CELEX: 62004TJ0202
Language: sv
Date: 2006-04-05 00:00:00
Title: Förstainstansrättens dom (första avdelningen) av den 5 april 2006. # Madaus AG mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Gemenskapsvarumärke - Invändningsförfarande - Det äldre internationella ordmärket ECHINACIN - Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket ECHINAID - Relativt registreringshinder - Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94. # Mål T-202/04.

Mål T-202/04
      Madaus AG
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån)
      ”Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Det äldre internationella ordmärket ECHINACIN – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket ECHINAID – Relativt registreringshinder – Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94”
      Förstainstansrättens dom (första avdelningen) av den 5 april 2006 
      Sammanfattning av domen
      Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av gemenskapsvarumärke – Relativa registreringshinder – Invändning från innehavaren
            av ett identiskt eller liknande äldre varumärke som registrerats för varor eller tjänster som är identiska eller av liknande
            slag
      (Rådets förordning nr 40/94, artikel 8.1 b)
      Det föreligger inte risk för att genomsnittskonsumenterna i Spanien, Frankrike, Italien, Österrike, Portugal och Beneluxländerna
         förväxlar ordkännetecknet ECHINAID, som sökts registrerat som gemenskapsvarumärke för ”vitaminer, kosttillskott, örtpreparat,
         farmaceutiska och medicinska preparat” i klass 5 i Niceöverenskommelsen, med varumärket ECHINACIN, som registrerats tidigare
         som ett internationellt varumärke med rättsverkan i Spanien, Frankrike, Italien, Österrike, Portugal och Beneluxländerna för
         ”farmaceutiska kemiska preparat” i samma klass, för det första på grund av att prefixet echin- eller echina- för de berörda
         genomsnittskonsumenterna hänför sig till varans sammansättning och inte är en uppgift om dess kommersiella ursprung, eftersom
         ordet echinacea är den vetenskapliga latinska termen för en växt som används i läkemedel och örtmedicin och för det andra
         på grund av att de motställda kännetecknens respektive suffix, nämligen -id och -cin, skulle anses vara särskiljande och dominerande
         och dra till sig konsumenternas uppmärksamhet.
      
      Helhetsbedömningen av förväxlingsrisken skall vara objektiv och får inte påverkas av överväganden som saknar samband med den
         ifrågavarande varans kommersiella ursprung, såsom eventuella skador i samband med att ett läkemedel används felaktigt. Sådana
         eventuella skador orsakas nämligen av att konsumenten kan förväxla de ifrågavarande varorna eller deras egenskaper och beror
         inte på varans kommersiella ursprung i den mening som avses i det registreringshinder som föreskrivs i artikel 8.1 b i förordning
         nr 40/94. Beträffande läkemedel stöds konsumenternas val av högt kvalificerade yrkesmänniskor, medan konsumenterna i fråga
         om örtmedicin förväntas vara skäligen välinformerade, uppmärksamma och medvetna och vana vid att använda varor med ett varumärke
         som innehåller prefixet echina-, varför den eventuella risken att felaktiga val och därmed felaktig användning av en vara
         medför vissa skador uppvägs av att de berörda genomsnittskonsumenterna är informerade och uppmärksamma i hög utsträckning.
      
      (se punkterna 31–33, 45 och 55)
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (första avdelningen)
      den 5 april 2006 (*)
      
      ”Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Det äldre internationella ordmärket ECHINACIN – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket ECHINAID – Relativt registreringshinder – Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94”
      I mål T‑202/04,
      Madaus AG, Köln (Tyskland), företrätt av advokaten I. Valdelomar Serrano, 
      
      sökande,
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden      (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av J. Novais Gonçalves, i egenskap av ombud,
      
      svarande,
      varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd var
      Optima Healthcare Ltd, Cardiff (Förenade kungariket), 
      
      angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 30 mars 2004 (ärende R 714/2002‑2)
         om ett invändningsförfarande mellan Madaus AG och Optima Healthcare Ltd, 
      
      meddelar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen)
      sammansatt av ordföranden J.D. Cooke samt domarna I. Labucka och V. Trstenjak,
      justitiesekreterare: handläggaren J. Plingers,
      med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 27 maj 2004,
      med beaktande av svarsinlagan, som inkom till förstainstansrättens kansli den 6 oktober 2004,
      följande
      Dom
       Bakgrund till tvisten
      1       Den 19 maj 2000 ingav Optima Healthcare Ltd en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering
         inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån) i enlighet med rådets förordning
         (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym
         2, s. 3) i ändrad lydelse.
      
