CELEX: 62008CJ0091
Language: fi
Date: 2010-04-13
Title: Unionin tuomioistuimen tuomio (suuri jaosto) 13 päivänä huhtikuuta 2010.#Wall AG vastaan La ville de Francfort-sur-le-Main ja Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH.#Ennakkoratkaisupyyntö: Landgericht Frankfurt am Main - Saksa.#Palvelukonsessiot - Palvelukonsession myöntämismenettely - Avoimuusvelvoite - Alihankkijan vaihtaminen myöhemmin.#Asia C-91/08.

Asia C-91/08
      Wall AG
      vastaan
      Stadt Frankfurt-am-Main
      ja
      Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH
      (Landgericht Frankfurt am Mainin esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Palvelukonsessiot – Palvelukonsession myöntämismenettely – Avoimuusvelvoite – Alihankkijan vaihtaminen myöhemmin
      Tuomion tiivistelmä
      1.        Henkilöiden vapaa liikkuvuus – Sijoittautumisvapaus – Palvelujen tarjoamisen vapaus – Julkinen palvelukonsessio – Yhdenvertainen
            kohtelu – Avoimuusvelvoite – Konsessiosopimuksen muuttaminen merkittävästi sopimuksen voimassaoloaikana
      (EY 43 ja EY 49 artikla)
      2.        Henkilöiden vapaa liikkuvuus – Sijoittautumisvapaus – Palvelujen tarjoamisen vapaus – Julkinen palvelukonsessio – Yhdenvertainen
            kohtelu – Avoimuusvelvoite – Henkilöllinen soveltamisala
      (EY 43 ja EY 49 artikla)
      3.        Henkilöiden vapaa liikkuvuus – Sijoittautumisvapaus – Palvelujen tarjoamisen vapaus – Julkinen palvelukonsessio – Yhdenvertainen
            kohtelu – Avoimuusvelvoite – Välitön oikeusvaikutus – Avoimuusvelvoitteeseen perustuvien yksityisten oikeuksien tehokas oikeussuoja
            – Kansallisten menettelysäännösten soveltaminen
      (EY 43 ja EY 49 artikla)
      1.        Jos palvelukonsessiosopimuksen määräyksiin tehtävät muutokset poikkeavat ominaispiirteiltään merkittävästi sopimusmääräyksistä,
         jotka olivat perusteena alkuperäisen konsessiosopimuksen tekemiselle tietyn tarjoajan kanssa, ja jos ne näin ollen ovat omiaan
         osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot, asiassa on toteutettava kyseisen
         jäsenvaltion sisäisen lainsäädännön mukaisesti kaikki tarvittavat toimenpiteet, mukaan luettuna uusi sopimuksentekomenettely,
         menettelyn avoimuuden palauttamiseksi. Uusi sopimuksentekomenettely on tarvittaessa järjestettävä siten, että siinä sovellettavat
         menettelytavat vastaavat kyseessä olevan palvelukonsession erityispiirteitä ja että muun jäsenvaltion alueelle sijoittautuneella
         yrityksellä on mahdollisuus saada riittävät tiedot kyseisestä konsessiosta, ennen kuin sitä koskeva sopimus tehdään.
      
      Unionin oikeuden nykytilassa palvelukonsessiosopimuksia ei säännellä millään niistä direktiiveistä, joilla unionin lainsäätäjä
         on säännellyt julkisten hankintojen alaa. Tällaisia sopimuksia tekevien viranomaisten on kuitenkin noudatettava EY:n perustamissopimuksen
         perustavanlaatuisia määräyksiä, kuten EY 43 ja EY 49 artiklaa, samoin kuin näistä johtuvaa avoimuusvelvoitetta. Tätä avoimuusvelvoitetta
         sovelletaan tilanteessa, jossa kyseinen palvelukonsessio saattaa kiinnostaa myös muussa jäsenvaltiossa kuin konsession myöntämisvaltiossa
         sijaitsevaa yritystä.
      
      Palvelukonsessiosopimukseen sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta voidaan pitää merkittävänä, kun se sisältää ehtoja, jotka
         olisivat mahdollistaneet – mikäli ne olisivat sisältyneet alkuperäiseen sopimuksentekomenettelyyn – sen, että alun perin hyväksyttyjen
         tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous
         olisi voinut tulla valituksi. Alihankkijan vaihtuminen voi myös silloin, kun tästä mahdollisuudesta määrätään sopimuksessa,
         poikkeustapauksissa muodostaa konsessiosopimuksen jonkin olennaisen osatekijän muuttamisen tällä tavoin, jos tietyn alihankkijan
         käyttäminen jonkin toisen sijasta on kyseessä olevan suorituksen ominaispiirteisiin nähden ollut ratkaiseva tekijä sopimuksen
         tekemiseksi, minkä selvittäminen on joka tapauksessa kansallisen tuomioistuimen tehtävä.
      
       (ks. 33, 34, 38, 39 ja 43 kohta sekä tuomiolauselman 1 kohta)
      2.        Kun konsessiosopimuksen tehnyt yritys tekee sopimuksen sellaisten palvelujen osalta, jotka kuuluvat alueellisen julkisyhteisön
         sille myöntämän konsession soveltamisalaan, EY 43 ja EY 49 artiklasta sekä yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta ja kansalaisuuteen
         perustuvan syrjinnän kieltoa koskevasta periaatteesta johtuvaa avoimuusvelvoitetta ei sovelleta, jos
      
      – mainittu alueellinen julkisyhteisö on perustanut tämän yrityksen jätehuoltoa ja katujen puhtaanapitoa varten, mutta yritys
         toimii myös markkinaolosuhteissa
      
      – kyseinen alueellinen julkisyhteisö omistaa tämän yrityksen 51-prosenttisesti, mutta sen johtoa koskevat päätökset voidaan
         tehdä vain kolmen neljäsosan enemmistöllä kyseisen yrityksen yhtiökokouksessa annetuista äänistä
      
      – kyseinen alueellinen julkisyhteisö nimittää tämän yrityksen hallintoneuvoston jäsenistä vain neljänneksen, mukaan luettuna
         hallintoneuvoston puheenjohtajan
      
      – tämä yritys saa yli puolet liikevaihdostaan molemminpuolisesti velvoittavista sopimuksista, jotka koskevat jätehuoltoa ja
         katujen puhtaanapitoa kyseisen alueellisen julkisyhteisön alueella, ja julkisyhteisö puolestaan rahoittaa nämä kaupungin asukkailta
         perittävillä alueellisilla veroilla.
      
      Sen selvittämiseksi, voidaanko osittain julkisessa ja osittain yksityisessä omistuksessa oleva yhtiö rinnastaa viranomaiseen,
         jonka on noudatettava avoimuusvelvoitetta, on syytä tukeutua julkisia palveluhankintoja koskevan direktiivin 92/50 1 artiklan
         b alakohdassa esitetyn ”hankintaviranomaisen” käsitteen eräisiin osatekijöihin, sikäli kuin näillä osatekijöillä vastataan
         vaatimuksiin, joita aiheutuu siitä, että palvelukonsessioihin sovelletaan EY 43 ja EY 49 artiklasta aiheutuvaa avoimuusvelvoitetta.
         Viimeksi mainituilla artikloilla sekä yhdenvertaisen kohtelun periaatteella ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa
         koskevalla periaatteella samoin kuin näistä aiheutuvalla avoimuusvelvoitteella pyritään tavoitteisiin, jotka ovat samoja kuin
         edellä mainitun direktiivin tavoitteet ja joilla pyritään erityisesti palvelujen vapaaseen liikkuvuuteen ja vääristymättömän
         kilpailun avaamiseen jäsenvaltioissa. Näin ollen on varmistuttava kahden edellytyksen täyttymisestä; näistä ensimmäinen koskee
         sitä, että kyseessä oleva yritys on valtion tai muun viranomaisen tosiasiallisessa määräysvallassa, ja toinen sitä, että yritys
         ei toimi markkinoilla kilpailuehtoisesti.
      
