1994) i tilfælde af førtidig udtræden af den tvungne forsikringsordning ikke optjener ret til
            månedlig forsikringspension, når forsikringsbegivenheden indtræder (opnåelse af pensionsalderen, indtræden af erhvervsudygtighed
            eller uarbejdsdygtighed), idet optjeningen af sådanne pensionsrettigheder er betinget af, at arbejdstageren i den pågældende
            periode modtager skattepligtig løn, hvilket de ydelser, som den kvindelige arbejdstager modtager under barselsorloven i henhold
            til de nationale bestemmelser, ikke anses for at være?
         
      
      
      2)
         Gælder dette navnlig, når det tages i betragtning, at forsikringspensionen ikke – som den sociale pension, der udbetales,
            når forsikringsbegivenheden indtræder, hvis den pågældende forbliver under pligtforsikringsordningen – skal sikre den pågældendes
            alderdom eller kompensere for den pågældendes uarbejdsdygtighed, men har til formål at tildele den forsikrede modværdien af
            de bidrag, der er indbetalt for hende i løbet af den periode, hvor hun har været omfattet af ordningen?«
         
      
      
      
      IV –  Retsforhandlinger ved Domstolen 
      
        18.      Der er indgivet skriftlige indlæg af VBL og Kommissionen. Elisabeth Mayer har ikke ønsket at indgive indlæg, da de i det væsentlige
      ville være sammenfaldende med den argumentation, der er fremført i forelæggelseskendelsen.
      
      
        19.      VBL har gjort gældende, at bestemmelserne om tillægspensionsordningen, hvorefter perioder med barselsorlov ikke skal medregnes,
      er i overensstemmelse med fællesskabsretten. VBL fremhæver formålet med denne ydelse, nemlig at forsikringspensionen ikke
      skal sikre den pågældendes alderdom eller kompensere for den pågældendes uarbejdsdygtighed, men har til formål at tildele
      den forsikrede modværdien af de bidrag, der er indbetalt i hans arbejdsliv.
       Da pensionen ikke skyldes et arbejdsforhold i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85, er reglerne givetvis
      forenelige med fællesskabsretten. VBL gør endvidere opmærksom på, at på tidspunktet for de faktiske omstændigheder var medlemsstaternes
      frist til at gennemføre direktivet i national ret endnu ikke udløbet.
       Efter VBL’s opfattelse er direktiv 86/378 ikke anvendeligt, da det tager sigte på at gennemføre ligebehandlingsprincippet
      i erhvervstilknyttede socialsikringspensioner, som den her omhandlede ikke tilhører.
       Endelig gør VBL gældende, at ydelsen ligger uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 119.
      
      
        20.      Efter Kommissionens opfattelse er det i strid med fællesskabsretten at gøre pensionen betinget af, at den forsikrede i barselsorlovsperioderne
      har modtaget tillægsforsikringspligtige vederlag.
       Kommissionen mener navnlig, at ordningen ikke er forenelig med artikel 11, nr. 2, litra a), sammenholdt med artikel 8, stk. 1,
      i direktiv 92/85, som også ville gælde for mødrebeskyttelsesperioder, der ligger før udløbet af fristen for gennemførelse
      af direktivet.
       Subsidiært ville artikel 6, stk. 1, litra g), i direktiv 86/378 være til hinder for en sådan ordning.
       Kommissionen anser det følgelig ikke for nødvendigt at undersøge de omtvistede reglers forenelighed med traktatens artikel
      119.
      
      
        21.      Da den skriftlige forhandling var afsluttet, besluttede Domstolen under det almindelige møde den 22. juni 2004 at undlade
      at afholde mundtlig forhandling, hvis parterne i hovedsagen ikke udtrykkeligt anmodede herom inden for den fastsatte frist,
      som udløb den 5. juli. I betragtning af den manglende interesse for en mundtlig forhandling, var sagen klar til fremsættelse
      af dette forslag til afgørelse.
      
      
      V –  Afgrænsning af de gældende fællesskabsbestemmelser 
      
        22.      Efter min mening skal de præjudicielle spørgsmål løses i lyset af traktatens artikel 119.
      
      
        23.      I det konkrete tilfælde spiller to materielle anvendelsesområder ind: Det, der vedrører gravide arbejdstagere, og det, der
      vedrører ydelser, der modtages som følge af arbejdsforholdet.
      
      
        24.      Hvis analysen baseres på den omstændighed, at man har nægtet Elisabeth Mayer at medregne hendes barselsorlovsperioder, ville
      det dreje sig om artikel 11, nr. 2, i direktiv 92/85.
      
