CELEX: 62015CC0559
Language: nl
Date: 2016-11-09
Title: Conclusie van advocaat-generaal Y. Bot van 9 november 2016.#Onix Asigurări SA tegen Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni (IVASS).#Verzoek van de Consiglio di Stato om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 73/239/EEG – Richtlijn 92/49/EEG – Beginsel van één enkele vergunning – Beginsel van toezicht door de lidstaat van herkomst – Artikel 40, lid 6 – Begrip ‚onregelmatigheden’ – Reputatie van de aandeelhouders – Verbod voor een in een lidstaat gevestigde verzekeringsmaatschappij om nieuwe overeenkomsten te sluiten op het grondgebied van een andere lidstaat.#Zaak C-559/15.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 9 november 2016 (1)

Zaak C‑559/15

Onix Asigurări SA

tegen
Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni (IVASS)
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Harmonisatie van de wetgevingen – Direct verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche – Richtlijn 92/49/EEG – Artikel 40, lid 6 – Omvang van de bevoegdheden van de lidstaat van ontvangst – Verbodsmaatregel om op zijn grondgebied nieuwe overeenkomsten te sluiten jegens een verzekeringsonderneming waaraan vergunning is verleend, waarvan de bestuurder en referentieaandeelhouder strafrechtelijk is veroordeeld”
Het verzoek om een 
prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering)

1.        (2).

2.        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Onix Asigurări SA(3), een verzekeringsonderneming naar Roemeens recht met zetel in Roemenië, en het Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni(4), toezichthoudende autoriteit voor de Italiaanse verzekeringsbranche, met betrekking tot een beschikking van deze autoriteit waarbij zij Onix verbiedt nieuwe verzekeringsovereenkomsten te sluiten op het Italiaanse grondgebied.

3.        Deze zaak stelt de vraag aan de orde omtrent het bestaan en de omvang van de bevoegdheden van de lidstaat van vrije dienstverrichting wanneer hij ontdekt dat een verzekeringsonderneming waaraan vergunning is verleend, die voornamelijk op zijn grondgebied actief is, als voornaamste bestuurder en referentieaandeelhouder een staatsburger heeft aan wie met name als gevolg van een strafrechtelijke veroordeling de toegang tot het verzekeringsbedrijf in die staat is ontzegd. Staan het beginsel van één enkele vergunning en het beginsel van het toezicht door de lidstaat van herkomst er onder zulke omstandigheden aan in de weg dat de lidstaat van ontvangst de voortzetting door die onderneming van activiteiten op zijn grondgebied verbiedt ter bescherming van de belangen van de ondertekenaars en de begunstigden van de verzekeringsovereenkomsten?

4.        Deze vraag stelt ons weliswaar voor de altijd lastige taak om tegenstrijdige beginselen en belangen tegen elkaar af te wegen, maar ik ben ervan overtuigd dat het Unierecht absoluut moet vereisen dat het beginsel van toezicht door de lidstaat van herkomst nooit als grondslag – of beter gezegd als alibi – kan dienen voor strategieën die rechtsregels beogen te ontwijken en het algemeen belang ernstig kunnen schaden.

5.        In deze conclusie zal ik betogen dat artikel 8, lid 1, en artikel 13, lid 1, van richtlijn 73/239(5) aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van ontvangst jegens een verzekeringsonderneming die op zijn grondgebied werkzaamheden uitoefent in het kader van het vrij verrichten van diensten, maatregelen neemt zoals het verbod om nieuwe overeenkomsten te sluiten, uitsluitend op grond van het niet voldoen aan de vergunningsvoorwaarden, zoals die met betrekking tot de reputatie van de aandeelhouders.

6.        Niettemin zal ik betogen dat deze bepalingen er – in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding, waarbij de verzekeringsonderneming waaraan de lidstaat van herkomst een vergunning heeft verleend, een natuurlijk persoon als referentieaandeelhouder heeft aan wie de toegang tot de verzekeringsmarkt in de lidstaat van ontvangst is ontzegd omdat hij met name strafrechtelijk is veroordeeld vanwege poging tot oplichting, en bovendien haar activiteiten voornamelijk richt op het grondgebied van die lidstaat – niet aan in de weg staan dat de toezichthoudende autoriteiten van die lidstaat op grond van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49 en rekening houdend met de urgentie die voortvloeit uit het feit dat de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van herkomst, die tevergeefs zijn aangemaand om de vergunning in te trekken, niet optreden, maatregelen treffen die de vrijheid van de betrokken onderneming om diensten te verrichten op zijn grondgebied beperken, zoals het verbod om nog nieuwe overeenkomsten te sluiten, ter vermijding van het risico dat door gebruik van een rechtspersoon de ontzegging van de toegang tot de markt wordt omzeild, en het daarmee verband houdende risico dat de onregelmatigheden waarvoor de referentieaandeelhouder is bestraft, worden hervat.
I –    Toepasselijke bepalingen

A –    Unierecht

1.      Richtlijn 73/239

7.        Richtlijn 73/239, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/49, bepaalde in artikel 6 het volgende:
„De toegang tot het directe verzekeringsbedrijf wordt afhankelijk gesteld van het verkrijgen van een vergunning.
Deze vergunning moet bij de autoriteiten van de lidstaat van herkomst worden aangevraagd door:
a)      de onderneming die haar hoofdkantoor op het grondgebied van deze lidstaat vestigt;
b)      de onderneming die, na de in de eerste alinea bedoelde vergunning te hebben verkregen, haar werkzaamheden tot een gehele branche of tot andere branches uitbreidt.”

8.        Artikel 8, lid 1, aanhef en onder e), en lid 3, van die richtlijn luidde als volgt:
„1.      De lidstaat van herkomst stelt de eis dat de verzekeringsondernemingen die een vergunning aanvragen:
[…]
e)      daadwerkelijk worden bestuurd door personen van goede reputatie met voldoende beroepskwalificaties of ‑ervaring;
[…]
3.      Deze richtlijn belet niet dat de lidstaten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen handhaven of invoeren die voorzien in de goedkeuring van de statuten en in het mededelen van elk document dat voor de normale uitoefening van het toezicht vereist is.
De lidstaten stellen echter geen bepalingen vast waarin de voorafgaande goedkeuring of de systematische mededeling wordt geëist van de algemene en bijzondere voorwaarden van de verzekeringspolissen, de tarieven, en de formulieren en andere documenten waarvan de onderneming gebruik wil maken in haar betrekkingen met de verzekeringnemers.
De lidstaten kunnen de voorafgaande kennisgeving of de goedkeuring van voorgestelde tariefverhogingen alleen als onderdeel van een algemeen prijscontrolesysteem handhaven of invoeren.
[…]”

9.        Artikel 13, leden 1 en 2, van die richtlijn bepaalde:
„1.      Het financiële toezicht op een verzekeringsonderneming, met inbegrip van het toezicht op de werkzaamheden die zij door bijkantoren en in het kader van dienstverrichting uitoefent, behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaat van herkomst.
2.      Het financiële toezicht omvat met name het controleren, met betrekking tot het geheel van de werkzaamheden van de verzekeringsonderneming, van de solvabiliteit van de verzekeringsonderneming, alsmede van de vorming van technische voorzieningen en de tegenover deze voorzieningen staande activa, zulks overeenkomstig de in de lidstaat van herkomst geldende voorschriften of gebruiken, op grond van de communautaire bepalingen ter zake.
[…]”

10.      Artikel 22, lid 1, van die richtlijn, zoals gewijzigd, luidde als volgt:
„1.      De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst kunnen de door hen aan een verzekeringsonderneming verleende vergunning intrekken, wanneer de onderneming:
[…]
b)      niet meer aan de toegangsvoorwaarden voldoet;
[…]
d)      ernstig in gebreke blijft te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de op haar van toepassing zijnde regeling.
[…]”
2.      Richtlijn 92/49

