CELEX: 62012CC0295
Language: cs
Date: 2013-09-26
Title: Stanovisko generálního advokáta M. Watheleta přednesené dne 26. září 2013.#Telefónica SA a Telefónica de España SAU v. Evropská komise.#Článek 102 SFEU – Zneužití dominantního postavení – Španělské trhy širokopásmového přístupu k internetu – Stlačení marží – Článek 263 SFEU – Přezkum legality – Článek 261 SFEU – Pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci – Článek 47 Listiny – Zásada účinné soudní ochrany – Přezkum v plné jurisdikci – Výše pokuty – Zásada proporcionality – Zásada zákazu diskriminace.#Věc C‑295/12 P.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            Obsah
            I –	Skutečnosti předcházející sporu
            II –	Žaloba podaná k Tribunálu a napadený rozsudek
            III –	Řízení před Soudním dvorem
            IV –	Kasační opravný prostředek
            A –	K žádosti o přístup k doslovnému přepisu nebo k záznamu jednání před Tribunálem
            B –	K námitce nepřípustnosti vznesené Komisí proti kasačnímu opravnému prostředku v plném rozsahu
            C –	Ke kasačnímu opravnému prostředku
            1.	Důvody kasačního opravného prostředku nepřípustné v plném rozsahu: druhý, třetí, čtvrtý a pátý důvod
            a)	Druhý důvod kasačního opravného prostředku
            b)	Třetí důvod kasačního opravného prostředku
            c)	Čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku
            d)	Pátý důvod kasačního opravného prostředku
            2.	Důvody kasačního opravného prostředku, které by měly být zamítnuty jako částečně nepřípustné a částečně neodůvodněné: první, šestý, sedmý a devátý důvod
            a)	První a devátý důvod kasačního opravného prostředku
            b)	Šestý důvod kasačního opravného prostředku
            c)	Sedmý důvod kasačního opravného prostředku
            i)	První část sedmého důvodu
            ii)	Druhá část sedmého důvodu
            –	První výtka
            –	Druhá výtka
            3.	Osmý důvod (výpočet pokuty) a desátý důvod (nedodržení povinnosti provést přezkum v plné jurisdikci, pokud jde o sankce)
            i)	První část osmého důvodu (druhý a třetí argument první výtky a druhá výtka)
            ii)	První a čtvrtý argument prvního důvodu kasačního opravného prostředku, třetí a čtvrtá výtka první části, jakož i zbývající části osmého důvodu kasačního opravného prostředku a desátý důvod kasačního opravného prostředku
            –	Argumenty účastníků řízení
            –	Analýza
            α)	První část: práva a povinnosti Komise
            V –	Závěry
            1. Předmětem projednávané věci je kasační opravný prostředek podaný společnostmi Telefónica SA (dále jen „Telefónica“) a Telefónica de España SAU (dále jen „Telefónica de España) proti rozsudku Tribunálu(2), kterým posledně uvedený zamítl jejich žaloby na neplatnost rozhodnutí Komise C(2007) 3196 final(3), jakož i jejich podpůrné návrhy na zrušení nebo snížení pokuty.
            I – Skutečnosti předcházející sporu 
            2. Skutečnosti předcházející sporu Tribunál shrnul v bodech 3 až 29 napadeného rozsudku takto:
            „3. Dne 11. července 2003 zaslala Wanadoo España SL (nyní France Telecom España SA) (dále jen ‚France Telecom‘) stížnost Komisi […], v níž tvrdila, že rozpětí mezi velkoobchodními cenami, které dceřiné společnosti Telefónica účtovaly ve Španělsku svým konkurentům při velkoobchodním poskytování vysokorychlostního přístupu k internetu, a maloobchodními cenami, které účtovaly konečným uživatelům, nebylo dostatečné k tomu, aby společnosti Telefónica mohli její konkurenti konkurovat […].
            […]
            6. Dne 4. července 2007 přijala Komise napadené rozhodnutí, které je předmětem projednávané žaloby.
            7. Komise v napadeném rozhodnutí nejprve označila tři relevantní výrobkové trhy, tedy maloobchodní trh připojení k vysokorychlostnímu přenosu dat a dva velkoobchodní trhy připojení k vysokorychlostnímu přenosu dat […].
            […]
            15. Podle napadeného rozhodnutí mají relevantní velkoobchodní a maloobchodní zeměpisné trhy celostátní rozměr (španělské území) […].
            16. [Zadruhé] Komise konstatovala, že společnost Telefónica má dominantní postavení na obou dotčených velkoobchodních trzích […]. Ve sledovaném období tak Telefónica měla monopol na poskytování regionálního velkoobchodního produktu a více než 84% podíl na celostátním velkoobchodním trhu […]. Podle napadeného rozhodnutí […] měla Telefónica dominantní postavení rovněž na maloobchodním trhu.
            17. [Zatřetí] Komise přezkoumala, zda Telefónica na dotčených trzích zneužila svého dominantního postavení […]. V tomto ohledu měla Komise za to, že Telefónica porušila článek 82 ES, jelikož svým konkurentům vnutila nespravedlivé ceny ve formě tarifních nůžek mezi maloobchodními cenami vysokorychlostního přístupu na trhu pro španělskou ,širokou veřejnostʻ a velkoobchodními cenami vysokorychlostního přístupu na regionální a celostátní úrovni v období od září 2001 do prosince 2006 […].
            […]
            25. Pro účely stanovení výše pokut Komise [ve sporném] rozhodnutí použila metodiku uvedenou v pokynech o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17[(4) ] a čl. 65 odst. 5 Smlouvy [UO] (Úř. věst. 1998, C 9, s. 3; Zvl. vyd. 08/01, s. 171, dále jen „pokyny z roku 1998“).
            26. Zaprvé Komise posoudila závažnost a dopad protiprávního jednání, jakož i velikost relevantního zeměpisného trhu. Co se nejprve týče závažnosti protiprávního jednání, měla za to, že se jednalo o typické zneužití ze strany podniku v prakticky monopolním postavení, které je s ohledem na pokyny z roku 1998 nutno kvalifikovat jako ,velmi závažnéʻ […].V bodech 744 až 750 odůvodnění [sporného] rozhodnutí Komise odlišuje projednávanou věc […] od rozhodnutí [Deutsche Telekom(5) ], v němž zneužití ze strany společnosti Deutsche Telekom spočívající rovněž ve stlačení marží [(,margin squeezeʻ) nebo ,tarifní nůžky(6) ʻ] nebylo kvalifikováno jako ,velmi závažnéʻ ve smyslu pokynů z roku 1998. Co se dále týče dopadu konstatovaného protiprávního jednání, Komise zohlednila skutečnost, že relevantní trhy měly značnou hospodářskou hodnotu, že hrály zásadní roli z hlediska vytvoření informační společnosti a že dopad zneužití společnosti Telefónica na maloobchodní trh byl významný […]. Konečně, pokud jde o velikost relevantního zeměpisného trhu, Komise zejména uvedla, že španělský trh vysokorychlostního přenosu dat byl pátým největším vnitrostátním trhem vysokorychlostního přenosu dat v Evropské unii, a že ačkoliv případy tarifních nůžek byly nutně omezené na jediný členský stát, bránilo to operátorům z jiných členských států vstoupit na rychle rostoucí trh […].
            27. Podle [sporného] rozhodnutí zohledňuje výchozí částka pokuty, 90 000 000 eur, skutečnost, že závažnost zneužití se stala zjevnější během příslušného období, a konkrétně po přijetí rozhodnutí Deutsche Telekom […]. Na uvedenou výchozí částku pokuty byl použit násobící faktor 1,25 pro zohlednění významné hospodářské síly společnosti Telefónica a pro zajištění dostatečně odrazující povahy pokuty, takže výchozí částka pokuty byla zvýšena na 112 500 000 eur […].
            28. Zadruhé vzhledem k tomu, že protiprávní jednání trvalo od září 2001 do prosince 2006, tedy pět let a čtyři měsíce, zvýšila Komise výchozí částku pokuty o 50 %. Základní výše pokuty tak dosáhla 168 750 000 eur […].
            29. Zatřetí, vzhledem k dostupným důkazům měla Komise za to, že v tomto případě lze uznat existenci určitých polehčujících okolností, jelikož k protiprávnímu jednání došlo přinejmenším z nedbalosti. Společnosti Telefónica tak bylo přiznáno snížení výše pokuty o 10 %, a v důsledku toho činila výše pokuty 151 875 000 eur […].“
            II – Žaloba podaná k Tribunálu a napadený rozsudek 
            3. Společnosti Telefónica a Telefónica de España v žalobě před Tribunálem uplatňovaly na podporu hlavních návrhových žádání směřujících ke zrušení sporného rozhodnutí šest žalobních důvodů, které vycházely z porušení práva na obhajobu, nesprávného skutkového zjištění a nesprávného právního posouzení při vymezování dotčeného velkoobchodního trhu, nesprávného skutkového zjištění a nesprávného právního posouzení při určení jejich dominantního postavení na dotčených trzích, nesprávného právního posouzení při použití článku 102 SFEU ohledně jejich zneužívajícího jednání, nesprávného skutkového zjištění nebo nesprávného posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení ohledně jejich zneužívajícího jednání, jakož i jeho protisoutěžního dopadu, a konečně z překročení pravomocí při použití článku 102 SFEU a z porušení zásady subsidiarity, zásady proporcionality, zásady právní jistoty, zásady loajální spolupráce a zásady řádné správy.
            4. Podpůrně žalobkyně uplatňovaly dva žalobní důvody směřující ke zrušení pokuty nebo ke snížení její výše, které vycházely: i) z nesprávného skutkového zjištění a nesprávného právního posouzení, jakož i z porušení čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17, čl. 23 odst. 2 nařízení (ES) č. 1/2003(7) a zásady právní jistoty a zásady legitimního očekávání, a ii) nesprávného skutkového zjištění a nesprávného právního posouzení, jakož i z porušení zásady proporcionality, zásady rovného zacházení, zásady individualizace trestů a povinnosti uvést odůvodnění, při určení výše pokuty. Tribunál každý z těchto žalobních důvodů i žalobu v plném rozsahu zamítl.
            III – Řízení před Soudním dvorem 
            5. Kromě navrhovatelek a Komise se písemné části řízení před Soudním dvorem účastnili tři vedlejší účastníci řízení, tedy Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, dále jen „Ausbanc“), France Telecom (stěžovatelka stojící u zrodu projednávané věci) a European Competitive Telecommunications Association (dále jen „ECTA“). Na jednání, které se konalo dne 16. května 2013 – a týkalo se pouze sedmého, osmého a desátého důvodu kasačního opravného prostředku (ohledně údajných nesprávných právních posouzení při výpočtu výše pokuty a povinnosti Tribunálu provést přezkum v plné jurisdikci) – přednesli všichni účastníci vyjádření.
            IV – Kasační opravný prostředek 
            A – K žádosti o přístup k doslovnému přepisu nebo k záznamu jednání před Tribunálem 
            6. Navrhovatelky a společnost Ausbanc požádaly, aby jim Soudní dvůr na základě článku 15 SFEU umožnil přístup k doslovnému přepisu nebo k záznamu jednání, které se konalo před Tribunálem dne 23. května 2011. Mám za to, že tyto žádosti musí být zamítnuty, jelikož doslovný přepis ani záznam jednání před Tribunálem není součástí spisu předaného Soudnímu dvoru na základě čl. 5 odst. 1 pokynů pro vedoucího kanceláře Tribunálu.
            B – K námitce nepřípustnosti vznesené Komisí proti kasačnímu opravnému prostředku v plném rozsahu 
            7. Je třeba konstatovat, že: i) kasační opravný prostředek je formulován zmatečně, je málo strukturovaný a je mimořádně dlouhý – jeho francouzský překlad má celých 133 stran, a to v jednoduchém řádkování, rozdělenýc h na 492 bodů(8) – opakuje se, předkládá několik set důvodů a jejich částí, výtek, argumentů a jejich částí (což podle Komise představuje rekord v unijní historii soudních sporů); ii) kasační opravný prostředek směřuje téměř systematicky k dosažení nového přezkumu skutečností pod zástěrkou tvrzení, podle kterých Tribunál použil „nesprávné právní kritérium“; iii) důvody kasačního opravného prostředku jsou často uvedeny jako jednoduchá neodůvodněná tvrzení a iv) navrhovatelky jednak často kritizují sporné rozhodnutí, a nikoli napadený rozsudek, a jednak, týká‑li se jejich kritika skutečně napadeného rozsudku, téměř nikdy neuvádějí přesné úseky nebo body uvedeného rozsudku, které mají obsahovat údajná nesprávná právní posouzení.
            8. Tato konstatování a složitost, až nemožnost toho, aby Komise uplatnila své právo na obhajobu, vedly k námitce nepřípustnosti, kterou Komise vznesla proti kasačnímu opravnému prostředku v plném rozsahu. Ačkoli mohu s uvedenou námitkou nepřípustnosti do jisté míry sympatizovat – a kromě toho se mi četné části kasačního opravného prostředku zdají nepřípustné – nic to nemění na tom, že kasační opravný prostředek jako takový nemůže být prohlášen za nepřípustný v plném rozsahu, jestliže některé důvody nebo argumenty kasačního opravného prostředku splňují požadavky přípustnosti (i když je musím hledat jako jehly v kupce sena). Z těchto jehel navíc plynou zásadní a někdy zcela nové otázky týkající se zejména povinnosti Tribunálu provést opravdový přezkum v plné jurisdikci.
            9. Domnívám se tudíž, že námitka nepřípustnosti vznesená Komisí proti kasačnímu opravnému prostředku musí být v plném rozsahu zamítnuta.
            C – Ke kasačnímu opravnému prostředku 
            1. Důvody kasačního opravného prostředku nepřípustné v plném rozsahu: druhý, třetí, čtvrtý a pátý důvod 
            10. Tyto důvody – vycházející z údajného nesprávného právního posouzení při určení relevantního trhu, při posouzení dominantního postavení a zneužití tohoto postavení, jakož i jeho dopadů na hospodářskou soutěž – považuji za nepřípustné, neboť v podstatě napadají posouzení skutkového stavu obsažená v rozsudku Tribunálu. Navíc tyto důvody pouze zřídka uvádějí body nebo části napadeného rozsudku, kterých se týkají, ačkoli taková indikace je vyžadována na základě ustálené judikatury Soudního dvora, kodifikované a potvrzené čl. 169 odst. 2 a čl. 178 odst. 3 jednacího řádu Soudního dvora.
            a) Druhý důvod kasačního opravného prostředku
            11. Navrhovatelky tvrdí (bod 37 návrhu), že Tribunál nesprávně odmítl rozhodnout, že zpřístupnění účastnického vedení, celostátní velkoobchodní produkt a regionální velkoobchodní produkt byly součástí téhož velkoobchodního trhu, a podpůrně, že celostátní a regionální velkoobchodní produkty byly součástí téhož velkoobchodního trhu.
            12. Mám za to, že musí být přijata námitka nepřípustnosti vznesená Komisí, ECTA, France Telecom a Ausbanc proti druhému důvodu kasačního opravného prostředku v plném rozsahu. Zaprvé důvody uplatněné na podporu tohoto důvodu jsou nejasné a téměř nesrozumitelné. Zadruhé tento důvod ve skutečnosti směřuje ke zpochybnění posouzení skutkového zjištění provedených Tribunálem. Zatřetí navrhovatelky vznášejí řadu nových důvodů, které nebyly uvedeny v řízení v prvním stupni, tedy že Komise neprovedla „test SSNIP(9) “, že určení trhů nebylo slučitelné se sdělením o definování trhů(10), že určení trhů vyžadovalo empirickou analýzu založenou na tržním testu nebo na ekonometrické studii, a konečně, že test SSNIP musí být proveden v konkrétním časovém rámci.
            b) Třetí důvod kasačního opravného prostředku
            13. Navrhovatelky kritizují (bod 93 návrhu) odůvodnění Tribunálu týkající se dominantního postavení, které měly na celostátním a regionálním velkoobchodním trhu.
            14. Také v tomto případě mám za to, že námitka nepřípustnosti vznesená ECTA, France Telecom a Ausbanc musí být přijata, neboť třetí důvod spočívá na nových tvrzeních a směřuje ke zpochybnění posouzení skutkového stavu provedených Tribunálem, která jej vedla k závěru o existenci dominantního postavení. Navrhovatelky kritizovaly body 149, 150, 162 a 163 napadeného rozsudku – v rozsahu, v jakém Tribunál pro účely určení dominantního postavení zohlednil pouze vysoké podíly na trhu držené navrhovatelkami a nesprávně opomněl zohlednit konkurenční tlaky, kterým byly vystaveny na sporném trhu s připojením – a zpochybňují skutkové okolnosti posouzené Tribunálem v bodě 157 napadeného rozsudku, které jej vedly k závěru, že dotčený velkoobchodní trh není sporným trhem(11) . Tyto argumenty tudíž musí být prohlášeny za nepřípustné.
            c) Čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku
            15. Navrhovatelky v podstatě tvrdí (bod 120 návrhu), že Tribunál nesprávně konstatoval, že porušily článek 102 SFEU, ačkoli nebyly přítomny základní prvky zneužívajícího odmítnutí dodávek („refusal to deal“), a že tím porušil jejich vlastnické právo, jakož i zásadu proporcionality, zásadu právní jistoty a zásadu legality.
            16. I tady mám za to, že námitka nepřípustnosti proti čtvrtému důvodu v plném rozsahu – vznesená Komisí, ECTA, France Telecom a Ausbanc – musí být přijata, neboť argumenty, na kterých spočívá: i) buď nebyly uvedeny v řízení v prvním stupni (například argument týkající se údajného porušení vlastnického práva, jenž se zdá být ústředním prvkem tohoto důvodu, nebo argumenty týkající se zásady proporcionality a zásady právní jistoty); ii) nebo zpochybňují posouzení skutkového stavu provedené Tribunálem a ve skutečnosti požadují, aby Soudní dvůr skutkový stav znovu posoudil; iii) nebo nejsou jasně uvedeny (jako neodůvodněné zpochybnění judikatury TeliaSonera Sverige(12) ) či dostatečně neupřesňují dotčené body napadeného rozsudku.
            d) Pátý důvod kasačního opravného prostředku
            17. Tímto důvodem (bod 149 návrhu) navrhovatelky v podstatě shrnují dva testy tarifních nůžek, které provedla Komise, a omezují se na zopakování kritiky uvedené v tomto ohledu v žalobě v prvním stupni podané k Tribunálu, jakož i na zpochybnění odpovědí uvedených posledně jmenovaným v bodech 199 až 265 napadeného rozsudku.
            18. Ve skutečnosti, a velmi často bez upřesnění dotčených bodů napadeného rozsudku, se navrhovatelky snaží dosáhnout nového posouzení skutkového stavu a důkazů již přezkoumaných Tribunálem, což je zjevně nepřípustný úmysl ve stadiu kasačního opravného prostředku, pokud se nejedná o zkreslení důkazů, což navrhovatelky neprokázaly.
            19. Zde uvádím několik příkladů: 
            – navrhovatelky tvrdí, že alternativní operátoři používali optimální kombinaci velkoobchodních produktů. Tím zpochybňují skutkové zjištění Tribunálu uvedené v bodech 130, 195 a 280 napadeného rozsudku, podle kterého použití kombinace velkoobchodních produktů nebylo prokázáno;
            – navrhovatelky se zdají kritizovat (bod 162 návrhu) bod 207 napadeného rozsudku, protože Tribunál měl zkreslit skutkový stav konstatováním, že účinné používání účastnického vedení začalo až na konci roku 2004. Podle navrhovatelek měl Tribunál jednak rozlišit dvě analyzovaná období, před a po uvedeném datu, a jednak soutěžitelé skutečně používali účastnické vedení před rokem 2004. Tento argument přitom neuvádí žádnou konkrétní skutečnost ze spisu, která byla Tribunálem zkreslena. V každém případě ze spisu vyplývá, že navrhovatelky v prvním stupni nepoukazovaly na to, že nové období začalo od roku 2004;
            – navrhovatelky (bod 167 návrhu) se zdají kritizovat bod 217 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl v rozporu s presumpcí neviny nesprávně předpokládat, že prodloužení referenčního období vedlo k nepřijatelným narušením, a ignorovat opravné mechanismy navržené navrhovatelkami. Postačí v tomto ohledu poznamenat, že Tribunál se omezil na shrnutí argumentu navrhovatelek, aniž vyslovil vlastní posouzení. V každém případě argument týkající se presumpce neviny vznesly navrhovatelky poprvé až v rámci kasačního opravného prostředku;
            – navrhovatelky (bod 178 a následující návrhu) rovněž tvrdí, že Tribunál se v bodech 233 až 264 napadeného rozsudku dopustil několika nesprávných právních posouzení při přezkumu metody „jednotlivých období“, kterou Komise použila ve sporném rozhodnutí. Tyto argumenty se mi zdají nepřípustné, neboť navrhovatelky před Tribunálem nenapadly zásadu použití metody „jednotlivých období“, ale pouze její použití ze strany Komise;
            – navrhovatelky rovněž tvrdí (bod 181 návrhu), že se Tribunál v bodech 234 až 244 napadeného rozsudku dopustil několika nesprávných právních posouzení v rámci přezkumu skutečných obchodních nákladů. Tvrdí, že Tribunál nesprávně použil test „stejně výkonného soutěžitele“, protože opomněl zohlednit možnost, že stejně výkonný soutěžitel by mohl svěřit poskytování obchodních služeb subdodavateli. Tento argument je nepřípustný, neboť prostřednictvím nových tvrzení rozšiřuje kasační opravný prostředek nad rámec toho, co bylo projednáno v prvním stupni, a vyzývá Soudní dvůr k provedení nového posouzení skutkového stavu;
            – navrhovatelky (bod 183 návrhu) se zdají kritizovat bod 244 rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně nezohlednit náklady obsažené ve výsledkových tabulkách navrhovatelky, neprovést přezkum v plné jurisdikci, přijmout metodu dlouhodobých průměrných přírůstkových nákladů (CMILT) a použít aktuální náklady zcela vyvozené z jejich účetnictví k posouzení marginálních obchodních nákladů. Tyto argumenty musí být rovněž zamítnuty, neboť vyzývají Soudní dvůr, aby se vrátil k posouzením skutkového stavu obsaženým v bodech 237 až 244 napadeného rozsudku;
            – argumenty navrhovatelek týkající se přezkumu průměrné délky vztahu se zákazníky a vztahující se k bodům 245 až 251 napadeného rozsudku jsou nepřípustné, neboť spočívají na nových tvrzeních;
            – navrhovatelky se zdají kritizovat (bod 188 návrhu) body 256 a 257 napadeného rozsudku, kde měl Tribunál nesprávně zamítnout jimi navrhovaný vážený průměr kapitálových nákladů (WACC), jakož i body 259 až 264 napadeného rozsudku, kde se měl Tribunál dopustit nesprávného právního posouzení při přezkumu údajného dvojího zaúčtování některých nákladových položek, a tím zpochybňují posouzení důkazů provedené Tribunálem (který založil své rozhodnutí na celkovém přezkumu skutečností ve spisu a debatě mezi účastníky řízení);
            – navrhovatelky rovněž tvrdí (bod 218 návrhu), že Tribunál měl konstatovat, že marže mezi velkoobchodními cenami výrobních vstupů a maloobchodní cenou jsou v projednávaném případě pozitivní, což jej mělo vést k požadavku na prokázání konkrétních účinků nebo na obzvláště vysokou úroveň důkazů týkajících se pravděpodobných účinků jednání navrhovatelek. Tento argument je nepřípustný, jelikož se poprvé objevuje až v kasačním opravném prostředku.
            20. Navrhovatelky dále uplatňují tři argumenty (body 220, 227 a 231 návrhu), které se týkají bodů 274 až 276 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že pravděpodobné účinky jednání navrhovatelek byly prokázány, kdežto a) Komise měla přezkoumat, zda byla ziskovost alternativních operátorů stejně výkonných jako navrhovatelky skutečně snížena z důvodu tarifních praktik posledně uvedených, b) Komise měla analyzovat vztah mezi velkoobchodními cenami a maloobchodními cenami na trhu za účelem určení, zda tarifní nůžky skutečně omezily schopnost alternativních operátorů stanovit maloobchodní ceny, a c) Komise měla analyzovat vztah mezi velkoobchodními cenami, tokem hotovosti operátorů a úrovní jejich investic za účelem určení, zda tarifní nůžky skutečně omezily schopnost alternativních operátorů investovat. Tyto tři argumenty se mi zdají nepřípustné, jelikož nebyly uvedeny v prvním stupni a jejich cílem je zahájit diskuzi o „konkrétních účincích“ jednání navrhovatelek v rámci kasačního opravného prostředku. Žaloba v prvním stupni v bodech 191 až 199 vznášela pouze otázku „pravděpodobných účinků“ a kritizovala sporné rozhodnutí v rozsahu, v jakém takové účinky na základě výsledku testu tarifních nůžek předpokládalo jako nezbytný následek. Kromě toho uvedené argumenty zpochybňují posouzení skutkového stavu provedené Tribunálem v bodech 275 a 276 napadeného rozsudku.
            21. Z výše uvedeného vyplývá, že druhý, třetí, čtvrtý a pátý důvod kasačního opravného prostředku musí být prohlášeny za nepřípustné.
            2. Důvody kasačního opravného prostředku, které by měly být zamítnuty jako částečně nepřípustné a částečně neodůvodněné: první, šestý, sedmý a devátý důvod
            a) První a devátý důvod kasačního opravného prostředku
            22. Tyto dva důvody se prolínají v tom ohledu, že při uvedení devátého důvodu navrhovatelky opakují část argumentů, které uvedly v prvním důvodu. Tyto dva důvody je tudíž třeba přezkoumat společně. Zaprvé se argumenty navrhovatelek (bod 12 návrhu) týkají nepřiměřené délky řízení před Tribunálem, a to od 1. října 2007 do 29. března 2012, čímž bylo údajně porušeno jejich základní právo na účinnou soudní ochranu v přiměřené lhůtě zaručené článkem 47 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“) a článkem 6 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod podepsané v Římě dne 4. listopadu 1950 (dále jen „EÚLP“). Navrhovatelky tvrdí (bod 14 návrhu), že nepřiměřená délka řízení odůvodňuje zrušení napadeného rozsudku vzhledem k jejímu vlivu na řešení sporu, neboť nemohly podat kasační opravný prostředek nebo přizpůsobit svoji písemnou argumentaci dokud Soudní dvůr nerozhodl ve výše uvedené věci TeliaSonera Sverige. Bez ohledu na to, že nesdílím názor navrhovatelek na tuto příčinnou souvislost, uvádím, že v každém případě se ohledně výkladu, který má být dán výše uvedenému rozsudku TeliaSonera Sverige, navrhovatelky jasně vyslovily na jednání Tribunálu konaném několik měsíců po vyhlášení uvedeného rozsudku.
            23. Následně navrhovatelky podpůrně uvedly (bod 15 návrhu), že v každém případě jim měla být pokuta snížena v souladu s judikaturou Baustahlgewebe v. Komise(13) .
            24. Stejně jako Komise, ECTA, France Telecom a Ausbanc mám za to, že doba trvání řízení před Tribunálem, necelé čtyři roky a šest měsíců, není v této věci nepřiměřená(14), mimo jiné vzhledem k následujícím okolnostem: i) technická složitost spisu (podle Soudního dvora(15) „může být složitost věci použita pro odůvodnění na první pohled příliš dlouhé lhůty); ii) proti spornému rozhodnutí byly podány dvě žaloby, jedna navrhovatelkami a druhá Španělským královstvím, které byly Tribunálem přezkoumávány paralelně, což vedlo k prodloužení řízení; iii) navrhovatelky podaly – již ve stadiu řízení v prvním stupni – nepřiměřeně dlouhou a dosti neobvyklou žalobu, která dalece přesahovala běžný počet stran doporučený v praktických pokynech pro účastníky řízení před Tribunálem. Musely být odstraněny vady uvedené žaloby, což prodloužilo písemné řízení, avšak opravená verze žaloby čítající téměř 140 stran, jakož i četné a objemné přílohy byla přesto stále mnohem delší, než je doporučeno v praktických pokynech. Následně navrhovatelky předložily repliku v délce 112 stran, s dvaceti pěti přílohami, v nichž navíc uvedly nová tvrzení; iv) v průběhu řízení se dostavilo několik vedlejších účastníků řízení, takže písemné řízení bylo prodlouženo do začátku roku 2009 a v) navrhovatelky podaly početné žádosti o důvěrné zacházení ve vztahu k vedlejším účastníkům, které byly v naprosté většině zamítnuty, ale rovněž přispěly k prodloužení řízení, jelikož Tribunál musel vypracovat zkrácené verze různých dokumentů.
            25. Zadruhé navrhovatelky kritizují (bod 19 návrhu) body 62 a 63 napadeného rozsudku, v nichž Tribunál rozhodl, že přílohy žaloby a repliky zohlední pouze v rozsahu, v jakém podporují nebo doplňují žalobní důvody nebo argumenty výslovně uvedené v samotném textu jejich písemností, jakož i body 231, 250 a 262 napadeného rozsudku, v nichž Tribunál na základě výše uvedené zásady prohlásil za nepřípustné určité argumenty podpořené přílohami a týkající se výpočtu konečné hodnoty, průměrné délky vztahu se zákazníky a dvojího zaúčtování některých nákladových položek.
            26. Uvedené argumenty se mi zdají zjevně nepřípustné v plném rozsahu, jelikož neupřesňují, v čem spočívaly případné vady řízení, které poškodily jejich zájmy nebo jejich právo na obhajobu. Navíc je neopodstatněný argument, podle kterého měl Tribunál zamítnout námitku nepřípustnosti, jelikož ji Komise nevznesla ve stadiu dupliky, a nikoli v žalobní odpovědi, a to vzhledem k tomu, že formální náležitosti procesních úkonů jsou otázkou veřejného pořádku, kterou může soud vznést bez návrhu, bez ohledu na postoj žalované, která ji může z téhož důvodu vznést kdykoli během řízení. Argument, kterým navrhovatelky kritizují bod 62 napadeného rozsudku – v rozsahu, v jakém Tribunál nemůže požadovat, aby žaloba obsahovala všechny hospodářské výpočty, které slouží jako základ jejich argumentů – je rovněž neopodstatněný. Tribunál se totiž v souladu s judikaturou spokojil s tím, že v bodě 58 napadeného rozsudku požadoval, aby „hlavní skutkové a právní okolnosti […] vyplývaly, přinejmenším stručně, ale uceleně a srozumitelně, z textu samotné žaloby“.
            27. Zatřetí navrhovatelky kritizují (bod 24 návrhu) bod 182 napadeného rozsudku v rozsahu, v jakém měl Tribunál zkreslit skutkový stav a porušit jejich právo na obhajobu, když rozhodl, že neuplatnily zbytnost velkoobchodních produktů v rámci posouzení účinků jejich jednání. Tvrdí, že zbytnost uplatnily v žalobě v prvním stupni (body 106 a 108), v replice (bod 216) a na jednání jako důvod týkající se použitelnosti článku 102 SFEU obecně i v rámci posouzení účinků. Podle navrhovatelek je argumentace týkající se zbytnosti velkoobchodních produktů rozšířením žalobního důvodu směřujícího ke zrušení a uvedeného již v žalobě. Stejně jako Komise a France Telecom se domnívám, že je tento argument neplatný. Postačí totiž konstatovat, že odůvodnění uvedené Tribunálem zejména v bodech 268 až 272, 274 až 281 a 389 až 410 napadeného rozsudku, se nezakládá na otázce zbytnosti dotčeného vstupu.
            28. Navrhovatelky podpůrně dodávají (bod 28 návrhu), že čl. 48 odst. 2 jednacího řádu Tribunálu jim v každém případě dává právo předložit nový žalobní důvod zakládající se na právních nebo skutkových okolnostech, které vyšly najevo v průběhu řízení, konkrétně výše uvedený rozsudek TeliaSonera Sverige, ve kterém Soudní dvůr vyjasnil kritéria použitelná na posouzení účinků tarifních nůžek. Přitom podle ustálené judikatury použitelné mutatis mutandis na rozhodnutí o předběžné otázce neodůvodňuje rozsudek zamítající žalobu podání nových žalobních důvodů(16) .
            29. Začtvrté mají navrhovatelky za to (bod 33 návrhu), že Tribunál porušil jejich práva na obhajobu a presumpci neviny. Domnívají se, že Tribunál porušil presumpci neviny, když rozhodl, že skutečnosti, o které se Komise opřela ve sporném rozhodnutí, ale které nejsou uvedeny v oznámení námitek, lze odmítnout, pouze pokud navrhovatelky prokážou, že by to změnilo výsledek sporného rozhodnutí. Podle navrhovatelek není kritérium důkazního standardu použité Tribunálem v souladu s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“).
            30. Podle mého názoru musí být tento argument prohlášen za nepřípustný, jelikož jednak dostatečně neupřesňuje body napadeného rozsudku, které mají obsahovat nesprávné právní posouzení, jehož zrušení je požadováno, a jednak body 86 až 109 napadeného rozsudku, které tuto otázku podrobně analyzují, obsahují posouzení skutkového stavu, proti kterému nelze podat kasační opravný prostředek. Dodávám, že se zdá, že bod 78 napadeného rozsudku je pouze obiter dictum odůvodnění založeného na dalších rozhodujících úvahách uvedených v bodě 79 a následujících bodech, které navrhovatelky nenapadly. Konečně tento argument je neopodstatněný, jelikož kritérium použité Tribunálem v napadeném rozsudku vyplývá z ustálené judikatury Soudního dvora(17), která je v naprostém souladu s judikaturou ESLP. Nepředání dokumentu je porušením práva na obhajobu, pouze pokud jej Komise použije na podporu své výtky a pokud je daná výtka prokázána pouze tímto dokumentem(18) . Jestliže několik důkazů konkrétně podporuje závěr nebo výtku, absence jednoho z nich nepostačuje k jejímu zamítnutí, pokud ji ostatní důkazy potvrzují. Navíc se Komise za účelem prokázání odpovědnosti navrhovatelek neopřela o žádnou novou skutečnost, což potvrzují body 103 a 107 napadeného rozsudku.
            31. Podpůrně navrhovatelky tvrdí (bod 36 návrhu), že prokázaly, že výsledek sporného rozhodnutí mohl být odlišný, pokud by nové důkazy byly zamítnuty. Tvrdí, že opomenutím uvedených argumentů Tribunál zkreslil skutkový stav, dopustil se zjevně nesprávného posouzení, jakož i nesprávného právního posouzení, pokud jde o kritéria pro posouzení důkazů, a mimoto porušil povinnost uvést odůvodnění. Tato výtka se mi zdá nepřípustná, jelikož spočívá na lakonických a obecných tvrzeních a je neopodstatněná v rozsahu, v jakém Tribunál v bodech 88 až 109 napadeného rozsudku skutečně přezkoumal určité údajně nové důkazy a dopad údajné nemožnosti přístupu k uvedeným důkazům. Mimoto mám stejně jako France Telecom za to, že skutečnosti uvedené navrhovatelkami byly v rozhodnutí uvedeny pouze za účelem odmítnutí argumentů, které navrhovatelky uplatnily v odpovědi na oznámení námitek, a že Tribunál měl za to, že Komise nepoužila uvedené dokumenty na podporu výtky týkající se existence protiprávního jednání (viz bod 103 napadeného rozsudku).
            32. S ohledem na výše uvedené jsou první a devátý důvod kasačního opravného prostředku částečně nepřípustné a částečně neodůvodněné a musí být tedy zamítnuty.
            b) Šestý důvod kasačního opravného prostředku
            33. První částí tohoto důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelky tvrdí (bod 242 návrhu), že Tribunál se v bodech 287 až 295 napadeného rozsudku dopustil několika nesprávných právních posouzení při přezkumu údajného porušení zákazu action ultra vires  ze strany Komise. Zaprvé tvrdí, že Tribunál potvrdil nesprávný výklad judikatury Bronner(19), když usoudil, že Komise měla pravomoc ex post upravit cenové podmínky, kterým podléhá používání zbytné infrastruktury. Jak správně zdůraznily France Telecom a ECTA, tato argumentace je zjevně neopodstatněná, jelikož se to rovná tvrzení, že článek 102 SFEU se neuplatní, pokud nejsou splněny podmínky stanovené ve výše uvedeném rozsudku Bronner.
            34. Zadruhé navrhovatelky zjevně kritizují (bod 249 návrhu) bod 289 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zkreslit jejich tvrzení, jelikož netvrdily, že se právo hospodářské soutěže nepoužije na „instrumentální trhy“, ale spíše že se nepoužije na přístupovou povinnost uloženou vnitrostátním regulátorem. Je nutné v tomto ohledu konstatovat, že navrhovatelky ve spisu neoznačily skutečnosti, které měly být zkresleny, ani pochybení v analýze, jež měla Tribunál vést k uvedenému zkreslení. Navrhovatelky kromě toho v prvním stupni tvrdily, že právo hospodářské soutěže se nepoužije na „instrumentální trhy“ (bod 241 repliky). Tato výtka je v každém případě neúčinná, jelikož navrhovatelky nezpochybňují, že odpověď Tribunálu byla z právního hlediska správná.
            35. Zatřetí navrhovatelky zjevně kritizují (bod 251 návrhu) bod 290 napadeného rozsudku, neboť Tribunál nezpochybnil použití pojmu „hierarchie investic“, který měl v důsledku své „regulativní“ povahy vést Komisi k tomu, aby ignorovala možnost použít kombinaci produktů. Tato námitka se mi zdá zjevně nepřípustná, jelikož se netýká žádného nesprávného právního posouzení a nezpochybňuje žádné vyjádření Tribunálu v bodě 290 napadeného rozsudku.
            36. Začtvrté navrhovatelky zjevně kritizují (bod 253 návrhu) bod 293 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zkreslit jejich tvrzení, jelikož nezpochybnily použití článku 102 SFEU na telekomunikační trh, ale kritizovaly jeho použití Komisí pro účely regulace. Tento argument je nepřípustný, neboť navrhovatelky neurčily ve svých vyjádřeních skutečnosti, které měly být zkresleny, ani pochybení v analýze, které měly vést Tribunál k uvedenému zkreslení. V každém případě Tribunál podle mého názoru nezkreslil tvrzení navrhovatelek, podle kterých nedošlo ke zneužití dominantního postavení, jelikož telekomunikační právo sleduje jiné cíle než právo hospodářské soutěže.
            37. Zapáté navrhovatelky zjevně kritizují (bod 254 návrhu) bod 294 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zkreslit skutkový stav tím, že konstatoval, že Komisi byla oznámena pouze opatření přijatá v roce 2006, kdežto Španělské království jednak začlenilo nový právní rámec v roce 2003 prostřednictvím rámcového telekomunikačního zákona č. 32/2003 ze dne 3. listopadu 2003, jednak Komise vykonala kontrolu prostřednictvím prováděcích zpráv, které zveřejňovala od roku 1997. Jak přitom Komise, ECTA a France Telecom správně zdůraznily, Tribunál nezkreslil žádnou skutečnost, neboť žádné opatření nebylo oznámeno Komisi před rokem 2006, což navrhovatelky nezpochybňují. Skutečnost, že španělské orgány již před rokem 2006 jednaly v rámci unijního práva, je v zásadě irelevantní, jelikož argument navrhovatelek spočíval v tvrzení, že Komise měla použít své pravomoci na základě nového právního rámce (bod 291 napadeného rozsudku), ale že Tribunál uvádí, že nemohly být použity před oznámením opatření v roce 2006 (bod 294 napadeného rozsudku).
            38. Druhou částí žalobního důvodu navrhovatelky tvrdí (bod 255 návrhu), že Tribunál se v bodech 296 až 308 napadeného rozsudku dopustil několika nesprávných právních posouzení. Zaprvé zjevně kritizují (bod 259 návrhu) bod 306 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit zásadu proporcionality, když nepřezkoumal, zda sporné rozhodnutí bylo přiměřené a nezbytné s ohledem na legitimní cíle rovněž sledované vnitrostátním regulačním orgánem [Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (španělský telekomunikační úřad), dále jen „CMT“]. Rovněž argumentují porušením práva na obhajobu v rozsahu, v jakém jim Tribunál uložil prokázat, že jednání Komise bylo v rozporu se zásadou proporcionality, avšak Komisi příslušelo prokázat, že její jednání bylo v souladu s uvedenou zásadou. Stejně jako Komise a ECTA mám za to, že tento argument je nepřípustný, neboť nebyl uplatněn před Tribunálem.
            39. Zadruhé navrhovatelky zjevně kritizují (bod 261 návrhu) bod 306 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit zásadu právní jistoty, když připustil, že jednání v souladu s právním rámcem může být porušením článku 102 SFEU. Tento argument je rovněž nepřípustný, jelikož před Tribunálem se navrhovatelky omezily na uplatnění porušení zásady právní jistoty vyplývající ze skutečnosti, že Komise nepřezkoumala jednání CMT.
            40. Zatřetí navrhovatelky kritizují (bod 264 návrhu) body 299 až 304 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zjevně zkreslit jejich tvrzení týkající se zásady subsidiarity a ignorovat, že cíle sledované právem hospodářské soutěže a právem v oblasti telekomunikací jsou totožné. Tento argument se mi zdá nepřípustný, neboť navrhovatelky neurčily, která z jejich tvrzení měl Tribunál zkreslit.
            41. Třetí částí tohoto důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelky kritizují (bod 267 návrhu) přezkum, provedený Tribunálem, údajného porušení zásady loajální spolupráce a zásady řádné správy ze strany Komise. Přesněji se to týká bodů 313 a 314 napadeného rozsudku, kde Tribunál podle nich zkreslil jejich tvrzení, jelikož Komisi nevytýkaly, že oznámení námitek nekonzultovala s CMT, nýbrž že nejednala na základě všech poznatků nezbytných k vytvoření názoru a nespolupracovala vhodným způsobem s CMT, pokud šlo o základy a důvody jejího jednání, jakož i jeho dopadu na dosažení cílů právní úpravy. Tribunál tedy nesprávně opomenul posoudit, zda Komise při výkonu své povinnosti spolupráce a řádné správy analyzovala důvod a projednala s CMT účel svého jednání a způsob výpočtu tarifních nůžek (tedy test, který provedl CMT). Tento argument se mi zdá zjevně nepřípustný, neboť navrhovatelky neurčily skutečnosti, které měly být zkresleny ani pochybení v analýze, ke kterým mělo dojít. Kromě toho je argument zjevně neopodstatněný, jelikož Tribunál konstatoval – a navrhovatelky to nezpochybnily – jednak že CMT se skutečně účastnil správního řízení, a jednak že relevantní ustanovení nařízení č. 1/2003 nestanoví povinnost, aby Komise konzultovala vnitrostátní regulační orgány.
            42. S ohledem na výše uvedené mám za to, že šestý důvod kasačního opravného prostředku je buď nepřípustný, nebo neopodstatněný, a musí být tedy zamítnut.
            c) Sedmý důvod kasačního opravného prostředku
            i) První část sedmého důvodu 
            43. Navrhovatelky tvrdí (bod 274 návrhu) že Tribunál v rámci přezkumu kvalifikace protiprávního jednání jako „typické zneužití“ v bodech 353 až 369 napadeného rozsudku porušil zásadu právní jistoty a zásadu ukládání trestů jen na základě zákona zaručené v článku 7 EÚLP a v článku 49 Listiny. Tvrdí, že v souladu s rozsudkem Dansk Rørindustri a další v. Komise(20) mohou uvedené zásady bránit zpětnému použití nového soudního výkladu právního předpisu, který upravuje protiprávní jednání, jehož výsledek nebyl rozumně předvídatelný v okamžiku, kdy bylo protiprávní jednání spácháno, zejména s ohledem na výklad daného předpisu obsažený v dané době v judikatuře.
            44. V první výtce (bod 281 návrhu) nazvané „Existence jasných a předvídatelných předchozích rozhodnutí“ se navrhovatelky spokojily se shrnutím bodů 357 až 368 napadeného rozsudku. Druhou výtkou (bod 284 návrhu) kritizují bod 357 napadeného rozsudku, neboť ohledně možnosti uložit pokutu v něm Tribunál odkázal na prostor pro uvážení Komise, čímž porušil povinnost přezkumu v plné jurisdikci stanovenou v článku 6 EÚLP a v článku 229 ES (nyní článek 261 SFEU), jakož i zásadu legality a zásadu právní jistoty stanovené v článku 7 EÚLP. Třetí výtkou (bod 286 návrhu) se zdají kritizovat body 356 až 362 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně dospět k závěru, že použití článku 102 SFEU na jejich jednání bylo založeno na jasných a předvídatelných předchozích rozhodnutích. Čtvrtou výtkou (bod 302 návrhu) se navrhovatelky zdají kritizovat body 363 až 369 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně dospět k závěru, že metodologie použitá Komisí pro účely stanovení tarifních nůžek byla rozumně založena na jasných a předvídatelných předchozích rozhodnutích.
            45. Celá první část se mi zdá nepřípustná, neboť v prvním stupni navrhovatelky nevznesly otázku existence jasných precedentů za účelem zpochybnění zásady uložení pokuty, ale výhradně ve vztahu k výši pokuty a existenci „typického zneužití“. 
            ii) Druhá část sedmého důvodu
            46. Navrhovatelky tvrdí (bod 310 návrhu), že v bodech 319 až 352 napadeného rozsudku se Tribunál dopustil několika nesprávných právních posouzení při přezkumu kvalifikace jejich jednání jako „protiprávní jednání[, kterého se dopustily] úmyslně nebo z nedbalosti“ ve smyslu čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003.
            – První výtka
            47. První argument: se navrhovatelky zdají kritizovat body 322 až 326 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně za to, že mohly předvídat určení trhu, které Komise provedla ve sporném rozhodnutí. Postačí konstatovat, jako to učinila Komise, že Tribunál použil klasická kritéria pro vymezení trhů založená na zastupitelnosti, která nelze považovat za „nepředvídatelná“. Mimoto údajná nepředvídatelnost rozlišení mezi regionálním a celostátním velkoobchodním trhem je irelevantní, jelikož oba uvedené trhy byly ovlivněny dominantním postavením a tarifními nůžkami uplatněnými navrhovatelkami.
            48. Konkrétně se navrhovatelky zdají kritizovat (bod 317 návrhu) bod 323 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl v rozporu s judikaturou ESLP týkající se otázky předvídatelnosti rozhodnout, že navrhovatelky měly využít odborného poradenství, aniž ověřil, zda tak opravdu učinily, a předpokládal, že by se uvedené poradenství shodovalo s přístupem Komise. Je nutné v tomto ohledu konstatovat, že judikatura nikdy nepřikládala žádný význam skutečnosti, zda podnik požádal o poradenství, jinak by podniky, které nepožádají o právní poradenství, zůstaly nepotrestány.
            49. Dále se navrhovatelky zdají kritizovat (bod 319 návrhu) bod 326 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit právní kritérium předvídatelnosti určení trhu, a tudíž i kritérium předvídatelnosti následků jejich jednání, jelikož nezohlednil kontext a určité okolnosti uvedené navrhovatelkami, jako například skutečnost, že dostupná předchozí rozhodnutí určovala jediný trh, skutečnost, že někteří operátoři používali kombinaci vstupů, skutečnost, že celostátní nebo regionální velkoobchodní trhy v dalších členských státech neexistovaly, skutečnost, že směrnice 2002/21/ES(21) určila jediný globální trh celostátní a regionální infrastruktury, nebo skutečnost, že sám CMT tento postoj potvrdil v rozhodnutí ze dne 6. dubna 2006. Tato tvrzení se mi zdají nepřípustná; ačkoli jsou jednotlivé výše uvedené okolnosti uvedeny v kasačním opravném prostředku; nebyly totiž v prvním stupni uvedeny pro účely prokázání nemožnosti předvídat následky jednání navrhovatelek (ani v bodech 297 až 301 žaloby, ani v bodech 271 až 275 repliky v prvním stupni).
            50. Nakonec se navrhovatelky zdají kritizovat (bod 323 návrhu) bod 326 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že nemohly nevědět o svém dominantním postavení na relevantních trzích. Toto rozhodnutí vycházelo z mylného předpokladu, podle kterého navrhovatelky musely rozumně předvídat určení trhu provedené Komisí. Kromě toho navrhovatelky tvrdí, že Tribunál použil nesprávné právní kritérium, když provedl věcnou analýzu namísto použití kritéria předvídatelnosti. Tato tvrzení jsou nepřípustná, jelikož v prvním stupni navrhovatelky nevyjádřily žádnou pochybnost ohledně skutečnosti, že jejich podíly na trhu mohly rozumně ukazovat na dominantní postavení, ani v bodech 297 až 301 žaloby, ani v bodech 272 až 275 repliky.
            51. Druhý argument: navrhovatelky se zdají kritizovat body 338 až 341 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že mohly předvídat, že jejich cenová politika mohla být protisoutěžním chováním.
            52. Především se zdají kritizovat (bod 330 návrhu) body 339 a 340 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl použít nesprávné právní kritérium, když provedl analýzu merita za účelem určení, zda Komise mohla legitimně zasáhnout ex post , namísto provedení analýzy předvídatelnosti za účelem určení, zda byl takový zásah rozumně předvídatelný, vzhledem k tomu, že navrhovatelky měly povinnost umožnit přístup a důkladný přezkum ze strany CMT. Podle mého názoru je naprosto zjevné, a tudíž „předvídatelné“, že existence právní úpravy, nebo určité kontroly ze strany vnitrostátních odvětvových orgánů nechrání proti uplatnění Smluv (jak zdůrazňuje bod 340 napadeného rozsudku). Mimoto výše uvedený rozsudek Deutsche Telekom v. Komise (body 119, 124 a 127) určil, že odvětvová právní úprava může být relevantní při posouzení, zda si byl podnik vědom protiprávní povahy svého jednání, ale nikoli pro účely prokázání jeho úmyslné nebo nedbalostní povahy, přičemž taková podmínka je splněna, jestliže podnik nemůže nevědět o protisoutěžní povaze svého jednání bez ohledu na to, zda si byl vědom porušení pravidel hospodářské soutěže obsažených ve Smlouvě.
            53. Dále se navrhovatelky zdají kritizovat první část bodu 341 napadeného rozsudku, která se týká regionálního velkoobchodního produktu, neboť Tribunál měl zkreslit skutkový stav, když měl za to, že navrhovatelky nezpochybnily, že CMT přezkoumala existenci tarifních nůžek nikoli na základě skutečných historických nákladů navrhovatelek, ale na základě ex ante  odhadů. Navrhovatelky tvrdí, že v žalobě v prvním stupni uplatnily (bod 320), že CMT nechtěla použít jejich zúčtované skutečné náklady, a dala přednost tomu, pověřit konzultační společnost ARCOME vypracováním modelu na základě nákladů hypotetického „rozumně výkonného“ soutěžitele, a nikoli na základě nákladů „stejně výkonného“ soutěžitele. Tribunál rovněž nesprávně opomenul skutečnost, že navrhovatelky mohly legitimně předpokládat, že analýza provedená CMT měla být přesnější než analýza založená na jejich vlastních nákladech. Mimoto měl Tribunál zjevně zkreslit skutkový stav, když opomněl zohlednit, že dotčená cena byla podrobena kontrole ex post . Uvádím, že navrhovatelky nezpochybňují skutkové zjištění, podle kterého CMT neanalyzoval případné tarifní nůžky na základě skutečných historických údajů. Mimoto tvrzení, podle kterých CMT uplatnila kritérium „rozumně výkonného“ soutěžitele, jsou nejen nepodložená, ale také zjevně nepřípustná, jelikož je navrhovatelky nikdy neuvedly v prvním stupni, ačkoli sporné rozhodnutí v bodě 733 tvrdí, že metoda použitá CMT byla metoda „stejně výkonného“ soutěžitele. Dále jsou tato tvrzení v každém případě irelevantní a neúčinná, neboť – jak je uvedeno v bodě 302 napadeného rozsudku – CMT opakovaně prohlásil, že nemá určité informace nezbytné k přezkumu tarifních nůžek, takže navrhovatelky nemohly očekávat, že přezkum provedený CMT založený na odhadech ex ante je bude chránit před použitím práva hospodářské soutěže ex post , které je založeno na skutečných a historických údajích. Konečně Tribunál sice neopomněl zohlednit údajný přezkum ex post , ale pouze rozhodl, že uvedený přezkum tento závěr nezměnil (body 303, 340, 347 a 348 napadeného rozsudku).
            54. Konečně navrhovatelky se zdají kritizovat (bod 334 návrhu) druhou část bodu 341 napadeného rozsudku, která se týká celostátního velkoobchodního produktu, neboť Tribunál měl zkreslit skutkový stav, když ignoroval, jednak že tvrdily, že jejich celostátní infrastruktura byla součástí širšího trhu zahrnujícího účastnické vedení a přinejmenším regionální přístup, který podléhal ex ante právní úpravě týkající se přístupu k internetu ze strany CMT, a jednak že podléhaly kontrole ex post ze strany CMT. Postačí v tomto ohledu uvést, že existence nebo neexistence kontroly ze strany CMT je otázkou skutkového stavu, a že závěry Tribunálu jsou v tomto ohledu jasné. V každém případě jsou argumenty navrhovatelek neúčinné, jelikož pouhá skutečnost, že existuje možná kontrola ex post , nemůže vyloučit uplatnění práva hospodářské soutěže.
