CELEX: 51988PC0269
Language: pt
Date: 1988-05-24
Title: Proposta de DIRECTIVA DO CONSELHO relativa ao ónus da prova no domínio da igualdade de remuneração e igualdade de tratamento entre homens e mulheres (Apresentada pela Comissão)

ARCHIVES HISTORIQUES
DE LA COMMISSION
COLLECTION RELIEE DES
DOCUMENTS "COM"
COM (88) 269
Vol. 1988/0084
 ---pagebreak--- Disclaimer
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In Übereinstimmung mit der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 354/83 des Rates vom 1. Februar
1983 über die Freigabe der historischen Archive der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und
der Europäischen Atomgemeinschaft (ABI. L 43 vom 15.2.1983, S. 1), zuletzt geändert durch die
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sie auf Grundlage von Artikel 26(3) und 59(2) der Entscheidung der Kommission (EU, Euratom)
2015/444 vom      13.   März 2015     über die   Sicherheitsvorschriften für den Schutz von  EU-
Verschlusssachen als herabgestuft angesehen.
 ---pagebreak--- COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS
                                COM ( 88 ) 269 final
                                Bruxelas , 24 de Maio de 1988
                                                              I
                    Proposta de
               DIRECTIVA DO CONSELHO
     relativa ao ónus da prova no domínio da
     igualdade de remuneração e igualdade de
       tratamento entre homens e mulheres
           ( Apresentada pela Comissão )
               27            È
 ---pagebreak---                                   MEMORANDO    EXPLICATIVO
I.    INTRODUÇÃO
1 . A legislação comunitária actualmente em vigor relativa ao principio da igual¬
     dade é constituída pelo artigo 119Q do Tratado e as três directivas do Conse¬
      lho que aplicam esse principio : igualdade de remuneração"! , igualdade de tra¬
     tamento 2 e regimes legais de segurança social ^. Outras duas directivas adop-
     tadas em 1986 entrarão em vigor futuramente : regimes profissionais de segu¬
     rança social * e independentes 5 .
2 . A maior parte dos sistemas jurídicos nacionais têm uma norma de carácter ge¬
     ral segundo a qual , em processo civil , os Autores têm de fazer prova da sua
     causa com uma probabilidade séria . Se o réu puder dar jma explicação que
     levante dúvidas quanto à validade da acção , esta é indeferida porque o ónus
     da prova impende sobre o Autor .
3.   Nos processos relativos a discriminação sexual este procedimento atribui ao
     Autor o ónus de demonstrar que a discriminação alegada era contrária à lei .
     Contudo , existem nestes casos problemas especiais de prova , porque a prova
     principal está muitas vezes em poder do réu e por causa do preconceito , ge¬
     neralizado mas não declarado e muitas vezes inconsciente , que desvirtua os
     diplomas ou as decisões que se referem às mulheres e às pessoas com respon ¬
     sabilidades familiares .
T7.       .
  Directiva 75 / 117 / CEE do Conselho , de 10 de Fevereiro de 1975 , relativa à aproxi ¬
mação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do prin¬
cipio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos ,
JO nû L 45 de 19.12.1975 , p. 19 .
  Directiva 76 / 207 / CEE do Conselho , de 9 de Fevereiro de 1976 , relativa à concre¬
tização do principio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que
se refere ao acesso ao emprego , à formação e promoção profissionais e às condi ¬
ções de trabalho, J0 nQ L 39 de 14.2.1976, p.40 .
"^Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, relativa á realização
progressiva do principio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em
matéria de segurança social , J0 nQ L 6 de 10.1.1979, p . 24 .
4
  Directiva 86 / 378 / CEE do Conselho , de 24 de Julho de 1986, relativa â aplicação
do principio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres aos regimes pro¬
fissionais de segurança social e trabalhadores independentes , J0 nQ L 225 de 12.8.19G6,
p. 40
^Directiva 86/613/ CEE do Conselho, de 11 de Dezembro de 1986, relativa à aplicação
do principio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres que exerçam uma
actividade independente , incluindo a agricultura , e à protecção da gravidez e da
maternidade das mulheres que exerçam uma actividade independente , JO nQ L 359 de
 19.12.1986 , p . 56 .
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4.    Em todos os Estados-membros foram identificados problemas processuais que se
      deparam aos Autores e que têm o efeito de retirar a maior parte da força aos
      direitos substantivos proporcionados pela legislação comunitária . Destes , o
      problema principal é o do ónus da prova , prova esta que é difícil e às ve ¬
      zes impossivel ao ofendido apresentar na sequência normal dos actos . Também
      há problemas que lhe estão intimamente associados , relacionados com a vonta ¬
      de dos tribunais retirarem conclusões da prova que é apresentada , o que pode
      levantar dificuldades aos Autores onde quer que se ponha a questão do ónus
      da prova , com a obtenção de provas pelos tribunais e pelas partes e com o en­
*     tendimento e aplicação do conceito de discriminação indirecta .