11.      In de overwegingen 5 tot en met 7 en 9 van richtlijn 92/49 heette het:
„(5)      Overwegende dat met de onderhavige richtlijn wordt beoogd een wezenlijke, noodzakelijke en voldoende harmonisatie tot stand te brengen om te komen tot een wederzijdse erkenning van de vergunningen en van de stelsels van bedrijfseconomisch toezicht, waardoor een en dezelfde vergunning voor de gehele Gemeenschap geldig is en waarbij het beginsel geldt dat het toezicht wordt uitgeoefend door de lidstaat van herkomst;
(6)      Overwegende dat voortaan voor de toegang tot en de uitoefening van het verzekeringsbedrijf derhalve één enkele administratieve vergunning is vereist, die wordt afgegeven door de autoriteiten van de lidstaat waar de verzekeringsonderneming haar hoofdkantoor heeft; dat deze vergunning de onderneming het recht geeft overal in de Gemeenschap haar werkzaamheden uit te oefenen, hetzij op grond van het recht van vestiging, hetzij in het kader van het vrij verrichten van diensten; dat de lidstaat van het bijkantoor of van de vrije dienstverrichting van verzekeringsondernemingen die op zijn grondgebied het verzekeringsbedrijf wensen uit te oefenen en waaraan reeds in de lidstaat van herkomst vergunning is verleend, niet langer een nieuwe vergunning zal kunnen verlangen […];
(7)      Overwegende dat de verantwoordelijkheid inzake het toezicht op de financiële soliditeit van de verzekeringsondernemingen, met name op de solvabiliteit, de vorming van toereikende technische voorzieningen en de dekking van deze voorzieningen met congruente activa voortaan berust bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de verzekeringsonderneming;
[…]
(9)      Overwegende dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten over de nodige controlemiddelen moeten beschikken om te garanderen dat de verzekeringsonderneming overal in de Gemeenschap haar werkzaamheden op regelmatige wijze uitoefent, ongeacht of dit op grond van het recht van vestiging dan wel in het kader van het vrij verrichten van diensten geschiedt; dat zij met name passende vrijwaringsmaatregelen moeten kunnen treffen of sancties moeten kunnen opleggen om onregelmatigheden en inbreuken op de bepalingen inzake het toezicht op het verzekeringswezen te voorkomen”.

12.      Artikel 8 van richtlijn 92/49 luidde:
„De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst verlenen een onderneming geen vergunning die toegang tot het verzekeringsbedrijf geeft, voordat zij in kennis zijn gesteld van de identiteit van haar directe of middellijke aandeelhouders of vennoten, natuurlijke of rechtspersonen, die een gekwalificeerde deelneming bezitten, alsmede van het bedrag van die deelneming.
Deze autoriteiten verlenen geen vergunning indien zij, gelet op de noodzaak een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming te garanderen, niet overtuigd zijn van de geschiktheid van de aandeelhouders of vennoten.”

13.      Artikel 15, lid 1, van die richtlijn, zoals vervangen door richtlijn 2007/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 september 2007(6), vereiste een kennisgeving vooraf van voorgenomen verwervingen van een gekwalificeerde deelneming in een verzekeringsonderneming.

14.      Artikel 15 ter, lid 1, van die richtlijn bepaalde het volgende:
„1.      Bij de beoordeling van de in artikel 15, lid 1, bedoelde kennisgeving en de in artikel 15 bis, lid 2, bedoelde informatie beoordelen de bevoegde autoriteiten, met het oog op de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming die het doelwit van de verwerving is en rekening houdend met de waarschijnlijke invloed van de kandidaat-verwerver op de verzekeringsonderneming, de geschiktheid van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving aan de hand van alle navolgende criteria:
a)      de reputatie van de kandidaat-verwerver;
b)      de reputatie en ervaring van de personen die het bedrijf van de verzekeringsonderneming als gevolg van de voorgenomen verwerving feitelijk gaan leiden;
[…]”

15.      Artikel 40, leden 3 tot en met 7, van richtlijn 92/49 luidde als volgt:
„3.      Indien de bevoegde autoriteiten van een lidstaat vaststellen dat een verzekeringsonderneming die een bijkantoor op het grondgebied van die lidstaat heeft of aldaar in het kader van het vrij verrichten van diensten werkzaam is, zich niet houdt aan de rechtsvoorschriften van de lidstaat die op haar van toepassing zijn, verzoeken zij de betrokken onderneming een einde te maken aan deze onregelmatigheid.
4.      Indien de betrokken onderneming niet het nodige doet, stellen de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst hiervan in kennis. Deze laatste treffen onverwijld alle passende maatregelen opdat de betrokken onderneming een eind maakt aan de onregelmatigheid. De aard van deze maatregelen wordt ter kennis van de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat gebracht.
5.      Indien de onderneming, ondanks de door de lidstaat van herkomst getroffen maatregelen, of omdat deze maatregelen ontoereikend zijn of die lidstaat geen maatregelen treft, inbreuk blijft maken op de in de betrokken lidstaat geldende rechtsregels, kan deze laatste, na de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst daarvan op de hoogte te hebben gebracht, passende maatregelen nemen om verdere onregelmatigheden te voorkomen of te beteugelen en, voor zover zulks volstrekt noodzakelijk is, de onderneming te beletten op zijn grondgebied nog nieuwe verzekeringsovereenkomsten te sluiten. De lidstaten zorgen ervoor dat de voor deze maatregelen noodzakelijke kennisgevingen op hun grondgebied mogelijk worden gemaakt.
6.      De leden 3, 4 en 5 laten de bevoegdheid van de betrokken lidstaten onverlet om in dringende gevallen passende maatregelen te treffen om inbreuken op hun grondgebied te voorkomen. Zo kunnen zij onder meer een verzekeringsonderneming beletten op hun grondgebied nog nieuwe verzekeringsovereenkomsten te sluiten.
7.      De leden 3, 4 en 5 laten de bevoegdheid van de lidstaten onverlet om overtredingen op hun grondgebied te bestraffen.
[…]”

16.      De richtlijnen 73/239 en 92/49 zijn met ingang van 1 januari 2016 ingetrokken bij richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II)(7).
3.      Interpretatieve mededeling van de Europese Commissie

17.      Op 16 februari 2000 heeft de Commissie de interpretatieve mededeling „Vrij verrichten van diensten en algemeen belang in het verzekeringsbedrijf”(8) vastgesteld.

18.      In punt I.A.5 van die mededeling, met als opschrift „Controle van de voorwaarden voor de toekenning van de enkele vergunning door het land van ontvangst”, staat te lezen:
„De Commissie meent dat de bepalingen van de verzekeringsrichtlijnen […] het land van ontvangst niet toestaan controle uit te oefenen om na te gaan of een verzekeringsonderneming die voornemens is op zijn grondgebied werkzaamheden uit te oefenen bij wege van het vrij verrichten van diensten of via een bijkantoor, de geharmoniseerde voorwaarden naleeft waarop de Europese vergunning haar door het land van herkomst werd toegekend. Deze controle berust immers uitsluitend bij het land van herkomst. Onder de verantwoordelijkheid van dat land werd de Europese vergunning afgegeven, en het land van ontvangst kan daar niet aan tornen […].
Indien de lidstaat van ontvangst redenen heeft om eraan te twijfelen of die voorwaarden worden nageleefd, kan hij gebruikmaken van artikel 227 van het Verdrag of de Commissie verzoeken op te treden wegens niet-nakoming op grond van artikel 226 van het Verdrag.”
4.      Richtsnoeren voor de prudentiële beoordeling van verwervingen

19.      De punten 27 en 28 van de richtsnoeren voor de door richtlijn 2007/44 vereiste prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector(9) luidden als volgt:
„27.      De toezichthouders dienen bijzondere aandacht te besteden aan de volgende situaties, die twijfel kunnen doen rijzen over de integriteit van de kandidaat-verwerver:
–        veroordeling voor een ter zake doende strafrechtelijke inbreuk: bijzondere aandacht dient te worden besteed:
–        aan alle inbreuken waarvan sprake in de wetten over het bank-, financieel, effecten- of verzekeringsbedrijf of over effectenmarkten, effecten of betaalinstrumenten, inclusief de wetten over witwaspraktijken, marktmanipulatie, misbruik van voorkennis en woekerpraktijken;
–        aan alle inbreuken op het vlak van oneerlijkheid, fraude of financiële criminaliteit, en aan andere inbreuken krachtens de vennootschaps-, faillissements-, insolventie- of consumentenbeschermingswetgeving […]
–        ook alle ter zake doende strafrechtelijke inbreuken die het voorwerp van een gerechtelijke procedure uitmaken of hebben uitgemaakt, kunnen relevant zijn, omdat zij twijfel kunnen doen rijzen over de integriteit van de kandidaat-verwerver en kunnen impliceren dat hij niet aan de integriteitsvereisten voldoet.
28.      Niet alleen rechterlijke beslissingen en lopende gerechtelijke procedures kunnen een impact hebben op de integriteit van de kandidaat-verwerver. Ook met de volgende situaties dient rekening te worden gehouden, omdat zij twijfel kunnen doen rijzen over de integriteit van de kandidaat-verwerver:
–        lopende of vroegere onderzoeken naar en/of dwangmaatregelen ten aanzien van de kandidaat-verwerver, of de oplegging van administratieve sancties op grond van de niet-naleving van de bepalingen over het bank-, financieel, effecten- of verzekeringsbedrijf, van de bepalingen over effectenmarkten, effecten of betaalinstrumenten, of van de wetgeving inzake financiële diensten, of
–        lopende of vroegere onderzoeken uitgevoerd en/of dwangmaatregelen genomen door andere regelgevende of beroepsentiteiten op grond van de niet-naleving van relevante bepalingen.”

