CELEX: 62009CC0356
Language: fr
Date: 2010-09-16
Title: Conclusions de l'avocat général Kokott présentées le 16 septembre 2010. # Pensionsversicherungsanstalt contre Christine Kleist. # Demande de décision préjudicielle: Oberster Gerichtshof - Autriche. # Politique sociale - Égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail - Directive 76/207/CEE - Article 3, paragraphe 1, sous c) - Réglementation nationale facilitant le licenciement des travailleurs ayant acquis le droit à la pension de retraite - Objectif de promotion de l’emploi de personnes plus jeunes - Réglementation nationale fixant l’âge ouvrant droit à cette pension à 60 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes. # Affaire C-356/09.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      Mme Juliane Kokott
      
      présentées le 16 septembre 2010 (1)
      
      Affaire C‑356/09
      Pensionsversicherungsanstalt
      contre
      Dr. Christine Kleist
      [demande de décision préjudicielle formée par l’Oberster Gerichtshof (Autriche)]
      «Politique sociale – Égalité de traitement entre hommes et femmes – Âge légal de la retraite différent pour les hommes et pour les femmes – Disparition de la protection conventionnelle particulière contre le licenciement dès lors qu’est atteint l’âge légal de la
         retraite – Licenciement d’une salariée ayant atteint l’âge légal de la retraite – Discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne les conditions de licenciement – Directive 76/207/CEE – Directive 2002/73/CE»
      I –    Introduction
      1.        La Cour s’est déjà prononcée à plusieurs reprises sur la question de la mise à la retraite d’office de salariés ayant atteint
         l’âge de la retraite qui leur est applicable. Du point de vue du droit de l’Union, cette problématique a été abordée principalement
         sous l’angle de la discrimination fondée sur l’âge au cours des dernières années (2). En revanche, c’est en l’espèce de nouveau la question de la discrimination entre salariés hommes et femmes qui se trouve
         au cœur du litige au principal, comme c’était déjà le cas il y a 25 ans environ dans les arrêts Marshall (3) et Beets-Proper (4).
      
      2.        Mme Christine Kleist, qui occupait un poste de médecin principal au sein de la caisse d’assurance vieillesse autrichienne (Pensionsversicherungsanstalt),
         a été mise à la retraite d’office par son employeur à l’âge de 60 ans. Le motif de cette mise à la retraite était une disposition
         conventionnelle selon laquelle les médecins, lorsqu’ils atteignent l’âge légal de la retraite, peuvent être mis à la retraite
         d’office. En droit autrichien, cette limite d’âge est actuellement de 65 ans pour les hommes et de 60 ans pour les femmes.
      
      3.        La Cour est à présent appelée à juger si la mise à la retraite d’office des femmes à un autre âge que pour les hommes représente
         une discrimination fondée sur le sexe. Dans son arrêt Marshall, la Cour a déjà conclu à l’existence d’une discrimination fondée
         sur le sexe dans une situation très semblable aux faits de l’affaire au principal (5). L’examen de la question de savoir s’il convient d’appliquer cette jurisprudence également lorsque la mise à la retraite
         d’office s’inscrit dans le cadre de la politique de l’emploi sera au cœur de la présente affaire.
      
      4.        La présente affaire ne soulève pas de problèmes d’effet direct horizontal des directives ou de principes généraux du droit
         tels qu’ils ont pu se poser récemment dans le cadre des arrêts Mangold (6) et Kücükdeveci (7), suscitant certaines controverses. En effet, le litige au principal concerne un rapport de droit vertical classique dans
         lequel un organisme de sécurité sociale de droit public apparaît comme employeur.
      
      II – Cadre juridique
      A –    Droit de l’Union
      5.        Le cadre juridique de l’Union dans cette espèce est défini par la directive (à présent abrogée) 76/207/CEE (8), dans sa version résultant de la directive 2002/73/CE (9) (10).
      
      6.        L’article 2 de la directive 76/207 était rédigé comme suit:
      
      «1. Le principe de l’égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l’absence de toute discrimination fondée
         sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial.
      
      2. Aux fins de la présente directive, on entend par: 
      –        ‘discrimination directe’: la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son
         sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, 
      
      –        ‘discrimination indirecte’: la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait
         particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère
         ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés
         et nécessaires,
      
      […]
      8. Les États membres peuvent maintenir ou adopter des mesures au sens de l’article 141, paragraphe 4, du traité pour assurer
         concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes.»
      
      7.        L’article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207, disposait:
      
      «L’application du principe de l’égalité de traitement implique l’absence de toute discrimination directe ou indirecte fondée
         sur le sexe dans les secteurs public ou privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne:
      
      […]
      c)      les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement ainsi que la rémunération, comme le prévoit
         la directive 75/117/CEE; […]
      
      […]»
      8.        Pour compléter, il convient de se référer à la directive 79/7/CEE (11), en vertu de laquelle, conformément à ses articles 1er, 3 et 4, le principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes doit être mis en œuvre progressivement également en
         ce qui concerne les régimes légaux de pension des États membres. Toutefois, l’exception suivante est prévue à l’article 7,
         paragraphe 1, de ladite directive, aux termes duquel:
      
      «La présente directive ne fait pas obstacle à la faculté qu’ont les États membres d’exclure de son champ d’application:
      a)       la fixation de l’âge de la retraite pour l’octroi des pensions de vieillesse et de retraite et les conséquences pouvant en
         découler pour d’autres prestations;
      
      […]»
      B –    Droit national
      1.      Dispositions légales
      9.        En droit autrichien, il convient tout d’abord de se référer à l’article 253, paragraphe 1, de la loi générale autrichienne
         relative à la sécurité sociale (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz ou ASVG), lequel fixe un âge légal de départ à la retraite
         différent pour les hommes et pour les femmes (12):
      
      «Ont droit à une pension de vieillesse l’assuré, lorsqu’il a atteint l’âge de 65 ans (l’âge normal de la retraite), et l’assurée,
         lorsqu’elle a atteint l’âge de 60 ans (l’âge normal de la retraite), dès lors que le délai de carence (article 236) a été
         respecté.»
      
