CELEX: 61984CC0127
Language: nl
Date: 1985-03-07
Title: Conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn van 7 maart 1985. # Erwin Esly tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Ambtenaren - Herindeling van ambtenaar bij overgang naar andere instelling. # Zaak 127/84.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
      SIR GORDON SLYNN
      van 7 maart 1985 (
            *1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne beren Rechters,
      
      De heer Esly, die geslaagd was voor het door het Parlement georganiseerde vergelijkend onderzoek PE/6/B, werd op 10 december 1979 door de raadgevend arts van de Commissie onderzocht en geschikt bevonden voor de functie van adjunct-assistent. Bij brief van 14 januari 1980 vroeg het hoofd van de afdeling Aanwerving van de Commissie aan de directeur Personeel van het Parlement om Esly bij het Parlement aan te stellen als ambtenaar op proef en hem terzelfdertijd naar de Commissie te doen overgaan. Volgens deze brief kwam verzoeker volgens de door de Commissie toegepaste criteria in aanmerking voor indeling in de rang B 5, salaristrap 2, en zou een overgang per 1 februari 1980 hem goed uitkomen. Bij besluit van 5 februari 1980 werd verzoeker met ingang van 1 maart 1980 bij het Parlement aangesteld als ambtenaar op proef in de rang B 5, salaristrap 2 (op 28 juli 1980 volgde een correctie hiervan, in die zin dat de aanstellingsdatum op 1 mei 1980 werd bepaald; verzoeker werd hiervan bij nota van 14 oktober 1980 in kennis gesteld). Bij besluit van 11 juli 1980 (volgens zijn zeggen op 1 oktober 1980 te zijner kennis gebracht) werd verzoekers overgang per 1 mei 1980 naar de Commissie geregeld, waar hij werd tewerkgesteld als inspecteur bij de dienst Douane-unie, met standplaats Brussel.
      Verzoeker begon op 2 mei 1980 bij de Commissie te werken; de aanvankelijk vastgestelde datum (1 maart) was gewijzigd, omdat verzoeker toen niet beschikbaar was. Verzoeker heeft nooit bij het Parlement gewerkt. Als verklaring daarvoor is aangevoerd, dat verzoeker weliswaar heeft deelgenomen aan het vergelijkend onderzoek van het Parlement en niet aan een nagenoeg terzelfdertijd georganiseerd vergelijkend onderzoek van de Commissie, doch dat bij het Parlement geen post te begeven was, terwijl dit bij de Commissie wel het geval was. Er is steeds van uitgegaan, dat verzoeker onmiddellijk na zijn aanstelling bij het Parlement naar de Commissie zou overgaan. Alles verliep zoals gepland. Na het verstrijken van zijn proeftijd werd verzoeker per 1 december 1980 bij de Commissie in vaste dienst benoemd.
      Op 30 mei 1983 verzocht verzoeker om herziening van zijn door het Parlement vastgestelde indeling. Onder verwijzing naar een besluit van de Commissie inzake de criteria voor de indeling in rang en salaristrap bij aanwerving, stelde hij, dat bij de vaststelling van zijn rang en salaristrap zowel zijn beroepservaring als de duur van zijn militaire dienst in aanmerking hadden moeten worden genomen. Bij brief van 20 juni 1983 werd hem geantwoord dat aangezien hij door het Parlement was aangesteld, zijn indeling uitsluitend werd beheerst door de door deze instelling toegepaste criteria, die onder meer inhielden dat hij niet kon worden aangesteld in een hogere dan de aanvangsrang van de betrokken loopbaan. Verzoeker zou bij zijn overgang zijn oorspronkelijke indeling hebben meegenomen.
      Op 22 juni 1983 vroeg verzoeker, welke periode van beroepservaring en militaire dienst bij de vaststelling van zijn rang in aanmerking waren genomen. Op 30 juni antwoordde de Commissie hem dat, aangezien hij door het Parlement was aangesteld, de door de Commissie vastgestelde criteria niet op hem van toepassing waren. Daarop diende verzoeker op 11 augustus 1983 een klacht in als bedoeld in artikel 90, lid 2, Ambtenarenstatuut, stellende dat hij uitsluitend voor de Commissie had gewerkt en dat hij werd gediscrimineerd, nu aan een andere ambtenaar met gelijkwaardige beroepservaring een hogere rang was toegekend. Verzoeker vroeg om op grond van zijn beroepservaring te worden ingedeeld in de rang B 4. Zijn klacht werd afgewezen bij besluit van 24 februari 1984, te zijner kennis gebracht op 28 februari daaropvolgende. In het afwijzingsbesluit werd gesteld, dat alle kandidaten die door het Parlement waren aangesteld op grond van hetzelfde vergelijkend onderzoek als waaraan verzoeker had deelgenomen, gelijk werden behandeld en dat het niet aan de Commissie stond, een door het Parlement rechtmatig vastgestelde indeling te wijzigen.
