CELEX: 62020CC0377
Language: et
Date: 2021-12-09
Title: Kohtujurist Rantose ettepanek, 9.12.2021.#Servizio Elettrico Nazionale SpA jt versus Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato jt.#Eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato.#Eelotsusetaotlus – Konkurents – Turgu valitsev seisund – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – ELTL artikkel 102 – Märk sellest, et tegevus mõjutab tarbijate heaolu ja turustruktuuri – Kuritarvitav väljatõrjumine – Praktika võime avaldada väljatõrjuvat mõju – Muude vahendite kasutamine kui need, millel põhineb kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents – Oletusliku sama tõhusa konkurendi suutmatus asjasse puutuvat praktikat kopeerida – Tahe konkurentsivastaselt käituda – Elektrituru avamine konkurentsile – Kontsernisisene kaubanduslikult tundliku teabe edastamine selleks, et säilitada teatud turul turgu valitsev seisund, mis on saadud endiselt seaduspäraselt monopolilt – Tütarettevõtja tegevuse omistamine emaettevõtjale.#Kohtuasi C-377/20.

Esialgne tõlge
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ATHANASIOS RANTOS
esitatud 9. detsembril 2021(1)

Kohtuasi C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

versus

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

menetluses osalesid:

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu))
Eelotsusetaotlus – Konkurents – Turgu valitsev seisund – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – ELTL artikkel 102 – Elektrituru avamine konkurentsile – Kaubanduslikult tundliku teabe kasutamine turgu valitsevas seisundis ettevõtjate kontsernis – Emaettevõtja vastutavaks pidamine tütarettevõtja käitumise eest

I.      Sissejuhatus

1.        Käesolev eelotsusetaotlus tõstatab suure hulga küsimusi, mis käsitlevad ELTL artikli 102 tõlgendamist ja kohaldamist  turgu valitsevas seisundis ettevõtjate kuritarvituslike väljatõrjumispraktikate valdkonnas.

2.        Käesoleval juhul puudutab põhikohtuasjas kõne all olev käitumine, mida  uurib  Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (edaspidi „AGCM“)(2), elektrienergia tarnimise turu avanemist Itaalias ja mis avaldub väidetava strateegia vormis, mida kasutavad kontserni ENEL SpA (ajalooline ettevõtja) kolm äriühingut ja mille eesmärk on sisuliselt muuta konkurentide tulek liberaliseeritud turule raskemaks. Täpsemalt seisneb strateegia selles, et diskrimineerivalt kasutatakse kaitstud turu kliente puudutavaid tundlikke andmeid, mis enne liberaliseerimist olid kättesaadavad Servizio Elettrico Nazionale SpA-le (edaspidi „SEN“), mis on üks ENELi kontserni kuuluv äriühing ja selle turu haldaja. Taotletav eesmärk oli kasutada neid andmeid selle turu klientidele kaubanduslike pakkumiste tegemiseks, selleks et need kliendid üle viia ENELi kontserni sees, nimelt SENilt vabaturul tegutsevale kontserni tütarettevõtjale, mis on  Enel Energia SpA (edaspidi „EE“).  See oleks võimaldanud vältida kõnealuste klientide massilist lahkumist kolmandate tarnijate juurde pärast selle kaitstud turu likvideerimist.

3.        Selles kontekstis palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul täpsustada ELTL artikli 102 tähenduses mõiste „kuritarvitamine“ teatud aspekte, milleks on:
–        elemendid, mis kujutavad endast kuritarvitavat käitumist ja mis võimaldavad tõmmata piiri nende tegevuste, mis kuuluvad nn „tavalise“ konkurentsi alla, ja nende vahele, mis kuuluvad „moonutatud“ konkurentsi alla;
–        ELTL artikliga 102 kaitstud huvid filosoofilisemal tasandil, et teha kindlaks tõendid, mida tuleb arvesse võtta kuritarvitava käitumise olemasolu hindamisel;
–        turgu valitsevas seisundis olevate ettevõtjate tagantjärele esitatud selliste tõendite vastuvõetavus ja asjakohasus, mis kinnitavad väidetavalt kuritarvitava käitumise tegelike tagajärgede puudumist, eesmärgiga vaidlustada sellise käitumise võime avaldada konkurentsi piiravat mõju, ja
–        konkurentsi piiramise kavatsuse asjakohasus käitumise kuritarvitava laadi hindamisel.

4.        Kuigi olemasolevast kohtupraktikast on nendele küsimustele tarvilike vastuste andmiseks võimalik leida lähtepunkte, pakub käesoleva juhtumi eripära talle erilist huvi.

5.        Kõigepealt kirjeldab eelotsusetaotluse esitanud kohus põhikohtuasjas kõne all olevat käitumist õigesti „ebatüüpilisena“, kuna käitumine ei ole seotud ELTL artiklis 102 loetletud käitumistega ega ole seda liiki käitumine, mida süstemaatiliselt on analüüsitud liikmesriigi või Euroopa Komisjoni otsustuspraktikas. Sellega seoses märgin, et liidu kohtutel on olnud võimalus kohaldada ELTL artiklit 102 liberaliseeritud turgudega seoses, selleks et tagada uute ettevõtjate võrdne võimalus tulla liberaliseeritud turule. Need kohtuasjad puudutavad siiski valdavalt käitumisi, mida ajalooline ettevõtja on kasutanud võrgutööstusharusid puudutavates kohtuasjades ja mis kujutavad hindade alusel väljatõrjumist(3). Seega annab käesolev kohtuasi Euroopa Kohtule võimaluse analüüsida ELTL artikli 102 liberaliseeritud turgudele kohaldamise laiemat küsimustikku, nimelt kui kuritarvitav käitumine põhineb konkurentsieelisel, mille ajalooline ettevõtja on oma endise seadusliku monopoli kaudu õiguspäraselt „pärinud“, näiteks kaubamärgi maine ja tuntus või  kliendid.(4)

6.        Edasi võimaldab käesolev kohtuasi Euroopa Kohtul kristalliseerida tema äsjast kohtupraktikat, mis pärineb kohtuotsustest TeliaSonera(5), Post Danmark I ja II(6), Intel(7), Generics (UK)(8) ning Deutsche Telekom II, milles Euroopa Kohus näitas, et ta on käitumise kuritarvitava laadi hindamisel avatud lähenemisele, mis mõju analüüsi alusel on vähem formalistlik ja mille puhul võetakse arvesse nii asjaomase käitumise õiguslikke jooni kui ka selle majanduslikku konteksti. Täpsemalt annab see kohtuasi Euroopa Kohtule võimaluse täpsustada, kas teatavaid põhimõtteid, mis pärinevad kõnealusest hiljutisest kohtupraktikast hindu puudutavate väljatõrjumispraktikate kohta, ja eelkõige „sama tõhusa konkurendi“ kriteeriumi saab kohaldada hindu mitte puudutavate väljatõrjumiskäitumiste raames, nagu käitumine, mis on kõne all põhikohtuasjas.

7.        Lõpuks pakub käesolev kohtuasi erilist huvi selle poolest, et see kuulub sellisesse käitumise raamistikku, mis on seotud andmebaaside kuritahtliku kasutamisega, mis on praegu väga oluline näitaja võimu kohta teatud turgudel, isegi väljaspool digimajanduse raamistikku. Seetõttu võib esitatud teave osutuda tulevikus kasulikuks, selleks et hinnata andmete kasutamisega seotud käitumisi, arvestades ELTL artiklit 102.
II.    Põhikohtuasi, eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus

8.        Käesolev kohtuasi asetub Itaalias aset leidva elektrienergia jaemüügi turu järkjärgulise liberaliseerimise protsessi raamistikku.

9.        Esialgu iseloomustas seda turgu see, et eristati ühelt poolt kliente, kes olid „kõlblikud“ valima vabaturul muu tarnija kui territoriaalselt pädev tarnija, ning teiselt poolt „vangistatud“ kliente, kelleks olid üksikisikud ja väikeettevõtjad ning kelle suhtes kohaldati seetõttu, et neid peeti klientideks, kes ei suuda leppida energeetikatoodetes kokku kõikidest asjaoludest täiesti teadlikuna või jõupositsioonilt, reguleeritud režiimi, st „servizio di maggior tutela“ („parema kaitse teenus“), st kaitstud turgu, mida kontrollis müügitingimuste kindlaksmääramise osas riikliku sektorit reguleeriv asutus.

10.      Hiljem lubati ka nendel „vangistatud“ klientidel järk-järgult vabaturust osa saada. Itaalia seadusandja kavandas lõplikku üleminekut kaitstud turult vabaturule – kus viimased saavad vabalt ja ilma igasuguse kaitseta valida pakkumise, mis sobib nende meelest kõige paremini nende vajadustega –, määrates kindlaks kuupäeva, millest alates ei ole erikaitse hindade alal enam kättesaadav. Pärast mitut edasilükkamist määrati ülemineku kuupäevaks väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate puhul 1. jaanuar 2021 ja majapidamiste puhul 1. jaanuar 2022.

11.      Selles olukorras kohaldatigi ENELi suhtes, kes on vertikaalselt integreeritud ettevõtja, kellele kuulus elektrienergia tootmise monopol Itaalias ja kes tegutses selle tarnijana, eraldamismenetlust (unbundling), et tagada peamistele tootmis‑ ja tarnetaristutele juurdepääsemise tingimused, mis on läbipaistvad ja mittediskrimineerivad. Selle menetluse tulemusena määrati tarneprotsessi erinevad etapid erinevatele ettevõtjatele: E-Distribuzione, kes on tarneteenuse kontsessionäär; EE, kes on elektritarnija vabaturul, ning SEN, kes on eelkõige „parema kaitse teenuse“ haldaja, – ettevõtjad, milles E‑Distribuzione on tarneteenuse kontsessionäär.

12.      Käesoleva vaidluseni viis kaebus, mille AGCM sai ning mille esitas Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (Itaalia elektrienergia hulgimüüjate ja maaklerite ühing, edaspidi „AIGET“), ning vihjed üksiktarbijatelt, kes soovisid kaevata selle üle, et ettevõtjad, kelle valduses oli tänu nende kuulumisele ENELi kontserni kaubanduslikult tundlikku teavet, kasutasid neid andmeid ebaseaduslikult. Seepärast alustas AGCM 4. mail 2017 uurimise ENELi, SENi ja EE suhtes, et kontrollida, kas nende äriühingute teod koos kujutasid endast ELTL artikli 102 rikkumist.

13.      Selle uurimise tulemusena tehti 20. detsembri 2018. aasta otsus (edaspidi „vaidlusalune otsus“), millega AGCM tuvastas, et SEN ja EE olid emaettevõtja ENELi koordineerimise all alates 2012. aasta jaanuarist kuni 2017. aasta maikuuni ELTL artiklit 102 rikkudes toime pannud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise madalpingevõrku ühendatud kodu‑ ja äritarbijatele elektrienergia müümise turgudel piirkondades, kus tarnetegevust haldas ENELi kontsern (edaspidi „asjaomane turg“). Seetõttu määras AGCM eespool nimetatud äriühingutele solidaarselt trahvi summas 93 084 790,50 eurot.

14.      Etteheidetav käitumine seisnes turult väljatõrjumise strateegias asjaomasel turul, mille eesmärk oli „saavutada“ SENi (kaitstud turu haldur) klientide „üleminek“ EE‑le (kes tegutses vabaturul). Kontserni ENEL eesmärk oli konkreetselt vältida SENi kasutajate massilist lahkumist kolmandate tarnijate juurde lootuses, et kaitstud turg kaotatakse (mida ei ole veel toimunud), mis võis alates 2015. aastast seaduse-eelnõudes arutatud korra kohaselt tähendada nende kasutajate ümberkorraldamist „kliendipakettide oksjonile panemisega“.

15.      Selleks sai SEN AGCMi sõnul kõigepealt oma kaitstud turu klientidelt nõusoleku selle kohta, et neile võib saata kaubanduslikke pakkumisi vabaturul „diskrimineerival viisil“, mis seisnes selles, et neilt küsiti seda nõusolekut eraldi esiteks ENELi kontserni äriühingute jaoks ja teiseks kolmandate isikute jaoks. Nõnda kaldusid kliendid, kellelt nõusolekut küsiti, andma oma nõusoleku ENELi kontserni kuuluvate äriühingute kasuks, sest nad hakkasid tõesti uskuma, et niisuguse nõusoleku andmine on vajalik ja kasulik selle lepingulise suhte haldamiseks, mis neil oma tarnijaga on, ning teiseks kaldusid keelduma nõusoleku andmisest teiste ettevõtjate kasuks. SEN kohaldas nii kvantitatiivset piiri nende isikuandmete arvule, mis olid EE‑ga vabaturul konkureerivatele ettevõtjatele kättesaadavad, sest nõusolekud saada ka konkureerivate ettevõtjate tehtavaid kaubanduslikke pakkumisi moodustasid ainult 30% kõikidest saadud nõusolekutest. Nende kaitstud turu klientide nimed, kes nõustusid saama kaubanduslikke pakkumisi, kanti konkreetsetesse nimekirjadesse (edaspidi „SENi nimekirjad“).

16.      Teiseks avaldus väljatõrjumisstrateegia seejärel konkreetselt selles, et EE kasutas SENi nimekirju kaitstud klientidele kaubanduslike pakkumiste (st pakkumise „Sempre con Te“ – „Alati sinuga“) tegemiseks, et saavutada nende klientide üleminek kaitstud turult vabaturule. Nii viis ENEL SENi abil SENi nimekirjades olevad kliendid üle oma tütarettevõtjale EE tingimustel, mis ei olnud kättesaadavad konkurentidele. AGCMi sõnul on nendel SENi nimekirjadel „asendamatu strateegiline väärtus“, sest tegemist oli teabega, mida ei olnud võimalik leida mujalt, st teabega, et kasutajad kasutavad „parema kaitse teenust“, mis võimaldas EE‑l teha pakkumisi, mis olid mõeldud ainult sellesse kategooriasse kuuluvatele klientidele. Pealegi oli nende SENi nimekirjade kasutamisel „lihtsalt piirav potentsiaal“, sest see võimaldas EE‑l võtta oma konkurentidelt märkimisväärne osa (üle 40%) kaitstud turult vabaturule üle minevate klientide „vaieldavast nõudlusest“.

17.      Kontserni Enel kuuluvad äriühingud esitasid vaidlusaluse otsuse peale eraldi kaebused Tribunale amministrativo regionale per il Laziole (Lazio maakonna halduskohus, Itaalia), kes on esimese astme kohus.

18.      See kohus rahuldas 17. oktoobri 2019. aasta kohtuotsustega, millega ta tuvastas turgu valitseva seisundi kuritarvitamise, osaliselt EE ja SENi kaebused osas, mis puudutas väidetava kuritarvitamise kestust ja trahvi arvutamisel kasutatud kriteeriume. AGCM vähendas nende kohtuotsuste täitmiseks trahvisummat 27 529 786,46 euroni. Küll aga jättis see kohus täielikult rahuldamata Eneli kaebuse ja jättis ka määratud karistuse muutmata.

19.      Need kolm äriühingut esitasid nende kohtuotsuste peale eelotsusetaotluse esitanud kohtule Consiglio di Statole (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) eraldi apellatsioonkaebused, milles palusid trahvide määramise otsused tühistada või teise võimalusena trahvi uuesti vähendada.

20.      Apellandid põhjendavad oma apellatsioonkaebusi esiteks konkreetselt väitega, et ei ole tõendeid selle kohta, et nende käitumine kujutas endast kuritarvitamist ja et eelkõige oli sellel (potentsiaalne) võime avaldada konkurentsivastast väljatõrjuvat mõju.

21.      Kõigepealt ei kujuta lihtsalt kliendi nime kandmine teleturundusnimekirja tütarettevõtjate teenuste edendamise eesmärgil endast kuritarvitamist, sest see ei too kaasa mingit ostukohustust ega takista kliendil olla muudes nimekirjades, saada kaubanduslikke sõnumeid ja valida ükskõik missugusel hetkel tarnija või teda muuta ning teha seda ka mitu korda.

22.      Seejärel märgivad apellandid, et SENi nimekirjade kasutamine ei saanud teha võimalikuks SENi klientide kiiret või massilist üleminekut EE‑le. 2017. aasta märtsist maikuuni – ainult need kaks kuud möödusid alates sellest, kui hakati tegema pakkumist „Sempre con Te“, kuni telefonimüügi lõpuni (teleselling outbound) – sai EE SENi nimekirjade kasutamise abil kõigest 478 klienti, s.o 0,002% „parema kaitse teenuse“ kasutajatest ja 0,001% kõigist elektritarbijatest. Lisaks ei analüüsinud AGCM apellantide esitatud majanduslikke tõendeid, mis näitavad, et tuvastatud käitumine ei saanud avaldada – ega avaldanudki – konkurentsile piiravat mõju. Positiivsed tulemused, mida EE täheldas „parema kaitse teenuse“ klientide ületulekul temale, saavutati tänu kahele täiesti seaduslikule tegurile, mis võivad pakkuda alternatiivset ja veenvamat seletust kui see, mida pooldab AGCM, st esiteks asjaolu, et tulemused vabaturul olid paremad äriühingute puhul, kes kuuluvad ENELi kontserni, millesse kuulub territoriaalselt pädev energiatarnija, ning teiseks kaubamärgi ENEL atraktiivsus.

23.      Lõpuks ei ole SENi nimekirjad nende sõnul ei strateegilised ega asendamatud, sest turul on kättesaadavad samalaadsed „parema kaitse teenuse“ klientide nimekirjad, mis on täielikumad ja vähem kulukad  kui SENi nimekirjad.

24.      Teiseks vaidlustas ENEL selle, et AGCM kohaldas lihtsat eeldust, mis on aluseks tema kui emaettevõtja vastutusele. Ta väidab, et alates 2014. aastast toimus ENELi kontserni struktuuri põhjalik ümberkorraldamine, mille tulemusena detsentraliseeriti otsuse tegemise protsessid. Selles muudetud organisatoorses kontekstis oli emaettevõtja ülesandeks lihtsalt edendada sünergiaid ja parimaid tavasid erinevate tegevusühingute vahel ning tal ei olnud enam otsuste tegemise rolli.

25.      Need kolm kaebust liitnud eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul ei ole kahtlust, et kontsernil Enel on turgu valitsev seisund kõnealusel turul. Seevastu mõiste „kuritarvitamine“, eelkõige mis puudutab selliseid „ebatüüpilisi“ kuritarvitusi, millega on tegemist põhikohtuasjas ja mille eesmärk oli takistada konkurentide pakkumise suurenemist või mitmekesisemaks muutumist, tekitab tõlgendamisprobleeme, sest esiteks ei ole ELTL artiklis 102 ammendavaid määratlemiskritreeriume ning teiseks ei ole traditsiooniline vahetegemine seisundi kuritarvitamiste ja väljatõrjumiskuritarvituste vahel asjakohane.

26.      Turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamiseks soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada muu hulgas, mil määral tuleb arvesse võtta ENELi kontserni strateegiat, mis – nagu ilmneb AGCMi kogutud dokumentidest – oli mõeldud selleks, et takistada SENi klientide lahkumist konkurentide juurde, või asjaolu, et selle kontserni käitumine on iseenesest seaduslik, sest SENi nimekirjad saadi seaduslikult. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekib ka küsimus, kas piisab, kui see käitumine võib tõrjuda konkurendid asjaomaselt turult välja, sest see kontsern esitas uurimise käigus majandusalased uuringud, millega püütakse tõendada, et tema käitumisel ei olnud konkreetselt väljatõrjuvat mõju. Lõpuks tekitab see, kui ettevõtjate kontsern kuritarvitab turgu valitsevat seisundit, küsimuse, kas tuleb tõendada aktiivset kooskõlastamist erinevate kontserni raames tegutsevate äriühingute vahel või piisab kontserni kuulumisest, et tuvastada kaasaaitamine kuritarvituslikku laadi praktikale, isegi niisuguse kontserni ettevõtja poolt, kelle käitumine ei olnud kuritarvituslik.

