CELEX: 62002CC0100
Language: nl
Date: 2003-07-10
Title: Conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl van 10 juli 2003. # Gerolsteiner Brunnen GmbH & Co. tegen Putsch GmbH. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundesgerichtshof - Duitsland. # Richtlijn 89/104/EEG - Beperking van de aan het merk verbonden rechtsgevolgen met betrekking tot aanduidingen inzake plaats van herkomst - Als merk gebruikte aanduiding inzake plaats van herkomst als element van de toetsing aan "eerlijke gebruiken in nijverheid en handel". # Zaak C-100/02.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAALC. STIX-HACKL van 10 juli 2003 (1)
         Zaak C-100/02 Gerolsteiner Brunnen GmbH & Co.tegenPutsch GmbH[verzoek van het Bundesgerichtshof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
            „Richtlijn 89/104/EEG – Beperkingen van de aan een merk verbonden rechtsgevolgen met betrekking tot geografische herkomstaanduidingen – Gebruik van een geografische herkomstaanduiding als merk – Naleving van  de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel”
            
      
         
        I ─ Inleiding
      
       1.  Krachtens artikel 5, lid 1, van richtlijn 89/104/EEG
      
         			(2)
         		 (hierna:  
      merkenrichtlijn) geeft een merk de houder een uitsluitend recht dat hem toestaat iedere derde het gebruik van een teken waardoor verwarring
      kan ontstaan, te verbieden. Dit uitsluitende recht gaat echter niet zo ver dat het zich verzet tegen de aanduiding van onder
      andere de plaats van herkomst van het betrokken product.
      
         			(3)
         		
       2.  Het is de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden het gebruik van een geografische herkomstaanduiding mogelijk is, wanneer
      deze verder gaat dan de beschrijving van de kenmerken van het product en er toe dient het product van de producten van andere
      ondernemingen te onderscheiden, zodat deze aanduiding wordt gebruikt als merk.
      
         			(4)
         		
       3.  De verwijzende rechter wenst in dit verband te vernemen of het gebruik van een geografische herkomstaanduiding als merk onder
      het toepassingsgebied van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn valt en, zo ja, in welke vorm dit gebruik krachtens
      deze bepaling mogelijk is.
      
      
      
      II ─
       Feiten en prejudiciële verwijzing
      
       4.  Verzoekster in het hoofdgeding, Gerolsteiner Brunnen GmbH & Co. (hierna:  
      Gerolsteiner Brunnen), produceert mineraalwater en frisdranken op basis van bronwater, en brengt deze in Duitsland op de markt.
      
       5.  Zij is houdster van het woordmerk  
      GERRI, dat in Duitsland werd ingeschreven met 21 december 1985 als voorrangsdatum, voor onder meer mineraalwater, tafelwater, alcoholvrije
      dranken en limonades, evenals van verschillende woord- en beeldmerken die het woord  
      GERRI als bestanddeel bevatten en die betrekking hebben op mineraalwater, alcoholvrije dranken, vruchtensappen en limonades.
      
       6.  Verweerster in het hoofdgeding, Putsch GmbH (hierna:  
      Putsch), brengt sinds het midden van de jaren negentig in Duitsland frisdranken op de markt met etiketten waarop de woorden  
      KERRY Spring zijn aangebracht. Het voor deze frisdranken gebruikte water is afkomstig van een bron in de plaats Ballyferriter, in het
      Ierse graafschap Kerry.
      
       7.  Gerolsteiner Brunnen heeft Putsch voor de Duitse rechter gedaagd wegens schending van haar merkrechten. Zij vorderde een bevel
      tot staking van het gebruik en tot verstrekking van inlichtingen alsmede vaststelling van de schadevergoedingsplicht. Gerolsteiner
      voert in wezen aan dat zij frisdranken met verschillende smaken onder het merk  
      GERRI op de markt brengt. Gelet op het marktaandeel van de aldus aangeduide limonade op basis van mineraalwater, moet worden aangenomen
      dat het merk  
      GERRI een toegenomen onderscheidend vermogen heeft.
      
       8.  Putsch verzet zich hiertegen en betoogt dat er tussen de aanduidingen geen verwarringsgevaar bestaat, aangezien zij  
      KERRY niet op zich gebruikt, maar alleen in een voorstelling waarin woord en beeld worden gecombineerd, en het woord in het bestreden
      teken geen kenmerkende betekenis heeft. Zij gebruikt de aanduiding  
      KERRY Spring alleen ter beschrijving van de plaats van herkomst van het mineraalwater.
      
       9.  De vorderingen van Gerolsteiner Brunnen werden in eerste aanleg grotendeels toegewezen, maar in hoger beroep afgewezen. Hierop
      heeft zij bij het Bundesgerichtshof een beroep tot  
      Revision aanhangig gemaakt.
      
       10.  De verwijzende rechter stelt ter motivering van zijn verzoek om een prejudiciële beslissing dat zijns inziens een merkenrechtelijk
      verwarringsgevaar bestaat, aangezien de tekens in auditief opzicht sterk op elkaar lijken en de betrokken waren bovendien
      vrijwel gelijksoortig zijn.
      
