CELEX: 62006TJ0258
Language: cs
Date: 2010-05-20
Title: Rozsudek Tribunálu (pátého senátu) ze dne 20. května 2010.#Spolková republika Německo proti Evropské komisi.#Předpisy použitelné na zadávání veřejných zakázek - Zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice ‚o zadávání veřejných zakázek‘ - Interpretační sdělení Komise - Napadnutelný akt - Akt zakládající právní účinky.#Věc T-258/06.

Věc T-258/06
      Spolková republika Německo
      v.
      Evropská komise
      „Předpisy použitelné na zadávání veřejných zakázek – Zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice ‚o zadávání veřejných zakázek‘– Interpretační sdělení Komise – Napadnutelný akt – Akt zakládající právní účinky“
      Shrnutí rozsudku
      1.      Žaloba na neplatnost – Akty napadnutelné žalobou – Pojem – Akty s právně závaznými účinky – Interpretační sdělení Komise o
            právních předpisech Společenství použitelných na zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání
            veřejných zakázek
      (Článek 230 ES; sdělení Komise 2006/C 179/02)
      2.      Veřejné zakázky Evropských společenství – Zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice ‚o zadávání
            veřejných zakázek‘ – Povinnost zadavatele dodržovat pravidla a zásady Smlouvy
      (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17, devátý bod odůvodnění, a 2004/18, druhý bod odůvodnění; sdělení Komise 2006/C
            179/02)
      3.      Veřejné zakázky Evropských společenství – Zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice ‚o zadávání
            veřejných zakázek‘ – Povinnost zadavatele dodržovat pravidla a zásady Smlouvy
      (Sdělení Komise 2006/C 179/02)
      4.      Veřejné zakázky Evropských společenství – Zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice ‚o zadávání
            veřejných zakázek‘ – Povinnost zadavatele dodržovat pravidla a zásady Smlouvy
      (Články 12 ES, 43 ES, 47 ES a 49 ES; sdělení Komise 2006/C 179/02)
      5.      Veřejné zakázky Evropských společenství – Zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice ‚o zadávání
            veřejných zakázek‘ – Povinnost zadavatele dodržovat pravidla a zásady Smlouvy
      (Sdělení Komise 2006/C 179/02)
      1.      Žalobu na neplatnost lze podat ve vztahu k veškerým opatřením přijatým orgány, která směřují k založení právních účinků, bez
         ohledu na jejich povahu nebo formu. K posouzení, zda sdělení Komise, které bylo zveřejněno v řadě C Úředního věstníku a jehož
         cílem je informovat o obecném přístupu Komise ohledně použití všech základních norem týkajících se zadávání veřejných zakázek,
         které vyplývají přímo z pravidel a zásad Smlouvy, na zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice
         o zadávání veřejných zakázek, zakládá nové právní účinky oproti účinkům použití základních zásad Smlouvy, je tedy třeba přezkoumat
         jeho obsah. Interpretační sdělení Komise o právních předpisech Společenství použitelných na zadávání zakázek, na které se
         plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek, se přitom omezuje na objasnění ustanovení týkajících
         se volného pohybu zboží, svobody usazování, volného pohybu služeb, zásad zákazu diskriminace, rovného zacházení a proporcionality,
         jakož i pravidel transparentnosti a vzájemného uznávání, použitelných na zakázky, na které se plně nebo částečně nevztahují
         směrnice o zadávání veřejných zakázek, a nestanoví zvláštní nebo nové povinnosti ve vztahu k těmto ustanovením, zásadám a
         pravidlům, jak byly vyloženy v judikatuře Soudního dvora. Za těchto podmínek nelze mít za to, že uvedené sdělení zakládá závazné
         právní účinky, kterými by mohlo být dotčeno právní postavení členských států.
      
      (viz body 25–28, 162)
      2.      Zvláštní a přísné postupy stanovené směrnicemi Společenství o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek se použijí
         pouze na smlouvy, jejichž hodnota překračuje prahovou hodnotu stanovenou výslovně v každé z uvedených směrnic. Pravidla těchto
         směrnic se tak nepoužijí na zakázky, jejichž hodnota nedosahuje prahové hodnoty stanovené těmito směrnicemi. To nicméně neznamená,
         že jsou tyto posledně uvedené zakázky vyloučeny z působnosti práva Společenství. Pokud jde o zadávání těchto zakázek, jsou
         zadavatelé nicméně obecně povinni dodržovat základní pravidla Smlouvy, a obzvláště zásadu zákazu diskriminace na základě státní
         příslušnosti.
      
      Zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, jak byly vyloženy v judikatuře Soudního
         dvora, s sebou přitom nesou zejména povinnost transparentnosti, která umožňuje veřejnému orgánu udělujícímu koncesi, aby se
         ujistil, že tyto zásady jsou dodrženy. Tato povinnost je potvrzena devátým bodem odůvodnění směrnice 2004/17 o koordinaci
         postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb,
         jakož i druhým bodem odůvodnění směrnice 2004/18 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky
         a služby. Z toho plyne, že členské státy, jakož i jejich zadavatelé, musí při zadávání každé veřejné zakázky dodržovat tuto
         povinnost transparentnosti, která spočívá v zajištění odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího otevření veřejné zakázky
         hospodářské soutěži, jakož i kontrolu nestrannosti zadávacího řízení, ve prospěch každého potenciálního uchazeče. Touto povinností
         se rozumí forma zveřejnění před zadáním dotčené veřejné zakázky, jinými slovy předchozí zveřejnění, ke kterému musí dojít
         před zadáním zakázky. Zveřejnění ex post nemůže zajistit takové odpovídající zveřejnění.
      
      (viz body 73–74, 76–77, 79–80)
      3.      Vzhledem k tomu, že základní pravidla Smlouvy se uplatní na všechny veřejné zakázky, i když se na ně nevztahují směrnice o
         zadávání veřejných zakázek, nelze mít na základě pouhé skutečnosti, že veřejná zakázka nedosahuje prahových hodnot pro použití
         uvedených směrnic, za to, že účinky uvedené veřejné zakázky na vnitřní trh jsou téměř zanedbatelné. Takové zakázky nejsou
         totiž vyloučeny z působnosti práva Společenství. Pokud by však bylo možné a priori vyloučit veškerý dopad uvedených zakázek na vnitřní trh, právo Společenství by se neuplatnilo.
      
      Je zajisté docela možné, že z důvodu zvláštních okolností, jako je zejména nepatrný hospodářský význam, by bylo možné důvodně
         tvrdit, že podnik nacházející se v jiném členském státě, než ve kterém se nachází zadavatel předmětné veřejné zakázky, by
         neměl zájem o uvedenou zakázku, a proto by důsledky pro dotyčné základní svobody měly být považovány za příliš nahodilé a nepřímé,
         než aby bylo možné dospět k závěru, že případně došlo k jejich porušení. Závěr, že nedošlo k porušení základních svobod, však
         musí vyplývat z vyhodnocení daných okolností každého dotčeného případu a nemůže být založen na pouhé okolnosti, že hodnota
         dotčené zakázky nepřesahuje určitou prahovou hodnotu.
      
      V tomto ohledu je v zásadě věcí zadavatele, aby před formulací vyhlášení zakázky posoudil případný přeshraniční význam zakázky,
         jejíž odhadovaná hodnota je nižší než prahová hodnota stanovená pravidly Společenství, přičemž toto posouzení může podléhat
         soudnímu přezkumu. Tím není vyloučena možnost, že právní úprava stanoví na státní či místní úrovni objektivní kritéria existence
         nepochybného přeshraničního významu, stejně jako není vyloučeno zohlednění správní kapacity zadavatele.
      
      (viz body 85, 87–88, 93–95)
      4.      Postup zadávání veřejné zakázky musí být ve všech fázích, včetně fáze výběru zájemců v rámci omezeného řízení, v souladu jak
         se zásadou rovného zacházení s případnými uchazeči, tak s povinností transparentnosti tak, aby všichni měli stejné příležitosti
         při formulaci svých žádostí o účast nebo nabídek.
      
      V rámci postupů zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek, musí prostředky
         k dodržení spravedlivých podmínek hospodářské soutěže sloužit jak k dodržení těchto zásad, tak k dodržení volného pohybu služeb.
      
      Mezi těmito prostředky vyplývá požadavek nediskriminačního popisu předmětu zakázky ze zásady rovného zacházení. Cíl, který
         směřuje k zajištění rovného přístupu k zadávaným zakázkám všem hospodářským subjektům bez ohledu na jejich původ, vyplývá
         z dodržování zásad svobody usazování a poskytování služeb, jakož i volné soutěže, a zejména ze zásady rovného zacházení v
         jejím vyjádření zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti uvedené v článku 12 ES. Zásada vzájemného uznávání
         diplomů, osvědčení a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci je pouhým judikatorním vyjádřením zásady inherentní základním svobodám
         Smlouvy, která neztrácí část své právní hodnoty z důvodu přijetí směrnic týkajících se vzájemného uznávání diplomů. Cílem
         požadavku přiměřených lhůt, které mají podnikům z jiných členských států umožnit zakázku řádně posoudit a vypracovat svoji
         nabídku, je vyloučit riziko, že tuzemští uchazeči nebo zájemci budou v rozporu se zásadou zákazu diskriminace upřednostněni.
         Požadavek transparentního a objektivního přístupu směřuje k tomu, aby všichni případní uchazeči již v okamžiku přípravy svých
         nabídek znali kritéria pro zadání zakázky, která musejí uvedené nabídky splňovat, jakož i poměrný význam těchto kritérií,
         a to za účelem zajištění toho, aby měli všichni případní uchazeči stejné příležitosti při formulaci svých žádostí o účast
         nebo nabídek.
      
      Tyto prostředky tedy vyplývají z výše uvedených zásad a nepředstavují nové povinnosti.
      (viz body 111, 113, 116, 120, 122, 124–125, 128)
      5.      Členské státy, jakož i jejich zadavatelé jsou povinni dodržovat pravidla a zásady Smlouvy. Potud, pokud tedy tato pravidla
         a zásady zahrnují výjimky z povinnosti předchozího zveřejnění, mohou se členské státy nebo zadavatelé zadávající veřejnou
         zakázku, na kterou se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek, těchto výjimek bez dalšího dovolávat.
      
      Pokud se členský stát nebo zadavatel může dovolávat ustanovení Smlouvy, které obecně vylučuje použití primárního práva, jako
         je čl. 86 odst. 2 ES nebo články 296 ES a 297 ES, nebo pokud se uplatní odůvodnění výslovně stanovené v uvedené Smlouvě (viz
         například veřejný pořádek a veřejné zdraví, vyplývající z článků 46 ES a 55 ES, a veřejná moc, vyplývající z článků 45 ES
         a 55 ES), nebo jsou-li splněny podmínky odůvodnění uznaného judikaturou, nejsou zásady Smlouvy dotčeny. V důsledku toho se
         v takových případech povinnost zveřejnění vyplývající ze zásad uvedené Smlouvy na zadávání veřejné zakázky nepoužije. Jestliže
         je odchylka od směrnic o zadávání veřejných zakázek výslovně povolena, jsou-li splněny podmínky pro použití této odchylky,
         a jestliže je tak vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení veřejné soutěže odůvodněno, nemůže tedy existovat
         povinnost zveřejnění. Zásady, které vyplývají ze Smlouvy, tudíž nemohou ukládat povinnost zveřejnění zakázek, na které se
         plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek.
      
      (viz body 139–141)
ROZSUDEK TRIBUNÁLU (pátého senátu)
      20. května 2010 (*)
      
      „Předpisy použitelné na zadávání veřejných zakázek – Zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice ‚o zadávání veřejných zakázek‘ – Interpretační sdělení Komise – Napadnutelný akt – Akt zakládající právní účinky“
      Ve věci T‑258/06,
      Spolková republika Německo, zastoupená M. Lummou a C. Schulze-Bahr, jako zmocněnci,
      
      žalobkyně,
      podporovaná
      Francouzskou republikou, původně zastoupenou G. de Berguesem, poté G. de Berguesem a J.‑C. Graciou a nakonec G. de Berguesem a J.‑S. Pilczerem, jako
         zmocněnci,
      
      Rakouskou republikou, zastoupenou M. Fruhmannem, C. Pesendorfer a C. Mayrem, jako zmocněnci,
      
      Polskou republikou, původně zastoupenou E. Ośnieckou-Tameckou, poté T. Nowakowskim, poté M. Dowgielewiczem, poté M. Dowgielewiczem, K. Rokickou
         a K. Zawiszou a nakonec M. Szpunarem, jako zmocněnci,
      
      Nizozemským královstvím, původně zastoupeným H. Sevenster, poté C. Wissels a M. de Gravem a nakonec C. Wissels, M. de Gravem a Y. de Vriesem, jako
         zmocněnci,
      
      Evropským parlamentem, zastoupeným U. Rössleinem a J. Rodriguesem, jako zmocněnci,
      
      Řeckou republikou, zastoupenou D. Tsagkaraki a M. Tassopoulou, jako zmocněnkyněmi,
      
      a
      Spojeným královstvím Velké Británie a Severního Irska, původně zastoupeným Z. Bryanston-Cross, poté L. Seeboruthem, jako zmocněnci,
      
      vedlejšími účastníky řízení,
      proti
      Evropské komisi, zastoupené X. Lewisem a B. Schimou, jako zmocněnci,
      
      žalované,
      jejímž předmětem je návrh na zrušení interpretačního sdělení Komise o právních předpisech Společenství použitelných pro zadávání
         zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice „o zadávání veřejných zakázek“ (Úř. věst. 2006, C 179, s. 2),
      
      TRIBUNÁL (pátý senát),
      ve složení M. Vilaras, předseda, M. Prek a V. M. Ciucă (zpravodaj), soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: T. Weiler, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 29. dubna 2009,
      vydává tento
      Rozsudek
       Skutkový základ sporu
      1        Dne 23. června 2006 přijala Komise Evropských společenství interpretační sdělení v souvislosti s „právními předpisy Společenství
         použitelnými pro zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice ,o zadávání veřejných zakázek‘ “ (dále
         jen „sdělení“). Pokud jde o zadávání veřejných zakázek, Evropské společenství totiž v roce 2004 přijalo směrnici Evropského
         parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví
         vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19) a směrnici Evropského
         parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce,
         dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), které stanoví podrobná pravidla pro řízení o zadávání
         zakázek (dále jen společně „směrnice o zadávání veřejných zakázek“).
      
      2        Na některé zakázky se však tyto směrnice nevztahují nebo se na ně vztahují jen částečně. Ze znění sdělení vyplývá, že se týká
         zakázek nedosahujících prahových hodnot pro použití směrnic „o zadávání veřejných zakázek“, jakož i zakázek uvedených v příloze
         II B směrnice 2004/18 a v příloze XVII B směrnice 2004/17, které přesahují prahové hodnoty směrnic o zadávání veřejných zakázek
         (dále jen „zakázky II B“). 
      
      3        Krom toho sdělení připomíná, že z judikatury Soudního dvora vyplývá, že se pravidla vnitřního trhu vztahují rovněž na zakázky,
         které nespadají do oblasti působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek. Komise ve sdělení objasňuje své pojetí judikatury
         Soudního dvora a navrhuje nejlepší postupy s cílem pomoci členským státům těžit z celkového přínosu vnitřního trhu. Sdělení
         však upřesňuje, že nevytváří žádné nové právní předpisy. 
      
      4        Sdělení připomíná základní normy pro zadávání veřejných zakázek, které vyplývají přímo z pravidel Smlouvy o ES, tak jak je
         vyložil Soudní dvůr. 
      
      5        Sdělení tedy rozlišuje mezi zakázkami, které nejsou významné pro vnitřní trh, na něž se nevztahují normy vyplývající ze Smlouvy
         o ES, a zakázkami, které dostatečně souvisejí s fungováním vnitřního trhu, jež musejí být v souladu s těmito normami. Význam
         jednotlivých zakázek pro vnitřní trh musí být posouzen zadavateli případ od případu. Ukáže-li přezkum veřejné zakázky, že
         je tato zakázka pro vnitřní trh významná, musí být zadána v souladu se základními normami práva Společenství.
      
