CELEX: 61979CC0155
Language: es
Date: 1981-01-20
Title: Conclusiones del Abogado General Warner presentadas el 20 de enero de 1981. # AM & S Europe Limited contra Comisión de las Comunidades Europeas. # Protección de la confidencialidad. # Asunto 155/79.

AM & S / COMISIÓN
                  CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
                              SR. JEAN-PIERRE WARNER
                           presentadas el 20 de enero de 1981 *
                                          índice
I.      Introducción                                                                     437
II.     Contexto del asunto                                                              438
III.    Hechos                                                                           443
IV.     Problemas planteados                                                             447
V.      La cuestión de principio                                                         451
VI.     El problema del procedimiento                                                    459
VII. Conclusiones                                                                        465
Señor Presidente,                               de la demandante posee y explota una
Señores Jueces,                                 fundición de zinc en Avonmouth, cerca de
                                                Bristol.
I.    Introducción
                                                El 10 de febrero de 1978, el miembro de la
El demandante en el presente recurso, que       Comisión responsable de la política de la
ha sido interpuesto contra la Comisión en       competencia ordenó que se llevaran a cabo
aplicación del artículo 173 del Tratado         verificaciones, con arreglo al artículo 14 del
CEE, es la sociedad inglesa AM & S Euro­        Reglamento n° 17, en una serie de empresas
pe Limited, una sociedad filial de otra aus­    del sector del zinc, de las que se sospechaba
traliana, la Australian Mining and Smelting     que habían fijado precios y condiciones de
Limited. Ambas sociedades pertenecen al         venta, controlado la producción y repartido
conocido grupo Rio Tinto Zinc. Una filial       los mercados en infracción del artículo 85
    Lengua original: inglés.
                                                                                          437
 ---pagebreak---                           CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
del Tratado. El demandante era una de esas        por ejemplo, en Derecho francés y que se
empresas.                                        entiende de manera amplia, en el sentido de
                                                 aplicarse, no sólo a los Abogados, sino
                                                 también a cualquier persona que, debido a
El artículo 14 del Reglamento n° 17 resulta      su ocupación, esté en posesión de informa­
ya tan familiar a este Tribunal que no consi­    ción confidencial, médicos o funcionarios
dero necesario transcribirlo. El Tribunal lo     del Gobierno, por ejemplo.
examinó recientemente en la sentencia de
26 de junio de 1980, National Panaso­
nic/Comisión (136/79,» Rec. p. 2033). Sin        Se podría pensar, aunque ninguna de las
embargo, las cuestiones que se planteaban        partes en el asunto lo haya alegado ante el
en aquel asunto difieren de las suscitadas en    Tribunal, que la referencia expresa conteni­
el caso presente.                                da en el artículo 20 al «secreto profesional»
                                                 y el hecho de que este concepto no aparezca
                                                 en ningún otro lugar del Reglamento, debía
En el presente asunto, se trata de determinar    interpretarse en el sentido de que los autores
hasta qué punto y de qué manera, la comu­        del mismo excluyeron conscientemente la
nicación entablada entre un Abogado y su         aplicación de dicho concepto a cualquier
cliente puede ser preservada de la divulga­      situación distinta de la descrita en el artículo
ción en el marco de las verificaciones efec­     20. No obstante, semejante alegación me
tuadas en aplicación del artículo 14. Antes      habría parece una aplicación un tanto teme­
de relatar los hechos del presente asunto y      raria de la poco fiable máxima «expressio
referirnos a la naturaleza exacta de las         unius est exclusio alterius».
cuestiones que suscitan, procede explicar
brevemente el contexto en el que se inscribe
el mismo.
                                                 Por otra parte, basándose en la no acepta­
                                                 ción por el Consejo de las enmiendas pre­
                                                 sentadas por el Parlamento Europeo a la
II. Contexto del asunto                          propuesta de la Comisión del texto origina­
                                                 rio del Reglamento n° 17, la Comisión y el
El artículo 20 del Reglamento n° 17, intitu­     Gobierno francés han sugerido que los
lado «Secreto profesional», impone a la          antecedentes históricos del artículo 14
Comisión y a las autoridades competentes         muestran que el Consejo, al adoptar el
de los Estados miembros, así como a sus          citado Reglamento, rechazó la posibilidad
funcionarios y agentes, la obligación de no      de que, en relación con el artículo citado,
divulgar las informaciones que hayan reco­       fuese de aplicación cualquier concepto de
gido en aplicación de dicho Reglamento, las      «secreto profesional». Como sabe el Tribu­
cuales, «por su propia naturaleza, se hallan     nal, albergo grandes dudas acerca de la
amparadas por el secreto profesional». Con      posibilidad de interpretar un Reglamento
la expresión «secreto profesional» se hace       del Consejo basándose en sus antecedentes
obviamente referencia al concepto existente,    históricos. En cualquier caso, no considero
438
 ---pagebreak---                                        AM & S / COMISIÓN
que, en el caso que nos ocupa, el examen de       nidas en el apartado 121, en particular, por
los antecedentes históricos del artículo 14       lo que respecta a la consideración de que no
permita llegar a la conclusión sugerida por       se puede obligar a aquellos propietarios de
la Comisión y por el Gobierno francés.            empresas o a sus representantes, a los que se
                                                  hubiera requerido determinada información,
                                                  a responder a preguntas cuya contestación
Las enmiendas propuestas por el Parlamen­         pudiera acarrearles sanciones penales. No se
to tenían su origen en un informe realizado       hacía referencia alguna en las enmiendas
por la Comisión de Mercado Interior sobre         propuestas al «secreto profesional». La
la propuesta de la Comisión («Informe De-         opinión formal del Parlamento, manifestada
rimger» — Parlamento Europeo Doc.                 bajo la forma de una Resolución de fecha de
57/1961). En el apartado 121 de dicho              19 de octubre de 1961, no difería en lo
informe, la Comisión parlamentaria formu­         esencial, de la propuesta de la Comisión
laba una serie de críticas acerca de los          parlamentaria.
artículos 9 y 11 de la propuesta, que se
convertirían posteriormente en los artículos
 11 y 14 del Reglamento, respectivamente.         Según parece, de entre los Derechos de los
Como sabe el Tribunal, el artículo 11 del         seis Estados miembros originarios, sólo el
Reglamento autoriza a la Comisión a dirigir       Derecho alemán reconoce el principio gene­
una solicitud de información, si es necesario     ral de que una persona pueda negarse a
mediante Decisión, a «empresas o asocia­          responder determinadas preguntas cuando
ciones de empresas». La mayor parte de las        su contestación pueda acarrearle sanciones
críticas efectuadas por la Comisión parla­        penales. Por supuesto, dicho principio
mentaria no guardaban ninguna relación con        también se conoce en Derecho inglés. No
el problema que aquí nos interesa. No obs­        obstante, este principio es distinto de aquel
tante, en el apartado 121 se afirmaba:            otro que protege la confidencialidad de la
                                                  comunicación mantenida entre los Aboga­
                                                  dos y sus clientes. Es comprensible que el
«En tout cas, toute personne tenue de four­        Consejo quisiera excluir de lo que ahora es
 nir des renseignements doit avoir le droit de     el artículo 11 del Reglamento una disposi­
refuser le témoignage, tout comme le secret        ción según la cual no puede exigirse a nin­
 professionnel, par exemple des avocats et         gún particular que conteste preguntas cuya
 des experts-comptables, doit être garanti.»       respuesta pueda acarrear sanciones penales;
                                                   puesto que dicha disposición habría puesto
                                                   en peligro la consecución del fin perseguido
 Si se examinan las enmiendas propuestas           por el precepto, o al menos, le habría priva­
 por la Comisión parlamentaria (en los apar­       do de efecto en una medida considerable.
 tados 44 a 46 de su informe) se comprueba         Ahora bien, del hecho de que el Consejo no
 que, de hecho, ninguna se refería a lo que        hiciera suya la propuesta del Parlamento al
 ahora es el artículo 14. Se propusieron una       respecto, no puede deducirse, en mi opi­
 serie de enmiendas a lo que es ahora el           nión, que dicha Institución rechazara delibe­
 artículo 11 que recogieron las críticas conte­    radamente toda aplicación del principio de
                                                                                             439
 ---pagebreak---                         CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
protección de la confidencialidad de la        El título del Informe Edward es significati­
comunicación mantenida entre Abogado y         vo. «The Professional Secret» constituye,
cliente, tanto en el marco del artículo 11     por supuesto, la traducción literal al inglés
como del artículo 14.                          de «Le Secret Professionnel». «Confidentia­
                                               lity» es el nombre correspondiente en Dere­
El Consejo adoptó el Reglamento n° 17, el      cho escocés, mientras que «Legal Profes­
6 de febrero de 1962. La Comisión afirma       sional Privilege» es el nombre que recibe
que el hecho de que en el artículo 14 no se    en los Derechos inglés e irlandés; deno­
haga referencia alguna a la comunicación       minación inexacta como señaló Lord
mantenida entre los Abogados y sus clien­      Wilberforce en el asunto Waugh contra
tes, no parece que creara ningún tipo de       British Railways Board (1980) AC 521, en
problema en los primeros años de aplica­       la página 531.
ción del Reglamento. No obstante, la Comi­
sión no se ha extendido sobre este punto,
por lo que no sabemos cuántas veces fue        El Informe Edward trataba un amplio abani­
invocado el artículo 14 en esos aflos, ni      co de problemas de interés general para los
tampoco la frecuencia con la que los funcio­   Colegios de Abogados de los Estados
narios de dicha Institución que efectuaban     miembros, que va más allá de los aspectos
verificaciones se encontraron frente a comu­   concretos sobre los que tiene que pronun­
nicaciones de esta naturaleza. La Comisión     ciarse el Tribunal de Justicia en el caso
ha continuado afirmando que, tras la adhe­     presente. No me propongo realizar un análi­
sión de nuevos Estados miembros, la cues­      sis de los mismos, ni siquiera intentaré
tión se suscitó con mayor frecuencia en        resumirlos. Aparte de subrayar que se trató,
círculos profesionales, publicándose algu­     y se trata, de un admirable estudio de Dere­
nos breves artículos al respecto.              cho comparado, me limitaré a hacer el
                                               siguiente comentario sobre el mismo.
En 1976, el Comité Consultivo de los Cole­
gios de Abogados de la Comunidad Euro­         El Informe parte de la premisa de que existe
pea (CCBE) publicó un informe elaborado        una diferencia fundamental entre los Dere­
por el Sr. D.A.O. Edward QC, Abogado           chos de los seis Estados miembros origina­
escocés, titulado «The Professional Secret,    rios, por un lado, y los de Irlanda y el Reino
Confidentiality and Legal Professional         Unido, por otro, mientras que el Derecho
Privilege in the Nine Member States of the     danés merece ser analizado separadamente.