27.      Selles olukorras otsustas Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule viis järgmist eelotsuse küsimust:
„1.      Kas tegevused, mille kaudu turgu valitsevat seisundit kuritarvitatakse, võivad olla täielikult õiguspärased ja neid võib pidada „kuritarvituseks“ üksnes (võimaliku) piirava mõju tõttu, mida need asjaomasele turule avaldavad, või peab neid tegevusi iseloomustama ka kindel õigusvastasuse tegur, mis seisneb selles, et kasutatakse „tavapärastest erinevaid konkurentsimeetodeid (või vahendeid)“?  Milliste kriteeriumide alusel saab viimasel juhul määratleda „tavapärase“ konkurentsi ja „kahjustatud“ konkurentsi vahelise piiri?
2.      Kas kuritarvitusreeglite ülesanne on tarbijate heaolu maksimaalne suurendamine, mille vähenemist (või vähenemise riski) kohus peab mõõtma, või on konkurentsiõiguse rikkumise eest karistamise ülesandeks iseenesest säilitada konkurentsitingimusi turul, eesmärgiga hoida ära majandusliku võimu koondumist, mida peetakse ühiskonnale igal juhul kahjulikuks?
3.      Kas sellise turgu valitseva seisundi kuritarvitamise korral, mis seisneb selles, et üritatakse takistada veel olemasoleva konkurentsitaseme püsimist või selle arengut, on turgu valitseval ettevõtjal siiski lubatud tõendada, et – vaatamata abstraktsele piiravale mõjule – ei olnud tegevus tegelikult kahjulikku laadi? Kui see on nii, siis kas turult väljatõrjumise ebatüüpilise kuritarvituse olemasolu hindamisel tuleb ELTL artiklit 102 tõlgendada nii, et konkurentsiametil on kohustus üksikasjalikult kontrollida majandusanalüüse, mille pool esitab selle kohta, kas uuritav tegevus suudab tegelikult tema konkurendid turult välja tõrjuda?
4.      Kas turgu valitseva seisundi kuritarvitamise hindamisel tuleb aluseks võtta üksnes (ka ainult potentsiaalne) mõju, mida see kuritarvitamine turule avaldab, jättes täielikult kõrvale ettevõtja subjektiivse tahte; või kujutab konkurentsi piiramise tahte tõendamine endast parameetrit, mida saab (ka ainult sellele tuginedes) kasutada selleks, et hinnata turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse kuritarvitavat laadi; või lisaks, kas subjektiivse asjaolu selline tõendamine tähendab üksnes tõendamiskohustuse ümberpööramist turgu valitsevas seisundis ettevõtjale (kellel oleks selles etapis kohustus tõendada, et turult väljatõrjuvat toimet ei olnud)?
5.      Kas juhul, kui turgu valitsev seisund puudutab mitut samasse kontserni kuuluvat ettevõtjat, piisab sellesse kontserni kuulumisest, et eeldada, et ettevõtjad, kelle tegevus ei olnud kuritarvitavat laadi, osalesid samuti rikkumises – mistõttu tuleb konkurentsiametil tõendada vaid ühiselt turgu valitsevas kontsernis tegutsevate ettevõtjate vahelist teadlikku paralleelset tegutsemist, mis ei pruugi põhineda salajasel kokkuleppel? Või tuleb (nagu kartellikokkulepete keelu puhul) igal juhul esitada tõend – mis võib olla ka kaudne – konkreetse olukorra kohta, kus turgu valitsevas seisundis kontserni kuuluvate mitmete ettevõtjate vahelist tegevust koordineeriti ja varjati, tõendades eelkõige ettevõtja osalust?“

28.      Kirjalikke seisukohti esitasid Euroopa Kohtule SEN, EE ja ENEL ühelt poolt ning AGCM teiselt poolt, kes on vastavalt põhikohtuasja apellandid ja vastustaja, AIGET ja Green Network SpA kui põhikohtuasja menetlusse astujad, Itaalia ja Norra valitsus ning Euroopa Komisjon. SEN, EE ja Norra valitsus keskendusid oma seisukohtades esimesele kuni neljandale küsimusele ning ENEL käsitles ainult viiendat küsimust.

29.      Peale ENELi avaldasid need menetlusosalised lisaks arvamust kohtuistungil, mis toimus 9. septembril 2021. Saksamaa valitsus ja Euroopa Vabakaubanduse Assotsiatsiooni (EFTA) Järelevalveamet, kes ei olnud esitanud kirjalikke seisukohti, esitasid samuti kohtuistungil oma argumendid.
III. Õiguslik analüüs

A.      Esimene eelotsuse küsimus

30.      Oma esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas väljaspool konkurentsiõigust „täiesti seaduslikuks“ loetud praktika, mida kasutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja, võib kvalifitseerida „kuritarvitamiseks“ ELTL artikli 102 tähenduses ainult (potentsiaalselt) piirava toime põhjal, või peab seda käitumist iseloomustama ka kindel „objektiivse õigusvastasuse“ tegur, mis seisneb selles, et kasutatakse „tavapärase konkurentsi“ vahenditest erinevaid konkureerimisvahendeid. Viimasel juhul palutakse Euroopa Kohtul nimetada kriteeriumid, mis määravad konkreetselt ära piiri „tavapärase“ konkurentsi ja „moonutatud“ konkurentsi vahel.(9)

31.      See eelotsuse küsimus sisaldab tegelikult nelja osa, mis on lahutamatult seotud, kuid mida lihtsuse huvides käsitlen ühe kaupa järjekorras, nagu need esitati:
–        esimese eesmärk on teha kindlaks, kas käitumise õiguspärasus muudes õigusvaldkondades peale konkurentsiõiguse on asjakohane, mis puudutab selle käitumise kvalifitseerimist kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses;
–        teisega püütakse kontrolliga, kas käitumise võib kvalifitseerida kuritarvitamiseks ainuüksi seepärast, et sellel võib olla potentsiaalselt piirav mõju asjaomasele turule;
–        kolmanda eesmärk on teha kindlaks, kas selleks, et käitumise võiks kvalifitseerida kuritarvitamiseks, peab seda lisaks iseloomustama täiendav ebaseaduslikkuse tegur, st muude konkurentsi kahjustavate meetodite või vahendite kasutamine peale nende, mis kujutavad endast „tavapärast konkurentsi“, ning
–        neljanda eesmärk on eristada praktikaid, mis ELTL artikli 102 tähenduses kujutavad endast kuritarvitamist, sest nende puhul kasutatakse „tavapärase konkurentsi“ meetmete hulka kuuluvatest erinevaid meetmeid, ning praktikatest, mida ei saa pidada selliseks kuritarvitamiseks.
1.      Esimene osa

32.      Esimese küsimuse esimese osaga küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas seoses ELTL artikliga 102 võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamisega olla tegemist juhul, kui teod on õiguspärased, lähtudes teistest õigusvaldkondadest peale konkurentsiõiguse.

33.      Küsimuse aluseks on eelotsusetaotluse esitanud kohtu järeldus, et SENi nimekirjades olevate isikute nõusoleku saamise kord oli tsiviilõiguslikult täiesti õiguspärane, sest ei esitatud ühtegi kaebust, milles oleks väidetud, et on rikutud konkreetseid isikuandmete töötlemist reguleerivaid õigusnorme, ja SENi nimekirjad saadi turuhinnaga.

34.      Kõigepealt meenutan, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on mõiste „kuritarvitamine“ ELTL artikli 102 tähenduses „objektiivne mõiste, mis [tähistab turgu valitsevas seisundis ettevõtja sellist tegevust], mis võib mõjutada [niisuguse] turu struktuuri, kus just kõnealuse ettevõtja tegutsemise tulemusel on konkurents juba nõrgenenud, ning mis takistab veel turul olemasoleva konkurentsi säilimist või selle konkurentsi arengut selliste vahenditega, mis erinevad nendest vahenditest, mida kasutatakse kaupade või teenuste tavapärases konkurentsis, mis rajaneb ettevõtjate sooritustel“.(10)

35.      Sellest järeldub, et mõiste „kuritarvitamine“ rajaneb objektiivsel hinnangul võime kohta käituda konkurentsi piiravalt, ilma et tähtsust oleks sellel, kuidas seda käitumist kvalifitseeritakse teistes õigusvaldkondades.

36.      Nõnda on Euroopa Kohus otsustanud, et „[ELTL artikli 102 tähenduses] kuritarvitava tegevuse õigusvastasus[el ei ole] seost selle kooskõlaga või vastuoluga teiste õigusnormidega ning et valdavas osas seisneb turgu valitseva seisundi kuritarvitamine tegevuses, mis on muuseas muude õigusharude kui konkurentsiõiguse seisukohast seaduslikud“(11).

37.      Nimelt kui kuritarvitamisteks selle sätte tähenduses pidada üksnes praktikaid, mis on korraga objektiivselt konkurentsi piiravad ja õiguslikult ebaseaduslikud, tähendaks see, et käitumise eest, mis võib küll konkurentsi kahjustada, ei saaks ainuüksi sellepärast, et see on seaduslik, ELTL artikli 102 alusel karistada. Selline tulemus tähendaks aga seda, et turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ei oleks peaaegu kunagi võimalik tuvastada, mis kahjustaks selle sätte eesmärki kehtestada regulatsioon, mis tagab, et konkurentsi siseturul ei kahjustata. Ja vastupidi, st et käitumine, mis ei vasta teatavas valdkonnas kehtivatele õigusnormidele, ei kujuta endast tingimata kuritarvitamist turgu valitsevas seisundis ettevõtja poolt, kui see ei saa põhjustada konkurentsile kahju, isegi mitte potentsiaalselt.(12)

38.      Seega ei saa käesolevas asjas asjaolu, et SENi nimekirjades olevate isikute nõusoleku saamine on tsiviilõigusnormide seisukohalt õiguspärane, välistada kvalifitseerimist kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses. Siiski peab eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima, kas arvestades eelkõige norme, mis reguleerivad isikuandmete töötlemist, võivad nõusoleku saamise tingimused olla „diskrimineerivad“, nagu seda väidab AGCM(13).  Selles tähenduses võib kehtiv spetsiifiline raamistik (ja sellega kooskõla) käitumise kuritarvitava laadi kohta üldhinnangu andmisel kujutada endast asjakohast faktilist asjaolu(14).
2.      Teine osa

39.      Teises osas palub eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitada, kas käitumise võib kvalifitseerida kuritarvitamiseks ainuüksi (potentsiaalse) piirava mõju tõttu, mida see asjaomasele turule avaldab.

40.      Sellega seoses meenutan, et eespool kirjeldatud mõiste „kuritarvitamine“ eeldab, et käitumine, mille eest ELTL artikli 102 alusel karistatakse, on käitumine, mis takistab säilitada konkurentsi sama taset turul või seda konkurentsi edasi arendada.(15) Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale lasub turgu valitsevas seisundis ettevõtjal ELTL artikli 102 kohaselt eriline kohustus mitte kahjustada oma tegevusega tõhusat ja kahjustamata konkurentsi siseturul.(16)

41.      Täpsemalt on Euroopa Kohus niisuguste väljatõrjumispraktikate raames nagu põhikohtuasjas käsitletavad(17) korduvalt otsustanud esiteks, et selleks, et tegevus oleks käsitatav kuritarvitamisena, peab sellel olema võime konkurentsi piirata ja täpsemalt tekitada etteheidetud väljatõrjuvat mõju,(18) kusjuures selle hindamisel tuleb arvesse võtta kõiki seda tegevust ümbritsevaid asjakohaseid faktilisi asjaolusid.(19) Teiseks ei tohi niisuguse tegevuse kuritarvitusliku olemuse tuvastamiseks selle tegevuse konkurentsivastane mõju turul olla puhtalt hüpoteetiline(20), ja seega peab see mõju esinema, kuid ei pea olema tingimata konkreetne, vaid piisab sellest, kui tõendada, et konkurentsivastane mõju on turgu valitsevas seisundis ettevõtjaga vähemalt sama tõhusate konkurentide turult väljatõrjumise näol võimalik.(21)

42.      Sellest järeldub, et see, kas käitumine võib (potentsiaalselt) avaldada asjaomasele turule niisugust piiravat mõju nagu konkurentsi kahjustav väljatõrjumine, kujutab endast selle käitumise kuritarvitamiseks kvalifitseerimisel põhilist tegurit.

43.      Siinkohal tuleb siiski rõhutada, et väljatõrjuv mõju ei pruugigi tingimata konkurentsi kahjustada ega ole seega mitte alati „asjaomasel turul piirav“,  kui kasutada küsimuse sõnastuses kasutatud väljendit. Ainuüksi asjaolu, et teataval käitumisel on võime konkurent turult välja tõrjuda, ei vähenda konkurentsi turul ega muuda ammugi käitumist kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses. Seega tuleb vahet teha turult väljatõrjumise ohu ja konkurentsivastase väljatõrjumise ohu vahel, kuna ainult selle viimase eest on võimalik karistada ELTL artikli 102 kohaldamisalasse.(22)

44.      Nagu Euroopa Kohus selgitas kohtuotsuses Intel, „[ei ole] ELTL artikli 102 eesmärk mingilgi moel takistada ettevõtjal jõuda turul tänu oma võimetele turgu valitseva seisundini. Selle sätte eesmärk ei ole ka tagada, et turule jääksid konkurendid, kes on vähem tõhusad kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja. […] Seega ei pruugi mis tahes väljatõrjuv mõju konkurentsi kahjustada. Juba oma määratluselt võib kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents viia vähem tõhusate ja seega tarbijale eelkõige hinna, valiku, kvaliteedi ja innovatsiooni seisukohast vähem huvi pakkuvate konkurentide turult väljumiseni või marginaliseerumiseni“.(23) Seega võib ettevõtja tõendada, et tema praktika on isegi juhul, kui sellel on väljatõrjuv mõju, konkreetse juhtumi kõiki asjaolusid arvestades objektiivselt (majanduslikult) õigustatud(24) või et see mõju tasakaalustatakse või isegi ületatakse tõhususest tulenevate eelistega, millest võidab samuti tarbija.(25) Sellise etteheidetava tegevuse konkurentsile soodsa ja ebasoodsa mõju kaalumise saab läbi viia ainult pärast seda, kui on analüüsitud tegevusele omast võimet vähemalt sama tõhus konkurent välja tõrjuda.(26)

45.      Euroopa Kohtu arutluskäik põhineb seega eeldusel, et kui igasugune käitumine, millel on (tegelik või potentsiaalne) väljatõrjuv mõju, kvalifitseerida automaatselt konkurentsi kahjustavaks ja seega kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses, kujutaks see säte endast vahendit, mis võimaldab kaitsta vähemsuutlikke ja vähem tõhusaid ettevõtjaid, ega kaitseks kuidagi kõige edukamaid, kes saavad kasutada stiimulit konkurentsiks turul.

46.      Eelneva analüüsi põhjal tuleb selleks, et sellist käitumist, nagu väljatõrjuv tegevus, võiks kvalifitseerida kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses, peab see olema kas konkurentsivastane, nii et sellel on asjaomasel turul (tegelik või potentsiaalne) piirav mõju. Siiski tuleb selleks, et hinnata selle käitumise konkurentsivastast laadi, teha kindlaks, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja kasutas muid vahendeid kui need, mis kujutavad endast „tavapärast“ konkurentsi. See hindamine ongi täpsemalt kolmanda ja neljanda osa teema.
3.      Kolmas osa

47.      Kolmandas osas palub eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitada metodoloogiat, nimelt kas vajadus tõendada, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja kasutas muid vahendeid kui need, mis kujutavad endast „tavapärast“ konkurentsi, viitab „täiendavale  ebaseaduslikkuse tegurile“ konkurentsi kahjustava väljatõrjuva mõju esiletoomisel ning seega on „konkurentsi piiramise võime“ ja „muude vahendite kasutamine peale nende, mis kujutavad endast tavapärast konkurentsi,“ eraldi nõuded, mis peavad kuritarvitamise esinemiseks täidetud olema.

48.      Selles küsimuses märgin, et põhikohtuasja poolte, valitsuste ja komisjoni seisukohad lähevad lahku.(27) Mina olen aga  seisukohal, et küsimus, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja kasutas muid vahendeid kui need, mis kujutavad endast „tavapärast“ konkurentsi, ei kujuta endast nõuet, mida tuleb hinnata eraldi küsimusest, kas käitumine avaldab piiravat mõju.

49.      Nagu ilmneb käesoleva ettepaneku punktis 44 viidatud kohtupraktikast, etendab ettevõtja käitumise analüüs mõju konkurentsi kahjustavaks kvalifitseerimises otsustavat rolli. Seega asetuvad need kaks tegurit ühe ja sama analüüsi raamistikku. Täpsemalt tuleb selle hindamisel, kas väljatõrjuv mõju piirab (tegelikult või potentsiaalselt) konkurentsi, ka analüüsida, kas vahendid kuuluvad „tavapärase“ konkurentsi valdkonda. Samuti on selle tuvastamiseks, et vahendid kuuluvad niisuguse konkurentsi valdkonda, vaja kindlaks teha, kas praktikatel on väljatõrjumise võime, st et need kutsuvad esile (tegeliku või potentsiaalse) väljatõrjuva mõju sellel turul. Käitumise „konkurentsivastaseks“ kvalifitseerimine ei saa olla osa selle käitumise mõju eraldi analüüsist. Seega on need kaks nõuet olemuslikult seotud ja neid tuleb hinnata, lähtudes selle käitumise kõikidest asjakohastest faktilistest asjaoludest.(28)

50.      Sellest võib järeldada, et tegevuse võime avaldada konkurentsi kahjustavat mõju ja niisuguste vahendite kasutamine, mis ei kuulu tavapärase konkurentsi hulka, on nõuded, mida analüüsitakse sama analüüsi raames, mille eesmärk on teha kindlaks, kas nimetatud praktika kujutab endast kuritarvitust.

51.      Käesoleval juhul selgub eelotsusetaotluses sisalduvatest faktilistest asjaoludest, et AGCM leiab, et ENELi kontserni kõnealune käitumine avaldab konkurentsile piiravat mõju, kuna apellantide kasutatava strateegia eesmärk oli sisuliselt takistada EE konkurentide tulekut vabaturule või muuta see raskemaks. Eespool toodud analüüsi arvestades peab eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima, kas käitumine, mis väidetavalt selle strateegia ellu viib, võib vähemalt potentsiaalselt tuua kaasa EE konkurente väljatõrjuva mõju, ning hindama, kas kõnealune väljatõrjuv mõju võib konkurentsi kahjustada, tehes kindlaks kas kõnealune käitumine kuulub „tavapärase“ konkurentsi valdkonda.
4.      Neljas osa

52.      Neljandas osas palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul sisuliselt tõmmata „eraldusjoon“, mis eristab praktikaid, mis kujutavad endast „tavapärast“ konkurentsi, ja praktikaid, mis seda ei ole. See küsimus on seega selle teema keskmes, mis on kuritarvitus ELTL artikli 102 tähenduses, ning sellega soovitakse kindlaks teha, kas põhikohtuasjas kõne all olev käitumine kujutab endast kuritarvitust.