      6        Bod 2 sdělení pojednává o základních normách použitelných na zadávání zakázek, které jsou pro vnitřní trh významné. Komise
         v něm s odkazem na judikaturu Soudního dvora uvádí povinnost transparentnosti, která spočívá v zajištění odpovídajícího stupně
         zveřejnění umožňujícího otevření veřejné zakázky hospodářské soutěži. Komise z toho v bodě 2.1.1 sdělení vyvozuje, že jediným
         způsobem, jak splnit požadavky vymezené judikaturou Soudního dvora, je zveřejnění dostatečně dostupného oznámení před zadáním
         zakázky. Navíc sdělení ve svém bodě 2.1.2 navrhuje řadu konkrétních forem zveřejnění, které jsou vhodné a často užívané. V tomto
         ohledu odkazuje na internet, vnitrostátní úřední věstníky, vnitrostátní časopisy zaměřené na zveřejňování veřejných zakázek,
         celostátní nebo regionální noviny nebo odborné publikace, jakož i na místní publikační prostředky a na Úřední věstník Evropské unie/internetové stránky TED [přístupný na internetu prostřednictvím databáze evropských veřejných zakázek TED (Tenders Electronic
         Daily)]. 
      
      7        Pokud jde o zadávání veřejných zakázek, sdělení v bodě 2.2 upřesňuje, že zadávání musí probíhat v souladu s pravidly a zásadami
         Smlouvy o ES, což znamená především dodržení zásad zákazu diskriminace a transparentnosti. Nejlepšími způsoby, jak dosáhnout
         odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího otevření veřejné zakázky hospodářské soutěži, jakož i kontrolu nestrannosti
         řízení o zadání zakázky jsou nediskriminační popis předmětu zakázky, rovnocenný přístup pro hospodářské subjekty ze všech
         členských států, vzájemné uznávání diplomů, osvědčení a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci, přiměřené lhůty, jakož i transparentní
         a objektivní přístup. 
      
      8        Konečně sdělení ve svém bodě 2.3 vyzdvihuje důležitost právní ochrany zajišťující přezkum nestrannosti zadávacích řízení.
         
      
       Řízení
      9        Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 12. září 2006 podala Spolková republika Německo projednávanou žalobu.
      
      10      Dne 19. prosince 2006 podala Francouzská republika návrh na vstoupení do řízení jako vedlejší účastník na podporu návrhových
         žádání Spolkové republiky Německo. Usnesením ze dne 9. března 2007 povolil předseda prvního senátu Tribunálu toto vedlejší
         účastenství. Dne 14. června 2007 předložila Francouzská republika svůj spis vedlejšího účastníka.
      
      11      Dne 5. ledna 2007 podala Rakouská republika návrh na vstoupení do řízení jako vedlejší účastník na podporu návrhových žádání
         Spolkové republiky Německo. Usnesením ze dne 9. března 2007 povolil předseda prvního senátu Tribunálu toto vedlejší účastenství.
         Dne 14. června 2007 předložila Rakouská republika svůj spis vedlejšího účastníka 
      
      12      Dne 10. ledna 2007 podala Polská republika návrh na vstoupení do řízení jako vedlejší účastník na podporu návrhových žádání
         Spolkové republiky Německo. Usnesením ze dne 9. března 2007 povolil předseda prvního senátu Tribunálu toto vedlejší účastenství.
         Dne 12. června 2007 předložila Polská republika svůj spis vedlejšího účastníka.
      
      13      Dne 18. ledna 2007 podalo Nizozemské království návrh na vstoupení do řízení jako vedlejší účastník na podporu návrhových
         žádání Spolkové republiky Německo. Usnesením ze dne 9. března 2007 povolil předseda prvního senátu Tribunálu toto vedlejší
         účastenství. Dne 13. června 2007 předložilo Nizozemské království svůj spis vedlejšího účastníka.
      
      14      Dne 22. ledna 2007 podal Evropský parlament návrh na vstoupení do řízení jako vedlejší účastník na podporu návrhových žádání
         Spolkové republiky Německo. Usnesením ze dne 9. března 2007 povolil předseda prvního senátu Tribunálu toto vedlejší účastenství.
         Dne 13. června 2007 předložil Parlament svůj spis vedlejšího účastníka.
      
      15      Dne 27. března 2007 podala Řecká republika návrh na vstoupení do řízení jako vedlejší účastník na podporu návrhových žádání
         Spolkové republiky Německo. Usnesením ze dne 14. května 2007 povolil předseda prvního senátu Tribunálu toto vedlejší účastenství
         a povolil Řecké republice vyjádřit se během ústní části řízení na základě čl. 116 odst. 6 jednacího řádu Tribunálu.
      
      16      Dne 13. srpna 2007 podalo Spojené království Velké Británie a Severního Irska návrh na vstoupení do řízení jako vedlejší účastník
         na podporu návrhových žádání Spolkové republiky Německo. Usnesením ze dne 8. října 2007 povolil předseda prvního senátu Tribunálu
         toto vedlejší účastenství a povolil Spojenému království Velké Británie a Severního Irska vyjádřit se během ústní části řízení
         na základě čl. 116 odst. 6 jednacího řádu Tribunálu.
      
      17      Komise předložila svá vyjádření ke spisům vedlejších účastníků Francouzské republiky, Rakouské republiky, Polské republiky,
         Nizozemska a Parlamentu dne 18. září 2007. Spolková republika Německo ke spisům vedlejších účastníků nepředložila vyjádření.
         
      
      18      Jelikož se ode dne 25. září 2007 změnilo složení senátů Tribunálu, byl soudce zpravodaj přidělen k pátému senátu, kterému
         byla tudíž přidělena i projednávaná věc.
      
      19      Na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl Tribunál (pátý senát) o zahájení ústní části řízení. Řeči účastníků řízení a jejich
         odpovědi na otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání konaném dne 29. dubna 2009. Spojené království Velké Británie
         a Severního Irska se jednání nezúčastnilo. 
      
       Návrhová žádání účastníků řízení
      20      Spolková republika Německo navrhuje, aby Tribunál:
      
      –        zrušil sdělení;
      –        uložil Evropské komisi náhradu nákladů řízení.
      21      Francouzská republika, Rakouská republika a Nizozemské království navrhují, aby Tribunál: 
      
      –        zrušil sdělení; 
      –        uložil Komisi náhradu nákladů řízení..
      22      Parlament a Polská republika navrhují, aby Tribunál zrušil sdělení.
      
      23      Komise navrhuje, aby Tribunál:
      
      –        odmítl žalobu jako nepřípustnou;
      –        uložil Spolkové republice Německo náhradu nákladů řízení.
       K přípustnosti
      A –  Úvodní poznámky 
      24      Komise, aniž vznáší formální námitku nepřípustnosti, zpochybňuje přípustnost žaloby z toho důvodu, že sdělení nepředstavuje
         akt, který může být předmětem žaloby na neplatnost. Sdělení je interpretačním sdělením, tedy aktem, který svojí formou spadá
         do kategorie doporučení a stanovisek, tedy do kategorie aktů, o kterých Smlouva o ES stanoví, že nejsou závazné. Volba této
         právní formy tedy úvodem vede k závěru, že akt nemá vyvolávat závazné právní účinky. Komise upřesňuje, že účelem interpretačního
         sdělení je obvykle vysvětlení práv a povinností vyplývajících z ustanovení práva Společenství, případně s ohledem na judikaturu
         Soudního dvora. Z toho vyplývá, že interpretační sdělení tedy není svojí povahou aktem, který vyvolává závazné právní účinky
         vůči třetím osobám a který může být předmětem žaloby na neplatnost. Komise rovněž tvrdí, že ze znění sdělení vyplývá, že neměla
         v úmyslu stanovit právně závazná pravidla, ale že její formulace naopak dokazuje, že sdělení buď opakuje judikaturu Soudního
         dvora, nebo prostřednictvím nezávazných doporučení uvádí své vlastní závěry týkající se této judikatury. 
      
      25      Je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury lze žalobu na neplatnost podat ve vztahu k veškerým opatřením přijatým
         orgány, která směřují k založení právních účinků, bez ohledu na jejich povahu nebo formu (viz rozsudek Soudního dvora ze dne
         20. března 1997, Francie v. Komise, C‑57/95, Recueil, s. I‑1627, bod 7 a citovaná judikatura). 
      
      26      V projednávaném případě se jedná o sdělení, které bylo přijato Komisí a které bylo celé zveřejněno v řadě C Úředního věstníku Evropské unie. Jak vyplývá ze spisu, cílem tohoto aktu je informovat o obecném přístupu Komise ohledně použití všech základních norem týkajících
         se zadávání veřejných zakázek, které vyplývají přímo z pravidel a zásad Smlouvy o ES, a to zejména zásada zákazu diskriminace
         a povinnost transparentnosti, na zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných
         zakázek. 
      
      27      K posouzení, zda sdělení zakládá nové právní účinky oproti účinkům použití základních zásad Smlouvy o ES, je tedy třeba přezkoumat
         jeho obsah (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního dvora ze dne 9. října 1990, Francie v. Komise, C‑366/88, Recueil, s. I‑3571,
         bod 11; ze dne 13. listopadu 1991, Francie v. Komise, C‑303/90, Recueil, s I‑5315, bod 10 a ze dne 20. března 1997, Francie
         v. Komise, bod 25 výše, bod 9). 
      
      28      Je tudíž třeba posoudit, zda se sdělení omezuje na objasnění ustanovení týkajících se volného pohybu zboží, svobody usazování,
         volného pohybu služeb, zásad zákazu diskriminace, rovného zacházení a proporcionality, jakož i pravidel transparentnosti a vzájemného
         uznávání, použitelných na zakázky, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek nebo zda
         stanoví zvláštní nebo nové povinnosti ve vztahu k těmto ustanovením, zásadám a pravidlům (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního
         dvora ze dne 16. června 1993, Francie v. Komise, C‑325/91, Recueil, s. I‑3283, bod 14, a ze dne 20. března 1997, Francie v. Komise,
         bod 25 výše, bod 13). 
      
      29      Pouhá okolnost, že interpretační sdělení, jak tvrdí Komise, není svojí formou, povahou či svým zněním aktem, který má vyvolávat
         právní účinky, nedostačuje tedy k závěru, že takové sdělení nezakládá závazné právní účinky. 
      
      30      Spolková republika Německo však připouští, že existují nezávazná sdělení Komise, která se zveřejňují. Má nicméně za to, že
         v projednávaném případě je zveřejnění sdělení okolností, kterou nelze opomenout pro účely posouzení jeho právních účinků.
         Zveřejnění je totiž nezbytnou podmínkou existence právní normy a sdělení je formulováno tak, aby působilo navenek jako právní
         norma. 
      
      31      V tomto ohledu, jak bylo uvedeno výše, pokud přezkum obsahu sdělení ukáže, že sdělení stanoví zvláštní nebo nové povinnosti,
         měla by být žaloba prohlášena za přípustnou, aniž by bylo nezbytné přezkoumávat, zda sdělení bylo zveřejněno. Naproti tomu,
         nestanoví-li sdělení takové povinnosti, nedostačuje jeho pouhé zveřejnění k závěru, že je aktem, který může být předmětem
         žaloby na neplatnost.
      
      B –  K obsahu sdělení 
      32      Spolková republika Německo, podporovaná vedlejšími účastníky řízení, na podporu své žaloby v podstatě tvrdí, že sdělení je
         závazným aktem, jelikož obsahuje nová pravidla zadávání veřejných zakázek, která jdou nad rámec povinností vyplývajících ze
         stávajícího práva Společenství a které zakládají právní účinky pro členské státy, což by v důsledku toho znamenalo, že Komise
         nemá pravomoc přijmout taková pravidla. 
      
      33      V tomto ohledu Spolková republika Německo a vedlejší účastníci řízení v podstatě tvrdí, že zaprvé sdělení stanoví zejména
         ve svém bodě 2.1, pokud jde o veřejné zakázky nedosahující prahových hodnot pro použití směrnic o zadávání veřejných zakázek,
         jakož i zakázky II B, povinnost předchozího zveřejnění (ex ante), která nevyplývá ze základních zásad Smlouvy o ES, jak byly vyloženy Soudním dvorem. Zadruhé Spolková republika Německo
         uvádí, že povinnosti vyplývající z bodu 2.2 sdělení jdou výrazně nad rámec toho, co vyplývá z výkladu základních zásad Smlouvy
         o ES Soudním dvorem. Zatřetí se Spolková republika Německo dovolává prostého a jednoduchého převzetí odchylek, které směrnice
         o zadávání veřejných zakázek stanoví pro přímé zadávání zakázek do oblasti zakázek, které se nacházejí mimo působnost směrnic
         „o zadávání veřejných zakázek“, jak je uvedeno v bodě 2.1.4 sdělení. Konečně Spolková republika Německo tvrdí, že právní účinek
         vyplývá z bodu 1.3 sdělení, který stanoví, že v případě nedodržení sdělení bude zahájeno řízení o nesplnění povinnosti podle
         článku 226 ES. Podle Spolkové republiky Německo a vedlejších účastníků řízení vedou všechny tyto okolnosti k závěru, že sdělení
         má vyvolávat právní účinky. 
      
      1.     K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z existence povinnosti předchozího zveřejnění 
      a)     Argumenty účastníků řízení
       Spolková republika Německo 
      34      Spolková republika Německo tvrdí, že sdělení zejména v bodě 2.1.1 stanoví pro členské státy základní povinnost předchozího
         zveřejnění všech zadávaných zakázek, tedy veřejných zakázek nedosahujících prahových hodnot pro použití směrnic o zadávání
         veřejných zakázek, jakož i zakázek II B. Povinnost předchozího zveřejnění, a tím pádem i transparentnost ex ante přitom nelze vyvodit z judikatury Soudního dvora, ze které vychází sdělení. Povinnost ex ante tedy nevyplývá ze základních zásad Smlouvy o ES nebo z jejich výkladu Soudním dvorem. 
      
      35      K tomuto bodu Spolková republika Německo ve svých řečech doplnila – navzdory tomu, že některé rozsudky Soudního dvora vydané
         po přijetí sdělení uváděly povinnost předchozího zveřejnění – že tento vývoj judikatury nemůže zpětně založit takovou povinnost.
         
      
      36      Podle Spolkové republiky Německo se judikatura Soudního dvora, ze které vychází sdělení, a zejména rozsudky ze dne 7. prosince
         2000, Telaustria a Telefonadress (C‑324/98, Recueil, s. I‑10745, dále jen „rozsudek Telaustria“), ze dne 21. července 2005,
         Coname (C‑231/03, Sb. rozh. s. I‑7287) a ze dne 13. října 2005, Parking Brixen (C‑458/03, s. I‑8585), vztahují výlučně na
         koncese na služby, tedy na oblast, která nespadá do působnosti sdělení. 
      
      37      Navíc se koncese na služby liší od veřejných zakázek nedosahujících výše uvedených prahových hodnot svým hospodářským významem,
         který obecně přesahuje evropské prahové hodnoty, a tedy je přibližuje k zakázkám spadajícím pod směrnice o zadávání veřejných
         zakázek. Povinnost transparentnosti tedy může být sice vhodná v oblasti koncesí na služby, avšak není tomu tak u zakázek,
         které jsou předmětem sdělení. Podle Spolkové republiky Německo tedy nelze judikaturu týkající se koncesí na služby přímo použít
         na zakázky, které nedosahují prahových hodnot pro použití směrnic o zadávání veřejných zakázek. 
      