European       Community»        («Informe     Pero el propio informe demuestra sin pre­
Edward»). El Sr. Edward, que fue nombrado      tenderlo —y ello me sorprendió la primera
posteriormente Presidente del CCBE, repre­     vez que lo leí- que este punto de partida es
senta a este organismo en el presente proce­   erróneo, en primer lugar por las diferencias
dimiento. En la elaboración de su informe      que existen entre los Derechos de los seis
fue asistido y aconsejado por distinguidos     Estados miembros originarios y que se
miembros de los Colegios de Abogados de        señalan en el Informe, y en segundo lugar,
todos los países comunitarios.                 por las diferencias que existen entre los
440
 ---pagebreak---                                        AM & S / COMISIÓN
Derechos de Inglaterra y Escocia, que el          bros, la ley protege la confidencialidad de
referido informe ignora. No obstante, consi­      la comunicación mantenida entre Aboga­
dero correcta la conclusión a la que llega el     dos y clientes contra las actuaciones de la
Informe de que las diferencias entre los          Administración, o, incluso, de las autori­
Derechos de los distintos países comunita­        dades judiciales, aunque varíen los límites
rios «radican más bien en el enfoque o en el      de dicha protección, al igual que los méto­
método (consecuencia ineludible de sus            dos utilizados. Dichos límites y métodos,
distintos ordenamientos jurídicos) que en         no pueden ser descritos en la presente
los resultados». Por supuesto, con ello no se     comunicación.»
quiere decir que los resultados sean siempre
iguales.
                                                  Los autores preferían remitirse al Informe
                                                  Edward y proseguían su comunicación en
                                                  los siguientes términos:
En 1977, dos funcionarios del Servicio
Jurídico de la Comisión, el Sr. CD . Ehler-
mann, Director General, y el Sr. D. Olde-
kop, prepararon una comunicación para el          «En el ámbito del Derecho comunitario, este
congreso de la «FIDE» celebrado el siguien­       problema se discutió en las deliberaciones
te año en Copenhague. Es evidente que las         del Parlamento Europeo previas a la adop­
opiniones que se recogían en la misma             ción del Reglamento n° 17/62. Basándose
expresaban sus puntos de vista estrictamente      en el "Informe Deringer" el Parlamento
personales, y, por consiguiente, no vincula­      Europeo se pronunció en favor de la pro­
ban a la Comisión. No obstante, habida            tección del secreto profesional. No obstante,
cuenta del cargo de los Sres. Ehlermann y         el Consejo no siguió este parecer.»
Oldekop, así como del hecho de que el
pasaje de su comunicación que aquí interesa
es relativamente breve, lo citaré casi en su      El Tribunal de Justicia sabe que mi inter­
totalidad. Decía lo siguiente (FIDE, Co­          pretación de los hechos difiere en este punto
penhague 1978, vol. 3, pp. 11.5 y 11.6):          de la de los autores, que continuaban del
                                                  siguiente modo:
«La cuestión de si la comunicación manteni­
da entre Abogados y clientes está, o debe         «Tras la ampliación de las Comunidades, se
estar, protegida por el Derecho comunitario       ha reavivado la discusión a causa de la
frente a las verificaciones de la Comisión, y,    protección particularmente amplia de que
en caso afirmativo, hasta qué punto [...]         se beneficia en el Reino Unido y en Irlan­
corresponde al ámbito de las normas proce­        da el "professional      privilege" (que no
sales y debe, por ello, considerarse en el        alcanza sólo a los Abogados independien­
marco del derecho de defensa, en relación        tes, sino también a los juristas que trabajan
con la facultad de la Comisión de efectuar        por cuenta ajena para el cliente a tiempo
verificaciones. En todos los Estados miem­        completo).
                                                                                            441
 ---pagebreak---                         CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
El Derecho comunitario no contiene normas      ambos se encuentran de hecho, sujetos a las
específicas y expresas sobre la protección     mismas normas de deontologia y de ética
del secreto profesional de los Abogados en     profesional.»
los procedimientos administrativos, y el
                              c
artículo 20 del Reglamento n 17/62 prohibe
únicamente la divulgación de secretospor la    El 22 de junio de 1978, la Comisión
Comisión, pero no a la Comisión.»              manifestó su punto de vista oficial en res­
                                               puesta a una pregunta formulada por el Sr.
                                               Cousté en el Parlamento (pregunta escrita
Seguidamente, tras hacer una referencia al     n° 63/78). La respuesta de la Comisión fue
apartado 2 del artículo 32 del Reglamento      la siguiente:
de Procedimiento del Tribunal de Justicia,
los autores concluyen del siguiente modo:
                                               «El artículo 14 del Reglamento n° 17/62 del
                                               Consejo otorga a la Comisión la facultad de
«Habida cuenta de la situación existente en    controlar y hacer copias de todas las cartas
los Derechos de los Estados miembros, hay      y demás documentos profesionales de una
razones para aceptar un principio general      empresa o asociación de empresas, inclui­
del Derecho aplicable en Derecho comuni­       dos los documentos profesionales elabora­
tario como parte integrante del «Derecho»,     dos para dicha empresa o asociación por
en el sentido propio del artículo 164 del      Abogados o asesores jurídicos no depen­
Tratado CEE (artículos 31 del Tratado          dientes de las mismas.
CECA y 136 del Tratado Euratom), protec­
tor, dentro de ciertos límites, del secreto
profesional, incluso en procedimientos de      La normativa comunitaria aplicable en
orden administrativo. Hasta el momento, la     materia de competencia no prevé ningún
protección del secreto profesional no ha       tipo de protección para los documentos
constituido un problema especialmente          profesionales de carácter jurídico. No obs­
sensible en la práctica de la Comisión,        tante, la Comisión, basándose en la legisla­
quedando aún por determinar la amplitud de     ción vigente, en los Derechos sobre la com­
la protección apropiada. Es evidente, no       petencia de determinados Estados miembros
obstante, que la protección del secreto        y por razones de imparcialidad, está dis­
profesional desaparece cuando el propio        puesta a no utilizar como medio de prueba
Abogado participa o asiste a su cliente en     de posibles infracciones de las normas
actividades ilícitas. Con vistas a una futura  comunitarias reguladoras de la competencia,
solución global y equilibrada de todos los     aquellos documentos que tengan un carácter
aspectos de esta cuestión, no parece que       estrictamente jurídico y cuyo objeto sea
haya razones para reservar un trato diferente  solicitar o proporcionar consejo jurídico
a los Abogados que trabajan por cuenta         acerca de las normas que haya que respetar,
ajena a tiempo completo para sus clientes,     o que correspondan a la preparación u
respecto de los Abogados que ejerzan la        organización de la defensa de la empresa o
profesión de manera independiente, ya que      asociación de empresas de que se trate. La
442
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMISIÓN
Comisión se abstendrá en estos casos de          ding», que es la autoridad competente en el
hacer copia de tales documentos.                 Reino Unido de cara a la aplicación del
                                                 artículo 14. Los inspectores estaban en
                                                 posesión de un mandato, expedido en apli­
Corresponde a la Comisión, bajo el control       cación del apartado 2 del artículo 14, que
el Tribunal de Justicia de las Comunidades       les autorizaba a efectuar una verificación.
Europeas, determinar el carácter de dichos       Fueron recibidos por un Director de la
documentos.                                      sociedad demandante, el Sr. A.T. Thomson,
                                                 efectuándose dicha verificación ese mismo
                                                 día y el día siguiente, en presencia de dos
Finalmente, la Comisión recuerda a su            representantes de los «solicitors» de la
Señoría que, con arreglo al artículo 20 del      demandante. Al concluir la verificación, los
Reglamento n° 17/62 del Consejo, sus fun­        inspectores abandonaron los locales de la
cionarios están obligados a guardar secreto      parte demandante, llevando consigo copias
en el ámbito de aplicación de los artículos      de aproximadamente treinta y cinco docu­
85 y 86 del Tratado CEE.»                        mentos. Los inspectores entregaron igual­
                                                 mente al Sr. Thomson una solicitud escrita
                                                 con el fin de obtener otros documentos
                                                 relativos a determinadas cuestiones especifi­
Vuelvo ahora a los hechos de este asunto.
                                                 cadas en la referida solicitud.
III. Hechos                                       El Sr. Thomson respondió a esta solicitud
                                                  mediante carta con fecha de 26 de marzo de
Parece ser que, al menos por lo que se            1979, por la que envió siete expedientes a la
refiere a la parte demandante, la decisión        Comisión. No obstante, en su carta, el refe­
del Miembro de la Comisión encargado de           rido Sr. Thomson informaba a la Comisión
 la política de la competencia de iniciar una     de que, con ocasión del examen de los
 investigación no constituyó una Decisión         documentos, los «solicitors» de la parte
 formal, adoptada en aplicación del apartado      demandante habían indicado que, en su
 3 del artículo 14, sino que únicamente           opinión, algunos de ellos estaban cubiertos
 permitía a los agentes de la Comisión efec­      por el principio del «legal privilege»; razón
tuar una verificación con arreglo a los apar­     por la cual no se ponían a disposición de la
 tados 1 y 2 del mismo artículo.                  Comisión. Dichos documentos se describían
                                                  en un anexo a la carta que comprendía
                                                  diecisiete apartados numerados.
 El 20 de febrero de 1979, tres agentes de la
 Comisión (a los que me referiré como los         Estas descripciones parecen indicar que los
 «inspectores») se personaron en los locales      documentos no transmitidos pueden clasifi­
 de la demandante en Bristol, acompañados         carse, grosso modo, en cuatro categorías; a
 por un agente de la «Office of Fair Tra­         saber:
                                                                                             443
 ---pagebreak---                           CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
 1)    las instrucciones dadas por «solicitors»  El Sr. Thomson sugirió a la Comisión que,
      a «barristers»;                            en el supuesto de que deseara «recibir una
                                                 información más precisa sobre los docu­
                                                 mentos cubiertos por el «privilege» o sobre
 2)   la comunicación mantenida entre un         los pasajes suprimidos», podía contactar con
     «solicitor» independiente de la empresa     los «solicitors» de la parte demandante para
     y la parte demandante, o alguna de las      discutir al respecto.
     sociedades del mismo grupo, destinada
     a obtener o a solicitar consejo jurídico;
                                                 El 5 de abril de 1979, los «solicitors» se
 3)  aquellos documentos que contengan           dirigieron a la Comisión, adjuntando la
     dictámenes jurídicos o solicitudes de       declaración jurada a que se habían
     consejo jurídico y que hayan sido re­       comprometido.
     dactados por un jurista «de la casa»,
     empleado por la parte demandante o
     por alguna de las sociedades del mismo      La Comisión no siguió la sugerencia del Sr.
     grupo, y                                    Thomson de discutir con los «solicitors» de
                                                 la parte demandante. Sin entrar nueva­
                                                mente en contacto con la parte demandante
4)   la comunicación mantenida entre direc­     o sus «solicitors», según parece, la Comi­
     tivos de la parte demandante o de algu­    sión adoptó, el 6 de julio de 1979, una
     na de las sociedades del mismo grupo,      Decisión basada en el apartado 3 del artícu­
     en la que se consignen por escrito dictá­  lo 14 y dirigida a la parte demandante
     menes jurídicos o solicitudes de conse­    (79/670/CEE).
    jo jurídico.
