CELEX: 62001CJ0456
Language: fi
Date: 2004-04-29
Title: Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio (kuudes jaosto) 29 päivänä huhtikuuta 2004. # Henkel KGaA vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Muutoksenhaku - Yhteisön tavaramerkki - Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta - Pyykin- ja astianpesukoneissa käytettävien pesuainetablettien kolmiulotteiset muodot - Rekisteröinnin ehdoton hylkäysperuste - Erottamiskyky. # Yhdistetyt asiat C-456/01 P ja C-457/01 P.

Yhdistetyt asiat C-456/01 P ja C-457/01 P Henkel KGaAvastaansisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
            «Muutoksenhaku  –  Yhteisön tavaramerkki  –  Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta  –  Pyykin- ja astianpesukoneissa käytettävien pesuainetablettien kolmiulotteiset muodot  –  Rekisteröinnin ehdoton hylkäysperuste  –  Erottamiskyky»
            
               
                  Julkisasiamies D. Ruiz-Jarabo Colomerin ratkaisuehdotus 6.11.2003
                     
               
               
            
                   
               
               
            
               
                  Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio (kuudes jaosto) 29.4.2004
                     
               
               
            
                   
               
               
            
            Tuomion tiivistelmä
         
         
                  1.
                  Yhteisön tavaramerkki  –  Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen  –  Ehdottomat hylkäysperusteet  –  Tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky  –  Tavaran muodosta koostuvat kolmiulotteiset tavaramerkit  –  Erottamiskyky  –  Arviointiperusteet(Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta)
         
                  2.
                  Muutoksenhaku  –  Valitusperusteet  –  Yhteisöjen tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin ei kuulu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle esitetyn näytön
                     arviointi, paitsi jos näyttö on otettu huomioon vääristyneellä tavalla  –  Yhteisön tavaramerkkien erottamiskyvyn arviointiperusteiden soveltaminen nyt esillä olevissa tapauksissa
                  (EY 225 artikla; yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 51 artikla) 
         
                  3.
                  Yhteisön tavaramerkki  –  Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen  –  Ehdottomat hylkäysperusteet  –  Eri hylkäysperusteiden tarkastelu toisistaan erillään  –  Hylkäysperusteiden tulkitseminen niiden kunkin tausta-ajatuksena oleva yleinen etu huomioon ottaen(Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta) 
         
                  4.
                  Yhteisön tavaramerkki  –  Tavaramerkki, joka ei täytä keskeistä tehtäväänsä  –  Asetuksessa N:o 40/94 tarkoitetun suojan antamiseen ei ole yleisen edun mukaista syytä(Neuvoston asetus N:o 40/94) 
         
         
          
         1.
         Itse tavaran muodosta muodostuvien kolmiulotteisten tavaramerkkien yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan
            1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua erottamiskykyä koskevat arviointiperusteet eivät eroa muihin tavaramerkkiryhmiin sovellettavista
            arviointiperusteista. Näitä arviointiperusteita sovellettaessa on kuitenkin huomattava, että kohdeyleisö ei kuitenkaan välttämättä
            miellä itse tavaran muodosta ja väreistä muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä samalla tavoin kuin sana- tai kuviomerkkiä,
            joka muodostuu merkistä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkonäköön. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole
            tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että
            tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin
            sana- tai kuviomerkin erottamiskykyä.
         
         Mitä enemmän rekisteröitäväksi haettu muoto siis muistuttaa sitä muotoa, joka sille tavaralle, jolle tavaramerkin rekisteröintiä
            haetaan, mitä ilmeisimmin tullaan antamaan, sitä todennäköisempää on, että kyseiseltä muodolta puuttuu erottamiskyky. Vain
            sellaisella tavaramerkillä, joka poikkeaa merkittävästi yleisestä käytännöstä tai toimialalla vallitsevasta tavasta ja joka
            tästä syystä täyttää keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, on kyseisessä säännöksessä tarkoitettu erottamiskyky.
         
         
         
               (ks. 38 ja 39 kohta)
         
         
          
         2.
         Ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on toimivaltainen yhtäältä määrittämään tosiseikaston, lukuun ottamatta sellaisia
            tapauksia, joissa sen määrittämän tosiseikaston paikkansapitämättömyys käy ilmi sille toimitetusta aineistosta, ja toisaalta
            arvioimaan tätä tosiseikastoa. Lukuun ottamatta sitä tapausta, että tuomioistuimelle esitetty selvitys on otettu huomioon
            vääristyneellä tavalla, tosiseikaston arviointi ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys, että se sellaisenaan kuuluisi yhteisöjen
            tuomioistuimen muutoksenhakuasteena harjoittaman valvonnan piiriin.
         
         
         Tällaisia tosiseikkoja koskevia arviointeja on tehty, kun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettuja
            yhteisön tavaramerkin erottamiskyvyn arviointiperusteita on käytännössä sovellettu nyt esillä olevissa tapauksissa, ja etenkin
            todettaessa, että kuluttajille suunnattujen päivittäistavaroiden osalta keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste ei ole korkea,
            kun kyse on pyykin- tai astianpesuainetablettien muodosta tai väreistä.
         
         
               (ks. 41 ja 56 kohta)
         
         
          
         3.
         Jokainen yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdassa mainittu rekisteröintieste on itsenäinen
            verrattuna muihin rekisteröintiesteisiin ja jokaista niistä on tarkasteltava erikseen. Lisäksi kyseisiä rekisteröintiesteitä
            on tulkittava ottaen huomioon se yleinen etu, joka on kulloisenkin esteen tausta‑ajatuksena, ja kutakin tällaista estettä
            tutkittaessa huomioon otettu yleinen etu voi, ja sen jopa täytyy, heijastaa eri näkökulmia aina kyseisen esteen syyn mukaisesti.
         
         
               (ks. 45 ja 46 kohta)
         
         
          
         4.
         Yleisen edun mukaista ei ole yhteisön tavaramerkistä annetussa asetuksessa N:o 40/94 tarkoitetun koko suojan antaminen sellaiselle
            merkille, joka ei täytä keskeistä tehtäväänsä, eli jolla ei taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle sitä, että kyseisellä
            tavaralla tai palvelulla on tietty alkuperä, jolloin kuluttaja tai loppukäyttäjä voi tavaramerkin perusteella ilman sekaannusvaaraa
            erottaa tämän tavaran tai palvelun muista tavaroista tai palveluista, joilla on toinen alkuperä.
         