      2       Det varumärke som avsågs i registreringsansökan var ordkännetecknet ECHINAID.
      3       De varor som avsågs i registreringsansökan omfattas av klass 5 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av
         varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning:
         ”Vitaminer, kosttillskott, örtpreparat, farmaceutiska och medicinska preparat.”
      
      4       Den 18 december 2000 offentliggjordes registreringsansökan i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 101/2000. 
      
      5       Madaus AG är innehavare av det internationella varumärket ECHINACIN, som har rättsverkan i Spanien, Frankrike, Italien, Österrike,
         Portugal och Beneluxländerna och avser varor i klass 5 enligt beskrivningen ”farmaceutiska kemiska preparat”. Madaus AG invände
         den 16 mars 2001 mot registreringen av det sökta varumärket beträffande samtliga varor som angetts i registreringsansökan
         och hävdade att det förelåg risk för förväxling mellan de båda varumärkena i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning
         nr 40/94.
      
      6       Invändningsenheten vid harmoniseringsbyrån avslog invändningen genom beslut av den 15 juli 2002 i sak med motiveringen att
         förväxlingsrisk inte förelåg, eftersom prefixet echina- måste anses ha beskrivande karaktär på grund av att det hänför sig
         till namnet på växten echinacea. Den omständigheten att samma prefix ingick i båda varumärkena var enligt invändningsenhetens
         bedömning inte tillräcklig för att förväxlingsrisk skulle anses föreligga.
      
      7       Sökanden överklagade invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån den 20 augusti 2002 med stöd av artiklarna 57–62
         i förordning nr 40/94.
      
      8       Andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån avslog överklagandet genom beslut av den 30 mars 2004 (nedan kallat det
         ifrågasatta beslutet), vilket delgavs sökanden påföljande dag. Överklagandenämnden ansåg att det inte förelåg risk för förväxling
         mellan de två varumärkena i sak, eftersom genomsnittskonsumenter som är normalt informerade samt tillräckligt uppmärksamma
         och vana vid varor som innehåller prefixet echina- förväntas fästa mer uppmärksamhet vid varumärkenas ändelser än vid det
         deskriptiva prefixet echina-, som har otillräcklig särskiljningsförmåga.
      
      9       På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet,
         och den fastställde dag för förhandlingen till den 20 september 2005. Parterna inställde sig inte och yttrade sig inte med
         anledning av förhandlingsrapporten.
      
       Parternas yrkanden
      10     Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
      –       fastställa att harmoniseringsbyrån begått ett misstag genom att fatta det ifrågasatta beslutet,
      –       ogiltigförklara det ovannämnda beslutet, och
      –       förordna att harmoniseringsbyrån skall fatta ett nytt beslut och avslå ansökan om registrering av det sökta varumärket, på
         grund av att förväxlingsrisk föreligger i enlighet med artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
      
      11     Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall
      –       ogilla talan, och
      –       förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
       Huruvida sökandens yrkanden kan tas upp till sakprövning
      12     Sökanden har i sitt tredje yrkande i sak begärt att förstainstansrätten skall förelägga harmoniseringsbyrån att inte registrera
         det sökta varumärket.
      
      13     Eftersom villkoren för att ta upp talan och de yrkanden som hör samman med denna till prövning hör till tvingande rätt, får
         förstainstansrätten ex officio pröva om de är uppfyllda, och dess prövning är inte begränsad till parternas yrkanden om att
         talan skall avvisas (domstolens dom av den 23 april 1986 i mål 294/83, Les Verts mot parlamentet, REG 1986, s. 1339, svensk
         specialutgåva, volym 8, s. 529, punkt 19, samt förstainstansrättens dom av den 6 december 1990 i mål T-130/89, B. mot kommissionen,
         REG 1990, s. II-761, summarisk publicering, punkterna 13 och 14, och av den 12 december 1996 i mål T-99/95, Stott mot kommissionen,
         REG 1996, s. II‑2227, punkt 22).
      
      14     Enligt artikel 63.6 i förordning nr 40/94 är harmoniseringsbyrån skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att följa gemenskapsdomstolens
         dom. Det ankommer därför inte på förstainstansrätten att rikta förelägganden till harmoniseringsbyrån. Det åligger nämligen
         harmoniseringsbyrån att rätta sig efter domslutet och domskälen i gemenskapdomstolens domar (förstainstansrättens dom av den
         31 januari 2001 i mål T‑331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld mot harmoniseringsbyrån (Giroform), REG 2001, s. II-433,
         punkt 33, av den 27 februari 2002 i mål T-34/00, Eurocool Logistik mot harmoniseringsbyrån (EUROCOOL), REG 2002, s. II-683,
         punkt 12, av den 3 juli 2003 i mål T-129/01, Alejandro mot harmoniseringsbyrån – Anheuser-Busch (BUDMEN), REG 2003, s. II-2251,
         punkt 22, och av den 21 april 2005 i mål T-164/03, Ampafrance mot harmoniseringsbyrån – Johnson & Johnson (monBeBé), REG 2005,
         s. II‑0000, punkt 24).
      