      10.      Cette différence d’âge légal de la retraite entre les hommes et les femmes est également ancrée dans le droit constitutionnel
         autrichien (13). À cette fin, les articles 1er à 3 de la loi constitutionnelle fédérale relative aux limites d’âge différentes qui s’appliquent aux assurés sociaux selon
         qu’il s’agit d’hommes ou de femmes (Bundesverfassungsgesetz über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen
         Sozialversicherten) (14) disposent:
      
      «Article 1er. Les dispositions légales qui prévoient des âges différents pour le départ à la retraite des assurés et des assurées relevant
         du régime légal de sécurité sociale sont licites.
      
      […]
      Article 3. À compter du 1er janvier 2024, l’âge à partir duquel les assurées sociales peuvent bénéficier d’une pension de retraite est augmenté de six
         mois au 1er janvier de chaque année jusqu’en 2033.»
      
      2.      Dispositions conventionnelles
      11.      La convention collective applicable en l’espèce est le régime spécial B, applicable aux médecins et aux dentistes travaillant
         au sein des organismes de sécurité sociale d’Autriche (Dienstordnung B für die Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern
         Österreichs 2005, ci-après la «DO.B»), dans sa rédaction du 1er octobre 2005.
      
      12.      En vertu de cette disposition conventionnelle, les médecins travaillant au sein des organismes de sécurité sociale d’Autriche
         justifiant d’une certaine ancienneté bénéficient d’une protection spéciale contre le licenciement, laquelle se caractérise
         par le fait que le droit de licencier dont jouit normalement l’employeur est largement exclu. Pour désigner ce régime, on
         emploie également la notion d’«interdiction de licencier». Cependant, cette protection spéciale contre le licenciement s’applique
         seulement jusqu’à ce que l’âge normal de la retraite ait été atteint. L’employeur conserve le droit de mettre le salarié à
         la retraite d’office dès que ce dernier atteint cet âge.
      
      13.      Cette mise à la retraite d’office est encadrée comme suit par l’article 134, paragraphes 2 et 4, de la DO.B:
      
      «2.      Les médecins titulaires peuvent prétendre à la mise à la retraite [(15)]:
      
      […]
      2)      lorsqu’ils ont droit à une pension de retraite au titre de l’article 253 de la loi autrichienne générale relative à la sécurité
         sociale […].
      
      […]
      4.      Le conseil d’administration peut mettre un médecin titulaire à la retraite d’office lorsque celui-ci:
      1)      remplit les conditions énoncées au paragraphe 2, points 1, 2 ou 4 [...]»
      14.      En outre, il convient de rappeler en l’espèce que la DO.B prévoit un système d’assurance vieillesse conventionnel. Ses prestations
         sont conçues comme des prestations complémentaires, comme cela ressort de l’article 89, paragraphe 1, de la DO.B, aux termes
         duquel:
      
      «Les prestations versées au titre de l’assurance retraite légale s’imputent sur les prestations correspondantes dues au titre
         des dispositions du présent régime de retraite […]»
      
      Cependant, les prestations complémentaires prévues dans la DO.B dépassent parfois de beaucoup la pension (légale) versée dans
         le cadre de l’assurance sociale en vertu de la loi générale autrichienne relative à la sécurité sociale.
      
      III – Faits et litige au principal
      15.      Mme Kleist, née le 11 février 1948, travaillait depuis le 7 janvier 1985 à la Pensionsversicherungsanstalt, la caisse d’assurance
         vieillesse d’Autriche, organisme au sein duquel elle a occupé en dernier lieu un emploi de médecin principal.
      
      16.      En 2005, cette caisse d’assurance vieillesse a pris la décision de licencier tous ses collaborateurs, hommes ou femmes, qui
         remplissaient les conditions pour être mis à la retraite en vertu de la convention collective applicable.
      
      17.      Mme Kleist a refusé de partir à la retraite à l’âge de 60 ans. C’est ce qu’elle a annoncé à la caisse d’assurance vieillesse
         par lettre du 9 janvier 2007, dans laquelle elle a également exigé de continuer son travail jusqu’à l’âge de 65 ans. Néanmoins,
         la caisse d’assurance vieillesse a résilié le contrat de travail de Mme Kleist par courrier du 6 décembre 2007 et lui a signifié sa mise à la retraite d’office à compter du 1er juillet 2008.
      
      18.      Avant sa mise à la retraite d’office, Mme Kleist percevait une rémunération mensuelle nette de 4 032,39 euros. La pension mensuelle nette qu’elle percevait en application
         de la DO.B s’élevait à 3 890,62 euros au moment de sa mise à la retraite d’office. Si elle partait en retraite le 1er mars 2013 seulement, c’est-à-dire après avoir atteint l’âge de 65 ans – correspondant à l’âge légal de la retraite applicable
         aux hommes –, d’après les indications de la juridiction de renvoi, elle toucherait une pension nette de 4 829,85 euros par
         mois.
      
      19.      Le fait que la caisse d’assurance vieillesse a mis Mme Kleist à la retraite d’office n’empêche pas cette dernière d’exercer une activité professionnelle salariée ou indépendante.
         D’après les informations communiquées par la juridiction de renvoi, Mme Kleist pourrait continuer de percevoir sa pension légale en vertu de la loi générale autrichienne relative à la sécurité
         sociale tout en exerçant une activité professionnelle rémunérée (16).
      