                                                Tras exponer los hechos y en relación con
                                                los documentos respecto de los cuales se
En su carta, el Sr. Thomson hacía saber         invoca el «legal privilege», en los conside­
igualmente que los «solicitors» de la parte     randos de la Decisión se afirma:
demandante habían señalado que ciertos
pasajes de los documentos que figuraban en
expedientes que debían remitirse a la Comi­     «que, en efecto, la legislación comunitaria
sión no tenían trascendencia alguna en          en materia de competencia no prevé protec­
relación con la verificación que se estaba      ción de ningún tipo para los documentos de
efectuando. Estos pasajes habían sido supri­    carácter jurídico, aunque, como afirmó
midos y los «solicitors» manifestaban su        claramente en la respuesta dada a la cues­
propósito de hacer llegar a la Comisión, en     tión escrita n° 63/78, formulada por el Sr.
breve plazo, una declaración jurada sobre el    Cousté en el Parlamento Europeo, la Comi­
contenido de los pasajes suprimidos, a «su      sión, «inspirándose en las normas regulado­
plena satisfacción».                            ras de la competencia en determinados
444
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMISIÓN
Estados miembros», está dispuesta a no           En los mismos considerandos, la Comisión
utilizar como medio de prueba de posibles        examina la solicitud de la parte demandante
infracciones a las normas comunitarias           de que se supriman de entre los documen­
sobre la competencia, aquellos documentos        tos admitidos como relevantes, a efectos de
que tengan un carácter estrictamente jurídi­     la verificación, aquellos pasajes que sus
co y cuyo objeto sea solicitar o proporcio­      «solicitors» consideran como no relevan­
nar consejo jurídico acerca de las normas        tes. No es necesario que leamos los conside­
que haya que respetar o que correspon­           randos relativos a esta cuestión, en la medi­
dan a la preparación u organización de la        da en que, ulteriormente, la parte deman­
defensa de la empresa o asociación de em­        dante renunció a este motivo, siendo ya, por
presas de que se trate. La Comisión se           lo tanto, ajeno al objeto del presente
abstendrá en estos casos de hacer copia de       procedimiento.
los documentos;
considerando, no obstante, que no corres­        El artículo 1 de la Decisión ordenó la prácti­
ponde a la empresa afectada o a sus aseso­       ca de una verificación en los locales de la
res jurídicos, decidir por sí solos, en lo       parte demandante sitos en Bristol y Avon-
relativo a cuestiones tanto de hecho como        mouth y, a esta última, en particular, que
de Derecho, si un determinado documento          presentara, a efectos de la correspondiente
 es un documento de esta naturaleza, elabo­       inspección, los documentos profesionales
rado en unas circunstancias que puedan            requeridos por los funcionarios de la Comi­
justificar su no utilización;                     sión personados en dicha verificación «que
                                                  estén total o parcialmente en relación con el
                                                  objeto de la investigación». El mismo ar­
 considerando que, de conformidad con el          tículo continúa enumerando tres categorías
 Derecho comunitario vigente, y a reserva         de documentos profesionales, repertoriados
 del control jurisdiccional del Tribunal de       bajo las letras a), b) y c), que debían presen­
 Justicia, corresponde a la Comisión determi­     tarse «en particular». Bajo la letra a) figura­
 nar si un documento dado puede utilizarse o      ban los documentos objeto de la solicitud
 no; que, por consiguiente, Australian Mi­        escrita dirigida al Sr. Thomson el 21 de
 ning and Smelting Europe Limited ha de           febrero y algunos otros. La letra b) requería
 permitir al inspector de la Comisión exami­      la presentación de «todos aquellos docu­
 nar los documentos y formular preguntas          mentos respecto de los cuales se hubiera
 relativas a los mismos, en la medida necesa­     invocado el «legal privilege» y que se men­
 ria para determinar si pueden utilizarse o       cionaban en la carta que Australian Mining
 no; que, en el supuesto de que el inspector      & Smelting Europe Limited envió a la
 considerara que no pueden ser utilizados, no     Comisión el 26 de marzo de 1979». La letra
 se hará copia alguna de los mismos, ni, por      c) se refería al texto completo de aquellos
 consiguiente, serán utilizados por la Comi­      documentos de los que se habían suprimido
 sión como prueba de una infracción.»             determinados párrafos.
                                                                                              445
 ---pagebreak---                            CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
 De conformidad con el artículo 2, la ins­         dispuestos a admitir semejante proceder, es
 pección debía tener lugar a partir del 9 de      decir, que se negaban a examinar nada más
julio de 1979.                                    que una parte de los documentos. Los «solici­
                                                  tors» de la parte demandante propusieron
                                                  que la cuestión se debatiera en una reunión
 El 25 de julio de 1979, dos de los inspecto­     entre los asesores jurídicos de la parte de­
 res de la Comisión que habían efectuado la       mandante y los representantes de la Comi­
 primera inspección, en febrero, se persona­      sión en Bruselas. La verificación se inte­
 ron en los locales que la parte demandante       rrumpió en relación con los documentos
posee en Bristol y notificaron la Decisión;       respecto de los cuales se invocaba el «privile­
procediendo inmediatamente a efectuar una         ge», a la espera de que se celebrara dicha
nueva verificación en los mismos locales,         reunión.
que se prolongó hasta el 27 de julio.
                                                  El 2 de agosto de 1979, los «solicitors» de
Durante la verificación, la parte demandante      la parte demandante enviaron a la Comisión
manifestó su disposición a exhibir todos los      un sobre que contenía copias de los restan­
otros documentos mencionados en la letra a)      tes documentos especificados en la letra a)
del artículo 1 de la Decisión, excepción          del artículo 1, adjuntando una lista de apro­
hecha de aquellos respecto de los cuales se      ximadamente trece documentos a cuya
invocaba el «legal privilege»; manifestando      presentación se oponían alegando que esta­
igualmente su propósito de presentar copias      ban igualmente cubiertos por el «legal privi­
completas de los documentos mencionados           lege». Todos estos documentos, salvo por lo
en la letra c) del artículo 1. Los inspectores   que respecta a uno de ellos, se pusieron
hicieron copias de algunos documentos y          ulteriormente a disposición de la Comisión.
solicitaron copias de otros.
                                                 La reunión se celebró en Bruselas, el 18 de
La parte demandante se negó a mostrar a los      septiembre de 1979, entre funcionarios de la
inspectores la totalidad de los documentos       Dirección General de la Competencia de la
mencionados en la letra b) del artículo 1 de     Comisión (la DG IV) y de su Servicio Jurí­
la Decisión. Sus «solicitors» explicaron a       dico, por un lado, y los Abogados de la
los inspectores que, en su opinión, la nor­      parte demandante, por otro lado; y, en la
mativa comunitaria no obligaba a la parte        misma, prácticamente no se llegó a resulta­
demandante a comunicarles el contenido de        do alguno.
los referidos documentos, pero que, no
obstante, estaban dispuestos a permitir a los
inspectores que examinaran partes de los         Basándose, en cierta manera, en que los
mismos, de manera tal que pudieran con­          considerandos de la Decisión en los que se
vencerse de que estos documentos estaban         afirmaba que el inspector debía «examinar
efectivamente cubiertos por el «privilege».      los documentos» y «plantear preguntas
Los inspectores indicaron que no estaban         sobre los mismos, en la medida necesaria
446
 ---pagebreak---                                         AM & S / COMISIÓN
para determinar si dichos documentos pue­          tores pudieran examinar el documento en su
den utilizarse o no», el Abogado de la parte       totalidad, de manera que sólo ellos pudieran
demandante (el Sr. Jeremy Lever QC) pro­           decidir qué parte del documento leerían con
puso un procedimiento, según el cual se            el fin de convencerse de que no deberían
mostraría a los inspectores una parte sufi­        utilizarlo.
cientemente amplia de cada documento, de
manera tal que pudieran quedar convenci­
dos de que el documento de que se tratara          En definitiva, al único acuerdo al que llega­
estaba cubierto por el «privilege». El Abo­        ron las partes en la reunión fue la necesidad
gado insistía en el hecho de que si se permi­      de plantear al Tribunal de Justicia la contro­
tiera a los inspectores examinar los docu­         versia existente entre ellas, mediante la
mentos, en su totalidad, su carácter confi­         interposición del correspondiente recurso
dencial desaparecería; y, en concreto, por­        por la parte demandante, con arreglo al
que, aunque se hubiese comprometido a no            artículo 173 del Tratado, contra la Decisión
utilizar como prueba un documento redacta­          de la Comisión, comprometiéndose esta
do para obtener u ofrecer consejo jurídico,         última a que, en el supuesto de que dicho
la Comisión nunca prohibió expresamente a           recurso se interpusiera, se abstendría de
sus inspectores hacer caso de la información        infligir multas o cualquier otro tipo de
extraída de la lectura de semejantes docu­          sanción contra la parte demandante, por no
mentos. Añadía el Sr. Lever que, si tras            haber ejecutado la Decisión hasta la fecha
mostrar los asesores jurídicos de la parte          en la que el Tribunal de Justicia dictara
demandante al inspector una parte de un
                                                    sentencia.
documento, basándose en la cual un «inspec­
tor de buena fe» pudiera convencerse de que
están cubiertos por el «privilege», el inspec­
                                                    En consecuencia, la parte demandante inter­
tor no quedara convencido, se plantearía
                                                    puso el presente recurso el 4 de octubre de
entonces una cuestión de la que debería
                                                     1979, por el que solicita al Tribunal de
 conocer el Tribunal de Justicia; esto es, si la
                                                    Justicia que declare nula y sin efecto alguno
 parte demandante cumplió en buena y debi­
                                                     la letra b) del artículo de la Decisión o, con
 da forma la Decisión.
                                                    carácter subsidiario, que anule la letra b) del
                                                     artículo 1 de la Decisión, «en la medida en
                                                     que obliga a presentar al inspector de la
 No obstante, los representantes de la Comi­         Comisión la totalidad de todos y cada uno
 sión consideraban que la Decisión de la             de los documentos respecto de los cuales la
 Comisión exigía la exhibición de todos los          parte demandante postula la protección de
 documentos cuyo examen se había denega­             su carácter confidencial».
 do a los inspectores. Aquéllos admitían que,
 sin duda alguna, en la práctica podía bastar
 con examinar una parte de un documento              IV. Problemas planteados
 para estimar que la Comisión no debía
 utilizarlo como prueba, pero consideraban           El recurso se basaba en el hecho de que las
 igualmente que era esencial que los inspec­         partes no negaban la existencia de un princi-
                                                                                                 447
 ---pagebreak---                            CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
  pio de Derecho comunitario contrario a la       alegue ante el Tribunal de Justicia, ni las
  divulgación de la comunicación mantenida        eventuales divergencias de criterio que
  entre los Abogados y sus clientes, y en el      puedan surgir respecto de si a uno u otro
  hecho de que el objeto del litigio revestía un  documento le alcanza la referida protección,
  carácter meramente procedimental, puesto        ni las nuevas precisiones que la Comisión
  que la cuestión en él debatida era la medida    pueda hacer en relación con la práctica que
  en que la Comisión estaba habilitada para       se propone seguir.
