CELEX: 62021CC0045
Language: sv
Date: 2022-03-31
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat J. Kokott föredraget den 31 mars 2022.###

Preliminär utgåva
FÖRSLAG  TILL  AVGÖRANDE  AV  GENERALADVOKAT
JULIANE  KOKOTT
föredraget  den  31 mars 2022(1)

Mål C‑45/21

Banka Slovenije

Övrig part:

Državni zbor Republike Slovenije (Republiken Sloveniens statsförsamling)

(begäran om  förhandsavgörande  från  Ustavno  sodišče  Republike  Slovenije  (Författningsdomstolen,  Republiken  Slovenien))
”Begäran om förhandsavgörande – Stabiliteten i det finansiella systemet – Återhämtning och resolution av kreditinstitut i allmänhetens intresse – Europeiska centralbankssystemet (ECBS) – Nationell centralbank (NCB) i egenskap av resolutionsmyndighet – Nedskrivning och annullering av kapitalinstrument inom ramen för myndighetsåtgärder för återhämtning och resolution av ett kreditinstitut – ’No creditor worse off’-principen – NCB:s ansvar – NCB:s skyldighet att betala ersättning till berörda aktieägare och fordringsägare – Artikel 123 FEUF – Förbud mot monetär finansiering – Förordning (EG) nr 3603/93 – Artikel 130 FEUF – Principen om centralbankernas oberoende – Offentliggörande och tillgång till handlingar kopplade till resolutionen av ett kreditinstitut under åren 2013 och 2014 – Direktiven 2006/48/EG och 2013/36/EG – Materiellt tillämpningsområde”

I.      Inledning

1.        Förevarande  begäran  om  förhandsavgörande  avser  i  gränslandet  mellan  unionens  monetära  politik  och  reglerna  för  bankresolution.  Den  centrala  frågan  i  målet  är  huruvida  det  strider  mot  förbudet  mot  monetär  finansiering  enligt  artikel 123  FEUF  att  kostnaderna  för  resolutionsfinansieringen  bärs  av  en  nationell  centralbank  (nedan  kallad  NCB)  i  egenskap  av  resolutionsmyndighet,  eller  om  det  kan  påverka  centralbankens  oavhängighet  som  garanteras  enligt  artikel 130  FEUF.

2.        EU-domstolen  har  hittills  främst  behandlat  förbudet  mot  monetär  finansiering  i  samband  med  penningpolitiska  åtgärder  som  vidtagits  av  Europeiska  centralbanken  (nedan  kallad  ECB).(2) På  ett  övergripande  plan  förbjuder  artikel 123 FEUF  emellertid  att  medlemsstaterna  finansierar  sina  åtaganden  gentemot  tredje  man  med  hjälp  av  ECB  eller  deras  NCB.(3)

3.        Det  nationella  målet  rör  rättsläget  innan  en  enhetlig  resolutionsmekanism  infördes  på  unionsnivå år 2014  och  en  resolutionsfond  inrättades  på  unionsnivå  och  nationell  nivå  i  samband  med  detta.(4) Vid  den  aktuella  tidpunkten  föreskrev  den  nationella  lagstiftningen  att  den  slovenska  centralbanken  Banka  Slovenije  ansvarade  för  återhämtning  och  resolution  av  banker  i  Slovenien,  vars  insolvens  skulle  utgöra  en  risk  för  det  finansiella  systemets  stabilitet.(5)

4.        Enligt  det  tidigare  rättsläget  i  Slovenien  fanns  det  emellertid  ingen  finansieringsmekanism  för  att  täcka  kostnaderna  vid  bankresolution.  I  stället  föreskriver  en  lag  som  trädde  i  kraft  i  slutet  av år 2019  nu  en  retroaktiv  skyldighet  för  Banka  Slovenije  att  med  egna  medel  under  vissa  omständigheter  betala  ersättning  till  aktieägarna  och  fordringsägarna  i  banker  som  omfattades  av  statliga  återhämtnings-  eller  resolutionsåtgärder  under åren 2013  och  2014.

5.        Banka  Slovenije  anser  att  detta  strider  mot  förbudet  i  artikel 123  FEUF.  Eftersom  de fordringar  som  riktas  mot  Banka  Slovenije  i  vissa  fall  är  mycket  omfattande  befarar  centralbanken  dessutom  att  dess  finansiella  oberoende  kommer  att  äventyras.
II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

1.      Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF)

6.        Artikel 123.1  FEUF  innehåller  det  så  kallade  förbudet  mot  monetär  finansiering.  Den  har  följande  lydelse:
”Det  är  förbjudet  för  [ECB]  och  [NCB]  att  ge  unionens  institutioner,  organ  eller  byråer,  centrala,  regionala,  lokala  eller  andra  myndigheter,  andra  offentligrättsliga  organ  eller  offentliga  företag  i  medlemsstaterna  rätt  att  övertrassera  sina  konton  eller  att  ge  dem  andra  former  av  krediter;  detsamma  gäller  [ECB:s]  och  [NCB:s]  förvärv  av  skuldförbindelser  direkt  från  dem.”

7.        Artikel 131  FEUF  föreskriver  följande:
”Varje  medlemsstat  ska  säkerställa  att  dess  nationella  lagstiftning,  inbegripet  stadgan  för  dess  nationella  centralbank,  är  förenlig  med  fördragen  och  stadgan  för  ECBS  och  ECB.”

8.        Artikel 127  FEUF  har  följande  lydelse:
”1.      Huvudmålet  för  Europeiska  centralbankssystemet,  nedan  kallat  ECBS,  ska  vara  att  upprätthålla  prisstabilitet.  Utan  att  åsidosätta  detta  mål ska  ECBS  stödja  den  allmänna  ekonomiska  politiken  inom  unionen…
2.      ECBS:s  grundläggande  uppgifter  ska  vara  att
–        utforma  och  genomföra  unionens  monetära  politik,
–        genomföra  valutatransaktioner  enligt  bestämmelserna  i  artikel 219,
–        inneha  och  förvalta  medlemsstaternas  officiella  valutareserver,
–        främja  ett  väl  fungerande  betalningssystem.
…
5.      ECBS  ska  medverka  till  att  de  behöriga  myndigheterna  smidigt  kan  genomföra  sin  politik  när  det  gäller  tillsyn  över  kreditinstitut  och  det  finansiella  systemets  stabilitet.
6.      Rådet  får,  genom  förordningar  i  enlighet  med  ett  särskilt  lagstiftningsförfarande,  med  enhällighet  och  efter  att  ha  hört  Europaparlamentet  och  Europeiska  centralbanken,  tilldela  Europeiska  centralbanken  särskilda  uppgifter  i  samband  med  tillsynen  över  kreditinstitut  och  andra  finansinstitut  med  undantag  av  försäkringsföretag.”

9.        Artikel 282.3  FEUF  föreskriver  följande:
”[ECB]  är  en  juridisk  person.  Endast  banken  får  tillåta  utgivning  av  euron.  Den  ska  vara  oavhängig  när  den  utövar  sina  befogenheter  och  förvaltar  sin  ekonomi.  Unionens  institutioner,  organ  och  byråer  samt  medlemsstaternas  regeringar  ska  respektera  denna  oavhängighet.”
2.      Stadgan för ECBS och ECB

10.      Protokoll  (nr  4)  om  stadgan  för  Europeiska  centralbankssystemet  och  Europeiska  centralbanken  (nedan  kallad  stadgan  för  ECBS  och  ECB)(6) föreskriver  följande  i  dess  artikel 14.4:
”De  nationella  centralbankerna  kan  utföra  andra  uppgifter  än  de  som  anges  i  denna  stadga,  såvida  inte  ECB-rådet  med  en  majoritet  av  två  tredjedelar  av  de  avgivna  rösterna  finner  att  dessa  uppgifter  strider  mot  ECB:s  mål och  funktioner.  Sådana  uppgifter  ska  utföras  på  de  nationella  centralbankernas  eget  ansvar  och  egen  risk  och  ska  inte  betraktas  som  en  del  av  ECBS  funktioner.”

11.      Artikel 28  i  denna  stadga  föreskriver  följande:
”28.1      ECB:s  kapital  ska  vara  5  miljarder  EUR.  Kapitalet  kan  ökas  genom  beslut  av  ECB-rådet  med  kvalificerad  majoritet  enligt  artikel 10.3,  inom  de  gränser  och  på  de  villkor  som  fastställs  av  rådet  enligt  förfarandet  i  artikel 41.
28.2      De  nationella  centralbankerna  ska  vara  de  enda  tecknarna  och  innehavarna  av  kapital  i  ECB.  Teckningen  av  kapital  ska  ske  enligt  den  fördelningsnyckel  som  fastställs  enligt  artikel 29.
…”

12.      Artikel 32  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  föreskriver  följande:
”32.1      Inkomsterna  för  de  nationella  centralbankerna  då  de  fullgör  monetära  uppgifter  för  ECBS  (härefter  kallade  monetära  inkomster)  ska  fördelas  vid  utgången  av  varje  räkenskapsår  i  enlighet  med  bestämmelserna  i  denna  artikel.
32.2      Summan  av  de  monetära  inkomsterna  för  varje  nationell  centralbank  ska  vara  lika  med  centralbankens  årliga  inkomster  av  de  tillgångar  som  den  innehar  som  motvärden  till  sedlar  i  omlopp  och  till  inlåning  från  kreditinstitut.  Dessa  tillgångar  ska  reserveras  av  de  nationella  centralbankerna  i  enlighet  med  riktlinjer  som  ECB-rådet  ska  fastställa.
…”

13.      Enligt  artikel 33.1  i  samma  stadga  ska  den  nettovinst  som  kvarstår  för  ECB  efter  att  ett  visst  belopp  avsatts  fördelas  till  NCB:erna  i  enlighet  med  fördelningsnyckeln  i  förhållande  till  deras  andelar.  Artikel 33.2  föreskriver  vid  förlust  för  ECB  att  underskottet  kan  avräknas  mot  ECB:s  allmänna  reservfond  och  –  om  det  behövs  och  efter  beslut  av  ECB-rådet  –  mot  de  monetära  inkomsterna  för  det  ifrågavarande  räkenskapsåret  i  förhållande  till  och  upp  till  de  belopp  som  fördelas  på  de  nationella  centralbankerna  enligt  artikel 32.5.

14.      Artikel 35.3  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  har  följande  lydelse:
”ECB  ska  ansvara  enligt  artikel 340  i  fördraget  om  Europeiska  unionens  funktionssätt.  De  nationella  centralbankerna  ska  ansvara  enligt  sin  nationella  lagstiftning.”
3.      Förordning nr 3603/93

15.      I  artikel 1.1 b  i  förordning nr 3603/93(7) definieras  begreppet  andra  former  av  krediter  i  artikel 123  FEUF  som  ”all  finansiering  av  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man”.
4.      Direktiv 2001/24

16.      Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2001/24/EG  av  den  4 april 2001  om  rekonstruktion  och  likvidation  av  kreditinstitut  (nedan  kallat  direktiv 2001/24)(8) ska  enligt  dess  artikel 1.1  ”gälla  för  kreditinstitut  och  för  filialer  till  dessa  vilka  öppnats  i  andra  medlemsstater  än  den  där  kreditinstitutet  har  sitt  huvudkontor,  enligt  definitionerna  i  artikel 1.1  och  1.3  i  direktiv 2000/12/EG[(9)],  om  inte  annat  följer  av  de  villkor  och  undantag  som  fastställs  i  artikel 2.3  i  det  direktivet.”

17.      Enligt  artikel 2  i  direktiv 2001/24  kan  behörig  myndighet  i  detta  direktiv både  avse  en  myndighet  enligt  definitionen  i  artikel 4.1  led  40  i  förordning  (EU) nr 575/2013(10),  eller  en  resolutionsmyndighet  i  den  mening  som  avses  i  artikel 2.1  led  18  BRRD(11).

18.      Artikel 33  i  direktiv 2001/24  föreskriver  följande:
”Alla  personer  som  skall  ta  emot  eller  lämna  information  i  samband  med  informations-  eller  samrådsförfarandena  enligt  artiklarna 4,  5,  8,  9,  11  och  19  skall  vara  bundna  av  tystnadsplikt  i  enlighet  med  de  regler  och  villkor  som  anges  i  artikel 30  i  direktiv 2000/12/EG[(12)]  med  undantag  av  rättsliga  myndigheter  för  vilka  gällande  nationella  bestämmelser  är  tillämpliga.”

19.      Förfarandena  som  föreskrivs  enligt  artiklarna 4,  5,  8,  9,  11  och  19  rör  informations-  och  samrådsförfaranden  med  myndigheter  i  andra  medlemsstater  eller  tredjeländer  där  filialer  är  belägna  som  tillhör  ett  kreditinstitut  som  är  föremål  för  resolutions-  eller  avvecklingsåtgärder  i  den  medlemsstat  där  kreditinstitutet  har  sitt  huvudkontor.
5.      Direktiv 2006/48 (CRD III)

20.      I  artikel 1.1  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2006/48/EG  av  den  14 juni 2006  om  rätten  att  starta  och  driva  verksamhet  i  kreditinstitut  (nedan  kallad  direktiv 2006/48)(13) anges  att  direktivet  fastställer  ”bestämmelser  i  fråga  om  rätten  att  starta  och  driva  verksamhet  i  kreditinstitut  och  om  den  finansiella  tillsynen  över  sådana  institut.”

21.      Inom  ramen  för  direktivet  avser  behöriga  myndigheter  enligt  dess  artikel 4  led  4  ”de  nationella  myndigheter  som  enligt  lag  eller  annan  författning  har  behörighet  att  utöva  tillsyn  över  kreditinstitut.”

22.      Artikel 44  i  direktivet  är  den  första  bestämmelsen  under  rubriken  ”Utbyte  av  information  och  tystnadsplikt”  och  föreskriver  följande:
”1.      Medlemsstaterna  skall  föreskriva  att  alla  personer,  som  arbetar  eller  som  har  arbetat  för  behöriga  myndigheter,  samt  revisorer  och  experter  som  är  verksamma  för  behöriga  myndigheters  räkning  skall  vara  bundna  av  tystnadsplikt.
Ingen  förtrolig  information  som  erhålls  i  tjänsten  får  röjas  till  någon  person  eller  myndighet  utom  i  sammandrag  eller  i  sammanställning  som  omöjliggör  identifikation  av  enskilda  kreditinstitut,  dock  med  förbehåll  för  fall  som  omfattas  av  straffrättslig  lagstiftning.
Dock  får,  i  fall  då  ett  kreditinstitut  har  försatts  i  konkurs  eller  underkastats  tvångslikvidation,  förtrolig  information  som  inte  berör  tredje  part,  engagerad  i  försök  att  rädda  institutet,  yppas  vid  civilrättsliga  eller  kommersiella  förfaranden.
2.      Vad  som  sägs  i punkt 1  skall  inte  hindra  medlemsstaternas  behöriga  myndigheter  från  att  utbyta  information  i  enlighet  med  såväl  detta  direktiv som  andra  direktiv som  gäller  för  kreditinstitut.  För  sådan  information  skall  tystnadsplikt  gälla  enligt punkt 1.”

23.      Artikel 158  i  direktiv 2006/48  föreskriver  följande:
”1.      Direktiv 2000/12/EG  i  dess  genom  direktiven i  del  A  i  bilaga  XIII  ändrade  lydelse,  skall  upphöra  att  gälla  utan  att  det  påverkar  medlemsstaternas  förpliktelser  vad  gäller  de  tidsfrister  för  införlivande  som  anges  i  del  B  i  bilaga  XIII.
2.      Hänvisningar  till  de  upphävda  direktiven skall  anges  som  hänvisningar  till  det  här  direktivet  och  skall  läsas  i  enlighet  med  jämförelsetabellen  i  bilaga  XIV.”
6.      Direktiv 2013/36 (CRD IV)

24.      I  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2013/36/EU  av  den  26 juni 2013  om  behörighet  att  utöva  verksamhet  i  kreditinstitut  och  om  tillsyn  av  kreditinstitut  och  värdepappersföretag,  om  ändring  av  direktiv 2002/87/EG  och  om  upphävande  av  direktiv 2006/48/EG  och  2006/49/EG  (nedan  kallat  direktiv 2013/36)(14) fastställs  enligt  dess  artikel 1  regler  för  behörighet  att  utöva  verksamhet  i  kreditinstitut  och  verktyg  för  tillsyn  av  instituten.

