CELEX: 62007CC0161
Language: da
Date: 2008-09-18
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Poiares Maduro fremsat den 18. september 2008. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Republikken Østrig. # Traktatbrud - artikel 43 EF - national lovgivning, der fastsætter betingelser for registrering af virksomheder efter ansøgning af statsborgere fra de nye medlemsstater - procedure for attestation for selvstændige. # Sag C-161/07.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      M. POIARES MADURO
      fremsat den 18. september 2008 1(1)
      
      Sag C-161/07
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Republikken Østrig
      »Betingelser for registrering af virksomheder – tredjelandsborgere«1.        Nærværende sag vedrører undtagelser fra arbejdskraftens frie bevægelighed, der er tilladt i en overgangsperiode med hensyn
         til de medlemsstater, der tiltrådte Den Europæiske Union i 2004 (de »nye« medlemsstater), og spørgsmålet om, i hvilket omfang
         disse kan påvirke etableringsfriheden, hvortil der ikke kan gøres nogen undtagelser.
      
      2.        Østrig er under udnyttelse af denne overgangsperiode vedblevet at underlægge næsten alle arbejdstagere fra »nye« medlemsstater
         den samme lovgivning, som gælder for arbejdstagere fra tredjelande. For at undgå omgåelse af lovgivningen formodes alle deltagere
         i personselskaber og deltagere i anpartsselskaber med en andel på under 25% (minoritetsdeltagere) at være arbejdstagere. Indtil
         de afkræfter denne formodning, kan de ikke udøve deres virksomhed eller registrere deres personselskaber eller anpartsselskaber
         i Østrig.
      
      3.        Kommissionen har gjort gældende, at Østrig har tilsidesat etableringsfriheden. Spørgsmålet er derfor, hvor vidt medlemsstaterne
         kan gå for at sikre deres tilladte undtagelser fra arbejdskraftens frie bevægelighed.
      
      I –    Faktiske og retlige omstændigheder
      4.        Som bekendt tiltrådte Den Tjekkiske Republik, Cypern, Letland, Litauen, Ungarn, Malta, Polen, Slovenien og Slovakiet Den Europæiske
         Union den 1. maj 2004.
      
      5.        Artikel 24 i tiltrædelsesakten tillader de overgangsforanstaltninger, der er opregnet i en række bilag, herunder undtagelser
         fra arbejdskraftens frie bevægelighed: For en periode på fem år fra tiltrædelsesdatoen kan »ældre« medlemsstater vedblive
         at anvende nationale foranstaltninger til at regulere adgangen til deres arbejdsmarked for arbejdstagere fra »nye« medlemsstater
         (2). Mange »ældre« medlemsstater, herunder Østrig, har udnyttet denne overgangsperiode (3).
      
      6.        Ausländerbeschäftigungsgesetz (østrigsk lov om udlændinges beskæftigelse, herefter »AuslBG«) regulerer adgangen til Østrigs
         arbejdsmarked (4). Den vedrører arbejdstagere fra tredjelande og finder i princippet ikke anvendelse på arbejdstagere fra Fællesskabet. Det
         er imidlertid i en overgangsbestemmelse bestemt, at loven finder anvendelse på arbejdstagere fra »nye« medlemsstater, med
         undtagelse af Cypern og Malta (5).
      
      7.        I AuslBG defineres »beskæftigelse« med henblik på fastlæggelse af, hvad der forstås ved »arbejdstager« og er derfor omfattet
         af lovens anvendelsesområde. Indledningsvis bestemmes heri i meget generelle vendinger, at beskæftigelse er aktivitet »i et
         arbejdsforhold« eller »i et med arbejdsforhold ligestillet forhold« (6). Det anføres også i loven, at det ved vurderingen af disse forhold »er vigtigt at tage hensyn til de virkelige økonomiske
         indhold og ikke til de faktiske omstændigheders ydre fremståen« (7).
      
