CELEX: 61978CC0003
Language: fr
Date: 1978-07-11 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Capotorti présentées le 11 juillet 1978. # Centrafarm BV contre American Home Products Corporation. # Demande de décision préjudicielle: Arrondissementsrechtbank Rotterdam - Pays-Bas. # Serenid - Seresta. # Affaire 3/78.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
      M. FRANCESCO CAPOTORTI,
      PRÉSENTÉES LE 11 JUILLET 1978 (
            1
         )
      
         Monsieur le Président,
      
         Messieurs les Juges,
      
               1. 
            
            
               Dans l'affaire 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm, jugée par votre arrêt du 23 mai dernier, vous avez dû vous occuper d'un cas dans lequel l'importateur néerlandais d'une spécialité pharmaceutique, fabriquée et vendue dans plusieurs États membres, reconditionnait les produits importés de Grande-Bretagne en remplaçant l'emballage d'origine, mais apposait ensuite sur le nouvel emballage la marque même que le fabricant avait enregistrée dans des divers États membres.
               En revanche, nous sommes en présence cette fois d'un cas dans lequel l'importateur (qui est encore une fois l'entreprise Centrafarm de Rotterdam) a apposé une marque différente — quoique appartenant au même fabricant — sur un produit pharmaceutique qui est produit dans différents États membres par des entreprises du même groupe et mis dans le commerce dans chacun de ces États sous des noms différents, tous protégés par des marques dont la société chef de groupe est titulaire.
               Le produit pharmaceutique en question est un tranquillisant, dont la dénomination générale est «oxazépame». Il est fabriqué et mis en vente en Grande-Bretagne par l'entreprise John Wyeth & Brothers Ltd., sous la marque Serenid, sur licence du titulaire de cette marque dans le Royaume-Uni, c'est-à-dire l'American Home Products Corporation (AHPC) de New York: société «mère» dans le groupe de laquelle entre l'entreprise John Wyeth. Une autre société du même groupe, la Wyeth Laboratoria BV d'Amsterdam, met en vente dans le Benelux, toujours sur licence d'AHPC, un produit pharmaceutique similaire à base d'oxazépame, sous la marque Seresta, qui est inscrit au registre des marques du Benelux sous le nom de la société mère américaine mentionnée.
               L'entreprise Centrafarm a mis dans le commerce aux Pays-Bas des confections contenant des comprimés d'oxazépame qu'elle affirme avoir importé de Grande-Bretagne (il s'agirait donc de Serenid) après avoir apposé sur les emballages la marque Seresta, l'inscription «Centrafarm BV, Rotterdam» et l'indication de son numéro de téléphone.
               Le président du tribunal de Rotterdam, auquel l'AHPC s'est adressée pour obtenir une mesure d'urgence, a interdit à Centrafarm de continuer de vendre ce produit sous la marque Seresta, parce qu'il a vu là une violation du droit exclusif sur cette marque appartenant, aux Pays-Bas, à l'entreprise AHPC.
               Dans le cadre de la procédure principale qui s'en est suivie, le tribunal de Rotterdam vous a posé deux questions préjudicielles et plus précisément:
               
                        «I.
                     
                     
                        A supposer que:
                        
                                 1)
                              
                              
                                 pour une certaine marchandise, une ou plusieurs entreprises appartenant au même groupe soient en droit d'utiliser des marques de commerce dans divers pays faisant partie de la CEE, étant entendu que seule la marque X est enregistrée dans l'État membre A et que seule la marque Y l'est dans l'État membre B;
                              
                           
                                 2)
                              
                              
                                 après avoir été mises en vente par le titulaire de la marque, des marchandises pourvues de lamarque X sont exportées par des tiers acquéreurs et importées dans l'État membre B;
                              
                           
                                 3)
                              
                              
                                 la personne important ces marchandises dans l'État membre dernier nommé leur enlève la marque X, y appose la marque Y et met ensuite ces marchandises en vente dans ce pays;
                              
                           
                                 4)
                              
                              
                                 la législation sur les marques du pays dernier nommé donne au titulaire de la marque le droit de s'opposer par voie de droit à ce que des marchandises pourvues de la marque Y y soient mises en vente par d'autres,
                              
                           les règles du traité CEE en matière de libre circulation des marchandises empêchent-elles en ce cas le titulaire de la marque de faire usage du droit cité ci-dessus sous le point 4, nonobstant ce qui est prévu à l'article 36?
                     
