CELEX: 62013TJ0599
Language: hu
Date: 2015-05-07 00:00:00
Title: A Törvényszék ítélete (kilencedik tanács), 2015. május 7.#Cosmowell GmbH kontra Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).#Közösségi védjegy – Felszólalási eljárás – A GELENKGOLD közösségi ábrás védjegy bejelentése – Tigrist ábrázoló korábbi közösségi ábrás védjegy – Viszonylagos kizáró ok – Összetéveszthetőség – A korábbi védjegy megkülönböztető képességének módosulása – A megjelölések hangzásbeli hasonlósága – A 207/2009/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja.#T-599/13. sz. ügy.

Felek
               Az ítélet indoklása
               Rendelkező rész
               
            
            Felek
            A T‑599/13. sz. ügyben,
            a Cosmowell GmbH (székhelye: Sankt Johann in Tirol [Ausztria], képviseli: J. Sachs ügyvéd)
            felperesnek
            a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviseli: D. Walicka, meghatalmazotti minőségben)
            alperes ellen,
            a másik fél az OHIM fellebbezési tanácsa előtti eljárásban, beavatkozó a Törvényszék előtt:
            a Haw Par Corp. Ltd (székhelye: Szingapúr [Szingapúr], képviselik: C. Schultze, J. Ossing, R.‑D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann és C. Gehweiler ügyvédek),
            az OHIM negyedik fellebbezési tanácsának a Haw Par Corp. Ltd és a Cosmowell GmbH közötti felszólalási eljárással kapcsolatban 2013. szeptember 5‑én hozott határozata (R 2013/2012‑4. sz. ügy) ellen benyújtott keresete tárgyában,
            A TÖRVÉNYSZÉK (kilencedik tanács),
            tagjai: G. Berardis (előadó) elnök, Czúcz O. és A. Popescu bírák,
            hivatalvezető: J. Weychert tanácsos,
            tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2013. november 11‑én benyújtott keresetlevélre,
            tekintettel az OHIM‑nak a Törvényszék Hivatalához 2014. február 27‑én benyújtott válaszbeadványára,
            tekintettel a beavatkozónak a Törvényszék Hivatalához 2014. február 21‑én benyújtott válaszbeadványára,
            tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2014. május 16‑án benyújtott válaszra,
            tekintettel a beavatkozónak a Törvényszék Hivatalához 2014. július 24‑én benyújtott viszonválaszára,
            a 2014. január 22‑i tárgyalást követően, amelyen a beavatkozó nem vett részt,
            meghozta a következő
            Ítéletet 
            
