CELEX: 62012CJ0100
Language: sk
Date: 2013-07-04 00:00:00
Title: Rozsudok Súdneho dvora (desiata komora) zo 4. júla 2013.#Fastweb SpA proti Azienda Sanitaria Locale di Alessandria.#Návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte.#Verejné obstarávanie – Smernica 89/665/EHS – Žaloba v oblasti verejného obstarávania – Žaloba podaná proti rozhodnutiu o zadaní zákazky uchádzačom, ktorého ponuka nebola vybraná – Žaloba založená na dôvode, že vybraná ponuka nebola v súlade s technickými špecifikáciami zákazky – Vzájomná žaloba úspešného uchádzača založená na nedodržaní určitých technických špecifikácií zákazky v prípade ponuky predloženej uchádzačom, ktorý podal túto žalobu – Obe ponuky v nesúlade s technickými špecifikáciami zákazky – Vnútroštátna judikatúra ukladajúca povinnosť preskúmať najskôr vzájomnú žalobu a v prípade, že je dôvodná, vyhlásiť hlavnú žalobu za neprípustnú bez jej vecného preskúmania – Zlučiteľnosť s právom Únie.#Vec C‑100/12.

ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (desiata komora)
      zo 4. júla 2013 (
            *1
         )
      „Verejné obstarávanie — Smernica 89/665/EHS — Žaloba v oblasti verejného obstarávania — Žaloba podaná proti rozhodnutiu o zadaní zákazky uchádzačom, ktorého ponuka nebola vybraná — Žaloba založená na dôvode, že vybraná ponuka nebola v súlade s technickými špecifikáciami zákazky — Vzájomná žaloba úspešného uchádzača založená na nedodržaní určitých technických špecifikácií zákazky v prípade ponuky predloženej uchádzačom, ktorý podal túto žalobu — Obe ponuky v nesúlade s technickými špecifikáciami zákazky — Vnútroštátna judikatúra ukladajúca povinnosť preskúmať najskôr vzájomnú žalobu a v prípade, že je dôvodná, vyhlásiť hlavnú žalobu za neprípustnú bez jej vecného preskúmania — Zlučiteľnosť s právom Únie“
      Vo veci C-100/12,
      ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podaný rozhodnutím Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Taliansko) z 25. januára 2012 a doručený Súdnemu dvoru 24. februára 2012, ktorý súvisí s konaním:
      
         Fastweb SpA
      
      proti
      
         Azienda Sanitaria Locale di Alessandria,
      
      za účasti:
      
         Telecom Italia SpA,
      
      
         Path-Net SpA,
      
      SÚDNY DVOR (desiata komora),
      v zložení: predseda desiatej komory A. Rosas, sudcovia E. Juhász a D. Šváby (spravodajca),
      generálna advokátka: J. Kokott,
      tajomník: A. Impellizzeri, referentka,
      so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní zo 6. decembra 2012,
      so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
      
               —
            
            
               Telecom Italia SpA a Path-Net SpA, v zastúpení: A. Lirosi, M. Martinelli a L. Mastromatteo, avvocati,
            
         
               —
            
            
               talianska vláda, v zastúpení: G. Palmieri, splnomocnená zástupkyňa, za právnej pomoci S. Varone, avvocato dello Stato,
            
         
               —
            
            
               Európska komisia, v zastúpení: A. Tokár a D. Recchia, splnomocnení zástupcovia,
            
         so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálnej advokátky, že vec bude prejednaná bez jej návrhov,
      vyhlásil tento
      
         Rozsudok
      
      
               1
            
            
               Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246), zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007 (Ú. v. EÚ L 335, s. 31, ďalej len „smernica 89/665“).
            
         
               2
            
            
               Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťou Fastweb SpA (ďalej len „Fastweb“) na jednej strane a Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (miestna sanitárna agentúra v Alexandrii), spoločnosťou Telecom Italia SpA (ďalej len „Telecom Italia“) a jej dcérskou spoločnosťou Path-Net SpA (ďalej len „Path-Net“) na strane druhej, v súvislosti so zadaním verejnej zákazky tejto dcérskej spoločnosti.
            
