CELEX: 62020CC0331
Language: sl
Date: 2022-04-07
Title: Sklepni predlogi generalne pravobranilke Ćapeta, predstavljeni 7. aprila 2022.###

Začasna izdaja
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
TAMARE ĆAPETA,
predstavljeni 7. aprila 2022(1)

Združeni zadevi C‑331/20 P in C‑343/20 P

Volotea, SA (C‑331/20 P),

easyJet Airline Company Ltd (C‑343/20 P)

proti

Evropski komisiji

„Pritožba – Ničnostna tožba – Državne pomoči – Pripisljivost – Posredni upravičenci – Možnost uporabe in uporaba merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu“

I.      Uvod

1.        „L’inverno aveva rinfrescato anche il colore delle rocce.“ („Zima je osvežila celo barvo skal.“)(2)

2.        Obravnavani zadevi od takrat, ko je Grazia Deledda tako slikovito opisala prihod pomladi na Sardinijo, Italija,(3) loči veliko letnih časov. Vendar se v svojem bistvu prav tako nanašata na podcenjeno lepoto Sardinije pozimi.

3.        Regione Autonoma della Sardegna (avtonomna dežela Sardinija, Italija, v nadaljevanju: dežela) je prav zaradi spodbujanja turizma v tem letnem času uvedla shemo, s katero naj bi pritegnili lete na letališča na Sardiniji (v nadaljevanju: shema pomoči).

4.        Evropska komisija je ugotovila, da ta shema pomeni nezdružljivo pomoč v korist več letalskih prevoznikov (v nadaljevanju: sporni sklep).(4) Med letalskimi prevozniki, od katerih bi bilo treba izterjati pomoč, sta bili družbi Volotea SA in easyJet Airline Company Ltd (v nadaljevanju skupaj: pritožnici). Ti stranki sta sklep Komisije neuspešno izpodbijali pred Splošnim sodiščem.(5) Obe družbi sta se pritožili zoper sodbi Splošnega sodišča.

5.        V obravnavanih zadevah je Sodišče pozvano, naj presodi več ugotovitev Splošnega sodišča v zvezi z opredelitvijo sheme dežele kot državne pomoči. Vendar je najočitnejša težava, o kateri ne želimo razpravljati, vprašanje možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu.
II.    Dejansko stanje in postopek

A.      Dejansko stanje

6.        Dejansko stanje in pravni okvir teh zadev sta podrobno opisana v izpodbijanih sodbah.(6) Za potrebe teh sklepnih predlogov ju je mogoče povzeti tako.

7.        Z legge regionale n. 10 – Misure per lo sviluppo del trasporto aereo (deželni zakon št. 10 – ukrepi za razvoj zračnega prevoza, v nadaljevanju: zakon št. 10/2010)(7) je dežela zagotovila financiranje za letalske prevoznike z namenom odpiranja novih in razvoja obstoječih povezav na Sardinijo in z nje, tudi v zimskih mesecih.

8.        Sredstva so bila letalskim prevoznikom nakazana prek treh letališč na Sardiniji. V obravnavanih zadevah nastopata le dve od teh letališč: Cagliari-Elmas in Olbia. Upravljata ju družbi, ki sta v večinski lasti gospodarske zbornice Cagliari-Elmas oziroma v lasti zasebnih delničarjev (v nadaljevanju skupaj: upravljavca letališč).

9.        Dežela je z ukrepi za izvajanje zakona št. 10/2010 opredelila dejavnosti, za katere je bilo mogoče prejeti sredstva. Za obravnavani pritožbi sta pomembni povečanje zračnega prometa letalskih prevoznikov (dejavnost 1) in promocija Sardinije kot turistične destinacije, ki jo izvajajo letalski prevozniki (dejavnost 2).

10.      Financiranje iz proračuna dežele je bilo zagotovljeno v obliki nepovratnih sredstev. Ta nepovratna sredstva so bila dodeljena upravljavcema letališč, ta pa sta sredstva razdelila različnim letalskim prevoznikom. Dežela je sredstva sprostila šele po opravljeni oceni in odobritvi podrobnih „načrtov dejavnosti“, ki sta ji jih morala predložiti upravljavca. Dežela je tudi nadzirala njihovo izvajanje.

11.      Pritožnici sta letalska prevoznika, ki sta z upravljavcema letališč sklenila pogodbe o izvajanju dejavnosti 1 in 2. Njune načrte dejavnosti je odobrila dežela, nato pa sta pritožnici od upravljavcev letališč na podlagi zgoraj opisane sheme prejeli nadomestilo za povečanje števila letov in povezav z obema letališčema ter za promocijo Sardinije kot turistične destinacije.

12.      Italijanska republika je 30. novembra 2011 v skladu s členom 108(3) PDEU shemo priglasila Komisiji. Po začetku formalnega postopka preiskave je Komisija 29. julija 2016 sprejela sporni sklep.

13.      V tem sklepu je navedeno, da zadevna shema pomoči ne pomeni državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU za upravljavca letališč (člen 1(1) spornega sklepa); da pomeni državno pomoč v korist zadevnih letalskih prevoznikov, vključno s pritožnicama, kolikor se nanaša na dejavnosti navedenih letalskih prevoznikov na letališču Cagliari-Elmas in letališču Olbia (člen 1(2) tega sklepa); da je Italija zadevno pomoč izvedla v nasprotju s členom 108(3) PDEU in da ta ni združljiva z notranjim trgom (člen 1(3) in (4) spornega sklepa). Nazadnje je v sklepu določeno, da je treba od letalskih prevoznikov zahtevati vračilo pomoči (člen 2(1) tega sklepa).
B.      Tožbi pred Splošnim sodiščem

14.      Pritožnici sta 6. septembra 2017 in 11. januarja 2018 vložili tožbi za razglasitev ničnosti spornega sklepa.

15.      Splošno sodišče je 13. maja 2020 izdalo izpodbijani sodbi. Tožbi pritožnic je zavrnilo in jima naložilo plačilo stroškov postopka.
C.      Postopek pred Sodiščem

16.      Družba Volotea s pritožbo, vloženo 22. julija 2020, Sodišču predlaga, naj razveljavi točki 1 in 2 izreka sodbe v zadevi T‑607/17; razglasi člen 1 spornega sklepa in naložitev Italiji, da zahteva vračilo pomoči, v delu, v katerem se nanašata na družbo Volotea, za nična; podredno, naj razveljavi točki 1 in 2 izreka sodbe v zadevi T‑607/17, zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču in Komisiji naloži plačilo stroškov.

17.      Družba easyJet s pritožbo, vloženo 23. julija 2020, Sodišču predlaga, naj razveljavi sodbo v zadevi T‑8/18 in/ali razglasi člene 1, 2, 3 in 4 spornega sklepa v delu, v katerem se nanaša na družbo easyJet, za nične; podredno, naj izpodbijano sodbo razveljavi, zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču in Komisiji naloži plačilo stroškov.

18.      Komisija Sodišču predlaga, naj pritožbi zavrne in pritožnicama naloži plačilo stroškov.

19.      S sklepom predsednika tretjega senata Sodišča z dne 22. februarja 2021 sta bili zadevi združeni za izdajo sklepnih predlogov in sodbe.

20.      Stranke so odgovorile na pisna vprašanja Sodišča.
III. Presoja

21.      Čeprav Pogodbi ne vsebujeta opredelitve pojma državne pomoči, Sodišče vztraja, da je treba ta pojem razlagati na podlagi njegovih objektivnih značilnosti.(8) Tako razlagani člen 107(1) PDEU vsebuje štiri (glavne) kumulativne pogoje: da je zadevni ukrep mogoče pripisati državi ali da je financiran iz državnih sredstev, da se nanaša na podjetje, ki mu je z njim dana prednost, in da je ta ukrep selektiven. Za ukrep, ki izpolnjuje ta merila, se na splošno šteje, da lahko izkrivlja konkurenco in vpliva na trgovino na notranjem trgu.(9)

22.      Zaradi razvoja tega, kako se razume namen nadzora državnih pomoči,(10) in neizčrpne domišljije držav članic pri poseganju na trg se Sodišče nenehno sooča s potrebo po ponovni razlagi meril, na katerih temelji člen 107(1) PDEU, in po njihovem prilagajanju za uporabo v novih okoliščinah. Obravnavani zadevi nikakor ne odstopata od tega pravila.

23.      Shema, za katero gre v obravnavanih zadevah, se namreč zdi domiselno prizadevanje, da bi na Sardinijo pripeljali več turistov, tudi v zimskih mesecih, zato da bi spodbudili gospodarski razvoj te dežele.

