CELEX: 62007CC0250
Language: de
Date: 2008-12-17
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro vom 17. Dezember 2008. # Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Hellenische Republik. # Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats - Richtlinie 93/38/EWG - Öffentliche Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor - Auftragsvergabe ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb - Voraussetzungen - Mitteilung der Gründe für die Ablehnung eines Angebots - Frist. # Rechtssache C-250/07.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      M. POIARES MADURO
      vom 17. Dezember 20081(1)
      
      Rechtssache C‑250/07
      Kommission der Europäischen Gemeinschaften
      gegen
      Hellenische Republik
      1.        Die vorliegende Klage der Europäischen Kommission gegen Griechenland betrifft einen öffentlichen Auftrag in Bezug auf ein
         Kraftwerk auf der Insel Kreta. Die Kommission trägt vor, dass der öffentliche Auftraggeber dadurch gegen seine Verpflichtungen
         aus der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich
         der Wasser‑, Energie‑ und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor(2) verstoßen habe, dass er erstens keine Ausschreibung veröffentlicht und zweitens die Ablehnung eines der Angebote nicht rechtzeitig
         begründet habe.
      
       Sachverhalt
      2.        Im Juli 2003 veröffentlichte die Dimosia Epicheirisi Ilektrismou (Öffentliche Elektrizitätsgesellschaft Griechenlands, im
         Folgenden: DEI) eine Ausschreibung für den Erwerb und die Errichtung von zwei thermoelektrischen Einheiten für das Kraftwerk
         in Atherinolakkos auf der Insel Kreta. Die DEI war der Ansicht, dass die eingereichten Angebote nicht vollständig den Ausschreibungsbedingungen
         entsprachen, so dass das Projekt abgebrochen wurde. Im Mai 2004 wurde für dasselbe Projekt ein neuer Aufruf zum Wettbewerb
         veröffentlicht, der vom ersten leicht abwich. Alle fünf auf den zweiten Aufruf eingereichten Angebote wurden als „ungeeignet“
         abgelehnt, da sie bestimmten technischen Anforderungen nicht vollständig entsprachen, und das Verfahren wurde erneut abgebrochen.
      
      3.        Mit Schreiben vom 14. Dezember 2004 bat die DEI – ohne Veröffentlichung einer neuen Ausschreibung – die fünf Bieter, die an
         der zweiten Runde teilgenommen hatten, innerhalb von 15 Tagen ihre „endgültigen finanziellen Angebote“ unter Berichtigung
         aller Abweichungen, insbesondere technischer Art, zwischen ihren früheren Angeboten und den Projektanforderungen einzureichen.
         In diesem Schreiben erklärte die DEI, dass sie u. a. wegen „der gesamten Vorgeschichte des Falls“, „der für die Errichtung
         der beiden neuen Einheiten notwendigen Zeit von 29 bzw. 31 Monaten“, „der Notwendigkeit, den seit 2007 dringenden Strombedarf
         der Insel Kreta rechtzeitig zu decken“, und „der dem nicht zufrieden stellenden Ergebnis der vorherigen Aufrufe zum Wettbewerb
         geschuldeten unvorhergesehenen Verzögerung in der Auftragsvergabe“ entschieden habe, auf einen Aufruf zum Wettbewerb zu verzichten.
         Alle fünf Bieter, die an der zweiten Runde teilgenommen hatten, reichten neue Angebote ein.
      
      4.        Mit Schreiben vom 7. Februar 2005 an einen der Bieter lehnte die DEI dessen Angebot ohne Begründung ab. Dieser Bieter schickte
         am 10. und am 11. Februar 2005 sowie am 10. März 2005 drei Schreiben an die DEI und am 17. sowie am 31. März 2005 zwei Schreiben
         an das Ministerium für Entwicklung mit der Bitte um Information über die Gründe der Ablehnung des Angebots. Am 4. April 2005
         gab die DEI schließlich Antwort. Der Bieter beantragte dann beim Monomeles Protodikeio Athinon (Gericht erster Instanz Athen)
         den Erlass einer einstweiligen Verfügung; sein Antrag wurde jedoch am 7. Juli 2005 zurückgewiesen. Am 15. September 2005 vergab
         die DEI den Auftrag an einen anderen Bieter.
      
      5.        Der unterlegene Bieter reichte bei der Europäischen Kommission Beschwerde ein, die – da ihrer Auffassung nach die Durchführung
         des Verfahrens durch die DEI nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar war und unter Berücksichtigung des sehr hohen Auftragswerts
         – ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Griechenland einleitete. Da die Antwort der griechischen Regierung auf ihr Mahnschreiben
         und die mit Gründen versehene Stellungnahme die Kommission nicht zufriedenstellte, hat sie Klage auf Feststellung erhoben,
         dass Griechenland gegen seine Verpflichtungen aus Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 über Vergabeverfahren ohne
         vorherigen Aufruf zum Wettbewerb und Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38 über die Verpflichtung, unterlegenen Bietern Gründe
         anzugeben, verstoßen hat. 
      