         
         Právny rámec
      
      
               3
            
            
               Druhé a tretie odôvodnenie smernice 89/665 stanovujú:
               „keďže existujúce systémy na národnej úrovni a na úrovni spoločenstva zabezpečujúce [účinnú] aplikáciu [smernice v oblasti verejného obstarávania], nie sú vždy primerané pre zabezpečenie zhody s relevantnými opatreniami spoločenstva najmä v etape, keď môžu byť porušenia korigované;
               keďže liberalizácia verejného obstarávania konkurencii v spoločenstve si vyžaduje podstatné zvýšenie záruky transparentnosti a nediskriminácie; keďže k tomu, aby to malo hmatateľné efekty, musia byť aplikovateľné účinné a rýchle nástroje v prípade porušení práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, alebo národných pravidiel vykonávajúcich toto právo“.
            
         
               4
            
            
               V odôvodnení 3 smernice 2007/66 sa uvádza, že:
               „…by sa mali posilniť záruky transparentnosti a nediskriminácie, ktoré [má] poskytnúť [najmä smernica 89/655], aby sa zabezpečilo, že Spoločenstvo ako celok plne využíva pozitívne vplyvy modernizácie a zjednodušenia pravidiel týkajúcich sa verejného obstarávania, ktoré sa dosiahli [najmä v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim vyd. 06/007, s. 132)]. …“
            
         
               5
            
            
               Podľa článku 1 smernice 89/665 s názvom „Rozsah pôsobnosti a dostupnosť postupov preskúmania“:
               „1.   Táto smernica sa vzťahuje na zákazky uvedené v smernici [2004/18], pokiaľ tieto zákazky nie sú vyňaté z rozsahu pôsobnosti v súlade s článkami 10 až 18 tejto smernice.
               Zákazky v zmysle tejto smernice zahŕňajú verejné zákazky, rámcové dohody, verejné koncesie na práce a dynamické obstarávacie systémy.
               Pokiaľ ide o zákazky, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti smernice [2004/18], členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať v súlade s podmienkami ustanovenými v článkoch 2 až 2f tejto smernice z dôvodu, že tieto rozhodnutia porušili právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktorými sa toto právo transponuje.
               …
               3.   Členské štáty zabezpečia, aby si postupy preskúmania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu ustanoviť členské štáty, uplatniť prinajmenšom každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením.
               …“
            
         
               6
            
            
               Článok 2 ods. 1 tejto smernice stanovuje:
               „Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia, ktoré sa týkajú postupov preskúmania uvedených v článku 1, zahŕňali ustanovenie o právomoci:
               …
               
                        b)
                     
                     
                        zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie nezákonne prijatých rozhodnutí…
                     
                  …“
            
         
               7
            
            
               Odôvodnenie 2 smernice 2004/18 stanovuje:
               „Zadávanie zákaziek v členských štátoch v mene štátu, regionálnych alebo miestnych orgánov a ďalších inštitúcií v správe subjektov, ktoré sa spravujú verejným právom, podlieha rešpektovaniu zásad zmluvy [FEÚ], najmä rešpektovaniu zásady voľného pohybu tovaru, zásady slobody usadiť sa a zásady slobody poskytovať služby a zásad z nich vyplývajúcich, napríklad zásada rovnakého zaobchádzania, zásada nediskriminácie, zásada vzájomného uznávania, zásada proporcionality a zásada transparentnosti. Pri verejných zákazkách, ktoré presahujú určitú hodnotu, sa však odporúča vypracovať predpisy pre koordináciu vnútroštátnych postupov pri zadávaní takýchto zákaziek Spoločenstvom, založené na týchto zásadách s cieľom zabezpečiť ich účinky a zabezpečiť liberalizáciu verejného obstarávania. Tieto koordinačné ustanovenia by sa preto mali vykladať tak v súlade s vyššie uvedenými pravidlami a zásadami, ako aj s ostatnými pravidlami zmluvy.“
            
         
               8
            
            
               V zmysle článku 2 tejto smernice:
               „Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“
            