      20.      Dans la circonscription dans laquelle Mme Kleist était médecin principal pour la caisse d’assurance vieillesse autrichienne, on compte, selon les indications de la
         juridiction de renvoi, 23 médecins en recherche d’emploi, le chiffre réel pouvant cependant être estimé à environ le triple.
      
      21.      Mme Kleist a contesté son licenciement devant le Landesgericht Innsbruck (tribunal régional d’Innsbruck), lequel a rejeté sa
         demande (17). Mme Kleist ayant interjeté appel de ce jugement, l’affaire a été portée devant l’Oberlandesgericht Innsbruck (tribunal régional
         supérieur d’Innsbruck), lequel a réformé le jugement de première instance et a fait droit à la demande de Mme Kleist (18). L’affaire se trouve à présent devant l’Oberster Gerichtshof (la Cour suprême), la juridiction de renvoi, qui a été saisie
         par la caisse d’assurance vieillesse d’un pourvoi en révision.
      
      IV – Questions préjudicielles et procédure devant la Cour
      22.      Par demande de décision préjudicielle du 4 août 2009, reçue au greffe de la Cour le 4 septembre 2009, la juridiction de renvoi
         a saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes:
      
      «1)   Dans le cadre d’un système de droit du travail dans lequel la protection générale contre le licenciement est octroyée en fonction
         de la dépendance sociale (financière) du salarié par rapport à son poste de travail, l’article 3, paragraphe 1, sous c), de
         la directive 76/207/CEE, dans sa version résultant de la directive 2002/73/CE, doit-il être interprété en ce sens qu’il fait
         obstacle à ce qu’une convention collective comporte une disposition qui prévoit une protection particulière allant au-delà
         du régime général légal de protection contre le licenciement, mais s’appliquant seulement jusqu’à ce que le salarié soit socialement
         (financièrement) couvert, ce qui arrive normalement lorsque celui-ci perçoit une pension de retraite, alors que cette pension
         est versée à des moments différents selon que le salarié est un homme ou une femme?
      
      2)     L’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207/CEE dans sa version résultant de la directive 2002/73/CE s’oppose-t-il,
         dans le cadre du système de droit du travail susmentionné, à ce qu’un employeur de droit public licencie une salariée peu
         de mois après que celle-ci ait acquis le droit à une pension de retraite, afin d’engager des demandeurs d’emploi qui se pressent
         déjà sur le marché du travail?»
      
      23.      Durant la procédure devant la Cour, la caisse d’assurance vieillesse, Mme Kleist et la Commission européenne ont présenté des observations écrites et orales.
      
      V –    Appréciation
      24.      La demande de décision préjudicielle de l’Oberster Gerichtshof comprend deux questions, qui concernent, pour la première,
         la diminution, à l’âge normal de la retraite, de la protection contre le licenciement offerte par la convention collective
         et, pour la seconde, la résiliation du contrat de travail d’une salariée en conséquence directe du fait qu’elle a atteint
         l’âge auquel celle-ci a droit à une pension.
      
      25.      Du point de vue du droit de l’Union, ces deux questions préjudicielles soulèvent fondamentalement le même problème juridique:
         il s’agit de juger si une salariée peut être licenciée et mise à la retraite d’office par son employeur pour des raisons de
         politique de l’emploi dès qu’elle atteint l’âge légal de la retraite, qui n’est pas le même pour les hommes et pour les femmes.
         C’est pourquoi je propose de traiter ces deux questions ensemble, comme cela a d’ailleurs été fait également dans la décision
         de renvoi et dans la plupart des observations présentées par les parties à la procédure.
      
      26.      Précisons à cet égard que ce n’est pas la règle légale et constitutionnelle autrichienne relative à l’âge normal de la retraite
         qui est en cause en tant que telle, mais uniquement la référence à cet âge normal de la retraite dans la politique de mise à la retraite pratiquée par l’employeur défendeur au principal.
      
      27.      Il suffit en l’espèce de se fonder sur la directive 76/207 dans sa version résultant de la directive 2002/73 pour apprécier
         cette question. Certes, il serait possible d’examiner également la présente affaire, comme le suggère Mme Kleist, au regard de l’interdiction de toute discrimination fondée sur l’âge au sens de la directive 2000/78/CE (19). Cependant, pareille démarche serait peu pertinente. En effet, d’une part, la Cour a déjà précisé qu’une mise à la retraite
         d’office à l’âge légal de la retraite peut être justifiée pour des raisons tenant à la politique de l’emploi, ce qui exclut
         alors l’existence d’une discrimination fondée sur l’âge (20). D’autre part, selon les informations dont nous disposons, Mme Kleist ne conteste pas sa mise à la retraite d’office en tant que telle, mais plutôt le fait que celle-ci a eu lieu à un âge
         plus précoce pour elle que cela aurait été le cas si elle avait été un homme (21). Le problème juridique de la présente affaire réside donc dans une inégalité de traitement fondée sur le sexe.
      
      A –    Applicabilité de la directive 76/207
      28.      En vertu de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207, le principe de l’égalité de traitement entre hommes
         et femmes s’applique dans les secteurs public ou privé, y compris les organismes publics, et ce, notamment, en ce qui concerne
         les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement.
      
      29.      En tant que médecin principal travaillant au service d’un organisme autrichien de sécurité sociale, Mme Kleist travaillait dans le «secteur public» ou pour un «organisme public» et relevait ainsi, conformément à la phrase introductive
         de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207, du champ d’application personnel du principe de l’égalité de traitement.
      
      30.      La notion de conditions de licenciement au sens de la directive 76/207 doit être entendue dans un sens large (22). La question de savoir si une salariée telle que Mme Kleist peut être mise à la retraite d’office dès lors qu’elle atteint l’âge auquel les femmes ont droit à une pension de
         retraite dans le cadre de la politique générale de mise à la retraite de son employeur est une question concernant les conditions
         de licenciement (23). Par conséquent, la question litigieuse relève également du champ d’application matériel du principe de l’égalité de traitement
         résultant de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207.
      