       (ks. 47–49 ja 60 kohta sekä tuomiolauselman 2 kohta)
      3.        EY 43 ja EY 49 artiklassa vahvistetut yhdenvertaisen kohtelun periaate ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskeva
         periaate sekä näistä johtuva avoimuusvelvoite eivät velvoita kansallisia viranomaisia irtisanomaan sopimusta eivätkä kansallisia
         tuomioistuimia antamaan määräystä kaikissa tilanteissa, joissa avoimuusvelvoitetta väitetään loukatun palvelukonsession myöntämisen
         yhteydessä. Kansallisen oikeusjärjestyksen tehtävänä on säätää oikeussuojakeinoista, joilla pyritään turvaamaan yksityisillä
         oikeussubjekteilla avoimuusvelvoitteen nojalla olevat oikeudet, sillä tavoin, että nämä oikeussuojakeinot eivät ole epäedullisempia
         kuin samankaltaisia jäsenvaltion sisäiseen oikeuteen perustuvia vaatimuksia koskevat keinot eikä niillä tehdä unionin oikeusjärjestyksessä
         vahvistettujen oikeuksien käyttämistä käytännössä mahdottomaksi tai suhteettoman vaikeaksi. 
      
      Avoimuusvelvoite perustuu välittömästi EY 43 ja EY 49 artiklaan, joita on sovellettava suoraan jäsenvaltioiden kansallisissa
         oikeusjärjestyksissä ja joilla on etusija kaikkiin niiden kanssa ristiriidassa oleviin kansallisen oikeuden säännöksiin nähden.
         Kansallisen tuomioistuimen on kansallista lainsäädäntöä soveltaessaan tulkittava sitä mahdollisimman pitkälle unionin oikeudesta
         johtuvien vaatimusten mukaisesti ja erityisesti siten, että avoimuusvelvoitteen noudattamisesta voidaan varmistua.
      
       (ks. 70 ja 71 kohta sekä tuomiolauselman 3 kohta)
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (suuri jaosto)
      13 päivänä huhtikuuta 2010 (*)
      
      Palvelukonsessiot – Palvelukonsession myöntämismenettely – Avoimuusvelvoite – Alihankkijan vaihtaminen myöhemmin
      Asiassa C‑91/08,
      jossa on kyse EY 234 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Landgericht Frankfurt am Main (Saksa) on esittänyt
         28.1.2008 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 28.2.2008, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
      
      Wall AG
      vastaan
      Stadt Frankfurt-am-Main ja
      
      Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH,
      
      Deutsche Städte Medien (DSM) GmbH:n 
      
      osallistuessa asian käsittelyyn,
      UNIONIN TUOMIOISTUIN (suuri jaosto),
      toimien kokoonpanossa: presidentti V. Skouris, jaostojen puheenjohtajat A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues (esittelevä tuomari),
         K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, R. Silva de Lapuerta ja C. Toader sekä tuomarit C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Schiemann,
         J. Malenovský, A. Arabadjiev ja J.-J. Kasel,
      
      julkisasiamies: Y. Bot,
      kirjaaja: hallintovirkamies K. Malacek,
      ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 9.6.2009 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
      –        Wall AG, edustajinaan Rechtsanwalt H.-J. Otto, Justitiar C. Friese ja Justitiar R. von zur Mühlen,
      –        Stadt Frankfurt-am-Main, edustajinaan Rechtsanwalt L. Horn, Rechtsanwalt J. Sommer ja Justitiar B. Weiß,
      –        Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH, edustajanaan Rechtsanwalt H. Höfler,
      –        Deutsche Städte Medien (DSM) GmbH, edustajinaan Rechtsanwalt F. Hausmann ja Rechtsanwältin A. Mutschler-Siebert,
      –        Saksan hallitus, asiamiehinään M. Lumma ja J. Möller,
      –        Tanskan hallitus, asiamiehenään B. Weis Fogh,
      –        Alankomaiden hallitus, asiamiehinään C. Wissels ja Y. de Vries,
      –        Itävallan hallitus, asiamiehenään M. Fruhmann,
      –        Suomen hallitus, asiamiehenään A. Guimaraes-Purokoski,
      –        Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus, asiamiehenään S. Ossowski, avustajanaan barrister J. Coppel,
      –        Euroopan komissio, asiamiehinään D. Kukovec, B. Schima ja C. Zadra,
      –        EFTAn valvontaviranomainen, asiamiehinään N. Fenger, B. Alterskjær ja L. Armati,
      kuultuaan julkisasiamiehen 27.10.2009 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
      on antanut seuraavan
      tuomion
      1        Ennakkoratkaisupyyntö koskee EY 12, EY 43 ja EY 49 artiklan tulkintaa sekä yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja kansalaisuuteen
         perustuvan syrjinnän kieltoa koskevan periaatteen samoin kuin näistä johtuvan avoimuusvelvoitteen tulkintaa palvelukonsessiosopimusten
         tekemisen yhteydessä.
      
      2        Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa vastakkain ovat Wall AG (jäljempänä Wall) ja Stadt Frankfurt-am-Main (jäljempänä Frankfurtin
         kaupunki) ja joka koskee sellaisen konsessiosopimuksen tekemistä, jonka kohteena on eräiden yleisten käymälöiden ylläpito
         ja huolto kyseisen kaupungin alueella.
      
       Asiaa koskevat oikeussäännöt
      3        Jäsenvaltioiden ja julkisten yritysten välisten taloudellisten suhteiden avoimuudesta 25.6.1980 annetun komission direktiivin
         80/723/ETY (EYVL L 195, s. 35), sellaisena kuin se on muutettuna 26.7.2000 annetulla komission direktiivillä 2000/52/EY (EYVL
         L 193, s. 75; jäljempänä direktiivi 80/723), 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
      
      ”1.      Tässä direktiivissä tarkoitetaan
      – –
      b)      ’julkisilla yrityksillä’ kaikkia yrityksiä, joiden suhteen julkiset viranomaiset käyttävät suoraan tai välillisesti määräysvaltaa
         omistuksen, rahoitukseen osallistumisen tai yritykseen sovellettavien sääntöjen perusteella;
      
      – –
      2.      Julkisten viranomaisten oletetaan käyttävän määräysvaltaa yrityksen suhteen, jos niillä on suoraan tai välillisesti:
      a)      enemmistö yrityksen merkitystä pääomasta; tai
      b)      valvonnassaan yrityksen osakkeiden äänimäärän enemmistö; taikka
      c)      mahdollisuus asettaa enemmän kuin puolet yrityksen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä.”
      4        Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annetun neuvoston direktiivin
         92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna 13.9.2001 annetulla komission direktiivillä 2001/78/EY (EYVL
         L 285, s. 1; jäljempänä direktiivi 92/50), 1 artiklan b alakohdassa säädetään seuraavaa:
      
      ”b)      ’hankintaviranomaisilla’ tarkoitetaan valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia, yhden
         tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä
      
      ’Julkisoikeudellisella laitoksella’ tarkoitetaan laitosta,
      –        joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita – [, joilla ei ole] teollista tai kaupallista
         [luonnetta],
      
      ja
      –        joka on oikeushenkilö
      ja
      –        jonka rahoituksesta suurin osa on peräisin valtiolta, alueellisilta tai paikallisilta viranomaisilta taikka muilta julkisoikeudellisilta
         laitoksilta tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä
         valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää enemmän kuin puolet.
      
