CELEX: 62003CC0205
Language: fr
Date: 2005-11-10 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Poiares Maduro présentées le 10 novembre 2005. # Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contre Commission des Communautés européennes. # Pourvoi - Concurrence - Organismes gestionnaires du système national de santé espagnol - Prestations de soins - Notion d''entreprise' - Conditions de paiement imposées aux fournisseurs de matériel sanitaire. # Affaire C-205/03 P.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      M. M. Poiares Maduro
      présentées le 10 novembre 2005(1)
      
      Affaire C-205/03 P
      Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), anciennement Federación Nacional de Empresas, Instrumentación
            Científica, Médica, Técnica y Dental
      «Pourvoi – Organismes gestionnaires du système national de santé espagnol – Notion d’entreprise – Conditions de paiement imposées aux fournisseurs de produits sanitaires»1.     La soumission d’une entité au droit communautaire de la concurrence est subordonnée à sa qualification d’entreprise. Bien
         qu’il s’y réfère abondamment, le traité CE ne définit pas cette notion, que la jurisprudence s’est employée à préciser, lui
         attribuant un contenu fonctionnel. Il est établi qu’une entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut
         juridique et de son mode de financement, est une entreprise au sens des articles 81 CE à 86 CE (2). Si le caractère non économique de certaines missions d’intérêt général telles que le maintien et l’amélioration de la sécurité
         de la navigation aérienne (3) ou la protection de l’environnement (4) est admis, il est moins aisé de déterminer quand des activités peuvent être qualifiées de non économiques lorsqu’elles sont
         liées au fonctionnement du système de sécurité sociale national, puisque la jurisprudence opère dans ce cadre un examen au
         cas par cas, examinant si le principe de solidarité doit exclure l’application des règles communautaires de concurrence. Or,
         il est difficile d’articuler les conditions dans lesquelles ce principe enlève à une activité son caractère économique. 
      
      2.     La question au cœur de la présente affaire concerne l’achat d’instruments médicaux par une entité publique chargée de la gestion
         du système national de santé espagnol (ci-après le «SNS»). Deux points retiendront l’attention. Il faudra, d’une part, déterminer
         si la soumission de l’activité exercée par cette entité au principe de solidarité empêche sa qualification d’entreprise et,
         d’autre part, s’il est possible de séparer les opérations d’achat des opérations de prestation de services de santé qu’elle
         effectue. 
      
      3.     La Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (ci-après «Fenin») a introduit un pourvoi contre l’arrêt du 4 mars
         2003, Fenin/Commission (T-319/99, Rec. p. II-357, ci‑après «l’arrêt attaqué»), par lequel le Tribunal de première instance
         des Communautés européennes a confirmé la décision de rejet de plainte de la Commission des Communautés européennes concluant
         à l’inapplicabilité du droit de la concurrence à l’entité concernée, du fait qu’elle n’a pas la qualité d’entreprise. Par
         le présent pourvoi, la Cour est appelée à se prononcer sur la conformité de cette conclusion avec la notion d’entreprise,
         telle qu’elle est définie dans sa jurisprudence. 
      
      I –    Cadre du pourvoi
      4.     Il ressort de l’arrêt attaqué que l’origine du litige se trouve dans une décision de la Commission, du 26 août 1999 (ci-après
         l’«acte attaqué»), de ne pas donner suite à une plainte déposée par Fenin visant à faire constater que 26 entités publiques,
         dont trois ministères du gouvernement espagnol, qui gèrent le SNS, avaient violé l’article 82 CE en ne réglant leurs factures
         à Fenin qu’avec des retards considérables, de 300 jours en moyenne. 
      
      5.     Fenin est une association qui regroupe la majorité des entreprises commercialisant des produits sanitaires utilisés en milieu
         hospitalier en Espagne. Le 12 décembre 1997, elle a introduit une plainte devant la Commission arguant que les organismes
         gérant le SNS seraient en situation de position dominante sur le marché espagnol des produits sanitaires et qu’ils auraient
         abusé de cette position en retardant le paiement de leurs dettes. Fenin a soumis un mémoire complémentaire à la Commission
         le 12 mai 1998. Par lettre du 2 décembre 1998, la Commission a informé la requérante de sa décision provisoire de rejeter
         sa plainte. Fenin a répondu à la Commission par des observations du 10 février 1999. L’acte attaqué a définitivement rejeté
         la plainte de Fenin, d’une part, parce que «les 26 ministères et organismes mis en cause ne sont pas des entreprises lorsqu’ils
         participent à la gestion du service de santé publique» et, d’autre part, parce que «la position de demandeur des 26 ministères
         et organismes mis en cause ne peut être dissociée de l’offre postérieure». La Commission en a déduit que les organismes en
         cause n’agissaient pas en tant qu’entreprises et n’étaient donc pas soumis à l’article 82 CE. 
      
      6.     Par requête déposée au greffe du Tribunal le 10 novembre 1999, Fenin a introduit un recours tendant à l’annulation de l’acte
         attaqué au moyen notamment que la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation dans l’application des articles
         82 CE et 86 CE. La Commission a maintenu qu’elle avait appliqué le critère fonctionnel de la définition d’entreprise pour
         apprécier la situation du SNS, tel que dégagé par la Cour dans l’arrêt Poucet et Pistre (5). 
      
      7.     Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours formé par Fenin en concluant que la Commission avait correctement appliqué
         la notion d’entreprise au sens des articles 82 CE et 86 CE. Le Tribunal aboutit à cette conclusion aux termes d’un raisonnement
         en trois étapes. Au point 36 dudit arrêt, il distingue d’abord entre activité d’achat et d’offre en affirmant que «c’est l’activité
         consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné qui caractérise la notion d’activité économique et non l’activité
         d’achat en tant que telle». Le Tribunal établit ensuite qu’«il n’y a pas lieu de dissocier l’activité d’achat du produit de
         l’utilisation ultérieure du produit acquis par l’acheteur aux fins d’apprécier la nature de celle-ci». Par conséquent, il
         convient d’étudier le caractère économique ou non de l’utilisation du produit acheté. Or à l’issue de son analyse, en se fondant
         sur les arrêts Poucet et Pistre, précité, et FFSA e.a. (6), le Tribunal estime au point 39 de l’arrêt attaqué que «le SNS, géré par les ministères et autres entités qui sont visés
         par la plainte déposée par la requérante, fonctionne conformément au principe de solidarité dans son mode de financement par
         des cotisations sociales et autres contributions étatiques et dans sa prestation gratuite de services à ses affiliés sur la
         base d’une couverture universelle». Par conséquent, l’activité d’achat liée à une activité à caractère non économique a le
         même caractère. Il en découle, conclut le Tribunal, que les entités visées par la plainte de Fenin ne sont pas des entreprises
         au sens des articles 82 CE et 86 CE. 
      
      8.     Le pourvoi formé par Fenin porte sur cette partie de l’arrêt attaqué. Fenin développe le moyen unique que le Tribunal aurait
         fait une interprétation erronée de la notion d’entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence. Par la première
         branche du pourvoi, Fenin soutient d’une part que le Tribunal aurait omis, à tort, de considérer que l’activité d’achat serait
         une activité économique et d’autre part que le Tribunal aurait, de manière erronée, lié la nature de l’activité d’achat à
         celle du service fourni postérieurement. Par la seconde branche du pourvoi, Fenin fait valoir à titre subsidiaire que le Tribunal
         aurait dû considérer que l’activité d’achat est de nature économique du fait que l’activité ultérieure, la prestation de soins
         médicaux, a un caractère économique. Dans ses conclusions présentées en réponse, la Commission soutient le point de vue que
         l’analyse menée par le Tribunal dans l’arrêt attaqué serait conforme à l’interprétation de la notion d’entreprise au sens
         du droit communautaire de la concurrence par la jurisprudence. La Commission estime par ailleurs que la seconde branche du
         pourvoi serait irrecevable car présentée pour la première fois au stade du pourvoi. Au surplus, ce moyen reviendrait à remettre
         en cause une appréciation des faits par le Tribunal, ce qui ne pourrait faire l’objet d’un pourvoi. Le Royaume-Uni et le Royaume
         d’Espagne sont intervenus au soutien de la position de la Commission. Ils considèrent que ni l’achat en tant que tel, ni la
         fourniture de soins médicaux ne constituent une activité économique. 
      
      9.     Avant d’examiner successivement les deux branches du moyen unique, il convient au préalable de revenir sur la notion d’entreprise
         au sens du droit communautaire de la concurrence, telle qu’élaborée par la jurisprudence de la Cour. Mention sera aussi faite
         de la pratique des juridictions et autorités de concurrence des États membres. 
      
