CELEX: 62021CC0148
Language: ro
Date: 2022-06-02
Title: Concluziile avocatului general M. Szpunar prezentate la 2 iunie 2022.###

Ediție provizorie
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DOMNUL MACIEJ SZPUNAR
prezentate la 2 iunie 2022(1)

Cauzele conexate C‑148/21 și C‑184/21

Christian Louboutin

împotriva

Amazon Europe Core Sàrl,

Amazon EU Sàrl,

Amazon Services Europe Sàrl (C‑148/21)

[cerere de decizie preliminară formulată de tribunal d’arrondissement de Luxembourg (Tribunalul Districtual din Luxemburg, Luxemburg)]

și

Christian Louboutin

împotriva

Amazon.com Inc.,

Amazon Services LLC (C‑184/21)

[cerere de decizie preliminară formulată de tribunal de l’entreprise francophone de Bruxelles (Tribunalul pentru Întreprinderi francofon din Bruxelles, Belgia)]
„Trimiteri preliminare – Proprietate intelectuală – Dreptul mărcilor – Efectele mărcii Uniunii Europene – Drepturi conferite de marcă – Dreptul de a interzice utilizarea mărcii de către un terț, a unui semn identic sau similar pentru produse sau servicii identice sau similare – Noțiunea de «utilizare»”

I.      Introducere

1.        Deși problema răspunderii intermediarilor nu este în sine nouă, aceasta este, în schimb, reînnoită fără încetare pe măsură ce noi forme de intermediere apar în domeniul internetului. O demonstrează varietatea cauzelor referitoare la activitatea platformelor online cu privire la care Curtea a fost sesizată în cursul ultimilor ani(2), pe linia cărora se înscriu prezentele cereri de decizii preliminare formulate în cadrul unor litigii între, pe de o parte, domnul Christian Louboutin și, pe de altă parte, Amazon Europe Core Sàrl, Amazon EU Sàrl și Amazon Services Europe Sàrl (cauza C‑148/21), și Amazon.com Inc. și Amazon Services LLC (denumite în continuare, individual sau împreună, „Amazon”) (cauza C‑184/21).

2.        Această emergență nu este surprinzătoare. Internetul ocupă un loc din ce în ce mai important în societatea noastră, din punct de vedere social, dar și economic, iar intermediarii care își desfășoară activitatea pe internet joacă un rol esențial în această privință. Aceștia permit utilizatorilor să găsească, să schimbe, să partajeze și să producă conținuturi, să cumpere și să vândă produse și servicii, precum  și să creeze și să se exprime pe internet(3). Ei facilitează, în mod clar, accesul utilizatorilor la un anumit conținut. Deși ei pot reprezenta, într‑o anumită măsură, corespondentul virtual al intermediarilor tradiționali, domeniul internetului, caracterizat prin inovații tehnologice constante, favorizează mai ales crearea de modele noi de intermediere, care nu au echivalent în lumea reală(4) și a căror importanță practică nu poate fi ignorată, justificând astfel integrarea lor în ordinea juridică.

3.        Astfel, rolul în creștere al intermediarilor pe internet implică în mod necesar faptul că activitatea lor se întâlnește cu cea a altor operatori și că poate constitui, într‑o anumită măsură, o amenințare pentru drepturile lor. Este cazul operatorilor titulari de drepturi de proprietate intelectuală și în special ai unei mărci, întrucât aceste drepturi pot face obiectul unor încălcări pe platformele de vânzare online, de exemplu, astfel încât se ridică problema angajării răspunderii intermediarilor pe internet care exploatează astfel de platforme. Dezvoltarea activității platformelor de vânzare online și a inovațiilor tehnologice care o însoțesc cresc posibilitatea de acces la produse pentru consumatori și favorizează comercializarea acestora. Prin urmare, volumul produselor aflate în circulație crește mecanic. Acest lucru este valabil și pentru produsele contrafăcute(5).

4.        A urmări tragerea la răspundere a intermediarului care exploatează o platformă de vânzare online ca urmare a vânzării de produse contrafăcute prin intermediul acestei platforme este ușor de înțeles din punctul de vedere al titularului unei mărci căreia i se aduce atingere pe această platformă. Desigur, este adevărat că încălcarea este săvârșită, în primul rând, de vânzătorul care utilizează platforma de vânzare online pentru a oferi spre vânzare produse contrafăcute. Totuși, acești vânzători sunt, în general, dificil de identificat, localizarea lor putând constitui totodată un obstacol în calea angajării răspunderii lor(6).

5.        Intermediarul, la rândul său, face posibilă din punct de vedere tehnic o astfel de încălcare de către un terț  și deține controlul asupra platformei sale. Prin urmare, aceasta poate, cel puțin în principiu, să pună capăt acestei încălcări. Pare deci mai eficient pentru titularul unei mărci să încerce să angajeze mai degrabă răspunderea intermediarului decât pe cea a vânzătorului terț(7), fie că este vorba despre răspunderea directă a acestuia – în calitate de contravenient – fie despre răspunderea sa indirectă pentru acțiunile terților prin intermediul serviciilor sale(8).

6.        Interesul titularilor unei mărci de a angaja răspunderea intermediarilor nu poate fi însă interpretat în mod izolat și nu poate justifica prin el însuși ca intermediarii să fie întotdeauna considerați răspunzători pentru încălcările drepturilor acestor titulari săvârșite pe platformele lor. Astfel, acest interes trebuie evaluat comparativ cu alte interese antagoniste(9).

7.        În primul rând, întinderea răspunderii intermediarilor pe internet ar putea să îi oblige, virtual, la o supraveghere generală a oricărei potențiale încălcări a dreptului mărcilor pe platformele lor. În al doilea rând și în același mod, a admite că intermediarii pe internet pot fi considerați direct răspunzători pentru încălcările drepturilor titularilor mărcilor săvârșite pe platforma lor ar putea împiedica dezvoltarea de noi activități în domeniul internetului și, în sens mai larg, dezvoltarea oricărei forme de inovare în materie.

8.        Necesitatea de a concilia aceste interese divergente a determinat legiuitorul Uniunii să adopte măsuri care să protejeze, într‑o anumită măsură, intermediarii pe internet în ceea ce privește angajarea răspunderii lor pentru acțiunile unor terți pe platformele lor, cu alte cuvinte, în ceea ce privește răspunderea lor indirectă. Astfel, deși răspunderea indirectă nu face obiectul unui regim armonizat în dreptul Uniunii, Directiva 2000/31/CE(10) prevede totuși ipoteze de exonerare de răspundere pe care statele membre sunt obligate să le pună în aplicare. Cu precădere, intermediarii pe internet nu pot fi considerați răspunzători pentru acțiunile ilegale ale utilizatorilor platformei lor în cadrul activității lor de transmitere de informații într‑o rețea de comunicații și de furnizare a accesului la această rețea, al activității lor de stocare denumite „caching” sau chiar în cadrul activității lor de stocare – hosting(11). Pe de altă parte, în cadrul acelorași activități, acestor intermediari pe internet nu le poate fi impusă o obligație generală de supraveghere a informațiilor pe care le transmit sau le stochează ori de a căuta în mod activ fapte sau circumstanțe din care să rezulte că activitățile sunt ilicite(12).

9.        În plus, deși Directiva 2004/48/CE(13) prevede că statele membre se asigură că titularii pot solicita un ordin judecătoresc împotriva intermediarilor ale căror servicii sunt utilizate de un terț pentru a încălca un drept de proprietate intelectuală(14), aceste ordine judecătorești  prin care se urmărește  încetarea unei astfel de încălcări sunt totuși independente de eventuala răspundere a intermediarului în ceea ce privește faptele în litigiu(15), astfel încât chestiunea privind consecințele pentru intermediari ale unor fapte săvârșite de terți prin intermediul serviciilor lor este în mare măsură exclusă din această directivă.

10.      Dincolo de aspectul răspunderii lor indirecte, mai rămânea să se stabilească dacă a intermediarii pe internet  pot fi considerați direct răspunzători pentru încălcările drepturilor titularilor de mărci, în special în cazul operatorilor de piețe online, ca urmare a existenței unor oferte de vânzare de produse contrafăcute pe platforma acestora. Spre deosebire de răspunderea indirectă a intermediarilor pe internet, al cărei regim este reglementat potrivit dreptului național, sub rezerva exonerărilor de răspundere prevăzute de Directiva privind comerțul electronic, angajarea răspunderii directe a operatorilor de pe piață ca urmare a unei încălcări a drepturilor titularilor de mărci intră sub incidența dreptului Uniunii, mai precis a dispozițiilor Regulamentului (UE) 2017/1001(16).

11.      Prin urmare, a revenit Curții sarcina de a realiza ea însăși evaluarea comparativă a intereselor în cauză, trasând o linie de demarcație între situațiile în care poate fi angajată răspunderea directă a operatorului unei piețe și cele în care acest operator nu poate fi considerat direct răspunzător pentru o încălcare a drepturilor titularului unei mărci pe platforma pe care o exploatează. Jurisprudența Curții referitoare la interpretarea articolului 9 alineatul (2) din Regulamentul 2017/1001(17) a permis într‑o anumită măsură, prin precizarea noțiunii de „utilizare” a mărcii în comerț, stabilirea unei astfel de linii de demarcație(18), această noțiune urmărind să stabilească comportamentele pe care titularul unei mărci le poate interzice unui terț.

12.      Cu toate acestea, inovațiile constante în domeniul internetului, a căror nevoie de menținere justificase o protecție extinsă a activității intermediarilor în materie, au condus de asemenea la o evoluție considerabilă a modelului piețelor online. Amazon, în special, nu poate fi considerată o piață tradițională.

