CELEX: 62007CC0140
Language: cs
Date: 2008-06-19
Title: Stanovisko generální advokátky - Trstenjak - 19 června 2008. # Hecht-Pharma GmbH proti Staatliches Gewerbeaufsichtsamt Lüneburg. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesverwaltungsgericht - Německo. # Směrnice 2001/83/ES - Článek 1 bod 2 a čl. 2 odst. 2 - Pojem ,léčivý přípravek podle své funkce‘ - Výrobek, jehož vlastnost jakožto léčivého přípravku podle funkce není prokázána - Zohlednění dávkování účinných látek. # Věc C-140/07.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
      VERICI TRSTENJAK
      přednesené dne 19. června 2008(1)
      
      Věc C‑140/07
      Hecht-Pharma GmbH
      proti
      Staatliches Gewerbeaufsichtsamt Lüneburg
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesverwaltungsgericht (Německo)]
      „Směrnice 2001/83/ES, ve znění směrnice 2004/27/ES – Farmaceutické výrobky – Pojem ‚léčivý přípravek podle funkce‘ – Úprava pro případ pochybností zavedená v čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83/ES – Rozhodná kritéria při určení povahy léčivého přípravku – Zohlednění dávkování v souladu s určením výrobku – Volný pohyb zboží – Veřejné zdraví – Zásada proporcionality“I –    Úvod
      1.        Svou žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce podle článku 234 ES předkládá Bundesverwaltungsgericht Soudnímu dvoru Evropských
         společenství tři otázky, které se týkají výkladu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES ze dne 6. listopadu 2001
         o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků(2).
      
      2.        Tyto otázky vyvstávají v rámci soudního řízení, které zahájila Hecht Pharma GmbH (dále jen „žalobkyně“) proti rozhodnutí Bezirksregierung
         Lüneburg (dále jen „žalovaná“), kterým bylo žalobkyni zakázáno uvedení výrobku, který byl deklarován původně jako doplněk
         stravy s označením „Red Rice“, na trh s odůvodněním, že se v tomto ohledu jedná o léčivý přípravek, pro nějž je nutná registrace,
         avšak který není registrován. 
      
      3.        Podstatou sporu v původním řízení je otázka, zda dotyčný výrobek spadá do definice léčivého přípravku a zda žalovaná mohla
         právem vycházet z jeho povinnosti registrace. Úkolem Soudního dvora tedy v projednávaném případě je přezkoumat kritéria, na
         kterých musejí vnitrostátní orgány založit své rozhodnutí o použití práva léčivých přípravků, jakož i otázku, zda je dána
         nezbytná míra jistoty pro kvalifikaci výrobku jako léčivého přípravku, pokud jde o farmakologický účinek výrobku.
      
      II – Právní rámec
      A –    Právo Společenství 
      4.        Podle čl. 1 bodu 2 směrnice 2001/83 se za léčivý přípravek považuje:
      
      „jakákoliv látka nebo kombinace látek určená k léčení nebo předcházení nemoci u lidí;
      jakákoliv látka nebo kombinace látek, které lze podat lidem za účelem stanovení lékařské diagnózy nebo k obnově, úpravě či
         ovlivnění fyziologických funkcí u lidí“.
      
      5.        Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/27/ES(3) ze dne 31. března 2004 tuto definici změnila. Nyní zní:
      
      „a) jakákoliv látka nebo kombinace látek představená s tím, že má léčebné nebo preventivní vlastnosti v případě onemocnění
         lidí; nebo 
      
      b) jakákoliv látka nebo kombinace látek, kterou lze použít u lidí nebo podat lidem buď k obnově, úpravě či ovlivnění fyziologických
         funkcí prostřednictvím farmakologického, imunologického nebo metabolického účinku, nebo za účelem stanovení lékařské diagnózy.“
      
      6.        Směrnice 2004/27 krom toho změnila článek 2 směrnice 2001/83 a vložila odstavec 2. V něm se uvádí:
      
      „V případě pochybnosti, jestliže může výrobek s přihlédnutím ke všem svým vlastnostem odpovídat současně definici ‚léčivého
         přípravku‘ i definici výrobku podléhajícího jiným právním předpisům Společenství, se použije tato směrnice.“
      
      B –    Vnitrostátní právo 
      7.        Podle § 69 odst. 1 německého zákona o léčivých přípravcích (Arzneimittelgesetz, dále jen „AMG“) přijímají příslušné orgány
         za účelem odstranění zjištěných porušení práva a předcházení budoucím porušením práva nezbytná opatření. Mohou zejména zakázat
         uvedení léčivých přípravků na trh, pokud neexistuje nutné schválení nebo registrace léčivého přípravku.
      
      III – Skutkový stav a původní řízení
      8.        Žalobkyně v původním řízení provozuje farmaceutický velkoobchod. V říjnu 2002 informovala Arzneimittelkommission der deutschen
         Apotheker (Komise německých lékárníků pro léčiva) Bezirksregierung Lüneburg o tom, že žalobkyně oznámila, že od 1. září 2002
         uvede na trh výrobek s označením „Red Rice 330 mg GPH Kapseln“, který obsahuje účinnou látku monacolin K. Tato látka je totožná
         s lovastatinem, inhibitorem syntézy cholesterolu, který je v Německu v oběhu jako léčivý přípravek na lékařský předpis.
      
      9.        Sporné kapsle jsou uváděny do oběhu v plastových lahvích, jejichž štítek obsahuje mimo jiné následující údaje: Red Rice, 330
         mg, doplněk stravy s fermentovanou rýží. Dále je zde uvedeno: „jedna kapsle obsahuje 330 mg červeně fermentované rýže, což
         odpovídá 1,33 mg monacolinu K“. Mezi údaji o složení je uvedeno 71 % množství prášku Red Rice. Doporučené užívání zní: užívat
         1–3 x denně 1 kapsli jako doplněk stravy.
      
      10.      Dne 4. prosince 2002 varoval Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (Spolkový institut pro léčivé přípravky a zdravotnické
         výrobky) v tiskové zprávě před konzumací výrobků s Red Rice. Při současném užívání červené rýže a léčivých přípravků pro snížení
         zvýšených hodnot cholesterolu je třeba očekávat zvýšený výskyt vedlejších účinků; tyto vedlejší účinky se mohou projevit zejména
         jako poškození svalů. Na žádost Bezirksregierung Lüneburg vysvětlil Bundesinstitut, že se u výrobku prodávaného žalovanou
         jedná na základě jeho převažujícího účelového určení o léčivý přípravek ve smyslu § 2 odst. 1 AMG; látky obsažené ve výrobku
         mohou ovlivnit tělo či jeho stav.
      
      11.      Niedersächsisches Landesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (Zemský úřad pro ochranu spotřebitele a bezpečnost
         potravin v Dolním Sasku) došel ve zprávě ze dne 6. prosince 2002 k závěru, že kvalifikace výrobku jakožto doplňku stravy,
         a tudíž potraviny není odůvodněná. Odkaz na obalu se týká zejména obsažené látky monacolinu K, která není výživnou látkou,
         ale terapeutickou účinnou látkou.
      
      12.      Rozhodnutím ze dne 19. prosince 2002 zakázala Bezirksregierung Lüneburg žalobkyni uvedení sporného výrobku na trh v Německu.
         V odůvodnění uvedla, že se jedná o léčivý přípravek, pro nějž je nutná registrace, avšak který není registrován. Námitku žalobkyně
         zamítla Bezirksregierung rozhodnutím ze dne 11. června 2003.
      
      13.      Žalobkyně ve své žalobě tvrdila, že kvalifikace jakožto léčivý přípravek přichází v úvahu pouze tehdy, pokud výrobek na základě
         svého dávkování a doporučeného denního užívání vyvolá farmakologický účinek, který musí být nutně úřadem prokázán, což se
         v tomto případě nestalo. Výrobek, který žalobkyně prodává, se řadí standardně mezi jiné potraviny, které mají rovněž pozitivní
         účinek na hladinu cholesterolu, jako například margaríny („Becel“) nebo kapsle z lososového oleje. Kvalifikace jakožto léčivého
         přípravku, která se liší od kvalifikace v Rakousku jakožto potraviny, představuje nepřípustnou překážku obchodu.
      
      14.      Verwaltungsgericht zamítl žalobu rozsudkem ze dne 28. dubna 2005. Odvolání žalobkyně zamítl Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht
         (Vrchní správní soud v Dolním Sasku) rozsudkem ze dne 23. března 2006. Výrobek, který žalobkyně prodává, sice spadá do nyní
         platného pojmu „potravina“, splňuje však rovněž definici léčivého přípravku.
      
      15.      Toto zařazení však v tomto případě není podle odvolacího soudu právně významné, neboť z § 2 odst. 2 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch
         (potravinový a krmivový zákoník) ve spojení s článkem 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 178/2002 ze dne 28. ledna
         2002, kterým se stanoví obecné zásady a požadavky potravinového práva, zřizuje se Evropský úřad pro bezpečnost potravin a stanoví
         postupy týkající se bezpečnosti potravin(4) a s článkem 1 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, vyplývá přednost právních předpisů o léčivých přípravcích.
      
      16.      Sporný výrobek je třeba podle odvolacího soudu se vší pravděpodobností kvalifikovat jako léčivý přípravek podle funkce. Obsahuje
         ve významném množství monacolin K. Tato účinná látka je totožná s lovastatinem, známým inhibitorem syntézy cholesterolu. Látka
         lovastatin je obsažena jakožto léčivě účinná součást v různých léčivých přípravcích vydávaných na lékařský předpis. Inhibitory
         syntézy cholesterolu a jiné léčivé přípravky, které se používají ke snížení zvýšeného množství tuku v krvi, mohou mít závažné
         vedlejší účinky na svaly a ledviny. Na rizika a interakce takových látek se výslovně upozorňuje v příbalových letácích léčivých
         přípravků, které jsou na trhu ke snížení cholesterolu. Monacolin K zabraňuje v závislosti na dávkování produkci cholesterolu
         v játrech, snižuje tedy u člověka hladinu cholesterolu v krvi a stabilizuje látkovou výměnu tuků. Užívání sporného výrobku
         tedy může přispět ke snížení zvýšených hodnot cholesterolu, které jsou považovány za rizikový faktor pro srdce a krevní oběh,
         a tím přispět k naplnění terapeutického účelu. Tato jeho funkce hovoří pro existenci léčivého přípravku podle funkce.
      
      17.      Žalobkyně se podle odvolacího soudu nemůže dovolávat toho, že je třeba vyloučit farmakologický účinek sporného výrobku při
         udaném doporučeném užívání. Doporučené užívání vede k denní dávce ve výši 1,33 mg až 4 mg monacolinu K. To je ve srovnání
         s doporučenou denní dávkou lovastatinu, která činí 10 až 80 mg, málo. Z toho však nemůže žalobkyně vyvozovat, že výrobek,
         který prodává, nemá farmakologický účinek. Rozhodující je spíše, zda je srovnatelný s řádně registrovanými léčivými přípravky.
         I když je při dodržení doporučeného užívání sporného výrobku denní dávka v porovnání s léčivými přípravky vydávanými na lékařský
         předpis nízká, musí být zohledněno, že preparáty deklarované jako doplněk stravy jsou zpravidla užívány nekontrolovaně a ve
         větším množství, než je doporučeno.
      
