CELEX: 62007CC0209
Language: nl
Date: 2008-09-04
Title: Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak van 4 september 2008. # Competition Authority tegen Beef Industry Development Society Ltd en Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Supreme Court - Ierland. # Mededinging - Artikel 81, lid 1, EG - Begrip ‚overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking’ - Overeenkomst tot reductie van productiecapaciteit - Rundvlees. # Zaak C-209/07.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      V. TRSTENJAK
      van 4 september 2008 (1)
      
      Zaak C‑209/07
      The Competition Authority
      tegen
      Beef Industry Development Society Ltd
      en
      Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd
      [verzoek van de Supreme Court (Ierland) om een prejudiciële beslissing]
      „Artikel 81, lid 1, EG – Restricties met mededingingsbeperkende strekking – Artikel 81, lid 1, sub b, EG – Maatregelen tot beperking of controle van productie – Overeenkomst die gerichte beperking van overcapaciteit beoogt – Artikel 81, lid 3, EG – Schaalvoordelen – Rundvlees”
      Inhoud
      
      I – Inleiding
      II – Toepasselijke bepalingen
      III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vraag
      A – Feiten
      B – Procedure voor de Ierse mededingingsautoriteit en hoofdgeding
      C – Prejudiciële vraag
      IV – Procesverloop voor het Hof
      V – Argumenten van partijen
      VI – Juridische beoordeling
      A – Begrip restrictie met mededingingsbeperkende strekking
      1. Inhoud, structuur en toepassing van artikel 81 EG
      a) Structuur van artikel 81 EG
      b) Toepassing van artikel 81 EG
      2. Restrictie met mededingingsbeperkende strekking
      a) Relevant criterium
      b) Kennelijke mededingingsbeperkingen?
      c) Uitputtende lijst?
      d) Juridische en economische context
      3. Conclusie
      B – Strekken overeenkomsten als de BIDS-overeenkomsten ertoe de mededinging te beperken?
      1. Beperking van de vrijheid om zelfstandig het op de markt te volgen beleid te bepalen
      2. Ongunstige beïnvloeding van de marktvoorwaarden
      a) Reductie met 25 % van de productiecapaciteit van de verwerkende industrie in haar geheel
      b) Terugtrekking van de vertrekkers uit de markt
      c) Heffingen
      d) Bepalingen inzake het gebruik en de beschikkingsbevoegdheid
      e) Conclusie
      3. Inaanmerkingneming van de met de BIDS-overeenkomsten nagestreefde doelen
      4. Conclusie
      C – Eindbeoordeling van de elementen van een overeenkomst als de BIDS-overeenkomsten
      VII – Conclusie
      
      I –    Inleiding
      1.        Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van het in artikel 81, lid 1, EG bedoelde begrip
         restrictie met mededingingsbeperkende strekking. De economische achtergrond van dit verzoek bestaat in de door de verwijzende
         rechter vastgestelde overcapaciteit in de Ierse rundvleesverwerkende industrie (hierna: „verwerkende industrie”). De verwerkende
         industrie koopt runderen van veehouderijen, slacht en ontbeent deze, en verkoopt het rundvlees vervolgens in binnen‑ en buitenland.
         De vleesverwerkers willen de overcapaciteit door middel van overeenkomsten beperken.
      
      2.        Met zijn prejudiciële vraag wenst de nationale rechterlijke instantie te vernemen, of het begrip restrictie met mededingingsbeperkende
         strekking als bedoeld in artikel 81, lid 1, EG aldus moet worden uitgelegd, dat de overeenkomsten tussen de vleesverwerkers
         daaronder vallen. De prejudiciële vraag is aldus in twee opzichten afgebakend. Enerzijds heeft zij enkel betrekking op overeenkomsten
         die ertoe strekken de mededinging te beperken, en niet op overeenkomsten die een beperking van de mededinging tot gevolg hebben.
         Anderzijds is alleen aan de orde, of de overeenkomsten onder het in artikel 81, lid 1, EG neergelegde principeverbod van mededingingsbeperkende
         overeenkomsten vallen, en moet er niet worden onderzocht of de overeenkomsten wegens hun positieve effecten op grond van artikel 81,
         lid 3, EG alsnog met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zouden kunnen zijn.
      
      II – Toepasselijke bepalingen
      3.        Artikel 81, lid 1, EG bepaalt dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en
         alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken
         of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name
         die welke bestaan in:
      
      a)      het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan‑ of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
      b)      het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
      c)      het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
      d)      het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel
         berokkenend bij de mededinging;
      
      e)      het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties
         welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
      
      onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn.
      4.        Volgens artikel 81, lid 3, EG kunnen de bepalingen van artikel 81, lid 1, EG buiten toepassing worden verklaard
      
      –        voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,
      –        voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en
      –        voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen
      die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische
         vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans
         aan de betrokken ondernemingen
      
      a)      beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,
      b)      de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.
      5.        Artikel 1, leden 1 en 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de
         mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag(2) bepaalt:
      
      „1.      Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 81, lid 1, van het Verdrag
         die niet aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, van het Verdrag voldoen, zijn verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande
         beslissing vereist is.
      
       2.      Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 81, lid 1, van het Verdrag
         die aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, van het Verdrag voldoen, zijn niet verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande
         beslissing vereist is.”
      
      III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vraag
      A –    Feiten
      6.        De overcapaciteit die er volgens de verwijzingsbeslissing in de verwerkende industrie in Ierland bestaat, is met name een
         gevolg van het feit dat de bouw en het outilleren van verwerkingsfabrieken vroeger sterk werden ondersteund, ongeacht de daadwerkelijke
         vraag naar rundvlees. Bovendien varieerde de hoeveelheid te verwerken runderen vroeger sterk per seizoen. Dit had tot gevolg
         dat de verwerkers tijdens de seizoenpieken grote hoeveelheden moesten verwerken. De veehouderij heeft inmiddels haar seizoengebonden
         karakter verloren. Weliswaar zijn er nog zekere seizoenschommelingen, maar de totale capaciteit van de verwerkingsfabrieken
         overschrijdt thans de hoeveelheden te verwerken runderen met ongeveer 32 %, en dit zelfs tijdens de seizoenpieken.
      
      7.        Aangezien de rundvleessector een belangrijke rol speelt in de Ierse economie, hebben de Ierse regering en vertegenwoordigers
         van de verwerkende industrie een economisch adviesbureau verzocht om een marktstudie. Deze marktstudie had tot doel, maatregelen
         te identificeren die de winstgevendheid van alle operatoren van de Ierse rundvleessector in Ierland gedurende lange tijd zouden
         kunnen verhogen.
      
      8.        De marktstudie, die in 1998 werd bekendgemaakt, stelde dat er een grote overcapaciteit bestond in de verwerkende industrie,
         die waarschijnlijk zou leiden tot verlaging van de winstgevendheid van de hele verwerkende industrie. Deze prognose was hoofdzakelijk
         op de volgende redenering gebaseerd: bepalend voor de winst van de verwerker is de marge tussen de aankoopprijs van het rund
         plus de verwerkingskosten enerzijds en de verkoopprijs van het rundvlees anderzijds. De winst van een verwerker hangt met
         name af van de benuttingsgraad van de verwerkingsfabriek en van het bestaan van overcapaciteit. Bij een hogere benuttingsgraad
         kunnen schaalvoordelen worden gerealiseerd, waardoor de verwerkingskosten dalen. Overcapaciteit zorgt voor meer mededinging
         tussen de verwerkers bij de verkoop van rundvlees en leidt dus tot dalende prijzen. Voorts voorspelt de studie dat de dalende
         winstgevendheid van de verwerkers op termijn ertoe zal leiden dat verwerkende bedrijven de deuren zullen moeten sluiten.
      
      9.        Als aanzet voor een oplossing stelt de marktstudie voor om het aantal verwerkers in de verwerkende industrie te reduceren.
         Een compensatieregeling dient stimulansen te geven om de markt te verlaten. De marktstudie benadrukte de besparingen voor
         de verwerkende industrie in haar geheel en raamde deze op 18 miljoen Ierse Pond (IEP); door bijkomende rationalisatiemaatregelen
         kon nog 14 miljoen IEP worden bespaard.
      
      10.      Een door de Minister for Agriculture and Food (minister van Landbouw en Voedselvoorziening) ingestelde werkgroep rundvlees
         (Beef Task Force) heeft in 1999 een rapport uitgebracht. Daarin werden de conclusies van de marktstudie erkend en werd de
         verwerkende industrie opgeroepen om deze studie ten uitvoer te leggen.
      
      11.      In 2000 hebben verwerkers de Beef Industry Development Society Ltd (hierna: „BIDS”) opgericht. De huidige leden van BIDS produceren
         ongeveer 93 % van het in Ierland verkochte rundvlees. Het statutair doel van BIDS is de uitvoering van de marktstudie van
         het economisch adviesbureau en van het rapport van de werkgroep rundvlees. Te dien einde heeft BIDS een overeenkomst (hierna:
         „BIDS-overeenkomst”) opgesteld. Deze overeenkomst heeft tot doel de totale capaciteit van de verwerkende industrie binnen
         een jaar met 25 % te verlagen. Daartoe voorziet de BIDS-overeenkomst in de hieronder beschreven regeling.
      
      12.      Een deel van de verwerkers, die lid zijn van BIDS (hierna: „vertrekkers”), verbindt zich er middels overeenkomsten met BIDS
         toe, de verwerkende industrie te verlaten, hun verwerkingsfabrieken uit bedrijf te nemen en een non-concurrentiebeding van
         twee jaar in acht te nemen (hierna: „vertrekovereenkomsten”). De vertrekovereenkomsten moeten voorts voorzien in de verplichting
         om de bedrijfsterreinen van de voormalige verwerkingsfabrieken gedurende vijf jaar niet te gebruiken voor de verwerking van
         runderen (hierna: „beperking van het gebruik”) en in de verplichting om de uitrusting voor de elementaire verwerking van runderen
         uitsluitend voor gebruik als reserve-uitrusting of reserveonderdelen te verkopen aan verwerkers in Ierland, dan wel om bedoelde
         uitrusting buiten Ierland te verkopen (hierna: „beperking van de beschikkingsbevoegdheid”). De overeenkomsten voorzien niet
         in de mogelijkheid om individuele verwerkingsfabrieken van een verwerker uit bedrijf te nemen. BIDS heeft reeds een vertrekovereenkomst
         gesloten met de verwerker Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd (hierna: „Barry Brothers”).
      
      13.      Ter compensatie moeten de vertrekkers door BIDS schadeloos worden gesteld. De schadeloosstellingen worden intern gefinancierd
         door de leden van BIDS die in de verwerkende industrie blijven (hierna: „blijvers”).
      
      14.      De te betalen heffingen zijn progressief. Voor zover de blijvers hun traditionele slachtpercentage niet overschrijden, bedraagt
         de heffing twee euro per verwerkt rund. Overschrijden zij hun traditionele slachtpercentage, dan bedraagt de heffing elf euro
         per verwerkt rund waarmee bedoeld slachtpercentage wordt overschreden. Het traditionele slachtpercentage is gebaseerd op het
         gemiddelde slachtpercentage van een verwerker gedurende de laatste drie jaar vóór de uitvoering van de BIDS-overeenkomst.
      
