CELEX: 62008CC0202
Language: de
Date: 2009-05-12
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 12. Mai 2009.#Verbundene Rechtssachen C-202/08 P und C-208/08 P.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER
      vom 12. Mai 20091(1)
      
      Verbundene Rechtssachen C‑202/08 P und C‑208/08 P
      American Clothing Associates SA
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM)
      und 
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM)
      gegen
      American Clothing Associates SA
      „Rechtsmittel – Geistiges Eigentum –Verordnung (EG) Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke – Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums – Absolute Eintragungshindernisse – Fabrik- oder Handelsmarken, die mit einem staatlichen Hoheitszeichen identisch oder ihm ähnlich sind – Darstellung eines Ahornblatts“I –    Einleitung
      1.        Die vorliegenden Rechtsmittel, mit denen ein Urteil des Gerichts erster Instanz vom 28. Februar 2008(2) zweifach angefochten wird, bieten dem Gerichtshof die Gelegenheit, die Reichweite des Schutzes durch Art. 7 Abs. 1 Buchst. h
         der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke (im Folgenden: Verordnung Nr. 40/94)(3) in Verbindung mit Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft(4) zu untersuchen. 
      
      2.        Mit dem Rechtsmittel in der Rechtssache C‑202/08 P beanstandet ein Bekleidung herstellendes Unternehmen, die American Clothing
         Associates SA (im Folgenden: American Clothing), aus mehreren Gründen, dass das angefochtene Urteil nationalen Zeichen einen
         zu weitgehenden Schutz gewähre. In der Rechtssache C‑208/08 P hingegen ficht das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (im
         Folgenden: HABM) die Entscheidung des Gerichts an, weil dieses dadurch einen Fehler bei der Auslegung der Pariser Verbandsübereinkunft
         begangen habe, dass es den Schutz staatlicher Hoheitszeichen gegenüber Dienstleistungsmarken verneint habe.
      
      3.        Die Untersuchung dieser Aspekte impliziert die Entwirrung des komplexen Geflechts des internationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts
         und macht es gleichzeitig erforderlich, in die Tiefen der Heraldik herabzusteigen, um die Konturen des Schutzes der staatlichen
         Hoheitszeichen gegenüber Versuchen ihrer Aneignung zu gewerblichen Zwecken zu untersuchen. 
      
      4.        Diese Wissenschaft vom Wappen erinnert an Streitigkeiten und Abenteuer aus anderen Zeiten(5), wie das, in dem Don Quijote dem Ritter vom Weißen Mond gegenüberstand, der diesen strahlenden Himmelskörper verwendete.
         Glücklicherweise geht es aber nicht um die Schlichtung von Streitigkeiten über den „Vorrang der Schönheit“ zwischen zwei Damen(6), sondern um die Anwendung der Kunst der Heraldik bei der Bestimmung der Grenzen des Schutzes eines staatlichen Hoheitszeichens.
         
      
      II – Rechtlicher Rahmen
      A –    Internationales Recht
      5.        In diesen Rechtsmitteln geht es um die Auslegung der Art. 1, 6, 6ter, 6sexies und 7 der Pariser Verbandsübereinkunft, die
         im Folgenden wiedergegeben werden.
      
      6.        Art. 1 bestimmt:
      
      „…
      2. Der Schutz des gewerblichen Eigentums hat zum Gegenstand die Erfindungspatente, die Gebrauchsmuster, die gewerblichen Muster
         oder Modelle, die Fabrik- oder Handelsmarken, die Dienstleistungsmarken, den Handelsnamen und die Herkunftsangaben oder Ursprungsbezeichnungen
         sowie die Unterdrückung des unlauteren Wettbewerbs.
      
      …“
      7.        Art. 6 lautet:
      
      „Die Bedingungen für die Hinterlegung und Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken werden in jedem Land [für das die Pariser
         Verbandsübereinkunft gilt] durch die innerstaatlichen Rechtsvorschriften bestimmt.
      
      …“
      8.        In diesen Verfahren sind einige Aspekte des Art. 6ter Abs. 1 und 3 von Bedeutung, insbesondere die folgenden:
      
      „1.      a)     Die Verbandsländer kommen überein, die Eintragung der Wappen, Flaggen und anderen staatlichen Hoheitszeichen der Verbandsländer,
         der von ihnen eingeführten amtlichen Prüf- und Gewährzeichen und ‑stempel sowie jeder Nachahmung im heraldischen Sinn als
         Fabrik- oder Handelsmarken oder als Bestandteile solcher zurückzuweisen oder für ungültig zu erklären sowie den Gebrauch dieser
         Zeichen durch geeignete Maßnahmen zu verbieten, sofern die zuständigen Stellen den Gebrauch nicht erlaubt haben.
      
      b)      …
      c)      … Die Verbandsländer sind nicht gehalten, diese Bestimmungen anzuwenden, falls die Benutzung oder Eintragung gemäß Buchstabe
         a nicht geeignet ist, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung zwischen der betreffenden Organisation und den Wappen, Flaggen,
         Kennzeichen, Siegeln oder Bezeichnungen hervorzurufen, oder falls die Benutzung oder Eintragung offenbar nicht geeignet ist,
         das Publikum über das Bestehen einer Verbindung zwischen dem Benutzer und der Organisation irrezuführen.
      
      …“
      9.        Art. 6sexies der Verbandsübereinkunft ist von gewissem Interesse:
      
      „Die Verbandsländer verpflichten sich, die Dienstleistungsmarken zu schützen. Sie sind nicht gehalten, die Eintragung dieser
         Marken vorzusehen.“
      
      B –    Gemeinschaftsrecht
      10.      Die Gemeinschaftsmarke ist im Wesentlichen in der Verordnung Nr. 40/94 geregelt, durch die dieser gewerbliche Eigentumstitel
         auf europäischer Ebene geschaffen wurde.
      
      11.      Im siebten Erwägungsgrund dieser Verordnung wird Bezug genommen auf den durch die eingetragene Marke gewährten Schutz, dessen
         Zweck es ist, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten; dabei wird der absolute Charakter dieses Schutzes
         im Fall der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen betont. Es wird ergänzt,
         dass der Schutz sich ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marke sowie Waren und Dienstleistungen erstreckt.
      
      12.      Im neunten Erwägungsgrund wird ergänzt, dass die Gemeinschaftsmarke als ein von dem Unternehmen, dessen Waren oder Dienstleistungen
         sie bezeichnet, unabhängiger Gegenstand des Vermögens zu behandeln ist.
      
      13.      Art. 1 der Verordnung Nr. 40/94 verdient es, hervorgehoben zu werden:
      
      „(1) Die entsprechend den Voraussetzungen und Einzelheiten dieser Verordnung eingetragenen Marken für Waren oder Dienstleistungen
         werden nachstehend Gemeinschaftsmarken genannt.“
      
      14.      Art. 7 der Verordnung Nr. 40/94 in seiner geänderten Fassung bestimmt:
      
      „(1)      Von der Eintragung ausgeschlossen sind:
      …
      h) Marken, die mangels Genehmigung durch die zuständigen Stellen gemäß Artikel 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft zurückzuweisen
         sind;
      
      …“
      III – Sachverhalt
      15.      Am 23. Juli 2002 meldete American Clothing eine Gemeinschaftsmarke beim HABM an, die aus der Abbildung eines Ahornblatts und
         den darunter stehenden Großbuchstaben „RW“ besteht, die auf folgende Weise angeordnet sind:
      
      
      16.      Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 18, 25 und 40 des Abkommens von Nizza(7) angemeldet:
      
      –        „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise-
         und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren“ (Klasse 18);
      
      –        „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ (Klasse 25);
      –        „Dienstleistungen von Schneidern, Tierpräparation; Buchbindearbeiten; Bearbeitung, Behandlung und Endbehandlung von Lederwaren,
         Leder, Pelzen und Textilien; Entwicklung von Filmen und Abzüge von Fotos; Arbeiten in Holz; Pressen von Früchten; Müllerei;
         Behandlung, Tauch- und Endbehandlung von Metalloberflächen“ (Klasse 40).
      
      17.      Mit Bescheid vom 7. Oktober 2005 wies der Prüfer des HABM die Anmeldung der angemeldeten Marke für alle angegebenen Waren
         und Dienstleistungen gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 mit der Begründung zurück, dass diese Marke geeignet
         sei, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung zwischen ihr und Kanada hervorzurufen, da das Ahornblatt eine Nachbildung
         des kanadischen Hoheitszeichens sei, wie sich aus der Mitteilung des Internationalen Büros der Weltorganisation für geistiges
         Eigentum (World Intellectual Property Organization, WIPO) vom 1. Februar 1967 an die Verbandsmitglieder der Pariser Verbandsübereinkunft
         und aus der Datenbank der WIPO ergebe, das nachstehend wiedergegeben wird (und in roter Farbe gehalten ist):
      
      
      18.      Mit Entscheidung vom 4. Mai 2006 wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die von American Clothing eingelegte Beschwerde(8) zurück und bestätigte den Bescheid des Prüfers.
      
      19.      Die Beschwerdekammer stellte fest, dass das rotfarbene Ahornblatt dem Hoheitszeichen Kanadas entspreche, und prüfte in Anlehnung
         an ein Urteil des Gerichts(9), ob das in Rede stehende Zeichen im heraldischen Sinn einen Bestandteil enthält, der als Hoheitszeichen des nordamerikanischen
         Landes oder als dessen Nachahmung angesehen werden könnte. Nach Auffassung der Beschwerdekammer kann der Wortbestandteil „rw“
         der Anwendung des Art. 6ter Abs. 1 Buchst. a der Pariser Verbandsübereinkunft nicht entgegenstehen.
      
      20.      Sie verwarf das Vorbringen, die Ahornblätter wiesen nicht die gleiche Farbe auf; da in der Anmeldung keine besondere Farbe
         angegeben sei, könne die Marke mit jeder beliebigen Farbenkombination, darunter der roten Farbe des kanadischen Hoheitszeichens,
         dargestellt werden.
      
