CELEX: 62009CC0388
Language: pl
Date: 2011-01-13
Title: Opinia rzecznika generalnego Bot przedstawione w dniu 13 stycznia 2011 r. # Joao Filipe da Silva Martins przeciwko Bank Betriebskrankenkasse - Pflegekasse. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Bundessozialgericht - Niemcy. # Odesłanie prejudycjalne - Zabezpieczenie społeczne - Rozporządzenie (EWG) nr 1408/71 - Artykuły 15, 27 i 28 - Artykuły 39 WE i 42 WE - Były pracownik migrujący - Działalność zawodowa wykonywana w państwie członkowskim pochodzenia oraz w innym państwie członkowskim - Emerytura w państwie członkowskim pochodzenia - Emerytura wypłacana przez oba państwa członkowskie - Odrębny system zabezpieczenia społecznego pokrywający ryzyko niesamodzielności - Istnienie w innym, dawnym państwie członkowskim zatrudnienia - Możliwość fakultatywnego zachowania przynależności do tego systemu - Zachowanie prawa do zasiłku pielęgnacyjnego po powrocie do państwa członkowskiego pochodzenia. # Sprawa C-388/09.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      YVES’A BOTA
      przedstawiona w dniu 13 stycznia 2011 r.(1)
      
      Sprawa C‑388/09
      Joao Filipe da Silva Martins
      przeciwko
      Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundessozialgericht (Niemcy)]
      Zabezpieczenie społeczne – Rozporządzenie (EWG) nr 1408/71 – Świadczenia w razie choroby – Były pracownik migrujący, który nabył w państwie zatrudnienia prawo do zasiłku pielęgnacyjnego na podstawie obowiązkowego
         ubezpieczenia – Powrót do państwa pochodzenia – Brak ubezpieczenia w razie niesamodzielności w państwie pochodzenia – Możliwość fakultatywnego zachowania przynależności do systemu ubezpieczenia w razie niesamodzielności w dawnym państwie zatrudnienia
         i uzyskania zasiłku pielęgnacyjnego w państwie pochodzenia
      
      1.        Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 9 ust. 1, art. 15 i art. 28 ust. 1 lit. b)
         rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do
         pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie(2).
      
      2.        Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Joao Filipe da Silvą Martinsem, obywatelem portugalskim, a Bankiem Betriebskrankenkasse
         – Pflegekasse (kasą chorych – kasa pielęgnacyjna, zwaną dalej „BBKK”) w przedmiocie odmowy zachowania przynależności J.F. da
         Silvy Martinsa do niemieckiego systemu ubezpieczenia w razie niesamodzielności na podstawie fakultatywnego ubezpieczenia kontynuowanego
         i wypłacenia mu, od dnia jego ostatecznego powrotu do Portugalii, odpowiedniego zasiłku pielęgnacyjnego.
      
      3.        W omawianym wniosku zwrócono się do Trybunału o zajęcie stanowiska w kwestii zachowania takiej przynależności, w sytuacji
         gdy zainteresowany podlega obecnie obowiązkowemu ubezpieczeniu w portugalskim systemie zabezpieczenia społecznego, lecz nie
         korzysta w Portugalii w ramach tego ubezpieczenia z ubezpieczenia w razie niesamodzielności. Wniosek ten wymaga również od
         Trybunału ponownego zajęcia stanowiska w kwestii eksportu takiego zasiłku pielęgnacyjnego do państwa członkowskiego innego
         niż państwo ubezpieczenia.
      
      4.        W niniejszej opinii wykażę, że w świetle zasad ustalonych w art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71, J.F. da
         Silva Martins może, w moim mniemaniu, zachować fakultatywną przynależność kontynuowaną do niemieckiego ubezpieczenia w razie
         niesamodzielności, nawet jeżeli w tym samym okresie podlega również obowiązkowemu ubezpieczeniu w portugalskim systemie zabezpieczenia
         społecznego, jako że system ten nie przewiduje ubezpieczenia w razie niesamodzielności. Ponadto w świetle wyroku z dnia 5 marca
         1998 r. w sprawie Molenaar(3) oraz art. 28 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1408/71 uważam, iż J.F. da Silva Martins może z tytułu fakultatywnego ubezpieczenia
         kontynuowanego w niemieckim systemie zabezpieczenia społecznego nadal otrzymywać zasiłek pielęgnacyjny, na który systematycznie
         opłacał składki od dnia 1 stycznia 1995 r.
      
      I –    Ramy prawne Unii
      A –    Opieka długoterminowa nad osobami starszymi
      5.        Postęp w dziedzinie ochrony zdrowia i postęp społeczny oraz ogólne wydłużenie oczekiwanej długości życia mają ten skutek,
         że coraz większa liczba osób starszych traci stopniowo swoją samodzielność i znajduje się w sytuacji zależności od innych
         przy wykonywaniu podstawowych czynności życia codziennego (wstawanie, chodzenie, ubieranie się, toaleta, jedzenie czy też
         leczenie). Zasadniczo dotąd opieka długoterminowa była nieformalnie zapewniana przez członków rodziny.
      
      6.        Rozporządzenie nr 1408/71 nie zawiera szczegółowych zasad dotyczących koordynacji świadczeń opiekuńczych. W 1971 r. opieka
         długoterminowa nad osobami w sytuacji niesamodzielności nie była bowiem dyskutowana i, według mojej wiedzy, żaden system zabezpieczenia
         społecznego państw członkowskich nie zapewniał ubezpieczenia w razie niesamodzielności. Ponieważ procedura zmiany tego rozporządzenia
         wymagała jednomyślności w Radzie Unii Europejskiej, Rada wyraźnie nie uwzględniła wprowadzenia w niektórych państwach członkowskich
         tych nowych form świadczeń społecznych, które nie odpowiadają klasycznym działom zabezpieczenia społecznego zawartym we wspomnianym
         rozporządzeniu. Parlament Europejski obawiał się, że wobec tej luki świadczenia te nie będą w praktyce podlegać eksportowi
         do państwa miejsca zamieszkania pracownika(4). Podobnie Komisja Europejska w komunikacie z dnia 12 marca 1997 r. zatytułowanym „Unowocześnienie i podnoszenie poziomu opieki
         społecznej w Unii Europejskiej”(5) zasygnalizowała, że przewidziany w rozporządzeniu nr 1408/71 system koordynacji może „wkrótce okazać się przestarzały i straci
         związek z pewną liczbą zmian”, zaznaczając przy tym, że nowe rodzaje świadczeń, takie jak skierowane do ludzi w podeszłym
         wieku wymagających opieki, nie mogą zostać łatwo wpisane w koncepcję prawną tego rozporządzenia opartą na klasycznych działach
         zabezpieczenia społecznego(6).
      
      7.        Ponieważ do Trybunału wpłynęło już kilka pytań prejudycjalnych dotyczących eksportu niemieckiego zasiłku opiekuńczego w sprawie
         Molenaar oraz austriackiego zasiłku pielęgnacyjnego w sprawie Jauch(7), Trybunał rozszerzył zakres przedmiotowy stosowania rozporządzenia nr 1408/71 na świadczenia w razie niesamodzielności, uznając
         je za świadczenia w razie choroby w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a) tego rozporządzenia. Zdaniem Trybunału świadczenia tego
         typu „mają zasadniczo na celu uzupełnienie świadczeń z ubezpieczenia zdrowotnego, z którymi są związane na płaszczyźnie organizacyjnej
         w celu poprawy stanu zdrowia i jakości życia osób niesamodzielnych”(8).
      
      8.        Trzeba było jednak czekać na wejście w życie w dniu 1 maja 2010 r. rozporządzenia (WE) nr 883/2004(9), by kwestia ta stała się w końcu przedmiotem szczegółowej regulacji, odzwierciedlając nie tylko orzecznictwo Trybunału, lecz
         również wszystkie cechy szczególne ubezpieczenia w razie niesamodzielności. Rozporządzenie to nie ma jednak zastosowania do
         niniejszej sprawy, a zatem pytanie przedstawione przez sąd krajowy należy zbadać wyłącznie w świetle przepisów rozporządzenia
         nr 1408/71.
      
      B –    Istotne dla sprawy przepisy rozporządzenia nr 1408/71
      9.        Rozporządzenie nr 1408/71 zostało przyjęte na podstawie art. 42 WE, zgodnie z którym Rada „przyjmuje w dziedzinie zabezpieczenia
         społecznego środki niezbędne do ustanowienia swobodnego przepływu pracowników; w tym celu Rada ustanawia system umożliwiający
         pracownikom migrującym […] wypłatę świadczeń osobom mającym miejsce zamieszkania na terytoriach państw członkowskich”.
      