      B –    Procedure voor de Ierse mededingingsautoriteit en hoofdgeding
      15.      Tijdens het opstellen van de BIDS-overeenkomst heeft BIDS geprobeerd tot overeenstemming te komen met de Ierse Competition
         Authority (hierna: „Competition Authority”). De Competition Authority deelde BIDS op 5 en 26 juni 2003 mee, dat zij van mening
         was dat de BIDS-overeenkomst en de met Barry Brothers gesloten vertrekovereenkomst (hierna tezamen: „BIDS-overeenkomsten”)
         onverenigbaar waren met het Ierse mededingingsrecht. Op 30 juni 2003 heeft de Competition Authority de Ierse High Court (hierna:
         „High Court”) verzocht vast te stellen dat de BIDS-overeenkomsten in strijd zijn met artikel 81 EG.
      
      16.      De High Court heeft het verzoek van de Competition Authority bij arrest van 27 juli 2006 afgewezen op grond dat de BIDS-overeenkomsten
         niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vielen. Volgens de High Court hadden de BIDS-overeenkomsten niet tot doel,
         de mededinging te beperken, aangezien zij niet voorzien in prijsafspraken, toewijzing van klanten of beperking van de productie
         in de zin van artikel 81, lid 1, sub a tot en met c, EG. De verlaging van de totale capaciteit kan niet worden beschouwd als
         een beperking van de productie. Voorts was de High Court van oordeel dat de BIDS-overeenkomsten geen beperking van de mededinging
         tot gevolg hadden. Een vermindering van de totale capaciteit met 25 % zou de mededinging slecht kunnen beperken, wanneer er
         als gevolg daarvan een gebrek aan capaciteit zou zijn dat zou leiden tot een verhoging van de prijzen. Aangezien de totale
         rundvleesproductie in Ierland in de toekomst niet zal stijgen, maar veeleer een dalende tendens te zien zal geven, is ook
         bij een vermindering van de totale capaciteit met 25 % de verwerking van alle runderen verzekerd. Ook de prijzen zullen waarschijnlijk
         niet stijgen. Weliswaar doen de heffingen de verwerkingskosten van de verwerkers stijgen, maar volgens de High Court gaat
         dit niet gepaard met een prijsstijging, met name omdat de blijvers schaalvoordelen zouden genieten door de vermindering van
         de totale capaciteit en omdat de klanten van de verwerkers een sterke onderhandelingspositie hebben.
      
      17.      Volgens de High Court zijn de beperkingen van het gebruik en van de beschikkingsbevoegdheid evenmin mededingingsbeperkingen.
         Weliswaar is het onder de huidige marktomstandigheden economisch onrendabel om nieuwe verwerkingsfabrieken te bouwen, maar
         potentiële concurrenten zouden de markt kunnen betreden door de koop van andere verwerkingsfabrieken (dus van blijvers of
         van niet-leden van BIDS).
      
      18.      De High Court komt tot de slotsom dat de BIDS-overeenkomsten niet zo laakbaar zijn dat zij als een restrictie met een mededingingsbeperkende
         strekking kunnen worden aangemerkt.
      
      19.      Voorts was de High Court van oordeel dat niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG. BIDS heeft niet aangetoond
         dat een billijk aandeel in de voordelen de gebruikers ten goede kwam. Artikel 81, lid 3, EG is evenwel niet relevant, aangezien
         de overeenkomsten reeds niet onder het principeverbod van artikel 81, lid 1, EG vallen.
      
      20.      De Competition Authority is tegen de beslissing van de High Court in hoger beroep gekomen voor de Ierse Supreme Court (hierna:
         „Supreme Court”).
      
      C –    Prejudiciële vraag
      21.      De Supreme Court is van oordeel dat in het geding een voor de beslechting ervan belangrijke vraag om uitlegging van artikel 81,
         lid 1, EG aan de orde is. Derhalve heeft hij het Hof van Justitie krachtens artikel 234 EG de volgende prejudiciële vraag
         gesteld:
      
      „Wanneer ten genoegen van de rechter is aangetoond dat:
      a)      er sprake is van overcapaciteit in de rundvleesverwerkende industrie, die berekend op de piek van de verwerkte hoeveelheid,
         ongeveer 32 % bedraagt;
      
      b)      het effect van deze overcapaciteit op middellange termijn zeer ernstige gevolgen zal hebben voor de winstgevendheid van de
         bedrijfstak als geheel;
      
      c)      terwijl, zoals is gerapporteerd, de gevolgen van een overschotsituatie tot op heden nog niet in enige belangrijke mate zijn
         gevoeld, onafhankelijke adviseurs het onwaarschijnlijk achten dat de overcapaciteit op korte termijn wordt opgeheven door
         normale marktmaatregelen, en stellen dat zij op termijn evenwel zal leiden tot zeer belangrijke verliezen en uiteindelijk
         ertoe zal leiden dat verwerkers en installaties de bedrijfstak zullen verlaten;
      
      d)      rundvleesverwerkers die ongeveer 93 procent van de markt voor het aanbod van rundvlees van die bedrijfstak vertegenwoordigen,
         zijn overeengekomen om stappen te nemen om de overcapaciteit op te heffen en bereid zijn een heffing te betalen teneinde betalingen
         aan verwerkers te financieren die bereid zijn hun productie te staken, en dat,
      
      bedoelde verwerkers, die tien ondernemingen omvatten, een rechtspersoon (‚de Society’)(3) oprichten teneinde een afspraak met de volgende kenmerken uit te voeren:
      
      1.      fabrieken [...](4) die per jaar 420 000 stuks vee slachten en verwerken en ongeveer 25 % van de actieve capaciteit vertegenwoordigen, sluiten
         met de overblijvende ondernemingen [...](5) een overeenkomst om de bedrijfstak te verlaten en zich aan de volgende voorwaarden te houden;
      
      2.      vertrekkers tekenen een non-concurrentiebeding voor de duur van twee jaar met betrekking tot het verwerken van rundvlees op
         het eiland Ierland;
      
      3.      de installaties van vertrekkers worden uit bedrijf genomen;
      4.      de bedrijfsterreinen van de uit bedrijf genomen installaties worden niet gebruikt voor het verwerken van rundvlees gedurende
         een periode van vijf jaar;
      
      5.      aan vertrekkers wordt in termijnen een schadeloosstelling betaald door middel van door de blijvers aan de Society verstrekte
         leningen;
      
      6.      door alle blijvers wordt aan de Society een vrijwillige heffing betaald van 2 EUR per dier in het kader van het traditionele
         slachtpercentage en van 11 EUR per geslacht dier waarmee dat percentage wordt overschreden;
      
      7.      de heffing wordt gebruikt om de leningen van de blijvers terug te betalen; de heffingen worden beëindigd wanneer de leningen
         zijn terugbetaald.
      
      8.      de uitrusting van vertrekkers die wordt gebruikt voor het elementaire verwerken van rundvlees, wordt enkel verkocht aan blijvers
         voor gebruik als reserve-uitrusting of reserveonderdelen of wordt buiten het eiland Ierland verkocht;
      
      9.      de vrijheid van de blijvers wat betreft productie, prijsstelling, verkoopvoorwaarden, in‑ en uitvoer, uitbreiding van de capaciteit,
         etc. wordt niet aangetast,
      
      en vaststaat dat een dergelijke overeenkomst vanuit het oogpunt van artikel 81, lid 1, EG aanzienlijke gevolgen kan hebben
         voor het handelsverkeer tussen de lidstaten, moet een dergelijke afspraak dan worden beschouwd als ertoe strekkend, dus afgezien
         van de gevolgen ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen en derhalve
         als onverenigbaar met artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap?”
      
      IV – Procesverloop voor het Hof
      22.      De verwijzingsbeslissing is op 20 april 2007 ingekomen ter griffie van het Hof. BIDS, de Competition Authority, de Belgische
         regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 4 juni 2008 hebben de Competition
         Authority, BIDS en de Commissie hun argumenten aangevuld.
      
      V –    Argumenten van partijen
      23.      BIDS, de Competition Authority, het Koninkrijk België en de Commissie zijn het over het volgende eens: in artikel 81, lid 1,
         EG wordt een onderscheid gemaakt tussen restricties die tot mededingingsbeperking strekken en restricties die mededingingsbeperking
         ten gevolge hebben. Bij restricties met mededingingsbeperkende strekking moeten geen effecten worden aangetoond. Bij het onderzoek,
         of er sprake is van een restrictie met mededingingsbeperkende strekking moet niet alleen worden gezien naar de inhoud van
         de overeenkomst, maar ook naar de juridische en de economische context ervan.
      
      24.      De partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag, wanneer er sprake is van een restrictie die tot mededingingsbeperking
         strekt, en of de BIDS-overeenkomsten onder deze definitie vallen. Dienaangaande is BIDS van mening dat de BIDS-overeenkomsten
         geen restricties met een mededingingsbeperkende strekking zijn, terwijl de Competition Authority, het Koninkrijk België, en
         de Commissie de tegenovergestelde mening zijn toegedaan.
      
      25.      BIDS stelt restricties met een mededingingsbeperkende strekking gelijk met hardekernbeperkingen en met overeenkomsten die als zodanig de mededinging beperken. Deze categorie overeenkomsten moet volgens BIDS strikt worden uitgelegd en omvat slechts een beperkt
         aantal ernstige concurrentiebeperkingen zoals prijsafspraken, productiebeperkingen, verdeling van markten en toewijzing van
         klanten. Slechts bij zulke dermate duidelijke en schadelijke overeenkomsten is er volgens BIDS sprake van restricties met
         een mededingingsbeperkende strekking.
      
      26.      BIDS is van mening dat bij de BIDS-overeenkomsten geen sprake is van een restrictie met een mededingingsbeperkende strekking.
         Uit de juridische en economische context van de BIDS-overeenkomsten blijkt dat deze niet moeten worden ingedeeld in de categorie
         van de restricties met een mededingingsbeperkende strekking. In dat verband beroept BIDS zich met name op de vaststellingen
         van de High Court, dat de totale productie niet zou dalen en de prijzen niet zouden stijgen. Uit het arrest GlaxoSmithKline
         Services/Commissie(6) blijkt dat met dergelijke omstandigheden rekening moet worden gehouden. Bovendien wordt de vrijheid van de blijvers met betrekking
         tot hun productiequota, marktaandelen en prijzen niet ingeperkt. Voorts moet rekening worden gehouden met de omstandigheid
         dat de BIDS-overeenkomsten een legitiem doel hebben, namelijk het afbouwen van overcapaciteit. De heffingen, het non-concurrentiebeding
         en de bepalingen inzake het gebruik en de beschikkingsbevoegdheid zijn noodzakelijke maatregelen om dit doel te bereiken.
         Bovendien heeft BIDS niet in het geheim gehandeld.
      
      27.      Volgens BIDS blijkt bij inaanmerkingneming van deze omstandigheden, dat de BIDS-overeenkomsten niet dermate duidelijk of mededingingsverstorend
         zijn dat zij kunnen worden ingedeeld in de categorie van de restricties met mededingingsbeperkende strekking.
      
      28.      De Competition Authority is van mening dat er bij duidelijke mededingingsbeperkingen of bij hardekernbeperkingen sprake is van restricties met mededingingsbeperkende
         strekking. Er bestaat evenwel geen uitputtende lijst van duidelijke mededingingsbeperkingen of hardekernbeperkingen. Volgens
         haar is de vaststelling van de bedoeling van partijen niet noodzakelijk. Uit het arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie(7) kunnen geen conclusies voor het onderhavige geval worden getrokken.
      
