CELEX: 62012CC0388
Language: es
Date: 2013-09-05
Title: Conclusiones del Abogado General Bot presentadas el 5 de septiembre de 2013. # Comune di Ancona contra Regione Marche. # Petición de decisión prejudicial: Tribunale amministrativo regionale per le Marche - Italia. # Fondos Estructurales - Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) - Participación financiera de un Fondo Estructural - Criterios de admisibilidad de los gastos - Reglamento (CE) nº 1260/1999 - Artículo 30, apartado 4 - Principio de invariabilidad de la operación - Concepto de "modificación importante" de una operación - Adjudicación de un contrato de concesión sin publicidad ni licitación previas. # Asunto C-388/12.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. YVES BOT
      presentadas el 5 de septiembre de 2013 (
            1
         )
      
         Asunto C‑388/12
      
      
         Comune di Ancona
      
      
         contra
      
      
         Regione Marche
      
      
         [Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italia)]
      
      «Fondos Estructurales — Participación financiera de dichos Fondos — Criterios de selección de los gastos — Principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión en el sentido del artículo 12 del Reglamento (CE) no 1260/1999 — Principio de invariabilidad de las operaciones en el sentido del artículo 30, apartado 4, del Reglamento (CE) no 1260/1999 — Concepto de “modificación importante” de una operación — Adjudicación de un contrato de concesión sin publicidad y sin licitación previa — Correcciones financieras en el sentido del artículo 39 del Reglamento (CE) no 1260/1999»
      
               1. 
            
            
               Mediante la presente petición de decisión prejudicial, el Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italia) pregunta sobre el ámbito de aplicación de las normas que regulan la elegibilidad de un proyecto para el acceso a una financiación europea, establecidas en el marco del Reglamento (CE) no 1260/1999 del Consejo, de 21 de junio de 1999, por el que se establecen disposiciones generales sobre los Fondos Estructurales. (
                     2
                  )
            
         
               2. 
            
            
               En particular, se solicita al Tribunal de Justicia que precise el sentido y el alcance de los principios de compatibilidad y de invariabilidad del proyecto con el Derecho de la Unión que se enuncian en los artículos 12 y 30 del Reglamento.
            
         
               3. 
            
            
               Dicha petición se planteó en el marco de un litigio entre el Comune di Ancona (Ayuntamiento de Ancona), beneficiario final de una subvención abonada con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), y la Regione Marche, autoridad encargada de gestionar y administrar a nivel regional el uso de dicha subvención. En efecto, la Regione Marche decidió revocar y recuperar las contribuciones financieras abonadas al Ayuntamiento de Ancona para la construcción de un dique seco y la adquisición de una grúa sobre camión debido a una serie de irregularidades constatadas en la gestión de dicha infraestructura portuaria. (
                     3
                  ) En particular, se imputa al Ayuntamiento haber concedido la gestión de la infraestructura a un proveedor de servicios externo sin convocar previamente una licitación.
            
         
         I. Derecho de la Unión
      
      
               4.
            
            
               El FEDER constituye uno de los cuatro Fondos con finalidad estructural establecidos por la Comisión Europea para reforzar la cohesión económica, social y territorial en la Unión Europea, de conformidad con el objetivo previsto en el artículo 174 TFUE. Este Fondo contribuye principalmente a reducir las diferencias económicas, sociales y territoriales que han surgido, en particular, en las regiones menos desarrolladas, las que están en reconversión económica y las que tienen dificultades estructurales. (
                     4
                  )
            
         
               5.
            
            
               El FEDER procede del presupuesto de la Unión Europea, cuya ejecución es responsabilidad de la Comisión. Dado que dicho presupuesto está muy definido y delimitado, el Consejo de la Unión Europea ha querido comprobar, mediante una serie de normas de ejecución que él mismo ha establecido, que dicho Fondo es usado de manera regular y eficiente. Con objeto de alcanzar este fin, es decir, para garantizar la correcta utilización del Fondo, la Comisión sólo reembolsa los gastos que hayan sido realizados previamente en el marco de los proyectos, justificados por los responsables de los mismos y controlados por las autoridades nacionales competentes, lo que genera obligaciones reforzadas para los beneficiarios respecto del seguimiento y justificación de las operaciones realizadas y de los gastos soportados.
            
         
               6.
            
            
               Cada operación debe respetar unos principios comunes de elegibilidad. (
                     5
                  )
            
         
               7.
            
            
               Entre ellos se encuentra el principio de compatibilidad. Este principio viene recogido en el artículo 12 del Reglamento:
               «Las operaciones que sean financiadas por los Fondos […] deberán ajustarse a las disposiciones del Tratado y de los actos adoptados en virtud de éste, así como a las políticas y acciones comunitarias, incluidas las correspondientes a las normas de competencia, a la contratación pública […]». (
                     6
                  )
            
         
               8.
            
            
               Además, la elegibilidad de una operación para el acceso a la financiación europea debe atenerse al principio de invariabilidad de las operaciones previsto en el artículo 30, apartado 4, del Reglamento. (
                     7
                  ) Esta disposición está redactada como sigue:
               «Los Estados miembros comprobarán que sólo se garantice la participación de los Fondos en una operación si ésta no sufre ninguna modificación importante durante cinco años a partir de la fecha de la decisión de la autoridad nacional competente o de la autoridad de gestión sobre la contribución de los Fondos:
               
                        a)
                     
                     
                        que afecte a su naturaleza o a sus condiciones de aplicación o que proporcione una ventaja indebida a una empresa o a un organismo público,
                        y
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        que resulte, bien de un cambio en la naturaleza del régimen de propiedad de una infraestructura, bien de la interrupción o del cambio de localización de una actividad productiva.
                     
                  Los Estados miembros informarán a la Comisión de cualquier modificación de este tipo; en caso de modificación se aplicarán las disposiciones del artículo 39.»
            
         
               9.
            
            
               El artículo 39, apartado 1, del Reglamento tiene el siguiente tenor:
               «Incumbirá en primer lugar a los Estados miembros la responsabilidad de investigar las irregularidades, incluida la actuación cuando haya pruebas de una modificación importante que afecte a la naturaleza o a las condiciones de desarrollo o de control de una intervención, y de efectuar las necesarias correcciones financieras.
               El Estado miembro efectuará las correcciones financieras requeridas en relación con la irregularidad esporádica o sistemática. Las correcciones efectuadas por el Estado miembro consistirán en la supresión total o parcial de la participación comunitaria. […]»
            
         
         II. Litigio principal
      
      
               10.
            
            
               La Regione Marche, que es la autoridad encargada de la gestión del documento único de programación (en lo sucesivo, «DOCUP») para las intervenciones estructurales de la Unión en esta región, publicó una convocatoria de diferentes proyectos de infraestructura en las zonas portuarias locales para el período de programación 2002‑2006.
            
         
               11.
            
            
               Como respuesta a dicha convocatoria, el Ayuntamiento de Ancona presentó una solicitud de financiación para tres proyectos, a saber, la construcción de un dique seco, la adquisición de una grúa sobre camión y la realización de obras de acondicionamiento. Estos tres proyectos fueron acogidos favorablemente.
            
         
               12.
            
            
               Con posterioridad a las obras de construcción del dique seco y tras la instalación de la grúa sobre camión, el Ayuntamiento de Ancona, como autoridad beneficiaria de la financiación controvertida, preguntó a la Regione Marche acerca de la posibilidad de encomendar a un tercero la gestión de la infraestructura y del servicio correspondiente. La Regione Marche consideró que no existían elementos que lo impidieran, si bien recordó la necesidad de respetar la normativa vigente en materia de adjudicación de servicios públicos en régimen de concesión. (
                     8
                  )
            
         
               13.
            
            
               El Ayuntamiento de Ancona encomendó la gestión del dique seco a la Cooperativa Pescatori e Motopescherecci di Ancona arl (en lo sucesivo, «cooperativa»). Se desprende de la resolución de remisión que el contrato de concesión fue concebido de tal forma que ni el Ayuntamiento de Ancona ni el concesionario pudieran obtener beneficios por la gestión del dique seco. Además, el concesionario estaba obligado a respetar la legislación de la Unión aplicable y a no modificar las modalidades de ejecución de la operación. Finalmente, dicho contrato previó que la propiedad de la obra correspondiese al Ayuntamiento de Ancona.
            
         
               14.
            