      18.      Jelikož důkaz o farmakologickém účinku není podán s absolutní jistotou, použije se úprava pro případ pochybností zavedená
         čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83. Její použití nevyžaduje, aby byla kritéria existence léčivého přípravku prokazatelně splněna.
         Podle znění postačí, že výrobek může spadat do definice léčivého přípravku. Úprava zavedená pro případ pochybností má úřadům
         usnadnit kvalifikaci hraničních výrobků.
      
      19.      V opravném prostředku „Revision“ uvádí žalobkyně, že odvolací soud vycházel neprávem z úpravy zavedené pro případ pochybností.
         Tato úprava má pouze zajistit přednost práva léčivých přípravků před jinými právními předpisy, pokud je nesporné, že se jedná
         o léčivý přípravek. Odvolací soud se neprávem domníval, že sporný výrobek patří nebo by mohl patřit mezi léčivé přípravky
         podle funkce. Při dodržení doporučeného užívání je přijatá denní dávka monacolinu K hluboko pod množstvím, které je nutné
         pro dosažení farmakologického účinku. Tuto otázku měl odvolací soud případně objasnit znaleckým posudkem.
      
      IV – Předběžné otázky
      20.      Bundesverwaltungsgericht má pochybnosti o správném výkladu ustanovení práva Společenství, a přerušil proto řízení a předložil
         Soudnímu dvoru k rozhodnutí následující otázky:
      
      „1)      Znamená úprava pro případ pochybností zavedená v čl. 2 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES ze dne 6. listopadu
         2001 o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/27/ES
         ze dne 31. března 2004, že se směrnice 2001/83 musí použít na výrobek, který je třeba pravděpodobně kvalifikovat jako léčivý
         přípravek, jehož povaha léčivého přípravku však není pozitivně prokázána? Jaká míra pravděpodobnosti, a tedy jaká míra objasnění
         věci je případně nutná, aby bylo odůvodněno použití směrnice 2001/83?
      
      2)      Může být výrobek, který není ‚léčivým přípravkem podle své prezentace‘, považován za léčivý přípravek podle své funkce ve
         smyslu čl. 1 bodu 2 směrnice 2001/83/ES, ve znění směrnice 2004/27/ES, neboť obsahuje složku, která může při určitém dávkování
         vyvolat fyziologické změny, což však v případě posuzovaného výrobku – při užívání v souladu se stanoveným účelem – nenastane?
         Vztahuje se tato otázka na kritérium ‚farmakologické účinky‘, nebo kritérium ‚ovlivnění fyziologických funkcí u lidí‘?
      
      3)      Jsou po změně definice léčivého přípravku směrnicí 2004/27/ES nadále významné vlastnosti ‚podmínky použití, míra jeho rozšíření,
         znalost, kterou o něm mají spotřebitelé, a rizika, která může způsobit jeho užívání‘ (rozsudek ze dne 9. června 2005, C‑211/03,
         Sb. rozh. s. I‑5141, bod 51), které byly při kvalifikaci léčivých přípravků v judikatuře Evropského soudního dvora prohlášeny
         za rozhodné vedle farmakologických vlastností?“
      
      V –    Řízení před Soudním dvorem
      21.      Předkládací usnesení došlo kanceláři Soudního dvora dne 12. března 2007. 
      
      22.      Písemná vyjádření předložili účastníci původního řízení, vlády Řecké republiky, Polské republiky a Spojeného království, jakož
         i Komise ve lhůtě stanovené v článku 23 statutu Soudního dvora. 
      
      23.      Jednání konaného dne 24. dubna 2008 se účastnili zástupci účastníků původního řízení a Řecké republiky, Polské republiky a Spojeného
         království, jakož i Komise, aby přednesli svá ústní vyjádření. 
      
      VI – Hlavní argumenty zúčastněných
      A –    K první otázce
      24.      Žalobkyně v původním řízení navrhuje, aby Soudní dvůr odpověděl na první otázku tak, že takzvaná úprava pro případ pochybností zavedená
         v čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, se použije teprve tehdy, pokud je pozitivně prokázáno, že výrobek
         má povahu léčivého přípravku. To znamená, že výrobek musí splnit podmínky uvedené v článku 1 směrnice 2001/83, ve znění směrnice
         2004/27.
      
      25.      Žalovaná v původním řízení navrhuje, aby Soudní dvůr odpověděl na první otázku tak, že úprava pro případ pochybností zavedená v čl. 2
         odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, se vztahuje na každou odborně podloženou pochybnost příslušného správního
         orgánu. Míra objasnění věci vyplývá z vnitrostátních ustanovení, kterými jsou vnitrostátní orgány vázány.
      
      26.      Řecká republika se domnívá, že ohledně první otázky by sporný výrobek měl být kvalifikován jako léčivý přípravek, na který se použije směrnice
         2001/83.
      
      27.      Komise a Spojené království mají za to, že čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, je třeba vykládat v tom smyslu, že směrnici 2001/83
         je třeba použít pouze na výrobek, jehož povaha léčivého přípravku byla prokázána ve světle současného stavu vědy.
      
      28.      Komise navíc uvádí, že úmyslem zákonodárce při přijetí směrnice 2004/27 bylo jednak upřesnit pojem „léčivý přípravek“ na základě
         přesnější definice druhu účinku, který léčivý přípravek může mít na fyziologické funkce. Dále mělo být výslovně stanoveno,
         že na výrobky, které spadají do definice léčivého přípravku, se použijí právní předpisy o léčivých přípravcích, i když tyto
         výrobky za určitých okolností spadají do definice jiných regulovaných výrobků, jako jsou potraviny a doplňky stravy. V tomto
         případě se však právní předpisy o jiných regulovaných výrobcích nepoužijí.
      
      29.      Polská republika se domnívá, že úprava pro případ pochybností zavedená v čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, znamená,
         že směrnice 2001/83 může být použita na výrobek, který je třeba pravděpodobně kvalifikovat jako léčivý přípravek, pokud na
         základě vědeckých poznatků, jako např. klinických testů, epidemiologických údajů, údajů v literatuře atd., existuje podložený
         odůvodněný předpoklad, že tento výrobek v určitém dávkování vyvolává farmakologický, imunologický nebo metabolický účinek,
         aniž by jeho povaha léčivého přípravku musela být předem pozitivně prokázána, tj. aniž by se předtím muselo uskutečnit řízení
         ve spojení se žádostí o registraci léčivého přípravku na základě směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27. Použití čl. 2
         odst. 2 musí být založeno na kritériích, která jsou uvedena v dotčené směrnici zejména s ohledem na důkaz o farmakologickém
         účinku výrobku, tj. charakter jeho klinické účinnosti; musí být odůvodněno na základě dostupných údajů a vědeckých hodnocení.
      
      30.      Polská republika dále tvrdí, že „nezbytná míra objasnění věci“ za účelem odůvodnění použití směrnice 2001/83, ve znění směrnice
         2004/27, označuje vědecké hodnocení, které orgány provedly a odůvodnily s požadovanou péčí, a hodnocení, které bylo na tomto
         základě v konkrétním případě přijato a které je založeno na kritériích, která obsahuje směrnice 2001/83, ve znění směrnice
         2004/27, zejména ohledně důkazu o účinnosti. Za tímto účelem nelze vyžadovat ani provedení registračního postupu pro léčivý
         přípravek ve smyslu uvedené směrnice, ani přijetí rozhodnutí o dotčené registraci. To však neznamená, že rozhodnutí v této
         věci by nebylo soudně přezkoumatelné. Není možné stanovit bez souvislosti s konkrétním případem obecné a abstraktní pravidlo,
         které stanoví míru pravděpodobnosti farmakologického účinku pro všechny potenciální výrobky v budoucnosti. 
      
      B –    Ke druhé otázce
      31.      Žalobkyněv původním řízení uvádí, že fyziologická změna patří k normálnímu fungování lidského těla, a tedy není patologická. Co se týče první části
         druhé otázky, uvádí, že u každého léčivého přípravku záleží na tom, v jakém dávkování je užíván. Výrobek nemůže být považován
         za léčivý přípravek podle funkce, pokud ve svém předepsaném dávkování nevyvolává farmakologický účinek jako léčivý přípravek,
         jelikož nepřekračuje hranici minimální účinné dávky. 
      
      32.      Žalovanáv původním řízení navrhuje odpovědět na druhou předběžnou otázku tak, že výrobek, který není léčivým přípravkem podle prezentace, může být
         považován za léčivý přípravek podle funkce ve smyslu čl. 1 bodu 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, bez ohledu
         na dávkování. Doporučení dávkování doplňku stravy nemůže být dále rozhodující pro posouzení účinné látky, která se vyskytuje
         na trhu ve vyšší koncentraci než léčivý prostředek nebo tak může být uvedena na trh. 
      
      33.      Podle Řecké republiky nemůže být výrobek léčivým přípravkem ani kvůli své prezentaci, ani kvůli svému účinku jako takovému. Dávkování není rozhodné,
         jelikož rozhodující je žádoucí nebo existující účinek (něco, co vyplývá pouze z klinických studií, tj. pokud se jedná o léčivý
         přípravek). Krom toho je pojem „látka“ v čl. 1 odst. 3 směrnice 2001/83 velice široký a zahrnuje všechny případy, v nichž
         „látka“ působí nebo je prezentována způsobem, který je uveden v čl. 1 bodu 2 směrnice s ohledem na „léčivý přípravek“.
      
      34.      Jelikož se směrnice o doplňcích stravy nevztahuje na obnovu, opravu či ovlivnění fyziologických funkcí, nýbrž na normální
         vývoj lidského organismu a udržení dobrého zdravotního stavu, rovněž ve spojení s výše uvedenou domněnkou ve prospěch léčivého
         přípravku v případě pochybností a také s tím, že se počítá s vypracováním pozitivních seznamů látek pro doplňky stravy, je
         jasné, že kritérium „farmakologický účinek“ nebo „ovlivnění fyziologické funkce“ navrhované ve druhé otázce není významné.
         Postačí, že existuje jedno z těchto dvou kritérií. 
      
      35.      Polská republika má za to, že výrobek, který není léčivým přípravkem podle prezentace, lze považovat kvůli složce, která při určitém dávkování
         může obnovit, upravit nebo ovlivnit fyziologické funkce farmakologickým, imunologickým nebo metabolickým účinkem (předcházení
         nebo léčení nemocí), což však v případě posuzovaného výrobku – při užívání v souladu se stanoveným účelem – nenastane – za
         léčivý přípravek ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, pokud podle vědeckých údajů, stavu poznatků
         nebo zkušeností příslušných orgánů denní příjem této látky např. na základě interakce s jinými výrobky nebo na základě vedlejších
         účinků může být spojen s nebezpečím pro lidské zdraví nebo život. V případě pochybností však tento výrobek nemůže být považován
         za léčivý přípravek podle své funkce, pokud nemá žádný účinek a současně jednoznačně spadá do definice jiného výrobku než
         léčivý přípravek.
      
      36.      Vždy je nezbytné posouzení v konkrétním případě s ohledem na výrobek a látku, kterou výrobek obsahuje, a sice jak na základě
         informací a dokumentace pocházejících od výrobce, tak i na základě jiných dostupných vědeckých údajů, zejména o interakci
         nebo vedlejších účincích, které by podle stavu vědy a zkušenosti příslušných orgánů mohla určitá dávka vyvolat.
      
      37.      Spojené království a Komise odkazují na judikaturu Soudního dvora, zejména na rozsudek ze dne 23. listopadu 1983 (227/82, Van Bennekom, Recueil, s. 3883,
         body 26 až 29), ve kterém Soudní dvůr konstatoval, že vitaminy nemohou být obecně považovány za léky, jelikož jsou užívány
         pouze v malých množstvích. Soudní dvůr však prohlásil, že něco jiného platí pro vitaminové přípravky, které jsou obecně užívány
         ve velkých dávkách k terapeutickým účelům při určitých nemocech, jejichž příčinou není nedostatek vitaminů. 
      