5.    0 Novo Programa de acção comunitário sobre a promoção da igualdade de oportu ¬
      nidades para as mulheres ( 1982-1985 ) ^ salientou que os " trabalhadores , e em
      especial os do sexo feminino , utilizaram pouco as providências de reparação
      proporcionadas pela legislação nacional . A pouca flexibilidade processual ,
      por um lado , e a dificuldade de reunir provas relativas à discriminação , por
      outro , explicam em parte esta reserva (...). A experiência de alguns Estados -
      -membros a respeito da inversão do ónus da prova (...) também deveria ser da ¬
      da a conhecer aos outros Estados-membros". Por isso o programa estabelecia que
-     os trabalhadores deviam ser encorajados "a valer -se dos meios de reparação
      pouco usados ( incluindo a inversão do ónus da prova ) "2 ;
-     e a Comissão devia proceder a uma análise comparativa dos processos nacionais
      com vista a propor uma acção comunitária que conduza a melhorias no sistema
      de reparação jurídica .
6.    Esta análise comparativa considerou que o "ónus ( da prova ) atribuído ao Autor
      constituía um problema"e recomendou " que o ónus da prova devia ser alterado
      formalmente em todos os Estados-membros , de maneira que o Autor tivesse ape¬
      nas de provar c;ue tinha sido tratado de modo menos favorável e que a pessoa
      favorecida era do sexo oposto . 0 ónus de provar que o fundamento para esse
      tratamento não foi o sexo do Autor devia então passar para o alegado autor
      da di scriminação "^.
7.    A rede de peritos para aplicação das directivas sobre igualdade que foi cria ¬
      da no âmbito do Programa de acção confirmou nos seus relatórios a existência
      de um problema grave que teve como consequência o facto de muitos Autores não
       conseguirem fundamentar as suas acções , apesar de fortes provas circunstan¬
       ciais de discriminação .
 1
   Suplemento 1 / 82 - Bol . CE
 2
   Acção 2 , Reparação legal relativa à igualdade de tratamento .
 ^Corcoran e Donnelly, "Análise Comparativa das Disposições para Reparação Legal
   nos Estados-membros da CEE ", V / 564 / 84 , Recomendação nQ 5 , p.80 .
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8.    0 Parlamento Europeu exigiu uma acção neste domínio no seu relatório de Haio
     de 1984 sobre "A Situação das Mulheres na Europa ", no qiel convidava especifi -
      camente a Comissão a "apresentar propostas (...) para inverter as regras do ónus
      da prova (...)" 1 .
9 . 0 Programa comunitário a médio prazo ( 1986-1990 ) sobre a igualdade de oportuni ¬
      dades para as mulheres referiu a importância do ónus da prova a respeito da re¬
      paração legal e estabeleceu que a Comissão deveria propor um " instrumento jurí ¬
      dico comunitário relativo ao principio da inversão do ónus da prova aplicável
      ao conjunto das disposições relativas è igualdade de oportunidades ." 2 » Q Pro¬
      grama incitava os Estados-membros a procederem a "um reex*,.ie das disposições
      relativas ao ónus da prova , de modo que as pessoas vitimas de uma discrimina¬
      ção não tenham de efectuar uma tarefa que é muitas vezes impossível "^.
10 . 0 Conselho, na sua segunda Resolução relativa à promoção da igualdade de oportu¬
      nidades para as mulheres , apoiou as grandes orientações do programa e convidou
      os Estados-membros a porem em prática acções para "assegurarem a efectiva apli ¬
      cação ao direito vigente em matéria de igualdade , em especial através (...) da
      análise de todos os aspectos dos problemas relativos á constituição do ónus da
      prova "
11 . 0 Conselho , posteriormente , na sua Resolução sobre um Programa de acção para o
      crescimento do emprego , comprometeu-se expressamente a tomar as decisões e medi ¬
      das necessárias para alcançar um aumento da igualdade de acesso e de oportunida ¬
      des para as mulheres no mercado de trabalho , mediante a execução do programa
      comunitário a médio prazo para 1986-1990
12 . 0 Comité Económico e Social recomendou que deveria haver uma directiva flexível
      sobre o ónus da prova que " contribuísse para reparar a permanente violação da
      igualdade de direitos " e "encorajasse a aplicação de processos adequados de con¬
      tratação e de técnicas modernas de pessoal "      0 Comité Consultivo para a Igual ¬
      dade de Oportunidades entre Mulheres e Momens considerou que uma directiva seria
      o instrumento mais apropriado para proceder a uma alteração do ónus da prova e
      que os princípios enunciados na segunda parte da proposta constituiriam o conteú¬
      do mais adequado para uma directiva
 ^ Relatório sobre o inquérito nQ 1 relativo à "Concretização das duas primeiras
   directjvas " pág . 43 .
 ^Suplemento 3/86 - Bol . CE, ponto 19. c ).
 ^Ibid. , ponto 18 . b).4 .
 ^Resolução do Conselho de 24 de Julho de 1986, J0 nQ C 203 de 12.8.1986, p. 2,
   nQs 4 e 5 .
 ^Resolução do Conselho de 22 de Dezembro de 1986, J0 nQ C 340 de 31.12.1986, p. 2,
   nQ 2.f ) .
 ^Parecer de 24 de Abril de 1986 relativo à igualdade de oportunidades para as mu¬
   lheres - programa comunitário a médio prazo - 1986-1990, nQ 3.1.2 .
  ^Parecer de 15 de Maio de 1987 .
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II .   Alteração do ónus da prova no direito vigente
1.     A alteração do ónus da prova já existe , em principio , no direito nacional rela ¬
       tivamente à discriminação sexual , à protecção no emprego e c outras áreas de
       carácter mais geral . 0 principal problema é a sua aplicação na prática , por os
       tribunais nacionais terem de aplicar conceitos fora do comum .
