CELEX: 62005CJ0462
Language: da
Date: 2008-06-12
Title: Domstolens Dom (Fjerde Afdeling) af 12. juni 2008. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Den Portugisiske Republik. # Traktatbrud - formaliteten - retskraft - sjette momsdirektiv - artikel 4, stk. 5, første afsnit, artikel 12, stk. 3, litra a), og artikel 28, stk. 2, litra e). # Sag C-462/05.

Sag C-462/05
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Den Portugisiske Republik
      »Traktatbrud – formaliteten – retskraft – sjette momsdirektiv – artikel 4 stk. 5, første afsnit, artikel 12, stk. 3, litra a), og artikel 28, stk. 2, litra e)«
      Sammendrag af dom
      1.        Retspleje – retskraft – rækkevidde – afvisning af en ny sag – betingelser – samme genstand
      2.        Fiskale bestemmelser – harmonisering af lovgivningerne – omsætningsafgifter – det fælles merværdiafgiftssystem – medlemsstaternes
            mulighed for midlertidigt at anvende en reduceret sats
      (Rådets direktiv 77/388, art. 12 og 28)
      1.        I forbindelse med en traktatbrudssag mod en medlemsstat kan retskraften ikke gyldigt anfægtes af denne medlemsstat i betragtning
         af en tidligere dom, når genstanden for den pågældende tvist og genstanden for den sag, der gav anledning til den tidligere
         dom, er forskellige, og det netop på grund af de oplysninger, som nævnte medlemsstat har givet Kommissionen i forbindelse
         med den pågældende tvist.
      
      (jf. præmis 27)
      2.        En medlemsstat, der opretholder en reduceret momssats på 5% for afgifter for benyttelse af broer, der drives af en selvstændig
         tredjemand, tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til artikel 12 og 28 i sjette direktiv 77/388 om harmonisering af medlemsstaternes
         lovgivning om omsætningsafgifter, når staten mellem 1992 og 1994 havde anvendt normalsatsen for afgiften på disse tjenesteydelser.
         Den reducerede sats, der kan anvendes, kan i henhold til direktivets artikel 28, stk. 2, litra e), ikke være lavere end 12%.
         En medlemsstat, der med hensyn til andre tjenesteydelser end dem, der er omhandlet i bilag H til sjette direktiv, har efterkommet
         de harmoniserede bestemmelser i dette direktiv, kan desuden ikke fritage sig fra disse forpligtelser under henvisning til
         direktivets artikel 28, stk. 2, litra e), idet denne bestemmelse netop har det modsatte formål, nemlig en gradvis tilpasning
         af de nationale lovgivninger til bestemmelserne i sjette direktiv, og kan således ikke være bemyndiget til at genindføre en
         reduceret sats med hensyn til nævnte tjenesteydelser.
      
      (jf. præmis 49, 55, 56 og 59 samt domskonkl.)
DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
      12. juni 2008 (*)
      
      »Traktatbrud – formaliteten – retskraft – sjette momsdirektiv – artikel 4, stk. 5, første afsnit, artikel 12, stk. 3, litra a), og artikel 28, stk. 2, litra e)«
      I sag C-462/05,
      angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 22. december 2005,
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved R. Lyal og M. Afonso, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
      
      sagsøger,
      mod
      Den Portugisiske Republik ved L. Fernandes, Â. Seiça Neves og R. Laires, som befuldmægtigede,
      
      sagsøgt,
      har
      DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
      sammensat af afdelingsformanden, K. Lenaerts, og dommerne R. Silva de Lapuerta (refererende dommer), E. Juhász, J. Malenovský
         og T. von Danwitz,
      
      generaladvokat: P. Mengozzi
      justitssekretær: ekspeditionssekretær M. Ferreira,
      på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 13. marts 2008,
      og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
      afsagt følgende
      Dom
      1        I sin stævning har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik
         har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 12 og 28 i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om harmonisering
         af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter – Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag (EFT
         L 145, s. 1), som ændret ved Rådets direktiv 2001/4/EF af 19. januar 2001 (EFT L 22, s. 17, herefter »sjette direktiv«), idet
         den har opretholdt lovbestemmelser, hvorefter der anvendes en reduceret sats på 5% i merværdiafgift (herefter »moms«) for
         bropenge for benyttelse af broen over Tejo-floden i Lissabon.
      
       Retsforskrifter
       Sjette direktiv
      2        19. betragtning til sjette direktiv har følgende ordlyd:
      
      »[D]et er uomgængeligt nødvendigt at fastsætte en overgangsperiode, der gør det muligt gradvist at tilpasse de nationale lovgivninger
         på de pågældende områder.«
      
      3        I henhold til sjette direktivs artikel 2, nr. 1, momspålægges »levering af goder og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages
         i indlandet af en afgiftspligtig person, der optræder i denne egenskab«.
      
      4        Sjette direktivs artikel 4, stk. 1 og 5, har følgende ordlyd:
      
      »1.      Som afgiftspligtig person anses enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver en af de i stk. 2 nævnte former for økonomisk
         virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.
      
      [...]
      5.      Stater, regioner, amter, kommuner og andre offentligretlige organer anses ikke som afgiftspligtige personer for så vidt angår
         virksomhed eller transaktioner, som de udøver eller foretager i deres egenskab af offentlig myndighed, også selv om de i forbindelse
         med denne virksomhed eller disse transaktioner modtager gebyrer, afgifter, bidrag eller vederlag.
      
