CELEX: 62020CC0331
Language: sv
Date: 2022-04-07
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat T. Ćapeta föredraget den 7 april 2022.###

Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
TAMARA ĆAPETA
föredraget den 7 april 2022 (1)

Förenade målen C-331/20 P och C-343/20 P

Volotea, SA (C-331/20 P)

Easyjet Airline Company Ltd (C-343/20 P)

mot

Europeiska kommissionen

(Överklagande – Ogiltigförklaring – Statligt stöd – Huruvida åtgärderna kan tillskrivas staten – Indirekta stödmottagare – Tillämplighet och tillämpning av principen om en investerare i en marknadsekonomi)

I.      Inledning

1.        ”L’inverno aveva rinfrescato anche il colore delle rocce.” (”Vintern hade livat upp till och med färgen på klipporna.”)(2)

2.        De förevarande målen utspelar sig många årstidsväxlingar efter att Grazia Deledda så måleriskt beskrev vårens ankomst till ön Sardinien.(3) Men i grund och botten handlar även de om Sardiniens undervärderade skönhet under vintermånaderna.

3.        Det var just för att främja turismen under den säsongen som Regione Autonoma della Sardegna (den autonoma regionen Sardinien, Italien) (nedan kallad regionen) inrättade en stödordning för att locka flygningar till flygplatser på ön Sardinien (nedan kallad stödordningen).

4.        Europeiska kommissionen ansåg att denna ordning utgjorde ett oförenligt stöd till förmån för flera flygbolag (nedan kallat det omtvistade beslutet).(4) Bland de flygbolag från vilka stödet skulle återkrävas fanns Volotea SA och Easyjet Airline Company Ltd. (nedan gemensamt kallade klagandena). Dessa parter har utan framgång överklagat kommissionens beslut till tribunalen.(5) Båda företagen överklagade tribunalens domar.

5.        I förevarande mål uppmanas domstolen att bedöma ett antal av tribunalens slutsatser i samband med att regionens stödordning bedömdes som statligt stöd. ”Elefanten i rummet” är emellertid tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi (nedan kallad kriteriet med en marknadsekonomisk aktör).
II.    Bakgrund och förfarandet

A.      Bakgrund

6.        De faktiska och rättsliga omständigheterna i målen beskrivs i detalj i de överklagade domarna. (6) I detta förslag till avgörande kan de sammanfattas på följande sätt.

7.        Genom legge regionale n. 10 – Misure per lo sviluppo del trasporto aereo (Regional lag nr 10 – Åtgärder för utveckling av luftfarten)(7) (nedan kallad lag 10/2010), gjorde regionen finansiering tillgänglig för flygbolag i syfte att de skulle öppna nya rutter och utveckla befintliga rutter till och från Sardinien, även under vintermånaderna.

8.        Finansieringen överfördes till flygbolagen via tre flygplatser på Sardinien. Endast två av dessa flygplatser är av betydelse för de aktuella målen: flygplatserna Cagliari-Elmas och Olbia. Dessa drivs av bolag som antingen är majoritetsägda av handelskammaren i Cagliari-Elmas eller av privata aktieägare (nedan gemensamt kallade flygplatsoperatörerna).

9.        Genom åtgärder för att genomföra lag 10/2010 definierade regionen de verksamheter för vilka finansiering kunde erhållas. De som är av intresse för de aktuella överklagandena är flygbolagens ökning av flygtrafiken (verksamhet 1) och flygbolagens marknadsföring av Sardinien som turistmål (verksamhet 2).

10.      Finansieringen från regionens budget skedde i form av bidrag. Dessa bidrag beviljades till flygplatsoperatörerna, som i sin tur fördelade medlen till olika flygbolag. Regionen frigjorde medel enbart efter bedömning och godkännande av detaljerade ”verksamhetsplaner” som operatörerna var tvungna att lämna in till regionen.  Regionen övervakade också deras genomförande.

11.      Klagandena är flygbolag som har ingått avtal med flygplatsoperatörer om att bedriva verksamhet 1 och 2. Deras respektive verksamhetsplaner godkändes av regionen, varefter klagandena erhöll ersättning från flygplatsoperatörerna, inom ramen för den ovan beskrivna ordningen, för att öka antalet flygningar och rutter till de två flygplatserna och för att marknadsföra Sardinien som turistmål.

12.      Den 30 november 2011 anmälde Italien i enlighet med artikel 108.3 FEUF ordningen till kommissionen. Efter att ha inlett ett formellt granskningsförfarande antog kommissionen det omtvistade beslutet den 29 juli 2016.

13.      I beslutet anges att den aktuella stödordningen inte utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF till förmån för flygplatsoperatörerna (artikel 1.1 i det omtvistade beslutet), att ordningen utgör statligt stöd till de inblandade flygbolagen, däribland klagandena, i den mån den rör dessa flygbolags verksamhet på flygplatserna Cagliari-Elmas och Olbia (artikel 1.2 i nämnda beslut), att Italien har genomfört det aktuella stödet i strid med artikel 108.3 FEUF och att stödet är oförenligt med den inre marknaden (artikel 1.3 och 1.4 i det omtvistade beslutet). I beslutet föreskrivs slutligen att stödet ska återkrävas från flygbolagen (artikel 2.1 i samma beslut).
B.      Talan vid tribunalen

14.      Genom ansökningar som ingavs den 6 september 2017 och den 11 januari 2018 väckte klagandena talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.

15.      Den 13 maj 2020 meddelade tribunalen de överklagade domarna. Tribunalen ogillade klagandenas talan i deras helhet och förpliktade klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.
C.      Förfarandet vid domstolen

16.      I sitt överklagande till domstolen, som ingavs den 22 juli 2021, har Volotea yrkat att domstolen ska upphäva punkterna 1 och 2 i domslutet i mål T-607/17 och ogiltigförklara artikel 1 i det omtvistade beslutet och beslutet om återkrav avseende Italien i den mån det berör Volotea eller i andra hand upphäva punkterna 1 och 2 i domslutet i mål T-607/17, återförvisa målet till tribunalen och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

17.      I sitt överklagande till domstolen, som ingavs den 23 juli 2021, har  Easyjet yrkat att domstolen ska upphäva domen i mål T-8/18 och/eller ogiltigförklara artiklarna 1, 2, 3 och 4 i det omtvistade beslutet i den mån de berör Easyjet eller i andra hand upphäva den överklagade domen, återförvisa målet till tribunalen och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

18.      Kommissionen har å sin sida yrkat att domstolen ska ogilla överklagandena och förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.

19.      Genom beslut meddelat av tredje avdelningens ordförande den 22 februari 2021 förenades de två målen vad gäller förslaget till avgörande och domen.

20.      Parterna svarade på skriftliga frågor som domstolen ställde till dem.
III. Bedömning

21.      Även om fördragen inte innehåller någon definition av vad som utgör statligt stöd, har domstolen framhållit att detta begrepp kräver en tolkning utifrån dess objektiva egenskaper.(8) Tolkad på detta sätt omfattar artikel 107.1 FEUF fyra (huvudsakliga) kumulativa villkor: att åtgärden i fråga kan tillskrivas staten eller finansieras med statliga medel, att den avser ett företag, att den ger en fördel och att åtgärden är selektiv. En åtgärd som uppfyller dessa kriterier anses i allmänhet också kunna snedvrida konkurrensen och påverka handeln på den inre marknaden.(9)

22.      På grund av utvecklingen av hur syftet med kontrollen av statligt stöd ska förstås,(10) och som en följd av medlemsstaternas outtömliga fantasi när det gäller att ingripa på marknaden, står domstolen inför ett ständigt behov av att på nytt förklara de kriterier som ligger till grund för artikel 107.1 FEUF och att anpassa dem för att de ska kunna tillämpas på nya situationer. De förevarande målen utgör inget undantag från den regeln.

23.      Den ordning som är aktuell i de förevarande målen förefaller faktiskt vara en fantasifull insats för att få fler turister till Sardinien, även under vintermånaderna, allt i syfte att stimulera den ekonomiska utvecklingen i regionen.

