CELEX: 62010CC0275
Language: pl
Date: 2011-05-26 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Kokott przedstawione w dniu 26 maja 2011 r. # Residex Capital IV CV przeciwko Gemeente Rotterdam. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Hoge Raad der Nederlanden - Niderlandy. # Artykuł 88 ust. 3 WE - Pomoc państwa - Pomoc udzielona kredytodawcy w postaci gwarancji umożliwiającej mu przyznanie kredytu kredytobiorcy - Naruszenie zasad postępowania - Obowiązek odzyskania - Unieważnienie - Uprawnienia sądu krajowego. # Sprawa C-275/10.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JULIANE KOKOTT
      przedstawiona w dniu 26 maja 2011 r.(1)
      
      Sprawa C‑275/10
      Residex Capital IV CV
      przeciwko
      Gemeente Rotterdam
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (Niderlandy)]
      Konkurencja – Pomoc państwa – Zwrot pomocy państwa niezgodnej z prawem Unii – Udzielenie gwarancji w celu uzyskania pożyczki – Nieskuteczność czynności prawnej według prawa krajowego przy naruszeniu bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawowych
         – Uprawnienia sądów krajowych – Artykuł 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE
      
      I –    Wstęp
      1.        Czy przeciwko instytucji publicznej, która udzieliła gwarancji z naruszeniem przepisów prawa Unii o pomocy państwa i bez zgody
         Komisji Europejskiej, mogą być dochodzone roszczenia na podstawie powyższej gwarancji? Jest to istota problemu prawnego, którym
         zajmuje się Trybunał w niniejszej sprawie.
      
      2.        W 2003 r. w niewyjaśnionych okolicznościach urząd niderlandzkiej gminy Rotterdam udzielił gwarancji na pożyczkę w kwocie 23 mln EUR,
         udzieloną przez przedsiębiorstwo Residex Captal IV CV (zwane dalej „Residex”) przedsiębiorstwu RDM Aerospace NV (zwanemu dalej
         „Aerospace”). W związku z tym, że Aerospace nie spłaciła całej kwoty pożyczki, Residex z tytułu gwarancji wystąpił pod koniec
         2004 r. przeciwko gminie z roszczeniem o zapłatę ponad 10 mln EUR. Gmina, broniąc się przed sądem, podniosła w szczególności
         argument, że sporna gwarancja została udzielona z naruszeniem prawa Unii i jest tym samym nieskuteczna w rozumieniu prawa
         cywilnego.
      
      3.        Trybunałowi zadano pytanie, czy prawo konkurencji Unii Europejskiej – a dokładnie rzecz biorąc zakaz wprowadzania w życie
         pomocy państwa zgodnie z art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE – uprawnia czy nawet zobowiązuje sąd krajowy do uznania za nieskuteczną
         gminnej gwarancji, o której Komisja Europejska nie została poinformowana i na którą nie wyraziła zgody.
      
      II – Ramy prawne
      A –    Prawo Unii
      4.        Ramy prawa Unii w tej sprawie określa art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE (dawny art. 88 ust. 3 akapit trzeci TWE). Uzupełniająco
         należy wskazać obwieszczenia i komunikaty, w których Komisja Europejska jako organ ochrony konkurencji Unii Europejskiej informuje
         o swej praktyce administracyjnej i swoim stanowisku prawnym w przedmiocie określonych zagadnień podlegających przepisom z zakresu
         pomocy państwa. W niniejszym przypadku istotne są obwieszczenie w sprawie gwarancji i komunikat w sprawie roli sądów krajowych.
      
      1.      Obwieszczenie w sprawie gwarancji
      5.        Z opublikowanego w 2008 r. „Obwieszczenia Komisji w sprawie zastosowania art. 87 i 88 traktatu WE [obecnie art. 107 TFUE i 108 TFUE]
         do pomocy państwa w formie gwarancji”(2) (zwanego dalej „obwieszczeniem w sprawie gwarancji”) wynika, że udzielona przez władzę publiczną w celu uzyskania kredytu
         lub innego zobowiązania finansowego gwarancja może stanowić pomoc zarówno dla kredytobiorcy, jak i kredytodawcy.
      
      6.        W tym względzie w pkt 2.2, zatytułowanym „Pomoc dla kredytobiorcy”, stwierdzono:
      
      „Zwykle beneficjentem pomocy jest kredytobiorca. […] Jeżeli kredytobiorca nie musi płacić tej stawki lub płaci niską stawkę,
         odnosi pewną korzyść. […] W pewnych przypadkach kredytobiorca bez gwarancji państwowej nie byłby w stanie znaleźć instytucji
         finansowej gotowej udzielić kredytu na żadnych warunkach […]”.
      
      7.        W pkt 2.3, zatytułowanym „Pomoc dla kredytodawcy”, stwierdzono jednak uzupełniająco:
      
      „2.3.1.            Nawet jeżeli zazwyczaj beneficjentem pomocy jest kredytobiorca, nie można wykluczyć, że w pewnych okolicznościach również
         kredytodawca odniesie bezpośrednią korzyść z pomocy. W szczególności pomoc dla kredytodawcy może wystąpić na przykład w następujących
         wypadkach: jeżeli gwarancji państwowej udzielono po zaciągnięciu objętego nią kredytu lub innego zobowiązania finansowego,
         bez zmiany jego warunków, bądź jeżeli kredyt gwarantowany wykorzystywany jest do spłaty innego kredytu niegwarantowanego wobec
         tej samej instytucji kredytowej, o ile zwiększa się bezpieczeństwo kredytu […].
      
      2.3.2.      Gwarancje różnią się od innych środków pomocy państwa, takich jak dotacje lub zwolnienia podatkowe, tym, że w przypadku gwarancji
         państwo nawiązuje stosunek prawny z kredytodawcą. W związku z tym należy zwrócić uwagę na skutki, jakie pomoc udzielona bezprawnie
         może mieć dla osób trzecich. […] Kwestię ewentualnego wpływu, jaki fakt bezprawnego udzielenia pomocy może mieć na stosunki
         prawne pomiędzy państwem a osobami trzecimi, należy rozstrzygnąć w oparciu o prawo krajowe. Być może sądy krajowe będą musiały
         zbadać, czy prawo krajowe uniemożliwia honorowanie umów o udzielenie gwarancji, a Komisja jest zdania, że w takiej ocenie
         sądy krajowe powinny uwzględnić fakt naruszenia prawa [Unii] […]”.
      
      8.        W odniesieniu do „[w]arunków wykluczających obecność pomocy” pkt 3.1 obwieszczenia w sprawie gwarancji, zatytułowany „Względy
         ogólne”, stanowi:
      
      „Jeśli indywidualna gwarancja […] nie zapewnia żadnej przewagi przedsiębiorstwu, to nie stanowi on[a] pomocy państwa.
      […]”.
      9.        Zasadniczo tak samo brzmiące sformułowania zawierała już poprzednia wersja obwieszczenia w sprawie gwarancji(3) z 2000 r.
      
      2.      Komunikat w sprawie roli sądów krajowych
      10.      W „Komunikacie Komisji w sprawie egzekwowania prawa dotyczącego pomocy państwa przez sądy krajowe”(4) (zwanym dalej „komunikatem w sprawie roli sądów krajowych”) znajduje się pkt 2.2, o „[p]omocy państwa niezgodnej z prawem”.
      
      11.      W podtytule 2.2.1 „Zapobieganie wypłacie pomocy niezgodnej z prawem”, stwierdzono:
      
      „28.      Sądy krajowe są zobowiązane do ochrony praw osób poszkodowanych w wyniku naruszenia obowiązku stosowania okresu zawieszenia.
         Sądy krajowe mają więc obowiązek wyciągnąć wszelkie stosowne konsekwencje prawne, zgodnie z prawem krajowym, w przypadku naruszenia
         [art. 108 ust. 3 TFUE]. Obowiązki sądów krajowych nie ograniczają się jednak do niezgodnej z prawem pomocy, która została
         już wypłacona. Rozpatrują one również przypadki, w których niezgodna z prawem pomoc ma dopiero zostać wypłacona. […] W przypadku
         gdy niezgodna z prawem pomoc ma dopiero zostać wypłacona, obowiązkiem sądu krajowego jest zapobiec dokonaniu tej wypła[ty]
         […]”.
      
