CELEX: 62017CC0664
Language: pl
Date: 2019-02-07
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Szpunara przedstawiona w dniu 7 lutego 2019 r.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MACIEJA SZPUNARA
      przedstawiona w dniu 7 lutego 2019 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑664/17
      
      Ellinika Nafpigeia AE
      przeciwko
      Panagiotisowi Anagnostopoulosowi i in.
      
         przy udziale:
      
      
         Syllogos Ergazomenon Nafpigeion Skaramagka I Triaina,
      
      
         Panellinia Omospondia Ergatoypallilon Metallou (POEM)
      
      
         i Geniki Synomospondia Ergaton Ellados (GSEE)
      
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Areios Pagos (sąd kasacyjny, Grecja)]
      
      Odesłanie prejudycjalne – Polityka społeczna – Przejęcie części przedsiębiorstwa – Ochrona praw pracowniczych – Pojęcie „przejęcia” – Pojęcie „jednostki gospodarczej” – Przeniesienie części działalności gospodarczej spółki dominującej na nowo utworzoną spółkę zależną – Dalsze prowadzenie działalności gospodarczej – Decyzja o likwidacji działalności przejmującego
      
               1. 
            
            
               Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Areios Pagos (sąd kasacyjny, Grecja), dotyczy wykładni art. 1 dyrektywy Rady 98/50/WE z dnia 29 czerwca 1998 r. zmieniającej dyrektywę 77/187/EWG w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (
                     2
                  ), którym zmieniono art. 1 dyrektywy Rady 77/187/EWG z dnia 14 lutego 1977 r. (
                     3
                  ) i który odpowiada art. 1 dyrektywy Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (
                     4
                  ), zgodnie z art. 12 tej dyrektywy, która uchyliła, dla celów ujednolicenia, dyrektywę 77/187 zmienioną dyrektywą 98/50. Dokładniej rzecz ujmując, ze względu na swój przedmiot wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 2001/23.
            
         
               2. 
            
            
               Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Panagiotisem Anagnostopoulosem i 89 innymi pracownikami a spółką akcyjną Ellinika Nafpigeia AE (
                     5
                  ) (zwaną dalej „ENAE (
                     6
                  )”), dotyczącego wykonania pierwotnie zawartych między tymi stronami umów o pracę.
            
         
               3. 
            
            
               Należy podkreślić wyjątkowość tej sprawy, ponieważ to pracodawca, a nie pracownicy, domaga się stosowania praw wynikających z dyrektywy 2001/23, przewidzianych w interesie pracowników na wypadek zmiany pracodawcy.
            
         
               4. 
            
            
               Pytania przedstawione przez sąd odsyłający dotyczą, po pierwsze, wykładni pojęcia „jednostki gospodarczej”, a po drugie, przejęcia takiej jednostki nie z zamiarem kontynuowania przejętej działalności gospodarczej, lecz jej zakończenia.
            
         
               5. 
            
            
               Przeprowadzona przez mnie analiza prowadzi do wniosku, że dyrektywa 2001/23 nie ma zastosowania, jeżeli wykazano, że celem przejęcia jednostki gospodarczej nie było utrzymanie rozpatrywanej działalności gospodarczej, lecz obejście wynikających z prawa krajowego wymogów związanych z ochroną pracowników. Jeżeli taka sytuacja nie ma miejsca, art. 1 ust. 1 lit. a) i b) tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że dyrektywa ta może mieć zastosowanie w sytuacji, w której część przejętego przedsiębiorstwa lub zakładu nie zachowuje niezależności pod względem organizacyjnym, pod warunkiem że zostanie utrzymane funkcjonalne powiązanie między różnymi przejętymi czynnikami produkcji i że umożliwia ono przejmującemu wykorzystanie tych czynników produkcji w celu wykonywania w sposób stały identycznej lub analogicznej działalności gospodarczej, co powinien zbadać sąd odsyłający.
            
         
         I. Ramy prawne
      
      
         
            A.
          
            Prawo Unii
         
      
      
               6.
            
            
               Zgodnie z motywami 3 i 8 dyrektywy 2001/23:
               
                        „(3)
                     
                     
                        Konieczne jest zapewnienie ochrony pracowników w przypadku zmiany pracodawcy, w szczególności zapewnienie przestrzegania ich praw.
                     
                  […]
               
                        (8)
                     
                     
                        Względy pewności praw[a] i przejrzystości wymagały, aby pojęcie prawne przejęcia zostało wyjaśnione w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Wyjaśnienie to nie zmienia zakresu stosowania dyrektywy [77/187], interpretowanej przez Trybunał Sprawiedliwości”.
                     
                  
         
               7.
            
            
               Artykuł 1 ust. 1 lit. a) i b) tej dyrektywy stanowi:
               
                        „a)
                     
                     
                        Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do każdego przypadku przejęcia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa, zakładu, przez innego pracodawcę w wyniku prawnego przeniesienia własności lub łączenia.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Zgodnie z lit. a) i dalszymi postanowieniami niniejszego artykułu, przejęcie w rozumieniu niniejszej dyrektywy następuje wtedy, kiedy przejmowana jest jednostka gospodarcza, który zachowuje swoją tożsamość, oznaczającą zorganizowane połączenie zasobów, którego celem jest [dalsze] prowadzenie działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest to działalność podstawowa czy pomocnicza”.
                     
                  
         
               8.
            
            
               Artykuł 2 ust. 1 lit. a) i b) wspomnianej dyrektywy stanowi:
               „Do celów niniejszej dyrektywy:
               
                        a)
                     
                     
                        »zbywający« oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, która w związku z przejęciem w rozumieniu art. 1 ust. 1 przestaje być pracodawcą w odniesieniu do przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        »przejmujący« oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, która z powodu przejęcia w rozumieniu art. 1 ust. 1 staje się pracodawcą w odniesieniu do przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu”.
                     
                  
         
               9.
            
            
               Artykuł 3 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy stanowi:
               „Prawa i obowiązki zbywającego wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy istniejącego w momencie przejęcia przechodzą, w wyniku tego przejęcia, na przejmującego”.
            
         
               10.
            
            
               Artykuł 5 ust. 1 i 4 dyrektywy 2001/23 stanowi:
               „1.   O ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej, art. 3 i 4 nie mają zastosowania do jakiegokolwiek przejęcia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu, jeżeli wobec zbywającego prowadzone jest postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego i jeżeli znajduje się on pod nadzorem właściwego organu publicznego (którym może być likwidator, upoważniony przez właściwy organ publiczny).
               […]
               4.   Państwa członkowskie podejmują odpowiednie środki, aby zapobiec nadużywaniu postępowań upadłościowych w sposób pozbawiający pracowników praw przewidzianych w niniejszej dyrektywie”.
            
         
         
            B.
          
            Prawo greckie
         
      
      
               11.
            
            
               Według sądu odsyłającego zastosowanie mają przepisy Proedrikó Diátagma 178/2002: Métra schetiká me tin prostasía ton dikaiomáton ton ergazoménon se períptosi metavívasis epicheiríseon, enkatastáseon í tmimáton enkatastáseon í epicheiríseon, se symmórfosi pros tin Odigía 98/50/EK tou Symvoulíou (dekretu prezydenta nr 178/2002 dotyczącego środków ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów, do celów transpozycji dyrektywy [98/50]) (
                     7
                  ).
            
         
               12.
            
            
               Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a) i c) tego dekretu jego przepisy stosuje się do każdego umownego lub ustawowego przejęcia przedsiębiorstw lub łączenia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów, które powoduje zmianę w osobie pracodawcy i może obejmować podmioty publiczne lub prywatne prowadzące działalność gospodarczą o charakterze zarobkowym lub niezarobkowym.
            
         
               13.
            
            
               Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. b) wspomnianego dekretu „przejęcie” następuje wtedy, gdy przejmowana jest jednostka gospodarcza, która zachowuje swoją tożsamość, rozumiana jako zorganizowane połączenie zasobów, w celu dalszego prowadzenia działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest to działalność podstawowa czy też pomocnicza.
            
         
               14.
            