24.      Eftersom Sardinien är en ö kan turisterna naturligtvis komma med flyg. Flygbolag gör affärer med flygplatser. Den ordning som regionen har tänkt sig innebar därför att flygplatserna skulle utarbeta planer och samarbeta med flygbolagen för att få fler flygningar till ön. Om dessa planer godkändes av regionen skulle denna ge medel till flygplatsoperatörerna, som sedan skulle fördela dessa medel till de berörda flygbolagen. Det rörde sig alltså om ett samspel mellan offentliga (regionen) och privata (flygplatserna och flygbolagen) aktörer.

25.      När det gäller begreppet statligt stöd väcker denna konstruktion flera frågor. Gör kanaliseringen av medel genom en privat mellanhand exempelvis att dessa medel inte längre är offentliga? Vilken av de inblandade privata parterna, om inte båda, ska anses vara mottagare av denna ordning? Slutligen, ger den nämnda ordningen en fördel som inte skulle ha varit tillgänglig på marknaden?

26.      Domstolen har begärt att jag ska koncentrera min analys på att ge svar på dessa frågor. Jag kommer därför att begränsa mitt förslag till avgörande till begreppen tillskrivande av ansvar (IV), sekundära stödmottagare (V) och metoden för att fastställa eller utesluta förekomsten av en fördel (VI).
IV.    Tillskrivande av ansvar

27.      Statlig finansiering eller finansiering med hjälp av statliga medel är en beståndsdel av ett statligt stöd.(11) Detta innebär att de medel som används i en åtgärd måste kunna tillskrivas staten. (12) I sina respektive överklaganden har  klagandena ifrågasatt just denna bedömning: de hävdar att de medel som erhållits från flygplatsoperatörerna inte kan tillskrivas regionen.(13)

28.      Deras argumentation är i huvudsak trefaldig.(14) För det första har de gjort gällande att tribunalen i de överklagade domarna inte har gjort en tillräcklig bedömning av de kriterier som följer av domen Frankrike mot kommissionen. Det hävdas särskilt att tribunalens åberopande av att det fanns en övervakningsmekanism för att övervaka fördelningen och användningen av de aktuella medlen var otillräckligt för att fastställa att medlen kunde tillskrivas staten. För det andra har klagandena gjort gällande att tribunalen har gjort en felaktig tillämpning av domen Belgien och Magnetrol International mot kommissionen,(15) eftersom den inte har bedömt huruvida flygplatsoperatörerna hade en skönsmässig marginal för att fastställa väsentliga delar av den aktuella stödordningen. För det tredje har de hävdat att förekomsten av statliga medel endast kan bekräftas om staten utövar kontroll över medlen och över förvaltarna av dessa medel (i detta fall flygplatsoperatörerna). Ett sådant krav skulle följa av domstolens dom Tyskland mot kommissionen.(16)

29.      Jag håller inte med om något av dessa tre argument.

30.      När det gäller det första argumentet har domstolen i domen  Frankrike mot  kommissionen fastställt ett antal indikatorer som tillsammans kan visa att åtgärder som vidtas av vissa företag faktiskt kan tillskrivas staten.(17) Genom denna bedömning kan kommissionen sedan fastställa om omständigheterna i ett mål pekar på förekomst av statlig styrning.(18) Det vill säga att den kan dra slutsatsen att staten var inblandad i antagandet av en åtgärd, eller åtminstone att det är osannolikt att den inte var inblandad i att påverka antagandet.(19)

31.      Domen Frankrike mot kommissionen  gällde dock offentliga företag. Inför frågan om beviströskeln när det gäller privata företag förklarade domstolen i domen kommissionen mot Italien m.fl. att kommissionen måste lägga fram mer än indicier.  Det som krävs är att den upprättar en fullständig händelsekedja och därmed visar ett avgörande bevis för att tillskrivande av ansvar är möjligt.(20)

32.      Med hänsyn till datumet för avkunnandet av domen kommissionen mot Italien m.fl. är det olyckligt att parterna i de aktuella överklagandena inte har kunnat ta ställning till huruvida detta avsteg från aforismen ”omständigheterna  ljuger inte” borde ha medfört att tribunalen gjort en annan analys.

33.      Jag tolkar emellertid de överklagade domarna som att tribunalen bedömde att kommissionens undersökning styrkte att staten kunde tillskrivas åtgärderna.

34.      I punkterna 70 och 94 i respektive dom som överklagats observerade tribunalen att det ”framgår ...  av dess genomförande i praktiken att de medel som regionen betalade till flygplatsoperatörerna var de medel som de använde för att betala de bolag som var avtalsparter.” På samma sätt förklarade tribunalen i punkterna 86 och 118 däri att kommissionen i det omtvistade beslutet fann att de medel som gjordes tillgängliga för flygplatsoperatörerna av den autonoma regionen måste användas och faktiskt användes i enlighet med anvisningarna från den regionen, i detta fall som ersättning för tjänster som tillhandahölls av flygbolagen”.(21) Slutligen påminde tribunalen i flera punkter i de överklagade domarna om att flygplatsoperatörerna själva hade medgett att de agerat under regionens kontroll och ledning och att de endast överfört de ifrågavarande medlen för att de räknade med att dessa skulle återbetalas av denna myndighet.(22)

35.      Av detta följer att tribunalen enligt min mening fann att de bevis som den förfogade över visade belägg för de omständigheter som domstolen har angett i domen Frankrike mot kommissionen, såsom de har tillämpats på privata företag i domen kommissionen mot Italien m.fl..

36.      När det gäller det andra argumentet är jag inte heller övertygad om att tribunalen gjorde en felaktig tillämpning av domen Belgien och Magnetrol International mot kommissionen.(23)

37.      Målet där gällde bland annat frågan om huruvida systematiska administrativa förfaranden för att godkänna multinationella företags ansökningar om befrielse från överskottsvinster kunde utgöra en relevant faktor vid bedömningen av om en stödordning ”de facto” existerar.(24)

38.      För det första, som kommissionen med rätta påpekat, är det i överklagandena tyst om hur den domen skulle vara relevant i de aktuella fallen. I den ordning som är aktuell i de förevarande målen står vi inte inför en systematisk, oskriven administrativ praxis. Tvärtom konstaterade tribunalen att det fanns uttryckliga mål och kriterier som fastställts av regionen i lag 10/2010 och som aktörerna tillämpade.(25)

39.      För det andra, även om denna dom skulle vara relevant, bör det noteras att tribunalen i de överklagade domarna bedömde flygplatsoperatörernas utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa väsentliga delar av den aktuella stödordningen.(26) Kommissionen konstaterade att det inte fanns något som tydde på att flygplatsoperatörerna skulle kunnat överskrida de marginaler som fastställs i lag 10/2010. Enligt tribunalen begränsades operatörernas handlingsutrymme av regionen i så måtto att denna kunde kontrollera såväl stödbeloppet till flygplatsoperatörerna som att dessa belopp (i sin helhet) skulle gå till klagandena.(27)

40.      När det slutligen gäller det tredje argumentet anser jag att det inte följer av domen Tyskland mot kommissionen  att statliga medel endast kan anses föreligga när förvaltaren av statliga medel är föremål för ständig statlig kontroll. Vad som bekräftas i detta mål är att staten har förfoganderätt över såväl medlen som deras förvaltning.(28) Detta krav är långt ifrån nytt.(29)

41.      Omvänt skulle det enligt min mening vara möjligt att kringgå reglerna om statligt stöd genom att inrätta institutioner som har till uppgift att förvalta stödet, men som, såsom i fallet med flygplatsoperatörerna, inte själva kontrolleras av staten.(30)

42.      Det är just av detta skäl som domstolen konsekvent har avfärdat behovet av att skilja mellan om stödet beviljas direkt av staten eller av offentliga eller privata organ som har inrättats eller utsetts för att genomföra statens program.(31)

43.      Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen o4vslår klagandenas invändning mot konstaterandet av åtgärderna kan tillskrivas staten som ogrundad.(32)
V.      Stödmottagare

44.      I det omtvistade beslutet konstaterade kommissionen att ett antal flygbolag, däribland klagandena, var mottagare av statligt stöd (artikel 1.2 i beslutet). Samtidigt har kommissionen konstaterat att flygplatsoperatörerna inte har erhållit något sådant stöd och att de därför inte kan anses vara stödmottagare (artikel 1.1 i det angripna beslutet).