      21.      Sie vertrat weiterhin die Auffassung, es handele sich um das gleiche Blatt mit elf Spitzen, in der Form eines Sterns mit fünf
         Teilen an einem Stiel und mit einem offensichtlich identischen Einschnitt zwischen den Spitzen oder den Teilen. Folglich betrachte
         das Publikum das Ideogramm als eine Nachahmung des kanadischen Hoheitszeichens, so dass seine Eintragung den Verbraucher bezüglich
         des Ursprungs der von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen irreführen könne, wenn man zugleich die große Vielfalt
         der Waren und Dienstleistungen berücksichtige, die Kanada anbieten und fördern könne. 
      
      22.      Ebenso wenig berücksichtigte die Beschwerdekammer den behaupteten Ruf der Marke RIVER WOODS in Belgien, da der Erwerb der
         Unterscheidungskraft durch Gebrauch nicht für den in Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 geregelten Fall gelte.
         
      
      23.      Schließlich wies sie auch das übrige Vorbringen von American Clothing zurück, die angeführt hatte, dass sie mehrere ähnliche
         nationale Marken besitze, darunter in Kanada, und sich auf die frühere Entscheidungspraxis des HABM für Marken mit einer Fahne
         oder einem Hoheitszeichen eines Staates berufen hatte.
      
      IV – Das Verfahren vor dem Gericht und das angefochtene Urteil
      24.      Am 8. August 2006 beantragte American Clothing beim Gericht erster Instanz, die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des
         HABM vom 4. Mai 2006 aufzuheben, und machte als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung
         Nr. 40/94 geltend.
      
      25.      Das Gericht prüfte die Rüge der Ungültigkeit bezüglich der Dienstleistungen der Klasse 40 und der Waren der Klassen 18 und
         25.
      
      Dienstleistungsmarken und Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft
      26.      Als Vorfrage untersuchte es die Anwendbarkeit von Art. 6ter Abs. 1 Buchst. a der Pariser Verbandsübereinkunft auf Dienstleistungsmarken,
         um festzustellen, ob die beantragte Marke, soweit sie Dienstleistungen betrifft, gegen diese Bestimmung verstößt. Sei kein
         Verstoß gegeben, verstoße die Weigerung des HABM, die Marke für Dienstleistungen einzutragen, gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. h
         der Verordnung Nr. 40/94(10). Seine Absicht, zu einem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen, der über das jeweilige Begehren der Parteien hinausgehe, rechtfertigte
         das Gericht damit, dass es vermeiden müsse, seine Entscheidung auf unzutreffende rechtliche Erwägungen stützen zu müssen(11).
      
      27.      Das Gericht hob die Entscheidung der Beschwerdekammer, soweit darin die Eintragung der angemeldeten Marke für Dienstleistungen
         der Klasse 40 abgelehnt wird, auf, da es der Ansicht war, dass Art. 6ter Abs. 1 Buchst. a der Pariser Verbandsübereinkunft,
         auf den Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 verweist, die Dienstleistungsmarken nicht betreffe.
      
      28.      Hierzu untersuchte es(12) den Wortlaut der Bestimmung der Verbandsübereinkunft, und betonte, dass sie lediglich von „Fabrik- oder Handelsmarken“ spreche.
         Aus Art. 1 Abs. 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 6sexies der Pariser Verbandsübereinkunft ergebe sich eindeutig, dass diese Übereinkunft
         zwischen „Fabrik- oder Handelsmarken“ einerseits und „Dienstleistungsmarken“ andererseits unterscheide. Da Art. 6ter nur Fabrik-
         oder Handelsmarken, d. h. Warenmarken, betreffe, zog es den Schluss, dass das durch diese Vorschrift geschaffene Eintragungs-
         und Benutzungsverbot nicht für Dienstleistungsmarken gelte.
      
      29.      In dem Urteil wurde darüber hinaus hervorgehoben, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 nur auf Art. 6ter
         der Pariser Verbandsübereinkunft verweise, wenn er festlege, dass „Marken, die … gemäß Artikel 6ter [der Pariser Verbandsübereinkunft]
         zurückzuweisen sind“, von der Eintragung ausgeschlossen seien. Da Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft die Dienstleistungsmarken
         nicht betreffe, könnten sie nicht unter das absolute Eintragungshindernis der Gemeinschaftsvorschrift fallen. Insoweit wies
         es das Argument des HABM zurück, dass Art. 7 der Verordnung Nr. 40/94 nicht zwischen Waren- und Dienstleistungsmarken unterscheide,
         denn, so das Gericht, die Unterscheidung in Art. 6ter des Pariser Verbandsübereinkommens, auf den die genannte Vorschrift
         der Verordnung Nr. 40/94 verweise, sei vorrangig.
      
      30.      Aus der Verbindung beider Vorschriften schloss es auf den Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers, das Verbot des Art. 6ter der
         Pariser Verbandsübereinkunft nicht auf Dienstleistungen zu erstrecken, da dieser sonst in den Wortlaut von Art. 7 der Verordnung
         Nr. 40/94 selbst ein ähnliches Verbot aufgenommen hätte, wodurch er die mit der bloßen Verweisung auf Art. 6ter der Pariser
         Verbandsübereinkunft stillschweigend geschaffene Unterscheidung zwischen Waren- und Dienstleistungsmarken vermieden hätte.
      
      31.      Sodann schloss das Gericht einen Rückgriff auf das Urteil ECA aus, da in ihm die Anwendbarkeit des Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft
         auf Dienstleistungsmarken bzw. die erforderliche weite Auslegung von Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft überhaupt
         nicht geprüft worden sei. Tatsächlich sprächen weder ein vom HABM angeführtes Dokument der WIPO(13) noch Art. 16 des Markenrechtsvertrags(14) für eine derartige Auslegung des Art. 6ter. Im Übrigen habe die Europäische Gemeinschaft dieses Abkommen zwar am 30. Juni
         1995 unterzeichnet, aber nicht ratifiziert.
      
      32.      Schließlich vermutete es, dass sich der Gemeinschaftsgesetzgeber beim Erlass der Verordnung Nr. 40/94 der Bedeutung der Dienstleistungsmarken
         im modernen Handel bewusst gewesen sei und daher den Schutz staatlicher Hoheitszeichen gemäß Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft
         auch auf diese Markenkategorie hätte ausdehnen können. Da der europäische Gesetzgeber dieses Vorgehen nicht für angezeigt
         gehalten habe, sei es weder Sache des Gemeinschaftsrichters, sich an dessen Stelle zu setzen, noch könne der Richter eine
         Auslegung contra legem der in Rede stehenden Vorschriften vornehmen.
      
      Zu den Waren der Klassen 18 und 25(15)
      
      33.      Nachdem es die Anwendbarkeit der Gemeinschaftsvorschrift auf Dienstleistungen abgelehnt hatte, prüfte das Gericht sie im Hinblick
         auf Waren. Dabei ging es von der Prämisse aus, dass es nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. h ausreiche, dass nur einer der Bestandteile
         einer komplexen Marke ein staatliches Hoheitszeichen oder dessen Nachahmung „im heraldischen Sinn“ sei, um die Marke unabhängig
         von ihrer Gesamtwahrnehmung von der Eintragung auszuschließen. 
      
      34.      In diesem Sinne untersuchte es das Vorbringen von American Clothing, die verneinte, dass das streitige Zeichen als Hoheitszeichen
         des kanadischen Staates oder dessen Nachahmung „im heraldischen Sinn“ wahrgenommen werden könne, um die wesentlichen Thesen
         des Unternehmens zurückzuweisen.
      
      35.      Das Gericht entschied, dass, da in der Anmeldung keine Farben angegeben würden, eine schwarz-weiße Wiedergabe es dem Unternehmen
         ermöglichen würde, es in jeder beliebigen Farbkombination und damit auch mit einem Ahornblatt in roter Farbe wiederzugeben.
         Das Rot des kanadischen Hoheitszeichens sei daher im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da das Wappen dieses Landes auch in
         schwarz-weißer Wiedergabe erscheinen könne(16). 
      
      36.      Es verneinte die behaupteten grafischen Unterschiede zwischen den beiden Blattstielen, indem es einen Vergleich der Marke
         mit dem Hoheitszeichen des nordamerikanischen Landes „im heraldischen Sinn“ vornahm. Bei dem Vergleich „im heraldischen Sinn“
         nach Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft stellte es auf die heraldische Beschreibung ab und nicht auf eine geometrische,
         die ihrem Wesen nach wesentlich detaillierter wäre(17). 
      
      37.      Es stellte einige Unterschiede in der Zeichnung des Stiels der beiden Blätter fest, insbesondere bei den Einbuchtungen auf
         beiden Seiten des mittleren Blattdrittels, die ihm tiefer erschienen als bei dem kanadischen Hoheitszeichen. Es nahm jedoch
         an, dass ein solches Detail in einer heraldischen Beschreibung nie vorkommen würde, sondern höchstens in einer geometrischen
         Beschreibung, der aber beim Vergleich „im heraldischen Sinn“ keine Bedeutung zukomme.
      
      38.      Es bestätigte die Feststellung in der Entscheidung der Beschwerdekammer des HABM, dass die breite Öffentlichkeit, die sich
         aus den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern zusammensetze, den Einzelheiten
         von Kennzeichen und Marken, wie der Breite des Stiels der Ahornblätter, keine besondere Aufmerksamkeit schenke. 
      