      38.      Spojené království navrhuje odpovědět na druhou otázku tak, že výrobek, který není „léčivým přípravkem podle své prezentace“, může být vzhledem
         k tomu, že obsahuje složku, která může při určitém dávkování vyvolat fyziologické změny, což však v případě posuzovaného výrobku
         – při užívání v souladu se stanoveným účelem – nenastane, považován za léčivý přípravek podle své funkce ve smyslu čl. 1 bodu
         2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27. Měl by být považován za léčivý přípravek podle své funkce, pokud z přezkumu
         rozhodných faktorů celkově vyplyne, že výrobek je použit u lidí nebo podán lidem „k obnově, úpravě či ovlivnění fyziologických
         funkcí prostřednictvím farmakologického, imunologického nebo metabolického účinku“. Význam dávkování nemůže být omezen na
         faktor farmakologického účinku.
      
      39.      Komise navrhuje odpovědět na druhou otázku tak, že výrobek může být považován za léčivý přípravek podle své funkce ve smyslu čl. 1
         odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, pouze tehdy, pokud na základě svého dávkování při užívání v souladu se
         stanoveným účelem může významně ovlivnit fyziologické funkce farmakologickým, imunologickým nebo metabolickým účinkem.
      
      C –    Ke třetí otázce
      40.      Co se týče třetí otázky, má žalobkyněv původním řízení za to, že směrnice 2004/27 nově definovala pojem „léčivý přípravek“. Vůli zákonodárce Společenství odpovídá, že je pojem
         „léčivý přípravek“ chápán objektivněji než doposud. Faktory „podmínky použití, míra jeho rozšíření, znalost, kterou o něm
         mají spotřebitelé, a rizika, která může způsobit jeho užívání,“ nemohou být rozhodující pro kvalifikaci výrobku jako léčivého
         přípravku. Taková rozdílná hodnocení na základě těchto kritérií nejsou s ohledem na ochranu zdraví rovněž nezbytná. Pokud
         je totiž výrobek prezentován jako léčivý přípravek, aniž by měl příslušný účinek, spadá do prvního pojmu „léčivý přípravek“
         podle směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27. Má-li výrobek naproti tomu prokazatelně farmakologický účinek, je tak splněna
         druhá definice, totiž definice léčivého přípravku podle jeho funkce, která rovněž chrání spotřebitele. 
      
      41.      Žalovanáv původním řízení navrhuje odpovědět na třetí předběžnou otázku tak, že faktory podmínky použití, míra jeho rozšíření, znalost, kterou o něm
         mají spotřebitelé, a rizika, která může způsobit jeho užívání, jsou nadále významné.
      
      42.      Řecká republika má za to, že uvedená – podpůrně použitá – kritéria jsou nadále mimořádně rozhodnými aspekty, jelikož za důvod, proč zákonodárce
         Společenství přijal přesnější úpravu pro výrobky, které souvisely s veřejným zdravím, je třeba podle příslušného požadavku
         Smlouvy považovat především zabezpečení vysoké úrovně ochrany zdraví spotřebitele.
      
      43.      Polská republika navrhuje na třetí otázku odpovědět tak, že podle nového znění definice léčivého přípravku na základě směrnice 2004/27 musí
         být s ohledem na judikaturu Soudního dvora Evropských společenství výchozím bodem pro kvalifikaci výrobku jako léčivého přípravku
         vnitrostátním orgánem definice léčivého přípravku, která vyplývá ze směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27 – s ohledem
         na farmakologický, imunologický nebo metabolický účinek a stanovení lékařské diagnózy. Podpůrně musí orgán zohlednit zbývající
         obecné znaky výrobku („podmínky použití, míra jeho rozšíření, znalost, kterou o něm mají spotřebitelé, a rizika, která může
         způsobit jeho užívání“ – rozsudek ve věci C‑211/03) stejně jako znaky, které jsou konkrétně stanoveny ve směrnici 2001/83,
         ve znění směrnice 2004/27, jako např. nebezpečí vedlejších účinků, účinnost posouzená na základě klinických testů, riziko
         spojené s užíváním léčivého přípravku, vztah mezi riziky a výhodami, jakož i prezentace výrobku. 
      
      44.      Spojené království a Komise navrhují odpovědět na třetí otázku tak, že v rámci kvalifikace výrobku jako léčivého přípravku jsou podmínky použití, míra
         jeho rozšíření, znalost, kterou o něm mají spotřebitelé, a rizika, která může způsobit jeho užívání, i s ohledem na definici
         podle čl. 1 bodu 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, významné. 
      
      45.      Komise k tomu uvádí, že změna směrnice 2001/83 směrnicí 2004/27 pouze upřesnila možnosti účinku výrobku za účelem jeho kvalifikace
         jako léčivého přípravku. Ostatní aspekty, které zohledňuje Soudní dvůr ve svých rozsudcích, které se týkají právního stavu
         před změnou směrnice, zůstávají – ačkoli nejsou součástí legální definice léčivého přípravku – podle názoru Komise touto změnou
         nedotčeny. 
      
      VII – Právní posouzení
      A –    Úvodní poznámky
      46.      Právní vymezení potravin, doplňků stravy a léčivých přípravků je spojeno odjakživa s problémy, avšak je pro právní praxi velmi
         významné, jelikož pro tyto výrobky platí obsahově rozdílné právní normy(5). S výrobkem, na který se vztahuje potravinové právo, se musí z právního hlediska zacházet zásadně jinak než s výrobkem, který
         spadá do práva léčivých přípravků. Tato problematika se obzvláště týká doplňků stravy, které se prosazují na trhu, jelikož
         jsou vzhledem ke svým vlastnostem podporujícím zdraví často kvalifikovány jako léčivé přípravky.
      
      47.      Snaha o nezbytné vymezení se uskutečňuje pomocí legálních definicí, které jsou stanoveny v příslušných právních normách Společenství.
         Zatímco směrnice  Rady 65/65/EHS, ze dne 26. ledna 1965, zavedla jednotnou definici Společenství pro léčivý přípravek již v roce 1965 (Úř. věst.
         1965, 222, s. 369), byl pojem „potravina“ harmonizován teprve v roce 2002 nařízením (ES) č. 178/2002(6) a pojem „doplněk stravy“ krátce poté směrnicí 2002/46/ES(7). Přesné vymezení je však i po harmonizaci pojmů, v neposlední řadě kvůli překrývání těchto právních definicí, občas spojeno
         s částečně velkými problémy. Zákonodárce Společenství se tedy opětovně pokusil vyřešit tyto problémy s vymezením tím, že přijal
         směrnici 2004/27. Touto směrnicí byla zejména obsahově změněna legální definice léčivého přípravku podle jeho funkce v čl. 1
         bodu 2 směrnice 2001/83 a byla zavedena nová úprava, která se týká rozsahu působnosti právních předpisů o léčivých přípravcích
         při pochybnostech při kvalifikaci v čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83.
      
      48.      Předběžné otázky Bundesverwaltungsgericht, které je nutno dále přezkoumat, se týkají mimo jiné jak definice léčivého přípravku
         podle funkce na základě práva Společenství, tak i normativního významu takzvané úpravy zavedené pro případ pochybností.
      
      B –    K první otázce
      1.      Význam úpravy pro případ pochybností zavedené v čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83
      49.      Původní řízení se vyznačuje tím, že sporný výrobek nebyl vnitrostátními orgány kvalifikován konečně, avšak pouze „se vší pravděpodobností“
         jako léčivý přípravek podle funkce. Z předkládacího usnesení vyplývá, že v souladu s německou správní praxí a judikaturou
         je určitá pravděpodobnost zjevně považována za dostatečnou a pro příslušnou kvalifikaci jako léčivý přípravek není vyžadováno
         pozitivní prokázání, že výrobek má povahu léčivého přípravku. Tento právní názor, který zastává v původním řízení zejména
         odvolací soud, je podložen úpravou zavedenou pro případ pochybností v čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83.
      
      50.      Bundesverwaltungsgericht jako vnitrostátní orgán rozhodující o opravném prostředku „Revision“ zpochybňuje naproti tomu správnost
         tohoto výkladu, jelikož podle jeho názoru vede k zásadnímu rozšíření působnosti práva léčivých přípravků, aniž by bylo definitivně
         objasněno, zda je dotyčný výrobek skutečně léčivým přípravkem.
      
      51.      Podle mého názoru jsou pochybnosti Bundesverwaltungsgericht zcela odůvodněné. Výklad, ze kterého vycházel odvolací soud, je
         totiž založen na tom, že čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83 je třeba chápat jako domněnku, případně jako důkazní pravidlo, podle
         kterého již určitý stupeň pravděpodobnosti postačuje, aby byla v konkrétním případě přiznána povaha výrobku jako léčivého
         přípravku podle funkce(8). Takové chápání úpravy zavedené pro případ pochybností však nenachází žádnou oporu v právu Společenství.
      
      52.      Smysl a účel úpravy, jakož i vůle zákonodárce Společenství, která se odráží jak v bodech odůvodnění, tak v historii vzniku
         směrnice 2004/27, naopak nasvědčuje tomu, že čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, je určen k tomu, aby
         závazně zakotvil přednost právních předpisů o léčivých přípravcích, která je uznána v judikatuře Soudního dvora, před ustanoveními
         potravinového práva, resp. práva v oblasti doplňků stravy. V tomto rozsahu je právo léčivých přípravků lex specialis vůči potravinovém právu a právu v oblasti doplňků stravy.
      
      53.      Od rozsudků Delattre(9), Monteil a Samanni(10) a Ter Voort(11) zastával Soudní dvůr v ustálené judikatuře názor, že výrobek, který je označen jako prostředek k léčení nebo prevenci nebo
         je určen k tomu, aby byl použit pro obnovu, zlepšení nebo ovlivnění funkcí lidského těla, musí být považován za léčivý přípravek
         a musí podléhat odpovídajícímu režimu i tehdy, když spadá do působnosti jiné právní úpravy Společenství, která je méně přísná.
         To připomněl Soudní dvůr nedávno v rozsudku ze dne 15. listopadu 2007 ve věci C‑319/05, Komise v. Německo(12).
      
      54.      Použitím přísných právních předpisů o léčivých přípravcích na výrobky, jejichž kvalifikace nemůže být provedena bez pochybností,
         jelikož na základě svých objektivně zjistitelných vlastností mohou být kvalifikovány rovněž jako potraviny, doplňky stravy
         nebo dokonce jako kosmetika, je splněn cíl, který sleduje směrnice 2001/83, a to ochrana veřejného zdraví. Tato judikatura
         je založena na poznatku, že použití léčivých přípravků je spojeno se zvláštním nebezpečím(13). V tomto ohledu se ustanovení práva Společenství, která jsou platná pro léčivé přípravky, použijí pouze na výrobek, který
         splňuje jak předpoklady doplňku stravy, tak předpoklady léčivého přípravku.
      