       11.  De beslissing in het hoofdgeding hangt derhalve af van de vraag of artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn in casu
      toepasselijk is. De toepasselijkheid van deze bepaling kan niet in algemene zin worden uitgesloten op grond van het loutere
      feit dat de geografische herkomstaanduiding door Putsch ook als merk wordt gebruikt.
      
       12.  Dit volgt reeds uit de formulering van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn, dat betrekking heeft op ieder gebruik
      in het economisch verkeer. In systematisch opzicht is het Bundesgerichtshof van mening dat deze bepaling moet worden beschouwd
      als beperking van de verbodsrechten die zijn neergelegd in artikel 5 van de merkenrichtlijn.
      
       13.  In het licht van het arrest Windsurfing Chiemsee
      
         			(5)
         		 vraagt het Bundesgerichtshof zich evenwel af of artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn van toepassing is op het
      gebruik van een geografische herkomstaanduiding als merk.
      
       14.  Van bijzonder belang is in dit verband dat het Hof van Justitie in het kader van de noodzakelijke afweging tussen de verbodsrechten
      van artikel 5 van de merkenrichtlijn en de functie van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn, die erin bestaat een
      monopolisering van vrij te houden aanduidingen tegen te gaan, het begrip  
      gebruik als merk in het licht van artikel 5, lid 1, sub a, van de merkenrichtlijn ruim heeft uitgelegd.
      
         			(6)
         		
       15.  Ten slotte dient volgens het Bundesgerichtshof bij de toetsing krachtens artikel 6, lid 1, laatste zinsdeel, van de merkenrichtlijn
      van het gebruik van het teken aan de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, in aanmerking te worden genomen dat het teken
      als merk wordt gebruikt.
      
       16.  Aangezien de beslissing op het beroep in  
      Revision afhangt van de uitlegging van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn, heeft het Bundesgerichtshof bij beschikking
      van 7 februari 2002 besloten, de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken
      over de volgende vragen: 
       1) Kan artikel 6, lid 1, sub b, van de Eerste merkenrichtlijn ook worden toegepast wanneer een derde de daarin vermelde aanduidingen
      als merk (markenmäßig) gebruikt? 
      
       2) Zo ja, is het gebruik als merk een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de toetsing krachtens artikel 6,
      lid 1, laatste zinsdeel, van de Eerste merkenrichtlijn aan  
      de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel?
      
      
      
      
      III ─
       Rechtskader
      
      
      
      A ─
       Gemeenschapsrecht
      
       17.  Artikel 5 van de merkenrichtlijn bepaalt onder meer: Rechten verbonden aan het merk1. Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming
      hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden:
       a) wanneer dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven
      is; [...]3. Met name kan krachtens de leden 1 en 2 worden verboden:
      
       a) het aanbrengen van het teken op de waren of op hun verpakking; 
      
       b) het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren of het aanbieden of verrichten van diensten onder
      het teken; 
      
       c) het invoeren of uitvoeren van waren onder het teken; 
      
       d) het gebruik van het teken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties.
      
      
       18.  Artikel 6, lid 1, van de merkenrichtlijn bepaalt: Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe een derde te verbieden om in het economisch verkeer gebruik te maken:[...]
       b) van aanduidingen inzake soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging
      van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten; [...]voorzover er sprake is van gebruik volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel.
      
      
      
      
      B ─
       Duits recht
      
       19.  Artikel 6 van de merkenrichtlijn is in Duits recht omgezet bij het Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen
      van 25 oktober 1994
      
         			(7)
         		 (Duitse wet inzake de bescherming van merken en andere onderscheidende tekens; hierna:  
      Markengesetz).
      
       20.  § 23 van het Markengesetz bepaalt onder meer: Gebruik van namen en beschrijvende aanduidingen; markt voor reserveonderdelenDe houder van een merk of een handelsbenaming kan een derde niet verbieden in het economisch verkeer gebruik te maken van[...]2. een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk of de handelsbenaming, als aanduiding inzake de kenmerken of bijzondere
      eigenschappen van de waren of diensten, zoals met name hun aard, kwaliteit, bestemming, waarde, plaats van herkomst of tijdstip
      van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst,[...]voorzover dit gebruik niet strijdig is met de eerlijke gebruiken.
      
      
      
      IV ─
       Beoordeling rechtens
      
      
      
      A ─
       Eerste prejudiciële vraag
      
       1. Voornaamste argumenten van de deelnemers aan de procedure
      
       21.  In navolging van de prejudiciële verwijzing stellen zowel  
      Putsch   als de  
      Commissie in hun schriftelijke opmerkingen in wezen dat het gebruik van het bestreden teken  
      KERRY Spring als merk geen reden vormt om de toepassing van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn in zijn algemeenheid uit te
      sluiten. Zij gaan derhalve in hun juridische redenering uit van een groot belang van een vrij gebruik van aanduidingen inzake
      de herkomst van bron- of mineraalwater.
      
       22.  Volgens  
      Putsch volgt reeds uit de strekking van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn dat deze bepaling zich niet a priori verzet
      tegen een gebruik van de aldaar genoemde aanduidingen als merk. Ter staving verwijst zij naar de rechtspraak van het Hof
      
         			(8)
         		 waaruit volgt dat deze bepaling beoogt het vrije gebruik van beschrijvende aanduidingen en dus uiteindelijk het vrije verkeer
      van goederen en het vrij verrichten van diensten in de gemeenschappelijke markt mogelijk te maken.
      
