CELEX: 62012CC0425
Language: sk
Date: 2013-09-18
Title: Návrhy generálneho advokáta - Wahl - 18. septembra 2013. # Portgás - Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA proti Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território. # Návrh na začatie prejudiciálneho konania: Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto - Portugalsko. # Postupy verejného obstarávania vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore - Smernica 93/38/EHS - Neprebratie do vnútroštátneho práva - Možnosť štátu dovolávať sa tejto smernice voči koncesionárskej organizácii poskytujúcej verejnú službu v prípade neprebratia tohto aktu do vnútroštátneho práva. # Vec C-425/12.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      NILS WAHL
      prednesené 18. septembra 2013 (
            1
         )
      
         Vec C‑425/12
      
      
         Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA,
      
      
         proti
      
      
         Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território
      
      
         [návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Tribunal administrativo e fiscal do Porto (Portugalsko)]
      
      „Postupy verejného obstarávania vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom odvetví — Smernica 93/38/EHS — Neprebratie do vnútroštátneho práva — Možnosť štátneho orgánu odvolávať sa na niektoré ustanovenia smernice 93/38/EHS proti koncesionárskej organizácii poskytujúcej verejnú službu, ktorá má postavenie obstarávateľa“
      
               1. 
            
            
               Hoci Súdny dvor si práve pripomenul 50. výročie svojho symbolického rozsudku vo veci van Gend & Loos (
                     2
                  ), diskusia o dôsledkoch potvrdenia priameho účinku práva Únie nie je ani zďaleka ukončená. To platí predovšetkým pre rozsah priameho účinku smerníc. Dôkazom toho je prejednávaná vec, ktorá ponúka Súdnemu dvoru novú príležitosť pripomenúť podmienky, za ktorých sa možno odvolávať na smernicu, ktorá nebola prebratá do vnútroštátneho práva.
            
         
               2. 
            
            
               Prejednávaná vec konkrétne nastoľuje otázku, či a prípadne za akých podmienok sa štát môže proti koncesionárskej organizácii poskytujúcej verejnú službu, ktorá má navyše postavenie obstarávateľa, odvolávať na určité ustanovenia smernice 93/38/EHS Rady zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (
                     3
                  ), zmenenej a doplnenej smernicou 98/4/ES Európskeho parlamentu a Rady zo 16. februára 1998 (
                     4
                  ), v prípade, ak v požadovaných lehotách nedošlo k prebratiu tohto aktu do vnútroštátneho práva.
            
         
         I – Právny rámec
      
      A – Právo Únie
      
      
               3.
            
            
               Článok 2 ods. 1 smernice 93/38 znie takto:
               „Táto smernica platí pre obstarávateľov, ktorí:
               
                        a)
                     
                     
                        sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi a vykonávajú jednu z činností uvedených v odseku 2;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        keď nie sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi, vykonávajú ako jednu zo svojich činností ktorúkoľvek z činností uvedených v odseku 2, alebo akúkoľvek ich kombináciu a pôsobia na základe špeciálnych alebo výhradných práv udelených príslušným orgánom členského štátu.“
                     
                  
         
               4.
            
            
               Medzi činnosťami uvedenými v článku 2 ods. 2 smernice 93/38 sa nachádza zabezpečenie alebo prevádzka pevných sietí určených na to, aby poskytovali verejnosti služby v spojení s výrobou, dopravou alebo distribúciou plynu.
            
         
               5.
            
            
               Článok 4 ods. 1 a 2 tejto smernice stanovuje:
               „1.   Pri verejnom obstarávaní tovarov, prác alebo služieb, alebo organizovaní súťaží návrhov, obstarávatelia použijú postupy, ktoré sú prispôsobené ustanoveniam tejto smernice.
               2.   Obstarávatelia zabezpečia, aby neexistovala žiadna diskriminácia medzi rôznymi dodávateľmi, zhotoviteľmi alebo poskytovateľmi služby.“
            
         
               6.
            