      II – Question préalable: la notion d’entreprise 
      10.   Ainsi que rappelé plus haut, la qualification d’une entité d’entreprise au sens du droit communautaire dépend de la nature
         économique de l’activité qu’elle exerce. L’analyse de la nature d’une entité étant décomposée activité par activité, il est
         tout à fait possible qu’une même entité soit considérée comme une entreprise pour certaines de ses activités tandis que, pour
         d’autres, elle échappe au droit de la concurrence (7). Pour procéder à la distinction entre activité à  caractère économique ou non économique, la jurisprudence s’appuie sur des
         critères concurrents utilisés cumulativement ou alternativement, qu’il est nécessaire de présenter, puisque Fenin fonde son
         pourvoi sur le moyen que le Tribunal aurait fait une application erronée de cette jurisprudence. 
      
      A –    La jurisprudence sur la notion d’entreprise
      11.   Le recours à un critère comparatif, à l’origine d’une conception fonctionnelle et extensive de la notion d’entreprise, date
         de l’arrêt Höfner et Elser, précité. La Cour a conclu au caractère économique de l’activité car «les activités de placement
         n’ont pas toujours été et ne sont pas nécessairement exercées par des entités publiques» (8). Suivant le même raisonnement, dans ses conclusions dans l’affaire Poucet et Pistre, précitée, l’avocat général Tesauro a
         estimé que l’activité en cause ne pouvait être exercée que par un organisme public et n’était pas comparable aux activités
         d’assurance des entreprises privées, ce qui l’a conduit à conclure que l’entité en cause n’était pas une entreprise (9). L’arrêt Ambulanz Glöckner offre une illustration supplémentaire de l’usage que fait la Cour du critère comparatif: des organisations
         sanitaires fournissant des services sur le marché du transport d’urgence et du transport de malades ont été considérées comme
         des entreprises puisque «de telles activités n’ont pas toujours été et ne sont pas nécessairement exercées par de telles organisations
         ou par des autorités publiques» (10). 
      
      12.   S’il n’existe pas de marché concurrentiel sur lequel plusieurs entreprises agissent en concurrence, la question du caractère
         économique d’une activité et l’application du critère comparatif deviennent plus délicates. C’est pourquoi, afin d’empêcher
         que l’absence de concurrence effective sur un marché ne conduise à l’exclure automatiquement du champ d’application du droit
         de la concurrence, le critère comparatif tend à inclure dans la notion d’activité économique toute activité susceptible d’être
         exercée par une entité poursuivant un but lucratif (11). Même si la Cour n’effectue pas systématiquement cette comparaison, elle se réfère dans presque tous ses arrêts portant sur
         la notion d’entreprise à l’arrêt Höfner et Elser, précité, qui demeure la prémisse de son raisonnement. Toutefois, appliqué
         littéralement, ce critère comparatif permet d’inclure toute activité dans le champ d’application du droit de la concurrence (12). En effet, presque toutes les activités seraient susceptibles d’être exercées par des opérateurs privés. Ainsi, rien ne s’oppose
         en théorie à ce que la défense d’un État soit sous-traitée, et il en existe des exemples historiques. C’est pour cette raison
         que, dans ses arrêts ultérieurs, la Cour a approfondi cette notion en la liant à la participation à un marché. 
      
      13.   Le second critère développé par la jurisprudence pour qualifier une activité d’économique est celui de la participation à
         un marché ou bien de l’exercice d’une activité dans un contexte de marché. Même si, dans l’arrêt Höfner et Elser, précité,
         la nature économique de l’activité ne découle qu’implicitement de la participation à un marché, du fait que l’État acceptait
         la participation au marché d’entreprises privées, dans d’autres jugements, la Cour a établi un lien clair entre participation
         à un marché et exercice d’une activité économique. En effet, pour conclure que les expéditeurs en douane italiens sont des
         entreprises, la Cour décrit leur activité en ces termes: «ceux-ci offrent, contre rémunération, des services consistant à
         effectuer des formalités douanières, concernant surtout l’importation, l’exportation et le transit de marchandises, ainsi
         que d’autres services complémentaires, comme des services relevant des domaines monétaires, commercial et fiscal» (13). Dans des arrêts ultérieurs, la Cour assimile nettement participation à un marché et caractère économique de l’activité exercée.
         Ainsi, dans les arrêts Pavlov e.a. et Ambulanz Glöckner, elle affirme que «constitue une activité économique toute activité
         consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné» (14). Ce n’est pas le simple fait que l’activité peut, théoriquement, être exercée par des opérateurs privés qui importe, mais
         le fait que l’activité est exercée dans des conditions de marché. Celles-ci sont caractérisées par un comportement en vue
         d’un objectif de capitalisation, par opposition au principe de solidarité. C’est ce qui permet de déterminer s’il existe ou
         non un marché, même si les dispositions légales en vigueur empêchent l’émergence d’une concurrence réelle sur ce marché. En
         revanche, dès lors que l’État permet à une concurrence partielle de se développer, l’activité en cause implique nécessairement
         la participation à un marché. 
      
      14.   C’est dans ce contexte qu’on peut comprendre les références faites par la jurisprudence à la potentialité de la commission
         d’infractions au droit de la concurrence, comme argument pour la qualification d’entreprise d’une entité (15). Même si aucun but lucratif n’est poursuivi, il peut exister une participation au marché susceptible de mettre en cause les
         objectifs du droit de la concurrence. Il ne résulte pas de la jurisprudence de la Cour que ce critère suffirait à établir
         la qualification d’entreprise, mais il renforce la conclusion que le droit de la concurrence doit s’appliquer. 
      
      15.   Outre les critères exposés ci-dessus, qui ont conduit la Cour à conclure dans différentes affaires qu’elle était en présence
         d’une entreprise, il est également utile d’examiner la jurisprudence où elle a caractérisé certaines activités de «non économiques».
         Cette qualification permet a contrario de délimiter le champ d’application du droit communautaire de la concurrence. La Cour
         examine la nature, l’objet ainsi que les règles auxquelles une activité est soumise (16). À l’issue de cet examen, elle a exclu du champ d’application du droit de la concurrence des missions d’intérêt général telles
         que le maintien de la sécurité aérienne (17) et la protection de l’environnement (18), considérées comme appartenant aux fonctions essentielles de l’État (19). Plus généralement, toutes les manifestations de l’exercice de l’autorité publique qui visent à réguler le marché et non
         à y participer sont exclues du champ d’application du droit de la concurrence (20). 
      
      16.   Même si le domaine de la santé est de plus en plus ouvert à la concurrence, le plus souvent à l’initiative du législateur
         national (21), des pans entiers de ce secteur relèvent encore exclusivement de l’activité de l’État. Quoi qu’il en soit, le droit de la
         concurrence ne peut lui être appliqué que dans la mesure où la solidarité n’y serait pas prédominante. Afin d’évaluer le degré
         de solidarité présent, la Cour s’est fondée, dans les arrêts qu’elle a rendus à ce sujet, sur un faisceau d’indices pour déterminer
         si l’affiliation obligatoire à des fonds de pension ou à des régimes d’assurance ou de retraite est conforme au droit de la
         concurrence. Dans deux cas, elle a estimé que l’activité en cause n’était pas de nature économique, pour aboutir à une conclusion
         contraire dans trois espèces. 
      
      17.   Dans l’affaire Poucet et Pistre, précitée, se posait la question de la compatibilité avec le droit de la concurrence de l’affiliation
         obligatoire à un régime de sécurité sociale. Aucune activité n’étant visée en particulier, la Cour fait référence à la nature
         des entités en cause. Le dispositif de l’arrêt énonce en effet que «la notion d’entreprise, au sens des articles 85 et 86
         du traité, ne vise pas les organismes chargés de la gestion de régimes de sécurité sociale, tels que ceux décrits dans les
         jugements de renvoi». Pour parvenir à cette conclusion, et sans indiquer l’importance qu’elle accorde à chaque élément pris
         isolément, la Cour note que «ces régimes poursuivent un objectif social et obéissent au principe de la solidarité» (22). La revue des différentes manifestations du principe de solidarité forme le contexte à partir duquel la qualification doit
         intervenir (23), tandis que le caractère «exclusivement social» de la fonction exercée par ces organisme découlerait du fait qu’elle est
         «fondée sur le principe de la solidarité nationale et dépourvue de tout but lucratif». La Cour ajoute que «les prestations
         versées sont des prestations légales et indépendantes du montant des cotisations» (24). 
      
      18.   Dans l’affaire Cisal, précitée, il s’agissait de déterminer si l’affiliation obligatoire à un régime national d’assurance
         contre les accidents du travail et les maladies professionnelles était conforme aux articles 82 CE et 86 CE. Aux termes de
         l’arrêt, la Cour constate que l’organisme concerné, l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro
         (Institut national italien d’assurance contre les accidents du travail, ci-après l’«INAIL»), fonctionne selon le principe
         de solidarité (25) et qu’il est soumis au contrôle de l’État, lequel fixe le montant des cotisations et impose une affiliation obligatoire.
         Dès lors, la Cour exclut que l’INAIL exerce une activité économique, ce qui empêche l’application du droit de la concurrence.
         