B –    Italiaans recht

20.      Artikel 193 van de codice delle assicurazioni private (wetboek van particuliere verzekeringen)(10), zoals geldend ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, bepaalde het volgende:
„1.      Verzekeringsondernemingen met wettelijke zetel in een andere lidstaat zijn onderworpen aan het prudentiële toezicht door de autoriteit van de lidstaat van herkomst, ook voor de werkzaamheden die zij op grond van het recht van vestiging of in het kader van het vrij verrichten van diensten uitoefenen op het grondgebied van de Italiaanse Republiek.
2.      Onverminderd het bepaalde in lid 1, zal [ISVAP](11), zodra het vaststelt dat een verzekeringsonderneming de bepalingen van de voor haar geldende Italiaanse wetgeving niet naleeft, tegen die schending protest aantekenen en haar gelasten die wetsbepalingen en de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen in acht te nemen.
3.      Indien de onderneming zich niet voegt naar de wetsbepalingen en de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen, zal [ISVAP] de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van herkomst daarvan in kennis stellen en haar verzoeken de noodzakelijke maatregelen te treffen om de schendingen te beëindigen.
4.      Indien de autoriteit van de lidstaat van herkomst geen of ontoereikende maatregelen treft, de begane onregelmatigheden het algemeen belang kunnen schaden, of indien er dringende redenen zijn om de belangen van verzekerden of van anderen die recht hebben op verzekeringsuitkeringen, te beschermen, kan [ISVAP] – na de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van herkomst daarvan op de hoogte te hebben gebracht – de noodzakelijke maatregelen jegens de verzekeringsonderneming treffen, met inbegrip van het verbod – met de in artikel 167 bepaalde gevolgen – om nieuwe overeenkomsten op grond van het recht van vestiging of in het kader van het vrij verrichten van diensten te sluiten.
5.      Indien de verzekeringsonderneming die de inbreuk heeft gepleegd, haar werkzaamheden via een bijkantoor uitoefent of goederen bezit op het grondgebied van de Italiaanse Republiek, worden de krachtens de Italiaanse wetgeving geldende bestuursrechtelijke sancties opgelegd aan dat bijkantoor of uitgevoerd in de vorm van verbeurdverklaring van op het Italiaanse grondgebied aanwezige goederen.
6.      Maatregelen waarbij sancties of beperkingen in de uitoefening van werkzaamheden op grond van het recht van vestiging of in het kader van het vrij verrichten van diensten worden opgelegd, worden ter kennis van de betrokken onderneming gebracht. De verzekeringsmaatschappij voert haar correspondentie met [ISVAP] in het Italiaans.”
II – Hoofdgeding en prejudiciële vraag

21.      Onix is een verzekeringsonderneming naar Roemeens recht met zetel te Boekarest (Roemenië), die sinds 24 oktober 2012 in Italië activiteiten in het kader van het vrij verrichten van diensten uitoefent, met name op het gebied van borgtochtverzekeringen in de vorm van de afgifte van borgstellingspolissen aan overheidsinstanties in het kader van aanbestedingsprocedures.

22.      Volgens de informatie die de Roemeense Autoritatea de supraveghere financiara (financiële toezichthouder)(12) aan IVASS heeft meegedeeld, heeft Onix gedurende de twee maanden dat zij haar activiteiten in 2012 heeft uitgeoefend 795 363 EUR aan premies geïnd, waarvan ongeveer 75 % in Italië en de rest in Roemenië.

23.      Op een informatieverzoek van IVASS, dat zelf verzoeken om inlichtingen had ontvangen van overheidsdiensten die borgstellingspolissen bezaten, heeft ASF meegedeeld dat de referentieaandeelhouder van Onix, Simone Lentini, een Italiaans staatsburger was, die als natuurlijk persoon 0,01 % van de aandelen van Onix bezat en als enig aandeelhouder van de vennootschap Egady Company de overige 99,99 % van het kapitaal. Ook heeft ASF verduidelijkt dat S. Lentini tevens president en algemeen directeur van Onix was.

24.      IVASS was van mening dat uit de ontvangen informatie bleek dat de reputatie van Lentini twijfelachtig was, met name omdat hij op 29 juli 2013 door de Tribunale di Marsala (rechter Marsala, Italië) was veroordeeld wegens poging tot oplichting van de Italiaanse staat onder verzwarende omstandigheden.

25.      Bij brief van 4 oktober 2013 heeft IVASS de informatie en de stukken die het in bezit had, ter beschikking gesteld van ASF en die autoriteit verzocht om alle passende maatregelen ter bescherming van de verzekerden te treffen, waarbij IVASS heeft aangekondigd dat het ingeval ASF niet zou ingrijpen, zelf alle nuttige en noodzakelijke maatregelen zou treffen ter bescherming van de belangen van de Italiaanse verzekerden.

26.      Bij brief van 8 november 2013 heeft ASF haar medewerking aangeboden met de mededeling dat een interne werkgroep was opgericht om te beoordelen welke maatregelen moesten worden genomen, en IVASS gevraagd met haar samen te werken.

27.      Bij brief van 19 november 2013 heeft IVASS bevestigd dat het bereid was tot samenwerking. Hierbij heeft het de urgentie van het dossier benadrukt en aangekondigd dat het zich – indien ASF de vergunning van Onix niet binnen 30 dagen zou hebben ingetrokken – genoodzaakt zou zien die onderneming te verbieden nieuwe verzekeringsovereenkomsten in Italië te sluiten.

28.      Op 9 december 2013 heeft een vergadering van beide toezichthoudende autoriteiten plaatsgevonden tijdens welke ASF heeft meegedeeld de aan Onix verleende vergunning niet te kunnen intrekken, in het bijzonder omdat de criteria van de richtsnoeren van 18 juli 2008 niet in nationaal recht waren omgezet.

29.      Bij beschikking van 20 december 2013 heeft IVASS op grond van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49 en artikel 193, lid 4, WPV Onix verboden nieuwe verzekeringsovereenkomsten op het Italiaanse grondgebied te sluiten.

30.      Onix heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Lazio, Italië), die dit beroep bij beslissing van 14 januari 2015 heeft verworpen op grond dat het niet voldoen aan het reputatievereiste een dringend geval opleverde, dat het treffen van maatregelen ter bescherming van de belangen van de verzekerden rechtvaardigde.

31.      Onix heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), waarbij zij in het bijzonder heeft aangevoerd dat de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van ontvangst niet de bevoegdheid heeft een verzekeraar waaraan in de lidstaat van herkomst vergunning is verleend, te verbieden nieuwe overeenkomsten te sluiten op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst omdat niet is voldaan aan het reputatievereiste.

32.      De verwijzende rechter is voornemens het hoger beroep te verwerpen op grond dat artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49 de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van ontvangst toestaat de verzekeringsonderneming vanwege de bewezen strafrechtelijke antecedenten van haar referentieaandeelhouder preventief een verbod op te leggen haar activiteiten op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst voort te zetten ter bescherming van de belangen van de verzekerden.