24.      Ker je Sardinija otok, lahko turisti seveda pridejo z letalom. Letalski prevozniki sklepajo posle z letališči. Shema, ki jo je predvidela dežela, je zato vključevala letališča, ki so pripravila načrte in sodelovala z letalskimi prevozniki, da bi na otok pripeljala več letov. Če je dežela te načrte odobrila, je nato zagotovila sredstva upravljavcem letališč, ti pa so jih razdelili zadevnim letalskim prevoznikom. Shema je torej vključevala skupno delovanje javnih (dežela) in zasebnih akterjev (letališča in letalski prevozniki).

25.      Za namene pojma državne pomoči se s to zasnovo te sheme postavlja več vprašanj. Na primer, ali z usmerjanjem prek zasebnega posrednika sredstva izgubijo svoj javni izvor? Katero od udeleženih zasebnih strank, če ne obeh, je treba šteti za upravičenca te sheme? Nazadnje, ali navedena shema zagotavlja prednost, ki ne bi bila dostopna na trgu?

26.      Sodišče me je pozvalo, naj se v svoji analizi osredotočim na odgovore na ta vprašanja. Zato se bom v svojih sklepnih predlogih omejila na pojma pripisljivosti (IV) in sekundarnih upravičencev do pomoči (V) ter metodologijo za ugotovitev ali izključitev obstoja prednosti (VI).
IV.    Pripisljivost

27.      Financiranje s strani države ali iz državnih sredstev je sestavni del pojma državnih pomoči.(11) To pomeni, da mora biti sredstva, uporabljena v ukrepu, možno pripisati državi.(12) Pritožnici v svojih pritožbah izpodbijata prav to ugotovitev: trdita, da sredstev, prejetih od upravljavcev letališč, ni mogoče pripisati deželi.(13)

28.      Njune trditve so v bistvu tri.(14) Prvič, trdita, da Splošno sodišče v izpodbijanih sodbah ni ustrezno presodilo merila, ki izhajajo iz sodbe Francija/Komisija. Natančneje, opiranje Splošnega sodišča na obstoj nadzornega mehanizma za spremljanje razdeljevanja in uporabe zadevnih sredstev naj ne bi zadostovalo za ugotovitev pripisljivosti. Drugič, pritožnici trdita, da je Splošno sodišče napačno uporabilo sodbo Belgija in Magnetrol International/Komisija(15), ker ni presodilo, ali so imeli upravljavci letališč neko polje proste presoje pri opredelitvi bistvenih elementov zadevne sheme pomoči. Tretjič, trdita, da je prisotnost državnih sredstev mogoče potrditi le, če država izvaja nadzor nad sredstvi in upravljavci teh sredstev (v tej zadevi upravljavcema letališč). Takšna zahteva naj bi izhajala iz sodbe Sodišča Nemčija/Komisija(16).

29.      Z nobeno od teh treh trditev se ne strinjam.

30.      V zvezi s prvo trditvijo je treba opozoriti, da je Sodišče v sodbi Francija/Komisija določilo več indicev, ki lahko skupaj pokažejo, da je ukrepe, ki jih sprejmejo nekatera podjetja, dejansko mogoče pripisati državi.(17) Na podlagi te presoje lahko Komisija ugotovi, ali okoliščine zadeve kažejo na obstoj navodil države.(18) To pomeni, da Komisija lahko ugotovi, da je država bila vpletena pri sprejetju ukrepa ali da je vsaj malo verjetno, da ni bila vpletena pri vplivanju na njegovo sprejetje.(19)

31.      Vendar se je sodba Francija/Komisija nanašala na javna podjetja. Ob soočenju z vprašanjem dokaznega praga za zasebna podjetja je Sodišče v sodbi Komisija/Italija in drugi pojasnilo, da mora Komisija predložiti več kot le posredne dokaze: vzpostaviti mora celotno verigo dogodkov in s tem predložiti odločilen dokaz o pripisljivosti.(20)

32.      Glede na datum izdaje sodbe Komisija/Italija in drugi je obžalovanja vredno, da se stranke v obravnavanih pritožbah niso mogle izreči o tem, ali bi moral ta odmik od aforizma „okoliščine ne morejo lagati“ povzročiti spremembe v analizi Splošnega sodišča.

33.      Vendar izpodbijani sodbi razumem tako, da iz njiju izhaja, da se je Splošno sodišče zdelo prepričano, da je preiskava Komisije dala odločilen dokaz o pripisljivosti.

34.      Splošno sodišče je tako v točkah 70 oziroma 94 izpodbijanih sodb navedlo, da „iz njegovega izvajanja v praksi izhaja, da so bila sredstva, ki jih je navedena dežela nakazala upravljavcem letališč, tista sredstva, ki so jih ti upravljavci uporabili za plačilo prevoznikom sopogodbenikom“. Podobno je Splošno sodišče v točkah 86 oziroma 118 teh sodb pojasnilo, da je „Komisija v izpodbijanem sklepu ugotovila, da so se sredstva, ki jih je upravljavcem letališč dala na voljo avtonomna dežela, morala uporabiti in so se dejansko uporabila v skladu z navodili, ki jih je določila navedena dežela, v tem primeru kot plačilo za storitve, ki so jih opravili letalski prevozniki“.(21) Nazadnje je Splošno sodišče v več točkah izpodbijanih sodb opozorilo, da sta upravljavca letališč sama priznala, da sta delovala pod nadzorom in po navodilih dežele ter da sta sporna sredstva nakazala izključno v pričakovanju, da bo ta javni organ te zneske povrnil.(22)

35.      Po mojem mnenju iz tega izhaja, da je Splošno sodišče ugotovilo, da so dokazi, ki jih je imelo na voljo, v skladu z zahtevanim dokaznim standardom dokazovali obstoj dejavnikov, ki jih je Sodišče opredelilo v sodbi Francija/Komisija, kot so bili uporabljeni v primeru zasebnih podjetij v sodbi Komisija/Italija in drugi.

36.      Kar zadeva drugo trditev, prav tako nisem prepričana, da je Splošno sodišče napačno uporabilo sodbo Belgija in Magnetrol International/Komisija(23).

37.      Ta zadeva se je med drugim nanašala na vprašanje, ali so sistematične upravne prakse odobritve zahtevkov multinacionalk za oprostitev presežnega dobička lahko upošteven dejavnik pri presoji dejanskega obstoja sheme pomoči.(24)

38.      Prvič, kot pravilno poudarja Komisija, v pritožbah ni navedeno, kako naj bi bila navedena sodba upoštevna v okviru obravnavanih zadev. V okviru sheme, ki se obravnava v teh zadevah, ni sistemske in nenapisane upravne prakse. Celo nasprotno, Splošno sodišče je ugotovilo, da obstajajo izrecni cilji in merila, ki jih je dežela določila v zakonu št. 10/2010 in ki so jih upravljavci izvajali.(25)

39.      Drugič, tudi če bi bila ta sodba upoštevna, je treba ugotoviti, da je Splošno sodišče v izpodbijanih sodbah opravilo presojo diskrecijske pravice upravljavcev letališč pri opredelitvi bistvenih elementov zadevne sheme pomoči.(26) Ugotovilo je, da ni bilo nobenih indicev, da bi upravljavci letališč lahko presegli meje, določene z zakonom št. 10/2010. Po mnenju Splošnega sodišča je namreč dežela omejila diskrecijsko pravico upravljavcev, saj je lahko nadzorovala tako znesek pomoči upravljavcem letališč kot tudi preusmeritev teh zneskov (v celoti) k pritožnicama.(27)

40.      Nazadnje, kar zadeva tretjo trditev, po mojem mnenju iz sodbe Nemčija/Komisija ne izhaja, da je mogoče zgolj v primeru, da je upravljavec državnih sredstev pod stalnim nadzorom države, šteti, da so državna sredstva prisotna. Res pa ta zadeva potrjuje, da država zagotavlja pravico do razpolaganja s sredstvi in njihovo upravljanje.(28) Ta zahteva še zdaleč ni nova.(29)

41.      V nasprotnem primeru bi bilo po mojem mnenju mogoče zaobiti pravila o državnih pomočeh z ustanovitvijo institucij, katerih naloga je upravljanje pomoči, ki pa jih, kot v primeru upravljavcev letališč, država ne bi nadzirala.(30)

42.      Sodišče je namreč prav iz tega razloga dosledno zavračalo potrebo po razlikovanju med tem, ali pomoč dodeli neposredno država ali javni oziroma zasebni subjekti, ki so bili ustanovljeni ali imenovani za izvajanje državne sheme.(31)

43.      Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj ugovor pritožnic zoper ugotovitev o pripisljivosti zavrne kot neutemeljen.(32)
V.      Upravičenci

44.      Komisija je v spornem sklepu ugotovila, da je več letalskih prevoznikov, med njimi tudi pritožnici, upravičencev do državne pomoči (člen 1(2) tega sklepa). Hkrati je ugotovila, da upravljavci letališč niso prejeli take pomoči in jih zato ni mogoče šteti za upravičence sheme pomoči (člen 1(1) spornega sklepa).