53.      Kõigepealt tuleb täpsustada, et kui eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab „tavapärasele konkurentsile“, kasutab ta terminit, mida Euroopa Kohus  on korduvalt kasutanud.(29) Pean aga vajalikuks märkida, et omadussõnale „tavapärane“ tuleb anda sama tähendus nagu teistele väljenditele, mida on kasutatud selle konkurentsi kirjeldamiseks ning milleks on eelkõige „aus konkurents“,(30) „tõhususel põhinev konkurents“(31) ja „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“(32), mida ma soovitan edaspidi kasutada.(33) Niisugune hulk sõnu peegeldab objektiivset raskust selle määratlemisel, mis on kuritarvitamine. Reeglid, mis võimaldavad selgelt eristada käitumist, mis kahjustab konkurentsi ja on seega kuritarvitav, ei ole ei ilmsed ega saa neid sõnastada intuitiivselt. See keerukus on paratamatult seotud objektiivse raskusega eelnevalt eristada käitumist, mis kujutab endast karmi, kuid õiguspärast konkurentsi, konkurentsi kahjustavast käitumisest.(34)

54.      Olles kahtlemata sellest raskusest teadlik, lisas liidu seadusandja ELTL artiklisse 102 kuritarvituslikku laadi praktikate näitliku loetelu, mis ei ammenda liidu õigusega keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise viise(35), võimaldades seega kohandada kõnealust sätet erineva kaubanduspraktikaga ajas. Seega võib praktika, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus kirjeldab kui „ebatüüpilist“, nagu see on kõne all põhikohtuasjas ja mis ei vasta ELTL artiklis 102 loetletud praktikale, kujutada endast samuti kuritarvitavat praktikat. Kuna analüüs põhineb  konkurentsimõjul, mitte aga arvestades käitumist, tuleb konkurentsiasutusel seega rangelt kontrollida kõiki asjasse puutuvaid fakte, ilma et ta vähimalgi määral kasutaks eeldusi(36), mistõttu ei ole „tüüpiline“ või „ebatüüpiline“ laad oluline.

55.      Mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ – mis ei ole seotud täpses vormis praktikatega – on seega abstraktne ja seda ei saa määratleda nii, et see võimaldab juba ette kindlaks teha, kas käitumine kujutab endast sellist konkurentsi või mitte. Euroopa Kohus on välistanud mõiste „iseenesest kuritarvitamine“ (per se), st selle, et on olemas olemuslikult kuritarvituslikku laadi praktikaid, mis on seda olenemata nende konkurentsi kahjustavast mõjust.(37) Järelikult väljendab mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ niisiis majanduslikku ideaali, mille taust on liidu konkurentsiõiguse praegune kalduvus soosida asjaomase käitumise konkurentsi kahjustava mõju konkreetsemat analüüsi (effects-based approach), mitte niivõrd selle vormil põhinevat analüüsi (form-based approach)(38).

56.      Sellest järeldub, et küsimus, kas väljatõrjumispraktika kuulub vahendite hulka, mis on kooskõlas kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsiga, on rangelt seotud selle praktika faktilise, õigusliku ja majandusliku kontekstiga. Turgu valitsevas seisundis ettevõtja erilise vastutuse materiaalset kohaldamisala tuleb hinnata, võttes arvesse iga juhtumi konkreetseid asjaolusid.(39)

57.      Hoolimata mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ abstraktsusest võib Euroopa Kohtu praktikast leida ühiseid elemente. Ilma et see piiraks eelotsusetaotluse esitanud kohtu antavat hinnangut põhikohtuasjas kõne all olevale käitumisele, leian, et järgmised elemendid võivad olla tarvilikud.

58.      Esiteks ma märgin, et „kaupade või teenuste omadustel põhinevat konkurentsi“  tuleb tõlgendada tihedas seoses – samuti Euroopa Kohtu  praktikas välja kujunenud – põhimõttega, et turgu valitsevas seisundis ettevõtjal on „eriline vastutus“, mille tõttu ei tohi ta kahjustada oma tegevusega tõhusat ja moonutamata konkurentsi siseturul.(40) Siiski ei või see „eriline vastutus“ võtta turgu valitsevas seisundis ettevõtjalt õigust kaitsta rünnaku korral oma ärihuvisid(41). Niisugusel juhul teenib väljend „muude vahendid kui need, millel rajaneb kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“, eesmärki täpsustada selle „erilise vastutuse“ sisu, mis lasub turgu valitsevas seisundis ettevõtjal, ning määrata ära lubatud tegevusruumi.

59.      Niisuguse „erilise vastutuse“ loogiline tagajärg on see, et käitumise, mis on aktsepteeritav ettevõtja puhul, kes ei ole turgu valitsevas seisundis, võib kvalifitseerida kuritarvituseks, kui seda kasutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja, ning seda tema käitumise mõju tõttu asjaomasele turule. Üldine praktika või äritegevus, mis aitab tavaliselt toodangut parandada või tooteid turustada ning mõjub konkurentsile tervistavalt, võib seda konkurentsi piirata, kui sellega tegeleb turgu valitsevas seisundis ettevõtja.(42)

60.      Sellega seoses toonitan ma käesoleval juhul, et „eriline vastutus“ kehtib kõigi turgu valitsevas seisundis ettevõtjate suhtes, sealhulgas ajaloolised ettevõtjad, kellel oli varem monopol, nagu ENEL, või kellel on avaliku teenindamise kohustus, nagu SEN. Nimelt nagu märkis Euroopa Kohus, „ei tähenda turgu valitseva seisundi tuvastamine iseenesest veel etteheidet asjaomasele ettevõtjale, vaid tähendab üksnes seda, et sellel ettevõtjal, olenemata kõnealuse seisundi tekkimise põhjustest, on eriline vastutus selle eest, et tema tegevus ei kahjustaks tõhusat ja moonutamata konkurentsi ühisturul“(43). Järelikult on ENELi kontsern nagu teised ettevõtjad turu liberaliseerimise käigus kohustatud isik tulenevalt ELTL artiklist 102 ja eelkõige „erilise vastutuse“ nõudest.

61.      Teiseks, nagu ilmneb käesoleva ettepaneku punktist 55, ei ole turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumise vorm või liik iseenesest otsustava tähtsusega. Loeb see, kas tegevus kaldub konkurentsi piirama või tegevusel on või võib tõenäoliselt olla niisugune mõju.(44) Käitumist, mis kaldub ilmselgelt kõrvale tavapärastest praktikatest turul, võib pidada asjakohaseks faktiliseks asjaoluks, mis aitab hinnata kuritarvitamist (näiteks samamoodi nagu tõendi olemasolu kavatsuse kohta(45)).

62.      Kolmandaks märgin ammendavusele pretendeerimata, et käitumist, mis ei kuulu mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ alla, iseloomustab üldiselt asjaolu, et see ei põhine ilmsetel(46) ega objektiivsetel(47) põhjustel. Seega käsitatakse kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi näitena käitumist, mis vähendab turgu valitsevas seisundis ettevõtja kulusid, suurendades tõhusust muul viisil, mille tagajärjeks on tarbijate valiku laiendamine nii, et turule viiakse uusi tooteid või suurendatakse juba pakutavate kogust või tõstetakse kvaliteeti. Seevastu siis, kui ettevõtja käitumine ei vasta ühelegi muule õigustusele peale selle, et tekitada konkurendile kahju, ei kuulu see tingimata kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi valdkonda.(48)

63.      Neljandaks ma märgin, et väljatõrjumispraktikatele ELTL artikli 102 kohaldamise käigus „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ puudutab üldiselt konkurentsiolukorda, kus tarbijad saavad konkurentsist kasu madalamate hindade, parema kvaliteedi ning laiema valiku uute või paremate kaupade ja teenuste kaudu(49).

64.      Käesoleval juhul on energiaturu liberaliseerimise eesmärk avada see turg konkurentsile, et saavutada nimelt  konkureerimise protsessi kasulik mõju tarbijatele, olgu see siis hinna, kvaliteedi või pakutavate teenuste tasandil. Seetõttu ei tohi ajaloolise ettevõtja tegevus sellise protsessi raames olla niisugune, mis takistab või raskendab nende konkurentide turule tulekut, kes peavad saama vabaturul tegutseda võrdsetel alustel. Euroopa Kohus on nimelt tõdenud, et  moonutamata konkurentsi süsteemi saab tagada ainult siis, kui erinevate ettevõtjate vahel on tagatud võrdsed võimalused.(50)

65.      Selles kontekstis tekib küsimus, kas ENELi kontsern, kellel on kaitstud turul klientide monopol, tohib vaatamata selle turu liberaliseerimisprotsessile õiguspäraselt soovida säilitada kontsernis need kliendid. Mulle tundub, et sellele küsimusele tuleb vastata jaatavalt.

66.      Nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktis 44, ei ole ELTL artikli 102 eesmärk takistada ettevõtjal oma kaupade või teenuste omaduste abil saavutada turul valitsev seisund või säilitada seda. Sellest järeldub, et isegi ajaloolised ettevõtjad – kuna nende suhtes kehtib vaba konkurents – peavad püüdma oma kasumit optimeerida eelkõige klientide säilitamise abil. Võitlus klientide pärast on nimelt tavapärase konkurentsi oluline element. Seega on ENELi kontsernil täiesti lubatud – seda isegi oodatakse – rakendada praktikaid, mille eesmärk on muuta oma tooteid ja teenuseid paremaks, selleks et muu hulgas püsida konkurentsis ja hoida oma kliente. Minu arvates on tavapärase konkurentsiga täiesti kooskõlas see, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja, nagu ENEL, soovib hoida oma kliente isegi liberaliseerimise käigus. Järelikult ei saa klientide hoidmiseks „strateegia“ elluviimine iseenesest kujutada kuritarvitust ELTL artikli 102 tähenduses.

67.      Selles kontekstis näib mulle, et andmete kogumine kliendisuhete kontekstis on põhimõtteliselt täiesti „tavapärane“ toiming igapäevases konkureerimise protsessis. Ent sellise toimingu tegemisel on ENELil täpsemalt asjaolu tõttu, et tal on valitsev seisund, „eriline kohustus“ kasutada kaupade või teenuste omadustel põhinevat konkureerivat praktikat, mis ei too kaasa turu jagamist. Seega ei tohi ENEL kasutada praktikaid, mis õiguspärasest monopolist tulenevate eeliste tõttu võivad turult välja tõrjuda uusi konkurente, keda loetakse sama tõhusateks kui teda ennast.(51)

68.      Just selles osas tuleb minu arvates viiendaks hinnata konkurentide võimet jäljendada turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumist. See hinnang on asjakohane, selleks et kindlaks teha, kas kõnealune praktika puudutab kaupade või teenuste omadustel põhinevat konkurentsi ja järelikult selle praktika konkurentsi piiravat laadi.

69.      Euroopa Kohtu praktikas leiab minu arvates kinnitust see, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja väljatõrjumispraktikad, mida sama tõhusad konkurendid võivad kopeerida, ei kujuta endast üldjuhul käitumist, mis võib kaasa tuua konkurentsivastase turulepääsu sulgemise ning kuulub seega kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi hulka(52).

70.      Esiteks hinnatakse hindu puudutavate väljatõrjumispraktikate puhul – näiteks püsikliendi allahindlused, madalate hindade praktikad valikulise või röövelliku hinnakujunduse vormis, samuti hinnakruvi(53) – sellist kopeeritavust üldjuhul, kuid mitte tingimata testi alusel, mida nimetatakse „sama tõhusa konkurendi“ testiks.(54) Selle testi eripärased tingimused varieeruvad olenevalt kõnealuse praktika liigist, kuid üldine tegur seisneb analüüsimises, kas hindu puudutav praktika on majanduslikult elujõuline turgu valitsevas seisundis ettevõtja konkurendi jaoks, kasutades lähtepunktina üldjuhul ja eelkõige viimase hinna ja kulude suhet.(55) Teisisõnu seisneb see test tuvastamises, kas kõnealust käitumist saab konkurent sama tõhusalt kopeerida, asetades turgu valitsevas seisundis ettevõtja sama tõhusa konkurendi asemele, selleks et kontrollida, kas viimane kannatab kõnealuse praktika väljatõrjumismõju all. Nimetatud test on kooskõlas õiguskindluse üldpõhimõttega, kuna test võimaldab turgu valitsevas seisundis ettevõtjal alguses hinnata käitumise õiguspärasust oma vastavate kulude alusel.(56)

71.      Teiseks, mis puudutab hindadega mitteseotud väljatõrjumispraktikaid – nagu näiteks tarnimisest keeldumise juhtumid –, siis ilmselt kinnitab kohtupraktika kopeeritavuse kriteeriumi asjakohasust, kuna turgu valitsevas seisundis ettevõtja tehtud valik jätta endale oma turustusvõrk ei kujuta endast ELTL artikliga 102 vastuolus olevat tarnimisest keeldumist, kui konkurendil on võimalik luua teine sarnase suurusega turustusvõrk. Teisisõnu ei ole tegemist kuritarvitamisega, kui sisendeid, millest turgu valitsevas seisundis ettevõtja keeldus, saavad sama tõhusad konkurendid dubleerida, ostes neid teistelt tarnijatelt või arendades neid ise.(57) Sarnaselt on seos- ja komplektina müügi (tying and mixed bundling) puhul toote reprodutseerimise võimalikkusel oluline tähtsus tuvastamaks, kas esineb võimalik või tegelik konkurentsivastane väljatõrjumine.(58)

72.      Käesoleval juhul ei puuduta põhikohtuasjas kõne all olev käitumine AGCMi arvates hindadega seotud praktikat, vaid keerulist õigusvastast strateegiat, mida iseloomustab nende andmete käitlemine, millele ENELi kontsernil oli juurdepääs tänu tema varasemale õiguspärasele monopolile. Seega näib, et kõnealune praktika ei ole seotud hindu puudutava väljatõrjumisteooriaga ja et õiguspärase monopoli tõttu oli konkurentidel objektiivselt võimatu enne turu liberaliseerimist kopeerida apellantidele omast strateegiat. Järelikult ei ole sama tõhusa konkurendi test kindlasti kõige sobivam kriteerium, selleks et hinnata sama tõhusate konkurentide võimet jäljendada turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumist.

73.      Siiski jääb minu silmis alati asjakohaseks loogika, millest lähtub sama tõhusa konkurendi test, mille eesmärk on sisuliselt hinnata, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtjal oli võimalik talle teadaolevate andmete alusel ette näha, kas konkurent võis hoolimata kõnealusest käitumisest tegutseda majanduslikult elujõuliselt, säilitades turul konkurentsivõime. Seega seisneb test, mis põhineb selle testi loogikal, kontrollimises, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtjale oletatavalt teadaoleva teabe alusel oleksid konkurendid saanud majanduslikult elujõuliselt pääseda nimekirjadesse, mis oma otstarbelt on sarnased SENi nimekirjadega. See lähenemisviis langeb kokku ka kopeeritavuse kriteeriumile omistatava olulisusega hindadega mitteseotud väljatõrjumispraktikate raames.

74.      Seega ma leian, et konkurentide objektiivne võimatus kopeerida täpselt sama strateegiat kui ENEL ei takista analüüsida sama tõhusate konkurentide tegelikku võimet uuesti kasutada majanduslikult elujõulisel viisil ja vastuvõetava aja jooksul turgu valitsevas seisundis ettevõtjate praktikaid, näiteks kasutades nimekirjasid, mis vaieldamatult olid kättesaadavad turul ja mis sisaldasid sarnaseid andmeid nagu SENi nimekirjades. Selle analüüsi käigus võib minu arvates selguda, kas ENELi kontsern on võimeline käituma nii, et sellel on konkurentsivastane väljatõrjumismõju, ning seega kas see on kooskõlas kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsiga.

75.      Sellise analüüsi käigus, mille peab läbi viima eelotsusetaotluse esitanud kohus, on järgnevatel teguritel eriline tähtsus.

76.      Esimesena tuleb oma seisukohast teatud määral taganedes hinnata olulisust, mis SENi nimekirjadel on konkurentsi seisukohalt. Siinkohal ma märgin, et kliendiandmetele juurdepääsul on liberaliseerimise protsessis teatav huvi nii abstraktses plaanis, mis võimaldab turgu paremini tunda, kui konkreetses plaanis, mis võimaldab „püüda“ need kliendid, tehes pakkumised enne teisi tarnijaid. Siiski tuleb nende andmete olulisust ka täpsustada, kuna unustada ei tohi seda, et võimalus kontakteeruda kliendiga, selleks et olenevalt olukorrast teha talle pakkumine, ei tähenda selle kliendi jaoks tingimata „püüdmist“, sest esiteks ei pruugi see klient tingimata sellise pakkumisega nõustuda(59) ning teiseks ei takista miski kliendil nõustuda teiste tarnijate pakkumistega hilisemas etapis, eelkõige kui esimene leping ei ole selle kliendi jaoks mingiks perioodiks siduv. Meenutan, et konkurentsivastane mõju peab olema põhjuslikus seoses kõnealuse praktikaga, kuna mõju peab olema omistatav turgu valitsevas seisundis äriühingule ega tohi olla puhtalt hüpoteetiline.(60)

77.      Teisena tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul tingimata selgitada, kas SENi nimekirjad tehti konkurentidele kättesaadavaks diskrimineerivalt nii praktilise tasandil kui hindade osas, mis sisuliselt kujutab endast EE eelistamise praktikat. Samas kontekstis on minu arvates asjakohane analüüsida, kas nõusoleku saamise taotluse esitas SEN mittediskrimineerivalt ja läbipaistvalt konkreetsete tagajärgede osas, eelkõige arvestades olemasoleva tarnesuhte säilimist ja võimalust saada pakkumisi EE konkurentidelt. Sellise diskrimineerimise tõeksosutumine võib kinnitada AGCMi seisukohta, mille kohaselt ei olnud ENELi käitumine kooskõlas kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsiga, kuna erinevate ettevõtjate vahel ei ole tagatud võimaluste võrdsus.(61)

78.      Kolmandana ma leian, et olenemata käitumise diskrimineeriva laadi analüüsimisest tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul samuti hinnata SENi nimekirjade kopeeritavust. Kuigi nende nimekirjade täpset sisu ei saa tõepoolest EE konkurendid kopeerida, kuna need nimekirjad olid koostatud SENi avaliku teenuse osutamise ülesande raames, selgub kohtuasja materjalidest, et sarnase sisuga nimekirjad olid Itaalia turul kättesaadavad, kuna suur hulk ettevõtjaid tegeles telefonimüügi nimekirjade koostamisega. Kuigi selliste alternatiivsete nimekirjade olemasolu on teada, võimaldasid need nimekirjad tõepoolest EE konkurentidel teha kaitstud turu klientidele pakkumisi energia tarnimiseks. Sellisel juhul ma leian, et eelotsusetaotluse esitanud kohus peab võrdlema neid alternatiivseid nimekirju SENi nimekirjadega nende kättesaadavuse, hinna, sisu ja geograafilise ulatuse osas, selleks et hinnata, kas konkurent – isegi kui ta on majandusliku suuruse poolest väiksem kui ENELi kontsern, kes selliseid nimekirju kasutas – oleks tegelikult olnud majanduslikult elujõuliselt võimeline EEga tõhusalt konkureerima, arvestades kaitstud turul vaidlusaluse kliendibaasi sama osa.