      12.      W podtytule 2.2.2 „Zwrot pomocy niezgodnej z prawem” stwierdzono ponadto:
      
      „30.      Gdy sąd krajowy ma do czynienia z przypadkiem pomocy niezgodnej z prawem, musi on wyciągnąć wszelkie możliwie konsekwencje
         zgodn[i]e z prawem krajowym. Zasadniczo więc sąd krajowy musi nakazać zwrot pełnej kwoty niezgodnej z prawem pomocy państwa
         przez beneficjenta […]”.
      
      B –    Prawo krajowe
      13.      W niderlandzkim prawie znaczenie w tym kontekście ma art. 3:40 ust. 2 Burgerlijk Wetboek(5) (zwanego dalej „BW”), który stanowi:
      
      „Naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawowego prowadzi do nieważności czynności prawnej lub jeżeli przepis ten
         służy wyłącznie ochronie jednej ze stron wielostronnej czynności prawnej – jedynie do jej podważalności. Oba postanowienia
         znajdują zastosowanie tylko wtedy, kiedy z celu przepisu nie wynika coś innego”.
      
      III – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym
      14.      Residex nabył w 2001 r. udziały w MD Helicopters Holding NV (zwanej dalej „MDH”), będącej spółką córką Aerospace(6). Jednocześnie Residex uzyskał opcję sprzedaży, która stwarzała mu możliwość późniejszej sprzedaży akcji MDH na określonych
         warunkach z powrotem na rzecz Aerospace.
      
      15.      Residex skorzystał z tej opcji sprzedaży w lutym 2003 r., nie żądając jednak później wypłaty kwoty należnej mu ze sprzedaży.
         Zamiast tego w marcu 2003 r. przekształcił on odnośne roszczenie o zapłatę ok. 8,5 mln EUR w pożyczkę dla Aerospace. Ponadto
         Residex udzielił Aerospace dalszej pożyczki w wysokości 15 mln USD(7). Tym samym łączna kwota pożyczki, którą Aerospace otrzymała od Residex, wynosiła w przeliczeniu ok. 23 mln EUR.
      
      16.      Powodem udzielenia tej pożyczki było najwidoczniej postępowanie ówczesnego kierownika gminnego urzędu portowego w Rotterdamie(8), który zaoferował Residex udzielenie przez urząd portowy gwarancji pożyczki, która miała zostać udzielona na rzecz Aerospace.
         W marcu 2003 r. urząd portowy faktycznie udzielił Residex gwarancji w wysokości do 23 012 510 EUR, włącznie z kosztami pożyczki
         i odsetkami.
      
      17.      Bez powyższej gwarancji, która nie została zgłoszona Komisji Europejskiej i na którą tym samym nie wyraziła ona zgody, Aerospace
         według danych sądu krajowego nie uzyskałaby takiej pożyczki.
      
      18.      Według Residex Aerospace przekazała na jego rzecz, tytułem zwrotu pożyczki, jedynie kwotę około 16 mln EUR. Residex powołał
         się więc w grudniu 2004 r. na gwarancję i zażądał od gminy Rotterdam zapłaty 10 240 252 EUR, łącznie z odsetkami i kosztami
         egzekucji. Gmina odmówiła jednak dokonania zapłaty.
      
      19.      Residex i gmina Rotterdam toczą obecnie spór sądowy o to, czy udzielona przez gminny urząd portowy gwarancja jest w ogóle
         skuteczna. Z jednej strony spór prawny toczy się o to, czy kierownik urzędu portowego miał prawo reprezentowania tego urzędu
         oraz o zgodność gwarancji z przepisami prawa o samorządzie gminnym; z drugiej strony gmina podnosi, że gwarancja jest nieskuteczna
         z uwagi na naruszenie ustanowionego w prawie Unii zakazu pomocy państwa. Ponadto gmina podważa również wysokość roszczenia
         dochodzonego przed sądem przez Residex.
      
      20.      Zarówno w postępowaniu w pierwszej instancji przed Rechtbank Rotterdam, jak i w postępowaniu odwoławczym przed Gerechtshof
         te’s-Gravenhage, roszczenia Residex nie zostały uznane. Oba sądy w oparciu o art. 3:40 ust. 2 BW uznały nieważność gwarancji,
         ponieważ stanowi ona pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE (obecnie art. 107 ust. 1 TFUE) i wbrew art. 88 ust. 3 WE
         (obecnie art. 108 ust. 3 TFUE) nie została zgłoszona Komisji Europejskiej.
      
      21.      W związku z wniesieniem przez Residex skargi kasacyjnej sprawa toczy się obecnie przed Hoge Raad der Nederlanden, który zwrócił
         się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
      
      IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
      22.      Orzeczeniem z dnia 28 maja 2010 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 2 czerwca 2010 r., Hoge Raad przedłożył Trybunałowi
         następujące pytanie prejudycjalne:
      
      „Czy zgodnie z art. 88 ust. 3 zdanie ostatnie WE (obecnie art. 108 ust. 3 TFUE) w takim przypadku jak rozpatrywany, w którym
         środek pomocowy został wykonany w ten sposób, że w wyniku udzielenia gwarancji wobec kredytodawcy kredytobiorca uzyskał od
         tego kredytodawcy kredyt, który nie zostałby mu przyznany w normalnych warunkach rynkowych, sądy krajowe mają w ramach ciążącego
         na nich obowiązku wyeliminowania skutków takiego niezgodnego z prawem środka pomocowego obowiązek lub w każdym razie prawo
         do wycofania gwarancji, nawet jeżeli nie prowadzi to jednocześnie do wycofania kredytu udzielonego w oparciu o tę gwarancję?”.
      
      23.      W postępowaniu przed Trybunałem uwagi pisemne i ustne zostały przedstawione przez Residex, gminę Rotterdam, rządy Danii, Niemiec
         i Niderlandów, a także Komisję Europejską.
      
      V –    Ocena
      24.      Poprzez swoje pytanie Hoge Raad zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE uprawnia lub nawet
         zobowiązuje sąd krajowy do uznania nieskuteczności gminnej gwarancji, o której Komisja Europejska nie została poinformowana
         i na którą nie wyraziła zgody.
      
      25.      Uczestnicy postępowania mają na ten temat rozbieżne opinie. Podczas gdy Residex jako powód w postępowaniu przed sądem krajowym
         oczywiście opowiada się za uznaniem skuteczności gwarancji, a gmina Rotterdam jako pozwana zdecydowanie się temu sprzeciwia,
         w stanowiskach większości uczestniczących w postępowaniu rządów oraz Komisji pojawiają się pośrednie propozycje rozwiązań
         z różnymi wariantami.
      
      26.      Poniżej chcę również zaproponować Trybunałowi takie zróżnicowane rozwiązanie.
      
      A –    Uwaga wstępna
      27.      Wszystkie wiadomości na temat stanu faktycznego postępowania przed sądem krajowym wskazują, że sporna gwarancja jest pomocą
         państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (dawniej art. 87 ust. 1 WE), o której Komisja Europejska nie została poinformowana
         i na którą nie wyraziła zgody. Oznacza to zatem, że mamy do czynienia z formalnie niezgodną z prawem pomocą państwa, która udzielona została z naruszeniem przepisu art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE (dawny art. 88 ust. 3 zdanie trzecie WE).
         Tego faktu nie kwestionował żaden z uczestników postępowania przed Trybunałem.
      
      28.      Inaczej niż choćby w sferze europejskiego prawa kartelowego (zob. art. 101 ust. 2 TFUE) przepisy traktatów dotyczące pomocy
         państwa jednoznacznie nie stanowią, jakie skutki natury cywilnoprawnej wynikają z niedochowania obowiązku poinformowania Komisji
         Europejskiej i naruszenia zakazu wprowadzenia w życie pomocy państwa (art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE). Nie oznacza to
         jednak w żadnym wypadku, że naruszenie art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE nie pociąga za sobą żadnych następstw.
      
      29.      Dzieje się tak dlatego, że prawo Unii dopuszcza, aby sądy krajowe podejmowały działania, które są stosowne dla skutecznego
         usunięcia skutków niezgodności z prawem środka pomocowego(9). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądy krajowe mają zatem obowiązek zapewnienia, by naruszenie art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE
         wiązało się z wszelkimi konsekwencjami zgodnie z prawem krajowym, dotyczącymi zarówno ważności aktów wykonujących środki pomocowe,
         jak i zwrotu wsparcia finansowego przyznanego z naruszeniem tego przepisu(10).
      