      Når de udøver sådanne former for virksomhed eller foretager sådanne transaktioner, skal de dog betragtes som afgiftspligtige
         personer for så vidt angår disse former for virksomhed eller disse transaktioner, såfremt deres fritagelse for afgiftspligten
         ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning.
      
      Under alle omstændigheder anses de ovennævnte organer som afgiftspligtige personer for så vidt angår de i bilag D opregnede
         former for virksomhed, medmindre den udøvede virksomhed er ubetydelig.
      
      […]«
      5        Hvad angår momssatserne bestemmes i sjette direktivs artikel 12, stk. 3, litra a), første til tredje afsnit:
      
      »Merværdiafgiftens normalsats fastsættes af hver enkelt medlemsstat som en procentsats af beskatningsgrundlaget og skal være
         ens for levering af goder og for levering af tjenesteydelser. Fra den 1. januar 2001 til den 31. december 2005 må denne procentsats
         ikke være mindre end 15%.
      
      Rådet træffer med enstemmighed på forslag af Kommissionen og efter høring af Europa-Parlamentet og Det Økonomiske og Sociale
         Udvalg afgørelse om størrelsen af den normalsats, der skal anvendes efter den 31. december 2005.
      
      Medlemsstaterne kan ligeledes anvende en eller to reducerede satser. Disse satser fastsættes som en procentsats af beskatningsgrundlaget,
         som ikke må være mindre end 5%, og de må kun anvendes på levering af de kategorier af goder og tjenesteydelser, som er anført
         i bilag H.«
      
      6        Tjenesteydelser, der består i – mod betaling af vejafgift – at stille vejmæssige infrastrukturer til rådighed for brugerne,
         er hverken opført på listen i bilag D til sjette direktiv eller på listen i bilag H til direktivet.
      
      7        Sjette direktivs artikel 28, stk. 2, har følgende ordlyd:
      
      »2.      Uanset artikel 12, stk. 3, gælder følgende bestemmelser i den overgangsperiode, der er omhandlet i artikel 28 l.
      [...]
      d)      Medlemsstater, som pr. 1. januar 1991 anvendte en reduceret sats på tjenester inden for restaurationsbranchen, børnebeklædning
         og børnefodtøj eller inden for boligsektoren, kan fortsat anvende en sådan sats på levering af disse goder og tjenesteydelser.
      
      e)      Medlemsstater, som pr. 1. januar 1991 anvendte en reduceret sats på leveringer af andre goder og tjenesteydelser end de i
         bilag H anførte, kan anvende den reducerede sats eller en af de to reducerede satser, som er omhandlet i artikel 12, stk. 3,
         på sådanne leveringer, forudsat at satsen ikke er lavere end 12%.«
      
       Nationale bestemmelser
      8        Den portugisiske lov om merværdiafgift (herefter »CIVA«) bestemmer i artikel 18, stk. 1, litra a), at der ved import og levering
         af goder og tjenesteydelser, der er opført på liste I i bilaget til CIVA, svares en nedsat afgift på 5%. Punkt 2.19 på denne
         liste nævner »[b]ropenge for at benytte broerne over Tejo-floden i Lissabon«.
      
      9        Udviklingen af den portugisiske lovgivning vedrørende den momssats, der finder anvendelse for denne type bropenge, har været
         følgende:
      
      –        Den 1. januar 1991 var der en reduceret sats på 8% i kraft, som var identisk med den reducerede sats, der fandt anvendelse
         på vejafgifter.
      
      –        Fra den 24. marts 1992 og til og med den 31. december 1994 blev normalsatsen for momsen anvendt i henhold til lov nr. 2/92
         af 9. marts 1992.
      
      –        Fra den 1. januar 1995 er det en reduceret momssats på 5%, der finder anvendelse på bropenge for at benytte en bro over Tejo-floden
         i Lissabon i henhold til lov nr. 39-B/94 af 27. december 1994, idet normalsatsen finder anvendelse for andre vejafgifter.
      
       De faktiske omstændigheder og den administrative procedure
       Baggrunden for den foreliggende sag
      10      Den Portugisiske Republiks anvendelse af en reduceret momssats på 5% for bropenge for at benytte en bro over Tejo-floden i
         Lissabon har været gjort til genstand for en første traktatbrudsprocedure indledt af Kommissionen i april 1996. Denne procedure
         gav anledning til dom af 8. marts 2001, Kommissionen mod Portugal (sag C-276/98, Sml. I, s. 1699).
      
      11      Den sag, der gav anledning til nævnte dom, vedrørte ikke blot tjenesteydelser knyttet til benyttelsen af betalingsbroen over
         Tejo-floden, men også transaktioner vedrørende visse goder. Kommissionen gjorde gældende, at Den Portugisiske Republik havde
         tilsidesat sine forpligtelser i henhold til sjette direktivs artikel 12 og artikel 28, stk. 2, idet den for disse tjenesteydelser
         og disse transaktioner anvendte en momssats på 5%.
      
