CELEX: 62001CC0314
Language: sv
Date: 2003-11-20
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Geelhoed föredraget den 20 november 2003. # Siemens AG Österreich och ARGE Telekom & Partner mot Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger. # Begäran om förhandsavgörande: Bundesvergabeamt - Österrike. # Offentlig upphandling - Direktiv 89/665/EEG - Prövning av offentlig upphandling - Effekten av prövningsorganets beslut att upphäva beslutet från den upphandlande myndigheten att inte återkalla en upphandling - Begränsning av möjligheten att anlita underleverantörer. # Mål C-314/01.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATGEELHOED föredraget den 20 november 2003(1)
         Mål C-314/01 Siemens AG Österreich ARGE Telekom & Partner mot Hauptverband der österreichischen Socialverzicherungsträger (begäran om förhandsavgörande från Bundesvergabeamt (Österrike))
            Οffentlig upphandling  –  Prövning av offentlig upphandling  –  Verkan av att det upphandlande organets beslut ogiltigförklarats
            
      
         
      I –  Inledning 
      
        1.       Domstolen skall i detta mål bedöma fyra tolkningsfrågor som avser tolkningen av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december
      1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten,
         			(2)
         		 i dess ändrade lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling
      av tjänster (nedan kallat direktiv 89/665).
         			(3)
         		
      
        2.       Dessa frågor har uppkommit i en tvist mellan å ena sidan Siemens AG Österreich (nedan kallat Siemens) och ARGE Telekom & Partner
      (nedan kallat ARGE Telekom) och å andra sidan Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (nedan kallat Hauptverband),
      i dess egenskap av upphandlande myndighet.
      
      
        3.       Bakgrunden och förfarandet i den tvist som tolkningsfrågorna har uppkommit i är komplicerad och återges nedan i del III i
      detta förslag till avgörande. Det framgår av sammanhanget att det finns anledning att hysa tvivel huruvida dessa tolkningsfrågor,
      som, helt eller delvis är hypotetiska, kan tas upp till sakprövning, eftersom de inte har varit föremål för tvist i målet
      vid den nationella domstolen.
      
      
        4.       Frågeformuleringen i sig är visserligen invecklad men ger, tillsammans med motiveringen till hänskjutandebeslutet, tillräcklig
      ledning för att frågorna skall kunna besvaras. De relevanta delarna av beslutet sammanfattas därför i del III i detta förslag
      till avgörande. Bundesvergabeamt vill i dess egenskap av hänskjutande organ få klarhet i om den österrikiska lagstiftaren
      har genomfört direktiv 89/665 på ett korrekt sätt, mot bakgrund av myndighetens (begränsade) behörighet.
      
      
      II –  Tillämpliga bestämmelser 
      
      A –  De gemenskapsrättsliga bestämmelserna 
      
        5.       Artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 har följande lydelse:
      ”1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden,
      som omfattas av direktiv[en] 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG, kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor
      som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten
      för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.
      …
      3. Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs
      och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor
      eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Det förutses
      att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten
      att han hävdar förekomsten av diskriminering, och att han ämnar söka prövning.”
      
      
        6.       Artikel 2.1, 2.6, 2.7 och 2.8 i direktiv 89/665 har följande lydelse:
      ”1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att
      
      a)
         så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada
            för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom
            att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,
         
      
      
      b)
         antingen åsidosätta eller garantera åsidosättandet av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande
            tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument
            som har samband med upphandlingen,
         
      
      
      c)
         ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse.
      
      …
      6. Verkan av att behörigheten har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell
      lag. Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets
      behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.
      7. Medlemsstaterna skall se till att införa bestämmelser, som garanterar att granskningsorganens beslut verkligen åtlyds.
      8. För de fall prövningsorganen ej utgörs av rättsliga instanser gäller att skriftliga beslutsmotiveringar alltid skall ges.
      Dessutom gäller för dessa fall att det måste finnas en möjlighet att pröva påstådda olagliga åtgärder vidtagna av sådana organ
      i en rättslig instans eller en domstol som avses i fördragets artikel 177 (nu artikel 234 EG), oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten
      som prövningsorganet.
      Medlemmarna i ett sådant oberoende organ skall tillsättas och frånträda på samma villkor som gäller för rättsliga instanser,
      tillämpade av den myndighet som utnämner och avsätter dem, samt bestämmer ämbetsperiodens längd. Åtminstone ordföranden i
      prövningsorganet skall ha domarkompetens. Det oberoende organet skall fatta sina beslut i ett förfarande, där båda parter
      hörs, och besluten skall vara lagligen bindande enligt regler bestämda av medlemsstaten.”
      
      
        7.       Artikel 25 i direktiv 92/50 har följande lydelse:
      ”De upphandlande myndigheterna får i kontraktsdokumenten begära att anbudsgivaren i sitt anbud skall ange till vilken del
      han ämnar lägga ut kontraktet på underleverantörer. En sådan angivelse skall inte påverka huvudleverantörens ansvar.”
      
      
        8.       I artikel 32 i direktiv 92/50 föreskrivs följande:
      ”1. Tjänsteleverantörers förmåga att utföra tjänsterna kan bedömas mot bakgrund av framför allt deras yrkesmässiga färdigheter,
      effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet.
      2. Bevis om tjänsteleverantörens tekniska kapacitet får ges i en eller flera av följande former beroende på de upphandlade
      tjänsternas art, mängd och ändamål:
      …
      
      c)
         Uppgift om vilka tekniker och tekniska organ som anlitas, även om de inte direkt tillhör företaget, särskilt sådana som ansvarar
            för kvalitetssäkring.
         
      
      …
      
      h) 
         Uppgift om hur stor del av kontraktet tjänsteleverantören eventuellt avser att lägga ut på underleverantörer.
      
      3. Den upphandlande myndigheten skall i meddelandet eller i uppmaningen att lämna anbud specificera vilka referenser den önskar
      erhålla.
      4. Den information som avses i artikel 31 och i punkterna 1–3 i denna artikel skall begränsas till vad som har samband med
      föremålet för kontraktet och den upphandlande myndigheten skall ta hänsyn till tjänsteleverantörernas legitima intresse att
      skydda tekniska hemligheter och handelshemligheter.”
      
      
      B –  Den nationella lagstiftningen 
      
        9.       Direktiv 89/665 och direktiv 92/50 har införlivats med österrikisk rätt genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen
      1997 (förbundslag från år 1997 om offentlig upphandling, BGBl. I, 1997/56, i dess lydelse enligt BGBl. I, 2000/125) (nedan
      kallad BVergG).
      
      
        10.     31 § BVergG avser tjänster av underleverantörer och har följande lydelse:
      
      ”1.) 
         Det skall anges i kontraktsdokumenten om det är tillåtet att anlita underleverantörer. Det är inte tillåtet att lägga ut hela
            upphandlingskontraktet på underleverantörer, med undantag för köpeavtal och till företag som tillhör huvudleverantören. Vid
            offentlig upphandling av byggarbeten är det inte tillåtet att lägga ut huvuddelen av tjänsterna … på underleverantörer. …
            Kontraktsgivaren skall försäkra sig om att huvudleverantörens underleverantörer själv[a] utför huvuddelen av de delar av kontrakten
            som har lagts ut på dem. Kontraktsgivaren kan i undantagsfall med en motivering i kontraktsdokumenten ange att det är tillåtet
            att lägga ut huvuddelen av upphandlingskontraktet på underleverantörer. Att lägga ut delar av upphandlingskontraktet på underleverantörer
            är för övrigt endast tillåtet om underleverantören har kapacitet för att utföra sin andel.
         
      
      
      2.) 
         Kontraktsgivaren skall i kontraktsdokumenten begära att anbudsgivaren i sitt anbud skall ange till vilken del han eventuellt
            ämnar lägga ut kontraktet på underleverantörer. En sådan angivelse skall inte påverka huvudleverantörens ansvar.”
         
      
      
      
        11.     I 40 § BVergG – Återkallelse av upphandlingen under anbudstiden – föreskrivs följande:
      
      ”1.)
         Under anbudstiden kan upphandlingen till följd av tvingande skäl återkallas, särskilt om det före anbudstidens slut har framkommit
            omständigheter som ifall de tidigare hade varit kända inte hade lett till en upphandling eller en i innehållsmässigt avseende
            annan upphandling.
         
      
      
      2.) 
         En återkallelse skall meddelas på samma sätt som upphandlingen.
      
      
      3.)
         Anbudsgivare och anbudssökande som redan har mottagit kontraktsdokumenten skall omedelbart informeras om återkallelsen samt
            skälen för den.”
         