      55.      Důkaz pro to, že čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83 stanoví závazně přednost právních předpisů o léčivých přípravcích a není koncipován
         jako domněnka, popř. důkazní pravidlo, lze vyvodit z rozsudku HLH Warenbetrieb a Orthica(14), ve kterém Soudní dvůr na toto ustanovení výslovně odkázal(15). V tomto rozsudku Soudní dvůr nejprve odkázal na výše uvedenou judikaturu týkající se přednosti právních předpisů o léčivých
         přípravcích a následně k potvrzení své argumentace uvedl úpravu pro případ pochybností, kterou zavedla směrnice 2004/27. Z toho
         lze vyvodit, že čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83, jak generální advokát Geelhoed správně uvedl ve svém stanovisku ve stejné
         věci, pouze výslovně vyjadřuje to, co již bylo potvrzeno právními předpisy a judikaturou(16). 
      
      56.      Toto pravidlo přednosti doplňuje mimoto ustanovení, která jsou obsažena v normách Společenství týkajících se práva léčivých
         přípravků a potravinového práva a která vylučují ze své působnosti všechny výrobky, jež je třeba kvalifikovat jako léčivé
         přípravky, a sice bez ohledu na to, zda splňují rovněž předpoklady skutkové podstaty příslušné směrnice. To platí pro čl. 2
         písm. d) nařízení č. 178/2002(17) s ohledem na vymezení mezi potravinami a léčivými přípravky, jakož i pro čl. 1 odst. 2 směrnice 2002/46(18), který se týká vymezení mezi doplňky stravy a léčivými přípravky.
      
      57.      Toto zjištění je dále potvrzeno v sedmém bodě odůvodnění směrnice 2004/27. Podle něj je zavedení úpravy pro případ pochybností
         zjevně reakcí na to, že vědecký a technický pokrok s sebou přinesl rostoucí počet tzv. „hraničních přípravků“ mezi odvětvím
         léčivých přípravků a jinými odvětvími. Z pohledu práva léčivých přípravků se jedná v tomto směru o přípravky, které plně odpovídají
         definici léčivého přípravku, avšak mohou současně odpovídat definici jiných regulovaných výrobků(19).
      
      58.      Úmyslem zákonodárce při přijetí směrnice 2004/27 bylo jednak upřesnit pojem „léčivý přípravek“ na základě přesnější definice
         druhu účinku, který může mít léčivý přípravek na fyziologické funkce. Dále mělo být k zajištění právní jistoty výslovně stanoveno,
         že na výrobky, které spadají do definice léčivého přípravku, se použijí právní předpisy o léčivých přípravcích. Právní předpisy
         o jiných regulovaných výrobcích se v tomto případě nepoužijí, i kdyby léčivý přípravek mohl splňovat rovněž definici těchto
         jiných výrobků. 
      
      59.      V tomto rozsahu je třeba souhlasit s názorem, který vyjádřil Bundesverwaltungsgericht v bodě 23 předkládacího rozhodnutí,
         podle kterého zejména druhá věta sedmého bodu odůvodnění směrnice 2004/27 předpokládá jako dané splnění kritérií léčivého
         přípravku, přičemž pochybnosti vznikají teprve dodatečným přičleněním k jiným právním oblastem. Na tomto chápání pojmu „pochybnost“
         je založen čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83. Jednoznačně tím není naopak myšlena pochybnost, která případně vzniká z nedostatečného
         prokázání povahy léčivého přípravku, jako např. na základě chybějících vědeckých poznatků orgánů(20).
      
      60.      Bundesverwaltungsgericht připouští výkladové problémy ohledně formulace v sedmé větě sedmého bodu odůvodnění. Zde je uvedeno,
         že směrnice 2001/83 by se neměla použít, pokud přípravek zjevně odpovídá definici jiných kategorií výrobků, zejména potravin,
         doplňků stravy, zdravotnických prostředků, biocidů nebo kosmetiky. Jak Bundesverwaltungsgericht správně konstatuje, tato formulace
         se ve znění čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, neodrazila. Ostatně není podle mého názoru pro spor,
         který je třeba v tomto případě rozhodnout, rovněž rozhodná.
      
      61.      Jak Komise správně poznamenává s odkazem na normotvorný postup, který vedl k přijetí směrnice 2004/27(21), sedmý bod odůvodnění se omezuje na vysvětlení, že se vnitrostátní orgány v případech, v nichž je zcela jasné, že se u výrobku
         jedná o potravinu, doplněk stravy nebo kosmetiku, nemají považovat za příslušné přezkoumávat povahu léčivého přípravku rovněž
         tehdy, pokud k tomu neexistují žádné indicie. Jinými slovy, tato formulace znamená, že úprava zavedená pro případ pochybností
         se má použít pouze v případech pochybností, a nikoli, pokud je třeba výrobek jednoznačně zařadit do jedné nebo druhé skupiny
         výrobků(22). V tomto ohledu neexistuje žádný obsahový rozpor mezi body odůvodnění směrnice 2004/27 a zněním úpravy pro případ pochybností,
         kterou zavedla směrnice 2001/83.
      
      62.      Z toho vyplývá, že čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, nezavádí žádnou domněnku popř. důkazní pravidlo,
         nýbrž pouze stanoví závazně zásadu přednosti práva léčivých přípravků, která je již dlouho uznána v judikatuře Soudního dvora(23).
      
      2.      Požadavek pozitivního prokázání povahy léčivého přípravku
      63.      Co se týče další otázky, zda kvalifikace léčivého přípravku vyžaduje pozitivní prokázání povahy léčivého přípravku, chtěla
         bych připomenout, jak jsem již učinila ve svém stanovisku ze dne 21. června 2007 ve věci Komise v. Německo(24), že Soudní dvůr pro kvalifikaci jakožto léčivého přípravku vyžaduje, aby existovala dostatečná jistota, že výrobky, které
         mají údajně účinky jako léčivé přípravky, skutečně tyto účinky vykazují. Rovněž pro zvláštní rizika, stejně jako farmakologické
         účinky platí, že jejich existence musí být přezkoumána na základě údajů, které jsou založeny na spolehlivých vědeckých studiích.
      
      64.      Podle ustálené judikatury(25) musí totiž vnitrostátní orgán jednající pod dohledem soudu rozhodnout případ od případu, zda výrobek spadá do definice léčivého
         přípravku podle funkce ve smyslu směrnice 2001/83, a přitom zohlednit veškeré vlastnosti výrobku, mezi nimi zejména jeho složení,
         jeho farmakologické vlastnosti, tak jak mohou být stanoveny vzhledem k současnému stavu vědeckého poznání, jeho podmínky použití,
         míru jeho rozšíření, znalost, kterou o něm mají spotřebitelé, a rizika, která může způsobit jeho užívání.
      
      65.      Na základě této jednoznačné judikatury je třeba vyžadovat, aby vnitrostátní orgány použily právní předpisy o léčivých přípravcích,
         pokud ve světle současného stavu techniky pozitivně prokázaly, že se u sporného výrobku skutečně jedná o léčivý přípravek(26). S ohledem na nezbytnou míru objasnění věci je třeba vyžadovat, aby se přezkum povahy léčivého přípravku řídil současným
         stavem vědy(27).
      
      66.      Teprve tehdy, pokud při současném stavu vědeckého výzkumu přetrvávají nejasnosti(28) a v rozsahu, v němž nedošlo k harmonizaci, přísluší členským státům, aby při současném zohlednění požadavků volného pohybu
         zboží ve Společenství rozhodly, v jakém rozsahu chtějí zajistit ochranu zdraví a života osob, a zda budou požadovat předchozí
         povolení pro uvedení potravin na trh(29). Tato posuzovací pravomoc týkající se ochrany veřejného zdraví je zvláště důležitá, je-li prokázáno, že při současném stavu
         vědeckého výzkumu přetrvávají nejasnosti, pokud jde o určité látky, které obecně nejsou samy o sobě škodlivé, avšak mohou
         mít zvláště škodlivé účinky v případě jejich nadměrné spotřeby v celkové stravě, jejíž složení nemůže být předvídáno nebo
         kontrolováno(30).
      
      67.      Tento závěr lze krom toho odůvodnit teleologickým výkladem práva Společenství. Odpovídá totiž nejlépe cíli práva Společenství
         v oblasti léčivých přípravků, a to zajistit volný pohyb zboží vytvořením vnitřního trhu pro léčivé přípravky při současném
         zajištění co nejvyšší ochrany veřejného zdraví(31). Přísné právo léčivých přípravků a zejména požadavek registrace pro uvedení léčivých přípravků na trh podle čl. 6 odst. 1
         směrnice 2001/83 představuje překážku obchodu, která je odůvodněná ochranou veřejného zdraví(32). Pokouší se uvést do souladu volný pohyb zboží a ochranu veřejného zdraví tak, aby oba cíle mohly být co nejlépe uskutečněny.
         Přístup, podle kterého by uvedení výrobku na trh bylo bráněno již při pouhém podezření nebo při blíže neurčené pravděpodobnosti
         farmakologického účinku, by nebyl v souladu se zvážením, které zohledňuje zásadu proporcionality. Oba cíle by byly spíše při
         svém praktickém provádění trvale narušovány.
      
      68.      Chtěla bych připomenout nevýhody, které vyplývají z příliš širokého výkladu a použití, podle mého názoru však tím spíše v případě
         nepřiměřeného použití definice léčivého přípravu, které není dostatečně založeno na vědeckých poznatcích. Pojem „léčivý přípravek“
         zaprvé ztrácí svoji rozlišovací způsobilost, pokud definice zahrnuje výrobky, které by s ohledem na své vlastnosti a účinky
         neměly být takto kvalifikovány. To by cíli spočívajícímu v ochraně lidského zdraví spíše uškodilo, než posloužilo. Zadruhé
         to může způsobit, že zvláštní pravidla Společenství pro určité kategorie potravin – která obsahují ustanovení, která se týkají
         zvláštních rizik těchto výrobků – ztratí své opodstatnění, přičemž v projednávaném případě by se mohlo jednat o směrnici 2002/46,
         která se týká doplňků stravy. Zatřetí by „plíživé“ rozšiřování působnosti směrnice 2001/83 na výrobky, na které se nijak nevztahuje,
         poškozovalo volný pohyb zboží(33).
      
      69.      V zájmu co neúčinnějšího uskutečnění volného pohybu zboží a ochrany veřejného zdraví je tedy třeba vždy podporovat, aby věda
         pozitivně prokázala povahu léčivého přípravku(34).
      
      C –    Ke druhé otázce
      1.      Dávkování v souladu s určením výrobku jako kritérium posouzení
      70.      Podstatou druhé předběžné otázky Bundesverwaltungsgericht je, zda každá existence složky, která může v určitém dávkování vyvolat
         fyziologické změny, vede k tomu, že výrobek, který tuto složku obsahuje, se stane léčivým přípravkem podle funkce.
      
      71.      Definice léčivého přípravku podle funkce v čl. 1 bodu 2 písm. b) směrnice 2001/83 je třeba chápat tak, že do ní spadá pouze
         látka nebo kombinace látek, kterou lze použít u lidí nebo podat lidem buď k obnově, úpravě či ovlivnění fyziologických funkcí
         prostřednictvím farmakologického, imunologického nebo metabolického účinku, nebo za účelem stanovení lékařské diagnózy. Tento
         pojem „léčivý přípravek“ zahrnuje výrobky, které mohou skutečně nebo svými uvedenými účinky působit na lidské tělo tak, že
         ovlivňují významně jeho funkční podmínky(35). Jak již bylo uvedeno(36), přísluší příslušným vnitrostátním orgánům jednajícím pod kontrolou soudu, aby toto ověřily na základě konkrétního přezkumu,
         přičemž musí zohlednit veškeré vlastnosti tohoto výrobku, včetně podmínek použití.
      