            
               W art. 3 ust. 1 lit. a) i b) dekretu prezydenta nr 178/2002 zdefiniowano pojęcia „zbywającego” i „przejmującego” jako oznaczające, w przypadku pierwszego – każdą osobę fizyczną lub prawną, która z powodu przejęcia w wyżej wspomnianym rozumieniu przestaje być pracodawcą w odniesieniu do przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu, a w przypadku drugiego – każdą osobę fizyczną lub prawną, która z powodu przejęcia w rozumieniu art. 1 ust. 1 tego dekretu staje się pracodawcą w odniesieniu do przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu.
            
         
               15.
            
            
               Zgodnie z art. 4 ust. 1 akapit pierwszy omawianego dekretu wszystkie istniejące prawa i obowiązki zbywającego, powstałe na mocy postanowień umowy lub stosunku pracy, przechodzą na przejmującego od dnia przejęcia.
            
         
               16.
            
            
               W związku z tym, że zgodnie z przepisami art. 6 ust. 1 Nómos 2112/1920 – Perí ypochreotikís katangelías tis symváseos ergasías idiotikón ypallílon (ustawy nr 2112/1920 w sprawie obowiązkowego rozwiązania umowy o pracę z pracownikami sektora prywatnego) (
                     8
                  ) oraz art. 9 ust. 1 Vasilikó Diátagma „perí epektáseos tou N. 2112 […] kai epí ton ergatón […]” (dekretu królewskiego „w sprawie stosowania ustawy 2112, w tym do pracowników fizycznych […]”) z dni 16/18 lipca 1920 r., jeśli zmiana osoby pracodawcy następuje z mocy prawa, to jest ona niezależna od kauzy i formy przejęcia przedsiębiorstwa, bez konieczności wyrażenia zgody przez pracowników.
            
         
               17.
            
            
               W art. 4 ust. 1 akapit drugi dekretu prezydenta nr 178/2002 przewidziano, że po przejęciu zbywający jest nadal w całości i solidarnie odpowiedzialny wraz z przejmującym za zobowiązania wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy do chwili, gdy przejmujący podejmie swoje obowiązki.
            
         
               18.
            
            
               Z art. 4 ust. 2 tego dekretu wynika, że po przejęciu przejmujący utrzymuje dotychczasowe warunki pracy przewidziane wcześniej w układzie zbiorowym pracy, orzeczeniu sądu polubownego, rozporządzeniu lub indywidualnej umowie o pracę.
            
         
               19.
            
            
               W art. 5 ust. 1 akapit pierwszy dekretu prezydenta nr 178/2002 przewidziano, że przejęcie przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa nie stanowi samo w sobie podstawy do zwolnienia pracowników. Jednakże zgodnie z przepisami zawartymi w art. 5 ust. 1 akapit drugi tego dekretu, z zastrzeżeniem poszanowania przepisów dotyczących zwolnień, dopuszczalne jest każde zwolnienie, które okaże się niezbędne z powodów ekonomicznych, technicznych lub organizacyjnych, wymagających zmian w stanie zatrudnienia. Niemniej w art. 5 ust. 2 omawianego dekretu przewidziano, że jeżeli umowa o pracę lub stosunek pracy ulegają rozwiązaniu, ponieważ przejęcie pociąga za sobą poważne zmiany warunków pracy na niekorzyść pracowników, za odpowiedzialnego za rozwiązanie umowy o pracę lub stosunku pracy uważa się pracodawcę.
            
         
               20.
            
            
               Zgodnie z art. 6 ust. 1 dekretu prezydenta nr 178/2002 konsekwencje przejęcia, przewidziane w art. 4 i 5 tego dekretu, nie mają zastosowania w przypadku, gdy wobec zbywającego toczy się postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie.
            
         
         II. Okoliczności faktyczne sporu w postępowaniu głównym i pytania prejudycjalne
      
      
               21.
            
            
               Skarżący byli zatrudnieni na podstawie umowy na czas nieokreślony przez spółkę ENAE w celu świadczenia pracy w jej zakładach położonych w Skaramangas w gminie Chaïdári, w Attyce (Grecja) (
                     9
                  ), przez ponad 30 lat.
            
         
               22.
            
            
               Spółka ta stała się przedsiębiorstwem sektora publicznego w 1985 r. (
                     10
                  ). Została sprywatyzowana w 2002 r. i objęta zakazem redukcji personelu, w ograniczonym zakresie, do dnia 30 września 2008 r. (
                     11
                  ).
            
         
               23.
            
            
               W chwili prywatyzacji ENAE prowadziła cztery rodzaje działalności, a mianowicie remonty statków, budowę okrętów wojennych i statków handlowych, budowę i remonty łodzi podwodnych oraz budowę i remonty pojazdów szynowych, zorganizowane pod kierownictwem, odpowiednio, dyrekcji remontów, dyrekcji statków, dyrekcji okrętów podwodnych i dyrekcji taboru kolejowego. Struktura organizacyjna ENAE obejmowała również cztery „wydziały” produkcyjne, niezbędne do działalności dyrekcji, a mianowicie walcownię, rurownię, stolarnię i warsztat maszynowy.
            
         
               24.
            
            
               Wkrótce po przeprowadzeniu prywatyzacji ENAE utworzyła spółkę zależną, Etaireia Trochaiou Ylikou Ellados AE (
                     12
                  ) (zwaną dalej „ΕΤΥΕ”), w celu przeniesienia na tę spółkę bieżących porozumień programowych między z jednej strony konsorcjami, w których ENAE miała udziały, a z drugiej strony Organismos Sidirodromon Ellados (
                     13
                  ) (zwaną dalej „OSE”) i spółką Ilektrikoí Sidiródromoi Athinon Pireos (
                     14
                  ) (zwaną dalej „ISAP”), które to porozumienia dotyczyły budowy i dostawy przez konsorcja różnych rodzajów pojazdów szynowych.
            
         
               25.
            
            
               W 2005 r. ENAE została nabyta przez spółkę z sektora przemysłu stoczniowego, ThyssenKrupp Marine Systems.
            
         
               26.
            
            
               W celu umożliwienia dyrekcji taboru kolejowego ENAE funkcjonowania od dnia 1 października 2006 r. w charakterze niezależnej spółki pod nazwą ETYE ENAE zawarła z nią w dniu 28 września 2006 r. szereg umów mających na celu, w szczególności, najem na użytek prowadzonej działalności nieruchomości położonej w strefie stoczni, znajdujących się tam budynków i infrastruktury, sprzedaż lub dostawę rzeczy ruchomych przeznaczonych dla działalności ETYE jako przedsiębiorstwa, świadczenie usług administracyjnych przeznaczonych do funkcjonowania przedsiębiorstwa, a także przyznanie ETYE bieżących robót do wykonania na mocy trzech porozumień programowych oznaczonych odpowiednio numerami 33 (zawartych z OSE i ISAP), 37 i 41a (
                     15
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Po rozpoczęciu działalności ETYE zawarła w 2007 r. z ENAE inne umowy mające w szczególności na celu wypożyczenie personelu ETYE dla ENAE (
                     16
                  ), przekazanie przez ENAE niezakończonych robót do wykonania przez ETYE na podstawie porozumienia programowego 33a zawartego z OSE i ISAP (
                     17
                  ), świadczenie usług przez ETYE na rzecz ENAE (
                     18
                  ) oraz świadczenie przez ENAE na rzecz ETYE usług wsparcia administracyjnego (
                     19
                  ).
            
         
               28.
            
            
               Sąd odsyłający wskazał, że „[o]d początku los ΕΤΥΕ jako spółki był przesądzony i prowadził do jej likwidacji”. Stwierdził on, że „[w] szczególności [w] art. 5 porozumienia ramowego z dnia 28 września 2007 r. między ENAE i ETYE [jest] mowa o likwidacji ETYE, która miała mieć miejsce w dniu 30 września 2008 r., to znaczy w chwili, która zbiegała się z upływem okresu sześciu lat, w którym zgodnie z umową z dnia 1 października 2002 r. o przejściu ENAE od państwa greckiego do wybranych oferentów zagranicznych obowiązywał zakaz zmniejszenia personelu ENAE poniżej liczby 1400 pracowników”. Sąd odsyłający wyjaśnił, że zgodnie z tym postanowieniem umownym ENAE miała ponieść koszty likwidacji odpowiadające szacowanym kosztom zwolnienia 160 pracowników ETYE oraz że wkład ten miał się zmniejszać o 4% za każdy miesiąc opóźnienia. Planowany termin tej likwidacji został jednak odroczony z inicjatywy ENAE poprzez zmianę wspomnianego porozumienia ramowego w dniu 10 września 2008 r.
            