            
               Sin embargo, a raíz de una comprobación realizada por la Guardia di Finanza en el mes de junio de 2010, la Regione Marche detectó una serie de irregularidades en la gestión del dique seco:
               
                        —
                     
                     
                        en primer lugar y con carácter principal, el Ayuntamiento de Ancona había concedido la gestión de la obra sin recurrir a un procedimiento de licitación pública, lo que constituye una vulneración de las normas en materia de procedimientos de adjudicación de los contratos públicos y justifica la retirada total de la financiación;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        en segundo lugar, una parte de las obras (el desengrasador y una de las dos rampas) quedó inutilizada, lo que justifica una revocación parcial de 325.000 euros de los fondos otorgados en virtud de la convocatoria de proyectos de 2002, y
                     
                  
                        —
                     
                     
                        en tercer lugar, el hecho de que el dique seco hubiera sido utilizado también por embarcaciones de recreo en un porcentaje estimado de aproximadamente un 18 %. Este motivo justificaría la revocación parcial de 39.000 euros de los fondos otorgados en virtud de la convocatoria de proyectos de 2006.
                     
                  
         
               15.
            
            
               Basándose en estas comprobaciones, la Regione Marche ordenó, mediante Decreto de 1 de julio de 2011, la revocación y recuperación de la financiación concedida al Ayuntamiento de Ancona. A raíz de estos hechos, este último interpuso un recurso de anulación contra la citada resolución ante el órgano jurisdiccional remitente.
            
         
               16.
            
            
               En apoyo de su recurso, el Ayuntamiento de Ancona alegó los siguientes motivos:
               
                        —
                     
                     
                        en primer lugar, considera que la falta de licitación no constituye una causa de anulación de la contribución. En efecto, el Ayuntamiento de Ancona señala que la obligación de respetar el procedimiento de licitación de pública sólo se había previsto expresamente para la fase de adjudicación de las obras, y no para la fase de gestión del dique seco. Asimismo, señala que los otros presupuestos previstos en el artículo 30 del Reglamento no concurren, ya que la obra siempre ha sido propiedad del Ayuntamiento de Ancona y no se ha modificado su destino;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        en segundo lugar, el Ayuntamiento de Ancona afirma que la adjudicación de la gestión de la infraestructura no requería la convocatoria de una licitación pública, en la medida en que no existía ningún otro operador interesado en esa concesión;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        en tercer lugar, el Ayuntamiento de Ancona considera que el Decreto de 1 de julio de 2011 conculcó su confianza legítima, ya que la Regione Marche no formuló nunca ninguna crítica al Ayuntamiento de Ancona a pesar de tener conocimiento de la intención de este último de adjudicar la gestión del dique seco a un tercero;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        en cuarto lugar, sostiene que la revocación parcial de 39.000 euros de los fondos concedidos al amparo de la convocatoria de proyectos de 2006 es ilegal, puesto que el porcentaje del 18 % fue fijado de manera arbitraria y la utilización del dique seco por embarcaciones de recreo no es contraria a la filosofía del FEDER, ya que el sector de la navegación de recreo es un sector económico afín al pesquero, y
                     
                  
                        —
                     
                     
                        en quinto lugar, el Ayuntamiento de Ancona considera que la Regione Marche no motivó el Decreto de 1 de julio de 2011 y, en particular, no consideró las consecuencias que podían derivarse de la revocación de dicha financiación, infringiendo de esta manera las normas relativas a la facultad de la Administración de revocar, suspender o modificar sus propios actos.
                     
                  
         
         III. Cuestiones prejudiciales
      
      
               17.
            
            
               Debido a las dudas que alberga sobre la interpretación que debe darse al artículo 30, apartado 4, del Reglamento, el Tribunale amministrativo regionale per le Marche, órgano jurisdiccional que conoce del litigio principal, decidió suspender el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
               
                        «1)
                     
                     
                        ¿Debe interpretarse el artículo 30, apartado 4, del Reglamento en el sentido de que, sólo después de haber comprobado si la obra ha sufrido una modificación importante, puede valorarse el hecho de que la adjudicación no genere ingresos significativos para el concedente ni ventajas indebidas para el concesionario?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿a qué se refiere el concepto “modificaciones importantes”, es decir, si la norma se refiere únicamente a modificaciones físicas –en el sentido de que la obra realizada no es conforme con la indicada en el proyecto aceptado a efectos de financiación– o si también se refiere a modificaciones funcionales y, en este segundo supuesto, si existe una modificación importante cuando la obra es utilizada “también” –pero no de forma principal– para actividades distintas de las previstas en el anuncio o en la solicitud de participación en el anuncio?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿se aplica el artículo 30, apartado 4, del Reglamento, en los supuestos en los que la financiación pública se utiliza para la ejecución de obras que pueden ser objeto de una gestión con relevancia económica, sólo a la fase de realización de la obra o la obligación de respetar las normas sobre licitaciones públicas existe también en lo que respecta a la adjudicación de la gestión?
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        ¿Debe interpretarse el artículo 30, apartado 4, del Reglamento en el sentido de que la comprobación de que la adjudicación de la gestión a terceros no genera beneficios netos significativos o situaciones de ventaja indebida a una empresa o a un ente público constituye una fase lógica y jurídicamente posterior a la cuestión prejudicial (es decir, la obligación de cumplimiento de los procedimientos de licitación pública) o si la existencia de la obligación de convocar una licitación pública ha de verificarse teniendo en cuenta también el régimen concreto de la relación de concesión?»
                     
                  
         
               18.
            
            
               El Ayuntamiento de Ancona, el Gobierno portugués y la Comisión presentaron observaciones escritas y orales.
            
         
         IV. Análisis
      
      A. Objeto de las cuestiones
      
      
               19.
            
            
               Las cuestiones que plantea el órgano jurisdiccional remitente se refieren a la interpretación del artículo 30, apartado 4, del Reglamento, que enuncia un principio fundamental de la aplicación de los Fondos Estructurales de la Unión Europea, a saber, el principio de invariabilidad de las operaciones cofinanciadas.
            
         
               20.
            
            
               En virtud de este principio, los fondos asignados a una operación sólo se destinarán de manera definitiva a dicha operación si ésta no sufre ninguna modificación importante en un plazo de cinco años a partir de la fecha de la decisión de la autoridad nacional competente o de la autoridad de gestión sobre la contribución de los Fondos. En caso de que los Estados miembros verifiquen la existencia de dicha modificación, están obligados a efectuar las correcciones financieras requeridas, de conformidad con el artículo 39, apartado 1, del Reglamento.
            
         
               21.
            
            
               Teniendo en cuenta estas disposiciones legislativas, el órgano jurisdiccional remitente ha de determinar si la operación de realización de un dique seco por parte del Ayuntamiento de Ancona, que ha resultado beneficiario de una ayuda del FEDER, debe considerarse, en las circunstancias del litigio principal, como una operación que haya sufrido una «modificación importante» en el sentido del artículo 30, apartado 4, del Reglamento. En efecto, las partes no discuten que el Ayuntamiento de Ancona encomendó la gestión del dique seco a un proveedor de servicios externo sin convocar previamente un procedimiento de licitación pública. Por consiguiente, se plantean dos cuestiones. En primer lugar, ¿la adjudicación controvertida ha supuesto una «modificación importante» de la operación en el sentido del artículo 30, apartado 4, del Reglamento? En segundo lugar, ¿conlleva consecuencias en relación con la financiación concedida por la Unión Europea el incumplimiento de las normas relativas a la adjudicación de los contratos de concesión?
            
         
               22.
            
            
               Para responder a estas cuestiones, considero que es necesario tener en cuenta otras normas jurídicas diferentes a las expresamente mencionadas por el Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche en su resolución de remisión. Este último ha centrado la totalidad de sus cuestiones en la interpretación del artículo 30, apartado 4, del Reglamento. En mi opinión, sin embargo, es también necesario invocar el artículo 12 del Reglamento, relativo al principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión.
            
         
               23.
            
            
               Asimismo, creo que es necesario reformular las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, dado que éstas, a mi modo de ver, están formuladas de manera ambigua. (
                     9
                  )
            
         
               24.
            
            
               Habida cuenta de estos elementos, propongo por tanto examinar de manera conjunta las cuestiones primera y segunda, así como la primera parte de la tercera cuestión. (
                     10
                  ) En efecto, todas estas cuestiones se refieren a la interpretación del concepto de «modificación importante» de una operación en el sentido del artículo 30, apartado 4, del Reglamento y se inscriben en el marco de una situación en la que la gestión de la operación cofinanciada se ha delegado a un proveedor de servicios externo.
            
         
               25.
            
            
               A continuación, trataré la segunda parte de la tercera cuestión. En efecto, ésta se refiere fundamentalmente al alcance del principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión establecido en el artículo 12 del Reglamento. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si el respeto de este principio y, en particular, la obligación de llevar a cabo un procedimiento de licitación pública, se impone al beneficiario de los fondos cuando éste, en calidad de poder adjudicador, adjudica un contrato de concesión relativo a la gestión de un servicio cofinanciado por los Fondos Estructurales.
            
         
               26.
            