      29.      Uit de inhoud van de BIDS-overeenkomsten blijkt dat deze ertoe strekken de mededinging te beperken. De Competition Authority
         verwijst in dat verband naar de geplande uittreding uit de verwerkende industrie door verwerkers die 25 % van de totale capaciteit
         vertegenwoordigen. Zij meent dat dit een productiebeperking is, of althans een beperking van de capaciteit, die eveneens de
         mededinging beperkt. Voorts verwijst de Competition Authority naar de prijsstijgingen als gevolg van de heffingen, naar de
         beperkingen van het gebruik en van de beschikkingsbevoegdheid voor de vertrekkers, en naar de omstandigheid dat de blijvers
         niet noodzakelijkerwijs de meest efficiënte verwerkers zijn. Zij is van mening dat ook deze elementen van de BIDS-overeenkomsten
         moeten worden aangemerkt als restricties met mededingingsbeperkende strekking.
      
      30.      Met de positieve effecten van de BIDS-overeenkomsten moet in de context van artikel 81, lid 3, EG rekening worden gehouden.
      
      31.      Voor de uitlegging van het begrip restrictie met mededingingsbeperkende strekking beroept het Koninkrijk België zich op de structuur van artikel 81 EG. Gelet op het feit dat ondernemingen sinds de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003
         overeenkomsten zelf moeten evalueren, moet het onderscheid tussen artikel 81, lid 1, EG en artikel 81, lid 3, EG worden benadrukt.
         In het kader van het onderzoek krachtens artikel 81, lid 1, EG wordt slechts onderzocht, of er sprake is van een mededingingsbeperking.
         Hiervan los staat de vraag, of een overeenkomst die onder het principeverbod van artikel 81, lid 1, EG valt, op grond van
         artikel 81, lid 3, EG verenigbaar kan zijn met de gemeenschappelijke markt.
      
      32.      Volgens het Koninkrijk België strekt een overeenkomst die de rationalisatie van de verwerkende industrie beoogt en daartoe
         voorziet in de uittreding van verwerkers die tezamen 25 % van de totale capaciteit vertegenwoordigen, ertoe de marktvoorwaarden
         te wijzigen. Bijgevolg zijn de BIDS-overeenkomsten restricties met mededingingsbeperkende strekking.
      
      33.      De Commissie merkt op dat de rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties betreffende het begrip restrictie met mededingingsbeperkende
         strekking aanvankelijk beperkt bleef tot zaken waarin sprake was van hardekernbeperkingen. Inmiddels hebben de communautaire
         rechterlijke instanties evenwel ook overeenkomsten met een rechtmatig doel als restricties met mededingingsbeperkende strekking
         aangemerkt. Het nastreven van een legitiem doel sluit dus niet uit dat er sprake kan zijn van een restrictie met mededingingsbeperkende
         strekking. Artikel 81, lid 1, EG is bijgevolg ook van toepassing op overeenkomsten die ertoe strekken een crisis te boven
         te komen. Een andere zienswijze zou onverenigbaar zijn met de structuur van artikel 81 EG. Voorts is niet vereist dat er sprake
         is van een duidelijke mededingingsbeperking. Evenmin is relevant, of de onderhandelingen over en het afsluiten van de BIDS-overeenkomsten
         in het geheim of in het openbaar plaatsvonden.
      
      34.      Wat de beoordeling van de BIDS-overeenkomsten betreft, sluit de Commissie zich in wezen bij het standpunt van de Competition
         Authority aan.
      
      VI – Juridische beoordeling
      35.      Aangezien de partijen een verschillende opvatting hebben van het begrip restrictie met mededingingsbeperkende strekking, zal
         ik eerst dit begrip behandelen (A), vooraleer ik zal onderzoeken, of overeenkomsten zoals de BIDS-overeenkomsten ertoe strekken
         de mededinging te beperken (B). Ten slotte zal ik onderzoeken hoe de verschillende elementen van deze overeenkomsten, gelet
         op de in artikel 81, lid 1, sub b, EG bedoelde categorieën en op de algemene clausule in artikel 81, lid 1, EG, moeten worden
         beoordeeld (C).
      
      A –    Begrip restrictie met mededingingsbeperkende strekking
      36.      Zoals ik in de inleiding reeds heb opgemerkt, heeft de prejudiciële vraag alleen betrekking op de uitlegging van het in artikel 81,
         lid 1, EG bedoelde begrip restrictie met mededingingsbeperkende strekking. Dit begrip kan evenwel niet worden uitgelegd zonder
         rekening te houden met het wettelijke kader ervan. Bijgevolg zal ik hieronder om te beginnen ingaan op de inhoud, de structuur
         en de toepassing van artikel 81 EG (1) en vervolgens op de betekenis van het begrip restrictie met mededingingsbeperkende
         strekking (2).
      
      1.      Inhoud, structuur en toepassing van artikel 81 EG
      a)      Structuur van artikel 81 EG
      37.      Op grond van artikel 81, lid 1, EG zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben
         dat de mededinging merkbaar wordt beperkt, in beginsel verboden.(8) Het beogen en het teweegbrengen van een mededingingsbeperking zijn twee alternatieve criteria.(9) Wanneer vaststaat dat een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, is het van geen belang of zij daadwerkelijk
         een beperking van de mededinging tot gevolg heeft.(10) Voor het principeverbod van artikel 81, lid 1, EG volstaat dus, dat een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken.
      
      38.      Het principeverbod van artikel 81, lid 1, EG kan evenwel krachtens artikel 81, lid 3, EG buiten toepassing worden verklaard.
         Daarvoor moet zijn voldaan aan de volgende vier cumulatieve voorwaarden: 1) de overeenkomst draagt bij tot het ontstaan van
         voordelen doordat zij bijdraagt tot de verbetering van de productie of van de verdeling van de producten of tot de verbetering
         van de technische en economische vooruitgang; 2) een billijk aandeel in deze voordelen komt de gebruikers ten goede; 3) de
         overeenkomst legt de onderneming geen beperkingen op die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van deze doelstellingen, en
         4) de overeenkomst maakt het niet mogelijk, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.
      
      39.      Artikel 81 EG voorziet dus in een onderzoek in twee delen. Een overeenkomst is met de gemeenschappelijke markt verenigbaar, wanneer zij niet onder het principeverbod van artikel 81,
         lid 1, EG valt, of wanneer zij wel onder bedoeld verbod valt, maar voldoet aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG. Met
         de vaststelling, dat een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken en dus onder het principeverbod van artikel 81,
         lid 1, EG valt, staat dus nog niet finaal vast dat deze overeenkomst onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Bij
         het onderzoek van de vraag, wanneer er sprake is van een restrictie met mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81,
         lid 1, EG, mag dit onderscheid tussen artikel 81, lid 1, EG en artikel 81, lid 3, EG niet uit het oog worden verloren.
      
      b)      Toepassing van artikel 81 EG
      40.      Vóór 1 mei 2004 was het onderscheid tussen artikel 81, lid 1, EG en artikel 81, lid 3, EG belangrijk voor de procedure. Krachtens
         artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 over de toepassing van de artikelen 85 (thans artikel 81
         EG) en 86 (thans artikel 82 EG) van het Verdrag(11) gold een regeling die voorzag in een verbod behoudens vrijstelling: een overeenkomst die onder het principeverbod van artikel 81,
         lid 1, EG viel maar waarvoor geen groepsvrijstellingsverordening gold, moest bij de Commissie worden aangemeld. Zij alleen
         kon een dergelijke overeenkomst vrijstellen van het principeverbod van artikel 81, lid 1, EG.
      
      41.      Met de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003(12) is deze regeling vervangen door een regeling van zelfevaluatie. Overeenkomsten die onder het principeverbod van artikel 81,
         lid 1, EG vallen maar voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG zijn niet verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande
         beslissing van de Commissie is vereist.(13) Thans staat het in beginsel aan de betrokken ondernemingen – die daarbij eventueel een beroep kunnen doen op een juridisch
         adviseur – om te onderzoeken of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 81, lid 1, EG en van artikel 81, lid 3, EG.(14)
      
      2.      Restrictie met mededingingsbeperkende strekking
      42.      De overeenkomst moet ertoe strekken de mededinging te beperken. Dit criterium is niet eenvoudig te begrijpen.(15) Artikel 81 EG beschermt de mededinging inzonderheid met het oog op de functie ervan, één enkele markt tot stand te brengen
         met soortgelijke voorwaarden als een interne markt, en met het oog op de functie ervan, de gebruikers zo goed mogelijk te
         bedienen.(16) Om na te gaan of een overeenkomst inbreuk maakt op deze rechtens beschermde belangen, onderzoeken de communautaire rechterlijke
         instanties of de overeenkomst een beperking inhoudt van de vrijheid van een of meer ondernemingen om zelfstandig het beleid
         te bepalen dat zij op de markt willen volgen (eis van zelfstandigheid), en of deze beperking van de vrijheid de marktvoorwaarden
         merkbaar ongunstig beïnvloedt.(17)
      
      43.      Wanneer wordt onderzocht of een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, moet volgens de rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties worden uitgegaan van
         de inhoud van de overeenkomst, bezien tegen de juridische en economische context ervan.(18) Hierna zal ik eerst ingaan op het criterium, aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een overeenkomst ertoe strekt
         de mededinging te beperken (a). Vervolgens zal ik nagaan, of het begrip beperkt is tot kennelijke mededingingsbeperkingen
         (b) en of er een uitputtende lijst van restricties met mededingingsbeperkende strekking bestaat (c). Ten slotte zal ik uiteenzetten,
         welke elementen van de juridische en economische context relevant kunnen zijn voor het bestaan van een mededingingsbeperking,
         en welke dit niet kunnen zijn (d).
      
      a)      Relevant criterium
      44.      Zoals uit de benaming ervan blijkt, verwijst het begrip restrictie met mededingingsbeperkende strekking in de eerste plaats
         naar het doel van de overeenkomst. De communautaire rechterlijke instanties hebben in het bijzonder vastgesteld dat een overeenkomst
         ertoe strekte de mededinging te beperken wanneer zij noodzakelijkerwijs leidde tot een beperking van de mededinging.(19) In dat geval kunnen de partijen in beginsel niet stellen dat het niet de bedoeling was de mededinging te beperken, of dat
         met de overeenkomst ook een ander doel werd nagestreefd.(20)
      
      45.      Uit deze rechtspraak kan evenwel niet worden afgeleid, dat de bedoelingen van partijen niet in aanmerking kunnen worden genomen,
         aangezien daarin enkel de geachte tot uitdrukking komt, dat rationeel handelende ondernemingen rekening zullen houden met
         de waarschijnlijke gevolgen van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden, zodat zij deze gevolgen althans tot op zekere
         hoogte hebben gewild.(21)
      
