CELEX: 62007CJ0498
Language: nl
Date: 2009-09-03
Title: Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 3 september 2009.#Aceites del Sur-Coosur, anciennement Aceites del Sur tegen Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie.#Zaak C-498/07 P.

Zaak C-498/07 P
      Aceites del Sur-Coosur SA
      tegen
      Koipe Corporación SL
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Verordening (EG) nr. 40/94 – Artikel 8, lid 1, sub b – Beeldmerk La Española – Globale beoordeling van verwarringsgevaar – Doorslaggevend element”
      Samenvatting van het arrest
      1.        Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Relatieve weigeringsgronden – Oppositie door houder van
            gelijk of overeenstemmend ouder merk dat is ingeschreven voor zelfde of soortgelijke waren of diensten – Overeenstemming van
            betrokken merken – Beoordelingscriteria
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 8, lid 1, sub b)
      2.        Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Relatieve weigeringsgronden – Oppositie door houder van
            gelijk of overeenstemmend ouder merk dat is ingeschreven voor zelfde of soortgelijke waren of diensten – Gevaar voor verwarring
            met ouder merk – Beoordelingscriteria
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 8, lid 1, sub b)
      1.        De globale beoordeling van het verwarringsgevaar in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 inzake het
         gemeenschapsmerk dient, wat de visuele, auditieve of begripsmatige overeenstemming van de betrokken merken betreft, te berusten
         op de totaalindruk die deze merken oproepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende
         en dominerende bestanddelen ervan.
      
      In het bijzonder mag in het kader van het onderzoek of sprake is van gevaar voor verwarring, bij de beoordeling van de overeenstemming
         van twee merken niet slechts één bestanddeel van een samengesteld merk in de beschouwing worden betrokken en worden vergeleken
         met een ander merk. Bij een dergelijke vergelijking moeten de betrokken merken juist elk in hun geheel worden onderzocht.
      
      In dit verband kan de totaalindruk die een samengesteld merk bij het relevante publiek oproept, in bepaalde omstandigheden
         door een of meerdere bestanddelen ervan worden gedomineerd. Alleen wanneer alle andere bestanddelen van het merk te verwaarlozen
         zijn, kan de overeenstemming echter op basis van enkel het dominerende bestanddeel worden beoordeeld.
      
      (cf. punten 60-62)
      2.        Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat de co-existentie van twee merken op een bepaalde markt eventueel samen met andere
         elementen ertoe kan bijdragen dat het gevaar voor verwarring van deze merken in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening
         nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk bij het relevante publiek vermindert, maar daartoe moet zijn voldaan aan bepaalde voorwaarden.
         Het ontbreken van verwarringsgevaar kan in het bijzonder worden afgeleid uit de „vreedzame” aard van de co-existentie van
         de conflicterende merken op de betrokken markt.
      
      (cf. punt 82)
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
      3 september 2009 (*)
      
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Verordening (EG) nr. 40/94 – Artikel 8, lid 1, sub b – Beeldmerk La Española – Globale beoordeling van verwarringsgevaar – Doorslaggevend element”
      In zaak C‑498/07 P,
      betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 12 november
         2007,
      
      Aceites del Sur-Coosur, SA, voorheen Aceites del Sur, SA, gevestigd te Vilches (Spanje), vertegenwoordigd door J.‑M. Otero Lastres en R. Jimenez Diaz,
         abogados,
      
      rekwirante,
      andere partijen bij de procedure:
      Koipe Corporación, SL, gevestigd te San Sebastián (Spanje), vertegenwoordigd door M. Fernández de Béthencourt, abogado,
      
      verzoekster in eerste aanleg,
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door J. García Murillo als gemachtigde,
      
      verweerder in eerste aanleg,
      wijst
      HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer),
      samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, M. Ilešič, A. Tizzano (rapporteur), A. Borg Barthet en J.‑J. Kasel, rechters,
      advocaat-generaal: J. Mazák,
      griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,
      gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 oktober 2008,
      gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 3 februari 2009,
      het navolgende
      Arrest
      1        Met haar hogere voorziening verzoekt Aceites del Sur-Coosur, SA, voorheen Aceites del Sur, SA (hierna: „Aceites del Sur”),
         om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 12 september 2007, Koipe/BHIM
         – Aceites del Sur (La Española) (T‑363/04, Jurispr. blz. II‑3355; hierna: „bestreden arrest”), waarbij is toegewezen het beroep
         tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen
         en modellen) (BHIM) van 11 mei 2004 (zaak R 1109/2000-4; hierna: „litigieuze beslissing”) inzake een oppositieprocedure tussen
         Koipe Corporación, SL (hierna: „Koipe”) en Aceites del Sur.
      
       Toepasselijke bepalingen
      2        Artikel 8, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994,
         L 11, blz. 1) bepaalt:
      
      „Na oppositie door de houder van een ouder merk wordt inschrijving van het aangevraagde merk geweigerd:
      [...]
      b)      wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten,
         indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk beschermd wordt; verwarring
         omvat het gevaar van associatie met het oudere merk.”
      
      3        Artikel 8, lid 2, van dezelfde verordening bepaalt:
      
      „Onder ‚oudere merken’ in de zin van lid 1 worden verstaan:
      a)      de merken waarvan de datum van de aanvrage om inschrijving voorafgaat aan de datum van de aanvrage om een gemeenschapsmerk,
         waarbij in voorkomend geval rekening wordt gehouden met het ten behoeve van die merken ingeroepen recht van voorrang, en die
         behoren tot de volgende categorieën:
      
      i)      gemeenschapsmerken,
      ii)      in de lidstaat of, in het geval van België, Nederland en Luxemburg, bij het Benelux-Merkenbureau ingeschreven merken,
      iii)      merken ingeschreven ingevolge internationale overeenkomsten met werking in een lidstaat;
      [...]”
       Feiten van het geding
      4        Op 23 april 1996 heeft Aceites del Sur, een Spaanse producent van plantaardige olie, krachtens verordening nr. 40/94 een gemeenschapsmerkaanvraag
         ingediend bij het BHIM met het oog op de inschrijving voor bepaalde types van waren, waaronder „eetbare oliën en vetten”,
         van het hieronder weergegeven beeldmerk La Española:
      
      
      5        Op 23 november 1998 is de merkaanvraag in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 89/98 gepubliceerd.
      