33.      Aangezien de Consiglio di Stato evenwel betwijfelt of die oplossing strookt met het Unierecht, en met name met het beginsel van één enkele vergunning en het beginsel van toezicht op het reputatievereiste door de lidstaat van herkomst, heeft hij besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Staat het [Unie]recht, in het bijzonder artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49, punt 5 van interpretatieve mededeling 2000/C 43/03 en het […] beginsel van toezicht door de lidstaat van herkomst, in de weg aan een uitlegging (zoals de uitlegging van artikel 193, lid 4, [WPV], die de verwijzende rechter deelt), volgens welke de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat die een in het kader van het vrij verrichten van diensten handelende verzekeraar ontvangt, in dringende gevallen en ter bescherming van de belangen van de verzekerden en van degenen die recht hebben op verzekeringsuitkeringen, verbodsbeschikkingen – in het bijzonder beschikkingen houdende verbod om nieuwe overeenkomsten te sluiten op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst – kan vaststellen die zijn gebaseerd op het discretionaire oordeel dat van meet af aan niet was voldaan, of thans niet meer wordt voldaan, aan een subjectief vereiste voor het verlenen van de vergunning om verzekeringswerkzaamheden te verrichten, met name aan het reputatievereiste?”
III – Mijn beoordeling

34.      Voor een antwoord op de vraag van de verwijzende rechter moet worden uitgegaan van de premisse, waaraan de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft herinnerd, dat richtlijn 92/49 de beginselen heeft vastgelegd van één enkele vergunning en van de exclusieve bevoegdheid van de lidstaat waarin het hoofdkantoor van de verzekeringsonderneming is gevestigd om het financiële toezicht op die onderneming uit te oefenen. Gelet op overweging 1 van deze richtlijn is de doelstelling ervan de voltooiing van de interne markt in de sector schadeverzekering zowel uit het oogpunt van de vrijheid van vestiging als uit dat van het vrij verrichten van diensten, teneinde het voor verzekeringsondernemingen die hun hoofdkantoor in de Europese Unie hebben, gemakkelijker te maken in de Europese Unie gelegen risico’s te dekken.

35.      Bovendien blijkt uit overweging 5 van richtlijn 92/49 dat de Uniewetgever om die doelstellingen te bereiken heeft gekozen voor het tot stand brengen van „een wezenlijke, noodzakelijke en voldoende harmonisatie […] om te komen tot een wederzijdse erkenning van de vergunningen en van de stelsels van bedrijfseconomisch toezicht, waardoor een en dezelfde vergunning voor de gehele Gemeenschap geldig is en waarbij het beginsel geldt dat het toezicht wordt uitgeoefend door de lidstaat van herkomst”.

36.      Bijgevolg is de lidstaat van herkomst overeenkomstig de gewijzigde artikelen 6 en 13 van richtlijn 73/239 exclusief bevoegd om na te gaan of is voldaan aan alle voor de afgifte van een vergunning noodzakelijke voorwaarden en om het financiële toezicht uit te oefenen. Zoals artikel 7, lid 1, van die richtlijn expliciet benadrukt, geeft de afgifte van die vergunning door de lidstaat van herkomst in de hele Unie toegang tot het verzekeringsbedrijf.

37.      Aangezien de voorwaarden voor vergunning zijn geharmoniseerd, kan het vrij verrichten van diensten niet worden beperkt doordat andere lidstaten aanvullende voorwaarden verbinden aan de uitoefening – hetzij op grond van het recht van vestiging, hetzij in het kader van het vrij verrichten van diensten – van het verzekeringsbedrijf op hun grondgebied. In aanmerking moet worden genomen dat het vrij verrichten van diensten voorts evenmin volledig zou kunnen worden verwezenlijkt indien de andere lidstaten het voordeel van de bepalingen van Unierecht zouden kunnen weigeren aan een verzekeringsonderneming met een vergunning, omdat zij het voldoen door die onderneming aan de door de Uniewetgever gestelde voorwaarden anders beoordelen.

38.      Het beginsel van één enkele vergunning staat dus zeker in de weg aan een heronderzoek door de lidstaat van ontvangst van de geharmoniseerde voorwaarden voor de afgifte van die vergunning, die – indien de verzekeringsonderneming niet langer aan deze voorwaarden voldoet – alleen door de lidstaat van herkomst kan worden ingetrokken.

39.      Artikel 8 van richtlijn 73/239 somt de voorwaarden voor de vergunning op en bepaalt met name dat een onderneming die wordt opgericht, voor het verkrijgen van een vergunning een van de door die richtlijn genoemde rechtsvormen moet aannemen(13), haar doel moet beperken tot het verzekeringsbedrijf en tot de verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien, met uitsluiting van elke andere handelsactiviteit(14), en een programma van werkzaamheden moet overleggen dat onder meer de aard van de gedekte risico’s en ramingen van de premies en de schadegevallen bevat.

40.      Wat met name deze zaak betreft, bepaalt artikel 8, lid 1, onder e), van richtlijn 73/239 dat verzekeringsondernemingen daadwerkelijk moeten worden bestuurd door personen „van goede reputatie met voldoende beroepskwalificaties of ‑ervaring”, terwijl de artikelen 8 en 15 ter van richtlijn 92/49 voorwaarden stellen aan de „geschiktheid” van de aandeelhouders of vennoten, die een gezonde en prudente bedrijfsvoering moet waarborgen, waarbij artikel 15 ter in geval van verwerving door een nieuwe verwerver bepaalt dat deze moet voldoen aan een „reputatie”-vereiste.

41.      Beide richtlijnen stellen de afgifte en het behoud van de vergunning derhalve expliciet afhankelijk van de „reputatie” van de bestuurders en de aandeelhouders.

42.      Dat brengt een dubbel gevolg met zich.

43.      Ten eerste spreekt vanzelf – zonder dat het noodzakelijk is om een uitspraak te doen over de precieze draagwijdte van de richtsnoeren van 18 juli 2008 – dat de vaststelling van die interpretatieve richtsnoeren niet betekent dat de bepalingen die de reputatievereisten vastleggen vóór die interpretatie niet dwingend golden voor de lidstaten. De Roemeense toezichthoudende autoriteiten hebben derhalve ten onrechte gemeend het feit dat de richtsnoeren niet in nationaal recht waren omgezet te kunnen aangrijpen als rechtvaardiging van hun weigering om de vergunning van Onix wegens de gerechtelijke antecedenten van haar referentieaandeelhouder in te trekken.

44.      Ten tweede: ook al staat vast dat de betrekkelijk vage term „reputatie” de bevoegde toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van herkomst een bepaalde beoordelingsmarge laat, hij mag niet worden uitgelegd als zou hij de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van ontvangst machtigen tot een beoordeling van de criteria ervan, die afwijkt van de beoordeling door de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van herkomst. Weliswaar bestaat er een beoordelingsmarge, maar die komt uitsluitend toe aan de lidstaat van herkomst en kan niet de toekenning van een concurrerende bevoegdheid aan de lidstaat van ontvangst betekenen. Met andere woorden, het ontbreken van een precieze afbakening van de contouren van het „standaardbegrip” reputatie kan de inmenging van de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van ontvangst in de bevoegdheden die zijn voorbehouden aan de autoriteiten van de lidstaat van herkomst niet rechtvaardigen.

45.      Ik ben derhalve van mening dat ook voor het reputatievereiste de regel geldt waarop door de Commissie in haar interpretatieve mededeling is gewezen, dat de controle op de naleving van de geharmoniseerde vergunningsvoorwaarden uitsluitend berust bij de lidstaat van herkomst onder wiens verantwoordelijkheid de enkele vergunning is verleend.

46.      Ik ben het dus volstrekt eens met hetgeen de Commissie daaruit afleidt, namelijk dat de autoriteit van de lidstaat van ontvangst in beginsel niet bevoegd is om het niet optreden door de autoriteit van de lidstaat van herkomst te compenseren door zelf een maatregel te treffen uitsluitend op grond van het feit dat niet wordt voldaan aan een van de vergunningsvoorwaarden voor verzekeringsondernemingen.

47.      Ik geef het Hof derhalve in overweging om als algemene regel te formuleren dat artikel 8, lid 1, en artikel 13, lid 1, van richtlijn 73/239 aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van ontvangst jegens een verzekeringsonderneming die op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst werkzaamheden uitoefent in het kader van het vrij verrichten van diensten, maatregelen neemt zoals het verbod om nieuwe overeenkomsten te sluiten, uitsluitend op grond van het niet voldoen aan de vergunningsvoorwaarden, zoals die met betrekking tot de reputatie van de aandeelhouders.

48.      Om hieruit echter abrupt op te maken dat de Italiaanse staat in de omstandigheden van het hoofdgeding behalve de procedure wegens niet-nakoming geen mogelijkheid heeft om op te treden ter bescherming van de verzekerden en de verzekeringnemers, is mijns inziens een stap te ver.

49.      De analyse dat het beginsel van één enkele vergunning en de regel dat de lidstaat van herkomst toezicht uitoefent, zouden impliceren dat de lidstaat van ontvangst geen mogelijkheden heeft om op te treden tegen een verzekeringsonderneming waaraan vergunning is verleend, die de geldende rechtsvoorschriften op zijn grondgebied niet naleeft, berust namelijk op een onjuist beeld van richtlijn 92/49, die de autoriteiten van de lidstaat van ontvangst in belangrijke bepalingen mogelijkheden biedt om in te grijpen teneinde vastgestelde onregelmatigheden te doen beëindigen.

