CELEX: 61995CC0359
Language: da
Date: 1997-05-13 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 13. maj 1997. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og Den Franske Republik mod Ladbroke Racing Ltd. # Konkurrence - EF-traktatens artikel 85, 86 og 90 - Afvisningen af klage over såvel statslige foranstaltninger som privat adfærd - Anvendeligheden af artikel 85 og 86 på virksomheder, der handler i overensstemmelse med national lovgivning. # Forenede sager C-359/95 P og C-379/95 P.

Vigtig juridisk meddelelse

|

61995C0359

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 13. maj 1997.  -  Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og Den Franske Republik mod Ladbroke Racing Ltd.  -  Konkurrence - EF-traktatens artikel 85, 86 og 90 - Afvisningen af klage over såvel statslige foranstaltninger som privat adfærd - Anvendeligheden af artikel 85 og 86 på virksomheder, der handler i overensstemmelse med national lovgivning.  -  Forenede sager C-359/95 P og C-379/95 P.  

Samling af Afgørelser 1997 side I-06265

Generaladvokatens forslag til afgørelse

I den foreliggende sag skal Domstolen tage stilling til den appel, Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber og Den Franske Republik i medfoer af artikel 49 i EF-statutten for Domstolen har ivaerksat af dom afsagt den 18. september 1995 af De Europaeiske Faellesskabers Ret i Foerste Instans (1). Ved denne dom fik det engelske selskab Ladbroke Racing Ltd medhold i den sag, selskabet havde anlagt i medfoer af artikel 173 i EF-traktaten (herefter »traktaten«) med paastand om annullation af Kommissionens beslutning af 29. juli 1993. Ved denne beslutning havde Kommissionen afvist Ladbroke's klage (IV/33.374), der var blevet indgivet den 24. november 1989, over den maade, hvorpaa vaeddemaal i hestevaeddeloeb efter totalisatorsystemet organiseres i Frankrig (2), og over den eneret, fransk lovgivning tillaegger Pari mutuel urbain (herefter »PMU«), som er en national (fransk) virksomhedsgruppe.Det skal for det foerste fremhaeves, at Retten i Foerste Instans i sin dom har anlagt en fortolkning af traktatens artikel 85 og 86, hvis konsekvenser er yderst interessante, og hvis gyldighed Domstolen skal vurdere. I - Faktiske omstaendigheder og retsforhandlinger 1 De faktiske omstaendigheder i den foreliggende sag er noeje beskrevet i praemis 1-25 i den anfaegtede dom, hvortil jeg henviser. I den foreliggende appelsag er det tilstraekkeligt at erindre om foelgende forhold: 2 Den 24. november 1989 indgav Ladbroke en klage (IV/33.374) til Kommissionen over for det foerste Den Franske Republik, for det andet de ti foerende vaeddeloebsselskaber i Frankrig (3) og for det tredje PMU (4). Ladbroke anmodede, for saa vidt selskabets klage tog sigte paa PMU og de heri sammensluttede selskaber, Kommissionen om i medfoer af artikel 3 i Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962 (5) (herefter »forordning nr. 17«) at traeffe foelgende foranstaltninger. For det foerste anmodedes Kommissionen om at fastslaa, at der forelaa overtraedelser af traktatens artikel 85, stk. 1, som foelge af de mellem de i Frankrig autoriserede vaeddeloebsselskaber indbyrdes og mellem dem og PMU afsluttede aftaler eller som foelge af disse parters samordnede praksis, samt om at paalaegge de naevnte parter at bringe disse overtraedelser til ophoer. Disse aftaler eller denne samordnede praksis gik angiveligt ud paa, at PMU skulle have eneret til off-course-totalisatorvaeddemaal i loeb, der blev arrangeret eller kontrolleredes af de naevnte selskaber, at der skulle gives opbakning til en ansoegning om statsstoette til PMU, og endelig, at PMU skulle have mulighed for at drive virksomhed ogsaa i andre medlemsstater end Frankrig. Ladbroke anmodede for det andet Kommissionen om at fastslaa, at der med overladelsen til PMU af eneret til at foranstalte og organisere off-course-vaeddemaal paa den ene side og PMU's modtagelse af en ulovlig statsstoette paa den anden side forelaa overtraedelser af EOEF-traktatens artikel 86, og om at paabyde, at disse overtraedelser blev bragt til ophoer. Ladbroke anmodede endvidere Kommissionen om at paabyde PMU at tilbagebetale den ulovlige statsstoette, sammenslutningen saaledes havde modtaget, med tillaeg af rente til gaeldende markedsrentesats. Desuden oplyste Ladbroke over for Kommissionen, at der fra PMU's side forelaa andre former for misbrug af dominerende stilling (6). Ladbroke anfoerte endelig, at konkurrencen blev fordrejet som foelge af PMU's snaevre forbindelser med sammenslutningens vigtigste leverandoerer. 3 Ladbroke anmodede, for saa vidt selskabets klage tog sigte paa Den Franske Republik, Kommissionen om i henhold til EOEF-traktatens artikel 90, stk. 3, at vedtage en beslutning med henblik paa at bringe den overtraedelse til ophoer, der forelaa fra Den Franske Republiks side af foelgende bestemmelser: For det foerste traktatens artikel 3, litra f), artikel 5, 52, 53, 85 og 86 samt artikel 90, stk. 1, som foelge af vedtagelsen og opretholdelsen af ovennaevnte franske lovgivning, idet der ved denne var tilvejebragt et lovgrundlag for aftalerne dels mellem vaeddeloebsselskaberne indbyrdes, dels mellem disse og PMU. Ladbroke klagede over, at PMU ved denne lovgivning fik tillagt eneret til at afslutte off-course-vaeddemaal, og at der indfoertes et generelt forbud mod, at der gennem andre end PMU formidles eller indgaas off-course-vaeddemaal i hestevaeddeloeb, der organiseres i Frankrig. For det andet traktatens artikel 3, litra f), artikel 52, 53, 59, 62, 85 og 86 samt artikel 90, stk. 1, som foelge af vedtagelsen og opretholdelsen af ovennaevnte lovgivning, hvorefter der i Frankrig ikke uden videre maa afsluttes vaeddemaal i loeb, der organiseres uden for Frankrig. For det tredje traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 92 og 93 som foelge af ydelse af ulovlig stoette til PMU. 4 Ved skrivelse af 11. august 1992 opfordrede Ladbroke med hjemmel i EOEF-traktatens artikel 175 Kommissionen til inden to maaneder at tage stilling til selskabets klage af 24. november 1989. Ved skrivelse af 12. oktober 1992 meddelte Kommissionen Ladbroke, at den fortsat var i gang med at undersoege klagen, men at denne undersoegelse imidlertid kraevede lang tid. Den 21. december 1992 anlagde Ladbroke i medfoer af traktatens artikel 175 passivitetssoegsmaal med paastand om, at det blev fastslaaet, at Kommissionen i strid med traktaten havde undladt at vedtage en beslutning vedroerende de forskellige forhold i selskabets klage, der henhoerte under traktatens artikel 90. Sagen blev afvist af Retten i Foerste Instans ved dom af 27. oktober 1994 (7). 5 Kommissionen meddelte ved skrivelse af 9. februar 1993 i henhold til artikel 6 i forordning nr. 99/63/EOEF (EFT 1963-1964, s. 42) Ladbroke, at den ikke havde i sinde at stille sig imoedekommende til de dele af Ladbroke's klage, der vedroerer de overtraedelser af traktatens artikel 85 og 86, som de franske vaeddeloebsselskaber og PMU paastaas at have gjort sig skyldige i. Ved sin beslutning af 29. juli 1993 afviste Kommissionen Ladbroke's klage af de saavel i beslutningen som i skrivelsen af 9. februar 1993 anfoerte grunde. 6 Den 19. oktober 1993 anlagde Ladbroke sag ved Retten i Foerste Instans til proevelse af denne kommissionsbeslutning. Den franske regering intervenerede i sagen. Ved dom af 18. september 1995 i sag T-548/93 (8) gav Retten i Foerste Instans sagsoegeren medhold og annullerede Kommissionens beslutning af 29. juli 1993. Denne dom gav anledning til to saerskilte appelskrifter, indleveret henholdsvis den 22. november 1995 af Kommissionen (sag C-359/95 P) og den 27. november 1995 af Den Franske Republik (sag C-379/95 P). Ved kendelse af 29. januar 1996 har Domstolens praesident besluttet at forene disse sager med henblik paa den skriftlige forhandling, den mundtlige forhandling og dommen. 7 Kommissionen har nedlagt paastand om, at den anfaegtede dom ophaeves i det omfang, den annullerer den omtvistede beslutning, at der afsiges frifindelsesdom i den sag, som Ladbroke har anlagt ved Retten i Foerste Instans, og at Ladbroke tilpligtes at betale sagsomkostningerne i begge instanser. Den Franske Republik har nedlagt paastand om, at den anfaegtede dom ophaeves i det omfang, den omtvistede beslutning derved annulleres, og at der gives Kommissionen medhold i de paastande, den havde nedlagt i Foerste Instans. Ladbroke har nedlagt paastand om, at appellerne afvises eller forkastes, og at Kommissionen og Den Franske Republik tilpligtes at afholde sagernes omkostninger. Subsidiaert, for det tilfaelde, at Domstolen admitterer appellen i de to sager, har Ladbroke nedlagt paastand om, at sagen realitetsbehandles, og at der traeffes afgoerelser vedroerende de spoergsmaal, der ikke blev afgjort i sag T-548/93, eller at sagen hjemvises til Retten, der da skal afgoere disse spoergsmaal. II - Den anfaegtede dom 8 De overvejelser, som i det vaesentlige ligger til grund for konklusionen i den af Retten i Foerste Instans afsagte dom, er indeholdt i dommens praemis 43 og 46-51, som har foelgende ordlyd: »Retten finder, at det i denne sag er anbringendet om behandlingen af klagens to dele om de paastaaede overtraedelser af henholdsvis traktatens artikel 85 og 86 og dens artikel 90, der foerst skal undersoeges, for saa vidt som der hermed rejses kritik af den maade, hvorpaa Kommissionen generelt har gennemfoert behandlingen af klagen. Navnlig maa det undersoeges, om Kommissionen har vaeret forpligtet til at tage stilling til, om de nationale franske lovregler er i overensstemmelse med traktaten, foer den vedtog den anfaegtede beslutning i henhold til traktatens artikel 85 og 86 [praemis 43]. Kommissionen ses i den foreliggende sag at have indledt behandlingen af sagsoegerens klage i henhold til traktatens artikel 90 med henblik paa at afgoere, om den nationale franske lovgivning er i overensstemmelse med traktatens oevrige bestemmelse, hvilken behandling ikke er afsluttet. Det maa derfor undersoeges, om Kommissionen endeligt kunne afvise sagsoegerens klage i henhold til traktatens artikel 85 og 86 og forordning nr. 17 uden forinden at have afsluttet behandlingen af klagen i henhold til traktatens artikel 90 [praemis 46]. Retten bemaerker i den forbindelse, at Kommissionen under den skriftlige forhandling og under den mundtlige forhandling har gjort gaeldende, at det konkurrencespoergsmaal, der blev rejst i sagsoegerens klage, kun kunne behandles ved en undersoegelse af, om den nationale franske lovgivning om PMU's lovbestemte monopol var i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, og efter omstaendighederne ved en indgriben paa grundlag af traktatens artikel 90, og at naevnte undersoegelse derfor maatte prioriteres foerst, idet dens resultater havde gyldighed for alle tidligere eller fremtidige aftaler mellem vaeddeloebsselskaberne (svarskriftet, punkt 46). Retten finder derfor, at vurderingen paa grundlag af traktatens artikel 85 og 86 af den adfaerd fra vaeddeloebsselskabernes og PMU's side, som Ladbroke har rejst kritik af i klagen, ikke fuldt ud har kunnet gennemfoeres uden en forudgaaende bedoemmelse af den nationale lovgivning efter traktatens bestemmelser [praemis 47]. Saafremt Kommissionen nemlig fastslaar, at den omhandlede nationale lovgivning er i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, vil den omstaendighed, at vaeddeloebsselskabernes og PMU's adfaerd er i overensstemmelse med denne nationale lovgivning, bevirke, at denne adfaerd ogsaa maa anses for at vaere i overensstemmelse med bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86, mens det, saafremt adfaerden er i strid med den nationale lovgivning, er muligt at konstatere, at denne adfaerd udgoer selvstaendige overtraedelser i af disse bestemmelser i traktaten [praemis 48]. Omvendt maa Kommissionen, saafremt den finder, at den nationale lovgivning ikke er i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, dernaest undersoege, om den omstaendighed, at selskaberne og PMU foelger bestemmelserne i den mod traktatens bestemmelser stridende nationale lovgivning, kan medfoere, at der vedtages foranstaltninger over for dem med henblik paa at bringe overtraedelser af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 til ophoer [praemis 49]. Kommissionen kan herefter ikke med vedtagelsen af beslutningen om endeligt at afvise sagsoegerens klage i henhold til traktatens artikel 85 og 86 uden forinden at have afsluttet undersoegelsen af, om den nationale franske lovgivning er i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, antages at have opfyldt sin forpligtelse til omhyggeligt at undersoege de faktiske og retlige omstaendigheder, som meddeles den af klagere (jf. ovennaevnte dom i sagen Automec mod Kommissionen, praemis 79), for dermed at tilgodese det krav om sikkerhed, som en endelig beslutning vedroerende spoergsmaalet om, hvorvidt der foreligger en overtraedelse, skal opfylde (jf. Rettens dom af 24.1.1992, sag T-44/90, La Cinq mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, praemis 61). Den kunne altsaa ikke retmaessigt paa dette trin i sagen fastslaa, at de naevnte traktatbestemmelser ikke fandt anvendelse paa den adfaerd fra de foerende franske vaeddeloebsselskabers og PMU's side, som sagsoegeren havde kritiseret, og dernaest, at det var uden interesse for Faellesskabet at fastslaa, hvorvidt de af sagsoegeren paastaaede overtraedelser havde fundet sted, fordi der var tale om overtraedelser af konkurrencereglerne af aeldre dato [praemis 50]. Af det anfoerte foelger, at Kommissionen med den endelige afvisning af sagsoegerens klage under henvisning til uanvendeligheden af traktatens artikel 85 og 86 og den manglende interesse for Faellesskabet, foer den havde afsluttet sin undersoegelse af, om den i naevnte klage kritiserede franske lovgivning var i overensstemmelse med traktatens konkurrencebestemmelser, har argumenteret paa grundlag af en fejlagtig fortolkning af de retlige betingelser for, at der kan tages endelig stilling til, om de paastaaede overtraedelser foreligger [praemis 51].