         
               29.
            
            
               W dniu 1 października 2007 r. grupa niemieckich spółek z ograniczoną odpowiedzialnością ΙΝΤΕΙ Industriebeteiligungsgesellschaft mbH (ΙΝΤΕΙ) i Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH (ΙGWA) stała się właścicielem akcji ETYE.
            
         
               30.
            
            
               W piśmie z dnia 8 października 2007 r. wszyscy pracownicy zostali poinformowani o wykupie ETYE przez grupę przedsiębiorstw INTEI/IGWA. Układ zbiorowy przedsiębiorstwa w zakresie płac i warunków pracy wszystkich pracowników ETYE został zawarty w dniu 13 maja 2008 r. (
                     20
                  ).
            
         
               31.
            
            
               W 2010 r. Polymeles Protodikeio Athinon (sąd pierwszej instancji w Atenach, Grecja) ogłosił upadłość ETYE, biorąc pod uwagę, że od rozpatrywanego przejęcia działalność gospodarcza prowadzona przez tę spółkę była niewielka (
                     21
                  ).
            
         
               32.
            
            
               W dniu 1 czerwca 2009 r. skarżący wnieśli do Monomeles Protodikeio Athinon (sądu okręgowego w składzie jednoosobowym w Atenach, Grecja) pozew o ustalenie, że nadal byli związani z ENAE umowami o pracę na czas nieokreślony, że ENAE była zobowiązana wypłacać im ustawowo określone wynagrodzenie, w szczególności przez cały okres obowiązywania ich umów o pracę, a w przypadku rozwiązania umów o pracę ENAE byłaby zobowiązana do zapłaty ustawowych odpraw każdemu z pracowników.
            
         
               33.
            
            
               Ze względu na to, że Monomeles Protodikeio Athinon (sąd okręgowy w składzie jednoosobowym w Atenach) uwzględnił to żądanie, ENAE wniosła apelację do Efeteio Athinon (sądu apelacyjnego w Atenach, Grecja). Sąd ten utrzymał w mocy orzeczenie wydane w pierwszej instancji, stwierdzając, że ETYE nigdy nie była podmiotem niezależnym organizacyjnie. Sąd ten stwierdził po pierwsze, że ETYE nie była niezależną jednostką produkcyjną, z tego powodu, że niezbędny do produkcji i remontów taboru był udział czterech wydziałów produkcyjnych ENAE i że gdyby ENAE zaprzestała wszelkiej działalności, ETYE nie byłaby w stanie budować i remontować taboru kolejowego. Po drugie ETYE korzystała ze wsparcia administracyjnego ENAE, w tym z sekretariatu, a po trzecie nie posiadała autonomii finansowej i zarządczej, którą zapewniała jej ENAE. Sąd ten wywiódł z powyższego, że nie doszło do przejęcia przedsiębiorstwa, zakładu lub części zakładu i że w rezultacie ENAE pozostaje pracodawcą skarżących.
            
         
               34.
            
            
               ENAE wniosła skargę kasacyjną od tego wyroku w dniu 29 sierpnia 2013 r. do Areios Pagos (sądu kasacyjnego). Sąd ten jest zdania, że ze względu na rozbieżności – w izbie rozpoznającej sprawę – w zakresie wykładni pojęcia „jednostki gospodarczej” zawartego w art. 1 dyrektywy 98/50 należy zwrócić się do Trybunału z pytaniem o znaczenie tego pojęcia.
            
         
               35.
            
            
               Według trzech członków izby ETYE nie mogła bowiem kontynuować działalności, jaką jej powierzono, ponieważ dyrekcja taboru kolejowego, która najwyraźniej została jej przekazana, nie mogła działać bez wsparcia wydziałów produkcyjnych ENAE oraz jej służb administracyjnych i finansowych. Ocena ta jest poparta niewielką ilością wykonanych przez ETYE robót, prowadzącą do jej upadłości, uzasadniającej również stanowisko zainteresowanych pracowników, według których celem rozpatrywanego przejęcia było zakończenie działalności w zakresie budowy i remontów pojazdów szynowych ENAE i wyeliminowanie powiązanych z nią miejsc pracy bez konieczności ponoszenia przez ENAE niekorzystnych konsekwencji finansowych.
            
         
               36.
            
            
               Jednakże dwóch członków rozpatrującej sprawę izby jest zdania, że przejęta jednostka miała wystarczającą autonomię, zarówno przed rozpatrywanym przejęciem, jak i po nim, a więc mogła prowadzić działalność gospodarczą w sposób samodzielny. Utrzymują oni, że – w razie przejęcia mniej istotnego zakładu – elementy składowe pojęcia „jednostki gospodarczej” można rozumieć w sposób mniej rygorystyczny niż w przypadku przejęcia całości przedsiębiorstwa lub działalności głównej. Okoliczność, że przejmujący był wspierany przez zbywającego przy prowadzeniu przejętej działalności w ramach spółki zależnej, nie wyklucza istnienia przejęcia, ponieważ dla celów wykładni pojęcia „przejęcia” należy uwzględnić rzeczywiste formy „przedsiębiorczości”. Wreszcie zamiar zbywającego i przejmującego związany z likwidacją przedsiębiorstwa nie stanowi poszlaki wykluczającej istnienie przejęcia, lecz może stanowić podstawę roszczenia skierowanego wobec zbywającego pracodawcy w celu wypłaty należnego odszkodowania w przypadkach naruszenia interesów pracowników przy jednostronnej zmianie warunków pracy.
            
         
               37.
            
            
               W konsekwencji Areios Pagos (sąd kasacyjny) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
               
                        „1)
                     
                     
                        Czy w ramach badania, czy ma miejsce przejęcie przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/50, jako »jednostkę gospodarczą« należy rozumieć całkowicie samodzielną jednostkę produkcyjną, która może osiągnąć swój cel gospodarczy bez konieczności pozyskania (poprzez zakup, wypożyczenie, najem lub w inny sposób) od podmiotów trzecich czynników produkcji (surowców, siły roboczej, maszyn, elementów produktu końcowego, usług wspierających, zasobów gospodarczych itd.)? Czy też dla potwierdzenia istnienia »jednostki gospodarczej« wystarczy, by przedmiot działalności jednostki produkcyjnej był odrębny, by działalność ta była faktycznie przedmiotem przedsiębiorstwa gospodarczego i by istniała możliwość skutecznego zorganizowania czynników produkcji (surowców, maszyn i innego sprzętu, siły roboczej i usług wspierających) dla osiągnięcia tego celu, niezależnie od tego, czy nowy podmiot prowadzący działalność korzysta z czynników produkcji, w tym zewnętrznych, lub czy w konkretnej sytuacji nie osiągnął on wspomnianego celu?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Czy w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/50 istnienie przejęcia jest wykluczone, w wypadku gdy zbywca lub przejmujący lub też obaj przewidują nie tylko udaną kontynuację działalności przez nowy podmiot, lecz również jej zaprzestanie w przyszłości celem likwidacji przedsiębiorstwa?”.
                     
                  
         
         III. Analiza
      
      
               38.
            
            
               Poprzez dwa zadane Trybunałowi pytania prejudycjalne, które należy zbadać łącznie, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 1 dyrektywy 2001/23 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „przejęcia przedsiębiorstwa” obejmuje sytuację, w której spółka dominująca, prowadząca trzy rodzaje działalności gospodarczej w sektorze stoczniowym i czwarty w sektorze produkcji taboru kolejowego, przekazała prowadzenie tej ostatniej działalności spółce zależnej i zawarła z nią w tym celu różne umowy zmierzające, po pierwsze, do zapewnienia jej infrastruktury i sprzętu, których spółka dominująca jest właścicielem, niezbędnych dla realizacji nieukończonych robót wynikających z porozumień programowych zawartych przez spółkę dominującą, oraz po drugie, do przystąpienia do likwidacji spółki zależnej w perspektywie krótkoterminowej.
            
         
               39.
            