45.      Klagandena bestrider den sistnämnda slutsatsen. De gör i huvudsak gällande att flygplatsoperatörerna har fått en fördel inom ramen för denna ordning.

46.      Även om det inte är artikel 1.1 i beslutet som är föremål för dessa överklaganden, är dessa argument också relevanta i förhållande till artikel 1.2 i beslutet, och eventuellt också i förhållande till de effekter som följer av artikel 2 i det omtvistade beslutet, eftersom det resultat som följer av detta kan påverka det stödbelopp som flygbolagen ska återbetala. (33)

47.      Jag kommer därför att behandla de två argument som låg till grund för tribunalens bedömning att flygplatsoperatörerna inte är (sekundära) stödmottagare enligt stödordningen.

48.      Det första (och viktigaste) argument som tribunalen stödde sig på var att flygplatsoperatörerna har överfört alla medel som de fått från regionen till flygbolagen.

49.      Är detta det relevanta argumentet? Enligt min mening är det inte så.(34)

50.      En fördel kan ges till andra företag än de företag till vilka statliga medel överförs direkt (det är vad som också kallas en "indirekt fördel").(35) En sådan fördel måste särskiljas från rena sekundära ekonomiska effekter som uppstår och är inneboende i de flesta statliga stödåtgärder och som är undantagna från prövning av statligt stöd.(36)

51.      Detta ger upphov till frågan om hur man ska skilja mellan ekonomiska effekter som uppstår tillfälligt, som en följd av en stödordning, och ”faktiska” indirekta fördelar som är inriktade på vissa ”dolda” stödmottagare.

52.      I sitt tillkännagivande om begreppet statligt stöd förklarar kommissionen att de ”förutsebara effekterna av åtgärden prövas på förhand.”(37) En indirekt fördel föreligger därmed endast om ”åtgärden är utformad på ett sådant sätt att den kanaliserar sina sekundära effekter mot identifierbara företag eller grupper av företag”.(38)

53.      För att kontrollera att en indirekt fördel inte ”förkläs” till stödordningens sidoeffekt var kommissionen enligt min mening skyldig att undersöka om stödordningens utformning ”på förhand” innebar vissa fördelar för flygplatsoperatörerna som var mer än inneboende delar av stödordningen i fråga.(39) Flygplatsoperatörerna hade trots allt en aktiv roll i utformningen av ordningen och hade därför ett ekonomiskt intresse av att den skulle drivas med en viss kapacitet (och detta trots att deras planer måste godkännas av regionen och trots att regionen övervakade genomförandet av dem).

54.      Jag kan faktiskt tänka mig en situation där till exempel en flygplats (och därmed dess operatör) skulle ha fått en fördel av att lägga till en flygning mer än vad som skulle vara nödvändigt för att nå en jämn driftskostnad, när det gäller utformningen av planen för flygningarna för en viss flygplats. (40)

55.      Av just det skälet finner jag det logiskt att när som i förevarande fall en part gör ett tillräckligt underbyggt påstående om att det i själva verket finns en ”dold” eller ”ytterligare” stödmottagare, ska tribunalen på grundval av alla omständigheter som den har tillgång till bedöma om kommissionen har gjort en tillräckligt fullständig bedömning av om stödordningen i fråga hade några indirekta mottagare.

56.      Eftersom tribunalen inte gjorde detta i förevarande fall, anser jag att tribunalen gjorde fel när den fann att kommissionen gjorde rätt när den ansåg att den förhandsanalys av den ekonomiska lönsamheten i de serviceavtal som slutits mellan flygplatsoperatörer och flygbolag, som regionen godkänt, var irrelevant.(41)

57.      Det andra argumentet som tribunalen stödde sig på var att flygplatsoperatörerna inte skulle ha ingått avtalen med flygbolagen om det inte hade funnits finansiering från regionen inom ramen för stödordningen.(42)

58.      Jag kan inte se hur detta faktum (om det nu är ett konstaterande av fakta) i sig bidrar till slutsatsen att deltagandet i den aktuella stödordningen inte skapade en fördel även för flygplatsoperatörerna.

59.      Det pekar snarare på den motsatta slutsatsen: att flygplatsoperatörerna valde att delta i systemet enbart eftersom  att de fick en fördel som de inte skulle ha fått under normala marknadsförhållanden.

60.      Det var dock just den frågan huruvida det förelåg en fördel som inte undersöktes närmare. Enligt min uppfattning hade det, för att undanröja alla tvivel, varit nödvändigt med en mer ingående analys av de potentiella fördelarna för flygplatsoperatörerna.

61.      På grundval av detta föreslår jag att domstolen fastställer att tribunalen gjorde fel när den utan ytterligare analys bekräftade kommissionens slutsats att förhandsanalysen av den ekonomiska lönsamheten i de serviceavtal som ingåtts mellan flygplatsoperatörerna och flygbolagen var irrelevant för att fastställa vilka som skulle gynnas av den aktuella stödordningen.
VI.    Fördel

62.      Klagandena har i sina överklaganden invänt mot att tribunalen har godkänt kommissionens slutsats att principen om en investerare i en marknadsekonomi inte var tillämplig på den aktuella stödordningen för att utesluta att det förelåg en fördel.(43)

63.      Principen om en investerare i en marknadsekonomi är ett analysverktyg som kommissionen använder för att utesluta förekomsten av en fördel för ett företag på grund av statens ingripande på en viss marknad. Principen kräver en komplicerad ekonomisk analys för att bedöma om en hypotetisk privat aktör på en viss marknad skulle göra ett jämförbart ingripande och på samma villkor som staten.

64.      Som klagandena med rätta hänvisat till har domstolen fastställt att kommissionen är skyldig att tillämpa principen om en investerare i en marknadsekonomi i alla situationer där det går att tillämpa den.(44)

65.      Det är just frågan om tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi som hittills inte har belysts tillräckligt i rättspraxis. I synnerhet är det fortfarande oklart i vilka situationer statens ingripande på marknaden är rimligt jämförbart med en marknadsaktörs potentiella beteende.

66.      För att ge några idéer om hur denna fråga kan lösas är det lämpligt att reflektera över det syfte för vilket kriteriet med en marknadsekonomisk aktör utvecklades och hur detta syfte har utvecklats med rättspraxis.
A.      Syftet med och utvecklingen av kriteriet med en marknadsekonomisk aktör 

67.      Kriteriet med en marknadsekonomisk aktör, som infördes parallellt med öppenhetsdirektivet från år 1980,(45) var ursprungligen avsett att användas för att bedöma beteendet hos offentliga företag (det vill säga företag som staten ägde) när de konkurrerade på samma marknad som privata företag.(46)

68.      Det är också där som idén om att staten skall agera som ”aktieägare” (som på den tidens språkbruk kallades ”förvärv av offentliga myndigheters andelar i bolagskapitalet”) har sitt ursprung.(47)

69.      Logiken bakom principen om en investerare i en marknadsekonomi hade således sin grund i behovet av att hitta ett sätt att göra det möjligt för staten att vara en marknadsaktör utan att undergräva effektiviteten av reglerna om statligt stöd.(48) Mer specifikt tjänade denna princip till att från begreppet statligt stöd utesluta de åtgärder som staten vidtar för att ”ta sig in på marknaden” för att konkurrera med andra företag på liknande villkor. Sådana liknande villkor ansågs föreligga när statens investering i sitt eget företag, eller genom sina egna företag, var av en typ som en privat investerare kunde tänka sig.(49)

70.      Det är just i ljuset av detta resonemang som kriteriet med en marknadsekonomisk aktör ofta beskrivs i förhållande till medlemsstaternas möjlighet att välja en blandekonomi, det vill säga en ekonomi där staten också är närvarande på marknaden tillsammans med privata företag.(50) Därav den ofta upprepade hänvisningen till neutraliteten i fråga om äganderätt i artikel 345 FEUF och den därmed sammanhängande principen om likabehandling.(51)

71.      Domstolens nyare rättspraxis tycks dock visa att kriteriet med en marknadsekonomisk aktör även bör tillämpas utanför de traditionella gränserna för statligt ägande och aktieinnehav.(52)

72.      Detta ger upphov till två olika sätt att se på tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi.

73.      Å ena sidan, om man ser till dess historiska tillämpning, har tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi kunnat begränsas enbart till de situationer där staten agerar som aktieägare på en viss marknad. Å andra sidan, med tanke på att staten också kan ingripa på marknaden på andra sätt än genom ägande eller aktieinnehav, förefaller det som en alltför snäv tolkning av användbarheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi att begränsa den till dessa situationer.