      I –    Der fehlende Aufruf zum Wettbewerb
      6.        Die hier anwendbare Vorschrift, Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38, bestimmt: „Die Auftraggeber können in den folgenden
         Fällen auf ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zurückgreifen: … wenn im Rahmen eines Verfahrens mit vorherigem
         Aufruf zum Wettbewerb keine oder keine geeigneten Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des
         Auftrags nicht wesentlich geändert werden.“ Wie die griechische Regierung richtig bemerkt, gestattet diese Vorschrift öffentlichen
         Auftraggebern, vom Erfordernis des Aufrufs zum Wettbewerb abzusehen, wenn jede der drei folgenden Voraussetzungen erfüllt
         ist: 1. Es gab bereits einen solchen Aufruf, 2. keine oder keine geeigneten Angebote wurden abgegeben, und 3. die ursprünglichen
         Bedingungen des Auftrags wurden nicht wesentlich geändert.
      
      7.        Es ist offensichtlich, dass im vorliegenden Fall die erste Voraussetzung erfüllt ist. Die Regierung und die Kommission sind
         unterschiedlicher Meinung darüber, ob dies für die zweite und die dritte ebenfalls zutrifft. 
      
       Der Begriff der ungeeigneten Angebote
      8.        Die DEI lehnte die auf den zweiten Aufruf zum Wettbewerb eingereichten Angebote als „ungeeignet“ ab, da sie nicht vollständig
         bestimmten technischen Anforderungen entsprachen. Hatte sie mit ihrer Einstufung der Angebote recht? Wie ist, mit anderen
         Worten, der Begriff „ungeeignet“ auszulegen? Das ist eine wichtige Frage, weil die Antwort darauf bestimmend dafür ist, ob
         der Auftraggeber ohne Veröffentlichung einer Ausschreibung einen Auftrag vergeben kann. Wenn die eingereichten Angebote richtigerweise
         als „ungeeignet“ beschrieben werden können, ist kein weiterer Aufruf zum Wettbewerb erforderlich; wenn die eingereichten Angebote
         dagegen nicht als „ungeeignet“ angesehen werden können, ist der Auftraggeber verpflichtet, das gesamte Verfahren zu wiederholen.
      
      9.        Die Kommission ist der Ansicht, dass nur ein Angebot, das offensichtlich nicht die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers
         erfüllen könne, „ungeeignet“ sei; andere Abweichungen weniger schwerer Art könnten zwar die Ablehnung eines Angebots rechtfertigen,
         es aber nicht „ungeeignet“ sein lassen und so den Weg für den öffentlichen Auftraggeber eröffnen, den Auftrag ohne das übliche
         Wettbewerbsverfahren zu vergeben. Dagegen plädiert die griechische Regierung für eine weitere Definition des Begriffs „ungeeignet“.
         Sie trägt unter starker Hervorhebung des 45. Erwägungsgrundes der Richtlinie, wonach „[d]ie von den beteiligten Auftraggebern
         anzuwendenden Vorschriften … einen Rahmen für eine loyale Geschäftspraxis bilden [sollen] und möglichst flexibel gehandhabt
         werden können“, vor, dass den öffentlichen Auftraggebern ein weiter Ermessensspielraum dafür eingeräumt werden sollte, alle
         die Angebote als „ungeeignet“ abzulehnen, die nicht vollständig den in der Ausschreibung genannten Merkmalen entsprechen,
         und dass sie dann ohne einen neuen Aufruf zum Wettbewerb fortfahren könnten.
      
      10.      Ich bin der Meinung, dass die von der griechischen Regierung vorgeschlagene Auslegung zu weit ist. Bei der Beurteilung der
         Frage, wie weit das Ermessen der Auftraggeber ist, ist von den Erfordernissen des EG-Vertrags auszugehen. Im seinem Urteil
         Teleaustria entschied der Gerichtshof, dass öffentliche Dienstleistungsaufträge nicht in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien
         fallen, die Auftraggeber, die solche Aufträge vergeben, jedoch die Grundregeln des Vertrags im Allgemeinen und das Verbot
         der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten haben, was eine Verpflichtung zur Transparenz
         einschließe(3). Zum Inhalt dieser Verpflichtung führte der Gerichtshof dann erläuternd aus: „Kraft dieser Verpflichtung zur Transparenz
         muss der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den Dienstleistungsmarkt
         dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden.“(4) Dementsprechend ist die Transparenz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom primären Gemeinschaftsrecht vorgeschrieben
         und erfordert zumindest ein gewisses Maß an Bekanntmachung. Die Bekanntmachung hat eine doppelte Bedeutung: Zum einen werden
         potenzielle Bieter auf die Geschäftsmöglichkeit aufmerksam gemacht, was wiederum zu einer Verstärkung des Wettbewerbs um den
         Auftrag führen kann, da wahrscheinlich mehr Angebote eingereicht werden; zum anderen schützt die Bekanntmachung vor Parteilichkeit
         und Korruption, da sie die Überprüfung der Auftragsvergabe erleichtert(5). In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist Transparenz mit der Nichtdiskriminierung verbunden und wird als ein Mittel dafür
         betrachtet, die Einhaltung dieser Grundregel des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten(6).
      
