CELEX: 62020CC0006
Language: cs
Date: 2021-01-28 00:00:00
Title: Stanovisko generálního advokáta M. Campos Sánchez-Bordony přednesené dne 28. ledna 2021.#Sotsiaalministeerium v. Riigi Tugiteenuste Keskus.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tallinna Ringkonnakohus.#Řízení o předběžné otázce – Veřejné zakázky na dodávky – Směrnice 2004/18/ES – Články 2 a 46 – Projekt financovaný z Fondu evropské pomoci nejchudším osobám – Kritéria pro hodnocení uchazečů – Nařízení (ES) č. 852/2004 – Článek 6 – Požadavek mít registraci nebo schválení vydané vnitrostátním orgánem pro bezpečnost potravin státu plnění veřejné zakázky.#Věc C-6/20.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
   MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
   přednesené dne 28. ledna 2021 (
         1
      )
   
      Věc C‑6/20
   
   Sotsiaalministeerium
   proti
   Innove SA,
   za účasti:
   Rahandusministeerium
   
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tallinna Ringkonnakohus (krajský soud v Tallinu, Estonsko)]
   
   „Řízení o předběžné otázce – Směrnice 2004/18/ES – Veřejné zakázky – Kritéria pro kvalitativní výběr – Článek 2 – Rovné a nediskriminační zacházení – Článek 26 – Podmínky plnění zakázky – Článek 46 – Vhodnost pro výkon odborné činnosti získané v jiném členském státě Unie – Nařízení (ES) č. 852/2004 – Hygiena potravin – Článek 6 – Požadavek schválení nebo registrace u vnitrostátního orgánu pro bezpečnost potravin země, ve které se nachází provoz, z něhož budou realizovány dodávky – Okamžik doložení oprávnění nebo registrace veřejnému zadavateli“
   
            1.
         
         
            V Estonsku právní předpisy stanoví, že pokud se pro plnění veřejné zakázky vyžadují zvláštní podmínky, musí uchazeč pod sankcí vyloučení osvědčit, že je splňuje, tak, že v okamžiku nabídky předloží oprávnění vydaná orgány daného státu nebo potvrzení, že je zapsán v příslušném rejstříku.
         
      
            2.
         
         
            V letech 2015 a 2017 vyhlásilo ministerstvo sociálních věcí dvě řízení o veřejných zakázkách na dodávky potravin pro znevýhodněné osoby. Uchazeči museli při podání svých nabídek doložit, že získali od příslušného orgánu Estonska oprávnění k výkonu činnosti nebo jsou zapsáni v příslušných vnitrostátních rejstřících.
         
      
            3.
         
         
            Innove SA, pověřená řízením pomoci financované z evropských fondů (
                  2
               ), a ministerstvo financí se neshodly s ministerstvem sociálních věcí ohledně slučitelnosti těchto podmínek s unijním právem. Vzhledem k tomu, že se tyto rozpory nevyřešily ve správním řízení, ministerstvo sociálních věcí s odvoláním na nařízení (ES) č. 852/2004 (
                  3
               ) napadlo před soudy své země rozhodnutí společnosti Innove, s nímž nesouhlasilo.
         
      
            4.
         
         
            Po vzniku sporu (
                  4
               ) ohledně smluvních podmínek soud, který jej měl vyřešit, předložil žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, na niž má Soudní dvůr odpovědět. Bude se muset zabývat zejména otázkami, a) zda povinnost předložit vnitrostátní oprávnění nebo potvrzení o zápisu do rejstříků společně s nabídkami představuje překážku rovnosti a svobodné soutěže uchazečů v řízeních o veřejných zakázkách, a b) zda směrnice 2004/18/ES (
                  5
               ) může být vykládána způsobem souladným s požadavky nařízení č. 852/2004.
         
      
      I. Právní rámec
   
   
      
         A.
       
         Unijní právo
      
   
   
      1. Směrnice 2004/18
   
   
            5.
         
         
            Podle znění článku 2 („Zásady zadávání zakázek“) platí:
            „Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“
         
      
            6.
         
         
            Článek 26 („Podmínky plnění zakázky“) zní:
            „Veřejní zadavatelé mohou stanovit zvláštní podmínky pro plnění zakázky za předpokladu, že jsou slučitelné s právem Společenství a jsou uvedeny v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci. Podmínky, kterými se řídí plnění zakázky, se mohou týkat zejména sociálních faktorů a životního prostředí.“
         
      
            7.
         
         
            Článek 46 („Vhodnost pro výkon odborné činnosti“) stanoví:
            „Každý hospodářský subjekt, který se hodlá podílet na veřejné zakázce, může být požádán, aby prokázal, jak je předepsáno v členském státě, kde je usazen, že je zapsán v jednom z profesních nebo obchodních rejstříků, nebo aby poskytl místopřísežné prohlášení nebo osvědčení, jak je popsáno v příloze IX A pro veřejné zakázky na stavební práce, v příloze IX B pro veřejné zakázky na dodávky a v příloze IX C pro veřejné zakázky na služby.
            Jsou v zadávacích řízeních veřejných zakázek na služby zájemci nebo uchazeči povinni mít určité oprávnění nebo být členy určité organizace, aby mohli ve své zemi původu vykonávat danou službu, může veřejný zadavatel požadovat, aby prokázali, že […] mají takové oprávnění či členství.“
         
      
      2. Nařízení č. 852/2004
   
   
            8.
         
         
            Podle článku 2 („Definice“) platí:
            „1.   Pro účely tohoto nařízení se rozumí:
            […]
            c) ‚provozem‘: jakákoli jednotka potravinářského podniku;
            […]“
         
      
            9.
         
         
            Článek 6 („Úřední kontroly, registrace a schvalování“) uvádí:
            „1.   Provozovatelé potravinářských podniků spolupracují s příslušnými orgány v souladu s ostatními použitelnými právními předpisy Společenství, nebo pokud neexistují, v souladu s vnitrostátním právem.
            2.   Každý provozovatel potravinářského podniku zejména oznámí odpovídajícímu příslušnému orgánu způsobem, který je dotyčným orgánem vyžadován, každý provoz podléhající jeho kontrole, který provádí činnost v jakékoli fázi výroby, zpracování a distribuce potravin, s cílem registrace každého takového provozu.
            Provozovatelé potravinářských podniků rovněž zajistí, aby příslušný orgán měl vždy aktuální informace o provozech, včetně oznámení každé významné změny činností a každého uzavření stávajícího provozu.
            3.   Provozovatelé potravinářských podniků však zajistí, aby byly provozy po alespoň jedné návštěvě na místě schváleny příslušným orgánem, pokud je to požadováno:
            
                     a)
                  
                  
                     vnitrostátním právem členského státu, ve kterém se zařízení nachází;
                  
               
                     b)
                  
                  
                     nařízením (ES) č. 853/2004 nebo
                  
               
                     c)
                  
                  
                     rozhodnutím Komise. Toto opatření, jež má za účel změnit jiné než podstatné prvky tohoto nařízení, se přijme regulativním postupem s kontrolou podle čl. 14 odst. 3.
                  
               Členský stát, který podle písmene a) požaduje, aby byly určité provozy na jeho území schvalovány podle vnitrostátního práva, oznámí Komisi a ostatním členským státům dotyčná vnitrostátní pravidla.“ (
                  6
               )
         
      
      
         B.
       
         Estonské právo
      
   
   
      1. Riigihangete seadus (
            7
         )
   
   
            10.
         
         
            Ustanovení § 39 odst. 1 zní:
            „Veřejný zadavatel musí ověřit, zda ekonomická a finanční situace, jakož i odborné a technické schopnosti uchazeče nebo zájemce splňuje kvalifikační podmínky stanovené v oznámení o veřejné zakázce. Kvalifikační podmínky musí být dostatečné k doložení způsobilosti k plnění zakázky, jakož i vhodné a přiměřené ve vztahu k povaze, kvantitě a účelu zboží, služeb nebo stavebních prací, které jsou předmětem veřejné zakázky“.
         