      12      I dommen i sagen Kommissionen mod Portugal gav Domstolen Kommissionen medhold i søgsmålet for så vidt angik goderne, men den
         frifandt Portugal for så vidt angik bropengene. Dommen er begrundet som følger:
      
      »22      Kommissionen har gjort gældende, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sjette direktivs artikel 12, stk. 3, og artikel
         28, stk. 2, ved at fastsætte en reduceret sats på 5% for bropenge, der opkræves for benyttelse af broen over Tejo-floden i
         Lissabon i stedet for normalsatsen i Portugal på 17%.
      
      23      Det må dog konstateres, at Kommissionen ikke har fremlagt beviser for Domstolen, der kan godtgøre, at der foreligger det påståede
         traktatbrud. Der er ikke ført bevis for, at der blev opkrævet moms af den pågældende tjenesteydelse.
      
      24      Det bemærkes, at i henhold til sjette direktivs artikel 2, nr. 1, pålægges moms kun tjenesteydelser, som foretages af en afgiftspligtig
         person, der optræder i denne egenskab.
      
      25      Ifølge direktivets artikel 4, stk. 5, anses offentligretlige organer ikke for afgiftspligtige personer for så vidt angår virksomhed
         eller transaktioner, som de udøver eller foretager i deres egenskab af offentlig myndighed, selv ikke, når det sker mod vederlag.
         Som Domstolen gentagne gange har fastslået, fremgår det af en gennemgang af ovennævnte bestemmelse i lyset af direktivets
         formål, at to kumulative betingelser skal være opfyldt, for at reglen om afgiftsfritagelse finder anvendelse, nemlig at et
         offentligretligt organ skal have udøvet virksomheden, og virksomheden skal være blevet udøvet af det offentligretlige organ
         i dets egenskab af offentlig myndighed (jf. bl.a. domme af 12.9.2000, sag C-260/98, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 6537,
         præmis 34, sag C-276/97, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6251, præmis 39, sag C-358/97, Kommissionen mod Irland, Sml.
         I, s. 6301, præmis 37, sag C-359/97, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 6355, præmis 49, og sag C-408/97,
         Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 6417, præmis 34).
      
      26      Kommissionen har ikke bestridt, at det – som den portugisiske regering har påpeget under retsmødet – er et offentligretligt
         organ, der handler i sin egenskab af offentlig myndighed, som stiller broen over Tejo-floden i Lissabon til rådighed for brugerne
         mod betaling.
      
      27      Det må derfor fastslås, at da betingelserne i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, er opfyldt i den foreliggende
         sag, er de tjenesteydelser, det offentligretlige organ leverer, ikke afgiftspligtige. Kommissionens opfattelse af, at bestemmelsen
         kun indeholder en valgfri fravigelse fra det almindelige princip om afgiftspålæggelse i sjette direktivs artikel 2, nr. 1,
         kan ikke lægges til grund. Det fremgår klart af ordlyden af sjette direktivs artikel 4, stk. 5, at medlemsstaterne ikke har
         ret til at anse offentligretlige organer for afgiftspligtige personer med hensyn til virksomhed, som de udøver i deres egenskab
         af offentlig myndighed, når virksomheden som i den foreliggende sag ikke er nævnt i bilag D til sjette direktiv og ikke opfylder
         betingelserne i artikel 4, stk. 5, andet afsnit. I medfør af sjette direktivs artikel 2, nr. 1, kan de derfor ikke afgiftsbelægge
         transaktioner udført af disse organer (jf. hertil dom af 17.10.1989, forenede sager 231/87 og 129/88, Comune di Carpaneto
         Piacentino m.fl., Sml. s. 3233, præmis 33).
      
      28      Hvis momsfritagelsen for den pågældende virksomhed førte til konkurrencefordrejning af en vis betydning i sjette direktivs
         artikel 4, stk. 5, andet afsnits forstand, ville den virksomhed, der består i at stille broen til rådighed for benyttelse
         mod betaling af bropenge, være afgiftspligtig i medfør af denne bestemmelse. Det må dog konstateres, at Kommissionen på intet
         tidspunkt under den administrative procedure har påberåbt sig, at der skulle foreligge en sådan konkurrencefordrejning.
      
      29      Den Portugisiske Republik har således i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke ved at indføre eller opretholde
         den reducerede momssats for bropenge for benyttelse af broen over Tejo-floden tilsidesat sjette direktivs artikel 12, stk. 3,
         og artikel 28, stk. 2. Under nærværende sag er det ufornødent at besvare spørgsmålet om, hvorvidt medlemsstaten har tilsidesat
         andre bestemmelser i det samme direktiv, idet Kommissionen ikke under den administrative procedure har fremført nogen anbringender
         vedrørende tilsidesættelse af andre bestemmelser end sjette direktivs artikel 12, stk. 3, og artikel 28, stk. 2, og retstvisten
         derfor ikke vedrører nogen anden tilsidesættelse.
      