      8.        Der forudsættes imidlertid at foreligge beskæftigelse i en særlig situation: Deltagere i et personselskab og mindretalsdeltagere
         i et anpartsselskab anses for arbejdstagere, hvis de udøver virksomhed for deres personselskab eller anpartsselskab. AuslBG’s
         § 2, stk. 4, bestemmer:
      
      [...] beskæftigelse [som defineret ovenfor] foreligger særligt:
      »1. når en deltager i et personselskab til opfyldelse af selskabets formål, eller
      2. en selskabsdeltager i et anpartsselskab med en selskabsandel på under 25%
      leverer arbejdsydelser for dette personselskab eller anpartsselskab, der typisk leveres i et arbejdsforhold«.
      9.        Formålet med denne formodning er ifølge Østrig at forebygge, at AuslBG omgås ved oprettelse af personselskaber eller anpartsselskaber.
         Østrig har f.eks. anført, at »der er blevet oprettet mange anpartsselskaber med et stort antal anpartshavere, som i virkeligheden
         handler som arbejdstagere, når de udøver deres virksomhed, idet de med hensyn til denne virksomhed er underlagt en af selskabsdeltagerne
         – som hovedregel en østriger – der har en dominerende indflydelse i medfør af selskabets vedtægter«.
      
      10.      For at afkræfte denne formodning om beskæftigelse, skal selskabsdeltageren ansøge om, at den lokale afdeling af Arbeitsmarktservice
         (arbejdsformidling og arbejdsløshedskasse) fastslår, at han »personligt udøver« en »væsentlig indflydelse« på ledelsen af
         personselskabet eller anpartsselskabet, hvorved bevisbyrden påhviler selskabsdeltageren (8).
      
      11.      Hvis Arbeitsmarktservice ikke træffer en afgørelse inden for tre måneder, kan selskabsdeltageren udøve sin virksomhed (9). Det er forudsat, at selskabsdeltageren også må udøve sin virksomhed, hvis ansøgningen godkendes tidligere.
      
      12.      Modsat hindrer et afslag selskabsdeltageren i at udøve sin virksomhed, indtil han har fået adgang til det østrigske arbejdsmarked
         som arbejdstager i henhold til AuslBG’s almindelige betingelser. Et afslag selv efter fristens udløb forpligter selskabsdeltageren
         til at indstille udøvelsen af sin virksomhed inden for en uge (10).
      
      13.      Kommissionen har uden at blive modsagt af Østrig gjort gældende, at formodningen for beskæftigelse komplicerer registreringen
         af personselskaber og anpartsselskaber i henhold til østrigsk lov yderligere.
      
      14.      Når en statsborger fra en af de »nye« medlemsstater ansøger om at få registreret et personselskab eller et anpartsselskab,
         kræver de østrigske myndigheder enten den ovenfor nævnte afgørelse fra Arbeitsmarktservice eller en fritagelsesattest. For
         at opnå en fritagelsesattest skal statsborgeren have udøvet lovligt arbejde i Østrig i mindst fem af de sidste otte år og
         være lovligt etableret – hvilke betingelser sjældent er opfyldt (11).
      
      15.      Det fremgik imidlertid af retsmødet, at de østrigske myndigheder, der forvalter registreringen, har et vist skøn ved anvendelsen
         af AuslBG. Således kræver de ikke altid ovennævnte dokumenter, men koncentrerer sig om visse sektorer, særligt byggesektoren.
         Som følge heraf forekommer antallet af afgørelser fra Arbeitsmarktservice, hvori det fastslås, at en person er selvstændig
         erhvervsdrivende, at være lavt (12).
      
      II – Den administrative procedure
      16.      Ved skrivelse af 16. marts 2005 oplyste Kommissionen Østrig, at den fandt, at den omstændighed, at deltagere i personselskaber
         og mindretalsdeltagere i anpartsselskaber ansås for arbejdstagere i medfør af AuslBG, medførte en restriktion for etableringsfriheden
         i henhold til artikel 43 EF. Kommissionen opfordrede Østrig til at fremsætte sine bemærkninger inden for to måneder.
      