      72.      V důsledku toho musí příslušný vnitrostátní orgán založit nezbytně své posouzení rovněž na dávkování, které doporučuje výrobce,
         jelikož je třeba jej považovat za podmínku použití.
      
      73.      Jak správně připomíná Bundesverwaltungsgericht, vláda Spojeného království, jakož i Komise, z judikatury Soudního dvora týkající
         se kvalifikace vitaminových přípravků lze vyvodit důležité závěry, které přispívají k zodpovězení druhé předběžné otázky.
      
      74.      V rozsudku Van Bennekom(37) Soudní dvůr nejprve konstatoval, že vitaminy obecně nemohou být považovány za léky, jelikož jsou užívány pouze v malých množstvích.
         Soudní dvůr však zároveň zdůraznil, že vitaminové a multivitaminové přípravky jsou občas používány – obecně ve velkých dávkách
         – k terapeutickým účelům při určitých nemocech, jejichž příčinou není nedostatek vitaminů. Z toho Soudní dvůr vyvodil, že
         tyto přípravky v takových případech představují nepochybně léčivé přípravky. Soudní dvůr se v tomto ohledu zabýval zejména
         zvláštní situací, že při tehdejším stavu vědy nebylo možné uvést, od jakého stupně koncentrace by takový vitaminový přípravek
         spadal do definice podle práva Společenství(38). Soudní dvůr tedy rozhodl, že kvalifikace vitaminu jako léčivého přípravku ve smyslu definice léčivého přípravku podle funkce
         je třeba provést případ od případu s ohledem na příslušný stav vědeckých poznatků o existujících farmakologických vlastnostech
         každého jednotlivého vitaminu.
      
      75.      Na základě této argumentace měl Soudní dvůr v rozsudku Komise v. Německo(39) za to, že vnitrostátní správní praxe, podle které vitaminové přípravky, které byly v jiných členských státech vyrobeny nebo
         byly uvedeny na trh jako doplněk stravy, byly při trojnásobném překročení denní dávky, kterou doporučovala Deutsche Gesellschaft
         für Ernährung, systematicky kvalifikovány jako léčivé přípravky, je neslučitelná s právem Společenství. Rozhodující pro toto
         zjištění bylo systematické používání pravidla trojnásobné dávky vnitrostátními orgány, aniž by tato praxe byla založena na
         konkrétním přezkumu různých přidaných vitaminů, jakož i rizik spojených s užíváním(40). 
      
      76.      Domnívám se, že je důležité upozornit na to, že Soudní dvůr v uvedených rozsudcích přezkoumal různé účinky vitaminů v závislosti
         na jejich dávkování a jednoznačně se distancoval od zařazení vitaminů do určité kategorie výrobků – totiž léčivých přípravků
         – pouze na základě případného škodlivého účinku. Zjištění Soudního dvora potvrzují tedy můj názor, že není možné přijmout
         vědecky správné závěry, které se týkají povahy léčivého přípravku výrobku, aniž by bylo zohledněno dávkování v souladu s jeho
         určením(41).
      
      77.      Krom toho je třeba zohlednit, že při kvalifikaci výrobku je rovněž obzvláště významná zásada proporcionality jako obecná zásada
         práva Společenství, zvláště když Soudní dvůr od rozsudku Sandoz(42) v ustálené judikatuře(43) objasnil, že členské státy musejí při výkonu své posuzovací pravomoci týkající se ochrany veřejného zdraví dodržovat zásadu
         proporcionality. Prostředky zvolené členskými státy se tedy musejí omezovat na to, co je skutečně nutné k zajištění ochrany
         veřejného zdraví. Musejí být přiměřené takto sledovanému cíli, jehož by nemohlo být dosaženo prostřednictvím opatření narušujících
         obchod ve Společenství v menší míře.
      
      78.      Zejména s ohledem na odůvodnění požadavků povolení pro uvedení doplňků stravy na trh rozhodl Soudní dvůr v rozsudku Van Bennekom(44), že vnitrostátním orgánům v každém konkrétním případě přísluší prokázat, že vnitrostátní právní úprava, která omezuje volný
         pohyb osob, je nezbytná, zejména, že prodej sporných výrobků představuje vážné nebezpečí pro zdraví. Povinnost odůvodnění,
         kterou nese členský stát, je tím významnější, čím jsou právní a věcné podmínky pro uvedení na trh přísnější. V tomto ohledu
         je třeba zdůraznit, že udělení registrace na základě článku 8 směrnice 2001/83 podléhá přísným požadavkům(45).
      
      79.      S ohledem na výše uvedené úvahy docházím k závěru, že je v rozporu jak s kritérii posouzení, která Soudní dvůr používá od
         rozsudku Van Bennekom, tak i se zásadou proporcionality, pokud vnitrostátní orgán kvalifikuje určitý výrobek jako léčivý přípravek,
         aniž by mohla být určena s jistotou míra koncentrace, od které tento výrobek překračuje hranici mezi potravinou a léčivým
         přípravkem. 
      
      80.      Jiný výklad by konečně směřoval k tomu, že vnitrostátní orgán by byl zproštěn povinnosti provést konkrétní přezkum farmakologického
         účinku, jelikož by se mohl odvolat v každém případě na případné zdravotní riziko způsobené příjmem ve větším množství, aby
         potvrdil, že tento výrobek má povahu léčivého výrobku(46). Toto zjednodušené a nediferencované posuzování farmakologických vlastností příslušného výrobku by nezohlednilo dostatečně
         nejen zvláštnosti konkrétního případu. Nebylo by krom toho v souladu s právem Společenství, jelikož by bylo v rozporu s cíli
         volného pohybu zboží a ochrany veřejného zdraví, které sleduje právo Společenství v oblasti léčivých přípravků. Omezilo by
         totiž volný pohyb zboží, ačkoli by bylo jisté, že by farmakologický účinek v každém případě nebyl při užívání v souladu se
         stanoveným účelem dosažen. Takové omezení by nebylo s ohledem na ochranu veřejného zdraví odůvodněné.
      
      2.      Ke kritériu „farmakologický účinek“
      81.      S ohledem na změnu směrnice 2001/83 provedenou směrnicí 2004/27 se Bundesverwaltungsgericht táže, zda se tato otázka vztahuje
         na kritérium „farmakologický účinek“, nebo kritérium „fyziologických funkcí u lidí“.
      
      82.      Kritériem „farmakologický účinek“ je míněno jedno z již uvedených kritérií(47), které lze podle judikatury Soudního dvora použít za účelem přezkumu, zda výrobek spadá do definice léčivého přípravku podle
         funkce(48). Novou definicí na základě čl. 1 bodu 1 písm. a) směrnice 2004/27 se vedle kritéria „imunologický a metabolický účinek“ stalo
         faktorem – který je uznán zákonodárcem Společenství – pro posouzení, zda látka nebo kombinace látek může obnovit, upravit
         či ovlivnit fyziologické funkce. Směrnice 2004/27 však pozitivněprávním zakotvením tohoto kritéria jako takového nezpůsobila
         změnu právního stavu. Tato změna znění má spíše výhradně vysvětlující význam, jelikož odráží již existující právní stav.
      
      83.      Druhá část druhé předběžné otázky směřuje v podstatě k určení, zda se vnitrostátní orgány a soudy musí při posouzení imunologického
         a metabolického účinku výrobku řídit rovněž dávkováním v souladu s určením výrobku. Pro to hovoří především okolnost, že tři
         druhy účinků jsou podle znění čl. 1 bodu 2 písm. b) směrnice 2001/83 rovnocenné. Krom toho nelze uvést žádné vědecké důvody
         pro tvrzení, že dávkování v souladu s určením výrobku je měřítkem, které je významné pouze pro posouzení farmakologického
         účinku výrobku.
      
      84.      S ohledem na skutečnost, že judikatura Soudního dvora a zejména zásada proporcionality jako obecná zásada práva Společenství
         vyžaduje, aby při posouzení povahy léčivého přípravku výrobku musel být zohledněn farmakologický účinek, který má výrobek
         při dávkování, které je v souladu s jeho účelem, se domnívám, že je takřka nezbytné použít toto kritérium rovněž při posouzení
         imunologického a metabolického účinku výrobku. 
      
      D –    Ke třetí otázce
      85.      Bundesverwaltungsgericht se konečně táže, zda nová definice léčivého přípravku na základě směrnice 2004/27 způsobuje, že kritéria
         „podmínky použití, míra jeho rozšíření, znalost, kterou o něm mají spotřebitelé, a rizika, která může způsobit jeho užívání“,
         již nejsou pro tuto definici významná.
      
      86.      S výjimkou žalobkyně v původním řízení mají všichni zúčastnění za to, že tato kritéria jsou rovněž po nové definici léčivého
         přípravku v čl. 1 bodu 2 směrnice 2001/83 nadále významná. Zdá se mi, že tento právní názor je, rovněž s ohledem na smysl
         a účel těchto kritérií, znění nové definice léčivého přípravku podle funkce, jakož i s ohledem na účel zákonodárce Společenství
         vyjádřený v bodech odůvodnění směrnice 2004/27, vhodnější.
      
      87.      U výše uvedených faktorů se jedná o další kritéria, která jsou rozhodná vedle kritéria „farmakologické vlastnosti“ a na která
         Soudní dvůr doposud odkazoval v ustálené judikatuře(49) při přezkumu otázky, zda je třeba určitý výrobek kvalifikovat jako léčivý přípravek podle funkce. Stejně tak zjevně nechtěl
         považovat tento výčet kritérií za vyčerpávající, zejména když vycházel z povinnosti vnitrostátních orgánů zohlednit v rámci
         konkrétního přezkumu „všechny vlastnosti“ výrobku, „zejména“ ty, které byly výslovně uvedeny. Je tedy třeba vysvětlit, že
         Soudní dvůr považoval rovněž případné zdravotní riziko pro spotřebitele, vyplývající z výrobku, za samostatný faktor(50).
      
      88.      Z toho však nelze vyvodit, že cílem nové definice léčivého přípravku, zejména zavedením pojmu „farmakologický účinek“ v čl. 1
         bodu 2 písm. b) směrnice 2001/83 by bylo vytěsnění jiných faktorů, rozvinutých judikaturou. Ze sedmého bodu odůvodnění směrnice
         2004/27 naopak vyplývá, že nová definice by pouze měla upřesnit způsob účinku, kterým léčivý přípravek může působit na fyziologické
         funkce. Tento výčet účinků by měl také umožnit zahrnout takové léčivé přípravky, jako jsou například přípravky pro genovou
         terapii, radiofarmaka i určité léčivé přípravky pro topické použití.
      
      89.      Stejně tak nelze uplatnit údajnou objektivizaci pojmu „léčivý přípravek“ podle funkce, jak uplatňuje žalobkyně v původním
         řízení, jako argument pro odklon od dosavadní judikatury. Tato argumentace totiž musí být přezkoumána v souvislosti s důvody,
         na kterých Soudní dvůr založil svou ustálenou judikaturu týkající se rozhodných kritérií posouzení.
      
      90.      Soudní dvůr odůvodnil význam kritérií „podmínky použití“ „rozšíření“ a „znalost u spotřebitelů“ původně širokou, subjektivně
         stanovenou definicí léčivého přípravku podle funkce v předchozí směrnici, tj. směrnici 65/65(51). Soudní dvůr zastával doposud názor, že cíl ochrany zdraví sledovaný zákonodárcem vyžaduje, aby byl výraz „k obnově, úpravě
         či ovlivnění fyziologických funkcí u lidí“ chápán tak široce, že mohou být zahrnuty nejen výrobky, které mají skutečný účinek
         na fyziologické funkce u lidí, nýbrž i ty, které uvedený účinek nemají. Z tohoto zjištění tak vyvodil závěr, že orgány mohou
         bránit uvedení rovněž takových výrobků na trh za účelem ochrany spotřebitele.
      
