CELEX: 61979CC0155(01)
Language: nl
Date: 1982-01-26 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn van 26 januari 1982. # AM & S Europe Limited tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Bescherming van de vertrouwelijkheid. # Zaak 155/79.

CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
past, in welk geval de bevoegde nationale          punt aan de orde wordt gesteld, in welk
rechter daarmee korte metten moet ma-              geval die vraag terecht behoorlijk dient
ken, ofwel wanneer een echt principieel            te worden onderzocht.
VII —         Conclusie
Ik concludeer derhalve tot nietigverklaring van artikel 1, sub b, van de be-
schikking van de Commissie van 9 juli 1979, zulks onder verwijzing van de
Commissie in verzoeksters kosten.
Mocht het Hof mijn mening delen, dan dient de Commissie eveneens te wor-
den verwezen in de kosten van de Britse regering en het CCBE, die met
succes hebben geïntervenieerd — zie artikel 69, paragraaf 2, van het Regle-
ment voor de procesvoering (zoals ik reeds opmerkte in zaak 130/75, Prais,
Jurispr. 1976, blz. 1589, op blz. 1609-1610, is de Engelse, tekst van deze
bepaling gebrekkig). Het CCBE heeft pas ter terechtzitting om vergoeding
van kosten gevraagd, doch dit is als tijdig te beschouwen — zie zaak 133/77,
N T N Bearing Co., Jursipr. 1979, blz. 1185, op blz. 1192, 1210-1211 en
 1274, Wat de Franse regering betreft, lijkt het mij billijk haar de eigen kosten
te laten dragen.
                   CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
                                     SIR G O R D O N SLYNN
                                    VAN 26 JANUARI 1982 1
 Mijnheer de President,                             dingingsvoorwaarden bij" de produktie
 mijne beren Rechters,                              en distributie van zink en zinklegeringen
                                                    en -concentraten, teneinde te kunnen
 In februari 1979 verlangden ambtenaren             vaststellen of er inbreuk werd gemaakt
 van de Commissie van verzoekster over-             op de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag.
 legging van bescheiden die zij wensten in          Verzoekster verstrekte afschrift van de
 te zien in verband met een verificatie             meeste documenten, maar hield er enkele
 krachtens artikel 14, lid 1, van 's Raads          achter, voor zover hier van belang op
 verordening nr. 17 van 6 februari 1962             grond dat zij onder „legal confidentia-
 (PB 1962, blz. 204). Het zou daarbij               lity" vielen, waaraan verzoekster het
 gaan om een onderzoek naar de mede-                recht ontleende ze niet te produceren.
 1 — Vertaald uit het Engels.
 1642
 ---pagebreak---                                     AM & S / COMMISSIE
  Na overleg en enige briefwisseling eiste     verslag opgesteld dat aan partijen werd
  de Commissie van verzoekster overleg-        meegedeeld. Ofschoon de overgelegde
  ging van deze bescheiden (artikel 1, sub     documenten ruwweg kunnen worden in-
  b, van een beschikking van 6 juni 1977,      gedeeld in de vier door advocaat-gene-
  gegeven krachtens artikel 14, lid 3, van     raal Warner in zijn conclusie genoemde
  de verordening). Daarop stelde verzoek-      categorieën, lijkt het mij wegens het be-
 ster beroep in bij het Hof, teneinde te       lang van de zaak nuttig, het karakter van
 doen vaststellen dat artikel 1, sub b, van    de betrokken stukken meer in bijzonder-
 de beschikking nietig was, althans nietig     heden te omschrijven.
 voor zover haar daarbij werd gelast alle
 bescheiden ten aanzien waarvan zij een
 beroep doet op bescherming op grond
 van „legal privilege", in hun geheel aan
                                              De onderhavige documenten kunnen in
 de inspecteur van de Commissie ter in-
                                              de volgende categorieën worden onder-
 zage te geven. Nadat verzoekster, de
                                              verdeeld: ten eerste die waarin om advies
 Commissie, de Raadgevende Commissie
                                              wordt gevraagd, ten tweede die waarin
 van de Balies van de Europese Gemeen-
                                              advies wordt gegeven, en ten derde die
 schap (hierna: het CCBE) en de Britse en
                                              waarin advies wordt samengevat:
 de Franse regering schriftelijke en mon-
 delinge opmerkingen hadden gemaakt,
 concludeerde advocaat-generaal Warner
 op 28 januari 1981, tot nietigverklaring
van artikel 1, sub b, van de beschikking.     A — 1) verzoeken om juridisch advies,
 De feitelijke achtergrond van het geschil               gedaan door een solicitor die in
 en de rechtsvragen zoals die op dat mo-                 dienst is bij een onderneming
ment konden worden overzien, zijn vol-                   (de „Service Company") welke
ledig uiteengezet in genoemde conclusie                  onder meer juridisch advies
en ik geloof niet dat het enig nut heeft                 geeft aan verzoekster, en be-
dat thans nogmaals te doen.                              stemd voor twee barristers met
                                                         een zelfstandige praktijk (do-
                                                         cument nr. 1);
Van oordeel dat bepaalde gegevens ont-
braken (zoals de datum en de plaats                  2) verzoeken om juridisch advies,
waar de documenten waren opgemaakt,                      gedaan door directeuren van
de precieze hoedanigheid van de opstel-                 verzoekster en gezonden naar
ler en de geadresseerde, en voldoende in-               een zelfstandige solicitor in En-
formatie over de inhoud ervan), gaf het                 geland (document nr. 5);
Hof op 4 februari 1981 een beschikking,
inhoudende dat de mondelinge behande-
ling zou worden heropend en dat de be-
scheiden in een verzegelde envelop aan
het Hof zouden worden toegezonden,                   3) een telex, door de directeur
opdat daarover een rapport kon worden                   van verzoekster gezonden naar
opgesteld.                                              een directeur van verzoeksters
                                                        directe     moedermaatschappij,
                                                        waarin wordt aangeraden om
                                                        bij zelfstandige solicitors in een
                                                        derde land om juridisch advies
Die bescheiden zijn ons inderdaad toege-                te vragen met betrekking tot
zonden en door de rechter-rapporteur en                 het recht van dat land (docu-
mij onderzocht. Over hun aard is een                    ment nr. 13);
                                                                                      1643
 ---pagebreak---                      CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
B — 1) een nota met juridisch advies                   aan een      collega  (document
         omtrent het recht van een                     nr. 11);
         derde land, door een in dat
         land bevoegde solicitor in
         dienst bij een onderneming van            2) een nota met een samenvatting
         de groep waartoe ook verzoek-                 van het juridisch advies van een
         ster behoort, gezonden aan                    solicitor in dienst van de Ser-
         employees van een andere on-                  vice Company, door een van
         derneming van de groep dan                    verzoeksters directeuren gericht
         verzoekster (document nr. 2) ;                aan een directeur van haar di-
                                                       recte moedermaatschappij (do-
                                                       cument nr. 16);
      2) een brief met juridisch advies
         omtrent het recht van een
         derde land, door een zelfstan-            3) een nota met een samenvatting
         dige solicitorsfirma in dat land              van het juridisch advies van een
         gezonden aan iemand die in                    zelfstandige solicitor in Enge-
         dienst was bij verzoeksters di-                land, door een van verzoeksters
         recte moedermaatschappij in de                 directeuren gericht aan een col-
         groep (document nr. 3);                        lega (document nr. 12);
      3) een brief met juridisch advies            4) telexen met samenvattingen van
         van een zelfstandige solicitor in             juridisch advies van zelfstan-
         Engeland aan een directeur van                 dige barristers en solicitors in
          een andere onderneming van                    een derde land betreffende het
          de groep dan verzoekster (do-                 recht van dat land, gewisseld
          cument nr. 7) ;                               tussen een directeur van ver-
                                                        zoekster en een directeur van
                                                        haar directe moedermaatschap-
                                                        pij (document nr. 17).
      4) brieven met juridisch advies van
          een zelfstandige solicitor in En-
          geland aan verschillende direc-
          teuren van verzoekster (docu-
                                            Partijen was verzocht, tijdens de tweede
          ment nr. 4) ;
                                            terechtzitting opmerkingen te maken
                                            over het recht en de doctrine inzake het
                                            bestaan en de omvang van de bescher-
      5) een nota met juridisch advies      ming die bij een onderzoek van een
          van een solicitor in dienst van   overheidsinstantie naar mogelijke econo-
          de Service Company, aan een       mische misdrijven, in het bijzonder op
          directeur van verzoekster (do-    het vlak van de mededinging, toekomt
          cument nr. 10) ;                  aan de correspondentie tussen
                                            a) twee advocaten;
C — 1) een nota met een samenvatting
          van juridisch advies van een so-
          licitor in dienst van de Service
          Company, door een van ver-        b) een zelfstandig       advocaat   en   zijn
          zoeksters directeuren gericht         cliënt;
 1644
 ---pagebreak---                                     AM & S / COMMISSIE
  c) een advocaat en een onderneming            Parlement door de heer Cousté gestelde
      wanneer de advocaat daarmee een           schriftelijke vraag nr. 63/78, luidende
      duurzame contractuele relatie heeft of    dat de Commissie „indachtig" aan de re-
      daarbij in dienst is;                     gels die in het mededingsrecht van en-
                                                kele Lid-Staten bestaan, en aan het stre-
                                                ven naar onpartijdigheid, bereid (is) om
                                                als bewijs van eventuele schendingen van
                                                de concurrentieregels van de Gemeen-
  d) een bedrijfsjurist en iemand die in        schap geen gebruik te maken van de do-
     dienst is van dezelfde of een geasso-      cumenten die een strikt juridisch karak-
     cieerde onderneming;                       ter dragen en zijn opgesteld teneinde
                                                rechtskundig advies te verkrijgen of te
                                               geven over de vigerende rechtsregels, of
                                               die betrekking hebben op de voorberei-
  e) personen die in dienst zijn van de-       ding en de organisatie van de verdedi-
     zelfde onderneming of van verschil-       ging van de betrokken onderneming of
     lende, met elkaar geassocieerde on-       ondernemersvereniging. Treft de Com-
     dernemingen, wanneer in deze corres-      missie dergelijke documenten aan, dan
     pondentie sprake is van juridisch ad-     neemt zij daarvan geen afschrift. De
     vies dat door een zelfstandige advo-      Commissie stelde echter dat haar inspec-
     caat is uitgebracht, dan wel door een     teur de documenten kon inzien en vra-
     advocaat of jurist in dienst van een      gen kon stellen „voor zover dit noodza-
     van deze ondernemingen of in dienst       kelijk is om vast te stellen of zij al of niet
     van andere ondernemingen van de-          dienden te worden gebruikt". In een
     zelfde groep.                             brief van 31 oktober 1979 aan verzoek-
                                               sters solicitors beklemtoonde de Com-
                                               missie dat zij steeds van mening was ge-
                                              weest dat de inspecteur de brieven niet in
                                               hun geheel behoefde te lezen. Hij moest
                                               „in staat worden gesteld zich objectief
 Door alle deelnemers aan de eerste te-        en met redelijke zekerheid ervan te over-
 rechtzitting werden tijdens de tweede        tuigen dat het betrokken document
 aanvullende      opmerkingen     gemaakt;    krachtens gemeenschapsrecht bescher-
 daarbij werden niet alleen de specifieke     ming geniet". In haar verweerschrift
 onderwerpen aangesneden die in 's Hofs       verklaarde de Commissie bereid te zijn
 beschikking waren genoemd, maar ook,         „te verzekeren dat inspecteurs zullen
 overeenkomstig het verzoek van het           worden gelast de kennis die zij verkrij-
Hof, de te beslechten principiële punten.     gen uit het onderzoek van bescheiden
                                              om uit te maken of zij beschermd zijn,
                                              niet te gebruiken", en dat de inspecteur
                                              enkel gemachtigd was bescheiden in te
                                              zien, voor zover dit noodzakelijk was
Het lijkt mij nodig eerst uit te maken,       om vast te stellen of zij al of niet als be-
wat precies de punten zijn die in dit sta-    wijsstukken dienden te worden gebruikt.