            
               Por último, analizaré la cuarta cuestión, relativa en mi opinión a las matizaciones que pueden introducirse con respecto a la obligación de transparencia. El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en efecto, si dicha obligación debe respetarse en una situación en la que la adjudicación controvertida no permite obtener beneficio alguno y en la que sólo existe un único operador económico interesado y con capacidad para hacerse cargo de la gestión del servicio.
            
         
               27.
            
            
               Habida cuenta de estos elementos, propongo así pues al Tribunal de Justicia que reformule las cuestiones planteadas por el Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche tal como expongo a continuación:
               
                        1)
                     
                     
                        En el sentido del artículo 30, apartado 4, del Reglamento,
                        
                                 a)
                              
                              
                                 ¿se refiere la valoración relativa a la existencia de una modificación importante solamente a la fase de ejecución de la obra o incluye asimismo la fase de gestión de ésta?
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 ¿se refiere el concepto de modificación importante de la operación solamente a las modificaciones físicas o materiales de la obra realizada o engloba también las modificaciones de tipo funcional, tales como la utilización de la obra para fines distintos a los previstos inicialmente?
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 ¿debe comprobar la autoridad nacional competente con carácter previo la existencia de una modificación importante de la operación antes de valorar la existencia de una ventaja indebida en beneficio del adjudicador o del adjudicatario?
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        ¿Implica el principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión previsto en el artículo 12 del Reglamento y, en particular, la obligación de respetar las normas sobre licitaciones públicas que de éste se deduce, que el beneficiario de los fondos debe realizar un anuncio y una licitación previos en caso de que éste, actuando en calidad de poder adjudicador, adjudique la concesión de un servicio cofinanciado por los Fondos Estructurales a un proveedor de servicios externo?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        En circunstancias similares a las del litigio principal, ¿el principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión previsto en el artículo 12 del Reglamento y, en particular, la obligación de respetar las normas sobre licitaciones públicas se oponen a que un poder adjudicador adjudique directamente una concesión cuando el servicio en cuestión no permite obtener ningún beneficio conforme a las disposiciones del contrato de concesión y sólo existe, en el sector de que se trata, un único operador económico interesado y con capacidad para hacerse cargo de la gestión del servicio?
                     
                  
         B. Sobre la primera cuestión, relativa al significado y alcance del concepto de «modificación importante» de la operación en el sentido del artículo 30, apartado 4, del Reglamento
      
      
               28.
            
            
               La primera cuestión, tal como la he reformulado, reagrupa varios interrogantes relativos al ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 4, del Reglamento y al significado del concepto de modificación importante de una operación.
            
         
               29.
            
            
               Si bien la respuesta a dichos interrogantes se desprende del tenor literal de tal disposición así como del sistema en el que se integra, se pone de manifiesto sobre todo si se consideran los objetivos que el legislador de la Unión se propone alcanzar.
            
         
               30.
            
            
               Procede recordar que el artículo 30, apartado 4, del Reglamento establece lo siguiente:
               «[…] sólo se garantice la participación de los Fondos en una operación si ésta no sufre ninguna modificación importante durante cinco años a partir de la fecha de la decisión de la autoridad nacional competente o de la autoridad de gestión sobre la contribución de los Fondos:
               
                        a)
                     
                     
                        que afecte a su naturaleza o a sus condiciones de aplicación o que proporcione una ventaja indebida a una empresa o a un organismo público,
                        y
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        que resulte, bien de un cambio en la naturaleza del régimen de propiedad de una infraestructura, bien de la interrupción o del cambio de localización de una actividad productiva.
                     
                  […]» (
                     11
                  )
            
         
               31.
            
            
               El artículo 30, apartado 4, del Reglamento establece un principio fundamental de la aplicación de los Fondos Estructurales, a saber, el principio de invariabilidad de los proyectos y de las acciones realizadas por los beneficiarios de los Fondos.
            
         
               32.
            
            
               En virtud de este principio, los Estados miembros deben velar por que las inversiones que realice la Unión Europea en las empresas y en las infraestructuras regionales sean eficaces, se utilicen de manera eficiente y puedan amortizarse a lo largo de un período suficientemente prolongado. (
                     12
                  ) En consecuencia, los Estados miembros han de asegurarse, por medio de un control que deberá ser, en mi opinión, especialmente estricto, de que el beneficiario de los fondos no realice ninguna modificación a dicha operación que pueda desvirtuarla, desviarla de los objetivos inicialmente previstos en el programa operativo y en el DOCUP o que constituya una desviación de los fondos. (
                     13
                  )
            
         
               33.
            
            
               El legislador de la Unión pretende garantizar por tanto que, durante los cinco años posteriores a la decisión de financiación, la totalidad de los proyectos y de los gastos cofinanciados por los Fondos Estructurales continúen siendo conformes a los principios de elegibilidad material y geográfica previstos, en particular, en el artículo 30, apartado 1, del Reglamento (
                     14
                  ) así como a los objetivos de cohesión económica y social previstos por la financiación europea.
            
         
               34.
            
            
               No obstante, el legislador de la Unión no pretende abarcar todas las modificaciones que puede sufrir una operación en el transcurso de su realización. En efecto, ésta puede evolucionar de manera imprevista, en relación, por ejemplo, con el contexto socioeconómico, y puede igualmente sufrir determinados incidentes a la hora de su ejecución, que son inevitables en las inversiones de larga duración. Pues bien, no se trata de paralizar la realización de la operación y la acción de las autoridades exigiendo el control de todas las modificaciones, incluidas las de menor importancia. Por tanto, el legislador de la Unión sólo se refiere a las modificaciones significativas de la operación. A efectos del artículo 30, apartado 4, del Reglamento, la importancia de las modificaciones debe apreciarse en relación con las consecuencias que impliquen sobre la elegibilidad de la operación para obtener financiación.
            
         
               35.
            
            
               En efecto, en el artículo 30, apartado 4, letra a), del Reglamento, el legislador de la Unión se refiere a las modificaciones significativas que alteran la naturaleza de la operación, que afectan a las condiciones de su ejecución o que generan situaciones de ventaja indebida a favor de un ente público o una empresa. Es evidente que tales circunstancias modifican de manera significativa la realización del proyecto con respecto a lo previsto, y pueden llegar a cuestionar la propia elegibilidad de la operación para el acceso a una financiación europea.
            
         
               36.
            
            
               Además, en el artículo 30, apartado 4, letra b), del Reglamento, el legislador de la Unión circunscribe el ámbito de dichas modificaciones a aquellas que resulten de un cambio en la naturaleza del régimen de propiedad de una infraestructura y a aquellas que se deriven del cambio de localización de la actividad productiva.
            
         
               37.
            
            
               Estas disposiciones establecen de una manera muy clara los elementos constitutivos de una modificación importante de la operación y, tal como se desprende del uso de la conjunción copulativa «y», las condiciones previstas en tales disposiciones son acumulativas.
            
         
               38.
            
            
               Una vez planteados dichos elementos, procede ahora responder a cada uno de los interrogantes planteados por el órgano jurisdiccional remitente.
            
         
               39.
            
            
               En primer lugar, considero que la comprobación que el Estado miembro está obligado a ejercer en virtud del artículo 30, apartado 4, del Reglamento, debe referirse no solamente a la fase de la realización de la obra, sino también a las condiciones en las que ésta es gestionada y utilizada.
            
         
               40.
            
            
               Por tanto, no estoy de acuerdo con la posición adoptada por la Comisión en la vista a este respecto.
            
         
               41.
            
            
               En efecto, aunque la financiación europea sólo debe cubrir la realización de las obras, considero que la prohibición establecida en el marco del artículo 30, apartado 4, del Reglamento tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio y comprende igualmente las modalidades de gestión y de utilización de la infraestructura controvertida.
            
         
               42.
            
            
               Tal interpretación se impone a la luz del principio de invariabilidad que, en sí, carecería de todo efecto útil si su aplicación se limitase exclusivamente a la fase de realización de la obra.
            
         
               43.
            
            
               Dicha interpretación se impone igualmente a la luz de los objetivos que el legislador de la Unión persigue alcanzar.
            
         
               44.
            
            
               En efecto, la Unión Europea no pretende financiar únicamente la construcción de la obra, ni siquiera de la obra más ambiciosa, sino que subvenciona una operación sobre la base de un objetivo definido y a largo plazo. La gestión de dicha operación ha de permitir solucionar los problemas socioeconómicos estructurales de un territorio mediante, por ejemplo, la creación de empleo en aquellas regiones donde la tasa de desempleo sea superior a la media de la Unión Europea, el fomento de la innovación en los sectores en reestructuración o la participación en la protección del medio ambiente en las zonas especialmente degradadas. Pues bien, estos objetivos sólo serán realizables si la financiación europea y los controles correspondientes se refieren a la totalidad de los actos y de los gastos vinculados a la realización de la operación, que debe incluir necesariamente sus modalidades de ejecución y gestión. Asimismo, se trata de la única manera de garantizar la eficacia de la financiación evitando la desviación de fondos en beneficio de un proyecto que ya no participe en los objetivos del FEDER, debido a las modificaciones que afecten a su ejecución o a su gestión, como por ejemplo, la venta a una entidad privada.
            