      39.      Darüber hinaus wies das Gericht das Vorbringen von American Clothing gegen die Feststellung der Beschwerdekammer zurück, dass
         die Eintragung der Marke RW das Publikum bezüglich des Ursprungs der Waren und Dienstleistungen irreführen könne(18). Es wies darauf hin, dass die Anwendung des Art. 6ter Abs. 1 Buchst. a der Pariser Verbandsübereinkunft nicht von der Möglichkeit
         abhängig sei, dass das betreffende Publikum bezüglich des Ursprungs der durch die angemeldete Marke gekennzeichneten Waren
         und Dienstleistungen oder des Vorliegens einer Verbindung zwischen ihrem Inhaber und dem Staat, dessen Hoheitszeichen er sich
         anzueignen versuche, irregeführt werden könne. Es verwarf auch die Berufung auf den von American Clothing behaupteten Ruf
         der Marke RIVER WOODS(19).
      
      40.      Schließlich wies es auch das Vorbringen zur Eintragung anderer nationaler oder Gemeinschaftsmarken zurück, die mit der angemeldeten
         Marke identisch oder vergleichbar seien oder ganz allgemein Darstellungen von Flaggen oder anderer staatlicher Hoheitszeichen
         enthielten. Das Gericht erinnerte an die Autonomie der nationalen und gemeinschaftlichen Eintragungssysteme für Marken, in
         denen die Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke keine Ermessensentscheidungen, sondern
         gebundene Entscheidungen seien. Die Frage, ob ein Zeichen als Gemeinschaftsmarke eingetragen werden könne, sei daher ausschließlich
         auf der Grundlage der Verordnung Nr. 40/94 in der Auslegung durch den Gemeinschaftsrichter zu beantworten und nicht auf der
         Grundlage einer früheren Praxis der Beschwerdekammern(20). 
      
      V –    Das Verfahren vor dem Gerichtshof und die Rechtsmittelanträge der Verfahrensbeteiligten in beiden Verfahren
      41.      In der Rechtssache C‑202/08 P (American Clothing Associates/HABM) ist die Rechtsmittelschrift am 16. Mai 2008 bei der Kanzlei
         des Gerichtshofs eingegangen(21), in der Rechtssache C‑208/08 P (HABM/American Clothing Associates) am 20. Mai 2008.
      
      42.      In der ersten Rechtssache ersucht die Rechtsmittelführerin den Gerichtshof, das Urteil des Gerichts aufzuheben, in dem festgestellt
         wurde, dass die Erste Beschwerdekammer des HABM beim Erlass ihrer Entscheidung vom 4. Mai 2006 nicht gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. h
         der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen habe. In seiner Rechtsmittelbeantwortung beantragt das HABM, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
      
      43.      In der zweiten Rechtssache beantragt das HABM die Aufhebung des Urteils des Gerichts, soweit darin festgestellt wird, dass
         die zitierte Bestimmung der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke nicht auf Dienstleistungsmarken anwendbar sei. American
         Clothing spricht sich hingegen dafür aus, das Urteil insoweit zu bestätigen.
      
      44.      In beiden Rechtssachen beantragen die Rechtsmittelführer, der Gegenseite die Kosten aufzuerlegen.
      
      45.      Mit Beschluss vom 11. Februar 2009 hat der Präsident des Gerichtshofs nach Einholung der Stellungnahmen der Beteiligten und
         Anhörung des Generalanwalts beide Rechtssachen zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden.
      
      46.       In der mündlichen Verhandlung am 26. März 2009 sind die Vertreter von American Clothing und des HABM erschienen, um mündliche
         Ausführungen zu machen und Fragen der Mitglieder der Kammer zu beantworten.
      
      VI – Untersuchung der Rechtsmittel 
      47.      Zwar erscheint ein objektiver Zusammenhang zwischen den beiden Rechtssachen offenkundig, da in beiden dieselbe gerichtliche
         Entscheidung angefochten wird, doch erschöpfen sich die Ähnlichkeiten in diesem Punkt. Die beiden Rechtsmittel sind derart
         unterschiedlich, dass keine weitere Übereinstimmung besteht als die Identität der angefochtenen Entscheidung. Deshalb sind
         beide Rechtsmittel getrennt zu untersuchen.
      
      A –    Zum Rechtsmittel in der Rechtssache C‑202/08 P
      1.      Bestimmung der Standpunkte
      48.      Die Rechtsmittelführerin in dieser Rechtssache bringt einen einzigen Rechtsmittelgrund vor, einen Verstoß des Gerichts gegen
         die Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 und 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft, den sie auf drei Argumente
         stützt, die im Folgenden zusammengefasst werden.
      
      49.      Erstens rügt sie, das angefochtene Urteil weise einen Beurteilungsfehler hinsichtlich der wesentlichen Funktion staatlicher
         Hoheitszeichen auf, da es ihren Schutzbereich nicht auf Fälle beschränkt habe, in denen diese wesentliche Funktion in Frage
         gestellt würde, was logisch wäre, denn staatliche Symbole stellten wie Marken und Ursprungsbezeichnungen geschützte Zeichen
         dar, auf die analog identische Schutzkriterien anzuwenden seien, wie die Beeinträchtigung ihrer wesentlichen Funktion. Handele
         es sich um die Zeichen eines Landes, sei die Ablehnung der Eintragung einer Marke nur gerechtfertigt, wenn sie Auswirkungen
         auf die Bezugnahme eines jeden Nationalwappens auf die nationale Identität und Souveränität hätten. 
      
      50.      Zweitens rügt American Clothing, das angefochtene Urteil habe einer geometrischen Beschreibung eine heraldische vorgezogen,
         während Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft nicht das Symbol, sondern eine künstlerische Sichtweise oder eine spezifische
         grafische Darstellung schütze. Daher seien Hoheitszeichen mit geringen heraldischen Merkmalen leichter nachzuahmen, denn einige
         leichte Unterschiede würden der Verwerfung einer Kopie aus heraldischer Sicht entgegenstehen. Die Folge des angefochtenen
         Urteils bestehe darin, den Staaten ein gleichsam absolutes Monopol über Zeichen einzuräumen, die keine für die Heraldik typischen
         Merkmale aufwiesen.
      
      51.      Drittens kritisierte sie, dass das Gericht bestimmte fallspezifische Umstände des beantragten Zeichens nicht geprüft habe,
         wie den Gesamteindruck, den komplexe Marken hervorriefen, bei denen die Anordnung ihrer Bestandteile von großer Bedeutung
         sei, so dass das angefochtene Urteil, indem es diesen Gesamteindruck außer Acht gelassen habe, den Schutz nationaler Hoheitszeichen
         in anderen Marken „als Bestandteile solcher“ im Sinne des Art. 6ter Abs. 1 Buchst. a der Pariser Verbandsübereinkunft zu einem
         absoluten Dogma erhoben habe. 
      
      52.      In diesem Zusammenhang wirft sie dem Gericht vor, die Anmeldung der Marke auch nicht entsprechend der Praxis des kanadischen
         Markenamts zusammen mit einer Erklärung gemäß Art. 38 der Verordnung Nr. 40/94 (Disclaimer) gebilligt zu haben. Da es die
         Praxis dieser nationalen Behörde nicht berücksichtigt habe, habe das Gericht eine Verfälschung der Tatsachen begangen, die
         ausreichend und glaubhaft nachgewiesen worden seien. Darüber hinaus solle das HABM nationalen Hoheitszeichen keinen stärkeren
         Schutz zukommen lassen als die nationalen Behörden. 
      
      53.      Schließlich wirft die Rechtsmittelführerin in der Rechtssache C‑202/08 P dem Urteil des Gerichts vor, jede Bezugnahme auf
         die Voraussetzungen der üblichen Benutzung des Zeichens unterlassen zu haben, denn die Art und Weise, in der sie es habe benutzen
         wollen, habe keinen Anlass für Missverständnisse gegeben, da das Publikum es als Ornament ohne jeglichen Bezug zu dem nationalen
         Hoheitszeichen aufgefasst hätte. 
      
      54.      Das HABM weist alle diese Argumente zurück und vertritt die Ansicht, das Gericht habe über das dargestellte Vorbringen zutreffend
         entschieden. Es spricht sich für einen absoluten Schutz der Hoheitszeichen in dreifacher Hinsicht aus: 1. sei er nicht von
         einer Beeinträchtigung ihrer wesentlichen Funktion abhängig, 2. verhindere er, dass das Publikum sie als reines Unterscheidungsmerkmal
         oder bloße Dekoration wahrnehme, und 3. hänge ihre Unterscheidungskraft auch nicht davon ab, ob ihre heraldischen Merkmale
         mehr oder weniger stark wahrnehmbar seien.
      
      55.      Es verneint darüber hinaus jeden Rechtsfehler im angefochtenen Urteil infolge des Gebrauchs der heraldischen Beschreibung
         zur Feststellung einer möglichen Imitation aus der Sicht der Wappenkunde. Das HABM weist den Standpunkt der Rechtsmittelführerin
         zum Disclaimer unter Hinweis darauf zurück, dass Art. 38 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 nur anwendbar sei, wenn die Unterscheidungskraft
         eines Bestandteils einer Marke in Frage stehe. Darüber hinaus verneint es, dass das HABM sich von der Erfahrung anderer Behörden
         für den gewerblichen Rechtsschutz wie der kanadischen leiten lassen müsse.
      
      56.      Das HABM verneint eine Verfälschung der Tatsachen, da das Gericht sich auf die Feststellung beschränkt habe, dass die Praxis
         des kanadischen Amts nicht nachgewiesen worden sei, abgesehen davon, dass Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft eine
         Verpflichtung, die Gepflogenheiten der Behörden für den gewerblichen Rechtsschutz der Länder, um deren Hoheitszeichen es in
         einem Rechtsstreit gehe, in Betracht zu ziehen, nicht einmal andeute. Zusammenfassend hindere der Wortlaut dieser Bestimmung,
         der dazu verpflichte, die Eintragung eines Zeichens, das ein nationales Hoheitszeichens enthalte, „zurückzuweisen oder für
         ungültig zu erklären“, daran, eine Situation in Betracht zu ziehen, in der eine Marke diese den Markenämtern gesetzlich vorgegebene
         Entscheidung beeinträchtigen würde.
      