« III - Anbringender til stoette for appellen A - Sag C-359/95 P Kommissionen har til stoette for sin appel fremfoert tre anbringender: 1. Det foerste anbringende 9 Kommissionen har gjort gaeldende, at Retten ud fra et forkert retsgrundlag naaede til det resultat, at naar baade traktatens artikel 90 og dens artikel 85 og 86 kan vaere af betydning for afgoerelsen af én og samme sag, skal Kommissionen afslutte undersoegelsen paa grundlag af artikel 90, foer den tager stilling til, om artikel 85 og 86 er anvendelige, eller foer den afviser klagen paa grund af manglende faellesskabsinteresse. a) Foerste led i det foerste anbringende Foerste led i det foerste anbringende vedroerer ovennaevnte praemis 47 i den anfaegtede dom. 10 Kommissionen har gjort gaeldende, at den aldrig har haevdet, at den eneste maade, hvorpaa klagerne over tilsidesaettelse af traktatens artikel 85 og 86 skulle behandles, var, at det foerst skulle undersoeges, om den relevante franske lovgivning er forenelig med traktaten. Kommissionen anfoerte blot i det til Retten indleverede svarskrift, at den havde givet prioritet til undersoegelsen af den franske lovgivning paa grundlag af artikel 90, idet den fandt, at denne lovgivning var den mest umiddelbare hindring for konkurrencen. Kommissionen fandt endvidere ikke, at det var i Faellesskabets interesse at undersoege vaeddeloebsselskabernes adfaerd foer 1974. b) Andet led i det foerste anbringende 11 Appellanten finder, at Retten ved at konkludere, at Kommissionen skulle afslutte sin undersoegelse i henhold til artikel 90, foer den afviste klagerne i henhold til artikel 85 og 86, har opstillet en rangfoelge mellem proceduren i henhold til forordning nr. 17 og proceduren over for en medlemsstat, der har tilsidesat sine forpligtelser. Ifoelge Kommissionen var denne rangfoelge imidlertid ikke behoerigt begrundet i den anfaegtede dom, og den er ikke forenelig med det skoen, Kommissionen har ifoelge faellesskabsretten, naar den skal bestemme, hvilket aspekt af en klage der foerst skal undersoeges (9). 12 Appelindstaevnte finder appellantens henvisning til dommen i sagen Rendo m.fl. mod Kommissionen irrelevant, idet Kommissionen faktisk ikke gav prioritet til den del af klagen, der bygger paa artikel 90, men derimod saa bort fra denne del af klagen, indtil Ladbroke truede med at ivaerksaette proceduren efter artikel 175. Ifoelge appelindstaevnte har Kommissionens eneste prioritet i denne sag vaeret at undgaa at skulle tage stilling til, om de franske lovbestemmelser strider imod traktaten, selv om det er noedvendigt at tage stilling til dette spoergsmaal for at behandle Ladbroke's klage korrekt. Ifoelge appelindstaevnte fremgaar Kommissionens hensigter af, at den hidtil ikke har truffet nogen afgoerelse om den franske lovgivnings forenelighed med faellesskabsretten. 2. Det andet anbringende 13 Med dette anbringende goeres det gaeldende, at Retten paa et forkert retsgrundlag naaede til det resultat, at der skulle ses bort fra Kommissionens konstatering af, at der ikke var sket tilsidesaettelse af artikel 85 og 86, uden hensyn til spoergsmaalet om den franske lovgivnings forenelighed med traktaten. Kommissionen har haevdet, at dens konstatering af, at visse forudsaetninger for anvendelsen af disse bestemmelser ikke var opfyldt, var en tilstraekkelig begrundelse for at afvise klagen i henhold til disse bestemmelser, uden at det var noedvendigt foerst at undersoege den franske lovgivnings forenelighed med traktaten. a) Foerste led i det andet anbringende 14 Kommissionen har henvist til 6.-10. samt 13. og 14. betragtning til sin beslutning, hvori den goer rede for, hvorfor Ladbroke's klage boer afvises, og herved anfoerer foelgende: For det foerste foreligger der ikke nogen aftale eller noget bevis paa en samordnet praksis, hvorefter de vigtigste vaeddeloebsselskaber skulle have tildelt PMU enerettigheder foer 1974-lovgivningen. For det andet er der ikke fremlagt noget bevis til stoette for Ladbroke's paastande om, at disse selskaber har henvendt sig til de franske myndigheder for at opnaa statsstoette til PMU, og selv om det bevises, at saadanne henvendelser har fundet sted, udgoer de ikke en samordnet praksis, som falder ind under faellesskabsrettens konkurrenceregler. For det tredje er det ikke bevist, at PMU har udvidet sin virksomhed til andre lande end Frankrig. For det fjerde er handelen mellem medlemsstater under alle omstaendigheder ikke blevet beroert, idet den franske lovgivning fuldstaendig havde isoleret det franske marked. b) Andet led i det andet anbringende 15 Kommissionen har paapeget, at den i 11. og 12. betragtning til beslutningen har konkluderet, at der ikke er sket tilsidesaettelse af artikel 86. For det foerste er der ikke tale om misbrug, naar det overlades til PMU at koordinere og samle vaeddeloebsselskabernes vaeddemaal i puljer. For det andet kan samhandelen mellem medlemsstaterne ikke beroeres af, at PMU fik tillagt enerettigheder, idet fransk lovgivning som naevnt ovenfor havde isoleret det franske marked. For det tredje udgoer de paastaaede henvendelser for at opnaa statsstoette ikke noget misbrug. For det fjerde giver paastanden om udnyttelse af PMU-spillerne ifoelge appellanten anledning til foelgende bemaerkninger: Denne »udnyttelse« har ikke vaere genstand for en formel paastand om konstatering af en overtraedelse; i oevrigt er den resultatet af de valg, som den franske lovgiver har truffet for at begraense vaeddemaalenes omfang. Under alle omstaendigheder er der ikke paavist nogen udnyttelse, og en saadan udnyttelse ville endelig ikke paavirke handelen mellem medlemsstater. c) Tredje led i det andet anbringende 16 Kommissionen har gjort gaeldende, at den har haft mulighed for en tilstraekkelig detaljeret behandling af klagen, og at den herefter er naaet til den konklusion, at der ikke var nogen faellesskabsinteresse i at konstatere en eventuel overtraedelse af traktatens artikel 85 og 86 uanset resultaterne af den undersoegelse, der skulle vise, om der var sket overtraedelse af artikel 90. 17 Ladbroke har over for disse anbringender anfoert, at Kommissionen ikke paa grundlag af fransk lovgivning kan konkludere, at visse af betingelserne for anvendelse af artikel 85 ikke er opfyldt, uden foerst at vurdere, om denne lovgivning er i overensstemmelse med faellesskabsretten. Hvis denne lovgivning strider mod traktatens bestemmelser og ikke foerer til lovlige resultater, kan den adfaerd fra virksomhedernes side, som ville vaere direkte omfattet af traktatens artikel 85 og 86, saafremt denne lovgivning ikke eksisterede, ikke vaere daekket af denne lovgivning (10). 3. Det tredje anbringende 18 Kommissionen har gjort gaeldende, at den anfaegtede dom ikke er tilstraekkeligt begrundet. For det foerste fremgaar det ikke af dommen, hvorfor Kommissionen skulle undersoege den franske lovgivning paa grundlag af artikel 90, foer den afviste kravene paa grundlag af artikel 85 og 86 i klagen. For det andet fremgaar det ikke, hvorfor Kommissionen ikke kunne tage hensyn til Faellesskabets interesse ved afgoerelsen af, i hvilken raekkefoelge de forskellige spoergsmaal i klagen skulle behandles, eller hvori Kommissionens klart fejlagtige vurdering af Faellesskabets interesse i det foreliggende tilfaelde bestod. 19 Appelindstaevnte har svaret, at ovennaevnte punkter er tilstraekkelig belyst i den anfaegtede doms praemis 42-47. B - Sag C-379/95 P Den franske regering har paaberaabt sig tre anbringender til stoette for sin appel. 1. Det foerste anbringende 20 Appellanten finder, at Retten har begaaet en fejl, idet den har undladt at tage hensyn til Domstolens praksis vedroerende anvendeligheden af traktatens artikel 85 og 86 i tilfaelde, hvor de paagaeldende virksomheders adfaerd er en foelge af en national lovgivning, som fratager virksomhederne enhver handlefrihed. Den franske regering har navnlig gjort gaeldende, at artikel 85 og 86 kan anvendes uafhaengigt af indholdet af de nationale foranstaltninger, naar virksomhederne bevarer deres handlefrihed (11). Men naar statslige foranstaltninger ikke levner virksomhederne nogen handlefrihed, kan artikel 85 og 86 ikke bringes i anvendelse, saa laenge disse foranstaltninger er gaeldende (12). I sidstnaevnte situation finder appellanten, at en undersoegelse af den nationale lovgivnings forenelighed med traktaten ikke vil tjene noget formaal, medmindre Kommissionen paa grundlag af traktatens artikel 85 og 86 kan paabyde virksomhederne at naegte at foelge statslige foranstaltninger, som anses for stridende mod faellesskabsretten. Hverken Domstolen eller Retten har hidtil fastslaaet, at virksomheder skal undlade at efterkomme statslige forskrifter, der findes at stride mod faellesskabsretten. Den franske regering har i den forbindelse henvist til retspraksis, ifoelge hvilken Domstolen har afvist, at direktiver har direkte horisontal virkning (13). Foelgelig kunne Kommissionen, idet fransk lovgivning efter 1974 ikke levner de franske vaeddeloebsselskaber nogen handlefrihed, afvise den del af klagen, der byggede paa traktatens artikel 85 og 86, uden foerst at have undersoegt den franske lovgivning paa baggrund af artikel 90. 21 Kommissionen har i sit svarskrift anfoert, at der i faellesskabsretten maa sondres mellem statslige forskrifter, der tvinger virksomhederne til former for adfaerd, der er i strid med traktatens artikel 85 og 86, og forskrifter, der uden at paabyde en adfaerd, der er i strid med disse bestemmelser, skaber en retlig ramme, der i sig selv begraenser konkurrencen. I sidstnaevnte tilfaelde kan artikel 85 under visse omstaendigheder vaere uanvendelig paa aftaler mellem virksomheder, naar aftalerne ikke indvirker maerkbart paa konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstaterne. I det foerstnaevnte tilfaelde finder artikel 85 efter Kommissionens opfattelse derimod anvendelse, selv om virksomhedernes adfaerd bestemmes fuldstaendigt af national lovgivning, uafhaengigt af hvorledes disse nationale bestemmelser behandles i medfoer af faellesskabsretten (14). Ifoelge Kommissionen ikke blot kan, men skal en virksomhed som foelge af faellesskabsrettens karakter af trinhoejere ret og den direkte virkning af traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 afvise at foelge en statslig forskrift, hvorved der paabydes en adfaerd, der er i strid med Faellesskabets konkurrenceregler. I den foreliggende sag er Kommissionen imidlertid enig i den franske regerings synspunkt, ifoelge hvilket den franske lovgivning fra 1974 ikke paabyder indgaaelse af en aftale mellem vaeddeloebsselskaber, men direkte tildeler PMU eneret til at organisere off-course-vaeddemaal efter totalisatorsystemet. Foelgelig er den konkurrencebegraensende virkning efter Kommissionens ovennaevnte argumentation et direkte resultat af den nationale lovgivning (15). 22 Appelindstaevnte har afvist, at artikel 85 og 86 ikke kan anvendes, naar en virksomheds adfaerd paabydes af en statslig forskrift, og saa laenge denne er gaeldende. Appelindstaevnte har ligeledes bestridt, at der kan sondres mellem forud eksisterende aftaler, som senere ved national lovgivning goeres bindende, og aftaler, der er bindende fra det oejeblik, hvor de indgaas. Under alle omstaendigheder maa det i betragtning af den franske regerings fortolkning af de relevante faellesskabsbestemmelser ifoelge Ladbroke anerkendes, at de paagaeldende hestevaeddeloebsselskaber i den foreliggende sag havde en handlefrihed, som gjorde det muligt for dem at indgaa aftaler foer 1974. Ifoelge Ladbroke blev PMU-medlemmernes og selve PMU's handlefrihed foerst fuldstaendig ophaevet ved vedtagelsen af dekretet af 1974. Appelindstaevnte har endelig gjort gaeldende, at de traktatstridige nationale bestemmelser ikke kan paaberaabes for at afvise, at handelen mellem medlemsstater paavirkes negativt. Ifoelge Ladbroke forhindrer den omstaendighed, at man ikke kan laegge virksomhederne til last, at de har efterkommet deres nationale lovgivninger, ikke, at det fastslaas, at virksomhederne har tilsidesat faellesskabsretten. 2. Det andet anbringende a) Foerste led i det andet anbringende 23 Ifoelge den franske regering har Retten gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse ved ikke at tage hensyn til Domstolens faste praksis, hvorefter en person, der fremsaetter en begaering i henhold til forordning nr. 17, ikke kan stille krav om, at Kommissionen traeffer en endelig afgoerelse af, om der som paastaaet foreligger en overtraedelse af traktatens artikel 85 og 86 (16). b) Andet led i det andet anbringende 24 Ifoelge den franske regering kan Kommissionen meget vel afvise en klage over en virksomheds adfaerd, som tilsidesaetter konkurrencereglerne, men som er paabudt efter national lovgivning, uden at det er noedvendigt at tage stilling til denne lovgivnings forenelighed med traktaten. Ifoelge appellanten er det vaerd at bemaerke, at den subsidiaere begrundelse for klagens afvisning, som bygger paa manglende faellesskabsinteresse, kan stoettes paa en uomtvistelig kendsgerning, nemlig at den manglende konkurrence paa det franske marked for afslutning af vaeddemaal i forbindelse med hestevaeddeloeb siden 1974 har vaeret en direkte foelge af den nationale lovgivning. Foelgelig vil en eventuel konstatering af, at der forelaa en overtraedelse af traktatens artikel 85 og 86 fra vaeddeloebsselskabernes side, ikke kunne oeve nogen gunstig indvirkning paa konkurrenceforholdene paa det franske marked for vaeddemaal paa hestevaeddeloeb fra naevnte dato at regne. 25 Ifoelge Ladbroke har Retten ikke udtalt, at Kommissionen ikke kunne afvise en klage paa grund af manglende faellesskabsinteresse. I virkeligheden blev Kommissionens beslutning annulleret, fordi afvisningen af Ladbroke's klage var begrundet med den franske lovgivnings konsekvenser paa det franske vaeddemaalsmarked, uden at det dog var undersoegt, om denne lovgivning er i overensstemmelse med Faellesskabets konkurrenceregler. 