13.      Astfel, după cum arată instanțele de trimitere, Amazon este în același timp un distribuitor renumit și operatorul unei piețe. Prin urmare, Amazon publică pe site‑ul său de vânzări online atât anunțuri referitoare la propriile produse pe care le vinde și le expediază în numele său, cât și anunțuri provenind de la vânzători terți. Modul său de funcționare permite în plus ca expedierea produselor oferite spre vânzare de vânzători terți pe platforma sa să poată fi gestionată fie de aceștia din urmă, fie de Amazon, care depozitează produsele respective în centrele sale de distribuție și le expediază cumpărătorilor de la propriile locații.

14.      Aceste elemente, care fac din modelul acestei societăți un model „hibrid”(19), constituie un nou cadru de analiză a aspectului dacă operatorul unei astfel de piețe poate fi considerat direct răspunzător pentru încălcarea drepturilor titularilor unei mărci pe platforma sa, în măsura în care această marcă ar fi fost utilizată în sensul articolului  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001, și stau la baza întrebărilor preliminare formulate în prezentele cauze.

15.      Aceste cauze oferă, așadar, Curții oportunitatea de a clarifica noțiunea de „utilizare”  și, astfel, principiile care trebuie să guverneze răspunderea directă a intermediarilor pe internet atunci când pe platforma lor este săvârșită o atingere a drepturilor mărcilor.
II.    Cadrul juridic

A.      Regulamentul 2017/1001

16.      Considerentul (13) al Regulamentului 2017/1001 enunță:
„Este posibilă apariția unor confuzii cu privire la sursa comercială din care provin produsele sau serviciile atunci când o societate utilizează același semn sau un semn similar ca denumire comercială, în așa fel încât se stabilește o legătură între societatea care poartă denumirea respectivă și produsele sau serviciile provenind de la această societate. Încălcarea drepturilor conferite de o marcă UE ar trebui, prin urmare, să cuprindă și utilizarea unui semn ca denumire comercială sau ca denumire similară, atât timp cât utilizarea are drept scop diferențierea produselor sau serviciilor.”

17.      Articolul  9 din Regulamentul 2017/1001, intitulat „Drepturi conferite de o marcă UE”, prevede la alineatele (1)-(3):
„(1)      Înregistrarea unei mărci UE conferă titularului său drepturi exclusive.
(2)      Fără a aduce atingere drepturilor titularilor dobândite înainte de data depunerii cererii sau de data de prioritate a mărcii UE, titularul respectivei mărci UE are dreptul să împiedice orice terț să utilizeze un semn în cadrul comerțului, fără consimțământul său, pentru produse sau servicii în cazul în care:
(a)      semnul este identic cu marca UE și este utilizat pentru produse sau servicii identice cu cele pentru care marca UE este înregistrată;
(b)      semnul este identic cu sau similar cu marca UE și este utilizat în legătură cu produsele sau serviciile care sunt identice sau similare cu produsele sau serviciile pentru care marca UE este înregistrată, în cazul în care există un risc de confuzie din partea publicului; riscul de confuzie cuprinde riscul de asociere între semn și marcă;
(c)      semnul este identic sau similar cu marca UE, indiferent dacă este utilizat sau nu pentru produse sau servicii care sunt identice, similare sau nu sunt similare cu cele pentru care marca UE este înregistrată, în cazul în care aceasta se bucură de renume în Uniune și, prin utilizarea semnului fără motiv justificat, se obțin foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau renumele mărcii UE ori se aduce atingere acestuia.
(3)      În temeiul alineatului  (2), pot fi interzise, în special, următoarele:
[…]
(b)      oferirea produselor, introducerea lor pe piață sau păstrarea lor cu această destinație sub acest semn ori oferirea sau asigurarea de servicii sub semnul respectiv;
[…]
(d)      utilizarea semnului ca denumire comercială sau ca nume de societate ori ca parte a unei denumiri comerciale sau a numelui unei societăți;
(e)      utilizarea semnului în documente comerciale și în publicitate;
(f)      utilizarea semnului în publicitatea comparativă într‑o manieră care contravine Directivei  2006/114/CE[(20)].”
B.      Directiva 2004/48

18.      Articolul  11 din Directiva 2004/48, intitulat „Ordine judecătorești”, prevede:
„Statele membre asigură ca, atunci când se pronunță o hotărâre judecătorească de constatare a încălcării unui drept de proprietate intelectuală, autoritățile judecătorești competente să poată pronunța împotriva contravenientului un ordin judecătoresc prin care interzic continuarea încălcării. Atunci când legislația internă prevede aceasta, nerespectarea unui ordin judecătoresc este pasibilă, dacă este cazul, de plata unor daune cominatorii, cu scopul de a‑i asigura executarea. Statele membre asigură de asemenea ca titularii drepturilor să poată solicita pronunțarea unui ordin judecătoresc împotriva intermediarilor ale căror servicii sunt utilizate de un terț pentru a încălca un drept de proprietate intelectuală, fără a aduce atingere articolului 8 alineatul (3) din Directiva 2001/29/CE[(21)].”

19.      Articolul  13 din această directivă, intitulat „Daune‑interese”, prevede:
„(1)      Statele membre asigură ca, la cererea părții prejudiciate, autoritățile judecătorești competente să ordone contravenientului care a acționat cu bună știință sau având motive suficiente de a ști acest lucru plata către titularul dreptului a unor daune‑interese adaptate prejudiciului real suferit de acesta prin încălcarea dreptului său.
[…]
(2)      Atunci când contravenientul a săvârșit o încălcare fără a avea știință de aceasta sau fără a avea motive rezonabile de a ști aceasta, statele membre pot să prevadă că autoritățile judecătorești pot ordona recuperarea beneficiilor sau plata unor daune‑interese care pot fi prestabilite.”
C.      Directiva privind comerțul electronic

20.      Considerentul (48) al Directivei privind comerțul electronic are următorul cuprins:
„Prezenta directivă nu aduce atingere în niciun mod posibilității statelor membre de a cere furnizorilor de servicii care dețin informații furnizate de destinatarii serviciilor lor să acționeze cu precauțiile care sunt de așteptat în mod rezonabil din partea lor și care sunt definite de legislația internă în scopul de a depista și a preveni anumite tipuri de activități ilicite.”

21.      Articolul  14 din această directivă, intitulat „Stocarea – hosting”, prevede  la alineatul (1):
„Statele membre veghează ca atunci când un serviciu al societății informaționale constă în stocarea informațiilor furnizate de un destinatar al serviciului, furnizorul acelui serviciu să nu fie responsabil pentru informațiile stocate la cererea unui destinatar al serviciului, cu condiția ca:
(a)      furnizorul să nu aibă cunoștință despre activitatea sau informația ilicită, iar în ceea ce privește acțiunile în daune, să nu aibă cunoștință de fapte sau circumstanțe din care să rezulte că activitatea sau informația este vădit ilicită
sau
(b)      furnizorul, din momentul în care ia la cunoștință despre acestea, acționează prompt pentru a elimina informațiile sau pentru a bloca accesul la acestea.”
III. Litigiile principale, întrebările preliminare și procedurile în fața Curții

22.      Domnul Louboutin este un creator francez de încălțăminte, cele mai cunoscute produse ale acestuia fiind pantofii pentru femei cu toc înalt. De la jumătatea anilor ’90, acesta a aplicat pe încălțămintea sa o talpă exterioară vopsită în roșu, al cărei cod din grila de culori Pantone este 18.1663TP.

23.      Această culoare, aplicată pe talpa unui pantof cu toc înalt, este înregistrată ca marcă Benelux sub numărul 0874489 și ca marcă a Uniunii Europene sub numărul 8845539(22). Această marcă este protejată pentru următoarele produse: „încălțăminte cu toc înalt (cu excepția încălțămintei ortopedice)”.

24.      Amazon este o întreprindere specializată în oferirea spre vânzare online de bunuri și servicii variate, atât direct, în nume propriu, cât și indirect, ca platformă de vânzare pentru vânzători terți.

25.      Pe site‑urile internet ale Amazon apar în mod curent anunțuri publicitare referitoare la pantofi cu talpă roșie care, potrivit domnului Louboutin, privesc produse a căror punere în circulație nu a făcut obiectul consimțământului său.
A.      Cauza C‑148/21

26.      Potrivit notificării din 19 septembrie 2019, domnul Louboutin, invocând o atingere adusă drepturilor exclusive conferite de marca Uniunii Europene a cărui titular este, a chemat în judecată filialele Amazon, cu sediul în Luxemburg, la tribunal d'arrondissement de Luxembourg (Tribunalul Districtual din Luxemburg, Luxemburg), secția comercială. Domnul Louboutin a solicitat  ca Amazon să fie declarată responsabilă pentru încălcarea mărcii sale, să înceteze utilizarea în comerț a unor semne identice cu această marcă pe întreg teritoriul Uniunii Europene, cu excepția teritoriului Benelux care face obiectul unei hotărâri a instanței belgiene, sub sancțiunea unei penalități, și să se constate existența unui drept la daune‑interese pentru repararea prejudiciului cauzat de utilizările ilicite în litigiu.