      38      Krom toho Spolková republika Německo tvrdí, že další dvě rozhodnutí uvedená ve sdělení, která se týkají zakázek nedosahujících
         prahových hodnot (usnesení Soudního dvora ze dne 3. prosince 2001, Vestergaard, C‑59/00, Recueil, s. I‑9505, a rozsudek Soudního
         dvora ze dne 20. října 2005, Komise v. Francie, C‑264/03, Sb. rozh. s. I‑8831) nemohou rovněž odůvodnit povinnost předchozího
         zveřejnění. Podle Spolkové republiky Německo se Soudní dvůr v žádném z rozsudků nevyslovil k jakékoli povinnosti transparentnosti,
         ale omezil se na to, že v těchto věcech prohlásil za použitelnou zásadu zákazu diskriminace (výše uvedené usnesení Vestergaard,
         body 20 a 24, a výše uvedený rozsudek Komise v. Francie, body 32 a 33). Povinnost transparentnosti ex ante tedy podle ní nelze použít na zakázky, na něž se vztahuje sdělení. 
      
      39      Spolková republika Německo v každém případě zastává názor, že veřejné zakázky, které nedosahují prahových hodnot, mají obecně
         velmi nízký hospodářský význam, a tedy nezasahují do předmětných základních svobod, jelikož na ně mají pouze spíše nahodilé
         a nepřímé účinky (rozsudek Coname, bod 36 výše, bod 20). Toto tvrzení je potvrzeno stanoviskem generální advokátky E. Sharpston
         předcházejícím rozsudku Soudního dvora ze dne 26. dubna 2007, Komise v. Finsko (C‑195/04, Sb. rozh. s. I‑3351, I‑3353, body
         83 a 85). 
      
      40      Navíc sdělení jde nad rámec stávajících právních předpisů upravujících zakázky II B, neboť tyto zakázky se obecně vyznačují
         místními zvláštnostmi a mají nízký význam pro přeshraniční trhy, což vysvětluje, že zákonodárce Společenství je podrobuje
         pouze povinnosti transparentnosti ex post, a nikoli ex ante, jakou nyní ukládá sdělení. 
      
      41      Krom toho povinnost předchozího zveřejnění zadání zakázek může být pro Spolkovou republiku Německo rozumná a efektivní, pouze
         pokud tato pravidla sledují cíl otevření zakázky hospodářské soutěži. Tak tomu přitom není v případě, kdy není žádný nebo
         je jen velmi málo zahraničních uchazečů, kteří mohou mít potenciální zájem o předmětné zakázky, jako jsou zakázky, na které
         se vztahuje sdělení. V tomto ohledu Soudní dvůr ve svém rozsudku Coname, uvedeném v bodě 36 výše, připomněl, že existují zakázky,
         jejichž dopady na předmětné základní zásady Smlouvy o ES jsou příliš nahodilé a příliš nepřímé, aby bylo možné dospět k závěru
         o jejich případném porušení. Bod 1.3 sdělení uvádí, že si je Komise vědoma toho, že nízký hospodářský význam některých zakázek
         činí tyto zakázky méně atraktivními v očích zahraničních podniků, což by v těchto případech odůvodňovalo neexistenci povinnosti
         předchozího zveřejnění. 
      
      42      Zákonodárce Společenství přitom tím, že vymezil prahové hodnoty pro použití směrnic o zadávání veřejných zakázek, výslovně
         stanovil, že pod těmito hodnotami je v zásadě třeba mít za to, že účinky na vnitřní trh jsou spíše „nahodilé a nepřímé“, a tudíž
         dospět k závěru, že zahraniční uchazeči o ně nebudou mít zájem. Tato úvaha zákonodárce by měla být Komisí respektována. Spolková
         republika Německo zdůrazňuje, že generální advokátka E. Sharpston je ve svém stanovisku vydaném v rámci rozsudku Komise v. Finsko,
         bod 39 výše ( body 85 a 96), téhož názoru. Navíc podle Spolkové republiky Německo nelze po zadavatelích rozumně požadovat,
         aby přezkoumávali případ od případu význam veřejné zakázky s ohledem na vnitřní trh, jak stanoví bod 1.3 sdělení, ale tito
         zadavatelé by naopak měli být schopni rychle zjistit, jaké povinnosti transparentnosti se na ně vztahují. Spolková republika
         Německo na jednání dodala, že konkrétní a individuální přístup sledovaný bodem 1.3 sdělení je zejména v rozporu s rozsudkem
         Soudního dvora ze dne 15. května 2008, SECAP (C‑147/06 a C‑148/06, Sb. rozh. s. I‑3565), v němž Soudní dvůr povolil abstraktní
         a obecnou definici významu veřejné zakázky pro vnitřní trh.
      
      43      Nemůžeme rovněž po zadavatelích požadovat, aby přezkoumávali v každém jednotlivém případě, zda je zakázka II B nebo zakázka,
         která nedosahuje prahové hodnoty, významná pro vnitřní trh. Zásada právní jistoty totiž vyžaduje, aby vnitrostátní orgány
         mohly rychle zjistit, jaké povinnosti zveřejnění se uplatní. Této zásadě odpovídají stanovené prahové hodnoty, jakož i seznam
         zakázek II B.
      
      44      Spolková republika Německo je dále toho názoru, že povinnost předchozího zveřejnění stanovená ve sdělení, jde nad rámec zákazu
         postupovat během postupu zadávání zakázek diskriminačně (například upřednostňováním německých uchazečů před zahraničními uchazeči).
         Tato povinnost by měla za následek, že by za účelem umožnit a povzbudit přeshraniční nabídky byla zadavatelům uložena povinnost
         činnosti.
      
      45      Podle Spolkové republiky Německo se zveřejnění, které sdělení považuje za nezbytné, blíží normám stanoveným ve směrnicích
         o zadávání veřejných zakázek, a ukázalo se, že postup zveřejnění je dlouhý a nákladný. Na základě stanoviska generální advokátky
         E. Sharpston vydaného v rámci rozsudku Komise v. Finsko, bod 39 výše, je Spolková republika Německo toho názoru, že pravidla
         zásady transparentnosti přísluší určit členským státům. Stejně tak z bodu 98 stanoviska generální advokátky E. Sharpston předcházejícího
         rozsudku Komise v. Finsko, bod 39 výše, vyplývá, že otázka, co představuje odpovídající stupeň zveřejnění v případě zakázek
         nízké hodnoty, je věcí vnitrostátního práva. 
      
      46      K tomuto bodu Spolková republika Německo na jednání upřesnila, že zpochybňuje zejména povinnost zadavatelů zvolit nejvhodnější
         nástroj k zajištění zveřejnění svých zakázek, jaká je stanovena v prvním odstavci bodu 2.1.2 sdělení. Komise tím, že odkazuje
         na každého zadavatele, zaujala konkrétní a individuální přístup, který nevyplývá z judikatury Soudního dvora. V tomto ohledu
         Spolková republika Německo dodala, že nezpochybňuje demonstrativní výčet odpovídajících forem zveřejnění uvedený v bodě 2.1.2
         sdělení. 
      
      47      Spolková republika Německo má tedy za to, že zakázky, na které se vztahuje sdělení, nepodléhají žádné obecné povinnosti transparentnosti
         vyplývající z práva Společenství. Povinnost předchozího zveřejnění, která vyplývá ze sdělení, jde tak výrazně nad rámec toho,
         co vyplývá z výkladu základních zásad Smlouvy o ES podaném Soudním dvorem.
      
       Vedlejší účastníci řízení
      48      Podle Francouzské republiky je třeba přezkoumat, zda se sdělení omezuje na vysvětlení pravidel a zásad Smlouvy o ES týkajících
         se zadávání veřejných zakázek nebo zda stanoví nové povinnosti ve vztahu k těmto pravidlům a zásadám. Sdělení tedy podle ní
         doplňuje stávající právo.
      
      49      V tomto ohledu Francouzská republika zejména tvrdí, že v usnesení Vestergaard, bod 38 výše, neuložil Soudní dvůr žádnou obecnou
         povinnost zajistit odpovídající zveřejnění, co se týče zakázek nedosahujících prahových hodnot, ale že se uvedené usnesení
         týká použití zásady zákazu diskriminace, a nikoli povinnosti transparentnosti. Soudní dvůr měl v bodě 20 usnesení Vestergaard,
         bod 38 výše, za to, že i když jsou některé smlouvy vyloučeny z působnosti směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek,
         zadavatelé, kteří je uzavírají, jsou přesto povinni dodržovat základní pravidla Smlouvy o ES, a z toho dále vyvodil, že článek
         28 ES brání tomu, aby zadavatel vložil do zadávací dokumentace týkající se zakázky doložku předepisující k provedení této
         zakázky použití výrobku určité značky bez dodatku „nebo rovnocenný“.
      
      50      Taková obecná povinnost odpovídajícího zveřejnění, pokud jde o zakázky nedosahující prahových hodnot, nevyplývá podle ní ani
         z rozsudku Komise v. Francie, bod 38 výše. V bodě 32 tohoto rozsudku měl totiž Soudní dvůr za to, že i když jsou některé smlouvy
         vyloučeny z působnosti směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek, zadavatelé, kteří je uzavírají, jsou přesto povinni
         dodržovat základní pravidla Smlouvy o ES a zásadu zákazu diskriminace zejména z důvodu státní příslušnosti. Podle Soudního
         dvora z toho ale pouze vyplývá, že sporné francouzské ustanovení představuje omezení volného pohybu služeb ve smyslu článku
         49 ES v rozsahu, v němž vede k vyhrazení úkolu zástupce investora taxativně vymezeným právnickým osobám francouzského práva.
      
      51      Krom toho má Francouzská republika za to, že pokud v rozsudku Telaustria, bod 36 výše, Soudní dvůr odkazoval na povinnost
         odpovídajícího zveřejnění, je to proto, že se jednalo o koncesi vysoké hospodářské hodnoty. Tento závěr je potvrzen rozsudkem
         Coname, bod 36 výše, který se naopak týká koncesí, jež mají nepatrný hospodářský význam. 
      
      52      V každém případě Francouzská republika tvrdí, že i kdyby bylo třeba mít za to, že povinnost odpovídajícího zveřejnění vyplývá
         z judikatury Soudního dvora, nemohla by v žádném případě spočívat v povinnosti předchozího zveřejnění, jak stanoví sdělení
         ve svém bodě 2.1.1. 
      
      53      Navíc Francouzská republika tvrdí, že ze stanoviska generální advokátky E. Sharpston předcházejícím rozsudku Komise v. Finsko,
         bod 39 výše, a generálního advokáta M. Fennellyho předcházejícího rozsudku Telaustria, bod 36 výše (Recueil, s. I‑10747) vyplývá,
         že povinnost transparentnosti neznamená povinnost zveřejnění, jak stanoví bod 2.1.2 sdělení. 
      
      54      Co se týče zakázek II B, Francouzská republika je toho názoru, že volba Rady nepodrobovat tyto zakázky povinnosti předchozího
         zveřejnění je objasněna v osmnáctém a devatenáctém bodě odůvodnění směrnice 2004/18. Z toho plyne, že zakázky II B nepodléhají
         směrnici v plném rozsahu, tedy konkrétně se na ně nevztahuje povinnost předchozího zveřejnění, ale jsou předmětem dohledu,
         jehož mechanismus by měl dotčeným osobám umožnit přístup k příslušným informacím. 
      
      55      Francouzská republika má tudíž za to, že Rada měla ve směrnici 2004/18 jednoznačně v úmyslu podrobit zakázky II B v oblasti
         zveřejnění, zvláštnímu a ucelenému režimu, který představuje zjednodušený režim zadávání zakázek. 
      
      56      Rakouská republika se rovněž domnívá, že sdělení je aktem, který vyvolává právní účinky, neboť zavádí obecnou povinnost zveřejnění
         ex ante, která nevyplývá ani ze Smlouvy o ES, ani z judikatury Soudního dvora. 
      
      57      V tomto ohledu Rakouská republika k argumentaci Spolkové republiky Německo dodává, že stanoviska vydaná generálními advokátkami
         C. Stix-Hackl a E. Sharpston v rámci rozsudků Soudního dvora ze dne 13. listopadu 2007, Komise v. Irsko (C‑507/03, Sb. rozh.
         s. I‑9777, I‑9780) a Komise v. Finsko, bod 39 výše, prokazují, že právní stav, co se týče uplatnění povinnosti transparentnosti
         na zadávání zakázek, které plně nebo částečně nepodléhají směrnicím o zadávání veřejných zakázek, je nejasný a kontroverzní.
         Zatímco generální advokátka C. Stix Hackl dospěla k závěru, že zadávání zakázek na neprioritní služby vyžaduje, přinejmenším
         jako pravidlo, zveřejnění oznámení o zakázce, generální advokátka E. Sharpston popřela existenci obecné povinnosti transparentnosti
         ex ante u smluv, jejichž hodnota nedosahuje prahových hodnot. V době přijetí sdělení Soudní dvůr v těchto dvou věcech dosud nerozhodl.
         V důsledku toho, pokud Komise ve svém sdělení stanoví povinnost předchozího zveřejnění u každého zadávání zakázek tohoto typu
         (tedy jak u neprioritních služeb, tak u zakázek nízké hodnoty), zakládá nové právní účinky. 
      
      58      Povinnosti ukládané zadavatelům v bodech 1.3 a 2.1.2 sdělení, jsou, jak tvrdila Rakouská republika na jednání, v rozporu s rozsudkem
         SECAP, bod 42 výše, neboť sdělení nezohledňuje kapacitu zadavatelů, jak stanoví bod 32 uvedeného rozsudku. 
      
      59      Rakouská republika je rovněž toho názoru, že odpovídající stupeň zveřejnění umožňující otevření veřejné zakázky na služby
         hospodářské soutěži, jakož i kontrolu nestrannosti zadávacích řízení, jak vyplývají z rozsudku Telaustria, bod 36 výše, nutně
         neznamená předchozí zveřejnění. Z prací na revizi směrnic o přezkumu v oblasti veřejných zakázek (viz dokument 2006/0066/COD,
         jakož i nové články 2d až 2f směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů
         týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce [Úř. věst. L 395, s. 33; Zvl.
         vyd. 06/01, s. 246], které jsou zde navrhovány) totiž vyplývá, že soudní ochrana a posteriori – bez předchozího zveřejnění zakázky – může také umožnit účinnou kontrolu nestrannosti zadávacího řízení. 
      
      60      Navzdory tomu, že neexistuje dokonalá faktická a právní symetrie mezi právem veřejných zakázek a právem státních podpor, uplatňuje
         Rakouská republika pravidlo de minimis použitelné v právu státních podpor, podle něhož podpory, které nedosahují určitých prahových hodnot, nemohou podstatně ovlivnit
         obchod mezi členskými státy a nenarušují nebo nemohou narušit hospodářskou soutěž. Podle Rakouské republiky se nejeví být
         pro porovnání těchto dvou případů absurdní vycházet z principu, že veřejné zakázky, které nedosahují prahových hodnot, postrádají
         pro vnitřních trh významu, který by odůvodňoval nezbytnost povinnosti předchozího zveřejnění za účelem jejich otevření hospodářské
         soutěži. Podpory totiž představují přímý prospěch podnikům, zatímco prahové hodnoty v oblasti veřejných zakázek vycházejí
         z hodnoty zakázky, přičemž zisk (který může být v tomto ohledu přirovnán k podpoře) dosažený podnikem představuje v tomto
         případě pouze zanedbatelný zlomek uvedené hodnoty. 
      
      61      Rakouská republika se konečně opírá o bod 19 odůvodnění směrnice 2004/18, který podle ní implicitně navrhuje, aby zákonodárce
         Společenství neměl za nezbytné, aby zakázky na neprioritní služby (zakázky II B) vyžadovaly využití všech možností pro zvýšení
         přeshraničního obchodu. Jediný důvod, který by mohl odůvodnit tento rozdíl v zacházení, je ten, že tyto zakázky, které jsou
         vyloučeny z úplného uplatňování směrnice, nelze považovat za dostatečně významné s ohledem na vnitřní trh, aby odůvodňovaly
         využití všech možností pro zvýšení přeshraničního obchodu, včetně obecné povinnosti předchozího zveřejnění oznámení o zakázce.
         
      
      62      Nizozemské království tvrdí, že Komise podává výklad práva Společenství, který jde nad rámec judikatury, čímž vytváří ucelený
         právní režim, který ukládá členským státům povinnost předchozí transparentnosti u všech veřejných zakázek, na něž se vztahuje
         sdělení, přestože se Soudní dvůr k této otázce dosud nevyslovil. 
      