      
            11.
         
         
            Ustanovení § 41 odst. 3 zní:
            „Stanoví-li zákon zvláštní požadavky na činnosti vykonávané na základě veřejné zakázky, veřejný zadavatel v oznámení o veřejné zakázce zvláštní požadavky, které musí být splněny, jakož i registrace a oprávnění k výkonu činnosti nezbytné pro kvalifikaci uchazeče nebo zájemce. Za účelem ověření, že jsou splněny zvláštní požadavky stanovené právními předpisy, stanoví veřejný zadavatel v oznámení o zakázce požadavek, aby uchazeč nebo zájemce doložil potvrzení, že má oprávnění k výkonu činnosti nebo registraci nebo že splňuje jakýkoli jiný zvláštní požadavek, nebo doložil, že je členem příslušné organizace v souladu s právními předpisy státu, kde má sídlo, nemůže-li si veřejný zadavatel obstarat tyto doklady bez nadměrných nákladů sám s využitím informací z veřejně dostupné databáze. Nedisponuje-li uchazeč nebo zájemce oprávněním k výkonu činnosti nebo registrací nebo není-li členem příslušné organizace podle právních předpisů státu, kde má sídlo, veřejný zadavatel jej prohlásí za vyloučeného.“
         
      
      2. Toiduseadus (
            8
         )
   
   
            12.
         
         
            Podle § 8 („Povinnost mít oprávnění“) platí:
            „(1)   Hospodářský subjekt musí být držitelem oprávnění k provozování potravinářského podniku v následujících provozech:
            
                     1)
                  
                  
                     provozu ve smyslu čl. 6 odst. 3 písm. b) a c) nařízení [č. 852/2004];
                  
               
                     2)
                  
                  
                     provozu, v němž činnosti týkající se produktů prvovýroby živočišného původu nevyžadují žádnou změnu jejich formy nebo původních charakteristik, s výjimkou situace, kdy se jedná o provozy, jejichž předmětem činnosti je prvovýroba těchto produktů a v nichž výrobce provádí související postupy ve smyslu nařízení [č. 852/2004];
                  
               
                     3)
                  
                  
                     provozu, v němž při postupech souvisejících s produkty prvovýroby neživočišného původu dochází ke změně jejich původní formy a jejich původních charakteristik, pokud se nejedná o provoz uvedený v kapitole III přílohy II nařízení [č. 852/2004];
                  
               
                     4)
                  
                  
                     provozu, v němž se provádí zpracování potravinářských výrobků, zejména jejich přípravu nebo první balení, pokud se nejedná o první balení produktů prvovýroby neživočišného původu nebo pokud se nejedná o provoz uvedený v kapitole III přílohy II nařízení [č. 852/2004];
                  
               
                     5)
                  
                  
                     provozu, předmětem jehož činnosti jsou potraviny živočišného původu, z něhož se distribuují jinému hospodářskému subjektu a který je uveden v kapitole III přílohy II nařízení [č. 852/2004];
                  
               
                     6)
                  
                  
                     provozu, v němž jsou uskladněny potraviny, které za účelem zajištění bezpečnosti potravin musí být uchovávány při jiné než okolní teplotě;
                  
               
                     7)
                  
                  
                     provozu, který se zabývá maloobchodem, zejména s potravinami, které musí být uskladněny při jiné než okolní teplotě, aby byla zajištěna bezpečnost potravin, pokud se nejedná o provoz uvedený v kapitole III přílohy II nařízení [č. 852/2004];
                  
               […]
            (2)   Oprávnění k výkonu činnosti udělí hospodářskému subjektu právo zahájit a vyvíjet hospodářskou činnost v provozu nebo části provozu uvedených v oprávnění k výkonu činnosti.
            (3)   Příslušný ministr stanoví vyhláškou podrobný seznam oblastí činností a kategorií potravin, pro něž musí hospodářský subjekt mít oprávnění k výkonu činnosti.“
         
      
            13.
         
         
            V ustanovení § 10 se stanoví:
            „Oprávnění k výkonu činnosti se hospodářskému subjektu udělí, pokud jeho provoz nebo provoz, který využívá ke své činnosti provozovatele potravinářského podniku, splňuje požadavky stanovené v [nařízeních č. 852/2004 a č. 853/2004, jakož i] v dalších příslušných potravinářských předpisech.“
         
      
      II. Skutkové okolnosti, vnitrostátní řízení a předběžné otázky
   
   
            14.
         
         
            V letech 2015 a 2017 estonské ministerstvo sociálních věcí vyhlásilo dvě otevřená řízení na smlouvy o veřejných zakázkách (č. 157505 a č. 189564), jejichž předmětem byly dodávky „potravinové pomoci nejchudším osobám“. Každá z těchto veřejných zakázek přesahovala částku 4000000 eur (
                  9
               ).
         
      
            15.
         
         
            Podle znění oznámení č. 157505 musí mít uchazeči oprávnění vydané Veterinaar- ja Toiduamet (veterinární a potravinářský úřad, Estonsko; dále jen „VTA“) a předložit příslušné potvrzení a číslo oprávnění.
         
      
            16.
         
         
            Podmínky smlouvy na veřejnou zakázku č. 157505 byly v průběhu zadávacího řízení změněny v tom smyslu, že stačilo přiložit prohlášení o splnění informační povinnosti a povinnosti mít oprávnění stanovených v ToiduS. Stejné řešení bylo přijato v případě veřejné zakázky č. 189564.
         
      
            17.
         
         
            Jakožto výsledek obou řízení byly postupně uzavřeny rámcové smlouvy se třemi uchazeči. Nakonec byla úspěšným uchazečem společnost Sanitex OÜ (estonská dceřiná společnost mateřské společnosti UAB Sanitex se sídlem v Litvě) z toho důvodu, že předložila ekonomicky nejvýhodnější nabídku v mini soutěži organizované v rámci rámcových smluv.
         
      
            18.
         
         
            Předmětem nákupů realizovaných podle smluv byly potraviny pocházející z Estonska, Litvy, Lotyšska, jakož i z dalších zemí Evropské unie.
         
      
            19.
         
         
            Při výkonu svých funkcí společnost Innove prostřednictvím „rozhodnutí o finanční opravě“ ze dne 30. října 2018 (
                  10
               ) zamítla žádosti o platbu (ve výši 463291,55 eura), které ministerstvo sociálních věcí na základě těchto smluv předložilo.
         
      
            20.
         
         
            Rozhodnutí o finanční opravě vycházelo ze skutečnosti, že ministerstvo sociálních věcí nesplnilo povinnost dodržet ustanovení RHS (
                  11
               ).
         
      
            21.
         
         
            Innove byla toho názoru, že obě řízení o veřejných zakázkách podléhala kritériím pro výběr, která neoprávněně zužovala okruh uchazečů, zejména cizinců. Neoprávněné omezení spočívalo v požadavku, aby účastníci zadávacích řízení měli oprávnění estonských orgánů nebo doložili splnění povinnosti registrace v Estonsku.
         
      
            22.
         
         
            Podle společnosti Innove možnost, že zahraniční uchazeči splní tyto požadavky tím, že využijí zdroje jiné osoby nebo podají nabídku společně s podnikem, který je splňuje, nezamezí tomu, aby se okruh uchazečů nepřiměřeně omezil a byli odrazeni od účasti v řízení o veřejné zakázce.
         
      
            23.
         
         
            Ministerstvo sociálních věcí podalo proti rozhodnutí o finanční opravě (potestativní) stížnost, kterou Innove dne 25. ledna 2019 zamítla.
         
      
            24.
         