      
      19.   La question soumise à la Cour dans l’arrêt FFSA e.a., précité, portait sur le monopole de gestion d’un régime d’assurance
         vieillesse, confié à une caisse mutuelle. À l’issue de l’analyse, les organismes gérant le régime de retraite complémentaire
         et facultatif sont qualifiés d’entreprises. La Cour insiste sur le fait que l’affiliation au régime de retraite est facultative,
         que ce dernier est géré en application du principe de capitalisation et que les prestations sont calculées en fonction des
         cotisations. L’existence d’une concurrence avec les entreprises d’assurance vie est ainsi implicitement admise. Finalement,
         bien que des éléments de solidarité puissent être dénotés, la Cour considère qu’ils ne sont «pas de nature à infirmer» la
         qualification d’entreprise. 
      
      20.   Un fonds sectoriel de pension néerlandais, soumis à l’examen de la Cour dans l’affaire Albany (26), est également considéré comme une entreprise au sens du droit de la concurrence. Trois éléments sont mentionnés à savoir
         le caractère facultatif de l’affiliation au fonds, la gestion en application du principe de capitalisation et la proportionnalité
         des prestations aux cotisations versées, ce dont il est déduit qu’il existe une certaine concurrence entre le fonds et les
         compagnies privées d’assurance vie. La finalité sociale, l’absence de but lucratif, l’exigence de solidarité et les restrictions
         légales demeurent impuissantes à «enlever» à l’activité exercée sa nature économique. La solidarité instaurée par le fonds
         est en effet limitée puisqu’elle ne bénéficie qu’à ses affiliés. 
      
      21.   Le raisonnement suivi dans l’arrêt Pavlov e.a., précité, est proche. Après avoir présenté les éléments rapprochant le fonds
         de pension complémentaire des médecins néerlandais d’une entreprise privée gérant des assurances vie, la Cour exclut que les
         exigences de solidarité pesant sur l’organisme puissent altérer sa nature d’entreprise. 
      
      22.   Enfin, il faut citer l’arrêt AOK-Bundesverband e.a., précité, où la Cour n’examine pas l’affiliation à une caisse de retraite
         ou à un fonds mais la fixation, par les caisses de maladie allemandes, de montants maximaux pour la prise en charge de médicaments.
         Bien que cette voie lui eût été ouverte, la Cour n’écarte pas la qualification d’entreprise des caisses au motif qu’elles
         exerceraient une fonction de régulation du marché. La justification choisie se rattache à la notion de solidarité mise en
         œuvre par l’État, puisque les éléments de concurrence présents dans le secteur de l’assurance maladie sont impuissants à créer
         les conditions d’un marché. Toutefois, il faut retenir que, au point 58 de cet arrêt, est expressément réservée la possibilité
         que les entités en cause agissent comme des entreprises lorsqu’elles «se livrent à des opérations ayant une finalité autre
         que sociale». 
      
      B –    Le critère dégagé au niveau national 
      23.   Une étude de droit comparé permet de constater que le droit national des États membres fait usage de critères proches de ceux
         développés par la Cour. Quelques exemples méritent d’être exposés, car ils montrent comment les autorités et juridictions
         nationales ont interprété la notion d’entreprise. On retrouve dans les pratiques décisionnelles allemande (27) et espagnole (28) des critères utilisés par le juge communautaire. En effet, il semble qu’une entité étatique sera considérée comme une entreprise
         soumise au droit de la concurrence dès lors qu’elle exerce une activité sur un marché, susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels.
         
      
      24.   Le jugement rendu par le Competition Commission Appeal Tribunal anglais dans l’affaire BetterCare c/ The Director of Fair Trading (29) retient spécialement l’attention. Le North & West Belfast Health & Social Services Trust (ci-après «N&W») était tenu, de
         par la loi, d’assurer des services de soins infirmiers et de résidence pour les personnes âgées. N&W est propriétaire de résidences,
         dont certaines sont gérées par des entreprises privées. Une de ces entreprises, BetterCare, a dénoncé un abus de position
         dominante de N&W qui, en tant qu’acheteur unique de ses services, l’aurait obligé à consentir des prix trop bas. Selon le
         juge anglais, il semble que le point décisif ait été que N&W conclut des transactions commerciales dans le domaine des services
         avec les entreprises privées, qui gèrent des résidences, ce dont il découle que ses activités sont de nature commerciale.
         Le Tribunal constate aussi que la gestion de résidences et la prestation de soins infirmiers sont exercées par le secteur
         privé et que, dans ce cadre, N&W se trouve en concurrence avec des opérateurs privés. Enfin, le Tribunal souligne encore que
         N&W est susceptible de violer le droit de la concurrence. 
      
      25.   Le fait qu’une activité est exercée par une entité étatique en application d’une disposition légale peut contribuer à lui
         enlever un caractère économique en droit finlandais. L’autorité de concurrence a néanmoins estimé qu’un hôpital public accusé
         de pratiquer des prix prédateurs pour les services de laboratoire et de radiologie sur le marché privé pouvait être considéré
         comme soumis au droit de la concurrence (30). Dans la jurisprudence suédoise également, l’exercice d’un pouvoir d’autorité échappe au droit de la concurrence à condition
         qu’il soit fondé sur une loi (31). Les autorités irlandaises, en revanche, se contentent de distinguer entre des activités économiques et l’exercice de fonctions
         de nature réglementaire ou tenant à l’organisation des relations industrielles. L’autorité de concurrence irlandaise a ainsi
         considéré qu’une autorité sanitaire, chargée de l’administration des services sanitaires et de la prestation de services hospitaliers
         dans une région géographique, qui louait des biens immobiliers exerçait une activité économique (32). 
      
      C –    Le critère applicable
      26.   Lorsqu’elle tente de déterminer si une activité assumée par l’État ou une entité étatique est de nature économique, la Cour
         aborde un terrain périlleux puisqu’il lui faut trouver un équilibre entre la nécessité de protéger une concurrence non faussée
         sur le marché commun et le respect des compétences des États membres (33). Le pouvoir de l’État, qui s’exerce dans la sphère politique, est soumis au contrôle démocratique. Un type de contrôle distinct
         est imposé aux opérateurs économiques agissant sur un marché: leur comportement est encadré par le droit de la concurrence.
         Mais, quand l’État agit en tant qu’opérateur économique, il n’apparaît pas justifié de dispenser son action de tout contrôle.
         Au contraire, il sera dans ce cas tenu de respecter les mêmes règles. Il est donc indispensable de dégager un critère clair
         afin de déterminer quelle est la ligne de césure pour l’application du droit de la concurrence. En principe, les règles du
         droit de la concurrence ne s’appliquent qu’aux opérateurs économiques participant à un marché, et non aux États, sauf quand
         ils versent des aides aux entreprises (articles 88 CE à 92 CE). Pourtant, une exigence de cohérence implique que si l’État
         ratifie des décisions prises par des entreprises (34) ou bien s’il se conduit en fait comme un opérateur économique, les articles 81 CE à 86 CE peuvent lui être applicables. Il
         faut ajouter que l’article 86, paragraphe 2, CE serait privé d’effet utile si l’on écartait l’application du droit de la concurrence
         aussitôt que l’État est présent sur un marché (35).
      
      27.   Certes, introduire des exigences concurrentielles dans des secteurs qui ne répondent pas aux caractéristiques d’un marché
         serait dépourvu de sens. Cela risquerait d’aboutir à imposer aux États membres de se justifier systématiquement sous l’angle
         de l’article 86, paragraphe 2, CE, et correspondrait à une extension sans limite du champ d’application du droit de la concurrence.
         Surtout, l’État n’agit pas à titre principal comme un opérateur de marché puisqu’un de ses rôles prééminents est de mettre
         en place des mécanismes de redistribution. Dans ce cadre, l’action de l’État n’étant dictée que par un objectif de solidarité,
         elle est étrangère à la logique du marché. Or, le droit de la concurrence ne l’encadre que dans la mesure où les entités chargées
         d’accomplir les objectifs de solidarité sont considérées comme des entreprises. En revanche, si aucun objectif de capitalisation
         n’est poursuivi dans l’exercice de l’activité, ce qui empêche l’émergence d’une logique de marché, ce droit n’aura pas vocation
         à s’appliquer. L’État n’en est pas moins soumis à une exigence de cohérence: il n’est libre de soustraire du marché certaines
         activités qu’à condition de mettre effectivement en œuvre le principe de solidarité et d’organiser des politiques de redistribution.
         Cela revient à reconnaître que l’État assume deux rôles distincts, selon qu’il agit comme un opérateur de marché ou qu’il
         mène une action politique inspirée par la solidarité. Mais il ne saurait s’abriter derrière un prétexte de solidarité pour
         faire échapper des opérateurs économiques de l’emprise du droit de la concurrence. 
      