      11.      Ein weiterer bei der Auslegung des Begriffs „ungeeignet“ zu beachtender Punkt ist, dass Zweck der Vorschriften für die öffentliche
         Auftragsvergabe u. a. die Entwicklung eines tatsächlichen Wettbewerbs auf dem Markt ist. In seinem vor Kurzem ergangenen Urteil
         Kommission/Italien, in dem die Kommission vortrug, dass Italien gegen seine Verpflichtungen aus zahlreichen Richtlinien, inklusive
         der Richtlinie 93/38, verstoßen habe, führte der Gerichtshof aus, dass mit den Richtlinien „Praktiken, die zu einer Einschränkung
         des Wettbewerbs führen und der Auftragsvergabe an Angehörige anderer Mitgliedstaaten entgegenstehen, unterbunden werden [sollen],
         um insbesondere die Niederlassungs‑ und die Dienstleistungsfreiheit zu verwirklichen, die in den Art. 43 EG und 49 EG verankert
         sind“(7). Wie der Gerichtshof in einem früheren Urteil zur Richtlinie 93/37/EWG(8) erläuterte, ist „Hauptzweck der Richtlinie … öffentliche Bauaufträge dem Wettbewerb zugänglich zu machen. Es ist nämlich
         die Öffnung dieses Bereichs für den gemeinschaftlichen Wettbewerb mittels der in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren, die
         die Gefahr von Bevorzugungen durch die öffentliche Verwaltung ausschließt.“(9) Tatsächlicher Wettbewerb beseitigt also Hindernisse, die neue Teilnehmer vom Markteintritt abhalten, nutzt Auftraggebern,
         die zwischen mehreren Bietern wählen können und daher wahrscheinlicher das wirtschaftlich günstigste Angebot erhalten, und
         hilft überhaupt, die Lauterkeit von Vergabeverfahren aufrechtzuerhalten.
      
      12.      Wie die oben genannten Rechtssachen verdeutlichen, ist das Erfordernis eines Aufrufs zum Wettbewerb im primären Gemeinschaftsrecht
         verankert und selbstverständlich zu erfüllen. Die Vergabe von Aufträgen ohne vorherige Ausschreibung kann nicht nur potenziellen
         Bietern, sondern auch der Öffentlichkeit, die für die Vergabeprojekte durch Steuern zahlt, Schaden zufügen und kann den Wettbewerbscharakter
         des öffentlichen Vergabemarkts verzerren und so die praktische Wirksamkeit der Vertragsvorschriften über die Grundfreiheiten
         der Gemeinschaft schwächen. Daher ist eine Vorschrift, die es einem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, von der Ausschreibung
         abzusehen, eng auszulegen. Art. 20 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 ist eine solche Vorschrift. Sie beginnt mit der Feststellung,
         dass die Auftraggeber einen Auftrag ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb vergeben können, und listet dann abschließend die
         Fälle auf, in denen das möglich ist. Der Gerichtshof hat über die richtige Auslegung dieser Vorschrift bereits in der Rechtssache
         Kommission/Griechenland entschieden; diese betraf Art. 20 Abs. 2 Buchst. c und d der Richtlinie 93/38 zu Aufträgen, die aus
         technischen oder künstlerischen Besonderheiten nur von bestimmten Unternehmen durchgeführt werden können, und Fälle von zwingender
         Dringlichkeit: „[Es] ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Artikel 20 Absatz 2 Buchstaben c und d der Richtlinie 93/38 als
         Ausnahme von den Vorschriften über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge eng auszulegen ist.“(10) Der vorliegende Fall ist nach Art. 20 Abs. 2 Buchst. a (keine oder „ungeeignete“ Angebote) zu entscheiden, der ebenso wie
         die Buchst. c und d eng auszulegen ist, da weder in Geist und Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 noch im Urteil des Gerichtshofs
         in der Rechtssache Kommission/Griechenland etwas enthalten ist, was eine andere Herangehensweise in der Auslegung rechtfertigen
         könnte.
      
      13.      Im Licht der vorstehenden Analyse kann der von der griechischen Regierung befürworteten weiten Auslegung des Begriffs „ungeeignet“
         nicht zugestimmt werden. Auftraggebern zu gestatten, sich selbst auf kleine Abweichungen in den eingereichten Angeboten zu
         berufen, um diese als „ungeeignet“ abzulehnen, bedeutet praktisch, ihnen weitreichendes Ermessen darüber einzuräumen, ob ein
         Aufruf zum Wettbewerb veröffentlicht wird oder nicht. Ein Auftraggeber, der – um die Sprache des Gerichtshofs in der Rechtssache
         Ordine degli Architetti zu gebrauchen – jemanden „bevorzugen“ möchte, kann leicht einen Punkt ausmachen, in dem ein eingereichtes
         Angebot nicht vollständig den Auftragsbedingungen entspricht, es als „ungeeignet“ ablehnen und dann die Auftragsvergabe ohne
         vorherigen Aufruf zum Einreichen neuer Angebote vornehmen. Dies gilt besonders für große Projekte, die Sachkenntnis auf einem
         höheren Niveau erfordern und bei denen die Auftragsbeschreibung verständlicherweise sehr komplex ist. Aber genau das ist die
         Gefahr, gegen die das gemeinschaftliche Vergaberecht, sei es primär- oder sekundärrechtlich vorgesehen, schützen soll. Im
         Gegensatz dazu lässt die von der Kommission aufgezeigte Auslegung, nämlich dass nur dann ein Angebot als „ungeeignet“ abgelehnt
         werden und der Auftraggeber somit ohne Aufruf zum Wettbewerb fortfahren kann, wenn das Angebot nicht den Bedürfnissen dieses
         Auftraggebers entspricht, dem öffentlichen Auftraggeber genügend Ermessen, die eingereichten Angebote unter Gewährleistung
         dessen zu prüfen, dass das gemeinschaftliche Vergaberecht nicht umgangen wird. 
      
