CELEX: 62017CC0300
Language: fi
Date: 2018-06-07
Title: Julkisasiamies M. Wathelet'n ratkaisuehdotus 7.6.2018.#Hochtief AG vastaan Budapest Főváros Önkormányzata.#Kúrian esittämä ennakkoratkaisupyyntö.#Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Muutoksenhakumenettelyt – Direktiivi 89/665/EY – Vahingonkorvauskanne – 2 artiklan 6 kohta – Kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan vahingonkorvauskanteet voidaan ottaa tutkittaviksi vain, jos hankintaviranomaisen päätös, josta vahingon väitetään aiheutuneen, on todettu sitä ennen lopullisella tavalla lainvastaiseksi – Kumoamisvaatimus – Välityslautakunnassa aiemmin esitetty vaatimus – Välityslautakunnan ratkaisujen tuomioistuinvalvonta – Kansallinen lainsäädäntö, jossa suljetaan pois sellaisten perusteiden esittäminen, joita ei ole esitetty välityslautakunnassa – Euroopan unionin perusoikeuskirja – 47 artikla – Oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan – Tehokkuus- ja vastaavuusperiaatteet.#Asia C-300/17.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      MELCHIOR WATHELET
      7 päivänä kesäkuuta 2018 (
            1
         )
      
         Asia C‑300/17
      
      Hochtief AG
      vastaan
      Budapest Főváros Önkormányzata
      
         (Ennakkoratkaisupyyntö – Kúria (ylin tuomioistuin, Unkari))
      
      Ennakkoratkaisupyyntö – Direktiivi 89/665/ETY – Julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskevien sopimusten tekeminen – Muutoksenhakumenettelyt – 2 artiklan 6 kohta – Vahingonkorvausvaatimus – Sen edellyttäminen, että hankintaviranomaisen päätös on aiemmin todettu lainvastaiseksi – Sellaisten perusteiden esittämiskielto, joita ei ole esitetty välityslautakunnassa – Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artikla – Oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan – Tehokkuus- ja vastaavuusperiaatteet
      
         I Johdanto
      
      
               1.
            
            
               Nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY, (
                     2
                  ) sellaisena kuin se on muutettuna käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU, (
                     3
                  ) tulkintaa.
            
         
               2.
            
            
               Ennakkoratkaisupyyntö on esitetty riita-asiassa, jonka asianosaiset ovat Hochtief AG ja Budapest Főváros Önkormányzata (Budapestin kaupunginhallitus, Unkari; jäljempänä BFÖ) ja joka koskee vahingonkorvausvaatimusta julkisia hankintoja koskevien sääntöjen rikkomisen perusteella.
            
         
               3.
            
            
               Ennakkoratkaisupyynnössään Kúria (ylin tuomioistuin, Unkari) on esittänyt kysymyksen siitä vaikutuksesta, joka kansallisten prosessisääntöjen yhteisvaikutuksella voi olla tehokasta oikeussuojaa koskevaan oikeuteen, vaikka kyseiset säännöt eivät välttämättä ole ongelmallisia silloin, kun niitä arvioidaan yksittäin.
            
         
         II Asiaa koskevat oikeussäännöt
      
      
         
            A
          
            Unionin oikeus
         
      
      
               4.
            
            
               Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan neljännessä alakohdassa säädetään seuraavaa:
               ”Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2014/24/EU tai direktiivin 2014/23/EU soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.”
            
         
               5.
            
            
               Direktiivin 89/665 2 artiklan 1, 2, 6 ja 9 kohdassa säädetään seuraavaa:
               ”1.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet:
               – –
               
                        b)
                     
                     
                        kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta.
                     
                  2.   Edellä 1 kohdassa sekä 2 d ja 2 e artiklassa säädetyt valtuudet voidaan siirtää muutoksenhakumenettelyn eri osa-alueista vastuussa oleville erillisille elimille.
               – –
               6.   Jäsenvaltiot voivat säätää, että päätöksen lainvastaisuuteen perustuva vahingonkorvausvaade voidaan käsitellä vasta sen jälkeen, kun toimivaltainen elin on ensin kumonnut riitautetun päätöksen.
               – –
               9.   Kun muutoksenhakumenettelystä vastaavat muut kuin oikeusviranomaiset, niiden on aina perusteltava päätöksensä kirjallisesti. Tällaisessa tapauksessa on lisäksi säädettävä menettelyistä, joilla varmistetaan mahdollisuus saattaa muutoksenhakuelimen lainvastaisiksi väitetyt toimenpiteet tai sille annettujen toimivaltuuksien väitetyt väärinkäytökset tuomioistuimen tai muun sellaisen elimen tutkittaviksi, joka on [SEUT 267] artiklassa tarkoitettu tuomioistuin ja riippumaton sekä hankintaviranomaisesta että muutoksenhakuelimestä.”
            
         
         
            B
          
            Unkarin oikeus
         
      
      
         1 Julkisista hankinnoista vuonna 2003 annettu laki nro CXXIX
      
      
               6.
            
            
               Pääasiassa riidanalaiset tosiseikat tapahtuivat vuonna 2005. Siten niihin sovellettiin julkisista hankinnoista vuonna 2003 annettua lakia nro CXXIX (közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény, jäljempänä kbt).
            
         
               7.
            
            
               Kbt:n 108 §:n 3 momentissa säädetään, että ”ehdokas voi muuttaa osallistumishakemustaan siihen saakka, kunnes määräaika sen esittämiselle päättyy.”
            
         
               8.
            
            
               Kbt:n 350 §:ssä säädetään seuraavaa:
               ”Mahdollisuus esittää siviilioikeudellinen vaatimus niissä tapauksissa, joissa julkisia hankintoja ja hankintasopimusten sopimuspuolten valintaa koskevia sääntöjä on rikottu, edellyttää sitä, että julkisia hankintoja käsittelevä välityslautakunta tai tuomioistuin – joka tutkii välityslautakunnan ratkaisun tuomioistuinvalvonnan yhteydessä – on todennut sääntöjen rikkomisen lopullisesti.”
            
         
               9.
            
            
               Kbt:n 351 §:ssä säädetään kuitenkin seuraavaa:
               ”Mikäli tarjoaja vaatii hankintaviranomaiselta korvausta vain kuluista, joita sille on aiheutunut tarjouksen valmistelusta ja osallistumisesta julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn, tällaisen vahingonkorvausvaatimuksen esittämiseksi on riittävää, että se osoittaa,
               
                        a)
                     
                     
                        että hankintaviranomainen on rikkonut jotain sääntöä, joka liittyy julkisiin hankintoihin tai hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaan,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        että sillä oli tosiasialliset mahdollisuudet tulla valituksi hankintasopimuksen sopimuspuoleksi ja
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        että rikkominen oli vähentänyt sen mahdollisuuksia tulla valituksi sopimuspuoleksi”.
                     
                  
         
         2 Vuoden 1952 siviiliprosessilaki nro III
      
      
               10.
            
            
               Vuoden 1952 siviiliprosessilain nro III (polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény, jäljempänä siviiliprosessilaki) 339/A §:ssä säädetään seuraavaa:
               ”Ellei muualla toisin säädetä, tuomioistuin valvoo hallinnollista päätöstä päätöksen tekohetkellä voimassa olleiden oikeussääntöjen ja tosiseikkojen, sellaisina kuin ne olivat kyseisenä ajankohtana, perusteella.”
            
         
         III Pääasian tosiseikat
      
      
               11.
            
            
               BFÖ julkaisi 5.2.2005 ilmoituksen, jossa se pyysi ilmoittamaan halukkuudesta osallistua sellaisen julkisen rakennusurakan sopimuksentekomenettelyyn, jonka arvo ylitti unionin oikeudessa säädetyn kynnysarvon ja joka toteutettiin neuvottelumenettelyllä, jossa julkaistaan edeltävä hankintailmoitus. Asetetussa määräajassa saatiin viisi hakemusta, joista yksi oli Hochtiefin johtaman HOLI-konsortion (jäljempänä konsortio) hakemus.
            
         
               12.
            
