CELEX: 61997CC0366
Language: es
Date: 1998-10-29
Title: Conclusiones del Abogado General Fennelly presentadas el 29 de octubre de 1998. # Procedimento penal entablado contra Massimo Romanelli y Paolo Romanelli. # Petición de decisión prejudicial: Tribunale civile e penale di Firenze - Italia. # Libre prestación de servicios - Entidades de crédito - Fondos reembolsables. # Asunto C-366/97.

Aviso jurídico importante

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61997C0366

Conclusiones del Abogado General Fennelly presentadas el 29 de octubre de 1998.  -  Procedimento penal entablado contra Massimo Romanelli y Paolo Romanelli.  -  Petición de decisión prejudicial: Tribunale civile e penale di Firenze - Italia.  -  Libre prestación de servicios - Entidades de crédito - Fondos reembolsables.  -  Asunto C-366/97.  

Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-00855

Conclusiones del abogado general

I. Introducción 1 La presente petición de decisión prejudicial tiene su origen en el proceso penal seguido contra Massimo y Paolo Romanelli por captación ilegal de ahorro del público y se centra en la interpretación del concepto de depósito en el Derecho comunitario bancario. II. Hechos y marco normativo 2 Los considerandos cuarto y quinto de la exposición de motivos de la Directiva 77/780/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, Primera Directiva sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (1) (en lo sucesivo, «Primera Directiva») establecen, para lo que aquí interesa, lo siguiente: «Considerando que los trabajos de coordinación en materia de entidades de crédito deberán aplicarse al conjunto de éstas, tanto para la protección del ahorro como para crear condiciones de igualdad en la competencia entre tales entidades [...] Considerando, por tanto, que será necesario que el ámbito de aplicación de los trabajos de coordinación sea lo más amplio posible y contemple todas las entidades cuya actividad consista en captar del público fondos reembolsables tanto en forma de depósito como bajo otras formas tales como la emisión continua de obligaciones y otros títulos comparables y en conceder créditos por cuenta propia [...]» El artículo 1 de la Primera Directiva define a la entidad de crédito como «una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia». 3 El apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, Segunda Directiva para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE (2) (en lo sucesivo, «Segunda Directiva») se remite a la definición dada en la Primera Directiva a la hora de definir una entidad de crédito. En su artículo 3 se establece lo siguiente: «Los Estados miembros prohibirán a las personas o empresas que no sean entidades de crédito el ejercicio, con carácter profesional, de la actividad de recepción de depósitos u otros fondos reembolsables del público. Dicha prohibición no se aplicará a la recepción de depósitos u otros fondos reembolsables por parte de un Estado miembro, las autoridades regionales o locales de un Estado miembro u organismos internacionales públicos de los que sean miembros uno o varios Estados miembros, ni en los casos expresamente contemplados en la legislación nacional o comunitaria, siempre que dichas actividades se encuentren sujetas a las regulaciones y controles aplicables a la protección de los depositantes e inversores.» 4 Para el cumplimiento de lo dispuesto en la Segunda Directiva se aprobó en Italia el Decreto Legislativo nº 385, de 1 de septiembre de 1993 (en lo sucesivo, «Decreto»). El artículo 11 del Decreto define la «captación de ahorro» como la «adquisición de fondos con la obligación de reembolso, ya sea en forma de depósitos o bajo otra forma». El artículo 130 del Decreto desarrolla el artículo 3 de la Segunda Directiva tipificando como infracción penal la captación ilegal de ahorro del público, de la que están acusados Massimo y Paolo Romanelli (en lo sucesivo, «inculpados») ante el Tribunale civile e penale di Firenze (en lo sucesivo, «Tribunal nacional»). Ambos están inculpados en su calidad de representantes legales de la sociedad Romanelli Finanziaria SpA. 5 En su petición de decisión prejudicial, el Tribunal nacional expone que la infracción se imputa: «a) en relación con la emisión de títulos fiduciarios consistentes en la venta a terceros del título representativo de un crédito y en su inmediata readquisición a plazo fijo por un precio incrementado con los intereses estipulados; b) en relación con la emisión de warrants [certificados de opción de compra] representativos de un derecho de opción para la adquisición de obligaciones emitidas por [...] Romanelli Finanziaria SpA». El Tribunal nacional añade que «dichos títulos fiduciarios y warrants sobre obligaciones [...] no son instrumentos financieros reembolsables por su