45.      Pritožnici to ugotovitev izpodbijata. V bistvu trdita, da so upravljavci letališč na podlagi te sheme pridobili prednost.

46.      Čeprav izpodbijanje člena 1(1) tega sklepa ni predmet teh pritožb, so te trditve upoštevne tudi v zvezi z izpodbijanjem člena 1(2) tega sklepa in morda tudi glede učinkov, ki izhajajo iz člena 2 spornega sklepa, saj bi lahko ugotovitev, ki iz tega izhaja, vplivala na znesek pomoči, ki ga morajo vrniti letalski prevozniki.(33)

47.      Zato bom obravnavala trditvi, na podlagi katerih je Splošno sodišče ugotovilo, da upravljavci letališč niso (sekundarni) upravičenci v okviru sheme pomoči.

48.      Prva (in glavna) trditev, na katero se sklicuje Splošno sodišče, je, da so upravljavci letališč vsa sredstva, ki so jih prejeli od dežele, prenesli na letalske prevoznike.

49.      Ali je ta trditev upoštevna? Menim, da ne.(34)

50.      Prednost se lahko podeli tudi podjetjem, katerim državna sredstva niso bila prenesena neposredno (to imenujemo tudi „posredna prednost“).(35) Tako prednost je treba razlikovati od zgolj sekundarnih gospodarskih učinkov, ki nastanejo pri večini ukrepov državne pomoči in so z njimi neločljivo povezani ter so izvzeti iz nadzora državnih pomoči.(36)

51.      S tem se postavlja vprašanje, kako razlikovati med gospodarskimi učinki, ki nastanejo naključno, kot stranski učinek sheme pomoči, in „dejanskimi“ posrednimi prednostmi, namenjenimi nekaterim „skritim“ upravičencem.

52.      Komisija v Obvestilu o pojmu državne pomoči pojasnjuje, da „bi bilo treba predvidljive učinke ukrepa proučiti z vidika predhodnega stanja“.(37) Tako naj bi bila posredna prednost prisotna le, „če je ukrep zasnovan tako, da so njegovi sekundarni učinki usmerjeni v določljiva podjetja ali skupine podjetij“.(38)

53.      Tako se mi zdi, da je morala Komisija, da bi preverila, ali ni posredna prednost „zakrinkana“ v stranski učinek sheme, v obravnavani zadevi preučiti, ali je zasnova sheme vnaprej predvidela določene prednosti za upravljavce letališč, ki so bile več kot le značilnosti zadevne sheme pomoči.(39) Navsezadnje so imeli upravljavci letališč aktivno vlogo pri tej zasnovi, zato so imeli gospodarski interes v tej shemi, ki je delovala na določeni ravni zmogljivosti (in to kljub temu, da je morala njihove načrte odobriti dežela in da je ta kasneje tudi nadzorovala njihovo izvajanje).

54.      Mogoče si je namreč zamisliti položaj, v katerem bi na primer pri zasnovi voznega reda letov za neko letališče dodajanje enega leta več, kot bi bilo potrebno za pokritje stroškov poslovanja, lahko zagotovilo prednost temu letališču (in s tem njegovemu upravljavcu).(40)

55.      Ravno zaradi tega bi trdila, da je edino logično, da mora Splošno sodišče, kadar stranka, kot v obravnavani zadevi, dovolj utemeljeno trdi, da dejansko obstaja „skriti“ ali „dodatni“ upravičenec, na podlagi vseh okoliščin, ki so mu na voljo, presoditi, ali je Komisija opravila dovolj popolno presojo, da bi opredelila tudi posredne upravičence do sheme pomoči.

56.      Ker Splošno sodišče v obravnavanih zadevah tega ni storilo, menim, da je napačno presodilo, da je Komisija pravilno odločila, da predhodna analiza ekonomske donosnosti pogodb o opravljanju storitev, sklenjenih med upravljavcema letališč in letalskimi prevozniki, ki jo je sprejela dežela, ni upoštevna.(41)

57.      Druga trditev, na katero se je oprlo Splošno sodišče, je, da upravljavci letališč ne bi sklenili sporazumov z letalskimi prevozniki, če ne bi bilo financiranja dežele v okviru sheme.(42)

58.      Ne razumem, kako to dejstvo (če gre v resnici za dejansko ugotovitev) samo po sebi prispeva k ugotovitvi, da sodelovanje v zadevni shemi pomoči ni ustvarilo prednosti tudi za upravljavce letališč.

59.      Bolj vodi do nasprotne ugotovitve: da so se upravljavci letališč odločili za sodelovanje pri shemi izključno zato, ker so bili upravičenci do prednosti, ki je v običajnih tržnih pogojih ne bi bili deležni.

60.      Vendar je ta element prednosti ravno tisto, kar ni bilo dodatno raziskano. Po mojem mnenju bi bila potrebna temeljita analiza koristi, ki bi jih lahko prejeli upravljavci letališč, da bi bili odpravljeni vsi pomisleki.

61.      Na podlagi tega Sodišču predlagam, naj ugotovi, da je Splošno sodišče storilo napako, ker je štelo, da predhodna analiza ekonomske donosnosti pogodb o opravljanju storitev, sklenjenih med upravljavcema letališč in letalskimi prevozniki, ni upoštevna za določitev upravičencev v okviru zadevne sheme pomoči.
VI.    Prednost

62.      Pritožnici v pritožbah nasprotujeta temu, da je Splošno sodišče potrdilo ugotovitev Komisije, da se merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu ne uporablja za zadevno shemo pomoči, da bi se izključil obstoj prednosti.(43)

63.      Merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu je analitično orodje, ki ga Komisija uporablja, da bi izključila obstoj prednosti za podjetje, ki je pridobljena zaradi posega države na določenem trgu. Ta preskus zahteva zapleteno ekonomsko analizo, da se oceni, ali bi hipotetični zasebni subjekt na določenem trgu izvedel primerljiv poseg in pod enakimi pogoji kot država.

64.      Kot pravilno navajata pritožnici, je Sodišče menilo, da je Komisija dolžna uporabiti merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu v vseh položajih, v katerih se to uporablja.(44)

65.      Prav to vprašanje možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu je tisto, ki ga sodna praksa doslej ni dovolj osvetlila. Zlasti ostaja nejasno, v katerih primerih je poseg države na trgu razumno primerljiv z morebitnim ravnanjem zasebnega udeleženca na trgu.

66.      Da bi ponudili nekaj zamisli o tem, kako rešiti to vprašanje, je koristno razmisliti o namenu, za katerega je bilo razvito merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu, in o tem, kako se je ta namen razvijal s sodno prakso.
A.      Namen in razvoj merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu 

67.      Merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu, uvedeno vzporedno z Direktivo o preglednosti(45) iz leta 1980, je bilo sprva namenjeno presoji ravnanja javnih podjetij (to je podjetij, katerih lastnik je bila država), če so konkurirala na istem trgu kot zasebna podjetja.(46)

68.      Od tod izvira zamisel o državi kot „delničarju“ (kar se je takrat imenovalo „pridobitev deležev javnih organov v kapitalu družbe“).(47)

69.      Utemeljitev merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu je torej izhajala iz potrebe, da bi našli način, kako državi omogočiti, da nastopa kot udeleženka na trgu, ne da bi bila ogrožena učinkovitost pravil o državnih pomočeh.(48) Natančneje, to merilo je služilo temu, da se iz koncepta državne pomoči izključijo tisti ukrepi države, s katerimi se je ta „podala na trg“, da bi pod enakimi pogoji konkurirala drugim podjetjem. Da takšni enaki pogoji obstajajo, se je štelo, kadar je bila naložba države v lastno podjetje ali s strani njenih podjetij take vrste, da bi jo lahko načrtoval zasebni vlagatelj.(49)

70.      Prav ob upoštevanju te utemeljitve se merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu pogosto opisuje v povezavi z možnostjo držav članic, da se odločijo za mešano gospodarstvo, to je gospodarstvo, v katerem je na trgu poleg zasebnih podjetij prisotna tudi država.(50) Od tod pogosto se ponavljajoče sklicevanje na nevtralnost v zvezi z lastninskopravno ureditvijo, ki je določena v členu 345 PDEU, in na s tem povezano načelo enakega obravnavanja.(51)

71.      Vendar se zdi, da novejša sodna praksa Sodišča nakazuje, da bi se moralo merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu uporabljati tudi zunaj teh tradicionalnih okvirov državnega lastništva in udeležbe.(52)

72.      Iz tega izhajata dva načina, na katera bi si bilo mogoče zamisliti možnost uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu.