      15     Sökandens tredje yrkande kan således inte tas upp till sakprövning.
      16     Sökandens första och andra yrkande avseende ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet kan prövas i sak.
       Prövning i sak
      17     Sökanden har till stöd för sin talan åberopat en enda grund avseende åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94
         och uppenbart oriktig bedömning. Grunden sönderfaller i fem delar.
      
       Den första delgrunden: Oriktig bestämning av territorium och omsättningskrets 
       Parternas argument
      18     Sökanden har anmärkt mot att överklagandenämnden i det ifrågasatta beslutet bedömt förväxlingsrisken med beaktande av den
         engelska allmänheten, trots att engelskt område inte berörs av förevarande mål. Överklagandenämnden har vidare beaktat endast
         en specialiserad omsättningskrets (apotekare och läkare) medan den relevanta omsättningskretsen även omfattar ”slutkonsumenterna”,
         som utgörs av genomsnittskonsumenterna.
      
      19     Sökanden har härvid hänvisat till ett beslut fattat av första överklagandenämnden den 3 november 2003 (R 67/2003-1), i vilket
         harmoniseringsbyrån angav att den genomsnittskonsument som köper ett receptfritt läkemedel för ett godartat problem (till
         exempel ett dietproblem) inte är särskilt uppmärksam vid köpet. Sökanden har härav dragit slutsatsen att det föreligger en
         risk i förevarande fall att genomsnittskonsumenten förväxlar varumärkena.
      
      20     Harmoniseringsbyrån har hävdat att överklagandenämnden inte ansåg att det relevanta området utgjordes av Förenade kungariket.
         Överklagandenämnden angav tvärtom att de avsedda områdena utgjordes av Spanien, Frankrike, Italien, Österrike, Portugal och
         Beneluxländerna (punkterna 20 och 23 i det ifrågasatta beslutet), och den grundade inte sin bedömning på uppfattningen hos
         en omsättningskrets bestående av specialister, utan utgick tvärtom från en genomsnittskonsuments uppfattning av de ifrågavarande
         varorna (punkt 23 i det ifrågasatta beslutet).
      
       Förstainstansrättens bedömning
      21     Förevarande delgrund stöds inte av de faktiska omständigheterna, eftersom den vilar på påståenden som står i strid med lydelsen
         i det ifrågasatta beslutet. Först och främst angav överklagandenämnden i punkterna 20, 21 och 23 i det ifrågasatta beslutet
         uttryckligen att de sex relevanta områdena utgjordes av Spanien, Frankrike, Italien, Österrike, Portugal och Beneluxländerna.
         Allmänheten i dessa områden utgör enligt beslutet den omsättningskrets som skall beaktas vid bedömningen av förväxlingsrisken.
      
      22     Tvärtemot vad sökanden hävdat grundade överklagandenämnden i detta avseende inte sin bedömning på bevisning avseende vilken
         innebörd ordet echinacea hade för den engelskspråkiga allmänheten. Visserligen hänvisade överklagandenämnden i punkt 18 i
         det ifrågasatta beslutet till två definitioner av ordet som hämtats ur engelska ordböcker, men detta gjordes endast i samband
         med en undersökning av ordets latinska etymologi. Överklagandenämnden drog endast slutsatsen att det var fråga om en växts
         vetenskapliga namn som används på flera språk, däribland de språk som talas av allmänheten i de sex referensområdena.
      
      23     Det framgår för det andra även av punkt 23 i det ifrågasatta beslutet att överklagandenämnden inte ansåg att omsättningskretsen
         var begränsad till specialister bestående av apotekare och läkare. Den hänvisade tvärtom uttryckligen till genomsnittskonsumenten
         av det ifrågavarande varuslaget, nämligen medicinalväxter och andra läkemedelsprodukter. Denne genomsnittskonsument förväntas
         vara skäligen välinformerad, uppmärksam och medveten. Det är därmed inte fråga om en specialiserad omsättningskrets.
      
