CELEX: 62002CC0394
Language: nl
Date: 2005-02-24 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 24 februari 2005.#Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Helleense Republiek.#Niet-nakoming - Richtlijn 93/38/EEG - Overheidsopdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie - Opdracht voor fabricage van transportbandeninstallatie voor thermo-elektrische centrale van Megalopolis - Geen bekendmaking van aankondiging - Technische redenen - Onvoorziene gebeurtenis - Dwingende spoed.#Zaak C-394/02.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      F. G. JACOBS
      van 24 februari 2005 (1)
      
      Zaak C‑394/02
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Helleense Republiek
      1.     In dit beroep krachtens artikel 226 EG verzoekt de Commissie het Hof om vast te stellen dat de Helleense Republiek, doordat
         het openbaar elektriciteitsbedrijf Dimosia Epicheirisi Ilektrismou (hierna: „DEI”) de opdracht voor de fabricage van een transportbandeninstallatie
         voor de thermo-elektrische centrale van Megalopolis (hierna: „centrale van Megalopolis”) heeft gegund volgens een procedure
         van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar
         rusten krachtens richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen
         van opdrachten in de sectoren water en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (hierna: „richtlijn nutssectoren”)(2), en inzonderheid krachtens de artikelen 20 en volgende van deze richtlijn.
      
       De feiten en de voorgeschiedenis van de zaak
      2.     Tegen eind 1997 heeft DEI, met het oog op een milieueffectbeoordeling in de zin van richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni
         1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (hierna: „richtlijn inzake milieueffectrapportage”)(3), aan de bevoegde nationale milieuautoriteit, het ministerie van Leefmilieu, Ruimtelijke Ordening en Openbare Werken, een
         project voorgelegd voor de installatie van een ontzwavelings‑, stabiliserings‑, transport en opslagsysteem voor de as en de
         vaste derivaten van de centrale van Megalopolis. Bij beslissingen van 29 oktober 1988 en 30 december 1999 heeft de bevoegde
         nationale milieuautoriteit het project goedgekeurd. Voor deze goedkeuring was enerzijds vereist dat DEI binnen negen maanden
         een definitieve vergunning voor de verwijdering van het veroorzaakte afval zou aanvragen, en anderzijds dat DEI binnen twaalf
         maanden transportbanden zou aanbrengen voor het transport van de as tussen de centrale van Megalopolis en de mijn van Thoknia,
         waar de as zou worden verwerkt.
      
      3.     Nadat DEI langs informele weg ervan op de hoogte was gebracht dat deze termijnen konden worden opgelegd, heeft zij op 27 juli
         1999 besloten tot een procedure van gunning via onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging en heeft zij de
         ondernemingen Koch/Metka en Dosco verzocht een offerte in te dienen.
      
      4.     Op 18 januari 2000 heeft Dosco verklaard dat zij niet in staat was deel te nemen, en heeft zij zich uit de procedure van gunning
         teruggetrokken.
      
      5.     Op 29 augustus 2000 heeft DEI, na maandenlange onderhandelingen over de prijs, de fabricage van de transportbandeninstallatie
         gegund aan de onderneming Koch/Metka.
      
      6.     Bij brief van 3 oktober 2000 verzocht de Commissie Griekenland om inlichtingen aangaande de omstreden gunning van de opdracht.
         Nadat zij bij brief van 9 november 2000 een antwoord van Griekenland had gekregen, heeft de Commissie op 17 april 2001 haar
         aanmaningsbrief verstuurd. Griekenland antwoordde hierop bij brief van 30 juli 2001. Na Griekenland in de gelegenheid te hebben
         gesteld haar opmerkingen in te dienen, heeft de Commissie in een met redenen omkleed advies van 21 december 2001 vastgesteld
         dat de opdracht voor de fabricage van een transportbandeninstallatie voor het transport van de as tussen de centrale van Megalopolis
         en de mijn van Thoknia, overeenkomstig de richtlijn nutssectoren in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen had
         moeten worden aangekondigd. Zij heeft Griekenland verzocht de maatregelen te nemen die nodig waren om aan het met redenen
         omkleed advies te voldoen binnen een termijn van twee maanden. Aangezien de Commissie het antwoord van Griekenland van 3 april
         2002 onvoldoende vond, heeft zij op 8 november 2002 het onderhavige beroep ingesteld.
      
       De relevante communautaire regeling
      7.     Artikel 15 van de richtlijn nutssectoren vereist dat „[o]pdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken alsmede
         opdrachten voor het verrichten van in bijlage XVI A opgenomen diensten [...] overeenkomstig de bepalingen van de titels III,
         IV en V [worden] geplaatst”.
      
      8.     Volgens artikel 20, lid 1, van deze richtlijn „[kunnen] [a]anbestedende diensten [...] een keuze maken uit de in artikel 1,
         lid 7, genoemde procedures, mits, behoudens het in lid 2 bepaalde, een oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 21 is
         gedaan”.
      