      46.      Integendeel, uit de omstandigheid dat er bij het beogen en het teweegbrengen van mededingingsbeperkingen in artikel 81, lid 1,
         EG(22) sprake is van alternatieven, en dat artikel 81, lid 1, EG in de alternatieve mogelijkheid van de restrictie met mededingingsbeperkende
         strekking is opgezet als een abstract gevaarzettingsdelict(23), volgt dat niet uitsluitend mag worden gezien naar de onvermijdelijke gevolgen van een overeenkomst. Er kan ook rekening
         worden gehouden met de bedoeling van de partijen.(24) Conclusies betreffende de bedoeling van de partijen kunnen inzonderheid worden getrokken uit de ontstaansgeschiedenis van
         de overeenkomst.(25)
      
      b)      Kennelijke mededingingsbeperkingen?
      47.      Uit het voorgaande blijkt dat de categorie van de restricties met mededingingsbeperkende strekking niet kan worden beperkt
         tot overeenkomsten die de mededinging duidelijk beperken. Wanneer niet alleen met de inhoud van een overeenkomst, maar ook
         met de juridische en economische context ervan rekening moet worden gehouden, kan de indeling onder de restricties met mededingingsbeperkende
         strekking niet afhangen van de vraag, of bedoelde strekking op het eerste gezicht duidelijk is of eerst bij een grondiger
         onderzoek van de omstandigheden en de bedoeling van partijen aan het licht komt.(26)
      
      c)      Uitputtende lijst?
      48.      Mijns inziens kan het begrip restricties met mededingingsbeperkende strekking evenmin worden herleid tot een uitputtende lijst.
         Reeds uit het woord „met name” in artikel 81, lid 1, EG blijkt, dat deze bepaling ook doelt op andere mededingingsbeperkingen
         dan deze welke in artikel 81, lid 1, sub a‑e, EG zijn vermeld. Bijgevolg kan het begrip restricties met mededingingsbeperkende
         strekking evenmin tot de voorbeelden in artikel 81, lid 1, sub a‑c, EG worden beperkt.(27)
      
      49.      Voorts kan het begrip restrictie met mededingingsbeperkende strekking niet worden gereduceerd tot het bepalen van prijzen,
         het verdelen van de markt of het controleren van de afzet. Uit de omstandigheid dat de communautaire rechterlijke instanties
         zich veelvuldig over dit soort mededingingsbeperkingen hebben uitgesproken, volgt niet dat overeenkomsten met een ander voorwerp
         er niet toe kunnen strekken de mededinging te beperken.(28)
      
      d)      Juridische en economische context
      50.      Zoals gezegd moet bij het onderzoek, of een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, niet alleen worden gezien
         naar de inhoud van de overeenkomst, maar ook naar de juridische en economische context ervan.(29) Dit vereiste moet serieus worden genomen, maar kan niet worden opgevat als een criterium waarlangs alle omstandigheden die
         pleiten voor de verenigbaarheid van een overeenkomst met de gemeenschappelijke markt, ter sprake kunnen komen. Uit de structuur
         van artikel 81 EG blijkt veeleer dat in het kader van artikel 81, lid 1, EG slechts rekening moet worden gehouden met elementen
         uit de juridische en economische context die twijfel kunnen doen rijzen over het bestaan van een mededingingsbeperking.(30)
      
      51.      Hierna zal ik drie groepen gevallen beschrijven, waarin uit de feitelijke en juridische context van een overeenkomst blijkt,
         dat er geen mededingingsbeperking bestaat, of dat het bestaan ervan althans in twijfel kan worden getrokken.(31)
      
      52.      De eerste groep gevallen betreft gevallen waarin een beperking van de vrijheid van de onderneming om zelfstandig het beleid te bepalen dat zij op
         de markt wil volgen, geen relevante gevolgen heeft voor de mededinging. Dit kan het geval zijn, wanneer het twijfelachtig
         is of de ondernemingen bij de overeenkomst concurrenten zijn.(32) Nog een voorbeeld zijn gevallen waarin het twijfelachtig is of er überhaupt voldoende concurrentie bestaat die door de overeenkomst
         kan worden beperkt.(33)
      
      53.      De tweede groep gevallen betreft gevallen waarin een overeenkomst tegenstrijdige gevolgen heeft voor de mededinging. Wanneer een overeenkomst een concurrentiebevorderend
         doel heeft, zoals de versterking van de mededinging op een markt, het openen van een markt, of de toetreding van een nieuwe
         concurrent tot een markt, dan kan de daartoe noodzakelijke beperking van de eis van zelfstandigheid bij een globale beoordeling
         minder belangrijk zijn dan het concurrentiebevorderende doel.(34)
      
      54.      De derde groep gevallen betreft nevenrestricties die noodzakelijk zijn om een hoofddoel na te streven.(35) Binnen deze categorie moet, met het oog op het aan de orde zijnde verzoek om een prejudiciële beslissing, het volgende onderscheid
         worden gemaakt: indien het hoofddoel niet onder het principeverbod van artikel 81, lid 1, EG valt, omdat het vanuit concurrentieoogpunt
         neutraal is of de concurrentie bevordert, dan vallen de nevenrestricties die noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken evenmin
         onder het principeverbod van artikel 81, lid 1, EG.(36) In deze gevallen kan niet worden geacht sprake te zijn van een mededingingsbeperking. Valt het hoofddoel daarentegen onder
         het principeverbod van artikel 81, lid 1, EG, dan is sprake van een mededingingsbeperking.(37)
      
      55.      Met omstandigheden die geen twijfel kunnen doen rijzen betreffende het bestaan van een mededingingsbeperking, zoals de verbetering
         van de productie van goederen als gevolg van schaalvoordelen, kan, ook wanneer zij uiteindelijk moeten worden geacht positief
         te zijn voor de verenigbaarheid van een overeenkomst met artikel 81 EG, geen rekening worden gehouden in het kader van artikel 81,
         lid 1, EG, maar alleen in het kader van artikel 81, lid 3, EG.(38)
      
      56.      Dit onderscheid blijkt reeds uit de bewoordingen van artikel 81, lid 3, EG, die duidelijk maken dat met deze soort gevolgen
         van een overeenkomst rekening moet worden gehouden in het kader van artikel 81, lid 3, EG. De grondgedachte achter dit onderscheid
         is de volgende: artikel 81 EG strekt er globaal beschouwd toe, verbruikers optimaal te bevoorraden.(39) In artikel 81, lid 1, EG en in artikel 81, lid 3, EG wordt echter gezien naar verschillende aspecten van de toestand van de verbruikers. Krachtens artikel 81, lid 1, EG zijn overeenkomsten die de mededinging tussen marktdeelnemers
         beperken, en aldus inzonderheid de functie van de mededinging beperken die erin bestaat de verbruiker optimaal met producten
         te bevoorraden tegen een zo laag mogelijke prijs(40) of met innovatieve producten(41), in beginsel verboden.(42) Dergelijke overeenkomsten resulteren onmiddellijk in een minder gunstige situatie voor de verbruikers en zijn daarom in beginsel
         verboden.
      
      57.      Artikel 81, lid 3, EG erkent evenwel, dat overeenkomsten die de mededinging tussen marktdeelnemers beperken inzonderheid resulteren
         in een daling van de productiekosten en dat die vermindering van de productiekosten indirect de situatie van de verbruikers
         kan verbeteren.(43) Aangezien de daling van de productiekosten echter in de eerste plaats rechtstreeks ten goede komt aan de producenten,(44) stelt artikel 81, lid 3, EG de verenigbaarheid van een dergelijke overeenkomst met de gemeenschappelijke markt in het bijzonder
         afhankelijk van de voorwaarde, dat de verbruikers delen in de verkregen voordelen. De gemeenschapswetgever heeft aan dit idee
         uitdrukking gegeven in het bewijsrecht met de verplichting voor de partijen bij een mededingingsbeperkende overeenkomst om
         te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG, en inzonderheid aan de voorwaarde dat de verbruikers
         in de voordelen delen.(45)
      
      58.      Omstandigheden die geen twijfel kunnen doen rijzen betreffende het bestaan van een mededingingsbeperking, met name een rationalisering
         van de productie als gevolg van schaalvoordelen, kunnen derhalve, ook wanneer zij uiteindelijk moeten worden geacht positief
         te zijn voor de verenigbaarheid van een overeenkomst met artikel 81 EG, niet in aanmerking worden genomen in het kader van
         artikel 81, lid 1, EG, maar alleen in het kader van artikel 81, lid 3, EG.(46)
      
      3.      Conclusie
      59.      Ik concludeer dus dat de restrictieve opvatting van BIDS niet kan worden gevolgd. Een restrictie met mededingingsbeperkende
         strekking impliceert geen kennelijke mededingingsbeperking. Voorts bestaat er geen uitputtende lijst van restricties met mededingingsbeperkende
         strekking. Met de juridische en economische context moet slechts rekening worden gehouden voor zover deze twijfel kan doen
         rijzen betreffende het bestaan van een mededingingsbeperking. Met andere omstandigheden, ook al moeten ze worden geacht positief
         te zijn voor de gemeenschappelijke markt, kan slechts rekening worden gehouden in het kader van artikel 81, lid 3, EG.
      
      B –    Strekken overeenkomsten als de BIDS-overeenkomsten ertoe de mededinging te beperken?
      60.      Om te beginnen moet worden gesteld dat artikel 81, lid 1, EG van toepassing is op de activiteit en de producten van de verwerkende
         industrie.(47) Zoals hierboven(48) is aangetoond, moet bij het onderzoek van de vraag, of overeenkomsten zoals de BIDS-overeenkomsten ertoe strekken de mededinging
         te beperken, als volgt te werk worden gegaan: eerst moet worden onderzocht of dergelijke overeenkomsten noodzakelijkerwijs
         mededingingsbeperkingen ten gevolge hebben of ertoe strekken de vrijheid van de partijen om zelfstandig het beleid te bepalen
         dat zij op de markt willen volgen, te beperken (1) en daardoor de marktvoorwaarden ongunstig te beïnvloeden (2). Vervolgens
         moet in het kader van een globale beoordeling worden onderzocht, of de restricties noodzakelijk zijn voor het bereiken van
         een doel dat de mededinging bevordert, of voor het bereiken van een hoofddoel dat niet onder het principeverbod van artikel 81,
         lid 1, EG valt (3).
      
      1.      Beperking van de vrijheid om zelfstandig het op de markt te volgen beleid te bepalen
      61.      Overeenkomsten zoals de BIDS-overeenkomsten strekken tot beperking van de vrijheid van de vertrekkers en de blijvers om zelfstandig
         het beleid te bepalen dat zij op de markt willen volgen. De vertrekkers dienen in de vertrekovereenkomst in het bijzonder
         de verbintenis aan te gaan om de markt te verlaten, om een concurrentieverbod te eerbiedigen en om met betrekking tot de uit
         bedrijf genomen fabrieken beperkingen van het gebruik en van de beschikkingsbevoegdheid in acht te nemen.(49) De blijvers verbinden zich op grond van de BIDS-overeenkomst tot betaling van heffingen.
      
      2.      Ongunstige beïnvloeding van de marktvoorwaarden
      62.      Deze beperkingen van de eis van zelfstandigheid moeten de marktvoorwaarden ongunstig beïnvloeden. Dienaangaande zij opgemerkt
         dat het in beginsel niet aan het Hof staat om in een prejudiciële procedure de feitelijke vaststellingen van de nationale
         rechterlijke instanties te controleren. Evenmin staat het aan het Hof om na te gaan of de Supreme Court gebonden is aan de
         vaststellingen van de High Court. Daarentegen staat het wel aan het Hof, het gemeenschapsrecht aldus uit te leggen, dat de
         verwijzende nationale rechter in staat is dit recht juist toe te passen. Daartoe behoort ook de beoordeling van de vraag,
         welke feitelijke omstandigheden relevant zijn voor de toepassing van het gemeenschapsrecht en welke dit niet zijn.
      