 examinar un documento, con el fin de deter­
 minar si, en relación con el mismo, podía
  invocarse el referido principio.                Los servicios de la Comisión siempre esti­
                                                  maron que, en determinados casos, los
                                                  documentos respecto de los cuales se invo­
 Desde el inicio del procedimiento, la Comi­      que la protección no deben necesariamente
 sión parece haber hecho suyo este punto de       ser examinados en su integridad por el
 vista. Dicha Institución comenzó solicitando     inspector de la Comisión encargado de
 una prórroga del plazo señalado para pre­        determinar si deben o no ser protegidos. Los
 sentar su contestación'a la demanda, con el      servicios de la Comisión consideran que la
 fin de que la parte demandante pudiese           medida en la que el inspector debe poder
 tomar en consideración una carta que la          examinar el contenido de los documentos
 Comisión envió a los «solicitors» de la parte    cuya protección se invoca deberá determi­
 demandante, el 31 de octubre de 1979. En        narse con base en los principios siguientes:
 dicha carta, la Comisión afirmaba:
                                                 - el interés público, presente en la necesi­
                                                    dad de que todos los elementos de prueba
«Tras haber reflexionado al respecto, los           se pongan en conocimiento de la Comi­
servicios de la Comisión han llegado a la           sión y del Tribunal de Justicia, exige que
conclusión de que la solución propuesta en          se determine con claridad si se ajusta a
nombre de AM & S, en la reunión de 18 de            Derecho la invocación de la protección en
septiembre de 1979, y el procedimiento              relación con un determinado documento;
estimado correcto por la Comisión quizá no
sean tan diferentes como en un principio
pudo parecer.                                    - a tal efecto, el inspector competente debe
                                                    poder comprobar objetivamente y con
                                                    una certidumbre bastante que el docu­
El objeto de la presente carta es, por consi­       mento está protegido por el Derecho
guiente, proponer que los documentos                comunitario;
discutidos se muestren al representante de la
Dirección General de la Competencia,
siguiendo un procedimiento comparable al         - el documento sólo ha de ser examinado
indicado por el Sr. Lever. Naturalmente,            en la medida necesaria para poder deter­
esta propuesta no prejuzga los argumentos           minar de manera suficientemente precisa
de tipo jurídico que cada una de las partes         si está o no protegido;
448
 ---pagebreak---                                        AM & S/COMISIÓN
— la medida en la que pueda ser necesario       interpretarse en el sentido de que «el inspec­
  que el inspector examine el texto del         tor sólo estaba autorizado a examinar los
  documento dependerá del conjunto de           documentos respecto de los cuales se invo­
  circunstancias que concurran en cada          caba la protección "en la medida necesaria
  caso. En la práctica, bastará normalmente     para determinar si pueden utilizarse o no";
  con que se tenga acceso a la primera y a      es decir, utilizarse o no en tanto que ele­
  la última página del documento y, en su       mentos de prueba». La segunda era que «la
  caso, a los encabezamientos de las distin­    Comisión (se manifestaba) dispuesta a
  tas secciones. En aquellos supuestos en       garantizar que se advertiría a sus inspectores
  los que, por alguna razón, este procedi­      de que no debían utilizar la información a
  miento no permita resolver con un grado       que hubieran podido tener acceso como
  suficiente de certeza la cuestión relativa a  consecuencia del examen de los documentos
  la protección, el inspector debe poder        efectuado a efectos de decidir si estaban o
  examinar otras partes importantes del         no protegidos». En su argumentación poste­
  documento (así como, por supuesto, inda­      rior, la Comisión tuvo en cuenta, en cierta
  gar otros elementos de prueba al margen       medida, estas concesiones.
  del texto del documento).
                                                Aparte de hacer referencia a estas concesio­
Esperamos que la presente carta les ofrezca     nes, la defensa de la Comisión comprendía
una base suficiente para decidir reunirse de    dos partes. La primera de ellas consistía en
nuevo con representantes de la Comisión. Si     una discusión de carácter general sobre la
tal fuera el caso, sería conveniente que        protección del carácter confidencial de la
pudiesen presentar copias de todos los          comunicación mantenida entre un Abogado
documentos de que se trata [...]»               y su cliente en Derecho comunitario. En
                                                esta parte, la Comisión desarrolló su argu­
                                                mentación sobre los antecedentes históricos
La oferta contenida en esta carta fue decli­    del artículo 14, a la que ya nos hemos referi­
nada por la parte demandante; especialmen­       do. También en esta parte, la Comisión se
te, porque, en ella, la Comisión no renuncia­   remitió al «Informe Edward», a la comuni­
ba a su punto de vista, según el cual, sus       cación de los Sres. Ehlermann y Oldekop al
inspectores, en última instancia, estaban        Congreso de las FIDE y a la respuesta dada
autorizados para examinar un documento           por la Comisión a la pregunta (n° 63/78)
determinado en la medida en que lo estima­       formulada por el Sr. Cousté en el Parlamen­
ran necesario, antes de decidir si debía ser    to. La Comisión prosigue su razonamiento
protegido.                                       entrando a analizar dos elementos de doctri­
                                                 na y de jurisprudencia, extraídos del Dere­
                                                 cho inglés, que, en nuestra opinión, no ha
El 17 de diciembre de 1979, la Comisión          entendido correctamente: se trata del deci­
presentó su escrito de contestación a la         mosexto informe del «Law Reform Commit­
demanda en la que hacía otras dos concesio­      tee» sobre el «Privilege in Civil Procedings»
nes. La primera era que su Decisión debía        (Cmnd 3472) y de la sentencia dictada por
                                                                                           449
 ---pagebreak---                          CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
 la Cámara de los Lores en el asunto            En su escrito de duplica, la Comisión esgri­
 Waugh/British Railways Board (1980)            mió nuevamente un argumento consistente
 AC 521. Volveremos a ocuparnos de estos        en afirmar que el objeto del presente litigio
 elementos en breves instantes. La Comisión     reviste un carácter limitado, por afectar
 concluye afirmando que «la cuestión de si      únicamente al procedimiento que ha de
 ha lugar a admitir la protección de las rela­  permitir determinar si un documento está
 ciones confidenciales mantenidas entre el      protegido de la divulgación.
Abogado y su cliente y, en caso de respuesta
 afirmativa, dentro de qué límites debe cir­
cunscribirse dicha protección y por medio       Entre las partes coadyuvantes, los Gobier­
de qué mecanismo ha de aplicarse es una         nos británico y francés expresaron su punto
cuestión de política general que debe resol­    de vista sobre la cuestión de fondo. El
verse con un criterio pragmático, en función    Gobierno británico afirmaba que el concep­
de las circunstancias» y que no se trata de     to de «legal professional privilege» o «confi­
una cuestión de principio. La Comisión          dentiality» o «secret professionnel» forma
afirmaba compartir la opinión de la parte       parte del «Derecho» de la Comunidad en el
demandante, según la cual «los problemas        sentido que esta expresión adquiere en el
planteados en el caso de autos son de orden     artículo 164 del Tratado; mientras que el
únicamente procedimental». En la segunda        Gobierno francés afirmaba lo contrario. Sin
parte de su escrito de contestación a la        embargo, ninguno de los Gobiernos profun­
demanda, la referida Institución se mostró a    dizó suficientemente en el problema en sus
favor de un procedimiento similar al descri­    observaciones escritas. Por otra parte, la
to en su carta de 31 de octubre de 1979.        CDBE subrayó que «las cuestiones procedi-
                                                mentales no se plantean en el vacío» y que,
                                                antes de resolver la cuestión de procedi­
En su escrito de réplica, la parte demandan­    miento, el Tribunal de Justicia debería
te definió «el desacuerdo extremadamente       pronunciarse sobre si existe un principio de
delimitado que enfrenta a las partes» de la     Derecho comunitario protector de la comu­
manera siguiente: «¿puede la Comisión,         nicación confidencial mantenida entre un
como así lo pretende, examinar aquellos        Abogado y su cliente, y, en caso afirmativo,
documentos respecto de los cuales se haya      determinar su alcance. La CCBE presentó
invocado la protección de la confidenciali­    unas observaciones escritas muy completas
dad de las relaciones mantenidas entre un      a este respecto.
Abogado y su cliente, con el fin de compro­
bar si dicha invocación se ajusta a Dere­
cho?; o bien, como pretenden los deman­        El Tribunal de Justicia hizo suyo el parecer
dantes, ¿debe la Comisión utilizar otros       de la CCBE, instando a las partes y a los
medios de comprobación, que no conlleven       Gobiernos coadyuvantes para que presenta­
el examen de aquellos documentos cuya          ran sus observaciones sobre las referidas
naturaleza confidencial deba protegerse?».     cuestiones de principio en la vista.
450
 ---pagebreak---                                         AM & S / COMISIÓN
La parte demandante y los Gobiernos britá­         los Sres. Ehlermann y Oldekop, «el propio
nico y francés atendieron la sugerencia del        Abogado asista a su cliente en actividades
Tribunal de Justicia. Por otra parte, el agen­     ilícitas o participa en estas actividades».
te de la Comisión nos hizo saber que tenía
instrucciones de mantener una posición
neutral sobre el problema y de remitirse «al       Si dicho principio existiera, el segundo
mejor criterio del Tribunal»; debiendo             problema que se plantea es el relativo al
atenerse a la respuesta dada por la Comisión       procedimiento que habría que aplicar para
al Sr. Cousté, sin aceptar ni negar que exista     darle efecto.
un principio de Derecho comunitario como
afirman la parte demandante, el Gobierno
británico y la CCBE. Dicho agente afirmó
que si el referido principio no existiera, la      V. La cuestión de principio
sentencia que se dicte en el presente asunto
debería ser necesariamente favorable a las
pretensiones de la Comisión; mientras que,         En relación con el primer problema, propo­
 si dicho principio existiera, sería pertinente    nemos comenzar con el examen de la suge­
 lo alegado por la Comisión acerca de la            rencia hecha por el Gobierno británico, no
 cuestión de procedimiento.                         sin ciertas dudas, para el supuesto en que el
                                                    Tribunal de Justicia estimara que no existe
                                                    principio alguno de Derecho comunitario
                                                    como él mantiene. En este caso la solución
 El presente asunto plantea, en nuestra             consistiría en considerar, que a falta de todo
 opinión, dos problemas fundamentales. El           elemento normativo de Derecho comunita­
 primero es el relativo a si el ejercicio por       rio, serían de aplicación las disposiciones de
 parte de la Comisión de las facultades con­        Derecho nacional de cada Estado miembro
 feridas por el artículo 14 del Reglamento          a los documentos que se encuentren dentro
 n° 17 está sujeto a un principio protector         del territorio del Estado miembro de que se
 contra la divulgación de la comunicación           tratare. Según el Gobierno británico, esta
 mantenida entre un Abogado y su cliente, a         solución garantizaría, cuando menos, que
 efectos de solicitar u ofrecer consejo jurídi­     quienes se beneficien de asistencia letrada
 co. En el supuesto de que el Tribunal de           en los respectivos Estados miembros no se
 Justicia estimara que semejante principio          vean defraudados en sus expectativas legíti­
 existe, no estimamos que en el presente            mas; puesto que los mismos derechos po­
 procedimiento corresponda definir su alcan­        drían invocarse frente a las autoridades
 ce preciso, afirmando, por ejemplo, en qué         comunitarias y a las nacionales. Por otra
 medida dicho principio es de aplicación a la       parte, semejante solución favorecería la
 comunicación mantenida entre una empresa           adopción de una normativa comunitaria en
 y un jurista integrado en su propio personal        la materia. En apoyo de su exposición, el
 (un jurista «de la casa») o la medida en que       Gobierno británico se remitió al asunto
 el referido principio no haya de aplicarse         Comisión/República Italiana (267/78, «Rec.
 cuando, según los términos empleados por            1980, p. 31).