      14.      Für eine weite Auslegung des Art. 20 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 93/38 hat sich die griechische Regierung stark auf den
         45. Erwägungsgrund der Richtlinie bezogen, wonach es erforderlich ist, dass die Vergaberegeln für Versorgungsunternehmen „möglichst
         flexibel gehandhabt werden können“. Daraus schließt die Regierung, dass den öffentlichen Auftraggebern in diesem Sektor ein
         weites Ermessen bei der Anwendung der Vorschriften der Richtlinie, einschließlich derjenigen über „ungeeignete“ Angebote,
         und der Auftragsvergabe ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb eingeräumt ist. Dieser Argumentation stehen zwei Einwände entgegen.
      
      15.      Erstens ist der 45. Erwägungsgrund keine eigenständige Rechtsvorschrift, die Rechte verleihen oder Pflichten auferlegen kann.
         Vielmehr kommt ihm – wie allen Erwägungsgründen zu Richtlinien – eine erläuternde Funktion zu, d. h., er dient denjenigen,
         die die Richtlinie auslegen, dazu, ihre Ziele und den ihr zugrunde liegenden Geist zu verstehen. Im vorliegenden Fall erläutert
         der 45. Erwägungsgrund, warum der Gemeinschaftsgesetzgeber für die Versorgungsunternehmen ein Bündel an Vergaberegeln erlassen
         hat, die weniger streng als diejenigen für andere Sektoren, wie etwa Dienstleistungen und Lieferungen, sind. Wichtiger ist
         aber, dass Art. 20 Abs. 2 selbst ein Ausdruck des flexibleren Ansatzes im Versorgungssektor ist, da er Auftraggebern in mehr
         Fällen als in den von anderen Richtlinien geregelten Sektoren erlaubt, ohne Aufruf zum Wettbewerb vorzugehen(11). Mit anderen Worten war es der Gemeinschaftsgesetzgeber selbst, der mit dem Erlass der spezifischen Vorschriften der Richtlinie
         93/38 entschied, in welcher Weise die Regeln über Versorgungsunternehmen flexibler sein sollten, und es wäre falsch, anzunehmen,
         dass der 45. Erwägungsgrund den öffentlichen Auftraggebern eine unabhängige Flexibilität – zusätzlich zu den bereits flexiblen
         Vorschriften der Richtlinie – einräumt.
      
      16.      Zweitens hat, wie bereits erwähnt, der Gerichtshof entschieden, dass die Bekanntmachung eine den Auftraggebern vom EG-Vertrag
         auferlegte Verpflichtung ist. Abweichungen von dieser Verpflichtung müssen ausdrücklich im Recht vorgesehen und eng ausgelegt
         werden. Selbst wenn es einen Grundsatz der Flexibilität in der Auslegung der Richtlinie 93/38 gäbe, könnte diese nicht die
         im Primärrecht der Gemeinschaft verankerten Verpflichtungen aufheben. 
      
      17.      Abschließend noch eine Bemerkung zum Verhältnis zwischen den unterschiedlichen Vergaberichtlinien. Die griechische Regierung
         hat nachdrücklich die Auffassung der Kommission bestritten, dass eine parallele Lektüre der Richtlinie für den öffentlichen
         Sektor bei der Auslegung der Richtlinie 93/38 behilflich sein könne. Sie trägt vor, dass die letztgenannte Richtlinie spezifische
         Vorschriften für den Sektor der Versorgungsunternehmen einführe und es nicht richtig wäre, diese mit Vorschriften über Bau-
         oder Lieferaufträge zu vergleichen. Mit dieser Ansicht bin ich nicht einverstanden. Isolierte Rechtsvorschriften sind sehr
         selten. Vorschriften sind in einen Zusammenhang zu stellen, sie bekommen einen Sinn, wenn sie in dem breiteren rechtlichen
         Umfeld, in dem sie wirken sollen, gelesen werden. Hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Aufträge hat sich der Gerichtshof
         häufig auf die Vergaberichtlinien als Regelungen bezogen, die gemeinsame Ziele verfolgen und auf gemeinsamen Grundsätzen beruhen.
         Ich habe bereits die Rechtssache Kommission/Italien erwähnt, in der der Gerichtshof feststellte, dass die Richtlinien 92/50(12), 93/36(13), 93/37 und 93/38 das gemeinsame Ziel haben, wettbewerbswidrige Praktiken in der Auftragsvergabe zu unterbinden(14), und es gibt weitere Beispiele aus der neueren Zeit, in denen der Gerichtshof sich dahin gehend ausdrückte, dass sich den
         Vergaberichtlinien mit einem systematischen und zusammenhängenden Ansatz zu nähern ist(15). Hat der Gerichtshof dann gar die Tatsache übersehen, dass jede einzelne Richtlinie einen anderen Bereich des öffentlichen
         Auftragswesens regelt und dass es Unterschiede in den mit ihnen erlassenen Vorschriften gibt? Sicher nicht. Der Gerichtshof
         wollte vielmehr sagen, dass die Richtlinien ungeachtet ihrer Unterschiede ein Netzwerk von Regeln bilden, deren gemeinsames
         Ziel die Gewährleistung fairer, offener und effizienter Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ist.
      
      18.      Zusammenfassend bin ich der Auffassung, dass die DEI durch die Einstufung des abgelehnten Angebots als „ungeeignet“ und die
         unterlassene Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb Art. 20 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 verletzt hat.
      
       Die Auftragsbedingungen
      19.      Da die zweite der drei Voraussetzungen von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a nicht erfüllt wurde, konnte die DEI nicht von dieser Vorschrift
         Gebrauch machen, unabhängig davon, ob die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags dieselben waren oder nicht. Der Vollständigkeit
         halber möchte ich kurz erläutern, warum ich der Auffassung bin, dass die Kommission zu Recht geltend macht, dass es eine wesentliche
         Veränderung der ursprünglichen Bedingungen gegeben habe.
      