      
        25.      Hvis der derimod lægges vægt på, at virkningerne forekom ved fastsættelsen af en forsikringspension inden for rammerne af
      en tillægsforsikringsordning, er reglerne i direktiv 86/378 mere velegnede.
      
      
        26.      De to aspekter er snævert forbundne, og det er vanskeligt at adskille dem, hvorfor der ikke kan gives forrang til det ene
      eller det andet ifølge dets særegenhed, som Kommissionen gør med direktiv 92/85 
         			(10)
         		. Det er ikke bestemmelser, som udelukker hinanden, de er derimod komplementære, selv om de vedrører det samme område.
      
      
        27.      Hvorfor skal man give forrang til en bestemmelse, hvis formål er »iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden
      og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer« 
         			(11)
         		, og ikke til en bestemmelse, hvis formål er »iværksættelse i de sociale sikringsordninger af princippet om ligebehandling
      af mænd og kvinder«? Eller vice versa.
      
      
        28.      Efter min mening befinder tilknytningsmomentet sig i traktatens artikel 119, som foreskriver lige løn til mænd og kvinder
      for samme arbejde.
      
      
        29.      Denne bestemmelse i den primære ret giver mulighed for en samlet undersøgelse af de præjudicielle spørgsmål og fjerner dermed
      ulemperne ved en undersøgelse, der uundgåeligt er begrænset med hensyn til det materielle anvendelsesområde, fordi der er
      givet prioritet til det ene eller det andet af de nævnte direktiver 
         			(12)
         		. Endvidere har Domstolen fastslået, at traktatens artikel 119 henviser til »alle former for forskelsbehandling, som kan konstateres
      allerede ved hjælp af de i artiklen opstillede kriterier, samme arbejde og lige løn, uden at der fra Fællesskabets eller medlemsstaternes
      side skal træffes nærmere foranstaltninger til fastlæggelse af disse kriterier, således at de kan anvendes« 
         			(13)
         		.
      
      
      VI –  Gennemgang af de præjudicielle spørgsmål 
      
        30.      Når man tager traktatens artikel 119 som fællesskabsretlig ramme, skal det undersøges, om løn i denne bestemmelses forstand
      omfatter den månedlige forsikringspension, der skal betales af VBL, og i bekræftende fald, om den omtvistede ordning eventuelt
      indebærer en forbudt forskelsbehandling. Som rettesnor tjener Domstolens domme vedrørende denne artikel 
         			(14)
         		 og vedrørende sidestilling af mænd og kvinder både med hensyn til løn og ligebehandling i sager om ansættelsesrettigheder
      for arbejdstagere, som enten er gravide eller som lige har født 
         			(15)
         		.
      
      
        31.      På denne måde vil der blive givet et fælles svar på de to præjudicielle spørgsmål, eftersom det andet spørgsmål forudsætter
      en præcisering af det første, for så vidt det øver indflydelse på formålet med pensionen. 
      
      
       A –  Traktatens artikel 119 
      
        32.      Princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde er siden 1957 anerkendt i traktatens artikel 119 
         			(16)
         		. Dette er en lidet almindelig bestemmelse i en international traktat. Dels udgør den et socialt ideal og et – i det mindste
      indirekte – instrument til at harmonisere beskæftigelsespolitikken i Det Europæiske Fællesskab. Dels fastsætter den en lovbestemt
      forpligtelse til at nå et bestemt resultat 
         			(17)
         		, et økonomisk og socialt mål i sig selv. Dens affattelse er baseret på artikel 2 i Den Internationale Arbejdsorganisations
      konvention 100/51 
         			(18)
         		.
      
      
        33.      Hvad der først skal afklares, er, om forsikringspensionen i det foreliggende tilfælde er omfattet af begrebet »løn« som omhandlet
      i artikel 119.
      
      
        34.      Begrebet løn er afgørende for at fastsætte arbejdsforholdet, som det forstås i den nugældende ret, men engang fremstod afgrænsningen
      til gratis belønning på grund af velvilje eller taknemmelighed ikke så klart. Don Quijote sagde således til Sancho, »jeg tror
      ikke, at den slags væbnere nogen sinde fik løn, men kun gunstbevisninger« 
         			(19)
         		, og senere spurgte han, »hvor har du set eller læst, at en farende ridders væbner har tinget med sin herre om, hvor meget
      han skal betale hver måned for, at han tjener ham?« 
         			(20)
         		. Et sikret lønforhold gør tjenesteydelsen til et sikkert objekt, idet den konverteres til et kontraktforhold 
         			(21)
         		.
      