      9.     Lid 2 van deze bepaling luidt als volgt:
      „Aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen gebruik maken van een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging:
         [...]
      
      c)      wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen of wegens de bescherming van alleenrechten slechts door een bepaalde
         leverancier, aannemer of dienstverrichter kan worden uitgevoerd;
      
      d)      in strikt noodzakelijke gevallen waarin dringende spoed, voortvloeiende uit gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende
         diensten niet konden worden voorzien, de inachtneming van de voor openbare en niet-openbare procedures gestelde termijnen
         onmogelijk maakt.”
      
      10.   Artikel 1, lid 7, van de richtlijn nutssectoren omschrijft drie soorten aanbestedingsprocedures – openbare procedures, niet-openbare
         procedures en procedures van gunning via onderhandelingen – waarop de aanbestedende diensten een beroep moeten doen wanneer
         de richtlijn van toepassing is.
      
      11.   Artikel 21, lid 1, van de richtlijn nutssectoren preciseert met welke middelen een oproep tot mededinging kan gebeuren, te
         weten hoofdzakelijk door bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van een overeenkomstig de bijlagen
         bij de richtlijn opgestelde aankondiging.
      
       Ontvankelijkheid
      12.   Griekenland betwist de ontvankelijkheid van het beroep van de Commissie om twee redenen.
      13.   Ten eerste heeft de Commissie niet gespecificeerd welke maatregelen het had moeten treffen om aan het met redenen omkleed
         advies te voldoen. Aangezien de betrokken plaatsingsopdracht openbare werken betrof die binnen de termijn voor de naleving
         van het met redenen omkleed advies grotendeels – voor ongeveer 85 % – waren beëindigd, was het onmogelijk het advies ten uitvoer
         te leggen. In deze omstandigheden stelt Griekenland het belang van de Commissie bij het instellen van een niet-nakomingsprocedure
         in vraag.
      
      14.   Ten tweede maakt de Commissie misbruik van procedure doordat zij gebruik maakt van de niet-nakomingsprocedure van artikel 226
         EG. De Commissie had een beroep moeten doen op de procedure van artikel 3 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december
         1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures
         inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (hierna: „richtlijn algemene
         beroepsmogelijkheden”).(4) Op basis daarvan kan de Commissie rechtstreeks ingrijpen in een nationale gunningsprocedure en de lidstaat verzoeken om op
         te treden tegen beweerde duidelijke en kennelijke schendingen van de algemene richtlijnen betreffende overheidsopdrachten
         voor leveringen, de uitvoering van werken en de verlening van diensten.
      
      15.   Met betrekking tot de eerste exceptie van Griekenland moet allereerst worden vastgesteld dat de Commissie volgens vaste rechtspraak
         bij de uitoefening van haar aan artikel 226 EG ontleende bevoegdheden geen procesbelang moet aantonen. Gelet op haar rol van
         hoedster van het Verdrag, is de Commissie bij uitsluiting bevoegd te beslissen of het opportuun is om een niet-nakomingsprocedure
         in te leiden, en op grond van welk aan de betrokken lidstaat toe te rekenen handelen of nalaten de procedure moet worden ingeleid.(5)
      
      16.   Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat, wanneer de schending tot na het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies
         gestelde termijn haar rechtsgevolgen sorteert, de Commissie een procesbelang kan hebben. Ter zake van de aanbesteding van
         overheidsopdrachten was het Hof, zonder een onderscheid te maken tussen overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken,
         leveringen en de verlening van diensten, van oordeel dat de inbreuk bleef bestaan zolang de in strijd met de aanbestedingsrichtlijnen
         gesloten overeenkomsten werden uitgevoerd.(6)
      
      17.   Het Hof heeft in het verleden eveneens een aan de beweerdelijke beëindiging van een gestelde inbreuk ontleende exceptie van
         niet-ontvankelijkheid verworpen in een geval waarin de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten zich volledig
         hadden afgespeeld vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, maar de overeenkomsten voor
         die datum nog niet volledig waren uitgevoerd. Ook hier heeft het Hof geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onder
         de diverse richtlijnen vallende overheidsopdrachten.(7)
      
      18.   In casu blijkt uit het dossier dat de opdracht, zoals verweerster zelf toegeeft, bij het verstrijken van de termijn om aan
         het met redenen omkleed advies te voldoen, nog niet geheel was uitgevoerd. De werken zijn immers slechts in mei 2002 voltooid.
         Dat de Commissie belang heeft bij het beroep, kan derhalve niet worden betwist.
      
      19.   Het argument van Griekenland, dat het feitelijk onmogelijk is het met redenen omkleed advies ten uitvoer te leggen, waardoor
         het beroep van de Commissie zonder voorwerp is geraakt, moet volgens mij ook worden verworpen.
      
      20.   Ten eerste heeft het Hof herhaaldelijk vastgesteld dat „ook wanneer de inbreuk na het verstrijken van de in het met redenen
         omkleed advies gestelde termijn is opgeheven, de niet-nakomingsprocedure haar belang behoudt ter vaststelling van de grondslag
         van de aansprakelijkheid die ten gevolge van de niet-nakoming op een lidstaat kan rusten jegens andere lidstaten, de Gemeenschap
         of particulieren”.(8) Ik voeg hieraan toe dat hetzelfde geldt wanneer de niet-nakoming niet meer kan worden opgeheven.
      
