CELEX: 62012CC0425
Language: sv
Date: 2013-09-18
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Wahl föredraget den 18 september 2013. # Portgás - Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA mot Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território. # Begäran om förhandsavgörande: Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto - Portugal. # Förfarande vid offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna - Direktiv 93/38/EEG - Underlåtenhet att införliva med nationell rätt - Möjlighet för staten att åberopa detta direktiv gentemot ett organ som innehar koncessionen för en allmännyttig tjänst när direktivet inte har införlivats med nationell rätt. # Mål C-425/12.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      NILS WAHL
      föredraget den 18 september 2013 (
            1
         )
      
         Mål C‑425/12
      
      
         Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA
      
      
         mot
      
      
         Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território
      
      
         (begäran om förhandsavgörande från Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugal))
      
      ”Förfarande vid offentlig upphandling på områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation — Direktiv 93/38/EEG — Underlåtenhet att införliva direktivet med nationell rätt — Möjlighet för en statlig myndighet att åberopa vissa bestämmelser i direktiv 93/38/EEG mot en koncessionshavare av en allmännyttig tjänst i dess egenskap av upphandlande enhet”
      
               1. 
            
            
               Mer än 50 år efter det att domstolen avkunnade sin emblematiska dom i målet van Gend & Loos (
                     2
                  ) pågår fortfarande diskussionerna kring konsekvenserna av att domstolen i den domen stadfäste unionsrättens direkta effekt. Detta gäller särskilt räckvidden av direktivens direkta effekt. Om detta vittnar förevarande mål, som för domstolen innebär ett tillfälle att på nytt erinra om villkoren för att kunna åberopa ett direktiv som inte har införlivats med nationell rätt.
            
         
               2. 
            
            
               Målet avser närmare bestämt huruvida, och på vilka villkor, en stat kan åberopa ett antal bestämmelser i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, (
                     3
                  ) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/4/EG av den 16 februari 1998, (
                     4
                  ) mot en koncessionshavare av en allmännyttig tjänst i dess egenskap av upphandlande enhet, när denna rättsakt inte hade införlivats med nationell rätt inom den föreskrivna tidsfristen.
            
         
         I – Tillämpliga bestämmelser
      
      A – Unionsrätten
      
      
               3.
            
            
               Artikel 2.1 i direktiv 93/38 har följande lydelse:
               ”Detta direktiv gäller upphandlande enheter som
               
                        a)
                     
                     
                        är offentliga myndigheter eller offentliga företag och bedriver någon av de verksamheter som är nämnda i punkt 2,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        ifall de inte är offentliga myndigheter eller offentliga företag, dock bedriver någon av de verksamheter som nämns i punkt 2 eller någon kombination av dessa, och vars verksamhet bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt, beviljad av en behörig myndighet i någon av medlemsstaterna.”
                     
                  
         
               4.
            
            
               De verksamheter som nämns i artikel 2.2 i direktiv 93/38 är bland annat tillhandahållande och drift av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av gas.
            
         
               5.
            
            
               I artikel 4.1 och 4.2 i direktivet föreskrivs följande:
               ”1.   Vid offentlig upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten och tjänster eller genom anordnande av formgivningstävling skall den upphandlande enheten använda sig av förfaranden som är anpassade till bestämmelserna i detta direktiv.
               2.   De upphandlande enheterna skall se till, att det inte förekommer någon diskriminering mellan olika leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter.”
            
         
               6.
            
            
               I artikel 14.1 c i) i direktivet anges att detta direktiv ska gälla kontrakt som tilldelats av upphandlande enheter som utövar verksamhet inom området transport eller distribution av gas, om det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, uppgår till minst 400000 euro.
            
         
               7.
            
            
               Enligt artikel 45.2 i direktiv 93/38 var Republiken Portugal skyldig att vidta nödvändiga åtgärder för att följa nämnda direktiv och att tillämpa dessa senast den 1 januari 1998. När det gäller de ändringar till direktivet som infördes genom direktiv 98/4 skulle dessa, enligt artikel 2.2 i sistnämnda direktiv, ha införlivats med den nationella portugisiska rättsordningen senast den 16 februari 2000.
            
         B – Portugisisk rätt
      
      
               8.
            
            
               Direktiv 93/38 införlivades med den portugisiska rättsordningen genom lagdekret nr 223/2001 av den 9 augusti 2001. (
                     5
                  ) I enlighet med artikel 53.1 i lagdekretet trädde detta i kraft 120 dagar efter det att det hade offentliggjorts.
            
         
         II – Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen
      
      
               9.
            
            
               Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA (nedan kallat Portgás) är ett aktiebolag enligt portugisisk rätt med verksamhet inom sektorn för produktion och distribution av naturgas. (
                     6
                  )
            
         
               10.
            
            
               Den 7 juli 2001 ingick Portgás ett avtal med bolaget Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda om leverans av gasmätare. Kontraktets värde uppgick till 437 053,20 euro exklusive mervärdesskatt (det vill säga 532736,92 euro).
            
         
               11.
            
            
               Den 21 december 2001 lämnade Portgás in en ansökan om gemenskapens medfinansiering genom Europeiska regionala utvecklingsfonden, vilken godkändes. Avtalet om tilldelning av finansiellt stöd i syfte att täcka de stödberättigande kostnaderna för projektet POR/3.2/007/DREN, som bland annat omfattade förvärv av gasmätare, undertecknades den 11 oktober 2002.
            