2.     Em principio , a análise da legislação sobre igualdade de oportunidades implica
       necessariamente uma mudança do ónus entre as partes .        Logo que o autor demons ¬
       tre ter havido discriminação , o ónus deve ser transferido para o réu , que deve
       provar ter tido razões objectivas não fundadas no sexo . Contudo , especialmente
       no dominio da igualdade de tratamento , os tribunais nacionais nem sempre consi ¬
       deraram possível repartir deste modo o ónus entre as partes , de modo a tornar a
       legislação eficaz .
3.     É este o caso especialmente no que diz respeito à discriminação indirecta , que
       nem sempre foi interpretada adequadamente em muitos sistemas juridicos nacionais .
       No entanto , os elementos para uma definição , incluiuuo a exigência de o réu
       apresentar uma justificação objectiva para uma regra ou condição aparentemente
       neutra mas discriminatória , podem retirai–se actualmente da jurisprudência do
       Tribunal de Justiça , da legislação nacional ^ e de declarações da própria Co¬
       missão 3 .
4.     No dominio da protecção do emprego , o ónus da prova é muitas vezes repartido en ¬
       tre as partes . Nas acções de protecção da maternidade , nalgumas jurisdições o
       ónus da prova inicial impende sobre o empregador , enquanto noutras o ónus proba¬
       tório é transferido para o empregador quando a trabalhadora fundamentou um pro¬
       cesso de primeira aparência ("prima facie "). Na maior parte dos Estados-membros ,
       a legislação relativa ao despedimento sem justa causa imputa ao empregador o ónus
       de provar a existência de um fundamento admissivel . Isto resulta dos procedimen ¬
       tos administrativos de carácter público em uso nalgumas jurisdições ou porque
       noutras as normas jurídicas atribuem o ónus especi f i camente ao empregador .
5.     0 Direito Comunitário sobre a protecção dos consumidores e a correspondente le ¬
       gislação nacional que o aplica , constituem outro exemplo da alteração do ónus ,
        sendo neste caso exemplo de uma inversão total . A Directiva de 1985 relativa à
        responsabilidade pelos produtos defeituosos atribui ao réu , o produtor , o ónus
        legal de provar a sua não responsabilidade por um produto defeituoso que tenha
        causado dano a um consumidor ** .
 1
   Processo 96 / 80 , Jenkins / Kingsgate ( 1982 ) CJ 911 ; Processo 170 /84 , Bi Ika-Kauf haus /
   Weber von Hartz , acórdão de 13 de Maio de 1986 , ainda não publicado ; Processo 30 /85 ,
   Teuling-Worms / Bestuur van de Bedri jfsvereniging voor de Chemie , acórdão de 11 de
   Junho de 1987 , ainda não publicado .
 ^Irlanda, Lei de 1977 sobre a igualdade no emprego, secção 2 ( C) ; Reino Unido, Lei
   de 1975 sobre a discriminação sexual , secções 1(1 ) ( b ) e 3(1 ) ( b ).
 ^ Relatório provisório sobre a aplicação da Directiva 79 /7 / CEE de 19 de Dezembro de
   1978 , relativa á realização progressiva do principio da igualdade de tratamento entre
   homens e mulheres em matéria de segurança social , C0M(83 ) 793 final , pp . 5-10 .
 4
   Directiva 85 /374 / CEE do Conselho de 25 de Julho de 1985 relativa à aproximação das
   disposições Legislativas , regulamentares e administrativas dos Estados-membros em
   matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos , J0 no L 210 de
   7.8.1985 , p . 29 , artigo 7Q .
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III COMENTÁRIO AOS ARTIGOS
A proposta de directiva tem três secções - disposições gerais , disposições de
carácter substantivo relativas ao ónus da prova , á definição cie discriminação
indirecta e á obtenção de provas e disposições relativas è sua aplicação . 0
texto da proposta inspira -se nas directivas existentes , tendo o objeetivo de
lhes dar clareza e coerência .
As directivas existentes em matéria de igualdade foram adoptadas pelo Conselho
com diferentes fundamentações legais . Atendendo a oue todas estas medidas de ¬
vem ser abrangidas pela presente proposta , é necessário , essencialmente por ra ¬
zões técnicas , utilizar como fundamento legal os artigos 100Q e 235Q do Tratado .
Secção I , " Disposições gerais "
Esta secção trata do objeetivo e campo de aplicação da Directiva .
Artigo 1 0 - objeetivo
Este artigo define o objeetivo da directiva . Como se prevê no Programa Comuni ¬
tário a médio prazo relativo à igualdade de oportunidades para as mulheres , a
presente directiva fa2 parte da política destinada a conseguir a igualdade de
tratamento mediante o reforço da aplicação efertiva na prática da legislação
nacional que integra o direito comunitário .
0 texto do nQ 1 inspira -se no artigo 6Q da Directiva 76 / 207 / CEE do Conselho .  0
nQ 2 enuncia as disposições vigentes na Comunidade aue consagram o principio da
igualdade .
Artigo 2Q - âmbito
Pretende -se que a directiva seja aplicável a tudo o direito comunitário em ma ¬
téria de igualdade e , por consequência , aos processos nacionais de recurso vigen¬
tes para todos os sectores , público e privado , excepto no dominio ao processo
pena l .