73.      Po eni strani bi bilo mogoče možnost uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu glede na njegovo zgodovinsko uporabo omejiti zgolj na primere, v katerih država deluje kot delničar na določenem trgu. Po drugi strani pa se glede na to, da lahko država na trg posega tudi na druge načine, ne le z lastništvom ali udeležbo, zdi, da je omejitev merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu na te primere preozka razlaga uporabnosti tega merila.

74.      Menim namreč, da se lahko merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu izkaže za koristno in se torej uporablja v vseh položajih, v katerih je poseg države na trgu mogoče enačiti z delovanjem zasebnega udeleženca na trgu. Ta presoja „enakovrednosti“ presega tradicionalne okvire udeležbe in lastništva. To pomeni, da če je mogoče šteti, da zasebni udeleženec na trgu ravna enako kot država, lahko merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu razkrije, ali je bilo ravnanje države v skladu s trgom. To pa bi bilo nato v pomoč pri izključevanju obstoja prednosti (in s tem koristi, ki pomeni državno pomoč).
B.      Dihotomija med „javno oblastjo“ in „gospodarskim subjektom“

75.      Zdi se, da se je možnost uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu, ki je navidezno ločena od njene prvotne utemeljitve, razvila tako, da jo ureja zmedena (in, odkrito povedano, zavajajoča) dihotomija.

76.      Poglejmo na primer sodbo Komisija/EDF(53). Sodišče je v tej sodbi razsodilo, da je „uporaba merila zasebnega vlagatelja na koncu odvisna od tega, ali država članica kot delničarka in ne kot javna oblast dodeli gospodarsko prednost podjetju, katerega lastnica je“.(54) V istem smislu je Splošno sodišče v sodbi Ryanair/Komisija navedlo, da „[č]eprav je treba, če država deluje kot podjetje, ki posluje kot zasebni vlagatelj, njeno ravnanje analizirati z vidika načela zasebnega vlagatelja v tržnem gospodarstvu, pa je treba uporabo navedenega načela izključiti, če ta deluje kot javni organ.“(55) Nazadnje, podobno besedilo je povzeto tudi v Obvestilu Komisije o pojmu državne pomoči.(56)

77.      Sodeč po teh primerih in izrazih, ki so uporabljeni v njih, je vprašanje možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu povezano z državo kot gospodarskim subjektom (prek udeležbe). Te dejavnosti naj bi bilo treba razlikovati od dejavnosti države kot javne oblasti. V prvem primeru naj bi se v skladu s to logiko sodne prakse merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu uporabljalo. V zadnjenavedenem primeru naj se to merilo ne bi uporabljalo.

78.      Menim, da to razlikovanje ne vzdrži.(57)

79.      Možni sta dve razlagi izraza „država kot javna oblast“. Po prvi bi ta izraz lahko pomenil državo, ki deluje v javnem interesu (na primer za okrepitev gospodarskega razvoja, ohranitev delovnih mest ali varstvo okolja). Po drugi je ta izraz mogoče razumeti kot ukrepanje države z instrumenti javnega reda (to je z zakonodajo, predpisi ali, če smo že pri tem, z davki). Vendar nobena od teh razlag dejansko ne podpira ugotovitev iz sodne prakse (ali Komisije), zakaj se merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu uporablja oziroma ne uporablja.

80.      Kar zadeva prvo razumevanje pojma „država kot javna oblast“, iz sodne prakse izhaja, da razlogi, ki državo spodbudijo k posegu na trgu, niso upoštevni.(58) To, ali država ukrepa, da bi ohranila delovna mesta, zaščitila okolje, okrepila turizem ali preprosto upravljala svoje podjetje, naj namreč ne bi bilo nikakor povezano z vprašanjem, ali je podjetje upravičenec pridobilo korist, ki izhaja iz tega posega in ki bi jo lahko pod enakimi pogoji zagotovil trg. Možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu zato ni mogoče izključiti zgolj iz teh razlogov.

81.      Kar zadeva drugo razumevanje, je treba ugotoviti, da je bilo merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu uporabljeno v različnih primerih, v katerih je država delovala z uporabo instrumentov javne oblasti, to je instrumentov, ki niso na voljo zasebnemu udeležencu na trgu. Država je na primer v več primerih posegla na trg, da bi zasebnim podjetjem odložila ali odpustila plačilo davčnega dolga in drugih javnofinančnih obveznosti, ki jih imajo do države.(59) Podobno je v zadevi Komisija/EDF(60) država posredovala na podlagi davčnih in regulativnih pristojnosti, v zadevi Ryanair/Komisija(61) pa na podlagi zakonodajnih in regulativnih pristojnosti. V vseh teh zadevah pa je bila uporabljena neka oblika merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu. To pomeni, da možnosti njegove uporabe ni mogoče izključiti samo zato, ker država deluje z instrumenti javne oblasti.

82.      Pri razvozlavanju te dihotomije zagotovo ne pomaga, da se sodna praksa včasih na razlikovanje med državo kot „gospodarskim subjektom“ in državo kot „javno oblastjo“ opira ne zato, da bi se odločilo o možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu, temveč pri njegovi uporabi.(62) Tako je zlasti v primerih, ko želi Sodišče poudariti, da se pri uporabi tega merila ne upoštevajo stroški in koristi države kot javne oblasti, ki so povezani na primer s stopnjo zaposlenosti ali povečanjem proračunskih prihodkov. Na pojmovni ravni je to razlikovanje logično, ker hipotetičen udeleženec na trgu, ki se poleg tega uporablja kot referenca, pri odločanju o svojih tržnih potezah ne bi upošteval takšnih preudarkov.(63) Vendar ti preudarki pridejo v poštev šele, ko je možnost uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu potrjena, in ne kadar koli pred tem.

83.      Skratka, menim, da je napačno uporabiti ločnico za možnost uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu na podlagi dihotomije med „javno oblastjo“ in „gospodarskim subjektom“. Namen merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu je ugotoviti ali zavrniti obstoj prednosti, ustvarjene za podjetje, s sklicevanjem na skladnost določenega ravnanja države s tržnim gospodarstvom. Kot tako se dejansko uporablja v vseh položajih, v katerih država opravlja dejavnosti, primerljive s „tržnimi dejavnostmi“, tudi kadar „država kot javna oblast“ deluje podobno kot udeleženec na trgu. To pomeni, da je treba o možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu odločiti na podlagi objektivne preiskave, kako država vstopa v razmerje s podjetji na določenem trgu, ne glede na obliko in razloge tega razmerja.
C.      Kako odločiti, ali se merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu uporablja?

84.      Na podlagi navedenega menim, da je možnost uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu odvisna od narave dejavnosti države. To pomeni, da je možnost uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu pogojena s tem, da država posega z dejavnostjo, ki je primerljiva s tisto, ki bi jo bilo mogoče predvideti na trgu.

85.      Toda kako presoditi, ali je enakovredna dejavnost na trgu mogoča?

86.      Menim, da se mora Komisija postaviti v položaj podjetja upravičenca in z njegovega vidika presoditi, ali bi lahko prejeto korist (na primer odobritev kreditnega jamstva, kapitalski vložek ali odpis dolga) ponudila tudi druga podjetja na tem trgu. Če je odgovor na to vprašanje pritrdilen, se merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu uporablja.

87.      Svoj predlog lahko pojasnim z nekaj primeri. Na trgu lahko podjetje od upnika prejme odlog plačila posojila. To dejavnost lahko izvede tudi država: podjetju lahko na primer odobri odlog plačila davka. Z vidika podjetja prejemnika država tako dodeli korist enake narave kot (zasebni) upnik. Ker ima torej tovrsten državni ukrep ekvivalent na trgu, mora biti ne glede na to, da je država morda delovala kot javna oblast, možno njen poseg presoditi z merilom zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu.(64)

88.      Vzemimo drugi primer: če država na trgu kupi storitve trženja, to koristi podjetju, od katerega te storitve kupi. Nabava takšnih storitev ni dejavnost, ki jo lahko izvaja samo država. Gre za preprosto nakupno transakcijo. Z drugimi besedami, glede na to, da država izvede dejavnost, ki je primerljiva dejavnosti katerega koli drugega zasebnega podjetja, bi moralo biti mogoče uporabiti merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu za preveritev, ali je narava te pridobitve (storitve) skladna s trgom.