         
            Ministerstvo sociálních věcí napadlo toto zamítavé rozhodnutí před Tallinna Halduskohus (správní soud v Tallinu, Estonsko) a navrhlo jeho zrušení. Tvrdilo, ve stručnosti, že:
            
                     –
                  
                  
                     oznámení o veřejných zakázkách byla v souladu s právem, neboť nepřipouštěla žádnou možnost pro uvážení, ve které fázi řízení měl být požadavek na oprávnění k výkonu činnosti splněn;
                  
               
                     –
                  
                  
                     zvláštní požadavky byly v souladu se zákonem a byly stejné jako podmínky registrace a schválení uvedených v článku 6 nařízení č. 852/2004;
                  
               
                     –
                  
                  
                     napadené rozhodnutí je chybné v části, ve které stojí, že veřejný zadavatel podle článku 46 směrnice 2004/18 nemohl požadovat žádné oprávnění k výkonu činnosti. Vzhledem k tomu, že se jedná o fyzické nakládání s potravinami v Estonsku, dodavatel zakázky nebo sklad, který tento dodavatel využívá k plnění svých smluvních dodávek nebo subdodávek, musí disponovat oprávněním k výkonu činnosti uděleným VTA. Členské státy vzájemně neuznávají oprávnění k nakládání s potravinami;
                  
               
                     –
                  
                  
                     veřejný zadavatel nemohl připustit uchazeče, který měl pouze oprávnění k výkonu činnosti vydané státem, v němž má sídlo. Uchazeč měl navíc dostatek času k vyřízení oprávnění k výkonu činnosti prostřednictvím příslušného řízení v Estonsku.
                  
               
      
            25.
         
         
            Innove vyjádřila nesouhlas s žalobou ministerstva sociálních věcí a uvedla, že:
            
                     –
                  
                  
                     i kdyby doslovný výklad § 41 odst. 3 RHS umožňoval veřejnému zadavateli vyžadovat od uchazeče, aby prokázal splnění zvláštních požadavků, předložil oprávnění k výkonu činnosti nebo zápis do rejstříku, potřebné podle estonského práva, tento požadavek musí být vykládán ve světle unijních norem (zejména směrnice 2004/18) a judikatury;
                  
               
                     –
                  
                  
                     požadavek, aby uchazeči museli splnit zvláštní požadavky estonského práva již v okamžiku podání nabídky, je neslučitelný se zásadou rovného zacházení zakotvenou v § 3 bodě 3 RHS;
                  
               
                     –
                  
                  
                     podle judikatury Soudního dvora zásada rovného zacházení brání tomu, aby za účelem účasti v zadávacím řízení byly uplatněny požadavky, které vyžadují po uchazečích, aby měli znalosti o praxi ve státě, v němž má sídlo veřejný zadavatel (
                           12
                        );
                  
               
                     –
                  
                  
                     bylo by nutno posoudit, zda se ve světle sporného požadavku uchazeči, kteří poskytovali dříve služby v jiném členském státě, a uchazeči, kteří dříve prováděli činnosti související s potravinami v Estonsku, nacházeli ve stejné situaci.
                  
               
      
            26.
         
         
            Do řízení o žalobě vstoupilo na podporu názoru společnosti Innove ministerstvo financí. Podle jeho názoru byla kritéria pro výběr obsažená v oznámení o veřejné zakázce nepřiměřeně omezující. Uvádělo zejména, že:
            
                     –
                  
                  
                     zahraniční uchazeči, kteří nevyvíjejí činnost v Estonsku, musí splnit požadavky státu, v němž ji vyvíjejí, a jsou podrobeni kontrole příslušného orgánu státu, v němž mají své sídlo;
                  
               
                     –
                  
                  
                     požadavek být registrován nebo disponovat oprávněním je požadavkem unijního práva platným v celé Unii;
                  
               
                     –
                  
                  
                     k tomu, aby omezení bylo přiměřené ve vztahu k zahraničním uchazečům a současně dávalo veřejnému zadavateli jistotu, že se nejedná o ilegální hospodářský subjekt, musel by veřejný zadavatel umožnit, aby tito uchazeči doložili rovnocenná oprávnění nebo osvědčení vydaná ve státě jejich bydliště nebo jiným příslušným orgánem. Po zahraničním uchazeči by bylo možné vyžadovat, aby splnil požadavky estonského práva nezbytné pro plnění zakázky, teprve v okamžiku jejího plnění.
                  
               
      
            27.
         
         
            Rozsudkem ze dne 22. května 2019 Tallinna Halduskohus (správní soud v Tallinu) žalobu zamítl s tím, shrnuto ve stručnosti, že:
            
                     1.
                  
                  
                     sporný požadavek s sebou nese nerovné zacházení se zahraničními uchazeči, kteří v případě, že dříve nevykonávali činnost v Estonsku, nemohou splnit povinnost registrace nebo oprávnění k výkonu činnosti v okamžiku podání nabídky;
                  
               
                     2.
                  
                  
                     estonští uchazeči, kteří mohli získat předchozí zkušenost výkonem činnosti ve své zemi, se nacházejí ve výhodnější situaci ve srovnání s hospodářskými subjekty s podobnou zkušeností v jiných členských státech (
                           13
                        );
                  
               
                     3.
                  
                  
                     povinnost uchazeče požádat souběžně s přípravou nabídky o oprávnění k výkonu činnosti provozovatele potravinářského podniku je nepřiměřená;
                  
               
                     4.
                  
                  
                     žádost o oprávnění stanovená ToiduS předpokládá zejména sdělení konkrétní činnosti, která je podrobena oprávnění, a sdělení způsobilosti. Na jedné straně tedy v době podání nabídky tato informace není k dispozici, protože uchazeči dosud není známo, zda jeho nabídka bude vybrána, ani rozsah prací, s nimiž musí počítat. Na druhé straně není účelem tohoto zákona žádat o oprávnění na hypotetické činnosti, a navíc o oprávnění nelze žádat z důvodu lhůty.
                  
               
      
            28.
         
         
            Ministerstvo sociálních věcí napadlo prvostupňový rozsudek odvoláním k Tallinna Ringkonnakohus (krajský soud v Tallinu, Estonsko), který ve svém předkládacím usnesení vyslovuje mimo jiné následující úvahy:
            
                     1.
                  
                  
                     spor se soustřeďuje na zjištění, zda bylo možné uložit jako požadavek pro účast v řízení o veřejné zakázce na uzavření smluv, aby uchazeč již měl oprávnění vydané estonským orgánem podle ToiduS, nebo aby splnil své registrační povinnosti v Estonsku;
                  
               
                     2.
                  
                  
                     takové podmínky, jaké stanoví nařízení č. 852/2004, se zavádějí s cílem zajistit bezpečnost potravin. Vzhledem k tomu, že nejsou plně harmonizovány požadavky na vydávání osvědčení nebo oprávnění příslušného orgánu pro zahájení činnosti v jiném členském státě než ve státě původu, nemůže se hospodářský subjekt opírat o oprávnění vydané státem svého původu, nýbrž musí od členského státu místa činnosti získat nové oprávnění nebo novou registraci;
                  
               
                     3.
                  
                  
                     kvalifikovat uchazeče a opírat se přitom o jeho slib získat oprávnění k výkonu činnosti nebo registraci by mohlo ohrozit splnění zakázky, pokud by tento uchazeč nesplnil tuto povinnost nebo nemohl svou činnost vykonávat v souladu s požadavky na získání oprávnění nebo registraci. V takovém případě by veřejný zadavatel musel vyhlásit nové řízení o veřejné zakázce;
                  
               
                     4.
                  
                  
                     je zásadní určit, zda záruka bezpečnosti potravin a potřeby dosažení cílů veřejných zakázek odůvodňují uložení omezení zahraničním uchazečům, kteří před podáním své nabídky musí požádat o nezbytné oprávnění nebo nezbytnou registraci a získat je, nebo podat nabídku společně se společností, která již takové oprávnění k výkonu činnosti má nebo je v Estonsku registrována;
                  
               
                     5.
                  
                  
                     takový požadavek by sice mohl být nepřiměřený ve vztahu k zahraničním uchazečům, avšak výklad článku 46 směrnice 2004/18 není zcela jednoznačný a navíc se jedná o ustanovení, které Soudní dvůr dosud neměl možnost vyložit.
                  
               
      
            29.
         