            
               Na wstępie należałoby się zastanowić nad wątpliwością wyrażoną przez sąd odsyłający, ponieważ stwierdził on istnienie umowy ramowej zawartej w dniu 28 września 2007 r. (
                     22
                  ) między zbywającym a przejmującym w celu zorganizowania zakończenia przedmiotowej działalności gospodarczej rok później, aby obejść nałożony na zbywającego zakaz zwalniania pracowników przed dniem 30 września 2008 r.
            
         
               40.
            
            
               Skoro bowiem pojęcie „przejęcia” jest nierozdzielnie związane z perspektywą kontynuacji działalności, jak wynika z brzmienia art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2001/23 oraz realizowanych przez nią celów, czyli utrzymania praw pracowniczych w przypadku zmiany pracodawcy (
                     23
                  ), wydaje mi się oczywiste, że jeśli okaże się, iż przejęcie zostało zorganizowane w wykonaniu planu mającego na celu położenie kresu zbywanej działalności w warunkach umożliwiających zbywającemu zwolnienie się od obowiązków ochronnych wobec pracowników, dyrektywa ta nie ma zastosowania.
            
         
               41.
            
            
               Jednakże z rozbieżnych opinii przedstawionych przez sąd odsyłający można wysnuć wniosek, że szczególna trudność powstała w sporze wynika ze stwierdzenia prowadzenia działalności przez co najmniej rok od października 2006 r., przed ogłoszeniem upadłości w 2010 r. Z zastrzeżeniem, że to stwierdzenie dotyczące rzeczywistego prowadzenia działalności może zostać wyjaśnione przez sąd odsyłający (
                     24
                  ), należy zatem ustalić, jakie konsekwencje należy z niego wyciągnąć.
            
         
               42.
            
            
               W tych okolicznościach przedstawię wypracowane w orzecznictwie Trybunału ogólne zasady dotyczące pojęcia „przejęcia przedsiębiorstwa”, a następnie zbadam ich zastosowanie do okoliczności niniejszej sprawy.
            
         
         
            A.
          
            Zasady
         
      
      
               43.
            
            
               W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału określony w art. 1 ust. 1 lit. a) zakres stosowania dyrektywy 2001/23 obejmuje wszystkie wypadki zmiany, w ramach stosunków umownych, osoby fizycznej lub prawnej odpowiedzialnej za prowadzenie przedsiębiorstwa, która faktycznie wykonuje obowiązki pracodawcy w stosunku do pracowników przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy przeniesiono własność środków materialnych (
                     25
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Trybunał wielokrotnie przypominał, że pojęcie „przedsiębiorstwa” odnosi się do każdej jednostki gospodarczej zorganizowanej w sposób stały, obejmującej zorganizowane połączenie osób i składników pozwalające na prowadzenie działalności gospodarczej, które realizuje określony cel oraz jest dostatecznie zorganizowane i niezależne (
                     26
                  ).
            
         
               45.
            
            
               W drugiej kolejności, jak wielokrotnie wskazywał Trybunał, dyrektywa 2001/23 ma na celu zapewnienie ciągłości istniejących stosunków pracy w ramach jednostki gospodarczej niezależnie od zmiany właściciela (
                     27
                  ).
            
         
               46.
            
            
               Decydującym kryterium dla ustalenia istnienia przejęcia w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy jest zatem okoliczność, że rozpatrywana jednostka zachowuje tożsamość po przejęciu jej przez nowego pracodawcę, co wynika w szczególności z faktycznej kontynuacji prowadzonej działalności lub z jej wznowienia (
                     28
                  ).
            
         
         1. W przedmiocie tożsamości i trwałości jednostki w momencie przejęcia
      
      
               47.
            
            
               Trybunał uściślił metodę dokonywania analizy tej przesłanki w odniesieniu do tych dwóch aspektów, a mianowicie tożsamości i trwałości jednostki gospodarczej w momencie przejęcia. Tak więc należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne charakteryzujące rozpatrywaną działalność, do których zalicza się w szczególności rodzaj danego przedsiębiorstwa lub zakładu, przejęcie lub brak przejęcia składników majątkowych takich jak budynki i ruchomości, wartość składników niematerialnych w chwili przejęcia, przejęcie lub brak przejęcia większości pracowników przez nowego pracodawcę, przejęcie lub brak przejęcia klientów, a także stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed przejęciem i po nim oraz okres ewentualnego zawieszenia tej działalności. Okoliczności te stanowią oczywiście tylko pojedyncze elementy całościowej oceny, której należy dokonać, stąd nie można ich oceniać osobno (
                     29
                  ).
            
         
               48.
            
            
               Trybunał podkreślił, po pierwsze, że z powyższego wynika, iż waga poszczególnych kryteriów różni się siłą rzeczy w zależności od prowadzonej działalności, czyli metod produkcji lub eksploatacji, które wykorzystywane są w danym przedsiębiorstwie, zakładzie lub części zakładu (
                     30
                  ).
            
         
               49.
            
            
               Po drugie, Trybunał wskazał, że samo przejęcie przez jednostkę gospodarczą działalności gospodarczej innej jednostki nie pozwala uznać, iż zachowana została tożsamość tej ostatniej. Nie można zredukować tożsamości takiej jednostki do działalności, którą się ona zajmuje, ponieważ wynika ona z wielości nierozłącznych elementów, takich jak wchodzący w jej skład personel, kierownictwo, organizacja pracy, metody działania czy też ewentualnie jej środki trwałe (
                     31
                  ).
            
         
         2. W przedmiocie przeniesienia w ramach grupy spółek
      
      
               50.
            
            
               Mając na względzie okoliczności sprawy rozpatrywanej w postępowaniu głównym, należy również wyjaśnić, że w przypadku przeniesienia w ramach grupy spółek Trybunał uznał, że samo w sobie nie pozwala ono wykluczyć, iż doszło do przejęcia (
                     32
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Dokładnie rzecz ujmując, w takim przypadku Trybunał orzekł, po pierwsze, że „dla celów stosowania [dyrektywy 2001/23] dana jednostka gospodarcza powinna przed przejęciem być wystarczająco funkcjonalnie niezależna, ponieważ pojęcie niezależności odnosi się do uprawnień przyznanych przełożonym danej grupy pracowników do organizowania w sposób względnie swobodny i niezależny pracy w obrębie wspomnianej grupy, w szczególności uprawnień do wydawania poleceń, przydzielania zadań podporządkowanym pracownikom tej grupy, bez bezpośredniej ingerencji ze strony innych struktur organizacyjnych pracodawcy” (
                     33
                  ), oraz po drugie, że „[w]niosek ten potwierdza brzmienie art. 6 ust. 1 akapity pierwszy i czwarty dyrektywy 2001/23, dotyczący przedstawicielstwa pracowników, zgodnie z którym wspomniana dyrektywa ma znajdować zastosowanie do każdego przejęcia spełniającego przesłanki zawarte w jej art. 1 ust. 1, niezależnie od tego, czy jednostka gospodarcza zachowuje niezależność w ramach struktury istniejącej u przejmującego, czy też niezależności tej nie zachowuje” (
                     34
                  ).
            
         
               52.
            
            
               To w świetle tych wskazówek płynących z orzecznictwa należy zaproponować elementy oceny przedstawionych pytań, uwzględniając główne okoliczności faktyczne wskazane przez Areios Pagos (sąd kasacyjny) w postanowieniu odsyłającym.
            
         
         
            B.
          
            Zastosowanie zasad do okoliczności niniejszej sprawy
         
      
      
         1. W przedmiocie poprzedzającej przejęcie niezależności przejmowanej jednostki
      
      
               53.
            
            
               W pierwszej kolejności należy przypomnieć ramy, w jakich nastąpiło sporne przejęcie, a mianowicie kontekst przeniesienia na rzecz spółki zależnej utworzonej w tym celu (
                     35
                  ). Należy zatem sprawdzić, czy przejmowana jednostka była niezależna przed przejęciem (
                     36
                  ). Z przedmiotu pytań prejudycjalnych, a zwłaszcza z pytania drugiego, można wywnioskować, że nie dotyczą one oceny tego, czy rozpatrywana przejmowana jednostka posiadała wystarczającą niezależność funkcjonalną przed przeniesieniem.
            
         
               54.
            