            Az ítélet indoklása
            A jogvita előzményei 
            1. 2011. május 11‑én a felperes, a Cosmowell GmbH, a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi rendelet (HL L 78., 1. o.) alapján közösségi védjegybejelentést nyújtott be a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalhoz (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).
            2. A lajstromoztatni kívánt védjegy az alábbi ábrás megjelölés volt:
            >image>5
            3. A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó, alábbi leírásnak megfelelő áruk vonatkozásában tették: „Gyógyszerészeti és állatgyógyászati készítmények; diétás készítmények gyógyászati használatra; étrend‑kiegészítők; étrend‑kiegészítők gyógyászati használatra; étrend‑kiegészítők nem gyógyászati használatra; ásványi étrend‑kiegészítők”.
            4. A közösségi védjegybejelentést a Közösségi Védjegyértesítő  2011. június 27‑i, 118/2011. számában hirdették meg.
            5. 2011. szeptember 14‑én a beavatkozó, a Haw Par Corp. Ltd a 207/2009 rendelet 41. cikke alapján felszólalást terjesztett elő a többek között a fenti 3. pontban felsorolt áruk tekintetében bejelentett védjegy lajstromozásával szemben.
            6. A felszólalás különösen az alábbi, 1998. november 25‑én a 228288. számon lajstromozott és 2016. április 16‑ig megújított korábbi közösségi ábrás védjegyen alapult:
            >image>6
            7. A korábbi védjegy többek között a Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó és az alábbi leírásnak megfelelő árukat jelöli meg: „Gyógyszerészeti készítmények; gyógyászati és orvosi készítmények emberek számára; gipszek, kötések és kötszerek; gyógyászati gipszek, kötések és kötszerek; fertőtlenítőszerek, kártékony állatok irtására szolgáló készítmények; gombaölők; gyomirtók”.
            8. A felszólalás alátámasztásaként hivatkozott jogalap a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja volt.
            9. 2012. augusztus 30‑án a felszólalási osztály teljes egészében helyt adott a felszólalásnak.
            10. 2012. október 29‑én a felperes a 207/2009 rendelet 58–64. cikke alapján fellebbezést nyújtott be az OHIM‑hoz a felszólalási osztály határozata ellen.
            11. 2013. szeptember 5‑i határozatával (a továbbiakban: megtámadott határozat) az OHIM negyedik fellebbezési tanácsa elutasította a fellebbezést, és megerősítette, hogy fennáll az összetévesztés veszélye. Ebből a szempontból a fellebbezési tanács többek között az alábbiakat állapította meg:
            – az érintett vásárlóközönség magasabb fokú figyelmet tanúsít, és az érintett terület az Európai Unió egész területe, noha célszerű mindenekelőtt a német nyelvű közönséget alapul venni;
            – az említett áruk részben azonosak, részben hasonlóak;
            – a megjelölések összehasonlítása, amelynek során a korábbi védjegyet abban a formában kell figyelembe venni, amelyben azt lajstromozták, nem pedig amelyben állítólagosan használták, annak megállapítására vezetett, hogy azok átlagos mértékű hasonlóságot mutatnak vizuális téren és magas fokú hasonlóságot mutatnak fogalmi téren, hangzásbeli összehasonlításuk pedig nem lehetséges;
            – a korábbi védjegy átlagos benne rejlő megkülönböztető képességgel rendelkezik;
            – a vásárlóközönség szemszögéből attól függetlenül fennáll az összetévesztés veszélye, hogy e védjegy fokozott megkülönböztető képességre tett‑e szert a németországi használat folytán.
            A felek kérelmei 
            12. Keresetével a felperes azt kéri, hogy a Törvényszék:
            – helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
            – utasítsa el a felszólalást;
            – a beavatkozót kötelezze a felperes részéről felmerült költségek viselésére, ideértve a fellebbezési tanács előtti eljárásban felmerült költségeket is.
            13. A felperes a tárgyaláson először is, a Törvényszék kérdésére válaszul, kiigazította második kereseti kérelmét akként, hogy a felszólalás elutasítása kizárólag a felszólalásnak arra a részére korlátozódik, amely a fenti 6. pontban ábrázolt korábbi védjegyen alapul, a beavatkozó által felszólalása alátámasztásául hivatkozott, megtámadott határozatban nem vizsgált egyéb védjegyeken alapuló részét nem érinti.
            14. Másodszor a felperes kereseti kérelmeit azzal a kérelemmel egészítette ki, hogy a Törvényszék az OHIM‑ot is kötelezze a költségek viselésére.
            15. Az OHIM és a beavatkozó azt kérik, hogy a Törvényszék:
            – utasítsa el a keresetet;
            – a felperest kötelezze a költségek viselésére.
            16. A tárgyaláson az OHIM először is a felperes keresetlevélben szereplő második kifogásának elfogadhatatlanságára vonatkozó kifogást hozott fel, másodszor pedig a Törvényszék mérlegelésére bízta a felperes költségekre vonatkozó új kérelmének időbeli elfogadhatóságát.
            A jogkérdésről 
            17. A felperes egyetlen, a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított jogalapot terjeszt elő.
            18. A felperes lényegében arra hivatkozik, hogy az ütköző megjelölések összehasonlítása során a fellebbezési tanács nem egészében vette figyelembe a bejelentett védjegyet. Egyébként a fellebbezési tanács tévedett, amikor azt állapította meg, hogy az ütköző megjelölések a hangzás szempontjából nem összehasonlíthatók, mivel a korábbi védjegy tisztán ábrás védjegy, és nem vette figyelembe azt a formát, amelyben a korábbi védjegyet ténylegesen használták.
            19. Az OHIM és a beavatkozó vitatja a felperes érveit.
            20. A 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha azt azon a területen, ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll, a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága vagy hasonlósága, valamint a védjeggyel megjelölt termékek vagy szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt. Az összetéveszthetőség magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez.
            21. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint fennáll az összetévesztés veszélye, ha a vásárlóközönség azt hiheti, hogy a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások ugyanattól a vállalkozástól vagy adott esetben gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól származnak. Ugyanezen ítélkezési gyakorlat értelmében az összetéveszthetőséget átfogóan kell értékelni az alapján, hogy az érintett vásárlóközönség milyen képet alkot a megjelölésekről és a szóban forgó árukról vagy szolgáltatásokról, és figyelembe kell venni valamennyi, az adott ügyre jellemző tényezőt, különösen a megjelölések és a megjelölt áruk vagy szolgáltatások hasonlósága közötti kölcsönös függőséget (lásd: 2003. július 9‑i Laboratorios RTB kontra OHIM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS] ítélet, T‑162/01, EBHT, EU:T:2003:199, 30–33. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            Az érintett vásárlóközönségről 
            22. Az ítélkezési gyakorlat szerint az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél az érintett termékek átlagos fogyasztóját kell figyelembe venni, aki szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő. Figyelembe kell venni azt a tényt is, hogy az átlagos fogyasztó figyelmének szintje aszerint változhat, hogy milyen típusú árukról vagy szolgáltatásokról van szó (lásd: 2007. február 13‑i Mundipharma kontra OHIM – Altana Pharma [RESPICUR] ítélet, T‑256/04, EBHT, EU:T:2007:46, 42. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            23. A jelen ügyben egyrészt a megtámadott határozat 18. pontjában a fellebbezési tanács megállapította, hogy, mivel a korábbi védjegy közösségi védjegy, az érintett terület az Unió területe, noha „mindenekelőtt” abból indult ki, hogy a német nyelvű vásárlóközönség milyen képet alkot. Másrészt ugyanezen határozat említett 18. pontjában, valamint 30. és 31. pontjában a fellebbezési tanács lényegében úgy ítélte meg, hogy az érintett vásárlóközönség, amelyet egyrészt a nagyközönség, másrészt gyógyszerészeti, gyógyászati és állatorvosi területek szakemberei alkotják, fokozott mértékű figyelmet tanúsít, mivel az ütköző védjegyekkel megjelölt áruk többé‑kevésbé jelentős befolyással vannak az ember és a háziállatok egészségére.
            24. A fellebbezési tanácsnak az érintett területre és a közönség figyelmének mértékére vonatkozó megállapításait helyben kell hagyni, pontosítva, hogy azok összhangban vannak az ítélkezési gyakorlattal (lásd ebben az értelemben: 2010. december 15‑i Novartis kontra OHIM – Sanochemia Pharmazeutika [TOLPOSAN] ítélet, T‑331/09, EBHT, EU:T:2010:520, 26. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat; 2014. június 11‑i Golam kontra OHIM – meta Fackler Arzneimittel [METABIOMAX] ítélet, T‑281/13, EU:T:2014:440, 30–32. pont).
            Az áruk összehasonlításáról 
            25. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az érintett áruk vagy szolgáltatások hasonlóságának értékelésénél figyelembe kell venni az áruk vagy szolgáltatások kapcsolatát jellemző összes releváns tényezőt. E tényezők körébe tartozik különösen az áruk vagy szolgáltatások természete, rendeltetése, használata, valamint helyettesítő vagy egymást kiegészítő volta. Olyan egyéb tényezőket is figyelembe lehet venni, mint például az érintett áruk forgalmazási csatornái (lásd: 2007. július 11‑i El Corte Inglés kontra OHIM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños] ítélet, T‑443/05, EBHT, EU:T:2007:219, 37. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            26. A jelen ügyben a megtámadott határozat 19. pontjában a fellebbezési tanács helybenhagyta a felszólalási osztály azon, előtte nem vitatott megállapításait, amelyek szerint a bejelentett védjegy árujegyzékében szereplő „gyógyszerészeti és állatgyógyászati készítmények” azonosak a korábbi védjegy oltalma alatt álló „gyógyszerészeti készítményekkel”, a szóban forgó többi termék pedig egymáshoz hasonló.
            27. Ezen értékelést, amely az ítélkezési gyakorlattal összhangban áll (lásd ebben az értelemben: 2012. február 29‑i Certmedica International és Lehning entreprise kontra OHIM – Lehning entreprise és Certmedica International [L112] ítélet, T‑77/10 és T‑78/10, EU:T:2012:95, 93. és 94. pont; 2014. június 11‑i Golam kontra OHIM – Pentafarma [METABOL] ítélet, T‑486/12, EU:T:2014:508, 40. pont), és amelyet a felek végső soron nem vitatnak, helyben kell hagyni.
            A megjelölések összehasonlításáról 
            28. Az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli vagy fogalmi hasonlóságát illetően a megjelölések által keltett összbenyomást kell alapul venni, különösen a megkülönböztető és domináns elemeik figyelembevételével Az említett összetéveszthetőség átfogó értékelésénél az játszik meghatározó szerepet, hogy a védjegyeket hogyan érzékeli a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások átlagos fogyasztója. Márpedig az átlagos fogyasztó rendszerint egészében érzékeli a védjegyet, és nem vizsgálja annak egyes részleteit (lásd: 2007. június 12‑i OHIM kontra Shaker ítélet, C‑334/05 P, EBHT, EU:C:2007:333, 35. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            29. Két védjegy közötti hasonlóság értékelése nem korlátozódhat az összetett védjegy csupán egyik alkotóelemének figyelembevételére és annak valamely másik védjeggyel történő összehasonlítására. Ellenkezőleg: az összehasonlítást a kérdéses védjegyeket megvizsgálva kell elvégezni, mindegyiket egészében tekintve, ez azonban nem jelenti azt, hogy az összetett védjegy által az érintett fogyasztókban keltett összbenyomás szempontjából bizonyos körülmények esetén ne lehetne domináns a védjegy egy vagy több alkotóeleme (lásd: OHIM kontra Shaker ítélet, fenti 28. pont, EU:C:2007:333, 41. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat). A hasonlóság értékelése csak akkor végezhető el kizárólag a domináns elemet alapul véve, ha a védjegy össze többi eleme elhanyagolható (OHIM kontra Shaker ítélet, fenti 28. pont, EU:C:2007:333, 42. pont). Ez az eset különösen akkor fordulhat elő, amikor ez az alkotóelem egymaga képes meghatározni azt a képet, amelyet az érintett vásárlóközönség fel tud idézni a védjegyről, és így a védjegy többi alkotóelemének szerepe elhanyagolható a védjegy által keltett összbenyomásban (2007. szeptember 20‑i Nestlé kontra OHIM ítélet, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, 42. és 43. pont).
            30. A jelen ügyben a fellebbezési tanács egyrészt emlékeztetett arra, hogy a megjelölések összehasonlítását azok az OHIM lajstromában szereplő formában való tekintetbevételére kell korlátozni, másrészt megállapította, hogy e megjelölések átlagos fokú vizuális hasonlóságot és magas fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak, míg hangzás szempontjából nem összehasonlíthatók.
            31. A felperes először is arra hivatkozik, hogy azt a formát kellett volna figyelembe venni, amelyben a korábbi védjegyet a beavatkozó használta, másodszor vitatja a hasonlóság fellebbezési tanács által végezett három szempontból történő értékelését.
            32. Az OHIM és a beavatkozó vitatja a felperes érveit.
            A felperes azon formára vonatkozó érvei, amelyben a korábbi védjegyet használták
            33. A felperes azt állítja, hogy a fellebbezési tanács az ütköző megjelölések hasonlóságának vizsgálata során elmulasztotta figyelembe venni azt a tényt, hogy a beavatkozó a korábbi védjegyet nem úgy használta, ahogy azt lajstromozták, azaz egy tigris ábrázolásából álló tisztán ábrás védjegyként. A beavatkozó ezen ábrázolást ugyanis kiegészítette a „tiger balm” felirattal, valamint távol‑keleti írásjegyekkel, ami gyengíti a megjelölések hasonlóságát, főként mivel a bejelentett védjegy nem a keleti kultúra körébe tartozik.
            34. Az OHIM és a beavatkozó erre azt feleli, hogy a fellebbezési tanács helytálló módon hasonlította össze az ütköző megjelöléseket azon formából kiindulva, amelyben azok az OHIM lajstromában szerepelnek.
            35. A felperes jelen érveinek nem adható hely. Az ítélkezési gyakorlatból az következik ugyanis, hogy főszabály szerint az összetéveszthetőség értékelésének a bejelentett védjegy OHIM lajstromában leírt formája és a korábbi védjegy lajstromozott formája közötti összehasonlításon kell alapulnia (lásd ebben az értelemben: 2007. szeptember 13‑i Il Ponte Finanziaria kontra OHIM ítélet, C‑234/06 P, EBHT, EU:C:2007:514, 62. pont; 2012. február 7‑i Dosenbach‑Ochsner kontra OHIM – Sisma [Elefántok ábrázolása egy téglalapban], T‑424/10, EBHT, EU:T:2012:58, 38. pont).
            36. Ez a megállapítás összhangban van azzal az elvvel, amelynek értelmében, ha egy olyan közösségi védjegyet bejelentő fél, amellyel szemben egy korábbi védjegy alapján felszólalási eljárást indítottak, úgy véli, hogy ezen utóbbi védjegyet kizárólag a megkülönböztető képességét módosító formában használták, a 207/2009 rendelet 42. cikkének (2) bekezdése értelmében kérheti e korábbi védjegy tényleges használatának bizonyítását. Az OHIM egy ilyen kérelem vizsgálatának keretében mérlegelheti azt, az említett rendelet 15. cikke (1) bekezdésének a) pontja szerinti kérdést, hogy a korábbi védjegyet olyan, a lajstromozott alaktól eltérő formában használták‑e, amely módosítja annak megkülönböztető képességét. Amennyiben ez a helyzet, úgy a felszólalást el kell utasítani, anélkül hogy az OHIM‑nak állást kellene foglalnia az összetévesztés esetleges veszélyének fennállásáról.
            37. A jelen ügyben a felperes a felszólalási osztály előtt nem kérte kifejezetten, hogy e beavatkozó igazolja a korábbi védjegy tényleges használatát. E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a fellebbező által a tárgyaláson megerősítettekkel ellentétben az OHIM‑hoz 2012. február 20‑án benyújtott, felszólalásra vonatkozó észrevételei ilyen kérelmet nem tartalmaznak, mindössze arra a megállapításra szorítkoznak, hogy az összetéveszthetőség értékelése során azt a formát kellett volna figyelembe venni, amelyben a korábbi védjegyet használták.
            38. Márpedig az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében a korábbi védjegy tényleges használatának bizonyítására vonatkozó kérelmet kifejezetten és kellő időben kell a felszólalási osztály elé terjeszteni, mivel a korábbi védjegy tényleges használata olyan kérdés, amelyet, ha a védjegybejelentő egyszer felvet, azelőtt kell még tisztázni, hogy magának a felszólalásnak a tárgyában határoznának (lásd ebben az értelemben: 2007. március 22‑i Saint‑Gobain Pam kontra OHIM – Propamsa [PAM PLUVIAL] ítélet, T‑364/05, EBHT, EU:T:2007:96, 34. és 37. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            39. Így ez a kérdés nem vethető fel első alkalommal sem a fellebbezési tanács előtt (lásd ebben az értelemben: PAM PLUVIAL ítélet, fenti 38. pont, EU:T:2007:96, 39. pont), sem a Törvényszék előtt (lásd ebben az értelemben: 2007. november 7‑i NV Marly kontra OHIM – Erdal [Top iX] ítélet, T‑57/06, EU:T:2007:333, 18. pont).
            40. Egyébiránt a felperesnek a 2013. július 18‑i Specsavers International Healthcare és társai ítéletből (C‑252/12, EBHT, EU:C:2013:497) származtatott érvét el kell utasítani. Ebben az ítéletben a Bíróság azt állapította meg ugyanis, hogy amennyiben egy közösségi védjegyet csak fekete‑fehérben lajstromoztak, színes védjegyként nem, ugyanakkor a jogosult azt széles körben egy adott színben vagy színkombinációban használta, így azt a vásárlók jelentős része immár ezzel a színnel vagy színkombinációval társítja, az adott szín vagy színek, amelyben vagy amelyekben egy harmadik fél használja az említett védjegyet sértőnek tartott megjelölést, releváns az e rendelkezés szerinti összetéveszthetőség vagy tisztességtelen kihasználás átfogó értékelése szempontjából (a fent hivatkozott Specsavers International Healthcare és társai ítélet, EU:C:2013:497, 37. és 41. pont). Márpedig a jelen ügy körülményei eltérnek azoktól, amelyek tárgyában a Bíróság az említett ítéletben állást foglalt, tekintve hogy a felperes azt állítja, hogy a beavatkozó korábbi védjegyének nem abban a formában kellene oltalom tárgyát képeznie, amelyben lajstromozták, hanem kizárólag abban, amelyben használták. Ezzel szemben a Bíróság által vizsgált kérdés arra vonatkozott, hogy a két védjegy között fennálló összetéveszthetőséget növeli‑e az, ha a későbbi védjegy a korábbi védjegy nemcsak azon formáját veszi át, amelyben lajstromozták, de azon színeket is, amelyekben ezen utóbbi védjegyet ténylegesen használták.
            41. A fentiek összességének fényében el kell utasítani a felperes jelen érveit, és meg kell vizsgálni, hogy megalapozott‑e a megjelölések hasonlóságának értékelése, amelyet a fellebbezési tanács a korábbi védjegy lajstromozott formája, azaz egy tigrist ábrázoló tisztán ábrás védjegy alapján végzett.
            A vizuális összehasonlításról
            42. A megtámadott határozat 25. pontjában a fellebbezési tanács azt állapította meg, hogy az ütköző megjelölések átlagos fokú vizuális hasonlóságot mutatnak, mivel az ábrás elemeikből eredő hasonlóságokat nem semlegesíti az, hogy csak a bejelentett védjegy tartalmaz szóelemet.
            43. Először is, a felperes arra hivatkozik, hogy az ütköző megjelölésekben megjelenő tigrisábrázolások különböznek többek között az állat ugrásának iránya, a karmok láthatósága, a bunda mintázata és a farok végének színe tekintetében. Ezek a különbségek annál is inkább jelentősek, mert mindkét megjelölés esetében egy tigris realisztikus ábrázolásáról van szó. Másodszor a felperes hangsúlyozza, hogy csak a bejelentett védjegy tartalmaz szóelemet, nevezetesen a „gelenkgold” szót, amely átlagos megkülönböztető képességgel rendelkezik, és nem elhanyagolható.
            44. Az OHIM és a beavatkozó megjegyzi, hogy valamely összetett védjegy szóeleme nem szükségképpen annak domináns eleme, mivel az ábrás elem megőrizheti önálló megkülönböztető pozícióját, továbbá az érintett vásárlóközönség mindkét ütköző megjelölés ábrás elemét nyitott szájú, kinyújtott farkú, ugró tigris képeként őrzi meg emlékezetében.
            45. Meg kell állapítani először is, hogy a megtámadott határozat 22–25. pontjából következik, hogy a fellebbezési tanács az ütköző megjelölések vizuális összehasonlítása során tekintetbe vette egyrészt a bejelentett védjegy valamennyi elemét, másrészt a korábbi védjegyet alkotó ábrás elemet. Ezen eljárást jóvá kell hagyni, mivel a fenti 29. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlat értelmében a bejelentett védjegyen belül a „gelenkgold” szóelem, a tigris ábrázolásához hasonlóan, egyáltalán nem elhanyagolható.
            46. Egyébiránt a bejelentett védjegyen belül a tigris ábrázolásának olyan a mérete és a pozíciója, hogy azt az érintett vásárlóközönség szükségszerűen észreveszi.
