CELEX: 62020CC0126
Language: sl
Date: 2021-06-03
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Hogan, predstavljeni 3. junija 2021.

Začasna izdaja
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
GERARDA HOGANA,
predstavljeni 3. junija 2021(1)

Zadeva C‑126/20

ExxonMobil Production Deutschland GmbH

proti

Bundesrepublik Deutschland, ki jo zastopa Umweltbundesamt (zvezna agencija za okolje)

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Verwaltungsgericht Berlin (upravno sodišče v Berlinu, Nemčija))
„Predhodno odločanje – Sistem za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov – Prehodna pravila za usklajeno brezplačno dodelitev pravic do emisije – Sklep Komisije 2011/278/EU – Člen 3(h) – Podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov – Pridobivanje žvepla – ,Clausov proces‘ – Emisije CO2 iz zemeljskega plina – Obseg pojma ,podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov‘ – Uporaba surovin, ki vsebujejo ogljik – Hierarhija med različnimi kategorijami podnaprav – Vloga za dodelitev, ki ji ni bilo ugodeno ob koncu obdobja trgovanja – Prenos v naslednje obdobje trgovanja“

I.      Uvod

1.        Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Verwaltungsgericht Berlin (upravno sodišče v Berlinu, Nemčija), se prvenstveno nanaša na obseg tega, kar je v skladu s členom 3(h)(v) Sklepa Komisije 2011/278/EU(2) poimenovano „podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov“. To je ena od kategorij, na podlagi katere je mogoče napravi brezplačno dodeliti pravice do emisije za namene Direktive 2003/87/ES,(3) s katero je vzpostavljen sistem za pravice do emisije toplogrednih plinov za družbe, ki trgujejo v Evropski uniji.

2.        Čeprav je to vprašanje resnično zelo tehnično – in sicer, ali je treba za emisije ogljikovega dioksida (CO2), ki se naravno sprošča med industrijskim procesom, imenovanim „Clausov proces“, brezplačno odobriti pravice do emisije – pa gre kljub temu za vprašanje znatnega gospodarskega pomena. To je ponazorjeno z dejstvom, da se zahtevek družbe ExxonMobil Production Deutschland GmbH (v nadaljevanju: ExxonMobil) za obdobje  2013–2019 nanaša na približno 3,5 milijona pravic s tržno vrednostjo približno 78,5 milijona EUR.(4) Pred preučitvijo dejanskega stanja in pravnih vprašanj, ki se pojavljajo, pa se je treba najprej seznaniti z upoštevnimi pravnimi določbami.
II.    Pravni okvir

A.      Pravo Unije

1.      Direktiva 2003/87

3.        V Direktivi 2003/87 je njeno področje uporabe opredeljeno v členu 2(1), ki določa:
„Ta direktiva se uporablja za emisije iz dejavnosti, naštetih v Prilogi I, in toplogredne pline, naštete v Prilogi II.“

4.        Upoštevne opredelitve so vsebovane v členu 3 te direktive:
„(b)      ‚emisije‘ pomeni izpust toplogrednih plinov v ozračje iz virov v napravi;
[…]
(e)      ‚naprava‘ pomeni nepremično tehnično enoto, kjer poteka ena ali več dejavnosti, ki so navedene v Prilogi I, in katere koli z njimi neposredno povezane dejavnosti, ki so tehnično povezane z dejavnostmi, ki se izvajajo na tem mestu in bi lahko vplivale na emisije in onesnaževanje okolja;“

5.        V poglavju III Direktive 2003/87 so vsebovana pravila o nepremičnih napravah. Člen 10 te direktive določa načelo, da od leta 2013 naprej države članice prodajo na dražbi vse pravice, ki niso dodeljene brezplačno v skladu s členoma 10a in 10c.

6.        Člen 10a je naslovljen „Prehodna pravila na ravni Skupnosti za usklajeno brezplačno dodelitev“. V prvem pododstavku odstavka 1 določa, da Komisija sprejme polno usklajene izvedbene ukrepe na ravni Skupnosti za brezplačno dodelitev pravic.

7.        Medtem ko člen 10a(11) Direktive 2003/87 določa, da se količina pravic, dodeljena brezplačno, vsako leto zmanjšuje z namenom, da leta 2027 pravice ne bi bile več dodeljene brezplačno, je v odstavku 12 te določbe navedeno, da sektorji ali deli sektorjev, ki so izpostavljeni visokemu tveganju premestitve emisij CO2, ne bodo predmet takega zmanjšanja.

8.        Člen 10a, od (13) do (18), Direktive 2003/87 določa pravila o tem, kako se določi, za katere sektorje ali dele sektorjev se šteje, da so izpostavljeni visokemu tveganju premestitve emisij CO2.

9.        Člen 12 Direktive 2003/87, naslovljen „Prenos, predaja in ukinitev pravic“, v odstavku 3 določa:
„Države članice zagotovijo, da vsako leto do 30. aprila upravljavec vsake naprave preda število pravic, […] ki je enako skupnim emisijam iz te naprave v predhodnem koledarskem letu, […] in da se te pravice nato ukinejo.“

10.      Člen 13, v katerem je obravnavana veljavnost pravic, določa:
„1.      Pravice, izdane od 1. januarja 2013 naprej, so veljavne za emisije osemletnih obdobij s pričetkom od 1. januarja 2013.
2.      Štiri mesece po začetku vsakega obdobja iz odstavka 1 pristojni organ ukine pravice, ki ne veljajo več in niso bile predane in ukinjene v skladu s členom 12.
[…]“

11.      Besedilo člena 13 je bilo nadomeščeno z Direktivo 2018/410.(5) Zdaj določa:
„Veljavnost pravic, izdanih od 1. januarja 2013 naprej, ni omejena. Za pravice, izdane od 1. januarja 2021 naprej, se navede, v katerem desetletnem obdobju, šteto od 1. januarja 2021, so bile izdane; te pravice veljajo za emisije od prvega leta navedenega obdobja naprej.“
2.      Sklep 2011/278

12.      V uvodni izjavi 12 Sklepa 2011/278 je navedeno:
„Če ni bilo mogoče oblikovati referenčne vrednosti za proizvod, nastajajo pa toplogredni plini, upravičeni do brezplačne dodelitve pravic do emisije, bi bilo treba te pravice dodeliti na podlagi generičnih nadomestnih pristopov. Oblikovana je bila hierarhija treh nadomestnih pristopov, da se vsaj za del zadevnih proizvodnih procesov čim bolj zmanjšajo emisije toplogrednih plinov in povečajo prihranki energije. Referenčna vednost za toploto se uporablja za procese, v katerih se porablja toplota, če se pri njih uporablja prenosnik izmerljive toplote. Če se porablja neizmerljiva toplota, se uporablja referenčna vrednost za gorivo. Višina referenčnih vrednosti za toploto in gorivo je bila oblikovana na podlagi načel preglednosti in enostavnosti z uporabo referenčne učinkovitosti široko dostopnega goriva, ki na področju učinkovitosti glede toplogrednih plinov šteje ja [za] drugega najučinkovitejšega, ob upoštevanju energetsko učinkovitih tehnologij. Za emisije iz proizvodnih procesov je treba pravice dodeljevati na podlagi preteklih emisij. […]“

13.      V členu 3(h)(iv) in (v) Sklepa 2011/278 so podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov opredeljene tako:
„(h)      ,podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov‘ pomeni emisije toplogrednih plinov iz Priloge I k [Direktivi 2003/87] razen ogljikovega dioksida, do katerih prihaja izven meja sistema referenčne vrednosti za proizvode iz Priloge I, ali emisije ogljikovega dioksida, do katerih prihaja izven meja sistema referenčne vrednosti za proizvode iz Priloge I zaradi ene izmed naslednjih dejavnosti, in emisije, ki izhajajo iz izgorevanja nepopolno oksidiranega ogljika, proizvedenega kot posledica naslednjih dejavnosti zaradi proizvodnje izmerljive toplote, neizmerljive toplote ali električne energije, če bi se emisije, ki bi se pojavile pri izgorevanju količine zemeljskega plina, enakovredne tehnično uporabljivi vsebnosti energije izgorelega nepopolno oksidiranega ogljika, odštele:
[…]
(iv)      kemična sinteza, pri kateri snov, ki vsebuje ogljik, sodeluje v reakciji, v primarni namen razen za proizvodnjo toplote;
(v)      uporaba aditivov ali surovin, ki vsebujejo ogljik, v primarni namen razen za proizvodnjo toplote;
[…]“

14.      V členu 6 Sklepa 2011/278 je opisan sistem podnaprav. V delih, ki so upoštevni v obravnavanem kontekstu, je določeno:
„1.      Države članice za namene tega sklepa vsako napravo, ki je upravičena do brezplačne dodelitve pravic do emisije v skladu s členom 10a Direktive 2003/87/ES, razdelijo na eno ali več navedenih podnaprav, kakor je primerno:
(a)      podnaprava z referenčno vrednostjo za proizvode;
(b)      podnaprava z referenčno vrednostjo za toploto;
(c)      podnaprava z referenčno vrednostjo za gorivo;
(d)      podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov.
Podnaprave v največji možni meri ustrezajo fizičnim delom naprave.
Države članice morajo za podnaprave z referenčno vrednostjo za toploto, podnaprave z referenčno vrednostjo za gorivo in podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov […] jasno razločiti, ali zadevni proces služi sektorju ali delu sektorja, ki velja za izpostavljenega visokemu tveganju premestitve emisij CO2, kot je določeno v Sklepu Komisije 2010/2/EU, ali ne.
[…]
2.      Vsota vhodnih materialov, obsega proizvodnje in emisij iz posameznih podnaprav ne sme presegati skupnih vhodnih materialov, obsega proizvodnje in emisij iz naprave.“

15.      Člena 7(7) in 8(5) Sklepa 2011/278 določata, da morajo države članice zagotoviti, da ne prihaja do prekrivanja med podnapravami in dvojnega štetja.
3.      Uredba št. 601/2012

16.      Kot je navedeno v členu 14(1) Direktive 2003/87, so v Uredbi Komisije (EU) št. 601/2012 z dne 21. junija 2012 o spremljanju emisij toplogrednih plinov in poročanju o njih v skladu z Direktivo 2003/87/ES Evropskega parlamenta in Sveta(6) določena taka pravila.