      63      Nizozemské království je rovněž s odkazem na zásadu právní jistoty toho názoru, že otázka, zda sdělení vytváří nové povinnosti,
         musí být posuzována na základě judikatury známé v okamžiku přijetí sdělení. Z pozdější judikatury přitom vyplývá, že sdělení
         zjevně předbíhá vývoj judikatury. 
      
       Komise 
      64      Co se týče konkrétního obsahu sdělení a legislativních prvků, kterých se dovolává Spolková republika Německo, a sice zejména
         obcházení prahové hodnoty pro použití směrnic o zadávání veřejných zakázek a povinnosti předchozího zveřejnění, Komise zpochybňuje,
         že tyto prvky sdělení stanovují nové právní normy. V souladu s článkem 211 ES se podle ní omezují na objasnění ustanovení
         a zásad Smlouvy o ES, jak jsou vyloženy v judikatuře Soudního dvora. 
      
      65      Komise zpochybňuje tvrzení Spolkové republiky Německo a vedlejších účastníků řízení, podle něhož sdělení obchází rozhodnutí
         zákonodárce přijmout ustanovení týkající se zveřejnění pouze u veřejných zakázek dosahujících určitých prahových hodnot. V tomto
         ohledu Komise tvrdí, že pokud považoval zákonodárce za nezbytné stanovit podrobná pravidla pouze u zakázek přesahujících prahové
         hodnoty pro použití směrnic v případě zakázek nedosahujících uvedených hodnot, měl za dostačující použití ustanovení a zásad
         Smlouvy o ES. Nicméně nechtěl ani nemohl vyloučit prostřednictvím směrnic použití těchto ustanovení a těchto zásad Smlouvy
         o ES na veřejné zakázky, které nedosahují uvedené prahové hodnoty. 
      
      66      Výše uvedené vyplývá z judikatury Soudního dvora a konkrétněji z rozsudků Telaustria, bod 36 výše, a Komise v. Francie, bod
         38 výše. Podle Komise Soudní dvůr ve svém rozsudku Telaustria, bod 36 výše, stanovil, že zadavatelé, kteří uzavírají smlouvy,
         jež nespadají do působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, jsou nicméně obecně povinni dodržovat základní pravidla
         Smlouvy o ES a obzvláště zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti (rozsudek Telaustria, bod 36 výše, bod
         60). Tato úvaha je totiž potvrzena bodem 33 rozsudku Komise v. Francie, bod 38 výše. Podobně Soudní dvůr v rozsudku Coname,
         bod 36 výše, uvedl, že smlouvy mimo oblast působnosti směrnice, jako jsou koncesní smlouvy, podléhají i nadále obecným pravidlům
         Smlouvy o ES. Evropský zákonodárce měl tuto judikaturu zohlednit při přijímání směrnic o zadávání veřejných zakázek v devátém
         bodě odůvodnění směrnice 2004/17. 
      
      67      Soudní dvůr podle Komise rovněž určil přesný obsah povinnosti transparentnosti, když měl za to, že podniky usazené v jiném
         členském státě musí mít přístup k příslušným informacím týkajícím se zakázky před tím, než bude udělena, tak aby případně
         mohly dát najevo svůj zájem o získání této zakázky.
      
      b)     Závěry Tribunálu
      68      Spolková republika Německo a žalobci tvrdí, že bod 2.1.1 sdělení zavádí pro členské státy základní povinnost předchozího zveřejnění
         všech zadávaných zakázek, což představuje novou povinnost ve vztahu k zásadám Smlouvy o ES. 
      
      69      Co se týče pravidel a zásad Smlouvy o ES použitelných na zadávání veřejné zakázky, která má význam pro vnitřní trh, sdělení
         stanoví ve svém bodě 2.1 základní normy použitelné v oblasti zveřejnění. V tomto ohledu bod 2.1.1 nese nadpis „Povinnost zajistit
         přiměřené [odpovídající] zveřejnění“ a stanoví následující: 
      
      „Podle [Soudního dvora] zahrnují zásady rovného zacházení a nediskriminace povinnost transparentnosti, která spočívá v zajištění
         odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího otevření trhu [veřejné zakázky] hospodářské soutěži ve prospěch každého potenciálního
         uchazeče. 
      
      Povinnost transparentnosti znamená, že podnik nacházející se na území jiného členského státu musí mít přístup k příslušným
         informacím týkajícím se zakázky ještě před tím, než bude udělena, tak aby tento podnik mohl dát najevo svůj zájem o získání
         této zakázky, pokud by si to přál.
      
      Komise je toho názoru, že kontaktování určitého počtu případných uchazečů by tedy v tomto ohledu nebylo dostačují, a to ani
         tehdy, pokud by se zadavatel obrátil rovněž na podniky z jiných členských států nebo se pokusil kontaktovat všechny případné
         dodavatele. Tímto selektivním přístupem totiž nelze vyloučit diskriminaci případných uchazečů z jiných členských států, zejména
         nových účastníků trhu. To samé platí pro všechny formy ,pasivního‘ zveřejnění, kdy zadavatel zakázku neoznámí aktivně, nýbrž
         pouze reaguje na žádosti o informace od žadatelů, kteří se o plánovaném zadání zakázky dozvěděli vlastními cestami. Přiměřeným
         zveřejněním není obdobně ani jednoduchý odkaz na získání informací ze zpráv ve sdělovacích prostředcích, parlamentních či
         politických debat nebo různých akcí, jako například kongresů. 
      
      Jediným způsobem, jak splnit požadavky stanovené Soudním dvorem, je proto zveřejnění dostatečně dostupného oznámení před zadáním
         zakázky. Toto oznámení by mělo být zveřejněno zadavatelem s cílem zpřístupnit zadání zakázky konkurenci.“
      
      70      První dva odstavce bodu 2.1.1 sdělení přebírají judikaturu Soudního dvora obsaženou v rozsudcích Telaustria, Coname a Parking
         Brixen, bod 36 výše, a nejsou zpochybňovány ani Spolkovou republikou Německo, ani žádným z vedlejších účastníků řízení. Krom
         toho třetí odstavec bodu 2.1.1 sdělení nebyl zpochybněn během písemné části řízení. Sdělení v posledním odstavci bodu 2.1.1
         uvádí povinnost zajistit odpovídající zveřejnění spočívající ve zveřejnění dostatečně dostupného oznámení před zadáním zakázky.
         
      
      71      Spolková republika Německo, podporovaná vedlejšími účastníky řízení, v podstatě tvrdí, že tento bod sdělení stanoví u veřejných
         zakázek spadajících do jeho působnosti povinnost předchozího zveřejnění, která nijak nevyplývá ze zásad a judikatury Soudního
         dvora, uvedených v tomtéž bodě. Jedná se tedy o novou povinnost, která předmětnému sdělení přiznává povahu aktu vyvolávajícího
         závazné právní účinky, který může být předmětem žaloby na neplatnost. 
      
      72      Je tedy třeba přezkoumat, zda se sdělení omezuje na objasnění této povinnosti, která pro členské státy vyplývá ze základních
         zásad smlouvy o ES nebo zda stanoví nové povinnosti, jak tvrdí Spolková republika Německo a vedlejší účastníci řízení. 
      
      73      V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že zvláštní a přísné postupy stanovené směrnicemi Společenství o koordinaci postupů
         při zadávání veřejných zakázek se použijí pouze na smlouvy, jejichž hodnota překračuje prahovou hodnotu stanovenou výslovně
         v každé z uvedených směrnic (usnesení Vestergaard, bod 38 výše, bod 19, a rozsudek Komise v.Francie, bod 38 výše, bod 33).
         Pravidla těchto směrnic se tak nepoužijí na zakázky, jejichž hodnota nedosahuje prahové hodnoty stanovené těmito směrnicemi.
      
      74      To nicméně neznamená, že jsou tyto posledně uvedené zakázky vyloučeny z působnosti práva Společenství (usnesení Vestergaard,
         bod 38 výše, bod 19). V souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora, pokud jde o zadávání zakázek, které s ohledem na svou
         hodnotu nepodléhají postupům stanoveným pravidly Společenství, jsou nicméně zadavatelé obecně povinni dodržovat základní pravidla
         Smlouvy o ES (usnesení Vestergaard, bod 38 výše, bod 20, a rozsudek Komise v. Francie, bod 38 výše, bod 32) a obzvláště zásadu
         zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního dvora ze dne 18. listopadu 1999,
         Unitron Scandinavia a 3-S, C‑275/98, Recueil, s. I‑8291, bod 29; Telaustria, bod 36 výše, bod 62; Coname, bod 36 výše, bod
         16; Parking Brixen, bod 36 výše, bod 46, a ze dne 6 dubna 2006, ANAV, C‑410/04, Sb. rozh. s. I‑3303, bod 18). 
      
      75      To ostatně potvrzuje devátý bod odůvodnění směrnice 2004/17, podle něhož „pokud jde o veřejné zakázky, jejichž hodnota je
         nižší než částka, pro kterou se použijí ustanovení o koordinaci Společenstvím, je vhodné připomenout judikaturu rozvinutou
         […] Soudním dvorem, podle které se používají výše uvedená pravidla a zásady [a sice zásada rovného zacházení, jíž je zásada
         zákazu diskriminace pouhým zvláštním vyjádřením, zásada vzájemného uznávání, zásada proporcionality, jakož i povinnost transparentnosti]“,
         jakož i první a druhý bod odůvodnění směrnice 2004/18, které zmiňují použití týchž zásad na zadávání každé zakázky uzavřené
         v členských státech, ať již je nižší, či vyšší než prahové hodnoty. 
      
      76      Jak Soudní dvůr ustáleně rozhoduje, zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti s sebou
         nesou zejména povinnost transparentnosti, která umožňuje veřejnému orgánu udělujícímu koncesi, aby se ujistil, že tyto zásady
         jsou dodrženy (rozsudky Soudního dvora Unitron Scandinavia a 3-S, bod 74 výše, bod 31; Telaustria, bod 36 výše, bod 61; ze
         dne 18. června 2002, HI, C‑92/00, Recueil, s. I‑5553, bod 45; Parking Brixen, bod 36 výše, bod 49, a ANAV, bod 74 výše, bod
         21), přičemž tato povinnost je potvrzena devátým bodem odůvodnění směrnice 2004/17, jakož i druhým bodem odůvodnění směrnice
         2004/18. Z toho plyne, že členské státy, jakož i jejich zadavatelé, musejí při zadávání každé veřejné zakázky dodržovat tuto
         povinnost transparentnosti, jak je vykládána Soudním dvorem. 
      
      77      Soudní dvůr dále upřesnil, že tato povinnost transparentnosti, která náleží zadavateli, spočívá v zajištění odpovídajícího
         stupně zveřejnění umožňujícího otevření veřejné zakázky na služby hospodářské soutěži, jakož i kontrolu nestrannosti zadávacího
         řízení, ve prospěch každého potenciálního uchazeče (rozsudky Telaustria, bod 36 výše, bod 62; Parking Brixen, bod 36 výše,
         bod 49, a ANAV, bod 74 výše, bod 21).
      
      78      Povinnost transparentnosti náležející zadavatelům zahrnuje podle Soudního dvora zejména požadavky, které jsou s to umožnit,
         aby podnik nacházející se na území jiného členského státu, než je dotčený stát mohl mít přístup k příslušným informacím týkajícím
         se dotčené veřejné zakázky před tím, než bude udělena, tak aby tento podnik mohl dát najevo svůj zájem o získání této zakázky,
         pokud by si to přál (v tomto smyslu viz rozsudek Coname, bod 36 výše, bod 21). 
      
      79      Z této judikatury vyplývá, že povinností transparentnosti ve smyslu odpovídajícího zveřejnění se tedy rozumí forma zveřejnění
         před zadáním dotčené veřejné zakázky, jinými slovy, předchozí zveřejnění. V důsledku toho a v rozporu s tím, co tvrdí Spolková
         republika Německo a vedlejší účastníci řízení, sdělení tím, že uvádí „zveřejnění dostatečně dostupného oznámení před zadáním
         zakázky“ nevytvořilo novou povinnost pro členské státy, ale omezilo se na připomenutí stávající povinnosti vyplývající z práva
         Společenství použitelného na veřejné zakázky dotčené předmětným sdělením, jaká byla vyložena soudem Společenství. 
      
      80      To je ostatně, jak uznala Spolková republika Německo na jednání, potvrzeno judikaturou Soudního dvora vydanou po zveřejnění
         sdělení. V souladu s judikaturou Soudního dvora se povinnosti vyplývající z primárního práva týkající se rovného zacházení
         a transparentnosti uplatní ex lege na zakázky jinak vyloučené z působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, které mají nepochybný přeshraniční význam [v
         tomto smyslu pokud jde o směrnici Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
         na dodávky (Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110) a zakázku, jejíž hodnota je nižší než prahová hodnota uvedené
         směrnice viz rozsudek Soudního dvora ze dne 14. června 2007, Medipac-Kazantzidis, C‑6/05, Sb. rozh. s. I‑4557, bod 33; pokud
         jde o směrnici Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst.
         L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), a zakázku II B, viz rozsudek Komise v. Irsko, bod 57 výše, body 30, 31 a 32, a pokud
         jde o směrnice Rady 92/50, 93/36, 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na
         stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163), a pokud jde o směrnici Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993
         o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací
         (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194), viz rozsudek Soudního dvora ze dne 21. února 2008, Komise v. Itálie, C‑412/04,
         Sb. rozh. s. I‑619, body 66, 81 a 82]. Dále podle Soudního dvora nemůže zveřejnění ex post zajistit odpovídající zveřejnění ve smyslu judikatury Telaustria a Coname, bod 36 výše, což znamená, že povinnost transparentnosti
         vyplývající ze zásad Smlouvy o ES znamená, že oznámení o veřejné zakázce musí být předmětem předchozího zveřejnění, ke kterému
         musí dojít před zadáním zakázky (rozsudek Komise v. Irsko, bod 57 výše, body 30 a 32). 
      
      81      Závěr, podle kterého povinnost zveřejnění stanovená v bodě 2.1.1 sdělení nejde nad rámec výkladu základních zásad Smlouvy
         o ES podaného Soudním dvorem, nemůže být zpochybněn různými argumenty Spolkové republiky Německo a vedlejšími účastníky řízení.
         
      
      82      Zaprvé Spolková republika Německo v podstatě tvrdí, že se rozsudky Telaustria, Coname a Parking Brixen, bod 36 výše, vztahují
         k udělování koncesí na služby, které, byť se nacházejí mimo oblast působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, jsou svojí
         hodnotou srovnatelné s veřejnými zakázkami, jež spadají do působnosti uvedených směrnic, a že se v důsledku toho judikatura
         vycházející z těchto rozsudků nemůže použít na veřejné zakázky, na které se vztahuje sdělení. 
      
      83      V tomto ohledu je třeba uvést, že z judikatury, o kterou se opírá Spolková republika Německo, aby podložila svoji argumentaci,
         vyplývá, že Soudní dvůr ve vztahu ke smlouvám o koncesi již rozhodl, že i když se zadání takové koncese neřídí žádnou ze směrnic
         o zadávání veřejných zakázek, podléhají takové smlouvy i nadále obecným pravidlům Smlouvy o ES (v tomto smyslu viz rozsudek
         Coname, bod 36 výše, bod 16, potvrzený rozsudkem Komise v. Francie, bod 38 výše, bod 33). Je rovněž třeba konstatovat, že
         podle této judikatury vyplývá povinnost transparentnosti přímo z obecných pravidel uvedené smlouvy a zejména ze zásady rovného
         zacházení a zákazu diskriminace (rozsudky Telaustria, bod 36 výše, bod 61, a Parking Brixen, bod 36 výše, bod 49) a že uvedená
         povinnost transparentnosti již zahrnuje sama o sobě povinnost předchozího zveřejnění (v tomto smyslu viz rozsudek Coname,
         bod 36 výše, bod 21). Naopak okolnost, že zakázky, které byly předmětem těchto rozsudků, jsou z hlediska svého významu srovnatelné
         s veřejnými zakázkami, na něž se vztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek, není v těchto rozsudcích nijak zmíněna za
         tím účelem, aby odůvodnila povinnost odpovídajícího, a zejména předchozího zveřejnění. Z toho plyne, že na rozdíl od toho,
         co tvrdí Spolková republika Německo, je tato judikatura použitelná na veřejné zakázky, na něž se vztahuje sdělení a na něž
         se rovněž, jak bylo již uvedeno, uplatní zásada rovného zacházení a z ní vyplývající povinnost transparentnosti. 
      