      28.   Deux cas sont à distinguer. D’une part, si des entités privées et des entités publiques exercent la même activité, alors une
         concurrence, même limitée et encadrée, peut jouer entre elles. En effet, l’identité de l’activité effectuée par les deux types
         d’entités implique que les services prestés sont semblables et qu’ils répondent à la même demande sur un marché. La Cour n’utilise
         pas le critère comparatif comme imposant de libéraliser toute activité où l’État intervient, mais néanmoins, veille à éviter
         que des entités publiques puissent agir en concurrence avec des entreprises, tout en prétendant à une immunité vis-à-vis du
         droit de la concurrence. L’arrêt Höfner et Elser, précité, peut s’interpréter à la lumière de cette grille de lecture. En
         effet, il semble qu’un élément déterminant dans le raisonnement de la Cour ait été l’incapacité de l’État de satisfaire la
         demande que présentait le marché, puisqu’il tolérait, en fait, une atteinte à son droit exclusif au placement par des sociétés
         privées (36). Il demeure loisible à l’État d’assortir les conditions de marché dans ce secteur de restrictions, comme par exemple l’obligation
         de fournir un service universel (37). Les entités placées sous le contrôle de l’État seront alors considérées comme des entreprises chargées de la gestion de
         services d’intérêt économique général, telles que définies à l’article 86, paragraphe 2 CE. Il faudra vérifier si les conditions
         prescrites par cet article sont remplies, c’est-à-dire si l’application des règles de concurrence ne font pas échec à l’accomplissement
         de la mission qui leur a été impartie. C’est à ce stade que les exigences sociales seront prises en compte au regard de l’objectif
         de maintien d’une concurrence non faussée (38). 
      
      29.   D’autre part, lorsque l’État s’est réservé un monopole légal pour l’exercice d’une activité, impliquant qu’aucune concurrence
         effective ne pourra se développer, il n’est cependant pas exclu qu’il agisse comme un opérateur de marché car l’existence
         d’un tel monopole est impropre à changer la nature de l’activité en cause (39). Dans ce cadre, à partir d’indices pertinents, il conviendra de vérifier si l’activité est organisée de telle sorte qu’elle
         répond de manière prépondérante à des exigences de solidarité, ou bien au contraire si elle obéit à une logique de marché,
         avec un objectif de capitalisation. L’impossibilité pour l’entité en cause d’atteindre l’équilibre financier sans contribution
         de l’État à son budget sera un indice qu’on se trouve dans la première hypothèse. 
      
      30.   Quel que soit le domaine concerné, la solidarité mise en œuvre par l’État peut être plus ou moins forte. Dans le secteur de
         l’assurance, ainsi que la Cour l’a établi dans sa jurisprudence relative à l’affiliation à des fonds ou à des caisses de retraite
         ou de maladie, trois éléments permettent de mesurer le degré de solidarité: le caractère obligatoire de l’affiliation, le
         lien entre les cotisations à payer et soit avec le risque de l’assuré, ou au contraire, dans une perspective de solidarité,
         avec ses revenus, et enfin, le rapport entre les prestations versées et les cotisations acquittées (40). 
      
      31.   Lorsqu’il s’agit de mesurer le degré de solidarité pour la fourniture d’un service, les paramètres pertinents sont différents.
         La garantie d’un accès universel aux usagers, que ce soit dans le domaine de la santé, des télécommunications ou de l’énergie,
         correspond à l’instauration d’une solidarité dans la mesure où les différences de coût réel sont effacées au profit d’un prix
         uniforme. Toutefois, la contrainte liée à l’universalité d’accès est impuissante à ôter, à elle seule, son caractère économique
         à l’activité concernée. Un degré supérieur de solidarité est atteint si le service en cause est disponible gratuitement, car
         il n’existe alors aucun lien entre le coût de la prestation et le prix versé par l’usager. Une dernière condition est déterminante
         pour conclure qu’un secteur ne relève pas de la logique de marché. En effet, si des entités publiques et privées prestent
         les mêmes services, l’analyse devra se faire dans le cadre de l’article 86, paragraphe 2, CE. En revanche, si les soins de
         santé ne peuvent être délivrés que par des établissements contrôlés par l’État, qui sont tenus de soigner à titre gratuit
         tous les patients qui leur parviennent, alors, aucune logique de marché ne demeure et l’activité sera uniquement guidée par
         le principe de solidarité. 
      
      32.   Bien que la présente affaire concerne le secteur de la santé, elle se distingue néanmoins des arrêts évoqués ci-dessus. En
         effet, il ressort de l’arrêt attaqué que le SNS, s’il gère le régime d’assurance maladie en Espagne, est aussi chargé de prester
         des services de santé à ses affiliés. Si les relations des bénéficiaires des soins de santé avec l’organisme en charge du
         système national de santé étaient en cause, il y aurait lieu d’avoir recours aux critères permettant d’évaluer le degré de
         solidarité du régime, tels qu’élaborés par la Cour depuis l’arrêt Poucet et Pistre, précité. Toutefois, la question soulevée
         par le pourvoi est différente, car il s’interroge sur la nature économique, d’une part, de la prestation de services de santé
         gratuits à ses affiliés et, d’autre part, de l’achat de matériel sanitaire à ses fournisseurs (point 40 de l’arrêt attaqué).
         Pour y répondre, il faudra, à la lumière de l’analyse développée ci-dessus, déterminer si l’arrêt attaqué a justement conclu
         que ces activités ne sont pas de nature économique. 
      
      III – Appréciation du moyen soulevé par le pourvoi 
      33.   Après avoir écarté les objections de la Commission relatives à la recevabilité, j’étudierai en premier lieu la seconde branche
         du pourvoi, car si le Tribunal avait erronément qualifié de non économique l’activité de prestation de services de santé à
         titre gratuit exercée par le SNS, sa conclusion s’en trouverait altérée. En second lieu, le lien entre l’opération d’achat
         et l’utilisation à laquelle elle est destinée, qui fait l’objet de la première branche du pourvoi, retiendra mon attention.
      
      A –    Recevabilité
      34.   La Commission soutient que la seconde branche du moyen soulevé par Fenin serait irrecevable parce qu’elle n’aurait jamais
         été invoquée en première instance et parce qu’elle porterait sur des considérations de fait. 
      
      35.   Selon la Commission, Fenin n’aurait pas mis en cause dans ses écritures déposées devant le Tribunal que l’activité exercée
         par les entités gestionnaires du SNS en tant que prestataires de soins de santé ne constitue pas une activité économique.
         
      
      36.   Toutefois, il convient de relever que, en réponse à une question posée par le Tribunal le 8 février 2002 au sujet de l’arrêt
         Smits et Peerbooms (41), la requérante a été amenée à se prononcer sur le caractère économique de prestations de santé rendues à titre gratuit. Dès
         lors, puisque la qualification de cette activité, assurée par le SNS, a été soumise au débat par le Tribunal, il y a lieu
         de considérer qu’elle faisait partie de l’objet du litige devant celui-ci. 
      
      37.   En outre, le Tribunal tranche cette question au point 40 de son arrêt et constate le caractère non économique de cette activité.
         Or, il est constant qu’une partie peut contester les motifs qui viennent au soutien de la solution de l’arrêt (42). Par conséquent, la seconde branche du moyen du pourvoi devrait être déclarée recevable. 
      
      38.   La qualification d’économique ou de non économique d’une activité, telle qu’elle a été effectuée au point 39 de l’arrêt attaqué
         concernant la prestation gratuite de services de santé, est une opération soumise au contrôle de la Cour dans le cadre du
         pourvoi, et non une constatation de fait (43). Il en découle qu’aucun des motifs d’irrecevabilité soulevés par la Commission n’est de nature à écarter la seconde branche
         du moyen du pourvoi. 
      
      B –    Le caractère de l’activité d’offre de services de santé gratuits aux affiliés du SNS 
      39.   Le Tribunal, au point 39 de l’arrêt attaqué, a considéré que «le SNS, géré par les ministères et autres entités qui sont visés
         par la plainte déposée par la requérante, fonctionne conformément au principe de solidarité dans son mode de financement par
         des cotisations sociales et autres contributions étatiques et dans sa prestation gratuite de services à ses affiliés sur la
         base d’une couverture universelle». Il en a déduit, en application de la jurisprudence de la Cour relative à la notion d’entreprise,
         que «ces organismes n’agissent pas en tant qu’entreprises dans leur activité de gestion du SNS». 
      
      40.   Selon le pourvoi, le Tribunal aurait commis deux erreurs de droit, la première en omettant de donner une interprétation fonctionnelle
         à la notion d’activité économique, la seconde en interprétant de manière extensive le principe de solidarité. 
      