      – –”
      5        Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
         31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 17 artiklassa säädetään seuraavaa:
      
      ”Tätä direktiiviä ei sovelleta 1 artiklan 4 kohdassa määriteltyihin palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin [ts. palvelukonsessiosopimuksiin],
         sanotun kuitenkaan rajoittamatta 3 artiklan säännösten soveltamista.”
      
      6        Direktiivin 2004/18 80 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään seuraavaa:
      
      ”Jäsenvaltioiden on saatettava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan
         viimeistään 31 päivänä tammikuuta 2006. Niiden on ilmoitettava tästä komissiolle viipymättä.”
      
      7        Samaisen direktiivin 82 artiklan ensimmäisessä kohdassa todetaan seuraavaa:
      
      ”Kumotaan direktiivi 92/50/ETY, lukuun ottamatta sen 41 artiklaa, sekä direktiivit 93/36/ETY ja 93/37/ETY 80 artiklassa säädetystä
         päivästä alkaen, sanotun kuitenkaan rajoittamatta liitteessä XI olevia kansallisen lainsäädännön osaksi saattamisen ja soveltamisen
         määräaikoja koskevia jäsenvaltioiden velvoitteita.”
      
       Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
      8        Wall hyödyntää mainosjulistepaikkoja kaduilla ja muilla julkisilla alueilla, ja vastineeksi tästä se on ottanut vastattavakseen
         muun muassa velvoitteen valmistaa, asentaa, ylläpitää ja siivota julkisia käymälöitä.
      
      9        Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH (jäljempänä FES) on rajavastuuyhtiön muodossa toimiva yksityisoikeudellinen oikeushenkilö,
         jonka toimialana on yhtiöjärjestyksen mukaan jätehuollosta, kaupunkialueiden puhtaanapidosta ja liikenneturvallisuudesta huolehtiminen
         viranomaisten ja yksityishenkilöiden lukuun. Frankfurtin kaupunki omistaa 51 prosenttia FES:n yhtiöosuuksista, ja loput 49
         prosenttia ovat erään yksityisyrityksen omistuksessa. Päätökset FES:n yhtiökokouksessa tehdään kolmen neljäsosan enemmistöllä
         äänistä. FES:n hallintoneuvoston 16 jäsenestä mainitut omistajat nimittävät puolet. Työntekijät nimittävät 8 jäsentä, ja kumpikin
         kahdesta omistajasta nimittää neljä jäsentä. Frankfurtin kaupungilla on oikeus esittää ehdokasta hallintoneuvoston puheenjohtajaksi,
         jonka ääni ratkaisee äänten mennessä tasan. FES:n palveluksessa on noin 1 400 työntekijää, joista noin 800 hoitaa Frankfurtin
         kaupunkiin liittyviä tehtäviä.
      
      10      FES:n nettoliikevaihto Frankfurtin kaupungin kanssa on 92 miljoonaa euroa ja muiden yksityis- ja julkisoikeudellisten oikeushenkilöjen
         kanssa 52 miljoonaa euroa. FES:lle Frankfurtin kaupungin kanssa vuonna 2005 syntyneestä nettoliikevaihdosta 51,3 miljoonaa
         euroa syntyi jätehuollosta ja 36,2 miljoonaa euroa kaupunkialueiden puhtaanapidosta.
      
      11      Frankfurtin kaupunki julkaisi 18.12.2002 virallisessa lehdessään ”vapaaehtoisen Euroopan unionin laajuisen ilmoituksen”, jossa
         se kehotti jättämään hakemuksia kilpailuun, jossa tehdään 16 vuodeksi palvelukonsessiosopimus 11 kaupunkialueella sijaitsevan
         julkisen käymälän ylläpidosta, kunnossapidosta, huollosta ja puhdistuksesta. Näistä 11 julkisesta käymälästä Rödelheimin asemalla
         ja Galluswartessa sijaitsevat kaksi käymälää oli tarkoitus rakentaa uudelleen. Näiden palvelujen vastikkeena oli ainoastaan
         oikeus periä maksua tilojen käytöstä ja oikeus käyttää sopimuksen voimassaoloaikana käymälöiden sisä- ja ulkopuolella sekä
         muilla Frankfurtin kaupungin alueella olevilla julkisilla paikoilla olevia mainosjulistepaikkoja.
      
      12      Frankfurtin kaupunki pyysi 4.7.2003 asiasta kiinnostuneita yrityksiä jättämään tarjouksen. Tämän tarjouspyynnön liitteenä
         oli luonnos konsessiosopimuksesta, jonka 18 §:n 2 kohdan ja 30 §:n 4 kohdan mukaan alihankkijaa voidaan vaihtaa ainoastaan
         Frankfurtin kaupungin suostumuksella.
      
      13      Wall, FES ja kolme muuta niin ikään Saksaan sijoittautunutta yritystä jättivät tarjouksen.
      
      14      Ennakkoratkaisupäätöksestä ilmenee, että FES esitti tarjoustaan varten laatimassaan hankeluonnoksessa seuraavaa:
      
      ”Johdanto: – – [Frankfurtin kaupungin] tarjouskilpailu mahdollistaa sen, että FES voi uudistaa niinkin tehokkaan ja kokeneen
         yhteistyökumppanin kuin [Wallin] kanssa julkisten käymälöiden materiaalit ja huoltoverkoston ja esittää realistisen ja työntekijöiden
         kannalta vastuullisen uudelleenrahoituksen – –. Galluswarte: – – Yhteistyössä viranomaisten kanssa [Wallin] täysautomaattinen
         City-WC asennetaan lähialuejunasillan alle – –. Rödelheimin asema: Koska Rödelheimin aseman käymälät tullaan hävittämään alueen
         uudelleenjärjestelyn yhteydessä, [Wallin] täysautomaattinen City-WC asennetaan olemassa olevien suunnitelmien mukaisesti –
         –. Turvallisuutta koskevat suunnitelmat: – – City-WC:issä on täysautomaattinen itsepuhdistusjärjestelmä. Mainoksia koskevat
         suunnitelmat: – – Mainosalueiden myynti hoidetaan FES:n yhteistyökumppanin [Wallin] välityksellä, sillä tämä on maailmanlaajuisesti
         toimiva mainosalan erikoisosaaja – –. Käytettävät mainostustavat: Käyttöön tulevat [Wallin] modernit ja esteettiset tuotteet
         – –.”
      
      15      Wallilla on useita ”City-WC:iden” toimintaan liittyviä patentteja.
      
      16      Wall suljettiin 18.3.2004 tarjouskilpailun ulkopuolelle ja sen tarjous hylättiin.
      
      17      Konsessio myönnettiin 9.6.2004 FES:lle. FES:n ja Frankfurtin kaupungin välillä tehtiin 20.7. ja 22.7.2004 tätä konsessiota
         vastaava sopimus, joka on voimassa 31.12.2019 asti (jäljempänä konsessiosopimus). Ennakkoratkaisupäätöksen mukaan neuvottelujen
         tuloksena esitetyt FES:n hankeluonnokset sisällytettiin konsessiosopimukseen. Frankfurtin kaupunki väittää kuitenkin kirjallisissa
         huomautuksissaan, että FES:n hankeluonnoksessa esitettyjä tietoja ei sisällytetty konsessiosopimukseen. Frankfurtin kaupungin
         mukaan konsessiosopimukseen sisällytettiin ainoastaan maininta siitä, että Wall oli eräs FES:n alihankkijoista.
      