         
               (ks. 48 kohta)
      

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kuudes jaosto)29 päivänä huhtikuuta 2004(1)
         
         
               Muutoksenhaku  –  Yhteisön tavaramerkki  –  Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta  –  Pyykin- ja astianpesukoneissa käytettävien pesuainetablettien kolmiulotteiset muodot  –  Rekisteröinnin ehdoton hylkäysperuste  –  Erottamiskyky
               
             Yhdistetyissä asioissa C-456/01 P ja C-457/01 P,
            
            
            Henkel KGaA, kotipaikka Düsseldorf (Saksa), edustajanaan Rechtsanwalt C. Osterrieth,
            
            
            valittajana,
            
             jossa valittaja vaatii kahdessa muutoksenhaussaan yhteisöjen tuomioistuinta kumoamaan Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen
            tuomioistuimen (toinen jaosto) asiassa T-335/99, Henkel vastaan SMHV (Kok. 2001, s. II-2581) (punavalkoinen suorakulmainen
            tabletti) ja asiassa T-336/99, Henkel vastaan SMHV (Kok. 2001, s. II-2589) (vihreävalkoinen suorakulmainen tabletti) 19.9.2001
            antamat tuomiot
            
             ja jossa vastapuolena on
            sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehinään D. Schennen ja S. Laitinen,
            vastaajana ensimmäisessä oikeusasteessa,
            
            YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (kuudes jaosto),,
            
             toimien kokoonpanossa: V. Skouris, joka hoitaa kuudennen jaoston puheenjohtajan tehtäviä, sekä tuomarit J. N. Cunha Rodrigues,
            J.-P. Puissochet, R. Schintgen ja F. Macken (esittelevä tuomari),
            
             julkisasiamies: D. Ruiz-Jarabo Colomer, kirjaaja: johtava hallintovirkamies M. Múgica Arzamendi,
            
            
             kuultuaan asianosaisten 2.10.2003 pidetyssä istunnossa, jossa Henkel KGaA:ta on edustanut C. Osterrieth ja jossa sisämarkkinoiden
            harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) asiamiehinä ovat olleet D. Schennen ja A. von Mühlendahl, esittämät
            lausumat,
            
            kuultuaan julkisasiamiehen 6.11.2003 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
         on antanut seuraavan
         
         
         tuomion
         1
            
          Henkel KGaA (jäljempänä Henkel) on yhteisöjen tuomioistuimeen 26.11.2001 toimittamillaan kahdella valituksella hakenut EY:n
         tuomioistuimen perussäännön 49 artiklan nojalla muutosta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T‑335/99, Henkel
         vastaan SMHV (Kok. 2001, s. II‑2581; jäljempänä asia T‑335/99) (suorakulmainen, väriltään punainen ja valkoinen pesuainetabletti)
         ja asiassa T‑336/99, Henkel vastaan SMHV (Kok. 2001, s. II‑2589; jäljempänä asia T‑336/99) (suorakulmainen, väriltään vihreä
         ja valkoinen pesuainetabletti), 19.9.2001 antamiin tuomioihin, joilla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi kumoamiskanteet,
         jotka ensin mainittu oli nostanut sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (jäljempänä SMHV) kolmannen
         valituslautakunnan 21.9.1999 tekemistä päätöksistä (asiat R‑70/1999‑3 ja R‑71/1999‑3), joilla hylättiin Henkelin valitukset
         siitä, ettei tablettien kolmiulotteista muotoa suostuttu rekisteröimään yhteisön tavaramerkiksi lukuina tavaraluokkia varten,
         joihin kuuluvat muun muassa pyykinpesukoneissa ja astianpesukoneissa käytettävät tavarat (jäljempänä riidanalaiset päätökset).
         
         
         
         2
            
          Asiat C‑456/01 P ja C‑457/01 P yhdistettiin kuudennen jaoston puheenjohtajan 2.6.2003 antamalla määräyksellä suullista käsittelyä
         ja tuomion antamista varten.
         
         
            
               Asiaa koskevat oikeussäännöt
            
         
         3
            
          Yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) 4 artiklassa säädetään seuraavaa:
         ”Yhteisön tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti, erityisesti sanat, henkilönnimet
         mukaan lukien, kuviot, kirjaimet, numerot taikka tavaroiden tai niiden päällyksen muoto, jos sellaisella merkillä voidaan
         erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista.”
         
         
         
         4
            
          Saman asetuksen 7 artiklassa säädetään seuraavaa:
         ”1.     Seuraavia merkkejä ei rekisteröidä:
          a)       merkit, jotka eivät ole 4 artiklan mukaisia;
          b)       tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky;
          c)       tavaramerkit, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää
         osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden
         valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia.
         – –
          3.       Edellä 1 kohdan b, c ja d alakohtaa ei sovelleta, jos tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden
         tai palvelujen osalta, joille rekisteröintiä haetaan.”
         
         Asian tausta
         
         5
            
          Henkel teki 15.12.1997 ja 8.1.1998 SMHV:lle hakemuksen, jossa se pyysi tätä rekisteröimään yhteisön tavaramerkkeinä sellaisten
         kahden suorakulmaisen pesuainetablettien, joista toisessa on päällekkäin yksi valkoinen ja yksi punainen kerros (asia T‑335/99),
         ja toisessa on päällekkäin yksi valkoinen ja yksi vihreä kerros (asia T‑336/99), kolmiulotteisen muodon.
         
         
         
         6
            
          Tavarat, joita varten rekisteröintiä on haettu, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien
         rekisteröimistä varten koskevaan, 15 päivänä kesäkuuta 1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 3,
         sellaisena kuin tämä sopimus on tarkistettuna ja muutettuna, ja merkin kuvauksen mukaan näitä tavaroita ovat ”tablettimuodossa
         olevat pyykin‑ ja astianpesuaineet”.
         
         
         
         7
            
          SMHV:n tutkija hylkäsi 3.2.1999 tekemillään päätöksillä hakemukset siitä syystä, että rekisteröitäviksi haetuilta tavaramerkeiltä
         puuttuu erottamiskyky eikä niitä tästä syystä voida rekisteröidä asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla.
         
         
         
         8
            
          SMHV:n kolmas valituslautakunta vahvisti riidanalaisilla päätöksillä tutkijan päätökset katsoen, että kultakin rekisteröitäväksi
         haetulta tavaramerkiltä puuttuu asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky, koska sen
         konkreettisella muodolla ei ole minkäänlaista tehtävää merkillä varustettujen tavaroiden alkuperän yksilöinnissä kuluttajalle
         tai ostajalle. Kyseisen valituslautakunnan mukaan kolmiulotteisen muodon on oltava melko omaperäinen, jotta se jäisi helposti
         muistiin, ja sen on poikettava siitä, mikä on kyseisessä elinkeinotoiminnassa tavallista.
         