            
               Podľa článku 14 ods. 1 písm. c) i) tejto smernice sa smernica uplatňuje na zmluvy uzatvorené obstarávateľmi vykonávajúcimi činnosti v oblasti dopravy alebo distribúcie plynu za predpokladu, že predpokladaná hodnota týchto zmlúv bez dane z pridanej hodnoty (ďalej len „DPH“) je minimálne 400000 eur.
            
         
               7.
            
            
               Podľa článku 45 ods. 2 smernice 93/38 bola Portugalská republika povinná prijať a uplatňovať opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou najneskôr do 1. januára 1998. Zmeny tejto smernice vykonané smernicou 98/4 mali byť podľa článku 2 ods. 2 smernice 98/4 prebraté do portugalského vnútroštátneho právneho poriadku najneskôr do 16. februára 2000.
            
         B – Portugalské právo
      
      
               8.
            
            
               Zákonný dekrét č. 223/2001 z 9. augusta 2001 (
                     5
                  ) prebral smernicu 93/38 do portugalského právneho poriadku. Podľa jeho článku 53 ods. 1 nadobudol zákonný dekrét č. 223/2001 účinnosť 120 dní po dni jeho uverejnenia.
            
         
         II – Spor vo veci samej, prejudiciálna otázka a konanie na Súdnom dvore
      
      
               9.
            
            
               Spoločnosť Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA (ďalej len „Portgás“) je akciovou spoločnosťou založenou podľa portugalského práva, ktorá vykonáva činnosť v sektore výroby a distribúcie zemného plynu (
                     6
                  ).
            
         
               10.
            
            
               Dňa 7. júla 2001 spoločnosť Portgás uzavrela so spoločnosťou Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda zmluvu na dodávku plynomerov. Hodnota tejto zmluvy bola 437053,20 eura bez DPH (t. j. 532 736,92 eura).
            
         
               11.
            
            
               Dňa 21. decembra 2001 podala spoločnosť Portgás žiadosť o spolufinancovanie Spoločenstva v rámci Európskeho fondu pre regionálny rozvoj. Táto žiadosť bola schválená. Zmluva o pridelení finančnej pomoci určenej na úhradu oprávnených výdavkov projektu POR/3.2/007/DREN, ktorého súčasťou bola kúpa plynomerov, bola podpísaná 11. októbra 2002.
            
         
               12.
            
            
               Dňa 29. októbra 2009 v nadväznosti na audit projektu, ktorý vykonali odbory generálneho inšpektorátu financií, gestor Programa Operacional Norte (operačný program Sever) nariadil vymáhanie finančnej pomoci, ktorá bola poskytnutá spoločnosti Portgás v rámci projektu POR/3.2/007/DREN z dôvodu, že keďže táto spoločnosť porušila pravidlá Únie v oblasti verejného obstarávania, bolo treba všetky výdavky, ktoré boli predmetom verejného spolufinancovania, považovať za neoprávnené.
            
         
               13.
            
            
               Spoločnosť Portgás podala na Tribunal administrativo e fiscal do Porto špeciálnu správnu žalobu, aby dosiahla vyslovenie neplatnosti alebo zrušenie tohto rozhodnutia z dôvodu, že Portugalská republika od nej ako od súkromného podniku nemohla vyžadovať dodržiavanie ustanovení smernice 93/38. Keďže táto smernica ešte v čase, keď nastali sporné skutočnosti, nebola prebratá do portugalského právneho poriadku, nemôžu mať tieto ustanovenia voči nej žiadny priamy účinok.
            
         
               14.
            
            
               Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministerstvo poľnohospodárstva, mora, životného prostredia a územného usporiadania; ďalej len „ministerstvo“), žalované vo veci samej, uviedlo na vnútroštátnom súde, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, že smernica 93/38 je adresovaná nielen členským štátom, ale aj všetkým obstarávateľom, ktorí sú definovaní v tejto smernici. Podľa tohto ministerstva sa na spoločnosť Portgás v postavení koncesionára poskytujúceho výhradnú verejnú službu v oblasti uvedenej v koncesii, vzťahovali povinnosti uložené touto smernicou.
            
         
               15.
            
