CELEX: 62017TN0019
Language: da
Date: 2017-01-14 00:00:00
Title: Sag T-19/17: Sag anlagt den 14. januar 2017 — Fastweb mod Kommissionen

6.3.2017   
            
            
               DA
            
            
               Den Europæiske Unions Tidende
            
            
               C 70/26
            
         Sag anlagt den 14. januar 2017 — Fastweb mod Kommissionen
   (Sag T-19/17)
   (2017/C 070/36)
   Processprog: italiensk
   
      Parter
   
   
      Sagsøger: Fastweb SpA (Milano, Italien) (ved advokaterne M. Merola, L. Armati, A. Guarino og E. Cerchi)
   
      Sagsøgt: Europa-Kommissionen
   
      Sagsøgerens påstande
   
   
               —
            
            
               Den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed.
            
         
               —
            
            
               Europa-Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
            
         
      Søgsmålsgrunde og væsentligste argumenter
   
   Fastweb S.p.A. har nedlagt påstand om annullation af afgørelsen af 1. september 2016, hvorved Kommissionen gav tilladelse til fusion i sag M.7758 Hutchinson 3 Italia/Wind/JV, i medfør af artikel 8, stk. 2, i forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EUT 2004, L 24, s. 1), idet den erklærede den operation, hvormed Hutchinson Europe Telecommunications (HET) og Vimpel/Com Luxembourg Holdings (VIP) sammen erhverver kontrol med en nyoprettet fælles virksomhed (joint venture eller JV) ved at overdrage dette JV deres respektive aktiviteter i telekommunikationssektoren i Italien, for forenelig med det indre marked, idet Kommissionen gjorde foreneligheden betinget af, at visse betingelser og forpligtelser, som skulle give en ny netværksoperatør (MNO) mulighed for adgang til det indre marked, blev overholdt.
   Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat syv anbringender.
   
               1.
            
            
               Første anbringende om en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, princippet om god forvaltningsskik, gennemsigtighedsprincippet og tilsidesættelse af den nævnte forordnings artikel 8.
               
                           —
                        
                        
                           Det gøres i denne forbindelse gældende, at Kommissionens sagsoplysning er behæftet med alvorlige og åbenlyse, navnlig processuelle, undladelser, nærmere bestemt af: (A) mangler indtruffet inden fremsættelsen af de endelige tilsagn, der består i en manglende tilgængelighed, når der findes forskellige seriøse ansøgere, der berøres af rækken af foranstaltninger, af en gennemsigtig og ikke-forskelsbehandlende procedure, der kan sikre, at den bedste ansøger vælges, og kan medføre en urigtig accept af en forebyggende foranstaltning, såkaldt »fix-it-first«, som er fremsat for sent under proceduren; og (B) manglende sagsoplysning efter fremsættelsen af de endelige tilsagn, navnlig undladelsen af at vurdere visse aspekter ved disse (f.eks. vedrørende roamingaftalen) og en mangel på passende uddybelse angående den erhvervende ansøgers egnethed, hvilke mangler er blevet mere åbenlyse ved fraværet af en markedstest.
                        
                     
         
               2.
            
            
               Andet anbringende om en åbenbar urigtig vurdering og Kommissionens undersøgelsesmangel ved at have fundet adgangen af en ny MNO tilstrækkelig til i sig selv at opløse fusionens horisontale virkninger, uden at den tog hensyn til de faktorer, som var afgjort ved H3G’s tidligere adgang, som er et selskab, der er helejet af Hutchinson, hvorigennem det virker.
               
                           —
                        
                        
                           Det gøres i denne forbindelse gældende, at Kommissionen navnlig ikke har kontrolleret, om den nye MNO (både på detailmarkedet og på engrosmarkedet) havde de operative evner, økonomiske vilkår og i hvert fald tilsvarende incitamenter samlet set som dem, H3G var begunstiget af, der i de første år virkede på et marked under voldsom udvidelse. Desuden burde Kommissionen have taget hensyn til den virkning på konkurrencedynamikken, som blev skabt af ensidigheden ved den fastsættelsessats, som H3G havde adgang til, hvilket begunstigede den væsentligt i forhold til de andre MNO.
                        
