CELEX: 62009CC0338
Language: nl
Date: 2010-09-30
Title: Conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón van 30 september 2010. # Yellow Cab Verkehrsbetriebs GmbH tegen Landeshauptmann von Wien. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Unabhängiger Verwaltungssenat Wien - Oostenrijk. # Vrij verrichten van diensten - Vrijheid van vestiging - Mededingingsregels - Cabotagevervoer - Nationaal personenvervoer per lijnbus - Aanvraag voor lijnexploitatie - Concessie - Vergunning - Voorwaarden - Beschikken over zetel of vaste inrichting in betrokken land - Daling van inkomsten die rentabiliteit van exploitatie van reeds geconcessioneerde lijn kan bedreigen. # Zaak C-338/09.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      P. CRUZ VILLALÓN
      van 30 september 2010 (1)
      
      Zaak C‑338/09
      Yellow Cab Verkehrsbetriebs-GmbH
      [verzoek van de Unabhängige Verwaltungssenat Wien (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]
      „Vrij verrichten van diensten op gebied van vervoer – Recht van vestiging – Mededinging – Exploitatie van openbare vervoerslijn langs vaste haltes in stad, met als doel toerisme – Vereiste van vestiging voorafgaand aan concessieverlening – Bescherming van rentabiliteit van bestaande concessiehouder”1.        Deze prejudiciële procedure biedt het Hof de gelegenheid tot verdere precisering(2) van de specifieke gevolgen van de vrijheid van dienstverrichting op het gebied van het vervoer, de afbakening ten opzichte
         van de vrijheid van vestiging en de functie van beide vrijheden, waarvan een effectieve uitoefening de goede werking van de
         door de Europese Unie gevormde „ruimte zonder binnengrenzen”(3) waarborgen.
      
      2.        De Unabhängige Verwaltungssenat Wien verzoekt het Hof uitspraak te doen over de verenigbaarheid met de artikelen 49 VWEU,
         56 VWEU en 101 VWEU van een nationale regeling die de exploitatie van een „toeristische buslijndienst” afhankelijk stelt van
         de voorwaarde dat de onderneming die daartoe een concessieaanvraag doet, a) op het ogenblik van de verlening van de concessie
         of ten laatste vanaf de aanvang van de vervoerwerkzaamheid een zetel of vestiging (van waaruit de betrokken economische activiteit
         zal worden verricht) in de staat van de concessieverlenende autoriteit heeft, en b) dat de rentabiliteit van een concurrerende
         onderneming die de betrokken dienst reeds op een geheel of gedeeltelijk identiek traject aanbiedt, niet wordt aangetast.
      
      I –    Toepasselijk recht
      A –    Recht van de Europese Unie
      3.        Artikel 49 VWEU (oud artikel 43 EG) regelt „in het kader van de volgende bepalingen” het recht van vestiging voor onderdanen
         van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat. Het verbiedt iedere beperking daarvan en breidt dat verbod uit
         tot beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat
         die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat „de toegang tot werkzaamheden anders
         dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen
         in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging
         voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld”.
      
      4.        Artikel 56 VWEU (oud artikel 49 EG) verbiedt, eveneens „in het kader van de volgende bepalingen”, beperkingen op het vrij
         verrichten van diensten binnen de Unie ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd
         dan die waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
      
      5.        Luidens het eerste lid van artikel 58 VWEU (oud artikel 51 EG) „[wordt] het vrije verkeer van de diensten op het gebied van
         het vervoer [...] geregeld door de bepalingen voorkomende in de titel betreffende het vervoer”.
      
      6.        Met het oog op een doeltreffende uitvoering van een gemeenschappelijk vervoerbeleid stellen het Europees Parlement en de Raad
         volgens artikel 91, sub b, VWEU „de voorwaarden [vast] waaronder vervoerondernemers worden toegelaten tot nationaal vervoer in een lidstaat waarin zij
         niet woonachtig zijn”.
      
      B –    Oostenrijks recht
      7.        Volgens het Kraftfahrliniengesetz (Oostenrijkse wet inzake busvervoerslijnen; hierna: „KflG”)(4) is voor buslijndiensten met vaste haltes langs een bepaald traject een concessie vereist (§ 1), moet de aanvraag aan zeer
         nauwkeurig bepaalde voorwaarden voldoen (§ 2), en wordt de concessie verleend door de Landeshauptmann (§ 3). Indien de aanvragende
         onderneming niet Oostenrijks is, dient zij een zetel of vaste inrichting in Oostenrijk te hebben (§ 7, lid 1, punt 2) om aldus
         met Oostenrijkse concessieaanvragers te worden gelijkgesteld. Anderzijds wordt de concessie in strijd met het algemeen belang
         geacht wanneer de dienst een bedreiging kan zijn voor de vervulling van de vervoerstaken door de vervoersondernemingen in
         wier vervoerssector de aangevraagde lijn loopt; daarvan is sprake als een vervoersonderneming ernstig wordt belemmerd in de
         exploitatie van haar dienst ten gevolge van een zodanig inkomstenverlies dat de rendabele bedrijfsvoering duidelijk gevaar
         loopt (§ 7, lid 1, punt 4, sub b, juncto § 14, leden 1‑3).
      