            – Druhá výtka 
            55. Touto výtkou (bod 338 návrhu) navrhovatelky se zdají kritizovat body 343 až 352 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že nedostatek zásahu ze strany Komise a jednání ze strany CMT nemohl založit legitimní očekávání navrhovatelek, že jsou jejich cenové praktiky v souladu s článkem 102 SFEU. Uvedené argumenty se mi zdají nepřípustné, jelikož představují pouhou kritiku svrchovaného posouzení skutkových okolností provedeného Tribunálem.
            56. S ohledem na výše uvedené se mi zdá, že sedmý důvod musí být zamítnut v plném rozsahu, neboť je částečně nepřípustný a částečně neopodstatněný.
            3. Osmý důvod (výpočet pokuty) a desátý důvod (nedodržení povinnosti provést přezkum v plné jurisdikci, pokud jde o sankce)
            57. Především analyzuji – a navrhnu jejich zamítnutí – druhý a třetí argument první výtky a druhou výtku první části osmého důvodu kasačního opravného prostředku. Poté se budu věnovat analýze prvního a čtvrtého argumentu první výtky a dalších výtek osmého důvodu kasačního opravného prostředku, jakož i desátého důvodu kasačního opravného prostředku, které se týkají stejné otázky, zda Tribunál provedl přezkum v plné jurisdikci ohledně stanovení výše pokuty.
            i) První část osmého důvodu (druhý a třetí argument první výtky a druhá výtka)
            58. Druhým argumentem první výtky navrhovatelky (bod 371 návrhu) se zdají kritizovat bod 384 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně usoudit, že se nacházely v kvazimonopolním postavení, a opomenout určité zásadní rysy trhu, jako například možnost replikovat velkoobchodní produkty, spornou povahu trhu, přísné právní předpisy, kterým navrhovatelky podléhaly a nepřímé soutěžní tlaky. Tento argument je nepřípustný, jelikož jeho cílem je pouze zpochybnit posouzení skutkového stavu provedené Tribunálem.
            59. Dále třetím argumentem první výtky navrhovatelky (bod 374 návrhu) se zdají kritizovat bod 385 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že metoda výpočtu tarifních nůžek vyplývá z předchozí rozhodovací praxe Komise, avšak uvedená metoda zahrnovala početné nové prvky, jako mimo jiné přítomnost nezbytného vstupu nebo rozvíjejícího se trhu.
            60. Navrhovatelky opakují myšlenku, že sankce nebyla předvídatelná, neboť se v jejich případě jednalo o jediný nepodstatný vstup ( in casu „místní přístupová síť společnosti Telefónica“)(22) a opakovaně odkazují na rozsudek Bronner(23), na skutečnost, že předchozí rozhodnutí se týkala výhradně „nezbytných vstupů“ a na rozsudek Industrie des poudres sphériques v. Komise(24) (za účelem tvrzení, že otázka, zda ceny měly být přemrštěné nebo predátorské, nevedla k jasné odpovědi). Ohledně rozsudku Bronner konstatuji, že v projednávaném případě nevyvstává otázka, zda byla navrhovatelka vázána povinností dodávat produkt, neboť tato povinnost již existovala. Mimoto je zjevně nesprávné tvrzení, že všechna předchozí rozhodnutí odkazovala na nezbytné vstupy. Společnost Telefónica například opomněla uvést rozhodnutí National Carbonising, týkající se zneužití spočívajícího v tom, čemu se dnes říká „tarifní nůžky(25) “. Ve věci Napier Brown(26) určila Komise existenci zneužití dominantního postavení ve formě tarifních nůžek, ačkoli byly dostupné alternativy vstupního produktu. Jinými slovy, Komise v dané věci nepožadovala, aby vstupy byly nezbytné(27) . Ani sdělení Komise o použití pravidel hospodářské soutěže na dohody o přístupu v odvětví telekomunikací(28), které se tímto problémem zabývalo již v roce 1998, nevyžaduje existenci nezbytného vstupu nebo přemrštěné či predátorské ceny. Otázkou, která vyvstala před Tribunálem, ve skutečnosti bylo, zda existovala předchozí rozhodovací praxe, která požadovala, aby vstup byl nezbytný a nikoli naopak.
            61. Navíc, argument navrhovatelek uvedený v prvním stupni (bod 341 návrhu), podle kterého „zbytná“ povaha vstupu nebyla v jejich případě zjevná, je neúčinný, neboť Komise neučinila žádný závěr ohledně „nezbytné“ povahy tohoto vstupu, přičemž tato charakteristika není podmínkou odůvodnění použitého k prokázání zneužití. Pokud jde o výše uvedený rozsudek Industrie des poudres sphériques v. Komise, postačí uvést, že navrhovatelky jednoduše trvaly na skutečnosti, že jejich výklad rozsudku je ten správný, aniž se jakkoli pustily do diskuze o výkladu, který společně provedly Komise a Tribunál.
            62. Pokud jde o argument navrhovatelek týkající se dalších nových prvků použitých Komisí, které Tribunál opomněl, postačí konstatovat jeho nepřípustnost, protože v prvním stupni byl uveden pouze za účelem snížení pokuty, a nikoli ke zpochybnění skutečnosti, že ji Komise mohla uložit. Mimoto, pokud jde konkrétně o argument týkající se rozvíjejících se trhů, rozhodnutí Wanadoo Interactive(29) a Deutsche Telekom se týkala rovněž rozvíjejících se trhů, takže bylo jasné, že tato okolnost nemůže stačit k vyloučení zneužití.
            63. Konečně druhou výtkou navrhovatelky se zdají kritizovat body 377 až 407 napadeného rozsudku, neboť se Tribunál měl dopustit několika nesprávných právních posouzení při posouzení konkrétních účinků dotčeného zneužití, a konkrétně (pravděpodobně v každém případě): i) body 394 až 398 napadeného rozsudku, neboť se Tribunál měl dopustit nesprávných právních posouzení při posouzení vývoje jejich podílů na maloobchodním trhu (bod 380 návrhu); ii) bod 399 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zkreslit skutkový stav v rozsahu, v jakém sama Komise ve sporném rozhodnutí uvedla, že dva operátoři dosáhli podílů na trhu přesahujících 1 % (Wanadoo a Ya.com) (bod 385 návrhu); iii) bod 401 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že vysoká rychlost růstu navrhovatelek na velkoobchodním trhu byla konkrétním ukazatelem vyloučení jejich soutěžitelů (bod 390 návrhu); iv) bod 407 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně usoudit, že Komise mohla právem mít za to, že vyšší maloobchodní ceny ve Španělsku byly důvěryhodným ukazatelem konkrétního dopadu jejich jednání na španělském trhu, ačkoli Komise příčinnou souvislost mezi zneužitím a vyšší maloobchodní cenou neprokázala (bod 393 návrhu), a v) bod 409 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně usoudit, že Komise mohla právem mít za to, že slabý nárůst rozšíření širokopásmového internetu ve Španělsku je důvěryhodným ukazatelem konkrétního dopadu jejich jednání na španělském trhu, a opomněl další faktory uvedené navrhovatelkami, které tento slabý nárůst vysvětlovaly (bod 399 návrhu).
            64. Domnívám se, že námitka nepřípustnosti v plném rozsahu vznesená proti druhé výtce Komisí a společností France Telecom musí být přijata. Tato výtka totiž spočívá na tvrzeních neuplatněných v prvním stupni a vyzývá Soudní dvůr k opětovnému přezkumu skutkových okolností. V každém případě Tribunál použil vhodné kritérium, tedy přítomnost „konkrétní, důvěryhodné a dostatečné indicie, která umožní posoudit, jaký skutečný dopad mohlo mít protiprávní jednání z hlediska hospodářské soutěže“ (bod 390 napadeného rozsudku), a navrhovatelky se omezily na napadení dostatečnosti uvedených indicií, aniž namítaly jakékoli zkreslení.
            ii) První a čtvrtý argument prvního důvodu kasačního opravného prostředku, třetí a čtvrtá výtka první části, jakož i zbývající části osmého důvodu kasačního opravného prostředku a desátý důvod kasačního opravného prostředku
            65. Uvedu argumenty účastníků řízení a shrnu je za účelem izolace podstatné otázky položené Soudnímu dvoru v tomto kasačním opravném prostředku.
            – Argumenty účastníků řízení
            66. Prvním argumentem první výtky (bod 362 návrhu), navrhovatelky se zdají kritizovat body 382 až 387 napadeného rozsudku, neboť se Tribunál měl dopustit nesprávných právních posouzení při kvalifikaci povahy protiprávního jednání s ohledem na pokyny z roku 1998 pro výpočet pokuty. Zejména měl za to, že zjištění neporušení zásady právní jistoty nezbytně znamenalo existenci „typického zneužití“. Podle navrhovatelek jejich argumentace týkající se zásady právní jistoty směřovala k prokázání, že nemohly předvídat protiprávnost svého jednání, zatímco jejich argumentace týkající se typického zneužití směřovala k prokázání, že nešlo o zjevné zneužití „clear-cut“ z hlediska pokynů z roku 1998. Navrhovatelky dodávají, že mohly legitimně pochybovat o zneužívající povaze svého jednání.
            67. Podstatou tvrzení Komise je, že Tribunál na otázku, zda došlo k „typickému zneužití“, v bodech 353 až 369 napadeného rozsudku velmi podrobně odpověděl, a to na každý z argumentů vznesených v prvním stupni, a dospěl k závěru, že předchozí precedenty byly dostatečně jasné.
            68. Čtvrtým argumentem první výtky navrhovatelky (bod 375 návrhu) kritizují mimo jiné bod 386 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně odmítnout kvalifikovat protiprávní jednání v období před vydáním rozhodnutí Deutsche Telekom jako „závažné“ místo „velmi závažné“.
            69. Komise tvrdí, že napadený rozsudek je třeba vykládat jako celek a že Tribunál rozhodl, že protiprávní jednání bylo „velmi závažné“ bez ohledu na rozhodnutí Deutsche Telekom. 
            70. Třetí výtkou (bod 409 návrhu) navrhovatelky zdá se kritizují body 412 a 413 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit zásadu nediskriminace tím, že rozhodl, že rozhodovací praxe Komise nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže ani při existenci velmi podobných předchozích rozhodnutí, jako jsou rozhodnutí Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom.
            71. Podle Komise tato výtka neodhaluje žádné nesprávné právní posouzení, neboť žádné právní pravidlo nebrání tomu, aby protiprávní jednání, jehož dosah je omezen na jeden členský stát, bylo kvalifikováno jako „velmi závažné“. Odkazuje mimo jiné na bod 413 napadeného rozsudku, kde Tribunál poukázal na významné rozdíly oproti předchozím věcem, které navrhovatelky nikdy nezpochybnily.
            72. Čtvrtou výtkou (bod 414 návrhu) navrhovatelky zdá se kritizují body 415 až 420 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl opomenout zohlednit různou intenzitu závažnosti protiprávního jednání během doby jeho trvání.
            73. Komise v podstatě tvrdí, že v bodech 750 a 760 odůvodnění sporného rozhodnutí uznala, že protiprávní jednání bylo v určitých obdobích „méně závažné“, což prokazovalo, že při výpočtu pokuty byla zohledněna různá intenzita závažnosti. Komise zdůrazňuje, že rozdělení na dvě různá období je neúčelné, jelikož Tribunál má za to, že protiprávní jednání je velmi závažné v obou obdobích.
            74. V druhé části osmého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelky uplatňují porušení zásady proporcionality, zásady rovného zacházení a zásady individualizace trestů. První výtkou (bod 424 návrhu) navrhovatelky se zdají kritizovat body 424 až 427 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl v rozporu se zásadou nediskriminace rozhodnout, že rozhodovací praxe Komise nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže.
            75. Komise připomíná, že v prvním stupni prokázala rozdíly mezi projednávanou věcí a věcmi uvedenými navrhovatelkami, a dodává, že má pravomoc pokuty zvýšit, zejména pokud se ukáže, že dřívější výše pokuty nebyla odrazující. V důsledku toho není skutečnost, že je základní částka mnohem vyšší než pokuta uložená v rozhodnutí Wanadoo Interactive nebo Deutsche Telekom, relevantní pro posouzení legality základní částky v projednávaném případě.
            76. Druhou výtkou (bod 428 návrhu) navrhovatelky se zdají kritizovat body 428 až 432 napadeného rozsudku, neboť Tribunál se bez přezkumu v plné jurisdikci za účelem ověření přiměřenosti sankce, a tedy v rozporu se zásadou proporcionality, pouze zaštítil prostorem pro uvážení, který při stanovení výše pokut měla Komise.
            77. Komise v podstatě poznamenává, že Tribunál nejen že odkázal na prostor pro uvážení Komise, ale v bodě 432 napadeného rozsudku skutečně ověřil, zda je pokuta nepřiměřená.
            78. Třetí výtkou (bod 432 návrhu) navrhova telky zdá se kritizují bod 433 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl opomenout provést přezkum v plné jurisdikci za účelem ověření, zda zásada odrazujícího účinku pokuty nepatřičně nepřevládla nad zásadou individualizace trestů.
            79. Komise tvrdí, že nespatřuje nesprávné právní posouzení tvrzené navrhovatelkami. Zdůrazňuje, jednak že žádná právní zásada nekonstatuje, že „individuální účinek“ musí převládnout nad „obecným odrazujícím účinkem“, a jednak že sporné rozhodnutí mimořádně podrobně vysvětlilo, proč byla pokuta přizpůsobena okolnostem projednávané věci.
            80. Konečně čtvrtou výtkou (bod 435 návrhu) navrhovatelky se zdají kritizovat body 434 a 435 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit povinnost uvést odůvodnění, když rozhodl, že Komise nebyla povinna zvláště pečlivě odůvodnit své rozhodnutí uložit pokutu citelně vyšší než ve věcech Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom.
            81. Podstatou tvrzení Komise je, že v rozsahu, v jakém navrhovatelky vytýkají Tribunálu, že ověřil, že údaje „byly uvedeny“ ve sporném rozhodnutí, neodhaluje čtvrtá výtka žádné nesprávné právní posouzení, neboť ohledně odůvodnění je třeba ověřit, zda Komise uvedla dostatečné odůvodnění, nikoli zda předložila důkazy na podporu svého odůvodnění.
            82. Ve třetí části osmého důvodu kasačního opravného prostředku (body 439 a 440 návrhu) navrhovatelky tvrdí, že Tribunál se v bodech 437 až 443 napadeného rozsudku dopustil nesprávných právních posouzení při přezkumu zvýšení základní částky pokuty za účelem odrazení.
            83. Komise a společnost France Telecom především uvádějí, že body 437 až 443 napadeného rozsudku s přesností vyvracejí argumenty vznesené navrhovatelkami. Dále Komise zdůrazňuje, že unijní soudy potvrdily legalitu praxe spočívající ve zvýšení pokuty uložené velkým podnikům, například v rozsudcích Showa Denko v. Komise a Lafarge v. Komise(30) . Konečně Komise dodává, že zvýšení o 25 % je mnohem nižší než zvýšení tradičně uplatňované Komisí.
            84. Ve čtvrté části osmého důvodu kasačního opravného prostředku, která je formálně začleněna do třetí části kasačního opravného prostředku, navrhovatelky (bod 445 návrhu) v podstatě tvrdí, že Tribunál se v bodech 444 až 452 napadeného rozsudku dopustil nesprávných právních posouzení při přezkumu kvalifikace jejich jednání jako „dlouhodobého protiprávního jednání“.
            85. Ohledně ukončení protiprávního jednání Komise zdůrazňuje, že spis předložený navrhovatelkami neobsahuje žádnou skutečnost týkající se změny cen v období od června do prosince 2006.
            86. V páté části osmého důvodu kasačního opravného prostředku, která je formálně začleněna do třetí části kasačního opravného prostředku, navrhovatelky (bod 453 návrhu) v podstatě tvrdí, že Tribunál se v bodech 453 až 461 napadeného rozsudku dopustil nesprávných právních posouzení při přezkumu snížení pokuty z důvodu polehčujících okolností.
            87. Co se týče nedbalosti, Komise tvrdí, že Tribunál tento aspekt pečlivě přezkoumal v bodě 458 napadeného rozsudku, který je třeba vykládat ve světle celého napadeného rozsudku. Ohledně novosti má Komise za to, že Tribunál v bodě 461 napadeného rozsudku právem odkázal na body 356 až 368 uvedeného rozsudku, neboť v nich již posoudil závažnost protiprávního jednání, a že k tomuto posouzení závažnosti přispěla také polehčující okolnost.
            88. Desátým důvodem kasačního opravného prostředku (bod 474 návrhu) navrhovatelky tvrdí, že Tribunál porušil článek 229 ES (nyní článek 261 SFEU), když porušil svoji povinnost provést přezkum v plné jurisdikci ohledně sankcí.
            89. Komise tvrdí, že všechna tvrzení obsažená v desátém důvodu byla řádně vyvrácena v odpovědích na ostatní důvody.
            – Analýza
            90. Z argumentů účastníků řízení lze vyčíst, že se první výtka (její první a čtvrtý argument), třetí a čtvrtá výtka první části osmého důvodu kasačního opravného prostředku, první, druhá, třetí a čtvrtá výtka druhé části osmého důvodu kasačního opravného prostředku, jakož i jeho třetí, čtvrtá a pátá část a konečně desátý důvod kasačního opravného prostředku široce překrývají. Podstatou všech argumentů navrhovatelek týkajících se výpočtu pokuty je totiž výkon přezkumu v plné jurisdikci, dodržení zásady proporcionality, zásady nediskriminace a zásady individualizace trestů ze strany Tribunálu. Dále tedy analyzuji otázku, zda v napadeném rozsudku Tribunál skutečně provedl přezkum v plné jurisdikci, jak je povinen, nebo zda se nesprávně spokojil s odkazem na prostor pro uvážení Komise.
            α)	První část: práva a povinnosti Komise
            91. Ačkoli judikatura požaduje, aby – za účelem dodržení zásady nediskriminace a zásady proporcionality – v rámci jediného rozhodnutí Komise byl použit tentýž způsob výpočtu vůči všem účastníkům kartelové dohody(31), je pravda, že Soudní dvůr opakovaně rozhodl, že „předchozí rozhodovací praxe Komise neslouží jako právní rámec pro stanovení pokut v oblasti hospodářské soutěže a že rozhodnutí týkající se jiných věcí mají v případě diskriminačních zacházení pouze orientační povahu(32) “.
            92. Takže „skutečnost, že Komise v minulosti uložila pokuty v určité výši za určité kategorie protiprávního jednání, nebrání uložení vyšších pokut, pokud je zvýšení sankcí považováno za nezbytné k zajištění provádění unijní politiky hospodářské soutěže, která je vymezena výhradně nařízením (ES) č. 1/2003(33) “. Tribunál dodal(34), že „Komise nemůže mít povinnost stanovit pokuty s dokonalou soudržností vůči pokutám stanoveným v jiných věcech“.
            93. Soudní dvůr totiž zdůraznil, že „provádění zmíněné politiky vyžaduje, aby Komise mohla přizpůsobit úroveň pokut potřebám této politiky v dané oblasti(35) “, zejména pokud se předchozí výše neukázaly jako odrazující.
            94. Dále je podle Soudního dvora třeba dodat, že „závažnost protiprávních jednání musí být zjištěna v závislosti na několika skutečnostech, jakými jsou zejména zvláštní okolnosti věci, její kontext a odrazující dosah pokut, a to aniž by byl sestaven závazný nebo taxativní výčet kritérií, ke kterým musí být povinně přihlédnuto(36) “.
            95. Dále je třeba citovat judikaturu Tribunálu, který rozhodoval o těchto otázkách. V rozsudku Archer Daniels Midland v. Komise Tribunál správně poznamenal, že „[p]okud jde o srovnání […]s jinými rozhodnutími Komise vydanými v oblasti pokut, vyplývá z nich, že tato rozhodnutí mohou být relevantní s ohledem na dodržování zásady rovného zacházení pouze tehdy, je-li prokázáno, že okolnosti věcí týkající se těchto jiných rozhodnutí, jako jsou dotčené trhy, výrobky, země, podniky a období, jsou srovnatelné s projednávaným případem (37) “ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            96. V rozsudku Tréfilunion v. Komise (zvaném kartelová dohoda „Ocelové svařované pletivo(38) “), Tribunál správně uvedl, že ačkoli je „ žádoucí, aby se podniky – aby mohly zaujmout své stanovisko s plnou znalostí věci – mohly podrobně seznámit, podle systému, který bude Komise považovat za vhodný, se způsobem stanovení pokuty, která jim byla uložena, aniž by za tímto účelem byly nuceny podat soudní žalobu proti rozhodnutí Komise – což by bylo v rozporu se zásadou řádné správy  – v projednávané věci a s ohledem na citovanou judikaturu, skutečnosti obsažené v rozhodnutí a nedostatek spolupráce ze strany žalobkyně […]nelze výtku týkající se nedostatku odůvodnění přijmout“ (kurziva doplněna autorem stanoviska) . 
            97. Jak Tribunál správně uvedl v judikatuře, kromě toho „vždy když se Komise rozhodne uložit pokutu podle práva hospodářské soutěže, je povinna dodržovat obecné právní zásady, mezi něž patří zásady rovného zacházení a proporcionality, jak je vyložily soudy Unie(39) “.
            98. S ohledem na výše uvedené konstatuji, že povinnost Komise uvést odůvodnění, jejíž význam je znovu potvrzen nedávnou judikaturou ve věci Chalkor v. Komise a KME Germany a další v. Komise (zvanou kartelová dohoda „Trh průmyslových/sanitárních trubek z mědi“), jakož i v judikatuře ESLP(40), je klíčová pro účely posouzení dodržení zásady nediskriminace a zásady proporcionality při srovnání sporného rozhodnutí s předchozími rozhodnutími Komise, pokud jde o uložení pokuty.
            99. Především v bodě 73 výše uvedeného rozsudku Sarrió v. Komise(41) Soudní dvůr právem konstatoval, že „s ohledem na judikaturu uvedenou v bodech 341 a 342 napadeného rozsudku[(42) ], jsou splněny podstatné formální náležitosti, mezi něž patří povinnost uvést odůvodnění, jestliže Komise ve svém rozhodnutí uvede posuzované skutečnosti, které jí umožnily vymezit závažnost a dobu trvání protiprávního jednání. V opačném případě je rozhodnutí stiženo nedostatkem odůvodnění“.
            100. Dále v bodě 76 uvedeného rozsudku Soudní dvůr dodává, že „Komise se nemůže zbavit své posuzovací pravomoci tím, že výlučně a mechanicky použije aritmetické vzorce. Nicméně může v rozhodnutí uvést odůvodnění jdoucí nad rámec požadavků připomenutých v bodě 73 tohoto rozsudku, mimo jiné tím, že uvede číselné poznatky, kterými se při výkonu své posuzovací pravomoci řídila, zejména pokud jde o sledovaný odrazující účinek při stanovení pokut uložených několika podnikům, které se s různou intenzitou účastnily protiprávního jednání“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            101. Konečně Soudní dvůr v bodě 77 uvedeného rozsudku rozhodl, že „může být žádoucí , aby Komise této možnosti využila a umožnila podnikům podrobně se seznámit se způsobem výpočtu jim uložené pokuty. Obecně to může sloužit transparentnosti správních kroků a umožnit Tribunálu výkon přezkumu v plné jurisdikci, který mu musí umožnit posouzení, nad rámec legality [sporného] rozhodnutí, přiměřenosti uložené pokuty . Nicméně tato možnost […] nemůže změnit rozsah požadavků vyplývajících z povinnosti uvést odůvodnění“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            102. Ačkoli z uvedené judikatury jasně vyplývá, že sdělení – ze strany Komise – způsobu výpočtu pokuty je pouze „žádoucí“ možností stricto sensu nespadající do povinnosti uvést odůvodnění, která vyžaduje pouze uvedení skutečností umožňujících Komisi posoudit závažnost a dobu trvání protiprávního jednání(43), je otázkou, zda to znamená, že Komise může o způsobu výpočtu pokuty mlčet a neuvést podrobné vysvětlení drastického zvýšení uložené pokuty ve srovnání s předchozími velmi srovnatelnými rozhodnutími, a to s ohledem na výše uvedené rozsudky Chalkor a KME, jakož i Menarini v rozsahu, v jakém uvedené rozsudky upřesnily rozsah povinnosti Tribunálu provést přezkum v plné jurisdikci.
            103. Připomínám totiž, že Soudní dvůr především uvedl, v bodě 60 výše uvedeného rozsudku Chalkor v. Komise, že „[p]okyny, o nichž Soudní dvůr rozhodl, že stanoví orientační pravidlo chování, podle něhož má být v praxi postupováno a od něhož se správní orgán může v konkrétním případě odchýlit pouze tehdy, uvede-li důvody, které jsou slučitelné se zásadou rovného zacházení[(44) ],“ se omezují na popis způsobu přezkumu protiprávního jednání provedeného Komisí a kritérií, která musí zohlednit při určení výše pokuty“ .
            104. V tomto kontextu podle bodu 61 výše uvedeného rozsudku Chalkor v. Komise (jakož i podle bodu 128 výše uvedeného rozsudku KME Germany a další v. Komise) „ povinnost uvést odůvodnění unijních aktů je zvláště důležitá a Komisi přísluší svoje rozhodnutí odůvodnit, a zejména pak vysvětlit poměrné vážení a posouzení zohledněných skutečností. […] Existenci odůvodnění ověřuje soud bez návrhu“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            105. Rovněž připomínám, že judikatura Soudního dvora(45) uvádí, že „ačkoli rozhodnutí Komise navazující na ustálenou rozhodovací praxi lze odůvodnit souhrnně, zejména odkazem na danou praxi, v rozhodnutí jdoucím významně nad rámec dřívějších rozhodnutí přísluší Komisi výslovně  rozvinout své úvahy“ (kurziva doplněna autorem stanoviska). Bez tohoto vysvětlení je přezkum v plné jurisdikci mnohem obtížnější.
            106. Konečně konstatuji, že odůvodnění Komise je jasně transparentnější a podrobnější, když „navrhuje“ pokutu nebo penále [v řízení o dvojím nesplnění povinnosti (čl. 260 odst. 2 SFEU)], než když sama „rozhoduje“ o pokutě (v řízení podle práva hospodářské soutěže)(46) .
            β)	Druhá část: přezkum v plné jurisdikci Tribunálu
            αα) 	Teorie přezkumu v plné jurisdikci
            107. Římská smlouva ze dne 25. března 1957(47) dala Soudnímu dvoru v otázce sankcí zvláštní pravomoc: přezkum v plné jurisdikci. Ten mu umožňuje zejména v oblasti práva hospodářské soutěže nejen zrušit nebo potvrdit pokutu a její výši, ale také ji zvýšit nebo snížit.
            108. Jak uvedl Soudní dvůr v bodě 130 výše uvedeného rozsudku KME Germany a další v. Komise, „[p]řezkum legality je doplněn pravomocí přezkumu v plné jurisdikci, která byla unijnímu soudu přiznána článkem 17 nařízení č. 17. a kterou nyní přiznává článek 31 nařízení č. 1/2003 v souladu s článkem 261 SFEU. V rámci této pravomoci soud může, nad rámec pouhého přezkumu legality sankce , nahradit posouzení Komise svým posouzením, a uložené pokuty nebo penále tedy zrušit, snížit nebo zvýšit[(48) ]“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            109. Znění Smlouvy nebo nařízení udělujících tuto pravomoc Soudnímu dvoru se sice nezměnila(49), avšak obecné zásady unijního práva, vstup Listiny (která má nyní podle čl. 6 odst. 1 prvního pododstavce SEU stejnou právní sílu jako Smlouvy) v platnost a judikatura jak ESLP, tak Soudního dvora potvrdily, že zejména ohledně pokut uložených Komisí v oblasti hospodářské soutěže, ukládá pravomoc přezkumu v plné jurisdikci Soudnímu dvoru(50) povinnost provést v tomto ohledu vlastní posouzení.
            110. Zejména z výše uvedeného rozsudku ESLP Menarini vyplývá, že přezkum „v plné jurisdikci“ znamená pravomoc upravit ze skutkového i právního hlediska přijaté rozhodnutí, jakož i pravomoc přezkoumat veškeré skutkové i právní otázky relevantní pro spor, který má Tribunál vyřešit.
            111. Soudce Pinto de Albuquerque ve svém nesouhlasném stanovisku v téže věci správně uvádí, že „ [z] hlediska zásad přesahuje uplatnění veřejných sankcí tradiční úlohu správních orgánů a musí být prováděno soudem. Pokud by ověření faktických podmínek uplatnění veřejné sankce bylo možné svěřit správnímu orgánu, bez přísné pozdější kontroly ze strany soudu, došlo by k naprostému zneuctění zásad [rozdělení pravomocí a legality sankcí]“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            112. Stejně tak výše uvedené rozsudky Chalkor a KME jasně konstatovaly, že přezkum v plné jurisdikci Tribunálu znamená přezkum jak právních, tak i skutkových okolností, jakož i pravomoc posoudit důkazy, zrušit sporné rozhodnutí a změnit výši pokut(51) .
            113. Jak uvedla generální advokátka Kokott(52), otázka, zda Tribunál provedl přezkum v plné jurisdikci, je „skutečný právní problém […]: jedná se o rozsah právních požadavků kladených na přezkum výtky diskriminace Tribunálem, a zejména o intenzitu kontroly, kterou Tribunál v této souvislosti vůči Komisi vykonává. Jedná se přitom o otázku, která je znovu a znovu předmětem diskuse, a v současnosti – v neposlední řadě s ohledem na Listinu […] je jí věnována stále větší pozornost. Článek 47 Listiny […], zakotvuje základní právo na účinnou právní ochranu, které je rovněž uznáno jako obecná zásada unijního práva[(53) ]. […] Toto základní právo zahrnuje mimo jiné právo na přezkoumání rozhodnutí vydaných veřejnými orgány nezávislým  soudem ve spravedlivém řízení.“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            114. Navíc v souladu s čl. 49 odst. 3 Listiny, který se týká zásady zákonnosti a zásady přiměřenosti trestných činů a trestů, unijní soudce musí zajistit účinnost zásady, podle které „[v]ýše trestu nesmí být nepřiměřená trestnému činu“.
            115. Nadto rovněž ESLP rozhodl, že přezkum správní sankce znamená, že soud podrobně ověřuje a analyzuje přiměřenost  sankce ve vztahu ke spáchanému protiprávnímu jednání s ohledem na relevantní parametry, včetně přiměřenosti samotné sankce, kterou případně nahradí (viz výše uvedený rozsudek Menarini, body 64 až 66).
            116. Stejně tak v unijním právu vyžaduje zásada proporcionality, jež je jednou z obecných zásad unijního práva (a je zakotvena v Listině), aby akty unijních orgánů nepřekročily meze toho, co je přiměřené a nezbytné k dosažení legitimních cílů sledovaných dotčenou právní úpravou, přičemž se rozumí, že pokud se nabízí volba mezi vícero přiměřenými opatřeními, je třeba zvolit nejméně omezující opatření a způsobené nevýhody nesmějí být nepřiměřené vzhledem ke sledovaným cílům(54) .
            117. Uplatnění zásady proporcionality znamená, v rámci postupů provádění pravidel hospodářské soutěže, že pokuta uložená společnosti není nepřiměřená cílům sledovaným Komisí a že její výše je přiměřená protiprávnímu jednání, zejména s ohledem na jeho závažnost. Za tím účelem musí Tribunál přezkoumat všechny relevantní skutečnosti, jako je jednání podniku a jeho úloha při zavádění protisoutěžních praktik, jeho velikost, hodnota dotčeného zboží nebo také zisk, který mohl podnik ze spáchaného protiprávního jednání získat, jakož i zamýšlený cíl odrazení a rizika, která protiprávní jednání daného typu představuje pro cíle Unie.
            118. Jinými slovy, v rámci posouzení přiměřenosti výše pokuty musí Tribunál provést úplný výkon své pravomoci přezkumu v plné jurisdikci(55) .
            119. Mimoto zákaz diskriminace „vyžaduje, aby se srovnatelnými situacemi nebylo zacházeno odlišně a s odlišnými situacemi stejně, není-li takové zacházení objektivně odůvodněné(56) “.
            120. To znamená dvě věci. Především, že odůvodnění Komise umožní Tribunálu provést posouzení přiměřené a nediskriminující povahy pokuty. Jak uvedl Soudní dvůr, „odůvodnění požadované článkem 253 ES [nyní článku 296 SFEU] [musí být] přizpůsobeno povaze dotčeného aktu a musí z něj jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, tak, aby se dotčené osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, a aby mohl příslušný soud vykonávat svůj přezkum (57) “ (kurziva doplněna autorem stanoviska), v projednávané věci přezkum v plné jurisdikci.
            121. Dále to znamená, že posouzení Tribunálu musí být dostatečně nezávislé na posouzení provedeném Komisí, neboť se nemůže jednoduše spokojit s odkazem na částku stanovenou Komisí – relativně abstraktním způsobem, jak se zdá v případě základní částky v projednávané věci – ani se cítit zavázaný výpočty Komise nebo úvahami, které zohlednila při určení dotčené pokuty(58) .
            122. Jak Tribunál správně uvedl ve věci Volkswagen v. Komise(59) (v níž byl kasační opravný prostředek zamítnut Soudním dvorem), „[n]epřísluší totiž Tribunálu, aby v rámci své pravomoci v dané oblasti sám posoudil okolnosti projednávané věci za účelem určení výše pokuty“  (kurziva doplněna autorem stanoviska). V uvedeném rozsudku Tribunál – s ohledem na všechny okolnosti a úvahy a v rámci výkonu přezkumu v plné jurisdikci – považoval za odůvodněné změnit výši pokuty z 102 000 000 ecu na 90 000 000 eur.
            123. Jak velmi správně uvedl generální advokát Mengozzi(60), „podmínky, za kterých [unijní] soudy mohou vykonávat přezkum v plné jurisdikci, nemohou být definovány pokyny Komise, které jsou interním organizačním aktem daného orgánu“ a které představují pouze „soft law(61) “, zatímco jak napsal generální advokát Bot(62), Tribunál se ve skutečnosti „příliš často omezuje na přezkum toho, zda Komise správně použila metodologii, kterou [sama] stanovila v pokynech, [ačkoli] stanovení výše pokuty běžně nevyžaduje složitá hospodářská posouzení, která by měla být vyhrazena Komisi a podléhat omezenému soudnímu přezkumu“.
            124. Proti přístupu navrhovanému v tomto stanovisku je často vznášen jeden argument, totiž že se Tribunál nesmí nebo nemůže „plést“ do stanovení pokuty, a tedy ani do politiky hospodářské soutěže, která spadá do výhradní odpovědnosti Komise. Tuto argumentaci nesdílím, jelikož Tribunál rozhoduje pouze o konkrétní věci. Komise si tedy zachová všechny pravomoci ke stanovení a uplatňování své obecné politiky v ostatních případech.
            125. Z výše uvedeného, konkrétně z bodu 62 výše uvedeného rozsudku Chalkor v. Komise a bodu 129 výše uvedeného rozsudku KME Germany a další v. Komise vyvozuji, že se Tribunál při přezkumu nemůže opírat o prostor pro uvážení, kterým disponuje Komise, nebo o jedině zjevně nesprávné posouzení, kterého se případně dopustila ohledně výběru skutečností zohledněných při uplatnění kritérií uvedených v pokynech z roku 1998 nebo při posouzení uvedených skutečností, aby tak upustil od výkonu důkladného právního i skutkového přezkumu, nebo aby rozhodl, že Komisi nepožádá, aby vysvětlila změny ve své politice ukládání pokut v konkrétní věci .
            126. V každém případě podle judikatury Soudního dvora – i když Tribunál může v krajním případě odkázat na „posuzovací pravomoc“, „podstatný prostor pro uvážení“ nebo „široký prostor pro uvážení“ Komise [což by podle mě již dělat neměl], „tyto odkazy [nemohou Tribunálu] zabráni[t] v úplném a celkovém přezkumu právního i skutkového stavu, k jehož provedení je povinen (63) “ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            127. Soudní dvůr v bodě 78 výše uvedeného rozsudku Chalkor rozhodl, že „se Tribunál […] neomezil na přezkum souladu s pokyny, nýbrž sám v bodě 145 napadeného rozsudku přiměřenost sankce přezkoumal“.
            128. Soudní dvůr rovněž připomněl, v rozsudku SCA Holding v. Komise(64), že „Tribunál je příslušný posoudit, v rámci přezkumu v plné jurisdikci, která je mu svěřena článkem 172 Smlouvy o ES [nyní článek 261 SFEU] a 17 nařízení č. 17 [článku 31 nařízení č. 1/2003], přiměřenost výše pokut. Toto posouzení může odůvodnit předložení a zohlednění doplňujících informací, jejichž uvedení v rozhodnutí není jako takové vyžadováno na základě povinnosti odůvodnění stanovené v článku 190 Smlouvy [nyní článek 296 SFEU]“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            129. Tribunál tedy musí sám od sebe zvážit, zda je pokuta vhodná a přiměřená a je povinen sám od sebe konstatovat, že všechny skutečnosti relevantní pro účely výpočtu pokuty byly Komisí skutečně zohledněny, přičemž za tím účelem musí Tribunál rovněž mít možnost přezkoumat skutkový stav a okolnosti, které mu žalobkyně předloží(65) .
            130. Tribunál toto odůvodnění uvedl již v několika věcech.
            131. V rozsudku Romana Tabacchi(66) (proti kterému nebyl podán kasační opravný prostředek k Soudnímu dvoru) měl Tribunál správně za to, že „[p]ravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci přiznaná na základě článku 229 ES [nyní článek 261 SFEU], Tribunálu článkem 31 nařízení č. 1/2003 dává tomuto soudu nad rámec pouhého přezkumu legality sankce, jež mu umožňuje pouze žalobu na neplatnost zamítnout nebo zrušit napadený akt, možnost nahradit posouzení Komise svým posouzením, a tedy napadený akt s přihlédnutím ke všem skutkovým okolnostem změnit, především pak upravit výši pokuty, pokud je mu otázka výše pokuty předložena k posouzení, a to bez zrušení aktu. […] určení výše pokuty Tribunálem ze své podstaty není přesným aritmetickým výpočtem. Pokud navíc Tribunál rozhoduje v plné jurisdikci, není vázán ani výpočty Komise ani jejími pokyny […], ale musí provést své vlastní posouzení s ohledem na všechny okolnosti případu “ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            132. V bodech 283 až 285 uvedeného rozsudku Tribunál uvedl, že „[v]zhledem k těmto okolnostem je Tribunál toho názoru, že pokuta ve výši 2,05 milionu eur uložená Komisí dne 20. října 2005 může vést k likvidaci žalobkyně a jejímu následnému opuštění trhu, jež by mohlo mít, jak se zdá, vážné důsledky uváděné žalobkyní v rámci jejího pátého žalobního důvodu. […] Vzhledem k předcházejícím úvahám, s přihlédnutím zejména ke kumulativnímu účinku dříve konstatovaných protiprávností, jakož i nízké finanční schopnosti žalobkyně považuje Tribunál vzhledem ke všem okolnostem případu za spravedlivé stanovit konečnou výši pokuty uložené žalobkyni na 1 milion eur. Takováto pokuta totiž umožňuje účinně postihnout protiprávní chování žalobkyně způsobem, který není zanedbatelný a který má stále dostatečný odrazující účinek. Jakákoli pokuta nad tuto výši by byla vzhledem k žalobkyni vytýkanému protiprávnímu jednání hodnocenému jako celek  nepřiměřená […] V projednávané věci představuje pokuta ve výši 1 milionu eur spravedlivou sankci  za chování, jež je žalobkyni vytýkáno“ (kurziva doplněna autorem stanoviska)(67) .
            133. Ve výše uvedeném rozsudku Groupe Danone v. Komise (zvaném kartelová dohoda „Belgický trh s pivem“) Soudní dvůr zamítl důvod kasačního opravného prostředku vycházející z údajného porušení, ze strany Tribunálu, pravidla ne ultra petita , když posledně uvedený změnil způsoby uplatnění koeficientu za polehčující okolnosti, aniž v tomto ohledu učinil jakýkoli závěr, pouze proto, že – jelikož otázka výše pokuty podléhala jeho posouzení – byl Tribunál oprávněn na základě článku 229 ES (nyní článek 261 SFEU) a nařízení č. 17, nahrazené nařízením č. 1/2003, zrušit, snížit nebo zvýšit pokutu uloženou Komisí(68) .
            134. Toto posouzení lze snadno pochopit, pokud se funkce pravomoci k soudnímu přezkumu v plné jurisdikci vyloží jako dodatečná záruka pro podniky, že nezávislý a nestranný soud provede přezkum výše pokuty, která jim byla uložena, s maximální intenzitou, jak správně zdůraznil generální advokát Mengozzi(69) . Tuto kvalifikaci soudního přezkumu v plné jurisdikci vykonaného Tribunálem jako „dodatečné záruky“ již potvrdil Soudní dvůr v rámci vymezování rozsahu práva podniků na obhajobu před Komisí při ukládání pokut(70) .
            135. Rovněž souhlasím s generálním advokátem Mengozzim, když ve výše uvedeném stanovisku ve věci Komise v. Tomkins uvádí, že tato kvalifikace může znamenat jen to, že prostřednictvím zpochybňování výše pokuty před Tribunálem mají podniky seznámené s přesnou výši pokuty stanovené Komisí možnost kritizovat jak z hlediska legality, tak z hlediska účelnosti, výpočet této výše provedený Komisí, takže mohou jakýmkoliv důvodem na obranu a bez ohledu na omezení vlastní přezkumu legality ovlivnit přesvědčení soudu, pokud jde o přiměřenou výši pokuty(71) . Jak správně dodává, aby byla tato funkce dodatečné záruky skutečně zajištěna, musí být Tribunál oprávněn(72) zohlednit všechny skutkové okolnosti, včetně například okolností, k nimž došlo po vydání rozhodnutí, jež je před ním napadeno(73), což by mu omezení vlastní přezkumu legality v zásadě neumožňovala(74) .
            136. Také uvádím rozsudek Tribunálu ve věci Siemens Österreich a další v. Komise (zvaný kartelová dohoda „Plynem izolované spínací přístroje(75) “), v němž Tribunál na základě zásady personality trestů a sankcí rozhodl, že „[v] tomto ohledu na rozdíl od toho, co Komise tvrdí […], není možné volně určit částky, které se mají platit solidárně. Ze zásady personality trestů a sankcí, […] vyplývá, že každá společnost musí mít možnost vyvodit z rozhodnutí, které jí ukládá solidární zaplacení pokuty s jednou nebo více jinými společnostmi, výši podílu, který musí uhradit ve vztahu k jejím solidárním spoludlužníkům, jakmile bude pohledávka Komise uspokojena. Za tímto účelem musí Komise upřesnit zejména období, během kterých jsou dotyčné společnosti (spolu)odpovědné za protiprávní jednání podniků, které se účastnily kartelové dohody a případně stupeň odpovědnosti uvedených společností za tato jednání […]. Komise proto musela v projednávaném případě zohlednit zjištění, která učinila v bodě 468 odůvodnění rozhodnutí [napadeného v projednávané věci], pokud jde o doby společné odpovědnosti různých společností tvořících součást podniku VA Tech, pro stanovení částek, které mají tyto společnosti zaplatit solidárně. Tyto částky musí v co nejvyšší možné míře odrážet váhu různých podílů na odpovědnosti sdílené uvedenými společnostmi, jak jsou identifikovány v uvedeném bodě rozhodnutí“.
            137. Tribunál tedy provedl podrobnou analýzu rozhodnutí Komise a kritizoval jak výběr adresátů pokuty, tak určení částek, za které byli odpovědní.
            138. V bodě 166 svého rozsudku Tribunál bez odkazu na jakýkoli prostor pro uvážení Komise dospěl k závěru, že „tím, že shledala Reyrolle, SEHV a Magrini solidárně odpovědnými za platbu pokuty ve výši jasně překračující společnou odpovědnost tím, že neshledala Siemens Österreich a KEG solidárně odpovědnými za platbu části pokuty uložené SEHV a Magrini, a tím, že neuložila Reyrolle samotné nést část pokuty, která jí byla uložena, porušila zásadu personality trestů a sankcí […]“.
            139. Další příklad se nachází v rozsudku Tribunálu Brasserie nationale a další v. Komise(76), kde posledně uvedený rozhodl, že „[Tribunálu] […] přísluší kontrolovat, zda částka uložené pokuty je přiměřená ve vztahu k závažnosti a době trvání protiprávního jednání a vážit závažnost protiprávního chování oproti okolnostem dovolávaným žalobcem“.
            140. V rozsudku Parker Pen v. Komise(77), vydaném před přijetím pokynů, Tribunál po analýze dotčené pokuty rozhodl, že „pokuta ve výši 700 000 ecu uložená žalobkyni [nebyla] přiměřená, zejména s ohledem na slabý obrat dotčený protiprávním jednáním, a že [bylo] důvodné, v rámci přezkumu v plné jurisdikci, změnit částku pokuty uložené společnosti Parker na 400 000 ecu“.
            141. Ve věci Ventouris v. Komise (zvané kartelová dohoda „Řecké přívozy“), která nebyla předmětem kasačního opravného prostředku, Tribunál tentokrát po přijetí pokynů rozhodl, že dotčená pokuta musí být snížena z důvodů spravedlnosti a proporcionality. Jelikož Komise v jediném rozhodnutí uložila trest za dvě různá protiprávní jednání, velí uvedené dva důvody spravedlnosti a proporcionality, aby podnik, který se účastnil pouze jediného protiprávního jednání, byl potrestán méně přísně než podniky, které se účastnily obou. Podle Tribunálu tím, že pro výpočet pokuty použila jedinou základní částku pro všechny podniky, upravenou podle jejich velikosti, avšak bez jakéhokoli rozlišení podle jejich účasti na jednom nebo obou potrestaných protiprávních jednáních, Komise vystavila podnik, který byl odpovědný za účast pouze na jednom protiprávním jednání, pokutě neúměrné významu spáchaného protiprávního jednání(78) .
            142. Naproti tomu (po vydání výše uvedených rozsudků Chalkor a KME, jakož i Menarini) ve věci Dow Chemical v. Komise (zvané kartelová dohoda „Chloroprénový kaučuk(79) “) Tribunál rozhodl, že „v projednávaném případě se v tomto stadiu nejedná o to, aby Tribunál v případě neexistence jakéhokoli konstatování protiprávnosti [sporného] rozhodnutí, jak tomu bylo ve věci, ve které byl vydán rozsudek BASF a UCB v. Komise[(80) ], přepočetl výši pokuty uložené žalobkyni, ale o přezkum legality uplatnění, ze strany Komise, pokynů z roku 2006 na její situaci “ (kurziva doplněna autorem stanoviska), a tento přístup zopakoval v napadeného rozsudku.
            143. Uvádím, že skutečný přezkum pokuty ze strany Tribunálu v rámci přezkumu v plné jurisdikci je o to nezbytnější, že výše pokut ukládaných Komisí nepřestává růst. Nebudu se snažit o úplný výčet, pouze uvedu několik příkladů: ve věci Microsoft (uvedené Komisí na jednání) byla společnosti Microsoft v roce 2004 uložena pokuta ve výši 497 milionů eur, k níž se v roce 2006 přidalo penále ve výši 280,5 milionu eur, v roce 2008 penále ve výši 899 milionů eur, jakož i v roce 2013 pokuta ve výši 561 milionů eur(81) . Společnosti Intel byla uložena pokuta ve výši 1,06 miliardy eur(82) . Pokuta uložená v roce 2008 společnosti Saint Gobain dosáhla 896 milionů eur (spolu s 1,38 miliardy eur za kartelovou dohodu „Autosklo(83) “), pokuta uložená v roce 2007 společnosti Siemens přesáhla 396 milionů eur (spolu s 750 miliony eur za kartelovou dohodu „Plynem izolovaná spínací ústrojí(84) “). V kartelové dohodě výrobců výtahů dosáhla pokuta téměř miliardy eur(85) . Konečně v roce 2012 uložila Komise pokutu ve výši 1,47 miliardy eur za dvě kartelové dohody mezi výrobci elektronek pro obrazovky televizorů a počítačů(86) .
            144. Pokud jde o význam přezkumu ze strany Tribunálu výpočtu pokuty prosazovaný v tomto stanovisku, mohu připomenout, že generální advokát Tizzano ve věci Dansk Rørindustri a další v. Komise(87) uvedl, že „právě […] prováděný přezkum odhaluje, že metoda výpočtu uplatněná Komisí představuje určité nebezpečí z hlediska spravedlnosti systému. […] Nepovažuji totiž za zcela v souladu s potřebami individuálního přístupu a odstupňování ,trestuʻ […], že stejně jako v projednávaných věcech má jedna část výpočtu v podstatě formální a abstraktní charakter, a tudíž nemá konkrétní vliv na konečnou částku pokuty . Nelze opominout ani to, že ze stejného důvodu hrozí, že nebude zcela dosažen cíl větší průhlednosti sledovaný pokyny. […]. Navíc vzhledem k tomu, že se toto zpřísnění [politiky Komise v oblasti pokut, které je větší a vedlo ke zvýšení pokut] opírá o metodu výpočtu založenou na paušálních částkách, hrozí, že postihne většinou malé a střední podniky. […] Rýsuje se tedy nová a problematičtější situace ve srovnání s fází, v níž metoda uplatňovaná Komisí nevedla v zásadě během výpočtu k překročení meze 10 % celkového obratu, takže zahrnutí všech okolností případu do výše pokuty bylo snazší a rychlejší. […] Je tedy třeba si položit otázku, zda výše uvedené důsledky nového kurzu politiky pokut nevyvolávají nezbytnost určitých změn tohoto kurzu, jež by umožnily zaručit v každém případě výsledky odpovídající obecným potřebám spravedlnosti a přiměřeného charakteru pokut “ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            145. Tyto ostré kritiky generálního advokáta Tizzana v uvedené věci jasně prokazují, že není jen žádoucí či možné, ale přímo nezbytné , aby Tribunál provedl úplný(88) a nezávislý přezkum pokut uložených Komisí(89) .
            ββ) 	Uplatnění teorie přezkumu v plné jurisdikci na projednávanou věc
            146. Pro posouzení přezkumu pokuty ze strany Tribunálu a důvodů kasačního opravného prostředku navrhovatelek týkajících se porušení zásady proporcionality, zásady nediskriminace, zásady individualizace trestů, jakož i povinnosti Komise uvést odůvodnění výše pokuty, je třeba vrátit se ke spornému rozhodnutí.
            147. V bodě odůvodnění 756 sporného rozhodnutí Komise uvedla, že zneužívající praktiky mohou být kvalifikovány jako velmi závažné protiprávní jednání, i když nezbytně nevykazovaly stejnou závažnost po celou dobu trvání protiprávního jednání. V bodě 757 odůvodnění se Komise spokojila s konstatováním, že – aby základní částka pokuty, která má být uložena navrhovatelkám odrážela závažnost protiprávního jednání – musí „s ohledem na zvláštní okolnosti věci“ – být stanovena ve výši 90 milionů eur.
            148. Navrhovatelky před Tribunálem tvrdily, že Komise porušila zásadu individualizace trestů, zásadu proporcionality a zásadu rovného zacházení, jakož i svoji povinnost uvést odůvodnění tím, že stanovila základní částku pokuty na 90 milionů eur. Zaprvé uvedená základní částka pokuty uložené společnosti Telefónica na základě závažnosti protiprávního jednání byla historicky druhou nejvyšší částkou uloženou v oblasti zneužití dominantního postavení na trhu. Zadruhé uvedená částka byla devětkrát a desetkrát vyšší než základní částka pokuty uložené v roce 2003 společnosti Deutsche Telekom a společnosti Wanadoo Interactive za praktiky zneužívající dominantní postavení v tomtéž odvětví, ačkoli: i) uvedená dvě rozhodnutí, jako rozhodnutí o společnosti Telefónica, byla přijata na základě pokynů z roku 1998, a uplatnila tedy tatáž pravidla výpočtu, ii) k jednáním dotčeným v uvedených třech věcech došlo částečně simultánně a byla podobné povahy, a iii) uvedené tři věci se týkají trhů pro přístup k internetu ve Francii, Německu a Španělsku, které vykazují silné podobnosti ohledně velikosti, hospodářského významu a fáze růstu. Zjevná disproporce mezi základní částkou určenou společnosti Telefónica a základními částkami pro společnosti Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom je ještě závažnější, protože v případě společnosti Telefónica byla základní částka zvýšena o 25 % z titulu odrazujícího účinku, což nebylo uplatněno vůči společnosti Wanadoo Interactive ani vůči společnosti Deutsche Telekom navzdory velikosti uvedených podniků. S ohledem na odrazující účinek, je vzhledem k závažnosti protiprávního jednání částka pokuty uložené společnosti Telefónica (112,5 milionu eur) v konečném důsledku 12,5 krát a 11,25 krát vyšší než pokuta uložená společnostem Wanadoo a Deutsche Telekom za obdobné, či dokonce závažnější praktiky zneužívající dominantní postavení.
            149. Mimoto podle navrhovatelek byla přemrštěnost základní částky pokuty ve výši 90 milionů eur uložené společnosti Telefónica ještě zjevnější ve srovnání se základní částkou ve věci Deutsche Post AG v roce 2001(90) . V dané věci Komise určila základní částku ve výši pouze 12 milionů eur, ačkoli uznala zejména: i) že protiprávní jednání musí být kvalifikováno jako „závažné“, ii) že věrnostní slevy udělované podniky v dominantním postavení „již byly Soudním dvorem opakovaně potrestány“, a iii) že „slevová politika a cenová politika uplatňovaná [Deutsche Post AG] měly velmi závažné negativní dopady na hospodářskou soutěž“, což [Deutsche Post AG] umožnilo zachovat si podíl na německém trhu balíkových zásilek v zásilkovém prodeji vyšší než 85 %.