            47. Másodsorban helyben kell hagyni a fellebbezési tanács megtámadott határozat 24. pontjában szereplő azon megállapítását, amely szerint a két tigrisábrázolás közötti különbségek nem befolyásolják különösebben a megjelölések vizuális hasonlóságát. Az átlagos fogyasztónak ugyanis csupán ritkán adódik arra lehetősége, hogy a különböző védjegyeket közvetlenül összehasonlítsa, így kénytelen az emlékezetében azokról őrzött tökéletlen képre hagyatkozni (lásd: 2007. április 26‑i Alcon kontra OHIM ítélet, C‑412/05 P, EBHT, EU:C:2007:252, 60. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            48. Harmadsorban emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében, amennyiben valamely védjegy szó‑ és ábrás elemekből is áll, főszabály szerint az előbbieket az utóbbiaknál nagyobb megkülönböztető képességgel rendelkezőnek kell tekinteni, mivel az átlagos fogyasztó könnyebben utal a szóban forgó árura az áru nevének felidézésével, mint a védjegy ábrás elemének leírásával (lásd: 2013. február 7‑i AMC‑Representações Têxteis kontra OHIM – MIP Metro [METRO KIDS COMPANY] ítélet, T‑50/12, EU:T:2013:68, 29. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat). A jelen ügyben ez az eset áll fenn, amennyiben a „gelenkgold” szó központi helyet foglal el a beje lentett védjegyen belül, jobbra, valamint felfelé tartó, vastag betűtípussal van szedve, és a fehér színű betűket vastag fekete perem övezi.
            49. E megfontolások fényében cáfolni kell a fellebbezési tanács azon megállapítását, amely szerint az ütköző megjelölések átlagos mértékű vizuális hasonlóságot mutatnak, mivel e mérték valójában csupán csekély.
            A hangzásbeli összehasonlításról
            50. A megtámadott határozat 26. pontjában a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy az ütköző megjelölések hangzásbeli összehasonlítása nem lehetséges, mivel a korábbi védjegy nem tartalmaz szóelemet.
            51. A felperes felrója a fellebbezési tanácsnak, hogy ezzel nem vett tudomást a bejelentett védjegy szóeleméről, amely lehetővé tenné a hangzásbeli hasonlóság fennállásának kizárását.
            52. Az OHIM és a beavatkozó azt állítja, hogy a fellebbezési tanács helytállóan állapította meg, hogy a jelen ügyben a hangzásbeli összehasonlítás nem lehetséges.
            53. E tekintetben először is az ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy amennyiben a tisztán ábrás védjegy olyan formát ábrázol, amelyet az érintett vásárlóközönség könnyen felismerhet, és egy pontos és konkrét szóval társíthat, az említett védjegyet ezzel a szóval fogja megjelölni, míg ha az ábrás védjegy szóelemet is tartalmaz, az említett vásárlóközönség e védjegyre ezen szóelemet használva fog hivatkozni.
            54. Ekként, először is, a 2006. szeptember 7‑i L & D kontra OHIM – Sämann (Aire Limpio) ítéletében (T‑168/04, EBHT, EU:T:2006:245, 96. pont) a Törvényszék kimondta, hogy az ütköző megjelölések között hangzásbeli különbség van azáltal, hogy a korábbi védjegy, amely színtisztán grafikai elemből áll, szóban a megjelölés leírásának segítségével közvetíthető, míg a lajstromoztatni kívánt védjegy szóban is kiejthető, szóeleme – „aire limpio” – kiejtésével. A Törvényszék ugyanerre a következtetésre jutott a 2009. július 2‑i Fitoussi kontra OHIM – Loriot (IBIZA REPUBLIC) ítéletben (T‑311/08, EU:T:2009:244, 43. pont) egy csillagot ábrázoló tisztán ábrás védjegy, valamint egy olyan bejelentett védjegy tekintetében, amely a csillagon felül tartalmazta az „ibiza republic” szóelemet is.
            55. Másodszor a 2006. december 14‑i Mast‑Jägermeister kontra OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO kerettel és más védjegyek) ítéletben (T‑81/03, T‑82/03 és T‑103/03, EBHT, EU:T:2006:397, 93. és 94. pont), a Törvényszék elismerte, hogy hangzásbeli hasonlóság áll fenn egyrészt a szarvasfejből és a „venado” szóelemből álló bejelentett védjegyek, másrészt a szarvasfejet ábrázoló tisztán ábrás korábbi védjegy között. A Törvényszék megállapította ugyanis, hogy a spanyol vásárlóközönség a „venado” (szarvas, nagyvad) szót használhatja a szóelemet nem tartalmazó korábbi védjegy megjelölésére. Hasonló okfejtést követett a 2008. április 17‑i Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg. kontra OHIM – Pelikan (pelikán ábrázolása) (T‑389/03, EU:T:2008:114, 93. és 94. pontja) pelikán ábrázolását és a „pelikan” szóelemet tartalmazó korábbi védjegyekkel, valamint egy kizárólag a pelikán ábrázolásából álló bejelentett védjeggyel kapcsolatban. E tekintetben a Törvényszék figyelembe vette, hogy az érintett vásárlóközönség által használt nyelveken a pelikán képét szóban egy, az említett szóelemhez nagyon hasonló szóval fejezik ki.
            56. Másodszor meg kell jegyezni, hogy az OHIM által hivatkozott ítélkezési gyakorlat nem vonja kétségbe a fenti 53. pontban hivatkozott elvet.
            57. Ugyanis, először is az OHIM említi a 2010. március 25‑i Nestlé kontra OHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe) ítéletet (T‑5/08–T‑7/08, EBHT, EU:T:2010:123), amelyet olyan ügyekben hozott a Törvényszék, amelyek tárgya a „golden eagle” vagy „golden aigle deluxe” szóelemeket, valamint kávészemeket és kávéscsészéket megjelenítő ábrás elemeket tartalmazó összetett védjegyek és egy kizárólag ugyanezen ábrás elemeket tartalmazó tisztán ábrás korábbi védjegy volt. A fellebbezési tanács kizárta az összetévesztés veszélyének fennállását azzal, hogy a megjelölések nem hasonlóak (a fent hivatkozott Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe ítélet, EU:T:2010:123, 19. pont). A felperes, aki a korábbi védjegy jogosultja, felrótta a fellebbezési tanácsnak, hogy a megjelölések hangzásbeli összehasonlítását nem végezte el, noha az lehetséges lett volna annak ellenére, hogy az említett védjegynek nincs szóeleme. Ezen érvet, amely lényegében a hangzásbeli hasonlóságnak a megjelölések ábrás elemei azonosságán alapuló megállapítására irányult, a Törvényszék elutasította, mivel az ilyen összehasonlítást nem tekintette lehetetlennek, de úgy vélte, hogy az nem releváns. Megállapította e tekintetben, hogy a bejelentett védjegyekre való utalás céljából a közönség azok szóelemeit idézi, és nem azok ábrás elemeit írja le (a fent hivatkozott Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe ítélet, EU:T:2010:123, 66. és 67. pont).
            58. Következésképpen a fenti 57. pontban hivatkozott Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe ítélethez (EU:T:2010:123) vezető ügyben a felperes által hivatkozott hangzásbeli összehasonlítás nem bírt relevanciával, mivel ez az összehasonlítás, az ügy körülményeire tekintettel, nem tette volna lehetővé a fellebbezési tanács azon megállapításának megfordítását, miszerint az ütköző megjelölések különbözőek. Következésképpen egyáltalán nem tekinthető úgy, hogy az említett ítélet módosította volna a fenti 53–55. pontban hivatkozott elvet és ítélkezési gyakorlatot, épp ellenkezőleg: ezen ítélet az említett elv alkalmazását valósítja meg.
            59. Másodszor az OHIM a fenti 35. pontban hivatkozott Elefántok ábrázolása egy téglalapban ítéletre (EU:T:2012:58) utal, amely olyan, elefántokat egy téglalapban ábrázoló tisztán ábrás védjegy tárgyában született, amellyel szemben törlési eljárást indítottak elefántot ábrázoló tisztán ábrás korábbi védjegyek és az ELEFANTEN korábbi tisztán szóvédjegy alapján. Az ügy felperese, aki a korábbi védjegyek jogosultja, többek között arra hivatkozott, hogy a fellebbezési tanács tévesen említette, hogy az ütköző megjelölések között hangzásbeli különbség áll fenn. E tekintetben a Törvényszék a fenti 57. pontban hivatkozott Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe ítélet (EU:T:2010:123) alapján megállapította, hogy ez a hasonlóság nem releváns, mivel lényegében annak következtében, hogy a vitatott védjegyben nincsenek ábrás elemek, e védjegy esetében kizárólag a vizuális vagy fogalmi tartalom írható le szavakkal. Következésképpen az ütköző megjelölések hangzásbeli összehasonlítása a vizuális és fogalmi összehasonlításhoz képest nem rendelkezik önálló értékkel (lásd ebben az értelemben: Elefántok ábrázolása egy téglalapban ítélet, fenti 57. pont, EU:T:2012:58, 45. és 46. pont).
            60. Hangsúlyozni kell, hogy a fenti 35. pontban hivatkozott, Elefántok ábrázolása egy téglalapban ítélet (EU:T:2012:58) olyan sajátos esetre vonatkozott, amikor egy tisztán ábrás megjelölést más tisztán ábrás megjelölésekkel, valamint egy olyan tisztán szómegjelöléssel kellett összehasonlítani, amelynek jelentése megegyezett az említett ábrás megjelölések jelentésével. A Törvényszék kizárólag ilyen körülmények között állapította azt meg, hogy a hangzásbeli összehasonlítás nem bír relevanciával, és nem tesz hozzá semmit a többi összehasonlításhoz.
            61. Ennélfogva a fenti 35. pontban hivatkozott, Elefántok ábrázolása egy téglalapban ítélet (EU:T:2012:58) nem értelmezhető úgy, hogy kétségbe vonná a fenti 53. pontban felidézett elvet.
            62. Harmadsorban meg kell állapítani, hogy noha a 2013. május 17‑i Sanofi Pasteur MSD kontra OHIM – Mundipharma (Két egymásba fonódó sarló ábrázolása) ítéletben (T‑502/11, EU:T:2013:263, 49. pont) a Törvényszék helybenhagyta a fellebbezési tanács azon megállapítását, amely szerint az ütköző megjelölések hangzásbeli összehasonlítása nem végezhető el, pontosította mindazonáltal, hogy azokról a megjelölésekről van szó, amelyek nemcsak tisztán ábrás, hanem elvont megjelölések is. Márpedig a fenti 53. pontban kimondott elv az olyan, tisztán ábrás megjelölésekre vonatkozik, amelyek a jelen ügy tárgyát képező tigrisábrázoláshoz hasonlóan nem elvontak, hanem azonnal egy pontos és konkrét szóval társíthatók.
            63. Egyébiránt meg kell jegyezni, hogy az említett elvvel nem ütközik a 2014. október 8‑i Fuchs kontra OHIM – Les Complices (Körben lévő csillag) ítéletből (T‑342/12, EBHT, EU:T:2014:858, 46–48. pont) eredő ítélkezési gyakorlat sem. Ha igaz is, hogy ezen alkalommal a Törvényszék megerősítette, hogy egy‑egy csillagot megjelenítő két tisztán ábrás védjegy hangzásbeli összehasonlítása nem lehetséges, emlékeztetett arra az ítélkezési gyakorlatra, amelynek értelmében a hangzásbeli összehasonlítás főszabály szerint nem lehetetlen, hanem relevanciával nem bír ábrás védjegyek esetében. Mindenesetre a fent hivatkozott, Körben lévő csillag ítélet (EU:T:2014:858) tárgya olyan eset volt, amikor az ütköző megjelölések mindegyike tisztán ábrás megjelölés, míg a jelen ügy szempontjából releváns, a fenti 53. pontban hivatkozott eset egy tisztán ábrás védjegy és egy szóelemet is tartalmazó ábrás védjegy közötti összehasonlításra vonatkozik.
            64. A fenti megfontolások fényében meg kell állapítani, hogy a fellebbezési tanács tévesen vélte úgy, hogy a jelen ügyben nem lehetséges az ütköző megjelölések hangzásbeli összehasonlítása.
            65. Tekintettel arra, hogy az érintett vásárlóközönség a bejelentett védjegyre szóeleme, a „gelenkgold”, kiejtésével utal, míg a korábbi védjegy esetében kizárólag a „tigris” szót ejtheti ki, azt a következtetést kell levonni, hogy az ütköző megjelölések, a fellebbezési tanács megállapításával ellentétben, hangzás szempontjából különbözőek.
            A fogalmi összehasonlításról
            66. A megtámadott határozat 27. pontjában a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy az ütköző megjelölések magas fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak, mivel mindkettőhöz az ugró tigris gondolata társul, amely az erő és mozgékonyság fogalmát sugallja. A fellebbezési tanács hozzátette, hogy a német nyelvű vásárlóközönség a bejelentett védjegy „gelenkgold” szóelemét az egészséges ízületekre történő célzásként fogja érteni, ami tovább erősíti a mozgékonyság tigrisek ábrázolása által hordozott fogalmát.
            67. A felperes lényegében arra hivatkozik, hogy az, hogy egy tigris képe van jelen mindkét ütköző megjelölésben, nem vezet olyan fogalmi hasonlósághoz, amely alapján megállapítható lenne az összetévesztés veszélyének fennállása. A felperes egyebekben felrója a fellebbezési tanácsnak, hogy nem vette figyelembe a bejelentett védjegy szóelemét, amelynek jelentését a nem német nyelvű vásárlóközönség, esetlegesen a „gold” szó kivételével, nem fogja érteni.
            68. Az OHIM szerint megalapozott a fellebbezési tanács értékelése, és pontosítja, hogy a „gelenkgold” kifejezést a nem német nyelvű vásárlóközönség nem fogja érteni.
            69. A beavatkozó hozzáteszi, hogy a „gelenkgold” szóelem kevéssé megkülönböztető az ütköző védjegyekkel megjelölt áruk tekintetében, míg ugyanez a tigrisábrázolásról nem mondható el.
            70. Először is, az ami az érintett németül értő vásárlóközönséget illeti, aki így a „gelenkgold” szóban felismeri a „gelenk” (ízület) és a „gold” (arany) szavak összeolvadását, ezen szóelemnek, amely nem közvetlenül ugyanazokra a gondolatokra utal, mint amelyek egy tigris ábrázolásához társíthatók, a bejelentett védjegyben való jelenléte nem teszi lehetővé annak megállapítását, hogy az ütköző megjelölések magas fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak, amint azt a fellebbezési tanács megállapította. E megjelölések ugyanis csupán átlagos fokú hasonlóságot mutatnak a német vásárlóközönség szemszögéből.
            71. Másodszor, ami az érintett vásárlóközönség nem német nyelvű részét illeti, meg kell jegyezni először is, hogy a megtámadott határozatból nem tűnik ki egyértelműen, hogy a fellebbezési tanács azt figyelembe vette‑e a fogalmi hasonlóság értékelése során. Az a következtetése ugyanis, amely szerint az ütköző megjelölések közötti fogalmi hasonlóság szintje magas, közvetlenül azon megállapítását követi, amely szerint a német nyelvű vásárlóközönség számára a „gelenkgold” kifejezés tovább erősíti a mozgékonyság tigrisek ábrázolása által hordozott fogalmát. Másodszor, feltételezve, hogy a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy a fogalmi hasonlóságra vonatkozó megállapítása az érintett vásárlóközönség egészére érvényes, e megállapítás nem hagyható helyben még a nem német nyelvű vásárlóközönség tekintetében sem. E közönség ugyanis a „gelenkgold” kifejezésben fel fogja ismerni a „gold” szót, amely a korábbi védjegyben nem szerepel. Következésképpen, ugyancsak a nem német nyelvű vásárlóközönség szemszögéből, az ütköző védjegyek csak átlagos fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak.
            72. A fentiek összességének fényében meg kell állapítani, hogy az ütköző megjelölések csekély fokú vizuális hasonlóságot és átlagos fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak, míg hangzás szempontjából különbözőek.
            Az összetéveszthetőségről 
            73. Az összetéveszthetőség átfogó mérlegelése bizonyos kölcsönös függőséget feltételez a figyelembe vett tényezők és különösen a védjegyek és a megjelölt áruk vagy szolgáltatások hasonlósága között. Így a jelölt áruk vagy szolgáltatások kisebb mértékű hasonlóságát ellensúlyozhatja a védjegyek közötti hasonlóság magasabb foka, és fordítva (1998. szeptember 29‑i Canon‑ítélet, C‑39/97, EBHT, EU:C:1998:442, 17. pont; VENADO kerettel és más védjegyek ítélet, fenti 55. pont, EU:T:2006:397, 74. pont).
            74. Egyébiránt az összetéveszthetőség annál nagyobb mértékű, minél jelentősebb a korábbi védjegy megkülönböztető képessége (1997. november 11‑i SABEL‑ítélet, C‑251/95, EBHT, EU:C:1997:528, 24. pont).
            75. A megtámadott határozat 29–32. pontjában a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy az áruk azonosságára vagy hasonlóságára, valamint a korábbi védjegy átlagos benne rejlő megkülönböztető képességére vonatkozó megállapításainak fényében fennáll az összetévesztés veszélye az ütköző védjegyek között, az érintett vásárlóközönség fokozott mértékű figyelme ellenére, és attól a kérdéstől függetlenül, hogy a korábbi védjegy fokozott megkülönböztető képességet szerzett‑e a beavatkozó által, Németországban folytatott használat folytán.
            76. A fellebbezési tanács e megállapítása nem hagyható helyben. A fellebbezési tanács e megállapításra ugyanis az ütköző megjelölések közötti vizuális és fogalmi hasonlóság mértékének felértékelésével jutott, tévesen nem vette tekintetbe a köztük a hangzás szempontjából fennálló különbségeket, és döntött úgy, hogy nem vizsgálja meg a beavatkozó által annak bizonyítása céljából benyújtott bizonyítékokat, hogy a korábbi védjegy fokozott megkülönböztető képességgel rendelkezik az általa történő használatból eredően. Az összetévesztés veszélyének fennállására vonatkozó megállapítást még inkább érintik e hibák, tekintettel az érintett vásárlóközönség figyelmének a fellebbezési tanács által helytállóan elismert, fokozott mértékére (lásd: a fenti 23. pont).
            77. Ilyen körülmények között a felperes egyetlen jogalapjának helyt kell adni.
            A kereset kimenetelére vonatkozó következtetések 
            78. A fenti megfontolások fényében a felperes első kérelmének helyt kell adni, és a megtámadott határozatot hatályon kívül kell helyezni.
            79. Ami a felperes második kereseti kérelmét illeti, amely a tárgyaláson tett pontosítást követően arra irányul, hogy a Törvényszék utasítsa el a felszólalást a fenti 6. pontban megjelenített korábbi védjegyen alapuló részében, meg kell jegyezni, hogy megváltoztatás iránti kérelemről van szó (lásd analógia útján: 2014. október 8‑i Laboratoires Polive kontra OHIM – Arbora & Ausonia [DODIE] ítélet, T‑77/13, EU:T:2014:862, 61. pont).
            80. E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy a Törvényszék számára a 207/2009 rendelet 65. cikkének (3) bekezdése értelmében elismert megváltoztatásra vonatkozó hatáskör nem ruházza őt fel azzal a jogkörrel, hogy olyan értékelést fogalmazzon meg, amellyel kapcsolatban a fellebbezési tanács még nem foglalt állást. Következésképpen a megváltoztatásra vonatkozó hatáskör gyakorlásának főszabály szerint azokra az esetekre kell korlátozódnia, amikor a Törvényszék, miután felülvizsgálta a fellebbezési tanács által megfogalmazott értékelést, a már bizonyított ténybeli és jogi elemek alapján meg tudja állapítani, hogy a fellebbezési tanácsnak milyen határozatot kellett volna hoznia (2011. július 5‑i Edwin kontra OHIM ítélet, C‑263/09 P, EBHT, EU:C:2011:452, 72. pont).
            81. A jelen ügyben meg kell állapítani, hogy a Törvényszék megváltoztatásra vonatkozó hatásköre gyakorlásának feltételei nem teljesülnek. A fellebbezési tanács nem vizsgálta ugyanis azt a kérdést, hogy a korábbi védjegy rendelkezik‑e a beavatkozó által végzett használatból eredő fokozott megkülönböztető képességgel, miközben, tekintettel a fenti 74. pontban említett ítélkezési gyakorlatra, nem volt kizárt, hogy ez a tényező lehetővé tehette volna az összetévesztés fennállásának megállapítását.
            82. E tekintetben meg kell állapítani, hogy úgy tűnik, a beavatkozó azt kéri, hogy a Törvényszék a kereset elutasítása céljából vegye figyelembe az általa a korábbi védjegy ilyen használatának alátámasztásául a felszólalási osztály és a fellebbezési tanács előtt benyújtott bizonyítékokat.
            83. E kérelemmel kapcsolatban elegendő annyit megállapítani, hogy mivel a megtámadott határozat 32. pontjából kitűnik, hogy a fellebbezési tanács az említett bizonyítékok tárgyában nem foglalt állást, az erre vonatkozó egyetlen megállapítás sincs hatással a megtámadott határozat jogszerűségére. Következésképpen a Törvényszék a beavatkozó jelen érvét nem hagyhatja helyben (lásd analógia útján: DODIE‑ítélet, fenti 79. pont, EU:T:2014:862, 58. pont).
            84. A fentiek fényében és a tárgyaláson tett pontosítás ellenére a felperes második kereseti kérelmét el kell utasítani.
            A költségekről 
            85. Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján az Törvényszék a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Több pervesztes fél esetén a Törvényszék határoz a költségek megosztásáról.
            86. Az OHIM‑ot és a beavatkozót, mivel lényegében pervesztesek lettek, a felperes tárgyaláson kiegészített kérelmeinek megfelelően, kötelezni kell a költségek viselésére. E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az, hogy a pernyertes fél csak a tárgyaláson pontosította a költségekre vonatkozó kérelmét, nem akadálya annak, hogy a Törvényszék e kérelemnek helyt adjon (lásd ebben az értelemben: 2005. október 5‑i Bunker & BKR kontra OHIM – Marine Stock [B.K.R.] ítélet, T‑423/04, EBHT, EU:T:2005:348, 84. pont; VENADO kerettel és más védjegyek, fenti 55. pont, EU:T:2006:397, 116. pont).
            87. Ezenkívül, mivel a felperes azt kérte, hogy a Törvényszék az OHIM‑ot és a beavatkozót is kötelezze az általa a fellebbezési tanács előtti eljárás során felmerült költségek viselésére, emlékeztetni kell arra, hogy az eljárási szabályzat 136. cikkének 2. §‑a értelmében a feleknél a fellebbezési tanács előtti eljárással kapcsolatban szükségszerűen felmerült költségeket megtérítendő költségeknek kell tekinteni. Következésképpen az OHIM‑ot és a beavatkozót is kötelezni az említett költségek viselésére.
            88. A költségmegosztás szempontjából a jelen ügy körülményeinek megfelelő értékelését képezi az a döntés, hogy mind az OHIM, mind a beavatkozó viselje saját költségein felül a felperes részéről a Törvényszék és a fellebbezési tanács előtt felmerült költségek felét.
            