      24     Förstainstansrätten erinrar beträffande harmoniseringsbyråns påstått varierande beslutspraxis om att lagenligheten av de beslut
         som fattas av överklagandenämnderna skall bedömas endast på grundval av förordning nr 40/94, såsom den har tolkats av gemenskapsdomstolarna,
         och inte mot bakgrund av harmoniseringsbyråns tidigare beslutspraxis (se förstainstansrättens dom av den 6 juli 2004 i mål
         T-117/02, Grupo El Prado Cervera mot harmoniseringsbyrån – Héritiers Debuschewitz (CHUFAFIT), REG 2004, s. II-0000, punkt
         57 och där angiven rättspraxis).
      
      25     Härav följer att talan inte kan bifallas på den första delgrunden.
       Den andra delgrunden: Huruvida särskilda kriterier skall tillämpas vid bedömning av förväxlingsrisken på grund av de särskilda
            egenskaperna hos läkemedel
       Parternas argument
      26     Sökanden anser att de motstående varuslagen delvis är identiska och delvis likartade. ”[F]armaceutiska och medicinska preparat”
         som omfattas av varumärket ECHINAID utgör samma varuslag som ”farmaceutiska kemiska preparat” som avses med varumärket ECHINACIN,
         medan ”[v]itaminer, kosttillskott, örtpreparat” som omfattas av varumärkesskyddet för det förstnämnda varumärket utgör varuslag
         som liknar dessa varuslag. Sökanden anser att kriterierna för att bedöma förväxlingsrisken borde vara mycket strängare än
         vad som gäller för andra varor och tjänster, eftersom ett misstag vid valet av läkemedel kan medföra allvarliga hälsorisker.
      
      27     Harmoniseringsbyrån har invänt att ett avslag på en registreringsansökan på grund av förväxlingsrisk i enlighet med artikel
         8.1 b i förordning nr 40/94 syftar till att skydda subjektiva rättigheter, det vill säga ensamrätten för det äldre varumärket.
         De faror som kan följa av en eventuell förväxling kan därför inte beaktas vid bedömningen av huruvida förväxlingsrisk föreligger.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      28     Enligt lydelsen i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 skall om innehavaren av ett äldre varumärke invänder, det varumärke
         som ansökan gäller inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket
         och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten
         förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det
         äldre varumärket.
      
      29     Enligt fast rättspraxis föreligger förväxlingsrisk om det finns en risk att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna
         i fråga kommer från samma företag, eller i förekommande fall, från företag med ekonomiska band (förstainstansrättens dom av
         den 11 maj 2005 i mål T-31/03, Grupo Sada mot harmoniseringsbyrån – Sadia (GRUPO SADA), REG 2005, s. II-0000, punkt 42, och
         av den 14 juli 2005 i mål T-126/03, Reckitt Benckiser (España) mot harmoniseringsbyrån – Aladin (ALADIN), REG 2005, s. II‑0000,
         punkt 78).
      
      30     Enligt samma rättspraxis skall en helhetsbedömning göras av förväxlingsrisken med ledning av hur omsättningskretsen uppfattar
         de ifrågavarande kännetecknen och varorna eller tjänsterna, med beaktande av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet
         (se domarna i de ovan i punkt 29 nämnda målen GRUPO SADA, punkt 43, och ALADIN, punkt 79 och där angiven rättspraxis).
      
      31     Helhetsbedömningen som nämns ovan i punkt 30 skall vara objektiv och får inte påverkas av överväganden som saknar samband
         med den ifrågavarande varans kommersiella ursprung.
      
      32     Eventuella skador i samband med att ett läkemedel används felaktigt orsakas emellertid av att konsumenten kan förväxla de
         ifrågavarande varorna eller deras egenskaper och beror inte på varans kommersiella ursprung i den mening som avses i det registreringshinder
         som föreskrivs i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
      
      33     Så vitt övervägandena om följderna av att en vara används felaktigt är relevanta för bedömningen av förväxlingsrisken i den
         mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, finner förstainstansrätten i vart fall att harmoniseringsbyrån gjort
         dessa överväganden genom att slå fast vilka egenskaper de berörda konsumenterna har. Såsom harmoniseringsbyrån med fog gjort
         gällande i det ifrågasatta beslutet består den relevanta omsättningskretsen i förevarande mål av genomsnittskonsumenter av
         de två ifrågavarande varuslagen. Beträffande läkemedel skall konstateras att överklagandenämnden delat invändningsenhetens
         resonemang att konsumenternas val stöds av högt kvalificerade yrkesmänniskor. I fråga om örtmedicin förväntas konsumenterna
         vara skäligen välinformerade, uppmärksamma och medvetna och vana vid att använda varor med ett varumärke som innehåller prefixet
         echina-. Det kan antas att konsumenter som intresserar sig för detta slags varor är särskilt uppmärksamma på sin hälsa, varför
         de är mindre benägna att förväxla olika varianter av dessa varor. Med andra ord uppvägs den eventuella risken att felaktiga
         val och därmed felaktig användning av en vara medför vissa skador av att de berörda genomsnittskonsumenterna är informerade
         och uppmärksamma i hög utsträckning.
      