       23.  Artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn vormt veeleer een beperking op de verbodsrechten van artikel 5 van de merkenrichtlijn
      en een noodzakelijke aanvulling op de door de harmonisatie tot stand gebrachte openstelling van het merkenregister.
      
       24.  Ook de formulering van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn bevat geen aanwijzingen van het tegendeel.
      
       25.  Aangezien het gebruik van een teken als merk de voorwaarde vormt voor een schending in de zin van artikel 5 van de merkenrichtlijn,
      pleit ten slotte ook de systematiek van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn voor de toepasselijkheid ervan, aangezien
      deze bepaling anders volledig zou worden uitgehold.
       26.  
      
      De
         
       Commissie deelt in wezen de opvattingen van  
      Putsch   en verwijst bovendien naar de werkzaamheden ter voorbereiding van de richtlijn. Volgens haar zou het in strijd met de wil
      van de communautaire wetgever zijn, de toepassing van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn uit de sluiten bij gebruik
      van het bestreden teken als merk.
      
      
      
      
      
       27.  Gerolsteiner Brunnen, de  
      Griekse regering   en het  
      Verenigd Koninkrijk   zijn daarentegen van mening dat artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn niet van toepassing is wanneer het teken als
      merk wordt gebruikt. De beschermende functie van het merk geniet voorrang boven de bescherming van de vrije en eerlijke mededinging.
      
       28.  Volgens  
      Gerolsteiner Brunnen volgt reeds uit het feit dat artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn alleen maar refereert aan het soort aanduiding,
      maar niet aan het doel ervan, dat hierin alleen een puur descriptief gebruik wordt bedoeld. Deze opvatting wordt bovendien
      gestaafd door de systematiek van artikel 6 in verhouding tot de artikelen 7 en 9 van de merkenrichtlijn ─ en de afwijkende
      formulering van deze bepalingen.
      
       29.  Wat de systematiek betreft, betoogt  
      Gerolsteiner Brunnen dat het bepaalde in artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn niet als beperking van het verbodsrecht van artikel 5
      van de merkenrichtlijn moet worden beschouwd, maar dat het zelfstandige gebruiksrechten verleent die volledig losstaan van
      voornoemd verbodsrecht.
      
       30.  De opvatting van Putsch houdt volgens haar ook tegen de achtergrond van het arrest Windsurfing Chiemsee
      
         			(9)
         		 geen steek. In dit arrest heeft het Hof zich namelijk op het standpunt gesteld dat een derde een geheel of ten dele uit een
      geografische benaming bestaand merk alleen in beschrijvende zin, maar niet als merk mag gebruiken.
      
       31.  Het  
      Verenigd Koninkrijk en de  
      Griekse regering scharen zich in wezen achter de opvattingen van  
      Gerolsteiner Brunnen.
       32.  Het  
      Verenigd Koninkrijk betoogt bovendien dat wanneer artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn toch van toepassing zou zijn bij gebruik van
      het bestreden teken als merk, de bepalingen inzake de inschrijving van merken haaks zouden staan op de bepalingen inzake merkinbreuken.
      De houder van een merk zou in dit geval namelijk wel de inschrijving, maar niet het gebruik van het teken kunnen verhinderen.
      
       2. Beoordeling rechtens
      
       33.  Indien men er met de verwijzende rechter van uitgaat dat er in het hoofdgeding verwarringsgevaar met de ingeschreven merken
      bestaat, is de gebruiker van het bestreden teken volgens artikel 5 van de merkenrichtlijn jegens de houder van het merk verplicht
      om dit gebruik te staken.
      
       34.  Deze bepaling definieert de aan het merk verbonden rechten, terwijl artikel 6 van de merkenrichtlijn de beperking van de aan
      het merk verbonden rechtsgevolgen regelt. Volgens laatstgenoemde bepaling kan de houder van het merk een derde in het bijzonder
      niet verbieden geografische herkomstaanduidingen te gebruiken. Het is de vraag of deze regel ook geldt wanneer het gebruik
      niet of niet alleen bestemd is ter beschrijving van de waren of diensten, maar ook ertoe dient deze van de waren en diensten
      van concurrerende ondernemingen te onderscheiden.
      
       a) Formulering en ontstaansgeschiedenis van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn
      
       35.  Om te beginnen wil ik erop wijzen dat de tekst van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn geen onderscheid maakt
      naar de mogelijke wijzen van gebruik van een teken. Deze bepaling heeft naar de letter betrekking op  
      aanduidingen inzake plaats van herkomst; van een eventueel puur beschrijvend karakter ervan is geen sprake.
      
       36.  Relevant is in dit verband dat de richtlijn het  
      gebruik als merk van een teken niet als voorwaarde stelt. Wanneer de toepasselijkheid van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn
      afhankelijk werd gesteld van de wijze waarop een teken wordt gebruikt ─ in het bijzonder door het maken van een onderscheid
      tussen beschrijvend gebruik en gebruik als merk ─ dan zou ter zake een ongeschreven voorwaarde worden gesteld.
      