      21.   De vaststelling van een grondslag voor eventuele aansprakelijkheidsvorderingen is bijzonder relevant in het geval van schendingen
         van de regeling inzake overheidsopdrachten. Het is algemeen erkend dat de nietigverklaring van een geheel beëindigde opdracht
         wegens schending van de toepasselijke gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten niet altijd de beste oplossing is, aangezien
         het doorgaans niet aan de betrokken publieke en particuliere belangen voldoet. Dat is in het bijzonder het geval bij grotendeels
         uitgevoerde overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. In deze omstandigheden kan de toekenning van schadevergoeding
         de beste oplossing voor de gelaedeerde partijen zijn. Dat is precies de gedachte die zowel aan de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden
         als aan richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992(9) tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften
         inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening,
         vervoer en telecommunicatie (hierna: „richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren”), ten grondslag ligt. Op basis van artikel 2,
         lid 6, van bovengenoemde richtlijnen kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning
         van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen
         van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk werd gelaedeerd. Een vaststelling door het Hof dat er sprake is van
         een schending, kan het uitgangspunt vormen voor vorderingen tot schadevergoeding bij de nationale rechter, zelfs wanneer de
         opdracht al is gegund en geheel is uitgevoerd.
      
      22.   Dit geldt ook bij schendingen van de richtlijn nutssectoren. Gesteld dat Griekenland naar behoren heeft voldaan aan zijn verplichtingen
         krachtens de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren – die zoals ik hieronder zal aangeven in het concrete geval van toepassing
         is –, moet elke door een schending gelaedeerde partij zich kunnen beroepen op het relatief aantrekkelijke schadevergoedingsstelsel
         dat daarbij tot stand is gebracht.(10)
      
      23.   Volgens Griekenland is er in de huidige zaak in ieder geval geen derde die zich op het arrest van het Hof kan beroepen om
         schadevergoeding te eisen op nationaal vlak. Ook dit argument moet worden afgewezen.
      
      24.   Ten eerste vindt het geen steun in de realiteit. Het aantal mogelijke eisers is door beide richtlijnen beroepsmogelijkheden
         heel ruim omschreven als „eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een
         beweerde inbreuk is of dreigt te worden gelaedeerd”. Het aantal personen dat op basis van de toepasselijke voorschriften genoegdoening
         kan vorderen, kan dus aanzienlijk zijn, en het bestaan ervan kan volgens mij niet op voorhand worden uitgesloten. In casu
         nam de tweede onderneming, Dosco, deel aan de voorafgaande fasen van de gunningsprocedure, maar trok die zich hieruit terug
         (om redenen die voor het Hof niet nader zijn aangegeven). Naar haar zeggen heeft de Commissie bovendien ingegrepen naar aanleiding
         van een individuele klacht. Anders dan in het verweerschrift wordt gesteld, kan niet worden uitgesloten dat er partijen zijn
         die zich kunnen beroepen op een verklaring van het Hof, dat er sprake is van een schending van de gemeenschapsregeling inzake
         overheidsopdrachten.
      
      25.   Ten tweede zou het aanvaarden van de argumenten van Griekenland erop neerkomen dat nationale autoriteiten zich aan de hun
         door de EG-regeling inzake overheidsopdrachten opgelegde verplichtingen zouden kunnen onttrekken. Gelet op de duur van de
         precontentieuze en de gerechtelijke procedure krachtens artikel 226 EG, is het zeer goed mogelijk dat op het moment dat het
         Hof zich over de hoofdzaak heeft uitgesproken, de door de gestelde inbreuk aangetaste opdracht geheel is uitgevoerd, tenzij
         er voorlopige maatregelen zijn gelast die de gunningsprocedure of de uitvoering van de overeenkomst opschorten. Het zou derhalve
         voldoende zijn dat de lidstaten, terwijl zij tot uitvoering van de bestreden opdracht overgaan, zich tijdens de precontentieuze
         procedure systematisch tegen de aantijgingen van de Commissie verzetten, om nadien enkel aan te voeren dat het beroep van
         de Commissie niet ontvankelijk is omdat het onmogelijk is zich naar het met redenen omkleed advies te voegen. Bovendien lijkt
         het onaanvaardbaar dat een lidstaat zich in een betere positie zou bevinden wanneer de schending een voldongen feit is dan
         wanneer die nog kan worden voorkomen.
      