25.      Definitionen  av  behörig  myndighet  i  artikel 3.1  led  36  i  direktiv 2013/36  hänvisar  till  artikel 4.1  led  40  i  förordning  (EU) nr 575/2013.(15)

26.      Artikel 4.7  i  direktiv 2013/36  föreskriver  följande:
”Medlemsstaterna  ska  se  till  att  tillsynsfunktionerna  enligt  detta  direktiv och  förordning  (EU) nr 575/2013  och  alla  andra  funktioner  inom  de  behöriga  myndigheterna  hålls  åtskilda  från  och  oberoende  av  rekonstruktionsfunktionerna.  Medlemsstaterna  ska  underrätta  kommissionen  och  EBA  om  detta  och  ange  hur  uppgifterna  fördelats  mellan  myndigheterna.”

27.      Artikel 53.1  i  direktivet  innehåller  en  bestämmelse  som  i  stort  sett  är  identisk  med  tystnadsplikten  i  artikel 44.1  i  direktiv 2006/48.  Punkt 3  i  förstnämnda  bestämmelse  har  följande  lydelse:
”Det  som  sägs  i punkt 1  ska  inte  hindra  de  behöriga  myndigheterna  från  att  offentliggöra  resultatet  av  stresstest  som  genomförts  enligt  artikel 100  i  detta  direktiv eller  32  i  förordning  (EU) nr 1093/2010[(16)]  eller  från  att  översända  resultatet  av  stresstesterna  till  EBA  så  att  denna  myndighet  kan  offentliggöra  dessa  resultat  för  hela  unionen.”

28.      Artikel 59.1  i  direktiv 2013/36  har  följande  lydelse:
”Utan  hinder  av  artiklarna 53.1  och  54  får  medlemsstaterna  med  stöd  av  bestämmelser  i  nationell  rätt  tillåta  att  viss  information  lämnas  ut  både  till  andra  organ  inom  deras  nationella  förvaltningar  med  ansvar  för  lagar  och  andra  författningar  om  tillsyn  över  institut,  finansiella  institut  och  försäkringsföretag  samt  till  tillsynspersonal  som  företräder  sådana  organ.
Sådant  utlämnande  får  dock  ske  endast  när  det  är  nödvändigt  för  att  utöva  tillsyn  och  för  att  förebygga  att  institut  går  i  konkurs  och  för  avveckling  av  konkurshotade  institut.  Utan  att  det  påverkar  tillämpningen  av punkt 2  i  denna  artikel ska  personer  som  har  tillgång  till  informationen  vara  föremål  för  krav  på  tystnadsplikt  som  minst  är  likvärdiga  med  dem  som  avses  i  artikel 53.1.
…”

29.      Artikel 163  i  direktiv 2013/36  föreskriver  att  direktiven 2006/48  och  2006/49  ska  upphöra  att  gälla  den  1 januari 2014.
B.      Slovensk rätt

1.      ZBan-1

30.      Zakon  o  bančništvu  (banklagen,  nedan  kallad  ZBan-1)  föreskriver  i  dess  artikel 253a  att  Banka  Slovenije  i  egenskap  av  resolutionsmyndighet  kan  förordna  om  nedskrivning  eller  avskrivning  av  de  kvalificerade  skulderna  hos  ett  kreditinstitut  som  hamnat  i  svårigheter,  om  det  mot  bakgrund  av  en  samlad  bedömning  är  nödvändigt  med  hänsyn  till  allmänhetens  intresse  av  att  förhindra  att  kreditinstitutet  hamnar  på  obestånd  och  därigenom  garantera  det  finansiella  systemets  stabilitet.

31.      I  artikel 261a  stycke  5  ZBan-1  fastställs  den  så  kallade  ”No  creditor  worse  off”-principen  (nedan  kallad  NCWO-principen)  som  innebär  att  aktieägare  eller  fordringsägare  inte  får  försättas  i  ett  sämre  läge  till  följd  av  en  åtgärd  enligt  artikel 253a  ZBan-1  än  i  händelse  av  det  berörda  institutets  insolvens.

32.      Enligt  artikel 350a  stycke  1  ZBan-1  kan  aktieägare  och  fordringsägare  i  ett  kreditinstitut  i  enlighet  med  villkoren  i  artikel 223a  ZBan-1  kräva  ersättning  för  skada  som  de  lidit  till  följd  av  återhämtnings-  och  resolutionsåtgärder  som  beslutats  av  Banka  Slovenije.  Artikel 223a  föreskriver  att  Banka  Slovenije  ska  anses  ha  åsidosatt  sin  omsorgsplikt,  om  banken  eller  personer  vars  handlingar  ska  tillskrivas  banken,  utifrån  de  sakförhållanden  och  omständigheter  som  förelåg  vid  tidpunkten  för  bankens  beslut  och  som  de  kände  till  eller  borde  ha  känt  till,  inte  skäligen  kunde  dra  slutsatsen  att  beslutet  är  rättsenligt.
2.      ZPSVIKOB

a)      Bestämmelser om ersättning till innehavare av annullerade eller nedskrivna kapitalinstrument

33.      Zakon  o  postopku  sodnega  in  izvensodnega  varstva  nekdanjih  imetnikov  kvalificiranih  obveznosti  bank  (lagen  om  domstolsskydd  och  utomrättsliga  möjligheter  till  överklagande  för  tidigare  innehavare  av  kvalificerade  bankskulder,  nedan  kallad  ZPSVIKOB)  innehåller  bestämmelser  om  verkställande  av  ersättningskrav  som  investerare  i  ett  kreditinstitut  kan  göra  gällande  enligt  artikel 350a  stycke  1  ZBan-1  till  följd  av  de  återhämtnings-  och  resolutionsåtgärder  som  Banka  Slovenije  beslutade  om åren 2013  och  2014.

34.      Enligt  artikel 31  ZPSVIKOB  föreligger  en  sådan  rätt  till  ersättning  om  Banka  Slovenije  antingen  inte  kan  styrka  att  åtgärden  var  nödvändig  med  hänsyn  till  allmänhetens  intresse  i  den  mening  som  avses  i  artikel 253a  ZBan-1  eller  om  NCWO-principen  som  stadgas  i  artikel 261a  stycke  5  ZBan-1  inte  respekterats.

35.      Dessutom  föreskriver  i artiklarna 4–7  i  ZPSVIKOB  en  möjlighet  att  kräva  schablonmässig  ersättning  som  endast  är  tillgänglig  för  vissa  mindre  investerare  i  ett  kreditinstitut  om  deras  finansiella  instrument  annullerats  eller  skrivits  ned.  Enligt  dessa  bestämmelser  kan  investerare  vars  årliga  bruttoinkomst  inte  överstiger  ett  visst  belopp(17) kräva  ersättning  till  ett  belopp  som  motsvarar  80 procent  av  det  nominella  värdet  på  deras  finansiella  instrument  (upp  till  ett  maximalt  belopp  på  20 000 euro)  utan  att  de  behöver  visa  att  de  skulle  ha  erhållit  samma  belopp  från  det  aktuella  kreditinstitutet  i  händelse  av  insolvens.  Nämnda  bestämmelser  utesluter  en  möjlighet  att  samtidigt  begära  ersättning  som  motsvarar  likvidationsvärdet  med  stöd  av  artikel 350a  jämförd  med  artikel 261a  ZBan-1.

36.      När  det  gäller  finansieringen  av  båda  kategorierna  av  ersättning  föreskriver  artikel 40  ZPSVIKOB  inledningsvis  att  Banka  Slovenije  ska  göra  avsättningar  till  en  särskild  reserv  för  detta  ändamål.  Avsättningarna  görs  från  Banka  Slovenijes  vinst  (definierat  som  överskottet  som  kvarstår  efter  att  utgifterna  dragits  av  från  inkomsterna)  från  och  med  den  1 januari 2019.  I  normalfallet  går  25 procent  av  vinsten  till  den  slovenska  statsbudgeten  och  75 procent  avsätts  till  de  allmänna  reserverna  enligt  artikel 50  stycke  1  Zakon  o  Banki  Slovenije  (lagen  om  Banka  Slovenije,  nedan  kallad  ZBS-1).

37.      När  det belopp  som  ska  betalas  ut  i  ersättning  för  skada  överskrider  summan  av  de  särskilda  reserverna  som  skapats  på  ovannämnda  sätt  föreskriver  ZPSVIKOB  att  de  belopp  som  avsatts  till  Banka  Slovenijes  allmänna  reserver  sedan  den  1 januari 2019  kan  användas  för  att  finansiera  ersättningen.  Dessa  reserver  får  emellertid  inte  utnyttjas  i  högre  grad  än  att  en  miniminivå  på  50 procent  av  reserverna  återstår.

38.      För  att  täcka  ett  eventuellt  återstående  underskott  föreskriver  ZPSVIKOB  slutligen  en  möjlighet  för  den  slovenska  staten  att  bevilja  Banka  Slovenije  ett  överbryggningslån.  Återbetalningen  av  lånet  sker  i  sin  tur  med  Banka  Slovenijes  framtida  överskott,  vilket  innebär  att  dessa  – i  strid  med  bestämmelserna  i  ZBS-1  –  inte  kan  användas  för  avsättningar  till  de  allmänna  reserverna  fram  till  dess  att  lånet  återbetalats  i  sin  helhet.
b)      Bestämmelser om offentliggörande av och tillgång till handlingar

39.      Artiklarna 10  och  22  ZPSVIKOB  föreskriver  att  Banka  Slovenije  på  sin  webbplats  ska  offentliggöra  vissa  handlingar  i  sammanfattad  form  samt  göra  det  möjligt  för  potentiella  kärande  i  en  skadeståndstvist  eller  deras  rättsliga  ombud  att  få  tillgång  till  sådana  handlingar  i  ett  virtuellt  datarum.  Handlingarna  som  avses  är  framför  allt  resultaten  av  de  stresstest  som  genomförts  vid  ett  kreditinstitut  som  försatts  i  resolution  och  som  används  för  att  upprätta  rapporter  om  tillgångarnas  kvalitet  i  ett  sådant  institut  (Asset  Quality  Review,  nedan  kallade  AQR-rapporter)  samt  för  värderingen  av  tillgångarna,  vilka  tillsammans  utgör  underlaget  för  resolutionsbeslutet.
III. Faktiska omständigheter och målet vid den nationella domstolen

40.      Ustavno  sodišče  (Författningsdomstolen,  Slovenien)  ska  till  följd  av  talan  som  väckts  av  Banka  Slovenije  genomföra  en  abstrakt  kontroll  av  huruvida  vissa  bestämmelser  i  ZPSVIKOB  och  ZBan-1  är  författningsenliga.

41.      Dessa  rättsakter  reglerar  de  materiella  och  processuella  villkoren  för  de  ansvars-  och  ersättningsanspråk  som  i  tillämpliga  fall  kan  göras  gällande  av  aktieägare  och  fordringsägare  i  kreditinstitut  vars  kapitalinstrument  skrevs  ned  eller  annullerades  inom  ramen  för  de  åtgärder  som  Banka  Slovenije  vidtog  under åren 2013  och  2014  i  egenskap  av  resolutionsmyndighet.  Å  ena  sidan  föreligger  en  rätt  till  ersättning  om  nämnda  åtgärder  strider  mot  NCWO-principen  och  å  andra  sidan  ges  mindre  investerare  en  rätt  till  schablonersättning.  Enligt  ZPSVIKOB  ansvarar  Banka  Slovenije  för  att  täcka  dessa  anspråk.

42.      Sistnämnda  lag  innehåller  dessutom  bestämmelser  om  offentliggörande  och  tillgång  till  handlingar  – i  synnerhet  stresstest,  AQR-rapporter  och  värderingen  av  tillgångar  och  skulder  som  avser  det  berörda  kreditinstitutet  –  som  syftar  till  att  göra  det  lättare  att  bevisa  att  villkoren  för  ersättning  är  uppfyllda.

43.      Lagstiftaren  antog  ZPSVIKOB  i  slutet  på år 2019  som  en  reaktion  på  en  tidigare  dom  som  meddelats  av  Ustavno  sodišče  (Författningsdomstolen,  Slovenien).  I  domen  fann  nämnda  domstol  att  rätten  att  erhålla  ersättning  och  de  processuella  förutsättningarna  för  att  göra  denna  rätt  gällande  var  otillräckliga  enligt  det  tidigare  gällande  slovenska  rättsläget  som  således  stred  mot  författningen.

44.      Banka  Slovenije  anser  att  de bestämmelser  som  rör  dess  skyldighet  att  betala  ersättning  till  innehavare  av  annullerade  eller  nedskrivna  kapitalinstrument  bland  annat  utgör  en  överträdelse  av  förbudet  mot  monetär  finansiering  enligt  artikel 123  FEUF  och  mot  principen  om  centralbankernas  finansiella  oberoende  enligt  artikel 130  FEUF.  Staten  har  nämligen  ett  strikt  ansvar  att  betala  ersättning  till  aktieägare  eller  innehavare  av  fordringar  i  kreditinstitut  som  hamnat  på  obestånd  och  vars  tillgångar  exproprierats  i  allmänhetens  intresse  eller  vars  rätt  till  egendom  åsidosatts.  Staten  får  inte  övervältra  kostnaderna  för  resolution  av  fallerande  kreditinstitut  –  som  med  nödvändighet  sammanfaller  med  ovannämnda  typ  av  rättighetsinskränkningar  – till  en  NCB  utan  tillbörlig  finansiering.  Finansieringen  av  ersättningen  som  ska  betalas  ut  i  enlighet  med  ZPSVIKOB  leder  till  att  Banka  Slovenijes  allmänna  reserver  påverkas  på  ett  sätt  som  skadar  centralbankens  förmåga  att  fullgöra  sina  unionsrättsliga  uppgifter  inom  ramen  för  ECBS.

45.      Den  slovenska  regeringen  anser  att  det  inte  föreligger  någon  överträdelse  av  artikel 123  FEUF,  eftersom  ersättningsbeloppen  i  första  hand  betalas  från  Banka  Slovenijes  vinst  och  en  del  av  denna  hursomhelst  i  normalfallet  överförs  till  statskassan.  Dessutom  utgör  den  fastställda  miniminivån  på  de  allmänna  reserverna  som  inte  får  underskridas  till  följd  av  skyldigheten  att  betala  ersättning  för  skada  en  tillräcklig  skyddsåtgärd  för  att  förhindra  att  Banka  Slovenijes  finansiella  oberoende  äventyras.  Om  miniminivån  underskrids  kan  en  överbryggningskredit  från  den  slovenska  staten  användas  för  att  åtgärda  situationen.