       37.  Gezien de formulering van de bestreden bepaling kan in mijn ogen uit het gebruik van het begrip  
      aanduidingen ook niet worden afgeleid dat de toepassing van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn zonder meer is uitgesloten
      in geval van gebruik van een teken als merk. Het lijdt geen twijfel dat ook ingeschreven merken geografische herkomstaanduidingen
      van waren of diensten kunnen bevatten, zodat uit het begrip  
      aanduidingen geen conclusies kunnen worden getrokken aangaande de wijze van gebruik.
      
       38.  Indien de communautaire wetgever een onderscheid had willen maken tussen de uiteenlopende wijzen van gebruik van een teken,
      dan zou het niet meer dan logisch zijn geweest een overeenkomstige voorwaarde in artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn
      op te nemen. Dit is echter juist niet gebeurd, zodat reeds de formulering van de bestreden bepaling een dergelijke differentiëring
      praktisch uitsluit.
      
       39.  Uit de formulering van artikel 6, lid 1, sub b, valt alleen op te maken dat een teken slechts onder het toepassingsgebied
      ervan valt, wanneer het een aanduiding bevat inzake één van de hierin genoemde kenmerken, bijvoorbeeld de plaats van herkomst.
      
       40.  Ook de ontstaansgeschiedenis van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn pleit voor toepassing van deze bepaling los
      van de wijze waarop het teken wordt gebruikt. Het voorstel voor de Eerste richtlijn
      
         			(10)
         		 bepaalde weliswaar dat de bepaling inzake de beperking van de uitsluitende gebruiksrechten van de houder van het merk slechts
      geldig was voorzover de beschrijvende aanduiding niet als merk werd gebruikt. Deze zinsnede werd echter in het gewijzigde
      richtlijnvoorstel ─ blijkbaar ter wille van een grotere duidelijkheid ─ vervangen door de formulering  
      voorzover er sprake is van gebruik volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel.
      
         			(11)
         		 Dit betekent dat de communautaire wetgever bewust heeft afgezien van het maken van een onderscheid naar gelang van het gebruik.
      
       41.  Wat ten slotte de verwijzing van Gerolsteiner Brunnen en de Griekse regering naar het Griekse, het Italiaanse en het Spaanse
      merkenrecht betreft, zo blijkt hieruit dat in deze lidstaten een teken niet als merk, maar alleen in beschrijvende zin mag
      worden gebruikt om te voldoen aan de desbetreffende voorwaarde van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn. Uit de
      wijze waarop de merkenrichtlijn in het nationale recht van de lidstaten is omgezet, kunnen echter geen conclusies worden getrokken
      aangaande de gemeenschapsrechtelijke uitlegging van de merkenrichtlijn.
      
       b) Systematiek van de richtlijn
      
       42.  Ook de systematiek van de richtlijn pleit ervoor dat artikel 6, lid 1, sub b, zodanig moet worden uitgelegd dat het ook het
      gebruik van een teken als merk bestrijkt.
      
       i) Verhouding tussen artikel 5 en artikel 6 van de merkenrichtlijn
      
       43.  Terwijl artikel 5 de uitsluitende rechten van de houder van het merk regelt, bevat artikel 6 beperkingen op deze rechten.
      
         			(12)
         		 Wanneer echter in het bijzonder artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn een beperking op de uitsluitende rechten
      van artikel 5 bevat, veronderstelt zijn normatieve inhoud logisch gezien dat het gebruik in kwestie ook door artikel 5 wordt
      bestreken. Zowel de Commissie als Putsch onderstreept terecht dat een beroep op artikel 6 zinloos zou zijn, indien het gebruik
      in kwestie toch al niet onder artikel 5 zou vallen.
      
       44.  Het Hof heeft de afgelopen tijd herhaaldelijk gelegenheid gehad om zich over de draagwijdte van de door artikel 5 van de merkenrichtlijn
      verleende bescherming uit te spreken. Het heeft deze bepaling in die zin uitgelegd, dat op de hieraan ontleende uitsluitende
      rechten slechts een beroep kan worden gedaan wanneer sprake is van een handeling die de door deze bepaling beschermde belangen
      raakt.
      
         			(13)
         		 Het Hof heeft deze opvatting in het arrest Arsenal Football Club
      
         			(14)
         		 bevestigd en vastgesteld dat  
      [d]e merkhouder [...] het gebruik van een teken dat gelijk is aan het merk, voor dezelfde waren als die waarvoor het merk
      is ingeschreven, niet [kan] verbieden indien door dit gebruik, gelet op de functies van het merk, zijn eigen belangen als
      merkhouder niet kunnen worden aangetast.
      
         			(15)
         		 Onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak
      
         			(16)
         		 stelde het Hof dat de wezenlijke functie van het merk erin gelegen is  
      dat aan de consument of de eindverbruiker de identiteit van de oorsprong van de gemerkte waren of diensten wordt gewaarborgd,
      zodat hij deze van waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden zonder gevaar voor verwarring
         			(17)
         		 (zogenoemde herkomstgarantie).
      