         
               45.
            
            
               Además, esta explicación se ve confirmada por el tenor literal del artículo 30, apartado 4, del Reglamento.
            
         
               46.
            
            
               Por una parte, el legislador de la Unión menciona las modificaciones de las que una operación puede ser objeto «durante cinco años» a partir de la fecha de la decisión de concesión de la financiación. Esto implica necesariamente que las modificaciones mencionadas no se refieren únicamente a la fase de realización de la obra, sino también a sus modalidades de aplicación y de gestión. Por otra parte, el legislador de la Unión se refiere de manera expresa en el artículo 30, apartado 4, letra a), del Reglamento, a las modificaciones que afectan a la «naturaleza» o a las «condiciones de aplicación» de la operación, lo que supone un vasto ámbito de aplicación material.
            
         
               47.
            
            
               En estas circunstancias, la comprobación que la autoridad nacional competente debe realizar en virtud del artículo 30, apartado 4, del Reglamento no deberá referirse exclusivamente a la realidad y a la conformidad física de la operación con respecto al proyecto, sino que deberá versar también sobre las modalidades de aplicación y de gestión, tal como se describen en el contrato de financiación.
            
         
               48.
            
            
               En línea con este razonamiento, considero que el legislador de la Unión no pretende referirse únicamente a las modificaciones materiales o técnicas que afecten, por ejemplo, a la construcción de una infraestructura, sino también a todas las modificaciones relativas a su funcionamiento. (
                     15
                  )
            
         
               49.
            
            
               El concepto de modificación ha de entenderse en sentido amplio, abarcando todos los tipos de modificaciones que pueda experimentar una operación en el curso de su realización.
            
         
               50.
            
            
               Así pues, estas modificaciones pueden ser de naturaleza material o técnica, por ejemplo, porque el beneficiario ejecute la operación de acuerdo con un calendario distinto al inicialmente previsto, o porque elija materiales o prestaciones diferentes a los establecidos en el contrato de financiación. Las modificaciones pueden ser también de naturaleza financiera, en el supuesto de que el beneficiario no realice los gastos previstos o reduzca el número de puestos de trabajo creados y los gastos de personal correspondientes. Pueden ser igualmente de carácter funcional, si se da el caso de que el beneficiario utilice la obra para un fin distinto del previsto inicialmente, tal como sucede en el litigio principal.
            
         
               51.
            
            
               Por último, los términos y la formulación del artículo 30, apartado 4, del Reglamento, permiten responder al último interrogante planteado por el órgano jurisdiccional remitente.
            
         
               52.
            
            
               El órgano jurisdiccional remitente desea saber si la autoridad nacional competente está obligada a comprobar previamente la existencia de una modificación importante de la operación controvertida antes de examinar si la adjudicación genera ventajas indebidas para el concedente o para el concesionario.
            
         
               53.
            
            
               La concesión de ventajas indebidas puede derivarse efectivamente de una modificación importante de la operación como, por ejemplo, la ampliación del ámbito de actividades que ofrece el beneficiario. Sin embargo, de conformidad con el artículo 30, apartado 4, del Reglamento, la comprobación relativa a la existencia de ventajas indebidas no depende de la constatación previa de una modificación importante de la operación. La existencia de dichas ventajas es, en cambio, un elemento constitutivo de la modificación importante de la operación.
            
         
               54.
            
            
               La autoridad nacional de control no está por tanto obligada a verificar si la operación ha sufrido una modificación importante para apreciar la existencia de ventajas indebidas en beneficio del concedente o del concesionario. Así pues, es suficiente que compruebe la existencia de tal ventaja y verifique que se deriva de uno de los motivos expuestos en el artículo 30, apartado 4, letra b), del Reglamento para determinar la existencia de una modificación importante de la operación.
            
         
               55.
            
            
               La aplicación de los principios que he explicado al litigio principal plantea, en este nivel, una serie de dificultades teniendo en cuenta los escasos elementos de los que dispongo. Además, la vista planteó determinadas dudas que no estoy en condiciones de esclarecer. Por tanto, corresponde al tribunal nacional competente verificar, de acuerdo con los principios expuestos y habida cuenta de todos los elementos de los autos, si el beneficiario de los fondos, es decir, el Ayuntamiento de Ancona, ha modificado de manera contraria al artículo 30, apartado 4, del Reglamento, la naturaleza y las condiciones de aplicación de la operación cofinanciada por el FEDER.
            
         
               56.
            
            
               En el litigio principal, está comprobado que el Ayuntamiento de Ancona adjudicó la gestión del dique seco a un proveedor de servicios externo en unas circunstancias que no solamente resultan imprecisas, sino que también parecen contrarias a la legalidad. Es sabido que este modo de gestión no estaba previsto de manera expresa en las condiciones del contrato de financiación, pero la Regione Marche, en calidad de autoridad de gestión del DOCUP, dio su consentimiento. Es sabido también que dicha gestión fue concedida a la cooperativa con carácter provisional (doce meses) y sin un procedimiento de licitación pública. En ese momento, el Ayuntamiento de Ancona justificó esa decisión debido a la existencia de una urgencia particular relativa al riesgo de deterioro de las infraestructuras. Sin embargo, se ha constatado que el carácter provisional se ha convertido en definitivo, ya que, después de ocho años de explotación, la gestión del dique seco continúa estando a cargo de la cooperativa.
            
         
               57.
            
            
               Igualmente, se reconoce que el dique seco realizado por el Ayuntamiento de Ancona es utilizado también por embarcaciones de recreo en un porcentaje estimado de un 18 % aproximadamente, si bien dicha utilización no estaba prevista en el contrato de financiación de 2006.
            
         
               58.
            
            
               Corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente dilucidar si dichas modificaciones revisten tal importancia como para alterar la elegibilidad de la operación para el acceso a la financiación europea en el sentido del artículo 30, apartado 4, del Reglamento.
            
         
               59.
            
            
               No obstante, desearía formular las siguientes observaciones.
            
         
               60.
            
            
               Por lo que respecta a las condiciones fijadas en el artículo 30, apartado 4, letra a), del Reglamento, considero que el contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Ancona y la cooperativa limita el impacto de la concesión sobre las condiciones de ejecución y utilización del dique seco así como sobre los beneficios obtenidos en el marco de la misma.
            
         
               61.
            
            
               Se deduce de la resolución de remisión que el contrato de concesión fue concebido de tal forma que ni el Ayuntamiento de Ancona ni el concesionario pudieran obtener beneficios por la gestión del dique seco. Las tarifas de la prestación parecen estar en consonancia con las tarifas más bajas aplicadas en los puertos de la Regione Marque, cubriendo únicamente el coste de explotación del dique seco. El canon anual abonado por el concesionario es proporcional a los gastos soportados por el Ayuntamiento de Ancona para realizar las obras y su importe se calcula de forma que no genera beneficios netos significativos ni para el concedente ni para el concesionario. (
                     16
                  ) Además, en virtud del contrato de concesión, el concesionario está obligado a cumplir la legislación de la Unión aplicable, a mantener la función pública y el destino del uso de la obra, así como a permitir su utilización por parte de todos los pesqueros que lo soliciten y debe, de la misma manera, presentar semestralmente cuentas detallas de la gestión, con objeto de demostrar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 del Reglamento. Además, el concesionario no puede modificar las condiciones de ejecución de la operación ni desarrollar una actividad lucrativa.
            
         
               62.
            
            
               Dicho esto, estimo necesario, sin embargo, que el Juez nacional debe permanecer atento a las ventajas de las que haya podido disfrutar indirectamente la cooperativa debido a la inexistencia de un procedimiento de licitación pública y la prórroga tácita de la concesión desde hace más de ocho años.
            
         
               63.
            
            
               En lo que respecta a la apertura del dique seco a las embarcaciones de recreo, cabe que una iniciativa como esta responda al interés de una buena gestión financiera. No obstante, el Juez nacional deberá comprobar que dicha actividad es objeto de una contabilidad independiente y que guarda una proporción razonable. En efecto, no puede descartarse que la ampliación de este ámbito de actividad pueda afectar a la naturaleza y a las modalidades de aplicación de la operación. Igualmente, puede generar beneficios que no estuvieran previstos inicialmente en el contrato de financiación. A este respecto, resulta interesante señalar que, en el marco de la convocatoria de 2006, (
                     17
                  ) los actos y los gastos relacionados con la utilización del dique seco por embarcaciones de recreo se excluyeron de la financiación europea. La convocatoria de 2006 prevé expresamente que cuando la infraestructura financiada esté al servicio de otros sectores, el beneficiario de los fondos deberá distinguir entre los costes imputables al sector pesquero y los correspondientes a otros sectores de actividad, financiándose únicamente los gastos correspondientes al sector pesquero, los cuales deberán constituir al menos el 50 % de la actividad.
            
