CELEX: 61976CC0002
Language: nl
Date: 1976-12-01
Title: Conclusie van advocaat-generaal Capotorti van 1 december 1976. # Maria Mascetti tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Zaak 2-76.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL F. CAPOTORTI
   VAN 1 DECEMBER 1976 (
         1
      )
   
      Mijnheer de president
   
   
      mijne heren rechters,
   
            1. 
         
         
            De feiten van dit geding kunnen worden samengevat als volgt:
            Verzoekster, mejuffrouw Maria Mascetti, is Italiaans onderdaan. Sinds 1 maart 1961 was zij als eerste secretaresse werkzaam op het Gemeenschappelijk Centrum van Onderzoek op het gebied van de Kernenergie te Ispra, maar sedert 18 november 1974 is zij niet meer op het werk verschenen. In een brief van 9 januari 1975 deelde de afdeling personeelszaken en algemeen beheer haar mede dat de administratie op haar desbetreffende verzoek (waarvan de dagtekening niet blijkt en geen afschrift bij de stukken te vinden is) de tijd van haar afwezigheid op haar gewoon verlof — tot de afloop daarvan ofwel 10 december 1974 — in mindering had gebracht.
            In de namiddag van die dag had zij haar arbeid nog niet hervat en evenmin een geneeskundige verklaring, vermeldende de redenen van haar voortdurende afwezigheid, ingezonden. De administratie wees er in voormelde brief dan ook op dat verzoeksters verzuim sinds de namiddag van 10 december een onrechtmatig karakter droeg en gelastte haar bij gebreke van geldige redenen voor dienstverzuim haar arbeid terstond te hervatten, terwijl haar voorts werd medegedeeld dat haar bezoldiging was ingehouden in voege als voor het geval van ongeoorloofd verzuim voorzien in artikel 60 van het Statuut, dat in de voor verzoekster geldende „Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Europese Gemeenschappen” van overeenkomstige toepassing verklaard is.
            Op 30 januari wendde haar advocaat zich tot de directie van het Centrum met een — 22 december 1974 gedagtekend — verzoekschrift, waarin zij verzocht om volgens artikel 40 van het Statuut, zoals dat in artikel 91 van genoemde Regeling met name op het personeel van het Centrum van overeenkomstige toepassing verklaard is, in het genot te worden gesteld van onbezoldigd verlof om redenen van persoonlijke aard: zij zou door overmacht, en wel als gevolg van een tegen haar aangespannen geding waarin haar politieke feiten zouden zijn tenlastegelegd, in de onmogelijkheid zijn komen te verkeren zich naar haar werk te begeven. In een begeleidend schrijven deelde haar advocaat mede dat er tijdens het gerechtelijk vooronderzoek in een voor de rechtbank te Rome aanhangige strafzaak op 14 december 1974 een bevel tot inhechtenisneming tegen haar was uitvaardigd.
            Op 20 februari antwoordde de directie dat zij in haar verzoek niet kon worden ontvangen „aangezien de gestelde redenen in geen geval een verlof om redenen van persoonlijke aard zouden kunnen rechtvaardigen”, terwijl er voorts op werd gewezen dat haar „na 10 december 1974 voortgezette afwezigheid, die in ieder opzicht als onrechtmatig en niet door het Statuut dan wel door goedvinden van haar superieuren gedekt was te beschouwen, een ernstig verzuim inhield van de plichten welke uit het door haar als functionaris der inrichting aangegane arbeidscontract voortvloeiden”. Op grond van een en ander alsook in verband met de mogelijkheid dat er tegen haar een tuchtprocedure zou worden aangespannen, werd mejuffrouw Mascetti opgeroepen om „op 7 maart eerstkomende in persoon te verschijnen ten kantore van de directeur der inrichting ten einde te worden gehoord overeenkomstig artikel 87 van het Statuut, zoals dat op de functionarissen der inrichting van overeenkomstige toepassing is verklaard”. De brief werd als volgt besloten: „Mocht U op genoemde datum niet in persoon verschijnen, dan zal ik Uw afwezigheid als het verlaten van Uw betrekking moeten beschouwen en de deswege noodzakelijke maatregelen moeten nemen.”
            In een brief van 6 maart 1975 zette mejuffrouw Mascetti haar bezwaren tegen de afwijzing van haar verzoek uiteen overeenkomstig artikel 90 van het Statuut; dit bezwaarschrift werd evenwel afgewezen bij een op 11 augustus genomen en op 1 oktober aan verzoekster medegedeeld besluit: de Commissie wees er op dat de ten aanzien van haar verlof genomen beslissingen een geheel discretionair karakter hadden gedragen, terwijl voorts „het feit dat Uw verzoek is ingediend toen U zich reeds aan verlating van Uw betrekking had schuldig gemaakt, op zichzelf voor de inwilliging van een verzoek om een gunst als door U gedaan niet zeer bevorderlijk is. Bovendien brengen de door U aangevoerde redenen mede dat een besluit buiten Italië verblijf te houden voor Uw uitsluitende verantwoording moet worden gelaten en geheel op eigen risico en gevaar wordt genomen. De Commissie meent U niet ter wille te mogen zijn met een besluit dat U van ambtshalve verblijf in Italië zou vrijstellen en zou neerkomen op een honorering van de inspanningen welke U zich getroost om U aan het onderzoek van de gerechtelijke autoriteiten van Uw land te onttrekken”.
            Tegen deze beslissing kwam mejuffrouw Mascetti in beroep bij ons Hof: zij maakt met name bezwaar tegen de redengeving van de afwijzende beschikking van 20 februari 1975, die in de onderhavige beslissing is overgenomen. Zij meent dat de redenen welke zij ter adstructie van haar verzoek om persoonlijk verlof heeft aangevoerd, ten volle voldoen aan artikel 40: zij heeft stellig redenen van persoonlijke aard en de positie waarin zij zich bevindt is duidelijk een zeer bijzondere, immers zij ziet zich genoodzaakt zich, in afwachting van haar berechting, te onttrekken aan maatregelen welke een beperking van haar vrijheid behelzen; in de redengeving der bestreden beslissing wordt hierop niet ingegaan, hetgeen bedoelde handeling ongeldig maakt — zodat zij moet worden nietigverklaard —.
         
