CELEX: 62018CC0285
Language: pl
Date: 2019-05-07
Title: Opinia rzecznika generalnego G. Hogana przedstawiona w dniu 7 maja 2019 r.#Postępowanie zainicjowane przez Kauno miesto savivaldybė i Kauno miesto savivaldybės administracija.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Lietuvos Aukščiausiasis Teismas.#Odesłanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 12 ust. 1 – Stosowanie w czasie – Swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług – Granice – Zamówienia publiczne będące przedmiotem zamówienia typu „in‑house” – Zamówienie typu in‑house – Pokrywanie się zakresów zamówienia publicznego i zamówienia typu in‑house.#Sprawa C-285/18.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      GERARDA HOGANA
      przedstawiona w dniu 7 maja 2019 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑285/18
      
      Kauno miesto savivaldybė
      Kauno miesto savivaldybės administracija
      przy udziale:
      UAB Irgita
      UAB Kauno švara
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy, Litwa)]
      
      Odesłanie prejudycjalne – Zamówienie publiczne – Dyrektywa 2004/18/WE – Zakres stosowania ratione temporis – Dyrektywa 2014/24/UE – Zamówienia in-house – Dodatkowe warunki dla zamówień in-house przewidziane prawem krajowym
      
         I. Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               Złożony wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zasadniczo dotyczy kwestii, czy państwo członkowskie może nałożyć na instytucję zamawiającą dodatkowe wymogi dotyczące udzielenia zamówienia in-house (
                     2
                  ), chociaż zamówienie to spełnia kryteria zamówienia in-house przewidziane orzecznictwem Trybunału oraz, w stosownych przypadkach, art. 12 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (
                     3
                  ).
            
         
               2.
            
            
               Sąd odsyłający zwrócił się jednocześnie o doprecyzowanie kwestii możliwości zastosowania ratione temporis dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
                     4
                  ) oraz dyrektywy 2014/24.
            
         
         II. Ramy prawne
      
      
         
            A.
          
            Prawo Unii
         
      
      
               3.
            
            
               W motywach 1, 2, 4, 5 i 31 dyrektywy 2014/24 stwierdzono, co następuje:
               
                        „(1)
                     
                     
                        Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.
                     
                  
                        (2)
                     
                     
                        Zamówienia publiczne odgrywają kluczową rolę w strategii »Europa 2020« określonej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym »Europa 2020:, Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu« […] jako jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. […] Istnieje również konieczność doprecyzowania podstawowych pojęć i koncepcji w celu zapewnienia pewności prawa oraz uwzględnienia niektórych aspektów powiązanego i utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
                     
                  […]
               
                        (4)
                     
                     
                        Coraz bardziej zróżnicowane formy działań publicznych spowodowały konieczność bardziej precyzyjnego zdefiniowania pojęcia samych zamówień publicznych; doprecyzowanie to nie powinno jednak rozszerzać zakresu stosowania niniejszej dyrektywy w porównaniu do zakresu dyrektywy 2004/18/WE. Unijne przepisy o zamówieniach publicznych nie mają na celu objęcia wszystkich sposobów wydatkowania środków publicznych, lecz tylko takie, które mają na celu nabycie robót budowlanych, dostaw lub usług za wynagrodzeniem w drodze zamówienia publicznego. […]
                     
                  
                        (5)
                     
                     
                        Należy przypomnieć, że żaden przepis w niniejszej dyrektywie nie zobowiązuje państw członkowskich do zlecania podmiotom zewnętrznym świadczenia usług, które chcą świadczyć samodzielnie lub zorganizować w sposób inny niż w drodze zamówień publicznych w rozumieniu niniejszej dyrektywy. […]
                     
                  […]
               
                        (31)
                     
                     
                        Istnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające. Dlatego też konieczne jest doprecyzowanie, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych.
                     
                  Wyjaśnienie takie powinno być zgodne z zasadami określonymi w stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sam fakt, że obie strony umowy są organami publicznymi, nie wyklucza zastosowania przepisów dotyczących zamówień. Zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi.
               Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami”.
            
         
               4.
            
            
               Artykuł 1 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Przedmiot i zakres stosowania”, stanowi w ust. 4:
               „Niniejsza dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania, zgodnie z prawem unijnym, usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania – zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej – a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one – oraz w jaki sposób i w jakim stopniu – samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26”.
            
         
               5.
            
            
               Artykuł 12 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Zamówienia publiczne między podmiotami sektora publicznego”, stanowi w ust. 1:
               „Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
               
                        a)
                     
                     
                        instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
                     
                  Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą”.
            
         
               6.
            
            
               Artykuł 91 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24 stanowi:
               „Dyrektywę 2004/18/WE uchyla się ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r.”.
            
         
         
            B.
          
            Prawo litewskie
         
      
      
         1. Viešųjų pirkimų įstatymas (ustawa o zamówieniach publicznych) z dnia 13 sierpnia 1996 r., nr I‑1491
      
      
               7.
            
            
               Artykuł 3 ustawy o zamówieniach publicznych Republiki Litewskiej z dnia 13 sierpnia 1996 r., nr I 1491, (zwanej dalej „ustawą o zamówieniach publicznych”) stanowi, co następuje:
               „1.   Instytucja zamawiająca zapewnia, by postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz udzielanie zamówień publicznych przebiegały z poszanowaniem zasad równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości.
               […]”
            
         
               8.
            
            
               Artykuł 10 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych (obowiązującej na dzień 1 stycznia 2016 r.) stanowi, co następuje:
               „Wymogi, o których mowa w niniejszej ustawie, nie znajdują zastosowania do postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia, w których instytucja zamawiająca zawiera umowę z podmiotem o odrębnej osobowości prawnej, nad którym sprawuje kontrolę taką samą jak sprawowana nad własnym departamentem lub jednostką organizacyjną i w którym jest jedynym wspólnikiem (lub wykonuje prawa i obowiązki państwa lub gminy jako jedynego wspólnika) i gdy kontrolowany podmiot otrzymuje co najmniej 80% dochodu ze sprzedaży w ostatnim roku obrotowym (lub w okresie od dnia utworzenia tego podmiotu, jeżeli wykonywał on swoją działalność przez krócej niż jeden rok obrotowy) z działalności mającej na celu zaspokojenie potrzeb instytucji zamawiającej lub wykonywanie zadań instytucji zamawiającej. Postępowanie w przedmiocie zamówienia w trybie określonym w niniejszym ustępie może zostać wszczęte wyłącznie po uzyskaniu zgody Viešųjų pirkimų tarnyba (urzędu zamówień publicznych). […]”.
            