       45.  Zonder dat het gebruik van een teken als merk hier nader behoeft te worden gedefinieerd
      
         			(18)
         		, blijkt uit deze rechtspraak dat de toelaatbaarheid van het gebruik van een teken voor andere doeleinden dan om waren of
      diensten van een onderneming te onderscheiden van waren of diensten van andere ondernemingen, eenvoudigweg niet uit artikel 6
      van de merkenrichtlijn kan volgen omdat een dergelijk gebruik niet onder artikel 5 valt.
      
       46.  In het licht van het voorgaande concludeer ik dat de toepasselijkheid van artikel 6 niet kan afhangen van de vraag of een
      teken al dan niet als merk wordt gebruikt.
      
       ii) Bepalingen inzake de inschrijving van merken
      
       47.  In verband met het betoog van het  
      Verenigd Koninkrijk, dat de bepalingen inzake de inschrijving van merken haaks staan op die betreffende de beperking van de aan het merk verbonden
      rechtsgevolgen, dient te worden vastgesteld dat geografische herkomstaanduidingen onder bepaalde voorwaarden wel degelijk
      als merk kunnen worden beschermd.
      
       48.  Artikel 3, lid 1, sub c, van de merkenrichtlijn bepaalt weliswaar dat merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen
      die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van de plaats van herkomst, principieel zijn uitgesloten van inschrijving, maar
      dit verbod kent twee uitzonderingen. Het geldt namelijk niet indien het merk, als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt,
      vóór de datum van de aanvraag om inschrijving onderscheidend vermogen heeft verkregen of wanneer een vereniging de herkomstaanduiding
      als collectief merk heeft ingeschreven. Naast deze uitzonderingen op voornoemd verbod bestaat de mogelijkheid een woord-/beeldmerk
      aan te vragen. Hiermee komt de boodschap in verband met de plaats van herkomst op het etiket of in de reclame tot uiting,
      zonder dat de herkomstaanduiding zelf door een merk wordt beschermd. Tegen deze achtergrond lijkt het, anders dan het Verenigd
      Koninkrijk stelt, niet ongerijmd dat onder de gegeven omstandigheden de inschrijving, maar niet het loutere gebruik van de
      geografische herkomstaanduiding wordt verhinderd.
      
       c) Strekking van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn
      
       49.  Artikel 6 van de merkenrichtlijn beoogt vooral de fundamentele belangen van de bescherming van de rechten van het merk en
      die van het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten in de gemeenschapsmarkt met elkaar in overeenstemming
      te brengen, en wel zo dat het merkrecht zijn rol van essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging kan
      vervullen.
      
         			(19)
         		 Volgens de rechtspraak van het Hof vormt artikel 6 van de merkenrichtlijn ongetwijfeld een beperking van de rechten van de
      merkhouder en dus een begrenzing van diens bevoegdheden. Artikel 6 houdt dientengevolge als een soort regulerende norm nauw
      verband met de uitsluitende rechten van artikel 5 van de merkenrichtlijn.
      
       50.  Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de wezenlijke functie van het merk de garantie van de herkomst is.
      
         			(20)
         		 Wil het merk zijn taak in het kader van een stelsel van onvervalste mededinging kunnen vervullen, dan moet het de waarborg
      bieden dat alle van dat merk voorziene waren of diensten zijn vervaardigd of verricht onder controle van een en dezelfde onderneming
      die kan worden geacht voor de kwaliteit ervan in te staan.
      
         			(21)
         		
       51.  Deze door het Hof op de voorgrond geplaatste functie van het merk wordt mijns inziens niet ondermijnd wanneer artikel 6, lid 1,
      sub b, van de merkenrichtlijn ook bij gebruik van een teken als merk algemeen toepasselijk is.
      
       52.  Artikel 6 van de merkenrichtlijn moet namelijk worden gezien in het licht van het daarin geformuleerde voorbehoud, dat een
      aanduiding inzake onder meer de plaats van herkomst alleen mag worden gebruikt  
      volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. De toepassing van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn belet dus niet dat de concrete belangen van de partijen
      geval per geval in aanmerking worden genomen, zodat de beschermende functie van het merk hierdoor niet in gevaar lijkt te
      worden gebracht.
      
       53.  In tegenstelling tot de opvatting van de regering van het Verenigd Koninkrijk druist deze zienswijze niet in tegen het beginsel
      van rechtszekerheid. Artikel 6, lid 1, van de merkenrichtlijn vereist weliswaar dat de belangen van de merkhouder en de derde
      in ieder concreet geval tegen elkaar worden afgewogen, maar het is juist deze afweging die een adequaat compromis tussen die
      belangen mogelijk maakt, zoals het gemeenschapsrecht verlangt.
      
         			(22)
         		 Voorts wijs ik erop dat de tegenovergestelde zienswijze zou leiden tot aanzienlijke rechtsonzekerheid, aangezien het gebruik
      als merk in dit geval aan de hand van niet nader bepaalde criteria zou worden getoetst.
      
       54.  Tot slot zal ik ingaan op het arrest Windsurfing Chiemsee
      
         			(23)
         		, waaruit in de ogen van Gerolsteiner Brunnen en het Verenigd Koninkrijk volgt dat artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn
      niet van toepassing is wanneer een teken als merk wordt gebruikt.
      