         Oikeudenkäynti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalaiset tuomiot
         
         9
            
          Henkel nosti 26.11.1999 ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon jättämillään kannekirjelmillä kaksi kannetta, joissa
         se vaati riidanalaisten päätösten kumoamista.
         
         
         
         10
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi asiassa T‑335/99 antamassaan tuomiossa, että SMHV oli perustellusti katsonut,
         että rekisteröitäväksi haetulta kolmiulotteiselta tavaramerkiltä puuttuu asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa
         tarkoitettu erottamiskyky, ja että näin oli seuraavista syistä:
         
         ”41
            Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu tavaramerkki koostuu pyykin‑ tai astianpesuainetabletin
               muodosta ja siinä käytetyistä väreistä eli tavaran itsensä ulkoasusta.
            
         
         
         42
            Asetuksen N:o 40/94  4 artiklasta ilmenee, että sellaisia merkkejä, joista yhteisön tavaramerkki voi muodostua, ovat muiden
               ohella tavaran muoto ja värit. Se, että tietyntyyppiset merkit yleisesti ottaen voivat olla tavaramerkkeinä, ei merkitse kuitenkaan
               sitä, että tällaiset merkit olisivat välttämättä erottamiskykyisiä suhteessa tiettyyn tavaraan tai palveluun asetuksen N:o
               40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla. 
            
         
         
         43
            Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan ’tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky’, ei rekisteröidä.
               Erottamiskykyiseksi on katsottava sellainen tavaramerkki, jonka perusteella ne tavarat tai palvelut, joita varten rekisteröintiä
               on haettu, voidaan erottaa alkuperänsä osalta muiden tavaroista tai palveluista. Tältä osin ei ole tarpeen, että tavaramerkistä
               olisi saatava täsmälliset tiedot siitä, kuka on tavaran valmistaja tai palvelujen tarjoaja. Riittävää on, että tavaramerkillä
               varustetut tavarat tai palvelut voidaan asianomaisessa kohderyhmässä erottaa tavaramerkin perusteella niistä tavaroista tai
               palveluista, joiden kaupallinen alkuperä on eri, ja että tavaramerkin perusteella voidaan päätellä, että kaikki ne tavarat
               tai palvelut, joissa sitä käytetään, on tuotettu tai saatetaan markkinoille taikka toimitetaan näiden tavaroiden tai palvelujen
               laadusta vastaavan tavaramerkin haltijan valvonnassa (ks. vastaavasti asia C‑39/97, Canon, tuomio 29.9.1998, Kok. 1998, s. I‑5507,
               28 kohta). 
            
         
         
         44
            Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdasta ilmenee, että jo vähäinenkin erottamiskyky riittää siihen, että tässä
               artiklassa määritelty hylkäysperuste ei ole sovellettavissa. On siis tutkittava – osana a priori tutkintaa ja ottamatta huomioon
               asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua merkin tosiasiallista käyttöä – käykö asiassa ilmi, että asianomaiset
               tavarat voidaan kohderyhmässään erottaa kyseisen tavaramerkin perusteella toisista tavaroista, joilla on eri kaupallinen alkuperä,
               kun tässä kohderyhmässä tehdään ostotilanteessa valinta näiden tavaroiden välillä. 
            
         
         
         45
            Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ei tehdä eroa eri tavaramerkkityyppien välillä. Arvioitaessa itse tavaran
               muodosta koostuvien kolmiulotteisten tavaramerkkien erottamiskykyä sovelletaan siis niitä samoja arviointiperusteita, joita
               sovelletaan myös muihin tavaramerkkityyppeihin. 
            
         
         
         46
            Näitä arviointiperusteita sovellettaessa on kuitenkin otettava huomioon se, että itse tavaran muodosta ja väreistä koostuvia
               kolmiulotteisia tavaramerkkejä ei välttämättä ymmärretä kohderyhmässä samalla tavoin kuin sanamerkkejä, kuviomerkkejä tai
               sellaisia kolmiulotteisia tavaramerkkejä, jotka eivät esitä tavaran muotoa. Yleisön keskuudessa on totuttu pitämään tällaisia
               viimeksi mainittuja tavaramerkkejä välittömästi merkkeinä, jotka yksilöivät tuotteen, mutta sama ei välttämättä koske merkkiä,
               joka esittää itse tavaran ulkoasua. 
            
         
         
         47
            Siitä, millä tavoin tavaramerkki ymmärretään tavaroiden kohderyhmässä, valituslautakunta on perustellusti todennut, että tavarat,
               joita varten nyt kyseessä oleva tavaramerkki on haluttu rekisteröidä, eli tabletin muotoiset pyykin‑ ja astianpesutuotteet
               ovat laajalti levinneitä kulutushyödykkeitä. Näiden tavaroiden osalta kohderyhmä muodostuu siis kaikista kuluttajista. Kyseisen
               tavaramerkin erottamiskykyä on siis arvioitava ottamalla huomioon tavanomaisesti valistuneen sekä kohtuullisen tarkkaavaisen
               ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset (ks. vastaavasti asia C‑210/96, Gut Springenheide ja Tusky, tuomio
               16.7.1998, Kok. 1998, s. I‑4657, 30–32 kohta). 
            
         
         
         48
            Siihen, millä tavoin tavaramerkki ymmärretään kohderyhmässä, vaikuttaa ensinnäkin keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste,
               joka voi vaihdella kyseisten tavaroiden tai palvelujen tyypin mukaan (ks. asia C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999,
               Kok. 1999, s. I‑3819, 26 kohta). Tältä osin valituslautakunta on todennut perustellusti, että kuluttajille suunnattujen päivittäistavaroiden
               osalta keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste ei ole korkea, kun kyse on pyykin‑ tai astianpesuainetablettien muodosta tai
               väreistä. 
            
         
         
         49
            Arvioitaessa, ymmärretäänkö kohderyhmässä kyseisen tabletin muodon ja värien yhdistelmän ilmaisevan tavaran alkuperää, on
               tarkasteltava tästä yhdistelmästä saatavaa kokonaisvaikutelmaa (ks. vastaavasti asia C‑251/95, SABEL, tuomio 11.11.1997, Kok. 1997,
               s. I‑6191, 23 kohta), mikä ei estä sitä, että tavaramerkin ulkoasun eri piirteitä tarkastellaan peräkkäin. 
            
         
         
         50
            Kolmiulotteinen muoto, jolle rekisteröintiä on haettu – – on yksi geometrisistä perusmuodoista ja yksi pyykin‑ tai astianpesuaineiden
               ilmeisistä muodoista. 
            