      II – Feiten
      8.        Op 25 januari 2008 heeft de Duitse onderneming Yellow Cab Verkehrsbetriebs-GmbH (hierna: „Yellow Cab”) een concessie overeenkomstig
         de KflG aangevraagd voor de exploitatie van een toeristische buslijndienst uitsluitend binnen het stadsgebied van Wenen op
         een nader omschreven traject met vaste haltes, welk traject reeds vrijwel volledig door een andere groep ondernemingen werd
         geëxploiteerd.(5)
      
      9.        De aanvraag van Yellow Cab werd op 13 maart 2009 door de bevoegde instantie afgewezen op grond dat verlening van de concessie
         de verkeersveiligheid zou schaden. Op het door Yellow Cab ingestelde beroep oordeelde de Unabhängige Verwaltungssenat Wien
         dat zich nog andere afwijzingsgronden voordeden: op basis van de Oostenrijkse wetgeving moest de aanvraag worden verworpen
         omdat Yellow Cab op het ogenblik dat zij de concessieaanvraag deed geen zetel of vestiging in Oostenrijk had, en tevens de
         rentabiliteit van de reeds op het traject actieve vervoerder ernstig zou worden aangetast.
      
      III – Prejudiciële vragen en procedure voor het Hof
      10.      Aangezien deze voorwaarden van de Oostenrijkse regeling bij de Unabhängige Verwaltungssenat Wien tot bepaalde twijfels hebben
         geleid over hun verenigbaarheid met het Unierecht, heeft deze de procedure geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen
         voorgelegd:
      
      „1)      Verzetten de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten in de zin van de artikelen 43 en volgende EG en 49
         en volgende EG en het EU-mededingingsrecht als neergelegd in artikel 81 en volgende EG zich tegen een nationale regeling inzake
         de verlening van concessies voor de exploitatie van buslijndiensten, dus voor de terbeschikkingstelling van een openbaar vervoermiddel
         dat vaste haltes volgens een dienstregeling regelmatig aandoet, waarin de volgende concessievoorwaarden worden opgelegd:
      
      a)      de aanvragende EU-onderneming dient reeds vóór de aanvang van de exploitatie van het buslijnvervoer, en meer bepaald op het
         ogenblik van de verlening van de concessie, een zetel of vestiging in de staat van de concessieverlenende autoriteit te hebben;
      
      b)      de aanvragende EU-onderneming dient ten laatste vanaf de aanvang van de exploitatie van het buslijnvervoer een zetel of vestiging
         in de staat van de concessieverlenende autoriteit te hebben?
      
      2)      Verzetten de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten in de zin van de artikelen 43 en volgende EG en 49
         en volgende EG en het EU-mededingingsrecht als neergelegd in artikel 81 en volgende EG zich tegen een nationale regeling inzake
         de verlening van concessies voor de exploitatie van buslijndiensten, dus voor de terbeschikkingstelling van een openbaar vervoermiddel
         dat vaste haltes volgens een dienstregeling regelmatig aandoet, volgens welke de concessie wordt geweigerd indien bij de aanvang
         van de exploitatie van de aangevraagde buslijndienst de inkomsten die een concurrent die geheel of gedeeltelijk hetzelfde
         traject bedient, ontvangt uit de exploitatie van zijn lijndienst zodanig zullen dalen dat voortzetting van de dienst door
         de concurrent vanuit markteconomisch oogpunt niet meer rendabel is?”
      
      11.      Het prejudiciële verzoek is bij de griffie van het Hof ingekomen op 24 augustus 2009.
      
      12.      In haar schriftelijke opmerkingen persisteert Yellow Cab bij de ongeldigheid van die voorwaarden, terwijl de Oostenrijkse
         regering, die om te beginnen de ontvankelijkheid van de tweede vraag betwist, de verenigbaarheid ervan met het recht van de
         Unie verdedigt; met name acht zij het beroep op het vrij verrichten van diensten in casu niet relevant. In dezelfde lijn meent
         de Duitse regering, die zich beperkt tot bespreking van het zetel‑ of vestigingsvereiste, dat de vrijheid van vestiging niet
         is aangetast, net als de Italiaanse regering, voor wie bovendien de economische bescherming van de bestaande concessiehouder
         gerechtvaardigd kan zijn. De Commissie, ten slotte, sluit uit dat in casu afbreuk wordt gedaan aan de vrije mededinging en
         aan het vrij verrichten van diensten, en acht met betrekking tot de vrijheid van vestiging een zetel‑ of vestigingsvereiste
         toelaatbaar, zij het beperkt tot het moment onmiddellijk voorafgaand aan de aanvang van het verrichten van de dienst.
      
      13.      De Unabhängige Verwaltungssenat Wien zet in beide vragen de vereisten van de Oostenrijkse wetgeving af tegen drie begrippen
         van primair recht, namelijk het vrij verrichten van diensten, de vrijheid van vestiging en de mededinging. Omwille van de
         systematiek zal ik die vereisten uitsluitend vanuit het perspectief van de twee vrijheden bespreken en vervolgens ingaan op
         de toepasselijkheid van de mededinging in deze zaak.
      
      IV – Beoordeling van de eerste vraag
      A –    Vanuit het perspectief van het vrij verrichten van diensten
      14.      Zoals ik zo-even heb gezegd, voegt de verwijzende rechter in casu de vrijheid van dienstverrichting en van vestiging als beoordelingscriteria
         samen, zodat ik eerst beide moet begrenzen.
      
      1.      De afbakening tussen het vrij verrichten van diensten en het recht van vestiging
      15.      Om te beginnen wijs ik op bepaalde doorslaggevende criteria die het Hof bij herhaling in zijn rechtspraak heeft gehanteerd
         voor het onderscheid tussen „verrichten van diensten” en „vestiging”.
      