      
      
      
        12.      52, 53, 53a, 54, 55 och 56 §§ BVergG – Bedömning av anbuden – återges enligt följande: 
      ”Uteslutande av anbud.
      
      
               52 §
                      1.)
                  
            
               Innan den upphandlande myndigheten övergår till att välja ut det anbud som skall tilldelas upphandlingskontraktet skall myndigheten
                        på grundval av resultaten från bedömningen omedelbart utesluta följande anbud:
                     
                  
         
      
      
            
               
                     
                  
            
               
                  
         
                …
      
      
      
            
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
            
               
                     
                  
            
               
                  
         …
      Val av det anbud som skall tilldelas upphandlingskontraktet; principen om bästa anbud.
      
      53 § 
         Bland de anbud som återstår efter uteslutning skall kontraktet tilldelas den som ur teknisk och ekonomisk synpunkt lämnat
            det bästa anbudet, enligt de för upphandlingen fastlagda kraven. (Principen om bästa anbud). Beslutet att tilldela kontraktet
            skall ... motiveras skriftligt.
         
      
      Tillkännagivande av tilldelningsbeslutet
      
      53 a § 	1) 	Kontraktsgivaren skall omedelbart skriftligen eller per fax meddela de återstående anbudsgivarna vilken anbudsgivare
         som har tilldelats upphandlingskontraktet. I detta meddelande kan, mot bakgrund av vad som föreskrivs i fjärde stycket, nämnas
         skälen till varför dessa anbudsgivare inte valts ut.
      
      
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      Tilldelning och genomförandeavtal
      
      54 § 	1) 	Under tilldelningsperioden har avtal kommit till stånd i det ögonblick anbudsgivaren mottar en skriftlig bekräftelse
         på antagandet av hans anbud. Om tilldelningsperioden överskrids eller om upphandlingskontraktet avviker från anbudet, har
         avtal kommit till stånd först när anbudsgivaren skriftligen förklarat att han accepterar upphandlingskontraktet. Anbudsgivaren
         skall ges en lämplig tidsfrist för att avge denna förklaring.
      
      
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      Ogiltigförklaring av upphandlingen efter utgången av tiden för mottagande av anbud.
      
      55 § 	1) 	Efter utgången av tiden för mottagande av anbud skall upphandlingen ogiltigförklaras, om det finns tvingande skäl
         för det.
      
      
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      Avslutande av tilldelningsförfarandet
      
      56 § 	1) 	Tilldelningsförfarandet avslutas med att ett avtal sluts eller med att upphandlingen ogiltigförklaras.
      
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
      
        13.     Bundesvergabeamts behörighet läggs fast i 113 § BVergG. Denna bestämmelse har följande lydelse:
      
      ”1) 
         Bundesvergabeamt är behörig att på ansökan genomföra överprövningsförfaranden enligt bestämmelserna i nedanstående avdelning.
      
      
      2) 
         För att få åsidosättanden av denna förbundslag och av förordningar som har utfärdats med stöd av denna lag att upphöra är
            Bundesvergabeamt behörig att fram till tilldelningen av kontraktet
         
      
      
      1.       föreskriva om interimistiska åtgärder, och
      
      
      2.       undanröja olagliga beslut av den upphandlande myndigheten.
      
      
      3) 
         Efter att kontraktet har tilldelats eller upphandlingsförfarandet avslutats är Bundesvergabeamt behörig att fastställa huruvida
            kontraktet, på grund av en överträdelse av denna förbundslag eller av förordningar som har utfärdats med stöd av denna lag,
            inte tilldelats den som lämnat det bästa anbudet. I ett sådant förfarande är Bundesvergabeamt dessutom behörig att på ansökan
            av den upphandlande myndigheten fastställa huruvida en icke utvald anbudssökande eller anbudsgivare inte heller om alla bestämmelser
            i denna lag och tillhörande förordningar hade beaktats skulle ha fått en reell chans att tilldelas kontraktet.”
         
      
      
      
        14.     Enligt 117 § första och tredje styckena BVergG föreskrivs följande:
      
      ”1) 
         Bundesvergabeamt skall på administrativ väg ogiltigförklara det beslut som den upphandlande myndigheten har fattat inom ramen
            för ett upphandlingsförfarande – varvid Bundesvergabeamt skall ta hänsyn till förlikningskommitténs uttalande i detta ärende
            – när det ifrågavarande beslutet
         
      
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
      
               
                     
                  
            
               
                  
         
      
         
            …
         
      
      
      
      3) 
         Efter tilldelningen av kontraktet skall Bundesvergabeamt i enlighet med villkoren i första stycket endast fastställa huruvida
            den påstådda rättsstridigheten föreligger eller inte.”
         
      
      
      
        15.     Enligt 122 § första stycket BVergG gäller följande: ”En anbudsgivare som har förbigåtts på grund av att en upphandlande myndighets
      organ uppsåtligen eller av vårdslöshet har åsidosatt denna förbundslag, eller förordningar som har utfärdats för genomförande
      av denna förbundslag, har rätt till ersättning från den upphandlande myndigheten, som skall tillskrivas dess organs uppträdande,
      för kostnaderna för anbudslämnandet och för övriga kostnader som uppkommit genom deltagandet i upphandlingsförfarandet.”
      
      
        16.     Enligt 125 § andra stycket BVergG kan en talan om skadestånd, som skall väckas vid en tvistemålsdomstol, endast tas upp till
      sakprövning om Bundesvergabeamt tidigare har fattat beslut enligt 113 § tredje stycket. Den tvistemålsdomstol som skall pröva
      en sådan skadeståndstalan är, liksom parterna vid Bundesvergabeamt, bunden av detta beslut.
      
      
        17.     I 5 § Verwaltungsvollstreckungsgesetz (österrikisk lag om verkställande av förvaltningsbeslut) föreskrivs följande:
      
      ”1) 
         För att tillse att ett åläggande av en skyldighet att tolerera eller underlåta en viss handling eller att utföra en viss handling
            som på grund av dess särskilda karaktär inte kan utföras av tredje man verkställs får den verkställande myndigheten föreskriva
            vitesföreläggande eller hot om fängelsestraff.
         
      
      
      2) 
         Verkställighetsförfarandet skall börja med att den berörde föreläggs att uppfylla ifrågavarande skyldighet vid äventyr av
            ifrågavarande straff. Detta straff skall genast verkställas om den berörde åsidosätter nämnda skyldighet eller inte uppfyller
            den inom den föreskrivna fristen. Myndigheten hotar med strängare straff för varje överträdelse respektive dröjsmål med att
            uppfylla nämnda skyldighet. Hotet om straff skall inte längre verkställas när vederbörande har uppfyllt skyldigheten i fråga.
         
      
      
      3)
          Vitesbeloppet får i inget fall överstiga 10 000 ATS och det fängelsestraff som myndigheten hotar med får inte överstiga en
            tid på fyra veckor.
         
      
      
      4) 
         Användningen av vitesföreläggande inom ramen för ett verkställighetsförfarande är även tillåten gentemot juridiska personer,
            enkla bolag och handelsbolag, med undantag av offentligrättsliga juridiska personer.”
         
      
      
      
        18.     879 § i Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) (den österrikiska civilrättskodifikationen) har följande lydelse:
      
      ”1) 
         Ett avtal som strider mot ett i lag föreskrivet förbud eller god sed, är ogiltigt.
      
      
      2) 
         Särskilt följande avtal är ogiltiga: 
      
      …”
      
      
      III –  Bakgrund och förfarande 
      
      A –  Bakgrund och förfaranden vid nationella organ 
      
        19.     Hauptverband meddelade den 21 september 1999 i bilagan till  Europeiska gemenskapernas officiella tidning  att den ämnade göra en upphandling i två steg. Upphandlingen avsåg tilldelning av upphandlingskontrakt för utveckling, planering
      och uppbyggande av ett chipbaserat ADB-system, inbegripet leverans, initiering, personalisering, fördelning och avfallshantering
      av korten. Vidare avsåg upphandlingen leverans, montering och underhåll av de slutliga apparaterna i hela Österrike. Upphandlingen
      avsåg slutligen stöd i samband med ADB-driften av systemet, stöd i samband med call-centerdriften, stöd för administration
      avseende korten samt stöd i samband med andra tjänster som är nödvändiga för driften av systemet.
      