         
         
         51
            Siitä, että tabletissa on kaksi kerrosta – – on todettava, että kohderyhmässä on totuttu siihen, että pesuaineessa on eri
               värejä. – – Värilliset rakeet viittaavat siis tiettyihin tavaran ominaisuuksiin, vaikka niiden ei voidakaan katsoa kuvailevan
               tavaran ominaisuuksia asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Siitä, ettei tässä viimeksi
               mainitussa säännöksessä tarkoitettu hylkäysperuste ole sovellettavissa, ei kuitenkaan voida päätellä, että kyseinen tavaramerkki
               olisi väriensä vuoksi välttämättä erottamiskykyinen. Erottamiskyky puuttuu, kun – kuten tässä asiassa – kohderyhmässä värien
               ymmärretään viittaavan tiettyihin tavaran ominaisuuksiin eikä siis tavaran alkuperään. Se, että kuluttajat voivat silti tottua
               tunnistamaan tavaran sen värien perusteella, ei yksinään riitä perusteeksi sille päätelmälle, että asetuksen N:o 40/94  7 artiklan
               1 kohdan b alakohdassa säädettyä hylkäysperustetta ei olisi sovellettava. Tällainen kehitys, joka koskee merkin ymmärtämistä
               yleisön keskuudessa, voidaan kuitenkin – jos siitä on saatu riittävä selvitys – ottaa huomioon ainoastaan tarkasteltaessa
               asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan soveltamisedellytysten täyttymistä. 
            
         
         – –
         
         53
            – – Perusvärien eli esimerkiksi sinisen tai vihreän käyttäminen on yleistä ja jopa tyypillistä pesuaineiden osalta. Muiden
               perusvärien eli esimerkiksi punaisen tai keltaisen käyttämistä on pidettävä näiden tavaroiden tyypillisen ulkoasun ilmeisenä
               muunnelmana. 
            
         
         
         54
            Tästä seuraa, että rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu kolmiulotteinen tavaramerkki muodostuu sellaisten ulkoasun piirteiden
               yhdistelmästä, jotka ovat ilmeisiä ja tyypillisiä kyseisen tavaran osalta. 
            
         
         – –
         
         56
            Siitä kokonaisvaikutelmasta, joka saadaan kyseisen tabletin muodosta ja väreistä, on todettava, että kyseisen merkin perusteella
               ei voida kohderyhmässään erottaa asianomaisia tavaroita toisista tavaroista, joilla on eri kaupallinen alkuperä, kun tässä
               kohderyhmässä tehdään ostotilanteessa valinta näiden tavaroiden välillä. 
            
         
         
         57
            Lisäksi siihen päätelmään, ettei rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu tavaramerkki kykene ilmaisemaan tavaran alkuperää a
               priori ja riippumatta asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta käytöstään, ei vaikuta se, kuinka suuri määrä
               vastaavia tabletteja on jo markkinoilla. Näin ollen tässä asiassa ei ole tarpeen ratkaista sitä kysymystä, onko tavaramerkin
               erottamiskyvyn arvioimisen kannalta ratkaisevana ajankohtana pidettävä rekisteröintihakemuksen jättämisajankohtaa vai rekisteröintiajankohtaa.
               
            
         
         – –
         
         59
            Näin ollen valituslautakunta on perustellusti katsonut, että rekisteröintihakemuksessa tarkoitetulta kolmiulotteiselta tavaramerkiltä
               puuttuu erottamiskyky. 
            
         
         
         60
            Tähän päätelmään ei vaikuta se, että arvioitaessa itse tavaran muotoa esittävän kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä
               ei sovelleta tiukempia arviointiperusteita kuin niitä, joita sovelletaan muuntyyppisten tavaramerkkien osalta. 
            
         
         
         61
            Ne näkökohdat, joiden perusteella valituslautakunta on todennut, että kyseiseltä tavaramerkiltä puuttuu erottamiskyky, ovat
               nimittäin sellaisia, että tähän samaan päätelmään päädyttäisiin, vaikka erottamiskykyä arvioitaisiin kaikkiin tavaramerkkeihin
               – olivatpa ne sanamerkkejä, kuviomerkkejä tai kolmiulotteisia merkkejä – sovellettavien arviointiperusteiden mukaisesti.”
               
            
         
         
         
         
         11
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätyi asiassa T‑336/99 antamassaan tuomiossa samaan lopputulokseen. Tuossa asiassa
         annetun tuomion 38–58 kohta ovat pääasiallisesti samansisältöiset kuin edellisessä kohdassa siteeratut, asiassa T‑335/99 annetun
         tuomion 40–52 ja 54–61 kohta. 
         
         
         
         12
            
          Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi Henkelin riidanalaisista päätöksistä nostamat kanteet.
         
         Valitukset
         
         13
            
          Henkel vaatii valituksissaan valituksenalaisten tuomioiden riidanalaisten päätösten kumoamista sekä SMHV:n velvoittamista
         korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
         
         
         
         14
            
          SMHV vaatii, että valitukset hylätään ja että Henkel velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
         
         
         
         15
            
          Yhteisöjen tuomioistuimen presidentti hylkäsi 9.1.2003 antamallaan määräyksellä Reckitt Benckiser NV ‑nimisen yhtiön yhteisöjen
         tuomioistuimen kirjaamoon 6.5.2002 jättämän väliintulohakemuksen, jossa se vaati saada esiintyä Henkelin vaatimuksia tukevana
         väliintulijana.
         
         
         
         16
            
          Henkel väittää valitustensa tueksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen asetuksen N:o
         40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkitessaan. Tämä ainoa valitusperuste jakautuu pääasiallisesti kolmeen osaan, jotka
         koskevat 
         
         
         
          
         –
            rekisteröitäviksi haettujen tavaramerkkien erottamiskykyä
         
         
         
         
          
         –
            keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusasteen määrittelyä, ja
         
         
         
         
          
         –
            ajankohtaa, jonka suhteen kyseisten tavaramerkkien erottamiskykyä on arvioitava. 
         
         
         
         
         
         17
            
          SMHV katsoo, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole tulkinnut asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdaa
         valituksenalaisissa tuomioissa oikeudellisesti virheellisesti.
         
         Tavaramerkin erottamiskykyä koskeva valitusperusteen ensimmäinen osa Asianosaisten lausumat
         
         
         18
            
          Valitusperusteen ensimmäisessä osassa Henkel väittää, että todetessaan, että kyseisten tablettien suorakulmainen muoto on
         niiden ilmeinen muoto, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tavaramerkin erottamiskykyä arvioidessa soveltanut virheellistä
         arviointiperustetta. Tässä tapauksessa sen olisi pitänyt rajoittautua analysoimaan sitä, eroavatko näiden tablettien ominaispiirteet
         tällaisten tavaroiden tavanomaisista ominaispiirteistä, vai ovatko ne pakottavien teknisten vaatimusten asettamia.
         