46.      Vad  gäller  de regler  om  offentliggörande  av  och  tillgång  till  vissa  handlingar  som  upprättats  i  samband  med  eller  som  utgjorde  grunden  för  resolutionsåtgärderna  anser  Banka  Slovenije  att  de  strider  mot  tystnadsplikten  enligt  direktiven 2006/48  och  2013/36.  Banka  Slovenije  har  vidare  gjort  gällande  att  det  inte  är  nödvändigt  att  de  berörda  aktieägarna  och  fordringsägarna  får  tillgång  till  innehållet  i  dessa  handlingar  för  att  de  effektivt  ska  kunna  tillvarata  sina  rättigheter.  Den  slovenska  regeringen  anser  däremot  att  de  aktuella  bestämmelserna  i  nämnda  direktiv varken  i  tidsmässigt  eller  materiellt  hänseende  var  tillämpliga  i  det  nationella  målet.
IV.    Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen

47.      Mot  denna  bakgrund  har  Ustavno  sodišče  (Författningsdomstolen,  Slovenien)  beslutat  att  vilandeförklara  förfarandet  och  hänskjuta  följande  frågor  till  EU-domstolen  för  förhandsavgörande  enligt  artikel 267  FEUF:
1.      Ska  artikel 123  FEUF  och  artikel 21  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  tolkas  så,  att  de  utgör  hinder  för  att  en  NCB  som  är  medlem  av  ECBS  har  ett  skadeståndsansvar,  som  ska  tillgodoses  med  egna  medel,  gentemot  tidigare  innehavare  av  annullerade  finansiella  instrument,  vilka  centralbanken  beslutade  att  annullera  vid  utövandet  av  sin  lagstadgade  befogenhet  att  vidta  extraordinära  åtgärder  av  allmänintresse  för  att  förebygga  hot  mot  stabiliteten  i  det  finansiella  systemet,  för  det  fallet  att  det  i  samband  med  efterföljande  domstolsförfaranden  framgår  att  principen  om  att  ingen  innehavare  av  finansiella  instrument  vid  annulleringen  [av  finansiella  instrument]  ska  försättas  i  ett  sämre  läge,  på  grund  av  en  extraordinär  åtgärd,  jämfört  med  om  åtgärden  inte  hade  kommit  till  stånd,  samtidigt  som  NCB:n  i  detta  sammanhang  är  ansvarig  för  1)  skada  som  skulle  ha  kunnat  förhindras  utifrån  de  sakförhållanden  och  omständigheter  som  förelåg  vid  tidpunkten  för  centralbankens  beslut  och  som  centralbanken  kände  till  eller  borde  ha  känt  till,  och  för  2)  skada  som  är  en  följd  av  uppträdandet  hos  personer  som  på  uppdrag  av  centralbanken  har  utövat  bankens  befogenheter  men  som  i  det  sammanhanget,  med  beaktande  av  de  sakförhållanden  och  omständigheter  som  de  kände  till  eller  borde  ha  känt  till  i  enlighet  med  sina  befogenheter,  inte  har  handlat  med  den  omsorg  som  kan  förväntas  av  en  kunnig  och  medveten  person?
2.      Ska  artikel 123  FEUF  och  artikel 21  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  tolkas  så,  att  de  utgör  hinder  för  att  en  nationell  centralbank  som  är  medlem  i  ECBS  med  egna  medel  betalar  ut  en  särskild  ekonomisk  ersättning  till  en  del  av  de  tidigare  innehavarna  av  annullerade  finansiella  instrument  (utifrån  ett  kriterium  om  förmögenhetsförhållande)  för  annulleringen  [av  finansiella  instrument]  enligt  centralbankens  beslut  vid  utövandet  av  den  egna  lagstadgade  befogenheten  att  vidta  extraordinära  åtgärder  av  allmänintresse  i  syfte  att  förebygga  hot  mot  stabiliteten  i  det  finansiella  systemet,  när  det  enda  kravet  för  att  vara  berättigad  till  ersättning  i  ett  sådant  sammanhang  är  att  det  finansiella  instrumentet  har  annullerats,  oavsett  om  principen  om  att  ingen  innehavare  av  ett  finansiellt  instrument  ska  försättas  i  ett  sämre  läge  på  grund  av  en  extraordinär  åtgärd  jämfört  med  om  åtgärden  inte  hade  vidtagits  har  åsidosatts?
3.      Ska  artikel 130  FEUF  och  artikel 7  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  tolkas  så,  att  de  utgör  hinder  för  att  en  NCB  förpliktas  att  betala  ersättning  för  skada  som  är  en  följd  av  utövandet  av  dess  lagstadgade  befogenheter  med  ett  sådant  belopp  att  det  kan  inverka  på  centralbankens  förmåga  att  fullgöra  sina  uppgifter  på  ett  verkningsfullt  sätt?  Har  de  lagstadgade  villkoren  för  det  ovan  angivna  skadeståndsansvaret  betydelse  när  det  i  detta  avseende  gäller  att  fastställa  huruvida  principen  om  den  nationella  centralbankens  finansiella  oberoende  har  åsidosatts?
4.      Ska  artiklarna 53–62  i  direktiv 2013/36  eller  artiklarna 44–52  i  direktiv 2006/48,  som  avser  skydd  för  förtrolig  information  som  erhållits  eller  uppkommit  vid  tillsyn  av  banker,  tolkas  så,  att  dessa  båda  direktiv även  avser  skydd  för  förtrolig  information  som  erhållits  eller  uppkommit  vid  genomförandet  av  åtgärder  avsedda  att  rädda  banker  i  syfte  att  säkerställa  stabiliteten  i  det  finansiella  systemet,  då  risker  för  bankernas  solvens  och  likviditet  inte  kunnat  undanröjas  med  sedvanliga  tillsynsåtgärder  och  dessa  åtgärder  betraktas  som  rekonstruktionsåtgärder  i  den  mening  som  avses  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2001/24?
5.      För  det  fall  att  fråga  4  besvaras  jakande,  ska  artiklarna 53–62  i  direktiv 2013/36  eller  artiklarna 44–52  i  direktiv 2006/48,  som  avser  skydd  för  förtrolig  information  som  erhållits  eller  uppkommit  vid  tillsyn  tolkas  så,  med  avseende  på  det  skydd  som  direktiven ger,  att  direktiv 2013/36,  som  är  nyare,  är  relevant  även  när  det  gäller  förtrolig  information  som  erhållits  eller  uppkommit  då  direktiv 2006/48  var  i  kraft  om  denna  information  lämnas  ut  efter  det  att  direktiv 2013/36  trätt  i  kraft?
6.      För  det  fall  att  fråga  4  besvaras  jakande,  ska  artikel 53.1  första  stycket  i  direktiv 2013/36  (och  artikel 44.1  första  stycket  i  direktiv 2006/48,  beroende  på  svaret  på  föregående  fråga),  tolkas  så,  att  begreppet  förtrolig  information,  för  vilken  tystnadsplikt  gäller,  inte  inbegriper  information  som  en  NCB  förfogar  över  i  egenskap  av  tillsynsmyndighet  och  som  blivit  offentlig  en  viss  tid  efter  det  att  den  uppkom,  eller  information  för  vilken  tystnadsplikt  skulle  kunna  gälla  men  vilken  är  fem  år eller  äldre  och  därför,  i  och  med  den  tid  som  förflutit,  i  princip  betraktas  som  historisk  information  och  därmed  inte  längre  är  förtrolig?  Är  frågan  om  sekretess  ska  upprätthållas  för  historisk  information  som  är  fem  år eller  äldre  beroende  av  huruvida  sekretess  kan  motiveras  av  andra skäl än  affärsförhållandena  för  de  banker  som  varit  föremål  för  tillsyn  eller  för  andra  företag?
7.      För  det  fall  att  fråga  4  besvaras  jakande,  ska  artikel 53.1  tredje  stycket  i  direktiv 2013/36  (och  artikel 44.1  tredje  stycket  i  direktiv 2006/48,  beroende  på  svaret  på  fråga  5),  tolkas  så,  att  det  är  tillåtet  att  lämna  ut  konfidentiella  handlingar,  som  inte  rör  tredje  parter  som  deltagit  i  försök  att  rädda  kreditinstitut  och  som  är  rättsligt  relevanta  för  domstolens  avgörande  i  den  civilrättsliga  prövningen  av  en  skadeståndstalan  mot  det  behöriga  tillsynsorganet,  automatiskt,  innan  något  domstolsförfarande  har  inletts,  till  alla  som  har  talerätt  och  till  deras  ombud,  utan  att  det  inrättats  ett  särskilt  förfarande  för  att  pröva  huruvida  det  är  berättigat  att  lämna  ut  varje  enskild  handling  till  varje  enskild  berättigad  person  och  utan  att  det  görs  någon  intresseavvägning  i  varje  enskilt  fall,  till  och  med  när  det  rör  sig  om  information  om  kreditinstitut  som  inte  hotas  av  konkurs  eller  tvångslikvidation  utan  som  i  stället  erhöll  statligt  stöd  i  det  förfarande  där  finansiella  instrument  annullerades  för  aktieägare  och  innehavare  av  efterställda  fordringar  i  kreditinstituten?
8.      För  det  fall  att  fråga  4  besvaras  jakande,  ska  artikel 53.1  andra  stycket  i  direktiv 2013/36  (och  artikel 44.1  andra  stycket  i  direktiv 2006/48,  beroende  på  svaret  på  fråga  5)  tolkas  så,  att  det  är  tillåtet  att  på  internet,  på  ett  allmänt  tillgängligt  sätt,  offentliggöra  konfidentiella  handlingar  eller  sammanfattningar  av  sådana  handlingar  som  inte  rör  tredje  parter  som  deltagit  i  försök  att  rädda  ett  kreditinstitut  och  som  är  rättsligt  relevanta  för  domstolens  avgörande  i  den  civilrättsliga  prövningen  av  en  skadeståndstalan  mot  det  behöriga  tillsynsorganet,  om  det  rör  sig  om  information  om  kreditinstitut  som  inte  hotas  av  konkurs  eller  tvångslikvidation  utan  som  i  stället  erhöll  statligt  stöd  i  det  förfarande  där  finansiella  instrument  annullerades  för  aktieägare  och  innehavare  av  efterställda  fordringar  i  kreditinstituten,  om  det  föreskrivs  att  all  förtrolig  information  ska  döljas  vid  offentliggörandet  på  internet?

48.      I  förfarandet  vid  domstolen  har  Banka  Slovenije,  den  slovenska  regeringen,  ECB  och  Europeiska  kommissionen  yttrat  sig  skriftligen  beträffande  dessa  frågor.  Nämnda  parter  deltog  även  vid  den  muntliga  förhandlingen  den  18 januari 2022.
V.      Rättslig bedömning

49.      Med  den  första  och  andra  frågan  vill  Ustavno  sodišče  (Författningsdomstolen,  Slovenien)  inledningsvis  få  klarhet  i  huruvida  de  system  för  ersättning  av  skada  som  föreskrivs  enligt  ZPSVIKOB  och  ZBan-1  strider  mot  förbudet  mot  monetär  finansiering  enligt  artikel 123  FEUF.  Den  tredje  frågan  handlar  därefter  om  detta  system  är  tillåtet  med  hänsyn  till  principen  om  centralbankernas  oberoende  enligt  artikel 130  FEUF  och  artikel 7  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB.  Slutligen  syftar  frågorna  4–8  till  ett  klargörande  av  huruvida  skyldigheten  enligt  ZPSVIKOB  att  offentliggöra  och  tillgängliggöra  vissa  handlingar  är  förenlig  med  direktiven 2006/48  och  2013/36.

50.      Frågorna  1–3  hör  samman  innehållsmässigt.  Förbudet  mot  monetär  finansiering  är  nära  kopplat  till  principen  om  centralbankernas  oberoende  och  ringar  in  denna  princip  på  olika  sätt.

51.      Mot  denna  bakgrund  ska  jag  i  den  första  delen  av  mitt  förslag  till  avgörande  pröva  de  första  tre  tolkningsfrågorna  gemensamt  (nedan  avsnitt  A).  Jag  kommer  först  behandla  principen  om  oberoende  och  därefter  förbudet  mot  monetär  finansiering.  I  den  andra  delen  prövar  jag  därefter  frågorna  4–8  (nedan  avsnitt  B).
A.      Prövning av frågorna 1–3

1.      Åsidosättande av principen om ECBS oberoende enligt artikel 130 FEUF (fråga 3)

52.      Med  den  tredje  frågan,  som  ska  prövas  först,  vill  Ustavno  sodišče  (Författningsdomstolen,  Slovenien)  i  huvudsak  få  klarhet  i  huruvida  finansieringsmekanismen  för  ekonomisk  ersättning  som  föreskrivs  i  artikel 40  ZPSVIKOB  kan  påverka  centralbankernas  oberoende.

53.      I  synnerhet  föreskriver  artikel 40  ZPSVIKOB  för  det  första  att  samtliga  vinster  från  och  med  den  1 januari 2019  fram  till  ett  domstolsavgörande  rörande  utbetalning  av  ersättning  ska  användas  för  avsättningar  till  de  särskilda  reserverna.  Därmed  avstår  den  slovenska  staten  under  denna  tidsperiod  från  sin  andel  av  vinsten  enligt  artikel 50  stycke  1  ZBS-1  (närmare  bestämt  upp  till  25 procent  av  den)  å  ena  sidan,  och  den  återstående  vinsten  fram  till  denna  tidpunkt  används  inte  för  avsättningar  till  de  allmänna  reserverna  å  andra  sidan.  För  det  andra  får  även  upp  till  50 procent  av  de  allmänna  reserver  som  skapats  under  tiden  före  den  1 januari 2019  användas  för  att  finansiera  betalningarna  av  ekonomisk  ersättning,  för  det  fall  att  avsättningarna  som  gjorts  till  de  särskilda  reserverna  fram  till  ett  domstolsavgörande  inte  räcker  till.  För  det  tredje  finansieras  ett  eventuellt  återstående  underskott  genom  ett  överbryggningslån  från  den  slovenska  staten.  Återbetalningen  sker  med  de  vinster  som  Banka  Slovenije  gör  under  tiden  därefter,  som  alltså  inte  heller  kan  användas  för  avsättningar  till  de  allmänna  reserverna  förrän  lånet  betalats  av.(18)

54.      Principen  om  oberoende  som  regleras  i  artikel 130  FEUF  och  upprepas  i  artikel 7  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  innebär  att  det  är  förbjudet  för  ECB  och  NCB:erna  eller  någon  ledamot  i  deras  beslutande  organ  att  begära  eller  ta  emot  instruktioner  från  bland  annat  medlemsstaternas  regeringar  och  förbjuder  uttryckligen  dessa  regeringar  att  söka  påverka  medlemmarna  av  NCB:ernas  beslutande  organ  när  de  fullgör  sina  uppgifter.

55.      Domstolen  har  framhållit  att  syftet  med  bestämmelsen  i  artikel 130  FEUF  som  är  att  skydda  ECB  från  yttre  påverkan  vid  genomförandet  av  den  monetära  politiken  bland  annat  garanteras  genom  att  ECB  har  egna  medel  och  en  egen  budget.(19) I  detta  hänseende  framgår  av  förarbetena  till  nämnda  bestämmelse  att  oberoendet  inte  endast  är  funktionellt,  institutionellt  och  personligt,  utan  även  har  en  ekonomisk  dimension.(20)

56.      Följande  samband  är  uppenbart:  om  en  centralbank  är  beroende  av  att  en  regering  tillhandahåller  ekonomiska  medel  ligger  det  i  sakens  natur  att  det  föreligger  en  risk  för  att  ett  sådant  stöd  uttryckligen  eller  underförstått  kopplas  till  vissa  krav  på  den  berörda  centralbankens  monetära  politik  och  därmed  inverkar  på  dess  oberoende.(21)

57.      Fördragens  upphovsmän  var  medvetna  om  denna  risk.  Därför  fastslogs  det i artikel 282.3  FEUF att  ECB  har  en  egen  budget.  Den  finansieras  inte  med  unionsmedel.  Tvärtom  innehåller  artiklarna 28–33  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  bestämmelser  om  ECB:s  eget  kapital,  valutareserver  och  ECB:s  vinst  som  garanterar  att  ECB  kan  finansiera  sin  verksamhet  själv  och  därmed  varken  är  beroende  av  unionsorganen  eller  medlemsstaternas  regeringar.  Enligt  artikel 28.2  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  är  det  inte  medlemsstaterna  som  är  andelsägare  i  ECB  utan  NCB:erna.  ECB:s  eget  kapital  som  betalats  in  av  NCB:erna  kan  höjas  genom  beslut  av  ECB  (se  artikel 28.1  i  stadgan).  Även  vid  en  förlust  är  ECB  inte  beroende  av  andra  offentliga  organ  (se  i  synnerhet  artikel 33.2  i  stadgan).

58.      ECB:s  och  NCB:ernas  oberoende  är  inget  självändamål  utan  har  till  syfte  att  garantera  att  de  kan  fullgöra  sina  uppgifter  på  ett  korrekt  och  effektivt  sätt  och  således  garantera  ECBS  funktion.(22)

59.      ECB  anser  mot  denna  bakgrund  att  artikel 130  FEUF  innebär  att  även  NCB:erna  måste  inneha  de  ekonomiska  medel  som  krävs  för  att  de  ska  kunna  fullgöra  de  uppgifter  och  skyldigheter  som  de  tilldelats  enligt  unionsrätten  inom  ramen  för  ECBS  med  fullständigt  oberoende.
a)      Kravet på att en NCB ska ha tillräckliga ekonomiska medel för att kunna fullgöra vissa skyldigheter inom ramen för ECBS

60.      ECB  har  i  detta  sammanhang  särskilt  framhållit  att  NCB:erna  enligt  artikel 28.2  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  är  skyldiga  att  göra  tillskott  vid  en  eventuell  ökning  av  ECB:s  kapital.  Även  den  hänskjutande  domstolen  förefaller  anse  att  användningen  av  samtliga  Banka  Slovenijes  framtida  vinster  och  50 procent  av  dess  allmänna  reserver  för  att  finansiera  ekonomisk  ersättning  för  skada  kan  leda  till  att  centralbanken  inte  längre  har  de  medel  som  krävs  för  att  fullgöra  denna  skyldighet.

61.      I  praktiken  sker  en  kapitalökning  emellertid  genom  en  överföring  via  TARGET  och  inte  från  NCB:ernas  faktiska  egna  kapital.(23) TARGET  är  det  kontantlösa  systemet  för  avveckling  av  betalningar  (förkortningen  står  för  Trans-European  Automated  Real-time  Gross  settlement  Express  Transfer  System)  mellan  centralbankerna  (och  affärsbankerna)  i  Eurosystemet.  Enkelt  uttryckt  baseras  detta  system  på  konton  som  NCB:erna  i  eurosystemet  har  hos  ECB.  Vid  varje  gränsöverskridande  överföring  ökar  eller  minskar  –  beroende  på  huruvida  en  affärsbank  i  en  medlemsstat  är  den  som  skickar  eller  tar  emot  överföringen  –  saldot  på  den  berörda  medlemsstatens  NCB:s  konto  hos  ECB.  Till  skillnad  från  vad  som  gäller  för  affärsbanker  behöver  de konton  som  tillhör  NCB:erna  i  eurosystemet  dock  inte  balanseras  i  slutet  på  en  bankdag.  En  NCB  kan  alltså  ha  en  skuld  till  ECB  vid  dagens  slut.