            
               W konsekwencji przeprowadzę analizę, uznając, że przed przejęciem jednostka, będąca dyrekcją ENAE, której powierzono działalność odrębną od pozostałych trzech dyrekcji z wykorzystaniem tych samych środków produkcji, składała się ze zorganizowanej zbiorowości pracowników wykonujących tę działalność na stałe, tak aby przeanalizować warunki dotyczące faktycznej kontynuacji działalności.
            
         
         2. W przedmiocie trwałości przejętej działalności
      
      
               55.
            
            
               W drugiej kolejności, jeśli chodzi o trwałość przejętej działalności, pragnę zwrócić uwagę na brak wyjaśnień w postanowieniu odsyłającym co do okoliczności związanych z zawarciem umów, szczególnie w 2006 r., w celu umożliwienia prowadzenia działalności w rozpatrywanym sektorze, oraz co do dokładnej treści tych umów. Uważam zatem, podobnie jak skarżący, rząd grecki i Komisja, że należy wyeliminować niepewność co do faktu, iż w chwili przejęcia działalność nie ograniczała się do wykonania określonego zadania.
            
         
               56.
            
            
               W istocie sąd odsyłający stwierdził wielokrotnie, że ENAE powierzyła ETYE zakończenie umów. Uściślił on, że „[a]by od 1 października 2006 r. dyrekcja taboru kolejowego ENAE mogła podjąć działalność jako samodzielne przedsiębiorstwo pod nazwą ETYE, oba te przedsiębiorstwa podpisały w dniu 28 września 2006 r. [szereg umów, w tym] umowę o przeniesieniu zamówień na roboty przez ENAE jako zamawiającego na ETYE jako wykonawcę, w której ENAE przenosi na ETYE niezakończone jeszcze roboty określone w porozumieniu programowym nr 33 (zawartym z OSE i ISAP) oraz wszelkie inne roboty wymagane w okresie gwarancji obejmującym przedmiot umowy, […] podobną umowę z dnia 28 września 2006 r. dotyczącą niezrealizowanych jeszcze robót podstawowych i gwarancyjnych, przewidzianych w porozumieniu programowym nr 37, a także […] podobną umowę z dnia 28 września 2006 r. dotyczącą niezrealizowanych jeszcze robót podstawowych i gwarancyjnych, przewidzianych w porozumieniu programowym nr 41a”.
            
         
               57.
            
            
               Sąd odsyłający dodał, że „[p]o rozpoczęciu działalności przez ETYE podpisane zostały przez nią i ENAE następujące umowy: […] umowa z dnia 30 sierpnia 2007 r. o przeniesieniu zamówień na roboty przez ENAE jako zamawiającego na ETYE jako wykonawcę, w której ENAE przenosi na ETYE niezakończone jeszcze roboty określone w porozumieniu programowym nr 33 (zawartym z OSE i ISAP) oraz wszelkie inne roboty wymagane w okresie gwarancji obejmującym przedmiot umowy”.
            
         
               58.
            
            
               Wskazał on ponadto, że „podniesione dla uzasadnienia gospodarczej samodzielności ETYE twierdzenie, że szwajcarskie przedsiębiorstwo Carwaggon AG zleciło jej budowę 200 wagonów, nie zostało wykazane, podczas gdy w rzeczywistości spółka ta zleciła w dniu 29 kwietnia 2009 r. ETYE budowę jedynie 3 wagonów o długości 27 [metrów] do transportu samochodów osobowych, za wynagrodzeniem wynoszącym jedynie 510000 EUR”.
            
         
               59.
            
            
               Okoliczności te w mojej ocenie należy uznać za zbliżone do zbadanych przez Trybunał w wyroku z dnia 2 grudnia 1999 r., Allen i in. (
                     37
                  ), dotyczącym działalności wiertniczej spółki Amalgamated Construction Co. Ltd (
                     38
                  ) w kopalni węgla kamiennego Prince of Wales, która została zorganizowana w formie jednostki gospodarczej, zanim przedsiębiorstwo to zleciło podwykonawstwo tej działalności spółce AMS.
            
         
               60.
            
            
               W wyroku tym Trybunał orzekł, po pierwsze, że „okoliczność, iż ACC zawsze była jedynym kontrahentem RJB Mining (UK) i podzleciła zamówienia na roboty spółce AMS, nie może sama w sobie wykluczyć istnienia przejęcia w rozumieniu dyrektywy [77/187]. Z jednej bowiem strony, przejęcie lub brak przejęcia klientów między zbywającym a przejmującym stanowi tylko jeden z elementów, które należy uwzględnić przy ocenie istnienia przejęcia (wyrok [z dnia 18 marca 1986 r.], Spijkers[ (
                     39
                  )], pkt 13)” (
                     40
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Po drugie, Trybunał orzekł, że „[w] wyroku [z dnia 19 września 1995 r.] Rygaard[ (
                     41
                  )] sytuacja, w której jedno przedsiębiorstwo przekazuje innemu przedsiębiorstwu jedną ze swoich budów w celu jej ukończenia, ograniczając się do udostępnienia mu niektórych pracowników i sprzętu służących do zapewnienia realizacji trwających prac, nie jest objęta zakresem stosowania dyrektywy [77/187]. Niemniej jednak sytuacja ta różni się od niniejszej sprawy, ponieważ AMS powierzono podwykonawstwo zamówień na roboty w całości. Ponadto w pkt 21 wyroku [z dnia 19 września 1995 r.] Rygaard[ (
                     42
                  )] Trybunał dodał, że przejęcie budowy w celu jej ukończenia może być objęte [tą] dyrektywą, jeżeli następuje wraz z przeniesieniem zorganizowanej całości elementów pozwalających na kontynuowanie działalności lub pewnych rodzajów działalności przedsiębiorstwa zbywającego w sposób trwały. Tak więc okoliczność, że ACC podzleciła AMS jedynie wykonanie określonych prac wiertniczych, nie jest wystarczająca, aby wykluczyć zastosowanie [wspomnianej] dyrektywy, jeśli zostanie wykazane, że przy okazji tej operacji AMS uzyskała od ACC zorganizowane środki umożliwiające jej wykonywanie w sposób trwały działalności wiertniczej w kopalni węgla Prince of Wales” (
                     43
                  ).
            
         
               62.
            
            
               Z powyższych rozważań i ze stwierdzenia braku wystarczających informacji co do okoliczności faktycznych w postanowieniu odsyłającym wynika, że do sądu odsyłającego należy na wstępie dokonanie oceny, w świetle tego orzecznictwa, czy w okolicznościach rozpatrywanej w postępowaniu głównym sprawy, w szczególności odnoszących się do zlecania robót, została zachowana tożsamość przejmowanej jednostki – biorąc pod uwagę przeniesienie zorganizowanej całości składników pozwalającej na kontynuowanie działalności zbywającego przedsiębiorstwa w sposób stały.
            
         
               63.
            
            
               Zakładając na tym etapie, że przesłanki te są spełnione, należy obecnie rozstrzygnąć wątpliwości sądu odsyłającego co do braku funkcjonalnej niezależności przejmowanej jednostki.
            
         
         3. W przedmiocie niezależności przejmowanej jednostki po przejęciu
      
      
               64.
            
            
               Zgodnie z orzecznictwem Trybunału należy na wstępie uznać, że wykonywana działalność została zakwalifikowana, ponieważ wyważenie poszczególnych kryteriów wymienionych przez Trybunał Sprawiedliwości różni się w zależności od tej działalności (
                     44
                  ).
            
         
               65.
            
            
               W niniejszej sprawie z pytań sądu odsyłającego dotyczących użytkowania urządzeń niezbędnych do produkcji (
                     45
                  ) można wywnioskować, że rozpatrywane przejęcie nastąpiło w sektorze, w którym działalność nie opiera się w głównej mierze na sile roboczej.
            
         
               66.
            
            
               W sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, sporna działalność gospodarcza, czyli dyrekcja taboru kolejowego, wymaga korzystania ze wsparcia czterech wydziałów produkcyjnych, a mianowicie walcowni, rurowni, stolarni i warsztatu maszynowego, podobnie jak trzy inne dyrekcje zależne od ENAE.
            
         
               67.
            