            150. Co na to Tribunál?
            151. Zaprvé, co se týče zásady nediskriminace Tribunál v bodech 424 až 427 napadeného rozsudku (pouhé čtyři body), zamítl argumenty navrhovatelek s tím, že předchozí rozhodovací praxe Komise jednoduše nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže a může sloužit pouze jako indikace.
            152. Zadruhé, pokud jde o zásadu proporcionality Tribunál v bodech 428 až 432 napadeného rozsudku (pět bodů celkem), zamítl argumenty navrhovatelek a omezil se v podstatě na to, že Komise disponuje prostorem pro uvážení při stanovení pokut za účelem směrování jednání podniků k dodržování pravidel hospodářské soutěže. Tribunál ve skutečnosti přebral v tomto ohledu vysvětlení Komise týkající se kvalifikace protiprávního jednání jako „velmi závažného“ a v jediném bodě (432) provedl „analýzu“ a dospěl k závěru, že výchozí částka ve výši 90 milionů eur nebyla nepřiměřená.
            153. Zatřetí stran zásady individualizace trestů Tribunál v (jediném) bodě 433 napadeného rozsudku připomněl judikaturu, podle které musí Komise při posouzení závažnosti protiprávního jednání s cílem určit výši pokuty mít na zřeteli odrazující účinek svého jednání, především ve vztahu k protiprávním jednáním, která jsou zvláště škodlivá pro dosažení cílů Unie. Odrazení musí být někdy specifické a někdy obecné. Pokuta musí potlačovat individuální protiprávní jednání, ale také spadá do rámce obecné politiky dodržování pravidel hospodářské soutěže ze strany podniků. Tribunál měl za to, že ze sporného rozhodnutí vyplývá, že v projednávaném případě byla pokuta vypočtena s ohledem na konkrétní situaci společnosti Telefónica. Navrhovatelky tudíž nemohou tvrdit, že obecný odrazující účinek pokuty měl být „prvním a posledním cílem pokuty“.
            154. Nakonec, pokud jde o údajné porušení povinnosti uvést odůvodnění a účinné soudní ochrany, Tribunál v bodech 434 a 435 napadeného rozsudku (tedy pouze ve dvou bodech) zamítl argumenty navrhovatelek a jednoduše potvrdil, že Komise neporušila minimální požadavky v dané oblasti, neboť uvedla prvky posouzení, které jí umožnily zvážit závažnost a dobu trvání protiprávního jednání. Mimoto Tribunál ještě jednou dodal, že rozhodovací praxe Komise neslouží jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže a že Komise není povinna uvádět důvody, proč byla základní částka pokuty uložené navrhovatelkám významně vyšší než pokuty uložené společnostem Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom.
            155. Po přečtení uvedených 12 bodů (ze 465!)(91), které mimoto neobsahují prakticky žádnou pořádnou analýzu ze strany Tribunálu, se domnívám, že z hlediska zásady nediskriminace, zásady proporcionality, zásady individualizace trestů a povinnosti Komise uvést odůvodnění částky pokuty Tribunál zjevně neprovedl přezkum v plné jurisdikci, jak je jeho povinností.
            156. Stran údajného porušení zásady nediskriminace se Tribunál omezil na odkaz na indikativní povahu částky pokut uložených Komisí v jejích předchozích rozhodnutích, ale v projednávaném případě neuvedl, že některá předchozí rozhodnutí Komise obsahovala obzvláště přesné indikace. Kromě toho Komise neuvedla (což by podle Soudního dvora bylo žádoucí a podle mě nezbytné) způsob výpočtu základní částky ve výši 90 milionů eur ani dostatečně neodůvodnila rozdíl mezi touto částkou a částkou uloženou v jiných rozhodnutích s velmi podobnými vlastnostmi, jako Deutsche Telekom a Wanadoo.
            157. Tribunál dokonce opomněl vlastní judikaturu, protože v bodě 316 výše uvedeného rozsudku Archer Daniels Midland v. Komise (potvrzený mimo jiné v rozsudku E.ON Ruhrgas a E.ON v Komise, bod 262, vydaný po přijetí napadeného rozsudku) rozhodl, že „[p]okud jde o srovnání […]s jinými rozhodnutími Komise vydanými v oblasti pokut, vyplývá z nich, že tato rozhodnutí mohou být relevantní s ohledem na dodržování zásady rovného zacházení pouze tehdy, je-li prokázáno, že okolnosti věcí týkající se těchto jiných rozhodnutí, jako jsou dotčené trhy, výrobky, země, podniky a období, jsou srovnatelné s projednávaným případem “ (kurziva doplněna autorem stanoviska). Je totiž zjevné, že se hranice této argumentace nacházejí v zásadě nediskriminace, na základě které se srovnatelnými situacemi nelze zacházet rozdílně(92), ačkoli v zásadě předchozí rozhodovací praxe Komise nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže.
            158. Zásada „rovného trestu za stejné chování“ je kromě toho uvedena v pokynech z roku 1998(93) a použije se zejména, jsou‑li okolnosti vedoucí k uložení pokuty, jako dotčené trhy, druh protiprávního jednání, produkty, podniky nebo období protiprávního jednání, skutečně podobné, což se zdá být případ projednávané věci, pokud není – na základě doplňujících údajů poskytnutých Komisí na žádost Tribunálu nebo na jiném základě – prokázán opak.
            159. V projednávané věci měl Tribunál přinejmenším požadovat, aby Komise jasně vysvětlila, proč v projednávaném případě uložila výchozí částku ve výši 90 milionů eur (a jak k dané částce dospěla), neboť i) se jedná o druhou nejvyšší pokutu po pokutě uložené ve výše uvedeném rozsudku Microsoft [rozhodnutí C(2004) 900], a výchozí částka je v projednávaném případě o více než 40 % vyšší než třetí nejvyšší výchozí částka (uložená společnosti AstraZeneca(94) ), ačkoli v uvedených dvou případech dotčený zeměpisný trh přesahoval území jediného členského státu, ii) sporná částka byla 4,5 krát vyšší než minimální částka stanovená v pokynech z roku 1998 pro výpočet pokut v případě „velmi závažných“ protiprávních jednání, a iii) uvedená částka je desetkrát a devětkrát vyšší než „základní částka“ uložená v rozhodnutích Deutsche Telekom a Wanadoo Interactive, kde šlo o podobné praktiky, trhy, produkty a podniky.
            160. Ohledně míry závažnosti protiprávního jednání („závažné“ nebo „velmi závažné“) navrhovatelky před Tribunálem tvrdily, že: i) zneužití dominantního postavení spáchané na zeměpisném trhu omezeném na území členského státu bylo dosud kvalifikováno jako závažné a že ii) skutečnosti uplatněné Komisí za účelem odůvodnění odkazu na zeměpisný aspekt (velikost španělského trhu a obtížnost vstupu na trh pro zahraniční operátory) byly rovněž přítomny rovněž v rozhodnutích Deutsche Telekom a Wanadoo Interactive, ve kterých však protiprávní jednání nebylo kvalifikováno jako „velmi závažné“ v rozporu s posouzením Komise v jejich případě, a to dokonce i za období před zveřejněním rozhodnutí Deutsche Telekom. Zde se Tribunál opět omezil na tvrzení, že rozhodovací praxe Komise nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže. Jestliže Komise použila velikost trhu pro účely kvalifikace protiprávního jednání jako „velmi závažného“, neměl následně Tribunál zohlednit skutečnost, že v případě větších trhů (Francie a Německo) Komise toto kritérium nepovažovala za dostatečné ke kvalifikaci protiprávního jednání jako „velmi závažného“?
            161. Dále nelze v tomto smyslu bez odkazu alespoň na rozhodovací praxi Komise učinit závěr, ačkoli kritérium umožňující kvalifikovat protiprávní jednání jako „velmi závažné“ ve smyslu pokynů z roku 1998, je kritérium, zda je dotčené zneužití typické („ clear-cut“ ). Samotné pokyny z roku 1998 ve skutečnosti odkazují na rozhodovací praxi Komise pro účely vyjasnění pojmu „velmi závažné“ protiprávní jednání(95) . Navíc sporné rozhodnutí odůvodňuje kvalifikaci jako typické zneužití na základě rozhodovací praxe Komise(96) . Tribunál tak zaměnil judikaturu týkající se údajné indikativní povahy částky pokut uložených v předchozích rozhodnutích a výklad pokynů pro účely určení méně závažné, závažné nebo velmi závažné povahy protiprávního jednání. Pokyny z roku 1998 totiž používají kritérium „typického zneužití“ pro potrestání jednání, o jehož protiprávnosti není pochyb, což lze ohledně zneužívajících praktik určit pouze odkazem na předchozí rozhodnutí.
            162. Mimo to souhlasím se čtvrtou výtkou první části osmého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelek (bod 414 návrhu), v němž kritizují body 415 až 420 napadeného rozsudku v rozsahu, v němž Tribunál opomenout zohlednit různou intenzitu závažnosti protiprávního jednání v období protiprávního jednání. V tomto ohledu lze kritizovat zjištění uvedená Tribunálem v bodech 418 a 419 napadeného rozsudku, podle kterých Komise právem usoudila, že protiprávní jednání musí být kvalifikováno jako „velmi závažné“ po celé dotčené období a že navzdory kvalifikaci jako „velmi závažné“ po celé uvedené období, Komise ve skutečnosti zohlednila různou intenzitu protiprávního jednání při stanovení výchozí částky pokuty. Tribunál tudíž porušil svoji povinnost provést přezkum v plné jurisdikci, neboť opomněl ověřit, zda základní částka pokuty skutečně zohlednila různou závažnost protiprávního jednání, zejména pokud jde o období předcházející zveřejnění rozhodnutí Deutsche Telekom.
            163. Tribunál je ohledně údajného porušení zásady proporcionality a zásady individualizace trestů obzvláště stručný a odkazuje výhradně na velmi obecné úvahy: prostor pro uvážení Komise (bod 430 napadeného rozsudku), paušální přístup pokynů z roku 1998 (bod 431), povinnost Komise stanovit pokutu přiměřeně skutečnostem zohledněným pro posouzení závažnosti protiprávního jednání na základě uvedených skutečností koherentním a objektivně odůvodněným způsobem, avšak bez ověření, zda uplatnění uvedených skutečností bylo v dotčené věci skutečně soudržné a objektivně odůvodněné. V bodě 432 napadeného rozsudku uvedl, že „[s] ohledem na skutečnost, že zneužití, kterého se Telefónica dopustila, je třeba považovat za typické zneužití, kterým se zabývala předchozí rozhodnutí Komise a které ohrožuje dosažení vnitřního trhu pro sítě a telekomunikační služby, a dále že toto zneužití mělo významný dopad na maloobchodní španělský trh (body 738 až 757 odůvodnění [sporného] rozhodnutí), nelze výchozí částku pokuty ve výši 90 milionů eur považovat za nepřiměřenou“.
            164. Ačkoli judikatura Tribunálu(97) vyžaduje, aby pokuta byla vypočtena s ohledem na konkrétní situaci dotčeného podniku, což znamená ověřit, zda v projednávané věci zásada odrazujícího účinku pokuty řádně převážila nad zásadou individualizace trestů, Tribunál se v bodě 433 napadeného rozsudku spokojil s pouhým konstatováním, že pokuta „v projednávaném případě byla vypočítána s ohledem na vlastní situaci společnosti Telefónica“.
            165. K těmto závěrům dospěl, aniž přiznal význam několika skutečnostem, které měly přitáhnout jeho pozornost, konkrétně k tomu: i) že rozhodnutí Deutsche Telekom, Wanadoo Interactive a Telefónica byla přijata na základě pokynů z roku 1998, tedy na základě stejných pravidel pro výpočet; ii) že k jednání přezkoumanému v uvedených třech věcech došlo částečně simultánně a bylo (velmi) podobné(98) : uplatňování predátorských cen ve věci společnosti Wanadoo Interactive a uplatňování tarifních nůžek v případě společností Deutsche Telekom a Telefónica; iii) že všechny tři věci se týkají trhů s přístupem k internetu ve Francii, Německu a Španělsku, které vykazují silné podobnosti z hlediska velikosti a hospodářského významu, iv) že potrestané podniky v uvedených třech věcech jsou stávajícími telekomunikačními operátory (nebo dceřinou společností jednoho z nich ve věci Wanadoo Interactive) s velmi srovnatelnými obraty(99), a v) že určité skutečnosti alespoň teoreticky hovoří ve prospěch nižší základní částky ve srovnání se základní částkou uloženou ve věci Deutsche Telekom v níž: a) byly velkoobchodní ceny vyšší než maloobchodní ceny, kvůli čemuž si společnost Deutsche Telekom musela být vědoma existence tarifních nůžek, aniž musela zohlednit náklady; b) německý regulátor konstatoval existenci negativních marží; c) dotčené produkty zahrnovaly nezbytnou infrastrukturu a d) podle navrhovatelek byla ve sporném období španělská právní úprava přísnější než německá(100) (ačkoli tento bod Komise zpochybňuje).
            166. Komise před Soudním dvorem tvrdila, že „závěr vyvozený Tribunálem v bodě 432 je založen na podrobném přezkumu ,skutečností ve spisuʻ a tvrzení účastníků řízení“, a že Tribunál skutečně ověřil, zda byla pokuta nepřiměřená. V odpovědi na otázku Soudního dvora položenou na jednání ohledně „skutečností ve spisu“, zástupce Komise jednoduše uvedl, že se domnívá, „že skutečnostmi ve spisu [je třeba] rozumět dokumenty, důkazy, znalecké posudky předložené [účastníky řízení]“, a v podstatě vysvětlil, že základní částka 90 milionů eur je průměrem (doslova řekl „ sorte de voie médiane “) mezi výchozí částkou stanovenou pokyny z roku 1998, tedy 20 miliony eur, a základní částkou 185 milionů eur ve výše uvedené věci Microsoft. Je obtížné v tomto argumentu nalézt přesvědčivé vysvětlení ohromného zvýšení základní částky ve vztahu k podobným případům, a to tím spíše že se jedná o druhou nejvyšší základní částku po základní částce použité ve věci Microsoft. Kromě toho, i kdyby byly uvedené otázky projednány na jednání před Tribunálem (jak tvrdí Komise), nic to nemění na tom, že z napadeného rozsudku to nevyplývá.
            167. Pokud jde o zvýšení základní částky pokuty za účelem odrazení (body 437 až 443 napadeného rozsudku), (což mělo Tribunál vést k přezkumu odůvodnění významného zvýšení základní částky, z hlediska téhož cíle odrazení), Tribunál v bodě 439 jednoduše potvrdil odůvodnění Komise prostřednictvím pouhých obecných odkazů na body odůvodnění sporného rozhodnutí, aniž přezkoumal vhodnost násobícího koeficientu ve výši 1,25, a to opět bez provedení skutečného přezkumu v plné jurisdikci. Tribunál v této části neanalyzoval ani srovnání s rozhodnutími Deutsche Telekom a Wanadoo Interactive, ve kterých z titulu odrazujícího účinku pokuta nebyla zvýšena, a opomněl tak uplatnit judikaturu, podle které musí být povinnost uvést odůvodnění výslovnější, jestliže „rozhodnutí jde citelně dále než předchozí rozhodnutí“ (viz poznámku pod čarou 45 tohoto stanoviska).
            168. Navíc Tribunál v bodě 441 napadeného rozsudku neanalyzoval správně případné porušení zásady nediskriminace, neboť obrat navrhovatelek byl skutečně srovnatelný s obratem společností Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom(101), v jejichž případě Komise nepovažovala za vhodné pokutu z titulu odrazení zvýšit. Tribunál se přitom znovu schovává za judikaturu, podle které rozhodovací praxe nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty.
            169. Zdá se mi, že se Tribunál v bodech 444 až 452 napadeného rozsudku dopustil téhož pochybení při přezkumu kvalifikace jednání navrhovatelek jako „dlouhodobého protiprávního jednání“. V bodech 448 až 450 napadeného rozsudku totiž Tribunál nerozlišil dvě období protiprávního jednání (což bylo podle mého názoru nezbytné), jedno před vydáním rozhodnutí Deutsche Telekom a druhé po jeho vydání, ani neposoudil závažnost protiprávního jednání s ohledem na jednotlivá období. Tribunál odkazuje na body 356 až 369, jakož i na bod 419 napadeného rozsudku, a omezuje se na konstatování, že „různ[á] intenzit[a] protiprávního jednání [je zohledněna již] při stanovování výchozí částky pokuty“. Jak jsem však uvedl, není vůbec jasné, zda (a jak) výchozí částka skutečně odráží uvedené rozdíly v intenzitě. V každém případě to Tribunál neanalyzuje. Tribunál přitom nezpochybňuje skutečnost, že Komise v rozhodnutí Deutsche Telekom měla za to, že rozdíly v závažnosti protiprávního jednání v přezkoumávaném období znamenaly i) překvalifikovat původně „velmi závažné“ protiprávní jednání na „závažné“, a nadto odůvodnily ii) snížení zvýšené pokuty z důvodu jeho trvání. Měla totiž za to, že omezený manévrovací prostor, kterým disponovala společnost Deutsche Telekom pro úpravu svých cen od roku 2002, odůvodnil kvalifikaci protiprávního jednání jako „málo závažné“ od uvedeného data, a že tedy nebylo namístě pokutu po uvedeném datu zvýšit(102) .
            170. Konečně v bodě 461 napadeného rozsudku Tribunál při přezkumu údajné novosti věci odkazuje na své odůvodnění týkající se existence jasných a předvídatelných předchozích rozhodnutí. V tomto ohledu Tribunál použil zjevně nesprávné kritérium, tedy kritérium právní jistoty, a opomněl, že jedna z polehčujících okolností definovaných pokyny z roku 1998 je existence důvodné pochybnosti ze strany podniku ohledně protiprávní povahy jeho jednání. Domnívám se přitom, že taková důvodná pochybnost mohla existovat přinejmenším do října 2003, data zveřejnění rozhodnutí Deutsche Telekom, v rozsahu, v jakém navrhovatelky nemohly předvídat omezení legitimního očekávání, které mohl mít dominantní operátor vůči jednání CMT. Sám Tribunál v bodě 361 napadeného rozsudku uznal, že „jak Komise uvedla v bodě 735 odůvodnění napadeného rozhodnutí, rozhodnutí Deutsche Telekom je také předchozím rozhodnutím, které objasňuje podmínky pro uplatnění článku 82 ES s ohledem na hospodářskou činnost, jež spadá pod specifickou odvětvovou regulaci ex ante. “
            171. Jediný argument navrhovatelek v této části kasačního opravného prostředku, který se mi zdá neopodstatněný, se týká data ukončení protiprávního jednání. Navrhovatelky (bod 449 návrhu) kritizují bod 451 napadeného rozsudku, a tvrdí, že Tribunál přijal to, že Komise prokázala existenci protiprávního jednání až ke konci prvního pololetí roku 2006. V důsledku toho měl Tribunál obrátit důkazní břemeno, když rozhodl, že navrhovatelky neprokázaly neexistenci tarifních nůžek ve druhém pololetí 2006, zatímco prokázání existence protiprávního jednání příslušelo Komisi. Tribunál se v tomto bodě nedopustil nesprávného právního posouzení, jelikož žádná skutečnost ve spisu předloženém navrhovatelkami neodkazuje na změny cen v období od června do prosince 2006. Nedošlo tedy k obrácení důkazního břemene a rozhodnutí bylo založeno na údajích obsažených ve spisu. Komise totiž v rozhodnutí předložila důkaz, že celostátní a regionální velkoobchodní produkty neprošly žádnou změnou až do 21. prosince 2006 a že se maloobchodní ceny nezměnily od měsíce září 2001, přičemž navrhovatelky neuplatnily žádné změny nákladů zohledněných Komisí (bod 451 napadeného rozsudku).
            172. Na základě výše uvedeného se domnívám, že osmý důvod, jakož i desátý důvod kasačního opravného prostředku musí být z větší části přijaty, jelikož Tribunál neprovedl přezkum v plné jurisdikci, čímž se dopustil nesprávných právních posouzení při přezkumu údajného porušení zásady proporcionality, zásady rovného zacházení a zásady individualizace trestů, jakož i povinnosti uvést odůvodnění.
            173. Netvrdím, že došlo k porušení uvedených zásad, ale že Tribunál neprovedl správný přezkum v plné jurisdikci, zda bylo rozhodnutí Komise o pokutě v souladu s uvedenými zásadami, či nikoli.
            174. Podle čl. 61 prvního pododstavce statutu Soudního dvora může posledně jmenovaný v případě, že zruší rozhodnutí Tribunálu, sám vydat konečné rozhodnutí ve věci, pokud to soudní řízení dovoluje, nebo vrátit věc Tribunálu k rozhodnutí. V projednávané věci stav sporu nedovoluje vydat konečné rozhodnutí. 
            V – Závěry 
            175. S ohledem na předcházející úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl takto:
            „1) Rozsudek Tribunálu Evropské unie ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise (T‑336/07) se zrušuje v rozsahu, v němž Tribunál neuplatnil svoji pravomoc přezkumu v plné jurisdikci v rámci přezkumu pokuty, kterou Evropská komise uložila společnostem Telefónica SA a Telefónica de España SAU;
            2) Věc se vrací Tribunálu Evropské unie.
            3) O nákladech řízení bude rozhodnuto později.“
            (1) . 
            (2)  –	Rozsudek ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise (T‑336/07,,dále jen „napadený rozsudek“).
            (3)  –	Rozhodnutí ze dne 4. července 2007 v řízení podle článku [102 SFEU] (věc COMP/38.784 – Wanadoo España v. Telefónica, dále jen „sporné rozhodnutí“).
            (4) Nařízení č. 17, První nařízení, kterým se provádějí články [101 SFEU] a [102 SFEU] Smlouvy (Úř. věst., s. 204).
            (5)  – Rozhodnutí Komise 2003/707/ES ze dne 21. května 2003 v řízení podle článku [102 SFEU] (věci COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (Úř. věst. L 263, s. 9, dále jen „rozhodnutí Deutsche Telekom“). V tomto ohledu viz rozsudek ze dne 14. října 2010, Deutsche Telekom v. Komise (C‑280/08 P, Sb. rozh. s. I‑9555), jakož i stanovisko generální advokáta Mazáka v dané věci.
            (6)  – V tomto stanovisku budu používat výhradně pojem „tarifní nůžky“.
            (7)  –	Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 SFEU] a [102 SFEU] (Úř. věst., L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205), použitelné od 1. května 2004.
            (8)  –	Kasační opravný prostředek před Soudním dvorem (jež má obsahovat pouze právní argumenty) je tedy delší než žaloba před Tribunálem po odstranění vad! Navíc obsahuje téměř nesrozumitelné body, jako například bod 298, který má jednu větu čítající 121 slov.
            (9)  –	„SSNIP“ znamená „small but significant and non-transitory increase in price“ (malé, ale významné, nikoli přechodné zvýšení cen).
            (10)  –	Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely [unijního] práva hospodářské soutěže (Úř. věst. C 372, s. 5).
            (11)  –	Tedy trhem, na kterém by zákazníci a konkurenti společnosti Telefónica mohli reprodukovat svoji síť, takže by mohli vyvíjet účinný konkurenční tlak nezávisle na jejich podílech na trhu.
            (12)  –	Rozsudek ze dne 17. února 2011 (C‑52/09, Sb. rozh. s. I 527).
            (13)  –	Rozsudek ze dne 17. prosince 1998, (C‑185/95 P, Recueil, s. I‑8417, bod 141).
            (14)  –	Poznamenávám, že zásadní otázky spojené s problémem doby trvání řízení před Tribunálem budou znovu řešeny velkým senátem Soudního dvora ve věci Kendrion v. Komise (C‑50/12, projednávaná před soudním dvorem, stanovisko generální advokátky Sharpston bylo předneseno dne 30. května 2013), tedy mimo jiné dosah výše uvedeného rozsudku Baustahlgewebe v. Komise (v němž Soudní dvůr snížil pokutu s ohledem na nepřiměřenou délku řízení před Tribunálem) s ohledem na rozsudek ze dne 16. července 2009, Der GrünePunkt– Duales System Deutschland v. Komise (C‑385/07 P, Sb. rozh. s. I‑6155) (v němž nebyla uložena žádná pokuta a Soudní dvůr navrhovatelce naznačil, že může k Tribunálu podat žalobu na náhradu škody).
            (15)  –	Rozsudek ze dne 25. ledna 2007 Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise (C‑403/04 P a C‑405/04 P, Sb. rozh. s. I‑729, body 116 a 117, jakož i citovaná judikatura).
            (16)  –	Rozsudek Soudního dvora potvrzující platnost aktu unijních orgánů nelze považovat za skutečnost umožňující uplatnit nový žalobní důvod, vzhledem k tomu, že pouze potvrzuje právní situaci navrhovatelek známou v okamžiku podání žaloby (viz rozsudek ze dne 1. dubna 1982, Dürbeck v. Komise (11/81, Recueil, s. 1251, bod 17).
            (17)  –	Viz rozsudky ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, Recueil, s. I‑123, body 71 až 73, a citovaná judikatura), ze dne 3. září 2009, Papierfabrik August Koehler a další v. Komise (C‑322/07 P, C‑327/07 P a C‑338/07 P, Sb. rozh. s. I‑7191, bod 104).
            (18)  –	Komise vysvětlila ve svých vyjádřeních před Tribunálem (bod 15 žalobní odpovědi), že tvrzení společnosti Telefónica jsou zjevně neúčinná, neboť všechny záležitosti, ohledně kterých společnost Telefónica tvrdila, že neměla možnost se vyjádřit, byly v rámci odůvodnění nadbytečnými skutečnostmi.
            (19)  –	Rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, (C‑7/97, Recueil, s. I‑7791).
            (20)  –	Rozsudek ze dne 28. června 2005 (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P, Sb. rozh. s. I‑5425, bod 213).
            (21)  –	Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice) (Úř. věst. L 108, s. 33; Zvl. vyd. 13/29, s. 349).
            (22)  –	Body 276, 289, 293, 295, 330, 336, 366, 371, 374 a 482 žaloby.
            (23)  –	Body 276, 288, 289, 295 et 298 žaloby.
            (24)  –	Viz body 295 a 482 žaloby a rozsudek Tribunálu ze dne 30. listopadu 2000, (T‑5/97, Recueil, s. II‑3755).
            (25)  –	Rozhodnutí, ve kterém Komise přijala zajišťovací opatření a vysvětlila podmínky, které musí být splněny, aby mohlo být jednání považováno za zneužívající [rozhodnutí Komise 76/185/ESUO ze dne 29. října 1975, kterým byla přijata zajišťovací opatření týkající se National Coal Board, National Smokeless Fuels Ltd a National Carbonizing Company Ltd (Úř. věst. L 35, 10.2.1976, s. 6)].
            (26)  –	Viz rozhodnutí Komise 88/518/EHS ze dne 18. července 1988 v řízení na základě článku [102 SFEU] (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (Úř. věst. L 284, s. 41),  bod odůvodnění 66.
            (27)  –	Lze poznamenat, že podle výše uvedeného rozsudku TeliaSonera Sverige (bod 69) nezbytnost výrobku může být relevantní v rámci posouzení účinků stlačování marží. Viz rovněž stanovisko generálního advokáta Mazáka v dané věci.
            (28)  –	Úř. věst. C 265, s. 2. body 117 až 119. 
            (29)  –	Rozhodnutí Komise ze dne 16. července 2003 v řízení podle článku [102 SFEU] (věc COMP/38.233 – Wanadoo Interactive, dále jen „rozhodnutí Wanadoo Interactive“). V tomto ohledu viz rozsudek ze dne 2. dubna 2009, France Télécom v. Komise (C‑202/07 P, Sb. rozh. s. I‑2369, jakož i stanovisko generálního advokáta Mazáka v dané věci). Nicméně jak generální advokát poznamenal ve stanovisku (bod 57) ve věci TeliaSonera Sverige, „i když dynamické nebo rychle se rozvíjející trhy nejsou vyňaty z použitelnosti článku 102 SFEU, skutečností zůstává, že by Komise [měla] v odůvodněných případech zasahovat na takových trzích se zvláštní opatrností a tam, kde je to nezbytné, upravit [její] standardní přístup, jak to bylo úspěšně provedeno ve věci Wanadoo [Interactive]“.
            (30)  –	Rozsudky ze dne 29. června 2006 (C‑289/04 P, Sb. rozh. s. I‑5859), a ze dne 17. června 2010 (C‑413/08 P, Sb. rozh. s. I‑5361).
            (31)  –	Viz zejména rozsudek ze dne 16. listopadu 2000, Sarrió v. Komise, zvaný kartelová dohoda „Carton“, (C‑291/98 P, Sb. rozh. s. I‑9991, body 91 až 101).
            (32)  –	Rozsudek ze dne 19. dubna 2012, Tomra Systems a další v. Komise (C‑549/10 P, bod 104). Viz také rozsudky ze dne 21. září 2006, JCB Service v. Komise (C‑167/04 P, Sb. rozh. s. I‑8935, bod 205), a ze dne 24. září 2009, Erste Group Bank a další v. Komise (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, Sb. rozh. s. I‑8681, bod 233).
            (33)  –	Viz výše uvedený rozsudek Tomra Systems a další v. Komise (bod 105) a v tomtéž smyslu výše uvedený Dansk Rørindustri a další v. Komise (bod 227).
            (34)  –	Viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. září 2010, Tomra Systems a další v. Komise (T‑155/06, Sb. rozh. s. II‑4361, bod 314).
            (35)  –	Viz výše uvedený rozsudek Soudního dvora Tomra Systems a další (bod 106) a v tomtéž smyslu rozsudek ze dne 7. června 1983, Musique Diffusion française a další v. Komise, „Pioneer“ (100/80 až 103/80, Recueil, s. 1825, bod 109).
            (36)  –	Viz výše uvedený rozsudek Soudního dvora Tomra Systems a další v. Komise (bod 107), jakož i v tomtéž smyslu rozsudek ze dne 17. července 1997, Ferriere Nord v. Komise (C‑219/95 P, Recueil, s. I‑4411, bod 33).
            (37)  –	Rozsudek Tribunálu ze dne 27. září 2006 (T‑59/02, Sb. rozh. s. II‑3627, bod 316 a citovaná judikatura). Tato judikatura byla potvrzena rozsudkem Tribunálu ze dne 29. června 2012, E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise (T‑360/09, bod 262). Poznamenávám, že uvedený rozsudek Archer Daniels Midland v. Komise byl zrušen Soudním dvorem z důvodů, které se této otázky nijak netýkají (rozsudek ze dne 9. července 2009, Archer Daniels Midland v. Komise, C‑511/06 P, Sb. rozh. s. I‑5843).
            (38)  –	Rozsudek Tribunálu ze dne 6. dubna 1995 (T‑148/89, Recueil, s. II‑1063, bod 142).
            (39)  –	Viz mimo jiné výše uvedený rozsudek Tribunálu Archer Daniels Midland v. Komise (bod 315), rozsudek ze dne 13. července 2011, Schindler Holding a další v. Komise (T‑138/07, Sb. rozh. s. II‑4819, bod 105), jakož i ze dne 12. prosince 2012, Novácke chemické závody v. Komise (T‑352/09, bod 44).
            (40)  –	Rozsudky ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise (C‑389/10 P, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí), KME Germany a další v. Komise (C‑272/09 P, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, dále jen „rozsudek KME a další v. Komise“), a Chalkor v. Komise (C‑386/10 P, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí) (všechny tři společně dále jen „rozsudky Chalkor a KME“), jakož i rozsudek ESLP, A. Menarini Diagnostics v. Itálie ze dne 27. září 2011 (žaloba č. 43509/08).
            (41)  – Dodávám, že tato judikatura byla potvrzena zejména rozsudky ze dne 2. října 2003, Corus UK v. Komise, C‑199/99 P, Recueil, s. I‑11177, body 149 a 150, jakož i ze dne 15. října 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P až C‑252/99 P a C‑254/99 P, Recueil, s. I‑8375, body 463 a 464.
            (42)  –	Tedy usnesení ze dne 25. března 1996, SPO a další v. Komise (C‑137/95 P, Recueil, s- I‑1611. bod 54) a rozsudek Tribunálu ze dne 11. prosince 1996, Van Megen Sports v. Komise (T‑49/95, Recueil, s. II‑1799, bod 51).
            (43)  –	V tomto ohledu lze uvést, že pokyny z roku 2006 jsou jistým pokrokem, neboť mimo jiné uvádějí, že základní částka je stanovena prostřednictvím odkazu na hodnoty prodejů. Viz sdělení Komise nazvané „Pokyny pro výpočet pokut uložených na základě čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení (ES) č. 1/2003“ (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2), body 12 až 26.
            (44)  –	Rozsudek 18. května 2006, Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients v. Komise, C‑397/03 P, Sb. rozh. s. I‑4429, bod 91.
            (45)  –	Viz rozsudek ze dne 29. září 2011, Elf Aquitaine v. Komise, C‑521/09 P, Sb. rozh. s. I‑8947, bod 155), který cituje zejména rozsudky ze dne 26. listopadu 1975, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgie a další v. Komise (73/74, Recueil, s. 1491, bod 31), jakož i ze dne 11. prosince 2008, Komise v. Département du Loiret (C‑295/07 P, Sb. rozh. s. I‑9363, bod 44). Viz též rozsudky ze dne 14. února 1990, Delacre a další v. Komise (C‑350/88, Recueil, s. 1-395, bod 15), a ze dne 8. listopadu 2001, Silos (C‑228/99, Recueil, s. I‑8401, bod 28), jakož i v tomto smyslu rozsudek ze dne 20. listopadu 1997, Moskof (C‑244/95, Recueil, s. I‑6441, bod 54).
            (46)  –	Pokud Komise nemá problém se sdělením způsobu výpočtu sankce v řízeních o dvojím nesplnění povinnosti – avšak při zachování prostoru pro uvážení při určení koeficientu použitelného na jednotlivá kritéria – je těžko obhájitelné, proč se odmítá chovat transparentně při výpočtu pokuty v oblasti kartelových dohod (což by Tribunálu umožnilo provést přezkum v plné jurisdikci). Viz rovněž De Bronett, G.-K., Ein Vergleich zwischen Kartellgeldbußen gegen Unternehmen und „Pauschalbeträgen“ gegen Mitgliedstaaten wegen Verstoß gegen EU-Recht , ZWeR 2013, 38. Mimoto sama existence pokynů Komise naznačuje, že její prostor pro uvážení není nijak omezen. V tomto ohledu se mi zdá nejlepší přístup Spojených států, neboť „sentencing guidelines“ (pokyny o ukládání trestů) umožňují předpovědět výši pokut (a dobu trestu odnětí svobody) s mnohem vyšší mírou přesnosti (viz Sentencing Reform Act 1984 a US Sentencing Commission Guidelines Manual na www.ussc.gov, jakož i Whish, R., a Bailey, D., Competition Law, Oxford,  7. vyd., 2012, s. 276).
            (47)  –	Podle jejího článku 172 „[n]ařízení vydaná Radou na základě ustanovení této Smlouvy mohou na Soudní dvůr přenést pravomoc k soudnímu přezkumu v plné jurisdikci týkající se sankcí, které tato nařízení stanoví“. Podle článku 17 nařízení č. 17 „Soudní dvůr má neomezenou pravomoc ve smyslu článku 172 Smlouvy přezkoumat rozhodnutí, jimiž Komise stanovila pokutu nebo penále; Soudní dvůr může uložené pokuty nebo penále zrušit, snížit nebo zvýšit.“
            (48)  –	Viz také bod 63 výše uvedeného rozsudku Chalkor, a v tomtéž smyslu rozsudek ze dne 15. října 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P až C‑252/99 P a C‑254/99 P, Recueil, s. I‑8375, bod 692.
            (49)  –	Podle článku 261 SFEU „[n]ařízení vydaná společně Evropským parlamentem a Radou nebo Radou na základě ustanovení Smluv mohou na Soudní dvůr Evropské unie přenést pravomoc k soudnímu přezkumu v plné jurisdikci týkající se sankcí, které tato nařízení stanoví.“ Podle článku 31 nařízení č. 1/2003, „Soudní dvůr má neomezenou příslušnost přezkoumávat rozhodnutí, kterými Komise stanovila pokutu nebo penále. Může uloženou pokutu nebo penále zrušit, snížit nebo zvýšit.“
            (50)  –	Nyní ji ukládá Tribunálu v kontextu žalob podaných proti rozhodnutím Komise ukládajícím pokutu.
            (51)  –	Viz výše uvedený rozsudek Chalkor v. Komise (bod 65).
            (52)  –	Viz její stanovisko přednesené ve věci Alliance One International a Standard Commercial Tobacco v. Komise, a Komise v. Alliance One International a další (rozsudek ze dne 19. července 2012, C‑628/10 P a C‑14/11 P, bod 95 a následující).
            (53)  –	Viz rozsudek ze dne 22. prosince 2010, DEB (C‑279/09, Sb. rozh. s. I‑13849, body 30 a 31); ze dne 28. července 2011, Samba Diouf (C‑69/10, Sb. rozh. s. I‑7151, bod 49), a výše uvedený rozsudek KME a dalčí v .Komise (bod 92). Viz též usnesení ze dne 1. března 2011, Chartry (C‑457/09, Sb. rozh. s. I‑819, bod 25).
            (54)  –	Viz zejména rozsudky ze dne 13. listopadu 1990, Fedesa a další (C‑331/88, Recueil, s. I‑4023, bod 13), a ze dne 5. října 1994, Crispoltoni a další (C‑133/93, C‑300/93 a C‑362/93, Recueil, s. I‑4863, bod 41), a ze dne 12. července 2001, Jippes a další v. Komise (C‑189/01, Recueil, s. I‑5689, bod 81).
            (55)  –	Zde se ztotožňuji s body 103 až 131 stanoviska generálního advokáta Bota ve věci E.ON Energie v. Komise (rozsudek ze dne 22. listopadu 2012, C‑89/11 P, kde odkazuje zejména na judikaturu ESLP ze dne 23. října 1995, Schmautzer v. Rakousko, řada A č. 328-A, ze dne 10. ledna 2001, Valico S. R. L. v. Itálie, Sbírka rozsudků a rozhodnutí  2006-III, a výše uvedený rozsudek Menarini). Zatímco stanovisko navrhovalo rozsudek Tribunálu zrušit, protože posledně uvedený neprovedl přezkum v plné jurisdikci při posouzení přiměřenosti pokuty uložené společnosti E.ON Energie, a vrátit věc Tribunálu za účelem rozhodnutí o přiměřenosti uvedené pokuty, Soudní dvůr kasační opravný prostředek zamítl. Nicméně při čtení uvedeného rozsudku Soudního dvora lze konstatovat, že se Soudní dvůr nerozcházel s generálním advokátem Botem ohledně zásad, ale prokazuje, že – v projednávané věci – Tribunál provedl přezkum v plné jurisdikci a mohl konstatovat, aniž by se dopustil nesprávného právního posouzení, že pokuta byla přiměřená. S vědomím, že Komise mohla uložit společnosti E.ON Energie pokutu ve výši 10 % jejího ročního obratu, pokud prokázala existenci protisoutěžního jednání, měl Tribunál za to, že pokuta ve výši 38 milionů eur uložená za porušení pečeti, představující 0,14 % ročního obratu společnosti E.ON Energie, nemohla být s ohledem na potřebu zajistit odrazující účinek této sankce považována za nadměrnou.
            (56)  –	Rozsudek ze dne 11. září 2007, Lindorfer v. Rada, C‑227/04 P, Sb. rozh. s. I‑6767, bod 63.
            (57)  –	Výše uvedený rozsudek Elf Aquitaine v. Komise (bod 147).
            (58)  –	V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. září 2003, Volkswagen v. Komise (C‑338/00 P, Recueil, s. I‑9189).
            (59)  –	Rozsudek Tribunálu ze dne 6. července 2000 (T‑62/98, Recueil, s. II‑2707, bod 347 a citovaná judikatura). Rozsudek Soudního dvora je citován v předchozí poznámce pod čarou.
            (60)  –	Viz Mengozzi, P., „ La compétence de pleine juridiction du juge communautaire “, Liber Amicorum en l’honneur de Bo Vesterdorf , Bruylant, Bruxelles, 2007, s. 219–236.
            (61)  –	V tomto kontextu viz rovněž Nehl, H. P., „Kontrolle kartellrechtlicher Sanktionsentscheidungen der Kommission durch die Unionsgerichte“, v Immenga, U. a Körber, T. (eds.), Die Kommission zwischen Gestaltungsmacht und Rechtsbindung , Nomos, 2012, s. 139 a 140 („[d]ie mit dieser Neuorientierung einhergehende Rückbesinnung des Gerichtshofs auf das ,hard lawʻ anstelle des ,soft lawʻ zum Zweck der gerichtlichen Kontrolle der Ausübung des Ermessens der Kommission bei der Geldbußenbemessung ist sehr zu begrüßen“).
            (62)  –	Viz jeho článek „La protection des droits et des garanties fondamentales en droit de la concurrence“ v De Rome à Lisbonne: mélanges en l’honneur de Paolo Mengozzi , Bruylant, 2013, s. 175–192.
            (63)  –	Viz výše uvedený rozsudek KME Germany v. Komise (bod 136). I ohledně přezkumu legality a složitých hospodářských posouzení, bod 94 výše uvedeného rozsudku KME uvádí, že „[p]okud jde o přezkum legality, Soudní dvůr rozhodl, že ačkoliv Komise má v oblastech, ve kterých se provádí komplexní hospodářské posouzení, určitý prostor pro uvážení, neznamená to, že unijní soud nesmí výklad hospodářských údajů ze strany Komise přezkoumávat . Unijní soud totiž musí zejména ověřit nejen věcnou správnost dovolávaných důkazních materiálů, jejich věrohodnost a jejich soudržnost, ale rovněž přezkoumat, zda tyto skutečnosti představují veškeré relevantní údaje, jež musí být při posuzování komplexní situace vzaty v úvahu, a zda o ně lze opřít závěry z nich vyvozené  […]“ (kurziva doplněna autorem stanoviska). Stejně tak Soudní dvůr ESVO, v rozsudku Posten Norge (rozsudek ze dne 18. dubna 2012, E-15/10, body 100 a 101) rozhodl, že „it must be recalled that Article 6(1) ECHR requires that subsequent control of a criminal sanction imposed by an administrative body must be undertaken by a judicial body that has full jurisdiction. Thus, the Court must be able to quash in all respects, on questions of fact and of law, the challenged decision (see, for comparison, European Court of Human Rights Janosevic v. Sweden, no 34619/97 § 81, Reports of Judgments and Decisions 2002-VII, and [výše uvedený rozsudek Menarini] § 59). Therefore, when imposing fines for infringement of the competition rules, [EFTA Surveillance Authority (ESA)] cannot be regarded to have any margin of discretion in the assessment of complex economic matters which goes beyond the leeway that necessarily flows from the limitations inherent in the system of legality review […] Furthermore […] in a case which is covered by the guarantees of the criminal head of Article 6 ECHR, the question whether the evidence is capable of substantiating the conclusions drawn from it by the competition authority must be answered having regard to the presumption of innocence. Thus, although the Court may not replace ESA’s assessment by its own and, accordingly, it does not affect the legality of ESA’s assessment if the Court merely disagrees with the weighing of individual factors in a complex assessment of economic evidence, the Court must nonetheless be convinced that the conclusions drawn by ESA are supported by the facts“  (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            (64)  –	Rozsudek ze dne 16. listopadu 2000 (C‑297/98 P, Recueil, s. I‑10101, bod 55).
            (65)  –	Tento výklad výše uvedených rozsudků Chalkor a KME, jakož i Menarini, podporuje zejména Wesseling, R., a van der Woude, M., „The lawfulness and acceptability of enforcement of European cartel law“, World Competition, sv. 35, č. 4 (2012), s. 573 až 598.
            (66)  – Rozsudek Tribunálu ze dne 5. října 2011, Romana Tabacchi v. Komise (T‑11/06, Sb. rozh. s. II‑6681, body 265 a 266). Viz v tomtéž smyslu rozsudky Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P až C‑252/99 P a C‑254/99 P, bod 692); ze dne 8. února 2007, Groupe Danone v. Komise (C‑3/06 P, Sb. rozh. I‑1331, bod 61), jakož i ze dne 3. září 2009, Prym a Prym Consumer v. Komise (C‑534/07 P, Sb. rozh. s. I‑7415, bod 86).
            (67)  –	Viz také rozsudky ze dne 11. prosince 2003, Ventouris v. Komise (T‑59/99, Recueil, s. II‑5257) a ze dne 29. dubna 2004, Tokai Carbon a další v. Komise (T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 až T‑246/01, T‑251/01 a T‑252/01, Recueil, s. II‑1181).
            (68)  –	Viz výše uvedený rozsudek Groupe Danone v. Komise (body 56 a 61 až 63).
            (69)  –	Viz bod 40 jeho stanoviska ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 22. ledna 2013, Komise v. Tomkins (C‑286/11 P, bod 40). Viz rovněž Mengozzi, P., „La compétence de pleine juridiction du juge communautaire“, op. cit ., s. 227.
            (70)  –	Viz výše uvedený rozsudek Dansk Rørindustri v. Komise (bod 445). Viz rovněž zejména rozsudky Tribunálu ze dne 6. října 1994, Tetra Pak v. Komise (T‑83/91, Recueil, s. II‑755, bod 235), a ze dne 20. března 2002, LR AF 1998 v. Komise (T‑23/99, Recueil, s. II‑1705, bod 200).
            (71)  –	Generální advokát Mengozzi správně připomíná (v poznámce pod čarou 20 stanoviska), že Soudní dvůr několikrát potvrdil, že cílem přezkumu pokut uložených Komisí prováděného Tribunálem je ověřit přiměřenou povahu výše pokuty s ohledem na okolnosti sporu, který mu byl předložen. Viz v tomto ohledu zejména rozsudky ze dne 16. listopadu 2000, Cascades v. Komise (C‑279/98 P, Recueil, s. I‑9693, body 42 a 48), jakož i Mo och Domsjö v. Komise (C‑283/98 P, Recueil, s. I‑9855, body 42 a 48).
            (72)  –	Podle judikatury Soudního dvora uvedené v poznámce pod čarou 66 tohoto stanoviska.
            (73)  –	Viz v tomto ohledu rozsudky ze dne 6. března 1974, Istituto Chemioterapico Italiano a Commercial Solvents v. Komise (6/73 a 7/73, Recueil, s. 223, body 51 a 52), a výše uvedený rozsudek Baustahlgewebe v. Komise (bod 141), jakož i výše uvedené rozsudky Tokai Carbon a další v. Komise (bod 274), a ze dne 18. července 2005, Scandinavian Airlines System v. Komise (T‑241/01, Sb. rozh. s. II‑2917, bod 227).
            (74)  –	Generální advokát Mengozzi dodává, že to umožňuje rovněž pochopit, proč Soudní dvůr například ve svém rozsudku ze dne 28. března 1984, Officine Bertoli v. Komise (8/83, Recueil, s. 1649, bod 29) rozhodl, že i když důvod uplatňovaný žalobkyní na podporu svého návrhu na snížení výše pokuty nemohl být přijat, některé zvláštní okolnosti této věci odůvodňovaly snížení pokuty z důvodu spravedlnosti.
            (75)  –	Rozsudek ze dne 3. března 2011 (T‑122/07 až T‑124/07, Sb. rozh. s. II‑793), viz zejména body 153 a 154. Tento rozsudek je předmětem kasačního opravného prostředku v současnosti projednávaného před Soudním dvorem (spojené věci C‑231/11 P až C‑233/11 P (Komise v. Siemens Österreich a další). Stanovisko generálního advokáta Mengozziho bylo předneseno dne 19. září 2013.
            (76)  –	Rozsudek ze dne 27. července 2005 (T‑49/02 až T‑51/02, Sb. rozh. s. II‑3033, bod 170).
            (77)  –	Rozsudek Tribunálu ze dne 14. července 1994 (T‑77/92, Recueil, s. II‑549, body 94 a 95).
            (78)  –	Viz rovněž rozsudek Tribunálu ze dne 16. června 2011, Putters International v. Komise (T‑211/08, Sb. rozh. s. II‑3729), a ze dne 7. července 1994, Dunlop Slazenger v. Komise (T‑43/92, Recueil, s. II‑441), výše uvedený Tokai Carbon a další v. Komise, a ze dne 16. června 2011, Bavaria v. Komise (T‑235/07, Sb. rozh. s. II‑3229); v těchto věcech Tribunál nahradil posouzení Komise vlastním posouzením nebo přezkoumal přiměřenost pokuty.
            (79)  –	Rozsudek ze dne 2. února 2012, T‑77/08 (bod 148). V současnosti je tento rozsudek předmětem kasačního opravného prostředku projednávaného před Soudním dvorem (viz věc C‑179/12 P).
            (80)  –	Rozsudek ze dne 12. prosince 2007 (T‑101/05 a T‑111/05, Sb. rozh. s. II‑4949).
            (81)  –	Rozhodnutí Komise C(2004) 900 ze dne 24. března 2004 v řízení podle článku 82 ES (věc COMP/C 3/37.792 – Microsoft), C(2005) 4420 final ze dne 12. července 2006, C(2008) 764 final ze dne 27. února 2008 o stanovení konečné výše penále uloženého společnosti Microsoft Corp. výše uvedeným rozhodnutím „Microsoft“, a C(2013) 1210 final ze dne 6. března 2013.
            (82)  –	Rozhodnutí Komise C(2009) 3726 final ze dne 13. května 2009, ve věci COMP/C‑3/37.990 – Intel.
            (83)  –	Rozhodnutí Komise C(2008) 6815 final ze dne 12. listopadu 2008, ve věci COMP/39.125 – Autosklo.
            (84)  –	Rozhodnutí Komise C(2006) 6762 final ze dne 24. ledna 2007, ve věci COMP/F/38.899 – Plynem izolovaná spínací ústrojí.
            (85)  –	Rozhodnutí Komise C(2007) 512 final ze dne 21. února 2007, ve věci COMP/E-1/38.823 – Výtahy a eskalátory.
            (86)  –	Rozhodnutí Komise C(2012) 8839 final ze dne 5. prosince 2012, ve věci COMP/39.437 – Elektronky pro obrazovky televizorů a počítačů.
            (87)  –	Viz body 129 až 133 jeho stanoviska v dané věci.
            (88)  –	„[P]řipojení Tribunálu k Soudnímu dvoru a zřízení druhého stupně soudního řízení [totiž] směřuje k tomu, aby byla zlepšena soudní ochrana zájmů jednotlivců, zejména v případě žalob vyžadujících důkladné zkoumání složitých skutečností, a aby byla zachována kvalita a účinnost soudního přezkumu v právním řádu [Unie]“ (výše uvedený rozsudek Baustahlgewebe v. Komise, bod 41).
            (89)  –	Příkladem úplného výkonu přezkumu v plné jurisdikci je United Kingdom Competition Appeal Tribunal (CAT), který vykonává vlastní posouzení výše pokuty na základě zcela vyčerpávajícího přezkumu věci jako celku (viz zejména rozsudky č. 1114/1/1/09 Kier Group plc v. OFT [2011] CAT 3, a č. 1099/1/2/08 National Grid plc v. Gas and Electricity Markets Authority [2009] CAT 14).
            (90)  –	Rozhodnutí Komise 2001/354/ES ze dne 20. března 2001 v řízení podle článku [102 SFEU] (věc COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (Úř. věst. L 125, s. 27),
            (91)  –	Je pravda, že „jest stručnost duše vtipu“ („ brevity is the soul of wit“ ) (W. Shakespeare, Hamlet , 1602), ale přezkum v plné jurisdikci vyžaduje víc než vtip.
            (92)  –	Ohledně určení výše pokuty viz zejména rozsudek ze dne 30. dubna 2009, Nintendo v. Komise (T‑13/03, Sb. rozh. s. II‑975 bod 170).
            (93)  –	Viz pokyny z roku 1998, oddíl 1 A poslední bod.
            (94)  –	Rozhodnutí Komise K (2005) 1757 konečné ze dne 15. června 2005 v řízení podle článku [102 SFEU] a článku 54 Dohody o EHP (věc COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca).
            (95)  –	Viz pokyny oddíl 1) A.
            (96)  –	„Jak bylo určeno v oddílu A.1 výše, zneužití ze strany společnosti Telefónica není nové, ale je naopak typickým zneužitím, ohledně kterého existují předchozí rozhodnutí. Zejména po rozhodnutí Deutsche Telekom (zveřejněné v říjnu 2003) byly podmínky uplatnění článku 82 na hospodářskou činnost podléhající specifické odvětvové regulaci ex ante  široce vysvětleny a společnosti Telefónica známy“ (bod 740 odůvodnění sporného rozhodnutí).
            (97)  –	Rozsudek ze dne 26. dubna 2007, Bolloré a další v. Komise (T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 a T‑136/02, Sb. rozh. s. II‑947, bod 528).
            (98)  –	Jak poznamenal generální advokát ve stanovisku (poznámka pod čarou 41) ve věci TeliaSonera Sverige, „věc Deutsche Telekom v. Komise (uvedená [výše]) měla být důkladněji analyzována jako případ predátorských cen, zatímco věc France Télécom v. Komise ([výše uvedené usnesení Wanadoo Interactive]) měla být případem [tarifních nůžek] (na jednání nebyla Komise proti tomuto bodu, ale zdůraznila, že se rozhodla zacházet s věcí France Télécom jako s případem predátorských cen, protože jednotka na navazujícím trhu (Wanadoo Interactive) nebyla 100% vlastněna France Télécom).“
            (99)  –	Podle navrhovatelek v roce 2006, v posledním roce údajného protiprávního jednání, dosáhl obrat skupiny Telefónica 52 901 milionů eur, obrat skupiny France Telecom v roce 2002 dosáhl 46 630 milionů eur, a obrat společnosti Deutsche Telekom v roce 2003 dosáhl 55 838 milionů eur.
            (100)  –	Společnost Telefónica v replice v bodě 284 trvala na tom, že ve sporném období byla španělská právní úprava přísnější než německá, zejména s ohledem na skutečnost, že i) cílem systému retail minus  uplatněného CMT bylo právě zabránit jevu zvanému tarifní nůžky na rozdíl od systému maximálních cen používaného v Německu v období protiprávního jednání, přičemž tento systém umožňoval kompenzovat mezi jednotlivými produkty z téhož „koše“; a na skutečnost, že ii) do listopadu 2003 stanovoval maloobchodní ceny CMT (zatímco německý orgán stanovoval maximální maloobchodní ceny, nikoli fixní), a proto musel schválit ex ante  všechny iniciativy ohledně maloobchodních cen společnosti Telefónica uplatňované na nové služby a slevy, a že za tím účelem ověřoval existenci dostatečné marže mezi velkoobchodními a maloobchodními cenami.
            (101)  –	Tribunál se omezil na pouhý odkaz na hospodářskou sílu společnosti Telefónica. Jak je uvedeno v poznámce pod čarou 99 tohoto stanoviska, obraty byly velmi srovnatelné. Z hlediska tržní kapitalizace byly společnosti Deutsche Telekom a Telefónica také ve srovnatelné situaci, podle zdrojů citovaných Komisí ve sporném rozhodnutí (viz stranu 22 výroční zprávy společnosti Telefónica, citovanou v poznámce pod čarou 791 sporného rozhodnutí. Tržní kapitalizace společnosti Telefónica a tržní kapitalizace společnosti Deutsche Telekom dosahovaly 74 113 a 70 034 milionů dolarů v roce 2005, a 104 722 a 80 371 milionů dolarů v roce 2006).
            (102)  –	Rozhodnutí Deutsche Telekom (body 206, 207 a 211).
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      MELCHIORA WATHELETA
      přednesené dne 26. září 2013 (
            1
         )
      