dium van het beroep dienen te worden
onderzocht. Gelijk advocaat-generaal
Warner in bijzonderheden heeft aange-
toond, was de Commissie bereid, on-
geacht hoe de zaak strikt juridisch ge-
zien ook zou liggen, bepaalde documen-        In haar memorie van dupliek erkende de
ten niet te gebruiken. In de beschikking      Commissie dat „er een ruim algemeen
zelf wordt verwezen naar het antwoord        beginsel bestaat dat men gerechtigd is
van de Commissie op de in het Europese       vertrouwelijk juridisch advies in te win-
                                                                                       1645
 ---pagebreak---                      CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
nen en dat dit een zekere bescherming        2) documenten, gericht aan of afkomstig
tegen openbaarmaking inhoudt van de             van een advocaat, waarin juridisch
stukken waarin het advies wordt ge-             advies wordt gevraagd of gegeven
vraagd of gegeven". Het enige punt in           (ook indien zij niet worden gedekt
geschil was volgens haar, of er een pro-        door het eerste beginsel), mogen niet
cedure bestond om over de vraag van de          als bewijsstuk worden gebruikt indien
bescherming te beslissen, en dat de enige       zij bij de advocaat worden aangetrof-
bestaande procedure deze was, dat die           fen. Dergelijke documenten behoeven
beslissing aan de inspecteur zelf werd          aan niemand anders te worden ge-
overgelaten. Indien het document werd           openbaard dan aan degene die heeft
gebruikt en het uiteindelijk tot een be-        te beslissen of het document be-
schikking kwam waarbij een inbreuk              schermd is. Dit beginsel is enkel van
werd vastgesteld, kon de betrokken on-          toepassing wanneer de advocaat in
derneming ingevolge artikel 173 EEG-            zijn hoedanigheid van advocaat is ge-
Verdrag beroep instellen bij het Hof en         raadpleegd, en geldt niet meer indien
nietigverklaring van de beschikking vor-        de advocaat behulpzaam is bij of
deren.                                          deelneemt aan de onwettige activitei-
                                                ten van zijn cliënt;
                                             3) iemand anders dan de advocaat of
Tijdens de eerste terechtzitting achtte de      zijn cliënt moet verantwoordelijk zijn
Commissie het beter zich niet uit te laten      voor de beslissing of een document
over de vraag, of er in het gemeen-             beschermd is, en bij de huidige stand
schapsrecht een beginsel bestond dat do-        van het gemeenschapsrecht is dat de
 cumenten tegen openbaarmaking be-              inspecteur van de Commissie;
schermde. Tijdens de tweede terechtzit-
ting verklaarde zij dat er bij de huidige
 stand van het communautaire mededin-        4) wanneer een instantie als de Commis-
 gingsrecht vier in casu relevante beginse-     sie formeel heeft verklaard dat zij be-
 len waren, als aspecten van een algemeen       paalde documenten niet als bewijsstuk
 „beginsel volgens hetwelk ,legal confi-         zal gebruiken (ook al staat haar daar-
 dence' beschermd is", te weten:                 bij juridisch niets in de weg), mogen
                                                 ondernemingen op die verklaring af-
                                                 gaan (tenzij zij later wordt gewij-
                                                 zigd). Indien de Commissie in een be-
                                                 paald geval een bewijsstuk gebruikt
  1) documenten, gericht aan of afkomstig        waarvan het heeft verklaard het niet
     van een advocaat en betrekking heb-         te zullen gebruiken, dan kan dat een
     bend op de verdediging van een cliënt       grond zijn om de op het betrokken
     in een reeds aanhangige procedure,          bewijsstuk gebaseerde beschikking
     mogen niet als bewijsstuk worden ge-        nietig te verklaren, indien het bewijs-
     bruikt en mogen aan niemand anders          stuk belangrijk genoeg is om nietig-
     worden geopenbaard dan degene die           verklaring van de beschikking te
     heeft te beslissen of het document          rechtvaardigen.
     krachtens het beginsel beschermd is.
     Dit geldt, ongeacht of de documenten
     bij de advocaat dan wel bij zijn cliënt
     zijn aangetroffen, doch enkel wan-       Onder „advocaat" wordt door de Com-
     neer de advocaat in zijn hoedanigheid    missie niet alleen verstaan de zelfstandige
     van advocaat is geraadpleegd;            advocaat, doch ook een jurist in loon-
  1646
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMMISSIE
 dienst bij een onderneming, mits voor            aan hetgeen aanvankelijk door de Com-
 deze laatste in de Lid-Staat waarin hij          missie bij wege van administratieve con-
 werkzaam is, een vergelijkbare deontolo-         cessie was voorgesteld, doch of er een
 gische disciplinaire regeling bestaat als        beginsel bestaat krachtens hetwelk „legal
 voor de zelfstandige advocaat.                   confidence" bescherming geniet, en zo
                                                  ja, a) welke de werkingssfeer ervan is
                                                  met het oog op de bescheiden hier in ge-
                                                  ding, en b) hoe een geschil over het recht
                                                  om toepassing van dat beginsel te vorde-
 Ik versta het standpunt van de Commis-           ren, moet worden opgelost.
 sie aldus, dat zij het vierde beginsel even-
 als de drie andere als een rechtsbeginsel
 beschouwt, zij het op grond van de
 rechtszekerheid of misschien van wat in
 de common law „estoppel" wordt ge-              Tijdens de tweede terechtzitting ver-
 noemd.                                          klaarde de Commissie niet langer ge-
                                                 bruik te willen maken van de documen-
                                                 ten nrs. 1 tot en met 10 in de lijst van
                                                 bescheiden waarover tot dan verschil van
                                                 mening had bestaan. Ongeacht de uitslag
 Ofschoon verzoekster ongetwijfel zal er-        van de zaak zal zij zich in de praktijk
kennen dat het eerste en het vierde be-          stellig aan die verklaring houden. Op het
ginsel beter zijn dan niets, aanvaardt zij       eerste gezicht moge het aantrekkelijk lij-
stellig niet het tweede en derde beginsel        ken de zaak te vereenvoudigen en deze
als hier omschreven. Zij verdedigt een           documenten in deze conclusie en in 's
ruimer geformuleerd beginsel en wordt            Hofs uitspraak buiten beschouwing te la-
daarin gesteund door de Britse regering          ten. Maar dat zou, geloof ik, onjuist
en het CCBE. Zo er al enige bescher-             zijn. Partijen zijn nog steeds verdeeld
mingsregel bestaat, dan aanvaardt de             over het werkelijke probleem. De Com-
Franse regering het derde beginsel, doch         missie stelt dat zij het recht heeft deze
zij verwerpt hoe dan ook de andere drie          documenten in te zien, ofschoon zij be-
welke door de Commissie zijn geformu-           reid is van dat recht afstand te doen; de
leerd, op grond dat zij geen deel uitma-        onderneming betwist haar dat recht. Bo-
ken van het gemeenschapsrecht.                  vendien behoren die documenten tot een
                                                categorie die centraal staat bij de vragen
                                                waarvoor nog een oplossing moet wor-
                                                den gevonden. Gezien de door het Hof
Het is duidelijk dat het aanvankelijke          en partijen aan dit probleem bestede tijd
standpunt van verzoekster en de Com-            en aandacht, lijkt het mij juist en mis-
missie, dat deze zaak enkel betrekking          schien onontkoombaar, die documenten
heeft op de procedurekwesties en dat het        als een geheel te beschouwen.
probleem van de omvang van de bescher-
ming later kon worden onderzocht, niet
aanvaardbaar is. Het komt mij namelijk
voor dat het CCBE en de Franse rege-            De verificatiebevoegdheden van de Com-
ring van het begin af aan gelijk hadden         missie met het oog op de vervulling van
waar zij stelden dat eerst moest worden         de taken welke haar zijn opgedragen in
beslist of er een recht bestaat dat be-         artikel 89 EEG-Verdrag en in voorschrif-
scherming verdient, en dat pas daarna           ten vastgesteld krachtens artikel 87 van
het procedureprobleem aan de orde kon           het Verdrag, zijn voor zover hier van be-
komen. Ruim gesteld gaat het er niet            lang, haar toegekend bij artikel 14 van
om, hoe uitvoering kan worden gegeven           verordening nr. 17. Zij kan „alle nood-
                                                                                       1647
 ---pagebreak---                       CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
zakelijke verificaties verrichten bij onder- b) worden de documenten die thans in
nemingen en ondernemersverenigingen"             geding zijn krachtens dat beginsel be-
en te dien einde beschikken de ambtena-          schermd?