      
        20.     Hauptverband beslutade den 22 februari 2000 att inbjuda fem grupper av anbudssökande att lämna anbud och att utesluta en sjätte
      sökande. I punkt 1.9 i ansökningshandlingarna av den 21 september 1999 samt i punkt 1.8 i upphandlingshandlingarna ”infordran
      av anbud” av den 15 mars 2000 sades följande om huruvida tjänster av underleverantörer var tillåtna: ”Att lämna vidare delar
      av tjänsterna är tillåtet i en omfattning med upp till 30 procent av tjänsterna, men endast under förutsättning att de delar
      som är utmärkande för kontraktet – det vill säga projektledning, utveckling av systemet, planering, uppbyggnad, leverans och
      drift av de projektspecifika centrala komponenterna i systemet som helhet, utveckling, leverans och administration av kortens
      livscykel samt utveckling och leverans av de slutliga apparaterna – förblir hos anbudsgivaren/gruppen av anbudsgivare.”
      
      
        21.     Det framgår av hänskjutandebeslutet att enligt den upphandlande myndigheten var denna bestämmelse ett lämplighetskriterium
      för att säkerställa att skyldigheterna enligt kontraktet skulle fullgöras utan tekniska fel. Kortleverantörens personliga
      ansvar skulle skapa ett större incitament för honom att tillhandahålla en felfri tjänst. På så sätt säkerställdes att den
      upphandlande myndigheten faktiskt kunde utöva ett inflytande.
      
      
        22.     I tre av de fyra grupper som verkligen lämnade in anbud (däribland även den grupp i vilken Siemens och ARGE Telekom ingick)
      deltog emellertid kortleverantören Austria Card, som skulle svara för ”leverans av korten”. Den enda grupp av anbudsgivare
      som Austria Card inte medverkade i utgjordes av företaget EDS/ORGA.
      
      
        23.     Genom skrivelse av den 18 december 2000 underättades tre grupper av anbudsgivare om att Hauptverband, i dess egenskap av upphandlande
      myndighet, med stöd av 53 a § BVergG avsåg att tilldela EDS/ORGA upphandlingskontraktet.
      
      
        24.     De tre grupper av anbudsgivare som inte hade valts ut för tilldelning av kontraktet vände sig därefter till Bundesvergabekontrollkommission
      (österrikisk kontrollkommitté för tillsyn över upphandlingar) (nedan kallad BKK) med en begäran om att denna skulle genomföra
      ett förlikningsförfarande. BKK avslog i ett av de tre fallen begäran och i två av de andra fallen försökte den att nå en uppgörelse
      i godo, dock utan framgång. De tre grupper av anbudsgivare som inte valts ut ansökte därefter om ett prövningsförfarande vid
      Bundesvergabeamt. I ansökan yrkades i första hand att den upphandlande myndighetens beslut att tilldela anbudsgivargruppen
      EDS/ORGA upphandlingskontraktet i fråga skulle ogiltigförklaras. I andra hand yrkades att Hauptverband skulle föreläggas att
      ogiltigförklara upphandlingen.
      
      
        25.     Genom beslut av den 19 mars 2001 förklarade Bundesvergabeamt (åttonde kammaren) att yrkandena inte kunde tas upp till sakprövning
      på grund av att det saknades intresse i saken. Som motivering angav Bundesvergabeamt att den upphandlande myndigheten enligt
      52 § första stycket nionde punkten BVergG hade att utesluta sökandenas anbud, eftersom Austria Card deltog i alla tre grupperna
      av anbudsgivare. Det därigenom möjliga informationsutbytet och de överläggningar som Austria Card nödvändigtvis hade haft
      med de tre konsortierna om utformningen av anbuden var att anse som ett avtal mellan anbudsgivare som stred mot konkurrensprincipen.
      
      
        26.     Det framgår av handlingarna i målet att detta beslut från Bundesvergabeamt upphävts genom Verfassungsgerichtshofs dom av den
      12 juni 2001, på grund av att de tre gruppernas grundlagsskyddade rätt till domstolsprövning skulle ha kränkts. Bundesvergabeamt
      hade innan beslut fattades underlåtit att ställa en tolkningsfråga till domstolen angående huruvida en anbudsgivare vars anbud
      inte hade uteslutits av den upphandlande myndigheten kan undantas rätten att inleda ett förfarande inför behörigt nationellt
      organ.
      
      
        27.     Den 28 och den 29 mars 2001 har Debis, den tredje grupp som inte tilldelats kontraktet, respektive ARGE Telekom på nytt anhängiggjort
      ett prövningsförfarande vid Bundesvergabeamt. De begärde att Hauptverbands beslut att inte ogiltigförklara upphandlingen skulle
      upphävas samt yrkade att en interimistisk åtgärd skulle vidtas, genom vilken den upphandlande myndigheten skulle förbjudas
      att tilldela kontraktet, antingen under en tid av minst två månader efter det att begäran hade framställts (Debis) eller till
      dess Bundesvergabeamt beslutat i saken (ARGE Telekom).
      
      
        28.     Med anledning av dessa yrkanden utfärdade Bundesvergabeamt, i interimistiskt beslut av den 5 april 2001, ett förbud mot att
      tilldela kontraktet före den 20 april 2001.
      
      
        29.     Debis och ARGE Telekom anförde i sina ansökningar argument grundade dels på nationell rätt, dels på gemenskapsrätten till
      stöd för sitt påstående att upphandlingen var rättsstridig. Upphandlingen måste ogiltigförklaras, eftersom det följde av Bundesvergabeamts
      beslut av den 19 mars 2001 att det endast återstod ett företag som kunde tilldelas kontraktet. Om anbuden från Siemens, ARGE
      Telekom och Debis skulle uteslutas enligt 52 § första stycket BVergG, eftersom de åsidosatt konkurrensprincipen följer det
      av 55 § andra och tredje styckena BVergG att upphandlingen måste ogiltigförklaras. Det återstod nämligen endast en enda anbudsgivare
      (EDS/ORGA). Upphandlingen skulle dessutom strida mot gemenskapsrätten, eftersom det i punkt 1.8 i anbudsinfordran av den 18 mars
      2000 uppställts ett otillåtet lämplighetskriterium. I anbudsinfordran utesluts att underleverantörer anlitas för utförande
      av mer än 30 procent av tjänsterna i upphandlingen och att de delar som är utmärkande för kontraktet, särskilt leverans och
      administration av kortens livscykel, inte får läggas ut på underleverantörer. Detta tvingade klagandena att uppta Austria
      Card i det anbudsgivarkonsortium som de bildat. Om inte förbudet i punkt 1.8 i upphandlingvillkoren hade funnits, skulle klagandena
      ha kunnat anlita en underleverantör för detta. Enligt deras bedömning stred detta krav mot gemenskapsrätten. De hänvisade
      därvidlag till domstolens dom av den 2 december 1999 i målet Holst Italia.
         			(4)
         		 Det följer av denna dom att det måste vara möjligt för en anbudsgivare att anlita tredje man för att utföra den tjänst som
      är föremål för upphandling, förutsatt att tredje man är lämplig att utföra tjänsten.
      
      
        30.     Genom beslut av den 20 april 2001 biföll Bundesvergabeamt (nionde kammaren) de av Debis och ARGE Telekom framställda yrkandena
      och upphävde i enlighet med 113 § andra stycket andra raden BVergG Hauptverbands beslut att inte ogiltigförklara upphandlingen.
      Som motivering för sitt beslut hävdade Bundesvergabeamt att upphandlingen skulle ogiltigförklaras, eftersom anbudsinfordran
      innehöll ett väsentligt villkor som var rättsstridigt. Det av Hauptverband uppställda förbudet mot anlitande av underleverantörer
      stred nämligen mot anbudsgivarens rätt enligt gemenskapsrätten att som bevis för sin kompetens kunna åberopa kompetensen hos
      en underleverantör, såsom domstolen fastslog i domen i målet Holst Italia.
         			(5)
         		
      
        31.     Hauptverband beslutade trots detta beslut den 23 april 2001 att omedelbart tilldela EDS/ORGA kontraktet, varefter avtal slöts.
      De interimistiska åtgärder som fastställdes i beslutet av den 5 april 2001 löpte ut den 20 april 2001 och förlängdes inte
      trots en ansökan om förlängning. Bundesvergabeamts beslut av den 20 april 2001 innehöll endast en svårbegriplig hänvisning
      till ”Upphävande av en icke-ogiltigförklaring”. Hauptverband utläste ur detta att det inte på ett juridiskt bindande sätt
      hade beslutats att dess beslut att tilldela den bästa anbudsgivaren kontraktet skulle vara ogiltigt eller ogiltigförklarat.
      