         
               9
            
            
               Článok 32 tej istej smernice stanovuje:
               „…
               2.   Na účely uzatvorenia rámcovej dohody sa verejní obstarávatelia spravujú procesnými pravidlami uvedenými v tejto smernici pre všetky etapy až po zadanie zákaziek na základe rámcovej dohody. …
               Na základe rámcovej dohody sa zákazky zadávajú podľa postupu stanoveného v odsekoch 3 a 4. …
               …
               4.   …
               Na základe rámcových dohôd uzatvorených s niekoľkými hospodárskymi subjektmi sa zákazky môžu zadávať buď:
               …
               
                        —
                     
                     
                        v prípade, že v rámcovej dohode nie sú stanovené všetky podmienky, ak zmluvné strany opäť súťažia na základe rovnakých, a v prípade potreby presnejšie sformulovaných podmienok, prípadne aj ďalších podmienok uvedených v špecifikáciách rámcovej dohody, podľa tohto postupu:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 pri každej zákazke, ktorá sa má zadať, verejní obstarávatelia konzultujú písomne s hospodárskymi subjektmi, ktoré sú schopné zákazku vykonať;
                              
                           …
                        
                                 d)
                              
                              
                                 verejní obstarávatelia zadajú každú zákazku tomu uchádzačovi, ktorý predloží najlepšiu ponuku na základe kritérií pre zadanie zákazky uvedených v špecifikáciách rámcovej dohody.“
                              
                           
                  
         
         Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
      
      
               10
            
            
               Podľa legislatívneho dekrétu č. 82 zo 7. marca 2005 o kódexe digitálnej správy (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 codice dell’amministrazione digitale, riadna príloha ku GURI č. 112 zo 16. mája 2005) je Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) (národné centrum pre informatizáciu verejnej správy) oprávnené uzatvárať rámcové dohody s hospodárskymi subjektmi, ktoré si vyberie. Neštátne správne orgány môžu zadávať zákazky na základe týchto rámcových dohôd a zohľadniť pritom svoje vlastné požiadavky.
            
         
               11
            
            
               CNIPA uzavrelo takúto rámcovú dohodu okrem iného so spoločnosťami Fastweb a Telecom Italia. Dňa 18. júna 2010 Azienda Sanitaria Locale di Alessandria zaslala týmto spoločnostiam žiadosť o predloženie ponuky týkajúcej sa „liniek na prenos údajov a telefónnych liniek“ na základe súťažných podkladov. Rozhodnutím z 15. septembra 2010 CNIPA vybrala ponuku predloženú spoločnosťou Telecom Italia a 27. septembra 2010 uzavrela zmluvu s jej dcérskou spoločnosťou Path-Net.
            
         
               12
            
            
               Fastweb podala žalobu proti rozhodnutiu o zadaní tejto zákazky na Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionálny správny súd pre Piemont), pričom Telecom Italia a Path-Net vstúpili do tohto konania ako vedľajší účastníci a podali vzájomnú žalobu. Zákonnosť ponuky každého z týchto hospodárskych subjektov je spochybnená zo strany jediného konkurenta z dôvodu nedodržania určitých technických špecifikácií uvedených v súťažných podkladoch.
            
         
               13
            
            
               Overenie primeranosti ponúk predložených týmito dvoma spoločnosťami v súvislosti so súťažnými podkladmi nariadené vnútroštátnym súdom viedlo k zisteniu, že nijaká z týchto ponúk nebola v súlade so všetkými nimi uloženými technickými špecifikáciami. Podľa tohto súdu by toto zistenie malo logicky viesť k vyhoveniu obom žalobám a v dôsledku toho k zrušeniu verejného obstarávania dotknutého vo veci samej, keďže nijaký uchádzač nepredložil ponuku, ktorá by mohla viesť k zadaniu zákazky. Toto riešenie by bolo v záujme žalobkyne vo veci samej, keďže opätovné začatie zadávacieho konania by jej poskytlo novú šancu získať zákazku.
            