0 nQ 1 indica o âmbito de aplicação da directiva . A alinea a ) refere -se ás ais -
posições comunitárias vigentes em matéria de igualdade , enquanto que a alinea b )
aplica a presente directiva a qualquer futuro instrumento jurídico ( 1 ) que não
exclua expressamente a sua aplicação . Em conformidade com a jurisprudência
do Tribunal de Justiça ( 2 ), a alinea c ) aplica a directiva aos processos nacio¬
 nais vigentes para os sectores público e privado .
 0 nQ 2 determina que a directiva não se aplica aos processos penais , aos quais
 se recorre , por vezes , para garantir a aplicação das disposições nacionais vi ¬
 gentes em matéria de igualdade . Uma modificação no ónus da prova nos processos
 penais , permitiria , por outro lado , estabelecer com demasiada facilidade a cul ¬
 pabilidade criminal individual .
  ( 1 ) Por exemplo , a Proposta de directiva do Conselho que completa a aplicaçao
 do principio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres nos regimes le¬
  gais e profissionais de segurança social COM ( 87 ) 494 f inal;Proposta alterada de
  directiva do Conselho relativa ãs licenças parentais e às licenças por motivos
  familiares , JO nQ C 333 de 9.12.1983 p . 6 e JO nQ C 316 de 27.11.84, p . 7; Pro¬
  posta alterada de directiva do Conselho relativa ao trabalho volunta-io a tempo
  parcial , JO nQ C 62 de 12.3.82, p . 7 e JO nQ 08 de 22.1.83, p . 5 .
   (2 ) Processo 248 /83, Comissão das Comuni-dades Europeias contra Republica Federal
  da Alemanha , Acórdão de 21 de Maio de 1985 , ainda não publicado
 ---pagebreak---                                                                                  6
Secção II , " l>i sposi ções especificas "
Esta secção trata de três temas específicos - a alteração do ónus da prova , inclu ¬
indo as conclusões a tirar pelos tribunais ou outras instâncias competentes , as
regras para obtenção de provas e os elementos que consubstanciam discriminação
indi recta .
Artigo 3Q - a alteração do ónus
Normalmente o cnus legal de provar uma causa impende sobre o autor . Pode ser im¬
posto ao réu , em determinadas circunstâncias , uma obrigação parcial , subsidiária ,
de aduzir determinadas provas (o "ónus probatório "), ou o próprio ónus legal pode
ser transferido para o réu; trata -se , com efeito , de uma inversão total do ónus legal .
à. Comissão optou no nQ 1 por alterar o ónus , em vez de o inverter , e exigir uma
combinação de ónus legal e probatório . Continua a impender sobre o autor o ónus
l-egal de convencimento , mas a partir de determinada fase o ónus probatório é trans ¬
ferido para o réu , no sentido de provar que não houve discriminação . 0 texto des ¬
ta disposição inspira-se no artigo 6Q da Oirectiva 76 / 207 / CEE do Conselho .
0 autor deve fundamentar uma presunção ilidivel de discriminação a seu favor . 0
ónus probatório é então transferido e o réu deve ilidir a sua presunção , provando
que a discriminação demonstrada não existiu ou era legal , quer apresentando prova
de um fundamento legitimo , não fundado no sexo , quer mediante demonstração de que
o principio da igualdade não é neste caso aplicável .
Finalmente , o nQ 1 trata do problema das deduções . Uma vez estabelecida a presun¬
ção de discriminação exige-se aos Estados-membros que façam impender sobre o réu
o ónus de fornecer a prova definitiva de que a discriminação não era ilegal . Isto
faz-se concedendo ao autor o beneficio de qualquer dúvida relativa à correcta in¬
terpretação dos factos .
0 nQ 2 dá uma definição do que se exige para fundamentar uma presunção ilidivel ( 1 ).
Primeiramente , o ( a ) autor(a ) tem de demonstrar que foi objecto de um tratamento
menos favorável em razão do sexo ; por exemplo , uma mulher que prove que apresentou
a sua candidatura a um emprego , tendo a mesma sido recusada em detrimento da con¬
 tratação de um homem . Em segundo lugar , o ( a ) autor(a ) tem que fornecer elementos
 complementares que sejam suficientes para que um tribunal ou outra instância com ¬
 petente possam decidir da existência , ou não , de uma discriminação ilegal , por exem¬
 plo, que o candidato preterido possuia o conjunto minimo de aualifi cações essenciais
« xigidas para esse emprego . Todavia , não é necessário que a autora prove conclu ¬
 dentemente que existiu ouma discriminação ilegal , porque isso requereria que ela
 provasse mais do que razoavelmente se pode esperar que tenha na sua posse , por exem¬
 plo , provas que a candidata preterida tinha qualificações tão boas ou melhores do
 que as do candidato aprovado .      Com efeito, o ónus da prova dos factos foi facilita ¬
 do relativamente ao ( à ) autoria ).
 A respeito da questão de saber que tipo de prova é exigida para dar cumprimento ao
 ónus probatório e ilidir uma presunção ("juris tantum ") de discriminação , o réu
 poderia apresentar registos , declarações e estatísticas de recrutamento e promoção .
 0 nQ 3 permite aos Estados-membros imporem uma inversão total do ónus , como aconte ¬
 ce já em determinados sistemas jurídicos . Neste caso, quando o autor demonstrar
 que ocorreu um tratamento menos favorável , a primeira fase acima descrita , o ónus
 legal passa para o réu , que é obrigado a provar , de forma positiva e objectiva , que
 não houve qualquer discriminação .