         
            Za těchto okolností Tallinna Ringkonnakohus (krajský soud v Tallinu) položil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
            
                     „1)
                  
                  
                     Musí být články 2 a 46 [směrnice 2004/18] vykládány v tom smyslu, že brání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jako je § 41 odst. 3 [RHS], podle něhož platí, že stanoví-li zákon zvláštní požadavky na činnosti vykonávané na základě veřejné zakázky, veřejný zadavatel musí v oznámení o veřejné zakázce uvést, které registrace nebo oprávnění k výkonu činnosti jsou nezbytné pro kvalifikaci uchazeče, musí za účelem kontroly splnění zvláštních zákonných požadavků požadovat v oznámení o veřejné zakázce předložení dokladu o oprávnění k výkonu činnosti nebo o registraci a musí uchazeče, nedisponuje-li příslušným oprávněním k výkonu činnosti nebo registrací, odmítnout jako nekvalifikovaného?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Musí být články 2 a 46 [směrnice 2004/18] vykládány v tom smyslu, že brání tomu, aby veřejný zadavatel u zakázky na nákup potravinové pomoci přesahující mezinárodní prahovou hodnotu stanovil pro uchazeče kritérium pro výběr, podle něhož musí všichni uchazeči nezávisle na dosavadním místě činnosti již při podání nabídky disponovat oprávněním k výkonu činnosti nebo registrací v zemi, kde bude potravinová pomoc poskytována, dokonce i tehdy, pokud uchazeč dosud v tomto členském státě nepůsobil?
                  
               
                     3)
                  
                  
                     V případě kladné odpovědi na předcházející otázku:
                     
                              1)
                           
                           
                              Musí být články 2 a 46 [směrnice 2004/18] považovány za ustanovení, která jsou tak zjevná, že se vůči nim nelze dovolávat zásady ochrany legitimního očekávání?
                           
                        
                              2)
                           
                           
                              Musí být články 2 a 46 [směrnice 2004/18] vykládány v tom smyslu, že situace, v níž veřejný zadavatel ve veřejné zakázce na potravinovou pomoc v souladu se zákonem o potravinách požaduje od uchazečů, aby již v okamžiku podání nabídky disponovali oprávněním k výkonu činnosti, může být považována za zjevné porušení platných ustanovení, nedbalost nebo nesrovnalost, která brání uplatnění zásady ochrany legitimního očekávání?“
                           
                        
               
      
      III. Řízení před Soudním dvorem
   
   
            30.
         
         
            Předkládací usnesení došlo Soudnímu dvoru dne 7. ledna 2020.
         
      
            31.
         
         
            Písemná vyjádření předložily estonská vláda a Evropská komise. Tyto, stejně jako Riigi Tugiteenuste Keskus (státní centrum asistenčních služeb, Estonsko), které částečně převzalo funkce společnosti Innove, odpověděly písemně na otázky, které jim Soudní dvůr zaslal namísto jednání.
         
      
      IV. Posouzení
   
   
      
         A.
       
         Předběžné poznámky
      
   
   
            32.
         
         
            Na žádost Soudního dvora se omezím na analýzu prvních dvou předběžných otázek.
         
      
            33.
         
         
            Pochybnosti předkládajícího soudu se v podstatě týkají toho, zda články 2 a 46 směrnice 2004/18 brání takovým vnitrostátním normám, podle nichž veřejný zadavatel ve dvou veřejných zakázkách určených pro nákup a distribuci potravinové pomoci nejchudším osobám ukládá za účelem posouzení kvalifikace uchazečů sporné požadavky.
         
      
            34.
         
         
            Prostřednictvím těchto požadavků veřejný zadavatel požadoval od uchazečů, aby spolu s podáním své nabídky doložili potvrzení, že mají oprávnění k výkonu činnosti v Estonsku nebo že jsou jako takoví v této zemi registrováni. Podle estonské vlády se jedná o požadavky, které vyplývají z § 41 odst. 3 RHS (
                  14
               ).
         
      
            35.
         
         
            Zadávací dokumentace zakázky č. 157505 reflektovala toto ustanovení a stanovila, že uchazeči musí mít zmíněné oprávnění v Estonsku a ke svým nabídkám přiložit příslušné osvědčení a číslo oprávnění. Tato podmínka byla nicméně zmírněna tím, že bylo připuštěno, aby přiložili pouhé prohlášení o splnění informační povinnosti a povinnosti mít oprávnění. Pro veřejnou zakázku č. 189564 bylo bez dalšího dostatečné splnění tohoto posledního požadavku.
         
      
            36.
         
         
            Z vyjádření účastníků řízení a z předkládacího usnesení vyplývá, že tímto postupem se veřejný zadavatel snažil přizpůsobit článku 6 nařízení č. 852/2004, neboť původně požadoval schválení zmíněné v jeho odstavci 3 a později se spokojil s vyžadováním méně přísných podmínek uvedených v jeho odstavci 2, které s sebou nesou řadu informačních povinností.
         
      
            37.
         
         
            Jak vysvětlím podrobněji níže, výchozím předpokladem těchto dvou odstavců článku 6 nařízení č. 852/2004 je, že provozovatelé potravinářských podniků musí mít provoz na území státu, v němž příslušný orgán vykonává své veřejné funkce.
         
      
            38.
         
         
            V tomto kontextu lze vyvodit, že veřejný zadavatel uchazečům uložil povinnost mít provoz v Estonsku (a k tomu i oprávnění k výkonu činnosti nebo registraci v této zemi).
         
      
            39.
         
         
            Vzhledem k tomu, že předkládací usnesení podrobně nevysvětluje podmínky zadávacího řízení, mohou být sporná ustanovení analyzována z jiné perspektivy, a sice zda zadávací dokumentace vůbec umožňovala nabízet dodávky potravin z provozů mimo Estonsko (
                  15
               ).
         
      
            40.
         
         
            V takovém případě by mohlo vstoupit do hry nařízení (ES) č. 178/2002 (
                  16
               ), jehož hlavním cílem je zajistit volný pohyb bezpečných a zdravých potravin v Unii. Tento cíl je vyjádřen stejně tak i mezi cíli deklarovanými nařízením č. 852/2004, s nímž je svázáno (
                  17
               ).
         
      
            41.
         
         
            Kdyby zadávací dokumentace neukládala uchazečům povinnost disponovat provozem v Estonsku, muselo by se předpokládat, že nabídky těchto hospodářských subjektů mohly být založeny na dodávkách potravin ze zahraničí, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu (
                  18
               ).
         
      
            42.
         
         
            Naproti tomu, pokud by zadávací dokumentace vyžadovala, aby každý uchazeč disponoval v Estonsku provozem, ze kterého by realizoval dodávky potravin (
                  19
               ), bylo by nutné posoudit, zda byl takový požadavek řádně odůvodněný, a pokud ano, zda nepřekračoval meze toho, co je nezbytné k dosažení sledovaných cílů. Toto posouzení také přísluší vnitrostátnímu soudu.
         
      
            43.
         
         
            Pokud předkládající soud dospěje v tomto druhém případě k tomu, že povinnost mít provoz v Estonsku nebyla odůvodněná nebo byla nepřiměřená, mohlo ministerstvo sociálních věcí porušit článek 2 směrnice 2004/18, neboť by diskriminovalo hospodářské subjekty se sídlem v jiných členských státech, které by jej neměly.
         
      
            44.
         
         
            Úvahy, které dále předestřu, vycházejí z předpokladu, že smluvní dokumenty ukládaly, implicitně nebo explicitně, aby uchazeči měli provoz v Estonsku, což povede k analýze použitelnosti článku 6 odst. 2 a 3 nařízení č. 852/2004 ve spojení se směrnicí 2004/18.
         
      
      
         B.
       
         První a druhá předběžná otázka
      
   
   
            45.
         
         
            S ohledem na provázanost obou otázek považuji za vhodné odpovědět na ně současně. Má odpověď se bude týkat tří fází, a sice a) kvalifikace uchazečů, b) požadavku, aby uchazeči disponovali provozem pro nakládání s potravinami v Estonsku, a c) platnosti těchto sporných požadavků, jestliže se vyžadují v průběhu plnění zakázky, a nikoli v počátečních fázích řízení.
         