      18      Kansallisten oikeudenkäyntiasiakirjojen yhteydessä esitetyn konsessiosopimuksen sanamuodon tarkastelu osoittaa, että Wall
         nimetään alihankkijaksi ilman, että konsessiosopimuksessa mainitaan muita yksityiskohtia sen tuotteista tai palveluista.
      
      19      Konsessiosopimuksen 18 §:n 2 kohdassa määrätään, että FES huolehtii julkisten käymälöiden rakennustöistä itse tai käyttää
         tässä alihankkijoita, joista yhtenä mainitaan Wall. Tässä pykälässä todetaan, että alihankkijaa voidaan vaihtaa vain Frankfurtin
         kaupungin kirjallisella suostumuksella.
      
      20      Saman sopimuksen 30 §:n 4 kohdassa täsmennetään, että Wall toimii FES:n alihankkijana kyseisessä sopimuksessa tarkoitettujen
         mainospalvelujen osalta. Kyseisen sopimusmääräyksen mukaan alihankkijaa voidaan vaihtaa vain Frankfurtin kaupungin kirjallisella
         suostumuksella.
      
      21      FES pyysi 5.1.2005 Wallia tekemään tarjouksen FES:lle myönnetyn konsession kohteena olevista mainospalveluista. FES pyysi
         vastaavan tarjouksen myös Deutsche Städte Medien GmbH -nimiseltä yritykseltä (jäljempänä DSM).
      
      22      Tämän jälkeen FES pyysi 15.6.2005 päivätyllä kirjeellä Frankfurtin kaupunkia hyväksymään mainosjulistepaikkojen käytön osalta
         alihankkijan vaihtamisen DSM:ksi. Frankfurtin kaupunki suostui tähän alihankkijan vaihdokseen 21.6.2005.
      
      23      FES valitsi edellä mainittujen palvelujen suorittajaksi DSM:n ja teki tämän kanssa 21.6.2005 sopimuksen, jonka mukaan DSM
         suorittaa FES:lle vuosittain 786 206 euron korvauksen.
      
      24      FES pyysi 28.7.2005 tarjousta kahden ”Wall-City-WC:n” toimittamiseksi. Wall teki tarjouksen, mutta FES ilmoitti sille 7.9.2005,
         että se oli saanut kilpailukykyisemmän tarjouksen eikä näin voinut ottaa huomioon Wallin tarjousta.
      
      25      FES pyysi 10.10.2005 päivätyllä kirjeellä Frankfurtin kaupunkia hyväksymään konsessiosopimuksen mukaisesti alihankkijan vaihdoksen
         siten, että muut yhtiöt toimittavat Wallin sijasta mainitut julkiset käymälät.
      
      26      Frankfurtin kaupunki vastasi FES:lle 19.12.2005, ettei sille tullut alistaa kysymystä julkisten käymälöiden alihankkijan vaihdoksesta,
         koska kaupunki katsoi, että FES halusi nyttemmin toteuttaa työt itse ja kantaa tästä vastuun yksin. Frankfurtin kaupunki täsmensi
         tässä yhteydessä, että se katsoo, että sopimusasiakirjoissa kuvattuja velvoitteita noudatetaan.
      
      27      Wall nosti kanteen ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa ja vaati, että mainittu tuomioistuin kieltää FES:ää yhtäältä
         panemasta täytäntöön DSM:n kanssa tekemäänsä mainospalveluja koskevaa sopimusta ja toisaalta tekemästä ja/tai panemasta täytäntöön
         kolmansien osapuolten kanssa sopimusta, jonka kohteena on uudelleen rakennettaviksi tarkoitettujen julkisten käymälöiden rakentaminen.
         Wall vaati myös, että Frankfurtin kaupunkia kielletään hyväksymästä mainittujen kahden julkisen käymälän rakentamista koskevan
         sopimuksen tekemistä FES:n ja muun osapuolen kuin Wallin itsensä välillä. Toissijaisesti Wall vaati, että Frankfurtin kaupunki
         ja FES velvoitetaan korvaamaan sille yhteisvastuullisesti 1 038 682,18 euroa korkoineen.
      
      28      Tässä tilanteessa Landgericht Frankfurt am Main päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat
         ennakkoratkaisukysymykset:
      
      ”1)      Onko [EY] 12, [EY] 43 ja [EY] 49 artiklassa tarkoitettua yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja yhteisön oikeudessa säädettyä
         kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää koskevaa kieltoa tulkittava siten, että viranomaisille niistä johtuvat avoimuusvelvoitteet,
         joiden perusteella palvelukonsessiot on avattava kilpailulle riittävän julkisesti ja niiden tekomenettelyjen puolueettomuutta
         on voitava valvoa [(ks. asia C-324/98, Telaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000, Kok., s. I-10745, 60–62 kohta; asia
         C-231/03, Coname, tuomio 21.7.2005, Kok., s. I-7287, 17–22 kohta; asia C-458/03, Parking Brixen, tuomio 13.10.2005, Kok.,
         s. I-8585, 46–50 kohta; asia C-410/04, ANAV, tuomio 6.4.2006, Kok., s. I-3303, 21 kohta ja asia C-260/04, komissio v. Italia,
         tuomio 13.9.2007, Kok., s. I-7083, 24 kohta)], edellyttävät, että hävinneellä kilpailijalla on oltava kansallisen oikeuden
         nojalla oikeus vaatia, että edellä mainittuja velvoitteita noudatetaan ja/tai että niiden noudattamatta jättäminen lopetetaan?
      
      2)      Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, kuuluvatko [edellä mainitut] avoimuusvelvoitteet Euroopan yhteisöjen tapaoikeuteen
         siten, että niitä sovelletaan jo jatkuvasti, vakiintuneesti, tasapuolisesti ja yleisesti ja että oikeussubjektit hyväksyvät
         ne sitoviksi normeiksi?
      
      3)      Edellyttävätkö ensimmäisessä kysymyksessä mainitut avoimuusvelvoitteet myös silloin, kun palvelukonsessiosopimusta halutaan
         muuttaa ja kun kilpailussa nimenomaisesti mainittua aliurakoitsijaa halutaan vaihtaa, että myös näiden neuvottelujen on oltava
         riittävän julkisia ja ne on avattava kilpailulle, vai mitä menettelyä noudattaen tällainen kilpailulle avaaminen on toteutettava?
      
      4)      Onko ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä mainittuja periaatteita ja avoimuusvelvoitteita tulkittava siten, että palvelukonsessioiden
         tapauksessa pitempikestoisten velvoitteiden perustamista tai muuttamista koskeva sopimus on purettava velvoitteiden noudattamatta
         jättämisen vuoksi?
      
      5)      Onko ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä mainittuja periaatteita ja avoimuusvelvoitteita sekä EY 86 artiklan 1 kohtaa
         – mahdollisesti niin, että huomioon otetaan [direktiivin 80/723] 2 artiklan 1 kohdan b alakohta ja 2 kohta sekä [direktiivin
         2004/18] 1 artiklan 9 kohta – tulkittava siten, että yrityksen on julkisena yrityksenä tai hankintaviranomaisena noudatettava
         näitä avoimuusvelvoitteita, kun
      
      –        alueellinen julkisyhteisö on perustanut sen jätehuoltoa ja katujen puhtaanapitoa varten, mutta yritys harjoittaa toimintaa
         myös vapailla markkinoilla
      
      –        kyseinen julkisyhteisö omistaa tästä yrityksestä 51 prosenttia, mutta yhtiön päätöksenteko edellyttää kolmen neljäsosan enemmistöä
      –        kyseinen julkisyhteisö nimittää ainoastaan neljänneksen yrityksen hallintoneuvoston jäsenistä hallintoneuvoston puheenjohtaja
         mukaan luettuna ja
      
      –        yritys saa yli puolet liikevaihdostaan molemminpuolisesti velvoittavista sopimuksista, jotka koskevat jätehuoltoa ja katujen
         puhtaanapitoa kyseisen julkisyhteisön alueella, ja julkisyhteisö puolestaan rahoittaa tätä toimintaa kaupungin asukkailta
         perittävillä kunnallisilla maksuilla?”
      
       Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
       Alustava huomautus
      29      Pääasian oikeudenkäynnissä on kyse kahdesta tapahtumasta, eli yhtäältä päätöksestä, jolla FES vaihtoi alihankkijaa niiden
         mainospalvelujen osalta, jotka olivat Frankfurtin kaupungin sille myöntämän konsession kohteena, ja tämä vaihdos, jonka Frankfurtin
         kaupunki oli hyväksynyt, konkretisoitui 21.6.2005 tehdyllä sopimuksella, ja toisaalta FES:n aikomuksesta valita kahden julkisen
         käymälän uudelleenrakentamiseen muu toimija kuin Wall. Tämä aikomus ilmaistiin 10.10.2005 päivätyssä kirjeessä, jolla FES
         pyysi Frankfurtin kaupunkia hyväksymään alihankkijan vaihtamisen tämän suorituksen osalta. Mainittu kaupunki vastasi 19.12.2005
         päivätyllä kirjeellä FES:lle, ettei sille tullut alistaa kysymystä julkisten käymälöiden alihankkijan vaihdoksesta, koska
         kaupunki katsoi, että FES halusi nyttemmin toteuttaa työt itse ja kantaa tästä vastuun yksin. Ennakkoratkaisupyynnössä tätä
         vastausta on tulkittu siten, että Frankfurtin kaupunki hyväksyi alihankkijan vaihdoksen näiden kahden julkisen käymälän toimittamiseksi.
         Tämän tulkinnan valossa ennakkoratkaisupyynnön tutkimisessa viiteajankohtana on käytettävä päivämäärää 19.12.2005, sillä tuolloin
         päivättiin kirje, jolla Frankfurtin kaupungin katsottiin hyväksyneen FES:n pyytämän alihankkijan vaihtamisen.
      
       Kolmas kysymys
      30      Ensiksi on syytä tutkia kolmas kysymys, jolla kansallinen tuomioistuin tiedustelee, edellyttävätkö EY 12, EY 43 ja EY 49 artiklassa
         vahvistetut yhdenvertaisen kohtelun periaate ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskeva periaate sekä näistä
         johtuvat avoimuusvelvoitteet, että silloin, kun palvelukonsessiosopimusta halutaan muuttaa – mukaan luettuna kilpailussa nimenomaisesti
         mainitun aliurakoitsijan vaihtaminen – myös näiden neuvottelujen on oltava riittävän julkisia ja ne on avattava kilpailulle,
         ja mitä menettelyä noudattaen tällainen mahdollinen kilpailulle avaaminen on toteutettava.
      
      31      Tämä kysymys koskee edellisessä kohdassa mainittujen sääntöjen ja periaatteiden tulkintaa tilanteessa, jossa palvelukonsessiosopimuksen
         täyttämisen yhteydessä suunnitellaan konsessionsaajan erään alihankkijan vaihtamista.
      
      32      Koska EY 43 ja EY 49 artiklassa on erityismääräykset EY 12 artiklassa määrätystä yleisestä kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän
         kiellosta, esillä olevaan kysymykseen vastaamiseksi ei ole tarpeen tutkia viimeksi mainittua määräystä (ks. vastaavasti yhdistetyt
         asiat C-397/98 ja C-410/98, Metallgesellschaft ym., tuomio 8.3.2001, Kok., s. I-1727, 38 ja 39 kohta ja asia C-105/07, Lammers
         & Van Cleeff, tuomio 17.1.2008, Kok., s. I-173, 14 kohta).
      
      33      Unionin oikeuden nykytilassa palvelukonsessiosopimuksia ei säännellä millään niistä direktiiveistä, joilla unionin lainsäätäjä
         on säännellyt julkisten hankintojen alaa (ks. em. asia Coname, tuomion 16 kohta ja asia C-347/06, ASM Brescia, tuomio 17.7.2008,
         Kok., s. I-5641, 57 kohta). Tällaisia sopimuksia tekevien viranomaisten on kuitenkin noudatettava EY:n perustamissopimuksen
         perustavanlaatuisia määräyksiä, kuten EY 43 ja EY 49 artiklaa, samoin kuin näistä johtuvaa avoimuusvelvoitetta (ks. vastaavasti
         em. asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 60–62 kohta; em. asia Coname, tuomion 16–19 kohta ja em. asia Parking Brixen,
         tuomion 46–49 kohta).
      
      34      Tätä avoimuusvelvoitetta sovelletaan tilanteessa, jossa kyseinen palvelukonsessio saattaa kiinnostaa myös muussa jäsenvaltiossa
         kuin konsession myöntämisvaltiossa sijaitsevaa yritystä (ks. vastaavasti em. asia Coname, tuomion 17 kohta ja analogisesti
         myös asia C-507/03, komissio v. Irlanti, tuomio 13.11.2007, Kok., s. I-9777, 29 kohta ja asia C-412/04, komissio v. Italia,
         tuomio 21.2.2008, Kok., s. I-619, 66 kohta).
      
      35      Se seikka, että pääasiassa kyseessä oleva palvelukonsessio saattaa kiinnostaa myös muussa jäsenvaltiossa kuin Saksan liittotasavallassa
         sijaitsevia yrityksiä, ilmenee ennakkoratkaisupyynnöstä, sillä kansallinen tuomioistuin toteaa siinä, että ilmoitus hakemusten
         jättämiseksi julkaistiin Frankfurtin kaupungin virallisessa lehdessä ”Euroopan unionin laajuisesti”, ja katsoo, että avoimuusvelvoitteen
         loukkaaminen saattaa merkitä ainakin mahdollista muiden jäsenvaltioiden yritysten syrjintää.
      
      36      Palvelukonsessiosopimuksen tekeviä viranomaisia velvoittava avoimuusvelvoite merkitsee sitä, että kaikkien mahdollisten tarjoajien
         eduksi taataan riittävä julkisuus, minkä ansiosta palvelukonsessiot avautuvat kilpailulle ja niitä koskevien myöntämismenettelyjen
         puolueettomuutta voidaan valvoa (ks. em. asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 60–62 kohta; em. asia Parking Brixen, tuomion
         46–49 kohta ja em. asia ANAV, tuomion 21 kohta).
      
      37      Menettelyjen avoimuuden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun varmistamiseksi palvelukonsessiosopimuksen olennaisiin määräyksiin
         tehtävät merkittävät muutokset saattavat tietyissä tapauksissa edellyttää uuden konsessiosopimuksen tekemistä, mikäli mainitut
         muutokset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen konsessiosopimuksen määräykset ja jos ne näin
         ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot (ks. analogisesti
         julkisten hankintojen osalta asia C-337/98, komissio v. Ranska, tuomio 5.10.2000, Kok., s. I-8377, 44 ja 46 kohta ja asia
         C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, tuomio 19.6.2008, Kok., s. I-4401, 34 kohta).
      
      38      Palvelukonsessiosopimukseen sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta voidaan pitää merkittävänä, kun se sisältää ehtoja, jotka
         olisivat mahdollistaneet – mikäli ne olisivat sisältyneet alkuperäiseen sopimuksentekomenettelyyn – sen, että alun perin hyväksyttyjen
         tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous
         olisi voinut tulla valituksi (ks. analogisesti em. asia pressetext Nachrichtenagentur, tuomion 35 kohta).
      