      2.      Untersuchung des einzigen Rechtsmittelgrundes
      a)      Zur Rüge der Außerachtlassung der wesentlichen Funktionen staatlicher Hoheitszeichen
      57.      Als Erstes rügt die Rechtsmittelführerin in der Rechtssache C‑202/08 P, dass das kanadische Hoheitszeichen in dem Urteil nicht
         entsprechend einer Marke behandelt worden sei. Andernfalls wäre es ähnlichen Schutzkriterien gefolgt und auf die Notwendigkeit
         eingegangen, dass die Hauptfunktion des eingetragenen Zeichens beeinträchtigt worden sein müsse, damit diesem der gesetzliche
         Schutz zugutekommen könne.
      
      58.      Die Untersuchung dieses Vorbringens macht es erforderlich, die Natur der staatlichen Hoheitszeichen außerhalb wie innerhalb
         des Markenrechts festzustellen. Mit einer solchen Untersuchung wird die Bedeutung der Aufnahme der staatlichen Insignien in
         Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 erhellt, den der Gerichtshof bisher noch nicht ausgelegt hat.
      
      i)      Eingetragene Marke und Emblem: Verschiedenartigkeit der Funktionen 
      59.      Im Allgemeinen versteht man unter einem Emblem jede Art von Hieroglyphe, Symbol oder Abdruck, in denen eine Form dargestellt
         wird, die den Gegenstand des Zeichens hervorhebt(22). In der Welt des Rechts hingegen behandeln die Fachwörterbücher dieses Wort fast einstimmig in seiner Bedeutung als Hoheitszeichen
         und bringen es mit den Insignien in Verbindung, die sich auf die Souveränität der Länder beziehen, wie Flaggen oder Wappen(23); dabei wird ihm sogar die Besonderheit zugewiesen, den Staat, sonstige Gebietkörperschaften, politische Parteien oder andere
         öffentliche Einrichtungen zu symbolisieren(24). 
      
      60.      Das internationale Recht liefert das klassische Beispiel der Flagge als Ausdruck der Unterstellung unter eine Souveränität:
         Gewohnheitsrechtlich bleibt den Staaten die Befugnis vorbehalten(25), Schiffen ihre Nationalität zu verleihen, indem sie ihnen gestatten, die Flagge des Landes zu hissen, dessen Rechtsordnung
         auf dem Schiff maßgebend ist; dieser Brauch wurde in dem Übereinkommen von Montego Bay kodifiziert(26). 
      
      61.      Aus soziologischer Sicht hingegen erstreckt sich die Identifizierung einer Insignie oder eines Hoheitszeichens einer Nation
         nicht nur auf Schiffe und Flugzeuge, sondern auf jeden ihrer Angehörigen. Um diese Feststellung plastisch zum Ausdruck zu
         bringen, verweise ich auf das Bild der Tausenden von Menschen, die bei der Amtseinführung von Barack Obama als 44. Präsident
         der Vereinigten Staaten vor Kurzem Wimpel des Star Banner(27) schwenkten. Ich hege nicht den geringsten Zweifel, dass jeder Bürger die eine oder andere Erinnerung an bestimmte ähnliche
         Demonstrationen der Zugehörigkeit zu seinem Herkunftsort oder an einen Sportler hat, der als Olympiasieger auf dem Podest
         vor Ergriffenheit weint, während beim Klang der Nationalhymne die Flagge seiner Nation gehisst wird, oder wenn die Truppen
         seiner Armee ihren Landesfarben huldigen.
      
      62.      Die vorstehenden Ausführungen unterstreichen, dass die Bindungen zwischen den nationalen Hoheitszeichen und den Angehörigen
         eines Staates ihre Wurzeln in der Geschichte, der Kultur, den Traditionen, der Heimat, der internationalen Rolle und sogar
         der ein Volk kennzeichnenden Wesensart haben. Im Allgemeinen sind diese Hoheitszeichen Symbole einer Nation, die ihren Träger
         mit mehr oder weniger Stolz erfüllen; selbst wenn das nicht der Fall ist, erkennt jedes Mitglied dieses Kollektivs seine Fahne
         unter einer Million, da sein Unterbewusstsein sie unabhängig von seinen Vorlieben wahrnimmt.
      
      63.      Angenommen, es gibt „wesentliche Funktionen“ der nationalen Hoheitszeichen, wie die Rechtsmittelführerin vorbringt, wäre die
         Identifizierung mit einem Land und der Darstellung seiner Souveränität hervorzuheben. Innerhalb eines Staates hätten sie demnach
         die Mission, seine Einwohner zusammenzuschweißen; auf internationaler Ebene hingegen würden sie die Unterscheidung zwischen
         Nationalitäten erleichtern. 
      
      64.      Den Marken kommt demnach in der Welt des Handels eine andere Rolle zu als den Hoheitszeichen. Der Gerichtshof hat wiederholt
         zum Zweck der in den Markenregistern eingetragenen Zeichen Stellung genommen.
      
      65.      Nach ständiger Rechtsprechung ist das Markenrecht ein wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs,
         das der EG-Vertrag erhalten will. In einem solchen System müssen die Unternehmen in der Lage sein, die Kunden durch die Qualität
         ihrer Waren oder ihrer Dienstleistungen an sich zu binden, indem sie diese durch Kennzeichen individualisieren(28). 
      
      66.      Vor diesem Hintergrund besteht die Hauptfunktion der Marke darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer den Ursprung der gekennzeichneten
         Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, sie ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer Herkunft
         zu unterscheiden(29), und die Gewähr zu bieten, dass alles, was diese Marke kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt
         oder erbracht worden ist, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann(30). 
      
      67.      Es sollte nicht auf den Unterschieden zwischen den sogenannten „wesentlichen Funktionen“ der Handelsmarken und den nationalen
         Hoheitszeichen beharrt werden. Jedoch ist der Kontrast zwischen beiden Realitäten nur ein Indiz für eine ungleichartige rechtliche
         Behandlung, und es muss noch untersucht werden, ob der Gesetzgeber ihnen dieselbe Behandlung auf dem Gebiet des Rechts des
         gewerblichen Eigentums zukommen lassen wollte. 
      
      ii)    Eingetragene Marken und Hoheitszeichen: ein ebenfalls ungleichartiger Schutz
      68.      Die Rechtsprechung hat bereits Regeln für den Schutz der eingetragenen Zeichen herausgearbeitet. So hat sie auf der Grundlage
         des zehnten Erwägungsgrundes der Richtlinie 89/104/EWG(31), der dem siebten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 40/94 entspricht, hervorgehoben, dass es Zweck des durch die eingetragene
         Marke gewährten Schutzes ist, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten; in Fällen der Ähnlichkeit mit
         einem anderen Zeichen und der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen stellt die Verwechslungsgefahr die spezifische Voraussetzung
         für den gewährten Schutz dar(32).
      
      69.      Dem Gerichtshof zufolge kommt darüber hinaus eine Berufung auf die Befugnisse des Inhabers eines eingetragenen Zeichens nach
         Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104, der Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 entspricht, nur in Betracht,
         wenn für das Publikum wegen der Identität oder der Ähnlichkeit von Marken und der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen
         Verwechslungsgefahr besteht(33). 
      
      70.      Verwechslungsgefahr liegt in diesem Sinne vor, wenn die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die Waren oder Dienstleistungen
         aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen(34). 
      
      71.      Schließlich ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu
         beurteilen, wobei insbesondere die unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind oder die Wirkung der
         Marke als Ganzes auf den Durchschnittsverbraucher, ohne dass dieser auf die verschiedenen Einzelheiten achtet(35). Um zu beurteilen, wie weit die Ähnlichkeit zwischen den Marken geht, muss der Grad ihrer Ähnlichkeit in Bild, Klang und
         Bedeutung bestimmt und unter Berücksichtigung der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen und der Bedingungen, unter
         denen sie vertrieben werden, beurteilt werden, welche Bedeutung den einzelnen Elementen beizumessen ist(36). 
      
      72.      Daher fällt es nicht schwer, zu verstehen, dass der Schutz der staatlichen Hoheitszeichen Kriterien gehorcht, die sich von
         den für Marken maßgeblichen grundlegend unterscheiden. Jedoch ist mangels detaillierter gemeinschaftlicher Regeln bei den
         anwendbaren Rechtsvorschriften und der Lehre Aufschluss zu suchen.
      
      73.      In ihrer ursprünglichen Fassung knüpfte die Pariser Verbandsübereinkunft den Schutz der nationalen Hoheitszeichen an die öffentliche
         Ordnung(37), möglicherweise, weil davon ausgegangen wurde, dass diese Symbole allen Bürgern gehören, so dass es nicht in Betracht kam,
         einem Unternehmen ein ausschließliches Recht einzuräumen(38). 
      
      74.      In seiner derzeitigen Fassung nach der Revision von Lissabon gestaltet Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft den Schutz
         absolut in zweifacher Hinsicht aus: Zum einen erstreckt er sich auf alle Erzeugnisse und, wenn es das nationale Recht vorsieht,
         auch auf alle Dienstleistungen(39) der Nomenklatur von Nizza; zum anderen wird er nicht von der Schaffung eines Bindeglieds zwischen der Marke, deren Eintragung
         begehrt wird, und dem Hoheitszeichen abhängig gemacht. In der Tat lässt Art. 6ter Abs. 1 Buchst. c, 2. Alternative, der Übereinkunft(40) die Eintragung oder Benutzung eines Zeichens zu, wenn sie nicht geeignet ist, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung
         zwischen dem Unternehmen, das es benutzt, und der zwischenstaatlichen Organisation, die Inhaberin des Hoheitszeichens ist,
         hervorzurufen, so dass im Umkehrschluss davon auszugehen ist, dass eine solche Verbindung nicht bei staatlichen Hoheitszeichen
         verlangt wird, sondern einzig und allein bei Hoheitszeichen dieser internationalen Organisationen(41).
      