      
      1. Kvalifikace uchazečů
   
   
            46.
         
         
            Předkládací usnesení opakuje, že požadavky, o nichž se vede spor, se týkaly „kvalifikace“ uchazečů. Estonská vláda to potvrzuje, a zdůrazňuje, že „jsou spojeny se samotnou osobou uchazeče a lze je přirovnat k podmínkám kvalifikace“ (
                  20
               ).
         
      
            47.
         
         
            Tak to jasně odráží první předběžná otázka, podle které vnitrostátní předpisy ukládaly veřejnému zadavateli, aby v oznámení o veřejné zakázce uvedl „registrace a oprávnění k výkonu činnosti nezbytné“ pro kvalifikaci uchazeče. Pokud tento uchazeč nedoloží při podání své nabídky, že má takovou registraci nebo takové oprávnění, veřejný zadavatel jej označí jako nekvalifikovaného (a proto ho odmítne).
         
      
            48.
         
         
            Obdobně je formulována druhá předběžná otázka, a sice zda články 2 a 46 směrnice 2004/18 brání tomu, aby veřejný zadavatel uvedl jako podmínku kvalifikace uchazečů, aby tito „nezávisle na dosavadním místě činnosti již při podání nabídky“ disponovali „oprávněním k výkonu činnosti nebo registrací v zemi, kde bude potravinová pomoc poskytována“.
         
      
            49.
         
         
            Obě otázky tedy v takto formulovaném znění odkazují na článek 46 směrnice 2004/18. V souladu s článkem 44 této směrnice je při ověřování vhodnosti hospodářských subjektů, které se účastní řízení o veřejných zakázkách, nutno odmítnout ty, které byly vyloučeny podle jejího článku 46 (a článku 45).
         
      
            50.
         
         
            Článek 46 směrnice 2004/18 se přitom omezuje na úpravu „vhodnosti pro výkon odborné činnosti“, jíž musí tyto hospodářské subjekty disponovat. Jedná se o způsobilost subjektivního charakteru spojenou s profesním statusem hospodářského subjektu, který se hodlá zúčastnit se řízení o veřejné zakázce. Po tomto hospodářském subjektu je možné následně vyžadovat, aby prokázal svou profesní způsobilost předložením dokumentů, které vyjmenovává samotný článek 46.
         
      
            51.
         
         
            Rozbor článku 46 směrnice 2004/18 v souladu s bodem 42 odůvodnění (
                  21
               ) odkrývá, že fáze výběru uchazečů se pro účely ověření profesní způsobilosti řídí zásadou vzájemného uznávání:
            
                     –
                  
                  
                     první odstavec připouští, že je možné požadovat od každého hospodářského subjektu, který se hodlá podílet na veřejné zakázce, aby prokázal, „jak je předepsáno v členském státě, kde je usazen, že je zapsán v jednom z profesních nebo obchodních rejstříků, nebo aby poskytl místopřísežné prohlášení nebo osvědčení“;
                  
               
                     –
                  
                  
                     jeho druhý pododstavec v témže smyslu, byť v souvislosti s veřejnými zakázkami na služby, uvádí, že pokud „[j]sou v zadávacích řízeních veřejných zakázek na služby zájemci nebo uchazeči povinni mít určité oprávnění nebo být členy určité organizace, aby mohli ve své zemi původu vykonávat danou službu, může veřejný zadavatel požadovat, aby prokázali, že […] mají takové oprávnění či členství“.
                  
               
      
            52.
         
         
            Z těchto ustanovení vyplývá, že uchazeč může doložit svou kvalifikaci (subjektivní schopnost splnit veřejnou zakázku) a odvolat se přitom na dokumenty vydané příslušnými orgány členského státu, v němž je usazen.
         
      
            53.
         
         
            Další ustanovení směrnice 2004/18, která se nacházejí v témže oddíle, zaměřená na „kritéria pro kvalitativní výběr“, se ubírají stejným směrem:
            
                     –
                  
                  
                     čl. 48 odst. 2 písm. d) připouští možnost hospodářského subjektu doložit svou technickou nebo odbornou způsobilost tím, že veřejnému zadavateli státu plnění veřejné zakázky poskytne dokumenty vystavené příslušnými orgány členského státu, v němž je usazen;
                  
               
                     –
                  
                  
                     článek 49 stanoví stejné pravidlo v souvislosti s „normami pro zajišťování jakosti“;
                  
               
                     –
                  
                  
                     v souladu s čl. 52 odst. 3 „[o]věřený zápis do úředních seznamů provedený příslušnými subjekty nebo osvědčení vydané osvědčovacím subjektem nezakládá z hlediska veřejných zadavatelů z jiných členských států předpoklad vhodnosti“ s výjimkou zejména článku 46 téže směrnice. Článek 52 ve svém odst. 5 druhém pododstavci ukládá veřejným zadavatelům, aby uznávali „rovnocenná osvědčení od subjektů usazených v jiných členských státech“.
                  
               
      
            54.
         
         
            Výše uvedená pozitivní ustanovení jsou posílena prostřednictvím určitých omezení uložených veřejným zadavatelům. V této souvislosti:
            
                     –
                  
                  
                     podle čl. 52 odst. 4 směrnice 2004/18 „nelze bezdůvodně zpochybnit“„[i]nformace, které lze vyvodit ze zápisu do úředních seznamů nebo z osvědčení“, o nichž se zmiňuje odstavec 3 téhož článku;
                  
               
                     –
                  
                  
                     čl. 52 odst. 5 směrnice 2004/18 – zvlášť intenzivně – v souvislosti se „zápis[em] hospodářských subjektů z jiných členských států do úředního seznamu nebo pro vydání osvědčení těmto subjektům [příslušnými] subjekty“ zakazuje „vyžadovat další důkazy nebo údaje než ty, které se vyžadují od vnitrostátních hospodářských subjektů […]“, a doplňuje, že „[h]ospodářské subjekty z jiných členských států nejsou povinny žádat o takový zápis nebo osvědčení proto, aby se mohly podílet na veřejné zakázce“.
                  
               
      
            55.
         
         
            Článek 46 směrnice 2004/18 tedy ukládá povinnost, aby uchazeč z jiného členského státu byl při posuzování profesní způsobilosti postaven na stejnou úroveň jako tuzemský uchazeč se srovnatelnou způsobilostí.
         
      
            56.
         
         
            Jakmile uchazeč prokáže některým ze způsobů stanovených směrnicí 2004/18, že má příslušnou kvalifikaci v jiném členském státě, musí doložení této skutečnosti stačit k tomu, aby veřejný zadavatel uznal dosažení požadované profesní způsobilosti.
         
      
            57.
         
         
            Článek 46 směrnice 2004/18 tudíž musí být vykládán v tom smyslu, že veřejný zadavatel nemůže uložit jako kvalifikační kritérium (to znamená pro kvalitativní výběr) získání registrace nebo oprávnění v členském státě plnění zakázky, když uchazeč už má podobnou způsobilost v členském státě, kde je usazen.
         
      
            58.
         
         
            Pokud zadávací dokumentace, která je předmětem tohoto sporu (nebo případně vnitrostátní normy, ze kterých zadávací dokumentace vychází), ukládá za účelem ověření vhodnosti uchazečům, kteří mají oprávnění v jiném členském státě, povinnost získat nové obdobné oprávnění v Estonsku, není dodržen článek 46 směrnice 2004/18.
         
      
            59.
         
         
            Na základě tohoto předpokladu je nutno vyjasnit, zda takovému výkladu článku 46 směrnice 2004/18 může bránit použití nařízení č. 852/2004. To by se mohlo stát, pokud by se podmínky stanovené pro uchazeče netýkaly ani tak jejich (subjektivní) kvalifikace coby způsobilých hospodářských subjektů jako spíše jejich hmatatelné přítomnosti – prostřednictvím určité provozovny – ve státě, jehož veřejný zadavatel je vyžaduje.
         