      20.      Im zweiten Aufruf zum Wettbewerb wurde festgestellt, dass Abweichungen zwischen den vom öffentlichen Auftraggeber geforderten
         technischen Anforderungen und den von den Bietern angebotenen nicht erlaubt gewesen seien. Jedoch konnten Angebote, die nicht
         vollständig diesen Anforderungen entsprachen, angenommen werden, wenn die Abweichungen sich auf die technischen Merkmale der
         von den Bietern zur Nutzung vorgeschlagenen Maschinen bezogen, separat in den Angebotsunterlagen aufgeführt wurden und nicht
         die Gesamtleistung des Kraftwerks beeinflussten. In einem solchen Fall war der Bieter nicht verpflichtet, die Abweichungen
         zu korrigieren und die zusätzliche finanzielle Belastung zu tragen. In der dritten Phase des Verfahrens waren die Bieter jedoch
         aufgefordert, jegliche Abweichungen ihrer früheren Angebote bei eigener Kostentragung zu korrigieren und eine entsprechende
         bindende Erklärung abzugeben.
      
      21.      Die griechische Regierung trägt vor, dass Art. 20 Abs. 2 nicht alle Änderungen der ursprünglichen Auftragsbedingungen verbiete,
         sondern nur die „wesentlichen“. Auf Nachfrage des Berichterstatters in der mündlichen Verhandlung, wie die Regierung ihren
         Vortrag, dass alle fünf in der zweiten Runde eingereichten Angebote ungeeignet und in der dritten Runde keine wesentlichen
         Änderungen erlaubt gewesen seien, mit der Tatsache in Einklang bringen könne, dass der Auftrag schließlich einem der fünf
         Bieter erteilt wurde, deren Angebot ursprünglich abgelehnt worden war, trug der Vertreter der Regierung vor, dass die einzigen
         Änderungen, die die DEI in der dritten Runde verlangt habe, die in der zweiten Runde festgestellten Abweichungen in den technischen
         Anforderungen betroffen hätten, die zur Ablehnung des Angebots geführt hätten, während die anderen Auftragsbedingungen dieselben
         geblieben seien.
      
      22.      Ich stimme mit der griechischen Regierung darin überein, dass das relevante Merkmal die Wesentlichkeit der Änderung der Auftragsbedingungen ist, aber ich bin nicht davon überzeugt, dass die fragliche Änderung unwesentlich oder
         nicht wesentlich genug im Sinne des Art. 20 Abs. 2 Buchst. a war. In der dritten Phase wurde eine wichtige neue Bedingung
         eingeführt: Die Bieter hatten alle Abweichungen auf eigene Kosten zu korrigieren, während nach den Bedingungen der Ausschreibungsbekanntmachung
         in der zweiten Phase solche Abweichungen hätten akzeptiert werden können. Offensichtlich betrachtete auch der öffentliche
         Auftraggeber selbst diese neue Verpflichtung als wichtig, denn sonst hätte er die teilnehmenden Bieter nicht aufgefordert,
         dazu bindende Erklärungen abzugeben. Auch aus der Sicht der Bieter ist eine derartige Änderung der Auftragsbedingungen tatsächlich
         wesentlich, da sie von Anfang an diejenigen ausschließt, die nicht fähig oder willig sind, die in ihren ursprünglichen Angeboten
         enthaltenen Abweichungen zu korrigieren und die entsprechenden Kosten zu übernehmen. Solche Änderungen der ursprünglichen
         Bedingungen des Auftrags sind immer als „wesentlich“ zu betrachten. Darüber hinaus ist, wie bereits ausgeführt, eine Vorschrift,
         die einem Auftraggeber, wie z. B. Art. 20 Abs. 2 Buchst. a, eine Auftragsvergabe ohne Aufruf zum Wettbewerb erlaubt, eng auszulegen,
         da sie eine Ausnahmeregelung zur auf den EG-Vertrag gestützten Transparenzvorschrift ist. Daher können Auftraggeber von einer
         Ausschreibung nur dann absehen, wenn die fraglichen Änderungen das Wettbewerbsverfahren offensichtlich nicht, tatsächlich
         oder potenziell, beeinflussen können. Im vorliegenden Fall können die Änderungen nicht als unwesentlich oder nicht wesentlich
         genug im Sinne des Art. 20 Abs. 2 Buchst. a bezeichnet werden. 
      
      23.      In Anbetracht dessen, dass die DEI die fünf in der zweiten Runde eingereichten Angebote abgelehnt hatte, da sie nicht vollständig
         den geforderten technischen Anforderungen entsprachen, war es praktisch unmöglich, den Auftrag in der dritten Runde an einen
         dieser fünf Bieter zu vergeben, ohne dass ihr Angebot erst einmal geändert worden wäre. Daher änderte die DEI die Auftragsbedingungen
         in der dritten Runde, um sicherzustellen, dass Bieter der Verpflichtung zur Korrektur aller Abweichungen nachkommen, und forderte
         von ihnen ein neues finanzielles Angebot, das die entsprechenden Kosten beinhalten sollte. Hätte die DEI einen neuen Aufruf
         zum Wettbewerb veröffentlicht, wäre dies ein vollkommen angemessenes Verfahren gewesen. Stattdessen forderte sie, obwohl die
         ursprünglichen Auftragsbedingungen wesentlich geändert wurden, nur bestimmte Bieter zur Einreichung von Angeboten auf. Damit
         verletzte sie Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38. 
      