      34     Härav följer att talan inte kan bifallas på den andra delgrunden.
       Den tredje delgrunden: Huruvida prefixet echina‑ saknar beskrivande karaktär
       Parternas argument
      35     Sökanden anser att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den fann att prefixet echina- hade beskrivande karaktär
         eller att det åtminstone inte var särskiljande.
      
      36     Ordet echinacea är inte latin, utan engelska. Omsättningskretsen är inte engelsk och bara en liten del av den engelskspråkiga
         allmänheten förstår ordet echinacea och kan sätta det i samband med prefixet echina-.
      
      37     Antalet i olika länder registrerade varumärken som innehåller prefixet echin- eller echina- och återges i en förteckning som
         ingetts av Optima Healthcare Ltd är inte så stort och är därför inte tillräckligt för att styrka att prefixet är ”allmänt”
         förekommande eller förstås av omsättningskretsen.
      
      38     Den del av de motställda kännetecknen som konsumenterna uppfattar som mest kännetecknande i fonetiskt hänseende, nämligen
         echina-, är identiskt för båda kännetecknen. Konsumenterna kan därför inte särskilja dessa.
      
      39     Sökanden har slutligen åberopat ett beslut som fattades av fjärde överklagandenämnden den 18 juni 2003 (R 121/2002-4). Överklagandenämnden
         fann i detta beslut att förväxlingsrisk förelåg mellan varumärkena SELENIUM-ACE och Selenium Spezial A-C-E. Enligt beslutet
         utgör ordet selenium, som avser en kemisk beståndsdel, inte bara en del av det förstnämnda varumärket. Genomsnittskonsumenten
         kommer dessutom att uppfatta uttrycket som varumärkets mest betydelsefulla beståndsdel, och det skall därför anses ha tillräcklig
         särskiljningsförmåga. Härav följer att förväxlingsrisk föreligger.
      
      40     Harmoniseringsbyrån har anfört att ordet echinacea inte är engelska, utan kommer från ”modernt” latin som inte hör samman
         med något land eller något särskilt område. Det är emellertid vanligt att använda latin i läkemedelsindustrin och inom allmänmedicin.
      
      41     Harmoniseringsbyrån anser att den förteckning som Optima Healthcare Ltd ingett och som omfattar mer än trettio varumärken
         som innehåller prefixet echin- eller echina- och som registrerats i ett eller flera av de områden som berörs i förevarande
         mål styrker att ordet echinacea och därmed prefixet echin- har beskrivande karaktär för omsättningskretsen i dessa områden.
         Harmoniseringsbyrån har även gjort gällande att sökanden inte bestritt dessa argument under förfarandet vid invändningsenheten.
      
      42     Denna beskrivande karaktär bekräftas även genom en sökning på ordet echinacea som gjorts på Internet för vart och ett av de
         berörda språken. Sökningen gav 1 940 träffar på sidor på spanska, 2 630 träffar på sidor på franska, 6 080 träffar på sidor
         på italienska, 1 160 träffar på sidor på portugisiska, 36 600 träffar på sidor på tyska och 7 360 träffar på sidor på nederländska.
      
      43     Med hänsyn till att prefixet echina- har beskrivande karaktär, har det svag eller ingen förmåga att särskilja ett företags
         varor eller tjänster från andra företags. Normalt informerade och tillräckligt medvetna genomsnittskonsumenter kan därför
         inte lita till prefixet för att skilja konkurrerande varumärken åt. Det kan inte vara så att genomsnittskonsumenterna tror
         att varumärkena ECHINACIN och ECHINAID härrör från samma företag på den grunden att de har prefixet echina- gemensamt. Prefixet
         är en tydlig och direkt hänvisning till de ifrågavarande varornas sammansättning och egenskaper och ger ingen upplysning om
         de respektive tillverkarna.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      44     Förstainstansrätten finner att harmoniseringsbyrån haft fog för att fastställa att prefixet echina- var deskriptivt och att
         allmänheten inom de relevanta områdena därför skulle anse att varumärket, som sökts registrerat för varor i klass 5, avsåg
         varor som sammanställts av ämnen från växten echinacea.
      