      91.      Se žalobkyní lze sice souhlasit, že škrtnutím slov „k tomu určeny“ a „k“ se zdá, že léčivý přípravek podle funkce byl na první
         pohled definován objektivněji. Na druhou stranu přehlíží, že tento subjektivní prvek byl v čl. 1 bodu 2 písm. b) směrnice
         2001/83, ve znění směrnice 2004/27, nahrazen subjektivním výrazem „aby“(52). Je tedy třeba vycházet z toho, že zákonodárce Společenství pouze zamýšlel redakční změnu definice léčivého přípravku podle
         funkce, avšak nikoli obsahovou změnu právního stavu(53). Ostatní aspekty, které zohledňuje Soudní dvůr v ustálené judikatuře při přezkumu povahy léčivého přípravku podle funkce,
         aniž by byly výslovně uvedeny v zákonné definici léčivého přípravku, tak nejsou touto změnou zjevně dotčeny. 
      
      92.      Na základě výše uvedeného je třeba na třetí předběžnou otázku odpovědět tak, že faktory „podmínky použití, míra jeho rozšíření,
         znalost, kterou o něm mají spotřebitelé, a rizika, která může způsobit jeho užívání“, které byly při kvalifikaci léčivých
         přípravků v judikatuře Soudního dvora prohlášeny za rozhodné vedle farmakologických vlastností, jsou rovněž po nové definici
         léčivého přípravku směrnicí 2004/27 nadále významné. 
      
      VIII – Závěry
      93.      Na základě výše uvedených důvodů navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na předběžné otázky Bundesverwaltungsgericht následovně:
      
      „1.      Článek 2 odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27, je třeba vykládat v tom smyslu, že směrnice 2001/83 se použije
         pouze na výrobek, jehož povaha léčivého přípravku byla pozitivně prokázána ve světle příslušného stavu vědy.
      
      2.      Výrobek může být považován za léčivý přípravek podle funkce ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27,
         pouze tehdy, pokud může na základě svého dávkování při užívání v souladu se stanoveným účelem významně ovlivnit farmakologickým,
         imunologickým nebo metabolickým účinkem fyziologické funkce u lidí.
      
      3.      Pro kvalifikaci výrobku jako léčivého přípravku jsou podmínky použití, míra jeho rozšíření, znalost, kterou o něm mají spotřebitelé,
         a rizika, která může způsobit jeho užívání, významné rovněž ve světle definice v čl. 1 bodu 2 směrnice 2001/83, ve znění směrnice
         2004/27.“ 
      
      1 –	Původní jazyk: němčina.
      
      2 –	Úř. věst. L 311, s. 67; Zvl. vyd. 13/27, s. 69.
      
      3 –	Úř. věst. L 136, s. 34; Zvl. vyd. 13/34, s. 262.
      
      4 –	Úř. věst. L 31, s. 1; Zvl. vyd. 15/06, s. 463.
      
      5 –	Srov. Klein, A., „Nahrungsergänzung oder Arzneimittel?“, Neue Juristische Wochenschrift, 1998, svazek 12, s. 791, a Leca, A., Droit pharmaceutique, 3. vydání, Marseille 2006, s. 150, kteří odkazují na to, že toto rozlišování hraje takřka ve všech právních oblastech nikoli
         nevýznamnou roli. V občanském právu rozhoduje např. o vyhlídkách na úspěch ve sporech v oblasti hospodářské soutěže. Případní
         konkurenti nebo spolky stěžovatelů budou postupovat proti prodeji a reklamě výrobku, který není jasně vymezen, zpravidla v rámci
         předběžných opatření. V těchto případech závisí opodstatněnost nároku na předběžné opatření většinou na právním zařazení sporného
         výrobku. Jak potravinové právo, tak i právo o léčivých přípravcích na vnitrostátní úrovni obsahuje krom toho ustanovení, s jejichž
         pomocí lze vymáhat porušení jako přestupky nebo dokonce trestné činy. Rozlišování je konečně důležité rovněž ve správním právu.
         Zejména právo o bezpečnosti léčivých přípravků poskytuje příslušným kontrolním orgánům prostředky k zásahu, s jejichž pomocí
         již při podezření, že by nepovolený léčivý přípravek mohl být uveden do oběhu, mohou přijmou důležitá opatření.
      
      6 –	Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 178/2002 ze dne 28. ledna 2002, kterým se stanoví obecné zásady a požadavky
         potravinového práva, zřizuje se Evropský úřad pro bezpečnost potravin a stanoví postupy týkající se bezpečnosti potravin (Úř.
         věst. L 31, s. 1; Zvl. vyd. 15/06, s. 463).
      
      7 – 	Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/46/ES ze dne 10. června 2002 o sbližování právních předpisů členských států
         týkajících se doplňků stravy (Úř. věst. L 183, s. 51; Zvl. vyd. 13/26, s. 490).
      
      8 –	Takto zjevně rovněž část německy psané odborné literatury, na kterou odkazuje Bundesverwaltungsgericht ve své předkládacím
         rozhodnutí. Obecně je otázka funkce úpravy zavedené pro případ pochybností v čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83 diskutována rozporuplně.
         Pro výklad jako domněnka resp. důkazní pravidlo viz Dettling, H. U., „Physiologische, pharmakologische und toxikologische
         Wirkung – Ein Beitrag zur Abgrenzung von Lebensmitteln, Arzneimitteln und gefährlichen Stoffen (část 1)“, Lebensmittel & Recht, 2007, svazek 1, s. 8, který zastává názor, že s ohledem na úpravu pro případ pochybností zavedenou čl. 2 odst. 2 směrnice
         2001/83 v tomto rozsahu postačuje, aby látka nebo přípravek z látek měly postavení jako léčivý přípravek, že není zjevně nevhodná
         pro dosažení aktivně užitečného účinku. Kraft, F./Röcke, T., „Auswirkungen der neuen Zweifelsregelung in Artikel 2 Absatz
         2 der Arzneimittelrichtlinie 2001/83/EG auf die Einstufung von Grenzprodukten als Lebens- oder Arzneimittel“, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht, 2006, svazek 1, s. 34, mají za to, že úprava zavedená pro případ pochybnosti má povahu důkazního břemena. Subjekt aplikující
         právo si nemusí být zcela jistý, zda zachází s léčivým přípravkem nebo potravinou. Právní předpis by mu však bránil použít
         ustanovení práva o léčivých přípravcích rovněž tehdy, kdyby neměl tuto jistotu.
      
      9 – 	Rozsudek ze dne 21. března 1991, Delattre (C‑ 369/88, Recueil, s. I‑1487, bod 22).
      
      10 – 	Rozsudek ze dne 21. března 1991, Monteil a Samanni (C‑60/89, Recueil, s. I‑1547, bod 17).
      
      11 – 	Rozsudek ze dne 28. října 1992, Ter Voort (C‑219/91, Recueil, s. I‑5485, bod 19).
      
      12 –	Rozsudek ze dne 15. listopadu 2007, Komise v. Německo (C‑319/05, Sb. rozh. s. I‑9811, body 38 a 63).
      
      13 –	Ve svém stanovisku ze dne 21. června 2007 ve věci Komise v. Německo (C‑319/05, Sb. rozh. s. I‑9811, bod 44) jsem poukázala
         na to, že právní úprava léčivých přípravků musí být nezbytně přísnější než úprava pro potraviny, jelikož s jejich použitím
         mohou být spojena obzvláštní nebezpečí.
      
      14 –	Rozsudek ze dne 9. června 2005, HLH Warenvertrieb a Orthica (C‑211/03, C‑299/03 a C‑316/03 až C‑318/03, Sb. rozh. s. I‑5141,
         body 43 až 45). V něm Soudní dvůr odkazuje na podporu svého názoru, podle kterého se „na výrobek, který splňuje jak podmínky
         pro potraviny, tak pro léčivé přípravky se [je třeba] použít pouze zvláštní ustanovení práva Společenství týkající se léčivých
         přípravků“, na rozsudek Ter Voort. Tento výklad považuje Soudní dvůr za potvrzený směrnicí 2004/27, která zavedla v čl. 2
         odst. 2 směrnice 2001/83 již uvedenou úpravu pro případ pochybností.
      
      15 – 	Takto rovněž Meisterernst, A., „Mit dem Wissen wächst der Zweifel“, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht, 2007, svazek 3, s. 393, podle jehož názoru se zdá, že rozsudek HLH Warenvertrieb a Orthica spíš hovoří pro to, že v úpravě
         zavedené pro případ pochybností nebylo přijato důkazní pravidlo, nýbrž pouze pravidlo přednosti práva o léčivých přípravcích
         v případě, že výrobek skutečně splňuje definici léčivého přípravku a jiné kategorie výrobků, např. potravin nebo kosmetiky.
      
      16 –	V tomto smyslu již generální advokát Geelhoed ve svém stanovisku ze dne 3. února 2005, HLH Warenvertrieb a Orthica (C‑211/03,
         C‑299/03 a C‑316/03 až C‑318/03, Sb. rozh. s. I‑5141, bod 52).
      
      17 –	Článek 2 písm. d) nařízení č. 178/2002 zní: „Potraviny [ve smyslu tohoto nařízení] nezahrnují: léčivé přípravky ve smyslu
         směrnic Rady 65/65/EHS a 92/73/EHS“. Köhler, H., „Die neuen europäischen Begriffe und Grundsätze des Lebensmittelrechts“,
         Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2002, svazek 10, s. 845, vyvozuje z vyloučení léčivých přípravků z působnosti této směrnice, že potraviny a léčivé přípravky
         jsou navzájem alternativami. Výrobek může být buď léčivým přípravkem, nebo potravinou, avšak nikoli obojím současně. Krom
         toho skutková podstata léčivého přípravku představuje zvláštní skutkovou podstatu vůči skutkové podstatě potravin. Je-li třeba
         výrobek kvalifikovat jako léčivý přípravek, je tím současně nesporné, že nemůže být potravinou. Autor má za to, že jeho názor
         je potvrzen v čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83, tj. v ustanovení, které slouží ke stanovení rozsahu působnosti směrnice 2001/83.
         Toto pravidlo přednosti je však podle autora již zakotveno v negativní úpravě v čl. 2 písm. d) nařízení č. 178/2002, které
         je historicky starší.
      
      18 –	Článek 1 odst. 2 směrnice 2002/46 stanoví následující: „Tato směrnice se nevztahuje na léčivé přípravky ve smyslu směrnice
         Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES ze dne 6. listopadu 2001 o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků.“
      
      19 –	Původní znění čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83, které Komise navrhla, znělo: „Pokud látka nebo kombinace odpovídá definici
         léčivého přípravku, platí ustanovení této směrnice rovněž tehdy, pokud látka nebo kombinace rovněž spadá do rozsahu působnosti
         jiných ustanovení práva Společenství“ (návrh Komise ze dne 26. listopadu 2001 směrnice Evropského parlamentu a Rady, kterou
         se mění směrnice 2001/83/ES ze dne 6. listopadu 2001 o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků, KOM
         [2001] 404 v konečném znění). V odůvodnění svého návrhu Komise uvedla, že vzhledem k narůstajícímu počtu „hraničních výrobků“
         je nezbytná změna pojmu „léčivý přípravek“, „aby se zamezilo tomu, že vzniknou pochybnosti ohledně právních předpisů, které
         je třeba použít, pokud v případě úplné shody výrobku s pojmem ,léčivý přípravek‘ tento výrobek může odpovídat rovněž pojmu
         ,jiné regulované výrobky‘ “. S ohledem na vlastnosti farmaceutických právních předpisů se doporučuje stanovit použití těchto
         předpisů. Evropský parlament vycházel ve své zprávě o návrhu Komise (dokument z jednání A5 0340/2002, pozměňovací návrhy 18–23)
         ze dne 9. října 2002 z „hierarchie právních předpisů týkajících se léčivých přípravků“. Podle této zprávy se při pochybnostech,
         zda je výrobek léčivým přípravkem, použijí právní předpisy o léčivých přípravcích.
      