            
               Następnie, jeżeli chodzi o główne pytanie sądu odsyłającego dotyczące faktu, iż składniki materialne niezbędne do prowadzenia rozpatrywanej w postępowaniu głównym działalności zawsze należały do ENAE, można na nie odpowiedzieć, że ustalenie to nie może prowadzić do wykluczenia istnienia przejęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy 2001/23, skoro w podobnych okolicznościach Trybunał orzekł, że „kwestia, czy własność składników materialnych została przeniesiona, nie jest istotna dla celów stosowania [tej] dyrektywy” (
                     46
                  ).
            
         
               68.
            
            
               W tym względzie Trybunał orzekł, że „okoliczność, iż składniki materialne przejęte przez nowego przedsiębiorcę nie należały do jego poprzednika, lecz zostały po prostu udostępnione przez zleceniodawcę, nie może wykluczać istnienia przejęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu wspomnianej dyrektywy (zob. podobnie wyrok [z dnia 20 listopada 2003 r.] Abler i in., C‑340/01, EU:C:2003:629, pkt 42). Z powyższego wynika, […] że wykładnia art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2001/23 wykluczająca z zakresu zastosowania tej dyrektywy sytuację, w której składniki materialne niezbędne do prowadzenia rozpatrywanej działalności nigdy nie przestały należeć do przejmującego, pozbawiłaby wspomnianą dyrektywę części jej skuteczności (effet utile)” (
                     47
                  ).
            
         
               69.
            
            
               Wreszcie jeśli chodzi o sposób finansowania (
                     48
                  ) podobnie jak brak autonomii organizacyjnej po przejęciu (
                     49
                  ), wymienione w postanowieniu odsyłającym, należy przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż te okoliczności nie mogą same w sobie wykluczyć stosowania dyrektywy 2001/23.
            
         
               70.
            
            
               W sytuacji, którą można uznać za zbliżoną do sytuacji w sprawie w postępowaniu głównym (
                     50
                  ), Trybunał orzekł bowiem, że „[z] pkt 46 i 47 wyroku [z dnia 12 lutego 2009 r.] Klarenberg[ (
                     51
                  )] wynika […], że to, co stanowi istotny element do stwierdzenia zachowania tożsamości przejmowanego podmiotu, to nie zachowanie specyficznej struktury organizacyjnej narzuconej przez zbywającego różnym elementom produkcji, które są przedmiotem przejęcia, ale zachowanie funkcjonalnej więzi współzależności i komplementarności między tymi elementami produkcji. Tym samym zachowanie takiej więzi funkcjonalnej pomiędzy różnymi przejmowanymi czynnikami pozwala przejmującemu na wykorzystywanie ich w celu prowadzenia identycznej lub analogicznej działalności gospodarczej, nawet jeśli, po dokonaniu przejęcia, są one włączone w ramy nowej, odmiennej struktury organizacyjnej (zob. wyrok [z dnia 12 lutego 2009 r.] Klarenberg, C‑466/07, EU:C:2009:85[ (
                     52
                  )], pkt 48)” (
                     53
                  ).
            
         
               71.
            
            
               W konsekwencji wydaje mi się kluczowe, aby sąd odsyłający zbadał, czy zostały zachowane funkcjonalne więzi współzależności i komplementarności między różnymi przejętymi czynnikami produkcji w celu prowadzenia identycznej lub analogicznej działalności gospodarczej (
                     54
                  ).
            
         
               72.
            
            
               Innymi słowy, wystarczy ustalić, czy w chwili przejęcia wcześniejsza działalność, wykonywana na odpowiedzialność ENAE, miała zostać utrzymana wraz z odpowiednimi środkami pod nowym kierownictwem, nie ma natomiast istotnego znaczenia okoliczność, wspomniana powyżej, że aktywa udostępnione przez zbywającego nie są wykorzystywane wyłącznie do przejętej działalności. W konsekwencji powodzenia działalności gospodarczej po przejęciu, co do którego powziął wątpliwości sąd odsyłający, nie można uważać za istotne kryterium stosowania dyrektywy 2001/23.
            
         
         4. W przedmiocie zamiaru zbywającego i przejmującego w momencie przeniesienia działalności
      
      
               73.
            
            
               Gdyby w wyniku badania opisanego w poprzednich punktach (
                     55
                  ) sąd odsyłający doszedł do wniosku, że kryteria istnienia przejęcia części przedsiębiorstwa są w niniejszym przypadku spełnione, pozostałoby wówczas ustalić, jakie konsekwencje należy wyciągnąć z ustaleń tego sądu, według którego „[o]d początku los ETYE jako spółki był przesądzony i prowadził do jej likwidacji”, podczas gdy w latach 2006–2007 istniała działalność, choć niewielka (
                     56
                  ).
            
         
               74.
            
            
               Nie chodzi, jak utrzymuje ENAE, o ustanowienie nowego warunku, który dotyczyłby gospodarczego powodzenia przejęcia bądź prowadziłby do podważenia warunków przejęcia w przypadku późniejszego zaprzestania prowadzenia działalności przez przejmującego. Nie można bowiem a priori kwestionować swobody przejmującego w zakresie zakończenia działalności po jej przejęciu.
            
         
               75.
            
            
               Jak wielokrotnie orzekał Trybunał oraz jak wynika również z art. 4 dyrektywy 2001/23, „nie pozbawia [ona] państw członkowskich możliwości, aby dopuściły one zmianę stosunków pracy przez pracodawców na niekorzyść pracownika, w szczególności jeśli chodzi o ochronę przed zwolnieniem i zasady wynagrodzenia. Wskazana dyrektywa zakazuje jedynie, aby takie zmiany następowały przy okazji i z powodu przejęcia” (
                     57
                  ).
            
         
               76.
            
            
               Ściślej, mając na względzie okoliczności sprawy rozpatrywanej w postępowaniu głównym, to towarzysząca przejęciu decyzja zbywającego o wykorzystaniu go jako środka zakończenia zbywanej działalności, za którą był odpowiedzialny, w celu uchylenia się od obowiązków związanych z ochroną pracowników (
                     58
                  ) nie pozwala na objęcie go zakresem stosowania dyrektywy 2001/23.
            
         
               77.
            
            
               Nie ma zatem znaczenia, że działalność mogła być kontynuowana po przejęciu działalności gospodarczej, jeśli ustalono, że nie miała ona być stała i że została zorganizowana podczas przejęcia na warunkach sprzyjających jej upadłości.
            
         
               78.
            
            
               Innymi słowy, znaczenie ma nie tyle ustalenie czasu trwania działalności, ile raczej ustalenie uprawnień przekazanych przejętej jednostce w celu dalszego jej prowadzenia przez czas zasadniczo nieokreślony. W tym względzie koniec zaprogramowanych zamówień, bez dynamicznego rozwoju handlowego klientów lub zróżnicowania zadań, może być oznaką braku perspektyw stabilności podczas przejęcia. To samo mogłoby mieć miejsce w przypadku przewidywania reorganizacji zatrudnienia pracowników lub czasu ich pracy, lub też ich liczby, uniemożliwiającej dalsze prowadzenie działalności. A zatem decydujący wydaje mi się dokonany w chwili przejęcia wybór środków przeznaczonych do osiągnięcia tego celu.
            
         
               79.
            
            
               W każdym razie uznanie, że okres prowadzenia działalności gospodarczej stanowi element oceny istnienia przejęcia, byłoby sprzeczne z celem związanym z ochroną pracowników, stale podkreślanym przez Trybunał (
                     59
                  ), i mogłoby sprzyjać nadużyciom przy stosowaniu przepisów prawa Unii (
                     60
                  ).
            
         
               80.
            
            
               Jednakże ograniczenie się do stwierdzenia istnienia porozumienia w celu zakończenia działalności, podczas gdy nie odzwierciedla ono rzeczywistości, ponieważ w takim bardzo teoretycznym przypadku działalność ta jest prowadzona w sposób stały, prowadziłoby do rozwiązania równie sprzecznego z celem tej dyrektywy.
            
         
               81.
            
            
               Z powyższego wynika, że jeśli okaże się, iż w momencie przejęcia celem realizowanym przez zbywającego i przejmującego nie było kontynuowanie zbywanej działalności, lecz obejście wynikających z prawa krajowego wymogów związanych z ochroną pracowników, przejęcia tego nie będzie można objąć zakresem stosowania art. 1 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 2001/23.
            