      84      Pro úplnost je třeba zdůraznit, že výše uvedené je ostatně potvrzeno judikaturou Soudního dvora přijatou až po zveřejnění
         sdělení. V bodě 33 rozsudku Medipac-Kazantzidis, bod 80 výše, totiž Soudní dvůr odkázal, pokud jde o veřejnou zakázku na stavební
         práce, na ustálenou judikaturu, podle níž jsou zadavatelé zakázky povinni dodržovat obecné zásady práva Společenství, jako
         je zásada rovného zacházení a povinnost transparentnosti, která z toho vyplývá, i tehdy, když hodnota zakázky, která je předmětem
         nabídkového řízení, nedosahuje prahové hodnoty směrnic o zadávání veřejných zakázek, kterými zákonodárce Společenství upravil
         oblast veřejných zakázek, a dotčené nabídkové řízení proto nespadá do oblasti působnosti těchto směrnic, a v tomtéž bodě uvedl
         jako ustálenou judikaturu rozsudky Telaustria, Coname a Parking Brixen, bod 36 výše. Soudní dvůr tak rozhodl, že se přístup
         přijatý ve vztahu k podmínkám uzavírání smluv o koncesích na veřejné služby uplatní i na pravidla o zadávání zakázek, jejichž
         finanční hodnota nedosahuje prahových hodnot pro použití směrnic (rozsudek Medipac-Kazantzidis, bod 70 výše, bod 33). 
      
      85      Zadruhé, pokud jde o argument Spolkové republiky Německo, shrnutý v bodě 38 výše, podle něhož se usnesení Vestergaard, bod
         38 výše, a rozsudek Komise v. Francie, bod 38 výše, týkají pouze zásady zákazu diskriminace, a tudíž nemohou odůvodnit povinnost
         předchozího zveřejnění, postačí uvést, že povinnost transparentnosti zejména ve formě odpovídajícího zveřejnění vyplývá podle
         judikatury uvedené v bodě 76 výše právě ze zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti.
         Vzhledem k tomu, že z těchto rozhodnutí vyplývá, že základní pravidla Smlouvy o ES se uplatní na všechny veřejné zakázky,
         i když se na ně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek (usnesení Vestergaard, bod 38 výše, bod 19, a rozsudek Komise
         v. Francie, bod 38 výše, body 32 a 33), Komise postupovala správně, když ve sdělení uvedla toto usnesení a uvedený rozsudek.
         
      
      86      Zatřetí argumentace, podle které zákonodárce Společenství, když stanovil prahové hodnoty pro použití směrnic o zadávání veřejných
         zakázek výslovně uvedl, že nedosahují-li zakázky těchto hodnot, je v zásadě třeba mít za to, že účinky na vnitřní trh jsou
         spíše „nahodilé a nepřímé“, a tudíž dospět k závěru o neexistenci zájmu zahraničních uchazečů, rovněž neobstojí. 
      
      87      V tomto ohledu je třeba uvést, že na základě pouhé skutečnosti, že veřejná zakázka nedosahuje prahových hodnot pro použití
         směrnic o zadávání veřejných zakázek nelze mít za to, že účinky uvedené veřejné zakázky na vnitřní trh jsou téměř zanedbatelné.
         Tento závěr je v rozporu s judikaturou zmíněnou v bodech 73 a 74 výše, podle níž takové zakázky nejsou vyloučeny z působnosti
         práva Společenství. Pokud by však bylo možné a priori vyloučit veškerý dopad uvedených zakázek na vnitřní trh, právo Společenství by se neuplatnilo. 
      
      88      Jak uznal Soudní dvůr, je zajisté docela možné, že z důvodu zvláštních okolností, jako je zejména nepatrný hospodářský význam,
         by bylo možné důvodně tvrdit, že podnik nacházející se v jiném členském státě, než ve kterém se nachází zadavatel předmětné
         veřejné zakázky, by neměl zájem o uvedenou zakázku, a proto by důsledky pro dotyčné základní svobody měly být považovány za
         příliš nahodilé a nepřímé, než aby bylo možné dospět k závěru, že případně došlo k jejich porušení (v tomto smyslu viz rozsudek
         Coname, bod 36 výše, bod 20 a citovaná judikatura). Závěr, že nedošlo k porušení základních svobod, však musí vyplývat z vyhodnocení
         daných okolností každého dotčeného případu a nemůže být založen na pouhé okolnosti, že hodnota dotčené zakázky nepřesahuje
         určitou prahovou hodnotu. 
      
      89      Bod 1.3 sdělení tak stanoví následující:
      
      „Je povinností jednotlivých veřejných zadavatelů, aby rozhodli, zda by zamýšlené zadání zakázky mohlo být pro hospodářské
         subjekty usazené [nacházející se] v jiných členských státech případně zajímavé. Podle Komise musí být toto rozhodnutí založeno
         na vyhodnocení daných okolností dotčeného případu, jako je například předmět zakázky, její odhadovaná hodnota, zvláštnosti
         dotyčného odvětví (velikost a struktura trhu, obchodní zvyklosti atd.) a zeměpisná poloha místa provedení. Dospěje-li veřejný
         zadavatel k závěru, že dotčená zakázka je pro vnitřní trh významná, musí ji zadat v souladu se základními normami odvozenými
         z právních předpisů Společenství [práva Společenství]. 
      
      90      Začtvrté však Spolková republika Německo tvrdí, že uvedené sdělení tím, že po zadavatelích vyžaduje, aby v každém dotčeném
         případě posoudili význam veřejné zakázky pro vnitřní trh za účelem určení zejména toho, zda se v daném případě uplatní povinnost
         předchozího zveřejnění, stanovená v bodě 2.1.1 téhož sdělení, vytváří novou povinnost, a tudíž vyvolává závazné právní účinky.
         
      
      91      Judikatura Soudního dvora, pokud jde o veřejné zakázky mimo oblast působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, již přitom
         uvádí povinnost zadavatele posoudit za přezkumu příslušných soudů zvláštnosti dotčené zakázky z hlediska přiměřenosti způsobu
         zajištění hospodářské soutěže (v tomto smyslu viz rozsudek Parking Brixen, bod 36 výše, body 49 a 50). Nelze tedy tvrdit,
         že bod 1.3 sdělení ve spojení s bodem 2.1.1 vytváří novou povinnost pro členské státy. 
      
      92      Spolková republika Německo a Rakouská republika na jednání k tomuto bodu dodaly, že zvláštní vyhodnocení, jaké je stanoveno
         v bodě 1.3 sdělení, je v rozporu s rozsudkem SECAP, bod 42 výše (body 30 až 32), který uvádí abstraktní a obecnou definici
         významu veřejné zakázky pro vnitřní trh. 
      
      93      V tomto ohledu je třeba konstatovat, že bod 30 rozsudku SECAP, bod 42 výše, potvrzuje závěr uvedený v bodě 91 výše, podle
         něhož je v zásadě věcí zadavatele, aby před formulací vyhlášení zakázky posoudil případný přeshraniční význam zakázky, jejíž
         odhadovaná hodnota je nižší než prahová hodnota stanovená pravidly Společenství, přičemž toto posouzení může podléhat soudnímu
         přezkumu.
      
      94      Krom toho je třeba uvést, že mezi sdělením, a to zejména jeho bodem 1.3 a rozsudkem SECAP, bod 42 výše, neexistuje rozpor.
         Sdělení totiž nevylučuje možnost, aby právní úprava stanovila na státní či místní úrovni objektivní kritéria existence nepochybného
         přeshraničního významu, jak stanoví bod 31 rozsudku SECAP, bod 42 výše. Zadavatelé, kteří uplatňují takovou vnitrostátní právní
         úpravu, jsou nicméně povinni dodržovat základní pravidla Smlouvy o ES, a obzvláště zásadu zákazu diskriminace na základě státní
         příslušnosti (rozsudek SECAP, bod 42 výše, bod 29). 
      
      95      Co se týče bodu 32 rozsudku SECAP, bod 42 výše, je třeba konstatovat, že rovněž není v rozporu s body 1.3 a 2.1.2 sdělení.
         Uvedený bod se totiž týká automatického vyloučení určitých nabídek z důvodu jejich mimořádně nízkého charakteru, přestože
         mají nepochybný přeshraniční význam, a uplatní se tudíž na jinou fázi zadávání veřejné zakázky, než je fáze určování toho,
         zda hospodářské subjekty nacházející se v jiných členských státech mohou mít o veřejnou zakázku zájem, stanovené v bodě 1.3
         sdělení nebo volby nejvhodnějšího média k zajištění zveřejnění stanovené v bodě 2.1.2 sdělení. V každém případě je třeba zdůraznit,
         že uvedené body sdělení nevylučují zohlednění správní kapacity zadavatele a nemohou tudíž vytvářet novou povinnost ve vztahu
         k členským státům nebo jejich zadavatelům. 
      
      96      Zapáté na rozdíl od toho, co tvrdí Spolková republika Německo (viz bod 46 výše), bod 2.1.2 sdělení, podle něhož „[z]a rozhodnutí
         o tom, jaké bude nejvhodnější médium pro zveřejnění zakázek, zodpovídají veřejní zadavatelé“, není neslučitelný s tím, že
         vnitrostátní právní úprava stanoví obecná kritéria pro tuto volbu, přičemž použitím takových kritériích nemůže být zpochybněno
         dodržování základních pravidel Smlouvy o ES, a to zejména zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti. Jak již
         bylo uvedeno v bodě 91 výše, zadávajícímu veřejnému orgánu totiž přísluší posoudit za přezkumu příslušných soudů přiměřenost
         způsobu zajištění hospodářské soutěže odpovídající zvláštnostem dotčené veřejné zakázky. V souladu s judikaturou Soudního
         dvora nechává tedy sdělení na zadavatelích, aby určili stupeň a formu odpovídajícího zveřejnění (v tomto smyslu viz rozsudek
         Parking Brixen, bod 36 výše, body 49 a 50). Sdělení tak ve svém bodě 2.1.2 správně uvádí, že „[z]a rozhodnutí o tom, jaké
         bude nejvhodnější médium pro zveřejnění zakázek, zodpovídají veřejní zadavatelé“. Nevytváří tedy pro zadavatele novou právní
         povinnost. 
      
      97      Krom toho v reakci na argumentaci Spolkové republiky Německo založené na srovnání prahových hodnot pro použití směrnic o zadávání
         veřejných zakázek s pravidlem de minimis použitelným na státní podpory, postačí uvést, že z uvedených směrnic nijak nevyplývá, že by předmětné prahové hodnoty byly
         založeny na obdobných úvahách, jako jsou úvahy, které odůvodňují pravidlo de minimis v oblasti státních podpor. 
      
      98      Zašesté, co se týče argumentace Francouzské republiky, podle níž sdělení v bodě 2.1.2 zavádí povinnost zveřejnění v listinné
         podobě k zajištění zveřejnění dotčených zakázek, je třeba uvést, že tato argumentace vychází z chybného předpokladu. Nikde
         ve sdělení není totiž uvedena povinnost zveřejnění v listinné podobě k zajištění zveřejnění veřejných zakázek, kterých se
         týká. Jednak bod 2.1.3 první pododstavec sdělení připomíná judikaturu, podle níž povinnost transparentnosti nemusí nutně zahrnovat
         povinnost formálně vyhlásit veřejnou zakázku (rozsudek Coname, bod 36 výše, bod 21). Dále bod 2.1.2 třetí pododstavec stanoví
         následující: 
      
      „Mezi vhodné a běžně používané publikační prostředky patří: 
      – Internet, [...]“
      Jak ostatně uznává Spolková republika Německo a  vedlejší účastníci řízení, jedná se o demonstrativní, a nikoli taxativní
         výčet různých forem odpovídajícího zveřejnění. 
      
      99      Zasedmé, pokud jde o argumentaci Spolkové republiky Německo, jakož i Francouzské republiky, podle níž vyloučení jednání spočívajícího
         v kontaktování případných uchazečů, a to i když by se zadavatel obrátil rovněž na podniky z jiných členských států nebo se
         pokusil kontaktovat všechny případné dodavatele z důvodu povinnosti transparentnosti zavedené sdělením (bod 2.1.1 třetí odstavec
         sdělení), je prvkem zakládajícím zvláštní povinnost ve vztahu k zásadám Smlouvy o ES, je důležité zdůraznit, že se týká části
         sdělení, která není nijak zpochybňována v žalobě nebo ve spisu účastníka řízení. V tomto ohledu je třeba uvést, že i když
         čl. 48 odst. 2 jednacího řádu za určitých okolností umožňuje předložení nových žalobních důvodů v průběhu řízení, nemůže toto
         ustanovení být v žádném případě vykládáno tak, že opravňuje žalobce předložit Tribunálu nová návrhová žádání, a změnit tak
         předmět sporu (viz rozsudek Tribunálu ze dne 12. července 2001, Banatrading v. Rada, T‑3/99, Recueil, s. II‑2123, bod 28 a citovaná
         judikatura). Z toho plyne, že předmětná argumentace není přípustná, jelikož rozšiřuje předmět sporu zahrnutím části sdělení,
         která není uvedena v žalobě. 
      
      100    V každém případě je třeba konstatovat, že sdělení nevylučuje toto jednání absolutně a konečně. Jak stanoví body 2.2.2 a 2.1.3
         sdělení, zadavatel může přijmout opatření k omezení počtu žadatelů, které vyzve k podání nabídky, na přiměřenou úroveň. Sdělení
         v tomto ohledu nicméně vyžaduje, aby za účelem zajištění dostatečné hospodářské soutěže byla dodržena zásada zákazu diskriminace
         a povinnost transparentnosti (bod 2.2.2 sdělení). K tomu, aby mohl být prováděn přezkum nestrannosti zadávacích řízení, má
         Tribunál za to, že z povinnosti transparentnosti vyplývá, že aktivní zveřejňování informací ze strany zadavatelů je nezbytné,
         neboť přiměřenost způsobu předchozího zajištění hospodářské soutěže je věcí zadavatelů (rozsudek Parking Brixen, bod 36 výše,
         bod 50). Obsah bodu 2.1.1 třetího odstavce sdělení, který je zpochybňován Francouzskou republikou a Spolkovou republikou Německo,
         nevytváří zvláštní povinnosti. 
      
      2.     Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z upřesnění povinnosti zveřejnění (bod 2.2 sdělení)
      a)     Argumenty účastníků řízení 
       Spolková republika Německo 
      101    Spolková republika Německo tvrdí, že povinnosti vyplývající z bodu 2.2 sdělení jdou výrazně nad rámec toho, co vyplývá z výkladu
         základních zásad Smlouvy o ES podaném Soudním dvorem. Podle Spolkové republiky Německo Komise nejprve v bodě 2.2 sdělení rozhodla,
         že zakázky musejí být zadány v souladu se zásadami Smlouvy o ES, aby byly zajištěny spravedlivé podmínky hospodářské soutěže
         pro všechny uchazeče, kteří mají o zakázku zájem, a dále z této obecné povinnosti odvodila řadu konkrétních povinností týkajících
         se zveřejnění záměru zadat zakázku. 
      
      102    Spolková republika Německo zejména tvrdí, že podle bodu 2.2 sdělení musejí členské státy popsat předmět zakázky, tak aby ji
         všichni případní uchazeči mohli chápat stejně, přičemž je třeba zajistit rovný přístup hospodářských subjektů ze všech členských
         států. Navíc pokud členské státy vyžadují, aby uchazeči předložili písemné doklady, měly by orgány rovněž akceptovat dokumenty
         vydané v jiných členských státech. Stanovené lhůty by měly být dostatečné tak, aby je uchazeči z jiných členských států mohli
         dodržet. Konečně by měl být postup transparentní pro všechny účastníky. Tento výčet pravidel by měl být v případě členských
         států, které si přejí vytvořit užší seznam uchazečů vyzvaných k podání nabídek v rámci předmětné zakázky doplněn o procesní
         ustanovení (bod 2.2.2 sdělení) a normy použitelné na rozhodnutí o zadání zakázky (2.2.3 sdělení). 
      