      
        35.      Domstolen har eksempelvis i dette begreb medtaget befordringsgoder, som en jernbanevirksomhed ydede sine mandlige ansatte
      efter deres overgang til pension, og som også omfattede disses ægtefæller og forsørgelsesberettigede børn, hvor det blev fastslået,
      at det samme skulle gælde for kvindelige ansatte på de samme vilkår 
         			(22)
         		, erhvervstilknyttede pensionsordninger oprettet på grundlag af aftale mellem arbejdsmarkedets parter og finansieret helt
      eller delvis af arbejdsgiveren 
         			(23)
         		, fortsat udbetaling af løn ved sygdom 
         			(24)
         		, ydelser i forbindelse med afskedigelse af økonomiske grunde samt pension udbetalt af private erhvervstilknyttede ordninger
      
         			(25)
         		, en godtgørelse fra arbejdsgiveren til bedriftsrådsmedlemmer i form af tjenestefrihed med løn eller overarbejdsbetaling for
      deltagelse i kurser, der formidler oplysninger, der er nødvendige for bedriftsrådsarbejdet, også selv om de i kursustiden
      ikke udøver aktiviteter som nævnt i ansættelseskontrakten 
         			(26)
         		 eller retten til at være omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning 
         			(27)
         		.
      
      
        36.      Da den ydelse, som arbejdsgiveren i henhold til lovbestemmelser eller som følge af kollektive overenskomster udbetaler til
      en kvindelig arbejdstager under hendes barselsorlov, bygger på arbejdsforholdet, er den følgelig løn i artikel 119’s forstand
      
         			(28)
         		, da den bygger på arbejdsforholdet, og kriteriet om eksistensen af en forbindelse mellem arbejdsforholdet og pensionsydelsen
      skal anvendes for at vurdere, om en pension er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 119 
         			(29)
         		. Udtrykt på en anden måde omfatter begrebet samtlige ydelser, aktuelle eller fremtidige, i penge eller naturalier, som arbejdstageren
      som følge af arbejdsforholdet, eventuelt indirekte, modtager fra arbejdsgiveren 
         			(30)
         		, mens det forholder sig anderledes med eventuelle ekstraordinære bidrag, som arbejdstagerne frivilligt indbetaler for at
      opnå supplerende ydelser 
         			(31)
         		.
      
      
        37.      Den her omhandlede forsikringspension hidrører fra en tvungen tillægsforsikringsordning 
         			(32)
         		 og skyldes bidrag, der er indbetalt i henhold til arbejdsforholdet. Disse karakteristika gør det muligt at indregne den i
      anvendelsesområdet for traktatens artikel 119, selv om den ikke har til formål at sikre den pågældendes alderdom eller kompensere
      for den pågældendes uarbejdsdygtighed, men at tildele den ansatte, hvis arbejdsforhold er ophørt, modværdien af de bidrag,
      der er indbetalt i løbet af den periode, hvor ordningen var gældende.
      
      
        38.      Det ovenfor anførte ændres ikke af, at arbejdstagerne fra den 1. januar 1999 delvis bidrager til finansieringen af ordningen.
      Domstolen har udtalt, at denne omstændighed ikke er til hinder for anvendelsen af artikel 119 
         			(33)
         		. I sagen ved Bundesgerichtshof behandles desuden ikke bidrag, der er indbetalt efter denne dato.
      
      
       B –  Ligelønsprincippet 
      
        39.      Eftersom der er tale om løn, der er undergivet princippet om ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere, er det
      nødvendigt at tage stilling til, om dette kriterium er overholdt, og undersøge indicier for en eventuel tilsidesættelse heraf.
      
      
        40.      Efter fast retspraksis består forskelsbehandling i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser,
      eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer 
         			(34)
         		. For at godtgøre, at der foreligger forskelsbehandling, skal det undersøges, om de anfægtede regler har mere skadelige virkninger
      for et af kønnene 
         			(35)
         		, uden at glemme, at ligelønsprincippet, ganske som princippet om forbud mod forskelsbehandling, som det er en særlig udformning
      af, forudsætter, at der er tale om sammenlignelige situationer 
         			(36)
         		. Heller ikke indirekte forskelsbehandling er tilladt, såfremt f.eks. en national foranstaltning – selv om den er kønsneutral
      – indebærer, at langt flere kvinder end mænd behandles ugunstigt 
         			(37)
         		.
      