      10.      Jak wskazują motywy drugi i czwarty rozporządzenia nr 1408/71, jego celem jest zapewnienie swobody przepływu w Unii Europejskiej
         pracowników najemnych oraz osób prowadzących działalność na własny rachunek z poszanowaniem rozwiązań właściwych ustawodawstwu
         poszczególnych państw w dziedzinie zabezpieczenia społecznego. W tym celu, jak wynika z motywów piątego, szóstego i dziesiątego,
         rozporządzenie przyjmuje jako zasadę równe traktowanie pracowników w świetle różnych ustawodawstw krajowych oraz zmierza do
         zapewnienia w możliwie największym stopniu równego traktowania wszystkich osób wykonujących pracę na terytorium danego państwa
         członkowskiego, jak również unikania stawiania w niekorzystnej sytuacji pracowników korzystających ze swobody przepływu. Aby
         uniknąć kolizji mających zastosowanie przepisów prawnych oraz komplikacji z tego wynikających, ósmy motyw rozporządzenia nr 1408/71
         wyjaśnia, że uregulowania tego rozporządzenia mają na celu zagwarantowanie, aby zainteresowani podlegali systemowi zabezpieczenia
         społecznego jednego tylko państwa członkowskiego.
      
      11.      Przepisy ogólne tego rozporządzenia zawarte są w art. 1–12 tytułu I.
      
      12.      Zgodnie z art. 2 ust. 1 tego rozporządzenia, stosuje się ono „do pracowników najemnych lub do osób prowadzących działalność
         na własny rachunek, lub do studentów, którzy podlegają lub podlegali ustawodawstwu jednego lub kilku państw członkowskich
         i są obywatelami jednego z państw członkowskich”. W niniejszym przypadku jest bezsporne, że J.F. da Silva Martins jest objęty
         zakresem podmiotowym rozporządzenia nr 1408/71, ponieważ Trybunał wielokrotnie stwierdzał, że pojęcie „pracownik” w rozumieniu
         art. 2 ust. 1 tego rozporządzenia dotyczy również pracowników emerytowanych(10).
      
      13.      Zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. a) tego rozporządzenia, stosuje się ono do wszystkich ustawodawstw odnoszących się do działów
         zabezpieczenia społecznego, które dotyczą świadczeń w razie choroby i macierzyństwa. W niniejszej sprawie jest również bezsporne,
         że w rozumieniu tego przepisu świadczenia udzielane w ramach niemieckiego systemu ubezpieczenia w razie niesamodzielności
         stanowią „świadczenia w razie choroby”, a dokładnie „świadczenia pieniężne” z ubezpieczenia chorobowego, o których między
         innymi jest mowa w art. 28 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1408/71(11).
      
      14.      Jeśli chodzi o objęcie ubezpieczeniem dobrowolnym lub fakultatywnym kontynuowanym, art. 9 ust. 1 tego rozporządzenia ma następujące
         brzmienie:
      
      „Ustawodawstwa danego państwa członkowskiego, uzależniającego objęcie ubezpieczeniem dobrowolnym lub fakultatywnym kontynuowanym
         od zamieszkiwania na terytorium tego państwa, nie stosuje się do osób zamieszkujących terytorium innego państwa członkowskiego,
         pod warunkiem że w jakimkolwiek okresie w przebiegu swojej pracy zawodowej podlegały ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego
         jako pracownicy najemni lub osoby prowadzące działalność na własny rachunek”.
      
      15.      Artykuł 12 tego rozporządzenia zakazuje, by było przyznane lub zachowane prawo do kilku świadczeń tego samego rodzaju za ten
         sam okres ubezpieczenia obowiązkowego, z zastrzeżeniem pewnych wyjątków, które nie mają znaczenia dla sprawy przed sądem krajowym.
      
      16.      Przepisy tytułu II rozporządzenia nr 1408/71 określają następnie ustawodawstwo właściwe dla pracowników przemieszczających
         się we Wspólnocie. Zasady te są wymienione w art. 13–17 tego rozporządzenia.
      
      17.      Zgodnie z art. 13 ust. 1 tego rozporządzenia osoby, do których stosuje się niniejsze rozporządzenie, podlegają wyłącznie ustawodawstwu
         jednego państwa członkowskiego. Osoby, które przestają podlegać ustawodawstwu państwa członkowskiego, zgodnie z art. 13 ust. 2
         lit. f) podlegają ustawodawstwu państwa członkowskiego, na którego terytorium zamieszkują.
      
      18.      Artykuł 15 rozporządzenia nr 1408/71 zatytułowany „Zasady dotyczące ubezpieczenia dobrowolnego lub fakultatywnego kontynuowanego”
         ma następujące brzmienie:
      
      „1. Artykuły 13–14d nie stosują się do ubezpieczenia dobrowolnego lub fakultatywnego kontynuowanego, chyba że w odniesieniu
         do jednego z działów określonych w art. 4, w jakimkolwiek państwie członkowskim istnieje tylko system ubezpieczenia dobrowolnego.
      
      2. W przypadku gdy stosowanie ustawodawstw dwóch lub więcej państw członkowskich powoduje zbieg ubezpieczeń:
      –        z zakresu systemu ubezpieczenia obowiązkowego oraz jednego lub kilku systemów ubezpieczenia dobrowolnego lub fakultatywnego
         kontynuowanego, zainteresowany podlega wyłącznie systemom ubezpieczenia obowiązkowego;
      
      –        z zakresu dwóch lub więcej systemów ubezpieczenia dobrowolnego lub fakultatywnego kontynuowanego, zainteresowany podlega tylko
         wybranemu przez siebie systemowi ubezpieczenia dobrowolnego lub fakultatywnego kontynuowanego.
      
      […]”.
      19.      Przepisy szczególne dotyczące świadczeń w razie choroby, do których należą świadczenia w razie niesamodzielności, znajdują
         się art. 18–36 tytułu III rozporządzenia nr 1408/71.
      
      20.      W odniesieniu do osób uprawnionych do emerytur należnych na podstawie ustawodawstwa kilku państw członkowskich zasady koordynacji
         świadczeń w razie choroby zawarte są w art. 27 i 28 tego rozporządzenia. Przepisy te ustanawiają „normę kolizyjną” pozwalającą
         na ustalenie, w przypadku osób uprawnionych na przykład do dwóch emerytur, instytucji odpowiedzialnej za wypłatę świadczeń
         oraz właściwych przepisów.
      
      21.      Artykuł 27 tego rozporządzenia dotyczy przypadku, gdy prawo do świadczeń przysługuje w państwie zamieszkania. Ma on następujące
         brzmienie:
      
      „Emeryt lub rencista, który jest uprawniony do świadczeń na podstawie ustawodawstwa dwóch lub więcej państw członkowskich,
         w tym ustawodawstwa państwa członkowskiego, na terytorium którego zamieszkuje, i który jest uprawniony na podstawie ustawodawstwa
         tego ostatniego państwa członkowskiego, uwzględniając, w odpowiednim przypadku, przepisy art. 18 oraz załącznika VI, otrzymuje,
         tak jak i członkowie jego rodziny te świadczenia od instytucji miejsca zamieszkania i na rachunek tej instytucji, tak jak
         gdyby zainteresowany pobierał emeryturę lub rentę zgodnie z ustawodawstwem jedynie tego ostatniego państwa członkowskiego”.
      
      22.      Natomiast art. 28 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1408/71 dotyczy przypadku, gdy prawo do świadczeń pieniężnych nie przysługuje
         w państwie zamieszkania. Przepis ten brzmi następująco:
      
      „Emeryt lub rencista, który jest uprawniony do świadczeń na podstawie ustawodawstwa państwa członkowskiego lub na podstawie
         ustawodawstw dwóch lub kilku państw członkowskich, który nie ma prawa do świadczeń na podstawie ustawodawstwa państwa członkowskiego,
         na którego terytorium zamieszkuje, otrzymuje jednak te świadczenia dla siebie i dla członków swojej rodziny, o ile miałby
         do tego prawo na podstawie ustawodawstwa państwa członkowskiego lub co najmniej jednego z państw członkowskich właściwego
         w sprawie emerytury lub renty, uwzględniając, w odpowiednim przypadku, przepisy art. 18 i załącznika VI, jeżeli zamieszkiwał
         na terytorium danego państwa. Udzielanie świadczeń odbywa się na następujących warunkach:
      
      […]
      b)      świadczenia pieniężne są udzielane, w odpowiednim przypadku, przez właściwą instytucję zgodnie z przepisami ust. 2, na podstawie
         stosowanego przez nią ustawodawstwa. Jednakże, po uzgodnieniu między właściwą instytucją i instytucją miejsca zamieszkania,
         świadczenia te mogą być udzielane przez tę ostatnią instytucję na rachunek pierwszej, zgodnie z ustawodawstwem właściwego
         państwa”.
      
