CELEX: 62014CC0484
Language: pl
Date: 2016-03-16 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Szpunara przedstawiona w dniu 16 marca 2016 r.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MACIEJA SZPUNARA
      przedstawiona w dniu 16 marca 2016 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑484/14
      
      
         Tobias Mc Fadden
      
      
         przeciwko
      
      
         Sony Music Entertainment Germany GmbH
      
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Landgericht München I (sąd okręgowy Monachium I, Niemcy)]
      
      „Odesłanie prejudycjalne — Swobodny przepływ usług społeczeństwa informacyjnego — Dyrektywa 2000/31/WE — Artykuł 2 lit. a) i b) — Pojęcie „usługi społeczeństwa informacyjnego” — Pojęcie „usługodawcy” — Usługa o charakterze gospodarczym — Artykuł 12 — Ograniczenie odpowiedzialności podmiotu świadczącego usługi zwykłego przekazu — Artykuł 15 — Wyłączenie ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru — Przedsiębiorca udostępniający publicznie i bezpłatnie lokalną sieć bezprzewodową z dostępem do Internetu — Naruszenie prawa autorskiego i praw pokrewnych dokonane przez użytkownika będącego osobą trzecią — Nakaz sądowy nakładający obowiązek zabezpieczenia łącza internetowego hasłem”
      I – Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               Czy przedsiębiorca, który w ramach swojej działalności jest operatorem lokalnej sieci bezprzewodowej z dostępem do Internetu (zwanej dalej „siecią Wi‑Fi” (
                     2
                  )), dostępnej publicznie i bezpłatnej, świadczy usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu dyrektywy 2000/31/WE (
                     3
                  )? W jakim zakresie ograniczona jest jego odpowiedzialność za naruszenia prawa autorskiego popełnione przez użytkowników będących osobami trzecimi? Czy taki operator publicznej sieci Wi‑Fi może zostać zobowiązany w drodze nakazu sądowego do zabezpieczenia dostępu do swojej sieci hasłem?
            
         
               2.
            
            
               Pytania te opisują problematykę podniesioną w sporze pomiędzy T. Mc Faddenem a Sony Music Entertainment Germany GmbH (zwaną dalej „Sony Music”), dotyczącym powództwa odszkodowawczego i powództwa o wydanie nakazu sądowego w związku z udostępnieniem do pobrania utworu muzycznego chronionego prawem autorskim poprzez publiczną sieć Wi‑Fi, której operatorem jest T. Mc Fadden.
            
         II – Ramy prawne
      
      A – Prawo Unii
      
      1. Uregulowanie dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego
      
               3.
            
            
               Dyrektywa 2000/31, zgodnie z jej motywem 40, zmierza między innymi do harmonizacji przepisów krajowych dotyczących odpowiedzialności usługodawców będących pośrednikami w celu umożliwienia sprawnego funkcjonowania jednolitego rynku usług społeczeństwa informacyjnego.
            
         
               4.
            
            
               Zgodnie z art. 2 dyrektywy 2000/31, zatytułowanym „Definicje”:
               „Do celów niniejszej dyrektywy następujące pojęcia oznaczają:
               
                        a)
                     
                     
                        »usługi społeczeństwa informacyjnego«: usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE[ (
                              4
                           ) ] zmienionej dyrektywą 98/48/WE[ (
                              5
                           ) ];
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        »usługodawca«: każda osoba fizyczna lub prawna, która świadczy usługę społeczeństwa informacyjnego;
                     
                  […]”.
            
         
               5.
            
            
               W art. 12–14 dyrektywy 2000/31 określono trzy kategorie usług pośredniczących, mianowicie, odpowiednio, „zwykły przekaz”, „caching” i „hosting”.
            
         
               6.
            
            
               Artykuł 12 dyrektywy 2000/31, zatytułowany „Zwykły przekaz”, stanowi:
               „1.   Państwa członkowskie zapewniają, żeby w przypadku świadczenia usługi społeczeństwa informacyjnego polegającej na transmisji w sieci telekomunikacyjnej informacji przekazanych przez usługobiorcę lub na zapewnianiu dostępu do sieci telekomunikacyjnej usługodawca nie był odpowiedzialny za przekazywane informacje, jeżeli:
               
                        a)
                     
                     
                        nie jest inicjatorem przekazu;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        nie wybiera odbiorcy przekazu; oraz
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji zawartych w przekazie.
                     
                  […]
               3.   Niniejszy artykuł nie ma wpływu na możliwość wymagania od usługodawcy przez sąd lub organ administracyjny, zgodnie z systemem prawnym państw członkowskich, żeby przerwał on naruszenia prawa lub im zapobiegł”.
            
         
               7.
            
            
               Artykuł 15 dyrektywy 2000/31, zatytułowany „Brak ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru”, przewiduje w ust. 1:
               „Państwa członkowskie nie nakładają na usługodawców świadczących usługi określone w art. 12, 13 i 14 ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują, ani ogólnego obowiązku aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność”.
            
         2. Uregulowanie dotyczące ochrony własności intelektualnej
      
               8.
            
            
               Artykuł 8 dyrektywy 2001/29/WE (
                     6
                  ), zatytułowany „Sankcje i środki naprawcze [prawne]”, stanowi w ust. 3:
               „Państwa członkowskie zapewnią, aby podmioty praw autorskich mogły wnioskować o wydanie nakazu przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez stronę trzecią w celu naruszenia praw autorskich lub pokrewnych”.
            
         
               9.
            
            
               Przepis w istocie identyczny w zakresie dotyczącym ogólnie naruszeń prawa własności intelektualnej został przewidziany w art. 11 zdanie trzecie dyrektywy 2004/48/WE (
                     7
                  ), zatytułowanym „Zakazy sądowe”. Zgodnie z motywem 23 dyrektywa ta nie ma wpływu na art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29, który przewiduje już wysoki poziom harmonizacji w zakresie naruszeń prawa autorskiego i praw pokrewnych.
            
         
               10.
            
            
               Artykuł 3 dyrektywy 2004/48, zatytułowany „Obowiązki ogólne”, stanowi:
               „1.   Państwa członkowskie zapewniają objęte niniejszą dyrektywą środki, procedury i środki naprawcze niezbędne do stosowania praw własności intelektualnej. Powyższe środki, procedury i środki naprawcze są sprawiedliwe i słuszne oraz nie są nadmiernie skomplikowane czy kosztowne, ani też nie pociągają za sobą nierozsądnych ograniczeń czasowych czy nieuzasadnionych opóźnień.
               2.   Powyższe środki, procedury i środki naprawcze są również skuteczne, proporcjonalne i odstraszające i stosowane w taki sposób, aby zapobiec tworzeniu ograniczeń handlu prowadzonego zgodnie z prawem i zapewnić zabezpieczenia przed ich nadużywaniem”.
            
         B – Prawo niemieckie
      
      1. Przepisy ustawowe dokonujące transpozycji dyrektywy 2000/31
      
               11.
            
            
               Artykuły 12–15 dyrektywy 2000/31 zostały wdrożone do prawa niemieckiego przez §§ 7–10 Telemediengesetz (ustawy o mediach elektronicznych) (
                     8
                  ).
            
         2. Przepisy ustawowe dotyczące ochrony prawa autorskiego i praw pokrewnych
      
               12.
            
            
               Paragraf 97 Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, zwanej dalej „Urheberrechtsgesetz”) (
                     9
                  ) stanowi:
               „1)   Kto bezprawnie narusza prawo autorskie lub inne prawo chronione na mocy niniejszej ustawy, może zostać przez poszkodowanego wezwany do usunięcia naruszenia, a w przypadku zagrożenia powtórnego naruszenia – do jego zaniechania. Roszczenie o zaniechanie przysługuje także wtedy, gdy naruszenie zagraża po raz pierwszy.
               2)   Kto popełnia naruszenie umyślnie lub przez niedbalstwo, jest wobec poszkodowanego zobowiązany do naprawienia powstałej szkody […]”.
            
         
               13.
            
            
               Paragraf 97a omawianej ustawy w brzmieniu obowiązującym w chwili wezwania do zaniechania naruszenia w 2010 r. stanowił:
               „1)   Poszkodowany powinien przed rozpoczęciem postępowania sądowego o zaniechanie wezwać sprawcę do zaniechania i umożliwić mu zakończenie sporu poprzez złożenie obwarowanego odpowiednią karą umowną zobowiązania do zaniechania. Jeżeli wezwanie do zaniechania naruszenia jest zasadne, można żądać zwrotu wydatków koniecznych.
               2)   Zwrot koniecznych wydatków za czynności adwokackie dla pierwszego wezwania do przerwania naruszenia ogranicza się dla spraw niebudzących wątpliwości w przypadku tylko nieznacznego naruszenia prawa poza obrotem gospodarczym do wysokości 100 EUR”.
            
         
               14.
            
            
               Paragraf 97a omawianej ustawy w obecnie obowiązującym brzmieniu stanowi:
               „1)   Poszkodowany powinien przed rozpoczęciem postępowania sądowego o zaniechanie wezwać sprawcę do zaniechania i umożliwić mu zakończenie sporu poprzez złożenie obwarowanego odpowiednią karą umowną zobowiązania do zaniechania.
               […]
               3)   Jeżeli wezwanie do zaniechania naruszenia jest zasadne […], można żądać zwrotu wydatków koniecznych […].
               […]”.
            
         3. Orzecznictwo
      
               15.
            
            
               Z postanowienia odsyłającego wynika, że odpowiedzialność w przypadku naruszenia prawa autorskiego lub praw pokrewnych może w prawie niemieckim mieć charakter zarówno bezpośredni („Täterhaftung”), jak i pośredni („Störerhaftung”).
            
         
               16.
            
            
               Paragraf 97 Urheberrechtsgesetz interpretowany jest przez sądy niemieckie w ten sposób, że odpowiedzialność w przypadku naruszenia może ponosić osoba, która nie będąc sprawcą naruszenia ani pomocnikiem, przyczynia się w jakikolwiek sposób do jego popełnienia poprzez rozmyślne działanie pozostające w wystarczającym związku przyczynowym z naruszeniem („Störer”).
            
         
               17.
            
            
               W tym względzie Bundesgerichtshof (trybunał federalny) orzekł w wyroku z dnia 12 maja 2010 r., Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08), że osoba prywatna będąca operatorem sieci Wi‑Fi z dostępem do Internetu może zostać uznana za „Störer”, jeśli nie zabezpieczyła swojej sieci hasłem, pozwalając w ten sposób osobie trzeciej na naruszenie prawa autorskiego lub praw pokrewnych. Zgodnie z tym wyrokiem od takiego operatora sieci można w rozsądny sposób oczekiwać, że wprowadzi on środki zabezpieczające takie jak system identyfikacji za pomocą hasła.
            