17.      V členu 3 Uredbe št. 601/2012 so vsebovane nekatere opredelitve, ki jih ni niti v Direktivi 2003/87 niti v Sklepu 2011/278, kot na primer:
„(30)      ,emisije iz proizvodnih procesov‘ pomenijo emisije toplogrednih plinov, ki niso emisije iz izgorevanja goriv in se pojavijo kot posledica namernih ali nenamernih reakcij med snovmi in njihove pretvorbe, vključno s kemijsko ali elektrolizno redukcijo kovinskih rud, toplotno razgradnjo snovi ter oblikovanjem snovi za uporabo kot izdelek ali surovina;
[…]
(40)      ,vsebovani CO2‘ pomeni CO2, ki je del goriva;
[…]“

18.      Člen 2 Uredbe št. 601/2012 določa:
„Ta uredba se uporablja za spremljanje emisij toplogrednih plinov, določenih za dejavnosti iz Priloge I k [Direktivi 2003/87].“

19.      Člen 48 Uredbe št. 601/2012, ki se nanaša na vsebovani CO2, določa:
„1.      Vsebovani CO2, ki se prenese do naprave, vključno s CO2 iz zemeljskega plina ali odpadnega plina, skupaj s plavžnim plinom ali koksarniškim plinom, se vključi v faktor emisije za to gorivo.
[…]
Vendar se vsebovani CO2 šteje za emisije naprave, iz katere izhaja, če izvira iz te naprave ali se prenese iz te naprave do subjektov, ki niso zajeti v navedeno direktivo.
[…]“
4.      Sklep 2015/1814

20.      Rezerva za stabilnost trga je bila uvedena s Sklepom 2015/1814(7) za odpravo strukturnega neravnovesja med ponudbo in povpraševanjem. Člen 1(2), (3) in (5) Sklepa 2015/1814 določa, katere pravice bodo vključene v to rezervo. Ta člen določa:
„2.      Količina 900 milijonov pravic, ki se odšteje od količin za prodajo na dražbi v obdobju 2014–2016, kakor je določeno v Uredbi (EU) št. 176/2014 na podlagi člena 10(4) [Direktive 2003/87], se ne doda količinam, ki se bodo prodale na dražbi leta 2019 in 2020, temveč se vključi v rezervo.
3.      Pravice, ki se ne dodelijo napravam na podlagi [določb o rezervi za nove udeležence], in pravice, ki se ne dodelijo napravam zaradi uporabe [določb o prenehanju opravljanja dejavnosti], se vključijo v rezervo leta 2020. […]
[…]
5.      Vsako leto se število pravic, ki ustreza 12 % skupnega števila pravic v obtoku,[…] odšteje od količine pravic, ki jih bodo države članice prodale na dražbi na podlagi člena 10(2) [Direktive 2003/87], in se v obdobju 12 mesecev, ki se začne 1. septembra danega leta, vključi v rezervo, razen če bi bilo pravic, ki naj bi se vključile v rezervo, manj kot 100 milijonov. […]“
B.      Nemško pravo

1.      Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (TEHG)

21.      Besedilo člena 7(2) Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (zakon o trgovanju s pravicami do emisije toplogrednih plinov, TEHG)(8) v različici, veljavni leta 2011, je ustrezalo besedilu člena 13 Direktive 2003/87.(9)

22.      Člen 9(1) TEHG določa:
„1.      Upravljavcem naprav se brezplačno dodelijo pravice do emisije v skladu z načeli iz člena 10a […] Direktive [2003/87] […] in iz Sklepa [2011/278] […]“

23.      V delu 2 Priloge I k TEHG, naslovljenem „Dejavnosti“, so v točki 1 med napravami, katerih emisije spadajo na področje uporabe tega zakona, navedene „[k]urilne enote za izgorevanje goriva s skupno nazivno vhodno toplotno močjo 20 [megavatov (MW)] ali več v napravi […]“.
C.      Zuteilungsverordnung 2020

24.      Člen 2, točka 29(b)(ee), Zuteilungsverordnung über Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen 2020(10) (uredba o dodelitvi pravic do emisije toplogrednih plinov v obdobju trgovanja od 2013 do 2020;  v nadaljevanju ZuV 2020) vsebuje opredelitev podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov, ki ustreza tisti iz člena 3(h)(v) Sklepa 2011/78.

25.      Člen 3 ZuV 2020, naslovljen „Sestava dodelitvenih elementov“, v odstavku 1 določa:
„V vlogi za brezplačno dodelitev pravic za napravo je treba vse vhodne materiale, obseg proizvodnje in s tem povezane emisije v določenem referenčnem obdobju […] pripisati tem dodelitvenim elementom:
1.      enemu ali več dodelitvenim elementom z vrednostjo emisij za proizvod v skladu z [opredelitvijo dodelitvenega elementa  glede na proizvod],
2.      dodelitvenemu elementu z vrednostjo emisij za toploto […], če ni vsebovan v dodelitvenih elementih  iz  točke 1,
3.      dodelitvenemu elementu z vrednostjo emisij za gorivo […], če ni vsebovan v dodelitvenih elementih iz  točk 1 in 2,
4.      dodelitvenemu elementu z emisijami iz proizvodnih procesov v skladu členom 2, točka 29, če ni vsebovan v podnapravah iz točk od 1 do 3.“
III. Spor o glavni stvari, vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

26.      Družba ExxonMobil ima v kraju Großenkneten (Nemčija) napravo za predelavo zemeljskega plina (v nadaljevanju: naprava), v kateri pridobiva žveplo. Ker ta dejavnost obsega izgorevanje goriv v napravah s skupno nazivno vhodno toplotno močjo nad 20 MW, naprava spada na področje uporabe TEHG,(11) s katerim je v nacionalno pravo prenesena Direktiva 2003/87.(12)

27.      Ta naprava je, natančneje, sestavljena iz naprave za pridobivanje žvepla (ta sestoji iz Clausovih naprav, pregrevalnika pare, parnega kotla in naprave s plinskimi motorji), naprav za odstranjevanje žvepla iz zemeljskega plina (čiščenje zemeljskega plina) in za sušenje zemeljskega plina, naprav za čiščenje odpadnih plinov ter naprav za sežig v sili. Clausove naprave so glavni vir emisij CO2.

28.      Naprava predeluje zemeljski plin, pridobljen iz naravnih virov, ki je sestavljen iz visoke koncentracije vodikovega sulfida (H2S) ter iz vodne pare (H2O), metana (CH4) in CO2. Zaradi visoke vsebnosti H2S v zemeljskem plinu se ta imenuje tudi „kisli plin“. CO2 je, tako kot druge sestavine, naravno prisoten v surovem plinu, ki se nahaja pod zemljo. Njegova količina se lahko razlikuje glede na vrtino in nahajališče, vendar je po navedbah družbe ExxonMobil(13) prisoten na vseh nahajališčih zemeljskega plina v Evropi. Da bi plin ustrezal kakovosti, ki jo predpisuje upravljavec omrežja, je treba iz zemeljskega plina delno odstraniti CO2 in druge naravne sestavine, preden se plin pošlje v distribucijsko omrežje.

29.      Pred nadaljevanjem je treba na kratko opisati Clausov proces, ki je v središču tega postopka. To je večstopenjski postopek za odstranjevanje žvepla iz plinov, poimenovan po svojem nemškem izumitelju; v proizvodnji je običajen vse od podelitve britanskega patenta za to, in sicer  leta 1883. Zaradi uporabe tega kemijskega postopka se žveplo izloči iz plinastega vodikovega sulfida, ki se nahaja v surovem zemeljskem plinu. Bistveno pa je, da se CO2 izloča kot naravni stranski proizvod kemijskega procesa, ne da bi bil sam udeležen v seriji kemijskih reakcij, v katerih se proizvaja žveplo.

30.      V obratu za predelavo zemeljskega plina v Großenknetnu se kisli plin čisti s kemijsko absorpcijo s topilom (sulfinolni postopek). Topilo se regenerira, izločeni H2S pa se v Clausovih napravah pretvori v čisto tekoče žveplo. CO2, ki je odstranjen iz kislega plina, ki je nujno prisoten v tem plinu, se nato po dimniku spusti v ozračje. CO2 ne sodeluje v Clausovi kemijski reakciji, ki pripelje do pridobitve elementarnega žvepla.(14) Toplota, ki se proizvaja med termično fazo, se zbere v kotlu za odpadno toploto in se porabi v napravi.

31.      Družba ExxonMobil je za napravo podala vlogo za brezplačne pravice do emisije. Ta vloga je temeljila na različnih porazdelitvah različnih referenčnih vrednosti. Deutsche Emissionshandelsstelle  (nemški organ za trgovanje s pravicami do emisije; v nadaljevanju: DEHSt) je z odločbo z dne 17. februarja 2014 družbi ExxonMobil za obdobje trgovanja od leta 2013 do leta 2020 brezplačno dodelil 4.216.048 pravic do emisije. Ta dodelitev je bila opravljena deloma na podlagi referenčne vrednosti za toploto(15) in deloma na podlagi referenčne vrednosti za gorivo ob upoštevanju tveganja premestitve emisij CO2. Vendar je DEHSt družbi ExxonMobil zavrnil brezplačno dodelitev pravic do emisije, ki jih je ta zahtevala za emisije iz proizvodnih procesov. To zavrnitev je utemeljil s tem, da emisije CO2 niso posledica Clausovega procesa, ampak da je CO2 že vsebovan v surovini, ki se uporablja za proces. Prav iz te zavrnitve izvira obravnavani postopek.

32.      DEHSt je z odločbo z dne 7. oktobra 2019 zavrnil ugovore, ki jih je družba ExxonMobil vložila proti tej odločbi.(16) DEHSt je v tej odločbi ponovil, da dodelitev, v kateri se uporabi referenčna vrednost za procese glede na drugo možnost iz člena 2, točka 29(b)(ee), ZuV 2020, ni bila mogoča, ker je CO2 zgolj pridružen plin, ki se je sprostil kot slučajen stranski proizvod postopka, in ne plin, ki bi sodeloval v Clausovi kemijski reakciji kot taki. Zato naj CO2, ki je na koncu Clausovega procesa izpuščen po dimniku v ozračje, ne bi bil upravičen do brezplačne dodelitve emisijskih certifikatov.

33.      Družba ExxonMobil uveljavlja svoj zahtevek v tožbi, vloženi 8. novembra 2019, pri Verwaltungsgericht Berlin (upravno sodišče v Berlinu, Nemčija, v nadaljevanju: predložitveno sodišče).

34.      Tožeči stranki v zadevi C‑682/17 in v obravnavani zadevi sta isti. Vendar naprava iz obravnavane zadeve ni proizvajalec električne energije v smislu člena 3(u) Direktive 2003/87.(17) Poleg tega je po navedbah predložitvenega sodišča električna energija, ki jo proizvaja družba ExxonMobil v svoji napravi v Großenknetnu, proizvedena z visoko učinkovito soproizvodnjo in zato v splošnem ne bi bila izključena iz brezplačne dodelitve pravic do emisije (člen 10a(4) Direktive 2003/87). Ker pri napravi iz zadeve C‑682/17, ni bilo tako, je Sodišče že na podlagi tega razsodilo, da družba ExxonMobil ni upravičena do brezplačne dodelitve pravic za to napravo. Zaradi tega niza ugotovitev je bil odgovor na nadaljnja vprašanja odvečen. Predložitveno sodišče zdaj ponovno postavlja tretje vprašanje s podvprašanjema (a) in (b)  ter četrto vprašanje iz zadeve C‑682/17, v vprašanjih od prvega do četrtega te zadeve.

35.      Ob upoštevanju teh ugotovitev je predložitveno sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.      Ali CO2, ki se sprošča v ozračje pri predelavi zemeljskega plina (v obliki kislega plina) s tako imenovanim Clausovim procesom z izločanjem CO2, ki je sestavina zemeljskega plina, iz mešanice plinov, pomeni emisije, ki v smislu člena 3(h), prvi stavek, Sklepa [2011/278] nastanejo kot posledica procesa, opredeljenega v členu 3(h)(v)?
2.      Ali je mogoče, da emisije CO2 v smislu člena 3(h), prvi stavek, Sklepa [2011/278] nastanejo ,kot posledica‘ procesa, pri katerem se CO2, ki je sestavina surovine, sprosti v ozračje, ne da bi v procesu, ki pri tem poteka, nastal dodatni CO2, ali pa se v skladu s to določbo izrecno zahteva, da mora CO2, ki se sprošča v ozračje, prvič nastati šele kot posledica tega procesa?
3.      Ali se surovina, ki vsebuje ogljik, ,uporablja‘ v smislu člena 3(h)(v) Sklepa [2011/278], če se v tako imenovanem Clausovem procesu za proizvodnjo žvepla uporablja naravni zemeljski plin in se pri tem v ozračje sprošča CO2, ki je sestavina zemeljskega plina, ne da bi ta vsebovani CO2 sodeloval pri kemijski reakciji, ki se odvija v tem procesu, ali pa se za ,uporabo‘ zahteva obvezno sodelovanje ogljika v kemijski reakciji oziroma, da je zanjo nujen?
4.      Če je odgovor na prva tri vprašanja pritrdilen:
na podlagi katere referenčne vrednosti se brezplačno dodelijo pravice do emisije, če naprava, za katero velja obveznost trgovanja s pravicami do emisije, izpolnjuje tako pogoje za to, da tvori podnapravo z referenčno vrednostjo za toploto, kot tudi pogoje za to, da tvori podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov? Ali ima upravičenost do dodelitve na podlagi referenčne vrednosti za toploto prednost pred emisijami iz proizvodnih procesov ali pa ima upravičenost do dodelitve na podlagi emisij iz proizvodnih procesov zaradi načela specialnosti prednost pred referenčno vrednostjo za toploto in referenčno vrednostjo za gorivo?
5.      Če je odgovor na prva štiri vprašanja pritrdilen:
Ali je mogoče upravičenost do dodatne brezplačne dodelitve pravic do emisije za tretje obdobje trgovanja doseči po koncu tretjega obdobja trgovanja s pravicami četrtega obdobja trgovanja, če upravičenost do take dodelitve ugotovi sodišče šele po izteku tretjega obdobja trgovanja, ali pa s koncem tretjega obdobja trgovanja pravice do dodelitve, ki še niso bile dosežene, prenehajo veljati?“