      6        Op 23 februari 1999 heeft de onderneming Aceites Carbonell, thans Koipe, oppositie ingesteld tegen de inschrijving van dit
         merk op grond van het bestaan van verwarringsgevaar, in het bijzonder in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, tussen het aangevraagde
         merk en het hieronder weergegeven oudere beeldmerk waarvan Koipe houdster is, te weten Carbonell (hierna: „merk Carbonell”):
      
      
      7        Als bewijs van het bestaan van het merk Carbonell heeft Koipe zes inschrijvingen van dit merk in Spanje, gemeenschapsmerkinschrijving
         nr. 338681 voor „Carbonell” (hierna: „gemeenschapsmerkinschrijving”), twee internationale inschrijvingen, alsmede nationale
         inschrijvingen in Ierland, Denemarken, Zweden en het Verenigd Koninkrijk aangevoerd.
      
      8        De oppositieafdeling van het BHIM was evenwel van mening dat Koipe slechts was geslaagd in het bewijs van het bestaan van
         drie Spaanse inschrijvingen en de gemeenschapsmerkinschrijving voor „olijfolie”.
      
      9        Bij beslissing nr. 2084/2000 van 21 september 2000 heeft de oppositieafdeling van het BHIM de oppositie van Koipe afgewezen.
         Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de betrokken tekens een globaal verschillende visuele indruk opriepen, zij op
         fonetisch vlak geen overeenstemmende elementen bevatten en de begripsmatige band voortvloeiend uit de aard en de agrarische
         herkomst van de waren zwak was, zodat elk gevaar voor verwarring van de conflicterende merken was uitgesloten.
      
      10      Op 19 januari 2001 heeft Koipe bij het BHIM beroep ingesteld tegen de afwijzingsbeslissing van de oppositieafdeling. Op 11 mei
         2004 heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM dit beroep verworpen door de litigieuze beslissing vast te stellen, waarin
         in wezen wordt bevestigd dat de door de betrokken tekens opgeroepen visuele indruk globaal verschillend is.
      
      11      Volgens de litigieuze beslissing hebben om te beginnen de beeldelementen, die hoofdzakelijk bestaan in de afbeelding van een
         persoon die in een olijfgaard zit, slechts een zwak onderscheidend vermogen voor olijfolie, zodat de woordelementen „La Española”
         en „Carbonell” van doorslaggevend belang zijn. Wat vervolgens de vergelijking van deze tekens op fonetisch en begripsmatig
         vlak betreft, heeft de vierde kamer van beroep vastgesteld dat Koipe niet had ontkend dat de woordelementen geen enkele gelijkenis
         vertonen en dat de begripsmatige band tussen de conflicterende tekens zwak is. Ten slotte heeft zij weliswaar erkend dat de
         oppositieafdeling uitspraak had moeten doen over de bekendheid van de oudere merken, maar zij was van mening dat deze beoordeling
         alsmede het onderzoek van het voor de kamer van beroep overgelegde bewijsmateriaal inzake die bekendheid niet strikt noodzakelijk
         waren, omdat in elk geval niet was voldaan aan een van de basisvoorwaarden voor de beoordeling van gevaar voor verwarring
         met een bekend of algemeen bekend merk, te weten het bestaan van overeenstemmende tekens.
      
       Beroep voor het Gerecht en bestreden arrest
      12      Op 31 augustus 2004 heeft Koipe bij het Gerecht beroep ingesteld strekkende tot vernietiging van de litigieuze beslissing.
      
      13      Koipe voerde twee middelen tot vernietiging aan, te weten schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         en niet-nakoming van de op het BHIM rustende verplichting om de bewijzen van de bekendheid van het oudere merk te onderzoeken.
      
      14      Alvorens ten gronde uitspraak te doen, heeft het Gerecht eerst in punt 47 van het bestreden arrest opgemerkt dat partijen
         het niet eens waren over de inschrijvingen die in aanmerking moesten worden genomen voor de beoordeling van het bestaan van
         het door Koipe geclaimde oppositierecht. Dit geschil had in het bijzonder betrekking op het feit dat het BHIM en Aceites del
         Sur van mening waren dat, aangezien de aanvraag tot inschrijving van het gemeenschapsmerk werd ingediend na die van het aangevraagde
         merk, de kamer van beroep deze inschrijving niet in aanmerking had mogen nemen.
      
      15      Het Gerecht was evenwel van oordeel dat deze kwestie irrelevant was voor de oplossing van het geding en heeft in punt 48 van
         het bestreden arrest het volgende gesteld:
      
      „[...] De [litigieuze] beslissing berust immers in wezen op het ontbreken van overeenstemming tussen het beeldelement van
         het merk Carbonell en dat van het aangevraagde merk. Het beeldelement van het merk Carbonell is hetzelfde in alle door [Koipe]
         aangevoerde inschrijvingen, zowel in de door de kamer van beroep in aanmerking genomen inschrijvingen als in die welke door
         haar werden geweerd.”
      
      16      Na deze inleidende overweging heeft het Gerecht het eerste middel onderzocht, waarmee Koipe aanvoerde dat het BHIM in de litigieuze
         beslissing geen rekening had gehouden met het feit dat de conflicterende merken op het eerste gezicht globaal overeenstemmen
         en dus verwarring op de markt doen ontstaan, en evenmin met het feit dat de waar waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking
         heeft, in casu olijfolie, dezelfde is als de door het oudere merk aangeduide waar.
      