      45     Denna slutsats avseende det sökta varumärkets beskrivande karaktär stöds av den bevisning som ingått i överklagandenämndens
         bedömning, bland annat i punkterna 18–21 i det ifrågasatta beslutet. Ordet echinacea är den vetenskapliga latinska termen
         för en växt som används i läkemedel och örtmedicin. Det är vanligt att använda den latinska beteckningen för växter inom dessa
         verksamheter. Detta bekräftas av det stora antalet registreringar av prefixet echin- eller echina- inom de berörda områdena.
         Harmoniseringsbyrån hade således fog för att slå fast att prefixet echina- för de berörda genomsnittskonsumenterna hänför
         sig till varans sammansättning och inte är en uppgift om dess kommersiella ursprung.
      
      46     Talan kan därför inte bifallas på den tredje delgrunden.
       Den fjärde delgrunden: Felaktig bedömning av förväxlingsrisken
       Parternas argument
      47     Sökanden har först och främst klandrat överklagandenämnden, som fastslagit att suffixen -id och -cin i de motställda varumärkena
         är dominerande beståndsdelar, för att denna inte jämfört kännetecknen såsom konsumenterna uppfattar dem, det vill säga efter
         en helhetsbedömning. Sökanden har erinrat om att genomsnittskonsumenten enligt domstolen vanligtvis uppfattar ett varumärke
         som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka dess olika detaljer (domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95,
         SABEL, REG 1997, s. I-6191, punkt 23).
      
      48     Sökanden har för det andra klandrat överklagandenämnden för att ha tillämpat begreppet genomsnittskonsument felaktigt, eftersom
         den endast beaktat yrkesmässiga konsumenter och inte slutkonsumenterna. Detta fel framgår av punkt 23 i det ifrågasatta beslutet,
         där överklagandenämnden anger att konsumenter av dessa varuslag är vana vid varumärken som innehåller prefixet echina-. Detta
         varuslag är emellertid inte vanligt förekommande på marknaden. Det är dessutom tänkbart att allmänheten, som endast sällan
         har möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan olika varumärken, utan måste lita till en ofullständig bild av varumärkena
         som de har lagt på minnet, anser att de varor som avses med de motställda varumärkena visserligen tillhör två olika varuserier,
         men att de ändå härrör från samma företag (förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T-104/01, Oberhauser mot
         harmoniseringsbyrån – Petit Liberto (Fifties), REG 2002, s. II-4359, punkt 49).
      
      49     Som avslutning på sin ansökan har sökanden nämnt ett beslut fattat av tredje överklagandenämnden den 25 april 2001 (R 816/1999-3).
         Överklagandenämnden fann i detta beslut att det förelåg risk för att genomsnittskonsumenten skulle förväxla två varumärken
         avseende läkemedel, nämligen A-MULSIN och ALMOXIN, vilka hade mer eller mindre samma sammansättning och användning. Överklagandenämnden
         angav i detta beslut bland annat att genomsnittskonsumenten är föga uppmärksam på läkemedel för problem som inte är så väsentliga,
         såsom huvudvärkstabletter, sömnmedel och massageoljor. Genomsnittskonsumenten köper i allmänhet detta slags varor utan att
         läsa bruksanvisningen och utan att nödvändigtvis be apoteket om råd. Köpet är emellertid det tillfälle då förväxling kan ske.
         Överklagandenämnden drog slutsatsen att en uppmärksam konsument visserligen kunde skilja mellan de ifrågavarande varumärkena
         i visuellt hänseende, bland annat på grund av ett bindestreck, men att genomsnittskonsumenten däremot inte kunde lägga den
         lilla fonetiska skillnaden mellan varumärkena på minnet.
      
      50     Harmoniseringsbyrån anser i det första avseendet tvärtom att helhetsintrycket av kännetecknet visserligen skall bedömas, men
         att det vid helhetsbedömningen är väsentligt att även beakta de olika beståndsdelarna hos varje kännetecken (förstainstansrättens
         dom av den 9 april 2003 i mål T‑224/01, Durferrit mot harmoniseringsbyrån – Kolene (NU-TRIDE) REG 2003, s. II‑1589). Enligt
         domstolens rättspraxis är ett varumärkes särskiljningsförmåga en av de faktorer som skall beaktas vid bedömningen av förväxlingsrisken
         (domen i det ovannämnda målet SABEL, punkt 24, samt domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon, REG 1998,
         s. I-5507, punkt 18, och av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I-3819, punkt 25). För
         att fastställa ett varumärkes särskiljningsförmåga skall varumärkets inneboende egenskaper beaktas, inbegripet huruvida det
         saknar deskriptiva beståndsdelar för de varor eller tjänster som det har registrerats för (domstolens dom av den 4 maj 1999
         i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee, REG 1999, s. I-2779, punkterna 49 och 51, och domen i det
         ovannämnda målet Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkterna 22 och 23). De ifrågavarande varumärkenas visuella likhet, ljudlikhet
         och begreppsmässiga likhet skall grunda sig på helhetsintrycket av dem, med beaktande av bland annat deras särskiljande och
         dominerande beståndsdelar (domen i det ovannämnda målet SABEL, punkt 23, och domen i det ovannämnda målet Lloyd Schuhfabrik
         Meyer, punkterna 22 och 23).
      