      
        32.     Hauptverband beslöt vidare att överklaga Bundesvergabeamts beslut av den 20 april 2001 till Verfassungsgerichtshof. Det framgår
      av handlingarna i målet vid den nationella domstolen att Bundesverfassungsgericht genom beslut av den 22 maj 2001 först avvisade
      yrkandet om att uppskjuta verkställigheten av Bundesvergabeamts beslut och sedermera, genom dom av den 2 mars 2002, upphäva
      nämnda beslut.
      
      
        33.     Siemens initierade den 30 april 2001 om ett prövningsförfarande vid Bundesvergabeamt avseende ogiltigförklaring av diverse
      beslut som fattats av Hauptverband, vilka hade samband med beslutet att tilldela EDS/ORGA kontraktet. Siemens ansåg att upphävandet
      av Hauptverbands beslut att inte ogiltigförklara det år 1999 offentliggjorda upphandlingsförfarandet medförde att Hauptverbands
      beslut att tilldela kontraktet var rättstridigt, eftersom det avsåg ett andra upphandlingsförfarande som inte offentliggjorts.
      Siemens yrkade dessutom att interimistiska åtgärder skulle vidtas. Bundesvergabeamt avslog den 11 maj 2001 detta yrkande,
      och beslöt att övriga yrkanden skulle prövas senare.
      
      
        34.     ARGE Telekom ansökte likaså den 17 maj 2001 om att interimistiska åtgärder skulle vidtas och att olika beslut som fattats
      av Hauptverband i samband med dess beslut att inte ogiltigförklara upphandlingsförfarandet skulle upphävas.
      
      
        35.     Siemens ansökte den 18 maj 2001 på nytt om interimistiska åtgärder samt om upphävande av Hauptverbands beslut att inte återkalla
      upphandlingsförfarandet, att tilldela EDS/ORGA kontraktet, att skicka tilldelningskontraktet till EDS/ORGA och med denna kombination
      av beslut som grund sluta avtal, utan att tilldelningsbeslutet hade offentliggjorts på ett rättsenligt sätt.
      
      
        36.     Bundesvergabeamt avslog genom beslut av den 9 juli 2001 yrkandena från ARGE Telekom och Siemens om en interimistisk åtgärd
      och beslutade att övriga yrkanden skulle avgöras senare.
      
      
        37.     Bundesvergabeamt (nionde kammaren) ansåg att en närmare tolkning av vissa bestämmelser i direktiv 89/665 var nödvändig för
      att kunna bedöma Siemens yrkanden av den 30 april och den 18 maj 2001 och ARGE Telekoms yrkande av den 17 maj 2001. Bundesvergabeamt
      har därför i beslut av den 27 juli 2001 ställt nedanstående tolkningsfrågor.
      
      
      B –  Tolkningsfrågorna och kommentarer till dem 
      
      ”1) 
         När det i nationell rätt inte finns något underlag för att effektivt verkställa prövningsorganets beslut gentemot den upphandlande
            myndigheten, skall då bestämmelserna i direktiv 89/665/EEG, särskilt artikel 2.1 b – eventuellt i förening med artikel 2.7
            – tolkas på så sätt att rättsverkan av ett inhemskt prövningsorgans beslut, i den mening som avses i artikel 2.8 i direktiv 89/665/EEG,
            om upphävande av den upphandlande myndighetens beslut att inte ogiltigförklara upphandlingsförfarandet, består i att tilldelningsförfarandet
            i fråga genom det nationella prövningsorganets beslut utan vidare upphör utan den upphandlande myndighetens medverkan?
         
      
      
      2) 
         Innebär bestämmelserna i direktiv 89/665/EEG, särskilt artikel 2.7 – eventuellt i förening med bestämmelserna i direktiv 92/50/EEG,
            särskilt dess artikel 25 och artikel 32.2 c – eller någon annan bestämmelse i gemenskapsrätten, i synnerhet med hänsyn till
            att gemenskapsrätten skall tolkas enligt principen om ändamålsenlig verkan (effet utile), att ett villkor i anbudsinfordran
            vilket genom förbudet mot att anlita underleverantörer avseende väsentliga delar av skyldigheterna enligt kontraktet, i strid
            med domstolens rättspraxis (särskilt dom av den 2 december 1999 i mål C-176/98, Holst Italia mot Commune de Calgiari) hindrar
            anbudsgivaren från att, med hjälp av det avtal som slutits med underleverantören, visa att han faktiskt förfogar över resurser
            tillhörande tredje man, så uppenbart strider mot gemenskapsrätten att ett avtal som ingåtts på grundval av en sådan anbudsinfordran
            skall anses vara ogiltigt, i synnerhet när det i den nationella rättsordningen finns bestämmelser enligt vilka rättstridiga
            avtal är ogiltiga?
         
      
      
      3) 
         Innebär bestämmelserna i direktiv 89/665/EEG, särskilt artikel 2.7, eller någon annan bestämmelse i gemenskapsrätten, särskilt
            med hänsyn till att gemenskapsrätten skall tolkas enligt principen om ändamålsenlig verkan (effet utile), att ett avtal som
            har ingåtts i strid med ett nationellt prövningsorgans beslut i den mening som avses i artikel 2.8 i direktiv 89/665/EEG,
            om upphävande av den upphandlande myndighetens beslut att inte ogiltigförklara tilldelningsförfarandet, är ogiltigt, i synnerhet
            när det i den nationella rättsordningen finns bestämmelser enligt vilka avtal som strider mot god sed eller är rättsstridiga
            är ogiltiga och när det dessutom i nationell rätt inte är möjligt att effektivt verkställa prövningsorganets beslut gentemot
            den upphandlande myndigheten?
         
      
      
      4 a) 		När det i nationell rätt i övrigt inte är möjligt att effektivt verkställa prövningsorganets beslut gentemot den upphandlande
         myndigheten, skall då bestämmelserna i direktiv 89/665/EEG, särskilt artikel 2.1 b – eventuellt i förening med artikel 2.7
         – tolkas så, att prövningsorganet, genom direkt tillämpning av artikel 2.1 b i förening med artikel 2.7, har behörighet att
         medelst ett föreläggande som kan verkställas exekutivt förplikta den upphandlande myndigheten att upphäva det rättsstridiga
         beslutet, trots att prövningsorganet enligt bestämmelserna i den nationella rättsordningen i ett prövningsförfarande, i den
         mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 89/665/EEG, endast har behörighet att upphäva upphandlande myndigheters beslut genom
         föreläggande som inte kan verkställas exekutivt?
      
      
      
      
               4 
                     b)
                  
            
               Om svaret på fråga 4 a är jakande: Har prövningsorganet i ett sådant fall enligt artikel 2.7 i direktiv 89/665/EEG, eventuellt
                        i förening med andra bestämmelser i gemenskapsrätten, behörighet att, för att tillse att förelägganden efterlevs, själv hota
                        med och besluta om dels vite – med belopp som enligt skönsmässig bedömning av domstol är rimligt – gentemot upphandlande myndigheter,
                        dels vite och fängelsestraff gentemot ledamöter i den upphandlande myndighetens ledande organ, om den upphandlande myndigheten
                        respektive ledamöterna i den upphandlande myndighetens ledande organ inte efterkommer prövningsorganens föreläggande?”
                     
                  
         
      
        38.     Bundesvergabeamt har i hänskjutandebeslutet utförligt kommenterat de tolkningsfrågor som angivits ovan. Huvuddelarna i dessa
      kommentater kan sammanfattas som följer.
      
      
        39.     Bundesvergabeamt har till stöd för den första frågan bland annat påpekat att dess beslut enligt 113 § andra stycket andra
      punkten BVergG inte utgör några exigibla förelägganden till den upphandlande myndigheten som kan verkställas på begäran av
      klaganden. På denna punkt avviker Bundesvergabeamts behörighet från den behörighet som liknande nationella organ har på exempelvis
      näringsrättens, byggrättens och vattenrättens område. Dessa organ kan fatta direkt verkställbara förelägganden. Det innebär
      att berörda parters rättsställning i upphandlingsrätten är väsentligt svagare än parternas rättsställning på andra rättsområden.
      Det hänskjutande organet har ifrågasatt huruvida det resultat som följer av den nationella lagstiftningen är förenligt med
      gemenskapsrättens krav, såsom de framför allt regleras i artikel 2.7 i direktiv 89/665.
      