                                                                                                451
 ---pagebreak---                            CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
  En nuestra opinión, esta solución no es          Sin duda alguna, el primer argumento esgri­
  viable. Como reconoce el propio Gobierno         mido por el Gobierno francés es correcto.
 británico, la exposición de motivos del           No obstante, el Tribunal de Justicia nunca
 Reglamento n° 17 afirma, en varias ocasio­        ha considerado que la inexistencia de una
 nes, la necesidad de garantizar una aplica­       disposición expresa impida considerar que
 ción uniforme en los Estados miembros de          un principio general de Derecho pueda
 los artículos 85 y 86 del Tratado CEE,            afectar a la aplicación de la legislación
 invocando, en concreto, esta necesidad por        comunitaria. Si tal no fuera el caso, el Dere­
 lo que respecta a las facultades conferidas a     cho comunitario no reconocería, por ejem­
 la Comisión para efectuar verificaciones.         plo, los principios de proporcionalidad, de
 Estimamos que el asunto 267/78 presenta           protección de la confianza legítima, el
 diferencias, en la medida en que la legisla­      derecho de defensa (salvo cuando los mis­
 ción comunitaria de que se trataba no habili­    mos se previesen expresamente) y la garan­
 taba directamente a la Comisión para efec­       tía de los derechos fundamentales. El Go­
 tuar, por sí misma, verificaciones; sino que     bierno francés se remite al asunto Chemie-
 se limitaba a autorizar a la Comisión a «parti­  farma/Comisión (41/69," Rec. 1970,
 cipar» en los controles efectuados por los       p. 661), en el que el Tribunal de Justicia
 Estados miembros.                                estimó no poder introducir en el Reglamen­
                                                  to n° 17 un plazo preclusivo dentro del cual
                                                  la Comisión debiera iniciar un procedi­
                                                  miento administrativo contra una determina­
                                                  da empresa. Estimamos, sin embargo, que
En relación con las soluciones preconizadas       este asunto no puede invocarse en el caso
por las partes demandante y demandada y           de autos, en la medida en que no existe
por las otras partes coadyuvantes, sólo el        principio general alguno relativo a la ampli­
Gobierno francés afirma que no existe             tud de un determinado plazo. Prever un
principio alguno de Derecho comunitario           plazo implica necesariamente una opción
que restrinja las facultades conferidas a la      que únicamente puede derivar de un acto
Comisión por el artículo 14 del Reglamento        legislativo.
n° 17; para lo cual, el referido Gobierno se
basa, en lo esencial, en dos argumentos: 1)
no existe disposición expresa de Derecho          De esta manera, la cuestión que se plantea
comunitario en la que se prevea semejante         realmente en el presente procedimiento es si
restricción y 2) las diferencias entre las        los ordenamientos jurídicos de los Estados
normativas de los Estados miembros en la          miembros revelan la existencia de un princi­
materia son lo suficientemente acusadas           pio general como el que nos ocupa. Com­
para que no pueda deducirse un principio          partimos, a este respecto, el parecer de la
general aplicable. El Gobierno francés llega      CCBE, según el cual, en la medida en que
a sugerir que el presente litigio constituye      pueda señalarse la existencia de semejante
un intento de imponer a la Comunidad lo           principio en los respectivos ordenamientos
que no sería otra cosa que una norma de          jurídicos, carece de importancia que difie­
Derecho inglés interno.                          ran de un Estado miembro al otro los con-
452
 ---pagebreak---                                          AM & S / COMISIÓN
ceptos de base, los métodos que permitan su             determinados Estados miembros (en
desarrollo o, incluso, el alcance de su apli­           Francia, por ejemplo), el no respeto de
cación precisa.                                         esta obligación por parte del Abogado
                                                        constituye delito; mientras que, en otros
                                                        Estados miembros (en Inglaterra, por
Ya hemos dicho que nuestro propósito no                 ejemplo), el mismo desconocimiento es
era analizar, ni tan siquiera resumir el «Infor­        únicamente generador de responsabili­
me Edward». Tampoco tenemos intención                   dad civil. En algunos Estados miembros
de analizar los restantes elementos doctrina­           (en Inglaterra, por ejemplo), la obliga­
les y jurisprudenciales que se han alegado              ción únicamente existe en favor del
ante el Tribunal de Justicia como resultado             cliente; de manera tal que el Abogado
del trabajo de investigación efectuado por la           queda liberado de la misma si media la
CCBE y el Abogado de la parte demandante                correspondiente renuncia de aquél. En
a partir del «Informe Edward». El examen                otros Estados (en Francia, por ejem­
de esta documentación, muy rica, que abar­              plo), la misma obligación se considera
ca los ordenamientos jurídicos de todos los             «d'ordre publique»; con lo que no basta
Estados miembros con excepción de Grecia                con que el cliente renuncie a invocarla.
(porque el recurso se interpuso antes de que            El Abogado sigue disfrutando, en efec­
Grecia se adhiriera a la Comunidad), así                to, de un margen de discrecionalidad
como el Derecho de algunos Estados terce­               para divulgar o no divulgar una comu­
ros, permite llegar a algunas conclusiones              nicación. Sin embargo, este tipo de
evidentes:                                              diferencias accesorias no afectan, en
                                                        nuestra opinión, al núcleo esencial de la
                                                        materia.
 1)   Como admite el propio Gobierno fran­
      cés, los ordenamientos jurídicos de
     todos los Estados miembros conceden            3)  En todos los Estados miembros, el
      una cierta importancia al secreto de las          desarrollo de la institución ha sido
      comunicaciones mantenidas entre un                ampliamente influenciado por los res­
      Abogado y su cliente. En la normativa             pectivos ordenamientos procesales. En
      aplicable en la materia en todos los               Inglaterra, por ejemplo, gran parte del
      Estados miembros ocupa un lugar cen­              derecho se desarrolló en el contexto de
     tral la idea de que no puede obligarse a            la «general discovery», de Derecho
      un Abogado a testificar acerca de lo              procesal civil. Este es un procedimiento
      que conoce por su cliente. Ahora bien,             civil incidental, dentro del cual las
      en todos los Estados miembros la pro­              partes deben comunicarse entre sí todos
      tección va más allá de este marco.                 los documentos que estén en su pose­
                                                         sión, custodia o poder y que guarden
2)    En todos los Estados miembros la                   relación con el objeto del litigio; inde­
      protección queda garantizada, en pri­              pendientemente de su posible admisión
      mer lugar, por la obligación impuesta al           como pmeba. Los documentos cubier­
      Abogado de no divulgar el contenido                tos por el «legal professional privilege»
      de las referidas comunicaciones. En                (derecho de no divulgación de la co-
                                                                                                453
 ---pagebreak---                           CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
     municación mantenida entre un Aboga­         ma que son o reproducen comunicaciones
     do y su cliente) quedan a cubierto de        mantenidas entre dicho cliente y su Aboga­
     dicha obligación de comunicación inter       do con el fin de solicitar o prestar consejo
     partes. Estimamos que este procedi­         jurídico. La cuestión que se plantea es si
     miento no tiene un equivalente exacto        estos documentos están protegidos frente al
     en los sistemas jurídicos de aquellos        deber de presentación a una autoridad públi­
     Estados que no conozcan la «common           ca en funciones de inspección.
     law»; ni siquiera en el sistema escocés.
     En Bélgica y Francia, por otra parte,
     gran parte de la jurisprudencia y de ia      Estimamos, a este respecto que debemos
     doctrina se refiere a las competencias y     comenzar por decir algunas palabras acerca
     obligaciones del «juge d'instruction»;       del Derecho inglés; en parte porque, según
     en particular, cuando efectúa un regis­      una impresión ampliamente extendida, el
     tro en el Despacho de un Aoogado.            Derecho inglés parece ser el más desarrolla­
     Como hemos tenido oportunidad de ver         do en la materia, y en parte porque, como ya
     en el asunto 267/78, el «juge d'instruc­     hemos indicado anteriormente, la Comisión
     tion» no tiene un equivalente en la          ha interpretado mal, en nuestra opinión,
     mayor parte de los demás Estados             determinados documentos doctrinales y
     miembros. Sin embargo, tampoco a este       jurisprudenciales relativos al Ordenamiento
     respecto, meras diferencias de matiz        jurídico inglés.
     pueden afectar, en nuestra opinión, al
     núcleo esencial de la materia.
                                                  En Derecho inglés, el concepto de «legal
4)   En cierta medida, el desarrollo de la        profesional privilege», cuya denominación
     institución en los respectivos Estados       es desacertada (en la medida en que sugiere
     miembros se ha visto igualmente condi­       un privilegio concedido a los Abogados),
     cionada por la distinta organización del     protege dos categorías distintas de docu­
     ejercicio de la abogacía en cada uno de      mentos. La primera de ellas comprende la
     ellos; en Inglaterra, por ejemplo, por       comunicación mantenida entre un particular
     los distintos papeles asignados al «barris­  y su abogado con el fin de solicitar o prestar
     ter» y al «solicitor» y, en Francia, por     consejo jurídico, guarde o no relación este
     las diferencias existentes entre los «avo­   último con un procedimiento judicial pen­
     cats plaidants», los «avocats consul­        diente o futuro. La segunda categoría en­
     tants», los «avoués» y los «notaires». Es    globa las comunicaciones entre un parti­
     preciso decir, una vez más, que, en          cular o su Abogado y terceros, redactados
     nuestra opinión, estas diferencias no        con el fin de preparar un procedimiento
     afectan al núcleo esencial de la materia.   judicial pendiente o futuro. Esta distinción
                                                  aparece con claridad en la doctrina y en la
                                                 jurisprudencia a que se remite la Comisión:
En el caso presente nos encontramos ante          el decimosexto informe del «Law Reform
documentos procedentes de los locales del         Commitee» y las sentencias dictadas por la
cliente y en relación con los cuales se afir­     Cámara de los Lores en el asunto
454
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMISIÓN
Waugh/British Railways Board [véase en           «En las disposiciones reguladoras de la
estos últimos, en concreto, Lord Edmund          práctica de la prueba, el "privilege" es el
David (1980) AC; pp. 541 y 542].                 derecho de un particular a exigir que no se
                                                 dé a conocer al Tribunal competente deter­
                                                 minada información que podría permitir dar
El objeto del asunto Waugh/British Rail­         por probados ciertos hechos relevantes a los
ways Board era un documento de la segunda        efectos del litigio del que aquél hubiera sido
categoría; a saber, un informe relativo a un     llamado a conocer.»
accidente ferroviario, que había sido elabo­
rado con dos fines distintos, uno de los
cuales era permitir al «solicitor» de Board      Lo que es preciso señalar es que el «Commit­
asesorar a este último y representarle en        tee» no era competente para examinar el
todo litigio que pudiera derivarse del referi­   «privilege» desde una perspectiva general,
do accidente. Se consideró que el informe        sino únicamente en el marco del procedi­
no estaba protegido frente a la divulgación      miento civil. Esto explica la definición del
porque, por lo que respecta a un documento       alcance del «privilege» dada por el «Commit­
de la segunda categoría, la preparación de       tee» en el apartado transcrito. De conformi­
un procedimiento judicial debe ser el fin        dad con los términos por él empleados, el
único o principal. Sin embargo, esta exigen­     «Committee» no pretendía, y no podía
cia carece de importancia cuando se trata de     pretender, que el «privilege» constituye sólo
documentos encuadrados en la primera             un elemento del Derecho regulador de la
categoría, que son los únicos que nos intere­    prueba en el procedimiento civil.
san en el caso presente. Por consiguiente, el
asunto Waugh/British Railways Board no es
pertinente en nuestra opinión, en el marco        Del resto del primer apartado, la Comisión
del procedimiento que nos ocupa.                  deduce que, en relación con el concepto de
                                                  «privilege», el Derecho inglés se inspira en
                                                  una visión pragmática y que el ámbito de la
                                                  protección otorgada en cada caso depende
La Comisión deduce dos conclusiones del           de las circunstancias particulares que en el
decimosexto informe del «Law Reform               mismo concurran. En un sentido general,
 Committee», que, a nuestro modo de ver, no       esto es cierto. Ahora bien, por lo que a
 encuentran en dicho informe base alguna.         nosotros nos interesa, el «Committee» afir­
                                                  maba que, en ciertos supuestos, la ley otor­
                                                  gaba al particular un derecho absoluto a
                                                  invocar el «privilege», mientras que en otros
 La primera es que, en Derecho inglés, el         el Juez disfrutaba de un cierto margen de
 «privilege.» es fundamentalmente el derecho      apreciación. Como muestran con claridad
 de sustraer una prueba a un órgano jurisdic­     los apartados siguientes del informe (véan­
 cional. La Comisión deduce esta afirmación       se, en concreto, los apartados 17 a 23),
 del primer apartado del informe, que es el       cuando el «legal professional privilege» es
 siguiente:                                       de aplicación, confiere un derecho absoluto;
                                                                                             455
 ---pagebreak---                          CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
 sin que el Juez disfrute de margen de apre­     Otras leyes del Reino Unido reconocen este
 ciación alguno. El Committee tampoco            derecho, modificando su ámbito de aplica­
 sugería una modificación del Derecho apli­      ción. Un ejemplo nos lo ofrece el artículo 5
 cable a este respecto.                          del Anexo 4 de la Finance Act de 1975.