      17.      Den 19. maj 2005 besvarede Østrig denne skrivelse og benægtede, at der forelå en sådan restriktion for etableringsfriheden.
         Klassificeringen som arbejdstager havde til formal at hindre omgåelse af AuslBG, som er en national foranstaltning, der er
         tilladt i henhold til den midlertidige undtagelse fra arbejdskraftens frie bevægelighed. Klassificeringen var derfor begrundet
         og forholdsmæssig.
      
      18.      Den 4. juli 2006 fremsatte Kommissionen en begrundet udtalelse, hvori den afviste den begrundelse, som Østrig havde fremført.
         Den gav Østrig en tomånedersfrist til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at ophæve den påståede restriktion for
         etableringsfriheden.
      
      19.      I sin besvarelse af 7. september 2006 gentog Østrig sin holdning, hvorefter restriktionen vedrørte arbejdskraftens frie bevægelighed
         og var begrundet i behovet for at sikre et velfungerende arbejdsmarked.
      
      20.      Kommissionen anlagde derefter denne sag i medfør af artikel 226 EF. Litauen har anmodet om tilladelse til at intervenere til
         støtte for Kommissionen.
      
      21.      Kommissionen har nedlagt påstand om, at »det fastslås, at Republikken Østrig har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til
         artikel 43 EF, idet den for registrering af selskaber [...] efter ansøgning fra statsborgere fra de nye medlemsstater i Den
         Europæiske Union – med undtagelse af Malta og Cypern – kræver, at Arbeitsmarktservice har fastslået, at ansøgeren er selvstændig,
         eller at der fremlægges en fritagelsesattest, hvorved der med henblik på at fastslå, at [ansøgerne] er selvstændige, [...]
         gennemføres en procedure, [...] hvorunder det selvstændige erhverv ikke kan udøves«.
      
      III – Bedømmelse
      22.      Forskellige forhold ved af den østrigske ordning kan give anledning til spørgsmål vedrørende fællesskabsretten: a) Den vedrører
         statsborgere fra de »nye« medlemsstater; b) den afholder disse fra at registrere deres personselskaber og anpartsselskaber;
         c) den forbyder dem at udøve virksomhed; d) som en konsekvens af, at de anses for arbejdstagere; e) hvilket der foreligger
         en formodning for, som kun kan afkræftes ved en fastslåelsesprocedure fra Arbeitsmarktservice. Dette udgør en restriktion
         for etableringsfriheden, som desuden kun pålægges visse fællesskabsborgere.
      
      23.      Trods deres diskriminerende karakter kan disse restriktioner være begrundet i nødvendigheden af at sikre effektiviteten af
         restriktioner for den frie bevægelighed for arbejdstagere fra »nye« medlemsstater, der er tilladt i en overgangsperiode. Spørgsmålet
         er derfor, hvorledes grænsen mellem restriktionerne for arbejdskraftens frie bevægelighed, som i dette tilfælde må accepteres,
         og for etableringsfriheden, der er sikret ved traktaten, og som skal sikres, skal defineres.
      
      24.      Kommissionen har fokuseret på de krav, de østrigske myndigheder stiller til statsborgere fra »nye« medlemsstater for registrering
         af et personselskab eller et anpartsselskab. Disse registreringskrav hindrer helt sikkert etableringsfriheden (13). De er imidlertid også i sagens nature knyttet til en anden restriktion, nemlig forbuddet mod, at selskabsdeltagere udøver
         virksomhed.
      
      25.      I henhold til østrigsk lov er det forbudt for deltagere i personselskaber og minoritetsdeltagere i anpartsselskaber fra »nye«
         medlemsstater at udøve deres virksomhed, indtil det østrigske Arbeitsmarktservice har fastslået, at de ikke befinder sig i
         et arbejdstagerforhold, eller de har opnået en fritagelsesattest. Uafhængigt af registreringskravene udgør dette forbud en
         restriktion for selskabsdeltagerens etableringsfrihed (14).
      
