CELEX: 62005CC0024
Language: da
Date: 2006-03-23
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 23. marts 2006. # August Storck KG mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). # Appel - EF-varemærker - artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 3, i forordning (EF) nr. 40/94 - absolutte registreringshindringer - tredimensionalt varemærke - den tredimensionale form af et lysebrunt bolsje - fornødent særpræg. # Sag C-24/05 P.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      fremsat den 23. marts 2006 (1)
      
      Sag C-24/05 P
      August Storck KG
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked
      (Varemærker og Design) (KHIM)
      »Appel – EF-varemærke – tredimensionalt varemærke – et bolsjes form – absolutte registreringshindringer – manglende fornødent særpræg – fornødent særpræg opnået ved brug«I –    Indledning
      1.     Denne appelsag vedrører Rettens dom af 10. november 2004 (2), hvorved Retten forkastede påstanden om annullation af en afgørelse fra Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering
         i det Indre Marked (Varemærker og Design (herefter »Harmoniseringskontoret«) (3), som afslog registrering af et tredimensionalt varemærke bestående af et lysebrunt bolsjes form.
      
      2.     Behandlingen af denne type tegn kræver ofte en undersøgelse af tegnets særpræg, hvilket er en grundlæggende betingelse for
         registreringen heraf. Denne undersøgelse har givet anledning til retspraksis vedrørende fortolkningen af EF-varemærkeforordningens
         (4) artikel 7, stk. 1, litra b), som er tilstrækkeligt omfattende til at træffe afgørelse om appellantens påstande. Appellanten
         har imidlertid udvidet drøftelserne til spørgsmålet om opnåelse af fornødent særpræg ved brug.
      
      3.     Appelskriftet rejser endvidere spørgsmål vedrørende visse aspekter af den procedure, der følges ved Harmoniseringskontorets
         appelkamre, som ligeledes behandles i dette forslag til afgørelse.
      
      II – Relevante retsforskrifter
      4.     De bestemmelser, der er nødvendige for at træffe afgørelse i denne sag, findes i den nævnte forordning nr. 40/94.
      5.     I overensstemmelse med artikel 4 kan »tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver,
         tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser
         fra andre virksomheders«, registreres som et EF-varemærke.
      
      6.     I henhold til artikel 7, stk. 1, der har overskriften »Absolutte hindringer for registrering«, er følgende udelukket fra registrering:
      »a)      tegn, som ikke opfylder betingelserne i artikel 4
      b)      varemærker, som mangler fornødent særpræg
      […]«
      7.     Artikel 7, stk. 3, bestemmer, at stk. 1, litra b), c) og d), ikke finder anvendelse, »hvis mærket som følge af den brug, der
         er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret«.
      
      8.     Under overskriften »Begrundelse for afgørelsen« bestemmer artikel 73: »Harmoniseringskontorets afgørelser skal begrundes.
         De må kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om«.
      
      9.     Hvad angår prøvelsen ex officio af de faktiske omstændigheder bestemmer artikel 74:
      »1. Under sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret prøver dette ex officio de faktiske omstændigheder; i sager vedrørende
         relative registreringshindringer begrænser Harmoniseringskontoret sig imidlertid til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger,
         beviser og de af parterne fremsatte anmodninger
      
      [...]«
      III – Sagens baggrund
      A –    De faktiske omstændigheder, der ligger bag tvisten
      10.   Den 30. marts 1998 indgav August Storck KG en EF-varemærkeansøgning til Harmoniseringskontoret. Varemærket bestod af en tredimensional
         form, der gengav en lysebrun karamel, som jeg afbilder således:
      
      
      
      11.   Der blev ansøgt om registrering for »sukkervarer« henhørende under klasse 30 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende
         international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.
      
      12.   Med den begrundelse, at tegnet manglede fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
         meddelte undersøgeren afslag på ansøgningen ved afgørelse af 25. januar 2001, og han forkastede i øvrigt argumentet om, at
         tegnet havde fået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf.
      
      13.   Den 14. februar 2001 indgav appellanten i medfør af artikel 59 i forordning nr. 40/94 en klage over denne afgørelse til Harmoniseringskontoret.
         Appellanten anmodede om delvis ændring af afgørelsen og om bekendtgørelse af varemærket for »sukkervarer, nemlig karamelbolsjer
         (toffees)«.
      