      
            60.
         
         
            Estonská vláda se skutečně odvolává na nařízení č. 852/2004 [čl. 6 odst. 3 písm. a)] s cílem obhájit své oprávnění uložit uchazečům povinnost mít „oprávnění ke skladování potravin“. Konkrétně uvádí, že hospodářský subjekt musí být „držitelem oprávnění k výkonu činnosti v potravinářství v provozu, kde se skladují potraviny, které […] musí být uchovávány při jiné než okolní teplotě“ (
                  22
               ).
         
      
      2. Požadavek, aby uchazeči disponovali v Estonsku provozem pro nakládání s potravinami
   
   
            61.
         
         
            Jak jsem již uvedl, v důsledku chybějícího většího upřesnění v předkládacím usnesení je nutno předpokládat, že smluvní dokumenty ukládaly uchazečům povinnost mít v Estonsku provoz.
         
      
            62.
         
         
            Článek 6 nařízení č. 852/2004 je založen na územní vazbě provozu, v němž je vykonávána činnost potravinářského podniku, s členským státem, v němž se nachází.
         
      
            63.
         
         
            Na základě této územní vazby musí být orgánem příslušným ke kontrole nad činnostmi výroby, zpracování a distribuce potravin daného provozu nevyhnutelně orgán členského státu, kde se provoz nachází.
         
      
            64.
         
         
            Logickým důsledkem tohoto pravidla je skutečnost, že se povinnost mít schválený nebo registrovaný provoz v Estonsku vztahuje také na potravinářské podniky s profesními oprávněními vydanými v jiném členském státě. Pouze tímto způsobem se zajistí kontrola nad činností vykonávanou v provozu umístěném v Estonsku, kterou vykonávají orgány tohoto státu.
         
      
            65.
         
         
            Povinnost podniků, které v určitém členském státě mají za účelem výkonu činností výroby, zpracování a distribuce potravin provozy, být v tomto státě registrovány nebo mít schválení vydané jeho orgány je tedy v zásadě v souladu s unijním právem.
         
      
            66.
         
         
            Problémy vyvstávají při slaďování tohoto pravidla s normami unijního práva, jimiž se řídí zadávání veřejných zakázek. Podle těch posledně zmíněných veřejný zadavatel:
            
                     –
                  
                  
                     na jedné straně musí odstranit omezení hospodářské soutěže a jednat „s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace“ (článek 2 směrnice 2004/18), a zajistit dodržování základních svobod podle Smlouvy o fungování Evropské unie;
                  
               
                     –
                  
                  
                     na druhé straně nemůže pominout ostatní kogentní ustanovení unijního práva, v souvislosti s projednávanou věcí ustanovení v oblasti veřejného zdraví a přesněji v oblasti hygieny potravin. Podle znění bodu 6 odůvodnění směrnice 2004/18 „[n]ic v této směrnici by nemělo bránit zavedení nebo uplatňování opatření nutných k ochraně […] zdraví a života lidí […] za podmínky, že tato opatření jsou v souladu se Smlouvou“.
                  
               
      
            67.
         
         
            Myslím, že je možné překonat zdánlivý antagonismus (
                  23
               ) mezi obecnými normami v oblasti veřejných zakázek a zvláštních předpisů v oblasti hygieny potravin. Ty posledně zmíněné, jsou-li kogentní, musí převážit nad těmi prvními, jak uvádí bod 6 odůvodnění směrnice 2004/18. Jejich použití musí ovšem být realizováno takovým způsobem, aby v co nejmenší možné míře porušovalo obecné zásady unijního práva veřejných zakázek.
         
      
            68.
         
         
            Na tomto místě může být v rámci posuzování otázky, jak do řízení o veřejných zakázkách vstupují požadavky uložené zvláštními normami o bezpečnosti potravin (pokud mají, opakuji, podle nařízení č. 852/2004 kogentní charakter), užitečné upřesnit, ve kterém okamžiku musí uchazeč doložit schválení jeho provozu nebo prohlášení, že zapsán jako vlastník takového provozu.
         
      
            69.
         
         
            Shoduji se tedy s předkládajícím soudem v tom, že „požadavky uložené v tomto případě v zájmu bezpečnosti potravin“ jsou odůvodněné jako „podmínky plnění veřejné zakázky“ a že „spor se omezuje na vyjasnění otázky, ve kterém okamžiku – zda při podání nabídky, nebo v době plnění zakázky – je uchazeč povinen splnit tyto podmínky“ (
                  24
               ).
         
      
      3. Okamžik, ke kterému musí uchazeč doložit správní schválení jeho provozu nebo že je zapsán jako vlastník tohoto provozu
   
   
            70.
         
         
            S ohledem pouze na zajištění správné volby úspěšného uchazeče by vhodným okamžikem pro doložení těchto dokumentů mohl být okamžik podání nabídky. Doklad o tom, že je k dispozici provoz, který je schválen nebo má registraci, slouží veřejnému zadavateli od první chvíle k ověření, zda uchazeč může plnit své (budoucí) smluvní povinnosti.
         
      
            71.
         
         
            V rozsudku CoNISMa (
                  25
               ) konstatoval Soudní dvůr, že harmonizace podle směrnic o zadávání veřejných zakázek se provádí také v zájmu veřejných zadavatelů. V této souvislosti zdůrazňuje pohled veřejného pořizovatele, který musí dbát veřejného zájmu (
                  26
               ).
         
      
            72.
         
         
            Tento rozsudek však, stejně jako rozsudky dřívější a pozdější, zdůrazňuje, že „jedním z cílů pravidel Společenství v oblasti veřejných zakázek je otevření se co nejširší možné hospodářské soutěži […] a že je v zájmu práva Společenství zajistit co možná největší účast uchazečů na nabídkovém řízení“ (
                  27
               ). Tento cíl je navíc v zájmu veřejného zadavatele, který tak bude disponovat větším spektrem informací pro rozhodování o výběru úspěšného uchazeče (
                  28
               ).
         
      
            73.
         
         
            Ohledně této otázky zastávají estonská vláda a Komise protichůdné postoje.
         
      
            74.
         
         
            Estonská vláda má za to, že pokud by se povinnost registrace nebo oprávnění označila jako podmínka pro plnění zakázky, a nikoli jako kritérium pro kvalitativní výběr, mohlo by dojít k tomu, že úspěšný uchazeč nakonec nebude schopen veřejnou zakázku splnit. Tato eventualita by zatížila veřejného zadavatele a prodloužila dobu řízení, která je nezbytně nutná pro podpis smlouvy (
                  29
               ). Každý hospodářský subjekt má navíc možnost přihlásit se do zadávacího řízení společně se subjektem, který již předpoklady oprávnění a registrace splnil (
                  30
               ).
         
      
            75.
         
         
            Komise zdůrazňuje řádné dodržení zásady rovnosti a nediskriminace při jednání s hospodářskými subjekty (
                  31
               ). Oproti názoru estonské vlády stojí za názorem, že povinnost získat oprávnění nebo registraci jakožto požadavek pro účast v zadávacím řízení je slučitelná se zásadami nediskriminace a proporcionality pouze tehdy, pokud neexistuje méně omezující opatření. Možnost stanovit povinnost získat oprávnění nebo registraci jako podmínku pro plnění zakázky je právě jedním z takových méně omezujících opatření (
                  32
               ).
         
      
            76.
         
         
            Podle mého názoru, který je, co se týče této otázky, ve své podstatě shodný s názorem Komise, kladou argumenty předložené soudem prvního stupně (
                  33
               ), jakož i shora reprodukované argumenty ministerstva financí (
                  34
               ) a společnosti Innove (
                  35
               ) důraz na to, že požadovat oprávnění nebo registraci ve fázi kvalifikace znamená pro potravinářské podniky, které nejsou usazeny v Estonsku, nepřiměřenou překážku, která bez řádného odůvodnění omezuje jejich přístup do takových řízení o veřejných zakázkách, jako je řízení v posuzovaném případě. Ve stejné míře neoprávněně omezuje okruh potenciálních uchazečů, zejména zahraničních.
         