36.      Družba ExxonMobil, Umweltbundesamt (zvezna agencija za okolje, Nemčija)(18) – v odgovoru na pisna vprašanja Sodišča – nemška vlada(19) in Komisija so predložile pisna stališča pred Sodiščem in bile zastopane na obravnavi 24. februarja 2021.
IV.    Presoja

37.      Predložitveno sodišče s prvim, drugim in tretjim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je mogoče izpust CO2 v ozračje, pri čemer je ta CO2 vsebovan v surovini, uporabljeni za proizvodnjo proizvoda in do tega izpusta pride zunaj meja sistema referenčne vrednosti za proizvode, šteti za „podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov“ v smislu člena 3(h)(v) Sklepa 2011/278, če zadevni CO2 ni del kemijske reakcije, s katero se proizvede ta proizvod. Ker so vsa tri vprašanja osredotočena na različne vidike besedila člena 3(h)(v) Sklepa 2011/278, jih je primerno obravnavati skupaj.
A.      Uvodne ugotovitve: uporaba sistema za trgovanje s pravicami do emisije za pridobivanje žvepla

38.      Vendar se s temi vprašanji domneva, da so emisije CO2, vsebovanega v zemeljskem plinu, dejansko zajete s sistemom za trgovanje s pravicami do emisije. Na prvi pogled se zdi ukvarjanje s tem vprašanjem presenetljivo, saj je Sodišče v sodbi v zadevi C‑682/17, ki se je prav tako nanašala na napravo, v kateri je potekal Clausov proces, presodilo, „da naprava, kot je naprava iz postopka v glavni stvari, spada na področje uporabe Direktive 2003/87 in zato zanjo velja sistem za trgovanje s pravicami do emisije, ki ga določa ta direktiva, pri čemer ni pomembno, ali je CO2, ki nastane pri dejavnosti te naprave, naravno prisoten v surovini, ki jo ta naprava predeluje.“(20)

39.      Kljub tej sodbi pa nemška vlada in Komisija trdita, da se sistem za trgovanje s pravicami do emisije uporablja zgolj za emisije toplogrednih plinov, ki nastanejo kot posledica izgorevanja – za kar v obravnavani zadevi ne gre – in ne za tiste, ki so posledica CO2, ki je vsebovan v zemeljskem plinu in ki se izpusti kot naravni stranski proizvod na koncu postopka pridobivanja žvepla, ne da bi bil sam udeležen v postopku izgorevanja. Trdita, da bi bilo treba ti dejavnosti obravnavati ločeno.(21)

40.      Glede na zgoraj navedeno bi rad ponovil razlogovanje Sodišča v zadevi C‑682/17, ne da bi nujno ponovno obravnaval iste trditve. To se mi zdi primerno, saj se stranke očitno strinjajo, da sta napravi v obeh zadevah primerljivi.

41.      V zadevi C‑681/17, je Sodišče preučilo zahteve iz člena 2(1) Direktive 2003/87. V tej določbi je opredeljeno področje uporabe te direktive in s tem uporaba sistema za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov. Direktiva se na podlagi te določbe uporablja za emisije toplogrednih plinov iz Priloge II k tej direktivi – CO2 je ena od naštetih emisij – če te emisije izvirajo „iz dejavnosti, naštetih v Prilogi I“. Ena od teh dejavnosti je „[i]zgorevanje goriv v napravah s skupno nazivno vhodno toplotno močjo nad 20 MW […]“.(22)

42.      Sodišče je v točkah od 47 do 53 te sodbe ugotovilo, da z besedilom člena 2(1) in člena 3(b) Direktive 2003/87 – v zadnjenavedenem je opredeljen pojem „emisije“ – ni zahtevano, da bi moral sam izpuščeni toplogredni plin nastati pri dejavnosti iz Priloge I. Sodišče je našlo podlago za to mnenje v členu 48(1) Uredbe št. 601/2012, ki se nanaša na spremljanje emisij in poročanje o njih v skladu z Direktivo 2003/87. V njem je določeno, da mora biti vsebovani CO2, kot je opredeljen v členu 3, točka 40, te uredbe, če je vsebovan v zemeljskem plinu, vključen v faktor emisije za to gorivo. Sodišče se je sklicevalo tudi na cilj Direktive 2003/87, in sicer spodbujanje zmanjšanj emisij toplogrednih plinov na stroškovno in ekonomsko učinkovit način.(23)

43.      Rezultat tega razlogovanja je, da morajo upravljavci Clausovih naprav, tako kot ta iz obravnavane zadeve, predati število pravic do emisije, ki morajo biti v skladu s členom 12(3) Direktive 2003/87 enake vsem emisijam iz te naprave. Pojem „naprava“ je v členu 3(e) Direktive 2003/87 opredeljen kot „nepremična tehnična enota, kjer poteka ena ali več dejavnosti, ki so navedene v Prilogi I, in katere koli z njimi neposredno povezane dejavnosti, ki so tehnično povezane z dejavnostmi, ki se izvajajo na tem mestu in bi lahko vplivale na emisije in onesnaževanje okolja“. Ta opredelitev omogoča, da se vključi ločena enota, če so dejavnosti, ki se izvajajo v njej, povezane z zadevno napravo in imajo z njo tehnično povezavo.(24) Po drugi strani trditev nemške vlade in Komisije, da če ena naprava izvaja več dejavnosti – tako kot v obravnavani zadevi izgorevanje goriv s skupno nazivno vhodno toplotno močjo nad 20 MW, ki je našteta v Prilogi I, in pridobivanje žvepla, ki ni našteto v Prilogi I – za dejavnost, ki ni našteta v Prilogi I, ne velja sistem za trgovanje s pravicami do emisije,(25) ni zajeta s tem besedilom.

44.      V sodbi Trinseo Deutschland,(26) to je v zadevi, v kateri naprava tožeče stranke ni sama povzročala emisij iz Priloge II k Direktivi 2003/87, čeprav je bila njena dejavnost našteta v Prilogi I k tej direktivi – in tako na neki način pomeni nasprotje obravnavane zadeve – je Komisija trdila, da je treba „posredne emisije“, ki nastajajo pri proizvodnji toplote, upoštevati pri uporabi  sistema za trgovanje s pravicami do emisije, in je tako zagovarjala razlago emisij, ki so ločene od naprave. Sodišče se je kljub temu držalo besedila člena 3(b) Direktive 2003/87, v skladu s katerim so emisije povezane z napravo. Sam ne vidim razloga za odstopanje od tega jasnega besedila.

45.      Razdelitev naprav na podnaprave s členom 6 Sklepa 2011/278 pomeni zgolj analitičen postopek zaradi uporabe referenčnih vrednosti. V določbi je jasno navedeno, da to velja zgolj v smislu Sklepa 2011/278. Iz besedila določbe, v katerem je pojasnjeno, da se naprave razdelijo na podnaprave, je tudi jasno, da ta razdelitev v ničemer ne vpliva na pojem „naprava“, kot je opredeljen v členu 3(e) Direktive 2003/87.

46.      Glede na te ugotovitve menim, da se v skladu s presojo Sodišča v zadevi C‑682/17,  sistem za trgovanje s pravicami do emisije ne uporablja le za emisije CO2, ki so posledica postopka izgorevanja, ampak tudi za emisije iz postopka pridobivanja žvepla, ki poteka v isti napravi.

47.      V zvezi s trditvijo Komisije, da bi bila vključitev v sistem dejavnosti, ki niso bile vključene v Prilogo I, v nasprotju z odločitvijo zakonodajalca Unije, da se v sistem vključijo samo dejavnosti, ki imajo poseben potencial za stroškovno učinkovito zmanjšanje toplogrednih plinov,(27) je Sodišče že v zadevi C‑682/17 poudarilo, da „ima dejavnost izgorevanja goriv, ki se izvaja z napravo, kakršna je zadevna naprava, da bi se iz zemeljskega plina odstranilo žveplo in pridobilo žveplo s Clausovim procesom, čeprav je CO2 prisoten v kislem plinu, določen potencial za zmanjšanje emisij CO2, saj se lahko vsebnost CO2 v kislem plinu razlikuje glede na nahajališče. V nasprotju s trditvijo družbe ExxonMobil pri tem ni pomembno, da te vsebnosti ni mogoče sistematično predvideti.“(28)
B.      Prvo, drugo in tretje vprašanje: ali je mogoče CO2, ki se sprošča v ozračje pri predelavi kislega plina s Clausovim procesom, opredeliti kot „emisijo iz proizvodnega procesa“ v smislu člena 3(h)(v) Sklepa 2011/278?

48.      Medtem ko se nemška vlada, ki jo zastopa zvezno ministrstvo za gospodarstvo in energijo, ter Komisija ne strinjata z zvezno agencijo za okolje o tem, ali je CO2, ki se sprošča v ozračje kot del postopka pridobivanja žvepla, zajet s sistemom za trgovanje s pravicami do emisije, se te tri stranke strinjajo, da za te emisije ne bi smele biti dodeljene brezplačne pravice. Vendar se ne sme pozabiti, da so vse trditve nemške vlade in Komisije o tem, da teh emisij ni mogoče šteti za emisije iz proizvodnih procesov, zajete s členom 3(h)(v) Sklepa 2011/278, podane ob upoštevanju tega, da glede na njune navedbe družba ExxonMobil ni zavezana  k temu, da bi se morala odpovedati kakršnim koli pravicam glede teh emisij.

49.      Prva tri vprašanja predložitvenega sodišča se nanašajo na različne elemente člena 3(h)(v) Sklepa 2011/278, v katerem je opredeljena „podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov“.(29) Da bi se uporabila ta določba, morajo biti izpolnjeni ti sestavni elementi: obstajati morajo (i) emisije CO2, (ii) do katerih prihaja zunaj meja sistema referenčne vrednosti za proizvode iz Priloge I in to, nazadnje, (iii) kot posledica „uporabe […] surovin, ki vsebujejo ogljik, v primarni namen razen za proizvodnjo toplote“. Stranke se strinjajo, da sta prvi od teh zahtev izpolnjeni. Emisije (vsebovanega) CO2 nastanejo kot naravni stranski proizvod na koncu postopka pridobivanja žvepla, postopka, za katerega ne obstajajo referenčne vrednosti za proizvode.(30) Ustrezno obstaja strinjanje glede tretje zahteve.

50.      Predložitveno sodišče preučuje tri vidike tega tretjega merila: prvič, ali je mogoče emisijo vsebovanega CO2 šteti za „posledico“ katerega koli nadaljnjega procesa, in drugič, ali je mogoče za tak vsebovani CO2 šteti, da je „uporabljen“ v procesu, če ni udeležen v kemijski reakciji. Tretje vprašanje, ki je predmet obravnave, se nanaša na to, ali gre za „surovino, ki vsebuje ogljik“. Tisti, ki predlagajo nikalen odgovor na to tretje vprašanje, očitno trdijo, da surovina, ki je „uporabljena“ v procesu, ni kisli plin, ampak vodikov sulfid, ki ne vsebuje CO2. Se pa stranke strinjajo glede tega, da primarni namen postopka pridobivanja žvepla ni proizvodnja toplote.