      30      Sagsøgte skal derfor frifindes, for så vidt som påstanden angår afgifter for benyttelse af broen over Tejo-floden i Lissabon.«
       Den administrative procedure med hensyn til nærværende traktatbrudsprocedure
      13      Efter afsigelsen af dommen i sagen Kommissionen mod Portugal har Kommissionen besluttet at indlede en ny traktatbrudsprocedure.
         Åbningsskrivelsen af 19. december 2003 nævnte to klagepunkter mod Den Portugisiske Republik:
      
      –        principalt, at traktatbruddet var et resultat af CIVA’s eventuelle uforenelighed med sjette direktivs artikel 4, stk. 5, idet
         de omtvistede tjenesteydelser som følge af, at de blev leveret af en enhed, der ikke var momspligtig, ikke kunne pålægges
         denne afgift
      
      –        subsidiært for det tilfælde, at de portugisiske myndigheder måtte finde, at de omtvistede tjenesteydelser var afgiftspligtige,
         bestod traktatbruddet i CIVA’s eventuelle uforenelighed med samme direktivs artikel 12 og 28, idet det i det foreliggende
         tilfælde er normalsatsen for momsen, og ikke en reduceret sats, der burde anvendes.
      
      14      I betragtning af de portugisiske myndigheders besvarelse af åbningsskrivelsen fremsatte Kommissionen den 9. juli 2004 en begrundet
         udtalelse over for Den Portugisiske Republik, hvori den gentog sine principale og subsidiære argumenter, og hvori den opfordrede
         Den Portugisiske Republik til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme sine forpligtelser i henhold til
         den begrundede udtalelse inden for en frist på to måneder regnet fra modtagelsen heraf. Da denne medlemsstat ikke inden for
         den fastsatte frist havde vedtaget foranstaltningerne med henblik på at ændre sin lovgivning, besluttede Kommissionen at anlægge
         nærværende traktatbrudssøgsmål.
      
      15      Kommissionen har til støtte for sit søgsmål påberåbt sig det andet af de to klagepunkter, der er nævnt i denne doms præmis
         13, dvs. det klagepunkt, der bygger på den omstændighed, at det ikke er normalsatsen for momsen, der anvendes på bropenge
         for benyttelse af broerne over Tejo-floden i Lissabon, men satsen på 5%.
      
       Om søgsmålet
      16      Ved særskilt processkrift har Den Portugisiske Republik i henhold til artikel 91, stk. 1, i Domstolens procesreglement fremsat
         en formalitetsindsigelse. Domstolen har ved afgørelse af 16. januar 2007 besluttet at behandle denne formalitetsindsigelse
         sammen med sagens realitet og at undersøge den på samme tidspunkt som denne.
      
       Om formalitetsindsigelsen
       Parternes argumenter
      17      Den Portugisiske Republik har fremsat en formalitetsindsigelse under henvisning til princippet om den eventuelle materielle
         retskraft. Den Portugisiske Republik har anført, at Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Portugal allerede har udtalt
         sig om det samme spørgsmål som det, der er forelagt i denne sag. Da hverken de faktiske omstændigheder eller den nationale
         ret eller den fællesskabsret, der finder anvendelse, er ændret, har Domstolens konklusion i præmis 29 i nævnte dom om, at
         der ikke foreligger en tilsidesættelse af sjette direktivs artikel 12, stk. 3, og artikel 28, stk. 2, retskraft og må medføre,
         at søgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling.
      
      18      Medlemsstaten har anført, at selv om åbningsskrivelsen eller den begrundede udtalelse vedrørende nærværende procedure vedrører
         andre tilsidesættelser i den portugisiske lovgivning af sjette direktiv, navnlig tilsidesættelsen af direktivets artikel 4,
         stk. 5, er genstanden for søgsmålet endeligt afgrænset til direktivets artikel 12 og 28, der er allerede er blevet påberåbt
         i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Kommissionen mod Portugal.
      
      19      Kommissionen har anfægtet den formalitetsindsigelse, som Den Portugisiske Republik har fremsat mod søgsmålet.
      
      20      Kommissionen har på den ene side anført, at princippet om den materielle retskraft kun er knyttet til de faktiske omstændigheder
         og de retlige spørgsmål, der faktisk og nødvendigvist er afgjort ved dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, uden at der
         af dommens præmis 23-28 kan udledes en konstatering af den portugisiske lovgivnings forenelighed med sjette direktivs artikel
         12 og 28. I nævnte dom konkluderede Domstolen blot, at Kommissionen ikke havde bevist, at det organ, der leverede tjenesteydelserne,
         havde privatretlig karakter.
      
      21      Kommissionen anser det endvidere for åbenlyst, at der foreligger en ændring af de faktiske omstændigheder, der blev anset
         for fastlagt i 2001, hvilket hindrer dommen i sagen Kommissionen mod Portugal i at få materiel retskraft i forhold til en
         ny procedure mellem de samme parter, der har samme genstand som det søgsmål, der gav anledning til nævnte dom.
      
      22      Kommissionen har i den forbindelse påberåbt sig, at de forskellige standpunkter, som de portugisiske myndigheder successivt
         har indtaget med hensyn til den retlige status for det organ, der har fået overdraget opgaven med at drive betalingsbroerne
         over Tejo-floden i Lissabon, er tvetydige og åbenlyst selvmodsigende. Selv om nævnte myndigheder under retsforhandlingerne
         i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, gjorde gældende, at det organ, der er ansvarlig
         for driften, har offentlig karakter, har de derimod under den administrative procedure påberåbt sig, at organet havde karakter
         af et kommercielt privatretligt selskab, idet de præciserede, at Domstolens vurdering i nævnte dom skyldtes en misforståelse
         med hensyn til Den Portugisiske Republiks repræsentanters skriftlige og mundtlige erklæringer.
      