      Bij verzoekschrift van 10 mei 1984 heeft verzoeker het Hof verzocht voor recht te verklaren, dat op hem dezelfde criteria moeten worden toegepast als zijn toegepast op ambtenaren van de Commissie, die op grond van door deze instelling georganiseerde vergelijkende onderzoeken zijn aangeworven, en dat hij moet worden ingedeeld in de rang B 4, met terugwerkende kracht tot 2 mei 1980, de dag van zijn indiensttreding, of tot 30 mei 1983, de dag van zijn eerste verzoek om herindeling, en het besluit van 24 februari, houdende afwijzing van zijn klacht, nietig te verklaren. Voorts heeft hij gevorderd, dat hem het over de betrokken periode ontstane verschil in salaris zou worden uitbetaald, vermeerderd met rente, en dat zijn kosten zouden worden vergoed.
      De Commissie stelt in de eerste plaats, dat het beroep tardief is. Vezoeker zou enkel hebben kunnen opkomen tegen het aanstellingsbesluit van 11 juli 1980. Op grond van artikel 90, lid 2, Ambtenarenstatuut zou hij vanaf de kennisgeving van dit besluit op 1 oktober 1980 over drie maanden hebben beschikt om daartegen een klacht in te dienen, zodat hij bijna drie jaar te laat was gekomen.
      Ik ben het hiermee niet eens.
      In de eerste plaats klaagt verzoeker erover, dat hij is gediscrimineerd ten opzichte van ten minste één collega met vergelijkbare beroepservaring, die in 1978 door de Commissie is aangesteld op grond van een door deze instelling georganiseerd vergelijkend onderzoek. Deze ambtenaar was aangesteld in de rang B 5 en is op 27 mei 1983 heringedeeld in de rang B 4, salaristrap 1, met terugwerkende kracht tot 16 oktober 1978. Naar verzoeker verklaart zou hij zijn verzoek hebben ingediend kort nadat hem dit ter ore was gekomen. De data die verzoeker opgeeft kloppen niet. Hij beweert immers, dat hij zijn verzoek heeft ingediend op 30 mei, doch eerst begin juni heeft vernomen, dat zijn collega een herindeling had verkregen. Maar waarschijnlijk verwart verzoeker gewoon de data, en ik wil wel aannemen dat, gelijk hij verklaart, zijn verzoek om herindeling was ingegeven door hetgeen hem telefonisch over zijn collega was verteld, ook al wordt in geen van zijn twee aan zijn klacht voorafgaande brieven van de herindeling van die collega gerept.
      De door verzoeker gewraakte discriminatie is volgens hem gelegen in de omstandigheid, dat zijn collega met terugwerkende kracht een herindeling heeft verkregen, terwijl aan verzoeker een gelijkaardige herindeling is geweigerd. Deze omstandigheid staat los van verzoekers aanstelling in 1980, en mijns inziens kunnen de in de brief van 20 juni 1983 vervatte weigering om zijn herindeling in overweging te nemen, of de omstandigheid dat hem niet tezamen met de twee andere ambtenaren een herindeling was toegekend, als bezwarend voor verzoeker worden beschouwd. Zo gezien is zijn klacht van 11 augustus 1983 tijdig ingediend.
      Het aan discriminatie ontleende middel buiten beschouwing gelaten, meen ik voorts, dat zodra verzoeker had vernomen dat andere ambtenaren een herindeling hadden verkregen, sprake was van een nieuw feit op grond waarvan verzoeker krachtens artikel 90, lid 1, Ambtenarenstatuut bij het tot aanstelling bevoegde gezag een verzoek kon indienen om „jegens hem een besluit te nemen”. Het Ambtenarenstatuut stelt weliswaar geen termijn voor het indienen van een dergelijk verzoek, doch het ligt voor de hand dat zulks binnen een redelijke termijn dient te geschieden. In casu is aan deze voorwaarde voldaan, en mijns inziens kan de weigering om verzoekers herindeling op diens verzoek in overweging te nemen, als een hem bezwarend besluit worden beschouwd in de zin van artikel 90, lid 2, Ambtenarenstatuut.