      II – Ustawodawstwo niemieckie
      A –    Zasiłek pielęgnacyjny
      23.      Ubezpieczenie w razie niesamodzielności zostało wprowadzone w Niemczech z dniem 1 stycznia 1995 r. w drodze Pflegeversicherungsgesetz
         (ustawy w sprawie ubezpieczenia w razie niesamodzielności), która stanowi księgę XI Sozialgesetzbuch (kodeksu zabezpieczenia
         społecznego, zwanego dalej „SGB XI”).
      
      24.      Ma ono na celu pokrycie kosztów ponoszonych przez ubezpieczonych w związku z ich niezdolnością do samodzielnej egzystencji,
         to znaczy stałą potrzebą uciekania się w znacznej mierze do pomocy innych osób w celu wykonywania podstawowych czynności życiowych
         (higiena ciała, żywienie, poruszanie się, zajmowanie się domem itp.). W ramach tego systemu przewidziane są różne formy pomocy
         dla osób niesamodzielnych, w szczególności rzeczowe świadczenia opiekuńcze („Pflegesachleistung”), uregulowane w § 36 SGB XI,
         z których to skarżący mógł korzystać przed swoim pobytem w Portugalii, oraz zasiłek pielęgnacyjny na własne pokrywanie kosztów
         usług opiekuńczych („Pflegegeld”, zwany dalej „zasiłkiem pielęgnacyjnym”), uregulowany w § 37 SGB XI(12), który był wypłacany skarżącemu od dnia 1 stycznia 2002 r.
      
      25.      Zasiłek pielęgnacyjny umożliwia osobom wymagającym opieki korzystanie z comiesięcznego zasiłku na opiekę, jeśli samodzielnie
         organizują sobie korzystanie z usług pielęgnacyjnych i opiekuńczych, których potrzebują. Dodatek ten może zostać wykorzystany
         przez beneficjenta dowolnie, a więc także w celu zapłaty za świadczenia nieobjęte zakresem ubezpieczenia w razie niesamodzielności
         czy też wykonywane przez usługodawców, nienależących do służb, które podpisały umowy z kasą.
      
      26.      Niesamodzielność jest oceniana przez służby medyczne ubezpieczenia chorobowego, które w oparciu o cztery wskaźniki (higiena
         osobista, odżywianie, poruszanie się i pomoc domowa) stworzyły trzy kategorie niesamodzielności. Kwota zasiłku jest także
         zróżnicowana, w zależności od stopnia niesamodzielności. W czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne przed sądem krajowym
         kwota ta wynosiła 205 EUR na miesiąc dla kategorii I, czyli dla osób przynajmniej raz dziennie potrzebujących pomocy przy
         pielęgnacji ciała, wyżywieniu i poruszaniu się.
      
      27.      Każda osoba ubezpieczona dobrowolnie bądź obowiązkowo z tytułu ubezpieczenia chorobowego jest obowiązana do opłacania składek
         do systemu ubezpieczenia w razie niesamodzielności(13). Jak wskazał rząd niemiecki na rozprawie, prawo do zasiłku pielęgnacyjnego jest uzależnione od minimalnego okresu ubezpieczenia,
         który wcześniej wynosił pięć lat, a obecnie wynosi dwa lata. Po spełnieniu tego warunku kwota zasiłku pozostaje niezmienna
         niezależnie od czasu trwania okresu składkowego.
      
      B –    Przesłanki zachowania ubezpieczenia fakultatywnego kontynuowanego
      28.      Paragraf 26 SGB XI, którego treść została przytoczona w uwagach rządu niemieckiego, stanowi, co następuje:
      
      „(1)      Osoby niepodlegające systemowi ubezpieczenia obowiązkowego na podstawie § 20 lub § 21, które były ubezpieczone przez przynajmniej
         24 miesiące w ciągu pięciu lat lub przez dwanaście miesięcy przed końcem ubezpieczenia mogą zachować swoje ubezpieczenie w razie
         niesamodzielności z tytułu ubezpieczenia kontynuowanego, o ile nie są objęte ubezpieczeniem obowiązkowym na podstawie § 23
         ust. 1 […]. [W]niosek należy złożyć do właściwej kasy ubezpieczenia opiekuńczego w ciągu trzech miesięcy od zakończenia ubezpieczenia
         […].
      
      (2)      Osoby, które z powodu przeniesienia za granicę swego miejsca zamieszkania lub zwykłego pobytu nie są objęte ubezpieczeniem
         obowiązkowym, mogą złożyć wniosek o objęcie ich ubezpieczeniem kontynuowanym”.
      
      C –    Przesłanki zachowania prawa do pobierania zasiłku
      29.      Paragraf 34 ust. 1 pkt 1 SGB XI(14) przewiduje natomiast, że prawo do zasiłku zostaje zawieszone:
      
      –        tak długo jak ubezpieczony przebywa za granicą. W przypadku tymczasowego pobytu za granicą do sześciu tygodni w roku kalendarzowym,
         zasiłek pielęgnacyjny powinien być utrzymany na warunkach przewidzianych w § 37 SGB XI lub proporcjonalnie, zgodnie z § 38
         SGB XI;
      
      –        wówczas gdy ubezpieczony otrzymuje, bezpośrednio na podstawie § 35 federalnej ustawy o ubezpieczeniach (Bundesversorgungsgesetz)
         lub na podstawie ustaw przewidujących stosowanie w drodze analogii do tej ustawy federalnej, świadczeń odszkodowawczych mających
         związek z niesamodzielnością, wypłacanych przez system ubezpieczenia wypadkowego lub przez ubezpieczalnie publiczne na podstawie
         obowiązkowego ubezpieczenia lub obowiązkowego ubezpieczenia w razie wypadku. Ma to zastosowanie również wówczas, gdy podobne
         świadczenia są wypłacane za granicą czy przez instytucję międzyrządową czy ponadpaństwową.
      
      III – Stan faktyczny
      30.      J.F. da Silva Martins, mający obecnie 75 lat, pracował zawodowo w Portugalii zanim osiedlił się i podjął pracę w Niemczech.
         Z tego tytułu opłacał składkę na niemieckie ubezpieczenie w razie niesamodzielności od czasu jego wprowadzenia w dniu 1 stycznia
         1995 r.
      
      31.      Od września 1996 r. J.F. da Silva Martins otrzymywał emeryturę w wysokości około 700 EUR. W związku z tym był objęty ubezpieczeniem
         w razie niesamodzielności na podstawie obowiązkowego ubezpieczenia w kasie chorych dla emerytów (Krankenversicherung der Rentner)(15). Od maja 2000 r. J.F. da Silva Martins otrzymywał również emeryturę w wysokości około 150 EUR wypłacaną przez instytucje
         portugalskie.
      
      32.      Od sierpnia 2001 r. BBKK przyznał skarżącemu rzeczowe świadczenia opiekuńcze kategorii I. Następnie z racji pobytu w Portugalii
         od grudnia 2001 r., zgłoszonego pierwotnie jako pobyt tymczasowy, BBKK przyznał skarżącemu zasiłek pielęgnacyjny w wysokości
         205 EUR, wypłacany od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 31 grudnia 2002 r.
      
      33.      Kiedy BBKK powziął informację o tym, że J.F. da Silva Martins złożył oświadczenie o definitywnym wyjeździe z Niemiec z dniem
         31 lipca 2002 r., decyzją z dnia 5 lutego 2003 r. wypowiedział jego ubezpieczenie od dnia 31 lipca 2002 r., zaś decyzją z dnia
         12 lutego 2003 r. zażądał zwrotu zasiłków pielęgnacyjnych wypłaconych mu w okresie od sierpnia do grudnia 2002 r. w wysokości
         1 025 EUR. Decyzją z dnia 4 lutego 2004 r. BBKK oddalił jako bezzasadne zażalenie wniesione przez J.F. da Silvę Martinsa.
      