50.      In de eerste plaats geeft artikel 28 van die richtlijn de lidstaat van ontvangst de bevoegdheid het sluiten van een overeenkomst te beletten die „in strijd is met de wettelijke bepalingen van algemeen belang die […] gelden”. Het algemeen belang vormt derhalve een eerste waarborg om maatregelen te rechtvaardigen die de vrije dienstverrichting door een verzekeringsonderneming waaraan vergunning is verleend, beperken. Deze oplossing van de Uniewetgever sluit rechtstreeks aan bij de rechtspraak van het Hof, dat in zijn arrest van 20 februari 1979, Rewe-Zentral(15), bekend als het „Cassis de Dijon”-arrest, heeft aanvaard dat dwingende redenen van algemeen belang beperkingen van het vrije verkeer kunnen rechtvaardigen.

51.      In de tweede plaats bevat artikel 40 van richtlijn 92/49 een vrijwaringsclausule op grond waarvan de lidstaat van ontvangst maatregelen kan treffen om te waarborgen dat ondernemingen met een bijkantoor op zijn grondgebied of aldaar werkzaam in het kader van het vrij verrichten van diensten, de daar geldende regels naleven.

52.      Dit artikel voert twee verschillende procedures in al naargelang er wel of geen sprake is van een dringend geval.

53.      De normale procedure van artikel 40, leden 3 tot en met 5, van richtlijn 92/49 stelt de lidstaat van ontvangst in staat onregelmatigheden op zijn grondgebied door een onderneming waaraan vergunning is verleend te voorkomen of te beteugelen. De toezichthoudende autoriteit van die lidstaat dient eerst de betrokken onderneming te verzoeken een einde te maken aan de onregelmatigheid, en vervolgens, indien de betrokken onderneming niet het nodige doet, de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst hiervan in kennis te stellen, zodat zij „onverwijld alle passende maatregelen [treffen] opdat de betrokken onderneming een eind maakt aan de onregelmatigheid”(16). Alleen indien de onderneming ondanks de getroffen maatregelen, of omdat die maatregelen „ontoereikend” zijn(17) of die lidstaat „geen maatregelen treft”(18), inbreuk blijft maken op de geldende rechtsregels, kan de lidstaat van ontvangst „passende maatregelen nemen om verdere onregelmatigheden te voorkomen of te beteugelen”(19), waaronder „voor zover zulks volstrekt noodzakelijk is”(20), het verbod nog nieuwe verzekeringsovereenkomsten te sluiten.

54.      De spoedprocedure van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49 biedt de betrokken lidstaten de mogelijkheid om in dringende gevallen passende maatregelen te treffen om inbreuken op hun grondgebied te voorkomen, waaronder het verbod om nog nieuwe verzekeringsovereenkomsten te sluiten.

55.      In het onderhavige geval staat vast dat de verbodsmaatregel om nieuwe overeenkomsten in Italië te sluiten, is genomen op grond van artikel 193 van het wetboek van particuliere verzekeringen, dat de gewone en de spoedprocedure heeft samengevoegd in één procedure. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter eveneens dat die maatregel is gemotiveerd door het feit dat sprake was van een dringend geval waarin het noodzakelijk was de verzekerden te beschermen. Om die reden heeft de verwijzende rechter zijn vraag gericht op de uitlegging van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49.

56.      De partijen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend, leggen die bepaling heel verschillend uit.

57.      Terwijl Onix betoogt dat die bepaling de bevoegdheid tot ingrijpen van de lidstaat van ontvangst beperkt tot alleen het geval dat sprake is van schending van de bepalingen van algemeen belang in de „operationele regeling” die in deze lidstaat geldt voor het sluiten en uitvoeren van verzekeringsovereenkomsten, is de Italiaanse regering van mening dat die bevoegdheid kan worden gebaseerd op de enkele omstandigheid dat een van de aandeelhouders niet meer aan het reputatievereiste voldoet, zodra vaststaat dat het algemeen belang van de verzekerden niet adequaat kan worden beschermd in de lidstaat van herkomst. Deze regering merkt tevens op dat wat meer in het bijzonder de spoedprocedure van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49 betreft, het begrip „inbreuken […] voorkomen” zeer ruim is en alle omstandigheden omvat waaruit een reëel gevaar voor de belangen van de verzekerden of van inbreuk op de regelmatigheid en doelmatigheid van de verzekeringsmarkt in zijn geheel kan voortvloeien. De Commissie betoogt dat de autoriteit van de lidstaat van ontvangst om de spoedprocedure te kunnen opstarten, niet alleen moet aantonen dat niet of niet meer wordt voldaan aan een van de vergunningsvoorwaarden, maar tevens dat er sprake is van een bijzondere noodzaak om in te grijpen ter voorkoming van overtredingen. Wel aanvaardt de Commissie dat het aan die autoriteit is om vast te stellen of in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding overtredingen op het nationale grondgebied dreigden plaats te vinden en of – om die te voorkomen – een verbod om nieuwe overeenkomsten te sluiten strikt noodzakelijk was, waarbij rekening kan worden gehouden met de concrete situatie van de voor de exploitatie van de onderneming verantwoordelijken en het feit dat zij niet voldoen aan het reputatievereiste.

58.      Naar mijn mening brengt het behoud van het nuttig effect van de Unierechtelijke bepalingen over de bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst met zich, zoals de Commissie terecht uiteenzet, dat de autoriteiten van de lidstaat van ontvangst geen gebruik kunnen maken van de vrijwaringsprocedure uitsluitend op grond van de omstandigheid dat de verzekeringsonderneming die werkzaam is op grond van de vrijheid van vestiging of van de vrije dienstverrichting, niet of niet meer voldoet aan de vergunningsvoorwaarden. Wanneer men namelijk zou aanvaarden dat het niet voldoen aan de vergunningsvoorwaarden als zodanig volstaat ter rechtvaardiging van de bevoegdheid van de lidstaat van ontvangst, zou dit erop neerkomen dat de uitzondering van artikel 40 van richtlijn 92/49 zou worden omgezet in een regel en dat een slechts aanvullende bevoegdheid – te gebruiken indien maatregelen van de autoriteiten van de lidstaat van herkomst achterwege blijven – zou worden verdraaid tot een concurrerende bevoegdheid.

59.      Ik deel daarentegen niet de opvatting dat het beginsel van één enkele vergunning en dat van het toezicht door de lidstaat van herkomst voorschrijven dat de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van ontvangst alleen op grond van artikel 40 van richtlijn 92/49 mogen handelen in geval van onregelmatigheden tegen bepalingen die tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren.

60.      Een dergelijke uitlegging stuit namelijk op meerdere bezwaren.

61.      Ten eerste berust zij mijns inziens op een al te enge uitlegging van artikel 40 van richtlijn 92/49. Weliswaar is dit artikel een uitzondering op de regel van toezicht door de lidstaat van herkomst en moet het strikt worden uitgelegd, maar het artikel is in algemene bewoordingen geformuleerd en maakt geen onderscheid al naargelang de oorsprong van de onregelmatigheden die men wil voorkomen.