ren die in haar opdracht handelen, over
de bevoegdheid boeken en bescheiden te
onderzoeken, daarvan afschriften te ma-
ken en mondelinge inlichtingen te vra-       c) staat verordening nr. 17 (en inzonder-
gen. Nergens wordt gesproken van enige           heid artikel 14) bij een juiste uitleg-
uitzondering of bescherming waarop               ging, eraan in de weg dat het beginsel
aanspraak kan worden gemaakt krach-              toepassing vindt bij een verificatie
tens „legal confidence". Mag uit dit             door de Commissie?
stilzwijgen worden geconcludeerd dat
een dergelijke bescherming in geen en-
kele vorm en in geen enkele situatie een     d) hoe moet, bij gebreke van overeen-
rol kan spelen? Volgens mij is dat niet          stemming tussen de Commissie en de
het geval. Het wezenlijke punt is, in de         betrokken onderneming, een pro-
eerste plaats, of er onafhankelijk van de        bleem over de vraag of documenten
verordening een beginsel van gemeen-             krachtens het beginsel worden be-
schapsrecht bestaat, en in de tweede             schermd, worden opgelost?
plaats, of de verordening bij een juiste
uitlegging de toepassing van dat beginsel
beperkt. De vraag is niet of er een begin-
sel van gemeenschapsrecht bestaat dat
derogeert aan artikel 14, doch of artikel    Dat algemene beginselen die niet uit-
14 de toepassing van een beginsel van        drukkelijk in het Verdrag of in de afge-
gemeenschapsrecht uitsluit.                  leide wetgeving zijn genoemd, deel kun-
                                             nen uitmaken van het gemeenschapsrecht
                                             waarvan het Hof de eerbiediging heeft te
                                             verzekeren, behoeft geen betoog. Dit is
                                             duidelijk uiteengezet in een artikel van
                                             rechter Pescatore in Les Cahiers de
                                             Droit Europeen, 1968, blz. 629. Het be-
Om te beslissen of artikel 1, sub b, van     ginsel lijkt mij niet beperkt tot de „fun-
de beschikking van de Commissie van          damentele rechten", waarover het artikel
kracht dient te blijven, lijkt het mij       meer in het bijzonder gaat. Het heeft een
daarom noodzakelijk de volgende vragen       ruimere grondslag. De partijen in deze
te beantwoorden:                             zaak lijken het daar wel over eens te
                                             zijn. De Commissie betoogt dat er over-
                                             eenstemming moet bestaan tussen het
                                             recht van alle Lid-Staten en dat het Hof
                                             geen beginsel kan erkennen dat verder
                                             gaat dan hetgeen door een van de Lid-
                                             Staten is aanvaard. Zij vermeldde echter
 a) bestaat er een algemeen beginsel van     niet waarop zij deze stelling baseerde, en
     gemeenschapsrecht, dat — onder          evenmin gaf zij aan welke mate van
     voorbehoud van het antwoord op de       overeenstemming nodig is om het be-
     derde vraag — documenten met wat        staan van een algemeen beginsel te er-
     worden genoemd „legal confidences"      kennen; Het CCBE, wiens standpunt ter
     en de inhoud van deze documenten         zake in grote lijnen door verzoekster
     beschermt tegen openbaarmaking en       werd overgenomen, stelt dat het gemeen-
     gebruik in gerechtelijke of administra-  schapsrecht de kwalitatief beste oplossing
     tieve procedures?                        moet zien te vinden, met inachtneming
 1648
 ---pagebreak---                                    AM & S / COMMISSIE
 van de geest, de opzet en de algemene         wordt gegeven in de meerderheid der
 strekking van de nationale wetgevingen.       rechtsstelsels. Het Hof moet wikken en
 Tot staving van deze opvatting haalt het      wegen en de voor het concrete probleem
 de volgende publikaties aan: P. Reuter in     jbeste' en ¡meest doelmatige' oplossing
 Mélanges Rolin, 1964, blz. 273; boven-        zoeken". („Methoden van interpretatie
 genoemd artikel van rechter Pescatore,        van het Gemeenschapsrecht vanuit het
 blz. 654-655; Ipsen, Europäisches Ge-         oogpunt van een rechter", Rechterlijke
 meinschaftsrecht, 1972, blz. 114; W.          en academische samenkomst 1976, blz.
 Ganshof van der Meersch, L'Ordre juri-        29).
 dique des Communautés européennes,
 1975, blz. 150 en 163; Louis, L'Ordre ju-
 ridique communautaire, 1979, blz. 164,
 en Zweigert, Novelles, 1969, § 1203.
                                              Dat bij de vraag, wat gemeenschapsrecht
                                              is, een rechtsvergelijkende studie van de
                                              nationale wetgevingen een hulpmiddel
                                              kan zijn, blijkt uit vele zaken, bijvoor-
                                              beeld de zaken 3/54 (Assider, Jurispr.
Advocaat-generaal Lagrange benaderde          1954-1955, blz. 131), 28/76 (LTU, Ju-
 het probleem op vergelijkbare wijze in       rispr. 1976, blz. 1541, r.o. 3), 814/79
zaak 14/61 (Hoogovens, Jurispr. 1962,         (Rüffer, Jurispr. 1980, blz. 3807), 4/73
blz. 507) en ook elders zijn daarvan spo-     (Nold, Jurispr. 1974, blz. 491, r.o. 13) en
ren te vinden (vgl. bijvoorbeeld zaak         3/65 (Espérance-Longdoz, Jurispr. 1965,
5/71, Zuckerfabrik Schöppenstedt, Ju-         blz. 1375). Dit gebeurt niet om het natio-
rispr. 1971, blz. 975, en de gevoegde za-     nale recht als zodanig, in het gemeen-
ken 63-69/72, Werhahn, Jurispr. 1973,         schapsrecht in te voeren, doch om een
blz. 1229). Deze passages zal ik niet         ongeschreven beginsel van gemeenschaps-
voorlezen; wel lijkt het mij de moeite       recht te ontdekken (vgl. bijvoorbeeld
waard te herinneren aan de opvatting         zaak 18/57, Nold, Jurispr. 1959, blz. 93;
van rechter Kutscher over de mogelijk-       gevoegde zaken 36-38 en 40/59, Gelt-
heid om algemene rechtsbeginselen af te      ung, Jurispr. 1960, blz. 885, met conclu-
leiden uit de wetgevingen van de Lid-        sie van advocaat-generaal Lagrange; en
Staten :                                     zaak 11/70, Internationale Handelsge-
                                             sellschaft, Jurispr. 1970, blz. 1125, met
                                             conclusies van advocaat-generaal Du-
                                             theillet de Lamothe). De in deze zaak
                                             soms impliciet zo al niet expliciet gedane
                                             suggestie, dat verzoekster een zuiver lo-
                                             kale regel van common law in een daar-
                                             voor niet passende vorm trachtte te per-
                                             sen, lijkt mij geen recht te doen aan het
                                             betoog van verzoekster die, evenals het
„Men is het erover eens, dat het Hof bij     CCBE en de Britse regering, uit de na-
rechtsvergelijkende interpretatie of aan-    tionale rechtsstelsels een beginsel trachtte
vulling van het Gemeenschapsrecht zijn       te distilleren dat deel uitmaakt van het
beslissing niet hoeft te baseren op het      gemeenschapsrecht en dat voor zijn
kleinste gemene veelvoud der nationale       praktische toepassing moest worden aan-
oplossingen of op het rekenkundig ge-        gepast aan de gemeenschapsprocedures.
middelde daarvan, of op de oplossing die
                                                                                    1649
 ---pagebreak---                        CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
Bij het vergelijken van de nationale          werkt. Aan het bestaan van het algemeen
rechtsstelsels mag men als voorwaarde         beginsel wordt ook geen einde gemaakt
voor het bestaan van een beginsel van         door de omstandigheid dat het in som-
gemeenschapsrecht niet verlangen dat          mige Lid-Staten voor bepaalde gevallen
dat beginsel in alle Lid-Staten op iden-      door de wetgeving is gemodificeerd of
tieke wijze wordt geformuleerd of toege-      buiten toepassing gesteld. Het staat aan
past. Bij een onderwerp dat relevant is       de Lid-Staten en (binnen hun, onder-
voor een gemeenschapsrechtelijk pro-          scheiden bevoegdheden) de communau-
bleem kan eensluidendheid een sterke          taire wetgevende instanties om te beslis-
aanwijzing zijn voor het bestaan van een      sen of het bestaande algemene beginsel
beginsel van gemeenschapsrecht. Vol-          moet worden gemodificeerd of buiten
strekte eensluidendheid en volstrekt een-     toepassing gesteld.
vormige toepassing is echter niet nood-
zakelijk. Zij is zelfs hoogst onwaarschijn-
lijk, niet in het minst naarmate de Ge-
meenschap zich uitbreidt. Het lijkt mij
zeer waarschijnlijk dat er in de diverse
Lid-Staten verschillen bestaan bij de toe-
passing van de beginselen van „la bónne
administration de la justice", bij de af-
wijzing van „un deni de justice" en bij       Vanwege deze verschillen in procedure
het „principe de prpportionalité", ge-        en praktijk is het mijns inziens van be-
noemd op biz. 643 van het artikel in Les      lang niet te veel te hechten aan een gede-
Cahiers de Droit Européen. Deze ver-          tailleerde vergelijking van bijzondere eti-
schillen beletten echter niet dat die be-     ketten of regels. Van belang is het alge-
ginselen deel uitmaken van het gemeen-        mene beeld. De vraag is dus niet of het
schapsrecht. In zaak 17/71 (Transocean        „legal professional privilege" (een onjuis-
Marine Paint Association, Jurispr. 1974,      te benaming en het recht van de cliënt)
biz. 1063) werd het bestaan erkend van        identiek is aan het beroepsgeheim (de
 een recht te worden gehoord, ofschoon        verplichting van onder meer de advo-
 advocaat-generaal Warner in die zaak         caat) — het is dat duidelijk niet —, doch
 had vastgesteld dat de regel „audi alte-     of uit verschillende bronnen een begrip
 ram partem" slechts in enkele Lid-Staten     bescherming van „legal confidence" kan
 bestond. Het feit dat een procedure in de    worden afgeleid, bijvoorbeeld in Enge-
 ene Lid-Staat van strafrechtelijke en in     land uit het „privilege" en andere regels
 een andere van civielrechtelijke aard is,    betreffende de bescherming van vertrou-
 dat gerechtelijke procedures verschillen,    welijkheid, èn in Frankrijk uit een meng-
 dat om historische redenen verschillende     sel van „Ie secret professionnel", „les
 praktijken zijn gegroeid en dat verschil-    droits de la défense" en voorschriften
 lende voorwaarden van toepassing zijn,        met betrekking tot „le secret des lettres
 leidt onvermijdelijk tot divergenties.        confidentielies".