  ( 1 ) Nos sistemas de direito civil , uma presunção -'juri s tantum ";
        nos sistemas de Common Law , um caso "prima facie ".
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                                                                               7
Artigo 4Q - procedimentos
Este artigo pretende garantir a existência de procedimentos eficazes para apreciar
as queixas e para a obtenção e fornecimento de informações . A alínea a ) impõe a
concessão aos tribunais ou outras instâncias competentes dos poderes que necessitem
para julgar eficazmente as queixas . A alinea b ) impõe que todas as informações
necessárias à apresentação de uma acção podem ser obtidas da parte que as possui
ou a quem se pode logicamente solicitar que as recolha , ou seja , se a recolha de
informações não impuser a essa parte uma tarefa demasiado pesada . Essas informações
deveriam ser prestadas à parte que as solicitar ; todavia , o tribunal ou outra ins ¬
tância competente mantém o seu poder discricionário de não divulgar informações
confidenciais , se essa divulgação puder causar graves prejrizos aos interesses da
parte contrária por motivos alheios ao litigio em causa , como por exemplo, infor¬
mações sensíveis , segredos profissionais , etc . 0 critério de "prejuízo grave " tem
por objectivo garantir que o facto de as informações terem sido dadas a titulo con¬
fidencial não é suficiente para , sem mais , justificar a sua não divulgação .
 ---pagebreak---                                                                                              ε
Artigo 5Q - discriminação indirecta
No artigo 5Q pretende-se tratar do problema da discriminação indirecta . É um con¬
ceito pouco comum para muitos advogados e juizes nacionais e a falta de definição
do seu sentido desencorajou alguns lesados de apresentarem legitimas reclamações
ou de estas prosseguirem com êxito nos tribunais nacionais . De acordo com a juris ¬
prudência do Tribunal de Justiça           o nfi 1 aplica o conceito de discriminação indi ¬
recta a todas as medidas comunitárias relativas ao principio da igualdade , incluin¬
do a igualdade de remuneração , e enuncia pela primeira vez uma definição de discri ¬
minação indirecta . Os elementos constitutivos desta definição inspiram-se na ju¬
risprudência do Tribunal de Justiça e dos Tribunais nacionais , na legislação e
orientações nacionais e nas declarações da Comissão atrás referidas .
0 nQ 2 estabelece , para evitar dúvidas , que a intenção não deve ser considerada
nas acções de discriminação indirecta . Este conceito, por definição , abrange neces ¬
sariamente as situações neutras que sem intenção têm um impacto desproporcionado
sobre os individuos de um dos sexos .
Secção III , " Disposições finais "
As disposições finais que constam da Secção III            são extraidas na maior parte das
di rectivas comunitárias sobre igualdade .
0 artigo 6Q inspira-se no artigo 8Q da Directiva 76 / 207 / CEE . Tem por objectivo
garantir que a informação acerca de quaisquer medidas adoptadas pelos Estados-mem -
bros para atingir os objectivos da Directiva ficam imediatamente à disposição das
pessoas directamente interessadas . Na prática , refere -se especialmente ao concei -
tode "discriminação indirecta ".
0 nQ 1    do artigo 7Q inspira-se no primeiro parágrafo do nQ 1 do artigo 9Q da mes ¬
ma directiva . Concede três anos aos Estados-membros para dar cumprimento às dis ¬
posições da directiva . 0 nQ 2 do artigo 7Q inspira -se nos artigos 3Q a 5Q da-mes -
ma directiva , alterado de forma a ser aplicável a todas as medidas relativas ao
principio da igualdade .
0 artigo 8Q estabelece as obrigações da Comissão e dos Estados-membros para pei–
mitir ao Conselho acompanhar o progresso alcançado na aplicação da directiva pro ¬
posta e para assegurar a revisão periódica das di sposi ções’ do direito comunitário
em matéria de igualdade .
0 artigo 9Q não exige quaisquer comentários .
 1
   Processo 96 /80 , Jenki ns / Kingsgate ( 1982 ) CJ 911 ; Processo 170 /84 , Bi Ika-Kaufhaus /
 / Weber von Hartz , acórdão de 13 de Maio de 1986 , ainda não publicado .
 ---pagebreak---    I                                Proposta de
                                                                                    9
                              DIRECTIVA DO CONSELHO
                     relativa ao ónus da prova no domínio da
                     igualdade de remuneração e igualdade de
                       tratamento entre homens e mulheres
0 Conselho das Comunidades Europeias ,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia e , nomeada¬
mente, os seus artigos 100Q e 235Q ,
Tendo em conta a proposta da Comissão,
Tendo em conta o parecer do Parlamento Europeu ,
Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social ,
Considerando que a aplicação do principio da igualdade de remuneração entre os
trabalhadores masculinos e femininos , tal como estabelecido no artigo 119Q do Tra ¬
tado , constitui parte integrante do estabelecimento e funcionamento do mercado co¬
mum ;
Considerando que o Conselho adoptou em 10 de Fevereiro de 1975 a Directiva 7'5/117/CEE,
relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à apli ¬
cação do principio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e
femininos
Considerando que , relativamente a outros aspectos da igualdade de tratamento entre
homens e mulheres , o Conselho aooptou em 9 de Fevereiro de 1976 a Directiva 76/207/CEE
relativa à concretização do principio da igualdade de tratamento entre homens e mu¬
lheres no que se refere ao acesso ao emprego , à formação e promoção profissionais
e às condições de trabalho ^ e em 11 de Dezembro de 1986 a Directiva 86/ 613 / CEE
relativa à aplicação do principio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres
que exerçam uma actividade independente , incluindo a agricultura , e à protecção da
gravidez e da maternidade das mulheres que exerçam uma actividade independente
Considerando que , relativamente à igualdade de tratamento entre homens e mulheres
em matéria de segurança social , o Conselho adoptou em 19 de Dezembro de 1978 a Di ¬
rectiva 79 / 7 / CEE relativa à realização progressiva do principio da igualdade de
tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social ^ e em 24 de Ju¬
lho de 1986 a            Directiva 86 / 378 / CEE relativa à aplicação do principio da
igualdade de tratamento entre homens e mulheres aos regimes profissionais de segu ¬
rança social 5 .