      16.      Zo kan op basis van de stabiliteit en de continuïteit van het verrichten worden aangenomen dat het begrip vestiging de mogelijkheid
         voor een gemeenschapsonderdaan omvat duurzaam deel te nemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat
         van herkomst, daaruit voordeel te halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting in de Gemeenschap op het gebied
         van niet in loondienst verrichte werkzaamheden te bevorderen.(6)
      
      17.      Daarentegen kan een economische activiteit op grond van het „tijdelijk” karakter van de uitoefening(7) worden aangemerkt als „dienstverrichting”, waardoor de vage grens tussen beide vrijheden zichtbaarder wordt.(8)
      
      18.      Deze criteria zijn in de omstandigheden van dit geval bijzonder relevant, aangezien de door de verwijzende rechter gegeven
         beschrijving van de feiten en de aard van de door Yellow Cab voorgenomen dienst erop wijzen dat zij haar werkzaamheid duurzaam
         gaat uitoefenen, of althans het einde ervan niet valt te voorzien, aspecten die het Hof uitdrukkelijk in overweging heeft
         genomen om de toepassing van de bepalingen inzake dienstverrichting uit te sluiten.(9) Met andere woorden, een werkzaamheid zoals Yellow Cab wil gaan uitoefenen, die door haar bijzondere kenmerken een zekere
         duurzaamheid en stabiliteit vereist in de lidstaat van uitoefening, valt dus eerder onder de vestigingsvrijheid (artikel 49
         VWEU) dan onder de vrijheid van dienstverrichting (artikel 56 VWEU).
      
      2.      Het vrij verrichten van diensten in het kader van het vervoerbeleid van de Unie
      19.      Los van het voorgaande mogen wij echter niet vergeten dat de door Yellow Cab voorgenomen activiteit duidelijk tot het gebied
         van het vervoer behoort en dat artikel 58 VWEU de uitvoering van de vrijheid van dienstverrichting op dit gebied overlaat
         aan het afgeleid recht met betrekking tot het gemeenschappelijk vervoerbeleid.(10)
      
      20.      Bij gebreke van een bijzondere sectorale regeling op vervoersgebied is het vaste rechtspraak dat artikel 56 VWEU niet mag
         worden toegepast als parameter ter bepaling in hoeverre een nationale regeling in strijd is met het Unierecht, gelet op de
         geringe beoordelingsruimte die het Hof op dat gebied toelaat.(11) Onderzocht moet derhalve worden of er in casu een dergelijke regeling is.
      
      21.      Om te beginnen is verordening (EEG) nr. 1191/69(12), gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 1893/91(13), in dit geval niet van toepassing(14), omdat zij niet uitdrukkelijk het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 56 VWEU regelt. Ook verordening (EEG)
         nr. 684/92(15) is niet van toepassing, nu het niet om internationaal vervoer gaat, en evenmin verordening (EG) nr. 12/98(16), waarvan artikel 3 cabotagevervoer slechts toelaat voor „[...] geregeld vervoer, mits dit door een niet in de lidstaat van
         ontvangst gevestigde onderneming wordt verricht, in het kader van een internationale geregelde dienst overeenkomstig verordening
         (EEG) nr. 684/92. Het cabotagevervoer mag niet onafhankelijk van deze internationale dienst worden uitgevoerd. Het stads-
         en voorstadsvervoer is van de werkingssfeer van dit punt uitgesloten.”
      
      22.      Bovendien is ratione temporis evenmin van toepassing verordening (EG) nr. 1370/2007(17), die overigens uitdrukkelijk diensten die hoofdzakelijk geëxploiteerd worden met het oog op de instandhouding van het historisch
         erfgoed of vanuit toeristisch oogpunt uitsluit (artikel 1, lid 2), alsook verordening (EG) nr. 1073/2009(18), ratione temporis én vanwege het feit dat zij „vervoerdiensten die voorzien in de behoeften van een stedelijk centrum of
         een agglomeratie” en die welke „onafhankelijk van deze internationale dienst” worden uitgevoerd, uitsluit (artikel 15, sub c).
         
      
      23.      Bij gebreke van een bijzondere regeling die het vrij verrichten van diensten in een situatie als de onderhavige op het gebied
         van het vervoerbeleid implementeert, kunnen de in de Oostenrijkse wetgeving gestelde eisen niet worden getoetst aan de maatstaf
         van artikel 56 VWEU.
      
      B –    Vanuit het perspectief van het recht van vestiging
      24.      Dan kom ik nu toe aan de beoordeling van de rechtmatigheid van de in de Oostenrijkse wetgeving gestelde voorwaarden vanuit
         het perspectief van het recht van vestiging en van de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen: de feitelijke uitoefening van
         een duurzame economische werkzaamheid overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor
         de eigen onderdanen zijn vastgesteld (artikel 49, lid 2, VWEU).
      
      1.      Het concessievereiste als voorwaarde voor de uitoefening van de activiteit
      25.      Het concessievereiste vormt in beginsel een beperking van de vrijheid van vestiging die slechts gerechtvaardigd kan zijn indien
         zij geschikt is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen, en bovendien is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende
         en vooraf kenbare criteria; zodat de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten voldoende is
         begrensd(19) en discretionair optreden waardoor de voorschriften van de Unie betreffende die fundamentele vrijheid van hun nuttig effect
         zouden kunnen worden beroofd, is uitgesloten.
      
      26.      Volgens artikel 52, lid 1, VWEU kunnen beperkingen van het recht van vestiging gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare
         orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. Daarvoor is evenwel vereist dat zij geschikt zijn om de nagestreefde doelstelling
         te waarborgen, en niet verder gaan dan nodig is om die doelstelling te bereiken. Dit evenredigheidscriterium, dat het Hof
         telkens in zijn rechtspraak over de fundamentele vrijheden heeft toegepast, wordt gewoonlijk de geschiktheids‑ en noodzakelijkheidstoets
         genoemd, waarvan de grenzen uiteraard worden overschreden indien de nagestreefde doelen met minder beperkende maatregelen
         kunnen worden bereikt.(20)
      