      
            2. 
         
         
            In de eerste plaats moet even worden stilgestaan bij een van de argumenten der Commissie, namelijk het argument dat verzoeksters afwezigheid reeds een onrechtmatig karakter zou hebben gedragen toen zij verlof om redenen van persoonlijke aard aanvroeg. Ik acht dit argument niet ter zake dienende, en wel om de eenvoudige reden dat de weigering van dit verlof niet was gebaseerd op de omstandigheid dat mejuffrouw Mascetti zich aan onrechtmatig verzuim had schuldig gemaakt. Zoals reeds opgemerkt, was de weigering gegrond op het feit dat zij voor haar verzoek om verlof om redenen van persoonlijke aard geen deugdelijke gronden zou hebben aangevoerd. Uit deze gezichtshoek zal de zaak moeten worden bezien. Wij zullen dus in de eerste plaats hebben na te gaan of in artikel 40 van het Statuut aan de ambtenaren in de eigenlijke zin des woords een aanspraak op verlof om redenen van persoonlijke aard wordt verleend zodra het verzoek daartoe gedaan wordt en er inderdaad van redenen van persoonlijke aard, welke ook, sprake is.
            In verband hiermede zij er op gewezen dat aan een ambtenaar in de rechtsorden der Lid-Staten geen recht op bedoeld verlof is toegekend; er is slechts sprake van een belang waarover de administratie — met het dienstbelang voor ogen — discretionair heeft te beslissen (aldus de Italiaanse Raad van State, Ve afdeling, 26 mei 1951, nr. 488, Rassegna del Consiglio dello Stato, 1951, I, 587; in dezelfde zin: Belgische Raad van State, arrest van 14 januari 1966, Recueil de jurisprudence du droit administratif et du Conseil d'État, 1966, blz. 90; Franse Raad van State, arrest van 11 maart 1949, Dame Vimont, Receuil, blz. 122; men zie ook paragraaf 13 van de Duitse „Verordnung über Sonderurlaub für Bundesbeamte”). Dezelfde oplossing zal moeten gelden voor het gemeenschapsrecht. Men behoeft er maar artikel 40 van het Statuut op na te slaan; een ambtenaar „kan” -in het genot van het hierbedoelde verlof worden gesteld en het verlof „kan” tweemaal met een jaar worden verlengd, hetgeen natuurlijk betekent dat het tot aanstelling bevoegd gezag te dien aanzien een besluit heeft te nemen. Bovendien wordt zulk verlof „bij wijze van uitzondering” verleend, hetgeen wil zeggen dat de administratie heeft af te wegen of er een uitzondering kan worden gemaakt op het normaliter geldende beginsel dat de ambtelijke dienstverrichting niet wordt onderbroken.
            Bij zulk een afweging gaat het om het belang van de betrokken ambtenaar zich van zijn standplaats te verwijderen en om het belang dat de dienst heeft bij een ononderbroken taakvervulling. Wil een verzoek om verlof om redenen van persoonlijke aard worden ingewilligd, dan moeten de aangevoerde persoonlijke redenen in sociaal opzicht relevant zijn, in die zin dat het moet gaan om een belang dat naar de algemene opvatting bescherming verdient. Daarvan kan geen sprake zijn wanneer iemand verlof aanvraagt om zich aan preventieve hechtenis te kunnen onttrekken, ook al mocht zulk een voortvluchtigheid op zichzelf geen schending van een op betrokkene rustende verplichting inhouden. Verweerster mocht dus de verlofaanvrage weigeren, nu verzoekster het had gebaseerd op haar wens zich aan de tenuitvoerlegging van een bevel tot inhechtenisneming te onttrekken — met andere woorden: op een in sociaal opzicht afkeurenswaardig voornemen —.
         