      
        41.      Domstolen har ligeledes præciseret, at kvinder, som har barselsorlov i henhold til den nationale lovgivning, befinder sig
      i en særlig situation, som kræver, at der gives dem en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den situation,
      som arbejdstagere, der faktisk arbejder, befinder sig i, og de kan derfor ikke med rette gøre gældende, at de skal bevare
      den samme løn under barselsorloven 
         			(38)
         		.
      
      
        42.      Formålet med den omtvistede forsikringspension er at give kompensation for tidligere indbetalte beløb 
         			(39)
         		. Men da der i perioderne med barselsorlov ikke er indbetalt bidrag inden for rammerne af den tvungne tillægsforsikringsordning,
      fremkommer afslaget på at tilbagebetale ikke-indbetalte beløb.
      
      
        43.      Det er imidlertid underordnet, om disse orlovsperioder tages i betragtning ved fastsættelsen af pensionen; det afgørende er,
      at der oppebæres vederlag, som hindrer det. Det vil sige, at forskellen ikke ligger i at opnå en større eller mindre indtægt
      i forhold til bidragsperioden – hvilket ville være virkningen – men derimod i, at den opnåede løn ikke skaber forpligtelse
      til at betale de bidrag, der er nødvendige for bidragspligten – årsagen.
      
      
        44.      Indebærer den sidstnævnte omstændighed en forskelsbehandling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel
      119?
      
      
        45.      Der kan være tale om, at forskelsbehandlingen ikke er baseret på moderskabet 
         			(40)
         		, men på den omstændighed at der ikke betales skat af de ydelser, der er modtaget i beskyttelsesperioden, og at de hertil
      svarende bidrag derfor ikke er indbetalt. Det samme sker, når en arbejdstager er fraværende af helbredsmæssige årsager, hvor
      de ydelser, som arbejdsgiveren indbetaler, fra et bestemt tidspunkt heller ikke udgør et tillægsforsikringspligtigt vederlag
      
         			(41)
         		.
      
      
        46.      Den sidstnævnte situation vedrører imidlertid både mandlige og kvindelige arbejdstagere, mens det kun er kvinder, der kan
      udnytte barselsorlovsperioder 
         			(42)
         		. Som det ligeledes fremgår af retspraksis, kan en situation, hvor en kvinde er på barselsorlov, ikke sammenlignes med den
      situation, hvor en mand af helbredsmæssige årsager er uarbejdsdygtig 
         			(43)
         		. Barselsorlov har til formål at beskytte kvindens fysiske tilstand under og efter graviditeten og at beskytte de særlige
      forhold mellem moderen og barnet i perioden efter fødslen 
         			(44)
         		.
      
      
        47.      Med det system, som VBL’s vedtægter repræsenterer, opnår kvindelige arbejdstagere, som har barselsorlov, en mindre løn – den
      forsikringspension, de får, når deres arbejdsliv er ophørt – fordi de er undergivet en bestemmelse, som sidestiller deres
      situation med andre situationer end den tilsigtede.
      
      
        48.      Denne lønmæssige differentiering er ikke berettiget. Det fremgår end ikke, at der har været mulighed for at udrede de tilsvarende
      bidrag for at undgå skaden. Det følger heraf, at traktatens artikel 119 er blevet tilsidesat.
      
      
        49.      For at imødegå nogle anbringender vedrørende følgerne af denne argumentation har Domstolen fastslået, at den omstændighed,
      at en pensionskasse, der er oprettet i henhold til tysk ret, i sin egenskab af forsikringsselskab er underlagt de forsikringsretlige
      regler og dermed også det selvstændige forsikringsretlige lighedsprincip, og at en forøgelse af omfanget af pensionskassens
      forsikringsretlige forpligtelser som følge af traktatens artikel 119 kunne give anledning til iværksættelse af foranstaltninger
      med henblik på at finansiere denne forøgelse, herunder eventuelt et krav om højere bidragsbetalinger fra alle de arbejdstagere,
      der er tilknyttet pensionskassen, er dette et spørgsmål, der skal løses i national ret 
         			(45)
         		. Det er også den nationale lovgivning, som det påhviler at fastsætte de interne bestemmelser, der i givet fald skal hindre
      en urimelig forhøjelse af bidragene.
      
      
       C –  Anvendelse af direktiv 92/85 og 86/378 
      
        50.      Den forelæggende ret har henvist til en eventuel fortolkning af disse fællesskabsbestemmelser for at løse den verserende tvist.
      