62.      Vid  en  kapitalökning  innebär  detta  att  även  om  en  NCB  redan  har  ett  negativt  saldo  hos  ECB  i  TARGET‑systemet,  så  ökas  enbart  skulden  genom  en  överföring  i  syfte  att  öka  kapitalet.  NCB:n  behöver  emellertid  inte  faktiskt  tillhandahålla  eller  betala  detta  belopp  med  egna  medel,  exempelvis  vinstmedel.  Användningen  av  en  NCB:s  vinst  till  sådana  ändamål  som  avses  i  tvisten  i  det  nationella  målet  påverkar  således  i  praktiken  inte  NCB:ns  förmåga  att  fullgöra  sin  skyldighet  att  teckna  nytt  kapital  vid  en  ökning  av  ECB:s  kapital  enligt  artikel 28.2  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB.(24) I  stället  uppstår  beloppet  som  krävs  för  kapitalökningen  genom  penningskapande.

63.      När  en  nettoskuld  som  härrör  från  TARGET‑kontot  har  uppstått  dyker  den  visserligen  upp  bland  skuldposterna  i  den  berörda  NCB:ns  balansräkning.  Samtidigt  bokförs  dock  en  värdeökning  på  tillgångssidan  med  samma  belopp  till  följd  av  den  aktuella  NCB:ns  ökade  andel  i  ECB.(25) Följaktligen  ökar  endast  balansomslutningen.  Om  den  berörda  NCB:n  i  stället  har  ett  tillgodohavande  i  TARGET  utgör  kapitalökningen  endast  en  omfördelning  på  tillgångssidan  (ett  positivt  TARGET‑saldo  omvandlas  till  en  ökad  andel  i  ECB).

64.      Vid  närmare  granskning  framgår  det  att  inte  heller  fullgörelsen  av  de  andra  förpliktelser  som  åligger  NCB:erna  och  som  åberopats  av  ECB  –  nämligen  skyldigheten  enligt  artikel 30.4  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  att,  om  ECB  kräver  det,  betala  in  ytterligare  valutareserver,  eller  skyldigheten  enligt  artikel 33.2  i  stadgan  att  bidra  till  att  täcka  ECB:s  förluster  –  är  beroende  av  att  en  NCB  förfogar  över  tillräckligt  eget  kapital.

65.      Å  ena  sidan  framgår  det  inte  av  beslutet  om  hänskjutande  att  Banka  Slovenijes  valutareserver  kan  användas  för  att  finansiera  ersättning  för  skada.(26) Vid  den  muntliga  förhandlingen  bekräftade  även  den  slovenska  regeringen  att  så  inte  är  fallet.

66.      Å  andra  sidan  uppgår  skyldigheten  att  bidra  till  förlusttäckning  enligt  artikel 33.2  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  till  högst  de  monetära  inkomsterna  som  ska  fördelas.(27) De  monetära  inkomsterna  för  alla  NCB:er  adderas  i  ett  första  steg  enligt  artikel 32.1  i  stadgan  och  summan  fördelas  därefter  på  NCB:erna  i  enlighet  med  en  viss  fördelningsnyckel  som  återspeglar  deras  andelar  av  ECB:s  kapital  (se  artikel 32.5  i  stadgan).  Vid  förlust  för  ECB  ska  underskottet  i  förväg  avräknas  mot  de  monetära  inkomsterna  som  ska  fördelas  i  enlighet  med  artikel 32.5  jämförd  med  artikel 33.2  i  stadgan.  Utöver  detta  finns  däremot  inte  någon  skyldighet  för  NCB:erna  att  täcka  förluster  –  till  exempel  med  eget  kapital.(28)
b)      Behovet av tillräckliga ekonomiska medel för att upprätthålla trovärdigheten hos och förtroendet för ECBS

67.      Jag  anser  i  stället  att  den  avgörande  punkten  med  avseende  på  NCB:ernas  oberoende  är  följande:  finansieringsmekanismen  enligt  artikel 40  ZPSVIKOB  innebär  att  Banka  Slovenije  under  flera års tid  helt  fråntas  beslutanderätten  när  det  gäller  användningen  av  de  egna  tillgångarna  och  därmed  även  möjligheten  att  upprätta  reserver  till  ett  belopp  som  Banka  Slovenije  anser  är  lämpligt.

68.      Därmed  övertar  regeringen  å  ena  sidan  helt  och  hållet  en  beslutanderätt  som  tidigare  utövades  av  NCB:n  under  fullständig  oavhängighet.

69.      Å  andra  sidan  finns  det  även  goda skäl för  att  en  NCB  har  eget  ansvar  för  att  avgöra  hur  stora  reserver  den  ska  upprätta.  Beslutet  om  reservernas  storlek  ger  nämligen  uttryck  för  den  riskbedömning  som  NCB:n  gör  med  avseende  på  dess  penningpolitiska  operationer.

70.      De  allmänna  reserverna  utgör  reserver  i  förhållande  till  de  ekonomiska  risker  som  med  nödvändighet  är  förenade  med  sådana  operationer.(29) Om  en  centralbank  av  penningpolitiska skäl till  exempel  anser  att  det  är  nödvändigt  att  sälja  värdepapper,  till  exempel  för  att  beröva  marknaden  likviditet,  kommer  den  att  göra  det  även  om  det  kan  innebära  förluster.  Detsamma  gäller  försäljning  av  utländsk  valuta  som  under  vissa  omständigheter  är  nödvändigt  för  att  styra  växelkursen,  men  som  i  en  situation  där  den  egna  valutan  ökar  i  värde  kan  vara  förlustbringande.  Samtidigt  kommer  en  NCB  att  i  förhand  försöka  öka  sina  reserver  för  att  kunna  hantera  förlusterna  till  följd  av  sådana  transaktioner.

71.      Tillräckliga  reserver  som  kan  täcka  eventuella  förluster  till  följd  av  penningpolitiska  operationer  är  således  ett  tecken  på  att  den  berörda  NCB:n  har  förutsett  effekterna  av  dess  åtgärder  och  har  dessa  under  kontroll.

72.      Artikel 40  ZPSVIKOB  innebär  emellertid  att  Banka  Slovenije  under  flera års tid  hindras  från  att  skapa  nya  reserver  och  föreskriver  till  och  med  att  upp  till  50 procent  av  de  befintliga  reserverna  kan  förbrukas.  Därmed  finns  en  risk  för  att  Banka  Slovenijes  nettokapital  blir  mindre  än  dess  stamkapital  eller  till  och  med  blir  negativt  om  förluster  uppkommer  i  samband  med  penningpolitiska  operationer.

73.      Denna  situation  är  problematisk  av  minst  tre  olika  skäl.

74.      För  det  första  är  det  skadligt  med  hänsyn  till  centralbankens  funktion  som  förebild  för  banksektorn,  som  å  sin  sida  alltid  måste  uppfylla  strängare  kapitalkravsregler.

75.      För  det  andra  kan  det  ge  marknaden  intryck  av  att  NCB:n  har  gjort  en  felaktig  bedömning  av  sina  egna  penningpolitiska  åtgärder  eller  inte  längre  har  dem  under  kontroll.  Banka  Slovenije  förlorar  under  alla  omständigheter  kontrollen  över  sina  möjligheter  att  på  ett  lämpligt  sätt  absorbera  förluster  till  följd  av  bestämmelsen  i  artikel 40  ZPSVIKOB.

76.      Mot  denna  bakgrund  har  ECB  med  rätta  framhållit  att  ett  lågt  eller  till  och  med  negativt  eget  kapital  under  en  längre  tidsperiod  kan  skada  trovärdigheten  hos  och  förtroendet  för  NCB:n  och  därigenom  hela  ECBS.  I  moderna  system  med  fiatvalutor  –  det  vill  säga  i  valutasystem  där  valutan  inte  är  kopplad  till  värdet  på  vissa  varor  som  till  exempel  guld  –  är  det  emellertid  av  central  betydelse  att  bibehålla  förtroendet  för  centralbankernas  förmåga  att  genom  kontrollerade  och  effektiva  penningpolitiska  åtgärder  upprätthålla  prisstabilitet.

77.      ECB  tar  därmed  specifikt  upp  sambandet  mellan  en  centralbanks  brist  på  egna  medel  och  dess  förmåga  att  på  ett  verksamt  sätt  och  med  fullständigt  oberoende  –  det  vill  säga  enbart  med  beaktande  av  monetära  synpunkter  –  uppnå  målet  att  upprätthålla  prisstabilitet.(30)

78.      Om  en  centralbank  på  grund  av  en  lagstadgad  begränsning  av  dess  förmåga  att  skapa  tillräckliga  reserver  försätts  i  en  situation  där  den  under  en  längre  tidsperiod  har  ett  mycket  lågt  eller  negativt  eget  kapital  kan  den  bli  tvingad  att  genomföra  penningpolitiska  operationer  i  syfte  att  generera  inkomster  för  att  motverka  intrycket  av  instabilitet  och  behålla  marknadens  förtroende.  Sådana  åtgärder  är  ofta  inflationära.(31) Rent  konkret  skulle  en  ökad  inflation  medföra  att  befolkningens  kontantbehov  ökar,  vilket  även  skulle  öka  centralbankens  inkomster  till  följd  av  dess  utgivning  av  kontanter.  Det  skulle  emellertid  uppenbart  strida  mot  huvudmålet  att  upprätthålla  prisstabilitet.

79.      Visserligen  har  NCB:erna  i  eurosystemet  ett  mindre  självständigt  handlingsutrymme  när  de  använder  de  olika  penningpolitiska  verktygen,  eftersom  de  väsentliga  besluten  fattas  av  ECB.  Om  det  dock  går  så  långt  att  flera  medlemsstater  äventyrar  sina  NCB:ers  finansiella  soliditet  genom  att  införa  den  här  typen  av  lagstiftning,  skulle  även  ECB  i  slutändan  kunna  hamna  i  den  ovan  redovisade  konflikten  mellan  målsättningen  att  upprätthålla  prisstabilitet  å  ena  sidan  och  att  öka  ECBS  inkomster  å  andra  sidan.  Under  alla  omständigheter  kan  det  ge  intrycket  att  ECB:s  penningpolitiska  handlingsutrymme  bestäms  eller  begränsas  genom  nationella  bestämmelser  såsom  artikel 40  ZPSVIKOB.  I  detta  sammanhang  finns  även  empiriska  indikationer  på  att  allmänhetens  förtroende  för  en  centralbanks  förmåga  att  upprätthålla  prisstabilitet  i  hög  utsträckning  är  beroende  av  uppfattningen  om  centralbankens  oberoende.(32)

80.      I  annat  fall  kvarstår  endast  alternativet  att  be  den  berörda  medlemsstatens  regering  om  rekapitaliseringsåtgärder.  Det  är  uppenbart  att  den  typen  av  hjälp  kan  knytas  till  villkor  och  att  den  därmed  är  förenad  med  en  risk  för  politiskt  inflytande  på  den  monetära  politiken.(33)

81.      För  det  tredje  kan  otillräckliga  egna  medel  för  en  NCB  i  eurosystemet  i  extrema  fall  till  och  med  leda  till  likviditetsproblem.  NCB:erna  i  eurosystemet  har  nämligen  i  jämförelse  med  andra  centralbanker  den  särskilda  egenskapen  att  deras  möjlighet  att  skapa  pengar  är  begränsad  enligt  artikel 128.1  FEUF,  eftersom  all  utgivning  av euro  ska  godkännas  av  ECB.  Visserligen  föreskriver  artikel 40  ZPSVIKOB  att  endast  det  återstående  överskottet  efter  avdrag  för  alla  utgifter  ska  användas  för  finansieringen  av  ekonomisk  ersättning  för  skada.  I  en  situation  där  inkomsterna  under  en  längre  tidsperiod  är  lägre  än  utgifterna  och  de  återstående  reserverna  redan  är  förbrukade  skulle  Banka  Slovenije  emellertid  inte  utan  vidare  kunna  skapa  pengar  till  exempel  i  syfte  att  täcka  sina  drifts-  och  administrationskostnader  på  grund  av  artikel 128.1  FEUF.  Om  ECB  i  ett  sådant  fall  skulle  rycka  in  eller  tillåta  att  nya  pengar  skapades  för  detta  syfte  skulle  det  återigen  vara  problematiskt  från  trovärdighetssynpunkt.

82.      En  bestämmelse  som  den  i  artikel 40  ZPSVIKOB  är  således  ägnad  att  skada  NCB:ns  oberoende  och  därmed  dess  förmåga  att  fullgöra  sina  uppgifter.
c)      Slutsats i denna del

83.      Artikel 130  FEUF  och  artikel 7  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  ska  följaktligen  tolkas  så,  att  de  utgör  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  om  användningen  av  en  NCB:s  vinst  som  innebär  att  NCB:n  under  flera års tid  helt  hindras  att  tillföra  medel  till  sina  allmänna  reserver  och  enligt  vilken  även  de  redan  befintliga  reserverna  hos  denna  NCB  kan  användas  upp  till  ett  visst  belopp  för  att  finansiera  statliga  utgifter.  En  sådan  bestämmelse  medför  en  risk  för  att  NCB:ns  nettokapital  under  en  längre  tidsperiod  understiger  dess  stamkapital  eller  till  och  med  är  negativt  till  följd  av  att  förluster  uppstår  i  samband  med  penningpolitiska  operationer.
2.      Förbudet mot monetär finansiering enligt artikel 123 FEUF (frågorna 1 och 2)

84.      Mot  bakgrund  av  ovanstående  överväganden  ska  jag  nu  pröva  huruvida  Banka  Slovenijes  skyldighet  att  med  egna  medel  betala  ersättning  för  skada  till  investerare  i  banker  som  varit  föremål  för  myndighetsåtgärder  för  resolution  eller  återhämtning  också  utgör  en  överträdelse  av  förbudet  mot  monetär  finansiering.

85.      Enligt  artikel 123  FEUF  är  det  förbjudet  för  ECB  och  NCB:erna  att  ge  centrala,  regionala,  lokala  eller  andra  myndigheter,  andra  offentligrättsliga  organ  eller  offentliga  företag  i  medlemsstaterna  ”rätt  att  övertrassera  sina  konton”  eller  att  ge  dem  ”andra  former  av  krediter”.  I  artikel 1.1 b  led  ii)  i  förordning nr 3603/93  definieras  begreppet  ”andra  former  av  krediter”  som  ”all  finansiering  av  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man”.

86.      Med  hänsyn  till  denna  definition  av  monetär  finansiering  ska  det  i  ett  första  steg  prövas  huruvida  den ersättning  som  Banka  Slovenije  enligt  ZBan-1  och  ZPSVIKOB  under  vissa  omständigheter  är  skyldig  att  betala  till  aktieägare  och  fordringsägare  i  kreditinstitut  som  hamnat  på  obestånd  ska  anses  höra  till  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man  (se  nedan  avsnitt  a).

87.      För  det  andra  ska  det  –  med  hänsyn  till  den omständigheten  att  finansieringen  kommer  från  Banka  Slovenijes  vinst,  som  i  normalfallet  i  vart  fall  till  viss  del  hursomhelst  skulle  betalats  in  till  statsbudgeten –  undersökas  huruvida  detta  ska  anses  innebära  att  en  NCB  utför  en  förbjuden  ”finansiering”  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.1 b  led  ii)  i  förordning nr 3603/93  (se  nedan  avsnitt  b).
a)      Begreppet den offentliga sektorns åtaganden gentemot tredje man

88.      ZBan-1  och  ZPSVIKOB  föreskriver  två  kategorier  av  ersättning  för  skada:  För  det  första  ersättning  för  skada  till  investerarna  som  motsvarar  likvidationsvärdet  av  de  kapitalinstrument  som  de  innehade,  för  det  fall  att  det  i  efterhand  visar  sig  att  Banka  Slovenije  inte  uppfyllt  sin  omsorgsplikt  med  följden  att  NCWO-principen  åsidosatts  vid  nedskrivningen  eller  annulleringen  av  de  aktuella  kapitalinstrumenten  (fråga  1).(34) Jag  erinrar  i  detta  sammanhang  om  följande:  Denna  princip  innebär  att  ingen  investerare  ska  försättas  i  ett  sämre  läge  på  grund  av  ett  offentligt  ingripande  i  form  av  resolution  jämfört  med  om  ett  normalt  insolvensförfarande  hade  genomförts.  Med  andra  ord  har  de investerare  som  väckt  talan  i  de  skadeståndsmål  som  för  närvarande  pågår  vid  de  slovenska  domstolarna  gjort  gällande  att  de  skulle  ha  fått  ut  en  högre  ersättning  om  de banker  som  försatts  i  resolution  i  stället  hade  avvecklats  genom  insolvensförfaranden,  än  vad  de  fick  till  följd  av  Banka  Slovenijes  resolutions-  och  återhämtningsåtgärder.