         
               12.
            
            
               Den 29 oktober 2009 beslutade förvaltaren för det operativa programmet Norte (Programa Operacional Norte), efter det att finansinspektionen hade genomfört en revision av projektet, att återkräva det finansiella stöd som Portgás hade beviljats för projektet POR/3.2/007/DREN, med motiveringen att eftersom nämnda bolag inte hade följt de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, måste samtliga kostnader för vilka offentlig medfinansiering erhållits anses vara icke stödberättigande.
            
         
               13.
            
            
               Portgás ingav ett överklagande till Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto i syfte att utverka en ogiltigförklaring eller ett upphävande av beslutet, med motiveringen att den portugisiska staten inte kan kräva att bolaget, i egenskap av privat företag, ska följa bestämmelserna i direktiv 93/38. Eftersom direktivet ännu inte hade införlivats med den portugisiska rättsordningen vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten, kan dessa bestämmelser inte ha direkt effekt gentemot Portgás.
            
         
               14.
            
            
               Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministeriet för jordbruk, hav, miljö och fysisk planering, nedan kallat ministeriet), som är motpart i målet vid den nationella domstolen, har, å sin sida, anfört vid den hänskjutande domstolen att direktiv 93/38 inte endast riktar sig till medlemsstaterna, utan också till alla de upphandlande enheter som definieras i direktivet. Enligt ministeriet omfattades Portgás av skyldigheterna i direktivet, i dess egenskap av koncessionshavare av en allmännyttig tjänst med ensamrätt inom koncessionsområdet i fråga.
            
         
               15.
            
            
               Eftersom Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto var tveksam till hur de unionsrättsliga bestämmelser som åberopats i målet vid den nationella domstolen ska tolkas, beslutade den, den 26 juni 2012, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
               ”Ska artikel 4.1 i … direktiv 93/38 … och artikel 14.1 c i i samma direktiv, i dess lydelse enligt … direktiv 98/4 … samt övriga bestämmelser i omnämnda direktiv och tillämpliga allmänna unionsrättsliga principer, tolkas så, att de skapar skyldigheter för enskilda offentligrättsliga koncessionsinnehavare [i synnerhet sådana enheter som avses i artikel 2.1 b i direktiv 93/38], trots att den portugisiska staten inte har införlivat detta direktiv med intern rätt, och att denna medlemsstat kan göra underlåtenheten att uppfylla dessa skyldigheter gällande gentemot den enskilda koncessionsinnehavaren genom en rättsakt från ett av dess ministerier?”
            
         
               16.
            
            
               Klaganden i målet vid den nationella domstolen, den portugisiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen.
            
         
               17.
            
            
               Skriftliga frågor har sänts till parterna liksom en begäran om att de skulle begränsa sina yttranden. Förhandlingen ägde rum den 4 juli 2013.
            
         
         III – Bedömning
      
      
               18.
            
            
               Begäran om förhandsavgörande i förevarande mål har föranletts av en tvist mellan Portgás och ministeriet, angående ett beslut om att återkräva det finansiella stöd som nämnda bolag beviljats genom Europeiska regionala utvecklingsfonden, med motiveringen att Portgás vid förvärv av gasmätare från ett annat bolag underlät att iaktta ett antal unionsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga på offentlig upphandling.
            
         
               19.
            
            
               Portgás har invänt mot nämnda beslut med betoning på att bestämmelserna i direktiv 93/38, vilket vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna ännu inte hade införlivats med nationell rätt, inte kan ha en vertikal direkt effekt gentemot Portgás, eftersom det är ett privat företag. Ministeriet anser, å sin sida, att direktiv 93/38 inte endast riktar sig till medlemsstaterna, utan också till alla upphandlande enheter i den mening som avses i artikel 2.1 b i direktivet, och har hävdat att det innehåller skyldigheter för alla de enheter som avses i den bestämmelsen, bland annat enheter som åtnjuter en ensamrätt som beviljats av en medlemsstat. Just detta är fallet för Portgás, som är koncessionshavare av en allmännyttig tjänst.
            
         
               20.
            
            
               Domstolen har i huvudsak ombetts att avgöra om och på vilka villkor bestämmelserna i direktiv 93/38 kan åberopas mot en koncessionshavare av en allmännyttig tjänst i dess egenskap av upphandlande enhet, när direktivet inte har införlivats med nationell rätt.
            
         
               21.
            
            
               Även om frågan om huruvida ett direktiv kan åberopas mot en enhet som är koncessionshavare av en allmännyttig tjänst har ställts flera gånger tidigare, såsom framgår av fast rättspraxis, är förevarande mål litet speciellt, eftersom det är en statlig myndighet som har åberopat bestämmelserna i direktivet.
            
         
               22.
            
            
               Det bör inledningsvis påpekas att det inte på något sätt handlar om att avgöra huruvida de berörda bestämmelserna, det vill säga artiklarna 4.1 och 14.1 c i) i direktiv 93/38, uppfyller de ”tekniska” krav på precision, tydlighet och ovillkorlighet som ska vara uppfyllda för att bestämmelser ska kunna åberopas mot en stat. (
                     7
                  )
            
         
               23.
            