         
               9.
            
            
               Artykuł 10 ustawy o zamówieniach publicznych (obowiązującej na dzień 1 lipca 2017 r.) stanowi, między innymi, co następuje:
               „1.   Wymogi, o których mowa w niniejszej ustawie, nie znajdują zastosowania do zamówień in-house udzielonych przez instytucję zamawiającą na rzecz innej instytucji zamawiającej, jeżeli spełnione zostały kumulatywnie wszystkie poniższe warunki:
               1) instytucja zamawiająca sprawuje nad drugą instytucją zamawiającą kontrolę taką samą jak sprawowana nad własnym departamentem lub jednostką organizacyjną poprzez wywieranie decydującego wpływu na jej strategiczne cele i istotne decyzje […];
               2) dochód uzyskany z umów zawartych przez kontrolującą instytucję zamawiającą lub przez podmioty prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą, mających na celu zaspokojenie potrzeb instytucji zamawiającej (instytucji zamawiających) lub wykonywanie zadań instytucji zamawiającej (instytucji zamawiających), wynosi ponad 80% przeciętnego dochodu uzyskiwanego przez kontrolowaną instytucję zamawiającą z umów sprzedaży w ciągu poprzednich trzech lat obrotowych. […];
               (3) w kontrolowanej instytucji zamawiającej nie uczestniczy w sposób bezpośredni kapitał prywatny.
               2.   Zamówienie in-house może zostać udzielone tylko w wyjątkowym przypadku, gdy warunki wskazane w ustępie 1 niniejszego artykułu zostały spełnione i ciągłość, dobra jakość i dostępność usług nie mogą być zapewnione w drodze nabycia ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
               […]
               5.   Przedsiębiorstwa publiczne, spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w których państwo dysponuje udziałami zapewniającymi ponad połowę głosów na zgromadzeniu wspólników, nie mogą zawierać żadnych umów in-house”.
            
         
         2. Konkurencijos įstatymas (ustawa o konkurencji) z dnia 23 marca 1999 r., nr VIII‑1099
      
      
               10.
            
            
               Artykuł 4 Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (ustawy o konkurencji Republiki Litewskiej) z dnia 23 marca 1999 nr VIII‑1099 (zwanej dalej „ustawą o konkurencji”) stanowi, co następuje:
               „1.   W ramach wykonywanych zadań dotyczących regulacji działalności gospodarczej w Republice Litewskiej, organy administracji publicznej zapewniają swobodę uczciwej konkurencji.
               2.   Organy administracji publicznej nie są uprawnione do przyjmowania aktów prawnych lub podejmowania innych decyzji, na mocy których dochodzi do uprzywilejowanego traktowania lub dyskryminacji jakichkolwiek indywidualnych podmiotów gospodarczych lub grupy takich podmiotów, i które prowadzą lub mogą prowadzić do zróżnicowanych warunków konkurencji dla podmiotów gospodarczych konkurujących na właściwym rynku, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie można uniknąć różnic w warunkach konkurencji ze względu na konieczność przestrzegania ustaw Republiki Litewskiej”.
            
         
         III. Stan faktyczny i postępowanie główne
      
      
               11.
            
            
               Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożono w toku postępowania odwoławczego przed Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sądem najwyższym, Litwa) wszczętego przez Kauno miesto savivaldybè (rejon miejski Kowno) i Kauno miesto savivaldybès administracija (administrację rejonu miejskiego Kowno) od wyroku wydanego przez wydział prawa prywatnego Lietuvos apeliacinis teismas (sądu apelacyjnego Litwy). Powództwo przed sądem pierwszej instancji wytoczyła spółka z ograniczoną odpowiedzialnością UAB Irgita (zwana dalej „Irgita”) przeciwko rejonowi miejskiemu Kowno, administracji rejonu miejskiego Kowno oraz spółce z ograniczoną odpowiedzialnością UAB Kauno švara (zwanej dalej „Kauno švara”).
            
         
               12.
            
            
               W dniu 7 lutego 2014 r. administracja rejonu miejskiego Kowno (zwana dalej „instytucją zamawiającą”) wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi dotyczące utrzymania zieleni, lasów i zalesionych parków w mieście Kowno i zarządzania nimi.
            
         
               13.
            
            
               W dniu 18 marca 2014 r. umowa o świadczenie ww. usług została zawarta między instytucją zamawiającą a oferentem, któremu udzielono zamówienia, Irgita. Okres obowiązywania umowy wynosił trzy lata. Płatność miała być dokonywana na podstawie zamówionych i wykonanych usług. Instytucja zamawiająca nie miała obowiązku zamówienia od spółki Irgita wszystkich usług lub chociaż określonej liczby usług.
            
         
               14.
            
            
               W dniu 1 kwietnia 2016 r. instytucja zamawiająca wystąpiła do Viešųjų pirkimų tarnyba (urzędu zamówień publicznych) o zgodę na udzielenie zamówienia in-house na usługi zasadniczo podobne do usług świadczonych na podstawie istniejącej umowy między instytucją zamawiającą a spółką Irgita. Wniosek dotyczył ewentualnej umowy z Kauno švara. Całość udziałów w spółce Kauno švara należała do rejonu miejskiego Kowno. W 2015 r., a więc w roku poprzedzającym zamówienie, Kauno švara uzyskała 90,07% swojego dochodu z działalności wykonywanej na rzecz instytucji zamawiającej.
            
         
               15.
            
            
               W dniu 20 kwietnia 2016 r. urząd zamówień publicznych wyraził zgodę na zamówienie in-house opisane powyżej. Stwierdził jednak między innymi, że przed udzieleniem zamówienia in-house instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy możliwe jest zamówienie usług zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych w celu racjonalnego wykorzystania środków finansowych i dla zapewnienia konkurencji między dostawcami. Zauważył, że w każdym razie decyzja instytucji zamawiającej musi być zgodna z art. 4 ust. 2 ustawy o konkurencji.
            
         
               16.
            
            
               W dniu 3 maja 2016 r. rada rejonu miejskiego Kowno wydała decyzję o zatwierdzeniu udzielenia Kauno švara wspomnianego powyżej zamówienia in-house (zwaną dalej „sporną decyzją rady”).
            
         
               17.
            
            
               W dniu 19 maja 2016 r. instytucja zamawiająca i Kauno švara zawarły zatem umowę o świadczenie usług (zwaną dalej „sporną umową”).
            
         
               18.
            