         
               14
            
            
               Vnútroštátny súd však uvádza, že rozhodnutie zo 7. apríla 2011 vyhlásené plénom Consiglio di Stato (Štátna rada) zaviedlo právnu zásadu, čo sa týka žalôb v oblasti verejného obstarávania, podľa ktorej preskúmanie vzájomnej žaloby spochybňujúcej aktívnu legitimáciu účastníka konania, ktorý podal hlavnú žalobu, z dôvodu, že mu bolo protiprávne umožnené zúčastniť sa zadávacieho konania, musí predchádzať preskúmaniu hlavnej žaloby, a to aj v prípade, keby tento účastník konania mal vecný záujem na opätovnom začatí zadávacieho konania ako celku a to nezávisle od počtu konkurentov, ktorí sa na ňom zúčastnili, od druhu výhrady uvádzanej na podporu vzájomnej žaloby a požiadaviek dotknutého správneho orgánu.
            
         
               15
            
            
               Consiglio di Stato sa totiž domnieva, že len osoba, ktorá sa legitímne zúčastnila na zadávacom konaní, má aktívnu legitimáciu proti rozhodnutiu o zadaní dotknutej verejnej zákazky. Podľa tohto súdu konštatácia protiprávneho umožnenia účasti na verejnom obstarávaní účastníkovi konania, ktorý podal žalobu proti uvedenému rozhodnutiu, má retroaktívny účinok a konečné vylúčenie tohto účastníka konania z verejného obstarávania by znamenalo, že uvedený účastník konania sa nachádza v situácii, ktorá mu neumožňuje namietať proti výsledku tohto konania.
            
         
               16
            
            
               Podľa tejto judikatúry Consiglio di Stato praktický záujem na opätovnom začatí zadávacieho konania, na ktorý sa odvoláva účastník konania, ktorý podal žalobu proti rozhodnutiu o zadaní zákazky, nestavia tohto účastníka konania do takého právneho postavenia, ktoré by odôvodňovalo jeho aktívnu legitimáciu. Záujem takejto povahy sa totiž neodlišuje od záujmu akéhokoľvek iného hospodárskeho subjektu z daného odvetvia, ktorý by sa chcel zúčastniť nového zadávacieho konania. V dôsledku toho by sa vzájomná žaloba, ktorá spochybňuje aktívnu legitimáciu účastníka konania, ktorý podal takúto žalobu, mala vždy preskúmať ako prvá, aj keď uchádzači boli len dvaja, konkrétne žalobca vo veci samej – uchádzač, ktorého ponuka nebola prijatá, a žalobca vo vzájomnej žalobe, ktorým je úspešný uchádzač.
            
         
               17
            
            
               Vnútroštátny súd si kladie otázku týkajúcu sa súladu uvedenej judikatúry, najmä pokiaľ ide o bezpodmienečnú prednosť vzájomnej žaloby pred hlavnou žalobou, so zásadami rovnosti, zákazu diskriminácie, slobodnej súťaže a účinnej súdnej ochrany v tom zmysle, v akom sú zohľadnené v článku 1 ods. 1 a v článku 2 ods. 1 písm. b) smernice 89/665. Podľa tejto judikatúry by totiž predchádzajúce a možno výlučné preskúmanie vzájomnej žaloby mohlo poskytnúť úspešnému uchádzačovi neodôvodnené zvýhodnenie voči všetkým ostatným hospodárskym subjektom, ktoré sa zúčastnili na zadávacom konaní, pokiaľ by sa ukázalo, že zákazka mu bola zadaná protiprávne.
            
         
               18
            
            
               Za týchto okolností Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte rozhodol o prerušení konania a o položení tejto prejudiciálnej otázky Súdnemu dvoru:
               „Bránia zásady rovnosti účastníkov konania, zákazu diskriminácie a ochrany hospodárskej súťaže podľa smernice [89/665] všeobecne akceptovanej vnútroštátnej judikatúre, ktorá vyplýva z rozhodnutia pléna Consiglio di Stato č. 4 z roku 2011, podľa ktorého musí preskúmanie vzájomnej žaloby, ktorá smeruje k spochybneniu aktívnej legitimácie žalobcu vo veci samej prostredníctvom napadnutia jeho prijatia do súťaže, nevyhnutne predchádzať preskúmaniu žaloby vo veci samej a má voči tejto žalobe prejudiciálny dosah, a to aj v prípade, keď má žalobca vo veci samej oprávnený záujem na obnovení výberového konania a to nezávisle od počtu uchádzačov, ktorí sa ho zúčastnili, najmä vzhľadom na situáciu, keď v súťaži ostali iba dvaja uchádzači (z ktorých jeden je žalobca vo veci samej a druhý je úspešný uchádzač – vzájomný žalobca), pričom sa obaja usilujú o vzájomné vylúčenie z toho dôvodu, že v predložených ponukách nedodržali obstarávateľom stanovené minimálne požiadavky týkajúce sa ponuky?“
            