                  
                        II.
                     
                     
                        Importe-t-il aux fins de la réponse à donner à la question I qu'il existe ou non dans l'État membre B des dispositions législatives, réglementaires ou administratives qui soient conformes à la directive 65/65/CEE du 26 janvier 1965, donnée à cet effet par le Conseil des Communautés européennes, étant entendu que ces dispositions sont fondées — le cas échéant, par dérogation sur ce point à ladite directive — sur la supposition que l'importation d'un produit pharmaceutique dans l'État membre B au départ d'un autre État membre est possible sous une marque autre que celle sous laquelle il est enregistré dans cet autre État membre?»
                     
                  Il n'apparaît pas clairement si en l'espèce, à la différence de l'affaire citée Hoffmann-La Roche, l'intervention de l'importateur s'est limitée à apposer une étiquette différente ou si elle a eu une incidence plus importante sur l'emballage du produit. De toute manière, cette seconde hypothèse n'entre pas dans le cadre des questions posées par le juge national.
            
         
               2. 
            
            
               Nous voudrions tout d'abord souligner que les problèmes soulevés par ces questions doivent être examinés en partant de la prémisse d'une identité substantielle entre les deux produits considérés. Dans l'ordonnance de renvoi, le tribunal de Rotterdam a affirmé que «les comprimés de Seresta et ceux de Serenid ont les mêmes propriétés thérapeutiques; toutefois, leur composition et leur goût sont légèrement différents». Mais, en posant les questions auxquelles vous êtes appelés à répondre, ce tribunal s'est référé à une seule marchandise, à un seul produit.
               En réalité, le goût différent des pilules des deux marques et la légère différence de composition ne suffisent pas à les faire considérer comme deux produits différents. Du point, de vue objectif, ce qui compte pour caractériser un produit pharmaceutique, ce sont ses éléments actifs et ses propriétés thérapeutiques. Il ressort de votre arrêt du 20 mai 1976 dans l'affaire 104/75, De Peijper (Recueil 1976, p. 614) que les variantes éventuelles d'une préparation pharmaceutique ne peuvent être considérées comme des médicaments différents que s'il existe des différences qui ont une incidence sur l'effet thérapeutique. Il paraît hors de doute que sur ce plan il y ait identité entre Serenid et Seresta.
               Du point de vue subjectif propre au consommateur (qui peut être important sur le plan commercial), il faut observer ensuite que les différences secondaires signalées n'ont pas d'influence sur le choix lorsqu'il s'agit d'un produit qui ne peut être acheté que sur prescription médicale. En effet, il est à présumer que cette prescription se fonde sur des considérations plus importantes que le goût. Enfin, lorsqu'il s'agit de pilules destinées à être avalées entières, le goût finit par être dénué d'importance même pour le consommateur.
            
         
               3. 
            