            
               W dniu 20 maja 2016 r. Irgita wniosła powództwo przed sądem pierwszej instancji, kwestionując sporną decyzję rady oraz sporną umowę oraz twierdząc, że instytucja zamawiająca nie była uprawniona do udzielenia zamówienia in-house na przedmiotowe usługi, ponieważ jej umowa ze spółką Irgita pozostawała nadal w mocy. Co więcej, powódka twierdziła, że sporna umowa jest sprzeczna z ustawą o zamówieniach publicznych i ustawą o konkurencji, zakłóca swobodną i uczciwą konkurencję, jak również prowadzi do nadania Kauno švara przywilejów skutkujących dyskryminacją innych dostawców.
            
         
               19.
            
            
               Orzeczeniem z dnia 13 marca 2017 r. sąd pierwszej instancji oddalił powództwo spółki Irgita. Niemniej, w wyroku z dnia 4 października 2017 r. Lietuvos apeliacinis teismas (sąd apelacyjny Litwy) orzekł na korzyść spółki Irgita. Obydwa sądy zgodziły się w toku rozumowania, że wykonywanie prawa do udzielenia zamówienia in-house zgodnie z art. 10 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych nie może naruszać bezwzględnego wymogu określonego w art. 4 ust. 2 ustawy o konkurencji, tj. zakazu negatywnego oddziaływania na konkurencję pomiędzy wykonawcami. Sądy różniły się jednak w ocenie tego, czy w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do negatywnego oddziaływania na konkurencję pomiędzy wykonawcami.
            
         
               20.
            
            
               Rejon miejski Kowno i instytucja zamawiająca wniosły skargę kasacyjną do sądu odsyłającego Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sądu najwyższego, Litwa), domagając się kontroli wyroku Lietuvos Apeliācinis Teismas (sądu apelacyjnego, Litwa).
            
         
               21.
            
            
               Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy, Litwa) stwierdza, że sporna umowa jest niewątpliwie zamówieniem spełniającym kryteria „zamówienia in-house” określone w prawie Unii (
                     5
                  ) oraz orzecznictwie Trybunału. Z tą oceną zgadzają się wszystkie strony sporu.
            
         
               22.
            
            
               Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy, Litwa) wyjaśnia, że Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (naczelny sąd administracyjny, Litwa) od 2011 r. konsekwentnie orzekał, że zamówienia zgodne z kryteriami określonymi w sprawie Teckal mają być uznawane za zgodne z prawem. Od połowy 2015 r., na podstawie dwóch orzeczeń Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas (sądu konstytucyjnego Republiki Litewskiej), uwzględniano kolejne kryteria wynikające z ustawy o konkurencji, takie jak przykładowo ciągłość, jakość i dostępność usług, a także wpływ na równe traktowanie innych wykonawców i ich możliwość konkurowania o takie usługi. Sąd odsyłający zauważa, że art. 4 ust. 2 ustawy o konkurencji stosowany przez sądy w rzeczywistości nie uległ zmianie względem jego pierwotnego brzmienia, które pozostało takie samo od dnia 23 marca 1999 r., natomiast zmianie uległa jedynie wykładnia przepisu w orzecznictwie po 2015 r.
            
         
               23.
            
            
               W tym kontekście sąd odsyłający ma wątpliwości, czy mając na uwadze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, kryteria, które należy spełnić, aby możliwe było udzielenie zamówienia in-house, zostały wyczerpująco określone w prawie Unii, czy też państwa członkowskie dysponują swobodą uznania i mogą ustanowić dodatkowe uregulowania dotyczące zamówień in-house, a w przypadku istnienia takiej swobody, sposób, w jaki można z niej korzystać.
            
         
         IV. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
      
      
               24.
            
            
               W tych okolicznościach Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy, Litwa) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
               
                        „(1)
                     
                     
                        Przy uwzględnieniu okoliczności rozpatrywanej sprawy, czy zamówienie typu in-house jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18, czy dyrektywy 2014/24, w sytuacji, w której postępowania dotyczące udzielenia spornego zamówienia in-house, w tym między innymi postępowanie administracyjne, zostały wszczęte, gdy dyrektywa 2004/18 wciąż obowiązywała, lecz sama umowa została zawarta w dniu 19 maja 2016 r., gdy dyrektywa 2004/18 nie miała już mocy obowiązującej?
                     
                  
                        (2)
                     
                     
                        Przy założeniu, że zamówienie typu in-house jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 czy art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy (lecz bez ograniczenia się do tego przepisu), biorąc pod uwagę wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Teckal (C‑107/98), Jean Auroux i in. (C‑220/05) oraz ANAV (C‑410/04) oraz inne orzeczenia, należy rozumieć i interpretować w ten sposób, że pojęcie „zamówienia in-house” jest objęte zakresem prawa Unii oraz że na treść i stosowanie tego pojęcia nie ma wpływu prawo krajowe państw członkowskich, w tym ograniczenia dotyczące udzielania takich zamówień, na przykład obowiązek spełniania warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług?
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 jeżeli odpowiedź na poprzednie pytanie jest przecząca, to znaczy, jeżeli pojęcie „zamówienia in-house” jest objęte, w części lub w całości, zakresem prawa państw członkowskich, czy wskazany powyżej przepis dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że państwom członkowskim przysługuje uznanie w zakresie ustanawiania ograniczeń lub dodatkowych warunków udzielenia zamówień typu in-house (w porównaniu z prawem Unii i interpretującym to prawo orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości), lecz mogą one skorzystać z tego uznania wyłącznie za pośrednictwem szczególnych i jasnych przepisów prawa stanowionego dotyczących zamówień publicznych?
                              
                           
                  
                        3)
                     
                     
                        Przy założeniu, że zamówienie typu in-house jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/24:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 czy przepisy art. 1 ust. 4 i art. 12 dyrektywy oraz postanowienia art. 36 karty, łącznie bądź odrębnie (lecz bez ograniczenia się do tych przepisów), biorąc pod uwagę wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Teckal (C‑107/98), Jean Auroux i in. (C‑220/05) oraz ANAV (C‑410/04) oraz inne orzeczenia, należy rozumieć i interpretować w ten sposób, że pojęcie „zamówienia in-house” jest objęte zakresem prawa Unii oraz że na treść i stosowanie tego pojęcia nie ma wpływu prawo krajowe państw członkowskich, w tym ograniczenia dotyczące udzielania takich zamówień, na przykład obowiązek spełniania warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług?
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 jeżeli odpowiedź na poprzednie pytanie jest przecząca, to znaczy, jeżeli pojęcie „zamówienia in-house” jest objęte, w części lub w całości, zakresem prawa państw członkowskich, czy przepis art. 12 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że państwom członkowskim przysługuje uznanie w zakresie ustanawiania ograniczeń lub dodatkowych warunków udzielenia zamówień typu in-house (w porównaniu z prawem Unii i interpretującym to prawo orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości), lecz mogą one skorzystać z tego uznania wyłącznie za pośrednictwem szczególnych i jasnych przepisów prawa stanowionego dotyczących zamówień publicznych?
                              