       Domstolens bemærkninger
      23      Det følger af fast retspraksis, at retskraften kun vedrører de faktiske og retlige omstændigheder, som den pågældende retsafgørelse
         rent faktisk eller nødvendigvis har taget stilling til (dom af 19.2.1991, sag C-281/89, Italien mod Kommissionen, Sml. I,
         s. 347, præmis 14, kendelse af 28.11.1996, sag C-277/95 P, Lenz mod Kommissionen, Sml. I, s. 6109, præmis 50, og dom af 15.10.2002,
         forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij
         m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 44).
      
      24      Selv om det påståede traktatbrud i det foreliggende tilfælde ganske vist lige som i den sag, der gav anledning til dommen
         i sagen Kommissionen mod Portugal, er en tilsidesættelse af sjette direktivs artikel 12 og 28, bemærkes imidlertid, at Den
         Portugisisk Republik i nævnte sag hverken udtalte sig om karakteren af den koncessionshaver, der leverer de omtvistede tjenesteydelserne,
         under den administrative procedure eller under den skriftlige forhandling for Domstolen. Den eneste henvisning til den retlige
         karakter af det organ, der er ansvarligt for driften, fandt sted under retsmødet, hvorunder repræsentanten for denne medlemsstat
         blot påberåbte sig, at der er tale om et offentligretligt organ, der handler i sin egenskab af offentlig myndighed (jf. i
         denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 26).
      
      25      Den Portugisiske Republik har imidlertid under den administrative procedure vedrørende denne sag for første gang erkendt,
         at det organ, der driver broerne over Tejo-floden i Lissabon, er Lusoponte – Concessionária para a travessia do Tejo SA (herefter
         »Lusoponte«), som er et konsortium af virksomheder, der efter et internationalt udbud har fået en koncession, som udløber
         den 24. marts 2030, og som dækker udformningen af projektet, opførelsen, finansieringen, driften og vedligeholdelsen af den
         nuværende Ponte Vasco da Gama samt driften og vedligeholdelsen af den allerede eksisterende bro, dvs. Ponte 25 de Abril.
      
      26      Det fremgår af Domstolens faste praksis, at selv om det under en traktatbrudssag i henhold til artikel 226 EF påhviler Kommissionen
         at godtgøre, at det af den påståede traktatbrud foreligger, er medlemsstaterne imidlertid i medfør af artikel 10 EF forpligtet
         til at lette Kommissionen i gennemførelsen af dens opgave, som i henhold til artikel 211 EF navnlig består i at drage omsorg
         for gennemførelsen af de i EF-traktaten indeholdte bestemmelser og af de bestemmelser, som med hjemmel i denne vedtages af
         institutionerne. I forbindelse med efterprøvelsen af, om de nationale bestemmelser, der skal sikre en effektiv gennemførelse
         af et direktiv, anvendes korrekt i praksis, er Kommissionen i vidt omfang afhængig af de oplysninger, som den pågældende medlemsstat
         har meddelt, og denne kan derfor herefter ikke påberåbte sig, at de retlige omstændigheder og de former for national praksis,
         som Kommissionen har anført, ikke har konkret karakter, og dermed ikke påstå sagen afvist (jf. dommen i sagen Kommissionen
         mod Nederlandene, præmis 15-17 og den deri nævnte retspraksis, samt dom af 25.10.2007, sag C-248/05, Kommissionen mod Irland,
         endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 67 og 68 og den deri nævnte retspraksis).
      
      27      Det skal fastslås, at den nye oplysning fra Den Portugisiske Republik vedrørende den retlige karakter af det organ, der leverer
         de omtvistede tjenesteydelser, er en afgørende ændring af det faktiske grundlag, med henvisning til hvilket Domstolen i dommen
         i sagen Kommissionen mod Portugal fastslog, at sjette direktivs artikel 4, stk. 5, fandt anvendelse, og frifandt Portugal
         med hensyn til klagepunktet vedrørende en tilsidesættelse af direktivets artikel 12 og 28 med hensyn til bropengene for benyttelse
         af broen over Tejo-floden i Lissabon. Under disse omstændigheder kan retskraften ikke gyldigt anfægtes af Den Portugisiske
         Republik, idet genstanden for nærværende tvist og genstanden for den sag, der gav anledning til dommen i sagen Kommissionen
         mod Portugal, er forskellige, og det netop på grund af de oplysninger, som denne medlemsstat har givet Kommissionen i forbindelse
         med den foreliggende tvist.
      
      28      Heraf følger, at den formalitetsindsigelse, som Den Portugisiske Republik har fremsat mod Kommissionens søgsmål, skal forkastes
         som ugrundet.
      
       Om realiteten
      29      Indledningsvis bemærkes, at et eventuelt traktatbrud, der skyldes en urigtig anvendelse af de satser, der kan fastsættes i
         henhold til sjette direktivs artikel 12 og 28, forudsætter, at sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, enten ikke
         finder anvendelse på sagen, eller at denne bestemmelse i givet fald finder anvendelse i kombination med bestemmelsens andet
         afsnit.
      
