CELEX: 62012CC0059
Language: lt
Date: 2013-07-04 00:00:00
Title: Generalinio advokato Y. Bot išvada, pateikta 2013 m. liepos 4 d.#BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts prieš Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV.#Bundesgerichtshof prašymas priimti prejudicinį sprendimą.#Direktyva 2005/29/EB – Nesąžininga komercinė veikla – Taikymo sritis – Valstybinei socialinio draudimo sistemai priklausančios ligonių kasos skleidžiama klaidinanti informacija – Ligonių kasa, įsteigta kaip viešosios teisės įstaiga.#Byla C-59/12.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. Šiuo prejudiciniu klausimu Bundesgerichtshof  (Vokietija) prašo Teisingumo Teismo išaiškinti sąvoką „prekybininkas“, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2005/29/EB(2) dėl nesąžiningos komercinės veiklos, ir patikslinti šioje direktyvoje išdėstytų taisyklių taikymo sritį. Konkrečiai kalbant, keliamas klausimas, ar klaidinanti reklama, kurią skleidžia bendrojo intereso funkciją vykdantis viešosios teisės subjektas, kaip antai ligonių kasa, gali būti laikoma prekybininko vykdoma nesąžininga komercine veikla vartotojų atžvilgiu ir būti draudžiama valstybėse narėse.
            2. Šis klausimas iškilo sprendžiant BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (toliau – BKK), Vokietijos ligonių kasų, ir Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV  (kovos su nesąžininga konkurencija asociacija, toliau – Wettbewerbszentrale ) ginčą dėl BKK skleidžiamos reklamos savo nariams, kuri laikoma klaidinančia.
            3. Atsakymo į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą esmė yra aiški. Reikia patikslinti direktyvos taikymo sritį ir, svarbiausia, apibrėžti konkrečią apimtį, kurią Sąjungos teisės aktų leidėjas ketino suteikti prekybininko arba įmonės sąvokai, nes abi šias sąvokas jis vartoja nedarydamas skirtumo. Tikslas yra paprastas, nes reikia užtikrinti aukštą vartotojų apsaugos lygį laikantis SESV 169 straipsnyje nustatyto tikslo bei užtikrinti veiksmingą ir nuoseklų direktyvoje nustatytą kovos su nesąžininga komercine veikla įgyvendinimą ir, be kita ko, neleisti, kad vartotojas, kuriam taikoma aptariamo subjekto teisinė sistema, neliktų be apsaugos.
            4. Šioje išvadoje siūlysiu Teisingumo Teismui pritarti aiškinimui, kurį pateiktose rašytinėse pastabose palaiko prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas ir Italijos vyriausybė bei Europos Komisija.
            5. Iš tiesų teigsiu, kad viešojo intereso, kuriuo grindžiama vartotojo apsauga, pobūdis ir svarba pateisina, kad aptariamos nuostatos leidžia drausti įstaigos kuri, neatsižvelgiant į jai suteiktą statusą ar jai priskirtą vykdyti viešojo intereso užduotį, nesilaiko nustatytos profesinio atidumo pareigos ir vartotojų atžvilgiu vykdo nesąžiningą komercinę veiklą savo veiklos segmente, elgesį. Todėl Teisingumo Teismui siūlysiu nuspręsti, kad įstaiga, kaip antai aptariama pagrindinėje byloje, gali būti laikoma „prekybininku“, kaip tai suprantama remiantis nagrinėjamomis nuostatomis, kai ji vartotojams skleidžia komercinę reklamą, kaip ir bet kuris kitas rinkoje veikiantis ūkio subjektas, užsiimantis tokia veikla.
            6. Savo vertinimą grįsiu tiek Teisingumo Teismo praktika dėl įmonės sąvokos konkurencijos teisėje, tiek direktyvos 2 straipsnio b punkto tekstu bei šios direktyvos tikslu.
            I – Teisinis pagrindas 
            A – Sąjungos teisė 
            7. Remiantis direktyvos 1 straipsniu, aiškinamu atsižvelgiant į jos 14 konstatuojamąją dalį, direktyva siekiama užtikrinti aukštą vartotojų apsaugos lygį visiškai suderinant valstybių narių teisės aktus dėl nesąžiningos komercinės veiklos.
            8. Sąjungos teisės aktų leidėjo vartojami terminai apibrėžti direktyvos 2 straipsnyje. Remiantis 2 straipsnio b dalimi, šioje direktyvoje „prekybininkas“ yra „bet kuris fizinis arba juridinis asmuo, kuris komercinėje veikloje, kuriai taikoma < … > direktyva, veikia siekdamas tikslų, susijusių su jo prekyba, verslu, amatu arba profesija, ar bet kuris asmuo, veikiantis prekybininko vardu arba jo naudai“.