      27.      Zonder hier dieper te hoeven ingaan op de figuur van de dienst van algemeen belang stel ik vast dat de activiteit bestaande
         in de exploitatie van een buslijndienst die langs vaste haltes een toeristische rondrit door de stad maakt, een zeker algemeen
         belang heeft, gelet op de veelheid van betrokken aspecten, zoals de veiligheid en integriteit van personen, de verkeersveiligheid
         of zelfs de goede regeling van de stedelijke mobiliteit(21), die kunnen rechtvaardigen dat voor de uitoefening ervan een concessie wordt vereist, zonder dat het Unierecht zich daartegen
         verzet. Teneinde die doelstellingen te verwezenlijken, kan immers „[v]oorafgaande controle door de bevoegde overheid [...]
         een geschiktere maatregel zijn [...] terwijl bij een regeling van controle achteraf het gevaar bestaat dat te laat wordt ingegrepen,
         met name wanneer reeds aanzienlijke uitgaven zijn gedaan die moeilijk terug te vorderen zijn”.(22)
      
      28.      Dit ligt anders in het geval van het vereiste van een zetel of vestiging enerzijds, en van economische bescherming van de
         bestaande concessiehouder anderzijds, als voorwaarden voor de verlening van die concessie. Ik zal deze vereisten afzonderlijk
         bespreken.
      
      C –    Het vereiste van een zetel of vestiging
      29.      De Oostenrijkse regeling stelt de verlening van de concessie afhankelijk van de voorwaarde dat de aanvragende onderneming
         een zetel of vestiging in Oostenrijk heeft. Aangezien differentiatie noodzakelijk is naar het tijdstip waarop deze voorwaarde
         moet zijn vervuld, bespreek ik eerst de aard van dit vereiste op zich, en vervolgens het tijdsaspect ervan.
      
      1.      Het vereiste van een zetel of vestiging op zichzelf beschouwd
      30.      Anders dan op het gebied van het vrij verrichten van diensten, waar het vereiste van een vaste inrichting het nuttig effect
         van artikel 56 VWEU kan tenietdoen, zelfs in die mate dat het „in feite de ontkenning van die vrijheid” inhoudt(23), lijkt het vestigingsvereiste – als onderdeel van een concessie, in lijn met wat de Commissie in de punten 32 en 33 van haar
         opmerkingen overweegt – zich op natuurlijke wijze te voegen naar artikel 49 VWEU, die ondernemingen van een lidstaat het recht
         geeft zich in een andere lidstaat te „vestigen”.(24)
      
      31.      De voorwaarden die elke lidstaat oplegt aan ondernemingen die zich op zijn grondgebied willen vestigen, kunnen echter ook
         hun uiteindelijke beslissing bepalen; het is immers niet hetzelfde de uitoefening van een economische activiteit te plannen
         in een lidstaat waar de vestigingsvereisten vanuit bureaucratisch of economisch oogpunt aanvaardbaar zijn, of in een andere
         staat waar het bezwarende karakter van de voorwaarden buitenlandse ondernemingen afschrikt. De fijne grens tussen beide categorieën
         vormt juist de scheidslijn tussen die welke volgens de Unie toelaatbaar zijn en die welke dat om redenen van evenredigheid
         mogelijk niet zijn.
      
      32.      Het Hof pleegt in het algemeen uit te gaan van een in hoge mate feitelijk begrip, ontdaan van specifieke juridische vereisten
         en al met al onafhankelijk van nationale rechtsfiguren, door simpelweg naar een duurzame aanwezigheid te verwijzen.(25) Het loutere vereiste van een zetel of vestiging als voorwaarde voor de concessie, voor zover daaraan per definitie reeds
         wordt voldaan door Oostenrijkse ingezetenen, is evenwel naar zijn aard een beperking waarvoor een voldoende rechtvaardiging
         moet bestaan om de kwalificatie indirecte discriminatie te vermijden.
      
      33.      Uit de door de Unabhängige Verwaltungssenat Wien verstrekte gegevens blijkt echter niet welke voorwaarden precies de Oostenrijkse
         regeling voor het „zich vestigen” stelt. Met andere woorden, het is niet duidelijk hoe precies volgens Oostenrijks recht aan
         de voorwaarden dienaangaande wordt voldaan, zodat men zich kan afvragen of de Commissie in haar opmerkingen wel hetzelfde
         begrip „vestiging” hanteert als de Oostenrijkse regering in die van haar. Anderzijds is het onderscheid tussen „zetel” en
         „bedrijfsvestiging” niet irrelevant. Dit blijkt uit de verklaring van de Oostenrijkse regering dat niet-Oostenrijkse vennootschappen
         een zeker voordeel hebben boven de Oostenrijkse, die een concessie enkel kunnen verkrijgen met een „zetel”, terwijl eerstgenoemden
         deze ook kunnen verkrijgen met een „bedrijfsvestiging”. 
      
      34.      Gezien de ontoereikende informatie over deze begrippen van Oostenrijks recht staat het aan de verwijzende rechter een oordeel
         te vellen over de evenredigheid van de eisen die het Oostenrijkse recht voor het hebben van een „zetel” of „bedrijfsvestiging”
         stelt, op basis van de toelaatbaarheidsdrempels die ik in punt 31 van deze conclusie heb genoemd.
      
      2.      Het tijdsaspect van het vestigingsvereiste
      35.      Op dit punt – dat wil zeggen met betrekking tot de vraag of de Oostenrijkse regeling zoals die is gepresenteerd, vereist dat
         een zetel of bedrijfsvestiging bestaat voordat de aanvrager van de concessie weet of hij daadwerkelijk kans maakt om deze
         te verkrijgen – moet het antwoord naar mijn mening genuanceerder zijn. Van een onderneming om te beginnen als concessievoorwaarde
         verlangen dat zij een „zetel” of „bedrijfsvestiging” heeft, zonder een betrouwbare inschatting van de mogelijkheden dat de
         concessieaanvraag succes zal hebben, vormt een beperking van deze vrijheid, opgevat in de zin van ontplooiing van economische
         activiteiten.
      