            Rendelkező rész
            A fenti indokok alapján
            A TÖRVÉNYSZÉK (kilencedik tanács)
            a következőképpen határozott:
            1) A Törvényszék hatályon kívül helyezi a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) negyedik fellebbezési tanácsának 2013. szeptember 5‑én hozott határozatát (R 2013/2012‑4. sz. ügy). 
            2) A Törvényszék a keresetet ezt meghaladó részében elutasítja. 
            3) Az OHIM viseli saját költségeit, valamint a Cosmowell GmbH részéről a Törvényszék és a fellebbezési tanács előtt felmerült költségek felét. 
            4) A Haw Par Corp. Ltd viseli saját költségeit, valamint a Cosmowell GmbH részéről a Törvényszék és a fellebbezési tanács előtt felmerült költségek felét. 
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         A TÖRVÉNYSZÉK ÍTÉLETE (kilencedik tanács)
      2015. május 7. (
            *1
         )
      „Közösségi védjegy — Felszólalási eljárás — A GELENKGOLD közösségi ábrás védjegy bejelentése — Tigrist ábrázoló korábbi közösségi ábrás védjegy — Viszonylagos kizáró ok — Összetéveszthetőség — A korábbi védjegy megkülönböztető képességének módosulása — A megjelölések hangzásbeli hasonlósága — A 207/2009/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja”
      A T‑599/13. sz. ügyben,
      a Cosmowell GmbH (székhelye: Sankt Johann in Tirol [Ausztria], képviseli: J. Sachs ügyvéd)
      felperesnek
      a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviseli: D. Walicka, meghatalmazotti minőségben)
      alperes ellen,
      a másik fél az OHIM fellebbezési tanácsa előtti eljárásban, beavatkozó a Törvényszék előtt:
      a Haw Par Corp. Ltd (székhelye: Szingapúr [Szingapúr], képviselik: C. Schultze, J. Ossing, R.‑D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann és C. Gehweiler ügyvédek),
      az OHIM negyedik fellebbezési tanácsának a Haw Par Corp. Ltd és a Cosmowell GmbH közötti felszólalási eljárással kapcsolatban 2013. szeptember 5‑én hozott határozata (R 2013/2012‑4. sz. ügy) ellen benyújtott keresete tárgyában,
      A TÖRVÉNYSZÉK (kilencedik tanács),
      tagjai: G. Berardis (előadó) elnök, Czúcz O. és A. Popescu bírák,
      hivatalvezető: J. Weychert tanácsos,
      tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2013. november 11‑én benyújtott keresetlevélre,
      tekintettel az OHIM‑nak a Törvényszék Hivatalához 2014. február 27‑én benyújtott válaszbeadványára,
      tekintettel a beavatkozónak a Törvényszék Hivatalához 2014. február 21‑én benyújtott válaszbeadványára,
      tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2014. május 16‑án benyújtott válaszra,
      tekintettel a beavatkozónak a Törvényszék Hivatalához 2014. július 24‑én benyújtott viszonválaszára,
      a 2014. január 22‑i tárgyalást követően, amelyen a beavatkozó nem vett részt,
      meghozta a következő
      