      14.   Den 14. oktober 2002 afslog Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen med den begrundelse, at den omtvistede tredimensionale
         genstand manglede fornødent særpræg, og at artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 ikke fandt anvendelse herpå.
      
      15.   Appelkammeret fandt, at kombinationen af formen og farven på det ansøgte varemærke ikke i sig selv gav oplysninger om varens
         oprindelse. Appelkammeret fandt ligeledes, at de forhold, der var fremført af appellanten, ikke beviste, at varemærket havde
         fået fornødent særpræg som følge af den gentagne brug, der var blevet gjort deraf, navnlig for toffees.
      
      16.   Da den administrative sag var afsluttet, anlagde August Storck KG et annullationssøgsmål ved stævning indgivet til Rettens
         Justitskontor den 21. maj 2003.
      
      B –    Den appellerede dom 
      17.   August Storck KG påberåbte sig til støtte for sine påstande to anbringender vedrørende henholdsvis tilsidesættelse af artikel
         7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
      
      18.   Retten undersøgte først og fremmest, om tegnet havde særpræg i forhold til de varer og tjenesteydelser, for hvilke der var
         ansøgt om registrering, og i forhold til opfattelsen hos den kundekreds, som varerne og tjenesteydelserne var rettet mod (5).
      
      19.   Under den første del af denne analyse bemærkede Retten, at det omtvistede tegn bestod af selve varens fremtoning, dvs. gengivelsen
         af et ovalt lysebrunt bolsje, der var kendetegnet ved hvælvede kanter, en rund fordybning i midten og en flad underside. Retten
         bemærkede ligeledes, at bolsjer er rettet mod en potentielt ubegrænset kundekreds i alle aldersklasser, og at de er en fødevare,
         der er rettet mod alle (6).
      
      20.   Efter at have bemærket, at ifølge retspraksis er kriterierne for bedømmelse af det fornødne særpræg for tredimensionale varemærker,
         der udgøres af selve varens fremtræden, ikke anderledes end dem, der finder anvendelse på andre varemærkekategorier (7), anførte Retten imidlertid, at der måtte tages hensyn til, at stillet over for tredimensionale tegn har kundekredsen en noget
         anden opfattelse, der generelt er lidt uklar, sammenlignet med ordmærker og figurmærker, i det omfang de umiddelbart opfatter
         de sidstnævnte som en henvisning til en vare (8).
      
      21.   Derefter vurderede Retten det helhedsindtryk (9), som kombinationen af formen og farven gav, med henblik på at afgøre, om den opfattedes som en oprindelsesangivelse, og Retten
         bekræftede appelkammerets argumentation, hvorefter forbrugeren ved udbredte dagligvarer ikke vil ofre sukkervarernes form
         og farve megen opmærksomhed, og at det derfor er usandsynligt, at gennemsnitsforbrugerens valg er styret af bolsjets form
         (10).
      
      22.   Ifølge Retten havde appelkammeret i tilstrækkeligt omfang påvist, at ingen af kendetegnene ved den pågældende varemærkeform
         – alene eller i kombination med andre – havde fornødent særpræg, og at den relevante kundekreds herudover var vant til den
         lysebrune farve eller forskellige nuancer heraf ved sukkervarer (11).
      
      23.   I lyset af disse overvejelser, og da den pågældende form ikke adskilte sig væsentligt fra visse grundformer, som normalt anvendes
         i handelen, hvoraf den blot er en variation, konkluderede Retten, at køberen ikke umiddelbart og sikkert kan adskille appellantens
         sukkervarer fra bolsjer, der har en anden handelsmæssig oprindelse (12). Retten understregede derfor, at det ansøgte tegn manglede fornødent særpræg, og forkastede det første anbringende.
      
      24.   Retten forkastede ligeledes det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94
         med den begrundelse, at August Storck KG ikke havde godtgjort, at tegnet havde opnået fornødent særpræg ved brug.
      
      25.   Retten sammenfattede (13) for det første kravene, der stilles i retspraksis til opnåelse af fornødent særpræg, og som vedrører udtrykkelig angivelse
         af varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed (14), angivelse af den del af Den Europæiske Union, hvor mærket manglede fornødent særpræg (15), samt hensyntagen til visse objektive faktorer ved bedømmelsen af, om dette særpræg foreligger (16).
      