      103    Zatímco povinnost nediskriminačního popisu předmětu zakázky uvedená v první odrážce výčtu v bodě 2.2.1 sdělení by mohla případně
         vyplývat z judikatury Soudního dvora, a to z usnesení Vestergaard, bod 38 výše (bod 24), ostatní povinnosti uvedené v bodě
         2.2.1 sdělení obsahují konkrétní pokyny, které nemohou vycházet z pozitivního práva Společenství. To potvrzuje tvrzení Komise,
         podle něhož výše uvedené zásady mohou v praxi zajistit dodržování základních zásad Smlouvy o ES (bod 1.2 sdělení). Nejedná
         se tedy o popis judikatury Soudního dvora, ale o nová pravidla pro zadávání veřejných zakázek. Spolková republika Německo
         tak v podstatě zpochybňuje jednotlivé způsoby uvedené v bodě 2.2.1 sdělení, které podle ní zavádějí nové povinnosti. 
      
       Vedlejší účastníci řízení
      104    Ve vztahu k upřesnění povinnosti zveřejnění stanovené v bodě 2.2 sdělení, Rakouská republika tvrdí, že některé z aspektů,
         o kterých sdělení pojednává, jako je požadavek dostatečně dlouhých lhůt a počet uchazečů zapsaných na užším seznamu, pokud
         jde o zadávání zakázek, které plně nebo částečně nepodléhají směrnicím o zadávání veřejných zakázek, rovněž vyvolávají nové
         závazné právní účinky. Tyto povinnosti přitom podle ní nelze vyvodit z judikatury Soudního dvora. 
      
      105    Parlament se připojuje k návrhovým žádáním Spolkové republiky Německo týkajícím se bodu 2.2 sdělení, ale trvá na některých
         dalších aspektech, čímž tedy posiluje argumentaci Spolkové republiky Německo. Podle Parlamentu Komise v tomto bodě stanoví
         podrobná pravidla k obsahu a lhůtám nabídkových řízení, k případnému předběžnému výběru a k soudní ochraně. 
      
      106    Polská republika tvrdí, že Komise, když stanovila způsoby zveřejnění a obsah oznámení a rovněž když zavedla pravidla týkající
         se procesních lhůt v oblasti zadávání veřejných zakázek, neuvedla na podporu svého postoje žádný rozsudek Soudního dvora.
         Dle názoru Komise přitom sdělení v tomto ohledu slouží k výkladu judikatury Soudního dvora. To vysvětluje, proč prohlášení
         Komise, podle něhož sdělení shrnuje judikaturu, není potvrzeno jeho obsahem. 
      
       Komise
      107    Komise odmítá argumentaci Spolkové republiky Německo a vedlejších účastníků řízení ohledně kritérií stanovených v bodě 2.2.1
         sdělení. Pro ní zásady rovného přístupu hospodářských subjektů ze všech členských států a vzájemného uznávání diplomů, osvědčení
         a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci, jakož i požadavek přiměřených lhůt a požadavek transparentního a objektivního přístupu
         představují zásady vyplývající ze Smlouvy o ES. Nejedná se v žádném ohledu o nová pravidla o zadávání zakázek, ale o provedení
         obecných pravidel práva Společenství v oblasti veřejných zakázek. 
      
      b)     Závěry Tribunálu
      108    Předmětem bodu 2.2 sdělení je „zadání zakázky“.
      
      109    Bod 2.2.1 sdělení v tomto ohledu stanoví:
      
      „Zásady
      [Soudní dvůr] v rozsudku v případu Telaustria stanovil, že povinnost transparentnosti spočívá v zajištění odpovídajícího stupně
         zveřejnění umožňujícího otevření trhu [veřejné zakázky] hospodářské soutěži ve prospěch každého potenciálního uchazeče, jakož
         i kontrolu nestrannosti postupů řízení o zadání zakázky. Zaručení spravedlivého a nestranného řízení je nezbytným důsledkem
         povinnosti zajistit transparentní zveřejnění. 
      
      Zakázka tedy musí být zadána v souladu s pravidly a zásadami Smlouvy o ES, aby spravedlivé podmínky hospodářské soutěže platily
         pro všechny hospodářské subjekty, které mají o zakázku zájem. Toho lze v praxi nejlépe dosáhnout pomocí následujících nástrojů:
         
      
      –        Nediskriminační popis předmětu zakázky 
      Popis požadovaných vlastností produktu nebo služby by neměl odkazovat na určitou výrobu nebo zdroj nebo na určitý postup nebo
         na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu, není-li tento odkaz odůvodněn předmětem zakázky a doprovázen
         slovy ,nebo rovnocenný‘. Vhodnější by v každém případě byly obecnější popisy výkonu nebo funkcí. 
      
      –        Rovnocenný [Rovný] přístup pro hospodářské subjekty ze všech členských států 
      Veřejní zadavatelé by neměli stanovovat podmínky, které přímo či nepřímo diskriminují případné uchazeče v jiných členských
         státech, například požadavek, že podniky, které mají o zakázku zájem, musí být usazeny ve stejném členském státě nebo regionu
         jako veřejný zadavatel. 
      
      –        Vzájemné uznávání diplomů, osvědčení a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci 
      Pokud musí žadatelé nebo uchazeči předložit osvědčení, diplomy nebo jiné písemné doklady, musí být podle zásady vzájemného
         uznávání diplomů, osvědčení a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci akceptovány rovněž dokumenty z jiných členských států
         nabízející rovnocennou záruku. 
      
      –        Přiměřené lhůty 
      Lhůty pro vyjádření zájmu a podání nabídek by měly být dostatečně dlouhé, aby podniky z jiných členských států mohly zakázku
         řádně posoudit a vypracovat nabídku. 
      
      –        Transparentní a objektivní přístup 
      Všichni účastníci musí předem znát platná pravidla a musí mít jistotu, že tato pravidla platí stejným způsobem pro všechny.“
       Úvodní poznámky 
      110    Úvodem je třeba konstatovat, že argumentace Spolkové republiky Německo vychází z předpokladu, že zakázky, na něž se vztahuje
         sdělení, nepodléhají žádné obecné povinnosti transparentnosti vyplývající z práva Společenství. Je však nutno konstatovat,
         jak bylo uvedeno výše (viz body 68 až 100), že tento předpoklad je nesprávný. 
      
      111    Tribunál dále poukazuje na to, že bod 2.2.1 sdělení má zajistit jednak povinnost zveřejnění uvedenou v bodě 2.1 sdělení a jednak
         zadání zakázky v souladu s pravidly a zásadami Smlouvy o ES. Z toho důvodu se sdělení opírá o judikaturu Soudního dvora, podle
         které postup zadávání veřejné zakázky musí být ve všech fázích, a to zejména ve fázi výběru zájemců v rámci omezeného řízení,
         v souladu jak se zásadou rovného zacházení s případnými uchazeči, tak s povinností transparentnosti tak, aby všichni měli
         stejné příležitosti při formulaci svých žádostí o účast nebo nabídek (v tomto smyslu, pokud jde o fázi porovnávání nabídek,
         viz rozsudky Soudního dvora ze dne 25. dubna 1996, Komise v. Belgie, C‑87/94, Recueil, s. I‑2043, bod 54, a ze dne 12. prosince
         2002, Universale-Bau a další, C‑470/99, Recueil, s. I‑11617, bod 93). 
      
      112    Krom toho je třeba uvést, že podle judikatury Soudního dvora zásada rovného zacházení, jejímž jsou články 43 ES a 49 ES zvláštním
         vyjádřením, zakazuje nejen zjevnou diskriminaci na základě státní příslušnosti, ale také všechny skryté formy diskriminace,
         které použitím jiných rozlišovacích kritérií vedou ve skutečnosti ke stejnému výsledku (rozsudky Soudního dvora ze dne 29.
         října 1980, Boussac Saint-Frères, 22/80, Recueil. s. 3427, bod 7, a ze dne 5. prosince 1989, Komise v. Itálie, C‑3/88, Recueil,
         s. 4035, bod 8), aby tak bylo zajištěno, že veřejné zakázky v různých členských státech budou přístupné všem podnikatelům
         usazeným ve Společenství. Konečně Soudní dvůr potvrdil zásadu rovného zacházení s uchazeči (rozsudky Soudního dvora ze dne
         22. června 1993, Komise v. Dánsko, C‑243/89, Recueil, s. I‑3353, bod 23, a Komise v. Belgie, bod 111 výše, bod 51). Je tedy
         třeba zanalyzovat jednotlivé nástroje uvedené v bodě 2.2.1 sdělení s ohledem na výše uvedené. 
      
       K bodu 2.2.1 sdělení 
      –       K první odrážce bodu 2.2.1 sdělení 
      113    První odrážka bodu 2.2.1 sdělení stanoví nediskriminační popis předmětu zakázky. Je nutno konstatovat, jak připouští sama
         Spolková republika Německo, že tento požadavek vyplývá již z usnesení Vestergaard, bod 38 výše. U zadávání zakázek tento cíl
         totiž vyplývá ze zásady rovného zacházení, jejímiž jsou základní svobody zvláštním vyjádřením. Soudní dvůr tak ve své judikatuře
         konstatoval, že legalita ustanovení obsaženého v zadávací dokumentaci týkající se zakázky, která nedosahuje prahovou hodnotu
         směrnice 93/37, a tudíž nespadá do působnosti uvedené směrnice, musí být posouzena s ohledem na základní pravidla Smlouvy
         o ES, mezi něž patří volný pohyb zboží uvedený v článku 28 ES (usnesení Vestergaard, bod 38 výše, bod 21).
      
      114    K vysvětlení podanému v první odrážce bodu 2.2.1 sdělení, Tribunál podotýká, že podle judikatury v oblasti veřejných zakázek
         na dodávky, skutečnost, že není po označení určitého výrobku v zadávací dokumentaci doplněno „nebo rovnocenný“, může nejen
         odradit hospodářské subjekty používající systém podobný tomuto výrobku od účasti v nabídkovém řízení, ale také v rozporu s článkem
         28 ES bránit dovozům v rámci obchodu uvnitř Společenství vyhrazováním zakázky pouze uchazečům, kteří navrhují použít výslovně
         uvedený výrobek (rozsudky Soudního dvora ze dne 22. září 1988, Komise v. Irsko, 45/87, Recueil, s. 4929, bod 22; ze dne 24. ledna
         1995, Komise v. Nizozemsko, C‑359/93, Recueil, s. I‑157, bod 27, a usnesení Vestergaard, bod 38 výše, bod 24). 
      
      115    Obsah první odrážky bodu 2.2.1 sdělení tudíž odpovídá výkladu základních zásad Smlouvy o ES podanému Soudním dvorem. 
      
      –       K druhé odrážce bodu 2.2.1 sdělení 
      116    Co se týče druhé odrážky bodu 2.2.1 sdělení, a sice rovného přístupu hospodářských subjektů ze všech členských států, Tribunál
         má za to, že tento cíl, který směřuje k zajištění rovného přístupu k zadávaným zakázkám všem hospodářským subjektům bez ohledu
         na jejich původ, vyplývá z dodržování zásad svobody usazování a poskytování služeb, jakož i volné soutěže (v tomto ohledu
         viz stanovisko generálního advokáta Légera předcházejícího rozsudku Soudního dvora ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau
         Austria a další, C‑44/96, Recueil, s. I‑73, I‑77, bod 47, převzaté ve stanovisku generálního advokáta Mischa předcházejícím
         rozsudku Soudního dvora ze dne 1. února 2001, Komise v. Francie, C‑237/99, Recueil, s. I‑939, I‑941, bod 49), a zejména ze
         zásady rovného zacházení (viz výše bod 112) v jejím vyjádření zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti uvedené
         v článku 12 ES. 
      
      117    Je zřejmé, že zásada zákazu diskriminace zakazuje zadavatelům, aby kladli přímo či nepřímo diskriminující podmínky, jak stanoví
         druhá odrážka bodu 2.2.1 sdělení. Obecné podmínky zadávací dokumentace musí být podle judikatury Soudního dvora v souladu
         s veškerými relevantními ustanoveními práva Společenství, zejména pak se zákazy vyplývajícími ze zásad zakotvených ve Smlouvě
         o ES v oblasti práva usazování a volného pohybu služeb, jakož i se zásadou zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti
         (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního dvora ze dne 9. července 1987, CEI a Bellini, 27/86 až 29/86, Recueil, s. 3347, bod
         15, a ze dne 20. září 1988, Beentjes, 31/87, Recueil, s. 4635, body 29 a 30). 
      
      118    V důsledku toho zásada rovného zacházení s uchazeči pokrývá obsah první a druhé odrážky bodu 2.2.1 sdělení. 
      
      –       Ke třetí odrážce bodu 2.2.1 sdělení 
      119    Třetí odrážka bodu 2.2.1. sdělení zavádí zásadu vzájemného uznávání, která umožňuje zajistit volný pohyb zboží a služeb, aniž
         je nezbytná harmonizace vnitrostátních právních předpisů členských států (rozsudek Soudního dvora ze dne 20. února 1979, Rewe-Zentral,
         120/78, Recueil, s. 649). V tomto ohledu je třeba připomenout, že orgány členských států jsou povinny zohlednit všechny diplomy,
         osvědčení a jiné doklady o dosažené kvalifikaci, jakož i relevantní zkušenosti zájemce o zakázku, a to porovnáním způsobilosti
         potvrzené těmito diplomy a zkušenostmi na jedné straně se znalostmi a kvalifikací, které vyžadují vnitrostátní právní předpisy
         na straně druhé (obdobně viz zejména ohledně přístupu k povolání, rozsudky Soudního dvora ze dne 7. května 1991, Vlassopoulou,
         C‑340/89, Recueil, s. I‑2357, body 16, 19 a 20; ze dne 9. února 1994, Haim, C‑319/92, Recueil, s. I‑425, body 27 a 28; ze
         dne 14. září 2000, Hocsman, C‑238/98, Recueil, s. I‑6623, bod 23, a ze dne 22. ledna 2002, Dreessen, C‑31/00, Recueil, s. I‑663,
         bod 24). 
      
      120    Soudní dvůr zdůraznil, že tato judikatura je pouhým judikatorním vyjádřením zásady inherentní základním svobodám Smlouvy o ES
         a že tato zásada neztrácí část své právní hodnoty z důvodu přijetí směrnic týkajících se vzájemného uznávání diplomů (rozsudky
         Hocsman, bod 123 výše, body 24 a 31, a Dreessen, bod 123 výše, bod 25) a že z toho plyne, že členské státy musejí dodržovat
         své povinnosti v oblasti vzájemného uznávání, jaké vyplývají z výkladu článků 43 ES a 47 ES podaného Soudním dvorem (obdobně
         viz zejména ohledně přístupu k povolání rozsudek Dreessen, bod 123 výše, bod 27 a citovaná judikatura). V tomto ohledu Soudní
         dvůr již rozhodl, že vzájemné uznávání musí umožnit vnitrostátním orgánům se objektivně přesvědčit o tom, že zahraniční diplom
         osvědčuje, že jeho držitel má znalosti a dovednosti, když ne totožné, tak alespoň rovnocenné se znalostmi a kvalifikací osvědčovanými
         vnitrostátním diplomem (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 15. října 1987, Heylens a další, 222/86, Recueil,
         s. 4097, bod 13).
      