            
               La clef du problème posé par le juge national par sa première question se trouve dans l'article 36 du traité de Rome. Nous savons — et vous l'avez récemment réaffirmé par l'arrêt cité rendu dans l'affaire 102/77 — que cette règle, faisant exception au principe de la libre circulation des marchandises (et en particulier à l'article 30) autorise notamment les interdictions ou restrictions à l'importation justifiées par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale; mais que l'exception ne va pas au-delà de la sauvegarde des droits qui constituent l'objet spécifique de cette propriété. Il est également «jus receptum» que l'objet spécifique de la marque est d'assurer au titulaire le droit exclusif d'en faire usage par rapport à un produit donné, pour sa première mise en circulation, et de le protéger ainsi contre les concurrents qui veulent éventuellement abuser de la position et de la réputation de la marque, en vendant des produits indûment pourvus de cette marque (considérant no 7 de l'arrêt rappelé ci-dessus). Enfin, on considère comme fonction essentielle de la marque de garantir au consommateur l'identité d'origine du produit, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance (ibidem).
               L'entreprise Centrafarm, se référant justement à cette fonction essentielle de la marque, affirme que la substitution de la marque Seresta à la marque Serenid ne peut engendrer aucune confusion quant à l'origine du produit, celui-ci étant fabriqué tant sous l'un que sous l'autre nom, par des entreprises appartenant au groupe dirigé par l'unique titulaire des deux marques. Par conséquent, l'interdiction que AHCP fait à Centrafarm de se servir aux Pays-Bas de la marque dont la première est titulaire dans ce pays pour la désignation de l'oxazépame, produit par l'entreprise britannique titulaire de la licence d'AHCP, ne pourrait pas se justifier en considération de la protection de la fonction essentielle de la marque. Cette interdiction ne servirait qu'à défendre le «goodwill» de la marque sur le marché néerlandais, c'est-à-dire à protéger la fonction économique et publicitaire de la marque elle-même à l'avantage exclusif de AHCP. Mais à la lumière de votre jurisprudence, cela outrepasserait les limites de la protection de la marque autorisée par l'article 36.
               En vérité, il nous semble qu'auparavant et indépendamment de la défense du «goodwill», ou mieux de la réputation du produit marqué, on doive aborder la question du rapport entre la garantie de la provenance, et par conséquent, de l'authenticité du produit, d'une part, et la fonction d'identification propre de la marque, d'autre part. A notre avis, il s'agit de deux aspects inséparables de la même fonction; du reste, vous les avez considérés comme tels, en parlant de la «garantie de l'identité d'origine du produit marqué». Quant on dit qu'une marque de fabrique garantit la provenance du produit, on met l'accent sur le lien entre produit et fabricant, que la marque, par son caractère d'exclusivité, permet d'établir; quand on affirme que la marque identifie le produit, on met en relief le lien entre marque et produit: ce produit déterminé, dont l'identité résulte non pas tellement du matériel ou de l'aspect (qui peuvent être communs à d'autres produits du même genre) mais surtout du fait que le titulaire de la marque l'a «baptisé» au moyen de la marque. L'attribution de cette identité au produit est évidemment en fonction de la garantie de la provenance. Il n'est pas douteux que celui qui «baptise» le produit et devient ensuite titulaire de la marque correspondante acquiert un droit exclusif de propriété industrielle ou commerciale: cela empêche les tiers de donner au même produit un nom différent, même si ce nom correspond (comme en l'espèce) à une autre marque du même titulaire. Par conséquent, les tiers ne peuvent pas vendre sous cette dernière marque un produit qui, bien que provenant du titulaire en question (ou étant fabriqué avec son consentement par une entreprise qu'il contrôle), n'a pas été marqué ainsi par lui. Si un fabricant décide de mettre dans le commerce une partie de sa production sans aucune marque, il n'est certainement pas permis à un tiers d'y apposer la marque que le même fabricant imprime normalement sur ses produits. Il doit en être de même dans le cas où, dans le même État, le producteur marque deux produits substantiellement identiques avec deux marques différentes.
               On peut dire que, dans un cas comme celui que nous considérons ici, chacune des marques du même titulaire, outre qu'elle garantit au consommateur la provenance du produit, sert également à distinguer, sur le plan commercial, chacun des produits différemment marqués par leur fabricant. A notre avis, même cette fonction, que la Cour n'avait pas encore eu l'occasion de considérer, mérite protection, étant donné qu'elle est étroitement liée à la logique du droit des marques. Le remplacement, par un tiers non autorisé, d'une marque au moyen d'une autre marque du même fabricant représente une ingérence dans la sphère de disponibilité reconnue au titulaire des deux marques, quant à leur emploi pour distinguer ses produits aux yeux de la clientèle. Par conséquent, même sur le plan communautaire, il faut le considérer en principe comme une utilisation abusive de la marque, qui vise à «exploiter la position de l'entreprise et la réputation de la marque» (pour reprendre les termes employés par la Cour dans l'arrêt du 31 octobre 1974 rendu dans l'affaire 16/74, Centrafarm/Winthrop; Recueil 1974, p. 1183).
               A ce point, il nous semble superflu de nous arrêter à la question ultérieure de savoir s'il entre ou non dans la fonction essentielle de la marque de protéger la réputation que le produit a acquise. Certes, la Commission a raison lorsqu'elle observe que la protection de la réputation pourrait être invoquée pour bloquer les importations parallèles, contrairement à ce que la jurisprudence de la Cour a établi; en effet, on peut dire que tout importateur parallèle exploite la réputation de la marque d'autrui. Comment expliquer alors que «l'exploitation de la réputation» ait été prise en considération par la Cour, dans le passage rapporté ci-dessus de l'arrêt Winthrop (de même que dans le considérant no 7 de l'arrêt cité rendu dans l'affaire 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm)? Nous croyons que l'on peut répondre que vous n'avez pas du tout inclus la protection de la réputation dans la fonction essentielle de la marque; vous avez seulement affirmé que l'utilisation abusive de la marque par des tiers (ou le fait de l'apposer «indûment») apparaît comme un moyen d'exploiter la réputation de la marque elle-même. Cela laisse en suspens le problème d'établir en quoi se concrétise l'utilisation abusive de la marque; et il n'est pas nécessaire de répéter que, dans notre cas, cet abus consiste dans le fait d'avoir usurpé ce pouvoir d'identification du produit, qui appartient exclusivement au titulaire de la marque.
            