Considerando que a Comissão, na sua Comunicação ao Conselho de 2d de Dezembro de
1985 sobre um Programa Comunitário a médio prazo ( 1986-1990 ) relativo à igualdade
de oportunidades para as mulheres se comprometeu a apresentar         um instrumento ju-
ridico comunitário relativo ao principio da inversão do ónus da prova no âmbito
das normas relativas à igualdade de oportunidades 6;
  JO  nû L   45 de 19.2.1975 , p. 19 .
2
  JO  nQ L   39 de 14.2.1976 , p. 40 .
3
  JO  nû L 359 de 19.12.1986 , p. 56 .
4 ..   .   .
  JO  nQ L 6 de 10.1.1979, p . 24 .
5J0 nQ L 225 de 12.8.1986,     p . 40 .
  Suplemento 3 / 86 - Bol . CE, ponto 19 . c )
 ---pagebreak---                                                                                           10
Considerando que o Conselho , na sua Resolução de 24 de Julho de 1986 relativa à
promoção da igualdade de oportunidades para as mulheres aprovou os objectivos ge¬
rais da Comunicação da Comissão e convidou os Estados-membros a porem em prática
acções para assegurarem a efectiva aplicação do direito existente em matéria de
igualdade , em especial através (...) da análise de todos os aspectos dos proble ¬
 mas relativos ao ónus da prova nesta matéria **;
 Considerando que o Conselho , na sua Resolução de 22 ue Dezembro de 1936 sobre um
 Programa de acção para o crescimento do emprego , se comprometeu expressamente a
 tomar as decisões e medidas necessárias para alcançar um aumento da igualdade de
 acesso e de oportunidades para as mulheres no mercado de trabalho , mediante "a
 execução do programa comunitário a médio prazo para 1986-1990 " 2 .
 Considerando que é necessário garantir o respeito neste dominio pelo principio da
'igualdade tal como estabelecido no artigo 1192 do Tratado e nas directivas do Con¬
 selho ;
 Considerando que a aplicação efectiva do principio da igualdade , tal como estabe¬
 lecido nas normas                citadas , exige que sejam adoptadas medidas complementares
 em relação ao processo e á prova perante os tribunais nacionais ou outras instân ¬
 cias competentes ;
 Considerando que subsistem disparidades neste dominio entre os Estados-membros ;
 que é hecessário , por conseguinte , aproximar as normas               nacionais no que se
 refere à aplicação do principio da igualdade ;
 Considerando que em certos aspectos o Tratado não prevê os poderes específicos
 necessários para as acções exigidas ,
 AD0PT0U A PRESENTE DIRECTIVA :
  SECÇÃO I -      NORMAS GERAIS
  ARTIGO 12
  1.  A presente directiva tem por objectivo assegurar maior eficácia às medidas
      tomadas pelos Estados-membros de acordo com o principio da igualdade entre
      homens e mulheres para permitir que qualquer pessoa que se considere lesada
      pela não aplicação do principio da igualdade possa fazer valer os seus direi ¬
      tos por via judicial , após eventual recurso para outros órgios competentes .
  2.  Para efeitos da presente directiva , o principio da igualdade é o que está
      consagrado no artigo 1192 do Tratado e nas Directivas do Conselho 75 / 117/ CEE
      76 / 207 / CEE , 79 / 7 / CEE , 86 / 378 / CEE e 86 / 613 / CEE .
  ^0 n2 C 203, de 12.8.1986, p . 2, n2s 4-5
  2J0 n2 C 340, de 31.12.1986, p . 2, n2 2, alinea I ).
 ---pagebreak---                                                                               11
ARTIGO 2 2
1.   A presente directiva diz respeito :
     a ) a todas as normas comunitárias relativas ao principio da igualdade entre
         mulheres e homens referidas no n2 2 do artigo 1 2 ;
     b ) a qualquer medida que futuramente possa vir a ser adoptada que não exclua
         expressamente a sua aplicação ;
     c ) ao processo civil ou administrativo , contencioso ou gracioso com carácter
         contraditório , relativo aos sectores público ou privado , sendo aplicáveis
         as normas acima referidas ;
2.   A presente directiva não se aplica em processo penal , sendo aplicáveis as
     normas acima referidas .