89.      Poglejmo nazadnje še tretji primer: če država podjetju brezplačno izda operativno licenco, za katero se sicer zaračunava pristojbina, poseže na trg z izvajanjem dejavnosti, za katero ima pristojnost le sama kot „vratar“ pri vstopu na ta trg. Zasebno podjetje nikakor ne bi moglo ponoviti te dejavnosti. Zato pri presoji, ali ta brezplačna operativna licenca pomeni državno pomoč, ni prostora za merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu. Primerjalno merilo nikakor ne more biti zasebni gospodarski subjekt.

90.      S temi primeri želim poudariti to: merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu se uporablja vedno, kadar država izvaja dejavnost, ki bi jo lahko zasebni subjekti ponovili na trgu. To se očitno lahko zgodi ne le, kadar država deluje kot delničar, ampak tudi kadar deluje kot javna oblast (ne glede na to, ali sledi ciljem gospodarske, socialne, okoljske ali druge politike). Odločilno vprašanje je, ali je obravnavana vrsta gospodarske dejavnosti take narave, da si jo je mogoče predstavljati na trgu. Če je odgovor na to vprašanje pritrdilen, se merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu uporablja.

91.      Poudariti moram, da možnost uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu nikakor ne vpliva na rezultat njegove uporabe. To, ali bi bilo mogoče dejavnost ponoviti na trgu (tako da se merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu uporablja), ni odločilno za vprašanje, ali določena korist pomeni prednost. Zadnjenavedeno vprašanje je odvisno od uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu, ki temelji na ekonomski analizi, s katero se preverja, ali bi (hipotetični) udeleženec na trgu enako korist dodelil pod podobnimi pogoji, kot jo je dodelila država.(65)
D.      Uporaba v obravnavanih zadevah

92.      Splošno sodišče je v izpodbijanih sodbah potrdilo Komisijino zavrnitev možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu na podlagi dveh argumentov. Prvič, menilo je, da dežela ni delovala kot delničar, saj ni bila lastnica zadevnih upravljavcev letališč.(66) Drugič, oprlo se je na dejstvo, da je dežela pri sprejemanju sheme pomoči delovala „v okviru splošne gospodarske politike“, torej „izključno kot javna oblast“.(67)

93.      Glede na navedena pojasnila menim, da argumenta, ki ju je navedlo Splošno sodišče, ne zadoščata za izključitev možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu.

94.      Kot sem pojasnila v točkah 71, 74 in 83 teh sklepnih predlogov, novejša sodna praksa Sodišča in celota logike, na kateri temelji merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu, ne omejujeta možnosti njegove uporabe zgolj na položaje, v katerih je država del trga na podlagi lastništva podjetja. Dejstvo, da dežela ni lastnica upravljavcev letališč, prek katerih je izvajala svojo shemo, torej samo po sebi ne zadošča za izključitev uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu.

95.      Prav tako za presojo v zvezi z možnostjo uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu ni odločilno, ali je dežela delovala „v okviru splošne gospodarske politike“ ali kot „javna oblast“. Kot sem pojasnila v točki 80 teh sklepnih predlogov, namen, ki je podlaga za poseg države, preprosto ni dejavnik, ki bi ga bilo treba upoštevati na tej stopnji analize.

96.      Kot sem pojasnila v prejšnjem oddelku teh sklepnih predlogov, bi namreč moralo Splošno sodišče pri nadzoru, ali je Komisija ustrezno izključila možnost uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu, preveriti, ali je ta institucija z vidika pritožnic presodila, ali so bila sredstva, prejeta od dežele, dodeljena z dejavnostjo, ki bi jo bilo mogoče ponoviti na trgu.

97.      Zato menim, da je Splošno sodišče napačno obrazložilo neobstoj možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu v obravnavanih zadevah.

98.      Dalje, Splošno sodišče je, potem ko je ugotovilo, da se merilo zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu ne uporablja, presojalo obstoj prednosti za pritožnici, pri čemer je dejavnosti dežele obravnavalo z vidika kupca storitev.

99.      Čeprav dvomim, da lahko dodelitev nepovratnih sredstev za vzpostavitev novih letov pomeni nakup storitev, se strinjam, da bi merilo „kupca storitev“ načeloma dejansko lahko služilo kot vstopna točka za ugotovitev obstoja ali izključitev prednosti. Ker pa ta pristop predpostavlja, da je država delovala kot gospodarski subjekt pri nakupu storitev na trgu, ta presoja po svoji naravi ni nič drugega kot ena od različic merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu. Splošno sodišče pa je prav to merilo zavrnilo, ker naj se ne bi uporabljalo, saj je menilo, da dežela ni delovala kot gospodarski subjekt.

100. Kakor  koli že, v zvezi s podredno presojo Splošnega sodišča (na podlagi merila „kupca storitev“) je treba podrobneje analizirati dve točki. Prva se nanaša na trditev pritožnic, da je Splošno sodišče prekoračilo svojo pristojnost, ko je potrdilo sporni sklep na podlagi podredne obrazložitve. Druga točka se nanaša na korake analize na podlagi merila kupca storitev, kot jo je predlagalo Splošno sodišče.

101. Prvič, kar zadeva pristojnost Splošnega sodišča, drži, da ima Splošno sodišče zaradi upravne narave postopka nadzora nad državnimi pomočmi le omejeno pristojnost. Kot tako s svojo gospodarsko presojo ne more nadomestiti presoje Komisije.(68)

102. To Splošnemu sodišču v bistvu nalaga, da presodi, ali obrazložitev spornega sklepa vsebuje vse upoštevne podatke, ki omogočajo utemeljitev iz njih izvedenih sklepov.(69) To velja še toliko bolj, ker Komisija na področju državnih pomoči konča postopek preiskave s sklepom.(70)

103. Vendar je Sodišče pojasnilo, da je lahko Splošno sodišče v okviru ničnostne tožbe – razen če tega ne utemeljuje noben vsebinski dejavnik – napeljano na to, da razlaga obrazložitev izpodbijanega akta drugače kot avtor tega akta in da v nekaterih okoliščinah uradno obrazložitev tega avtorja celo zavrne.(71)

104. Splošno sodišče je v obravnavanih zadevah uporabilo prav ta manevrski prostor. Tako je to sodišče v izpodbijanih sodbah dopolnilo (resda kratko in samo po sebi nezadostno) obrazložitev, ki jo je že vsebovala točka 386 obrazložitve spornega sklepa,(72) s trditvami, izmenjanimi med strankami, ter z informacijami, pridobljenimi med pisnim in ustnim postopkom pred njim(73).

105. Tak položaj zato ne spada v kategorijo nadomestitve obrazložitve v okviru sodnega nadzora, za katerega je pristojno Splošno sodišče, saj se je Splošno sodišče oprlo na obstoječo obrazložitev v sklepu, ne da bi spremenilo njeno vsebino.

106. Drugič, glede sestavnih elementov merila „kupca storitev“ je Splošno sodišče menilo, da je obstoj prednosti mogoče izključiti le, če so bile, prvič, zadevne storitve pridobljene v okviru odprtega, preglednega in nediskriminatornega postopka in, drugič, če je imela dežela dejansko potrebo po pridobljenih storitvah.

107. Glede zahteve po odprtem in konkurenčnem izbirnem postopku sem lahko kratka. Gospodarsko razumnost nakupov blaga in storitev je dejansko mogoče dokazati s samim dejstvom, da so bili opravljeni v okviru takega postopka. Zato za take nakupe, ki jih javni organi opravijo za namene svojega delovanja, praviloma veljajo direktive o javnih naročilih.(74) Vendar nisem prepričana, da bi bilo vztrajanje pri postopku, podobnem tistemu, ki ga zahtevajo direktive o javnih naročilih, v položaju, kot je ta v obravnavanih zadevah, v katerih je dežela delovala prek zasebnih udeležencev na trgu, edini način za zagotovitev, da se cene zadevnih storitev oblikujejo po tržnih pogojih.