naturaleza intrínseca, sino únicamente en virtud de un acuerdo contractual», y precisa que el concepto de captación de ahorro recogido en el Decreto puede interpretarse tanto «en sentido restrictivo [...] referido únicamente a los instrumentos financieros que por su naturaleza intrínseca implican la obligación de reembolso», como «en sentido amplio [...] referido también a los instrumentos financieros cuyo carácter reembolsable resulta de un acuerdo específico». Para resolver sus dudas sobre la correcta interpretación del Decreto, el Tribunal nacional planteó una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Segunda Directiva en los siguientes términos: «La expresión "fondos reembolsables" que figura en la Directiva 89/646/CEE, de 15 de diciembre de 1989, ¿comprende únicamente los instrumentos financieros que tienen carácter intrínsecamente reembolsable, o dicha expresión comprende también los instrumentos financieros que, aun cuando no posean dicho carácter, son objeto de un acuerdo contractual que establezca el reembolso de la cantidad pagada?» III. Observaciones 6 Tanto los inculpados como la República de Austria, el Reino de Bélgica, la República de Finlandia y la Comisión de las Comunidades Europeas han presentado observaciones escritas. Los inculpados y la Comisión han presentado también observaciones orales. 7 Los inculpados defienden una interpretación restrictiva del artículo 3 de la Segunda Directiva, que limite su aplicación a los instrumentos que tienen como característica intrínseca la obligación de reembolso, de manera que los «otros fondos reembolsables» a los que se alude en dicho artículo deberían interpretarse en sentido análogo a depósitos. Las dos Directivas persiguen la protección del capital ajeno más que la del capital de riesgo. Normalmente los bancos obtienen el capital ajeno mediante depósitos que son, por su misma naturaleza, reembolsables. El capital de riesgo, por su parte, no se invierte sobre la base de un reembolso garantizado, sino para obtener beneficios especulativos. 8 Austria, Bélgica, Finlandia y la Comisión sostienen que el artículo 3 de la Segunda Directiva debe interpretarse teniendo en cuenta la naturaleza de la operación considerada en su globalidad y que por lo tanto dicho artículo debe abarcar cualquier tipo de operación, independientemente de su estructura, que incluya una obligación de reembolso de las cantidades invertidas. El hecho de que esta obligación nazca de un contrato diferenciado formalmente del instrumento financiero en cuestión es irrelevante. Debe hacerse una interpretación conjunta de ambas Directivas. (3) Por consiguiente, la definición de depósitos y otros fondos reembolsables es también esencial para la definición de entidad de crédito en ambas Directivas. Uno de los objetivos de las Directivas es proteger el ahorro; (4) el logro de este objetivo requiere medidas de amplio alcance, como refleja la formulación y enumeración de los instrumentos en el quinto considerando de la exposición de motivos de la Primera Directiva y en el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 94/19/CE, relativa a los sistemas de garantía de depósitos. (5) Las entidades financieras crean constantemente nuevos instrumentos y combinaciones de instrumentos para atraer a los inversores. Si se adoptase un enfoque restrictivo, estas empresas podrían eludir la aplicación de la Segunda Directiva ideando operaciones de ahorro en las que las obligaciones de depósito y reembolso se dividiesen en dos o más instrumentos o acuerdos contractuales, lo que podría distorsionar la competencia y hacer peligrar los depósitos de los ahorradores. 9 La Comisión sostiene que es innegable que la emisión de los títulos fiduciarios que son objeto del presente caso es una forma de captación de fondos reembolsables, puesto que dichos títulos pueden ser amortizados en cualquier momento mediante una cantidad que comprende tanto el capital principal como los intereses. (6) Por otra parte, la Comisión sostiene que la emisión de warrants representativos de un derecho de opción para la adquisición de obligaciones durante un período de tiempo determinado y a un precio determinado, no constituye normalmente una captación de fondos reembolsables. Sin embargo, si el valor de los warrants se determinase de tal manera que se incitase al adquirente a ejercitar inevitablemente su derecho de opción para adquirir las obligaciones, la operación entraría dentro del artículo 3 de la Segunda Directiva. IV. Análisis 10 No es necesario, en mi opinión, examinar directamente la naturaleza de los diferentes tipos de inversión ofrecidos por los inculpados. Al Tribunal de Justicia se le facilitado relativamente poca información al respecto, y el Tribunal nacional ha planteado una cuestión de principio claramente definida, cuya solución, aplicada a los hechos, debería hacer posible la resolución del asunto del que conoce. 