      
            3. 
         
         
            Wij menen evenwel dat in casu met afwijzing van het verzoek — na vaststelling dat de Commissie van haar discretionaire bevoegdheden ex artikel 40 van het Statuut een juist gebruik gemaakt heeft — niet kan worden volstaan.
            Wij realiseren ons dat bij de Commissie naast de omstandigheid dat de door verzoekster gestelde grond een verlof om redenen van persoonlijke aard nauwelijks vermag te rechtvaardigen, ook speelde dat de positie waarin verzoekster zich bevindt evenmin andere maatregelen kon wettigen waaraan behoud van de arbeidsverhouding en dus van de betrekking — gedurende betrokkene's afwezigheid en tot de afloop van de tegen haar aanhangige strafzaak. — verbonden zou zijn. Dit blijkt ten duidelijkste uit de herhaaldelijk gedane aankondigingen van een strafzaak wegens ernstig plichtsverzuim — dat wil zeggen voortgezet ongeoorloofd verzuim — (in de brief van 20 februari is sprake van het „verlaten” van de betrekking); een te dier zake aangespannen procedure zou zeer wel tot ontslag kunnen leiden.
            Waar het Hof in ambtenarenzaken met betrekking tot de aangevochten beslissing en dus ten aanzien van de in geding zijnde situatie over een ruimere beoordelingsbevoegdheid beschikt, verdient het onzes inziens aanbeveling de zaak ook uit die gezichtshoek te bezien. Het belang dat verzoekster heeft willen beschermen toen zij verlof om redenen van persoonlijke aard aanvroeg, is kennelijk het openhouden van de mogelijkheid om in geval van een voor haar gunstige uitspraak in de strafzaak opnieuw in dienst te worden genomen; in geval van veroordeling zal verzoekster er, gezien de ernst der tegen haar ingebrachte feiten, wel zelf niet op rekenen haar betrekking in het Centrum te Ispra te kunnen behouden.
            Er lijkt derhalve aanleiding te bestaan tot de vraag hoe de Commissie met dat belang rekening zou kunnen houden. Maar dan moet eerst worden onderzocht welke rechten in de nationale wettelijke regelingen aan de administratie en aan de ambtenaar zijn toegekend voor het geval dat deze laatste gerechtelijk wordt vervolgd.
            Omdat er in casu in Italië tegen een Italiaans onderdaan een strafzaak aanhangig gemaakt is, zullen wij eerst bij het Italiaanse recht stilstaan. Volgens artikel 91 van de „testo unico” van de bepalingen betreffende het Statuut van burgerlijke rijksambtenaren (D.P.R. 10 januari 1957, nr. 3) moet een ambtenaar tegen wie een gerechtelijke vervolging loopt „terstond in de vervulling van zijn dienst worden geschorst, waarbij het hoofd van dienst de nodige maatregelen heeft te treffen”. Zulk een schorsing, die geen disciplinair karakter draagt en alleen als voorzorgsmaatregel is te beschouwen, blijft van kracht zolang er in de strafzaak geen uitspraak is gedaan, ook al mocht betrokkene inmiddels, na een tijd in voorlopige hechtenis te hebben doorgebracht, wederom in vrijheid zijn gesteld (men zie het arrest van de Raad van State, IVe afdeling, van 23 juni 1967, nr. 429, Rassegna 1967, I, 1376). Zolang er geen uitspraak is