         Ítéletet
      
      
         A jogvita előzményei
      
      
               1
            
            
               2011. május 11‑én a felperes, a Cosmowell GmbH, a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi rendelet (HL L 78., 1. o.) alapján közösségi védjegybejelentést nyújtott be a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalhoz (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).
            
         
               2
            
            
               A lajstromoztatni kívánt védjegy az alábbi ábrás megjelölés volt:
               
                  
            
         
               3
            
            
               A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó, alábbi leírásnak megfelelő áruk vonatkozásában tették: „Gyógyszerészeti és állatgyógyászati készítmények; diétás készítmények gyógyászati használatra; étrend‑kiegészítők; étrend‑kiegészítők gyógyászati használatra; étrend‑kiegészítők nem gyógyászati használatra; ásványi étrend‑kiegészítők”.
            
         
               4
            
            
               A közösségi védjegybejelentést a Közösségi Védjegyértesítő 2011. június 27‑i, 118/2011. számában hirdették meg.
            
         
               5
            
            
               2011. szeptember 14‑én a beavatkozó, a Haw Par Corp. Ltd a 207/2009 rendelet 41. cikke alapján felszólalást terjesztett elő a többek között a fenti 3. pontban felsorolt áruk tekintetében bejelentett védjegy lajstromozásával szemben.
            
         
               6
            
            
               A felszólalás különösen az alábbi, 1998. november 25‑én a 228288. számon lajstromozott és 2016. április 16‑ig megújított korábbi közösségi ábrás védjegyen alapult:
               
                  
            
         
               7
            
            
               A korábbi védjegy többek között a Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó és az alábbi leírásnak megfelelő árukat jelöli meg: „Gyógyszerészeti készítmények; gyógyászati és orvosi készítmények emberek számára; gipszek, kötések és kötszerek; gyógyászati gipszek, kötések és kötszerek; fertőtlenítőszerek, kártékony állatok irtására szolgáló készítmények; gombaölők; gyomirtók”.
            
         
               8
            
            
               A felszólalás alátámasztásaként hivatkozott jogalap a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja volt.
            
         
               9
            
            
               2012. augusztus 30‑án a felszólalási osztály teljes egészében helyt adott a felszólalásnak.
            
         
               10
            
            
               2012. október 29‑én a felperes a 207/2009 rendelet 58–64. cikke alapján fellebbezést nyújtott be az OHIM‑hoz a felszólalási osztály határozata ellen.
            
         
               11
            
            
               2013. szeptember 5‑i határozatával (a továbbiakban: megtámadott határozat) az OHIM negyedik fellebbezési tanácsa elutasította a fellebbezést, és megerősítette, hogy fennáll az összetévesztés veszélye. Ebből a szempontból a fellebbezési tanács többek között az alábbiakat állapította meg:
               
                        —
                     
                     
                        az érintett vásárlóközönség magasabb fokú figyelmet tanúsít, és az érintett terület az Európai Unió egész területe, noha célszerű mindenekelőtt a német nyelvű közönséget alapul venni;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        az említett áruk részben azonosak, részben hasonlóak;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a megjelölések összehasonlítása, amelynek során a korábbi védjegyet abban a formában kell figyelembe venni, amelyben azt lajstromozták, nem pedig amelyben állítólagosan használták, annak megállapítására vezetett, hogy azok átlagos mértékű hasonlóságot mutatnak vizuális téren és magas fokú hasonlóságot mutatnak fogalmi téren, hangzásbeli összehasonlításuk pedig nem lehetséges;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a korábbi védjegy átlagos benne rejlő megkülönböztető képességgel rendelkezik;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a vásárlóközönség szemszögéből attól függetlenül fennáll az összetévesztés veszélye, hogy e védjegy fokozott megkülönböztető képességre tett‑e szert a németországi használat folytán.
                     
                  
         
         A felek kérelmei
      
      
               12
            
            
               Keresetével a felperes azt kéri, hogy a Törvényszék:
               
                        —
                     
                     
                        helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        utasítsa el a felszólalást;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a beavatkozót kötelezze a felperes részéről felmerült költségek viselésére, ideértve a fellebbezési tanács előtti eljárásban felmerült költségeket is.
                     
                  
         
               13
            
            
               A felperes a tárgyaláson először is, a Törvényszék kérdésére válaszul, kiigazította második kereseti kérelmét akként, hogy a felszólalás elutasítása kizárólag a felszólalásnak arra a részére korlátozódik, amely a fenti 6. pontban ábrázolt korábbi védjegyen alapul, a beavatkozó által felszólalása alátámasztásául hivatkozott, megtámadott határozatban nem vizsgált egyéb védjegyeken alapuló részét nem érinti.
            
         
               14
            
            
               Másodszor a felperes kereseti kérelmeit azzal a kérelemmel egészítette ki, hogy a Törvényszék az OHIM‑ot is kötelezze a költségek viselésére.
            
         
               15
            
            
               Az OHIM és a beavatkozó azt kérik, hogy a Törvényszék:
               
                        —
                     
                     
                        utasítsa el a keresetet;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        a felperest kötelezze a költségek viselésére.
                     
                  
         
               16
            
            
               A tárgyaláson az OHIM először is a felperes keresetlevélben szereplő második kifogásának elfogadhatatlanságára vonatkozó kifogást hozott fel, másodszor pedig a Törvényszék mérlegelésére bízta a felperes költségekre vonatkozó új kérelmének időbeli elfogadhatóságát.
            
         
         A jogkérdésről
      
      
               17
            
            
               A felperes egyetlen, a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított jogalapot terjeszt elő.
            
         
               18
            
            
               A felperes lényegében arra hivatkozik, hogy az ütköző megjelölések összehasonlítása során a fellebbezési tanács nem egészében vette figyelembe a bejelentett védjegyet. Egyébként a fellebbezési tanács tévedett, amikor azt állapította meg, hogy az ütköző megjelölések a hangzás szempontjából nem összehasonlíthatók, mivel a korábbi védjegy tisztán ábrás védjegy, és nem vette figyelembe azt a formát, amelyben a korábbi védjegyet ténylegesen használták.
            
         
               19
            
            
               Az OHIM és a beavatkozó vitatja a felperes érveit.
            
         
               20
            
            
               A 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha azt azon a területen, ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll, a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága vagy hasonlósága, valamint a védjeggyel megjelölt termékek vagy szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt. Az összetéveszthetőség magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez.
            
         
               21
            
            
               Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint fennáll az összetévesztés veszélye, ha a vásárlóközönség azt hiheti, hogy a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások ugyanattól a vállalkozástól vagy adott esetben gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól származnak. Ugyanezen ítélkezési gyakorlat értelmében az összetéveszthetőséget átfogóan kell értékelni az alapján, hogy az érintett vásárlóközönség milyen képet alkot a megjelölésekről és a szóban forgó árukról vagy szolgáltatásokról, és figyelembe kell venni valamennyi, az adott ügyre jellemző tényezőt, különösen a megjelölések és a megjelölt áruk vagy szolgáltatások hasonlósága közötti kölcsönös függőséget (lásd: 2003. július 9‑i Laboratorios RTB kontra OHIM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS] ítélet, T‑162/01, EBHT, EU:T:2003:199, 30–33. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            
         
         Az érintett vásárlóközönségről
      
      
               22
            
            
               Az ítélkezési gyakorlat szerint az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél az érintett termékek átlagos fogyasztóját kell figyelembe venni, aki szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő. Figyelembe kell venni azt a tényt is, hogy az átlagos fogyasztó figyelmének szintje aszerint változhat, hogy milyen típusú árukról vagy szolgáltatásokról van szó (lásd: 2007. február 13‑i Mundipharma kontra OHIM – Altana Pharma [RESPICUR] ítélet, T‑256/04, EBHT, EU:T:2007:46, 42. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            
         
               23
            
            
               A jelen ügyben egyrészt a megtámadott határozat 18. pontjában a fellebbezési tanács megállapította, hogy, mivel a korábbi védjegy közösségi védjegy, az érintett terület az Unió területe, noha „mindenekelőtt” abból indult ki, hogy a német nyelvű vásárlóközönség milyen képet alkot. Másrészt ugyanezen határozat említett 18. pontjában, valamint 30. és 31. pontjában a fellebbezési tanács lényegében úgy ítélte meg, hogy az érintett vásárlóközönség, amelyet egyrészt a nagyközönség, másrészt gyógyszerészeti, gyógyászati és állatorvosi területek szakemberei alkotják, fokozott mértékű figyelmet tanúsít, mivel az ütköző védjegyekkel megjelölt áruk többé‑kevésbé jelentős befolyással vannak az ember és a háziállatok egészségére.
            
         
               24
            
            
               A fellebbezési tanácsnak az érintett területre és a közönség figyelmének mértékére vonatkozó megállapításait helyben kell hagyni, pontosítva, hogy azok összhangban vannak az ítélkezési gyakorlattal (lásd ebben az értelemben: 2010. december 15‑i Novartis kontra OHIM – Sanochemia Pharmazeutika [TOLPOSAN] ítélet, T‑331/09, EBHT, EU:T:2010:520, 26. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat; 2014. június 11‑i Golam kontra OHIM – meta Fackler Arzneimittel [METABIOMAX] ítélet, T‑281/13, EU:T:2014:440, 30–32. pont).
            
         
         Az áruk összehasonlításáról
      
      
               25
            
            
               Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az érintett áruk vagy szolgáltatások hasonlóságának értékelésénél figyelembe kell venni az áruk vagy szolgáltatások kapcsolatát jellemző összes releváns tényezőt. E tényezők körébe tartozik különösen az áruk vagy szolgáltatások természete, rendeltetése, használata, valamint helyettesítő vagy egymást kiegészítő volta. Olyan egyéb tényezőket is figyelembe lehet venni, mint például az érintett áruk forgalmazási csatornái (lásd: 2007. július 11‑i El Corte Inglés kontra OHIM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños] ítélet, T‑443/05, EBHT, EU:T:2007:219, 37. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            
         
               26
            
            
               A jelen ügyben a megtámadott határozat 19. pontjában a fellebbezési tanács helybenhagyta a felszólalási osztály azon, előtte nem vitatott megállapításait, amelyek szerint a bejelentett védjegy árujegyzékében szereplő „gyógyszerészeti és állatgyógyászati készítmények” azonosak a korábbi védjegy oltalma alatt álló „gyógyszerészeti készítményekkel”, a szóban forgó többi termék pedig egymáshoz hasonló.
            
         
               27
            
            
               Ezen értékelést, amely az ítélkezési gyakorlattal összhangban áll (lásd ebben az értelemben: 2012. február 29‑i Certmedica International és Lehning entreprise kontra OHIM – Lehning entreprise és Certmedica International [L112] ítélet, T‑77/10 és T‑78/10, EU:T:2012:95, 93. és 94. pont; 2014. június 11‑i Golam kontra OHIM – Pentafarma [METABOL] ítélet, T‑486/12, EU:T:2014:508, 40. pont), és amelyet a felek végső soron nem vitatnak, helyben kell hagyni.
            