            9. Be to, remiantis direktyvos 2 straipsnio d dalimi, šioje direktyvoje „įmonių komercinė veikla vartotojų atžvilgiu“ yra „bet kuris prekybininko atliekamas veiksmas, neveikimas, elgesys arba pareiškimas, komercinis pranešimas, įskaitant reklamą ir prekybą, tiesiogiai susijęs su produkto pirkimo skatinimu, pardavimu arba tiekimu vartotojams“.
            10. Remiantis direktyvos 3 straipsnio 1 dalimi, ji „taikoma nesąžiningai įmonių komercinei veiklai vartotojų atžvilgiu < … > prieš ir po komercinio sandorio dėl produkto sudarymo bei jo metu“.
            11. Galiausiai direktyvos 5 straipsnio 1 dalyje nustatytas principinis nesąžiningos komercinės veiklos draudimas. Šios nuostatos 2 dalyje nustatytos tokios šios veiklos sudedamosios dalys:
            „Komercinė veikla yra nesąžininga, jeigu:
            a) prieštarauja profesinio atidumo reikalavimams,
            ir
            b) iš esmės iškreipia arba gali iš esmės iškreipti vidutinio vartotojo, kurį produktas pasiekia arba kuriam yra skirtas < … > ekonominį elgesį siūlomo produkto atžvilgiu.“
            B – Vokietijos teisė 
            12. Į Vokietijos teisės sistemą direktyva buvo perkelta Įstatymu dėl nesąžiningos konkurencijos draudimo ( Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb )(3) .
            13. Komercinės veiklos ir prekybininko sąvokos apibrėžtos UWG 2 straipsnyje, o nesąžiningos ir klaidinančios komercinės veiklos draudimas apibrėžtas atitinkamai UWG 3 ir 5 straipsniuose.
            II – Ginčas pagrindinėje byloje ir prejudicinis klausimas 
            14. Ginčas pagrindinėje byloje susijęs su reklama, kurią BKK skleidė savo nariams 2008 m. gruodžio mėn. ir kuri skamba taip:
            „Tas, kas dabar palieka BKK < … > , įsipareigoja [naujai ligonių kasai] artimiausius 18 mėnesių. Dėl to Jūs negalėsite pasinaudoti patraukliais pasiūlymais, kuriuos BKK < … >  Jums pasiūlys ateinančiais metais, ir galiausiai Jūs galbūt turėsite papildomai mokėti, jeigu Jūsų naujajai kasai nepakaks jai skirtų pinigų ir dėl to kasa rinks papildomas įmokas.“
            15. Nacionaliniame teisme Wettbewerbszentrale  teigia, kad BKK skleidžia klaidinančią reklamą. Ji reikalauja, be kita ko, ją pašalinti ir atlyginti neteismines išlaidas. BKK savo ruožtu teigia, kad jos veiksmai negali būti suvokiami remiantis direktyvos nuostatomis, nes turėdama viešosios teisės įstaigos, kuriai pavesta vykdyti bendrojo intereso užduotį, statusą, ji nesiekia jokio pelno ir todėl negali būti laikoma „prekybininku“, kaip tai suprantama pagal direktyvos 2 straipsnio b punktą.
            16. Ginčą nagrinėjančiam prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui kyla klausimas dėl direktyvos taikymo srities. Jis klausia, ar taip veikdama savo narių atžvilgiu BKK elgėsi kaip „prekybininkas“, kaip tai suprantama pagal direktyvos 2 straipsnio b punktą, nes tokiu atveju jos veiksmai galėtų būti pripažinti nesąžininga komercine veikla, kuri draudžiama pagal direktyvos 5 straipsnio 1 dalį ir UWG 3 straipsnį.
            17. Kilus abejonių dėl aptariamų nuostatų aiškinimo, Bundesgerichtshof  nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui tokį prejudicinį klausimą:
            „Ar direktyvos < … > 3 straipsnio 1 dalį, kartu su [direktyvos] 2 straipsnio d punktu, reikia aiškinti taip, kad įstatyminės ligonių kasos savo nariams (klaidinančios) informacijos apie tai, kokių nepalankių pasekmių jiems kils, jei jie pereis į kitą įstatyminę ligonių kasą, teikimas taip pat yra prekybininko (įmonės komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu forma) veiksmas?“ 
            18. Wettbewerbszentrale , Italijos vyriausybė ir Komisija pateikė Teisingumo Teismui rašytines pastabas.
            III – Analizė 
            19. Šiuo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia Teisingumo Teismo, ar direktyvos 3 straipsnio 1 dalis, kartu su jos 2 straipsnio d dalimi, turi būti aiškinama taip, kad viešosios teisės įstaiga, valdanti įstatyminę ligonių kasų sistemą, gali būti kvalifikuojama kaip „prekybininkas“ arba „įmonė“, kai savo nariams skleidžia klaidinančią reklamą, kuri dėl tos priežasties gali būti laikoma nesąžininga komercine veikla.
            20. Taigi keliamas klausimas, ar pagal vartotojų teisę galima bendrojo intereso funkciją vykdančią viešosios teisės įstaigą, kaip antai ligonių kasas, kvalifikuoti kaip „prekybininką“ arba „įmonę“, ar, atvirkščiai, ta įstaiga, atsižvelgiant į sistemą, pagal kurią ji veikia, ir į jai patikėtą misiją, nepatenka į direktyvos taikymo sritį.
            21. Prieš pradėdamas nagrinėti Bundesgerichtshof  pateiktą klausimą norėčiau pateikti tris pastabas.
            22. Pirma, atsakymas į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą turėtų suteikti galimybę išryškinti savarankišką ir vienodą prekybininko sąvokos aiškinimą visoje Europos Sąjungoje. Iš tiesų, kaip aiškiai pasakyta direktyvos 14 konstatuojamojoje dalyje, Sąjungos teisės aktų leidėjas siekia visiškai suderinti kovos su nesąžininga komercine veikla taisykles ir nuorodą į valstybių narių teisę daro tik tiek, kiek tai susiję su direktyvoje nustatytų priemonių pažeidimo atvejais taikomos sankcijų sistemos nustatymu(4) . Šiuo klausimu Teisingumo Teismas turės nustatyti šios nuostatos prasmę ir apimtį atsižvelgdamas į, be kita ko, kontekstą, kuriame ji vartojama, ir į teisės aktais, kurių dalimi ji yra, siekiamus tikslus(5) .
            23. Antra, aiškinimas, kurį Teisingumo Teismo prašoma pateikti, turi suteikti galimybę užtikrinti nuoseklesnį ir vienodesnį prekybininko sąvokos taikymą platesniame vartotojų teisės kontekste. Iš tiesų, nors vartotojų apsauga yra nuolat Sąjungos teisės aktų leidėjo ir Teisingumo Teismo siekiamas tikslas, prekybininko sąvoka nėra aiškiai suvokiama, o tai yra paradoksas. Iš tikrųjų ši sąvoka neturi vienos apibrėžties, nors įgyvendinant vartotojų teises tai esminė sąvoka, kuri yra bendra visiems su vartotojų teise susijusiems teisės aktams(6) . Kaip Komisija pažymėjo 2007 m. vasario 8 d. Žaliojoje knygoje dėl Vartotojų acquis  persvarstymo,(7) šie skirtumai nėra rimtai pagrįsti konkrečiu aptariamų direktyvų tikslu, o jų sukuriamas netikrumas dar labiau padidėja dėl to, kad valstybės narės naudojasi minimaliomis nuostatomis, kad įvairiais būdais išplėstų miglotas prekybininko sąvokos apibrėžtis(8) .
            24. Trečia, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausimą pateikia todėl, kad, kiek tai susiję su konkurencijos teise, Teisingumo Teismas į įmonės sąvoką neįtraukė subjektų, vykdančių veiklą, kuria siekiama išimtinai socialinio tikslo, kaip antai veiklą, kurią vykdo Vokietijos ligonių kasos arba įstaigos, susijusios su valstybinio socialinio draudimo tarnybos valdymu(9) . Nors šis aiškinimas susijęs su kitokiu ginču, nei nagrinėjamas šioje byloje, vis dėlto galima juo remtis pateikiant aiškinimą, kuris būtų tinkamas išanalizavus šios bylos aplinkybes. Būtent dėl šios priežasties nagrinėjimą pradėsiu nuo šios teismo praktikos priminimo.
            25. Konkurencijos teisėje Teisingumo Teismas įmonę apibrėžia kaip „bet kokį ūkine veikla besiverčiantį subjektą, nepaisant jo teisinio statuso ir finansavimo būdo“(10) . Taigi įmonės sąvoka yra funkcinė sąvoka. Įmonės sąvoka apibrėžiama visų pirma pagal tos įmonės ekonominę veiklą, kurios esmė, pasak Teisingumo Teismo, turi būti būtent prekių arba paslaugų pasiūla tam tikroje rinkoje(11) . Įmonės sąvoka neapibrėžiama pagal jos teisinį statusą ar finansavimo būdą. Šis aiškinimas reikalingas siekiant veiksmingai įgyvendinti SESV 101 ir 102 straipsniuose nustatytas taisykles, nes taip galima išvengti galimybės, kad ūkio subjektai išvengtų konkurencijos taisyklių taikymo įgydami tokį teisinį statusą, dėl kurio jie nepatektų į jų taikymo sritį.
            26. Sprendime Komisija prieš Italiją (12), Teisingumo Teismas valstybės įstaigą Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato , kuri yra pavaldi Italijos Finansų ministerijai, kvalifikavo kaip „įmonę“. Teisingumo Teismas atsižvelgė į aplinkybę, kad ši įstaiga vykdė pramoninę arba komercinę ūkinę veiklą ir siūlė prekes ar paslaugas rinkai, nes sprendžiant, ar ta įstaiga turi būti laikoma įmone, jo nuomone, neturi reikšmės pagal nacionalinę teisę suteikto kitokio nei valstybės teisinio statuso egzistavimas arba jo nebuvimas. Taigi šioje praktikoje Teisingumo Teismas kalba apie valstybės įmones, įmones, kurioms suteiktos specialiosios arba išimtinės teisės, bei apie įmones, kurioms pavesta teikti bendrojo intereso paslaugas.
            27. Taigi konkurencijos teisėje viešosios teisės subjektas turi būti laikomas įmone, jei įrodyta, kad per šį subjektą valstybė vykdo pramoninę ar komercinę ūkinę veiklą ir atitinkamai rinkai siūlo prekes ar paslaugas.
            28. Tačiau Teisingumo Teismas į įmonės sąvoką neįtraukė dviejų veiklos rūšių, konkrečiai kalbant, veiklos, kuri susijusi su viešosios valdžios funkcijų vykdymu(13), ir veiklos, kuria siekiama išimtinai socialinių tikslų(14) . Todėl, jei nagrinėjama veikla susijusi arba su viešosios valdžios funkcijų vykdymu, arba su išimtinai socialinės funkcijos įgyvendinimu, tokia veikla nelaikoma ūkine veikla, o ją vykdanti įstaiga nelaikoma „įmone“.
            29. Šiuo požiūriu minėtas Sprendimas AOK Bundesverband ir kt.  yra ypač įdomus. Byloje, kurioje priimtas šis sprendimas, Teisingumo Teismo buvo prašoma kvalifikuoti Vokietijos ligonių kasų, apie kurias kalbama ir pagrindinėje byloje, veiklą atsižvelgiant į SESV 101, 102 ir 106 straipsnius. Visų pirma Teisingumo Teismas pripažino, kad ligonių kasos arba įstaigos, susijusios su valstybinio socialinio draudimo sistemos valdymu, atlieka išimtinai socialinę funkciją, todėl jų negalima prilyginti įmonėms. Kad prieitų prie šitos išvados, Teisingumo Teismas rėmėsi tuo, kad narystė socialinio draudimo sistemoje yra privaloma, bei solidarumo principu, kuriuo grindžiama ta sistema. Tačiau toliau dėstydamas argumentus Teisingumo Teismas pripažino, jog visiškai įmanoma, kad „be išimtinai socialinių funkcijų Vokietijos socialinio draudimo sistemos valdyme ligonių kasos < … > atlieka operacijas, kurių tikslas kitoks, nei socialinis, ir kurios turi ūkinės veiklos požymių(15) . Šiuo atveju Teisingumo Teismas aiškiai pripažino, kad tokiomis aplinkybėmis ligonių kasų priimti sprendimai turi būti vertinami kaip įmonių sprendimai(16) . Taikydamas šiuos principus Sąjungos teismas Sprendime Aéroports de Paris prieš Komisiją (17) atskyrė, pirma, išimtinai administracinę veiklą, būtent policijos funkciją, kuri priskirta subjektui, ir, antra, Paryžiaus oro uostų valdymo ir eksploatavimo veiklą, už kurią atlyginama komerciniais mokesčiais ir kuri dėl tos priežasties susijusi su ūkinės veiklos sąvoka.
            30. Šiose bylose ypatingai gerai atskleidžiamas tam tikrų už bendrojo intereso užduotis atsakingų įmonių vykdomos veiklos dvilypumas neatsižvelgiant į tai, ar ta veikla susijusi su vandens ir energijos tiekimu, transportu, atliekų tvarkymu, socialinėmis ir sveikatos paslaugomis ar švietimo bei pašto paslaugomis.
            31. Kaip pažymėjau, požiūris, kurio Sąjungos teismas laikėsi šiose bylose, man atrodo priimtinas ir šioje analizėje.
            32. Tiesa, konkurencijos teisė iš esmės skiriasi nuo vartotojų teisės, kiek tai susiję su jų pobūdžiu ir taikymo sritimi. Jomis taip pat siekiama skirtingų tikslų, o Sąjungos teisės aktų leidėjas, be kita ko, pasistengė atskirti SESV 101–106 straipsniuose išdėstytas įmonėms taikomas konkurencijos teisės taisykles nuo SESV 169 straipsnyje išdėstytų taisyklių, susijusių su vartotojų apsauga. Vis dėlto konkurencijos teisė ir vartotojų teisė susijusios su ekonomikos teise ir yra skirtos reguliuoti rinką užkertant kelią kraštutinumams, būdingiems šios rinkos laisvam veikimui, kurio aukomis tampa vartotojai ir konkuruojančios įmonės, bei kovojant su jais. Nors konkurencijos teisėje įmonės sąvoka yra funkcinė sąvoka, apibrėžiama tik ūkinės veiklos vykdymu, vartotojų teisėje prekybininko sąvoka, mano nuomone, turi tuos pačius požymius. Savo vertinimą grindžiu direktyvos 2 straipsnio, kuriame aiškiai nurodyta direktyvos 3 straipsnio 1 dalies apimtis, tekstu ir direktyvos tikslu.