      17      Op dit punt heeft het Gerecht in de punten 75 tot en met 78 van het bestreden arrest vastgesteld dat de kamer van beroep in
         de litigieuze beslissing tot staving van haar conclusie inzake het zwakke onderscheidend vermogen van de beeldelementen van
         de conflicterende merken enkel had opgemerkt dat de betrokken afbeelding, hoofdzakelijk bestaande in een persoon die in een
         olijfgaard zit, niet ongebruikelijk is in de sector van de olijfoliemerken. Volgens het Gerecht waren de redenen die aan de
         grondslag lagen van deze conclusie van de kamer van beroep, evenwel niet vermeld en had deze kamer van beroep geen enkel ander
         merk dan de conflicterende merken aangehaald met een beeldelement dat lijkt op dat van laatstgenoemde merken.
      
      18      Het Gerecht heeft in punt 87 van het bestreden arrest daaruit afgeleid dat de kamer van beroep ten onrechte had geconcludeerd
         tot het zwakke onderscheidend vermogen van de beeldelementen van de conflicterende merken.
      
      19      In de punten 88 en 89 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de kamer van beroep ten onrechte van mening
         was dat de vergelijking van de woordelementen van de conflicterende merken in casu van doorslaggevend belang was gelet op
         het zwakke onderscheidend vermogen van de beeldelementen van deze merken.
      
      20      In punt 91 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat het beeldelement in termen van grootte een veel belangrijker
         plaats inneemt dan het woordelement.
      
      21      Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 92 en 93 van het bestreden arrest in het bijzonder erop gewezen dat, zoals „[h]et
         BHIM [...] zelf in andere oppositieprocedures [had] verdedigd”, „het woordelement ‚La Española’ slechts een zeer zwak onderscheidend
         vermogen heeft. Dit woord wordt in Spanje courant gebruikt en wordt opgevat als een beschrijving van de geografische herkomst
         van de waren.”
      
      22      Wat de overeenstemming van de merken en het verwarringsgevaar betreft, werd als volgt geoordeeld in punt 103 van het bestreden
         arrest:
      
      „Het Gerecht is van oordeel dat het geheel van elementen die de twee betrokken merken gemeen hebben, een globale visuele indruk
         van grote overeenstemming creëert, omdat het merk La Española de kern van de boodschap van het merk Carbonell en de erdoor
         opgeroepen visuele indruk nauwkeurig reproduceert: de vrouw met een karakteristieke rok, die op een bepaalde manier dichtbij
         een olijftak zit, met een olijfgaard op de achtergrond, waarbij het geheel bijna eenzelfde schikking heeft wat betreft de
         ruimtes, de kleuren, de plaatsen waar de namen worden geschreven en de wijze waarop dit laatste gebeurt.”
      
      23      In de punten 104 en 105 van het bestreden arrest heeft het Gerecht zich op het standpunt gesteld dat deze globale overeenstemmende
         indruk bij de consument onvermijdelijk gevaar voor verwarring van de conflicterende merken doet ontstaan en dat dit verwarringsgevaar
         niet wordt afgezwakt door de aanwezigheid van een verschillend woordelement, gelet op het zeer zwakke onderscheidend vermogen
         van een woordelement dat verwijst naar de geografische herkomst van de waar.
      
      24      Ten slotte heeft het Gerecht eerst in punt 107 van het bestreden arrest herinnerd aan de communautaire rechtspraak waarin
         het profiel van de gemiddelde consument is vastgesteld als de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument,
         wiens aandachtsniveau evenwel kan variëren naargelang van de soort waren of diensten waarom het gaat. Vervolgens heeft het
         Gerecht in de punten 108 en 109 van ditzelfde arrest vastgesteld dat olijfolie in Spanje een zeer gangbaar consumptiegoed
         is en dat in de specifieke omstandigheden waarin deze waar wordt verkocht, het beeldelement van de conflicterende merken van
         groter belang is, waardoor het gevaar voor verwarring van de twee conflicterende merken toeneemt.
      
      25      Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 112 van het bestreden arrest geoordeeld dat de kamer van beroep ten onrechte had geconcludeerd
         dat elke mogelijkheid van verwarring van de conflicterende merken uitgesloten was. Volgens het Gerecht blijkt uit het geheel
         van de door hem verrichte vaststellingen dat er een reëel gevaar voor verwarring van deze merken bestaat.
      
      26      Het Gerecht heeft derhalve het eerste middel, te weten schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, aanvaard
         en zonder dat het tweede middel van Koipe behoefde te worden onderzocht, heeft het het beroep toegewezen door de litigieuze
         beslissing te herzien en te concluderen dat de door deze onderneming ingestelde oppositie gegrond was.
      
       Conclusies van partijen
      27      Met haar hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof:
      
      –        het bestreden arrest volledig te vernietigen, en dus
      –        indien de stand van het geding het toelaat, zelf definitief uitspraak te doen over het geding, of
      –        de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht „voor afdoening in overeenstemming met de door het Hof van Justitie vastgelegde
         bindende criteria”, en
      
      –        Koipe en het BHIM te verwijzen in de kosten.
      28      Koipe concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van rekwirante in de kosten.
      
      29      Het BHIM concludeert tot afwijzing van het eerste middel in hogere voorziening en refereert zich aan de wijsheid van het Hof
         met betrekking tot het tweede middel.
      
       Hogere voorziening
      30      Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante twee middelen aan. Volgens het eerste middel is artikel 8, leden 1
         en 2, sub a‑i en ii, van verordening nr. 40/94 geschonden. Het tweede middel, dat twee onderdelen bevat, betreft schending
         van artikel 8, lid 1, sub b, van deze verordening.
      
      31      Het eerste middel en het eerste onderdeel van het tweede middel, in het kader waarvan rekwirante een betoog ontwikkelt dat
         deels soortgelijk en deels complementair is, dienen samen te worden onderzocht.
      
       Eerste middel en eerste onderdeel van het tweede middel
       Argumenten van partijen
      32      Met haar eerste middel voert rekwirante aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 48
         van het bestreden arrest te oordelen dat, aangezien alle beeldelementen van de verschillende door Koipe aangevoerde inschrijvingen
         dezelfde zijn, het „irrelevant” is vast te stellen welke van deze inschrijvingen voldoen aan de voorwaarde dat zij betrekking
         hebben op „oudere merken” in de zin van bovengenoemde bepaling voor de uitoefening van het oppositierecht.
      
