CELEX: 62003CC0026
Language: de
Date: 2004-09-23
Title: Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 23. September 2004. # Stadt Halle und RPL Recyclingpark Lochau GmbH gegen Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Oberlandesgericht Naumburg - Deutschland. # Richtlinie 92/50/EWG - Öffentliche Dienstleistungsaufträge - Vergabe ohne öffentliche Ausschreibung - Vergabe des Auftrags an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen - Gerichtlicher Rechtsschutz - Richtlinie 89/665/EWG. # Rechtssache C-26/03.

SCHLUSSANTRÄGE DER FRAU GENERALANWALTCHRISTINE STIX-HACKLvom 23. September 2004(1)
         Rechtssache C-26/03Stadt Halle RPL Recyclingpark Lochau GmbH Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Naumburg [Deutschland])
            „Richtlinie 89/665/EWG  –  Direktvergabe  –  Rechtsschutz gegen die Nichtdurchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens  –  Richtlinie 92/50/EWG  –  In-House-Vergabe“
            
      
         
      I –  Einleitung 
      
        1.        In diesem Vorabentscheidungsverfahren geht es im Wesentlichen um folgende zwei Rechtsprobleme des Vergaberechts: den Rechtsschutz
      gegen die Direktvergabe, d. h. die Nichtdurchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens, und die Voraussetzungen für die Ausnahme
      für so genannte Quasi-In-House-Vergaben. Letzteres betrifft die Auslegung des Urteils in der Rechtssache Teckal
         			(2)
         		.
      
      
      II –  Rechtlicher Rahmen 
      
        2.        Die Vorlagefragen betreffen erstens die Auslegung der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung
      der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer-
      und Bauaufträge
         			(3)
         		 (im Folgenden: Richtlinie 89/665) und zweitens die Auslegung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die
      Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
         			(4)
         		 (im Folgenden: Richtlinie 92/50).
      
      
        3.        Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 lautet in der geltenden Fassung: 
      „Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich
      der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen
      der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel
      2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen
      Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.“
      
      
        4.        Artikel l Buchstabe a der Richtlinie 92/50 lautet auszugsweise:
      „Im Sinne dieser Richtlinie
      
      a)
         gelten als ‚öffentliche Dienstleistungsaufträge‘ die zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber
            geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge, ...“
         
      
      
      
        5.        Schließlich wurde im Ausgangsverfahren auch auf die Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der
      Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor
         			(5)
         		 (im Folgenden: Richtlinie 93/38) Bezug genommen. Deren Artikel 13 Absatz 1 lautet:
      „(1) Diese Richtlinie gilt nicht für Dienstleistungsaufträge, 
      
      a)
         die ein Auftraggeber an ein mit ihm verbundenes Unternehmen vergibt; 
      
      
      b)
         die ein gemeinsames Unternehmen, das mehrere Auftraggeber zur Durchführung von Tätigkeiten im Sinne des Artikels 2 Absatz
            2 gebildet haben, an einen dieser Auftraggeber oder an ein Unternehmen vergibt, das mit einem dieser Auftraggeber verbunden
            ist, 
         
      
       sofern mindestens 80 % des von diesem Unternehmen während der letzten drei Jahre in der Gemeinschaft erzielten durchschnittlichen
      Umsatzes im Dienstleistungssektor aus der Erbringung dieser Dienstleistungen für die mit ihm verbundenen Unternehmen stammen.
      
       Werden die gleiche Dienstleistung oder gleichartige Dienstleistungen von mehr als einem mit dem Auftraggeber verbundenen Unternehmen
      erbracht, ist der Gesamtumsatz in der Gemeinschaft zu berücksichtigen, der sich für diese Unternehmen aus der Erbringung von
      Dienstleistungen ergibt.“
      
      
      III –  Sachverhalt und Ausgangsverfahren 
      
        6.        Die Stadt Halle begann im Frühjahr 2001 mit Planungen, die auf eine Vorbehandlung, Verwertung bzw. Beseitigung ihrer überlassungspflichtigen
      und eventuell auch ihrer nicht überlassungspflichtigen Abfälle durch einen kommunal dominierten Vorhabenträger gerichtet waren.
      Mit Beschluss vom 12. Dezember 2001 beauftragte die Stadt Halle die RPL Recyclingpark Lochau GmbH (im Folgenden: RPL) mit
      der planerischen, genehmigungstechnischen und baulichen Umsetzung der Errichtung der Thermischen Abfallbeseitigungs- und Verwertungsanlage
      in Lochau (im Folgenden: TABVA). Zugleich beschloss die Stadt Halle, mit der RPL ohne vorherige Durchführung eines förmlichen
      Vergabeverfahrens Verhandlungen über einen Vertrag über die Entsorgung der Restabfälle der Stadt Halle mit Wirkung ab dem
      1. Juni 2005 aufzunehmen. Der bereits im Entwurf vorliegende Vertrag würde den Schwellenwert für solche Dienstleistungsaufträge
      bei weitem übersteigen. Die Stadt Halle beabsichtigt darüber hinaus, zur Gewährleistung der Mengenauslastung der Anlage mit
      zwei umliegenden Landkreisen Zweckvereinbarungen abzuschließen, wonach diese Gebietskörperschaften der Stadt Halle die Aufgabe
      der Abfallbehandlung und -verwertung zur Erfüllung übertragen, sodass letztlich die Behandlung der Restabfälle dieser Landkreise
      ebenfalls in der TABVA der RPL erfolgen soll. Die Stadt Halle geht davon aus, dass es sich insoweit um ein nicht der Ausschreibungspflicht
      unterfallendes „In-House-Geschäft“ handelt.
      
      
        7.        RPL ist eine seit 1996 bestehende Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand in der Rechtsform einer Gesellschaft mit
      beschränkter Haftung. Gesellschafter der RPL sind zu 75,1 % die Stadtwerke Halle GmbH, an deren Alleingesellschafterin, der
      Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH, die Stadt Halle eine 100%ige Beteiligung
      hält, sowie zu 24,9 % die RWE Umwelt Sachsen-Anhalt GmbH, ein privates Unternehmen. Die jetzigen Beteiligungsverhältnisse
      sind erst Ende 2001 im Zusammenhang mit der beabsichtigten Vergabe von Abfallentsorgungsleistungen ab dem 1. Juni 2005 im
      Gesellschaftsvertrag vereinbart worden. Gegenstand des Unternehmens von RPL ist nach dem Gesellschaftsvertrag der Betrieb
      von Recycling- und Abfallentsorgungsanlagen, insbesondere der Betrieb von Anlagen zur Kompostierung von Bioabfällen, zur Aufbereitung
      von Baustellenmischabfällen und Gewerbeabfällen, der Bau und Betrieb von Anlagen zur Klärschlammbehandlung und -verwertung,
      zur Verwertung von Sickerwasser, Deponie- und Biogas sowie zur thermischen Abfallbehandlung.
      
      
        8.        Nach dem Gesellschaftsvertrag sind die Beschlüsse der Gesellschafter mit einfacher Mehrheit und bei bestimmten Entscheidungen,
      darunter bei der Bestellung der beiden Geschäftsführer der Gesellschaft, mit qualifizierter Mehrheit von 75 % der Stimmen
      zu fassen. Die Geschäftsführung hat den Gesellschaftern monatlich Bericht entsprechend der Regelungen für das Berichtswesen
      innerhalb der Stadtwerke Halle GmbH zu erstatten. Einzelne Rechtsgeschäfte und Maßnahmen, darunter der Abschluss bzw. die
      Änderung von Betreiberverträgen, die Vornahme von Investitionen sowie die Aufnahme von Darlehen jeweils ab einem bestimmten
      Volumen, unterliegen der Zustimmungspflicht durch die Gesellschafterversammlung. Derzeit ist die kaufmännische und technische
      Betriebsführung von RPL vertraglich auf ein drittes Unternehmen übertragen. Aufsichtsratstypische Kontrollfunktionen werden
      durch den Aufsichtsrat der Stadtwerke Halle GmbH wahrgenommen. Der Stadt Halle stehen nach dem Gesellschaftsvertrag im Hinblick
      auf den Jahresabschluss insbesondere die Befugnisse zur Rechnungsprüfung und zur unmittelbaren Information der Rechnungsprüfungsbehörde
      der Stadt Halle zu.
      