79.      Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et need alternatiivsed nimekirjad võivad pakkuda samu võimalusi kui SENi nimekirjad, eeldusel et ENEL pidi olema teadlik nii nende alternatiivsete nimekirjade olemasolust kui sisust, siis näib mulle, et võib jõuda järeldusele, et võimalik asjaomaselt turult väljatõrjumise võimalik oht oli tingitud mitte ENELi tegevusest, vaid tema konkurentide hooletusest, kes ei tegutsenud kooskõlas konkurentsitingimustega, selleks püüda kliente kaitstud turul. Teisisõnu ei olnud SENi nimekirjad sobivad, selleks et anda ENELi kontsernile märkimisväärne konkurentsieelis, millele AGCM viitas nende kopeeritavuse tõttu. Sellisel juhul ei ole võimalik tõendada kõnealuse käitumise võimet piirata konkurentsi, mistõttu põhikohtuasjas kõne all olev käitumine kuulub kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi valdkonda.

80.      Seevastu kui liikmesriigi kohtu analüüsist selgub, et nende alternatiivsete nimekirjade kaubandusliku kasutamise potentsiaal oli väike ning üksnes SENi nimekirjad võimaldasid näiteks kohe tuvastada kliendi seotuse kaitstud turuga, siis lasub (potentsiaalne) väljatõrjumismõju peamiselt ENELil, kes – kui kohus otsustab, et ta tegutses diskrimineerivalt ja läbipaistmatult – tõepoolest tegutses viisil, mis ei kuulu kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi valdkonda. Lisaks tuleb meenutada, et pelk asjaolu, et konkurendid võivad piirata ENELi käitumise mõjusid või neist mööda minna, kasutades alternatiivseid nimekirju, ei välista, et ENELi turuvõimu arvestades võis kõnealusel käitumisel siiski olla konkurentsivastane mõju. Teisisõnu on asjaolu, et esinevad alternatiivid, kindlasti asjakohane, kuid ei ole iseenesest otsustav.

81.      Eelnevatel kaalutlustel teen ettepaneku vastata esimesele küsimusele, et praktikat, mida kasutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja, ei saa olenemata sellest, et see on seaduslik, lähtudes muudest õigusvaldkondadest peale konkurentsiõiguse, kvalifitseerida kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses ainult tema võime tõttu tõrjuda isikud asjaomaselt turult välja, sest seda käitumist ei tohi samastada konkurentsi piirava mõjuga, v.a juhul kui on tõendatud, et see ettevõtja kasutas muid vahendeid peale nende, mis kujutavad endast kaupade või teenuste omadustel põhinevat konkurentsi.  Põhimõtteliselt ei ole väljatõrjumispraktika, mida konkurendid võivad kopeerida majanduslikult elujõulisel viisil, niisugune käitumine, mis võib kaasa tuua konkurentsivastase väljatõrjumise, ning seega kuulub kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi valdkonda.
B.      Teine eelotsuse küsimus

82.      Oma teise küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult sisuliselt täpsustada, kas ELTL artikli 102 eesmärk on kaitsta tarbijaid või siis turu konkurentsistruktuuri, ning olenevalt antavast vastusest teha kindlaks selle tõendi ese, mida nõutakse, et kvalifitseerida praktika kuritarvituslikuks väljatõrjumiseks.
1.      Vastuvõetavus

83.      AIGET vaidleb vastu selle küsimuse vastuvõetavusele kahel põhjendusel. Esiteks ilmneb vastus tema sõnul selgelt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast. Teiseks ei ole see küsimus vaidluse lahendamisel asjakohane, sest kõnesolev käitumine kahjustas nii turu struktuuri, st konkureerivaid tarnijaid, kui ka tarbijaid, st kaitstud turu kliente, kes ei saanud valida teenuste vahel, mida pakutakse vabaturul.

84.      Need vastuväited tuleb juhul, kui Euroopa Kohus otsustab neid sõnaselgelt analüüsida – sest puudub otsene nõue tuvastada teise eelotsuse küsimuse vastuvõetamatus –, minu arvates tagasi lükata.

85.      Esiteks tuleb meelde tuletada, et isegi kui on olemas kohtupraktika, mille alusel on kõnealune õigusküsimus lahendatav, võivad liikmesriigi kohtud eelotsuse küsimusega vabalt pöörduda Euroopa Kohtu poole, kui nad seda otstarbekaks peavad(62). Asjaolu, et Euroopa Kohus on ELTL artiklit 102 juba varem tõlgendanud, ei saa seega iseenesest viia käesolevas kohtuasjas esitatud küsimuste vastuvõetamatuse tuvastamiseni. Lisaks väidab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et vastus ei ole ilmne, sest lahknevalt on tõlgendanud nii komisjon, kelle arvates on ELTL artikli 102 eesmärk maksimeerida tarbijate heaolu,(63) kui ka Euroopa Kohus, kelle meelest püütakse selle artikliga kaitsta konkurentsistruktuuri, olenemata tarbijatele tekitatud kahjust.(64)

86.      Teiseks tuleb küsimuse asjakohasuse kohta meenutada, et üksnes liikmesriigi kohtul on õigus kohtuasja eripära arvesse võttes hinnata nii eelotsusetaotluse vajalikkust asjas otsuse langetamiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust.(65) Käesoleval juhul põhjendab eelotsusetaotluse esitanud kohus teise küsimuse esitamise vajadust sellega, et selgitab sisuliselt, et vastus sellele küsimusele määrab ära nõutava tõendi eseme.(66) Seega minu meelest on sellel küsimusel otsene seos põhikohtuasja esemega ja see ei ole hüpoteetiline.
2.      Sisulised küsimused

87.      Teine eelotsuse küsimus sisaldab kahte osa:
–        esimese eesmärk on teha kindlaks huvi, mida ELTL artikliga 102 kaitstakse, kusjuures on kujutletud kahte võimalikku lahendust, mis on alternatiivsed eesmärgid, st „tarbijakaitse maksimeerimine“ või „turu konkurentsistruktuuri säilitamine“, ja
–        teise osa eesmärk on teha tõendamist puudutavad järeldused ELTL artikli 102 kahe eesmärgi vahelise seose kohta.
a)      Esimene osa

88.      Enne esimese osa käsitlemist on vaja teha mõned sissejuhatavad märkused.

89.      Kõigepealt tuleb märkida, et käsitletaval juhul tekib see küsimus nende väljatõrjumispraktikate kontekstis, mille eesmärk on tõrjuda konkurendid asjaomaselt turult välja, mitte niisuguste ekspluateerimispraktikate raames, nagu eelkõige ebaõiglaste ostu- või müügihindade või muude ebaõiglaste tehingutingimuste kehtestamine ELTL artikli 102 punkti a tähenduses.(67) Kuigi need viimased praktikad tähendavad tarbijate heaolu otsest kahjustamist (näiteks liiga kõrgete hindadega), ei muuda need tavaliselt turustruktuuri.(68)

90.      Seejärel tuleb meenutada, et EÜ artikkel 102 väljendab ELTL artikli 3 lõike 1 punktiga b liidu tegevusele püstitatud üldist eesmärki kehtestada siseturu toimimiseks vajalikud konkurentsieeskirjad.(69) Seda eesmärki on meenutatud protokollis (nr 27) siseturu ja konkurentsi kohta, mis on lisatud EL lepingule ja EL toimimise lepingule ning mis on ELL artikli 51 kohaselt nende lahutamatu osa.

91.      Sellesse konteksti asetuvadki need kaks eesmärki, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus mainib, st tarbijakaitse ja turu konkurentsistruktuuri kaitse.

92.      Esimese eesmärgi kohta on Euroopa Kohus märkinud, et ELTL artikkel 102 kuulub konkurentsieeskirjade hulka, mille eesmärk on just vältida seda, et konkurentsi moonutatakse, kahjustades sellega üldist huvi, üksikettevõtjaid ja tarbijaid, ning aidata nõnda kaasa liidu heaolule.(70) Seega kuulub tarbijate heaolu vaieldamatult selles sättes silmas peetud eesmärkide hulka. Euroopa Kohus on sõnaselgelt tunnustanud aluslepingu eesmärki kaitsta tarbijat moonutamata konkurentsi abil.(71) Konkreetselt on tarbijate huve lisaks sõnaselgelt silmas peetud ELTL artikli 102 punktis b seoses praktikatega, millega kuritarvituslikku laadi väljatõrjumispraktikad seonduvad ja mis seisnevad toodangu, turgude või tehnilise arengu piiramises tarbijate kahjuks“ (kohtujuristi kursiiv).

93.      Teise eesmärgi kohta tuleb meenutada, et esimestes kohtuotsustes, mille Euroopa Kohus tegi turgu valitseva seisundi kuritarvitamise alal, on selgelt märgitud, et mõju „turu struktuurile“ on ELTL artikli 102 keskmes. Näiteks kohtuotsuses Hoffmann-La Roche märkis Euroopa Kohus, et kuritarvitamine „viitab turgu [valitsevas seisundis] ettevõtja sellisele tegevusele, mis võib mõjutada sellise turu struktuuri, kus […] on konkurents juba nõrgenenud“.(72) Viide „turustruktuurile“, mida kahtlemata mõjutab ajastu ordoliberaalne mõtlemine, töötati esialgu välja eesmärgiga tagada „majanduslikku vabadust“. Selles mõttes võib kõnealune turustruktuuri kaitse eesmärk hõlmata ka selle turu osaks olevate „konkurentide kaitset“. Nüüdseks väljakujunenud kohtupraktikast ilmneb siiski, et ELTL artikkel 102 ei puuduta või pigem ei puuduta absoluutsena enam konkurentide kaitset turgu valitsevas seisundis ettevõtja eest. Pärast seda, kui komisjon vaatas konkurentsipoliitika kuritarvitamise valdkonnas 2005. aastal uuesti läbi,(73) on Euroopa Kohus nüüd nõustunud, et ELTL artikkel 102 ei keela ettevõtja saavutada omaenese heade tulemuste abil turgu valitsevat seisundit ning selle eesmärk ei ole seega ka tagada, et vähem tõhusad konkurendid kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja jäävad turule.(74) Seda lähenemist korrati kohtuotsuses Intel, milles Euroopa Kohus täpsustas, et „oma määratluselt võib kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents viia vähem tõhusate […] konkurentide turult väljumiseni või marginaliseerumiseni“.(75) Tunnetus, mille kohaselt ei ole ELTL artikli 102 eesmärk eelkõige kaitsta (mitte nii tõhusaid) konkurente ja mida jagab ka komisjon,(76) näib nüüd olevat osa liidu konkurentsiõiguse acquis’t.

94.      Nendest kaalutlustest lähtudes tulebki hinnata nende kahe eesmärgi vahelist seost, eelkõige kas konkurentsistruktuuri säilitamine võib kujutada endast iseseisvat eesmärki ja seega alternatiivi tarbijate heaolu kaitsele, nagu arvab eelotsusetaotluse esitanud kohus.

95.      Minu arvates tuleb sellele küsimusele vastata eitavalt.

96.      Esimesena tõden, et vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikale ei ole ELTL artikkel 102 nagu ka ELTL artikkel 101(77) kohaldatav ainult tegevusele, millega võidakse tarbijale vahetult kahju tekitada, vaid ka siis, kui tarbijale tekitatakse kaudselt kahju tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades.(78) Seejuures lõi Euroopa Kohus minu arvates lahutamatu seose nende kahe eesmärgi vahel. Tegeliku konkurentsistruktuuri säilitamine on olemuslikult seotud ühe ülima eesmärgiga, milleks on tarbijakaitse.(79) Siinkohal tuleb meenutada, et nende eeskirjade lõppeesmärk, millega soovitakse tagada, et konkurents siseturul ei oleks moonutatud, on suurendada tarbija heaolu. Loogiliselt ei ole seega mingit põhjust kaitsta konkurentsiga turgu abstraktselt, kui ei ole mingit (tegelikku või potentsiaalset) ohtu, et tarbijatele tekitatakse kahju.

97.      Teisena meenutan, et vastavalt Euroopa Kohtu kõige hilisemale kohtupraktikale kujutab tarbijate kahju ühte hädavajalikku asjaolu ELTL artikli 102 kohaldamisel. Euroopa Kohtu  suurkoda meenutas kohtuotsuses Post Danmark I, et see artikkel puudutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumist, mis „tarbijat kahjustades takistab veel turul olemas oleva konkurentsi säilimist […] vahenditega, mis erinevad nendest vahenditest, mida kasutatakse tavapärases konkurentsis“.(80) Ka kohtuotsuses Intel kordas Euroopa Kohtu  suurkoda seda lähenemist, rõhutades, kui hädavajalik on tarbijakaitse turgu valitseva seisundi kuritarvitamist käsitlevate õigusnormide kohaldamisel. Ta meenutas, et „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents [võib] viia vähem tõhusate ja seega tarbijale eelkõige hinna, valiku, kvaliteedi ja innovatsiooni seisukohast vähem huvi pakkuvate konkurentide turult väljumiseni või marginaliseerumiseni“.(81) Järeldan sellest, et tarbijate heaolu kujutab endast ülimat eesmärki, mis õigustab sekkumist konkurentsiõiguse abil, mis käsitleb väljatõrjumispraktikaid.

98.      Kolmandana ilmneb see, et tarbijakaitse etendab siin põhirolli, ka asjaolust, et kuna ELTL artiklis 102 ei ole sätestatud samaväärset erandit nagu ELTL artikli 101 lõikes 3, on Euroopa Kohus leidnud, et tõhususest saadav kasu võib samuti neutraliseerida kuritarvitamise kahjulikkuse, sest eelised kanduvad üle tarbijatele. Turgu valitsevas seisundis ettevõtja võib õigustada käitumist, mis võib kuuluda ELTL artikli 102 kohaldamisalasse, tõendades eelkõige, et „selle tegevusega kaasnevat väljatõrjuvat mõju võivad tasakaalustada või isegi ületada tõhususest tulenevad eelised, millest võidab ka tarbija“.(82)

99.      Neljandana näib see „tarbijate heaolu“ kaitse ülimuslikkus olevat kooskõlas komisjoni otsuste tegemise praktikaga, milles tarbijakaitse on ELTL artikli 102(83) ja üldisemalt konkurentsiõiguse(84) igasuguse sekkumise puhul korduv teema.

100. Nende kahe eesmärgi vahelise suhte analüüsi alusel  leian, et tuleb jõuda järeldusele, et ELTL artikli 102 eesmärk kuritarvituslikku laadi väljatõrjumispraktikate kontekstis on lõpuks maksimeerida tarbijate heaolu eelkõige turu konkurentsistruktuuri kaitse abil. Järelikult võib see kaitse tõesti kujutada endast ELTL artikli 102 eesmärki mitte autonoomselt, vaid ainult siis, kui konkreetsel juhul asetub see tarbijate (otsese või kaudse) kaitse ülima eesmärgi raamistikku. Seega ei ole need kaks eesmärki, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus näib pidavat teineteisega vastuolus olevaks, tegelikult teineteist välistavad.
b)      Teine osa

101. Teise küsimuse teise osaga küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult sisuliselt, kuidas väljendub kahe eespool nimetatud eesmärgi vaheline suhe tõendamise alal.

102. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu põhjenduste kohaselt on nii, et kui ELTL artikliga 102 kaitstav huvi on maksimeerida tarbijate heaolu, peab kohus (ning ammugi konkurentsiasutused) mingil viisil mõõtma heaolu vähenemist (või vähenemise ohtu), mille asjaomane käitumine põhjustab (võrreldes näiteks tarbijate heaolu enne ja pärast seda käitumist). Seevastu kui kaitstav huvi on kaitsta turu konkurentsistruktuuri, peaks kohus hoiduma selle väljaselgitamisest, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumine põhjustas kahju tarbijatele, ja peaks piirduma lihtsalt analüüsiga, kas see käitumine võib mõjutada struktuuri, mitmekesisust, kvaliteeti ja innovatsiooni.

103. Ma ei saa eelotsusetaotluse esitanud kohtu selle põhjenduskäiguga nõustuda, sest – nagu on eespool märgitud – ei ole need kaks eesmärki teineteisega vastuolus.

104. Selles küsimuses ilmneb Euroopa Kohtu praktikast, et kuna ELTL artiklit 102 ei kohaldata ainult praktikate suhtes, millega võidakse tarbijale vahetult kahju tekitada, vaid see kehtib ka siis, kui tarbijale tekitatakse kahju tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades, ei pea konkurentsiasutus või vastaval juhul kohus analüüsima, kas asjaomane käitumine põhjustas tõesti „tarbijatele kahju“ ELTL artikli 102 punkti b tähenduses, vaid peab analüüsima, kas asjaomane käitumine avaldas konkurentsile piiravat mõju.(85) Seda, et käitumine võib põhjustada kahju, võetakse tavaliselt arvesse turgu valitseva seisundi kindlaks tegemisel, ilma et oleks vaja tõendada konkreetset mõju, eelkõige osas, mis puudutab tarbijaid.(86)

105. Kuigi kõrvaletõrjumispraktika kahjustava mõju ja eelkõige selle hindamine, kas see praktika võib kahjustada turu struktuuri ja seeläbi ka tarbijaid, on konkurentsiasutuse ja käsitletaval juhul liikmesriigi kohtu ülesanne, pean vajalikuks teha järgmised täpsustused.

106. Esiteks kuna ülimat kaitset vajab tarbijate heaolu, mitte teatava turustruktuuri kui niisuguse kaitsmine, on turu struktuuri piirav mõju piisavalt tõendatud ainult siis, kui see piiramine võib mõjutada – olgu siis otseselt või kaudselt – tarbijaid. Kuigi turu konkurentsistruktuuri kahjustamine kujutab endast head näitajat (proxy), millised tagajärjed võivad olla väljatõrjumispraktikal tarbijatele,(87) ei ole see aga alati nii. Turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumist ei tohi pidada kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses, kui olenemata turu struktuurile põhjustatud kahjust ei saa see põhjustada tegelikult või potentsiaalselt kahju puudutatud tarbijatele. Tegelikult tundub mulle lünklik tõlgendada Euroopa Kohtu olemasolevat praktikat lihtsalt nii, et kuritarvituslikku laadi väljatõrjumispraktika tõendamiseks piisab selle tuvastamisest, et asjaomane praktika võib kahjustada turu struktuuri. Turu konkurentsistruktuuri kahjustav mõju ei avaldu ei tingimata ega automaatselt tarbijate heaolu potentsiaalses vähenemises. Kui niisugune kahju eeldamine eksisteerib keelatud kokkulepete alal, siis turgu valitseva seisundi kuritarvitamise alal ei ole see nii.(88) Näiteks, nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktis 44, kuigi konkurendi väljatõrjumine kahjustab turu struktuuri, ei tähenda see tingimata, et käitumine on konkurentsi kahjustav ja et seega võib see kahjustada tarbijaid.

107. Teiseks tuleb tuvastada, et tarbijate heaolu kahjustavate muutuste mõõtmine on objektiivselt raske. Sellega seoses tuleb kõigepealt meenutada, et „tarbija“ mõiste konkurentsiõiguses hõlmab nii vahekasutajaid kui lõpptarbijaid. Kui vahekasutajad on turgu valitseva ettevõtja tegelikud või potentsiaalsed konkurendid, siis keskendutakse tegevuse poolt kasutajatele avaldatava mõju hindamisel ka järgnevatele turgudele(89). Edasi märgin ma, et mõiste „tarbija heaolu“ ise sisaldab subjektiivsuse olemuslikku elementi, kuna heaolu ei saa hinnata mitte ainult hinna kaudu, vaid olenevalt kõnealusest tootest või teenusest ka lähtudes valikust, kvaliteedist ja uuenduslikkusest(90). Lõpuks on ELTL artiklis 102 peetud silmas praktikaid, mille mõju turule ei avaldu tingimata. Konkurentsi kahjustavat mõju võib – nagu on selgitatud kolmanda küsimuse raames – analüüsida ka tuleviku perspektiivist. Nõuda – nagu näib arvavat eelotsusetaotluse esitanud kohus – tarbijate heaolu ajas vähenemise konkreetset tõendamist, läheks seega vastuollu selle sätte loogika ja tõhususega. See, mis tasemel tõendeid nõutakse tarbijate kahjustamise kohta, varieerub olenevalt kuritarvitamise liigist ja käitumise kuupäevast ajas.(91)

108. Eelnevate kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele küsimusele, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et selle eesmärk on keelata mitte üksnes väljatõrjumispraktikad, mis võivad põhjustada tarbijatele vahetut kahju, – selle sätte ülim eesmärk –, vaid ka käitumine, mis võib neid kahjustada kaudselt, sest avaldab mõju turu struktuurile. Konkurentsiasutused peavad tõendama, et niisugune väljatõrjumispraktika kahjustab tegelikku konkurentsistruktuuri, ning samas kontrollima, kas see võib ka tekitada tegelikku või potentsiaalset kahju nendele tarbijatele.
C.      Kolmas eelotsuse küsimus

109. Oma kolmanda küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas ELTL artikli 102 rikkumise esinemise tuvastamisel tuleb asjakohaseks pidada tõendit, mille turgu valitsevas seisundis ettevõtja esitab ja mis kinnitab, et hoolimata tema abstraktsest võimest avaldada piiravat mõju, ei avaldanud kõnealune käitumine tegelikult sellist mõju, ning kas jaatava vastuse korral on konkurentsiasutus kohustatud analüüsima tõendeid, mille see ettevõtja on esitanud selle käitumise konkreetse võime kohta avaldada niisugust mõju.

110. Esiteks ma meenutan, et ELTL artikli 102 rikkumise esinemise tuvastamiseks ei ole vaja tõendada, et asjaomane käitumine avaldas konkreetsel juhul tõesti konkurentsi kahjustavat mõju, ning piisab selle tõendamisest, et see võis niisugust mõju avaldada.(92) Konkurentsiasutus on kohustatud ainult tõendama etteheidetava käitumise kahjustavat potentsiaali, olenemata konkurentsi kahjustava mõju konkreetsest realiseerumisest. Sellele sättele – mis on laadilt ka ennetav ja tulevikku vaatav – omase loogikaga on vastuolus see, kui kuritarvitamise seaduslikuks tuvastamiseks peab ootama, et konkurentsi kahjustav mõju turul tekib.

111. Mõned Euroopa Kohtu hiljutise kohtupraktika näited võivad anda selle kohta teavet.

112. Kohtuotsuses TeliaSonera täpsustas Euroopa Kohus sõnaselgelt, et „asjaolu, et kavandatud tulemust, st nende konkurentide väljatõrjumist lõppkokkuvõttes ei saavutatud, [ei välista] seda, et selle tegevuse võib kvalifitseerida kuritarvituseks ELTL artikli 102 tähenduses“.(93) Ka kohtuotsuses Tomra otsustas Euroopa Kohus, et „ELTL artikli 102 tähenduses turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tõendamiseks piisab, kui näidata, et turgu valitseva seisundiga ettevõtja kuritarvitav tegevus kaldub konkurentsi piirama või et tegevusel võib olla või tõenäoliselt on niisugune mõju“.(94) Sama loogika kohaselt tõdes Euroopa Kohus mahahindlussüsteemi puudutava käitumise puhul kohtuotsuses Post Danmark II, et mahahindlussüsteemi hindamisel seoses selle võimega piirata konkurentsi on eesmärk „teha kindlaks, kas turgu valitseva[s] seisundi[s] ettevõtja tegevus põhjustab konkurentide tegeliku või potentsiaalse väljatõrjumise, kahjustades konkurentsi ja seega tarbijate huve“.(95) Sellega seoses ei ole „vähese mõju künnise (de minimis-künnis) kindlaksmääramine selleks, et tuvastada turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, […] põhjendatud. Nimelt on see konkurentsivastane tegevus juba oma laadilt selline, et see võib seada märkimisväärseid konkurentsipiiranguid“, ning et järelikult „kuulumaks selle [ELTL artikli 102] kohaldamisalasse, peab turgu valitseva[s] seisundi[s] ettevõtja poolt rakendatud sellise mahahindlussüsteemi konkurentsivastane mõju […] olema tõenäoline, ilma et oleks vaja tõendada selle mõju olulist või märgatavat laadi“.(96) Pealegi viitas Euroopa Kohus kohtuotsuses Intel konkreetselt vajadusele hinnata „[allahindluste] võimet konkurentsi piirata“, nimetades teatavat hulka selle hindamise juures asjakohaseid asjaolusid.(97) Lõpuks tuleb märkida, et Euroopa Kohus meenutas hiljutises kohtuotsuses Generics (UK), et „selleks, et tegevus oleks käsitatav kuritarvitamisena, peab sellel olema võime konkurentsi piirata ja täpsemalt tekitada etteheidetud väljatõrjuvat mõju“.(98)

113. Ehkki see kohtupraktika on sõnastatud mõnikord teistsuguses sõnastuses – sõnadel „võime“ ja „tõenäosus“ on sisuliselt sama tähendus(99) –, võimaldab see järeldada, et konkurentsiasutus ei ole kohustatud tõendama, et konkurentsi kahjustav mõju leidis tõesti aset, et kvalifitseerida käitumine kuritarvitamiseks.

114. Selles mõttes ei saa tõendid, mille ettevõtja on hiljem esitanud konkurentsi kahjustava mõju puudumise tõendamiseks, näiteks majandusanalüüsid vms, täita vabastavat funktsiooni ega kanda tõendamiskoormist üle konkurentsiasutusele, st panna talle koormust tõendada etteheidetavast käitumisest tuleneva kahju tegelikku realiseerumist(100), isegi kui kuritarvitava käitumise asetleidmisest on möödunud palju aega(101). Lisaks tuleb üldreeglina käitumise konkurentsivastast laadi hinnata selle käitumise asetleidmise hetkel(102), mis on kooskõlas ka õiguskindluse üldpõhimõttega, kuna turgu valitsevas seisundis ettevõtja peab saama hinnata oma käitumise õiguspärasust olemasolevate asjaolude alusel(103).

115. Teiseks kinnitab seesama kohtupraktika siiski kohustust hinnata konkreetse juhtumi kõiki asjakohaseid asjaolusid, et teha kindlaks, kas käitumine võib tõesti avaldada väidetavat konkurentsi kahjustavat mõju, ükskõik kas see mõju seejärel tõesti realiseerus või mitte.

116. Selles küsimuses tundub mulle kõigepealt vaieldamatu, et menetluslikust seisukohast peab konkurentsiasutus hiljem esitatud tõendeid konkurentsivastase mõju puudumise kohta arvesse võtma, iseäranis kui need tõendid puudutavad käitumist, mis lõppes tükk aega enne selle otsuse vastuvõtmist, millega tuvastati kuritarvitamine. Kohtuotsuses Intel selgitas Euroopa Kohus, et juhul kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja väidab haldusmenetluse käigus – põhjendades seda tõenditega –, et tema käitumisel ei olnud võimet konkurentsi piirata, on komisjon kohustatud analüüsima teatavat hulka asjaolusid, et hinnata  kõnealuse käitumise võimet  „vähemalt sama tõhus konkurent välja tõrjuda“.(104) Lisaks on väljatõrjumisvõime asjakohane ka selle hindamisel, kas käitumine võib olla objektiivselt õigustatud või kas selle piirava mõju võivad tasakaalustada eelised tõhususe alal.(105) Niisuguses kontekstis tuleb majanduslikku tõendit, mis näitab pärast vaidlustatud käitumise lõppemist väljatõrjuva mõju puudumist, alati pidada vastuvõetavaks, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja püüab tõendada konkurentsi piirava mõju puudumist.  Lisaks ei tohi konkreetse tegevuse konkurentsivastane mõju olla puhtalt hüpoteetiline(106) ning tõendid, millega vaidlustatakse võime piirata konkurentsi, võivad kinnitada seda hüpoteetilisust.  Seega menetluslikust seisukohast on nii, et kuna tõendamiskoormis, mis puudutab konkurentsi kahjustava väljatõrjuva mõju tõendamist, lasub konkurentsiasutustel, leian, et nendel asutustel on kuritarvitamise analüüsi raames kohustus võtta hoolikalt arvesse tõendeid, mille on – isegi hiljem –  esitanud turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

117. Seejärel tuleb seda liiki tõendite tõendava väärtuse kohta kuritarvitamise esinemise küsimuses märkida, et sellel, kui käitumise piirav mõju ei realiseeru, võib tõesti olla mitu põhjust. Ei saa aga kohe alguses välistada, et niisuguse mõju puudumine on tingitud sellest, et asjaomasel käitumisel ei olnud juba oma olemuselt võimet konkurentsi piirata. Selles mõttes peaks konkurentsiasutus olenevalt konkreetsest kontekstist seda liiki tõendeid arvesse võtma asjaoluna, mis võib kinnitada, et selline võime puudub.

118. Sellega seoses märgin, et Euroopa Kohus ei ole oma kohtupraktikas kindlaks määranud, kui suurt konkurentsi väljatõrjuva mõju tõenäosust nõutakse, ehk teiste sõnadega ei ole kindlaks määranud väljatõrjumisvõime sisu.(107) See sõltub ilmselgelt iga juhtumi faktilistest asjaoludest, kuid arvan, et see võime peab peegelduma konkreetsetes asjaoludes, näiteks kestus ja asjaomase turu piisav hõlmatus.

119. Selles kontekstis varieerub piirava mõju tõenditele hiljem antav tähtsus sellest, kas abstraktne võime omada piiravat mõju põhineb väljatõrjumisohul, millel on tegelik või potentsiaalne mõju, kusjuures tegeliku mõju puudumine konkurentsile on vähem asjakohane teisel juhtumil. Seevastu võib turule tegeliku mõju mitteavaldamise tõenduslik väärtus olla asjakohane, isegi kui väljatõrjumisteooria põhineb potentsiaalsel ohul, kui käitumine on toimunud pika aja jooksul ja nagu käesoleval juhul lõpeb enne konkurentsiasutuse uurimist. Vastavalt suunistele on nii, et „[k]ui tegevus on toimunud piisava aja jooksul, siis võivad turgu valitseva ettevõtja ja tema konkurentide tulemused turul olla otseseks tõendiks konkurentsivastase turulepääsu sulgemise kohta“.(108) Ja vastupidi, minu arvates võib tegeliku mõju puudumise korral olla mõeldav, et praktika ei olnud niisugune, et kahjustab kas või teoreetiliselt konkurente, mistõttu on kahjustamisteooria puhtalt hüpoteetiline. Nii on see eelkõige juhul, kui on tõendatud, et sellise tegeliku mõju puudumine ei saa olla tingitud muudest hilisematest teguritest, mis ei ole seotud kõnealuse käitumisega.

120. Lõpuks meenutan ammendavuse huvides, et mõju puudumine võib olla asjakohane ka rikkumise raskusastme hindamisel, mis võib ka oluliselt vähendada kuritarvitamisega tegelenud ettevõtjale määratavate trahvide summat.

121. Kõikide eelnevate kaalutluste põhjal teen ettepaneku vastata kolmandale küsimusele, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamiseks on konkurentsiasutus kohustatud tõendama kõikide asjakohaste asjaolude põhjal ja võttes eelkõige arvesse tõendeid, millele on tuginenud turgu valitsevas seisundis ettevõtja, et selle ettevõtja käitumisel oli võime konkurentsi piirata, ning ta peab seda tegema, analüüsides vajadusel selles osas ka tõendeid, mille kohaselt ei avaldanud asjaomane käitumine asjaomasele turule konkurentsi kahjustavat mõju.
D.      Neljas eelotsuse küsimus

122. Oma neljanda küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas selle hindamisel, kas käitumine kujutab endast kuritarvitamist, on asjakohane turgu valitsevas seisundis ettevõtja kavatsus konkurentsi piirata.
1.      Vastuvõetavus

123. Green Network avaldab kahtlust, kas see eelotsuse küsimus on vastuvõetav. Palumata siiski, et see tunnistataks vastuvõetamatuks, tõdeb ta, et kuna AGCM analüüsis tõesti, kas kuritarvituslikku laadi käitumine oli tahtlik, ei ole sellele küsimusele vaja vastata. Lisaks ilmneb vastus tema sõnul vaieldamatult Euroopa Kohtu praktikast.

124. Need vastuväited tuleb minu meelest tagasi lükata samadel põhjustel, mida on nimetatud käesoleva ettepaneku punktides 85 ja 86.  Eelotsusetaotluse esitanud kohus põhjendab oma vajadust, selgitades sisuliselt, et kohtupraktika ei ole selge ja tekitab segadust.(109) Lisaks ilmneb eelotsusetaotlusest, et küsimusel on otsene seos põhikohtuasja esemega ning see ei ole hüpoteetiline, sest AGCM kogus käsitletaval juhul uurimisdokumente, mis tõendavad ENELi kontserni strateegilist soovi neutraliseerida klientide lahkumised nii, et ta õhutab neid vabaturule üle minema EE‑ga.
2.      Sisulised küsimused

125. Neljas eelotsuse küsimus koosneb kahest osast:
–        esimeses osas palutakse tuvastada, kas ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et käitumine tuleb kvalifitseerida kuritarvitamiseks ainuüksi selle (potentsiaalse) piirava mõju tõttu, või kas konkurentsi piirav kavatsus on selle hindamise raames kasulikuks (sealhulgas ainsaks) kriteeriumiks, ja
–        teises osas palutakse selgitada, kas tõendit selle kavatsuse kohta tuleb pidada piisavaks, et asjaomasel käitumiseks oleks etteheidetav konkurentsi kahjustav mõju, või kannab see üksnes tõendamiskoormise üle turgu valitsevas seisundis ettevõtjale, kes on selles etapis kohustatud tõendama, et väljatõrjuvat mõju ei olnud.
a)      Esimene osa

126. Küsimuse esimeses osas tekib eelotsusetaotluse esitanud kohtul küsimus, kas tõend väljatõrjumiskavatsuse kohta, mis turgu valitsevas seisundis ettevõtjat tagant tõukas, kujutab endast tõendavat asjaolu, mis on kuritarvitamise olemasolu analüüsimisel vajalik või piisav.

127. Selles küsimuses meenutan, et Euroopa Kohus on mitu korda märkinud, et ELTL artikliga 102 keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamine on objektiivne mõiste,(110) isegi kui puudub süü,(111) ning et selle sätte kohaldamisel ei ole sugugi nõutav, et oleks tõendatud turgu valitsevas seisundis ettevõtja konkurentsivastane kavatsus.(112) Sellest järeldub, et välja arvatud erandid(113), ei kuulu turgu valitsevas seisundis ettevõtja subjektiivne motiiv asjaolude hulka, mis moodustavad kuritarvitamise, ning seega ei ole konkurentsiasutus kohustatud seda niisuguse kuritarvitamise esinemise tuvastamiseks tõendama.

128. Euroopa Kohus on siiski leidnud, et selle kavatsuse tõendamine – kuigi sellest üksi ei piisa – on faktiline asjaolu, mida võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamisel arvesse võtta. Euroopa Kohus on otsustanud, et siiski peab komisjon turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse analüüsimisel ja selleks, et teha kindlaks võimalik valitseva seisundi kuritarvitamine, kaaluma kõiki selle tegevusega seotud asjakohaseid faktilisi asjaolusid ning et see hõlmab ka järgitud äristrateegia hindamist. Selles kontekstis on normaalne, et komisjon viitab subjektiivsetele teguritele, st selle äristrateegia aluseks olevatele põhjustele. Võimalik konkurentsivastane kavatsus on Euroopa Kohtu sõnul seega ainult üks paljudest faktilistest asjaoludest, mida võidakse sellise kuritarvitamise tuvastamisel arvesse võtta.(114)

129. Niisugune konkurentsi kahjustamise kavatsus võib juhul, kui see on selge ja tõendatud, tõesti osutada turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamisel asjakohaseks. Komisjon märkis, et „otsesed tõendid konkurente tõrjuva strateegia kohta“ kujutavad endast tegureid, mida tunnustatakse üldiselt mitte üksnes selle hindamisel, kas oletatav kuritarvituslik käitumine võib tuua kaasa konkurentsi kahjustava väljatõrjumise, vaid ka „turgu valitseva ettevõtja tegevuse tõlgendamisel“. Niisugusteks tõenditeks võivad olla eelkõige „sisedokumen[did], mis sisaldavad otseseid tõendeid konkurente tõrjuva strateegia kohta, näiteks üksikasjalik kava kasutada teatavat tegevust, et konkurent välja tõrjuda, takistada turuletulekut või ennetada turu tekkimist, või tõendeid tõrjuva tegevuse selge ohu kohta“.(115)

130. Tegelikult enamikul juhtudest ei rajane kuritarvituslikku laadi väljatõrjumispraktikad turgu valitsevas seisundis ettevõtja konkreetse subjektiivse konkurentsi piiramise kavatsuse tõendamisel, vaid asjaomase käitumise majanduslikul loogikal niisugusena, nagu see tuleneb objektiivselt selle käitumise omadustest ja kontekstist. Niisuguse käitumise konkurentsi kahjustava loogika võib näiteks tuletada „olukorras[t], kus puuduvad muud majanduslikus mõttes objektiivsed õigustused“(116). Niisuguse loogika puudumise korral võib subjektiivsete tõendite kasutamine osutuda eriti kasulikuks. Seda liiki tõendeid on kasutatud nii hinnapraktikate puhul(117) kui ka praktikate puhul, mis ei ole hinnapraktikad.(118)

131. Mis puudutab seega „paljusid faktilisi asjaolusid“, mida võib võtta arvesse kuritarvitamise kindlakstegemisel, siis kõrvaletõrjumisstrateegia otseste tõendite tõenduslikku väärtust hindab ainult konkurentsiasutus. Siin näivad mulle asjakohased järgmised asjaolud.

132. Esiteks selleks, et need tõendid oleksid asjakohased, kas või ainult märkidena, peab väljatõrjumiskavatsus väljenduma ka väljatõrjumisvõimes.(119) Kavatsuse analüüs ei saa seega asendada mõju analüüsi. Euroopa Kohus on sõnaselgelt märkinud, et kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja vaidleb vastu sellele, et tema käitumisel oli võime konkurentsi piirata, on komisjon muu hulgas „ka kohustatud hindama sellise strateegia võimalikku olemasolu, mille eesmärk on tõrjuda välja vähemalt sama tõhusad konkurendid“.(120)

133. Teiseks võivad niisugused tõendid anda olulist teavet asjaomase käitumise laadi kohta ning seega selle kalduvuse kohta konkurentsi piirata. Näiteks võib see teave olla tõendid, mis näitavad, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja ootas selgelt, et tema käitumine avaldab konkurentsi kahjustavat mõju, oma turuanalüüsi ja selle turu tundmise põhjal, kusjuures seda liiki teave on asjakohane, võttes arvesse asjaolu, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tunneb selle turu struktuuri, kus ta tegutseb. Seega kui on tõendatud, et niisugune ettevõtja hakkab kasutama teatavat strateegiat, et oma konkurendid turult välja tõrjuda või nad marginaliseerida, võib sellest loogiliselt järeldada, et see käitumine võib avaldada niisugust toimet.