      
            77.
         
         
            Omezení těchto charakteristik by bylo proveditelné pouze tehdy, pokud cíle, který sleduje, „nelze dosáhnout […] omezeními menšího rozsahu nebo méně zasahujícími obchod uvnitř Společenství“ (
                  36
               ).
         
      
            78.
         
         
            Za účelem sladění požadavků směrnice 2004/18 s nutností disponovat schválením nebo registrací provozů pro nakládání s potravinami v Estonsku, jak stanoví článek 6 nařízení č. 852/2004, by se mohly sporné požadavky pojmout jako „zvláštní podmínky pro plnění zakázky“ zmíněné v článku 26 směrnice 2004/18.
         
      
            79.
         
         
            Judikatura věnovala pozornost těmto zvláštním podmínkám, pokud byly ukládány coby „sociální faktory“, a zaměřila v této souvislosti pozornost na některé z uvedených v jednoznačně formulované poslední větě článku 26 směrnice 2004/18 (
                  37
               ). Nic nebrání tomu, aby se rozšířily na další oblasti, neboť odkaz na „sociální faktory a životní prostředí“ je dán jako pouhý příklad („zejména“).
         
      
            80.
         
         
            Nic tedy nebrání tomu, aby podmínky pro plnění zakázky na dodávky potravin zahrnovaly požadavky, které vyplývají právě z použití unijních norem nebo norem příslušného členského státu týkajících se hygieny potravin.
         
      
            81.
         
         
            Postačilo by vyžadovat splnění těchto požadavků později a nezávisle na posouzení kvalifikace uchazeče, jehož profesní způsobilost byla uznána v jiném členském státě.
         
      
            82.
         
         
            Tímto způsobem by byla zásada rovného zacházení uplatněna ve shodě se zásadou maximální otevřenosti hospodářské soutěži, protože by všem uchazečům byla poskytnuta účinná možnost zapojit se do řízení o veřejné zakázce, aniž by byla oslabena použitelnost unijních předpisů upravujících hygienu potravin. Pokud by tomu tak nebylo, byla by tím přiznána nepřiměřená výhoda tuzemským potravinářským podnikům.
         
      
            83.
         
         
            Podle tohoto schématu by subjekty, které již disponují vnitrostátním schválením nebo registrací provozu pro nakládání s potravinami v Estonsku, mohly předložit tyto dokumenty společně se svými nabídkami, a ostatní uchazeči by se museli zavázat k tomu, že je získají poté, co jim bude veřejná zakázka zadána.
         
      
            84.
         
         
            Námitka estonské vlády (a sice že kdyby bylo nutné čekat až do fáze plnění zakázky, bylo by zde riziko, že bude zmařena, když úspěšný uchazeč nakonec oprávnění nebo registraci nezíská) má nepochybně určitou váhu. Snaha, aby řízení neskončilo neúspěchem, však nemůže převážit nad základními zásadami zadávání veřejných zakázek, zejména nad těmi, které zaručují uchazečům rovný přístup bez kladení neodůvodněných překážek.
         
      
            85.
         
         
            Navíc nic nenaznačuje, že podnik, který se profesionálně věnuje nakládání s potravinami v jiném členském státě, by v případě, že by se stal úspěšným uchazečem, měl mít potíže při získávání oprávnění nezbytných pro zřízení provozu v Estonsku.
         
      
            86.
         
         
            Postupy k získání těchto oprávnění musí splňovat obecná kritéria směrnice 2006/123/ES (
                  38
               ), mezi nimi i správní zjednodušení (
                  39
               ). Ministerstvo sociálních věcí skutečně uvedlo, že by neestonský uchazeč mohl získat schválení nebo registraci v krátké lhůtě (
                  40
               ), což platí i pro fázi plnění zakázky.
         
      
            87.
         
         
            Ani argument estonské vlády týkající se možnosti kteréhokoli uchazeče usazeného v jiném členském státě využít způsobilosti jiného podniku, který již má příslušná oprávnění nebo registrace v Estonsku, nemůže být přijat.
         
      
            88.
         
         
            Článek 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 „přiznávají […] každému hospodářskému subjektu právo, aby pro určitou veřejnou zakázku využil schopnosti jiných subjektů“ (
                  41
               ). Právě proto, že se jedná o právo, a nikoli povinnost, postrádá logiku zatěžovat uchazeče nutností obracet se na další hospodářský subjekt, když je sám schopen smlouvu plnit (
                  42
               ).
         
      
            89.
         
         
            Lze tedy dospět k závěru, že uložení sporných požadavků v souvislosti s provozy pro nakládání s potravinami jakožto podmínky pro plnění zakázky je méně zatěžující opatření, které na jedné straně zajišťuje dodržení zásady rovnosti a větší konkurenci mezi uchazeči a na druhé straně umožňuje jednotně uplatnit obecné i zvláštní kogentní normy a vyhnout se přitom rozporům při skutečném uplatňování unijního práva.
         
      
      V. Závěry
   
   
            90.
         
         
            S ohledem na výše uvedené navrhuji odpovědět na první dvě otázky Tallinna Ringkonnakohus (krajský soud v Tallinu, Estonsko) takto:
            „Články 2 a 46 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládány v tom smyslu, že veřejný zadavatel nemůže jako požadavek na kvalifikaci a pod sankcí vyloučení požadovat, aby uchazeči nebo zájemci předkládali společně se svou nabídkou oprávnění k výkonu činnosti nebo registrace vydané orgány členského státu veřejné zakázky, když tito uchazeči nebo zájemci mají odbornou způsobilost uznanou ve svém členském státě.
            Články 2 a 46 směrnice 2004/18/ES nicméně nebrání tomu, aby v případě, že se v oznámení o veřejné zakázce nebo v zadávací dokumentaci důvodně vyžaduje, aby úspěšný uchazeč disponoval provozem v členském státě veřejného zadavatele, byli úspěšní uchazeči povinni doložit ve fázi plnění zakázky a ve vztahu ke zmíněnému provozu, že mají příslušná schválení vydaná nebo registrace provedené orgány příslušnými ke kontrole činností výroby, zpracování a distribuce potravin v tomto členském státě v souladu s článkem 6 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 852/2004 ze dne 29. dubna 2004 o hygieně potravin.“
         