 Waarnaar men moet zoeken, is een alge-
 meen beginsel ook al is dit zeer ruim ge-
 formuleerd. Indien het algemeen wordt
 aanvaard, kan het, indien terzake die-
 nend, deel uitmaken van het gemeen-
 schapsrecht. Het Hof moet dan beslissen
 hoe dat beginsel in het kader van de
 communautaire procedures het best en
 het meest doelmatig — om met rechter
 Kutscher te spreken — wordt uitge-            Het Hof heeft van partijen veel gedetail-
                                               leerde informatie ontvangen omtrent de
  1650
 ---pagebreak---                                    AM & S / COMMISSIE
wettelijke regelingen en praktijken in de     Aan het Hof zijn uittreksels overgelegd
verschillende Lid-Staten. Ik verwijs er       uit wettelijke regelingen, rechterlijke uit-
 met enige aarzeling naar, deels omdat        spraken en meningen van geleerde schrij-
elk lid van het Hof de rechtssituatie in      vers, alsmede een schat aan jurispruden-
zijn eigen Lid-Staat veel beter kent dan      tie. Liever dan deze in extenso te behan-
een jurist uit een ander rechtsstelsel,       delen, zal ik mij beperken tot een samen-
deels omdat zelfs ter terechtzitting on-      vatting van wat mij voor de onderhavige
enigheid ontstond over wat het recht van      zaak van belang lijkt, al ben ik mij volle-
een bepaalde Lid-Staat precies inhield.       dig bewust van het risico dat een samen-
                                              vatting simplificerend kan zijn en onvol-
Volgens de Franse regering heeft het
                                              ledig is. Eerst zal ik de algemene situatie
CCBE het Franse recht en dat van an-          met betrekking tot de bescherming van
dere Lid-Staten niet juist beoordeeld en      „legal confidence" behandelen, om ver-
weergegeven, ofschoon vertegenwoordi-         volgens de situatie met betrekking tot het
gers van de Franse balie en van de balies     mededingingsrecht te onderzoeken.
van andere Lid-Staten bij het CCBE zijn
aangesloten en ofschoon juristen uit die
andere Lid-Staten rechtstreeks worden
geciteerd. Volgens de Franse regering
hebben zij het bij het verkeerde eind.
Zelf ben ik het niet eens met haar be-
toog, dat de Britse raadslieden de rechts-
gevolgen van het Britse recht onjuist
hebben weergegeven en evenmin ben ik
het eens met haar analyse van het Britse      In België zijn vertrouwelijke schriftstuk-
recht. Ik ben er zeker van dat de Franse      ken, gewisseld tussen advocaat en cliënt,
regering het op dit speciale punt zelf bij    blijkbaar beschermd; zij kunnen niet in
het verkeerde eind heeft, doordat zij         beslag worden genomen of als bewijsstuk
slechts maar één kant van de zaak heeft       worden gebruikt. Ofschoon de grondslag
gezien. Ik zeg dit geenszins om de verte-    van dit beginsel kan zijn geweest dat aan
genwoordiger van de Franse regering te        de advocaat toevertrouwde informatie
kritiseren. Integendeel, de moeite die hij    bescherming verdient, valt uit het advies
— en anderen — zich hebben getroost          van auditeur Huberland en het arrest van
                                              de Raad van State van 8 juni 1961 (J.T.
bij het onderzoek van de aan het Hof
                                              1962, blz. 171) af te leiden, dat het ook
voorgelegde problemen, verdient alle lof.
                                             geldt voor het vertrouwelijk advies aan
Ik wijs enkel op deze divergenties om de
                                              de cliënt. Er bestaat ook een algemener
moeilijkheden te illustreren waarmee het
                                             beginsel inzake de bescherming van het
Hof en de partijen worden geconfron-         briefgeheim — zie de artikelen 10 en 22
teerd wanneer zij de verschillende ma-       van de Grondwet.
nieren waarop vertrouwelijkheid en het
recht op een eerlijk proces in de Lid-Sta-
ten worden beschermd, en die bepaald
worden door de door mij genoemde fac-
toren, al te gedetailleerd met elkaar ver-
gelijken. Die verschillen doen echter
geenszins af aan het bestaan van een
recht op bescherming voor juridische do-
cumenten. Zij beklemtonen alleen maar
dat men, zoals advocaat-generaal War-        In Denemarken mogen advocaten inge-
ner het uitdrukte, tot de kern van de        volge de regel van het beroepsgeheim
zaak moet doordringen.                       niets openbaar maken van hetgeen hun
                                             in hun hoedanigheid van advocaat in ver-
                                                                                     1651
 ---pagebreak---                       CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
trouwen is meegedeeld, en een advocaat       november 1979, Gazette du Palais 1980,
kan weigeren documenten over te leggen       nrs. 90 tot 92), en volgens dat beginsel is
welke onder het beroepsgeheim vallen.        ook juridisch advies, dat vóór het begin
Correspondentie tussen een verdachte en      van het proces aan de cliënt is gegeven
zijn advocaat is krachtens artikel 786 van   en in zijn bezit of in het bezit van een
de Lov om Rettenspleje (wetboek van          met hem verwant persoon wordt aange-
rechtsvordering) beschermd, wanneer zij      troffen, tegen inbeslagneming beschermd
bij de verdachte wordt aangetroffen.         (Tribunal correctionnel Nanterre, 18 de-
Deze regel schijnt ook in civiele proce-     cember 1980, Gazette du Palais, 1981,
dures te gelden.                             blz. 68 — opgemerkt zij dat van deze
                                             uitspraak beroep is ingesteld). Ook schij-
                                             nen vertrouwelijke brieven een ruimere
                                             bescherming te genieten dan onder de
                                             commòn-law-stelsels.
In Duitsland zijn vertrouwelijke medede-
lingen aan een advocaat beschermd in-
dien zij bij hem worden aangetroffen, en
is schending van het beroepsgeheim door
een advocaat een misdrijf. Dergelijke do-    Gezien de aandacht die tijdens de behan-
cumenten kunnen dus niet bij de advo-        deling vooral aan het Franse recht is ge-
caat in beslag worden genomen (§ 97          schonken, is het van belang op te merken
Strafprozeßordnung). Documenten in           dat hetgeen ik hierboven heb samenge-
handen van de cliënt kunnen naar het         vat, wellicht nog sterker wordt uitge-
schijnt in beslag worden genomen, tenzij     drukt in § 357 van „Droit Européen de
zij eerst na het begin van het strafproces   la Concurrence" (Plaisant, Franceschelli,
aan het licht komen (Bundesgerichtshof,      Lassier) :
13 augustus 1973, NJW 1973, blz. 2035).
                                             „Sans aucun doute, l'application de la loi
In Frankrijk is schending van het be-        française, par exemple, aurait pour effet
roepsgeheim een misdrijf en ofschoon         de rendre inaccessible le dossier détenu
documenten naar het schijnt in sommige       par un avocat régulièrement inscrit à un
onstandigheden ook bij de advocaat in        barreau, en raison de ses règles déonto-
beslag kunnen worden genomen, wordt          logiques et notamment par le respect du
het belang van het beroepsgeheim sterk       secret professionnel prévu par l'article
beklemtoond in Lemaire „Les règles de        378 du Code pénal. De même, les docu-
la profession de l'avocat", dat aan het      ments adressés par un avocat à ses clients
Hof is overgelegd. De regel inzake het       demeurent couverts par le secret profes-
beroepsgeheim lijkt nauw verband te          sionnel, surtout si la correspondance lui
houden met het recht op een eerlijk pro-     est adressée de manière confidentielle".
ces („les droits de la défense").
                                             In Griekenland blijken vertrouwelijke
Het beginsel van de „droits de la dé-        mededelingen in het bezit van advocaten
fense" blijkt te gelden voor vertrouwe-      te worden beschermd tijdens onderzoeks-
lijke documenten die tussen advocaat en      procedures, die zijn ingesteld door rech-
cliënt en vice versa worden gewisseld        terlijke of administratieve instanties. Do-
(zie bijvoorbeeld Cour d'Appel Parijs, 13    cumenten in het bezit van de cliënt wor-
 1652
 ---pagebreak---                                        AM & S / COMMISSIE
  den gedekt door het in artikel 9 van de          liane di Diritto e Procedura       Penale,
  Grondwet neergelegde algemene pri-                1978, blz. 675).
  vacy-beginsel. De bevoegdheid tot huis-
  zoeking bij de cliënt wordt beperkt door
  de artikelen 253 e.v. van het Wetboek
  van strafvordering.
                                                   In Luxemburg beschermen de regels in-
                                                   zake het beroepsgeheim en „les droits de
                                                   Ia defense" naar het schijnt de vertrou-
                                                   welijke stukken in het bezit van de advo-
  Het recht in Ierland en het Verenigd             caat, alsmede die in het bezit van de
  Koninkrijk is in grote lijnen gelijk, of-        cliënt nadat de procedure is aangespan-
  schoon er op detailpunten verschillen            nen, doch er is weinig jurisprudentie
  kunnen bestaan. Het is vollediger be-           overgelegd waaruit blijkt hoe deze regels
 schreven in de conclusie van advocaat-           in de praktijk worden toegepast.
 generaal Warner. Ook ik wil er echter
 op wijzen dat het zowel geldt voor
 a) briefwisseling tussen een cliënt en zijn
 advocaat met het oog op het verkrijgen
 of geven van juridisch advies, al dan niet       Het Nederlandse recht verbiedt open-
 in verband met een aanhangige of                 baarmaking van vertrouwelijke stukken
 beoogde gerechtelijke procedure, en              door personen die een beroep als dat van
 b) briefwisseling tussen een cliënt en zijn      advocaat uitoefenen. Daaraan gekoppeld
 advocaat en andere personen, die over-           is het recht, te weigeren getuigenis te ge-
 wegend ten doel heeft een aangespannen          ven betreffende zaken die door het be-
 of beoogde gerechtelijke procedure voor         roepsgeheim worden gedekt. Deze zaken
 te bereiden.                                    omvatten niet alleen de door de cliënt
                                                 gegeven inlichtingen, doch ook — bij
                                                 advocaten — het door hen gegeven juri-
                                                 disch advies (zie bijvoorbeeld Gerechts-
                                                 hof van Drente, 17 november 1869, W.