      26.   Retten forkastede for det andet August Storck KG’s påstande, der støttedes på oplysningerne om salgstallene og de store reklameomkostninger
         for karamelbolsjerne »Werther’s Original« (»Werther’s Echte«), hvilke forhold ikke beviste en evne til at identificere, der
         var afledt af brugen. Herudover fandt Retten, at det reklamemateriale, der var fremlagt af appellanten, ikke indeholdt noget
         bevis for brugen af varemærket, således som varemærket fremgik af ansøgningen, eftersom det var ledsaget af ord- og figurmærker
         (17).
      
      27.   For det tredje forkastede Retten argumentet om, at de meningsmålinger, som appellanten havde fremlagt under sagen, beviste,
         at kendskabet til det af August Storck KG markedsførte bolsje som industriel ejendomsret byggede på formen og ikke på anvendelsen
         af bolsjets navn »Werther’s« (18).
      
      IV – Retsforhandlingerne for Domstolen
      28.   August Storck KG’s appelskrift blev indgivet til Domstolens Justitskontor den 26. januar 2005. Harmoniseringskontoret har
         indgivet svarskrift den 18. april 2005, og det har ikke været nødvendigt at indgive replik og duplik.
      
      29.   Retsmødet, hvori begge parters repræsentanter deltog, blev afholdt den 16. februar 2006 sammen med retsmødet i sag C-25/05 P,
         der verserer mellem de samme parter.
      
      V –    Analyse af appelanbringenderne
      30.   Det appellerende selskab har gjort fire appelanbringender gældende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra
         b), af artikel 74, stk. 1, første punktum, af artikel 73 og af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
      
      31.   Harmoniseringskontoret har nedlagt påstand om, at det første anbringendes andet led samt det andet og det tredje anbringende
         i deres helhed skal afvises, hvorfor disse påstande først skal analyseres.
      
      A –    Undersøgelse af formaliteten vedrørende visse anbringender
      1.      Spørgsmålet om afvisning af det første appelanbringendes andet led
      32.   August Storck KG har i appelskriftet kaldt dette afsnit »vurdering af det fornødne særpræg«, og selskabet har kritiseret Retten
         for ikke at have efterprøvet, om det omtvistede tegn havde et minimum af iboende særpræg. Selskabet har kritiseret Retten
         for at have anset bolsjet for en geometrisk grundform og for at have godkendt appelkammerets synspunkt om, at gennemsnitsforbrugeren
         ikke ofrer sukkervarers form eller farve megen opmærksomhed.
      
      33.   Ifølge Harmoniseringskontoret vedrører alle disse påstande vurderinger af forhold, der ikke er retlige, og som ikke er omfattet
         af Domstolens kompetence.
      
      34.   I henhold artikel 58 i Domstolens statut er appel til Domstolen begrænset til retsspørgsmål, og dermed er det på alle måder
         udelukket at gå ind i vurderingen af de faktiske omstændigheder, med undtagelse af tilfælde, hvor Retten kritiseres for at
         have foretaget materielt urigtige konstateringer eller have gengivet oplysninger eller beviser forkert (19).
      
      35.   Ud over det forhold, at sidstnævnte tilfælde ikke er blevet påberåbt, lader Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder
         ikke nogen fejl af denne art skinne igennem. Ved vurderingen af det pågældende bolsje gør Retten ikke andet end at beskrive
         det, og det er Rettens opfattelse, at der er tale om en geometrisk grundform. Ved spørgsmålet om kundekredsens opfattelse
         bekræfter Retten gyldigheden af appelkammerets ræsonnement i medfør af den lovlige udøvelse af appelkammerets skønsmulighed.
         Der foreligger således ikke nogen urigtig gengivelse af oplysninger eller beviser i den i Hilti-dommen (20) omhandlede forstand.
      
      36.   Appellanten har derfor anmodet Domstolen om at ændre Rettens vurdering, hvilket ikke er muligt i henhold til disse to instansers
         respektive beføjelser (21). Det første appelanbringendes andet led skal derfor afvises fra prøvelse.
      
      2.      Spørgsmålet om afvisning af det andet og det tredje anbringende
      37.   August Storck KG har på den ene side anfægtet det forhold, at appelkammeret ikke beviste, at bolsjet havde en almindelig form,
         og det har dermed tilsidesat princippet om prøvelse ex officio i artikel 74, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 40/94.
         På den anden side har selskabet i det tredje anbringende anfægtet denne samme vurdering med den begrundelse, at den manglende
         underbygning af vurderingen forhindrede selskabet i at gøre sine bemærkninger gældende og tilsidesatte forordningens artikel
         73 samt selskabets kontradiktionsret. August Storck KG har anført, at Retten ligeledes tilsidesatte de nævnte regler ved at
         godkende Harmoniseringskontorets vurderinger.
      