      63.      De vraag of een overeenkomst de marktvoorwaarden ongunstig beïnvloedt dient aan de hand van de vergelijking van twee hypothetische
         situaties te worden vastgesteld.(50)
      
      64.      De eerste hypothetische situatie bij de vergelijking is de situatie die zou bestaan zonder de BIDS-overeenkomsten. Deze kan met name uit de punten a tot en met d van de prejudiciële
         vraag worden afgeleid. Uit punt c van de prejudiciële vraag en uit de processtukken blijkt dat toen nog maar weinig verwerkers
         de verwerkende industrie hadden verlaten en dat de marktuittredingen zonder de BIDS-overeenkomst althans op korte termijn
         geen 25 % zouden vertegenwoordigen van de productiecapaciteit van de verwerkende industrie in haar geheel.
      
      65.      De tweede hypothetische situatie bij de vergelijking is de situatie zoals die zich zou voordoen bij toepassing van de BIDS-overeenkomsten. Hier moet worden onderzocht, of de
         BIDS-overeenkomsten ertoe strekken de mededinging te beperken. Derhalve moet – zoals hierboven(51) is aangetoond – in deze tweede hypothetische situatie rekening worden gehouden met de noodzakelijke gevolgen van de in de
         punten 1 tot en met 9 van de prejudiciële vraag beschreven bepalingen en met de gevolgen die de partijen met deze bepalingen
         nastreven.
      
      66.      Om te beginnen moet worden opgemerkt, dat de BIDS-overeenkomst een horizontale overeenkomst is, dus een overeenkomst tussen
         concurrenten op hetzelfde niveau van de markt. Ook de vertrekovereenkomst is een horizontale overeenkomst tussen een verwerker
         en een vereniging van verwerkers, BIDS.
      
      a)      Reductie met 25 % van de productiecapaciteit van de verwerkende industrie in haar geheel
      67.      De BIDS-overeenkomsten strekken ertoe de productiecapaciteit van de verwerkende industrie in haar geheel te reduceren met
         25 % door de terugtrekking van verwerkers uit de markt. Het verlaten van de markt door verwerkers en de overeenkomst om hun
         verwerkingsfabrieken niet te gebruiken, kunnen mijns inziens in beginsel de mededinging tussen de blijvers op de markt beperken.(52)
      
      68.      Er is niet alleen sprake van mededinging wanneer producenten hun capaciteit ten volle kunnen benutten, maar ook wanneer zij
         overcapaciteit hebben. Een producent dient de vaste kosten te dragen van het bezit en het onderhoud van de productie-installaties.
         Bij geringe benutting van de productie-installaties hebben de vaste kosten een groter aandeel in de productiekosten per eenheid
         dan bij hoge benutting, aangezien het aandeel van de vaste kosten in de productiekosten per eenheid bij hoge benutting daalt
         (zogenoemde schaalvoordelen). De producent heeft bijgevolg in beginsel goede redenen om schaalvoordelen te realiseren door
         de benutting van zijn productie-installaties.(53)
      
      69.      BIDS trekt dit in twijfel. Daarbij beroept zij zich op de volgende omstandigheden: de reductie van de totale capaciteit leidt
         niet tot een daling van de totale productie; de prijs van de producten van de verwerkers stijgt niet; er is sprake van een
         eenmalige reductie van de productiecapaciteit van de hele markt. Alvorens in te gaan op deze omstandigheden, merk ik nogmaals
         op dat in dit stadium uitsluitend rekening kan worden gehouden met omstandigheden die twijfel kunnen doen rijzen over het
         bestaan van een mededingingsbeperking.(54)
      
      70.      In de eerste plaats lijkt het mij logisch, dat bij een gelijk blijvende totale productie(55) de concurrentie tussen de marktdeelnemers in beginsel sterker zal zijn op een markt met hoge overcapaciteit dan op een markt
         met geringe (of geen) overcapaciteit. Op een markt met hoge overcapaciteit is het voor een gemiddelde producent moeilijker
         om zijn productie-installaties in dezelfde mate te benutten als op een markt met lage overcapaciteit. Aangezien de schaalvoordelen
         geringer zijn naarmate de benuttingsgraad daalt, is de concurrentiedruk voor een gemiddelde producent hoger op een markt met
         hoge overcapaciteit dan op een markt met lage overcapaciteit. In de economische wetenschap is de onderlinge afhankelijkheid
         tussen overcapaciteit, schaalvoordelen en concurrentiedruk erkend.(56)
      
      71.      Ik zie geen enkele reden die in het onderhavige geval tegen deze onderlinge afhankelijkheid pleit. Inzonderheid lijkt het
         mij voor het bestaan van deze onderlinge afhankelijkheid niet belangrijk te zijn, of de overcapaciteit is ontstaan als gevolg
         van een lagere vraag dan wel, zoals in het onderhavige geval, als gevolg van de ondersteuning van de bouw en de uitbreiding
         van verwerkingsfabrieken en van de grotere regelmaat in de aanvoer van het te verwerken primaire product. Deze analyse vindt
         steun in de omstandigheid, dat deze onderlinge afhankelijkheid ook in de marktstudie is vastgesteld. De omstandigheid dat
         de totale productie niet daalt, kan dus op zichzelf niet uitsluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperking.(57)
      
      72.      In de tweede plaats kan ook de omstandigheid dat de prijzen niet zouden stijgen, mijns inziens niet uitsluiten dat de mededinging wordt beperkt.
         In de onderhavige zaak is slechts aan de orde, of overeenkomsten zoals de BIDS-overeenkomsten ertoe strekken de mededinging
         te beperken. De vraag of er sprake is van een mededingingsbeperking moet worden onderscheiden van de vraag naar de mogelijke
         gevolgen van een mededingingsbeperking voor de prijs, al was het maar omdat tal van factoren de prijs kunnen beïnvloeden.
         Niet al deze factoren kunnen het bestaan van een mededingingsbeperking uitsluiten.
      
      73.      In de onderhavige zaak wordt gesteld dat er zich geen prijsstijgingen zouden voordoen als gevolg van de door de hogere benutting
         gerealiseerde schaalvoordelen en van de marktmacht van de klanten. De reductie van de productiecapaciteit van de verwerkende
         industrie in haar geheel kan weliswaar schaalvoordelen doen ontstaan, maar deze kunnen het bestaan van een mededingingsbeperking
         als bedoeld in artikel 81, lid 1, EG niet uitsluiten. Aangezien schaalvoordelen voordelen zijn die in eerste instantie rechtstreeks
         aan de verwerkers ten goede komen, moet daarmee rekening worden gehouden in het kader van artikel 81, lid 3, EG.(58) Evenmin kan de onderhandelingspositie van de tegenpartij op de markt, zelfs zo zij in de weg zou staan aan een prijsstijging,
         in beginsel twijfel doen rijzen over het bestaan van een mededingingsbeperking. Bijgevolg moet deze in het kader van artikel 81,
         lid 3, EG in aanmerking worden genomen.(59)
      
      74.      De onderhavige situatie is evenmin vergelijkbaar met de situatie die ten grondslag lag aan het arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie.(60) In dat geval – waarin overigens een verticale prijsregeling aan de orde was – waren de prijzen voor de eindgebruikers in
         hoge mate wettelijk vastgelegd en dus weinig onderhevig aan het spel van vraag en aanbod.(61) In een dergelijk geval zou er twijfel over kunnen bestaan, of een verticale prijsregeling de mededinging kan beperken in
         de zin van artikel 81, lid 1, EG.(62) Het onderhavige geval is echter niet vergelijkbaar, al was het maar omdat er geen wettelijke voorschriften bestaan die kunnen
         verhinderen dat voordelen, die voortvloeien uit de mededinging tussen de blijvers, worden doorgegeven aan de gebruikers.
      
      75.      Voorts sluit de omstandigheid dat de prijzen niet zullen stijgen, de mogelijkheid van een daadwerkelijke mededinging niet
         uit. Op een markt met hoge overcapaciteit en een gelijk blijvende totale productie is het verlagen van de prijzen integendeel een typische concurrentiemaatregel. Daarmee kan een producent proberen een groter marktaandeel te veroveren en
         aldus zijn benuttingsgraad te verhogen en schaalvoordelen te realiseren.(63) De omstandigheid dat de prijzen niet zullen stijgen kan dus als zodanig het bestaan van een mededingingsbeperking niet uitsluiten.
      
      76.      In de derde plaats valt niet in te zien hoe de omstandigheid dat de totale capaciteit „eenmalig” moet worden gereduceerd, kan uitsluiten dat
         de mededinging wordt beperkt door de reductie van de totale capaciteit. Voorts moet erop worden gewezen dat de effecten van
         de vertrekovereenkomsten en van de BIDS-overeenkomst niet tot één tijdstip zijn beperkt. Zo geldt het concurrentieverbod voor
         de vertrekkers twee jaar en gelden de beperkingen van het gebruik en van de beschikkingsbevoegdheid vijf jaar.
      
      77.      Gelet op een en ander doen de door BIDS uiteengezette omstandigheden en de andere omstandigheden van het hoofdgeding mijns inziens geen twijfel
         rijzen betreffende het feit dat er bij de reductie met 25 % van de totale productiecapaciteit van de verwerkende industrie
         door de terugtrekking van een aantal verwerkers uit de markt, sprake is van een mededingingsbeperking. De overeenkomst is
         integendeel een afkoop van mededinging. Bij een reductie met 25 % van de totale capaciteit koester ik geen ernstige twijfel
         dat een dergelijke maatregel merkbare gevolgen heeft voor de mededinging. Onder voorbehoud van de hieronder in punt 3 te verrichten
         globale beoordeling lijkt de reductie met 25 % van de totale productiecapaciteit van de verwerkende industrie ertoe te strekken,
         de mededinging merkbaar te beperken.(64)
      
      b)      Terugtrekking van de vertrekkers uit de markt
      78.      Zoals gezegd(65) leid ik uit punt c van de prejudiciële vraag en uit de processtukken af, dat tot dusver nog maar weinig verwerkers de verwerkende
         industrie hebben verlaten en dat de marktuittredingen zonder de BIDS-overeenkomst althans op korte termijn geen 25 % zouden
         vertegenwoordigen van de productiecapaciteit van de verwerkende industrie in haar geheel.
      
      79.      Volledigheidshalve zal ik thans nog nagaan, of een mededingingsbeperking ook dan moet worden geacht te bestaan, wanneer er
         zich in de eerste hypothetische situatie van de vergelijking als gevolg van marktmechanismen een vergelijkbare uittreding
         uit de markt zou voordoen.
      