      
       1. Direktiv 92/85
      
        51.      Der hersker tvivl om den tidsmæssige anvendelse af dette direktiv i den foreliggende sag, da mødrebeskyttelsesperioderne lå
      på et tidspunkt, hvor fristen for gennemførelsen i national ret endnu ikke var udløbet 
         			(46)
         		.
      
      
        52.      Men problemet kan løses ved begrebsmæssigt at adskille de rettigheder, hvis udnyttelse var udløbet på daværende tidspunkt,
      fra dem, hvor dette ikke var tilfældet. Den første kategori ville f.eks. omfatte de rettigheder, der er knyttet til artikel
      8, som kræver, at medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre arbejdstagere barselsorlov i mindst
      14 sammenhængende uger: det ville ikke have den tilsigtede virkning, hvis årsagen til orloven lå før udløbet af fristen for
      gennemførelse af direktivet 
         			(47)
         		.
      
      
        53.      Med hensyn til artikel 11, som omhandler »rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen«, som eksisterede på daværende tidspunkt,
      i relation til en forsikringspension, hvor forsikringsbegivenheden endnu ikke er indtrådt, ville direktivet finde anvendelse.
      
      
        54.      Trods den nationale rets stillingtagen respekterer denne løsning VBL’s og de tilknyttede arbejdsgiveres forventning om ikke
      at skulle udrede yderligere ydelser på grundlag af tidligere optjente pensionsrettigheder, eftersom de siden tidspunktet for
      direktivets offentliggørelse havde mulighed for at få kendskab til dets indhold, idet det er godtgjort, at offentliggørelsen
      fandt sted, før Elisabeth Mayer påbegyndte sine barselsorlovsperioder.
      
      
        55.      For de arbejdstagere, der er omfattet af sådanne orlover, sikrer artikel 11, nr. 2, litra a), rettighederne i forbindelse
      med arbejdsaftalen, herunder retten til en forsikringspension inden for rammerne af en tvungen tillægspensionsordning. Følgelig
      tilsidesætter denne artikel et system, som hindrer, at de nødvendige bidrag til beregning af pensionsrettigheder indbetales.
      
      
        56.      Sådan har Domstolen opfattet det med hensyn til optjening af pensionsrettigheder inden for rammerne af en rent arbejdsgiverfinansieret
      erhvervstilknyttet ordning 
         			(48)
         		. Selv om arbejdstagerne fra den 1. januar 1999 også indbetaler bidrag, er jeg desuden enig med Bundesgerichtshof i, at denne
      omstændighed ikke hindrer denne ordning, og heller ikke i relation til traktatens artikel 119 
         			(49)
         		.
      
      
        57.      Endvidere beskytter direktivet arbejdstagerne mod retlige og økonomiske ulemper i forbindelse med benyttelsen af retten til
      barselsorlov, idet det ikke er relevant, at forsikringspensionens sigte er at kompensere for tidligere indbetalte bidrag.
      Hvad der er relevant, er at undgå, at kvinderne lider skade i en barselsorlovsperiode. Det bemærkes, at fællesskabsretten
      henviser generelt til rettighederne i forbindelse med arbejdsaftalen, uden at sondre med hensyn til det forfulgte mål. 
      
      
       2. Direktiv 86/378
      
        58.      Dette direktiv giver ikke anledning til tvivl med hensyn til det tidsmæssige forhold 
         			(50)
         		, men det gør det derimod med hensyn til sit materielle anvendelsesområde.
      
      
        59.      Direktivet vedrører gennemførelse af princippet om ligebehandling »inden for de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger«
      (artikel 1), hvorved forstås »ordninger, der ikke er omfattet af direktiv 79/7/EØF 
         			(51)
         		, og som har til formål at sikre lønmodtagere eller selvstændige erhvervsdrivende samlet inden for en virksomhed eller en
      gruppe af virksomheder, inden for en erhvervsgren eller inden for en faglig eller tværfaglig branche, ydelser, som skal supplere
      ydelserne fra de lovbestemte sociale sikringsordninger eller træde i stedet for disse, uanset om medlemskab af disse ordninger
      er obligatorisk eller ej« (artikel 2, stk. 1).
      
      
        60.      I henhold til de særlige forhold ved den obligatoriske tillægspensionsordning, der undersøges her 
         			(52)
         		, mener jeg, at den er omfattet af fællesskabsreglernes materielle anvendelsesområde, uden at nogen af udelukkelserne i artikel
      2, stk. 2, gør sig gældende.
      