         
               82.
            
            
               W takiej sytuacji ochrona pracowników wydaje mi się uzasadniać także stosowanie przepisów krajowych przewidujących sankcje za ewentualne szkodliwe konsekwencje takich działań.
            
         
               83.
            
            
               W świetle powyższych rozważań jestem zdania, że art. 1 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 2001/23 należy interpretować w ten sposób, że z zastrzeżeniem ustalenia, podczas przejęcia jednostki gospodarczej, zamiaru dalszego prowadzenia działalności gospodarczej, dyrektywa ta może mieć zastosowanie w sytuacji, w której część przejętego przedsiębiorstwa lub zakładu nie zachowuje niezależności pod względem organizacyjnym, pod warunkiem że zostanie utrzymane funkcjonalne powiązanie między różnymi przejętymi czynnikami produkcji i że umożliwia ono przejmującemu wykorzystanie tych czynników produkcji w celu wykonywania w sposób stały identycznej lub analogicznej działalności gospodarczej, co powinien zbadać sąd odsyłający.
            
         
         IV. Wnioski
      
      
               84.
            
            
               W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania przedstawione przez Areios Pagos (sąd kasacyjny, Grecja) Trybunał odpowiedział w następujący sposób:
               Artykuł 1 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów należy interpretować w ten sposób, że z zastrzeżeniem ustalenia, podczas przejęcia jednostki gospodarczej, zamiaru dalszego prowadzenia działalności gospodarczej, dyrektywa ta może mieć zastosowanie w sytuacji, w której część przejętego przedsiębiorstwa lub zakładu nie zachowuje niezależności pod względem organizacyjnym, pod warunkiem że zostanie utrzymane funkcjonalne powiązanie między różnymi przejętymi czynnikami produkcji i że umożliwia ono przejmującemu wykorzystanie tych czynników produkcji w celu wykonywania w sposób stały identycznej lub analogicznej działalności gospodarczej, co powinien zbadać sąd odsyłający.
            