74.      Enligt min åsikt kan principen om en investerare i en marknadsekonomi vara användbar, och därmed tillämplig, i alla de situationer där ett statligt ingripande på marknaden kan likställas med en privat marknadsdeltagares agerande. Denna bedömning av ”likvärdighet” går utöver de traditionella gränserna med aktieinnehav och ägande. Det innebär att om en privat marknadsaktör kan anses agera på samma sätt som staten, kan kriteriet med en marknadsekonomisk aktör avslöja om statens agerande var marknadskonformt. Detta skulle i sin tur bidra till att utesluta förekomsten av en fördel (och därmed en förmån som utgör statligt stöd).
B.      Dikotomin mellan ”offentlig myndighet” och ”ekonomisk aktör”

75.      Till synes utan förankring i sin ursprungliga logik förefaller tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi ha utvecklats så, att den styrs av en förbryllande (och ärligt talat vilseledande) dikotomi.

76.      Se till exempel domen kommissionen mot EDF. (53) Där hävdade domstolen att huruvida ”kriteriet om en privat investerare är tillämpligt beror när allt kommer omkring på  … om den berörda medlemsstaten har beviljat en ekonomisk förmån till ett statligt ägt företag i sin egenskap av aktieägare”.(54) I samma anda konstaterade tribunalen i domen  Ryanair mot kommissionen att ”[o]m en stat agerar i egenskap av ett företag som agerar som en privat investerare ska dess beteende bedömas enligt principen om en privat investerare i en marknadsekonomi, medan denna princip inte ska tillämpas om staten har agerat som offentlig myndighet”.(55) En liknande formulering återfinns också i kommissionens tillkännagivande om begreppet.(56)

77.      Att döma av dessa exempel och det språkbruk som används i dem är frågan om huruvida tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi är kopplad till att staten agerar som ekonomisk aktör (genom aktieinnehav). Denna verksamhet måste särskiljas från den verksamhet som staten bedriver i egenskap av offentlig myndighet. I det första fallet, enligt logiken, är principen om en investerare i en marknadsekonomi tillämplig. I det senare fallet skulle principen inte vara tillämplig.

78.      Jag anser inte att denna distinktion är hållbar.(57)

79.      Det finns två möjliga tolkningar av begreppet ”staten i egenskap av offentlig myndighet”. För det första kan detta uttryck beteckna en stat som agerar i allmänhetens intresse (till exempel för att främja den ekonomiska utvecklingen, rädda arbetstillfällen eller skydda miljön). För det andra kan uttrycket förstås som att staten agerar med hjälp av instrument för den allmänna ordningen (det vill säga lagar, förordningar eller för den delen skatter). Ingen av tolkningarna stöder dock helt och hållet de slutsatser som dras i rättspraxis (eller av kommissionen) om varför principen om en investerare i en marknadsekonomi var eller inte var tillämplig.

80.      När det gäller den första tolkningen av begreppet ”staten i egenskap av offentlig myndighet” framgår det av rättspraxis att de skäl som motiverar en stat att ingripa på marknaden är irrelevanta.(58) Huruvida en stat agerar för att bevara sysselsättningen, skydda miljön, främja turismen eller helt enkelt för att förvalta sitt eget företag har nämligen inget samband med frågan om huruvida det stödmottagande företaget har erhållit en förmån till följd av detta ingripande som skulle ha kunnat tillhandahållas på marknaden på samma villkor. Tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi kan därför inte uteslutas enbart av dessa skäl.

81.      När det gäller den andra uppfattningen av begreppet måste det konstateras att principen om en investerare i en marknadsekonomi tillämpades i flera fall där staten agerade genom att använda sig av instrument för offentlig makt, det vill säga instrument som en privat marknadsaktör inte har tillgång till. I ett antal fall har staten till exempel ingripit på marknaden för att skjuta upp eller efterskänka privata företags betalning av skatteskulder och andra offentliga finansiella förpliktelser som de är skyldiga staten.(59) På samma sätt ingrep staten i målet kommissionen mot EDF(60) genom skatte- och tillsynsbefogenheter, och i målet Ryanair mot kommissionen(61) ingrep staten genom lagstiftnings- och tillsynsbefogenheter. I alla dessa fall tillämpades emellertid någon form av principen om en investerare i en marknadsekonomi. Detta innebär att dess tillämplighet inte kan uteslutas enbart på grund av att staten agerar med hjälp av offentliga maktmedel.

82.      När det gäller att lösa upp denna dikotomi hjälper det inte att rättspraxis ibland använder sig av skillnaden mellan staten som ”ekonomisk aktör” och staten som ”offentlig myndighet”, inte för att avgöra om principen om en investerare i en marknadsekonomi är tillämplig, utan snarare som ett led i dess tillämpning.(62) Detta gäller särskilt i situationer där domstolen vill betona att statens kostnader och fördelar i egenskap av offentlig myndighet, som till exempel rör sysselsättningsgraden eller ökningen av budgetintäkterna, inte ska beaktas vid tillämpningen av detta kriterium. Begreppsmässigt är denna distinktion logisk, eftersom en hypotetisk marknadsoperatör, som trots allt fungerar som jämförelseobjekt, inte skulle ta hänsyn till sådana frågor när den beslutar om sina marknadsrörelser.(63) Dessa överväganden kommer emellertid in i bilden först när det bekräftas att principen om en investerare i en marknadsekonomi är tillämplig och inte vid någon tidpunkt innan dess.

83.      Med andra ord anser jag att det är felaktigt att dra gränsen för hur principen om en investerare i en marknadsekonomi ska tillämpas som en åtskillnad mellan ”offentlig myndighet” och ”ekonomisk aktör”. Principen om en investerare i en marknadsekonomi syftar till att fastställa eller utesluta förekomsten av en fördel som skapats för ett företag genom att hänvisa till den marknadsekonomiska överensstämmelsen hos ett visst beteende från statens sida. Som sådan är principen realistiskt sett tillämplig i alla situationer där staten bedriver verksamhet som är jämförbar med ”marknadsverksamhet”, inklusive när ”staten som offentlig myndighet” agerar på ett sätt som är jämförbart med en marknadsaktörs. Detta innebär att tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi bör avgöras genom en objektiv undersökning  av hur staten samarbetar med företag på en viss marknad, oberoende av formerna och skälen för detta samarbete.
C.      Hur avgör man om principen om en investerare i en marknadsekonomi är tillämplig?

84.      På grundval av ovanstående anser jag att tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi styrs av arten av statens verksamhet. Det vill säga att tillämpningen av principen om en investerare i en marknadsekonomi för marknadsekonomisk status förutsätter att staten ingriper genom en verksamhet som är jämförbar med vad som skulle kunna tänkas på marknaden.

85.      Men hur ska man bedöma om en likvärdig verksamhet är möjlig på marknaden?

86.      Enligt min mening måste kommissionen sätta sig in i det stödmottagande företagets situation och ur dess synvinkel bedöma om den erhållna förmånen (t.ex. beviljande av en kreditgaranti, kapitaltillskott eller skuldavskrivning) på samma sätt hade kunnat erbjudas av andra företag på den marknaden. Om svaret på denna fråga är jakande, är principen om en investerare i en marknadsekonomi tillämplig.