      20 –	V tomto smyslu rovněž Büttner, T., „Die Zweifelsregelung enthebt nicht der Prüfung, ob ein Arzneimittel vorliegt“, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht, 2006, svazek 6, s. 774, který zastává názor, že pojem „pochybnost“ znamená, že výrobek splňuje jak podmínky jiné skupiny
         výrobků, tak i podmínky léčivého přípravku. Jelikož jsou splněny skutkové podstaty obou skupin výrobků, jedná se o případ
         pochybnosti při kvalifikaci výrobku.
      
      21 –	Formulace v sedmé větě sedmého bodu odůvodnění směrnice 2004/27 je výsledkem snahy Evropského parlamentu, který navrhl
         ve svých pozměňovacích návrzích k původnímu návrhu Komise (zpráva ze dne 9. října 2002, dokument z jednání A5 0340/2002, pozměňovací
         návrhy 18–23) mimo jiné ustanovení o vyloučení pro potraviny, výrobky lékařské techniky a kosmetiku. Tato ustanovení o vyloučení
         měla vyplnit právní mezery. Komise však měla za to, že taková ustanovení o vyloučení nebyla v souladu se způsobem zakotvení
         přednosti režimu léčivých přípravků, jak vyplývalo z návrhu. Komise tedy nebyla ochotna ve svém změněném návrhu směrnice je
         převzít do textu. Místo toho navrhla přeformulování sedmého bodu odůvodnění (změněný návrh směrnice Evropského parlamentu
         a Rady ze dne 3. dubna 2003, kterou se mění směrnice 2001/83/ES o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků,
         KOM [2003] 163 v konečném znění, s. 11, 12), kterou Rada nakonec přijala (společné stanovisko [ES] č. 61/2003 ze dne 29. září
         2003 [2003/C 297 E/02]).
      
      22 –	Meisterernst, A., viz výše (poznámka pod čarou 15), s. 393 se domnívá, že sedmá věta, která se týká případu, ve kterém
         výrobek spadá jasně do definice jiných skupin výrobků, v tomto případě představuje pouze domnělý protiklad ke druhé větě sedmého
         bodu odůvodnění. Je tím pouze myšleno, že úprava zavedená pro případ pochybností má platit právě jen v případech pochybností
         a nikoli, pokud musí být výrobek jednoznačně zařazen do jedné nebo jiné skupiny výrobků. Podle Büttnera, T., viz výše (poznámka
         pod čarou 20), s. 771, se sedmý bod odůvodnění směrnice 2004/27 přesně shoduje se zněním čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83. Sedmý
         bod odůvodnění totiž neříká nic jiného, než že při jednoznačném zařazení výrobku do definice jiné skupiny výrobků nemá platit
         právo o léčivých přípravcích. Stejně tak upravuje čl. 2 odst. 2 směrnice 20001/83, že pouze v případech pochybností se vůbec
         může použít úprava zavedená pro případ pochybností. Neexistuje tedy žádný rozpor mezi body odůvodnění a zněním čl. 2 odst. 2
         směrnice 2001/83.
      
      23 –	Stejně tak rovněž Groß, T., „Neues zur Abgrenzung zwischen Lebensmittel und Arzneimittel“, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, svazek 6, s. 175, který s odvoláním na historii vzniku směrnice 2004/27 vysvětluje, že úprava, podle jejíhož znění
         je třeba v případě problémů s vymezením výrobek kvalifikovat v případě pochybností jako léčivý přípravek, odráží judikaturu
         Soudního dvora. Podle Schroedera, W., „Die rechtliche Einstufung von Nahrungsergänzungsmitteln als Lebens- oder Arzneimittel
         – eine endlose Geschichte?“, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht, 2005, svazek 4, s. 421, má úprava zavedená pro případ pochybností pouze deklaratorní povahu a nemění nic na právní situaci,
         podle které výrobek, který je per definitionem jak potravinou, tak i léčivým přípravkem, je třeba primárně posuzovat podle práva o léčivých přípravcích. Podle Peigné, J.,
         „La réforme de la législation pharmaceutique communautaire“, Revue de droit sanitaire et social, 2004, č. 3, s. 580, je úprava čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83 v souladu s dosavadní judikaturou o přednosti práva o léčivých
         přípravcích.
      
      24 –	Viz mé stanovisko ve věci Komise v. Německo (uvedené v poznámce pod čarou 13, bod 44).
      
      25 –	Rozsudky Komise v. Německo (uvedený v poznámce pod čarou 12, bod 55); ze dne 29. dubna 2004, Komise v. Německo (C‑387/99,
         Recueil, s. I‑3751, bod 57); ze dne 16. dubna 1991, Upjohn (C‑112/89, Recueil, s. I‑1703, bod 23); ze dne 20. května 1992,
         Komise v. Německo (C‑290/90, Recueil, s. I‑3317, bod 17); Monteil a Samanni (uvedený v poznámce pod čarou 10, bod 2), a ze
         dne 30. listopadu 1983, Van Bennekom (227/82, Recueil, s. 3883, bod 29). Viz Doepner, U./Hüttebräuker, A., „Abgrenzung Arzneimittel/Lebensmittel
         – die aktuelle gemeinschaftsrechtliche Statusbestimmung durch den EuGH“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, svazek 10, s. 1199, kteří s odkazem na tuto judikaturu z toho vyvozují, že současnou politikou Soudního dvora je rázně
         vystupovat proti snahám členských států rozšířit vnitrostátní právní režim týkající se léčivých přípravků i na výrobky nejednoznačné
         povahy.
      
      26 –	Reinhart, A., „Zur Abgrenzung Arzneimittel/Lebensmittel im Lichte der BasisVO und des gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriffs“,
         Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht, 2005, svazek 4, s. 510–512, poukazuje správně na to, že úprava pro případ pochybností zavedená čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83,
         ve znění směrnice 2004/27, potvrzuje dosavadní judikaturu. Úprava zavedená pro případ pochybností by tudíž mohla být použita
         teprve tehdy, pokud je provedeno důkladné posouzení všech okolností konkrétního případu a může být v tomto ohledu pozitivně
         prokázáno, že výrobek spadá jak do definice léčivého přípravku, tak rovněž do definice potraviny (nebo jednoho z jiných výrobků).
         Pro použití této úpravy nepostačuje, pokud sice farmakologický účinek není vyloučen, avšak nemůže být prokázán. Kvalifikace
         jako potraviny může být odmítnuta pouze tehdy – a při vymezení vůči léčivým přípravkům potvrzena – pokud existence léčivého
         přípravku ve smyslu kodexu Společenství týkajícího se humánních léčivých přípravků může být pozitivně prokázána. Podle názoru
         Gornyho, D., „Funktionelle Nahrungsergänzungsmittel im Schnittpunkt der Begriffe Arzneimittel, Lebensmittel und Zusatzstoffe“,
         Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht, 2005, svazek 1, s. 124, je nezbytné velmi důkladné rozsáhlé posouzení všech vlastností výrobku, který je třeba posoudit.
         Teprve pokud výrobek může být jak potravinou ve formě funkčního doplňku stravy, tak i léčivým přípravkem, použije se úprava
         zavedená pro případ pochybností.
      
      27 –	Klein, viz výše (poznámka pod čarou 5), s. 795, vyžaduje objektivní stanovení funkce výrobku ve smyslu přírodovědeckého
         vysvětlení. Podle názoru Callense, S., Chapters on pharmaceutical law, Antwerpen/Groningen/Oxford 2000, s. 9 a 10, musí být vlastnost léčivého přípravku výrobku možné stanovit na základě současného
         stavu vědy.
      
      28 –	Vnitrostátní orgány se mohou za zvláštních okolností, kdy je po zhodnocení dostupných informací zjištěna možnost škodlivých
         účinků na zdraví, kdy však přetrvává vědecká nejistota, odvolat na zásadu obezřetnosti (viz k tomu sdělení Komise ze dne 2. února
         2000 o použití zásady obezřetnosti, KOM [2000] 1 v konečném znění). To umožňuje přijmout předběžná opatření pro případ rizika
         nezbytná za účelem zajištění vysoké úrovně ochrany zdraví zvolené ve Společenství, dokud nebudou k dispozici další vědecké
         informace pro komplexnější hodnocení rizika. Opatření, která musí být přijata, však musí být přiměřená a nesmějí omezovat
         volný pohyb zboží více, než je nezbytné pro dosažení vysoké úrovně ochrany zdraví zvolené ve Společenství s přihlédnutím k technické
         a ekonomické proveditelnosti a dalším faktorům považovaným za daných okolností za opodstatněné. Zásada obezřetnosti se v potravinovém
         právu Společenství začala uplatňovat jejím výslovným zakotvením v článku 7 nařízení (ES) č. 178/2002.
      
      29 –	Rozsudky ze dne 14. července 1983, Sandoz (174/82, Recueil, s. 2445, bod 16); Van Bennekom (uvedený v poznámce pod čarou
         25, bod 37); ze dne 23. září 2003, Komise v. Dánsko (C‑192/01, Recueil, s. I‑9693, bod 42); ze dne 5. února 2004, Komise v. Francie
         (C‑24/00, Recueil, s. I‑1277, bod 49), a Komise v. Německo (uvedený v poznámce pod čarou 25, bod 68).
      
      30 –	V poznámce pod čarou 29 uvedené rozsudky Sandoz (bod 17), Komise v. Dánsko (bod 43), Komise v. Francie (bod 50), a Komise
         v. Německo (bod 69).
      
      31 –	Jak jsem uvedla ve svém stanovisku ve věci Komise v. Německo (uvedené v poznámce pod čarou 13, body 34 až 37), je harmonizaci
         sledovanou právem Společenství v oblasti léčivých přípravků třeba považovat za výsledek zákonodárného vyvažování mezi zájmem
         na volném pohybu zboží a ochranou veřejného zdraví. Oba tyto cíle mají být uskutečněny, a musí být tedy vyváženy. V rozsudku
         ze dne 7. prosince 1993, Pierrel (C‑83/92, Recueil, s. I‑6419, bod 7), Soudní dvůr konstatoval, že hromadně vyráběné léčivé
         přípravky jsou v právu Společenství předmětem řady harmonizačních směrnic, jejichž účelem je postupné vytvoření volného pohybu
         těchto výrobků uvnitř Společenství při současném zajištění ochrany veřejného zdraví. V témže smyslu viz Cadeau, E./Richeux,
         J. Y., „Le juge communautaire et le médicament: libre circulation des marchandises et protection de la santé publique“, Les petites affiches, 1996, č. 7, s. 4. Podle Fraguase Gadey, L., „La libre circulación de medicamentos“, Noticias de la Unión Europea, 2000, č. 184, s. 57, a Petita, Y., „La notion de médicament en droit communautaire“, Revue de droit sanitaire et social, 1992, 28. ročník, č. 4, s. 572, posílil zákonodárce Společenství harmonizaci za účelem vytvoření spravedlivé rovnováhy mezi
         požadavky ochrany veřejného zdraví a volného pohybu zboží. Podle těchto autorů lze tuto rovnováhu považovat za jakýsi první
         krok k vytvoření společného evropského trhu s farmaceutickými výrobky.
      