      38.   Disse påstande, der nu er fremsat under appellen, blev imidlertid ikke fremsat for Retten, og de skal derfor afvises.
      39.   I henhold til artikel 113, stk. 2, i Domstolens procesreglement må der nemlig ikke i appelskriftet foretages nogen ændring
         af sagsgenstanden, som den har foreligget for Retten.
      
      40.   Det er allerede udtalt i retspraksis, at såfremt en part havde adgang til først under appellen at fremføre et anbringende,
         der ikke er blevet fremført for Retten, ville dette indebære en udvidelse af sagen, hvorved der således bortses fra denne
         sagstypes begrænsede karakter (22).
      
      41.   Det skal bemærkes, at Retten i den appellerede dom behandlede de to anbringender, som appellanten udtrykkeligt gjorde gældende
         i førsteinstansen, nemlig tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), og af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94
         (23). Herudover følger det af appellen, at påstandene vedrørende tilsidesættelse af forordningens artikel 73 og 74 er rettet mod
         appelkammeret ved Harmoniseringskontoret, og det er kun sekundært, at de er rettet mod Retten, idet den bekræftede dette organs
         ræsonnement.
      
      42.   Da appellanten således havde lejlighed til for Retten at anfægte appelkammerets bedømmelse, og da intet begrunder, at appellanten
         blev forhindret heri, skal August Storck KG påtage sig følgerne af en sådan undladelse.
      
      43.   Det andet og det tredje anbringende forekommer derfor åbenbart at måtte afvises, uden at det er nødvendigt at analysere realiteten
         heri, heller ikke subsidiært.
      
      44.   Det er dog min opfattelse, at det bør anerkendes, at Harmoniseringskontorets appelkamre råder over en vis margin til at henvise
         til almindeligt kendte faktiske omstændigheder i forbindelse med sagsbehandlingen, hvilket fritager dem for systematisk at
         skulle bevise omstændigheder, der er almindeligt kendte.
      
      B –    De øvrige appelanbringender
      1.      Det første anbringendes første led vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
      45.   Appellanten har kritiseret Retten for at have stillet større krav til tegnets fornødne særpræg, idet den betingede særpræget
         af, at der var væsentlige forskelle i forhold til andre bolsjer, selv om det fremgår af artikel 7, stk. 1, litra b), at et
         svagt særpræg er tilstrækkeligt til registrering som EF-varemærke.
      
      46.   Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at denne kritik bygger på en delvis forståelse af dommen, som i øvrigt er i overensstemmelse
         med fast retspraksis om tredimensionale varemærker.
      
      47.   Det er sikkert, at den omtvistede regels ordlyd forekommer at tale for registrering af ethvert tegn, der har et minimum af
         individualiseringsevne (24). Den senere udvikling i retspraksis om tredimensionale varemærker har imidlertid lukket denne diskussion, og der er derfor
         ikke grund til at uddybe spørgsmålet om afgrænsningen mellem et minimum af særpræg og den fuldstændige udelukkelse heraf.
         Problemet består fortsat for figur- og ordmærker (25).
      
      48.   Selv om kriterierne for bedømmelsen af, om tegn, der består af en vares form, har fornødent særpræg, ikke er forskellige fra
         dem, der gælder for andre typer tegn (26), er der dog enighed om at antage, at det i praksis er sværere at godtgøre, at denne type tegn har fornødent særpræg, end
         det er for et ord- eller figurmærke (27).
      
      49.   Herudover har Domstolen flere gange anerkendt, at gennemsnitsforbrugerens opfattelse, der er afgørende ved bedømmelsen af,
         om de tegn, hvoraf der er ansøgt om registrering, har fornødent særpræg, ikke nødvendigvis er den samme i tilfælde af et tredimensionalt
         varemærke, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner, idet kunderne ikke er vant til at udlede varers
         oprindelse af deres form uden nogen geografisk eller tekstmæssig oplysning (28).
      
      50.   I den appellerede doms præmis 35-44 bekræftede Retten imidlertid det, der er redegjort for i ovenstående punkter i dette forslag
         til afgørelse, og Retten overførte det på den konkrete sag uden hverken at fordreje eller skærpe de betingelser, der finder
         anvendelse på tredimensionale varemærker. Det af August Storck KG påberåbte anbringende er således ugrundet.
      