      B –    Inégalité de traitement fondée sur le sexe
      31.      Il résulte des dispositions combinées des articles 3, paragraphe 1, sous c), et 2, paragraphe 1, de la directive 76/207 qu’est
         interdite toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe en ce qui concerne les conditions de licenciement.
      
      32.      Une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a
         été ou ne le serait dans une situation comparable (article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207); l’inégalité
         de traitement à la base d’une telle situation est ainsi directement liée au sexe. En revanche, seule une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage
         particulier pour des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe (article 2, paragraphe 2, deuxième tiret,
         de la directive 76/207).
      
      33.      La portée juridique de la délimitation opérée entre discrimination directe et discrimination indirecte réside avant tout dans
         le fait que les possibilités de justification sont différentes selon que l’inégalité de traitement en cause est liée directement
         ou indirectement au sexe: l’article 2, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive 76/207 énonce de manière très générale
         les possibilités de justifier une inégalité de traitement indirecte («objectivement justifié[e] par un but légitime») alors que, en revanche, une discrimination directe fondée sur le sexe ne peut être justifiée que par des impératifs particuliers, concernant spécialement l’appartenance à un
         sexe – par exemple eu égard à la grossesse et à la maternité (article 2, paragraphe 7, de la directive 76/207) – ou par l’objectif
         de favoriser le sexe sous-représenté (article 2, paragraphe 8, de la directive 76/207 en combinaison avec l’article 141, paragraphe
         4, CE, devenu l’article 157, paragraphe 4, TFUE).
      
      34.      À première vue, il semble qu’en l’espèce la disposition litigieuse soit neutre du point de vue du sexe: l’article 134, paragraphe
         4, point 1, de la DO.B permet en effet à l’organisme social de mettre à la retraite d’office ses salariés non susceptibles
         de licenciement lorsqu’ils atteignent l’âge donnant droit à une pension de retraite (âge normal de la retraite). À y regarder
         de plus près, il apparaît toutefois que le critère de l’âge normal de la retraite est indissociable du sexe, puisque le législateur
         autrichien a voulu cet âge différent selon que l’on est un homme ou une femme, et a donc fixé deux âges différents dans l’article 253,
         paragraphe 1, de la loi générale autrichienne relative à la sécurité sociale. L’effet combiné de l’article 134, paragraphe
         4, point 1, de la DO.B et de l’article 253, paragraphe 1, de la loi précitée aboutit à un régime dans lequel les femmes peuvent
         être mises à la retraite d’office dès l’âge de 60 ans, contre 65 ans pour les hommes. Dès lors, force est de constater que
         le régime de retraite litigieux est en définitive directement lié au sexe et entraîne pour les femmes le risque de perdre leur poste de travail cinq ans plus tôt que les hommes (24).
      
      35.      Bien entendu, l’existence d’une inégalité de traitement directement fondée sur le sexe présuppose que les travailleurs masculins et les travailleurs féminins qui en bénéficient
         se trouvent dans des situations identiques ou en tout cas analogues (25). Si, en revanche, les travailleuses âgées de 60 ans se trouvaient objectivement dans une situation différente de leurs collègues
         masculins du même âge, une différence de traitement de ces deux catégories de personnes serait alors non seulement licite,
         mais même requise.
      
      36.      Les éléments qui caractérisent différentes situations et leur caractère comparable doivent, notamment, être déterminés et
         appréciés à la lumière de l’objet et du but de la disposition qui institue la distinction en cause. Doivent, en outre, être
         pris en considération les principes et objectifs du domaine dont relève la disposition en cause (26).
      
      37.      Comme il appert des pièces du dossier, la mise à la retraite d’office sert, selon l’article 134, paragraphe 4, de la DO.B,
         en particulier à libérer des places pour les travailleurs plus jeunes qui «se pressent» déjà sur le marché du travail. La
         mise à la retraite d’office poursuit, par conséquent, un objectif de politique de l’emploi.
      
      38.      La juridiction de renvoi et la caisse d’assurance vieillesse soulignent que, eu égard à cet objectif de politique de l’emploi,
         la situation de travailleuses telles que Mme Kleist, qui a 60 ans révolus, n’est pas comparable à celle de collègues masculins du même âge. La juridiction de renvoi estime
         en effet que, contrairement aux travailleurs, les travailleuses ont déjà atteint à ce moment l’âge légal de la retraite leur
         ouvrant droit à une pension et qu’elles bénéficient donc d’une couverture sociale résultant de leur droit à pension de retraite
         en cas de perte de leur emploi.
      
      39.      À première vue, on pourrait être tenté de suivre cette argumentation et de conclure, dès lors qu’il existe un droit à pension
         de retraite, à l’existence d’une différence matérielle décisive excluant toute analogie entre travailleurs et travailleuses.
      
      40.      Il est même possible de trouver des arrêts dans lesquels la Cour semble faire sienne pareille analyse. C’est ainsi que, dans
         les arrêts Burton (27), Birds Eye Walls (28) et Hlozek (29), la Cour a jugé qu’il était licite de lier le versement de certaines prestations sociales par les employeurs à un âge de
         la retraite différent pour les hommes et pour les femmes.
      
      41.      Il me semble toutefois qu’il s’agit là d’arrêts restés isolés. En tout cas, ces arrêts ne sauraient être généralisés. Ainsi,
         les pensions de transition en cause dans les arrêts Burton et Birds Eye Walls étaient destinées à compenser la perte de revenu
         subie par les travailleurs ayant pris leur retraite anticipée pour des raisons de réorganisation de l’entreprise ou de santé
         personnelle (30). Dans l’affaire Hlozek, la pension de transition visait spécialement à compenser financièrement un risque accru de chômage
         de longue durée qui, comme le prouvaient les statistiques, survenait à un âge différent pour les hommes et pour les femmes
         et qui augmentait considérablement à l’approche de l’âge légal de la retraite (31). Cependant, le dossier de la présente affaire ne contient aucun élément indiquant la présence de tels risques spécifiques
         en l’espèce.
      