      30      Hvis sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, fandt anvendelse, ville levering af goder og tjenesteydelser, som
         mod vederlag foretages i indlandet, ikke kunne afgiftspålægges, for så vidt som de foretages af en enhed, der ikke er en momspligtig
         person. Det er alene såfremt den i første afsnit omhandlede fritagelse for afgiftspligten ville føre til konkurrencefordrejning
         af en vis betydning, at andet afsnit i samme stk. 5 kræver, at de omtvistede tjenesteydelser momspålægges.
      
       Spørgsmålet om, hvorvidt sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første og andet afsnit, finder anvendelse
      –       Parternes argumenter vedrørende det første afsnit
      31      Kommissionen har gjort gældende, at sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, ikke finder anvendelse i det foreliggende
         tilfælde. De portugisiske myndigheder har i de svar, de har givet Kommissionen under den administrative procedure, bekræftet,
         at Lusoponte, der er koncessionshaver på et offentligt arbejde, og som har fået overdraget opgaven at drive broerne over Tejo-floden
         i Lissabon og at opkræve bropenge for benyttelsen af disse fra den 1. januar 1996 hvad angår Ponte 25 de Abril og fra den
         29. marts 1998 hvad angår Ponte Vasco da Gama, har karakter af en privatretlig erhvervsdrivende. De to første kumulative betingelser,
         der er krævet i henhold til Domstolens praksis for, at nævnte bestemmelse finder anvendelse, dvs. at den virksomhed, der er
         ansvarlig for driften, skal være et offentligretligt organ, er derfor ikke opfyldt.
      
      32      Den Portugisiske Republik har erkendt, at det organ, der driver de nævnte betalingsbroer, er et konsortium, der består af
         portugisiske virksomheder, en engelsk virksomhed og en fransk virksomhed. Dette konsortium er imidlertid et offentligretligt
         organ i betragtning af genstanden for og formålet med den drift, der er overdraget konsortiet, den omstændighed, at konsortiet
         har fået tildelt retten til at udøve offentlig myndighed, og den omstændighed, at det er undergivet de forvaltningsretlige
         bestemmelser.
      
      33      Den Portugisiske Republik har anført, at Domstolens praksis vedrørende sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit,
         ikke gør det muligt at afgøre, om den fritagelse af enheder for momspligten, som denne bestemmelse omhandler, alene vedrører
         »offentlige organer«, dvs. de organer, der er enheder, som hierarkisk set er integreret ind i forvaltningen, eller om »offentligretlige
         organer« derimod også er omfattet af en sådan bestemmelse. Denne medlemsstat har gjort gældende, at såvel ordlyden af nævnte
         bestemmelse, som princippet om momsens neutralitet kræver, at »offentligretlige organer« som Lusoponte omfattes af ordningen
         med fritagelse for afgiftspligt.
      
      –       Domstolens bemærkninger
      34      Det bemærkes indledningsvis, at Domstolen allerede har fastslået, at det forhold, at vejanlæg stilles til rådighed mod betaling
         af en vejafgift, udgør levering af en tjenesteydelse mod vederlag som omhandlet i sjette direktivs artikel 2, nr. 1 (jf. dommen
         i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 36, dommen af 12.9.2000 i sagen Kommissionen mod Irland, præmis 34, dommen i sagen
         Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, præmis 46, dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 30, samt dommen i
         sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 31, og dom af 18.1.2001, sag C-83/99, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 445,
         præmis 11).
      
      35      Domstolen har adskillige gange fastslået, at det af en analyse af sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, i lyset
         af formålene med sidstnævnte klart fremgår, at to kumulative betingelser skal være opfyldt, for at reglen om afgiftsfritagelse
         finder anvendelse, nemlig et offentligretligt organs udøvelse af virksomhed og udøvelse af virksomhed, der varetages i egenskab
         af offentlig myndighed (dom af 26.3.1987, sag 235/85, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 1471, præmis 21, dommen i
         sagen Comune di Carpaneto Piacentino m.fl., præmis 12, og dom af 25.7.1991, sag C-202/90, Ayuntamiento de Sevilla, Sml. I,
         s. 4247, præmis 18. Jf. også dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 39, dommen af 12.9.2000 i sagen Kommissionen
         mod Irland, præmis 37, dommen i sagen Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, præmis 49, dommen af 12.9.2000 i sagen Kommissionen
         mod Nederlandene, præmis 34, dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 34, samt dommen i sagen Kommissionen mod Spanien,
         præmis 11, og dom af 13.12.2007, sag C-408/06, Götz, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 41).
      
      36      Under den foreliggende sag har Den Portugisiske Republik fremført en detaljeret argumentation til støtte for, at Lusoponte
         er et offentligretligt organ, idet denne argumentation imidlertid helt mangler en analyse af denne enheds selskabsmæssige
         eller institutionelle struktur. Alene Lusopontes virksomheds genstand eller formål skulle gøre det muligt at anse enheden
         for et offentligretligt organ. Denne enheds direkte eller indirekte afhængighed i forhold til den offentlige forvaltning eller
         selv dens integration i sidstnævnte skulle ikke være af betydning i denne forbindelse.
      