      26.   Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat, aangezien de vaststelling van de niet-nakoming door een lidstaat losstaat van de
         vaststelling van een daaruit voortgevloeide schade, die lidstaat niet kan aanvoeren dat geen enkele derde schade heeft geleden
         door de gestelde schending van de regeling inzake overheidsopdrachten door de nationale aanbestedende diensten.(11)
      
      27.   Wat de noodzaak betreft om de door de in gebreke gebleven lidstaat vast te stellen maatregelen te concretiseren, volgt uit
         vaste rechtspraak dat de Commissie niet verplicht is in het met redenen omkleed advies de maatregelen aan te geven die het
         mogelijk maken de inbreuk in kwestie te beëindigen.(12) Deze rechtspraak bevestigt de vaste praktijk van de Commissie in het kader van artikel 226 EG en vormt volgens mij een voorbeeld,
         binnen het kader van deze bepaling, van het zogenaamde beginsel van de „institutionele autonomie” dat de verhouding tussen
         de Gemeenschap en de lidstaten regelt.(13) Volgens het door het EG-Verdrag vastgestelde systeem van bevoegdheidsverdeling en bij gebreke van een toepasselijke gemeenschapsregeling,
         berust de verantwoordelijkheid voor de uitvoering, de toepassing en de handhaving van gemeenschapsregels bij de lidstaten
         overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels(14), uiteraard onder voorbehoud van de beperkingen van het door het Hof ontwikkelde doeltreffendheidsbeginsel.
      
      28.   Griekenland verwijst echter ter onderbouwing van deze exceptie naar het arrest in de zaak Commissie/Oostenrijk. In tegenstelling
         tot zijn vroegere rechtspraak was het Hof in die zaak van oordeel dat „de Commissie [...] de betrokken lidstaat er [...] in
         het bijzonder op [moet] wijzen, dat hij een bepaalde maatregel moet nemen, indien zij het achterwege laten van die maatregel
         tot voorwerp van haar beroep wegens niet-nakoming wil maken”.(15) Het Hof vatte een gedeelte van het verzoek van de Commissie op als strekkende tot vaststelling dat de verwerende lidstaat
         de door de nationale autoriteiten in strijd met het gemeenschapsrecht gesloten overeenkomsten had moeten opzeggen. Aangezien
         er tijdens de precontentieuze procedure niet op het achterwege laten van die maatregel was gewezen, verklaarde het Hof dit
         gedeelte van het verzoek niet-ontvankelijk, omdat de Commissie het voorwerp van het beroep had gewijzigd waardoor de rechten
         van de verdediging van de Republiek Oostenrijk waren geschonden.
      
      29.   Volgens mij zijn de omstandigheden in de huidige zaak niet vergelijkbaar met die in de zaak Commissie/Oostenrijk. In de huidige
         zaak heeft de Commissie tijdens de gehele precontentieuze en gerechtelijke procedure hetzelfde voorwerp van het beroep gehandhaafd,
         namelijk de niet-nakoming vanwege Griekenland van de krachtens de richtlijn nutssectoren op hem rustende verplichtingen, doordat
         DEI een opdracht heeft gegund volgens een procedure van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging.
         Het verzoekschrift van de Commissie strekte er niet toe, Griekenland te verplichten andere maatregelen te nemen dan die welke
         reeds in het met redenen omkleed advies waren aangegeven. Derhalve heeft de Commissie het voorwerp van het beroep niet gewijzigd
         en heeft zij evenmin de rechten van de verdediging van de wederpartij geschonden.
      
      30.   Wat de tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid, over het misbruik van procedure betreft, betoogt Griekenland dat de Commissie
         een beroep had moeten doen op de procedure van artikel 3 van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden, op grond waarvan
         zij rechtstreeks kan ingrijpen.
      
      31.   De verwijzing naar deze bepaling is zeker een vergissing van Griekenland, aangezien deze richtlijn in casu geen toepassing
         kan vinden.(16) Schendingen van de richtlijn nutssectoren vallen onder de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren, die er specifiek op
         gericht is rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de
         daaronder vallende sectoren, en de leemten in de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden aangaande schendingen van de richtlijn
         nutssectoren op te vullen.(17)
      
      32.   Los daarvan voorziet artikel 8 van de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren in een bijzondere procedure, op grond waarvan
         de Commissie bij de lidstaat rechtstreeks kan ingrijpen wanneer een duidelijke en kennelijke schending van de richtlijn nutssectoren
         is vastgesteld. Afgezien van het feit dat de daarin genoemde uiterste termijn voor het antwoorden op de kennisgeving van de
         Commissie verschillend is, komt die procedure volledig overeen met die van artikel 3 van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden.
         Hoewel de Commissie zich daarover in haar schriftelijk antwoord niet heeft uitgesproken, verklaarde zij ter terechtzitting
         dat de relevante procedure in weerwil van haar schriftelijke opmerkingen die van artikel 8 van de richtlijn beroepsmogelijkheden
         nutssectoren was. Daaruit zou derhalve kunnen worden afgeleid dat de exceptie van Griekenland verwijst naar de procedure van
         artikel 8 van de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren en niet naar artikel 3 van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden.
      