      121    Z toho plyne, že cíl sledovaný třetí odrážkou bodu 2.2.1 sdělení nevytváří nové povinnosti pro členské státy.
      
      –       Ke čtvrté odrážce bodu 2.2.1 sdělení 
      122    Co se týče požadavku přiměřených lhůt, které mají podnikům z jiných členských států umožnit zakázku řádně posoudit a vypracovat
         svoji nabídku, je třeba připomenout, že zadavatelé musejí dodržovat zásadu volného pohybu služeb a zásadu zákazu diskriminace,
         jejichž cílem je chránit zájmy hospodářských subjektů usazených v některém členském státě, které si přejí nabízet zboží nebo
         služby zadavatelům usazeným v jiném členském státě (rozsudky Soudního dvora ze dne 3. října 2000, University of Cambridge,
         C‑380/98, Recueil, s. I‑8035, bod 16; ze dne 1. února 2001, Komise v. Francie, bod 116 výše, bod 41; HI, bod 76 výše, bod
         43, a Universale-Bau a další, bod 111 výše, bod 51). Jejich cílem je vyloučit riziko, že při každém zadání zakázky zadavateli
         budou upřednostněni tuzemští uchazeči nebo zájemci (v tomto smyslu viz rozsudek Universale-Bau a další, bod 111 výše, bod
         52 a citovaná judikatura). 
      
      123    V důsledku toho cíl čtvrté odrážky bodu 2.2.1 sdělení, kterým je zabránit zadavateli, aby mohl prostřednictvím lhůt daných
         uchazečům vyloučit z účasti hospodářský subjekt usazený v jiném členském státě, vyplývá ze zásad Smlouvy o ES, což znamená,
         že tato část sdělení rovněž nezavádí žádnou novou povinnost. 
      
      –       K páté odrážce bodu 2.2.1 sdělení 
      124    Co se týče obsahu páté odrážky bodu 2.2.1 sdělení, má Tribunál za to, že jak již bylo zdůrazněno Soudním dvorem, cílem zajištění
         dodržování zásad rovného zacházení s uchazeči a transparentnosti je právě to, aby všichni případní uchazeči již v okamžiku
         přípravy svých nabídek znali kritéria pro zadání zakázky, která musejí uvedené nabídky splňovat, jakož i poměrný význam těchto
         kritérií [pokud jde o čl. 27 odst. 2 směrnice Rady 90/531/EHS ze dne 17. září 1990 o postupech při zadávání zakázek subjekty
         působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (neoficiální překlad) (Úř. věst. L 297, s. 1), který zní v podstatně totožně jako čl. 30 odst. 2 směrnice 93/37, viz rozsudky Komise v. Belgie,
         bod 111 výše, body 88 a 89, a Universale-Bau a další, bod 115 výše, bod 99]. Pátá odrážka bodu 2.2.1 sdělení tak směřuje k zajištění
         toho, aby v souladu s judikaturou Soudního dvora měli všichni případní uchazeči stejné příležitosti při formulaci svých žádostí
         o účast nebo nabídek. 
      
      125    Vzhledem k výše uvedenému má Tribunál za to, že prostředky k dodržení spravedlivých podmínek hospodářské soutěže uvedené v jednotlivých
         odrážkách bodu 2.2.1 sdělení, slouží v souladu s judikaturou Soudního dvora jak k dodržení zásady rovného zacházení s případnými
         uchazeči, tak povinnosti transparentnosti, jakož i k dodržení volného pohybu služeb při zadání zakázky (rozsudky Komise v. Belgie,
         bod 111 výše, bod 54, a Universale-Bau a další, bod 111 výše, bod 93), a tudíž nezavádějí nové povinnosti. 
      
       K bodu 2.2.2 sdělení 
      126    Bod 2.2.2 sdělení stanoví následující: 
      
      „Omezení počtu žadatelů vyzvaných k podání nabídky 
      Veřejní zadavatelé mohou přijmout opatření k omezení počtu žadatelů na přiměřenou úroveň, pokud tak učiní transparentním a nediskriminačním
         způsobem. Za tímto účelem mohou například použít objektivní faktory, jako jsou zkušenosti žadatelů v dotyčném odvětví, velikost
         a infrastruktura jejich podniku, jejich technická a odborná způsobilost nebo jiné faktory. Mohou se dokonce rozhodnout pro
         losování, a to buď jako jediné kritérium výběru, nebo v kombinaci s jinými kritérii. V každém případě musí být počet žadatelů
         zařazených do užšího výběru takový, aby byla zajištěna přiměřená hospodářská soutěž. 
      
      Veřejní zadavatelé rovněž mohou zvážit použití systémů kvalifikace, u nichž bude v rámci dostatečně zveřejněného, transparentního
         a otevřeného řízení vypracován seznam způsobilých subjektů. Později při zadávání jednotlivých zakázek v rámci systému může
         veřejný zadavatel ze seznamu způsobilých subjektů nediskriminačním způsobem vybrat subjekty, které vyzve k podání nabídky
         (například střídavým losováním subjektů uvedených na seznamu).“
      
      127    Bod 2.2.2 sdělení se týká omezení počtu zájemců vyzvaných k podávání nabídek na přiměřenou úroveň a umožňuje zadavatelům například
         využít určitých podmínek a možností za předpokladu, že tak učiní transparentním a nediskriminačním způsobem a s cílem zajistit
         dostatečnou soutěž. Uvedený bod sdělení požaduje zejména použít objektivní kritéria, a to v rámci dostatečně zveřejněného,
         transparentního a otevřeného řízení.
      
      128    V tomto ohledu je nutno konstatovat, že tyto požadavky jsou plně v souladu se zásadami Smlouvy o ES a judikaturou Soudního
         dvora. Vyplývají zejména z judikatury Soudního dvora, podle které postup zadávání veřejné zakázky musí být ve všech fázích,
         a to zejména ve fázi výběru zájemců v rámci omezeného řízení, v souladu jak se zásadou rovného zacházení s případnými uchazeči,
         tak se zásadou transparentnosti tak, aby všichni měli stejné příležitosti při formulaci svých žádostí o účast nebo nabídek
         (v tomto smyslu, pokud jde o fázi porovnávání nabídek, viz rozsudky Komise v. Belgie, bod 111 výše, bod 54, a Universale-Bau
         a další, bod 111 výše, bod 93). 
      
       K bodu 2.2.3 sdělení 
      129    Bod 2.2.3 sdělení zní takto:
      
      „Rozhodnutí o zadání zakázky
      Je důležité, aby konečné rozhodnutí o zadání zakázky bylo v souladu s procedurálními pravidly, stanovenými od začátku, a aby
         byly plně dodržovány zásady nediskriminace [zákazu diskriminace] a rovného zacházení. Týká se to zejména řízení, v nichž se
         dají předpokládat jednání s uchazeči zařazenými do užšího výběru. Tato jednání by měla být organizována tak, aby měli všichni
         uchazeči přístup ke stejnému množství informací a aby bylo vyloučeno jakékoliv neoprávněné zvýhodnění jednotlivých uchazečů.“
      
      130    Bod 2.2.3 sdělení stanoví, že konečné rozhodnutí o zadání zakázky musí být v souladu se zásadami zákazu diskriminace a rovného
         zacházení. Tento cíl, ani jeho obsah, nejde dále než zásady, o které se opírá uvedený bod. 
      
      131    Z výše uvedeného vyplývá, že výčet nástrojů uvedený v bodě 2.2 sdělení týkajícího se zadávání zakázky směřuje v souladu s judikaturou
         Soudního dvora k zajištění dodržování zásady rovného zacházení s případnými uchazeči, povinnosti transparentnosti, jakož i zásad
         volného pohybu služeb (rozsudky Komise v. Belgie, pod 111 výše, bod 54, a Universale-Bau a další, bod 111 výše, bod 93) a svobodné
         soutěže (rozsudek ze dne 1. února 2001, Komise v. Francie, bod 116 výše, bod 49), a tedy nevytváří nové povinnosti, které
         by mohly být předmětem žaloby na neplatnost. 
      
      3.     K třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z odchylek od povinnosti předchozího zveřejnění (bod 2.1.4. sdělení) 
      a)     Argumenty účastníků řízení 
      132    Spolková republika Německo tvrdí, že Komise stanovila nové právní povinnosti tím, že v bodě 2.1.4 sdělení převzala režim výjimky
         stanovený ve směrnicích o zadávání veřejných zakázek u zadávacích řízení po vzájemné dohodě do oblasti zakázek, které se nacházejí
         mimo působnosti směrnic, přestože uplatnění výjimek stanovených ve směrnicích o zadávání veřejných zakázek podléhá požadavku
         překročení uvedených prahových hodnot. 
      
      133    Krom toho Spolková republika Německo zpochybňuje argument Komise, podle něhož Komise tím, že rozšířila odchylky od povinnosti
         zveřejnění stanovené ve směrnicích o zadávání veřejných zakázek na veřejné zakázky, které nespadají do působnosti těchto směrnic,
         pouze provedla přípustnou analogii, přičemž tento výklad odůvodnila základními zásadami Smlouvy o ES. Podle Spolkové republiky
         Německo by totiž k tomu, aby tato analogie byla přípustná, bylo zapotřebí právní mezery, čemuž tak v projednávaném případě
         není, neboť zákonodárce tím, že přijal prahové hodnoty, výslovně rozhodl neuplatňovat tyto požadavky zveřejnění na určité
         zakázky. 
      
      134    Spolková republika Německo na jednání uvedla, že odchylky stanovené v bodě 2.1.4 sdělení jsou podle ní vypočteny taxativně,
         a tudíž další odchylky nejsou možné. Sdělení tedy podle ní obsahuje velmi přísně vymezenou koncepci taxativního výčtu možných
         odchylek, která je v tomto ohledu v rozporu s judikaturou Soudního dvora v oblasti základních svobod, jako možné odůvodnění
         rozdílného zacházení objektivními okolnostmi. Sdělení ve spojení se svým bodem 2.1.1 tedy podle ní zavádí bezpodmínečnou povinnost
         předchozího zveřejnění a vylučuje jakoukoli jinou formu transparentnosti. 
      
      135    Podle Spolkové republiky Německo text bodu 2.1.4 sdělení, zejména ve své poslední větě, jednoznačně stanoví vazbu na odchylky
         vyplývající ze směrnic o zadávání veřejných zakázek, a tudíž omezuje výjimky z povinnosti předchozího zveřejnění na tyto odchylky.
         Jiné výjimky vyplývající z primárního práva jsou tudíž sdělením vyloučeny. Tato koncepce taxativního výčtu odchylek je v rozporu
         s rozsudkem SECAP, bod 42 výše, který stanoví, že lze vzít v úvahu i jiné odchylky. 
      
      136    Ve vztahu k odchylkám ze zásady předchozího zveřejnění stanovené v bodě 2.1.4 sdělení Parlament uvádí, že Komise rozšiřuje
         odchylky stanovené ve směrnicích o zadávání veřejných zakázek, co se týče řízení po vzájemné dohodě, na zakázky, jejichž hodnota
         je nižší než prahové hodnoty pro použití těchto směrnic. V tomto případě je podle něj obzvláště zřejmé, že Komise ve svém
         sdělení stanovila autonomní pravidla o zadávání zakázek, aniž zohlednila skutečnost, že předpoklady pro takovou analogii,
         tedy neúmyslné opomenutí zákonodárce mimo oblast působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, nejsou v projednávaném případě
         splněny. 
      
      137    Komise tvrdí, že analogie navrhovaná ve sdělení, jež spočívá v rozšíření odchylek od povinnosti předchozího zveřejnění stanovených
         ve směrnicích o veřejných zakázkách na zakázky, na které se nevztahují tyto směrnice, pouze odráží výklad základních zásad
         Smlouvy o ES navrhovaný Komisí a nezakotvuje žádnou právní normu. Navíc je Komise toho názoru, že bod 2.1.4 sdělení není restriktivní,
         nýbrž naopak demonstrativně uvádí pouze nejvýznamnější odchylky. Komise zaujetím stanoviska ke specifickému bodu, které spočívá
         v uplatnění odchylek z povinnosti předchozího zveřejnění stanovených ve směrnicích o zadávání veřejných zakázek na zakázky,
         na které se vztahuje sdělení, nechtěla docílit toho, aby nebyla přípustná žádná další výjimka z povinnosti předchozího zveřejnění,
         která by byla v souladu s výše uvedenými zásadami. 
      
      b)     Závěry Tribunálu
      138    Bod 2.1.4 sdělení se podle svého nadpisu uplatní na „[ř]ízení bez předchozího zveřejnění oznámení“. Uvedený bod stanoví: 
      
      „Směrnice o zadávání veřejných zakázek obsahují zvláštní odchylky, kterými jsou za určitých podmínek povolena řízení bez předchozího
         zveřejnění oznámení. Nejdůležitější odchylky se týkají situací krajní naléhavosti způsobené nepředvídatelnými událostmi a zakázek,
         které mohou být z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů spojených s ochranou výlučných práv provedeny pouze jedním
         určitým hospodářským subjektem. 
      
      Podle Komise lze příslušné odchylky uplatňovat na zadání zakázek, na které se směrnice nevztahují. Proto mohou veřejní zadavatelé
         zadat takové zakázky bez oznámení předchozího zveřejnění za předpokladu, že splní podmínky stanovené ve směrnicích pro jednu
         z odchylek.“
      
      139    Tribunál má především za to, že na rozdíl od toho, co tvrdí Spolková republika Německo, bod 2.1.4 sdělení nijak nevylučuje
         možnost dalších odchylek od povinnosti předchozího zveřejnění. Jak ostatně připomínají body 1.1 a 1.2 sdělení, členské státy,
         jakož i jejich zadavatelé jsou totiž povinni dodržovat pravidla a zásady Smlouvy o ES. Potud, pokud tedy tato pravidla a zásady
         zahrnují výjimky z povinnosti předchozího zveřejnění, mohou se členské státy nebo zadavatelé zadávající veřejnou zakázku,
         na kterou se vztahuje sdělení, těchto výjimek bez dalšího dovolávat.
      
      140    V tomto ohledu je třeba zejména uvést, že pokud se členský stát nebo zadavatel může dovolávat ustanovení Smlouvy o ES, které
         obecně vylučuje použití primárního práva, jako je čl. 86 odst. 2 ES nebo články 296 ES a 297 ES, nebo pokud se uplatní odůvodnění
         výslovně stanovené v uvedené Smlouvě (viz například veřejný pořádek a veřejné zdraví, vyplývající z článků 46 ES a 55 ES a veřejná
         moc, vyplývající z článků 45 ES a 55 ES), nebo jsou-li splněny podmínky odůvodnění uznaného judikaturou (viz ohledně naléhavého
         důvodu obecného zájmu rozsudek Soudního dvora ze dne 27. října 2005, Komise v. Španělsko, C‑158/03, nezveřejněný ve Sbírce,
         bod 35 a citovaná judikatura), nejsou zásady Smlouvy o ES dotčeny. V důsledku toho se v takových případech povinnost zveřejnění
         stanovená ve sdělení vyplývající ze zásad uvedené Smlouvy, na zadávání veřejné zakázky nepoužije. 
      
      141    Krom toho je důležité zdůraznit, že cílem bodu 2.1.4 sdělení je pouze umožnit zadavatelům, aby mohli uplatňovat odchylky od
         povinnosti zveřejnění stanovené ve směrnicích o zadávání veřejných zakázek v souladu s podmínkami takového uplatňování stanovenými
         v uvedených směrnicích, a to i přesto, že se tyto směrnice na veřejné zakázky, na něž se vztahuje sdělení, neuplatní. Jak
         bylo uvedeno ve stanovisku generálního advokáta Jacobse předcházejícího rozsudku Soudního dvora ze dne 27. října 2005, Komise
         v. Itálie (C‑525/03, Sb. rozh. s. I‑9405, I‑9407, body 46 až 49), jestliže je odchylka od směrnic o zadávání veřejných zakázek
         výslovně povolena, jsou-li splněny podmínky pro použití této odchylky, a jestliže je tak vyjednávací řízení bez předchozího
         zveřejnění vyhlášení veřejné soutěže odůvodněno, nemůže tedy existovat povinnost zveřejnění. Zásady, které vyplývají ze Smlouvy
         o ES, tudíž nemohou ukládat povinnost zveřejnění, když směrnice výslovně stanoví odchylku, jinak by tato odchylka byla neužitečná
         (v tomto smyslu viz rovněž stanovisko generální advokátky Stix Hackl předcházejícího rozsudku Coname, bod 36 výše, Sb. rozh.
         s. I‑7289, bod 93). 
      