108. Kar zadeva zahtevo po resnični potrebi, se zdi, da je logika, na kateri temelji ta presoja, taka: tudi če so bili nakupi javnega organa opravljeni po tržnih pogojih, obstaja dodatna zahteva, da so ti nakupi sorazmerni z „resničnimi potrebami“ zadevnega organa.(75)

109. Res je, da se domneva, da gospodarsko razumen udeleženec na trgu pridobiva le tiste storitve (ali blago), ki jih dejansko potrebuje za opravljanje svojih dejavnosti (ali za dosego cilja, ki mu sledi).(76) Splošno sodišče je menilo, da bi dežela lahko imela resnično potrebo po nakupu zadevnih storitev (povezanih z leti in trženjem) za promocijo Sardinije kot turistične destinacije.

110. Vendar kako je mogoče količinsko opredeliti to potrebo?

111. V obravnavanih zadevah dežela ni „pridobivala“ letov in storitev trženja, da bi zadovoljila svoje potrebe (kot na primer, ko država kupi pisarniške stole za vladne urade). Zato ni bilo notranjega merila, na podlagi katerega bi bilo mogoče presoditi število pridobljenih storitev. Dežela je z nakupom teh storitev (če ju je dejansko mogoče šteti za storitvi) želela vsaj deloma ustvariti novo ponudbo (z leti) in novo povpraševanje (s storitvami trženja) na sardinskem trgu. Za to vrsto dejavnosti bi udeleženec na trgu opravil analizo stroškov in koristi, pri čemer bi upošteval potrebna sredstva in pričakovani donos. Iz spornega sklepa ni razvidno, ali je dežela opravila takšno presojo oziroma ali je delovala v skladu z določenimi pričakovanji, na primer glede števila turistov, ki naj bi jih s to shemo privabili. Iz spornega sklepa tudi ni razvidno, da bi Komisija poskušala opraviti preiskavo o tem, ali je bila taka analiza opravljena.

112. V takšnih okoliščinah ne vem, na kakšni podlagi bi lahko Splošno sodišče upravičeno trdilo, da so bile zadevne storitve trženja pridobljene v obsegu, ki presega „resnične potrebe“.(77) Zato menim, da je Splošno sodišče tudi napačno uporabilo elemente, ki sestavljajo njegovo merilo „kupca storitve“.

113. Sodišču tako predlagam, naj sprejme trditve pritožnic, da je Splošno sodišče napačno uporabilo merilo „kupca storitev“.
VII. Predlog

114. Na podlagi navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj sprejme trditve pritožnic v zvezi z načinom, s katerim je Splošno sodišče:
–        potrdilo ugotovitev Evropske komisije, da predhodna analiza ekonomske donosnosti pogodb o opravljanju storitev, sklenjenih med upravljavcema letališč in letalskimi prevozniki, ni upoštevna za določitev upravičencev v okviru zadevne sheme pomoči;
–        obrazložilo neobstoj možnosti uporabe merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu in 
–        uporabilo merilo „kupca storitev“.

1      Jezik izvirnika: angleščina.

2      Iz pesmi „La primavera“, ki jo je napisala Grazia Deledda.

3      Leta 1926 je G. Deledda (1871–1936) postala prva Italijanka, ki je prejela Nobelovo nagrado za književnost.

4      Sklep Komisije (EU) 2017/1861 z dne 29. julija 2016 o državni pomoči SA33983 (2013/C) (ex 2012/NN) (ex 2011/N) – Italija – Nadomestilo sardinskim letališčem za opravljanje obveznosti javne službe (UL 2017, L 268, str. 1).

5      Sodbi z dne 13. maja 2020, Volotea/Komisija (T‑607/17, EU:T:2020:180), in z dne 13. maja 2020, easyJet Airline/Komisija (T‑8/18, EU:T:2020:182) (v nadaljevanju: izpodbijani sodbi).

6      Prav tam, točke od 1 do 41 oziroma od 1 do 45.

7      Bolletino ufficiale della Regione autonoma della Sardegna, št. 12, 16. april 2010.

8      Glej na primer sodbo z dne 1. julija 2008, Chronopost/UFEX in drugi (C‑341/06 P in C‑342/06 P, EU:C:2008:375, točka 141 in navedena sodna praksa).

9      Glej sodbo z dne 17. septembra 1980, Philip Morris Holland/Komisija (730/79, EU:C:1980:209, točka 11) (ugotovitev, da se konkurenca šteje za izkrivljeno, če ukrep zmanjša breme podjetja upravičenca in tako okrepi njegov položaj glede na druga konkurenčna podjetja). O postranski vlogi, ki jo imajo v praksi merila v zvezi z izkrivljanjem konkurence in vplivom na notranji trg, vključno z drugačnim pristopom v zvezi s členom 101 PDEU, glej Soltész, U., „Part II: Article 107 TFEU“, v Säcker, F. J., Montag, F. (ur.), European State Aid Law: A Commentary, Bloomsbury Publishing, London, 2016, točke 454, 489 in 490.

10      Glej v zvezi s tem Merola, M., in Caliento, F., „Is the notion of aid broadening or shrinking over time, and if so, why? A subjective view on the rationale of the case law“, v Parcu, L., Monti, G., in Botta, M., EU State Aid Law. Emerging Trends at the National and EU Level, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2020, str. od 46 do 48 (kjer je pojasnjeno, da je nadzor državne pomoči postal orodje upravljanja za nadzorovanje gospodarskih politik držav članic).

11      Kot je generalni pravobranilec F. G. Jacobs navedel v sklepnih predlogih v zadevi PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2000:585, točke od 114 do 133).

12      Sodba z dne 16. maja 2002, Francija/Komisija (C‑482/99, EU:C:2002:294, v nadaljevanju: sodba Francija/Komisija, točke od 51 do 57).

13      V zvezi s tem ugotavljam, da se prvi in drugi oddelek drugega dela prvega pritožbenega razloga v zadevi C‑331/20 P nanašata na točke od 69 do 98 sodbe T‑607/17, medtem ko se tretji pritožbeni razlog v zadevi C‑343/20 P nanaša posebej na točke 126, 127, 160 in 161 sodbe T‑8/18.

14      Pritožnici v okviru prvega in drugega oddelka drugega dela prvega pritožbenega razloga v zadevi C‑331/20 P ter tretjega pritožbenega razloga v zadevi C‑343/20 P večkrat na splošno grajata tudi različne dejanske ugotovitve Splošnega sodišča. Glede na pristojnost Sodišča v pritožbenem postopku so te trditve nedopustne.

15      Sodba z dne 14. februarja 2019, Belgija in Magnetrol International/Komisija (T‑131/16 in T‑263/16, EU:T:2019:91, v nadaljevanju sodba Belgija in Magnetrol International/Komisija).

16      Sodba z dne 28. marca 2019  (C‑405/16 P, EU:C:2019:268).

17      Točke od 52 do 56 sodbe Francija/Komisija. Kot je bilo nedavno opozorjeno v sodbi z dne 2. marca 2021, Komisija/Italija in drugi (C‑425/19 P, EU:C:2021:154, v nadaljevanju: sodba Komisija/Italija in drugi, točki 61 in 62), ti vključujejo zlasti „vsakršen indic, ki v konkretnem primeru kaže bodisi na vpletenost javnih organov ali na neverjetnost nevpletenosti pri sprejetju ukrepa, tudi ob upoštevanju njegove razsežnosti, njegove vsebine ali pogojev, ki jih vsebuje, bodisi na nevpletenost navedenih organov pri sprejetju navedenega ukrepa“. To ugotovitev je mogoče potrditi z dokazom tega, „da zadevno javno podjetje izpodbijane odločitve ni moglo sprejeti brez upoštevanja zahtev ali navodil javnih organov, vključenost javnega podjetja v strukture javne uprave, vrsta dejavnosti podjetja in njihovo izvajanje na trgu v običajnih pogojih konkurence z zasebnimi izvajalci dejavnosti, pravni status podjetja ali intenzivnost nadzora javnih organov“.

18      Ali, kot so to poimenovali Maxian Rusche, T., Micheau, C., Piffaut, H., in Van de Casteele, K., prisotnost prepričljivega dokaza „smoking gun“. Glej Faull, J., in Nikpay, A., (ur.), The EU Law of Competition, 3. izdaja, Oxford University Press, Oxford, 2014, točka 17.33.

19      Glej tudi sodbe z dne 17. septembra 2014, Commerz Nederland (C‑242/13, EU:C:2014:2224, točke od 31 do 33); z dne 18. maja 2017, Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, točke od 18 do 20), in z dne 23. novembra 2017, SACE in Sace BT/Komisija (C‑472/15 P, neobjavljena, EU:C:2017:885, točke od 34 do 36).