      33      Door dit te doen heeft het Gerecht, in strijd met de letter van artikel 8 van verordening nr. 40/94 en met het in oppositieprocedures
         geldende beginsel van voorrang van de inschrijving, in wezen gesteld dat op basis van een jonger merk, in casu de gemeenschapsmerkinschrijving,
         oppositie kan worden ingesteld tegen een aanvraag tot inschrijving van een ouder merk, in casu het merk waarvan de inschrijving
         wordt gevraagd, louter op grond dat het beeldelement van het jongere merk identiek is aan dat van andere oudere merken van
         dezelfde opposant. Deze onjuiste opvatting door het Gerecht heeft onder meer belangrijke gevolgen gehad voor het onderzoek
         van het bestaan van gevaar voor verwarring van de conflicterende merken, in het bijzonder wat de afbakening van het relevante
         grondgebied en het relevante publiek betreft.
      
      34      Koipe en het BHIM stellen dat rekwirante de bewoordingen van de punten 47 en 48 van het bestreden arrest een belang en een
         draagwijdte wil toekennen die buitensporig zijn, aangezien – anders dan rekwirante beweert – het Gerecht nooit heeft geoordeeld
         dat de gemeenschapsmerkinschrijving een ouder recht vormt zoals vereist voor de uitoefening van het oppositierecht, en daaraan
         geen enkele waarde heeft toegekend in het kader van het onderzoek van het bestaan van gevaar voor verwarring van de conflicterende
         merken. In werkelijkheid heeft het Gerecht in dat arrest de vraag van het bestaan van gevaar voor verwarring van deze merken
         altijd uitsluitend beoordeeld op het „Spaanse grondgebied” en op de „Spaanse markt”.
      
      35      Met het eerste onderdeel van haar tweede middel voert rekwirante aan dat het Gerecht, door de gemeenschapsmerkinschrijving
         niet expliciet uit te sluiten van de groep van oppositiemerken van Koipe, ten onrechte deze inschrijving in aanmerking heeft
         genomen en dus het relevante publiek en grondgebied op onjuiste wijze heeft afgebakend door het verwarringsgevaar uit het
         oogpunt van het publiek op het communautaire grondgebied, en niet uit dat van het publiek op het Spaanse grondgebied te beoordelen.
      
      36      Rekwirante wijst in dit verband erop dat, hoewel het Gerecht verwijst naar de „Spaanse markt” van olijfolie in het bestreden
         arrest, deze verwijzing niet is gebeurd in het kader van de beoordeling van het verwarringsgevaar, maar in een andere context
         en met een beperkter doel, te weten de context van de beoordeling van het „onderscheidend vermogen van de beeldelementen”
         van de conflicterende merken, dat slechts een van de vele factoren vormt die dienen te worden beoordeeld om uitspraak te kunnen
         doen over het bestaan van verwarringsgevaar, te weten de factor van de overeenstemming van de merken.
      
      37      Koipe en het BHIM antwoorden hierop in wezen dat het Gerecht de analyse van het onderscheidend vermogen van de beeld‑ en woordelementen
         van de conflicterende merken juist heeft verricht teneinde de vraag te beantwoorden of er in Spanje gevaar voor verwarring
         van deze merken bestaat. Zij voegen hieraan toe dat in het kader van deze beoordeling het Gerecht de analyse van het relevante
         publiek en grondgebied duidelijk en correct heeft beperkt tot deze lidstaat.
      
       Beoordeling door het Hof
      38      Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 na oppositie
         door de houder van een ouder merk inschrijving van een merk wordt geweigerd wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met
         het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek
         kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk wordt beschermd. Een dergelijk verwarringsgevaar omvat het gevaar van
         associatie met het oudere merk. Verder moet overeenkomstig artikel 8, lid 2, sub a, van deze verordening onder oudere merken
         worden verstaan de gemeenschapsmerken, de in een lidstaat ingeschreven merken en de ingevolge internationale overeenkomsten
         ingeschreven merken waarvan de datum van de aanvraag tot inschrijving voorafgaat aan de datum van de gemeenschapsmerkaanvraag.
      
      39      In casu was de oppositie van Koipe tegen de inschrijving van het merk La Española gebaseerd op verschillende nationale en
         internationale inschrijvingen alsmede op de gemeenschapsmerkinschrijving, waarvan de aanvraag later werd ingediend dan de
         inschrijvingsaanvraag van Aceites del Sur.
      
      40      Het is juist dat uit de lezing van de relevante punten van het bestreden arrest niet blijkt dat het Gerecht deze gemeenschapsmerkinschrijving
         expliciet heeft uitgesloten van de merken die in aanmerking moeten worden genomen bij het onderzoek van de gegrondheid van
         de door Koipe ingestelde oppositie.
      
      41      Zelfs indien het Gerecht artikel 8, leden 1 en 2, van verordening nr. 40/94 zou hebben geschonden door aldus te handelen,
         doet dit evenwel niet af aan de rechtmatigheid van het bestreden arrest.
      
      42      Er dient immers te worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest op goede gronden heeft erkend dat
         Koipe het recht had oppositie in te stellen tegen de inschrijving van het merk La Española, onder verwijzing naar alle door
         deze onderneming aangevoerde inschrijvingen, waaronder verschillende merken waarvan de datum van de aanvraag tot inschrijving
         daadwerkelijk voorafging aan de datum van de gemeenschapsmerkaanvraag. Derhalve kan niet worden betoogd dat het Gerecht, door
         de gemeenschapsmerkinschrijving niet expliciet van de hand te wijzen in het kader van zijn beoordeling van de gegrondheid
         van de oppositie van Koipe, deze inschrijving in aanmerking heeft genomen en aldus – zoals rekwirante beweert – het beginsel
         heeft geformuleerd dat op basis van een jonger merk oppositie kan worden ingesteld tegen een eerder ingediende aanvraag tot
         inschrijving van een merk.
      