      
        61.      Princippet om ligebehandling er til hinder for regler som dem, der er nævnt i artikel 6, stk. 1, litra g), der suspenderer
      rettigheder eller adgangen til erhvervelse af rettigheder under lovbestemt eller overenskomstmæssig barselsorlov, som betales
      af arbejdsgiveren.
      
      
        62.      Følgelig er et system, der hindrer, at barselsorloven indgår i beregningen af en fremtidig pension, uforeneligt med direktiv
      86/378.
      
       
      VII –  Forslag til afgørelse  
      
        63.      På baggrund af ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare de af Bundesgerichtshofs IV Civilafdeling stillede præjudicielle
      spørgsmål således:
      »Fællesskabsretten, nærmere bestemt EF-traktatens artikel 119, er til hinder for vedtægtsbestemmelser inden for rammerne af
      en tvungen tillægsforsikringsordning, hvorefter en kvindelig arbejdstager i mødrebeskyttelsesperioder ikke oppebærer skattepligtig
      løn, og der følgelig heller ikke indbetales bidrag, som, når arbejdsforholdet ophører, kompenseres med en månedlig forsikringspension.«
      
      
       1 –
         
         Originalsprog: spansk.
      
      2 –
         
         Rådets direktiv af 19.10.1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet
            for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1,
            i direktiv 89/391/EØF) (EFT L 348, s. 1).
            
         
      
      3 –
         
         Rådets direktiv af 24.7.1986 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder inden for de erhvervstilknyttede
            sociale sikringsordninger (EFT L 225, s. 40), som ændret ved Rådets direktiv 96/97/EF af 20.12.1996 (EFT L 46, s. 20).
            
         
      
      4 –
         
         Jeg henviser til denne artikel, og ikke til den nuværende, fordi det er den, der altid nævnes af den nationale ret i det præjudicielle
            spørgsmål. 
            
         
      
      5 –
         
         Med virkning fra den 1.1.2001 har VBL ændret sine vedtægter med henblik på at erstatte det hidtidige system med en virksomhedspensionsordning
            med såkaldte pensionspoints.
            
         
      
      6 –
         
         I medfør af Mutterschutzgesetz (tysk lov om beskyttelse af mødre) løber beskyttelsesperioden fra 6 uger før og indtil 12 uger
            efter fødslen.
            
         
      
      7 –
         
         § 13, stk. 2, i Mutterschutzgesetz.
            
         
      
      8 –
         
         § 14, stk. 1, i  Mutterschutzgesetz.
            
         
      
      9 –
         
         § 3, stk. 1, litra d), i Einkommensteuergesetz (tysk lov om indkomstskat).
            
         
      
      10 –
         
         Direktiv 86/378 bestemmer desuden i artikel 5, stk. 2, at »princippet om ligebehandling er ikke til hinder for bestemmelser
            om beskyttelse af kvinder i forbindelse med svangerskab og fødsel«.
            
         
      
      11 –
         
         Bevarelsen af rettighederne i henhold til arbejdsaftalen, som er omhandlet i artikel 11 i direktiv 92/85, forklares ifølge
            direktivets næstsidste betragtning med den effektive virkning af bestemmelserne om barselsorlov.
            
         
      
      12 –
         
         Det bemærkes, at direktiv 86/378, selv om det i første betragtning omskriver indholdet af traktatens artikel 119, som hjemmel
            har artikel 100 og 235, mens direktiv 92/85 er baseret på traktatens artikel 118 A.
            
         
      
      13 –
         
         Dom af 31.3.1981, sag 96/80, Jenkins, Sml. s. 911, præmis 17, og af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, præmis
            37.
            
         
      
      14 –
         
         Bl.a. – ud over Barber-dommen – dom af 28.9.1994, sag C-200/91, Coloroll, Sml. I, s. 4389, og af 9.10.2001, sag C-379/99,
            Menauer, Sml. I, s. 7275; dom af 23.10.2003, forenede sager C-4/02 og C-5/02, Schönheit og Becker, af 30.3.2004, sag C-147/02,
            Alabaster, og af 8.6.2004, sag C-220/02, Österreichischer Gewerkschaftsbund, alle endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
            
         
      
      15 –
         
         Som eksempel kan nævnes domme af 8.11.1990, sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3491, og sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes
            Forbund, »Hertz«, Sml. I, s. 3979, dom af 5.5.1994, sag C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657, af 14.7.1994, sag
            C-32/93, Webb, Sml. I, s. 3567, af 13.2.1996, sag C-342/93, Gillespie m.fl., Sml. I, s. 475, af 29.5.1997, sag C-400/95, Larsson,
            Sml. I, s. 2757, af 30.4.1998, sag C-136/95, Thibault, Sml. I, s. 2011, af 30.6.1998, sag C-394/96, Brown, Sml. I, s. 4185,
            af 27.10.1998, sag C-411/96, Boyle, Sml. I, s. 6401, og af 19.11.1998, sag C-66/96, Høj Pedersen, Sml. I, s. 7327. Størstedelen
            er nævnt i mit forslag til afgørelse i Boyle-sagen (punkt 26).
            