87.      Några exempel kan klargöra mitt förslag. På marknaden kan ett företag få uppskov med ett lån från en långivare. Den verksamheten kan även utövas av staten, som exempelvis kan bevilja ett företag ett uppskov med skatt. Ur det mottagande företagets synvinkel beviljar staten således en förmån av samma slag som en (privat) borgenär. Eftersom en sådan statlig åtgärd följaktligen leder till likvärdighet på marknaden, trots att staten kan ha agerat i egenskap av offentlig myndighet, måste dess ingripande kunna bedömas med hjälp av principen om en investerare i en marknadsekonomi. (64)

88.      För att ta ett annat exempel: Om staten köper reklamtjänster på marknaden gynnar detta det företag från vilket den köper dessa tjänster. Förvärv av marknadsföringstjänster är inte en verksamhet som endast en stat kan utföra. Det rör sig om en enkel köptransaktion. Med andra ord, med tanke på att staten bedriver en jämförbar verksamhet som vilket annat privat företag som helst, bör principen om en investerare i en marknadsekonomi vara tillämplig för att bekräfta att detta (tjänste)förvärv är förenligt med marknaden.

89.      Låt mig slutligen ta upp ett tredje exempel: Om en stat beviljar ett företag en annars avgiftsbelagd verksamhetslicens gratis ingriper staten på en marknad genom att utöva en verksamhet som den ensam innehar i egenskap av grindvakt på denna marknad. Ett privat företag skulle aldrig kunna replikera denna verksamhet. Därför finns det ingen plats för principen om en investerare i en marknadsekonomi vid bedömningen av huruvida den kostnadsfria verksamhetslicensen utgör statligt stöd. En privat ekonomisk aktör kan aldrig vara jämförelsemåttet.

90.      Den poäng jag vill ha fram med dessa exempel är följande: principen om en investerare i en marknadsekonomi är tillämplig oberoende av hur staten genomför en verksamhet som skulle kunna replikeras på marknaden av privata operatörer. Det är uppenbart att detta inte bara kan inträffa när staten agerar som aktieägare, utan även när den agerar som offentlig myndighet (oavsett om den har ekonomiska, sociala, miljömässiga eller andra politiska mål). Den avgörande frågan är om den aktuella typen av ekonomisk verksamhet är av en sådan art att den kan tänkas förekomma på marknaden. Om svaret på denna fråga är jakande, är principen om en investerare i en marknadsekonomi tillämplig.

91.      Jag vill påpeka att tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi inte på något sätt föregriper resultatet av dess tillämpning. Huruvida en verksamhet skulle kunna upprepas på marknaden (så att principen om en investerare i en marknadsekonomi är tillämplig) är inte avgörande för frågan om huruvida en viss förmån utgör en fördel eller inte. Den sistnämnda frågan är beroende av tillämpningen av principen om en investerare i en marknadsekonomi, som ligger till grund för en ekonomisk analys där man undersöker om en (hypotetisk) marknadsaktör skulle bevilja samma förmån på liknande villkor som de som staten beviljar.(65)
D.      Tillämpning på de förevarande målen

92.      I de överklagade domarna fastställde tribunalen kommissionens avslag på frågan om tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi på grundval av två argument. För det första ansåg kommissionen att regionen inte agerade som aktieägare, eftersom den inte var ägare till de berörda flygplatsoperatörerna.(66) För det andra har den åberopat att regionen, när den antog stödordningen, agerade ”inom ramen för en allmän ekonomisk politik”, alltså "uteslutande i egenskap av offentlig myndighet".(67)

93.      Mot bakgrund av ovanstående förklaringar anser jag att de argument som tribunalen har anfört är otillräckliga för att utesluta att principen om en investerare i en marknadsekonomi är tillämplig.

94.      Som jag har förklarat i punkterna 71, 74 och 80 ovan begränsar inte domstolens nyare rättspraxis och hela det resonemang som ligger till grund för tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi enbart till situationer där en stat blir en del av marknaden genom ägande i ett företag. Det faktum att regionen inte äger de flygplatsoperatörer genom vilka den har genomfört sin ordning är därför i sig otillräckligt för att utesluta tillämpningen av principen om en investerare i en marknadsekonomi.

95.      På samma sätt är det inte avgörande för en bedömning som rör tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi huruvida regionen agerade ”inom ramen för en allmän ekonomisk politik” eller som en ”offentlig myndighet”. Som jag har förklarat i punkt 77 ovan är avsikten bakom statens ingripande helt enkelt inte en faktor att ta hänsyn till i detta skede av analysen.

96.      Såsom jag har förklarat i föregående avsnitt borde tribunalen, när den prövade huruvida kommissionen på ett lämpligt sätt har uteslutit tillämpligheten av principen om en investerare i en marknadsekonomi, ha kontrollerat om kommissionen ur de klagandenas synvinkel bedömde huruvida de medel som erhölls från regionen hade beviljats för en verksamhet som hade kunnat upprepas på marknaden.

97.      Följaktligen anser jag att tribunalen gjorde fel i sin motivering av att principen om en investerare i en marknadsekonomi inte är tillämplig i de aktuella fallen.

98.      Därefter, efter att ha konstaterat att principen om en investerare i en marknadsekonomi inte var tillämplig, bedömde tribunalen förekomsten av en fördel för klagandena genom att beakta regionens verksamhet ur ett perspektiv som en förvärvare av tjänster.

99.      Även om jag tvivlar på att beviljandet av bidrag för att skapa nya flygningar kan utgöra ett förvärv av tjänster, håller jag med om att principen om ”förvärvare av tjänster” faktiskt skulle kunna fungera som en inkörsport för att avgöra om det föreligger eller inte föreligger en fördel. Med tanke på att detta synsätt förutsätter att staten har agerat som ekonomisk aktör för att köpa tjänster på en marknad, utgör den bedömningen till sin natur endast en av de olika varianterna av principen om en investerare i en marknadsekonomi, det vill säga samma princip som tribunalen avvisade som icke tillämplig eftersom den ansåg att regionen inte hade agerat som en ekonomisk aktör.

100. Hur som helst finns det två punkter som rör tribunalens alternativa bedömning (som bygger på kriteriet för ”förvärvare av tjänster”) och som förtjänar en närmare analys. Den första punkten avser klagandenas argument att tribunalen överskred sin behörighet när den fastställde det omtvistade beslutet på grund av en alternativ motivering. Den andra punkten avser de analyssteg som ingår i det av tribunalen föreslagna kriteriet för köpare av tjänster.

101. När det för det första gäller tribunalens behörighet är det riktigt att den på grund av den administrativa karaktären hos förfarandet för statligt stöd endast har begränsad behörighet. Därför får den inte ersätta kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen.(68)

102. Detta innebär i huvudsak att tribunalen ska bedöma om motiveringen i det omtvistade beslutet innehåller alla relevanta uppgifter, så att den kan bekräfta de slutsatser som dragits utifrån den motiveringen.(69) Detta är särskilt viktigt med tanke på att kommissionen, när det gäller statligt stöd, avslutar sitt granskningsförfarande genom ett beslut.(70)

103. Domstolen har emellertid klargjort att tribunalen, utom i de fall då det inte finns någon materiell omständighet som motiverar ett sådant agerande, i ett mål om ogiltigförklaring kan vara föranledd att tolka motiveringen till den angripna rättsakten på ett annat sätt än vad upphovsmannen har gjort, och under vissa omständigheter till och med förkasta dennes formella motivering.(71)

104. Det är just detta handlingsutrymme som tribunalen har utnyttjat i de förevarande målen. I de överklagade domarna kompletterade domstolen således den (visserligen korta och i sig otillräckliga) motivering som redan fanns i skäl 386 i det omtvistade beslutet(72) med argument som parterna hade utbytt samt med information som erhållits under det skriftliga och muntliga förfarandet inför domstolen.(73)

105. Denna typ av situation omfattas således inte av kategorin ersatt motivering inom ramen för tribunalens behörighet att göra en förnyad prövning, eftersom tribunalen stödde sig på det befintliga resonemanget i beslutet, utan att ändra dess innehåll.

106. För det andra, när det gäller de ingående delarna i kriteriet för ”förvärvare av tjänster”, fann tribunalen att förekomsten av en fördel endast kan uteslutas om, för det första, förvärvet av tjänsterna i fråga skett genom ett öppet, transparent och icke-diskriminerande anbudsförfarande och, för det andra, regionen hade ett faktiskt behov av de förvärvade tjänsterna.