         
         O prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania
      
      
               19
            
            
               Telecom Italia a Path-Net, ako aj talianska vláda z rôznych dôvodov spochybňujú prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania. Štyrom takto predloženým námietkam neprípustnosti však nemožno vyhovieť.
            
         
               20
            
            
               Po prvé totiž k predloženiu tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania dochádza v situáciu, ktorá úplne spadá pod ustanovenia článku 267 ZFEÚ. Podľa prvého a druhého odseku tohto článku súd členského štátu môže požiadať Súdny dvor, aby rozhodol o akejkoľvek otázke týkajúcej sa výkladu Zmlúv a aktov sekundárneho práva, pokiaľ sa domnieva, že rozhodnutie o nej je nevyhnutné pre vydanie jeho rozhodnutia vo veci, ktorá mu bola predložená. V prejednávanej veci z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte sa pýta na uplatnenie smernice 89/665 v procesnom a skutkovom kontexte, ktorý charakterizuje spor vo veci samej, pričom predpokladá dve možné odpovede, ktoré by viedli k dvom odlišným riešeniam tohto sporu.
            
         
               21
            
            
               Po druhé vnútroštátne rozhodnutie obsahuje dostatočný opis jednak vnútroštátneho právneho rámca, keďže opisuje a vysvetľuje judikatúru Consiglio di Stato, ktorá sa zakladá na výklade, ktorý Consiglio di Stato uplatnila na všetky predpisy a zásady konania vnútroštátneho práva relevantné v takej situácii, akou je situácia dotknutá vo veci samej, a jednak dôsledkov, ktoré z toho podľa vnútroštátneho súdu vyplývajú vo vzťahu k prípustnosti hlavnej žaloby uchádzača, ktorého ponuka nebola prijatá.
            
         
               22
            
            
               Po tretie, hoci vnútroštátny súd neuvádza konkrétne ustanovenie práva Únie, ktorého výklad by chcel získať, výslovne odkazuje v samotnej otázke na smernicu 89/665 a jeho rozhodnutie obsahuje dostatočne úplný súbor informácií, ktorý Súdnemu dvoru umožňuje určiť časti tohto práva, ktoré si vzhľadom na predmet sporu vo veci samej vyžadujú výklad (pozri analogicky rozsudok z 9. novembra 2006, Chateignier, C-346/05, Zb. s. I-10951, bod 19 a citovanú judikatúru).
            
         
               23
            
            
               Nakoniec po štvrté sa nezdá, že by sa tento spor týkal verejného obstarávania, ktoré by zodpovedalo jednej z výnimiek uvedených v článku 1 ods. 1 smernice 89/665. V dôsledku toho, pokiaľ hodnota tejto zákazky dosiahne prahovú hodnotu uplatnenia smernice 2004/18, ako je stanovená v jej článku 7, čo síce prináleží overiť vnútroštátnemu súdu, avšak súčasne to v tomto štádiu nie je nijako spochybnené, vo vzťahu k takej zákazke, ako je zákazka dotknutá vo veci samej, sa uplatnia obe uvedené smernice. V tomto ohľade treba pripomenúť, že skutočnosť, že sa verejné obstarávanie týka len podnikov z jedného štátu, nemá vplyv na uplatnenie smernice 2004/18 (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. decembra 2008, Michaniki, C-213/07, Zb. s. I-9999, bod 29 a citovanú judikatúru).
            