         
               4. 
            
            
               Mais Centrafarm a mis en doute la légalité, sur le plan du droit communautaire, de la situation de départ, créée par AHPC au moment où, pour un même produit, elle a enregistré deux marques différentes dans deux États membres différents. Plus précisément, Centrafarm soutient que le fait de permettre à une ou plusieurs entreprises associées, qui ont enregistré dans divers États membres deux marques différentes pour un même produit, de se servir de la différence entre ces marques pour empêcher que des tiers importateurs ne fassent concurrence au titulaire de la marque dans des conditions de pleine égalité, serait contraire aux règles communautaires concernant la libre circulation des marchandises. A cet égard, elle invoque le principe affirmé par la Cour, selon lequel l'article 36 ne permet pas de faire valoir un droit de marque, enregistré dans des États membres différents au nom d'entreprises appartenant à un même groupe, pour empêcher un importateur parallèle de vendre dans l'État d'importation, sous cette marque, une marchandise également marquée et régulièrement mise dans le commerce dans un autre pays de la Communauté (voir l'arrêt cité du 31 octobre 1974, rendu dans l'affaire 16/74, Centrafarm/Winthrop).
               Toutefois, ce principe n'a pas d'incidence sur le cas dont nous sommes en train de discuter. En effet, le fabricant ne met ici aucun obstacle à l'importateur, au nom du droit de marque, pour l'empêcher de mettre dans le commerce le produit en question, dans le pays d'importation, sous sa marque d'origine. D'autre part, l'importateur ne soutient pas que la présentation originale du produit fait naître des difficultés d'écoulement dans le pays d'importation, comme cela paraissait au contraire être le cas dans l'affaire 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm en raison d'une confection d'origine qui n'était pas, affirmait-on, conforme, en ce qui concerne les doses de produit pharmaceutique qu'elle contenait, aux exigences des médecins et des pharmaciens de l'État d'importation.
               En l'espèce, la difficulté d'écoulement alléguée par Centrafarm résulte d'autres circonstances: précisément du fait que le produit, initialement appelé Serenid et vendu comme tel en Grande-Bretagne, se trouve, après l'importation dans les Pays-Bas, sur un marché dans lequel un produit du même fabricant ayant des propriétés thérapeutiques identiques s'est déjà affirmé sous un autre nom (Seresta).
               Il faut reconnaître que le fait que les deux produits pharmaceutiques proviennent du même producteur crée une situation plus difficile que celle que doit affronter tout commerçant qui veut introduire sur le marché un nouveau produit, concurrent d'autres produits déjà connus et qui se sont imposés. En effet, dans un cas comme celui-ci, encourager l'écoulement du produit importé ne répond ni aux intérêts immédiats ni à la stratégie commerciale du producteur; et s'il est vrai que le tiers importateur peut bien veiller seul à la publicité nécessaire pour entrer efficacement en concurrence avec le produit local, il est vrai aussi qu'un tel investissement de capitaux présente des risques considérables pour une entreprise qui n'a ni la disponibilité de la marque d'origine ni un contrôle sur l'écoulement en gros du produit dans le pays où elle va se réapprovisionner. Toutefois, le fait demeure que ces difficultés commerciales ne suffisent pas à démontrer l'inadmissibilité de l'emploi de marques différentes par un fabricant dans les différents États membres pour désigner des produits substantiellement identiques et par conséquent ne réussissent pas à justifier la violation du droit de marque par l'entreprise importatrice.
               Il est clair que, selon les législations nationales relatives aux marques — fondées sur le principe de la territorialité du droit de propriété industrielle et commerciale — il est généralement indifférent que l'entreprise titulaire, dans un État, de la marque relative à un produit donné soit en même temps titulaire d'une autre marque, dans un État différent, pour le même produit (ou pour un produit similaire). Du reste, il arrive parfois que, même dans le cadre d'un même État, un producteur donne des noms différents à des produits substantiellement identiques, pour des raisons commerciales: par exemple, pour donner une justification apparente à une différenciation de prix suggérée par d'autres nécessités du marché, pour satisfaire une clientèle qui veut se distinguer en achetant un produit différemment confectionné et peut-être considéré comme «de luxe», pour donner au client l'impression qu'il peut faire un choix dans le cadre d'une large gamme de produits du même fabricant, et d'autres raisons encore; finalités qui, tout en étant souvent source d'inconvénients pour les consommateurs, sont jusqu'à présent généralement considérées comme licites par les systèmes juridiques de nos États. Si donc il est permis à une même entreprise, dans le cadre d'un État, d'employer des marques différentes pour caractériser des produits qui ne se distinguent que par des caractères secondaires (couleur, emballage et autres), il est dans la logique de la conception admise de la protection de la marque de reconnaître la possibilité qu'un même produit porte des marques différentes, appartenant au même titulaire, dans des États différents. Sur le plan communautaire, il ne nous semble pas que cela puisse être considéré comme exclu en principe par l'article 36 du traité de Rome, sauf ce que nous allons dire plus loin, quant au risque qu'une stratégie commerciale de ce genre devienne un instrument pour compartimenter les marchés nationaux.
               Enfin, il y a lieu de se demander si le point de vue élaboré jusqu'à présent s'applique également dans le domaine des produits pharmaceutiques. Ce doute est justifié parce que dans ce domaine, beaucoup plus que dans d'autres secteurs, des pratiques et des stratégies de marché fondées sur une multiplication artificielle des dénominations commerciales des produits peuvent être considérées comme un phénomène socialement dangereux, étant donné qu'il risque d'en découler des augmentations injustifiées de frais et des complications inutiles pour les organismes d'assurance, au détriment des consommateurs et surtout des usagers des services de ces organismes. Toutefois, les directives du Conseil 65/65 et 75/319, relatives au rapprochement des réglementations nationales en matière de spécialités pharmaceutiques, ne se sont pas occupées du phénomène de la multiplication artificielle des dénominations de ces produits. En conséquence, ce phénomène reste soumis aux législations nationales et ne peut revêtir aucune importance ici.
            