         
         A megjelölések összehasonlításáról
      
      
               28
            
            
               Az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli vagy fogalmi hasonlóságát illetően a megjelölések által keltett összbenyomást kell alapul venni, különösen a megkülönböztető és domináns elemeik figyelembevételével Az említett összetéveszthetőség átfogó értékelésénél az játszik meghatározó szerepet, hogy a védjegyeket hogyan érzékeli a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások átlagos fogyasztója. Márpedig az átlagos fogyasztó rendszerint egészében érzékeli a védjegyet, és nem vizsgálja annak egyes részleteit (lásd: 2007. június 12‑i OHIM kontra Shaker ítélet, C‑334/05 P, EBHT, EU:C:2007:333, 35. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            
         
               29
            
            
               Két védjegy közötti hasonlóság értékelése nem korlátozódhat az összetett védjegy csupán egyik alkotóelemének figyelembevételére és annak valamely másik védjeggyel történő összehasonlítására. Ellenkezőleg: az összehasonlítást a kérdéses védjegyeket megvizsgálva kell elvégezni, mindegyiket egészében tekintve, ez azonban nem jelenti azt, hogy az összetett védjegy által az érintett fogyasztókban keltett összbenyomás szempontjából bizonyos körülmények esetén ne lehetne domináns a védjegy egy vagy több alkotóeleme (lásd: OHIM kontra Shaker ítélet, fenti 28. pont, EU:C:2007:333, 41. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat). A hasonlóság értékelése csak akkor végezhető el kizárólag a domináns elemet alapul véve, ha a védjegy össze többi eleme elhanyagolható (OHIM kontra Shaker ítélet, fenti 28. pont, EU:C:2007:333, 42. pont). Ez az eset különösen akkor fordulhat elő, amikor ez az alkotóelem egymaga képes meghatározni azt a képet, amelyet az érintett vásárlóközönség fel tud idézni a védjegyről, és így a védjegy többi alkotóelemének szerepe elhanyagolható a védjegy által keltett összbenyomásban (2007. szeptember 20‑i Nestlé kontra OHIM ítélet, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, 42. és 43. pont).
            
         
               30
            
            
               A jelen ügyben a fellebbezési tanács egyrészt emlékeztetett arra, hogy a megjelölések összehasonlítását azok az OHIM lajstromában szereplő formában való tekintetbevételére kell korlátozni, másrészt megállapította, hogy e megjelölések átlagos fokú vizuális hasonlóságot és magas fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak, míg hangzás szempontjából nem összehasonlíthatók.
            
         
               31
            
            
               A felperes először is arra hivatkozik, hogy azt a formát kellett volna figyelembe venni, amelyben a korábbi védjegyet a beavatkozó használta, másodszor vitatja a hasonlóság fellebbezési tanács által végezett három szempontból történő értékelését.
            
         
               32
            
            
               Az OHIM és a beavatkozó vitatja a felperes érveit.
            
         A felperes azon formára vonatkozó érvei, amelyben a korábbi védjegyet használták
      
               33
            
            
               A felperes azt állítja, hogy a fellebbezési tanács az ütköző megjelölések hasonlóságának vizsgálata során elmulasztotta figyelembe venni azt a tényt, hogy a beavatkozó a korábbi védjegyet nem úgy használta, ahogy azt lajstromozták, azaz egy tigris ábrázolásából álló tisztán ábrás védjegyként. A beavatkozó ezen ábrázolást ugyanis kiegészítette a „tiger balm” felirattal, valamint távol‑keleti írásjegyekkel, ami gyengíti a megjelölések hasonlóságát, főként mivel a bejelentett védjegy nem a keleti kultúra körébe tartozik.
            
         
               34
            
            
               Az OHIM és a beavatkozó erre azt feleli, hogy a fellebbezési tanács helytálló módon hasonlította össze az ütköző megjelöléseket azon formából kiindulva, amelyben azok az OHIM lajstromában szerepelnek.
            
         
               35
            
            
               A felperes jelen érveinek nem adható hely. Az ítélkezési gyakorlatból az következik ugyanis, hogy főszabály szerint az összetéveszthetőség értékelésének a bejelentett védjegy OHIM lajstromában leírt formája és a korábbi védjegy lajstromozott formája közötti összehasonlításon kell alapulnia (lásd ebben az értelemben: 2007. szeptember 13‑i Il Ponte Finanziaria kontra OHIM ítélet, C‑234/06 P, EBHT, EU:C:2007:514, 62. pont; 2012. február 7‑i Dosenbach‑Ochsner kontra OHIM – Sisma [Elefántok ábrázolása egy téglalapban], T‑424/10, EBHT, EU:T:2012:58, 38. pont).
            
         
               36
            
            
               Ez a megállapítás összhangban van azzal az elvvel, amelynek értelmében, ha egy olyan közösségi védjegyet bejelentő fél, amellyel szemben egy korábbi védjegy alapján felszólalási eljárást indítottak, úgy véli, hogy ezen utóbbi védjegyet kizárólag a megkülönböztető képességét módosító formában használták, a 207/2009 rendelet 42. cikkének (2) bekezdése értelmében kérheti e korábbi védjegy tényleges használatának bizonyítását. Az OHIM egy ilyen kérelem vizsgálatának keretében mérlegelheti azt, az említett rendelet 15. cikke (1) bekezdésének a) pontja szerinti kérdést, hogy a korábbi védjegyet olyan, a lajstromozott alaktól eltérő formában használták‑e, amely módosítja annak megkülönböztető képességét. Amennyiben ez a helyzet, úgy a felszólalást el kell utasítani, anélkül hogy az OHIM‑nak állást kellene foglalnia az összetévesztés esetleges veszélyének fennállásáról.
            
         
               37
            
            
               A jelen ügyben a felperes a felszólalási osztály előtt nem kérte kifejezetten, hogy e beavatkozó igazolja a korábbi védjegy tényleges használatát. E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a fellebbező által a tárgyaláson megerősítettekkel ellentétben az OHIM‑hoz 2012. február 20‑án benyújtott, felszólalásra vonatkozó észrevételei ilyen kérelmet nem tartalmaznak, mindössze arra a megállapításra szorítkoznak, hogy az összetéveszthetőség értékelése során azt a formát kellett volna figyelembe venni, amelyben a korábbi védjegyet használták.
            
         
               38
            
            
               Márpedig az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében a korábbi védjegy tényleges használatának bizonyítására vonatkozó kérelmet kifejezetten és kellő időben kell a felszólalási osztály elé terjeszteni, mivel a korábbi védjegy tényleges használata olyan kérdés, amelyet, ha a védjegybejelentő egyszer felvet, azelőtt kell még tisztázni, hogy magának a felszólalásnak a tárgyában határoznának (lásd ebben az értelemben: 2007. március 22‑i Saint‑Gobain Pam kontra OHIM – Propamsa [PAM PLUVIAL] ítélet, T‑364/05, EBHT, EU:T:2007:96, 34. és 37. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            
         
               39
            
            
               Így ez a kérdés nem vethető fel első alkalommal sem a fellebbezési tanács előtt (lásd ebben az értelemben: PAM PLUVIAL ítélet, fenti 38. pont, EU:T:2007:96, 39. pont), sem a Törvényszék előtt (lásd ebben az értelemben: 2007. november 7‑i NV Marly kontra OHIM – Erdal [Top iX] ítélet, T‑57/06, EU:T:2007:333, 18. pont).
            
         
               40
            
            
               Egyébiránt a felperesnek a 2013. július 18‑i Specsavers International Healthcare és társai ítéletből (C‑252/12, EBHT, EU:C:2013:497) származtatott érvét el kell utasítani. Ebben az ítéletben a Bíróság azt állapította meg ugyanis, hogy amennyiben egy közösségi védjegyet csak fekete‑fehérben lajstromoztak, színes védjegyként nem, ugyanakkor a jogosult azt széles körben egy adott színben vagy színkombinációban használta, így azt a vásárlók jelentős része immár ezzel a színnel vagy színkombinációval társítja, az adott szín vagy színek, amelyben vagy amelyekben egy harmadik fél használja az említett védjegyet sértőnek tartott megjelölést, releváns az e rendelkezés szerinti összetéveszthetőség vagy tisztességtelen kihasználás átfogó értékelése szempontjából (a fent hivatkozott Specsavers International Healthcare és társai ítélet, EU:C:2013:497, 37. és 41. pont). Márpedig a jelen ügy körülményei eltérnek azoktól, amelyek tárgyában a Bíróság az említett ítéletben állást foglalt, tekintve hogy a felperes azt állítja, hogy a beavatkozó korábbi védjegyének nem abban a formában kellene oltalom tárgyát képeznie, amelyben lajstromozták, hanem kizárólag abban, amelyben használták. Ezzel szemben a Bíróság által vizsgált kérdés arra vonatkozott, hogy a két védjegy között fennálló összetéveszthetőséget növeli‑e az, ha a későbbi védjegy a korábbi védjegy nemcsak azon formáját veszi át, amelyben lajstromozták, de azon színeket is, amelyekben ezen utóbbi védjegyet ténylegesen használták.
            
         
               41
            
            
               A fentiek összességének fényében el kell utasítani a felperes jelen érveit, és meg kell vizsgálni, hogy megalapozott‑e a megjelölések hasonlóságának értékelése, amelyet a fellebbezési tanács a korábbi védjegy lajstromozott formája, azaz egy tigrist ábrázoló tisztán ábrás védjegy alapján végzett.
            
         A vizuális összehasonlításról
      
               42
            
            
               A megtámadott határozat 25. pontjában a fellebbezési tanács azt állapította meg, hogy az ütköző megjelölések átlagos fokú vizuális hasonlóságot mutatnak, mivel az ábrás elemeikből eredő hasonlóságokat nem semlegesíti az, hogy csak a bejelentett védjegy tartalmaz szóelemet.
            
         
               43
            
            
               Először is, a felperes arra hivatkozik, hogy az ütköző megjelölésekben megjelenő tigrisábrázolások különböznek többek között az állat ugrásának iránya, a karmok láthatósága, a bunda mintázata és a farok végének színe tekintetében. Ezek a különbségek annál is inkább jelentősek, mert mindkét megjelölés esetében egy tigris realisztikus ábrázolásáról van szó. Másodszor a felperes hangsúlyozza, hogy csak a bejelentett védjegy tartalmaz szóelemet, nevezetesen a „gelenkgold” szót, amely átlagos megkülönböztető képességgel rendelkezik, és nem elhanyagolható.
            
         
               44
            
            
               Az OHIM és a beavatkozó megjegyzi, hogy valamely összetett védjegy szóeleme nem szükségképpen annak domináns eleme, mivel az ábrás elem megőrizheti önálló megkülönböztető pozícióját, továbbá az érintett vásárlóközönség mindkét ütköző megjelölés ábrás elemét nyitott szájú, kinyújtott farkú, ugró tigris képeként őrzi meg emlékezetében.
            
         
               45
            
            
               Meg kell állapítani először is, hogy a megtámadott határozat 22–25. pontjából következik, hogy a fellebbezési tanács az ütköző megjelölések vizuális összehasonlítása során tekintetbe vette egyrészt a bejelentett védjegy valamennyi elemét, másrészt a korábbi védjegyet alkotó ábrás elemet. Ezen eljárást jóvá kell hagyni, mivel a fenti 29. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlat értelmében a bejelentett védjegyen belül a „gelenkgold” szóelem, a tigris ábrázolásához hasonlóan, egyáltalán nem elhanyagolható.
            
         
               46
            
            
               Egyébiránt a bejelentett védjegyen belül a tigris ábrázolásának olyan a mérete és a pozíciója, hogy azt az érintett vásárlóközönség szükségszerűen észreveszi.
            
         
               47
            
            
               Másodsorban helyben kell hagyni a fellebbezési tanács megtámadott határozat 24. pontjában szereplő azon megállapítását, amely szerint a két tigrisábrázolás közötti különbségek nem befolyásolják különösebben a megjelölések vizuális hasonlóságát. Az átlagos fogyasztónak ugyanis csupán ritkán adódik arra lehetősége, hogy a különböző védjegyeket közvetlenül összehasonlítsa, így kénytelen az emlékezetében azokról őrzött tökéletlen képre hagyatkozni (lásd: 2007. április 26‑i Alcon kontra OHIM ítélet, C‑412/05 P, EBHT, EU:C:2007:252, 60. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
            
         
               48
            
            
               Harmadsorban emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében, amennyiben valamely védjegy szó‑ és ábrás elemekből is áll, főszabály szerint az előbbieket az utóbbiaknál nagyobb megkülönböztető képességgel rendelkezőnek kell tekinteni, mivel az átlagos fogyasztó könnyebben utal a szóban forgó árura az áru nevének felidézésével, mint a védjegy ábrás elemének leírásával (lásd: 2013. február 7‑i AMC‑Representações Têxteis kontra OHIM – MIP Metro [METRO KIDS COMPANY] ítélet, T‑50/12, EU:T:2013:68, 29. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat). A jelen ügyben ez az eset áll fenn, amennyiben a „gelenkgold” szó központi helyet foglal el a bejelentett védjegyen belül, jobbra, valamint felfelé tartó, vastag betűtípussal van szedve, és a fehér színű betűket vastag fekete perem övezi.
            