         III – Spór w postępowaniu głównym
      
      
               18.
            
            
               Powód w postępowaniu głównym prowadzi działalność gospodarczą, w ramach której sprzedaje i wynajmuje sprzęt oświetleniowy i nagłaśniający przeznaczony na różne uroczystości.
            
         
               19.
            
            
               Jest on właścicielem i operatorem łącza internetowego działającego poprzez sieć Wi‑Fi. W dniu 4 września 2010 r. przez to łącze został bezprawnie udostępniony do pobrania utwór muzyczny.
            
         
               20.
            
            
               Sony Music jest producentem fonogramów i podmiotem praw do tego utworu. Pismem z dnia 29 października 2010 r. spółka Sony Music wysłała do T. Mc Faddena wezwanie do zaniechania naruszenia jej praw.
            
         
               21.
            
            
               Jak wynika z postanowienia odsyłającego, T. Mc Fadden podnosi w tym względzie, że w ramach swojej działalności gospodarczej jest on operatorem sieci Wi‑Fi, dostępnej dla wszystkich użytkowników, nad którą nie ma on żadnej kontroli. Świadomie nie zabezpieczył jej hasłem, aby umożliwić publiczny dostęp do Internetu. Tobias Mc Fadden twierdzi, że nie dokonał zarzucanego naruszenia, ale nie może wykluczyć dokonania naruszenia przez jednego z użytkowników jego sieci.
            
         
               22.
            
            
               W wyniku wezwania do zaniechania naruszenia T. Mc Fadden wniósł do sądu odsyłającego powództwo o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego lub prawa („negative Feststellungsklage”). Spółka Sony Music wniosła powództwo wzajemne o zaniechanie i powództwo o odszkodowanie.
            
         
               23.
            
            
               Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2014 r., wydanym zaocznie, sąd odsyłający oddalił żądanie T. Mc Faddena i uwzględnił powództwo wzajemne, wydając nakaz sądowy wobec T. Mc Faddena z tytułu jego bezpośredniej odpowiedzialności za rozpatrywane naruszenie oraz zasądzając od niego odszkodowanie, a także zwrot kosztów wezwania do zaniechania naruszenia i kosztów postępowania.
            
         
               24.
            
            
               Tobias Mc Fadden wniósł sprzeciw od tego wyroku zaocznego. Utrzymywał on w szczególności, że jego odpowiedzialność była wyłączona na mocy przepisów prawa niemieckiego dokonujących transpozycji art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31.
            
         
               25.
            
            
               W ramach postępowania w sprawie sprzeciwu spółka Sony Music żądała utrzymania wyroku zaocznego w mocy, a posiłkowo orzeczenia nakazu sądowego oraz zasądzenia od T. Mc Faddena odszkodowania i zwrotu kosztów wezwania do zaniechania naruszenia na podstawie jego odpowiedzialności pośredniej („Störerhaftung”).
            
         
               26.
            
            
               Sąd odsyłający wskazuje, że na tym etapie nie uważa on, iż T. Mc Fadden jest bezpośrednio odpowiedzialny, jednak zamierza stwierdzić jego odpowiedzialność pośrednią („Störerhaftung”) z tego powodu, że jego sieć Wi‑Fi nie była zabezpieczona.
            
         
               27.
            
            
               W tym względzie sąd odsyłający skłania się do zastosowania przez analogię wyroku Bundesgerichtshof z dnia 12 maja 2010 r., Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08), uznając, że wyrok ten, jakkolwiek odnoszący się do osób prywatnych, dotyczy tym bardziej przedsiębiorcy będącego operatorem publicznie dostępnej sieci Wi‑Fi. Zdaniem sądu odsyłającego ustalenie odpowiedzialności z tego tytułu byłoby jednak wykluczone, gdyby okoliczności faktyczne sporu w postępowaniu głównym objęte były art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31, wdrożonym do prawa niemieckiego przez § 8 ust. 1 Telemediengesetz z dnia 26 lutego 2007 r., zmienionej ustawą z dnia 31 marca 2010 r.
            
         IV – Pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem
      
      
               28.
            
            
               W tych okolicznościach Landgericht München I (sąd okręgowy Monachium I) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
               
                        „1)
                     
                     
                        Czy art. 12 ust. 1 […] dyrektywy [2000/31] w związku z art. 2 lit. a) [tej dyrektywy] w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy [98/34] zmienionej dyrektywą [94/48] należy interpretować w ten sposób, że »normalnie za wynagrodzeniem« oznacza, iż sąd krajowy musi stwierdzić, czy:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 dana osoba, która powołuje się na właściwość usługodawcy, oferuje konkretną usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, lub
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 istnieją w ogóle dostawcy na rynku, którzy oferują te lub porównywalne usługi za wynagrodzeniem, lub
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 większość tych lub porównywalnych usług oferowana jest za wynagrodzeniem?
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Czy art. 12 ust. 1 […] dyrektywy [2000/31] należy interpretować w ten sposób, że »zapewnianie dostępu do sieci telekomunikacyjnej« oznacza, iż zgodne z dyrektywą zapewnienie dostępu zależy jedynie od tego, że próba się powiedzie w ten sposób, że dostęp do sieci telekomunikacyjnej (np. Internetu) jest dostarczony?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Czy art. 12 ust. 1 […] dyrektywy [2000/31] w związku z art. 2 lit. b) [tej dyrektywy] należy interpretować w ten sposób, że dla »świadczenia« w rozumieniu [omawianego art. 2 lit. b)] wystarczające jest, że usługa społeczeństwa informacyjnego faktycznie zostanie udostępniona, tj. w konkretnym przypadku zostanie udostępnione niezabezpieczone Wi‑Fi, czy np. wymagane jest oprócz tego również »promowanie«?
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        Czy art. 12 ust. 1 […] dyrektywy [2000/31] należy interpretować w ten sposób, że »nie był odpowiedzialny za przekazywane informacje« oznacza, iż wszelkie roszczenia o zaniechanie, odszkodowanie, zapłatę kosztów wezwania do zaniechania naruszenia oraz opłat sądowych osoby, której dotyczy naruszenie praw autorskich, przeciwko dostawcy dostępu są co do zasady lub w każdym razie w odniesieniu do pierwszego stwierdzonego naruszenia praw autorskich wykluczone?
                     
                  
                        5)
                     
                     
                        Czy art. 12 ust. 1 [dyrektywy 2000/31] w związku z art. 12 ust. 3 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że państwa członkowskie nie mogą zezwolić sądowi krajowemu, aby wydał on w postępowaniu głównym zarządzenie przeciwko dostawcy dostępu, zgodnie z którym zaniecha on w przyszłości umożliwiania osobom trzecim udostępniania poprzez konkretne łącze internetowe określonego utworu chronionego prawem autorskim do pobierania poprzez internetową giełdę wymiany?
                     
                  
                        6)
                     
                     
                        Czy art. 12 ust. 1 […] dyrektywy [2000/31] należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach takich jak w niniejszej sprawie przed sądem odsyłającym należy zastosować regulację z art. 14 ust. 1 lit. b) [tej dyrektywy] odpowiednio do roszczenia o zaniechanie?
                     
                  
                        7)
                     
                     
                        Czy art. 12 ust. 1 […] dyrektywy [2000/31] w związku z art. 2 lit b) [tej dyrektywy] należy interpretować w ten sposób, że wymagania stawiane usługodawcy są spełnione w przypadku, gdy usługodawcą jest każda osoba fizyczna lub prawna, która dostarcza usługi społeczeństwa informacyjnego?
                     
                  
                        8)
                     
                     
                        W przypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie [siódme]: jakie dodatkowe wymagania należy ustanowić względem usługodawcy w ramach interpretacji art. 2 lit. b) dyrektywy [2000/31]?
                     
                  
                        9)
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Czy art. 12 ust. 1 […] dyrektywy [2000/31] przy uwzględnieniu obowiązującego podstawowego prawa ochrony własności intelektualnej, które wynika z prawa własności (art. 17 ust. 2 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, zwanej dalej »kartą«), a także przy uwzględnieniu [regulacji zawartych w dyrektywach 2001/29 i 2004/48], a także przy uwzględnieniu wolności wypowiedzi i informacji oraz praw podstawowych Unii Europejskiej w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16 [karty]) należy interpretować w ten sposób, że nie jest on sprzeczny z orzeczeniem sądu krajowego w postępowaniu głównym, jeżeli w tym orzeczeniu dostawca dostępu pod karą grzywny zostanie zobowiązany do tego, aby w przyszłości zaniechać umożliwiania osobom trzecim udostępniania przez konkretne łącze internetowe określonego utworu chronionego prawem autorskim lub jego części do pobierania poprzez internetową giełdę wymiany, i tym samym dostawcy dostępu zostanie pozostawiony wybór co do tego, jakich konkretnie środków technicznych użyć, aby spełnić to zarządzenie?
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Czy obowiązuje to również wtedy, gdy dostawca dostępu może spełnić zakaz sądowy faktycznie tylko w ten sposób, że zablokuje łącze internetowe lub zabezpieczy je hasłem, lub też skontroluje całą komunikację przekazywaną przez to łącze pod kątem tego, czy określony utwór chroniony prawem autorskim jest ponownie bezprawnie przekazywany, przy czym jest to pewne od samego początku, a nie wychodzi na jaw dopiero w ramach postępowania egzekucyjnego lub postępowania o ukaranie?”.
                              
                           
                  
         
               29.
            
            
               Postanowienie odsyłające z dnia 18 września 2014 r. wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 3 listopada 2014 r. Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez strony w postępowaniu głównym, rząd polski oraz Komisję Europejską.
            
         
               30.
            
            
               Strony w postępowaniu głównym oraz Komisja wzięły udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 9 grudnia 2015 r.
            
         V – Analiza
      
      
               31.
            
            
               Pytania prejudycjalne można pogrupować ze względu na podnoszone w nich dwa zagadnienia.
            
         
               32.
            
            
               Z jednej strony w pytaniach od pierwszego do trzeciego sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy przedsiębiorca taki jak w sprawie głównej, będący w ramach swojej działalności gospodarczej operatorem publicznej i bezpłatnej sieci Wi‑Fi, jest objęty zakresem stosowania art. 12 dyrektywy 2000/31.
            
         
               33.
            
            
               Z drugiej strony, na wypadek gdyby art. 12 dyrektywy 2000/31 miał zastosowanie, sąd odsyłający w swoich pytaniach od czwartego do dziewiątego zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni przewidzianego w tym przepisie ograniczenia odpowiedzialności usługodawcy będącego pośrednikiem.
            
         A – W przedmiocie zakresu stosowania art. 12 dyrektywy 2000/31
      
      
               34.
            