      75.      Folglich reicht die exakte Nachbildung oder die Imitation(42) des Hoheitszeichens aus, um den Schutz auszulösen, den Art. 6ter den nationalen Symbolen gewährt, d. h. nicht nur die Zurückweisung
         oder die Löschung der Eintragung der Zeichen, die man sich aneignen will, sondern auch das Verbot ihrer Benutzung, wenn es
         an der erforderlichen Genehmigung der zuständigen Behörden fehlt. Man beachte, dass bei einem absoluten Eintragungshindernis(43) die Intervention der Markenämter, für die die Pariser Verbandsübereinkunft gilt, von Amts wegen zu erfolgen hat, während
         der Schutz von Handelsmarken immer auf Antrag einer Partei gewährt wird.
      
      76.      Schließlich scheint klar zu sein, dass die Rechtsinstitute der Nichtigkeit und des Verfalls, die für Unternehmenszeichen typisch
         sind, nicht für nationale Hoheitszeichen gelten.
      
      77.      Diese Skizzierung der Ungleichheiten zwischen der wesentlichen Funktion und dem Schutz von Marken und Hoheitszeichen führt
         zur Verwerfung der Auffassung der Rechtsmittelführerin in der Rechtssache C‑202/08 P, die sich für eine analoge Anwendung
         derselben Schutzkriterien auf beide Arten von Zeichen ausspricht. 
      
      78.      Folglich wurde in dem angefochtenen Urteil dem Begehren von American Clothing zu Recht nicht gefolgt, so dass ihr Vorbringen
         zurückzuweisen ist.
      
      b)      Irrtum bei der Auslegung des Begriffs der „Nachahmung im heraldischen Sinn“
      79.      Die Rechtsmittelführerin in der Rechtssache C‑202/08 P rügt, in dem angefochtenen Urteil sei der Begriff „Nachahmung im heraldischen
         Sinn“ unzutreffend ausgelegt worden, weil unter Verstoß gegen Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft der heraldischen
         Beschreibung gegenüber der geometrischen der Vorzug gegeben worden sei.
      
      80.      Dieser Rüge liegt eine Divergenz hinsichtlich der Bedeutung der in der Bestimmung enthaltenen Wendung zugrunde. Da es keine
         Referenz in der Rechtsprechung gibt, auf die ich meine Erklärungen stützen könnte, muss ich erneut auf die Lehre und die Grundregeln
         der juristischen Hermeneutik zurückgreifen. 
      
      81.      Erstens erhalten die Staaten aufgrund des bereits angesprochenen absoluten Schutzes, der den Hoheitssymbolen gewährt wird, ein Monopol auf die Eintragung, nicht aber die Benutzung(44) dieser Zeichen, das allerdings gewissen Beschränkungen unterliegt, da es nicht das Bild umfasst, das auf dem Hoheitszeichen
         aufgebracht ist, sondern ausschließlich seinen heraldischen Ausdruck, weil diese offiziellen Zeichen bei zahlreichen Gelegenheiten
         ihren Niederschlag in Ideogrammen finden, die allgemein verwendet werden, wie Tiere, Pflanzen, Sterne oder ähnliche Symbole(45). Darüber hinaus ist der Begriff „nationales Hoheitszeichen“ eng auszulegen(46). 
      
      82.      Zweitens setzt die heraldische Betrachtungsweise nicht die Beschreibung durch einen Fachmann der Heraldik voraus. Obwohl das
         Erbe der Heraldik nicht unbeachtlich ist, sowohl ihres Einflusses auf die bildenden Künste wie ihres reichen Fachwortschatzes
         wegen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der durchschnittliche Verbraucher diesen Wortschatz beherrscht, der für nicht
         Eingeweihte außerordentlich komplex ist. 
      
      83.      Ebenso wenig würde eine geometrische Beschreibung den Anforderungen von Art. 6ter gerecht. Die Genauigkeit, die eine derartige
         Darstellung mit sich bringt, würde den Schutz, den diese Bestimmungen den Hoheitszeichen gewähren, inhaltslos machen, denn
         eine Nuance wäre ausreichend, um die Identität zwischen zwei Beschreibungen auszuschließen. 
      
      84.      Mithin hatte das Gericht recht, als es die Spezifizierung des kanadischen Hoheitszeichens auf die von Kanada der WIPO übermittelten
         Fassung stützte, denn dieser Text ließ die möglichen Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen der beantragten Marke und dem
         Symbol jenes Landes erkennen. Da nur die Flagge mit dem Symbol eingetragen worden war, ist dem angefochtenen Urteil nicht
         vorzuwerfen, dass es von der einfachsten Beschreibung des Hoheitszeichens ausging, einem Ahornblatt in roter Farbe(47), denn American Clothing hat keinen tatsächlichen oder rechtlichen Fehler geltend gemacht.
      
      85.      Was drittens die „Nachahmung“ betrifft, ist der Vergleich bei der Feststellung der Verwechslungsgefahr nicht hilfreich. Es
         geht darum, dass die Kopie die heraldischen Konnotationen aufweist, die das Hoheitszeichen von anderen Zeichen unterscheidet(48). Diese Besonderheiten finden sich im Allgemeinen in der Zusammenfassung, die die vertragsschließenden Staaten der Pariser
         Verbandsübereinkunft dem Büro der WIPO übermitteln.
      
      86.      Zusammenfassend enthält das angefochtene Urteil nach den vorstehenden Erläuterungen keinen Fehler bei der Auslegung des Begriffs
         „Nachahmung im heraldischen Sinn“, so dass dieses Vorbringen der Rechtsmittelführerin zurückzuweisen ist.
      
      c)      Zu Fehlern aufgrund der unterbliebenen Abwägung einiger Besonderheiten des Zeichens, dessen Eintragung als Marke beantragt
         wurde
      
      87.      American Clothing macht dem Gericht zum Vorwurf, den „Gesamteindruck“, den komplexe Marken hervorrufen, nicht gewürdigt zu
         haben. Darüber hinaus wirft sie dem Gericht vor, sich nicht für die Eintragung beim HABM unter Einbeziehung eines Disclaimers
         (Rechtsverzichtserklärung) ausgesprochen zu haben, durch den sie der Praxis der kanadischen Markenbehörden folgend auf jeden
         Schutz des streitigen Zeichens verzichtet hätte; mit dieser Unterlassung seien die von American Clothing vorgelegten Beweismittel
         über die Disclaimer-Praxis in Kanada verfälscht worden. Das Unternehmen fühlt sich darüber hinaus diskriminiert, da das HABM
         selbst die Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 und 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft unter ähnlichen Voraussetzungen
         anders ausgelegt habe. 
      
      88.      Zum Gesamteindruck der Marke ist auszuführen, dass sich der absolute Schutz der nationalen Hoheitszeichen gemäß Art. 6ter
         der Pariser Verbandsübereinkunft auch auf Fälle erstreckt, in denen diese Symbole lediglich ein Bestandteil eines anderen
         Zeichens sind. Der Vorschrift kann kein anderer Sinn gegeben werden, wenn sie ergänzt „… oder als Bestandteile solcher“. Würde
         sie nicht so verstanden, würde der Schutz, den diese Bestimmung den Hoheitszeichen gewährt, keine praktische Wirksamkeit entfalten,
         da das Eintragungshindernis umgangen werden könnte, indem man es in eine Darstellung, die aus mehreren Bestandteilen besteht,
         aufnimmt.
      
      89.      Die Eintragung des Disclaimers ist eine Befugnis des HABM, um die Eintragung unter bestimmten Umständen zu ermöglichen, und
         keine Verpflichtung. Jedenfalls macht das Gemeinschaftsamt von dieser Befugnis keinen Gebrauch, da es den Grundsatz anerkennt,
         dass Zeichen, die aus verschiedenen Bestandteilen zusammengesetzt sind, nicht den Schutz eines einzigen in Anspruch nehmen
         können(49). Wenn die Rechtsmittelführerin den Gerichtshof ersucht, das HABM anzuweisen, einen Disclaimer zu akzeptieren, darf nicht
         vergessen werden, dass das Amt gemäß Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 die Maßnahmen zu ergreifen hat, die sich aus
         dem Urteil des Gerichtshofs ergeben. 
      
      90.      Entgegen den Behauptungen von American Clothing stellt das angefochtene Urteil die Praxis des kanadischen Markenamts nicht
         in Abrede; in Randnr. 85 beschränkt es sich in überzeugender Weise auf die Feststellung, dass das Unternehmen eine Reihe von
         Behauptungen zu diesem Punkt nicht nachgewiesen habe. Die Rechtsmittelführerin präzisiert nicht die Art und Weise, in der
         die Verfälschung erfolgt sein soll, so dass sie mit dieser Rüge, die die Sachverhaltswürdigung durch das Gericht in Frage
         stellt, ihr Glück im Rechtsmittel versucht. Doch Art. 58 der Satzung des Gerichtshofs hindert den Gerichtshof an jeder Einmischung
         in die Ermittlung des Sachverhalts. Da die Rüge einer Verfälschung, der einzige Weg, der es dem Gerichtshof erlaubt, sich
         mit tatsächlichen Gesichtspunkten zu befassen(50), nicht substantiiert wurde, ist der untersuchte Einwand zurückzuweisen.
      
      91.      Überdies gibt es, wenn man diesem Argument der Rechtsmittelführerin unter Anführung von früheren Streitigkeiten, über die
         das HABM entschieden hat, folgt, eine ständige Rechtsprechung, nach der die Entscheidungen der Beschwerdekammern über die
         Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke gemäß der Verordnung Nr. 40/94 gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen
         sind. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage der Verordnung und nicht auf der Grundlage
         einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen(51). Damit scheitert auch die gegen das streitige Urteil erhobene Rüge der Diskriminierung.
      