      
        40.     I anslutning till fråga 2 har Bundesvergabeamt påpekat att dess beslut av den 20 april 2001 på grundval av domstolens rättspraxis
      utgick från att varje anbudsgivare, för att visa sin förmåga att uppfylla avtalet, har rätt att hänvisa till en underleverantör,
      om anbudsgivaren kan visa att han verkligen förfogar över underleverantörens resurser. Bundesvergabeamt anser således att
      den kan utgå från att en bestämmelse i upphandlingsvillkoren, enligt vilken ett anlitande av underleverantörer huvudsakligen
      är förbjudet, strider mot gemenskapsrätten och att ett upphandlingsförfarande i vilket det ställs ett sådant villkor skall
      ogiltigförklaras.
      Gemenskapsrätten innehåller visserligen inga bestämmelser om offentlig upphandling som ger ett uttryckligt svar på frågan
      huruvida rättsstridiga tilldelningar av upphandlingskontrakt medför att de avtal som ingåtts mot denna bakgrund blir ogiltiga.
      Frågan om avtalets giltighet skall således anses hänförlig till nationell rätt.
      Ett sådant resultat skulle emellertid, vid en prövning mot bakgrund av principen om gemenskapsrättens ändamålsenliga verkan,
      inte vara tillfredsställande. En upphandlande myndighet som inte iakttar de gemenskapsrättsliga bestämmelserna och inte ens
      följer prövningsorganets beslut kan förhindra att gemenskapsrättens mål uppnås, utan att behöva frukta någon som helst sanktion,
      när – såsom i förevarande fall – den nationella rättsordningen inte kan garantera att prövningsorganets beslut verkställs.
      Bundesvergabeamt anser att det i detta sammanhang är meningsfullt att få klarlagt om ett avtal som har tillkommit på grundval
      av ett upphandlingsförfarande, i vilket gemenskapsrättsliga regler har åsidosatts, skall anses vara civilrättsligt ogiltigt
      till följd av att avtalet är rättsstridigt eller strider mot god sed.
      
      
        41.     Bundesvergabeamt har i de två första frågorna även pekat på att, om det skulle bedömas att det ingångna avtalet är ogiltigt,
      myndigheten fortfarande skulle vara behörig att ogiltigförklara beslut av den upphandlande myndigheten (och i vilket fall
      som helst vidta närmare åtgärder, om domstolen skulle svara jakande på frågorna 4 a och 4 b), eftersom ogiltighet vid slutande
      av avtal medför att även tilldelningen måste anses vara ogiltig. Enligt det hänskjutande organet är således en närmare tolkning
      av gemenskapsrätten nödvändig för att klargöra den nationella domstolens behﾶrighet avseende fastställandet av huruvida tilldelningen
      var giltig och huruvida det avtal som har ingåtts på denna grund var giltigt. 
      
      
        42.     Bundesvergabeamt har i fråga 3 hävdat att Hauptverband i dess egenskap av upphandlande myndighet genom att sluta avtal inte
      endast har åsidosatt de materiella bestämmelserna i den gemensamma upphandlingsrätten utan även uppsåtligen har ignorerat
      det nationella prövningsorganets beslut i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 89/665. Ett sådant förhållningssätt
      måste anses strida mot god sed, vilket får konsekvenser för avtalets giltighet.
      
      
        43.     Bundesvergabeamt har i anslutning till frågorna 4 a och 4 b påpekat att de nationella bestämmelserna inte garanterar att prövningsorganets
      beslut verkligen kan verkställas, eftersom det i nationell rätt inte föreskrivs att ett beslut av den upphandlande myndigheten
      kan verkställas exekutivt. I artikel 2.1 b i direktiv 89/665 ges visserligen medlemsstaterna en stor valmöjlighet när det
      gäller prövningsorganets behörighet, men om resultatet av detta skulle bli att de gemensamma upphandlingsreglerna hade otillräcklig
      ändamålsenlig verkan, borde det, såsom det framstår för det hänskjutande organet, innebära att utgångspunkten blev att de
      behörigheter för prövningsorganet som föreskrivs i direktivet var direkt tillämpliga. Bundesvergabeamt har mot denna bakgrund
      ifrågasatt huruvida de förvaltningsrättsliga tvångsmedel som föreskrivs i nationell rätt är tillräckliga för att framtvinga
      en adekvat efterlevnad av gemenskapsrätten.
      
      
      IV –  Förfarandet vid domstolen 
      
        44.     Bundesvergabeamt har i hänskjutandebeslutet begärt att domstolen skall handlägga de ställda tolkningsfrågorna skyndsamt, enligt
      det förfarande som anges i artikel 104 a i domstolens rättegångsregler. En skyndsam handläggning skulle förhindra att den
      upphandlande myndigheten hindrade genomförandet av gemenskapsrätten, såsom den har tolkats av domstolen, genom ett fullbordat
      faktum. Om de framlagda frågorna besvarades jakande skulle ett snabbt avgörande kunna förhindra större skador, eftersom genomförandet
      av avtalet mellan Hauptverband och EDS/ORGA vid tidpunkten för hänskjutandebeslutet ännu inte hade påbörjats.
      
      
        45.     Domstolens ordförande har i beslut av den 13 september 2001 avslagit denna begäran med motiveringen att det inte framgår av
      de omständigheter som det hänskjutande organet anfört att det skulle vara synnerligen brådskande att besvara frågorna.
      
      
        46.     Begäran om förhandsavgörande skrevs in i domstolens register den 9 augusti 2001. ARGE Telekom, Hauptverband, EDS/ORGA, den
      österrikiska regeringen och kommissionen har enligt artikel 20 i domstolens EG-stadga lämnat skriftliga yttranden. Hauptverband,
      den österrikiska regeringen och kommissionen har vid den muntliga förhandlingen närmare utvecklat sin ståndpunkt.
      
      
      V –  Bedömning 
      
      A –  Inledande anmärkningar 
      
        47.     Hänskjutandebeslutets bakgrund, som utförligt behandlats i punkterna 19–37 ovan, samt det hänskjutande organets kommentarer
      till tolkningsfrågorna ger anledning till några inledande anmärkningar.
      
      
        48.     Från det ögonblick att Hauptverband i dess egenskap av upphandlande myndighet underrättade kvarvarande anbudssökande i enlighet
      med artikel 53 BVergG om att myndigheten avsåg att tilldela EDS/ORGA kontraktet har följande tre grupper initierat förfaranden
      vid Bundesvergabeamt:
      1. I den första serien av förfaranden har klagandena i målet vid den nationella domstolen begärt att Hauptverbands beslut
      att tilldela EDS/ORGA kontraktet skall upphävas och att upphandlingsförfarandet skall ogiltigförklaras. De har därvidlag varit
      utan framgång. I beslut av den 19 mars 2001 förklarades att deras begäran inte kunde tas upp till sakprövning.
      2. I den andra serien av förfaranden har de anbudssökande som inte valts ut bland annat begärt att Bundesvergabeamt skall
      upphäva Hauptverbands, i dess egenskap av upphandlande myndighet – underförstådda – beslut att inte ogiltigförklara upphandlingsförfarandet.
      Anbudssökandena var tvungna att använda denna väg, eftersom det inte längre var möjligt, såsom Hauptverband och den österrikiska
      regeringen har framhållit i sina skriftliga och muntliga yttranden, att en andra gång överklaga själva tilldelningsbeslutet
      vid Bundesvergabeamt. De anbudssökande som inte valts ut hade framgång med detta andra yrkande. Hauptverband förbjöds genom
      en interimistisk åtgärd av den 5 april 2001 att tilldela kontraktet före den 20 april 2001. Bundesvergabeamt upphävde därefter
      i beslut av den 20 april 2001 det underförstådda beslutet att inte ogiltigförklara upphandlingsförfarandet. Beslutet förhindrade
      emellertid inte att det några dagar senare slöts ett avtal mellan den upphandlande myndigheten och EDS/ORGA.
      3. Därpå följde en tredje serie av förfaranden med vilka de anbudssökande som inte valts ut huvudsakligen syftade till att
      upphäva de beslut som Hauptverband hade fattat efter beslutet att välja ut EDS/ORGA som ”bästa anbud”, det vill säga att Hauptverband
      valt att bortse från Bundesvergabeamts beslut av den 20 april 2001, av vilket följde att upphandlingsförfarandet måste ogiltigförklaras.
      Inom ramen för denna tredje serie av förfaranden har Bundesvergabeamt ställt de föreliggande tolkningsfrågorna. Det kan utläsas
      ur hänskjutandebeslutet att de klagande parterna i detta förfarande huvudsakligen har grundat sina yrkanden på följande två
      påståenden:
      
        
      –
         Beslutet att tilldela kontraktet av den 18 december 2000 skulle vara ogiltigt från början, eftersom det därtill nödvändiga
            godkännandet från den så kallade chipkommittén ännu inte givits, och
         
      
      
        
      –
         besluten som medförde att avtal slöts mellan Hauptverband och EDS/ORGA skulle samtliga vara ogiltiga, eftersom de har fattats
            inom ramen för ett ogiltigt upphandlingsförfarande.
         