89.      För  det  andra  ska  en  schablonmässig  ersättning  betalas  ut  till  investerare  med  lägre  årsinkomst  till  ett  belopp  som  motsvarar  80 procent  av  kapitalinstrumentets  nominella  värde,  upp  till  ett  maximalt  belopp  på  20 000 euro,  oberoende  av  om  det  hade  varit  möjligt  att  uppnå  detta  belopp  vid  en  insolvens  eller  inte  (fråga  2).(35)

90.      När  det  gäller  frågan  om  ovannämnda  betalningsåtaganden  omfattas  av  begreppet  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.1 b  led  ii)  i  förordning nr 3603/93  har  alla  parter  –  även  om  deras  slutsatser  varit  olika  – utgått  från  att  det  är  avgörande  huruvida  det  är  fråga  om  ansvar  på  grund  av  oaktsamhet  eller  strikt  ansvar.  I  den  mån  som  ansvaret  är  knutet  till  oaktsamhet  på  Banka  Slovenijes  sida  utgör  de  fordringar  som  uppstår  därav  nämligen  bankens  ”egna”  åtaganden  och  inte  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man  enligt  parternas  samstämmiga  resonemang.

91.      Den  slovenska  regeringen  anser  att  det  följer  av  artikel 35.3  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  att  frågan  huruvida  en  NCB  ansvarar  för  åsidosättande  av  skyldigheter  enbart  ska  prövas  i  enlighet  med  den  berörda  medlemsstatens  nationella  lagstiftning.  I  övrigt  föreskriver  nämnda  bestämmelse  jämförd  med  artikel 340  tredje  stycket  FEUF  även  att  ECB  ska  ersätta  skada  som  orsakats  tredje  man  av  banken  själv  eller  av  dess  anställda  under  tjänsteutövning.

92.      Kommissionen  anser  att  detta  även  gäller  när  ansvar  på  grund  av  oaktsamhet  aktualiseras  i  samband  med  utförandet  av  offentliga  nationella  uppgifter,  eftersom  en  NCB  enligt  artikel 14.4  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  utför  sådana  uppgifter  på  ”eget  ansvar  och  egen  risk”.

93.      Banka  Slovenije  och  ECB  har  inte  uttryckligen  bestridit  detta  påstående.  De  anser  emellertid  att  de  omtvistade  betalningsåtagandena  under  alla  omständigheter  inte  grundas  på  culpaansvar,  utan  på  strikt  ansvar.

94.      När  det  gäller  den  schablonmässiga  ersättningen  förefaller  det  vara  ostridigt.  Samtidigt  är  det  även  ostridigt  att  skyldigheten  att  betala  ersättning  för  skada  enligt  NCWO-principen  de  lege  lata  är  kopplad  till  att  Banka  Slovenije  åsidosatt  sin  omsorgsplikt  och  därmed  grundas  på  att  banken  agerat  oaktsamt.  Banka  Slovenije  och  ECB  har  emellertid  i  huvudsak  gjort  gällande  att  skadeståndsskyldigheten  enligt  NCWO-principen  är  en  direkt  följd  av  den  grundläggande  rätten  till  egendom  enligt  artikel 17.1  i  stadgan  och  således  de  lege  ferenda  inte  får  göras  beroende  av  huruvida  oaktsamhet  föreligger.  Följaktligen  ska  de  aktuella  åtagandena  under  alla  omständigheter  anses  utgöra  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.1 b  led  ii)  i  förordning nr 3603/93.
1)      Det saknar betydelse om ansvaret grundas på oaktsamhet

95.      Det  kommer  att  framgå  av  övervägandena  nedan  att  det  inte  är  avgörande  för  frågan  om  åsidosättande  av  artikel 123  FEUF  huruvida  NCB:ns  betalningsåtagande  kan  hänföras  till  ett  åsidosättande  av  en  skyldighet  eller  inte.

96.      Tvärtom  kan  det  för  att  klassificera  åtagandet  som  NCB:ns  ”eget”  åtagande  eller  som  ”den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man”  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.1 b  led  ii)  i  förordning nr 3603/93  endast  vara  av  betydelse  huruvida  ansvaret  är  knutet  till  utförandet  av  en  NCB:s  uppgifter  inom  ramen  för  ECBS  eller  utförandet  av  andra  offentliga  uppgifter  i  den  mening  som  avses  i  artikel 14.4  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB.(36)

97.      I  annat  fall  skulle  en  medlemsstat  kunna  undandra  sig  sina  ekonomiska  åtaganden  genom  att  överlåta  uppgifter  av  allmänt  intresse  som  är  brådskande  och  nödvändiga  men  särskilt  ingripande  och  kostsamma  till  sin  NCB.(37) Det  gäller  särskilt  för  uppgifter  som  är  förenade  med  risker  i  ansvarshänseende  och  i  synnerhet  när  oaktsamhet  är  tillräckligt  för  att  ansvar  ska  aktualiseras,  eller  i  ännu  högre  grad  om  strikt  ansvar  gäller.

98.      Om  sådana  uppgifter  överläts  till  vilken  annat  offentligt  organ  som  helst  skulle  staten  i  slutändan  ändå  ansvara  för  skador  som  orsakats,  men  om  de  däremot  överlåts  till  en  NCB  kommer  eventuella  skyldigheter  som  uppstår  till  följd  av  dessa  uppgifter  i  princip  att  ha  en  neutral  effekt  på  statsbudgeten  på  grund  av  den  strikta  åtskillnaden  mellan  statens  budget  och  centralbankens  budget.(38) Som  framgått  ovan  är  de  separata  budgetarna  ett  centralt  element  för  att  garantera  centralbankernas  oberoende.(39) En  belastning  av  centralbankens  budget  kan  således  inte  likställas  med  en  belastning  av  statsbudgeten.

99.      En  sådan  belastning  av  den  egna  NCB:n  är  emellertid  inte  förenlig  med  syftet  med  artikel 123  FEUF.  Dess  syfte  är  att  förbjuda  allt  finansiellt  stöd  från  ECBS  till  en  medlemsstat.(40) Att  delegera  andra  offentliga  uppgifter  till  en  NCB  utan  tillbörlig  finansiering  måste  således  i  princip  anses  utgöra  ett  finansiellt  stöd  till  den  berörda  medlemsstaten  om  de  aktuella  uppgifterna  i  regel  medför  kostnader  som  till  följd  av  delegeringen  kommer  att  bäras  av  NCB:n  i  stället  för  medlemsstaten.

100. Inget  annat  följer  av  artikel 14.4  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB,  enligt  vilken  NCB:erna  kan  utföra  nationella  uppgifter  på  ”eget  ansvar  och  egen  risk”.  Artikeln  innehåller  ingen  bestämmelse  om  vem  som  ska  finansiera  en  viss  åtgärd  utan  föreskriver  endast  vem  som  är  ansvarig  för  den.  I  enlighet  med  detta  föreskriver  artikel 14.4  uttryckligen  även  att  uppgifterna  som  en  NCB  utför  på  eget  ansvar  och  egen  risk  ”inte  betraktas  som  en  del  av  ECBS  funktioner”.
2)      Finansiering av resolutionsåtgärder är en annan offentlig uppgift i den mening som avses i artikel 14.4 i stadgan för ECBS och ECB

101. När  den  offentliga  sektorn  vidtar  åtgärder  för  återhämtning  och  ordnad  resolution  av  banker  är  det  inte  fråga  om  en  uppgift  som  en  NCB  utövar  inom  ramen  för  ECBS,  utan  om  andra  offentliga  uppgifter.(41) I  artikel 127  FEUF  fastställs  ECBS  uppgifter  på  ett  uttömmande  sätt  och  består  i  huvudsak  i  att  genomföra  unionens  monetära  politik.(42)

102. De  resolutions-  och  återhämtningsåtgärder  som  Banka  Slovenije  beslutade  om  under åren 2013  och  2014  skulle  till  och  med  fortfarande  vid  denna  tidpunkt  anses  vara  rent  nationella  uppgifter,  eftersom  de  genomfördes  före  harmoniseringen  av  bestämmelserna  om  resolution  av  banker  på  unionsnivå  genom  SRM-förordningen  och  BRRD.

103. Men  inte  heller  efter  inrättandet  av  bankunionen  ska  bankresolution  anses  höra  till  ECBS  uppgifter.  Enligt  artikel 127.5  FEUF  ska  ECBS  visserligen  också  medverka  till  att  de  behöriga  myndigheterna  smidigt  kan  genomföra  sin  politik  när  det  gäller  tillsyn  över  kreditinstitut  och  det  finansiella  systemets  stabilitet.

104. Detta  kan  dock  inte  tolkas  som  att  bankresolution  är  en  av  ECBS  uppgifter.  Det  framgår  redan  av  formuleringen  i  artikel 127.5  FEUF,  enligt  vilken  ECBS  ska  stödja  ”de  behöriga  myndigheterna”  när  de  genomför  sådana  åtgärder,  men  däremot  inte  att  ECBS  själv  ansvarar  för  dem.  I  detta  hänseende  tillåter  artikel 3.3  BRRD  enligt  nuvarande  rättsläge  visserligen  att  medlemsstaterna  utser  sin  NCB  till  resolutionsmyndighet.(43) Det  framgår  emellertid  tydligt  av  nämnda  bestämmelse  att  detta  innebär  att  offentliga  förvaltningsbefogenheter  delegeras  till  NCB:n.

105. Därmed  framgår  det  av  bestämmelserna  i  artikel 127.5  FEUF  och  artikel 3.3  BRRD  endast  att  delegering  av  sådana  uppgifter  till  en  NCB  inte nödvändigtvis är  oförenlig  med  målen  och  uppgifterna  för  ECBS  (se  artikel 14.4  andra  meningen  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB).  Att  befogenheten  att  genomföra  bankresolutioner  delegeras  till  en  NCB  innebär  däremot  inte  att  det  blir  en  uppgift  för  ECBS.  På  unionsnivå  är  för  övrigt  inte  ECB  ansvarig  för  bankresolution.  I  stället  har  en  byrå  upprättats  särskilt  för  detta  syfte,  nämligen  resolutionsnämnden  (Single  Resolution  Board,  nedan  kallad  SRB).(44)

106. Följaktligen  utförde  Banka  Slovenije  i  dess  egenskap  av  resolutionsmyndighet  under åren 2013  och  2014  andra  offentliga  uppgifter  i  den  mening  som  avses  i  artikel 14.4  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB.  De  hör  dock  inte  till  ECBS  funktioner  och  ska  således  i  princip  finansieras  av  medlemsstaterna.

107. Kravet  på  tillräcklig  finansiering  är  särskilt  viktigt  med  tanke  på  betydelsen  av  att  återhämtning  och  resolution  av  en  bank  med  nödvändighet  är  förenat  med  omfattande  ingrepp  i  bankens  aktieägares  och  fordringsägares  rätt  till  egendom.  I  överensstämmelse  med  detta  föreskrev  tidigare  gällande  slovensk  rätt  också  att  nedskrivning  och  konvertering  av  relevanta  finansiella  instrument  var  en  förutsättning  för  att  använda  offentliga  medel  för  rekonstruktionsåtgärder.(45)

108. Samtidigt  föreskriver  2019 års lag  å  ena  sidan  en  skadeståndsskyldighet  enligt  schablon  till  förmån  för  vissa  investerare  enligt  artiklarna 4–7  ZPSVIKOB.  Å  andra  sidan  ansvarar  Banka  Slovenije  enligt  ZBan-1  och  ZPSVIKOB  för  åsidosättande  av  NCWO-principen,  där  den  enda  förutsättning  som  måste  vara  uppfylld  för  att  ansvar  ska  aktualiseras  enligt  artikel 223a  ZBan-1  är  att  centralbanken  agerat  oaktsamt.  Kravet  på  oaktsamhet  i  nämnda  bestämmelse  är  uppfyllt  om  skadan  (i  det  aktuella  målet  alltså  åsidosättandet  av  NCWO-principen)  är  en  följd  av  att  Banka  Slovenije  inte  beaktade  de  sakförhållanden  och  omständigheter  som  förelåg  vid  tidpunkten  för  dess  beslut  och  som  den  kände  till  eller  borde  ha  känt  till.

109. Oaktsamhet  definierad  på  ovannämnda  sätt  kan  emellertid  komma  att  aktualiseras  relativt  snabbt  när  ett  åsidosättande  av  NCWO-principen  ska  fastställas.

110. I  vilken  omfattning  det  är  nödvändigt  att  göra  nedskrivningar  och  konverteringar  av  kapitalinstrument  fastställs  före  beslutet  om  resolution  av  en  bank  på  grundval  av  en  värdering  av  dess  tillgångar  och  skulder.  Värderingen  ska  också  fastställa  vilket  värde  tillgångarna  och  skulderna  hade  haft  vid  ett  normalt  insolvensförfarande.  Denna  värdering  måste  dock  i  de  flesta  fall  genomföras  under  extrem  tidspress  –  för  det  mesta  ska  själva  resolutionen  vara  avklarad  på  en  helg  –  och  är  begränsad  till  att  endast  omfatta  bankens  viktigaste  tillgångar  och  skulder.  Det  ligger  således  nära  till  hands  att  en  värdering  som  genomförs  med  hänsyn  till  alla  tillgängliga  uppgifter  visar  att  vissa  kapitalinstrument  skulle  haft  ett  högre  värde  vid  en  insolvens.  I  detta  fall  aktualiseras  NCWO-principen.(46)

111. Medlemsstaten  måste  alltså  räkna  med  att  sådant  ansvar  kan  inträda.  Om  en  delegering  skulle  ske  till  vilken  annan  nationell  myndighet  som  helst  skulle  den  slovenska  statsbudgeten  i  slutändan  belastas  med  motsvarande  kostnader.  Den  enda  anledningen  till  att  Banka  Slovenije  hamnar  i  en  situation  där  den  behöver  betala  de  aktuella  skadestånden  med  egna  medel  är  att  banken  utsetts  till  resolutionsmyndighet.  Denna  omständighet  blir  ännu  mer  uppenbar  när  det  gäller  skyldigheten  att  betala  schablonmässig  ersättning  enligt  artiklarna 4–7  ZPSVIKOB.
3)      Slutsats i denna del

112. Följaktligen  ska  båda  kategorierna  av  ersättning  anses  utgöra  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.1 b  led  ii)  i  förordning nr 3603/93.
4)      Alternativt: Artikel 17.1 i stadgan medför inte strikt ansvar för en medlemsstat att ersätta skada med statliga medel på grundval av NCWO-principen

113. Om  domstolen  skulle  anse  att  svaret  på  frågan  huruvida  det  är  fråga  om  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man,  trots  det  ovan  anförda,  beror  på  huruvida  NCB:ns  ansvar  grundas  på  oaktsamhet  eller  på  strikt  ansvar  är  det  emellertid  nödvändigt  att  påpeka  följande:  i  motsats  till  vad  ECB  hävdar  har  domstolen  hittills  aldrig  fastslagit  att  artikel 17.1  i  stadgan  medför  ett  tvingande  krav  på  att  iaktta  NCWO-principen.

114. NCWO-principen  grundas  på  tanken  att  det  enda  alternativet  i  en  situation  där  en  bank  (sannolikt)  kommer  att  fallera  om  myndigheterna  inte  ingriper  skulle  vara  insolvens.  Med  andra  ord  ska  marknadsvärdet  av  de  kapitalinstrument  som  innehas  av  aktieägarna  och  fordringsägarna  under  alla  omständigheter  inte  anses  vara  högre  än  likvidationsvärdet  i  denna  situation.(47) I  linje  med  detta  har  domstolen  slagit  fast  att  nedskrivning  eller  annullering  av  kapitalinstrument  i  en  bank  som  (sannolikt)  kommer  att  fallera  inte  innebär  ett  orättmätigt  ingrepp  i  de  berörda  investerarnas  grundläggande  rätt  till  egendom  under  förutsättning  att  NCWO-principen  respekteras.(48)

115. Av  detta  kan  man  dock  inte  motsatsvis  dra  slutsatsen  att  det  automatiskt  föreligger  ett  orättmätigt  ingrepp  om  ovannämnda  princip  inte  respekteras.