3. Det tredje anbringende 26 Den franske regering har gjort gaeldende, at Retten i sin dom reelt har sat spoergsmaalstegn ved Kommissionens befoejelse til ved et skoen at afgoere, om der skal gribes ind over for en medlemsstat, som opretholder en national lovgivning, der strider mod traktaten. Den franske regering har bemaerket, at Kommissionen efter fast retspraksis har et vidt skoen til at beslutte, om og hvornaar proceduren i henhold til traktatens artikel 169 og artikel 90, stk. 3, skal ivaerksaettes. Selv om det ikke udtrykkeligt fremgaar af den anfaegtede dom, at Kommissionen skal ivaerksaette ovennaevnte procedurer, er den franske regering i tvivl om, hvilken raekkevidde undersoegelsen af den franske lovgivning paa baggrund af Faellesskabets konkurrenceregler vil have i praksis, saafremt Kommissionen, i tilfaelde af at lovgivningen ikke er i overensstemmelse med faellesskabsreglerne, ikke drager nogen retlig konklusion af denne konstatering, dvs. at den ikke indleder proceduren i henhold til artikel 169 eller ikke traeffer beslutning i henhold til artikel 90, stk. 3. Endelig har den franske regering kritiseret dommens praemis 46, hvori Retten ifoelge den franske regering fastslaar, at Kommissionen, hvis den ikke havde indledt proceduren i henhold til artikel 90, kunne have afvist den del af klagen, der bygger paa artikel 85 og 86, uden at undersoege den franske lovgivning. Denne fortolkning kunne forlede Kommissionen til allerede ved indgivelsen af en klage at bebude, at den - for at bevare sine skoensmaessige befoejelser - ikke har til hensigt at undersoege den nationale lovgivning i lyset af artikel 90. 27 Appelindstaevnte finder, at den franske regerings argumentation ville fratage klageren den ret, han har i henhold til forordning nr. 17 til at opnaa en beslutning fra Kommissionen vedroerende realiteten i klagen. Artikel 90 forpligter ikke Kommissionen til at handle (17); foelgelig kan klager baseret paa traktatens artikel 85 og 86 systematisk afvises med den begrundelse, at den paagaeldende adfaerd er paabudt ved nationale forskrifter, som Kommissionen ikke mener at vaere forpligtet til at undersoege. Ladbroke har anerkendt, at Kommissionen under visse omstaendigheder kan afvise en klage over tilsidesaettelse af artikel 85 og 86 uden foerst at skulle undersoege de relevante nationale bestemmelser. Men ifoelge appelindstaevnte var det i den foreliggende sag noedvendigt at undersoege de statslige forskrifter for at fastslaa, om Kommissionens argumenter for at afvise de dele af Ladbroke's klage, der byggede paa artikel 85 og 86, var holdbare. Saafremt Kommissionen havde konstateret en modstrid mellem disse nationale forskrifter og faellesskabsreglerne, burde den i medfoer af traktatens artikel 155 have truffet de noedvendige foranstaltninger for at berigtige forholdet, uanset om der var indgivet klage i medfoer af forordning nr. 17 eller ej. IV - Gennemgang af appelanbringenderne De anbringender, som Kommissionen og den Franske Republik har fremfoert mod den anfaegtede dom, vedroerer foelgende spoergsmaal: A - Rettens paastaaede undladelse af at undersoege de oevrige dele af begrundelsen for den omtvistede beslutning 28 1) Kommissionen har i de to foerste led af sit andet anbringende gjort gaeldende, at den anfaegtede dom skal ophaeves, fordi Retten ikke har undersoegt samtlige begrundelser for afvisningen af klagen. Ifoelge Kommissionen fremgaar det af disse begrundelser, at traktatens artikel 85 og 86 ikke er blevet tilsidesat, uanset om den franske lovgivning er i overensstemmelse med faellesskabsreglerne eller ej. Kommissionen har endvidere haevdet, at Retten i Foerste Instans har fejlfortolket den omtvistede retsakt, for saa vidt afvisningen af klagen ikke byggede paa, at der fandtes en fransk lovgivning, som udelukkede konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstater, men paa den omstaendighed, at Kommissionen ikke hos de af klagen omfattede selskaber har konstateret en adfaerd, som henhoerer under anvendelsesomraadet for traktatens artikel 85 og 86. 29 Ud over henvisningen til, at den franske lovgivning havde ophaevet al konkurrence paa vaeddemaalsmarkedet, bygger Kommissionens beslutning, saaledes som denne er beskrevet i praemis 14-18 i den anfaegtede dom, ligeledes paa subsidiaere begrundelser, som er fuldt ud forenelige med antagelsen om, at artikel 85 og 86 ikke er tilsidesat. Det er imidlertid en betingelse for, at Rettens fortolkning kan anfaegtes, at disse subsidiaere anbringender og argumenter understoetter hele beslutningen om afvisning, dvs. at de, saafremt de er begrundede, stoetter afvisningen af hele og ikke blot en del af den del af klagen, som vedroerer vaeddeloebsselskabernes og PMU's adfaerd. Saafremt disse grunde derimod alene vedroerer visse af klagepunkterne i klagen, kan de, selv om de er begrundede, ikke i sig selv berettige en endelig afvisning af klagen i henhold til traktatens artikel 85 og 86. I dette tilfaelde stoetter den endelige afvisning af klagen sig stadig, i hvert fald delvis, paa den begrundelse, at spoergsmaalet om tilsidesaettelse af traktatens artikel 85 og 86 paa grund af den gaeldende franske lovgivning ikke opstaar, idet der paa det franske marked for vaeddemaal vedroerende hestevaeddeloeb ikke er nogen konkurrence eller samhandel mellem medlemsstater. For saa vidt Retten har fundet, at denne begrundelse er fejlagtig ud fra et retligt synspunkt, kan den foelgelig afholde sig fra at undersoege de oevrige begrundelser og annullere klagens afvisning under henvisning til, at afvisningen bygger paa en retligt fejlagtig begrundelse. 30 Foelgelig maa raekkevidden af de andre begrundelser end den, der er erklaeret ulovlig, og som danner grundlag for Kommissionens anfaegtede beslutning, undersoeges. Kommissionen har henvist til 6.-14. betragtning til sin beslutning, som efter Kommissionens opfattelse indeholder den fornoedne begrundelse for, at artikel 85 og 86 ikke er tilsidesat, uden at det er noedvendigt at tage hensyn til den omhandlede franske lovgivning. 31 Det fremgaar af den omtvistede retsakt, saaledes som denne er beskrevet i praemis 14-18 i den anfaegtede dom, at disse subsidiaere argumenter vedroerer samtlige klagepunkter om tilsidesaettelse af artikel 86, som Ladbroke har fremfoert i sin klage, samt en stor del af de klagepunkter, der vedroerer tilsidesaettelse af traktatens artikel 85, stk. 1. Under ét vedroerer argumenterne imidlertid ikke de overtraedelser af bestemmelserne i artikel 85, stk. 1, som Ladbroke har gjort gaeldende med henvisning til den PMU tillagte eneret til at udbyde vaeddemaal i form af totalisatorspil i Frankrig; en eneret, der ifoelge Ladbroke er et resultat af aftaler eller samordnet praksis mellem de foerende hestevaeddeloebsselskaber. Kommissionens argumenter for at gendrive og afvise disse klagepunkter (6., 7. og 8. betragtning til den omtvistede beslutning, jf. praemis 14 i den anfaegtede dom) bygger foerst og fremmest paa, at bestemmelserne i artikel 85 er uanvendelige, fordi fransk lovgivning har ophaevet enhver konkurrence og fuldstaendig isoleret det franske marked for vaeddemaal i hestevaeddeloeb. Kommissionen har ikke fremfoert nogen anden subsidiaer og velunderbygget begrundelse for at afvise denne del af Ladbroke's klage. 32 Det skal her fremhaeves, at Retten i modsaetning til, hvad Kommissionen for Domstolen har haevdet, baade skriftligt og mundtligt, ikke har fejlfortolket de tilsvarende passager i den omtvistede beslutning og saaledes ikke kan kritiseres for at have fordrejet eller aendret bevismaterialet. Hvad angaar den del af klagen, som vedroerer de enerettigheder, de franske vaeddeloebsselskaber har tildelt PMU, har Kommissionen indroemmet, at der er sket samordning mellem selskaberne, men har tilfoejet, at denne samordning var blevet paabudt ved dekret af 11. marts 1930. Kommissionen finder ej heller, at man kan betragte dekretet af 1974 som en efterfoelgende lovliggoerelse af aftaler eller samordnet praksis, som er forbudt i henhold til traktatens artikel 85, »idet denne samordning og de aftaler mellem vaeddeloebsselskaber, der er en foelge af samordningen ... var en af de betingelser, som den franske regering opstillede i 1930, dvs. laenge foer underskrivelsen af Rom-traktaten, for udbydelse af off-course-vaeddemaal efter totalisatorsystemet« (18). Endvidere har Kommissionen i sin beslutning bemaerket, at »vaeddeloebsselskaberne i virkeligheden ikke havde tilladelse til at afslutte individuelle off-course-vaeddemaal ... og at der saaledes ikke kunne bestaa nogen konkurrence mellem selskaberne med hensyn til valget af det organ, der skulle staa for tilrettelaeggelsen af deres vaeddemaal« (19). 33 Denne argumentation viser to ting. For det foerste, at der faktisk har vaeret en samordning mellem vaeddeloebsselskaberne, men at samordningen, stadig ifoelge Kommissionen, ikke kan undersoeges i lyset af artikel 85, fordi den er gennemfoert inden for rammerne af en national lovgivning, som har paabudt denne adfaerd og ophaevet enhver konkurrence paa det franske vaeddemaalsmarked. For det andet, at Kommissionens gennemgang ikke fokuserer paa en noeje undersoegelse af adfaerden hos de selskaber, der er klaget over - Kommissionen noejes i denne forbindelse med kort og uden yderligere forklaringer at naevne, at der ikke findes nogen eneretsaftale - men henviser til de franske love og administrative forskrifter som begrundelse for, at traktatens artikel 85 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag. 34 Foelgelig kunne Retten, for saa vidt den fandt, at denne fortolkning af artikel 85 ikke var den juridisk set mest relevante, stoette sin vurdering paa denne begrundelses ulovlige karakter og fastslaa, at den endelige afvisning af Ladbroke's klage i henhold til traktatens artikel 85 og 86 var ulovlig og maatte annulleres. Kommissionens og den franske regerings argumenter om, at Retten ikke har behandlet de oevrige grunde i den omtvistede beslutning, boer forkastes som grundloese, idet de ikke kunne begrunde afvisningen i dens helhed (20). 35 2) Det tredje led i Kommissionens andet appelanbringende og det andet led i den franske regerings andet appelanbringende gaar ud paa, at Retten ikke har undersoegt retmaessigheden af den subsidiaere begrundelse i Kommissionens afvisning, jf. praemis 19 i den anfaegtede dom. Det fremgaar af denne begrundelse, at selv om visse af de undersoegte forhold henhoerte under traktatens artikel 85 og 86, er det ikke forbundet med nogen interesse for Faellesskabet, at det fastslaas, at der eventuelt har foreligget en overtraedelse. En eventuel konstatering af disse overtraedelser vedroerer alene tidsrummet fra 1962, hvor forordning nr. 17 blev vedtaget, til 1974, hvor de lovbestemmelser blev vedtaget, hvorved PMU fik tillagt enerettigheder i Frankrig. En saadan konstatering ville ikke indebaere nogen positiv aendring af konkurrenceforholdene i perioden efter 1974. Appellanterne har gjort gaeldende, at Retten har begaaet den fejl ikke at tage hensyn til dette argument, som ifoelge appellanterne er velunderbygget. 36 Det skal for det foerste erindres, at Retten ikke har benaegtet Kommissionens ret til at afvise en klage paa grund af manglende faellesskabsinteresse, hvilket fremgaar af praemis 44 og 45 i den anfaegtede dom. Men i den foreliggende sag bygger Kommissionens holdning, som gaar ud paa, at der ikke bestaar nogen faellesskabsinteresse i at behandle Ladbroke's klage, paa et tidligere led i argumentationen, hvor Kommissionen har fastslaaet, at der efter ikrafttraedelsen af dekretet af 14. november 1974 ikke laengere er nogen konkurrence eller samhandel med andre medlemsstater i den franske sektor for vaeddemaal i hestevaeddeloeb. 37 Kommissionen har navnlig taget det for givet, at de franske vaeddeloebsselskabers og PMU's aktiviteter ikke kan have nogen indflydelse paa det franske marked efter 1974, idet det franske dekret af 14. november 1974 fuldstaendig har isoleret dette marked og paalagt de paagaeldende selskaber at drive virksomhed uden for omraadet for konkurrencereglerne. Kommissionen har foelgelig, da den konkluderede, at Faellesskabet ikke havde nogen interesse i en konstatering af en eventuel overtraedelse, ikke grundigt undersoegt aktiviteterne i de selskaber, der klages over, men er ogsaa paa dette punkt gaaet ud fra det synspunkt, at der ikke sker tilsidesaettelse af bestemmelserne i artikel 85 og 86, naar paavirkningen af konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstater alene er en foelge af den gaeldende nationale lovgivning. For saa vidt Retten har fundet, at denne fortolkning af artikel 85 og 86 ikke er i overensstemmelse med traktaten, er det derfor med rette, at den ikke har taget hensyn til argumentet vedroerende den manglende faellesskabsinteresse. Dette gaelder dog alene, saafremt Rettens fortolkning af de paagaeldende bestemmelser er i overensstemmelse med faellesskabsretten. Dette spoergsmaal vil blive behandlet i det foelgende. B - Begraensningen af Kommissionens skoensbefoejelse i henhold til traktatens artikel 85 og 86, sammenholdt med artikel 90 38 1) For det foerste finder jeg, at paastanden i det foerste led af den franske regerings andet anbringende maa forkastes. Paastanden gaar ud paa, at Retten fejlagtigt undlod at foelge den faste retspraksis, hvorefter borgere, som indgiver en klage, ikke har ret til at kraeve en endelig beslutning fra Kommissionens side. Denne paastand bygger paa en forkert formodning. Retten i Foerste Instans har ikke sat spoergsmaalstegn ved Kommissionens ret til frit at skoenne, om den vil tage stilling til en klage eller ej, og Retten tillaegger heller ikke en klager ret til at kraeve, at der vedtages en beslutning (21). Retten fastslaar derimod, at Kommissionen ikke endeligt maa afvise en klage i henhold til artikel 85 og 86, foer den har afsluttet den undersoegelse, der er noedvendig for at sikre en korrekt anvendelse af disse bestemmelser. Ovennaevnte paastand er saaledes ubegrundet. 