      26.      Baggrunden for disse restriktive foranstaltninger er formodningen i østrigsk lov for, at sådanne selskabsdeltagere skal anses
         for arbejdstagere. Denne klassificering er grunden til, at de ikke kan udøve deres virksomhed og registrere deres personselskaber
         og anpartsselskaber, og til, at de – for at kunne gøre dette – skal bevise for Arbeitsmarktservice, at de »personligt udøver«
         en »væsentlig indflydelse« på ledelsen af personselskabet eller anpartsselskabet. Formodningen for ansættelse og de betingelser,
         hvorunder den kan afkræftes, er kernen i restriktionerne for etableringsfriheden.
      
      27.      Østrig har anført, at disse restriktioner er nødvendige for at kontrollere adgangen til dets arbejdsmarked. Tiltrædelsesakten
         tillader Østrig at opretholde nationale foranstaltninger, der regulerer denne adgang i en overgangsperiode. Dette rejser det
         første spørgsmål, som jeg skal behandle nedenfor i afsnit A: Kan forbuddet mod, at selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater
         udøver virksomhed, før de har afkræftet en formodning for ansættelse, som afholder dem fra at registrere deres personselskaber
         og anpartsselskaber, begrundes?
      
      28.      Dette spørgsmål opstår imidlertid af en usædvanlig situation. Personer, der er omfattet af etableringsfriheden i henhold til
         traktaten, kan blive anset for arbejdstagere i henhold til østrigsk lov. Dette fører nødvendigvis til et andet spørgsmål,
         som jeg skal behandle i afsnit B: Er denne klassificering som arbejdstager tilladt i medfør af fællesskabsretten?
      
      29.      Dette spørgsmål, der vedrører skillelinjen mellem arbejdskraftens frie bevægelighed og etableringsfriheden, er af betydning
         uden for konteksten med tiltrædelsesakten og dennes overgangsforanstaltninger.
      
      A –    Spørgsmålet om, hvorvidt forbuddet mod, at selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater udøver virksomhed, før de har afkræftet
            en formodning for ansættelse, som afholder dem fra at registrere deres personselskaber og anpartsselskaber, kan begrundes
      30.      I henhold til den østrigske ordning kan selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater ikke frit udøve virksomhed eller registrere
         deres personselskaber eller anpartsselskaber. Henset til de vanskelige betingelser for at opnå en fritagelsesattest, der vil
         gøre det muligt for dem at udøve virksomhed, må de bevise for Arbeitsmarktservice, at de ikke befinder sig i et arbejdsforhold.
         En sådan ordning er klart diskriminerende og kan derfor kun være begrundet under henvisning til en traktatbestemmelse.
      
      31.      Kommissionen har gjort gældende, at da foranstaltningerne udgør en restriktion for etableringsfriheden, er den relevante traktatbestemmelse
         artikel 46 EF, og at ingen af de begrundelser, der er omhandlet i denne bestemmelse, finder anvendelse. Østrig har gjort gældende,
         at foranstaltningerne kan begrundes i undtagelsen fra arbejdskraftens frie bevægelighed i tiltrædelsesakten.
      
      32.      Tiltrædelsesakten tillader »ældre« medlemsstater såsom Østrig at opretholde nationale foranstaltninger, der regulerer adgangen
         til deres arbejdsmarked for arbejdstagere fra »nye« medlemsstater. Denne undtagelse er klart undtagelsesvis og skal fortolkes
         restriktivt. Den kan ikke anvendes til at regulere adgangen til nogen anden økonomisk aktivitet end arbejdsmarkedet, men den
         skal dog anvendes effektivt med hensyn til arbejdsmarkedet.
      