         
               49
            
            
               E megfontolások fényében cáfolni kell a fellebbezési tanács azon megállapítását, amely szerint az ütköző megjelölések átlagos mértékű vizuális hasonlóságot mutatnak, mivel e mérték valójában csupán csekély.
            
         A hangzásbeli összehasonlításról
      
               50
            
            
               A megtámadott határozat 26. pontjában a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy az ütköző megjelölések hangzásbeli összehasonlítása nem lehetséges, mivel a korábbi védjegy nem tartalmaz szóelemet.
            
         
               51
            
            
               A felperes felrója a fellebbezési tanácsnak, hogy ezzel nem vett tudomást a bejelentett védjegy szóeleméről, amely lehetővé tenné a hangzásbeli hasonlóság fennállásának kizárását.
            
         
               52
            
            
               Az OHIM és a beavatkozó azt állítja, hogy a fellebbezési tanács helytállóan állapította meg, hogy a jelen ügyben a hangzásbeli összehasonlítás nem lehetséges.
            
         
               53
            
            
               E tekintetben először is az ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy amennyiben a tisztán ábrás védjegy olyan formát ábrázol, amelyet az érintett vásárlóközönség könnyen felismerhet, és egy pontos és konkrét szóval társíthat, az említett védjegyet ezzel a szóval fogja megjelölni, míg ha az ábrás védjegy szóelemet is tartalmaz, az említett vásárlóközönség e védjegyre ezen szóelemet használva fog hivatkozni.
            
         
               54
            
            
               Ekként, először is, a 2006. szeptember 7‑i L & D kontra OHIM – Sämann (Aire Limpio) ítéletében (T‑168/04, EBHT, EU:T:2006:245, 96. pont) a Törvényszék kimondta, hogy az ütköző megjelölések között hangzásbeli különbség van azáltal, hogy a korábbi védjegy, amely színtisztán grafikai elemből áll, szóban a megjelölés leírásának segítségével közvetíthető, míg a lajstromoztatni kívánt védjegy szóban is kiejthető, szóeleme – „aire limpio” – kiejtésével. A Törvényszék ugyanerre a következtetésre jutott a 2009. július 2‑i Fitoussi kontra OHIM – Loriot (IBIZA REPUBLIC) ítéletben (T‑311/08, EU:T:2009:244, 43. pont) egy csillagot ábrázoló tisztán ábrás védjegy, valamint egy olyan bejelentett védjegy tekintetében, amely a csillagon felül tartalmazta az „ibiza republic” szóelemet is.
            
         
               55
            
            
               Másodszor a 2006. december 14‑i Mast‑Jägermeister kontra OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO kerettel és más védjegyek) ítéletben (T‑81/03, T‑82/03 és T‑103/03, EBHT, EU:T:2006:397, 93. és 94. pont), a Törvényszék elismerte, hogy hangzásbeli hasonlóság áll fenn egyrészt a szarvasfejből és a „venado” szóelemből álló bejelentett védjegyek, másrészt a szarvasfejet ábrázoló tisztán ábrás korábbi védjegy között. A Törvényszék megállapította ugyanis, hogy a spanyol vásárlóközönség a „venado” (szarvas, nagyvad) szót használhatja a szóelemet nem tartalmazó korábbi védjegy megjelölésére. Hasonló okfejtést követett a 2008. április 17‑i Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg. kontra OHIM – Pelikan (pelikán ábrázolása) (T‑389/03, EU:T:2008:114, 93. és 94. pontja) pelikán ábrázolását és a „pelikan” szóelemet tartalmazó korábbi védjegyekkel, valamint egy kizárólag a pelikán ábrázolásából álló bejelentett védjeggyel kapcsolatban. E tekintetben a Törvényszék figyelembe vette, hogy az érintett vásárlóközönség által használt nyelveken a pelikán képét szóban egy, az említett szóelemhez nagyon hasonló szóval fejezik ki.
            
         
               56
            
            
               Másodszor meg kell jegyezni, hogy az OHIM által hivatkozott ítélkezési gyakorlat nem vonja kétségbe a fenti 53. pontban hivatkozott elvet.
            
         
               57
            
            
               Ugyanis, először is az OHIM említi a 2010. március 25‑i Nestlé kontra OHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe) ítéletet (T‑5/08–T‑7/08, EBHT, EU:T:2010:123), amelyet olyan ügyekben hozott a Törvényszék, amelyek tárgya a „golden eagle” vagy „golden aigle deluxe” szóelemeket, valamint kávészemeket és kávéscsészéket megjelenítő ábrás elemeket tartalmazó összetett védjegyek és egy kizárólag ugyanezen ábrás elemeket tartalmazó tisztán ábrás korábbi védjegy volt. A fellebbezési tanács kizárta az összetévesztés veszélyének fennállását azzal, hogy a megjelölések nem hasonlóak (a fent hivatkozott Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe ítélet, EU:T:2010:123, 19. pont). A felperes, aki a korábbi védjegy jogosultja, felrótta a fellebbezési tanácsnak, hogy a megjelölések hangzásbeli összehasonlítását nem végezte el, noha az lehetséges lett volna annak ellenére, hogy az említett védjegynek nincs szóeleme. Ezen érvet, amely lényegében a hangzásbeli hasonlóságnak a megjelölések ábrás elemei azonosságán alapuló megállapítására irányult, a Törvényszék elutasította, mivel az ilyen összehasonlítást nem tekintette lehetetlennek, de úgy vélte, hogy az nem releváns. Megállapította e tekintetben, hogy a bejelentett védjegyekre való utalás céljából a közönség azok szóelemeit idézi, és nem azok ábrás elemeit írja le (a fent hivatkozott Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe ítélet, EU:T:2010:123, 66. és 67. pont).
            
         
               58
            
            
               Következésképpen a fenti 57. pontban hivatkozott Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe ítélethez (EU:T:2010:123) vezető ügyben a felperes által hivatkozott hangzásbeli összehasonlítás nem bírt relevanciával, mivel ez az összehasonlítás, az ügy körülményeire tekintettel, nem tette volna lehetővé a fellebbezési tanács azon megállapításának megfordítását, miszerint az ütköző megjelölések különbözőek. Következésképpen egyáltalán nem tekinthető úgy, hogy az említett ítélet módosította volna a fenti 53–55. pontban hivatkozott elvet és ítélkezési gyakorlatot, épp ellenkezőleg: ezen ítélet az említett elv alkalmazását valósítja meg.
            
         
               59
            
            
               Másodszor az OHIM a fenti 35. pontban hivatkozott Elefántok ábrázolása egy téglalapban ítéletre (EU:T:2012:58) utal, amely olyan, elefántokat egy téglalapban ábrázoló tisztán ábrás védjegy tárgyában született, amellyel szemben törlési eljárást indítottak elefántot ábrázoló tisztán ábrás korábbi védjegyek és az ELEFANTEN korábbi tisztán szóvédjegy alapján. Az ügy felperese, aki a korábbi védjegyek jogosultja, többek között arra hivatkozott, hogy a fellebbezési tanács tévesen említette, hogy az ütköző megjelölések között hangzásbeli különbség áll fenn. E tekintetben a Törvényszék a fenti 57. pontban hivatkozott Golden Eagle és Golden Eagle Deluxe ítélet (EU:T:2010:123) alapján megállapította, hogy ez a hasonlóság nem releváns, mivel lényegében annak következtében, hogy a vitatott védjegyben nincsenek ábrás elemek, e védjegy esetében kizárólag a vizuális vagy fogalmi tartalom írható le szavakkal. Következésképpen az ütköző megjelölések hangzásbeli összehasonlítása a vizuális és fogalmi összehasonlításhoz képest nem rendelkezik önálló értékkel (lásd ebben az értelemben: Elefántok ábrázolása egy téglalapban ítélet, fenti 57. pont, EU:T:2012:58, 45. és 46. pont).
            
         
               60
            
            
               Hangsúlyozni kell, hogy a fenti 35. pontban hivatkozott, Elefántok ábrázolása egy téglalapban ítélet (EU:T:2012:58) olyan sajátos esetre vonatkozott, amikor egy tisztán ábrás megjelölést más tisztán ábrás megjelölésekkel, valamint egy olyan tisztán szómegjelöléssel kellett összehasonlítani, amelynek jelentése megegyezett az említett ábrás megjelölések jelentésével. A Törvényszék kizárólag ilyen körülmények között állapította azt meg, hogy a hangzásbeli összehasonlítás nem bír relevanciával, és nem tesz hozzá semmit a többi összehasonlításhoz.
            
         
               61
            
            
               Ennélfogva a fenti 35. pontban hivatkozott, Elefántok ábrázolása egy téglalapban ítélet (EU:T:2012:58) nem értelmezhető úgy, hogy kétségbe vonná a fenti 53. pontban felidézett elvet.
            
         
               62
            
            
               Harmadsorban meg kell állapítani, hogy noha a 2013. május 17‑i Sanofi Pasteur MSD kontra OHIM – Mundipharma (Két egymásba fonódó sarló ábrázolása) ítéletben (T‑502/11, EU:T:2013:263, 49. pont) a Törvényszék helybenhagyta a fellebbezési tanács azon megállapítását, amely szerint az ütköző megjelölések hangzásbeli összehasonlítása nem végezhető el, pontosította mindazonáltal, hogy azokról a megjelölésekről van szó, amelyek nemcsak tisztán ábrás, hanem elvont megjelölések is. Márpedig a fenti 53. pontban kimondott elv az olyan, tisztán ábrás megjelölésekre vonatkozik, amelyek a jelen ügy tárgyát képező tigrisábrázoláshoz hasonlóan nem elvontak, hanem azonnal egy pontos és konkrét szóval társíthatók.
            
         
               63
            
            
               Egyébiránt meg kell jegyezni, hogy az említett elvvel nem ütközik a 2014. október 8‑i Fuchs kontra OHIM – Les Complices (Körben lévő csillag) ítéletből (T‑342/12, EBHT, EU:T:2014:858, 46–48. pont) eredő ítélkezési gyakorlat sem. Ha igaz is, hogy ezen alkalommal a Törvényszék megerősítette, hogy egy‑egy csillagot megjelenítő két tisztán ábrás védjegy hangzásbeli összehasonlítása nem lehetséges, emlékeztetett arra az ítélkezési gyakorlatra, amelynek értelmében a hangzásbeli összehasonlítás főszabály szerint nem lehetetlen, hanem relevanciával nem bír ábrás védjegyek esetében. Mindenesetre a fent hivatkozott, Körben lévő csillag ítélet (EU:T:2014:858) tárgya olyan eset volt, amikor az ütköző megjelölések mindegyike tisztán ábrás megjelölés, míg a jelen ügy szempontjából releváns, a fenti 53. pontban hivatkozott eset egy tisztán ábrás védjegy és egy szóelemet is tartalmazó ábrás védjegy közötti összehasonlításra vonatkozik.
            
         
               64
            
            
               A fenti megfontolások fényében meg kell állapítani, hogy a fellebbezési tanács tévesen vélte úgy, hogy a jelen ügyben nem lehetséges az ütköző megjelölések hangzásbeli összehasonlítása.
            
         
               65
            
            
               Tekintettel arra, hogy az érintett vásárlóközönség a bejelentett védjegyre szóeleme, a „gelenkgold”, kiejtésével utal, míg a korábbi védjegy esetében kizárólag a „tigris” szót ejtheti ki, azt a következtetést kell levonni, hogy az ütköző megjelölések, a fellebbezési tanács megállapításával ellentétben, hangzás szempontjából különbözőek.
            