         Věc C‑295/12 P
      
      
         Telefónica SA
      
      
         Telefónica de España SAU
      
      
         proti
      
      
         Evropské komisi
      
      „Hospodářská soutěž — Zneužití dominantního postavení — Tarifní nůžky (stlačení marží) — Velkoobchodní ceny požadované společností Telefónica SA na španělském trhu širokopásmového přístupu — Pokuta — Povinnost Komise uvést odůvodnění — Způsob výpočtu — Zásada zákazu diskriminace — Zásada proporcionality — Přezkum v plné jurisdikci Tribunálu“
      Obsah
       
               
                  I – Skutečnosti předcházející sporu
               
             
               
                  II – Žaloba podaná k Tribunálu a napadený rozsudek
               
             
               
                  III – Řízení před Soudním dvorem
               
             
               
                  IV – Kasační opravný prostředek
               
             
               
                  A – K žádosti o přístup k doslovnému přepisu nebo k záznamu jednání před Tribunálem
               
             
               
                  B – K námitce nepřípustnosti vznesené Komisí proti kasačnímu opravnému prostředku v plném rozsahu
               
             
               
                  C – Ke kasačnímu opravnému prostředku
               
             
               
                  1. Důvody kasačního opravného prostředku nepřípustné v plném rozsahu: druhý, třetí, čtvrtý a pátý důvod
               
             
               
                  a) Druhý důvod kasačního opravného prostředku
               
             
               
                  b) Třetí důvod kasačního opravného prostředku
               
             
               
                  c) Čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku
               
             
               
                  d) Pátý důvod kasačního opravného prostředku
               
             
               
                  2. Důvody kasačního opravného prostředku, které by měly být zamítnuty jako částečně nepřípustné a částečně neodůvodněné: první, šestý, sedmý a devátý důvod
               
             
               
                  a) První a devátý důvod kasačního opravného prostředku
               
             
               
                  b) Šestý důvod kasačního opravného prostředku
               
             
               
                  c) Sedmý důvod kasačního opravného prostředku
               
             
               
                  i) První část sedmého důvodu
               
             
               
                  ii) Druhá část sedmého důvodu
               
             
               
                  – První výtka
               
             
               
                  – Druhá výtka
               
             
               
                  3. Osmý důvod (výpočet pokuty) a desátý důvod (nedodržení povinnosti provést přezkum v plné jurisdikci, pokud jde o sankce)
               
             
               
                  i) První část osmého důvodu (druhý a třetí argument první výtky a druhá výtka)
               
             
               
                  ii) První a čtvrtý argument prvního důvodu kasačního opravného prostředku, třetí a čtvrtá výtka první části, jakož i zbývající části osmého důvodu kasačního opravného prostředku a desátý důvod kasačního opravného prostředku
               
             
               
                  – Argumenty účastníků řízení
               
             
               
                  – Analýza
               
             
               
                  α) První část: práva a povinnosti Komise
               
             
               
                  β) Druhá část: přezkum v plné jurisdikci Tribunálu
               
             
               
                  αα) Teorie přezkumu v plné jurisdikci
               
             
               
                  ββ) Uplatnění teorie přezkumu v plné jurisdikci na projednávanou věc
               
             
               
                  V – Závěry
               
            
               1. 
            
            
               Předmětem projednávané věci je kasační opravný prostředek podaný společnostmi Telefónica SA (dále jen „Telefónica“) a Telefónica de España SAU (dále jen „Telefónica de España) proti rozsudku Tribunálu (
                     2
                  ), kterým posledně uvedený zamítl jejich žaloby na neplatnost rozhodnutí Komise C(2007) 3196 final (
                     3
                  ), jakož i jejich podpůrné návrhy na zrušení nebo snížení pokuty.
            