         (
            1
         )	Język oryginału: francuski.
      (
            2
         )	Dz.U. 1998, L 201, s. 88.
      (
            3
         )	Dz.U. 1977, L 61, s. 26.
      (
            4
         )	Dz.U. 2001, L 82, s. 16.
      (
            5
         )	Chantiers navals SA (Stocznie – spółka akcyjna), zgodnie z określeniem znajdującym się w tłumaczeniach uwag na piśmie rządu greckiego.
      (
            6
         )	Przyjmuję w niniejszej opinii konwencję zapisu stosowaną w wyroku z dnia 14 listopada 2018 r., Komisja/Grecja, C‑93/17, EU:C:2018:903. Jednakże w opinii rzecznika generalnego M. Watheleta w sprawie Komisja/Grecja, C‑93/17, EU:C:2018:315, jak i w wyroku z dnia 28 lutego 2013 r., Ellinika Nafpigeia/Komisja, C‑246/12 P, niepublikowanym, EU:C:2013:133, spółka była nazywana „EN”.
      (
            7
         )	FEK A’ 162/12.7.2002, zwanego dalej „dekretem prezydenta nr 178/2002”. Sąd ten wskazał, że w art. 11 tego dekretu uchylono obowiązujący uprzednio dekret prezydenta nr 572/1988 (FEK A’ 269), w którym dokonano transpozycji do ustawodawstwa greckiego przepisów dyrektywy 77/187, zmienionej dyrektywą 98/50, a następnie ujednoliconej dyrektywą 2001/23.
      (
            8
         )	FEK A’ 67/18.3.1920.
      (
            9
         )	Jest to ważna stocznia w regionie Morza Śródziemnego.
      (
            10
         )	Co do szczegółowej historii, zob. wyrok z dnia 14 listopada 2018 r., Komisja/Grecja (C‑93/17, EU:C:2018:903, pkt 3–7).
      (
            11
         )	Zobacz również pkt 28 niniejszej opinii.
      (
            12
         )	Spółka taboru kolejowego Grecji SA.
      (
            13
         )	Spółka kolei greckich.
      (
            14
         )	Spółka kolei elektrycznych Ateny-Pireus.
      (
            15
         )	Zobacz także pkt 56 niniejszej opinii.
      (
            16
         )	Umowy: z dnia 31 stycznia 2007 r., przekazująca do dyspozycji ENAE część jej pracowników; z dnia 8 listopada 2007 r., ustalająca ogólne warunki wypożyczania personelu, która została zmieniona aktem z dnia 22 października 2008 r.
      (
            17
         )	Umowa z dnia 30 sierpnia 2007 r. Zobacz także pkt 57 niniejszej opinii.
      (
            18
         )	Umowy: z dnia 30 sierpnia i z dnia 27 września 2007 r.
      (
            19
         )	Umowa z dnia 27 września 2007 r.
      (
            20
         )	Co się tyczy okresu od 2008 r. do 2010 r., z wyroku z dnia 14 listopada 2018 r., Komisja/Grecja, C‑93/17, EU:C:2018:903, pkt 8, 11, 13, wynika, że pomoc przyznaną przez Republikę Grecką na rzecz ENAE w latach 2008–2010 stocznie otrzymywały wyłącznie na działalność cywilną związaną z budową statków i że Komisja Europejska, Republika Grecka i ENAE doszły – po przeprowadzeniu negocjacji w okresie od czerwca do października 2010 r. i podjęciu zobowiązania ze strony ENAE i Republiki Greckiej, pismami, odpowiednio, z dni 27 i 29 października 2010 r. – do porozumienia, zgodnie z którym decyzję Komisji 2009/610/WE z dnia 2 lipca 2008 r. w sprawie środków pomocy C 16/04 (ex NN 29/04, CP 71/02 i CP 133/05) udzielonej przez Grecję na rzecz Hellenic Shipyards SA (Dz.U. 2009, L 225, s. 104), dotyczącą pomocy niezgodnej z rynkiem wewnętrznym, należało uznać za prawidłowo wykonaną, z zastrzeżeniem spełnienia określonych zobowiązań, w tym zaprzestania działalności cywilnej ENAE przez okres piętnastu lat, począwszy od dnia 1 października 2010 r.
      (
            21
         )	Okoliczność ta została ustalona przez trzech członków składu sądu odsyłającego, jak wynika z przedstawienia ich opinii we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym (zob. pkt 35 niniejszej opinii).
      (
            22
         )	Zobacz pkt 28 niniejszej opinii.
      (
            23
         )	Zobacz motyw 3 i art. 3 tej dyrektywy.
      (
            24
         )	Zastrzeżenie to wynika z okoliczności, że według sądu odsyłającego trzej członkowie składu orzekającego stwierdzili, iż „w okresie dwóch i pół roku funkcjonowania po przejęciu ΕΤΥΕ nie prowadziła żadnych robót, a w każdym razie te, które prowadziła, były bardzo niewielkie i doprowadziły do jej upadłości”.
      (
            25
         )	Zobacz wyrok z dnia 7 sierpnia 2018 r., Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            26
         )	Zobacz wyrok z dnia 6 marca 2014 r., Amatori i in., C‑458/12, EU:C:2014:124, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            27
         )	Zobacz wyrok z dnia 7 sierpnia 2018 r., Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, pkt 29, zdanie pierwsze i przytoczone tam orzecznictwo. Dla przypomnienia historii legislacyjnej zob. wyrok z dnia 12 lutego 2009 r., Klarenberg, C‑466/07, EU:C:2009:85, pkt 40.
      (
            28
         )	Zobacz wyroki: z dnia 20 lipca 2017 r., Piscarreta Ricardo, C‑416/16, EU:C:2017:574, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 7 sierpnia 2018 r., Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, pkt 29, zdanie drugie i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            29
         )	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 20 lipca 2017 r., Piscarreta Ricardo, C‑416/16, EU:C:2017:574, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 7 sierpnia 2018 r., Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo. Dla ilustracji stosowania tych kryteriów zob. w szczególności wyrok z dnia 9 września 2015 r., Ferreira da Silva e Brito i in., C‑160/14, EU:C:2015:565, pkt 31.
      (
            30
         )	Zobacz wyroki: z dnia 20 lipca 2017 r., Piscarreta Ricardo, C‑416/16, EU:C:2017:574, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 7 sierpnia 2018 r., Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            31
         )	Zobacz wyrok z dnia 20 lipca 2017 r., Piscarreta Ricardo, C‑416/16, EU:C:2017:574, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            32
         )	Zobacz wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r., Allen i in., C‑234/98, EU:C:1999:594, pkt 21, w przypadku „przejęcia między dwiema spółkami z tej samej grupy mającymi tych samych wspólników, tę samą dyrekcję, te same pomieszczenia i wykonującymi te same prace”.
      (
            33
         )	Wyrok z dnia 6 marca 2014 r., Amatori i in., C‑458/12, EU:C:2014:124, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            34
         )	Wyrok z dnia 6 marca 2014 r., Amatori i in., C‑458/12, EU:C:2014:124, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            35
         )	Zobacz pkt 24 niniejszej opinii.
      (
            36
         )	Zobacz pkt 51 niniejszej opinii i wyrok z dnia 6 marca 2014 r., Amatori i in., C‑458/12, EU:C:2014:124, pkt 35.
      (
            37
         )	C‑234/98, EU:C:1999:594.
      (
            38
         )	Zwanej dalej „ACC”. W pkt 4 tego wyroku uściślono, że „ACC jest spółką zależną AMCO Corporation plc (zwanej dalej »grupą AMCO«), do której należy 100% udziałów w jej kapitale. Grupa AMCO liczy dwanaście spółek, wśród nich inną spółkę zależną posiadaną w 100%, AM Mining Services Ltd (zwaną dalej »AMS«). AMS została utworzona w 1993 r. w celu zapewnienia wykonania zadań związanych z zamknięciem odwiertów, takich jak konserwacja i zasypanie szybów. Zatrudniła w tym celu własnych pracowników, których warunki pracy różnią się od obowiązujących w ACC i są w szczególności znacznie mniej korzystne dla pracowników. Mimo że ACC i AMS były odrębnymi podmiotami prawnymi, mają one tych samych członków zarządu, zaś funkcje administracyjne i logistyczne w tych dwóch przedsiębiorstw są realizowane wspólnie w ramach grupy AMCO”. W pkt 5 tego samego wyroku wskazano: „AMS stopniowo dywersyfikowała swoją działalność poprzez uzyskiwanie zleceń na zadania pomocnicze w stosunku do robót podziemnych, takie jak sprzątanie i konserwację galerii. Realizowała ona, w szczególności, te nowe zadania w kopalni węgla kamiennego Prince of Wales w hrabstwie Yorkshire [(Zjednoczone Królestwo)]. ACC była już obecna w tej kopalni, gdzie wykonywała prace wiertnicze na rachunek państwowej brytyjskiej spółki węglowej British Coal, a następnie, po jej prywatyzacji i sprzedaży części jej aktywów, na rachunek RJB Mining (UK) Ltd”.
      (
            39
         )	24/85, EU:C:1986:127.
      (
            40
         )	Wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r., Allen i in., C‑234/98, EU:C:1999:594, pkt 31, zdanie pierwsze i drugie.
      (
            41
         )	C‑48/94, EU:C:1995:290.
      (
            42
         )	C‑48/94, EU:C:1995:290.
      (
            43
         )	Wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r., Allen i in., C‑234/98, EU:C:1999:594, pkt 37.
      (
            44
         )	Zobacz pkt 48 niniejszej opinii.
      (
            45
         )	Zobacz analogicznie wyrok z dnia 26 listopada 2015 r., Aira Pascual i Algeposa Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, pkt 36, 37.
      (
            46
         )	Wyrok z dnia 7 sierpnia 2018 r., Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, pkt 37. Zobacz także pkt 43 niniejszej opinii oraz tytułem przykładu trzy następujące wyroki: z dnia 2 grudnia 1999 r., Allen i in. (C‑234/98, EU:C:1999:594, pkt 30. W sprawie tej chodziło o wiercenia tuneli górniczych wymagające dużych instalacji i wyposażenia. W tym sektorze działalności jest powszechną praktyką, że zasadnicza część aktywów koniecznych do przeprowadzenia prac wiertniczych dostarczana jest przez właściciela kopalni samodzielnie. Tak więc podwykonawca może korzystać z udostępnionego przez niego wyposażenia); z dnia 9 września 2015 r., Ferreira da Silva e Brito i in. (C‑160/14, EU:C:2015:565, pkt 32. W sprawie tej Trybunał orzekł, w odniesieniu do operacji transportowych, że niewielkie znaczenie miało to, iż dane wyposażenie było wykorzystywane zarówno do realizacji regularnych lotów, jak i lotów czarterowych); z dnia 26 listopada 2015 r., Aira Pascual i Algeposa Terminales Ferroviarios (C‑509/14, EU:C:2015:781, pkt 36–38. W sprawie tej przedsiębiorstwo publiczne prowadzące działalność polegającą na przeładunku jednostek transportu intermodalnego powierzyło na podstawie umowy o zarządzanie usługami publicznymi wykonywanie tej działalności innemu przedsiębiorstwu, udostępniając mu w tym celu niezbędne elementy, żurawie i lokale).
      (
            47
         )	Wyrok z dnia 26 listopada 2015 r., Aira Pascual i Algeposa Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, pkt 39, 40.
      (
            48
         )	Zobacz wyrok z dnia 6 września 2011 r., Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, pkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            49
         )	Zobacz wyroki: z dnia 2 grudnia 1999 r., Allen i in., C‑234/98, EU:C:1999:594, pkt 34, 35; z dnia 12 lutego 2009 r., Klarenberg, C‑466/07, EU:C:2009:85, pkt 43, 44, 50 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 6 marca 2014 r., Amatori i in., C‑458/12, EU:C:2014:12, pkt 47–51 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            50
         )	Chodziło o przejęcie między spółkami. W pkt 23 wyroku z dnia 9 września 2015 r., Ferreira da Silva e Brito i in., C‑160/14, EU:C:2015:565, wyjaśniono, że sprawa dotyczyła „sytuacj[i], w której spółka działająca na rynku lotów czarterowych zostaje rozwiązana przez swego akcjonariusza większościowego, który sam jest przedsiębiorstwem transportu lotniczego, i w której to sytuacji następnie ta ostatnia spółka wstępuje w prawa rozwiązanej spółki, stając się stroną umów leasingu samolotów i bieżących umów o loty czarterowe, prowadzi działalność wcześniej prowadzoną przez rozwiązaną spółkę, przywraca do pracy niektórych pracowników wcześniej oddelegowanych do pracy w rozwiązanej spółce i powierza im identyczne co wcześniej wykonywane obowiązki oraz przejmuje drobne wyposażenie rozwiązanej spółki”.
      (
            51
         )	C‑466/07, EU:C:2009:85.
      (
            52
         )	C‑466/07, EU:C:2009:85.
      (
            53
         )	Wyrok z dnia 9 września 2015 r., Ferreira da Silva e Brito i in., C‑160/14, EU:C:2015:565, pkt 33, 34.
      (
            54
         )	Zobacz podobnie wyroki: z dnia 12 lutego 2009 r., Klarenberg, C‑466/07, EU:C:2009:85, pkt 48; z dnia 20 lipca 2017 r., Piscarreta Ricardo, C‑416/16, EU:C:2017:574, pkt 44.
      (
            55
         )	Punkty 62 i 71 niniejszej opinii.
      (
            56
         )	Podobnie jak w pkt 41 niniejszej opinii.
      (
            57
         )	Wyrok z dnia 6 września 2011 r., Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, pkt 59 i przytoczone tam orzecznictwo, na temat art. 4 dyrektywy 77/187, odpowiadającego art. 4 dyrektywy 2001/23.
      (
            58
         )	Zobacz pkt 39 i 40 niniejszej opinii.
      (
            59
         )	Zobacz motyw 3 dyrektywy 2001/23 i w szczególności wyrok z dnia 11 lipca 2018 r., Somoza Hermo i Ilunión Seguridad, C‑60/17, EU:C:2018:559, pkt 26.
      (
            60
         )	Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału nikt nie może powoływać się na przepisy prawa Unii w sposób stanowiący oszustwo lub nadużycie. Zobacz w szczególności wyrok z dnia 26 października 2017 r., Argenta Spaarbank, C‑39/16, EU:C:2017:813, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo.