CELEX: 62003TJ0360
Language: hu
Date: 2004-11-23 00:00:00
Title: Az Elsőfokú Bíróság (ötödik tanács) 2004. november 23-i ítélete. # Frischpack GmbH & Co. KG kontra Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM). # Közösségi védjegy - Térbeli megjelölés - Egy sajtdoboz formája - Feltétlen kizáró ok - A 40/94/EK rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja - Megkülönböztető képesség. # T-360/03. sz. ügy

T‑360/03. sz. ügy
      Frischpack GmbH & Co. KG
      kontra
      Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)
      „Közösségi védjegy – Térbeli védjegy – Egy sajtdoboz formája – Feltétlen kizáró ok – A 40/94/EK rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja – Megkülönböztető képesség”
      Az Elsőfokú Bíróság ítélete (ötödik tanács), 2004. november 23.  ?II – 0000
      Az ítélet összefoglalása
      Közösségi védjegy – Fellebbezési eljárás – A közösségi bírósághoz benyújtott kereset – A bejelentett védjegy megkülönböztető
            képességének vizsgálata során a fellebbezési tanács által azonosított érintett vásárlóközönség meghatározásának vitatása –
            A jogvita tárgyának módosítása – Hiány
      (Az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata, 135. cikk, 4. §; 40/94 tanácsi rendelet, 7. cikk, (1) bekezdés, b pont)
      A Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) feladata, hogy egy védjegyként lajstromoztatni kívánt
         megjelölés megkülönböztető képességének vizsgálata során a közösségi védjegyről szóló 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         b) pontja szerint meghatározza az érintett vásárlóközönséget.
      
      A felperes – amikor a lajstromoztatni kívánt védjegy megkülönböztető képességének vizsgálata céljából a fellebbezési tanács
         által azonosított érintett vásárlóközönségre adott meghatározást vitatja – nem kéri az Elsőfokú Bíróságtól, az eljárási szabályzat
         135. cikkének 4. §‑át megsértve, hogy azoktól eltérő kérdésekben döntsön, mint amilyenekkel a fellebbezési tanácshoz fordult.
      
      (vö. 34–35. pont)
2004. 11. 23‑I ÍTÉLET – T‑360/03. SZ. ÜGY
      AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (ötödik tanács)
      2004. november 23.(*)
      
      „Közösségi védjegy – Térbeli megjelölés – Egy sajtdoboz formája – Feltétlen kizáró ok – A 40/94/EK rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja – Megkülönböztető képesség”
      A T‑360/03. sz. ügyben,
      a Frischpack GmbH & Co. KG (székhelye: Mailling bei Schönau [Németország], képviseli: P. Bornemann ügyvéd)
      
      felperesnek
      a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviselik: U. Pfleghar és G. Schneider meghatalmazotti minőségben)
      
      alperes ellen
      az OHIM második fellebbezési tanácsának 2003. szeptember 8‑i, egy térbeli megjelölés lajstromozására (sajtdoboz) vonatkozó
         határozata (R 236/2003‑2. sz. ügy) ellen benyújtott keresete tárgyában,
      
      AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁGA
      (ötödik tanács),
      tagjai: P. Lindh elnök, R. García‑Valdecasas és D. Šváby bírák,
      hivatalvezető: I. Natsinas tanácsos,
      tekintettel az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2003. október 30‑án benyújtott keresetlevélre,
      tekintettel az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2004. január 21‑én benyújtott válaszbeadványra,
      a 2004. július 8‑i tárgyalást követően,
      meghozta a következő
      Ítéletet
       A jogvita előzményei
      1       A felperes a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK módosított tanácsi rendelet (HL 1994. L 11., 1. o.;
         magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) alapján 2002. március 26‑án közösségi védjegybejelentést tett a
         Belső Piaci Harmonizációs Hivatalnál (védjegyek és formatervezési minták) (a továbbiakban: OHIM).
      
      2       A lajstromoztatni kívánt védjegy az alábbi térbeli megjelölés volt:
      
         
      3       A lajstromoztatni kívánt védjegyet a felperes a következőképpen írja le:
      „A lajstromoztatni kívánt megjelölés egy szeletelt élelmiszerek, különösen sajtszeletek csomagolására szolgáló doboz térbeli
         alakja. A megjelölést különböző szögekben, ferdén felülről, alulról és oldalról készült fényképfelvételek mutatják. A csomagolás
         egy lapos aljú hajótestként jellemezhető, melynek oldalán ferdén emelkedő homlokfalak találhatóak, az oldalfalak trapézformát
         alkotnak, a test teteje fedett, és az egész test vékony, műanyag lemezből készül. Az oldalrészek barázdáltak és hullámosak,
         a barázdák, azaz a kiemelkedések és a hullámos formájú vájatok a fal tetejétől az aljáig húzódnak. Az oldalfalak, melyek a
         fentről lefelé húzódó merőlegessel szöget zárnak be, szintén ferde vonalúak.”
      
      4       A termék, amely vonatkozásában a lajstromozást kérték, a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására
         vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 29. osztályba tartozó árukkal kapcsolatban
         tették, az alábbi leírással: „Szeletelt élelmiszerek, különösen sajtszeletek”.
      
      5       Az elbíráló 2003. február 11‑i határozatában elutasította a bejelentést azzal az indokolással, hogy a lajstromoztatni kívánt
         védjegy a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjában előírt feltétlen kizáró okba ütközik.
      
      6       A felperes 2003. március 21‑én az elbíráló határozata ellen, a 40/94 rendelet 57–62. cikke alapján fellebbezést nyújtott be
         az OHIM‑nál.
      
      7       A fellebbezési tanács 2003. szeptember 8‑i határozatában (a továbbiakban: megtámadott határozat) elutasította a fellebbezést
         azzal az indokkal, hogy a lajstromoztatni kívánt védjegy nem rendelkezik a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja
         szerinti megkülönböztető képességgel.
      
      8       A fellebbezési tanács az adott ügyben úgy ítélte meg, hogy az átlagos fogyasztó a felsorolt termékek számára készült, lajstromoztatni
         kívánt formában csak a forgalomban használatos, lapos csomagolást látna. A doboz, melynek lajstromozását kérték, nem tartalmaz
         semmilyen „az élelmiszertermékek piacán kivételesen különleges, kiemelkedő vagy szokatlan” jellemzőt, mely lehetővé tenné
         a fent nevezett piacon forgalomban lévő más formáktól való megkülönböztetését. „A jellemző forma egy elhanyagolható, nem szembetűnő
         változatáról” van csupán szó. A fellebbezési tanács hozzáteszi, hogy jóllehet a lajstromoztatni kívánt védjegyről teljes körű
         leírás készült, az abban felsorolt valamennyi jellemző csupán jelentős elemző munkával ismerhető fel. Márpedig az átlagos
         fogyasztó nem foglalkozik a termék ilyen mélyreható és teljes körű vizsgálatával.
      
       A felek kérelmei
      9       A felperes azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:
      –        változtassa meg a megtámadott határozatot, és azt részben helyezze hatályon kívül, amennyiben az a „szeletelt sajttermékek
         nagy mennyiségben való, nem a végső fogyasztó számára történő csomagolását” érinti;
      
      –       kötelezze az OHIM‑ot a költségek viselésére.
      10     Az OHIM azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:
      –       utasítsa el a keresetet, mivel az elfogadhatatlan;
      –       másodlagosan, utasítsa el a keresetet, mivel az nem megalapozott;
      –       kötelezze a felperest a költségek viselésére.
      11     A tárgyaláson, miután az Elsőfokú Bíróság felhívta a felperest, hogy magyarázza meg a megtámadott határozat részleges hatályon
         kívül helyezésére irányuló kérelme célját, a felperes úgy nyilatkozott, hogy kereseti kérelmeit úgy kell értelmezni, hogy
         azokban elsősorban a megtámadott határozat megváltoztatását kéri, másodsorban pedig annak teljes egészében történő hatályon
         kívül helyezését. Az OHIM arra hivatkozott, hogy az, amit a felperes kereseti kérelmeinek módosításaként minősít, elfogadhatatlan.
         Az Elsőfokú Bíróság ezt a tárgyalás jegyzőkönyvébe feljegyezte.
      
       Indokolás
       A felek érvei
       A megtámadott határozat megváltoztatására irányuló kérelem elfogadhatóságról
      12     Az OHIM úgy ítéli meg, hogy felperes azon kérelme, hogy a megtámadott határozatot, amennyiben az a „szeletelt sajttermékek
         nagy mennyiségben való, nem a végső fogyasztó számára történő csomagolását” érinti, helyezzék hatályon kívül, elfogadhatatlan.
         Jóllehet a 40/94 rendelet 63. cikkének (3) bekezdése alapján az Elsőfokú Bíróság hatáskörrel bír a megtámadott határozatnak
         mind a hatályon kívül helyezésére, mind a megváltoztatására, a jogvita tárgyát valójában a fent nevezett határozat és a lajstromozási
         iránti kérelem határozza meg. Márpedig a lajstromozás iránti kérelem „szeletelt élelmiszerekre és különösen sajtszeletekre”
         irányult.
      
      13     A termékek azon körének ilyen korlátozása, amelyre a lajstromozás iránti kérelmet benyújtották, a jogvita tárgyának megváltoztatását
         jelentené. E tekintetben az OHIM az Elsőfokú Bíróság T‑194/01. sz., Unilever kontra OHIM (Tojásdad alakú tabletta) ügyben
         2003. március 5‑én hozott ítéletének (EBHT 2003., II‑383. o.) 16. pontjára utal, melyből az OHIM szerint kitűnik, hogy az
         Elsőfokú Bíróság a fellebbezési tanács határozata jogszerűségének vizsgálatát a jogvita ténybeli és jogi keretei között végzi,
         ahogyan azt elé terjesztették, és e kereteket a felperes érvényesen, kérelmeinek megváltoztatásával nem módosíthatja.
      
      14     Egyebekben, ha a felperes az igényelt termékek vonatkozásában kívánt volna határozatot kapni, az OHIM‑ot tájékoztatnia kellett
         volna egyértelműen arról, hogy árujegyzékét a fent nevezett termékekre korlátozza, és azt a 40/94 rendelet 44. cikkének (1) bekezdését
         alkalmazva legkésőbb a fellebbezési tanács előtti eljárás során teszi meg.
      
       Az ügy érdeméről
      15     A felperes keresetében egyetlen jogalapra hivatkozik, miszerint a fellebbezési tanács a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         b) pontját megsértette, mivel úgy ítélte meg, hogy a lajstromozni kívánt védjegy nem alkalmas a megkülönböztetésre.
      
      16     A kérdéses csomagolás az alakja és az általa tartalmazott sajtszeletek legyező alakban történő elrendezése – mely eltér a
         szokásostól, és nyilvánvalóan különbözik a szeletelt sajtok más nagybani csomagolásától – miatt alkalmas a megkülönböztetésre.
         E tekintetben a felperes kijelenti, hogy az a körülmény, mely szerint egy csomagolás megkülönböztető képessége nehezebben
         bizonyítható, mint egy szó- vagy ábrás védjegy esetében, nem terhelhető a bejelentőre. Nem igazolhatja semmi azt, hogy egy
         csomagolás megkülönböztető képességével kapcsolatos kétely esetén annak lajstromozását elutasítják.
      
      17     Az adott ügyben a kérdéses csomagolást kizárólag olyan szakmai közönségnek szánják, mely hozzászokott ahhoz, hogy a csomagolások
         az általuk tartalmazott termékek előállítóját jelölik. Márpedig ez a csomagolás nem átlagos, sem pedig szokványos és tisztán
         megkülönböztethető a szakmai vállalatoknak nyújtott nagybani csomagolási ajánlottól.
      
      18     A kérdéses csomagolás alakja alapján első ránézésre megkülönböztethető, mely az érintett vásárlói rétegekben gondolattársítás
         útján egy hajótest alakjának benyomását kelti, magán hordja a hajótest kialakításának jellemzőit (lapos alj, sík felszín,
         két oldalfal). Ezt a benyomást tovább fokozza az oldalsó falak erezett és hullámos kialakítása, mely egy hajó vázára emlékeztet.
         A csomagolás alakjának egésze egy hajótest alakjához hasonlítható.
      
      19     A forma különleges jellemzője nem a részletes leírásból következik, mivel a fent nevezett forma a fellebbezési tanács szerint
         csak „a részletek iránt vonzódó és jelentékeny képzelőerővel bíró tekintet előtt” tűnik fel. Tehát nem szükséges a kérdéses
         forma elemző és részletes vizsgálata ahhoz, hogy érzékelhetővé váljon annak megkülönböztető képessége.
      
      20     A felperes emlékeztet arra, hogy egy védjegy megkülönböztető képessége azoktól a termékektől függ, melyek vonatkozásában lajstromozását
         kérték, és következésképpen az érintett vásárlóközönségtől. Márpedig a fellebbezési tanács tévesen vélte úgy, hogy a kérdéses
         csomagolást közvetlenül a fogyasztók széles közönségének szánják. A felperes kijelenti, hogy tejtermékek feldolgozásával foglalkozó
         vállalkozást üzemeltet, és hogy a végső fogyasztók számára forgalmazott csomagolásokat illetően olyan hétköznapi csomagolást
         használ, mint amilyet általában a felvágottak vagy sajtok csomagolására. A kérdéses csomagolás azonban legalább 500 gramm
         terméket tartalmaz, és csak a szakmán belüliek részére, nem pedig a végső fogyasztóknak szánják. Így nem kerül kiskereskedelmi
         forgalomba, hanem a szakmai vásárlók számára akár közvetlenül a termelő vagy a nagykereskedő útján, akár ezeknek a szakmán
         belüli vásárlóknak fenntartott üzleteken keresztül forgalmazzák.
      
      21     Az érintett vásárlóközönséget tehát nem az átlagos fogyasztók alkotnák. Az élelmiszeripar szakértői, akik szakmai hozzáértésük
         folytán tájékozottabbak, figyelmesebbek és tapasztaltabbak, alkotnák ezt az érintett vásárlóközönséget. Ez utóbbiak pedig
         hozzászoktak ahhoz, hogy az olyan kisebb eltéréseket is érzékeljék, amelyek különbséget jelentenek két csomagolás között.
         Ebből kiindulva gyengébb megkülönböztető képesség is elegendő lenne ahhoz, hogy a bejelentett védjegyet lajstromozzák.
      
      22     A kérdéses csomagolást kizárólag szeletelt sajtok nagybani csomagolásához használják, melyet nem a végső fogyasztóknak szánnak,
         és nem részükre ajánlanak vételre. Ennek megfelelően pontosításra kerül azon termékek köre, amelyek vonatkozásában az oltalmat
         igénylik. E tekintetben a felperes előadja, hogy egyébként nem volt lehetősége arra, hogy az érintett termékek körének ilyen
         korlátozását korábban végezze el, mivel ennek jelentőségét csak a fellebbezési tanács határozata indokolásának elolvasásakor
         ismerte fel.
      
      23     Az OHIM lényegében azt válaszolja, hogy feltételezve, hogy az Elsőfokú Bíróság úgy ítéli meg, hogy a felperes nem változtatott
         a jogvita tárgyán azzal, hogy az érintett termékek körét a nagybani eladásra korlátozta, egy ilyen korlátozás nem tűnik ki
         a lajstromozás iránti kérelmet kísérő árujegyzékből. Ennélfogva a fellebbezési tanács helyesen vélte úgy, hogy az átlagos
         végső fogyasztót kell figyelembe vennie a lajstromoztatni kívánt védjegy megkülönböztető képességének vizsgálatakor.
      
      24     Mindenesetre a felperesnek az érintett termékek körére vonatkozó pontosítása nincs befolyással a lajstromoztatni kívánt védjegy
         megkülönböztető képességének vizsgálatára. A felperes valójában nem állította, hogy az említett védjegy megkülönböztető képességét
         eltérően észlelik a szakmán belüliek és a végső fogyasztók.
      
       Az Elsőfokú Bíróság álláspontja
       A megtámadott határozat megváltoztatására irányuló kérelem elfogadhatóságról
      25     Előzetesen emlékeztetni kell arra, hogy a 40/94 rendelet 63. cikkének (2) és (3) bekezdése alapján a fellebbezési tanács határozatának
         akár hatályon kívül helyezése, akár megváltoztatása csak akkor lehetséges, ha a határozat érdemi vagy alaki jogellenességben
         szenved (az Elsőfokú Bíróság T‑247/01. sz., eCopy kontra OHIM [ECOPY] ügyben 2002. december 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2002.,
         II‑5301. o.] 46. pontja).
      
      26     Másfelől az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata 135. cikkének 4. §‑a szerint a felek beadványai nem változtathatják meg
         a fellebbezési tanács előtti eljárás tárgyát.
      
      27     A 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmében a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha „nem alkalmas
         a megkülönböztetésre”.
      