            33. Priminsiu, kad remiantis direktyvos 2 straipsnio b punktu, prekybininkas apibrėžiamas kaip „bet kuris fizinis arba juridinis asmuo, kuris komercinėje veikloje, kuriai taikoma < … > direktyva, veikia siekdamas tikslų, susijusių su jo prekyba, verslu, amatu arba profesija“.
            34. Akivaizdu, kad Sąjungos teisės aktų leidėjas nustatė ypač plačią vartotojo kontrahento apibrėžtį. Pirma, vartodamas žodžių junginį „bet kuris fizinis arba juridinis asmuo“, jis į aptariamų subjektų sritį įtraukia tiek privatinės, tiek viešosios teisės juridinius asmenis. Taigi nėra reikalo nurodyti, kad viešosios teisės juridiniai asmenys paprastai steigiami, kad siektų bendrojo intereso tikslo.
            35. Antra, prekybininko sąvoka apibrėžiama jo komercine veikla. Reikia priminti, kad direktyvoje kalbama tik apie įmonių „komercinę veiklą“, kuri direktyvos 2 straipsnio 2 punkte apibrėžiama kaip reiškianti „bet kurį < … > atliekamą veiksmą, neveikimą, elgesį, pareiškimą ar komercinį pranešimą, įskaitant reklamą ir prekybą, tiesiogiai susijusį su produkto pirkimo skatinimu, pardavimu arba tiekimu vartotojams“.
            36. Šiuo klausimu svarbu pažymėti, kad prekybininko sąvokos apibrėžtis, kurią Sąjungos teisės aktų leidėjas siūlo direktyvos 2 straipsnio b punkte, yra identiška Direktyvoje 85/577/EEB(18) dėl išnešiojamosios prekybos naudojamai pardavėjo apibrėžčiai.
            37. Taigi, atsižvelgiant į minėtas nuostatas, prekybininko sąvoka turi būti suprantama kaip reiškianti fizinį arba juridinį asmenį, kuris tam tikromis aplinkybėmis ir neatsižvelgiant į tai, ar jis įsteigtas pagal viešąją ar privatinę teisę, veikia vykdydamas prekybinę veiklą.
            38. Taip pat verta pažymėti, kad direktyvos redakcijoje anglų kalba prekybininko sąvoka verčiama terminu „trader“, o įmonės – „business“. Sąvoka „business“ neturi jokio atitikmens prancūzų kalboje. Tačiau tais atvejais, kai ta sąvoka susijusi su asmens veikla, ji verčiama žodžių junginiu „profesinė arba komercinė veikla“ arba terminu „prekyba“. Kai ta sąvoka susijusi su tos veiklos vykdytoju, ji verčiama kaip „prekybininkas“ arba „pardavėjas“(19) .
            39. Manau, kad direktyvos 2 straipsnio b ir d punktuose vartojamais terminais galima apibrėžti prekybininko sąvoką kaip funkcinę sąvoką, kuriai būdingas komercinės veiklos vykdymas neatsižvelgiant į teisinį statusą ir į subjektui tenkančias užduotis. Taigi į tokią apibrėžtį galima įtraukti už viešojo intereso užduotis atsakingus viešosios teisės subjektus, kurie, kaip matėme anksčiau, gali vykdyti ūkinio pobūdžio veiklą, kuria siekiama pelno ir kuri gali apimti tam tikrus nesąžiningus veiksmus.
            40. Žinoma, taip kvalifikuoti reikia kiekvieną atvejį atskirai. Kalbant apie tokią įstaigą, kaip šioje byloje, reikia nagrinėti veiklos, su kuria susijęs aptariamas veiksmas, pobūdį ir atskirti, iš vienos pusės, veiksmus, kuriais siekiama išimtinai socialinio tikslo ir kuriems netaikoma direktyva, nes tie veiksmai nesusiję su komercine veikla, nuo, iš kitos pusės, veiksmų, susijusių su ūkine ar komercine veikla, kaip antai aptariama reklama, ir nors ta veikla yra tik papildoma, ji gali patekti į direktyvos taikymo sritį.
            41. Šis prekybininko sąvokos aiškinimas dera su aiškinimu, kurį Sąjungos teisės aktų leidėjas siūlo kitose su vartotojų teisėmis susijusiose direktyvose. Pavyzdžiui, 1993 m. balandžio 5 d. Tarybos direktyvoje 93/13/EEB dėl nesąžiningų sąlygų sutartyse su vartotojais(20) „pardavėjas ar tiekėjas“ apibrėžiamas kaip „bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, kuris < … > veikia savo verslo, prekybos ar profesijos tikslais, nesvarbu ar tai būtų viešoji, ar privati nuosavybė “(21), o 1998 m. vasario 16 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 98/6/EB dėl vartotojų apsaugos žymint vartotojams siūlomų prekių kainas(22) prekiautojas reiškia „bet kokį fizinį ar juridinį asmenį, parduodantį arba siūlantį parduoti jo verslo ar profesinės veiklos prekes “(23) . Naujoje Direktyvoje 2011/83/ES(24) Sąjungos teisės aktų leidėjas prekiautoją galiausiai apibrėžia kaip „ kiekvieną valstybės ar privačiai valdomą fizinį arba juridinį asmenį , kuris veikia < … > siekdamas tikslų, susijusių su jo prekyba, verslu, amatu arba profesija , įskaitant kiekvieną kitą asmenį, veikiantį prekiautojo vardu arba jo naudai“(25) .