      33.      Det må dog holdes for øje, at en sådan undtagelse hindrer statsborgere fra »nye« medlemsstater i at udnytte en grundlæggende
         frihedsrettighed og derfor i at udnytte den fulde status som fællesskabsborger. Der må derfor drages omsorg for, at undtagelsen
         ikke udvides til andre grundlæggende frihedsrettigheder. Enhver anvendelse af undtagelser, der er tilladt med hensyn til statsborgere
         fra »nye« medlemsstater, med henblik på at begrunde yderligere restriktioner – særligt af andre grundlæggende frihedsrettigheder
         – som andre fællesskabsborgere ikke er underlagt, må derfor behandles med den yderste skepsis.
      
      34.      Hvis selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater udøver deres virksomhed på Østrigs arbejdsmarked som arbejdstager og i konkurrence
         med andre arbejdstagere, har Østrig en traktatmæssig ret i henhold til tiltrædelsesakten til at forbyde denne aktivitet.
      
      35.      Dette forudsætter, at deres klassificering som arbejdstager i henhold til østrigsk lov er korrekt og lovlig i henhold til
         fællesskabsretten, hvilket er et spørgsmål, jeg skal behandle i afsnit B. Som jeg også skal forklare der, kan selskabsdeltagere
         fra »nye« medlemsstater, hvis de er faktisk er arbejdstagere, ikke påberåbe sig etableringsfriheden med hensyn til udøvelsen
         af deres virksomhed. Det er åbenlyst, at der i en sådan situation ikke vil være spørgsmål om begrundelse for forbuddet mod
         denne virksomhed, idet etableringsfriheden ikke finder anvendelse.
      
      36.      På den anden side finder etableringsfriheden anvendelse, hvis selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater ikke er arbejdstagere,
         og Østrigs klassificering ikke er korrekt. En begrundelse vil være nødvendig for at forbyde selskabsdeltagere at udøve deres
         virksomhed, men Østrig vil ikke længere kunne påberåbe sig reguleringen af sit arbejdsmarked, således som det er tilladt i
         medfør af tiltrædelsesakten, da selskabsdeltagerne ikke er arbejdstagere (15).
      
      37.      Mens selskabsdeltagere skal udøve deres virksomhed enten som arbejdstagere eller i henhold til etableringsfriheden, gælder
         dette ikke for registreringen af deres selskaber eller virksomheder. Som et led i oprettelsen af en virksomhed i en anden
         medlemsstat er registreringen altid omfattet af etableringsfriheden (16).
      
      38.      Den omstændighed, at et personselskab eller et anpartsselskab hindres i at blive registreret, udgør som sådan en restriktion
         for etableringsfriheden og skal begrundes. Denne hindring er imidlertid også et resultat af formodningen i henhold til østrigsk
         lov for, at den registrerende selskabsdeltager er arbejdstager. Kan denne formodning begrundes i den undtagelse fra arbejdskraftens
         frie bevægelighed, der er omhandlet i tiltrædelsesakten?
      
      39.      Da tiltrædelsesakten tillader Østrig fortsat at regulere adgangen til sit arbejdsmarked, bør den også tillade Østrig at træffe
         de nødvendige foranstaltninger til at håndhæve denne lovgivning. Hvis selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater virkelig er
         arbejdstagere, afskærer den omstændighed, at de afholdes fra at registrere deres personselskaber og anpartsselskaber, dem
         fra de retlige midler til at udøve deres virksomhed. Denne håndhævelsesordning fungerer på en måde, der er uforholdsmæssig,
         utilstrækkelig og endog arbitrær.
      
      40.      Det er uforholdsmæssigt at forhindre registrering, fordi det hindrer opstart af en retlig enhed uafhængig af, om det er påvist,
         at enheden er involveret i omgåelse af østrigsk lov. Det formodes blot, at ethvert personselskab eller anpartsselskab med
         selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater vil være involveret i en sådan plan. Det forekommer endvidere muligt for de østrigske
         myndigheder at vurdere, om en person udøver virksomhed som en arbejdstager ex post (17). Faktisk vil denne vurdering være nemmere og udført mere præcist, når virksomheden udføres.
      