      43      Voorts moet erop worden gewezen dat de onjuiste opvatting waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven, evenmin beslissende
         gevolgen heeft gehad voor de afbakening van het relevante grondgebied en het relevante publiek in het kader van het onderzoek
         van het bestaan van gevaar voor verwarring van de conflicterende merken.
      
      44      Zo blijkt duidelijk uit de punten 53, 63, 77 tot en met 80, 92 en 111 van het bestreden arrest dat het Gerecht bij de beoordeling
         van dit gevaar nauwkeurig en voortdurend heeft verwezen naar het „Spaanse grondgebied” en de „Spaanse markt”, zonder op enig
         moment te verwijzen – zoals rekwirante overigens zelf ter terechtzitting heeft erkend – naar een ander grondgebied of een
         ander publiek.
      
      45      Bijgevolg moeten het eerste middel en het eerste onderdeel van het tweede middel die in hogere voorziening zijn aangevoerd,
         ten dele ongegrond en ten dele irrelevant worden verklaard.
      
       Tweede onderdeel van het tweede middel
       Argumenten van partijen
      46      In het kader van het tweede onderdeel van haar tweede middel voert rekwirante in de eerste plaats aan dat, niettegenstaande
         het feit dat volgens de communautaire rechtspraak het gevaar voor verwarring globaal dient te worden beoordeeld, met inachtneming
         van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (zie met name arresten van 11 november 1997, SABEL, C‑251/95, Jurispr.
         blz. I‑6191, punt 22, en 12 januari 2006, Ruiz-Picasso e.a./BHIM, C‑361/04 P, Jurispr. blz. I‑643, punt 18), het Gerecht heeft
         nagelaten rekening te houden met twee zeer belangrijke en relevante omstandigheden, te weten de eerdere co-existentie van
         de conflicterende merken op de Spaanse olijfoliemarkt gedurende een lange periode en verder de algemene bekendheid ervan op
         deze markt. Aldus heeft het Gerecht het element inzake de overeenstemming van deze merken niet naar behoren beoordeeld.
      
      47      In de tweede plaats is rekwirante van mening dat het Gerecht, in plaats van de regel van de „globale beoordeling” en de „totaalindruk”
         in de zin van de in het vorige punt vermelde rechtspraak te hanteren, een „analytische methode” heeft toegepast en aldus de
         beeldelementen en de woordelementen van de conflicterende merken afzonderlijk en achtereenvolgens heeft onderzocht. Daarbij
         heeft het Gerecht ten onrechte de beeldelementen van doorslaggevend belang geacht en geweigerd enig belang toe te kennen aan
         de woordelementen ervan.
      
      48      Door een „overheersend” belang toe te kennen aan het beeldelement ten opzichte van alle andere bestanddelen van het merk La
         Española en door laatstgenoemde bestanddelen als verwaarloosbaar te beschouwen voor de door dit merk opgeroepen totaalindruk,
         heeft het Gerecht de in het dossier opgenomen feiten en bewijselementen onjuist opgevat.
      
      49      In de derde plaats heeft het Gerecht het element „publiek”, dat doorslaggevend is voor de globale beoordeling van het gevaar
         voor verwarring van de conflicterende merken, onjuist beoordeeld voor zover het de gemiddelde Spaanse consument van olijfolie
         heeft getypeerd als een onoplettende en onbedachtzame consument, en niet als de „normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige
         en oplettende gemiddelde consument”, zoals vereist door de communautaire rechtspraak.
      
      50      Koipe is daarentegen van mening dat het Gerecht het criterium van de globale beoordeling naar behoren heeft toegepast, aangezien
         het in het bestreden arrest op juiste wijze het bestaan van verwarringsgevaar heeft onderzocht met in achtneming van alle
         relevante factoren van het onderhavige geval, daaronder begrepen de niet-vreedzame co-existentie van de conflicterende merken
         op de Spaanse markt.
      
      51      Volgens de communautaire rechtspraak hebben immers niet alle bestanddelen van een merk dezelfde waarde of hetzelfde belang.
         Bijgevolg is het feit dat het Gerecht het beeldelement als overheersend heeft beschouwd en derhalve op grond daarvan kon concluderen
         tot het bestaan van gevaar voor verwarring van de conflicterende merken, zonder evenwel het woordbestanddeel buiten beschouwing
         te laten, niet in strijd met enige bepaling van het communautaire merkenrecht. Het Gerecht is immers niet afgeweken van de
         criteria die voortvloeien uit de wettelijke regeling en de rechtspraak inzake de beoordeling van dit gevaar.
      
      52      Wat de overwegingen inzake de onjuiste kwalificatie van de Spaanse consument van olijfolie door het Gerecht betreft, is Koipe
         van mening dat deze van louter feitelijke aard zijn en dus niet-ontvankelijk in hogere voorziening.
      
      53      Het BHIM voert om te beginnen aan dat de niet-inaanmerkingneming door het Gerecht van de co-existentie van de tekens op het
         relevante grondgebied en van de algemene bekendheid van het aangevraagde merk in Spanje, geen enkel doorslaggevend gevolg
         heeft voor de uitkomst waartoe het Gerecht is gekomen met betrekking tot de beoordeling van het verwarringsgevaar.
      
      54      Wat verder de methode betreft die het Gerecht heeft gehanteerd bij het onderzoek van het bestaan van verwarringsgevaar, wijst
         het BHIM met klem erop dat het Gerecht bij de vergelijking van de conflicterende tekens op visueel vlak enkel rekening heeft
         gehouden met de beeldelementen en de impact van de woordelementen op de door de twee tekens opgeroepen totaalindruk buiten
         beschouwing heeft gelaten, gelet op het zwakke onderscheidend vermogen van het woordteken „La Española”.
      
      55      Het BHIM spreekt zich evenwel niet uit over de gegrondheid van een dergelijke methode, maar refereert zich aan de wijsheid
         van het Hof en wijst daarbij enkel op twee mogelijke oplossingen.
      