27.      Cererile domnului Louboutin se întemeiază pe articolul  9 alineatul  (2) litera (a) din Regulamentul 2017/1001. Domnul Louboutin susține astfel că Amazon ar fi utilizat, fără consimțământul său, un semn identic cu marca al cărei titular este pentru produse sau servicii identice cu cele pentru care este înregistrată această marcă, în special ca urmare a afișării, pe site‑urile de vânzări online ale acestei societăți, a unor anunțuri publicitare referitoare la produse care poartă semnul în litigiu, dar și ca urmare a deținerii, a expedierii și a livrării unor astfel de produse. Potrivit domnului Louboutin, o astfel de utilizare este imputabilă Amazon în măsura în care această societate a jucat un rol activ în săvârșirea actelor care constituie utilizarea, iar anunțurile publicitare referitoare la produsele contrafăcute făceau parte din propria comunicare comercială. Amazon nu poate fi deci considerată un simplu furnizor de servicii de stocare – hosting sau un intermediar neutru.

28.      Amazon contestă că i se poate imputa utilizarea mărcii. Aceasta invocă mai multe hotărâri ale Curții privind alte platforme precum eBay pentru a evidenția că, în calitate de operator al unei piețe online, ea nu poate fi considerată răspunzătoare pentru utilizările acestei mărci făcute de vânzătorii terți care recurg la platforma sa. Aceasta susține că modul de funcționare a pieței sale, la care au acces vânzători terți, nu diferă în mod semnificativ de modul de funcționare a celorlalte piețe  și că includerea logoului său în anunțurile respectivilor vânzători terți pe site‑urile sale nu înseamnă că își însușește aceste anunțuri. Potrivit Amazon, serviciile accesorii pe care le propune nu pot permite să se justifice ca ofertele terților să fie considerate drept publicitate care face parte din comunicarea proprie. Aceasta subliniază că, pentru un furnizor, faptul de a crea condițiile tehnice necesare pentru utilizarea unui semn și de a fi remunerat pentru acest serviciu nu înseamnă că acela care furnizează acest serviciu utilizează el însuși semnul respectiv.

29.      Potrivit instanței de trimitere, trebuie să se stabilească dacă funcționarea specială a platformelor exploatate de Amazon poate determina existența unei utilizări a unui semn identic cu marca din cauza integrării anunțurilor unor vânzători terți în propria comunicare comercială a acestei societăți.

30.      În primul rând, instanța de trimitere face referire la Hotărârea L’Oréal și alții(23) (denumită în continuare „Hotărârea eBay”), în care Curtea a reținut că existența unei „utilizări” de către un terț a unui semn identic sau similar cu marca titularului presupune cel puțin că terțul utilizează semnul în cadrul propriei comunicări comerciale, concluzionând că un operator al unei piețe online nu realiza o astfel de utilizare. Această instanță susține însă că, în măsura în care această hotărâre privea platforma eBay, care intervine în mod notoriu în publicarea anunțurilor utilizatorilor săi numai în calitate de intermediar, iar nu ca vânzător și distribuitor, această jurisprudență nu poate fi, potrivit instanței de trimitere, ipso facto  transpusă unei platforme care are o funcționare diferită.

31.      Instanța de trimitere consideră în această privință că nu este necesar să se ia în considerare fiecare element al ofertelor, astfel cum sunt prezentate în mod izolat pe site‑urile Amazon, ci să se aprecieze strategia în ansamblu pentru a stabili dacă modelul de vânzare pus în aplicare de această societate poate să difere de cel al unei piețe propriu‑zise și să determine, așadar, dacă este cazul, răspunderi diferite.

32.      Această instanță  arată că, în pofida unei jurisprudențe bogate a Curții, aceasta nu s‑a pronunțat niciodată cu privire la aspectul dacă se poate considera că un distribuitor de produse pe internet care exploatează în același timp o piață online integrează ofertele terților în propria comunicare comercială. Astfel, această jurisprudență ar porni de la premisa că anunțurile terților nu fac parte din comunicarea comercială a operatorului platformei, ceea ce ar determina în speță să se considere că Amazon este doar un operator al unei piețe online.

33.      Instanța de trimitere observă că, în Hotărârea Coty Germany(24), Curtea a abordat această chestiune exclusiv din perspectiva depozitării produselor, fără a avea în vedere o analiză mai largă a modelului comercial al Amazon, astfel încât Curtea nu ar fi luat o poziție în legătură cu chestiunea care îi este dedusă judecății în prezenta cauză, care privește nu numai depozitarea de către Amazon a unor produse vândute de terți, ci ridică de asemenea o problemă mai largă, și anume dacă ofertele terților trebuie considerate ca fiind integrate de Amazon în propria comunicare comercială.

34.      Instanța de trimitere adaugă că împrejurarea că această problemă mai largă  și‑ar putea găsi, eventual, o soluționare sub egida legislației Uniunii privind comerțul electronic nu permite excluderea cu certitudine a unei răspunderi  a intermediarului în materia protecției mărcilor.

35.      În al doilea rând, această instanță ridică problema dacă percepția publicului poate avea vreo importanță în ceea ce privește rolul mai mult sau mai puțin activ jucat de operatorul pieței în publicarea anunțurilor. Mai precis, aceasta urmărește să se stabilească dacă faptul că publicul percepe un anunț sau o ofertă a unui terț ca făcând parte din comunicarea comercială a unui operator al unei platforme digitale de vânzări echivalează cu o integrare reală a ofertei în comunicarea comercială a acestuia, implicând astfel răspunderea operatorului respectiv din perspectiva dreptului mărcilor.

36.      În sfârșit, în al treilea rând, instanța de trimitere ridică problema dacă trebuie să se considere că un operator utilizează un semn atunci când expediază produse care poartă semnul în litigiu. Aceasta apreciază că, în Hotărârea Coty, Curtea nu s‑a pronunțat cu privire la expedierea de produse în urma depozitării, în condițiile în care, în cauza în care s‑a pronunțat această hotărâre, expedierea era asigurată de un prestator extern.

37.      În aceste condiții, Tribunal d’arrondissement de Luxembourg (Tribunalul Districtual din Luxemburg, Luxemburg) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)      Articolul 9 alineatul (2) din [Regulamentul 2017/1001] trebuie interpretat în sensul că utilizarea unui semn identic cu o marcă într‑un anunț publicitar afișat pe un site este imputabilă operatorului sau entităților legate din punct de vedere economic din cauza amestecului pe acest site al ofertelor proprii ale operatorului sau ale entităților legate din punct de vedere economic și al celor ale vânzătorilor terți, prin integrarea acestor anunțuri publicitare în propria comunicare comercială a operatorului sau a entităților legate din punct de vedere economic?
O astfel de integrare este întărită de faptul că:
–        anunțurile publicitare sunt prezentate uniform pe site?
–        anunțurile publicitare proprii ale operatorului și ale entităților legate din punct de vedere economic și ale vânzătorilor terți sunt afișate fără deosebire de originea acestora, însă afișând în mod clar logoul operatorului sau al entităților legate din punct de vedere economic, în rubricile publicitare ale site‑urilor internet terțe sub formă de «pop‑up»?
–        operatorul sau entitățile legate din punct de vedere economic oferă un serviciu integral vânzătorilor terți, inclusiv asistență la elaborarea publicității și la stabilirea prețurilor de vânzare, depozitarea produselor și expedierea acestora?
–        site‑ul operatorului și al entităților legate din punct de vedere economic este conceput astfel încât să se prezinte sub formă de magazine și de etichete precum «cele mai bune vânzări», «cele mai solicitate» sau «cele mai oferite», fără o distincție vizibilă la prima vedere între produsele proprii ale operatorului și ale entităților legate din punct de vedere economic și produsele unor vânzători terți?
2)      Articolul 9 alineatul (2) din [Regulamentul 2017/1001] trebuie interpretat în sensul că utilizarea unui semn identic cu o marcă într‑un anunț publicitar afișat pe un site de vânzări online este în principiu imputabilă operatorului său sau entităților legate din punct de vedere economic dacă, în percepția unui utilizator de internet normal informat și suficient de atent, operatorul sau o entitate legată din punct de vedere economic a jucat un rol activ în elaborarea acestui anunț publicitar sau dacă acesta din urmă este perceput ca făcând parte din propria comunicare comercială?
O astfel de percepție va fi influențată:
–        de împrejurarea că acest operator și/sau entități legate din punct de vedere economic este un distribuitor renumit al celor mai variate produse, printre care unele produse din categoria celor promovate în publicitatea sa;
–        sau de împrejurarea că anunțul publicitar astfel afișat prezintă un antet în care este reprodusă marca de serviciu a acestui operator sau a entităților legate din punct de vedere economic, această marcă fiind renumită ca marcă de distribuitor;
–        sau de împrejurarea că acest operator sau entități legate din punct de vedere economic oferă, concomitent cu această afișare, servicii oferite în mod tradițional de distribuitorii de produse din aceeași categorie cu cea din care face parte produsul promovat prin anunțul publicitar?
3)      Articolul 9 alineatul (2) din [Regulamentul 2017/1001] trebuie interpretat în sensul că expedierea, în cadrul comerțului și fără consimțământul titularului unei mărci, către consumatorul final a unui produs care poartă un semn identic cu marca constituie o utilizare imputabilă expeditorului numai dacă acesta din urmă cunoaște efectiv aplicarea acelui semn pe produs?
Un astfel de expeditor este utilizatorul semnului în cauză în cazul în care el însuși sau o entitate legată din punct de vedere economic a informat consumatorul final că efectuează această expediere după ce el însuși sau o entitate legată din punct de vedere economic a stocat produsul în acest scop?
Un astfel de expeditor este utilizatorul semnului în cauză dacă el însuși sau o entitate legată din punct de vedere economic a contribuit în prealabil în mod activ la afișarea, în cadrul comerțului, a unui anunț publicitar pentru produsul care poartă acest semn sau a înregistrat comanda consumatorului final având în vedere acest anunț publicitar?”