      
      
      
      
        49.     Det är klarlagt att det har slutits ett avtal mellan Hauptverband och EDS/ORGA varmed den andra fas i upphandlingsförfarandet
      som inleddes den 22 februari 2000 avslutades. Det är enligt österrikisk rätt endast tvistemålsdomstolen som får bedöma giltigheten
      av detta avtal och ett eventuellt därmed sammanhängande skadestånd.
      
      
        50.     Det kan av de ställda frågorna, jämte de utförliga kommentarerna till dem, utläsas att Bundesvergabeamt har betvivlat att
      den har tillräcklig behörighet för att säkerställa ett effektivt genomförande av direktiv 89/665, eftersom ett upphandlingsförfarande
      som detta organ ansett strida mot gemenskapsrätten ändå medförde tilldelning och slutande av ett avtal för den omfattande
      upphandlingen.
      
      
        51.     Försåvitt denna bakgrund till frågorna har medfört att den hänskjutande domstolens frågor, först indirekt och sedan direkt,
      har kommit att aktualisera förenligheten som sådan mellan det österrikiska rättsliga systemet för offentlig upphandling och
      direktiv 89/665, överskrider den hänskjutande domstolen därmed den i artikel 234 EG givna ramen för förfarandet vid förhandsavgöranden,
      som begränsar samarbetsförfarandet mellan den nationella domstolen och domstolen till tolkning av gemenskapsrätten i syfte
      att kunna avgöra tvisten vid den nationella domstolen.
      
      
        52.     Det skall således undersökas om domstolens besvarande av de framställda tolkningsfrågorna kan vara till hjälp när det gäller
      att avgöra tvisten vid den nationella domstolen.
      
      
        53.     Mot denna bakgrund skall nu först bedömas om de ifrågavarande frågorna skall tas upp till sakprövning.
      
      
      B –  Huruvida frågorna kan tas upp till sakprövning 
      
        54.     Hauptverband, den österrikiska regeringen och kommissionen har i sina skriftliga yttranden och sina muntliga framföranden
      vid förhandlingen, på mycket olika grunder, hävdat att frågorna inte kan tas upp till sakprövning.
      
      
        55.     Kommissionen har betvivlat huruvida det hänskjutande organet är ett rättskipande organ, eftersom detta i hänskjutandebeslutet
      självt har medgett att dess avgörande inte innefattar några ”förelägganden till den upphandlande myndigheten vilka kan bli
      föremål för verkställighet”. Kommissionen har således ifrågasatt huruvida Bundesvergabeamts tolkningsfrågor kan tas upp till
      sakprövning, mot bakgrund av domstolens rättspraxis, särskilt domen i målet Victoria Film
         			(6)
         		 och domen i målet Salzmann
         			(7)
         		, av vilka följer att de nationella domstolarna endast har befogenhet att framställa en begäran till domstolen enligt artikel
      234 EG om en tvist är anhängig vid dessa och om de skall fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda
      till ett avgörande av rättskipningskaraktär. 
      
      
        56.     Den österrikiska regeringen menar att frågorna inte kan tas upp till sakprövning, eftersom de är formulerade på ett sådant
      sätt att de är obegripliga för dem som inte känner till den österrikiska upphandlingsrätten i formellt och materiell avseende.
      Den österrikiska regeringen anser att det kan krävas av den hänskjutande domstolen att tolkningsfrågor vars föremål rör komplicerade
      och grundläggande spörsmål beträffande systematiken i det nationella rättssystemet är formulerade på ett sådant sätt att de
      är tydliga och begripliga även för dem som inte är förtrogna med den ifrågavarande nationella rättsordningen.
      
      
        57.     Hauptverband anser att de ställda tolkningsfrågorna inte kan tas upp till sakprövning, eftersom hänskjutandebeslutet ger en
      ofullständig beskrivning av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. I det förevarande fallet har beslutet inte
      endast betydelse för ett utan för tre olika nationella förfaranden. Bundesvergabeamt har vidare i hänskjutandebeslutet underlåtit
      att nämna de vid Verfassungsgerichtshof och Handelsgericht Wien anhängiga förfarandena.
      
      
        58.     Hauptverband anser dessutom att Bundesvergabeamt saknar behörighet att ställa tolkningsfrågor, eftersom beslutet om tilldelning
      inte längre kan överklagas till Bundesvergabeamt efter dess beslut av den 19 mars 2001. Bundesvergabeamt har således inte
      längre behörighet att bedöma detta besluts giltighet, eller de beslut som Hauptverband därefter har fattat. Bundesvergabeamt
      saknar slutligen all behörighet att bedöma huruvida ett civilrättsligt avtal som har ingåtts efter upphandlingsförfarandets
      slut är giltigt eller ogiltigt.
      
      
        59.     Den österrikiska regeringen och Hauptverband har slutligen vid förhandlingen hänvisat till följderna av domen av den 2 mars
      2002 från Verfassungsgerichtshof vad beträffar frågan huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.
      I denna dom ogiltigförklarades Bundesvergabeamts beslut av den 20 april 2001. Verfassungsgericht fann att det var logiskt
      omöjligt att upphäva ett beslut i vilket det föreskrevs att något inte skulle göras. Ansökan från den grupp av anbudsgivare
      som inte tilldelats kontraktet, som hade ett sådant föremål, borde således ha förklarats inte kunna tas upp till sakprövning.
      Eftersom Bundesvergabeamt i sak har prövat en ansökan som inte kunde tas upp till sakprövning, har Bundesvergabeamt utövat
      en behörighet som inte tillkom denna myndighet. Hauptverbands rätt till domstolsprövning har därmed åsidosatts.
      
      
        60.     Den österrikiska regeringen och Hauptverband har hävdat att genom denna dom från Verfassungsgerichtshof har de till domstolen
      ställda frågorna, åtminstone delvis, nämligen försåvitt de uttryckligen eller underförstått berör Bundesvergabeamts beslut
      av den 20 april 2001, förlorat sitt intresse i det nationella förfarandet och såtillvida blivit hypotetiska. Enligt domstolens
      rättspraxis kan de då inte tas upp till sakprövning. Det gäller i varje fall fråga 1 och möjligen även frågorna 3, 4 a och
      4 b.
      
      
        61.     Svaret på det första argumentet som kommissionen har anfört mot att frågorna kan tas upp till sakprövning kan göras kort.
      Domstolen har nyligen, i domen i målet GAT
         			(8)
         		, uttryckligen uttalat att Bundesvergabeamts beslut verkligen har rättskipande karaktär och att domstolen således är behörig
      att besvara frågor som ställts av detta organ. Domstolen har hänvisat till att det följer av 125 § andra stycket BVergG att
      ett fastställande av Bundesvergabeamt enligt 113 § tredje stycket BVergG inte endast utgör ett villkor för att en skadeståndstalan
      skall kunna tas upp till sakprövning vid en tvistemålsdomstol om den nämnda bestämmelsen har överträtts utan att det dessutom
      är bindande för såväl parterna vid Bundesvergabeamt som för den tvistemålsdomstol vid vilken talan väckts. Slutsatsen blir
      att domstolen är behörig att besvara de frågor som Bundesvergabeamt har ställt.
      
      
        62.     Även den andra invändningen mot att uppta frågorna till sakprövning, som har framställts av den österrikiska regeringen, förefaller
      mig inte vara viktig. Det kan tydligt utläsas av det utförliga hänskjutandebeslutet och kommentaren till det vad det hänskjutande
      organet syftar på med de ställda frågorna, även om frågornas formulering vid ett första påseende inte alltid är helt klar.
      Den österrikiska regeringen förefaller dessutom med denna invändning, som framställts med hänvisning till nationell rätt,
      ha förbisett att förfarandet i artikel 234 EG inte har till föremål att tolka och bedöma giltigheten av nationell rätt, utan
      gemenskapsrätten, och i förevarande fall framför allt tolkningen av några bestämmelser i direktiven 89/665 och 92/50.
         			(9)
         		
      
        63.     Den tredje invändningen mot att uppta frågorna till sakprövning, som har framförts av Hauptverband, har, mot bakgrund av de
      anmärkningar som jag gjorde i punkterna 48–53 ovan, mer fog för sig. Det är visserligen domstolens fasta rättspraxis att det
      är den nationella domstolen som skall besluta om huruvida ett hänskjutandebeslut är förenligt med den nationella lagstiftningen
      i formellt och materiellt avseende,
         			(10)
         		 och det är den nationella domstolen som skall fastställa
         			(11)
         		 och bedöma relevanta faktiska omständigheter
         			(12)
         		, men denna behörighet är inte obegränsad. Om det av hänskjutandebeslutet, handlingarna i målet vid den nationella domstolen
      samt av skriftliga och muntliga yttranden kan utläsas att besvarandet av de ställda frågorna uppenbarligen inte påverkar utgången
      av ärendet vid det nationella organet och att frågorna således har en hypotetisk karaktär, skall de, enligt domstolens fasta
      rättspraxis,
         			(13)
         		 inte besvaras.
      