         
         O prejudiciálnej otázke
      
      
               24
            
            
               Svojou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa ustanovenia smernice 89/665, najmä jej články 1 a 2, majú vykladať v tom zmysle, že ak v rámci súdneho konania úspešný uchádzač vznesie námietku neprípustnosti založenú na nedostatku aktívnej legitimácie uchádzača, ktorý podal žalobu, z dôvodu, že ponuka predložená týmto uchádzačom mala byť vylúčená verejným obstarávateľom vzhľadom na jej nesúlad s technickými špecifikáciami definovanými v súťažných podkladoch, uvedený článok 1 ods. 3 bráni vyhláseniu takejto žaloby za neprípustnú v nadväznosti na predchádzajúce preskúmanie tejto námietky neprípustnosti v prípade, keď žalobca sám spochybňuje zákonnosť ponuky úspešného uchádzača z rovnakých dôvodov a keď len tieto dva hospodárske subjekty predložili ponuku.
            
         
               25
            
            
               Treba zdôrazniť, že z článku 1 smernice 89/665 vyplýva, že jej cieľom je zabezpečiť zavedenie účinných opravných prostriedkov proti rozhodnutiam verejných obstarávateľov, ktoré sú nezlučiteľné s právom Únie. Podľa odseku 3 uvedeného článku členské štáty zabezpečia, aby si postupy preskúmania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu ustanoviť členské štáty, uplatniť prinajmenšom každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko jej poškodenia údajným porušením.
            
         
               26
            
            
               V tomto ohľade rozhodnutie, ktorým verejný obstarávateľ vylúči ponuku uchádzača ešte predtým, než pristúpi k výberu, predstavuje rozhodnutie, proti ktorému musí byť na základe článku 1 ods. 1 smernice 89/665 možné podať opravný prostriedok, pričom toto ustanovenie sa uplatní na všetky rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi, ktoré podliehajú predpisom práva Únie v oblasti verejného obstarávania, a nestanovuje nijaké obmedzenia vo vzťahu k povahe a obsahu uvedených rozhodnutí (pozri najmä rozsudok z 19. júna 2003, Hackermüller, C-249/01, Zb. s. I-6319, bod 24 a tam citovanú judikatúru).
            
         
               27
            
            
               V bode 26 už citovaného rozsudku Hackermüller Súdny dvor rozhodol, že ak by orgán zodpovedný za postup preskúmania odmietol prístup k tomuto postupu uchádzačovi, ktorého ponuka bola vylúčená ešte predtým, než sa pristúpilo k výberu, z dôvodu, že nemá aktívnu legitimáciu, malo by to za účinok, že tento uchádzač by bol zbavený nielen svojho práva podať opravný prostriedok proti rozhodnutiu, ktorého protiprávnosť namieta, ale aj práva spochybniť dôvodnosť dôvodov vylúčenia, ktoré tento orgán uviedol, aby mu nepriznal postavenie osoby, ktorá bola poškodená alebo existuje riziko jej poškodenia údajným porušením.
            
         
               28
            
            
               Hoci sa na zmiernenie tejto situácie priznáva uchádzačovi právo napadnúť dôvodnosť uvedeného dôvodu vylúčenia v rámci ním začatého konania o preskúmaní s cieľom spochybniť zákonnosť rozhodnutia, ktorým verejný obstarávateľ neuznal jeho ponuku za najvhodnejšiu, nemožno vylúčiť, že na konci tohto konania príslušný súd dospeje k záveru, že uvedená ponuka skutočne mala byť vylúčená už skôr a že žaloba uchádzača sa musí zamietnuť z dôvodu, že vzhľadom na túto okolnosť nebol poškodený alebo neexistuje riziko jeho poškodenia porušením, ku ktorému podľa neho došlo (pozri rozsudok Hackermüller, už citovaný, bod 27).
            
         
               29
            
            
               V takejto situácii uchádzač, ktorý začal konanie o preskúmaní proti rozhodnutiu o zadaní verejnej zákazky, musí mať právo napadnúť pred uvedeným súdom v rámci tohto konania dôvodnosť dôvodu, pre ktorý musela byť jeho ponuka vylúčená (pozri v tomto zmysle rozsudok Hackermüller, už citovaný, body 28 a 29).
            