 Por consiguiente y a nuestro modo de ver,       Por ùltimo y al igual que el Reglamento
 los elementos doctrinales y jurisprudencia­     n° 17, otras leyes del Reino Unido no hacen
 les extraídos del Derecho inglés e invocados    referencia alguna a la cuestión. El Agente
 por la Comisión, no corroboran la línea        del Gobierno británico se ha mostrado
 argumentai en apoyo de la cual se citaron.      vacilante al afirmar que, en un supuesto
                                                semejante, era preciso presumir el carácter
                                                confidencial de los documentos correspon­
 Por lo que respecta a las facultades legales   dientes. Sorprendentemente, no existe en el
de registro, como nos ha sido recordado por     Reino Unido jurisprudencia alguna directa­
 la CCBE y el Gobierno británico, el Dere­      mente relacionada con esta cuestión. La
cho inglés parte de la base de que el carác­    única sentencia que parece guardar alguna
ter confidencial de la comunicación mante­      relación con el punto discutido es la dictada
nida entre un Abogado y su cliente nace a       en el asunto Frank Truman Export
partir del momento en que la comunicación       Ltd./Metropolitan Police Commissioner
se efectúa. El derecho a la protección de       (1977) 1 Q.B. 952; sin embargo su objeto
dicho carácter confidencial se genera en ese    no era realmente ése. Ahora bien, la parte
preciso instante y continúa existiendo inde­    demandante ha invocado un principio ya
finidamente. No obstante, la ley puede          consolidado en Derecho inglés y en virtud
anular o modificar el alcance del derecho.      del cual una ley no puede ser interpretada
                                                como modificativa del «common law» en
                                                una medida mayor a la exigida, de manera
                                                expresa o necesariamente implícita, por su
Determinadas leyes del Reino Unido que          propio tenor (véase Maxwell: «The Inter­
confieren facultades de registro reconocen      pretation of Statutes», decimosegunda
expresamente el derecho a la protección del     edición; pp. 116 y siguientes). La parte
carácter confidencial de la comunicación        demandante ha citado igualmente distintas
aludida. Tal es, en concreto, el caso del       resoluciones dictadas en Canadá y en Nueva
artículo 85 del «Fair Trading Act» de 1973      Zelanda, en las que el principio que nos
y de los artículos 3 y 7 del «Competition       ocupa se aplicó a leyes atributivas de facul­
Act» de 1980. Por consiguiente, en el ámbi­     tades de registro a los poderes públicos,
to preciso del derecho de la competencia de     que, sin embargo, no contenían referencia
que se trata en el caso presente, la legisla­   alguna al privilegio protector de la comuni­
ción aplicable en la materia en el Reino       cación mantenida entre un Abogado y su
Unido reconocen el derecho a dicha pro­        cliente y respecto de las cuales se estimó
tección frente a los poderes públicos          que, por consiguiente, no lo excluían [véase,
británicos.                                    en concreto, el asunto Director of Investiga-
456
 ---pagebreak---                                        AM & S / COMISIÓN
tion and Research y Shell Canada Ltd              cial de la comunicación mantenida entre un
(1975) 55 DLR (3d) 713, en laque la Fede­         Abogado y su cliente se ha desarrollado
ral Court of Appeal de Canadá falló en el         basándose, no sólo en el concepto de secre­
sentido indicado, en relación con el artículo     to profesional, sino también en el «derecho
del «Canadian Combines Investigation Act»         de defensa» y en el «secret des lettres». Este
-una disposición en materia de competen­          último, también llamado a veces «secret des
cia-; así como el asunto Commissioner of          lettres missives» o «secret des lettres confi­
Inland Revenue/West-Walker ( 1954) NZLR           dentielles», parece ser particularmente
 191, en la que la Court of appeal de Nueva       importante.
Zelanda se pronunció de idéntica manera en
relación con el artículo 163 de la «Land and
Income Tax Act» de Nueva Zelanda —una             Un resumen muy útil de la situación jurídica
disposición de derecho fiscal—]. Las senten­      que resulta de lo expuesto figura en un
cias dictadas por los Tribunales Supremos         informe y en las conclusiones presentadas
de Canadá y Nueva Zelanda sientan juris­          ante el Conseil d'Etat belga por su «audi­
prudencia ante los órganos jurisdiccionales       teur», Sr. C. Huberlant, en el asunto Delhau-
ingleses; sin que veamos razón alguna por la      ter/Caisse générale d'épargne et de retraite
que un tribunal inglés no haya de seguir la       (JT 1962, p. 171). El Conseil d'Etat siguió a
doctrina que se desprenda de las resolucio­       su «auditeur» en sus conclusiones y estimó
nes expresamente citadas.                         que no cabía exigir a la parte demandada
                                                  que manifestara el tenor del consejo (con­
                                                  sultation) prestado por su «avocat», aun
Llegamos a la conclusión de que si una ley        cuando la resolución impugnada ante el
 inglesa contuviera una disposición análoga       Conseil d'Etat se basase expresamente en
al artículo 14 del Reglamento n° 17, sería        aquél.
 interpretada, casi con toda seguridad, en el
sentido de que no prevé excepciones al
carácter confidencial de la comunicación           La mayor parte de la jurisprudencia belga y
mantenida entre un Abogado y su cliente.          francesa relativa a las facultades de registro
                                                  conferidas por la ley se refiere a las obliga­
                                                  ciones que incumben al Juez de instrucción
No podemos dejar de referirnos al Dere­           en la indagación de un hecho delictivo. En
cho aplicable en Bélgica y en Francia, dada       todo momento se afirma la necesidad de
 la gran importancia que le han asignado,          respetar el carácter confidencial de la co­
tanto la parte demandante y la CCBE, por           municación mantenida entre un Abogado y
 un lado, como el Gobierno francés, por            su cliente. En sus artículos 56, 76 y 96, el
 otro lado.                                        «Code de procédure pénale» francés obliga
                                                   expresamente al Juez de instrucción a adop­
                                                  tar con carácter previo todas las medidas
 Parece desprenderse con claridad de la            necesarias para que se garantice el respeto
jurisprudencia citada que, en estos dos            del «secret professionnel» y de los «droits
 Estados, la protección del carácter confiden­     de la défense», cualquiera que sea el lugar
                                                                                             457
 ---pagebreak---                            CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
 donde se efectúe el registro. Cuando el Juez      concédés par l'Etat, les départements, les
 de instrucción realice registro en el despa­     communes et les colonies.»
 cho de un «avocat», deberá ir acompañado
 de un «bâtonnier» o de su representante, al
 que incumbirá la tarea de garantizar que se      En el asunto Appraillé (Recueil des arrêts
 respete el carácter confidencial de la comu­     du Conseil d'Etat 1952, p. 512), el Conseil
 nicación mantenida entre el Abogado y sus        d'Etat francés estimó que, aunque sólo el
 clientes.                                        párrafo segundo del artículo 15 excluyera
                                                  expresamente la invocación del secreto
                                                  profesional, también el párrafo primero
No obstante, el Gobierno francés ha llama­        excluía su aplicación, de tal manera que el
 do nuestra atención sobre una excepción          Sr. Appraillé, un «avoué» había sido justa­
 importante a esta regla general. La «ordon­      mente sancionado por negarse a presentar
 nance» francesa n° 45-1484, de 30 de junio       documentos confidenciales.
de 1945, relativa, según su encabezamiento,
a «la constatation, la poursuite et la répres­
sion des infractions à la législation économi­    Esta resolución muestra con claridad cómo,
que», prevé en su artículo 15:                   en Francia e Inglaterra, una disposición
                                                  legislativa redactada al efecto puede preva­
                                                  lecer sobre el carácter confidencial de la
«Les agents visés à l'article 6 (paragraphes     comunicación mantenida entre el Abogado
 1 et 2) peuvent exiger la communication, en     y su cliente; y la manera como el Consejo
quelque main qu'ils se trouvent, et procéder     de Estado interpretó la disposición particu­
à la saisie des documents de toute nature         lar de que debió conocer en el asunto cita­
(comptabilité, copies de lettres, carnets de     do. Ahora bien, no pensamos que en dicha
chèques, traites, comptes en banque, etc.),      resolución se reconozca la existencia de un
propres à faciliter l'accomplissement de leur    principio general de Derecho francés, en
mission. Ils ont le droit de prélever des        virtud del cual, cuando una disposición
échantillons.                                    legislativa otorgue facultades de registro y
                                                 calle sobre el trato que quepa reservar a la
                                                 referida comunicación, debe excluirse auto­
Les agents de la direction générale du           máticamente su carácter confidencial.
contrôle économique, des régies financières,
de la répression des fraudes et des poids et
mesures peuvent également, sans se voir          Los Derechos de los restantes Estados
opposer le secret professionnel, consulter       miembros de la Comunidad no han sido
tous documents dans les administrations ou       objeto de un análisis tan detallado. Espera­
offices de l'Etat, des départements, des         mos no dar la impresión de que minimiza­
communes et des colonies, les établisse­         mos su importancia si, a este respecto, nos
ments publics et assimilés, les établisse­       limitamos a remitirnos a las observaciones
ments et organismes placés sous le contrôle      escritas de la CCBE y, en particular, a sus
de l'Etat, ainsi que les entreprises et services anexos; y a afirmar que, en su conjunto, las
458
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMISIÓN
fuentes allí citadas parecen corrobar las        jo haya dejado de reconocer su vigencia por
afirmaciones de la CCBE. Parece claro, en         el mero hecho de haberse abstenido de
cualquier caso, que sólo la legislación fran­     regularlo.
cesa reconoce a las autoridades competentes
en materia de competencia unas facultades
de inspección que les permiten ignorar el         Por consiguiente y en relación con la cues­
carácter confidencial de la comunicación          tión que nos ocupa, concluimos que la
mantenida entre un Abogado y su cliente.          Comisión sólo puede ejercer las facultades
En otro caso sería difícil comprender, en         que le confiere el artículo 14 del Reglamen­
efecto, como los Sres. Ehlermann y Olde-          to n° 17, respetando plenamente el derecho
kop han podido llegar a las conclusiones por      de la empresa sujeta a verificación de invo­
ellos expuestas.                                  car el carácter confidencial de la comunica­
                                                  ción mantenida con sus Abogados con el fin
                                                  de solicitar o de recibir consejo jurídico.