         I – Skutečnosti předcházející sporu
      
      
               2.
            
            
               Skutečnosti předcházející sporu Tribunál shrnul v bodech 3 až 29 napadeného rozsudku takto:
               
                        „3.
                     
                     
                        Dne 11. července 2003 zaslala Wanadoo España SL (nyní France Telecom España SA) (dále jen ‚France Telecom‘) stížnost Komisi […], v níž tvrdila, že rozpětí mezi velkoobchodními cenami, které dceřiné společnosti Telefónica účtovaly ve Španělsku svým konkurentům při velkoobchodním poskytování vysokorychlostního přístupu k internetu, a maloobchodními cenami, které účtovaly konečným uživatelům, nebylo dostatečné k tomu, aby společnosti Telefónica mohli její konkurenti konkurovat […].
                     
                  […]
               
                        6.
                     
                     
                        Dne 4. července 2007 přijala Komise napadené rozhodnutí, které je předmětem projednávané žaloby.
                     
                  
                        7.
                     
                     
                        Komise v napadeném rozhodnutí nejprve označila tři relevantní výrobkové trhy, tedy maloobchodní trh připojení k vysokorychlostnímu přenosu dat a dva velkoobchodní trhy připojení k vysokorychlostnímu přenosu dat […].
                     
                  […]
               
                        15.
                     
                     
                        Podle napadeného rozhodnutí mají relevantní velkoobchodní a maloobchodní zeměpisné trhy celostátní rozměr (španělské území) […].
                     
                  
                        16.
                     
                     
                        [Zadruhé] Komise konstatovala, že společnost Telefónica má dominantní postavení na obou dotčených velkoobchodních trzích […]. Ve sledovaném období tak Telefónica měla monopol na poskytování regionálního velkoobchodního produktu a více než 84% podíl na celostátním velkoobchodním trhu […]. Podle napadeného rozhodnutí […] měla Telefónica dominantní postavení rovněž na maloobchodním trhu.
                     
                  
                        17.
                     
                     
                        [Zatřetí] Komise přezkoumala, zda Telefónica na dotčených trzích zneužila svého dominantního postavení […]. V tomto ohledu měla Komise za to, že Telefónica porušila článek 82 ES, jelikož svým konkurentům vnutila nespravedlivé ceny ve formě tarifních nůžek mezi maloobchodními cenami vysokorychlostního přístupu na trhu pro španělskou ‚širokou veřejnost‘ a velkoobchodními cenami vysokorychlostního přístupu na regionální a celostátní úrovni v období od září 2001 do prosince 2006 […].
                     
                  […]
               
                        25.
                     
                     
                        Pro účely stanovení výše pokut Komise [ve sporném] rozhodnutí použila metodiku uvedenou v pokynech o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17[ (
                              4
                           )] a čl. 65 odst. 5 Smlouvy [UO] (Úř. věst. 1998, C 9, s. 3; Zvl. vyd. 08/01, s. 171, dále jen „pokyny z roku 1998“).
                     
                  
                        26.
                     
                     
                        Zaprvé Komise posoudila závažnost a dopad protiprávního jednání, jakož i velikost relevantního zeměpisného trhu. Co se nejprve týče závažnosti protiprávního jednání, měla za to, že se jednalo o typické zneužití ze strany podniku v prakticky monopolním postavení, které je s ohledem na pokyny z roku 1998 nutno kvalifikovat jako ‚velmi závažné‘ […].V bodech 744 až 750 odůvodnění [sporného] rozhodnutí Komise odlišuje projednávanou věc […] od rozhodnutí [Deutsche Telekom (
                              5
                           )], v němž zneužití ze strany společnosti Deutsche Telekom spočívající rovněž ve stlačení marží [(‚margin squeeze‘) nebo ‚tarifní nůžky (
                              6
                           )‘] nebylo kvalifikováno jako ‚velmi závažné‘ ve smyslu pokynů z roku 1998. Co se dále týče dopadu konstatovaného protiprávního jednání, Komise zohlednila skutečnost, že relevantní trhy měly značnou hospodářskou hodnotu, že hrály zásadní roli z hlediska vytvoření informační společnosti a že dopad zneužití společnosti Telefónica na maloobchodní trh byl významný […]. Konečně, pokud jde o velikost relevantního zeměpisného trhu, Komise zejména uvedla, že španělský trh vysokorychlostního přenosu dat byl pátým největším vnitrostátním trhem vysokorychlostního přenosu dat v Evropské unii, a že ačkoliv případy tarifních nůžek byly nutně omezené na jediný členský stát, bránilo to operátorům z jiných členských států vstoupit na rychle rostoucí trh […].
                     
                  
                        27.
                     
                     
                        Podle [sporného] rozhodnutí zohledňuje výchozí částka pokuty, 90000000 eur, skutečnost, že závažnost zneužití se stala zjevnější během příslušného období, a konkrétně po přijetí rozhodnutí Deutsche Telekom […]. Na uvedenou výchozí částku pokuty byl použit násobící faktor 1,25 pro zohlednění významné hospodářské síly společnosti Telefónica a pro zajištění dostatečně odrazující povahy pokuty, takže výchozí částka pokuty byla zvýšena na 112500000 eur […].
                     
                  
                        28.
                     
                     
                        Zadruhé vzhledem k tomu, že protiprávní jednání trvalo od září 2001 do prosince 2006, tedy pět let a čtyři měsíce, zvýšila Komise výchozí částku pokuty o 50 %. Základní výše pokuty tak dosáhla 168750000 eur […].
                     
                  
                        29.
                     
                     
                        Zatřetí, vzhledem k dostupným důkazům měla Komise za to, že v tomto případě lze uznat existenci určitých polehčujících okolností, jelikož k protiprávnímu jednání došlo přinejmenším z nedbalosti. Společnosti Telefónica tak bylo přiznáno snížení výše pokuty o 10 %, a v důsledku toho činila výše pokuty 151875000 eur […].“
                     
                  
         II – Žaloba podaná k Tribunálu a napadený rozsudek
      
      
               3.
            
            
               Společnosti Telefónica a Telefónica de España v žalobě před Tribunálem uplatňovaly na podporu hlavních návrhových žádání směřujících ke zrušení sporného rozhodnutí šest žalobních důvodů, které vycházely z porušení práva na obhajobu, nesprávného skutkového zjištění a nesprávného právního posouzení při vymezování dotčeného velkoobchodního trhu, nesprávného skutkového zjištění a nesprávného právního posouzení při určení jejich dominantního postavení na dotčených trzích, nesprávného právního posouzení při použití článku 102 SFEU ohledně jejich zneužívajícího jednání, nesprávného skutkového zjištění nebo nesprávného posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení ohledně jejich zneužívajícího jednání, jakož i jeho protisoutěžního dopadu, a konečně z překročení pravomocí při použití článku 102 SFEU a z porušení zásady subsidiarity, zásady proporcionality, zásady právní jistoty, zásady loajální spolupráce a zásady řádné správy.
            
         
               4.
            
            
               Podpůrně žalobkyně uplatňovaly dva žalobní důvody směřující ke zrušení pokuty nebo ke snížení její výše, které vycházely: i) z nesprávného skutkového zjištění a nesprávného právního posouzení, jakož i z porušení čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17, čl. 23 odst. 2 nařízení (ES) č. 1/2003 (
                     7
                  ) a zásady právní jistoty a zásady legitimního očekávání, a ii) nesprávného skutkového zjištění a nesprávného právního posouzení, jakož i z porušení zásady proporcionality, zásady rovného zacházení, zásady individualizace trestů a povinnosti uvést odůvodnění, při určení výše pokuty. Tribunál každý z těchto žalobních důvodů i žalobu v plném rozsahu zamítl.
            
         III – Řízení před Soudním dvorem
      
      
               5.
            
            
               Kromě navrhovatelek a Komise se písemné části řízení před Soudním dvorem účastnili tři vedlejší účastníci řízení, tedy Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, dále jen „Ausbanc“), France Telecom (stěžovatelka stojící u zrodu projednávané věci) a European Competitive Telecommunications Association (dále jen „ECTA“). Na jednání, které se konalo dne 16. května 2013 – a týkalo se pouze sedmého, osmého a desátého důvodu kasačního opravného prostředku (ohledně údajných nesprávných právních posouzení při výpočtu výše pokuty a povinnosti Tribunálu provést přezkum v plné jurisdikci) – přednesli všichni účastníci vyjádření.
            
         IV – Kasační opravný prostředek
      
      A – K žádosti o přístup k doslovnému přepisu nebo k záznamu jednání před Tribunálem
      
      
               6.
            
            
               Navrhovatelky a společnost Ausbanc požádaly, aby jim Soudní dvůr na základě článku 15 SFEU umožnil přístup k doslovnému přepisu nebo k záznamu jednání, které se konalo před Tribunálem dne 23. května 2011. Mám za to, že tyto žádosti musí být zamítnuty, jelikož doslovný přepis ani záznam jednání před Tribunálem není součástí spisu předaného Soudnímu dvoru na základě čl. 5 odst. 1 pokynů pro vedoucího kanceláře Tribunálu.
            
         B – K námitce nepřípustnosti vznesené Komisí proti kasačnímu opravnému prostředku v plném rozsahu
      
      
               7.
            
            
               Je třeba konstatovat, že: i) kasační opravný prostředek je formulován zmatečně, je málo strukturovaný a je mimořádně dlouhý – jeho francouzský překlad má celých 133 stran, a to v jednoduchém řádkování, rozdělených na 492 bodů (
                     8
                  ) – opakuje se, předkládá několik set důvodů a jejich částí, výtek, argumentů a jejich částí (což podle Komise představuje rekord v unijní historii soudních sporů); ii) kasační opravný prostředek směřuje téměř systematicky k dosažení nového přezkumu skutečností pod zástěrkou tvrzení, podle kterých Tribunál použil „nesprávné právní kritérium“; iii) důvody kasačního opravného prostředku jsou často uvedeny jako jednoduchá neodůvodněná tvrzení a iv) navrhovatelky jednak často kritizují sporné rozhodnutí, a nikoli napadený rozsudek, a jednak, týká‑li se jejich kritika skutečně napadeného rozsudku, téměř nikdy neuvádějí přesné úseky nebo body uvedeného rozsudku, které mají obsahovat údajná nesprávná právní posouzení.
            
         
               8.
            
            
               Tato konstatování a složitost, až nemožnost toho, aby Komise uplatnila své právo na obhajobu, vedly k námitce nepřípustnosti, kterou Komise vznesla proti kasačnímu opravnému prostředku v plném rozsahu. Ačkoli mohu s uvedenou námitkou nepřípustnosti do jisté míry sympatizovat – a kromě toho se mi četné části kasačního opravného prostředku zdají nepřípustné – nic to nemění na tom, že kasační opravný prostředek jako takový nemůže být prohlášen za nepřípustný v plném rozsahu, jestliže některé důvody nebo argumenty kasačního opravného prostředku splňují požadavky přípustnosti (i když je musím hledat jako jehly v kupce sena). Z těchto jehel navíc plynou zásadní a někdy zcela nové otázky týkající se zejména povinnosti Tribunálu provést opravdový přezkum v plné jurisdikci.
            
         
               9.
            
            
               Domnívám se tudíž, že námitka nepřípustnosti vznesená Komisí proti kasačnímu opravnému prostředku musí být v plném rozsahu zamítnuta.
            
         C – Ke kasačnímu opravnému prostředku
      
      1. Důvody kasačního opravného prostředku nepřípustné v plném rozsahu: druhý, třetí, čtvrtý a pátý důvod
      
               10.
            
            
               Tyto důvody – vycházející z údajného nesprávného právního posouzení při určení relevantního trhu, při posouzení dominantního postavení a zneužití tohoto postavení, jakož i jeho dopadů na hospodářskou soutěž – považuji za nepřípustné, neboť v podstatě napadají posouzení skutkového stavu obsažená v rozsudku Tribunálu. Navíc tyto důvody pouze zřídka uvádějí body nebo části napadeného rozsudku, kterých se týkají, ačkoli taková indikace je vyžadována na základě ustálené judikatury Soudního dvora, kodifikované a potvrzené čl. 169 odst. 2 a čl. 178 odst. 3 jednacího řádu Soudního dvora.
            
         a) Druhý důvod kasačního opravného prostředku
      
               11.
            
            
               Navrhovatelky tvrdí (bod 37 návrhu), že Tribunál nesprávně odmítl rozhodnout, že zpřístupnění účastnického vedení, celostátní velkoobchodní produkt a regionální velkoobchodní produkt byly součástí téhož velkoobchodního trhu, a podpůrně, že celostátní a regionální velkoobchodní produkty byly součástí téhož velkoobchodního trhu.
            
         
               12.
            
            
               Mám za to, že musí být přijata námitka nepřípustnosti vznesená Komisí, ECTA, France Telecom a Ausbanc proti druhému důvodu kasačního opravného prostředku v plném rozsahu. Zaprvé důvody uplatněné na podporu tohoto důvodu jsou nejasné a téměř nesrozumitelné. Zadruhé tento důvod ve skutečnosti směřuje ke zpochybnění posouzení skutkového zjištění provedených Tribunálem. Zatřetí navrhovatelky vznášejí řadu nových důvodů, které nebyly uvedeny v řízení v prvním stupni, tedy že Komise neprovedla „test SSNIP (
                     9
                  )“, že určení trhů nebylo slučitelné se sdělením o definování trhů (
                     10
                  ), že určení trhů vyžadovalo empirickou analýzu založenou na tržním testu nebo na ekonometrické studii, a konečně, že test SSNIP musí být proveden v konkrétním časovém rámci.
            
         b) Třetí důvod kasačního opravného prostředku
      
               13.
            
            
               Navrhovatelky kritizují (bod 93 návrhu) odůvodnění Tribunálu týkající se dominantního postavení, které měly na celostátním a regionálním velkoobchodním trhu.
            
         
               14.
            
            
               Také v tomto případě mám za to, že námitka nepřípustnosti vznesená ECTA, France Telecom a Ausbanc musí být přijata, neboť třetí důvod spočívá na nových tvrzeních a směřuje ke zpochybnění posouzení skutkového stavu provedených Tribunálem, která jej vedla k závěru o existenci dominantního postavení. Navrhovatelky kritizovaly body 149, 150, 162 a 163 napadeného rozsudku – v rozsahu, v jakém Tribunál pro účely určení dominantního postavení zohlednil pouze vysoké podíly na trhu držené navrhovatelkami a nesprávně opomněl zohlednit konkurenční tlaky, kterým byly vystaveny na sporném trhu s připojením – a zpochybňují skutkové okolnosti posouzené Tribunálem v bodě 157 napadeného rozsudku, které jej vedly k závěru, že dotčený velkoobchodní trh není sporným trhem (
                     11
                  ). Tyto argumenty tudíž musí být prohlášeny za nepřípustné.
            
         c) Čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku
      
               15.
            
            
               Navrhovatelky v podstatě tvrdí (bod 120 návrhu), že Tribunál nesprávně konstatoval, že porušily článek 102 SFEU, ačkoli nebyly přítomny základní prvky zneužívajícího odmítnutí dodávek („refusal to deal“), a že tím porušil jejich vlastnické právo, jakož i zásadu proporcionality, zásadu právní jistoty a zásadu legality.
            
         
               16.
            
            
               I tady mám za to, že námitka nepřípustnosti proti čtvrtému důvodu v plném rozsahu – vznesená Komisí, ECTA, France Telecom a Ausbanc – musí být přijata, neboť argumenty, na kterých spočívá: i) buď nebyly uvedeny v řízení v prvním stupni (například argument týkající se údajného porušení vlastnického práva, jenž se zdá být ústředním prvkem tohoto důvodu, nebo argumenty týkající se zásady proporcionality a zásady právní jistoty); ii) nebo zpochybňují posouzení skutkového stavu provedené Tribunálem a ve skutečnosti požadují, aby Soudní dvůr skutkový stav znovu posoudil; iii) nebo nejsou jasně uvedeny (jako neodůvodněné zpochybnění judikatury TeliaSonera Sverige (
                     12
                  )) či dostatečně neupřesňují dotčené body napadeného rozsudku.
            
         d) Pátý důvod kasačního opravného prostředku
      
               17.
            
            
               Tímto důvodem (bod 149 návrhu) navrhovatelky v podstatě shrnují dva testy tarifních nůžek, které provedla Komise, a omezují se na zopakování kritiky uvedené v tomto ohledu v žalobě v prvním stupni podané k Tribunálu, jakož i na zpochybnění odpovědí uvedených posledně jmenovaným v bodech 199 až 265 napadeného rozsudku.
            
         
               18.
            
            
               Ve skutečnosti, a velmi často bez upřesnění dotčených bodů napadeného rozsudku, se navrhovatelky snaží dosáhnout nového posouzení skutkového stavu a důkazů již přezkoumaných Tribunálem, což je zjevně nepřípustný úmysl ve stadiu kasačního opravného prostředku, pokud se nejedná o zkreslení důkazů, což navrhovatelky neprokázaly.
            
         
               19.
            
            
               Zde uvádím několik příkladů:
               
                        —
                     
                     
                        navrhovatelky tvrdí, že alternativní operátoři používali optimální kombinaci velkoobchodních produktů. Tím zpochybňují skutkové zjištění Tribunálu uvedené v bodech 130, 195 a 280 napadeného rozsudku, podle kterého použití kombinace velkoobchodních produktů nebylo prokázáno;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        navrhovatelky se zdají kritizovat (bod 162 návrhu) bod 207 napadeného rozsudku, protože Tribunál měl zkreslit skutkový stav konstatováním, že účinné používání účastnického vedení začalo až na konci roku 2004. Podle navrhovatelek měl Tribunál jednak rozlišit dvě analyzovaná období, před a po uvedeném datu, a jednak soutěžitelé skutečně používali účastnické vedení před rokem 2004. Tento argument přitom neuvádí žádnou konkrétní skutečnost ze spisu, která byla Tribunálem zkreslena. V každém případě ze spisu vyplývá, že navrhovatelky v prvním stupni nepoukazovaly na to, že nové období začalo od roku 2004;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        navrhovatelky (bod 167 návrhu) se zdají kritizovat bod 217 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl v rozporu s presumpcí neviny nesprávně předpokládat, že prodloužení referenčního období vedlo k nepřijatelným narušením, a ignorovat opravné mechanismy navržené navrhovatelkami. Postačí v tomto ohledu poznamenat, že Tribunál se omezil na shrnutí argumentu navrhovatelek, aniž vyslovil vlastní posouzení. V každém případě argument týkající se presumpce neviny vznesly navrhovatelky poprvé až v rámci kasačního opravného prostředku;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        navrhovatelky (bod 178 a následující návrhu) rovněž tvrdí, že Tribunál se v bodech 233 až 264 napadeného rozsudku dopustil několika nesprávných právních posouzení při přezkumu metody „jednotlivých období“, kterou Komise použila ve sporném rozhodnutí. Tyto argumenty se mi zdají nepřípustné, neboť navrhovatelky před Tribunálem nenapadly zásadu použití metody „jednotlivých období“, ale pouze její použití ze strany Komise;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        navrhovatelky rovněž tvrdí (bod 181 návrhu), že se Tribunál v bodech 234 až 244 napadeného rozsudku dopustil několika nesprávných právních posouzení v rámci přezkumu skutečných obchodních nákladů. Tvrdí, že Tribunál nesprávně použil test „stejně výkonného soutěžitele“, protože opomněl zohlednit možnost, že stejně výkonný soutěžitel by mohl svěřit poskytování obchodních služeb subdodavateli. Tento argument je nepřípustný, neboť prostřednictvím nových tvrzení rozšiřuje kasační opravný prostředek nad rámec toho, co bylo projednáno v prvním stupni, a vyzývá Soudní dvůr k provedení nového posouzení skutkového stavu;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        navrhovatelky (bod 183 návrhu) se zdají kritizovat bod 244 rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně nezohlednit náklady obsažené ve výsledkových tabulkách navrhovatelky, neprovést přezkum v plné jurisdikci, přijmout metodu dlouhodobých průměrných přírůstkových nákladů (CMILT) a použít aktuální náklady zcela vyvozené z jejich účetnictví k posouzení marginálních obchodních nákladů. Tyto argumenty musí být rovněž zamítnuty, neboť vyzývají Soudní dvůr, aby se vrátil k posouzením skutkového stavu obsaženým v bodech 237 až 244 napadeného rozsudku;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        argumenty navrhovatelek týkající se přezkumu průměrné délky vztahu se zákazníky a vztahující se k bodům 245 až 251 napadeného rozsudku jsou nepřípustné, neboť spočívají na nových tvrzeních;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        navrhovatelky se zdají kritizovat (bod 188 návrhu) body 256 a 257 napadeného rozsudku, kde měl Tribunál nesprávně zamítnout jimi navrhovaný vážený průměr kapitálových nákladů (WACC), jakož i body 259 až 264 napadeného rozsudku, kde se měl Tribunál dopustit nesprávného právního posouzení při přezkumu údajného dvojího zaúčtování některých nákladových položek, a tím zpochybňují posouzení důkazů provedené Tribunálem (který založil své rozhodnutí na celkovém přezkumu skutečností ve spisu a debatě mezi účastníky řízení);
                     
                  
                        —
                     
                     
                        navrhovatelky rovněž tvrdí (bod 218 návrhu), že Tribunál měl konstatovat, že marže mezi velkoobchodními cenami výrobních vstupů a maloobchodní cenou jsou v projednávaném případě pozitivní, což jej mělo vést k požadavku na prokázání konkrétních účinků nebo na obzvláště vysokou úroveň důkazů týkajících se pravděpodobných účinků jednání navrhovatelek. Tento argument je nepřípustný, jelikož se poprvé objevuje až v kasačním opravném prostředku.
                     
                  
         
               20.
            
            
               Navrhovatelky dále uplatňují tři argumenty (body 220, 227 a 231 návrhu), které se týkají bodů 274 až 276 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že pravděpodobné účinky jednání navrhovatelek byly prokázány, kdežto a) Komise měla přezkoumat, zda byla ziskovost alternativních operátorů stejně výkonných jako navrhovatelky skutečně snížena z důvodu tarifních praktik posledně uvedených, b) Komise měla analyzovat vztah mezi velkoobchodními cenami a maloobchodními cenami na trhu za účelem určení, zda tarifní nůžky skutečně omezily schopnost alternativních operátorů stanovit maloobchodní ceny, a c) Komise měla analyzovat vztah mezi velkoobchodními cenami, tokem hotovosti operátorů a úrovní jejich investic za účelem určení, zda tarifní nůžky skutečně omezily schopnost alternativních operátorů investovat. Tyto tři argumenty se mi zdají nepřípustné, jelikož nebyly uvedeny v prvním stupni a jejich cílem je zahájit diskuzi o „konkrétních účincích“ jednání navrhovatelek v rámci kasačního opravného prostředku. Žaloba v prvním stupni v bodech 191 až 199 vznášela pouze otázku „pravděpodobných účinků“ a kritizovala sporné rozhodnutí v rozsahu, v jakém takové účinky na základě výsledku testu tarifních nůžek předpokládalo jako nezbytný následek. Kromě toho uvedené argumenty zpochybňují posouzení skutkového stavu provedené Tribunálem v bodech 275 a 276 napadeného rozsudku.
            
         
               21.
            
            
               Z výše uvedeného vyplývá, že druhý, třetí, čtvrtý a pátý důvod kasačního opravného prostředku musí být prohlášeny za nepřípustné.
            
         2. Důvody kasačního opravného prostředku, které by měly být zamítnuty jako částečně nepřípustné a částečně neodůvodněné: první, šestý, sedmý a devátý důvod
      a) První a devátý důvod kasačního opravného prostředku
      
               22.
            
            
               Tyto dva důvody se prolínají v tom ohledu, že při uvedení devátého důvodu navrhovatelky opakují část argumentů, které uvedly v prvním důvodu. Tyto dva důvody je tudíž třeba přezkoumat společně. Zaprvé se argumenty navrhovatelek (bod 12 návrhu) týkají nepřiměřené délky řízení před Tribunálem, a to od 1. října 2007 do 29. března 2012, čímž bylo údajně porušeno jejich základní právo na účinnou soudní ochranu v přiměřené lhůtě zaručené článkem 47 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“) a článkem 6 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod podepsané v Římě dne 4. listopadu 1950 (dále jen „EÚLP“). Navrhovatelky tvrdí (bod 14 návrhu), že nepřiměřená délka řízení odůvodňuje zrušení napadeného rozsudku vzhledem k jejímu vlivu na řešení sporu, neboť nemohly podat kasační opravný prostředek nebo přizpůsobit svoji písemnou argumentaci dokud Soudní dvůr nerozhodl ve výše uvedené věci TeliaSonera Sverige. Bez ohledu na to, že nesdílím názor navrhovatelek na tuto příčinnou souvislost, uvádím, že v každém případě se ohledně výkladu, který má být dán výše uvedenému rozsudku TeliaSonera Sverige, navrhovatelky jasně vyslovily na jednání Tribunálu konaném několik měsíců po vyhlášení uvedeného rozsudku.
            
         
               23.
            
            
               Následně navrhovatelky podpůrně uvedly (bod 15 návrhu), že v každém případě jim měla být pokuta snížena v souladu s judikaturou Baustahlgewebe v. Komise (
                     13
                  ).
            
         
               24.
            
            
               Stejně jako Komise, ECTA, France Telecom a Ausbanc mám za to, že doba trvání řízení před Tribunálem, necelé čtyři roky a šest měsíců, není v této věci nepřiměřená (
                     14
                  ), mimo jiné vzhledem k následujícím okolnostem: i) technická složitost spisu (podle Soudního dvora (
                     15
                  ) „může být složitost věci použita pro odůvodnění na první pohled příliš dlouhé lhůty); ii) proti spornému rozhodnutí byly podány dvě žaloby, jedna navrhovatelkami a druhá Španělským královstvím, které byly Tribunálem přezkoumávány paralelně, což vedlo k prodloužení řízení; iii) navrhovatelky podaly – již ve stadiu řízení v prvním stupni – nepřiměřeně dlouhou a dosti neobvyklou žalobu, která dalece přesahovala běžný počet stran doporučený v praktických pokynech pro účastníky řízení před Tribunálem. Musely být odstraněny vady uvedené žaloby, což prodloužilo písemné řízení, avšak opravená verze žaloby čítající téměř 140 stran, jakož i četné a objemné přílohy byla přesto stále mnohem delší, než je doporučeno v praktických pokynech. Následně navrhovatelky předložily repliku v délce 112 stran, s dvaceti pěti přílohami, v nichž navíc uvedly nová tvrzení; iv) v průběhu řízení se dostavilo několik vedlejších účastníků řízení, takže písemné řízení bylo prodlouženo do začátku roku 2009 a v) navrhovatelky podaly početné žádosti o důvěrné zacházení ve vztahu k vedlejším účastníkům, které byly v naprosté většině zamítnuty, ale rovněž přispěly k prodloužení řízení, jelikož Tribunál musel vypracovat zkrácené verze různých dokumentů.
            
         
               25.
            
            
               Zadruhé navrhovatelky kritizují (bod 19 návrhu) body 62 a 63 napadeného rozsudku, v nichž Tribunál rozhodl, že přílohy žaloby a repliky zohlední pouze v rozsahu, v jakém podporují nebo doplňují žalobní důvody nebo argumenty výslovně uvedené v samotném textu jejich písemností, jakož i body 231, 250 a 262 napadeného rozsudku, v nichž Tribunál na základě výše uvedené zásady prohlásil za nepřípustné určité argumenty podpořené přílohami a týkající se výpočtu konečné hodnoty, průměrné délky vztahu se zákazníky a dvojího zaúčtování některých nákladových položek.
            
         
               26.
            
            
               Uvedené argumenty se mi zdají zjevně nepřípustné v plném rozsahu, jelikož neupřesňují, v čem spočívaly případné vady řízení, které poškodily jejich zájmy nebo jejich právo na obhajobu. Navíc je neopodstatněný argument, podle kterého měl Tribunál zamítnout námitku nepřípustnosti, jelikož ji Komise nevznesla ve stadiu dupliky, a nikoli v žalobní odpovědi, a to vzhledem k tomu, že formální náležitosti procesních úkonů jsou otázkou veřejného pořádku, kterou může soud vznést bez návrhu, bez ohledu na postoj žalované, která ji může z téhož důvodu vznést kdykoli během řízení. Argument, kterým navrhovatelky kritizují bod 62 napadeného rozsudku – v rozsahu, v jakém Tribunál nemůže požadovat, aby žaloba obsahovala všechny hospodářské výpočty, které slouží jako základ jejich argumentů – je rovněž neopodstatněný. Tribunál se totiž v souladu s judikaturou spokojil s tím, že v bodě 58 napadeného rozsudku požadoval, aby „hlavní skutkové a právní okolnosti […] vyplývaly, přinejmenším stručně, ale uceleně a srozumitelně, z textu samotné žaloby“.
            
         
               27.
            
            
               Zatřetí navrhovatelky kritizují (bod 24 návrhu) bod 182 napadeného rozsudku v rozsahu, v jakém měl Tribunál zkreslit skutkový stav a porušit jejich právo na obhajobu, když rozhodl, že neuplatnily zbytnost velkoobchodních produktů v rámci posouzení účinků jejich jednání. Tvrdí, že zbytnost uplatnily v žalobě v prvním stupni (body 106 a 108), v replice (bod 216) a na jednání jako důvod týkající se použitelnosti článku 102 SFEU obecně i v rámci posouzení účinků. Podle navrhovatelek je argumentace týkající se zbytnosti velkoobchodních produktů rozšířením žalobního důvodu směřujícího ke zrušení a uvedeného již v žalobě. Stejně jako Komise a France Telecom se domnívám, že je tento argument neplatný. Postačí totiž konstatovat, že odůvodnění uvedené Tribunálem zejména v bodech 268 až 272, 274 až 281 a 389 až 410 napadeného rozsudku, se nezakládá na otázce zbytnosti dotčeného vstupu.
            
         
               28.
            
            
               Navrhovatelky podpůrně dodávají (bod 28 návrhu), že čl. 48 odst. 2 jednacího řádu Tribunálu jim v každém případě dává právo předložit nový žalobní důvod zakládající se na právních nebo skutkových okolnostech, které vyšly najevo v průběhu řízení, konkrétně výše uvedený rozsudek TeliaSonera Sverige, ve kterém Soudní dvůr vyjasnil kritéria použitelná na posouzení účinků tarifních nůžek. Přitom podle ustálené judikatury použitelné mutatis mutandis na rozhodnutí o předběžné otázce neodůvodňuje rozsudek zamítající žalobu podání nových žalobních důvodů (
                     16
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Začtvrté mají navrhovatelky za to (bod 33 návrhu), že Tribunál porušil jejich práva na obhajobu a presumpci neviny. Domnívají se, že Tribunál porušil presumpci neviny, když rozhodl, že skutečnosti, o které se Komise opřela ve sporném rozhodnutí, ale které nejsou uvedeny v oznámení námitek, lze odmítnout, pouze pokud navrhovatelky prokážou, že by to změnilo výsledek sporného rozhodnutí. Podle navrhovatelek není kritérium důkazního standardu použité Tribunálem v souladu s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“).
            
         
               30.
            
            
               Podle mého názoru musí být tento argument prohlášen za nepřípustný, jelikož jednak dostatečně neupřesňuje body napadeného rozsudku, které mají obsahovat nesprávné právní posouzení, jehož zrušení je požadováno, a jednak body 86 až 109 napadeného rozsudku, které tuto otázku podrobně analyzují, obsahují posouzení skutkového stavu, proti kterému nelze podat kasační opravný prostředek. Dodávám, že se zdá, že bod 78 napadeného rozsudku je pouze obiter dictum odůvodnění založeného na dalších rozhodujících úvahách uvedených v bodě 79 a následujících bodech, které navrhovatelky nenapadly. Konečně tento argument je neopodstatněný, jelikož kritérium použité Tribunálem v napadeném rozsudku vyplývá z ustálené judikatury Soudního dvora (
                     17
                  ), která je v naprostém souladu s judikaturou ESLP. Nepředání dokumentu je porušením práva na obhajobu, pouze pokud jej Komise použije na podporu své výtky a pokud je daná výtka prokázána pouze tímto dokumentem (
                     18
                  ). Jestliže několik důkazů konkrétně podporuje závěr nebo výtku, absence jednoho z nich nepostačuje k jejímu zamítnutí, pokud ji ostatní důkazy potvrzují. Navíc se Komise za účelem prokázání odpovědnosti navrhovatelek neopřela o žádnou novou skutečnost, což potvrzují body 103 a 107 napadeného rozsudku.
            
         
               31.
            
            
               Podpůrně navrhovatelky tvrdí (bod 36 návrhu), že prokázaly, že výsledek sporného rozhodnutí mohl být odlišný, pokud by nové důkazy byly zamítnuty. Tvrdí, že opomenutím uvedených argumentů Tribunál zkreslil skutkový stav, dopustil se zjevně nesprávného posouzení, jakož i nesprávného právního posouzení, pokud jde o kritéria pro posouzení důkazů, a mimoto porušil povinnost uvést odůvodnění. Tato výtka se mi zdá nepřípustná, jelikož spočívá na lakonických a obecných tvrzeních a je neopodstatněná v rozsahu, v jakém Tribunál v bodech 88 až 109 napadeného rozsudku skutečně přezkoumal určité údajně nové důkazy a dopad údajné nemožnosti přístupu k uvedeným důkazům. Mimoto mám stejně jako France Telecom za to, že skutečnosti uvedené navrhovatelkami byly v rozhodnutí uvedeny pouze za účelem odmítnutí argumentů, které navrhovatelky uplatnily v odpovědi na oznámení námitek, a že Tribunál měl za to, že Komise nepoužila uvedené dokumenty na podporu výtky týkající se existence protiprávního jednání (viz bod 103 napadeného rozsudku).
            
         
               32.
            
            
               S ohledem na výše uvedené jsou první a devátý důvod kasačního opravného prostředku částečně nepřípustné a částečně neodůvodněné a musí být tedy zamítnuty.
            
         b) Šestý důvod kasačního opravného prostředku
      
               33.
            
            
               První částí tohoto důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelky tvrdí (bod 242 návrhu), že Tribunál se v bodech 287 až 295 napadeného rozsudku dopustil několika nesprávných právních posouzení při přezkumu údajného porušení zákazu action ultra vires ze strany Komise. Zaprvé tvrdí, že Tribunál potvrdil nesprávný výklad judikatury Bronner (
                     19
                  ), když usoudil, že Komise měla pravomoc ex post upravit cenové podmínky, kterým podléhá používání zbytné infrastruktury. Jak správně zdůraznily France Telecom a ECTA, tato argumentace je zjevně neopodstatněná, jelikož se to rovná tvrzení, že článek 102 SFEU se neuplatní, pokud nejsou splněny podmínky stanovené ve výše uvedeném rozsudku Bronner.
            
         
               34.
            
            
               Zadruhé navrhovatelky zjevně kritizují (bod 249 návrhu) bod 289 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zkreslit jejich tvrzení, jelikož netvrdily, že se právo hospodářské soutěže nepoužije na „instrumentální trhy“, ale spíše že se nepoužije na přístupovou povinnost uloženou vnitrostátním regulátorem. Je nutné v tomto ohledu konstatovat, že navrhovatelky ve spisu neoznačily skutečnosti, které měly být zkresleny, ani pochybení v analýze, jež měla Tribunál vést k uvedenému zkreslení. Navrhovatelky kromě toho v prvním stupni tvrdily, že právo hospodářské soutěže se nepoužije na „instrumentální trhy“ (bod 241 repliky). Tato výtka je v každém případě neúčinná, jelikož navrhovatelky nezpochybňují, že odpověď Tribunálu byla z právního hlediska správná.
            
         
               35.
            
            
               Zatřetí navrhovatelky zjevně kritizují (bod 251 návrhu) bod 290 napadeného rozsudku, neboť Tribunál nezpochybnil použití pojmu „hierarchie investic“, který měl v důsledku své „regulativní“ povahy vést Komisi k tomu, aby ignorovala možnost použít kombinaci produktů. Tato námitka se mi zdá zjevně nepřípustná, jelikož se netýká žádného nesprávného právního posouzení a nezpochybňuje žádné vyjádření Tribunálu v bodě 290 napadeného rozsudku.
            
         
               36.
            
            
               Začtvrté navrhovatelky zjevně kritizují (bod 253 návrhu) bod 293 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zkreslit jejich tvrzení, jelikož nezpochybnily použití článku 102 SFEU na telekomunikační trh, ale kritizovaly jeho použití Komisí pro účely regulace. Tento argument je nepřípustný, neboť navrhovatelky neurčily ve svých vyjádřeních skutečnosti, které měly být zkresleny, ani pochybení v analýze, které měly vést Tribunál k uvedenému zkreslení. V každém případě Tribunál podle mého názoru nezkreslil tvrzení navrhovatelek, podle kterých nedošlo ke zneužití dominantního postavení, jelikož telekomunikační právo sleduje jiné cíle než právo hospodářské soutěže.
            
         
               37.
            
            
               Zapáté navrhovatelky zjevně kritizují (bod 254 návrhu) bod 294 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zkreslit skutkový stav tím, že konstatoval, že Komisi byla oznámena pouze opatření přijatá v roce 2006, kdežto Španělské království jednak začlenilo nový právní rámec v roce 2003 prostřednictvím rámcového telekomunikačního zákona č. 32/2003 ze dne 3. listopadu 2003, jednak Komise vykonala kontrolu prostřednictvím prováděcích zpráv, které zveřejňovala od roku 1997. Jak přitom Komise, ECTA a France Telecom správně zdůraznily, Tribunál nezkreslil žádnou skutečnost, neboť žádné opatření nebylo oznámeno Komisi před rokem 2006, což navrhovatelky nezpochybňují. Skutečnost, že španělské orgány již před rokem 2006 jednaly v rámci unijního práva, je v zásadě irelevantní, jelikož argument navrhovatelek spočíval v tvrzení, že Komise měla použít své pravomoci na základě nového právního rámce (bod 291 napadeného rozsudku), ale že Tribunál uvádí, že nemohly být použity před oznámením opatření v roce 2006 (bod 294 napadeného rozsudku).
            
         
               38.
            
            
               Druhou částí žalobního důvodu navrhovatelky tvrdí (bod 255 návrhu), že Tribunál se v bodech 296 až 308 napadeného rozsudku dopustil několika nesprávných právních posouzení. Zaprvé zjevně kritizují (bod 259 návrhu) bod 306 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit zásadu proporcionality, když nepřezkoumal, zda sporné rozhodnutí bylo přiměřené a nezbytné s ohledem na legitimní cíle rovněž sledované vnitrostátním regulačním orgánem [Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (španělský telekomunikační úřad), dále jen „CMT“]. Rovněž argumentují porušením práva na obhajobu v rozsahu, v jakém jim Tribunál uložil prokázat, že jednání Komise bylo v rozporu se zásadou proporcionality, avšak Komisi příslušelo prokázat, že její jednání bylo v souladu s uvedenou zásadou. Stejně jako Komise a ECTA mám za to, že tento argument je nepřípustný, neboť nebyl uplatněn před Tribunálem.
            
         
               39.
            
            
               Zadruhé navrhovatelky zjevně kritizují (bod 261 návrhu) bod 306 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit zásadu právní jistoty, když připustil, že jednání v souladu s právním rámcem může být porušením článku 102 SFEU. Tento argument je rovněž nepřípustný, jelikož před Tribunálem se navrhovatelky omezily na uplatnění porušení zásady právní jistoty vyplývající ze skutečnosti, že Komise nepřezkoumala jednání CMT.
            
         
               40.
            
            
               Zatřetí navrhovatelky kritizují (bod 264 návrhu) body 299 až 304 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zjevně zkreslit jejich tvrzení týkající se zásady subsidiarity a ignorovat, že cíle sledované právem hospodářské soutěže a právem v oblasti telekomunikací jsou totožné. Tento argument se mi zdá nepřípustný, neboť navrhovatelky neurčily, která z jejich tvrzení měl Tribunál zkreslit.
            
         
               41.
            
            
               Třetí částí tohoto důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelky kritizují (bod 267 návrhu) přezkum, provedený Tribunálem, údajného porušení zásady loajální spolupráce a zásady řádné správy ze strany Komise. Přesněji se to týká bodů 313 a 314 napadeného rozsudku, kde Tribunál podle nich zkreslil jejich tvrzení, jelikož Komisi nevytýkaly, že oznámení námitek nekonzultovala s CMT, nýbrž že nejednala na základě všech poznatků nezbytných k vytvoření názoru a nespolupracovala vhodným způsobem s CMT, pokud šlo o základy a důvody jejího jednání, jakož i jeho dopadu na dosažení cílů právní úpravy. Tribunál tedy nesprávně opomenul posoudit, zda Komise při výkonu své povinnosti spolupráce a řádné správy analyzovala důvod a projednala s CMT účel svého jednání a způsob výpočtu tarifních nůžek (tedy test, který provedl CMT). Tento argument se mi zdá zjevně nepřípustný, neboť navrhovatelky neurčily skutečnosti, které měly být zkresleny ani pochybení v analýze, ke kterým mělo dojít. Kromě toho je argument zjevně neopodstatněný, jelikož Tribunál konstatoval – a navrhovatelky to nezpochybnily – jednak že CMT se skutečně účastnil správního řízení, a jednak že relevantní ustanovení nařízení č. 1/2003 nestanoví povinnost, aby Komise konzultovala vnitrostátní regulační orgány.
            
         
               42.
            
            
               S ohledem na výše uvedené mám za to, že šestý důvod kasačního opravného prostředku je buď nepřípustný, nebo neopodstatněný, a musí být tedy zamítnut.
            
         c) Sedmý důvod kasačního opravného prostředku
      i) První část sedmého důvodu
      
               43.
            