                           
                  
                        4)
                     
                     
                        Niezależnie od tego, która z dyrektyw znajduje zastosowanie do spornego zamówienia typu in-house, czy zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (art. 2 dyrektywy 2004/18 i art. 18 dyrektywy 2014/24), ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE), swoboda przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), swoboda świadczenia usług (art. 56 TFUE), możliwość przyznania przedsiębiorstwom praw wyłącznych (art. 106 TFUE) i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wyroki Teckal, ANAV, Sea, Undis Servizi i inne orzeczenia) powinny być rozumiane i interpretowane w ten sposób, że zamówienie typu in-house udzielane przez instytucję zamawiającą na rzecz podmiotu prawnie odrębnego od tej instytucji zamawiającej – w sytuacji gdy instytucja zamawiająca sprawuje nad tym podmiotem kontrolę podobną do kontroli, którą sprawuje nad swoimi własnymi jednostkami organizacyjnymi, a działalność tego podmiotu polega głównie na działaniach wykonywanych na rzecz instytucji zamawiającej – jest samo w sobie zgodne z prawem, a w szczególności nie narusza prawa innych wykonawców do uczciwej konkurencji, nie dyskryminuje tych innych wykonawców i nie prowadzi do przyznania uprzywilejowanego traktowania kontrolowanemu podmiotowi, na rzecz którego udzielono zamówienia typu in-house?”
                     
                  
         
               25.
            
            
               Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez spółkę Irgita, instytucję zamawiającą, Kauno švara, rząd estoński, litewski i polski (przy czym w przypadku rządu polskiego te uwagi odnosiły się wyłącznie do pytania czwartego, które nie będzie tutaj omawiane) oraz Komisję Europejską.
            
         
         V. Ocena
      
      
               26.
            
            
               Bez uszczerbku dla odpowiedzi, jakiej Trybunał może udzielić na pytanie czwarte, ale w zgodzie z zapytaniem Trybunału, pozwolę sobie ograniczyć moje spostrzeżenia do pytania pierwszego, a następnie, w zależności od odpowiedzi na pytanie pierwsze, do pytań drugiego lub trzeciego, które przedstawił Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy, Litwa).
            
         
         
            A.
          
            Stosowanie ratione materiae dyrektyw 2004/18 i 2014/24
         
      
      
               27.
            
            
               Należy zauważyć, że stosowanie dyrektyw 2004/18 i 2014/24 do spornego zamówienia jest uzależnione od spełnienia warunku osiągnięcia przez szacunkową wartość zamówienia progów określonych odpowiednio w art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/18 lub art. 4 lit. c) dyrektywy 2014/24.
            
         
               28.
            
            
               Według szacunków sądu odsyłającego wartość przedmiotowego zamówienia wynosi blisko 490000 EUR, a może być znacznie wyższa. Zatem niezależnie od tego, która z dyrektyw ma zastosowanie do spornego zamówienia, jego wartość przekracza wymagane do stosowania tych dyrektyw minimalne progi określone w art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/18 lub art. 4 lit. c) dyrektywy 2014/24.
            
         
         
            B.
          
            Stosowanie ratione temporis dyrektyw 2004/18 i 2014/24
         
      
      
               29.
            
            
               Ponieważ dyrektywa 2014/24 spowodowała uchylenie dyrektywy 2004/18 ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r., konieczne jest ustalenie odpowiedniego momentu określającego, która dyrektywa ma zastosowanie.
            
         
               30.
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w dziedzinie zamówień publicznych co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca nie tylko wybierze tryb postępowania, który będzie stosować, ale również ostatecznie rozstrzygnie, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego (
                     6
                  ). Jeżeli decyzję taką podjęto przed upływem terminu do transpozycji późniejszej z dyrektyw, w tym przypadku dyrektywy 2014/24, wyraźnie sprzeczne z zasadą pewności prawa byłoby ustalenie przepisów mających zastosowanie w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu głównym w odniesieniu do daty udzielenia zamówienia (
                     7
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Za moment podjęcia ostatecznej decyzji o rodzaju postępowania, a zatem i decyzji co do konieczności ogłoszenia przetargu, można uznać kilka zdarzeń, które miały miejsce do czasu zawarcia umowy między instytucją zamawiająca a Kauna švara, jak również sam moment zawarcia umowy. Zdarzenia te obejmują datę, w której złożono do urzędu zamówień publicznych wniosek o zgodę na sporne zamówienie in house, datę decyzji urzędu zamówień publicznych, datę spornej decyzji rady i datę spornej umowy. Jedynie złożenie wniosku do urzędu zamówień publicznych miało miejsce przed uchyleniem dyrektywy 2004/18; trzy pozostałe zdarzenia miały miejsce później.
            
         
               32.
            
            
               Należy zatem rozważyć, czy wniosek o zgodę złożony do urzędu zamówień publicznych stanowił już ostateczną decyzję w sprawie ewentualnej konieczności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Artykuł 10 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych obowiązujący do dnia 1 lipca 2017 r. faktycznie stanowił, iż „postępowanie w przedmiocie zamówienia w trybie określonym w niniejszym ustępie może zostać wszczęte wyłącznie po uzyskaniu zgody Viešųjų pirkimų tarnyba (urzędu zamówień publicznych)”. Chociaż to do sądu odsyłającego należy dokonywanie wykładni przepisów krajowych, sąd ten określił procedurę uzyskiwania zgody urzędu zamówień publicznych jako „filtr administracyjny”. Nie wygląda więc na to, aby nawet zgoda urzędu zamówień publicznych z dnia 20 kwietnia 2016 r. zmuszała instytucję zamawiającą do zawarcia spornej umowy.
            
         
               33.
            