      42.      De manière tout à fait indépendante des circonstances particulières de chaque affaire, j’estimerais toutefois que ce serait
         une erreur, également pour des raisons de principe, d’autoriser les employeurs à faire une différence entre les salariés masculins
         et les salariés féminins en fonction de l’âge légal de la retraite qui leur est respectivement applicable. En effet, permettre
         cela aurait pour effet d’étendre à d’autres domaines – en l’occurrence à celui des conditions de licenciement – les différences
         d’âge légal de la retraite qui existent encore entre l’homme et la femme. Or, la généralisation de différences dans le cadre
         des régimes légaux de sécurité sociale serait contraire à la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle l’exception
         existant encore au principe de l’égalité de traitement en ce qui concerne l’âge de la retraite prévu dans les régimes légaux
         d’assurance retraite [article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7] doit être interprétée de manière stricte (32).
      
      43.      Dans un régime prévoyant un âge de la retraite différent pour les hommes et pour les femmes (33), la seule existence d’un droit à pension à l’âge de 60 ans ne saurait valablement justifier une différence de traitement
         entre les salariés et les salariées. En fait, l’existence ou l’absence d’un droit à pension à l’âge de 60 à 64 ans est inséparable
         du sexe du salarié concerné: en application du droit positif autrichien, c’est uniquement parce qu’elles sont des femmes que
         les salariées d’Autriche atteignent l’âge légal leur donnant droit à une pension de retraite dès lors qu’elles ont 60 ans
         révolus. Le droit à la pension n’est donc pas un critère objectif indépendant du sexe et qui permettrait de distinguer le
         groupe des femmes salariées de celui des hommes salariés.
      
      44.      En fin de compte, une disposition nationale autorisant les employeurs, pour des raisons tenant à la politique de l’emploi,
         à mettre à la retraite d’office leurs salariées cinq ans plus tôt que leurs salariés entraîne une discrimination directe fondée
         sur le sexe.
      
      C –    Absence de justification de cette inégalité de traitement
      45.      Il reste encore à vérifier si pareille discrimination directe fondée sur le sexe est susceptible d’être justifiée.
      
      1.      La politique de l’emploi
      46.      Comme mentionné plus haut, la mise à la retraite d’office vise principalement, en vertu de l’article 134, paragraphe 4, de
         la DO.B, à libérer des places pour les travailleurs plus jeunes qui «se pressent» déjà sur le marché du travail, et poursuit
         donc un objectif de politique de l’emploi.
      
      47.      De telles considérations de politique de l’emploi pourraient éventuellement constituer une justification objective par rapport
         à une inégalité de traitement indirecte fondée sur le sexe et exclure ainsi l’existence d’une discrimination. En effet, les possibilités de justification des discriminations
         indirectes ont été définies de la manière la plus large possible à l’article 2, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive
         76/207 (par la formule: «à moins que cette [discrimination indirecte] […] ne soit objectivement justifié[e] par un but légitime»).
      
      48.      Dans le litige au principal, on constate cependant, comme nous l’avons vu plus haut (34), l’existence d’une discrimination directe fondée sur le sexe. Or, la directive 76/207 ne prévoit aucune justification qui tiendrait à la politique de l’emploi. Il
         s’agit là d’une différence essentielle entre le premier et le deuxième tiret de l’article 2, paragraphe 2, de la directive
         76/207 (35).
      
      49.      La situation juridique de l’espèce se distingue, à cet égard, également de manière fondamentale du cas de la discrimination
         fondée sur l’âge, situation dans laquelle, conformément à l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, même les discriminations
         directes fondées sur l’âge peuvent être justifiées par des objectifs liés à la politique de l’emploi (36). Cette différence par rapport à la directive 2000/78 est d’autant plus remarquable que le législateur de l’Union, dans sa
         modernisation de la directive 76/207, a, pour le reste, étroitement suivi les dispositions, adoptées peu auparavant, relatives
         à la discrimination fondée sur l’âge, notamment en ce qui concerne la définition de la discrimination directe et de la discrimination
         indirecte (37).
      
      50.      Ces différences dans les possibilités de justification, d’une part entre la discrimination directe fondée sur le sexe et la
         discrimination indirecte fondée sur le sexe, d’autre part entre la différence de traitement fondée sur le sexe et la différence
         de traitement fondée sur l’âge, ne sont pas l’effet du hasard. Certes, mettre à la retraite d’office des salariés d’un certain
         âge ayant déjà atteint l’âge légal de la retraite qui leur est applicable, et qui sont donc socialement couverts par un droit
         approprié à pension de retraite, peut être un but légitime de la politique de l’emploi (38). Cependant, un tel objectif de politique de l’emploi ne doit pas se réaliser au détriment des salariés de l’un ou l’autre
         sexe.
      
      51.      Or, c’est précisément ce qu’il se passe lorsque, pour des motifs tenant à la politique de l’emploi, on exige des femmes salariées
         qu’elles quittent leur poste de travail cinq ans plus tôt que leurs collègues masculins. Dans ce cas en effet, les femmes,
         uniquement parce qu’elles peuvent légalement partir à la retraite à un plus jeune âge que les hommes, sont bien plus mises
         à contribution que ces derniers pour réaliser les objectifs liés à la politique de l’emploi. Elles sont plus atteintes que
         les hommes dans leur droit de travailler et d’exercer leur profession (article 15, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux
         de l’Union européenne (39)).
      