         
         
         19
            
          Se riitauttaa myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämän toteamuksen, jonka mukaan pesuaineessa käytettyjen erilaisten
         värien ei mielletä ilmaisevan sen alkuperää ja jonka mukaan kuluttaja käsittää niillä ilmaistavan sitä, että tässä tavarassa
         on erilaisia vaikuttavia aineita. Sen mukaan kuluttaja mieltää värien asettelun tietyn pesuainevalmisteen ulkoasun yksilölliseksi
         piirteeksi.
         
         
         
         20
            
          Henkel lisää asiassa C‑456/01 P, että analysoidessaan rekisteröitäväksi haetun merkin erottamiskykyä ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuimen ei olisi pitänyt jättää huomiotta sitä seikkaa, että Henkel on ainoa yritys, joka käyttää punaista väriä pesuainevalmisteissa.
         Sen mukaan tämän tavaramerkin erottamiskykyä arvioitaessa on tärkeää, että kohdeyleisö kykenee yhdistämään tämän tavaran merkin
         haltijaan yksinomaan tällä perusteella, kyseisissä tavaroissa yksinomaisesti käytetyn punaisen värin vuoksi.
         
         
         
         21
            
          Sitten Henkel katsoo, että se seikka, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on käyttänyt perusteena pääasiallisesti sitä
         seikkaa, että kyseisten tablettien muodot ja värit muodostavat geometrisen muodon tai ovat perusvärejä, antaa olettaa, että
         se on sisällyttänyt erottamiskykyä koskevaan analyysiinsä näkökohtia, jotka liittyvät mahdolliseen tarpeeseen säilyttää tietyt
         merkinnät vapaassa käytössä, mikä on ristiriidassa yhdistetyissä asioissa C‑108/97 ja C‑109/97, Windsurfing Chiemsee, 4.5.1999
         annetun tuomion (Kok. 1999, s. I‑2779) kanssa.
         
         
         
         22
            
          Henkel lisää tähän, että oli miten tahansa, tarve säilyttää merkit vapaassa käytössä ei nyt esillä olevassa asiassa estä tavaramerkeiksi
         rekisteröitäviksi haettujen kaltaisten muoto‑ ja väriyhdistelmien käyttöä. Valmistaja valitsee ensinnäkin käytettävän muodon
         vapaasti, määrätyistä teknisistä muuttujista aiheutuvin varauksin. Teknisesti ei näytä siltä, että kilpailijat voisivat valmistaa
         kuluttajien käytettävissä olevia tabletteja vain valitsemalla muodon, josta on kyse tässä asiassa tarkoitetuissa rekisteröintihakemuksissa.
         Tarve säilyttää merkit vapaassa käytössä ei koske värien konkreettista asettelua. Henkel katsoo, että vaikka kuluttaja näkee
         värien sijoittelun, hän ei miellä sitä pakottavien teknisten vaatimusten asettamaksi, vaan pitää sitä tavaran yksilöllisyyden
         vapaana ja mielikuvituksellisena ilmaisuna. Tästä seuraa sen mukaan, ettei merkin vapaan käytön säilyttämistarve estä rekisteröimästä
         nyt esillä olevassa asiassa tarkoitetun kaltaista muotojen ja värien yhdistelmää.
         
         
         
         23
            
          SMHV toteaa ensinnäkin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustellusti katsoneen, että rekisteröitäviksi haetut tavaramerkit
         eivät saa asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyä suojaa siitä syystä, että kyse on sellaisista kolmiulotteisista
         merkeistä, jotka muodostuvat ilmeisistä ulkoasun osatekijöiden yhdistelmistä, jotka ovat tyypillisiä kyseiselle tavaralle,
         eikä kohdeyleisö voi niiden avulla erottaa kyseisiä tavaroita tavaroista, joilla on muu kaupallinen alkuperä.
         
         
         
         24
            
          SMHV:n mukaan tavaran muodosta muodostuvan kolmiulotteisen merkin pitää olla riittävän mielikuvituksellinen, omaperäinen tai
         epätavanomainen, jotta sillä olisi asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky. Erottamiskyky
         puuttuu sellaisilta muodoilta tai muotojen ja värien yhdistelmiltä, jotka ovat tavanomaisia, jokapäiväisiä tai ilmeisiä.
         
         
         
         25
            
          Se katsoo, että pyykin‑ tai astianpesuainetabletin osalta tärkeintä on käytännöllisyys ja että kuluttajan kannalta suorakulmainen
         muoto, kuten mikä tahansa yhtä yksinkertainen muoto, on normaali ja ilmeinen tämänkaltaiselle tavaralle. Kuluttaja ei pohdi
         tabletin täsmällistä koostumusta eikä sen väriaineiden vaikutuksia, vaan olettaa kyseen olevan kahdesta ominaisuuksiltaan
         erilaisesta aineesta eikä tavaran alkuperän yksilöintikeinosta. Itse tavaran muodolla varmistetaan alkuperän ilmaisemistehtävä
         vain poikkeuksellisissa tapauksissa. Tämä asiaintila ei SMHV:n mukaan johdu erilaisista tai jopa ankarammista oikeudellisista
         arviointiperusteista. Se on pikemminkin seurausta tosiasiallisesti tilanteesta, eli tavasta, jolla kuluttajat mieltävät kyseiset
         tuotteet.
         
         
         
         26
            
          SMHV väittää myös, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti perustanut rekisteröitäviksi haettujen merkkien
         erottamiskykyä koskevat tutkimuksensa merkin antamalle kokonaisvaikutelmalle, sillä tällainen lähestymistapa ei sulje pois,
         vaan pikemminkin edellyttää sitä, että ulkoasun eri osatekijöitä tarkastellaan kutakin erikseen. Tämä lähestymistapa vastaa
         sitä käytäntöä, jota SMHV noudattaa rekisteröintihakemusten tutkimisessa erityisesti kolmiulotteisten merkkien ollessa kyseessä.
         
         
         
         27
            
          SMHV toteaa lopuksi, että hakija ei voi olla varma vakuuttua tavaroiden näin yksinkertaisia ja jokapäiväisiä muotoja koskevan
         rekisteröintihakemuksen tarjoamasta yhteisön tavaramerkin etusijasta, ja että tämänlaiset pyykin‑ ja astianpesuainetabletit
         voivat saada suojaa vain siinä tapauksessa ja vain siitä ajankohdasta lähtien, kun ne on jatkuvan käytön avulla onnistuttu
         vakiinnuttamaan tietyn valmistajan merkeiksi asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan mukaisesti.
         