      30.      Prowadzi to z reguły do tego, że wszystkie czynności prawne, w tym zwłaszcza umowy cywilnoprawne, które zostały zawarte w związku
         z udzieleniem formalnie niezgodnej z prawem pomocy państwa, należy uznać za nieskuteczne lub nieważne. Trybunał stwierdził,
         że „naruszenie przez władze krajowe zakazu udzielania pomocy państwa bez zgody Komisji wpływ na ważność aktów prawnych wykonujących
         środki pomocowe”(11).
      
      31.      Ma to w pierwszej kolejności zagwarantować, że niezgodna ze wspólnym rynkiem(12) pomoc państwa nigdy nie zostanie wprowadzona w życie. Jeśli jednak pomoc państwa została udzielona z naruszeniem obowiązku
         notyfikacji i zakazu wprowadzenia w życie, należy przynajmniej zapewnić, że korzyść, którą uzyskał beneficjent, zostanie mu
         odebrana, a skutki niezgodności z prawem środka pomocowego zostaną zniwelowane, aby nie powstało czy wręcz nie utrwaliło się
         zakłócenie konkurencji(13). Celem jest przywrócenie stanu poprzedniego(14).
      
      32.      Wątpliwe jest jednak, czy w przypadku udzielenia gwarancji przez władzę publiczną na prywatną pożyczkę stwierdzenie przez
         sąd krajowy nieskuteczności gwarancji jest w każdym przypadku stosowne i konieczne, by przyczynić się do realizacji tych celów.
      
      33.      Jak już wskazano w postanowieniu odsyłającym, zależy to w decydującym stopniu od tego, czy kredytodawca – w tym przypadku
         Residex – ma być traktowany jako (współ-)beneficjent pomocy państwa (zob. poniżej część C), czy też na pomocy państwa skorzystał
         jedynie kredytobiorca – w tym przypadku Aerospace (zob. poniżej część B)(15).
      
      B –    Sytuacja prawna, w przypadku kiedy gwarancja nie przysparza korzyści kredytodawcy
      34.      Wydaje się, że sąd krajowy – podobnie jak Residex, gmina Rotterdam i rząd duński – wychodzi z założenia, że w niniejszym przypadku
         jedynie Aerospace jako kredytobiorca osiągnęła na skutek gminnej gwarancji korzyść ekonomiczną i jest tym samym beneficjentem
         pomocy państwa.
      
      35.      Osiągnięcie takiej korzyści przez kredytobiorcę należy zakładać wtedy, gdy za uzyskanie gwarancji nie musiał on płacić żadnej
         prowizji lub musiał zapłacić stawkę niższą niż prowizje rynkowe(16). Jeśli sytuacja finansowa kredytobiorcy jest tak zła, że na rynku w ogóle nie mógłby pozyskać kapitału, to w danym przypadku
         nawet cała kwota objęta gwarancją musi zostać uznana za jego korzyść ekonomiczną(17).
      
      36.      Niezależnie od tego, czy w niniejszym przypadku za korzyść Aerospace uznana zostanie jedynie korzystniejsza w porównaniu z rynkową
         stawka prowizji za uzyskanie gwarancji, czy też cała kwota objęta gwarancją(18), stwierdzenie przez sąd krajowy nieskuteczności gwarancji nie prowadziłoby samo w sobie do pozbawienia uprzywilejowanego
         przedsiębiorstwa – w tym przypadku Aerospace – korzyści osiągniętej na skutek gwarancji. Nieskuteczność gwarancji nie musiałaby
         bowiem prowadzić ani do utraty przez Aerospace kwoty kredytu, ani też automatycznie do obowiązku zapłaty prowizji gminie Rotterdam.
      
      37.      W tej sytuacji nasuwa się pytanie, czy zgodnie z celem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE uzasadnione może być dopuszczenie
         tak poważnych skutków prawnych dla kredytodawcy jak nieskuteczność gwarancji. Ta problematyka była omawiana w postępowaniu
         przed Trybunałem pod różnymi aspektami, które poniżej pokrótce omówię.
      
      1.      Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, dotyczący unieważnienia poprzez żądanie zwrotu
      38.      Po pierwsze sam sąd krajowy odsyła w tym kontekście do wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii(19), wyrażając wątpliwości co do interpretacji powyższego wyroku. Zdaniem niektórych uczestników postępowania wyrok ten należy
         interpretować w taki sposób, że sprzeczna z prawem Unii państwowa gwarancja powinna być traktowana jako nieskuteczna bądź
         zostać uznana za nieskuteczną.
      
      39.      Powyższe stanowisko nie jest dla mnie przekonujące.
      
      40.      W sprawie Komisja przeciwko Portugalii chodziło o przedsiębiorstwo EPAC(20), stanowiącą własność skarbu państwa spółkę akcyjną działającą w branży rolniczej. W 1996 r. Republika Portugalii wyraziła
         zgodę na zaciągnięcie przez EPAC kredytu maksymalnie na kwotę 50 mld PTE(21) w prywatnym konsorcjum bankowym, udzielając przy tym zabezpieczenia w formie państwowej gwarancji na kwotę 30 mld PTE(22). Decyzją z dnia 9 lipca 1997 r. Komisja nakazała Republice Portugalii „cofnięcie przyznanej przedsiębiorstwu EPAC pomocy”(23). Gdy Portugalia nie zastosowała się do powyższej decyzji, Trybunał na wniosek Komisji w wyroku w sprawie Komisja przeciwko
         Portugalii stwierdził uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego.
      
      41.      Faktem jest, że zarówno w decyzji Komisji 97/762, jak i w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii jest mowa o „cofnięciu
         pomocy”(24), przy czym pod pojęciem pomocy należy rozumieć gwarancje państwa portugalskiego(25). Przy bliższej analizie okazuje się jednak, że „cofnięcie” gwarancji w rzeczywistości oznaczało zwrot korzyści związanej z oprocentowaniem, którą EPAC osiągnęła w związku z gwarancją państwa w porównaniu z oprocentowaniem według stawek rynkowych(26).
      
      42.      Tym samym w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii chodziło tylko o to, że państwo portugalskie powinno było podjąć
         działania w stosunku do kredytobiorcy – to jest EPAC – by pozbawić ją jej niezgodnej z prawem korzyści ekonomicznej, czyli
         korzyści związanej z oprocentowaniem(27). W wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii w żadnym miejscu nie ma mowy o wynikającym z tego obowiązku uchylenia przez
         Portugalię niezgodnej z prawem Unii gwarancji państwa jako takiej lub uznania jej za nieważną. Nie stwierdza się tam również
         naruszenia w tym aspekcie przez Portugalię zobowiązań państwa członkowskiego.
      
      43.      Ogólnie rzecz biorąc, według utrwalonego orzecznictwa „uchylenie niezgodnej z prawem pomocy poprzez żądanie jej zwrotu stanowi
         logiczną konsekwencję stwierdzenia jej niezgodności z prawem”(28). Żądanie zwrotu korzyści nie jest jednak w żaden sposób równoznaczne z uznaniem za nieważne będących jej podstawą czynności
         prawnych.
      
      44.      W tym kontekście z dotychczasowego orzecznictwa, a zwłaszcza z wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, nie da się wywnioskować,
         że istnieje obowiązek uznania za nieważną gwarancji udzielonej z naruszeniem europejskiego prawa pomocy państwa, w przypadku
         gdy jedynym beneficjentem tej pomocy jest kredytobiorca.
      
      2.      W przedmiocie zasady ekwiwalentności
      45.      Po drugie, Komisja powołuje się na zasadę ekwiwalentności. Z zasadą tą, nazywaną również zasadą równoważności, stosownie do
         utrwalonego orzecznictwa wiąże się wymóg, by przy zastosowaniu wszelkich przepisów odnoszących się do środków odwoławczych
         nie rozróżniać w zależności od tego, czy zarzucane jest naruszenie prawa Unii, czy prawa wewnętrznego(29). Innymi słowy w przypadku stosowania prawa Unii przez sądy krajowe nie mogą mieć zastosowania warunki mniej korzystne niż
         w przypadku stosowania odpowiadających im przepisów prawa krajowego(30).
      
      46.      Zdaniem Komisji zasada ekwiwalentności nakazuje, by gwarancję udzieloną z naruszeniem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE
         uznać za nieskuteczną, jeśli okaże się, że istnieją bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa krajowego, których naruszenie
         zgodnie z art. 3:40 ust. 2 BW także mogłoby prowadzić do nieskuteczności gwarancji.
      