107. När det gäller kravet på ett öppet och konkurrensutsatt urvalsförfarande kan jag fatta mig kort. Den ekonomiska rationaliteten i inköpen av varor och tjänster kan faktiskt visas genom själva det faktum att de har gjorts genom ett sådant förfarande. Därför omfattas inköp som offentliga myndigheter gör för sin egen verksamhet i regel av direktiven om offentlig upphandling.(74) Jag är dock inte övertygad om att det i en situation som den i de aktuella fallen, där regionen agerade genom förmedling av privata marknadsaktörer, skulle vara det enda sättet att säkerställa att de aktuella tjänsterna prissätts på marknadsmässiga villkor att insistera på ett förfarande som liknar det som krävs enligt direktiven om offentlig upphandling.

108. När det gäller kravet på verkligt behov verkar den logik som ligger till grund för denna bedömning vara följande: även om en offentlig myndighets inköp sker på marknadsmässiga villkor finns det ett ytterligare krav på att inköpen ska stå i proportion till den berörda myndighetens ”verkliga behov”.(75)

109. Det stämmer att en ekonomiskt rationell marknadsaktör antas förvärva endast de tjänster (eller varor) som den faktiskt behöver för att bedriva sin verksamhet (eller för att uppnå det mål som den eftersträvar).(76) Tribunalen ansåg att regionen kunde ha ett verkligt behov av att köpa de aktuella tjänsterna (avseende flygningar och marknadsföring) för att marknadsföra ön Sardinien som turistmål.

110. Men hur ska man kvantifiera detta behov?

111. I de aktuella fallen har regionen inte ”förvärvat” flygningar och reklamtjänster för att tillgodose sina egna behov (som exempelvis när en stat köper kontorsstolar till statliga kontor). Följaktligen fanns det inget internt riktmärke mot vilket antalet förvärvade tjänster kunde bedömas. Det regionen försökte uppnå genom att köpa dessa tjänster (om båda kan betraktas som tjänster) var att åtminstone delvis skapa ett nytt utbud (genom flygningar) och en ny efterfrågan (genom reklamtjänster) på den sardiska marknaden. För den typen av verksamhet skulle en marknadsaktör ha genomfört en kostnads- och intäktsanalys med hänsyn till de medel som krävs och den förväntade avkastningen. Det framgår inte av det omtvistade beslutet om regionen har gjort en sådan bedömning eller om den har arbetat enligt fastställda förväntningar, till exempel i fråga om det antal turister som programmet skulle locka till sig. Det framgår inte heller av det omtvistade beslutet att kommissionen har försökt undersöka om en sådan analys hade gjorts.

112. Under sådana omständigheter kan jag inte förstå på vilken grund tribunalen legitimt skulle kunna hävda att förvärvet av marknadsföringstjänster i fråga överskred ”verkliga behov”.(77) Jag anser därför att tribunalen också gjorde fel när den tillämpade de faktorer som utgör kriteriet för ”förvärvare av tjänster”.

113. Jag föreslår därför att domstolen godtar klagandenas argument att tribunalen gjorde fel i sitt sätt att genomföra prövningen av ”förvärvare av tjänster”.
VII. Förslag till avgörande

114. Mot bakgrund av ovanstående slutsatser föreslår jag att domstolen godtar klagandenas argument avseende det sätt på vilket tribunalen
–        bekräftade kommissionens slutsats att förhandsanalysen av den ekonomiska lönsamheten av de serviceavtal som slutits mellan flygplatsoperatörer och flygbolag var irrelevant för att fastställa vilka som var stödmottagare i den aktuella stödordningen,
–        motiverade att principen om en investerare i en marknadsekonomi inte är tillämplig, och 
–        prövade kriteriet ”förvärvare av tjänster”.

1      Originalspråk: engelska.

2      Ur dikten ”La primavera” (”Våren”) av Grazia Deledda.

3      1926 blev Deledda (1871–1936) den första italienska kvinnan som tilldelades Nobelpriset i litteratur.

4      Kommissionens beslut (EU) 2017/1861 av den 29 juli 2016 om statligt stöd SA 33983 (2013/C) (ex 2012/NN) (ex 2011/N) – Italien – Ersättning till flygplatser på Sardinen för skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster (SGEI) (EUT L 268, 2017, s. 1).

5      Domar av den 13 maj 2020, Volotea mot kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180) och den 13 maj 2020, Easyjet Airline mot kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182) (nedan kallade de överklagade domarna).

6      Ibid., punkterna 1–41 respektive 1–45.

7      Bolletino ufficiale della Regione autonoma della Sardegna, nr 12, 16 april 2010.

8      Se, till exempel, dom av den 1 juli 2008, Chronopost mot Ufex m.fl. (C-341/06 P och C-342/06 P, EU:C:2008:375, punkt 141 och där angiven rättspraxis).

9      Se dom av den 17 september 1980, Philip Morris Holland mot kommissionen (730/79, EU:C:1980:209, punkt 11) (slutsatsen att konkurrensen anses snedvriden om en åtgärd lindrar den börda som åläggs ett stödmottagande företag och därmed stärker dess ställning i förhållande till konkurrerande företag). När det gäller den underordnade roll som kriterierna för snedvridning av konkurrensen och påverkan på den inre marknaden spelar i praktiken, inklusive det differentierade tillvägagångssättet när det gäller artikel 101 FEUF, se Soltész, U., ”Part II: Article 107 TFEU”, i Säcker, F.J., Montag, F. (red.), European State Aid Law: A Commentary, Bloomsbury Publishing, London, 2016, punkterna 454, 489 och 490.

10      Se i detta sammanhang Merola, M. och Caliento F., ”Is the notion of aid broadening or shrinking over time, and if so, why? A subjective view on the rationale of the case law”, i Parcu, L., Monti, G. och Botta, M., EU State Aid Law. Emerging Trends at the National and EU Level, Edward Elgar, Cheltenham, 2020, sidorna 46 till 48 (där det förklaras att kontrollen av statligt stöd har blivit ett styrinstrument för att övervaka medlemsstaternas ekonomiska politik).

11      Som generaladvokat Jacobs förklarade i sitt förlag till avgörande i målet  PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2000:585, punkterna 114– 133).

12      Dom av den 16 maj 2002, Frankrike mot kommissionen (C-482/99, EU:C:2002:294, nedan kallad domen Frankrike mot kommissionen, punkterna 51– 57).

13      I detta avseende konstaterar jag att den första och andra delen av den andra delen av den första grunden i mål C-331/20 P är riktad mot punkterna 69–98 i domen T-607/17, medan den tredje grunden i mål C-343/20 P är särskilt riktad mot punkterna 126, 127, 160 och 161 i domen T-8/18.

14      Vid flera tillfällen i den första och andra delen av den andra delen av den första grunden i mål C-331/20 P och den tredje grunden i mål C-343/20 P kritiserar klagandena även i generella termer olika faktiska bedömningar från tribunalens sida. Med hänsyn till domstolens behörighet vid överklagandet kan dessa argument inte tas upp till prövning.

15      Dom av den 14 februari 2019, Belgien och Magnetrol International mot kommissionen (T-131/16 och T-263/16, EU:T:2019:91).

16      Dom av den 28 mars 2019, Tyskland mot kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268).

17      Punkterna 52–56 i domen Frankrike mot kommissionen. Såsom det erinrats om mer nyligen, i domen av den 2 mars 2021, Kommissionen mot Italien m.fl. (C-425/19 P, EU:C:2021:154, nedan kallad domen Kommissionen mot Italien m.fl., punkterna 61 och 62), omfattar dessa särskilt ”[a]lla omständigheter som i det enskilda fallet pekar mot att myndigheterna är delaktiga eller att det är osannolikt att de inte är delaktiga i att en åtgärd vidtagits[, varvid å]tgärdens omfattning, dess innehåll och villkoren för dess genomförande [även ska] beaktas liksom om nämnda myndigheter inte alls har varit delaktiga i antagandet av åtgärden”. Denna slutsats kan stödjas av bevis för ”att det offentliga företaget i fråga inte kunde fatta det ifrågasatta beslutet utan att ta hänsyn till myndigheternas krav eller riktlinjer, det offentliga företagets integration i den offentliga förvaltningens struktur, arten av dess verksamhet och hur denna bedrivs på marknaden under normala konkurrensvillkor i förhållande till privata aktörer, företagets rättsliga ställning eller omfattningen av den kontroll som utövas av de offentliga myndigheterna”.