39 2) Kommissionen og den franske regering har gjort gaeldende, at Retten med den anfaegtede dom har anfaegtet Kommissionens ret til selv at bestemme, i hvilken raekkefoelge den vil behandle de bestemmelser, der udgoer retsgrundlaget for en klage. Ifoelge appellanterne har Retten de jure eller de facto prioriteret mellem proceduren i henhold til artikel 85 og 86, som naermere reguleret i forordning nr. 17, og proceduren i henhold til artikel 90. 40 Jeg finder, at der her rejser sig et spoergsmaal om fortolkning af de relevante afsnit (praemis 46-51) i den anfaegtede dom. Ved foerste oejekast fremgaar det af ordlyden af dommens praemis 46, at Retten, efter at have konstateret, at der var ivaerksat en behandling af Ladbroke's klage i henhold til artikel 90; en behandling, der stadig var i gang, har fundet det hensigtsmaessigt at undersoege, om denne behandling skulle afsluttes, inden der blev givet et endeligt svar paa den del af klagen, som vedroerer overtraedelse af artikel 85 og 86. Ved foerste oejekast synes Retten at have fortolket ovennaevnte bestemmelser under ét og at vaere naaet til det resultat, at Kommissionen hvad angaar klagen burde have afsluttet sin undersoegelse paa grundlag af artikel 90, foer den traf endelig beslutning paa grundlag af artikel 85 og 86. Med andre ord synes proceduren i henhold til artikel 90 under visse omstaendigheder at komme foer proceduren i henhold til artikel 85 og 86. 41 Dette er appellanternes fortolkning af den anfaegtede dom, men det er efter min opfattelse ikke den korrekte fortolkning (22). 42 For det foerste er det tvivlsomt, om Kommissionens undersoegelse paa grundlag af artikel 90 faktisk kan traede i stedet for et svar paa samtlige Ladbroke's klagepunkter i henhold til artikel 85 og 86 eller i det mindste kompensere for et manglende svar. Som naevnt ovenfor (23), er et af de mest interessante aspekter ved behandlingen af dette appelanbringende den foerste del af Ladbroke's klage, hvor der henvises til de aftaler og den samordnede praksis, som de godkendte vaeddeloebsselskaber i Frankrig har indgaaet indbyrdes og med PMU. Hvad angaar vurderingen af de franske hestevaeddeloebsselskabers adfaerd paa grundlag af faellesskabsretten er det ikke sikkert, at undersoegelsen paa grundlag af artikel 90 besvarer de relevante retlige spoergsmaal, idet denne artikel ikke vedroerer kontrollen med, om den nationale lovgivning generelt er i overensstemmelse med faellesskabsretten, men kun proevelsen af den del af denne lovgivning, der vedroerer virksomheder, som har faaet tillagt saerlige eller eksklusive rettigheder. Foelgelig synes den forudgaaende afslutning af proceduren i henhold til artikel 90 ikke at vaere til nogen direkte nytte, i hvert fald ikke hvad angaar visse punkter i klagen, som vedroerer adfaerden hos virksomheder, der henhoerer under artikel 85's anvendelsesomraade. Med andre ord kan det afgoerende punkt i klagen ikke vaere afslutningen af proceduren i henhold til artikel 90, men eventuelt afslutningen af undersoegelsen af den franske lovgivnings forenelighed med Faellesskabets konkurrenceregler i almindelighed. 43 Jeg skal til supplering af det anfoerte yderligere bemaerke, at den maade, hvorpaa appellanterne gengiver den anfaegtede dom, efter min opfattelse ikke afspejler dommens virkelige indhold. I den foreliggende sag soeger Retten ikke at sammenligne bestemmelserne i traktatens artikel 85, 86 og 90 indbyrdes for at fastlaegge en rangorden mellem procedurerne i henhold til artikel 90 paa den ene side og procedurerne i henhold til artikel 85 og 86 paa den anden side (24). Endelig soeger Retten heller ikke at begraense Kommissionens ret til at vaelge, hvorledes den vil handle, idet denne skoensret udtrykkeligt anerkendes i ovennaevnte praemis 44 i den anfaegtede dom. Rettens hovedformaal er ikke at paabyde Kommissionen at undersoege klagepunkterne vedroerende overtraedelsen af artikel 90, foerend den tager endelig stilling til klagepunkterne vedroerende artikel 85 og 86. Som det fremgaar af ordlyden af praemis 50 i den anfaegtede dom, har Retten undersoegt, hvorvidt Kommissionen ved at tage endelig stilling til Ladbroke's klage har opfyldt sine forpligtelser i henhold til faellesskabsretten. Retten har fastslaaet, at Kommissionen ikke har opfyldt sin forpligtelse til omhyggeligt at undersoege de faktiske og retlige omstaendigheder, der omhandles i klagen, saaledes at det sikres, at den endelige afvisning af klagen ikke rejser tvivl med hensyn til afvisningens lovlighed. Foelgelig hviler Rettens synspunkt, som anfaegtes af appellanterne, alene paa fortolkningen af artikel 85 og 86 og ikke paa disse bestemmelsers sammenhaeng med artikel 90. 44 Denne fortolkning fremgaar af ordlyden af den anfaegtede dom, navnlig ovennaevnte praemis 48, 49 og 51 (25). Ifoelge Rettens argumentation forekommer der tilfaelde, hvor det ved afgoerelsen af, om en eller flere virksomheders adfaerd er en overtraedelse af artikel 85 og 86, er noedvendigt at undersoege den nationale lovgivning, paa grundlag af hvilken den undersoegte aktivitet har udviklet sig (26). Hvis de statslige forskrifter er i strid med faellesskabsretten, maa Kommissionen nemlig i givet fald undersoege, om den omstaendighed, at selskaberne »... foelger bestemmelserne i den mod traktatens bestemmelser stridende nationale lovgivning, kan medfoere, at der vedtages foranstaltninger over for dem med henblik paa at bringe overtraedelser af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 til ophoer« (27). Det er saaledes noedvendigt at undersoege den nationale lovgivnings forenelighed med faellesskabsretten, uanset om dette goeres ved at foelge proceduren i artikel 90, stk. 3, eller i anledning af, at Kommissionen har faaet forelagt en klage over denne lovgivning. 45 Hjoernestenen i Rettens argumentation er med andre ord fortolkningen af traktatens artikel 85 og 86, der kan sammenfattes som foelger: I tilfaelde, hvor der findes en national lovgivning, som hindrer den frie konkurrence eller samhandelen inden for Faellesskabet, og som paalaegger virksomhederne en adfaerd, der ellers ville vaere omfattet af artikel 85 og 86, maa disse bestemmelser fortolkes og anvendes saaledes, at spoergsmaalet om, hvorvidt artikel 85 og 86 er overtraadt, ikke besvares endeligt, foerend det er fastslaaet, om denne nationale lovgivning er i overensstemmelse med faellesskabsretten, idet det i benaegtende fald maa antages, at selskaber, der har efterkommet denne nationale lovgivning, har overtraadt bestemmelserne i ovennaevnte artikler. 46 Denne opfattelse kom Retten frem til ud fra foelgende overvejelser: For det foerste hviler Kommissionens endelige afvisning af klagen i henhold til artikel 85 og 86 (28) paa den omstaendighed, at der findes en national lovgivning, som hindrer konkurrencen og ikke levner virksomhederne nogen handlefrihed. For det andet har Kommissionen for saa vidt angaar spoergsmaalet om den franske lovgivnings overensstemmelse med faellesskabsretten ivaerksat behandlingen af den klage, som Ladbroke har indgivet i henhold til artikel 90, og denne behandling er endnu ikke afsluttet. For det tredje har Kommissionen selv erkendt, at det er noedvendigt at afgoere spoergsmaalet om den franske lovgivnings forenelighed med faellesskabsretten for at besvare spoergsmaalene om, hvilke konkurrenceregler det franske marked for vaeddemaal i forbindelse med hestevaeddeloeb er eller boer vaere underkastet (29). 47 Retten i Foerste Instans har navnlig paa baggrund af det anfoerte konkluderet, at Kommissionens endelige svar paa Ladbroke's klage ikke opfyldte kravene om sikkerhed og udtoemmende behandling, fordi Kommissionen ikke kan »... antages at have opfyldt sin forpligtelse til omhyggeligt at undersoege de faktiske og retlige omstaendigheder, som meddeles den af klagere ...« (30). Hvad angaar klagen angaar forudsaetningen for en endelig besvarelse af spoergsmaalet, hvorvidt der er sket overtraedelse af artikel 85 og 86 eller ej, ikke, at den ivaerksatte procedure i henhold til artikel 90 afsluttes, men at der gives svar paa spoergsmaalet om, hvorvidt den franske lovgivning er i overensstemmelse med Faellesskabets konkurrenceregler. Det er det, Retten kraever, hvorimod den ikke vil begraense af Kommissionens skoensbefoejelser (31) eller opstille en rangorden mellem proceduren i henhold til artikel 90 og proceduren i henhold til artikel 85 og 86. 48 Ganske vist indebaerer Rettens opfattelse, ogsaa naar den forstaas paa denne maade, en faktisk begraensning af Kommissionens mulighed for at bestemme, hvornaar og hvorledes den i forbindelse med en klage vil ivaerksaette proceduren i henhold til artikel 90 for at undersoege den franske lovgivnings overensstemmelse med faellesskabsretten. Men spoergsmaalet om, hvorvidt denne praktiske konsekvens bygger paa en korrekt anvendelse af faellesskabsretten, henhoerer under det mere generelle spoergsmaal om, hvorvidt ovenstaaende fortolkning af artikel 85 og 86, som er fulgt i den foreliggende sag, er i overensstemmelse med faellesskabsretten, hvilket jeg vil undersoege i det foelgende. C - Den korrekte fortolkning af traktatens artikel 85 og 86 1. Traktatens artikel 85 og 86 paa baggrund af praemis 49 i den anfaegtede dom 49 Den franske regering har i sit foerste appelanbringende gjort gaeldende, at den loesning, Retten giver i sin dom, er i strid med fast retspraksis med hensyn til muligheden for at anvende traktatens artikel 85 og 86, naar de paagaeldende virksomheders anfaegtede adfaerd er paabudt ved national lovgivning. Den franske regering har endvidere anfoert, at det hidtil aldrig er blevet antaget, at de nationale virksomheder ikke maa efterkomme en national forskrift, hvorved de paalaegges forpligtelser, der strider mod faellesskabsretten. 50 Kommissionens synspunkt afviger fra den franske regerings, for saa vidt Kommissionen sondrer mellem det tilfaelde, hvor den nationale lovgivning paalaegger virksomhederne forpligtelser i strid med artikel 85 og 86, og det tilfaelde, hvor de statslige forskrifter i sig selv skaber en retlig ramme, som begraenser konkurrencen, saaledes at der ikke kan vaere tale om nogen virksomhedsadfaerd (i artikel 85 og 86's forstand), der paavirker konkurrencen og handelen mellem medlemsstater. Ifoelge Kommissionen er det kun i sidstnaevnte tilfaelde, at artikel 85 og 86 ikke finder anvendelse. a) Fortolkningen af artikel 85 og 86 ifoelge Retten og retspraksis 51 Faktisk synes det synspunkt, Retten gaar ind for (32) i den anfaegtede dom, ikke at svare til retspraksis hvad angaar mindst to vigtige punkter: dels spoergsmaalet om, hvorvidt der er tale om overtraedelse af artikel 85 og 86 fra de virksomheders side, hvis adfaerd, der er i strid med Faellesskabets konkurrenceregler, fuldt ud er bestemt af bindende nationale forskrifter, dels - og det er efter min opfattelse det vigtigste punkt - den omstaendighed, at den anfaegtede dom afviger fra den almindelige retspraksis hvad angaar betingelserne for, at en national lovgivning af oekonomisk karakter kan underkastes en undersoegelse paa grundlag af traktatens artikel 5 og 85. 52 i) Som det fremgaar af praemis 49 i den anfaegtede dom, har Retten ikke tilsluttet sig den loesning, der oprindelig blev fastsat i dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, og som hidtil aldrig er blevet direkte aendret (33). Ifoelge den almindeligt fulgte fortolkning har Domstolen i denne dom fastslaaet, at der ikke er tale om overtraedelse af traktatens artikel 85, naar virksomhedernes adfaerd, selv om den principielt er omfattet af forbuddet i artikel 85, er blevet paalagt dem ved statslige regler, som ikke levner disse virksomheder nogen skoensmargen. 53 Det er rigtigt, at Domstolen i sine senere domme har soegt at mildne konsekvenserne af denne retspraksis (34). Mere noejagtigt kan den undtagelse, der for foerste gang er formuleret i dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, selv uden udtrykkeligt at vaere blevet opgivet, vanskeligt finde anvendelse i praksis, idet Domstolen er yderst tilbageholdende med at godtage et anbringende om, at der foreligger en national lovgivning, som fratager virksomhederne muligheden for at disponere frit og paalaegger dem en adfaerd, der er i strid med Faellesskabets konkurrenceregler (35). Der er heller ingen tvivl om, at virksomhederne er ansvarlige, naar den adfaerd, der er i strid med artikel 85 og 86, fremmes af de nationale myndigheder (36). 54 ii) Ovennaevnte retspraksis vedroerer foerst og fremmest virksomhederne, hvorimod den retspraksis, som jeg vil gennemgaa i det foelgende, angaar medlemsstaternes interesser og vedroerer gyldigheden af nationale bestemmelser, som begraenser eller fjerner den frie konkurrence. Generaladvokat Tesauro har i sit forslag til afgoerelse i Meng-sagen (37) bemaerket, at Domstolens holdning til dette spoergsmaal kan sammenfattes som foelger: »... i denne forbindelse har Domstolen stedse fastholdt, at nationale reguleringer af erhvervsmaessig virksomhed falder uden for det materielle anvendelsesomraade for artikel 85 og 86. Sidstnaevnte bestemmelser er nemlig (ratione personae) rettet til virksomhederne og ikke til medlemsstaterne og tilsigter (ratione materiae) at beskytte konkurrencefriheden og ikke at begraense medlemsstaternes befoejelser inden for den oekonomiske politik, idet andre bestemmelser i traktaten finder anvendelse paa disse befoejelser. Paa den anden side har Domstolen gentagne gange fastslaaet, at 'artikel 85 og 86, sammenholdt med traktatens artikel 5, paalaegger medlemsstaterne ikke ved lov eller administrativt at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve den tilsigtede virkning af de for virksomheder gaeldende konkurrenceregler' (38). Disse udtalelser er fuldt ud overensstemmende. Selv om det nemlig er rigtigt, at artikel 85 og 86 vedroerer konkurrencebegraensende adfaerd fra virksomhedernes side, er forholdet tillige det, at medlemsstaterne ikke maa tillade virksomhederne at unddrage sig disse forbud ved at give dem et 'blaat stempel' i form af en hjemmel i statslige retsforskrifter. Hvis det ikke forholdt sig saaledes, ville artikel 85 og 86 miste deres indhold. Det paalaegges foelgelig staterne ikke at ophaeve den tilsigtede virkning af de for virksomhederne gaeldende konkurrenceregler...