      39      Alihankkijan vaihtuminen voi myös silloin, kun tästä mahdollisuudesta määrätään sopimuksessa, poikkeustapauksissa muodostaa
         konsessiosopimuksen jonkin olennaisen osatekijän muuttamisen tällä tavoin, jos tietyn alihankkijan käyttäminen jonkin toisen
         sijasta on kyseessä olevan suorituksen ominaispiirteisiin nähden ollut ratkaiseva tekijä sopimuksen tekemiseksi, minkä selvittäminen
         on joka tapauksessa kansallisen tuomioistuimen tehtävä.
      
      40      Kansallinen tuomioistuin huomauttaa, että Frankfurtin kaupungille esittämäänsä tarjoukseen liittämässään hankeluonnoksessa
         FES toteaa, että se aikoo käyttää Wallin ”City-WC:itä”. Kyseisen tuomioistuimen mukaan on todennäköistä, että tällaisessa
         tilanteessa konsessiosopimus tehtiin FES:n kanssa siitä syystä, että se oli esittänyt alihankkijakseen kyseisen yrityksen.
      
      41      Kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä, onko asiassa kyse tämän tuomion 37–39 kohdassa kuvatuista tilanteista.
      
      42      Jos kyseinen tuomioistuin tässä arvioinnissaan katsoo, että konsessiosopimuksen jotain olennaisista tekijöistä on muutettu,
         asiassa on toteutettava kyseisen jäsenvaltion sisäisen lainsäädännön mukaisesti kaikki tarvittavat toimenpiteet, mukaan luettuna
         uusi sopimuksentekomenettely, menettelyn avoimuuden palauttamiseksi. Uusi sopimuksentekomenettely on tarvittaessa järjestettävä
         siten, että siinä sovellettavat menettelytavat vastaavat kyseessä olevan palvelukonsession erityispiirteitä ja että muun jäsenvaltion
         alueelle sijoittautuneella yrityksellä on mahdollisuus saada riittävät tiedot kyseisestä konsessiosta, ennen kuin sitä koskeva
         sopimus tehdään.
      
      43      Näin ollen kolmanteen kysymykseen on vastattava, että jos palvelukonsessiosopimuksen määräyksiin tehtävät muutokset poikkeavat
         ominaispiirteiltään merkittävästi sopimusmääräyksistä, jotka olivat perusteena alkuperäisen konsessiosopimuksen tekemiselle
         tietyn tarjoajan kanssa, ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen
         keskeiset ehdot, asiassa on toteutettava kyseisen jäsenvaltion sisäisen lainsäädännön mukaisesti kaikki tarvittavat toimenpiteet,
         mukaan luettuna uusi sopimuksentekomenettely, menettelyn avoimuuden palauttamiseksi. Uusi sopimuksentekomenettely on tarvittaessa
         järjestettävä siten, että siinä sovellettavat menettelytavat vastaavat kyseessä olevan palvelukonsession erityispiirteitä
         ja että muun jäsenvaltion alueelle sijoittautuneella yrityksellä on mahdollisuus saada riittävät tiedot kyseisestä konsessiosta,
         ennen kuin sitä koskeva sopimus tehdään.
      
       Viides kysymys
      44      Toiseksi on syytä tarkastella viidettä kysymystä, jossa kansallinen tuomioistuin pyrkii selvittämään, onko – kun huomioon
         otetaan EY 86 artiklan 1 kohta mahdollisesti yhdessä direktiivin 80/723 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 2 kohdan sekä direktiivin
         2004/18 1 artiklan 9 kohdan kanssa – ominaispiirteiltään FES:n kaltaisen konsessionsaajayrityksen noudatettava EY 43 ja EY
         49 artiklasta sekä yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevasta periaatteesta
         johtuvaa avoimuusvelvoitetta, kun se tekee sopimuksen sellaisten palvelujen osalta, jotka kuuluvat viranomaisen sille myöntämän
         konsession soveltamisalaan.
      
      45      Täsmällisemmin ilmaistuna kansallinen tuomioistuin pyrkii selvittämään, onko EY 86 artiklan 1 kohta merkityksellinen mainitun
         avoimuusvelvoitteen soveltamisalan määrittämiseksi.
      
      46      EY 86 artiklan 1 kohdan osalta riittää, kun muistutetaan, että mainittu määräys on osoitettu jäsenvaltioille eikä suoraan
         yrityksille.
      
      47      Sen selvittämiseksi, voidaanko ominaispiirteiltään FES:ä vastaava toimija rinnastaa viranomaiseen, jonka on noudatettava avoimuusvelvoitetta,
         on syytä tukeutua eräisiin julkisia palveluhankintoja koskevan direktiivin 92/50 1 artiklan b alakohdassa esitetyn ”hankintaviranomaisen”
         käsitteen osatekijöihin, sikäli kuin näillä osatekijöillä vastataan vaatimuksiin, joita aiheutuu siitä, että palvelukonsessioihin
         sovelletaan EY 43 ja EY 49 artiklasta aiheutuvaa avoimuusvelvoitetta.
      
      48      Viimeksi mainituilla artikloilla sekä yhdenvertaisen kohtelun periaatteella ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa
         koskevalla periaatteella samoin kuin näistä aiheutuvalla avoimuusvelvoitteella pyritään nimittäin tavoitteisiin, jotka ovat
         samoja kuin edellä mainitun direktiivin tavoitteet ja joilla pyritään erityisesti palvelujen vapaaseen liikkuvuuteen ja vääristymättömän
         kilpailun avaamiseen jäsenvaltioissa.
      
      49      Edellä esitetyn vuoksi on varmistuttava kahden edellytyksen täyttymisestä; näistä ensimmäinen koskee sitä, että kyseessä oleva
         yritys on valtion tai muun viranomaisen tosiasiallisessa määräysvallassa, ja toinen sitä, että yritys ei toimi markkinoilla
         kilpailuehtoisesti.
      
      50      Ensin mainitun edellytyksen osalta ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että vaikka Frankfurtin kaupunki omistaa 51 prosenttia
         FES:n pääomasta, se ei tämän omistusosuuden ansiosta voi tosiasiallisesti määrätä mainitun yrityksen johtamisesta. Yhtiön
         päätösten tekemiseen tarvitaan nimittäin kolmen neljäsosan enemmistö yhtiökokouksessa annetuista äänistä.
      
      51      Lisäksi loput 49 prosenttia FES:n pääomasta ei ole yhden tai useamman muun viranomaisen hallussa, vaan niiden omistajana on
         yksityinen yritys, joka tässä ominaisuudessa toimii yksityisille eduille ominaisten vaikuttimien mukaisesti ja pyrkii luonteeltaan
         muihin kuin yleisen edun mukaisiin tavoitteisiin (ks. vastaavasti asia C-26/03, Stadt Halle ja RPL Lochau, tuomio 11.1.2005,
         Kok., s. I-1, 50 kohta).
      
      52      Lisäksi Frankfurtin kaupungilla on FES:n hallintoneuvostossa vain neljä ääntä. Se seikka, että mainitulla kaupungilla on oikeus
         esittää ehdokasta kyseisen yrityksen hallintoneuvoston puheenjohtajaksi, jonka ääni ratkaisee äänten mennessä tasan, ei riitä
         siihen, että Frankfurtin kaupungilla olisi ratkaiseva vaikutusvalta FES:ssä.
      
      53      Näissä olosuhteissa edellytys, joka koskee valtion tai muun viranomaisen tosiasiallista määräysvaltaa, ei täyty.
      
      54      Tämän tuomion 49 kohdassa mainitusta toisesta edellytyksestä kansallinen tuomioistuin toteaa, että FES saa yli puolet liikevaihdostaan
         molemminpuolisesti velvoittavista sopimuksista, jotka koskevat jätehuoltoa ja katujen puhtaanapitoa Frankfurtin kaupungin
         alueella.
      