      
        64.     Mot bakgrund av det ovanstående skall det därför undersökas huruvida de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt är
      relevanta för avgörandet av målet vid den nationella domstolen.
      
      
        65.     Hauptverband har, såsom vi redan har påpekat i punkterna 48–51 ovan, slutit ett avtal med EDS/ORGA utan att beakta Bundesvergabeamts
      beslut, i vilket Hauptverbands – underförstådda – beslut att inte ogiltigförklara upphandlingsförfarandet ogiltigförklarades.
      De klagande parterna har nu i målet vid den nationella domstolen bland annat hävdat att samtliga Hauptverbands beslut som
      har medfört att bindande avtal slutits är ogiltiga, eftersom besluten skulle ha fattats inom ramen för ett ogiltigt upphandlingsförfarande.
      
      
        66.     Eftersom det har fastställts att det är tvistemålsdomstolen och inte Bundesvergabeamt som enligt österrikisk rätt skall bedöma
      giltigheten av det avtal som slöts den 23 april 2002 mellan Hauptverband och EDS/ORGA kan besvarandet av de ställda frågorna
      i princip inte vara till någon hjälp i förfarandet vid det nationella organet.
      
      
        67.     Enligt österrikisk lagstiftning är tvistemålsdomstol behörigt organ för bedömningen av avtal som har slutits efter tilldelningen
      av ett kontrakt. I denna lagstiftning är, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 2.6 sista meningen i direktiv 89/665,
      behörigheten för denna rättsliga instans begränsad till tillerkännandet av skadestånd till var och en som har lidit skada
      till följd av att upphandlingsreglerna åsidosatts.
      
      
        68.     Eftersom det förefaller klarlagt att den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut i den situation som låg till grund för
      förfarandet vid det nationella organet inte upphävdes av Bundesvergabeamt och att ett eller flera avtal för att genomföra
      upphandlingen har slutits som följd av beslutet om tilldelning av kontraktet, får det förutsättas att endast tvistemålsdomstol
      är behörig att bedöma de avtal som blev resultatet av det aktuella upphandlingsförfarandet.
      
      
        69.     Mot bakgrund av vad som anförts ovan måste det enligt mitt synsätt förutsättas att de frågor som har ställts av Bundesvergabeamt,
      och som i grunden avser frågan huruvida de behörigheter som har tillerkänts denna myndighet i BVergG uppfyller de minimikrav
      som ställs i artikel 2.7 i direktiv 89/665, är rent hypotetiska.
      
      
        70.     Frågornas hypotetiska karaktär kommer för övrigt även till uttryck i deras innehåll. Sedda i sitt inbördes sammanhang innehåller
      de, som jag redan har påpekat i punkt 51, en begäran till domstolen att generellt pröva det nationella upphandlingssystemets
      rättsskydd i förhållande till tillämplig gemenskapsrätt, vilket ligger långt ifrån den egentliga tvistefrågan i förfarandet
      vid det nationella organet. Det hänskjutande organet har därmed bortsett från att förfarandet enligt artikel 234 EG innebär
      ett uppdrag för domstolen att bidra till rättskipningen i medlemsstaterna och inte att avge rådgivande utlåtanden i allmänna
      eller hypotetiska frågor.
         			(14)
         		
      
        71.     Som ett sista element i bedömningen av om de ställda frågorna kan tas upp till sakprövning skall följderna av Verfassungsgerichtshofs
      dom av den 2 mars 2002 beaktas.
      
      
        72.     Enligt hänskjutandebeslutet har Bundesvergabeamt framför allt ställt sina frågor, eftersom dess beslut av den 20 april 2001,
      varvid den upphandlande myndighetens – underförstådda – beslut att inte ogiltigförklara upphandlingsförfarandet upphävdes,
      inte var verkställbart enligt österrikisk rätt. Detta kommer otvetydigt till uttryck i ordalydelsen i frågorna 1, 3, 4 a och
      4 b. Eftersom Verfassungsgerichtshof har ogiltigförklarat beslutet av den 20 april 2002 på grund av att Bundesvergabeamt inte
      var behörig att fatta ett sådant beslut, har grunden för de frågor som direkt avser beslutet bortfallit. Därmed har de, även
      om man bortser från de redan ovan anförda argumenten som talar för detta, blivit rent hypotetiska.
      
      
        73.     Fastän fråga 2 inte direkt avser beslutet av den 20 april 2002 förefaller mig frågan verkligen beröra den dom från Verfassungsgerichtshof
      som angetts ovan. Motiveringen i det – upphävda – beslutet av den 20 april 2002 grundades på antagandet att upphandlingsförfarandet
      skulle vara ogiltigt, eftersom det innehöll ett upphandlingsvillkor som ansågs strida mot gemenskapsrätten, i enlighet med
      vad domstolen uttalat i domen i målet Holst Italia.
         			(15)
         		 Detta antagande är av avgörande betydelse för fråga 2. Vad gäller antagandets riktighet behöver domstolen inte behandla det
      eftersom det kommit till uttryck i ett beslut från Bundesvergabeamt som inte längre har någon betydelse för förfarandet vid
      det nationella organet.
      
      
        74.     Mot bakgrund av vad som anförts ovan drar jag slutsatsen att de frågor som Bundesvergabeamt har ställt i detta mål inte är
      relevanta för utgången av rättstvisten i målet vid den nationella domstolen och således inte skall tas upp till sakprövning,
      eftersom de är rent hypotetiska.
      
      
      C –  Bedömning i sak 
      
        75.     Om och försåvitt domstolen inte delar min slutsats att ingen av de frågor som ställts kan tas upp till sakprövning, utan finner
      att endast de frågor som direkt omfattas av Verfassungsgerichtshofs dom av den 24 mars 2003, nämligen frågorna 1, 3, 4 a och
      4 b skall avvisas, behandlar jag i andra hand ändå fråga 2.
      
      
        76.     Kommissionen har därvidlag påpekat, enligt min mening på goda grunder, att premissen som frågan vilar på är felaktig, nämligen
      att det av domstolens dom i målet Holst Italia
         			(16)
         		 följer att det villkor som ställdes i punkt 1.8 i upphandlingsvillkoren av den 15 mars 2000 om tillåtligheten av att använda
      tjänster från underleverantörer skulle strida mot gemenskapsrätten. 
      
      
        77.     Visserligen innehåller direktiv 92/50 ingen bestämmelse som är tillämplig på den aktuella upphandlingen, av vilken det följer
      att det är förbjudet i sig att använda sig av underleverantörer. Det framgår av artikel 25 i nämnda direktiv att den upphandlande
      myndigheten kan begära att anbudsgivaren i sitt anbud skall ange till vilken del han eventuellt ämnar lägga ut kontraktet
      på underleverantörer. I artikel 32.2 h i direktivet föreskrivs vidare att tjänsteleverantörens tekniska kapacitet, beroende
      på de upphandlande tjänsternas art, mängd och innehåll, bland annat kan visas genom uppgift om hur stor del av kontraktet
      som tjänsteleverantören ämnar att lägga ut på underleverantörer.
      
      
        78.     Kommissionen, den österrikiska regeringen och Hauptverband har vid bedömningen av om det är tillåtet att förbjuda användandet
      av underleverantörer med rätta påpekat att man måste skilja mellan ett sådant förbud vid bedömningen av anbudsgivarnas lämplighet
      och ett förbud som rör genomförandet av det tilldelade kontraktet.
      