         
         
         28
            
          Tarpeesta säilyttää merkit vapaassa käytössä SMHV toteaa, että yhteisöjen tuomioistuin on em. asiassa Windsurfing Chiemsee
         antamassa tuomiossaan ehdottamasti hylännyt Henkelin tästä käsitteestä esittämän, Saksan tuomioistuinten vanhaan oikeuskäytäntöön
         perustuvan tulkinnan.
         
         
         
         29
            
          Se lisää, että kuvaus, jonka Henkel on esittänyt pesuaineiden kehittymisestä ja näiden tavaroiden markkinoista, puhuu vapaan
         käytön säilyttämistarpeen (ei kuitenkaan kyseisessä oikeuskäytännössä tarkoitetun) puolesta, koska se osoittaa sen, että kilpailevat
         eri yritykset ovat alusta lähtien käyttäneet samalla sekä suorakulmaisia että pyöreitä muotoja ja toista värillistä kerrosta
         pyykin‑ ja astianpesuainetableteissa.
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         30
            
          Asetuksen N:o 40/94  4 artiklan mukaan yhteisön tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti,
         jos sillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista.
         
         
         
         31
            
          Kyseisestä säännöksestä ilmenee, että sellaisia merkkejä, joista yhteisön tavaramerkki voi muodostua, ovat muiden ohella tavaran
         muoto ja värit. Näin ollen merkki, joka muodostuu pyykin‑ ja astianpesukoneissa käytettävän pesuainetabletin kolmiulotteisesta
         muodosta, voi, kun sitä tarkastellaan yhdessä kyseisen tabletin värien sijoittelun kanssa, lähtökohtaisesti muodostaa tavaramerkin
         edellyttäen, että edellisessä kohdassa mainitut kaksi edellytystä täyttyvät.
         
         
         
         32
            
          Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on asiassa T‑335/99 annetun tuomion 42 kohdassa ja asiassa T‑336/99 annetun tuomion
         40 kohdassa perustellusti todennut, se, että jokin merkki yleisesti ottaen voi olla asetuksen N:o 40/94  4 artiklassa tarkoitettuna
         tavaramerkkinä, ei merkitse sitä, että tämä merkki olisi välttämättä 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetuin tavoin
         erottamiskykyinen suhteessa tiettyyn tavaraan tai palveluun. 
         
         
         
         33
            
          Viimeksi mainitun säännöksen mukaan tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky, ei rekisteröidä.
         
         
         
         34
            
          Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu tavaramerkin erottamiskyky merkitsee sitä, että tavaramerkki
         pystyy yksilöimään rekisteröintihakemuksessa tarkoitetun tavaran tietyn yrityksen tavaraksi ja erottamaan näin tämän tavaran
         muiden yritysten tavaroista (ks. jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun
         ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1) 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan, joka on samansisältöinen
         kyseisen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa, osalta yhdistetyt asiat C‑53/01–C‑55/01, Linde ym., tuomio 8.4.2003, Kok. 2003,
         s. I‑3161, 40 kohta).
         
         
         
         35
            
          Erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joille sen rekisteröintiä on haettu, ja
         toisaalta suhteessa siihen, miten kohdeyleisö, joka muodostuu näiden tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistuneista
         sekä kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista, mieltää tavaramerkin (ks. em. asia Linde ym., tuomion
         41 kohta ja asia C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland, tuomio 12.2.2004, 34 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
         
         
         
         36
            
          Valituksenalaisten tuomioiden perusteluista ilmenee tältä osin, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole tehnyt minkäänlaista
         oikeudellista virhettä tulkitessaan asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa.
         
         
         
         37
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nimittäin yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti arvioinut
         kyseisten merkkien erottamiskyvyn puuttumista yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joille niiden rekisteröintiä
         on haettu, ja toisaalta suhteessa siihen, miten tässä tapauksessa kaikista kuluttajista koostuva kohdeyleisö ne mieltää.
         
         
         
         38
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on myös perustellusti todennut, että itse tavaran muodosta muodostuvien kolmiulotteisten
         tavaramerkkien erottamiskykyä koskevat arviointiperusteet eivät eroa muihin tavaramerkkiryhmiin sovellettavista arviointiperusteista.
         Se on kuitenkin näitä arviointiperusteita soveltaessaan muistuttanut, että kohdeyleisö ei välttämättä miellä itse tavaran
         muodosta ja väreistä muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä samalla tavoin kuin sana‑ tai kuviomerkkiä, joka muodostuu
         merkistä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkonäköön. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole tottuneet olettamaan
         tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty
         alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin sana‑ tai kuviomerkin
         erottamiskykyä (ks. myös vastaavasti em. asia Linde ym., tuomion 48 kohta ja asia C‑218/01, Henkel, tuomio 12.2.2004, 52 kohta,
         ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
         
         
         
         39
            
          Mitä enemmän muoto siis muistuttaa sitä muotoa, joka sille tavaralle, jolle tavaramerkin rekisteröintiä haetaan, mitä ilmeisemmin
         tullaan antamaan, sitä todennäköisempää on, että kyseiseltä muodolta puuttuu asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa
         tarkoitettu erottamiskyky. Vain sellaisella tavaramerkillä, joka poikkeaa merkittävästi yleisestä käytännöstä tai toimialalla
         vallitsevasta tavasta ja joka tästä syystä täyttää keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, on kyseisessä säännöksessä
         tarkoitettu erottamiskyky (ks. ensimmäisen direktiivin 89/104  3 artiklan 1 kohdan b alakohdan samansisältöisestä säännöksestä
         em. asia Henkel, tuomion 49 kohta).
         
         
         
         40
            
          Tästä seuraa, että katsoessaan, että tavaramerkeiltä, joiden rekisteröintiä haetaan, puuttuu asetuksen N:o 40/94  7 artiklan
         1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole tehnyt oikeudellista virhettä
         tähän säännökseen eikä yhteisöjen tuomioistuimen tämän asian kannalta merkitykselliseen oikeuskäytäntöön nähden.
         
         
         
         41
            
          On todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen suorittamaan arviointiperusteiden konkreettiseen soveltamiseen
         nyt esillä olevissa asioissa sisältyy tosiseikkoja koskevia arviointeja. Ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on toimivaltainen yhtäältä määrittämään tosiseikaston, lukuun ottamatta sellaisia tapauksia, joissa määritetyn tosiseikaston
         paikkansapitämättömyys käy ilmi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle toimitetusta aineistosta, ja toisaalta arvioimaan
         tätä tosiseikastoa. Lukuun ottamatta sitä tapausta, että tuomioistuimelle esitetty selvitys on otettu huomioon vääristyneellä
         tavalla, tosiseikaston arviointi ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys, että se sellaisenaan kuuluisi yhteisöjen tuomioistuimen
         muutoksenhakuasteena harjoittaman valvonnan piiriin (ks. asia C‑104/00 P, DKV v. SMHV, tuomio 19.9.2002, Kok. 2002, s. I‑7561,
         22 kohta).
         