      33.   Het Hof heeft, mijns inziens met enige tegenzin(18), geoordeeld dat de „bijzondere procedure van [artikel 3 van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden] [...] een preventieve
         maatregel [vormt] die niet kan derogeren aan of in de plaats treden van de bevoegdheden die de Commissie uit hoofde van artikel
         [226] van het Verdrag heeft. Laatstgenoemde bepaling verleent de Commissie immers de discretionaire bevoegdheid om een zaak
         aanhangig te maken bij het Hof, ingeval een lidstaat haars inziens een van zijn verplichtingen uit het Verdrag niet is nagekomen
         en de betrokken lidstaat het met redenen omkleed advies van de Commissie niet opvolgt”.(19) Gelet op de nagenoeg identieke aard van beide bepalingen, kan ervan worden uitgegaan dat deze verklaringen ook gelden voor
         de in artikel 8 van de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren vastgestelde procedure.
      
      34.   Aangezien tegen de schendingen van de regeling inzake overheidsopdrachten, wegens de specifieke kenmerken ervan, snel moet
         worden opgetreden om te vermijden dat men voor een voldongen feit wordt geplaatst, en aangezien de bevoegdheden van de Commissie
         volgens de in beide richtlijnen beroepsmogelijkheden vastgestelde bijzondere procedure er specifiek op gericht zijn dergelijke
         situaties te vermijden wanneer een duidelijke en kennelijke schending is vastgesteld, kan men begrip hebben voor het standpunt
         van Griekenland wat de doelmatigheid van de door de Commissie gemaakte keuzes betreft. Het gebruik door de Commissie van de
         in beide richtlijnen beroepsmogelijkheden voorziene bijzondere procedure valt echter volledig binnen haar beoordelingsvrijheid
         bij de vaststelling van haar handhavingsbeleid op dit gebied, en ook al kan hierover vanuit praktisch oogpunt een meningsverschil
         bestaan, het kan niet worden veroordeeld vanuit strikt juridisch oogpunt.
      
      35.   Uit het voorgaande volgt, dat de door Griekenland opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid moeten worden afgewezen.
       Ten gronde
      36.   De Commissie beweert dat de betrokken opdracht binnen de werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren valt en dat zij dus moest
         worden geplaatst overeenkomstig een van de procedures met bekendmaking van een aankondiging, zoals vereist in artikel 20,
         lid 1, van deze richtlijn.
      
      37.   Griekenland betwist niet dat de opdracht binnen de werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren valt, maar stelt dat die op
         basis van artikel 20, lid 2, sub c en d, van deze richtlijn was vrijgesteld van de regels ervan. Wat de bepaling sub c betreft,
         was de gekozen onderneming Koch/Metka door de technische specificiteit van de betrokken werken de enige onderneming die in
         staat was om ze uit te voeren. Wat de bepaling sub d betreft, vloeide de dringende spoed voort uit de onvoorziene beslissingen
         van de bevoegde nationale autoriteiten om korte termijnen voor de afhandeling van de milieuprocedures op te leggen, waardoor
         geen van de procedures met bekendmaking in acht kon worden genomen.
      
      38.   In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat beide door Griekenland aangehaalde bepalingen een afwijking zijn van de regels
         die de doeltreffendheid van de door het gemeenschapsrecht op het gebied van overheidsopdrachten erkende rechten beogen te
         verzekeren, en dus strikt moeten worden uitgelegd. Bovendien staat het aan degene die zich erop wil beroepen, te bewijzen
         dat de uitzonderlijke omstandigheden die de daarin voorziene afwijking rechtvaardigen, bestaan.(20)
      
      39.   Wat artikel 20, lid 2, sub c, van de richtlijn nutssectoren betreft, voert Griekenland aan dat drie soorten technische redenen
         de gunning van de opdracht aan Koch/Metka rechtvaardigden. Ten eerste vereisten de specifieke eigenschappen van de te transporteren
         as, als gevolg van het feit dat de in de centrale gebruikte brandstof bruinkool en niet steenkool is, bijzondere technische
         oplossingen. Volgens de door Griekenland ingediende technische studies wordt bruinkool alleen in één andere centrale in de
         wereld als brandstof gebruikt, en de voor bruinkool vereiste technische oplossingen worden slechts zeer zelden aangewend in
         centrales die steenkool gebruiken. Ten tweede bemoeilijkte de instabiele ondergrond de bouw van de funderingen voor de transportbanden.
         Ten slotte was het noodzakelijk de transportbanden aan te sluiten op de bestaande installatie en dus de verenigbaarheid ervan
         te verzekeren. Gelet op deze technische specificiteit, bezat alleen Koch/Metka volgens de aanbestedende dienst de voor de
         uitvoering van de werken nodige knowhow.
      