62.      Ten tweede wordt de analyse dat artikel 40 van richtlijn 92/49 juist lijkt te zijn geconcipieerd, niet alleen als procedurele bepaling, maar ook als uitzondering op het beginsel van toezicht door de lidstaat van herkomst, welke uitzondering onder bepaalde omstandigheden de lidstaat van ontvangst bevoegd maakt, bevestigd door de totstandkomingsgeschiedenis van richtlijn 92/49. Ook al is – volgens de toelichting bij het voorstel voor een derde richtlijn van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en tot wijziging van de richtlijnen 73/239 en 88/357 [COM(90) 348 def.](21) – de rechtsregeling die is ingevoerd om maatregelen en sancties te kunnen nemen ten overstaan van de verzekeringsonderneming die de op haar toepasselijke regels bij de uitoefening van werkzaamheden in het kader van het vrij verrichten van diensten niet naleeft, „gebaseerd op de beginselen van toekenning van de algemene bevoegdheid voor het nemen van maatregelen en sancties aan de lidstaat van herkomst alsmede op de samenwerking van de verschillende betrokken lidstaten”(22), de lidstaat van ontvangst „behoudt niettemin(23) de mogelijkheid rechtstreeks(24) maatregelen te nemen ten overstaan van de onderneming die op zijn grondgebied werkzaam is ter voorkoming of beëindiging van door deze op zijn grondgebied begane onregelmatigheden met betrekking tot de op haar toepasselijke bepalingen”(25). Aangegeven wordt dat „dit […] ook [geldt] wanneer de door de lidstaat van herkomst genomen maatregelen ontoereikend zijn of niet worden genomen”(26). Het vrijwaringsmechanisme is dus wel degelijk bedoeld als een afwijking van het beginsel van „toekenning van de algemene bevoegdheid” aan de lidstaat van herkomst, waarbij de lidstaat van ontvangst de mogelijkheid wordt geboden maatregelen te nemen ter voorkoming of beëindiging van onregelmatigheden op zijn grondgebied. De functie van dit mechanisme is dus niet zuiver procedureel. Het gaat veel verder dan de coördinatie – met inachtneming van hun respectievelijke bevoegdheden – van handelingen van de lidstaten, en kent de lidstaat van ontvangst een bepaalde bevoegdheid toe ter voorkoming en beëindiging van onregelmatigheden die op zijn grondgebied zijn begaan door een onderneming die werkzaam is in het kader van het vrij verrichten van diensten.

63.      Overigens is het beginsel van toezicht door de lidstaat van herkomst niet absoluut en kan de Uniewetgever, „[a]angezien het niet om een verdragsbeginsel gaat”(27), daarvan afwijken.(28) Dit in richtlijn 92/49 vastgelegde beginsel heeft trouwens een beperkte draagwijdte, aangezien het „enkel betrekking [heeft] op het financiële toezicht op de verzekeringsondernemingen”(29), en „de mogelijkheid van toezicht”(30) door de autoriteiten van de lidstaat van ontvangst „niet uit[sluit]”.

64.      Ten derde wil ik benadrukken dat er, vanuit de invalshoek van de onregelmatigheden die aan de verzekeringsondernemingen kunnen worden verweten, geen absoluut onderscheid kan worden gemaakt tussen de bepalingen van de lidstaat van herkomst en die van de lidstaat van ontvangst, aangezien ook overtredingen van geharmoniseerde bepalingen een onregelmatigheid ten opzichte van de niet-geharmoniseerde nationale wetgeving kunnen opleveren of op zijn minst het risico van onregelmatigheid kunnen opleveren.

65.      In dit verband bestaat er een significant verschil tussen de formulering van artikel 40, lid 3, van richtlijn 92/49 en die van artikel 40, lid 6, van deze richtlijn. Terwijl eerstgenoemde bepaling het starten van de normale procedure doet afhangen van de vaststelling dat een onderneming met een bijkantoor op het grondgebied van een lidstaat of aldaar werkzaam in het kader van het vrij verrichten van diensten „zich niet houdt aan de rechtsvoorschriften van de lidstaat die op haar van toepassing zijn”, bevat de tweede geen soortgelijke voorwaarde voor de spoedprocedure. De start van de gewone procedure hangt dus af van de vaststelling van een „onregelmatigheid” die bestaat in de niet-naleving van de rechtsvoorschriften van de lidstaat van ontvangst. Deze procedure beoogt derhalve een door de betrokken onderneming reeds begane onregelmatigheid te beëindigen en te bestraffen.

66.      Het preventieve aspect van de spoedprocedure van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49 maakt daarentegen een flexibeler toepassing mogelijk. Voor die procedure gelden niet dezelfde voorwaarden als voor de normale procedure, aangezien de lidstaat van ontvangst haar reeds kan opstarten indien de noodzaak wordt aangetoond „om inbreuken te voorkomen” die op zijn grondgebied zouden kunnen worden gepleegd. De bescherming van de nationale verzekerden tegen het risico van onregelmatigheden kan derhalve het ingrijpen door de lidstaat van ontvangst rechtvaardigen, uiteraard mits dit risico naar behoren is vastgesteld.

67.      Uit het voorgaande leid ik af dat de vrijwaringsclausule van richtlijn 92/49 door de Uniewetgever niet is ontworpen als een louter procedurele bepaling, enkel bedoeld voor het regelen van de samenwerking tussen de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst met betrekking tot het toezicht op verzekeringsondernemingen die werkzaam zijn in het kader van de vrijheid van vestiging of het vrij verrichten van diensten, zonder de regels inzake de bevoegdheidsverdeling te veranderen. Deze clausule, die is ontworpen als een uitzondering op het beginsel van toezicht door de lidstaat van herkomst, beoogt eveneens de toekenning van de bevoegdheid tot ingrijpen aan de lidstaat van ontvangst, al verbindt zij aan de uitoefening daarvan strikte inhoudelijke en procedurele voorwaarden.

68.      Kortom, ik ben het weliswaar volstrekt eens met de analyse van de Commissie dat de autoriteit van de lidstaat van ontvangst in beginsel niet bevoegd is om het niet optreden door de autoriteit van de lidstaat van herkomst te compenseren door zelf een maatregel te treffen op grond van het feit dat niet wordt voldaan aan een van de vergunningsvoorwaarden voor verzekeringsondernemingen; toch ben ik van mening dat in een geval zoals in het hoofdgeding een verbodsmaatregel om nieuwe overeenkomsten te sluiten kan worden gebaseerd op artikel 40, lid 6, aangezien die maatregel in feite niet wordt gebaseerd op het niet voldoen aan een van de vergunningsvoorwaarden, maar op het risico van onregelmatigheden dat verzekerden en begunstigden van borgstellingspolissen lopen.

69.      Dit is precies het geval in het hoofdgeding, dat betrekking heeft op een situatie waarin sprake is van bijzondere omstandigheden die de duidelijke aanwezigheid van het door de Italiaanse autoriteiten aangevoerde risico op onregelmatigheden aantonen, alsmede de dringende noodzaak om maatregelen jegens Onix te treffen ter bescherming van de Italiaanse verzekeringsmarkt.

70.      In dit verband herinner ik eraan dat uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat IVASS de verbodsbeschikking om nieuwe verzekeringsovereenkomsten in Italië te sluiten heeft genomen op grond van de volgende vaststellingen:
–        Om te beginnen is Lentini, die als natuurlijk persoon-aandeelhouder en als enig aandeelhouder van de vennootschap Egady Company het aandelenkapitaal van Onix in bezit heeft, op 29 juli 2013 veroordeeld wegens poging tot oplichting van de Italiaanse staat onder verzwarende omstandigheden om overheidssteun te krijgen.
–        Vervolgens was Lentini enig bestuurder van de vennootschap G.C.C. Garanzie Crediti e Cauzioni SpA, die bij beschikking van de Banca d’Italia (Italiaanse centrale bank) van 28 augustus 2007 en beschikking van de Italiaanse minister van economische zaken van 10 juni 2008 is geschrapt uit het register van financiële tussenpersonen vanwege wanbeheer en niet-naleving van de minimumeisen met betrekking tot het eigen vermogen, terwijl Lentini om dezelfde redenen een administratieve boete ter hoogte van 80 000 EUR is opgelegd.
–        Ten slotte heeft de Agenzia delle Entrate (Italiaanse fiscus) tot tweemaal toe beslag gelegd bij de vennootschap Garanzie Crediti e Cauzioni Srl, voorheen de vennootschap Garanzie Crediti e Cauzioni SpA, vanwege het niet nakomen van verleende borgstellingen.

71.      Mijns inziens heeft IVASS op basis van deze drie antecedenten het bestaan vastgesteld van het bijzonder grote risico dat door middel van de rechtspersoon Onix de onregelmatigheden worden hervat waarvoor aan Lentini persoonlijk of aan de vennootschappen die hij controleerde, al sancties zijn opgelegd. Die eerder gepleegde onregelmatigheden doen vrezen dat Onix niet in staat zal zijn haar verplichtingen uit borgstelling na te komen en dientengevolge ernstig nadeel teweegbrengt voor zowel de ondernemingen die de sluiting van verzekeringsovereenkomsten bij die vennootschap hebben gefinancierd, als voor de publieke rechtspersonen ten behoeve waarvan deze verbintenissen zijn aangegaan. Het komt mij voor dat in de bijzondere omstandigheden van het hoofdgeding duidelijk is aangetoond dat er sprake is van een risico van onregelmatigheden dat het gebruik van de procedure van artikel 40, lid 6, rechtvaardigt, los van de vaststelling van het niet voldoen aan het voor de verkrijging van de vergunning noodzakelijke reputatievereiste.