      47.      Niniejsza argumentacja nie jest zasadna. Zakłada ona jako istniejącą okoliczność, która w rzeczywistości jest jeszcze przedmiotem
         rozważań, mianowicie że cel ochronny art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE wymaga, aby środek pomocowy niezgodny z prawem Unii
         koniecznie został uznany za nieskuteczny.
      
      48.      W prawie krajowym mogą istnieć ustawy, których cel ochronny polega na tym, że naruszenie ustawy prowadzi do nieskuteczności
         czynności prawnych na gruncie prawa cywilnego, oraz inne ustawy, których cel ochronny polega na tym, że naruszenie ustawy
         nie prowadzi do takiego skutku prawnego. Podobnie ma się rzecz z naruszeniem przepisów prawa Unii. Decydujące znaczenie ma
         to, z jakimi krajowymi przepisami porównuje się art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE: czy z tymi, z których naruszeniem stosownie
         do ich celu ochronnego wiąże się brak skuteczności, czy z tymi, które nie powinny wywoływać takiego skutku prawnego.
      
      49.      Tylko gdyby było już stwierdzone, że naruszenie art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE z punktu widzenia prawa Unii koniecznie
         musi prowadzić do nieskuteczności gwarancji, zasada ekwiwalentności wywoływałaby skutki przedstawione przez Komisję. Ponieważ
         jednak w niniejszym postępowaniu ma być właśnie dopiero ustalone, czy prawo Unii koniecznie wymaga stwierdzenia nieskuteczności
         gwarancji, art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE nie może zostać z góry uznany za równoważny innym krajowym ustawom zakazującym
         w rozumieniu art. 3:40 ust. 2 BW.
      
      50.      Tym samym powołanie się na zasadę ekwiwalentności nie jest w niniejszej sprawie stosowne.
      
      3.      W przedmiocie związku przyczynowego między gwarancją a pożyczką
      51.      Po trzecie, w opinii gminy Rotterdam między gwarancją a pożyczką istnieje związek przyczynowy tego rodzaju, że ewentualna
         nieskuteczność gwarancji prowadzi do natychmiastowej konieczności spłaty pożyczki i do przywrócenia stanu poprzedniego(31). Jej zdaniem także ta okoliczność przemawia za przyjęciem nieskuteczności gwarancji sprzecznej z art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE
         w oparciu o przepis krajowy art. 3:40 ust. 2 BW.
      
      52.      Przeciwko temu przemawia to, że ewentualna nieskuteczność gwarancji może wprawdzie prowadzić do natychmiastowej wymagalności
         spłaty pożyczki, z reguły jednak nie skutkuje cofnięciem sprzecznej z prawem Unii korzyści uzyskanej przez kredytobiorcę.
      
      53.      Sama wymagalność spłaty nie gwarantuje bowiem z jednej strony, że pożyczka zostanie faktycznie od razu spłacona, zwłaszcza
         wówczas, gdy kredytobiorca tak czy inaczej ma już trudności ekonomiczne; z drugiej strony zwrot całej pożyczki w większości
         przypadków wykracza poza to, co jest niezbędne do cofnięcia korzyści niezgodnej z prawem Unii. Ta korzyść polega, jak wykazano
         wyżej(32), z reguły tylko na różnicy między zastosowaną prowizją a stawkami rynkowymi prowizji i tylko wyjątkowo dotyczy całej kwoty,
         którą obejmuje gwarancja. Należy wreszcie wskazać, że niezgodna z prawem Unii korzyść kredytobiorcy nie zostałaby w ten sposób
         zwrócona władzy publicznej, która udzieliła jej w formie gwarancji, lecz podmiotowi trzeciemu, czyli kredytodawcy, któremu
         takie wyrównanie korzyści w ogóle nie przysługuje, i w którego przypadku mogłoby ono wywołać nowe zakłócenia konkurencji.
      
      54.      Stosownie do powyższego także ewentualny związek przyczynowy między gwarancją a zabezpieczaną przez nią pożyczką nie prowadzi
         do wniosku, że gwarancja w przypadku naruszenia art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE koniecznie musi zostać uznana za nieskuteczną.
      
      4.      W przedmiocie zapobieżenia dalszemu wprowadzaniu w życie pomocy
      55.      Po czwarte, gmina Rotterdam argumentuje, że w wyniku nieskuteczności gwarancji może zostać uniemożliwione kontynuowanie wprowadzania
         w życie pomocy.
      
      56.      To stanowisko nie przekonuje jednak w przypadku takim jak niniejszy, w którym pożyczka została już w całości wypłacona.
      
      57.      Jeśli mianowicie tylko kredytobiorca, w niniejszym przypadku Aerospace, powinien być traktowany jako beneficjent pomocy, to
         sporny środek pomocowy został zrealizowany w całości z chwilą, gdy pożyczka zabezpieczona gwarancją została wypłacona. To,
         czy następnie można podnosić roszczenia z tytułu udzielenia gwarancji wobec władzy publicznej jako gwaranta, nie zmieni tego,
         że kredytobiorca osiągnął już w pełni korzyść niezgodną z zasadami konkurencji i ją zachowa. W takim przypadku stwierdzenie
         nieskuteczności gwarancji nie może już przyczynić się do zapobieżenia wprowadzeniu w życie pomocy niezgodnej z prawem Unii.
      
      5.      W przedmiocie ewentualnego wymogu dochowania staranności przez kredytodawcę w aspekcie skutecznego zastosowania się do przepisów
         art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE
      
      58.      Po piąte, kilku uczestników postępowania wskazuje na ewentualny obowiązek dochowania staranności przez kredytodawcę, co jest
         niezbędne dla możliwie najlepszego zapewnienia praktycznej skuteczności art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE. Ich zdaniem kredytodawca
         może uzyskać zaufanie w kwestii istnienia gwarancji dopiero wtedy, gdy Komisja Europejska potwierdzi jej zgodność z rynkiem
         wewnętrznym. Jeżeli kredytodawca wypłaca przed czasem pożyczkę zabezpieczoną gwarancją, czyni on to na własne ryzyko.
      
      59.      Uważam, że również z tym argumentem nie można się zgodzić.
      
      60.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału prowadzący działalność gospodarczą w ramach dochowania staranności ma wprawdzie
         obowiązek upewnienia się, że dotrzymana została procedura uregulowana w art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE(33). Wydaje się jednak, że taki obowiązek dochowania staranności wynikający z prawa Unii przyjmowany był do tej pory tylko w odniesieniu
         do faktycznego odbiorcy pomocy, a nie także w stosunku do przedsiębiorstw będących podmiotami trzecimi, które, jak ma to często
         miejsce w przypadku kredytodawców(34), uczestniczyły tylko w udzielaniu pomocy, nie będąc równocześnie jej beneficjentami(35).
      
      61.      Należy przyznać, że w kwestii wspomnianej powyżej portugalskiej gwarancji(36) Sąd Unii Europejskiej stwierdził w swym wyroku w sprawie EPAC przeciwko Komisji, że także banki będące wierzycielami powinny
         dochować wymaganej staranności i rozwagi oraz wszcząć niezbędne procedury sprawdzające w odniesieniu do zgodności z prawem
         pomocy(37). Jednakże Trybunał nie uzasadnił w ogóle tego stwierdzenia(38) ani w szczególności nie dokonał analizy tych wszystkich aspektów, które były przedmiotem rozważań w niniejszym postępowaniu
         prejudycjalnym.
      
      62.      Z pewnością można by było w największym stopniu osiągnąć efekt odstraszający, gdyby w przypadku udzielenia gwarancji przez
         władzę publiczną można było zastosować obowiązek dochowania staranności przewidziany w przepisach z zakresu pomocy państwa
         także wobec kredytodawcy, który sam nie jest beneficjentem pomocy. W moim przekonaniu wykraczałoby to jednak poza to, co jest
         niezbędne dla skutecznego stosowania art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE.
      