      28     E tekintetben az állandó ítélkezési gyakorlat szerint egy védjegy megkülönbözető képességét egyrészt a bejelentéssel érintett
         árukra és szolgáltatásokra való tekintettel, másrészt a termékek vagy szolgáltatások fogyasztóiból álló érintett vásárlóközönség
         észlelése szempontjából kell értékelni (lásd a védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december
         21‑i 89/104/EGK tanácsi első irányelv [HL 1989. L 40., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. kötet, 1. fejezet, 92. o.] 3. cikke
         (1) bekezdése b) pontjának értelmezését illetően a Bíróság C‑53/01–C55/01. sz., Linde és társai ügyben 2003. április 8‑án
         hozott ítéletének [EBHT 2003., I‑3161. o.] 41. pontját, a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése b) pontjának alkalmazását
         illetően pedig az Elsőfokú Bíróság T‑88/00. sz., Mag Instrument kontra OHIM (zseblámpák alakja) ügyben 2002. február 7‑én
         hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑467. o.] 30. pontját).
      
      29     A 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja ugyanis arra kötelezi az elbírálót és adott esetben a fellebbezési tanácsot,
         hogy vizsgálja meg – előzetes vizsgálat keretében és a megjelölés bármilyen, a 40/94 rendelet 7. cikkének (3) bekezdése szerinti
         tényleges használatra történő utalás nélkül –, vajon kizártnak tűnik‑e, hogy a kérdéses megjelölés alkalmas arra, hogy az
         érintett vásárlóközönség előtt megkülönböztesse az általa jelölt termékeket vagy szolgáltatásokat a más származású termékektől
         vagy szolgáltatásoktól a vásárlóközönségnek a kereskedelmi forgalomban meghozott választásakor (az Elsőfokú Bíróság T‑87/00. sz.,
         Bank für Arbeit und Wirtschaft kontra OHIM [EASYBANK] ügyben 2001. április 5‑én hozott ítéletének [EBHT 2001., II‑1259. o.]
         40. pontja). 
      
      30     Jelen esetben a felperes szembehelyezkedik az érintett vásárlóközönség OHIM általi meghatározásával. Vagyis a lajstromoztatni
         kívánt védjegy megkülönböztető képességének vizsgálatakor az OHIM elbírálója és később a fellebbezési tanács is úgy ítélte
         meg, hogy mivel a sajt egy általános fogyasztási termék, érintett vásárlónak az átlagos fogyasztót kell tekinteni. A felperes
         jelen kereset keretében ezzel szemben azt állítja, hogy az érintett közönséget a szakmai közönség alkotja, mivel a kérdéses
         terméket csak nagyban, az élelmiszeripar szakemberei részére értékesítik.
      
      31     Az OHIM úgy ítéli meg, hogy ebben az összefüggésben a felperes módosítja a jogvita tárgyát, és ezáltal a megtámadott határozat
         megváltoztatására irányuló kérelme elfogadhatatlan, mivel sérti az eljárási szabályzat 135. cikkének 4. §‑át.
      
      32     Meg kell állapítani, hogy a fellebbezési tanács előtti jogvita tárgyát a felperes a Nizzai Megállapodás szerinti 29. osztályba
         tartozó termékekhez kapcsolódó megjelölésének védjegyként való lajstromozására irányuló bejelentése határozta meg.
      
      33     Következésképpen mivel a felperes fenntartja az Elsőfokú Bíróság előtt, hogy a lajstromoztatni kívánt védjegy a szakmai közönség
         számára megkülönböztető képességgel rendelkezik, nem módosította azon jogvita tárgyát, amellyel az OHIM‑hoz fordult.
      
      34     Valójában, ahogyan arra a 29. pontban emlékeztettünk, az OHIM feladata, hogy egy védjegyként lajstromoztatni kívánt megjelölés
         40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerinti megkülönböztető képességének vizsgálata keretében az érintett
         közönséget meghatározza.
      
      35     Így a felperes – amikor a lajstromoztatni kívánt védjegy megkülönböztető képességének vizsgálata céljából a fellebbezési tanács
         által az érintett vásárlóközönségre adott meghatározást vitatja – nem kéri az Elsőfokú Bíróságtól, hogy azoktól eltérő kérdésekben
         döntsön, mint amilyenekkel a fellebbezési tanácshoz fordult.
      
      36     A fellebbezési tanács általi érintett vásárlóközönség meghatározásának e bírálata nem tekinthető az azokra az egyes termékekre
         – mely termékekre a kérdéses csomagolás lajstromozását kérték – korlátozott megtámadott határozat hatályon kívül helyezésére
         irányuló kérelemnek, ellentétben a fent hivatkozott „Tojásdad alakú tabletta” ügyben hozott ítélet meghozatalára okot adó
         üggyel (16. és 17. pont).
      