      34.      Sozialgericht Frankfurt am Main (sąd pracy i ubezpieczeń społecznych we Frankfurcie nad Menem) uwzględnił skargę wniesioną
         na tę decyzję. Stwierdzając nieważność zaskarżonych decyzji, sąd ten uznał, że J.F. da Silva Martins był nadal objęty ubezpieczeniem
         w BBKK na podstawie ubezpieczenia fakultatywnego kontynuowanego. W związku z tym BBKK powinien po dniu 1 stycznia 2003 r.
         w dalszym ciągu wypłacać mu zasiłek pielęgnacyjny. Wyrokiem z dnia 13 września 2007 r. Hessisches Landessozialgericht oddalił
         odwołanie wniesione przez BBKK w zakresie zwrotu zasiłków pielęgnacyjnych. Natomiast w pozostałym zakresie sąd ten zmienił
         orzeczenie wydane przez Sozialgericht Frankfurt am Main i oddalił skargę J.F. da Silvy Martinsa z tym uzasadnieniem, że zgodnie
         z § 26 ust. 1 SGB XI objęcie ubezpieczeniem na podstawie ubezpieczenia fakultatywnego kontynuowanego jest wyłączone, ponieważ
         w wyznaczonym terminie nie został złożony odpowiedni wniosek.
      
      35.      J.F. da Silva Martins wniósł wówczas skargę rewizyjną do Bundessozialgericht (federalny sąd pracy i ubezpieczeń społecznych),
         wskazując naruszenie art. 18 WE, 39 WE i 42 WE oraz art. 19, 27 i 28 rozporządzenia nr 1408/71. Twierdzi on, że świadczenia
         z ubezpieczenia pielęgnacyjnego powinny być eksportowane do innego państwa członkowskiego, szczególnie w sytuacji gdy pokrycie
         świadczeń było finansowane ze składek własnych, a w państwie członkowskim pochodzenia, czyli w Republice Portugalskiej, nie
         ma porównywalnych świadczeń.
      
      IV – Pytanie prejudycjalne
      36.      Skarga rewizyjna dotyczy zachowania ubezpieczenia fakultatywnego kontynuowanego J.F. da Silvy Martinsa w niemieckim systemie
         ubezpieczenia w razie niesamodzielności od dnia 1 sierpnia 2002 r. oraz przyznania zasiłku pielęgnacyjnego po dniu 1 stycznia
         2003 r.(16).
      
      37.      Sąd krajowy podkreśla bowiem, że zgodnie z § 26 SGB XI J.F. da Silva Martins powinien mieć prawo do zachowania swojego niemieckiego
         ubezpieczenia w razie niesamodzielności po dniu 31 lipca 2002 r. na podstawie ubezpieczenia fakultatywnego kontynuowanego,
         mimo iż obowiązkowe ubezpieczenie w niemieckiej kasie ubezpieczenia chorobowego jest wyłączone z uwagi na jego definitywny
         wyjazd z Niemiec. Niemniej jednak sąd krajowy zwraca uwagę, że normy kolizyjne ustanowione w rozporządzeniu nr 1408/71, a w szczególności
         w art. 15 ust. 2 tego rozporządzenia, wydają się sprzeciwiać zachowaniu takiego ubezpieczenia. Ponadto sąd krajowy wskazuje,
         że zgodnie z § 34 ust. 1 pkt 1 SGB XI prawo do zasiłku pielęgnacyjnego zostaje zawieszone, dopóki uprawniony stale przebywa
         za granicą.
      
      38.      Sąd krajowy uważa w związku z tym, że rozstrzygnięcie niniejszego sporu zależy od wykładni art. 39 WE i 42 WE oraz art. 27
         lub art. 28 rozporządzenia nr 1408/71.
      
      39.      Jeśli niniejszą sprawę należy zbadać w świetle art. 28 tego rozporządzenia, sąd krajowy stawia sobie pytanie, czy ten przepis
         nie powinien być interpretowany w ten sposób, że pozwala skarżącemu na otrzymywanie niemieckiego zasiłku pielęgnacyjnego w Portugalii.
         Sąd krajowy wskazuje bowiem, że portugalski system zabezpieczenia społecznego nie przewiduje zasiłków pielęgnacyjnych. Ponadto
         sąd ten uważa, że J.F. da Silva Martins nabył prawo do niemieckiego zasiłku pielęgnacyjnego z racji składek opłacanych od
         1995 r. Wreszcie sąd krajowy podkreśla, że w ww. wyrokach w sprawach Molenaar i Jauch Trybunał sprzeciwił się temu, by prawo
         państwa członkowskiego uzależniało otrzymywanie zasiłku pielęgnacyjnego od zamieszkiwania przez osobę wymagającą opieki na
         terytorium tego państwa.
      
      40.      Natomiast jeśli niniejszą sprawę należy zbadać w świetle art. 27 rozporządzenia nr 1408/71, to zdaniem sądu krajowego można
         stwierdzić, że wystarczy, że w Portugalii skarżący korzysta ze świadczeń z ogólnego ubezpieczenia chorobowego. W tej sytuacji
         sąd krajowy zastanawia się, czy przepis ten należy interpretować w ten sposób, jak twierdzi BBKK, że wyklucza prawo skarżącego
         do niemieckiego zasiłku pielęgnacyjnego, ponieważ może on dochodzić wyłącznie prawa do świadczeń przewidzianych w prawie portugalskim.
         Zdaniem sądu krajowego takie podejście jest zbyt skrajne, jako że pozbawia pracownika migrującego praw, które opłacał z własnych
         składek, co jest sprzeczne z celem art. 42 WE. Takie podejście wprowadzałoby ponadto odmienne traktowanie pomiędzy osobą pobierającą
         jedną emeryturę, która mogłaby eksportować niemiecki zasiłek pielęgnacyjny a osobą pobierającą podwójną emeryturę, tak jak
         J.F. da Silva Martins.
      
      41.      Bundessozialgericht postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
      
      „Czy zgodne jest z przepisami pierwotnego lub wtórnego prawa Wspólnoty Europejskiej dotyczącymi swobodnego przemieszczania
         się i zabezpieczenia społecznego pracowników migrujących (w szczególności z art. 39 [WE] i art. 42 [WE] oraz art. 27 i art. 28
         rozporządzenia nr 1408/71) to, że były pracownik najemny, który pobiera emeryturę zarówno z byłego państwa miejsca zatrudnienia,
         jak również z państwa pochodzenia i który nabył w byłym państwie miejsca zatrudnienia prawo do zasiłku pielęgnacyjnego ze
         względu na niezdolność do samodzielnej egzystencji, traci prawo do tego zasiłku po powrocie do swojego państwa pochodzenia?”.
      
      42.      Uwagi na piśmie i uwagi ustne zostały przedstawione przez strony postępowania przed sądem krajowym, a także przez rządy: czeski,
         niemiecki, portugalski i Zjednoczonego Królestwa oraz przez Komisję Europejską.
      
      V –    Analiza
      43.      Spór przed sądem krajowym dotyczy zachowania prawa do zasiłku pielęgnacyjnego nabytego przez byłego pracownika migrującego
         na podstawie obowiązkowej przynależności do niemieckiego systemu ubezpieczenia w razie niesamodzielności.
      
      44.      W niniejszej sprawie chodzi głównie o to, czy art. 39 WE i 42 WE dotyczące prawa pracowników do swobodnego przepływu oraz
         art. 27 i 28 rozporządzenia nr 1408/71 powinny być interpretowane w ten sposób, że sprzeciwiają się zachowaniu tego prawa
         w ramach ubezpieczenia fakultatywnego kontynuowanego w niemieckim systemie ubezpieczenia w razie niesamodzielności, jeśli
         zainteresowany, który przeniósł swoje miejsce stałego zamieszkania do Portugalii i otrzymuje emeryturę wypłacaną w tym państwie,
         jest obecnie obowiązkowo ubezpieczony w portugalskim systemie zabezpieczenia społecznego.
      
      45.      Odpowiedź na powyższe pytanie zależy przede wszystkim od tego, czy portugalski system zabezpieczenia społecznego rzeczywiście
         przewiduje pokrycie kosztów w takiej sytuacji niesamodzielności, w jakiej znajduje się J.F. da Silva Martins.
      
      46.      Z informacji przedstawionych Trybunałowi wynika, że wymagający opieki emeryci, inwalidzi lub osoby pozostałe przy życiu mogą
         korzystać w Portugalii z dodatku do emerytur w zależności od stopnia niesamodzielności. Z analizy uregulowań portugalskich
         wynika bowiem, że dekret z mocą ustawy nr 265/99(17) wprowadził z dniem 1 sierpnia 1999 r. dodatek pielęgnacyjny („complemento por dependência”). Zgodnie z art. 1 ust. 2 oraz
         art. 2 dekretu z mocą ustawy nr 265/99 dodatek ten jest świadczeniem pieniężnym, który może być przyznawany wymagającym opieki
         osobom otrzymującym emerytury, renty inwalidzkie lub renty rodzinne.
      