      63.      Nałożenie na kredytodawcę obowiązku dochowania staranności w odniesieniu do dotrzymania wymogów prawa Unii byłoby równoznaczne
         z wyraźnym przeniesieniem ryzyka ekonomicznego gwarancji z władzy publicznej na przedsiębiorstwo prywatne, które samo nie
         jest beneficjentem pomocy. W takim przypadku nie władza publiczna udzielająca gwarancji, lecz kredytodawca ponosiłby ryzyko
         niewypłacalności kredytobiorcy. Tym samym władza publiczna zostałaby zachęcona do lekkomyślnego udzielania gwarancji, które
         mogłyby być niezgodne z prawem Unii, i do przenoszenia ewentualnych negatywnych skutków finansowych tych transakcji w przeważającej
         mierze na prywatnych kredytodawców(39).
      
      64.      Równocześnie takie przeniesienie ryzyka na prywatnych kredytodawców mogłoby powodować odstraszające skutki („chilling effect”),
         a tym samym oddziaływać negatywnie na uzyskiwanie przez przedsiębiorstwa dopływu kapitału, w szczególności w formie pożyczek
         bankowych. Niedawny kryzys gospodarczy i finansowy pokazał szczególnie wyraźnie, jak poważne problemy mogą powstać dla ogólnego
         rozwoju gospodarczego w Unii Europejskiej, gdy kredytodawcy wstrzymują się z udzielaniem pożyczek przedsiębiorstwom działającym
         na rynku wewnętrznym.
      
      65.      W tym kontekście nie widzę powodu, aby Trybunał podzielił w tym względzie stanowisko wyrażone przez Sąd w wyroku w sprawie
         EPAC przeciwko Komisji(40). Gdy bowiem udzielana jest pomoc państwowa w formie gwarancji, to kredytodawca, który sam nie jest beneficjentem pomocy,
         nadal nie ma żadnego obowiązku dochowania staranności wynikającego z prawa Unii.
      
      1.      Wniosek cząstkowy
      66.      Jak wykazano powyżej, skuteczna realizacja przepisów Unii z zakresu pomocy państwa nie wymaga zatem uznania gwarancji państwowej za nieskuteczną z powodu naruszenia postanowień art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE,
         jeżeli kredytodawca sam nie jest beneficjentem pomocy.
      
      67.      Chciałabym w tym względzie dodać, że w takim przypadku uznanie gwarancji za nieskuteczną z powodu wspomnianego naruszenia
         postanowień art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE nie należy nawet do kompetencji sądu krajowego. Z prawa konkurencji Unii nie
         mogą bowiem wynikać odmienne prawa i obowiązki dla przedsiębiorstw działających na rynku wewnętrznym w zależności od państwa
         członkowskiego i właściwego sądu krajowego. Europejskie prawo konkurencji musi być raczej tak interpretowane i stosowane,
         by poprzez stworzenie jednolitych ram prawnych obowiązywały takie same warunki konkurencji dla wszystkich przedsiębiorstw
         działających na rynku wewnętrznym („level playing field”)(41).
      
      68.      Wbrew stanowisku kilku uczestników postępowania z wyroku w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication nie
         wynika przeciwny wniosek. Trybunał stwierdził tam tylko, że sąd krajowy może zarządzić zwrot pomocy wypłaconej z naruszeniem
         przepisów art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE, nawet jeśli następnie Komisja wyraziła zgodę na tę pomoc(42). Jak wskazano powyżej(43), żądanie zwrotu osiągniętej korzyści ekonomicznej nie jest w żadnej mierze równoznaczne z cywilnoprawną nieskutecznością czynności prawnych związanych ze środkiem pomocowym.
      
      C –    Sytuacja prawna, w przypadku gdy gwarancja przysparza korzyści kredytodawcy
      69.      Należy jeszcze przeanalizować sytuację prawną, w przypadku gdy (także) kredytodawca jest beneficjentem pomocy państwa związanej
         z gwarancją.
      
      1.      Przesłanki stwierdzenia własnej korzyści w przypadku kredytodawcy
      70.      Rząd niemiecki i Komisja słusznie wskazują, że nie musi być tak, że tylko kredytobiorca odnosi korzyść z gwarancji udzielonej
         przez władzę publiczną. Także kredytodawca, którego roszczenia wobec kredytobiorcy zabezpieczone są gwarancją państwową, może
         osiągnąć w wyniku tej gwarancji konkretne korzyści ekonomiczne.
      
      71.      Z tego względu sąd krajowy powinien dokładnie sprawdzić, czy w niniejszym przypadku oprócz kredytobiorcy Aerospace także kredytodawca
         Residex nie powinien być traktowany jako beneficjent pomocy(44). Inaczej niż twierdzi Residex, ustalenia w przedmiocie stanu faktycznego dokonane w postępowaniu przed sądem krajowym zawierają
         bowiem wyraźne wskazówki, że to przedsiębiorstwo jako kredytodawca rzeczywiście odniosło korzyść ekonomiczną z gminnej gwarancji
         w rozumieniu przepisów dotyczących pomocy państwa.
      
      72.      Z pewnością taka korzyść nie wynika tylko z okoliczności, że władze gminy Rotterdam dały gwarancję na pożyczkę udzieloną przez
         Residex. Wielu przedsiębiorców dokonuje transakcji prawnych z władzą publiczną – przyjmujących postać zamówień publicznych,
         kredytów tudzież gwarancji – i nie każda z takich transakcji musi zawierać niezgodne z prawem Unii elementy pomocy państwa(45). Szczególnie w przypadku gwarancji władzy publicznej na prywatną pożyczkę należy mieć na uwadze, że kredytodawca wprawdzie
         uzyskuje w ten sposób zabezpieczenie zmniejszające jego ryzyko, ale równocześnie oprocentowanie pożyczki, które kredytodawca
         w takim przypadku uzgadnia z kredytobiorcą, będzie zdecydowanie niższe niż przy pożyczce niezabezpieczonej gwarancją.
      
      73.      Jednakże zgodnie z wytycznymi Komisji(46) opublikowanymi w obwieszczeniu w sprawie gwarancji kredytodawcę należy uznać za beneficjenta gwarancji państwowej szczególnie
         w dwóch grupach przypadków:
      
      –        jeśli gwarancja udzielana jest w celu następczego zabezpieczenia istniejącego już roszczenia kredytodawcy, bez odpowiedniego dostosowania warunków kredytu lub zobowiązania finansowego, względnie
      
      –        kiedy dokonano takiej konwersji zadłużenia, że gwarantowany kredyt jest wykorzystywany w celu dokonania spłaty innego niegwarantowanego kredytu na rzecz tego samego
         kredytodawcy.
      
      74.      Jak poinformował sąd krajowy(47), w chwili udzielenia gminnej gwarancji Residex miał względem Aerospace roszczenie milionowej wartości o zapłatę za odkup
         udziałów w spółce MDH, które Residex zwrócił Aerospace, wykonując swoją opcję sprzedaży. To roszczenie Residex przekształcił
         w pożyczkę na rzecz Aerospace, do czego przyczyniła się w sposób istotny gwarancja organów portu Rotterdam.
      
      75.      Wszystko to wskazuje wyraźnie, że udzielono gminnej gwarancji udzielono w celu następczego poręczenia istniejącego roszczenia,
         względnie w ramach konwersji zadłużenia. W efekcie Residex odniósł z gminnej gwarancji własną korzyść ekonomiczną w rozumieniu
         przepisów z zakresu pomocy państwa. Poza tym nie ma przesłanek, by przyjąć, że Residex zapłacił gminie Rotterdam prowizję
         za udzielenie gwarancji według stawek rynkowych jako wyrównanie korzyści wynikającej z udzielenia tejże gwarancji. Tym samym
         obok Aerospace także Residex powinien być traktowany jako beneficjent pomocy.
      
      2.      Skutki odnośnie do skuteczności gwarancji
      76.      Inaczej niż w omówionych wcześniej sytuacjach(48) nieskuteczność gwarancji jest właściwym, a także niezbędnym środkiem realizacji celu przewidzianego w art. 108 ust. 3 zdanie
         trzecie TFUE, jeśli za beneficjenta pomocy obok kredytobiorcy należy uznać również kredytodawcę.
      
      77.      Po pierwsze, nieskuteczność gwarancji w znaczeniu cywilnoprawnym jest właściwa dla realizacji celu przewidzianego w art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE, ponieważ przyczynia się do tego, że kredytodawca
         jako jeden z beneficjentów pomocy zostaje pozbawiony korzyści ekonomicznej, którą osiągnął od władzy publicznej w sposób niezgodny
         z prawem Unii.
      