            
               BFÖ ilmoitti 19.7.2005 konsortiolle, että sen ehdokkuus oli pätemätön eturistiriidan takia ja että se oli hylätty. BFÖ perusteli päätöstään sillä, että konsortio oli nimennyt hankkeen johtajaksi asiantuntijan, joka oli osallistunut tarjouspyynnön valmisteluun hankintaviranomaisen puolella.
            
         
               13.
            
            
               Konsortio riitautti tämän päätöksen Közbeszerzési Döntőbizottságissa (julkisten hankintojen välityslautakunta, Unkari; jäljempänä välityslautakunta). Välityslautakunta hylkäsi valituksen 12.9.2005 tekemällään ratkaisulla. Se katsoi, että asiantuntijan nimeämistä osallistumishakemuksessa ei voitu pitää hallinnollisena virheenä, kuten Hochtief oli väittänyt, koska se, että mainittua asiantuntijaa ei olisi otettu huomioon, olisi edellyttänyt osallistumishakemuksen muuttamista, mikä ei ole sallittua kbt:n 108 §:n 3 momentin nojalla. Kyseisessä päätöksessä todettiin myös, että hankintaviranomainen ei ollut menetellyt lainvastaisesti jatkaessaan menettelyä ainoastaan kahden ehdokkaan kanssa, koska kbt:n 130 §:n 7 momentissa säädettiin, että jos soveltuvan osallistumishakemuksen jättäneiden ehdokkaiden lukumäärä pysyy vahvistetun vaihteluvälin mukaisena, näitä ehdokkaita on kehotettava esittämään tarjous.
            
         
               14.
            
            
               Konsortio riitautti välityslautakunnan ratkaisun tuomioistuimessa. Fővárosi Bíróság (Budapestin alioikeus, Unkari) hylkäsi kanteen 28.4.2006 antamallaan tuomiolla. Fővárosi Ítélőtábla (Budapestin ylioikeus, Unkari), johon tuomiosta valitettiin, lykkäsi asian käsittelyä ja esitti asiassa ennakkoratkaisupyynnön, jonka johdosta annettiin 15.10.2009 tuomio Hochtief ja Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627).
            
         
               15.
            
            
               Tämän tuomion antamisen jälkeen Fővárosi Ítélőtábla pysytti 20.1.2010 antamallaan tuomiolla tuomion, joka oli annettu 28.4.2006.
            
         
               16.
            
            
               Tässä tuomioistuimessa valittaja oli muun muassa vedonnut 3.3.2005 annetun tuomion Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127) perusteella siihen, ettei se ollut voinut esittää huomautuksia asian tosiseikoista tai osoittaa, että asiantuntijan osallistuminen ei voinut vaarantaa tasapuolista ja läpinäkyvää kilpailua.
            
         
               17.
            
            
               Kyseinen tuomio, joka annettiin ennen BFÖ:n päätöstä, oli siis jo olemassa, kun Hochtief pani muutoksenhakunsa vireille välityslautakunnassa. Se ei kuitenkaan ollut ”saatavilla” unkarinkielisenä versiona kuin vasta myöhemmin. (
                     4
                  ) Tuomiossaan Fővárosi Ítélőtábla totesi kuitenkin, ettei se tutkinut tätä perustetta, koska sitä ei ollut esitetty ensimmäisessä asteessa esitetyssä valituskirjelmässä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan valituskirjelmässä ei käsitelty sitä, oliko hankintaviranomainen rikkonut säännöksiä, kun se katsoi, että kyseessä oli eturistiriita, antamatta pääasian valittajalle mahdollisuutta puolustautua. Tuomioistuin toteaa lisäksi, että kyseinen asianosainen esitti ensimmäistä kertaa vasta ylioikeuden valitusvaiheessa väitteen, jonka mukaan kiellolla, jota siihen sovellettiin, rajoitettiin suhteettomasti sen oikeutta esittää hakemus tai tehdä tarjous ja jonka mukaan tämä oli vastoin EY 220 artiklassa määrättyä, direktiivin 93/37/ETY (
                     5
                  ) 6 artiklassa säädettyä ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä.
            
         
               18.
            
            
               Legfelsőbb Bíróság (Kúrian aikaisempi nimitys) pysytti 7.2.2011 antamallaan tuomiolla Fővárosi Ítélőtáblan 20.1.2010 antaman tuomion.
            
         
               19.
            
            
               Näiden menettelyjen ollessa vireillä Euroopan komission aluepolitiikan pääosasto tarkasti, vuoden 2008 aikana, riidan kohteena olleen julkista hankintaa koskeneen sopimuksentekomenettelyn. Komissio katsoi, että hankintaviranomainen oli rikkonut julkisia hankintoja koskevia oikeussääntöjä yhtäältä siksi, että se oli julkaissut neuvottelumenettelyä koskevan ilmoituksen, ja toisaalta siksi, että se oli sulkenut pois yhden ehdokkaista esivalintamenettelyn aikana antamatta sille 3.3.2005 annetun tuomion Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127) mukaisesti mahdollisuutta esittää vastakkaista näyttöä, eli osoittaa, että hankkeen johtajaksi nimetyn asiantuntijan mukanaolo ei ollut omiaan vääristämään kilpailua.
            
         
               20.
            
            
               Hochtief pani 11.8.2011 vireille Fővárosi Ítélőtáblan tuomion purkamista koskevan menettelyn, jossa se vetosi komission toteamuksiin. Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (hallinto- ja työtuomioistuin, Unkari) hylkäsi purkuhakemuksen 6.6.2013 antamallaan määräyksellä, joka pysytettiin asiaa viimeisenä oikeusasteena käsitelleen Fővárosi Törvényszékin (Budapestin alioikeus, aiemmalta nimeltään Fővárosi Bíróság) määräyksellä.
            
         
               21.
            
            
               Hochtief nosti komission toteamuksiin vedoten uuden kanteen, jossa se vaati hankintaviranomaisen velvoittamista maksamaan sille vahingonkorvausta niistä kustannuksista, jotka olivat aiheutuneet sille sen osallistumisesta julkista hankintaa koskevaan sopimuksentekomenettelyyn.
            
         
               22.
            
            
               Kanteen tultua hylätyksi sekä ensimmäisessä että toisessa oikeusasteessa Hochtief teki ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle kassaatiovalituksen, jossa se vetosi erityisesti direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan rikkomiseen.
            
         
               23.
            
            
               Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää pääasiallisesti, että direktiivin 89/665 mukaan edellytykseksi vahingonkorvausvaatimuksen esittämiselle voidaan asettaa se, että hallintoviranomainen tai tuomioistuin on kumonnut riidanalaisen päätöksen aiemmin (tuomio 26.11.2015, MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, 35 kohta), joten kyseisen direktiivin 2 artikla ei periaatteessa näytä muodostuvan esteeksi kbt:n 350 §:n kaltaiselle kansallisen lain säännökselle. Viimeksi mainitun säännöksen soveltaminen yhdessä muiden kbt:n ja siviiliprosessilain säännösten kanssa voi kuitenkin johtaa tilanteeseen, jossa pääasian valittajan kaltainen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemistä varten toteutettavasta neuvottelumenettelystä syrjäytetty ehdokas ei voi esittää vahingonkorvausvaatimusta, koska se ei voi vedota päätökseen, jossa julkisia hankintoja koskevien oikeussääntöjen rikkominen on lopullisesti todettu. Voisi siis olla perusteltua joko ottaa käyttöön mahdollisuus esittää näyttö rikkomisesta muilla keinoin, sivuuttaa tällainen kansallinen oikeussääntö tehokkuusperiaatteen nimissä tai tulkita kyseistä sääntöä unionin oikeuden valossa.
            
         
               24.
            
            
               Näin ollen Kúria on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja pyytää ennakkoratkaisua unionin tuomioistuimelta.
            
         
         IV Ennakkoratkaisupyyntö ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
      
      
               25.
            