      36.      De onduidelijkheid van de met deze anticipatie nagestreefde doelstellingen lijkt een constante factor in het standpunt van
         de Oostenrijkse regering, ook al rechtvaardigt zij het zetel‑ of vestigingvereiste met het scheppen van gelijke mededingingsvoorwaarden
         en waarborging van de bepalingen van sociaal en arbeidsrecht (punt 30 van haar memorie). In het algemeen is niet duidelijk
         dat het zetel- of vestigingvereiste in Oostenrijk het enige middel is om het genoemde doel te bereiken.
      
      37.      De investering die de opening van een vaste inrichting voor een onderneming betekent – die zij niet kan terugverdienen indien
         de concessie uiteindelijk wordt geweigerd –, is vanuit evenredigheidsoogpunt niet gerechtvaardigd, aangezien alle aangevoerde
         doelstellingen in die fase vóór de verlening van de concessie kunnen worden bereikt met alternatieve, voor de onderneming
         minder bezwarende middelen. Bijvoorbeeld door informatie en garanties die de autoriteiten van andere lidstaten zouden kunnen
         doorgeven en die bovendien betrouwbaarder en nauwkeuriger zijn dan die welke de zojuist gevestigde buitenlandse onderneming
         kan verstrekken.
      
      38.      Ik ben het derhalve met de Commissie eens dat het vereiste van een zetel of bedrijfsvestiging in termen van evenredigheid
         gerechtvaardigd kan zijn, mits het betrekking heeft op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan de aanvang van de activiteit,
         doch niet wanneer het moet zijn vervuld voorafgaand aan de concessie, als voorwaarde voor haar verlening.
      
      V –    Beoordeling van de tweede vraag: de economische bescherming van de bestaande concessiehouder 
      39.      Gelet op hetgeen ik hiervoor ten aanzien van het vrij verrichten van diensten heb gesteld, zal ik bij de bespreking van de
         tweede vraag het vereiste dat de verlening van de concessie ondergeschikt maakt aan de handhaving van de economische positie
         van de bestaande concessiehouder, slechts behandelen vanuit het perspectief van de vrijheid van vestiging en de vrije mededinging,
         wat om te beginnen twijfels over de ontvankelijkheid oproept aan de zijde van de Oostenrijkse regering.
      
      A –    Ontvankelijkheidsbezwaar
      40.      Het betoog van de Oostenrijkse regering dat de tweede vraag niet-ontvankelijk is omdat deze mogelijke weigeringsgrond in de
         procedure in eerste aanleg door niemand ter discussie is gesteld, lijkt weinig overtuigend. Weliswaar is de concessie Yellow
         Cab in beginsel geweigerd op een heel andere grond dan thans door de Unabhängige Verwaltungssenat Wien is aangevoerd, maar
         deze laatste wijst (in zekere zin preventief) in zijn verwijzingsbeschikking reeds op zijn volledige rechtsmacht voor de beslechting
         van dit geschil, waaruit bovendien de noodzaak valt af te leiden van een uitlegging van het Unierecht die voor hem van praktisch
         nut is. In die omstandigheden moet het Hof de vraag beantwoorden, nu deze aansluit bij het voorwerp van het nationale geding
         en niet louter hypothetisch is.(26)
      
      B –    Beoordeling ten gronde
      41.      De rechtvaardiging van de waarborg van de economische levensvatbaarheid van de reeds bestaande concessie vereist het bestaan
         van solide redenen van algemeen belang, die in wezen moeten zijn gelegen in de goede werking van de betrokken busdienst.
      
      42.      Hoewel verordening nr. 684/92 hier niet van toepassing is, kan zij in dit verband wel steun bieden voor de uitlegging. Zo
         wordt in artikel 7, lid 4, gesteld dat onder bepaalde omstandigheden grond voor afwijzing van de vergunning kan vormen de
         omstandigheid dat het vervoer waarop de aanvraag betrekking heeft, het bestaan van geregelde diensten waarvoor reeds een vergunning
         is verleend, rechtstreeks bedreigt, maar wordt onmiddellijk daarna verduidelijkt dat het feit dat „een vervoerder lagere prijzen
         biedt dan andere ondernemingen voor vervoer over de weg of per spoor, of het feit dat de verbinding in kwestie reeds door
         andere ondernemingen voor vervoer over de weg of per spoor wordt geëxploiteerd, [...] op zich geen rechtvaardiging [kan] vormen
         voor afwijzing van de aanvraag” (in dezelfde zin, artikel 8, lid 4, van verordening 1073/2009).
      
      43.      Het feit dat de door de concessieaanvrager gewenste dienst de vervulling van de taak van de bestaande vervoerder in gevaar
         kan brengen – enkel door het verlies van rentabiliteit – leidt tot een kennelijke verschuiving van het object van bescherming.
         Duidelijk is immers dat niet het waarborgen van de dienst, maar de rentabiliteit van de oorspronkelijke concessiehouder zeker
         lijkt te worden gesteld. Deze specifieke bepaling met betrekking tot de rentabiliteit van de onderneming lijkt derhalve niet
         te zijn gericht op de bevordering van het toerisme, de rationalisatie en veiligheid van het verkeer of de bescherming van
         de reiziger.
      
      44.      Dit zou anders liggen indien die verslechtering van de rentabiliteit de dienst zodanig verstoort dat deze daardoor niet meer
         kan worden uitgevoerd of de levensvatbaarheid ervan wordt bedreigd, mits bovendien de oorspronkelijke voorwaarden niet kunnen
         worden gecompenseerd (en vanzelfsprekend evenmin verbeterd) met de intrede van de tweede concessiehouder op de markt. In dat
         geval zou er inderdaad sprake kunnen zijn van een verslechtering – in termen van kwaliteit – van het vervoer ten nadele van
         de reizigers, zoals Oostenrijk in haar opmerkingen stelt (punt 40 van haar memorie); om hierover te kunnen oordelen is echter
         gedetailleerde informatie nodig.
      