gedaan, kan de administratie ten opzichte van de ambtenaar geen andere maatregelen nemen. De Raad van State verklaarde een besluit van de administratie om tegen een ambtenaar wiens inhechtingneming was bevolen een tuchtprocedure aan te spannen en hem te ontslaan — in plaats van hem te schorsen — onrechtmatig (Consiglio di Stato, plenaire zitting, advies van 16 mei 1968, nr. 154, Rassegna 1970, I, 1492). Volgens de artikelen 82 juncto 92 van genoemde „testo unico” houdt de schorsing van een ambtenaar ook schorsing van de uitbetaling van zijn salaris ca. in, voorzover een bedrag voor levensonderhoud en gezinstoeslagen tebovengaande. Er zij op gewezen dat de schorsing duidelijk wordt onderscheiden van verlof om redenen van persoonlijke aard: volgens artikel 66 van genoemde „testo unico” kan de ambtenaar ter vervulling van zijn militaire dienst, wegens ziekte of op grond van gezinsomstandigheden in het genot van verlof om redenen van persoonlijke aard worden gesteld. Zou verzoekster dus in dienst van de Italiaanse overheid hebben gewerkt, dan zou haar rechtspositie thans duidelijk zijn geweest; afgezien van detentie of voortvluchtigheid, zou zij — in afwachting van de uitspraak — ambtshalve zijn geschorst, terwijl de administratie te haren aanzien geen andere maatregelen, en stellig geen tuchtmaatregelen, had kunnen nemen.
            Het komt ons waarschijnlijk voor dat in de andere Lid-Staten ook zonder een welomschreven schorsingsplicht als de Italiaanse wetgeving de overheid heeft opgelegd, hetzelfde zou hebben gegolden.
            Naar Belgisch recht kan een ambtenaar worden geschorst wanneer het dienstbelang zulks vordert (artikel 103 Koninklijk Besluit van 2 oktober 1937, gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 13 november 1967; artikel 1 Koninklijk Besluit van 1 juni 1964). En men mag gevoeglijk aannemen dat het dienstbelang de schorsing vordert van een ambtenaar wiens inhechtenisneming is gelast; handhaving van een ambtenaar tegen wie ernstige verdenkingen zijn gerezen is moeilijk met het aanzien van de bestuursdienst te rijmen.
            Wat het Franse recht betreft: blijkens artikel 32 van ordonnantie nr. 59-224 van 4 februari 1959, houdende vaststelling van het Statuut van het overheidspersoneel, kan een ambtenaar tegen wie een strafvervolging is ingesteld terstond worden geschorst door de tot het nemen van tuchtmaatregelen bevoegde instantie. In de jurisprudentie is voorts uitgemaakt dat schorsing is te beschouwen als een voorzorgsmaatregel van niet-tuchtrechtelijke aard. De rechtspositie van de betrokken ambtenaar wordt pas definitief geregeld nadat er in de strafzaak uitspraak is gedaan. Bij wederindienstneming wordt hem het inmiddels ingehouden salaris uitbetaald.
            Artikel 91 van het Nederlandse Algemeen Rijksambtenarenreglement bepaalt dat een ambtenaar in zijn ambt kan worden geschorst indien er tegen hem een strafrechtelijke vervolging ter zake van misdrijf is ingesteld en in het algemeen wanneer het belang van de dienst zulks naar het oordeel van het bevoegd gezag vordert.
         