      56      Die beoordeling van het Gerecht kan enkel worden bekrachtigd indien het Hof erkent dat, gelet op de irrelevante aard van de
         andere bestanddelen van de conflicterende merken, het Gerecht de betreffende tekens mocht vergelijken louter op basis van
         de beeldelementen ervan, en indien het wegens de tussen deze tekens vastgestelde overeenstemming niet nodig was, de bewoordingen
         ervan uit verbaal en begripsmatig oogpunt te vergelijken.
      
      57      Indien het Hof daarentegen tot de conclusie zou komen dat de door het Gerecht ontwikkelde redenering niet volstaat als grondslag
         voor zijn analyse van de betrokken tekens of dat de aangevoerde rechtvaardigingsgronden niet in overeenstemming zijn met het
         recht, moet het bestreden arrest worden vernietigd wegens schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         en moet de zaak worden teruggewezen naar het Gerecht voor een nieuwe vergelijking van de tekens in overeenstemming met de
         uitlegging van het Hof, dit wil zeggen rekening houdend met de tekens in hun geheel.
      
      58      Wat ten slotte de betwisting inzake de kwalificatie van de Spaanse consument van olijfolie betreft, betoogt het BHIM – zoals
         rekwirante – dat het publiek dat het Gerecht in het bestreden arrest in aanmerking heeft genomen, dichter aanleunt bij de
         onachtzame consument dan bij de redelijk oplettende consument.
      
       Beoordeling door het Hof
      59      Wat rekwirantes argumenten betreft inzake de onjuiste opvattingen waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven bij het onderzoek
         van het bestaan van gevaar voor verwarring van de conflicterende merken, dient om te beginnen eraan te worden herinnerd dat
         volgens vaste rechtspraak van het Hof het gevaar voor verwarring bij het publiek globaal dient te worden beoordeeld, met inachtneming
         van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (zie in die zin arrest SABEL, reeds aangehaald, punt 22, en arrest
         van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Jurispr. blz. I‑3819, punt 18; beschikking van 28 april 2004, Matratzen
         Concord/BHIM, C‑3/03 P, Jurispr. blz. I‑3657, punt 28; arresten van 6 oktober 2005, Medion, C‑120/04, Jurispr. blz. I‑8551,
         punt 27, en 12 juni 2007, BHIM/Shaker, C‑334/05 P, Jurispr. blz. I‑4529, punt 34).
      
      60      Eveneens volgens vaste rechtspraak dient de globale beoordeling van het verwarringsgevaar, wat de visuele, auditieve of begripsmatige
         overeenstemming van de betrokken merken betreft, te berusten op de totaalindruk die door deze merken wordt opgeroepen, waarbij
         in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen ervan (zie arrest BHIM/Shaker,
         reeds aangehaald, punt 35 en aangehaalde rechtspraak).
      
      61      In het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat in het kader van het onderzoek of sprake is van gevaar voor verwarring, bij
         de beoordeling van de overeenstemming van twee merken niet slechts één bestanddeel van een samengesteld merk in de beschouwing
         moet worden betrokken en worden vergeleken met een ander merk. Bij een dergelijke vergelijking moeten de betrokken merken
         juist elk in hun geheel worden onderzocht (zie in die zin beschikking Matratzen Concord/BHIM, reeds aangehaald, punt 32, en
         reeds aangehaalde arresten Medion, punt 29, en BHIM/Shaker, punt 41).
      
      62      In dit verband heeft het Hof ook gepreciseerd dat volgens vaste rechtspraak de totaalindruk die bij het relevante publiek
         door een samengesteld merk wordt opgeroepen, in bepaalde omstandigheden door een of meerdere bestanddelen ervan kan worden
         gedomineerd. Evenwel kan alleen wanneer alle andere bestanddelen van het merk te verwaarlozen zijn, de overeenstemming op
         basis van enkel het dominerende bestanddeel worden beoordeeld (arrest BHIM/Shaker, reeds aangehaald, punten 41 en 42, en arrest
         van 20 september 2007, Nestlé/BHIM, C‑193/06 P, punten 42 en 43 en aangehaalde rechtspraak).
      
      63      Het tweede onderdeel van het tweede middel dat rekwirante in hogere voorziening aanvoert, moet dus worden onderzocht tegen
         de achtergrond van deze beginselen.
      
      64      Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Gerecht om te beginnen in de punten 88 tot en met 90 van het bestreden arrest
         heeft geoordeeld dat de kamer van beroep ten onrechte een doorslaggevend belang had toegekend aan het woordelement van de
         conflicterende merken gelet op het zwakke onderscheidend vermogen van de beeldelementen van deze merken.
      
      65      Daarentegen heeft het Gerecht een dergelijk belang toegekend aan het beeldelement door in punt 91 van het bestreden arrest
         duidelijk te verklaren dat dit element in termen van grootte een veel belangrijker plaats innam dan het woordelement, zodat
         dit laatste ondergeschikt aan het beeldelement was. Volgens punt 109 van ditzelfde arrest was het beeldelement dus in de specifieke
         omstandigheden waarin de betrokken waar werd verkocht, van groter belang.
      
      66      Het Gerecht was dus van oordeel dat het beeldelement van de conflicterende merken domineerde ten opzichte van de andere bestanddelen
         van deze merken, in het bijzonder het woordelement. Hierdoor kon het Gerecht zijn analyse, waarbij hij de visuele vergelijking
         van deze tekens van wezenlijk belang achtte, op goede gronden baseren op de overeenstemming van de tekens en op het bestaan
         van gevaar voor verwarring van de merken La Española en Carbonell.
      
      67      Anders dan rekwirante betoogt, heeft een dergelijke aanpak evenwel niet ertoe geleid dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden
         met de impact van het woordelement.
      