38.      Cererea de decizie preliminară a fost primită la Curte la 8 martie 2021. Părțile din litigiul principal, precum și guvernul german și Comisia Europeană au prezentat observații scrise. Aceleași părți, cu excepția guvernului german, au participat la ședința care a avut loc la 22 februarie 2022.
B.      Cauza C‑184/21

39.      La  data de 4 octombrie 2019, domnul Louboutin a introdus la tribunal de l’entreprise francophone de Bruxelles (Tribunalul pentru Întreprinderi francofon din Bruxelles, Belgia) o acțiune în încetarea utilizărilor mărcii sale de către Amazon și în repararea prejudiciului cauzat prin aceste utilizări.

40.      În susținerea acțiunii, domnul Louboutin invocă aceleași argumente precum cele formulate în cauza C‑148/21, insistând în special asupra faptului că anunțurile publicitare în litigiu, pe de o parte, fac parte integral din comunicarea comercială a Amazon, întrucât în antetul fiecărui anunț se regăsește marca semifigurativă a Amazon, care este o marcă a unui distribuitor foarte renumit, și, pe de altă parte, aceste anunțuri publicitare se aseamănă, prin conținut, cu anunțurile publicitare uzuale ale marilor distribuitori. Domnul Louboutin susține de asemenea că, la analiza chestiunii dacă un anunț publicitar face parte integrantă din comunicarea comercială a unei anumite persoane, trebuie să se țină cont de percepția consumatorului normal informat și suficient de atent căruia îi este destinat anunțul publicitar respectiv. Acesta arată de altfel că expedierea către un cumpărător a unui produs care poartă un semn identic cu o marcă constituie un act de utilizare a semnului respectiv.

41.      În replică, Amazon susține că ofertele de încălțăminte pretins contrafăcută publicate de vânzători terți pe site‑urile sale de vânzări, precum și expedierea articolelor respective de încălțăminte vândute de aceștia din urmă nu constituie o utilizare a mărcii de către Amazon și că, potrivit unei jurisprudențe consacrate, ea nu poate, în calitate de operator al unei piețe online, să fie considerată răspunzătoare pentru utilizarea (neautorizată) a unei mărci de către terți. Amazon face în această privință referire la o hotărâre recentă a cour d’appel de Bruxelles (Curtea de Apel din Bruxelles, Belgia)(25) în care această instanță a statuat că „utilizarea mărcii într‑un anunț de ofertă de vânzare a unor produse contrafăcute care provin de la un vânzător terț nu este imputabilă operatorului pieței online – chiar dacă identitatea acestuia din urmă este vizibilă, întrucât nu face parte din propria comunicare comercială a acestuia”.

42.      Instanța de trimitere consideră că întrebarea privind împrejurările în care utilizarea unui semn contrafăcut în cadrul unui anunț publicitar poate fi imputată operatorului unui site de vânzări online care este și distribuitor, pe de o parte,  și problema dacă și în ce împrejurări percepția publicului în raport cu acest anunț  publicitar  trebuie luate în considerare pentru a concluziona că o astfel de utilizare este imputabilă, pe de altă parte, sunt relevante pentru soluționarea litigiului cu care este sesizat. Potrivit acestei instanțe, situația este identică în ceea ce privește întrebarea referitoare la împrejurările aferente expedierii unui produs care poartă un semn ce aduce atingere unei mărci, care este necesară, potrivit acesteia, pentru a clarifica aplicarea în prezenta cauză a articolului  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001.

43.      În aceste condiții, tribunal de l’entreprise francophone de Bruxelles (Tribunalul pentru Întreprinderi francofon din Bruxelles, Belgia) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)      Articolul 9 alineatul (2) din [Regulamentul 2017/1001] trebuie interpretat în sensul că utilizarea unui semn identic cu o marcă într‑un anunț publicitar afișat pe un site este în principiu imputabilă operatorului său dacă, în percepția unui utilizator de internet normal informat și suficient de atent, operatorul respectiv a jucat un rol activ în realizarea acestui anunț publicitar sau dacă acesta din urmă poate fi perceput de un astfel de utilizator de internet ca făcând parte din propria comunicare comercială a acestui operator?
O astfel de percepție va fi influențată:
–        de împrejurarea că acest operator este un distribuitor de renume al celor mai variate produse, printre care unele produse din categoria celor promovate;
–        sau de împrejurarea că anunțul publicitar astfel afișat prezintă un antet în care este reprodusă marca de serviciu a acestui operator, această marcă fiind renumită ca marcă a distribuitorului;
–        sau de împrejurarea că acest operator oferă, concomitent cu această afișare, servicii oferite în mod tradițional de distribuitorii de produse din aceeași categorie cu cea din care face parte produsul promovat prin anunțul publicitar?
2)      Articolul 9 alineatul (2) din [Regulamentul 2017/1001] trebuie interpretat în sensul că expedierea, în cadrul comerțului și fără consimțământul titularului unei mărci, către consumatorul final a unui produs care poartă un semn identic cu marca constituie o utilizare imputabilă expeditorului numai dacă acesta din urmă cunoaște efectiv aplicarea acelui semn pe produs?
Un astfel de expeditor este utilizatorul semnului în cauză în cazul în care el însuși sau o entitate legată din punct de vedere economic a informat consumatorul final că efectuează această expediere după ce el însuși sau o entitate legată din punct de vedere economic a stocat produsul în acest scop?
Un astfel de expeditor este utilizatorul semnului în cauză dacă el însuși sau o entitate legată din punct de vedere economic a contribuit în prealabil în mod activ la afișarea, în cadrul comerțului, a unui anunț publicitar pentru produsul care poartă acest semn sau a înregistrat comanda consumatorului final având în vedere acest anunț publicitar?”

44.      Cererea de decizie preliminară a fost primită la Curte la 24 martie 2021. Părțile din litigiul principal și Comisia au depus observații scrise. Aceleași părți au participat la ședința care a avut loc la 22 februarie 2022.
IV.    Analiză

45.      Subliniem că toate întrebările preliminare adresate Curții în cauzele C‑148/21 și C‑184/21 se referă la interpretarea noțiunii de „utilizare”, în sensul articolului  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001,  și că elementele invocate în fiecare dintre aceste întrebări se suprapun în mare măsură(26). În consecință, le vom analiza împreună.

46.      Prin intermediul întrebărilor adresate, instanțele de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001 trebuie interpretat în sensul că trebuie să se considere că operatorul unei platforme de vânzare online utilizează o marcă în cadrul unei oferte de vânzare publicate de un terț pe această platformă pentru faptul că acesta, pe de o parte, publică în mod uniform atât propriile oferte, cât și oferte ale terților, fără a le distinge, în ceea ce privește afișarea, în funcție de originea lor, lăsând să apară în aceste anunțuri propriul logo de distribuitor renumit și, pe de altă parte, oferă vânzătorilor terți servicii suplimentare de depozitare și de expediere a produselor puse în vânzare online pe platforma sa, informând potențialii cumpărători că va fi responsabil de aceste activități. Instanțele de trimitere solicită în plus Curții să stabilească dacă percepția unui utilizator de internet normal informat și suficient de atent are incidență asupra interpretării noțiunii de „utilizare” în sensul acestei dispoziții.

47.      Pentru a răspunde la întrebările preliminare adresate Curții, vom începe prin a reaminti jurisprudența referitoare la noțiunea de „utilizare” a mărcii în sensul articolului  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001, pentru a evidenția motivele pentru care considerăm că din această jurisprudență rezultă că aplicarea noțiunii menționate presupune luarea în considerare  a percepției unui utilizator al platformei în discuție. Vom analiza în continuare implicațiile unei astfel de luări în considerare atunci când trebuie să se stabilească dacă Amazon, date fiind particularitățile modului său de funcționare, astfel cum au fost descrise de instanțele de trimitere, utilizează o marcă ce se regăsește  într‑o ofertă de vânzare publicată de un terț pe site‑ul său.
A.      Stabilirea cadrului de analiză

48.      Articolul  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001, care reia substanța articolului  9 alineatul  (1) din Regulamentul nr. 207/2009, prevede că titularul unei mărci a Uniunii Europene este abilitat să interzică oricărui terț  să utilizeze, fără consimțământul său, un semn identic cu marca în cadrul comerțului, dacă acest semn este utilizat pentru produse sau servicii identice cu cele pentru care este înregistrată marca. Dispozițiile Regulamentului 2017/2001 nu definesc însă noțiunea de „utilizare”, astfel încât principiile de interpretare a acestei noțiuni au fost stabilite prin jurisprudența Curții.
1.      O definiție jurisprudențială insuficientă în prezent

49.      Curtea a statuat că termenul „utilizare” care figurează la articolul  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001 implică din partea terțului, intermediar pe internet, un comportament activ și un control, direct sau indirect, asupra actului care constituie utilizarea(27).

50.      Această cerință a unui comportament activ și a controlului asupra actului care constituie utilizarea reiese, pe de o parte, din economia articolului 9 din Regulamentul 2017/1001, având în vedere că această dispoziție enumeră în mod neexhaustiv la alineatul (3) tipurile de utilizare pe care titularul mărcii le poate interzice și menționează exclusiv comportamente active din partea terților(28). Ea rezultă,  pe de altă parte, din finalitatea articolului 5 alineatul (1) din Regulamentul 2017/1001, al cărui scop este de a furniza titularului un instrument juridic care să îi permită să interzică și, prin urmare, să pună capăt oricărei utilizări a mărcii de către un terț fără consimțământul său. Or, numai un terț ce are controlul asupra actului care constituie utilizarea este efectiv în măsură să înceteze respectiva utilizare(29). Această cerință constituie deci expresia principiului potrivit căruia nimeni nu poate fi obligat din punct de vedere juridic să facă imposibilul(30).