      
        9.        Die Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (im Folgenden: TREA) hat gegenüber
      der Stadt Halle mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 und vom 30. Januar 2002 gerügt, dass die Voraussetzungen eines „In-House-Geschäftes“
      nicht vorlägen und dass daher die Absicht der Antragsgegnerin, Abfallentsorgungsleistungen ab dem 1. Juni 2005 ohne förmliche
      Ausschreibung zu vergeben, vergaberechtswidrig sei. Die Stadt Halle hat mit Schreiben vom 7. Februar 2002 sowie in einem Gespräch
      am 19. Februar 2002 bestätigt, dass sie an ihrer Rechtsansicht festhalte. Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2001 hat TREA die
      Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle mit dem Ziel beantragt, dass
      die Stadt Halle verpflichtet werden möge, eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Die Vergabekammer beim Regierungspräsidium
      Halle hat durch Beschluss vom 27. Mai 2002 der Stadt Halle aufgegeben, anstehende Dienstleistungen – „Entsorgung der Restabfälle
      der Stadt Halle ab dem 1. Juni 2005“ – im Wettbewerb und im Wege eines transparenten Vergabeverfahrens nach der nationalen
      Verdingungsordnung zu vergeben.
      
      
        10.      Gegen diese Entscheidung haben die Stadt Halle sowie RPL sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Naumburg erhoben.
      
      
      IV –  Die Vorlagefragen 
      
        11.      Das Oberlandesgericht Naumburg hat das Beschwerdeverfahren ausgesetzt und an den Gerichtshof folgende Vorlagefragen gerichtet:
      
      1.
         Verlangt Artikel 1 Absatz 1 S. 1 RMKR von den Mitgliedstaaten die Sicherstellung einer wirksamen und möglichst raschen Nachprüfungsmöglichkeit
            der Entscheidung der Vergabebehörde, einen öffentlichen Auftrag nicht in einem Verfahren zu vergeben, das den Bestimmungen
            der Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Aufträge angepasst ist?
         
      
      
      2.
         Verlangt Artikel 1 Absatz 1 S. 1 RMKR von den Mitgliedstaaten auch die Sicherstellung einer wirksamen und möglichst raschen
            Nachprüfungsmöglichkeit der Entscheidungen der Vergabebehörden im Vorfeld einer förmlichen Ausschreibung, insbesondere der
            Entscheidung der Vorfragen, ob ein bestimmter Beschaffungsvorgang überhaupt in den persönlichen bzw. sachlichen Anwendungsbereich
            der Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Aufträge fällt bzw. ob ausnahmsweise ein Ausschluss des Vergaberechts vorliegt?
         
      
      
      3.
         Für den Fall der Bejahung der Vorlagefrage 1 und der Verneinung der Vorlagefrage 2: Genügt ein Mitgliedstaat seiner Verpflichtung
            zur Sicherstellung einer wirksamen und möglichst raschen Nachprüfungsmöglichkeit der Entscheidung der Vergabebehörde, einen
            öffentlichen Auftrag nicht in einem Verfahren zu vergeben, das den Bestimmungen der Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Aufträge
            angepasst ist, wenn der Zugang zum Nachprüfungsverfahren vom Erreichen eines bestimmten formellen Stadiums des Beschaffungsvorgangs,
            z. B. vom Beginn mündlicher oder schriftlicher Vertragsverhandlungen mit einem Dritten, abhängig gemacht wird?
         
      
      
      4.
         Ausgehend davon, dass ein öffentlicher Auftraggeber, wie etwa eine Gebietskörperschaft, beabsichtigt, mit einer Einrichtung,
            die sich formal von ihm unterscheidet – im Folgenden: der Vertragspartner –, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über
            Dienstleistungen zu schließen, der der DKR unterfallen würde, und weiter ausgehend davon, dass dieser Vertrag ausnahmsweise
            dann kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i. S. v. Artikel 1 lit. a DKR ist, wenn der Vertragspartner der öffentlichen
            Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist – im Folgenden: vergabefreies Eigengeschäft
            –, möchte der Senat wissen, ob die Einordnung eines solchen Vertrages als vergabefreies Eigengeschäft stets durch die bloße
            gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines privaten Unternehmens am Vertragspartner ausgeschlossen ist?
         
      
      
      5.
         Für den Fall der Verneinung der Vorlagefrage 4: Unter welchen Voraussetzungen ist ein Vertragspartner mit einer privaten gesellschaftsrechtlichen
            Beteiligung – im Folgenden: Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand – der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb
            des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen? Hierzu insbesondere:
         
      
      
         
            a)
               Genügt für eine Zurechnung einer Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand zum Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers
                  unter dem Aspekt der Ausgestaltung und Intensität der Kontrolle dessen „Beherrschung“ durch den öffentlichen Auftraggeber,
                  etwa im Sinne von Artikel 1 Nr. 2 und Artikel 13 Absatz 1 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates zur Koordinierung der Auftragsvergabe
                  durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vom 14. Juni
                  1993 (ABl. 1993, L 199, S. 84), geändert durch Beitrittsakte 1994 (ABl. C 241 vom 29. August 1994, S. 228) sowie durch die
                  Richtlinie 98/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 101 vom 16. Februar 1998, S. 1) – im Folgenden: Sektorenkoordinierungsrichtlinie
                  (SKR) –?
               
            
      
      
      
         
            b)
               Schließt jedwede rechtlich mögliche Einflussnahme des privaten Mitgesellschafters der Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen
                  Hand auf die strategischen Zielsetzungen des Vertragspartners und/oder auf die Einzelentscheidungen bei der Leitung des Unternehmens
                  dessen Zurechnung zum Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers aus?
               
            
      
      
      
         
            c)
               Genügt für die Zurechnung einer Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand zum Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers
                  unter dem Aspekt der Ausgestaltung und Intensität der Kontrolle ein umfassendes Weisungsrecht allein im Hinblick auf die Entscheidungen
                  zum Vertragsabschluss und zur Leistungserbringung, betreffend den konkreten Beschaffungsvorgang?
               
            
      
      
      
         
            d)
               Genügt für die Zurechnung einer Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand zum Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers
                  unter dem Aspekt der Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber, dass mindestens 80 % des von diesem Unternehmen
                  während der letzten drei Jahre in der Gemeinschaft erzielten durchschnittlichen Umsatzes im Dienstleistungssektor aus der
                  Erbringung dieser Dienstleistungen für den öffentlichen Auftraggeber bzw. für die mit dem öffentlichen Auftraggeber verbundenen
                  bzw. ihm zuzurechnenden Unternehmen stammen oder – soweit das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen noch keine dreijährige
                  Geschäftszeit aufweist – im Wege der Prognose eine Erfüllung dieser 80%-Regel zu erwarten ist?
               
            
      
      
      
      
      V –  Zu den Vorlagefragen betreffend den Rechtsschutz (Erste bis dritte Vorlagefrage) 
      
       A –  Zur Zulässigkeit 
      
        12.      Hinsichtlich der Vorlagefragen betreffend den Rechtsschutz ist zunächst zu untersuchen, ob und inwieweit diese Vorlagefragen
      zulässig sind.
      
      
        13.      Der Gerichtshof ist grundsätzlich gehalten, über ein Vorabentscheidungsersuchen zu befinden, es sei denn, er soll offensichtlich
      in Wirklichkeit dazu veranlasst werden, über einen konstruierten Rechtsstreit zu entscheiden oder Gutachten zu allgemeinen
      oder hypothetischen Fragen abzugeben, die begehrte Auslegung des Gemeinschaftsrechts steht in keinem Zusammenhang mit der
      Realität oder der Gegenstand des Rechtsstreits oder der Gerichtshof verfügt nicht über die tatsächlichen oder rechtlichen
      Angaben, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind
         			(6)
         		. 
      
      
        14.      Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass die geplante Vergabe, die den Gegenstand des Ausgangsverfahrens bildet,
      sich in einem bestimmten Stadium befindet, es liegt nämlich bereits ein Vertragsentwurf vor. Daraus folgt, dass die Vorlagefragen
      nur insoweit zulässig sind, als sie für die Lösung des Rechtsstreits in dieser Konstellation erforderlich sind. Zwar betreffen
      die Vorlagefragen wesentliche Rechtsprobleme des Rechtsschutzes, doch sind solche generelle Überlegungen aus prozessualen
      Gründen nicht anzustellen. Sie betreffen nämlich Konstellationen, die nicht Gegenstand des konkreten Rechtsstreits sind, mit
      dem das vorlegende Gericht befasst ist. Im Übrigen erläutert das vorlegende Gericht auch nicht, welche Gründe es zu der Erwägung
      veranlasst haben, dass eine Antwort auf solche Konstellationen notwendig ist, um ihm die Entscheidung des bei ihm anhängigen
      Rechtsstreits zu ermöglichen.
      
      
        15.      Daher sind diese Fragen in Ermangelung von Anhaltspunkten, aus denen sich ergäbe, dass eine Antwort auf solche Konstellationen
      für die Entscheidung des Rechtsstreits des Ausgangsverfahrens notwendig ist, als hypothetisch und somit unzulässig anzusehen
         			(7)
         		. 
      
      
        16.      Insofern mit den Vorlagefragen die Klärung allgemeiner Rechtsfragen begehrt wird, sind sie also unzulässig. Das gilt ebenso
      für die in der dritten Vorlagefrage angesprochene Vereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht. Mit diesen
      Einschränkungen sind die Vorlagefragen betreffend den Rechtsschutz im Übrigen, d. h. in der Konstellation des Ausgangsverfahrens,
      aber zulässig. Im Hinblick auf die gleiche inhaltliche Ausrichtung der ersten drei Vorlagefragen, nämlich die Bestimmung der
      nachprüfbaren Handlungen des Auftraggebers, empfiehlt es sich, diese gemeinsam zu prüfen und zu beantworten.
      
      
       B –  Würdigung in der Sache 
      
        17.      Die Vorlagefragen zum Rechtsschutz gegen bestimmte Entscheidungen des Auftraggebers betreffen im Wesentlichen die Frage, ab
      welchem Stadium vor der eigentlichen Vergabe die in der Richtlinie 89/665 vorgesehene Nachprüfungsmöglichkeit durch innerstaatliche
      Instanzen zu gewähren ist. Im Kern geht es um die Bestimmung des Moments, in dem ein Beschaffungsvorhaben den für diesen Rechtsschutz
      erforderlichen Grad der Konkretisierung erreicht hat. 
      
      
        18.      Zunächst ist von dem Grundsatz auszugehen, dass der Begriff „Entscheidungen“ im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 und der Begriff
      „Entscheidungen“ als nachprüfbare Handlungen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665, d. h. also
      die angreifbaren Handlungen des Auftraggebers, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes weit auszulegen ist. 
      
      
        19.      Nach dieser Rechtsprechung sieht Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 „keine Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt“
         			(8)
         		 von Entscheidungen vor.
      
      
        20.      Des Weiteren sind die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 gehalten, sicherzustellen, dass die in
      dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren „zumindest“ jedem zur Verfügung stehen, der ein Interesse an einem bestimmten
      öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts
      über öffentliche Aufträge oder gegen die zu seiner Umsetzung erlassenen nationalen Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw.
      zu entstehen droht.
      
      
        21.      In diesem Verfahren stellt sich die Frage, ob unter den weiten Entscheidungsbegriff auch Entscheidungen fallen, die „im Vorfeld“
      oder juristisch gesprochen vor Einleitung eines Vergabeverfahrens getroffen werden. Es geht daher um Entscheidungen, die zwischen
      bloßen Überlegungen und der Einleitung oder der Nichteinleitung eines Vergabeverfahrens liegen. 
      
      
        22.      Im Hinblick auf den Zweck der Richtlinie 89/665, und zwar die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes, wie er auch in
      Artikel 1 Absatz 1 ausdrücklich normiert ist, sollten daher auch Entscheidungen, die vor Einleitung eines Vergabeverfahrens
      getroffen werden, erfasst werden. 
      
      
        23.      Was die Nachprüfbarkeit der Entscheidung angeht, kein Vergabeverfahren einzuleiten, so handelt es sich dabei um eine Entscheidung,
      die als Gegenstück der Entscheidung über die Beendigung eines Vergabeverfahrens vergleichbar ist. 
      
      
        24.      Entscheidungen über die Beendigung eines Vergabeverfahrens gehören zu den nachprüfbaren Handlungen des Auftraggebers. Das
      hat der Gerichtshof für den Widerruf eines Vergabeverfahrens auch ausdrücklich betont. So würde die „vollständige Verwirklichung
      des mit der Richtlinie 89/665 verfolgten Zieles ... vereitelt, wenn die öffentlichen Auftraggeber die Ausschreibung für einen
      öffentlichen Dienstleistungsauftrag widerrufen könnten, ohne dass dies den Verfahren der gerichtlichen Nachprüfung unterläge,
      mit denen in jeder Hinsicht sichergestellt werden soll, dass die Vergaberichtlinien und die Grundsätze, auf die sie sich stützen,
      tatsächlich beachtet werden“
         			(9)
         		. 
      
      
        25.      Zwar liegt eine Entscheidung über die Nichteinleitung eines Vergabeverfahrens im Sinne der Vergaberichtlinien im Unterschied
      zu einem Widerruf eines eingeleiteten Vergabeverfahrens naturgemäß außerhalb eines Vergabeverfahrens, doch schließt das die
      Anwendung der Richtlinie 89/665 keineswegs aus. 
      
      
        26.      Denn gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes fällt nicht nur die Nachprüfung von Verstößen gegen die materiellen Vergaberichtlinien
      unter die dem Rechtsschutz dienende Richtlinie 89/665. So sei Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 auf alle „Entscheidungen
      der Vergabebehörden ..., die den Regelungen des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterliegen“
         			(10)
         		, anzuwenden, wobei der Gerichtshof keine Einschränkung auf die Vorgaben vornimmt, die sich aus den Vergaberichtlinien ergeben.
      
      
        27.      Die Mitgliedstaaten sind nicht gehalten, jeder Person, die einen bestimmten öffentlichen Auftrag erhalten will, ohne weiteres
      ein Nachprüfungsverfahren zur Verfügung zu stellen. Vielmehr steht es den Mitgliedstaaten frei, zusätzlich zu verlangen, dass
      der betreffenden Person durch den behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht
         			(11)
         		. Demgemäß dürfen sie grundsätzlich die Teilnahme an einem Auftragsvergabeverfahren zur Voraussetzung dafür machen, dass die
      betreffende Person sowohl ein Interesse an dem fraglichen Auftrag als auch einen aufgrund der angeblich unrechtmäßigen Zuschlagserteilung
      drohenden Schaden nachweisen kann.
      
      
        28.      Allerdings hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass für den Fall, dass ein Unternehmen deshalb kein Angebot gelegt hat,
      weil es sich durch angeblich diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft gerade
      daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, es berechtigt ist, ein Nachprüfungsverfahren
      unmittelbar gegen diese Spezifikationen einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag
      abgeschlossen ist
         			(12)
         		.
      
      
        29.      So wie es einem Unternehmen möglich sein muss, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen Verstöße durchzuführen, ohne den
      Abschluss des Vergabeverfahrens abzuwarten
         			(13)
         		, muss es einem Unternehmen somit auch möglich sein, bestimmte vergaberelevante Entscheidungen nachprüfen zu lassen, ohne
      die Einleitung eines Vergabeverfahrens abzuwarten. Denn gerade für die hier interessierenden Fälle ist es typisch, dass es
      eben nicht zu einem Vergabeverfahren im Sinne der Vergaberichtlinien kommt. Von einem Unternehmen kann aber nicht verlangt
      werden, ein Angebot zu legen, wenn gar kein Vergabeverfahren eingeleitet wurde. 
      
      
        30.      Für die Anwendung der Rechtsmittelrichtlinien und damit der Nachprüfungsverfahren ist es daher nicht entscheidend, dass ein
      in den materiellen Vergaberichtlinien vorgesehenes Vergabeverfahren durchgeführt wurde. Der Geltungsbereich der Rechtsmittelrichtlinien
      knüpft nämlich nicht an die tatsächliche Anwendung der materiellen Vergaberichtlinien, also etwa der Richtlinie 93/38 an,
      sondern daran, ob eine dieser Richtlinien anwendbar gewesen wäre bzw. anwendbar ist, also etwa der zu überprüfende Vorgang
      unter eine dieser Richtlinien fällt. 
      
      
        31.      Aus diesen Überlegungen folgt, dass auch bestimmte Handlungen, die vor Einleitung eines Vergabeverfahrens gesetzt werden,
      der Nachprüfung im Sinne der Richtlinie 89/665 unterliegen. Doch bestehen dafür auch Grenzen.
      
      
        32.      Dagegen, dass schlichtweg alle Handlungen eines Auftraggebers nachprüfbar sind, spricht einmal der Umstand, dass die einzelnen
      Phasen bis zur Einleitung eines Vergabeverfahrens nicht nur von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden sind, sondern auch
      von den konkreten Beschaffungsvorhaben abhängen.
      
      
        33.      Des Weiteren ist an ein vom Gerichtshof herausgearbeitetes Kriterium für die Gewährung von Rechtsschutz zu erinnern. Danach
      „ist die Richtlinie 89/665 darauf gerichtet, die auf einzelstaatlicher Ebene wie auf Gemeinschaftsebene vorhandenen Mechanismen
      zur Durchsetzung der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu verstärken, vor allem dann,  wenn Verstöße noch beseitigt werden können “
         			(14)
         		 . 
      
      
        34.      Dass nicht jede Handlung des Auftraggebers der Nachprüfung unterliegt, wird auch durch ein anderes Urteil des Gerichtshofes
      bestätigt, in dem es um eine Einschränkung der Nachprüfbarkeit auf bestimmte Entscheidungen der Auftraggeber durch nationales
      Recht ging. In diesem Urteil stellte der Gerichtshof darauf ab, ob angemessener Rechtsschutz gewährleistet ist. In jenem Verfahren
      kam er zum Ergebnis, dass der Rechtsschutz angemessen war, obwohl nach nationalem Recht nur solche Verfahrenshandlungen anfechtbar
      waren, die unmittelbar oder mittelbar eine Entscheidung in der Sache enthalten, die eine Fortführung des Verfahrens oder eine
      Verteidigung unmöglich machen oder Ansprüche oder berechtigte Interessen irreparabel beeinträchtigen
         			(15)
         		. 
      
      
        35.      Wenn es also zulässig ist, d. h., mit der Richtlinie 89/665 vereinbar ist, auch bestimmte Handlungen, die nach Einleitung
      eines Vergabeverfahrens gesetzt werden, von der Nachprüfbarkeit auszunehmen, muss es erst recht zulässig sein, bestimmte Handlungen,
      die vor Einleitung eines Vergabeverfahrens erfolgen, auszunehmen.
      
      
        36.      Schließlich ist noch daran zu erinnern, dass die Vergaberichtlinien sich auf eine Koordinierung, d. h. eine bloße Harmonisierung
      des Vergabeverfahrens, beschränken und nicht auch die einem Vergabeverfahren vorangehenden Phasen regeln. 
      
      
        37.      Als Ergebnis ist also festzuhalten, dass die Richtlinie 89/665 keinen umfassenden vorbeugenden Rechtsschutz gewährt.
      
      
        38.      Einen entscheidenden Faktor für die Ermittlung der nachprüfbaren Handlungen bildet das materielle Recht, also ob ein Unternehmen
      nach den Vergaberichtlinien einen bestimmten Anspruch auf Vornahme oder Unterlassung einer Handlung hat. 
      
      
        39.      Grundsätzlich kommt so auch ein Anspruch auf Untersagung in Betracht. Dieser kann etwa darauf gerichtet sein, einer den Vergaberichtlinien
      unterliegenden Einrichtung zu untersagen, eine diesen Richtlinien unterfallende Beschaffung ohne Durchführung eines in diesen
      Richtlinien vorgesehenen Vergabeverfahrens zu tätigen. Damit wird auch im Rechtsschutz die Parallelität zur Untersagung der
      Erteilung des Zuschlags hergestellt.
      
      
        40.      Ein mögliches Kriterium zur Bestimmung der vor Einleitung eines Vergabeverfahrens vorgenommenen Handlungen, die einer Nachprüfung
      zugänglich gemacht werden müssen, stellt somit die Wirkung auf das Unternehmen dar, das die Nachprüfung begehrt. Dabei handelt
      es sich also um eine Voraussetzung für die Anfechtungsbefugnis (Aktivlegitimation).
      
      
        41.      Im vorliegenden Verfahren geht es hingegen rein um die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit einer Handlung. 
      
      
        42.      Eine weitere Einschränkung, die in diesem Vorabentscheidungsverfahren zu beachten ist, ergibt sich aus den verfahrensrechtlichen
      Vorgaben für diese Art von Verfahren vor dem Gerichtshof. So kann es auch in diesem Vorabentscheidungsverfahren nicht darum
      gehen, eine allgemeine Definition anfechtbarer Handlungen zu geben, sondern nur darum, eine für den nationalen Richter nützliche
      Antwort zu geben, damit er den bei ihm anhängigen Rechtsstreit lösen kann.
      
      
        43.      Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist daher nicht die Entwicklung von allgemeinen Kriterien, um die Anfechtbarkeit von
      Handlungen von Auftraggebern zu beurteilen, sondern nur von Kriterien für die Handlungen des konkreten Ausgangsverfahrens.
      
      
        44.      In diesem Zusammenhang genügt der Hinweis, dass die Richtlinie 89/665 rein interne Überlegungen ebenso wenig erfasst wie die
      Bedarfsermittlung, die Erstellung der Leistungsbeschreibung oder die bloße Markterkundung. Damit werden auch interne rechtliche
      Überlegungen des Auftraggebers, ob ein Beschaffungsvorgang unter die Vergaberichtlinien fällt oder nicht, nicht erfasst.
      
      
        45.      Die Frage, ob bereits die Entscheidung, mit einem anderen Unternehmen Verhandlungen aufzunehmen, oder erst laufende Vertragsverhandlungen
      als nachprüfbare Handlung zu qualifizieren sind, kann hier im Übrigen dahin gestellt bleiben. Dabei handelt es sich nämlich
      insofern um hypothetische Fragen, als Gegenstand des Ausgangsverfahrens und damit auch dieses Vorabentscheidungsverfahrens
      eine andere Konstellation ist, und zwar eine solche, in der bereits ein Vertragsentwurf vorliegt. 
      
      
        46.      In einem solchen Fall steht der Auftraggeber vor dem Abschluss eines Vertrages. Damit entspricht eine solche Situation aber
      einer anderen im Beschaffungswesen häufig auftretenden Konstellation, nämlich der Phase kurz vor der Erteilung des Zuschlags.
      Denn der Zuschlag geht – je nach nationalem Recht – entweder dem Abschluss eines Vergabevertrags voraus oder der Vergabevertrag
      kommt mit dem Zuschlag, ausgestaltet als Annahme des Angebotes, zustande. 
      
      
        47.      Dass in einer solchen Situation ein Vergabeverfahren eingeleitet wurde, in der vorliegenden Situation aber nicht, darf aus
      Gründen eines effektiven Rechtsschutzes keinen Unterschied machen.
      
      
        48.      Auf die ersten drei Vorlagefragen ist daher zu antworten, dass Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist,
      dass die Mitgliedstaaten unter bestimmten Voraussetzungen eine wirksame und möglichst rasche Nachprüfungsmöglichkeit auch
      von bestimmten Entscheidungen der Auftraggeber, die außerhalb eines Vergabeverfahrens getroffen werden, sicherzustellen haben;
      dazu können auch Entscheidungen über die Vorfrage gehören, eine bestimmte Beschaffung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens
      zu tätigen.
      
      
      VI –  Zu den Vorlagefragen betreffend die Quasi-In-House-Vergabe (Vierte und fünfte Vorlagefrage)  
      
        49.      Die zweite Gruppe von Vorlagefragen betrifft die Voraussetzungen für so genannte Quasi-In-House-Vergaben. Dabei handelt es
      sich, wie die österreichische Regierung zu Recht herausstreicht, im Unterschied zu so genannten In-House-Vergaben (Eigenleistungen)
      um Vergaben an eine vom Auftraggeber getrennte Einrichtung mit Rechtspersönlichkeit. Fehlt es nämlich der die Leistung ausführenden
      Einrichtung an Rechtspersönlichkeit, könnte gar kein Vertrag vorliegen. Damit würde es auch an einer Voraussetzung für einen
      Auftrag im Sinne der Vergaberichtlinien fehlen. 
      
      
        50.      Im vorliegenden Verfahren geht es genau genommen um die Auslegung des Begriffes „Auftrag“, der eine der Voraussetzungen für
      die Anwendung der Vergaberichtlinien darstellt. Dabei ist vom Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Teckal auszugehen,
      in dem der Gerichtshof bestimmte Beschaffungsvorgänge als nicht vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien erfasst ansah.
      
      
      
        51.      Nach diesem Urteil finden die Vergaberichtlinien dann keine Anwendung, „wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche Person
      eine  Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen  und wenn diese Person zugleich ihre  Tätigkeit im Wesentlichen  für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“
         			(16)
         		.
      
      
        52.      Damit hat der Gerichtshof also zwei Voraussetzungen aufgestellt, unter denen ein Beschaffungsvorgang nicht unter die Vergaberichtlinien
      fällt, er hat also den Begriff „Auftrag“ teleologisch reduziert. 
      
      
        53.      An dieser Stelle ist zunächst zu betonen, dass der Gerichtshof die Nichtanwendbarkeit der Vergaberichtlinien selbst ausdrücklich
      als Ausnahme bezeichnet hat. Damit greift der allgemeine Grundsatz, wonach Ausnahmen eng auszulegen sind. Im Rahmen der im
      Folgenden vorzunehmenden Untersuchung der beiden Voraussetzungen ist das als generelle Vorgabe zu beachten. 
      
      
        54.      Zu betonen ist weiter, dass Vergaben an Einrichtungen, die selbst öffentliche Auftraggeber sind, wie etwa bestimmte Tochterunternehmen,
      – abgesehen von der Teckal-Ausnahme und anderen Ausnahmen, wie etwa Artikel 6 der Richtlinie 92/50 – generell unter den Auftragsbegriff
      fallen. Die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien bleibt also die Regel
         			(17)
         		.
      
      
        55.      Ferner ist an den Ursprung der Quasi-In-House-Vorgänge und damit der Teckal-Ausnahme zu erinnern, nämlich die besondere Behandlung
      innerorganisatorischer Vorgänge, d. h. der In-House-Vorgänge, und diesen gleichzuhaltenden Konstellationen.
      
      
        56.      Schließlich sind im vorliegenden Kontext auch die Ziele der Vergaberichtlinien zu beachten, nämlich die Marktöffnung und die
      Sicherstellung des Wettbewerbs.
      
      
        57.      Das sind die Orientierungspunkte, die bei der Auslegung der Teckal-Ausnahme eine Rolle spielen.
      
      
        58.      Im Allgemeinen sind folgende drei Quasi-In-House-Konstellationen zu unterscheiden: Vergaben an Eigengesellschaften (Gesellschaften
      mit 100 % Anteil des Auftraggebers oder ihm zuzurechnender Einrichtungen), an gemischt-öffentliche Gesellschaften (Gesellschaften,
      an denen mehrere öffentliche Auftraggeber beteiligt sind) und an gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften (Gesellschaften,
      an denen auch echte Private beteiligt sind).
      
      
        59.      Das Ausgangsverfahren betrifft die geplante Vergabe durch die Stadt Halle, also einer Gebietskörperschaft, welche unzweifelhaft
      als öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien zu qualifizieren ist, an eine „Urenkelin“. Zwar hält die Stadt
      Halle an ihrer „Tochter“ und diese an der „Enkelin“ jeweils 100 % der Anteile, doch hält die „Enkelin“ an der „Urenkelin“
      nur 75,1 %. Die restlichen Anteile an der „Urenkelin“ hält ein rein privates Unternehmen.
      
      
        60.      Im vorliegenden Verfahren geht es also um eine so genannte gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft, d. h. eine Gesellschaft
      mit (indirekter) Mehrheitsbeteiligung eines Auftraggebers und Beteiligung eines Nicht-Auftraggebers. 
      
      
        61.      Aus prozessualen Gründen ist im Folgenden lediglich eine Konstellation wie die des Ausgangsverfahrens zu behandeln. Die Anwendung
      auf die konkreten Umstände des Ausgangsverfahrens bleibt hingegen Aufgabe des nationalen Richters
         			(18)
         		. 
      
      
       A –  Erstes Kriterium: Kontrolle wie über eigene Dienststellen 
      
        62.      Die erste Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahme und damit für die Nichtanwendbarkeit der Vergaberichtlinien betrifft
      die Art der Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über die Einrichtung, an die die Vergabe erfolgen soll. Der Gerichtshof
      verlangt, dass die vergebende Stelle eine „Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen“. 
      
      
        63.      Der Gerichtshof geht dabei also von einem Maßstab aus, den er dem öffentlichen Recht entnimmt. Da das Kontrollkriterium jedoch
      wie auch der Auftrags- und der Auftraggeberbegriff funktional und nicht formal zu verstehen ist, steht das einer Übertragbarkeit
      auf die Beziehung eines öffentlichen Auftraggebers zu juristischen Personen des Privatrechts, wie in casu einer Gesellschaft
      mit beschränkter Haftung, nicht entgegen. Das Anknüpfen an eine Dienststelle erklärt sich vielmehr mit der ursprünglichen
      Funktion der Gründung von selbständigen Einrichtungen, nämlich der Ausgliederung von Dienststellen. 
      
      
        64.      Für die Übertragbarkeit auf andere Konstellationen spricht zudem der Umstand, dass sich aus dem Urteil Teckal in der Verfahrenssprache
      Italienisch ergibt, dass der Gerichtshof nur eine analoge („analogo“), d. h. vergleichbare, aber keine idente Kontrolle verlangt
         			(19)
         		.
      
      
        65.      Die Beurteilung der Rechtsstellung eines Mehrheitsgesellschafters richtet sich so zum einen nach den einschlägigen Vorschriften
      des nationalen Rechts, im vorliegenden Fall also nach den gesellschaftsrechtlichen Regelungen betreffend Gesellschaften mit
      beschränkter Haftung. Zum anderen sind jene Regelungen zu beurteilen, die das Verhältnis näher ausgestalten, in der Regel
      also der Gesellschaftsvertrag. Das bedeutet, dass eine rein abstrakte Betrachtung nach der für die – der Kontrolle unterworfenen
      – Einrichtung gewählten Rechtsform, etwa des Typs der juristischen Person, nicht ausreicht. 
      
      
        66.      Damit aber kommt den in den nationalen, meist gesetzlichen Vorschriften, normierten Regelungen nur begrenzte Bedeutung zu.
      Das gilt insbesondere für die Vorschriften, die festlegen, unter welchen Voraussetzungen Minderheitsgesellschaftern welche
      Rechte zustehen. Im Wesentlichen geht es um Vorschriften, die bestimmte Kontroll- und Sperrrechte von Gesellschaftern von
      der Höhe ihres Anteils abhängig machen, etwa von 10 %, 25 % oder mehr als 50 %.
      
      
        67.      Solche Vorschriften entfalten eher eine Vermutungswirkung dafür, welche Rechte einem Minderheitsgesellschafter zustehen. Entscheidend
      bleibt die nähere Ausgestaltung im Einzelfall. Als wichtigster Fall ist in diesem Zusammenhang ein so genannter Beherrschungsvertrag
      zu nennen, der einem bestimmten Gesellschafter – unabhängig von seinem Anteil – bestimmte über das gesetzliche Mindestmaß
      hinausgehende Rechte einräumt.
      
      
        68.      Da es also nicht auf die nationale Gesetzeslage, sondern auf die konkrete Ausgestaltung ankommt, kann auch die Höhe der Beteiligung
      des öffentlichen Auftraggebers bzw. umgekehrt des privaten Minderheitsgesellschafters allein nicht entscheidend sein. 
      
      
        69.      Daraus folgt, dass ein fixer Prozentsatz insofern ein Hindernis für eine sachgerechte Lösung ist, als er keine Berücksichtigung
      der konkreten Ausgestaltung erlaubt und in den nicht dem Prozentkriterium entsprechenden Fällen eine Anwendung des Kontrollkriteriums
      kategorisch ausschließt.
      
      
        70.      Da aber auch Einrichtungen, an denen ein privater Minderheitsgesellschafter beteiligt ist, das Kontrollkriterium erfüllen
      können, ist zu folgern, dass die Teckal-Ausnahme nicht nur für Eigengesellschaften, sondern auch für gemischt-wirtschaftliche
      Gesellschaften gilt. Die Hereinnahme privater Unternehmen schadet also grundsätzlich nicht.
      
      
        71.      An dieser Stelle sei an die Ausführungen von Generalanwalt Léger erinnert, der die Teckal-Ausnahme sogar schon bei einem Anteil
      von 50,5 % für anwendbar hielt
         			(20)
         		.
      
      
        72.      Für das vom Gerichtshof entwickelte Kontrollkriterium bedarf es jedenfalls mehr als eines beherrschenden Einflusses im gesellschaftsrechtlichen
      Sinn oder wie er für die Qualifizierung bestimmter Einrichtungen als öffentlicher Auftraggeber im Sinne der jeweiligen Artikel
      1 der Vergaberichtlinien gefordert wird. Ebenso wenig reicht der beherrschende Einfluss im Sinne von Artikel 1 Nummer 3 in
      Verbindung mit Artikel 13 der Richtlinie 93/38. Denn hierbei handelt es sich erstens um eine für die so genannten Sektoren
      geltende Regelung, die in der hier anwendbaren Richtlinie keine Entsprechung findet, und zweitens um eine Ausnahmebestimmung,
      welche generell eng auszulegen ist.
      
      
        73.      Weder der Gemeinschaftsgesetzgeber noch der Gerichtshof haben in den Richtlinien bzw. in der Rechtssache Teckal an Vorschriften
      der Vergaberichtlinien angeknüpft.
      
      
        74.      Das hier verlangte Niveau der Intensität der Kontrolle ist daher nicht von bestimmten Vorschriften der Vergaberichtlinien
      zu übernehmen und geht wegen des Ausnahmecharakters über die Anforderungen der anderen Ausnahmeregelungen hinaus.
      
      
        75.      In einem Vorabentscheidungsverfahren ist es Aufgabe des nationalen Richters, erstens die nationalen Rechtsvorschriften auszulegen
      und zweitens diese und andere Vorschriften auf den konkreten Sachverhalt anzuwenden. Das vorlegende Gericht wird daher zu
      ermitteln haben, welche Rechte der „Urgroßmutter“, d. h. der Stadt Halle, an ihrer „Urenkelin“, RPL, zustehen.
      
      
        76.      Bei der Anwendung des Kriteriums der Kontrolle hat der nationale Richter von den Befugnissen zur Kontrolle auszugehen. Darauf,
      ob und wie die Kontrolle tatsächlich ausgeübt wird oder gar auf eine Prognose, wie der Mehrheitsgesellschafter seinen Anteil
      nützen würde, d. h., ob er auch gegen den Minderheitsgesellschafter entscheiden würde, kann es schon aus Gründen der Rechtssicherheit
      nicht ankommen. So gesehen ist auch die Bedeutung eventueller Treuepflichten des Mehrheitsgesellschafters zu relativieren,
      insbesondere weil auch die Treuepflichten des Minderheitsgesellschafters mitzuberücksichtigen sind, worauf die Stadt Halle
      hinweist.
      
      
        77.      Was den Gegenstand der Kontrolle angeht, hat der Gerichtshof in der Teckal-Ausnahme keine Beschränkung auf bestimmte Entscheidungen
      der kontrollierten Einrichtung vorgenommen. Eine Kontrolle lediglich der Vergabeentscheidungen im Allgemeinen oder gar der
      konkreten Vergabeentscheidung reicht daher nicht hin.
      
      
        78.      Ausgehend von Formulierung und Ziel des Kriteriums „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ ist vielmehr eine umfassende
      Kontrollmöglichkeit zu fordern. Diese hat sich jedenfalls nicht nur auf strategische Marktentscheidungen zu beschränken, sondern
      auch Einzelentscheidungen der Geschäftsführung zu umfassen. Auf weitere Einzelheiten ist in diesem Vorabentscheidungsverfahren
      nicht näher einzugehen, weil das für die Lösung des Rechtsstreits des Ausgangsverfahrens nicht erforderlich ist.
      
      
       B –  Zweites Kriterium: Tätigkeit im Wesentlichen für den Inhaber der Anteile 
      
        79.      Die zweite Voraussetzung, die vorzuliegen hat, damit die Teckal-Ausnahme greift, bezieht sich auf die Tätigkeiten der kontrollierten
      Einrichtung. Nach dem Wortlaut der entsprechenden Passage des Urteils greift die Ausnahme nur, wenn diese Einrichtung „ihre
       Tätigkeit im Wesentlichen  für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“. 
      
      
        80.      Dieses Kriterium kann man insoferne verallgemeinern, als erstens nicht nur direkte Anteilseigner, sondern wie in casu auch
      „Urgroßmütter“, also indirekte Beteiligungen, in Betracht kommen und zweitens auch andere als Gebietskörperschaften erfasst
      sind. 
      
      
        81.      Das im Urteil in der Rechtssache Teckal aufgestellte Kriterium bezieht sich also auf einen bestimmten Mindestanteil an den
      von der kontrollierten Einrichtung insgesamt erbrachten Tätigkeiten. Es geht also um die Ermittlung des Umfangs der insgesamt
      und der für den Anteilseigner im weiten Sinn erbrachten Tätigkeiten. 
      
      
        82.      In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass aus dem Umstand, dass der Begriff Anteilseigner nicht zu eng auszulegen
      ist, allerdings nicht geschlossen werden darf, dass damit auch Tätigkeiten an Dritte erfasst sind, die aber der Anteilseigner
      andernfalls selbst erbringen müsste. Das betrifft in der Praxis in erster Linie die Daseinsvorsorge und hier wiederum Gemeinden
      (Kommunen), die gegenüber bestimmten Personen eine Verpflichtung zur Erbringung bestimmter Leistungen trifft. Diese allgemeine
      Frage ist nicht Gegenstand dieses Vorabentscheidungsverfahrens, weil das vorlegende Gericht eine entsprechende Antwort nicht
      zur Lösung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits benötigt. 
      