In Italië is het, zoals in de meeste Lid-        blz. 3161, en Arrondissementsrechtbank
Staten, advocaten bij de wet verboden            Rotterdam, 18 oktober 1954, nr. 369).
door een cliënt aan hem toevertrouwde            Artikel 98 van het Wetboek van Straf-
gegevens openbaar te maken, en zij zijn          vordering bepaalt dat wanneer huiszoe-
gerechtigd documenten die onder het be-          king plaatsvindt bij personen die aan het
roepsgeheim vallen, achter te houden.            beroepsgeheim gebonden zijn, het be-
Anderzijds kunnen naar het schijnt, bij          roepsgeheim in acht dient te worden ge-
een strafrechtelijk onderzoek documen-           nomen en daardoor gedekte bescheiden
ten in het bezit van een advocaat in be-         niet in beslag kunnen worden genomen.
slag worden genomen, tenzij zij hem zijn         Er schijnt geen gezaghebbende bron te
toevertrouwd om de verdediging van zijn          bestaan waarin wordt gesteld dan wel
cliënt voor te bereiden. In civiele proce-       ontkend dat bij de cliënt aangetroffen
dures is de bescherming ruimer, doch in          correspondentie inzake juridische aange-
elk geval lijkt zij zich niet uit te strekken    legenheden beschermd wordt.
tot documenten in het bezit van de
cliënt. Ten aanzien van de advocaat lijkt
het beroepsgeheim een uitvloeisel te zijn
van het recht op een eerlijk proces, dat
wordt gewaarborgd bij artikel 24 van de          Dit korte overzicht wordt in hoofdzaak,
Grondwet (zie de Leone „Il segreto pro-          zo niet geheel, door de Commissie, ver-
fessionale: limiti e garanzie", Rivista Ita-     zoekster en het CCBE beschouwd als
                                                                                        1653
 ---pagebreak---                      CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
een getrouwe en aanvaardbare weergave        sen ingewikkelde wetgeving die in alle
van de wetgeving van de Lid-Staten.          zakelijke aangelegenheden van natuur-
                                             lijke en rechtspersonen doordringt, ver-
                                             bonden zijn aan het feit dat deze perso-
                                             nen kunnen weten wat zij krachtens de
Het lijkt mij veelzeggend dat zij het eens   wet mogen doen, wat verboden is, waar
konden worden over het bestaan van de        zij omzichtig moeten handelen en waar
beginselen die zijn uiteengezet in het do-   zij gevaar lopen.
cument dat zij voor de mondelinge be-
handeling voor het Hof hebben voorbe-
reid.
                                             Het feit dat dit beginsel van vertrouwe-
                                             lijkheid tussen advocaat en cliënt op ver-
                                             schillende manieren in praktijk kan wor-
                                             den omgezet en dat het niet te allen tijde
Hieruit blijkt duidelijk dat, zoals te ver-  en in alle Lid-Staten een zelfde omvang
wachten was, de rechtssituatie niet in alle  heeft, betekent niet dat het niet bestaat.
Lid-Staten dezelfde is. Mijns inziens is     Mijns inziens dient het tot een beginsel
het even duidelijk dat in alle Lid-Staten    van gemeenschapsrecht te. worden ver-
wordt erkend dat het openbaar belang en      klaard. De wijze waarop en de mate
een behoorlijke rechtsbedeling als alge-     waarin het van toepassing is in het ge-
mene regel vereisen, dat een cliënt in       meenschapsrecht en met betrekking tot
staat dient te zijn, vrij, openlijk en zon-  de communautaire transacties en proce-
der voorbehoud met zijn advocaat te          dures, moet zo worden uitgewerkt, dat
spreken. Zoals in „Les Règles de la Pro-     men tot de beste en meest adequate op-
fession d'Avocat" wordt gezegd:              lossing komt, niet alleen met het oog op
                                             de praktijk in de verschillende Lid-Sta-
                                             ten, maar ook in het belang van de Ge-
                                             meenschap en haar instellingen, van haar
„Il faut que le client ,puisse avoir, en son Lid-Staten en van de justitiabelen die aan
avocat, une confiance sans limite', qu'il    haar recht zijn onderworpen.
puisse négliger avec lui les précautions
qu'on prend dans les affaires ordinaires';
 qu'il ne craigne pas ,d'ouvrir son âme
tout entière à son défenseur et s'aban-       Het wordt algemeen aanvaard dat ver-
 donner à sa foi'".                          trouwelijke documenten als door mij ge-
                                              noemd, die in het bezit zijn van de advo-
                                              caat, beschermd zijn. Uitgaande van het
                                             werkelijke doel van de bescherming en
 Of het beginsel nu is omschreven als het     afziende van etiketten en procedures als
 recht van de cliënt dan wel als de ver-      „legal professional privilege" en „secret
 plichting van de advocaat, het heeft niets   professionnel", die misschien niet het ge-
 van doen met de bescherming of het           hele beeld te zien geven, zie ik geen
 voorrecht van de advocaat. In wezen          rechtvaardiging om onderscheid te ma-
 vloeit het voort uit de fundamentele be-     ken tussen de documenten die in het be-
 hoefte van de mens in een beschaafde sa-     zit van de advocaat zijn, en die welke de
 menleving om zich voor advies en bij-        cliënt onder zich heeft. Indien de advo-
 stand tot zijn advocaat te kunnen wen-       caat een afschrift heeft en de cliënt een
 den en zich bij het proces door hem te       tweede, dienen beide documenten be-
 kunnen laten vertegenwoordigen. En in        schermd te zijn. Verzoek en antwoord
 niet mindere mate vloeit het voort uit de    zijn voor zover het om juridisch advies
 voordelen die voor een samenleving met       gaat, van dezelfde aard. Het lijkt mij
  1654
 ---pagebreak---                                      AM & S / COMMISSIE
 moeilijk om tegen een cliënt te zeggen         zelfde wijze te worden behandeld als ad-
 dat zo hij zijn documenten in het kan-         vocaten met een zelfstandige praktijk. Er
 toor van de advocaat laat, zij beschermd       kunnen zich gevallen voordoen waarin
 zijn, doch niet wanneer hij ze zelf be-        de advocaat andere functies uitoefent
 waart; dit zou ertoe kunnen leiden dat         (zoals in Engeland die van directie-secre-
 bijvoorbeeld ongustig advies eerder mon-       taris); zijn correspondentie in die andere
 deling wordt gegeven en dat documenten         hoedanigheid is dan natuurlijk niet be-
 worden vernietigd of naar het kantoor          schermd. Een zelfstandig advocaat die
 van de advocaat worden overgebracht.           lid of partner is van een grote firma,
 Het zou uitermate vreemd zijn dat de           treedt soms gedurende lange tijd voor
 documenten van de advocaat, wanneer            slechts één client op. Indien zijn corres-
 deze ze toevallig bij de cliënt had achter-    pondentie beschermd is, dient mijns in-
 gelaten op de dag dat de inspecteur            ziens ook de correspondentie van juris-
 kwam, moesten worden overgelegd,               ten die op de juridische afdeling van een
 doch dat dit niet het geval zou zijn wan-      bedrijf werken, beschermd te zijn. Ik wijs
 neer de advocaat het dossier had meege-        iedere suggestie af, dat juristen (vakbe-
 nomen. Mijns inziens geldt het beginsel        kwaam en onderworpen aan de beroeps-
voor mededelingen tussen een advocaat           tucht) die in volledige dienstbetrekking
 en zijn cliënt, welke zijn gedaan met het      zijn bij de gemeenschapsinstellingen,
oog op het verkrijgen of geven van juri-       overheidsdepartementen of bij de juridi-
disch advies, ongeacht bij wie zij zich        sche afdelingen van ondernemingen, niet
bevinden en of er al een gerechtelijke         kunnen worden geacht in hun beroep
procedure aanhangig is. Ook geldt het          een zodanige zelfstandigheid te bezitten,
voor de inhoud van dat (mondeling of           dat zij onder de regel vallen. De Com-
schriftelijk gegeven) advies, ongeacht de      missie gaat er dan ook terecht van uit,
vorm waarin het is vastgelegd — brief,         dat de jurist in loondienst, mits hij on-
samenvatting, aantekening of notulen.          derworpen is aan de regels van beroeps-
                                               tucht en -ethiek, in dit kader op gelijke
                                               voet moet worden behandeld als de zelf-
                                               standige advocaat. Hetzelfde heeft mijns
                                               inziens te gelden voor vertrouwelijke
                                               mededelingen tussen advocaten die bij
                                               verschillende balies zijn toegelaten, om-
                                               trent aangelegenheden van hun beider of
                                               respectieve cliënten.
De positie van de advocaat die als zoda-
nig in dienst is bij een onderneming, is
uitgebreid besproken. Indien ik het goed
begrijp, is in sommige Lid-Staten een
volledige dienstbetrekking niet te vereni-
gen met het eigenlijke beroep van advo-
caat (aldus kennelijk in.België, Frankrijk,
Italië en Luxemburg); in andere landen
blijft de advocaat in dienstbetrekking on-     Een goede rechtsbedeling en de rechten
derworpen aan de beroepstucht en               van het individu zijn natuurlijk niet de
-ethiek. Waar de advocaat in dienstbe-         enige aspecten van het openbaar belang.
trekking lid blijft van de advocatenstand      Zij moeten wellicht worden afgewogen
en onderworpen blijft aan de tucht en          tegen andere aspecten van openbaar be-
ethiek daarvan, dient hij zolang hij als       lang, waarmee zij in strijd kunnen zijn of
advocaat optreedt in dit kader op de-          kunnen lijken te zijn. De wetgever kan
                                                                                     1655
 ---pagebreak---                      CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
beslissen dat een van deze aspecten, die    cliënt, lijkt het probleem van de beper-
normaliter een rol zouden spelen, minder    king of het terzijde stellen van een ver-
gewicht dient te krijgen of geheel buiten   trouwelijkheidsbeginsel zich niet voor te
beschouwing dient te blijven op een ge-     doen.