            
               W trzech pierwszych pytaniach sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy przedsiębiorcę będącego w ramach jego działalności gospodarczej operatorem publicznej i bezpłatnej sieci Wi‑Fi należy uważać za podmiot świadczący usługę polegającą na zapewnianiu dostępu do sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31.
            
         
               35.
            
            
               Sąd odsyłający zadaje w tym względzie dwa pytania, dotyczące z jednej strony gospodarczego charakteru tej usługi, a z drugiej strony okoliczności, że operator sieci Wi‑Fi może po prostu ją publicznie udostępnić, nie określając siebie wyraźnie wobec potencjalnych użytkowników jako usługodawcy.
            
         1. Usługa o „charakterze gospodarczym” (pytanie pierwsze)
      
               36.
            
            
               Jeśli chodzi o pojęcie „usługi”, art. 2 lit. a) dyrektywy 2000/31 odsyła do art. 1 ust. 2 dyrektywy 98/34 (
                     10
                  ), który dotyczy „każd[ej] usług[i] społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każd[ej] usług[i] normalnie świadczon[ej] za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług”.
            
         
               37.
            
            
               Warunek, aby dana usługa była świadczona „normalnie za wynagrodzeniem”, został zaczerpnięty z art. 57 TFUE i odzwierciedla utrwalone w orzecznictwie stwierdzenie, zgodnie z którym tylko usługi o charakterze gospodarczym objęte są postanowieniami traktatu FUE dotyczącymi rynku wewnętrznego (
                     11
                  ).
            
         
               38.
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie działalności gospodarczej i pojęcie świadczenia usług w kontekście rynku wewnętrznego należy interpretować szeroko (
                     12
                  ).
            
         
               39.
            
            
               W tym względzie sąd odsyłający zastanawia się nad gospodarczym charakterem rozpatrywanego świadczenia, wskazując jednocześnie, że jego zdaniem zapewnianie dostępu do Internetu, nawet bezpłatne, stanowi działalność gospodarczą, ponieważ zapewnianie takiego dostępu stanowi normalnie usługę świadczoną za wynagrodzeniem.
            
         
               40.
            
            
               Pragnę zauważyć, że jak zostało wskazane przez sąd odsyłający oraz, z wyjątkiem Sony Music, przez większość stron i zainteresowanych, zapewnianie dostępu do Internetu stanowi normalnie działalność gospodarczą. Stwierdzenie to dotyczy także zapewniania takiego dostępu poprzez sieć Wi‑Fi.
            
         
               41.
            
            
               Moim zdaniem, jeśli podmiot gospodarczy oferuje taki dostęp publicznie w ramach swojej działalności gospodarczej, nawet bezpłatnie, świadczy on – jakkolwiek akcesoryjnie wobec swojej głównej działalności – usługę o charakterze gospodarczym.
            
         
               42.
            
            
               Sama okoliczność bycia operatorem powszechnie dostępnej sieci Wi‑Fi w związku z inną działalnością gospodarczą wpisuje się siłą rzeczy w kontekst gospodarczy.
            
         
               43.
            
            
               W tym względzie dostęp do Internetu może stanowić formę marketingu pozwalającą na przyciągnięcie i przywiązanie do siebie klientów. Skoro przyczynia się on do wykonywania głównej działalności, okoliczność, że usługodawca nie jest bezpośrednio wynagradzany przez odbiorców, nie jest decydująca. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przewidziany w art. 57 TFUE warunek istnienia świadczenia stanowiącego odpowiednik gospodarczy nie wymaga, aby za usługę płaciły bezpośrednio osoby z niej korzystające (
                     13
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Nie przekonuje mnie argument spółki Sony Music, w którym podważa ona okoliczność, że chodzi o usługę oferowaną „normalnie” za wynagrodzeniem.
            
         
               45.
            
            
               Co prawda dostęp do Internetu jest często bezpłatnie oferowany w hotelach lub barach, niemniej jednak okoliczność ta nie wyklucza w żaden sposób, że dane świadczenie jest związane z odpowiednikiem gospodarczym włączonym do ceny innych usług.
            
         
               46.
            
            
               Nie widzę przyczyn, dla których zapewnianie dostępu do Internetu w związku z inną działalnością gospodarczą miałoby być traktowane odmiennie.
            
         
               47.
            
            
               W niniejszej sprawie T. Mc Fadden wskazuje, że udostępniał on sieć Wi‑Fi, początkowo pod nazwą „mcfadden.de”, aby zwrócić uwagę klientów okolicznych sklepów i przechodniów na swoje przedsiębiorstwo specjalizujące się w sprzęcie oświetleniowym i nagłaśniającym oraz zachęcić ich do odwiedzenia jego sklepu lub witryny internetowej.
            
         
               48.
            
            
               Moim zdaniem zapewnianie dostępu do Internetu w tych okolicznościach odbywa się w kontekście gospodarczym, nawet jeśli jest oferowane bezpłatnie.
            
         
               49.
            
            
               Ponadto, jakkolwiek z postanowienia odsyłającego wynika, że mniej więcej w czasie wystąpienia okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym T. Mc Fadden prawdopodobnie zmienił nazwę swojej sieci Wi‑Fi na „Freiheitstattangst.de” („wolność zamiast strachu”) w celu zamanifestowana swojego poparcia dla walki z nadzorem państwowym nad Internetem, to jednak sama ta okoliczność pozostaje bez wpływu na uznanie tej działalności za „gospodarczą”. Zmiana nazwy sieci Wi‑Fi nie wydaje mi się decydująca, skoro chodzi w każdym razie o sieć użytkowaną w lokalu przedsiębiorstwa T. Mc Faddena.
            
         
               50.
            
            
               Co więcej, skoro T. Mc Fadden był operatorem publicznej sieci Wi‑Fi w ramach swojego przedsiębiorstwa, nie ma potrzeby badać, czy zakres stosowania dyrektywy 2000/31 może obejmować także taką działalność w zakresie użytkowania sieci, gdy jest ona pozbawiona wszelkiego innego kontekstu gospodarczego (
                     14
                  ).
            
         2. Usługa polegająca na „zapewnianiu” dostępu do sieci (pytania drugie i trzecie)
      
               51.
            
            
               Pojęcie „usługi społeczeństwa informacyjnego” obejmuje na mocy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 wszelką działalność gospodarczą polegającą na zapewnianiu dostępu do sieci telekomunikacyjnej, w tym użytkowanie publicznej sieci Wi‑Fi z dostępem do Internetu (
                     15
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Moim zdaniem termin „zapewnianie” oznacza jedynie, że dana działalność pozwala na dostęp do publicznej sieci, wpisując ją jednocześnie w kontekst gospodarczy.
            
         
               53.
            
            
               Uznanie danej działalności za „usługę” ma bowiem obiektywny charakter. Moim zdaniem nie jest zatem niezbędne, aby dana osoba określała się wobec odbiorców jako usługodawca ani aby wyraźnie promowała swoją działalność u potencjalnych klientów.
            
         
               54.
            
            
               Co więcej, zgodnie z orzecznictwem dotyczącym art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29 okoliczność świadczenia usług pośredniczących należy rozumieć szeroko i nie wymaga ona istnienia stosunku umownego pomiędzy usługodawcą a użytkownikami (
                     16
                  ). Pragnę ponadto zauważyć, że kwestia istnienia stosunków umownych podlega wyłącznie prawu krajowemu.
            
         
               55.
            
            
               Tymczasem z pytania siódmego wynika, że sąd odsyłający ma wątpliwości co do tej ostatniej kwestii ze względu na okoliczność, iż niemiecka wersja językowa art. 2 lit. b) dyrektywy 2000/31, definiującego pojęcie „usługodawcy” („Diensteanbieter”), odnosi się do osoby, która „świadczy” („anbietet”) usługę, z użyciem terminu, który może być rozumiany jako wymagający aktywnego promowania usługi wobec klientów.
            
         
               56.
            
            
               Takie rozumienie terminu „świadczyć [usługę]”, poza okolicznością, że nie jest poparte przez inne wersje językowe (
                     17
                  ), nie wydaje mi się uzasadnione w świetle orzecznictwa dotyczącego art. 56 TFUE, opierającego się na szerokiej wykładni pojęcia usługi i niezawierającego warunku aktywnego promowania (
                     18
                  ).
            
         3. Wniosek częściowy
      
               57.
            
            
               Wobec powyższych rozważań uważam, że art. 2 lit. a) i b) oraz art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 należy interpretować w ten sposób, iż mają one zastosowanie do osoby będącej akcesoryjnie wobec swojej głównej działalności gospodarczej operatorem publicznej i bezpłatnej sieci Wi‑Fi z łączem internetowym.
            
         B – Wykładnia art. 12 dyrektywy 2000/31
      
      1. Uwagi wstępne
      
               58.
            
            
               Z uwagi na ich złożoność, zagadnienie podniesione w pytaniach od czwartego do dziewiątego chciałbym usystematyzować.
            
         
               59.
            
            
               Pytania czwarte i piąte, które proponuję rozpatrzeć łącznie, dotyczą zakresu odpowiedzialności podmiotu świadczącego usługę zwykłego przekazu, jaki wynika z art. 12 ust. 1 i 3 dyrektywy 2000/31.
            
         
               60.
            
            
               Sąd odsyłający zastanawia się w szczególności nad możliwością wydania, wobec usługodawcy będącego pośrednikiem, nakazu sądowego, zasądzenia odszkodowania oraz zapłaty kosztów pozasądowych i kosztów postępowania w przypadku naruszenia prawa autorskiego popełnionego przez osobę trzecią. Ponadto zmierza on do ustalenia, czy sąd krajowy może nakazać usługodawcy będącemu pośrednikiem powstrzymanie się od działań umożliwiających osobom trzecim popełnianie danego naruszenia.
            
         
               61.
            
            
               W razie gdyby wobec usługodawcy będącego pośrednikiem nie przysługiwały żadne skuteczne środki, sąd odsyłający zastanawia się nad możliwością ograniczenia zakresu art. 12 dyrektywy 2000/31 w oparciu o odpowiednie zastosowanie warunku przewidzianego w art. 14 ust. 1 lit. b) tejże dyrektywy (pytanie szóste) lub w oparciu o inne, niewynikające z treści dyrektywy, warunki (pytania siódme i ósme).
            
         
               62.
            
            
               Pytanie dziewiąte dotyczy natomiast granic nakazu sądowego, jaki może zostać orzeczony wobec usługodawcy będącego pośrednikiem. Aby udzielić na to pytanie użytecznej odpowiedzi, należy odnieść się nie tylko do art. 12 i 15 dyrektywy 2000/31, ale także do przepisów dotyczących nakazów sądowych zamieszczonych w dyrektywach 2001/29 i 2004/48 w dziedzinie ochrony własności intelektualnej, jak również do praw podstawowych leżących u podstaw równowagi wprowadzonej przez ogół tych przepisów.
            