134. Kolmandaks sõltub kavatsuse tõendi tõendav väärtus faktilisest kontekstist. Jutt väljatõrjumisest, mida on rääkinud juhtivtöötajad – kelle ülesanne on avaldada otsustavat mõju ettevõtja praktikatele –, või jutt väljatõrjumisest ametlike esitluste raames on asjakohasem kui spontaanne jutt.(121) Sellega seoses tuletan meelde, et konkurentsi eesmärk ongi just õhutada ettevõtjaid üksteist ületama. Seepärast on avaldused, mis on sihitud konkurentide pihta või millega konkurente mustatakse, täiesti tavalised keskkonnas, mida iseloomustab võimetepõhine konkurents, ning üksnes siis, kui need avaldused on osa väljatõrjumisstrateegiast, tuleb neid pidada asjakohaseks. Lõpuks on minu arvates ilmne, et sellised tõendid peavad puudutama asjaomast ajavahemikku.

135. Neljandaks võib niisuguste tõendite olemasolu, mis võivad näidata, et turgu valitsevas seisundis ettevõtjal puudus kavatsus oma konkurendid turult välja tõrjuda, olla asjakohane ka trahvi arvutamisel ning kujutada kergendavat asjaolu, eelkõige mis puudutab küsimust, kas rikkumine pandi toime tahtlikult või hooletusest.(122)
b)      Teine osa

136. Mis puudutab teist osa, siis eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib sisuliselt, kas tõend väljatõrjumiskavatsuse kohta toob kaasa selle, et tõendamiskoormis käitumise konkurentsi kahjustava väljatõrjuva mõju tõendamisel pöördub ümber, minnes üle turgu valitsevas seisundis ettevõtjale.

137. Selles küsimuses tundub mulle loogiline arvata, et niisuguseid tagajärgi seoses subjektiivse konkurentsi piiramise kavatsuse tuvastamisega ei peaks olema, sest sellisest tõendist, mis on lihtsalt faktiline asjaolu, üksi ei piisa selle tuvastamiseks, et niisugune käitumine on ELTL artikliga 102 vastuolus.(123) Seega ei ole säärase kavatsuse tuvastamine aluseks niisuguse käitumise ümberlükkamatule eeldusele, sest selline lähenemine ei tundu olevat kooskõlas ELTL artikli 102 tähenduses mõiste „kuritarvitamine“ objektiivse laadiga. Niisugune seadusest tulenev eeldus võib järelduseni, et esineb kuritarvitamine, viia ainult turgu valitsevas seisundis ettevõtja kavatsuse tõttu – mis on vastuolus eespool viidatud Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikaga.

138. Mulle tundub siiski loogiline, et kui konkurentsiasutused võivad kasutada seda liiki tõendeid, et kinnitada kuritarvitamise esinemist, peavad ka asjaomased ettevõtjad saama kasutada sisedokumente, et tõendada väljatõrjumiskavatsuse puudumist.(124) Niisugust negatiivset laadi tõendit  on aga ilmselgelt raske esitada ja eeldusel, et see tõend on olemas, ei saa see iseenesest tõendada kuritarvitamise puudumist.(125)

139. Eelnevate kaalutluste põhjal teen ettepaneku vastata neljandale küsimusele, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja väljatõrjumispraktika kvalifitseerimisel kuritarvitamiseks ei ole vaja tõendada tema subjektiivset kavatsust oma konkurendid välja tõrjuda. Seda kavatsust võib siiski arvesse võtta faktilise asjaoluna, eelkõige selle tuvastamisel, et käitumine võib konkurentsi piirata. Oletatava väljatõrjumiskavatsuse tõendamine ei too kuidagi kaasa seda, et tõendamiskoormis käitumise kuritarvitusliku laadi tõendamisel pöördub ümber.
E.      Viies eelotsuse küsimus

140. Viienda küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas kuulumisest samasse kontserni, kes on osalenud otseselt kuritarvitamises, piisab selleks, et pidada vastutavaks emaettevõtja, kellele kuulub kogu nende äriühingute kapital, ilma et oleks vaja tõendada, et emaettevõtja aitas kuritarvituslikku laadi praktikale kaasa või vähemalt koordineeris aktiivselt selle kontserni raames tegutsevaid äriühinguid.(126)
1.      Vastuvõetavus

141. AGCM ja AIGET avaldavad kahtlust, kas see küsimus, mis käsitleb emaettevõtja vastutuse eeldamise kohaldamise tingimusi, on vastuvõetav,(127) sest see ei ole vaidluse lahendamisel asjakohane, kuna AGCM ei pidanud Enelit vastutavaks eeldusel, mis tuleneb SEN ja EE täielikust kontrollimisest, vaid põhjendusel, et Enel osales otseselt praktikates, mida peeti kuritarvitamiseks. AGCM juurdlus paljastas nende sõnul tõelise kontserni strateegia – mille eest vastutab seega ka Enel –, mille eesmärk on viia nii palju kaitstud turul tegutseva äriühingu (SEN) kliente kui võimalik üle vabaturu äriühingusse (EE).

142. Enel seevastu märgib, et AGCM leidis oma vaidlusaluses otsuses, et ta on rikkumise eest kaasvastutav nii seetõttu, et osales aktiivselt kuritarvituslikku laadi strateegias, kui ka otsustava mõju eelduse kohaselt. Kontserni organisatsiooni struktuuri ümberkorraldamise tõttu on ta piisavalt tõendanud, et ei kontrolli enam tütarettevõtjate otsuseid, ning otsustava mõju eelduse ümber lükanud.

143. Kuna nimetatud eelduse kohaldamise tingimused on eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastatu kohaselt osa arutelust selles kohtus ning kuna igal juhul on üksnes liikmesriigi kohtul õigus iga kohtuasja eripära arvesse võttes hinnata eelotsuse vajalikkust kohtuasjas otsuse langetamiseks ning Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust, olen arvamusel, et Euroopa Kohus peaks selles küsimuses seisukoha võtma.(128)

144. Lisaks tundub mulle, et otsustava mõju eelduse kohaldamise tingimused võivad olla põhikohtuasjas arutatava vaidluse lahendamisel asjakohased. Enel väidab eelotsusetaotluse esitanud kohtus, et AGCM tuvastas, et ta osales aktiivselt etteheidetavas käitumises, võtmata arvesse tõendeid, mille tema oli esitanud selle asjaolu tõendamiseks, et oli loobunud oma otsustamisvolitustest pärast kontserni struktuuri ümberkujundamist. Kui aga eelotsusetaotluse esitanud kohus tuvastab, et need tõendid on veenvad, peab ta veel võtma seisukoha selle eelduse kohaldamise küsimuses. Seega on otstarbekas teada, kas nimetatud eeldust saab kohaldada ainult kontserni kuulumise tõttu. Küsimus ei ole niisiis hüpoteetiline.(129)
2.      Sisulised küsimused

145. Viiendale küsimusele vastamisel selle sisu osas tuleb lähtuda niisugustest konkurentsiõiguses hästi välja kujunenud mõistetest nagu mõisted „ettevõtja“ ja „otsustava mõju eeldus“, millel rajaneb konkurentsieeskirjade rikkumise eest vastutavaks pidamise loogika.(130)

146. Kõigepealt meenutan, et aluslepingute koostajad otsustasid kasutada mõistet „ettevõtja“, et tähistada konkurentsiõiguse rikkumise toimepanijat.(131) See liidu õiguse autonoomne mõiste tähistab isikulistest, varalistest ja mittevaralistest osadest koosnevat majandustegevusega tegelevat üksust, sõltumata õiguslikust vormist ja rahastamisviisist. Seda mõistet tuleb seega mõista nii, et see hõlmab majandusüksust asjaomase konkurentsi kahjustava praktika eseme seisukohast, isegi kui see majandusüksus koosneb õiguslikult mitmest füüsilisest või juriidilisest isikust.(132)

147. Sellest valikust tuleneb esiteks, et kui niisugune majandusüksus rikub konkurentsieeskirju, peab ta isikliku vastutuse põhimõtte kohaselt selle rikkumise eest vastutama, ning teiseks, et juriidilist isikut võib teatavatel tingimustel pidada isiklikult ja solidaarselt vastutavaks teise samasse majandusüksusesse kuuluva juriidilise isiku konkurentsi kahjustava käitumise eest.(133)

148. Sellest järeldub, et emaettevõtjat võib tütarettevõtja käitumise eest vastutavaks pidada muu hulgas siis, kui tütarettevõtja ei otsusta oma tegutsemise üle turul sõltumatult, vaid täidab peamiselt juhiseid, mille emaettevõtja on talle andnud, arvestades eriti majanduslikke, organisatsioonilisi ja õiguslikke sidemeid, mis neid kaht üksust ühendavad.(134) Nimelt kuna sellises olukorras kuuluvad emaettevõtja ja tema tütarettevõtja samasse majandusüksusesse ja moodustavad seega ühe ettevõtja, siis võib komisjon adresseerida trahve määrava otsuse emaettevõtjale, ilma et oleks vaja tuvastada emaettevõtja isiklikku seotust rikkumisega.(135)

149. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on nii, et niisugusel konkreetsel juhul nagu põhikohtuasjas, kui emaettevõtjale kuulub liidu konkurentsieeskirju rikkunud tütarettevõtja aktsia- või osakapitalis (otseselt või kaudselt) 100‑protsendiline osalus, võib see emaettevõtja esiteks selle tütarettevõtja tegevusele otsustavat mõju avaldada ja teiseks esineb ümberlükatav eeldus (mida nimetatakse ka „lihtsaks“), et see emaettevõtja avaldabki tegelikult sellist mõju, v.a kui ta tõendab vastupidist.(136) Eksisteerib seega ümberlükatav eeldus, et sama emaettevõtja avaldab tõesti niisugust mõju.

150. Nimetatud eeldus tähendab – kui seda ei ole ümber lükatud –, et seda, et emaettevõtja avaldab tegelikult oma tütarettevõtjale otsustavat mõju, loetakse tõendatuks, ning on alust lugeda emaettevõtja vastutavaks tütarettevõtja tegevuse eest, ilma et oleks tarvis mis tahes täiendavat tõendit.(137) Emaettevõtjale, kellele pandi süüks tütarettevõtja rikkumine, määratakse isiklikult sanktsioon liidu konkurentsieeskirjade rikkumise eest, mida peetakse tema enda poolt toime panduks otsustava mõju tõttu, mida ta avaldas tütarettevõtjale ja mis võimaldas tal kindlaks määrata tütarettevõtja tegevust.(138)

151. Sellest järeldub, et niisuguses olukorras piisab, kui konkurentsiasutus tõendab, et emaettevõtjale kuulub kogu tütarettevõtja kapital, selleks et ta võiks eeldada, et emaettevõtja avaldab tütarettevõtja äripoliitikale ka tegelikult otsustavat mõju. Nimetatud asutus saab seejärel pidada emaettevõtjat tütarettevõtjale määratud trahvi maksmise eest solidaarselt vastutavaks, välja arvatud juhul, kui see emaettevõtja, kes peab kõnealuse eelduse ümber lükkama, esitab piisavalt tõendeid, et tema tütarettevõtja tegutseb turul sõltumatult.(139) Seega ei sõltu otsustava mõju eeldus täiendava teabe esitamisest selle kohta, et emaettevõtja avaldab tegelikku mõju.(140)

152. Eelneva põhjal piisab kuulumisest samasse kontserni, kes osales otseselt kuritarvitamises, et pidada vastutavaks emaettevõtjat, kellele kuulub nende äriühingute kogu kapital, ilma et oleks vaja esitada mingeid täiendavaid tõendeid, v.a juhul, kui see emaettevõtja esitab piisavad tõendid, mis kinnitavad, et need äriühingud käitusid turul sõltumatult.

153. Käsitletaval juhul on selge, et Enelile kuulub 100% tema tütarettevõtjate SEN ja EE kapitalist. Enel ei vaidle vastu mitte otsustava mõju eelduse kohaldatavusele, vaid ainult selle kohaldamise teatavatele aspektidele.

154. Esiteks väidab ta, et lihtsalt kontrollisuhte olemasolust ei piisa iseenesest, et karistada emaettevõtjate tütarettevõtja käitumise eest, isegi täieliku kontrolli korral. Eneli sõnul on isegi niisugusel juhul vaja veenduda, et emaettevõtja suudab tõesti avaldada tütarettevõtjale otsustavat mõju.

155. Minu arvates ei saa niisuguse argumendiga nõustuda. Eespool viidatud kohtupraktikast ilmneb selgelt, et otsustava mõju eeldus tähendab just seda, et otsustava mõju tegelikku avaldamist tuleb pidada tõendatuks, ilma et oleks vaja esitada mingeid tõendeid. Vastupidine tõlgendus oleks vastuolus selle eelduse soovitava toimega, mis põhineb eeldusel, et täielik kontroll tütarettevõtja üle eeldab tingimata (majanduslikku) võimet niisugust mõju avaldada.(141) Euroopa Kohus on tuvastanud, et selle eelduse aluseks ei ole iseenesest mitte osaluse omamine tütarettevõtja kapitalis, vaid see, kui suur on emaettevõtja selle osalusega kaasnev kontroll tütarettevõtja üle.(142)

156. Teiseks väidab Enel, et mis puudutab ümberlükatavat eeldust, siis kui emaettevõtja esitab tõendeid, mis näitavad, et tütarettevõtja tegutses turul sõltumatult, peab konkurentsiasutus oma teistsugust seisukohta sobivalt põhjendama. Käsitletaval juhul vaidleb Enel vastu sellele, et ta avaldas otsustavat mõju, sest 2014. aastal toimunud kontserni organisatsiooni struktuuri ümberkorraldamise tõttu ei etendanud ta enam otsustavat või tegutsevat rolli, vaid piirdus sünergiate ja erinevate tegutsevate tütarettevõtjate parimate praktikate edendamisega. Selle kohta esitas ta dokumente, mida AGCM ei võtnud siiski arvesse või mille viimane ilma tõsiseltvõetava põhjenduseta tagasi lükkas.

157. Nende argumentide kohta tuleb esitada kolm seeriat märkusi.

158. Mis puudutab esiteks tõendamiskoormist, siis kuna otsustava mõju eeldus on ümberlükatav, on selge, et selle mõju puudumist kinnitavad tõendid peab esitama emaettevõtja.(143) Ainuüksi niisuguste tõendite esitamisest ei piisa aga siiski tõendamiskoormise ipso facto ümberpööramiseks. Üksnes konkurentsiasutus võib tuvastada, kas emaettevõtja suudab otsustava mõju eelduse ümber lükata, tõendades oma tütarettevõtja sõltumatust. Kui see on nii, ei saa emaettevõtjat pidada vastutavaks ainuüksi sel põhjusel, et kogu tütarettevõtja kapital kuulub talle,(144) ning kui see asutus otsustab pidada emaettevõtjat vastutavaks, peab ta seda tegema otsustava mõju muude konkreetsete elementide põhjal. Nagu käsitletaval juhul, otsustavad konkurentsiasutused sageli põhjendada seda eeldust muude faktiliste asjaoludega.(145)

159. Mis puudutab teiseks konkurentsiasutuse põhjendamiskohustust, siis Euroopa Kohtu praktikast ilmneb, et konkurentsieeskirjade kohaldamise otsus peab sisaldama piisavat põhistust iga adressaadi osas, eriti nende osas, kelle kanda jäävad tagajärjed selle rikkumise eest. Nii peab otsus oma tütarettevõtja rikkumise eest vastutavaks peetava emaettevõtja suhtes sisaldama üksikasjalikku ülevaadet põhjendustest, mis õigustavad selle äriühingu rikkumise eest vastutavaks pidamist.(146) Kui niisuguses otsuses on tuginetud eranditult otsustava mõju eeldusele, on konkurentsiasutusel – sest vastasel juhul muutuks see eeldus tegelikult ümberlükkamatuks – kohustus esitada asjakohased põhjused, miks välja toodud faktilised ja õiguslikud asjaolud ei olnud piisavad nimetatud eelduse ümberlükkamiseks.(147)

160. Konkurentsiasutuse niisugune kohustus põhjendada oma otsuseid selles osas tuleneb eelkõige asjaolust, et otsustava mõju eeldus on ümberlükatav. Meenutan, et Euroopa Kohus on leidnud, et selle eeldusega on eelkõige püütud tekitada tasakaalu esiteks eesmärgi, milleks on konkurentsieeskirjade  vastase tegevuse hukkamõistmine ja sellise tegevuse kordumise ärahoidmine, ning teiseks liidu teatud üldpõhimõtete nõuete vahel, milleks on eelkõige süütuse presumptsioon, karistuste individuaalsuse põhimõte, õiguskindlus ja kaitseõigused, sh poolte võrdsuse põhimõte. Just sel põhjusel ongi see ümberlükatav.(148) Lisaks on Euroopa Kohus leidnud, et asjaolu, et otsustava mõju eelduse ümberlükkamiseks vajalikku vastupidist tõendit on raske esitada, ei tähenda iseenesest, et see eeldus oleks de facto ümberlükkamatu ning järelikult vastuolus süütuse presumptsiooni põhimõttega.(149)

161. Selles olukorras tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on otsustanud, et komisjon ei pea siiski võtma seisukohta asjaolude suhtes, mis ilmselgelt asjasse ei puutu, on tähtsusetud või ilmselgelt teisejärgulised.(150) Lisaks ei kohusta põhjendamiskohustus tingimata esitama tekstiosa, milles on ammendavalt ja ükshaaval käsitletud kõiki arutluskäike, mille on esitanud vaidlusosalised. Põhjendus võib seega olla tuletatav, kui see võimaldab huvitatud isikutel mõista põhjendusi, millele otsuses tuginetakse, ning kui kohtul on piisavalt teavet oma kohtuliku kontrolli teostamiseks kaebuse raames.(151) Neid põhimõtteid võib kohaldada analoogia alusel liikmesriikide konkurentsiasutuste suhtes.