      40.   Ik ben er niet van overtuigd dat de door Griekenland aangevoerde argumenten voldoende aantonen dat Koch/Metka de enige aannemer
         was die in staat was de werken uit te voeren. Dat er voor de uit te voeren werken uitzonderlijke technische vereisten golden,
         brengt niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat, zoals Griekenland lijkt aan te nemen, slechts één onderneming de knowhow
         bezit om met dergelijke vereisten om te gaan. Zoals het Hof heeft vastgesteld, kan een lidstaat zich alleen op een uitzondering
         als die van artikel 20, lid 2, sub c, van de richtlijn nutssectoren beroepen, wanneer hij niet alleen kan bewijzen dat er
         „technische redenen” waren in de zin van die bepaling, maar ook dat deze ‘technische redenen’ het volstrekt noodzakelijk maakten
         het in geding zijnde werk te gunnen aan de gekozen onderneming.(21)
      
      41.   De passages van het in de schriftelijke opmerkingen van Griekenland aangehaalde onafhankelijk technisch rapport bevestigen
         het zeldzame karakter en de bijzondere eigenschappen van de door de centrale van Megalopolis gebruikte brandstof en hun gevolgen
         voor het transport van de daaruit voortkomende as. Nergens in het technisch rapport staat echter vermeld dat alleen Koch/Metka
         in staat was om de vereiste dienst te leveren. De aangehaalde passage erkent feitelijk dat de technische oplossingen voor
         op bruinkool werkende centrales ook kunnen worden aangewend in op steenkool werkende centrales, ook al worden zij slechts
         zeer zelden aangewend.
      
      42.   Hetzelfde geldt volgens mij voor de vereisten aangaande de gesteldheid van de ondergrond en de noodzaak de nieuwe transportbandeninstallatie
         aan te sluiten op de bestaande installatie. De geologisch instabiele ondergrond en de noodzaak van verenigbaarheid tussen
         de nieuwe en de bestaande transportbanden zijn inderdaad technische redenen waarmee de aanbestedende dienst bij de keuze van
         de beste kandidaat rekening kan houden, maar zij vormen op zich niet het bewijs dat Koch/Metka de enige onderneming was die
         in staat was de opdracht uit te voeren.
      
      43.   Het standpunt van Griekenland wordt verder ondermijnd door nog twee feiten. Ten eerste heeft dezelfde aanbestedende dienst
         aankondigingen in verband met eerder in Megalopolis uitgevoerde soortgelijke werken bekendgemaakt en ten tweede was Dosco
         ook uitgenodigd om te onderhandelen. Volgens de Commissie toont het Griekse antwoord van 9 november 2000 aan dat men aanvankelijk
         van mening was dat Dosco technisch in staat was om de opdracht uit te voeren. Het ontbreken van andere mogelijke aannemers
         was niet zo duidelijk als Griekenland aanvoert.
      
      44.   Kortom, voorzover Griekenland probeert de bewijslast over dit aspect van de zaak op de Commissie af te wentelen, lijkt zijn
         redenering misleid om de hierboven in punt 40 uiteengezette redenen. Er zij aan herinnerd dat een van de hoofddoelen van de
         regeling inzake overheidsopdrachten erin bestaat, aanbestedende diensten en ondernemingen in de hele EU voordeel te laten
         halen uit de door de Europese markt geboden mogelijkheden. Door niet via een bekendmaking van de aankondiging de markt te
         onderzoeken, heeft Griekenland dat doel verijdeld.
      
      45.   Gelet op het voorgaande kom ik tot de conclusie dat Griekenland niet heeft aangetoond dat het wegens de moeilijkheden die
         voortvloeien uit de technische vereisten van het uit te voeren werk, in de zin van artikel 20, lid 2, sub c, van de richtlijn
         nutssectoren volstrekt noodzakelijk was de opdracht aan Koch/Metka te verlenen.
      
      46.   Wat de uitzondering om redenen van dringende spoed betreft, zijn aan de in artikel 20, lid 2, sub d, van de richtlijn nutssectoren
         neergelegde uitzondering drie cumulatieve voorwaarden gesteld, namelijk het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, dwingende
         spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij andere procedures behorende termijnen, en een verband tussen de
         onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed.
      
      47.   De in casu door Griekenland aangevoerde onvoorziene gebeurtenis vloeit voort uit de termijnen opgelegd bij beslissing van
         30 december 1999 van de nationale autoriteit die bevoegd is voor de vaststelling van de milieuvoorwaarden voor de exploitatie
         van het project. Volgens deze beslissing moest de vergunning van de lokale autoriteit voor de verwijdering van het afval vóór
         september 2000 zijn verkregen en moest de nieuwe transportbandeninstallatie in werking zijn vóór december 2000. Deze korte
         termijnen zouden het gevolg zijn van de op de bevoegde nationale milieuautoriteit uitgeoefende druk vanwege de lokale autoriteiten
         en de lokale bevolking, die hun ongerustheid uitten over de door de bestaande installaties veroorzaakte problemen op het gebied
         van de milieuvervuiling. Volgens Griekenland zou de niet-inachtneming van deze termijnen ook ernstige rechtsgevolgen hebben
         gehad, vooral in de vorm van sancties.
      