      51     Härav följer att när ett varumärke innehåller en beståndsdel med beskrivande karaktär, kan denna inte anses vara dominerande,
         eftersom förväxlingsrisk inte kan grunda sig på sådant som inte åtnjuter skydd enligt varumärkesrätten. Harmoniseringsbyrån
         anser följaktligen att överklagandenämnden hade fog för att slå fast att den omständigheten att båda varumärkena innehöll
         prefixet echina- inte var tillräcklig för att förväxlingsrisk skulle föreligga.
      
      52     Harmoniseringsbyrån har i det andra avseendet erinrat om att överklagandenämnden beaktat genomsnittskonsumenternas och inte
         yrkesmässiga konsumenters, det vill säga apotekares och läkares, syn på vitaminer, kosttillskott, örtpreparat samt farmaceutiska
         och medicinska preparat. Om dessa varor kan säljas receptfritt, beror det på att hälsovårdsmyndigheterna ansett att genomsnittskonsumenterna
         är tillräckligt informerade och kan välja. Genomsnittskonsumenterna av dessa varor är dessutom typiska konsumenter som är
         särskilt intresserade av naturliga hälsovårdsprodukter och kan förmodas ha viss kännedom om dessa och vara uppmärksamma på
         de särskilda egenskaperna hos varor som innehåller echinacea. 
      
      53     Harmoniseringsbyrån anser att genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna, eftersom han känner till deras egenskaper,
         uppfattar att prefixet avser deras beskaffenhet och inte deras kommersiella ursprung. Eftersom genomsnittskonsumentens uppmärksamhet
         varierar i förhållande till de berörda varornas beskaffenhet (domen i det ovannämnda målet Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt
         26) finns det ingen anledning att anta att genomsnittskonsumenten inte skulle vara uppmärksam när han väljer hälsovårdsprodukter.
         Detta gäller så mycket mer som det, såsom sökanden påstått, föreligger allvarliga hälsorisker om användningen av de ifrågavarande
         varorna blir den omvända.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      54     Förstainstansrätten erinrar om att omsättningskretsen oftast inte anser att den deskriptiva beståndsdelen i ett sammansatt
         varumärke utgör en särskiljande och dominerande del av det helhetsintryck som varumärket ger (domen i det ovannämnda målet
         BUDMEN, punkt 53).
      
      55     I förevarande mål har, såsom förstainstansrätten slagit fast ovan i punkt 44, det prefix som är gemensamt för de berörda kännetecknen,
         nämligen echina-, beskrivande karaktär och gör det inte möjligt att särskilja varornas kommersiella ursprung. Harmoniseringsbyrån
         hade således fog för att slå fast att de motställda kännetecknens respektive suffix, nämligen -id och –cin, skulle anses vara
         särskiljande och dominerande och dra till sig konsumenternas uppmärksamhet.
      
      56     Beträffande det påstådda felet avseende tillämpningen av begreppet genomsnittskonsument som sökanden härlett ur punkt 25 i
         det ifrågasatta beslutet, är det tillräckligt att slå fast att den berörda punkten inte avser yrkesmänniskor, utan omsättningskretsen.
         Detta uttryck är definierat i punkt 23, där överklagandenämnden uttryckligen hänvisat till genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande
         varorna. Denne förväntas vara skäligen välinformerad, uppmärksam och medveten. Tvärtemot vad sökanden har gjort gällande har
         harmoniseringsbyrån således inte begränsat sin bedömning av förväxlingsrisken till yrkesmässiga konsumenter, utan har tydligt
         beaktat uppfattningen hos slutkonsumenterna av de ifrågavarande varorna.
      
      57     Det är visserligen riktigt att genomsnittskonsumenten, såsom sökanden har gjort gällande, endast sällan har möjlighet att
         göra en direkt jämförelse mellan olika varumärken, utan måste lita till en ofullständig bild av varumärkena som han har lagt
         på minnet. Med hänsyn till den beskrivande karaktären hos prefixet echina- kan detta argument emellertid inte godtas i förevarande
         mål.
      