            
               Navrhovatelky tvrdí (bod 274 návrhu) že Tribunál v rámci přezkumu kvalifikace protiprávního jednání jako „typické zneužití“ v bodech 353 až 369 napadeného rozsudku porušil zásadu právní jistoty a zásadu ukládání trestů jen na základě zákona zaručené v článku 7 EÚLP a v článku 49 Listiny. Tvrdí, že v souladu s rozsudkem Dansk Rørindustri a další v. Komise (
                     20
                  ) mohou uvedené zásady bránit zpětnému použití nového soudního výkladu právního předpisu, který upravuje protiprávní jednání, jehož výsledek nebyl rozumně předvídatelný v okamžiku, kdy bylo protiprávní jednání spácháno, zejména s ohledem na výklad daného předpisu obsažený v dané době v judikatuře.
            
         
               44.
            
            
               V první výtce (bod 281 návrhu) nazvané „Existence jasných a předvídatelných předchozích rozhodnutí“ se navrhovatelky spokojily se shrnutím bodů 357 až 368 napadeného rozsudku. Druhou výtkou (bod 284 návrhu) kritizují bod 357 napadeného rozsudku, neboť ohledně možnosti uložit pokutu v něm Tribunál odkázal na prostor pro uvážení Komise, čímž porušil povinnost přezkumu v plné jurisdikci stanovenou v článku 6 EÚLP a v článku 229 ES (nyní článek 261 SFEU), jakož i zásadu legality a zásadu právní jistoty stanovené v článku 7 EÚLP. Třetí výtkou (bod 286 návrhu) se zdají kritizovat body 356 až 362 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně dospět k závěru, že použití článku 102 SFEU na jejich jednání bylo založeno na jasných a předvídatelných předchozích rozhodnutích. Čtvrtou výtkou (bod 302 návrhu) se navrhovatelky zdají kritizovat body 363 až 369 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně dospět k závěru, že metodologie použitá Komisí pro účely stanovení tarifních nůžek byla rozumně založena na jasných a předvídatelných předchozích rozhodnutích.
            
         
               45.
            
            
               Celá první část se mi zdá nepřípustná, neboť v prvním stupni navrhovatelky nevznesly otázku existence jasných precedentů za účelem zpochybnění zásady uložení pokuty, ale výhradně ve vztahu k výši pokuty a existenci „typického zneužití“.
            
         ii) Druhá část sedmého důvodu
      
               46.
            
            
               Navrhovatelky tvrdí (bod 310 návrhu), že v bodech 319 až 352 napadeného rozsudku se Tribunál dopustil několika nesprávných právních posouzení při přezkumu kvalifikace jejich jednání jako „protiprávní jednání[, kterého se dopustily] úmyslně nebo z nedbalosti“ ve smyslu čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003.
            
         – První výtka
      
               47.
            
            
               První argument: se navrhovatelky zdají kritizovat body 322 až 326 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně za to, že mohly předvídat určení trhu, které Komise provedla ve sporném rozhodnutí. Postačí konstatovat, jako to učinila Komise, že Tribunál použil klasická kritéria pro vymezení trhů založená na zastupitelnosti, která nelze považovat za „nepředvídatelná“. Mimoto údajná nepředvídatelnost rozlišení mezi regionálním a celostátním velkoobchodním trhem je irelevantní, jelikož oba uvedené trhy byly ovlivněny dominantním postavením a tarifními nůžkami uplatněnými navrhovatelkami.
            
         
               48.
            
            
               Konkrétně se navrhovatelky zdají kritizovat (bod 317 návrhu) bod 323 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl v rozporu s judikaturou ESLP týkající se otázky předvídatelnosti rozhodnout, že navrhovatelky měly využít odborného poradenství, aniž ověřil, zda tak opravdu učinily, a předpokládal, že by se uvedené poradenství shodovalo s přístupem Komise. Je nutné v tomto ohledu konstatovat, že judikatura nikdy nepřikládala žádný význam skutečnosti, zda podnik požádal o poradenství, jinak by podniky, které nepožádají o právní poradenství, zůstaly nepotrestány.
            
         
               49.
            
            
               Dále se navrhovatelky zdají kritizovat (bod 319 návrhu) bod 326 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit právní kritérium předvídatelnosti určení trhu, a tudíž i kritérium předvídatelnosti následků jejich jednání, jelikož nezohlednil kontext a určité okolnosti uvedené navrhovatelkami, jako například skutečnost, že dostupná předchozí rozhodnutí určovala jediný trh, skutečnost, že někteří operátoři používali kombinaci vstupů, skutečnost, že celostátní nebo regionální velkoobchodní trhy v dalších členských státech neexistovaly, skutečnost, že směrnice 2002/21/ES (
                     21
                  ) určila jediný globální trh celostátní a regionální infrastruktury, nebo skutečnost, že sám CMT tento postoj potvrdil v rozhodnutí ze dne 6. dubna 2006. Tato tvrzení se mi zdají nepřípustná; ačkoli jsou jednotlivé výše uvedené okolnosti uvedeny v kasačním opravném prostředku; nebyly totiž v prvním stupni uvedeny pro účely prokázání nemožnosti předvídat následky jednání navrhovatelek (ani v bodech 297 až 301 žaloby, ani v bodech 271 až 275 repliky v prvním stupni).
            
         
               50.
            
            
               Nakonec se navrhovatelky zdají kritizovat (bod 323 návrhu) bod 326 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že nemohly nevědět o svém dominantním postavení na relevantních trzích. Toto rozhodnutí vycházelo z mylného předpokladu, podle kterého navrhovatelky musely rozumně předvídat určení trhu provedené Komisí. Kromě toho navrhovatelky tvrdí, že Tribunál použil nesprávné právní kritérium, když provedl věcnou analýzu namísto použití kritéria předvídatelnosti. Tato tvrzení jsou nepřípustná, jelikož v prvním stupni navrhovatelky nevyjádřily žádnou pochybnost ohledně skutečnosti, že jejich podíly na trhu mohly rozumně ukazovat na dominantní postavení, ani v bodech 297 až 301 žaloby, ani v bodech 272 až 275 repliky.
            
         
               51.
            
            
               Druhý argument: navrhovatelky se zdají kritizovat body 338 až 341 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že mohly předvídat, že jejich cenová politika mohla být protisoutěžním chováním.
            
         
               52.
            
            
               Především se zdají kritizovat (bod 330 návrhu) body 339 a 340 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl použít nesprávné právní kritérium, když provedl analýzu merita za účelem určení, zda Komise mohla legitimně zasáhnout ex post, namísto provedení analýzy předvídatelnosti za účelem určení, zda byl takový zásah rozumně předvídatelný, vzhledem k tomu, že navrhovatelky měly povinnost umožnit přístup a důkladný přezkum ze strany CMT. Podle mého názoru je naprosto zjevné, a tudíž „předvídatelné“, že existence právní úpravy, nebo určité kontroly ze strany vnitrostátních odvětvových orgánů nechrání proti uplatnění Smluv (jak zdůrazňuje bod 340 napadeného rozsudku). Mimoto výše uvedený rozsudek Deutsche Telekom v. Komise (body 119, 124 a 127) určil, že odvětvová právní úprava může být relevantní při posouzení, zda si byl podnik vědom protiprávní povahy svého jednání, ale nikoli pro účely prokázání jeho úmyslné nebo nedbalostní povahy, přičemž taková podmínka je splněna, jestliže podnik nemůže nevědět o protisoutěžní povaze svého jednání bez ohledu na to, zda si byl vědom porušení pravidel hospodářské soutěže obsažených ve Smlouvě.
            
         
               53.
            
            
               Dále se navrhovatelky zdají kritizovat první část bodu 341 napadeného rozsudku, která se týká regionálního velkoobchodního produktu, neboť Tribunál měl zkreslit skutkový stav, když měl za to, že navrhovatelky nezpochybnily, že CMT přezkoumala existenci tarifních nůžek nikoli na základě skutečných historických nákladů navrhovatelek, ale na základě ex ante odhadů. Navrhovatelky tvrdí, že v žalobě v prvním stupni uplatnily (bod 320), že CMT nechtěla použít jejich zúčtované skutečné náklady, a dala přednost tomu, pověřit konzultační společnost ARCOME vypracováním modelu na základě nákladů hypotetického „rozumně výkonného“ soutěžitele, a nikoli na základě nákladů „stejně výkonného“ soutěžitele. Tribunál rovněž nesprávně opomenul skutečnost, že navrhovatelky mohly legitimně předpokládat, že analýza provedená CMT měla být přesnější než analýza založená na jejich vlastních nákladech. Mimoto měl Tribunál zjevně zkreslit skutkový stav, když opomněl zohlednit, že dotčená cena byla podrobena kontrole ex post. Uvádím, že navrhovatelky nezpochybňují skutkové zjištění, podle kterého CMT neanalyzoval případné tarifní nůžky na základě skutečných historických údajů. Mimoto tvrzení, podle kterých CMT uplatnila kritérium „rozumně výkonného“ soutěžitele, jsou nejen nepodložená, ale také zjevně nepřípustná, jelikož je navrhovatelky nikdy neuvedly v prvním stupni, ačkoli sporné rozhodnutí v bodě 733 tvrdí, že metoda použitá CMT byla metoda „stejně výkonného“ soutěžitele. Dále jsou tato tvrzení v každém případě irelevantní a neúčinná, neboť – jak je uvedeno v bodě 302 napadeného rozsudku – CMT opakovaně prohlásil, že nemá určité informace nezbytné k přezkumu tarifních nůžek, takže navrhovatelky nemohly očekávat, že přezkum provedený CMT založený na odhadech ex ante je bude chránit před použitím práva hospodářské soutěže ex post, které je založeno na skutečných a historických údajích. Konečně Tribunál sice neopomněl zohlednit údajný přezkum ex post, ale pouze rozhodl, že uvedený přezkum tento závěr nezměnil (body 303, 340, 347 a 348 napadeného rozsudku).
            
         
               54.
            
            
               Konečně navrhovatelky se zdají kritizovat (bod 334 návrhu) druhou část bodu 341 napadeného rozsudku, která se týká celostátního velkoobchodního produktu, neboť Tribunál měl zkreslit skutkový stav, když ignoroval, jednak že tvrdily, že jejich celostátní infrastruktura byla součástí širšího trhu zahrnujícího účastnické vedení a přinejmenším regionální přístup, který podléhal ex ante právní úpravě týkající se přístupu k internetu ze strany CMT, a jednak že podléhaly kontrole ex post ze strany CMT. Postačí v tomto ohledu uvést, že existence nebo neexistence kontroly ze strany CMT je otázkou skutkového stavu, a že závěry Tribunálu jsou v tomto ohledu jasné. V každém případě jsou argumenty navrhovatelek neúčinné, jelikož pouhá skutečnost, že existuje možná kontrola ex post, nemůže vyloučit uplatnění práva hospodářské soutěže.
            
         – Druhá výtka
      
               55.
            
            
               Touto výtkou (bod 338 návrhu) navrhovatelky se zdají kritizovat body 343 až 352 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že nedostatek zásahu ze strany Komise a jednání ze strany CMT nemohl založit legitimní očekávání navrhovatelek, že jsou jejich cenové praktiky v souladu s článkem 102 SFEU. Uvedené argumenty se mi zdají nepřípustné, jelikož představují pouhou kritiku svrchovaného posouzení skutkových okolností provedeného Tribunálem.
            
         
               56.
            
            
               S ohledem na výše uvedené se mi zdá, že sedmý důvod musí být zamítnut v plném rozsahu, neboť je částečně nepřípustný a částečně neopodstatněný.
            
         3. Osmý důvod (výpočet pokuty) a desátý důvod (nedodržení povinnosti provést přezkum v plné jurisdikci, pokud jde o sankce)
      
               57.
            
            
               Především analyzuji – a navrhnu jejich zamítnutí – druhý a třetí argument první výtky a druhou výtku první části osmého důvodu kasačního opravného prostředku. Poté se budu věnovat analýze prvního a čtvrtého argumentu první výtky a dalších výtek osmého důvodu kasačního opravného prostředku, jakož i desátého důvodu kasačního opravného prostředku, které se týkají stejné otázky, zda Tribunál provedl přezkum v plné jurisdikci ohledně stanovení výše pokuty.
            
         i) První část osmého důvodu (druhý a třetí argument první výtky a druhá výtka)
      
               58.
            
            
               Druhým argumentem první výtky navrhovatelky (bod 371 návrhu) se zdají kritizovat bod 384 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně usoudit, že se nacházely v kvazimonopolním postavení, a opomenout určité zásadní rysy trhu, jako například možnost replikovat velkoobchodní produkty, spornou povahu trhu, přísné právní předpisy, kterým navrhovatelky podléhaly a nepřímé soutěžní tlaky. Tento argument je nepřípustný, jelikož jeho cílem je pouze zpochybnit posouzení skutkového stavu provedené Tribunálem.
            
         
               59.
            
            
               Dále třetím argumentem první výtky navrhovatelky (bod 374 návrhu) se zdají kritizovat bod 385 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že metoda výpočtu tarifních nůžek vyplývá z předchozí rozhodovací praxe Komise, avšak uvedená metoda zahrnovala početné nové prvky, jako mimo jiné přítomnost nezbytného vstupu nebo rozvíjejícího se trhu.
            
         
               60.
            
            
               Navrhovatelky opakují myšlenku, že sankce nebyla předvídatelná, neboť se v jejich případě jednalo o jediný nepodstatný vstup (in casu„místní přístupová síť společnosti Telefónica“) (
                     22
                  ) a opakovaně odkazují na rozsudek Bronner (
                     23
                  ), na skutečnost, že předchozí rozhodnutí se týkala výhradně „nezbytných vstupů“ a na rozsudek Industrie des poudres sphériques v. Komise (
                     24
                  ) (za účelem tvrzení, že otázka, zda ceny měly být přemrštěné nebo predátorské, nevedla k jasné odpovědi). Ohledně rozsudku Bronner konstatuji, že v projednávaném případě nevyvstává otázka, zda byla navrhovatelka vázána povinností dodávat produkt, neboť tato povinnost již existovala. Mimoto je zjevně nesprávné tvrzení, že všechna předchozí rozhodnutí odkazovala na nezbytné vstupy. Společnost Telefónica například opomněla uvést rozhodnutí National Carbonising, týkající se zneužití spočívajícího v tom, čemu se dnes říká „tarifní nůžky (
                     25
                  )“. Ve věci Napier Brown (
                     26
                  ) určila Komise existenci zneužití dominantního postavení ve formě tarifních nůžek, ačkoli byly dostupné alternativy vstupního produktu. Jinými slovy, Komise v dané věci nepožadovala, aby vstupy byly nezbytné (
                     27
                  ). Ani sdělení Komise o použití pravidel hospodářské soutěže na dohody o přístupu v odvětví telekomunikací (
                     28
                  ), které se tímto problémem zabývalo již v roce 1998, nevyžaduje existenci nezbytného vstupu nebo přemrštěné či predátorské ceny. Otázkou, která vyvstala před Tribunálem, ve skutečnosti bylo, zda existovala předchozí rozhodovací praxe, která požadovala, aby vstup byl nezbytný a nikoli naopak.
            
         
               61.
            
            
               Navíc, argument navrhovatelek uvedený v prvním stupni (bod 341 návrhu), podle kterého „zbytná“ povaha vstupu nebyla v jejich případě zjevná, je neúčinný, neboť Komise neučinila žádný závěr ohledně „nezbytné“ povahy tohoto vstupu, přičemž tato charakteristika není podmínkou odůvodnění použitého k prokázání zneužití. Pokud jde o výše uvedený rozsudek Industrie des poudres sphériques v. Komise, postačí uvést, že navrhovatelky jednoduše trvaly na skutečnosti, že jejich výklad rozsudku je ten správný, aniž se jakkoli pustily do diskuze o výkladu, který společně provedly Komise a Tribunál.
            
         
               62.
            
            
               Pokud jde o argument navrhovatelek týkající se dalších nových prvků použitých Komisí, které Tribunál opomněl, postačí konstatovat jeho nepřípustnost, protože v prvním stupni byl uveden pouze za účelem snížení pokuty, a nikoli ke zpochybnění skutečnosti, že ji Komise mohla uložit. Mimoto, pokud jde konkrétně o argument týkající se rozvíjejících se trhů, rozhodnutí Wanadoo Interactive (
                     29
                  ) a Deutsche Telekom se týkala rovněž rozvíjejících se trhů, takže bylo jasné, že tato okolnost nemůže stačit k vyloučení zneužití.
            
         
               63.
            
            
               Konečně druhou výtkou navrhovatelky se zdají kritizovat body 377 až 407 napadeného rozsudku, neboť se Tribunál měl dopustit několika nesprávných právních posouzení při posouzení konkrétních účinků dotčeného zneužití, a konkrétně (pravděpodobně v každém případě): i) body 394 až 398 napadeného rozsudku, neboť se Tribunál měl dopustit nesprávných právních posouzení při posouzení vývoje jejich podílů na maloobchodním trhu (bod 380 návrhu); ii) bod 399 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl zkreslit skutkový stav v rozsahu, v jakém sama Komise ve sporném rozhodnutí uvedla, že dva operátoři dosáhli podílů na trhu přesahujících 1 % (Wanadoo a Ya.com) (bod 385 návrhu); iii) bod 401 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně rozhodnout, že vysoká rychlost růstu navrhovatelek na velkoobchodním trhu byla konkrétním ukazatelem vyloučení jejich soutěžitelů (bod 390 návrhu); iv) bod 407 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně usoudit, že Komise mohla právem mít za to, že vyšší maloobchodní ceny ve Španělsku byly důvěryhodným ukazatelem konkrétního dopadu jejich jednání na španělském trhu, ačkoli Komise příčinnou souvislost mezi zneužitím a vyšší maloobchodní cenou neprokázala (bod 393 návrhu), a v) bod 409 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně usoudit, že Komise mohla právem mít za to, že slabý nárůst rozšíření širokopásmového internetu ve Španělsku je důvěryhodným ukazatelem konkrétního dopadu jejich jednání na španělském trhu, a opomněl další faktory uvedené navrhovatelkami, které tento slabý nárůst vysvětlovaly (bod 399 návrhu).
            
         
               64.
            
            
               Domnívám se, že námitka nepřípustnosti v plném rozsahu vznesená proti druhé výtce Komisí a společností France Telecom musí být přijata. Tato výtka totiž spočívá na tvrzeních neuplatněných v prvním stupni a vyzývá Soudní dvůr k opětovnému přezkumu skutkových okolností. V každém případě Tribunál použil vhodné kritérium, tedy přítomnost „konkrétní, důvěryhodné a dostatečné indicie, která umožní posoudit, jaký skutečný dopad mohlo mít protiprávní jednání z hlediska hospodářské soutěže“ (bod 390 napadeného rozsudku), a navrhovatelky se omezily na napadení dostatečnosti uvedených indicií, aniž namítaly jakékoli zkreslení.
            
         ii) První a čtvrtý argument prvního důvodu kasačního opravného prostředku, třetí a čtvrtá výtka první části, jakož i zbývající části osmého důvodu kasačního opravného prostředku a desátý důvod kasačního opravného prostředku
      
               65.
            
            
               Uvedu argumenty účastníků řízení a shrnu je za účelem izolace podstatné otázky položené Soudnímu dvoru v tomto kasačním opravném prostředku.
            
         – Argumenty účastníků řízení
      
               66.
            
            
               Prvním argumentem první výtky (bod 362 návrhu), navrhovatelky se zdají kritizovat body 382 až 387 napadeného rozsudku, neboť se Tribunál měl dopustit nesprávných právních posouzení při kvalifikaci povahy protiprávního jednání s ohledem na pokyny z roku 1998 pro výpočet pokuty. Zejména měl za to, že zjištění neporušení zásady právní jistoty nezbytně znamenalo existenci „typického zneužití“. Podle navrhovatelek jejich argumentace týkající se zásady právní jistoty směřovala k prokázání, že nemohly předvídat protiprávnost svého jednání, zatímco jejich argumentace týkající se typického zneužití směřovala k prokázání, že nešlo o zjevné zneužití „clear-cut“ z hlediska pokynů z roku 1998. Navrhovatelky dodávají, že mohly legitimně pochybovat o zneužívající povaze svého jednání.
            
         
               67.
            
            
               Podstatou tvrzení Komise je, že Tribunál na otázku, zda došlo k „typickému zneužití“, v bodech 353 až 369 napadeného rozsudku velmi podrobně odpověděl, a to na každý z argumentů vznesených v prvním stupni, a dospěl k závěru, že předchozí precedenty byly dostatečně jasné.
            
         
               68.
            
            
               Čtvrtým argumentem první výtky navrhovatelky (bod 375 návrhu) kritizují mimo jiné bod 386 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl nesprávně odmítnout kvalifikovat protiprávní jednání v období před vydáním rozhodnutí Deutsche Telekom jako „závažné“ místo „velmi závažné“.
            
         
               69.
            
            
               Komise tvrdí, že napadený rozsudek je třeba vykládat jako celek a že Tribunál rozhodl, že protiprávní jednání bylo „velmi závažné“ bez ohledu na rozhodnutí Deutsche Telekom.
            
         
               70.
            
            
               Třetí výtkou (bod 409 návrhu) navrhovatelky zdá se kritizují body 412 a 413 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit zásadu nediskriminace tím, že rozhodl, že rozhodovací praxe Komise nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže ani při existenci velmi podobných předchozích rozhodnutí, jako jsou rozhodnutí Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom.
            
         
               71.
            
            
               Podle Komise tato výtka neodhaluje žádné nesprávné právní posouzení, neboť žádné právní pravidlo nebrání tomu, aby protiprávní jednání, jehož dosah je omezen na jeden členský stát, bylo kvalifikováno jako „velmi závažné“. Odkazuje mimo jiné na bod 413 napadeného rozsudku, kde Tribunál poukázal na významné rozdíly oproti předchozím věcem, které navrhovatelky nikdy nezpochybnily.
            
         
               72.
            
            
               Čtvrtou výtkou (bod 414 návrhu) navrhovatelky zdá se kritizují body 415 až 420 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl opomenout zohlednit různou intenzitu závažnosti protiprávního jednání během doby jeho trvání.
            
         
               73.
            
            
               Komise v podstatě tvrdí, že v bodech 750 a 760 odůvodnění sporného rozhodnutí uznala, že protiprávní jednání bylo v určitých obdobích „méně závažné“, což prokazovalo, že při výpočtu pokuty byla zohledněna různá intenzita závažnosti. Komise zdůrazňuje, že rozdělení na dvě různá období je neúčelné, jelikož Tribunál má za to, že protiprávní jednání je velmi závažné v obou obdobích.
            
         
               74.
            
            
               V druhé části osmého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelky uplatňují porušení zásady proporcionality, zásady rovného zacházení a zásady individualizace trestů. První výtkou (bod 424 návrhu) navrhovatelky se zdají kritizovat body 424 až 427 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl v rozporu se zásadou nediskriminace rozhodnout, že rozhodovací praxe Komise nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže.
            
         
               75.
            
            
               Komise připomíná, že v prvním stupni prokázala rozdíly mezi projednávanou věcí a věcmi uvedenými navrhovatelkami, a dodává, že má pravomoc pokuty zvýšit, zejména pokud se ukáže, že dřívější výše pokuty nebyla odrazující. V důsledku toho není skutečnost, že je základní částka mnohem vyšší než pokuta uložená v rozhodnutí Wanadoo Interactive nebo Deutsche Telekom, relevantní pro posouzení legality základní částky v projednávaném případě.
            
         
               76.
            
            
               Druhou výtkou (bod 428 návrhu) navrhovatelky se zdají kritizovat body 428 až 432 napadeného rozsudku, neboť Tribunál se bez přezkumu v plné jurisdikci za účelem ověření přiměřenosti sankce, a tedy v rozporu se zásadou proporcionality, pouze zaštítil prostorem pro uvážení, který při stanovení výše pokut měla Komise.
            
         
               77.
            
            
               Komise v podstatě poznamenává, že Tribunál nejen že odkázal na prostor pro uvážení Komise, ale v bodě 432 napadeného rozsudku skutečně ověřil, zda je pokuta nepřiměřená.
            
         
               78.
            
            
               Třetí výtkou (bod 432 návrhu) navrhovatelky zdá se kritizují bod 433 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl opomenout provést přezkum v plné jurisdikci za účelem ověření, zda zásada odrazujícího účinku pokuty nepatřičně nepřevládla nad zásadou individualizace trestů.
            
         
               79.
            
            
               Komise tvrdí, že nespatřuje nesprávné právní posouzení tvrzené navrhovatelkami. Zdůrazňuje, jednak že žádná právní zásada nekonstatuje, že „individuální účinek“ musí převládnout nad „obecným odrazujícím účinkem“, a jednak že sporné rozhodnutí mimořádně podrobně vysvětlilo, proč byla pokuta přizpůsobena okolnostem projednávané věci.
            
         
               80.
            
            
               Konečně čtvrtou výtkou (bod 435 návrhu) navrhovatelky se zdají kritizovat body 434 a 435 napadeného rozsudku, neboť Tribunál měl porušit povinnost uvést odůvodnění, když rozhodl, že Komise nebyla povinna zvláště pečlivě odůvodnit své rozhodnutí uložit pokutu citelně vyšší než ve věcech Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom.
            
         
               81.
            
            
               Podstatou tvrzení Komise je, že v rozsahu, v jakém navrhovatelky vytýkají Tribunálu, že ověřil, že údaje „byly uvedeny“ ve sporném rozhodnutí, neodhaluje čtvrtá výtka žádné nesprávné právní posouzení, neboť ohledně odůvodnění je třeba ověřit, zda Komise uvedla dostatečné odůvodnění, nikoli zda předložila důkazy na podporu svého odůvodnění.
            
         
               82.
            
            
               Ve třetí části osmého důvodu kasačního opravného prostředku (body 439 a 440 návrhu) navrhovatelky tvrdí, že Tribunál se v bodech 437 až 443 napadeného rozsudku dopustil nesprávných právních posouzení při přezkumu zvýšení základní částky pokuty za účelem odrazení.
            
         
               83.
            
            
               Komise a společnost France Telecom především uvádějí, že body 437 až 443 napadeného rozsudku s přesností vyvracejí argumenty vznesené navrhovatelkami. Dále Komise zdůrazňuje, že unijní soudy potvrdily legalitu praxe spočívající ve zvýšení pokuty uložené velkým podnikům, například v rozsudcích Showa Denko v. Komise a Lafarge v. Komise (
                     30
                  ). Konečně Komise dodává, že zvýšení o 25 % je mnohem nižší než zvýšení tradičně uplatňované Komisí.
            
         
               84.
            
            
               Ve čtvrté části osmého důvodu kasačního opravného prostředku, která je formálně začleněna do třetí části kasačního opravného prostředku, navrhovatelky (bod 445 návrhu) v podstatě tvrdí, že Tribunál se v bodech 444 až 452 napadeného rozsudku dopustil nesprávných právních posouzení při přezkumu kvalifikace jejich jednání jako „dlouhodobého protiprávního jednání“.
            
         
               85.
            
            
               Ohledně ukončení protiprávního jednání Komise zdůrazňuje, že spis předložený navrhovatelkami neobsahuje žádnou skutečnost týkající se změny cen v období od června do prosince 2006.
            
         
               86.
            
            
               V páté části osmého důvodu kasačního opravného prostředku, která je formálně začleněna do třetí části kasačního opravného prostředku, navrhovatelky (bod 453 návrhu) v podstatě tvrdí, že Tribunál se v bodech 453 až 461 napadeného rozsudku dopustil nesprávných právních posouzení při přezkumu snížení pokuty z důvodu polehčujících okolností.
            
         
               87.
            
            
               Co se týče nedbalosti, Komise tvrdí, že Tribunál tento aspekt pečlivě přezkoumal v bodě 458 napadeného rozsudku, který je třeba vykládat ve světle celého napadeného rozsudku. Ohledně novosti má Komise za to, že Tribunál v bodě 461 napadeného rozsudku právem odkázal na body 356 až 368 uvedeného rozsudku, neboť v nich již posoudil závažnost protiprávního jednání, a že k tomuto posouzení závažnosti přispěla také polehčující okolnost.
            
         
               88.
            
            
               Desátým důvodem kasačního opravného prostředku (bod 474 návrhu) navrhovatelky tvrdí, že Tribunál porušil článek 229 ES (nyní článek 261 SFEU), když porušil svoji povinnost provést přezkum v plné jurisdikci ohledně sankcí.
            
         
               89.
            
            
               Komise tvrdí, že všechna tvrzení obsažená v desátém důvodu byla řádně vyvrácena v odpovědích na ostatní důvody.
            
         – Analýza
      
               90.
            
            
               Z argumentů účastníků řízení lze vyčíst, že se první výtka (její první a čtvrtý argument), třetí a čtvrtá výtka první části osmého důvodu kasačního opravného prostředku, první, druhá, třetí a čtvrtá výtka druhé části osmého důvodu kasačního opravného prostředku, jakož i jeho třetí, čtvrtá a pátá část a konečně desátý důvod kasačního opravného prostředku široce překrývají. Podstatou všech argumentů navrhovatelek týkajících se výpočtu pokuty je totiž výkon přezkumu v plné jurisdikci, dodržení zásady proporcionality, zásady nediskriminace a zásady individualizace trestů ze strany Tribunálu. Dále tedy analyzuji otázku, zda v napadeném rozsudku Tribunál skutečně provedl přezkum v plné jurisdikci, jak je povinen, nebo zda se nesprávně spokojil s odkazem na prostor pro uvážení Komise.
            
         α) První část: práva a povinnosti Komise
      
               91.
            
            
               Ačkoli judikatura požaduje, aby – za účelem dodržení zásady nediskriminace a zásady proporcionality – v rámci jediného rozhodnutí Komise byl použit tentýž způsob výpočtu vůči všem účastníkům kartelové dohody (
                     31
                  ), je pravda, že Soudní dvůr opakovaně rozhodl, že „předchozí rozhodovací praxe Komise neslouží jako právní rámec pro stanovení pokut v oblasti hospodářské soutěže a že rozhodnutí týkající se jiných věcí mají v případě diskriminačních zacházení pouze orientační povahu (
                     32
                  )“.
            
         
               92.
            
            
               Takže „skutečnost, že Komise v minulosti uložila pokuty v určité výši za určité kategorie protiprávního jednání, nebrání uložení vyšších pokut, pokud je zvýšení sankcí považováno za nezbytné k zajištění provádění unijní politiky hospodářské soutěže, která je vymezena výhradně nařízením (ES) č. 1/2003 (
                     33
                  )“. Tribunál dodal (
                     34
                  ), že „Komise nemůže mít povinnost stanovit pokuty s dokonalou soudržností vůči pokutám stanoveným v jiných věcech“.
            
         
               93.
            
            
               Soudní dvůr totiž zdůraznil, že „provádění zmíněné politiky vyžaduje, aby Komise mohla přizpůsobit úroveň pokut potřebám této politiky v dané oblasti (
                     35
                  )“, zejména pokud se předchozí výše neukázaly jako odrazující.
            
         
               94.
            
            
               Dále je podle Soudního dvora třeba dodat, že „závažnost protiprávních jednání musí být zjištěna v závislosti na několika skutečnostech, jakými jsou zejména zvláštní okolnosti věci, její kontext a odrazující dosah pokut, a to aniž by byl sestaven závazný nebo taxativní výčet kritérií, ke kterým musí být povinně přihlédnuto (
                     36
                  )“.
            
         
               95.
            
            
               Dále je třeba citovat judikaturu Tribunálu, který rozhodoval o těchto otázkách. V rozsudku Archer Daniels Midland v. Komise Tribunál správně poznamenal, že „[p]okud jde o srovnání […]s jinými rozhodnutími Komise vydanými v oblasti pokut, vyplývá z nich, že tato rozhodnutí mohou být relevantní s ohledem na dodržování zásady rovného zacházení pouze tehdy, je-li prokázáno, že okolnosti věcí týkající se těchto jiných rozhodnutí, jako jsou dotčené trhy, výrobky, země, podniky a období, jsou srovnatelné s projednávaným případem (
                     37
                  )“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               96.
            
            
               V rozsudku Tréfilunion v. Komise (zvaném kartelová dohoda „Ocelové svařované pletivo (
                     38
                  )“), Tribunál správně uvedl, že ačkoli je „žádoucí, aby se podniky – aby mohly zaujmout své stanovisko s plnou znalostí věci – mohly podrobně seznámit, podle systému, který bude Komise považovat za vhodný, se způsobem stanovení pokuty, která jim byla uložena, aniž by za tímto účelem byly nuceny podat soudní žalobu proti rozhodnutí Komise – což by bylo v rozporu se zásadou řádné správy – v projednávané věci a s ohledem na citovanou judikaturu, skutečnosti obsažené v rozhodnutí a nedostatek spolupráce ze strany žalobkyně […]nelze výtku týkající se nedostatku odůvodnění přijmout“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               97.
            
            
               Jak Tribunál správně uvedl v judikatuře, kromě toho „vždy když se Komise rozhodne uložit pokutu podle práva hospodářské soutěže, je povinna dodržovat obecné právní zásady, mezi něž patří zásady rovného zacházení a proporcionality, jak je vyložily soudy Unie (
                     39
                  )“.
            
         
               98.
            
            
               S ohledem na výše uvedené konstatuji, že povinnost Komise uvést odůvodnění, jejíž význam je znovu potvrzen nedávnou judikaturou ve věci Chalkor v. Komise a KME Germany a další v. Komise (zvanou kartelová dohoda „Trh průmyslových/sanitárních trubek z mědi“), jakož i v judikatuře ESLP (
                     40
                  ), je klíčová pro účely posouzení dodržení zásady nediskriminace a zásady proporcionality při srovnání sporného rozhodnutí s předchozími rozhodnutími Komise, pokud jde o uložení pokuty.
            
         
               99.
            
            
               Především v bodě 73 výše uvedeného rozsudku Sarrió v. Komise (
                     41
                  ) Soudní dvůr právem konstatoval, že „s ohledem na judikaturu uvedenou v bodech 341 a 342 napadeného rozsudku[ (
                     42
                  )], jsou splněny podstatné formální náležitosti, mezi něž patří povinnost uvést odůvodnění, jestliže Komise ve svém rozhodnutí uvede posuzované skutečnosti, které jí umožnily vymezit závažnost a dobu trvání protiprávního jednání. V opačném případě je rozhodnutí stiženo nedostatkem odůvodnění“.
            
         
               100.
            
            
               Dále v bodě 76 uvedeného rozsudku Soudní dvůr dodává, že „Komise se nemůže zbavit své posuzovací pravomoci tím, že výlučně a mechanicky použije aritmetické vzorce. Nicméně může v rozhodnutí uvést odůvodnění jdoucí nad rámec požadavků připomenutých v bodě 73 tohoto rozsudku, mimo jiné tím, že uvede číselné poznatky, kterými se při výkonu své posuzovací pravomoci řídila, zejména pokud jde o sledovaný odrazující účinek při stanovení pokut uložených několika podnikům, které se s různou intenzitou účastnily protiprávního jednání“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               101.
            
            
               Konečně Soudní dvůr v bodě 77 uvedeného rozsudku rozhodl, že „může být žádoucí, aby Komise této možnosti využila a umožnila podnikům podrobně se seznámit se způsobem výpočtu jim uložené pokuty. Obecně to může sloužit transparentnosti správních kroků a umožnit Tribunálu výkon přezkumu v plné jurisdikci, který mu musí umožnit posouzení, nad rámec legality [sporného] rozhodnutí, přiměřenosti uložené pokuty. Nicméně tato možnost […] nemůže změnit rozsah požadavků vyplývajících z povinnosti uvést odůvodnění“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               102.
            
            
               Ačkoli z uvedené judikatury jasně vyplývá, že sdělení – ze strany Komise – způsobu výpočtu pokuty je pouze „žádoucí“ možností stricto sensu nespadající do povinnosti uvést odůvodnění, která vyžaduje pouze uvedení skutečností umožňujících Komisi posoudit závažnost a dobu trvání protiprávního jednání (
                     43
                  ), je otázkou, zda to znamená, že Komise může o způsobu výpočtu pokuty mlčet a neuvést podrobné vysvětlení drastického zvýšení uložené pokuty ve srovnání s předchozími velmi srovnatelnými rozhodnutími, a to s ohledem na výše uvedené rozsudky Chalkor a KME, jakož i Menarini v rozsahu, v jakém uvedené rozsudky upřesnily rozsah povinnosti Tribunálu provést přezkum v plné jurisdikci.
            
         
               103.
            
            
               Připomínám totiž, že Soudní dvůr především uvedl, v bodě 60 výše uvedeného rozsudku Chalkor v. Komise, že „[p]okyny, o nichž Soudní dvůr rozhodl, že stanoví orientační pravidlo chování, podle něhož má být v praxi postupováno a od něhož se správní orgán může v konkrétním případě odchýlit pouze tehdy, uvede-li důvody, které jsou slučitelné se zásadou rovného zacházení[ (
                     44
                  )],“se omezují na popis způsobu přezkumu protiprávního jednání provedeného Komisí a kritérií, která musí zohlednit při určení výše pokuty“.
            
         
               104.
            
            
               V tomto kontextu podle bodu 61 výše uvedeného rozsudku Chalkor v. Komise (jakož i podle bodu 128 výše uvedeného rozsudku KME Germany a další v. Komise) „povinnost uvést odůvodnění unijních aktů je zvláště důležitá a Komisi přísluší svoje rozhodnutí odůvodnit, a zejména pak vysvětlit poměrné vážení a posouzení zohledněných skutečností. […] Existenci odůvodnění ověřuje soud bez návrhu“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               105.
            
            
               Rovněž připomínám, že judikatura Soudního dvora (
                     45
                  ) uvádí, že „ačkoli rozhodnutí Komise navazující na ustálenou rozhodovací praxi lze odůvodnit souhrnně, zejména odkazem na danou praxi, v rozhodnutí jdoucím významně nad rámec dřívějších rozhodnutí přísluší Komisi výslovně rozvinout své úvahy“ (kurziva doplněna autorem stanoviska). Bez tohoto vysvětlení je přezkum v plné jurisdikci mnohem obtížnější.
            
         
               106.
            
            
               Konečně konstatuji, že odůvodnění Komise je jasně transparentnější a podrobnější, když „navrhuje“ pokutu nebo penále [v řízení o dvojím nesplnění povinnosti (čl. 260 odst. 2 SFEU)], než když sama „rozhoduje“ o pokutě (v řízení podle práva hospodářské soutěže) (
                     46
                  ).
            
         β) Druhá část: přezkum v plné jurisdikci Tribunálu
      αα) Teorie přezkumu v plné jurisdikci
      
               107.
            
            
               Římská smlouva ze dne 25. března 1957 (
                     47
                  ) dala Soudnímu dvoru v otázce sankcí zvláštní pravomoc: přezkum v plné jurisdikci. Ten mu umožňuje zejména v oblasti práva hospodářské soutěže nejen zrušit nebo potvrdit pokutu a její výši, ale také ji zvýšit nebo snížit.
            
         
               108.
            
            
               Jak uvedl Soudní dvůr v bodě 130 výše uvedeného rozsudku KME Germany a další v. Komise, „[p]řezkum legality je doplněn pravomocí přezkumu v plné jurisdikci, která byla unijnímu soudu přiznána článkem 17 nařízení č. 17. a kterou nyní přiznává článek 31 nařízení č. 1/2003 v souladu s článkem 261 SFEU. V rámci této pravomoci soud může, nad rámec pouhého přezkumu legality sankce, nahradit posouzení Komise svým posouzením, a uložené pokuty nebo penále tedy zrušit, snížit nebo zvýšit[ (
                     48
                  )]“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               109.
            
            
               Znění Smlouvy nebo nařízení udělujících tuto pravomoc Soudnímu dvoru se sice nezměnila (
                     49
                  ), avšak obecné zásady unijního práva, vstup Listiny (která má nyní podle čl. 6 odst. 1 prvního pododstavce SEU stejnou právní sílu jako Smlouvy) v platnost a judikatura jak ESLP, tak Soudního dvora potvrdily, že zejména ohledně pokut uložených Komisí v oblasti hospodářské soutěže, ukládá pravomoc přezkumu v plné jurisdikci Soudnímu dvoru (
                     50
                  ) povinnost provést v tomto ohledu vlastní posouzení.
            
         
               110.
            
            
               Zejména z výše uvedeného rozsudku ESLP Menarini vyplývá, že přezkum „v plné jurisdikci“ znamená pravomoc upravit ze skutkového i právního hlediska přijaté rozhodnutí, jakož i pravomoc přezkoumat veškeré skutkové i právní otázky relevantní pro spor, který má Tribunál vyřešit.
            
         
               111.
            
            
               Soudce Pinto de Albuquerque ve svém nesouhlasném stanovisku v téže věci správně uvádí, že „[z] hlediska zásad přesahuje uplatnění veřejných sankcí tradiční úlohu správních orgánů a musí být prováděno soudem. Pokud by ověření faktických podmínek uplatnění veřejné sankce bylo možné svěřit správnímu orgánu, bez přísné pozdější kontroly ze strany soudu, došlo by k naprostému zneuctění zásad [rozdělení pravomocí a legality sankcí]“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               112.
            
            
               Stejně tak výše uvedené rozsudky Chalkor a KME jasně konstatovaly, že přezkum v plné jurisdikci Tribunálu znamená přezkum jak právních, tak i skutkových okolností, jakož i pravomoc posoudit důkazy, zrušit sporné rozhodnutí a změnit výši pokut (
                     51
                  ).
            
         
               113.
            