      
        83.      Klarzustellen ist ferner, dass es auf die tatsächlichen Tätigkeiten ankommt und nicht auf die nach Gesetz oder Unternehmenssatzung
      möglichen Tätigkeiten oder gar auf die Tätigkeiten, zu denen die kontrollierte Einrichtung verpflichtet ist.
      
      
        84.      Die zentrale Frage ist nun, ab welchem Anteil die Schwelle der Teckal-Ausnahme erreicht wird. Dazu werden mehrere Auffassungen
      vertreten. Diese reichen von mehr als 50 % über „im nennenswerten Umfang“, „ganz überwiegend“, „nahezu ausschließlich“ bis
      „ausschließlich“.
      
      
        85.      Dabei wird nicht nur ein positiver Ansatz vertreten, in dem Sinn, dass der Umfang der dem Anteilseigner erbrachten Leistungen
      zu bestimmen ist, sondern auch ein negativer. Nach dem negativen Ansatz wäre davon auszugehen, wie hoch der Anteil der an
      andere als den Anteilseigner erbrachten Leistungen ist. Letztere Auffassung findet sich abgesehen von diesem Verfahren in
      den von mehreren Beteiligten zitierten Schlussanträgen von Generalanwalt Léger. Ihm zufolge „ist die Richtlinie anwendbar,
      wenn diese Einrichtung im Wesentlichen  für andere  Wirtschaftsteilnehmer oder andere Körperschaften als diejenigen tätig wird, aus denen sich dieser öffentliche Auftraggeber
      zusammensetzt“
         			(21)
         		. Im Hinblick auf den in der Teckal-Ausnahme gewählten positiven Ansatz soll der negative Ansatz hier allerdings nicht weiter
      verfolgt werden. 
      
      
        86.      In der zitierten Passage der Schlussanträge von Generalanwalt Léger kommt aber ein anderer wichtiger Aspekt zum Ausdruck,
      der im Rahmen der Bestimmung des Anteils zu berücksichtigen ist. 
      
      
        87.      So stellt sich die Frage, ob die Teckal-Ausnahme nur eine quantitative Betrachtungsweise erlaubt oder vielmehr auch qualitative
      Umstände mit einzubeziehen sind. Für Letzteres sprechen der Wortlaut und der Sinn der Ausnahme, die auch keinen Hinweis darauf
      enthält, wie die Tätigkeiten zu bewerten sind. Auch die authentische Fassung der entsprechenden Passage des Teckal-Urteils,
      d. h. die italienische Version, schließt eine zusätzliche oder alternative qualitative Betrachtungsweise nicht aus („la parte
      più importante della propria attività“). 
      
      
        88.      Im Übrigen enthält die Teckal-Ausnahme auch keinen Hinweis auf die Berechnungsmethode des Anteils. Es ist daher nicht selbstverständlich,
      dass es allein auf den Umsatz ankommt.
      
      
        89.      Der nationale Richter hat also die „Wesentlichkeit der Tätigkeiten“ anhand quantitativer und qualitativer Umstände zu ermitteln.
      Im Übrigen könnte auch die Stellung der kontrollierten Einrichtung auf dem Markt eine Rolle spielen, d. h. insbesondere die
      wettbewerbliche Situation gegenüber eventuellen Mitbewerbern. 
      
      
        90.      Hinsichtlich der von mehreren Beteiligten in Bezug auf die zweite Teckal-Voraussetzung zitierten Schlussanträge von Generalanwalt
      Léger ist zudem daran zu erinnern, dass Schlussanträge in der vom Generalanwalt als Originalsprache gewählten Sprache authentisch
      sind. 
      
      
        91.      Von diesem Grundsatz ausgehend zeigen die Schlussanträge von Generalanwalt Léger folgendes Bild: So stellt er zum einen auf
      die „quasi-exclusivité“ der erbrachten Leistungen ab, wobei es in der deutschen Fassung „sämtliche Dienstleistungen“ heißt
         			(22)
         		. Zum anderen lehnt er sich an die Fassung der Teckal-Ausnahme in der Verfahrenssprache Italienisch an und spricht von „en
      grande partie“, das in der deutschen Fassung mit „im Wesentlichen“
         			(23)
         		 wiedergegeben wird, oder von „la plus grande partie de leur activité“ („den größten Teil ihrer Tätigkeit“)
         			(24)
         		.
      
      
        92.      Zur näheren Konkretisierung haben mehrere Beteiligte vorgeschlagen, das Wesentlichkeitskriterium im Sinne einer Vorschrift
      auszulegen, die für die Behandlung jener Vergaben an Unternehmen gilt, die mit dem Auftraggeber verbunden sind. Es geht um
      das 80%-Kriterium von Artikel 13 der Richtlinie 93/38. Als Begründung dafür wurde angeführt, dass dieses Kriterium „objektiv“
      oder „sachgerecht“ sei. 
      
      
        93.      Dazu ist zu bemerken, dass auch ein anderer fixer Prozentsatz objektiv oder sachgerecht sein könnte. Aber gerade die Starrheit
      eines fixen Prozentsatzes kann auch ein Hindernis für eine sachgerechte Lösung sein. Zudem erlaubt es keine Berücksichtigung
      qualitativer Elemente.
      
      
        94.      Gegen die Übertragbarkeit des 80%-Kriteriums spricht vor allem der Umstand, dass es sich um eine Ausnahmevorschrift einer
      nur für bestimmte Sektoren geltenden Richtlinie handelt. Die dort getroffene Wertung beschränkt sich nach dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers
      auf jene Richtlinie. Mag der Grundgedanke auch außerhalb der Sektoren praktisch anwendbar sein, ist doch entscheidend, dass
      eine solche Regelung in der hier anwendbaren Richtlinie nicht getroffen wurde.
      
      
        95.      Gegen die Heranziehung von Artikel 13 der Richtlinie 93/38 spricht aber noch ein weiterer Grund. Dessen Absatz 2 verpflichtet
      nämlich die Auftraggeber, der Kommission auf deren Verlangen bestimmte Auskünfte zu erteilen. Diese Bestimmung wirkt als verfahrensrechtlicher
      Ausgleich für die in Artikel 13 normierte Ausnahme. Bei der Teckal-Ausnahme ging der Gerichtshof jedoch einen anderen Weg.
      Er begnügte sich mit den zwei darin aufgestellten Voraussetzungen materieller Art. Diese Voraussetzungen sind aber gerade
      wegen des Fehlens einer vergleichbaren verfahrensrechtlichen Regelung streng auszulegen.
      
       
      VII –  Ergebnis 
      
        96.      Nach alldem wird dem Gerichtshof vorgeschlagen, die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten:
      
      1.
         Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665/EWG ist dahin auszulegen, dass die Mitgliedstaaten eine wirksame und möglichst rasche
            Nachprüfungsmöglichkeit von bestimmten Entscheidungen der Auftraggeber, die außerhalb eines Vergabeverfahrens getroffen werden,
            jedoch mit einem Beschaffungsvorgang in Zusammenhang stehen, sicherzustellen haben; dazu können auch Entscheidungen über die
            Vorfrage gehören, eine bestimmte Beschaffung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens zu tätigen.
         
      
      
      2.
         Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
            ist dahin auszulegen, dass die gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines privaten Unternehmens an einem Vertragspartner des
            öffentlichen Auftraggebers, an dem dieser öffentliche Auftraggeber direkt oder indirekt beteiligt ist, allein die Nichtanwendung
            dieser Richtlinie nicht ausschließt.
         
      
      
      3.
         Damit ein Vertragspartner mit einer privaten gesellschaftsrechtlichen Beteiligung – im Folgenden: Beteiligungsgesellschaft
            der öffentlichen Hand – der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist,
            kommt es auf die konkrete Ausgestaltung des Verhältnisses an, wobei die Höhe der Beteiligung allein nicht entscheidend ist.
         