         
               64.
            
            
               En lo que se refiere a las condiciones previstas en el artículo 30, apartado 4, letra b), del Reglamento, solamente una modificación de la naturaleza de la operación podrá plantear dificultades, por lo que cabe descartar desde un primer momento todos los motivos vinculados a la interrupción o al cambio de localización de la actividad productiva. En efecto, el contrato de concesión parece establecer que la propiedad de la obra corresponde al Ayuntamiento de Ancona. Sin embargo, las prerrogativas vinculadas al derecho de propiedad pueden ejercerse de distintas formas. Pues bien, si el Ayuntamiento de Ancona adquirió la propiedad de las infraestructuras controvertidas gracias, en parte, a la financiación europea, el derecho vinculado a dicha propiedad deberá, en mi opinión, ejercerse de acuerdo con la utilidad social perseguida por el FEDER. En consecuencia, estimo que el Juez nacional deberá apreciar la manera en la que el Ayuntamiento de Ancona ejerce las prerrogativas correspondientes a su derecho de propiedad asegurándose de que los objetivos perseguidos se ajustan a los previstos en el contrato de financiación.
            
         
               65.
            
            
               Habida cuenta de todos estos elementos, considero por tanto que el artículo 30, apartado 4, del Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que:
               
                        —
                     
                     
                        la comprobación relativa a la existencia de una modificación importante en la operación se refiere a la totalidad de los actos vinculados a la realización de la operación, lo que incluye necesariamente la realización de la obra, así como las modalidades de ejecución y de gestión de dicha operación;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        el concepto de modificación de la operación engloba todas aquellas modificaciones de las que una operación puede ser objeto durante su realización, ya sean de naturaleza material, técnica, financiera o incluso funcional, y
                     
                  
                        —
                     
                     
                        la autoridad nacional de control no está obligada a comprobar si la operación ha sufrido una modificación importante para verificar la existencia de ventajas indebidas en beneficio del ente público o de la empresa, ya que la existencia de dichas ventajas es un elemento constitutivo de una modificación importante.
                     
                  
         C. Sobre las cuestiones segunda y tercera relativas al alcance del principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión
      
      
               66.
            
            
               Mediante sus cuestiones segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia si el principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión establecido en el artículo 12 del Reglamento y, en particular, la obligación de respetar las normas sobre licitaciones públicas, implica que el beneficiario de los fondos, actuando en calidad de poder adjudicador, debe respetar la obligación de transparencia derivada del mismo cuando éste adjudique un contrato de concesión relativo a la gestión de un servicio cofinanciado por los Fondos Estructurales.
            
         
               67.
            
            
               Para responder a estas cuestiones, en primer lugar procede determinar, en el marco del Reglamento, el alcance del principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión y, en particular, de la obligación de transparencia derivada del mismo.
            
         
               68.
            
            
               Ante todo, es preciso recordar que el principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión es un principio fundamental que regula la elegibilidad de las operaciones para el acceso a una financiación europea.
            
         
               69.
            
            
               Dicho principio se establece en el artículo 12 del Reglamento, que figura en el título I del Reglamento, denominado «Principios generales».
            
         
               70.
            
            
               También se reproduce en el artículo 11 del convenio tipo de adjudicación del FEDER (
                     18
                  ) y, debido a que constituye un elemento clave en la solicitud de una subvención, en todas las guías informativas dirigidas a los responsables de proyectos (
                     19
                  ) así como en la totalidad de los convenios de financiación celebrados con el beneficiario final de los fondos. Dicho principio figura igualmente en las normativas nacionales y, en su caso, regionales, como se desprende del artículo 5 de la Ley regional no 14 (legge regionales no 14), de 2 de octubre de 2006. (
                     20
                  )
            
         
               71.
            
            
               Con arreglo al artículo 12 del Reglamento, (
                     21
                  ) cada proyecto financiado por los Fondos Estructurales y por tanto, cada gasto vinculado al mismo debe ajustarse a la normativa de la Unión y ser compatible con las políticas y los actos adoptados por el legislador de la Unión. Este principio de compatibilidad tiene como objetivo impedir que la Unión Europea financie proyectos que infrinjan las disposiciones de los Tratados y las políticas defendidas por el legislador de la Unión.
            
         
               72.
            
            
               El legislador de la Unión insiste en particular en el respeto de las normas de competencia, las normas sobre contratación pública y las normas destinadas a fomentar la igualdad entre hombres y mujeres así como la protección del medio ambiente.
            
         
               73.
            
            
               Considero que el legislador de la Unión exige al beneficiario de los Fondos que cumpla dichas obligaciones a lo largo de toda la duración de la operación. En efecto, el legislador prevé por medio de una expresión muy amplia la conformidad con el Derecho de la Unión de «[l]as operaciones que sean financiadas por los Fondos». Pues bien, el diseño de la obra, la realización de las obras de construcción o de renovación, la adquisición de materiales o de suministros, la organización y la gestión de los servicios relacionados, la contratación o incluso las cualificaciones del personal que participan en dicha operación se benefician de dicha cofinanciación.
            
         
               74.
            
            
               Esta interpretación se impone para garantizar el efecto útil del artículo 12 del Reglamento.
            
         
               75.
            
            
               En efecto, ¿cómo garantizar el fomento de la igualdad entre hombres y mujeres tal como se prevé en el artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea si el principio de compatibilidad no se impusiera a las condiciones de empleo, trabajo y retribución establecidas en el marco de la operación? Además, ¿cómo garantizar la protección del medio ambiente en el sentido del artículo 191 TFUE si se excluyen del ámbito de aplicación del artículo 12 del Reglamento las disposiciones relativas al tratamiento de los residuos o a los métodos de producción de la empresa?
            
         
               76.
            
            
               En mi opinión, por tanto, el beneficiario final de los fondos, actuando en calidad de poder adjudicador, está obligado a respetar las normas de competencia, así como las normas sobre contratación pública en caso de que decida recurrir a un proveedor de servicios externo ya sea para la realización de las obras, para la adquisición de suministros o para la gestión de un servicio. (
                     22
                  )
            
         
               77.
            
            
               ¿Qué ocurre cuando el beneficiario final de los fondos decide adjudicar una concesión para la gestión de un servicio cofinanciado?
            
         
               78.
            
            
               Si bien el artículo 12 del Reglamento prevé expresamente el respeto de las normas relativas a la contratación pública, esto no significa, sin embargo, que se excluya el cumplimiento de las normas correspondientes a la adjudicación de contratos de concesión.
            
         
               79.
            
            
               Por una parte, esta disposición exige expresamente el cumplimiento de las normas de competencia, lo que supone que el poder adjudicador debe llevar a cabo un procedimiento de licitación pública ya sea en el ámbito de la contratación pública o en el marco de la adjudicación de una concesión de servicios.
            
         
               80.
            
            
               Por otra parte, si bien es cierto que, en el estado actual de la legislación de la Unión Europa, los contratos de concesión de servicios no están regulados por ninguna norma de Derecho derivado, (
                     23
                  ) también es cierto que, como cualquier acto oficial que establece las condiciones a las que está sujeta una prestación de actividades económicas, la concesión debe atenerse a los principios consagrados por el Tratado y someterse a las exigencias que se deriven del mismo, tal como han sido especificadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
            
         
               81.
            
            
               Así pues, se desprende de reiterada jurisprudencia que las autoridades públicas que celebren este tipo de contrato están obligadas a respetar los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, enunciados en los artículos 49 TFUE y 56 TFUE respectivamente, así como a cumplir la obligación de transparencia que de ellos se deriva. (
                     24
                  )
            
         
               82.
            
            
               La obligación de transparencia constituye una manifestación concreta y específica del principio de igualdad de trato. Dicho principio constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión (
                     25
                  ) que debe ser respetado por los Estados miembros cuando actúan en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. (
                     26
                  )
            
         
               83.
            