                     
         
               3.
            
            
               Tredje anbringende om en åbenbart urigtig vurdering af de foreslåede tilsagn.
               
                           —
                        
                        
                           Det gøres i denne forbindelse gældende, at sammenligningen med H3G’s levering af frekvenser inden fusionen i sig selv rejser væsentlig tvivl om, hvorvidt den fastsatte spekterfordeling var tilstrækkelig. Derudover har Kommissionen knyttet forventninger til fremtidige, usikre hændelser, herunder den nye MNO’s deltagelse i fremtidige udbud, uden at Kommissionen imidlertid tog hensyn til de betydelige omkostninger forbundet med den umiddelbare fornyelse og refarming af de overførte frekvenser. Kommissionen har accepteret overførsel af et utilstrækkeligt antal steder, idet den har knyttet forventninger til usikre aftaler med tårnvirksomhederne. Endelig formindsker den overgangsaftale, som de anmeldende parter indgik, og som er støttet på kapacitet, i væsentligt omfang incitamentet til at investere.
                        
                     
         
               4.
            
            
               Fjerde anbringende om manglende sagsoplysning, idet analysen af fusionen og tilsagnene er støttet på den urigtige forudsætning om, at prisen er den eneste væsentlige konkurrencefaktor på det relevante marked.
               
                           —
                        
                        
                           Det gøres i denne forbindelse gældende, at Kommissionen har set bort fra, at netværkskvaliteten og -dækningen har en sammenlignelig betydning, og den skulle ikke have begrænset sig til at foretage en statisk analyse af præferencerne hos en meget delvis stikprøve af kunderne, som tilhørte kategorien småforbrugere. Desuden har Kommissionen set bort fra det betydelige perspektiv ved konvergens, som er afgørende for en ny markedsdeltager, der har brug for yderligere vægt i forhold til en fast operatør (hvilket H3G var). Valg af en køber, som kunne imødegå den konvergerende efterspørgsel, ville have sikret tilsagnene større effektivitet og bæredygtighed over tid.
                        
                     
         
               5.
            
            
               Femte anbringende om en urigtig vurdering af tilsagnenes egnethed til at fjerne betænkelighederne vedrørende de samordnede virkninger på detailmarkedet.
               
                           —
                        
                        
                           Det gøres i denne forbindelse gældende, at den nye markedsdeltager for reelt at kunne handle aggressivt og »bryde« samordningen nemlig skal kunne handle uafhængigt af de andre MNO. Den forudbestemte formel for at stille midler til rådighed (roamingaftaler og national MOCN) skaber imidlertid en snæver afhængighed mellem den nye MNO og JV for en længere periode. Afgørelsen er endvidere behæftet med en manglende undersøgelse af roamingaftalerne/nationalt MOCN’s forenelighed med artikel 101 TEUF.
                        
                     
         
               6.
            
            
               Sjette anbringende om tilsagnenes egnethed til at imødekomme de konkurrencemæssige betænkeligheder på engrosmarkedet.
               
                           —
                        
                        
                           Det gøres i denne forbindelse navnlig gældende, at Kommissionen begik en fejl, da den opbyggede det kontrafaktiske scenarie og ved ikke at kræve nogen konkret foranstaltning, idet den alene støttede sig på forventningen om, at Iliad har incitament til at udbyde sådanne tjenester, på trods af at der ikke findes foranstaltninger i denne retning og erfaring med denne operatør i Frankrig. Tilsagnene giver tværtimod den nye MNO incitament til kun at fokusere på og skaffe sig MVNO’s kunder.
                        
                     
         
               7.
            
            
               Syvende anbringende om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 og tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik.
               
                           —
                        
                        
                           Det gøres i denne forbindelse gældende, at Kommissionen har accepteret Iliad som egnet køber uden at tage hensyn til de iboende risici for tilsagnenes virkning, som lå i en økonomisk aktørs adgang med dennes kendetegn, og idet der ikke var fastsat passende garantier i tilsagnene, navnlig hvad angår netværkets kvalitet/dækning.