      41.      Foranstaltningen forekommer også utilstrækkelig, eftersom status som selskabsdeltager kan ændres, når først registreringen
         har gjort det muligt for selskabsdeltageren at starte aktiviteten (18). Endelig anvender de østrigske myndigheder tilsyneladende lovgivningen efter deres skøn, idet de forbeholder den for sektorer
         såsom byggesektoren – formodentlig af politiske eller økonomiske grunde, som imidlertid ikke opfylder nogen standarder med
         hensyn til retssikkerhed, gennemsigtighed og forudsigelighed (19).
      
      42.      Den omstændighed, at selskabsdeltagere hindres i at registrere deres personselskaber eller anpartsselskaber, fordi de formodes
         at være i beskæftigelse, udgør med andre ord altid en ubegrundet restriktion for etableringsfriheden. Den omstændighed, at
         selskabsdeltagerne forbydes at udøve virksomhed, kan på den anden side enten ikke være omfattet af etableringsfriheden eller
         udgøre en ubegrundet restriktion for denne frihed, afhængigt af, om selskabsdeltageren med rette anses for en arbejdstager.
         Jeg skal derfor vende tilbage til dette spørgsmål.
      
      B –    Spørgsmålet, om det er lovligt at anse selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater for arbejdstagere
      43.      I denne sag er det forbudt for selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater at udøve deres virksomhed i Østrig, fordi de anses
         for arbejdstagere. Dette resulterer enten i en tilladt undtagelse fra arbejdskraftens frie bevægelighed eller en ubegrundet
         restriktion for etableringsfriheden.
      
      44.      I en sådan situation er spørgsmålet om, hvem der er arbejdstagere, ikke længere et spørgsmål om østrigsk lov, men skal være
         underlagt fællesskabskontrol. Spørgsmålet kan kun besvares under henvisning til den fællesskabsdefinition af arbejdstagere,
         som Domstolen har udviklet ved fortolkning af bestemmelserne om arbejdskraftens frie bevægelighed.
      
      45.      Eftersom det drejer sig om afgrænsningen mellem arbejdskraftens frie bevægelighed og etableringsfriheden, indebærer en sådan
         vurdering specifikt en henvisning til konceptet om underordnelse. Fællesskabsborgere, der ønsker at udøve deres virksomhed
         i en anden medlemsstat, kan gøre dette enten som arbejdstagere, der er omfattet af arbejdskraftens frie bevægelighed, eller
         som selvstændige under etableringsfriheden (20). For at være selvstændige skal de arbejde uden for et underordnelsesforhold og have ansvaret for virksomheden (21). Hvis de på den anden side arbejder inden for et underordnelsesforhold, anses de for arbejdstagere (22).
      
      46.      Denne sondring skal opretholdes i national lov ved anvendelsen af en tilladt restriktion for arbejdskraftens frie bevægelighed.
         Hvis den nationale definition af arbejdstagere, der finder anvendelse, viser sig at være for bred og omfatter personer, der
         er omfattet af etableringsfriheden, vil det give anledning til en ubegrundet restriktion. Spørgsmålet er derfor, i hvor vidt
         et omfang østrigsk lov opretholder sondringen.
      
      47.      Klassificeringen af arbejdstagere efter østrigsk lov med henblik på denne sag afhænger ikke af kriteriet om underordnelse.
         Når statsborgere fra »nye« medlemsstater er deltagere i et personselskab eller minoritetsdeltagere i et anpartsselskab, formodes
         de at være arbejdstagere, hvis de udøver virksomhed for deres personselskab eller anpartsselskab, »der typisk leveres i et
         arbejdsforhold«.
      