         
      
      16 –
         
         Jeg gør opmærksom på, at Amsterdam-traktaten har styrket princippet om ligestilling mellem kvinder og mænd, der udtrykkeligt
            nævnes blandt Det Europæiske Fællesskabs mål i artikel 2 i den konsoliderede udgave af traktaten, hvori det hedder, at »Fællesskabet
            har til opgave gennem oprettelsen af et fælles marked og en økonomisk og monetær union samt gennem iværksættelsen af fælles
            politikker eller aktioner som omhandlet i artikel 3 og 4, […] at fremme […] ligestilling mellem mænd og kvinder […]«. Dette
            bekræftes med indførelsen af et nyt stykke til sidst i artikel 3, hvori det hedder, at i alle de aktiviteter, der er nævnt
            i denne artikel, tilstræber Fællesskabet at fjerne uligheder og fremme ligestilling mellem mænd og kvinder.
            
         
      
      17 –
         
         Coloroll-dommen, præmis 38.
            
         
      
      18 –
         
         Evelyn Ellis:  EC Sex Equality Law , 2. udgave, col. Oxford EC Law Library, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1998, s. 62.
            
         
      
      19 –
         
         M. de Cervantes,  Don Quijote de la Mancha , edición de Martín Riquer, RBA editores, Barcelona 1994, 1. del, kapitel XX, s. 270. (Dansk udgave:  Den sindrige ridder Don Quixote de la Mancha , Centrum, s. 205)
            
         
      
      20 –
         
         M. de Cervantes, ovennævnte værk, 2. del, kapitel XXVIII, s. 840 (dansk udgave, s. 258).
            
         
      
      21 –
         
         Som anført af den nyligt afdøde store spanske professor, Alonso Olea, i et foredrag på Juridisk Fakultet ved Universidad de
            León den 23.1.1996 under titlen  Entre Don Quijote y Sancho, ¿relación laboral?  (Arbejdsforhold mellem Don Quijote og Sancho?) 
            
         
      
      22 –
         
         Dom af 9.2.1982, sag 12/81, Garland, Sml. s. 359.
            
         
      
      23 –
         
         Dom af 13.5.1986, sag 170/84, Bilka, Sml. s. 1620.
            
         
      
      24 –
         
         Dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinner-Kühn, Sml. s. 2757.
            
         
      
      25 –
         
         Barber-dommen.
            
         
      
      26 –
         
         Dom af 4.6.1992, sag C-360/90, Bötel, Sml. I, s. 3607.
            
         
      
      27 –
         
         Domme af 28.9.1994, sag C-57/93, Vroege, Sml. I, s. 4567, og sag C-128/93, Fisscher, Sml. I, s. 4587. 
            
         
      
      28 –
         
         Gillespie m.fl.-dommen, præmis 14, Boyle-dommen, præmis 38, og Alabaster-dommen, præmis 44. 
            
         
      
      29 –
         
         Dom af 28.9.1994, sag C-7/93, Beune, Sml. I, s. 4471, præmis 43, af 17.4.1997, sag C-147/95, Evrenopoulos, Sml. I, s. 2057,
            præmis 19, af 29.11.2001, sag C-366/99, Griesmar, Sml. I, s. 9383, præmis 28, og af 12.9.2002, sag C-351/00, Niemi, Sml. I,
            s. 7007, præmis 45, samt Schönheit og Becker-dommen, præmis 56.
            
         
      
      30 –
         
         Dom af 22.12.1993, sag C-152/91, Neath, Sml. I, s. 6935, præmis 28; jf. ligeledes Garland-dommen, præmis 5, Barber-dommen,
            præmis 12, og Coloroll-dommen, præmis 77.
            
         
      
      31 –
         
         Coloroll-dommen, præmis 90.
            
         
      
      32 –
         
         Hvilket bekræftes af Bundesgerichtshof i forelæggelseskendelsen [afsnit II, bb) i præmisserne].
            