      41.   La première erreur résulte selon la requérante de l’omission du Tribunal de qualifier de manière autonome chaque activité
         du SNS. En effet, le Tribunal aurait qualifié globalement les activités du SNS, sans considérer que celui-ci, d’une part,
         procure une assurance maladie obligatoire à ses affiliés et, d’autre part, est tenu de leur prester des services de soins
         de santé à titre gratuit. Quand bien même le fait d’être assuré octroie le bénéfice des soins de santé, la prestation de soins
         de santé peut être considérée indépendamment de l’obligation d’assurance. On peut envisager que l’assurance obligatoire soit
         régie par le principe de solidarité, pendant que la concurrence entre prestataires de santé prospère, les assurés demeurant
         libres de choisir qui les soigne. 
      
      42.   Il ressort de l’arrêt attaqué que le SNS est effectivement chargé de ces deux activités. Il est également constant que le
         Tribunal, au lieu de qualifier chaque activité de manière indépendante, a procédé à une qualification globale et unique du
         SNS. 
      
      43.   Or, il découle de la jurisprudence qu’un examen autonome de chaque activité assumée par un organisme est indispensable pour
         déterminer si celle-ci doit être qualifiée d’économique (44). Une qualification autonome activité par activité est d’autant plus nécessaire s’agissant d’une entité publique, dès lors
         qu’elle peut agir en tant qu’opérateur économique pour une seule activité, tandis qu’elle assume par ailleurs des fonctions
         de caractère non économique. 
      
      44.   En qualifiant globalement le SNS sans examiner individuellement son activité de prestation de soins à titre gratuit, le Tribunal
         a donc commis une erreur de droit. Cette erreur n’aurait pourtant pas de conséquence sur les conclusions de l’arrêt attaqué
         si l’activité de prestation de soins à titre gratuit devait être qualifiée elle-même de non économique (45).
      
      45.   Or, selon la requérante, le Tribunal aurait qualifié à tort de non économique l’activité de prestation de soins à titre gratuit
         en effectuant une interprétation extensive de la notion de solidarité. Cette branche du pourvoi touche au point principal
         qu’il revient à la Cour de trancher dans la présente affaire, à savoir si l’activité de prestation de services de santé à
         titre gratuit du SNS a été justement qualifiée de non économique. 
      
      46.   Pour parvenir à la conclusion que le SNS exercerait une activité de caractère non économique, le Tribunal a interprété les
         arrêts précités Poucet et Pistre, FFSA e.a., et Albany en retenant au point 38 de l’arrêt attaqué que «les organismes qui
         géraient les caisses de maladie […] remplissaient une fonction de caractère exclusivement social, que cette activité était
         fondée sur le principe de solidarité nationale et, enfin, que ladite activité était dépourvue de tout but lucratif, les prestations
         versées étant prévues par la loi et indépendantes du montant des cotisations». 
      
      47.   Cependant, le critère dégagé par la Cour dans les arrêts précités ne constitue pas le fondement approprié pour qualifier le
         caractère d’une activité de prestation de soins de santé. En effet, tandis que dans les arrêts invoqués par le Tribunal, la
         Cour examinait, ainsi qu’il est rappelé plus haut, la conformité avec le droit communautaire de la concurrence de l’affiliation
         obligatoire à une caisse de maladie ou d’assurance, il est constant que l’activité dont la qualification est à établir n’est
         pas celle d’assurance maladie à titre obligatoire, également exercée par le SNS, mais bien celle de prestation de soins de
         santé. Par conséquent, le degré de solidarité existant dans ce secteur doit être évalué au regard d’autres paramètres que
         ceux pertinents pour l’activité d’une caisse de maladie ou d’assurance (46). 
      
      48.   Comme la Cour s’est prononcée à de multiples reprises sur les activités médicales dans le cadre de la libre prestation des
         services, il peut être utile de dresser un parallèle avec cette jurisprudence pour apprécier la nature de la prestation de
         services de santé gratuits par le SNS à ses affiliés. 
      
      49.   Il ressort de l’article 50 CE que «sont à considérer comme des services au sens du traité les prestations fournies normalement
         contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des
         marchandises, des capitaux et des personnes» (47). Plus généralement, la Cour a dit pour droit que «les activités médicales relèvent du champ d’application de l’article 60
         du traité» (48). À cet égard, on peut reprendre les termes de l’avocat général Tesauro, qui affirmait que le secteur de la sécurité sociale
         ne constitue pas «un îlot imperméable à l’influence du droit communautaire» (49), de telle sorte que les réglementations nationales y afférentes ne se situent pas en dehors du champ d’application de ce
         droit. Selon la Cour, l’autonomie des États membres en matière d’organisation de leur système de sécurité sociale ne s’oppose
         pas à l’application des libertés fondamentales (50). Pourtant, il est laissé à la législation nationale le soin de définir, «d’une part les conditions du droit ou de l’obligation
         de s’affilier à un régime de sécurité sociale et d’autre part, les conditions qui donnent droit à des prestations» (51). 
      
      50.   La participation de l’État au financement des prestations médicales n’est pas de nature à exclure la qualification de service
         d’une activité médicale (52). La jurisprudence a également établi que le simple fait qu’une prestation médicale puisse être effectuée à titre gratuit
         pour le patient ne suffit pas à exclure cette activité du champ d’application de l’article 49 CE. En effet, la Cour a expressément
         jugé dans l’arrêt Smits et Peerbooms que les services de santé dispensés à titre gratuit par des hôpitaux sont des services
         au sens de l’article 49 CE. Il importe peu que le service ne soit pas payé par ceux qui en bénéficient, dès lors que «les
         paiements effectués par les caisses de maladie […] constituent bien la contrepartie économique des prestations hospitalières
         et présentent indubitablement un caractère rémunératoire» (53). 
      
      51.   Il paraît à première vue souhaitable d’adopter une solution semblable en matière de libre prestation de services et de libre
         concurrence, puisque ces dispositions du droit communautaire visent à atteindre l’objectif commun de la réalisation du marché
         intérieur (54). Pourtant, le champ d’application de la libre concurrence et celui de la libre prestation de services ne se confondent pas
         totalement. En effet, rien ne s’oppose à ce qu’une transaction impliquant un échange soit qualifiée de prestation de services
         alors même que les entités parties à l’échange ne sont pas des entreprises au sens du droit de la concurrence (55). Ainsi que développé plus haut (56), les États membres peuvent soustraire au champ de la concurrence certaines activités s’ils les organisent de telle sorte
         que le principe de solidarité soit dominant, ce qui entraîne l’exclusion du droit de la concurrence. La manière dont une activité
         est organisée au niveau national n’exerce en revanche aucune influence sur l’application du principe de libre prestation de
         services. Ainsi, bien qu’une prestation de soins de santé à titre gratuit soit sans aucun doute une activité économique au
         sens de l’article 49 CE (57), il n’en découle pas nécessairement que les entités qui l’exercent seront soumises au droit de la concurrence. 
      
      52.   En l’occurrence, il ne semble pas que l’activité de prestations de soins de santé dispensée par le SNS à ses affiliés soit
         de nature différente de celle que proposaient les hôpitaux publics dans l’affaire Smits et Peerbooms, précitée. Si elle n’inclut
         pas uniquement des soins hospitaliers, elle comporte néanmoins de tels soins. De même, si les patients n’acquittent pas le
         prix des soins qui leur sont dispensés aux professionnels de santé, ces derniers n’en sont pas moins rémunérés. Mais, pour
         déterminer si cette activité doit être soumise au droit de la concurrence, il convient d’établir si l’État, dans le but d’instaurer
         une politique de redistribution, en la confiant exclusivement à des entités étatiques qui seraient uniquement guidées par
         des considérations de solidarité aurait entendu l’exclure de toute considération de marché. 
      
      53.   Il ressort de l’arrêt attaqué que le SNS est tenu de garantir une couverture universelle à tous ses affiliés à titre gratuit.
         Cependant, le Tribunal n’a pas précisé si les besoins du marché sont entièrement satisfaits par des entités publiques ou si
         des entités privées ayant la nature d’entreprise y participent aussi. Les données indispensables pour conclure au caractère
         non économique de l’activité de prestation de soins de santé du SNS ne sont donc pas réunies. 
      
      54.   Il apparaît que la Ley 15/1997 du 25 avril sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud (58), autorise le SNS à sous-traiter à des entités privées la prestation de soins de santé. Il ressort également des réponses
         du gouvernement espagnol à la question que lui a adressée le Tribunal le 15 janvier 2002 qu’une partie des prestations de
         soins de santé sont assurées par le secteur privé. Il convient par conséquent de renvoyer l’affaire au Tribunal afin qu’il
         procède aux constatations de fait nécessaires pour évaluer si coexistent secteurs public et privé de la santé en Espagne ou
         bien si la solidarité présente dans l’activité de prestation de soins de santé à titre gratuit est prépondérante. 
      