      92.      Zu den Erfahrungen anderer nationaler Markenbehörden hat das Gericht in Randnr. 84 des angefochtenen Urteils daran erinnert,
         dass die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System mit eigenen Regeln ist, mit dem ihm eigene Zielsetzungen verfolgt
         werden und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Folglich prüft das HABM die Zeichen nur anhand dieser
         Gemeinschaftsbestimmungen, ohne an die Entscheidungen der Markenämter der Mitgliedstaaten gebunden zu sein, auch wenn es die
         bereits in den Ländern der Europäischen Union eingetragenen Marken als tatsächliche Angaben berücksichtigt(52). 
      
      93.      Schließlich rügt die Rechtsmittelführerin, dass das Gericht die normalen Bedingungen der Benutzung der beantragten Marke nicht
         geprüft habe. Ihrer Ansicht nach hätte die Art und Weise, in der sie das Ideogramm benutzen wollte, keinen Irrtum verursacht,
         denn das Publikum hätte es als Ornament wahrgenommen, ohne es mit dem Hoheitszeichen in Verbindung zu bringen.
      
      94.      Wie in Randnr. 77 des angefochtenen Urteils ausgeführt wird, ist die Anwendung von Art. 6ter Abs. 1 Buchst. a der Pariser
         Vertragsübereinkunft indessen nicht von der Möglichkeit abhängig, dass das Publikum bezüglich des Ursprungs der durch die
         Marke gekennzeichneten Waren oder des Vorliegens einer Verbindung zwischen dem Inhaber des Zeichens und dem Staat, dessen
         Hoheitszeichen in ihr enthalten ist, irregeführt wird. Einem Teil der Lehre zufolge besteht die Ratio des Art. 6ter Buchst. a
         in der Notwendigkeit, zu verhindern, dass der Verbraucher wegen der bloßen Abbildung des nationalen Hoheitszeichens in der
         Marke von einer „offiziellen“ Verbindung zwischen dem Zeichen und dem Staat ausgeht(53). Doch selbst wenn die Bestimmungen auf diesem Interesse an der Vermeidung einer Verbindung mit dem nationalen Hoheitszeichen
         gründen, wird es dadurch nicht zu einer Voraussetzung für ihre Anwendung. Folglich ist auch dieses Vorbringen zurückzuweisen.
      
      95.      Aufgrund dieser Erwägungen ist, nachdem das Vorbringen der Rechtsmittelführerin in der Rechtssache C‑202/08 P verworfen wurde,
         deren einziger Rechtsmittelgrund und damit das Rechtsmittel insgesamt zurückzuweisen. 
      
      B –    Zum Rechtsmittel in der Rechtssache C‑208/08 P
      1.      Bestimmung der Standpunkte 
      96.      Mit seinem Rechtsmittel begehrt das HABM die teilweise Aufhebung des Urteils des Gerichts, da es zu dem Ergebnis gekommen
         sei, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 in Verbindung mit Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft nicht
         auf Dienstleistungsmarken anwendbar sei(54). 
      
      97.      Der Rechtsmittelantrag wird auf eine einzige Rüge gestützt, den Rechtsirrtum, den das Gericht begangen haben soll, als es
         den zitierten Artikel der Pariser Verbandsübereinkunft wörtlich ausgelegt habe, ohne seinen Geist oder seine Systematik zu
         berücksichtigen. Zusammenfassend spricht das HABM für eine weite Auslegung der Bestimmung der Übereinkunft vor, die es auf
         folgende Erwägungen stützt:
      
      1.      Bei der Revision des Übereinkommens in Lissabon im Jahr 1958 sei durch die Einführung des Art. 6sexies die Verpflichtung der
         vertragsschließenden Parteien, Handels- und Fabrikmarken zu schützen, auch auf die Dienstleistungsmarken erstreckt worden(55), denn durch die Reform habe man die beiden Kategorien Waren und Dienstleistungen gleichstellen wollen.
      
      2.      Wie sich aus Art. 29 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 ergebe, werde keine unterschiedliche Behandlung von Handels- und Dienstleistungsmarken
         angestrebt.
      
      3.      Art. 16 des Markenrechtsvertrags, anhand dessen das Gericht erster Instanz im Umkehrschluss festgestellt habe, dass Art. 6ter
         nicht auf Dienstleistungsmarken anwendbar sei, trage lediglich eine Präzisierung zum Anwendungsbereich der Übereinkunft bei,
         ohne sie zu ändern.
      
      4.      Der Gerichtshof habe sich zumindest implizit für die Gleichbehandlung beider Klassen von Zeichen ausgesprochen, denn in der
         Rechtssache „Fincas Tarragona“(56) sei in dem Urteil nicht vorab und von Amts wegen über den Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art. 4 Abs. 2 Buchst. d
         der Richtlinie 89/104 in Verbindung mit Art. 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft, der wie Art. 6ter nur Handels- und Fabrikmarken
         erwähne, auf Dienstleistungsmarken entschieden worden. 
      
      98.      American Clothing hebt hingegen den klaren und uneingeschränkten Charakter von Art. 6ter hervor, der auf Dienstleistungsmarken
         nicht anwendbar sei.
      
      99.      Ihrer Ansicht nach ist im Urteil Fincas Tarragona Art. 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft nicht untersucht worden, abgesehen
         davon, dass das Gericht erster Instanz bereits zuvor entschieden habe, dass er Dienstleistungsmarken nicht umfasse(57). 
      
      100. Sie bringt auch vor, dass Art. 6sexies der Pariser Verbandsübereinkunft keine Auswirkungen auf Art. 6ter habe, denn aus der
         Akte von Lissabon ergebe sich, dass auf dieser Konferenz ein ehrgeizigerer Gedanke, der auf die Gleichstellung von Dienstleistungs-
         und Handelsmarken gerichtet gewesen sei, sich nicht habe durchsetzen können. 
      
      101. Ihrer Auffassung nach nuanciert Art. 16 des Markenrechtsvertrags den umstrittenen Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft
         nicht, sondern vervollständigt ihn, indem er seinen Anwendungsbereich auf Dienstleistungsmarken ausweitet. 
      
      2.      Untersuchung des Rechtsmittels 
      102. Wenngleich ich mit dem HABM übereinstimme, soweit es einen Rechtsirrtum bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der
         Verordnung Nr. 40/94 in Verbindung mit Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft rügt, bin ich anderer Meinung, wenn es die
         Auffassung vertritt, dass der Irrtum auf die wörtliche Auslegung der letztgenannten Vorschrift zurückgehe; darüber hinaus
         stimme ich auch einer weiten Anwendung unter Rückgriff auf Art. 6sexies und den Markenrechtsvertrag nicht zu, da dadurch der
         Sinn aller genannten Artikel entstellt würde.
      
      103. Das Gericht hat den Zweck der Pariser Verbandsübereinkunft und die Verweisung auf dieses Übereinkommen in Art. 7 der Verordnung
         über die Gemeinschaftsmarke missverstanden. Aus einer Einzelprüfung dieser Bestimmungen lassen sich nützliche Schlussfolgerungen
         ziehen.
      
      a)      Zur korrekten Auslegung von Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft
      104. Der wesentliche Zweck der Übereinkunft besteht in der Aufrechterhaltung des Grundsatzes der Inländerbehandlung, der von einigen
         Mindestregeln zum Schutz der Gegenstände gewerblicher Eigentumsrechte, die er betrifft, begleitet wird(58). 
      
      105. Die Regel der Inländerbehandlung umfasst einerseits das Verbot der Ungleichbehandlung ausländischer Zeichen, indem ihnen ein
         rechtlicher Schutz gewährt wird, der mit dem der Patente, Marken und Modelle auf staatlicher Ebene identisch ist. Andererseits
         beinhaltet er eine Kollisionsnorm, nach der in den Ländern, die Parteien der Übereinkunft sind, Prozesse über gewerbliches
         Eigentum nach der lex loci protectionis (dem Recht des Schutzortes) durchzuführen sind, d. h. nach dem Recht des Staates, in dem gemäß dem der Übereinkunft immanenten
         Territorialitätsprinzip um den rechtlichen Schutz der Erfindung, der Marke oder des Zeichens nachgesucht wird(59). 
      
      106. Folglich verpflichten sich die Unterzeichner der Pariser Verbandsübereinkunft, ihre Gesetze auf dem Gebiet des gewerblichen
         Eigentums auf Marken ihrer Bürger und solche der Angehörigen anderer Staaten gleichwertig anzuwenden, so dass Letztgenannte
         mindestens den Schutz in Anspruch nehmen können, den das Übereinkommen vermittelt.
      
      107. Folglich irrt das Gericht, wenn es den Schutz der Hoheitszeichen auf der Grundlage von Art. 6ter teilweise verneint, denn
         obschon diese Bestimmung Dienstleistungsmarken nicht einbezieht, befasst sie sich auch nicht in extenso mit der Reichweite des absoluten Schutzes der Zeichen. Die fragliche Bestimmung verlangt von den Vertragsstaaten nur, keine
         identischen Fabrik- oder Handelszeichen bzw. solche einzutragen, die ein nationales Hoheitszeichen beinhalten. Den Vertragsstaaten
         steht es jedoch frei, den Anwendungsbereich der Regel auf Dienstleistungsmarken zu erstrecken(60). In diesem Sinne hat das HABM recht, wenn es sich auf den Charakter des Übereinkommens als „Minimalregelung“ und nicht als
         „einheitliches Gesetz“ beruft. Im Gemeinschaftsrecht fehlt es nicht an Beispielen dieser Art von Regelungen, die es den Mitgliedstaaten
         erlauben, über die in einer Richtlinie festgelegten Voraussetzungen hinauszugehen, indem sie auf die als „Mindestharmonisierung“
         bezeichnete Methode zurückgreifen.
      