      55      Tällainen yhteys on rinnastettava yhteyteen, joka vallitsee tavanomaisissa kauppasuhteissa, joita kehittyy sopimusosapuolten
         vapaasti neuvottelemien molemminpuolisesti velvoittavien sopimusten puitteissa (ks. vastaavasti asia C-380/98, University
         of Cambridge, tuomio 3.10.2000, Kok., s. I-8035, 25 kohta).
      
      56      Ennakkoratkaisupyynnöstä voidaan lisäksi päätellä, että FES harjoittaa toimintaansa markkinoilla kilpailuolosuhteissa, mikä
         ilmenee yhtäältä siitä, että se saa merkittävän osan tuloistaan toiminnasta muiden viranomaisten kuin Frankfurtin kaupungin
         kanssa ja markkinoilla toimivien yksityisten yritysten kanssa, ja toisaalta siitä, että se on joutunut kilpailemaan muiden
         yritysten kanssa pääasiassa kyseessä olevan konsession saamisesta. 
      
      57      Näissä olosuhteissa myöskään toinen tarvittava edellytys yrityksen rinnastamiseksi viranomaiseen ei täyty.
      
      58      Kansallinen tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta myös sitä, voidaanko tilanteeseen mahdollisesti soveltaa direktiiviä
         80/723.
      
      59      Sikäli kuin mainitulla direktiivillä pyritään jäsenvaltioiden ja julkisten yritysten välisten rahoitussuhteiden avoimuuteen,
         sitä ei voida sellaisenaan soveltaa viidennessä kysymyksessä tarkoitettuun tilanteeseen.
      
      60      Näin ollen viidenteen kysymykseen on vastattava, että kun konsessiosopimuksen tehnyt yritys tekee sopimuksen sellaisten palvelujen
         osalta, jotka kuuluvat alueellisen julkisyhteisön sille myöntämän konsession soveltamisalaan, EY 43 ja EY 49 artiklasta sekä
         yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevasta periaatteesta johtuvaa avoimuusvelvoitetta
         ei sovelleta, jos
      
      –        mainittu alueellinen julkisyhteisö on perustanut tämän yrityksen jätehuoltoa ja katujen puhtaanapitoa varten, mutta yritys
         toimii myös markkinaolosuhteissa
      
      –        kyseinen alueellinen julkisyhteisö omistaa tämän yrityksen 51-prosenttisesti, mutta sen johtoa koskevat päätökset voidaan
         tehdä vain kolmen neljäsosan enemmistöllä kyseisen yrityksen yhtiökokouksessa annetuista äänistä
      
      –        kyseinen alueellinen julkisyhteisö nimittää tämän yrityksen hallintoneuvoston jäsenistä vain neljänneksen, mukaan luettuna
         hallintoneuvoston puheenjohtajan
      
      –        tämä yritys saa yli puolet liikevaihdostaan molemminpuolisesti velvoittavista sopimuksista, jotka koskevat jätehuoltoa ja
         katujen puhtaanapitoa kyseisen alueellisen julkisyhteisön alueella, ja julkisyhteisö puolestaan rahoittaa nämä kaupungin asukkailta
         perittävillä alueellisilla veroilla.
      
       Ensimmäinen, toinen ja neljäs kysymys
      61      Ensimmäisellä, toisella ja neljännellä kysymyksellään, jotka on syytä käsitellä yhdessä, kansallinen tuomioistuin pyrkii selvittämään,
         edellyttävätkö EY 43 ja EY 49 artiklassa vahvistetut yhdenvertaisen kohtelun periaate ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän
         kieltoa koskeva periaate sekä näistä johtuva avoimuusvelvoite yhtäältä, että kansallisten viranomaisten on irtisanottava avoimuusvelvoitteen
         vastaisesti tehty sopimus, ja toisaalta, että kansallisten tuomioistuinten on myönnettävä sille tarjouksentekijälle, jonka
         tarjousta ei hyväksytty, oikeus saada tuomioistuimelta määräys avoimuusvelvoitteen välittömästi uhkaavan noudattamatta jättämisen
         estämiseksi tai sen jo alkaneen loukkaamisen lopettamiseksi. Kansallinen tuomioistuin tiedustelee myös, voidaanko tämän velvoitteen
         katsoa olevan osa unionin tapaoikeutta.
      
      62      Kuten tämän tuomion 33 kohdassa korostetaan, palvelukonsessiosopimuksia ei unionin oikeuden nykytilassa säännellä millään
         niistä direktiiveistä, jotka koskevat julkisia hankintoja.
      
      63      Oikeuskäytännössä on todettu, että silloin, kun unioni ei ole antanut asiaa koskevia säännöksiä, kunkin jäsenvaltion asiana
         on sisäisessä oikeusjärjestyksessään säätää oikeussuojakeinoista, joilla pyritään turvaamaan yksityisillä oikeussubjekteilla
         unionin oikeuden perusteella olevat oikeudet (ks. vastaavasti asia C-432/05, Unibet, tuomio 13.3.2007, Kok., s. I-2271, 39
         kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      64      Nämä keinot eivät saa olla epäedullisempia kuin jäsenvaltion sisäiseen oikeuteen perustuvat keinot (vastaavuusperiaate), eivätkä
         ne saa olla sellaisia, että unionin oikeusjärjestyksessä vahvistettujen oikeuksien käyttäminen on käytännössä mahdotonta tai
         suhteettoman vaikeaa (tehokkuusperiaate) (ks. vastaavasti em. asia Unibet, tuomion 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      65      Näin ollen EY 43 ja EY 49 artiklassa vahvistetut yhdenvertaisen kohtelun periaate ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän
         kieltoa koskeva periaate sekä näistä johtuva avoimuusvelvoite eivät velvoita kansallisia viranomaisia irtisanomaan sopimusta
         eivätkä kansallisia tuomioistuimia antamaan määräystä kaikissa tilanteissa, joissa avoimuusvelvoitetta väitetään loukatun
         palvelukonsession myöntämisen yhteydessä. Kansallisen oikeusjärjestyksen tehtävänä on säätää oikeussuojakeinoista, joilla
         pyritään turvaamaan yksityisillä oikeussubjekteilla avoimuusvelvoitteen nojalla olevat oikeudet, sillä tavoin, että nämä oikeussuojakeinot
         eivät ole epäedullisempia kuin jäsenvaltion sisäiseen oikeuteen perustuvia samankaltaisia vaatimuksia koskevat keinot eikä
         niillä tehdä unionin oikeusjärjestyksessä vahvistettujen oikeuksien käyttämistä käytännössä mahdottomaksi tai suhteettoman
         vaikeaksi.
      
      66      Kansallinen tuomioistuin tuo vielä esiin yhden muun kysymyksen. Kyseisen tuomioistuimen mukaan puhtaasti oikeuskäytäntöön
         perustuva oikeuden kehittyminen ei voi muodostaa lakia, jonka mukaiseen suojeluun voidaan perustaa Saksan siviililain (Bürgerliches
         Gesetzbuch) mukainen vastuu. Ainoastaan tapaoikeus voi muodostaa tässä laissa tarkoitetun oikeussäännön. Ennakkoratkaisua
         pyytänyt tuomioistuin viittaa Bundesverfassungsgerichtin (liittovaltion perustuslakituomioistuin) oikeuskäytäntöön ja toteaa,
         että tapaoikeuden tunnustaminen edellyttää, että kyseistä käytäntöä noudatetaan pitemmän aikaa jatkuvasti, vakiintuneesti,
         yhdenmukaisesti ja yleisesti ja että asianomaiset oikeussubjektit tunnustavat sen sitovaksi normiksi.
      