            
               Det råder för övrigt knappast heller någon tvekan om att dessa bestämmelser uppfyller nämnda kriterier. När det gäller varukontrakt och tjänstekontrakt vilkas uppskattade värde exklusive mervärdesskatt uppgår till minst 400000 euro, ålägger dessa bestämmelser bland annat upphandlande enheter som utövar verksamhet inom sektorerna för transport eller distribution av gas en precis och ovillkorlig skyldighet, som innebär att upphandling ska ske i enlighet med de bestämmelser och förfaranden som föreskrivs i direktiv 93/38 och ska genomföras utan diskriminering mellan olika leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter. Inga särskilda genomförandeåtgärder är nödvändiga för att säkerställa att dessa krav uppfylls. Denna bedömning har enligt min åsikt ett starkt stöd i rättspraxis avseende jämförbara bestämmelser om offentlig upphandling. (
                     8
                  )
            
         
               24.
            
            
               Frågan gäller däremot huruvida nämnda bestämmelser kan åberopas mot Portgás i dess egenskap av koncessionshavare av en allmännyttig tjänst och upphandlande enhet i den mening som avses i artikel 2.1 i direktiv 93/38. Frågan är också huruvida en statlig myndighet, oberoende av huruvida Portgás kan betraktas som en förlängning av staten i den mening som avses i rättpraxis, kan kräva tillämpning av ett antal bestämmelser i direktivet.
            
         
               25.
            
            
               För att besvara tolkningsfrågan bör det således först fastställas huruvida bestämmelserna i direktiv 93/38 kan åberopas mot Portgás i dess egenskap av koncessionshavare av en allmännyttig tjänst, och, om svaret på detta är jakande, bör det undersökas huruvida förvaltningsmyndigheterna i medlemsstaten kan göra gällande att bestämmelserna i direktivet ska tillämpas, trots att direktivet inte hade införlivats med rättsordningen vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten.
            
         
               26.
            
            
               När det har avgjorts mot vem tillämpning av bestämmelserna i ett direktiv som inte har införlivats eller som har införlivats felaktigt kan åberopas, måste det med andra ord även avgöras vilka som kan åberopa bestämmelserna och, vid behov, på vilka villkor.
            
         A – Möjligheten att åberopa bestämmelserna i direktiv 93/38 mot Portgás i dess egenskap av koncessionshavare av en allmännyttig tjänst och upphandlande enhet i den mening som avses i artikel 2 i direktivet
      
      
               27.
            
            
               I förevarande mål har två olika synsätt framförts.
            
         
               28.
            
            
               Portgás har i huvudsak gjort gällande att de portugisiska förvaltningsmyndigheterna inte kan åberopa bestämmelserna i direktivet gentemot företaget, eftersom direktiv 93/38 inte ännu hade införlivats med nationell rätt när varukontraktet ingicks. Portgás har påpekat att enligt fast rättspraxis kan direktiv som inte har införlivats inte skapa skyldigheter för enskilda. Portgás är en enskild person, även om företaget är koncessionshavare av en allmännyttig tjänst. Portgás har i det avseendet betonat att företaget inte har några särskilda allmänrättsliga befogenheter.
            
         
               29.
            
            
               Den portugisiska regeringen och kommissionen har däremot i huvudsak hävdat att Portgás, i egenskap av koncessionshavare med ensamrätt att tillhandahålla en allmännyttig tjänst och upphandlande enhet i den mening som avses i artikel 2.1 b i direktiv 93/38, var skyldigt att iaktta bestämmelserna i direktivet, och detta trots att rättsakten ännu inte hade införlivats med nationell rätt när det omtvistade varukontraktet ingicks.
            
         
               30.
            
            
               Det är viktigt att erinra om att erkännandet av direktivens direkta effekt grundar sig på två kompletterande mål: nödvändigheten att effektivt garantera de rättigheter för enskilda som följer av dessa rättsakter och ett behov av att vidta sanktioner mot nationella myndigheter som underlåter att respektera deras bindande verkan och inte säkerställer en effektiv tillämpning av dem. (
                     9
                  )
            
         
               31.
            
            
               Ur detta perspektiv, och som domstolen upprepade gånger har slagit fast, har ett direktiv bindande karaktär – vilket är en förutsättning för att det ska kunna åberopas vid nationell domstol – endast i förhållande till ”varje medlemsstat till vilken det är riktat”. Härav följer att ett direktiv inte i sig kan medföra skyldigheter för en enskild, och att en bestämmelse i ett direktiv således, som sådan, inte kan åberopas gentemot denne. (
                     10
                  ) En nationell myndighet kan inte gentemot en enskild åberopa en bestämmelse i ett direktiv som ännu inte har införlivats med nationell rätt. (
                     11
                  )
            
         
               32.
            
            
               Med andra ord, och trots den tveksamhet som med rätta kan uppstå i detta sammanhang, (
                     12
                  ) kan ett direktivs direkta effekt endast vara ”vertikal” och ”uppåtstigande”, i den meningen att ett direktiv endast kan vara föremål för en talan som väcks av en enskild mot en statlig myndighet. Av denna regel följer att den nationella domstolens skyldighet att tolka bestämmelserna i nationell rätt i överensstämmelse med bestämmelserna i ett visst direktiv finner sin begränsning när en sådan tolkning leder till att en enskild åläggs en skyldighet som föreskrivs i ett icke införlivat direktiv. (
                     13
                  )
            
         
               33.
            