51.      În plus, Curtea a statuat în mod constant că actul de utilizare de către un intermediar pe internet presupune „cel puțin că acesta din urmă utilizează semnul în cadrul propriei comunicări comerciale”(31). Această condiție, care se înscrie în mod direct în continuarea condiției referitoare la adoptarea unui comportament activ, constituie, în opinia noastră, nucleul noțiunii de „utilizare” în ceea ce privește un intermediar care își desfășoară activitatea pe internet. Este o condiție necesară pentru recunoașterea utilizării unui semn, în lipsa căreia această utilizare nu există.

52.      Este necesar să se arate că respectiva condiție privind utilizarea semnului de către un intermediar pe internet în propria comunicare comercială a condus întotdeauna la excluderea existenței unei utilizări de către acest intermediar. Astfel, în Hotărârea Google, Curtea a statuat că furnizorul unui serviciu de referențiere nu utilizează semnul în cadrul propriei comunicări comerciale, întrucât doar permite clienților săi să utilizeze ei înșiși semne identice cu o marcă, astfel încât nu face decât să creeze condițiile tehnice necesare pentru utilizarea unui semn(32). În același mod, Curtea a statuat, în Hotărârea eBay(33), că operatorul unei piețe nu utilizează semnul în cauză în propria comunicare comercială atunci când furnizează un serviciu care constă în a permite clienților să afișeze acest semn în activitatea lor comercială și, în Hotărârea Coty(34), că depozitarea de produse purtând semnul în cauză nu constituie o utilizare a acestui semn în comunicarea comercială a unui terț atunci când acesta nu oferă el însuși spre vânzare produsele vizate și nici nu le comercializează.

53.      Totuși, subliniem că această condiție nu a fost niciodată definită mai aprofundat în jurisprudența Curții și nici doctrina nu a abordat această problemă mai detaliat(35), astfel încât sfera noțiunii de „utilizare a unui semn de către un intermediar  în propria comunicare comercială” nu reiese cu claritate(36). Folosirea exclusiv în sens negativ a acestei condiții, care a servit numai pentru a demonstra inexistența unei utilizări a  unui semn chiar și în cauza care a condus la descoperirea sa, sporește caracterul său imprecis.

54.      Deși, la prima vedere, nu este deci ușor să se stabilească, în lumina jurisprudenței Curții, ce înseamnă în sens pozitiv noțiunea de „utilizare  a unui semn de către un intermediar în propria comunicare comercială”  și cum se poate considera îndeplinită o astfel de condiție, o analiză mai atentă a acestei noțiuni permite totuși trasarea limitelor acesteia.
2.      „Utilizarea unui semn de către un intermediar în propria comunicare comercială”: o noțiune care integrează în mod necesar perspectiva utilizatorului platformei

55.      Comunicarea comercială a unei întreprinderi desemnează în general orice formă de comunicare destinată să promoveze activitatea, bunurile sau serviciile acesteia sau să indice exercitarea unei astfel de activități. Ea este destinată terților pentru a face cunoscută sau pentru a semnala activitatea acestei întreprinderi. Prin urmare, ea are o vocație pur externă, termenul „comunicare” fiind de altfel definit în mod obișnuit ca acțiune de a informa, de a face cunoscut ceva cuiva(37).

56.      Comunicarea nu poate fi concepută, așadar, decât în cadrul unui raport între întreprinderea care utilizează semnul și terți, iar utilizarea unui semn de către un intermediar pe internet în propria comunicare comercială presupune astfel ca semnul în cauză să apară, în exteriorul acestei întreprinderi, ca făcând parte integrantă din aceasta. Altfel spus, intermediarul își însușește semnul până într‑atât încât acest semn pare că face parte din activitatea sa.

57.      Această idee nu este nouă. Curtea a statuat că există o utilizare a unui semn atunci când terțul „utilizează semnul respectiv astfel încât se stabilește o legătură între semnul menționat și produsele comercializate sau serviciile furnizate de terț”(38). Deși condiția referitoare la existența unei astfel de legături nu a fost reiterată în mod expres în ceea ce privește intermediarii pe internet și a fost înlocuită prin condiția privind utilizarea semnului în propria comunicare comercială a intermediarului, aceasta se datorează împrejurării că respectiva  condiție are la bază aceeași logică.

58.      Astfel, condiția referitoare la utilizarea semnului în comunicarea comercială presupune ca intermediarul pe internet să utilizeze acest semn în așa fel încât destinatarul acestei comunicări să stabilească o legătură specială între intermediar și semnul în cauză(39), această legătură specială rezultând din însușirea semnului respectiv de către intermediar.

59.      Prin urmare, această condiție trebuie analizată din perspectiva utilizatorului pieței, destinatar al comunicării comerciale a operatorului acestei  piețe, pentru a putea stabili dacă semnul în cauză este  perceput de acest utilizator ca fiind integrat în această comunicare  comercială, în sensul că intermediarul pe internet și‑a însușit semnul amintit.

60.      Menționăm că necesitatea de a lua în considerare punctul de vedere al acestui utilizator a fost subliniată de avocatul general Campos Sánchez‑Bordona în Concluziile prezentate în cauza Coty Germany(40), în care a indicat că se va „concentra pe perspectiva unui consumator final” și a arătat că, „[î]n măsura în care consumatorul ar putea interpreta că [operatorul pieței] este ce[l] care comercializează [produsul]”, ar trebui să se ajungă la o soluție „în favoarea aprecierii existenței unei utilizări”.

61.      Prin urmare, ni se pare inerent condiției privind utilizarea semnului de către intermediar în propria comunicare comercială ca această  comunicare să fie evaluată din perspectiva destinatarului său, și anume utilizatorul platformei în cauză.

62.      Este necesar  totodată să precizăm la care utilizator al pieței trebuie să ne raportăm pentru a stabili dacă, potrivit percepției sale, semnul în cauză este integrat de operator în propria comunicare comercială. Instanțele de trimitere sugerează să se ia în considerare poziția unui „utilizator de internet normal informat și suficient de atent”.

63.      Această expresie reflectă standardul adoptat pentru a stabili dacă utilizarea unui semn de către un terț aduce atingere uneia dintre funcțiile esențiale ale mărcii. În cadrul acestei examinări, Curtea verifică astfel dacă i se permite „utilizatorului de internet normal informat și suficient de atent să afle dacă produsele sau serviciile [care poartă marca] provin de la titularul mărcii sau […]  de la un terț”(41).

64.      Este adevărat, astfel cum arată Comisia și Amazon, că problema dacă, în primul rând, operatorul unei piețe utilizează o marcă și problema dacă, în al doilea rând, această utilizare poate aduce atingere uneia dintre funcțiile mărcii sunt două probleme diferite.

65.      În ceea ce privește această a doua problemă, analiza se axează pe produsul sau serviciul care poartă semnul în discuție pentru a stabili dacă acest semn poate fi considerat în mod eronat, de către un consumator normal informat și suficient de atent, ca provenind de la titularul unei mărci. Prima problemă, la rândul său, nu presupune o examinare  a produsului sau a serviciului care poartă semnul în discuție, ci numai a comunicării comerciale a operatorului pentru a stabili dacă semnul în discuție este perceput de utilizatorii platformei ca fiind utilizat direct de acest operator în cadrul activității sale.

66.      În plus, aceste două examinări urmează raționamente diferite. Astfel, problema atingerii aduse uneia dintre funcțiile mărcii, în special funcția sa de indicare a originii, integrează o dimensiune protectoare, nu numai pentru drepturile titularului mărcii, ci și pentru interesele consumatorilor(42). În schimb, problema stabilirii existenței utilizării unei mărci privește doar raporturile dintre titularul mărcii în cauză  și un pretins autor al contrafacerii, întrucât aceasta urmărește să se stabilească dacă terțul respectiv exercită, prin acțiunea sa, o prerogativă exclusivă a titularului mărcii.

67.      Totuși, aceste elemente nu pot justifica posibilitatea ca percepția unui utilizator de internet normal informat și suficient de atent să fie de asemenea luată în considerare pentru a stabili dacă semnul în discuție este integrat în comunicarea comercială a unei platforme de vânzare online. Dimpotrivă, considerăm că utilizatorul de internet normal informat și suficient de atent, în calitate de destinatar al comunicării comerciale a operatorului platformei, este în mod necesar punctul de referință pentru a stabili dacă un intermediar și‑a însușit semnul prin utilizarea lui în propria comunicare comercială.

68.      Existența unui astfel de cadru de analiză a utilizării unui semn de către un intermediar în propria comunicare comercială și, prin urmare, a noțiunii de „utilizare” a acestui semn de către intermediarii pe internet nu este contestată de argumentul invocat de Amazon și de Comisie potrivit căruia Curtea nu a menționat în mod expres necesitatea de a lua în considerare percepția utilizatorilor de internet în această privință.

69.      În primul rând, astfel cum am arătat la punctele 52  și 53 din prezentele concluzii, noțiunea de „utilizare a unui semn de către un intermediar în propria comunicare comercială” a fost folosită numai în sens negativ, în situații în care Curtea a statuat că intermediarul nu efectuase o astfel de utilizare a semnului respectiv. Prin urmare, nu se poate deduce o astfel de concluzie din faptul că nu s‑a făcut referire la percepția unui utilizator de internet pentru a demonstra că semnul în cauză făcea parte integrantă din comunicarea comercială a intermediarului în cazuri în care situația nu era aceasta, întrucât analiza percepției utilizatorului de internet este relevantă numai dacă există o îndoială în ceea ce privește utilizarea semnului de către intermediar în propria comunicare comercială.