      48.   Volgens mij mag geen enkele zorgvuldig handelende aanbestedende dienst voorbijgaan aan de verplichte vergunningsprocedures,
         al dan niet op het gebied van het milieu, die hij krachtens de toepasselijke regels op nationaal niveau, bij de planning van
         het plaatsen van onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallende opdrachten in acht moet nemen. Aanbestedende diensten
         zijn derhalve verplicht in hun planning rekening te houden met deze procedurele stappen en het eventuele resultaat ervan,
         teneinde geen schendingen van het gemeenschapsrecht op te lopen. In de zaak Commissie/Duitsland besloot de aanbestedende dienst,
         gelet op de vertraging die zich bij de goedkeuring van de plannen voor openbare werken door de bevoegde nationale milieuautoriteit
         had voorgedaan, af te zien van de openbare procedure en de opdracht te plaatsen volgens een onderhandelingsprocedure zonder
         voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving. In deze zaak was het Hof van oordeel, dat de mogelijkheid
         dat „een lichaam dat een project moet goedkeuren, vóór de daartoe bepaalde uiterste datum bezwaren opwerpt om redenen die
         het gerechtigd is aan te voeren, [...] een voorzienbare gebeurtenis [is] in de procedure tot goedkeuring van de plannen”.(22) Ik ben het met de Commissie eens, dat dezelfde redenering in casu moet worden toegepast.
      
      49.   Volgens de Commissie had DEI het project waarop de omstreden aanbesteding betrekking heeft, al in het laatste kwartaal van
         1997 aan de bevoegde nationale milieuautoriteit voorgelegd, dus meer dan twaalf maanden voordat de termijnen bij beslissing
         van de bevoegde nationale milieuautoriteit werden vastgesteld. Uit de stukken van het dossier blijkt ook dat de op het terrein
         door de bestaande transportinstallaties voor vaste derivaten veroorzaakte vervuiling zowel op nationaal als op lokaal vlak
         een actuele kwestie was. Voorts had DEI in het verleden werken uitgevoerd die de toepasselijke regels inzake overheidsopdrachten
         feitelijk in acht hadden genomen. Men moet dus ervan uitgaan dat DEI de regels die zowel op milieubeoordeling als op procedures
         voor het plaatsen van overheidsopdrachten van toepassing zijn, goed kende en zich bewust was van het politiek gevoelige karakter
         van de kwestie van de vervuiling op het terrein.
      
      50.   In deze omstandigheden kan het vaststellen van korte termijnen door de bevoegde nationale milieuautoriteit volgens mij niet
         worden beschouwd als een onvoorziene gebeurtenis in de zin van artikel 20, lid 2, sub d, van de richtlijn nutssectoren. Er
         waren immers blijkbaar geen onverwachte wijzigingen van het nationale regelgevingskader of van de graad van vervuiling op
         het terrein waardoor een onmiddellijk compenserend optreden noodzakelijk zou zijn geweest.
      
      51.   Bovendien zou de schending van de verplichtingen krachtens de richtlijn nutssectoren, door de beslissing van het ministerie
         van Leefmilieu, Ruimtelijke Ordening en Openbare Werken zijn veroorzaakt. Volgens vaste rechtspraak moet het begrip staat
         in de zin van het gemeenschapsrecht en in het bijzonder met het oog op een beroep krachtens artikel 226 EG echter aldus worden
         verstaan, dat daaronder alle overheidsinstanties vallen. Uit vaste rechtspraak blijkt eveneens dat „een lidstaat zich niet
         op nationale bepalingen, praktijken of situaties kan beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van door een richtlijn
         voorgeschreven verplichtingen [...]”.(23) Voorts verklaarde het Hof dat „de communautaire richtlijnen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten elk nuttig effect
         zouden missen wanneer de gedraging van een aanbestedende dienst niet aan de staat kon worden aangerekend”.(24)
      
      52.   Het zou niet alleen te ver gaan maar ook gevaarlijk zijn, het een lidstaat mogelijk te maken de niet-nakoming van de krachtens
         het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen te rechtvaardigen door het handelen of nalaten van een van zijn bestanddelen,
         in casu een integrerend deel van de Griekse regering. De verplichtingen uit hoofde van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten
         rusten op de lidstaten, en zij zijn derhalve gehouden te verzekeren dat het handelen of nalaten van een van hun bestanddelen
         een andere staatsinstantie of ‑orgaan niet noopt of dwingt de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen
         niet na te komen. Overigens wordt door de partijen niet betwist dat Griekenland krachtens het gemeenschapsrecht uiteindelijk
         aansprakelijk is voor de handelingen van DEI.
      
      53.   Ook de chronologie van de feiten is in tegenspraak met het argument dat er sprake is van een situatie van „dringende spoed”.
         Dienaangaande volstaat vooreerst de vaststelling dat DEI het project in 1997 ter goedkeuring aan de milieuautoriteit heeft
         voorgelegd en dat het project uiteindelijk pas einde 1999 onder bepaalde voorwaarden is goedgekeurd. Ten tweede duurden de
         onderhandelingen met Koch/Metka over de prijs van de overeengekomen werken meer dan zes maanden. Tot slot waren de werken
         feitelijk nog niet beëindigd twee jaar na het verstrijken van de „korte” termijnen die omwille van de risico’s voor het milieu
         door de beslissingen van de bevoegde nationale milieuautoriteit waren opgelegd. Hoewel ik het er volledig mee eens ben dat
         risico’s voor het milieu of de volksgezondheid in bepaalde gevallen een rechtvaardiging kunnen zijn om van de regels van de
         richtlijnen inzake overheidsopdrachten af te wijken, duidt niets erop dat deze dringende spoed in de onderhavige zaak een
         punt van overweging was. Zoals hierboven in punt 5 is vermeld, duurden de onderhandelingen over de prijs een aantal maanden,
         zodat kan worden aangenomen dat het de vermindering van de prijs van de opdracht was die voorrang genoot.
      