      68      Na een gedetailleerde vergelijkende analyse van de conflicterende merken op visueel vlak in punt 100 van het bestreden arrest,
         heeft het Gerecht vervolgens in de punten 103 en 104 van ditzelfde arrest vastgesteld dat het geheel van elementen die de
         twee betrokken merken gemeen hebben, een globale visuele indruk van grote overeenstemming creëerde, omdat het merk La Española
         de kern van de boodschap van het merk Carbonell en de erdoor opgeroepen visuele indruk nauwkeurig reproduceert, waardoor bij
         de consument onvermijdelijk gevaar voor verwarring van deze merken ontstaat.
      
      69      Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 105 en 111 van het bestreden arrest gepreciseerd dat dit verwarringsgevaar niet
         wordt afgezwakt door de aanwezigheid van een verschillend woordelement, gelet op het zeer zwakke onderscheidend vermogen van
         het woordelement van het aangevraagde merk, dat verwijst naar de geografische herkomst van de waar.
      
      70      Met andere woorden, hoewel het Gerecht van oordeel was dat het beeldelement van de conflicterende merken domineerde ten opzichte
         van de andere bestanddelen ervan, heeft het niet nagelaten om rekening te houden met het woordelement. Het Gerecht heeft daarentegen
         juist in het kader van de beoordeling van dit element in wezen gesteld dat het te verwaarlozen was, in het bijzonder op grond
         dat de verschillen tussen de woordtekens van de conflicterende merken niet kunnen afdoen aan de conclusie waartoe het was
         gekomen na het vergelijkend onderzoek van deze merken op visueel vlak.
      
      71      Derhalve dient te worden vastgesteld dat, anders dan rekwirante betoogt, het Gerecht in casu de regel inzake de globale beoordeling,
         zoals geformuleerd in de communautaire rechtspraak die in de punten 59 tot en met 62 van het onderhavige arrest in herinnering
         is gebracht, correct heeft toegepast in het kader van het onderzoek van het bestaan van gevaar voor verwarring van de conflicterende
         merken.
      
      72      Bijgevolg kan evenmin worden aangevoerd, zoals rekwirante doet, dat het Gerecht zich niet heeft gericht naar die rechtspraak,
         maar de in het dossier opgenomen feiten en bewijselementen onjuist heeft opgevat.
      
      73      Wat verder het argument betreft waarmee rekwirante opkomt tegen de door het Gerecht verrichte kwalificatie van de Spaanse
         consument van olijfolie, moet om te beginnen worden vastgesteld dat de analyse van het Gerecht op dit punt in overeenstemming
         is met de vaste rechtspraak van het Hof ter zake.
      
      74      Zoals het Gerecht in punt 107 van het bestreden arrest terecht in herinnering heeft gebracht, speelt de indruk die het merk
         nalaat bij de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten, een beslissende rol in de globale beoordeling van het
         verwarringsgevaar (reeds aangehaalde arresten SABEL, punt 23, en Lloyd Schuhfabrik Meyer, punt 25) en moet voor deze globale
         beoordeling onder de gemiddelde consument worden verstaan de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument,
         wiens aandachtsniveau evenwel kan variëren naargelang van de soort waren of diensten waarom het gaat (arrest Lloyd Schuhfabrik
         Meyer, reeds aangehaald, punt 26).
      
      75      Tegen de achtergrond van deze beginselen heeft het Gerecht onder meer in de punten 108 en 109 van het bestreden arrest vastgesteld
         dat olijfolie in Spanje een zeer gangbaar consumptiegoed is, dat olijfolie doorgaans wordt gekocht in supermarkten of handelszaken
         waar de waren naast elkaar op schappen zijn geplaatst en dat de consument zich eerder laat leiden door de visuele impact van
         het gezochte merk.
      
      76      Het Gerecht kon dus op goede gronden daaruit afleiden in de punten 109 en 110 van het bestreden arrest dat in deze omstandigheden
         het beeldelement van de conflicterende merken van groter belang is, waardoor het gevaar voor verwarring van deze merken toeneemt,
         en dat de betrokken tekens moeilijker te onderscheiden zijn, aangezien de gemiddelde consument een merk gewoonlijk waarneemt
         als een geheel en niet let op de verschillende details ervan, zoals het Hof overigens reeds heeft kunnen preciseren (zie in
         die zin reeds aangehaalde arresten BHIM/Shaker, punt 35, en Nestlé/BHIM, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak).
      
      77      Wat verder rekwirantes argument betreft inzake de vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot het aandachtsniveau van
         de consument, dient te worden opgemerkt dat dit argument uitsluitend ziet op feitelijke elementen.
      
      78      Op dit punt dient eraan te worden herinnerd dat alleen het Gerecht bevoegd is de feiten vast te stellen, tenzij uit de overgelegde
         stukken blijkt dat zijn bevindingen materieel onjuist zijn, en deze vervolgens te beoordelen. De beoordeling van de feiten
         levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening,
         behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de hem voorgelegde gegevens (zie arresten van 29 april 2004, Henkel/BHIM,
         C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr. blz. I‑5089, punten 41 en 56, en 25 oktober 2007, Develey/BHIM, C‑238/06 P, Jurispr. blz. I‑9375,
         punt 97).
      
      79      Nu rekwirante in casu niet een dergelijke onjuiste opvatting heeft aangetoond of zelfs maar aangevoerd, moet dit argument
         kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
      80      Wat ten slotte de grief van rekwirante betreft, volgens welke het Gerecht in het bestreden arrest het element inzake de overeenstemming
         van de conflicterende merken niet naar behoren heeft beoordeeld door geen rekening te houden met de eerdere co-existentie
         van deze merken op de Spaanse olijfoliemarkt gedurende een lange periode en met de algemene bekendheid ervan op deze markt,
         dient te worden vastgesteld dat deze argumenten niet kunnen worden aanvaard.
      
      81      Hoewel het Gerecht het belang van deze twee elementen daadwerkelijk niet heeft beoordeeld, heeft deze omstandigheid in casu
         niettemin geen beslissend gevolg gehad voor de uitkomst waartoe het Gerecht is gekomen met betrekking tot de beoordeling van
         het verwarringsgevaar, zoals de advocaat-generaal in punt 31 van zijn conclusie heeft opgemerkt.
      