      142    Z toho plyne, že bod 2.1.4 sdělení, než aby vytvářel nové povinnosti pro členské státy, k čemuž má daleko, tak hovoří spíše
         v jejich prospěch v tom smyslu, že členským státům dovoluje, aby za předpokladu, že jsou splněny podmínky pro jeho použití,
         nedodržovaly povinnost předchozího zveřejnění. 
      
      143    Co se týče argumentu Spolkové republiky Německo vycházejícího z rozsudku SECAP, bod 42 výše (viz výše, bod 135), je nutno
         konstatovat, že tento argument vychází z chybného předpokladu, jelikož bod 2.1.4 sdělení nevylučuje další možné odchylky.
         
      
      4.     Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z řízení o nesplnění povinnosti (bod 1.3 sdělení)
      a)     Argumenty účastníků řízení
      144    Spolková republika Německo podporovaná vedlejšími účastníky řízení nakonec tvrdí, že oznámení učiněné Komisí v bodě 1.3 sdělení,
         podle něhož v případě nedodržení stanoveného postupu zahájí řízení pro porušení práva [o nesplnění povinnosti], dokazuje,
         že tento text je určen k tomu, aby zakládal povinnosti pro členské státy. To je potvrzeno řízením o nesplnění povinnosti č. 2005/4043
         proti Spolkové republice Německo týkajícím se zadávání zakázky IIB, která nepodléhala předchozímu zveřejnění: sdělení zde
         bylo citováno jako by se jednalo o doplňující právní základ. Komise navíc již vedla řízení o nesplnění povinnosti proti některým
         členským státům, aby zajistila použití zásad nyní vyjádřených ve sdělení na zakázky nespadající do působnosti směrnic o zadávání
         veřejných zakázek. V tomto ohledu Spolková republika Německo cituje věci, ve kterých byly vydány rozsudky Komise v. Finsko,
         bod 39 výše, a ze dne 13. listopadu 2007, Komise v. Irsko, bod 57 výše. V důsledku toho podle ní založení právních účinků
         sdělení vyplývá z jeho bodu 1.3 a z jeho spojitosti s řízením o nesplnění povinnosti. 
      
      145    Krom toho podle Spolkové republiky Německo nejsou účinky sdělení vyplývající z jeho bodu 1.3 pouze informativní, nýbrž rovněž
         stanoví pravidla chování a mají tudíž právní povahu. To uznala Komise, podle níž by sdělení mělo určit způsob chování. Závazný
         účinek sdělení vyplývá tedy ze záměru Komise založit svou praxi v oblasti řízení o nesplnění povinnosti na sdělení. 
      
      146    Navíc Parlament v souvislosti s bodem 1.3 sdělení tvrdí, že Komise jakožto autor sdělení zastává zároveň jak pozici ústředního
         výkonného orgánu Společenství, tak pozici strážce Smluv. Zadavatelé členských států by tedy měli jednat v souladu s obsahem
         sdělení, aby tak předešli žalobě pro nesplnění povinnosti, u které Komise vychází z pravidel stanovených ve svém vlastním
         sdělení. 
      
      147    Polská republika dodává, že je třeba očekávat, že pokyny obsažené ve sdělení slouží jako odkaz auditorům Komise, kteří kontrolují
         postupy zadávání veřejných zakázek financovaných z rozpočtu Evropské unie, a to včetně strukturálních opatření. V případě
         eventuálních nesrovnalostí v postupech prováděných v souvislosti s pokyny obsaženými ve sdělení, auditoři spíše odmítají kvalifikovat
         náklady jako náklady financovatelné z finančních prostředků Společenství. Tímto způsobem – navzdory tvrzení uvedenému na začátku
         sdělení – jsou doporučení v něm obsažená používána „jako právní norma“. Vzhledem k významu finanční pomoci plynoucí z rozpočtu
         Evropské unie v Polsku je tedy přístup auditorů dostačující okolností k tomu, aby doporučení byla považována za závazná. 
      
      148    Na rozdíl od argumentace Spolkové republiky Německo, podle níž právní účinek vyplývá z bodu 1.3 sdělení, Komise tvrdí, že
         možný dopad sdělení na politiku Komise v oblasti řízení o nesplnění povinností nemůže vytvářet právní účinky vůči třetím osobám,
         ale má důsledky pouze pro samotnou Komisi. Komise totiž nemá prostřednictvím politiky, kterou uplatňuje v řízeních o nesplnění
         povinnosti, pravomoc stanovovat povinnosti pro členské státy. Rozsah práv a povinností členských států může být podle ní stanoven
         právně závazným způsobem pouze ve fázi před Soudním dvorem, v rámci řízení o nesplnění povinnosti. 
      
      b)     Závěry Tribunálu
      149    Poslední odstavec bodu 1.3 sdělení stanoví:
      
      „Dozví-li se Komise o případném porušení základních norem pro zadávání veřejných zakázek, na které se nevztahují směrnice
         o zadávání veřejných zakázek, posoudí význam dotčené zakázky pro vnitřní trh s ohledem na specifické okolnosti každého případu.
         Řízení pro porušení práva [o nesplnění povinnosti] podle článku [226 ES] bude zahájeno pouze v případech, kdy se to bude zdát
         přiměřené vzhledem k závažnosti porušení Smlouvy a z toho vyplývajícího dopadu na vnitřní trh.“
      
      150    V tomto ohledu je třeba uvést, že Komise může zahájit řízení o nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES proti členskému
         státu za předpokladu, že uvedený stát nedodržuje povinnosti vyplývající pro zadavatele členských států při zadávání veřejné
         zakázky z pravidel a zásad uvedených ve Smlouvě o ES. V důsledku toho pouhá skutečnost, že bod 1.3 sdělení uvádí možnost zahájení
         takového řízení nijak nedokazuje – na rozdíl od toho, co tvrdí Spolková republika Německo – že uvedené sdělení vytváří nové
         povinnosti pro členské státy při zadávání veřejných zakázek, a je tedy aktem zakládajícím právně závazné účinky. 
      
      151    I když je pravda, že tento bod sdělení může upozorňovat členské státy na to, že podstupují reálné riziko, že proti nim bude
         zahájeno řízení o nesplnění povinnosti v případě nedodržení jejich povinností vyplývajících z primárního práva Společenství
         a připomenutých ve sdělení, představuje to pouze faktický důsledek a nezakládá závazný právní účinek (v tomto smyslu viz rozsudky
         Soudního dvora ze dne 11. listopadu 1981, IBM v. Komise, 60/81, Recueil, s. 2639, bod 19, a ze dne 1. prosince 2005, Itálie
         v. Komise, C‑301/03, Sb. rozh. s. I‑10217, bod 30).
      
      152    Argumentace Spolkové republiky Německo je tím spíše neúčinná, že zahájení řízení o nesplnění povinnosti na základě článku
         226 ES není aktem, který by měl závazný účinek. V rámci uvedeného řízení, jehož část předcházející předložení věci Soudnímu
         dvoru představuje fázi před zahájením soudního řízení určenou k vyzvání členského státu ke splnění svých povinností, Komise
         oznámí svůj postoj prostřednictvím stanoviska až poté, co umožní členskému státu, aby předložil své vyjádření. Tato fáze před
         zahájením soudního řízení nezahrnuje podle Soudního dvora žádný akt Komise, který by byl právně závazný (rozsudek Soudního
         dvora ze dne 1. března 1966, Lütticke a další v. Komise, 48/65, Recueil, s. 27, 39). 
      
      153    Krom toho podle systému zavedeného články 226 ES až 228 ES, určení práv a povinností členských států, jakož i posouzení jejich
         chování může vyplývat pouze z rozsudku Soudního dvora (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního dvora ze dne 27. května 1981,
         Essevi a Salengo, 142/80 a 143/80, Recueil, s. 1413, body 15 a 16, a ze dne 29. září 1998, Komise v. Německo, C‑191/95, Recueil,
         s. I‑5449, bod 45). Z toho plyne, že na rozdíl od argumentace Spolkové republiky Německo, může mít závazný účinek v této oblasti
         pouze rozsudek Soudního dvora. 
      
      154    Argumentace Spolkové republiky Německo a vedlejších účastníků řízení vycházející ze závazného účinku, který vyplývá ze zahájení
         řízení o nesplnění povinnosti v případě nedodržení postupu stanoveného ve sdělení, musí být proto odmítnuta. 
      
      155    Tento závěr nelze zpochybnit argumentem Spolkové republiky Německo vycházejícím z bodu 6 stanoviska generálního advokáta Tesaura
         předcházejícího rozsudku ze dne 16. června 1993, Francie v. Komise, bod 28 výše (Recueil, s. I‑3292), který se přiklání k výslovnému
         uznávání závazných právních účinků vyplývajících z hrozby zahájení řízení o nesplnění povinnosti. 
      
      156    Na rozdíl od projednávaného případu však Komise nikdy během celého řízení, ve kterém byl vydán rozsudek ze dne 16. června
         1993, Francie v. Komise, bod 28 výše, nezpochybnila závaznost dotčeného aktu. Na základě tohoto předpokladu vyložil generální
         advokát Tesauro zahájení řízení o nesplnění povinnosti jako doplňující nepřímý důkaz svědčící ve prospěch toho, aby Soudní
         dvůr neprohlásil bez návrhu žalobu za nepřípustnou, nýbrž přezkoumal její obsah (stanovisko generálního advokáta Tesaura předcházející
         rozsudku ze dne 16. června 1993, Francie v. Komise, bod 28 výše, bod 6). Navíc je třeba uvést, že Soudní dvůr v uvedeném rozsudku
         nepřevzal tuto úvahu, o kterou se opírá argument Spolkové republiky Německo. 
      
      157    Vzhledem ke konstatováním učiněným v bodech 150 až 153 výše, argument Spolkové republiky Německo, Nizozemského království
         a Polské republiky směřující k prokázání toho, že Komise sdělením sama sebe omezuje, musí být rovněž odmítnut přinejmenším
         jako neúčinný. Z textu bodu 1.3 sdělení navíc vyplývá, že Komise nezahájí řízení o nesplnění povinnosti ve všech případech
         nesplnění povinnosti, o nichž se dozví, nýbrž, že takové řízení zahájí podle okolností každého jednotlivého případu a přitom
         se bude řídit dvěma hlavními kritérii – závažností protiprávního jednání a jeho dopadem na vnitřní trh. 
      
      158    Konečně co se týče argumentu Spolkové republiky Německo, podle něhož Komise odkazovala na sdělení jako na legislativní akt
         a již vedla několik řízení o nesplnění povinnosti k prosazení uplatňování v něm uvedených zásad, je nutno konstatovat, že
         neobstojí.
      
      159    Co se týče řízení o nesplnění povinnosti č. 2005/4043, jehož se dovolává Spolková republika Německo, je třeba konstatovat,
         že Komise v bodě 7 odůvodněného stanoviska skutečně odkazuje na sdělení. Nicméně na rozdíl od toho, co tvrdí Spolková republika
         Německo, sdělení nefiguruje v tomto stanovisku jako právní základ, nýbrž je na konci uvedeného bodu uvedeno pouze jako odkaz
         v závorce. Výrok odůvodněného stanoviska je založen na článcích 43 ES a 49 ES, jakož i na zásadách rovného zacházení,  transparentnosti
         a zákazu diskriminace. 
      
      160    Stejně je tomu tak u dvou případů, kterých se dovolává Spolková republika Německo a v nichž byly vydány rozsudky Komise v. Finsko,
         bod 39 výše, a ze dne 13. listopadu 2007, Komise v. Irsko, bod 57 výše. V tomto ohledu je třeba poznamenat, že ve věci, v níž
         byl vydán rozsudek Komise v. Finsko, bod 39 výše, prohlásil Soudní dvůr žalobu Komise za nepřípustnou, jelikož když Komise
         založila žalobu na některých základních pravidlech Smlouvy o ES, a zejména na zásadě zákazu diskriminace, která zahrnuje povinnost
         transparentnosti, nepředložila dostačující důkazy, které by Soudnímu dvoru umožnily přesně pojmout rozsah porušení práva Společenství
         vytýkaného členskému státu (rozsudek Komise v. Finsko, bod 39 výše, bod 32). V souvislosti s věcí, v níž byl vydán rozsudek
         ze dne 13. listopadu 2007, Komise v. Irsko, bod 57 výše, je třeba konstatovat, že z uvedeného rozsudku vyplývá, že zveřejnění
         ex post nemůže zaručit odpovídající zveřejnění a že tento rozsudek potvrzuje existenci povinnosti předchozího zveřejnění, což uznala
         Spolková republika Německo na jednání. 
      
      161    Pokud jde o argument uplatněný Polskou republikou, podle něhož je účinkem sdělení upozornění členským státům, že podstupují
         riziko odmítnutí financování Společenstvím některých uskutečněných výdajů, je třeba ještě jednou konstatovat, že se jedná
         pouze o faktický důsledek, a nikoliv závazný právní účinek uvedeného sdělení (viz bod 151 výše).
      
      162    Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že sdělení neobsahuje nová pravidla pro zadávání veřejných zakázek, která by šla nad
         rámec povinností vyplývajících ze stávajícího práva Společenství. Za těchto podmínek nelze mít za to, že sdělení zakládá závazné
         právní účinky, kterými by mohlo být dotčeno právní postavení Spolkové republiky Německo a vedlejších účastníků řízení, a žaloba
         musí být tudíž odmítnuta jako nepřípustná. 
      
       K nákladům řízení
      163    Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to
         účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a Spolková
         republika Německo neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.
      
      164    Podle čl. 87 odst. 4 prvního pododstavce téhož jednacího řádu členské státy, které vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci,
         nesou vlastní náklady řízení. V projednávaném případě tedy vedlejší účastníci řízení, kteří vstoupili do řízení na podporu
         Spolkové republiky Německo, ponesou vlastní náklady řízení. 
      
      Z těchto důvodů
      TRIBUNÁL (pátý senát)
      rozhodl takto:
      1)      Žaloba se odmítá jako nepřípustná.
      2)      Spolková republika Německo ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené Evropskou komisí.
      3)      Francouzská republika, Rakouská republika, Polská republika, Nizozemské království, Evropský parlament, Řecká republika a Spojené
            království Velké Británie a Severního Irska ponesou vlastní náklady řízení. 
      
               Vilaras 
            
            
                Prek 
            
            
                Ciucă
            
         Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 20. května 2010.
      Podpisy.
      Obsah
      
      Skutkový základ sporu
      Řízení
      Návrhová žádání účastníků řízení
      K přípustnosti
      A –  Úvodní poznámky
      B –  K obsahu sdělení
      1.  K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z existence povinnosti předchozího zveřejnění
      a)  Argumenty účastníků řízení
      Spolková republika Německo
      Vedlejší účastníci řízení
      Komise
      b)  Závěry Tribunálu
      2.  Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z upřesnění povinnosti zveřejnění (bod 2.2 sdělení)
      a)  Argumenty účastníků řízení
      Spolková republika Německo
      Vedlejší účastníci řízení
      Komise
      b)  Závěry Tribunálu
      Úvodní poznámky
      K bodu 2.2.1 sdělení
      –  K první odrážce bodu 2.2.1 sdělení
      –  K druhé odrážce bodu 2.2.1 sdělení
      –  Ke třetí odrážce bodu 2.2.1 sdělení
      –  Ke čtvrté odrážce bodu 2.2.1 sdělení
      –  K páté odrážce bodu 2.2.1 sdělení
      K bodu 2.2.2 sdělení
      K bodu 2.2.3 sdělení
      3.  K třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z odchylek od povinnosti předchozího zveřejnění (bod 2.1.4. sdělení)
      a)  Argumenty účastníků řízení
      b)  Závěry Tribunálu
      4.  Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z řízení o nesplnění povinnosti (bod 1.3 sdělení)
      a)  Argumenty účastníků řízení
      b)  Závěry Tribunálu
      K nákladům řízení
      * Jednací jazyk: němčina.