bied waar andere aspecten van openbaar
belang voorrang moeten hebben. De op-
heffing van beperkende praktijken of be-
lemmeringen voor de vrije mededinging       Volgens een ter terechtzitting overge-
is een dergelijk belang en in het onder-    legde brief van het Bundeskartellamt zijn
havige geval uiteraard een zwaarwegend      huiszoekingen en inbeslagnemingen in
belang. Kan men stellen dat er in de Lid-   het kader van administratieve procedures
Staten een algemeen aanvaarde regel be-     krachtens het Gesetz gegen Wett-
staat, dat de bescherming van „legal con-   bewerbsbeschränkungen („GWB") in
fidence" dient te wijken voor de be-        Duitsland uitdrukkelijk onderworpen
voegdheid om beweerde inbreuken op          aan de bepalingen van de Strafprozeß-
het mededingingsrecht te onderzoeken?       ordnung. Dientengevolge blijft de ver-
                                            trouwelijkheid, voor zover deze door het
                                            Duitse recht wordt erkend, bestaan en
                                            mogen bij de cliënt aangetroffen docu-
                                            menten niet in beslag worden genomen
Mij is geen enkele nationale bepaling be-   indien zij van na het begin van de proce-
kend die elk recht op „legal confidence"    dure dateren. Anderzijds gelden voor een
uitsluit bij onderzoeken of procedures op   onderzoek krachtens de paragrafen 46
het gebied van de mededinging.              en 51 en volgende van het GWB, die te
                                            vergelijken zijn met de procedures krach-
                                            tens artikel 14 van verordening nr. 17,
                                            geen uitdrukkelijke beperkingen. Niette-
Zover ik kan zien, maakt de Belgische       min wordt door het Bundeskartellamt en
wet van 27 mei 1960 geen gewag van het      door commentatoren aanvaard, dat de
beroepsgeheim, evenmin trouwens als het     vertrouwelijkheid in gelijke mate wordt
Wetboek van Strafvordering. In het laat-    beschermd en dat documenten en elk ge-
ste geval wordt het recht op beroepsge-     val niet zonder rechterlijke beschikking
heim door dat stilzwijgen niet opgehe-      in beslag mogen worden genomen.
ven, zodat betwijfeld mag worden of dit
wel zo is in het eerste geval, ofschoon er
ter zake blijkbaar geen rechtspraak be-
staat.                                      In Frankrijk lijkt te worden aanvaard dat
                                            het stilzwijgen van de wet (dat wil zeg-
                                            gen artikel 15 van ordonnance nr.
                                            45/1484) het beroepsgeheim ter zijde
 In Denemarken verleent de relevante        stelt (zie Conseil d'État in de zaak-
wetgeving niet het recht documenten in      Appraillé, Recueil des Arrêts du Conseil
beslag te nemen, en is een voorafgaande      d'Etat 1952, blz. 512), tenzij de betrok-
beschikking van een rechtbank nodig om       ken correspondentie verband houdt met
 ze openbaar te maken. Tot nu toe is         de verdediging („liée d'une défense").
 zulks blijkbaar niet nodig geweest, om-     Zo de ruime uitlegging die het Tribunal
 dat de personen bij wie een onderzoek       Correctionnel te Nanterre in zijn vonnis
 werd ingesteld, gevolg gaven aan verzoe-   van 18 december 1980 aan deze uitdruk-
 ken om documenten over te leggen. Aan-      king heeft gegeven, in hoger beroep
 gezien echter vertrouwelijkheid in het     wordt bevestigd, zou de situatie in Frank-
 Deense recht zich kennelijk niet uitstrekt  rijk in grote lijnen overeenkomen met
 tot documenten in het bezit van de          die in Duitsland en, naar mij voorkomt,
  1656
 ---pagebreak---                                      AM & S / COMMISSIE
  in België. Op dit vonnis is echter nogal       van de wetgeving vaak geen gedetail-
  wat kritiek geuit.                             leerde bepalingen betreffende de inspec-
                                                 tiebevoegdheden bevat, is geopperd dat
                                                 de voorschriften betreffende het straf-
                                                 rechtelijke en civielrechtelijk onderzoek
  In de artikelen 25 en 26 van de Griekse        (waarin vertrouwelijkheid wordt gewaar-
 wet nr. 703/1977 waarbij de Dienst voor         borgd) van toepassing zouden zijn, af-
 het Toezicht op de Mededinging de be-           hankelijk van de aard van de procedures
 voegdheid wordt verleend elke noodza-           (zie Giannini, Diritto Amministrativo,
 kelijke informatie in te winnen en huis-        deel II, 1970, biz. 970 e.v.). Deze opvat-
 zoeking te verrichten, wordt de vertrou-        ting wordt bestreden.
 welijkheid uitdrukkelijk beschermd met
 een verwijzing naar artikel 9 van de
 Grondwet en de artikelen 212 en 253 e.v.
 van het Wetboek van Strafvordering.
                                                Artikel 5 van de Luxemburgse wet van
                                                 í 7 juni 1970 geeft de Commission des
                                                Pratiques Commerciales Restrictives uit-
 Artikel 7, lid 2, van het eerste aanhangsel    gebreide onderzoeksbevoegdheden. In-
 bij -de Ierse Restrictive Practices Act        gevolge artikel 6 kan zij ook de minister
 bindt de bevoegdheden van de Restric-          van Economische zaken verzoeken een
 tive Practices Commission om getuigen          onderzoek in te stellen, waarbij de minis-
 onder ede te horen en te verplichten do-       ter de voor het onderzoek verantwoorde-
 cumenten over te leggen, uitdrukkelijk         lijke ambtenaren aanwijst. Hun be-
 aan het „legal professional privilege". De     voegdheden worden omschreven door
 Examiner of Restrictive Practices heeft        een verwijzing naar artikel 8 van de Wet
 uitgebreide bevoegdheden, te vergelijken       van 30 juni 1961 inzake het toezicht op
 met die in artikel 14 van verordening nr.      de prijzen. Dat artikel geeft het Office
 17, doch Section 15 van de Restrictive         des Prix „le droit d'investigation le plus
Practices Act machtigt iemand tegen wie         large". Artikel 5 van de wet van 17 juni
een onderzoek wordt ingesteld, bij een          1970 noch artikel 8 van de wet van 30
rechtbank een verzoek in te dienen om          juni 1961 bevat uitdrukkelijke beperkin-
een verklaring, dat de uitoefening van de       gen van de daarin verleende onderzoeks-
bevoegdheden van de Examiner niet               bevoegdheden en er schijnt geen ter zake
wordt gerechtvaardigd door de vereisten         dienende rechtspraak te bestaan met be-
van het algemeen belang. Het Ierse be-         trekking tot de vraag of in mededin-
grip „legal professional privilege" wordt      gingsaangelegenheden een beginsel van
evenals het Engelse gerechtvaardigd met        „legal confidence" van toepassing zou
het openbaar belang (en kan derhalve           zijn. Het is echter van belang op te nier-
worden geacht in het algemeen belang te        ken dat de Commission des Pratiques
zijn), doch de Restrictive Practices Act       Commerciales Restrictives mijns inziens
schijnt de Ierse rechtbanken te verplich-      een instantie is die enkel de feiten onder-
ten het openbaar belang af te wegen te-        zoek en niet de bevoegdheid heeft, uit-
gen de uitoefening van de bevoegdheden         spraken te doen (artikel 3 van de wet van
van de Examiner.                                17 juni). Zij heeft tot taak op verzoek
                                               van de minister onderzoeken te verrich-
                                               ten en een rapport op te stellen (dat af-
                                               wijkende meningen van de leden van de
In Italië schijnt op dit terrein geen wet-     Commissie kan bevatten). Het toezicht
geving te bestaan, zodat het probleem          op de naleving van de wet is toever-
zich daar niet voordoet. In het geval van      trouwd aan de minister en van zijn be-
een onderzoek in het kader van admini-         slissingen is beroep mogelijk op de Con-
stratieve procedures, ten aanzien waar-        seil d'État. De minister kan niet direct
                                                                                      1657
 ---pagebreak---                       CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
een boete opleggen; hoogstens kan hij        De Franse regering heeft gesteld dat arti-
een bepaalde praktijk verbieden en in-       kel 14 van verordening nr. 17 bij een juis-
dien zijn beslissing niet wordt nageleefd,   te uitlegging de Commissie onbegrensde
kunnen strafsancties worden opgelegd         opsporingsbevoegdheden geeft die niet
(artikelen 7 en 8). De Luxemburgse si-       worden beperkt door enig beginsel in-
tuatie wijkt dus af van die krachtens ver-   zake het beroepsgeheim.
ordening nr. 17. De Commissie is zowel
onderzoeker als rechter en kan boetes
opleggen.
                                             Er is gesteld dat stilzwijgen met betrek-
                                             king tot het beginsel van het beroepsge-
In Nederland bepaalt artikel 25 van de       heim betekent dat het geheel ter zijde
Wet Economische Delicten, dat behou-         wordt gesteld. Men beriep zich daarbij
dens andersluidende bepalingen ten aan-      op de ontstaansgeschiedenis van verorde-
zien van economische delicten de bepa-       ning nr. 17 om aan te tonen dat de Raad
lingen van het Wetboek van Strafvorde-       heeft onderzocht of de bevoegdheden
ring gelden (dat zoals bekend het be-        van de Commissie aldus dienden te wor-
roepsgeheim lijkt te waarborgen). Artikel    den beperkt, en dit vervolgens heeft ver-
 19 van de Wet betreft de opsporingsbe-      worpen. Ofschoon advocaat-generaal
voegdheden, doch waarborgt uitdrukke-        Warner betwijfelt of de verordening in
lijk het beroepsgeheim. Artikel 18 van de     het licht van haar ontstaansgeschiedenis
Wet Economische Mededinging heeft             mag worden uitgelegd, was hij van me-
 dezelfde strekking.                          ning dat de Raad zich niet bewust tegen
                                              toepassing van een beginsel inzake het
                                              beroepsgeheim had uitgesproken. Tijdens
                                              de tweede terechtzitting is deze conclusie
                                              aangevochten door de Franse regering en
                                              de Commissie.
 De Britse wetgeving waarborgt het be-
 roepsgeheim uitdrukkelijk (vergelijk Sec-
 tion 85 van de Fair Trading Act 1973,
 Section 37 van de Restrictive Practices
 Act 1976 en Section 3 van de Competi-
 tion Act 1980). In Engeland zal waar-
 schijnlijk een uitdrukkelijke bepaling no-   Ofschoon ik deze twijfels deel, is het met
 dig zijn om het „legal professional privi-   het oog op de tweede terechtzitting
 lege" te beperken of ter zijde te stellen.   noodzakelijk opnieuw te bezien of in de
                                              ontstaansgeschiedenis van verordening
                                               nr. 17 althans de bedoeling van de
                                               auteurs duidelijk tot uitdrukking komt.