70.      În al doilea rând, acest lucru este valabil cu atât mai mult cu cât soluția reținută de Curte în hotărârile respective poate fi în orice caz justificată ca urmare a faptului că semnul în cauză nu era perceput de utilizatorul de internet normal informat și suficient de atent ca fiind utilizat de operatori în propria comunicare comercială. Astfel, Curtea a apreciat în Hotărârea Google(43) că furnizorul unui serviciu de referențiere,  atunci când stochează, în numele și pe seama unora dintre clienții săi, semne identice cu mărci drept cuvinte‑cheie și organizează afișarea anunțurilor pornind de la acestea, își exercită doar activitatea obișnuită și nu este deci perceput, în viziunea unui intermediar normal informat și suficient de atent, ca utilizând el însuși semnele în discuție în cadrul propriei comunicări comerciale. În mod similar, Curtea a apreciat în Hotărârea eBay(44) că operatorul pieței nu iese, din perspectiva utilizatorului normal informat și suficient de atent, din rolul său de intermediar și nu utilizează el însuși aceste semne în propria comunicare comercială, în măsura în care furnizează un serviciu care constă în a le permite clienților săi ca, în activitățile lor comerciale, cum sunt ofertele de vânzare, să afișeze pe site‑ul său semne care corespund unor mărci.

71.      În al treilea rând, deși nu a menționat condiția privind utilizarea unui semn de către operatorul de pe piața online în propria comunicare comercială, Curtea a recunoscut în Hotărârea eBay(45) că  un astfel de operator utilizează o marcă atunci când acesta selectează, la operatorul motorului de căutare Google, cuvinte‑cheie ce corespund unei mărci pentru a determina afișarea unui link promoțional  și a unui mesaj care prezintă posibilitatea de a cumpăra, pe site‑ul său, produse ale mărcii căutate. Or, într‑o asemenea situație, Curtea a recunoscut  existența unei utilizări  a acestei mărci pe eBay tocmai pentru că mesajele și linkurile pe care eBay le afișează constituie de asemenea o publicitate pentru piața  ca atare  și, prin urmare, pentru că un utilizator de internet normal informat și suficient de atent percepe  marca în cauză ca făcând parte din comunicarea comercială a eBay.

72.      Considerăm, așadar, că percepția utilizatorului unei platforme de vânzare online normal informat și suficient de atent este un element pertinent pentru a stabili utilizarea unui semn în comunicarea comercială a operatorului acestei platforme. Un astfel de standard, care presupune un grad normal de informare și o atenție suficientă a utilizatorului, ni se pare cu atât mai justificat cu cât, pentru o parte dintre utilizatorii platformelor de vânzare online, este prea puțin important să cunoască identitatea vânzătorului, singurul criteriu de achiziție fiind produsul și prețul său. Prin urmare, astfel de utilizatori nu pot servi drept etalon pentru a stabili dacă un semn este perceput de ei în sensul că face parte integrantă din comunicarea comercială a operatorului platformei respective, iar nu doar că este utilizat de terțul vânzător. Apreciem, așadar, necesar să ne referim la un utilizator de internet cu un comportament mediu, pentru care o astfel de informație este relevantă.

73.      În sfârșit, în ultimul rând, mai trebuie precizat că recunoașterea existenței unei utilizări a unui semn, în sensul articolului  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001, de către vânzătorul unui produs prin intermediul unei platforme de vânzare online nu exclude, teoretic, posibilitatea ca și intermediarul care exploatează această platformă să utilizeze acest semn atunci când îl utilizează în propria comunicare comercială.

74.      Prin urmare, în temeiul acestor considerații, vom analiza acum activitatea unui operator al unei platforme de vânzare online după modelul  Amazon, astfel cum este descrisă de instanțele de trimitere, pentru a stabili dacă se poate considera că acest operator utilizează marca în discuție, în sensul articolului  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001, prin faptul că utilizează această marcă în propria comunicare comercială.
B.      Cu privire la incidența modului de funcționare a Amazon în ceea ce privește recunoașterea existenței „utilizării” mărcii, în sensul articolului 9 alineatul (2) din Regulamentul 2017/1001

75.      Prin intermediul primei și al celei de a treia întrebări în cauza C‑148/21 și prin intermediul celei de a doua întrebări în cauza C‑184/21, instanțele de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001 este necesar să fie interpretat în sensul că trebuie să se considere că operatorul unei platforme de vânzare online utilizează o marcă în cadrul unei oferte de vânzare publicate de un terț pe această platformă având în vedere, pe de o parte, că acesta publică în mod uniform atât propriile oferte, cât și oferte ale terților, fără a le distinge, în ceea ce privește afișarea, în funcție de originea lor, lăsând să apară în aceste anunțuri propriul logo de distribuitor renumit, atât pe site‑ul său, cât și în rubricile de publicitate ale unor site‑uri internet terțe,  și, pe de altă parte, că acesta oferă vânzătorilor terți servicii suplimentare de asistență, de depozitare și de expediere a produselor puse în vânzare online pe platforma sa, informând potențialii cumpărători că va fi responsabil de furnizarea acestor servicii.
1.      Delimitarea sferei întrebărilor preliminare

76.      De la bun început, considerăm important să amintim că întrebările menționate la punctul precedent vizează doar ipoteza răspunderii directe a operatorului unei platforme de vânzare online, pentru faptul că acesta ar fi utilizat un semn identic cu o marcă, în sensul articolului  9 din Regulamentul 2017/1001. Astfel cum am arătat la punctele 8 și 10 din prezentele concluzii, această problemă este distinctă de cea a răspunderii indirecte a intermediarilor pe internet, ca urmare a acțiunilor unor terți prin intermediul serviciilor lor.

77.      Analiza pe care o propunem nu aduce atingere, așadar, posibilității ca instanțele de trimitere, în măsura în care un operator economic a făcut posibilă utilizarea unei mărci de către un alt operator, să examineze incidența altor norme de drept decât cea prevăzută la articolul  9 din Regulamentul 2017/1001.

78.      Astfel, faptul că un semn nu este integrat în comunicarea comercială a operatorului unei platforme de vânzare online nu înseamnă că acest operator nu este niciodată considerat răspunzător pentru încălcarea drepturilor titularilor de mărci, ci doar că această răspundere trebuie examinată în temeiul dreptului național ca răspundere secundară.

79.      Într‑o asemenea ipoteză, revine instanțelor de trimitere sarcina de a stabili, în temeiul dreptului național, dacă poate fi angajată o eventuală răspundere indirectă a intermediarului pe internet, dat fiind că o astfel de răspundere trebuie conciliată și cu exonerările de răspundere prevăzute în Directiva privind comerțul electronic.

80.      În plus, gama de măsuri de protecție a drepturilor unui titular al unei mărci care pot fi luate împotriva intermediarului pe internet care a permis unui terț să utilizeze un semn prin intermediul serviciilor sale nu se limitează la angajarea răspunderii acestui intermediar, fie ea directă sau indirectă. Astfel, articolul  11 a treia teză din Directiva 2004/48 prevede că poate fi emis un ordin judecătoresc împotriva intermediarilor ale căror servicii sunt utilizate de un terț pentru a încălca un drept de proprietate intelectuală.

81.      Acestea fiind precizate, ne vom apleca în continuare să arătăm motivele pentru care considerăm că operatorul unei platforme online precum Amazon nu utilizează un semn, în sensul articolului  9 din Regulamentul 2017/1001, în exercitarea activității sale, astfel cum este descrisă de instanțele de trimitere.
2.      Cu privire la specificul modelului Amazon

82.      Prima întrebare preliminară în cauza C‑148/21 vizează în principal activitatea unui operator al unei piețe de publicare pe site‑ul său a ofertelor de vânzare ale unor vânzători terți, atunci când aceste oferte afișează un semn identic cu o marcă. Astfel cum am precizat la punctul 52 din prezentele concluzii și cum a arătat Amazon, Curtea a considerat deja că această activitate nu constituie o utilizare a semnului respectiv, în sensul articolului  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001(46).

83.      Totuși, astfel cum arată instanța de trimitere în cauza C‑148/21, activitatea operatorului unei platforme de vânzare online precum Amazon este diferită de cea a operatorului pieței care a făcut obiectul Hotărârii eBay. Această instanță insistă astfel asupra faptului că, având în vedere afișarea lor, ofertele vânzătorilor terți nu pot fi distinse de ofertele Amazon. În plus, aceasta arată că logoul Amazon, distribuitor renumit, apare în mod sistematic pe toate ofertele de vânzare, atât pe piață, cât și pe site‑uri internet ale terților în cadrul mesajelor publicitare. În sfârșit, aceasta subliniază că Amazon integrează ea însăși aceste oferte de vânzare în anumite magazine de pe site‑ul său internet sau în liste de produse.

84.      Totuși, considerăm că niciunul dintre aceste elemente nu repune în discuție constatarea la care a ajuns Curtea în Hotărârea eBay. Astfel, în opinia noastră, aceste elemente nu sunt de natură să determine utilizatorii de internet normal informați și suficient de atenți să perceapă semnele existente în anunțurile vânzătorilor terți că făcând parte integrantă din comunicarea comercială a operatorului platformei de vânzare online.

85.      În ceea ce privește lipsa unei distincții între ofertele vânzătorilor terți  și cele ale Amazon, este, desigur, adevărat că aceste oferte sunt prezentate în mod uniform și includ,  toate,  logoul Amazon, distribuitor renumit. Totuși, astfel cum reiese din exemplele de oferte cuprinse în decizia de trimitere preliminară în cauza C‑148/21, subliniem că,  în anunțuri,  se specifică întotdeauna dacă produsele sunt vândute de vânzători terți sau direct de Amazon.