         
         
         42
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämissä toteamuksissa ei ole mitään sellaista, joka antaisi olettaa, että sille
         esitetty selvitys olisi otettu huomioon vääristyneellä tavalla. 
         
         
         
         43
            
          Siitä Henkelin väitteestä, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on soveltanut merkin vapaan käytön säilyttämistarvetta
         koskevaa periaatetta, on muistutettava, että se on käyttänyt perustana sitä, että kyseisten tablettien muodolta ja väreiltä
         puuttuu erottamiskyky.
         
         
         
         44
            
          Joka tapauksessa vaikka oletettaisiinkin, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi huomioinut yleiseen etuun liittyviä
         seikkoja erottamiskykyä arvioidessaan, se ei ole tässä suhteessa tehnyt oikeudellista virhettä.
         
         
         
         45
            
          Jokainen tässä asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdassa mainittu rekisteröintieste on itsenäinen verrattuna muihin rekisteröintiesteisiin
         ja jokaista niistä on tarkasteltava erikseen. Lisäksi kyseisiä rekisteröintiesteitä on tulkittava ottaen huomioon se yleinen
         etu, joka on kulloisenkin esteen tausta‑ajatuksena (ks. mm. vastaavasti asia C‑299/99, Philips, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002,
         s. I‑5475, 77 kohta ja em. asia Linde ym., tuomion 67 ja 71 kohta).
         
         
         
         46
            
          Kutakin tällaista estettä tutkittaessa huomioon otettu yleinen etu voi, ja sen jopa täytyy, heijastaa eri näkökulmia aina
         kyseisen esteen syyn mukaisesti.
         
         
         
         47
            
          Yhteisöjen tuomioistuin on jo asiassa C‑104/01, Libertel, 6.5.2003 antamassaan tuomiossa (Kok. 2003, s. I‑3793, 60 kohta)
         todennut tiettyjen ääriviivattomien värien rekisteröimisestä sellaisinaan tavaramerkeiksi, että ensimmäisen direktiivin 89/104
          3 artiklan 1 kohdan b alakohdan säännöksen, joka on samansisältöinen asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan
         kanssa, tausta‑ajatuksena on tarve olla aiheettomasti rajoittamatta niiden muiden toimijoiden mahdollisuutta käyttää värejä,
         jotka tarjoavat sentyyppisiä tavaroita tai palveluja, joita varten rekisteröintiä on haettu.
         
         
         
         48
            
          Lisäksi on todettava, ettei yleisen edun mukaista ole asetuksessa N:o 40/94 tarkoitetun koko suojan antaminen sellaiselle
         merkille, joka ei täytä keskeistä tehtäväänsä, eli jolla ei taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle sitä, että kyseisellä
         tavaralla tai palvelulla on tietty alkuperä, jolloin kuluttaja tai loppukäyttäjä voi tavaramerkin perusteella ilman sekaannusvaaraa
         erottaa tämän tavaran tai palvelun muista tavaroista tai palveluista, joilla on toinen alkuperä.
         
         
         
         49
            
          Henkelin siitä väitteestä, jonka mukaan SMHV on jo myöntänyt, että sellaisilla merkeillä, jotka muodostuvat tässä asiassa
         rekisteröitäviksi haettujen pyykin‑ ja astianpesuainetablettien muotoon verrattavissa olevista muodoista, on erottamiskyky,
         on todettava, ettei tähän perusteeseen ole vedottu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa.
         
         
         
         50
            
          Jos asianosaisella olisi oikeus esittää ensi kertaa vasta yhteisöjen tuomioistuimessa vaatimuksilleen perusteita, joihin hän
         ei ole ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa vedonnut, hänellä olisi oikeus laajentaa yhteisöjen tuomioistuimessa, jonka
         toimivalta muutoksenhakuasioissa on rajoitettu, kannettaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käsiteltyyn asiaan nähden.
         Yhteisöjen tuomioistuin on valitusasioissa toimivaltainen tutkimaan ainoastaan ne oikeudelliset ratkaisut, jotka ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt sille esitetyistä perusteista (ks. asia C‑136/92 P, komissio v. Brazzelli Lualdi ym.,
         tuomio 1.6.1994, Kok. 1994, s. I‑1981, 59 kohta ja asia C‑352/99 P, Eridania ym. v. neuvosto, määräys 28.6.2001, Kok. 2001,
         s. I‑5037, 53 kohta).
         
         
         
         51
            
          Tämä väite on siis jätettävä tutkittavaksi ottamatta.
         
         
         
         52
            
          Kaikki edellä esitetyt seikat huomioiden tavaramerkin erottamiskykyyn liittyvä valitusperusteen ensimmäinen osa on perusteettomana
         hylättävä.
         
         Valitusperusteen toinen osa, joka liittyy keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusasteen määrittelyyn Asianosaisten lausumat
         
         
         53
            
          Henkel myöntää, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi periaatteessa vaihdella sen mukaan, millaisesta tavarasta
         on kyse. Se väittää kuitenkin, että toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin analyysissään esittää, mikään seikka
         ei oikeuta päättelemään, ettei keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste lähtökohtaisesti ole kovin korkea päivittäistavaroiden
         suhteen. Sen mukaan olisi sitä vastoin katsottava, että kuluttajalla on erityinen intressi nyt kyseessä olevien kaltaisten
         päivittäistavaroiden osalta tuntea, paitsi se ryhmä, johon kyseinen tavara kuuluu, myös se, millainen tavara tarkkaan ottaen
         on.
         
         
         
         54
            
          Pyykin‑ ja astianpesuaineiden valmistajat korostavat selvästi mainoksissaan eri tuotteidensa laatua. Näin ollen tavanomaisesti
         valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja yhdistää tietyt laatuvaatimukset tiettyihin
         tavaroihin ja yrittää erottaa tavarat toisistaan niiden ulkonäön perusteella.
         