            42. Visoms šioms direktyvoms yra bendra tai, kad prekybininkas gali būti fizinis arba juridinis viešosios arba privatinės teisės asmuo, kuris su vartotoju užmegztuose santykiuose veikia vykdydamas komercinę ar profesinę veiklą, o tai leidžia daryti prielaidą, kad jis vykdo nuolatinę veiklą, kuria siekia pelno.
            43. Direktyvos 2 straipsnio b punkto formuluotėje neaptinku jokio pagrindo, kuriuo būtų galima pagrįsti direktyvos netaikymą bendrojo intereso užduotį vykdantiems viešosios teisės juridiniams asmenims, kaip antai ligonių kasa, jei ji užsiima komercine veikla.
            44. Beje, manau, kad direktyvos tikslas reikalauja, jog prekybininko sąvoka būtų taikoma tokiai įstaigai.
            45. Iš tiesų direktyva siekiama užtikrinti aukšto lygio vartotojų apsaugą ir komercinių sandorių sąžiningumą užkertant kelią bei kovojant su nesąžininga komercine veikla(26) .
            46. Kad pasiektų šių tikslų, Sąjungos teisės aktų leidėjas nusprendė visiškai suderinti nacionalinės teisės aktus ir suteikti direktyvai ypač plačią taikymo sritį. Remiantis tos direktyvos 3 straipsnio 1 dalimi, ji taikoma visiems prekybininkų ir vartotojų sandoriams visuose sektoriuose ir taikoma ne tik reklamos ar pardavimo stadijoje, bet ir su preke susijusio komercinio sandorio sudarymo momentu ir jį sudarius.
            47. Direktyvos ratio legis  išdėstytas jos 5 straipsnyje, kuriame nustatytas esminis nesąžiningos komercinės veiklos draudimas. Šia nuostata turi būti sudaryta galimybė užkirsti kelią vykdant komercinę veiklą atliekamiems veiksmams, kurie, pirma, prieštarauja profesinio atidumo reikalavimams, ir, antra, gali iš esmės iškreipti vidutinio vartotojo komercinį elgesį, gal net ir bausti už juos. Taigi direktyva siekiama užtikrinti, kad vartotojai nebūtų klaidinami arba kad nebūtų taikoma agresyvi rinkodara ir kad kiekvienas prekybininko išsakytas su jo komercine veikla susijęs teiginys būtų aiškus, tikslus ir pagrįstas tam, kad vartotojai galėtų aiškiai ir tinkamai pasirinkti.
            48. Siekiant užtikrinti šios nuostatos veiksmingumą ir, galiausiai, veiksmingai ir nuosekliai kovoti su nesąžininga komercine veikla, manau, jog ne tik teisėta, bet ir būtina, kad tokia įstaiga, kaip antai aptariama pagrindinėje byloje, galėtų būti kvalifikuojama kaip „prekybininkas“, kai vartotojo atžvilgiu, o šiuo atveju – savo narių atžvilgiu, vykdo komercinę veiklą. Mano nuomone, nėra jokios priežasties, kad šiai įstaigai taikoma teisinė sistema arba jai skirtos užduotys iš vartotojo atimtų bet kokią apsaugą nuo veiksmo, kuriuo jis buvo suklaidintas.
            49. Pirma, aplinkybė, kad viešosios teisės įstaigai pavesta vykdyti bendrojo intereso užduotį, a fortiori nereiškia, kad ji nevykdo jokios komercinės ar ūkinės veiklos savo rinkos segmente. Kaip matėm anksčiau, šį aspektą ypač gerai iliustruoja Teisingumo Teismo atlikta analizė minėtame Sprendime AOK Bundesverband ir kt. , nes byla, kurioje priimtas šis sprendimas, susijusi su užduotimis ir veikla, kuri priskirta Vokietijos ligonių kasoms. Priminsiu, kad tame sprendime Teisingumo Teismas aiškiai pripažino, jog ligonių kasos gali vykdyti operacijas, kurių tikslas yra kitoks nei socialinis ir kurios yra ūkinio pobūdžio(27) . Tačiau būtina, kad tos ūkinio pobūdžio operacijos, kaip ir visos tokio paties pobūdžio operacijos, kurias gali vykdyti privatus ūkio subjektas, būtų vykdomos laikantis direktyvoje nustatytų taisyklių.