       Dringlichkeit
      24.      Art. 20 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 93/38 regelt, dass auf ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zurückgegriffen
         werden kann, „soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die
         der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in den offenen oder nicht offenen Verfahren vorgesehenen
         Fristen einzuhalten“. Die Kommission trägt vor, dass die Art und Weise, in der das Schreiben der DEI an die fünf Bieter der
         zweiten Runde die Entscheidung, das Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb fortzusetzen, gerechtfertigt habe (z. B.
         mit dem „dringenden Strombedarf“ der Insel Kreta, der „für die Errichtung der beiden neuen Einheiten notwendigen Zeit“ und
         den „unvorhergesehenen Verzögerungen“), darauf hindeute, dass die DEI sich nicht nur auf Art. 20 Abs. 2 Buchst. a, sondern
         auch auf Art. 20 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 93/38 gestützt habe. Die griechische Regierung ist nicht dieser Ansicht.
         Sie trägt vor, dass die DEI sich von Anfang an nur auf Art. 20 Abs. 2 Buchst. a gestützt und dargelegt habe, dass Grund für
         die Durchführung eines Verfahrens ohne Ausschreibung das nicht zufriedenstellende Ergebnis der ersten beiden Runden gewesen
         sei. Dies sei mit der Wendung „die gesamte Vorgeschichte des Falls“ gemeint gewesen. Auf die Dringlichkeit sei nur zusätzlich
         verwiesen worden, um zu zeigen, dass einer der von der DEI zu berücksichtigenden Faktoren die Notwendigkeit schnellen Handelns
         ihrerseits gewesen sei.
      
      25.      Es ist richtig, dass die Art und Weise, in der das Schreiben vom 14. Dezember 2004 verfasst war, den Eindruck hinterlässt,
         dass die DEI die Dringlichkeit als einen der Gründe zur Rechtfertigung des Verfahrens ohne vorherige Ausschreibung anführt.
         Es ist jedoch nicht klar, ob dies als eine eigenständige, auf Art. 20 Abs. 2 Buchst. d gestützte Rechtfertigung benutzt wird.
         Jedenfalls braucht der Gerichtshof dies nicht weiter zu untersuchen, da die griechische Regierung sich nicht auf diesen Buchstaben
         beruft.
      
      II – Verzögerung der Begründung
      26.      Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38 lautet: „Auftraggeber, die eine Tätigkeit ausüben, auf die sich die Anhänge I, II, VII,
         VIII und IX beziehen, teilen innerhalb kürzester Frist nach Eingang eines entsprechenden schriftlichen Antrags den ausgeschlossenen
         Bewerbern oder Bietern die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung oder ihres Angebots und den Bietern, die ein ordnungsgemäßes
         Angebot eingereicht haben, die Merkmale und relativen Vorteile des erfolgreichen Angebots und den Namen des erfolgreichen
         Bieters mit.“ Die Kommission ist der Auffassung, dass die zwei Monate Verzögerung bis zur Information des unterlegenen Bieters
         über die Gründe der Ablehnung seines Angebots als nicht „innerhalb kürzester Frist“ im Sinne dieser Vorschrift betrachtet
         werden könnten. Die griechische Regierung räumt ein, dass es eine gewisse Verzögerung gegeben habe, macht aber geltend, entscheidend
         für einen möglichen Verstoß gegen Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38 sei, ob der Bieter in der Ausübung seiner Gemeinschaftsrechte
         einen Schaden erlitten habe. Der Vertreter der Regierung hat in der mündlichen Verhandlung darüber hinaus vorgetragen, dass
         die Entstehungsgeschichte des Art. 41 Abs. 4 – die Kommission hatte zunächst, wie in den Richtlinien für den öffentlichen
         Sektor, eine 15-Tage-Frist für die Begründung vorgeschlagen, und erst nach der Ablehnung des Vorschlags durch das Europäische
         Parlament wurde die Wendung „innerhalb kürzester Frist“ angenommen – zeige, dass den öffentlichen Auftraggebern bei der Behandlung
         von Anträgen auf Begründung der Ablehnung von Angeboten ein bestimmter Spielraum gewährt werden sollte. Da der unterlegene
         Bieter ein Rechtsmittel zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers habe in Anspruch nehmen können,
         könne im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, dass die DEI nicht ihren Verpflichtungen aus der Richtlinie nachgekommen
         sei, weil sie zwei Monate für die Beantwortung des Antrags gebraucht habe.
      
      27.      Ich stimme mit der Regierung überein, dass die Verwendung des Ausdrucks „innerhalb kürzester Frist“ ohne Hinweis auf eine
         bestimmte Frist bedeutet, dass die Auslegung von Art. 41 Abs. 4 nicht zu eng sein sollte. Die Tatsache, dass die Richtlinien
         für den öffentlichen Sektor ausdrücklich eine 15-Tage-Frist vorsehen(16), während die Sektorenrichtlinie 93/38 keine entsprechende Bestimmung enthält, bedeutet, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber
         die Frage, wie schnell ein Auftraggeber antworten sollte, bewusst der Entscheidung von Fall zu Fall überließ. 
      