         2. Zakres odpowiedzialności usługodawcy będącego pośrednikiem (pytania czwarte i piąte)
      
               63.
            
            
               Artykuł 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 ogranicza odpowiedzialność podmiotu świadczącego usługę zwykłego przekazu za bezprawną działalność inicjowaną przez osobę trzecią w odniesieniu do przekazywanych informacji.
            
         
               64.
            
            
               Jak wynika z prac legislacyjnych do tego aktu ustawodawczego, omawiane ograniczenie obejmuje w sposób horyzontalny wszelkie formy odpowiedzialności za bezprawną działalność każdego rodzaju. Chodzi więc o odpowiedzialność zarówno karną lub administracyjną, jak i cywilną, oraz o odpowiedzialność zarówno bezpośrednią, jak i wtórną za czyny popełnione przez osoby trzecie (
                     19
                  ).
            
         
               65.
            
            
               Zgodnie z art. 12 ust. 1 lit. a)–c) dyrektywy 2000/31 działanie tego ograniczenia zależy od spełnienia trzech kumulatywnych warunków stanowiących, że podmiot świadczący usługę zwykłego przekazu nie jest inicjatorem przekazu, że nie wybiera on odbiorcy przekazu oraz że nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji zawartych w przekazie.
            
         
               66.
            
            
               W ten sposób zgodnie z motywem 42 dyrektywy 2000/31 wyłączenia w dziedzinie odpowiedzialności dotyczą jedynie działalności czysto technicznej, automatycznej i biernej, co oznacza, że usługodawca nie posiada wiedzy o informacjach przekazywanych lub przechowywanych ani kontroli nad nimi.
            
         
               67.
            
            
               Pytania zadane przez sąd odsyłający oparte są na założeniu, że warunki te są w niniejszej sprawie spełnione.
            
         
               68.
            
            
               Pragnę zauważyć, że z łącznej lektury ust. 1 i 3 art. 12 dyrektywy 2000/31 wynika, iż przepisy te ograniczają odpowiedzialność usługodawcy będącego pośrednikiem za przekazywane informacje, ale nie chronią go przed nakazami sądowymi.
            
         
               69.
            
            
               Podobnie, zgodnie z motywem 45 dyrektywy 2000/31 ograniczenia odpowiedzialności usługodawców będących pośrednikami nie mają wpływu na możliwość dochodzenia roszczeń o zaniechanie naruszeń, które mogą w szczególności prowadzić do wydania orzeczeń sądów lub decyzji organów administracyjnych wymagających przerwania wszelkiego naruszenia lub zapobieżenia mu.
            
         
               70.
            
            
               Artykuł 12 dyrektywy 2000/31, odczytywany w całości, wprowadza zatem rozróżnienie pomiędzy powództwami odszkodowawczymi a powództwami zmierzającymi do uzyskania nakazów sądowych, które należy wziąć pod uwagę przy wyznaczaniu granic odpowiedzialności określonych w tym artykule.
            
         
               71.
            
            
               W niniejszej sprawie sąd odsyłający zastanawia się nad możliwością orzeczenia wobec usługodawcy będącego pośrednikiem z tytułu jego odpowiedzialności pośredniej („Störerhaftung”) środków wynikających z następujących żądań:
               
                        —
                     
                     
                        nakazu sądowego, którego wykonanie jest zabezpieczone grzywną, zmierzającego do niedopuszczenia, aby osoby trzecie naruszały prawa do konkretnego chronionego utworu;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zasądzenia odszkodowania;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zwrotu kosztów wezwania do zaniechania naruszenia, mianowicie kosztów pozasądowych związanych z wezwaniem do zaniechania naruszenia stanowiącym obowiązkową czynność poprzedzającą wniesienie powództwa z zamiarem uzyskania nakazu sądowego, oraz
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zasądzenia kosztów postępowania przed sądem w ramach powództwa zmierzającego do uzyskania nakazu sądowego i zasądzenia odszkodowania.
                     
                  
         
               72.
            
            
               Sąd odsyłający sam uważa, że na mocy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 T. Mc Fadden nie może zostać obciążony odpowiedzialnością wobec spółki Sony Music w odniesieniu do całości jej żądań ze względu na to, iż nie jest odpowiedzialny za informacje przekazywane przez osoby trzecie. W tym względzie przeanalizuję w pierwszej kolejności możliwość dochodzenia roszczeń pieniężnych, w niniejszej sprawie roszczenia odszkodowawczego, zwrotu kosztów pozasądowych i zwrotu kosztów postępowania, a w drugiej kolejności możliwość żądania wydania nakazu sądowego, którego wykonanie jest zabezpieczone grzywną.
            
         a) Roszczenie odszkodowawcze i inne roszczenia pieniężne
      
               73.
            
            
               Pragnę przypomnieć, że art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 ogranicza odpowiedzialność cywilną usługodawcy będącego pośrednikiem, wyłączając wszelkie powództwo odszkodowawcze oparte na jakiejkolwiek formie odpowiedzialności cywilnej (
                     20
                  ).
            
         
               74.
            
            
               Moim zdaniem to ograniczenie obejmuje nie tylko żądanie odszkodowawcze, ale także wszelkie inne żądania pieniężne wymagające stwierdzenia odpowiedzialności za naruszenie prawa autorskiego w odniesieniu do przekazywanych informacji, takie jak żądania dotyczące zwrotu kosztów pozasądowych lub kosztów postępowania.
            
         
               75.
            
            
               W tym względzie nie jestem przekonany o trafności argumentu Sony Music, zgodnie z którym słuszne byłoby obciążenie kosztami wynikającymi z naruszenia „osoby, która je popełniła”.
            
         
               76.
            
            
               Na mocy art. 12 dyrektywy 2000/31 podmiot świadczący usługę zwykłego przekazu nie może zostać obciążony odpowiedzialnością za naruszenie prawa autorskiego w odniesieniu do przekazywanych informacji. Co za tym idzie, nie można go obciążyć kosztami pozasądowymi ani kosztami postępowania przed sądem związanymi z takim naruszeniem, którego nie można mu przypisać.
            
         
               77.
            
            
               Pragnę ponadto zauważyć, że obciążenie kosztami pozasądowymi oraz kosztami postępowania związanymi z takim naruszeniem mogłoby podważyć cel, do którego zmierza art. 12 dyrektywy 2000/31, a który polega na nieograniczaniu niepotrzebnie wykonywania danej działalności. Obciążenie kosztami wezwania do zaniechania naruszenia i kosztami postępowania ma potencjalnie ten sam penalizujący skutek co orzeczenie obowiązku zapłaty odszkodowania i może w ten sposób być przeszkodą w rozwoju usług pośredniczących.
            
         
               78.
            
            
               Co prawda art. 12 ust. 3 dyrektywy 2000/31 przewiduje możliwość nałożenia przez sąd lub organ administracji na usługodawcę będącego pośrednikiem pewnych obowiązków w następstwie popełnionego naruszenia, w szczególności poprzez nakaz sądowy.
            
         
               79.
            
            
               Jednakże w kontekście art. 12 ust. 1 tej dyrektywy orzeczenie sądowe ani decyzja administracyjna, które nakładają na usługodawcę pewne obowiązki, nie mogą być oparte na stwierdzeniu odpowiedzialności tego ostatniego. Usługodawca będący pośrednikiem nie może zostać obciążony odpowiedzialnością za niezapobieżenie ewentualnemu naruszeniu z własnej inicjatywy ani za naruszenie obowiązku bonus pater familias. Nie może zostać uznany za odpowiedzialnego, zanim nie zostanie na niego nałożony szczególny obowiązek przewidziany w art. 12 ust. 3 dyrektywy 2000/31.
            
         
               80.
            
            
               W niniejszej sprawie moim zdaniem art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 stoi zatem na przeszkodzie zasądzeniu od usługodawcy będącego pośrednikiem nie tylko odszkodowania, ale także zwrotu kosztów wezwania do zaniechania naruszenia i kosztów postępowania w związku z naruszeniem prawa autorskiego popełnionym przez osobę trzecią w odniesieniu do przekazywanych informacji.
            
         b) Nakaz sądowy
      
               81.
            
            
               Obowiązek przewidzenia przez państwa członkowskie nakazu sądowego wobec usługodawcy będącego pośrednikiem wynika z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29, a także z przepisu w istocie identycznego zawartego w art. 11 zdanie trzecie dyrektywy 2004/48.
            
         
               82.
            
            
               Możliwość wydania nakazu sądowego wobec pośrednika, dostawcy dostępu do Internetu, którego usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszenia praw autorskich lub praw pokrewnych, wynika także z orzecznictwa dotyczącego tych dwóch dyrektyw (
                     21
                  ).
            
         
               83.
            
            
               Dyrektywa 2001/29 zgodnie z jej motywem 16 nie narusza przepisów zawartych w dyrektywie 2000/31. Niemniej jednak na mocy art. 12 ust. 3 dyrektywy 2000/31 ograniczenie odpowiedzialności usługodawcy będącego pośrednikiem nie ma natomiast wpływu na możliwość dochodzenia roszczeń o zaniechanie zmierzających do tego, aby ten pośrednik przerwał naruszenie lub mu zapobiegł (
                     22
                  ).
            
         
               84.
            
            
               Wynika z tego, że art. 12 ust. 1 i 3 dyrektywy 2000/31 nie sprzeciwia się orzeczeniu nakazu sądowego wobec podmiotu świadczącego usługę zwykłego przekazu.
            
         
               85.
            
            
               Ponadto warunki i zasady wydania takich nakazów sądowych objęte są prawem krajowym (
                     23
                  ).
            
         
               86.
            
            
               Pragnę jednak przypomnieć, że na mocy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 wydanie nakazu sądowego nie może wymagać stwierdzenia odpowiedzialności cywilnej usługodawcy będącego pośrednikiem, bez względu na jej formę, za naruszenia prawa autorskiego dokonanego w odniesieniu do przekazywanych informacji.
            
         
               87.
            
            
               Ponadto art. 12 tej dyrektywy, w związku z innymi właściwymi przepisami prawa Unii, określa pewien zakres tych nakazów sądowych, który zbadam w ramach analizy dziewiątego pytania prejudycjalnego.
            
         c) Sankcja towarzysząca nakazowi sądowemu
      
               88.
            
            
               W celu udzielenia użytecznej odpowiedzi na zadane pytania należy jeszcze ustalić, czy art. 12 dyrektywy 2000/31 ogranicza odpowiedzialność usługodawcy będącego pośrednikiem z tytułu sankcji za naruszenie nakazu sądowego.
            