      48.      Rækkevidden af dette kriterium i østrigsk lov er nærmest grænseløs. Virksomhed, der kan udøves under beskæftigelse, kan i
         princippet også udøves som selvstændig. Kriteriet synes derfor at henvise til den sociale kontekst i Østrig og landets tradition
         for former for virksomhed, der udøves i et arbejdsforhold eller som selvstændig. Det er således forståeligt, at de østrigske
         myndigheder ved anvendelsen af denne bestemmelse synes at have et bredt skøn.
      
      49.      Selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater, der udøver en form for virksomhed, der i Østrig typisk udøves af en beskæftiget
         person, anses for arbejdstagere i medfør af østrigsk lov, uanset om de udøver virksomheden i et underordnelsesforhold. Denne
         klassificering omfatter givetvis selskabsdeltagere, der udøver deres virksomhed uden for et underordnelsesforhold, og som
         derfor skal være omfattet af etableringsfriheden.
      
      50.      Under disse omstændigheder finder jeg, at klassificeringen af personer i denne kontekst som arbejdstagere efter østrigsk lov
         medfører en ubegrundet restriktion for etableringsfriheden.
      
      51.      Den omstændighed, at selskabsdeltagere fra »nye« medlemsstater kan ansøge Arbeitsmarktservice om at attestere, at de ikke
         er i et ansættelsesforhold, er til ingen nytte. For det første er den formodning for, at de er arbejdstagere, i sig selv en
         ubegrundet restriktion af etableringsfriheden, som andre fællesskabsborgere ikke er underlagt. For det andet er kriterierne
         for udstedelse af denne attest og for afkræftelsen af formodningen igen ikke knyttet til underordnelse og kan ikke sikre,
         at personer, der er omfattet af etableringsfriheden, ikke bliver omfattet.
      
      52.      Østrigsk lov kræver, at selskabsdeltagere beviser, at de »personligt udøver« en »væsentlig indflydelse« på ledelsen af personselskabet
         eller anpartsselskabet. En selskabsdeltager, der udøver sin virksomhed uden for et underordnelsesforhold, behøver imidlertid
         ikke have nogen interesse i ledelsen og kan uddelegere ledelsesopgaver til andre selskabsdeltagere, selv om han stadig har
         ansvaret for virksomheden. Omvendt udelukker den omstændighed, at man befinder sig i et underordnelsesforhold ikke, at man
         har en indflydelse på ledelsen (23).
      
      IV – Forslag til afgørelse
      53.      Jeg skal foreslå Domstolen at fastslå, at Østrig har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet medlemsstaten
         opstiller en formodning for, at deltagere i personselskaber og anpartshavere i anpartsselskaber, der har en andel på under
         25%, fra medlemsstater, som tiltrådte den Europæiske Union den 1. maj 2004, med undtagelse af Malta og Cypern, befinder sig
         i et ansættelsesforhold, og forbyder disse at udøve virksomhed samt forhindrer dem i at registrere deres personselskaber og
         anpartsselskaber, medmindre de afkræfter denne formodning.
      
      1 –	Originalsprog: engelsk.
      
      2 –	Artikel 24 i akten vedrørende vilkårene for Den Tjekkiske Republiks, Republikken Estlands, Republikken Cyperns, Republikken
         Letlands, Republikken Litauens, Republikken Ungarns, Republikken Maltas, Republikken Polens, Republikken Sloveniens og Den
         Slovakiske Republiks tiltrædelse og tilpasningerne af de traktater, der danner grundlag for Den Europæiske Union (EUT 2003
         L 236, s. 33, herefter »tiltrædelsesakten«), henviser til punkt 2 i bilag V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII og XIV til
         tiltrædelsesakten (en for hver »ny« medlemsstat).
      
      3 –	Ud over Østrig har følgende medlemsstater stadig ikke fuldstændigt åbnet deres arbejdsmarkeder: Belgien, Danmark, Frankrig
         og Tyskland.
      
      4 –	BGBl. Nr. 218/1975, senest ændret ved BGBl. I nr. 101/2005.
      