         
      
      33 –
         
         Coloroll-dommen, som i præmis 88 fastslår, at om bidragene kan henføres til arbejdsgiveren eller arbejdstagerne har ingen
            indflydelse på begrebet løn, således som det anvendes på erhvervstilknyttede pensioner, der i deres helhed skal være i overensstemmelse
            med ligebehandlingsprincippet, uanset hvorledes de finansieres.
            
         
      
      34 –
         
         Dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, præmis 30, samt Gillespie m.fl.-dommen, præmis 16, og Boyle-dommen,
            præmis 39.
            
         
      
      35 –
         
         Dom af 9.2.1999, sag C-167/97, Seymour-Smith og Pérez, Sml. I, s. 623, præmis 58, samt Schönheit og Becker-dommen, præmis
            69.
            
         
      
      36 –
         
         Dom af 16.9.1999, sag C-218/98, Abdoulaye m.fl., Sml. I, s. 5723, præmis 16; ligeledes Griesmar-dommen, præmis 39.
            
         
      
      37 –
         
         Dom af 2.10.1997, sag C-1/95, Gerster, Sml. I, s. 5253, præmis 30, og sag C-100/95, Kording, Sml. I, s. 5289, præmis 16, samt
            Boyle-dommen, præmis 76.
            
         
      
      38 –
         
         Gillespie m.fl.-dommen, præmis 17 og 20, og Alabaster-dommen, præmis 46.
            
         
      
      39 –
         
         Som anført af Bundesgerichtshof i forelæggelseskendelsen [afsnit II.2.b) bb), og II.3.a).aa) i præmisserne].
            
         
      
      40 –
         
         Eller hvis man ser bort fra denne omstændighed, på køn.
            
         
      
      41 –
         
         Dette fremgår af § 44 ff. sammenholdt med § 29, stk. 7, i vedtægterne for VBL. Se punkt 10 og 11 i dette forslag til afgørelse.
            
         
      
      42 –
         
         Som Bundesgerichtshof anfører [afsnit II.2.b) i præmisserne], berører barselsorlovsperioder i modsætning til f.eks. børnepasningsperioder
            udelukkende kvindelige arbejdstagere.
            
         
      
      43 –
         
         Boyle-dommen, præmis 40.
            
         
      
      44 –
         
         Dom af 12.7.1984, sag 184/83, Hofmann, Sml. s. 3047, præmis 25; samt Thibault-dommen, præmis 25, og Boyle-dommen, præmis 41.
            
         
      
      45 –
         
          Menauer-dommen, præmis 25-27, og Coloroll-dommen, præmis 42 og 43. 
            
         
      
      46 –
         
         Som anført i punkt 13 lå perioderne fra den 16.12.1992 til 5.4.1993 og fra den 17.1. til den 22.4.1994, idet fristen for gennemførelse
            af direktivet udløb den 19.10.1994 – to år efter dets vedtagelse – (artikel 14, stk. 1).
            
         
      
      47 –
         
         Jeg undersøger ikke problemet med, hvad der ville ske, hvis den pågældende arbejdstager ved gennemførelsesfristens udløb har
            en barselsorlov, der er kortere end fastsat i direktivet. 
            
         
      
      48 –
         
         Boyle-dommen, præmis 82. I præmis 85 hedder det, at »optjening af pensionsrettigheder inden for rammerne af en erhvervstilknyttet
            ordning under den barselsorlov, der er omhandlet i artikel 8 i direktiv 92/85, kan derfor ikke gøres betinget af, at kvinden
            i denne periode oppebærer løn i henhold til sin arbejdskontrakt«.
            
         
      
      49 –
         
         Se punkt 38 i dette forslag til afgørelse.
            
         
      
      50 –
         
         Artikel 2 i Rådets direktiv 96/97/EF af 20.12.1996 (EFT L 46, s. 20), som ændrer direktiv 86/378, bestemmer, at »enhver gennemførelsesforanstaltning
            til dette direktiv, for så vidt angår lønmodtagere, skal dække alle ydelser, der kan henregnes til beskæftigelsesperioder
            efter den 17.5.1990 og har tilbagevirkende kraft til denne dato, medmindre arbejdstagerne eller deres ydelsesberettigede pårørende
            inden denne dato har anlagt søgsmål eller indgivet en dertil svarende administrativ klage i overensstemmelse med national
            lovgivning«.
            
         
      
      51 –
         
         Rådets direktiv af 19.12.1978 om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social
            sikring (EFT 1979 L 6, s. 24).
            
         
      
      52 –
         
         Se punkt 8-11 i dette forslag til afgørelse.