         
               89.
            
            
               Z postanowienia odsyłającego wynika, że wykonanie nakazu sądowego rozważanego w postępowaniu głównym byłoby zabezpieczone grzywną mogącą wynosić do 250000 EUR, z możliwością zamiany na karę pozbawienia wolności. Zastosowanie tych środków dotyczy przypadków niewykonania takiego nakazu.
            
         
               90.
            
            
               W tym względzie uważam, że o ile art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 wyklucza jakiekolwiek orzeczenie wobec usługodawcy będącego pośrednikiem środków w związku z naruszeniem prawa autorskiego w odniesieniu do przekazywanych informacji, o tyle przepis ten nie ogranicza jego odpowiedzialności za naruszenie nakazu sądowego wydanego w związku z tym naruszeniem.
            
         
               91.
            
            
               Skoro chodzi o odpowiedzialność akcesoryjną wobec powództwa o zaniechanie, której cel ogranicza się do zapewnienia skuteczności tego nakazu sądowego, jest ona objęta art. 12 ust. 3 dyrektywy 2000/31, zgodnie z którym sąd może zobowiązać usługodawcę będącego pośrednikiem do przerwania naruszenia lub zapobieżenia mu.
            
         d) Wniosek częściowy
      
               92.
            
            
               Uwzględniając powyższe, uważam, że art. 12 ust. 1 i 3 dyrektywy 2000/31 stoi na przeszkodzie orzeczeniu wobec podmiotu świadczącego usługę zwykłego przekazu środków wynikających z jakiegokolwiek żądania wymagającego stwierdzenia odpowiedzialności cywilnej tego podmiotu. Przepis ów sprzeciwia się więc zasądzeniu od usługodawcy będącego pośrednikiem nie tylko odszkodowania, ale także zwrotu kosztów wezwania do zaniechania naruszenia i kosztów postępowania w związku z naruszeniem prawa autorskiego dokonanym przez osobę trzecią w odniesieniu do przekazywanych informacji. Ten sam przepis nie stoi na przeszkodzie wydaniu nakazu sądowego, którego wykonanie jest zabezpieczone grzywną.
            
         3. Ewentualne dodatkowe warunki dotyczące ograniczenia odpowiedzialności (pytania od szóstego do ósmego)
      
               93.
            
            
               Pragnę zauważyć, że w swoich pytaniach szóstym, siódmym i ósmym sąd odsyłający wydaje się wychodzić z założenia, zgodnie z którym art. 12 dyrektywy 2000/31 wyklucza wszelkie powództwo przeciwko usługodawcy będącemu pośrednikiem. Zastanawia się on w konsekwencji nad zgodnością takiej sytuacji z właściwą równowagą pomiędzy różnymi ścierającymi się interesami, wymienioną w motywie 41 dyrektywy 2000/31.
            
         
               94.
            
            
               To najwyraźniej z tego powodu sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z pytaniem o możliwość ograniczenia zakresu art. 12 dyrektywy 2000/31 za pośrednictwem odpowiedniego zastosowania warunku przewidzianego w art. 14 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2000/31 (pytanie szóste) lub poprzez dodanie innego warunku nieprzewidzianego w tejże dyrektywie (pytania siódme i ósme).
            
         
               95.
            
            
               Zastanawiam się, czy te pytania prejudycjalne nie stracą na znaczeniu, w razie gdyby Trybunał orzekł, zgodnie z moją propozycją, że art. 12 dyrektywy 2000/31 pozwala co do zasady na wydanie nakazu sądowego wobec usługodawcy będącego pośrednikiem.
            
         
               96.
            
            
               W każdym razie uważam, że na niniejsze pytania, w zakresie, w jakim zakładają one możliwość ograniczenia stosowania art. 12 dyrektywy 2000/31 poprzez pewne dodatkowe warunki, należy od razu udzielić odpowiedzi przeczącej.
            
         
               97.
            
            
               Artykuł 12 ust. 1 lit. a)–c) dyrektywy 2000/31 poddaje ograniczenie odpowiedzialności podmiotu świadczącego usługę zwykłego przekazu pewnym kumulatywnym, jednak wymienionym enumeratywnie warunkom (
                     24
                  ). Dodanie innych warunków do stosowania tego przepisu wydaje mi się wykluczone ze względu na jego wyraźne brzmienie.
            
         
               98.
            
            
               Jeśli zatem chodzi o pytanie szóste, dotyczące możliwości odpowiedniego zastosowania warunku przewidzianego w art. 14 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2000/31, pragnę zauważyć, że przepis ten przewiduje, iż podmiot świadczący usługę hostingu nie jest odpowiedzialny za przechowywane informacje, pod warunkiem że podejmuje niezwłocznie odpowiednie działania w celu ich usunięcia lub uniemożliwienia dostępu do nich, gdy tylko dowie się o bezprawnym działaniu.
            
         
               99.
            
            
               Pragnę w tym względzie przypomnieć, że art. 12–14 dyrektywy 2000/31 dotyczą trzech odrębnych kategorii działalności i poddają ograniczenie odpowiedzialności usługodawcy różnym warunkom z uwzględnieniem charakteru każdej konkretnej działalności. Skoro odpowiednie stosowanie skutkowałoby zrównaniem warunków odpowiedzialności dotyczących tych działalności, jasno rozróżnionych przez prawodawcę, jest ono sprzeczne z systematyką tych przepisów.
            
         
               100.
            
            
               Jest tak zatem tym bardziej w postępowaniu głównym, ponieważ jak zauważa Komisja, czynność zwykłego przekazu uregulowana w art. 12 dyrektywy 2000/31, która ogranicza się do przekazywania informacji, odróżnia się poprzez swój charakter od czynności uregulowanej w art. 14 tejże dyrektywy, polegającej na przechowywaniu informacji dostarczonych przez usługobiorcę. Ta ostatnia czynność wymaga pewnego stopnia uczestnictwa w przechowywaniu informacji, a więc pewnego stopnia kontroli, na co wskazuje hipoteza zawarta w art. 14 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2000/31, zgodnie z którą nie jest wykluczone, że podmiot świadczący usługę przechowywania dowie się o okolicznościach wskazujących na bezprawną działalność oraz że powinien zadziałać w tym względzie z własnej inicjatywy.
            
         
               101.
            
            
               Jeśli chodzi o pytania siódme i ósme, sąd odsyłający zastanawia się nad tym, czy warunki przewidziane w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31, a także te wynikające z definicji zawartych w art. 2 lit. a), b) i d) tejże dyrektywy mogą zostać uzupełnione innymi niepisanymi warunkami.
            
         
               102.
            
            
               Z postanowienia odsyłającego wynika, że dodatkowym warunkiem mógłby być na przykład wymóg ścisłego związku pomiędzy główną działalnością gospodarczą a zapewnianiem bezpłatnego dostępu do Internetu w ramach tej działalności.
            
         
               103.
            
            
               Pragnę przypomnieć, że z brzmienia art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 wynika, iż trzy warunki dotyczące stosowania tego przepisu zostały wymienione enumeratywnie. W zakresie, w jakim niniejsze pytania dotyczą wykładni pojęć usługi i działalności gospodarczej, pozwolę sobie odesłać do analizy dotyczącej trzech pierwszych pytań (
                     25
                  ).
            
         
               104.
            
            
               W świetle tych uwag jestem zdania, że warunki przewidziane w art. 12 ust. 1 lit. a)–c) dyrektywy 2000/31 są wymienione enumeratywnie i nie pozostawiają miejsca dla odpowiedniego stosowania warunku przewidzianego w art. 14 ust. 1 lit. b) tejże dyrektywy ani innych dodatkowych warunków.
            
         4. Zakres nakazu sądowego (pytanie dziewiąte)
      
               105.
            
            
               W pytaniu dziewiątym sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31, biorąc pod uwagę inne przepisy prawa Unii towarzyszące jego stosowaniu, stoi na przeszkodzie wydaniu nakazu sądowego nakazującego usługodawcy będącemu pośrednikiem powstrzymanie się w przyszłości od umożliwiania osobom trzecim naruszania określonego chronionego utworu poprzez łącze internetowe tego usługodawcy, jeśli nakaz ten umożliwia usługodawcy wybór środków technicznych, jakie należy zastosować [pytanie dziewiąte lit. a)]. Zastanawia się on ponadto, czy taki nakaz sądowy jest zgodny z omawianym przepisem, jeśli zostało od początku ustalone, że adresat będzie mógł w praktyce zastosować się do tego nakazu sądowego jedynie poprzez blokadę łącza internetowego, zabezpieczenie go hasłem lub badanie całej komunikacji przekazywanej przez to łącze [pytanie dziewiąte lit. b)].
            
         a) Granice nakazu sądowego
      
               106.
            
            
               Jak wynika z mojej analizy pytań czwartego i piątego, art. 12 dyrektywy 2000/31 nie stoi co do zasady na przeszkodzie wydawaniu nakazów sądowych takich jak przewidziane w art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29 i art. 11 zdanie trzecie dyrektywy 2004/48 wobec podmiotu świadczącego usługę zwykłego przekazu.
            
         
               107.
            
            
               Wydając taki nakaz, sąd krajowy powinien jednak uwzględnić ograniczenia wynikające z tych przepisów.
            
         
               108.
            
            
               W tym względzie środki przewidziane w zastosowaniu art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29 i art. 11 zdanie trzecie dyrektywy 2004/48 powinny, z uwzględnieniem art. 3 tej ostatniej dyrektywy, być sprawiedliwe i słuszne, nie mogą być nadmiernie skomplikowane czy kosztowne ani też pociągać za sobą nierozsądnych ograniczeń czasowych czy nieuzasadnionych opóźnień. Powinny one także być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające, i stosowane w taki sposób, aby zapobiec tworzeniu ograniczeń handlu prowadzonego zgodnie z prawem i zapewnić zabezpieczenia przed ich nadużywaniem (
                     26
                  ). Wydanie nakazu sądowego wymaga ponadto wyważenia interesów zainteresowanych stron (
                     27
                  ).
            
         
               109.
            
            
               Co więcej, biorąc pod uwagę, że stosowanie dyrektywy 2001/29 nie może naruszać stosowania dyrektywy 2000/31, sąd krajowy, wydając nakaz sądowy wobec podmiotu świadczącego usługę zwykłego przekazu, powinien uwzględnić ograniczenia wynikające z tej ostatniej dyrektywy (
                     28
                  ).
            
         
               110.
            
            
               W tym względzie z art. 12 ust. 3 i art. 15 ust. 1 dyrektywy 2000/31 wynika, że obowiązki nałożone na tego usługodawcę w ramach powództwa o zaniechanie powinny zmierzać do przerwania naruszenia lub zapobieżenia określonemu naruszeniu i nie mogą obejmować ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru.
            