162. Kolmandaks, soovimata ennetada hinnangut, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus lõpuks põhikohtuasjas valib, meenutan, et Euroopa Kohus on juba täpsustanud kõigepealt, et asjaolu, et (täielikult) kontrollitavatel äriühingutel on nende tööstustegevuses teatav sõltumatus, et emaettevõtja etendas lihtsa tehnilise ja finantsilise koordineerija rolli või et ta osutas nendele äriühingutele finantsilist ja varalist abi, ei piisa iseenesest, et otsustava mõju eeldus ümber lükata.(152) Seejärel tuleb märkida, et Euroopa Kohus on ka otsustanud, et asjaolu, et üksus on „finantsvaldusühing“, kes ei ole ettevõtja, ei saa mõjutada selle eelduse kohaldamist tema suhtes.(153) Lõpuks on Euroopa Kohus lükanud tagasi argumendi, et selle eelduse kohaldamisega valdusettevõtja suhtes rikutaks 4. novembril 1950 Roomas alla kirjutatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artiklit 14, tõlgendatuna koostoimes selle lisaprotokolli artikliga 1, Euroopa Liidu põhiõiguste harta artiklitega 17 ja 21 ning ELTL artikliga 345, sest see tekitaks meelevaldse ja põhjendamatu erineva kohtlemise erinevate omandiregulatsioonide vahel.(154)

163. Eelnevate kaalutluste põhjal teen ettepaneku vastata viiendale küsimusele nii, et emaettevõtja kuulumisest kontserni, mis koosneb eelkõige tema 100‑protsendilistest tütarettevõtjatest, kes osalesid otseselt kuritarvitamises ELTL artikli 102 tähenduses, piisab selle eeldamiseks, et see emaettevõtja avaldas nende tütarettevõtjate poliitikale otsustavat mõju, ning seega võib konkurentsiasutus teda selle käitumise eest vastutavaks pidada, ilma et oleks vaja tõendada, et ta aitas kuritarvituslikule praktikale kaasa. Tõendamiskoormis selle ümberlükatava eelduse ümberlükkamiseks tõenditega, mis näitavad, et tütarettevõtjad käitusid turul sõltumatult, lasub emaettevõtjal. Niisugusel juhul on sellel asutusel kohustus esitada sobivalt põhjused, miks ta leiab, et nendest asjaoludest ei piisa selle eelduse ümberlükkamiseks, v.a juhul kui ta arvab, et need asjaolud ei puutu ilmselgelt asjasse, on tähtsusetud või selgelt teisejärgulised.
IV.    Ettepanek

164. Kõige eelneva põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) eelotsuse küsimustele järgmiselt:
1.      ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et praktikat, mida kasutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja, ei saa olenemata sellest, et see on seaduslik, lähtudes muudest õigusvaldkondadest peale konkurentsiõiguse, kvalifitseerida kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses ainult tema võime tõttu tõrjuda isikud asjaomaselt turult välja, sest seda käitumist ei tohi samastada konkurentsi piirava mõjuga, v.a juhul kui on tõendatud, et see ettevõtja kasutas muid vahendeid peale nende, mis kujutavad endast kaupade või teenuste omadustel põhinevat konkurentsi. Põhimõtteliselt ei ole väljatõrjumispraktika, mida konkurendid võivad kopeerida majanduslikult elujõulisel viisil, niisugune käitumine, mis võib kaasa tuua konkurentsivastase väljatõrjumise, ning seega kuulub kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi valdkonda.
2.      ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et selle eesmärk on keelata mitte üksnes väljatõrjumispraktikad, mis võivad põhjustada tarbijatele vahetut kahju, – mis on selle sätte ülim eesmärk –, vaid ka käitumine, mis võib neid kahjustada kaudselt, sest avaldab mõju turu struktuurile ja seeläbi tegeliku konkurentsi säilimisele. Konkurentsiasutused peavad tõendama, et niisugune väljatõrjumispraktika kahjustab tegelikku konkurentsistruktuuri, ning samas kontrollima, kas see võib ka tekitada tegelikku või potentsiaalset kahju nendele tarbijatele.
3.      ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamiseks on konkurentsiasutus kohustatud tõendama kõikide asjakohaste asjaolude põhjal ja võttes eelkõige arvesse tõendeid, millele on tuginenud turgu valitsevas seisundis ettevõtja, et selle ettevõtja käitumisel oli võime konkurentsi piirata, ning ta peab seda tegema, analüüsides vajadusel selles osas ka turgu valitsevas seisundis ettevõtja esitatud tõendeid, mille kohaselt ei avaldanud asjaomane käitumine asjaomasele turule konkurentsi kahjustavat mõju.
4.      ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja väljatõrjumispraktika kvalifitseerimisel kuritarvitamiseks ei ole vaja tõendada tema subjektiivset kavatsust oma konkurendid välja tõrjuda. Seda kavatsust võib siiski arvesse võtta faktilise asjaoluna, eelkõige selle tuvastamisel, et käitumine võib konkurentsi piirata. Oletatava väljatõrjumiskavatsuse tõendamine ei too kuidagi kaasa seda, et tõendamiskoormis käitumise kuritarvitusliku laadi tõendamisel pöördub ümber.
5.      Emaettevõtja kuulumisest kontserni, mis koosneb eelkõige tema 100‑protsendilistest tütarettevõtjatest, kes osalesid otseselt kuritarvitamises ELTL artikli 102 tähenduses, piisab selle eeldamiseks, et see emaettevõtja avaldas nende tütarettevõtjate poliitikale otsustavat mõju, ning seega võib konkurentsiasutus teda selle käitumise eest vastutavaks pidada, ilma et oleks vaja tõendada, et ta aitas kuritarvituslikule praktikale kaasa. Tõendamiskoormis selle ümberlükatava eelduse ümberlükkamiseks tõenditega, mis näitavad, et tütarettevõtjad käitusid turul sõltumatult, lasub emaettevõtjal. Niisugusel juhul on sellel asutusel kohustus esitada sobivalt põhjused, miks ta leiab, et nendest asjaoludest ei piisa selle eelduse ümberlükkamiseks, v.a juhul kui ta arvab, et need asjaolud ei puutu ilmselgelt asjasse, on tähtsusetud või selgelt teisejärgulised.

1      Algkeel: prantsuse.

2      Itaalia konkurentsiamet.

3      Vt Euroopa Kohtu 2. aprilli 2009. aasta kohtuotsus France Télécom vs. komisjon (C‑202/07 P, edaspidi „kohtuotsus France Télécom“, EU:C:2009:214); 14. oktoobri 2010. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom vs. komisjon (C‑280/08 P, edaspidi „kohtuotsus Deutsche Telekom I“, EU:C:2010:603); 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark (C‑209/10, edaspidi „kohtuotsus Post Danmark I“, EU:C:2012:172); 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom vs. komisjon (C‑152/19 P, edaspidi „kohtuotsus Deutsche Telekom II“, EU:C:2021:238); ning Üldkohtu 29. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (T‑336/07, EU:T:2012:172), ja 17. detsembri 2015. aasta kohtuotsus Orange Polska vs. komisjon (T‑486/11, EU:T:2015:1002). Need kohtuasjad puudutavad sageli ka ELTL artikli 106 lõike 1 koostoimes ELTL artikliga 102 rikkumist (vt 25. märtsi 2015. aasta kohtuotsus Slovenská pošta vs. komisjon (T‑556/08, EU:T:2015:189), ja 15. detsembri 2016. aasta kohtuotsus DEI vs. komisjon (T‑169/08 RENV, EU:T:2016:733).

4      Liikmesriigi otsustuspraktikast tuleneva näite osas vt Prantsuse konkurentsiameti 17. detsembri 2013. aasta otsus nr 13-D-20, mis puudutab EDFi rakendatud praktikaid fotogalvaanilise elektri tootmiseks ette nähtud teenuste sektoris (punktid 286–293 ja 294–296).

5      17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus TeliaSonera Sverige (C‑52/09, edaspidi „kohtuotsus TeliaSonera“, EU:C:2011:83).

6      6. oktoobri 2015. aasta kohtuotsus Post Danmark (C‑23/14, edaspidi „kohtuotsus Post Danmark II“, EU:C:2015:651).

7      6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon (C‑413/14 P, edaspidi „kohtuotsus Intel“, EU:C:2017:632).

8      30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt. (C‑307/18, edaspidi „kohtuotsus Generics (UK)“, EU:C:2020:52).

9      „Tavapärase“ konkurentsi mõistet puudutava terminoloogia mõistmiseks vt käesoleva ettepaneku punkt 53.

10      Kohtuotsused Generics (UK) (punkt 148) ja Deutsche Telekom II (punkt 72). Vt ka 13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon (85/76, edaspidi „kohtuotsus Hoffmann-La Roche“, EU:C:1979:36, punkt 91); 3. juuli 1991. aasta kohtuotsus AKZO vs. komisjon (C‑62/86, edaspidi „kohtuotsus AKZO“, EU:C:1991:286, punkt 69); 6. detsembri 2012. aasta kohtuotsus AstraZeneca vs. komisjon (C‑457/10 P, edaspidi „kohtuotsus AstraZeneca“, EU:C:2012:770, punkt 74), ja kohtuotsus Post Danmark II (punkt 26).

11      Kohtuotsus AstraZeneca (punkt 132). Vt ka kohtujurist Mazáki ettepanek kohtuasjas AstraZeneca vs. komisjon (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, punkt 78).

12      Vt selle kohta Bundeskartellamti (liidu konkurentsiasutus, Saksamaa) 6. veebruari 2019. aasta otsus (asi B6-22/15), millega tegevus, mis oli vastuolus isikuandmete kaitset puudutavate normidega, tunnistati samuti konkurentsiõigusrikkumiseks (kohtuasi, milles Oberlandesgericht Düsseldorf (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis, Saksamaa) esitas 22. aprillil 2021 eelotsusetaotluse kohtuasjas C‑252/21: Facebook Inc. jt vs. Bundeskartellamt).

13      Vt käesoleva ettepaneku punkt 15.

14      Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 115.

15      Vt käesoleva ettepaneku punkt 34.

16      Vt eelkõige 9. novembri 1983. aasta kohtuotsus Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin vs. komisjon (322/81, edaspidi „kohtuotsus Michelin I“, EU:C:1983:313, punkt 57); kohtuotsus Post Danmark I (punkt 23) ja kohtuotsus Intel (punkt 135).

17      Traditsiooniliselt tehakse vahet „väljatõrjumispraktikate“ (st konkureerivate ettevõtjate turult väljatõrjumise ebaseaduslike katsete) ja „ekspluateerimispraktikate“ (st tarbijate näiteks liiga kõrgete hindade abil otsese ekspluateerimise) vahel. Selle vahetegemise kohta vt kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomeri ettepanek liidetud kohtuasjades Sot. Lélos kai Sia jt (C‑468/06–C‑478/06, EU:C:2008:180, punkt 74).

18      Vt kohtuotsused TeliaSonera (punkt 64), Intel (punkt 138) ja Generics (UK) (punkt 154).

19      Vt kohtuotsused TeliaSonera (punkt 68) ja Generics (UK) (punkt 154).

20      Kohtuotsus Post Danmark II (punkt 65).

21      Kohtuotsus TeliaSonera (punktid 64 ja 66).

22      Vt selle kohta komisjoni teatise „Suunised komisjoni täitetegevuse prioriteetide kohta [EÜ] artikli 82 kohaldamisel turgu valitsevate ettevõtjate kuritahtliku konkurente tõrjuva tegevuse suhtes“ (ELT 2009, C 45, lk 7; edaspidi „suunised”) punkt 19.

23      Kohtuotsus Intel (punktid 133 ja 134, kohtujuristi kursiiv). Vt ka kohtuotsus Post Danmark I (punktid 21–23 ja seal viidatud kohtupraktika).

24      Vt kohtuotsused TeliaSonera (punktid 75 ja 76) ning Intel (punkt 140).

25      Vt 15. märtsi 2007. aasta kohtuotsus British Airways vs. komisjon (C‑95/04 P, edaspidi „kohtuotsus British Airways“, EU:C:2007:166, punkt 86) ning kohtuotsused Post Danmark I (punktid 40 ja 41) ning Intel (punkt 140).

26      Kohtuotsus Intel (punkt 140).

27      SEN, EE ja komisjon teevad oma seisukohtades ettepaneku vastata sellele küsimusele nii, et (potentsiaalselt) konkurentsi piiravast mõjust ei üksi ei piisa, et kvalifitseerida praktika kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses, ning et oleks vaja täiendavat ebaseaduslikkuse tegurit, mis seisneb muude vahendite kasutamises peale nende, mis valitsevad võimetepõhises konkurentsis. Seevastu AGCM, AIGET, Green Network ning Itaalia ja Norra valitsus on ühel meelel selles, et vastata tuleb, et mõiste „turgu valitseva seisundi kuritarvitamine“ ei eelda, et tõendatakse konkreetset ebaseaduslikkuse tegurit, mis lisandub selle ettevõtja käitumise tegelikule või potentsiaalsele konkurentsi piiravale mõjule.

28      Vt selle kohta kohtuotsused Post Danmark II (punkt 29) ning Generics (UK) (punktid 151 ja 154).

29      Kohtuotsused Hoffmann‑La Roche (punkt 91) ja Deutsche Telekom II (punkt 41).

30      Vt 14. veebruari 1978. aasta kohtuotsus United Brands ja United Brands Continentaal vs. komisjon (27/76, edaspidi „kohtuotsus United Brands“; EU:C:1978:22, punkt 189), ja 1. aprilli 1993. aasta kohtuotsus BPB Industries ja British Gypsum vs. komisjon (T‑65/89, EU:T:1993:31, punkt 94).

31      1. aprilli 1993. aasta kohtuotsus BPB Industries ja British Gypsum vs. komisjon (T‑65/89, EU:T:1993:31, punkt 113), ja 7. oktoobri 1999. aasta kohtuotsus Irish Sugar vs. komisjon (T‑228/97, EU:T:1999:246, punkt 111).

32      Väljend, mida Euroopa Kohus kasutas algul kohtuotsuses AKZO vs. komisjon (punkt 70). Vt hiljuti kohtuotsused Deutsche Telekom vs. komisjon (punktid 83, 176 ja 177) ja Intel (punktid 135 ja 136).

33      „Tavapärane“ konkurents on termin, mis võib tekitada segadust, sest praktikatega, mis on tavaliselt seaduslikud, harilikud ja kooskõlas heade tavadega turul ning mida võib seega kirjeldada „tavapärasena“, võidakse siiski rikkuda ELTL artiklit 102, kui neid kasutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja, sest tal on „eriline vastutus“ (vt käesoleva ettepaneku punktid 58 ja 59).

34      Näiteks madala hinna kohaldamine võib juhul, kui see hind on piisavalt madal, kõrvaldada konkurendi, kuid on konkurentsiga kooskõlas, sest tuleb tarbijale kasuks. Siiski võib hind aga olla nii madal (röövellik), et see kahjustab tarbijaid pikaajalises perspektiivis pärast konkurendi turult väljatõrjumist.

35      Kohtuotsused Deutsche Telekom I (punkt 173) ja TeliaSonera (punkt 26).

36      Minu teada on käitumise ainus tüüp – mille puhul esineb pelk eeldus, et piiratakse konkurentsi, mis pöörab ümber tõendamiskoormise – eeldus eksklusiivsete kliendiallahindluste puhul, see tähendab allahindlused, mis on seotud tingimusega, et nende ostude summast olenemata rahuldab klient eranditult kogu oma vajaduse või olulise osa sellest turgu valitsevas seisundis ettevõtja kaudu (vt kohtuotsus Intel, punkt 137).

37      Vt selle kohta kohtuotsus AstraZeneca (punkt 106).

38      Konkurentsiõiguses „effects-based approach’i“ kohaldamisest üldise ülevaate saamiseks vt Bourgeois, J. ja Waelbroeck, D., Ten years of effects-based approach in EU competition law: state of play and perspectives, Bruylant, 2013; samuti Ibáñez Colomo, P., Anticompetitive Effects in EU Competition Law, Journal of Competition Law & Economics, vol. 17, nr 2, 2021, lk 309–363.

39      14. novembri 1996. aasta kohtuotsus Tetra Pak vs. komisjon (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 24) ning 16. märtsi 2000. aasta kohtuotsus Compagnie Maritime Belge Transports jt vs. komisjon (C‑395/96 P ja C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punkt 114).

40      Kohtuotsused Michelin I (punkt 57), Post Danmark I (punktid 21–23) ning Intel (punkt 135).

41      Kohtuotsus United Brands (punkt 189).

42      Vt 30. septembri 2003. aasta kohtuotsus Atlantic Container Line jt vs. komisjon (T‑191/98 ja T‑212/98–T‑214/98, EU:T:2003:245, punktid 1124 ja 1460), ning 23. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus Van den Bergh Foods vs. komisjon (T‑65/98, EU:T:2003:281, punkt 159).

43      Kohtuotsus Michelin I (punkt 57, kohtujuristi kursiiv).

44      19. aprilli 2012. aasta kohtuotsus Tomra Systems jt vs. komisjon (C‑549/10 P, edaspidi „kohtuotsus Tomra“, EU:C:2012:221, punkt 68).

45      Vt käesoleva ettepaneku punkt 128.

46      Kohtuotsused TeliaSonera (punkt 88) ja AKZO (punkt 71).

47      Vt selle kohta kohtuotsus AstraZeneca (punkt 130).

48      18. novembri 2020. aasta kohtuotsus Lietuvos geležinkeliai vs. komisjon (T‑814/17, EU:T:2020:545, punktid 292–299).

49      Vt selle kohta suuniste punkt 5.

50      Kohtuotsus Deutsche Telekom I (punkt 230 ja seal viidatud kohtupraktika). Põhjus, miks ajaloolise ettevõtja lahutamise menetluses on oluline monopoli ja vabaturuga seotud tegevuste range eraldamine, kusjuures selline eraldamine peab toimuma samal ajal nii õiguslikult, varaliselt, raamatupidamislikult, finantsiliselt kui ka kaubanduslikult.

51      Kohtuotsus Intel (punkt 136).

52      See reegel ei ole siiski absoluutne, kuna esineb olukordasid, kus esiteks käitumine, mida ei saa sama tõhus konkurent kopeerida, kuulub ikkagi kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi kohaldamisalasse (vt näiteks keeldumine andmast olulist sisendit kliendile, kes ei suuda piisavat tasu maksta või uurimis- ja arendustegevus, mis võimaldab ettevõtjal patentida ja kasutada ainulaadset ja reprodutseerimatut leiutist). Teiseks teatud juhtudel käitumine, mida sama tõhus konkurent võib kopeerida, ei pruugi tingimata kuuluda kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi kohaldamisalasse (vt näiteks ekslike avalduste esitamine ametiasutustele (kohtuotsus AstraZeneca (punkt 18)).

53      Kohtuotsus Post Danmark II (punkt 55 ja seal viidatud kohtupraktika).

54      Vt selle kohta suuniste punktid 23–27. Euroopa Kohus on tuvastanud, et puudub õiguslik kohustus süstemaatiliselt tugineda sama tõhusa konkurendi testile, selleks et tuvastada tegevuse kuritarvitav laad, kusjuures see test on instrument paljude hulgas. Test ei ole asjakohane, kui turustruktuur muudab praktiliselt võimatuks sama tõhusa konkurendi tuleku turule, mida ühelt poolt iseloomustab õiguspärase monopoli omaja väga suur turuosa ja teiselt poolt kõrgete turutõketega turulepääs (kohtuotsus Post Danmark II (punktid 57–61)).

55      Kohtuotsus Post Danmark II (punkt 53). Siiski võivad samal turul konkurentide kulud ja hinnad olla asjakohased, kui ei ole asjaolusid arvestades võimalik tugineda turgu valitsevas seisundis ettevõtja hindadele, eelkõige kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja kulude struktuur ei ole objektiivsetel põhjustel kindlakstehtav (kohtuotsus TeliaSonera (punkt 45)).

56      Kohtuotsus TeliaSonera (punktid 42–44).

57      26. novembri 1998. aasta kohtuotsus Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, punktid 44 ja 45).

58      Vt suuniste punktid 54 ja 61.

59      Käesoleval juhul sai EE SENi nimekirjade kasutamise teel vaevu 0,002% kaitstud turu kasutajatest (vt käesoleva ettepaneku punkt 22).

60      Kohtuotsus Post Danmark II (punktid 47 ja 65) ja käesoleva ettepaneku punkt 41.

61      Vt käesoleva ettepaneku punkt 64.

62      3. märtsi 2020. aasta kohtuotsus Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, punkt 34).

63      Selles osas viitab eelotsusetaotluse esitanud kohus suuniste punktile 19.

64      Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab sellega seoses kohtuotsustele British Airways (punktid 66 ja 106); France Télécom (punktid 104–107) ning 6. oktoobri 2009. aasta kohtuotsusele GlaxoSmithKline Services jt vs. komisjon jt (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P ja C‑519/06 P, edaspidi „kohtuotsus GSK“, EU:C:2009:610, punkt 63).