      82      Om te beginnen kan weliswaar niet volledig worden uitgesloten dat de co-existentie van twee merken op een bepaalde markt eventueel
         samen met andere elementen ertoe kan bijdragen dat het gevaar voor verwarring van deze merken bij het relevante publiek vermindert,
         maar daartoe moet zijn voldaan aan bepaalde voorwaarden. Zoals de advocaat-generaal in de punten 28 en 29 van zijn conclusie
         suggereert, kan het ontbreken van verwarringsgevaar in het bijzonder worden afgeleid uit de „vreedzame” aard van de co-existentie
         van de conflicterende merken op de betrokken markt.
      
      83      Evenwel blijkt uit het dossier dat in casu de co-existentie van de merken La Española et Carbonell geenszins „vreedzaam” was,
         aangezien de vraag van de overeenstemming van deze merken reeds vele jaren het voorwerp is van procedures tussen de twee ondernemingen
         voor de nationale rechterlijke instanties.
      
      84      Wat verder het argument inzake de algemene bekendheid betreft, moet allereerst worden gepreciseerd dat bij de beoordeling
         of de waren waarop twee merken betrekking hebben, voldoende soortgelijk zijn om verwarringsgevaar te scheppen, de bekendheid
         van het oudere merk, in casu het merk Carbonell, in aanmerking moet worden genomen (zie in die zin arrest van 29 september
         1998, Canon, C‑39/97, Jurispr. blz. I‑5507, punt 24). Derhalve kan rekwirante in casu niet de algemene bekendheid van het
         merk La Española op de Spaanse olijfoliemarkt aanvoeren – zoals zij overigens reeds in eerste aanleg zonder succes heeft gedaan
         – voor haar stelling dat er geen gevaar voor verwarring van de conflicterende merken bestaat, aangezien vaststaat dat dit
         merk jonger is dan het merk Carbonell. Wat verder de algemene bekendheid van dit laatste merk betreft, zet rekwirante niet
         uiteen op welke wijze het Gerecht bij inaanmerkneming van dit element een groter onderscheidend vermogen had kunnen toekennen
         aan het merk La Española en aldus het bestaan van gevaar voor verwarring van deze merken had kunnen uitsluiten.
      
      85      In deze omstandigheden kunnen deze argumenten niet slagen.
      
      86      Uit een en ander volgt dat geen van de twee middelen van rekwirante in hogere voorziening kan slagen en deze hogere voorziening
         derhalve dient te worden afgewezen.
      
       Afsluitende overwegingen van het BHIM inzake bepaalde in eerste aanleg opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid
      87      In zijn schriftelijke opmerkingen ontwikkelt het BHIM, naast zijn antwoord op de middelen in hogere voorziening, overwegingen
         die betrekking hebben op bepaalde door het Gerecht afgewezen excepties van niet-ontvankelijkheid en verzoekt het Hof daarover
         een standpunt in te nemen, gelet op het feit dat dergelijke kwesties gevolgen hebben voor de verdediging door dit orgaan van
         verschillende voor het Hof aanhangige zaken.
      
      88      In het bijzonder voert het BHIM aan dat het Gerecht artikel 63, lid 3, van verordening nr. 40/94 heeft geschonden, aangezien
         het Gerecht overeenkomstig deze bepaling niet – zoals het met het bestreden arrest heeft gedaan – een beslissing mocht nemen
         met een uitkomst die in tegenspraak is met die van een bestreden beslissing van een kamer van beroep.
      
      89      Voorts is het BHIM van mening dat het Gerecht stukken die in eerste aanleg werden overgelegd, niet-ontvankelijk moest verklaren
         op grond dat deze stukken overeenkomstig artikel 74 van verordening nr. 40/94 voor de kamer van beroep hadden moeten worden
         overgelegd.
      
      90      In de gegeven omstandigheden had het BHIM, teneinde de conclusies van het Gerecht te betwisten, hetzij hogere voorziening
         tegen het bestreden arrest moeten instellen, hetzij incidentele hogere voorziening voor zover dergelijke argumenten niet waren
         aangevoerd in hogere voorziening.
      
      91      Aangezien het BHIM geen hogere voorziening tegen het bestreden arrest heeft ingesteld, dient niettemin te worden nagegaan
         of zijn betwistingen kunnen worden aangemerkt als incidentele hogere voorziening.
      
      92      Op dit punt dient eraan te worden herinnerd dat de kwalificatie van een argument als incidentele hogere voorziening volgens
         artikel 117, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering vereist dat de betrokken partij daarmee tot gehele of gedeeltelijke
         vernietiging van het bestreden arrest concludeert op een grond die in de hogere voorziening niet is aangevoerd. Ter beoordeling
         van de vraag of dit in casu het geval is, dienen de formulering, het doel en de context van de betrokken passage van de memorie
         van antwoord van het BHIM te worden onderzocht (arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala,
         C‑413/06 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 186).
      
      93      In casu staat vast dat het BHIM in zijn memorie van antwoord nergens de uitdrukking „incidentele hogere voorziening” gebruikt,
         maar zijn argumenten eerder voorstelt als afsluitende overwegingen waarmee in wezen wordt beoogd, opheldering te verkrijgen
         van het Hof met betrekking tot de uitlegging van de bepalingen van verordening nr. 40/94. Voorts verzoekt het BHIM het Hof
         niet om het bestreden arrest te vernietigen.
      
      94      In deze omstandigheden dient de conclusie te luiden dat deze overwegingen geen incidentele hogere voorziening vormen. Het
         Hof hoeft hierover dus geen standpunt in te nemen.
      
       Kosten
      95      Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing
         is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is
         gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van Koipe te worden verwezen
         in de kosten van deze laatste. Aangezien het BHIM niet heeft gevorderd dat rekwirante wordt verwezen in de kosten, dient het
         zijn eigen kosten te dragen.
      
      Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:
      1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.
      2)      Aceites del Sur-Coosur, SA wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van Koipe Corporación, SL.
      3)      Het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) draagt zijn eigen kosten.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Spaans.