         
               111.
            
            
               Przy stosowaniu tych przepisów należy również uwzględnić zasady i prawa podstawowe chronione w prawie Unii, w szczególności wolność wypowiedzi i informacji, a także wolność prowadzenia działalności gospodarczej, ustanowione odpowiednio w art. 11 i 16 karty (
                     29
                  ).
            
         
               112.
            
            
               Skoro ograniczenia tych praw podstawowych zostały wprowadzone w celu wdrożenia prawa do ochrony własności intelektualnej, ustanowionego w art. 17 ust. 2 karty, ich ocena wymaga poszukiwania właściwej równowagi pomiędzy ścierającymi się prawami podstawowymi (
                     30
                  ).
            
         
               113.
            
            
               Mechanizmy umożliwiające znalezienie tej równowagi są z jednej strony zawarte w samych dyrektywach 2001/29 i 2000/31, jako że przewidują one pewne granice środków skierowanych do pośrednika. Z drugiej strony mechanizmy te powinny wynikać ze stosowania prawa krajowego (
                     31
                  ), w szczególności z uwagi na to, że prawo to określa szczególne zasady dotyczące roszczeń o zaniechanie.
            
         
               114.
            
            
               W tym względzie do organów i sądów państw członkowskich należy nie tylko dokonanie wykładni ich prawa krajowego w sposób zgodny z omawianymi dyrektywami, ale także nieopieranie się na takiej wykładni tych dyrektyw, która kolidowałaby z mającymi zastosowanie prawami podstawowymi (
                     32
                  ).
            
         
               115.
            
            
               W obliczu tych rozważań sąd krajowy, wydając nakaz sądowy wobec usługodawcy będącego pośrednikiem, zobowiązany jest się upewnić, że:
               
                        —
                     
                     
                        rozpatrywane środki są zgodne z art. 3 dyrektywy 2004/48, w szczególności że są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        mają one na celu przerwanie określonego naruszenia lub zapobieżenie mu i nie pociągają za sobą ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru zgodnie z art. 12 ust. 3 i art. 15 ust. 1 dyrektywy 2000/31,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        stosowanie tych przepisów, a także innych zasad przewidzianych na mocy prawa krajowego, zapewnia właściwą równowagę pomiędzy mającymi zastosowanie prawami podstawowymi, w szczególności chronionymi z jednej strony przez art. 11 i 16, a z drugiej strony przez art. 17 ust. 2 karty.
                     
                  
         b) Zgodność ogólnie sformułowanego nakazu sądowego
      
               116.
            
            
               Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 12 dyrektywy 2000/31 nie stoi na przeszkodzie ogólnie sformułowanemu nakazowi sądowemu, pozostawiającemu adresatowi możliwość wyboru konkretnych środków, jakie należy zastosować.
            
         
               117.
            
            
               I tak, środek rozważany w postępowaniu głównym polega na nakazaniu usługodawcy będącemu pośrednikiem powstrzymania się w przyszłości od umożliwiania osobom trzecim udostępniania przez konkretne łącze internetowe określonego chronionego utworu do pobrania poprzez internetową giełdę wymiany. Kwestia wyboru środków technicznych pozostaje otwarta.
            
         
               118.
            
            
               Pragnę zauważyć, że nakaz sformułowany ogólnie, bez przewidzenia konkretnych środków, stanowi potencjalnie źródło znacznej niepewności prawnej dla adresata. Możliwość wykazania przez adresata w postępowaniu dotyczącym zarzucanego naruszenia tego nakazu sądowego, że podjął on wszelkie rozsądne środki, nie może w pełni wyeliminować tej niepewności.
            
         
               119.
            
            
               Ponadto, z uwagi na to, że wybór właściwych środków, jakie należy zastosować, wymaga poszukiwania właściwej równowagi pomiędzy różnymi prawami podstawowymi, rolę tę powinien odgrywać sąd i nie może ona być w całości przeniesiona na adresata nakazu sądowego (
                     33
                  ).
            
         
               120.
            
            
               Co prawda Trybunał orzekł już, że nakaz sądowy skierowany do dostawcy dostępu do Internetu pozostawiający swojemu adresatowi określenie konkretnych środków, jakie należy zastosować, jest co do zasady zgodny z prawem Unii (
                     34
                  ).
            
         
               121.
            
            
               Rozwiązanie to oparte jest w szczególności na przekonaniu, zgodnie z którym nakaz sądowy sformułowany ogólnie ma tę przewagę, że umożliwia swojemu adresatowi wybór środków, które są najlepiej dostosowane do jego zasobów i możliwości i które są zgodne z jego innymi obowiązkami wynikającymi z przepisów (
                     35
                  ).
            
         
               122.
            
            
               Nie wydaje mi się jednak, że rozumowanie to można zastosować odpowiednio do przypadku, takiego jak w postępowaniu głównym, w którym samo istnienie właściwych środków, które należy podjąć, podlega dyskusji.
            
         
               123.
            
            
               Możliwość wyboru najlepiej dostosowanych środków może w pewnych sytuacjach być zgodna z interesem adresata nakazu sądowego, jednak nie jest tak w sytuacji, gdy wybór ten jest źródłem niepewności prawnej. W takich okolicznościach pozostawienie w całości po stronie adresata odpowiedzialności za wybór właściwych środków, jakie należy zastosować, podważałoby równowagę pomiędzy wchodzącymi w grę prawami i interesami.
            
         
               124.
            
            
               Uważam zatem, że jakkolwiek art. 12 ust. 3 dyrektywy 2000/31 i art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29 nie stoją co do zasady na przeszkodzie wydaniu nakazu sądowego pozostawiającego jego adresatowi wybór konkretnych środków, jakie należy zastosować, to jednak do sądu krajowego, do którego wniesiono żądanie wydania nakazu sądowego, należy upewnienie się, że istnieją właściwe środki, zgodne z ograniczeniami wynikającymi z prawa Unii.
            
         c) Zgodność z prawem Unii środków rozważanych w niniejszej sprawie
      
               125.
            
            
               Sąd odsyłający zmierza następnie do ustalenia, czy trzy środki wymienione w pytaniu dziewiątym lit. b), mianowicie blokada łącza internetowego, zabezpieczenie go hasłem lub kontrola całej komunikacji przekazywanej przez to łącze, mogą zostać uznane za zgodne z dyrektywą 2000/31.
            
         
               126.
            
            
               W tym względzie, o ile stosowanie ograniczeń wynikających z dyrektyw 2001/29 i 2000/31, a także wymogu właściwej równowagi pomiędzy prawami podstawowymi należy w konkretnym przypadku do sądu krajowego, o tyle Trybunał może udzielić użytecznych wskazówek.
            
         
               127.
            
            
               I tak, w wyroku Scarlet Extended (
                     36
                  ) Trybunał orzekł, że właściwe przepisy dyrektyw 2001/29 i 2000/31 z uwzględnieniem mających zastosowanie praw podstawowych stoją na przeszkodzie skierowanemu do dostawcy dostępu do Internetu nakazowi wdrożenia systemu filtrowania, stosującemu się do wszystkich połączeń elektronicznych, wobec wszystkich jego klientów, w celach zapobiegawczych na wyłączny koszt dostawcy i bez ograniczeń w czasie.
            
         
               128.
            
            
               W wyroku SABAM (
                     37
                  ) Trybunał orzekł, że omawiane przepisy prawa Unii stoją na przeszkodzie analogicznemu nakazowi skierowanemu do podmiotu świadczącego usługi hostingowe.
            
         
               129.
            
            
               W wyroku UPC Telekabel Wien (
                     38
                  ) Trybunał orzekł, że przepisy te nie stoją na przeszkodzie, pod pewnymi warunkami, środkowi nakazującemu dostawcy dostępu do Internetu zablokowanie użytkownikom dostępu do określonej strony internetowej.
            
         
               130.
            
            
               Uważam, że w niniejszej sprawie od razu narzuca się niezgodność z prawem Unii pierwszego i trzeciego ze środków wymienionych przez sąd odsyłający.
            
         
               131.
            
            
               Środek nakazujący zablokowanie łącza internetowego jest w oczywisty sposób niezgodny z wymogiem właściwej równowagi pomiędzy prawami podstawowymi, ponieważ narusza on istotną treść prawa do wolności prowadzenia działalności gospodarczej przysługującego osobie, która choćby jedynie akcesoryjnie prowadzi działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu dostępu do Internetu (
                     39
                  ). Taki środek byłby przy tym sprzeczny z art. 3 dyrektywy 2004/48, na mocy którego sąd wydający nakaz powinien czuwać nad tym, aby orzekane środki nie prowadziły do tworzenia ograniczeń handlu prowadzonego zgodnie z prawem (
                     40
                  ).
            
         
               132.
            
            
               Jeśli chodzi o środek nakazujący właścicielowi łącza internetowego kontrolowanie wszelkiej komunikacji przekazywanej przez to łącze, środek taki jest w sposób oczywisty sprzeczny z zakazem nakładania ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru, przewidzianym w art. 15 ust. 1 dyrektywy 2000/31. W celu ustanowienia obowiązku nadzoru „mającego zastosowanie do przypadków szczególnych” (
                     41
                  ), dopuszczalnego na mocy tego przepisu, rozpatrywany środek należy bowiem ograniczyć co do przedmiotu i okresu trwania nadzoru, co nie ma miejsca w przypadku środka polegającego na kontrolowaniu całej komunikacji przekazywanej przez sieć (
                     42
                  ).
            
         
               133.
            
            
               Niniejsza dyskusja koncentruje się więc na drugiej hipotezie, dotyczącej ustalenia, czy operator publicznej sieci Wi‑Fi może zostać zobowiązany w drodze nakazu sądowego do zabezpieczenia dostępu do swojej sieci.
            
         d) Zgodność obowiązku zabezpieczenia sieci Wi-Fi
      
               134.
            
            
               Omawiana kwestia wiąże się z prowadzoną w kilku państwach członkowskich dyskusją dotyczącą stosowności obowiązku zabezpieczenia sieci Wi‑Fi w celu ochrony własności intelektualnej (
                     43
                  ). Dyskusja ta dotyczy w szczególności osób, które abonują dostęp do Internetu i zapewniają ten dostęp osobom trzecim, oferując publicznie dostęp do Internetu poprzez swoją sieć Wi‑Fi.
            
         
               135.
            
            
               Chodzi zresztą o aspekt dyskutowany w ramach procesu ustawodawczego toczącego się w Niemczech, zainicjowanego w ramach rządowej „Digital Agenda” (
                     44
                  ), zmierzającej do wyjaśnienia regulacji odpowiedzialności operatorów publicznych sieci Wi‑Fi w celu uczynienia tej działalności bardziej atrakcyjną (
                     45
                  ).
            