      108. Entgegen der Ansicht des HABM erlaubt Art. 6sexies der Übereinkunft hingegen keine extensive Auslegung ihres Art. 6ter. Art. 6sexies
         verpflichtet die Vertragsstaaten lediglich, Dienstleistungsmarken zu schützen, verlangt aber nicht ihre Eintragung. Demnach
         werden die Modalitäten eines solchen Schutzes dem jeweiligen Land vorbehalten, das sie daher den Fabrik- und Handelsmarken
         gleichstellen oder eine Sonderregelung vorsehen kann. In jedem Fall ist es, mit Ausnahme konkreter Bezugnahmen im Übereinkommen
         auf Dienstleistungen, wie in den Art. 2 und 3 in Verbindung mit Art. 5(61), Sache des nationalen Gesetzgebers, den Grad der Gleichwertigkeit von Marken, die Dienstleistungen kennzeichnen, mit denen,
         die sich auf Verbrauchsgüter beziehen, zu bestimmen(62). 
      
      109. Zusammenfassend ergibt sich die Reichweite des Schutzes der nationalen Hoheitszeichen gegenüber den Dienstleistungsmarken
         nicht aus der Pariser Verbandsübereinkunft, sondern aus der nationalen oder der Gemeinschaftsgesetzgebung.
      
      b)      Zur Reichweite des Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 
      110. Die Frage, ob dieses absolute Eintragungshindernis auch auf Dienstleistungsmarken anzuwenden ist, hängt demnach von der Verordnung
         über die Gemeinschaftsmarke ab und ist meiner Ansicht nach zu bejahen.
      
      111. Erstens bestätigen der siebte und der neunte Erwägungsgrund dieser Verordnung sowie ihr Art. 1 Abs. 1, dass dieses Hindernis
         sowohl für Waren‑ wie für Dienstleistungsmarken dieselbe Bedeutung zu denselben Bedingungen hat. Darüber hinaus beinhaltet
         die Verordnung soweit ersichtlich keine Bestimmung, die beide voneinander unterscheidet, insbesondere in Bezug auf ihre Eintragung
         oder die Rechte ihres Inhabers. 
      
      112. Zweitens hat der europäische Gesetzgeber in Ausübung seiner Zuständigkeit beide Zeichen in der Verordnung Nr. 40/94 gleichgestellt,
         so dass es keinen Sinn hat, ihm zu unterstellen, den Schutz der nationalen Hoheitszeichen ausgerechnet hinsichtlich Dienstleistungen
         beschränken zu wollen, die den Sektor der für das Bruttoinlandsprodukt aller Mitgliedstaaten bedeutendsten wirtschaftlichen
         Tätigkeit darstellen.
      
      113. Vor diesem Hintergrund bin ich davon überzeugt, dass die Verweisung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. h dahin gehend auszulegen ist,
         dass sie sich auf das Eintragungshindernis des Art. 6ter der Übereinkunft, nicht aber auf seinen vermeintlichen Anwendungsbereich
         bezieht.
      
      114. Drittens teile ich nicht die Überlegung des Gerichts, dass sich der europäische Gesetzgeber bei der Ausarbeitung der Verordnung
         dessen bewusst gewesen sei, dass der Verweis in Art. 7 Abs. 1 Buchst. h bedeute, die Möglichkeit, nationale Hoheitszeichen
         Marken entgegenzuhalten, auf Handels- oder Fabrikmarken zu beschränken und sie gegenüber Dienstleistungsmarken ohne Schutz
         zu lassen(63). Ich vermute eher, dass die Mitgliedstaaten ausreichend Kenntnis davon hatten, dass die Pariser Verbandsübereinkunft keine
         solche Einschränkung implizierte und auch nicht ihre Zuständigkeit für die Entscheidung über die Kategorie des Schutzes, den
         sie den Dienstleistungsmarken im Bereich der Gemeinschaft zukommen lassen wollten, beschnitt.
      
      115. Es ist, wie das angefochtene Urteil erkennen lässt, nicht wahrscheinlich, dass im Rahmen der Verordnung Nr. 40/94, die einen
         derart innovativen Charakter aufweist und die gemäß Art. 235 des EWG-Vertrags (jetzt Art. 308 EG) einstimmig angenommen werden
         musste, kein Mitgliedstaat die Verminderung des Schutzes der nationalen Symbole bemerkt hätte, die nach dem Urteil die Verweisung
         des Art. 7 Abs. 1 Buchst. h mit sich brachte, zumal wenn man die Sensibilität der Regierungen gegenüber diesen Zeichen berücksichtigt.
         
      
      116. Folglich hat das HABM mit seinem einzigen Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑208/08 P Erfolg, der sich auf einen Rechtsirrtum
         bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 in Verbindung mit Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft
         stützt, und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.
      
      VII – Kosten
      117. Angesichts meines Entscheidungsvorschlags sind American Clothing gemäß Art. 87 § 2 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts
         die im ersten Rechtszug entstandenen Kosten aufzuerlegen.
      
      118. Da es in den Rechtssachen C‑202/08 P und C‑208/08 P mit seinem gesamten Vorbringen unterlegen ist, ist das Unternehmen gemäß
         Art. 122 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 69 § 2 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs auch zur Tragung der in beiden
         Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten zu verurteilen. 
      
      VIII – Ergebnis
      119. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,
      
      1.      in der Rechtssache C‑202/08 P das Rechtsmittel der American Clothing Associates SA gegen das Urteil der Fünften Kammer des
         Gerichts erster Instanz vom 28. Februar 2008 in der Rechtssache T‑215/06 zurückzuweisen;
      
      2.      in der Rechtssache C‑208/08 P, dem einzigen Rechtsmittelgrund folgend, dem Rechtsmittel stattzugeben, das das Harmonisierungsamt
         für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) gegen das Urteil der Fünften Kammer des Gerichts vom 28. Februar 2008 in
         der Rechtssache T‑215/06 eingelegt hat, und dieses Urteil aufzuheben, soweit mit ihm festgestellt wurde, dass Art. 7 Abs. 1
         Buchst. h der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke in Verbindung mit Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft
         nicht auf Dienstleistungsmarken anwendbar ist;
      
      3.      der American Clothing Associates SA die Kosten beider Rechtszüge und insbesondere beider Rechtsmittel aufzuerlegen.
      1 –	Originalsprache: Spanisch.
      
      2 –	American Clothing Associates/HABM, (T‑215/06, Slg. 2008, II‑0000).
      
      3 –	Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 (ABl. 1994, L 11, S. 1) in der Fassung der Verordnung (EG) Nr.
         3288/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 zur Umsetzung der im Rahmen der Uruguay-Runde geschlossenen Übereinkünfte (ABl. L 349,
         S. 83) und der Verordnung (EG) Nr. 422/2004 des Rates vom 19. Februar 2004 (ABl. L 70, S. 1).
      
      4 –	Am 20. März 1883 in Paris unterzeichnete Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, in ihrer revidierten
         und geänderten Fassung (United Nations Treaty Series, Band 828, Nr. 11847, S. 108).
      
      5 –	Anfang des 12. Jahrhunderts in Europa bei Lanzenstechen und Turnierwettbewerben in Erscheinung getreten, verlor die Heraldik
         bald ihre vornehmliche Mission der Identifizierung des Ritters, um Geschichten von Allianzen von Geschlechtern darzustellen
         und Paläste und Häuser zu dekorieren; die Merkantilisierung der Heraldiker führte zum Niedergang dieser Funktion, Messía de
         la Cerda y Pita, L. F., Heráldica Española – El diseño heráldico, Ed. Edimat, Madrid, 1998, S. 19 bis 22.
      
      6 –	Cervantes, M. de, Don Quijote de la Mancha, Ausgabe, Einleitung und Anmerkungen von Martín de Riquer, Ed. RBA, Barcelona, 1994, Zweiter Teil, Kapitel LXIV, S. 1106.
      
      7 –	Über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in
         seiner revidierten und geänderten Fassung. 
      
      8 –	Sache R 1463/2005-1.
      
      9 –	Urteil vom 21. April 2004, Concept/HABM (ECA) (T‑127/02, Slg. 2004, II‑1113, Randnr. 40, im Folgenden: Urteil ECA).
      
      10 –	Randnr. 23 des angefochtenen Urteils.
      
      11 –	Randnrn. 24 und 25 des angefochtenen Urteils, die sich auf die Beschlüsse des Gerichtshofs vom 27. September 2006, UER/M6
         u. a. (C‑470/02 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 69), und vom 13. Juni 2006 Mancini/Kommission (C‑172/05 P,
         nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 41), stützen.
      
      12 –	In den Randnrn. 26 bis 32 des angefochtenen Urteils.
      
      13 –	Nach Randnr. 19 des angefochtenen Urteils, konkret im 7. Absatz der „Allgemeinen Informationen zu Art. 6ter der Pariser
         Vertragsübereinkunft“, die auf der Website der WIPO abrufbar sind.
      
      14 –	Markenrechtsvertrag, unterzeichnet in Genf am 27. Oktober 1994 zu dem Zweck, den Schutz für Warenmarken nach der Pariser
         Verbandsübereinkunft auf Dienstleistungsmarken auszudehnen; Randnr. 31 des angefochtenen Urteils.
      
      15 –      Randnrn. 59 ff. des angefochtenen Urteils.
      
      16 –	Das Gericht stützte sich auf die Randnrn. 45 und 46 seines Urteils ECA.
      
      17 –	Erneut unter Anführung des Urteils ECA, Randnr. 44.
      
      18 –	Randnrn.76 ff. des angefochtenen Urteils.
      
      19 –	Angefochtenes Urteil, Randnr. 81.
      
      20 –	Randnrn. 82 bis 85 des angefochtenen Urteils.
      
      21 –	Telefax vom 8. Mai.
      
      22 –	Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, 21. Aufl., Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1992, S. 803. Auch Le nouveau petit Robert,Dictionnaire de la langue française, Dictionnaires Le Robert, Paris, 1993, S. 829.
      