      67      Kansallisen tuomioistuimen mukaan unionin tuomioistuimen tuomioissa esitetty avoimuusvelvoite on kuitenkin niin uusi, ettei
         sillä voida katsoa olevan tapaoikeuden asemaa edellisessä kohdassa määritellyllä tavalla.
      
      68      Tästä on todettava, että avoimuusvelvoite perustuu unionin oikeuteen ja erityisesti EY 43 ja EY 49 artiklaan (ks. vastaavasti
         em. asia Coname, tuomion 17–19 kohta). Näitä määräyksiä, joiden noudattamista unionin tuomioistuin valvoo, on sovellettava
         suoraan jäsenvaltioiden kansallisissa oikeusjärjestyksissä, ja niillä on etusija kaikkiin niiden kanssa ristiriidassa oleviin
         kansallisen oikeuden säännöksiin nähden.
      
      69      Muun muassa SEU 4 artiklan 3 kohdan nojalla jäsenvaltioiden kaikkien viranomaisten tehtävänä on toimivaltansa rajoissa varmistaa
         unionin oikeussääntöjen noudattaminen (ks. vastaavasti asia C-2/06, Kemper, tuomio 12.2.2008, Kok., s. I-411, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      70      Kansallisen tuomioistuimen on kansallista lainsäädäntöä soveltaessaan tulkittava sitä mahdollisimman pitkälle unionin oikeudesta
         johtuvien vaatimusten mukaisesti ja erityisesti siten, että avoimuusvelvoitteen noudattamisesta voidaan varmistua (ks. vastaavasti
         asia C-327/00, Santex, tuomio 27.2.2003, Kok., s. I-1877, 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      71      Edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen, toiseen ja neljänteen kysymykseen on vastattava siten, että EY 43 ja EY 49 artiklassa
         vahvistetut yhdenvertaisen kohtelun periaate ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskeva periaate sekä näistä
         johtuva avoimuusvelvoite eivät velvoita kansallisia viranomaisia irtisanomaan sopimusta eivätkä kansallisia tuomioistuimia
         antamaan määräystä kaikissa tilanteissa, joissa avoimuusvelvoitetta väitetään loukatun palvelukonsession myöntämisen yhteydessä.
         Kansallisen oikeusjärjestyksen tehtävänä on säätää oikeussuojakeinoista, joilla pyritään turvaamaan yksityisillä oikeussubjekteilla
         avoimuusvelvoitteen nojalla olevat oikeudet, sillä tavoin, että nämä oikeussuojakeinot eivät ole epäedullisempia kuin samankaltaisia
         jäsenvaltion sisäiseen oikeuteen perustuvia vaatimuksia koskevat keinot eikä niillä tehdä unionin oikeusjärjestyksessä vahvistettujen
         oikeuksien käyttämistä käytännössä mahdottomaksi tai suhteettoman vaikeaksi. Avoimuusvelvoite perustuu välittömästi EY 43
         ja EY 49 artiklaan, joita on sovellettava suoraan jäsenvaltioiden kansallisissa oikeusjärjestyksissä ja joilla on etusija
         kaikkiin niiden kanssa ristiriidassa oleviin kansallisen oikeuden säännöksiin nähden.
      
       Oikeudenkäyntikulut
      72      Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä
         olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
         Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle,
         ei voida määrätä korvattaviksi.
      
      Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (suuri jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
      1)      Jos palvelukonsessiosopimuksen määräyksiin tehtävät muutokset poikkeavat ominaispiirteiltään merkittävästi sopimusmääräyksistä,
            jotka olivat perusteena alkuperäisen konsessiosopimuksen tekemiselle tietyn tarjoajan kanssa, ja jos ne näin ollen ovat omiaan
            osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot, asiassa on toteutettava kyseisen
            jäsenvaltion sisäisen lainsäädännön mukaisesti kaikki tarvittavat toimenpiteet, mukaan luettuna uusi sopimuksentekomenettely,
            menettelyn avoimuuden palauttamiseksi. Uusi sopimuksentekomenettely on tarvittaessa järjestettävä siten, että siinä sovellettavat
            menettelytavat vastaavat kyseessä olevan palvelukonsession erityispiirteitä ja että muun jäsenvaltion alueelle sijoittautuneella
            yrityksellä on mahdollisuus saada riittävät tiedot kyseisestä konsessiosta, ennen kuin sitä koskeva sopimus tehdään.
      2)      Kun konsessiosopimuksen tehnyt yritys tekee sopimuksen sellaisten palvelujen osalta, jotka kuuluvat alueellisen julkisyhteisön
            sille myöntämän konsession soveltamisalaan, EY 43 ja EY 49 artiklasta sekä yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta ja kansalaisuuteen
            perustuvan syrjinnän kieltoa koskevasta periaatteesta johtuvaa avoimuusvelvoitetta ei sovelleta, jos
      –        mainittu alueellinen julkisyhteisö on perustanut tämän yrityksen jätehuoltoa ja katujen puhtaanapitoa varten, mutta yritys
            toimii myös markkinaolosuhteissa
      –        kyseinen alueellinen julkisyhteisö omistaa tämän yrityksen 51-prosenttisesti, mutta sen johtoa koskevat päätökset voidaan
            tehdä vain kolmen neljäsosan enemmistöllä kyseisen yrityksen yhtiökokouksessa annetuista äänistä
      –        kyseinen alueellinen julkisyhteisö nimittää tämän yrityksen hallintoneuvoston jäsenistä vain neljänneksen, mukaan luettuna
            hallintoneuvoston puheenjohtajan
      –        tämä yritys saa yli puolet liikevaihdostaan molemminpuolisesti velvoittavista sopimuksista, jotka koskevat jätehuoltoa ja
            katujen puhtaanapitoa kyseisen alueellisen julkisyhteisön alueella, ja julkisyhteisö puolestaan rahoittaa nämä kaupungin asukkailta
            perittävillä alueellisilla veroilla.
      3)      EY 43 ja EY 49 artiklassa vahvistetut yhdenvertaisen kohtelun periaate ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskeva
            periaate sekä näistä johtuva avoimuusvelvoite eivät velvoita kansallisia viranomaisia irtisanomaan sopimusta eivätkä kansallisia
            tuomioistuimia antamaan määräystä kaikissa tilanteissa, joissa avoimuusvelvoitetta väitetään loukatun palvelukonsession myöntämisen
            yhteydessä. Kansallisen oikeusjärjestyksen tehtävänä on säätää oikeussuojakeinoista, joilla pyritään turvaamaan yksityisillä
            oikeussubjekteilla avoimuusvelvoitteen nojalla olevat oikeudet, sillä tavoin, että nämä oikeussuojakeinot eivät ole epäedullisempia
            kuin samankaltaisia jäsenvaltion sisäiseen oikeuteen perustuvia vaatimuksia koskevat keinot eikä niillä tehdä unionin oikeusjärjestyksessä
            vahvistettujen oikeuksien käyttämistä käytännössä mahdottomaksi tai suhteettoman vaikeaksi. Avoimuusvelvoite perustuu välittömästi
            EY 43 ja EY 49 artiklaan, joita on sovellettava suoraan jäsenvaltioiden kansallisissa oikeusjärjestyksissä ja joilla on etusija
            kaikkiin niiden kanssa ristiriidassa oleviin kansallisen oikeuden säännöksiin nähden.
      Allekirjoitukset
      * Oikeudenkäyntikieli: saksa.