         
               136.
            
            
               Jakkolwiek dyskusja ta koncentruje się na pośredniej odpowiedzialności w prawie niemieckim (Störerhaftung), podniesione kwestie mają potencjalnie szersze zastosowanie, biorąc pod uwagę okoliczność, że prawo krajowe niektórych innych państw członkowskich także zawiera instrumenty pozwalające na obciążenie odpowiedzialnością właściciela łącza internetowego ze względu na niepodjęcie właściwych środków zabezpieczających w celu uniemożliwienia ewentualnych naruszeń dokonywanych przez osoby trzecie (
                     46
                  ).
            
         
               137.
            
            
               Pragnę zauważyć, że obowiązek zabezpieczenia dostępu do takiej sieci potencjalnie napotyka na szereg zastrzeżeń natury prawnej.
            
         
               138.
            
            
               W pierwszej kolejności wprowadzenie obowiązku zabezpieczenia podważa potencjalnie model handlowy przedsiębiorstw oferujących dostęp do Internetu akcesoryjnie wobec swoich innych usług.
            
         
               139.
            
            
               Z jednej strony bowiem niektóre z tych przedsiębiorstw nie będą już skłonne do oferowania tej dodatkowej usługi, jeśli będzie ona pociągała za sobą inwestycje i ograniczenia regulacyjne związane z zabezpieczeniem sieci i zarządzaniem użytkownikami. Z drugiej strony niektórzy odbiorcy tej usługi, na przykład klienci fast foodu lub sklepu, zrezygnują z jej używania, jeśli będzie obwarowana systematycznym obowiązkiem podania swojej tożsamości i wprowadzenia hasła.
            
         
               140.
            
            
               W drugiej kolejności pragnę zauważyć, że nałożenie obowiązku zabezpieczenia sieci Wi‑Fi oznacza dla operatorów tej sieci, zamierzających oferować dostęp do Internetu swoim klientom oraz publicznie, konieczność identyfikacji użytkowników i przechowywania ich danych.
            
         
               141.
            
            
               W tym względzie Sony Music wskazuje w swoich uwagach na piśmie, że aby móc przypisać naruszenie „zarejestrowanemu użytkownikowi”, operator sieci Wi‑Fi powinien przechowywać adresy IP i porty zewnętrzne, przez które zarejestrowany użytkownik ustanowił połączenia internetowe. Identyfikacja użytkownika sieci Wi‑Fi odpowiada w istocie przypisaniu adresów IP przez dostawcę dostępu. Operator sieci Wi‑Fi mógłby więc posłużyć się systemem informatycznym, który zdaniem Sony Music nie jest zbyt kosztowny, pozwalającym na rejestrację i identyfikację użytkowników.
            
         
               142.
            
            
               Pragnę zauważyć, że obowiązki rejestrowania użytkowników i przechowywania prywatnych danych są charakterystyczne dla regulacji dotyczących działalności operatorów sieci telekomunikacyjnych i innych dostawców dostępu do Internetu. Nałożenie takich administracyjnych wymogów wydaje mi się natomiast wyraźnie nieproporcjonalne, jeśli chodzi o osoby oferujące swoim klientom lub potencjalnym klientom poprzez sieć Wi‑Fi dostęp do Internetu w sposób akcesoryjny wobec ich głównej działalności.
            
         
               143.
            
            
               W trzeciej kolejności, jakkolwiek obowiązek zabezpieczenia sieci Wi‑Fi w ramach szczególnego nakazu sądowego nie jest sam w sobie równoważny ogólnemu obowiązkowi nadzorowania informacji lub aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność, zakazanemu na mocy art. 15 dyrektywy 2000/31, to jednak uogólnienie obowiązku identyfikowania i rejestrowania użytkowników może prowadzić do systemu odpowiedzialności usługodawców będących pośrednikami, który nie będzie już zgodny z tym przepisem.
            
         
               144.
            
            
               W ramach ścigania naruszeń prawa autorskiego zabezpieczenie sieci nie jest bowiem celem samym w sobie, ale stanowi jedynie wstępny środek pozwalający operatorowi na sprawowanie pewnej kontroli nad czynnościami dokonywanymi w sieci. Przypisanie aktywnej i prewencyjnej roli usługodawcom będącym pośrednikami sprzeciwiałoby się ich szczególnemu statusowi, chronionemu dyrektywą 2000/31 (
                     47
                  ).
            
         
               145.
            
            
               Wreszcie w czwartej kolejności pragnę zauważyć, że rozpatrywany środek nie jest sam w sobie skuteczny, a więc jego stosowność, a w konsekwencji jego proporcjonalność są wątpliwe.
            
         
               146.
            
            
               Należy wskazać, że środki zabezpieczające z uwagi na łatwość ich obejścia nie są skuteczne dla zapobieżenia określonemu naruszeniu chronionego utworu. Jak wskazuje Komisja, wprowadzenie hasła ogranicza potencjalnie krąg użytkowników, ale nie wyklucza całkiem naruszenia chronionego utworu. Co więcej, jak zauważa rząd polski, dostawcy usług zwykłego przekazu mają ograniczone możliwości śledzenia wymiany ruchu peer‑to‑peer, którego kontrolowanie wymagałoby stosowania zaawansowanych i kosztownych rozwiązań technicznych mogących rodzić poważne zastrzeżenia z punktu widzenia ochrony prywatności i tajemnicy komunikowania się.
            
         
               147.
            
            
               Wobec całości powyższych rozważań jestem zdania, że nałożenie obowiązku zabezpieczenia dostępu do sieci Wi‑Fi jako metoda ochrony prawa autorskiego w Internecie nie spełniałoby wymogu właściwej równowagi między z jednej strony ochroną prawa własności intelektualnej, z której korzystają podmioty prawa autorskiego, a z drugiej strony ochroną wolności prowadzenia działalności gospodarczej, z której korzystają podmioty świadczące dane usługi (
                     48
                  ). Ograniczając dostęp do komunikacji zgodnej z prawem, środek ten pociągałby za sobą ponadto ograniczenie wolności wypowiedzi i informacji (
                     49
                  ).
            
         
               148.
            
            
               Bardziej ogólnie rzecz ujmując, pragnę zauważyć, że ewentualne szerokie stosowanie obowiązku zabezpieczenia sieci Wi‑Fi, jako metoda ochrony prawa autorskiego w Internecie, mogłoby mieć niekorzystne skutki dla społeczeństwa jako całości, które mogłyby przewyższyć jego potencjalne korzyści dla podmiotów tych praw.
            
         
               149.
            
            
               Z jednej strony publiczne sieci Wi-Fi użytkowane przez znaczną liczbę osób mają stosunkowo ograniczoną szerokość pasma, a w konsekwencji nie są bardzo narażone na naruszenia utworów i przedmiotów chronionych prawem autorskim (
                     50
                  ). Z drugiej strony punkty dostępu Wi‑Fi stanowią niewątpliwie znaczny potencjał innowacyjny. Każdy środek mogący zahamować rozwój tej działalności należy zatem starannie badać pod kątem jego potencjalnych korzyści.
            
         
               150.
            
            
               W świetle całości tych rozważań jestem zdania, że art. 12 ust. 3 i art. 15 ust. 1 dyrektywy 2000/31, interpretowane z uwzględnieniem wymogów wynikających z ochrony mających zastosowanie praw podstawowych, stoją na przeszkodzie wydaniu nakazu sądowego polegającego na nałożeniu na operatora publicznej sieci Wi‑Fi, dla którego ta działalność jest akcesoryjna wobec jego głównej działalności gospodarczej, obowiązku zabezpieczenia dostępu do tej sieci.
            
         VI – Wnioski
      
      
               151.
            
            
               Wobec powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne przedstawione przez Landgericht München I (sąd okręgowy Monachium I) w następujący sposób:
               
                        1)
                     
                     
                        Artykuły 2 lit. a) i b) oraz art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywy o handlu elektronicznym), należy interpretować w ten sposób, że mają one zastosowanie do osoby będącej akcesoryjnie wobec swojej głównej działalności gospodarczej operatorem publicznej i bezpłatnej lokalnej sieci bezprzewodowej z dostępem do Internetu.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Artykuł 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31 stoi na przeszkodzie orzeczeniu wobec podmiotu świadczącego usługę zwykłego przekazu środków wynikających z jakiegokolwiek żądania wymagającego stwierdzenia odpowiedzialności cywilnej tego podmiotu. Przepis ów sprzeciwia się więc zasądzeniu od podmiotu świadczącego takie usługi nie tylko odszkodowania, ale także zwrotu kosztów wezwania do zaniechania naruszenia i kosztów postępowania w związku z naruszeniem prawa autorskiego lub praw pokrewnych popełnionym przez osobę trzecią w odniesieniu do przekazywanych informacji.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Artykuł 12 ust. 1 i 3 dyrektywy 2000/31 nie stoi na przeszkodzie wydaniu nakazu sądowego, którego wykonanie jest zabezpieczone grzywną.
                        Wydając taki nakaz, sąd krajowy zobowiązany jest upewnić się, że:
                        
                                 —
                              
                              
                                 rozpatrywane środki są zgodne z art. 3 dyrektywy 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej, w szczególności że są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 mają one na celu przerwanie określonego naruszenia lub zapobieżenie mu i nie pociągają za sobą ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru zgodnie z art. 12 ust. 3 i art. 15 ust. 1 dyrektywy 2000/31 oraz że
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 stosowanie tych przepisów, a także innych zasad przewidzianych na mocy prawa krajowego zapewnia właściwą równowagę pomiędzy mającymi zastosowanie prawami podstawowymi, w szczególności chronionymi z jednej strony przez art. 11 i 16 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, a z drugiej strony przez art. 17 ust. 2 tej karty.
                              
                           
                  
                        4)
                     
                     
                        Artykuł 12 ust. 3 i art. 15 ust. 1 dyrektywy 2000/31, interpretowane z uwzględnieniem wymogów wynikających z ochrony mających zastosowanie praw podstawowych, nie stoją co do zasady na przeszkodzie wydaniu nakazu sądowego pozostawiającego adresatowi wybór konkretnych środków, jakie należy zastosować. Do sądu krajowego rozpatrującego wniosek o wydanie nakazu sądowego należy natomiast upewnienie się co do istnienia odpowiednich środków zgodnych z ograniczeniami wynikającymi z prawa Unii.
                        Omawiane przepisy stoją na przeszkodzie wydaniu nakazu sądowego skierowanego do osoby będącej akcesoryjnie wobec swojej głównej działalności gospodarczej operatorem publicznej lokalnej sieci bezprzewodowej z dostępem do Internetu, jeśli adresat nakazu sądowego może się do niego zastosować wyłącznie:
                        
                                 —
                              
                              
                                 blokując łącze internetowe lub
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 zabezpieczając je hasłem, lub
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 kontrolując całą komunikację przekazywaną przez to łącze pod kątem tego, czy określony utwór chroniony prawem autorskim nie jest ponownie bezprawnie przekazywany.
                              