      28.      Bei der Beurteilung dessen, was die Beantwortung „innerhalb kürzester Frist“ in einem bestimmten Fall bedeutet, ist einer
         der zu berücksichtigenden Faktoren, ob der Bieter ein Rechtsmittel des Gemeinschaftsrechts oder des nationalen Rechts zur
         Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung durch ein Gericht in Anspruch nehmen kann. Denn solange der Auftraggeber nicht
         erklärt, warum ein bestimmtes Angebot abgelehnt wurde, kann der unterlegene Bieter nicht wissen, ob es sinnvoll ist, die Entscheidung
         anzufechten, und aus welchen Gründen er dies tun sollte.
      
      29.      Jedoch ist die Sicherung der Interessen der an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilnehmenden Bieter nur
         eines der Ziele des Art. 41 Abs. 4. Diese Vorschrift dient auch der Sicherung der Integrität und der Effizienz des Vergabeverfahrens
         als solchem, wobei die Begünstigten die Auftraggeber selbst und letztendlich die Steuern zahlende Öffentlichkeit sind. Daher
         sollte bei der Auslegung des Ausdrucks „innerhalb kürzester Frist“ berücksichtigt werden, dass die Verpflichtung der Auftraggeber,
         rechtzeitig eine Begründung zu geben, von Bevorzugungen abschreckt und die Einhaltung der Voraussetzungen des Gemeinschaftsrechts
         fördert. Art. 41 Abs. 4 stellt eine Verfahrensgarantie dar, die dazu beiträgt, dass die für die Ablehnung des Angebots angegebenen
         Gründe kein Vorwand für die willkürliche Vergabe von Aufträgen sind. Mit anderen Worten hat diese Vorschrift eine Abschreckungsfunktion:
         Ein öffentlicher Auftraggeber, der weiß, dass er unmittelbar nach der Auswahl eines Angebots seine Auswahl rechtfertigen und
         erklären muss, warum die anderen abgelehnt worden sind, wird wahrscheinlich weniger leicht vom gemeinschaftlichen Vergaberecht
         abweichen. 
      
      30.      Darüber hinaus können erhebliche Verzögerungen der Beantwortung eines Antrags auf Begründung bedeutende Beeinträchtigungen
         der Effizienz zur Folge haben. Beispielsweise hatte im vorliegenden Fall die DEI selbst betont, dass die Insel Kreta dringend zusätzliche Stromversorgung benötigt habe. Jedoch verzögerte sie das Projekt dadurch um zwei Monate, dass sie nicht erklärte,
         warum sie einen bestimmten Bieter gewählt und die anderen abgelehnt hatte. Die griechische Regierung gab keine Gründe für
         die Saumseligkeit der DEI an, die kaum mit der Dringlichkeit des fraglichen Auftrags in Einklang gebracht werden kann. Da
         viele große Projekte in verschiedenen Mitgliedstaaten teilweise aus dem Haushalt der Gemeinschaft finanziert werden, ist es
         angemessen, zu verlangen, dass das gemeinschaftliche Vergaberecht in einer Weise angewendet wird, die die Notwendigkeit der
         Effizienz berücksichtigt.
      
      31.      Die neue Sektorenrichtlinie, die die Richtlinie 93/38 ersetzte, bestimmt in Art. 49 Abs. 2, dass Auftraggeber „unverzüglich“
         jeden nicht erfolgreichen Bewerber über die Gründe für die Ablehnung seiner Bewerbung unterrichten und dass der „Beantwortungszeitraum
         … eine Frist von 15 Tagen ab Eingang der schriftlichen Anfrage auf keinen Fall überschreiten [darf]“. Die Autoren der Richtlinie
         haben den annehmbaren Zeitraum für die Begründung selbst festgesetzt und daher den öffentlichen Auftraggebern jedes Ermessen
         genommen. Allerdings ist der vorliegende Fall, rationae temporis, gemäß der Richtlinie 93/38 und nicht gemäß der Richtlinie 2004/17 zu entscheiden. Jedoch kann die Tatsache nicht ignoriert
         werden, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber entschieden hat, dass – welche Überlegungen auch immer in der Vergangenheit einen
         flexibleren Ansatz zu dieser Frage im Sektor der Versorgungsunternehmen gerechtfertigt haben sollten – diese nicht mehr bestehen.
         Dementsprechend sind Versorgungsunternehmen nunmehr ebenfalls der strengeren Vorschrift unterworfen, wie sie auf die Vergabe
         von Waren, Lieferungen und Dienstleistungen anzuwenden ist und wonach die 15‑Tage-Frist unter keinen Umständen überschritten
         werden darf. Obwohl die Vorschrift im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, wäre es offensichtlich unnatürlich, wenn der
         Gerichtshof diese zu ignorieren hätte. Schließlich ist gemäß der Richtlinie 93/38 von Fall zu Fall, unter Berücksichtigung
         der allgemeinen Notwendigkeit der Zweckmäßigkeit der Vergabe öffentlicher Aufträge, die nicht auf die Verteidigung der Rechte
         der Bieter beschränkt ist, über die Angemessenheit einer Frist zu entscheiden. Ich denke daher, dass der Ausdruck „innerhalb
         kürzester Frist“ unter Berücksichtigung der üblichen Fristen auf anderen Gebieten der Vergabe öffentlicher Aufträge eng auszulegen
         ist. Meiner Meinung nach verstößt das zweimonatige Versäumnis der DEI, dem unterlegenen Bieter eine Begründung zu geben, ohne
         dass eine spezifische Rechtfertigung für diese Verzögerung, die offensichtlich die bei der Vergabe öffentlicher Aufträge üblichen
         Fristen überschreitet, gegen Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38.
      