« 55 Under disse omstaendigheder er det kun under visse betingelser og helt undtagelsesvis, at Domstolen kan undersoege en national foranstaltnings forenelighed med faellesskabsretten paa baggrund af artikel 85 og 86, saafremt disse foranstaltninger ophaever disse artiklers tilsigtede virkning (39). De konklusioner, der kan drages af denne retspraksis, er - navnlig hvad angaar artikel 85, som har interesse i den foreliggende sag - sammenfattet i praemis 14 i Meng-dommen: »... Det fremgaar imidlertid af Domstolens faste praksis, at artikel 85, sammenholdt med traktatens artikel 5, paalaegger medlemsstaterne ikke at traeffe eller opretholde foranstaltninger, heller ikke i form af love eller administrative bestemmelser, som kan ophaeve den tilsigtede virkning af de for virksomhederne gaeldende konkurrenceregler. Dette er ifoelge samme praksis tilfaeldet, naar en medlemsstat enten foreskriver eller fremmer indgaaelse af aftaler i strid med artikel 85 eller forstaerker saadanne aftalers virkninger eller fratager sine egne bestemmelser deres statslige karakter ved til private erhvervsdrivende at uddelegere ansvaret for at traeffe beslutninger om oekonomisk intervention.« Modsaetningsvis kan det fastslaas, at naar den nationale lovgivning ikke vedroerer virksomhedernes aftaler eller samordnede praksis, men selv fastsaetter de regler, som markedet er underkastet, er indgrebet i konkurrencen alene en foelge af en statslig forskrift, som ikke er omfattet af artikel 85's anvendelsesomraade (40). 56 Rettens stillingtagen i den anfaegtede dom stemmer ikke med det ovenfor anfoerte. Navnlig respekterer Retten ikke sondringen mellem de nationale foranstaltninger, der ophaever den tilsigtede virkning af artikel 85 og 86, og dem, der ikke er omfattet af denne bestemmelse. Tvaertimod opfordrer Retten med sin meget generelle affattelse af praemis 49 i den anfaegtede dom Kommissionen til generelt at underkaste nationale foranstaltninger en kontrol paa grundlag af Faellesskabets konkurrenceregler og benytte resultaterne af denne kontrol til paa grundlag af de samme bestemmelser at vurdere adfaerden hos de virksomheder, som har rettet sig efter foranstaltningerne. Uden at sige det udtrykkeligt fjerner Retten sig fra den stadig gaeldende retspraksis hvad angaar de betingelser, der skal opfyldes, for at en national bestemmelse kan undersoeges paa baggrund af traktatens artikel 85 og 86. Det spoergsmaal rejser sig nu, om Rettens argumentation skal godtages af Domstolen i appelsagen. b) Konsekvenserne af den fortolkning af artikel 85 og 86, Retten har anlagt i dommen 57 i) Foer jeg gaar videre, finder jeg det saerlig vigtigt at erindre om, at traktatens artikel 85 og 86 indeholder fuldstaendige retsforskrifter med fuld direkte virkning (horisontal og vertikal) (41). Da der desuden er tale om traktatbestemmelser, rangerer de formelt hoejere end de nationale regler. I den udstraekning, ovennaevnte bestemmelser rangerer hoejere end de nationale bestemmelser i det retlige hierarki, er det principielt utaenkeligt, at deres anvendelse skal kunne hindres af de nationale bestemmelser. I oevrigt er forpligtelsen til at efterkomme en formelt hoejere rangerende regel, selv om der findes en lavere rangerende regel med det modsatte indhold, faelles for samtlige retsordener. Logisk maa denne forpligtelse saaledes ogsaa omfatte Faellesskabets retssubjekter, ogsaa selv om forpligtelsen i sidste instans indebaerer, at de ikke kan efterkomme gaeldende national lovgivning med det modsatte indhold. I modsat fald indebaerer det, at ikke alene den hoejere formelle rangorden, men ogsaa den direkte virkning af traktatens artikel 85 og 86 bringes i fare. 58 Selv om disse vigtige principper klart findes i de nationale systemer, anvendes de dog endnu ikke fuldt ud i faellesskabsretten og sikrer ikke i alle tilfaelde, at Faellesskabets retsorden faar forrang frem for den tilsvarende nationale retsorden. Faellesskabsreglerne fremkalder ikke altid de retsvirkninger, som de skulle have i betragtning af deres hoejere formelle rangorden, i hvert fald ikke hvis man gaar ud fra gaeldende retspraksis. 59 ii) Paa dette sted er der grund til at fremhaeve konsekvenserne af en aendring af den nugaeldende retspraksis. Der boer efter min opfattelse sondres mellem de konsekvenser, som en eventuel godtagelse af fortolkningen af artikel 85 og 86 i den anfaegtede dom vil kunne faa for den retlige behandling af virksomhederne paa den ene side, og de konsekvenser, som en saadan godtagelse vil have for medlemsstaternes oekonomiske lovgivning paa den anden side. 60 aa) Hvad angaar virksomhederne maa det herefter antages, at hver gang der konstateres en adfaerd, som er omfattet af forbuddene i artikel 85 og 86, vil de virksomheder, der udviser denne adfaerd, blive ramt af konsekvenserne af ovennaevnte traktatbestemmelser uden at kunne undskylde deres ulovlige adfaerd med, at der findes en bindende national lovgivning, hvis indhold strider mod disse traktatbestemmelser. Omvendt maa de naegte at efterkomme de statslige forskrifter, der vedroerer dem, for ikke at blive ramt af de i artikel 85 og 86 fastsatte sanktioner. 61 Jeg er ikke noedvendigvis imod en saadan aendring af retspraksis. Men der kan opstaa to vaesentlige problemer. For det foerste forekommer det urimeligt strengt at lade de paagaeldende virksomheder undgaelde for en tilsidesaettelse af faellesskabsretten, som medlemsstaterne i virkeligheden har ansvaret for. For det andet kan man indvende mod ovennaevnte fortolkning af artikel 85 og 86, at den tilgodeser beskyttelsen af Faellesskabets retsorden paa bekostning af borgernes interesser, idet fortolkningen indebaerer, at borgerne skal baere foelgerne af deres konflikt med den nationale lovgivning, saaledes at de i en vis forstand bliver »martyrer« i forsvaret for faellesskabsretten. 62 Disse kritikpunkter kan efter min opfattelse besvares paa tilfredsstillende maade. 63 For det foerste er det rigtigt, at det kan forekomme overraskende at opstille et generelt princip, ifoelge hvilket borgere, som adlyder nationale retsregler, af samme grund kan betragtes som ansvarlige efter faellesskabsretten. Men dette er jo en konsekvens af princippet om faellesskabsrettens forrang i forhold til national ret. Det er i oevrigt saerlig vigtigt at sondre mellem anerkendelse af, at faellesskabsretten er overtraadt, og placeringen af ansvaret paa den, der har begaaet overtraedelsen. At en virksomhed efterkommer en bindende national regel, der er i strid med artikel 85 og 86, goer ikke virksomhedens adfaerd mindre ulovlig fra et faellesskabsretligt synspunkt, men kan betragtes som en ansvarsfritagende eller formildende omstaendighed (42). Foelges denne tankegang, skal Kommissionen foerst fastslaa, at den nationale bestemmelse, der har paalagt de paagaeldende virksomheder en bestemt adfaerd, ikke er i overensstemmelse med faellesskabsretten, foer den konstaterer, at de paagaeldende virksomheder har overtraadt bestemmelserne i artikel 85 og 86 og forbyder fortsaettelse af denne ulovlige adfaerd, dog saaledes, at der ikke fastsaettes nogen boede eller kun fastsaettes en mindre boede (43). Fra dette synspunkt finder jeg ikke, at den foreslaaede aendring af fortolkningen af artikel 85 og 86 vil vaere alt for streng, endsige uretfaerdig i forhold til virksomhederne. 64 Hvad angaar argumentet om, at virksomhederne skal opfordres til ikke at tage hensyn til den nationale lovgivning og baere de forudsigelige foelger af denne adfaerd, har jeg foelgende bemaerkninger: Borgerne kan allerede i Faellesskabets retsorden finde egnede retlige midler til beskyttelse af de rettigheder, som denne retsorden tillaegger dem, naar disse rettigheder anfaegtes eller begraenses af en national foranstaltning. Hvad angaar dette spoergsmaal har Domstolens bidrag, bl.a. dens svar paa praejudicielle spoergsmaal, som bekendt saerlig betydning. Det maa her vaere tilstraekkeligt at erindre om Domstolens afgoerelse i Factortame I-sagen (44), hvorved den fastslog, at faellesskabsretten giver borgerne en tilstraekkelig beskyttelse, selv inden for rammerne af nationale retssystemer, mod statslige forskrifter, der kraenker de rettigheder, som tillaegges borgerne ved Faellesskabets retsorden. I den foreliggende sag har den virksomhed, som er blevet straffet, fordi den ikke har rettet sig efter en national lovgivning, som strider mod Faellesskabets konkurrenceregler, mulighed for at anlaegge sag ved de nationale retter, som ikke alene skal bringe anvendelsen af denne lovgivning til ophoer, men tillige yde tilstraekkelig foreloebig retsbeskyttelse. Foelgelig vil en accept af ovennaevnte indsigelse indirekte indebaere anerkendelse af, at den retsbeskyttelse, som Faellesskabets retsorden yder borgerne, er utilstraekkelig, hvilket efter min opfattelse paa ingen maade er tilfaeldet. 65 Samtlige disse overvejelser foerer mig til den konklusion, at Rettens fortolkning i den anfaegtede dom, som indirekte afviger fra den vej, der blev anvist i dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, er fuldt ud forsvarlig og harmonerer bedre med det grundlaeggende princip om faellesskabsrettens hoejere formelle rangorden. 66 bb) Som jeg har bemaerket ovenfor, indebaerer denne holdning imidlertid aendring af retspraksis ogsaa paa et andet vaesentligt punkt, nemlig muligheden for at paaberaabe sig traktatens artikel 85 og 86, sammenholdt med artikel 5, med henblik paa at efterproeve de nationale reglers overensstemmelse med disse bestemmelser. Som anfoert i det foregaaende (45), er det dér, kernen i problemet om den anfaegtede doms lovlighed ligger, og ikke i appellanternes argumenter om den faktiske begraensning af Kommissionens ret til at skoenne, om en klage foerst skal behandles paa baggrund af artikel 90 eller artikel 85 og 86. Den konkrete begraensning af Kommissionens skoensbefoejelse er blot ét - og maaske ikke det vigtigste - aspekt af de retlige konsekvenser af Rettens argumentation i den anfaegtede doms praemis 49. 67 Saafremt den af Retten foreslaaede fortolkning af artikel 85 og 86 laegges til grund, vil man navnlig skulle undersoege de nationale foranstaltningers overensstemmelse med Faellesskabets retsorden hver gang, de undersoegte virksomheders adfaerd er i strid med Faellesskabets konkurrenceregler, men paabudt i henhold til bindende nationale regler for udoevelsen af en bestemt erhvervsaktivitet (46). I disse tilfaelde fastholder man saaledes pligten til at efterproeve nationale regler fra et faellesskabsretligt synspunkt, ogsaa selv om der alene er tale om anvendelse af traktatens artikel 85 og 86. Denne forpligtelse paahviler hovedsagelig Kommissionen under udoevelsen af dens befoejelser som traktatens vogter, navnlig med henblik paa at sikre, at de personer, der er underkastet faellesskabsretten, overholder artikel 85 og 86. 68 Det er fast retspraksis, at bortset fra statsstoetteomraadet kan en national lovgivning, som begraenser konkurrencen, for det foerste henhoere under artikel 90 (naar lovgivningen vedroerer offentlige virksomheder eller virksomheder, som har faaet tillagt saerlige eller eksklusive rettigheder), for det andet vaere omfattet af artikel 85 og 86, sammenholdt med artikel 5 (naar lovgivningen ophaever disse bestemmelsers tilsigtede virkning (47)), eller for det tredje goere undtagelse fra de faellesskabsretlige regler paa konkurrenceomraadet, der er indeholdt i traktatens artikel 85-94. Denne klassificering vil ikke kunne opretholdes, saafremt man tilslutter sig Rettens synspunkt, som forsvares i den anfaegtede dom. Nationale regler, som ophaever eller begraenser konkurrencen, kan under visse omstaendigheder undersoeges i deres helhed med henblik paa at fastslaa, om de er i overensstemmelse med artikel 85 og 86. En saadan undersoegelse er en forudsaetning for de kompetente faellesskabsorganers vedtagelse af en beslutning vedroerende adfaerden hos de virksomheder, der har anvendt disse regler. 69 Ovennaevnte fortolkning af artikel 85 og 86 kraever, at der sondres mellem de nationale regler, der ogsaa er omfattet af artikel 90, og dem, der ikke beroeres af denne bestemmelse. I foerstnaevnte tilfaelde har Kommissionen teoretisk tre muligheder. Den kan for det foerste paabegynde behandlingen af en klage, som er blevet indgivet til den i medfoer af artikel 90, og som vedroerer den paagaeldende nationale lovgivnings overensstemmelse med faellesskabsreglerne (det er den mulighed, der ligger naermest de faktiske omstaendigheder i den foreliggende sag). Kommissionen kan for det andet ivaerksaette proceduren i henhold til artikel 169 ff. eller af egen drift efterproeve den nationale lovgivning paa baggrund af artikel 90 ved at indlede den relevante procedure (48). Kommissionen kan for det tredje som led i sagsbehandlingen efterproeve den nationale lovgivning i henhold til artikel 5, 85 og 86. 70 Er den nationale foranstaltning ikke en af dem, der er omfattet af artikel 90, kan Kommissionen teoretisk enten soege at faa foranstaltningens ulovlighed fra et nationalretligt synspunkt fastslaaet i medfoer af proceduren i artikel 169 ff. eller som led i sagsbehandlingen efterproeve den nationale lovgivning i henhold til artikel 5, 85 og 86. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 695C0359.171 Metoden med efterproevelse som led i sagsbehandlingen har den fordel, at den er enklere, men den er ogsaa den metode, der rejser flest spoergsmaal med hensyn til Faellesskabets retsregler om institutionerne. Det er nemlig et spoergsmaal, om denne mulighed er i overensstemmelse med traktatens opbygning. Ifoelge retspraksis skal Kommissionen, naar den konstaterer, at en national lovgivning ikke er i overensstemmelse med Faellesskabets retsorden, gribe ind over for den medlemsstat, der har vedtaget lovgivningen. Dette er formaalet med den almindelige procedure i henhold til artikel 169 ff., hvorefter man ad rettens vej skal loese de situationer, hvor en medlemsstat ikke retter sig efter Kommissionens holdning. Men foer Domstolens endelige afgoerelse er der ikke konstateret nogen ulovlighed fra medlemsstatens side - og derfor heller ikke nogen ulovlig national foranstaltning - ifoelge traktaten kan Kommissionen nemlig kun udtale sig om dette spoergsmaal gennem retsakter af rent raadgivende karakter (49). Undtagelsesvis kan Kommissionen, navnlig i de tilfaelde, der kan give anledning til anvendelse af artikel 90, vaelge mellem ovennaevnte almindelige procedure i henhold til artikel 169 ff. og den saerlige procedure i henhold til artikel 90, stk. 3. I medfoer af sidstnaevnte bestemmelse tager Kommissionen selv stilling til, om de statslige foranstaltninger er i overensstemmelse med faellesskabsretten (50). Men under alle omstaendigheder ville det vaere i strid med den hidtil gaeldende opfattelse af den primaere faellesskabsret, hvis Kommissionen faar mulighed for at anfaegte de nationale foranstaltninger uden direkte at tage stilling, dvs. uden »saafremt det er paakraevet, [at meddele] medlemsstaterne passende direktiver eller beslutninger« i henhold til artikel 90 (51) og uden at fremsaette bemaerkninger og en begrundet udtalelse efter proceduren i artikel 169 (52) (53). Trods alt dette finder jeg, at loesningen med efterproevelse som led i sagsbehandlingen er den, der er mest perspektivrig. 72 Hvis man udelukker den loesning, der gaar ud paa en efterproevelse som led i sagsbehandlingen af den nationale lovgivning i henhold til artikel 85 og 86, vil anvendelsen af disse artikler, stadig efter Rettens fortolkning, dog i visse tilfaelde komme til at afhaenge af, om Kommissionen er villig til at ivaerksaette procedurerne i henhold til artikel 90 og artikel 169 ff. Hidtil har Domstolen anerkendt, at Kommissionen har et vidt skoen hvad angaar ivaerksaettelsen og gennemfoerelsen af disse procedurer, og generelt hvad angaar de forholdsregler, der kan foere til en konfrontation med en medlemsstat (54). Med andre ord kan man ikke af artikel 85 og 86 udlede nogen direkte eller indirekte forpligtelse for Kommissionen til at gribe ind over for en national lovgivning i henhold til artikel 90 og artikel 169 ff. 73 Tilbage staar herefter det saerlige tilfaelde, hvor en klage indgivet i henhold til artikel 90 allerede er ved at blive undersoegt af Kommissionen. Det er i oevrigt den situation, vi har i den foreliggende sag. Jeg finder for det foerste, at det vil vaere i strid med den logiske sammenhaeng, der boer praege Faellesskabets retsorden som retssystem, hvis man lader afgoerelsen af en saa vigtig kategori af tvister afhaenge af den tilfaeldige omstaendighed, om en klage i henhold til artikel 90 er under behandling eller ej. Endvidere er det institutionelle problem, jeg har naevnt ovenfor, ikke fuldstaendig loest. Der er, i hvert fald indirekte, sat spoergsmaalstegn ved Kommissionens skoen, naar den udoever visse befoejelser, som eventuelt kan skabe en konflikt med medlemsstaterne. Kommissionen har ikke laengere et helt frit valg hvad angaar den raekkefoelge, hvori den skal behandle to klager, hvoraf den ene er indgivet i henhold til traktatens artikel 90 og den anden i henhold til artikel 85 og 86. 74 Som jeg allerede har bemaerket (55), er ovennaevnte restriktion ikke problemets kerne, men et af dets udslag. Det retsspoergsmaal, som den anfaegtede dom, navnlig praemis 49, giver anledning til, skal betragtes loesrevet fra de saerlige omstaendigheder i den foreliggende sag og fra det »falske dilemma«, nemlig valget mellem proceduren i henhold til artikel 90 og proceduren i henhold til artikel 85 og 86. Det spoergsmaal, Domstolen her skal tage stilling til, er noejagtig det samme som det, der blev rejst i begyndelsen af dette afsnit, nemlig spoergsmaalet om, hvorvidt den fortolkning af artikel 85 og 86, der kan udledes af den anfaegtede doms praemis 49, og hvorefter det under visse omstaendigheder er noedvendigt at vurdere foreneligheden af den nationale lovgivning med Faellesskabets konkurrenceregler, foerend der tages endelig stilling til, om visse virksomheder har overtraadt bestemmelserne i artikel 85 og 86, er i overensstemmelse med faellesskabsrettens aand og bogstav eller ej? 75 iii) Ovenstaaende analyse foerer til den konklusion, at en saadan opfattelse - uden at vaere direkte i strid med traktatens bestemmelser - er uforenelig med den nuvaerende fortolkning af en raekke faellesskabsretlige regler og grundlaeggende principper, og at holdningen er ensbetydende med en opgivelse af visse af de vigtigste loesninger, der er fastsat i Domstolens praksis. Trods den indsats, der er gjort for at beskrive de eventuelle aendringer af Faellesskabets retsorden, som Rettens synspunkt, jf. den anfaegtede doms praemis 49, ville indebaere, er det givet, at disse aendringer ikke alle er forudsigelige eller oenskelige. Under alle omstaendigheder finder jeg dog, at denne fortolkning af artikel 85 og 86 sikrer den bedst mulige domstolsbeskyttelse af de rettigheder, som disse artikler tillaegger private erhvervsdrivende, saerlig virksomheder, som lider under foelgerne af deres konkurrenters dannelse af sammenslutning og misbrug af dominerende stilling. Til sammenligning er det relevant at henvise til udtalelsen i Factortame III-dommen (56) vedroerende spoergsmaalet om beskyttelse af de rettigheder, som efter faellesskabsretten tillaegges borgere, som har lidt et tab paa grund af medlemsstaterne: »Desuden ville det vaere i strid med princippet om faellesskabsrettens effektive virkning at goere erstatning af skaden betinget af, at Domstolen forinden har fastslaaet, at der foreligger en overtraedelse af faellesskabsretten, der maa tilregnes en medlemsstat, eftersom enhver ret til erstatning saa ville vaere udelukket, saa laenge den formodede overtraedelse ikke har vaeret genstand for et soegsmaal anlagt af Kommissionen i medfoer af traktatens artikel 169 og en faeldende dom afsagt af Domstolen. Imidlertid kan rettigheder, der tilkommer borgerne, og som foelger af faellesskabsbestemmelser, der har direkte virkning i medlemsstaternes interne retsorden, ikke afhaenge af Kommissionens vurdering af, om det er hensigtsmaessigt at anlaegge sag mod en medlemsstat i henhold til traktatens artikel 169, eller af, om Domstolen eventuelt har afsagt en dom, hvori overtraedelsen fastslaas.« 76 Fra denne synsvinkel er Rettens opfattelse i den anfaegtede doms praemis 49 ganske vist helt i overensstemmelse med princippet om faellesskabsrettens effektive virkning, men den rejser ikke desto mindre visse spoergsmaal angaaende dens foelger for Kommissionen med hensyn til den kontrol af nationale foranstaltningers overensstemmelse med faellesskabsretten, som traktaten har paalagt Kommissionen at udfoere. 2. Situationen, saafremt fortolkningen i den anfaegtede doms praemis 49 forkastes 77 For at give et fuldstaendigt svar, finder jeg det nyttigt at undersoege den anfaegtede dom endnu en gang, men ud fra den antagelse, at den ovenfor beskrevne fortolkning af artikel 85 og 86 ikke laegges til grund. Efter min opfattelse er domskonklusionen korrekt, selv om den boer baseres paa andre og mindre ambitioese argumenter, som ikke omfatter det generelle fortolkningsprincip, der er indeholdt i praemis 49, eller henvisningerne til artikel 90-sagen, som Kommissionen er i gang med at behandle. 78 Udgangspunktet for loesningen af tvisten er naturligvis fortsat en undersoegelse af indholdet af Kommissionens oprindelige beslutning om endelig afvisning af Ladbroke's klage for saa vidt angaar klagepunkterne vedroerende det franske PMU's og en gruppe hestevaeddeloebsselskabers overtraedelser af traktatens artikel 85 og 86. Som naevnt ovenfor, bygger begrundelsen for den anfaegtede beslutning i hvert fald delvis, hvad angaar Ladbroke's klagepunkt vedroerende de ulovlige aftaler, som de ti foerende vaeddeloebsselskaber i Frankrig har indgaaet indbyrdes og med PMU, paa henvisninger til de love og forskrifter, som finder anvendelse paa markedet for vaeddemaal vedroerende hestevaeddeloeb i Frankrig. Kommissionen har under henvisning til konsekvenserne af den nationale franske lovgivning for vaeddemaalsmarkedet konkluderet, at Faellesskabet ikke har nogen interesse i at konstatere en eventuel overtraedelse fra vaeddeloebsselskabernes side, for saa vidt som den frie konkurrence under alle omstaendigheder ikke hindres som foelge af disse virksomheders adfaerd, men paa grund af de gaeldende statslige regler. 79 Det skal bemaerkes, at denne franske lovgivning teoretisk kan falde ind under Faellesskabets konkurrenceret i to henseender. For det foerste fordi lovgivningen, da den vedroerer virksomheder, som tillaegges saerlige eller eksklusive rettigheder, er omfattet af traktatens artikel 90. For det andet fordi lovgivningen, i det omfang den gaelder andre virksomheder end de i artikel 90 omhandlede, er omfattet af anvendelsesomraadet for artikel 85 og 86, saafremt den hindrer opnaaelsen af de tilsigtede virkninger af disse bestemmelser, jf. ovennaevnte Meng-dom (57). 80 Det fremgaar under alle omstaendigheder af Kommissionens anfaegtede beslutning, at det med henblik paa bedoemmelsen af det konkurrenceproblem, der rejses i klagen, er absolut noedvendigt at vurdere denne nationale lovgivning. Saafremt det endelig konstateres, at de statslige regler ophaever den tilsigtede virkning af artikel 85 og 86, saaledes at de statslige regler i overensstemmelse med Meng-dommen (58) er omfattet af disse to artikler, maa det eventuelt endvidere undersoeges, hvorvidt denne konstatering har indflydelse paa, hvorledes de virksomheder, som har overholdt den omtvistede franske lovgivning, behandles i medfoer af traktatens artikel 85 og 86. Kommissionen har udtrykkeligt erkendt noedvendigheden heraf i sine bemaerkninger til den franske regerings foerste appelanbringende (59). 81 Som Retten i Foerste Instans imidlertid med foeje har paapeget, bygger Kommissionens beslutning paa dette punkt paa en fejlagtig analyse. Kommissionen henviser blot til den nationale lovgivers rolle paa markedet for vaeddemaal i hestevaeddeloeb uden at forklare, hvilken forbindelse der er mellem denne lovgivning og virksomhedernes paatalte adfaerd i denne sag. Hertil kommer, at Kommissionen ikke undersoeger den paagaeldende lovgivning paa baggrund af traktatens artikel 85 og 86, sammenholdt med artikel 5, og den siger ikke klart, om denne lovgivning hoerer til dem, der fratager disse bestemmelser deres virkning, eller ej (60). Det er ulogisk, naar Kommissionen benytter den saerlige vanskelighed ved at vurdere denne lovgivning som forklaring paa, at den i saa mange aar har fundet det umuligt paa grundlag af artikel 90 at tage stilling til disse statslige forskrifters overensstemmelse med Faellesskabets konkurrenceret, og samtidig haevder, at den er i stand til at foretage en tilstraekkelig vurdering af samme lovgivning paa baggrund af artikel 85 og 86, hvilket den goer meget kort i den omtvistede beslutning (61). Foelgelig er begrundelserne for Kommissionens endelige afvisning af Ladbroke's klage for saa vidt angaar de paastaaede overtraedelser af artikel 85 og 86 utilstraekkelige, og det er med rette, at denne beslutning er blevet annulleret. Som Retten udtrykkeligt har fremhaevet, har Kommissionen ikke opfyldt sin forpligtelse til omhyggeligt at undersoege de faktiske og retlige omstaendigheder, som meddeles den af klagere (62), hvorfor beslutningen ikke opfylder det krav om sikkerhed og udtoemmende behandling, der er fastsat i retspraksis (63). 82 Ganske vist er den loesning, der ud fra denne argumentation gives i den anfaegtede dom, ikke i fuld overensstemmelse med retspraksis eller i hvert fald ikke med den saedvanlige fortolkning af retspraksis. Dels saetter loesningen indirekte spoergsmaalstegn ved den fortolkningsregel, der blev fastsat i dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, ifoelge hvilken virksomhederne ikke overtraeder traktatens artikel 85 og 86, saafremt deres adfaerd er paalagt dem ved nationale forskrifter med bindende karakter (64). Dels - og det er efter min opfattelse det vigtigste punkt - er Kommissionen ved den kontrol med virksomhedernes adfaerd, som den udfoerer i henhold til artikel 85 og 86, bundet af de i retspraksis fastsatte kriterier for, hvornaar nationale regler beroever artikel 85 og 86 deres virkning og foelgelig er omfattet af disse to artikler (65). 83 I sidste instans finder jeg, at denne loesning er den rigtige, fordi den giver artikel 85 og 86 deres bindende karakter igen (66), og fordi den ligeledes opfylder det grundlaeggende princip om faellesskabsrettens effektivitet. Selv om begrundelsen, som naevnt ovenfor, skal aendres og suppleres, maa det konstateres, at Retten med sin dom er naaet frem til den rigtige loesning, saaledes at appelanbringenderne maa forkastes. V - Forslag til afgoerelse 84 Paa grundlag af de ovenstaaende betragtninger skal jeg foreslaa Domstolen at fastslaa foelgende: »1)  Den af henholdsvis Kommissionen og Den Franske Republik ivaerksatte appel forkastes. 2) Appellanterne betaler appelsagens omkostninger.