       Conclusie
      54.   Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Hof:
      1)      dient te verklaren dat de Helleense Republiek, doordat het openbaar elektriciteitsbedrijf Dimosia Epicheirisi Ilektrismou
         de opdracht voor de fabricage van een transportbandeninstallatie voor de thermo-elektrische centrale van Megalopolis heeft
         gegund volgens een procedure van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging, de verplichtingen
         niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de
         procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals
         gewijzigd bij richtlijn 98/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998, en, inzonderheid, krachtens de
         artikelen 20 en volgende van deze richtlijn;
      
      2)      de Helleense Republiek in de kosten dient te verwijzen.
      1 –	Oorspronkelijke taal: Engels.
      
      2 –	PB L 199, blz. 84.
      
      3 –	PB L 175, blz. 40.
      
      4 –	PB L 395, blz. 33.
      
      5 –	Arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C‑20/01 en C‑28/01, Jurispr. blz. I‑3609, punten 29 en 30, alsmede de daarin
         opgenomen rechtspraak).
      
      6 –	Ibidem, punten 33‑39.
      
      7 –	Arrest van 28 oktober 1999, Commissie/Oostenrijk (C‑328/96, Jurispr. blz. I‑7479, punten 43‑45). Zie ook arrest van 9 september
         2004, Commissie/Duitsland (C‑125/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 12 en 13).
      
      8 –	Zie bijvoorbeeld arrest van 6 december 2001, Commissie/Helleense Republiek (C‑166/00, Jurispr. blz. I‑9835, punt 9, alsmede
         de daarin opgenomen rechtspraak).
      
      9 –	PB L 76, blz. 14.
      
      10 –	Volgens dit stelsel kunnen gelaedeerde partijen onder meer schadevergoeding eisen uit hoofde van de kosten van het opstellen
         van een offerte of van de deelneming aan een aanbestedingsprocedure, zonder dat de gelaedeerde partij moet bewijzen dat zij
         de beste kansen had om de opdracht in de wacht te slepen. Zie artikel 2, lid 7, van de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren.
      
      11 –	Zie bijvoorbeeld arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, aangehaald in voetnoot 5, punt 42.
      
      12 –	Arrest van 11 juli 1991, Commissie/Portugal (C‑247/89, Jurispr. blz. I‑3659, punt 22).
      
      13 –	Zie voorts Rideau, J., „Le rôle des États membres dans l’application du droit communautaire” (1972), Annuaire français de Droit international, blz. 864, 865.
      
      14 –	Zie het commentaar van advocaat-generaal Alber in de zaak Commissie/Oostenrijk, aangehaald in voetnoot 7, punten 47 e.v.
      
      15 –	Arrest Commissie/Oostenrijk, aangehaald in voetnoot 7, punt 39.
      
      16 –	Zie artikel 1, lid 1, en artikel 3, lid 1, van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden alsmede artikel 1, lid 1, sub a,
         en artikel 8, lid 1, sub a, van de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren. De werkingssfeer van de richtlijn algemene
         beroepsmogelijkheden is uitgebreid tot de niet-inachtneming van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende
         de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), bij artikel 41
         van deze richtlijn.
      
      17 –	Zie de considerans van de richtlijn nutssectoren, in het bijzonder de vierde overweging.
      
      18 –	Volgens het Hof is het blijkens de tekst en de geest van richtlijn 89/665 in het belang van alle betrokken partijen zeer
         gewenst dat de Commissie gebruikmaakt van de procedure van artikel 3 van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden, op grond
         waarvan zij rechtstreeks kan ingrijpen: zie arrest van 24 januari 1995, Commissie/Nederland (C‑359/93, Jurispr. blz. I‑157,
         punt 12).
      
      19 –	Ibidem, punt 13. Zie ook arrest van 4 mei 1995, Commissie/Griekenland (C‑79/94, Jurispr. blz. I‑1071, punt 11).
      
      20 –	Arrest van 10 maart 1987, Commissie/Italië (199/85, Jurispr. blz. 1039, punt 14).
      
      21 –	Zie in verband met de identiek geformuleerde uitzondering in artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van
         26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van
         werken (PB L 185, blz. 5), arrest van 18 mei 1995, Commissie/Italië (C‑57/94, Jurispr. blz. I‑1249, punt 24).
      
      22 –	Arrest van 28 maart 1996 (C‑318/94, Jurispr. blz. I‑1949, punt 18).
      
      23 –	Arrest van 17 september 1998, Commissie/België (C‑323/96, Jurispr. blz. I‑5063, punt 42 en de daarin opgenomen rechtspraak).
      
      24 –	Arrest Commissie/Oostenrijk, aangehaald in voetnoot 7, punt 75.