            
               W swoich uwagach pogląd ten potwierdza rząd litewski (
                     8
                  ). Ocena, że decyzja urzędu zamówień publicznych z dnia 20 kwietnia 2016 r. nie była decydująca, jest poparta oświadczeniem urzędu zamówień publicznych. Urząd zamówień publicznych zwrócił instytucji zamawiającej uwagę na konieczność dokonania przed zawarciem spornej umowy oceny możliwości zamówienia usług zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych. Doprecyzował ponadto, że w każdym razie decyzja instytucji zamawiającej musi być zgodna z art. 4 ust. 2 ustawy o konkurencji. Tego rodzaju wytyczne oznaczają, że (i) kwestia wyboru trybu postępowania w tym czasie była nadal otwarta, (ii) instytucja zamawiająca mogła wstrzymać się od zawarcia spornej umowy oraz (iii) zdaniem urzędu zamówień publicznych, jeżeli warunki określone w art. 4 ust. 2 ustawy o konkurencji nie zostałyby spełnione, instytucja zamawiająca miała obowiązek wstrzymać się od zawarcia spornej umowy pomimo udzielonej przez urząd zamówień publicznych zgody.
            
         
               34.
            
            
               Urząd zamówień publicznych wydał decyzję w dniu 20 kwietnia 2016 r., a więc po uchyleniu dyrektywy 2004/18, z czego wynika, że dyrektywą mającą zastosowanie musi być dyrektywa 2014/24.
            
         
         
            C.
          
            Czy kryteria „zamówienia in-house” przewidziane prawem Unii są wyczerpujące
         
      
      
               35.
            
            
               Ponieważ zastosowanie ma dyrektywa 2014/24, proponuję, aby udzielić odpowiedzi wyłącznie na pytanie trzecie.
            
         
               36.
            
            
               Proponuję również, aby odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a) udzielić łącznie z odpowiedzią na pierwsza część pytania trzeciego lit. b). Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy, Litwa) dąży do ustalenia, czy państwa członkowskie mogą ograniczyć organom publicznym możliwość udzielania zamówień in-house poprzez określenie dodatkowych kryteriów, takich jak kryteria występujące w niniejszej sprawie, w myśl których zamówienia in-house mogą być udzielane, między innymi, wyłącznie wówczas, gdy „umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług”. Wymaga to dokonania oceny, czy kryteria przewidziane dla zamówień in-house w prawie Unii są wyczerpujące czy może państwa członkowskie mogą dokonać ich uzupełnienia.
            
         
               37.
            
            
               W pierwszej kolejności rzeczą stosowną będzie zdefiniowanie pojęcia „zamówień in house” i przypomnienie, dlaczego tego rodzaju zamówienia są traktowane odmiennie niż inne zamówienia w obszarze zamówień publicznych.
            
         
         1. Znaczenie pojęcia „zamówienia in house”
      
      
               38.
            
            
               W dyrektywie 2014/24 nie posłużono się terminem „zamówienie in-house”, chociaż, jak okaże się niebawem, art. 12 ust. 1 w rzeczywistości dotyczy właśnie tego rodzaju zamówień. Pojęcia takie jak „zamówienia in-house”, „umowy in-house”, „transakcje in-house” (
                     9
                  ), „usługi in-house” (
                     10
                  ) czy „udzielanie zamówień in-house” (
                     11
                  ) stopniowo weszły jednak do użytku (
                     12
                  ). Chociaż w niektórych przypadkach pojęcia te były stosowane w sposób bardziej swobodny (
                     13
                  ), obecnie są zasadniczo stosowane do określenia umów między instytucją zamawiającą a innym organem publicznym (lub odrębnym podmiotem powiązanym w pewien sposób z instytucją zamawiającą), które to zamówienia spełniają określone kryteria. Kryteria te zostały początkowo ustalone w orzecznictwie Trybunału, a w międzyczasie zapisano je w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 (
                     14
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Po pierwsze, mówiąc o „zamówieniach in-house” w znaczeniu stosowanym powszechnie, nie zajmujemy się sytuacjami, w których organ publiczny po prostu realizuje zadanie z wykorzystaniem własnych zasobów. Chociaż w tych przypadkach czynność jest w oczywisty sposób realizowana wewnętrznie („in-house”), nie dochodzi do udzielenia zamówienia, transakcji ani zawarcia umowy. Przypadki te zasadniczo pozostają poza zakresem przepisów o zamówieniach publicznych, ponieważ w rzeczywistości wcale nie stanowią zamówienia (
                     15
                  ). Aby pojęcie zamówienia miało istotne znaczenie, między umawiającymi się stronami musi zaistnieć stosunek umowny.
            
         
               40.
            
            
               Aby zamówienie można było uznać za zamówienie in-house, musi ono również spełniać określone kryteria. Od czasu przełomowego orzeczenia wydanego przez Trybunał w sprawie Teckal, podstawowe kryteria określa się następująco: (i) instytucja zamawiająca sprawuje nad podmiotem o odrębnej osobowości prawnej, z którym zawiera umowę, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami organizacyjnymi, a jednocześnie (ii) wspomniany podmiot o odrębnej osobowości prawnej wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających, przez którą lub które jest kontrolowany (
                     16
                  ). Zamówienia między podmiotami spełniające powyższe kryteria określa się ogólnie mianem „zamówień in-house”.
            
         
               41.
            
            
               Jak wspomniano powyżej wymogi decydujące o uznaniu zamówienia za zamówienia in-house, a przez to o wyłączeniu z systemu zamówień publicznych, określone są obecnie w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Wymogi te przewidują, że (i) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; (ii) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą nad nią kontrolę, oraz (iii) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem pewnych form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym). Pierwsze dwa wymogi wynikają z orzecznictwa Trybunału obowiązującego od czasu wyroku wydanego w sprawie Teckal (
                     17
                  ). Dodano jedynie dokładną wartość 80%. Trzecie kryterium stosuje się od czasu wyroku wydanego w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau (
                     18
                  ).
            
         
         2. Powody wyłączenia zamówienia in-house z systemu zamówień publicznych
      
      
               42.
            
            
               Zamówienia in-house opisane powyżej pozostają poza zakresem przepisów o zamówieniach publicznych, ponieważ, jak zauważył rzecznik generalny M. Campos Sánchez-Bordona: „W reżimie in-house podmiot zamawiający, z funkcjonalnego punktu widzenia, nie udziela zamówienia innemu odrębnemu podmiotowi, lecz w rzeczywistości samemu sobie, zważywszy na powiązania, jakie ma z formalnie odrębnym podmiotem. W rzeczywistości nie można mówić o udzieleniu zamówienia, lecz jedynie o zleceniu lub zadaniu, którego przyjęcia druga »strona« nie może odmówić, niezależnie od postaci jaką przybierają. […] Procedury udzielania zamówień publicznych mają sens jedynie pomiędzy odrębnymi i niezależnymi podmiotami, albowiem zmierzają one właśnie do ustanowienia pomiędzy nimi stosunku prawnego (obustronnego) nieodzownego w celu zawarcia odpłatnej umowy, na zasadach równości, a nie zależności lub hierarchicznej podległości”. Pojęcie „zamówienia in-house” opisuje zatem umowę, która ze względu na swoje właściwości zbliżona jest to sytuacji, w której instytucja zamawiająca posługuje się własnymi zasobami, tj. zasobami wewnętrznymi (in-house) (
                     19
                  ).
            