            50. Antra, nėra jokios priežasties, dėl kurios viešosios teisės įstaiga, kuriai pavesta vykdyti bendrojo intereso užduotį, būtų atleista nuo tokių esminių taisyklių, kaip antai profesinis atidumas, laikymosi, ar dėl jai patikėtų vykdytų užduočių jai būtų leidžiama meluoti vartotojams arba imtis nesąžiningų veiksmų kitų ūkio subjektų atžvilgiu. Akivaizdu, kad apribojimai, kurie taikomi tokiai įstaigai dėl jai pavestų vykdyti bendrojo intereso užduočių, jos neatleidžia nuo pareigos sąžiningai elgtis savo veiklos sferoje ir veikti atidžiai bei kompetentingai vartotojo atžvilgiu, nes profesinio atidumo reikalaujama vykdant visas veiklos rūšis, o tuo labiau srityse, kurios susijusios su bendruoju interesu, kaip antai sveikata. Taigi nematau nė vienos priežasties, dėl kurios tokiai įstaigai dėl jos komercinės veiklos galėtų būti taikomos kitokios taisyklės, nei taikomos privartinės teisės įmonei.
            51. Atsižvelgdamas į šiuos faktus įsitikinau, kad viešojo intereso, kuriuo grindžiama vartotojo apsauga, pobūdis ir svarba pateisina, jog direktyvos 5 straipsniu leidžiama drausti įmonių elgesį, kurios, neatsižvelgiant į joms suteiktą statusą ar priskirtą vykdyti viešojo intereso užduotį, nesilaiko nustatytos profesinio atidumo pareigos ir vartotojų atžvilgiu imasi nesąžiningos komercinės veiklos savo veiklos segmente.
            52. Todėl, kai aptariamas elgesys atitinka direktyvos 5 straipsnyje aiškiai nustatytas sąlygas, t. y. kai kalbama apie komercinę veiklą, kuri prieštarauja profesinio atidumo reikalavimui ir kuri gali iš esmės iškreipti vidutinio vartotojo ekonominį elgesį, tas elgesys per se yra nesąžininga komercinė veikla neatsižvelgiant į tai, ar nagrinėjama įstaiga veikia pagal viešąją ar privatinę teisę, ir į tai įstaigai priskirtą bendrojo intereso užduotį.
            53. Jei iš direktyvos taikymo srities pašalintume tokias įstaigas, galime pakenkti direktyvos veiksmingumui, nes labai sumažėtų jos taikymo sritis.
            54. Be to, jei direktyvos taisyklių taikymą skirstysime atsižvelgiant į tvarką, pagal kurią prekybininkas vykdo veiklą, ir į jam patikėtas užduotis, Sąjungoje sukursime kintamą vartotojų apsaugą, o tai gali pakenkti derinimui, kurio siekia Sąjungos teisės aktų leidėjas. Iš tiesų viešojo intereso paslaugos valstybėse narėse valdomos skirtingai, nes valstybės narės jų valdymą gali patikėti valstybės įmonei arba jų valdymą deleguoti privačiai įmonei. Be to, su bendruoju interesu susijusi veiklos sfera taip pat gali skirtis atskirose valstybėse narėse, o tie skirtumai atsiranda dėl bendrojo intereso paslaugų atvirumo konkurencijai lygio ir dėl to, kaip valstybės narės jas atveria konkurencijai. Taigi riba tarp veiklos, kuri vykdoma teikiant bendrojo intereso paslaugas stricto sensu , ir papildomos veiklos, kuriai taikomos konkurencijos sąlygos, yra besikeičianti, nepastovi, todėl akivaizdžiai tai negali būti vertinimo kriterijus.
            55. Todėl atsižvelgdamas į tikslus, kurių siekia Sąjungos teisės aktų leidėjas, manau, kad direktyvos 2 straipsnio b punkte vartojama sąvoka „prekybininkas“ turi būti taikoma bendrojo intereso užduotį vykdantiems viešosios teisės juridiniams asmenims, kaip antai ligonių kasa, kai ji vykdo komercinę veiklą.
            56. Todėl atsižvelgdamas į šiuos argumentus manau, kad direktyvos 3 straipsnio 1 dalis, kartu su jos 2 straipsnio d dalimi, turi būti aiškinama taip, kad bendrojo intereso užduotį vykdanti viešosios teisės įstaiga, kaip antai ligonių kasa, gali būti laikoma „prekybininku“, kai vartotojams skleidžia komercinę reklamą.
            IV – Išvada 
            57. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui Bundesgerichtshof atsakyti taip:
            2005 m. gegužės 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje ir iš dalies keičiančios Tarybos direktyvą 84/450/EEB, Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 97/7/EB, 98/27/EB bei 2002/65/EB ir Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 2006/2004 („Nesąžiningos komercinės veiklos direktyva“) 3 straipsnio 1 dalis, kartu su Direktyvos 2005/29 2 straipsnio d dalimi, turi būti aiškinama taip, kad bendrojo intereso užduotį vykdanti viešosios teisės įstaiga, kaip antai ligonių kasa, gali būti laikoma „prekybininku“, kai vartotojams skleidžia komercinę reklamą.