SECÇÃO II - NORMAS ESPECIAIS
Artigo 32 - Alteração do ónus da prova
1.   Os Estados-membros assegurarão que , sempre que qualquer pessoa que se consi ¬
     dere lesada pela não aplicação do principio da igualdadde beneficiar , em
     qualquer fase do processo , perante um tribunal ou outro órgão competente ,
     conforme o caso , de uma presunção de discriminação , caberá ao requerido pro¬
     var que não houve violação do principio da igualdade . 0 requerente goza do
     beneficio da dúvida .
2.   Existe uma presunção de discriminação sempre que o requerente apresentar um
     facto ou um conjunto de factos que correspondem , se não contestados , a uma
     discriminação directa ou indirecta .
3.   A presente directiva não prejudica a faculdade de os Estados-membros imporem
     ao requerido o ónus da prova .
Artigo 4 2 - procedimentos
     Os Estados-membros introduzirão na sua ordem juridica interna as medidas ne¬
     cessárias para assegurar que :
a)   Os tribunais e outros órgãos competentes determinem qualquer medida necessá¬
     ria para garantir a averiguação efectiva de qualquer queixa de discriminação ;
b)   seja facultada aos litigantes qualquer informação relevante que esteja em
     poder ou que razoavelmente possa ser obtida por qualquer deles e que seja ne ¬
     cessária para fundamentarem o pedido , e cuja divulgação não cause graves pre¬
     juízos à parte contrária , por motivos alheios ao litígio em causa .
 ---pagebreak---                                                                                    12
ARTIGO 52 - discriminação indirecta
1.   Para efeitos do principio da igualdade referido no n2 2 do artigo 12, existe
     discriminação indirecta sempre que uma medida ,      um critério ou uma prática
     aparentemente neutra prejudique de modo desproporcionado os indivíduos de um
     dos sexos , nomeadamente por referência ao estado civil ou familiar , e que não
     seja justificada objecti vamente por qualquer razão ou condição necessária não
     relacionada com o sexo da pessoa em causa .
2.   Os Estados-membros assegurarão que a intenção do requerido será tomada em con¬
     sideração para determinar no caso concreto se o princípio da igualdade foi violado.
SECÇÃO III - NORMAS FINAIS
Artigo 62
     Os Estados-membros zelarão por que as normas adoptadas em execução da
     presente directiva , bem como as    normas    já em vigor , sejam levadas ao co ¬
     nhecimento de todos os interessados por todos os meios adequados , como por
     exemplo a difusão nos locais de trabalho .
ARTIGO 72
1.   Os Estados-membros porão em vigor as      normas legislativas , regulamentares
     e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva no pra ¬
     zo de três anos a contar da sua notificação e informarão imediatamente a Comis ¬
     são desse facto .
2.   Os Estados-membros procederão à revogação ou alteração de quaisquer normas
     contrárias à presente directiva e tomarão as medidas necessárias para assegu ¬
      rar que serão igualmente revogados ou alterados preceitos idênticos existen ¬
     tes em acordos colectivos , contratos individuais de trabalho , regulamentos in ¬
     ternos de empresas ou regulamentos que regem actividades e profissões indepen ¬
     dentes .
 ARTIGO 82
 1.   No prazo de dois anos a contar do termo do período de três anos estatuído no
      n2 1 do artigo 72 , os Estados-membros enviarão à Comissão todas as informa ¬
      ções necessárias para que esta elabore um relatório a apresentar ao Conselho
      e ao Parlamento Europeu sobre a aplicação da presente directiva .
 2.   Os Estados-membros transmitirão à Comissão , de três em três anos a contar do
      termo do prazo referido no n2 1 , as informações retativas ao progresso reali ¬
      zado na aplicação da presente directiva , ás   normas      já em vigor e às ten¬
      dências verificadas na sua utilização e respectiva evolução , para permitir ã
      Comissão elaborar um relatório de três em três anos para o Conselho e o Parla¬
      mento Europeu .
 ARTIGO 92
      Os Estados-membros são destinatários da presente directiva .
Feito em Bruxelas , em
                                                              Pela Comissão
 ---pagebreak---         COMPETITIVENESS AND EMPLOYMENT IMPACT STATEMENT
             Proposal for a Council Directive on the Burden of Proof in
            the area of equal pay and equal treatment for women and men
I What is the main reason for introducing the measure?
    The policy objective is social: this directive forms part of the policy aimed at achieving
    equal treatment by strengthening the effective application in practice of national
    legislation incorporating Community law.
    The EC issue at stake is the effective application of Community law. Community law
    currently in force concerning the principle of equality consists of Article 119 of the
    Treaty and the three Council Directives implementing that principle: equal pay
    (75/ 117/EEC), equal treatment (76/207/EEC) and statutory social security schemes
    (79/7/EEC). Two more directives adopted in 1986 will enter into force in the future:
    occupational social security schemes (86/378/EEC) and the self-employed
    ( 86/613/EEC).
    Procedural problems encountered by complainants have been identified in all the Member
    States which have the effect of depriving the substantive rights provided by Community
    law of much of their force. The main such problem is that of the burden of proof, which
    is difficult and sometimes impossible in the normal course of events for an aggrieved
    complainant with an arguable case to establish. There arc also closely related problems
    concerning the willingness of courts or tribunals to draw inferences from the evidence
    that is presented, which can give rise to difficulties for complainants wherever the
    burden of proof is placed, the obtaining of evidence by the courts and by the parties, and
    the understanding and the application of the concept of indirect discrimination.
    The result is that many applicants have failed to establish legitimate claims
    notwithstanding strong circumstantial evidence of discrimination. If the Directive were
     not introduced , this state of affairs would continue .