         A fogalmi összehasonlításról
      
               66
            
            
               A megtámadott határozat 27. pontjában a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy az ütköző megjelölések magas fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak, mivel mindkettőhöz az ugró tigris gondolata társul, amely az erő és mozgékonyság fogalmát sugallja. A fellebbezési tanács hozzátette, hogy a német nyelvű vásárlóközönség a bejelentett védjegy „gelenkgold” szóelemét az egészséges ízületekre történő célzásként fogja érteni, ami tovább erősíti a mozgékonyság tigrisek ábrázolása által hordozott fogalmát.
            
         
               67
            
            
               A felperes lényegében arra hivatkozik, hogy az, hogy egy tigris képe van jelen mindkét ütköző megjelölésben, nem vezet olyan fogalmi hasonlósághoz, amely alapján megállapítható lenne az összetévesztés veszélyének fennállása. A felperes egyebekben felrója a fellebbezési tanácsnak, hogy nem vette figyelembe a bejelentett védjegy szóelemét, amelynek jelentését a nem német nyelvű vásárlóközönség, esetlegesen a „gold” szó kivételével, nem fogja érteni.
            
         
               68
            
            
               Az OHIM szerint megalapozott a fellebbezési tanács értékelése, és pontosítja, hogy a „gelenkgold” kifejezést a nem német nyelvű vásárlóközönség nem fogja érteni.
            
         
               69
            
            
               A beavatkozó hozzáteszi, hogy a „gelenkgold” szóelem kevéssé megkülönböztető az ütköző védjegyekkel megjelölt áruk tekintetében, míg ugyanez a tigrisábrázolásról nem mondható el.
            
         
               70
            
            
               Először is, az ami az érintett németül értő vásárlóközönséget illeti, aki így a „gelenkgold” szóban felismeri a „gelenk” (ízület) és a „gold” (arany) szavak összeolvadását, ezen szóelemnek, amely nem közvetlenül ugyanazokra a gondolatokra utal, mint amelyek egy tigris ábrázolásához társíthatók, a bejelentett védjegyben való jelenléte nem teszi lehetővé annak megállapítását, hogy az ütköző megjelölések magas fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak, amint azt a fellebbezési tanács megállapította. E megjelölések ugyanis csupán átlagos fokú hasonlóságot mutatnak a német vásárlóközönség szemszögéből.
            
         
               71
            
            
               Másodszor, ami az érintett vásárlóközönség nem német nyelvű részét illeti, meg kell jegyezni először is, hogy a megtámadott határozatból nem tűnik ki egyértelműen, hogy a fellebbezési tanács azt figyelembe vette‑e a fogalmi hasonlóság értékelése során. Az a következtetése ugyanis, amely szerint az ütköző megjelölések közötti fogalmi hasonlóság szintje magas, közvetlenül azon megállapítását követi, amely szerint a német nyelvű vásárlóközönség számára a „gelenkgold” kifejezés tovább erősíti a mozgékonyság tigrisek ábrázolása által hordozott fogalmát. Másodszor, feltételezve, hogy a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy a fogalmi hasonlóságra vonatkozó megállapítása az érintett vásárlóközönség egészére érvényes, e megállapítás nem hagyható helyben még a nem német nyelvű vásárlóközönség tekintetében sem. E közönség ugyanis a „gelenkgold” kifejezésben fel fogja ismerni a „gold” szót, amely a korábbi védjegyben nem szerepel. Következésképpen, ugyancsak a nem német nyelvű vásárlóközönség szemszögéből, az ütköző védjegyek csak átlagos fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak.
            
         
               72
            
            
               A fentiek összességének fényében meg kell állapítani, hogy az ütköző megjelölések csekély fokú vizuális hasonlóságot és átlagos fokú fogalmi hasonlóságot mutatnak, míg hangzás szempontjából különbözőek.
            
         
         Az összetéveszthetőségről
      
      
               73
            
            
               Az összetéveszthetőség átfogó mérlegelése bizonyos kölcsönös függőséget feltételez a figyelembe vett tényezők és különösen a védjegyek és a megjelölt áruk vagy szolgáltatások hasonlósága között. Így a jelölt áruk vagy szolgáltatások kisebb mértékű hasonlóságát ellensúlyozhatja a védjegyek közötti hasonlóság magasabb foka, és fordítva (1998. szeptember 29‑i Canon‑ítélet, C‑39/97, EBHT, EU:C:1998:442, 17. pont; VENADO kerettel és más védjegyek ítélet, fenti 55. pont, EU:T:2006:397, 74. pont).
            
         
               74
            
            
               Egyébiránt az összetéveszthetőség annál nagyobb mértékű, minél jelentősebb a korábbi védjegy megkülönböztető képessége (1997. november 11‑i SABEL‑ítélet, C‑251/95, EBHT, EU:C:1997:528, 24. pont).
            
         
               75
            
            
               A megtámadott határozat 29–32. pontjában a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy az áruk azonosságára vagy hasonlóságára, valamint a korábbi védjegy átlagos benne rejlő megkülönböztető képességére vonatkozó megállapításainak fényében fennáll az összetévesztés veszélye az ütköző védjegyek között, az érintett vásárlóközönség fokozott mértékű figyelme ellenére, és attól a kérdéstől függetlenül, hogy a korábbi védjegy fokozott megkülönböztető képességet szerzett‑e a beavatkozó által, Németországban folytatott használat folytán.
            
         
               76
            
            
               A fellebbezési tanács e megállapítása nem hagyható helyben. A fellebbezési tanács e megállapításra ugyanis az ütköző megjelölések közötti vizuális és fogalmi hasonlóság mértékének felértékelésével jutott, tévesen nem vette tekintetbe a köztük a hangzás szempontjából fennálló különbségeket, és döntött úgy, hogy nem vizsgálja meg a beavatkozó által annak bizonyítása céljából benyújtott bizonyítékokat, hogy a korábbi védjegy fokozott megkülönböztető képességgel rendelkezik az általa történő használatból eredően. Az összetévesztés veszélyének fennállására vonatkozó megállapítást még inkább érintik e hibák, tekintettel az érintett vásárlóközönség figyelmének a fellebbezési tanács által helytállóan elismert, fokozott mértékére (lásd: a fenti 23. pont).
            
         
               77
            
            
               Ilyen körülmények között a felperes egyetlen jogalapjának helyt kell adni.
            
         
         A kereset kimenetelére vonatkozó következtetések
      
      
               78
            
            
               A fenti megfontolások fényében a felperes első kérelmének helyt kell adni, és a megtámadott határozatot hatályon kívül kell helyezni.
            
         
               79
            
            
               Ami a felperes második kereseti kérelmét illeti, amely a tárgyaláson tett pontosítást követően arra irányul, hogy a Törvényszék utasítsa el a felszólalást a fenti 6. pontban megjelenített korábbi védjegyen alapuló részében, meg kell jegyezni, hogy megváltoztatás iránti kérelemről van szó (lásd analógia útján: 2014. október 8‑i Laboratoires Polive kontra OHIM – Arbora & Ausonia [DODIE] ítélet, T‑77/13, EU:T:2014:862, 61. pont).
            
         
               80
            
            
               E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy a Törvényszék számára a 207/2009 rendelet 65. cikkének (3) bekezdése értelmében elismert megváltoztatásra vonatkozó hatáskör nem ruházza őt fel azzal a jogkörrel, hogy olyan értékelést fogalmazzon meg, amellyel kapcsolatban a fellebbezési tanács még nem foglalt állást. Következésképpen a megváltoztatásra vonatkozó hatáskör gyakorlásának főszabály szerint azokra az esetekre kell korlátozódnia, amikor a Törvényszék, miután felülvizsgálta a fellebbezési tanács által megfogalmazott értékelést, a már bizonyított ténybeli és jogi elemek alapján meg tudja állapítani, hogy a fellebbezési tanácsnak milyen határozatot kellett volna hoznia (2011. július 5‑i Edwin kontra OHIM ítélet, C‑263/09 P, EBHT, EU:C:2011:452, 72. pont).
            
         
               81
            
            
               A jelen ügyben meg kell állapítani, hogy a Törvényszék megváltoztatásra vonatkozó hatásköre gyakorlásának feltételei nem teljesülnek. A fellebbezési tanács nem vizsgálta ugyanis azt a kérdést, hogy a korábbi védjegy rendelkezik‑e a beavatkozó által végzett használatból eredő fokozott megkülönböztető képességgel, miközben, tekintettel a fenti 74. pontban említett ítélkezési gyakorlatra, nem volt kizárt, hogy ez a tényező lehetővé tehette volna az összetévesztés fennállásának megállapítását.
            
         
               82
            
            
               E tekintetben meg kell állapítani, hogy úgy tűnik, a beavatkozó azt kéri, hogy a Törvényszék a kereset elutasítása céljából vegye figyelembe az általa a korábbi védjegy ilyen használatának alátámasztásául a felszólalási osztály és a fellebbezési tanács előtt benyújtott bizonyítékokat.
            
         
               83
            
            
               E kérelemmel kapcsolatban elegendő annyit megállapítani, hogy mivel a megtámadott határozat 32. pontjából kitűnik, hogy a fellebbezési tanács az említett bizonyítékok tárgyában nem foglalt állást, az erre vonatkozó egyetlen megállapítás sincs hatással a megtámadott határozat jogszerűségére. Következésképpen a Törvényszék a beavatkozó jelen érvét nem hagyhatja helyben (lásd analógia útján: DODIE‑ítélet, fenti 79. pont, EU:T:2014:862, 58. pont).
            
         
               84
            
            
               A fentiek fényében és a tárgyaláson tett pontosítás ellenére a felperes második kereseti kérelmét el kell utasítani.
            
         
         A költségekről
      
      
               85
            
            
               Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján az Törvényszék a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Több pervesztes fél esetén a Törvényszék határoz a költségek megosztásáról.
            
         
               86
            
            
               Az OHIM‑ot és a beavatkozót, mivel lényegében pervesztesek lettek, a felperes tárgyaláson kiegészített kérelmeinek megfelelően, kötelezni kell a költségek viselésére. E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az, hogy a pernyertes fél csak a tárgyaláson pontosította a költségekre vonatkozó kérelmét, nem akadálya annak, hogy a Törvényszék e kérelemnek helyt adjon (lásd ebben az értelemben: 2005. október 5‑i Bunker & BKR kontra OHIM – Marine Stock [B.K.R.] ítélet, T‑423/04, EBHT, EU:T:2005:348, 84. pont; VENADO kerettel és más védjegyek, fenti 55. pont, EU:T:2006:397, 116. pont).
            
         
               87
            
            
               Ezenkívül, mivel a felperes azt kérte, hogy a Törvényszék az OHIM‑ot és a beavatkozót is kötelezze az általa a fellebbezési tanács előtti eljárás során felmerült költségek viselésére, emlékeztetni kell arra, hogy az eljárási szabályzat 136. cikkének 2. §‑a értelmében a feleknél a fellebbezési tanács előtti eljárással kapcsolatban szükségszerűen felmerült költségeket megtérítendő költségeknek kell tekinteni. Következésképpen az OHIM‑ot és a beavatkozót is kötelezni az említett költségek viselésére.
            
         
               88
            
            
               A költségmegosztás szempontjából a jelen ügy körülményeinek megfelelő értékelését képezi az a döntés, hogy mind az OHIM, mind a beavatkozó viselje saját költségein felül a felperes részéről a Törvényszék és a fellebbezési tanács előtt felmerült költségek felét.
            
          
            
               A fenti indokok alapján
               A TÖRVÉNYSZÉK (kilencedik tanács)
               a következőképpen határozott:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           A Törvényszék hatályon kívül helyezi a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) negyedik fellebbezési tanácsának 2013. szeptember 5‑én hozott határozatát (R 2013/2012‑4. sz. ügy).
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           A Törvényszék a keresetet ezt meghaladó részében elutasítja.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           Az OHIM viseli saját költségeit, valamint a Cosmowell GmbH részéről a Törvényszék és a fellebbezési tanács előtt felmerült költségek felét.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           4)
                        
                     
                     
                        
                           A Haw Par Corp. Ltd viseli saját költségeit, valamint a Cosmowell GmbH részéről a Törvényszék és a fellebbezési tanács előtt felmerült költségek felét.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Berardis
                        
                        
                           Czúcz
                        
                        
                           Popescu
                        
                     
                     Kihirdetve Luxembourgban, a 2015. május 7‑i nyilvános ülésen.
                     Aláírások
                  
               
            (
            *1
         )	Az eljárás nyelve: német.