            (1) . 
            (2)  –	2005 m. gegužės 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje ir iš dalies keičianti Tarybos direktyvą 84/450/EEB, Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 97/7/EB, 98/27/EB bei 2002/65/EB ir Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 2006/2004 („Nesąžiningos komercinės veiklos direktyva“) (OL L 149, p. 22, toliau – direktyva).
            (3)  –	BGBl. 2004 I, p. 1414, toliau – UWG.
            (4)  –	Direktyvos 13 straipsnis.
            (5)  –	Primenu, kad, remiantis šiandienine nusistovėjusia teismų praktika, tiek iš reikalavimo vienodai taikyti Sąjungos teisę, tiek iš lygybės principo išplaukia, jog tuomet, kai Sąjungos teisės nuostatoje, kad būtų nustatyta jos prasmė ir apimtis, nedaroma aiški nuoroda į valstybių narių teisę, jos turinys visoje Sąjungoje paprastai turi būti aiškinamas autonomiškai ir vienodai, atsižvelgiant į nuostatos kontekstą ir teisės aktu, kurioje ta nuostata išdėstyta, siekiamą tikslą (žr. 2011 m. gruodžio 21 d. Sprendimą Ziolkowski ir Szeja  (C‑424/10 ir C‑425/10, Rink. p. I‑14035, 32 ir 34 punktai bei juose nurodyta teismo praktika).
            (6)  –	Taip pat man atrodo svarbu pažymėti, kad platesniame vartotojų teisės kontekste Sąjungos teisės aktų leidėjas vartoja nevienodus terminus vartotojo kontrahentui apibūdinti. Jis apibūdinamas įvariai ir vadinamas prekybininku arba įmone, kaip ir aptariamoje direktyvoje, arba komersantu, tiekėju ar pardavėju, o su vartotojų teise susijusių direktyvų versijose anglų kalba šie terminai verčiami kaip „trader“, „seller“, „supplier“, „vendor“ ar net „business“.
            (7)  –	COM(2006) 744 galutinis.
            (8)  –	I priedo 4.1 ir 4.2 punktai.
            (9)  –	2004 m. kovo 16 d. Sprendimas AOK Bundesverband ir kt.  (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 ir C‑355/01, Rink. p. I‑2493).
            (10)  –	1991 m. balandžio 23 d. Sprendimas Höfner ir Elser  (C‑41/90, Rink. p. I‑1979, 21 punktas).
            (11)  –	2006 m. liepos 11 d. Sprendimas FENIN prieš Komisiją (C‑205/03 P, Rink. p. I‑6295, 25 punktas).
            (12)  –	1987 m. Sprendimas (C‑118/85, Rink. p. 2599).
            (13)  –	1994 m. sausio 19 d. Sprendimas SAT Fluggesellschaft  (C‑364/92, Rink. p. I‑43).
            (14)  –	Minėtas Sprendimas Höfner ir Elser  bei 1993 m. vasario 17 d. Sprendimas Poucet ir Pistre  (C‑159/91 ir C‑160/91, Rink. p. I‑637).
            (15)  –	Minėtas Sprendimas AOK Bundesverband ir kt.  (58 punktas).
            (16)  –	Ten pat.
            (17)  –	2000 m. gruodžio 12 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas (T‑128/98, Rink. p. II‑3929).
            (18)  –	1985 m. gruodžio 20 d. Tarybos direktyva dėl vartotojų apsaugos, susijusios su sutartimis, sudarytomis ne prekybai skirtose patalpose (OL L 372, p. 31, 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 15 sk., 1 t., p. 262). Direktyvos 85/577 2 straipsnyje pardavėjas apibrėžtas kaip „fizinis ar juridinis asmuo, kuris konkrečiame sandoryje vykdo savo komercinę ar profesinę veiklą, ir kiekvienas, kuris veikia pardavėjo vardu“.
            (19)  –	IATE, sąveikioji Europos terminų bazė.
            (20)  –	OL L 95, p. 29, 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k. 15 sk., 2 t., p. 288.
            (21)  –	Direktyvos 93/13 2 straipsnio c punktas. Kursyvas mano.
            (22)  –	OL L 80, p. 27, 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k. 15 sk., 2 t., p. 32.
            (23)  –	Direktyvos 98/6 2 straipsnio d punktas. Pažymėta mano.
            (24)  –	2011 m. spalio 25 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl vartotojų teisių, kuria iš dalies keičiamos Tarybos direktyva 93/13/EEB ir Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 1999/44/EB bei panaikinamos Tarybos direktyva 85/577/EEB ir Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/7/EB (OL L 304, p. 64).
            (25)  –	Žr. Direktyvos 2011/83 2 straipsnio 2 punktą. Pažymėta mano.
            (26)  –	Direktyvos 1, 8 ir 11 konstatuojamosios dalys.
            (27)  –	58 punktas.