86.      În plus, deși este un distribuitor foarte renumit, această societate este  la fel de renumită pentru activitatea sa de piață. Prin urmare, utilizatorii platformei cunosc faptul că sunt publicate online atât anunțuri privind produse vândute direct de Amazon, cât și anunțuri publicate de vânzători terți. Simpla prezență a logoului Amazon poate, așadar, în egală măsură, să indice consumatorului că are în față un anunț publicat de un vânzător terț.  În aceste condiții, simpla împrejurare că anunțurile Amazon și cele ale vânzătorilor terți coexistă nu poate conduce la posibilitatea ca un utilizator de internet normal informat și suficient de atent să perceapă semnele afișate în anunțurile vânzătorilor terți ca făcând parte din comunicarea comercială a Amazon.

87.      Același raționament se aplică anunțurilor publicitare ale unor terți, publicate pe site‑uri, care integrează logoul Amazon și care fac trimitere la oferte de vânzare publicate pe site‑ul acestei societăți de vânzători terți.

88.      Situația este aceeași în ceea ce privește integrarea de către Amazon a anunțurilor vânzătorilor terți în magazine de pe platforma sa sau în listele de produse vizând cele mai vândute sau cele mai oferite. Astfel cum arată Comisia, această integrare ține în realitate de organizarea platformei acestei societăți. În plus, Amazon a subliniat în ședință că o astfel de organizare este realizată în mod automat, prin gruparea anunțurilor privind produse similare și pe baza celor mai căutate sau a celor mai vândute produse. Această organizare face, așadar, parte integrantă din rolul unui intermediar pe internet precum Amazon, în calitate de operator al unei piețe, și este percepută de utilizatorii de internet normal informați și suficient de atenți doar ca o măsură care ține de prezentarea și de organizarea platformei sale.

89.      Prin intermediul primei întrebări preliminare în cauza C‑148/21, instanța de trimitere solicită de asemenea Curții să se pronunțe cu privire la incidența oferirii de către Amazon a unui serviciu „integral”, care include asistența la elaborarea anunțurilor, precum și depozitarea și expedierea anumitor produse, asupra calificării unei utilizări de către Amazon a unui semn care se regăsește  în aceste anunțuri.

90.      Această întrebare este în esență aceeași cu a treia întrebare în cauza C‑148/21 și cu a doua întrebare în cauza C‑184/21, care urmăresc să se stabilească dacă depozitarea și expedierea de produse pe care se regăsește un semn identic cu o marcă, pentru care Amazon a contribuit de asemenea în mod activ la elaborarea și la publicarea ofertelor de vânzare, constituie o utilizare a mărcii, în sensul articolului  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001.

91.      Pentru a răspunde la aceste întrebări, este, așadar, necesară, astfel cum arată guvernul german, o analiză globală a activităților Amazon pentru a stabili dacă implicarea acestei societăți, de la publicarea anunțului care poartă semnul în litigiu până la expedierea produsului respectiv, poate fi calificată drept o utilizare a acestui semn. Considerăm că răspunsul este negativ.

92.      Desigur, o astfel de implicare, proprie funcționării Amazon, poate, cel puțin în principiu, să îi confere acestei societăți un control mai mare asupra vânzării unui produs care aduce atingere unei mărci. Totuși, această implicare, de la publicarea anunțului care poartă semnul în litigiu până la expedierea produsului respectiv, care se realizează în beneficiul consumatorului prin faptul că urmărește în realitate să îi asigure o livrare rapidă și o garanție după cumpărarea unui produs și, prin urmare, să consolideze reputația platformei de vânzare online, nu este suficientă, în opinia noastră, pentru a demonstra că Amazon a utilizat semnul în discuție în propria comunicare comercială.

93.      Astfel, Curtea a statuat deja, în Hotărârea Coty(47), că nu se poate considera că semnul a fost utilizat în cadrul comunicării comerciale a operatorului unei piețe atunci când acesta depozitează produse care poartă un semn pentru un vânzător terț fără a urmări el însuși scopul de a oferi aceste produse sau de a le introduce pe piață. Nu vedem de ce s‑ar impune o concluzie diferită atunci când acest operator expediază astfel de produse în numele unui terț.  Într‑o asemenea situație, pentru utilizatorii de internet normal informați și suficient de atenți este clar că numai vânzătorul terț este cel care intenționează să ofere produsele și să le introducă pe piață(48).

94.      Această concluzie nu este infirmată de faptul că Amazon publică ea însăși anunțurile în discuție. Astfel, după cum am menționat, considerăm că nici publicarea unor asemenea anunțuri nu constituie un act de utilizare în sensul articolului 9 alineatul (2) din Regulamentul 2017/1001(49). Două acte care nu constituie o utilizare în sensul acestei dispoziții nu pot primi, în opinia noastră, o apreciere diferită pentru singurul motiv că fac obiectul unei analize globale.

95.      În aceste condiții, considerăm că este necesar să se răspundă la întrebările preliminare adresate de instanțele de trimitere în cauzele C‑148/21 și C‑184/21 că articolul  9 alineatul  (2) din Regulamentul 2017/1001 trebuie interpretat în sensul că nu se poate considera că operatorul unei platforme de vânzare online utilizează o marcă în cadrul unei oferte de vânzare publicate de un terț pe această platformă având în vedere, pe de o parte, că acesta publică în mod uniform atât propriile oferte, cât și oferte ale terților, fără a le distinge, în ceea ce privește afișarea, în funcție de originea lor, lăsând să apară în aceste anunțuri propriul logo de distribuitor renumit, atât pe site‑ul său, cât și în rubricile de publicitate ale unor site‑uri internet terțe,  și, pe de altă parte, că acesta oferă vânzătorilor terți servicii suplimentare de asistență, de depozitare și de expediere a produselor puse în vânzare online pe platforma sa, informând potențialii cumpărători că va fi responsabil de furnizarea acestor servicii, cu condiția ca aceste elemente să nu determine utilizatorul de internet normal informat și suficient de atent să perceapă marca în cauză ca făcând parte integrantă din comunicarea comercială a operatorului.
3.      Specificul dreptului mărcilor

96.      O asemenea soluție presupune ca specificul modelului operatorului unei platforme de vânzare online precum Amazon, care a realizat integrarea unui ansamblu de servicii, de la publicarea ofertelor de vânzare până la expedierea produselor în cauză, să nu aibă  nicio incidență asupra noțiunii de „utilizare”, în sensul articolului  9 din Regulamentul 2017/2001.

97.      Această abordare rămâne totuși limitată la interpretarea acestei noțiuni și nu poate fi extinsă la alte domenii. Altfel spus, deși integrarea a diferite servicii de către operatorul unei platforme de vânzare online nu presupune în sine că se poate considera că acest operator utilizează un semn, chiar dacă această integrare poate determina un rol mai activ, totuși aceasta nu înseamnă că o astfel de integrare nu are nicio incidență în ceea ce privește calificarea serviciilor furnizate de acest operator în alte domenii ale dreptului.

98.      Avem în vedere în special abordarea reținută de Curte în cauzele în care s‑au pronunțat Hotărârile Asociación Profesional Elite Taxi(50) și Uber France(51). Astfel, din aceste cauze reiese că integrarea mai multor servicii furnizate de o întreprindere, care îi permite să exercite un control asupra tuturor aspectelor relevante ale unui serviciu de transport urban, implică faptul că un astfel de serviciu nu trebuie considerat un simplu serviciu de intermediere care vizează punerea în legătură a pasagerilor cu conducătorii auto, ci o prestare de servicii unică pentru care această întreprindere este responsabilă. Cu alte cuvinte, controlul maxim exercitat de întreprindere asupra tuturor aspectelor unui serviciu are o incidență certă asupra rolului de intermediar al acestei întreprinderi, în special din perspectiva normelor de drept al Uniunii referitoare la comerțul electronic.

99.      Totuși, acest raționament nu poate fi transpus în ceea ce privește interpretarea noțiunii de „utilizare”, astfel cum este aceasta în discuție în speță. În cadrul acestei interpretări, nu este vorba despre calificarea serviciului furnizat de operatorul unei platforme de vânzare online, ci despre stabilirea aspectului dacă activitatea sa poate crea impresia că  acesta utilizează un semn în cadrul propriei comunicări comerciale. Prin urmare, aceste două întrebări își găsesc în mod necesar răspunsuri la finalul unui raționament diferit.

100. În plus, acestea răspund unor logici diferite. Calificarea serviciului furnizat de un prestator pe internet poate avea o incidență asupra răspunderii sale față de utilizatorul platformei pe care o exploatează. Este ușor de înțeles că acest prestator are o răspundere cu atât mai mare cu cât exercită un control mai mare asupra serviciului furnizat. Situația este diferită în ceea ce privește aspectul dacă prestatorul respectiv utilizează o marcă, în sensul Regulamentului 2017/1001, întrucât o astfel de chestiune vizează numai protecția drepturilor titularului mărcii în cauză.
V.      Concluzie

101. Având în vedere toate considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de tribunal d'arrondissement de Luxembourg (Tribunalul Districtual din Luxemburg, Luxemburg) în cauza C‑148/21 și de tribunal de l’entreprise francophone de Bruxelles (Tribunalul pentru Întreprinderi francofon din Bruxelles, Belgia) în cauza C‑184/21 că articolul 9 alineatul (2) din Regulamentul (UE) 2017/1001 al Parlamentului European și al Consiliului din 14 iunie 2017 privind marca Uniunii Europene trebuie interpretat în sensul că nu se poate considera că operatorul unei platforme de vânzare online utilizează o marcă în cadrul unei oferte de vânzare publicate de un terț pe această platformă având în vedere, pe de o parte, că acesta publică în mod uniform atât propriile oferte, cât și oferte ale terților, fără a le distinge, în ceea ce privește afișarea, în funcție de originea lor, lăsând să apară în aceste anunțuri propriul logo de distribuitor renumit, atât pe site‑ul său, cât și în rubricile de publicitate ale unor site‑uri internet terțe,  și, pe de altă parte, că acesta oferă vânzătorilor terți servicii suplimentare de asistență, de depozitare și de expediere a produselor puse în vânzare online pe platforma sa, informând potențialii cumpărători că va fi responsabil de furnizarea acestor servicii, cu condiția ca aceste elemente să nu determine utilizatorul de internet normal informat și suficient de atent să perceapă marca în cauză ca făcând parte integrantă din comunicarea comercială a operatorului.