      45.      Wil een beperking van de vrijheid door de nationale autoriteit niet willekeurig zijn, dan moeten de criteria op grond waarvan
         zij kan worden beperkt transparant, objectief en vooraf kenbaar zijn.(27) Hoewel, zoals de Oostenrijkse regering stelt, de beoordeling van de economische situatie van de eerste concessiehouder een
         prognose vormt, die moet worden verricht op basis van voldoende vaststellingen van feitelijke omstandigheden (punt 34 van
         haar memorie), gebeurt dit in de praktijk enkel op basis van door de gevestigde concessiehouder verschafte gegevens en verklaringen,
         wat niet bepaald met die criteria en bijgevolg evenmin met de vrijheid van vestiging strookt.
      
      46.      Samenvattend, de economische bescherming van de bestaande concessiehouder bemoeilijkt de uitoefening van de vrijheid van vestiging
         wanneer, zoals in casu het geval is, haar doel en de criteria voor de toepassing ervan onduidelijk zijn.
      
      VI – Het perspectief van de mededinging 
      47.      De verwijzende rechter verzoekt zowel in zijn eerste als in zijn tweede vraag om een nationale regeling als de onderhavige
         te toetsen aan artikel 101 VWEU (mededinging). In het antwoord moet evenwel onderscheid worden gemaakt tussen de gevolgen
         die dat artikel kan hebben voor het zetelvereiste en voor de clausule van economische levensvatbaarheid van de eerdere concessie.
      
      48.      Om te beginnen merk ik op dat de rechtspraak van het Hof de specifieke stelling van de Commissie dat de vrije mededinging
         hier niet relevant is omdat het niet gaat om gedragingen van ondernemingen en er bovendien geen openbare onderneming bij betrokken
         is, lijkt tegen te spreken. Volgens het arrest Cipolla(28) hebben de artikelen 81 EG en 82 EG (thans artikelen 101 VWEU en 102 VWEU) weliswaar slechts betrekking op „ondernemingen
         en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de lidstaten, [...] in samenhang met artikel 10 EG [thans artikel 4,
         lid 3, VEU], dat een verplichting tot samenwerking in het leven roept, [schrijven zij evenwel voor] dat de lidstaten geen
         maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de
         ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken” zodat „strijdigheid met de artikelen 10 EG en 81 EG
         [bestaat] wanneer een lidstaat het tot stand komen van met artikel 81 EG strijdige mededingingsregels oplegt of begunstigt,
         dan wel de werking ervan versterkt [...]”.
      
      49.      Wat onze zaak betreft merk ik op dat het argument inzake een mededingingsinbreuk in elk van de twee vragen een zeer verschillende
         intensiteit heeft.
      
      50.      De indirecte gevolgen die een inbreuk op het recht van vestiging kan hebben voor de vrije mededinging, zullen namelijk, wat
         de eerste vraag betreft, altijd worden onderzocht bij de analyse van dat recht. Dit houdt in dat in het onderhavige geval
         een beoordeling van het zetelvereiste tevens vanuit het perspectief van de mededinging overbodig is.(29)
      
      51.      Vanuit het perspectief van de tweede vraag, over de clausule inzake de bescherming van de economische levensvatbaarheid van
         de bestaande concessie, kan artikel 101 VWEU een andere strekking hebben. Het is immers duidelijk dat een clausule inzake
         de economische levensvatbaarheid als die bepaald in het Oostenrijkse recht, die de verlening van de vergunning ervan laat
         afhangen of de rentabiliteit van de eerdere concessiehouder gehandhaafd blijft, wel een effect op de mededinging moet hebben.
         Uiteraard, zoals ook de Commissie opmerkt, kunnen redenen van algemeen belang in sommige gevallen een clausule ter economische
         bescherming van de eerdere concessiehouder als waarborg voor de goede werking van de dienst rechtvaardigen. In casu lijkt
         echter geen sprake van een dergelijk bijzonder geval, zodat conditionering per saldo ertoe zou leden dat een bepaalde onderneming
         wordt begunstigd, ondanks dat een andere onderneming de dienst tegen een lagere of dezelfde prijs maar met minder kosten zou
         kunnen aanbieden, waardoor uiteindelijk afbreuk wordt gedaan aan de door de mededinging verlangde neutraliteit.(30)
      
      VII – Conclusie
      52.      Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
      
      „1)      Artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging) verzet zich tegen een nationale regeling die voor de verlening van een concessie
         voor de exploitatie van een toeristische buslijndienst in een stad, die vaste haltes volgens een dienstregeling regelmatig
         aandoet, vereist dat de onderneming die een aanvraag indient, reeds voor de aanvang van de vervoerwerkzaamheid een zetel of
         bedrijfsvestiging in de staat van de concessieverlenende autoriteit heeft.
      
      2)      Artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging) verzet zich niet tegen een nationale regeling volgens welke de concessie voor de
         exploitatie van een toeristische buslijndienst in een stad, die vaste haltes volgens een dienstregeling regelmatig aandoet,
         slechts wordt verleend indien de onderneming die een aanvraag indient, ten laatste vanaf de aanvang van de vervoerwerkzaamheid
         een zetel of bedrijfsvestiging in de staat van de concessieverlenende autoriteit heeft.
      
      3)      Artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en artikel 101 VWEU (mededinging) verzetten zich tegen een nationale regeling volgens
         welke de verlening van een concessie voor de exploitatie van een toeristische buslijndienst in een stad, die vaste haltes
         volgens een dienstregeling regelmatig aandoet, moet worden geweigerd indien bij de aanvang van de exploitatie van de aangevraagde
         buslijndienst de inkomsten die een concurrent die geheel of gedeeltelijk hetzelfde traject bedient, ontvangt uit de exploitatie
         van zijn lijndienst zodanig zullen dalen dat voortzetting van de dienst door de concurrent vanuit markteconomisch oogpunt
         niet meer rendabel is.
      