      23 –	Black’s Law Dictionary, 7. Aufl., West Group, St. Paul, Minneapolis (USA), 1999, S. 540, und Creifelds Rechtswörterbuch, 16. Aufl., C. H. Beck, München, 2000, S. 663 (Eintrag „Hoheitszeichen“).
      
      24 –	So insbesondere Cornu, G., Vocabulaire juridique, 8. Aufl., Presses Universitaires de France, 2000, S. 328. 
      
      25 –	Dupuy, J.‑M., Droit international public, 4. Aufl., Dalloz, Paris, 1998, S. 72.
      
      26 –	Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen, unterzeichnet am 10. Dezember 1982 in Montego Bay (Jamaika), in Kraft getreten
         am 16. November 1994. Es wurde im Namen der Europäischen Gemeinschaft angenommen durch den Beschluss des Rates vom 23. März
         1998 (ABl. L 179, S. 1). 
      
      27 –	Auch liebevoll bezeichnet als Stars and Stripes und Old Glory.
      
      28 –	Urteile vom 17. Oktober 1990, HAG (C‑10/89, Slg. 1990, I‑3711, Randnr. 13), vom 4. Oktober 2001, Merz & Krell (C‑517/99,
         Slg. 2001, I‑6959, Randnr. 21), vom 12. November 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Slg. 2002, I‑10273, Randnr. 47), und
         vom 17. März 2005, Gillette Company und Gillette Group Finland (C‑228/03, Slg. 2005, I‑2337, Randnr. 25).
      
      29 –	Urteile vom 29. September 1998, Canon (C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 28), vom 29. April 2004, Björnekulla Fruktindustrier
         (C‑371/02, Slg. 2004, I‑5791, Randnr. 20), und vom 6. Oktober 2005, Medion (C‑120/04, Slg. 2005, I‑8551, Randnr. 23).
      
      30 –	Urteile vom 23. Mai 1978, Hoffmann-La Roche (102/77, Slg. 1978, 1139, Randnr. 7), vom 18. Juni 2002, Philips (C‑299/99,
         Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 30), und Arsenal Football Club, Randnr. 48.
      
      31 –	Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
         über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1).
      
      32 –	Urteile Medion, Randnr. 24, vom 10. April 2008, adidas und adidas Benelux (C‑102/07, Slg. 2008, I‑2439, Randnr. 28), und
         vom 12. Juni 2008, O2 Holdings und O2 (UK) (C‑533/06, Slg. 2008, I‑4231, Randnr. 47).
      
      33 –	Urteil Medion, Randnr. 25.
      
      34 –	Urteile vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 17), Medion, Randnr. 26, und vom
         12. Juni 2007, HABM/Shaker (C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnr. 33).
      
      35 –	Urteile vom 11. November 1997, SABEL (C‑251/95, Slg. 1997, I‑6191, Randnrn. 22 und 23), Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnrn.
         18 und 25, vom 22. Juni 2000, Marca Mode (C‑425/98, Slg. 2000, I‑4861, Randnr. 40), vom 23. März 2006, Mülhens/HABM (C‑206/04 P,
         Slg. 2006, I‑2717, Randnrn. 18 und 19), und HABM/Shaker, Randnr. 35; ebenso Beschluss vom 28. April 2004, Matratzen Concord/HABM
         (C‑3/03 P, Slg. 2004, I‑3657, Randnr. 28).
      
      36 –	Urteile Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 27, vom 12. Januar 2006, Ruiz‑Picasso u. a./HABM (C‑361/04 P, Slg. 2006, I‑643,
         Randnr. 37), und HABM/Shaker, Randnr. 36; ebenso Beschluss vom 27. April 2006, L’Oréal/HABM (C‑235/05 P, nicht in der amtlichen
         Sammlung veröffentlicht, Randnr. 40).
      
      37 –	Bogsch, A., „Les cents premières années de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle“, in
         La Propriété industrielle, WIPO, Nr. 7/8 – Juli/August 1983, S. 224.
      
      38 –	Lema Devesa, C., „Artículo 7 – Motivos de denegación absolutos“, in Casado Cerviño, A./Llobregat Hurtado, M.‑L. (Koordinatoren),
         Comentarios a los reglamentos sobre la marca comunitaria, 2. Aufl., Ed. La Ley, Madrid, 2000, S. 100. 
      
      39 –	Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de Marcas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, S. 170; der Gedanke wohnt der Fn. 82 inne.
      
      40 –	Nr. 8 dieser Schlussanträge.
      
      41 –	Bodenhausen, G. H. C., Guide d'application de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, BIRPI, 1969, S. 101. 
      
      42 –	Hier folge ich erneut Fernández-Nóvoa, C., a. a. O. (Fn. 39), S. 170, übertrage jedoch seine treffende Anmerkung zum spanischen
         Recht auf die Gemeinschaftsebene. 
      
      43 –	Lema Devesa, C., a. a. O. (Fn. 38), S. 100, verneint diesen Charakter gerade wegen der möglichen Genehmigung.
      
      44 –	Die Lehre bejaht einstimmig den freien Verkehr der staatlichen Hoheitszeichen innerhalb der Grenzen der Gesetze des jeweiligen
         Staates; statt aller Fezer, K. H., Markenrecht, 2. Aufl, C. H. Beck, München, 1999, S. 476. 
      
      45 –	Ströbele, P., „Absolute Schutzhindernisse“, in Ströbele, P./Hacker, F., Markengesetz, 8. Aufl., Heymanns, München, 2006, S. 411.
      
      46 –	So verstehe ich die Auffassung von Fezer, K.‑H., a. a. O. (Fn. 44), S. 473. 
      
      47 –	Randnr. 73 des angefochtenen Urteils.
      
      48 –	Bodenhausen, G. H. C., a. a. O. (Fn. 41), S. 100, Ströbele, P., a. a. O. (Fn. 45), S. 411.
      
      49 –	Bender, A., „Der Ablauf des Anmeldeverfahrens“, in Fezer, K.‑H., Handbuch der Markenpraxis – Band I Markenverfahrensrecht, C. H. Beck, München, 2007, S. 585.
      
      50 –	Vgl. z. B. Urteil vom 19. September 2002, DKV/HABM (Companyline) (C‑104/00 P, Slg. 2002, I‑7561, Randnrn. 21 und 22), und
         meine Schlussanträge in dieser Rechtssache, Nrn. 59 und 60; vgl. auch Urteil vom 15. Oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij,
         LVM u. a./Kommission (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P bis C‑252/99 P und C‑254/99 P, Slg. 2002,
         I‑8375, Randnrn. 330 und 331); ebenso Beschluss vom 5. Februar 2004, Telefon & Buch (C‑326/01 P, Slg. 2004, I‑1371, Randnr.
         35).
      
      51 –	Urteile vom 15. September 2005, BioID/HABM (C‑37/03 P, Slg. 2005, I‑7975, Randnrn. 47 bis 51), und vom 12. Januar 2006,
         Deutsche SiSi‑Werke/HABM (C‑173/04 P, Slg. 2006, I‑551, Randnr. 48), sowie Beschlüsse vom 13. Februar 2008, Indorata‑Serviços
         e Gestão/HABM (C‑212/07 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 43 und 44), und vom 12. Februar 2009,
         Bild digital (C‑39/08 und C‑43/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 13).
      
      52 –	In diesem Sinne die Urteile vom 12. Februar 2004, Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99, Slg. 2004, I‑1619, Randnrn. 42 bis 44),
         und Henkel (C‑218/01, Slg. 2004, I‑1725, Randnrn. 61 und 62), sowie meine Schlussanträge in dieser Rechtssache, Nrn. 23 und
         24. Vgl. auch den Beschluss Bild digital, Randnrn. 14 bis 16.
      
      53 –	Bodenhausen, G. H. C., a. a. O. (Fn. 41), S. 99; für das englische Recht Kitchin, D., Llewelyn, D., Mellor, J., Meade, R.,
         Moody Stuart, T. & Keeling, D., Kerly’s Law of Trade Marks and Trade Names, 14. Aufl., Sweet & Maxwell, London, 2005, S. 219; für das spanische Recht Marco Arcalá, L. A, „Artículo 5. Prohibiciones
         absolutas“, in Bercovitz Rodríguez-Cano, A. (Hrsg.), Comentarios a la Ley de Marcas, 2. Aufl., Thomson‑Aranzadi, Pamplona, 2008, Band I, S. 234.
      
      54 –	Randnrn. 22 bis 33 des angefochtenen Urteils.
      
      55 –      Wiedergegeben in Nr. 9 dieser Schlussanträge.
      
      56 –      Urteil vom 22. November 2007, Nieto Nuño (C‑328/06, Slg. 2007, I‑10093).
      
      57 –	Sie nimmt Bezug auf die Urteile des Gerichts vom 11. Juli 2007, Mülhens/HABM (T‑263/03, nicht in der amtlichen Sammlung
         veröffentlicht, Randnr. 54), und Mülhens (T‑150/04, Slg. 2007, II‑2353, Randnr. 59).
      
      58 –	Beier, F.‑K., „One Hundred Years of International Cooperation – The Role of the Paris Convention in the Past, Present and
         Future“, in International Review of Industrial Property and Copyright Law, Band 15, Nr. 1/1984, S. 11, Bodenhausen, G. H. C., a. a. O. (Fn. 41), S. 12 und 13.
      
      59 –	Beier, F.‑K., a. a. O. (Fn. 58), S. 9 und 10, und Bodenhausen, G. H. C., a. a. O. (Fn. 41), S. 30.
      
      60 –	Bodenhausen, G. H. C., a. a. O. (Fn. 41), S. 99.
      
      61 –	Bodenhausen, G. H. C., a. a. O. (Fn. 41), S. 90.
      
      62 –	Bogsch, A., a. a. O. (Fn. 37), S. 229.
      
      63 –	Randnr. 32 des angefochtenen Urteils.