         
               5. 
            
            
               Il reste à examiner le problème à la lumière de la phrase finale de l'article 36: celle selon laquelle les interdictions ou les restrictions à l'importation exceptionnellement autorisées par cet article (et notamment, par conséquent, la protection de la marque) «ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres». Dans l'arrêt du 23 mai 1978, Hoffmann-La Roche/Centrafarm plusieurs fois cité, la Cour a déjà estimé qu'une attitude du titulaire d'une marque qui serait en principe justifiée par l'article 36, première phrase, constitue une restriction dissimulée au commerce intracommunautaire, au sens de cette disposition, «s'il est établi que l'utilisation du droit de marque par le titulaire, compte tenu du système de commercialisation appliqué par celui-ci, contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre États membres» (nous notons cependant que, dans cet arrêt, la condition transcrite se cumule avec d'autres conditions).
               Il est indéniable que l'emploi par une même entreprise, ou par des entreprises différentes associées entre elles juridiquement ou économiquement, de marques différentes d'un État membre à l'autre pour désigner des produits substantiellement identiques rend en pratique plus difficile la pénétration du produit importé d'un État membre sur le marché d'un autre État membre, dans lequel le produit similaire ayant les mêmes propriétés mais dénommé différemment s'est déjà affirmé. Cela peut facilement donner lieu à une stratégie de compartimentation du marché commun et à d'autres pratiques abusives visant à l'exploitation maximale des différents marchés nationaux (par exemple, par des prix artificiellement différenciés dans les divers États).
               S'agissant de produits pharmaceutiques qui ne peuvent être achetés que sur prescription médicale, l'existence éventuelle d'un pratique consistant à indiquer sur les ordonnances non le nom générique du produit pharmaceutique mais uniquement le nom commercial sous lequel le producteur désigne ses propres spécialités, revêt de l'importance. Cela retirerait au consommateur la liberté de choix en pharmacie et au pharmacien la possibilité de vendre le produit qui, bien qu'il ait les propriétés curatives et un dosage identiques à ceux prescrits et qu'il provienne de la même entreprise, a une dénomination commerciale différente.
               Dans ce contexte, le producteur local se trouvera généralement dans une situation de force vis-à-vis de l'importateur du produit dont le nom est inconnu ou insuffisamment connu Ce phénomène sera encore plus accentué si le même titulaire de la marque locale contrôle également la production du produit importé, qui devrait lui faire concurrence.
               La pratique de dénominations multiples d'un même produit, une pour chaque État membre, comporte donc, en matière de spécialités pharmaceutiques, et également pour des raisons inhérentes spécifiquement à ce secteur, des risques sérieux pour la libre circulation des marchandises dans la Communauté. C'est pourquoi, même s'il ne s'agit pas d'une pratique interdite, il nous semble nécessaire, pour protéger le fonctionnement correct du marché commun, de la soumettre à des conditions qui en réduisent au minimum le caractère potentiellement dangereux. Parmi ces conditions, la première doit consister, à notre avis, à exiger que l'entreprise (ou le groupe d'entreprises associées travaillant dans des États différents) qui produit sous des marques différentes, une par État membre, une spécialité pharmaceutique ayant des propriétés thérapeutiques identiques, fournisse une justification objective adéquate.
               Il appartient au juge national, compétent pour apprécier la situation de fait, d'établir cas par cas si l'on peut aperce voir une restriction dissimulée au commerce entre États membres au sens de l'article 36. Une constatation de ce genre dépend en effet des circonstances qui caractérisent chaque cas d'espèce: elle ne peut donc pas être effectuée abstraitement, sans égard au contexte particulier d'une situation donnée. Mais il est certainement utile que le juge national soit guidé, dans l'accomplissement d'une tâche aussi délicate, par des critères de caractère général; c'est à ce titre et en ce sens que la condition que nous venons d'indiquer devrait s'appliquer.
            