      Derhalve acht ik het beroep ontvankelijk. Om de redenen uiteengezet in zaak 227/83 (Moussis, Jurispr. 1984, blz. 3133) kan ik evenwel niet aanvaarden dat, gelijk verzoeker stelt, de Commissie zich thans niet op het verstrijken van de termijnen kan beroepen, omdat zij dit argument niet heeft aangevoerd in haar antwoord op verzoekers klacht.
      Volgens verzoeker is het hiervóór beschrevene in strijd met artikel 5, lid 3, Ambtenarenstatuut, dat bepaalt: „Voor de ambtenaren die tot eenzelfde categorie of groep behoren, gelden onderscheidenlijk dezelfde bepalingen met betrekking tot aanwerving en loopbaan.” Voorts zou artikel 32 zijn geschonden, doordat bij de vaststelling van verzoekers salaristrap geen rekening zou zijn gehouden met zijn met een bepaalde diensttijd in zijn rang gelijk te stellen bijzondere beroepservaring. Tenslotte zou het besluit in strijd zijn met de door de Commissie op 6 juni 1973 vastgestelde criteria, alsook met de beginselen van non-discriminatie, eerbiediging van het gewettigd vertrouwen en behoorlijk bestuur.
      De Commissie geeft op geen van deze punten een duimbreed toe. Zij stelt, dat verzoeker door het Parlement is aangeworven en naar de Commissie is overgegaan. Hij zou zich moeten neerleggen bij de voorwaarden die gelden voor en worden toegepast op ambtenaren die worden aangeworven door het Parlement, en die welke gelden voor en worden toegepast op ambtenaren die na aanwerving door een andere instelling naar de Commissie overgaan. Onder deze omstandigheden zou van onbillijkheid of discriminatie geen sprake zijn en zou verzoeker niet hebben kunnen verwachten, dat hij anders zou worden behandeld dan de overige door het Parlement aangestelde ambtenaren. Verzoeker zou op dezelfde wijze zijn behandeld. De criteria die gelden voor rechtstreeks door de Commissie aangeworven ambtenaren, zouden irrelevant zijn voor verzoeker.
      Ik kan de Commissie volgen waar zij stelt, dat „aanwerving” en „overgang” twee verschillende begrippen zijn, waartussen in bepaalde gevallen moet worden onderscheiden. Aldus ben ik het ermee eens, dat artikel 32 op grond van zijn duidelijke bewoordingen niet van toepassing is op een ambtenaar die naar een andere instelling overgaat.
      In casu evenwel staan wij voor een wellicht niet uniek, doch op zijn minst ongewoon geval. Ofschoon verzoeker formeel door het Parlement is aangeworven en naar de Commissie is overgegaan, was hij vanaf zijn aanstelling voorbestemd voor een functie bij de Commissie. Hij is nooit feitelijk in dienst van het Parlement geweest en zulks is ook nooit de bedoeling geweest.
      Gelet op de feiten van de onderhavige zaak, dient verzoeker mijns inziens op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur en met name op grond van billijkheidsoverwegingen op dezelfde wijze te worden behandeld als zijn twee collega's die een herziening van hun rang hebben verkregen, ongeacht het feit dat verzoeker naar de Commissie is overgegaan en zijn collega's rechtstreeks door haar zijn aangeworven. Nu verzoeker onmiddellijk na zijn aanwerving is overgegaan, kan de Commissie in casu niet steunen op het onderscheid tussen ambtenaren die rechtstreeks door haar worden aangeworven en ambtenaren die naar haar diensten overgaan. Verzoeker en zijn collega's dienen op gelijke wijze te worden behandeld.
      Mijns inziens heeft verzoeker recht op de door hem gevraagde herziening. Dit betekent weliswaar niet noodzakelijk, dat hij hetzelfde resultaat zal bereiken als zijn collega's, want het Hof heeft de drie gevallen niet in bijzonderheden bestudeerd, doch de Commissie heeft niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij meent dat, indien verzoeker evenals zijn collega's recht heeft op een herziening, hij in aanmerking komt voor indeling in een andere rang dan die welke aan zijn collega's is toegekend, te weten de rang B 4, salaristrap 1.
      Mijns inziens mocht verzoeker erop vertrouwen, dat hij op dezelfde wijze zou worden behandeld als zijn collega's die zich in een gelijkaardige positie bevonden, zodra hij en deze collega's effectief in dienst van de Commissie waren getreden.