            
               Kúria päätti siis 11.5.2017 antamallaan päätöksellä, joka saapui unionin tuomioistuimeen 24.5.2017, esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
               
                        ”1)
                     
                     
                        Onko unionin oikeus esteenä kansalliselle prosessilainsäädännölle, jossa asetetaan siviilioikeudellisen vaatimuksen esittämisen edellytykseksi silloin, kun väitetään rikotun julkisia hankintoja koskevaa säännöstä, että [välityslautakunta] tai tuomioistuin – joka tutkii välityslautakunnan ratkaisun tuomioistuinvalvonnan yhteydessä – on todennut kyseisen rikkomisen lopullisesti?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Voidaanko kansallisen oikeuden säännös, jossa asetetaan edellytykseksi vahingonkorvauskanteen nostamiselle, että [välityslautakunta] tai tuomioistuin – joka tutkii välityslautakunnan ratkaisun tuomioistuinvalvonnan yhteydessä – toteaa säännöksen rikkomisen lopullisesti, korvata toisella, kun otetaan huomioon unionin oikeus, tai toisin sanoen onko mahdollista, että vahinkoa kärsinyt asianosainen näyttää rikkomisen toteen muilla keinoin?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Onko sellainen kansallisen prosessioikeuden säännös katsottava vahingonkorvausoikeudenkäynnin yhteydessä unionin oikeuden sekä erityisesti tehokkuus- ja vastaavuusperiaatteiden vastaiseksi tai voiko sillä olla tällainen vaikutus, jolla välityslautakunnan ratkaisun tuomioistuinvalvonta rajataan koskemaan vain niitä perusteita, jotka on esitetty välityslautakunnassa käydyn menettelyn aikana, kun vahinkoa kärsinyt asianosainen voi vedota sen väitteensä tueksi, jonka mukaan sen sulkeminen menettelyn ulkopuolelle eturistiriidan perusteella oli – unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan – lainvastaista, vain tavalla, joka johtaisi – neuvottelumenettelyssä tehtävään julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemiseen sovellettavien erityisten sääntöjen mukaan – sen sulkemiseen pois hankintamenettelystä jollakin muulla perusteella eli sen vuoksi, että sen hakemusta on muutettu?”
                     
                  
         
               26.
            
            
               Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet pääasian valittaja, Unkarin, Kreikan, Itävallan ja Puolan hallitukset sekä komissio. Pääasian valittaja, Unkarin hallitus ja komissio esittivät lisäksi näkemyksiään 30.4.2018 pidetyssä istunnossa.
            
         
         V Asian tarkastelu
      
      
         
            A
          
            Metodologisia alkuhuomautuksia
         
      
      
               27.
            
            
               Kúrian pääasiassa esittämä ennakkoratkaisupyyntö aiheuttaa kaksi alustavaa metodologista ongelmaa: yhtäältä siltä osin, miten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiä kysymyksiä on tarkasteltava, ja toisaalta siltä osin, minkä oikeusnormin perusteella asiaa on arvioitava.
            
         
         1 Miten ennakkoratkaisukysymykset on ymmärrettävä
      
      
               28.
            
            
               Ennakkoratkaisupyyntö koskee kolmea eri kysymystä. Käy kuitenkin nopeasti ilmi, että kun näitä kysymyksiä tarkastellaan yksittäin, niistä ei välttämättä ilmene ongelmia tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden kannalta. Nyt käsiteltävien menettelysääntöjen yhteisvaikutus kuitenkin herättää sitäkin enemmän kysymyksiä.
            
         
               29.
            
            
               Minusta vaikuttaa siten järkevältä, jollei jopa tarpeelliselta, käsitellä kolmea esitettyä kysymystä yhdessä, vaikka niihin voidaankin lopuksi antaa erilliset vastaukset.
            
         
               30.
            
            
               Totean myös heti aluksi, että kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen toisessa osassa esitetty täsmennys vaikuttaa turhalta. Se seikka, että vahinkoa kärsinyt asianosainen voi vedota vain sellaiseen lainvastaisuutta koskevaan perusteeseen, joka joka tapauksessa johtaisi hänen sulkemiseensa pois hankintamenettelystä, ei vaikuta siihen oikeudelliseen arviointiin, joka on suoritettava vastauksen antamiseksi tähän kolmanteen kysymykseen. Poissulkemisperusteen vaikutus pääasiassa annettavaan ratkaisuun on kysymys, joka otetaan huomioon vasta toissijaisesti ja jonka ratkaiseminen on pelkästään ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä. (
                     6
                  ) En siten kiinnitä siihen huomiota.
            
         
               31.
            
            
               Tarkastelen asiaa siten kolmivaiheisesti. Aluksi käsittelen sitä, voidaanko edellytykseksi vahingonkorvauskanteen nostamiselle asettaa se, että lainvastaiseksi väitetty päätös on aiemmin kumottu (ja siten sitäkin vahvemmin, että se on todettu lainvastaiseksi). Tämän jälkeen käsittelen ongelmaa, joka liittyy siihen, että päätöksen lainmukaisuuden tutkinta on rajattu koskemaan vain niitä oikeudellisia ja tosiasioita koskevia seikkoja, jotka kantaja on määritellyt kirjelmässään, jolla menettely on pantu vireille. Lopuksi tarkastelen tehokkaan oikeussuojan kannalta seurauksia, jotka aiheutuvat siitä, että näitä kahta kumoamiskanteeseen liittyvää prosessuaalista rajoitusta sovelletaan vahingonkorvauskanteeseen.
            
         
         2 Valvonnassa sovellettava oikeusnormi
      
      
               32.
            
            
               On myös tarpeen määritellä, minkä oikeusnormin perusteella tätä asiaa on käsiteltävä. Kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteisiin, jotka perinteisesti rajoittavat jäsenvaltioiden menettelyllistä itsemääräämisoikeutta. Tuomioistuin viittaa ennakkoratkaisupyyntönsä perusteluissa kuitenkin Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 47 artiklaan, jossa vahvistetaan Euroopan unionin oikeusjärjestyksessä oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan ja puolueettomaan tuomioistuimeen. (
                     7
                  )
            
         
               33.
            
            
               Tämä jälkimmäinen lähestymistapa vaikuttaa minusta ensisijaiselta. Nykyään on näet tunnustettu yhtäältä, että SEU 19 artiklan 1 kohdassa määrätty jäsenvaltioiden velvollisuus säätää tarvittavista muutoksenhakukeinoista tehokkaan oikeussuojan takaamiseksi unionin oikeuteen kuuluvilla aloilla vastaa perusoikeuskirjan 47 artiklaa, (
                     8
                  ) ja toisaalta, että tästä seuraa, että kun jäsenvaltiot määrittelevät direktiivin 89/665 kaltaisella unionin säädöksellä myönnettyjen oikeuksien säilyttämisen varmistamiseksi tarkoitettuja oikeussuojakeinoja koskevat menettelysäännöt, niiden on taattava tehokkaita oikeussuojakeinoja ja puolueetonta tuomioistuinta koskevan oikeuden kunnioittaminen, joka vahvistetaan perusoikeuskirjan 47 artiklassa. Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa säädetyn kaltaisen oikeussuojakeinon piirteet on näin ollen määritettävä siten, että ne vastaavat perusoikeuskirjan 47 artiklaa. (
                     9
                  )
            
         
               34.
            
            
               Tämä lähestymistapa on se, jota unionin tuomioistuin on soveltanut jo muutenkin tulkitessaan direktiiviä 89/665, sillä tuomioistuin on lukuisia kertoja katsonut, että direktiivin 1 artiklaa ”on välttämätöntä tulkita – – perusoikeuskirjaan kirjattujen perusoikeuksien, erityisesti sen 47 artiklan mukaisen tehokkaita oikeussuojakeinoja tuomioistuimissa koskevan oikeuden, valossa”. (
                     10
                  ) Konkreettisesti tämä tarkoittaa, että kun jäsenvaltiot määrittelevät ehdokkaille ja tarjoajille, joita hankintaviranomaisten päätökset ovat loukanneet, direktiivillä 89/665 myönnettyjen oikeuksien säilyttämisen varmistamiseksi tarkoitettuja oikeussuojakeinoja tuomioistuimissa koskevat menettelysäännöt, niiden on taattava perusoikeuskirjan 47 artiklassa vahvistetun tehokkaita oikeussuojakeinoja ja puolueetonta tuomioistuinta koskevan oikeuden kunnioittaminen. (
                     11
                  )
            
         
               35.
            
            
               Käsittelen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiä ennakkoratkaisukysymyksiä siten perusoikeuskirjan 47 artiklassa määrättyjen edellytysten valossa.
            
         
         
            B
          
            Mahdollisuus asettaa vahingonkorvauskanteen esittämisen edellytykseksi se, että lainvastaiseksi väitetty päätös on aiemmin kumottu
         
      
      
               36.
            
            
               Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan neljännessä alakohdassa säädetään, että jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2014/24/EU (
                     12
                  ) tai direktiivin 2014/23 soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti.
            
         
               37.
            
            
               Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdassa todetaan, että näissä muutoksenhauissa on voitava toteuttaa seuraavat kolmentyyppiset toimenpiteet: ensinnäkin väliaikaiset toimenpiteet, joiden tarkoituksena on oikaista lainvastaiseksi väitetyt menettelyt tai estää asianomaisiin etuihin kohdistuvat vahingot; toiseksi lainvastaisesti tehtyjen päätösten kumoaminen; ja kolmanneksi vahingonkorvauksen määrääminen soveltuvien oikeussääntöjen rikkomisesta kärsineille henkilöille.
            
         
               38.
            
            
               Viimeksi mainitusta toimenpidetyypistä direktiivin 89/665 2 artiklan 6 kohdassa täsmennetään, että jäsenvaltiot voivat säätää, että vahingonkorvausvaatimus voidaan esittää vasta sen jälkeen, kun lainvastaiseksi väitetty päätös on kumottu. Tässä säännöksessä ei kuitenkaan määritellä tällaisten vaatimusten tutkittavaksi ottamisen edellytyksiä. Unionin tuomioistuin on päätellyt tästä, että ”periaatteessa – – direktiivin 89/665 2 artiklan 6 kohta ei ole [ollut] esteenä – – kansallisen oikeuden säännökselle, jonka mukaan siinä mainittu julkisia hankintoja koskevan oikeuden rikkomisen toteaminen on edellytys vahingonkorvausvaatimuksen esittämiselle”. (
                     13
                  ) Kutsun tätä vahingonkorvauskanteen edellyttämän lainmukaisuutta koskevan oikeudenkäynnin periaatteeksi.
            
         
               39.
            
            
               Koska kyse on pelkästä mahdollisuudesta – direktiivin 89/665 2 artiklan 6 kohdassa käytetään ilmaisua ”voivat säätää” eikä ”säätävät” – jäsenvaltioilla, jotka käyttävät tätä mahdollisuuttaan, on vapaus muokata sitä. (
                     14
                  ) Jäsenvaltiot voivat siten säätää tilanteista, joissa se, ettei päätöstä ole aiemmin kumottu, ei estä vahingonkorvausvaatimuksen tutkittavaksi ottamista. (
                     15
                  )
            
         
               40.
            
            
               Vahingonkorvauskanteen edellyttämän lainmukaisuutta koskevan oikeudenkäynnin periaatteen soveltaminen ei kuitenkaan missään tapauksessa voi johtaa siihen, että sen soveltaminen yhdessä toisen prosessisäännön kanssa merkitsee, että se, jonka etua on loukattu, menettää sekä mahdollisuuden saada hankintaviranomaisen päätös kumottua että myös muut direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdassa säädetyt oikeussuojakeinot. Tällainen ”järjestelmä” olisi vastoin tehokkuusperiaatetta. (
                     16
                  ) Kyseinen periaate ymmärretään kuitenkin yhdeksi niistä vaatimuksista, ”jotka ilmentävät jäsenvaltioiden yleistä velvollisuutta varmistaa yksityisillä oikeussubjekteilla [unionin] oikeuden perusteella olevien oikeuksien oikeussuoja”, (
                     17
                  ) mikä velvollisuus vahvistetaan perusoikeuskirjan 47 artiklassa.
            
         
               41.
            
            
               Nyt käsiteltävässä asiassa kbt:n 350 §:n soveltaminen yhdessä siviiliprosessilain 339/A §:n kanssa voi olla omiaan aiheuttamaan ongelmia perusoikeuskirjan 47 artiklan kannalta.
            
         
         
            C
          
            Päätöksen lainmukaisuuden tutkinnan rajaaminen niihin oikeudellisiin ja tosiasioita koskeviin seikkoihin, jotka kantaja on määritellyt
         
      
      
               42.
            
            
               Siviiliprosessilain 339/A §:n mukaan tuomioistuin valvoo hallinnollista päätöstä vain päätöksen tekohetkellä voimassa olleiden oikeussääntöjen ja tosiseikkojen, sellaisina kuin ne olivat kyseisenä ajankohtana, perusteella.
            
         
               43.
            
            
               Julkisten hankintojen yhteydessä tehtyjä päätöksiä koskevien riitojen yhteydessä tämä merkitsee konkreettisesti, että välityslautakunnan ratkaisuja valvovat kansalliset tuomioistuimet eivät ole toimivaltaisia tutkimaan mitään uutta perustetta, jota ei ole esitetty välityslautakunnassa.
            
         
               44.
            
            
               Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa edellytetään, että jäsenvaltiot toteuttavat tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että sellaisiin hankintaviranomaisten päätöksiin, jotka ovat ristiriidassa unionin oikeuden kanssa, voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja mahdollisimman nopeasti.
            
         
               45.
            
            
               Tätä tarkoitusta varten direktiivin 89/665 2 artiklan 2 kohdassa todetaan, että jäsenvaltiot voivat siirtää kumoamista ja vahingonkorvausten määräämistä koskevat valtuudet erillisille elimille, jotka eivät välttämättä ole oikeusviranomaisia. (
                     18
                  ) Muuten direktiivi 89/665 ei sisällä säännöksiä, joilla säänneltäisiin erityisesti niitä edellytyksiä, joiden täyttyessä näitä muutoksenhakukeinoja voidaan käyttää. (
                     19
                  ) Direktiivissä 89/665 jätetään siten jäsenvaltioille harkintavaltaa siinä säädettyjen menettelyllisten takeiden ja niihin liittyvien muodollisuuksien valinnassa. (
                     20
                  )
            
         
               46.
            
            
               Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan jäsenvaltioiden asiana on menettelyllisen itsemääräämisoikeuden nojalla antaa hallinnollisen menettelyn ja tuomioistuinmenettelyn säännöt, joilla pyritään turvaamaan unionin oikeuteen perustuvat yksityisten oikeudet. Näillä menettelysäännöillä ei kuitenkaan saada vaarantaa direktiivin 89/665 tehokasta vaikutusta. (
                     21
                  )
            
         
               47.
            
            
               Näissä olosuhteissa siviiliprosessilain 339/A §:ssä säädetyn kaltainen oikeussääntö ei itsessään vaikuta minusta unionin oikeuden vastaiselta, kun sitä sovelletaan välityslautakunnan ja myöhemmin tuomioistuinten harjoittaman lainmukaisuuden tutkinnan yhteydessä.
            
         
               48.
            
            
               Direktiivin 89/665 johdanto-osan kolmannesta perustelukappaleesta nimittäin ilmenee, että yksi direktiivin päätavoitteista on panna täytäntöön ”tehokkaita ja
                  nopeita muutoksenhakukeinoja”. (
                     22
                  ) Lainsäätäjä itsekin on korostanut viimeksi mainitun ominaisuuden merkitystä edellyttämällä nimenomaisesti direktiivin 1 artiklan 1 kohdan neljännessä alakohdassa, että jäsenvaltiot toteuttavat ”tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että – – hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti”. (
                     23
                  )
            
         
               49.
            
            
               Tuomioistuimen tutkinnan rajoittaminen niihin perusteisiin, jotka esitettiin välityslautakunnassa päätöksen tekohetkellä voimassa olleiden oikeussääntöjen ja tosiseikkojen, sellaisina kuin ne olivat kyseisenä ajankohtana, perusteella, edistää tämän nopeuden tavoitteen toteutumista loukkaamatta kuitenkaan tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevan oikeuden sisältöä. (
                     24
                  )
            
         
               50.
            
            
               Yhtäältä tällaisella oikeussäännöllä vältytään viivästyttämästä menettelyä, koska se estää sen, että alettaisiin käsitellä uutta aihetta – joka olisi välttämättä käsiteltävä kontradiktorisesti ja ratkaistava perustellulla päätöksellä – valvontaa harjoittavassa tuomioistuimessa. Näin ollen tällaisella säännöllä edistetään yksityisten intressissä olevaa hyvää lainkäyttöä (
                     25
                  ) ja vahvistetaan oikeusvarmuuden vaatimusta, joka on ensiarvoisen tärkeä sopimuksen pätemättömäksi julistamista koskevien vaatimusten yhteydessä. (
                     26
                  ) Toisaalta oikeussäännöllä ei poisteta yksityiseltä mahdollisuutta saattaa asiansa tuomioistuimen käsiteltäväksi. Oikeussäännössä ohjataan tätä mahdollisuutta rajoissa, jotka yksityinen itse on määrittänyt täysin omalla vastuullaan.
            
         
               51.
            
            
               Tältä osin unionin tuomioistuin on käsitellessään sellaisen prosessisäännön seurauksia, jolla tuomioistuimen harkinta rajoitetaan koskemaan niitä perusteita, joihin asianosaiset ovat vedonneet, katsonut, ettei tehokkuusperiaate velvoittanut kansallisia tuomioistuimia ottamaan esiin viran puolesta unionin oikeuden säännökseen tai määräykseen perustuvaa perustetta – riippumatta säännöksen tai määräyksen merkityksestä unionin oikeusjärjestyksessä –, kun asianosaisille oli annettu tosiasiallinen mahdollisuus vedota unionin oikeuteen pohjautuvaan perusteeseen kansallisessa tuomioistuimessa. (
                     27
                  )
            
         
               52.
            
            
               Näin ollen on niin, että vaikka prosessisäännöllä, jolla rajoitetaan oikeudenkäynti koskemaan vain niitä perusteita, jotka on esitetty välityslautakunnassa, rajoitetaan perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitettua tehokkaita oikeussuojakeinoja ja puolueetonta tuomioistuinta koskevaa oikeutta, se on perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla oikeutettu, koska siitä on säädetty laissa ja koska se kunnioittaa tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevan oikeuden olennaista sisältöä ja direktiivissä 89/665 säädettyä muutoksenhakumenettelyn nopeuden tavoitetta, joka edistää hyvää lainkäyttöä ja oikeusvarmuuden vaatimusta.
            
         
         
            D
          
            Lainmukaisuutta koskevaan oikeudenkäyntiin liittyvien prosessuaalisten rajoitusten soveltaminen vahingonkorvausasiassa
         
      
      
               53.
            
            
               Edellä esitetystä käy ilmi, että tehokkaita oikeussuojakeinoja koskeva oikeus ei ole esteenä oikeusnormille, jossa edellytetään, että lainmukaisuutta koskeva asia on käsitelty ennen kuin vahingonkorvausvaatimus esitetään, eikä oikeusnormille, joka estää uuden oikeudellisen perusteen esittämisen oikeudenkäynnin vireille panemisen jälkeen, kun näitä oikeusnormeja arvioidaan yksittäin.
            
         
               54.
            
            
               Kbt:n 350 §:n ja siviiliprosessilain 339/A §:n soveltamisesta yhdessä seuraa kuitenkin, että vahingonkorvauskanne on jätettävä tutkimatta, jos tätä ennen ei ole hankittu päätöstä, jolla kyseinen hankinta on todettu lainvastaiseksi, riippumatta siitä, onko vahingonkorvausasian kantajalla todellisuudessa ollut tosiasiallinen mahdollisuus vedota soveltuvaan lainvastaisuutta koskevaan perusteeseen lainmukaisuutta koskevassa oikeudenkäynnissä.
            
         
               55.
            
            
               Tällainen seuraus vaikuttaa minusta perusoikeuskirjan 47 artiklan vastaiselta, koska se loukkaa kyseisessä määräyksessä taattua tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevaa oikeutta tekemällä vahingonkorvauskanteen esittämisen käytännössä mahdottomaksi ja koska se ei ole oikeutettu yleisen edun mukaisen tavoitteen perusteella, mikä on vastoin perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdassa edellytettyä.
            
         
         1 Tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevan oikeuden loukkaus
      
      
               56.
            
            
               Oikeussuojaa koskevaan vaatimukseen sisältyy mahdollisuus saada korvaus vahingosta, joka on aiheutunut, kun unionin oikeutta on rikottu. On näet niin, että kun tointa, jonka pätevyys on kyseenalaistettu, on sovellettu, sen kumoaminen ei aina riitä korvaamaan aiheutunutta vahinkoa kokonaisuudessaan. (
                     28
                  ) Jos tuomioistuimessa käsiteltävässä tilanteessa toimen soveltamatta jättäminen pysäyttää sen vaikutukset, vahingonkorvauksen myöntäminen kompensoi vahinkoa, joka siitä on voinut aiheutua. Yksityisen täydellinen suoja edellyttää siten molempia. (
                     29
                  )
            
         
               57.
            
            
               Näin ollen on niin, että vaikka direktiivin 89/665 2 artiklan 6 kohdassa sallittua vahingonkorvauskanteen edellyttämän lainmukaisuutta koskevan oikeudenkäynnin periaatetta voidaan selittää ja perustella argumenteilla, jotka liittyvät prosessiekonomiaan ja viime kädessä oikeusvarmuuteen, (
                     30
                  ) periaatteen täytäntöön panevaa oikeussääntöä on jätettävä soveltamatta silloin, kun osoitetaan, että riidanalaisen päätöksen lainvastaisuutta ei ole voitu saada todetuksi sellaisen perustellun seikan vuoksi, joka ei liity kantajan menettelyyn.
            
         
               58.
            
            
               Muuten yksityinen ei saisi mitään oikeussuojaa, koska näissä erityisissä olosuhteissa vahingonkorvauskanne ”on viimeinen yksilöiden suojamuuri silloin, kun muut oikeussuojakeinot eivät ole tarjonneet tehokasta suojaa”. (
                     31
                  )
            
         
               59.
            
            
               Tämä vahingonkorvauskanteiden erityisominaisuus on koko unionin tuomioistuimen oikeussuojakeinojen keskinäistä suhdetta ja niiden vaikutusta tehokkaaseen oikeussuojaan koskevan oikeuskäytännön pohja, oli kyse sitten kumoamiskanteen tutkittavaksi ottamisen edellytysten ankaruuden kompensoimisesta unionin toimien laillisuutta koskevassa oikeudenkäynnissä, (
                     32
                  ) direktiivien välittömän horisontaalisen oikeusvaikutuksen puuttumisen kompensoinnista (
                     33
                  ) taikka tilanteesta, jossa unionin oikeuteen perustuvien oikeuksien loukkaamisesta lopullisella oikeusviranomaisen päätöksellä ei enää voida valittaa.
            
         
               60.
            
            
               Viimeksi mainitussa tilanteessa on niin, että vaikka unionin oikeudessa ei edellytetä, että ottaakseen huomioon unionin oikeuden merkityksellisen säännöksen sellaisen tulkinnan, jonka unionin tuomioistuin on antanut oikeusviranomaisiin kuuluvan elimen oikeusvoimaisen päätöksen tekemisen jälkeen, tällaisen elimen olisi lähtökohtaisesti peruttava kyseinen päätöksensä, sillä ”yksityisiltä ei voida riistää mahdollisuutta vedota valtion vahingonkorvausvastuuseen ja saada tätä kautta oikeuksilleen oikeussuojaa”. (
                     34
                  )
            
         
               61.
            
            
               Tätä logiikkaa sovellettiin, kun tunnustettiin ylimmän asteen tuomioistuinten vastuu unionin oikeuden rikkomisesta. Nimittäin ”kun otetaan huomioon tuomioistuinten tärkeä tehtävä [unionin oikeuden] normeihin perustuvien yksityisten oikeuksien suojelussa, näiden normien täysi tehokkuus vaarantuisi ja niissä tunnustettujen oikeuksien suoja heikentyisi, jos yksityiset eivät voisi tietyillä edellytyksillä saada korvausta, jos heidän oikeuksiaan loukataan asiaa ylimpänä oikeusasteena käsittelevän jäsenvaltion tuomioistuimen päätöksellä, jolla rikotaan [unionin] oikeutta”. (
                     35
                  )
            
         
               62.
            