                           
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: francuski.
      (
            2
         )	Określenie „Wi-Fi”, które stało się powszechnie używanym terminem określającym sieć bezprzewodową, jest znakiem towarowym (Wi‑Fi) odnoszącym się do najbardziej rozpowszechnionej normy sieci bezprzewodowej. Ogólny termin określający wszystkie typy sieci bezprzewodowych to „WLAN” (Wireless local area network).
      (
            3
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz.U. L 178, s. 1).
      (
            4
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych (Dz.U. L 204, s. 37).
      (
            5
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniająca dyrektywę 98/34/WE (Dz.U. L 217, s. 18).
      (
            6
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. L 167, s. 10).
      (
            7
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz.U. L 157, s. 45).
      (
            8
         )	Ustawa z dnia 26 lutego 2007 r. (BGBl. I, s. 179), zmieniona ustawą z dnia 31 marca 2010 r. (BGBl. I, s. 692).
      (
            9
         )	Ustawa z dnia 9 września 1965 r. (BGBl. I, s. 1273), zmieniona ustawą z dnia 1 października 2013 r. (BGBl. I, s. 3728).
      (
            10
         )	Zmienionej dyrektywą 98/48. Definicja ta została powtórzona w art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 241, s. 1), która uchyliła dyrektywę 98/34.
      (
            11
         )	Wyroki: Smits i Peerbooms, C‑157/99, EU:C:2001:404, pkt 58; a także Humbel i Edel, 263/86, EU:C:1988:451, pkt 17.
      (
            12
         )	Zobacz wyrok Deliège, C‑51/96 i C‑191/97, EU:C:2000:199, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            13
         )	Zobacz podobnie, w odniesieniu do przypadków bezpłatnej usługi dostarczania informacji online, jednak finansowanej przez dochody pochodzące z reklam rozpowszechnianych w witrynie internetowej, wyrok Papasavvas, C‑291/13, EU:C:2014:2209, pkt 29, 30 i przytoczone tam orzecznictwo. Z prac legislacyjnych nad dyrektywą 2000/31 wynika, że obejmuje ona także usługi, za które nie płacą odbiorcy, jeśli są one świadczone w ramach działalności gospodarczej {zob. wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych aspektów prawnych handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego [COM(1998) 586 wersja ostateczna, Dz.U. C 30, s. 4, w szczególności s. 15]}.
      (
            14
         )	Pojęcie „działalności gospodarczej” w rozumieniu postanowień traktatu FUE dotyczących rynku wewnętrznego wymaga dokonania oceny konkretnego przypadku z uwzględnieniem kontekstu wykonywania danej działalności. Zobacz podobnie wyroki: Factortame i in., C‑221/89, EU:C:1991:320, pkt 20–22; a także International Transport Workers’ Federation i Finnish Seamen’s Union, C‑438/05, EU:C:2007:772, pkt 70.
      (
            15
         )	Jak zauważa Komisja, sieć Wi-Fi z łączem internetowym stanowi „sieć łączności elektronicznej” w rozumieniu art. 2 akapit pierwszy lit. a) dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywy „ramowej”) (Dz.U. L 108, s. 33), zmienionej dyrektywą 2009/140/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 listopada 2009 r. (Dz.U. L 337, s. 37).
      (
            16
         )	Zobacz podobnie wyrok UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, pkt 34, 35.
      (
            17
         )	Zobacz w szczególności wersje: w języku hiszpańskim („suministre [un servicio]”), angielskim („providing [service]”), litewskim („teikiantis [paslaugą]”) i polskim („świadczy [usługę]”).
      (
            18
         )	Zobacz pkt 38 niniejszej opinii.
      (
            19
         )	Zobacz wniosek dotyczący dyrektywy COM(1998) 586 wersja ostateczna, s. 27.
      (
            20
         )	Zobacz wniosek dotyczący dyrektywy COM(1998) 586 wersja ostateczna, s. 28.
      (
            21
         )	Wyroki: Scarlet Extended,C‑70/10, EU:C:2011:771, pkt 31; SABAM, C‑360/10, EU:C:2012:85, pkt 29; UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, pkt 26.
      (
            22
         )	Zobacz także wniosek dotyczący dyrektywy COM(1998) 586 wersja ostateczna, s. 28.
      (
            23
         )	Zobacz motyw 46 dyrektywy 2000/31 i motyw 59 dyrektywy 2001/29, a także wyrok UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, pkt 43, 44.
      (
            24
         )	Zobacz wniosek dotyczący dyrektywy COM(1998) 586 wersja ostateczna, s. 28.
      (
            25
         )	Zobacz pkt 55 niniejszej opinii.
      (
            26
         )	Zobacz podobnie wyroki: L’Oréal i in., C‑324/09, EU:C:2011:474, pkt 139; a także Scarlet Extended, C‑70/10, EU:C:2011:771, pkt 36.
      (
            27
         )	Zobacz co do tej zasady A. Jakubecki, Dochodzenie roszczeń z zakresu prawa własności przemysłowej, w: System prawa prywatnego, t. 14b, Prawo własności przemysłowej, Warszawa, CH Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN 2012, s. 1651.
      (
            28
         )	Wyrok Scarlet Extended, C‑70/10, EU:C:2011:771, pkt 34.
      (
            29
         )	Zobacz w tym względzie motywy 1 i 9 dyrektywy 2000/31.
      (
            30
         )	Wyrok UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, pkt 47.
      (
            31
         )	Zobacz podobnie wyrok Promusicae, C‑275/06, EU:C:2008:54, pkt 66.
      (
            32
         )	Wyroki: Promusicae,C‑275/06, EU:C:2008:54, pkt 68; UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, pkt 46.
      (
            33
         )	Zobacz w tym względzie opinia rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna w sprawie UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2013:781, pkt 87–90.
      (
            34
         )	Wyrok UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, pkt 64.
      (
            35
         )	Wyrok UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, pkt 52.
      (
            36
         )	Wyrok C‑70/10, EU:C:2011:771.
      (
            37
         )	Wyrok C‑360/10, EU:C:2012:85.
      (
            38
         )	Wyrok C‑314/12, EU:C:2014:192.
      (
            39
         )	Zobacz a contrario wyrok UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, pkt 50, 51.
      (
            40
         )	Zobacz podobnie wyrok L’Oréal i in., C‑324/09, EU:C:2011:474, pkt 140.
      (
            41
         )	Zobacz motyw 47 dyrektywy 2000/31.
      (
            42
         )	W ramach prac przygotowawczych Komisja przytacza jako przykład szczególnego obowiązku środek polegający na nadzorze nad określoną witryną internetową przez określony czas w celu zapobieżenia szczególnej bezprawnej działalności lub przerwania jej [wniosek dotyczący dyrektywy COM(1998) 586 wersja ostateczna, s. 30]. Zobacz także w tym względzie opinia rzecznika generalnego N. Jääskinena w sprawie L’Oréal i in., C‑324/09, EU:C:2010:757, pkt 182.
      (
            43
         )	Poza procesem ustawodawczym toczącym się w Niemczech, wymienionym poniżej, odsyłam do dyskusji towarzyszącej przyjęciu Digital Economy Act w Zjednoczonym Królestwie, a także do konsultacji publicznych przeprowadzonych przez Ofcom (organ regulacji telekomunikacji) w 2012 r. dotyczących obowiązków nałożonych na dostawców usług internetowych i potencjalnie na operatorów publicznych sieci Wi‑Fi (zob. „Consultation related to the draft Online Infringement of Copyright Order”, pkt „5.52”, http://stakeholders.ofcom.org.uk/consultations/infringement-notice/). We Francji od czasu przyjęcia szeroko dyskutowanych ustaw loi no 2009‑669, du 12 juin 2009, favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (ustawy nr 2009‑669 z dnia 12 czerwca 2009 r. wspierającej rozpowszechnianie i ochronę twórczości w Internecie, JORF z dnia 13 czerwca 2009 r., s. 9666) i loi no 2009‑1311, du 28 octobre 2009, relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet (ustawy nr 2009‑1311 z dnia 28 października 2009 r. dotyczącej ochrony karnej własności literackiej i artystycznej w Internecie, JORF z dnia 29 października 2009 r., s. 18290) abonenci Internetu, a w tym operatorzy sieci Wi‑Fi, zobowiązani są do zabezpieczania swojego łącza Wi‑Fi w celu uniknięcia obciążenia ich odpowiedzialnością za naruszenia chronionych utworów i przedmiotów popełnione przez osoby trzecie.
      (
            44
         )	Jeden z celów „Digital Agenda” rządu niemieckiego zmierza do upowszechnienia dostępu do Internetu poprzez sieci Wi‑Fi (zob. http://www.bmwi.de/EN/Topics/Technology/digital-agenda.html).
      (
            45
         )	Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes (wniosek drugiej ustawy zmieniającej ustawę o mediach elektronicznych) (BT‑Drs 18/6745). W swojej opinii o tym wniosku (BR‑Drs 440/15) Bundesrat zaproponował wycofanie przepisu nakładającego na operatorów sieci Wi‑Fi obowiązek podjęcia środków zabezpieczających.
      (
            46
         )	Zobacz w prawie francuskim art. L. 336‑3 code de la propriété intellectuelle (kodeksu własności intelektualnej), przewidujący obowiązek osoby posiadającej dostęp do Internetu zapobieżenia temu, aby dostęp ten był wykorzystywany do naruszenia chronionych utworów i przedmiotów.
      (
            47
         )	Zobacz P. Van Eecke, Online service providers and liability: A plea for a balanced approach, Common Market Law Review, 2011, vol. 48, s. 1455–1502, w szczególności s. 1501.
      (
            48
         )	Zobacz podobnie wyroki: Scarlet Extended, C‑70/10, EU:C:2011:771, pkt 49; SABAM, C‑360/10, EU:C:2012:85, pkt 47.
      (
            49
         )	Zobacz podobnie wyroki: Scarlet Extended, C‑70/10, EU:C:2011:771, pkt 52; SABAM, C‑360/10, EU:C:2012:85, pkt 50.
      (
            50
         )	Zobacz w tym względzie opinia Bundesrat (BR-Drs 440/15, s. 18); a także konsultacje Ofcom, pkt 3.94–3.97 (zob. przypisy 43 i 45 do niniejszej opinii).