      
            5. 
         
         
            De enige gemeenschapsrechtelijke bepaling welke hier vermelding verdient is artikel 88 van het Statuut van de ambtenaren (dat in artikel 97 van de regeling voor de andere personeelsleden van overeenkomstige toepassing verklaard is). Dit artikel is letterlijk gelijkluidend aan artikel 32 van de reeds genoemde Franse ordonnantie nr. 59-244 en is meer dan enige andere bepaling van het Statuut voor verzoeksters situatie geschreven. In de eerste alinea wordt bepaald dat „indien het tot aanstelling bevoegde gezag de ambtenaar grove schuld ten laste legt, bestaande in een verzuim van zijn ambtelijke plichten of in een inbreuk op het gemene recht, … de ambtenaar onmiddellijk door genoemd gezag [kan] worden geschorst”.
            Anders dan de in deze alinea gebezigde terminologie — althans in de Italiaanse versie, waarin van de „colpevole”, dat wil zeggen de „schuldige” sprake is — zou kunnen doen veronderstellen, blijkt uit dit artikel dat het voor schorsing niet nodig is dat betrokkenes schuld is komen vast te staan; de schuld behoeft slechts „ten laste” te zijn gelegd. In de laatste alinea wordt namelijk bepaald dat wanneer er naar aanleiding van dezelfde feiten tegen de ambtenaar een strafrechtelijke vervolging is ingesteld, „zijn positie eerst definitief [wordt] geregeld nadat de rechterlijke beslissing onherroepelijk is geworden”.
            Wij zijn van mening dat deze bepalingen in het onderhavige geval toepassing kunnen vinden, ook al is er van de in artikel 88 vooronderstelde nauwe samenhang tussen de grove schuld van de ambtenaar en de telastlegging geen sprake. Wij denken, anders gezegd, aan een uitbreidende, analogische toepassing van het hierbedoelde schorsingsvoorschrift, en wij menen dat de omstandigheid dat artikel 88 is opgenomen in de titel betreffende de tuchtregeling daaraan niet in de weg behoeft te staan, evenmin als het feit dat schorsing de telastlegging van grove schuld door het tot aanstelling bevoegd gezag veronderstelt. Ook op dit terrein mag er per analogiam worden geredeneerd, althans in gevallen waarin toepassing van de regel in hoofdzaak ten gunste van de ambtenaar zou uitvallen, zoals in casu juist het geval is.
            Het kan de Commissie stellig niet onverschillig laten dat er tegen een ambtenaar een strafvervolging is ingesteld en met name niet dat er een bevel tot inhechtenisneming tegen hem is uitgevaardigd. Heeft de Commissie zich zorgen gemaakt over de ongunstige indruk die van het verlenen van verlof aan een ambtenaar die zich aan een bevel tot inhechtenisneming wenst te onttrekken zou kunnen uitgaan, a fortiori zou zij zich zorgen hebben te maken over de indruk die zou ontstaan wanneer iemand aan wie ernstige feiten telastgelegd zijn, zijn arbeid zou hervatten — zoals de Commissie evenwel van betrokkene verlangde —.
            Anderzijds weet de Commissie zeer wel dat verzoekster hangende het strafgeding ook bij daartoe staande bereidheid niet in staat zou zijn geweest haar werkzaamheden te Ispra te verrichten, immers zodra zij zich op het werk zou hebben gemeld, zou zij onmiddellijk zijn gearresteerd. Daarom is de logica niet in te zien van de stelling (voorkomende in het afwijzende besluit van 20 februari 1975) dat verzoeksters afwezigheid als „verlating” van haar betrekking zou moeten worden beschouwd indien zij zich niet op korte termijn (volgens het besluit: op 7 maart 1975) op het werk zou melden.
         
      
            6. 
         