      Ik ben het er niet mee eens, dat artikel 5, lid 3, Ambtenarenstatuut irrelevant is en dat geen vergelijking mogelijk is tussen verzoeker en de rechtstreeks aangeworven ambtenaar waarvan sprake is in het dossier, op grond dat verzoeker naar een andere instelling is overgegaan. Het is al te simplistisch te stellen, dat rechtstreeks aangeworven ambtenaren en ambtenaren die in een geval zoals dat van verzoeker naar een andere instelling overgaan, tot volkomen verschillende categorieën behoren. Mijns inziens stonden verzoeker en de rechtstreeks aangeworven ambtenaar op gelijke voet, zodat op grond van de duidelijke bewoordingen van artikel 5, lid 3, of op grond van een analogische redenering voor beiden dezelfde dienstvoorwaarden hadden te gelden.
      Dit vooropgesteld, behoeft verzoeker geen beroep te doen op artikel 32, doch ware zulks noodzakelijk geweest, dan zou ik het standpunt hebben verdedigd, dat deze bepaling in casu bij analogie dient te worden toegepast, evenals artikel 70 van het Reglement voor de procesvoering niet enkel van toepassing wordt geacht op ambtenaren die een beroep als bedoeld in artikel 95, paragraaf 3, instellen, doch ook op sollicitanten van buiten de instellingen, die zich tot het Hof wenden.
      Er is heel wat te doen geweest over de gevolgen van het herziene besluit inzake de criteria voor de indeling in rang en salaristrap bij aanwerving van 1983. In de door de directeur-generaal Personeelszaken en algemeen beheer ondertekende begeleidende nota bij dit besluit werd gesteld, dat ambtenaren die op grond van het oude besluit waren ingedeeld en die meenden dat hun indeling niet in overeenstemming was met de in dat besluit vastgestelde criteria, bij wijze van uitzondering een laatste gelegenheid werd geboden om binnen drie maanden na bekendmaking van het herziene besluit een verzoek om herindeling in te dienen.
      De Commissie verdedigt andermaal het standpunt, dat deze regeling uitsluitend gold voor „aangeworven” ambtenaren in strikte zin. Mijn antwoord luidt andermaal, dat de billijkheid vereiste, dat deze regeling als zodanig werd toegepast op, of althans bij analogie werd uitgebreid tot, ambtenaren die onder gelijkaardige omstandigheden als verzoeker waren „aangeworven”.
      Een ander argument is, dat vorenaangehaalde nota geen nieuwe termijn als bedoeld in artikel 90, lid 2, Ambtenarenstatuut kon doen ingaan. Gesteld al dat dit juist is, dan nog ontneemt zulks verzoeker niet het recht om op dezelfde wijze te worden behandeld als anderen die zich in gelijkaardige omstandigheden bevinden. Het is evident, dat bedoelde nota dateert van na verzoekers klacht, zodat deze laatste daarop in zijn klacht niet kon steunen. Gesteld dat verzoekers klacht tardief was, kon de nota evenmin deze tardiviteit goedmaken, ook al had verzoeker op grond van het herziene besluit later een nieuwe klacht kunnen indienen. Ik meen evenwel dat, indien aan rechtstreeks aangeworven ambtenaren die zich in een gelijkaardige positie bevonden, het recht werd toegekend of de mogelijkheid werd geboden om zich op deze nota te beroepen, zulks ook voor verzoeker had te gelden.
      Wordt dat besluit nietigverklaard, dan zal de Commissie verzoekers verzoek om herindeling in overweging moeten nemen.
      Wordt verzoeker geacht zich in een gelijkaardige positie te bevinden als zijn twee collega's die reeds een herindeling hebben verkregen, hetgeen waarschijnlijk is, dan zal hij worden heringedeeld in de rang B 4, salaristrap 1. Deze herindeling moet mijns inziens worden toegekend met terugwerkende kracht tot 1 mei 1980, indien de herindeling van verzoekers collega's terugwerkende kracht had tot de dag van hun eerste aanstelling. Verzoeker heeft recht op achterstallig salaris en rente, indien zulks overeenkomt met hetgeen zijn collega's in beginsel hebben ontvangen.
      Mitsdien meen ik, dat het besluit van de Commissie van 24 februari 1984, houdende afwijzing van verzoekers klacht tegen de verwerping van zijn verzoek om herindeling nietig moet worden verklaard. De door verzoeker gemaakte kosten moeten ten laste van de Commissie worden gelegd.
      (
            *1
         )	Vertaald uit het Engels.