   The Directive contains two main substantial elements , both linked to the problem of the
   burden of proof:
   • the modification of the burden of proof : once tlie complainant has established a
   presumption of discrimination, the respondent is required to rebut it. The benefit of any
   doubt as to the proper interpretation of the facts is given to the complainant;
   • a definition of the concept of indirect discrimination , to help the parties and the national
   courts and tribunals to better understand and apply this concept, particularly with regard
   to the evidence required of either party.
 II Features of the businesses in question
     The Directive Is intended to apply to all Community law on equality , existing and future,
     and thereby to national procedures for redress in all sectors, public and private. Thus
     central and local government, State undertakings and agencies, and large, medium and
     small undertakings are all affected by the Directive since they arc all currently subject to
     the principle of equality established and guaranteed by existing law.
 ---pagebreak---      It does not however apply to the criminal procedures laid down by some Member states
     for failure to respect the principle of equality .
     The Directive has no particular implications for any of the entities covered by it , though
     obviously it is hoped that the public sector will lead tire way in carrying out the positive
     actions on equality that most effectively avoid litigation . It should neither encourage nor
     discourage the formation of new private undertakings .
Ill What obligations does this measure impose directly on businesses ?
     The Directive imposes no new obligations on business or on government, it is intended
     to improve the application of existing provisions on equality .          Businesses have to
     continue to comply with existing obligations .
     Since the measure is designed to make legal procedures for breach of these obligations
     more effective , it is possible that litigation will be more likely where a business is in
     breach of its legal obligations. However:
 1 . the measure has been designed to discourage frivolous or vexatious litigation by
      insisting that complainants prove that there is an arguable case (“ modification' of the
      burden). It is not enough to show only that there has been a difference of treatment on
      grounds of sex (“ reversal’ of the burden). Member States have or may introduce
      measures to further discourage frivolous or vexatious litigation , such as imposing
      increased costs on unsuccessful complainants who have been warned in pre-trial
      proceedings that they do not have an arguable case .
2. employers should consider introducing positive action programmes which would serve
      both to avoid litigation by improving compliance with legal obligations and also
      improve their competiviness by heightening utlisation of their human resources. This
      was the approach taken by members of the Economic and Social Committee in their
      unanimous opinion in favour of a flexible directive on the burden of proof. The
      Committee felt that such a measure would both “ help to redress the continuing
      infringement of equal rights " and “ encourage and stimulate good employment practices
       and modem personnel techniques . '
      On balance , the measure should therefore reduce rather than increase administrative
      costs .
      The proposal will not stop businesses from continuing with any current activity . If it did
      not go ahead , the present unsatisfactory situation would continue .
 IV What indirect obligations arc national , regional or local authorities likely
      to impose on businesses ?
       Member States will be required to assure that the obligations of the Directive are
       transformed into national law, and national courts , tribunals and other competent
       authorities will be required to implement it.
       However, the measure will not require any new obligations to be directly or indirectly
       imposed upon businesses by any national , regional or locai authority .
 ---pagebreak--- V Arc there any special provisions in respect of SMIi 's ?
   There Is no r.cope for exempting SMF 's from the proposal , since it relates to existing
   legal obligations which the Court of Justice has interpreted as fundamental and not
   subject to exemption (Case 165/82 , Commission v UK . requiring the UK to repeal the
   exemption for SME 's in national law as inconsistent with the Equal Treatment Directive).
   SME’s are likely to be stimluatcd by the proposal in the sense recommended by the ESC
   under III supra, in that they may be encouraged to become more competitive by way of
   better utilisation of their human resources , and by the creation of new jobs as outlined
   under VI(b) infra
VI What is the likely effect on
   (a) the compctitivcncss of busincsscs ?
   Enhanced compliance, firstly , avoids extra costs of unnecessary litigation . Many
   organisations believe that better use of their human resources, particularly by way of
   positive action programmes concerning their female workforce , reinforce and improve
   compctitivity - see statements and programmes by BASF, Generate de Banque, IBM ,
   Midland Bank, T hames Television, etc. Such programmes also lead to reduced turnover
   of staff, which can bring about significant savings in costs of recruitment and training of
   replacements.
   (b) employaient ?
   There is some evidence that more effective participation by women in the labour market
   creates extra jobs in a way that male participation does not - c.g ., child care , education,
   the service industries . Many of these extra jobs are created in areas particularly suitable
   for SME’s , particularly those in turn employing women.
VII Have the relevant representative organisations been consulted ?
   The Economic and Social Committee , which includes representatives of employers
    organisations , small business organisations and labour organisations , unanimously
    recommended the proposal of this measure in its opinion on the Medium Term
    Community Programme .
   The measure was prepared after detailed consultation with members of the expert
    network on the application of the equality directives, which includes practicing and
    academic lawyers and lawyers representing labour and business organisations. These
    specialists recommended the specific provisions on the burden of proof, evidence and
    indirect discrimination which appear in the final proposal .
    The Advisory Committee for Equal Opportunities for Women and Men , which includes
    representatives of tire specialist equality agencies of tire Member States, has been
    consulted and has expressed a favourable opinion on tire Proposal .
    Legal specialists from the Ministries of Labour and Justice of the Member States have
    been consulted . The final draft of the proposal has been amended to take account of the
    technical problems raised by national legal experts , who were on a technical level
    generally favourable to the measure .