      55.   En tout état de cause, la conclusion que le SNS exerce une activité économique, si elle était atteinte, ne serait pas de nature
         à mettre en cause les finalités sociales poursuivies par le SNS puisqu’elle ne s’oppose pas à la mise en œuvre du principe
         de solidarité, que ce soit concernant le mode de financement par des cotisations sociales et autres contributions étatiques,
         ou bien concernant le caractère gratuit des services aux affiliés sur la base d’une couverture universelle. En effet, il n’existe
         pas d’antagonisme entre l’application du droit de la concurrence et la reconnaissance que certains secteurs doivent être soumis
         à des règles spécifiques. Au contraire, l’article 86, paragraphe 2, CE vise spécifiquement à justifier que des droits exclusifs
         soient conférés aux entreprises chargées de services d’intérêt général (59). Les effets à attendre de la soumission au droit de la concurrence de certaines activités exercées par des entreprises chargées
         de services d’intérêt général ne conduisent pas plus que ceux produits par l’application du principe de libre circulation
         au secteur de la santé à une réduction de la protection sociale. Dans les deux hypothèses, le droit communautaire tend à inclure
         des principes d’ouverture et de transparence dans des systèmes de santé initialement conçus à l’échelle nationale (60). 
      
      56.   Toutefois, dans le cas présent, même s’il est hors de doute que le SNS est bien chargé de prester à titre gratuit des services
         de santé à ses affiliés sur la base d’une couverture universelle (points 39 et 40 de l’arrêt attaqué), en revanche, le rôle
         de gestion du SNS qui incombe aux ministères et autres entités visées par la plainte n’est pas clairement défini. Or, une
         entité ne peut être qualifiée d’entreprise en raison des activités économiques qu’elle exerce que si elle est le support réel
         des activités en cause (61). Ainsi, même s’il était acquis que le SNS devait être considéré comme une entreprise pour l’application du droit de la concurrence,
         il conviendrait encore de s’assurer que les organismes visés par la plainte de Fenin sont le support de telles activités.
         Cette constatation devra être opérée par le Tribunal s’il concluait au caractère économique de l’activité de prestation de
         soins de santé effectuée par le SNS. 
      
      57.   Pour les raisons exposées, je suggère à la Cour d’accueillir la seconde branche du moyen et de renvoyer l’affaire devant le
         Tribunal afin qu’il procède aux constatations de fait nécessaires pour établir le caractère économique ou non de l’activité
         des entités gérant le SNS, et par conséquent le bien-fondé du rejet de la plainte de Fenin par la Commission. 
      
      C –    Le lien entre l’activité d’achat et la nature des activités auxquelles les produits ou services sont destinés
      58.   Si la Cour décidait, contrairement à ce qui lui est suggéré, de confirmer l’arrêt attaqué en ce qu’il qualifie d’activité
         non économique la prestation de soins de santé à titre gratuit, il faudrait encore examiner la première branche du moyen formulé
         par le pourvoi, qui critique le lien établi entre la nature de l’achat et l’utilisation ultérieure des biens acquis. 
      
      59.   Dans la première branche du pourvoi, Fenin critique le point 36 de l’arrêt attaqué, qui énonce que «c’est l’activité consistant
         à offrir des biens ou des services sur un marché donné qui caractérise la notion d’activité économique, et non l’activité
         d’achat en tant que telle». Le Tribunal poursuit en affirmant qu’il «n’y a pas lieu de dissocier l’activité d’achat du produit
         de l’utilisation ultérieure du produit acquis», si bien que «le caractère économique ou non de l’utilisation ultérieure du
         produit acheté détermine nécessairement le caractère de l’activité d’achat». 
      
      60.   Fenin s’oppose au lien établi par le Tribunal entre la nature d’un achat et celle de son utilisation ultérieure. Il serait
         fondé sur une interprétation erronée de la jurisprudence, soulèverait des difficultés pratiques et réduirait l’effet utile
         du droit communautaire de la concurrence. 
      
      61.   Fenin estime en premier lieu que la jurisprudence sur laquelle s’appuie le Tribunal dans son raisonnement, à savoir les arrêts
         Commission/Italie (62) et Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Commission (63), se contente de qualifier d’activité économique l’offre de biens ou de services sur un marché sans se prononcer sur le caractère
         d’une activité d’achat. Selon la requérante, ces arrêts ne seraient donc pas pertinents pour exclure qu’un achat constitue
         une activité économique. 
      
      62.   Il est vrai qu’un des critères utiles afin de qualifier une entité d’entreprise est sa participation à un marché. Or, un marché
         se caractérise par l’existence d’échanges entre opérateurs économiques, qui se concrétisent par des offres et des achats.
         À cet égard, on ne voit pas comment inclure l’un sous le contrôle du droit de la concurrence tandis que l’autre en serait
         exclu, puisque l’un est la réciproque de l’autre. Pour autant, cette critique ne suffit pas à infirmer le raisonnement mené
         par le Tribunal, subordonnant la qualification de l’achat à son utilisation ultérieure. 
      
      63.   En second lieu, Fenin relève une contradiction entre l’arrêt critiqué et l’arrêt Pavlov e.a., précité. Dans ce dernier arrêt,
         la Cour, pour établir le caractère économique de l’affiliation par des médecins à une caisse de retraite, a constaté que l’affiliation
         était étroitement liée à leur activité professionnelle, et devait donc être considérée comme appartenant à cette activité,
         de nature économique (64). Comme lui suggérait l’avocat général Jacobs (65), la Cour a distingué les activités relevant de la sphère personnelle de celles qui appartiennent à la sphère d’activité économique
         des médecins. En effet, seule la demande intermédiaire, par opposition à la demande finale, peut être considérée comme appartenant
         à la sphère économique (66). La demande des consommateurs personnes privées, qui est toujours une demande finale, n’est en revanche pas soumise au droit
         de la concurrence. 
      
      64.   L’arrêt attaqué ne présente aucune contradiction avec ce raisonnement. En effet, s’agissant des organismes publics exerçant
         à la fois des activités économiques et des activités d’une autre nature, seule la demande liée à leurs activités économiques
         peut tomber dans le champ du droit de la concurrence. En revanche, les achats destinés à des activités non économiques sont
         comparables à la demande finale des consommateurs et sont étrangers au droit de la concurrence. Mais, dans le cas présent,
         l’achat de matériel sanitaire est indéniablement lié à l’activité de prestation de services de santé du SNS. 
      
      65.   Selon le pourvoi, le Tribunal aurait dû, pour déterminer si l’activité d’achat du SNS avait un caractère économique, examiner
         si elle était susceptible d’avoir des effets anti concurrentiels, afin de ne pas créer de «zones d’immunité injustifiées».
         Toutefois, un tel critère ne peut être retenu car il reviendrait à soumettre au droit de la concurrence tout achat par l’État,
         par une entité étatique ou par des consommateurs. Au contraire, ainsi que l’a justement rappelé l’arrêt attaqué, un achat
         n’est compris dans le champ d’application du droit de la concurrence que dans la mesure où il s’intègre dans l’exercice d’une
         activité économique. Au surplus, si l’on suivait la thèse du pourvoi, les règles relatives aux marchés publics verraient leur
         effet utile réduit (67). Le lien établi entre le comportement dénoncé par les plaignants et l’activité non économique de l’organisme visé est également
         au cœur de la justification développée dans l’arrêt Eurocontrol, précité, pour écarter l’application du droit de la concurrence.
         Il a été jugé que la perception d’une redevance par Eurocontrol n’était pas d’ordre économique car elle s’inscrivait dans
         le cadre d’une activité non économique. 
      
      66.   L’arrêt Ambulanz Glöckner, cité par le pourvoi au soutien de son argumentation, confirme au contraire l’approche suivie par
         le Tribunal, puisque la Cour y a exclu que le refus, par une autorité publique, d’accorder une autorisation à un transporteur,
         soit examiné sous l’angle de l’article 81 CE, dès lors que cette décision ne correspond pas à l’exercice d’une activité économique
         mais au contraire vise à la réglementer et à l’encadrer. Ainsi, un achat, s’il est lié à l’accomplissement de fonctions non
         économiques, peut sortir du champ d’application du droit de la concurrence. Cette conclusion est cohérente avec la théorie
         économique qui souligne que l’existence d’un monopsone présente un danger faible pour la concurrence car il n’a pas forcément
         de conséquence sur le marché aval. En outre, une entreprise en position de monopsone n’a pas intérêt à exercer une pression
         telle sur ses fournisseurs qu’ils seraient contraints de sortir du marché amont (68). Il n’y a donc pas lieu d’annuler l’arrêt attaqué au motif qu’il aurait effectué une interprétation erronée de la jurisprudence
         concernant la qualification d’activité économique d’un achat. 
      
      67.   En dernier lieu, Fenin argue du caractère erroné de l’interprétation du Tribunal en ce qu’elle engendrerait de nombreuses
         difficultés pratiques. Selon l’argument présenté, il serait, au moment de l’achat, quasiment impossible de dissocier entre
         les achats destinés à des activités économiques et ceux utilisés pour des activités non économiques. 
      