65      Vt selle kohta 23. jaanuari 2018. aasta kohtuotsus F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2018:25, punktid 44 ja 45 ning seal viidatud kohtupraktika).

66      Vt täpsemalt käesoleva ettepaneku punkt 102.

67      Vt suuniste punkt 7 ja käesoleva ettepaneku 17. joonealune märkus.

68      Vt selle kohta 21. veebruari 1973. aasta kohtuotsus Europemballage ja Continental Can vs. komisjon (6/72, edaspidi „kohtuotsus Continental Can“, EU:C:1973:22, punkt 26). Siin võib siiski esineda kattumist väljatõrjumis‑ ja kuritarvitamispraktikate vahel, sest kõik väljatõrjumispraktikad võivad lõpuks kaasa tuua kuritarvitamise (vt selle kohta Petit, N., Droit européen de la concurrence, 3e édition, LGDJ, 2020, punktid 1000–1002).

69      Vt selle kohta kohtuotsused Continental Can (punkt 26); Hoffmann-La Roche (punkt 38); France Télécom (punkt 103) ja Deutsche Telekom I (punkt 170).

70      Vt selle kohta kohtuotsus TeliaSonera (punkt 22 ja seal viidatud kohtupraktika).

71      16. septembri 2008. aasta kohtuotsus Sot.Lélos kai Sia jt (C‑468/06–C‑478/06, EU:C:2008:504, punkt 68) ja kohtuotsus Deutsche Telekom I (punkt 180).

72      Kohtuotsus Hoffmann-La Roche (punkt 91, kohtujuristi kursiiv), korratud mitu korda eespool (vt eelkõige 10. joonealune märkus).

73      Vt „document de discussion de la DG Concurrence sur l’application de l’article 82 CE sur les pratiques abusives d’éviction“ („konkurentsi peadirektoraadi aruteludokument EÜ artikli 82 kuritarvituslikku laadi väljatõrjumispraktikate kohaldamise kohta“), detsember 2005.

74      Vt selle kohta kohtuotsused Deutsche Telekom I (punkt 177), TeliaSonera (punktid 31–33, 39 ja 40, 43, 63 ja 64, 70 ja 73) ning Post Danmark I (punkt 21).

75      Kohtuotsus Intel (punkt 134, kohtujuristi kursiiv).

76      Vt suuniste punktid 6 ja 23.

77      Vt selle kohta kohtuotsused Continental Can (punkt 25) ja GlaxoSmithKline (punkt 63).

78      Vt selle kohta kohtuotsused Continental Can (punkt 26); Hoffmann-La Roche (punkt 125); British Airways (punktid 106 ja 107); France Télécom (punkt 105); Deutsche Telekom I (punkt 176); TeliaSonera (punkt 24) ja Post Danmark I (punkt 20).

79      Vt selle kohta kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas T-Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 71) ning 7. juuni 2006. aasta kohtuotsus Österreichische Postsparkasse und Bank für Arbeit und Wirtschaft vs. komisjon (T‑213/01 ja T‑214/01, EU:T:2006:151, punkt 115). Vt selle kohta samuti 14. detsembri 2006. aasta kohtuotsus Raiffeisen Zentralbank Österreich jt vs. komisjon (T‑259/02–T‑264/02 ja T‑271/02, EU:T:2006:396, punkt 99), milles on märgitud, et ELTL artikli 101 raames ilmneb see ülim eesmärk eelkõige ELTL artikli 101 lõike 3 sõnastusest.

80      Kohtuotsus Post Danmark I (punkt 24, kohtujuristi kursiiv).

81      Kohtuotsus Intel (punktid 134, kohtujuristi kursiiv).

82      Kohtuotsused Post Danmark I (viidatud 3. joonealuses märkuses, punktid 40 ja 41, kohtujuristi kursiiv) ning Intel (viidatud 5. joonealuses märkuses, punkt 140).

83      Vt suunised, punktid 5 ja 6.

84      Vt komisjoni teatis „[ELTL artikli 101] lõike 3 kohaldamise suunised“ (ELT 2004, C 101, lk 97), punkt 13; teatis „Mitte-horisontaalsete ühinemiste hindamise suunised vastavalt nõukogu määrusele kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle“ (ELT 2008, C 265, lk 6), punkt 16. Vt samuti voliniku N. Kroesi 15. septembri 2005. aasta kõne „European Competition Policy – Delivering Better Markets and Better Choices“ European Consumer and Competition Day raames.

85      Kohtuotsus British Airways (punktid 106 ja 107). Siiski teatud liiki kuritarvituste puhul on tarbijatele tekitatud vahetu kahju tõendamine siiski osa kuritarvitava laadi hindamisest. Seega on Euroopa Kohus leidnud, et „selleks, autoriõigusi omava ettevõtja keeldumist teatud tegevuse läbiviimiseks hädavajaliku toote või teenuse kättesaadavaks tegemisest saaks pidada kuritarvitavaks, piisab, kui täidetud on kolm kumulatiivset tingimust: see keeldumine takistab niisuguse uue toote ilmumist, mille suhtes esineb tarbijate potentsiaalne nõudlus, see ei ole põhjendatud ning välistab igasuguse konkurentsi järelturul“ (vt 6. aprilli 1995. aasta kohtuotsus RTE ja ITP vs. komisjon, nn „kohtuotsus Magill“ (C‑241/91 P ja C‑242/91 P, EU:C:1995:98), mis on kokku võetud 29. aprilli 2004. aasta kohtuotsuse IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, kohtujuristi kursiiv) punktides 32–38).

86      Vt 10. juuli 2014. aasta kohtuotsus Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (C‑295/12 P, edaspidi „kohtuotsus Telefónica“, EU:C:2014:2062, punkt 124).

87      Vt kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas British Airways vs. komisjon (C‑95/04 P, EU:C:2006:133, punkt 68).

88      Sellega seoses tõden, et Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. novembri 2014. aasta direktiivi 2014/104/EL teatavate eeskirjade kohta, millega reguleeritakse liikmesriikide õiguse kohaseid kahju hüvitamise hagisid liikmesriikide ja Euroopa Liidu konkurentsiõiguse rikkumise korral, (ELT 2014, L 349, lk 1) artikli 17 lõikes 2 on sätestatud, et kehtib eeldus, et kartellikokkuleppealased õigusrikkumised tekitavad kahju.

89      Vt suunised, punkt 19, ja 15. joonealune märkus.

90      Vt eelkõige kohtuotsus Intel (punkt 134 ja seal viidatud kohtupraktika), ja suunised, punkt 6.

91      Näiteks röövellike hindade praktiseerimisel soodustas kuludest madalamate hindade kindlaksmääramine selgelt tarbijaid (kindlasti lühikese aja vältel), vähemalt ja nii kaua, kuni kahjumit ei teenita tasa kõrgemate hindadega hilisemas etapis. Röövellike hindade praktika võib aga hukka mõista ELTL artikli 102 alusel ilma kahjumi tasateenimise tõendamiseta, sest see võib põhjustada rivaalide väljatõrjutuse või marginaliseerumise, mis muudab konkurentsistruktuuri nii, et tarbijatele võib tekkida kahju (vt kohtuotsus France Télécom punktid 110–112).

92      Vt selle kohta kohtuotsused British Airways (punktid 106 ja 107) ning Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (punkt 124). Vt ka käesoleva ettepaneku punktid 41 ja 104.

93      Kohtuotsus TeliaSonera (punkt 65). Vt selle kohta kohtuotsused Deutsche Telekom I (punkt 254) ja 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus České dráhy vs. komisjon (C‑538/18 P ja C‑539/18 P, ei avaldata, EU:C:2020:53, punkt 70).

94      Kohtuotsus Tomra (punkt 68, kohtujuristi kursiiv).

95      Kohtuotsus Post Danmark II (punkt 69, kohtujuristi kursiiv).

96      Kohtuotsus Post Danmark II (punktid 73 ja 74, kohtujuristi kursiiv).

97      Kohtuotsus Intel (punktid 138 ja 139, kohtujuristi kursiiv).

98      Kohtuotsus Generics (UK) (punkt 154, kohtujuristi kursiiv).

99      Kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 115).

100      Vt samuti kohtujurist Mazáki ettepanek kohtuasjas AstraZeneca vs. komisjon (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, punkt 64).

101      Vt selle kohta 29. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (T‑336/07, EU:T:2012:172, punkt 272).

102      Vt selle kohta kohtuotsus AstraZeneca (punkt 110).

103      Vt selle kohta kohtuotsus TeliaSonera (punkt 44).

104      Kohtuotsus Intel (punktid 138 ja 139).

105      Kohtuotsus Intel (punkt 140).

106      Kohtuotsus Post Danmark II (punkt 65) ja käesoleva ettepaneku punkt 41.

107      Seda küsimust käsitles kohtujurist Wahl oma ettepanekus kohtuasjas Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punktid 117 ja 118). Tema arvates on konkurentsi kahjustamise võime hindamise eesmärk kindlaks teha, kas etteheidetaval tegevusel on kõige tõenäolisemalt konkurentsivastane väljatõrjuv mõju. Sel põhjusel peab tõenäosus olema märkimisväärselt suurem pelgast võimalusest, et teatav tegevus võib konkurentsi piirata. Vastupidi ei saa piirduda lihtsalt järeldusega, et väljatõrjuv mõju näib olevat tõenäolisem kui selle puudumine. Vt siiski kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punkt 82).

108      Vt suunised, punkt 20. Märgin siiski, et sellest sõnastusest tuleneb üksnes, et see piirab komisjoni lähenemisviisi nende juhtumite valikule, mida ta kavatseb esmajärjekorras käsitleda, nii et komisjoni järgitav halduspraktika ei ole konkurentsiasutustele ega liikmesriigi kohtutele siduv.

109      Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab selles osas 30. septembri 2003. aasta kohtuotsusele Michelin vs. komisjon (T‑203/01, EU:T:2003:250, punkt 241) ja 30. jaanuari 2007. aasta kohtuotsusele France Télécom vs. komisjon (T‑340/03, EU:T:2007:22, punkt 195).

110      Vt käesoleva ettepaneku punkt 34.

111      Vt kohtuotsus Continental Can (punkt 29) ja 9. septembri 2009. aasta kohtuotsus Clearstream vs. komisjon (T‑301/04, EU:T:2009:317, punkt 141).

112      Kohtuotsus Tomra (punkt 21).

113      Erandjuhul võib turgu valitsevas seisundis ettevõtja kavatsus konkurent välja tõrjuda olla siiski tõendav asjaolu, mis peab rikkumise olemasoluks esinema. Nii on see esiteks mõnel röövellike hindade praktiseerimisel, kui müügihinnad jäävad alla keskmiste kogukulude, mis sisaldavad fikseeritud kulusid ja muutuvkulusid, kuid üle keskmiste muutuvkulude, – juhtum, mil Euroopa Kohus on nõustunud, et neid hindu tuleb pidada kuritarvituseks, „kui need on kindlaks määratud teatud konkurendi kõrvaldamise strateegia raames“ (vt kohtuotsused AKZO (punkt 72); Tetra Pak vs. komisjon (punkt 41), ja France Télécom (punkt 109)), ning teiseks nn pahatahtlike vaidluste raames, sest komisjon on määranud kindlaks kaks kumulatiivset kriteeriumi, mille abil teha kindlaks juhtumid, mil kohtule esitatav kaebus on kuritarvituslikku laadi, kusjuures teine nendest on küsimus, kas kaebus „kuulub plaani, mille eesmärk on kaotada konkurents“ (vt 17. juuli 1998. aasta kohtuotsus ITT Promedia vs. komisjon (T‑111/96, EU:T:1998:183, punkt 55)). Siiski isegi nendel erandjuhtudel ei piisa aga iseenesest subjektiivsest asjaolust, et tuvastada käitumise ebaseaduslikkus.

114      Kohtuotsused Tomra (punktid 18–21) ning Generics (UK) (punktid 162 ja 164).

115      Vt suunised, punkt 20.

116      Kohtuotsus TeliaSonera (punkt 88). Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 62.

117      Näiteks röövellike hindade praktikad (kohtuotsus AKZO (punkt 72), püsikliendiallahindlused (vt 16. märtsi 2000. aasta kohtuotsus Compagnie maritime belge transports jt vs. komisjon (C‑395/96 P ja C‑396/96 P, EU:C:2000:132)) ning ainuõiguslike kokkulepete raames (vt kohtuotsus Tomra (punktid 19 ja 21).

118      Eelkõige siis, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja pöördub liikmesriigi kohtusse pahatahtlikel eesmärkidel (vt 17. juuli 1998. aasta kohtuotsus ITT Promedia vs. komisjon (T‑111/96, EU:T:1998:183, punkt 55)), või petab ametiasutusi, et tõrjuda kõrvale geneeriliste ravimite tootjad, (vt 1. juuli 2010. aasta kohtuotsus AstraZeneca vs. komisjon (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 359)) ning nn „pay for delay“ kohtuasjades (vt kohtuotsus Generics (UK) (punkt 161)).

119      Vt selle kohta kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 128).

120      Kohtuotsus Intel (punkt 139 ja seal viidatud kohtupraktika, kohtujuristi kursiiv).

121      Vt selle kohta 30. jaanuari 2007. aasta kohtuotsus France Télécom vs. komisjon (T‑340/03, EU:T:2007:22, punkt 202).

122      Kohtuotsus Tomra (punkt 12). Vt samuti komisjoni teatis „Suunised määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta“ (ELT 2006, C 210, lk 2, punktid 27 ja 29).

123      Vt selle kohta kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 128).

124      Vt selle kohta kohtujurist Mazáki ettepanek kohtuasjas Tomra Systems jt vs. komisjon (C‑549/10 P, EU:C:2012:55, punkt 10).

125      Vt selle kohta kohtuotsus Tomra (punkt 22).

126      Täheldan, et küsimus niisugusena, nagu see on esitatud, puudutab iga samasse kontserni kuuluvat äriühingut, olenemata kontrollisidemest äriühingutega, kes kuritarvitamises osalesid. Kuna põhikohtuasjas tekib see küsimus ainult seoses kontserni emaettevõtja vastutusega, teen ettepaneku sõnastada see ümber nii, et see käsitleb niisuguse kontserni emaettevõtja vastutavaks pidamise reegleid, kellele kuulub – nagu käsitleval juhul – rikkumise toime pannud tütarettevõtjate kogu kapital.

127      Selle eelduse kohaselt avaldab emaettevõtja, kellele kuulub 100% tema konkurentsieeskirjade rikkumise toime pannud tütarettevõtjate kapitalist, otsustavat mõju tütarettevõtjate käitumisele ning teda võib pidada selle rikkumise eest vastutavaks samamoodi nagu tema tütarettevõtjaid (edaspidi „otsustava mõju eeldus“, vt käesoleva ettepaneku punkt 149).

128      Vt 4. märtsi 2020. aasta kohtuotsus Schenker (C‑655/18, EU:C:2020:157, punkt 22).

129      Vt selles osas vaidlusaluse otsuse punktid 260 ja 261; selle otsuse avalik versioon on (itaalia keeles) kättesaadav AGCM veebisaidil.

130      Vastutavaks pidamise reegleid on meenutatud eelkõige 10. septembri 2009. aasta kohtuotsuses Akzo Nobel jt vs. komisjon (C‑97/08 P, EU:C:2009:536), ning 27. aprilli 2017. aasta kohtuotsuses Akzo Nobel jt vs. komisjon (C‑516/15 P, EU:C:2017:314).

131      27. aprilli 2017. aasta kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 46 ja seal viidatud kohtupraktika).

132      Kohtuotsus Deutsche Telekom II (punkt 72 ja seal viidatud kohtupraktika).

133      Kohtuotsus Deutsche Telekom II (punkt 73 ja seal viidatud kohtupraktika).

134      Kohtuotsus Deutsche Telekom II (punkt 74 ja seal viidatud kohtupraktika).

135      15. aprilli 2021. aasta kohtuotsus Italmobiliare jt vs. komisjon (C‑694/19 P, ei avaldata, edaspidi „kohtuotsus Italmobilitare“, EU:C:2021:286, punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika). Vt ka 14. juuli 1972. aasta kohtuotsused Imperial Chemical Industries vs. komisjon (48/69, EU:C:1972:70, punkt 140) ning Deutsche Telekom II (punkt 94).

136      Vt kohtuotsus Italmobiliare (punktid 47 ja 55 ning seal viidatud kohtupraktika).

137      Kohtuotsus Italmobiliare (punkt 55). Vt selle kohta 16. juuni 2016. aasta kohtuotsus Evonik Degussa ja AlzChem vs. komisjon (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punkt 30).

138      Kohtuotsus Italmobiliare (punkt 56 ja seal viidatud kohtupraktika).

139      Kohtuotsus Italmobiliare (punkt 48 ja seal viidatud kohtupraktika).

140      27. jaanuari 2021. aasta kohtuotsus The Goldman Sachs Group vs. komisjon (C‑595/18 P, edaspidi „kohtuotsus Goldman Sachs“, EU:C:2021:73, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika).

141      Vt selle kohta 13. septembri 2013. aasta kohtuotsus Total Raffinage Marketing vs. komisjon (T‑566/08, EU:T:2013:423, punktid 501 ja 502).

142      Kohtuotsus Goldman Sachs (punkt 35).

143      Vt 16. juuni 2016. aasta kohtuotsus Evonik Degussa ja AlzChem vs. komisjon (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punktid 32–34).

144      28. oktoobri 2020. aasta kohtuotsus Pirelli & C vs. komisjon (C‑611/18 P, ei avaldata, EU:C:2020:868, punkt 74).

145      Vt selle kohta kohtuotsus Goldman Sachs (punkt 40 ja seal viidatud kohtupraktika).

146      Vt analoogia alusel 2. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus Aristrain vs. komisjon (C‑196/99 P, EU:C:2003:529, punktid 93–101).

147      Vt selle kohta 29. septembri 2011. aasta kohtuotsus Elf Aquitaine vs. komisjon (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 153); 14. septembri 2017. aasta kohtuostus LG Electronics ja Koninklijke Philips Electronics vs. komisjon (C‑588/15 P ja C‑622/15 P, EU:C:2017:679, punkt 87), ning 28. oktoobri 2020. aasta kohtuotsus Pirelli & C vs. komisjon (C‑611/18 P, ei avaldata, EU:C:2020:868, punkt 45).

148      Vt 8. mai 2013. aasta kohtuotsus Eni vs. komisjon (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punktid 57–59) ja kohtuotsus Italmobiliare (punkt 57).

149      Kohtuotsus Italmobiliare (punkt 58 ja seal viidatud kohtupraktika).

150      Vt 29. septembri 2011. aasta kohtuotsus Elf Aquitaine vs. komisjon (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 154 ja seal viidatud kohtupraktika) ning 28. oktoobri 2020. aasta kohtuotsus Pirelli & C. vs. komisjon (C‑611/18 P, ei avaldata, EU:C:2020:868, punkt 46).

151      Vt analoogia alusel 26. novembri 2013. aasta kohtuotsus Groupe Gascogne vs. komisjon (C‑58/12 P, EU:C:2013:770, punktid 37–39).

152      8. mai 2013. aasta kohtuotsus Eni vs. komisjon (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punkt 64).

153      Kohtuotsus Italmobiliare (punkt 41).

154      Kohtuotsus Italmobiliare (punktid 62 ja 63).