72.      Bovendien ben ik van mening dat IVASS goed naar voren heeft gebracht dat de situatie spoedeisend was, hetgeen voortvloeit uit het gebrek aan medewerking en ijver van de Roemeense toezichthoudende autoriteiten, uit de omstandigheid dat Onix haar activiteiten voornamelijk op het Italiaanse grondgebied richtte, aangezien de vennootschap – die pas vanaf 24 oktober 2012 een vergunning had om er werkzaam te zijn – gedurende de twee maanden dat zij in 2012 actief was er 75 % van haar verzekeringspremies had geïnd, en uit de alarmerende informatieverzoeken van overheidsdiensten die hun bezorgdheid uitten als begunstigden van de door Onix gestelde zekerheden.

73.      Wat dat betreft, ben ik het volledig eens met de voorzitter van de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (hierna: „Eiopa”)(31), die uitspraak doende over de gegrondheid van de op 5 februari 2014 door Onix tegen IVASS ingediende klacht, heeft besloten(32) geen onderzoek in te stellen, waarbij hij met name heeft overwogen dat van de bevoegdheid van de autoriteit van de lidstaat van ontvangst om in dringende gevallen passende maatregelen te treffen, waarin artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49 voorziet, kan worden gebruikgemaakt indien de bezorgdheid van die autoriteit niet op een andere wijze – en met name door samenwerking van de toezichthoudende autoriteiten – kan worden weggenomen.

74.      Kortom, ik ben van mening dat in deze zaak aan de voorwaarden voor toepassing van de spoedprocedure van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49 wordt voldaan, aangezien IVASS niet alleen heeft vastgesteld dat Onix niet voldeed aan het reputatievereiste, maar tevens heeft aangetoond dat er sprake was van een dringend geval dat het treffen van maatregelen ter voorkoming van inbreuken noodzakelijk maakte.

75.      De analyse dat ingrijpen door de lidstaat van ontvangst in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding legitiem en gerechtvaardigd is, lijkt mij gestaafd door de uitgebreide rechtspraak met betrekking tot de bestraffing van rechtsmisbruik.

76.      Het aanvoeren van rechtsmisbruik als rechtvaardiging van bepaalde beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting is vaste rechtspraak van het Hof sinds het arrest Van Binsbergen(33) van 3 december 1974. In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat „een lidstaat evenmin het recht kan worden ontzegd voorschriften te geven om te verhinderen dat de […] vrijheid [van dienstverrichting] door een dienstverrichter wiens werkzaamheden geheel of voornamelijk op zijn grondgebied is gericht, wordt gebruikt om zich te onttrekken aan de beroepsregels die, ware hij op het grondgebied van die lidstaat gevestigd, op hem van toepassing zouden zijn […]”(34).

77.      Het Hof heeft later geoordeeld dat „een lidstaat […] maatregelen [kan] treffen die tot doel hebben te verhinderen, dat sommige van zijn onderdanen van de krachtens het Verdrag geschapen mogelijkheden profiteren om zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving te onttrekken”(35) en dat de justitiabelen „zich met het oog op misbruik of bedrog op het [Unie]recht kunnen beroepen”(36). Het Hof was van oordeel dat de nationale rechters in dergelijke omstandigheden op basis van objectieve gegevens rekening kunnen houden met misbruik of bedrog door de belanghebbenden en hun in voorkomend geval een beroep op de betrokken bepalingen van Unierecht kunnen ontzeggen, maar dat zij bij de beoordeling van een dergelijk gedrag ook het doel van de betrokken bepalingen in aanmerking moeten nemen.(37)

78.      Ook al machtigt deze rechtspraak een lidstaat niet om bij wege van algemene maatregelen te verbieden dat bepaalde diensten door in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers worden verricht, daar dit op de afschaffing van de vrijheid van dienstverrichting zou neerkomen(38), zij staat daarentegen toe om „van geval tot geval”(39) specifieke verbodsmaatregelen te treffen.

79.      Het Hof stelt de eis dat het aanmerken van een situatie als rechtsmisbruik op objectieve gegevens is gebaseerd. Omstandigheden die in het algemeen in aanmerking worden genomen, zijn bijvoorbeeld het criterium van de lidstaat waarop de werkzaamheid zich richt, waarbij de omstandigheid dat die werkzaamheid geheel of voornamelijk is gericht op de lidstaat van ontvangst, valt onder het recht van vestiging en niet onder het vrij verrichten van diensten.

80.      In de omstandigheden van het hoofdgeding blijkt de omzeiling van de Italiaanse wetgeving uit objectieve gegevens. Vast staat immers dat Onix vanaf het moment dat zij een vergunning had om werkzaamheden te verrichten in het kader van het vrij verrichten van diensten, 75 % van haar activiteiten op het Italiaanse grondgebied heeft gericht, terwijl zij werd bestuurd en in handen was van een persoon aan wie de toegang tot de Italiaanse verzekeringsmarkt was ontzegd(40). Uit die gegevens blijkt dat Lentini zich in Roemenië heeft gevestigd om op het Italiaanse grondgebied, door middel van een rechtspersoon, opnieuw de hem verboden werkzaamheden uit te voeren.

81.      Terwijl de kwalificatie „misbruik” meestal ziet op situaties waarin een marktdeelnemer zich in een lidstaat met een gunstiger regelgeving vestigt om de strengere regelgeving van een andere lidstaat te ontwijken, betreft de zaak in het hoofdgeding een geval van duidelijker en ernstiger fraude, waarbij iemand gebruikmaakt van de vrijheid van dienstverrichting om een beroepsverbod te omzeilen.

82.      Ook al deel ik de door de Commissie tijdens de terechtzitting zo mooi verwoorde gedachte dat de risico’s van ontwijking er niet toe moeten leiden dat door het beginsel van toezicht door de lidstaat van herkomst terzijde te schuiven „het kind met het badwater wordt weggegooid”, ik ben er tevens van overtuigd – om bij die metafoor te blijven – „dat het kind niet in vuil badwater moet worden gewassen”. Aanvaarden dat het beginsel van één enkele vergunning en dat van toezicht door de lidstaat van herkomst kunnen gedijen in het troebele en zelfs bijzonder brakke water van de wetsontduiking, betekent niet de bescherming van die beginselen, maar leidt juist tot hun teloorgang.

83.      Mijns inziens staat in deze zaak de geloofwaardigheid van de rechtsorde van de Unie op het spel. De weigering om bestraffend op te treden tegen wetsontduiking die bestaat in het gebruikmaken van het vrij verrichten van diensten ter omzeiling van een gerechtvaardigde maatregel tot ontzegging van de toegang tot een nationale markt, met name vanwege strafrechtelijke antecedenten, komt neer op het verschaffen van een sterk argument aan al degenen die grote bedenkingen hebben tegen het beginsel van de lidstaat van herkomst, dat toch de hoeksteen van de vorming van de interne markt is. Dit beginsel verdient beter dan een dogmatische benadering die het – door het een gevaarlijk absolutisme toe te dichten – bovenmatig star maakt om het uiteindelijk aan te tasten en de hele constructie te bedreigen.

84.      Tot slot betekent het aanvaarden dat de door de Uniewetgever gewilde vrijwaringsclausule van toepassing kan zijn in de omstandigheden van het hoofdgeding, niets meer of minder dan dat „het recht op heilzame wijze kan worden versoepeld en sociaal aanvaardbare uitzonderingen kunnen worden aangebracht zonder welke het recht verfoeilijk zou worden, omdat het naar believen voor de bekrachtiging van gerechtigheid of van onrechtvaardigheid zou kunnen worden gebruikt, naargelang van ieders scrupules of behoeften”.(41) De weigering om de vrijheid van dienstverrichting ten prooi te laten vallen aan de behoefte van fraudeurs die een beroepsverbod in een lidstaat proberen te ontduiken door in een andere lidstaat een toevluchtsoord te vinden, betekent geenszins dat de verworvenheden van de interne markt ter discussie worden gesteld.

85.      Om die redenen geef ik het Hof in overweging om te antwoorden dat artikel 8, lid 1, en artikel 13, lid 1, van richtlijn 73/239 aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van ontvangst jegens een verzekeringsonderneming die op zijn grondgebied werkzaamheden uitoefent in het kader van het vrij verrichten van diensten, maatregelen neemt zoals het verbod om nieuwe overeenkomsten te sluiten, uitsluitend op grond van het niet voldoen aan de vergunningsvoorwaarden, zoals die met betrekking tot de reputatie van de aandeelhouders.