      78.      Każda płatność gminy Rotterdam z tytułu gwarancji pogłębiałaby naruszanie wynikającego z prawa Unii zakazu wprowadzania w życie
         pomocy i zwiększałaby bezprawne korzyści osiągane przez Residex jako beneficjenta pomocy wynikającej z ewentualnie niezatwierdzonej
         gwarancji. Jeśli natomiast sąd krajowy stwierdzi nieskuteczność gwarancji, to zapobiegnie dalszemu osiąganiu korzyści przez
         Residex. W ten sposób sąd krajowy zrealizuje swoje zadanie zapobiegania wypłacie pomocy państwa, która jest niezgodna z prawem
         Unii(49).
      
      79.      Gdyby Residex w dobrej wierze przyjmował skuteczność gwarancji, to wiara ta nie powinna podlegać ochronie. Od niego bowiem,
         jako beneficjenta pomocy, należało oczekiwać, że w ramach swojego obowiązku dochowania staranności upewni się, czy dochowana
         została procedura przewidziana w art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE(50). Także różne opinie prawne, które jak się wydaje uzyskała gmina Rotterdam(51), a które wyraźnie wychodziły z założenia, iż art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE nie znajduje zastosowania, nie mogą nic
         zmienić w tej kwestii. Z wiarą, która podlega ochronie, mamy do czynienia dopiero wówczas, gdy istnieje prawomocna decyzja
         Komisji jako europejskiego organu ochrony konkurencji, w której stwierdzono, że gwarancja nie stanowi pomocy lub że w każdym
         razie jest ona zgodna z rynkiem wewnętrznym(52).
      
      80.      Właśnie dlatego że wspomniany obowiązek dochowania staranności dotyczył przedsiębiorstwa Residex, nie może ono powoływać się
         wobec gminy na zakaz zachowania sprzecznego z wcześniejszymi deklaracjami (venire contra factum proprium)(53). Wymaganie od gminy Rotterdam dotrzymania niezgodnej z prawem Unii gwarancji pozostawałoby w całkowitej sprzeczności z celem
         ochronnym europejskiego prawa konkurencji w ogólności oraz z celem ochronnym art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE w szczególności.
         Instytucja publiczna musi mieć możliwość bronienia się przed sądem, gdy korzyść lub płatność, której wymaga od niej przedsiębiorca,
         narusza zasady konkurencji zawarte w prawie Unii(54). Jak wiadomo, w odwrotnej sytuacji także przedsiębiorstwo może dowodzić przed sądem, że wymagane od niego świadczenie pieniężne
         nie jest do pogodzenia z przepisami dotyczącymi konkurencji(55).
      
      81.      Po drugie, cywilnoprawna nieskuteczność gwarancji, na którą Komisja nie wyraziła zgody, jest również niezbędna dla realizacji celu art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE.
      
      82.      Czysto teoretycznie można sobie wyobrazić stwierdzenie jedynie częściowej nieskuteczności tej gwarancji, mianowicie w takim
         zakresie, w jakim przysparza ona kredytodawcy niezgodnej z zasadami konkurencji korzyści. W przypadku takim jak niniejszy
         oznaczałoby to, że gmina jako gwarant musiałaby ponosić opłaty z tytułu gwarancji i mogłaby ewentualnie ze swojej kwoty gwarancyjnej
         odliczyć również kwotę odpowiadającą prowizji za udzielenie gwarancji, zgodną ze stawkami rynkowymi.
      
      83.      Dla realizacji celu art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE przyjęcie takiej częściowej nieskuteczności byłoby jednak o wiele
         mniej odpowiednie niż przyjęcie pełnej nieskuteczności.
      
      84.      Z jednej strony sąd krajowy stałby w ten sposób przed trudnym zadaniem ustalenia, jaka prowizja była w chwili przyznawania
         gwarancji zgodna ze stawkami rynkowymi, a tym samym stosowna. Gdyby kredytobiorca, jak w niniejszej sprawie, nie mógł w ogóle
         uzyskać pożyczki na rynku, to tak czy inaczej cała kwota kredytu, to jest cała kwota objęta gwarancją, musiałaby być traktowana
         jako korzyść kredytodawcy, gdyż bez tej gwarancji transakcja kredytowa w ogóle nie doszłaby do skutku(56).
      
      85.      Z drugiej strony w przypadku (jedynie) częściowej nieskuteczności gwarancji kredytodawca będący beneficjentem pomocy byłby
         w dużym stopniu zwolniony ze swojej współodpowiedzialności za dotrzymanie reguł wynikających z zasad konkurencji zawartych
         w prawie Unii(57). Dla kredytodawców będących beneficjentami pomocy powstawałaby w ten sposób nieodpowiednia zachęta do zbyt pospiesznego współfinansowania
         projektów, w odniesieniu do których nie wyrażono zgody na podstawie europejskich przepisów z zakresu pomocy państwa.
      
      86.      Trybunał z całą pewnością nie wymaga w każdym przypadku całkowitego zwrotu środka pomocowego, który był realizowany z naruszeniem
         art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE. Przykładowo w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication Trybunałowi
         wystarczyło, że wobec beneficjenta pomocy orzeczono stosowne oprocentowanie korzyści ekonomicznej, uzyskanej od władzy publicznej,
         bez konieczności zwrotu pomocy jako takiej(58). To orzecznictwo wynikające z wyroku w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication znajduje jednak zastosowanie
         tylko w takich przypadkach, w których pomoc udzielona z naruszeniem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE została później zatwierdzona
         przez Komisję w formie „pozytywnej decyzji”(59). Kryterium służącym ustaleniu, czy beneficjent może żądać pomocy lub zachować już wypłaconą pomoc za okres poprzedzający
         wydanie pozytywnej decyzji, jest zatem stwierdzenie przez Komisję zgodności takiej pomocy z rynkiem wewnętrznym(60).
      
      3.      Wniosek cząstkowy
      87.      Podsumowując, należy stwierdzić, że gwarancja państwa na prywatną pożyczkę, udzielona z naruszeniem art. 108 ust. 3 zdanie
         trzecie TFUE i niezatwierdzona następnie przez Komisję Europejską, jest nieskuteczna, jeśli kredytodawca sam jest beneficjentem
         pomocy.
      
      VI – Wnioski
      88.      W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytanie przedstawione przez Hoge
         Raad der Nederlanden:
      
      Gwarancja państwa na prywatną pożyczkę, udzielona z naruszeniem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE i niezatwierdzona następnie
         przez Komisję Europejską, nie jest nieskuteczna, chyba że kredytodawca sam jest beneficjentem pomocy.
      
      1 –	Język oryginału: niemiecki.
      
      2 –	Dz.U. 2008, C 155, s. 10.
      
      3 –	Obwieszczenie Komisji w sprawie zastosowania art. 87 i 88 traktatu WE do pomocy państwa w formie gwarancji (Dz.U. 2000,
         C 71, s. 14); zob. w szczególności pkt 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2 i 6.5.
      
      4 –	Dz.U. 2009, C 85, s. 1.
      
      5 –	Kodeksu cywilnego.
      
      6 –	Wszystkie trzy firmy są spółkami prawa niderlandzkiego. 
      
      7 –	W tamtym czasie ok. 13,9 mln EUR.
      
      8 –	Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam.
      
      9 –	Wyroki: z dnia 12 lutego 2008 r. w sprawie C‑199/06 CELF i ministre de la Culture et de la Communication, Zb.Orz. s. I‑469,
         pkt 46; a także z dnia 18 grudnia 2008 r. w sprawie C‑384/07 Wienstrom, Zb.Orz. s. I‑10393, pkt 28. Podobnie wyrok z dnia
         5 października 2006 r. w sprawie C‑368/04 Transalpine Ölleitung in Österreich, Zb.Orz. s. I‑9957, pkt 50.
      
      10 –	Wyżej wymienione w przypisie 9 wyroki: w sprawie Transalpine Ölleitung in Österreich, pkt 47; w sprawie CELF i ministre
         de la Culture et de la Communication, pkt 41; zob. także pkt 45. Podobnie wyroki: z dnia 21 listopada 1991 r. w sprawie C‑354/90
         Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs
         de saumon (zwany dalej: „wyrokiem w sprawie FNCE”), Rec. s. I‑5505, pkt 12; z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie C‑39/94 SFEI
         i in., Rec. s. I‑3547, pkt 40; z dnia 21 października 2003 r. w sprawach połączonych C‑261/01 i C‑262/01 van Calster i in.,
         Rec. s. I‑12249, pkt 64; a także z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C‑71/04 Xunta de Galicia, Zb.Orz. s. I‑7419, pkt 49. Zobacz
         także pkt 30 komunikatu w sprawie roli sądów krajowych.
      