         
               30
            
            
               Toto zistenie sa v zásade uplatní tiež v prípade, keď súd rozhodujúci o žalobe nezohľadní námietku neprípustnosti ex offo, ale na základe vzájomnej žaloby podanej účastníkom konania o preskúmaní, akým je úspešný uchádzač, ktorý zákonne vstúpil do konania ako vedľajší účastník.
            
         
               31
            
            
               Vo veci samej vnútroštátny súd po overení primeranosti ponúk predložených dvoma dotknutými spoločnosťami konštatoval, že ponuka predložená spoločnosťou Fastweb nebola v súlade so všetkými technickými špecifikáciami stanovenými v súťažných podkladoch. K rovnakému záveru však tento súd dospel aj vo vzťahu k ponuke predloženej druhým uchádzačom – spoločnosťou Telecom Italia.
            
         
               32
            
            
               Takáto situácia sa líši od situácie vo veci, ktorá viedla k už citovanému rozsudku Hackermüller, najmä tým, že sa zistilo, že vybratá ponuka neprávom nebola vylúčená v štádiu preskúmavania ponúk napriek jej nesúladu s technickými špecifikáciami podľa súťažných podkladov.
            
         
               33
            
            
               Vzhľadom na toto zistenie vzájomná žaloba úspešného uchádzača nemôže viesť k zamietnutiu žaloby iného uchádzača za predpokladu, že zákonnosť ponuky každého z týchto hospodárskych subjektov je spochybnená v rámci toho istého konania a z dôvodov tej istej povahy. V takejto situácii totiž každý z konkurentov môže uplatniť rovnaký legitímny záujem na vylúčení ponúk iných konkurentov, čo môže viesť k zisteniu, že je nemožné, aby verejný obstarávateľ pristúpil k výberu zákonnej ponuky.
            
         
               34
            
            
               Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba na predloženú otázku odpovedať tak, že článok 1 ods. 3 smernice 89/665 sa má vykladať v tom zmysle, že ak v rámci súdneho konania úspešný uchádzač, ktorý získal zákazku a podal vzájomnú žalobu, vznesie námietku neprípustnosti založenú na nedostatku aktívnej legitimácie uchádzača, ktorý podal hlavnú žalobu, a to z dôvodu, že ponuka predložená týmto uchádzačom mala byť verejným obstarávateľom vylúčená vzhľadom na jej nesúlad s technickými špecifikáciami definovanými v súťažných podkladoch, toto ustanovenie bráni vyhláseniu takejto žaloby za neprípustnú v nadväznosti na predchádzajúce preskúmanie tejto námietky neprípustnosti bez toho, aby sa rozhodlo o súlade ponuky úspešného uchádzača, ktorý získal zákazku, ako aj ponuky uchádzača, ktorý podal hlavnú žalobu, s uvedenými technickými špecifikáciami.
            
         
         O trovách
      
      
               35
            
            
               Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
            
          
            
               Z týchto dôvodov Súdny dvor (desiata komora) rozhodol takto:
            
          
               
                  
                     Článok 1 ods. 3 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, sa má vykladať v tom zmysle, že ak v rámci súdneho konania úspešný uchádzač, ktorý získal zákazku a podal vzájomnú žalobu, vznesie námietku neprípustnosti založenú na nedostatku aktívnej legitimácie uchádzača, ktorý podal hlavnú žalobu, a to z dôvodu, že ponuka predložená týmto uchádzačom mala byť verejným obstarávateľom vylúčená vzhľadom na jej nesúlad s technickými špecifikáciami definovanými v súťažných podkladoch, toto ustanovenie bráni vyhláseniu takejto žaloby za neprípustnú v nadväznosti na predchádzajúce preskúmanie tejto námietky neprípustnosti bez toho, aby sa rozhodlo o súlade ponuky úspešného uchádzača, ktorý získal zákazku, ako aj ponuky uchádzača, ktorý podal hlavnú žalobu, s uvedenými technickými špecifikáciami.
                  
               
             
               
                  
                     Podpisy
                  
               
            (
            *1
         )	Jazyk konania: taliančina.