      4)      Artikel 56 VWEU (vrij verrichten van diensten) is niet van toepassing bij de beoordeling van de verenigbaarheid met het recht
         van de Unie van een nationale regeling die de verlening van een concessie voor de exploitatie van een toeristische buslijndienst
         in een stad, die vaste haltes volgens een dienstregeling regelmatig aandoet, afhankelijk stelt van de vervulling van de vorengenoemde
         voorwaarden.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Spaans.
      
      2 –	Zoals recentelijk advocaat-generaal Mengozzi vanuit een ander perspectief heeft gedaan in zijn conclusie van 7 september
         2010 in de zaak Neukirchinger (C‑382/08). 
      
      3 –	Artikel 26, lid 2, VWEU.
      
      4 –	In de versie gepubliceerd in BGBl. nr. 153/2006.
      
      5 –	Volgens de verwijzingsbeschikking gaat het om Kraftfahrlinie der Vereinigung Austrobus Österreichische Autobusgesellschaft
         KG, Blaguss Reisen GmbH, Elite Tours Verkehrsbetrieb GMBH und Vienna Sightseeing Tours – Wiener Rundfahrten GmbH & Co KG,
         op basis van een concessie die op 17 mei 2005 is verleend.
      
      6 –	Zoals valt af te leiden uit de arresten van 21 juni 1974, Reyners (2/74, Jurispr. blz. 631, punt 21); 30 november 1995,
         Gebhard (C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 25), en 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C‑386/04, Jurispr.
         blz. I‑8203, punt 18).
      
      7 –	Een tijdelijk karakter dat volgens het arrest Gebhard, reeds aangehaald, punten 25‑28, niet enkel aan de hand van de duur
         van de verrichting van de activiteit moet worden beoordeeld, maar tevens aan de hand van de frequentie, de periodiciteit of
         de continuïteit ervan, zodat wanneer de deelneming van de betrokkene aan het economisch leven van de lidstaat van ontvangst
         geen duurzaam karakter heeft, aansluiting moet worden gezocht bij het vrije verkeer van diensten in plaats van het recht van
         vestiging.
      
      8 –	Vaag, omdat immers, zoals is gepreciseerd in de arresten van 11 december 2003, Schnitzer (C‑215/01, Jurispr. blz. I‑14847,
         punten 30 en 31); 29 april 2004, Commissie/Portugal (C‑171/02, Jurispr. blz. I‑5645, punt 26), en 16 juli 2009, von Chamier-Glisczinski
         (C‑208/07, Jurispr. blz. I‑6095, punt 74), „geen enkele bepaling van het Verdrag het mogelijk maakt om op abstracte wijze
         de duur of de frequentie te bepalen vanaf welke de verrichting van een dienst of van een bepaald soort dienst niet meer kan
         worden beschouwd als een dienstverrichting in de zin van het Verdrag. Het begrip ‚dienst’ in de zin van het Verdrag kan dus
         slaan op diensten van zeer verschillende aard, met inbegrip van diensten die gedurende een lange periode, zelfs meerdere jaren,
         worden verricht”.
      
      9 –	Arrest van 5 oktober 1988, Steymann (196/87, Jurispr. blz. 6159, punt 16); arrest Schnitzer (reeds aangehaald, punten 27‑29),
         en arrest van 7 september 2004, Trojani (C‑456/02, Jurispr. blz. I‑7573, punt 28).
      
      10 –	Het is evident, zoals het Hof reeds in het arrest van 4 april 1974, Commissie/Frankrijk (167/73, Jurispr. blz. 359, punt 25)
         heeft vastgesteld, dat het gemeenschappelijk vervoerbeleid, verre van die fundamentele vrijheden terzijde te stellen, tot
         doel heeft deze te implementeren en aan te vullen. Daar dat beleid ook op het vrije verkeer van diensten is gebaseerd, moet
         het bovendien worden uitgelegd in het licht van artikel 56 VWEU [arresten van 22 mei 1985, Parlement/Raad (13/83, Jurispr.
         blz. 1513, punt 62); 13 december 1989, Corsica Ferries France (C‑49/89, Jurispr. blz. 4441, punten 10‑12); 18 januari 2001,
         Italië/Commissie (C‑361/98, Jurispr. blz. I‑385, punten 31‑33), en 18 juni 1998, Corsica Ferries France (C‑266/96, Jurispr.
         blz. I‑3949, punten 55 e.v.)], wat niet wordt uitgesloten door artikel 58, lid 1, VWEU, dat de doelstellingen die deze concrete
         vrijheid in de interne markt nastreeft, niet opzijzet.
      
      11 –	Ik volsta met een verwijzing naar het arrest van 22 mei 1985, Parlement/Raad (13/83, Jurispr. blz. 1513, punten 62 en 63),
         aangehaald in het arrest van 13 juli 1989, Lambregts Transportbedrijf (4/88, Jurispr. blz. 2583, punt 14). Volgens deze arresten
         kon de omstandigheid dat de Raad de krachtens artikel 75 EEG-Verdrag op hem rustende verplichtingen (thans opgenomen in de
         artikelen 90 VWEU en 91 VWEU) niet was nagekomen, niet tot gevolg hebben dat de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag (thans artikelen 56
         VWEU en 57 VWEU) rechtstreeks toepasselijk waren geworden in de transportsector. In dezelfde geest weigerde het arrest van
         13 december 1989, Corsica Ferries France, na eraan te hebben herinnerd dat het vrij verrichten van diensten op vervoersgebied
         onder de bepalingen van de titel betreffende het vervoer vallen (punt 10), een nationale regeling te laken die artikel 56
         VWEU beperkte op een moment (1981 en 1982) dat „de vrijheid van dienstverrichting in de zeevaartsector [nog] niet was verwezenlijkt
         en de lidstaten bijgevolg gerechtigd waren bepalingen als bedoeld in het hoofdgeding toe te passen” (punt 14). 
      