            
               Unionin oikeuden täysi tehokkuus ja siinä tunnustettujen oikeuksien suoja, jotka ovat tämän oikeuskäytännön perusta, edellyttävät myös, että tätä ratkaisua noudatetaan myös silloin, kun prosessisääntöjen yhteisvaikutus johtaa siihen, että hankintaviranomainen ”on immuuni” vastuulle huolimatta siitä, että se on rikkonut unionin oikeutta. Unionin lainsäätäjän tahto varmistaa riittävien menettelyjen olemassaolo korvausten saamiseksi julkisia hankintamenettelyjä koskevien oikeussääntöjen rikkomisen vuoksi vahinkoa kärsineille henkilöille (
                     36
                  ) tukee tätä tulkintaa.
            
         
               63.
            
            
               Tämä tulkinta on osa myös unionin oikeuden ensisijaisuutta koskevan takuun turvaamista, sillä unionin tuomioistuin on katsonut, että jos ilmenee, että kansallisen tuomioistuimen suorittamat arvioinnit eivät ole unionin oikeuden mukaisia, unionin oikeus edellyttää, että toinen kansallinen tuomioistuin, vaikka se olisi kansallisen lain mukaan ehdottomasti velvollinen noudattamaan ensiksi mainitun tuomioistuimen tulkintaa unionin oikeudesta, jättää omasta aloitteestaan soveltamatta sitä kansallisen oikeuden sääntöä, jossa edellytetään, että kyseinen tuomioistuin noudattaa ensiksi mainitun tuomioistuimen tulkintaa unionin oikeudesta. (
                     37
                  )
            
         
               64.
            
            
               Nyt käsiteltävässä prosessisääntöjen yhteisvaikutusta koskevassa ongelmatilanteessa näyttää siltä, että jos vahingonkorvausvaatimuksen esittäjällä ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta vedota lainmukaisuutta koskevassa oikeudenkäynnissä perusteeseen, johon se haluaa vedota vahingonkorvausvaatimuksensa perusteena, unionin oikeuden virheellistä soveltamista ei voida korjata. Unionin oikeuden ensisijaisuuden takaamiseksi kansallisen tuomioistuimen on kuitenkin oman toimivaltansa rajoissa ryhdyttävä kaikkiin tätä varten tarpeellisiin toimenpiteisiin. (
                     38
                  ) Edellä esitetystä seuraa, että silloin, kun osoitetaan, että hankintaviranomaisen päätöksen lainvastaisuutta ei ole voitu saada todettua sellaisen seikan vuoksi, joka ei liity kantajan menettelyyn, toimivaltaisen kansallisen tuomioistuimen on jätettävä soveltamatta sitä oikeussääntöä, jolla pannaan täytäntöön vahingonkorvauskanteen edellyttämän lainmukaisuutta koskevan oikeudenkäynnin periaate.
            
         
         2 Oikeuttamisperusteen puute
      
      
               65.
            
            
               Käsitellessäni oikeussäännön, jolla kielletään sellaisen oikeudellisen perusteen esittäminen, johon ei ole vedottu kirjelmässä, jolla menettely on pantu vireille, soveltumista yhteen unionin oikeuden kanssa, katsoin, että direktiivin 89/665 mukainen nopeuden tavoite voi oikeuttaa tämän säännön soveltamisen julkisten hankintojen yhteydessä tehtyjen päätösten lainmukaisuuden valvontamenettelyissä, koska sääntö edistää hyvän lainkäytön intressiä ja vahvistaa oikeusvarmuuden vaatimusta, jonka on oltava ensiarvoisen tärkeä sopimuksen pätemättömäksi julistamista koskevien vaatimusten yhteydessä.
            
         
               66.
            
            
               Tästä huolimatta, kuten unionin tuomioistuin on korostanut, ”vaatimusten tutkittavaksi ottamista koskevia edellytyksiä koskevat oikeusvarmuuden vaatimukset ovat erilaisia vahingonkorvausvaatimusten ja sopimuksen pätemättömäksi julistamista koskevien vaatimusten osalta. Julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn päätteeksi tehdyn sopimuksen pätemättömäksi julistaminen aiheuttaa kyseisen sopimuksen olemassaolon ja mahdollisesti toteuttamisen lakkaamisen, mikä muodostaa hallintoviranomaisen tai oikeusviranomaisen merkittävän puuttumisen yksityisten ja valtiollisten elinten välisiin sopimussuhteisiin. Tällainen päätös voi näin ollen aiheuttaa merkittävää häiriötä ja taloudellisia menetyksiä sekä kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi valitulle että hankintaviranomaiselle ja sen seurauksena myös yleisölle, joka on kyseisen julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevan sopimuksen lopullinen edunsaaja. Kuten direktiivin [2007/66/EY] (
                     39
                  ) johdanto-osan 25 ja 27 perustelukappaleesta käy ilmi, unionin lainsäätäjä on antanut oikeusvarmuutta koskevalle vaatimukselle suuremman merkityksen sopimuksen pätemättömäksi julistamista koskevien vaatimusten kuin vahingonkorvausvaatimusten osalta”. (
                     40
                  )
            
         
               67.
            
            
               Pääasiassa kyseessä olevan kaltainen menettelyjen yhteisvaikutus ei muutenkaan ole omiaan viivästyttämään hankintamenettelyn päättymistä eikä loukkaamaan oikeusvarmuutta. Poissulkemispäätös, jonka lainvastaisuus on aiheutuneeksi väitetyn vahingon perusta, on tullut lopulliseksi, kun muutoksenhakuun välityslautakunnan ratkaisusta ja tämän saman menettelyn yhteydessä annetusta Fővárosi Ítélőtáblan tuomiosta tehtyyn purkuhakemukseen on annettu lopulliset hylkäävät päätökset.
            
         
               68.
            
            
               Näin ollen jos sallitaan se, että vahingonkorvausvaatimusta käsittelevä tuomioistuin voi todeta päätöksen, joka on aiheutuneeksi väitetyn vahingon syy, lainvastaiseksi sellaisen perusteen perusteella, jota ei ole käsitelty kumoamista koskevan menettelyn yhteydessä, tämä ei voi johtaa riidanalaisen toimen pätemättömyyteen.
            
         
               69.
            
            
               Tällaisen mahdollisuuden ei myöskään voida katsoa merkitsevän sitä, että vahingonkorvausvaatimusta käsittelevä tuomioistuin kyseenalaistaa oikeusvoiman, koska vahingonkorvausvaatimuksen ja kumoamisvaatimuksen kohteet eivät ole samat eikä kumoamisvaatimusta koskeva oikeudenkäynti ole koskenut samaa oikeudellista kysymystä. Päinvastoin unionin tuomioistuin on jo katsonut vastaavassa tilanteessa, että kansallista oikeussääntöä, joka esti kansallista tuomioistuinta määrittämästä perussopimuksen määräyksen rikkomisen kaikkia seurauksia oikeusvoimaisen kansallisen tuomioistuinratkaisun johdosta, ei voitu pitää oikeutettuna oikeusvarmuuden periaatteen johdosta. (
                     41
                  )
            
         
         3 Tulkinnan soveltaminen nyt käsiteltävässä asiassa
      
      
               70.
            
            
               Vahingonkorvauksen myöntäminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemistä koskevien oikeussääntöjen rikkomisesta niille, joiden etua on loukattu, muodostaa yhden unionin oikeuden takaamista oikeussuojakeinoista. (
                     42
                  ) Unionin tuomioistuimen 26.11.2015 antaman tuomion MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779) 43 kohdassa todettua mukaillen on kuitenkin niin, että pääasiassa soveltuvien prosessisääntöjen yhteisvaikutus voisi johtaa siihen, että se, jonka etua on loukattu, menettää sekä mahdollisuuden saada hankintaviranomaisen päätös kumottua että myös kaikki direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdassa säädetyt oikeussuojakeinot.
            
         
               71.
            