      47.      Niesamodzielność jest oceniana przez komisję lekarską zakładu ubezpieczeń społecznych orzekającą w ramach systemu weryfikacji
         niezdolności. Na mocy art. 7 ust. 1 lit. a) tego dekretu z mocą ustawy wysokość dodatku pielęgnacyjnego ustala się z uwzględnieniem
         jednego z dwóch stopni niesamodzielności zainteresowanych osób, a stanowi ona stosunek procentowy kwoty emerytury socjalnej
         o charakterze nieskładkowym, której wysokość jest ustalona ustawowo. Pierwszy stopień dotyczy osób, które nie potrafią samodzielnie
         wykonywać podstawowych czynności życia codziennego. Wysokość dodatku pielęgnacyjnego wynosi 50% kwoty emerytury socjalnej.
         Drugi stopień dotyczy osób, które oprócz niesamodzielności stopnia pierwszego, pozostają w łóżku lub cierpią na zaawansowaną
         demencję. Wysokość dodatku pielęgnacyjnego wynosi wówczas 90% kwoty emerytury socjalnej. Dodatek jest wypłacany co miesiąc,
         a zgodnie z art. 8 wspomnianego wyżej dekretu z mocą ustawy właściwe organy zapewniają dodatkową wypłatę dodatku w lipcu i grudniu.
         Przy otrzymywaniu tego dodatku nie ma wymogu minimalnego okresu ubezpieczenia ani warunku wieku(18).
      
      48.      W postanowieniu odsyłającym sąd krajowy wskazuje jednak, że J.F. da Silva Martins nie otrzymuje zasiłku pielęgnacyjnego w Portugalii.
         Sąd ten podnosi, że system zabezpieczenia społecznego nie przewiduje takiego świadczenia, a pomoc osobom niesamodzielnym jest
         co najwyżej oferowana w formie świadczeń rzeczowych w ramach pomocy społecznej lub systemu ubezpieczenia chorobowego (stacjonarny
         zakład pomocy społecznej). Rząd portugalski nie przedstawił tych uregulowań prawnych w swych uwagach na piśmie. Informuje,
         że nie ma świadczeń szczególnych, rzeczowych czy też pieniężnych, w razie ryzyka niesamodzielności w Portugalii, co potwierdził
         również w odpowiedzi na pytania Trybunału zadane podczas rozprawy.
      
      49.      W związku z powyższym nie znam rodzaju ani zakresu pokrycia kosztów opieki w razie niesamodzielności w Portugalii. Nie wiem
         ponadto, czy w rozumieniu przepisów portugalskich J.F. da Silva Martins kwalifikuje się do otrzymania takich świadczeń. Wreszcie
         z akt sprawy nie wynika, czy zainteresowany złożył wniosek o dodatek pielęgnacyjny w portugalskiej instytucji zabezpieczenia
         społecznego lub otrzymywał świadczenia rzeczowe, takie jak te skrótowo opisane przez sąd krajowy.
      
      50.      W tych okolicznościach oraz w zakresie, w jakim do wyłącznej kompetencji sądu krajowego należy ocena okoliczności faktycznych
         zawisłego przed nim sporu(19), zbadam pytanie prejudycjalne, opierając się na założeniu przyjętym przez Bundessozialgericht oraz rząd portugalski, zgodnie
         z którym J.F. da Silva Martins nie korzysta obecnie z ubezpieczenia w razie niesamodzielności w ramach portugalskiego systemu
         zabezpieczenia społecznego.
      
      51.      To założenie pozwala przede wszystkim na ustalenie, które z dwóch państw członkowskich, Republika Federalna Niemiec czy Republika
         Portugalska, jest co do zasady właściwe do pokrycia kosztów opieki skarżącego.
      
      52.      W tym celu oraz jak podnosi sąd krajowy konieczne jest odwołanie się do zasad koordynacji, o których mowa w art. 27 i art. 28
         rozporządzenia nr 1408/71. Przepisy te dotyczą szczególnie osób, które otrzymują emerytury pobierane na podstawie ustawodawstwa
         kilku państw członkowskich. Umożliwiają one określenie, które z dwóch państw członkowskich jest właściwe do wypłaty świadczeń
         w razie choroby.
      
      53.      Wbrew twierdzeniom BBKK oraz rządów czeskiego i niemieckiego uważam, że w omawianym przypadku badanie winno zostać przeprowadzone
         w odniesieniu do zasad ustanowionych w art. 28 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1408/71.
      
      54.      W moim przekonaniu, na podstawie posiadanych informacji, art. 27 rozporządzenia nr 1408/71 nie ma bowiem zastosowania do niniejszego
         sporu. Przepis ten dotyczy wyraźnie sytuacji, w której osoba otrzymująca emeryturę na podstawie ustawodawstwa dwóch państw
         członkowskich, w tym ustawodawstwa państwa członkowskiego, na którego terytorium zamieszkuje, jest uprawniona do świadczeń
         w razie choroby na podstawie ustawodawstwa tego ostatniego państwa członkowskiego. Tymczasem o ile J.F. da Silva Martins rzeczywiście
         korzysta z „prawa do świadczeń w razie choroby” w Portugalii w zakresie, w jakim jest objęty ubezpieczeniem od klasycznych
         ryzyk działu ubezpieczenia chorobowego, to jednak, zgodnie z posiadanymi informacjami, nie jest on objęty specjalnym ubezpieczeniem
         w razie niesamodzielności, ponieważ wspomniany system nie przewiduje pokrycia takich kosztów. W związku z powyższym trudno
         raczej zakładać, że zainteresowany korzysta z prawa do rozpatrywanego świadczenia w państwie członkowskim swego miejsca zamieszkania
         w rozumieniu art. 27 rozporządzenia nr 1408/71.
      
      55.      Natomiast art. 28 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia dotyczy sytuacji, w której prawo do świadczeń nie przysługuje w państwie
         miejsca zamieszkania. Na mocy tego przepisu, jeśli emeryt uprawniony do świadczeń na podstawie ustawodawstwa dwóch lub kilku
         państw członkowskich zamieszkuje w państwie członkowskim, w którym nie przysługuje mu prawo do świadczeń, otrzymuje jednak
         świadczenia pieniężne udzielane przez jedno z państw członkowskich zobowiązanych do wypłaty emerytury, w zakresie, w jakim
         miałby do tego prawo na podstawie ustawodawstwa jednego z tych państw. W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że J.F. da
         Silva Martins spełnia warunki stawiane przez ustawodawstwo niemieckie w celu uzyskania zasiłku pielęgnacyjnego, gdyż BBKK
         wypłaca mu to świadczenie od grudnia 2001 r. W tym zakresie oraz zgodnie z zasadami koordynacji ustanowionymi w art. 28 ust. 1
         lit. b) tego rozporządzenia uważam, że J.F. da Silva Martins jest zatem co do zasady uprawniony do otrzymywania tego zasiłku
         w Portugalii, ponieważ w tym państwie nie korzysta z takich świadczeń.
      
      56.      Skoro została ustanowiona taka zasada, należy teraz zbadać, czy – jak utrzymuje sąd krajowy – zasady dotyczące norm kolizyjnych
         przewidzianych w art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71 uniemożliwiają jednak J.F. da Silvie Martinsowi zachowanie niemieckiego
         ubezpieczenia w razie niesamodzielności na podstawie ubezpieczenia fakultatywnego kontynuowanego, z tej racji że podlega obowiązkowemu
         ubezpieczeniu w portugalskim systemie zabezpieczenia społecznego(20).
      
      57.      Nie sądzę, aby tak było, biorąc pod uwagę zasady określone w art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 tego rozporządzenia.
      
      58.      Prawdą jest, że zgodnie z motywem ósmym wskazanego rozporządzenia, służy ono temu, aby zainteresowani byli co do zasady objęci
         systemem zabezpieczenia społecznego tylko jednego państwa członkowskiego w celu uniknięcia zbiegu właściwych ustawodawstw,
         a w szczególności wynikających z tego komplikacji. Zasada ta została wyrażona w art. 13 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71,
         który stanowi, że osoba, do której stosuje się to rozporządzenie podlega wyłącznie ustawodawstwu jednego państwa członkowskiego(21).
      
      59.      Wspomniane rozporządzenie w art. 9 ust. 1 i 15 ust. 1 przewiduje jednakże odstępstwo w odniesieniu do objęcia ubezpieczeniem
         dobrowolnym lub fakultatywnym kontynuowanym.
      
      60.      Artykuł 9 rozporządzenia nr 1408/71, znajdujący się w tytule I zatytułowanym „Przepisy ogólne”, nosi nagłówek „Objęcie ubezpieczeniem
         dobrowolnym lub fakultatywnym kontynuowanym”. Przepis ten ma zastosowanie do niniejszego sporu, ponieważ obejmuje wszystkie
         rodzaje ubezpieczenia zawierające element dobrowolności(22), jak np. ubezpieczenie fakultatywne kontynuowane, o którym mowa w § 26 ust. 2 SGB XI.
      