         
            Het komt ons voor dat het standpunt der Commissie materieel, zo niet formeel, aan innerlijke tegenstrijdigheid leidt. Eén van die tegenstrijdigheden treedt aan het licht wanneer men er veronderstellenderwijs van uitgaat dat verzoekster zich, gevolggevend aan het tegen haar uitgevaardigd bevel tot inhechtenisneming, werkelijk aan preventieve hechtenis zou hebben onderworpen. In dat geval ware het ondenkbaar dat verweerster — onder bedreiging van strenge sancties — van verzoekster een onmiddellijke hervatting van de dienst had kunnen blijven verlangen dan wel afwezigheid als „ongerechtvaardigd” had kunnen blijven beschouwen.
            Het komt ons voor dat artikel 88 van het Statuut een voorlopige voorziening behelst, welke het belang der instelling en dat van de betrokken ambtenaar met elkander op elkander afstemt en in de lijn ligt van redelijkheid en billijkheid; de administratie van de Gemeenschap kan haar reputatie handhaven en terzelfder tijd voorkomen dat een ambtenaar door het enkele feit dat er een strafzaak tegen hem loopt, zijn betrekking kwijtraakt. Wanneer artikel 40 van het Statuut, zoals wij zagen, in casu toepassing mist en de weigering der Commissie betrokkene het gevraagde verlof om redenen van persoonlijke aard te verlenen inzoverre gerechtvaardigd voorkomt, dient men anderzijds te bedenken dat noch de billijkheid noch een behoorlijk bestuur ermede gebaat zijn wanneer een ambtenares die sinds enige tijd niet op haar werk verschijnt wordt bedreigd met de in artikel 87 van het Statuut omschreven sancties ofschoon het duidelijk is dat de situatie waarin zij zich bevindt — en waarvan zij haar administratie op de hoogte heeft gesteld — het haar objectief onmogelijk maakt haar werk te verrichten, waarbij komt dat de ernst van de haar telastge-
            legde feiten een verdere dienstvervulling, ofschoon theoretisch denkbaar, onverenigbaar doet zijn met het aanzien van de instelling — zolang de aanklacht niet bij kracht van gewijsde gedane uitspraak ongegrond verklaard is —.
            Met een verwijzing naar eerdere gevallen waarin er tegen ambtenaren een strafgeding was aanhangig gemaakt, heeft de vertegenwoordiger der Commissie ter terechtzitting verklaard dat het „bij een snelle afdoening van de strafzaak de moeite niet loont een ambtenaar te schorsen: men kan ermede volstaan de uitslag van de strafzaak af te wachten en dan beslissen”. Maar met een strafzaak kan tijd gemoeid zijn; en dan lijkt het de voorkeur te verdienen hangende het strafgeding tot de in artikel 88 bedoelde schorsing over te gaan, en pas daarna over het lot van de betrokken ambtenaar te beslissen.
         
      
            7. 
         
         
            Ik concludeer dat het beroep tegen de weigering van verlof om redenen van persoonlijke aard, als bedoeld in artikel 40 van het Statuut, om voormelde reden ongegrond dient te worden verklaard. Ik geef het Hof echter in overweging in zijn uitspraak te releveren dat de jegens verzoekster uitgesproken bedreiging met disciplinaire maatregelen — wegens haar afwezigheid — een miskenning inhoudt van de werkelijke situatie waarin verzoekster zich bevindt en tot een onbillijk resultaat kan leiden. De afwijzing van het beroep dient, met andere woorden, niet te worden beschouwd als een stilzwijgende goedkeuring van de gedragslijn welke de Commissie ten opzichte van verzoekster heeft gevolgd; haar belang niet te worden ontslagen zolang er in de tegen haar hangende strafzaak geen uitspraak is gedaan, verdient mijns inziens wel degelijk bescherming. De Commissie dient te zoeken naar een andere oplossing dan die welke door een formalistisch alternatief tussen wederindiensttreding en tuchtrechtelijke maatregelen is ingegeven; en analogische toepassing van artikel 88 van het Statuut zou zulk een oplossing aan de hand kunnen doen.
            Wanneer wij ten slotte de omstandigheden in aanmerking nemen welke tot het beroep hebben geleid en de gedragslijn der administratie in onze overwegingen betrekken, komt het billijk voor dat althans een deel van de door verzoekster gemaakte kosten ten laste van verweerster worden gebracht (overeenkomstig artikel 69, paragraaf 3, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering).
         
      (
         1
      )	Vertaald uit het Italiaans.