       55.  Het Hof oordeelde in dit arrest met betrekking tot artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn dat, wanneer een geheel
      of ten dele uit een geografische benaming bestaand merk is ingeschreven, deze bepaling derden niet het recht verleent  
      een dergelijke benaming als merk te gebruiken, maar hen enkel [garandeert] dat zij haar als  
      beschrijvende aanduiding kunnen gebruiken, namelijk als aanduiding van de plaats van herkomst (cursivering van mij). Op het eerste gezicht lijkt deze vaststelling een oplossing te bieden voor de onderhavige zaak, maar
      bij nader inzien is zij in casu niet relevant.
      
       56.  Belangrijk is in dit verband dat in de zaak Windsurfing Chiemsee de verzoekster houdster was van een merk dat geheel of ten
      dele uit een geografische benaming bestond, terwijl de merken van verzoekster in het hoofdgeding fantasienamen zijn of bevatten.
      Bovendien diende het Hof in de zaak Windsurfing Chiemsee te beoordelen onder welke voorwaarden artikel 3, lid 1, sub c, van
      de merkenrichtlijn zich verzet tegen de inschrijving van een merk dat uitsluitend uit een geografische benaming bestaat.
      
       57.  Alleen al wegens de verschillende uitgangssituatie is het niet mogelijk de hierboven aangehaalde passage van het arrest op
      de onderhavige zaak toe te passen. Ik betwijfel derhalve dat de aangehaalde vaststelling van het Hof algemene geldigheid geniet.
      
         			(24)
         		
       58.  In het licht van het voorgaande concludeer ik derhalve dat het gebruik van een teken als merk geen juridische reden vormt
      om de toepasselijkheid van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn principieel uit te sluiten.
      
      
      
      B ─
       Tweede prejudiciële vraag
      
       1. Voornaamste argumenten van de deelnemers aan de procedure
      
       59.  Gerolsteiner Brunnen   is van mening dat het gebruik van een geografische herkomstaanduiding als merk in de regel in strijd is met de eerlijke gebruiken
      in nijverheid en handel.
      
       60.  Volgens  
      Putsch pleiten zowel de systematiek van de merkenrichtlijn als de formulering van artikel 6, lid 1, sub b, ertegen dat het gebruik
      van een geografische herkomstaanduiding als merk bij de toetsing aan de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel in aanmerking
      wordt genomen.
      
       61.  Putsch en de  
      Commissie   benadrukken dat een gebruik als merk in elk geval niet het enige criterium, maar één van meerdere criteria is, waarmee bij
      de toetsing aan de voorwaarden van artikel 6 van de merkenrichtlijn rekening moeten worden gehouden.
      
       62.  Volgens de  
      Commissie dienen bij de toetsing aan de  
      eerlijke gebruiken in nijverheid en handel de omstandigheden van het specifieke geval in aanmerking te worden genomen. Zij verwijst derhalve in haar schriftelijke opmerkingen
      naar de bijzonderheden van de in casu relevante markt voor mineraalwater.
      
       2. Beoordeling rechtens
      
       63.  Reeds uit de voorwaarde dat sprake moet zijn van een  
      gebruik volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel blijkt dat voor de toepassing van artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn niet ieder gebruik als merk is toegestaan.
      In zijn arrest BMW
      
         			(25)
         		 omschrijft het Hof deze voorwaarde als een loyaliteitsverplichting tegenover de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder.
      
       64.  De vraag of een teken overeenkomstig de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel wordt gebruikt, hangt af van twee elementen,
      namelijk de ingeschreven merken ten aanzien waarvan een verwarringsgevaar wordt vermoed, en de manier waarop het teken zelf
      gebruikt wordt. Vanuit dit oogpunt dient het gebruik als merk dus mede in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling
      van de vraag of aan de voorwaarde van de  
      eerlijke gebruiken is voldaan.
      
       65.  In dit verband moet per geval worden gekeken naar de concrete omstandigheden en de wederzijdse belangen van de betrokken partijen.
      Gerolsteiner Brunnen stelt ten onrechte dat van deze individuele toetsing kan worden afgezien op grond van een eventueel vermoeden
      van schending door het gebruik van een teken als merk. Het zou namelijk niet logisch zijn, eerst aan te nemen dat het gebruik
      van een teken als merk onder artikel 6 van de merkenrichtlijn valt, om vervolgens van de noodzakelijke individuele toetsing
      af te zien en de toepassing van artikel 6 weer systematisch uit te sluiten.
      
       66.  Thans zal ik ingaan op de omstandigheden die de uitkomst van de voornoemde individuele toetsing van beide elementen zouden
      kunnen beïnvloeden.
      
       67.  Aangaande het ingeschreven merk wijs ik erop dat, zoals de Commissie terecht benadrukt, de beoordeling van de belangen van
      de merkhouder in wezenlijke mate afhangt van het onderscheidend vermogen van het betrokken merk en zijn reputatie.
      