            
               Jak uvedla generální advokátka Kokott (
                     52
                  ), otázka, zda Tribunál provedl přezkum v plné jurisdikci, je „skutečný právní problém […]: jedná se o rozsah právních požadavků kladených na přezkum výtky diskriminace Tribunálem, a zejména o intenzitu kontroly, kterou Tribunál v této souvislosti vůči Komisi vykonává. Jedná se přitom o otázku, která je znovu a znovu předmětem diskuse, a v současnosti – v neposlední řadě s ohledem na Listinu […] je jí věnována stále větší pozornost. Článek 47 Listiny […], zakotvuje základní právo na účinnou právní ochranu, které je rovněž uznáno jako obecná zásada unijního práva[ (
                     53
                  )]. […] Toto základní právo zahrnuje mimo jiné právo na přezkoumání rozhodnutí vydaných veřejnými orgány nezávislým soudem ve spravedlivém řízení.“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               114.
            
            
               Navíc v souladu s čl. 49 odst. 3 Listiny, který se týká zásady zákonnosti a zásady přiměřenosti trestných činů a trestů, unijní soudce musí zajistit účinnost zásady, podle které „[v]ýše trestu nesmí být nepřiměřená trestnému činu“.
            
         
               115.
            
            
               Nadto rovněž ESLP rozhodl, že přezkum správní sankce znamená, že soud podrobně ověřuje a analyzuje přiměřenost sankce ve vztahu ke spáchanému protiprávnímu jednání s ohledem na relevantní parametry, včetně přiměřenosti samotné sankce, kterou případně nahradí (viz výše uvedený rozsudek Menarini, body 64 až 66).
            
         
               116.
            
            
               Stejně tak v unijním právu vyžaduje zásada proporcionality, jež je jednou z obecných zásad unijního práva (a je zakotvena v Listině), aby akty unijních orgánů nepřekročily meze toho, co je přiměřené a nezbytné k dosažení legitimních cílů sledovaných dotčenou právní úpravou, přičemž se rozumí, že pokud se nabízí volba mezi vícero přiměřenými opatřeními, je třeba zvolit nejméně omezující opatření a způsobené nevýhody nesmějí být nepřiměřené vzhledem ke sledovaným cílům (
                     54
                  ).
            
         
               117.
            
            
               Uplatnění zásady proporcionality znamená, v rámci postupů provádění pravidel hospodářské soutěže, že pokuta uložená společnosti není nepřiměřená cílům sledovaným Komisí a že její výše je přiměřená protiprávnímu jednání, zejména s ohledem na jeho závažnost. Za tím účelem musí Tribunál přezkoumat všechny relevantní skutečnosti, jako je jednání podniku a jeho úloha při zavádění protisoutěžních praktik, jeho velikost, hodnota dotčeného zboží nebo také zisk, který mohl podnik ze spáchaného protiprávního jednání získat, jakož i zamýšlený cíl odrazení a rizika, která protiprávní jednání daného typu představuje pro cíle Unie.
            
         
               118.
            
            
               Jinými slovy, v rámci posouzení přiměřenosti výše pokuty musí Tribunál provést úplný výkon své pravomoci přezkumu v plné jurisdikci (
                     55
                  ).
            
         
               119.
            
            
               Mimoto zákaz diskriminace „vyžaduje, aby se srovnatelnými situacemi nebylo zacházeno odlišně a s odlišnými situacemi stejně, není-li takové zacházení objektivně odůvodněné (
                     56
                  )“.
            
         
               120.
            
            
               To znamená dvě věci. Především, že odůvodnění Komise umožní Tribunálu provést posouzení přiměřené a nediskriminující povahy pokuty. Jak uvedl Soudní dvůr, „odůvodnění požadované článkem 253 ES [nyní článku 296 SFEU] [musí být] přizpůsobeno povaze dotčeného aktu a musí z něj jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, tak, aby se dotčené osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, a aby mohl příslušný soud vykonávat svůj přezkum (
                     57
                  )“ (kurziva doplněna autorem stanoviska), v projednávané věci přezkum v plné jurisdikci.
            
         
               121.
            
            
               Dále to znamená, že posouzení Tribunálu musí být dostatečně nezávislé na posouzení provedeném Komisí, neboť se nemůže jednoduše spokojit s odkazem na částku stanovenou Komisí – relativně abstraktním způsobem, jak se zdá v případě základní částky v projednávané věci – ani se cítit zavázaný výpočty Komise nebo úvahami, které zohlednila při určení dotčené pokuty (
                     58
                  ).
            
         
               122.
            
            
               Jak Tribunál správně uvedl ve věci Volkswagen v. Komise (
                     59
                  ) (v níž byl kasační opravný prostředek zamítnut Soudním dvorem), „[n]epřísluší totiž Tribunálu, aby v rámci své pravomoci v dané oblasti sám posoudil okolnosti projednávané věci za účelem určení výše pokuty“ (kurziva doplněna autorem stanoviska). V uvedeném rozsudku Tribunál – s ohledem na všechny okolnosti a úvahy a v rámci výkonu přezkumu v plné jurisdikci – považoval za odůvodněné změnit výši pokuty z 102 000 000 ecu na 90000000 eur.
            
         
               123.
            
            
               Jak velmi správně uvedl generální advokát Mengozzi (
                     60
                  ), „podmínky, za kterých [unijní] soudy mohou vykonávat přezkum v plné jurisdikci, nemohou být definovány pokyny Komise, které jsou interním organizačním aktem daného orgánu“ a které představují pouze „soft law (
                     61
                  )“, zatímco jak napsal generální advokát Bot (
                     62
                  ), Tribunál se ve skutečnosti „příliš často omezuje na přezkum toho, zda Komise správně použila metodologii, kterou [sama] stanovila v pokynech, [ačkoli] stanovení výše pokuty běžně nevyžaduje složitá hospodářská posouzení, která by měla být vyhrazena Komisi a podléhat omezenému soudnímu přezkumu“.
            
         
               124.
            
            
               Proti přístupu navrhovanému v tomto stanovisku je často vznášen jeden argument, totiž že se Tribunál nesmí nebo nemůže „plést“ do stanovení pokuty, a tedy ani do politiky hospodářské soutěže, která spadá do výhradní odpovědnosti Komise. Tuto argumentaci nesdílím, jelikož Tribunál rozhoduje pouze o konkrétní věci. Komise si tedy zachová všechny pravomoci ke stanovení a uplatňování své obecné politiky v ostatních případech.
            
         
               125.
            
            
               Z výše uvedeného, konkrétně z bodu 62 výše uvedeného rozsudku Chalkor v. Komise a bodu 129 výše uvedeného rozsudku KME Germany a další v. Komise vyvozuji, že se Tribunál při přezkumu nemůže opírat o prostor pro uvážení, kterým disponuje Komise, nebo o jedině zjevně nesprávné posouzení, kterého se případně dopustila ohledně výběru skutečností zohledněných při uplatnění kritérií uvedených v pokynech z roku 1998 nebo při posouzení uvedených skutečností, aby tak upustil od výkonu důkladného právního i skutkového přezkumu, nebo aby rozhodl, že Komisi nepožádá, aby vysvětlila změny ve své politice ukládání pokut v konkrétní věci.
            
         
               126.
            
            
               V každém případě podle judikatury Soudního dvora – i když Tribunál může v krajním případě odkázat na „posuzovací pravomoc“, „podstatný prostor pro uvážení“ nebo „široký prostor pro uvážení“ Komise [což by podle mě již dělat neměl], „tyto odkazy [nemohou Tribunálu] zabráni[t] v úplném a celkovém přezkumu právního i skutkového stavu, k jehož provedení je povinen (
                     63
                  )“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               127.
            
            
               Soudní dvůr v bodě 78 výše uvedeného rozsudku Chalkor rozhodl, že „se Tribunál […] neomezil na přezkum souladu s pokyny, nýbrž sám v bodě 145 napadeného rozsudku přiměřenost sankce přezkoumal“.
            
         
               128.
            
            
               Soudní dvůr rovněž připomněl, v rozsudku SCA Holding v. Komise (
                     64
                  ), že „Tribunál je příslušný posoudit, v rámci přezkumu v plné jurisdikci, která je mu svěřena článkem 172 Smlouvy o ES [nyní článek 261 SFEU] a 17 nařízení č. 17 [článku 31 nařízení č. 1/2003], přiměřenost výše pokut. Toto posouzení může odůvodnit předložení a zohlednění doplňujících informací, jejichž uvedení v rozhodnutí není jako takové vyžadováno na základě povinnosti odůvodnění stanovené v článku 190 Smlouvy [nyní článek 296 SFEU]“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               129.
            
            
               Tribunál tedy musí sám od sebe zvážit, zda je pokuta vhodná a přiměřená a je povinen sám od sebe konstatovat, že všechny skutečnosti relevantní pro účely výpočtu pokuty byly Komisí skutečně zohledněny, přičemž za tím účelem musí Tribunál rovněž mít možnost přezkoumat skutkový stav a okolnosti, které mu žalobkyně předloží (
                     65
                  ).
            
         
               130.
            
            
               Tribunál toto odůvodnění uvedl již v několika věcech.
            
         
               131.
            
            
               V rozsudku Romana Tabacchi (
                     66
                  ) (proti kterému nebyl podán kasační opravný prostředek k Soudnímu dvoru) měl Tribunál správně za to, že „[p]ravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci přiznaná na základě článku 229 ES [nyní článek 261 SFEU], Tribunálu článkem 31 nařízení č. 1/2003 dává tomuto soudu nad rámec pouhého přezkumu legality sankce, jež mu umožňuje pouze žalobu na neplatnost zamítnout nebo zrušit napadený akt, možnost nahradit posouzení Komise svým posouzením, a tedy napadený akt s přihlédnutím ke všem skutkovým okolnostem změnit, především pak upravit výši pokuty, pokud je mu otázka výše pokuty předložena k posouzení, a to bez zrušení aktu. […] určení výše pokuty Tribunálem ze své podstaty není přesným aritmetickým výpočtem. Pokud navíc Tribunál rozhoduje v plné jurisdikci, není vázán ani výpočty Komise ani jejími pokyny […], ale musí provést své vlastní posouzení s ohledem na všechny okolnosti případu“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               132.
            
            
               V bodech 283 až 285 uvedeného rozsudku Tribunál uvedl, že „[v]zhledem k těmto okolnostem je Tribunál toho názoru, že pokuta ve výši 2,05 milionu eur uložená Komisí dne 20. října 2005 může vést k likvidaci žalobkyně a jejímu následnému opuštění trhu, jež by mohlo mít, jak se zdá, vážné důsledky uváděné žalobkyní v rámci jejího pátého žalobního důvodu. […] Vzhledem k předcházejícím úvahám, s přihlédnutím zejména ke kumulativnímu účinku dříve konstatovaných protiprávností, jakož i nízké finanční schopnosti žalobkyně považuje Tribunál vzhledem ke všem okolnostem případu za spravedlivé stanovit konečnou výši pokuty uložené žalobkyni na 1 milion eur. Takováto pokuta totiž umožňuje účinně postihnout protiprávní chování žalobkyně způsobem, který není zanedbatelný a který má stále dostatečný odrazující účinek. Jakákoli pokuta nad tuto výši by byla vzhledem k žalobkyni vytýkanému protiprávnímu jednání hodnocenému jako celek nepřiměřená […] V projednávané věci představuje pokuta ve výši 1 milionu eur spravedlivou sankci za chování, jež je žalobkyni vytýkáno“ (kurziva doplněna autorem stanoviska) (
                     67
                  ).
            
         
               133.
            
            
               Ve výše uvedeném rozsudku Groupe Danone v. Komise (zvaném kartelová dohoda „Belgický trh s pivem“) Soudní dvůr zamítl důvod kasačního opravného prostředku vycházející z údajného porušení, ze strany Tribunálu, pravidla ne ultra petita, když posledně uvedený změnil způsoby uplatnění koeficientu za polehčující okolnosti, aniž v tomto ohledu učinil jakýkoli závěr, pouze proto, že – jelikož otázka výše pokuty podléhala jeho posouzení – byl Tribunál oprávněn na základě článku 229 ES (nyní článek 261 SFEU) a nařízení č. 17, nahrazené nařízením č. 1/2003, zrušit, snížit nebo zvýšit pokutu uloženou Komisí (
                     68
                  ).
            
         
               134.
            
            
               Toto posouzení lze snadno pochopit, pokud se funkce pravomoci k soudnímu přezkumu v plné jurisdikci vyloží jako dodatečná záruka pro podniky, že nezávislý a nestranný soud provede přezkum výše pokuty, která jim byla uložena, s maximální intenzitou, jak správně zdůraznil generální advokát Mengozzi (
                     69
                  ). Tuto kvalifikaci soudního přezkumu v plné jurisdikci vykonaného Tribunálem jako „dodatečné záruky“ již potvrdil Soudní dvůr v rámci vymezování rozsahu práva podniků na obhajobu před Komisí při ukládání pokut (
                     70
                  ).
            
         
               135.
            
            
               Rovněž souhlasím s generálním advokátem Mengozzim, když ve výše uvedeném stanovisku ve věci Komise v. Tomkins uvádí, že tato kvalifikace může znamenat jen to, že prostřednictvím zpochybňování výše pokuty před Tribunálem mají podniky seznámené s přesnou výši pokuty stanovené Komisí možnost kritizovat jak z hlediska legality, tak z hlediska účelnosti, výpočet této výše provedený Komisí, takže mohou jakýmkoliv důvodem na obranu a bez ohledu na omezení vlastní přezkumu legality ovlivnit přesvědčení soudu, pokud jde o přiměřenou výši pokuty (
                     71
                  ). Jak správně dodává, aby byla tato funkce dodatečné záruky skutečně zajištěna, musí být Tribunál oprávněn (
                     72
                  ) zohlednit všechny skutkové okolnosti, včetně například okolností, k nimž došlo po vydání rozhodnutí, jež je před ním napadeno (
                     73
                  ), což by mu omezení vlastní přezkumu legality v zásadě neumožňovala (
                     74
                  ).
            
         
               136.
            
            
               Také uvádím rozsudek Tribunálu ve věci Siemens Österreich a další v. Komise (zvaný kartelová dohoda „Plynem izolované spínací přístroje (
                     75
                  )“), v němž Tribunál na základě zásady personality trestů a sankcí rozhodl, že „[v] tomto ohledu na rozdíl od toho, co Komise tvrdí […], není možné volně určit částky, které se mají platit solidárně. Ze zásady personality trestů a sankcí, […] vyplývá, že každá společnost musí mít možnost vyvodit z rozhodnutí, které jí ukládá solidární zaplacení pokuty s jednou nebo více jinými společnostmi, výši podílu, který musí uhradit ve vztahu k jejím solidárním spoludlužníkům, jakmile bude pohledávka Komise uspokojena. Za tímto účelem musí Komise upřesnit zejména období, během kterých jsou dotyčné společnosti (spolu)odpovědné za protiprávní jednání podniků, které se účastnily kartelové dohody a případně stupeň odpovědnosti uvedených společností za tato jednání […]. Komise proto musela v projednávaném případě zohlednit zjištění, která učinila v bodě 468 odůvodnění rozhodnutí [napadeného v projednávané věci], pokud jde o doby společné odpovědnosti různých společností tvořících součást podniku VA Tech, pro stanovení částek, které mají tyto společnosti zaplatit solidárně. Tyto částky musí v co nejvyšší možné míře odrážet váhu různých podílů na odpovědnosti sdílené uvedenými společnostmi, jak jsou identifikovány v uvedeném bodě rozhodnutí“.
            
         
               137.
            
            
               Tribunál tedy provedl podrobnou analýzu rozhodnutí Komise a kritizoval jak výběr adresátů pokuty, tak určení částek, za které byli odpovědní.
            
         
               138.
            
            
               V bodě 166 svého rozsudku Tribunál bez odkazu na jakýkoli prostor pro uvážení Komise dospěl k závěru, že „tím, že shledala Reyrolle, SEHV a Magrini solidárně odpovědnými za platbu pokuty ve výši jasně překračující společnou odpovědnost tím, že neshledala Siemens Österreich a KEG solidárně odpovědnými za platbu části pokuty uložené SEHV a Magrini, a tím, že neuložila Reyrolle samotné nést část pokuty, která jí byla uložena, porušila zásadu personality trestů a sankcí […]“.
            
         
               139.
            
            
               Další příklad se nachází v rozsudku Tribunálu Brasserie nationale a další v. Komise (
                     76
                  ), kde posledně uvedený rozhodl, že „[Tribunálu] […] přísluší kontrolovat, zda částka uložené pokuty je přiměřená ve vztahu k závažnosti a době trvání protiprávního jednání a vážit závažnost protiprávního chování oproti okolnostem dovolávaným žalobcem“.
            
         
               140.
            
            
               V rozsudku Parker Pen v. Komise (
                     77
                  ), vydaném před přijetím pokynů, Tribunál po analýze dotčené pokuty rozhodl, že „pokuta ve výši 700000 ecu uložená žalobkyni [nebyla] přiměřená, zejména s ohledem na slabý obrat dotčený protiprávním jednáním, a že [bylo] důvodné, v rámci přezkumu v plné jurisdikci, změnit částku pokuty uložené společnosti Parker na 400000 ecu“.
            
         
               141.
            
            
               Ve věci Ventouris v. Komise (zvané kartelová dohoda „Řecké přívozy“), která nebyla předmětem kasačního opravného prostředku, Tribunál tentokrát po přijetí pokynů rozhodl, že dotčená pokuta musí být snížena z důvodů spravedlnosti a proporcionality. Jelikož Komise v jediném rozhodnutí uložila trest za dvě různá protiprávní jednání, velí uvedené dva důvody spravedlnosti a proporcionality, aby podnik, který se účastnil pouze jediného protiprávního jednání, byl potrestán méně přísně než podniky, které se účastnily obou. Podle Tribunálu tím, že pro výpočet pokuty použila jedinou základní částku pro všechny podniky, upravenou podle jejich velikosti, avšak bez jakéhokoli rozlišení podle jejich účasti na jednom nebo obou potrestaných protiprávních jednáních, Komise vystavila podnik, který byl odpovědný za účast pouze na jednom protiprávním jednání, pokutě neúměrné významu spáchaného protiprávního jednání (
                     78
                  ).
            
         
               142.
            
            
               Naproti tomu (po vydání výše uvedených rozsudků Chalkor a KME, jakož i Menarini) ve věci Dow Chemical v. Komise (zvané kartelová dohoda „Chloroprénový kaučuk (
                     79
                  )“) Tribunál rozhodl, že „v projednávaném případě se v tomto stadiu nejedná o to, aby Tribunál v případě neexistence jakéhokoli konstatování protiprávnosti [sporného] rozhodnutí, jak tomu bylo ve věci, ve které byl vydán rozsudek BASF a UCB v. Komise[ (
                     80
                  )], přepočetl výši pokuty uložené žalobkyni, ale o přezkum legality uplatnění, ze strany Komise, pokynů z roku 2006 na její situaci“ (kurziva doplněna autorem stanoviska), a tento přístup zopakoval v napadeného rozsudku.
            
         
               143.
            
            
               Uvádím, že skutečný přezkum pokuty ze strany Tribunálu v rámci přezkumu v plné jurisdikci je o to nezbytnější, že výše pokut ukládaných Komisí nepřestává růst. Nebudu se snažit o úplný výčet, pouze uvedu několik příkladů: ve věci Microsoft (uvedené Komisí na jednání) byla společnosti Microsoft v roce 2004 uložena pokuta ve výši 497 milionů eur, k níž se v roce 2006 přidalo penále ve výši 280,5 milionu eur, v roce 2008 penále ve výši 899 milionů eur, jakož i v roce 2013 pokuta ve výši 561 milionů eur (
                     81
                  ). Společnosti Intel byla uložena pokuta ve výši 1,06 miliardy eur (
                     82
                  ). Pokuta uložená v roce 2008 společnosti Saint Gobain dosáhla 896 milionů eur (spolu s 1,38 miliardy eur za kartelovou dohodu „Autosklo (
                     83
                  )“), pokuta uložená v roce 2007 společnosti Siemens přesáhla 396 milionů eur (spolu s 750 miliony eur za kartelovou dohodu „Plynem izolovaná spínací ústrojí (
                     84
                  )“). V kartelové dohodě výrobců výtahů dosáhla pokuta téměř miliardy eur (
                     85
                  ). Konečně v roce 2012 uložila Komise pokutu ve výši 1,47 miliardy eur za dvě kartelové dohody mezi výrobci elektronek pro obrazovky televizorů a počítačů (
                     86
                  ).
            
         
               144.
            
            
               Pokud jde o význam přezkumu ze strany Tribunálu výpočtu pokuty prosazovaný v tomto stanovisku, mohu připomenout, že generální advokát Tizzano ve věci Dansk Rørindustri a další v. Komise (
                     87
                  ) uvedl, že „právě […] prováděný přezkum odhaluje, že metoda výpočtu uplatněná Komisí představuje určité nebezpečí z hlediska spravedlnosti systému. […] Nepovažuji totiž za zcela v souladu s potřebami individuálního přístupu a odstupňování ‚trestu‘ […], že stejně jako v projednávaných věcech má jedna část výpočtu v podstatě formální a abstraktní charakter, a tudíž nemá konkrétní vliv na konečnou částku pokuty. Nelze opominout ani to, že ze stejného důvodu hrozí, že nebude zcela dosažen cíl větší průhlednosti sledovaný pokyny. […]. Navíc vzhledem k tomu, že se toto zpřísnění [politiky Komise v oblasti pokut, které je větší a vedlo ke zvýšení pokut] opírá o metodu výpočtu založenou na paušálních částkách, hrozí, že postihne většinou malé a střední podniky. […] Rýsuje se tedy nová a problematičtější situace ve srovnání s fází, v níž metoda uplatňovaná Komisí nevedla v zásadě během výpočtu k překročení meze 10 % celkového obratu, takže zahrnutí všech okolností případu do výše pokuty bylo snazší a rychlejší. […] Je tedy třeba si položit otázku, zda výše uvedené důsledky nového kurzu politiky pokut nevyvolávají nezbytnost určitých změn tohoto kurzu, jež by umožnily zaručit v každém případě výsledky odpovídající obecným potřebám spravedlnosti a přiměřeného charakteru pokut“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
            
         
               145.
            
            
               Tyto ostré kritiky generálního advokáta Tizzana v uvedené věci jasně prokazují, že není jen žádoucí či možné, ale přímo nezbytné, aby Tribunál provedl úplný (
                     88
                  ) a nezávislý přezkum pokut uložených Komisí (
                     89
                  ).
            
         ββ) Uplatnění teorie přezkumu v plné jurisdikci na projednávanou věc
      
               146.
            
            
               Pro posouzení přezkumu pokuty ze strany Tribunálu a důvodů kasačního opravného prostředku navrhovatelek týkajících se porušení zásady proporcionality, zásady nediskriminace, zásady individualizace trestů, jakož i povinnosti Komise uvést odůvodnění výše pokuty, je třeba vrátit se ke spornému rozhodnutí.
            
         
               147.
            
            
               V bodě odůvodnění 756 sporného rozhodnutí Komise uvedla, že zneužívající praktiky mohou být kvalifikovány jako velmi závažné protiprávní jednání, i když nezbytně nevykazovaly stejnou závažnost po celou dobu trvání protiprávního jednání. V bodě 757 odůvodnění se Komise spokojila s konstatováním, že – aby základní částka pokuty, která má být uložena navrhovatelkám odrážela závažnost protiprávního jednání – musí „s ohledem na zvláštní okolnosti věci“ – být stanovena ve výši 90 milionů eur.
            
         
               148.
            
            
               Navrhovatelky před Tribunálem tvrdily, že Komise porušila zásadu individualizace trestů, zásadu proporcionality a zásadu rovného zacházení, jakož i svoji povinnost uvést odůvodnění tím, že stanovila základní částku pokuty na 90 milionů eur. Zaprvé uvedená základní částka pokuty uložené společnosti Telefónica na základě závažnosti protiprávního jednání byla historicky druhou nejvyšší částkou uloženou v oblasti zneužití dominantního postavení na trhu. Zadruhé uvedená částka byla devětkrát a desetkrát vyšší než základní částka pokuty uložené v roce 2003 společnosti Deutsche Telekom a společnosti Wanadoo Interactive za praktiky zneužívající dominantní postavení v tomtéž odvětví, ačkoli: i) uvedená dvě rozhodnutí, jako rozhodnutí o společnosti Telefónica, byla přijata na základě pokynů z roku 1998, a uplatnila tedy tatáž pravidla výpočtu, ii) k jednáním dotčeným v uvedených třech věcech došlo částečně simultánně a byla podobné povahy, a iii) uvedené tři věci se týkají trhů pro přístup k internetu ve Francii, Německu a Španělsku, které vykazují silné podobnosti ohledně velikosti, hospodářského významu a fáze růstu. Zjevná disproporce mezi základní částkou určenou společnosti Telefónica a základními částkami pro společnosti Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom je ještě závažnější, protože v případě společnosti Telefónica byla základní částka zvýšena o 25 % z titulu odrazujícího účinku, což nebylo uplatněno vůči společnosti Wanadoo Interactive ani vůči společnosti Deutsche Telekom navzdory velikosti uvedených podniků. S ohledem na odrazující účinek, je vzhledem k závažnosti protiprávního jednání částka pokuty uložené společnosti Telefónica (112,5 milionu eur) v konečném důsledku 12,5 krát a 11,25 krát vyšší než pokuta uložená společnostem Wanadoo a Deutsche Telekom za obdobné, či dokonce závažnější praktiky zneužívající dominantní postavení.
            
         
               149.
            
            
               Mimoto podle navrhovatelek byla přemrštěnost základní částky pokuty ve výši 90 milionů eur uložené společnosti Telefónica ještě zjevnější ve srovnání se základní částkou ve věci Deutsche Post AG v roce 2001 (
                     90
                  ). V dané věci Komise určila základní částku ve výši pouze 12 milionů eur, ačkoli uznala zejména: i) že protiprávní jednání musí být kvalifikováno jako „závažné“, ii) že věrnostní slevy udělované podniky v dominantním postavení „již byly Soudním dvorem opakovaně potrestány“, a iii) že „slevová politika a cenová politika uplatňovaná [Deutsche Post AG] měly velmi závažné negativní dopady na hospodářskou soutěž“, což [Deutsche Post AG] umožnilo zachovat si podíl na německém trhu balíkových zásilek v zásilkovém prodeji vyšší než 85 %.
            
         
               150.
            
            
               Co na to Tribunál?
            
         
               151.
            
            
               Zaprvé, co se týče zásady nediskriminace Tribunál v bodech 424 až 427 napadeného rozsudku (pouhé čtyři body), zamítl argumenty navrhovatelek s tím, že předchozí rozhodovací praxe Komise jednoduše nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže a může sloužit pouze jako indikace.
            
         
               152.
            
            
               Zadruhé, pokud jde o zásadu proporcionality Tribunál v bodech 428 až 432 napadeného rozsudku (pět bodů celkem), zamítl argumenty navrhovatelek a omezil se v podstatě na to, že Komise disponuje prostorem pro uvážení při stanovení pokut za účelem směrování jednání podniků k dodržování pravidel hospodářské soutěže. Tribunál ve skutečnosti přebral v tomto ohledu vysvětlení Komise týkající se kvalifikace protiprávního jednání jako „velmi závažného“ a v jediném bodě (432) provedl „analýzu“ a dospěl k závěru, že výchozí částka ve výši 90 milionů eur nebyla nepřiměřená.
            
         
               153.
            
            
               Zatřetí stran zásady individualizace trestů Tribunál v (jediném) bodě 433 napadeného rozsudku připomněl judikaturu, podle které musí Komise při posouzení závažnosti protiprávního jednání s cílem určit výši pokuty mít na zřeteli odrazující účinek svého jednání, především ve vztahu k protiprávním jednáním, která jsou zvláště škodlivá pro dosažení cílů Unie. Odrazení musí být někdy specifické a někdy obecné. Pokuta musí potlačovat individuální protiprávní jednání, ale také spadá do rámce obecné politiky dodržování pravidel hospodářské soutěže ze strany podniků. Tribunál měl za to, že ze sporného rozhodnutí vyplývá, že v projednávaném případě byla pokuta vypočtena s ohledem na konkrétní situaci společnosti Telefónica. Navrhovatelky tudíž nemohou tvrdit, že obecný odrazující účinek pokuty měl být „prvním a posledním cílem pokuty“.
            
         
               154.
            
            
               Nakonec, pokud jde o údajné porušení povinnosti uvést odůvodnění a účinné soudní ochrany, Tribunál v bodech 434 a 435 napadeného rozsudku (tedy pouze ve dvou bodech) zamítl argumenty navrhovatelek a jednoduše potvrdil, že Komise neporušila minimální požadavky v dané oblasti, neboť uvedla prvky posouzení, které jí umožnily zvážit závažnost a dobu trvání protiprávního jednání. Mimoto Tribunál ještě jednou dodal, že rozhodovací praxe Komise neslouží jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže a že Komise není povinna uvádět důvody, proč byla základní částka pokuty uložené navrhovatelkám významně vyšší než pokuty uložené společnostem Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom.
            
         
               155.
            
            
               Po přečtení uvedených 12 bodů (ze 465!) (
                     91
                  ), které mimoto neobsahují prakticky žádnou pořádnou analýzu ze strany Tribunálu, se domnívám, že z hlediska zásady nediskriminace, zásady proporcionality, zásady individualizace trestů a povinnosti Komise uvést odůvodnění částky pokuty Tribunál zjevně neprovedl přezkum v plné jurisdikci, jak je jeho povinností.
            
         
               156.
            
            
               Stran údajného porušení zásady nediskriminace se Tribunál omezil na odkaz na indikativní povahu částky pokut uložených Komisí v jejích předchozích rozhodnutích, ale v projednávaném případě neuvedl, že některá předchozí rozhodnutí Komise obsahovala obzvláště přesné indikace. Kromě toho Komise neuvedla (což by podle Soudního dvora bylo žádoucí a podle mě nezbytné) způsob výpočtu základní částky ve výši 90 milionů eur ani dostatečně neodůvodnila rozdíl mezi touto částkou a částkou uloženou v jiných rozhodnutích s velmi podobnými vlastnostmi, jako Deutsche Telekom a Wanadoo.
            
         
               157.
            
            
               Tribunál dokonce opomněl vlastní judikaturu, protože v bodě 316 výše uvedeného rozsudku Archer Daniels Midland v. Komise (potvrzený mimo jiné v rozsudku E.ON Ruhrgas a E.ON v Komise, bod 262, vydaný po přijetí napadeného rozsudku) rozhodl, že „[p]okud jde o srovnání […]s jinými rozhodnutími Komise vydanými v oblasti pokut, vyplývá z nich, že tato rozhodnutí mohou být relevantní s ohledem na dodržování zásady rovného zacházení pouze tehdy, je-li prokázáno, že okolnosti věcí týkající se těchto jiných rozhodnutí, jako jsou dotčené trhy, výrobky, země, podniky a období, jsou srovnatelné s projednávaným případem“ (kurziva doplněna autorem stanoviska). Je totiž zjevné, že se hranice této argumentace nacházejí v zásadě nediskriminace, na základě které se srovnatelnými situacemi nelze zacházet rozdílně (
                     92
                  ), ačkoli v zásadě předchozí rozhodovací praxe Komise nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže.
            
         
               158.
            
            
               Zásada „rovného trestu za stejné chování“ je kromě toho uvedena v pokynech z roku 1998 (
                     93
                  ) a použije se zejména, jsou‑li okolnosti vedoucí k uložení pokuty, jako dotčené trhy, druh protiprávního jednání, produkty, podniky nebo období protiprávního jednání, skutečně podobné, což se zdá být případ projednávané věci, pokud není – na základě doplňujících údajů poskytnutých Komisí na žádost Tribunálu nebo na jiném základě – prokázán opak.
            
         
               159.
            
            
               V projednávané věci měl Tribunál přinejmenším požadovat, aby Komise jasně vysvětlila, proč v projednávaném případě uložila výchozí částku ve výši 90 milionů eur (a jak k dané částce dospěla), neboť i) se jedná o druhou nejvyšší pokutu po pokutě uložené ve výše uvedeném rozsudku Microsoft [rozhodnutí C(2004) 900], a výchozí částka je v projednávaném případě o více než 40 % vyšší než třetí nejvyšší výchozí částka (uložená společnosti AstraZeneca (
                     94
                  )), ačkoli v uvedených dvou případech dotčený zeměpisný trh přesahoval území jediného členského státu, ii) sporná částka byla 4,5 krát vyšší než minimální částka stanovená v pokynech z roku 1998 pro výpočet pokut v případě „velmi závažných“ protiprávních jednání, a iii) uvedená částka je desetkrát a devětkrát vyšší než „základní částka“ uložená v rozhodnutích Deutsche Telekom a Wanadoo Interactive, kde šlo o podobné praktiky, trhy, produkty a podniky.
            
         
               160.
            
            
               Ohledně míry závažnosti protiprávního jednání („závažné“ nebo „velmi závažné“) navrhovatelky před Tribunálem tvrdily, že: i) zneužití dominantního postavení spáchané na zeměpisném trhu omezeném na území členského státu bylo dosud kvalifikováno jako závažné a že ii) skutečnosti uplatněné Komisí za účelem odůvodnění odkazu na zeměpisný aspekt (velikost španělského trhu a obtížnost vstupu na trh pro zahraniční operátory) byly rovněž přítomny rovněž v rozhodnutích Deutsche Telekom a Wanadoo Interactive, ve kterých však protiprávní jednání nebylo kvalifikováno jako „velmi závažné“ v rozporu s posouzením Komise v jejich případě, a to dokonce i za období před zveřejněním rozhodnutí Deutsche Telekom. Zde se Tribunál opět omezil na tvrzení, že rozhodovací praxe Komise nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže. Jestliže Komise použila velikost trhu pro účely kvalifikace protiprávního jednání jako „velmi závažného“, neměl následně Tribunál zohlednit skutečnost, že v případě větších trhů (Francie a Německo) Komise toto kritérium nepovažovala za dostatečné ke kvalifikaci protiprávního jednání jako „velmi závažného“?
            
         
               161.
            
            
               Dále nelze v tomto smyslu bez odkazu alespoň na rozhodovací praxi Komise učinit závěr, ačkoli kritérium umožňující kvalifikovat protiprávní jednání jako „velmi závažné“ ve smyslu pokynů z roku 1998, je kritérium, zda je dotčené zneužití typické („clear-cut“). Samotné pokyny z roku 1998 ve skutečnosti odkazují na rozhodovací praxi Komise pro účely vyjasnění pojmu „velmi závažné“ protiprávní jednání (
                     95
                  ). Navíc sporné rozhodnutí odůvodňuje kvalifikaci jako typické zneužití na základě rozhodovací praxe Komise (
                     96
                  ). Tribunál tak zaměnil judikaturu týkající se údajné indikativní povahy částky pokut uložených v předchozích rozhodnutích a výklad pokynů pro účely určení méně závažné, závažné nebo velmi závažné povahy protiprávního jednání. Pokyny z roku 1998 totiž používají kritérium „typického zneužití“ pro potrestání jednání, o jehož protiprávnosti není pochyb, což lze ohledně zneužívajících praktik určit pouze odkazem na předchozí rozhodnutí.
            
         
               162.
            
            
               Mimo to souhlasím se čtvrtou výtkou první části osmého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelek (bod 414 návrhu), v němž kritizují body 415 až 420 napadeného rozsudku v rozsahu, v němž Tribunál opomenout zohlednit různou intenzitu závažnosti protiprávního jednání v období protiprávního jednání. V tomto ohledu lze kritizovat zjištění uvedená Tribunálem v bodech 418 a 419 napadeného rozsudku, podle kterých Komise právem usoudila, že protiprávní jednání musí být kvalifikováno jako „velmi závažné“ po celé dotčené období a že navzdory kvalifikaci jako „velmi závažné“ po celé uvedené období, Komise ve skutečnosti zohlednila různou intenzitu protiprávního jednání při stanovení výchozí částky pokuty. Tribunál tudíž porušil svoji povinnost provést přezkum v plné jurisdikci, neboť opomněl ověřit, zda základní částka pokuty skutečně zohlednila různou závažnost protiprávního jednání, zejména pokud jde o období předcházející zveřejnění rozhodnutí Deutsche Telekom.
            
         
               163.
            
            
               Tribunál je ohledně údajného porušení zásady proporcionality a zásady individualizace trestů obzvláště stručný a odkazuje výhradně na velmi obecné úvahy: prostor pro uvážení Komise (bod 430 napadeného rozsudku), paušální přístup pokynů z roku 1998 (bod 431), povinnost Komise stanovit pokutu přiměřeně skutečnostem zohledněným pro posouzení závažnosti protiprávního jednání na základě uvedených skutečností koherentním a objektivně odůvodněným způsobem, avšak bez ověření, zda uplatnění uvedených skutečností bylo v dotčené věci skutečně soudržné a objektivně odůvodněné. V bodě 432 napadeného rozsudku uvedl, že „[s] ohledem na skutečnost, že zneužití, kterého se Telefónica dopustila, je třeba považovat za typické zneužití, kterým se zabývala předchozí rozhodnutí Komise a které ohrožuje dosažení vnitřního trhu pro sítě a telekomunikační služby, a dále že toto zneužití mělo významný dopad na maloobchodní španělský trh (body 738 až 757 odůvodnění [sporného] rozhodnutí), nelze výchozí částku pokuty ve výši 90 milionů eur považovat za nepřiměřenou“.
            
         
               164.
            
            
               Ačkoli judikatura Tribunálu (
                     97
                  ) vyžaduje, aby pokuta byla vypočtena s ohledem na konkrétní situaci dotčeného podniku, což znamená ověřit, zda v projednávané věci zásada odrazujícího účinku pokuty řádně převážila nad zásadou individualizace trestů, Tribunál se v bodě 433 napadeného rozsudku spokojil s pouhým konstatováním, že pokuta „v projednávaném případě byla vypočítána s ohledem na vlastní situaci společnosti Telefónica“.
            
         
               165.
            
            
               K těmto závěrům dospěl, aniž přiznal význam několika skutečnostem, které měly přitáhnout jeho pozornost, konkrétně k tomu: i) že rozhodnutí Deutsche Telekom, Wanadoo Interactive a Telefónica byla přijata na základě pokynů z roku 1998, tedy na základě stejných pravidel pro výpočet; ii) že k jednání přezkoumanému v uvedených třech věcech došlo částečně simultánně a bylo (velmi) podobné (
                     98
                  ): uplatňování predátorských cen ve věci společnosti Wanadoo Interactive a uplatňování tarifních nůžek v případě společností Deutsche Telekom a Telefónica; iii) že všechny tři věci se týkají trhů s přístupem k internetu ve Francii, Německu a Španělsku, které vykazují silné podobnosti z hlediska velikosti a hospodářského významu, iv) že potrestané podniky v uvedených třech věcech jsou stávajícími telekomunikačními operátory (nebo dceřinou společností jednoho z nich ve věci Wanadoo Interactive) s velmi srovnatelnými obraty (
                     99
                  ), a v) že určité skutečnosti alespoň teoreticky hovoří ve prospěch nižší základní částky ve srovnání se základní částkou uloženou ve věci Deutsche Telekom v níž: a) byly velkoobchodní ceny vyšší než maloobchodní ceny, kvůli čemuž si společnost Deutsche Telekom musela být vědoma existence tarifních nůžek, aniž musela zohlednit náklady; b) německý regulátor konstatoval existenci negativních marží; c) dotčené produkty zahrnovaly nezbytnou infrastrukturu a d) podle navrhovatelek byla ve sporném období španělská právní úprava přísnější než německá (
                     100
                  ) (ačkoli tento bod Komise zpochybňuje).
            
         
               166.
            
            
               Komise před Soudním dvorem tvrdila, že „závěr vyvozený Tribunálem v bodě 432 je založen na podrobném přezkumu ‚skutečností ve spisu‘ a tvrzení účastníků řízení“, a že Tribunál skutečně ověřil, zda byla pokuta nepřiměřená. V odpovědi na otázku Soudního dvora položenou na jednání ohledně „skutečností ve spisu“, zástupce Komise jednoduše uvedl, že se domnívá, „že skutečnostmi ve spisu [je třeba] rozumět dokumenty, důkazy, znalecké posudky předložené [účastníky řízení]“, a v podstatě vysvětlil, že základní částka 90 milionů eur je průměrem (doslova řekl „sorte de voie médiane“) mezi výchozí částkou stanovenou pokyny z roku 1998, tedy 20 miliony eur, a základní částkou 185 milionů eur ve výše uvedené věci Microsoft. Je obtížné v tomto argumentu nalézt přesvědčivé vysvětlení ohromného zvýšení základní částky ve vztahu k podobným případům, a to tím spíše že se jedná o druhou nejvyšší základní částku po základní částce použité ve věci Microsoft. Kromě toho, i kdyby byly uvedené otázky projednány na jednání před Tribunálem (jak tvrdí Komise), nic to nemění na tom, že z napadeného rozsudku to nevyplývá.
            
         
               167.
            
            
               Pokud jde o zvýšení základní částky pokuty za účelem odrazení (body 437 až 443 napadeného rozsudku), (což mělo Tribunál vést k přezkumu odůvodnění významného zvýšení základní částky, z hlediska téhož cíle odrazení), Tribunál v bodě 439 jednoduše potvrdil odůvodnění Komise prostřednictvím pouhých obecných odkazů na body odůvodnění sporného rozhodnutí, aniž přezkoumal vhodnost násobícího koeficientu ve výši 1,25, a to opět bez provedení skutečného přezkumu v plné jurisdikci. Tribunál v této části neanalyzoval ani srovnání s rozhodnutími Deutsche Telekom a Wanadoo Interactive, ve kterých z titulu odrazujícího účinku pokuta nebyla zvýšena, a opomněl tak uplatnit judikaturu, podle které musí být povinnost uvést odůvodnění výslovnější, jestliže „rozhodnutí jde citelně dále než předchozí rozhodnutí“ (viz poznámku pod čarou 45 tohoto stanoviska).
            