      32 –	V důsledku toho představuje vnitrostátní praxe, která podmiňuje uvedení doplňků stravy na trh udělením povolení prodeje
         pro léčivé přípravky, opatření s rovnocenným účinkem omezující volný pohyb zboží ve smyslu článku 28 ES, které však může být
         podle článku 30 ES odůvodněno (v tomto smyslu rozsudky ze dne 29. dubna 2004, Komise v. Rakousko, C‑150/00, Recueil, s. I‑3887,
         body 81 až 83, a Van Bennekom, uvedený v poznámce pod čarou 25, bod 33).
      
      33 –	Viz mé stanovisko ve věci Komise v. Německo (uvedené v poznámce pod čarou 13, bod 43). Takto již generální advokát Geelhoed
         ve svém stanovisku ve věci HLH Warenvertrieb a Orthica (uvedené v poznámce pod čarou 16, bod 36).
      
      34 –	Podle Büttnera, T., viz výše (uvedeného v poznámce pod čarou 20), s. 751, 761, neosvobozuje přednost práva o léčivých přípravcích
         od povinnosti skutečně důkladně přezkoumat, zda látka má farmakologický účinek, a je tedy léčivým přípravkem podle funkce
         či nikoli. Autor poukazuje jak na nevýhody příliš širokého výkladu a použití pojmu „léčivý přípravek“ pro volný pohyb služeb
         a ochranu zdraví, tak i na trestněprávní důsledky uvedení na trh výrobku, pro nějž je nutná registrace, který však není registrován.
         Podle jeho názoru musí osoby zodpovědné za prodej počítat s trestněprávními sankcemi, ačkoli nebylo nikdy zjištěno, zda výrobek
         skutečně splňuje podmínky léčivého přípravku. To není v souladu ani se zvláštní trestněprávní zásadou „in dubio pro reo“, ani se zásadou objasnění, která je platná v německém správním právu procesním. V rozporu s tím naopak Kraft, F., „Klare
         Worte zur Zweifelsregelung“, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht, 2006, svazek 6, s. 750, který úpravu pro případ pochybností zavedenou v čl. 2 odst. 2 směrnice 2001/83 vykládá tak, že tato
         nepředpokládá pozitivní prokázání povahy léčivého přípravku, nýbrž připouští přetrvávající pochybnost, avšak na druhé straně
         poukazuje na nebezpečí, že úprava zavedená pro případ pochybností by mohla být považována za záminku k tomu, aby na základě
         nejasné situace ohledně údajů byl výrobek ukvapeně kvalifikován jako léčivý přípravek.
      
      35 –	Rozsudek Upjohn (uvedený v poznámce pod čarou 25, bod 18).
      
      36 –	Bod 64 tohoto stanoviska.
      
      37 – 	Rozsudek Van Bennekom (uvedený v poznámce pod čarou 25, body 26 a 27).
      
      38 –	Tamtéž, bod 28.
      
      39 –	Rozsudek Komise v. Německo (uvedený v poznámce pod čarou 25, body 77 až 83).
      
      40 –	Srov. rozsudek Komise v. Německo (uvedený v poznámce pod čarou 25, bod 79). V něm Soudní dvůr namítal, že systematická
         povaha této správní praxe neumožnila identifikovat a posoudit skutečné riziko pro zdraví obyvatelstva, což by v každém konkrétním
         případě vyžadovalo důkladný přezkum následků spojených s přidáním sporných vitaminů. V rozsudku Komise v. Dánsko (uvedeném
         v poznámce pod čarou 29, bod 56) kritizoval Soudní dvůr správní praxi, podle které obohacené potraviny legálně vyrobené a uvedené
         na trh v jiných členských státech směly být uvedeny na trh v Dánsku pouze tehdy, pokud bylo prokázáno, že příslušné dodání
         složek bylo v souladu s potřebou dánského obyvatelstva.
      
      41 –	Takto rovněž Dettling, H. U., viz výše (poznámka pod čarou 8), s. 8, který poukazuje na konkrétní dávkování. Zdůrazňuje,
         že u hodně látek a přípravků z látek jsou vyvolány v závislosti na jejich dávkování různé účinky a téměř u všech léčivých
         látek se musí počítat se škodlivými vedlejšími účinky. Podle jeho názoru je pro domněnku, že se jedná o léčivý přípravek,
         nezbytná podmínka, že se v případě účinku, který mění užitečně funkce u lidí, jedná o hlavní účinek látky nebo přípravku z látek
         v konkrétním dávkování, složení, formě podání a použití. Podobně rovněž Büttner, T., viz výše (poznámka pod čarou 20), s. 762,
         podle kterého záleží významně na použitém dávkování látky. Existuje sice registrace pro řadu vitaminů, minerálních látek a jiných
         substancí. Z toho však nelze vyvodit, že se obecně musí vycházet z terapeutického účelu a existence farmakologického účinku.
         Musí se spíše přesně rozlišovat, od jakého dávkování byla registrace udělena. Kraft, F., viz výše (poznámka pod čarou 34),
         s. 751, vysvětluje, že pouze skutečnost, že látka je obsažena v registrovaném léčivém přípravku, nemůže jako taková odůvodnit
         v každém případě ještě závěr, že doplněk stravy, který tuto látku obsahuje, má v zásadě farmakologické účinky. To platí zejména
         o „Dual use“ – látkách, které mohou být použity bud k nutričním nebo léčivým účelům.
      
      42 –	Rozsudek Sandoz (uvedený v poznámce pod čarou 29, bod 18).
      
      43 –	Rozsudky Van Bennekom (uvedený v poznámce pod čarou 25, bod 39), Komise v. Dánsko (uvedený v poznámce pod čarou 29, bod
         45), Komise v. Francie (uvedený v poznámce pod čarou 29, bod 52), a Komise v. Německo (uvedený v poznámce pod čarou  25, bod
         71).
      
      44 –	Rozsudek ze dne 30. listopadu 1983, Van Bennekom (uvedený v poznámce pod čarou 25, bod 40).
      
      45 –	Viz mé stanovisko ve věci Komise v. Německo (uvedené v poznámce pod čarou 13, bod 75). V rozsudku Komise v. Německo (uvedeném
         v poznámce pod čarou 25, body 74 až 76) Soudní dvůr ohledně podmínek zakotvených článkem 4 směrnice 65/65, jež jsou v podstatě
         totožné s podmínkami stanovenými v článku 8 směrnice 2001/83, poznamenal, že k tomu, aby mohly být vitaminové přípravky uvedeny
         na trh jako léčivé přípravky, podléhá udělení registrace jako léčivého přípravku zvláště striktním požadavkům. Osoba odpovědná
         za uvedení na trh tak musí ke své žádosti o registraci připojit různé informace a dokumenty, mezi něž patří kvalitativní a kvantitativní
         složení všech složek léčivého přípravku, stručný popis jeho přípravy, léčebné indikace, kontraindikace a vedlejší účinky,
         dávkování, léková forma, způsob a druh podávání a předpokládaná doba trvanlivosti, popis kontrolních metod využívaných výrobcem
         a výsledky fyzikálně-chemických, biologických nebo mikrobiologických, farmakologických, toxikologických a klinických zkoušek.
         Osoba odpovědná za uvedení na trh dále musí prokázat, že výrobce je ve své zemi způsobilý vyrábět léčivé přípravky.
      
      46 –	Podle názoru Büttnera, T.,viz výše (poznámka pod čarou 20), s. 765, se nemůže vnitrostátní soud zprostit povinnosti přezkoumat,
         zda výrobek má farmakologický účinek, a sice v dávkování skutečně doporučeném podle návodu k užívání.
      
      47 –	Viz bod 64 tohoto stanoviska.
      
      48 –	Soudní dvůr se nicméně nevyslovil ke způsobu, jakým mají být tato kritéria posuzována, a dosud nedefinoval pojem „farmakologické
         vlastnosti“, u kterých se omezil na uvedení, že tyto vlastnosti zahrnují skutečnost, že mají „důsledky na zdraví obecně“.
         Na to jsem odkázala ve svém stanovisku ze dne 21. června 2007, Komise v. Německo (uvedeném v poznámce pod čarou 13, bod 56).
         Soudní dvůr tak naposledy v rozsudku Komise v. Německo (uvedený v poznámce pod čarou 12, bod 59) s odkazem na rozsudek HLH
         Warenvertrieb a Orthice (uvedeném v poznámce pod čarou 14, bod 52) konstatoval, že farmakologické vlastnosti výrobku jsou
         faktorem, na jehož základě je třeba posoudit, vycházíme-li z potenciálních účinků tohoto výrobku, zda tento výrobek může být
         podáván lidem za účelem stanovení lékařské diagnózy nebo k obnově, úpravě či ovlivnění fyziologických funkcí u lidí ve smyslu
         čl. 1 bodu 2 druhého pododstavce směrnice 2001/83.
      
      49 –	Viz bod 64 tohoto stanoviska a judikatura uvedená v poznámce pod čarou 25.
      
      50 –	Rozsudky HLH Warenvertrieb a Orthica (uvedený v poznámce pod čarou 14, bod 53) a Komise v. Rakousko (uvedený v poznámce
         pod čarou 32, body 64 a 65).
      
      51 –	Srov. zejména rozsudek Upjohn (uvedený v poznámce pod čarou 25, bod 20), ve kterém Soudní dvůr odkázal na znění legální
         definice léčivého přípravku podle funkce ve směrnici 65/65. Podle této definice je třeba považovat za léčivý přípravek na
         základě jejich funkce výrobky, „které jsou určeny k obnově, zlepšení nebo ovlivnění fyziologických funkcí, a tím mohou mít
         účinky na zdraví obecně“. Soudní dvůr rozhodl, že kvůli slovu „k“ obsaženému v ustanovení v definici léčivého přípravku mohly
         být zahrnuty nejen výrobky, které mají skutečný účinek na fyziologické funkce, ale rovněž ty, které uvedený účinek nemají,
         takže orgány mohly uvedení takových výrobků na trh za účelem ochrany spotřebitelů zamezit.
      
      52 –	Tento subjektivní výraz se nachází ve více jazykových zněních. Německy: „um … zu“; anglicky: „with a view to“; francouzsky:
         „en vue … de“; španělsky: „con el fin de“; italsky: „allo scopo di“; nizozemsky: „om … te“; portugalsky: „com vista a“.
      
      53 – 	Srov. Groß, T., viz výše (uvedený v poznámce pod čarou 23), s. 174, 175, který rovněž odkazuje na subjektivní výraz „um
         … zu“ v čl. 1 bodu 2 písm. b) směrnice 2001/83, ve znění směrnice 2004/27. Schroeder, W., viz výše (uvedený v poznámce pod
         čarou 23), s. 420, 422, vychází z toho, že, nové stanovení pojmu „léčivý přípravek podle funkce“ nemění dosavadní judikaturu.
         Peigné, J., viz výše (uvedený v poznámce pod čarou 23), s. 581 vychází zjevně nadále ze širokého výkladu pojmu „léčivý přípravek
         podle funkce“.