      58     Vad slutligen avser det som sökanden anfört om ett beslut som fattats av tredje överklagandenämnden hänvisas till punkt 24
         ovan.
      
      59     Härav följer att talan inte kan bifallas på den fjärde delgrunden.
       Den femte delgrunden: Åsidosättande av ”principen om samspel” 
       Parternas argument
      60     Sökanden har klandrat överklagandenämnden för att denna inte tillämpat ”principen om samspel”. Enligt denna ”princip” skall
         en helhetsbedömning av förväxlingsrisken förutsätta att det föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas. Om
         ifrågavarande varu- eller tjänsteslag inte liknar varandra i särskilt hög grad kan detta kompenseras av att varumärkena i
         hög grad liknar varandra eller omvänt (domen i det ovannämnda målet Canon, punkterna 15–18).
      
      61     Sökanden anser att överklagandenämnden borde ha ansett att den höga graden av varuslagslikhet i förevarande mål var tillräcklig
         för att kompensera de små skillnaderna mellan kännetecknen.
      
      62     Harmoniseringsbyrån har medgett att helhetsbedömningen av förväxlingsrisken omfattar graden av samspel mellan de olika faktorer
         som beaktas och att de varuslag som i förevarande mål omfattas av de motställda varumärkena är identiska. Att varuslagen är
         identiska bör emellertid uppvägas av i vilken mån varumärkena har särskiljningsförmåga. Eftersom de varumärken som är i fråga
         i förevarande mål är sammansatta av ett deskriptivt prefix, begränsas deras särskiljningsförmåga till deras suffix, som är
         den del som konsumenternas uppmärksamhet dras till. Skyddsområdet för det äldre varumärket är följaktligen väsentligt begränsat.
      
       Förstainstansrättens bedömning
      63     Enligt fast rättspraxis förutsätter helhetsbedömningen av förväxlingsrisken att det föreligger ett visst samspel mellan de
         faktorer som beaktas, däribland varumärkenas likhet och likheten mellan de varu- eller tjänsteslag som de avser. Om ifrågavarande
         varor eller tjänster inte i särskilt stor utsträckning är av liknande slag kan detta kompenseras av att varumärkena i hög
         grad liknar varandra eller omvänt (förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet Canon, punkt 17, och av den 24 november
         2005 i mål T‑3/04, Simonds Farsons Cisk mot harmoniseringsbyrån – Spa Monopole (KINJI by SPA), REG 2005, s. II-0000, punkt
         33).
      
      64     Sökanden har hävdat att harmoniseringsbyråns bedömning av förväxlingsrisken i förevarande fall är behäftad med fel, eftersom
         det som sökanden kallar ”principen om samspel”, som fastställts i rättspraxis, inte nämns i det ifrågasatta beslutet (domen
         i det ovannämnda målet Canon, punkt 17).
      
      65     Förstainstansrätten anmärker att argumentet saknar grund om det skall förstås så, att ”principen om samspel” definieras som
         en självständig rättsregel i ifrågavarande rättspraxis. Överväganden avseende den ”principen” är endast ett uttryck för en
         av många faktorer som måste beaktas vid helhetsbedömningen av förväxlingsrisken i ett enskilt fall. Härav följer att endast
         den omständigheten att denna faktor inte nämnts i det ifrågasatta beslutet inte kan leda till presumtionen att bedömningen
         av förväxlingsrisken i det beslutet är behäftad med fel.
      
      66     Med beaktande av samtliga omständigheter som beaktats vid bedömningen av förväxlingsrisken såsom dessa anförts i det ifrågasatta
         beslutet, bland annat den bevisning som där anges avseende ett flertal varumärken som är sammansatta av prefixen echin- eller
         echina- och olika suffix och som existerar samtidigt inom de relevanta områdena, är sökandens argument inte sådana att de
         kan tjäna till att påvisa något fel i överklagandenämndens resonemang.
      
      67     Härav följer att talan inte kan bifallas på den femte delgrunden. Talan skall därför ogillas i sin helhet.
       Rättegångskostnader
      68     Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
         Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat
         målet, skall harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
      
      Mot denna bakgrund beslutar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen)
       följande:
      1)      Talan ogillas.
      2)      Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.
      
               Cooke 
            
            
                Labucka 
            
            
                Trstenjak 
            
         Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 5 april 2006.
      
               E. Coulon
            
             
            
                      J.D. Cooke
            
         
               Justitiesekreterare
            
             
            
                      Ordförande
            
         * Rättegångsspråk: engelska.