         			(26)
         		 De belangen van de merkhouder lijken minder beschermenswaardig wanneer het verwarringsgevaar althans ten dele aan hem zelf
      te wijten valt, bijvoorbeeld wanneer het ingeschreven merk uit beschrijvende aanduidingen bestaat die pas door het gebruik
      een onderscheidend vermogen hebben gekregen. Ook de reputatie van het merk speelt een rol: hoe beter deze is, des te waarschijnlijker
      het is dat de naam van de betrokken waren of diensten en de waarde van het merk worden geschaad door het gebruik van een aanduiding
      die niet alleen beoogt de kenmerken van het product te beschrijven.
      
         			(27)
         		
       68.  Dit brengt mij bij het tweede element dat centraal staat in de tweede prejudiciële vraag, namelijk de wijze waarop de aanduiding
      door de derde wordt gebruikt. Het lijdt geen twijfel dat een bewuste misleiding van het publiek doordat ter aanduiding van
      een productkenmerk een teken wordt gebruikt dat zo op het merk lijkt dat verwarring ontstaat, niet strookt met de eerlijke
      gebruiken inzake nijverheid en handel. Zoals de Commissie terecht onderstreept, speelt de waarneming van het gebruikte teken
      door het publiek namelijk een belangrijke rol.
      
       69.  Hieruit blijkt tegelijkertijd dat er een nauw verband bestaat tussen de manier waarop het merk wordt gebruikt en het doel
      ervan, en wel in die zin dat de wijze van gebruik tevens een aanwijzing vormt omtrent het gebruiksdoel. Zo ook in het hoofdgeding:
      de verdenking dat de bron wordt vermeld om de betrokken mineraalwaterproducten in verband te brengen met een bepaalde onderneming
      ─ en niet alleen om de plaats van herkomst van het gebruikte mineraalwater aan te duiden ─ rijst onder meer op grond van de
      nadruk die op deze aanduiding wordt gelegd en de vormgeving ervan. De wijze waarop de aanduiding inzake de plaats van herkomst
      van het water wordt gebruikt, geeft dus kennelijk aanleiding tot de verdenking dat deze niet alleen in beschrijvende zin wordt
      gebruikt, maar, zoals de verwijzende rechter het formuleert,  
      als merk.
      
       70.  Gezien dit nauwe verband tussen de wijze waarop en het doel waarvoor de aanduiding wordt gebruikt, dient de wijze van gebruik
      zeker in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van alle omstandigheden van het individuele geval, in het bijzonder
      wanneer zij laat vermoeden dat de aanduiding voor onderscheidende doeleinden wordt gebruikt, terwijl wordt afgezien van inschrijving
      van een merk in de betrokken lidstaat.
      
       71.  Met betrekking tot mineraalwaterproducten wijs ik volledigheidshalve erop dat het loutere gebruik van de naam van de bron
      in geen geval uitsluitsel geeft over het doel van deze aanduiding. De artikelen 7 en 8 van richtlijn 80/777/EEG van de Raad
      
         			(28)
         		 bepalen dat de geografische herkomst van een mineraalwater ─ hetzij de bron, hetzij de zogenoemde plaats waar de bron wordt
      geëxploiteerd ─ op niet mis te verstane wijze, dat wil zeggen ook in duidelijk schrift, moet worden aangeduid.
      
         			(29)
         		 Een reden hiervoor is wellicht het belang van mineraalwater voor de gezondheid van de consument. Daarom is het namelijk ook
      verboden het in een bepaalde bron gewonnen water te wijzigen of de voedingsfysiologische eigenschappen kunstmatig te scheppen
      of te versterken. De consument associeert met de aanduiding van herkomst van de waar of dienst bepaalde eigenschappen van
      het product en ziet in deze aanduiding een kwaliteitsgarantie. Vooral mineraalwater heeft zijn specifieke eigenschappen te
      danken aan de streek waar het daadwerkelijk vandaan komt. De economische waarde van mineraalwater wordt derhalve vooral bepaald
      door dit specifieke verband tussen de geografische herkomstaanduiding en de kwaliteitsverwachtingen van de consument.
      
       72.  Uit het voorgaande volgt dat bij de toetsing krachtens artikel 6, lid 1, laatste zinsdeel, van de merkenrichtlijn aan  
      de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel de wijze waarop een ─ in artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn genoemde ─ aanduiding wordt gebruikt, in aanmerking
      moet worden genomen. Hiertoe behoort bijvoorbeeld de mate waarin de aanduiding op het ingeschreven merk lijkt, de nadruk die
      op de aanduiding wordt gelegd, ook wanneer deze verder gaat dan een eventuele gemeenschapsrechtelijke verplichting, alsook
      de vraag of de aanduiding door het publiek als merk wordt waargenomen.
       
      
      
      V ─
       Conclusie
      
       73.  In het licht van het voorgaande stel ik het Hof voor, de prejudiciële vragen van het Bundesgerichtshof als volgt te beantwoorden: 
       1.  Met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 6, lid 1, sub b, van de Eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december
      1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten speelt het principieel geen rol of een derde de daarin vermelde
      aanduiding al dan niet als merk gebruikt. 
      