      11 –	Zobacz w tym względzie ww. w przypisie 10 wyrok w sprawie FNCE, pkt 12, 17; wyrok z dnia 20 września 2001 r. w sprawie
         C‑390/98 Banks, Rec. s. I‑6117, pkt 73.
      
      12 –	Jest to tzw. cel zachowawczy bądź uregulowania zapobiegające, które wynikają z art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE; zob.
         w tym względzie ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication, pkt 47, 48.
      
      13 –	Zobacz podobnie ww. w przypisie 9 wyroki: w sprawie Transalpine Ölleitung in Österreich, pkt 46, 50; a także w sprawie
         CELF i ministre de la Culture et de la Communication, pkt 38, 46; podobnie zob. ww. w przypisie 11 wyrok w sprawie Banks,
         pkt 75; wyrok z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie C‑148/04 Unicredito Italiano, Zb.Orz. s. I‑11137, pkt 113.
      
      14 –	Zobacz podobnie wyroki: z dnia 21 marca 1990 r. w sprawie C‑142/87 Belgia przeciwko Komisji, zwanywyrokiem w sprawie Tubemeuse”,
         Rec. s. I‑959, pkt 66; z dnia 20 marca 1997 r. w sprawie C‑24/95 Alcan Deutschland, Rec. s. I‑1591, pkt 23; ww. w przypisie 13
         wyrok w sprawie Unicredito Italiano, pkt 113; a także wyrok z dnia 20 maja 2010 r. w sprawie C‑210/09 Scott i Kimberly Clark,
         Zb.Orz. s. I‑4613, pkt 31.
      
      15 –	Wydaje się, że Trybunał przyjął to rozróżnienie także w wyroku z dnia 24 października 1996 r. w sprawach połączonych C‑329/93,
         C‑62/95 i C‑63/95 Niemcy i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑5151, pkt 56. Z powyższego wyroku można wywnioskować, że uczestniczące
         w transakcji kredytowej przedsiębiorstwo może samo zostać uznane za beneficjenta pomocy państwa jedynie wtedy, gdy osiągnęło
         własną korzyść ekonomiczną.
      
      16 –	Obwieszczenie w sprawie gwarancji, pkt 2.2.
      
      17 –	Wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C‑288/96 Niemcy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8237, pkt 31. Podobnie również
         Komisja w obwieszczeniu w sprawie gwarancji, pkt 4.1 lit. a): „jeśli prawdopodobieństwo, że kredytobiorca nie będzie w stanie
         spłacić kredytu staje się szczególnie wysokie, […] stawka rynkowa może nie istnieć, a w wyjątkowych okolicznościach, element
         pomocowy gwarancji może okazać się tak wysoki, jak kwota skutecznie zabezpieczona tą gwarancją”.
      
      18 –	W niniejszym przypadku Hoge Raad podkreśla, że kredytobiorca Aerospace „w następstwie udzielenia gwarancji wobec kredytodawcy
         […] uzyskała od tego kredytodawcy kredyt, który nie zostałby jej przyznany w normalnych warunkach rynkowych”. Można z tego
         wywnioskować, że w normalnych warunkach rynkowych Aerospace w ogóle nie otrzymałaby gwarancji, a nie tylko że otrzymałaby
         ją na mniej korzystnych warunkach.
      
      19 –	Wyrok z dnia 27 czerwca 2000 r. w sprawie C‑404/97 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑4897.
      
      20 –	Empresa Para a Agroalimentação e Cereais SA.
      
      21 –	Na dzień 26 lipca 1996 r., kiedy to EPAC upoważniona została przez państwo portugalskie do rozpoczęcia negocjacji w sprawie
         przyznania kredytu, kwota 50 mld PTE odpowiadała mniej więcej kwocie 255,2 mln ECU (kurs według Dz.U. 1996, C 218, s. 1),
         przy czym 1 ECU odpowiada obecnie 1 EUR.
      
      22 –	W dniu 30 września 1996 r., to jest w dniu wyrażenia zgody na udzielenie gwarancji, kwota 30 mld PTE odpowiadała mniej
         więcej kwocie 153,7 mln ECU (kurs według Dz.U. 1996, C 288, s. 1), przy czym 1 ECU odpowiada obecnie 1 EUR.
      
      23 –	Artykuł 1 i art. 2 ust. 1 decyzji 97/762/WE Komisji z dnia 9 lipca 1997 r. w sprawie działań podjętych przez Portugalię
         na korzyść przedsiębiorstwa EPAC (Dz.U. L 311, s. 25), przytoczonej w ww. w przypisie 19 wyroku w sprawie Komisja przeciwko
         Portugalii, pkt 16.
      
      24 –	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 16, 38).
      
      25 –	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 47.
      
      26 –	W pkt 46 ww. w przypisie 19 wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii Trybunał powołuje się na „obowiązek uchylenia
         niezgodnej z prawem pomocy poprzez żądanie jej zwrotu”. W pkt 48 tego samego wyroku stwierdza, że „korzyść podlegająca zwrotowi”
         stanowi różnicę między rynkowym oprocentowaniem pożyczki a oprocentowaniem, które faktycznie miałoby być zapłacone przez EPAC.
         Zobacz uzupełniająco pkt 56 tego wyroku, gdzie z kolei rozważa się, co jest „niezbędne, by zażądać zwrotu korzyści finansowej,
         której dotyczy sporna decyzja”.
      
      27 –	Według ówczesnej praktyki Komisji decydujące znaczenie miała korzyść związana z oprocentowaniem. Według obecnej praktyki
         należałoby brać raczej pod uwagę korzyść z tytułu prowizji.
      
      28 –	Wyżej wymieniony w przypisie 14 wyrok w sprawie Tubemeuse, pkt 66; ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Komisja przeciwko
         Portugalii, pkt 38; ww. w przypisie 11 wyrok w sprawie Banks, pkt 74; wyrok z dnia 29 czerwca 2004 r. w sprawie C‑110/02 Komisja
         przeciwko Radzie, Zb.Orz. s. I‑6333, pkt 41; ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication,
         pkt 54; a także wyrok z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie C‑507/08 Komisja przeciwko Słowacji, Zb.Orz. s. I‑13489, pkt 42.
         Podobnie również pkt 30 komunikatu w sprawie roli sądów krajowych.
      
      29 –	Wyroki: z dnia 19 września 2006 r. w sprawach połączonych C‑392/04 i C‑422/04 i-21 Germany i Arcor, Zb.Orz. s. I‑8559,
         pkt 62; z dnia 26 stycznia 2010 r. w sprawie C‑118/08 Transportes Urbanos y Servicios Generales, Zb.Orz. s. I‑635, pkt 33;
         a także z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C‑542/08 Barth, Zb.Orz. s. I‑3189, pkt 19.
      
      30 –	Zobacz podobnie w szczegolności wyroki: z dnia 16 grudnia 1976 r. w sprawie 33/76 Rewe-Zentralfinanz i Rewe-Zentral, Rec.
         s. 1989, pkt 5; a także z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑268/06 Impact, Zb.Orz. s. I‑2483, pkt 46.
      
      31 –	W tym względzie gmina powołuje się z jednej strony na powszechną praktykę kredytodawców, a z drugiej strony na uzgodnioną
         konkretnie w niniejszym przypadku klauzulę umieszczoną w umowie pożyczki zawartej między Residex i Aerospace.
      
      32 –	Zobacz pkt 35 niniejszej opinii.
      
      33 –	Wyrok z dnia 20 września 1990 r. w sprawie C‑5/89 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I‑3437, pkt 14; ww. w przypisie 14
         wyrok w sprawie Alcan Deutschland, pkt 25; wyroki: z dnia 11 listopada 2004 r. w sprawach połączonych C‑183/02 P i C‑187/02 P
         Demesa i Territorio Histórico de Álava przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑10609, pkt 44, 45; a także z dnia 23 lutego 2006 r.
         w sprawach połączonych C‑346/03 i C‑529/03 Atzeni i in., Zb.Orz. s. I‑1875, pkt 64.
      