      52.      Certes, il se peut qu’une travailleuse, du fait qu’elle part plus tôt à la retraite et peut-être aussi du fait de son espérance
         de vie plus élevée, puisse percevoir une pension de retraite plus longtemps qu’un collègue masculin. C’est ce qu’a fait valoir
         la caisse d’assurance vieillesse au cours de l’audience devant la Cour, en présentant des exemples chiffrés. Cependant, comme
         l’a objecté à juste titre la Commission, il serait réducteur de se contenter d’examiner la durée prévisible de perception
         d’une pension. Il conviendrait plutôt d’avoir égard aux effets d’une différence de date de départ à la retraite entre les
         travailleurs et les travailleuses sur leur niveau de revenu respectif global: les hommes peuvent percevoir leur salaire pendant
         cinq années de plus que les femmes et percevront de surcroît une pension mensuelle plus élevée du fait que leur vie active
         est plus longue.
      
      53.      Il ressort de la demande de décision préjudicielle qu’une salariée telle que Mme Kleist est amenée à subir un préjudice financier considérable du fait de sa mise à la retraite d’office à l’âge de 60 ans.
         En effet, si elle avait continué à occuper son emploi jusqu’à l’âge de 65 ans, Mme Kleist aurait perçu son salaire pendant cinq années de plus. Par la suite, passé l’âge de 65 ans, elle aurait pu prétendre,
         en application de la DO.B, à une pension mensuelle nette dépassant de 24,1 % celle qu’elle a perçue à la suite d’une mise
         à la retraite d’office à l’âge de 60 ans (40); ainsi, la différence nominale par rapport à la pension qu’elle perçoit actuellement serait de plus de 900 euros net par
         mois.
      
      54.      Une disposition qui entraîne des conséquences professionnelles (41) et financières (42) aussi considérables spécialement pour les personnes d’un sexe ne tient pas dûment compte de l’importance fondamentale du
         principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes (43) (voir, également, article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, TUE (44), article 10 TFUE (45), ainsi qu’articles 21, paragraphe 1, et 23, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux).
      
      55.      Dès lors, une politique de mise à la retraite d’office telle que celle faisant l’objet du litige au principal, en application
         de laquelle une femme perd son emploi en général cinq ans plus tôt qu’un homme, ne saurait être justifiée par des objectifs
         liés à la politique de l’emploi.
      
      2.      Questions diverses
      56.      J’examinerai ci-dessous brièvement certains autres arguments, notamment invoqués par la caisse d’assurance vieillesse.
      
      a)      Promouvoir les femmes
      57.      La caisse d’assurance vieillesse soutient que sa politique de mise à la retraite d’office dès l’âge légal de la retraite vise
         en particulier à favoriser les femmes entrant dans la vie professionnelle. Elle semble faire ainsi référence à la justification
         résultant des dispositions combinées de l’article 2, paragraphe 8, de la directive 76/207 et de l’article 141, paragraphe
         4, CE (devenu article 157, paragraphe 4, TFUE), définissant un objectif légitime susceptible de justifier même les discriminations
         directes fondées sur le sexe.
      
      58.      Cependant, les conditions d’application de l’article 2, paragraphe 8, de la directive 76/207 ne sont pas remplies. Obliger
         une femme à laisser son poste de travail à d’autres femmes ne saurait être considéré comme une mesure propre à faciliter l’exercice
         d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté. Cela est d’autant plus manifeste lorsque, comme dans le litige
         au principal, une salariée occupant un poste d’encadrement perd son emploi au profit de jeunes diplômées, lesquelles ne peuvent
         forcément pas être engagées au même niveau dans la hiérarchie interne de l’entreprise. De plus, il n’est pas d’emblée garanti
         que ce soit effectivement une femme qui soit choisie parmi les jeunes diplômés disponibles et que ce soit effectivement une
         femme qui occupe le poste de travail libéré.
      
      b)      Empêcher le cumul d’une pension légale et d’un revenu du travail
      59.      Par ailleurs, la caisse d’assurance vieillesse fait valoir que la mise à la retraite d’office des femmes de 60 ans est nécessaire
         pour empêcher que celles-ci ne perçoivent, en plus de leur revenu du travail, une pension résultant de l’application de la
         loi générale autrichienne relative à la sécurité sociale. Les salariés ont apparemment droit à cette pension dès qu’ils atteignent
         l’âge légal de la retraite, indépendamment de la question de savoir s’ils prennent effectivement leur retraite ou s’ils continuent
         à exercer une activité professionnelle rémunérée.
      
      60.      Cependant, cet argument doit lui aussi être rejeté. En effet, il résulte d’une jurisprudence constante qu’une inégalité de
         traitement fondée sur le sexe ne peut être justifiée par des considérations d’ordre budgétaire (46).
      
      61.      Aux seules fins d’être exhaustive, je remarquerais par conséquent que le fait de mettre à la retraite d’office ne permet aucunement
         de faire efficacement obstacle au cumul que l’on cherche à éviter entre pension de retraite et revenu du travail. Comme il
         ressort en effet des éléments du dossier, la salariée dont le contrat de travail a été résilié est libre, même après avoir
         atteint l’âge légal de la retraite, de conclure un nouveau contrat de travail ou d’exercer une profession libérale tout en
         continuant à toucher sa pension de retraite légale.
      
      62.      Indépendamment de cet aspect, cesser de verser la pension légale de retraite tant que l’assuré social – quel que soit son
         sexe – exerce encore une activité professionnelle rémunérée représenterait un moyen à la fois moins contraignant et plus efficace
         d’éviter le cumul de la pension de retraite et du revenu du travail. Subsidiairement, il serait également possible de déduire
         le revenu du travail d’un assuré social exerçant toujours une activité professionnelle rémunérée de la pension légale que
         celui-ci perçoit par ailleurs.
      