51.      V skladu z ustaljeno sodno prakso se pri razlagi določbe prava Unije zahteva, da se morajo poleg besedila upoštevne določbe – ki je „na podlagi tradicionalnih razlagalnih načel vedno izhodiščna točka in hkrati meja vsake razlage“ –(31) upoštevati tudi sobesedilo in cilji, ki jih uresničuje ureditev, katere del je.(32)
1.      Jezikovna razlaga

52.      Če začnem pri členu 3(h)(v) Sklepa 2011/278: emisije CO2 morajo biti posledica uporabe aditivov ali surovin, ki vsebujejo ogljik, v primarni namen, razen za proizvodnjo toplote. Ker morajo biti emisije ogljikovega dioksida posledica procesa in ne proizvodnje ogljikovega dioksida, menim, da je zajeto z besedilom te določbe, če se vsebovani CO2 izpusti na koncu procesa, kakršen je Clausov proces, čeprav dejansko ni uporabljen kot del kemijske reakcije znotraj tega procesa.(33) Veliko težje vprašanje je, ali je za emisije CO2 mogoče šteti, da so posledica uporabe aditiva ali surovine, ki vsebuje ogljik.

53.      Tudi tu se mi poraja majhen dvom v zvezi z izrazom „surovina“. Glede na Cambridgeov slovar(34) je „surovina“ „any material, such as oil, cotton, or sugar in its natural condition, before it has been processed for use (kateri koli material, kakršen je olje, bombaž ali sladkor, v svojem naravnem stanju, preden je bil predelan za uporabo)“. Seveda je res, da se v Clausovem procesu predeluje le vodikov sulfid, medtem ko CO2, vsebovan v kislem plinu, zgolj potuje skozi Clausovo napravo, ne da bi bil udeležen v procesu. Če si ogledam enostavni besedni pomen, pa se mi ne zdi, da bi bil izraz „surovina“ omejen na dele materiala, ki se aktivno predelujejo. Morda je res, kot je trdila zvezna agencija za okolje, da če bi bil CO2 izločen iz kislega plina, preden je ta predelan v Clausovi napravi, CO2 ne bi bil surovina, saj se – drugače kot preostali plin – ne bi dalje predeloval.(35) Če pa ne pride do te predhodne faze, to ne pomeni, da material, ki vsebuje CO2 in ki je vnesen v napravo za predelavo, ni surovina zgolj zato, ker se predela le en njegov del.

54.      Vprašanje o vzročni zvezi, in sicer, ali je mogoče šteti, da so emisije CO2 posledica uporabe te surovine, pa je manj jasno. Tu jezikovna razlaga prej kaže na to, da to ne spada v okvir besedila člena 3(h)(v) Sklepa 2011/278. Glede na preverjanje v Cambridgeovem slovarju(36) je opredelitev v njem, ki opisuje uporabo besede v obravnavani zadevi, najbližje „the act of using something, or a period of time when something is being used (dejanje uporabe nečesa ali obdobje, v katerem se nekaj uporablja)“, pri čemer glagol „uporabiti“ pomeni „to put something such as a tool, skill, or building to a particular purpose (izkoristiti, npr. orodje, spretnost ali zgradbo, za nek namen)“.(37) Menim, da to izkoriščanje za neki namen pomeni, da se s nekaj počne s tem delom surovine – natančneje, z ogljikovo sestavino – na katero se posebej sklicuje.

55.      Stranke se strinjajo, da CO2 med Clausovim procesom ni udeležen v kemijski reakciji. Vendar družba ExxonMobil trdi, da na neki način uporabi vsebovani CO2. Po navedbah družbe ExxonMobil ima CO2 v Clausovem procesu procesno vlogo kot nevnetljiv plin s funkcijo regulacije temperature za tehnično potrebni nadzor nad temperaturo izgorevanja v Clausovem procesu za proizvodnjo žvepla. Zvezna agencija za okolje tega očitno ne izpodbija. Vendar, kot je poudaril njen predstavnik na obravnavi, to ni nujna vloga, saj obstajajo drugi načini, da se doseže isti rezultat.(38) To nato sproži vprašanje, ali zadostuje, da se CO2 uporabi na neki način, da bi bilo mogoče opredeliti proces kot podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov, ali pa mora biti njegova uporaba za proces nujna.(39)

56.      Prav tako je bilo zatrjevano, da ker se člen 3(h)(iv) Sklepa 2011/278 izrecno sklicuje na „kemično sintezo, pri kateri snov, ki vsebuje ogljik, sodeluje v reakciji“, člen 3(h)(v) tega sklepa pa ne, taka udeležba v kemijski reakciji ne more pomeniti zahteve v smislu zadnjenavedene določbe.

57.      Če na tej točki postanem – in čeprav menim, da gre v zvezi s kritično besedo „uporaba“, kot se pojavlja v členu 3(h)(v) Sklepa 2011/278, besedilo v smeri razlage, da mora CO2 imeti aktivno in nujno vlogo v procesu – je morda v skladu z ustaljeno sodno prakso primerno, da se kot pomoč v tem postopku razlage upoštevajo splošna sistematika Direktive 2003/87 in Sklepa 2011/278 ter njuni cilji.(40)
2.      Sistematična in teleološka razlaga

58.      V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča je cilj Direktive 2003/87, in s tem tudi Sklepa 2011/278, s katerim se ta izvaja, uvedba sistema za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov, da bi se zmanjšale emisije teh plinov v ozračju na raven, s katero bo preprečeno nevarno antropogeno poseganje v podnebni sistem, katerega končni namen je varstvo okolja.(41) Ekonomska logika tega sistema je, da udeležence spodbuja, naj izpustijo manj emisij toplogrednih plinov od pravic, ki so jim bile sprva dodeljene, da bi lahko svoj presežek prenesli na druge udeležence.(42) Za dosego tega cilja člen 10a Direktive 2003/87 za naprave v nekaterih sektorjih dejavnosti določa brezplačno dodelitev pravic do emisije, katerih količina se v skladu z odstavkom 11 te določbe v obdobju 2013–2020 postopno zmanjšuje, pri čemer je cilj to, da za leto 2027 pravice ne bi bile več dodeljene brezplačno.(43)

59.      To pomeni, da so pravila za harmonizirano  brezplačno dodelitev pravic do emisije v skladu s členom 10a Direktive 2003/87, za katero so pravila določena s Sklepom 2011/278, po svoji naravi izjemna (in tudi začasna). Dalje, s členom 3(c), (d) in (h) Sklepa 2011/278(44) so opredeljene tako imenovane „nadomestne referenčne vrednosti“, ki se uporabijo le, če „ustrezne emisije […] niso zajet[e] v podnapravi z referenčno vrednostjo za proizvode“(45)/„do [njih] prihaja izven meja sistema referenčne vrednosti za proizvode“.(46) Sodišče je v Sodbi INEOS že razsodilo, da iz tega sledi, da člena 3(h)(v) Sklepa 2011/278 ni mogoče razlagati široko.(47) Enako mora veljati za vse dejavnosti iz člena 3(h) Sklepa 2011/78.

60.      Zato se ne morem strinjati, da dejstvo, da se člen 3(h)(iv) Sklepa 2011/278 izrecno sklicuje na sodelovanje snovi, ki vsebuje ogljik, v kemični sintezi, člen 3(h)(v) tega sklepa pa ne, pomeni, da je treba besedo „uporaba“ iz zadnjenavedene določbe razlagati tako široko, da ni več zajeta z besedo „uporaba“, zgolj zaradi razlikovanja od primerov, ki so zajeti s prvonavedeno določbo. Pojem „uporaba“ je dejansko širši in lahko zajema „uporabo“, ki ne pomeni kemijske reakcije. Vendar izraz „uporaba“ kaže na to, da mora biti surovina, ki vsebuje ogljik, nujna za primarni namen (ki ni proizvodnja toplote).(48)

61.      Taka ožja razlaga je lahko potrjena z opredelitvijo „emisije iz proizvodnih procesov“ iz člena 3, točka 30, Uredbe št. 601/2012. V skladu s to opredelitvijo „,emisije iz proizvodnih procesov‘ pomenijo emisije toplogrednih plinov, ki niso emisije iz izgorevanja goriv in se pojavijo kot posledica namernih ali nenamernih reakcij med snovmi in njihove pretvorbe […]“. CO2, vsebovan v kislem plinu, pa zagotovo ni posledica namerne ali nenamerne reakcije med snovmi ali njihove pretvorbe.

62.      V Uredbi št. 601/2012 je urejeno spremljanje emisij toplogrednih plinov in poročanje o njih. Člen 14 Direktive 2003/87 je določal, da Komisija za to sprejme uredbo. Z Uredbo št. 601/2012 zato niso urejeni in še manj opredeljeni primeri, v katerih bodo brezplačno dodeljene pravice do emisije. Iz istega razloga dejstvo, da je v členu 48 Uredbe 601/2012 vsebovana določba o tem, kateri napravi je treba dodeliti vsebovani CO2 za spremljanje  emisij toplogrednih plinov in poročanje o njih, ne daje pravih napotkov o tem, ali je za take vsebovane emisije sploh mogoča brezplačna dodelitev pravic  do emisije iz proizvodnih procesov.

63.      Kot je poudaril že generalni pravobranilec H. Saugmandsgaard Øe v sklepnih predlogih v zadevi ExxonMobil Production Deutschland, se pojma „emisije iz proizvodnih procesov“ iz člena 3, točka 30, Uredbe št. 601/2012 in „podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov“ iz člena 3(h) Sklepa 2011/278 le delno prekrivata, ker so „emisije iz proizvodnih procesov“ v veliki meri zajete z referenčnimi vrednostmi za proizvode iz Priloge I k temu sklepu.(49)

64.      Prav tako ne bi pripisoval prevelikega pomena temu, da člen 48(1) Uredbe št. 601/2012 vsebuje določbo, v kateri je navedeno, da se „[v]sebovani CO2, ki se prenese do naprave, vključno s CO2 iz zemeljskega plina […], […] vključi v faktor emisije za to gorivo“. Tudi če štejem, da je zemeljski plin gorivo,(50) kot očitno navaja Sodišče v zadevi C‑682/17,(51) člen 48(1) Uredbe št./6012012 še vedno vsebuje zgolj pravilo o metodologiji za spremljanje. V njem niso podani nikakršni pravi napotki glede tega, ali je za take vsebovane emisije sploh mogoča brezplačna dodelitev pravic do emisije iz proizvodnih procesov.

65.      Če se zdaj posvetim cilju člena 3(h)(v) Sklepa 2011/278 in podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov na splošno, se stališča strank o tem vprašanju razlikujejo. Družba ExxonMobil meni, da ker je priznano tveganje premestitve emisij CO2 za industrijo pridobivanja žvepla, mora zato priti do brezplačne dodelitve certifikatov za pravice do emisije za vsebovani CO2. Glede na ta „nujen rezultat“ se mora po mnenju družbe ExxonMobil uporabiti člen 3(h)(v) Sklepa 2011/278, saj se povsem jasno ne uporabi nobena druga možnost. Zvezna agencija za okolje po drugi strani trdi, da je mogoče podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov priznati zgolj za emisije, ki izvirajo iz ene od kategorij dejavnosti iz Priloge I k Direktivi 2003/87. Ker v obravnavani zadevi v to kategorijo spada le izgorevanje goriv, iz tega izhaja, da je mogoče zgolj emisije, ki izhajajo iz tega izgorevanja, upoštevati za brezplačne pravice, če ne obstaja referenčne vrednosti za emisije za proizvode kot v obravnavani zadevi. To bi pomenilo, da je namen člena 3(h) omejen na to, da so z njim zagotovljene brezplačne pravice do emisije, če so emisije CO2 posledica (nadaljnje) dejavnosti iz Priloge I k Direktivi 2003/87 – ki niso izgorevanje goriv – za katero ne obstaja referenčne vrednosti za proizvode.
a)      Vloga „visokega tveganja premestitve emisij CO2“ v sistemu za trgovanje s pravicami do emisije

66.      Kot je navedeno v uvodni izjavi 24 Direktive 2009/29, premestitev emisij CO2 pomeni položaj, v katerem „druge razvite države in drugi veliki onesnaževalci, ki izpuščajo toplogredne pline, ne bodo sodelovali pri [ambicioznem mednarodnem sporazumu o podnebnih spremembah] […], [kar] bi lahko […] vodilo v povečanje emisij toplogrednih plinov v tretjih državah, kjer industrija ne bi bila izpostavljena enakim omejitvam emisij CO2 […] To bi lahko preprečilo okoljsko celovitost in pozitivni učinek ukrepov Skupnosti“.(52) V Direktivi 2003/87 so za preprečitev tega predpisani posebni ukrepi. Prvič, v skladu s členom 10a(12) te direktive se letne brezplačne pravice – ki jih je treba dodeliti v skladu s členom 10a(1) te direktive – za tretje obdobje trgovanja ohranijo na ravni 100 %.(53) To je drugače kot pri napravah v sektorjih in podsektorjih, ki niso izpostavljeni visokemu tveganju premestitve emisij CO2 in v katerih je treba začetno dodelitev v letu 2013 omejiti na 80 %  količine, dodeljene v skladu členom 10a(11) Direktive 2003/87. V teh sektorjih se bo količina brezplačnih pravic še naprej vsako leto zmanjševala za enak znesek do 30 % brezplačno dodeljenih pravic v letu 2020 v skladu s členom 10a(11) Direktive 2003/87.(54)

67.      V tej  direktivi je dalje v členu 10a(6) določeno, da „[d]ržave članice lahko […] sprejmejo finančne ukrepe v korist sektorjem ali delom sektorjev, za katere je ugotovljeno, da so izpostavljeni visokem tveganju premestitve emisij CO2 zaradi stroškov, povezanih z emisijami toplogrednih plinov, vključenih v ceno električne energije, z namenom da se nadomesti te stroške, in kjer so ti finančni ukrepi v skladu z veljavnimi pravili državne pomoči in jih je treba sprejeti na tem področju“.

68.      Iz tega je jasno, kot je že generalni pravobranilec N. Wahl poudaril v zadevi ArcelorMittal Atlantique et Lorraine, „da navedena direktiva ne določa, da bi morale panoge, za katere se ocenjuje, da so izpostavljene visokemu tveganju premestitve emisij CO2, vedno prejeti brezplačne pravice do emisije, ki ustrezajo vsem njihovim emisijam toplogrednih plinov“.(55) Velja pa v zvezi z brezplačno dodelitvijo pravic do emisije obvezna zahteva, da se količine brezplačnih pravic dodelijo v skladu s pravili, sprejetimi v skladu s členom 10a(1) Direktive 2003/87. Z njimi je odločeno o predhodni količini pravic. Šele takrat je mogoče uporabiti člen 10a(12) Direktive 2003/87, tako da se ne zmanjša število izračunanih pravic. Z ničemer v teh določbah ni določeno, da se upošteva „visoko tveganje premestitve emisij CO2“, ko gre za odločitev, ali je mogoče brezplačno dodeliti pravice do emisije.(56)

69.      Iz vsega navedenega izhaja, da bi bilo v nasprotju z besedilom in sistematiko Direktive 2003/87, če bi se zahteva po vzročnosti iz člena 3(h)(v) sklepa 2011/278 razlagala široko zgolj zato, ker se za zadevni proces štetje, da je izpostavljen visokemu tveganju premestitve emisij CO2.
b)      Namen „podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov“

70.      Družba ExxonMobil trdi, da je cilj zakonodajalca Unije glede podnaprav z emisijami iz proizvodnih procesov v skladu s členom 3(h) Sklepa 2011/278 ustvariti podnapravo za proizvodne procese, iz katere izhajajo emisije CO2, ki se jim ni mogoče izogniti, za katere pa ni bila določena referenčna vrednost za proizvode. Vendar iz Sklepa 2011/278 tega ni mogoče nedvoumno izpeljati. V uvodni izjavi 12 Sklepa 2011/278 je zgolj navedeno, da „[č]e ni bilo mogoče oblikovati referenčne vrednosti za proizvod, nastajajo pa toplogredni plini, upravičeni do brezplačne dodelitve pravic do emisije, bi bilo treba te pravice dodeliti na podlagi generičnih nadomestnih pristopov. […] Za emisije iz proizvodnih procesov je treba pravice dodeljevati na podlagi preteklih emisij“.(57)

71.      V četrtem pododstavku člena 10a(1) Direktive 2003/87 je določeno, da se „[n]ačeloma […] za vsak sektor in del sektorja referenčne vrednosti izračunajo za proizvode in ne vhodne materiale, da se izboljša zmanjševanje emisij toplogrednih plinov in prihranek energetske učinkovitosti v vsakem proizvodnem postopku zadevnega sektorja in dela sektorja“.(58) To pomeni, da bodo emisije iz proizvodnih procesov v splošnem vključene v referenčno vrednost za proizvode. Vendar ni bilo mogoče vedno ustvariti referenčne vrednosti za proizvode. Eden od razlogov je, da so mnoge naprave vključene v sistem za trgovanje s pravicami do emisije, ker upravljajo enote za izgorevanje goriv v napravah s skupno nazivno vhodno toplotno močjo nad 20 MW. Ta široka opredelitev vključuje naprave v različnih sektorjih, ki sicer niso vključene v sistem za trgovanje s pravicami do emisije. Kot je bilo pojasnjeno v študiji „Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012“ (metodologija za brezplačno dodelitev pravic do emisije v sistemu Uniji za trgovanje z emisijami po letu 2012), ki jo je naročila Evropska komisija, niso zajete naprave, ki imajo skupno nazivno vhodno toplotno moč manjšo od 20 MW, ali tiste, ki prejemajo toploto od naprav v lasti tretje osebe. Ker  znaten del proizvodnih zmogljivosti, ki proizvajajo proizvod, ni bil vključen v sistem za trgovanje s pravicami do emisije, je bilo težko določiti referenčno vrednost za proizvode.(59) V teh okoliščinah je bilo z mislijo na to vrsto zadev razvito nekaj, kar je mogoče poimenovati nadomestne  možnosti.

72.      Vse to pomeni, da ni takojšnje povezave med dejstvom, da se emisijam ni mogoče izogniti, in nadomestnimi možnostmi. Tudi člen 10a(3) Direktive 2003/87, s katerim so (z nekaterimi izjemami) zgolj proizvajalci električne energije izrecno izvzeti iz dodelitve brezplačnih pravic, ne podpira tako širokega pristopa. Enostavno bi bilo določiti, da se metoda predhodnosti uporabi za vse emisije, ki so zajete s sistemom za trgovanje s pravicami do emisije, razen za tiste, za katere se uporabi referenčna vrednost za proizvode, referenčna vrednost za toploto ali referenčna vrednost za gorivo. Namesto tega je bila izbrana posebna opredelitev za podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov. Dalje, kot je na obravnavi poudaril predstavnik zvezne agencije za okolje, tudi če obstaja referenčna vrednost za proizvode, niso vse emisije, ki so nujni stranski proizvod kemijskih procesov, nujno zajete s to referenčno vrednostjo za proizvode.(60)

73.      Zato očitno namen Direktive 2003/87 ni zagotoviti brezplačne dodelitve pravic do emisije za vse emisije, ki so nujni stranski proizvod uporabe industrijskega kemijskega procesa, kakršen je Clausov proces.(61)

74.      Glede na zgornjo namensko analizo sklepam, da CO2, ki se sprošča v ozračje pri predelavi zemeljskega plina (v obliki kislega plina) s „Clausovim procesom“ z izločanjem CO2, ki je sestavina zemeljskega plina, iz mešanice plinov, ne nastane „kot posledica“ procesa, opredeljenega v členu 3(h)(v) Sklepa 2011/278, ker kisli plin, ki je surovina, ki vsebuje ogljik, ni „uporabljen“ v smislu te določbe, čeprav je besedilo, če se presoja zgolj jezikovno, resnično nejasno.
C.      Četrto vprašanje: ali obstaja hierarhija med različnimi nadomestnimi referenčnimi vrednostmi?

75.      Predložitveno sodišče želi s četrtim vprašanjem izvedeti, katero referenčno vrednost je treba uporabiti, če naprava izpolnjuje merila tako za podnapravo z emisijami iz proizvodnje toplote kot za podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov.

76.      Predhodno je treba opozoriti, da je naloga Sodišča v okviru postopka sodelovanja med nacionalnimi sodišči in Sodiščem, uvedenega s členom 267 PDEU, nacionalnemu sodišču dati koristen odgovor, ki mu omogoča rešitev spora, o katerem odloča. S tega vidika mora Sodišče po potrebi preoblikovati vprašanja, ki so mu bila predložena.(62)

77.      Predložitveno sodišče poudarja, da se – odvisno od odgovora na prvo, drugo in tretje vprašanje – zdi možno, da bi emisije, ki nastajajo v Clausovem procesu, lahko ustrezale tako opredelitvi podnaprave z referenčne vrednostjo za toploto kot podnaprave z referenčno vrednostjo za proizvode. Zato menim, da bi bilo smiselno – če bi se odgovor ukvarjal z vprašanjem, katero referenčno vrednost je treba uporabiti – če bi morale emisije (v nasprotju z mojim mnenjem) dejansko izpolniti merila za podnapravo z referenčno vrednostjo za toploto in za podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov.(63) To obsega širše vprašanje, ali obstaja hierarhija med različnimi nadomestnimi referenčnimi vrednostmi, če naprava izpolnjuje merila za več kot eno od njih.

78.      Predložitveno sodišče dejansko navaja, da bi se četrto vprašanje postavilo le, če je odgovor na prvo, drugo in tretje vprašanje pritrdilen. Ker predlagam, naj se na ta vprašanja odgovori nikalno – kar pomeni, da naprava družbe ExxonMobil ni upravičena do brezplačne dodelitve pravic na podlagi referenčne vrednosti za proizvode – odgovor na četrto vprašanje ni nujno potreben. Kljub temu ga bom preučil, če bi Sodišče na prva tri vprašanja odgovoriti nikalno.

79.      Pri tem vprašanju se nemška izvedbena zakonodaja, vsebovana v členu 3(1) ZuV 2020, nekoliko razlikuje od besedila člena 6 Sklepa 2011/278. V prvi določbi je jasno vzpostavljena hierarhija referenčnih vrednosti. Prosilci za pravice do emisije morajo pripisati vhodne materiale, obseg proizvodnje in ustrezne emisije samo eni od podnaprav. V določbi je navedeno, da je mogoče vhodne materiale, obseg proizvodnje in ustrezne emisije pripisati podnapravi z referenčno vrednostjo za toploto le, če taki vhodni materiali, obseg proizvodnje in ustrezne emisije niso zajeti že s  podnapravo z referenčno vrednostjo za proizvode. Vhodne materiale, obseg proizvodnje in ustrezne emisije je mogoče pripisati podnapravi z referenčno vrednostjo za gorivo le, če niso zajeti že s podnapravo z referenčno vrednostjo za proizvode ali podnapravo z referenčno vrednostjo za toploto. Nazadnje, vhodne materiale, obseg proizvodnje in ustrezne emisije je mogoče pripisati podnapravi z emisijami iz proizvodnih procesov le, če niso zajeti z drugimi podnapravami z referenčno vrednostjo.(64)

80.      Sklep 2011/278 je glede vzajemnega razmerja nadomestnih referenčnih vrednosti nekoliko manj jasen, čeprav je v opredelitvah podnaprav z emisijami iz toplote, goriva in proizvodnih procesov v členu 3(c), (d) in (h) določeno, da se uporabljajo zgolj za vhodne materiale, obseg proizvodnje in ustrezne emisije, ki sicer niso zajeti v podnapravi z referenčno vrednostjo za proizvode. Če pa se dalje pogledajo pogoji glede podnaprave z referenčno vrednostjo za toploto in podnaprave z referenčno vrednostjo za gorivo, se prva nanaša na „vhodne materiale, obseg proizvodnje in ustrezne emisije […] v zvezi s proizvodnjo, dovod iz naprave ali drugega subjekta, ki je vključen v sistem Unije, ali oboje, izmerljive toplote“(65) pod nekaterimi dodatnimi s tem povezanimi pogoji. Podnaprave z referenčno vrednostjo za gorivo pa se po drugi strani pod nekaterimi dodatnimi pogoji nanašajo na vhodne materiale, obseg proizvodnje in ustrezne emisije v zvezi s proizvodnjo neizmerljive toplote.

81.      To je ugotovilo tudi Sodišče v sodbi v Borealis in drugi, v kateri je presodilo, da se opredelitve podnaprav z različnimi referenčnimi vrednostmi medsebojno izključujejo.(66) V zvezi s podnapravami z emisijami iz proizvodnih procesov je štelo, da je tako, ker „samo nastanek nekaterih posebnih vrst emisij, navedenih v členu 3(h), od (i) do (vi), istega sklepa, omogoča, da se [zanje] uporabi [ta] opredelitev“.(67) Sodišče je dalje s sklicevanjem na uvodno izjavo 12 tega sklepa presodilo, da je bila, če ni bilo mogoče oblikovati referenčne vrednosti za proizvod, kljub temu pa nastajajo toplogredni plini, upravičeni do dodelitve pravic do emisije, oblikovana hierarhija treh nadomestnih pristopov.(68)

82.      Zato iz tega izhaja, da je Sodišče na vprašanje predložitvenega sodišče dejansko že odgovorilo v sodbi Borealis in drugi.(69)

83.      Trditve družbe ExxonMobil, da ne obstaja hierarhija med različnimi nadomestnimi možnostmi ali, alternativno, da bi morale podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov imeti prednost, ker pomenijo bolj specifično  možnost, z vsem spoštovanjem niso prepričljive. To trdim iz teh razlogov.

84.      Družba ExxonMobil trdi, da se lahko podnaprave z referenčno vrednostjo za toploto in podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov prekrivajo. Po njenem mnenju je to jasno iz načina, kako je v skladu s členom 9(3) Sklepa 2011/278 določena pretekla raven dejavnosti glede na toploto. Dodelitev pravic do emisije za podnapravo z referenčno vrednostjo za toploto je odvisna od emisij, ki so posledica proizvodnje izmerljive toplote. Te emisije so izpeljane iz toplote, ki je bila proizvedena in ki se meri v terajoulih na leto. Po drugi strani pa je podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov, vsaj na podlagi člena 3(h)(v) Sklepa 2011/278, opredeljena tako, da so emisije posledica procesa „v  primarni namen razen za proizvodnjo toplote“. Tako je letna pretekla raven dejavnosti glede na člen 9(5) Sklepa 2011/278 količina emisij, izmerjena v tonah ekvivalenta CO2. Te trditve se nanašajo na vprašanje, ali sta lahko podnaprava z referenčno vrednostjo za toploto in podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov prisotni v isti napravi, vendar za različne emisije.

85.      Čeprav je res, da se lahko dve (ali več) podnaprav, ki se nanašajo na različne dejavnosti, prekrivajo v eni napravi, pa isti vhodni materiali, obseg proizvodnje in emisije(70) ne morejo biti zajeti z več podnapravami, saj bi sicer lahko prišlo do tveganja za prekrivanje in dvojno štetje, ki je prepovedano s členom 6(2) Sklepa 2011/278.(71) Ob domnevi, da lahko merila, ki se uporabljajo za različne podnaprave, izpolnijo isti vhodni materiali, obseg proizvodnje in emisije, je ideja Sklepa 2011/278 naslednja: kot je bilo pojasnjeno v študiji „Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012“ (metodologija za brezplačno dodelitev pravic do emisije v sistemu Uniji za trgovanje z emisijami po letu 2012), vplivajo na konkretne emisije CO2 trije dejavniki. To so izbira mešanice goriv, učinkovitost proizvodnje toplote in učinkovitost končne uporabe toplote. Z referenčnimi vrednostmi za proizvode so upoštevani vsi ti trije dejavniki.

86.      Vse to je v skladu z uvodno izjavo 1 Sklepa 2011/278, v kateri je navedeno, da je treba, kolikor je mogoče, določiti ex‑ante referenčne vrednosti za zagotovitev, da se brezplačna dodelitev pravic do emisije opravi na način, ki spodbuja tehnologije za zmanjševanje emisij toplogrednih plinov in energetsko učinkovite tehnologije. Vsaka od metod, in sicer metoda  določanja referenčnih vrednosti za toploto, ki se uporablja za podnaprave z referenčno vrednostjo za toploto, metoda  določanja referenčnih vrednosti za mešanice goriv za podnaprave z referenčno vrednostjo za goriva in tako imenovana metoda „predhodnosti“ (ki upošteva zgolj pretekle podatke in ki se uporablja za emisije iz proizvodnih procesov), uporablja enega manj od teh dejavnikov,  pri čemer metoda predhodnosti ne upošteva nobenega od njih.(72) To je razlog za hierarhijo med različnimi nadomestnimi referenčnimi vrednostmi. Metode za določanje referenčnih vrednosti, ki pomenijo spodbude za zmanjšanje emisij, imajo prednost pred podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov, kjer niso zagotovljene take spodbude.

87.      Zato bi bilo v nasprotju s sistematiko člena 10a Direktive 2003/87 in Sklepa 2011/278, če se ne bi uporabila hierarhija med različnimi referenčnimi vrednostmi iz uvodne izjave 12 tega sklepa.

88.      Glede na te ugotovitve menim, da je treba – če naj emisije, za katere velja sistem za trgovanje s pravicami do emisije, izpolnjujejo tako pogoje za podnapravo z referenčno vrednostjo za toploto, kot tudi pogoje za podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov – pravice do emisije brezplačno dodeliti na podlagi referenčne vrednosti za toploto. Tako je enostavno zato, ker ima dodelitev pravic na podlagi podnaprave z referenčno vrednostjo za toploto prednost pred dodelitvami na podlagi podnaprave z emisijami  iz proizvodnih procesov.
D.      Peto vprašanje: ali je mogoče upravičenost do brezplačne dodelitve pravic do emisije za tretje obdobje trgovanja doseči po koncu tega obdobja trgovanja?

89.      Predložitveno sodišče želi s petim vprašanjem izvedeti, ali je mogoče upravičenost do brezplačnih pravic za tretje obdobje trgovanja, ki jih sodišče ugotovi šele po koncu tega obdobja trgovanja, doseči z brezplačnimi pravicami za četrto obdobje trgovanja.(73) Tudi to vprašanje je predložitveno sodišče postavilo zgolj za primer, če bi bil odgovor na prva štiri vprašanja pritrdilen. Glede na moj odgovor na ta vprašanja ne gre za tak primer. Kljub temu predlagam preučitev vprašanja za primer, da bi bila odločitev Sodišča drugačna.

90.      Dvomi predložitvenega sodišča glede tega vprašanja pretežno izhajajo iz sodne prakse Bundesverwaltungsgericht (zvezno upravno sodišče, Nemčija). To sodišče je razsodilo, da so (odprti) zahtevki za dodatne dodelitve za drugo obdobje trgovanja (od 2008 do 2012) potekli najpozneje 30. aprila 2013 (opolnoči).(74)

91.      Vendar je treba opozoriti, da je bil pravni položaj na koncu drugega obdobja trgovanja precej drugačen od tistega na koncu tretjega obdobja trgovanja. Medtem ko so bile v skladu s členom 13(1) Direktive 2003/87 pravice, izdane med enim obdobjem trgovanja, veljavne le za emisije v tem obdobju trgovanja, pa je bilo z Direktivo 2018/410 to besedilo spremenjeno. Prvi stavek  člena 13 Direktive 2003/87 se zdaj glasi „Veljavnost pravic, izdanih od 1. januarja 2013 naprej, ni omejena. […]“.(75) To je mogoče zaradi splošne neprekinjenosti pravil med tretjim in četrtim obdobjem trgovanja. Vprašanje je v bistvu, ali – in če, kako – je mogoče doseči morebitno upravičenost do brezplačne dodelitve pravic do emisije ob neobstoju posebne določbe, s katero bi bilo urejeno to vprašanje.

92.      Predložitveno sodišče je posebej vprašalo, ali je mogoče v takem primeru upravičenost do brezplačne dodelitve pravic do emisije za tretje obdobje trgovanja doseči s pravicami v zvezi s četrtim obdobjem trgovanja. Glede na drugi stavek člena 13 Direktive 2003/87 (kakor je bil spremenjen z Direktivo 2018/410) veljajo pravice, izdane od leta 2021, zgolj od začetka desetletnega obdobja, v katerem so bile izdane. Zato tožeča stranka, ki ji je bila odobrena pravica do dodelitve brezplačnih pravic, ne bi mogla izpolniti svojih obveznosti z člena 12(3) Direktive 2003/87 s pravicami za četrto obdobje trgovanja. Da bi se lahko predložitvenemu sodišču koristno odgovorilo na njegovo vprašanje, je mogoče zato smiselno preoblikovati njegovo vprašanje. Zato vprašanje, na katero je treba odgovoriti, ne bi smelo biti omejeno na to, ali je mogoče tako upravičenost doseči s pravicami četrtega obdobja trgovanja.

93.      Obstajata dva vidika vprašanja, kako je mogoče izpolniti morebitno upravičenost do brezplačne dodelitve pravic do emisije za tretje obdobje trgovanja. Gre po eni strani za postopkovno podlago za tako spremembo dodelitve, po drugi strani pa za vprašanje „izvora“ teh pravic. Glede prvega od teh vprašanj sta tako nemška vlada, ki jo zastopa zvezno ministrstvo za gospodarstvo in energijo, kot Komisija poudarili, da kakršna koli prilagoditev pomeni spremembo nacionalne preglednice dodelitev iz člena 52 Uredbe št. 389/2013,(76) ki se v skladu s členom 88  Delegirane uredbe 2019/1122(77) še naprej uporablja do 1. januarja 2026 za vse operacije, potrebne v zvezi z obdobjem trgovanja med letoma 2013 in 2020. Če sodišče presodi, da je upravljavec upravičen do nadaljnje brezplačne dodelitve pravic do emisije, bo zadevna država članica o tem obvestila Komisijo (člen 52(2)(d) Uredbe št. 389/2013), Komisija pa bo centralnemu administratorju naročila, naj ustrezno spremeni nacionalno preglednico dodelitev v evidenci transakcij Evropske unije.(78) Centralni administrator bo nato zagotovil, da bo register Unije prenesel ustrezne pravice z računa za dodelitev pravic v EU v skladu s prilagojeno nacionalno preglednico dodelitev na račun upravljavca v skladu s členom 53(2) Uredbe št. 389/2013.

94.      Glede drugega vidika, in sicer izvora teh pravic, ob tem da niti z Direktivo 2003/87 niti s Sklepom 2011/278 niti z Delegirano uredbo 2019/331 ni izrecno urejena prilagoditev prostih pravic zaradi odločbe sodišča, in čeprav se člen 24(2) Sklepa 2011/278 ne sklicuje na povečanje pravic zaradi odločbe sodišča, je mogoče zadnjenavedeni člen za take primere uporabiti po analogiji. Razlika med primerom, v katerem sodišče tako odločbo izda pred koncem obdobja trgovanja, in položajem, v katerem jo izda po njem, je to, da zadevnih pravic ni več mogoče odšteti od števila pravic, ki jih bo zadevna država članica prodala na dražbi v tem obdobju.

95.      Čeprav namen rezerve za stabilnost trga ni zagotovitev pravic za zahtevke, ki niso bili izpolnjeni na koncu tretjega obdobja trgovanja, ampak odprava strukturnega neravnovesja med ponudbo in povpraševanjem v okviru sistema trgovanja z emisijami,(79) pravice iz tega vira ustrezajo prvonavedenemu namenu. Razlog za to sta struktura in namen rezerve za stabilnost trga.

96.      V skladu s členom 1(2), (3) in (5) Sklepa 2015/1814 je rezerva za stabilnost trga sestavljena iz: (i) 900 milijonov pravic, ki so bile namenjene za prodajo na dražbi v letih 2019 in 2020 v skladu s tretjim stolpcem Priloge IV k Uredbi št. 176/2014,(80) (ii) pravic, ki niso bile dodeljene novim udeležencem v skladu s členom 10a(7) Direktive 2003/87 in napravam, ki so (delno ali v celoti) prenehale opravljati dejavnosti ali so znatno zmanjšale svojo zmogljivost (člen 10a(19) in (20) Direktive 2003/87), ter (iii) števila pravic, ki ustreza 12 % skupnega števila pravic v obtoku na leto,(81) če to število presega 100 milijonov.

97.      Ta pravila za dodelitev so zgolj način, kako vzeti presežek pravic s trga in kako jih delno ali v celoti ponovno vključiti na trg, če bi število pravic v obtoku padlo pod 400 milijonov pravic v obtoku. Pravice, ki bi morale biti dodeljene upravljavcu naprave, če bi bila Direktiva 2003/87 in Sklep 2011/278 pravilno uporabljena, ne pomenijo takega presežka in jih je zato mogoče vzeti iz rezerve za stabilnost trga, ne da bi to vplivalo na celotno število dodelitev. Namen rezerve za stabilnost trga tudi ni ogrožen, če se odšteje omejeno število pravic od rezerve za stabilnost trga in se doda k številu pravic v obtoku. Ker pravice za tretje obdobje trgovanja, ki jih je mogoče tako dodeliti, v skladu s prvim stavkom člena 13 Direktive 2003/87(82) veljajo za nedoločen čas, jih lahko prejemnik uporabi bodisi za tretje obdobje trgovanja bodisi v obdobjih trgovanja po tretjem obdobju trgovanja.

98.      Glede na navedeno predlagam sklep, da je mogoče upravičenost do dodatne brezplačne dodelitve pravic do emisije za tretje obdobje trgovanja doseči po koncu tretjega obdobja trgovanja s pravicami tretjega obdobja trgovanja, če upravičenost do take dodelitve ugotovi sodišče šele po izteku tretjega obdobja trgovanja. Pravice za tretje obdobje trgovanja ne potečejo z iztekom tretjega obdobja trgovanja.
V.      Predlog

99.      Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Verwaltungsgericht Berlin (upravno sodišče v Berlinu, Nemčija), odgovori:
1.      CO2, ki se sprošča v ozračje pri predelavi zemeljskega plina (v obliki kislega plina) s „Clausovim procesom“ z izločanjem CO2, ki je sestavina zemeljskega plina, iz mešanice plinov, ki pa sam ni uporabljen med kemijsko reakcijo odstranjevanja žvepla, ne nastane kot posledica procesa, opredeljenega v členu 3(h)(v) Sklepa Komisije z dne 27. aprila 2011 o določitvi prehodnih pravil za usklajeno brezplačno dodelitev pravic do emisije na ravni Unije v skladu s členom 10a Direktive 2003/87/ES Evropskega parlamenta in Sveta (2011/278/EU), ker kisli plin, ki je surovina, ki vsebuje ogljik, ni „uporabljen“ v smislu te določbe.
2.      Če naj emisije, za katere velja sistem za trgovanje s pravicami do emisije, izpolnjujejo tako pogoje za podnapravo z referenčno vrednostjo za toploto, kot tudi pogoje za podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov, je treba pravice do emisije brezplačno dodeliti na podlagi referenčne vrednosti za toploto. Tako je zato, ker ima dodelitev pravic na podlagi podnaprave z referenčno vrednostjo za toploto prednost pred dodelitvami na podlagi podnaprave z emisijami  iz proizvodnih procesov.
3.      Upravičenost do dodatne brezplačne dodelitve pravic do emisije za tretje obdobje trgovanja je mogoče doseči po koncu tretjega obdobja trgovanja s pravicami tretjega obdobja trgovanja, če upravičenost do take dodelitve ugotovi sodišče šele po izteku tretjega obdobja trgovanja. Pravice za tretje obdobje trgovanja ne potečejo z iztekom tretjega obdobja trgovanja.

1      Jezik izvirnika: angleščina.

2      Sklep Komisije z dne 27. aprila 2011 o določitvi prehodnih pravil za usklajeno brezplačno dodelitev pravic do emisije na ravni Unije v skladu s členom 10a Direktive 2003/87/ES Evropskega parlamenta in Sveta (UL 2011, L 130, str. 1).

3      Direktiva 2003/87/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. oktobra 2003 o vzpostavitvi sistema za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov v Skupnosti in o spremembi Direktive Sveta 96/61/ES (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 15, zvezek 7, str. 631), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. aprila 2009 o spremembi Direktive 2003/87/ES z namenom izboljšanja in razširitve sistema Skupnosti za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov (UL 2009, L 140, str. 63).

4      Številke je predložila Umweltbundesamt (zvezna agencija za okolje, Nemčija) na obravnavi.

5      Direktiva (EU) 2018/410 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. marca 2018 o spremembi Direktive 2003/87/ES za krepitev stroškovno učinkovitega zmanjšanja emisij in nizkoogljičnih naložb ter Sklepa (EU) 2015/1814 (UL 2018, L 76, str. 3).

6      UL 2012, L 181, str. 30.

7      Sklep (EU) 2015/1814 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. oktobra 2015 o vzpostavitvi in delovanju rezerve za stabilnost trga za sistem Unije za trgovanje z emisijami toplogrednih plinov in spremembi Direktive 2003/87/ES (UL 2015, L 264, str. 1).

8      Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen z dne 21. julija 2011 (BGBl. 2011 I, str. 1475).

9      Predložitveno sodišče ni navedlo člena 7(2) TEHG. Vendar je bil naveden v pisnem stališču družbe ExxonMobil, in sicer kot podlaga za odločitev Bundesverwaltungsgericht (zvezno upravno sodišče, Nemčija) v sodbi z dne 26. aprila 2018 (DE:BVerwG:2018:260418U7C20.16.0). Besedilo te določbe je bilo spremenjeno s členom 1 Gesetz zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europäischen Emissionshandels z dne 18. januarja 2019 (BGBl I, str. 37) z učinkom od 25. januarja 2019.

10      Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 vom 26. September 2011 (BGBl. I, str. 1921).

11      Člen 2 v povezavi s prilogo 1, del 2, k TEHG.

12      Upoštevna določba te direktive je člen 2(1) v povezavi s Prilogo I.

13      Tega ni izpodbijala nobena druga stranka.

14      Družba ExxonMobil v odgovoru sicer poudarja, da ima v Clausovem procesu pomembno delovno vlogo kot nevnetljiv plin s funkcijo regulacije temperature za tehnično potreben nadzor nad delovno temperaturo. Vendar je temu Umweltbundesamt (zvezna agencija za okolje) ugovarjala.

15      Za uporabo toplote, zbrane v kotlu za odpadno toploto, ki se porabi v napravi.

16      Potek časa med ugovorom, ki ga je vložila družba ExxonMobil 12. marca 2014, in zavrnitvijo tega ugovora s strani DEHSt je posledica postopka, ki je potekal na Sodišču do sodbe, ki je bila v zadevi ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:518; v nadaljevanju: zadeva C‑682/17) izdana 20. junija 2019. Ta zadeva se je nanašala na drugo napravo za predelavo zemeljskega plina, ki uporablja Clausov proces in ki jo prav tako upravlja družba ExxonMobil.

17      Po navedbah predložitvenega sodišča je družba ExxonMobil začela pridobivati električno energijo za prodajo tretjim osebam šele poleti leta 2014, kar je po tem, ko je DEHSt izdal svojo odločbo.

18      Zvezna republika Nemčija je stranka v postopku pred predložitvenim sodiščem, ker je izpodbijano odločbo izdal DEHSt, ki spada v okvir zvezne agencije za okolje. Zvezna agencija za okolje zastopa Zvezno republiko Nemčijo kot stranka v postopku v glavni stvari. Gre za centralno agencijo za okolje Zvezne republike Nemčije.

19      Ki deluje kot država članica in ki jo zastopa Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (zvezno ministrstvo za gospodarstvo in energijo, Nemčija).

20      Točka 58.

21      Vendar je nekoliko presenetljivo, da kljub zagovarjanju tega v okviru svojih trditev očitno ne obravnavata sodbe Sodišča v zadevi C‑682/17.

22      V obravnavani zadevi niso sporne izjeme za naprave za sežiganje nevarnih ali komunalnih odpadkov.

23      Prav tam, točki 54 in 56.

24      Glej sodbo z dne 9. junija 2016, Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid‑Nederland EPZ (C‑158/15, EU:C:2016:422, točka 29).

25      Kar se v tem pogledu razlikuje od sklepnih predlogov generalnega pravobranilca H. Saugmandsgaarda Øeja v zadevi ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:167, točka 74).

26      Sodba z dne 28. februarja 2018 (C 577/16, EU:C:2018:127).

27      Komisija se v svoji trditvi sklicuje na sodbo Sodišča z dne 17. maja 2018, Evonik Degussa (C‑229/17, EU:C:2018:323, točka 42). Vendar Sodišče v tej sodbi zahteva zgolj „neki potencial za zmanjšanje emisij toplogrednih plinov“, ne pa posebnega potenciala za stroškovno učinkovito zmanjšanje toplogrednih plinov.

28      Točka 57. Glej tudi sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid‑Nederland EPZ (C‑158/15, EU:C:2016:139, točka 39), ki je poudarila, da „je v tržnem mehanizmu tudi predvideno, da se v določenih okoliščinah nekatere dejavnosti v celoti opustijo, če zaradi stroškov emisij, ki jih ni mogoče preprečiti, niso več konkurenčne“, kar je logika, ki jo je mogoče uporabiti za nekatera nahajališča v obravnavani zadevi, če je naravna vsebnost CO2 še posebej visoka.

29      Po drugi strani pa v Sklepu 2011/278 ni opredeljena „emisija iz proizvodnega procesa“ kot taka. K temu se bom vrnil v nadaljevanju.

30      Emisije CO2, ki so posledica izgorevanja, so predmet dodelitve pravic na podlagi referenčne vrednosti za toploto v skladu s členom 3(c) Sklepa 2011/278.

31      Glej v tem smislu sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak v zadevi Agrana Zucker (C‑33/08, EU:C:2009:99, točka 37).

32      Glej v tem smislu na primer sodbo v zadevi C‑682/17, točka 71 in navedena sodna praksa.

33      Glej tudi sodbo z dne 28. februarja 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, točke od 45 do 48).

34      Preverjeno na internetu.

35      To ne bi preprečilo, da se odvije Clausov proces, saj CO2 v njem ne igra nobene vloge (kar je obravnavano spodaj).

36      Preverjeno na internetu.

37      Druge jezikovne različice člena 3(h)(v) Sklepa 2011/278, kot so nizozemska, francoska, nemška, italijanska, portugalska, švedska in španska, ne pripeljejo do drugačne presoje.

38      Predstavnik zvezne agencije za okolje je poudaril, da bi bilo mogoče CO2 izločiti, preden se plin tretira v Clausovem procesu, ne da bi to kakor koli vplivalo na izid, in da bi bilo treba opremo Clausovega procesa prilagoditi specifični vsebnosti CO2 v uporabljenem zemeljskem plinu. Družba ExxonMobil tega ni izpodbijala. Nazadnje mora predložitveno sodišče ugotoviti, ali je CO2 v procesu nujen.

39      O vprašanju, ali je nujna, mora odločiti nacionalno sodišče.

40      Sodba z dne 3. decembra 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, točka 50 in navedena sodna praksa).

41      Glej med drugim sodbe z dne 8. marca 2017, ArcelorMittal Rodange et Schifflange (C‑321/15, EU:C:2017:179, točka 24); z dne 18. januarja 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, točka 22), in z dne 28. februarja 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, točka 39), ter sodbo  C‑682/17, točka 62.

42      Glej med drugim sodbe z dne 8. marca 2017, ArcelorMittal Rodange et Schifflange (C‑321/15, EU:C:2017:179, točka 22); z dne 18. januarja 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, točka 22),  in z dne 28. februarja 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, točka 40), ter sodbo  C‑682/17, točka 63.

43      Sodba z dne 18. januarja 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, točka 25 in navedena sodna praksa). Ta cilj je bil nato odložen do leta 2030 za sektorje, za katere je treba šteti, da zanje obstaja majhno tveganje premestitve emisij CO2 oziroma da takšno tveganje ne obstaja, razen za daljinsko ogrevanje (čeprav je to predmet preveritve), in opuščen za sektorje in dele sektorjev, za katere se šteje, da obstaja znatno tveganje premestitve emisij CO2; glej drugi odstavek uvodne izjave 10 Direktive 2018/410. Člen 10a(11) je bil zato črtan iz Direktive 2003/87 s členom 1(14)(k) Direktive 2018/410. Vendar to ne spremeni ciljev Direktive, kakršna je bila pred to spremembo. Tudi po tem obdobju je treba šteti pravila o brezplačni dodelitvi pravic za izjemo. V skladu z uvodno izjavo 5 Direktive 2018/410 „brezplačna dodelitev ne bo prenehala veljati in […] se bodo obstoječi ukrepi nadaljevali po letu 2020, da se prepreči tveganje selitve virov CO2 zaradi podnebne politike, [le] dokler se ne sprejmejo primerljiva prizadevanja v drugih večjih gospodarstvih“.

44      Vprašanju, ali med temi tremi „nadomestnimi referenčnimi vrednostmi“ obstaja tudi (padajoče) zaporedje, se bom posvetil ob obravnavi četrtega vprašanja.

45      Glej člen 3(c) in (d) Sklepa 2011/278.

46      Glej člen 3(h) Sklepa 2011/278.

47      Sodba z dne 18. januarja 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, točka 36). V njej je Sodišče emisije iz proizvodnih procesov omenjalo celo kot „zadnji t. i. ,nadomestn[i]‘ pristo[p]“.

48      V obravnavani zadevi očitno nobena od strank ne izpodbija tega, da primarni namen postopka pridobivanja žvepla ni proizvodnja toplote.

49      Opomba 42.

50      V členu 3(40) Uredbe št. 601/2012 je „vsebovani CO2“ opredeljen kot CO2, ki je del goriva.

51      Točka 54.

52      Pogoji za to, da sektor ali del sektorja velja za izpostavljen visokemu tveganju premestitve emisij CO2, so določeni v členu 10a, od (14) do (17), Direktive 2003/87. Seznam sektorjev ali delov sektorjev, ki so glede na člen 10a(13) Direktive 2003/87 izpostavljeni visokemu tveganju premestitve emisij CO2, je vsebovan v Sklepu Komisije z dne 24. decembra 2009 (2010/2/EU) o določitvi seznama sektorjev in delov sektorjev v skladu z Direktivo 2003/87/ES Evropskega parlamenta in Sveta, ki veljajo za izpostavljene visokemu tveganju premestitve emisij CO2 (UL 2010, L 1, str. 10). „Pridobivanje surove nafte in zemeljskega plina“ je uvrščeno v točko 1.4 Priloge.

53      Glej v zvezi s tem sodbo C‑682/17, točka 94, vendar glej tudi opombo 44 teh sklepnih predlogov.

54      Glej v tem smislu sodbo z dne 26. oktobra 2016, Yara Suomi in drugi (C‑506/14, EU:C:2016:799, točka 47).

55      (C‑80/16, EU:C:2017:192, točka 47).

56      Glej po analogiji tudi sodbo z dne 26. oktobra 2016, Yara Suomi in drugi (C‑506/14, EU:C:2016:799, točka 54), v kateri so tožeče stranke izpodbijale uporabo enotnega medsektorskega korekcijskega faktorja, ki ga je mogoče uporabiti za omejitev največje letne količine pravic iz člena 10a(5) Direktive 2003/87, za vse predhodne količine pravic, ne da bi bile izvzete naprave iz sektorjev ali delov sektorjev, ki so izpostavljeni visokemu tveganju premestitve emisij CO2.

57      Moj poudarek.

58      Moj poudarek.

59      Ecofys, Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research, Öko‑Institut, november 2009 (študija, ki jo je naročila Evropska komisija), str. ii in 25.

60      Kot je poudaril ta predstavnik, v skladu s Prilogo II k Sklepu 2011/278 obstaja posebna referenčna vrednost za proizvode za „predelavo žvepla“ v rafinerijah. Referenčne vrednosti za proizvode v rafinerijskem sektorju v splošnem temeljijo na „ponderiranih tonah CO2“, kar je pristop, pri katerem se prav tako ne upošteva vsebovani CO2. V zvezi s tem pristopom glej uvodno izjavo 24 Sklepa 2011/278.

61      Čeprav je vprašljivo, kot sem že poudaril, ali je treba emisije v obravnavani zadevi šteti za nujne. Glej točko 47 teh sklepnih predlogov.

62      Sodba z dne 7. novembra 2019, K. H. K. (Zamrznitev bančnih računov) (C‑555/18, EU:C:2019:937, točka 28 in navedena sodna praksa).

63      To se ne ukvarja z vprašanjem, ali je to mogoče, saj je Sodišče v sodbi z dne 8. septembra 2016, Borealis in drugi (C‑180/15, EU:C:2016:647, točke od 62 do 69), že presodilo, da se medsebojno izključujeta.

64      Isti pristop je zdaj uporabljen v členu 10(2) Delegirane uredba Komisije (EU) 2019/331 z dne 19. decembra 2018 o določitvi prehodnih pravil za usklajeno brezplačno dodelitev pravic do emisije na ravni Unije v skladu s členom 10a Direktive 2003/87/ES Evropskega parlamenta in Sveta (UL 2019, L 59, str. 8).

65      Moj poudarek.

66      Sodba z dne 8. septembra 2016, Borealis in drugi (C‑180/15, EU:C:2016:647, točke od 62 do 65), ter sodbi z dne 18. januarja 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, točka 29), in z dne 3. decembra 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, točka 68).

67      Sodba z dne 8. septembra 2016, Borealis in drugi (C‑180/15, EU:C:2016:647, točka 66).

68      Prav tam, točka 67.

69      Sodba z dne 8. septembra 2016, Borealis in drugi (C‑180/15, EU:C:2016:647).

70      Uporabljam besedilo, ki je zdaj uporabljeno v členu 10 Delegirane uredbe št. 2019/331, ki je jasnejše, saj se ne sklicuje le na emisije, ampak na „vhodne materiale, obseg proizvodnje in emisije naprave“, ki so pripisani eni ali več podnapravam. To je veliko primernejše sklicevanje na različne podnaprave.

71      Države članice so dolžne zagotoviti to v skladu s členoma 7(7) in 8(5) Sklepa 2011/278. Glej dalje sodbo z dne 8. septembra 2016, Borealis in drugi (C‑180/15, EU:C:2016:647, točka 69).

72      Ecofys, Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research, Öko‑Institut, „Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012: Report on the project approach and general issues“ (metodologija za brezplačno dodelitev pravic do emisije v sistemu Uniji za trgovanje z emisijami po letu 2012: predstavitev projektnega pristopa in splošna vprašanja), november 2009 (študija, ki jo je naročila Evropska komisija), str. 38 in 39.

73      Družba ExxonMobil je obvestila Sodišče, da je 16. julija 2020 pri predložitvenem sodišču vložila predlog za izdajo začasne odredbe. Predlagala je, naj to sodišče z izjavo zaveže DEHSt k zagotovitvi, da se bo število, ki je enako številu pravic do emisije, za katere se zahteva dodelitev v postopku, ki je podlaga za ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, najpozneje do 31. decembra 2020 preneslo na račun upravljavca – družbe ExxonMobil – da bi se zagotovila njena upravičenost do dodelitve. DEHSt je v odgovor na to, vendar pred odločitvijo predložitvenega sodišča o zadevi, zaprosil Komisijo za prenos tega števila pravic do emisije bodisi na nacionalni račun za pravice do emisije Zvezne republike Nemčije bodisi na račun upravljavca – družbe ExxonMobil. Komisija je z dopisom z dne 8. decembra 2020, naslovljenim na DEHSt, ta predlog zavrnila. Predložitveno sodišče je 15. decembra 2020 izdalo sklep o začasni odredbi (VG 10 L 216/2020), s katerim je naložilo DEHSt, naj potrdi, da bo, če bi pravice do emisije za obdobje trgovanja 2013–2020 prenehale, družbo ExxonMobil obravnaval, kot da se to ni zgodilo. Ta sklep je Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg (višje upravno sodišče dežele Berlin‑Brandenburg, Nemčija) 23. decembra 2020 razveljavilo, predlog družbe ExxonMobil pa je bil pravnomočno zavrnjen (ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0323.OVG11S12.20.00). Predlog na Bundesverfassungsgericht (zvezno ustavno sodišče, Nemčija) za izdajo začasne odredbe ni bil uspešen (ECLI:DE:BVerfG:2020:qk20201229.1bvq016120). Istočasno, 17. decembra 2020, je družba ExxonMobil začela postopek na podlagi člena 263 PDEU, v katerem je izpodbijala zakonitost odločitve Komisije z dne 8. decembra 2020, naslovljene na DEHSt. Predlagala je tudi izdajo začasne odredbe v skladu s členom 279 PDEU. Tožba je bila zavrnjena s sklepom predsednika Splošnega sodišča z dne 31. decembra 2020, ExxonMobil Production Deutschland/Komisija (T‑731/20 R, neobjavljen, EU:T:2020:654), med drugim zato, ker se ni štelo za verjetno, da bi neizpolnjene pravice do brezplačne dodelitve pravic do emisije na koncu tretjega obdobja trgovanja prenehale (točka 17).

74      Sodba Bundesverwaltungsgericht (zvezno upravno sodišče) z dne 26. aprila 2018 (ECLI:DE:BVerwG:2018:260418U7C20.16.0).

75      Na podlagi člena 27 Delegirane uredbe 2019/331 se Sklep 2011/278 še naprej uporablja za dodelitve, ki se nanašajo na obdobje pred 1. januarjem 2021, tudi po razveljavitvi tega sklepa.

76      Uredba Komisije (EU) št. 389/2013 z dne 2. maja 2013 o določitvi registra Unije v skladu z Direktivo 2003/87/ES Evropskega parlamenta in Sveta ter odločbama št. 280/2004/ES in št. 406/2009/ES Evropskega parlamenta in Sveta ter o razveljavitvi uredb Komisije (EU) št. 920/2010 in št. 1193/2011 (UL 2013, L 122, str. 1).

77      Delegirana uredba Komisije (EU) 2019/1122 z dne 12. marca 2019 o dopolnitvi Direktive 2003/87/ES Evropskega parlamenta in Sveta glede delovanja registra Unije (UL 2019, L 177, str. 3).

78      Komisija bo v skladu s členom 52(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 389/2013 preverila, ali je taka sprememba v skladu predvsem z Direktivo 2003/87 in Sklepom 2011/278, ter bo take spremembe zavrnila, če ni tako.

79      Glej v tem smislu uvodno izjavo 4 Sklepa 2015/1814.

80      Uredba Komisije (EU) št. 176/2014 z dne 25. februarja 2014 o spremembi Uredbe (EU) št. 1031/2010 zlasti zaradi določitve količine pravic do emisije toplogrednih plinov, ki se bodo prodajale na dražbi med letoma 2013–2020 (UL 2014, L 56, str. 11). Kot kratkotrajni ukrep proti presežku pravic na trgu so bile sprva „preložene na poznejši čas“ z zmanjšanjem obsega v letih od 2014 do 2016 z namenom, da se prodajo na dražbi v letih 2019 in 2020.

81      V skladu s členom 1(4) Sklepa 2015/1814 je to skupno število pravic, izdanih v obdobju od 1. januarja 2008, ter pravic do uporabe mednarodnih dobropisov, ki jih naprave uveljavljajo v okviru EU ETS v zvezi z emisijami do 31. decembra tega leta, od katerega se odštejejo skupne tone preverjenih emisij naprav v okviru sistema za trgovanje s pravicami do emisije v EU med 1. januarjem 2008 in 31. decembrom tega leta, vse pravice, ki so bile ukinjene, in število pravic v rezervi.

82      Kakor je bil spremenjen z Direktivo 2018/410.