« (1) - Dom i sag T-548/93, Ladbroke Racing mod Kommissionen, Sml. II, s. 2565. (2) - Totalisatorsystemet, der er det eneste tilladte i Frankrig, kendetegnes ved, at indsatserne indgaar i en faelles pulje, der efter forskellige fradrag uddeles til vinderne. Spillerne indgaar vaeddemaal mod hinanden, og gevinstens stoerrelse afhaenger af indsatsernes beloeb og antallet af vindere. Vaeddemaalsarrangoeren opnaar ikke sin indtaegt fra spillernes tabte indsatser, men ved fradrag i indsatspuljen. (3) - Der er tale om selskaber, som har faaet tilladelse til at organisere on-course- og off-course-vaeddemaal efter totalisatorsystemet. (4) - PMU er en erhvervsoekonomisk sammenslutning med de ti foerende vaeddeloebsselskaber i Frankrig som deltagere. PMU er stiftet med henblik paa at udnytte disse selskabers rettigheder vedroerende afslutning af off-course-vaeddemaal efter totalisatorsystemet. PMU's udnyttelse af selskabernes rettigheder ved organiseringen af disse vaeddemaal foregik oprindelig som en »faelles tjeneste« (dekret af 11.7.1930 om udvidelse af off-course-totalisatorvaeddemaal). Efter indfoerelsen af bestemmelserne i artikel 13 i dekret nr. 74-954 af 14.11.1974 om hestevaeddeloebsselskaber har PMU varetaget vaeddeloebsselskabernes rettigheder i off-course-totalisatorvaeddemaal med eneret. I denne artikel hedder det: »De vaeddeloebsselskaber, der kan afslutte off-course-vaeddemaal efter totalisatorsystemet ... lader udnyttelsen heraf ske gennem en faelles tjeneste, der benaevnes Pari mutuel urbain.« Denne eneret for PMU er endvidere beskyttet ved et forbud mod, at andre afslutter vaeddemaal i forbindelse med hestevaeddeloeb (artikel 8 i faellesministeriel anordning af 13.9.1985 om PMU). Eneretten omfatter vaeddemaal, der indgaas uden for Frankrig i vaeddeloeb, der organiseres i Frankrig, samt vaeddemaal, der indgaas i Frankrig i vaeddeloeb, der organiseres i udlandet, idet ogsaa disse kun maa formidles af selskaber, der har faaet tilladelse hertil, og/eller PMU (artikel 15, stk. 3, i lov nr. 64-1279 af 23.12.1964, som er finansloven for 1965). (5) - Foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81). (6) - Ladbroke har gjort gaeldende, at de spillere, der modtager PMU's ydelser, udnyttes, idet der ikke organiseres vaeddemaal i loeb paa baner, der ikke tilhoerer de foerende vaeddeloebsselskaber, og adgangen til at afslutte vaeddemaal i loeb paa baner, der tilhoerer disse selskaber, begraenses. Ladbroke har ligeledes klaget over PMU's og PMU's afdelingers begraensede udbud af vaeddemaalsydelser i udenlandske vaeddeloeb samt over den daarlige kvalitet af de ydelser, der tilbydes. (7) - Sag T-32/93, Ladbroke mod Kommissionen, Sml. II, s. 1015. (8) - Se fodnote 1. (9) - Dom af 19.10.1995, sag C-19/93 P, Rendo m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 3319. (10) - Appelindstaevnte har henvist til Domstolens dom af 3.12.1987, sag 136/86, BNIC, Sml. s. 4789, af 30.1.1985, sag 123/83, BNIC, Sml. s. 391, og af 11.4.1989, sag 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebuero, Sml. s. 803. (11) - Se de i fodnote 10 naevnte domme af 3.12.1982 og 30.1.1985, BNIC. (12) - Appellanten har henvist til Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/93, 55/73, 56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, og af 10.12.1985, forenede sager 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 og 269/82, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3831, samt Rettens dom af 29.6.1993, sag T-7/92, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 669. (13) - Dom af 14.7.1994, sag C-91/92, Faccini Dori, Sml. I, s. 3325. (14) - Der henvises til Domstolens dom af 16.11.1977, sag 13/77, GB-Inno-BM, Sml. s. 2115. (15) - Der henvises til Domstolens dom af 17.11.1993, sag C-2/91, Meng, Sml. I, s. 5751. (16) - Appellanten har til stoette for sine paastande paaberaabt sig Domstolens dom af 18.10.1979, sag 125/78, GEMA mod Kommissionen, Sml. s. 3173, og Rettens dom af 18.9.1992, sag T-24/90, Automec mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223. (17) - Se den i fodnote 7 naevnte dom i sagen Ladbroke mod Kommissionen. (18) - 6. betragtning til Kommissionens beslutning, som Retten har taget behoerigt hensyn til, og som er naevnt i den anfaegtede doms praemis 14. (19) - 6. betragtning, tredje afsnit, til Kommissionens beslutning. (20) - Det fremgaar dog af mine tidligere bemaerkninger, at Kommissionens afvisning af klagen ikke slet og ret kan annulleres i sin helhed. Kommissionens fejl (ifoelge den udlaegning af artikel 85, som Retten har antaget) skyldes den maade, hvorpaa den afviste det foerste punkt i Ladbroke's klage, dvs. det punkt, der vedroerer de aftaler og former for samordnet praksis, paa grundlag af hvilke vaeddeloebsselskaberne har tillagt PMU eneret til at udbyde vaeddemaal efter totalisatorsystemet i Frankrig. Denne sondring er efter min opfattelse noedvendig for bedre at forstaa indholdet af den anfaegtede dom. (21) - I oevrigt findes der ikke nogen saadan ret. Se den i fodnote 16 naevnte dom i sagen GEMA mod Kommissionen. (22) - Hvis denne fortolkning var rigtig, maatte Rettens dom efter min opfattelse ophaeves. De to procedurer, som Kommissionen ivaerksatte i henhold til henholdsvis artikel 90 og 85 eller 86, er fuldstaendig uafhaengige af hinanden. I oevrigt fremgaar det paa ingen maade af fortolkningen af disse artikler, sammenholdt med hinanden, at undersoegelsen i henhold til artikel 90 skal vaere afsluttet foer undersoegelsen i artikel 85 og 86. For saa vidt traktaten derfor overlader det til Kommissionens skoen at afgoere, hvornaar og hvorledes den boer gribe ind, kan der ikke findes hjemmel til en begraensning af denne skoensret for saa vidt angaar valget af egnede procedurer i en sammenligning mellem disse procedurer. En saadan begraensning kan i oevrigt kun have ringe praktisk betydning. Som den franske regering med rette har bemaerket, kan Kommissionen fremover undlade at ivaerksaette proceduren i henhold til artikel 90 foer den endelige afvisning af klagen i henhold til artikel 85 og 86, netop for at undgaa de forpligtelser, Retten paalaegger den. (23) - Se punkt 31 ovenfor. (24) - Her synes det hensigtsmaessigt at henvise til dommen i sagen Rendo m.fl. mod Kommissionen (naevnt i fodnote 9, praemis 21, 22 og 23), hvori Domstolen skulle tage stilling til et lignende spoergsmaal i en appelsag. (25) - Laeseren af den anfaegtede dom boer ikke lade sig forvirre af, at der i sidste punktum i praemis 46 henvises til artikel 90. For det foerste tager Retten ikke stilling i denne passage, men rejser blot problemet ved at bemaerke, at der i den foreliggende sag er indgivet klage paa grundlag af artikel 90, og at klagen endnu behandles af Kommissionen. Med andre ord er Kommissionens forpligtelse til at undersoege den franske lovgivning foer den endelige afvisning af de dele af klagen, der bygger paa artikel 85 og 86, ikke en foelge af, at Kommissionen tillige har faaet forelagt en klage over tilsidesaettelse af artikel 90. Denne forpligtelse foelger direkte af artikel 85 og 86, hvilket efter min opfattelse klart fremgaar af ordlyden af praemis 50 og 51 i den anfaegtede dom. Man havde blot i den foreliggende sag allerede ivaerksat proceduren i henhold til artikel 90, som er den procedure, Kommissionen skal foelge ved vurderingen af en national lovgivnings overensstemmelse med Faellesskabets retsorden, hvilket fremgaar direkte af traktaten (jf. nedenfor i punkt 68 ff. i dette forslag til afgoerelse). (26) - Det drejer sig om tilfaelde som det foreliggende, hvor en af enkeltpersoner udoevet aktivitet, hvis forenelighed med Faellesskabets konkurrenceregler i og for sig kan drages i tvivl, er dikteret af nationale foranstaltninger, som denne aktivitet er underkastet, og som undtager det nationale marked fra reglerne om fri konkurrence og samhandel mellem medlemsstater. Selv i disse tilfaelde er det ikke noedvendigt foerst at undersoege de nationale regler, foerend der traeffes endelig beslutning med hensyn til artikel 85 og 86. Kommissionen kan f.eks. fastslaa, at en undersoegelse af de paagaeldende virksomheders aktivitet i sig selv viser, at virksomhederne ikke har indgaaet aftaler eller samordnet praksis eller misbrugt en dominerende stilling. Kommissionen kan dog som i den foreliggende sag basere sin analyse, ikke paa disse virksomheders adfaerd, men paa den omstaendighed, at denne adfaerd under ingen omstaendigheder kan paavirke konkurrencereglerne eller samhandelen mellem medlemsstater, idet der foreligger en national lovgivning, som absolut og noedvendigvis har foert til dette resultat. Den ifoelge Retten korrekte fortolkning og anvendelse af traktatens artikel 85 og 86 er saaledes noedvendigvis en foelge af vurderingen af denne nationale lovgivnings overensstemmelse med faellesskabsretten. (27) - Praemis 49 i den anfaegtede dom. (28) - Som anfoert ovenfor (i punkt 34), kunne Kommissionens oevrige argumenter ikke i sig selv begrunde den endelige afvisning af de dele af klagen, som byggede paa traktatens artikel 85 og 86. (29) - Se ovennaevnte praemis 47 i den anfaegtede dom. Kommissionen har i det foerste led af sit foerste appelanbringende bestridt rigtigheden af denne praemis, som efter Kommissionens opfattelse bygger paa en fejlagtig fortolkning af Kommissionens svarskrift i sagen for Retten. Men i virkeligheden har Kommissionen ikke forstaaet den rigtige mening med praemis 47. Retten har ikke haevdet, at Kommissionen havde fundet det noedvendigt at afslutte proceduren i henhold til artikel 90 foer den endelige stillingtagen med hensyn til traktatens artikel 85 og 86. Retten har imidlertid fundet, at selv fra Kommissionens synspunkt kan det konkurrenceretlige problem, som Ladbroke's klage i almindelighed rejser, ikke loeses tilfredsstillende uden en besvarelse af spoergsmaalet om, hvorvidt den franske lovgivning om PMU's monopol er i overensstemmelse med traktatens bestemmelser. (30) - Praemis 50 i den anfaegtede dom. (31) - Ifoelge Rettens argumentation er Kommissionen i medfoer af traktatens artikel 85 og 86 samt artikel 155 direkte forpligtet til at undersoege overensstemmelsen mellem den nationale lovgivning og Faellesskabets konkurrenceregler. Kommissionen kan saaledes i modsaetning til, hvad den franske regering har haevdet i sit tredje anbringende til stoette for appellen, ikke unddrage sig denne forpligtelse ved paa det tidspunkt, hvor klagen indgives, at tilkendegive, at den for at bevare sin skoensbefoejelse ikke har til hensigt at undersoege den nationale lovgivning i lyset af artikel 90. (32) - Nemlig at Kommissionen i visse tilfaelde foerst skal vurdere den nationale lovgivnings forenelighed med Faellesskabets konkurrenceregler, foerend den tager endelig stilling til en klage i henhold til artikel 85 og 86. (33) - I denne dom (citeret i fodnote 12) vedroerende virksomheder, som markedsfoerer sukker, har Domstolen raesonneret som foelger (praemis 65-72): »... den italienske ordning og dens gennemfoerelse har haft en afgoerende indflydelse paa vaesentlige elementer i de paagaeldende virksomheders paatalte adfaerd, saaledes at det paatalte samarbejde uden denne ordning og dens gennemfoerelse enten ikke ville have fundet sted eller ville have fundet sted under en anden form end den, Kommissionen har lagt til grund. ... Desuden havde den italienske ordning og dens gennemfoerelse til formaal og foelge noeje at tilpasse den udbudte maengde til den efterspurgte for at fjerne et vaesentligt led i konkurrencens frie spil; dernaest har den ovenfor omtalte ordning i betydelig grad nedsat de paagaeldendes mulighed for at aftale en pris, som kunne fremgaa af det frie spil mellem udbud og efterspoergsel; ydermere har den italienske ordning indirekte, men afgoerende hindret koeberens fri valg af leverandoer og omvendt; ... Selv om det, som det er fastslaaet ovenfor, maa antages, at navnlig systemet med nationale kvoter kun overlader en meget begraenset mulighed for konkurrence, idet det fremmer en opdeling af de nationale markeder, saa reduceres dette omraade paa sin side paa afgoerende vis af den saerlige italienske markedsordning. Det fremgaar af disse betragtninger, at den paatalte adfaerd ikke foeleligt har kunnet paavirke konkurrencens frie spil, og den falder derfor ikke ind under forbuddet i traktatens artikel 85.