86.      Deze bepalingen staan er – in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding, waarbij de verzekeringsonderneming waaraan de lidstaat van herkomst een vergunning heeft verleend, een natuurlijk persoon als referentieaandeelhouder heeft aan wie de toegang tot de verzekeringsmarkt in de lidstaat van ontvangst is ontzegd omdat hij met name strafrechtelijk is veroordeeld vanwege poging tot oplichting, en bovendien haar activiteiten voornamelijk richt op het grondgebied van die lidstaat – daarentegen niet aan in de weg dat de toezichthoudende autoriteiten van die lidstaat op grond van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49 en rekening houdend met de urgentie die voortvloeit uit het feit dat de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van herkomst, die tevergeefs zijn aangemaand om de vergunning in te trekken, niet optreden, maatregelen treffen die de vrijheid van de betrokken onderneming om diensten te verrichten op zijn grondgebied beperken, zoals het verbod om nog nieuwe overeenkomsten te sluiten, ter vermijding van het risico dat door gebruik van een rechtspersoon de ontzegging van de toegang tot de markt wordt omzeild, en het daarmee verband houdende risico dat de onregelmatigheden waarvoor de referentieaandeelhouder is bestraft, worden hervat.

87.      De verwijzende rechter wenst weliswaar van het Hof niet te vernemen volgens welke procedurevoorschriften de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van ontvangst deze maatregelen kan nemen op grond van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49, maar zijn vaststelling dat de verbodsmaatregel om nieuwe overeenkomsten te sluiten jegens Onix is genomen zonder dat zij vooraf werd gehoord, brengt mij ertoe erop te wijzen dat het recht om in elke procedure te worden gehoord volgens mij moet worden toegepast, ook al wordt gebruikgemaakt van de in deze bepaling vastgestelde spoedprocedure. Het recht om te worden gehoord moet immers worden geëerbiedigd wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen(42), ook al voorziet de toepasselijke regeling niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit(43).
IV – Conclusie

88.      Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) te beantwoorden als volgt:
„Artikel 8, lid 1, en artikel 13, lid 1, van de Eerste richtlijn (73/239/EEG) van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan, moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van ontvangst jegens een verzekeringsonderneming die op zijn grondgebied werkzaamheden uitoefent in het kader van het vrij verrichten van diensten, maatregelen neemt zoals het verbod om nieuwe overeenkomsten te sluiten, uitsluitend op grond van het niet voldoen aan de vergunningsvoorwaarden, zoals die met betrekking tot de reputatie van de aandeelhouders.
Deze bepalingen staan er – in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding, waarbij de verzekeringsonderneming waaraan de lidstaat van herkomst een vergunning heeft verleend, een natuurlijk persoon als referentieaandeelhouder heeft aan wie de toegang tot de verzekeringsmarkt in de lidstaat van ontvangst is ontzegd omdat hij met name strafrechtelijk is veroordeeld vanwege poging tot oplichting, en bovendien haar activiteiten voornamelijk richt op het grondgebied van die lidstaat – daarentegen niet aan in de weg dat de toezichthoudende autoriteiten van die lidstaat op grond van artikel 40, lid 6, van richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering) en rekening houdend met de urgentie die voortvloeit uit het feit dat de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van herkomst, die tevergeefs zijn aangemaand om de vergunning in te trekken, niet optreden, maatregelen treffen die de vrijheid van de betrokken onderneming om diensten te verrichten op zijn grondgebied beperken, zoals het verbod om nog nieuwe overeenkomsten te sluiten, ter vermijding van het risico dat door gebruik van een rechtspersoon de ontzegging van de toegang tot de markt wordt omzeild, en het daarmee verband houdende risico dat de onregelmatigheden waarvoor de referentieaandeelhouder is bestraft, worden hervat.”

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

2      PB 1992, L 228, blz. 1.

3      Hierna: „Onix”.

4      IVASS.

5      Eerste richtlijn van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan (PB 1973, L 228, blz. 3).

6      Richtlijn tot wijziging van richtlijn 92/49/EEG van de Raad en de richtlijnen 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG en 2006/48/EG wat betreft procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector (PB 2007, L 247, blz. 1).

7      PB 2009, L 335, blz. 1.

8      PB 2000, C 43, blz. 5.

9      CEBS/2008/214, CEIOPS‑3L3‑19/08, CESR/08‑543b. Hierna: „richtsnoeren van 18 juli 2008”.

10      Gewoon supplement GURI nr. 239 van 13 oktober 2005.

11      Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo, rechtsvoorganger van IVASS.

12      Hierna: „ASF”.

13      Artikel 8, lid 1, onder a) van richtlijn 73/239.

14      Artikel 8, lid 1, onder b), van richtlijn 73/239.

15      120/78, EU:C:1979:42.

16      Artikel 40, lid 4, van richtlijn 92/49.

17      Artikel 40, lid 5, van richtlijn 92/49.

18      Artikel 40, lid 5, van richtlijn 92/49.

19      Artikel 40, lid 5, van richtlijn 92/49.

20      Artikel 40, lid 5, van richtlijn 92/49.

21      PB 1990, C 244, blz. 28.

22      Artikel 35, lid 2, eerste zin, van het voorstel van de Commissie.

23      Cursivering van mij.

24      Cursivering van mij.

25      Artikel 35, lid 2, tweede zin, van het voorstel van de Commissie.

26      Artikel 35, lid 2, derde zin, van het voorstel van de Commissie.

27      Arrest van 13 mei 1997, Duitsland/Parlement en Raad (C‑233/94, EU:C:1997:231, punt 64).

28      Arrest van 13 mei 1997, Duitsland/Parlement en Raad (C‑233/94, EU:C:1997:231, punt 64).

29      Arrest van 28 april 2009, Commissie/Italië (C‑518/06, EU:C:2009:270, punt 115).

30      Arrest van 28 april 2009, Commissie/Italië (C‑518/06, EU:C:2009:270, punt 117).

31      De Eiopa, ingesteld bij verordening (EU) nr. 1094/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen), tot wijziging van besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van besluit 2009/79/EG van de Commissie (PB 2010, L 331, blz. 48), maakt, volgens artikel 1, leden 2 en 3, van verordening (EU) nr. 1092/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 betreffende macroprudentieel toezicht van de Europese Unie op het financiële stelsel en tot oprichting van een Europees Comité voor systeemrisico’s (PB 2010, L 331, blz. 1) deel uit van het Europees systeem voor financieel toezicht (ESFS), dat tot doel heeft te zorgen voor het toezicht op het financiële stelsel van de Unie.

32      Besluit EIOPA‑14‑267 van de voorzitter van de Eiopa betreffende het instellen van een onderzoek krachtens artikel 17 van verordening nr. 1094/2010.

33      33/74, EU:C:1974:131.

34      Arrest van 3 december 1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131), punt 13.

35      Zie met name arrest van 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punt 24).

36      Zie met name arresten van 2 mei 1996, Paletta (C‑206/94, EU:C:1996:182, punt 24, waarin het Hof heeft geoordeeld dat een werkgever bewijzen kan overleggen op grond waarvan de nationale rechter in voorkomend geval kan vaststellen dat er sprake is van misbruik of bedrog in die zin dat de werknemer, ofschoon hij zich met behulp van een in het buitenland opgestelde medische verklaring beroept op arbeidsongeschiktheid, in werkelijkheid niet ziek is), en 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punt 24).

37      Zie met name arresten van 2 mei 1996, Paletta (C‑206/94, EU:C:1996:182, punt 25), en 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punt 25).

38      Zie met name arrest van 10 september 1996, Commissie/België (C‑11/95, EU:C:1996:316, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39      Zie met name arrest van 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punt 25), en 21 juli 2011, Oguz (C‑186/10, EU:C:2011:509, punt 25).

40      Dat Lentini een dergelijk verbod was opgelegd na de tegen hem uitgesproken strafmaatregelen, staat expliciet in de verwijzingsbeslissing (punt 1.2, onder b).

41      Josserand, L., De l’esprit des droits et de leur relativité, Théorie dite de l’abus des droits, 2e druk, Dalloz, Parijs, 2006.

42      Zie met name arrest van 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics (C‑129/13 en C‑130/13, EU:C:2014:2041, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43      Zie met name arrest van 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics (C‑129/13 en C‑130/13, EU:C:2014:2041, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).