         
         3. Zakres harmonizacji
      
      
               43.
            
            
               Wyczerpujący charakter art. 12 dyrektywy 2014/24 zależy od stopnia harmonizacji dziedziny, której dotyczy przepis. W przypadku pełnej harmonizacji państwo członkowskie nie może wprowadzać dodatkowych środków w danej dziedzinie, ponieważ stanowiłoby to zasadniczo podważanie harmonizacji realizowanej dyrektywą w odniesieniu do zagadnień poddanych harmonizacji (
                     20
                  ). Pytanie brzmi zatem, czy art. 12 ust. 1 stanowi wyraz pełnej harmonizacji dziedziny zamówień in-house.
            
         
               44.
            
            
               Po pierwsze, zgodnie z motywem 4 dyrektywy 2014/24 celem dyrektywy nie jest harmonizowanie wszystkich sposobów wydatkowania środków publicznych, lecz tylko takich, które mają na celu nabycie robót budowlanych, dostaw lub usług za wynagrodzeniem w drodze zamówienia publicznego. Chociaż sporna umowa jest zamówieniem publicznym, zgodnie z orzecznictwem, sytuacja w przypadku zamówień in-house przypomina raczej przypadki korzystania przez organ publiczny z jego zasobów własnych (
                     21
                  ). Z tego względu nie można uznać motywu 4 za rozstrzygający w kwestii tego, czy zamysłem prawodawcy była pełna harmonizacja dziedziny zamówień in-house.
            
         
               45.
            
            
               Chociaż jasne jest z uwagi na cel przepisów dotyczących zamówień publicznych w dyrektywie 2014/24 oraz włączenie art. 12 do jej sekcji 3 zatytułowanej „Wyłączenia”, że wyjątki zawarte w dyrektywie nie mogą być rozszerzane (
                     22
                  ), a zatem państwa członkowskie nie mogą stosować ich w sposób wybiórczy lub mniej rygorystyczny (
                     23
                  ), cel omawianej dyrektywy nie zostałby naruszony, jeżeli państwo członkowskie mogłoby stosować bardziej rygorystyczne przepisy ograniczające prawo do udzielania zamówień in-house. Rozważania te w powiązaniu z faktem, że dyrektywa nie zawiera jasnego określenia w przedmiocie zamierzonej pełnej harmonizacji, stanowią argumenty przemawiające na korzyść prawa państwa członkowskiego do ustanowienia dodatkowych kryteriów w odniesieniu do zamówień in-house.
            
         
               46.
            
            
               Gdyby art. 12 ust. 1 stanowił pełną harmonizację, oznaczałoby to w rzeczywistości, że instytucja zamawiająca musi udzielić zamówienia in-house (lub zrealizować daną usługę z wykorzystaniem własnych środków) w przypadkach, gdy możliwe jest spełnienie wymogów art. 12 ust. 1. W mojej opinii tak nie jest. Dochodzę do tego wniosku z powodów przedstawionych poniżej.
            
         
               47.
            
            
               Po pierwsze, brzmienie art. 12 dyrektywy 2014/24 nie wydaje się przemawiać za takim założeniem. Brzmienie art. 12 jest jasne w części stanowiącej, że zamówienie publiczne, które spełnia określone kryteria, pozostaje poza zakresem stosowania dyrektywy. W związku z powyższym stosowanie tego przepisu wymaga istnienia zamówienia. Przepis nie służy ogólnemu unormowaniu sytuacji, w których możliwe jest zamówienie in-house. Zatem sytuacja, w której państwo członkowskie z dowolnej przyczyny zdecyduje się nie zezwalać na zamówienia publiczne w postaci zamówień in-house, nie stanowi w ogóle przedmiotu szczególnego wyłączenia przewidzianego w art. 12 ust. 1.
            
         
               48.
            
            
               Co więcej, w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 znajduje się odwołanie do swobody państw członkowskich w zakresie definiowania, zgodnie z prawem unijnym, nie tylko usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, ale również sposobu ich organizacji (
                     24
                  ). Przepis ten stanowi również, że dyrektywa nie wpływa na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one – oraz w jaki sposób i w jakim stopniu – samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26 (
                     25
                  ). Słowo „swoboda” wyraźnie wskazuje, że państwa członkowskie mogą stosować procedury udzielania zamówień publicznych w przypadkach, w których prawo Unii nie zakazuje korzystania przez organ publiczny z własnych zasobów lub właśnie udzielania zamówień in-house. Jest to zgodne z orzecznictwem Trybunału.
            
         
               49.
            
            
               Należy również zauważyć, że, jak zauważa Komisja w swoich uwagach, fakt, iż państwo członkowskie decyduje się na ograniczenie możliwości udzielenia zamówień in-house, a przez to rozszerza obszar stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jest zgodny z celami dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (
                     26
                  ). Zasada, w myśl której zamówienie publiczne jest sposobem na zapewnienie najbardziej wydajnego wykorzystania środków publicznych, o czym mowa w motywie 2 dyrektywy 2014/24, również wydaje się leżeć u podstaw rozwiązania przyjętego przez litewskiego ustawodawcę. W swoich uwagach pisemnych rząd litewski zauważa, że na podstawie badania rynkowego przeprowadzonego przez Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (radę ds. konkurencji Republiki Litewskiej) w dziedzinie gospodarowania odpadami komunalnymi ustalono, że ceny były najwyższe w rejonach, w których usługi były świadczone przez przedsiębiorstwa kontrolowane przez te rejony, co skłoniło Republikę Litewską do przyznania pierwszeństwa zamówieniom publicznym względem zamówień in-house (
                     27
                  ). Jest to decyzja Republiki Litewskiej o charakterze politycznym, którą ta miała prawo podjąć.
            
         
               50.
            
            
               Zatem przy obecnym stanie harmonizacji przewidzianej dyrektywą 2014/24 nie uniemożliwia się państwu członkowskiemu określenia dodatkowych wymogów ograniczających możliwości organów publicznych w zakresie udzielania zamówień in-house, pomimo iż udzielenie takiego zamówienia jest dozwolone w świetle prawa Unii.
            
         
               51.
            