« (34) - Jeg finder det vigtigt at anfoere, at Domstolen i dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen anerkendte, at den italienske lovgivning vedroerende handel med sukker ikke var aabenbart i strid med Faellesskabets retsorden. I oevrigt var det ikke lykkedes for faellesskabsinstitutionerne at etablere en ordning med fuldstaendig konkurrencefrihed for sukker. Den faelles markedsordning for sukker indeholdt vigtige undtagelser for det italienske marked, hvilket i sidste instans bevirkede, at den italienske lovgiver kunne reducere konkurrencefriheden til et meget lavt niveau. Selv om der ikke direkte i dommen hentydes til den italienske lovgivnings overensstemmelse med faellesskabsretten, mener jeg, at Domstolen stiltiende har taget hensyn til dette, foerend den fastslog, at traktatens artikel 85 og 86 ikke finder anvendelse paa virksomheder, der virker paa det italienske marked. Efter min opfattelse er det ingenlunde sikkert, at den endelige afgoerelse ville have haft samme indhold, saafremt den nationale lovgivning, som hindrede anvendelsen af artikel 85 og 86, havde vaeret direkte i strid med faellesskabsreglerne. (35) - Et karakteristisk eksempel er dommen i sagen Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen (naevnt i fodnote 12). (36) - Se dom af 10.1.1985, sag 229/83, Leclerc m.fl., Sml. s. 1, og af 29.1.1985, sag 231/83, Cullet og CSNCRA, Sml. s. 305. (37) - Dommen er naevnt i fodnote 15. (38) - Senest dom af 28.2.1991, sag C-332/89, Marchandise m.fl., Sml. I, s. 1027, praemis 22. (39) - Se Domstolens dom af 3.12.1982, GB-Inno-BM, af 30.1.1985, BNIC, dommene i sagen Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebuero og i Meng-sagen, alle naevnt ovenfor, samt dom af 30.4.1986, forenede sager 209/89, 210/84, 211/84, 212/84 og 213/84, Asjes m.fl., Sml. s. 1425, af 1.10.1987, sag 311/85, VVR, Sml. s. 3801, Leclerc-dommen, naevnt i fodnote 36, og dom af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eycke, Sml. s. 4769. (40) - I Meng-sagen skulle Domstolen tage stilling til den tyske forsikringslovgivning, hvorefter det er forbudt at afstaa en del af provisionen til kunderne. Domstolens endelige stillingtagen til dette spoergsmaal byggede paa foelgende overvejelser: »... Endelig bemaerkes, at retsforskrifterne selv fastsaetter forbuddet mod at give forsikringstagerne fordele og ikke uddelegerer ansvaret for at traeffe beslutninger om oekonomisk intervention til private erhvervsdrivende. Heraf foelger, at retsforskrifter som de i hovedsagen omhandlede ikke falder ind under de kategorier af statslige forskrifter, som efter Domstolens praksis svaekker den tilsigtede virkning af traktatens artikel 3, litra f), artikel 5, stk. 2, og artikel 85. Det af den nationale ret forelagte spoergsmaal maa derfor besvares med, at EOEF-traktatens artikel 3, litra f), artikel 5, stk. 2, og artikel 85 ikke er til hinder for, at statslige retsforskrifter forbyder forsikringsformidlere helt eller delvis at afstaa den af forsikringsselskaberne udbetalte provision til deres kunder, naar enhver sammenhaeng med en adfaerd fra virksomheders side, der er omfattet af traktatens artikel 85, stk. 1, kan udelukkes« (praemis 20, 21 og 22). (41) - Jf. udviklingen af Domstolens praksis fra dom af 6.4.1962, sag 13/61, Bosch, Sml. 1954-1964, s. 293, org. ref.: Rec. s. 89, til dom af 30.1.1974, sag 127/73, BRT, Sml. s. 51, og dom af 10.7.1980, sag 37/79, Marty, Sml. s. 2481. (42) - Jeg kan her henvise til det mere generelle problem, der rejser sig i de nationale retsordener, saavel inden for strafferetten som inden for disciplinaerretten, nemlig spoergsmaalet om, i hvilket omfang en ordre fra en overordnet eller ukendskab til loven goer handlingen mindre ulovlig eller begraenser eller endog helt udelukker ansvar. (43) - F.eks. hvis disse virksomheder godtgoer, at de har rettet sig efter de nationale regler, fordi de havde god grund til at tro, at disse var i overensstemmelse med de tilsvarende faellesskabsregler, eller paa grund af de strenge sanktioner, som en manglende overholdelse af disse regler ville have medfoert. Er den nationale lovgivning derimod aabenbart i strid med faellesskabsretten, og er virksomheden klar over dette, kan jeg ikke se, hvorfor virksomheden skulle kunne gemme sig bag den nationale foranstaltning for at undgaa sanktionerne i henhold til artikel 85. Jeg finder under alle omstaendigheder, at den paagaeldende sondring er noedvendig. I modsat fald ville den urimelige situation opstaa, at en virksomhed, som af den nationale lovgivning er blevet paatvunget en adfaerd i strid med artikel 85 og 86, automatisk skal underkastes de sanktioner, der er fastsat i disse bestemmelser. Vedroerende dette spoergsmaal henviser jeg til det forslag til afgoerelse, som generaladvokat Jacobs fremsatte den 27.2.1997 i sag C-90/94, Haahr Petroleum, i de forenede sager C-114/95 og 115/95, Texaco og Olieselskabet Danmark, og i sag C-242/95, GT-Link, ad domme af 17.7.1997, Sml. I, s. 4085, s. 4263 og s. 4449. (44) - Dom af 19.6.1990, sag C-213/89, Factortame m.fl., Sml. I, s. 2433. (45) - Se punkt 56 ff. i dette forslag til afgoerelse. (46) - Naturligvis forudsat at Kommissionen ved efterproevelsen konstaterer, at virksomhedernes adfaerd er omfattet af artikel 85 og 86. (47) - Se Meng-dommen, naevnt ovenfor i fodnote 15. (48) - Domstolens praksis angaaende anvendelsen paa national lovgivning af artikel 90 paa den ene side og artikel 85 og 86, sammenholdt med artikel 5, paa den anden side viser, at disse retsforskrifter ikke kan paaberaabes kumulativt. Navnlig er det en forudsaetning for undtagelsesvis at anse en national lovgivning for omfattet af artikel 85 og 86, at det fastslaas, at denne lovgivning har mistet sin »statslige« karakter, netop fordi den foreskriver, letter eller fremmer adfaerd hos borgere, som hindrer konkurrencen, eller fordi den uddelegerer ansvaret for at traeffe beslutninger om oekonomisk intervention til borgerne (jf. Meng-dommen, naevnt ovenfor i fodnote 15). For at artikel 90 finder anvendelse, kraeves derimod, at den konkurrencestridige adfaerd har sit udspring i en rent statslig foranstaltning (jf. f.eks. Domstolens dom af 19.3.1991, sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223, som annullerede en kommissionsbeslutning, for saa vidt denne paalagde medlemsstaterne at traeffe foranstaltninger til ophaevelse af aftaler om leje af terminaler indgaaet af offentlige telekommunikationsvirksomheder med brugerne; disse aftaler var ikke omfattet af artikel 90, da de ikke var paabudt af medlemsstaterne). Naar den nationale lovgivning finder anvendelse paa saavel virksomheder omfattet af artikel 90 som selskaber, der ikke henhoerer under denne kategori, skal lovgivningens forenelighed med faellesskabsretten naturligvis undersoeges paa baggrund af dels artikel 90, dels artikel 5, 85 og 86 (jf. dommen i sagen Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebuero, naevnt ovenfor i fodnote 10). En naermere gennemgang af den franske lovgivning om vaeddemaal i hestevaeddeloeb vil uden tvivl vise, at lovgivningen henhoerer under begge grupper af bestemmelser. (49) - Jf. dom af 27.5.1981, forenede sager 142/80 og 143/80, Essevi og Salengo, Sml. s. 1413. (50) - Det skal bemaerkes, at naar der rejser sig et spoergsmaal om foreneligheden med faellesskabsretten af nationale foranstaltninger, der tillaegger virksomheder eksklusive eller saerlige rettigheder, er artikel 90 den lex specialis, som foerst og fremmest finder anvendelse (hvad angaar den saerlige karakter af artikel 90 henvises til generaladvokat Reischl's forslag til afgoerelse ad dom af 6.7.1982, forenede sager 188/80, 189/80 og 190/80, Frankrig, Italien og Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. s. 2545). (51) - Det maa erindres, at proceduren i henhold til traktatens artikel 85 og 86 sammenholdt med artikel 5, ikke kan foere til vedtagelse af en kommissionsbeslutning, der retter sig til medlemsstaterne og ikke til virksomhederne (jf. kendelse af 30.9.1987, sag 229/86, Brother Industries m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3757, og navnlig dom af 13.12.1990, sag T-113/89, Nefarma mod Kommissionen, Sml. II, s. 797). (52) - Det er i oevrigt ogsaa et spoergsmaal, om ikke denne mulighed tillige griber ind i medlemsstatens ret til kontradiktion. Da proceduren i henhold til forordning nr. 17 er rettet til virksomhederne, vil medlemsstaten ikke vaere til stede, naar spoergsmaalet om de relevante nationale bestemmelsers forenelighed med faellesskabsretten rejser sig. Ganske vist kan medlemsstaten opfordres til at fremsaette bemaerkninger, selv om der ikke findes nogen skriftlig bestemmelse herom (jf. Domstolens opfattelse i dom af 14.2.1990, sag C-301/87, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 307, og af 12.2.1992, forenede sager C-48/90 og C-66/90, Nederlandene m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 565). Medlemsstaten kan ligeledes anlaegge sag i henhold til artikel 173 til anfaegtelse af den beslutning, som Kommissionen vedtager efter afslutningen af proceduren i henhold til forordning nr. 17. (53) - I oevrigt vil denne mulighed, som det blev bemaerket af Kommissionen under Meng-sagen, kunne vaere til skade for faellesskabsrettens ensartethed. Kommissionen vil nemlig kunne sikre overholdelsen af Faellesskabets konkurrenceregler ved hjaelp af et retligt vaaben, som foejer sig til den raekke af vaaben, som Kommissionen normalt anvender for at paalaegge ophaevelse af nationale foranstaltninger, der er i strid med faellesskabsreglerne. Ganske vist kan sidstnaevnte argument tilbagevises i betragtning af den specifikke karakter af reglerne i artikel 85 og 86, men ogsaa i betragtning af det oekonomiske formaal, som faellesskaberne har - eller i hvert fald havde oprindeligt. Jeg kan tilfoeje, at den omstaendighed, at Kommissionens befoejelser alene udvides med hensyn til kun ét af maalene for Faellesskabets retsorden, ikke er nogen begrundelse for at undgaa denne loesning. Det har i praksis vist sig, at den europaeiske integration ikke kan skride frem i samme tempo paa alle omraader. (54) - Angaaende proceduren i henhold til artikel 169, se dom af 1.3.1966, sag 48/65, Luetticke mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 169, org. ref.: Rec. s. 27. Angaaende proceduren i henhold til artikel 90, se den i fodnote 7 naevnte dom i sagen Ladbroke mod Kommissionen. Den mulighed kan dog ikke udelukkes, at retspraksis vil udvikle sig i retning af en meget mere restriktiv opfattelse af Kommissionens skoen. I denne retning peger generaladvokat La Pergola's forslag til afgoerelse af 11.7.1996 ad dom af 20.2.1997, sag C-107/95 P, Bundesverband der Bilanzbuchhalter mod Kommissionen, Sml. I, s. 947, som, selv om forslaget ikke blev fulgt af Domstolen, dog viser, at dette juridiske spoergsmaal ikke kan betragtes som endeligt loest. (55) - Jf. punkt 48 og 66 ovenfor. (56) - Domstolens dom af 5.3.1996, forenede sager C-46/93 og C-48/93, Brasserie du pêcheur og Factortame, Sml. I, s. 1029, om en medlemsstats ansvar for tab, der er forvoldt borgerne ved overtraedelser af faellesskabsretten, som kan tilregnes staten. (57) - Jf. fodnote 15 ovenfor. (58) - Jf. fodnote 15 ovenfor. (59) - Jf. punkt 21 ovenfor. (60) - I sin analyse af den franske lovgivning (punkt 6 i den omtvistede beslutning) begraenser Kommissionen sig til at udtale, at 1974-dekretet ikke kan betragtes som lovgivers efterfoelgende lovliggoerelse af vaeddeloebsselskabernes aftaler eller samordnede praksis, idet disse aftaler og denne samordnede praksis allerede blev paabudt ved det franske dekret af 1930. (61) - Det tilkommer i oevrigt ikke Domstolen eller Retten at supplere begrundelsen for den anfaegtede beslutning eller at saette deres begrundelse i stedet. Derfor er det helt uden vaegt, at Kommissionens repraesentanter har gjort gaeldende under baade den skriftlige og den mundtlige forhandling, at den franske lovgivning ikke falder ind under den kategori, der ophaever virkningen af artikel 85 og 86. Denne konstatering burde vaere fremgaaet klart og i begrundet form af den anfaegtede beslutning, som skulle have indeholdt en saerlig analyse af de nationale regler paa baggrund af artikel 85 og 86. Med andre ord behandles dette retlige spoergsmaal ikke med den fornoedne omhu, selv om Kommissionen udtrykkeligt anerkender spoergsmaalets betydning og de vanskeligheder, der er forbundet med spoergsmaalet, naar den skal behandle samme lovgivning paa baggrund af artikel 90. (62) - Jf. dommen i sagen Automec mod Kommissionen, naevnt ovenfor i fodnote 16, samt dom af 24.1.1995, sag T-114/92, BEMIM mod Kommissionen, Sml. II, s. 147, praemis 47-57. (63) - Se praemis 50 i den anfaegtede dom, som indeholder andre henvisninger til retspraksis. (64) - Hvilken interesse ville det i oevrigt have at undersoege foreneligheden med faellesskabsretten af den franske lovgivning om vaeddemaal i hestevaeddeloeb, hvis det var tilstraekkeligt blot at konstatere, at den paalaegger virksomhederne en bestemt adfaerd, som betingelse for at fritage disse virksomheder fra anvendelsen af artikel 85 og 86? (65) - Det skal bemaerkes, at disse kriterier, jf. ovennaevnte Meng-dom, er fastsat af Domstolen i forbindelse med dens praejudicielle afgoerelser. Der er saaledes tale om tilfaelde, hvor kontrollen med den nationale lovgivning paa grundlag af artikel 85 og 86 udoeves af en national ret og ikke af Kommissionen. Naar Kommissionen undersoeger en adfaerd hos virksomheder i henhold til disse artikler, fokuseres kontrollen paa denne adfaerd. Og naar Domstolen skal efterproeve Kommissionens beslutninger i henhold til forordning nr. 17, begraenser den sig til de forhold, der har forbindelse med virksomhedernes adfaerd og tager alene hensyn til national lovgivning for at fastslaa, hvorvidt den paalaegger denne adfaerd, og ikke for at fastslaa, om den er i overensstemmelse med faellesskabsretten. Foelges dette raesonnement, skal Kommissionen som led i sin kontrol med virksomhedernes adfaerd tage stilling til, om den paagaeldende franske lovgivning fratager artikel 85 og 86 enhver virkning. Med andre ord opfordrer jeg Kommissionen til som led i sagsbehandlingen at kontrollere den nationale lovgivnings overensstemmelse med faellesskabsretten; derfor gaelder det, jeg har anfoert i punkt 71 ff. i dette forslag til afgoerelse, ligeledes i denne situation. Den eneste forskel er, at denne kontrol ikke omfatter samtlige de statslige forskrifter, som i givet fald begraenser konkurrencen (hvilket er underforstaaet i den generelle formulering af den anfaegtede doms praemis 49), men alene de nationale bestemmelser, som beroever artikel 85 og 86 deres virkning, jf. Domstolens dom i GB-Inno-BM-sagen og Meng-sagen. Med andre ord soeger jeg, efter min opfattelse med rette, med mit forslag til afgoerelse blot at bekraefte og udvide anvendelsen af denne retspraksis. (66) - Tendensen gaar nu i retning af en strengere anvendelse af traktatens artikel 85 og 86 paa bekostning af de nationale lovgivninger (jf. dom af 11.7.1996, forenede sager T-528/93, T-542/93, T-543/93 og T-546/93, Metropole télévision m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 649, som vedroerer betingelserne for, at en aktivitet ikke er omfattet af artikel 85 paa grund af den omstaendighed, at der udfoeres en »bestemt offentlig opgave«). Endvidere rejser der sig, som anfoert ovenfor (jf. fodnote 54), et alvorligt problem hvad angaar noedvendigheden af at begraense Kommissionens skoen i forhold til de befoejelser, der tillaegges Kommissionen ved Faellesskabets konkurrenceret, selv naar udoevelsen af disse befoejelser kan medfoere en konflikt med en medlemsstat.