      61.      Artykuł 9 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 stanowi, iż ustawodawstwa danego państwa członkowskiego, uzależniającego objęcie
         ubezpieczeniem dobrowolnym lub fakultatywnym kontynuowanym od zamieszkiwania na terytorium tego państwa, nie stosuje się do
         osób zamieszkujących terytorium innego państwa członkowskiego, pod warunkiem że w jakimkolwiek okresie w przebiegu swojej
         pracy zawodowej podlegały ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego jako pracownicy najemni lub osoby prowadzące działalność
         na własny rachunek. Na podstawie treści tego przepisu wnioskuję, że taki pracownik jak J.F. da Silva Martins, który podczas
         swojej działalności zawodowej podlegał ustawodawstwu jednego państwa członkowskiego, może więc złożyć wniosek o objęcie ubezpieczeniem
         fakultatywnym kontynuowanym w tym państwie, choć obecnie podlega ustawodawstwu innego państwa członkowskiego.
      
      62.      Zasada ta, w moim przekonaniu, znajduje potwierdzenie w art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71, zawartym w tytule II zatytułowanym
         „Określenie właściwego ustawodawstwa”. Przepis ten nosi nagłówek „Zasady dotyczące ubezpieczenia dobrowolnego lub fakultatywnego
         kontynuowanego”.
      
      63.      Na mocy ww. przepisu „[artykułu] 13 [ustanawiającego zasadę, zgodnie z którą pracownik podlega wyłącznie ustawodawstwu jednego
         państwa członkowskiego, nie stosuje się do] ubezpieczenia dobrowolnego lub fakultatywnego kontynuowanego”, z zastrzeżeniem
         odstępstwa, które moim zdaniem nie jest istotne dla postępowania przed sądem krajowym. Na podstawie treści art. 15 ust. 1
         rozporządzenia nr 1408/71 wnioskuję, że pracownik, podlegający obowiązkowo ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego
         w państwie miejsca swojego zatrudnienia lub zamieszkania, może podlegać ustawodawstwu innego państwa członkowskiego w zakresie
         swojego ubezpieczenia dobrowolnego lub fakultatywnego kontynuowanego.
      
      64.      Prawdą jest, że w swym postanowieniu odsyłającym sąd krajowy wskazuje art. 15 ust. 2 tego rozporządzenia. Przypominam, że
         ten przepis przewiduje, iż w przypadku gdy stosowanie ustawodawstw dwóch państw członkowskich powoduje zbieg ubezpieczenia
         obowiązkowego z ubezpieczeniem dobrowolnym lub fakultatywnym kontynuowanym, zainteresowany podlega wyłącznie systemowi ubezpieczenia
         obowiązkowego. Zdaniem sądu krajowego przepis ten może więc uniemożliwić zachowanie fakultatywnego ubezpieczenia zainteresowanego
         w niemieckim systemie ubezpieczenia w razie niesamodzielności.
      
      65.      Nie podzielam tych obaw, ponieważ moim zdaniem art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71 nie znajduje zastosowania do niniejszej
         sprawy. Sądzę bowiem, że ten przepis, analizowany w świetle motywu ósmego oraz art. 12 tego rozporządzenia, ma zapobiegać
         temu, by dana osoba była zobowiązana do podwójnego opłacania składki, obowiązkowej i fakultatywnej, w dwóch różnych systemach
         zabezpieczenia społecznego z jednego i tego samego tytułu ubezpieczenia i w ten sposób kumulowała prawa do tych samych świadczeń.
         Tymczasem jeżeli w niniejszej sprawie zostanie stwierdzone, że J.F. da Silva Martins rzeczywiście nie jest ubezpieczony w razie
         niesamodzielności w ramach swojego obowiązkowego systemu ubezpieczeń społecznych w Portugalii, to raczej nie napotkamy takich
         trudności. Jego fakultatywna przynależność do niemieckiego systemu ubezpieczenia w razie niesamodzielności daje mu jedynie
         dodatkowe korzyści przy ubezpieczeniu, którym nie jest objęty w Portugalii w tym samym okresie.
      
      66.      W związku z powyższym uważam, że zgodnie z zasadami ustanowionymi w art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71,
         w okolicznościach takich jak w sporze przed sądem krajowym, J.F. da Silva Martins może zachować fakultatywną przynależność
         do niemieckiego ubezpieczenia w razie niesamodzielności, podczas gdy w tym samym okresie pozostaje objęty również obowiązkowym
         ubezpieczeniem w portugalskim systemie zabezpieczenia społecznego.
      
      67.      Ubezpieczenie, którego minimalna składka w 2010 r. wynosi 16,61 EUR(23), powinno więc pozwolić na wypłatę zainteresowanemu zasiłku pielęgnacyjnego. Sąd krajowy zastanawia się jednak nad możliwością
         przeniesienia takiego zasiłku do Portugalii, ponieważ § 34 ust. 1 pkt 1 SGB XI zawiesza wypłatę tego zasiłku na okres przebywania
         ubezpieczonego za granicą.
      
      68.      Rząd niemiecki twierdzi bowiem, że nawet jeżeli J.F. da Silva Martins formalnie spełnia przesłanki objęcia ubezpieczeniem
         fakultatywnym na podstawie § 26 ust. 2 SGB XI, to nie może otrzymać tego zasiłku w Portugalii. Zdaniem rządu niemieckiego
         przepis ten pozwala jedynie na kontynuację ubezpieczenia w systemie zabezpieczenia społecznego, umożliwiając w ten sposób
         osobom, które tymczasowo przebywają za granicą, spełnienie przesłanki dotyczącej długości okresu ubezpieczenia wymaganej przez
         § 33 ust. 2 SGB XI. Ponadto w odpowiedzi na pytanie Trybunału, zadane podczas rozprawy, rząd niemiecki poinformował, że możliwość
         zastosowania § 26 ust. 2 SGB XI jest ograniczona zasadą terytorialności, gdyż Republika Federalna Niemiec jest jedynym państwem,
         w którym można uzyskać takie świadczenia. Tutaj rząd niemiecki odwołuje się do § 34 ust. 1 pkt 1 SGB XI, który wyraźnie przewiduje,
         że prawo do świadczeń zostaje zawieszone na okres przebywania ubezpieczonego za granicą.
      
      69.      Ten ostatni przepis należy analizować w świetle ww. wyroku w sprawie Molenaar oraz wykładni art. 28 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         nr 1408/71 przyjętej w tej sprawie przez Trybunał(24).
      
      70.      Sprawa, w której wydano ten wyrok dotyczyła sytuacji małżonków Molenaar, wykonujących działalność zarobkową w Niemczech, a mieszkających
         we Francji. Oboje byli objęci w Niemczech dobrowolnym ubezpieczeniem w razie choroby oraz, tak jak J.F. da Silva Martins,
         podlegali niemieckiemu ubezpieczeniu w razie niesamodzielności od dnia 1 stycznia 1995 r. Jednak właściwa kasa zabezpieczenia
         społecznego poinformowała ich, że zgodnie z § 34 ust. 1 pkt 1 SGB XI, dopóki będą mieszkać we Francji, nie będą uprawnieni
         do otrzymania świadczeń z ubezpieczenia w razie niesamodzielności.
      
      71.      Trybunał orzekł w swym wyroku, że taki przepis, który nie pozwala na wypłatę świadczeń pieniężnych z ubezpieczenia w razie
         niesamodzielności w państwie członkowskim miejsca zamieszkania pracownika migrującego, narusza w odniesieniu do osoby uprawnionej
         do emerytury i podlegającej prawu innego państwa członkowskiego niż państwo zamieszkania art. 28 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         nr 1408/71.
      
      72.      Jak już wskazałem wcześniej, przepis ten przewiduje, iż osoba pobierająca emeryturę wypłacaną na podstawie ustawodawstwa dwóch
         lub kilku państw członkowskich i spełniająca przesłanki wymagane ustawodawstwem jednego z tych państw, aby otrzymywać świadczenia
         pieniężne, powinna otrzymywać wspomniane świadczenia w państwie członkowskim miejsca zamieszkania, nawet jeżeli ustawodawstwo
         tego państwa nie przewiduje tego rodzaju świadczeń. W takim wypadku świadczenia pieniężne są wypłacane przez instytucję właściwego
         państwa członkowskiego na warunkach przewidzianych w ustawodawstwie tego państwa. Świadczenia te mogą być również wypłacane
         przez instytucję miejsca zamieszkania, na rachunek i zgodnie z ustawodawstwem właściwego państwa.
      