      12 –	Verordening van de Raad van 26 juni 1969 betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van met het begrip openbare
         dienst verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (PB L 156, blz. 1),
         die ratione temporis nog steeds van toepassing is.
      
      13 –	Verordening van de Raad van 20 juni 1991 tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1191/69 (PB L 169, blz. 1).
      
      14 –	Wij mogen evenwel niet vergeten dat bij verordening nr. 1893/91 het oorspronkelijke artikel 19, lid 2, is geschrapt, volgens
         hetwelk de verordening niet van toepassing was op ondernemingen in andere takken van vervoer dan dat per spoor, die voornamelijk
         lokaal of regionaal vervoer verrichten.
      
      15 –	Verordening van de Raad van 16 maart 1992 houdende gemeenschappelijke regels voor het internationaal vervoer van personen
         met touringcars en met autobussen (PB L 74, blz. 1).
      
      16 –	Verordening van de Raad van 11 december 1997 tot vaststelling van de voorwaarden waaronder vervoersondernemers worden toegelaten
         tot binnenlands personenvervoer over de weg in een lidstaat waar zij niet gevestigd zijn (PB L 4, blz. 10).
      
      17 –	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor
         en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad
         (PB L 315, blz. 1).
      
      18 –	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor
         toegang tot de internationale markt voor touringcar- en autobusdiensten en tot wijziging van verordening (EG) nr. 561/2006
         (PB L 300, blz. 88).
      
      19 – 	Zie arrest van 10 maart 2009, Hartlauer (C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, in het bijzonder punt 64).
      
      20 – 	Arresten van 14 september 1995, Sanz de Lera e.a. (C‑163/94, C‑165/94 en C‑250/94, Jurispr. blz. I‑4821, punten 23‑28);
         20 februari 2001, Analir e.a. (C‑205/99, Jurispr. blz. I‑1271, punt 35), en 1 oktober 2009, Woningstichting Sint Servatius
         (C‑567/07, Jurispr. blz. I‑9021, punt 33).
      
      21 – 	Dit criterium was overigens de enige rechtvaardiging voor de afwijzing van de concessieaanvraag.
      
      22 – 	Dit criterium is uitdrukkelijk in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest Woningstichting Sint Servatius geformuleerd.
      
      23 – 	Met deze stelligheid heeft het Hof zich uitgesproken in het arrest van 4 december 1986, Commissie/Duitsland (C‑205/84,
         Jurispr. blz. I‑3755, punt 52).
      
      24 – 	Zo is volgens het Hof het vereiste van een bedrijfsvestiging ter verkrijging van een vergunning voor de exploitatie van
         een laboratorium voor medisch-biologische analysen in strijd met het vrij verrichten van diensten, niet met de vrijheid van
         vestiging op zichzelf beschouwd, aangezien die voorwaarde niet inhield dat die vestiging de hoofdzetel of het hoofdkantoor
         van de onderneming moest zijn [arrest van 11 maart 2004, Commissie/Frankrijk (C‑496/01, Jurispr. blz. I‑2351, punten 61 en
         64‑77)]. In sommige gevallen kan het evenwel zijn dat niet de eis van een zetel of van een bedrijfsvestiging, maar de voorwaarde
         dat de bestuurders en bepaald personeel van bewakingsondernemingen en interne bewakingsdiensten moeten verblijven op het grondgebied
         van de lidstaat waar de ondernemingen willen opereren, een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert [arrest van
         9 maart 2000, Commissie/België (C‑355/98, Jurispr. blz. I‑1221, punten 31‑34 en 41)].
      
      25 – 	Arrest Centro di Musicologia Walter Stauffer, reeds aangehaald, punt 19.
      
      26 – 	Arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099, punt 38), en 22 januari 2002, Canal Satélite
         Digital (C‑390/99, Jurispr. blz. I‑607, punt 19).
      
      27 – 	Zoals het Hof, zoals gezegd, onder meer in zijn arresten Woningstichting Sint Servatius en Hartlauer heeft vastgesteld.
      
      28 – 	Arrest van 5 december 2006 (C‑94/04 en C‑202/04, Jurispr. blz. I‑11421, punten 46 en 47), met verwijzing naar de beschikking
         van 17 februari 2005, Mauri (C‑250/03, Jurispr. blz. I‑1267, punten 29 en 30).
      
      29 – 	Daar het bovendien om te beginnen twijfelachtig is dat het vervoer per toeristische bus voldoet aan de kenmerken van een
         dienst van algemeen economisch belang, in lijn met het reeds aangehaalde arrest Woningstichting Sint Servatius, zou het aan
         dat karakter ontleende argument geen hout snijden met betrekking tot de vestiging. Het gaat in casu immers niet om de concessie
         van bijzondere of exclusieve rechten aan een onderneming, nu het kernelement van het geschil niets anders is dan de rechtmatigheid
         van een aantal beperkingen in het kader van een administratieve procedure van voorafgaande toestemming.
      
      30 – 	In zoverre – en ik zeg dit met de nodige voorzichtigheid – draagt ook het feit dat de oude enige concessiehouder, zoals
         uit de verwijzingsbeschikking blijkt, een samenwerkingsverband is van verschillende lokale, in de toerismesector opererende
         ondernemingen er niet bepaald toe bij de twijfels weg te nemen die de clausule inzake de economische levensvatbaarheid oproept
         vanuit het oogpunt van de uitoefening van de mededinging.