            
               Denna begränsning är emellertid inte helt tydlig på grund av den omständigheten att de enheter mot vilka ovillkorliga och tillräckligt precisa bestämmelser i ett EU-direktiv kan åberopas kan ha väldigt varierande former och funktioner. Det har också slagits fast att begreppet ”medlemsstat” mot vilken bestämmelserna i ett direktiv kan åberopas är ett både funktionellt och vitt begrepp.
            
         
               34.
            
            
               Detta begrepp omfattar, för det första, alla offentliga förvaltningsorgan, inbegripet lokala myndigheter. (
                     14
                  ) När enskilda rättssubjekt har möjlighet att stödja sig på ett direktiv vid talan mot staten, kan de göra detta oavsett om denna agerar i egenskap av arbetsgivare eller offentlig myndighet. I båda fallen är det nämligen angeläget att staten hindras från att dra nytta av sin underlåtenhet att följa unionsrätten. (
                     15
                  )
            
         
               35.
            
            
               Mer allmänt omfattar begreppet alla offentliga eller privata personer som har en särskild anknytning till staten, det vill säga – för att använda formuleringen i domen i målet Foster m.fl., (
                     16
                  ) vilken det upprepade gånger har hänvisats till sedan dess (
                     17
                  ) – organ och företag som, oavsett sin rättsliga form, i enlighet med en av staten antagen rättsakt har fått i uppdrag att utöva offentlig serviceverksamhet under statens tillsyn och som med anledning härav har särskilda befogenheter utöver dem som följer av de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda.
            
         
               36.
            
            
               Domstolen har således slagit fast att bestämmelser i ett direktiv som kan ha direkt effekt kan åberopas mot en privaträttslig juridisk person när staten har gett denna juridiska person ett särskilt uppdrag och direkt eller indirekt kontrollerar denna juridiska person. (
                     18
                  )
            
         
               37.
            
            
               Det tycks däremot inte följa av rättspraxis att en enhet ska anses utgöra en del av staten enbart på grundval av den omständigheten att den är upphandlande enhet i den mening som avses i EU-lagstiftningen.
            
         
               38.
            
            
               Enligt domstolens rättspraxis kan bestämmelserna i ett direktiv således ha direkt effekt med avseende på ett organ som har fått i uppdrag att utöva offentlig serviceverksamhet under statens tillsyn, dock under förutsättning att enheten i fråga har särskilda befogenheter utöver dem som följer av de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda.
            
         
               39.
            
            
               Som kommissionen har påpekat kan endast privata enheter ”vars verksamhet bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt, beviljad av en behörig myndighet i någon av medlemsstaterna” utgöra upphandlande enheter i den mening som avses i artikel 2.1 b i direktiv 93/38. Att de är upphandlande enheter innebär emellertid inte nödvändigtvis att de har ”särskilda befogenheter” i den mening som avses i den rättspraxis som följer av domen i det ovannämnda målet Foster m.fl. och som har preciserats framför allt i domen i det ovannämnda målet Collino och Chiappero (
                     19
                  ) och det ovannämnda målet Rieser Internationale Transporte. (
                     20
                  )
            
         
               40.
            
            
               Jag är för övrigt långt ifrån övertygad om att möjligheten att åberopa ett direktivs direkta effekt bör utvidgas till att omfatta sådana enheter.
            
         
               41.
            
            
               Det bör, för det första, betonas att den omständigheten att en enhet omfattas av ett direktivs tillämpningsområde i allmänhet inte är en avgörande faktor för att icke införlivade bestämmelser i direktivet i fråga ska kunna åberopas mot den, (
                     21
                  ) eftersom direktiv, enligt artikel 288 tredje stycket FEUF, endast riktar sig till medlemsstaterna, vilket är den avgörande punkten. Även om Portgás, i egenskap av ett bolag som är koncessionshavare av en allmännyttig tjänst, som det på uppdrag av staten har ensamrätt att tillhandahålla, är en enhet som uttryckligen omfattas av det omtvistade direktivets tillämpningsområde, är det svårt att hävda att Portgás var skyldigt att följa bestämmelserna i direktiv 93/38 innan rättsakten om dess införlivande hade trätt i kraft.
            
         
               42.
            
            
               Vidare har begreppet ”upphandlande enhet”, trots de paralleller som med all anledning kan dras, inte samma räckvidd som begreppet ”staten” i begreppets funktionella mening, gentemot vilken den enskilde kan åberopa ett direktivs direkta effekt. (
                     22
                  )
            
         
               43.
            
            
               Slutligen är den omständigheten att ett privat företag har fått i uppdrag att tillhandahålla en allmännyttig tjänst i egenskap av koncessionshavare med ensamrätt inte tillräcklig för att bestämmelser i ett direktiv som inte har införlivats i den nationella rättsordningen ska kunna åberopas mot det. Det måste konstateras att företaget i fråga har särskilda befogenheter och står under en offentlig myndighets tillsyn. (
                     23
                  )
            
         
               44.
            
            
               Av de uppgifter som har lämnats till domstolen (
                     24
                  ) i förevarande mål framgår det vid en första anblick att Portgás och de portugisiska statliga myndigheterna inte har ett så nära förhållande som den berörda enheten och de brittiska myndigheterna i det ovannämnda målet Foster m.fl. hade. De portugisiska myndigheternas tillsynsbefogenheter gentemot Portgás förefaller mig vara mycket mer begränsade. (
                     25
                  )
            
         
               45.
            
            
               Eftersom den hänskjutande domstolen inte har lämnat tillräckliga uppgifter om Portgás för att det ska kunna avgöras om detta företag vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten hade särskilda befogenheter och var under offentliga myndigheters tillsyn, åligger det emellertid, i enlighet med den regel som fastställdes i domen i det ovannämnda målet Foster m.fl. (
                     26
                  ) och det synsätt som domstolen traditionellt tillämpat i liknande mål, (
                     27
                  ) den hänskjutande domstolen att pröva huruvida dessa villkor var uppfyllda med avseende på Portgás situation vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten.
            
         
               46.
            
            
               Om det inte finns något som visar att Portgás ska likställas med staten, kan direktivet inte åberopas, eftersom bestämmelser i ett icke införlivat direktiv inte kan skapa skyldigheter för enskilda eller åberopas mot enskilda, såsom framgår av domstolens ovan angivna fasta rättspraxis.
            
         
               47.
            
            
               Att fastslå något annat skulle ge bestämmelserna i direktiv 93/38 en nedstigande direkt effekt och skulle dessutom ge staten som helhet möjlighet att gentemot enskilda dra nytta av sin underlåtenhet.
            
         
               48.
            
            
               För det fallet att Portgás däremot är att likställa med ett företag som har offentliga maktbefogenheter och således omfattas av det funktionella statsbegrepp som avses ovan eller ska ses som en förlängning av staten, måste det även avgöras om ministeriet kan åberopa tillämpning av ett direktiv som inte har införlivats.
            
         B – Huruvida bestämmelserna i det omtvistade direktivet kan åberopas av en statlig myndighet mot en enhet som är en ”förlängning av staten”
      
      
               49.
            
            
               Som jag har angett ovan tycks det knappast föreligga någon tvekan om att bestämmelser i ett direktiv inte kan ha direkt effekt gentemot enskilda, eftersom ett direktiv skapar skyldigheter endast för de medlemsstater som det riktar sig till.
            
         
               50.
            
            
               Nu när detta har preciserats kvarstår emellertid en fråga. Är det i samtliga fall uteslutet att staten kan åberopa bestämmelser i ett direktiv som inte har införlivats, eller är detta uteslutet endast om bestämmelserna åberopas mot enskilda? För det fallet att Portgás är att likställa med en ”förlängning av staten”, mot vilken bestämmelserna i direktivet kan åberopas, är det ändå uteslutet att ministeriet kan åberopa direktivet?
            
         
               51.
            
            
               Jag anser att denna fråga ska besvaras nekande.
            
         
               52.
            
            
               Under detta hypotetiska antagande tycks det mig emellertid, av de skäl som anges nedan, som om möjligheten för en statlig myndighet att mot en annan del av staten göra gällande att denna har underlåtit att iaktta bestämmelserna i ett direktiv rör en annan problematik än den traditionella diskussionen om direktivens vertikala – och särskilt deras horisontella – direkta effekt. Det som det här rör sig om är i stället skyldigheten för alla statliga myndigheter att iaktta bestämmelserna i direktiven (artikel 288 tredje stycket FEUF) samt att samarbeta lojalt och säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördragen eller av institutionernas rättsakter (artikel 4.3 EU).
            
         
               53.
            
            
               Denna problematik tycks inte ha något direkt samband med rättspraxisen om omfattningen av den direkta effekt som ska tillerkännas bestämmelserna i direktiv.
            
         
               54.
            
            
               Av domstolens konstateranden och doktrinens tolkning av dessa framgår att de ”två polerna i det vertikala förhållande som kännetecknar direktiv med direkt effekt” (
                     28
                  ) utgörs av, som jag nämnt ovan, å ena sidan en ”medlemsstat” – eller en del eller förlängning av denna – mot vilken bestämmelserna i ett direktiv som inte har införlivats eller som har införlivats felaktigt kan åberopas och å andra sidan ”en enskild”, som ensam har möjlighet att åberopa bestämmelserna i ett direktiv när tidsfristen för införlivande har löpt ut. (
                     29
                  )
            
         
               55.
            
            
               Även om det är riktigt att domstolen har medgett att offentliga myndigheter, som i princip kan likställas med en del av staten, på grundval av direktivens direkta effekt eventuellt kan åberopa precisa och ovillkorliga bestämmelser i ett direktiv som inte har införlivats, måste dessa myndigheter eller enheter betraktas som just enskilda vid tillämpningen av direktivet i fråga. I domen i målet Comune di Carpaneto Piacentino m.fl. betonade domstolen således att ”[o]ffentligrättsliga organ, som i detta avseende måste likställas med enskilda, är därför berättigade att åberopa regeln om behandling som icke skattskyldig person när det gäller sådana verksamheter som de utövar i sin egenskap av myndigheter och som inte är förtecknade i bilaga D till direktivet”. (
                     30
                  )
            
         
               56.
            
            
               Det är även viktigt att precisera att det argument som bygger på estoppel-principen eller principen om att ingen får dra fördel av sitt eget rättsstridiga handlande (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) inte har samma tyngd i en situation där en statlig enhet åberopar bestämmelserna i ett direktiv mot en annan statlig enhet eller en annan del av staten. Detta argument har betydelse när staten försöker göra gällande att enskilda inte har fullgjort de skyldigheter som följer av ett EU-direktiv, eftersom det syftar till att förhindra att staten kan dra nytta av sin skyldighet att införliva EU-direktiv, men så är inte fallet när det gäller en tvist mellan två delar av staten.
            
         
               57.
            
            
               För det fallet att Portgás, för att återgå till förevarande mål, är att likställa med en förlängning av staten, i den mening som avses i domen i det ovannämnda målet Foster m.fl., ställs vi inför två bristfälligheter: för det första har staten inte uppfyllt sin skyldighet enligt artikel 288 FEUF att införliva direktiv 93/38, för det andra anklagas Portgás i egenskap av upphandlande myndighet för att ha underlåtit att iaktta bestämmelserna i nämnda direktiv.
            
         
               58.
            
            
               Enligt min mening har problematiken i ovannämnda situation inget att göra med en eventuell diskussion om räckvidden och omfattningen av den direkta effekt som ska tillerkännas precisa och ovillkorliga bestämmelser i ett direktiv, utan rör statliga myndigheters skyldighet att samarbeta lojalt och säkerställa att de skyldigheter som följer av unionsrätten fullgörs.
            
         
               59.
            
            
               Det är viktigt att i detta sammanhang betona att även om medlemsstaternas främsta skyldighet när det gäller att genomföra direktiven onekligen är att göra den nationella rätten förenlig med direktiven genom att inom föreskriven tidsfrist vidta införlivandeåtgärder som är förenliga med såväl direktivens lydelse som de eftersträvade målen, begränsas den inte till detta. Den bindande verkan som direktiven tillerkänns innebär att det, utöver själva införlivandeskyldigheten, åligger alla myndigheter och delar av staten att säkerställa ett effektivt genomförande av dessa rättsakter.
            
         
               60.
            
            
               Enligt principen om lojalt samarbete ska medlemsstaterna vidta alla allmänna eller särskilda åtgärder som kan säkerställa fullgörandet av deras skyldigheter enligt unionsrätten. Domstolen har konstaterat att skyldigheten för medlemsstaterna till följd av ett direktiv att uppnå det resultat som föreskrivs i detta direktiv och deras förpliktelse enligt fördragen att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna. (
                     31
                  )
            
         
               61.
            
            
               Domstolen har således ansett att förutom centrala statliga myndigheter omfattas även lokala myndigheter – oavsett grad av självbestämmande – och domstolar av skyldigheten att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa genomförandet av direktiv.
            
         
               62.
            
            
               Jag anser att det inte finns någon orsak att begränsa denna genomförandeskyldighet till endast dessa myndigheter, utan att den för samstämmighetens skull bör utsträckas till att omfatta alla organ och enheter som uppfyller villkoren för att kunna betecknas som en förlängning av staten i begreppets funktionella mening. Vad som krävs för att betecknas som en förlängning av staten har preciserats i domen i det ovannämnda målet Foster m.fl.
            
         
               63.
            
            
               Om det i förevarande mål anses att en enhet som Portgás, som är koncessionshavare av en allmännyttig tjänst och dessutom är upphandlande enhet, kan likställas med staten, finns det inget hinder för att åberopa bestämmelserna i direktiv 93/38 mot detta företag. Tvärtom kan bestämmelserna inte endast åberopas mot Portgás, utan Portgás har dessutom, i egenskap av en del av staten, en skyldighet att vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att genomföra bestämmelserna, oberoende av huruvida de uppfyller de tekniska villkoren för att ha direkt effekt. I detta fall ska slutsatsen dras att Portgás måste fullgöra de skyldigheter som föreskrivs i direktivet från och med den 1 januari 1998 och att sanktioner dessutom kan vidtas mot bolaget för underlåtelse att fullgöra skyldigheterna, antingen genom beslut av den behöriga tillsynsmyndigheten eller genom beslut av en nationell domstol vid vilken talan väckts av tredje man som lidit skada till följd av Portgás underlåtenhet. Sådana sanktioner utgör tillräckliga åtgärder för genomförande av det berörda direktivet, eftersom deras syfte är just att främja antagandet av beslut eller förfaranden som är förenliga med direktivet.
            
         
               64.
            
            
               Genom att göra gällande att Portgás har åsidosatt vissa bestämmelser i direktiv 93/38 fullgör ministeriet, i egenskap av tillsynsmyndighet, endast sin skyldighet att genomföra direktivet och samarbeta lojalt, oberoende av om direktivet ifråga har införlivats. Ministeriet kan mot denna bakgrund inte anklagas för att dra nytta av den omständigheten att direktivet inte har införlivats.
            
         
               65.
            
            
               Skyldigheten att samarbeta och se till att bestämmelserna i direktivet uppfylls är dessutom desto större när den statliga myndigheten, såsom i målet vid den nationella domstolen, i egenskap av tillsynsmyndighet ansvarar för att säkerställa att den verksamhet som finansieras genom strukturfonderna förvaltas väl och är förenlig med unionsrätten. Kommissionen har i sina skriftliga inlagor betonat att de förvaltningsmyndigheter som medlemsstaterna utsett till att förvalta åtgärder som genomförs med hjälp av fonderna har ett särskilt ansvar, eftersom de uttryckligen måste säkerställa att åtgärderna uppfyller bestämmelserna i fördraget och sekundärrätten, däribland bestämmelserna om offentlig upphandling. (
                     32
                  )
            
         
               66.
            
            
               Om det konstateras att Portgás är att likställa med staten finns det således inget hinder för att åberopa bestämmelserna i direktiv 93/38 mot företaget, inte ens om de åberopas av en annan statlig myndighet. Det är riktigt att det av rättspraxis följer att direktiv som inte har införlivats kan ha direkt effekt endast när de åberopas av en enskild mot staten eller ett organ som kan likställas med staten, och att det uttryckligen är uteslutet att det har direkt effekt när det åberopas av staten mot en enskild. Men detta innebär inte att bestämmelserna i ett direktiv inte kan åberopas i en tvist mellan staten och ett organ som är knutet till staten. Här är det inte längre frågan om ett direktivs direkta effekt, utan om kraven på att genomföra ett direktiv mot bakgrund av de skyldigheter som följer av unionsrätten och den skyldighet att samarbeta lojalt som åligger alla statliga myndigheter och delar av staten.
            
         
         IV – Förslag till avgörande
      
      
               67.
            
            
               Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som har ställts av Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto på följande sätt:
               Artiklarna 4.1 och 14.1 c i) i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/4/EG av den 16 februari 1998, kan inte åberopas av en medlemsstats myndigheter mot ett privat företag endast med motiveringen att det rör sig om en koncessionshavare med ensamrätt att tillhandahålla en allmännyttig tjänst som omfattas av direktivets tillämpningsområde, när direktivet ännu inte har införlivats med medlemsstatens nationella rättsordning. Det åligger den nationella domstolen att fastställa huruvida företaget, förutom att vara koncessionshavare av en allmännyttig tjänst, har särskilda befogenheter.
            
         (
            1
         )	Originalspråk: franska.
      (
            2
         )	Dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, van Gend en Loos (REG 1963, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161).
      (
            3
         )	EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177.
      (
            4
         )	EGT L 101, s. 1.
      (
            5
         )	Diário da República, serie A, nr 184 av den 9 augusti 2001, s. 5002.
      (
            6
         )	Enligt de uppgifter som lämnats av klaganden i målet vid den nationella domstolen ägs bolaget sedan dess bildande till största delen av privata aktieägare.
      (
            7
         )	Av fast rättspraxis följer att enskilda, i alla de fall då bestämmelserna i ett direktiv med avseende på innehållet framstår som ovillkorliga och tillräckligt precisa, har rätt att åberopa dem inför den nationella domstolen gentemot staten, när denna inte har införlivat direktivet med nationell rätt inom fristen eller inte har införlivat direktivet på ett korrekt sätt. Se, bland annat, dom av den 19 januari 1982 i mål 8/81, Becker (REG 1982, s. 53; svensk specialutgåva, volym 6, s. 285), punkt 25, och av den 24 januari 2012 i mål C‑282/10, Dominguez, punkt 33 och där angiven rättspraxis.
      (
            8
         )	Se, bland annat, dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkterna 40–44, av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Costanzo (REG 1989, s. 1839; svensk specialutgåva, volym 10, s. 83), punkterna 29–31, av den 24 september 1998 i mål C-76/97, Tögel (REG 1998, s. I-5357), punkterna 42–47, av den 4 mars 1999 i mål C-258/97, HI (REG 1999, s. I-1405), punkterna 34–39, av den 16 september 1999 i mål C-27/98, Fracasso och Leitschutz (REG 1999, s. I-5697), punkterna 36 och 37, och av den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC Construction (REG 2001, s. I-7725), punkterna 35–45.
      (
            9
         )	Se, särskilt, dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 47.
      (
            10
         )	Domen i det ovannämnda målet Marshall (punkt 48) samt dom av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (REG 1987, s. 3969; svensk specialutgåva, volym 9, s. 213), punkt 9, och av den 26 september 1996 i mål C-168/95, Arcaro (REG 1996, s. I-4705), punkt 36.
      (
            11
         )	Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Kolpinghuis Nijmegen (punkt 10).
      (
            12
         )	Det är inte möjligt att här ange det stora antalet kommentarer till rättspraxis och bidrag till doktrinen som handlar om villkoren för att åberopa ett direktiv, framför allt i horisontella tvister. Jag nöjer mig med att hänvisa till de referenser som generaladvokaten Cruz Villalón har nämnt i punkt 75 (fotnot 32) i sitt förslag till avgörande i mål C‑176/12, Association de médiation sociale, som pågår vid domstolen.
      (
            13
         )	Se, särskilt, domen i det ovannämnda målet Arcaro (punkt 42).
      (
            14
         )	Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Costanzo (punkt 32).
      (
            15
         )	Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Marshall (punkt 49).
      (
            16
         )	Dom av den 12 juli 1990 i mål C-188/89, Foster m.fl. (REG 1990, s. I-3313; svensk specialutgåva, volym 10, s. 479), punkt 20.
      (
            17
         )	Dom av den 14 september 2000 i mål C-343/98, Collino och Chiappero (REG 2000, s. I-6659), punkt 23, av den 5 februari 2004 i mål C-157/02, Rieser Internationale Transporte (REG 2004, s. I-1477), punkt 24, av den 19 april 2007 i mål C-356/05, Farrell (REG 2007, s. I-3067), punkt 40, och domen i det ovannämnda målet Dominguez (punkt 39).
      (
            18
         )	Se domen i det ovannämnda målet Rieser Internationale Transporte (punkt 29).
      (
            19
         )	Se domen i det ovannämnda målet Collino och Chiappero (punkt 23).
      (
            20
         )	Se punkterna 25–27 i domen. Innan domstolen drog slutsatsen att bestämmelser i ett direktiv som kunde ha direkt effekt kunde åberopas mot Asfinag, konstaterade den att detta organ, förutom att det med stöd av en rättsakt från en myndighet hade getts i uppdrag att utöva offentlig serviceverksamhet under myndighetens tillsyn, även hade särskilda befogenheter.
      (
            21
         )	Se, exempelvis, dom av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3325), när det gäller rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT L 372, s. 31), och av den 12 december 1996 i de förenade målen C-74/95 och C-129/95, X (REG 1996, s. I-6609) när det gäller personer som omfattas av tillämpningsområdet för rådets direktiv 90/270/EEG av den 29 maj 1990 om minimikrav för säkerhet och hälsa i arbete vid bildskärm (femte särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 156, s. 14).
      (
            22
         )	I sitt förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet Rieser Internationale Transporte angav generaladvokaten Alber (punkt 35) att ”[b]egreppet upphandlande myndighet måste visserligen inte nödvändigtvis ha samma betydelse som begreppet staten i funktionell mening, gentemot vilken den enskilde kan åberopa den direkta effekten av ett direktiv”.
      (
            23
         )	I sitt förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet Foster m.fl. betonade generaladvokaten Van Gerven (punkt 22) att för att en ovillkorlig och tillräckligt precis bestämmelse ska kunna åberopas mot ett företag måste staten ha ett ansvar gentemot företaget som gör att den på något sätt (utom genom utövande av en allmän lagstiftningsbefogenhet) kan ha en avgörande påverkan på denna persons eller detta organs agerande, och detta på det område som avses i den bestämmelse i direktivet i vilken föreskrivs en skyldighet som medlemsstaten har underlåtit att införliva i sin nationella rätt.
      (
            24
         )	Dessa underlag består bland annat av lagdekret nr 33/91 (Diário da República, serie A, nr 13 av den 16 januari 1991, s. 235) och det koncessionsavtal om distribution av gas som Portgás och den portugisiska staten ingick i december 1993.
      (
            25
         )	Staten har inte behörighet att utse bolagets ledning eller möjlighet att ge bolaget direktiv av allmän karaktär – eller i vissa fall bindande instruktioner – i olika frågor, och inte heller befogenhet att besluta hur vissa medel ska användas, vilket [i det ovannämnda målet Foster m.fl.] gav staten möjlighet att påverka företagsledningen.
      (
            26
         )	Av punkt 15 i domen i det ovannämnda målet Foster m.fl. framgår att domstolen är behörig att genom förhandsavgörande fastställa gentemot vilka kategorier av rättssubjekt ett direktivs bestämmelser kan åberopas, men att det däremot åligger de nationella domstolarna att avgöra om en part i något där anhängigt mål hör till någon av de på så sätt bestämda kategorierna.
      (
            27
         )	Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Collino och Chiappero (punkt 24), det ovannämnda målet Farrell (punkt 41) och det ovannämnda målet Dominguez (punkt 40).
      (
            28
         )	Se Simon, D., La directive européenne, Dalloz, 1997, s. 73.
      (
            29
         )	För att använda domstolens ursprungliga formulering, är erkännandet av den direkta effekten baserat på ”[e]nskilda intressenters vaksamhet för att tillvarata sina rättigheter” (se domen i det ovannämnda målet Van Gend & Loos).
      (
            30
         )	Dom av den 17 oktober 1989 i de förenade målen 231/87 och 129/88, Comune di Carpaneto Piacentino m.fl. (REG 1989, s. 3233; svensk specialutgåva, volym 10, s. 201), punkt 31.
      (
            31
         )	Se, bland annat, dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), och domen i det ovannämnda målet Kolpinghuis Nijmegen (punkt 12).
      (
            32
         )	Se, bland annat, artiklarna 12 och 38 i rådets förordning (EG) nr 1260/1999 av den 21 juni 1999 om allmänna bestämmelser för strukturfonderna (EGT L 161, s. 1), vilken är tillämplig på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Det kan tyckas förvånande att diskussionen i förevarande fall har koncentrerats till frågan om huruvida direktiv 93/38 kan åberopas, trots att de behöriga nationella myndigheterna under alla omständigheter måste se till att EU-förordningens bestämmelser, i vilka det hänvisas till de tillämpliga bestämmelserna om offentlig upphandling, vilka utan tvekan är bindande och direkt tillämpliga, uppfylls fullständigt.