Existe un punto, sin embargo, acerca del
cual las observaciones de la parte deman­
dante y de las CCBE van, en mi opinión,           La siguiente cuestión se refiere al procedi­
demasiado lejos. Estas afirman, en efecto,        miento apropiado para garantizar el respeto
que el derecho a la protección del carácter       del referido derecho, evitando todo abuso.
confidencial de la comunicación mantenida
entre un Abogado y su cliente es un derecho
fundamental. Este presunto derecho no se          VI. El problema del procedimiento
recoge, en tanto que tal, ni en el Convenio
Europeo de Protección de los Derechos             El fundamento de la postura defendida por
Humanos ni, aparentemente, en ninguna de          la Comisión a este respecto, es que la única
las Constituciones de los Estados miembros,       manera de poder determinar si un documen­
y el Tribunal de Justicia ya ha tenido oca­       to está, o no, protegido es permitir a alguien
sión de comprobar que, cuando menos, en           que lo examine. Compartimos plenamente
 Inglaterra y Francia, una ley redactada al       esta opinión.
efecto puede prever excepciones o modifi­
car su alcance. La documentación presenta­
da por la CCBE ante el Tribunal de Justicia       La Comisión continúa afirmando que, en las
muestra que otro tanto ocurre en Bélgica.         circunstancias actuales, este alguien no
 En nuestra opinión, se trata de un derecho       puede ser otro que su propio inspector.
generalmente reconocido por las legislacio­       Como el propio Tribunal ya ha comproba­
nes de los países civilizados, de un derecho      do, la Comisión admite que en numerosos
que no es fácil denegar, pero que no está         casos, el inspector no tiene necesidad de
 protegido hasta el punto de que, en la Co­       examinar a la totalidad del documento para
munidad, el Consejo no pueda legislar             hacerse una opinión sobre el mismo. Ahora
previendo excepciones al mismo o modifi­          bien, esto no le impide a la Comisión enten­
cando su alcance. Reconocemos, no obstan­         der que la comunicación mantenida entre un
te, que no puede considerarse que el Conse­        Abogado y su cliente puede adoptar formas
                                                                                             459
 ---pagebreak---                            CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
 tan diversas que el inspector debe poder         protegido, pero que no lo fue, el referido
 examinar el documento en la medida en que        Tribunal podría declarar la Decisión nula y
 lo estime necesario, y, llegado el caso, en su   sin efecto alguno. La Comisión entiende que
 integridad. La referida Institución subraya      en la legislación vigente no existe una fase
 las concesiones por ella hechas, en el senti­    anterior en la que el Tribunal de Justicia
 do, no sólo de que un documento no pueda         pueda intervenir. Hay que ser justo con la
 ser copiado, sino que el inspector no esté       Comisión y reconocer que ésta no pretende
 autorizado para utilizar la información que      que el procedimiento por ella defendido sea
 extraiga de su lectura. A este respecto, la      perfecto. Por el contrario, dicha Institución
 Comisión señala que, dentro de la Dirección      se manifiesta dispuesta a modificar el proce­
 General de la Competencia, la función del        dimiento mediante el correspondiente Re­
 inspector se limita a reunir pruebas. Las        glamento, afirmando que «por supuesto se
 pruebas así reunidas se transmiten a un          inspirará [...] en la sentencia que el Tribunal
 funcionario de otra Dirección de la Direc­       de Justicia dicte en el presente asunto». Sin
 ción General, que se convierte en el funcio­     embargo, la Comisión declara que, «gracias
 nario instructor del expediente. El inspector    a las garantías por ella descritas, su procedi­
 que examina un documento no es la persona        miento es relativamente satisfactorio, aparte
 que, con posterioridad, deberá juzgar si se      del único que existe actualmente en Dere­
 ha probado suficientemente que la empresa        cho comunitario», y que, «por consiguiente,
 afectada ha infringido las disposiciones del     es preciso aplicarlo mientras no sea objeto
 Tratado. Esta es una tarea que compete a        de modificación».
 otros funcionarios, incluidos los miembros
 del Servicio Jurídico y, en última instancia,
 a la propia Comisión.
                                                 Digamos, de entrada, que no compartimos
                                                  la opinión de la Comisión, según la cual el
                                                 referido procedimiento es el único actual­
 La Comisión considera que, en estas cir­        mente existente en Derecho comunitario.
cunstancias, el único supuesto en el que el      Tampoco estamos convencidos de que la
Tribunal de Justicia puede ser llamado a         Comisión esté habilitada para modificar la
controlar la decisión de un inspector sobre      legislación vigente en la materia. El artículo
si un determinado documento está cubierto        87 del Tratado sólo otorga competencia
o no por la referida protección, sería un        legislativa al Consejo y, aunque esta Insti­
recurso interpuesto por la empresa afectada,     tución haya delegado determinadas faculta­
al amparo del artículo 173 del Tratado, con      des en este sentido a la Comisión, en virtud
el fin de impugnar una eventual Decisión de      del artículo 24 del Reglamento n° 17, no es
la Comisión, por la que se estime que dicha      en absoluto evidente que entre las materias
empresa ha infringido las disposiciones del      delegadas se encuentre la que es objeto del
Tratado. Y, en semejante caso, si el Tribu­      caso presente.
nal de Justicia estimara que la Decisión
reposa, en una parte suficientemente impor­
tante, en informaciones procedentes de un        No podemos menos que reconocer acerta­
documento que hubiera debido considerarse        das determinadas críticas formuladas por
460
 ---pagebreak---                                         AM & S / COMISIÓN
 la parte demandante y otros interesados           Juez, actuar de esta manera. Pero, incluso
contra el procedimiento defendido por la           cuando el inspector consiguiera cumplir en
Comisión.                                          conciencia con su obligación, los interesa­
                                                   dos nunca podrían estar plenamente seguros
                                                   de ello. La parte demandante nos ha recor­
En primer lugar, y en nuestra opinión, este        dado aquella máxima según la cual no basta
procedimiento confiere demasiados poderes          sólo con administrar justicia, sino que es
al inspector, que no es necesariamente un          preciso que esta administración de Justicia
jurista y que, aunque lo fuera, puede come­        se lleve a efecto con una claridad manifiesta
ter errores; sobre todo si se tiene en cuenta      y absoluta. Afirmó igualmente el Abogado
 que se trata de un ámbito del Derecho co­         de la parte demandante que, a pesar de estar
 munitario que sigue aún estando amplia­           separadas las funciones del inspector de las
 mente inexplorado. Si ante un documento           de los demás funcionarios, dentro de la
 que en realidad debiera estar protegido por       Dirección General de la Competencia de la
 el secreto profesional, el inspector decidiera    Comisión, existe la práctica de que el ins­
 erróneamente que no está cubierto por dicha       pector asista a la audiencia convocada por
 protección, nada le impediría hacer copia         la Comisión y que participe en la misma
 del mismo, ni a la Comisión utilizarlo en         planteando distintas preguntas a los repre­
 un momento posterior. En semejante su­            sentantes de la empresa o empresas afecta­
 puesto, la vía de recurso sugerida por la         das. En nuestra opinión, sería imposible
 Comisión; a saber la correspondiente acción       alcanzar una certeza absoluta acerca de si
 ante el Tribunal de Justicia, sería meramen­      una pregunta planteada por el inspector,
 te ilusoria. La divulgación de un documento       cuya respuesta va a constar en el acta y que
 que hubiera debido permanecer secreto se          puede ser utilizada como prueba, no se haya
 habría producido mucho antes de que el            inspirado, siquiera inconscientemente, en
 recurso hubiese podido interponerse; y lo         algún dato leído en el documento protegido.
 que es más, la existencia de esta vía de
 recurso dependería de que la Comisión
 hubiera adoptado una Decisión sancionado-
                                                   El defecto fundamental que afecta al proce­
 ra y de que la misma se basara, en una
                                                   dimiento defendido por la Comisión, o, más
 medida considerable, en el tenor de dicho
                                                   propiamente hablando, al razonamiento en
 documento.
                                                   el que reposa, es que no llega a entender, en
                                                   sus justos términos, el fundamento real del
                                                   principio de la protección del carácter confi­
 Por el contrario, a la vista del contenido        dencial de la comunicación mantenida entre
 confidencial de un documento determinado,         un Abogado y su cliente; esto es, y dicho
 el inspector puede decidir que está protegi­      con la máxima brevedad, el que en una
 do por el secreto profesional. En semejante       sociedad civilizada, un particular está legiti­
 caso, las instrucciones de la Comisión le         mado para pensar que las relaciones que
  imponen hacer abstracción de la informa­         mantenga con su Abogado están a cubierto
 ción que haya podido extraer. Nadie ignora        de toda divulgación; de lo que se desprende
 hasta qué punto es difícil, incluso para un       que este principio se infringe desde el mo-
                                                                                              461
 ---pagebreak---                           CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
 mento en que una comunicación del tipo           Decisión por la que imponga a la empresa
 aludido se divulgue, y no sólo cuando se        una multa sancionadora, en virtud de la letra
 utilice como prueba. Aunque, evidentemen­       c) del apartado 1 del artículo 15 del Regla­
te, esto no significa que cuando exista una      mento n° 17, o una multa coercitiva, de
discrepancia sobre si un documento se            conformidad con la letra d) del apartado 1
beneficia o no de la protección, nadie lo        del artículo 16 del Reglamento. La empresa
pueda examinar para poner fin a la misma.        podría     interponer    inmediatamente un
Ahora bien y, en general, quien examine el       recurso contra esta Decisión, por la vía del
documento deberá disfrutar de una situación      artículo 173.
de independencia respecto de las partes
enfrentadas y ofrecer plenas garantías, lo
que es otra manera de decir que la solución
de semejante discrepancia es competencia         La parte demandante ha hecho distintas
de los tribunales.                               sugerencias sobre la naturaleza de las «medi­
                                                 das razonables» que las partes podrían
                                                 adoptar, aunque ha señalado que estas medi­
La principal alegación de la parte deman­        das pueden variar de un caso a otro e, inclu­
dante consistía en afirmar que, mientras el      so, negociarse entre la empresa y la Comi­
Consejo no adoptara, a instancias de la          sión. La parte demandante cita como ejem­
Comisión, un Reglamento relativo a la            plos la propuesta de la empresa afectada,
protección de determinados documentos por        contenida en el anexo a la carta del Sr.
razones de «legal confidence», corresponde       Thomson de 26 de marzo de 1979, de des­
a la empresa que invoque dicha protección        cribir minuciosamente la naturaleza de los
y a la Comisión esforzarse en acordar un         documentos, así como su disposición a
modo de control que no implique que la           mostrar a los funcionarios de la Comisión
Comisión pueda consultar, por sí misma, el       una parte lo suficientemente amplia de cada
tenor de los documentos, puesto que este         documento para convencerles de su natura­
procedimiento supondría una clara negación       leza. En última instancia, la parte deman­
del principio de protección de la «legal         dante contempla la posibilidad de que las
confidence». En caso de desacuerdo absolu­       partes designen de común acuerdo «un
to entre las partes, la parte demandante era    jurista reputado, experimentado y absoluta­
de la opinión de que la controversia debería     mente independiente» que podría examinar
ser resuelta por el Tribunal de Justicia, tras   los documentos y verificar su descripción.
examinar él mismo los documentos.                En el supuesto de que la empresa no acce­
                                                diera a la solicitud de la Comisión de trans­
                                                mitir los documentos a un jurista indepen­
En el supuesto de que la Comisión y la          diente, designado de la manera indicada, la
empresa afectada en un caso concreto no se      parte demandante estima que se trataría de
pusieran de acuerdo sobre si cada una de        un comportamiento no justificado de aqué­
ellas ha hecho lo posible para llegar a un       lla y, por lo tanto, no debería prosperar un
acuerdo, la parte demandante contempla la       eventual recurso interpuesto ante el Tribu­
posibilidad de que la Comisión adopte una       nal de Justicia contra una Decisión de la
462
 ---pagebreak---                                        AM & S / COMISIÓN
Comisión, por la que le infligiera una multa      En nuestra opinión, esta última objeción es
sancionadora o una multa coercitiva.              igualmente aplicable a los procedimientos,
                                                  hasta cierto punto similares, sugeridos por
                                                  el Gobierno británico y las CCBE.