11 Está claro que uno de los objetivos tanto de la Primera como de la Segunda Directiva es la protección del ahorro. Esto se desprende no sólo de lo expresamente establecido en los considerandos de la exposición de motivos de la Primera Directiva antes mencionados, sino también de la estructura de la Segunda Directiva, incluido su artículo 3. Las entidades de crédito están sujetas al cumplimiento de determinados requisitos respecto de la autorización y el ejercicio de su actividad para asegurar cierto nivel de armonización en la protección de los ahorradores. Hay que destacar, en particular, que la prohibición de captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público por personas o empresas distintas de las entidades de crédito contenida en el artículo 3 se exceptúa en los supuestos expresamente previstos en la normativa nacional o comunitaria, siempre que tales actividades estén reguladas y sean objeto de controles destinados a proteger a los ahorradores y a los inversores. 12 Estoy de acuerdo con los inculpados en que tanto la prohibición del artículo 3 de la Segunda Directiva, como la definición de entidades de crédito contenida en el artículo 1 de la Primera Directiva, basada en la captación de depósitos u otros fondos reembolsables y en la concesión de crédito, se apoyan en una distinción implícita entre capital ajeno y capital de riesgo. Esta distinción se establece sobre la base del carácter reembolsable de los fondos invertidos. Sin embargo, no comparto la conclusión de los inculpados según la cual esta distinción entre capital ajeno y capital de riesgo se refleja en la práctica, por lo que se refiere a las Directivas, en una posterior distinción entre los instrumentos financieros intrínsecamente reembolsables y los que no lo son. La consideración de si un negocio consiste o no en la «captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público» debe ser independiente, en mi opinión, del tipo de instrumentos financieros utilizados, cuando las operaciones, consideradas globalmente, dan lugar a una obligación de reembolso bien previa petición o bien en un momento especificado o que pueda ser especificado por el inversor. Como han destacado la Comisión y los Estados miembros que formularon observaciones, el quinto considerando de la exposición de motivos de la Primera Directiva subraya la necesidad de medidas de amplio alcance para proteger el ahorro. Además, la efectividad del artículo 3 de la Segunda Directiva podría ser menoscabada por la insistencia en la idea formalista de que los instrumentos financieros utilizados en una operación que suponga la realización de depósitos, deban ser intrínsecamente reembolsables. En consecuencia, el artículo 3 debería aplicarse en principio en los casos en que una persona o empresa distinta de una entidad de crédito ejerza la actividad de captación de fondos del público en las circunstancias mencionadas. V. Conclusión 13 A la luz del análisis que precede, recomiendo que el Tribunal de Justicia resuelva la cuestión planteada por el Tribunale civile e penale di Firenze del siguiente modo: El artículo 3 de la Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, Segunda Directiva para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE, debería ser interpretada en el sentido de que prohíbe a cualquier persona o empresa distinta de las entidades de crédito el ejercicio de la actividad de captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público, aun cuando la obligación de reembolso no derive del carácter intrínsecamente reembolsable de los instrumentos utilizados, sino de un acuerdo contractual. (1) - DO L 322, p. 30; EE 06/02, p. 21. (2) - DO L 386, p. 1. (3) - El segundo considerando de la exposición de motivos de la Segunda Directiva establece que «la presente Directiva se inscribe en la obra legislativa comunitaria ya realizada, en particular, por la primera Directiva 77/780/CEE del Consejo [...]». (4) - Véase el cuarto considerando de la exposición de motivos de la Primera Directiva, antes citado; véase la sentencia de 9 de julio de 1997, Parodi (C-222/95, Rec. p. I-3899), apartados 22 y 23; véase también el primer considerando de la exposición de motivos de la Directiva 94/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 1994, relativa a los sistemas de garantía de depósitos (DO L 135, p. 5), que hace referencia a la necesidad de reforzar la protección de los ahorradores. (5) - Loc. cit. (6) - Véase el artículo 12 de la Directiva 86/635/CEE del Consejo, de 8 de diciembre de 1986, relativa a las cuentas anuales y a las cuentas consolidadas de los bancos y otras entidades financieras (DO L 372, p. 1), que trata de la contabilidad de las operaciones de cesión temporal.