      
      
            Für die Zurechnung genügt nicht
               
            
      
      
      
         
            –
               die Beherrschung der Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand durch den öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Artikel
                  1 Nummer 2 und Artikel 13 Absatz 1 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber
                  im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vom 14. Juni 1993;
               
            
      
      
      
         
            –
               ein umfassendes Weisungsrecht allein im Hinblick auf Vergabeentscheidungen im Allgemeinen oder Vergabeentscheidungen betreffend
                  den konkreten Beschaffungsvorgang.
               
            
      
      
      
      4.
         Für die Zurechnung einer Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand zum Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers
            unter dem Aspekt der „Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber“ ist im Gegensatz zu Artikel 13 der Richtlinie
            93/38/EWG nicht davon auszugehen, ob mindestens 80 % des von diesem Unternehmen während der letzten drei Jahre in der Gemeinschaft
            erzielten durchschnittlichen Umsatzes im Dienstleistungssektor aus der Erbringung dieser Dienstleistungen für den öffentlichen
            Auftraggeber bzw. für die mit dem öffentlichen Auftraggeber verbundenen bzw. ihm zuzurechnenden Unternehmen stammen oder –
            soweit das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen noch keine dreijährige Geschäftszeit aufweist – im Wege der Prognose eine
            Erfüllung dieser 80%-Regel zu erwarten ist.
         
      
      
            Der nationale Richter hat für die Zurechnung vielmehr von den tatsächlichen Tätigkeiten auszugehen und dabei insbesondere
                  quantitative sowie qualitative Umstände zu berücksichtigen. 
               
               
            
      
      
      
      
       1 –
         
         Originalsprache: Deutsch.
      
      2 –
         
         Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache C‑107/98 (Teckal, Slg. 1999, I‑8121).
            
         
      
      3 –
         
         ABl. L 395, S. 33, geändert durch Artikel 41 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der
            Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1), in der Diktion des Vorlagegerichts RMKR.
            
         
      
      4 –
         
         ABl. L 209, S. 1, mehrfach geändert; in der Diktion des Vorlagegerichts DKR.
            
         
      
      5 –
         
         ABl. L 199, S. 84, mehrfach geändert.
            
         
      
      6 –
         
         Zu Vergabeverfahren siehe die Urteile vom 16. Oktober 2003 in der Rechtssache C‑421/01 (Traunfellner, Slg. 2003, I‑0000, Randnr.
            37) und vom 4. Dezember 2003 in der Rechtssache C‑448/01 (EVN und Wienstrom, Slg. 2003, I‑0000, Randnr. 76).
            	Vgl. weiter insbesondere die Urteile vom 16. Dezember 1981 in der Rechtssache 244/80 (Foglia, Slg. 1981, 3045, Randnr. 18),
            vom 15. Dezember 1995 in der Rechtssache C‑415/93 (Bosman, Slg. 1995, I‑4921, Randnr. 61), vom 16. Januar 1997 in der Rechtssache
            C‑134/95 (USSL N° 47 di Biella, Slg. 1997, I‑195, Randnr. 12) und vom 7. Januar 2003 in der Rechtssache C‑306/99 (BIAO, Slg.
            2003, I‑1, Randnr. 89).
            
         
      
      7 –
         
         Urteile in der Rechtssache C‑421/01 (zitiert in Fußnote 6), Randnrn. 38 f., und in der Rechtssache C‑448/01 (zitiert in Fußnote
            6), Randnr. 83; vgl. auch das Urteil vom 18. März 2004 in der Rechtssache C‑314/01 (Siemens, Slg. 2004, I‑0000, Randnr. 36).
            
         
      
      8 –
         
         Urteile vom 28. Oktober 1999 in der Rechtssache C‑81/98 (Alcatel Austria u. a., Slg. 1999, I‑7671, Randnr. 35), vom 18. Juni
            2002 in der Rechtssache C‑92/00 (HI, Slg. 2002, I‑5553, Randnr. 49) und vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C‑315/01 (Gesellschaft
            für Abfallentsorgungs-Technik GmbH [GAT]/Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG [ÖSAG], Slg. 2003, I‑6351, Randnr. 52).
            
         
      
      9 –
         
         Urteil in der Rechtssache C‑92/00 (zitiert in Fußnote 8), Randnr. 53.
            
         
      
      10 –
         
         So vor allem das Urteil vom 23. Januar 2003 in der Rechtssache C‑57/01 (Makedoniko Metro und Michaniki, Slg. 2003, I‑1091,
            Randnr. 68).
            	Vgl. ferner die Urteile in der Rechtssache C‑92/00 (zitiert in Fußnote 8), Randnr. 37, und in der Rechtssache C‑315/01 (zitiert
            in Fußnote 8), Randnr. 52.
            
         
      
      11 –
         
         Urteil vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C‑230/02 (Grossmann Air Service, Slg. 2004, I‑0000, Randnrn. 25 f.) und vom
            19. Juni 2003 in der Rechtssache C‑249/01 (Hackermüller, Slg. 2003, I‑6319, Randnr. 18).
            
         
      
      12 –
         
         Urteil in der Rechtssache C-230/02 (zitiert in Fußnote 11), Randnr. 28.
            
         
      
      13 –
         
         Urteil in der Rechtssache C‑230/02 (zitiert in Fußnote 11), Randnrn. 29 f.
            
         
      
      14 –
         
         Urteil in der Rechtssache C‑81/98 (zitiert in Fußnote 8), Randnr. 33 (unsere Hervorhebung); vgl. das Urteil vom 11. August
            1995 in der Rechtssache C‑433/93 (Kommission/Deutschland, Slg. 1995, I‑2303, Randnr. 23).
            
         
      
      15 –
         
         Urteil vom 15. Mai 2003 in der Rechtssache C‑214/00 (Kommission/Spanien, Slg. 2003, I‑4667, Randnrn. 77 ff.).
            
         
      
      16 –
         
         Urteil in der Rechtssache C‑107/98 (zitiert in Fußnote 2), Randnr. 50 (unsere Hervorhebung).
            
         
      
      17 –
         
         Urteile vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache C‑94/99 (ARGE Gewässerschutz, Slg. 2000, I‑11037, Randnr. 40) und in der Rechtssache
            C‑107/98 (zitiert in Fußnote 2), Randnr. 50.
            
         
      
      18 –
         
         Vgl. Beschluss des Gerichtshofes vom 14. November 2002 in der Rechtssache C‑310/01 (Comune di Udine u. a., nicht in der amtlichen
            Sammlung veröffentlicht).
            
         
      
      19 –
         
         Siehe hingegen Generalanwalt Léger, der an einer Stelle seiner Schlussanträge vom 15. Juni 2000 in der Rechtssache C‑94/99
            (Urteil zitiert in Fußnote 17), Nr. 66, sogar verlangt, dass der Auftraggeber, „der dem Wirtschaftsteilnehmer die Ausführung
            verschiedener Dienstleistungen überträgt, mit der Körperschaft, die diesen kontrolliert, identisch“ sei.
            
         
      
      20 –
         
         Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache C-94/99 (zitiert in Fußnote 19, Urteil zitiert in Fußnote 17), Nr.
            60.
            
         
      
      21 –
         
         Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache C‑94/99 (zitiert in Fußnote 19, Urteil zitiert in Fußnote 17), Nr.
            93 (unsere Hervorhebung).
            
         
      
      22 –
         
         Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache C‑94/99 (zitiert in Fußnote 19, Urteil zitiert in Fußnote 17), Nr. 74.
            
         
      
      23 –
         
         Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache C‑94/99 (zitiert in Fußnote 19, Urteil zitiert in Fußnote 17), Nr. 81.
            
         
      
      24 –
         
         Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache C‑94/99 (zitiert in Fußnote 19, Urteil zitiert in Fußnote 17), Nr. 83.