      68.   Il est certes parfois malaisé de séparer les activités économiques de celles qui ne le sont pas lorsqu’elles sont exercées
         par un même organisme. Cependant, et contrairement à ce qu’affirme le pourvoi, cette difficulté est impropre à altérer le
         critère d’application du droit de la concurrence, qui est celui de l’exercice d’une activité économique. La conséquence inévitable
         de ce critère demeure en effet que des entités exerçant des fonctions mixtes ne sont soumises au droit de la concurrence que
         pour la partie de leurs activités qui ont un caractère économique (69). Si l’on suivait l’argument du pourvoi, dès lors qu’un organisme exercerait une activité économique, il serait soumis au
         droit de la concurrence pour l’ensemble de ses activités. Une telle conclusion irait à l’encontre du critère fonctionnel d’entreprise
         tel que développé par la jurisprudence. 
      
      69.   Aucun des arguments développés dans la première branche du pourvoi n’ayant démontré que l’achat de matériel sanitaire par
         le SNS devait être dissocié de l’activité de prestation de services de santé, l’arrêt attaqué doit être confirmé sur ce point.
         
      
      IV – Conclusion
      70.   À la lumière des considérations qui précèdent, je suggère à la Cour: 
      1)         d’accueillir la seconde branche du moyen et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal de première instance des Communautés
         européennes afin qu’il procède aux constatations de fait nécessaires pour établir le caractère économique ou non de l’activité
         des entités gérant le système national de santé espagnol, et par conséquent le bien‑fondé du rejet de la plainte de la Federación
         Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) par la Commission des Communautés européennes; 
      
      2)         de rejeter la première branche du pourvoi. 
      1 –	Langue originale: le portugais.
      
      2 –	Arrêt du 23 avril 1991, Höfner et Elser (C‑41/90, Rec. p. I-1979).  
      
      3 –	Arrêt du 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft, dit «Eurocontrol» (C‑364/92, Rec. p. I‑43). 
      
      4 –	Arrêt du 18 mars 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, Rec. p. I-1547).  
      
      5 –	Arrêt du 17 février 1993 (C‑159/91 et C‑160/91, Rec. p. I-637).  
      
      6 –	Arrêt du 16 novembre 1995 (C‑244/94, Rec. p. I-4013). 
      
      7 –	Arrêt du 16 juin 1987, Commission/Italie (118/85, Rec. p. 2599), qui énonce à son point 7 que «l’État peut agir soit en
         exerçant l’autorité publique, soit en exerçant des activités économiques de caractère industriel ou commercial consistant
         à offrir des biens et des services sur le marché».
      
      8 –	Point 22 de l’arrêt Höfner et Elser, précité. 
      
      9 –	Point 12 des conclusions rendues dans l’affaire Poucet et Pistre, précitée. 
      
      10 –	Arrêt du 25 octobre 2001 (C‑475/99, Rec. p. I‑8089, point 20). 
      
      11 –	Voir points 67 et 27 des conclusions rendues par l’avocat général Jacobs respectivement dans les affaires Ambulanz Glöckner,
         précitée, et AOK‑Bundesverband e.a. (arrêt du 16 mars 2004, C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01, Rec. p. I‑2493). 
      
      12 –	Chérot, J. Y., «Le droit communautaire de la concurrence fonde-t-il un ordre concurrentiel ?» dans L’ordre concurrentiel: mélanges en l’honneur d’A. Pirovano, 2003, critique cette méthode de comparaison en soulignant que «d’une part, en théorie, toute activité peut être exercée par
         l’initiative privée, d’autre part, l’expérience montre que toutes les activités ont été à un moment ou à un autre de l’histoire,
         exercées par l’initiative privée» (p. 569). Voir aussi Idot, L., «La notion d’entreprise en droit de la concurrence, révélateur
         de l’ordre concurrentiel» dans le même ouvrage, selon laquelle «[a]vec une telle définition, tout a vocation à devenir demain
         ‘activité économique’» (p. 528). 
      
      13 –	Arrêt du 18 juin 1998, Commission/Italie (C‑35/96, Rec. p. I-3851, point 37). On peut également citer une jurisprudence
         plus ancienne, l’arrêt du 16 juin 1987, Commission/Italie, précitée, point 3, où la Cour affirme qu’ «il n’est pas contesté
         que l’Amministrazione autonoma dei monopoli di stato participe à l’activité économique en ce qu’elle offre dans le secteur
         des tabacs manufacturés des biens et des services sur le marché». 
      
      14 –	Arrêts du 12 septembre 2000, Pavlov e.a. (C‑180/98 à C‑184/98, Rec. p. I-6451, point 75); Ambulanz Glöckner, précité, point
         19. Voir aussi arrêt du 19 février 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, Rec. p. I-1577, point 47), et arrêt du 24 octobre 2002, Aéroports
         de Paris/Commission (C-82/01 P, Rec. p. I‑9297, point 79).
      
      15 –	Arrêt FFSA e.a., précité, point 21, d’après lequel «le seul fait que la CCMSA ne poursuit pas un but lucratif n’enlève
         pas à l’activité qu’elle exerce sa nature économique, dès lors que […] elle peut donner lieu à des comportements que les règles
         de concurrence visent à réprimer». Voir aussi conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Cisal (arrêt du 22 janvier
         2002, C‑218/00, Rec. p. I-691), où il est précisé au point 71 que «la question sous‑jacente est ici de savoir si cet organisme
         est en mesure d’enfreindre les règles de concurrence». 
      
      16 –	Au point 30 de son arrêt Eurocontrol, précité, la Cour énonce que «prises dans leur ensemble, les activités d’Eurocontrol,
         par leur nature, leur objet et par les règles auxquelles elles sont soumises» ne présentent pas un caractère économique. Voir
         aussi point 23 de l’arrêt Diego Calì & Figli, précité, qui souligne qu’une telle activité «par sa nature, son objet et les
         règles auxquelles elle est soumise», se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique. 
      
      17 –	Arrêt Eurocontrol, précité. 
      
      18 –	L’arrêt Diego Calì & Figli, précité, concernait la prévention de la pollution dans le port de Gênes. 
      
      19 –	La preuve qu’une activité ressort de missions d’intérêt général peut être corroborée par son inscription au rang de principe
         constitutionnel dans l’État membre concerné. Voir point 22 de l’arrêt Diego Calì & Figli, précité.
      
      20 –	Arrêt du Tribunal du 30 septembre 2004, Meca-Medina et Majcen/Commission (T‑313/02, non encore publié au Recueil, point
         41).  
      
      21 –	Voir, par exemple, les faits de l’arrêt AOK-Bundesverband e.a., précité, et Hervey, T., et McHale, J., Health Law and the European Union, Cambridge, 2004, p. 136.  
      
      22 –	Point 8 de l’arrêt Poucet et Pistre, précité.
      
      23 –	Point 16 de l’arrêt Poucet et Pistre, précité.
      
      24 –	Point 18 de l’arrêt Poucet et Pistre, précité.
      
      25 –	Aux points 38 à 40 de l’arrêt Cisal, précité, il est précisé que la solidarité se manifeste du fait que les cotisations
         ne sont pas strictement proportionnelles au risque de l’assuré et que les prestations versées ne sont pas non plus strictement
         proportionnelles aux revenus de l’assuré.
      
      26 –	Arrêt du 21 septembre 1999 (C‑67/96, Rec. p. I-5751). 
      
      27 –	Voir Van de Gronden, J. W., «Purchasing Care: Economic Activity or Service of General (Economic) Interest?» ECLR 2004,
         nº 2, p. 87, spécialement p. 90. La situation des caisses de maladie est différente car elles ne sont plus soumises au droit
         de la concurrence depuis l’entrée en vigueur le 1er janvier 2004 d’une loi modernisant l’assurance maladie. Voir sur ce point Jaeger, W., «Die gesetzlichen Krankenkassen als
         Nachfrager im Wettbewerb», ZWeR 2005, nº 1, p. 31. 
      
      28 –	Par une décision du 29 janvier 1997 «Cruz Roja Española » (Expte R 179/96), le Tribunal  de défense de la concurrence a
         estimé que la Croix-Rouge espagnole agit comme un opérateur économique lorsqu’elle exerce des transferts de malades en ambulance,
         puisqu’elle propose ces services dans un contexte de libre concurrence et ne se limite pas à gérer des subventions publiques
         à des fins caritatives.
      
      29 –	Affaire n° 1006/2/1/01 [2002] Competition Appeal Reports 299.  
      
      30 –	Kilpailuvirasto, 17 mars 2000, dnro 343/61/1997. 
      
      31 –	La direction nationale de la concurrence a par exemple estimé que les décisions de l’office national des médicaments d’autoriser
         un médicament rentrent dans ce cadre. 
      
      32 –	Décision n° 358 de l’autorité de concurrence, FDB/Southern Health Board, du 12 octobre 1994. 
      