18      Eller, som Maxian Rusche, Micheau, Piffaut och Van de Casteele har kallat det, förekomsten av en ”rykande pistol”. Se Faull, J., and Nikpay, A., (red.), The EU Law of Competition, 3rd ed., OUP, Oxford, 2014, punkt 17.33.

19      Se även dom av den 17 september 2014, Commerz Nederland (C-242/13, EU:C:2014:2224, punkterna 31–33), dom av den 18 maj 2017, Fondul Proprietatea (C-150/16, EU:C:2017:388, punkterna 18–20), och dom av den 23 november 2017, SACE och Sace BT mot kommissionen (C-472/15 P, ej publicerad, EU:C:2017:885, punkterna 34–36).

20      Se i detta avseende punkterna 67, 69 och 72 i domen kommissionen mot Italien m.fl..

21      Min kursivering.

22      Dom av den 13 maj 2020, Volotea mot kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, punkt 72, 75, 91 och 104), och dom av den 13 maj 2020, Easyjet Airline mot kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, punkterna 96, 99 och 125).

23      Punkt 120 i domen  Belgien och Magnetrol International mot kommissionen.

24      Jag noterar att domen upphävdes efter överklagande, med tanke på att domstolen ansåg att just sådana metoder var en relevant indikator för att konstatera att det saknades en ”ytterligare genomförandeåtgärd” i den mening som avses i artikel 1 d i förordning (EU) nr 2015/1589 av den 13 juli 2015 om tillämpningsföreskrifter för artikel 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT L 248, 24.9.2015, s. 9). Se punkt 112 i domen  Belgien och Magnetrol International mot kommissionen (C-337/19 P, EU:C:2021:741, punkt 112).

25      Dom av den 13 maj 2020, Volotea mot kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, punkterna 88–92), och av den 13 maj 2020, Easyjet Airline mot kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, punkterna 121–125).

26      Ibid., punkterna 71 och 72 respektive 95 och 96.

27      Ibid., punkterna 94 och 98 respektive 129 till 132.

28      Dom av den 28 mars 2019, Tyskland mot kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268, punkt 73). Se i detta avseende även generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona förslag till avgörande i målet  Georgsmarienhütte m.fl. (C-135/16, EU:C:2018:120, punkt 112).

29      Se, till exempel, dom av den 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413, punkt 70), av den 19 december 2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851, punkt 21), och av den 13 september 2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671, punkt 25).

30      Se särskilt dom av den 2 februari 1988, Kwekerij van der Kooy m.fl. mot kommissionen (67/85, 68/85 och 70/85, EU:C:1988:38, punkt 35), vilket det mer nyligen har erinrats om i dom av den 9 november 2017, kommissionen mot TV2/Danmark (C-656/15 P, EU:C:2017:836, punkt 45).

31      Se, särskilt, dom av den 13 mars 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160, punkt 58), och av den 30 maj 2013, Doux Élevage and Coopérative agricole UKL-ARREE (C-677/11, EU:C:2013:348, punkt 26).

32      Denna slutsats avser de delar av den första och andra delen av den andra delen av den första grunden i mål C-331/20 P och av den tredje grunden i mål C-343/20 P som kan tas upp till prövning.

33      En aspekt som tribunalen korrekt framhöll i sin dom av den 13 maj 2020, Volotea mot kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, punkt 58).

34      Även om det har sin grund i andra omständigheter, och även om det har tagits upp av klagandena, är domen av den 25 juli 2018, kommissionen mot Spanien m.fl. (C-128/16 P, EU:C:2018:591), vägledande i detta hänseende. Där konstaterade domstolen att enbart det faktum att en fördel som beviljats en ekonomisk intresseorganisation i sin helhet överförs till medlemmarna inte automatiskt gör att organisationen upphör att vara stödmottagare i enlighet med stödordningen i fråga (ibid., punkterna 45 och 46).

35      Se kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd enligt artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 262, 19.7.2016, s. 1), punkt 115.

36      Se särskilt dom av den 13 mars 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160, punkt 62) (där det konstateras att en minskning av statens skatteintäkter är en ”oskiljaktigt förenad” med den aktuella regleringen). Se även domar av den 17 mars 1993, Sloman Neptun (C-72/91 och C-73/91, EU:C:1993:97, punkt 21), av den 1 december 1998, Ecotrade (C-200/97, EU:C:1998:579, punkt 36), av den 17 juni 1999, Piaggio (C-295/97, EU:C:1999:313, punkt 42) och av den 15 juli 2004, Pearle m.fl. (C-345/02, EU:C:2004:448, punkt 36).

37      Kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd enligt artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 262, 2016, s. 1), punkt 116.

38      Ibid.

39      Sådana verkliga sidoeffekter föreligger enbart på grund av en funktionell eller automatisk koppling till åtgärden i fråga, så att de följer naturligt av denna ordning eller för att dessa sidoeffekter är nödvändiga för att den verksamhet som stöds av denna ska fungera väl.

40      Se för ett liknande resonemang Nicolaides, P., State Aid Uncovered, Critical Analysis of Development in State Aid 2020, Lexxion, Berlin, 2021, sidorna 86 och 87.

41      Se dom av den 13 maj 2020, Volotea mot kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180), punkt 125) och av den 13 maj 2020, Easyjet Airline mot kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, punkt 191).

42      Se dom av den 13 maj 2020, Easyjet Airline mot kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, punkt 225).

43      Dessa argument läggs fram i den första och tredje delen av den första huvuddelen av den första grunden i mål C-331/20 P och i de två första grunderna i mål C-343/20 P och är riktade mot punkterna 122–145 i domen T-607/17 och punkterna 175–177 och 189–191 i domen T-8/18.

44      Se dom av den 5 juni 2012,  kommissionen mot EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 46) (”Principen om en privat aktör är en av de faktorer som kommissionen är skyldig att beakta när den fastställer att det föreligger ett stöd och är därför inte ett undantag som endast är tillämpligt om en medlemsstat begär det”). Se även dom av den 20 september 2017, kommissionen mot Frucona Košice (C-300/16 P, EU:C:2017:706, punkterna 23–25 och 29).

45      Kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, 1980, s. 35), nu kodifierat i kommissionens direktiv 2006/111/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt om finansiell insyn inom vissa företag (EUT L 318, 2006, s. 17).

46      Piernas López, J.J., The Concept of State Aid Under EU Law: From Internal market to competition and beyond, Oxford University Press, Oxford, 2015, s. 78.

47      Se Tillämpning av artiklarna 92 och 93 på offentliga myndigheters innehav av bolagskapital (Europeiska gemenskapernas officiella tidning, 9-1984), sidorna 28 och 93–95.

48      Se, i detta avseende, Belgiens argumentation i punkt 9 i dom av den 10 juli 1986, Belgien mot kommissionen (40/85, EU:C:1986:305, punkt 9), där det hävdades att om regionen Vallonien förbjöds att delta i kapitalökningen i ett företag skulle detta leda till att staten diskriminerades i förhållande till privata aktieägare i samma företag.

49      Såsom framgår av domstolens tidiga domar om den liknande regeln i artikel 4 c i Europeiska kol- och stålfördraget kan förekomsten av en fördel inte uteslutas om inte avkastningen ”alltid motsvarar utgiftsbeloppet”. Se, till exempel, dom av den 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Höga myndigheten (30/59, EU:C:1961:2, s. 31).

50      Se, till exempel, Andra rapporten om konkurrenspolitiken, som bifogats den sjätte allmänna rapporten om gemenskapernas verksamhet (Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, 1973), punkt 124, där begreppet ”statskapitalism” används.