20      Glej v tem smislu točke 67, 69 in 72 sodbe Komisija/Italija in drugi.

21      Moj poudarek.

22      Sodbi z dne 13. maja 2020, Volotea/Komisija (T‑607/17, EU:T:2020:180, točke 72, 75, 91 in 104), in z dne 13. maja 2020, easyJet Airline/Komisija (T‑8/18, EU:T:2020:182, točke 96, 99 in 125).

23      Točka 120 sodbe Belgija in Magnetrol International/Komisija.

24      Naj navedem, da je bila ta sodba razveljavljena v pritožbenem postopku, ker je Sodišče prav takšne prakse štelo za upošteven indic za ugotovitev neobstoja „nadaljnjih izvedbenih ukrepov“ v smislu člena 1(d) Uredbe Sveta (EU) št. 2015/1589 z dne 13. julija 2015 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 108 Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL 2015, L 248, str. 9). Glej točko 112  sodbe Belgija in Magnetrol International/Komisija.

25      Sodbi z dne 13. maja 2020, Volotea/Komisija (T‑607/17, EU:T:2020:180, točke od 88 do 92), in z dne 13. maja 2020, easyJet Airline/Komisija (T‑8/18, EU:T:2020:182, točke od 121 do 125).

26      Prav tam, točki 71 in 72 oziroma 95 in 96.

27      Prav tam, točki 94 in 98 oziroma od 129 do 132.

28      Sodba z dne 28. marca 2019, Nemčija/Komisija (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, točka 73). Glej v tem smislu tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Camposa Sánchez-Bordone v zadevi Georgsmarienhütte in drugi (C‑135/16, EU:C:2018:120, točka 112).

29      Glej na primer sodbe z dne 17. julija 2008, Essent Netwerk Noord in drugi (C‑206/06, EU:C:2008:413, točka 70); z dne 19. decembra 2013, Association Vent De Colère! in drugi (C‑262/12, EU:C:2013:851, točka 21), in z dne 13. septembra 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, točka 25).

30      Glej zlasti sodbo z dne 2. februarja 1988, Kwekerij van der Kooy in drugi/Komisija (67/85, 68/85 in 70/85, EU:C:1988:38, točka 35), kakor je bilo nedavno ponovljeno v sodbi z dne 9. novembra 2017, Komisija/TV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836, točka 45).

31      Glej zlasti sodbi z dne 13. marca 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, točka 58), in z dne 30. maja 2013, Doux Élevage in Coopérative agricole UKL-ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348, točka 26).

32      Ta ugotovitev se nanaša na dopustne dele prvega in drugega oddelka drugega dela prvega pritožbenega razloga v zadevi C‑331/20 P in tretjega pritožbenega razloga v zadevi C‑343/20 P.

33      Vidik, ki ga je Splošno sodišče pravilno poudarilo v sodbi z dne 13. maja 2020, Volotea/Komisija (T‑607/17, EU:T:2020:180, točka 58).

34      Čeprav izhaja iz drugačnih okoliščin in se nanjo sklicujeta pritožnici, je v zvezi s tem povedna sodba z dne 25. julija 2018, Komisija/Španija in drugi (C‑128/16 P, EU:C:2018:591). Sodišče je v njej ugotovilo, da zgolj dejstvo, da se prednost, dodeljena gospodarskemu interesnemu združenju, v celoti prenese na člane te organizacije, še ne pomeni, da to združenje ni upravičenec za namene zadevne sheme pomoči (prav tam, točki 45 in 46).

35      Glej Obvestilo Komisije o pojmu državne pomoči po členu 107(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL 2016, C 262, str. 1), točka 115.

36      Glej zlasti sodbo z dne 13. marca 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, točka 62) (v kateri je bilo ugotovljeno, da je zmanjšanje davčnih prihodkov države „dejansko značilno“ za zadevno zakonsko določbo). Glej tudi sodbe z dne 17. marca 1993, Sloman Neptun (C‑72/91 in C‑73/91, EU:C:1993:97, točka 21); z dne 1. decembra 1998, Ecotrade (C‑200/97, EU:C:1998:579, točka 36); z dne 17. junija 1999, Piaggio (C‑295/97, EU:C:1999:313, točka 42), in z dne 15. julija 2004, Pearle in drugi (C‑345/02, EU:C:2004:448, točka 36).

37      Obvestilo Komisije o pojmu državne pomoči po členu 107(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL 2016, C 262, str. 1), točka 116.

38      Prav tam.

39      Takšni dejanski stranski učinki so prisotni izključno bodisi zaradi funkcionalne ali samodejne povezave z zadevnim ukrepom, tako da naravno izhajajo iz te sheme, bodisi ker so potrebni za pravilno delovanje dejavnosti, ki je podprta v okviru sheme.

40      Glej v tem smislu Nicolaides, P., State Aid Uncovered, Critical Analysis of Development in State Aid 2020, Lexxion, Berlin, 2021, str. 86 in 87.

41      Sodbi z dne 13. maja 2020, Volotea/Komisija (T‑607/17, EU:T:2020:180, točka 125), in z dne 13. maja 2020, easyJet Airline/Komisija (T‑8/18, EU:T:2020:182, točka 191).

42      Sodba z dne 13. maja 2020, easyJet Airline/Komisija (T‑8/18, EU:T:2020:182, točka 225).

43      Ti trditvi sta navedeni v prvem in tretjem oddelku prvega dela prvega pritožbenega razloga v zadevi C‑331/20 P in v prvih dveh pritožbenih razlogih v zadevi C‑343/20 P ter se nanašata na točke od 122 do 145 sodbe v zadevi T‑607/17 oziroma na točke od 175 do 177 in od 189 do 191 sodbe v zadevi T‑8/18.

44      Glej sodbo z dne 5. junija 2012, Komisija/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, točka 103) („merilo zasebnega vlagatelja ni izjema, ki se uporablja le na predlog države članice  […]. […] je namreč razvidno, da je to merilo, če se uporabi, med elementi, ki jih Komisija mora upoštevati za ugotovitev obstoja take pomoči.“). Glej tudi sodbo z dne 20. septembra 2017, Komisija/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, točke od 23 do 25 in 29).

45      Direktiva Komisije 80/723/EGS z dne 25. junija 1980 o preglednosti finančnih odnosov med državami članicami in javnimi podjetji (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 20), zdaj kodificirana v Direktivi Komisije 2006/111/ES z dne 16. novembra 2006 o preglednosti finančnih odnosov med državami članicami in javnimi podjetji ter o finančni preglednosti znotraj določenih podjetij (UL 2006, L 318, str. 17).

46      Piernas López, J. J., The Concept of State Aid Under EU Law: From Internal market to competition and beyond, Oxford University Press, Oxford, 2015, str. 78.

47      Glej Application of Articles 92 and 93 to public authorities’ holdings in company capital (Uporaba členov 92 in 93 za deleže javnih organov v kapitalu družb) (Bilten Evropskih skupnosti, 9-1984), str. 28 in od 93 do 95.

48      Glej v tem smislu trditve Belgije v sodbi  Belgium/Komisija (40/85, EU:C:1986:305, točka 9), v skladu s katerimi naj bi v primeru prepovedi udeležbe Valonske regije pri povečanju kapitala podjetja to pomenilo diskriminacijo države v primerjavi z zasebnimi delničarji iste družbe.

49      Kot je razvidno iz sodb Sodišča iz zgodnjega obdobja o podobnem pravilu iz člena 4(c) Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti za premog in jeklo (ESPJ), je obstoj prednosti mogoče izključiti le, če je povračilo „vedno enako znesku izdatkov“. Glej na primer sodbo z dne 23. februarja 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Visoka oblast (30/59, EU:C:1961:2, str. 31).

50      Glej na primer Second Report on Competition Policy, annexed to the Sixth General Report on the Activities of the Communities (drugo poročilo o politiki konkurence, priloženo šestemu splošnemu poročilu o dejavnostih Skupnosti) (Urad za uradne publikacije Evropskih skupnosti, 1973), točka 124, kjer je uporabljen pojem „državni kapitalizem“.

51      Glej na primer Obvestilo Komisije o pojmu državne pomoči po členu 107(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL 2016, C 262, str. 1), točka 73: „Pravni red Unije je nevtralen glede lastninskopravne ureditve […] in nikakor ne posega v pravico države članice, da deluje kot udeleženec v tržnem gospodarstvu.“ Glej tudi Hancher, L., Ottervanger, T., in Slot, P. J., EU State Aids, Sweet and Maxwell, London, 2021, str. 96, ter sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi Komisija/FIH Holding in FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2017:911, točka 34).