      33 –	Conformément à l’article 152, paragraphe 5, CE, «[l]’action de la Communauté dans le domaine de la santé publique respecte
         pleinement les responsabilités des États membres en matière d’organisation et de fourniture de services de santé de soins
         médicaux». Concernant l’organisation de la sécurité sociale, l’article 137, paragraphe 4, CE dispose que «les dispositions
         arrêtées en vertu du présent article ne portent pas atteinte à la faculté reconnue aux États membres de définir les principes
         fondamentaux de leur système de sécurité sociale et ne doivent pas en affecter sensiblement l’équilibre financier». Voir aussi
         arrêts du  7 février 1984, Duphar e.a. (238/82, Rec. p. 523, point 16), et du 28 avril 1998, Kohll (C-158/96, Rec. p. I‑1931,
         point 41). L’article 36 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (JO 2000, C 364, p. 1) dispose également
         que «[l]’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations
         et pratiques nationales, conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale
         et territoriale de l’Union».
      
      34 –	Arrêts du 3 décembre 1987, BNIC (136/86, Rec. p. 4789), et du 18 juin 1998, Commission/Italie (C‑35/96, Rec. p. I‑3851).
         
      
      35 –	L’article 16 CE, s’il insiste sur la nécessité de garantir le fonctionnement des services d’intérêt économique général,
         ne constitue pas une restriction au champ d’application de l’article 86, paragraphe 2, CE, mais fournit plutôt une orientation
         pour interpréter cette disposition. 
      
      36 –	Point 25 de l’arrêt Höfner et Elser, précité. 
      
      37 –	Voir arrêts du 24 avril 1994, Almelo (C-393/92, Rec. p. I-1477), dont le point 48 énonce qu’ «une telle entreprise doit
         assurer la fourniture ininterrompue d’énergie électrique, sur l’intégralité du territoire concédé, à tous les consommateurs,
         distributeurs locaux ou utilisateurs finals, dans les quantités demandées à tout moment, à des tarifs uniformes et à des conditions
         qui ne peuvent varier que selon des critères objectifs applicables à tous les clients», et du 19 mai 1993, Corbeau (C‑320/91,
         Rec. p. I‑2533). 
      
      38 –	Voir Baquero Cruz, J., «Beyond Competition: Services of General Interest and European Community Law», dans Collected Courses
         of the Academy of European Law, vol. XIV/2, EU Law and the Welfare State: In Search of Solidarity, édité par G. de Burca,
         Oxford, 2005. 
      
      39 –	La diffusion de programmes audiovisuels par exemple était autrefois réservée à des entités étatiques, et est aujourd’hui
         également assurée par des opérateurs privés. 
      
      40 –	Voir sur ce point Winterstein, A., «Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law», [1999] ECLR, nº 6, p.
         324; Mossialos, E., et McKee, M., EU Law and the Social Character of Health Care, Bruxelles, P. I. E.-Peter Lang, 2002, p. 34. 
      
      41 –	Arrêt du 12 juillet 2001 (C‑157/99, Rec. p. I-5473).
      
      42 –	Article 113 du règlement de procédure de la Cour. Les moyens portant sur des motifs surabondants sont en revanche irrecevables:
         arrêts du 18 mars 1993, Parlement/Frederiksen (C‑35/92 P, Rec. p. I-991); du 22 décembre 1993, Pincherle/Commission (C-244/91 P,
         Rec. p. I‑6965, point 25), et du 16 juin 1994, SFEI e.a./Commission (C-39/93 P, Rec. p. I‑2681, point 23).
      
      43 –	Ordonnance du 11 juillet 1996, An Taisce et WWF UK/Commission (C‑325/94 P, Rec. p. I‑3727, point 28); arrêt du 15 mai 1997,
         Siemens/Commission (C-278/95 P, Rec. p. I‑2507, point 44).
      
      44 –	Arrêts précités, AOK-Bundesverband e.a., point 58, et du 16 juin 1987, Commission/Italie, point 7; point 114 des conclusions
         de l’avocat général Cosmas dans l’affaire Ferlini (arrêt du 3 octobre 2000, C-411/98, Rec. p. I‑8081). 
      
      45 –	Arrêts du 9 juin 1992, Lestelle/Commission (C-30/91 P, Rec. p. I-3755, point 28), et du 2 avril 1998, Commission/Sytraval
         et Brink’s France (C-367/95 P, Rec. p. I‑1719, points 46 et 47).
      
      46 –	Voir supra points 30 et 31 des conclusions. 
      
      47 –	Arrêts du 31 janvier 1984, Luisi et Carbone/Ministero del Tesoro (286/82 et 26/83, Rec. p. 377, point 9); du 13 mai 2003,
         Müller-Fauré et van Riet (C‑385/99, Rec. p. I-4509, point 38), et du 23 octobre 2003, Inizan (C‑56/01, Rec. p. I‑12403, point
         16). 
      
      48 –	Arrêt du 4 octobre 1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland, dit «Grogan» (C-159/90, Rec. p. I‑4685,
         point 18).
      
      49 –	Point 17 de ses conclusions dans les affaires Kohll, précitée, et Decker (arrêt du 28 avril 1998, C-120/95, Rec. p. I‑1831).
         
      
      50 –	Arrêts précités Kohll, point 21; Smits et Peerbooms, point 54; Müller-Fauré et van Riet, point 39, et Inizan, point 17.
         
      
      51 –	Arrêt Kohll, précité, point 18. 
      
      52 –	Point 41 des conclusions de l’avocat général Tesauro dans les affaires précitées Decker et Kohll; arrêt Smits et Peerbooms,
         précité, point 58. Pour un avis divergent, voir les conclusions rendues par l’avocat général Ruiz‑Jarabo Colomer dans l’affaire
         Smits et Peerbooms, précitée, points 42 à 49. 
      
      53 –	Arrêt Smits et Peerbooms, précité, point 58. 
      
      54 –	K. Mortelmans, «Towards convergence in the application of the rules on free movement and competition?» CMLRev. 2001, p.
         613; point 22 des conclusions de l’avocat général Van Gerven dans l’affaire B & Q (arrêt du 23 novembre 1989, C‑145/88, Rec.
         p. I-3851); arrêt du Tribunal Meca‑Medina et Majcen/Commission, précité, point 42. 
      
      55 –	Les entités chargées de gérer l’assurance maladie, comme dans l’affaire Cisal, précitée, ne sont pas des entreprises au
         sens du droit de la concurrence, mais les règles qui les régissent ne pourraient pour autant exclure l’assurance d’employés
         venus d’autres États membres sans contredire le principe de libre circulation des travailleurs. 
      
      56 –	Voir supra points 27 à 29 des conclusions. 
      
      57 –	Arrêt Smits et Peerbooms, précité. 
      
      58 –	Citée à la note 17 de l’annexe V du pourvoi (BOE nº 100, du 26 avril 1997, p. 13449).
      
      59 –	Arrêt Ambulanz Glöckner, précité. 
      
      60 –	Davies, G., Nationality Discrimination in the European Internal Market, Kluwer, La Haye, 2003, Chapter 9, Free Movement of Welfare, spécialement p. 183 et 184. 
      
      61 –	Voir par analogie mes conclusions dans l’affaire BBL (arrêt du 21 octobre 2004, C‑8/03, Rec. p. I-10157, point 16). 
      
      62 –	Arrêt du 18 juin 1998, précité à la note 13.
      
      63 –	Arrêt du Tribunal du 30 mars 2000 (T-513/93, Rec. p. II‑1807).
      
      64 –	Arrêt Pavlov e.a., précité, qui précise à son point 79 que «[l]’affiliation d’un médecin spécialiste à un tel régime trouve
         son origine dans l’exercice de la profession». Au point 80 il est ajouté que «Le fait, pour chaque médecin spécialiste indépendant,
         de cotiser au même régime professionnel de pension complémentaire est d’autant plus lié à l’exercice de son activité professionnelle
         que ce régime se caractérise par un degré élevé de solidarité entre tous les médecins». 
      
      65 –	Point 115 des conclusions dans l’affaire Pavlov e.a., précitée. 
      
      66 –	Arcelin, L., L’entreprise en droit de la concurrence français et communautaire, Litec, 2003, p. 223. 
      
      67 –	Arrêt du 24 septembre 1998, Tögel (C-76/97, Rec. p. I-5357). 
      
      68 –	Voir Scherer, F. et Ross, D., Industrial market structure and economic performance, Boston Houghton Mifflin, 1990, p. 517, et Noll, R., «‘Buyer power’ and economic policy», Antitrust Law Journa l, vol. 72, 2005, p. 589.
      
      69 –	Voir arrêts précités, du 16 juin 1987, Commission/Italie; Eurocontrol; AOK‑Bundesverband e.a., et conclusions de l’avocat
         général Jacobs dans l’affaire Ambulanz Glöckner, précitée, point 72.