      
        79.     Den av Bundesvergabeamt anförda domen i målet Holst Italia
         			(17)
         		 avsåg bedömnings- och urvalsfasen i upphandlingsförfarandet.
      I punkt 26 i domen fann domstolen i detta avseende att ”[d]et framgår såväl av bestämmelsernas syfte som deras ordalydelse
      att en person inte kan uteslutas ur ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster endast på grund av att denne avser
      att ta medel i anspråk för att genomföra kontrakt som inte är dess egna, utan som tillhör en eller flera andra enheter”.
      I punkt 31 avrundar domstolen sin motivering enligt följande: ”Direktiv 92/50 skall tolkas så, att det tillåter att en tjänsteleverantör,
      för att bevisa att han uppfyller de ekonomiska, finansiella och tekniska villkoren för att delta i ett anbudsförfarande i
      syfte att teckna ett kontrakt om offentlig upphandling av tjänster, åberopar andra enheters kapacitet, oavsett den rättsliga
      beskaffenheten av de band som leverantören har till enheterna i fråga, under förutsättning att denne kan bevisa att han faktiskt
      förfogar över resurser hos dessa enheter, som är nödvändiga för att genomföra kontraktet ...”
      
      
        80.     Jag tolkar denna dom på följande sätt: Potentiella anbudssökande kan inte uteslutas av den anledningen att de inte själva
      har all den kompetens som är nödvändig för att genomföra kontraktet. Ett sådant förbud skulle, framför allt vid större och
      tekniskt komplicerade kontrakt, kunna medföra att kretsen av sökande på förhand starkt begränsades. Därmed skulle innebörden
      av direktiv 92/50 åsidosättas. Kontraktsgivaren kan emellertid, för att säkerställa att det tilldelade kontraktet genomförs
      korrekt, kräva att anbudsgivaren, om denne åberopar andra enheters kompetens, ansvarar för förfogandet över dessa enheters
      resurser.
      
      
        81.     Det framgår emellertid av ordalydelsen i punkt 1.8 i upphandlingsvillkoren, såsom dessa har angivits ovan i punkt 20 i detta
      förslag till avgörande, att dessa villkor inte avser bedömnings- och urvalsfasen utan den fas i vilken avtal om genomförande
      av kontraktet sluts.
      
      
        82.     I denna fas strider förbud mot eller begränsning när det gäller att anlita underleverantörer, med vilket den som utlyst upphandlingen
      syftar till att förhindra att genomförandet av viktiga delar av kontraktet överlämnas till enheter vars kompetens och kvaliteter
      han inte kunnat pröva under upphandlingsförfarandet, inte mot direktiv 92/50. Artikel 25 i direktivet är enligt sin ordalydelse
      uttryckligen tillämplig på bedömnings- och urvalsfasen av upphandlingsförfarandet. Denna bestämmelse medför även att den upphandlande
      myndigheten får den kunskap om de berörda enheternas kompetens som är nödvändig för att korrekt kunna bedöma de avgivna anbuden.
      Det kan inte ur detta hämtas något argument för ett förbud mot att anlita underleverantörer i den fas när genomförandeavtal
      efter tilldelning av kontraktet har slutits med utvalda anbudsgivare.
      
      
        83.     Det följer av det sagda att den premiss som Bundesvergabeamts beslut av den 20 april 2002 vilar på, nämligen att punkt 1.8
      i upphandlingsvillkoren strider mot gemenskapsrätten och att upphandlingsförfarandet således skall ogiltigförklaras i dess
      helhet, i sig är felaktig.
      
      
        84.     Fastän det hänskjutande organet i sina frågor inte har begärt en prövning av sin tolkning av domstolens dom i målet Holst
      Italia
         			(18)
         		 kan enligt min mening domstolen knappast låta en uppenbart felaktig tolkning av rättspraxis stå oemotsagd. Det gäller i synnerhet
      om den felaktiga tolkningen ligger till grund för det hänskjutande organets beslut varpå dess tolkningsfrågor syftar och om
      dessa tolkningsfrågor, av samma skäl, kan betraktas som hypotetiska.
      
      
        85.     Dessutom skall, om man bortser från antagandet i sak i beslutet av den 20 april, giltigheten och, eventuellt, ogiltigförklaringen
      av redan slutna avtal – med antagande av att en upphandling har skett som innehåller ett upphandlingsvillkor som strider mot
      gemenskapsrätten eller har skett i strid med ett prövningsorgans beslut rörande åsidosättandet av gemenskapsrätten i den mening
      som anges i artikel 2.8 i direktiv 89/665 – bedömas med stöd av tillämplig nationell rätt.
      
      
        86.     Denna uppfattning finner bland annat stöd i domstolens dom i målet Alcatel
         			(19)
         		 och i generaladvokaten Albers förslag till avgörande inför domen i målet kommissionen mot Österrike
         			(20)
         		. 
      
       
      VI –  Förslag till avgörande 
      
        87.     Mot bakgrund av vad som ovan anförts, föreslår jag att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna på följande sätt:
      
        
      –
         De tolkningsfrågor som Bundesvergabeamt i hänskjutandebeslutet av den 11 juli 2001 har ställt till domstolen kan inte tas
            upp till sakprövning.
         
      
      
        
      –
         I andra hand kan frågorna 1, 3, 4 a och 4 b inte tas upp till sakprövning, och fråga 2 besvaras enligt följande:
      
      
      
      
            Om ett upphandlingsförfarande har skett som innehåller ett upphandlingsvillkor som strider mot gemenskapsrätten eller om tilldelning
                  av upphandlingskontrakt ändå har skett, i strid med ett beslut av ett prövningsorgan som anges i artikel 2.8 i rådets direktiv
                  89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av
                  varor och bygg- och anläggningsarbeten, skall giltighet, och, eventuellt, ogiltigförklaringen av redan ingångna avtal bedömas
                  enligt tillämplig nationell rätt.
               
               
            
      
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: nederländska.
      
      2 –
         
         EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48.
            
         
      
      3 –
         
         EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.
            
         
      
      4 –
         
         Dom av den 2 december 1999 i mål C-176/98, Holst Italia (REG 1999, s. I-8607).
            
         
      
      5 –
         
         Se ovan fotnot 4.
            
         
      
      6 –
         
         Dom av den 12 november 1998 i mål C-134/97, Victoria Film (REG 1998, s. I-7023), punkt 14.
            
         
      
      7 –
         
         Dom av den 14 juni 2001 i mål C-178/99, Salzmann (REG 2001, s. I- 4421), punkt 14.
            
         
      
      8 –
         
         Dom av den 19 juni 2003 i mål C-315/01, GAT (REG 2003, s. I-6351), punkterna 25–29.
            
         
      
      9 –
         
         Se bland annat dom av den 16 december 1976 i mål 63/76, Inzirillo (REG 1976, s. 2057), punkt 6.
            
         
      
      10 –
         
         Se bland annat dom av den 16 mars 1978 i mål 104/77, Oehlslager (REG 1978, s. 791), punkt 4, och av den 28 januari 1999 i
            mål C-181/96, Wilkens (REG 1999, s. I-399), punkt 33.
            
         
      
      11 –
         
         Se bland annat dom av den 5 oktober 1999 i de förenade målen C-175/98 och C-177/98, Lirussi och Bizzarro (REG 1999, s. I-6881),
            punkterna 37 och 38, av den 22 januari 2002 i mål C-390/99, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), punkt 18, och av
            den 30 september 2003 i mål C-167/01, Inspire Art (REG 2003, s. I-0000), punkt 43.
            
         
      
      12 –
         
         Se bland annat dom av den 16 juli 1992 i mål C-343/90, Lourenço Dias (REG 1992, s. I-4673; svensk specialutgåva, volym 13,
            s. 69), punkt 14, och domen i målet Canal Satélite (ovan fotnot 11), punkt 43.
            
         
      
      13 –
         
         Se bland annat dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym
            6, s. 243), punkt 21, av den 21 mars 2002 i mål C-451/99, Cura Anlagen (REG 2002, s. I-3193), punkt 26, och domen i målet
            Inspire Art (ovan fotnot 11), punkt 47.
            
         
      
      14 –
         
         Senast domen i målet Inspire Art (ovan fotnot 11), punkt 45.
            
         
      
      15 –
         
         Se ovan fotnot 4.
            
         
      
      16 –
         
         Se ovan fotnot 4.
            
         
      
      17 –
         
         Se ovan fotnot 4.
            
         
      
      18 –
         
         Se ovan fotnot 4.
            
         
      
      19 –
         
         Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl. (REG 1999, s. I-7671), punkt 49.
            
         
      
      20 –
         
         Förslag till avgörande av den 19 januari 1999 inför dom av den 28 oktober 1999 i mål C-328/96, kommissionen mot Österrike
            (REG 1999, s. I-7479), punkt 48.