            
               Näin ollen nyt käsiteltävässä asiassa on päädyttävä vastaavaan lopputulokseen. Perusoikeuskirjan 47 artiklassa vahvistettu tehokkaita oikeussuojakeinoja koskeva oikeus on esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle järjestelmälle, joka loukkaa kyseistä oikeutta siten, että se estää vahingonkorvausvaatimuksen esittämisen kieltämällä ottamasta huomioon sellaista oikeudellista perustetta, josta yksityinen, vaikka se ei ole toiminut tahallisesti tai tuottamuksellisesti, ei ole voinut saada tietää ennen kumoamiskanteensa nostamista, tai, 7.6.2007 annetun tuomion van der Weerd ym. (C‑222/05–C‑225/05, EU:C:2007:318) sanoin, johon yksityiselle ei ole annettu tosiasiallista mahdollisuutta vedota kansallisessa tuomioistuimessa.
            
         
               72.
            
            
               Nyt käsiteltävässä asiassa unionin oikeuden rikkominen, johon Hochtief on vedonnut ensimmäisen kerran Fővárosi Ítélőtáblassa, perustuu 3.3.2005 annettuun tuomioon Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127), joka tuli ”saataville” unkarinkielisenä versiona vasta asian tultua vireille välityslautakunnassa. (
                     43
                  )
            
         
               73.
            
            
               Jää nähtäväksi, oliko Hochtiefin kaltaisen yhtiön, joka on Saksan oikeuden mukaan perustettu yhtiö ja jonka kotipaikka on Saksassa, ollut tosiasiallisesti mahdotonta tutustua yhteisöjen tuomioistuimen tuomioon ennen kuin se käännettiin unkarin kielelle. Se, että tieto 3.3.2005 annetun tuomion Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127) saatavuudesta unkarinkielisenä annettiin unionin tuomioistuimen kirjaamosta saksaksi, kun asiasta oli tiedusteltu saksaksi Hochtiefin Saksassa sijaitsevasta toimipaikasta käsin, on varmasti asiassa huomioon otettava seikka. Kun kyse on kuitenkin tosiseikkoja koskevasta kysymyksestä, on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä ratkaista, onko Hochtiefillä ollut tosiasiallinen mahdollisuus vedota tähän perusteeseen välityslautakunnassa (tai muutoksenhakutuomioistuimessa, jos välityslautakuntaa ei ole pidettävä SEUT 267 artiklassa tarkoitettuna tuomioistuimena (
                     44
                  )). Jos tällaista mahdollisuutta ei ole ollut, Hochtiefin vahingonkorvausvaatimus olisi voitava ottaa tutkittavaksi, vaikka hankintaviranomaisen päätöstä ei ole kumottu.
            
         
         VI Ratkaisuehdotus
      
      
               74.
            
            
               Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Kúrian esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
               
                        1)
                     
                     
                        Unionin oikeus ei ole esteenä kansalliselle prosessilainsäädännölle, jossa asetetaan edellytykseksi vahingonkorvausvaatimuksen esittämiselle se, että julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 6 kohdassa tarkoitettu toimivaltainen elin on tätä ennen lopullisesti todennut hankintaviranomaisen päätöksen lainvastaiseksi.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Direktiivin 89/665 2 artiklan 6 kohta ei ole esteenä sille, että jäsenvaltiot säätävät tilanteista, joissa se, ettei hankintaviranomaisen päätöstä ole aiemmin kumottu, ei estä sellaisen vahingonkorvauskanteen tutkittavaksi ottamista, joka perustuu kyseiseen päätökseen liittyvään sääntöjenvastaisuuteen.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklassa määrätty on esteenä sellaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan julkisia hankintoja koskevan oikeuden säännön rikkomiseen perustuvan vahingonkorvauskanteen edellytyksenä on, että kyseisen hankintasopimuksen tekomenettely on ensin todettu lainvastaiseksi, jos vahingonkorvausvaatimuksen esittäjällä ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta vedota kansallisessa tuomioistuimessa perusteeseen, johon se haluaa vedota vahingonkorvauskanteensa perusteena.
                     