            
               Należy jednak zauważyć, że swoboda państwa członkowskiego w zakresie wdrażania tego rodzaju dodatkowych wymogów nie jest oczywiście nieograniczona. Utrwalone orzecznictwo wyraźnie stanowi, że do działalności gospodarczej organów publicznych, nawet w przypadkach pozostających poza zakresem stosowania dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (
                     28
                  ), mają zastosowanie podstawowe zasady TFUE, o ile takie organy publiczne nie realizują działalności we własnym zakresie, włączając w to zamówienia in-house (
                     29
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Zasada ta wyrażona jest również w motywie 1 dyrektywy 2014/24, który zawiera ogólną uwagę, że udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadami: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zasady te mają oczywiście zastosowanie do wszystkich zamówień niezależnie od ich konkretnej wartości. Dopiero gdy wartość zamówienia przekroczy określony próg, konieczne jest stosowanie konkretnych procedur zamówień publicznych określonych w dyrektywie 2014/24.
            
         
               53.
            
            
               Oznacza to, że podstawowe zasady przewidziane przez TFUE mają zastosowanie do realizacji przez państwo członkowskie przysługującego mu uprawnienia ustawodawczego w dziedzinie działalności gospodarczej organów publicznych w kontekście zamówień publicznych.
            
         
               54.
            
            
               Dodatkowe wymogi określone prawem litewskim warunkujące udzielanie zamówień in-house – a mianowicie wymóg, by zachodziła sytuacja, w której niemożliwe jest zagwarantowanie jakości, dostępności i ciągłości usług w ramach zamówień publicznych – nie powodują wątpliwości co do ich ewentualnej niezgodności z którąkolwiek z wyżej wymienionych zasad.
            
         
         
            D.
          
            Czy tego rodzaju dodatkowe wymogi muszą być zapisane w prawie pozytywnym
         
      
      
               55.
            
            
               Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy, Litwa) zwraca się z pytaniem nie tylko o to, czy można ustanowić tego rodzaju wymogi, ale w drugiej części pytania trzeciego lit. b) zwraca się konkretnie z pytaniem, czy tego rodzaju wymogi mogą być wprowadzone wyłącznie poprzez konkretne, jasne i pozytywne przepisy ustawy o zamówieniach publicznych czy też możliwe jest ich wprowadzenie poprzez orzecznictwo powstałe na gruncie przepisów ustawy o konkurencji. Sąd odsyłający zwraca się konkretnie z pytaniem, czy sposób wprowadzenia przez państwo członkowskie takich zasad może sam w sobie stanowić naruszenie prawa Unii.
            
         
               56.
            
            
               Jak już zauważyłem, to do państw członkowskich należy ogólnie ustalenie, czy chcą ustanowić dodatkowe kryteria ograniczające możliwość wyboru przez organy publiczne ewentualnego udzielania zamówień in-house. Jeżeli do państwa członkowskiego należy decyzja, czy ustanowić takie dodatkowe kryteria, które nie są wymagane prawem Unii, to również do niego należy określenie, w jaki sposób kryteria te należy ustanowić. Niemniej jednak, jak zauważono powyżej, gdy państwo członkowskie działa poza zakresem obowiązków wynikających z dyrektywy, wówczas zastosowanie mają podstawowe zasady przewidziane przez TFUE.
            
         
               57.
            
            
               W sprawach dotyczących wprowadzania przez państwa członkowskie wymogów przewidzianych prawem Unii lub transponowania dyrektyw, Trybunał konsekwentnie orzekał, że niekoniecznie wymagane jest działanie legislacyjne (
                     30
                  ). Należy mieć na uwadze, że środki te były podejmowane przy zastosowaniu unijnej zasady pewności prawa, jako że muszą one dawać osobom, których dotyczą takie środki, pewność w przedmiocie zakresu ich praw w obszarze regulowanym prawem Unii. Ponieważ niniejsza sprawa dotyczy wprowadzania środków krajowych, które nie są wymagane prawem Unii, wymogi te nie mogą być bardziej rygorystyczne.
            
         
               58.
            
            
               Z powyższego wynika, że na gruncie prawa Unii nie istnieje wymóg zobowiązujący państwa członkowskie, które ustanawiają ograniczenia lub dodatkowe warunki udzielania zamówień in-house, by dokonywały tego w oparciu o konkretne i jasne pozytywne przepisy regulujące zamówienia publiczne.
            
         
         VI. Wnioski
      
      
               59.
            
            
               W związku z powyższym proponuję, aby na pierwsze i trzecie pytania prejudycjalne zadane przez Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy, Litwa) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
               
                        (1)
                     
                     
                        Co do zasady, dyrektywą obowiązującą w odniesieniu do zamówienia in-house jest dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie decydowała, czy występuje konieczność ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Do sądu odsyłającego należy dokonanie oceny, kiedy doszło do ostatecznego podjęcia decyzji przez instytucję zamawiającą.
                     
                  
                        (3)
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Przepisy art. 1 ust. 4 i art. 12 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE należy rozumieć i interpretować jako zawierające wyliczenie minimalnych wymogów dopuszczalności zamówień in-house w świetle prawa Unii. Nie uniemożliwia to jednak państwu członkowskiemu określenia dodatkowych warunków ograniczających organom publicznym możliwość udzielania zamówień in-house, takich jak przykładowo warunek, by zachodziła sytuacja, w której zamówienia publiczne nie umożliwiają zapewnienia jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług, o ile tego rodzaju dodatkowe warunki nie są sprzeczne z prawem Unii.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Nie istnieje na gruncie prawa Unii wymóg zobowiązujący państwa członkowskie, które ustanawiają ograniczenia lub dodatkowe warunki udzielania zamówień in-house, by dokonywały tego w oparciu o konkretne i jasne pozytywne przepisy regulujące zamówienia publiczne.
                              