      51.   Jeg foreslår derfor Domstolen at forkaste anbringendets første led som ugrundet.
      2.      Det fjerde appelanbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94
      52.   Appellanten har med det fjerde anbringende anfægtet Rettens dom, idet den underlagde godtgørelsen af den brug, der giver tredimensionale
         varemærker fornødent særpræg, strengere beviskrav end dem, der gælder for andre tegn. Appellanten har ligeledes kritiseret
         det forhold, at denne afgørelse var begrænset til udelukkende kundekredsens opfattelse af bolsjet på købstidspunktet, selv
         om der skal tages andre tidspunkter i betragtning, navnlig tidspunktet for udsendelse af reklamer, og når bolsjet spises.
      
      53.   Appellantens anfægtelse af vurderingen af de faktiske omstændigheder og beviser i den appellerede dom (29) skal først og fremmest forkastes med den begrundelse, at Domstolens kompetence i appelsager er begrænset til retsspørgsmål,
         således som jeg allerede har anført. Retten skal derfor ikke kritiseres for så vidt angår oplysningerne om salgstallene, store
         reklameomkostninger og de meningsmålinger, som appellanten fremlagde, da det ikke er gjort gældende, at de er gengivet forkert.
         Den samme overvejelse kan anføres hvad angår vurderingerne af varemærket, som det er trykt på emballagen.
      
      54.   Når appelanbringenderne således er afgrænset til det rent retlige område, skal der foretages en analyse af to grundlæggende
         påstande, som August Storck KG har fremført.
      
      55.   Den første vedrører en påstået retlig fejl, som Retten skulle have begået ved at afvise, at der gennem de to beviser, der
         er behandlet tidligere i punkt 53 i dette forslag til afgørelse, var dokumenteret fornødent særpræg opnået ved brug af sukkervarens
         form med den begrundelse, at den dokumentation, der består i reklamer, aldrig viser denne form isoleret som et varemærke,
         men altid ledsaget af andre bestanddele, navnlig ordmærket »Werther«. Appellanten har kritiseret Retten, da den afviste, at
         der var opnået fornødent særpræg, for principielt at have afvist muligheden for, at tredimensionale tegn kan opnå særpræg,
         når de forekommer i sammenstilling med andre traditionelle tegn.
      
      56.   Den fortolkning af den appellerede dom, som appellanten har foreslået, forekommer i det mindste ejendommelig, idet dommen
         på ingen måde forbyder registrering af tredimensionale genstande, når de anvendes sammen med andre tegn på markedet.
      
      57.   En sådan vurdering ville være i strid med Domstolens nyeste praksis, hvori det i Nestlé-dommen vedrørende artikel 3, stk. 3,
         i direktiv 89/104/EØF (30) er udtalt, at opnåelsen af fornødent særpræg ikke nødvendigvis forudsætter selvstændig brug af varemærket, men ligeledes
         kan følge af både brugen af en bestanddel af et registreret varemærke – som en del af dette – og brugen af et særskilt varemærke
         sammen med et registreret varemærke (31).
      
      58.   I den appellerede doms præmis 63 og 64 vurderede Retten imidlertid som led i sine judicielle beføjelser kun de beviser, der
         var fremlagt i nærværende sag, og tilsigtede ikke at opstille en generel regel. Det tilkommer i øvrigt ikke Domstolen at bedømme
         relevansen af eller nøjagtigheden i disse vurderinger af de faktiske omstændigheder, således som jeg allerede har forklaret.
         Denne idé kan derfor ikke tages til følge.
      
      59.   Hertil kommer, at kritikken af det afgørende tidspunkt, hvor forbrugeren står over for varemærket, ved undersøgelsen af det
         fornødne særpræg opnået ved brug, er genstand for en besvarelse i netop Nestlé-dommen, hvorefter det er tilstrækkeligt, at
         de relevante omsætningskredse som følge af denne brug faktisk opfatter den vare eller tjenesteydelse, som alene det varemærke,
         der søges registreret, betegner, som hidrørende fra en bestemt virksomhed (32).
      