      73.      Jak wynika z ww. wyroku w sprawie Molenaar, wypłata niemieckiego zasiłku pielęgnacyjnego nie może więc być uzależniona od
         zamieszkania ubezpieczonego na terytorium państwa, w którym jest on ubezpieczony. Zasiłek ten powinien podlegać eksportowi
         do państwa członkowskiego zamieszkania osoby uprawnionej. Ponieważ J.F. da Silva Martins otrzymuje zasiłek pielęgnacyjny,
         o którym mowa w § 37 SGB XI od dnia 1 stycznia 2002 r., w konsekwencji nic nie stoi na przeszkodzie, aby mógł nadal otrzymywać
         ten zasiłek po swoim definitywnym powrocie do Portugalii. W tym względzie wydaje się, że taki eksport świadczeń nie stwarza
         szczególnych trudności praktycznych, ponieważ władze niemieckie zgodziły się na wypłatę tego zasiłku podczas tymczasowego
         pobytu skarżącego w Portugalii w okresie od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 31 grudnia 2002 r.
      
      74.      Uwzględniając całość powyższych rozważań, sądzę więc, że J.F. da Silva Martins może zachować swoją fakultatywną przynależność
         do niemieckiego ubezpieczenia w razie niesamodzielności na podstawie art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71
         oraz otrzymywać zasiłek pielęgnacyjny wypłacany z tego ubezpieczenia zgodnie z art. 28 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia.
      
      75.      Taki wniosek, moim zdaniem, nasuwa się w świetle celów, które w tej dziedzinie zamierza osiągnąć prawodawca unijny.
      
      76.      Przypominam, że wykładni przepisów rozporządzenia nr 1408/71 należy dokonać w świetle celów wytyczonych przez art. 39 WE i 42 WE.
         Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, korzystanie przez pracowników migrujących z prawa do swobodnego przepływu zakłada, że
         nie będą oni stawiani w gorszej sytuacji w porównaniu z osobami, które pracują lub prowadzą działalność w całości w danym
         państwie członkowskim(25). Celem rozporządzenia nr 1408/71 nie jest tym samym karanie tych spośród nich, którzy rozszerzają obszar swojej działalności
         poza terytorium jednego państwa członkowskiego. Ma ono raczej zapewniać zachowanie praw i korzyści już nabytych oraz w trakcie
         nabywania. Zdaniem Trybunału to oznacza, że korzystanie z prawa do swobodnego przepływu nie powinno po prostu prowadzić do
         sytuacji, w której opłacane są składki na ubezpieczenie społeczne nieuprawniające ubezpieczonego do świadczenia(26). To oznacza, że pracownicy migrujący nie powinni otrzymywać niższej kwoty świadczeń z zabezpieczenia społecznego, jakie oferuje
         im ustawodawstwo państwa członkowskiego ani nie korzystać z tych świadczeń, w szczególności gdy te uprawnienia stanowią ekwiwalent
         odprowadzonych przez nich składek(27).
      
      77.      W odniesieniu do wymagających opieki osób w podeszłym wieku uważam, że osiągnięcie tych celów ma szczególne znaczenie. Jak
         bowiem obecnie stanowi art. 25 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, osoby w podeszłym wieku mają prawo do godnego i niezależnego
         życia. Poszanowanie tej niezależności w przypadku tych spośród osób w podeszłym wieku, które przestają być samodzielne winno,
         w moim mniemaniu, oznaczać jak najszerszy wybór stylu życia i udzielanych im świadczeń(28). Choć wiele z tych osób decyduje się na powrót do państw ich pochodzenia, aby być bliżej swoich rodzin i korzystać z ich
         wsparcia, to osoby te, poza przypadkami niepełnosprawności i niekiedy niepewnej sytuacji życiowej, nie powinny być ograniczane
         w przemieszczaniu się poprzez utratę praw nabywanych prawidłowo w trakcie swojej działalności zawodowej.
      
      78.      Biorąc więc pod uwagę te cele, nie mogę przyjąć, że J.F. da Silva Martins nie może ani zachować swojej przynależności do niemieckiego
         ubezpieczenia w razie niesamodzielności, ani otrzymać wypłaty zasiłku pielęgnacyjnego w Portugalii.
      
      79.      Po pierwsze, prowadziłoby to do sytuacji, w której zainteresowany opłaca składki na ubezpieczenie społeczne nieuprawniające
         go do świadczenia. J.F. da Silva Martins opłacał bowiem składki w niemieckim systemie ubezpieczenia w razie niesamodzielności
         od dnia 1 stycznia 1995 r., zanim w sierpniu 2001 r. po raz pierwszy przyznano mu świadczenia (w formie świadczenia rzeczowego),
         jako że pierwotnie prawo do świadczenia było uzależnione od minimalnego pięcioletniego okresu ubezpieczenia.
      
      80.      Po drugie, stawiałoby to J.F. da Silvę Martinsa w bardziej niekorzystnej sytuacji w porównaniu z pracownikiem, również wymagającym
         opieki, który nie skorzystał ze swobody przemieszczania się. Z postanowienia odsyłającego wynika bowiem, że osoba, której
         cała kariera zawodowa rozwijała się w Niemczech i która otrzymuje jedynie niemiecką emeryturę, nadal należy do niemieckiego
         systemu obowiązkowego ubezpieczenia w razie niesamodzielności i otrzymuje odpowiedni zasiłek pielęgnacyjny, nawet jeżeli opuściła
         terytorium Niemiec(29). Sąd krajowy wyjaśnia, że uznaje się, że osoba ta ciągle przebywa na terytorium tego państwa. Tymczasem J.F. da Silva Martins
         wykonujący, choćby przez krótki okres, działalność zawodową w Portugalii nie ma prawa ani do tego świadczenia, ani do innego
         podobnego świadczenia w Portugalii, a więc tym samym zostaje pozbawiony niezbędnych świadczeń.
      
      81.      Oczywiste jest, że takie konsekwencje mogłyby go zachęcać, o ile nie zmuszać, do pozostania w Niemczech, co stanowiłoby ograniczenie
         prawa do swobodnego przepływu i jeszcze większe pogłębienie w ten sposób jego niesamodzielności.
      
      82.      W świetle wszystkich powyższych argumentów uważam, że wykładni art. 39 WE i 42 CE oraz art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 rozporządzenia
         nr 1408/71 należy dokonywać w ten sposób, że były pracownik migrujący, który należy do obowiązkowego systemu zabezpieczenia
         społecznego państwa członkowskiego swego miejsca zamieszkania, może z racji tego, że przynależność ta nie obejmuje ubezpieczenia
         w razie niesamodzielności, w tym samym okresie zachować swoje ubezpieczenie fakultatywne kontynuowane w systemie ubezpieczenia
         w razie niesamodzielności państwa członkowskiego swego byłego miejsca zatrudnienia. Zgodnie z ww. wyrokiem w sprawie Molenaar
         oraz z art. 28 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1408/71, zasiłek pielęgnacyjny otrzymywany na podstawie tego ubezpieczenia
         fakultatywnego kontynuowanego powinien być wypłacany zainteresowanemu w państwie członkowskim miejsca zamieszkania.
      
      VI – Wnioski
      83.      Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby Trybunał odpowiedział w następujący sposób na pytanie prejudycjalne,
         z którym zwrócił się Bundessozialgericht:
      
      „1)      Wykładni art. 39 WE i 42 WE oraz art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r.
         w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny
         rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie, ze zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem (WE) nr 1386/2001
         Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 czerwca 2001 r., należy dokonywać w ten sposób, że były pracownik migrujący, który
         należy do obowiązkowego systemu zabezpieczenia społecznego państwa członkowskiego swego miejsca zamieszkania, może z racji
         tego, że przynależność ta nie obejmuje ubezpieczenia w razie niesamodzielności, w tym samym okresie zachować swoje ubezpieczenie
         fakultatywne kontynuowane w systemie ubezpieczenia w razie niesamodzielności państwa członkowskiego swego byłego miejsca zatrudnienia.
      
      2)      Zgodnie z wyrokiem z dnia 5 marca 1998 r. w sprawie C‑160/96 Molenaar oraz z art. 28 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1408/71,
         ze zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem nr 1386/2001, zasiłek pielęgnacyjny otrzymywany na podstawie tego ubezpieczenia
         fakultatywnego kontynuowanego powinien być wypłacany zainteresowanemu w państwie członkowskim miejsca zamieszkania”.
      
      1 –	Język oryginału: francuski.
      
      2 –	Dz.U. L 149, s. 2 w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem (WE) nr 1386/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 czerwca
         2001 r. (Dz.U. L 187, s. 1, zwane dalej „rozporządzeniem nr 1408/71”).
      