      80.      Op grond van artikel 81, lid 1, EG is iedere beperking van de eis van zelfstandigheid verboden, wanneer daardoor mededingingsvoorwaarden
         ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de
         omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen.(66)
      
      81.      In de eerste hypothetische situatie van de vergelijking (situatie zonder de BIDS-overeenkomsten) zou de selectiefunctie van
         de mededinging er in beginsel toe leiden, dat de meest efficiënte verwerkers of de verwerkers die het best voorzien in de
         behoeften van hun klanten en uiteindelijk van de gebruikers, zich op de markt handhaven. Is de selectie van de blijvers in
         de tweede hypothetische situatie van de vergelijking (situatie met BIDS-overeenkomsten) niet het resultaat van marktmechanismen,
         maar van een afspraak tussen de verwerkers, dan belemmert dit de selectiefunctie van de mededinging. Deze analyse vindt in
         casu inzonderheid steun in de omstandigheid dat de BIDS-overeenkomst niet voorziet in de mogelijkheid om afzonderlijke verwerkingsfabrieken
         uit bedrijf te nemen. Ingevolge de BIDS-overeenkomst kan een verwerker bijgevolg niet zijn inefficiënte verwerkingsfabrieken
         uit bedrijf nemen en op de markt blijven met de efficiënte verwerkingsfabrieken.
      
      82.      Onder voorbehoud van de hieronder in punt 3 te verrichten globale beoordeling lijkt deze belemmering van de selectiefunctie
         van de mededinging erop gericht te zijn, de mededinging te beperken.(67)
      
      c)      Heffingen
      83.      Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de betaling van heffingen met zich meebrengt dat de blijvers niet vrij kunnen beschikken
         over de bijdragen en dat hun verwerkingskosten stijgen. Door de stijging van de verwerkingskosten komen de blijvers sneller
         in de rode cijfers. Dit kan resulteren in een mededingingsbeperking indien de heffingen een merkbare invloed zouden uitoefenen
         op het marktgedrag van de blijvers.(68) Het staat derhalve aan de nationale rechter om te onderzoeken, of de heffingen, ongeacht het bedrag ervan, het marktgedrag
         van de blijvers merkbaar kunnen beïnvloeden.
      
      84.      Voorts kan de omstandigheid dat de heffingen hoger uitvallen bij overschrijding van het traditionele slachtpercentage, ertoe
         leiden dat de mededinging tussen de blijvers wordt beperkt. BIDS heeft dienaangaande evenwel gesteld, dat de betaling van
         de heffingen louter een „prijs” is voor de overname van de marktaandelen van de vertrekkers door de blijvers, die onderling
         moeten strijden om deze marktaandelen te veroveren. Daarbij draagt iedere verwerker een kost van 11 EUR. De mededinging tussen
         de blijvers wordt dus niet beperkt.
      
      85.      Hier volstaat de vaststelling, dat een dergelijke regeling er onvermijdelijk toe leidt dat het traditionele marktaandeel van
         de blijvers wordt beschermd. Wanneer een blijver die zijn traditionele slachtpercentage reeds heeft bereikt (outperformer),
         concurreert met een blijver die zijn traditionele slachtpercentage nog niet heeft bereikt (lowperformer), dan ondervindt de
         outperformer een kostennadeel van 9 EUR zolang de lowperformer zijn traditionele slachtpercentage niet heeft bereikt. De progressiviteit
         leidt er dus toe, het traditionele slachtaandeel van iedere blijver te beschermen. De blijvers beconcurreren elkaar evenwel
         niet alleen met betrekking tot de vrijgekomen marktaandelen van de vertrekkers, maar ook in het kader van hun traditionele
         slachtpercentage. De progressiviteit van de heffingen beperkt de mededinging dus ook ten aanzien van het traditionele slachtpercentage.
         Wanneer een verwerker op grond van de marktomstandigheden kan verwachten dat de totale productie in de toekomst gelijk zal
         blijven of zal dalen(69), dan kan hij bovendien zeer precies voorspellen vanaf wanneer hij zijn traditionele slachtpercentage overschrijdt.
      
      86.      De omstandigheid dat de heffingen niet leiden tot een daling van de totale productie of een stijging van de prijzen is om
         de hierboven(70) genoemde redenen irrelevant. Ook de omstandigheid, dat de heffingen in beginsel maar één jaar moesten worden betaald, kan
         niet in het algemeen het bestaan van een mededingingsbeperking uitsluiten. Met dergelijke omstandigheden kan eventueel rekening
         worden gehouden in het kader van artikel 81, lid 3, EG.
      
      d)      Bepalingen inzake het gebruik en de beschikkingsbevoegdheid
      87.      Voor zover de bepalingen inzake het gebruik en de beschikkingsbevoegdheid ertoe strekken te voorkomen dat vertrekkers opnieuw
         de markt betreden, gaat het om maatregelen die de terugtrekking uit de markt waarborgen en aldus de gevolgen versterken van
         de terugtrekking van de vertrekkers uit de markt. Dienaangaande verwijs ik naar mijn eerdere opmerkingen.(71)
      
      88.      Voorts kunnen de beperkingen van het gebruik en van de beschikkingsbevoegdheid er ook toe strekken potentiële derde concurrenten,
         die geen lid zijn van BIDS, af te schrikken. Staat vast, dat de bouw van nieuwe verwerkingsfabrieken onder de huidige marktomstandigheden
         economisch onrendabel is(72), dan lijken beperkingen van het gebruik en van de beschikkingsbevoegdheid als die waarin de BIDS-overeenkomsten voorzien
         mijns inziens in beginsel de mededinging door potentiële derde concurrenten te kunnen beperken.
      
      89.      Ook de potentiële mededinging wordt beschermd door artikel 81, lid 1, EG.(73) Wanneer vaststaat dat in het verleden nieuwe concurrenten met succes tot de markt zijn toegetreden(74), dan lijkt dit ook in de toekomst meer dan een louter theoretische mogelijkheid te zijn. Er zijn dus goede gronden om aan
         te nemen dat de bepalingen inzake het gebruik en de beschikkingsbevoegdheid de markttoegang van potentiële concurrenten belemmeren.
      
      90.      De vraag of potentiële derde concurrenten ook andere mogelijkheden hebben om toegang te krijgen tot de markt, kan mijns inziens
         slechts relevant zijn op het niveau van de merkbare gevolgen van de mededingingsbeperking. Aangezien een gebruiks‑ en beschikkingsverbod
         zou moeten gelden voor ongeveer 25 % van de totale productiecapaciteit, lijkt het zeer waarschijnlijk dat de mededingingsbeperking
         merkbare gevolgen zou hebben.
      
      91.      Het staat dus aan de nationale rechter om te onderzoeken, of er potentiële concurrenten zijn die de markt willen betreden,
         en of deze interesse zouden kunnen hebben om dit te doen met gebruikmaking van de verwerkingsfabrieken van de vertrekkers.
      
      92.      Voorts mogen de blijvers de uit bedrijf genomen bedrijven niet gebruiken om hun capaciteit te vergroten. Ook dit verbod is
         een beperking van de mededinging, inzonderheid omdat de bouw van nieuwe verwerkingsfabrieken onder de huidige marktomstandigheden
         economisch onrendabel is.(75)
      
      93.      De omstandigheid dat de bepalingen inzake het gebruik en de beschikkingsbevoegdheid niet leiden tot een daling van de totale
         productie of een stijging van de prijzen, is om de hierboven(76) genoemde redenen irrelevant.
      
      e)      Conclusie
      94.      Onder voorbehoud van de inaanmerkingneming van een concurrentiebevorderend doel of een vanuit het oogpunt van de mededinging
         onproblematisch hoofddoel van de BIDS-overeenkomsten kom ik derhalve tot de voorlopige conclusie, dat op zijn minst de geplande
         reductie met 25 % van de totale productiecapaciteit van de verwerkende industrie door de terugtrekking van verwerkers uit
         de markt, de progressiviteit van de heffingen, en de beperkingen van het gebruik en van de beschikkingsbevoegdheid elementen
         van de overeenkomst zijn die noodzakelijkerwijs leiden tot een mededingingsbeperking.
      
      95.      Louter volledigheidshalve merk ik in dat verband nog op dat BIDS niet handelde onder dwang van de overheid.(77) De omstandigheid dat de marktstudie door de Ierse regering werd gefinancierd en dat de werkgroep rundvlees de verwerkende
         industrie heeft opgeroepen om deze studie ten uitvoer te leggen, maakt geen door de overheid uitgeoefende dwang uit.
      
      3.      Inaanmerkingneming van de met de BIDS-overeenkomsten nagestreefde doelen
      96.      BIDS voert aan dat de BIDS-overeenkomsten ertoe strekken de overcapaciteit te beperken en schaalvoordelen te realiseren. Met
         name de heffing van bijdragen en de beperkingen van het gebruik en van de beschikkingsbevoegdheid zijn in het licht van dit
         legitieme doel gerechtvaardigd.
      
      97.      In de eerste plaats zij er nogmaals op gewezen, dat in het onderhavige onderzoek alleen de vraag aan de orde is, of een overeenkomst ertoe strekt
         de mededinging te beperken. Het onderzoek in het kader van artikel 81, lid 1, EG ziet niet op de vraag, of de mededingingsbeperking
         zo duidelijk of laakbaar is dat zij vergelijkbaar is met een typische mededingingsregeling.
      
      98.      In de tweede plaats zij eraan herinnerd, dat de omstandigheid dat een sector zich in een conjuncturele of structurele crisis bevindt, volgens
         vaste rechtspraak niet in de weg staat aan de toepassing van artikel 81, lid 1, EG.(78)
      
      99.      In de derde plaats sluit de omstandigheid dat de partijen met de overeenkomst een legitiem doel nastreven, volgens de rechtspraak van het Hof
         in beginsel het bestaan van een restrictie met mededingingsbeperkende strekking niet uit.(79)
      
      100. Volgens de hierboven beschreven(80) rechtspraak van het Hof geldt dit slechts dan niet, wanneer het doel van een overeenkomst de concurrentie bevordert of vanuit
         concurrentieoogpunt neutraal is. In casu is dit niet het geval. Het doel, de winstgevendheid van de verwerkende industrie
         in haar geheel te doen stijgen door de reductie van de capaciteit met 25 %, heeft integendeel onvermijdelijk een mededingingsbeperking
         tot gevolg.(81)
      
      101. In de vierde plaats bestaat het doel van BIDS erin, bij de productie voordelen te verkrijgen door middel van schaalvoordelen. Uit artikel 81,
         lid 1, EG juncto artikel 81, lid 3, EG blijkt evenwel, dat met een dergelijk doel slechts in het kader van artikel 81, lid 3,
         EG rekening kan worden gehouden.(82)
      
      4.      Conclusie
      102. Ik concludeer dat een overeenkomst als de BIDS-overeenkomsten ertoe strekt de mededinging te beperken.
      
      C –    Eindbeoordeling van de elementen van een overeenkomst als de BIDS-overeenkomsten
      103. Thans zal ik uiteenzetten hoe de verschillende elementen van overeenkomsten zoals de BIDS-overeenkomsten moeten worden beoordeeld
         in het licht van de in artikel 81, lid 1, sub b, EG bedoelde categorieën en van de algemene clausule in artikel 81, lid 1,
         EG.
      
      104. Mijns inziens bestaan er beslist bezwaren tegen een overmatige categorisering van mededingingsbeperkingen. De inhoud van een
         overeenkomst moet steeds worden onderzocht in het licht van de juridische en economische context ervan. Uit het onderhavige
         geval blijkt mijns inziens dat een benadering die erin bestaat een overeenkomst te vergelijken met typische ernstige mededingingsbeperkingen,
         niet steeds relevant is en integendeel kan voorbijgaan aan de vraag wanneer er sprake is van een restrictie met mededingingsbeperkende
         strekking. Aangezien bij de in artikel 81, lid 1, sub a tot en met e, EG bedoelde gevallen bovendien sprake is van een niet-uitputtende
         lijst van voorbeelden, is een dergelijke categorisering evenmin absoluut noodzakelijk. Vanuit juridisch oogpunt volstaat de
         subsumptie van de betrokken restrictie onder de algemene clausule.
      