       2.  Bij de toetsing krachtens artikel 6, lid 1, laatste zinsdeel, van richtlijn 89/104/EEG aan  
      de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel dient de wijze waarop een dergelijke aanduiding wordt gebruikt, in aanmerking te worden genomen. Hiertoe behoort bijvoorbeeld
      
      
      
      ─
       de mate waarin de aanduiding op het ingeschreven merk lijkt, 
      
      
      
      ─
       de nadruk die op de aanduiding wordt gelegd, ook wanneer deze verder gaat dan een eventuele gemeenschapsrechtelijke verplichting,
      
      
      
      
      ─
       de vraag of de aanduiding door het publiek als merk wordt waargenomen.
      
      
      
       1 –
         
           Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –
         
         Eerste richtlijn van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40,
            blz. 1).
         
      
      3 –
         
         Artikel 6, lid 1, sub b, van de merkenrichtlijn.
      
      4 –
         
         Het Hof definieert het gebruik van een teken als merk in zijn arrest van 23 februari 1999, BMW (C-63/97, Jurispr. blz. I-905,
            punt 38) als een gebruik  
            ter onderscheiding van de betrokken waren of diensten als afkomstig van een bepaalde onderneming.
         
      
      5 –
         
         Arrest van 4 mei 1999 (C-108/97 en C-109/97, Jurispr. blz. I-2779, punt 28).
      
      6 –
         
         Het Bundesgerichtshof verwijst naar het arrest BMW (aangehaald in voetnoot 4), punt 42.
      
      7 –
         
         BGBl. 1994 I, blz. 3082 (1995, blz. 156).
      
      8 –
         
         Arrest BMW (aangehaald in voetnoot 4), punt 62.
      
      9 –
         
         Aangehaald in voetnoot 5, punt 28.
      
      10 –
         
         Bull. EG, Bijlage 5/80.
      
      11 –
         
         COM (85) 793 def.; PB 1985, C 351, blz. 4.
      
      12 –
         
         De vraag of het hierbij uitzonderingen betreft op de rechten van artikel 5 van de merkenrichtlijn dan wel om beperkingen die
            inherent zijn aan het systeem, speelt hier geen rol. In tegenstelling tot de opvatting van Gerolsteiner Brunnen is het evenmin
            relevant of artikel 6 van de merkenrichtlijn een  
            zelfstandig gebruiksrecht creëert, aangezien een dergelijk recht logischerwijs alleen betrekking kan hebben op een principieel verboden gebruik, hetgeen
            ons weer terugbrengt bij de problematiek van de beperkingen.
         
      
      13 –
         
         Zie bijvoorbeeld arrest van 14 mei 2002, Hölterhoff (C-2/00, Jurispr. blz. I-4187, punt 16). In deze zaak was de parallelle
            vraag aan de orde of het gebruik van een teken ter onderscheiding onder artikel 5 valt.
         
      
      14 –
         
         Arrest van 12 november 2002 (C-206/01, Jurispr. blz. I-10273).
      
      15 –
         
         Reeds aangehaald, punt 54.
      
      16 –
         
         Zie onder meer arresten van 23 mei 1978, Hoffmann-La Roche (102/77, Jurispr. blz. 1139, punt 7), en 18 juni 2002, Philips
            (C-299/99, Jurispr. blz. I-5475, punt 30).
         
      
      17 –
         
         Reeds aangehaald, punt 48.
      
      18 –
         
         Het Hof heeft in punt 17 van het arrest Hölterhoff (aangehaald in voetnoot 13) uitdrukkelijk geweigerd, een dergelijke definitie
            te geven.
         
      
      19 –
         
         Arrest BMW (aangehaald in voetnoot 4), punt 62.
      
      20 –
         
         Supra, punt 44.
      
      21 –
         
         Zie onder meer arresten Hoffmann-Laroche (aangehaald in voetnoot 16), punt 7, Philips (aangehaald in voetnoot 16), punt 30,
            en Arsenal Football Club (aangehaald in voetnoot 14), punt 48.
         
      
      22 –
         
         De merkenrichtlijn vloeit, zoals bekend, voort uit de confrontatie tussen de fundamentele vrijheden en de bescherming van
            de intellectuele eigendom.
         
      
      23 –
         
         Aangehaald in voetnoot 5 (punt 28).
      
      24 –
         
         Zie in deze zin ook de conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 5 april 2001 in de zaak Procter & Gamble (arrest van 20 september
            2001, C-383/99 P, Jurispr. blz. I-6251).
         
      
      25 –
         
         Aangehaald in voetnoot 4 (punt 61).
      
      26 –
         
         Zie reeds het arrest BMW (aangehaald in voetnoot 4), punt 40.
      
      27 –
         
         Zie bijvoorbeeld de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 7, lid 2, van de merkenrichtlijn, in het bijzonder het arrest
            BMW (aangehaald in voetnoot 4), punten 51 e.v.
         
      
      28 –
         
         Richtlijn van 15 juli 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake de exploitatie en
            het in de handel brengen van natuurlijk mineraalwater (PB L 229, blz. 1).
         
      
      29 –
         
         Daarnaast kan een dergelijke aanduiding ook een beschermde oorsprongsbenaming of een geografische aanduiding zijn in de zin
            van verordening (EEG) nr. 2081/92 van de Raad van 14 juli 1992 inzake de bescherming van geografische aanduidingen en oorsprongsbenamingen
            van landbouwproducten en levensmiddelen (PB L 208, blz. 1).