116. Ett  så  pass  allvarligt  ingrepp  i  rätten  till  egendom  får  visserligen  i  regel  endast  ske  mot  rättmätig  ersättning.(49) Det  framgår  av  rättspraxis  från  Europeiska  domstolen  för  de  mänskliga  rättigheterna  (nedan  kallad  Europadomstolen)(50) att  det  i  enskilda  fall,  om  det  finns skäl av  allmänintresse,  emellertid  även  kan  vara  skäligt  att  betala  ersättning  under  marknadsvärdet.(51) Sådana  hänsyn  till  allmänintresset  skulle  i  vissa  fall  definitivt  kunna  göras  gällande  inom  ramen  för  en  bankresolution.  Det  gäller  i  synnerhet  då  det  annars  är  allmänheten  i  stället  för  bankens  investerare  som  måste  bära  dessa  kostnader,  trots  att  det  endast  är  de  sistnämnda  som  har  fått  ta  del  av  bankens  vinster  i  tider  av  ekonomisk  framgång.  Dessutom  kan  de  statliga  myndigheternas  handlingsförmåga  begränsas  på  ett  orimligt  sätt  om  de  under  alla  omständigheter  är  tvungna  att  betala  ut  ersättning  som  motsvarar  likvidationsvärdet  till  investerare  i  en  bank  vars  kollaps  skulle  få  allvarliga  konsekvenser  för  ekonomin.

117. I  överensstämmelse  med  detta  föreskriver  unionsrätten  visserligen  numera  –  det  vill  säga  enligt  det  nya  rättsläget  efter  inrättandet  av  bankunionen  –  att  investerare  i  en  bank  som  försatts  i  resolution  kan  kräva  ersättning  enligt  NCWO-principen.  Ersättningen  finansieras  emellertid  inte  med  offentliga  medel  utan  med  medel  från  den  gemensamma  resolutionsfonden  som  i  sin  tur  finansieras  genom  tillskott  från  affärsbankerna.(52)

118. I  slutändan  medför  artikel 17.1  i  stadgan  alltså  inte  ett  strikt  ansvar  för  en  medlemsstat  – det  vill  säga  ett  ansvar  som  alltid  föreligger  och  är  oberoende  av  eventuell  bristande  uppfyllelse  av  förpliktelser  –  att  betala  ersättning  enligt  NCWO-principen  med  offentliga  medel.  Sådan  ersättning  omfattas  således  inte  av  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man.

119. Kvalificeringen  av  den  ersättning  som  ska  betalas  enligt  slovensk  rätt  som  en  del  av  den  offentliga  sektorns  åtaganden  gentemot  tredje  man  beror  i  stället  på  att  dessa  åtaganden  endast  uppkommer  till  följd  av  att  en  annan  offentlig  uppgift  – nämligen  bankresolution  –  delegerats  till  NCB:n utan  tillbörlig  finansiering.(53)
b)      Finansieringskällan

120. I  ett  nästa  steg  uppkommer  dock  frågan  huruvida  den omständigheten  att  ett  sådant  åtagande  över  huvud  taget  finansieras  med  medel  från  en  NCB  utgör  en  överträdelse  av  artikel 123  FEUF.

121. Den  slovenska  regeringens  ståndpunkt  i  detta  sammanhang  tycks  vara  att  endast  direkt  finansiering  genom  penningskapande  strider  mot  förbudet  mot  monetär  finansiering  enligt  artikel 123  FEUF.  Enligt  artikel 40  ZPSVIKOB  finansieras  emellertid  ersättningen  av  skada  med  Banka  Slovenijes  vinst  (definierad  som  överskottet  som  återstår  när  utgifterna  dragits  av  från  inkomsterna).(54)

122. En  centralbanks  vinst  härrör  från  dess  penningpolitiska  operationer.  Enligt  artikel 18.1  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  ska  dessa  operationer  endast  utföras  för  att  förverkliga  de mål  som  anges  i  artikel 127  FEUF,  det  vill  säga  först  och  främst  för  att  upprätthålla  prisstabilitet.  Vinster  kan  i  detta  sammanhang  framför  allt  härröra  från  sedel-  och  myntutgivning  och  ränteintäkter  från  refinansieringstransaktioner(55),  men  även  avkastning  på  värdepapper  eller  handel  med  utländsk  valuta.  Varken  artikel 123  FEUF  eller  förordning nr 3603/93  reglerar  uttryckligen  huruvida  användningen  av  dessa  medel  för  budgetfinansiering  ska  anses  utgöra  en  förbjuden  finansiering  av  statliga  utgifter  eller  inte.

123. I  detta  sammanhang  har  emellertid  även  kommissionen  framhållit  den omständigheten  att  en  del  av  Banka  Slovenijes  vinster  som  centralbanken  använder  för  avsättningar  till  de  särskilda  reserverna  i  normalfallet  delas  ut  till  staten.  Därmed  uppkommer  den  berättigade  frågan  om  det  kan  vara  avgörande  för  att  ersättningsmekanismen  ska  vara  tillåten  huruvida  den  aktuella  andelen  av  vinsten  används  av  NCB:n  direkt  för  att  betala  de  berörda  ersättningsbeloppen,  eller  att  det  sker  först  efter  att  vinsten  överförts  till  statsbudgeten.

124. Det  är  en  allmänt  etablerad  praxis  i  nästan  alla  medlemsstater  att  använda  en  del  av  NCB:ns  vinst  för  den  övergripande  finansieringen  av  statens  utgifter.(56) Det  kan  jämföras  med  att  överskott  från  böter  och  straffavgifter  tillförs  statens  budget.  Det  anses  i  allmänhet  inte  strida  mot  förbudet  mot  monetär  finansiering,  eftersom  vinsten  endast  är  en  ”biprodukt”  av  de  penningpolitiska  åtgärder  som  en  NCB  vidtar  och  inte  resultatet  av  en  vinstdrivande  ekonomisk  verksamhet  för  statens  räkning.(57)

125. Staten  får  emellertid  inte  utnyttja  denna  möjlighet  på  ett  sådant  sätt  att  vinsterna  används  för  icke  avsedda  ändamål.  I  annat  fall  skulle  vinsterna  i  praktiken  kunna  användas  för  att  kringgå  förbudet  mot  monetär  finansiering.(58)

126. Sådan  användning  för  andra  ändamål  föreligger  när  de  monetära  ändamålen  träder  i  bakgrunden  för  att  ersättas  av  finansieringsändamål.  Det  är  just  det  som  sker  genom  bestämmelsen  i  artikel 40  ZPSVIKOB.

127. Nämnda  artikel föreskriver  att  inte  endast  den  andel  av  vinsten  som  normalt  går  till  statsbudgeten,  utan  i  synnerhet  även  att  den andel  som  är  avsedd  för  avsättningar  till  de  allmänna  reserverna,  ska  användas  för  finansieringsändamål  – och  därmed  för  andra  ändamål  än  monetära.  Som  jag  har  visat  ovan  är  ett  av  syftena  med  tillräckliga  avsättningar  till  reservfonderna  nämligen  att  upprätthålla  den  penningpolitiska  handlingsförmågan  och  därmed  centralbankens  funktionsförmåga.(59) Det  gäller  i  synnerhet  i  en  situation  som  den  aktuella,  där  upp  till  50 procent  av  de  reserver  som  redan  byggts  upp  får  användas  för  finansieringsändamål  och  följaktligen  inte  längre  kan  användas  för  att  absorbera  eventuella  förluster.(60)

128. Rent  allmänt  får  monetära  operationer  inte  genomföras  i  vinstsyfte,  utan  endast  för  att  uppnå  målsättningarna  i  artikel 127  FEUF.  I  det  aktuella  målet  kan  artikel 40  ZPSVIKOB  emellertid  ge  ett  incitament  eller  i  extremfallet  till  och  med  skapa  ett  politiskt  tryck  att  använda  penningpolitiska  instrument  i  vinstsyfte  och  därmed  låta  de  monetära  motiven  hamna  i  skymundan.  En  NCB  har  av  de skäl som  jag  redogjort  för  ovan  ett  intresse  av  att  så  snart  som  möjligt  återupprätta  sitt  självbestämmande  när  det  gäller  hur  centralbankens  vinster  ska  användas  för  att  bygga  upp  reserver.(61)

129. På  detta  sätt  garanterar  förbudet  mot  monetär  finansiering  av  statliga  utgifter  även  ECBS  oberoende.(62) Syftet  med  förbudet  är  nämligen  inte  endast  att  garantera  en  viss  budgetdisciplin  i  medlemsstaterna.(63) Det  ska  dessutom,  för  det  första,  förhindra  att  medlemsstaternas  regeringar  ökar  den  monetära  basen  genom  finanspolitiska  beslut  och  därigenom  eventuellt  påverkar  ECBS  monetära  politik.(64) Genom  att  medlemsstaternas  regeringar  inte  ges  fullständig  tillgång  till  NCB:ernas  medel  förhindras,  för  det  andra,  även  att  regeringarna  undergräver  centralbankens  ekonomiska  oberoende  på  ovannämnda  sätt.

130. Slutsatsen  blir  alltså  att  en  NCB:s  vinster  –  om  de  används  i  enlighet  med  vad  som  föreskrivs  i  en  bestämmelse  såsom  artikel 40  ZPSVIKOB  –  används  för  andra  ändamål  än  de  avsedda.(65) Det  innebär  ett  kringgående  av  förbudet  enligt  artikel 123  FEUF.
c)      Slutsats i denna del

131. Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  ska  artikel 123  FEUF  tolkas  så,  att  den  utgör  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  som  innebär  att  en  NCB  i  egenskap  av  resolutionsmyndighet  är  skyldig  att  betala  ersättning  för  skada  till  investerare  i  ett  kreditinstitut  vars  kapitalinstrument  nedskrivits  eller  annullerats  till  följd  av  återhämtnings-  eller  resolutionsåtgärder  som  NCB:n  antagit,  när  den  nationella  bestämmelsen  föreskriver  att  ersättningen  finansieras  på  följande  sätt:  Först  används  de  vinster  som  den  aktuella  NCB:n  erhållit  från  och  med  en  viss  tidpunkt  samt  en  andel  av  de  befintliga  reserverna.  För  det  fall  att  dessa  medel  är  otillräckliga  beviljar  den  berörda  medlemsstaten  ett  lån  som  ska  återbetalas  från  alla  framtida  vinster  som  NCB:n  erhåller  fram  till  dess  att  lånet  betalats  av  helt.
Detta  gäller  såväl  när  skyldigheten  att  betala  ersättning  enligt  nationell  rätt  aktualiseras  baserat  på  att  den  så  kallade  ”No  creditor  worse  off”-principen  åsidosatts  till  följd  av  att  NCB:n  åsidosatt  sin  omsorgsplikt,  som  när  denna  skyldighet  inträder  i  förhållande  till  en  viss  kategori  av  investerare  baserat  på  strikt  ansvar,  utan  att  det  är  nödvändigt  att  styrka  att  ovannämnda  princip  åsidosatts  eller  att  NCB:n  åsidosatt  sin  omsorgsplikt.
B.      Prövning av frågorna 4–8

132. Med  den  fjärde  till  och  med  den  åttonde  tolkningsfrågan  vill  Ustavno  sodišče  (Författningsdomstolen,  Slovenien)  i  huvudsak  få  klarhet  i  huruvida  i  synnerhet  artikel 44.1  i  direktiv 2006/48  och  den  identiska  bestämmelsen  i  artikel 53.1  i  direktiv 2013/36  som  har  ersatt  den  förstnämnda  bestämmelsen  utgör  hinder  för  bestämmelserna  i  artiklarna 10–22  ZPSVIKOB.

133. Sistnämnda  bestämmelser  förpliktar  Banka  Slovenije  att  på  sin  webbplats  helt  eller  delvis  offentliggöra  vissa  uppgifter  och  handlingar  som  låg  till  grund  för  centralbankens  beslut  om  nedskrivning  eller  annullering  av  kapitalinstrument  inom  ramen  för  de  resolutions-  och  återhämtningsåtgärder  som  vidtogs  under åren 2013  och  2014,  samt  göra  det  möjligt  för  potentiella  kärande  i  en  skadeståndstvist  att  få  tillgång  till  sådana  uppgifter  och  handlingar  i  ett  virtuellt  datarum.  Konkret  är  det  fråga  om  resultaten  av  stresstest  och  Asset  Quality  Reviews  (AQR-rapporter)  som  genomfördes  innan  kreditinstituten  försattes  i  resolution  eller  återhämtning,  samt  den  värdering  av  kreditinstitutens  tillgångar  och  skulder  som  låg  till  grund  för  Banka  Slovenijes  beslut  om  den  exakta  omfattningen  av  nedskrivningarna  eller  annulleringarna  av  kapitalinstrument.

134. Enligt  den  hänskjutande  domstolens  uppgifter  sker  offentliggörandet  av  de  uppgifter  som  rör  respektive  bank  på  webbplatsen  i  en  aggregerad  form  där  alla  personuppgifter,  konfidentiella  uppgifter  och  affärshemligheter  har  maskerats  men  där  kreditinstitutets  namn  framgår.  Uppgifterna  är  allmänt  tillgängliga.  Alla  potentiella  kärande  i  en  skadeståndstvist  och  deras  rättsliga  ombud  –  det  vill  säga  (de  tidigare)  innehavarna  av  kapitalinstrument  som  skrivits  ned  eller  annullerats  –  beviljas  tillgång  till  det  virtuella  datarummet.  I  handlingarna  har  personuppgifter  maskerats  och  konfidentiella  uppgifter  och  affärshemligheter  markerats  som  sådana.
1.      Det materiella tillämpningsområdet för direktiven 2006/48 och 2013/36

135. Direktiv 2006/48  som  även  kallas  ”CRD  III”  (på  engelska  Capital  Requirements  Directive)  innehåller  harmoniserade  bestämmelser  om  auktorisation  och  tillsyn  av  kreditinstitut  samt  om  deras  verksamhet.  Direktivet  ersattes  av  direktiv 2013/36,  eller  ”CRD  IV”,  som  trädde  i  kraft  den  1 januari 2014.

136. Artikel 44  i  direktiv 2006/48  och  artikel 53  i  direktiv 2013/36  är  tillämpliga  på  verksamheten  som  utövas  av  de  myndigheter  som  enligt  nationell  rätt  ansvarar  för  banktillsynen(66) och  föreskriver  att  viss  förtrolig  information  som  myndigheterna  erhåller  när  de  utövar  tillsyn  inte  får  röjas.
a)      Ingen direkt tillämplighet på rekonstruktions- och likvidationsåtgärder i den mening som avses i direktiv 2001/24

137. Det  framgår  av  beslutet  om  hänskjutande  att  Banka  Slovenije  ansvarade  för  banktillsynen  redan  när  direktiv 2006/48  var  tillämpligt.  De  extraordinära  åtgärder  som  vidtogs åren 2013  och  2014  och  som  är  orsaken  till  att  de  i  målet  omtvistade  uppgifterna  och  handlingarna  användes  är  dock  inte  tillsynsåtgärder.  Tvärtom  är  den  hänskjutande  domstolen  och  alla  parter  eniga  om  att  de  berörda  åtgärderna  ska  anses  vara  rekonstruktions-  eller  likvidationsåtgärder  i  den  mening  som  avses  i  direktiv 2001/24  som  Banka  Slovenije  vidtagit  i  dess  (parallella)  egenskap  av  resolutionsmyndighet  i  den  mening  som  avses  i  artikel 2  i  direktiv 2001/24.  I  överensstämmelse  med  detta  är  den  hänskjutande  domstolen  och  parterna  även  eniga  om  att  bestämmelserna  i  direktiven 2006/48  och  2013/36  inte  är  direkt  tillämpliga  på  denna  verksamhet  som  utövas  av  Banka  Slovenije.

138. Däremot  har  både  Banka  Slovenije  och  kommissionen  framhållit  att  åtminstone  vissa  av  de uppgifter  som  ska  offentliggöras  eller  tillgängliggöras  enligt  artikel 10–22  ZPSVIKOB  har  ett  sakligt  samband  med  banktillsynen.

139. I  detta  avseende  framgår  av  artikel 48.1  led  1 a  i  direktiv 2006/48  jämförd  med  led  2  i  samma  artikel och  av  artikel 59.1  andra  stycket  i  direktiv 2013/36  att  information  som  omfattas  av  tystnadsplikt  i  samband  med  tillsyn  inte  förlorar  denna  status  om  informationen  utlämnas  eller  används  i  samband  med  resolution.  De  förstnämnda  bestämmelserna  föreskriver  nämligen  att  utlämnande  av  information  till  en  resolutionsmyndighet  endast  får  ske  under  förutsättning  att  informationen  även  i  denna  situation  omfattas  av  ett  skydd  som  minst  är  likvärdigt  med  det  som  avses  i  artikel 44  i  direktiv 2006/48  och  artikel 63  i  direktiv 2013/36.