1      Limba originală: franceza.

2      A se vedea în special Hotărârea din 20 decembrie 2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981), Hotărârea din 19 decembrie 2019, Airbnb Ireland (C‑390/18, EU:C:2019:1112), precum și Hotărârea din 22 iunie 2021, YouTube și Cyando (C‑682/18 și C‑683/18, EU:C:2021:503).

3      Ullrich, C., Unlawful Content Online, Towards a New Regulatory Framework for Online Platforms, Luxemburger Juristische Studien, Nomos, Baden‑Baden, 2021, p. 32.

4      Marsoof, A., Internet Intermediaries and Trademark Rights, Routledge Research in Intellectual Property, Routledge, Abingdon, 2019, p. 2.

5      Volumul produselor contrafăcute puse în circulație la nivel global reprezintă în prezent aproximativ 2,5 % din comerțul mondial. A se vedea OECD/EUIPO, Global Trade in Fakes: A Worrying Threat,  Illicit Trade, 2021, OECD Publishing, Paris, 2021, p. 61.

6      Van Eecke, P., „Online service providers and liability: A plea for a balanced approach”, în Common Market Law Review, 2011, nr. 48, vol. 5, p. 1455.

7      Cu privire la justificările teoretice și economice în vederea angajării răspunderii intermediarilor pe internet, a se vedea Marsoof, A., op. cit., p. 5-10, Ullrich, C., op. cit., p. 104-108, și Ohly, A., „The Liability of Intermediaries for Trademark Infringement”, în Research Handbook on Trademark Law Reform, Dinwoodie, G. B., și Janis, M. D., (ed.), Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, p. 396-430.

8      Cu privire la distincția dintre răspunderea principală și răspunderea indirectă, a se vedea Concluziile avocatului general Jääskinen prezentate în cauza L’Oréal și alții (C‑324/09, EU:C:2010:757, punctul 54 și următoarele), sau chiar Kur, A., și Senftleben, M., European Trade Mark Law: A Commentary, 2017, Oxford University Press, Oxford, 2017, p. 691, și Ullrich, C., op. cit., p. 356 și următoarele.

9      A. Ohly, op. cit., p. 397.

10      Directiva a Parlamentului European și a Consiliului din 8 iunie 2000 privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societății informaționale, în special ale comerțului electronic, pe piața internă („Directiva privind comerțul electronic”) (JO 2000, L 178, p. 1, Ediție specială, 13/vol. 29, p. 257, denumită în continuare „Directiva privind comerțul electronic”).

11      Articolele 12-14 din Directiva privind comerțul electronic.

12      Articolul 15 din Directiva privind comerțul electronic.

13      Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind respectarea drepturilor de proprietate intelectuală (JO 2004, L 157, p. 45, Ediție specială, 17/vol. 2, p. 56, rectificare în JO 2004, L 195, p. 16).

14      Articolul 11 din Directiva 2004/48.

15      A se vedea Hotărârea din 7 iulie 2016, Tommy Hilfinger Licensing și alții (C‑494/15, EU:C:2016:528, punctul 22). Cu privire la acest aspect, a se vedea de asemenea Husovec, M., Injunctions against Intermediaries in the European Union, Accountable but not Liable?, Cambridge University Press, 2017, p. 62 și următoarele.

16      Regulamentul Parlamentului European și al Consiliului din 14 iunie 2017 privind marca Uniunii Europene (JO 2017, L 154, p. 1).

17      Sau, anterior acestuia, Regulamentul (CE) nr. 207/2009 al Consiliului din 26 februarie 2009 privind marca comunitară (JO 2009, L 78, p. 1).

18      A se vedea analiza acestei jurisprudențe la punctul 49 și următoarele din prezentele concluzii.

19      A. Ohly, op. cit., p. 413.

20      Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind publicitatea înșelătoare și comparativă (JO 2006, L 376, p. 21, Ediție specială, 15/vol. 18, p. 229).

21      Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 22 mai 2001 privind armonizarea anumitor aspecte ale dreptului de autor și drepturilor conexe în societatea informațională (JO 2001, L 167, p. 10, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 230).

22      Potrivit înregistrării, „marca constă în culoarea roșie (cod Pantone nr. 18.1663TP) aplicată pe talpa unui pantof astfel cum este reprezentat (conturul pantofului nu face, așadar, parte din marcă, ci are ca scop să scoată în evidență amplasarea mărcii)”.

23      Hotărârea din 12 iulie 2011 (C‑324/09, EU:C:2011:474).

24      Hotărârea din 2 aprilie 2020 (C‑567/18, denumită în continuare „Hotărârea Coty”, EU:C:2020:267).

25      Hotărârea din 25 iunie 2020, RG/2019/AR/1480.

26      A se vedea punctele 90 și 91 din prezentele concluzii.

27      Hotărârea din 3 martie 2016, Daimler (C‑179/15, EU:C:2016:134, punctul 41), și Hotărârea din 2 iulie 2020, mk advokaten (C‑684/19, EU:C:2020:519, punctul 23).

28      Hotărârea din 3 martie 2016, Daimler (C‑179/15, EU:C:2016:134, punctul 40).

29      Hotărârea din 3 martie 2016, Daimler (C‑179/15, EU:C:2016:134, punctul 41).

30      A se vedear Kur, A., și Senftleben, M., op. cit., p. 276.

31      Hotărârea din 23 martie 2010, Google France și Google (C‑236/08-C‑238/08, denumită în continuare „Hotărârea Google”, EU:C:2010:159, punctul 56), Hotărârea eBay (punctul 102), și Hotărârea Coty (punctul 39).

32      Hotărârea Google (punctele 56 și 57).

33      Punctul 102 din această hotărâre.

34      Punctul 47 din respectiva hotărâre. Cu privire la constatarea inexistenței unei utilizări a unui semn de către un intermediar în propria comunicare comercială în afara unor situații referitoare la intermediari pe internet, a se vedea de asemenea Hotărârea din 15 decembrie 2011, Frisdranken Industrie Winters (C‑119/10, EU:C:2011:837), și Hotărârea din 16 iulie 2015, TOP Logistics și alții (C‑379/14, EU:C:2015:497).

35      Astfel cum arată unii autori. A se vedea Marsoof, A., op. cit., p. 37, și Ullrich, C., op. cit., p. 358.

36      Cu privire la caracterul vag al noțiunii de „utilizare”, a se vedea Kur, A., și Senftleben, M., op. cit., p. 275.

37      Termenul „comunicare” evocă, pentru cei familiarizați cu dreptul proprietății intelectuale, noțiunea de „comunicare publică” în sensul articolului 3 alineatul (1) din Directiva (UE) 2019/790 a Parlamentului European și a Consiliului din 17 aprilie 2019 privind dreptul de autor și drepturile conexe pe piața unică digitală și de modificare a Directivelor 96/9/CE și 2001/29/CE (JO 2019, L 130, p. 92). Totuși, nu vom face trimitere la jurisprudența privind interpretarea acestei noțiuni pentru a defini noțiunea de „comunicare comercială”, astfel cum rezultă ea din jurisprudența Curții referitoare la utilizarea unui semn. În fapt, noțiunea de „comunicarea publică” este o noțiune autonomă de drept al Uniunii care operează într‑un context diferit, în care faptul potențial de a da acces la o operă constituie în sine întotdeauna o atingere adusă unui drept de proprietate intelectuală, în timp ce calificarea unei utilizări poate avea loc numai în cadrul comerțului și presupune o analiză mai detaliată.

38      Ordonanța din 19 februarie 2009, UDV North America (C‑62/08, EU:C:2009:111, punctul 47).

39      Astfel cum a arătat deja doamna avocată generală Kokott în Concluziile prezentate în cauza Frisdranken Industrie Winters (C‑119/10, EU:C:2011:258, punctul 28).

40      C‑567/18, EU:C:2019:1031, punctul 53.

41      Hotărârea Google (punctul 84).

42      Cu privire la funcțiile esențiale ale mărcii, a se vedea Kur, A., și Senftleben, M., op. cit., p. 6.

43      Punctul 53 din respectiva hotărâre.

44      Punctul 102 din respectiva hotărâre.

45      Punctele 84 și 85 din respectiva hotărâre.

46      A se vedea Hotărârea eBay.

47      Punctele 45-47 din această hotărâre.

48      Hotărârea Coty (punctul 47).

49      A se vedea punctul 85 și următoarele din prezentele concluzii.

50      Hotărârea din 20 decembrie 2017 (C‑434/15, EU:C:2017:981).

51      Hotărârea din 10 aprilie 2018 (C‑320/16, EU:C:2018:221).