      (
         1
      ) – Původní jazyk: španělština.
   (
         2
      ) – Podle informací poskytnutých estonskou vládou v odpověď na otázku Soudního dvora byla společnost Innove až do 31. března 2020 vnitrostátní „výkonnou jednotkou“ programu 14.1.1 „Fondu evropské pomoci nejchudším osobám – nákup a redistribuce potravin“. V různých pasážích předkládacího usnesení se uvádí, že dodávky potravin, které jsou předmětem smluv, byly spolufinancovány ze strukturálních fondů Evropské unie.
   (
         3
      ) – Nařízení Evropského parlamentu a Rady ze dne 29. dubna 2004 o hygieně potravin (Úř. věst. 2004, L 139, s. 1; Zvl. vyd. 13/34, s. 319).
   (
         4
      ) – Řízení by bylo možné kvalifikovat jako atypické, neboť v něm nefiguruje žádný z hospodářských subjektů, které se účastnily, nebo se mohly účastnit zadávacího řízení, a ohradily by se proti podmínkám, jimiž se řízení řídilo, ani proti konečnému výsledku řízení o veřejné zakázce. Jak žalobce, tak žalovaní jsou orgány estonské vlády, která se ve svých vyjádřeních před Soudním dvorem přiklání k názoru ministerstva sociálních věcí a nesouhlasí s názorem společnosti Innove a ministerstva financí. To navrhovalo před soudem prvního stupně, aby vhodným řízením pro vyřešení rozporů mezi těmito orgány bylo řízení podle „§ 3 a § 4 Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus (zákon o strukturální pomoci na období 2014-2020) a § 101 Vabariigi Valitsuse seadus (zákon o vládě republiky)“.
   (
         5
      ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132, oprava Úř. věst. 2008, L 46, s. 50).
   (
         6
      ) – Odstavce 2 a 3 jsou uvedeny ve znění po opravě nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 852/2004 ze dne 29. dubna 2004 o hygieně potravin (Úř. věst. 2008, L 46, s. 50) a pozměněn nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 219/2009 ze dne 11. března 2009 (Úř. věst. 2009, L 87, s. 109).
   (
         7
      ) – Zákon o veřejných zakázkách (dále jen „RHS“) ve znění účinném do 31. srpna 2017 (RT I ze dne 25. října 2016, 20).
   (
         8
      ) – Zákon o potravinách (dále jen „ToiduS“) (RT I 1999, 30, 415).
   (
         9
      ) – Nejsou informace o tom, kdy bylo zahájeno řízení z roku 2017, předkládající soud nenaznačuje možnost, že by se použila směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65).
   (
         10
      ) – Dále jen „rozhodnutí o finanční opravě“.
   (
         11
      ) – Tato povinnost vyplývá z Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus (zákon o strukturální pomoci na období 2014–2020).
   (
         12
      ) – Dovolávala se v této souvislosti rozsudků ze dne 14. prosince 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948), bod 42; a ze dne 2. června 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404), body 45, 46 a 51.
   (
         13
      ) – Tallina Halduskohus (správní soud v Tallinu) odkázal na Pokyny k zadávání veřejných zakázek vypracované Komisí (https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/public_procurement/2018/guidance_public_procurement_2018_cs.pdf). V jejich aktuální verzi figuruje jako příklad diskriminačního kritéria povinnost „uznání kvalifikací/profesních osvědčení v zemi veřejného zadavatele již v době podání nabídek, jelikož splnění tohoto požadavku v tak krátké lhůtě je pro zahraniční uchazeče obtížné“.
   (
         14
      ) – Bod 10 jejího písemného vyjádření.
   (
         15
      ) – Komise ve svém vyjádření (bod 2) zdůrazňuje, že „z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce jasně nevyplývají důvody, podle nichž by bylo nutné mít provoz na území Estonska“.
   (
         16
      ) – Nařízení Evropského parlamentu a Rady ze dne 28. ledna 2002, kterým se stanoví obecné zásady a požadavky potravinového práva, zřizuje se Evropský úřad pro bezpečnost potravin a stanoví postupy týkající se bezpečnosti potravin (Úř. věst. 2002, L 31, s. 1; Zvl. vyd. 15/06, s. 463).
   (
         17
      ) – Viz zejména body 16, 17 a 20 odůvodnění nařízení č. 852/2004.
   (
         18
      ) – Odpověď estonské vlády na otázky Soudního dvora vnáší v této souvislosti ještě větší zmatek. Potvrzuje (bod 10), že „veřejný zadavatel koncipoval poskytování služeb podle modelu výkonu činnosti provozovatele potravinářského podniku, který pravděpodobně potřebuje provoz v tuzemsku. Veřejný zadavatel připouští, že – i když takto neuvažoval a žádná nabídka v tomto smyslu nebyla podána – nelze zcela vyloučit, i když je to nepravděpodobné, že uchazeč ve svém hospodářském a operačním modelu může počítat s poskytováním služeb jiným způsobem, to znamená bez provozu v tuzemsku“. Kurzivou zvýraznil autor stanoviska.
   (
         19
      ) – Podle předkládacího usnesení (bod 3) ministerstvo sociálních věcí před soudem prvního stupně uvedlo, že „není možné plnit smlouvu bez využití meziskladu nebo dopravního prostředku, který by se nacházel v Estonsku. Vzhledem k tomu, že úspěšný uchazeč nemůže plnit smlouvu bez uskladnění potravin, má postavení potravinářského podniku.“
   (
         20
      ) – Bod 12 jejího písemného vyjádření.
   (
         21
      ) – 
   (
         22
      ) – Vyjádření estonské vlády, bod 19. Kurzivou zvýraznil autor stanoviska.
   (
         23
      ) – Není to poprvé, kdy Soudní dvůr čelí obdobné situaci. V rozsudku ze dne 8. června 2017, Medisanus (C‑296/15, EU:C:2017:431), bod 79, uvedl, že „veřejný zadavatel [podléhá] dvěma potenciálně vzájemně si odporujícím požadavkům […]. Musí totiž dodržovat článek 6 zákona o léčivech, který zakotvuje zásady přednostního zásobování a národní soběstačnosti […]. Souběžně s tím musí tento veřejný zadavatel v souladu s článkem 2 směrnice 2004/18 zajistit rovný přístup k veřejným zakázkám, a tudíž zaručit nediskriminační zacházení s hospodářskými subjekty disponujícími léčivými přípravky pocházejícími z plazmy.“ Kurzivou zvýraznil autor stanoviska.
   (
         24
      ) – Bod 15 předkládacího usnesení.
   (
         25
      ) – Rozsudek ze dne 23. prosince 2009 (C‑305/08, EU:C:2009:807).
   (
         26
      ) – Zájem veřejného zadavatele a efektivita správního řízení byly zohledněny mimo jiné v rozsudku ze dne 15. května 2008, SECAP a Santorso (C‑147/06 a C‑148/06, EU:C:2008:277).
   (
         27
      ) – Rozsudek ze dne 23. prosince 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807), bod 37.
   (
         28
      ) – Tamtéž, bod 37: „toto otevření se co možná nejširší hospodářské soutěži je chápáno nikoli pouze s ohledem na zájem Společenství v oblasti volného pohybu zboží a služeb, ale rovněž ve vlastním zájmu příslušného veřejného zadavatele, který tak bude disponovat větším výběrem, pokud jde o nejvýhodnější nabídku a nabídku, která nejlépe vyhovuje potřebám dotyčné veřejnosti“.
   (
         29
      ) – Bod 14 jejího písemného vyjádření.
   (
         30
      ) – Bod 15 jejího písemného vyjádření.
   (
         31
      ) – Bod 19 jejího písemného vyjádření.
   (
         32
      ) – Bod 20 jejího písemného vyjádření.
   (
         33
      ) – Bod 27 tohoto stanoviska.
   (
         34
      ) – Bod 26 tohoto stanoviska.
   (
         35
      ) – Bod 25 tohoto stanoviska.
   (
         36
      ) – Rozsudek ze dne 11. září 2008, Komise v. Německo (C‑141/07, EU:C:2008:492), bod 50 a citovaná judikatura.
   (
         37
      ) – Rozsudky ze dne 18. září 2014, Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235); ze dne 17. listopadu 2015, RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760), a ze dne 27. listopadu 2019, Tedeschi a Consorzio Stabile Istant Service (C‑402/18, EU:C:2019:1023).
   (
         38
      ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním trhu (Úř. věst. 2006, L 376, s. 36). Je třeba mít na paměti, že pojem „služba“ pro účely této směrnice je širší než pojem „veřejné zakázky na služby“ podle směrnice 2004/18.
   (
         39
      ) – Článek 5 odst. 1 směrnice 2006/123 ukládá členským státům povinnost přezkoumat „postupy a formality použitelné na přístup k činnosti poskytování služeb a její výkon. Pokud [přezkoumané] postupy a formality […] nejsou dostatečně jednoduché, členské státy je zjednoduší.“
   (
         40
      ) – Před Tallina Halduskohus (správní soud v Tallinu) uvedlo, že s ohledem na lhůtu pro předložení nabídek v mezinárodním řízení o veřejné zakázce (minimálně 40 dnů) a dobu potřebnou pro vyřízení oprávnění zakotvenou v ToiduS (30 dnů) má uchazeč dostatek času k vyřízení oprávnění (bod 3 třetí pododstavec pod nadpisem „Skutkové okolnosti a řízení“ předkládacího usnesení).
   (
         41
      ) – Rozsudek ze dne 2. června 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404), bod 25.
   (
         42
      ) – Navíc by vznikla závislost podniků usazených mimo Estonsko na podnicích již usazených v této zemi. Ty posledně zmíněné by se, opakuji, nacházely ve výhodnějším postavení než ty první.