            
               La obligación de transparencia que recae en las autoridades públicas que celebran un contrato de concesión de servicios implica que se garantice, a favor de todo licitador potencial, un grado de publicidad adecuado del procedimiento de adjudicación. (
                     27
                  ) Esto debe permitir abrir a la competencia la concesión de servicios, ya sea a escala local, nacional o europea, por lo que las empresas establecidas en otros Estados miembros están en situación de manifestar su interés. Dicha obligación debe permitir asimismo garantizar la igualdad de trato entre todos los licitadores y, en particular, una selección transparente del candidato, ya que su objetivo es prevenir no sólo el favoritismo, sino también la corrupción y la arbitrariedad en el marco de la adjudicación de la concesión.
            
         
               84.
            
            
               Habida cuenta de estos elementos, considero por lo tanto que el principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión enunciado en el artículo 12 del Reglamento implica que el beneficiario de los fondos, actuando en calidad de poder adjudicador, debe cumplir la obligación de transparencia así como las consiguientes obligaciones de publicidad y convocatoria de licitación, con anterioridad a la adjudicación de un contrato de concesión relativo a la gestión de un servicio cofinanciado por los Fondos Estructurales.
            
         
               85.
            
            
               En el litigio principal, me inclino por tanto a considerar que la adjudicación directa de la concesión por parte del Ayuntamiento de Ancona a la cooperativa, sin previa licitación ni convocatoria de licitación, constituye una infracción de las normas y de los principios anteriormente mencionados.
            
         
               86.
            
            
               Sin embargo, en su resolución, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si el Ayuntamiento de Ancona puede prescindir de manera legítima de la convocatoria de licitación en la medida en que la concesión del dique seco no permite obtener ningún beneficio y cuando sólo existe, en el sector de que se trata, un único operador económico interesado y con capacidad para hacerse cargo de la gestión del servicio.
            
         
               87.
            
            
               Para responder a esta última cuestión, es importante analizar las situaciones en las que el Tribunal de Justicia y el legislador de la Unión han aportado algunas matizaciones al cumplimiento de la obligación de transparencia.
            
         
               88.
            
            
               En primer lugar, según reiterada jurisprudencia la obligación de transparencia se aplica al supuesto en que la concesión de servicios de que se trate pueda interesar a una empresa establecida en un Estado miembro que no sea aquel en el que se adjudique esa concesión. (
                     28
                  ) Por tanto, la obligación de transparencia no implica necesariamente una obligación de convocar una licitación cuando se demuestre, sobre la base de circunstancias objetivas, que la concesión no puede interesar a empresas establecidas en otro Estado miembro, siempre que éstas hayan sido informadas y estén en condiciones de manifestar su interés. En tal caso, el Tribunal de Justicia considera que los efectos sobre las libertades fundamentales afectadas serían demasiado aleatorios y demasiado indirectos para poder apreciar una eventual vulneración del Tratado. (
                     29
                  )
            
         
               89.
            
            
               En virtud de esta jurisprudencia, corresponde por tanto a las autoridades nacionales competentes asegurarse de que el procedimiento de adjudicación en cuestión, sin imponer necesariamente la convocatoria de una licitación, permite a las empresas del sector tener acceso a una información adecuada sobre la concesión y manifestar su interés en caso de que así lo deseen. De conformidad con dicha jurisprudencia, les corresponde igualmente examinar si existen circunstancias objetivas, como la escasa trascendencia económica, que permitan razonablemente sostener que las empresas establecidas en un Estado miembro distinto no estarían interesadas.
            
         
               90.
            
            
               En segundo lugar, procede citar los textos que el legislador de la Unión ha adoptado en materia de contratación pública y concesiones de servicios.
            
         
               91.
            
            
               Por lo que respecta a los contratos públicos de servicios, se desprende del artículo 31, apartado 1, de la Directiva 2004/18, que el poder adjudicador puede adjudicar un contrato sin publicación de un anuncio y sin convocatoria de licitación previa cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta ni ninguna oferta adecuada o cuando, por razones técnicas, el contrato sólo pueda encomendarse a un operador económico determinado. (
                     30
                  )
            
         
               92.
            
            
               En cuanto a las concesiones de servicios, la Comisión estableció una excepción a la obligación de publicación de un anuncio de licitación y convocatoria de licitación previa en su Propuesta de Directiva anteriormente mencionada. Así, de conformidad con el artículo 26, apartado 5, letra b), de esta Propuesta, el poder adjudicador no tendrá que publicar un anuncio de concesión cuando los servicios sólo puedan ser suministrados por un determinado operador económico debido a la ausencia de competencia por motivos técnicos o cuando objetivamente no exista una alternativa o sustituto, siempre que la ausencia de competencia no sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de adjudicación de la concesión.
            
         
               93.
            
            
               Tal como se desprende del considerando decimonoveno de la Propuesta, la Comisión se refiere a aquellos casos en los que esté claro desde el principio que la publicación no estimularía la competencia, en particular porque objetivamente sólo existe un operador económico que puede ejecutar la concesión. Sin embargo, la Comisión señala que la adjudicación de una concesión a un operador económico sin previa publicación sólo puede justificarse en una situación de exclusividad objetiva, es decir, cuando la situación de exclusividad no ha sido creada por el propio poder adjudicador ante las perspectiva del procedimiento de adjudicación y si, tras un estudio exhaustivo de disponibilidad, se concluye que no existen sustitutos idóneos.
            
         
               94.
            
            
               En el marco del litigio principal, estimo que estos textos deben ser interpretados a la luz de las obligaciones derivadas de la intervención de los Fondos Estructurales. En efecto, habida cuenta de que la concesión controvertida se refiere a un servicio cofinanciado por el FEDER, deben tenerse en cuenta las obligaciones del poder adjudicador acerca de la elección del concesionario.
            
         
               95.
            
            
               De los autos se desprende (
                     31
                  ) que la financiación controvertida debe contribuir a la consecución del objetivo no 2, que consiste en apoyar la reconversión económica y social de las zonas con deficiencias estructurales y, en particular, de las zonas dependientes de la pesca con graves problemas, como es el caso del Ayuntamiento de Ancona. (
                     32
                  ) Estas últimas se definen como zonas costeras en las que el empleo del sector pesquero representa un porcentaje significativo del empleo total y que registran problemas socioeconómicos estructurales relacionados con la reestructuración del sector pesquero cuya consecuencia haya sido una disminución significativa del número de empleos en este sector. (
                     33
                  )
            
         
               96.
            
            
               En el litigio principal, la financiación de que se trata debe permitir, por tanto, no sólo modernizar las infraestructuras portuarias y desarrollar las actividades de producción y de comercialización de los productos del mar, sino también estimular la economía local y la competitividad regional haciendo hincapié en el empleo en la región. Además, se deduce claramente de los términos de la convocatoria de 2006 que se ha concedido prioridad a los proyectos que presentan la mejor relación entre la inversión realizada y la creación de nuevos empleos en la región. (
                     34
                  ) El ámbito de la operación que cofinancia el FEDER se sitúa por tanto a escala municipal y regional. En estas circunstancias, considero que el círculo de empresas con capacidad para hacerse cargo de la gestión del dique seco se reduce por tanto en la misma proporción y debe, para responder a las prioridades y a los criterios de elegibilidad definidos en el programa operativo y del DOCUP, concentrarse al ámbito regional. Por consiguiente, el anuncio de concesión debe tener en cuenta esta especificidad y la elección del concesionario dependerá de las particularidades locales del contrato en cuestión de manera que preserve los objetivos previstos por el FEDER.
            
         
               97.
            
            
               Atendiendo a estos elementos, propongo al tribunal nacional competente que determine si, teniendo en cuenta las circunstancias del litigio principal, el Ayuntamiento de Ancona podía quedar dispensado legítimamente de convocar una licitación previa a la adjudicación de la concesión controvertida. En la medida en que dicha dispensa constituye una excepción a la obligación de transparencia que el legislador de la Unión no ha delimitado todavía, su aplicación debe ser objeto de un control especialmente estricto por parte del Juez nacional.
            
         
               98.
            
            
               En primer lugar, el Juez nacional debe comprobar que el procedimiento satisface unos requisitos mínimos de transparencia que, sin implicar necesariamente la obligación de realizar una convocatoria de licitación, haya podido permitir a las empresas del sector tener conocimiento del proyecto de concesión y manifestar su interés en caso de que así lo hubieran deseado.
            
         
               99.
            
            
               En segundo lugar, el Juez nacional debe analizar si la falta de una convocatoria de licitación se puede justificar por circunstancias objetivas relativas a la naturaleza de la concesión y de las competencias técnicas requeridas, al número y a la localización de los prestadores que pudieran responder, así como a las circunstancias que rodean la gestión del servicio y, en particular, las obligaciones derivadas de la intervención del FEDER.
            
         
               100.
            
            
               En lo que respecta a la transparencia del procedimiento, considero que éste no satisface el mínimo requerido. Los elementos de hecho de los autos ponen de manifiesto las condiciones relativamente difusas en las que se ha otorgado dicha concesión. Se requiere que el Juez nacional ejerza un control especialmente estricto si se desea evitar que las prácticas locales, como las controvertidas en el litigio principal, pongan en peligro las financiaciones europeas.
            