      60.   Bortset fra at denne diskussion forekommer mig mere relevant i forbindelse med artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94,
         skal det bemærkes, at Domstolen i dommen i sagen Ruiz-Picasso m.fl. mod KHIM godkendte Rettens synspunkt om risikoen for forveksling,
         hvorefter den relevante kundekreds også kan blive præsenteret for varer og de tilhørende varemærker under omstændigheder,
         der ikke har tilknytning til nogen købssituation, og eventuelt udvise en mindre grad af opmærksomhed i sådanne situationer,
         hvilket ikke er til hinder for, at der tages hensyn til den særligt høje grad af opmærksomhed, som gennemsnitsforbrugeren
         udviser, når han forbereder og træffer sit valg mellem forskellige varer i den omhandlede kategori (33).
      
      61.   På et marked uden konkurrencefordrejninger, som fællesskabslovgiver stræber efter, således som det fremgår af første betragtning
         til forordning nr. 40/94, er det åbenbart, at beskyttelsen af indehavere af denne type industrielle ejendomsrettigheder fokuseres
         på det tidspunkt, forbrugeren træffer afgørelse, nemlig ved købet af varen eller indgåelsen af en tjenesteydelsesaftale, idet
         den forudgående reklame udgør en foranstaltning, der skal lede frem mod en bestemt erhvervelse, således at det er vanskeligt
         at forestille sig, at den tages i betragtning på lige fod med selve købet af varen.
      
      62.   Appellantens krav om, at der i forbindelse med særpræg ligeledes skal tages hensyn til det tidspunkt, hvor sukkervaren indtages,
         er endnu mindre forståeligt, eftersom den smag, der følger af kvaliteten af sukkervarens bearbejdelse, for et tredimensionalt
         varemærke, der består af varens form som i denne sag, vel har forbindelse med, at tegnet synkes, men jeg har fornemmelsen
         af, at det ikke er den udsøgthed, som sidstnævnte handling udgør, der hentydes til, men nydelsen ved at bolsjet spises, hvilket
         derefter fører til en lovprisning af varemærkets fortræffelighed. Domstolen har udtrykt denne idé på generel vis i dommen
         i sagen Mag Instrument mod KHIM, da den udtalte, at jo mere den form, der søges registreret, ligner varens form, desto mere
         sandsynligt er det, at formen mangler fornødent særpræg (34).
      
      63.   Retten begik derfor ikke i den appellerede dom nogen fejl ved at vurdere situationen for den kunde, som køber bolsjet, ved
         afgørelsen af, om der var opnået fornødent særpræg ved brug.
      
      64.   I det omfang, der ikke er grundlag for at tage det andet led til følge, skal det fjerde anbringende forkastes som ugrundet.
      65.   I lyset af resultatet af undersøgelsen af appelanbringenderne, der dels skal afvises, dels forkastes, kan Domstolen ikke gøre
         andet end at forkaste appellen i sin helhed.
      
      VI – Sagens omkostninger
      66.   Ifølge procesreglementets artikel 122, sammenholdt med artikel 69, stk. 2, der i henhold til artikel 118 finder anvendelse
         i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger. Hvis appellantens anbringender i overensstemmelse
         med mit forslag forkastes, bør appellanten pålægges at betale sagens omkostninger.
      
      VII – Forslag til afgørelse
      67.   På baggrund af ovenstående foreslår jeg Domstolen at forkaste den appel, som August Storck KG har iværksat til prøvelse af
         den dom, som Retten afsagde den 10. november 2004 i sag T-396/02, med den begrundelse, at appellen dels åbenbart skal afvises,
         dels er ugrundet, og at pålægge appellanten at betale sagens omkostninger.
      
      1 –	Originalsprog: spansk.
      
      2 –	Dom afsagt af Rettens Fjerde Afdeling i sag T-396/02, Storck mod KHIM, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
      
      3 –	Afgørelse af 14.10.2002 (sag R 187/2001-4).
      
      4 –	Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 3288/94
         af 22.12.1994 om ændring af forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker med henblik på gennemførelse af de aftaler, der er
         indgået i forbindelse med Uruguay-runden (EFT L 349, s. 83), og ved Rådets forordning (EF) nr. 422/2004 af 19.2.2004 (EUT
         L 70, s. 1).
      
      5 –	Den appellerede doms præmis 30-32, som følger den metode, der er fastlagt i Domstolens dom af 8.4.2003, forenede sager
         C-53/01 – C-55/01, Linde m.fl., Sml. I, s. 3161, præmis 41, og i domme af 12.2.2004, sag C-363/99, Koninklijke KPN Nederland,
         Sml. I, s. 1619, præmis 23, og sag C-218/01, Henkel, Sml. I, s. 1725, præmis 50.
      