                  
         (
            1
         )	Alkuperäinen kieli: ranska.
      (
            2
         )	EYVL 1989, L 395, s. 33.
      (
            3
         )	EUVL 2014, L 94, s. 1.
      (
            4
         )	Unionin tuomioistuimen kirjaamon Hochtiefille 22.9.2010 osoittaman kirjelmän mukaan 3.3.2005 annetun tuomion Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127) unkarinkielinen käännös oli toimitettu kirjaamoon 2.10.2006. Kirjaamo totesi kuitenkin, ettei ollut mahdollista selvittää tarkkaa päivämäärää, jona se julkaistiin unionin tuomioistuimen internetsivuilla.
      (
            5
         )	Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1993, L 199, s. 54).
      (
            6
         )	Näin on erityisesti siksi, että Hochtief ja Unkarin hallitus kiistävät väitteen, jonka mukaan pääasian valittaja voi vedota ”uuteen” perusteeseen vain muuttamalla hakemustaan, mikä olisi menettelystä poissulkemisen peruste (Hochtiefin kirjallisten huomautusten 34 kohta ja Unkarin hallituksen kirjallisten huomautusten 13–15 kohta).
      (
            7
         )	Ennakkoratkaisupyynnön 22 kohta.
      (
            8
         )	Ks. vastaavasti tuomio 16.5.2017, Berlioz Investment Fund (C‑682/15, EU:C:2017:373, 44 kohta); tuomio 26.7.2017, Sacko (C‑348/16, EU:C:2017:591, 30 kohta) ja tuomio 27.9.2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725, 58 kohta).
      (
            9
         )	Ks. vastaavasti kansainvälisen suojelun myöntämistä tai poistamista koskevista yhteisistä menettelyistä 26.6.2013 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2013/32/EU (EUVL 2013, L 180, s. 60) osalta tuomio 26.7.2017, Sacko (C‑348/16, EU:C:2017:591, 31 kohta), ja yksilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä ja näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta 24.10.1995 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 95/46/EY (EYVL 1995, L 281, s. 31) osalta tuomio 27.9.2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725, 59 ja 60 kohta).
      (
            10
         )	Tuomio 6.10.2015, Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, 49 kohta); kursivointi tässä.
      (
            11
         )	Ks. vastaavasti tuomio 15.9.2016, Star Storage ym. (C‑439/14 ja C‑488/14, EU:C:2016:688, 46 kohta).
      (
            12
         )	Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65).
      (
            13
         )	Tuomio 26.11.2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, 36 kohta); kursivointi tässä.
      (
            14
         )	Ks. vastaavasti tuomio 26.11.2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, 35 kohta).
      (
            15
         )	Tätä poikkeamismahdollisuutta ei mielestäni kuitenkaan voida tulkita velvollisuudeksi, koska tämä tekisi direktiivin 89/665 2 artiklan 6 kohdassa sallitun, vahingonkorvauskanteen edellyttämän lainmukaisuutta koskevan oikeudenkäynnin periaatteen merkittäviltä osin hyödyttömäksi.
      (
            16
         )	Siten unionin tuomioistuin on katsonut, että ”unionin oikeus, erityisesti tehokkuusperiaate, on esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan julkisia hankintoja koskevan oikeuden säännön rikkomiseen perustuva vahingonkorvausvaatimus voidaan esittää vain, kun kyseessä olevan hankintasopimuksen tekomenettely on ensin todettu lainvastaiseksi, koska ei ole julkaistu ennalta hankintailmoitusta, kun tämä lainvastaisuuden toteamista koskeva vaatimus on esitettävä kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintapäivää seuraavasta päivästä alkavassa kuuden kuukauden preklusiivisessa määräajassa riippumatta siitä, pystyikö vaatimuksen esittäjä olemaan tietoinen hankintaviranomaisen kyseistä päätöstä koskevasta lainvastaisuudesta vai ei” (tuomio 26.11.2015, MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, 46 kohta ja tuomiolauselma).
      (
            17
         )	Tuomio 15.4.2008, Impact (C‑268/06, EU:C:2008:223, 47 kohta); kursivointi tässä. Ks. myös tuomio 18.3.2010, Alassini ym. (C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, 49 kohta) ja tuomio 14.9.2016, Martínez Andrés ja Castrejana López (C‑184/15 ja C‑197/15, EU:C:2016:680, 59 kohta).
      (
            18
         )	Tässä tapauksessa direktiivin 89/665 2 artiklan 9 kohdassa edellytetään kuitenkin, että lainvastaiset toimenpiteet, jotka ”muutoksenhakuelimet”, jotka eivät ole oikeusviranomaisia, voivat toteuttaa, tai niille annettujen toimivaltuuksien väitetyt väärinkäytökset on voitava aina saattaa tuomioistuimen tutkittavaksi (tai muun sellaisen elimen tutkittavaksi, joka on SEUT 267 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin ja riippumaton sekä hankintaviranomaisesta että muutoksenhakuelimestä).
      (
            19
         )	Ks. vastaavasti tuomio 15.9.2016, Star Storage ym. (C‑439/14 ja C‑488/14, EU:C:2016:688, 42 kohta).
      (
            20
         )	Ks. vastaavasti tuomio 6.10.2015, Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, 44 kohta).
      (
            21
         )	Ks. vastaavasti tuomio 12.3.2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, 40 kohta); tuomio 6.10.2015, Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, 47 kohta); tuomio 15.9.2016, Star Storage ym. (C‑439/14 ja C‑488/14, EU:C:2016:688, 43 kohta) ja tuomio 5.4.2017, Marina del Mediterráneo ym. (C‑391/15, EU:C:2017:268, 33 kohta).
      (
            22
         )	Kursivointi tässä.
      (
            23
         )	Kursivointi tässä.
      (
            24
         )	Ks. vastaavasti julkisasiamies Mengozzin asiassa Texdata Software (C‑418/11, EU:C:2013:50) esittämän ratkaisuehdotuksen 90 kohta, jonka mukaan ”uusien perusteiden esittämistä muutoksenhaun yhteydessä koskeva kielto – – on useiden jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä esiintyvä kielto, eikä sekään – – vaaranna muutoksenhaun tehokkuutta”. Unionin tuomioistuin on vahvistanut tämän tulkinnan ja tällaisen oikeussäännön teoreettisen laillisuuden. 26.9.2013 annetun tuomion Texdata Software (C‑418/11, EU:C:2013:588) 87 kohdassa unionin tuomioistuin nimittäin totesi vastauksena perusteeseen, joka koski kieltoa esittää uusia perusteita muutoksenhakuvaiheessa, että sillä ”ei ole tiedossaan mitään sellaista seikkaa, joka voisi antaa aiheen epäillä pääasiassa kyseessä olevan seuraamusjärjestelmän yhteensopivuutta tehokkaan oikeussuojan periaatteen ja puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaatteen kanssa”.
      (
            25
         )	Siten unionin tuomioistuin on katsonut, että taloudellinen vaatimus voi olla ”toimenpide, jolla voidaan ehkäistä väärinkäytösluonteisia riitautuksia ja taata kaikille yksityisille hyvän lainkäytön edun mukaisesti näiden muutoksenhakujen käsittely mahdollisimman nopeassa ajassa perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisen ja toisen kohdan mukaisesti” (tuomio 15.9.2016, Star Storage ym., C‑439/14 ja C‑488/14, EU:C:2016:688, 54 kohta).
      (
            26
         )	Ks. vastaavasti tuomio 26.11.2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, 40 kohta).
      (
            27
         )	Ks. vastaavasti tuomio 7.6.2007, van der Weerd ym. (C‑222/05–C‑225/05, EU:C:2007:318, 41 kohta).
      (
            28
         )	Ks. vastaavasti tuomio 30.5.2017, Safa Nicu Sepahan v. neuvosto (C‑45/15 P, EU:C:2017:402, 49 kohta).
      (
            29
         )	Ks. vastaavasti oikeussäännöistä Dubouis, L., ”La responsabilité de l’État législateur pour les dommages causés aux particuliers par la violation du droit communautaire et son incidence sur la responsabilité de la Communauté”, Revue française de droit administratif, nro 3, 1996, s. 583–601.
      (
            30
         )	Itse asiassa tällä periaatteella on tarkoitus jättää julkisia hankintoja koskevien oikeussääntöjen valvonta erikoistuneille valvontaelimille. Tällä varmistetaan, että kaikki julkisia hankintoja koskevan oikeuden rikkomista koskevat oikeudelliset kysymykset, joita käsitellään muissa menettelyissä, on lopullisesti ratkaistu tähän tarkoitukseen nimetyssä erikoistuneessa elimessä.
      (
            31
         )	Ks. muutoksenhakumenettelyistä sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskevissa asioissa Berrod, Fr., La systématique des voies de droit communautaire, Pariisi, Dalloz, 2003, nro 946.
      (
            32
         )	Ks. vastaavasti tuomio 12.9.2006, Reynolds Tobacco ym. v. komissio (C‑131/03 P, EU:C:2006:541, 82 kohta).
      (
            33
         )	Ks. vastaavasti esimerkiksi tuomio 24.1.2012, Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, 42 ja 43 kohta) ja tuomio 26.3.2015, Fenoll (C‑316/13, EU:C:2015:200, 48 kohta).
      (
            34
         )	Tuomio 6.10.2015, Târşia (C‑69/14, EU:C:2015:662, 40 kohta).
      (
            35
         )	Tuomio 30.9.2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, 33 kohta). Ks. myös tuomio 13.6.2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, 31 kohta).
      (
            36
         )	Ks. vastaavasti direktiivin 89/665 johdanto-osan kuudes perustelukappale.
      (
            37
         )	Ks. vastaavasti määräys 15.10.2015, Naderhirn (C‑581/14, ei julkaistu, EU:C:2015:707, 35 kohta).
      (
            38
         )	Ks. vastaavasti määräys 15.10.2015, Naderhirn (C‑581/14, ei julkaistu, EU:C:2015:707, 37 kohta).
      (
            39
         )	Neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi 11.12.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2007, L 335, s. 31).
      (
            40
         )	Tuomio 26.11.2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, 39 ja 40 kohta).
      (
            41
         )	Ks. vastaavasti tuomio 11.11.2015, Klausner Holz Niedersachsen (C‑505/14, EU:C:2015:742, 45 kohta).
      (
            42
         )	Tuomio 26.11.2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, 43 kohta).
      (
            43
         )	Toisin kuin Hochtief esitti istunnossa 30.4., 3.3.2005 annettuun tuomioon Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127) perustuva argumentti vaikuttaa minusta selvästi toiselta kuin kannekirjelmässä alun perin esitetty argumentti. Edellä mainitussa tuomiossa käsitelty oikeudellinen ongelma liittyy puolustautumisoikeuksiin eikä tarjoukseen liittyvään eturistiriitaan sinänsä.
      (
            44
         )	Se, onko kyse SEUT 267 artiklassa tarkoitetusta tuomioistuimesta, riippuu useista seikoista, joita ovat muun muassa elimen lakisääteisyys, pysyvyys, sen tuomiovallan pakottavuus, menettelyn kontradiktorisuus, toimiminen oikeussääntöjen soveltajana ja riippumattomuus (ks. erityisesti tuomio 17.9.1997, Dorsch Consult, C‑54/96, EU:C:1997:413, 23 kohta, ja tuoreempana tapauksena tuomio 6.10.2015, Consorci Sanitari del Maresme, C‑203/14, EU:C:2015:664, 17 kohta). On muistutettava, että unionin tuomioistuin on jo lukuisia kertoja katsonut, että edellä mainittujen edellytysten täyttyessä välityslautakunnan kaltaisia elimiä on pidettävä SEUT 267 artiklassa tarkoitettuina ”tuomioistuimina”. Ks. tästä kahden edellä viitatun tuomion lisäksi tuomio 4.2.1999, Köllensperger ja Atzwanger (C‑103/97, EU:C:1999:52); tuomio 18.11.1999, Unitron Scandinavia ja 3-S (C‑275/98, EU:C:1999:567); tuomio 18.6.2002, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379); tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801); tuomio 18.9.2014, Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235); tuomio 24.5.2016, MT Højgaard ja Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347); tuomio 27.10.2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817) ja tuomio 8.6.2017, Medisanus (C‑296/15, EU:C:2017:431).