         
               101.
            
            
               En el caso de autos, no existe ningún elemento en los autos que indique que dicha adjudicación mediante procedimiento negociado haya sido el resultado de una consulta previa a los diferentes operadores económicos del sector. En realidad, parece que no se ha tomado ninguna medida para determinar e informar a las empresas que pudieran estar interesadas en la gestión de la infraestructura a nivel local, regional o nacional. Además, los motivos alegados por el Ayuntamiento de Ancona para justificar la falta de convocatoria de licitación y el carácter provisional de la concesión difieren. En su Resolución no 192 de 19 de abril de 2005, el Ayuntamiento de Ancona alegó una urgencia relativa al riesgo de deterioro de las infraestructuras. (
                     35
                  ) En la vista, el Ayuntamiento de Ancona se basó en la inexistencia de un repertorio de empresas del sector. En estas circunstancias, considero ciertamente difícil compartir la afirmación según la cual no existía ningún otro operador económico interesado y con capacidad para hacerse cargo de la gestión del dique seco y encontrar una circunstancia objetiva que pueda dispensar al Ayuntamiento de Ancona de la convocatoria de licitación.
            
         
               102.
            
            
               Ciertamente, la gestión del dique seco exige una serie de competencias técnicas especiales; el Ayuntamiento de Ancona ha insistido, además, en la experiencia requerida para gestionar dicha infraestructura en condiciones de eficacia y seguridad. (
                     36
                  ) También es cierto que el sector de que se trata se caracteriza por un bajo grado de competencia, ya que la casi totalidad de las empresas que practican la pesca en la circunscripción marítima de Ancona se agrupan en el seno de la cooperativa. Sin embargo, este hecho no dispensa al Ayuntamiento de Ancona de dirigirse a las empresas que no forman parte de la cooperativa para darles a conocer su intención de adjudicar una concesión, con el fin de que éstas pudieran eventualmente comunicar sus ofertas.
            
         
               103.
            
            
               Por lo que se refiere a la existencia de circunstancias objetivas, no creo que la falta de beneficios resultantes de la concesión pueda dispensar al poder adjudicador de convocar una licitación previa a la adjudicación de la concesión.
            
         
               104.
            
            
               En efecto, la concesión de servicios implica por sí misma la obtención de ingresos limitados. Este contrato es un modo de gestión delegada de un servicio público, por medio del cual la entidad pública confía a un proveedor de servicios externo la gestión de una actividad de interés general. Ciertamente, el servicio encomendado debe estar organizado para permitir que se cubran los costes reales y el concesionario percibe un canon abonado por los usuarios del servicio. Sin embargo, el concesionario explota el servicio a sus propias expensas, asumiendo los riesgos de explotación correspondientes. Dado que las actividades de interés general pueden conllevar dificultades de gestión y rentabilidad, la concesión implica siempre la transferencia de un riesgo económico al concesionario, existiendo la posibilidad de que éste no recupere la inversión efectuada y los costes soportados durante la explotación de las obras o de los servicios realizados. (
                     37
                  )
            
         
               105.
            
            
               Por otra parte, considero que la trascendencia económica del contrato de concesión no se limita a los beneficios resultantes del servicio objeto de la concesión. En efecto, si bien es cierto que los ingresos son limitados, no es menos cierto que el contrato de concesión puede presentar una trascendencia económica considerable teniendo en cuenta la naturaleza y el objeto mismo de la concesión. Por ejemplo, la concesión controvertida se refiere a la gestión de una infraestructura indispensable para la actividad portuaria, situada en un puerto relativamente importante del mar Adriático. En consecuencia, la adjudicación de dicha concesión puede, en mi opinión, presentar una trascendencia económica significativa, que puede interesar a empresas establecidas en otros Estados miembros.
            
         
               106.
            
            
               En estas circunstancias, estimo que la inexistencia de beneficios obtenidos en el marco de la concesión no puede justificar por sí sola la falta de una convocatoria de licitación.
            
         
               107.
            
            
               Habida cuenta de todos estos elementos y teniendo en cuenta las circunstancias particularmente difusas en las que ha sido adjudicada la concesión del dique seco, creo que la adjudicación directa de la concesión por parte del Ayuntamiento de Ancona a la cooperativa no se ajusta a las exigencias de transparencia.
            
         
               108.
            
            
               En caso de que el órgano jurisdiccional nacional competente comparta este punto de vista, debe constatar que el Ayuntamiento de Ancona ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 12 del Reglamento al no respetar la legislación de la Unión aplicable.
            
         
               109.
            
            
               Corresponde por tanto a la autoridad nacional de control efectuar las correcciones financieras exigidas en virtud del artículo 39, apartado 1, del Reglamento. (
                     38
                  )
            
         
               110.
            
            
               En efecto, recordaré que de acuerdo con los término de esta disposición, incumbe a los Estados miembros la responsabilidad de investigar las irregularidades detectadas en el marco de su control cuando haya pruebas de una modificación importante que afecte a la naturaleza de la financiación europea o a las condiciones de desarrollo o de control de la misma. El objetivo de las correcciones financieras es poner fin a la «caza de subvenciones» al «restablecer una situación en la que el 100 % del gasto declarado para su cofinanciación con cargo a los Fondos Estructurales se ajuste a la normativa nacional y comunitaria aplicable». (
                     39
                  ) Los Estados miembros tienen por tanto la obligación de poner fin total o parcialmente a la financiación europea cuando comprueben una irregularidad en la aplicación de la normativa de la Unión, (
                     40
                  ) ya que la compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión, como hemos visto, es un requisito de la elegibilidad de la operación para la financiación. Si bien, en el estado actual de la legislación de la Unión Europa, los contratos de concesión de servicios no están regulados por ninguna norma de Derecho derivado, he señalado, sin embargo, que las autoridades públicas que celebran dichos contratos están obligadas a respetar las normas fundamentales del Tratado FUE y, en particular, los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como la obligación de transparencia que se deriva de ellos. (
                     41
                  )
            
         
         V. Conclusión
      
      
               111.
            
            
               A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma al Tribunale administrativo regionale per le Marche:
               
                        «1)
                     
                     
                        El artículo 30, apartado 4, del Reglamento (CE) no 1260/1999 del Consejo, de 21 de junio de 1999, por el que se establecen disposiciones generales sobre los Fondos Estructurales, debe interpretarse en el sentido de que:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 el control relativo a la existencia de una modificación importante de la operación se refiere a la totalidad de los actos relacionados con la realización de la operación, lo que incluye necesariamente la realización de la obra así como las modalidades de ejecución y de gestión de la operación;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 el concepto de modificación de la operación engloba todas aquellas modificaciones de las que una operación puede ser objeto durante su realización, ya sean de naturaleza material, técnica, financiera o incluso funcional, y
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 la autoridad nacional de control no está obligada a comprobar si la operación ha sufrido una modificación importante para verificar la existencia de ventajas indebidas en beneficio del ente público o de la empresa, ya que la existencia de dichas ventajas es un elemento constitutivo de una modificación importante.
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        El principio de compatibilidad de las operaciones con el Derecho de la Unión establecido en el artículo 12 del Reglamento no 1260/1999 implica que el beneficiario final de los fondos, en calidad de poder adjudicador, debe respetar la obligación de transparencia así como las consiguientes obligaciones de publicidad y convocatoria de licitación cuando adjudica un contrato de concesión relativo a la gestión de un servicio cofinanciado por los Fondos Estructurales.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        En circunstancias similares a las del litigio principal, en donde el beneficiario de los fondos, en calidad de poder adjudicador, ha concedido la gestión de un servicio cofinanciado con cargo a los Fondos Estructurales sin proceder a una convocatoria de licitación previa, corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente examinar, por una parte, si este procedimiento ha permitido a las empresas del sector en cuestión tener conocimiento del proyecto de concesión y manifestar su interés en participar en éste y, por otra parte, si la falta de licitación está justificada por circunstancias objetivas relativas a la naturaleza de la concesión y de las competencias técnicas requeridas, al número y a la localización de los prestadores que pudieran responder, así como a las obligaciones derivadas de la intervención del Fondo Europeo de Desarrollo Regional.»
                     