      63.      Une politique de retraite en vertu de laquelle les travailleurs d’un sexe perdent leur emploi cinq ans plus tôt que ceux de
         l’autre sexe représente donc un moyen qui n’est ni approprié ni nécessaire pour venir à bout du problème du cumul de la pension
         légale de retraite et du revenu du travail. En fin de compte, ce problème doit être résolu dans le cadre du régime légal de
         pension.
      
      VI – Conclusion
      64.      Par ces motifs, je propose à la Cour de répondre comme suit aux deux questions préjudicielles qui lui ont été déférées par
         l’Oberster Gerichtshof:
      
      «L’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre
         du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la
         promotion professionnelles, et les conditions de travail, dans sa version résultant de la directive 2002/73/CE du Parlement
         européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, interdit de mettre à la retraite d’office des salariées lorsqu’elles atteignent
         l’âge légal de la retraite qui leur est applicable lorsque cet âge est inférieur de cinq ans à l’âge légal de la retraite
         applicable aux salariés masculins.»
      
      1 –	Langue originale: l’allemand.
      
      2 –	Arrêts du 16 octobre 2007, Palacios de la Villa (C-411/05, Rec. p. I-8531), et du 5 mars 2009, Age Concern England (C-388/07,
         Rec. p. I-1569); voir, également, conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire Rosenbladt (C-45/09, pendante devant
         la Cour).
      
      3 –	Arrêt du 26 février 1986 (152/84, Rec. p. 723).
      
      4 –	Arrêt du 26 février 1986 (262/84, Rec. p. 773).
      
      5 –	Arrêt précité note 3, point 38.
      
      6 –	Arrêt du 22 novembre 2005 (C-144/04, Rec. p. I-9981).
      
      7 –	Arrêt du 19 janvier 2010 (C-555/07, non encore publié au Recueil).
      
      8 –	Directive du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes
         et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail
         (JO L 39, p. 40).
      
      9 –	Directive du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002 (JO L 269, p. 15).
      
      10 –	Si la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe
         de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (JO L 204,
         p. 23), est entrée en vigueur le 15 août 2006, elle n’a abrogé la directive 76/207 qu’avec effet au 15 août 2009. Les faits
         du litige au principal relèvent encore du champ d’application ratione temporis de la directive 76/207 dans la version résultant
         de la directive 2002/73.
      
      11 –	Directive du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement
         entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale (JO 1979, L 6, p. 24).
      
      12 –	En vertu de l’article 270 de cette même loi, cette disposition s’applique aussi bien aux ouvriers qu’aux employés.
      
      13 –	Cette disposition constitutionnelle a été adoptée à la suite d’un arrêt du Verfassungsgerichtshof (Cour constitutionnelle
         autrichienne) qui avait mis en cause la différence d’âge normal de la retraite entre hommes et femmes sur le fondement d’une
         violation du principe d’égalité (Verfassungsgerichtshof, arrêt du 6 décembre 1990, VfSlg. 12.568/1990).
      
      14 –	BGBl. I 1982/832.
      
      15 –      En vertu de l’article 134, paragraphe 1, de la DO.B, les dispositions citées s’appliquent à compter du 30 septembre 2000 aux
         «médecins entrés en dernier lieu avant l’année 1996 au service d’un organisme de sécurité sociale autrichien».
      
      16 –	La juridiction de renvoi se réfère, à cet égard, à un arrêt du Verfassungsgerichtshof (VfSlg. 12.592/1990).
      
      17 –	Jugement rendu par le Landesgericht Innsbruck statuant en tant que juridiction du travail et des affaires sociales le 14 mars 2008.
      
      18 –	Arrêt du 22 août 2008 rendu par l’Oberlandesgericht Innsbruck statuant à titre de juridiction d’appel en matière de droit
         du travail et de droit social.
      
      19 –	Directive du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en
         matière d’emploi et de travail (JO L 303, p. 16).
      
      20 –	Arrêt Palacios de la Villa, précité note 2, notamment point 77.
      
      21 –	Mme Kleist avait demandé à son employeur de la garder en activité jusqu’à ce qu’elle ait atteint l’âge de 65 ans, c’est-à-dire
         l’âge légal de la retraite pour les hommes (voir ci-dessus, point 17 des présentes conclusions).
      
      22 –	Arrêt du 16 février 1982, Burton (19/81, Rec. p. 554, point 9).
      
      23 –	C’est ce qu’a déjà jugé la Cour dans ses arrêts Marshall, précité note 3, points 32 à 34, et Beets-Proper, précité note
         4, point 36, relativement à l’article 5 de la directive 76/207 dans sa version initiale. C’est à cette disposition qu’a succédé
         l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 76/207 dans sa version résultant de la directive 2002/73, celle qui est
         applicable en l’espèce.
      
      24 –	De manière similaire, la Cour a jugé qu’il y a discrimination directe – et pas seulement indirecte – fondée sur le sexe
         lorsque des mesures d’un employeur sont liées à l’existence ou à l’inexistence d’une grossesse, car la grossesse est indissociablement
         liée au sexe de la travailleuse. Voir arrêts du 8 novembre 1990, Dekker (C-177/88, Rec. p. I-3941, points 12 et 17) et Handels-
         og Kontorfunktionærernes Forbund (C-179/88, Rec. p. I-3979, point 13), ainsi que du 27 février 2003, Busch (C-320/01, Rec.
         p. I-2041, point 39), et du 20 septembre 2007, Kiiski (C-116/06, Rec. p. I-7643, point 55). Sur une problématique analogue
         en matière de discrimination fondée sur l’âge, voir points 32 à 38 de mes conclusions dans l’affaire Andersen (C-499/08, pendante
         devant la Cour).
      