         
               6. 
            
            
               Cela dit, et sans vouloir interférer sur le caractère discrétionnaire des appréciations du juge national, nous estimons opportun d'ajouter quelques observations en ce qui concerne le sujet délicat de la justification objective de la pluralité des marques différenciées pour un même produit.
               Nous avons déjà dit que la pratique consistant à employer plusieurs dénominations couvertes par des marques différentes pour des produits substantiellement identiques peut se justifier par des raisons commerciales et concurrentielles, lorsqu'elle tend à élargir la gamme des produits qu'une entreprise offre à la clientèle. Toutefois, lorsque la différenciation des marques est effectuée par l'unique titulaire, non dans le cadre d'un État, mais dans des États différents, et lorsque le titulaire (ou d'autres entreprises de son groupe) ne fait pas circuler lui-même les produits entre les États membres, on peut exclure que cette différenciation vise à élargir la gamme des produits offerts à la clientèle. Au cours de la présente procédure, l'entreprise AHPC elle-même n'a pas invoqué cette finalité, mais elle s'est référée en revanche de manière générale aux difficultés qui auraient résulté d'enregistrements précédents, dans certains États membres, de marques qui pouvaient donner lieu à confusion avec celle ou celles, qu'elle emploie pour le produit en question dans d'autres États membres.
               A ce propos, on doit reconnaître que si dans un État, pour des produits du genre considéré (en l'espèce il faudrait se référer aux produits pharmaceutiques) un tiers était déjà titulaire d'une marque semblable à celle par laquelle une entreprise désigne un produit déterminé dans d'autres pays, il y aurait un motif valable pour justifier l'emploi éventuel par cette entreprise, dans cet État, d'une autre dénomination pour le même produit. Mais dans une situation de ce genre également on ne peut pas complètement exclure la possibilité d'abus. Supposons, par exemple, que dans le choix de la première marque, pour l'État A, l'intéressé ait recouru à une dénomination déjà en usage, ou tout au moins déjà enregistrée au nom de tiers, dans l'État B, précisément en vue de se constituer par avance une justification qui lui permette de différencier la dénomination du même produit dans ce dernier État. Un cas de ce genre présenterait également l'inconvénient de rendre très difficile la preuve de l'intention abusive; mais, pour cette raison même, il faudrait la vérifier, croyons-nous, d'après le comportement d'ensemble, dans le marché commun, de l'entreprise ou du groupe d'entreprises dont il s'agit.
               Dans le mémoire présenté dans cette affaire, l'entreprise Centrafarm, se référant à une gamme de six spécialités pharmaceutiques produites par AHPC, a mis en relier le fait que, dans le cadre des législations internes considérées, relatives à la marque (Royaume-Uni, Italie, Allemagne, France, Benelux) l'entreprise américaine faisait usage pour chacune de ces spécialités de trois ou quatre dénominations différentes. Les dénominations employées en Grande-Bretagne et en Italie, outre qu'elles sont toujours différentes l'une de l'autre, sont également différentes de celles utilisées dans chaque autre État membre (avec une seule exception concernant le produit Tavor, ainsi appelé en Italie et en Allemagne).
               Cette pratique d'AHPC exige sans doute que l'on vérifie avec soin, devant la juridiction demanderesse, si cette société a fait un usage abusif de ses droits de marque pour établir une restriction au commerce entre les États membres. L'existence d'un abus apparaîtrait d'autant plus probable s'il était vrai que, comme l'affirme Centrafarm, l'industrie pharmaceutique de la Grande-Bretagne et de l'Italie, étant donné le niveau des prix de production, a des possibilités plus grandes d'entrer avec succès en concurrence avec la production des autres États membres. Le fait que, dans ces deux pays, on rencontre la différenciation constante des marques des spécialités produites par AHPC, ou de toute manière placées sous son contrôle, pourrait être un élément révélateur de l'intention de cette entreprise de compartimenter les marchés nationaux, en entravant la circulation dans le reste de la Communauté de ses produits fabriqués dans ces États.
               Si donc le juge du fond, sur la base de l'examen de tous les faits importants (et éventuellement, lorsque la position sur le marché et le comportement des entreprises en cause le justifient, en faisant usage également de présomptions), estime que l'exercice du droit de marque a servi à un partage artificiel des marchés, l'hypothèse d'une «restriction dissimulée» au commerce intracommunautaire, au sens de l'article 36 se concrétisera. La conséquence qui en découlera sera de déclarer l'exercice de ce droit incompatible avec le droit communautaire, sous forme d'opposition au remplacement de la marque effectué par l'importateur.
            