                  
         (
            1
         )	Lengua original: francés.
      (
            2
         )	DO L 161, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento».
      (
            3
         )	Por «dique seco» se entiende el plano inclinado en el que se atraca un barco con el fin de mantenerlo o repararlo.
      (
            4
         )	Considerando 1 del Reglamento.
      (
            5
         )	De conformidad con el artículo 9, letra k) del Reglamento, por «operación» se entenderá «cualquier proyecto o acción realizado por los beneficiarios finales de las intervenciones».
      (
            6
         )	Véase asimismo el considerando 30 del Reglamento.
      (
            7
         )	Véase asimismo el considerando 41 del Reglamento, en el que el legislador señala que «para garantizar que las ayudas de los Fondos resulten eficaces y tengan efectos duraderos, es preciso que la ayuda de los Fondos sólo se considere devengada total o parcialmente para una operación cuando ni su naturaleza ni sus condiciones de aplicación experimenten modificaciones importantes que alteren el objetivo inicial de la operación objeto de la ayuda».
      (
            8
         )	El artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), define el concepto de concesión de servicios. De conformidad con esta disposición, se trata de un «contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio».
      (
            9
         )	Procede recordar que se desprende de una reiterada jurisprudencia que, en el marco del procedimiento de cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales establecido en el artículo 267 TFUE, corresponde al Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. Desde este punto de vista, el Tribunal de Justicia puede reformular la cuestión que se le ha planteado. Asimismo, puede tomar en consideración normas de Derecho de la Unión a las que el juez nacional no se haya referido en las cuestiones prejudiciales, en la medida en que sean necesarias para el examen del litigio principal (véase, en particular, la sentencia de 8 de diciembre de 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-157/10, Rec. p. I-13023, apartados 18 a 20 y la jurisprudencia citada).
      (
            10
         )	La tercera cuestión está formulada de manera ambigua. Entiendo que dicha cuestión comporta dos cuestiones diferentes, la segunda de las cuales, en mi opinión, guarda relación con la cuarta cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente.
      (
            11
         )	Es interesante señalar que las normas previstas en el artículo 30, apartado 4, del Reglamento se encuentran recogidas ahora en el artículo 57, apartado 1, del Reglamento (CE) no 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento no 1260/1999 (DO L 210, p. 25), en su versión modificada por el Reglamento (UE) no 539/2010 del Parlamento Europeo de 16 de junio de 2010 (DO L 158, p. 1), denominado «Invariabilidad de las operaciones». Esta disposición tiene el siguiente tenor (el subrayado es mío):
      «El Estado miembro o la autoridad de gestión velará por que una operación que comprenda una inversión en infraestructura o una inversión productiva retenga la contribución de los Fondos únicamente si, en un período de cinco años a partir de su conclusión, no sufre una modificación sustancial que sea ocasionada por un cambio en la naturaleza del régimen de propiedad de un elemento de la infraestructura o por el cese de una actividad productiva y que afecte a la naturaleza o las condiciones de ejecución de la operación o que otorgue a una empresa o a un organismo público ventajas indebidas.
      […]».
      (
            12
         )	Véase el considerando 41 del Reglamento.
      (
            13
         )	En efecto, al firmar el contrato de financiación, el beneficiario final se compromete a ejecutar su proyecto de la manera prevista en los anexos técnicos y financieros del mismo. En efecto, sobre esta base las autoridades nacionales y de la Unión evaluaron la elegibilidad del proyecto y adoptaron la decisión de financiación. Por consiguiente, todo gasto declarado por el responsable del proyecto en las solicitudes de reembolso que no respete las condiciones de dicho contrato no podrá ser objeto de reembolso.
      (
            14
         )	La elegibilidad material y geográfica del proyecto se refiere al hecho de que la operación debe estar vinculado a un programa operativo relativo a unas zonas territoriales específicas, que dicha operación ha sido seleccionada a partir de un procedimiento validado y que contribuye a los objetivos de cohesión económica y social.
      (
            15
         )	A este respecto, procede señalar que, en determinadas circunstancias, ciertas modificaciones funcionales sólo son posibles tras la realización de modificaciones materiales.
      (
            16
         )	Se desprende además de la resolución de remisión que el Ayuntamiento de Ancona percibe un canon de la cooperativa que corresponde con el canon que ésta debe pagar a la autoridad portuaria en concepto de canon de ocupación.
      (
            17
         )	Punto 3 de la Resolución no 44 de la Giunta regionale (deliberazione n. 44 della Giunta Regionale), de 13 de febrero de 2006.
      (
            18
         )	El artículo 11 de dicho convenio señala las irregularidades que pueden producir la devolución total o parcial de la subvención como resultado de una comprobación. Entre estas irregularidades figura el incumplimiento de las obligaciones europeas.
      (
            19
         )	Véase por ejemplo la guía informativa sobre un expediente de solicitud de subvención FEDER, disponible en el sitio Internet de la Región Centro (Francia) en la siguiente dirección: http://www.europe-centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html.
      (
            20
         )	Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (Bollettino ufficiale della Regione Marche no 99, de 12 de octubre de 2006).
      (
            21
         )	Véase también el considerando trigésimo del Reglamento.
      (
            22
         )	El necesario cumplimiento de los procedimientos de licitación figura, además, en el capítulo 8.5, denominado «Respeto de las políticas comunitarias», del DOCUP para las intervenciones estructurales comunitarias en la Región de Marches, correspondiente al objetivo no 2 en Italia, para los años 2000‑2006.
      (
            23
         )	El 20 de diciembre de 2011, la Comisión formuló una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de los contratos de concesión [COM(2011) 897 final]. Véase asimismo la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario (DO 2000, C 121, p. 2).
      (
            24
         )	Sentencia de 13 de abril de 2010, Wall (C-91/08, Rec. p. I-2815), apartado 33 y jurisprudencia citada.
      (
            25
         )	Sentencia de 19 de octubre de 1977, Ruckdeschel y otros (117/76 y 16/77, Rec. p. 1753), apartado 7.
      (
            26
         )	Dicho principio exige que las situaciones comparables no sean tratadas de manera distinta, a menos que tal diferenciación esté objetivamente justificada [véanse, en particular, las sentencias de 25 de noviembre de 1986, Klensch y otros (201/85 y 202/85, Rec. p. 3477), apartado 9, y de 12 de diciembre de 2002, Rodríguez Caballero (C-442/00, Rec. p. I-11915), apartado 32 y jurisprudencia citada]. El Tribunal de Justicia tuvo ocasión de precisar el alcance del principio de igualdad de trato en el marco de la contratación pública en las sentencias de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca (C-243/89, Rec. p. I-3353), apartados 37 a 39, y de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica (C-87/94, Rec. p. I-2043), apartados 51 a 56, así como el alcance de la obligación de transparencia en la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress (C-324/98, Rec. p. I-10745). Esta jurisprudencia ha sido posteriormente aplicada a las concesiones de servicios públicos en la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585), apartado 48.
      (
            27
         )	Sentencia Wall, anteriormente citada, apartado 36 y jurisprudencia citada.
      (
            28
         )	Ibidem, apartado 34 y jurisprudencia citada.
      (
            29
         )	Sentencia de 21 de julio de 2005, Coname (C-231/03, Rec. p. I-7287), apartados 19 a 21 y jurisprudencia citada.
      (
            30
         )	Considero oportuno tomar como referencia las normas enunciadas por el legislador de la Unión en materia de contratación pública, dado que éstas fueron elaboradas a partir de los principios del Tratado.
      (
            31
         )	Carta del Ministero dello Sviluppo economico (Ministerio de Desarrollo Económico), de 21 de febrero de 2011.
      (
            32
         )	Artículos 1, apartado 2, y 4, apartado 1, del Reglamento.
      (
            33
         )	Artículo 4, apartado 8, del Reglamento.
      (
            34
         )	Punto 8 de la Resolución no 44 de la Giunta regionale, de 13 de febrero de 2006, anteriormente citada.
      (
            35
         )	Páginas 2 y 3.
      (
            36
         )	Resolución no 192 del Ayuntamiento de Ancona de 19 de abril del 2005, anteriormente mencionada.
      (
            37
         )	Sentencia de 26 de abril de 1994, Comisión/Italia (C-272/91, Rec. p. I-1409).
      (
            38
         )	En el punto 3.2 de su Resolución, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la naturaleza de la sanción que debe imponerse al Ayuntamiento de Ancona por las irregularidades detectadas.
      (
            39
         )	Véanse las Orientaciones sobre los principios, criterios y porcentajes indicativos aplicables por los servicios de la Comisión para la determinación de las correcciones financieras previstas en el artículo 39, apartado 3, del Reglamento (CE) no 1260/99 [C(2001) 476].
      (
            40
         )	Véase asimismo el artículo 38, apartado 1, letras c) y e), del Reglamento.
      (
            41
         )	Con el fin de prestar su apoyo en esta tarea, la Comisión ha elaborado unas orientaciones para la determinación de las correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos cofinanciados por los Fondos estructurales y el Fondo de cohesión en caso de incumplimiento de las reglas relativas a los contratos públicos (COCOF 07/0037/03).