      6 –	Samme doms præmis 33 og 34.
      
      7 –	Domstolens dom af 18.6.2002, sag C-299/99, Philips, Sml. I, s. 5475, præmis 48, og dommen i sagen Linde m.fl., nævnt ovenfor
         i fodnote 5, præmis 42 og 46.
      
      8 –	Den appellerede doms præmis 35 og 36.
      
      9 –	I henhold til Domstolens dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 23, og af 29.4.2004, forenede
         sager C-456/01 P og C-457/01 P, Henkel mod KHIM, Sml. I, s. 5089, præmis 49.
      
      10 –	Den appellerede doms præmis 38 og 39.
      
      11 –	Samme doms præmis 40 og 41.
      
      12 –	Den appellerede doms præmis 44 og 45.
      
      13 –	Den appellerede doms præmis 56-58.
      
      14 –	Domstolens dom af 4.5.1999, forenede sager C-108/97 og C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Sml. I, s. 2779, præmis 52, og i
         Philips-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 61 og 62.
      
      15 –	I henhold til Rettens dom af 30.3.2000, sag T-91/99, Ford Motor mod KHIM (OPTIONS), Sml. II, s. 1925, præmis 27, og af
         29.4.2004, sag T-399/02, Eurocermex mod KHIM (en ølflaskes form), Sml. II, s. 1391, præmis 43-47.
      
      16 –	Såsom varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen
         af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse,
         der identificerer produktet som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklæringer fra industri-
         og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger, i overensstemmelse med Domstolens dom i Windsurfing Chiemsee-sagen,
         nævnt ovenfor i fodnote 14, præmis 51 og 52, og i Philips-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 60 og 61.
      
      17 –	Den appellerede doms præmis 61 og 64.
      
      18 –	Samme doms præmis 66.
      
      19 –	Domstolens dom af 19.9.2002, sag C-104/00 P, DKV mod KHIM, Sml. I, s. 7561, præmis 22. Vedrørende omfanget af efterprøvelsen
         i appellen, jf. ligeledes mit forslag til afgørelse i den sag, punkt 58-60.
      
      20 –	Domstolens dom af 2.3.1994, sag C-53/92 P, Hilti, Sml. I, s. 667, præmis 42.
      
      21 –	Dommen i sagen DKV mod KHIM, nævnt ovenfor i fodnote 19, præmis 22.
      
      22 –	Domstolens dom af 1.6.1994, sag C-136/92 P, Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl., Sml. I, s. 1981, præmis 57-59.
      
      23 –	Den appellerede doms præmis 25 ff.
      
      24 –	Hvad litteraturen angår, jf. A. von Mühlendahl/D.C. Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke, forlaget C.H. Beck/forlaget Stämpfli + Cie, Bern/München, 1998, s. 28.
      
      25 –	I dommen i sagen DKV mod KHIM, nævnt ovenfor i fodnote 19, præmis 20, undgik Domstolen kontroversen, hvorved den frigjorde
         Retten for enhver forpligtelse til at foretage en undersøgelse af en grænse, der er så vanskelig at fastsætte, til trods for
         de synspunkter, der er fremført i punkt 44-57 i mit forslag til afgørelse i den sag.
      
      26 –	Philips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 48, og dommen i sagen Linde m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis
         42.
      
      27 –	Dommen i sagen Linde m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 48, og punkt 31 i mit forslag til afgørelse i den sag.
      
      28 –	Dom af 29.4.2004, Henkel, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 52, for så vidt angår emballage, og af 6.5.2003, sag C-104/01,
         Libertel, Sml. I, s. 3793, præmis 65, der vedrørte en farve.
      
      29 –	Dvs. præmis 61 ff.
      
      30 –	Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT
         1989 L 40, s. 1). Bestemmelsen svarer til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
      
      31 –	Dom af 7.7.2005, sag C-353/03, Nestlé, Sml. I, s. 6135, præmis 27 og præmis 30, første punktum.
      
      32 –	Præmis 30, andet punktum.
      
      33 –	Dom af 12.1.2006, sag C-361/04 P, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 41.
      
      34 –	Domstolens dom af 7.10.2004, sag C-136/02 P, Mag Instrument mod KHIM, Sml. I, s. 9165, præmis 31.