      105. Voor ondernemingen en hun juridisch adviseurs kan het evenwel nuttig zijn categorieën te vormen, in het bijzonder tegen de
         achtergrond van de thans geldende regeling van zelfevaluatie. Daarom geef ik het Hof in overweging, de hierboven geïdentificeerde
         restricties met mededingingsbeperkende strekking als volgt te categoriseren.
      
      106. De reductie van de totale capaciteit is op zichzelf een mededingingsbeperking die onder de algemene clausule van artikel 81,
         lid 1, EG valt. De vraag, of zij bovendien een beperking van de productie in de zin van artikel 81, lid 1, sub b, EG is(83), hoeft hier niet te worden beantwoord. Voor zover – zoals in casu – de beperking van de totale capaciteit tot stand wordt
         gebracht door de terugtrekking uit de markt en dus door de staking van de productie door individuele verwerkers, is eveneens
         sprake van een beperking van de productie in de zin van artikel 81, lid 1, sub b, EG. In de eerste plaats blijkt niet uit
         de bewoordingen van artikel 81, lid 1, sub b, EG, dat het noodzakelijkerwijs moet gaan om de totale productie. In de tweede
         plaats pleit een vergelijking met de andere voorbeeldgevallen ervoor, dat reeds de beperking van de productie van één marktdeelnemer
         volstaat. In de derde plaats lijkt het mij gelet op de doelstelling van de bepaling ook niet gerechtvaardigd, uit te gaan
         van de productie van de markt in zijn geheel. De beschermingsdoelstelling van artikel 81, lid 1, EG, is integendeel reeds
         dan van toepassing op de mededinging, in de functie ervan die erin bestaat de verbruiker optimaal te bevoorraden met producten
         tegen een zo laag mogelijke prijs, wanneer een marktdeelnemer zijn productie beperkt of volledig staakt.
      
      107. Het progressieve karakter van de heffingen kan een blijver ervan weerhouden om zijn marktaandeel te vergroten ten koste van
         het traditionele marktaandeel van een andere blijver. Ook dit is dus een beperking van de productie.
      
      108. De beperkingen van het gebruik en van de beschikkingsbevoegdheid kunnen eveneens in de weg staan aan de verhoging van de productie
         van een verwerker door verhoging van zijn capaciteit, zodat zij eveneens als een beperking van de productie moeten worden
         aangemerkt.
      
      VII – Conclusie
      109. Op basis van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Supreme Court als volgt te beantwoorden:
      
      „Een overeenkomst met de inhoud en onder de omstandigheden zoals deze in de prejudiciële vraag zijn beschreven, strekt ertoe
         de mededinging te beperken en is bijgevolg onverenigbaar met artikel 81, lid 1, EG, voor zover is voldaan aan de andere voorwaarden
         van deze bepaling.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –	PB 2003, L 1, blz. 1.
      
      3 –      Bedoeld wordt BIDS.
      
      4 –      De bijvoeging „(‚vertrekkers’ genaamd)” is weggelaten.
      
      5 –      De bijvoeging „(‚blijvers’ genaamd)” is weggelaten.
      
      6 –	Arrest van 27 september 2006 (T‑168/01, Jurispr. blz. II‑2969).
      
      7 –	Aangehaald in voetnoot 6.
      
      8 –	Vgl. de volledige tekst van artikel 81, lid 1, EG in punt 3 van deze conclusie.
      
      9 –	Arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 391, blz. 414).
      
      10 –	Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 9, blz. 414), en arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64,
         Jurispr. blz. 449, blz. 516).
      
      11 –	PB L 13, blz 204.
      
      12 –	Verordening nr. 1/2003 is op 1 mei 2004 in werking getreden.
      
      13 –	Artikel 1, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003.
      
      14 –	De omstandigheid dat het onderzoeksschema van artikel 81 EG uit twee delen bestaat, speelt evenwel een rol bij de verdeling
         van de bewijslast. Volgens artikel 2 van verordening nr. 1/2003 dient de partij of autoriteit die zich op het principeverbod
         van artikel 81, lid 1, EG beroept de bewijslast te dragen dat aan de voorwaarden ervan is voldaan, terwijl de partij die aanvoert
         dat het principeverbod niet van toepassing is, dient aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3,
         EG.
      
      15 –	Zie betreffende het begrip mededingingsbeperking Bellamy & Child, European Community Law of Competition, 6e druk, Oxford, 2008, nrs. 2.062­­‑2.120; Wish, R., Competition Law, 5e druk, Londen, 2003, blz. 106‑128; Faull, J., en Nikpay, A., The EC Law of Competition, Oxford, 1999, nrs. 2.56-2.99.
      
      16 –	Arresten van 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissie (26/76, Jurispr. blz. 1875, punt 20); 8 juli 1999, Commissie/Anic
         Partecipazioni (C‑49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 117), en 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado
         (C‑238/05, Jurispr. blz. I‑11125, punt 52); betreffende inzonderheid het aspect van de welvaart van de gebruikers, zie Leupold, H.,
         en Weidenbach, G., „Neues zum Verhältnis zwischen Art. 81 Abs. 1 und Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag?”, Wirtschaft und Wettbewerb, 2006, blz. 1003, blz. 1008, voetnoot 28 met verdere verwijzingen.
      
      17 –	Zie arresten Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in voetnoot 16, punt 117, en Asnef-Equifax en Administración del
         Estado, ibid., punt 52. Zie betreffende de merkbare gevolgen het beginselarrest van 9 juli 1969, Völk/Vervake (5/69, Jurispr.
         blz. 295, punten 5-7).
      
      18 –	Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 9, blz. 414); arrest van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie (29/83 en 30/83,
         Jurispr. blz. 1679, punten 25-28, punt 26), en arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (aangehaald in voetnoot 6, punt 110).
         
      
      19 –	Arrest van 1 februari 1978, Miller International Schallplatten/Commissie (19/77, Jurispr. blz. 131, punt 7), en arrest
         CRAM en Rheinzink/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punten 25-28). 
      
      20 –	Arrest van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie (96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr.
         blz. 3369, punt 24); arresten Miller International Schallplatten/Commissie (aangehaald in voetnoot 19, punt 7), en CRAM en
         Rheinzink/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punten 25-28).
      
      21 –	Zoals advocaat-generaal Tizzano in punt 77 van zijn conclusie in de zaak General Motors/Commissie (C‑551/03 P, arrest van
         6 april 2006, Jurispr. blz. I‑3173) terecht heeft vastgesteld, kunnen de partijen daarenboven niet aanvoeren dat zij geen
         kennis hadden van het verbod van artikel 81, lid 1, EG (ignorantia legis non excusat). Zie eveneens Emmerich, V., in Immenga
         en Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, deel 1, 4e druk, München, 2007. 
      
      22 –	Vgl. punt 37 van de onderhavige conclusie. 
      
      23 –	Vgl. de conclusie van rechter Vesterdorf, aangewezen als advocaat-generaal in de verbonden zaken T‑1/89–T‑4/89 en T‑6/89–T‑15/89
         (Rhône-Poulenc e.a./Commissie, arrest van 24 oktober 1991, Jurispr. blz. II‑867, blz. II‑945).
      
      24 –	Vgl. punt 78 van de conclusie van advocaat-generaal Tizzano in de zaak General Motors/Commissie (aangehaald in voetnoot
         21); Odudu, O., „Interpreting Art. 81 (1): object as subjective intention”, European Law Review, 2001, blz. 61, blz. 62.
      
      25 –	Punt 78 van de conclusie van advocaat-generaal Tizzano (aangehaald in voetnoot 24).
      
      26 –	Zie punt 24 van het arrest IAZ International Belgium e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 20), waarin het Hof het stelsel
         van controle door conformiteitsmerkplaatjes heeft geanalyseerd. Ook uit de punten 60, 64 en 65 van het arrest General Motors/Commissie
         (aangehaald in voetnoot 21) blijkt dat de mededingingsbeperking niet kennelijk hoeft te zijn. Punt 136 van het arrest van
         15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141),
         leidt evenmin tot een andere conclusie. Uit de omstandigheid dat het Gerecht in dat arrest heeft vastgesteld dat bij duidelijke
         beperkingen, zoals het bepalen van prijzen, het verdelen van de markt of het controleren van de afzet, geen onderzoek van
         de juridische en economische context noodzakelijk is, blijkt slechts dat het onderzoek van de juridische en economische context
         in duidelijke gevallen summier kan zijn. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid, dat het begrip restrictie met mededingingsbeperkende
         strekking beperkt is tot deze duidelijke gevallen.
      
      27 –	Zie in deze zin eveneens Aicher, J., en Schuhmacher, F., in Grabitz en Hilf, Das Recht der Europäischen Union, deel 2, München, 34e aanvulling (januari 2008), artikel 81, punt 1; Bellamy & Child, op. cit. (voetnoot 15), voetnoot 402
         bij punt 2.097, waarin terecht wordt opgemerkt, dat andere overeenkomsten ertoe kunnen strekken de mededinging te beperken.
         Ook Wish, R., op. cit. (voetnoot 15), blz. 106, wijst erop, dat de opsomming illustratief is. 
      
      28 –	Zie Wish, R., op. cit. (voetnoot 15), blz. 112-114. Hoewel het begrip restrictie met mededingingsbeperkende strekking in
         dit werk zeer restrictief wordt opgevat [het is twijfelachtig of artikel 81, lid 1, EG een categorie van per se mededingingsbeperkingen omvat (ibid., blz. 116 en 117)], wordt daarin uitdrukkelijk gesteld dat deze lijst van overeenkomsten
         niet uitputtend is. Tegen een beperking van het begrip tot dit type mededingingsbeperkingen pleit ook de verhouding tussen
         artikel 81, lid 1, EG en artikel 81, lid 3, EG. In artikel 81, lid 1, EG wordt slechts onderzocht of een mededingingsbeperking
         wordt beoogd of teweeggebracht. Met de vaststelling, dat een mededingingsbeperking wordt beoogd of teweeggebracht, staat dus
         nog niet finaal vast of een overeenkomst verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, aangezien deze op grond van artikel 81,
         lid 3, EG verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan zijn. Overeenkomsten die ertoe strekken prijzen te bepalen, de markt
         te verdelen, of de afzet te controleren, worden evenwel gekenmerkt door het feit, dat zij bijzonder schadelijk zijn. In de
         regel zijn zij dan ook onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Wanneer het begrip restrictie met mededingingsbeperkende
         strekking echter tot deze types bijzonder schadelijke overeenkomsten wordt beperkt, wordt eraan voorbij gegaan, dat ook restricties
         met mededingingsbeperkende strekking op grond van artikel 81, lid 3, EG met de gemeenschappelijke markt verenigbaar kunnen
         zijn. Een dergelijke benadering is mijns inziens niet verenigbaar met de structuur van artikel 81 EG. Zie dienaangaande ook
         Bellamy & Child, op. cit. (voetnoot 15), voetnoot 291 bij punt 2.069.
      
      29 –	Zie punt 43 van de onderhavige conclusie. 
      