La parte demandante reconoce que se trata
de un procedimiento «improvisado», pero
afirma que la improvisación era inevitable,       Llegamos a la conclusión de que es imposi­
a falta de una normativa previsora de un          ble -por serlo lógicamente- concebir un
procedimiento apropiado. En su opinión,           procedimiento que, por un lado, garantice
hay que achacar a la Comisión el no haber         que el tenor de un documento respecto del
ejercitado sus competencias propias para          cual se haya invocado el secreto profesional
proponer dicha normativa.                         no vaya a ponerse en conocimiento de un
                                                  agente de la Comisión, hasta tanto no exista
                                                  una resolución vinculante contraria a esta
En nuestra opinión, el procedimiento pro­         pretensión; dejando, por otro lado, a la
puesto por la parte demandante suscita dos        Comisión decidir en un primer momento
objeciones.                                       sobre la procedencia de dicha pretensión,
                                                  como fase previa a la interposición del
                                                  correspondiente recurso ante el Tribunal de
La primera es que, en el caso presente, al        Justicia.
Tribunal de Justicia le corresponde determi­
nar qué procedimiento puede considerarse
correcto en la actual fase de desarrollo del      Puede contemplarse un procedimiento en el
Derecho comunitario, y no dar su aproba­          que la actual organización interna de la
ción a determinadas sugerencias improvisa­        Comisión se mejore; de manera tal que, por
das, a la espera de la adopción eventual de       ejemplo, cuando una empresa invoque el
una legislación comunitaria más detallada.        secreto profesional en relación con un deter­
                                                  minado documento y no consiga convencer
                                                  al inspector de la Comisión de la necesidad
 La segunda es que el hecho de adoptar este       de protegerlo, dicho documento pueda ser
procedimiento, supondría apartarse, en dos        enviado para su lectura, en sobre precinta­
aspectos diferentes, de la estructura institu­    do, a un funcionario del Servicio Jurídico de
cional de la Comunidad plasmada en el             la Comisión, que, a su vez, estaría obligado
Tratado; implicando, en primer lugar, la          a no comunicar su contenido sino a los
atribución a un particular, «el jurista inde­     miembros de la Comisión, competente para
 pendiente», de una potestad decisoria no         pronunciarse sobre el carácter fundado de la
 reconocida por el Tratado; y, en segundo         protección invocada, y que tampoco debería
 lugar, la necesidad de que la Comisión           tomar parte alguna en la tramitación del
adoptara una Decisión sin conocer el con­         expediente. Ahora bien, no existe, que
junto de elementos de hecho en que dicha          nosotros sepamos, disposición alguna en la
 Decisión se base, que deberían ser determi­       legislación aplicable que pueda justificar
 nados por el Tribunal de Justicia.               semejante procedimiento; y, por otra parte,
                                                                                            463
 ---pagebreak---                            CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
 siempre sería posible objetar que dicho          apartado 3 del artículo 14, puede ser efec­
 procedimiento exige que determinadas             tuada por agentes de las autoridades compe­
 personas dentro de la Comisión conozcan el       tentes del Estado miembro, en nombre y por
 contenido del documento.                         cuenta de los agentes de la Comisión. En el
                                                  supuesto en que surgiera una discrepancia
                                                  de la naturaleza aludida entre una empresa
 Estimamos, para concluir, que la solución se     de un Estado miembro y las autoridades
encuentra en una alegación invocada, con          competentes de este mismo Estado, el Juez
carácter subsidiario, por la CCBE e, igual­       normalmente competente para conocer de la
mente, por el Abogado de la parte deman­          misma sería el Juez de este Estado. En
dante en la vista. Dicha solución consiste en     realidad, es dificil que pueda serlo otro
 la utilización de las vías de recurso naciona­   Juez. Me parecería curioso que el Juez
 les. Es evidente que esta solución difiere de    competente fuese distinto, en función de que
la preconizada por el Gobierno británico,         la verificación se efectuase por agentes de
con carácter subsidiario, acerca de la cues­      las autoridades nacionales, asistidos o no
tión de principio planteada, en la medida en      por agentes de la Comisión, según lo dis­
que implica, no la aplicación del Derecho        puesto en el apartado 2 del artículo 13, o
nacional, sino la aplicación del Derecho         por agentes de la Comisión, asistidos o no
comunitario por los Tribunales nacionales,       por agentes de las autoridades nacionales,
que, en caso de duda, siempre tendrán la         de conformidad con lo dispuesto en el apar­
posibilidad de dirigirse al Tribunal de Justi­   tado 5 del artículo 14. Es preciso observar
cia, con arreglo a lo previsto en el artículo    que las eventuales sanciones previstas en la
 177 del Tratado CEE.                             letra c) del apartado 1 del artículo 15 y en la
                                                  letra d) del apartado 1 del artículo 16 se
                                                 aplican en ambos casos. El hecho de que la
En nuestra opinión, el apartado 6 del artícu­    Comisión se persone, en tanto que parte, en
lo 14 del Reglamento n° 17, que obliga a         un procedimiento entablado ante los Tribu­
todo Estado miembro, en el que una empre­        nales de un Estado miembro, no plantea,
sa se oponga a una verificación ordenada de      evidentemente, dificultad alguna (véase el
conformidad con el artículo citado, a prestar    artículo 211 del Tratado CEE).
«a los agentes acreditados por la Comisión»
la asistencia necesaria, ofrece un fundamen­
to legal sólido a esta solución. Las autorida­   En la vista, el agente de la Comisión mani­
des del Estado miembro a que se alude,           festó sus dudas sobre lo apropiado de esta
deben incluir los Tribunales nacionales. Por     solución; basándose, hasta tanto pude enten­
otra parte, la posibilidad de una acción ante    der, en tres argumentos.
estos últimos se antoja totalmente lógica si
se considera que, en virtud del artículo 13
del Reglamento, una verificación ordenada        El primero consistía en que no existe en
por la Comisión, basándose en el artículo        todos los Estados miembros un procedi­
14, incluida una verificación ordenada por       miento apropiado. No obstante, el referido
Decisión de la Comisión, en virtud del           agente anuló el alcance de este argumento
464
 ---pagebreak---                                         AM & S/COMISIÓN
cuando, basándose en el decimotercer apar­       El tercer argumento del Agente de la Comi­
tado de la sentencia del Tribunal de Justicia    sión era, a primera vista, más convincente.
de 10 de julio de 1980, Mireco, 826/79,          Se basaba este argumento en la suposición
Rec. p. 2559), que había sido citada por el      de que la intervención de los Tribunales
Abogado de la parte demandante, admitió          nacionales causaría retrasos. Evidentemente,
que los Tribunales nacionales pudieran           a esto puede responderse que el riesgo de
resolver un litigio entablado entre una em­      retrasos no puede constituir un pretexto para
presa y las autoridades nacionales, aplican­     la denegación de Justicia; ahora bien, en
do el Derecho comunitario de la competen­        cualquier caso, estimamos que no cabe
cia. En cualquier caso, y particularmente si     exagerar este riesgo. El número reducido de
se analiza a la luz del artículo 5 del Tratado   sentencias publicadas relativas a litigios de
CEE, estimamos que el apartado 6 del             la naturaleza que nos ocupa, muestra que,
artículo 14 del Reglamento n° 17 constituye      de hecho, dichos litigios son pocos. Esto es
un fundamento legal suficiente para obligar      así incluso en Inglaterra, en donde, según la
a los Estados miembros a establecer los          impresión que hemos sacado del presente
procedimientos necesarios en la medida en        asunto, los Abogados son particularmente
que aún no existan.                              sensibles a la necesidad de proteger el
                                                 carácter confidencial de determinados docu­
                                                 mentos y donde tanto el derecho sustantivo
                                                 como el adjetivo ofrecen numerosas ocasio­
El segundo argumento esgrimido por el            nes para que surjan litigios de este tipo.
Agente de la Comisión consiste en afirmar        Estimamos que, en la práctica y a condición
que si la cuestión se dejaba en manos de los     de que los inspectores de la Comisión ac­
órganos jurisdiccionales nacionales, existía     túen con sentido común, un litigio del tipo
el riesgo de que, en la práctica, éstos aplica­  aludido sólo podrá suscitarse cuando la
sen su Derecho nacional. No estimamos que        empresa afectada desarrolle tácticas dilato­
sea un argumento plausible. Los Tribunales       rias, en cuyo caso los tribunales naciona­
nacionales están acostumbrados a distinguir      les competentes deberán proceder de
entre aquellos asuntos en los que deben          modo expeditivo, o cuando se plantee una
aplicar su Derecho nacional y aquellos otros     cuestión de principio relevante, en cuyo
en los que deben aplicar el Derecho comu­        caso deberá ser examinada con la debida
nitario y, de hecho, es su deber obrar así.      atención.
VIL     Conclusiones
En virtud de lo expuesto consideramos que procede declarar nula y sin efecto
alguno la letra b) del artículo 1 de la Decisión de la Comisión de 9 de julio de
 1979, condenando a la Comisión en las costas de la parte demandante.
                                                                                           465
 ---pagebreak---                      CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
Si el Tribunal de Justicia comparte nuestra opinión, las costas del Gobierno
británico y la CCBE, cuyas intervenciones se han visto coronadas de éxito y cuyas
pretensiones eran idénticas a las de la parte demandante, serán igualmente de cargo
de la Comisión: véase el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedi­
miento (cuyo texto inglés es inexacto, como nos hemos permitido afirmar en el
asunto Prais/Consejo, 130/75, Rec. 1976, pp. 1589 y ss., especialmente p. 1610).
En realidad, la CCBE sólo solicitó la condena en costas en la vista, sin embargo
esto puede considerarse suficiente: véase el asunto NTN Toyo Bearing/Consejo
( 113/77, Rec. 1979, pp. 1185 y ss., especialmente pp. 1192, 1210, 1211 y 1274).
Por lo que respecta al Gobierno francés, estimamos justo que se le condene
simplemente a cargar con sus propias costas.
466