51      Se, till exempel, kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd enligt artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 262, 2016, s. 1), punkt 73: ”Unionens rättsordning är neutral vad gäller egendomsordningen ... och fråntar på inget sätt medlemsstaterna deras rätt att agera som ekonomiska aktörer.” Se även Hancher, L., Ottervanger, T. och Slot, P.J., EU State Aid, Sweet and Maxwell, London, 2021, s. 96 och generaladvokaten Szpunars förslag till avgörande i målet kommissionen mot FIH Holding och FIH Erhvervsbank (C-579/16 P, EU:C:2017:911, punkt 34).

52      Se dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice mot kommissionen (C-73/11 P, EU:C:2013:32, punkt 71), och dom av den 6 mars 2018, kommissionen mot FIH Holding och FIH Erhvervsbank (C-579/16 P, EU:C:2018:159, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

53      Dom av den 5 juni 2012 (C-124/10 P, EU:C:2012:318).

54      Ibid., punkt 81 (min kursivering). Detta fall måste dock ses i sitt sammanhang, där den franska staten faktiskt var ägare till Électricité de France (EDF). Domstolens uttalande att ”när det gäller offentliga företag” görs bedömningen av om det föreligger en fördel genom att tillämpa ”kriteriet avseende en privat investerare” (ibid., punkt 78) kan därför inte tolkas som att detta test endast är tillämpligt i sådana situationer.

55      Dom av den 17 december 2008, Ryanair mot kommissionen (T-196/04, EU:T:2008:585, punkt 85) (min kursivering). I det fallet var dock staten ägare till den stödmottagande flygplatsen, på samma sätt som i domen av den 5 juni 2012, kommissionen mot EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318). I samma anda, se även dom av den 11 september 2012, Corsica Ferries France mot kommissionen (T-565/08, EU:T:2012:415, punkt 79), som bekräftats i överklagande i dom av den 4 september 2014, SNCM och Frankrike mot Corsica Ferries France (C-533/12 P och C-536/12 P, EU:C:2014:2142).

56      Kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd enligt artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 262, 2016, s. 1), punkt 77.

57      I samma anda, se Kohler, M., ”New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test”, European State Aid Law Quarterly, 2011, vol. 10(1), s. 21–33.

58      Se dom av den 2 juli 1974, Italien mot kommissionen (173/73, EU:C:1974:71, punkt 13), dom av den 29 februari 1996, Belgien mot kommissionen (C-56/93, EU:C:1996:64, punkt 79), och dom av den 5 juni 2012, kommissionen mot EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 77).

59      Se, till exempel, dom av den 22 november 2007, Spanien mot Lenzing (C-525/04 P, EU:C:2007:698), punkt 2, där punkt 27 i den i det målet överklagade domen citeras) (uppskjutande av socialförsäkringsavgifter), dom av den 14 september 2004, Spanien mot kommissionen (C-276/02, EU:C:2004:521, punkt 13) (utebliven betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter), dom av den 21 mars 2013, kommissionen mot Buczek Automotive (C-405/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:186, punkt 2, citerar punkt 14 i domen under överklagande i det målet) (avstående från offentlig skuld), dom av den 20 september 2017, kommissionen mot Frucona Košice (C-300/16 P, EU:C:2017:706, punkt 2, citerar punkt 25 av domen under överklagande i det målet) (nedsättning av skatteskuld), och dom av den 11 juli 2002, Hamsa mot kommissionen (T-152/99, EU:T:2002:188, punkt 10) (efterskänkning av offentlig skuld),.

60      Dom av den 5 juni 2012, kommissionen mot EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, punkterna 17 och 21).

61      Dom av den 17 december 2008, Ryanair mot kommissionen (T-196/04, EU:T:2008:585, punkt 15).

62      Se dom av den 14 september 1994, Spanien mot kommissionen (C-278/92–C-280/92, EU:C:1994:325, punkt 22), och dom av den 28 januari 2003, Tyskland mot kommissionen (C-334/99, EU:C:2003:55, punkt 134). Se även Kohler, M., ‘New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test’, European State Aid Law Quarterly, 2011, vol. 10(1), sidorna 21–33, på s. 26.

63      Poängen är att endast de kostnader och fördelar som kan förväntas vara relevanta för en marknadsaktör kan beaktas vid bedömningen av om en sådan hypotetisk aktör skulle agera på samma sätt som staten.

64      Huruvida det berörda företaget verkligen skulle kunna förhandla fram ett uppskov med lånet på samma eller liknande villkor som det som staten beviljade är en fråga som rör tillämpningen av principen. Det rör sig inte om en fråga om huruvida denna princip är tillämplig.

65      När det gäller metoderna för att fastställa att principen om en investerare i en marknadsekonomi efterlevs, se Robins, N. och Puglisi, L., ”The market economy operator principle: an economic role model for assessing economic advantage”, i Hancher, L. och Piernas Lopez, J.J., (red.) Research handbook on European State Aid Law, Edward Elgar, Cheltenham, 2021, sidorna 15–39, på s. 21 och följande sidor.

66      Domar av den 13 maj 2020, Volotea mot kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, punkterna 118, 119 och 127) och 13 maj 2020, Easyjet Airline mot kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, punkterna 176, 177 och 193).

67      Ibid., punkterna 125 respektive 191.

68      Se exempelvis dom av den 10 december 2020, Comune di Milano mot kommissionen (C-160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

69      Se, exempelvis, dom av den 11 november 2021, Autostrada Wielkopolska mot kommissionen och Polen (C-933/19 P, EU:C:2021:905, punkt 117).

70      Detta innebär att det krävs en mer ingående motivering av kommissionen än vad som gäller för rättsakter med allmän räckvidd, såsom förordningar. Se exempelvis domar av den 15 april 2008, Nuova Agricast (C-390/06, EU:C:2008:224, punkt 79 och där angiven rättspraxis), och av den 10 september 2015, Fliesen-Zentrum Deutschland (C-687/13, EU:C:2015:573, punkterna 76–78 och där angiven rättspraxis).

71      Dom av den 6 oktober 2021, World Duty Free Group och Spanien mot kommissionen (C-51/19 P och C-64/19 P, EU:C:2021:793, punkt 71 och där angiven rättspraxis).

72      Den relevanta delen av skälet har följande lydelse: ”Trots bestämmelserna i lag 10/2010 har inte heller något anbudsförfarande genomförts för att välja ut flygbolag och finansiera aktivitetsplanerna. Flygplatsoperatörerna offentliggjorde meddelanden på sina respektive webbplatser och valde ut det bästa anbudet, vilket innebär att det finansiella stödet till flygbolagen inte följde ett öppet upphandlingsförfarande. Följaktligen skulle inte förekomsten av en fördel ha kunnat uteslutas även om ett korrekt upphandlingsförfarande hade genomförts för att välja ut flygbolag.”

73      Domar av den 13 maj 2020, Volotea mot kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, punkt 131–145) och av den 13 maj 2020, Easyjet Airline mot kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, punkt 198–211).

74      Även om ett anbudsförfarande inte alltid är nödvändigt för att utesluta förekomsten av stöd. Se dom av den 24 oktober 2013,  Land Burgenland m.fl. mot kommissionen (C-214/12 P, C-215/12 P och C-223/12 P, EU:C:2013:682, punkt 93 och där angiven rättspraxis). Likaså kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd enligt artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 262, 19.7.2016, s. 1), punkt 97 och följande punkter.

75      Se för ett liknande resonemang domar av den 13 maj 2020, Volotea mot kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, punkt 136), och av den 13 maj 2020, Easyjet Airline mot kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, punkt 203). En liknande uppfattning uttrycks i dom av den 5 augusti 2003, P & O European Ferries (Vizcaya) och Diputación Foral de Vizcaya mot kommissionen (T-116/01 och T-118/01, EU:T:2003:217, punkt 121).

76      Detta är vad jag anser att tribunalen försökte fastställa i sin dom av den 28 januari 1999, BAI mot kommissionen (T-14/96, EU:T:1999:12, punkterna 73, 76 och 79).

77      Dom av den 13 maj 2020, Volotea mot kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, punkt 139), och dom av den 13 maj 2020, Easyjet Airline mot kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, punkt 206).