      5 –	AuslBG’s § 1, stk. 2, litra l) og m). Ved udtrykket »nye« medlemsstater forstås herefter eksklusive Cypern og Malta.
      
      6 –	AuslBG’s § 2, stk. 2, litra a) og b).
      
      7 –	AuslBG’s § 2, stk. 4.
      
      8 –	Ibidem.
      
      9 –	Ibidem.
      
      10 –	Ibidem.
      
      11 –	AuslBG’s § 15.
      
      12 –	Under retsmødet udtalte Østrig, at der blev udført 150 positive vurderinger i et år. Dette skal sammenlignes med 100 000
         tilladelser til adgang til det østrigske arbejdsmarked i medfør af AuslBG. Antallet af negative vurderinger og antallet af
         selskabsdeltagere, der ikke indledte en vurderingsprocedure efter at være blevet anset for at være beskæftiget, blev ikke
         angivet.
      
      13 –	Jf. dom af 9.3.1999, sag C-212/97, Centros, Sml. I, s. 1459, præmis 19.
      
      14 –	Jf. dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, præmis 23 (»etableringsretten [indebærer] dels adgang til
         enhver form for selvstændig virksomhed og udøvelsen heraf på en hvilken som helst anden medlemsstats område«).
      
      15 –	Jeg kan ikke indse, hvorledes nogen anden begrundelse kan påberåbes. Østrig har også anført, at medlemsstaten beskytter
         statsborgere fra »nye« medlemsstater mod at blive nægtet adgangen til den mere fordelagtige ordning i den nationale arbejdslov
         som følge af forsøg på at opnå adgang til landets arbejdsmarked ved oprettelse af personselskaber og anpartsselskaber. Selv
         om forbuddet mod, at de udøver virksomhed, udgør en egnet beskyttelse, hvilket er tvivlsomt, er det ikke klart, hvorfor forbuddet
         kun vedrører statsborgere fra »nye« medlemsstater – eller for at sætte det i et mere positivt lys – hvorfor det kun er disse,
         der har behov for beskyttelse (jf. forslag til afgørelse fra generaladvokat Léger i sag C-168/04, Kommissionen mod Østrig,
         dom af 21.9.2006, Sml. I, s. 9041, punkt 62, om behovet for at anvende regler om beskyttelse af arbejdstagere generelt). Dette
         argument bygger endvidere atter på den forudsætning, at de faktisk er arbejdstagere.
      
      16 –	Jf. ovenfor i fodnote 13.
      
      17 –	Jf. dom af 13.12.2007, sag C-465/05, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 11091, præmis 76.
      
      18 –	F.eks. kan selskabsdeltagere med en andel på mere end 25% i et anpartsselskab, som ikke vil blive anset for arbejdstagere,
         efterfølgende sælge en del af deres andel.
      
      19 –	Jf. dom af 14.3.2006, sag C-177/04, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 2461, præmis 70, og af 10.4.2008, sag C-393/06,
         Ing. Aigner, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 54.
      
      20 –	Hvis de ønsker at etablere en virksomhed, er de som nævnt ovenfor altid omfattet af etableringsfriheden, men da restriktionen
         for registrering af personselskaber og anpartsselskaber ikke kan begrundes, er der ingen grund til at analysere denne situation
         her.
      
      21 –	Jf. dom af 20.11.2001, sag C-268/99, Jany, Sml. I, s. 8615, præmis 34, 70 og 71, og af 8.6.1999, sag C-337/97, Meeusen,
         Sml. I, s. 3289, præmis 15.
      
      22 –	Jf. dom af 27.6.1996, sag C-107/94, Asscher, Sml. I, s. 3089, præmis 25, og af 3.6.1986, sag 66/85, Lawrie-Blum, Sml. s. 2121,
         præmis 17.
      
      23 –	F.eks. er der i nogle medlemsstater tradition for at have medarbejderrepræsentanter i ledelsen.