      37      Den Portugisiske Republiks argumentation kan ikke tiltrædes.
      
      38      Hvad angår den første betingelse, der er nævnt i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, nemlig betingelsen om,
         at den virksomhed, der er ansvarlig for driften, skulle være et offentligretligt organ, har Domstolen fastslået, at virksomhed
         udøvet af en privatperson ikke er fritaget for moms, blot fordi den består i at foretage handlinger, som henhører under den
         offentlige myndigheds prærogativer (dommen af 26.3.1987 i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 21, og Ayuntamiento
         de Sevilla-dommen, præmis 19).
      
      39      Når en virksomhed, der består i at foretage handlinger, som henhører under den offentlige myndigheds prærogativer, overlades
         til en selvstændig tredjemand eller udøves af enheder, der ikke er integreret i den offentlige forvaltning i form af en selvstændig
         økonomisk virksomhed, finder fritagelsen i henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, ikke anvendelse
         (jf. i denne retning dommen af 26.3.1987 i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 22, og Ayuntamiento de Sevilla-dommen,
         præmis 20).
      
      40      Det er i nærværende sag ubestridt, at Lusoponte er en tredjemand, der ikke er integreret i den offentlige forvaltning og ikke
         har noget afhængighedsforhold med denne. Som anført i denne doms præmis 25, drejer det sig nærmere bestemt om et konsortium
         i form af et aktieselskab, der ejes af portugisiske virksomheder samt af en fransk virksomhed og en virksomhed fra Det Forenede
         Kongerige, idet dette konsortium efter et udbud er blevet indehaver af en koncession givet af de portugisiske myndigheder.
      
      41      Det må under disse omstændigheder fastslås, at Lusoponte ikke kan anses for et offentligretligt organ i sjette direktivs artikel
         4, stk. 5, første afsnits forstand. Denne bestemmelse finder derfor ikke anvendelse i denne sag.
      
      42      Da sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, ikke finder anvendelse i nærværende sag, gælder det tilsvarende for
         andet afsnit af stk. 5, idet denne bestemmelse alene finder anvendelse på de enheder, der er omhandlet i det første afsnit.
      
       Om tilsidesættelsen af sjette direktivs artikel 12, stk. 3, litra a), og artikel 28, stk. 2, litra e)
      –       Parternes argumenter
      43      Kommissionen har anført, at den portugisiske lovgivning ikke opfylder sjette direktivs artikel 12, stk. 3, litra a), idet
         den reducerede momssats ikke kan finde anvendelse, da de omtvistede tjenesteydelser ikke er blandt de tjenesteydelser, som
         er anført i bilag H til dette direktiv.
      
      44      Kommissionen har med hensyn til direktivets artikel 28, stk. 2, litra e), anført, at denne bestemmelse heller ikke tillader
         anvendelsen af den reducerede sats, der er fastsat i CIVA. Selv om der blev anvendt en reduceret sats den 1. januar 1991,
         kan der ikke genindføres en reduceret sats, da de omtvistede tjenesteydelser har været afgiftspålagt med normalsatsen, nemlig
         i det foreliggende tilfælde fra den 24. marts 1992 til den 31. december 1994. Denne fremgangsmåde er begrundet i formålet
         om at styrke tilnærmelsen af niveauerne for momssatserne, som det er præciseret i anden betragtning til Rådets direktiv 92/77/EØF
         af 19. oktober 1992 om tilføjelse til det fælles merværdiafgiftssystem og om ændring af direktiv 77/388 (EFT L 316, s. 1),
         samt i bestemmelsens karakter af overgangs- og undtagelsesbestemmelse, hvilket gør en streng fortolkning af bestemmelsen påkrævet.
      
      45      Selv hvis Domstolen ikke kunne tiltræde en sådan streng fortolkning, har Kommissionen anført, at det under alle omstændigheder
         skal fastslås, at den portugisiske lovgivning tilsidesætter sjette direktivs artikel 28, stk. 2, litra e), idet der i lovgivningen
         foreskrives en sats, der er lavere end 12%, for bropenge for benyttelse af broerne over Tejo-floden i Lissabon.
      
      46      Den Portugisiske Republik har gjort gældende, at den sats, der er anvendt i det foreliggende tilfælde, har hjemmel i sjette
         direktivs artikel 28, stk. 2, litra e), idet den eneste betingelse, der udtrykkeligt er fastsat i denne bestemmelse, i modsætning
         til hvad der er fastsat i samme stykke, litra d), er betingelsen om, at der den 1. januar 1991 skal være anvendt en reduceret
         sats på de omtvistede tjenesteydelser.
      
      47      Den Portugisiske Republik har endelig anført, at Domstolen i sin dom ikke vil kunne gå videre end eventuelt at fastslå, at
         satsen på 5% ikke finder anvendelse, og fastsætte en sats, der skal anvendes i stedet for den, der er fastsat i CIVA. Medlemsstaten
         har anført, at såfremt Domstolen fastslår, at der foreligger en tilsidesættelse af sjette direktivs artikel 12 og 28, vil
         der under alle omstændigheder være grund til at anvende en foreløbig sats på 12% i stedet for normalsatsen på 21%.
      
      –       Domstolens bemærkninger
      48      Der foreligger i det foreliggende tilfælde en dobbelt retlig hindring for anvendelsen af den overgangsordning, der er fastsat
         i sjette direktivs artikel 28, stk. 2, litra e).
      