      34 –	Odnośnie do szczególnego przypadku, w którym kredytodawca uważany jest za beneficjenta pomocy, zob. pkt 69–87 niniejszej
         opinii.
      
      35 –	Zobacz w szczególności ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Alcan Deutschland, pkt 49; ww. w przypisie 33 wyroki: w sprawie
         Demesa i Territorio Histórico de Álava przeciwko Komisji, pkt 44, 45; w sprawie Atzeni i in., pkt 64, 65; a także wyrok z dnia
         22 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑408/04 Komisja przeciwko Salzgitter, Zb.Orz. s. I‑2767, pkt 104. Za podobnym stanowiskiem
         opowiedziała się Komisja w pkt 2.3.2 swojego obwieszczenia w sprawie gwarancji. Omawiana jest w nim kwestia wpływu, jaki fakt
         bezprawnego udzielenia pomocy może mieć na stosunki prawne pomiędzy państwem a kredytodawcą, w przypadku gdy kredytodawca
         sam jest beneficjentem pomocy. Również z wielokrotnie przypominanego obwieszczenia Komisji z 1983 r. (Dz.U. C 318, s. 3) nie
         wynika nic innego. W nim również omawiana jest jedynie kwestia odbiorcy niezgodnej z prawem pomocy: „Komisja zawiadamia […]
         potencjalnego odbiorcę pomocy państwa o tym, że […] każdy odbiorca udzielonej niezgodnie z prawem pomocy […] musi ją ewentualnie
         zwrócić”.
      
      36–      Zobacz w tym względzie powyżej pkt 40 niniejszej opinii.
      
      37 –	Wyrok Sądu z dnia 13 czerwca 2000 r. w sprawach połączonych T‑204/97 i T‑270/97 EPAC przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2267,
         pkt 144. Podobnie zob. również wyrok Sądu z dnia 13 września 2010 r. w sprawach połączonych T‑415/05, T‑416/05 i T‑423/05
         Grecja i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4749, pkt 354.
      
      38 –	To samo dotyczy także opinii: rzecznika generalnego G. Cosmasa z dnia 28 marca 1996 r. w postępowaniu, w którym zapadł
         ww. w przypisie 15 wyrok w sprawie Niemcy i in. przeciwko Komisji, pkt 102; rzecznika generalnego D. Ruiza-Jaraba Colomera
         z dnia 28 października 1999 r., w postępowaniu, w którym zapadł ww. w przypisie 19 wyrok sprawie Komisja przeciwko Portugalii,
         pkt 53.
      
      39 –	Zobacz również ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication, pkt 40, w którym
         Trybunał opowiada się przeciwko takiej wykładni prawa Unii, która prowadziłaby do niezastosowania się przez dane państwo członkowskie
         do art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE (dawny art. 88 ust. 3 zdanie trzecie WE).
      
      40 –	Zobacz w tym względzie pkt 61 niniejszej opinii, wraz z przypisem 37.
      
      41– 	Zobacz w tym względzie: moja opinia z dnia 29 kwietnia 2010 r. w sprawie C‑550/07 P Akzo Nobel Chemicals i Akcros Chemicals
         przeciwko Komisji (wyrok z dnia 14 września 2010 r.), Zb.Orz. s. I‑8301, pkt 169.
      
      42 –	Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication, pkt 53; analogicznie
         ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Wienstrom, pkt 29.
      
      43 –	Zobacz powyżej pkt 41–43 niniejszej opinii.
      
      44 –	W sporze przed sądem krajowym sądy orzekające w poszczególnych instancjach najwidoczniej pozostawiły to pytanie bez omówienia.
         Zobacz w tym względzie pkt 53 opinii niderlandzkiego rzecznika generalnego Keusa z dnia 12 lutego 2010 r. w postępowaniu kasacyjnym
         przed Hoge Raad.
      
      45 –	Również Komisja w swym obwieszczeniu w sprawie gwarancji w żadnym razie nie wychodzi z założenia, że wszystkie gwarancje
         udzielone przez władzę publiczną zawsze automatycznie stanowią pomoc na rzecz kredytodawcy. Przeciwnie, z pkt 2.2 i 2.3.1
         obwieszczenia w sprawie gwarancji wynika, że z reguły to kredytobiorca jest beneficjentem pomocy i tylko w określonych okolicznościach
         również kredytodawca odnosi bezpośrednią korzyść z pomocy. Powyższe stanowisko Komisja zaprezentowała również w niniejszej
         sprawie w toku rozprawy przed Trybunałem.
      
      46 –	Zobacz w tym względzie pkt 2.3.1 obwieszczenia w sprawie gwarancji. Już pkt 2.2.2 tego ww. w przypisie 3 obwieszczenia
         w sprawie gwarancji z 2000 r. zawierał sformułowanie o zasadniczo tej samej treści.
      
      47 –	Zobacz pkt 14–17 niniejszej opinii.
      
      48 –	Zobacz w tym względzie pkt 34–68 niniejszej opinii (odnośnie do sytuacji prawnej w przypadku gdy kredytodawca nie odniósł własnej korzyści w wyniku gwarancji).
      
      49 –      Podobnie pkt 28 zdanie ostatnie komunikatu w sprawie roli sądów krajowych.
      
      50 –	Zobacz powyżej pkt 60 niniejszej opinii oraz orzecznictwo przytoczone w pkt 33.
      
      51 –	Komisja wspomina w swoim piśmie o takich opiniach prawnych. W tym miejscu nie można się oczywiście ustosunkować co do jakości
         tych opinii.
      
      52 –	Podobnie ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication, pkt 66–68; a także pkt 2.3.2
         obwieszczenia w sprawie gwarancji. Zobacz ponadto ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Alcan Deutschland, pkt 25, 49, zgodnie
         z którym przedsiębiorstwo będące beneficjentem pomocy może zasadniczo oczekiwać zgodności pomocy z przepisami tylko wtedy,
         gdy udzielona została przy zachowaniu procedury przewidzianej w art. 108 TFUE.
      
      53 –	To samo obowiązuje w przypadku zasady „Nemo audiatur propriam turpitudinem allegans”, na którą powołał się w trakcie rozprawy
         rząd niemiecki.
      
      54 –	Trybunał wyszedł z takiego założenia także w wyroku z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie C‑172/03 Heiser, Zb.Orz. s. I‑1627,
         pkt 18 w związku z pkt 58, 59; a także w ww. w przypisie 9 wyroku w sprawie Transalpine Ölleitung in Österreich, w szczególności
         pkt 49.
      
      55 –	Ma to w szczególności miejsce, gdy opłata parafiskalna stanowi integralną część niezgodnych z prawem Unii uregulowań pomocowych.
         Zobacz w tym względzie ww. w przypisie 10 wyrok w sprawie van Calster, w szczególności pkt 54, 65; wyroki: z dnia 7 września
         2006 r. w sprawie C‑526/04 Laboratoires Boiron, Zb.Orz. s. I‑7529, w szczególności pkt 40; a takze z dnia 22 grudnia 2008 r.
         w sprawie C‑333/07 Régie Networks, Zb.Orz. s. I‑10807. Także w sporze prawnym między podmiotami prywatnymi jedna ze stron
         umowy może powołać się na to, że uzgodnione świadczenie narusza przepisy europejskiego prawa konkurencji: zob. wyrok z dnia
         20 września 2001 r. w sprawie C‑453/99 Courage i Crehan, Rec. s. I‑6297, w szczególności pkt 24.
      
      56 –	W tym względzie znajdują odpowiednio zastosowanie rozważania zawarte powyżej w pkt 35 niniejszej opinii.
      
      57 –	W przedmiocie obowiązku dochowania staranności przez beneficjenta pomocy zob. pkt 60 niniejszej opinii oraz wymienione
         w przypisie 33 orzecznictwo.
      
      58 –	Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication, pkt 52, 55. Podobnie
         ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Wienstrom, pkt 28–30.
      
      59 –	Zostało to podkreślone w ww. w przypisie 9 wyroku w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication poprzez
         użycie takich sformułowań, jak: „jeśli Komisja wydaje decyzję pozytywną […]” (pkt 49), „w tym przypadku […]” (pkt 50), „w takim
         przypadku jak rozptrywany w postępowaniu przed sądem krajowym […]” (pkt 52) i „jeżeli Komisja wydała końcową decyzję […]”
         (pkt 55).
      
      60 –	Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawie Wienstrom, pkt 31.