      25 –	Voir, en ce sens, arrêts du 9 novembre 1993, Roberts, dit «Birds Eye Walls» (C‑132/92, Rec. p. I-5579, point 17); du 14 septembre
         1999, Gruber (C-249/97, Rec. p. I-5295, point 27); du 8 juin 2004, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑220/02, Rec. p. I-5907,
         point 59), et du 9 décembre 2004, Hlozek (C-19/02, Rec. p. I-11491, point 44).
      
      26 –	Arrêt du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., dit «Arcelor» (C‑127/07, Rec. p. I-9895, point 26).
      
      27 –	Arrêt précité note 22.
      
      28 –	Arrêt précité note 25.
      
      29 –	Arrêt précité note 25.
      
      30 –	Arrêts Burton, précité note 22, en particulier points 3, 12 et 15, et Birds Eye Walls, précité note 25, en particulier
         points 3 et 4 ainsi que 18 à 23.
      
      31 –	Arrêt Hlozek, précité note 25, en particulier points 28 et 29 ainsi que 45 à 48.
      
      32 –	Arrêts Marshall, précité note 3, point 36; Beets-Proper, précité note 4, point 38; du 30 mars 1993, Thomas e.a. (C-328/91,
         Rec. p. I-1247, point 8); du 4 mars 2004, Haackert (C‑303/02, Rec. p. I-2195, point 26), et du 27 avril 2006, Richards (C‑423/04,
         Rec. p. I-3585, point 36).
      
      33 –	En Autriche, conformément à l’article 253, paragraphe 1, de la loi générale autrichienne relative à la sécurité sociale,
         l’âge légal de la retraite est fixé à 60 ans pour les femmes, contre 65 ans pour les hommes.
      
      34 –	Voir, à cet égard, points 31 à 44 des présentes conclusions.
      
      35 –	De même, il semble bien que la jurisprudence de la Cour relative à l’article 141 CE (anciennement article 119 du traité
         CEE, devenu article 157 TFUE) ainsi qu’à la directive 76/207 n’ait reconnu jusqu’ici les considérations liées à la politique
         de l’emploi et à la politique sociale comme des buts légitimes uniquement par rapport à des discriminations indirectes, mais pas directes, fondées sur le sexe; voir arrêts du 9 février 1999, Seymour-Smith et Perez (C‑167/97, Rec. p. I-623, point 71); du 6 avril
         2000, Jørgensen (C-226/98, Rec. p. I-2447, point 41); du 26 septembre 2000, Kachelmann (C-322/98, Rec. p. I-7505, point 30),
         et du 20 mars 2003, Kutz-Bauer (C-187/00, Rec. p. I-2741, points 55 et 56).
      
      36 –	Arrêts Age Concern England, précité note 2, points 46, première phrase, 49 et 52; du 18 juin 2009, Hütter (C-88/08, Rec.
         p. I-5325, point 41), et Kücükdeveci, précité note 7, point 33; voir, en outre, mes conclusions dans l’affaire Andersen, précitée
         note 24, notamment points 31 et 41.
      
      37 –	Voir sixième considérant de la directive 2002/73.
      
      38 –	Voir, en ce sens, en ce qui concerne la discrimination fondée sur l’âge, arrêt Palacios de la Villa, précité note 2, en
         particulier point 73; voir, également, mes conclusions dans l’affaire Andersen, précitée note 24, point 71.
      
      39 –	La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne a été solennellement proclamée une première fois le 7 décembre
         2000 à Nice (JO 2000, C 364, p. 1) et une deuxième fois le 12 décembre 2007 à Strasbourg (JO 2007, C 303, p. 1). Même si,
         à la date de la mise à la retraite d’office de Mme Kleist, la charte ne produisait pas d’effets contraignants comparables au droit primaire, elle fournissait tout de même dès
         cette époque, en tant que source de référence juridique, des indications sur les droits fondamentaux garantis par l’ordre
         juridique de l’Union; voir arrêt du 27 juin 2006, Parlement/Conseil, dit «Regroupement familial» (C-540/03, Rec. p. I‑5769,
         point 38), et point 108 de mes conclusions du 8 septembre 2005 dans cette affaire; voir également arrêt du 13 mars 2007, Unibet
         (C-432/05, Rec. p. I‑2271, point 37).
      
      40 –	Comme l’indique la juridiction de renvoi, Mme Kleist aurait perçu une pension mensuelle de 4 829,85 euros si elle était partie seulement le 1er mars 2013 à la retraite, c’est-à-dire après avoir atteint l’âge de 65 ans, correspondant à l’âge légal de la retraite applicable
         aux hommes. Or, au jour de sa mise effective à la retraite d’office à 60 ans, sa pension mensuelle nette s’élevait à 3 890,62 euros.
      
      41 –	Voir, à cet égard, ci-dessus, point 51 des présentes conclusions.
      
      42 –	Voir, à cet égard, ci-dessus, points 52 et 53 des présentes conclusions.
      
      43 –	Voir arrêts Marshall, précité note 3, point 36; Beets-Propert, précité note 4, point 38; du 24 février 1994, Roks e.a.
         (C-343/92, Rec. p. I-571, point 36); Jørgensen, précité note 35, point 39; Kutz-Bauer, précité note 35, point 60, et du 23 octobre
         2003, Schönheit et Becker (C‑4/02 et C-5/02, Rec. p. I-12575, point 85).
      
      44 –	Ex-article 2 CE.
      
      45 –	Ex-article 3, paragraphe 2, CE.
      
      46 –	Arrêts Roks e.a., précité note 43, point 35; Jørgensen, précité note 35, point 39; Kutz-Bauer, précité note 35, points
         59 et 60; Schönheit et Becker, précité note 43, point 85, et du 10 mars 2005, Nikoloudi (C-196/02, Rec. p. I-1789, point 53);
         voir, dans le même sens – en ce qui concerne la discrimination des travailleurs à durée déterminée et des travailleurs à temps
         partiel –, arrêt du 22 avril 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (C-486/08, non encore publié au Recueil,
         point 46).