                           
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: angielski.
      (
            2
         )	Definicję pojęcia omówiono w pkt 38–41 poniżej.
      (
            3
         )	Dz.U. 2014 L 94, s. 65.
      (
            4
         )	Dz.U. 2004 L 134, s. 114; sprostowanie Dz.U. 2004 L 351, s. 44.
      (
            5
         )	Pojęcie to nie pojawia się ani w dyrektywie 2004/18, ani w dyrektywie 2014/24. Zobacz pkt 38–41 poniżej.
      (
            6
         )	Wyroki: z dnia 5 października 2000 r., Komisja/Francja (C‑337/98, EU:C:2000:543, pkt 36 i 37); z dnia 11 lipca 2013 r., Komisja/Niderlandy (C‑576/10, EU:C:2013:510, pkt 52); z dnia 10 lipca 2014 r., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, pkt 31); z dnia 8 lutego 2018 r., Lloyd’s of London (C‑144/17, EU:C:2018:78, pkt 25).
      (
            7
         )	Wyroki: z dnia 5 października 2000 r., Komisja/Francja (C‑337/98, EU:C:2000:543, pkt 40); z dnia 15 października 2009 r., Hochtief i Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, pkt 29); oraz z dnia 11 lipca 2013 r., Komisja/Niderlandy (C‑576/10, EU:C:2013:510, pkt 53).
      (
            8
         )	Punkt 27 uwag rządu litewskiego.
      (
            9
         )	Wyrok z dnia 19 czerwca 2014 r., Centro Hospitalar de Setúbal i SUCH (C‑574/12, EU:C:2014:2004, pkt 32).
      (
            10
         )	Zobacz opinia rzecznika generalnego S. Albera w sprawie RI.SAN. (C‑108/98, EU:C:1999:161, pkt 21, 49 i 52).
      (
            11
         )	W całym wywodzie będę posługiwać się pojęciem „zamówienia (typu) in-house”, a więc pojęciem zawartym w pytaniach Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sądu najwyższego, Litwa); niemniej jednak w opisywanym tu kontekście stosowano wszystkie przytoczone terminy.
      (
            12
         )	W swojej opinii wydanej w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2004:553, pkt 49) rzecznik generalna C. Stix-Hackl wspominała o „quasi wewnętrznym udzieleniu zamówienia” odróżnianym od „wewnętrznego udzielenia zamówienia (świadczenia własnego)”.
      (
            13
         )	Zobacz przykładowo wyrok z dnia 8 maja 2014 r.Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, pkt 8), w którym Trybunał posługuje się nagłówkiem „Udzielenie zamówienia publicznego bez zastosowania procedur ustanowionych przez dyrektywę 2004/18 – Zamówienie in-house”, czy też wyrok z dnia 8 grudnia 2016 r.Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, pkt 5), w którym Trybunał dość szeroko komentuje możliwość „bezpośredniego udzielenia zamówienia publicznego bez wszczęcia postępowania przetargowego”.
      (
            14
         )	Zobacz przykładowo wyroki: z dnia 19 czerwca 2014 r., Centro Hospitalar de Setúbal i SUCH (C‑574/12, EU:C:2014:2004, pkt 32) oraz z dnia 8 grudnia 2016 r., Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, pkt 24).
      (
            15
         )	Zobacz również art. 1 ust. 2 dyrektywy 2014/24.
      (
            16
         )	Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, pkt 50).
      (
            17
         )	Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, pkt 50).
      (
            18
         )	Wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 49–52).
      (
            19
         )	Opinia rzecznika generalnego M. Camposa Sáncheza-Bordony w sprawie LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, pkt 70 i 71).
      (
            20
         )	Wyrok z dnia 4 maja 2016 r., Philip Morris Brands i in. (C‑547/14, EU:C:2016:325, pkt 71).
      (
            21
         )	Zgodnie z motywem 31 dyrektywy 2014/24, chociaż dyrektywa ma służyć doprecyzowaniu, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych, doprecyzowanie to powinno odbywać się według zasad ustalonych w odpowiednim orzecznictwie Trybunału. Wywodzić z tego można, że prawodawca unijny dążył po prostu do powtórzenia – choć z wyjaśnieniami – zasad regulujących „zamówienia in-house”, w odniesieniu do których nie mają zastosowania przepisy o zamówieniach publicznych. Zobacz również podobnie opinia rzecznika generalnego M. Camposa Sáncheza-Bordony w sprawach połączonych Rhein-Sieg-Kreis i Rhenus Veniro (C‑266/17 i C‑267/17, EU:C:2018:723, pkt 28).
      (
            22
         )	Zobacz analogicznie wyroki: z dnia 18 listopada 1999 r., Tecka, (C‑107/98, EU:C:1999:562, pkt 59), oraz z dnia 18 stycznia 2007 r., Auroux i in. (C‑220/05, EU:C:2007:31, pkt 59).
      (
            23
         )	Wyroki: z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 46); z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, pkt 22 i 23); oraz z dnia 8 grudnia 2016 r., Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, pkt 29).
      (
            24
         )	Zobacz również motyw 5 dyrektywy 2014/24, jak również wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 49), w którym Trybunał stwierdza: „Zgodnie z orzecznictwem Trybunału nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe. […]”(wyróżnienie moje).
      (
            25
         )	Wyróżnienie moje.
      (
            26
         )	Punkt 47 uwag Komisji; zob. również motyw 2 dyrektywy 2014/24.
      (
            27
         )	Punkty 61 i 62 uwag rządu litewskiego.
      (
            28
         )	Zobacz wyroki: z dnia 18 listopada 2010 r., Komisja/Irlandia (C‑226/09, EU:C:2010:697, pkt 29), z dnia 19 grudnia 2012 r., Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in. (C‑159/11, EU:C:2012:817, pkt 23), z dnia 10 października 2013 r., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, pkt 26) – w odniesieniu do umów związanych z usługami wchodzącymi w zakres załącznika II B dyrektywy 2004/18; wyrok z dnia 25 października 2018 r., Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, pkt 36) – w odniesieniu do umów o pracę; oraz wyroki: z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, pkt 46), oraz z dnia 6 kwietnia 2006 r., ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, pkt 17) – w odniesieniu do koncesji na świadczenie usług publicznych.
      (
            29
         )	Wyrok z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, pkt 62); wyrok z dnia 6 kwietnia 2006 r., ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, pkt 24) oraz wyrok z dnia 25 października 2018 r., Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, pkt 36).
      (
            30
         )	Zobacz wyrok z dnia 20 czerwca 2002 r., Mulligan i in. (C‑313/99, EU:C:2002:386, pkt 50) – w odniesieniu do aktu ustawodawczego przyznającego uprawnienia w zakresie przyjmowania środków na mocy rozporządzenia unijnego ministrowi oraz publikowania takich środków w dzienniku urzędowym, jak również wyroki: z dnia 15 marca 1990 r., Komisja/Niderlandy (C‑339/87, EU:C:1990:119, pkt 6), z dnia 30 maja 1991 r., Komisja/Niemcy (C‑361/88, EU:C:1991:224, pkt 15), a także opinia rzecznik generalnej V. Trstenjak w sprawie Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:161, pkt 80) – w odniesieniu do znaczenia uwzględnienia nie tylko brzmienia przepisu, ale również jego wykładni dokonywanej przez sądy krajowe.