         
               7. 
            
            
               Il est beaucoup plus simple de répondre à la seconde question préjudicielle. La directive 65/65 du Conseil du 26 janvier 1965, réglemente essentiellement les conditions et les modalités de la délivrance, de la suspension ou du retrait de l'autorisation de mettre des produits pharmaceutiques dans le commerce. Il ne nous semble donc pas qu'elle puisse avoir une incidence sur l'application de l'article 36 du traité en ce qui concerne le droit des marques. Par conséquent, la conformité ou non de la réglementation nationale à cette directive ne peut pas avoir d'influence sur la réponse donnée à la première question. Les observations présentées à ce sujet font apparaître de manière évidente que, dans un cas du genre de celui considéré ici, la faculté reconnue au tiers importateur de vendre le produit dans l'État d'importation sous une dénomination différente de la dénomination d'origine (mais qui ne pourrait pas être celle utilisée par le groupe des entreprises productrices dans cet État) ne modifierait pas les termes du problème ni par conséquent la réponse à donner à la juridiction demanderesse.
            
         
               8. 
            
            
               Pour toutes ces raisons, nous concluons en vous proposant de répondre aux demandes préjudicielles posées par l'Arrondissementsrechtbank de Rotterdam par ordonnance du 19 décembre 1977, en déclarant ce qui suit:
               
                        1.
                     
                     
                        Si une entreprise productrice d'un produit pharmaceutique lui a donné des dénominations différentes en dépit de l'identité des éléments actifs et des propriétés thérapeutiques et a enregistré chacune des marques correspondantes dans un État membre différent, l'article 36 du traité lui permet, en principe, de s'opposer à ce qu'un tiers importateur remplace la marque d'origine, régulièrement apposée sur le produit dans l'État d'exportation, par la marque dont la même entreprise productrice est titulaire dans l'État d'importation. Toutefois, cette ligne de conduite représente une restriction dissimulée au commerce entre les États membres, au sens de l'article 36 cité et n'est donc pas licite, lorsqu'elle contribue à compartimenter les marchés nationaux; en particulier, lorsque le titulaire de la marque ne fournit pas une justification objective adéquate de l'emploi de marques différentes, enregistrées chacune dans un État membre différent pour un même produit.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        L'existence dans l'État d'importation d'une réglementation conforme à la directive du Conseil 65/65 du 26 janvier 1965 et la possibilité que cette réglementation reconnaît éventuellement à l'importateur de mettre en vente le produit importé sous une marque différente de la marque d'origine (et de celle utilisée par le producteur de la spécialité correspondante dans l'État d'importation) ne modifient pas les termes généraux du problème.
                     
                  
         (
            1
         )	Traduit de l'italien.