      49      På den ene side fremgår det af ordlyden af bestemmelsen, at den reducerede sats, der kan anvendes, ikke kan være lavere end
         12%. Selv om det i den foreliggende sag er det ubestridt, at Den Portugisiske Republik den 1. januar 1991 anvendte en reduceret
         sats på bropenge for benyttelse af en bro over Tejo-floden i Lissabon, står det ikke desto mindre fast, at denne sats fra
         denne dato indtil i dag altid har været lavere end 12%.
      
      50      På den anden side var Den Portugisiske Republik, således som Kommissionen har gjort gældende, ikke berettiget til at genindføre
         en reduceret sats, da normalsatsen for momsen fandt anvendelse på de omtvistede tjenesteydelser mellem den 24. marts 1992
         og den 31. december 1994.
      
      51      Det bemærkes, at Fællesskabets momssystem er resultatet af en gradvis harmonisering af de nationale lovgivninger inden for
         rammerne af artikel 93 EF og 94 EF. Som Domstolen gentagne gange har fastslået, er denne harmonisering, således som den er
         gennemført ved flere på hinanden følgende direktiver, og navnlig ved sjette direktiv, stadig kun en delvis harmonisering (dom
         af 5.12.1989, sag C-165/88, ORO Amsterdam Beheer og Concerto, Sml. s. 4081, præmis 21, og af 7.12.2006, sag C-240/05, Eurodental,
         Sml. I, s. 11479, præmis 50).
      
      52      Således er den tilsigtede harmonisering endnu ikke gennemført, for så vidt som sjette direktivs artikel 28 giver medlemsstaterne
         tilladelse til at opretholde eller vedtage visse bestemmelser, som uden den nævnte tilladelse ville være uforenelige med dette
         direktiv (jf. i denne retning dom af 13.7.2000, sag C-36/99, Idéal tourisme, Sml. I, s. 6049, præmis 38, og Eurodental-dommen,
         præmis 51).
      
      53      Som det fremgår af overskriften til sjette direktivs afsnit XVI og af 19. betragtning til direktivet, har nævnte artikel 28
         til formål i en overgangsperiode at gøre det muligt gradvist at tilpasse de nationale lovgivninger på bestemte områder.
      
      54      Da det drejer sig om en undtagelses- og overgangsordning, skal sjette direktivs artikel 28 fortolkes strengt (jf. i denne
         retning dom af 7.3.2002, sag C-169/00, Kommissionen mod Finland, Sml. I, s. 2433, præmis 34, og Eurodental-dommen, præmis
         54) og i overensstemmelse med sit formål.
      
      55      Da det i det foreliggende tilfælde er ubestridt, at normalsatsen for momsen er blevet anvendt på de omtvistede tjenesteydelser
         i perioden fra den 24. marts 1992 til den 31. december 1994, kan Den Portugisiske Republik ikke være bemyndiget til at genindføre
         en reduceret sats med hensyn til nævnte tjenesteydelser (jf. i denne retning dom af 17.10.1991, sag C-35/90, Kommissionen
         mod Spanien, Sml. I, s. 5073, præmis 7, af 27.10.1992, sag C-74/91, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 5437, præmis 15,
         og af 16.9.1999, sag C-414/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 5585, præmis 29, samt Eurodental-dommen, præmis 55).
      
      56      Da Den Portugisiske Republik med hensyn til de omtvistede tjenesteydelser har efterkommet de harmoniserede bestemmelser i
         sjette direktiv, kan den ikke fritage sig fra disse forpligtelser under henvisning til direktivets artikel 28, stk. 2, litra
         e), idet denne bestemmelse netop har det modsatte formål, nemlig en gradvis tilpasning af de nationale lovgivninger til bestemmelserne
         i sjette direktiv.
      
      57      Den forskel, som Den Portugisiske Republik har henvist til, mellem ordlyden af sjette direktivs artikel 28, stk. 2, litra
         e), og ordlyden af samme stk. 2, litra d), kan ikke begrunde en anden løsning end den, der følger af de to foregående præmisser,
         idet formålet om en gradvis tilpasning er fælles for disse overgangsbestemmelser.
      
      58      Da betingelserne for anvendelsen af sjette direktivs artikel 28, stk. 2, litra e), ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde,
         følger det heraf, at normalsatsen for momsen skulle have været anvendt for bropenge for benyttelse af broerne over Tejo-floden
         i Lissabon.
      
      59      Det må på denne baggrund fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til sjette direktivs
         artikel 12 og 28, idet den har opretholdt en reduceret momssats på 5% for bropenge for benyttelse af broerne over Tejo-floden
         i Lissabon.
      
       Sagens omkostninger
      60      I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
         er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Portugisiske Republik tilpligtes at betale sagens
         omkostninger, og da Den Portugisiske Republik har tabt sagen, bør det pålægges den at betale sagens omkostninger.
      
      På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Fjerde Afdeling):
      1)      Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 12 og 28 i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF
            af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter – Det fælles merværdiafgiftssystem:
            ensartet beregningsgrundlag, som ændret ved Rådets direktiv 2001/4/EF af 19. januar 2001, idet den har opretholdt en reduceret
            momssats på 5% for bropenge for benyttelse af broerne over Tejo-floden i Lissabon.
      2)      Den Portugisiske Republik betaler sagens omkostninger.
      Underskrifter
      * Processprog: portugisisk.