52      Glej sodbi z dne 24. januarja 2013, Frucona Košice/Komisija (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, točka 71), in z dne 6. marca 2018, Komisija/FIH Holding in FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2018:159, točka 46 in navedena sodna praksa).

53      Sodba z dne 5. junija 2012 (C‑124/10 P, EU:C:2012:318).

54      Prav tam, točka 81 (moj poudarek). Vendar je treba to zadevo obravnavati v njenem okviru, v katerem je bila francoska država dejansko lastnica družbe Électricité de France (EDF). Zato izjave Sodišča, da se „za javna podjetja“ ta presoja obstoja prednosti opravi z uporabo „merila zasebnega vlagatelja“ (prav tam, točka 78), ni mogoče razumeti tako, da se to merilo uporablja samo v takih primerih.

55      Sodba z dne 17. decembra 2008 (T‑196/04, EU:T:2008:585, točka 85) (moj poudarek). Vendar je bila v tej zadevi, podobno kot v sodbi z dne 5. junija 2012, Komisija/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), država lastnica letališča upravičenca. Glej v tem smislu tudi sodbo z dne 11. septembra 2012, Corsica Ferries France/Komisija (T‑565/08, EU:T:2012:415, točka 79), potrjeno v pritožbenem postopku s sodbo z dne 4. septembra 2014, SNCM in Francija/Corsica Ferries France (C‑533/12 P in C‑536/12 P, EU:C:2014:2142).

56      Obvestilo Komisije o pojmu državne pomoči po členu 107(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL 2016, C 262, str. 1), točka 77.

57      V istem smislu glej Kohler, M., „New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test“, European State Aid Law Quarterly, 2011, zvezek 10(1), str. od 21 do 33.

58      Glej sodbe z dne 2. julija 1974, Italija/Komisija (173/73, EU:C:1974:71, točka 13); z dne 29. februarja 1996, Belgija/Komisija (C‑56/93, EU:C:1996:64, točka 79), in z dne 5. junija 2012, Komisija/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, točka 77).

59      Glej na primer sodbe z dne 22. novembra 2007, Španija/Lenzing (C‑525/04 P, EU:C:2007:698, točka 2, v kateri je navedena točka 27 izpodbijane sodbe v tej zadevi) (odlog plačil za socialno varnost); z dne 14. septembra 2004, Španija/Komisija (C‑276/02, EU:C:2004:521, točka 13) (neplačevanje davkov in socialnih prispevkov); z dne 21. marca 2013, Komisija/Buczek Automotive (C‑405/11 P, neobjavljena, EU:C:2013:186, točka 2, v kateri je navedena točka 14 izpodbijane sodbe v tej zadevi) (odpoved javnim terjatvam); z dne 20. septembra 2017, Komisija/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, točka 2, v kateri je navedena točka 25 izpodbijane sodbe v tej zadevi) (odpust davčnega dolga), in z dne 11. julija 2002, HAMSA/Komisija (T‑152/99, EU:T:2002:188, točka 10) (odpust javnega dolga).

60      Sodba z dne 5. junija 2012, Komisija/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, točki 17 in 21).

61      Sodba z dne 17. decembra 2008, Ryanair/Komisija (T‑196/04, EU:T:2008:585, točka 15).

62      Glej sodbi z dne 14. septembra 1994, Španija/Komisija (od C‑278/92 do C‑280/92, EU:C:1994:325, točka 22), in z dne 28. januarja 2003, Nemčija/Komisija (C‑334/99, EU:C:2003:55, točka 134). Glej tudi Kohler, M., „New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test“, European State Aid Law Quarterly, 2011, zvezek 10(1), str. od 21 do 33, str. 26.

63      Gre za to, da je pri presoji, ali bi tak hipotetični udeleženec ravnal enako kot država, mogoče upoštevati le tiste stroške in koristi, za katere je mogoče pričakovati, da so upoštevni za udeleženca na trgu.

64      Vprašanje, ali bi si zadevno podjetje dejansko lahko izpogajalo odlog posojila pod enakimi ali podobnimi pogoji, kot jih je odobrila država, je vprašanje, ki se nanaša na uporabo merila zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu. Ne gre za vprašanje, ki se nanaša na možnost uporabe tega merila.

65      V zvezi z metodami za ugotavljanje skladnosti z merilom zasebnega udeleženca v tržnem gospodarstvu glej Robins, N. in Puglisi, L., „The market economy operator principle: an economic role model for assessing economic advantage“, v Hancher, L., in Piernas Lopez, J. J., (ur.), Research handbook on European State Aid Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, str. od 15 do 39, na str. 21 in naslednjih.

66      Sodbi z dne 13. maja 2020, Volotea/Komisija (T‑607/17, EU:T:2020:180, točke 118, 119 in 127), in z dne 13. maja 2020, easyJet Airline/Komisija (T‑8/18, EU:T:2020:182, točke 176, 177 in 193).

67      Prav tam, točka 125 oziroma točka 191.

68      Glej na primer sodbo z dne 10. decembra 2020, Comune di Milano/Komisija (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, točka 100 in navedena sodna praksa).

69      Glej na primer sodbo z dne 11. novembra 2021, Autostrada Wielkopolska/Komisija in Poljska (C‑933/19 P, EU:C:2021:905, točka 117).

70      Kar pomeni, da se od Komisije zahteva podrobnejša obrazložitev kot za splošne akte, kot so uredbe. Glej na primer sodbi z dne 15. aprila 2008, Nuova Agricast (C‑390/06, EU:C:2008:224, točka 79 in navedena sodna praksa), in z dne 10. septembra 2015, Fliesen-Zentrum Deutschland (C‑687/13, EU:C:2015:573, točke od 76 do 78 in navedena sodna praksa).

71      Sodba z dne 6. oktobra 2021, World Duty Free Group in Španija/Komisija (C‑51/19 P in C‑64/19 P, EU:C:2021:793, točka 71 in navedena sodna praksa).

72      V upoštevnem delu te točke obrazložitve je navedeno: „Poleg tega kljub določbam zakona št. 10 iz leta 2010 ni bil vzpostavljen noben postopek za oddajo javnega naročila, da bi se izbrali letalski prevozniki in financirali načrti dejavnosti. Letalski prevozniki so objavili obvestila na svojih zadevnih spletiščih in izbrali najboljšo ponudbo, kar pomeni, da finančna podpora, zagotovljena letalskim prevoznikom, ni bila dodeljena z odprtim in preglednim postopkom za oddajo javnega naročila […] Zato se tudi ob ustreznih postopkih za oddajo javnega naročila za izbor letalskih prevoznikov s tem ne bi mogel izključiti obstoj prednosti.“

73      Sodbi z dne 13. maja 2020, Volotea/Komisija (T‑607/17, EU:T:2020:180, točke od 131 do 145), in z dne 13. maja 2020, easyJet Airline/Komisija (T‑8/18, EU:T:2020:182, točke od 198 do 211).

74      Čeprav postopek za oddajo javnega naročila ni vedno potreben za izključitev obstoja pomoči. Glej sodbo z dne 24. oktobra 2013, Land Burgenland in drugi/Komisija (C‑214/12 P, C‑215/12 P in C‑223/12 P, EU:C:2013:682, točka 93 in navedena sodna praksa). Podobno glej Obvestilo Komisije o pojmu državne pomoči po členu 107(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL 2016, C 262, str. 1), točka 97 in naslednje.

75      Glej v tem smislu sodbi z dne 13. maja 2020, Volotea/Komisija (T‑607/17, EU:T:2020:180, točka 136), in z dne 13. maja 2020, easyJet Airline/Komisija (T‑8/18, EU:T:2020:182, točka 203). V istem smislu sodba z dne 5. avgusta 2003, P & O European Ferries (Vizcaya) in Diputación Foral de Vizcaya proti Komisiji (T‑116/01 in T‑118/01, EU:T:2003:217, točka 121).

76      Prav to je po mojem mnenju Splošno sodišče želelo dokazati v sodbi z dne 28. januarja 1999, BAI/Komisija (T‑14/96, EU:T:1999:12, točke 73, 76 in 79).

77      Sodbi z dne 13. maja 2020, Volotea/Komisija (T‑607/17, EU:T:2020:180, točka 139), in z dne 13. maja 2020, easyJet Airline/Komisija (T‑8/18, EU:T:2020:182, točka 206).