      III – Ergebnis
      32.      Ich schlage daher dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass Griechenland, durch die DEI, dadurch gegen seine Verpflichtungen
         aus Art. 20 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe
         durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie‑ und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen hat,
         dass sie es unterlassen hat, einen Aufruf zum Wettbewerb zu veröffentlichen und dem unterlegenen Bieter innerhalb kürzester
         Frist die Ablehnung seines Angebots zu begründen.
      
      1 –	Originalsprache: Englisch.
      
      2 –	ABl. L 199, S. 84.
      
      3 –	Urteil des Gerichtshofs vom 7. Dezember 2000, Teleaustria (C‑324/98, Slg. 2000, I‑10745, Randnrn. 60 bis 61).
      
      4 –	Ebd., Randnr. 62.
      
      5 –	Die neuen Vergaberichtlinien erlegen Auftraggebern ausdrücklich die Verpflichtung zur Transparenz auf. Art. 2 der neuen
         Richtlinie für den öffentlichen Sektor (Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004
         über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge [ABl.
         L 134, S. 114]) und Art. 10 der neuen Sektorenrichtlinie (Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
         vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung
         sowie der Postdienste [ABl. L 134, S. 1]) bestimmen, dass sie „in transparenter Weise“ vorgehen.
      
      6 –	Vgl. u. a. Urteile des Gerichtshofs vom 18. November 1999, Unitron Scandinavia (C‑275/98, Slg. 1999, I‑8291, Randnr. 31),
         vom 18. Oktober 2001, SIAC (C‑19/00, Slg. 2001, I‑7725, Randnr. 41), und vom 19. Juni 2008, pressetext (C‑454/06, Slg. 2008,
         I‑0000, Randnr. 32).
      
      7 –	Urteil des Gerichtshofs vom 21. Februar 2008, Kommission/Italien (C‑412/04, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 2).
      
      8 –	Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl.
         L 199, S. 54).
      
      9 –	Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2001, Ordine degli Architetti (C‑399/98, Slg. 2001, I‑5409, Randnr. 75). Vgl. in diesem
         Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 27. November 2001, Impresa Lombardini (C‑285/99 und C‑286/99, Slg. 2001, I‑9233, Randnr.
         35), und vom 11. Januar 2005, Stadt Halle (C‑26/03, Slg. 2005, I‑1, Randnr. 44).
      
      10 –	Urteil des Gerichtshofs vom 2. Juni 2005, Kommission/Griechenland (C‑394/02, Slg. 2005, I‑4713, Randnr. 33).
      
      11 –	Wie die Kommission bemerkt, wird diese Herangehensweise an den Begriff der „Flexibilität“ als Erklärung der Natur der Vergaberegeln
         der Richtlinie 93/38 durch eine Analogie zum 28. Erwägungsgrund der neuen Sektorenrichtlinie, die die Richtlinie 93/38 ersetzte,
         gestützt. In Bezug auf Postdienste heißt es dort, dass es sich „empfiehlt …, auf Aufträge, die von Auftraggebern vergeben
         werden, die selbst Postdienste anbieten, die Bestimmungen der vorliegenden Richtlinie, einschließlich Artikel 30, anzuwenden,
         die unter Wahrung der in Erwägungsgrund 9 genannten Grundsätze einen Rahmen für faire Handelspraktiken schaffen und eine größere
         Flexibilität als die Richtlinie 2004/18/EG … gestatten“. Hier wird die neue Sektorenrichtlinie mit der neuen Richtlinie für
         den öffentlichen Sektor verglichen, um zu erläutern, in welchem Sinn die Vorschriften der erstgenannten Richtlinie flexibler
         als die der letztgenannten sind.
      
      12 –	Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
         (ABl. L 209, S. 1).
      
      13 –	Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge
         (ABl. L 199, S. 1). 
      
      14 –	Rechtssache C‑412/04, Kommission/Italien, Randnr. 2.
      
      15–	Vgl. u. a. Urteile des Gerichtshofs vom 27. Februar 2003, Truley (C‑373/00, Slg. 2003, I‑1931, Randnr. 42) („Nach ständiger
         Rechtsprechung besteht der Zweck der Gemeinschaftsrichtlinien über die Koordinierung der Vergabeverfahren für öffentliche
         Aufträge ferner darin, die Gefahr einer Bevorzugung inländischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche
         Auftraggeber zu vermeiden und zugleich zu verhindern, dass sich eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder sonstigen Einrichtungen
         des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt.“),
         und vom 19. Juni 2008, pressetext, Randnr. 31 („Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass das Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften
         über das öffentliche Auftragswesen die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs und die Öffnung für einen unverfälschten
         Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten ist.“). Auch im Urteil des Gerichtshofs vom 17. September 2002, Concordia Bus Finland
         (C‑513/99, Slg. 2002, I‑7213, Randnr. 91), wird vom Gerichtshof festgestellt, dass „es keinen Grund [gibt], zwei Vorschriften,
         die in denselben Bereich des Gemeinschaftsrechts fallen und die im Wesentlichen übereinstimmend sind, unterschiedlich auszulegen“.
         Das Kriterium, so der Gerichtshof hier, ist das Wesen der auszulegenden Vorschriften: Ist das Wesen dasselbe, ist auch die
         Auslegung dieselbe.
      
      16 –	Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 93/37, Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/36, Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/50.