140. Det  är  under  de  aktuella  omständigheterna  i  målet  nödvändigt  att  skilja  mellan  värderingen  av  tillgångar  och  skulder  för  att  fastställa  den  nödvändiga  omfattningen  av  nedskrivning  och  annullering  av  kapitalinstrument  å  ena  sidan,  och  stresstest  och  AQR-rapporter  å  andra  sidan.  

141. Värderingen  är  ett  väsentligt  och  typiskt  steg  i  förfarandet  när  en  myndighet  beslutar  om  återhämtnings-  eller  resolutionsåtgärder.(67) Som  konstaterats  tidigare  omfattas  sådana  åtgärder  inte  av  direktiven 2006/48  och  2013/36.(68)

142. Det  stämmer  däremot  att  regelbundna  stresstest  och  AQR-rapporter  är  kontrollåtgärder  som  används  inom  ramen  för  tillsynen.(69) Sammantaget  talar  man  i  detta  sammanhang  om  en  Comprehensive  Assessment  vars  resultat  i  normalfallet  ska  öka  insynen  i  hur  motståndskraftig  en  bank  är  och  därigenom  stärka  förtroendet  för  den  finansiella  sektorn.  Just  därför  utgör  tystnadsplikten  enligt  artikel 53.1  i  direktiv 2013/36  inte  hinder  för  att  offentliggöra  resultatet  av  stresstest  i  enlighet  med punkt 3  i  samma  bestämmelse.

143. Det  framgår  dessutom  av  kommissionens  beslut  om  statligt  stöd  rörande  de  extraordinära  åtgärderna  som  vidtogs åren 2013  och  2014  att  Slovenien  på  begäran  av  kommissionen  utfört  de  stresstest  och  upprättat  de  AQR-rapporter  som  är  av  intresse  här  i  syfte  att  förbereda  återhämtningsåtgärderna  (som  i  huvudsak  utgjordes  av  kapitaltillskott  från  staten)  samt  för  att  de  ska  godkännas  enligt  reglerna  om  statligt  stöd.(70) Därmed  tycks  det  i  vart  fall  inte  föreligga  en  situation  där  information  som  sammanställts  inom  ramen  för  tillsynen  i  den  mening  som  avses  i  artikel 48.1 a  i  direktiv 2006/48  och  artikel 59.1  andra  stycket  i  direktiv 2013/36  har  utlämnats  till  resolutionsmyndigheten.
b)      Är direktiven 2006/48 och 2013/36 tillämpliga till följd av hänvisningar?

144. Artikel 33  i  direktiv 2001/24  om  ömsesidigt  erkännande  och  verkställighet  av  rekonstruktions-  och  likvidationsåtgärder  som  avser  banker  innehåller  emellertid  en  hänvisning  till  tystnadsplikten  som  ska  gälla  ”i  enlighet  med  de  regler  och  villkor  som  anges  i  artikel 30  i  direktiv [2000/12]”.  I  enlighet  med  övergångsbestämmelsen  i  artikel 158.2  i  direktiv 2006/48,  som  ersätter  direktiv 2000/12,  ska  denna  hänvisning  läsas  som  en  hänvisning  till  artikel 44  och  följande  artiklar  i  direktiv 2006/48.  Eftersom  direktiv 2006/48  i  sin  tur  upphävdes  genom  direktiv 2013/36  ska  denna  hänvisning,  efter  att  sistnämnda  direktiv trädde  i  kraft,  läsas  som  en  hänvisning  till  artikel 53  och  följande  artiklar  i  direktiv 2013/36  (se  artikel 163  i  direktiv 2013/36).

145. Banka  Slovenije  har  därför  dragit  slutsatsen  att  i  synnerhet  artikel 53  i  direktiv 2013/36  är  tillämplig  på  åtgärder  för  rekonstruktion  och  likvidation  i  den  mening  som  avses  i  direktiv 2001/24.

146. Domstolen  har  emellertid  redan  slagit  fast  att  direktiv 2001/24  inte  hade  till  syfte  att  genomföra  en  harmonisering  av  den  nationella  lagstiftningen  på  området  för  rekonstruktion  och  likvidation  av  kreditinstitut.(71) Tvärtom  var  syftet  med  direktivet  endast  att  inrätta  ett  system  för  ömsesidigt  erkännande  av  rekonstruktions-  och  likvidationsåtgärder.(72) I  överensstämmelse  med  detta  framgår  det  redan  av  lydelsen  av  artikel 33  i  nämnda  direktiv att  den  endast  avser  information  som  tagits  emot  eller  lämnats  i  samband  med  informations-  eller  samrådsförfaranden  mellan  myndigheterna  i  olika  medlemsstater  just  i  syfte  att  få  till  stånd  ett  ömsesidigt  erkännande  av  de  berörda  åtgärderna.  I  den  mån  det  framgår  av  beslutet  om  hänskjutande  har  den  i  det  nationella  målet  omtvistade  informationen  emellertid  inget  samband  med  denna  typ  av  gränsöverskridande  förfaranden.

147. I  motsats  till  området  för  banktillsynen,  där  enhetlig  lagstiftning  antagits  redan  från år 2000  och  framåt,(73) harmoniserades  bestämmelserna  om  bankresolution  först  genom  BRRD år 2014  och  därefter  genom  SRM-förordningen.  Det  skedde  alltså  efter  att  åtgärderna  som  är  av  intresse  i  det  nu  aktuella  målet  antogs.

148. Följaktligen  kan  hänvisningen  i  artikel 33  i  direktiv 2001/24  inte  tolkas  så,  att  den  föreskriver  att  all  information  som  har  samband  med  resolutions-  eller  återhämtningsåtgärder  och  som  tidigare  helt  reglerades  i  nationell  lagstiftning  ska  vara  konfidentiell.  Det  följer  av  att  villkoren  för  dessa  åtgärder  uttryckligen  inte  harmoniserades  genom  direktiv 2001/24.
c)      Är direktiv 2006/48 tillämpligt om en och samma myndighet är både tillsyns- och resolutionsmyndighet?

149. Mot bakgrund av det ovan anförda är det slutligen inte heller möjligt att godta kommissionens argument för att direktiv 2006/48 är tillämpligt. Kommissionen har i förfarandet vid domstolen gjort                                                             gällande att enbart den omständigheten att Slovenien, under tiden som direktiv 2006/48 var i kraft, delegerat de uppgifter som hör till resolution av banker – som inte omfattas av nämnda direktiv – till samma myndighet som utövade tillsyn över bankerna – som regleras i direktiv 2006/48 – innebär att direktivet även ska tillämpas på verksamheten som rör bankresolution. 

150. Något  sådant  föreskrivs  dock  inte  i  direktiv 2006/48.  Direktivet  gör  visserligen  –  till  skillnad  från  de  senare  direktiven(74) – inte  någon  strikt  institutionell  åtskillnad  mellan  tillsynsfunktionerna  och  resolutionsfunktionerna.  Det  innebär  emellertid  inte  att  samma  regler  gäller  för  tillsyn  och  resolution  av  banker,  i  synnerhet  inte  mot  bakgrund  av  att  syftet  med  direktiv 2006/48  över  huvud  taget  inte  var  att  harmonisera  unionslagstiftningen  om  bankresolution.(75)

151. Dessutom  är  det  inte  möjligt  att  av  enbart  den  omständigheten  att  resolutionsuppgifter  delegerats  till  tillsynsmyndigheten  dra  slutsatsen  att  den  berörda  medlemsstaten  hade  för  avsikt  att  underkasta  sig  de  harmoniserade  rättsreglerna  som  gäller  för  tillsynsmyndigheter  även  med  avseende  på  resolution  av  kreditinstitut.  Tvärtom  vore  en  förutsättning  för  detta  att  de  nationella  domstolarna  i  den  berörda  medlemsstaten  fastställer  att  denna  medlemsstat  har  avsett  att  bli  bunden  av  bestämmelserna  i  ett  direktiv även  på  ett  område  som  inte  omfattas  av  direktivet.(76) I  det  aktuella  målet  är  motsatsen  fallet,  eftersom  Ustavno  sodišče  (Författningsdomstolen,  Slovenien)  har  bett  domstolen  om  ett  klargörande  av  just  huruvida  direktiven om  banktillsyn  under  tiden  före  inrättandet  av  bankunionen,  och  den  harmonisering  av  reglerna  om  bankresolution  som  skedde  i  samband  med  detta,  även  var  tillämpliga  på  åtgärder  som  vidtogs  av  medlemsstaternas  resolutionsmyndigheter.
d)      Slutsats i denna del

152. Mot  denna  bakgrund  är  artikel 44  i  direktiv 2006/48  och  artikel 53  i  direktiv 2013/36  varken  tillämpliga  på  resultaten  av  stresstest  som  utförts  och  AQR-rapporter  som  upprättats  för  ett  kreditinstitut  i  syfte  att  genomföra  en  rekonstruktions-  eller  likvidationsåtgärd  i  den  mening  som  avses  i  direktiv 2001/24  och  som  genomfördes  vid  en  tidpunkt  när  endast  detta  direktiv var  i  kraft,  eller  på  den  värdering  av  ett  sådant  kreditinstituts  tillgångar  och  skulder  som  upprättats  i  detta  sammanhang.

153. Med  hänsyn  till  denna  slutsats  saknas  det  anledning  att  besvara  den  femte  till  och  med  den  åttonde  tolkningsfrågan.
2.      Betydelsen av offentliggörande och tillgängliggörande av de berörda handlingarna för att (tidigare) innehavare av nedskrivna eller annullerade kapitalinstrument ska kunna tillvarata sina rättigheter effektivt

154. Slutsatsen  ovan  är  i  linje  med  kraven  som  Europadomstolen  fastställt  avseende  skyddet  för  egendom.  Europadomstolen  fastslog  i  målet  Pintar  m.fl./Slovenien  att  det  slovenska  rättsläget  före  antagandet  och  tillämpningen  av  ZPSVIKOB  vad  gäller  rättigheterna  för  (tidigare)  innehavare  av  nedskrivna  eller  annullerade  kapitalinstrument  innebar  en  kränkning  av  den  processuella  dimensionen  av  rätten  till  egendom  enligt  artikel 1  i  tilläggsprotokoll nr 1  till  Europakonventionen.

155. Europadomstolen  fann  att  dessa  personer,  till  följd  av  att  uppgifter  och  handlingar  som  låg  till  grund  för  beslutet  om  nedskrivning  eller  annullering  av  de  aktuella  kapitalinstrumenten  omfattades  av  tystnadsplikt,  hindrades  från  att  förstå  under  vilka  omständigheter  och  på  vilka  grunder  ingreppet  i  deras  äganderätt  skett.(77)

156. Det  är  emellertid  nödvändigt  att  personerna  underrättas  om  de  omständigheter  och skäl som  ligger  till  grund  för  ingreppet  i  deras  rätt  till  egendom  för  att  de  i  tillämpliga  fall  ska  kunna  väcka  talan  avseende  ingreppet.  Europadomstolen  framhöll  att  i  synnerhet  resultaten  av  stresstesterna  och  AQR-rapporterna  är  avgörande  upplysningar  i  detta  sammanhang.(78)
VI.    Förslag till avgörande

157. Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  föreslår  jag  att  domstolen  ska  lämna  följande  förslag  till  avgörande  med  avseende  på  de  tolkningsfrågor  som  Ustavno  sodišče  (Författningsdomstolen,  Slovenien)  har  ställt:
1.        Artikel 130  FEUF  och  artikel 7  i  protokoll nr 4  om  stadgan  för  ECBS  och  ECB  ska  tolkas  så,  att  de  utgör  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  om  användningen  av  en  NCB:s  vinst  som  innebär  att  NCB:n  under  flera års tid  helt  hindras  att  tillföra  medel  till  sina  allmänna  reserver  och  enligt  vilken  även  de  redan  befintliga  reserverna  hos  denna  NCB  kan  användas  upp  till  ett  visst  belopp  för  att  finansiera  statliga  utgifter.  En  sådan  bestämmelse  medför  nämligen  en  risk  för  att  NCB:ns  nettokapital  under  en  längre  tidsperiod  understiger  dess  stamkapital  eller  till  och  med  är  negativt  till  följd  av  att  förluster  uppstår  i  samband  med  penningpolitiska  operationer.
2.      Artikel 123  FEUF  ska  tolkas  så,  att  den  utgör  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  som  innebär  att  en  NCB  i  egenskap  av  resolutionsmyndighet  är  skyldig  att  betala  ersättning  för  skada  till  investerare  i  ett  kreditinstitut  vars  kapitalinstrument  nedskrivits  eller  annullerats  till  följd  av  återhämtnings-  eller  resolutionsåtgärder  som  NCB:n  antagit,  när  den  nationella  bestämmelsen  föreskriver  att  ersättningen  finansieras  på  följande  sätt:  Först  används  de  vinster  som  den  aktuella  NCB:n  erhållit  från  och  med  en  viss  tidpunkt  samt  en  andel  av  de  befintliga  reserverna.  För  det  fall  att  dessa  medel  är  otillräckliga  beviljar  den  berörda  medlemsstaten  ett  lån  som  ska  återbetalas  från  alla  framtida  vinster  som  NCB:n  erhåller  fram  till  dess  att  lånet  betalats  av  helt.
Detta  gäller  såväl  när  skyldigheten  att  betala  ersättning  enligt  nationell  rätt  aktualiseras  baserat  på  att  den  så  kallade  ”No  creditor  worse  off”-principen  åsidosatts  till  följd  av  att  NCB:n  åsidosatt  sin  omsorgsplikt,  som  när  denna  skyldighet  inträder  i  förhållande  till  en  viss  kategori  av  investerare  baserat  på  strikt  ansvar,  utan  att  det  är  nödvändigt  att  styrka  att  ovannämnda  princip  åsidosatts  eller  att  NCB:n  åsidosatt  sin  omsorgsplikt.
3.      Artikel 44  i  direktiv 2006/48/EG  och  artikel 53  i  direktiv 2013/36/EU  ska  tolkas  så,  att  de  varken  är  tillämpliga  på  resultaten  av  stresstest  som  utförts  och  Asset  Quality  Review-rapporter  som  upprättats  för  ett  kreditinstitut  i  syfte  att  genomföra  en  rekonstruktions-  eller  likvidationsåtgärd  i  den  mening  som  avses  i  direktiv 2001/24/EU  och  som  genomfördes  vid  en  tidpunkt  när  endast  detta  direktiv var  i  kraft,  eller  på  den  värdering  av  ett  sådant  kreditinstituts  tillgångar  och  skulder  som  upprättats  i  detta  sammanhang.

1      Originalspråk:  tyska.

2      I  synnerhet  dom  av  den  16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14,  EU:C:2015:400),  och  dom  av  den  11 december 2018, Weiss m.fl. (C‑493/17,  EU:C:2018:1000).

3      Se artikel 1.1  b  i  förordning  (EG) nr 3603/93  av  den  13 december 1993  om  fastställande  av  definitioner  för  tillämpningen  av  de  förbud  som  avses  i artiklarna 104  och  104b.1  i  fördraget  (nuvarande artikel 123  respektive artikel 125  FEUF)  (nedan  kallad  förordning nr 3603/93)  (EGT L 332,  1993, s. 1).

4      Se artikel 67  och  följande  artiklar  i  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU) nr 806/2014  av  den  15 juli 2014  om  fastställande  av  enhetliga  regler  och  ett  enhetligt  förfarande  för  resolution  av  kreditinstitut  och  vissa  värdepappersföretag  inom  ramen  för  en  gemensam  resolutionsmekanism  och  en  gemensam  resolutionsfond  och  om  ändring  av  förordning  (EU) nr 1093/2010  (Single  Resolution  Mechanism,  nedan  kallad  SRM-förordningen)  (EUT L 225,  2014, s. 1).

5      Frågan  huruvida  utformningen  av  dessa  befogenheter  är  förenliga  med  unionsrätten,  i  synnerhet  rätten  till  egendom  enligt artikel 17.1  i  stadgan,  har  redan  varit  föremål  för  ett  förfarande  vid  domstolen  som  ledde  till  domen  av  den  19 juni 2016, Kotnik m.fl. (C‑526/14,  EU:C:2016:570).

6      EUT C 202,  2016, s. 230.

7      Se  hänvisningen  i  fotnot  3.

8      EGT L 125,  2001, s. 15.

9      Angående  hänvisningar  till direktiv 2000/12/EG,  se  nedan  punkt  23  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

10      Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU) nr 575/2013  av  den  26 juni 2013  om  tillsynskrav  för  kreditinstitut  och  värdepappersföretag  och  om  ändring  av  förordning  (EU) nr 648/2012  (EUT L 176,  2014, s. 3).  I  denna  förordning  definieras  begreppet  behörig  myndighet  som  ”en  offentlig  myndighet  eller  ett  offentligt  organ  som  officiellt  har  erkänts  i  nationell  lagstiftning  och  som  enligt  nationell  lagstiftning  har  befogenhet  att  utöva  tillsyn  över  institut  som  en  del  av  tillsynssystemet  i  den  berörda  medlemsstaten.”