                                               In de considerans wordt verklaard dat de
  Het lijkt dus duidelijk dat er geen uni-     Commissie over de bevoegdheid moet
 versele of zelfs in brede kring aanvaarde     beschikken om inlichtingen in te winnen
  regel is, volgens welke deze bescherming     en verificaties te verrichten die noodza-
 van het beroepsgeheim in de bestaande         kelijk zijn om de door het Verdrag ver-
 vorm is uitgesloten in mededingingsaan-       boden beperkende praktijken op te spo-
  gelegenheden. Hooguit kan in sommige         ren. De verordening bevat vier bepalin-
  gevallen twijfel bestaan; de algemene re-    gen waarin hieraan uitvoering wordt ge-
  gel is dat de bescherming in stand blijft.   geven, te weten de artikelen 11 tot en
   1658
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMMISSIE
   met 14. Vergelijking van het oorspronke-       verenigingen zonder rechtspersoonlijk-
   lijke voorstel, de door de commissie In-       heid de personen die deze krachtens de
  terne Markt van het Parlement voorge-           wet of de statuten vertegenwoordigen.
  stelde amendementen (beide opgenomen            De tot het verstrekken van inlichtingen
  in het „rapport-Deringer", Europees             verplichte personen kunnen inlichtingen
  Parlement Doe. 57/1961), de amende-             weigeren met betrekking tot vragen,
  menten van het Parlement (PB 1961, blz.         waarvan de beantwoording hem zelf of-
   1409) en de uiteindelijke versie leert, dat    wel een bloed- of aanverwant die volgens
  het huidige artikel 11 aanzienlijk is ge-       het nationale procesrecht het recht heeft
  wijzigd, doch dat — afgezien van de             zich te verschonen ofwel de door hen
  herschrijving van artikel 14, lid 6 — de       vertegenwoordigde ondernemingen of
  leden 2, 3 en 5 van artikel 14 slechts op      verenigingen van ondernemingen, zou
  ondergeschikte punten zijn gewijzigd.          blootstellen aan het gevaar van een straf-
                                                 rechtelijke vervolging".
 Met betrekking tot deze artikelen stelde
 de commissie verschillende punten aan           Bij de vaststelling van verordening nr. 17
 de orde betreffende de algemene beginse-        werd de tweede zin weggelaten. Het is
 len die in een rechtsstaat toepassing die-      duidelijk dat deze zin niet beantwoordt
 nen te vinden. In dit verband verklaarde        aan een in één der Lid-Staten bekende
 zij: „In elk geval dienen personen die          opvatting van het beroepsgeheim. Het
 gehouden zijn inlichtingen te verschaf-         meest lijkt het nog op het in het Duitse
 fen, het gebruikelijke verschoningsrecht        recht (zoals trouwens ook in het Engelse
 te hebben, terwijl ook het beroepsgeheim       recht) erkende beginsel, dat iemand mag
 van bijvoorbeeld advocaten en accoun-          weigeren belastende vragen te beant-
 tants beschermd moeten blijven. Bij huis-      woorden. Uit paragraaf 121 van het rap-
 zoeking moet een rechterlijke instantie        port-Deringer blijkt de ruime aandacht
worden ingeschakeld, omdat huiszoekin-          die aan het Duitse recht is geschonken.
 gen bijvoorbeeld volgens de Duitse
grondwet slechts op rechterlijk bevel
kunnen worden verricht. De mogelijk-            Niet alle aanbevelingen uit het rapport
heid van beroep bij het Hof van Justitie        zijn overgenomen in amendementen op
tegen de beschikking van de EEG-Com-            het ontwerp en het is mogelijk dat de
missie, kan niet in de plaats treden van        wens het beroepsgeheim te beschermen,
het rechterlijk bevel tot huiszoeking,          hetzelfde lot trof als het voorstel dat
daar de betrokkene dan zelf het initiatief      huiszoekingen slechts zouden mogen
moet nemen en daardoor op ontoelaat-            plaatsvinden na een rechterlijke machti-
bare wijze bij zijn verdediging zou wor-        ging. Indien het door het Parlement
den beperkt" (paragraaf 121).                   voorgestelde amendement op artikel 11
                                                als een verwijzing naar het beroepsge-
                                                heim kan worden uitgelegd, rijst niette-
                                                min de vraag waarom met betrekking tot
De enige wijziging echter die werd voor-        artikel 14 niet een vergelijkbaar amende-
gesteld, betrof het ontwerp-artikel 11          ment werd voqrgesteld. Daarop is geen
waaraan de volgende alinea werd toege-          duidelijk antwoord te geven.
voegd :
                                               De beschikbare gegevens met betrekking
„Tot het verstrekken van de inlichtingen       tot de ontstaansgeschiedenis geven be-
zijn verplicht de eigenaars van de onder-      paald geen duidelijke aanwijzingen over
nemingen of hun vertegenwoordigers, en         de bedoelingen van de auteurs. Mijns in-
bij rechtspersonen, vennootschappen en         ziens kan hooguit worden gezegd dat
                                                                                     1659
 ---pagebreak---                      CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
een beperking van de hier ter zake die-     In zijn uiteenzetting van 1976 over de in-
nende verificatiebevoegdheden van de        terpretatiemethoden verklaarde rechter
Commissie bij de commissie Interne          Kutscher dat besluiten van een gemeen-
Markt van het Parlement aan de orde is      schapsinstelling „ . . . zo mogelijk aldus
geweest, maar dat zij geen amendement       (dienen) te worden uitgelegd, dat zij
heeft voorgesteld om een dergelijke         stroken met het hogere verdragsrecht en
beperking door te voeren. Er is geen        met de algemene rechtsbeginselen die
aanwijzing dat de Commissie of de Raad      eveneens van hogere orde zijn dan het
daaraan nebben gedacht of indien zij        afgeleide recht. Andere uitleggingen die
zulks deden, wat zij dachten. De ont-       tot unverenigbaarheid met het hogere
staansgeschiedenis biedt derhalve volgens   recht en daarmee tot niet-toepasselijk-
mij geen enkele nuttige aanwijzing met      heid of ongeldigheid van het besluit zou-
betrekking tot de uitlegging van arti-      den leiden, moeten buiten beschouwing
kel 14.                                     worden gelaten" (blz. 36).
                                             Ik ben mij ten volle bewust van het be-
                                             lang, de naleving te verzekeren van de
                                             artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, van de
Het aangevoerde argument daí open-           noodzaak alle inlichtingen te verkrijgen
baarmaking van documenten aan een ge-        met betrekking tot hetgeen door de be-
machtigde functionaris op grond van ar-      trokkenen is gedaan, en van de moeilijk-
tikel 14 stellig geen inbreuk vormt op het   heden om bewijsmateriaal te vergaren
beroepsgeheim dat in de Lid-Staten alge-     teneinde de waarheid vast te stellen.
 meen wordt beschermd, is onaanvaard-        Niettemin machtigt artikel 14 volgens
baar zoals ik reeds in het korte overzicht   mij bij een juiste uitlegging de Commis-
 heb aangetoond. Evenmin kan ik aan-         sie niet, documenten te onderzoeken
vaarden dat de procedures ex artikel 14      welke worden gedekt door het algemene
 zuiver administratief zijn en het onder-    beginsel van vertrouwelijkheid, welk be-
 zoek van de feiten betreffen, zodat het     ginsel naar mijn mening deel uitmaakt
 beginsel in elk geval niet van toepassing   van het gemeenschapsrecht.
 kan zijn. In de procedure ex verordening
 nr. 17 wordt geen duidelijk onderscheid
 gemaakt tussen de fase van de verificatie
 waarin de feiten worden onderzocht, en
 de quasi-gerechtelijke fase. Hetzelfde di-   Mitsdien ben ik van mening dat de op-
 rectoraat-generaal is met beide belast. In  vatting van de Commissie, dat rechtens
 elk geval wijs ik op hetgeen door het        niet kan worden gezegd dat er in het ge-
 Hof is gezegd in zaak 85/76 (Hoff-           meenschapsrecht geen beginsel voor de
 mann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461,      bescherming van het „legal confidence"
 r.o. 9): „Eerbiediging van de rechten der    bestaat, juist was. Dat beginsel is echter,
 verdediging in iedere procedure die tot      zoals ik hiervoor reeds heb beschreven,
 de oplegging van sancties, met name          ruimer en volgens mij logischer dan het
 geldboetes of dwangsommen, kan leiden,       door de Commissie voorgestelde, be-
 is te beschouwen als een grondbeginsel       perkte beginsel. Het is een algemeen be-
 van het gemeenschapsrecht, dat zelfs in      ginsel van gemeenschapsrecht, dat na on-
 een administratieve procedure moet wor-      derzoek kan worden afgeleid uit het in
  den in acht genomen". Het komt mij          de Lid-Staten algemeen, zij het op ver-
  dan ook voor dat het beschermingsbegin-     schillende wijze toegepaste beginsel. Het
  sel niet wordt uitgesloten door de aard     is niet afhankelijk van een administra-
 van de procedure.                            tieve concessie en evenmin is het een
  1660
 ---pagebreak---                                         AM & S / COMMISSIE
   uitvloeisel van een soort „estoppel" ge-         heeft, de groep in haar geheel van juri-
   baseerd op een antwoord op een vraag             disch advies te dienen. In deze situatie
   van het Parlement, waarvan men — al-             lijkt het juist dat het algemeen belang
   thans in theorie — op een goede dag              van alle leden van de groep wordt be-
   zou kunnen zeggen dat het voor de toe-           schouwd als een rechtvaardiging voor
   komst kan worden afgeschaft. De toe-             het handhaven van de vertrouwelijkheid
   passing ervan is niet uitgesloten bij verifi-    van door of voor een lid van de groep
   caties in mededingingszaken en ook arti-         opgestelde documenten, die bij een ander
   kel 14 verhindert de toepassing ervan            lid worden aangetroffen.
   niet.