      3 –	C‑160/96, Rec. s. I‑843.
      
      4 –	Zobacz „Pracownicy przygraniczni w Unii Europejskiej”, maj 1997 r., dostępny pod następującym adresem internetowym: http://www.europarl.europa.eu/workingpapers/soci/default_en.htm
      
      5 –	Komunikat można znaleźć pod następującym adresem internetowym: http://ec.europa.eu/employment_social/social_protection/docs/com102_fr.pdf
      
      6 –	Punkt 2.5. Wobec braku szczegółowych zasad niektóre państwa członkowskie usiłowały nadrobić te braki w ramach umów dwustronnych
         ustalających zasady pierwszeństwa w przypadku zbiegu praw do świadczeń opiekuńczych. Zobacz w szczególności Konwencję między
         Rządem Republiki Francuskiej a Rządem Wielkiego Księstwa Luksemburga o zabezpieczeniu społecznym, która weszła w życie w dniu
         1 września 2008 r. O ubezpieczeniu opiekuńczym jest mowa w dwóch przepisach. Jeden dotyczy uznania stanu niesamodzielności,
         przewidując odpowiednią współpracę pomiędzy władzami i instytucjami (art. 6), drugi natomiast ustala zasady pierwszeństwa
         w przypadku zbiegu praw do świadczeń opiekuńczych (art. 7).
      
      7 –	Wyrok z dnia 8 marca 2001 r. w sprawie C‑215/99, Rec. s. I‑1901.
      
      8 –	Zobacz ww. wyroki w sprawie Molenaar (pkt 24 i 25) i Jauch (pkt 28). Orzecznictwo to zostało ostatnio potwierdzone w wyroku
         z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie C‑208/07 von Chamier‑Glisczinski, Zb.Orz. s. I‑6095, pkt 40.
      
      9 –	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia
         społecznego (Dz.U. L 166, s. 1 – sprostowanie w Dz.U. L 200, s. 1), w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem (WE) nr 988/2009
         Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 września 2009 r. (Dz.U. L 284, s. 43).
      
      10 –	Wyrok z dnia 5 marca 1998 r. w sprawie C‑194/96 Kulzer, Rec. s. I‑895, pkt 24 i 26 oraz przytoczone tam orzecznictwo.
      
      11 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Molenaar (pkt 36), potwierdzony następnie ww. wyrokami w sprawie Jauch oraz w sprawie
         von Chamier‑Glisczinski.
      
      12 –	Istnieją również inne formy świadczeń, takie jak świadczenia mieszane („Kombinationsleistung”), uregulowane w § 38 SGB XI
         oraz opieka stacjonarna w zakładzie pielęgnacyjnym („vollstationäre Pflege”), uregulowana w § 43 SGB XI.
      
      13 –	Składka, wynosząca 1,95% w dniu 1 stycznia 2010 r., opłacana jest w równych częściach przez ubezpieczonego i pracodawcę.
      
      14 Paragraf 1 ust. 34 ustawy z dnia 26 maja 1994 r. (BGBl. 1994 I, s. 1014) w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 października
         2009 r.
      
      15 –	Sąd krajowy odwołuje się do § 20 ust. 1 zdanie drugie pkt 11 SGB XI w związku z § 5 ust. 1 pkt 11 SGB V.
      
      16 –	Sąd krajowy uważa, że w świetle art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze oraz art. 13 ust. 2 lit. f) rozporządzenia nr 1408/71 rozwiązanie
         ubezpieczenia skarżącego w niemieckim systemie ubezpieczenia w razie niesamodzielności na podstawie ubezpieczenia obowiązkowego
         jest niepodważalne, ponieważ J.F. da Silva Martins definitywnie przeniósł swoje miejsce stałego pobytu do Portugalii.
      
      17 –	Dekret z mocą ustawy z dnia 14 lipca 1999 r. (Diário da República I, seria A, nr 162 z dnia 14 lipca 1999 r., s. 4397),
         zmieniony dekretem z mocą ustawy nr 309‑A/2000 z dnia 30 listopada 2000 r. (Diário da República I, seria A, nr 277 z dnia
         30 listopada 2000 r., s. 6906‑2, zwany dalej „dekretem z mocą ustawy nr 265/99”). Zobacz również stronę internetową portugalskiego
         zakładu ubezpieczeń społecznych (Segurança social) (http://www2.seg‑social.pt/), w szczególności dział poświęcony dodatkowi
         pielęgnacyjnemu oraz stronę Missoc (Komisja Europejska – Zatrudnienie, Sprawy Społeczne i Równość Szans), systemu wzajemnej
         informacji o ochronie socjalnej wprowadzonym przez Unię Europejską, który posiada pełne i zaktualizowane informacje na temat
         systemów zabezpieczenia społecznego krajów członkowskich.
      
      18 –	Tytułem informacji, na dzień 1 stycznia 2010 r. wysokość emerytury socjalnej o charakterze nieskładkowym ustalono na kwotę
         189,52 EUR. Według moich obliczeń, wysokość dodatku pielęgnacyjnego wypłacanego osobie pierwszego stopnia niesamodzielności
         wynosiła zatem 94,77 EUR, zaś osobie drugiego stopnia niesamodzielności 170,58 EUR. Na mocy art. 20 i 14 zarządzenia nr 1514/2002
         ministra ubezpieczeń społecznych i pracy z dnia 28 października 2002 r. wysokość emerytury socjalnej o charakterze nieskładkowym
         w 2003 r. została ustalona na kwotę 143,80 EUR. Zobacz stronę internetową http://www.isp.pt/winlib/cgi/winlibimg.exe?key=&doc=12704&img=1246.
         Jeśli się nie mylę, w dniu 1 stycznia 2003 r. dodatek pielęgnacyjny wynosił zatem 71,90 EUR oraz 129,42 EUR odpowiednio dla
         osób pierwszego i drugiego stopnia niesamodzielności.
      
      19 –	Wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r. w sprawie C‑484/08 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Zb.Orz. s. I‑4785, pkt 18
         i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      20 –      Z postanowienia odsyłającego wynika, że § 26 SGB XI daje osobom, które zaprzestały jakiejkolwiek działalności zawodowej w Niemczech
         i zamieszkują w innym państwie członkowskim, możliwość kontynuacji ubezpieczenia na podstawie ubezpieczenia fakultatywnego
         kontynuowanego w zakresie, w jakim przestają być ubezpieczeni na podstawie ubezpieczenia obowiązkowego.
      
      21 –	Zobacz wyrok z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie C‑352/06 Bosmann, Zb.Orz. s. I‑3827, pkt 16 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      22 –	Wyrok z dnia 18 maja 1989 r. w sprawie 368/87 Hartmann Troiani, Rec. s. 1333, pkt 12 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      23 –	Informacje przedstawione przez rząd niemiecki w pkt 13 uwag pisemnych.
      
      24 –	Punkty 39 i 44.
      
      25 –	Wyrok z dnia 1 października 2009 r. w sprawie C‑3/08 Leyman, Zb.Orz. s. I‑9085, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      26 –	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C‑16/09 Schwemmer (Zb.Orz. s. I‑9717), w którym Trybunał
         wyraźnie zauważył, że „uregulowanie Unii w obszarze koordynacji krajowych systemów prawnych w zakresie zabezpieczenia społecznego,
         biorąc pod uwagę w szczególności jej cele, nie może, poza wyraźnym wyjątkiem zgodnym z jej celami, być stosowane w taki sposób,
         by pracownik […] był[…] pozbawion[y] prawa do świadczeń przyznawanych na podstawie wyłącznie przepisów prawa państwa członkowskiego”
         (pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz również wyrok z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C‑345/09 van Delft
         i in., (Zb.Orz. s. I‑9879, pkt 101 i przytoczone tam orzecznictwo).
      
      27 –	Zobacz ww. wyrok w sprawie Bosmann, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      28 –	Zobacz w tym względzie F. Kessler, Les normes du Conseil de l’Europe et la législation française sur la dépendance, w:Revue française des Affaires sociales, s. 215, 222.
      
      29 –	Ta sytuacja jest porównywalna do sytuacji w ww. sprawie Jauch. W sprawie tej obywatel niemiecki F. Jauch, który osiedlił
         się w Niemczech, wykonywał całą swoją działalność zawodową w Austrii. Pobierał więc emeryturę wypłacaną przez władze austriackie
         i nie otrzymywał emerytury niemieckiej. W wyroku w tej sprawie Trybunał orzekł, iż wymagający opieki F. Jauch powinien otrzymywać
         w Niemczech austriacki zasiłek pielęgnacyjny.