         
               168.
            
            
               Navíc Tribunál v bodě 441 napadeného rozsudku neanalyzoval správně případné porušení zásady nediskriminace, neboť obrat navrhovatelek byl skutečně srovnatelný s obratem společností Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom (
                     101
                  ), v jejichž případě Komise nepovažovala za vhodné pokutu z titulu odrazení zvýšit. Tribunál se přitom znovu schovává za judikaturu, podle které rozhodovací praxe nemůže sloužit jako právní rámec pro pokuty.
            
         
               169.
            
            
               Zdá se mi, že se Tribunál v bodech 444 až 452 napadeného rozsudku dopustil téhož pochybení při přezkumu kvalifikace jednání navrhovatelek jako „dlouhodobého protiprávního jednání“. V bodech 448 až 450 napadeného rozsudku totiž Tribunál nerozlišil dvě období protiprávního jednání (což bylo podle mého názoru nezbytné), jedno před vydáním rozhodnutí Deutsche Telekom a druhé po jeho vydání, ani neposoudil závažnost protiprávního jednání s ohledem na jednotlivá období. Tribunál odkazuje na body 356 až 369, jakož i na bod 419 napadeného rozsudku, a omezuje se na konstatování, že „různ[á] intenzit[a] protiprávního jednání [je zohledněna již] při stanovování výchozí částky pokuty“. Jak jsem však uvedl, není vůbec jasné, zda (a jak) výchozí částka skutečně odráží uvedené rozdíly v intenzitě. V každém případě to Tribunál neanalyzuje. Tribunál přitom nezpochybňuje skutečnost, že Komise v rozhodnutí Deutsche Telekom měla za to, že rozdíly v závažnosti protiprávního jednání v přezkoumávaném období znamenaly i) překvalifikovat původně „velmi závažné“ protiprávní jednání na „závažné“, a nadto odůvodnily ii) snížení zvýšené pokuty z důvodu jeho trvání. Měla totiž za to, že omezený manévrovací prostor, kterým disponovala společnost Deutsche Telekom pro úpravu svých cen od roku 2002, odůvodnil kvalifikaci protiprávního jednání jako „málo závažné“ od uvedeného data, a že tedy nebylo namístě pokutu po uvedeném datu zvýšit (
                     102
                  ).
            
         
               170.
            
            
               Konečně v bodě 461 napadeného rozsudku Tribunál při přezkumu údajné novosti věci odkazuje na své odůvodnění týkající se existence jasných a předvídatelných předchozích rozhodnutí. V tomto ohledu Tribunál použil zjevně nesprávné kritérium, tedy kritérium právní jistoty, a opomněl, že jedna z polehčujících okolností definovaných pokyny z roku 1998 je existence důvodné pochybnosti ze strany podniku ohledně protiprávní povahy jeho jednání. Domnívám se přitom, že taková důvodná pochybnost mohla existovat přinejmenším do října 2003, data zveřejnění rozhodnutí Deutsche Telekom, v rozsahu, v jakém navrhovatelky nemohly předvídat omezení legitimního očekávání, které mohl mít dominantní operátor vůči jednání CMT. Sám Tribunál v bodě 361 napadeného rozsudku uznal, že „jak Komise uvedla v bodě 735 odůvodnění napadeného rozhodnutí, rozhodnutí Deutsche Telekom je také předchozím rozhodnutím, které objasňuje podmínky pro uplatnění článku 82 ES s ohledem na hospodářskou činnost, jež spadá pod specifickou odvětvovou regulaci ex ante.“
            
         
               171.
            
            
               Jediný argument navrhovatelek v této části kasačního opravného prostředku, který se mi zdá neopodstatněný, se týká data ukončení protiprávního jednání. Navrhovatelky (bod 449 návrhu) kritizují bod 451 napadeného rozsudku, a tvrdí, že Tribunál přijal to, že Komise prokázala existenci protiprávního jednání až ke konci prvního pololetí roku 2006. V důsledku toho měl Tribunál obrátit důkazní břemeno, když rozhodl, že navrhovatelky neprokázaly neexistenci tarifních nůžek ve druhém pololetí 2006, zatímco prokázání existence protiprávního jednání příslušelo Komisi. Tribunál se v tomto bodě nedopustil nesprávného právního posouzení, jelikož žádná skutečnost ve spisu předloženém navrhovatelkami neodkazuje na změny cen v období od června do prosince 2006. Nedošlo tedy k obrácení důkazního břemene a rozhodnutí bylo založeno na údajích obsažených ve spisu. Komise totiž v rozhodnutí předložila důkaz, že celostátní a regionální velkoobchodní produkty neprošly žádnou změnou až do 21. prosince 2006 a že se maloobchodní ceny nezměnily od měsíce září 2001, přičemž navrhovatelky neuplatnily žádné změny nákladů zohledněných Komisí (bod 451 napadeného rozsudku).
            
         
               172.
            
            
               Na základě výše uvedeného se domnívám, že osmý důvod, jakož i desátý důvod kasačního opravného prostředku musí být z větší části přijaty, jelikož Tribunál neprovedl přezkum v plné jurisdikci, čímž se dopustil nesprávných právních posouzení při přezkumu údajného porušení zásady proporcionality, zásady rovného zacházení a zásady individualizace trestů, jakož i povinnosti uvést odůvodnění.
            
         
               173.
            
            
               Netvrdím, že došlo k porušení uvedených zásad, ale že Tribunál neprovedl správný přezkum v plné jurisdikci, zda bylo rozhodnutí Komise o pokutě v souladu s uvedenými zásadami, či nikoli.
            
         
               174.
            
            
               Podle čl. 61 prvního pododstavce statutu Soudního dvora může posledně jmenovaný v případě, že zruší rozhodnutí Tribunálu, sám vydat konečné rozhodnutí ve věci, pokud to soudní řízení dovoluje, nebo vrátit věc Tribunálu k rozhodnutí. V projednávané věci stav sporu nedovoluje vydat konečné rozhodnutí.
            
         V – Závěry
      
      
               175.
            
            
               S ohledem na předcházející úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl takto:
               
                        „1)
                     
                     
                        Rozsudek Tribunálu Evropské unie ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise (T‑336/07) se zrušuje v rozsahu, v němž Tribunál neuplatnil svoji pravomoc přezkumu v plné jurisdikci v rámci přezkumu pokuty, kterou Evropská komise uložila společnostem Telefónica SA a Telefónica de España SAU;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Věc se vrací Tribunálu Evropské unie.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        O nákladech řízení bude rozhodnuto později.“
                     
                  
         (
            1
         ) – Původní jazyk: francouzština.
      (
            2
         ) – Rozsudek ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise (T‑336/07,,dále jen „napadený rozsudek“).
      (
            3
         ) – Rozhodnutí ze dne 4. července 2007 v řízení podle článku [102 SFEU] (věc COMP/38.784 – Wanadoo España v. Telefónica, dále jen „sporné rozhodnutí“).
      (
            4
         ) – Nařízení č. 17, První nařízení, kterým se provádějí články [101 SFEU] a [102 SFEU] Smlouvy (Úř. věst., s. 204).
      (
            5
         ) – Rozhodnutí Komise 2003/707/ES ze dne 21. května 2003 v řízení podle článku [102 SFEU] (věci COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (Úř. věst. L 263, s. 9, dále jen „rozhodnutí Deutsche Telekom“). V tomto ohledu viz rozsudek ze dne 14. října 2010, Deutsche Telekom v. Komise (C-280/08 P, Sb. rozh. s. I-9555), jakož i stanovisko generální advokáta Mazáka v dané věci.
      (
            6
         ) – V tomto stanovisku budu používat výhradně pojem „tarifní nůžky“.
      (
            7
         ) – Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 SFEU] a [102 SFEU] (Úř. věst., L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205), použitelné od 1. května 2004.
      (
            8
         ) – Kasační opravný prostředek před Soudním dvorem (jež má obsahovat pouze právní argumenty) je tedy delší než žaloba před Tribunálem po odstranění vad! Navíc obsahuje téměř nesrozumitelné body, jako například bod 298, který má jednu větu čítající 121 slov.
      (
            9
         ) – „SSNIP“ znamená „small but significant and non-transitory increase in price“ (malé, ale významné, nikoli přechodné zvýšení cen).
      (
            10
         ) – Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely [unijního] práva hospodářské soutěže (Úř. věst. C 372, s. 5).
      (
            11
         ) – Tedy trhem, na kterém by zákazníci a konkurenti společnosti Telefónica mohli reprodukovat svoji síť, takže by mohli vyvíjet účinný konkurenční tlak nezávisle na jejich podílech na trhu.
      (
            12
         ) – Rozsudek ze dne 17. února 2011 (C‑52/09, Sb. rozh. s. I 527).
      (
            13
         ) – Rozsudek ze dne 17. prosince 1998, (C-185/95 P, Recueil, s. I-8417, bod 141).
      (
            14
         ) – Poznamenávám, že zásadní otázky spojené s problémem doby trvání řízení před Tribunálem budou znovu řešeny velkým senátem Soudního dvora ve věci Kendrion v. Komise (C‑50/12, projednávaná před soudním dvorem, stanovisko generální advokátky Sharpston bylo předneseno dne 30. května 2013), tedy mimo jiné dosah výše uvedeného rozsudku Baustahlgewebe v. Komise (v němž Soudní dvůr snížil pokutu s ohledem na nepřiměřenou délku řízení před Tribunálem) s ohledem na rozsudek ze dne 16. července 2009, Der GrünePunkt– Duales System Deutschland v. Komise (C-385/07 P, Sb. rozh. s. I-6155) (v němž nebyla uložena žádná pokuta a Soudní dvůr navrhovatelce naznačil, že může k Tribunálu podat žalobu na náhradu škody).
      (
            15
         ) – Rozsudek ze dne 25. ledna 2007 Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise (C-403/04 P a C-405/04 P, Sb. rozh. s. I-729, body 116 a 117, jakož i citovaná judikatura).
      (
            16
         ) – Rozsudek Soudního dvora potvrzující platnost aktu unijních orgánů nelze považovat za skutečnost umožňující uplatnit nový žalobní důvod, vzhledem k tomu, že pouze potvrzuje právní situaci navrhovatelek známou v okamžiku podání žaloby (viz rozsudek ze dne 1. dubna 1982, Dürbeck v. Komise (11/81, Recueil, s. 1251, bod 17).
      (
            17
         ) – Viz rozsudky ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, Recueil, s. I-123, body 71 až 73, a citovaná judikatura), ze dne 3. září 2009, Papierfabrik August Koehler a další v. Komise (C-322/07 P, C-327/07 P a C-338/07 P, Sb. rozh. s. I-7191, bod 104).
      (
            18
         ) – Komise vysvětlila ve svých vyjádřeních před Tribunálem (bod 15 žalobní odpovědi), že tvrzení společnosti Telefónica jsou zjevně neúčinná, neboť všechny záležitosti, ohledně kterých společnost Telefónica tvrdila, že neměla možnost se vyjádřit, byly v rámci odůvodnění nadbytečnými skutečnostmi.
      (
            19
         ) – Rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, (C-7/97, Recueil, s. I-7791).
      (
            20
         ) – Rozsudek ze dne 28. června 2005 (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P, Sb. rozh. s. I-5425, bod 213).
      (
            21
         ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice) (Úř. věst. L 108, s. 33; Zvl. vyd. 13/29, s. 349).
      (
            22
         ) – Body 276, 289, 293, 295, 330, 336, 366, 371, 374 a 482 žaloby.
      (
            23
         ) – Body 276, 288, 289, 295 et 298 žaloby.
      (
            24
         ) – Viz body 295 a 482 žaloby a rozsudek Tribunálu ze dne 30. listopadu 2000, (T-5/97, Recueil, s. II-3755).
      (
            25
         ) – Rozhodnutí, ve kterém Komise přijala zajišťovací opatření a vysvětlila podmínky, které musí být splněny, aby mohlo být jednání považováno za zneužívající [rozhodnutí Komise 76/185/ESUO ze dne 29. října 1975, kterým byla přijata zajišťovací opatření týkající se National Coal Board, National Smokeless Fuels Ltd a National Carbonizing Company Ltd (Úř. věst. L 35, 10.2.1976, s. 6)].
      (
            26
         ) – Viz rozhodnutí Komise 88/518/EHS ze dne 18. července 1988 v řízení na základě článku [102 SFEU] (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (Úř. věst. L 284, s. 41), bod odůvodnění 66.
      (
            27
         ) – Lze poznamenat, že podle výše uvedeného rozsudku TeliaSonera Sverige (bod 69) nezbytnost výrobku může být relevantní v rámci posouzení účinků stlačování marží. Viz rovněž stanovisko generálního advokáta Mazáka v dané věci.
      (
            28
         ) – Úř. věst. C 265, s. 2. body 117 až 119.
      (
            29
         ) – Rozhodnutí Komise ze dne 16. července 2003 v řízení podle článku [102 SFEU] (věc COMP/38.233 – Wanadoo Interactive, dále jen „rozhodnutí Wanadoo Interactive“). V tomto ohledu viz rozsudek ze dne 2. dubna 2009, France Télécom v. Komise (C-202/07 P, Sb. rozh. s. I-2369, jakož i stanovisko generálního advokáta Mazáka v dané věci). Nicméně jak generální advokát poznamenal ve stanovisku (bod 57) ve věci TeliaSonera Sverige, „i když dynamické nebo rychle se rozvíjející trhy nejsou vyňaty z použitelnosti článku 102 SFEU, skutečností zůstává, že by Komise [měla] v odůvodněných případech zasahovat na takových trzích se zvláštní opatrností a tam, kde je to nezbytné, upravit [její] standardní přístup, jak to bylo úspěšně provedeno ve věci Wanadoo [Interactive]“.
      (
            30
         ) – Rozsudky ze dne 29. června 2006 (C-289/04 P, Sb. rozh. s. I-5859), a ze dne 17. června 2010 (C-413/08 P, Sb. rozh. s. I-5361).
      (
            31
         ) – Viz zejména rozsudek ze dne 16. listopadu 2000, Sarrió v. Komise, zvaný kartelová dohoda „Carton“, (C-291/98 P, Sb. rozh. s. I-9991, body 91 až 101).
      (
            32
         ) – Rozsudek ze dne 19. dubna 2012, Tomra Systems a další v. Komise (C‑549/10 P, bod 104). Viz také rozsudky ze dne 21. září 2006, JCB Service v. Komise (C-167/04 P, Sb. rozh. s. I-8935, bod 205), a ze dne 24. září 2009, Erste Group Bank a další v. Komise (C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P a C-137/07 P, Sb. rozh. s. I-8681, bod 233).
      (
            33
         ) – Viz výše uvedený rozsudek Tomra Systems a další v. Komise (bod 105) a v tomtéž smyslu výše uvedený Dansk Rørindustri a další v. Komise (bod 227).
      (
            34
         ) – Viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. září 2010, Tomra Systems a další v. Komise (T-155/06, Sb. rozh. s. II-4361, bod 314).
      (
            35
         ) – Viz výše uvedený rozsudek Soudního dvora Tomra Systems a další (bod 106) a v tomtéž smyslu rozsudek ze dne 7. června 1983, Musique Diffusion française a další v. Komise, „Pioneer“ (100/80 až 103/80, Recueil, s. 1825, bod 109).
      (
            36
         ) – Viz výše uvedený rozsudek Soudního dvora Tomra Systems a další v. Komise (bod 107), jakož i v tomtéž smyslu rozsudek ze dne 17. července 1997, Ferriere Nord v. Komise (C-219/95 P, Recueil, s. I-4411, bod 33).
      (
            37
         ) – Rozsudek Tribunálu ze dne 27. září 2006 (T-59/02, Sb. rozh. s. II-3627, bod 316 a citovaná judikatura). Tato judikatura byla potvrzena rozsudkem Tribunálu ze dne 29. června 2012, E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise (T‑360/09, bod 262). Poznamenávám, že uvedený rozsudek Archer Daniels Midland v. Komise byl zrušen Soudním dvorem z důvodů, které se této otázky nijak netýkají (rozsudek ze dne 9. července 2009, Archer Daniels Midland v. Komise, C-511/06 P, Sb. rozh. s. I-5843).
      (
            38
         ) – Rozsudek Tribunálu ze dne 6. dubna 1995 (T-148/89, Recueil, s. II-1063, bod 142).
      (
            39
         ) – Viz mimo jiné výše uvedený rozsudek Tribunálu Archer Daniels Midland v. Komise (bod 315), rozsudek ze dne 13. července 2011, Schindler Holding a další v. Komise (T-138/07, Sb. rozh. s. II-4819, bod 105), jakož i ze dne 12. prosince 2012, Novácke chemické závody v. Komise (T‑352/09, bod 44).
      (
            40
         ) – Rozsudky ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise (C-389/10 P, Sb. rozh. s. I-13125), KME Germany a další v. Komise (C-272/09 P, Sb. rozh. s. I-12789, dále jen „rozsudek KME a další v. Komise“), a Chalkor v. Komise (C-386/10 P, Sb. rozh. s. I-13085) (všechny tři společně dále jen „rozsudky Chalkor a KME“), jakož i rozsudek ESLP, A. Menarini Diagnostics v. Itálie ze dne 27. září 2011 (žaloba č. 43509/08).
      (
            41
         ) – Dodávám, že tato judikatura byla potvrzena zejména rozsudky ze dne 2. října 2003, Corus UK v. Komise, C-199/99 P, Recueil, s. I-11177, body 149 a 150, jakož i ze dne 15. října 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P až C-252/99 P a C-254/99 P, Recueil, s. I-8375, body 463 a 464.
      (
            42
         ) – Tedy usnesení ze dne 25. března 1996, SPO a další v. Komise (C‑137/95 P, Recueil, s- I‑1611. bod 54) a rozsudek Tribunálu ze dne 11. prosince 1996, Van Megen Sports v. Komise (T-49/95, Recueil, s. II-1799, bod 51).
      (
            43
         ) – V tomto ohledu lze uvést, že pokyny z roku 2006 jsou jistým pokrokem, neboť mimo jiné uvádějí, že základní částka je stanovena prostřednictvím odkazu na hodnoty prodejů. Viz sdělení Komise nazvané „Pokyny pro výpočet pokut uložených na základě čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení (ES) č. 1/2003“ (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2), body 12 až 26.
      (
            44
         ) – Rozsudek 18. května 2006, Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients v. Komise, C-397/03 P, Sb. rozh. s. I-4429, bod 91.
      (
            45
         ) – Viz rozsudek ze dne 29. září 2011, Elf Aquitaine v. Komise, C-521/09 P, Sb. rozh. s. I-8947, bod 155), který cituje zejména rozsudky ze dne 26. listopadu 1975, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgie a další v. Komise (73/74, Recueil, s. 1491, bod 31), jakož i ze dne 11. prosince 2008, Komise v. Département du Loiret (C-295/07 P, Sb. rozh. s. I-9363, bod 44). Viz též rozsudky ze dne 14. února 1990, Delacre a další v. Komise (C-350/88, Recueil, s. 1-395, bod 15), a ze dne 8. listopadu 2001, Silos (C-228/99, Recueil, s. I-8401, bod 28), jakož i v tomto smyslu rozsudek ze dne 20. listopadu 1997, Moskof (C-244/95, Recueil, s. I-6441, bod 54).
      (
            46
         ) – Pokud Komise nemá problém se sdělením způsobu výpočtu sankce v řízeních o dvojím nesplnění povinnosti – avšak při zachování prostoru pro uvážení při určení koeficientu použitelného na jednotlivá kritéria – je těžko obhájitelné, proč se odmítá chovat transparentně při výpočtu pokuty v oblasti kartelových dohod (což by Tribunálu umožnilo provést přezkum v plné jurisdikci). Viz rovněž De Bronett, G.-K., Ein Vergleich zwischen Kartellgeldbußen gegen Unternehmen und „Pauschalbeträgen“ gegen Mitgliedstaaten wegen Verstoß gegen EU-Recht, ZWeR 2013, 38. Mimoto sama existence pokynů Komise naznačuje, že její prostor pro uvážení není nijak omezen. V tomto ohledu se mi zdá nejlepší přístup Spojených států, neboť „sentencing guidelines“ (pokyny o ukládání trestů) umožňují předpovědět výši pokut (a dobu trestu odnětí svobody) s mnohem vyšší mírou přesnosti (viz Sentencing Reform Act 1984 a US Sentencing Commission Guidelines Manual na www.ussc.gov, jakož i Whish, R., a Bailey, D., Competition Law, Oxford, 7. vyd., 2012, s. 276).
      (
            47
         ) – Podle jejího článku 172 „[n]ařízení vydaná Radou na základě ustanovení této Smlouvy mohou na Soudní dvůr přenést pravomoc k soudnímu přezkumu v plné jurisdikci týkající se sankcí, které tato nařízení stanoví“. Podle článku 17 nařízení č. 17 „Soudní dvůr má neomezenou pravomoc ve smyslu článku 172 Smlouvy přezkoumat rozhodnutí, jimiž Komise stanovila pokutu nebo penále; Soudní dvůr může uložené pokuty nebo penále zrušit, snížit nebo zvýšit.“
      (
            48
         ) – Viz také bod 63 výše uvedeného rozsudku Chalkor, a v tomtéž smyslu rozsudek ze dne 15. října 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P až C-252/99 P a C-254/99 P, Recueil, s. I-8375, bod 692.
      (
            49
         ) – Podle článku 261 SFEU „[n]ařízení vydaná společně Evropským parlamentem a Radou nebo Radou na základě ustanovení Smluv mohou na Soudní dvůr Evropské unie přenést pravomoc k soudnímu přezkumu v plné jurisdikci týkající se sankcí, které tato nařízení stanoví.“ Podle článku 31 nařízení č. 1/2003, „Soudní dvůr má neomezenou příslušnost přezkoumávat rozhodnutí, kterými Komise stanovila pokutu nebo penále. Může uloženou pokutu nebo penále zrušit, snížit nebo zvýšit.“
      (
            50
         ) – Nyní ji ukládá Tribunálu v kontextu žalob podaných proti rozhodnutím Komise ukládajícím pokutu.
      (
            51
         ) – Viz výše uvedený rozsudek Chalkor v. Komise (bod 65).
      (
            52
         ) – Viz její stanovisko přednesené ve věci Alliance One International a Standard Commercial Tobacco v. Komise, a Komise v. Alliance One International a další (rozsudek ze dne 19. července 2012, C‑628/10 P a C‑14/11 P, bod 95 a následující).
      (
            53
         ) – Viz rozsudek ze dne 22. prosince 2010, DEB (C-279/09, Sb. rozh. s. I-13849, body 30 a 31); ze dne 28. července 2011, Samba Diouf (C-69/10, Sb. rozh. s. I-7151, bod 49), a výše uvedený rozsudek KME a dalčí v .Komise (bod 92). Viz též usnesení ze dne 1. března 2011, Chartry (C-457/09, Sb. rozh. s. I-819, bod 25).
      (
            54
         ) – Viz zejména rozsudky ze dne 13. listopadu 1990, Fedesa a další (C-331/88, Recueil, s. I-4023, bod 13), a ze dne 5. října 1994, Crispoltoni a další (C-133/93, C-300/93 a C-362/93, Recueil, s. I-4863, bod 41), a ze dne 12. července 2001, Jippes a další v. Komise (C-189/01, Recueil, s. I-5689, bod 81).
      (
            55
         ) – Zde se ztotožňuji s body 103 až 131 stanoviska generálního advokáta Bota ve věci E.ON Energie v. Komise (rozsudek ze dne 22. listopadu 2012, C‑89/11 P, kde odkazuje zejména na judikaturu ESLP ze dne 23. října 1995, Schmautzer v. Rakousko, řada A č. 328-A, ze dne 10. ledna 2001, Valico S. R. L. v. Itálie, Sbírka rozsudků a rozhodnutí 2006-III, a výše uvedený rozsudek Menarini). Zatímco stanovisko navrhovalo rozsudek Tribunálu zrušit, protože posledně uvedený neprovedl přezkum v plné jurisdikci při posouzení přiměřenosti pokuty uložené společnosti E.ON Energie, a vrátit věc Tribunálu za účelem rozhodnutí o přiměřenosti uvedené pokuty, Soudní dvůr kasační opravný prostředek zamítl. Nicméně při čtení uvedeného rozsudku Soudního dvora lze konstatovat, že se Soudní dvůr nerozcházel s generálním advokátem Botem ohledně zásad, ale prokazuje, že – v projednávané věci – Tribunál provedl přezkum v plné jurisdikci a mohl konstatovat, aniž by se dopustil nesprávného právního posouzení, že pokuta byla přiměřená. S vědomím, že Komise mohla uložit společnosti E.ON Energie pokutu ve výši 10 % jejího ročního obratu, pokud prokázala existenci protisoutěžního jednání, měl Tribunál za to, že pokuta ve výši 38 milionů eur uložená za porušení pečeti, představující 0,14 % ročního obratu společnosti E.ON Energie, nemohla být s ohledem na potřebu zajistit odrazující účinek této sankce považována za nadměrnou.
      (
            56
         ) – Rozsudek ze dne 11. září 2007, Lindorfer v. Rada, C-227/04 P, Sb. rozh. s. I-6767, bod 63.
      (
            57
         ) – Výše uvedený rozsudek Elf Aquitaine v. Komise (bod 147).
      (
            58
         ) – V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. září 2003, Volkswagen v. Komise (C-338/00 P, Recueil, s. I-9189).
      (
            59
         ) – Rozsudek Tribunálu ze dne 6. července 2000 (T-62/98, Recueil, s. II-2707, bod 347 a citovaná judikatura). Rozsudek Soudního dvora je citován v předchozí poznámce pod čarou.
      (
            60
         ) – Viz Mengozzi, P., „La compétence de pleine juridiction du juge communautaire“, Liber Amicorum en l’honneur de Bo Vesterdorf, Bruylant, Bruxelles, 2007, s. 219–236.
      (
            61
         ) – V tomto kontextu viz rovněž Nehl, H. P., „Kontrolle kartellrechtlicher Sanktionsentscheidungen der Kommission durch die Unionsgerichte“, v Immenga, U. a Körber, T. (eds.), Die Kommission zwischen Gestaltungsmacht und Rechtsbindung, Nomos, 2012, s. 139 a 140 („[d]ie mit dieser Neuorientierung einhergehende Rückbesinnung des Gerichtshofs auf das ‚hard law‘ anstelle des ‚soft law‘ zum Zweck der gerichtlichen Kontrolle der Ausübung des Ermessens der Kommission bei der Geldbußenbemessung ist sehr zu begrüßen“).
      (
            62
         ) – Viz jeho článek „La protection des droits et des garanties fondamentales en droit de la concurrence“ v De Rome à Lisbonne: mélanges en l’honneur de Paolo Mengozzi, Bruylant, 2013, s. 175–192.
      (
            63
         ) – Viz výše uvedený rozsudek KME Germany v. Komise (bod 136). I ohledně přezkumu legality a složitých hospodářských posouzení, bod 94 výše uvedeného rozsudku KME uvádí, že „[p]okud jde o přezkum legality, Soudní dvůr rozhodl, že ačkoliv Komise má v oblastech, ve kterých se provádí komplexní hospodářské posouzení, určitý prostor pro uvážení, neznamená to, že unijní soud nesmí výklad hospodářských údajů ze strany Komise přezkoumávat. Unijní soud totiž musí zejména ověřit nejen věcnou správnost dovolávaných důkazních materiálů, jejich věrohodnost a jejich soudržnost, ale rovněž přezkoumat, zda tyto skutečnosti představují veškeré relevantní údaje, jež musí být při posuzování komplexní situace vzaty v úvahu, a zda o ně lze opřít závěry z nich vyvozené […]“ (kurziva doplněna autorem stanoviska). Stejně tak Soudní dvůr ESVO, v rozsudku Posten Norge (rozsudek ze dne 18. dubna 2012, E-15/10, body 100 a 101) rozhodl, že „it must be recalled that Article 6(1) ECHR requires that subsequent control of a criminal sanction imposed by an administrative body must be undertaken by a judicial body that has full jurisdiction. Thus, the Court must be able to quash in all respects, on questions of fact and of law, the challenged decision (see, for comparison, European Court of Human Rights Janosevic v. Sweden, no 34619/97 § 81, Reports of Judgments and Decisions 2002-VII, and [výše uvedený rozsudek Menarini] § 59). Therefore, when imposing fines for infringement of the competition rules, [EFTA Surveillance Authority (ESA)] cannot be regarded to have any margin of discretion in the assessment of complex economic matters which goes beyond the leeway that necessarily flows from the limitations inherent in the system of legality review […] Furthermore […] in a case which is covered by the guarantees of the criminal head of Article 6 ECHR, the question whether the evidence is capable of substantiating the conclusions drawn from it by the competition authority must be answered having regard to the presumption of innocence. Thus, although the Court may not replace ESA’s assessment by its own and, accordingly, it does not affect the legality of ESA’s assessment if the Court merely disagrees with the weighing of individual factors in a complex assessment of economic evidence, the Court must nonetheless be convinced that the conclusions drawn by ESA are supported by the facts“ (kurziva doplněna autorem stanoviska).
      (
            64
         ) – Rozsudek ze dne 16. listopadu 2000 (C-297/98 P, Recueil, s. I-10101, bod 55).
      (
            65
         ) – Tento výklad výše uvedených rozsudků Chalkor a KME, jakož i Menarini, podporuje zejména Wesseling, R., a van der Woude, M., „The lawfulness and acceptability of enforcement of European cartel law“, World Competition, sv. 35, č. 4 (2012), s. 573 až 598.
      (
            66
         ) – Rozsudek Tribunálu ze dne 5. října 2011, Romana Tabacchi v. Komise (T-11/06, Sb. rozh. s. II-6681, body 265 a 266). Viz v tomtéž smyslu rozsudky Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P až C‑252/99 P a C‑254/99 P, bod 692); ze dne 8. února 2007, Groupe Danone v. Komise (C-3/06 P, Sb. rozh. I-1331, bod 61), jakož i ze dne 3. září 2009, Prym a Prym Consumer v. Komise (C-534/07 P, Sb. rozh. s. I-7415, bod 86).
      (
            67
         ) – Viz také rozsudky ze dne 11. prosince 2003, Ventouris v. Komise (T-59/99, Recueil, s. II-5257) a ze dne 29. dubna 2004, Tokai Carbon a další v. Komise (T-236/01, T-239/01, T-244/01 až T-246/01, T-251/01 a T-252/01, Recueil, s. II-1181).
      (
            68
         ) – Viz výše uvedený rozsudek Groupe Danone v. Komise (body 56 a 61 až 63).
      (
            69
         ) – Viz bod 40 jeho stanoviska ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 22. ledna 2013, Komise v. Tomkins (C‑286/11 P, bod 40). Viz rovněž Mengozzi, P., „La compétence de pleine juridiction du juge communautaire“, op. cit., s. 227.
      (
            70
         ) – Viz výše uvedený rozsudek Dansk Rørindustri v. Komise (bod 445). Viz rovněž zejména rozsudky Tribunálu ze dne 6. října 1994, Tetra Pak v. Komise (T-83/91, Recueil, s. II-755, bod 235), a ze dne 20. března 2002, LR AF 1998 v. Komise (T-23/99, Recueil, s. II-1705, bod 200).
      (
            71
         ) – Generální advokát Mengozzi správně připomíná (v poznámce pod čarou 20 stanoviska), že Soudní dvůr několikrát potvrdil, že cílem přezkumu pokut uložených Komisí prováděného Tribunálem je ověřit přiměřenou povahu výše pokuty s ohledem na okolnosti sporu, který mu byl předložen. Viz v tomto ohledu zejména rozsudky ze dne 16. listopadu 2000, Cascades v. Komise (C-279/98 P, Recueil, s. I-9693, body 42 a 48), jakož i Mo och Domsjö v. Komise (C-283/98 P, Recueil, s. I-9855, body 42 a 48).
      (
            72
         ) – Podle judikatury Soudního dvora uvedené v poznámce pod čarou 66 tohoto stanoviska.
      (
            73
         ) – Viz v tomto ohledu rozsudky ze dne 6. března 1974, Istituto Chemioterapico Italiano a Commercial Solvents v. Komise (6/73 a 7/73, Recueil, s. 223, body 51 a 52), a výše uvedený rozsudek Baustahlgewebe v. Komise (bod 141), jakož i výše uvedené rozsudky Tokai Carbon a další v. Komise (bod 274), a ze dne 18. července 2005, Scandinavian Airlines System v. Komise (T-241/01, Sb. rozh. s. II-2917, bod 227).
      (
            74
         ) – Generální advokát Mengozzi dodává, že to umožňuje rovněž pochopit, proč Soudní dvůr například ve svém rozsudku ze dne 28. března 1984, Officine Bertoli v. Komise (8/83, Recueil, s. 1649, bod 29) rozhodl, že i když důvod uplatňovaný žalobkyní na podporu svého návrhu na snížení výše pokuty nemohl být přijat, některé zvláštní okolnosti této věci odůvodňovaly snížení pokuty z důvodu spravedlnosti.
      (
            75
         ) – Rozsudek ze dne 3. března 2011 (T-122/07 až T-124/07, Sb. rozh. s. II-793), viz zejména body 153 a 154. Tento rozsudek je předmětem kasačního opravného prostředku v současnosti projednávaného před Soudním dvorem (spojené věci C‑231/11 P až C‑233/11 P (Komise v. Siemens Österreich a další). Stanovisko generálního advokáta Mengozziho bylo předneseno dne 19. září 2013.
      (
            76
         ) – Rozsudek ze dne 27. července 2005 (T-49/02 až T-51/02, Sb. rozh. s. II-3033, bod 170).
      (
            77
         ) – Rozsudek Tribunálu ze dne 14. července 1994 (T-77/92, Recueil, s. II-549, body 94 a 95).
      (
            78
         ) – Viz rovněž rozsudek Tribunálu ze dne 16. června 2011, Putters International v. Komise (T-211/08, Sb. rozh. s. II-3729), a ze dne 7. července 1994, Dunlop Slazenger v. Komise (T-43/92, Recueil, s. II-441), výše uvedený Tokai Carbon a další v. Komise, a ze dne 16. června 2011, Bavaria v. Komise (T-235/07, Sb. rozh. s. II-3229); v těchto věcech Tribunál nahradil posouzení Komise vlastním posouzením nebo přezkoumal přiměřenost pokuty.
      (
            79
         ) – Rozsudek ze dne 2. února 2012, T‑77/08 (bod 148). V současnosti je tento rozsudek předmětem kasačního opravného prostředku projednávaného před Soudním dvorem (viz věc C‑179/12 P).
      (
            80
         ) – Rozsudek ze dne 12. prosince 2007 (T-101/05 a T-111/05, Sb. rozh. s. II-4949).
      (
            81
         ) – Rozhodnutí Komise C(2004) 900 ze dne 24. března 2004 v řízení podle článku 82 ES (věc COMP/C 3/37.792 – Microsoft), C(2005) 4420 final ze dne 12. července 2006, C(2008) 764 final ze dne 27. února 2008 o stanovení konečné výše penále uloženého společnosti Microsoft Corp. výše uvedeným rozhodnutím „Microsoft“, a C(2013) 1210 final ze dne 6. března 2013.
      (
            82
         ) – Rozhodnutí Komise C(2009) 3726 final ze dne 13. května 2009, ve věci COMP/C‑3/37.990 – Intel.
      (
            83
         ) – Rozhodnutí Komise C(2008) 6815 final ze dne 12. listopadu 2008, ve věci COMP/39.125 – Autosklo.
      (
            84
         ) – Rozhodnutí Komise C(2006) 6762 final ze dne 24. ledna 2007, ve věci COMP/F/38.899 – Plynem izolovaná spínací ústrojí.
      (
            85
         ) – Rozhodnutí Komise C(2007) 512 final ze dne 21. února 2007, ve věci COMP/E-1/38.823 – Výtahy a eskalátory.
      (
            86
         ) – Rozhodnutí Komise C(2012) 8839 final ze dne 5. prosince 2012, ve věci COMP/39.437 – Elektronky pro obrazovky televizorů a počítačů.
      (
            87
         ) – Viz body 129 až 133 jeho stanoviska v dané věci.
      (
            88
         ) – „[P]řipojení Tribunálu k Soudnímu dvoru a zřízení druhého stupně soudního řízení [totiž] směřuje k tomu, aby byla zlepšena soudní ochrana zájmů jednotlivců, zejména v případě žalob vyžadujících důkladné zkoumání složitých skutečností, a aby byla zachována kvalita a účinnost soudního přezkumu v právním řádu [Unie]“ (výše uvedený rozsudek Baustahlgewebe v. Komise, bod 41).
      (
            89
         ) – Příkladem úplného výkonu přezkumu v plné jurisdikci je United Kingdom Competition Appeal Tribunal (CAT), který vykonává vlastní posouzení výše pokuty na základě zcela vyčerpávajícího přezkumu věci jako celku (viz zejména rozsudky č. 1114/1/1/09 Kier Group plc v. OFT [2011] CAT 3, a č. 1099/1/2/08 National Grid plc v. Gas and Electricity Markets Authority [2009] CAT 14).
      (
            90
         ) – Rozhodnutí Komise 2001/354/ES ze dne 20. března 2001 v řízení podle článku [102 SFEU] (věc COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (Úř. věst. L 125, s. 27),
      (
            91
         ) – Je pravda, že „jest stručnost duše vtipu“ („brevity is the soul of wit“) (W. Shakespeare, Hamlet, 1602), ale přezkum v plné jurisdikci vyžaduje víc než vtip.
      (
            92
         ) – Ohledně určení výše pokuty viz zejména rozsudek ze dne 30. dubna 2009, Nintendo v. Komise (T-13/03, Sb. rozh. s. II-975 bod 170).
      (
            93
         ) – Viz pokyny z roku 1998, oddíl 1 A poslední bod.
      (
            94
         ) – Rozhodnutí Komise K (2005) 1757 konečné ze dne 15. června 2005 v řízení podle článku [102 SFEU] a článku 54 Dohody o EHP (věc COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca).
      (
            95
         ) – Viz pokyny oddíl 1) A.
      (
            96
         ) – „Jak bylo určeno v oddílu A.1 výše, zneužití ze strany společnosti Telefónica není nové, ale je naopak typickým zneužitím, ohledně kterého existují předchozí rozhodnutí. Zejména po rozhodnutí Deutsche Telekom (zveřejněné v říjnu 2003) byly podmínky uplatnění článku 82 na hospodářskou činnost podléhající specifické odvětvové regulaci ex ante široce vysvětleny a společnosti Telefónica známy“ (bod 740 odůvodnění sporného rozhodnutí).
      (
            97
         ) – Rozsudek ze dne 26. dubna 2007, Bolloré a další v. Komise (T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 a T-136/02, Sb. rozh. s. II-947, bod 528).
      (
            98
         ) – Jak poznamenal generální advokát ve stanovisku (poznámka pod čarou 41) ve věci TeliaSonera Sverige, „věc Deutsche Telekom v. Komise (uvedená [výše]) měla být důkladněji analyzována jako případ predátorských cen, zatímco věc France Télécom v. Komise ([výše uvedené usnesení Wanadoo Interactive]) měla být případem [tarifních nůžek] (na jednání nebyla Komise proti tomuto bodu, ale zdůraznila, že se rozhodla zacházet s věcí France Télécom jako s případem predátorských cen, protože jednotka na navazujícím trhu (Wanadoo Interactive) nebyla 100% vlastněna France Télécom).“
      (
            99
         ) – Podle navrhovatelek v roce 2006, v posledním roce údajného protiprávního jednání, dosáhl obrat skupiny Telefónica 52901 milionů eur, obrat skupiny France Telecom v roce 2002 dosáhl 46630 milionů eur, a obrat společnosti Deutsche Telekom v roce 2003 dosáhl 55838 milionů eur.
      (
            100
         ) – Společnost Telefónica v replice v bodě 284 trvala na tom, že ve sporném období byla španělská právní úprava přísnější než německá, zejména s ohledem na skutečnost, že i) cílem systému retail minus uplatněného CMT bylo právě zabránit jevu zvanému tarifní nůžky na rozdíl od systému maximálních cen používaného v Německu v období protiprávního jednání, přičemž tento systém umožňoval kompenzovat mezi jednotlivými produkty z téhož „koše“; a na skutečnost, že ii) do listopadu 2003 stanovoval maloobchodní ceny CMT (zatímco německý orgán stanovoval maximální maloobchodní ceny, nikoli fixní), a proto musel schválit ex ante všechny iniciativy ohledně maloobchodních cen společnosti Telefónica uplatňované na nové služby a slevy, a že za tím účelem ověřoval existenci dostatečné marže mezi velkoobchodními a maloobchodními cenami.
      (
            101
         ) – Tribunál se omezil na pouhý odkaz na hospodářskou sílu společnosti Telefónica. Jak je uvedeno v poznámce pod čarou 99 tohoto stanoviska, obraty byly velmi srovnatelné. Z hlediska tržní kapitalizace byly společnosti Deutsche Telekom a Telefónica také ve srovnatelné situaci, podle zdrojů citovaných Komisí ve sporném rozhodnutí (viz stranu 22 výroční zprávy společnosti Telefónica, citovanou v poznámce pod čarou 791 sporného rozhodnutí. Tržní kapitalizace společnosti Telefónica a tržní kapitalizace společnosti Deutsche Telekom dosahovaly 74113 a 70 034 milionů dolarů v roce 2005, a 104 722 a 80 371 milionů dolarů v roce 2006).
      (
            102
         ) – Rozhodnutí Deutsche Telekom (body 206, 207 a 211).