      30 –	Zie dienaangaande inzonderheid het arrest van 8 juli 1999, Montecatini/Commissie (C‑235/92 P, Jurispr. blz. I‑4539, punten
         114-128).
      
      31 –	De grens tussen deze groepen gevallen is niet zo scherp dat ieder concreet geval slechts in een van de drie categorieën
         kan worden ingedeeld. Voor de onderhavige procedure volstaat evenwel het onderzoek, of een overeenkomst in op zijn minst een
         van de drie groepen gevallen kan worden ingedeeld. 
      
      32 –	Arrest European Night Services e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 26): potentiële mededinging niet bewezen.
      
      33 –	Arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (aangehaald in voetnoot 6, punten 114‑147): twijfel betreffende de gevolgen voor
         de prijsconcurrentie, aangezien de prijzen voor de eindverbruiker op grond van wettelijke bepalingen weinig onderhevig waren
         aan het spel van vraag en aanbod. Dit arrest zal ik nader bespreken in de punten 74 en 75 van deze conclusie.
      
      34 –	Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 9, blz. 415): alleenverkoopclausule om een plaats te veroveren op een markt; arrest
         van 8 juni 1982, Nungesser en Eisele/Commissie (258/78, Jurispr. blz. 2015, punten 44-58): verlening van een open licentie
         om een nieuwe technologie te verspreiden, en arrest Metro SB-Großmärkte/Commissie (aangehaald in voetnoot 16, punten 20‑22):
         verkoopskanalen die zijn aangepast aan technisch hoogwaardige goederen.
      
      35 –	Voorbeelden van nevenrestricties zijn concurrentieverboden, die noodzakelijk zijn voor de verkoop van een onderneming (arrest
         van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, Jurispr. blz. 2545, punten 19 en 20), deelnameverboden of beperkingen van de
         activiteiten, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de werking van een vennootschap waarvan het doel vanuit het oogpunt van
         de mededinging onproblematisch is (arrest van 15 december 1994, DLG, C‑250/92, Jurispr. blz. I‑5641, punten 30­-45), en beperkingen
         van de activiteiten die noodzakelijk zijn voor het tuchtrecht van vrije beroepen (arrest van 19 februari 2002, Wouters e.a.,
         C‑309/99, Jurispr. blz. I‑1577, punt 97), of voor een dopingvrije sport (arrest van 18 juli 2006, Meca-Medina en Majcen/Commissie,
         C‑519/04 P, Jurispr. blz. I‑6991, punt 42‑44).
      
      36 –	Bellamy & Child, op. cit. (voetnoot 15), punt 2.112, merken dit terecht op.
      
      37 –	In het kader van de onderhavige procedure hoeft niet te worden beslist over de vraag of ook het concept nevenrestricties
         op deze gevallen toepassing vindt (zie in deze zin Bellamy & Child, op. cit.), dan wel enkel artikel 81, lid 3, EG. 
      
      38 –	Arresten van 10 maart 1992, Montedipe/Commissie (T‑14/89, Jurispr. blz. II‑1155, punt 265); 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie
         (T‑148/89, Jurispr. blz. II‑1063, punt 109), en 18 september 2001, M6 e.a./Commissie (T‑112/99, Jurispr. blz. II‑2459, punten 72-74).
      
      39 –	Leupold, H., en Weidenbach, G., op. cit. (voetnoot 16), blz. 1008, voetnoot 28 met verdere verwijzingen.
      
      40 –	Deze functie van de mededinging kan inzonderheid worden belemmerd door prijsafspraken, beperkingen van de productie (artikel 81,
         lid 1, sub a, EG) en het verdelen van markten (artikel 81, lid 1, sub c, EG).
      
      41 –	Deze functie van de mededinging kan inzonderheid worden belemmerd door overeenkomsten tot beperking van de investeringen
         (artikel 81, lid 1, sub a, EG). 
      
      42 –	Leupold, H., Weidenbach, G., op. cit. (voetnoot 16), blz. 1008 en 1009, omschrijven deze functies als allocatieve en dynamische
         efficiënties; Odudu, O., „Art. 81(3), Discretion and Direct Effect”, European Competition Law Review, 2002, blz. 20.
      
      43 –	Leupold, H., Weidenbach, G., op. cit. (voetnoot 16), blz. 1008 en 1009, omschrijven deze als efficiënties bij de productie;
         Odudu, O., „Art. 81(3), Discretion and Direct Effect”, op. cit. (voetnoot 42), blz. 20.
      
      44 –	Odudu, O., „Art. 81(3), Discretion and Direct Effect”, op. cit. (voetnoot 42), blz. 20.
      
      45 –	Zie artikel 2, tweede volzin, van verordening nr. 1/2003.
      
      46 –	Arresten Montedipe/Commissie (aangehaald in voetnoot 38, punt 265), Tréfilunion/Commissie (aangehaald in voetnoot 38, punt
         109) en M6 e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 38, punten 72-74).
      
      47 –	De prejudiciële vraag heeft betrekking op de uitlegging van het in artikel 81, lid 1, EG neergelegde begrip restrictie
         met mededingingsbeperkende strekking. Bij overeenkomsten als de BIDS-overeenkomsten kan evenwel slechts sprake zijn van een
         restrictie met mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG, wanneer artikel 81 EG van toepassing
         is op dergelijke overeenkomsten. In casu volgt de toepasselijkheid van artikel 81 EG uit de artikelen 1 en 2 van verordening
         nr. 26 van de Raad van 4 april 1962 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging
         van en de handel in landbouwproducten (PB 1962, 30, blz. 993), zoals gewijzigd bij verordening nr. 49 van de Raad van 29 juni
         1962 tot wijziging van de datum waarop bepaalde besluiten met betrekking tot het gemeenschappelijk landbouwbeleid van toepassing
         worden (PB 1962, 53, blz. 1571). De inwerkingtreding van verordening nr. 1184/2006 van de Raad van 24 juli 2006 heeft de juridische
         situatie op dit punt niet gewijzigd. 
      
      48 –	Zie punten 42 en 59 van de onderhavige conclusie. 
      
      49 –	Op dit punt verschillen de BIDS-overeenkomsten van een situatie waarin de ondernemingen eenzijdig beslissen om de markt
         te verlaten. 
      
      50 –	Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 9, blz. 414).
      
      51 –	Zie punten 42 en 59 van de onderhavige conclusie. 
      
      52 –	Zie arrest van 28 februari 2002, Atlantic Container Line e.a./Commissie (T‑395/94, Jurispr. blz. II-875, punt 56); zie
         in dezelfde zin Jürgens, R., Strukturkrisenkartelle im deutschen und europäischen Kartellrecht, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2007, blz. 95. 
      
      53 –	Zie betreffende het verband tussen overcapaciteit, schaalvoordelen en de toename van de concurrentie Schulz, N., Wettbewerbspolitik, Tübingen, 2003, blz. 84-86.
      
      54 –	Zie punten 50-58 van de onderhavige conclusie. 
      
      55 –	De High Court is ervan uitgegaan dat de totale productie niet wezenlijk zou veranderen. 
      
      56 –	Zie betreffende het verband tussen overcapaciteit, schaalvoordelen en de toename van de concurrentie Schulz, N., op. cit.
         (voetnoot 53), blz. 84-86.
      
      57 –	De opvatting van BIDS kan bovendien met een voorbeeld ad absurdum worden gevoerd: zou er op een markt met een duopolie
         sprake zijn van hoge overcapaciteit en zou een van de twee aanbieders in onderling overleg met de andere aanbieder zijn productie
         staken, zonder dat dit tot een beperking van de totale productie leidt, dan zou een dergelijke overeenkomst volgens BIDS er
         niet toe strekken de mededinging te beperken. Een dergelijke wijziging van de marktstructuur zou evenwel in werkelijkheid
         leiden tot een verstrekkende uitschakeling van de mededinging, aangezien de overblijvende aanbieder in zijn hoedanigheid van
         monopolist nog slechts onderhevig zou zijn aan potentiële mededinging.
      
      58 –	Zie de punten 55-58 van de onderhavige conclusie; zie eveneens Bellamy & Child, op. cit. (voetnoot 15), punt 3.029; Odudu, O,
         „Art. 81(3), Discretion and Direct Effect”, op. cit. (voetnoot 42), blz. 19, en Leupold, H., Weidenbach, G., op. cit. (voetnoot
         16), blz. 1008 en 1009.
      
      59 –	Zie betreffende de onderhandelingspositie van de tegenpartij op de markt de punten 114-128 van het arrest Montecatini/Commissie
         (aangehaald in voetnoot 30). Volgens punt 116 van dit arrest had rekwirante met name gesteld dat het Gerecht geen rekening
         had gehouden met het overwicht van de tegenpartij op de markt bij de sluiting van overeenkomsten. In punt 127 van dat arrest
         heeft het Hof vastgesteld, dat dergelijke omstandigheden slechts relevant kunnen zijn indien de economische context elke mogelijkheid
         van daadwerkelijke mededinging uitsluit. 
      
      60 –	Aangehaald in voetnoot 6.
      
      61 –	Ibid., punten 114-134.
      
      62 –	In een dergelijk geval moet grondig worden onderzocht, of de functie van de mededinging die erin bestaat in de gebruiker
         optimaal te bevoorraden tegen een zo laag mogelijke prijs (zie dienaangaande punt 52 van de onderhavige conclusie) wordt aangetast.
      
      63 –	Schulz, N., op. cit. (voetnoot 53), blz. 84- 86.
      
      64 –	Zie in die zin eveneens Jürgens, R., op. cit. (voetnoot 52), blz. 95. 
      
      65 –	Zie punt 64 van de onderhavige conclusie.
      
      66 –	Vgl. arrest Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 16, punten 116 en 117).
      
      67 –	Zie in deze zin eveneens Jürgens, R., op. cit. (voetnoot 52), blz. 95. 
      
      68 –	Arrest van 12 september 2000, Pavlov e.a. (C‑180/98, Jurispr. blz. I‑6451, punten 90-97).
      
      69 –	Vaststelling van de High Court.
      
      70 –	Zie punten 70-75 van de onderhavige conclusie.
      
      71 –	Zie punten 67-77 van de onderhavige conclusie. 
      
      72 –	Vaststelling van de High Court.
      
      73 –	Arrest van 28 februari 1991, Delimitis (C‑234/89, Jurispr. blz. I‑935, punt 21).
      
      74 –	De High Court verwees naar de komst van Exel Meats Limited op de markt.
      
      75 –	Vaststelling van de High Court.
      
      76 –	Zie punten 70‑75 van deze conclusie.
      
      77 –	In beginsel dient een dergelijke omstandigheid slechts te worden onderzocht, wanneer de betrokken onderneming zich daarop
         beroept, zie arrest Montecatini/Commissie (aangehaald in voetnoot 30, punt 128).
      
      78 –	Arresten van 13 december 2006, FNCBV/Commissie (T‑217/03 en T‑245/03, Jurispr. blz. II‑4987, punt 90), en 20 april 1999
         (Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94
         en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 740). 
      
      79 –	Arrest IAZ International Belgium e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 20, punten 22-25).
      
      80 –	Zie punten 52-55 van de onderhavige conclusie.
      
      81 –	Zie punten 67-77 van de onderhavige conclusie.
      
      82 –	Zie punten 55-57 van de onderhavige conclusie.
      
      83 –	Vgl. dienaangaande punt 56 van het arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 52).