11      Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv 82/891/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt Europaparlamentets och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012 (EUT L 173, 12.6.2014, s. 190).

12      Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2000/12/EG  av  den  20 mars 2000  om  rätten  att  starta  och  driva  verksamhet  i  kreditinstitut  (EGT L 126,  2000, s. 1)  (nedan  kallat direktiv 2000/12).  Se  nedan  punkt  23  i  förevarande  förslag  till  avgörande  angående  betydelsen  av  hänvisningar  till direktiv 2000/12  efter  att  det  upphävts.

13      EUT L 177, 2006, s. 1.

14      EUT L 176, 2013, s. 338.

15      Se  fotnot  10  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

16      Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU) nr 1093/2010  av  den  24 november 2010  om  inrättande  av  en  europeisk  tillsynsmyndighet  (Europeiska  bankmyndigheten),  om  ändring  av  beslut nr 716/2009/EG  och  om  upphävande  av  kommissionens beslut 2009/78/EG.

17      Närmare  bestämt  sammanlagt  18  278,16 euro.

18      Se,  i  detta  hänseende,  ovan  punkt  36  och  följande  punkter  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

19      Se  dom  av  den  10 juli 2003, kommissionen/ECB (C‑11/00,  EU:C:2003:395, punkt 132).

20      Se  Monetära  kommitténs  rapport  av  den  23 juli 1990  om  den  ekonomiska  och  monetära  unionen  efter  fullbordandet  av  den  första  etappen  (Krägenau,  dokument nr 36, punkt 36),  samt  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Jacobs  i  målet kommissionen/ECB (C‑11/00,  EU:C:2002:556, punkt 154).

21      Se Cukierman, Central  Bank  Finances  and  Independence  –  How  Much  Capital  Should  a  CB  Have?, Tel Aviv University, 2006, s. 3.

22      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  10 juli 2003, kommissionen/ECB (C‑11/00,  EU:C:2003:395, punkterna 130  och  134),  dom  av  den  16 juni 2015, Gauweiler m.fl.. (C‑62/14,  EU:C:2015:400, punkt 40),  och  dom  av  den  26 februari 2019, Rimšēvičs och ECB/Lettland (C‑202/18  och C‑238/18,  EU:C:2019:139, punkt 46).

23      Se  till  exempel artikel 1.3  i  Europeiska  centralbankens  beslut  av  den  13 december 2010  om  hur  de  nationella  centralbankerna  i  medlemsstater  som  har  euron  som  valuta  ska  betala  in  ökningen  av  Europeiska  centralbankens  kapital  (ECB/2010/27)  (EUT L 11,  2011, s. 54).

24      Langer, i Siekmann (red.) EWU-Kommentar, ”Vorbemerkungen zu Art. 28-33 der Satzung des ESZB und der EZB”, punkt 9.

25      Langer, i Siekmann (red.) EWU-Kommentar, ”Vorbemerkungen zu Art. 28-33 der Satzung des ESZB und der EZB”, punkt 10.

26      Det  förefaller  även  uteslutet  att  Banka  Slovenije  till  följd  av  finansieringsmekanismen  i  ZPSVIKOB  skulle  hamna  i  en  situation  där  centralbanken  är  tvungen  att  avyttra  valutareserver  för  andra  ändamål  än  monetära  och  därför  inte  längre  vore  i  stånd  att  uppfylla  sina  förpliktelser  enligt artikel 30.4.  Sådana  transaktioner  måste  nämligen  godkännas  i  förväg  av  ECB  enligt artikel 31  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB.

27      Det  vill  säga  intäkterna  från  utgivningen  av  mynt  och  sedlar  och  ränteintäkter  från  de  huvudsakliga  refinansieringstransaktionerna  med  affärsbankerna.

28      Siekmann, Die  Einstandspflicht  der  Bundesrepublik  Deutschland  für  die  Deutsche  Bundesbank  und  die  Europäische  Zentralbank, Institute for Monetary and Financial Stability Working Paper Series No. 120, 2017, s. 10; Langer, i Siekmann (red.), EWU-Kommentar, ”Art. 33 der Satzung des ESZB und der EZB”, punkt 9.

29      När  det  gäller  ECB,  se artikel 33.2  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB.  Se  även  dom  av  den  16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14,  EU:C:2015:400, punkt 125).

30      Eftersom  en  centralbank  i  normalfallet  själv  kan  skapa  det  lagliga  betalningsmedlet  är  ett  negativt  eget  kapital  inte  att  likställa  med  insolvens.  Frågan  huruvida  centralbanker  i  allmänhet  över  huvud  taget  behöver  eget  kapital  är  följaktligen  en  kontroversiell  fråga,  se,  i  detta  avseende,  Adler,  Castro,  Tovat,  Kramer,  Does  Central  Bank  Capital  Matter  for  Monetary  Policy?  IMF Working Paper, Issue 60, 2012, s. 3–4; Siekmann, Die  Einstandspflicht  der  Bundesrepublik  Deutschland  für  die  Deutsche  Bundesbank  und  die  Europäische  Zentralbank, Institute for Monetary and Financial Stability Working Paper Series No. 120, 2017, s. 34. NCB:erna  i  eurosystemet  kan  emellertid  endast  skapa  pengar  under  vissa  förutsättningar,  se  nedan  punkt  81  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

31      Se Bindseil, Manzanares, Weller, The  Role  of  Central  Bank  Capital  Revisited, ECB Working Paper Series No. 392, September 2004, s. 27; Cukiermann, Central  Bank  Finances  and  Independence  –  How  Much  Capital  Should  a  CB  Have?  Tel Aviv University, 2006, s. 7; Johnson, Zelmer, Implications  of  New  Accounting  Standards  for  the  Bank  of  Canada’s  Balance  Sheet, Bank of Canada Discussion Paper 2007-2, s. 16.

32      Bindseil, Manzanares, Weller, The  Role  of  Central  Bank  Capital  Revisited, ECB Working Paper Series No. 392, september 2004, s. 24.

33      Se, i detta hänseende, även Cukiermann,  Central  Bank  Finances  and  Independence  –  How  Much  Capital  Should  a  CB  Have?, Tel Aviv University, 2006, s. 3 och 4.

34      Beträffande  villkoren  för  sådant  ansvar,  se punkterna 31,  32  och  34  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

35      Se,  i  detta  avseende,  punkt  35  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

36      Även  ECB:s  nuvarande  praxis  pekar  i  denna  riktning,  se  bland  annat  Convergence  Report  June  2016, s. 30;  Convergence  Report  June  2020, s. 31;  samt  yttrandet  CON/2015/22, punkt 2.3.1  och  följande  punkter.

37      Man  kan  föreställa  sig  –  den  visserligen  något  osannolika  –  situationen  att  en  medlemsstat  ger  sin  NCB  i  uppdrag  att  bygga  och  driva  infrastrukturanläggningar  som  gator,  järnvägar  eller  flygplatser.

38      I  det  aktuella  målet  avstår  den  slovenska  staten  visserligen  tillfälligt  från  sin  andel  i  Banka  Slovenijes  vinst  och  därmed  från  budgetmedel.  Detta  är  dock  endast  en  del  av  finansieringsmekanismen.  Se  nedan  punkt  122  och  följande  punkter  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

39      Se  i  synnerhet punkterna 55–57  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

40      Dom  av  den  27 november 2012, Pringle (C‑370/12,  EU:C:2012:756, punkt 132),  dom  av  den  16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14,  EU:C:2015:400, punkt 95),  och  dom  av  den  11 december 2018, Weiss m.fl. (C‑493/17,  EU:C:2018:1000, punkt 103).

41      Ordnad  resolution  eller  statliga  åtgärder  för  rekonstruktion  av  banker  ligger  i  allmänhetens  intresse,  eftersom  bankkonkurser  på  grund  av  bankers  systemfunktion  kan  få  allvarliga  konsekvenser  för  såväl  det  finansiella  systemet  som  realekonomin  och  därför  så  långt  det  är  möjligt  ska  förhindras,  se  bland  annat skälen 1  och  2  BRRD,  samt  mitt  förslag  till  avgörande  i  målet Banco de Portugal m.fl. (C‑504/19,  EU:C:2020:943, punkt 1).

42      Se  dom  av  den  27 november 2012, Pringle (C‑370/12,  EU:C:2012:756, punkt 94).

43      För  närvarande  har  15  medlemsstater  gett  dess  NCB  befogenhet  att  (också)  utföra  resolutionsmyndighetens  uppgifter,  se https://www.eba.europa.eu/about-us/organisation/resolution-committee/resolution-authorities.

44      För  övrigt  ska  inte  heller  tillsynen  över  banker  anses  vara  en  uppgift  för  ECBS  efter  inrättandet  av  bankunionen,  trots  att  ECB  till  viss  del  utför  denna  uppgift  inom  ramen  för  den  gemensamma  tillsynsmekanismen.  Tillsynsfunktionerna  ska  nämligen  vara  strikt  åtskilda  från  de  monetära  uppgifterna,  se  bland  annat skälen 65  och  66  i  rådets  förordning  (EU) nr 1024/2013  av  den  15 oktober 2013  om  tilldelning  av  särskilda  uppgifter  till  Europeiska  centralbanken  i  fråga  om  politiken  för  tillsyn  över  kreditinstitut  (SSM-förordningen)  (EUT L 287,  2013, s. 63).  Även  banktillsyn  och  bankresolution  ska  hållas  strikt  åtskilda,  se artikel 3.3  BRRD.

45      Se,  i  detta  avseende,  dom  av  den  19 juli 2016, Kotnik m.fl. (C‑526/14,  EU:C:2016:570, punkt 26).

46      För  en  detaljerad  redogörelse  av  de  olika  värderingarnas  betydelse  och  funktion,  se  mitt  förslag  till  avgörande  i  de  förenade  målen Aeris Invest/SRB och Algebris (UK) och Anchorage Capital Group/SRB (C‑874/19  P  och C‑934/19 P, EU:C:2021:563, punkterna 57–68,  samt  74–78).

47      Se,  i  detta  avseende,  mitt  förslag  till  avgörande  i  de  förenade  målen Aeris Invest/SRB och Algebris (UK) och Anchorage Capital Group/SRB (C‑874/19  P  och C‑934/19 P, EU:C:2021:563, punkterna 112–118).

48      Dom  av  den  19 juli 2016, Kotnik m.fl. (C‑526/14,  EU:C:2016:570, punkterna 78  och  79),  och  dom  av  den  20 september 2016, Ledra Advertising m.fl./kommissionen och EZB (C‑8/15  P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701, punkterna 73  och  74).

49      Dom  av  den  21 maj 2019,  kommissionen/Ungern  (Nyttjanderätter  till  jordbruksmark)  (C‑235/17,  EU:C:2019:432, punkt 87).

50      Då artikel 17  i  stadgan  motsvarar artikel 1.1  i  tilläggsprotokoll nr 1  till  Europakonventionen  ska  sistnämnda  bestämmelse  enligt artikel 52.3  i  stadgan  beaktas  såsom  lägsta  tillåtna  skyddsnivå,  se  dom  av  den  21 maj 2019,  kommissionen/Ungern  (Nyttjanderätter  till  jordbruksmark)  (C‑235/17,  EU:C:2019:432, punkt 72).

51      Se,  i  detta  sammanhang,  Europadomstolen,  dom  av  den  25 mars 1999,  Papachelas/Grekland  (CE:ECHR:1999:0325JUD003142396,  48 §).

52      Se artikel 75  BRRD  och artikel 76.1  e  i  SRM-förordningen.

53      Se  punkt  96  och  följande  punkter  och  slutsatsen  i  punkt  112  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

54      Se  beträffande  denna  fråga  i  detalj  punkt  53  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

55      Detta  är  de  så  kallade  monetära  inkomsterna,  se artikel 32.2  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB.

56      När  det  gäller  ECB  föreskriver artikel 33.1  b  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB  att  nettovinsten  som  återstår  efter  avsättningar  ska  fördelas  till  NCB:erna  i  förhållande  till  deras  kapitalandelar.

57      Siekmann, Die  Verwendung  des  Gewinns  der  EZB  und  der  Bundesbank,  Institute  for  Monetary  and  Financial  Stability, Working Paper No. 3, 2006, s. 13–14.

58      Angående  förbudet  mot  kringgående,  se skäl 7  i  förordning nr 3603/93  och  dom  av  den  16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14,  EU:C:2015:400, punkt 101).

59      Se  närmare  punkt  77  och  följande  punkter  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

60      Se,  i  detta  avseende,  punkt  70  och  följande  punkter  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

61      Se,  i  detta  avseende,  särskilt punkterna 78  och  79  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

62      Se  påpekandet  i  inledningen,  ovan  punkt  50  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

63      Se,  i  detta  avseende,  dom  av  den  16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14,  EU:C:2015:400, punkt 100),  och  dom  av  den  11 december 2018, Weiss m.fl. (C‑493/17,  EU:C:2018:1000, punkt 107).

64      Detta  är  fallet  trots  att  ECBS  monetära  politik  – i  motsats  till  en  utbredd  uppfattning  – inte  i  första  hand  syftar  till  att  kontrollera  den  monetära  basen  eller  penningmängden,  utan  till  att  upprätthålla  prisstabilitet,  se,  i  detta  avseende,  exempelvis  Deutsche  Bundesbank,  Die  Rolle  von  Banken,  Nichtbanken  und  Zentralbank  im  Geldschöpfungsprozess,  Monatsbericht  April  2017, s. 28.

65      I  de  årliga  konvergensrapporterna  kritiserar  ECB  ofta  mot  bakgrund  av  förbudet  mot  monetär  finansiering  att  fasta  belopp  eller  vinster  som  ännu  inte  realiserats  redan  i  förväg  öronmärks  för  vissa  budgetändamål,  se  Convergence  Report  June  2016, s. 31;  och  Convergence  Report  June  2020, s. 33.

66      Se artikel 3 punkt 4 i direktiv 2006/48  och artikel 1.1 punkt 36  i direktiv 2013/36.

67      Det  nuvarande  rättsläget  återges  i artikel 20  i  SRM-förordningen  och artikel 36  BRRD.  När  det  gäller  betydelsen  av  denna  värdering  inom  ramen  för  resolution,  se  ovan  punkt  110  i  förevarande  förslag  till  avgörande  och  hänvisningarna  i  fotnot  46.

68      Se punkterna 135  och  137  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

69      Se  exempelvis artikel 100  i direktiv 2013/36.

70      Se skäl 9  i  kommissionens  beslut  av  den  18 december 2013  om  statligt  stöd  SA.33229  (2012/C)  –  (f.d.  2011/N)  –  Omstrukturering  av  NLB  –  Slovenien  som  Slovenien  planerar  att  genomföra  till  förmån  för  Nova  Ljubljanska  banka  d.d.  (EUT L 246,  2014, s. 28).  Se  även  Europadomstolen,  dom  av  den  14 september 2021,  Pintar  m.fl./Slovenien  (CE:ECHR:2021:0914JUD004996914,  7  och  9 §§).

71      Dom  av  den  24 oktober 2013, LBI (C‑85/12,  EU:C:2013:697, punkt 39),  och  dom  av  den  19 juli 2016 Kotnik m.fl. (C‑526/14,  EU:C:2016:570, punkt 104).

72      Dom  av  den  24 oktober 2013, LBI (C‑85/12,  EU:C:2013:697, punkt 39),  och  dom  av  den  19 juli 2016, Kotnik m.fl. (C‑526/14,  EU:C:2016:570, punkt 104).

73      I  synnerhet  genom  de  ovannämnda direktiven 2000/21,  2006/48  och  2013/36.

74      Se artikel 4.1  och  7  i direktiv 2013/36,  samt artikel 3.3  BRRD.

75      Jag  anser  för  övrigt  att  det  är  skälet  till  att direktiv 2006/48  inte  omnämner  bankresolution  och  således  inte  heller  föreskriver  någon  institutionell  separation  i  förhållande  till  tillsynsverksamheten.

76      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15,  EU:C:2016:874, punkterna 53  och  56).

77      Europadomstolen,  dom  av  den  14 september 2021,  Pintar  m.fl./Slovenien  (CE:ECHR:2021:0914JUD004996914,  107 §).

78      Europadomstolen,  dom  av  den  14 september 2021,  Pintar  m.fl./Slovenien  (CE:ECHR:2021:0914JUD004996914,  99  och  100 §§).