      37     E bírálat továbbá nem tekinthető úgy, mint a jelen közösségi védjegybejelentésben megjelölt árujegyzéknek a 40/94 rendelet
         44. cikkének (1) bekezdése szerinti korlátozása. A felperes kereseti kérelme valójában továbbra is a kérdéses védjegynek a
         Nizzai Megállapodás szerinti 29. osztályba tartozó termékekre történő lajstromozására irányul, ahogy egyébként azt a felperes
         a tárgyalás során megerősítette.
      
      38     Ebből következőleg az OHIM által felhozott elfogadhatatlansági okot el kell utasítani.
       Az ügy érdeméről
      39     Mivel a lajstromozni kívánt megjelölés megkülönböztető képességének vizsgálata céljából a fellebbezési tanács által az érintett
         vásárlóközönségre adott meghatározással kapcsolatos felperesi kritika megalapozottságáról van szó, meg kell vizsgálni, hogy
         a fent nevezett tanács követett‑e el jogban való tévedést azzal, hogy a fent említett vásárlóközönségként az átlagos fogyasztót
         ítélte meg.
      
      40     E tekintetben meg kell állapítani, hogy a csomagolás, melynek védjegyként való lajstromozását kérték, olyan terméket tartalmaz,
         tudniillik szeletelt sajtot, mely általános fogyasztási cikk. E termék célközönségét, ahogyan a Nizzai Megállapodás szerinti
         29. osztályba tartozó többi termék célközönségét is, elviekben valamennyi fogyasztó alkotja.
      
      41     Ilyen értelemben meg kell állapítani, hogy a felperes az OHIM előtti eljárás során egyszer sem említette azt a tényt, hogy
         a lajstromoztatni kívánt csomagolásban található szeletelt sajtot kizárólag az élelmiszeripar szakemberei számára történő
         nagybani eladásra szánták. Egyébként az OHIM elbírálója már a 2003. február 11‑i határozatában is egy átlagos fogyasztó vélelmezett
         elvárásainak figyelembe vételével állapította meg a kérdéses csomagolás megkülönböztető képességét, anélkül hogy a felperes
         a fellebbezési tanács előtti fellebbezésében ezt vitatta volna.
      
      42     Márpedig mivel a 40/94 rendelet 74. cikkének (2) bekezdésének megfelelően az OHIM figyelmen kívül hagyhatja azokat a tényeket
         vagy bizonyítékokat, amelyeket az érintett felek nem kellő időben terjesztettek elő, a fellebbezési tanács jogosan ítélhette
         úgy a felperes által szolgáltatott tájékoztatás alapján, hogy az érintett vásárlóközönséget az átlagos fogyasztó alkotja.
      
      43     A fellebbezési tanács tehát jogosan ítélte meg a kérdéses csomagolás megkülönböztető képességét a szokásosan tájékozott, ésszerűen
         figyelmes és körültekintő, átlagos fogyasztó vélelmezett elvárásainak figyelembevételével. Márpedig a felperes nem állítja,
         hogy a védjegy, melynek lajstromozását kéri, az átlagos fogyasztó vélelmezett elvárásainak figyelembevételével megkülönböztető
         képességgel rendelkezik.
      
      44     Ebből következőleg a megtámadott határozat nem jogellenes, és anélkül, hogy dönteni kellene a felperes által szolgáltatott,
         a kereseti kérelmére (l. 11. pont) vonatkozó magyarázatainak elfogadhatóságáról, a határozatot a 40/94 rendelet 63. cikkének
         (2) és (3) bekezdése alapján sem hatályon kívül helyezni, sem megváltoztatni nem lehet.
      
       A költségekről
      45     Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján az Elsőfokú Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére,
         ha a pernyertes fél ezt kérte
      
      46     Mivel a felperes pervesztes lett, az OHIM kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.
      A fenti indokok alapján,
      AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG (ötödik tanács)
      a következőképpen határozott:
      1)      A keresetet elutasítja.
      2)      A felperest kötelezi a költségek viselésére.
      
               Lindh 
            
            
               García-Valdecasas 
            
            
               Šváby
            
         Kihirdetve Luxembourgban, a 2004. november 23‑i nyilvános ülésen.
      
               H. Jung 
            
             
            
                     P. Lindh
            
         
               hivatalvezető 
            
             
            
                     elnök
            
         * Az eljárás nyelve: német.