         
         
         55
            
          SMHV väittää valituksenalaisissa tuomioissa todetun, että kohdeyleisö koostuu kaikista kuluttajista, koska tabletinmuotoiset
         pyykin‑ ja astianpesuaineet ovat laajalti levinneitä kulutushyödykkeitä. Se katsoo, että vaikka asianomainen keskiverokuluttaja
         ei kiinnitäkään suurta huomiota tablettien täsmälliseen muotoon ja väriin, näin on siksi, ettei niitä myydä yksittäin vaan
         pakkauksissa, josta kullakin käyttökerralla otetaan vain tarvittava määrä tabletteja. Kuluttaja pitää näitä tabletteja kädessään
         vain muutaman hetken eikä hänellä ole aihetta näiden muutamien hetkien aikana pohtia, mitä tablettia hän aikoo käyttää.
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         56
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T‑335/99 annetun tuomion 48 kohdassa ja asiassa T‑336/99 annetun tuomion 46 kohdassa
         esittämä toteamus, jonka mukaan kuluttajille suunnattujen päivittäistavaroiden osalta keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste
         ei ole korkea, kun kyse on pyykin‑ tai astianpesuainetablettien muodosta tai väreistä, on tosiseikkoja koskeva toteamus, joka,
         kuten tämän tuomion 41 kohdassa todetaan, ei kuulu yhteisöjen tuomioistuimen muutoksenhakuasteena harjoittaman valvonnan piiriin,
         koska sillä ei nyt esillä olevassa asiassa vääristellä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen käsiteltäväksi saatettuja tosiseikkoja.
         
         
         
         57
            
          Keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusasteen määrittämiseen liittyvä valitusperusteen toinen osa on näin ollen sekin hylättävä.
         
         Valitusperusteen kolmas osa, joka koskee sitä ajankohta, jonka suhteen tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava Asianosaisten lausumat
         
         
         58
            
          Henkel väittää valitusperusteen kolmannessa osassa, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole ratkaissut kysymystä siitä,
         minkä ajankohdan suhteen rekisteröitäviksi haettujen tavaramerkkien erottamiskykyä on arvioitava. Sen mukaan tämä arviointi
         on tehtävä rekisteröintihakemuksen jättöajankohdan asiaintilan nojalla. Hakijan päätös jättää tai olla jättämättä tavaramerkkihakemus
         voi perustua vain seikkoihin, jotka ovat sen tiedossa tuona ajankohtana. Päätettäessä, onko merkillä sellaisia sille ominaisia
         osatekijöitä, jotka menevät pidemmälle kuin tavaralle on tyypillistä, tai jotka ovat teknisten syiden edellyttämiä, ainoastaan
         kyseisen hakemuksen jättämisajankohtana tunnetut tavarat ja niiden tyypilliset piirteet voidaan ottaa huomioon.
         
         
         
         59
            
          Henkel viittaa rekisteröintihakemustensa jättöajankohtana vallinneeseen markkinatilanteeseen ja toteaa, että erottamiskykyyn
         liittyvä edellytys täyttyi tuona ajankohtana. Sen mukaan tuolloin pyykin‑ ja astianpesuaineita tarjottiin tavallisesti jauheena,
         joten jo pelkkä tabletin idea antoi näille tavaroille tuona ajankohtana niiden tavanomaisen ja pakottavien teknisten vaatimusten
         edellyttämän muodon ylittävän erottamiskyvyn. Henkel väittää, että rekisteröitäviksi haetuilla merkeillä oli tuona ajankohtana
         markkinoilla olleista tavaroista eroavia piirteitä siitä syystä, että ne olivat omaperäisiä tavalla, joka ei johtunut pakottavista
         teknisistä vaatimuksista ja joka ei ollut sidoksissa tavaraan.
         
         
         
         60
            
          SMHV toteaa, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole pitänyt tarpeellisena lausua tästä seikasta valituksenalaisissa
         tuomioissa siitä syystä, että kyseisiltä merkeiltä puuttui erottamiskyky rekisteröintihakemusten jättöajankohtana. Se väittää,
         että yhteisön tavaramerkin rekisteröintiedellytysten on oltava täyttyneitä sekä hakemuksen jättöajankohtana että rekisteröintiajankohtana.
         Nyt esillä olevassa asiassa rekisteröinnin esteenä oli ollut juuri se, että tablettien muotojen ja värien yhdistelmistä oli
         tullut tavanomaisia.
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         61
            
          Kuten tämän tuomion 34 kohdassa todetaan, tavaramerkillä on asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu
         erottamiskyky, jos sen avulla voidaan erottaa ne tavarat tai palvelut, joiden rekisteröintiä haetaan, muiden yritysten tavaroista
         tai palveluista. 
         
         
         
         62
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti katsonut asiassa T‑335/99 annetun tuomion 57 kohdassa ja asiassa T‑336/99
         annetun tuomion vastaavassa kohdassa, ettei asiassa merkityksellisen ajankohdan ratkaiseminen ollut tarpeen sen arvioimiseksi,
         ovatko tavaramerkit tässä säännöksessä tarkoitetuin tavoin erottamiskykyisiä, sillä se oli katsonut, että rekisteröitäviksi
         haetut tavaramerkit eivät kykene ilmaisemaan kyseisten tavaroiden alkuperää ja että tähän päätelmään ei vaikuta se, kuinka
         suuri määrä vastaavia pesuainetabletteja jo on markkinoilla.
         
         
         
         63
            
          Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole tehnyt oikeudellista virhettä katsoessaan, ettei asiassa ollut syytä
         ratkaista kysymystä siitä, kumman ajankohdan suhteen kyseisten tavaramerkkien erottamiskykyä on arvioitava.
         
         
         
         64
            
          Valitusperusteen kolmas osa, joka koskee sitä ajankohtaa, jonka suhteen tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava, on näin
         ollen sekin perusteettomana hylättävä.
         
         
         
         65
            
          Kaikesta edellä lausutusta seuraa, että valitukset eivät ole perusteltuja ja että ne tästä syystä on hylättävä.
         
         
         Oikeudenkäyntikulut
         66
            
          Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan, jota tämän saman työjärjestyksen 118 artiklan nojalla
         sovelletaan valituksen käsittelyyn, asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli
         on sitä vaatinut. Koska SMHV on vaatinut Henkelin velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut ja koska viimeksi mainittu
         on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
         
         
         Näillä perusteilla
         
         
         
            
            YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (kuudes jaosto)
         
         
          on antanut seuraavan tuomiolauselman:
         
            
            
            
               1)
                  Valitukset hylätään.
               
            
            
            
            
               2)
                  Henkel KGaA velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
               
            
            
                  Skouris
               
               
                  Cunha Rodrigues
               
               
                  Puissochet
               
            
                  Schintgen
               
               
                  
               
               
                  Macken
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
          Julistettiin Luxemburgissa 29 päivänä huhtikuuta 2004.
         
         
         
         
                  R. Grass
               
               
                  V. Skouris
               
            
         
         
         
                  kirjaaja
               
               
                  presidentti
               
            
      
      
          1 –
            
            Oikeudenkäyntikieli: saksa.