                                                   Sommige documenten, bijvoorbeeld do-
  Daaruit volgt dat de opvattingen van de          cument nr. 13, vallen gedeeltelijk niet
  heren Ehlermann en Oldekop (vermeld              onder de door mij genoemde categorieën
  in de conclusie van advocaat-generaal            a) mededelingen tussen advocaat en
  Warner en waaraan ik, ofschoon zij in            dient (of advocaat en advocaat) en
  hun persoonlijke hoedanigheid schreven,          b) optekeningen van zulke mededelin-
  aanzienlijk gewicht zou willen toeken-           gen. Die gedeelten moeten worden over-
  nen) in wezen juist waren. Deze opvat-           gelegd. In de praktijk behoeft het geen
  tingen worden voor wat het wezenlijke            echte moeilijkheden op te leveren om de
  betreft, gedeeld door J. Sedemund, „Due          beschermde gedeelten af te dekken. Af-
  process in Community law", en in an-             gezien daarvan acht ik alle overige docu-
  dere artikelen waarnaar voor het Hof is          menten beschermd tegen overlegging aan
 verwezen.                                         de Commissie.
 Een bijzonder probleem in deze zaak be-          Ofschoon het procedureprobleem niet
 treft de documenten die zijn opgesteld           langer meer het voornaamste probleem
 door of voor andere leden van die Rio            is, zijn er twee punten waaraan de Com-
 Tinto Zinc Groep dan verzoekster. Ge-            missie nog steeds veel belang hecht, na-
 lijk het Hof in zaak 48/69 (ICI, Jurispr.        melijk a) dat het al dan niet beschermd
 1972, blz. 619, in het bijzonder blz. 666        zijn van de documenten niet afhankelijk
 en 667) opmerkte, kunnen de feitelijke           kan zijn van hetgeen de onderneming
 betrekkingen tussen de leden van een             zelf daaromtrent beweert, en b) dat bij
 groep ondernemingen die een economi-             de huidige stand van het gemeenschaps-
 sche eenheid vormen, betekenen dat hun           recht de inspecteur zelf het probleem
 afzonderlijke rechtspersoonlijkheid eer-         dient op te lossen, onverminderd zijn
 der als een formeel dan als een wezenlijk       recht om bij twijfel zijn collega's in alge-
 onderscheid dient te worden aange-              mene termen te raadplegen. Met het eer-
 merkt, in het bijzonder op het gebied           ste punt kan ik het eens zijn, het tweede
van de mededinging. Bovendien kan juri-          acht ik volstrekt onaanvaardbaar. Het
disch advies dat in opdracht van een van         komt mij voor dat in een aantal Lid-Sta-
de leden van de groep wordt voorbereid           ten de beslissing of een document be-
door bedrijfsjuristen of zelfstandige ad-        schermd is, niet wordt overgelaten aan
vocaten, in feite zijn gevraagd namens           de instantie die belast is met het toezicht
alle leden van de groep.                         op de naleving van de wet en die daartoe
                                                 verificaties verricht; zo iets zou onaan-
                                                 vaardbaar zijn. Ik zal hier niet herhalen
                                                 wat advocaat-generaal Warner over dit
Zulks is stellig het geval wanneer, zoals        aspect van de zaak heeft gezegd, maar ik
in casu, een lid van de groep tot taak           sluit mij er wel bij aan. Ik ben het met
                                                                                        1661
 ---pagebreak---                       CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
hem eens dat een onafhankelijke rechter- gens bestaan onverschillig wanneer de
lijke instantie daarover dient te beslissen. vraag zich voordoet of het document
Het is al te naïef om te zeggen dat de moet worden overgelegd.
inspecteur beschermd materiaal waarvan
hij kennis mag nemen om zijn beslissing
te kunnen nemen, geheel kan vergeten.
Rechters moeten het soms doen, doch zij
hebben een andere opleiding gehad en
zelfs voor hen is het niet altijd gemakke-
lijk. De Franse regering stelt de Engelse
situatie wat al te overdreven voor, want
niet zelden wordt de beslissing over de Ik kan mij niet vinden in de gelijkmoe-
vraag of documenten beschermd zijn, ge- digheid waarmee de Commissie stelt dat
 nomen in een afzonderlijke procedure en alles tenslotte wel goed zal komen. Zij
 door een andere rechter dan de rechter zegt dat indien beschermde gegevens zijn
 ten gronde. Bovendien lijkt het mij op dit gebruikt voor een beschikking waarbij
 gebied van belang, rekening te houden een inbreuk is vastgesteld, die beschik-
 met het gevoel van de aan verificatie on- king door het Hof kan worden nietig-
 derworpen onderneming, dat zij wellicht verklaard. Een dergelijke benadering laat
 onrechtvaardig wordt behandeld. De be- mijns inziens echter belangrijke overwe-
 trokken onderneming zal stellig vaak in gingen buiten beschouwing. De be-
 het onzekere verkeren, of de inspecteur schermde gegevens (die per definitie ten
 zich de zaak werkelijk uit het hoofd onrechte zijn gebruikt) kunnen zeer wel
 heeft gezet, dan wel al dan niet bewust de hoeksteen van de beschikking van de
 verdere vragen heeft gesteld of onder- Commissie vormen; zij kunnen in een
  zoeken heeft verricht die enkel verband vroeg stadium van het onderzoek aan het
  kunnen houden met beschermde gege- licht zijn gekomen; het onderzoek echter
 vens. Hiermee wil niets gezegd zijn over kan en zal vaak lang duren en veel tijd
  de goede trouw of de goede wil van de en moeite vergen van de ambtenaren van
  inspecteur. Het is enkel een gevolg van de Commissie. De kosten voor de Ge-
  de moeilijkheid te weten of hij onbewust meenschap— en uiteindelijk dus voor de
  is beïnvloed door wat hij heeft gelezen belastingbetaler — en de betrokken on-
  en wat hij in principe niet had moeten derneming kunnen aanzienlijk zijn. Het
  zien.                                       lijkt mij bevredigender, billijker en effi-
                                              ciënter, dergelijke problemen in een
                                              vroeger stadium op te lossen. Tenzij het
                                              op grond van de gemeenschapswetgeving
                                              onmogelijk blijkt dergelijke problemen in
                                              een vroeg stadium op te lossen, lijkt mij
                                              er alles voor te zeggen dat een beslissing
                                              wordt verkregen voordat de documenten
                                              worden ingezien en gebruikt. In elk ge-
   Zo gezien vind ik het antwoord aan de val is het onjuist dergelijke beschermde
   heer Cousté onbevredigend: de Commis- gegevens te blijven gebruiken indien het
   sie belooft enkel het document niet te ge- mogelijk is een beslissing omtrent hun al
   bruiken. Zo er al bescherming bestaat, dan niet beschermd karakter te verkrij-
   dan behoort de Commissie het document gen. Ik geloof niet dat wanneer daarover
   in het geheel niet te zien. Het openbaar in een vroeg stadium wordt beslist, er
   belang waarop het beginsel van vertrou- een conflict ontstaat tussen de functies
   welijkheid is gebaseerd, ontstaat op het van de Commissie en de in casu be-
   moment waarop het advies wordt ge- voegde rechterlijke instantie. Beider
   vraagd en gegeven, en het blijft vervol- functies bij het verwezenlijken van de
    1662
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMMISSIE
   werkelijke doelstellingen van het Ver-         aard van de documenten zonder de in-
   drag en het gemeenschapsrecht, vullen          houd ervan te openbaren. Indien er een
   elkaar aan en zijn niet met elkaar in          geschil ontstaat, kan de Commissie, zo
   strijd.                                        zij niet overtuigd is, een beschikking ge-
   Advocaat-generaal Warner heeft op een         ven die, zoals in casu, kan worden voor-
   aantal gronden bepleit het probleem           gelegd aan het Hof en waarover mis-
   door de nationale rechter te laten beslis-    schien door een kamer kan worden be-
   sen aan de hand van het gemeenschaps-         slist. Gezien de ervaring op vergelijkbare
   recht. Evenals ik verwerpt hij het idee       gebieden, geloof ik niet dat dat tot een
  dat de bescherming afhankelijk behoort         stroom van zaken zal leiden, gelijk is be-
  te zijn van het nationale recht van de         weerd. Ook behoeven wij niet veel
  Lid-Staten waarin de documenten wor-           waarde toe te kennen aan opmerkingen
  den aangetroffen. Wat hij heeft voorge-        over vertragingstactieken die in Ameri-
  steld, is uiteraard een van meer moge-         kaanse procedures schijnen voor te ko-
  lijke oplossingen, al kan het feit dat het     men. Amerikaanse juristen zijn de eer-
  in sommige rechtsstelsels de deken van         sten om op te merken dat het Britse stel-
  de orde van advocaten is en niet de rech-     sel geen ruimte biedt voor dergelijke ver-
  ter, die beslist of documenten beschermd      tragingen. Het Hof beschikt over midde-
  zijn, moeilijkheden opleveren.                len om ongegronde beroepen tegen te
                                                gaan. Zelfs indien de onderneming niet
 Het komt mij voor, dat er nog een an-          door de kosten wordt afgeschrikt, zullen
 dere oplossing bestaat, die mijns inziens      waarschijnlijk weinig advocaten die zich
 niet alle nadelen heeft die eraan zijn toe-    met dergelijke zaken bezig houden, uit-
 geschreven. Wanneer het Hof eenmaal            zichtloze geschillen over documenten bij
 een principe-uitspraak zal hebben ge-          het Hof aanhangig willen maken en zich
 daan, zullen geschillen in de meeste toe-      willen blootstellen aan ernstige kritiek
 komstige zaken waarschijnlijk snel kun-        die het Hof in zijn arrest deswege op
 nen worden opgelost. In de meeste geval-       hen zou kunnen leveren.
 len zullen partijen wel overeenstemming
 kunnen bereiken over de vraag of een           Het lijkt mij derhalve de beste oplossing
document in feite onder het beginsel valt,      dat bij het ontstaan van een geschil de
en zal de jurist van de onderneming de          zaak, zoals in de onderhavige procedure,
inspecteur kunnen overtuigen van de             aan het Hof wordt voorgelegd.
Behoudens hetgeen ik heb gezegd omtrent onderdelen van de documenten in
geding, ben ik derhalve van mening dat artikel 1, sub b, van de beschikking
van de Commissie van 6 juli 1979 moet worden nietig verklaard en dat de
Commissie moet worden verwezen in de kosten van verzoekster. De voort-
gezette procedure heeft mijns inziens ook niets opgeleverd wat een reden
zou kunnen zijn om af te wijken van de conclusie van advocaat-generaal
Warner, dat de Commissie moet worden verwezen in de kosten van de Britse
regering en het CCBE, die met succes hebben geïntervenieerd, en dat de
Franse regering haar eigen kosten zal moeten dragen.
                                                                                      1663