            
               Keďže Tribunal administrativo e fiscal do Porto mal pochybnosti o výklade ustanovení práva Únie uplatňovaných v spore vo veci smej, 26. júna 2012 rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
               „Môžu sa článok 4 ods. 1 a článok 14 ods. 1 písm. c) bod i) smernice… 93/38… zmenenej a doplnenej smernicou… 98/4…, ako aj ostatné ustanovenia týchto smerníc alebo všeobecné uplatniteľné zásady práva Spoločenstva vykladať v tom zmysle, že ukladajú povinnosti jednotlivým koncesionárom [najmä subjektu uvedenému v článku 2 ods. 1 písm. b) smernice 93/38] poskytujúcim verejné služby, pokiaľ Portugalská republika ešte neprebrala túto smernicu do svojho vnútroštátneho práva, a že Portugalská republika sa voči tomuto koncesionárovi môže odvolávať na nesplnenie týchto povinností prostredníctvom právneho aktu vydaného niektorým ministerstvom?“
            
         
               16.
            
            
               Žalobkyňa vo veci samej, portugalská vláda a Európska komisia predložili písomné pripomienky Súdnemu dvoru.
            
         
               17.
            
            
               Účastníkom konania boli zaslané písomné otázky a žiadosť o koncentráciu prednesov. Pojednávanie sa konalo 4. júla 2013.
            
         
         III – Analýza
      
      
               18.
            
            
               Pripomínam, že prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania vychádza zo sporu medzi spoločnosťou Portgás a ministerstvom, ktorého predmetom je rozhodnutie nariaďujúce vymáhanie finančnej pomoci, ktorá bola poskytnutá tejto spoločnosti v rámci Európskeho fondu pre regionálny rozvoj z dôvodu, že pri kúpe plynomerov od inej spoločnosti spoločnosť Portgás nedodržala niektoré pravidlá práva Únie, ktoré sa uplatňujú v oblasti verejného obstarávania.
            
         
               19.
            
            
               Spoločnosť Portgás napáda uvedené rozhodnutie, pričom zdôrazňuje, že vzhľadom na jej postavenie súkromného podniku, nemohli ustanovenia smernice 93/38, ktorá v rozhodnom čase ešte nebola prebratá do vnútroštátneho práva, voči nej vyvolať vertikálny priamy účinok. Ministerstvo, ktoré sa domnieva, že smernica 93/38 je určená nielen členským štátom, ale aj každému obstarávateľovi v zmysle jej článku 2 ods. 1 písm. b), zase tvrdí, že táto smernica ukladá povinnosti všetkým subjektom uvedeným v tomto ustanovení, a najmä tým, ktorým členský štát udelil výhradné práva. To je práve prípad žalobkyne ako koncesionára poskytujúceho verejnú službu.
            
         
               20.
            
            
               Súdnemu dvoru je v podstate predložená otázka, či a za akých podmienok sa možno na ustanovenia smernice 93/38 odvolávať proti koncesionárovi poskytujúcemu verejnú službu, ktorý má postavenie obstarávateľa v prípade, ak táto smernica nebola prebratá do vnútroštátneho práva.
            
         
               21.
            
            
               Hoci, ako vyplýva z ustálenej judikatúry, otázka možnosti odvolávať sa na smernicu proti subjektu, ktorý má postavenie koncesionára poskytujúceho verejnú službu, nie je zďaleka nová, prejednávaná vec má istú zvláštnosť v tom, že túto možnosť požaduje štátny orgán.
            
         
               22.
            
            
               Hneď na úvod zdôrazňujem, že predmetom diskusie nie je otázka, či ustanovenia smernice, ktorých uplatnenie sa požaduje, teda článok 4 ods. 1 a článok 14 ods. 1 písm. c) bod i) smernice 93/38, spĺňajú „technické“ podmienky presnosti, jasnosti a nepodmienenosti na to, aby sa na ne bolo možné odvolávať voči štátu (
                     7
                  ).
            
         
               23.
            
            
               Navyše si myslím, že sotva existujú pochybnosti o tom, že tieto ustanovenia požadované kritéria spĺňajú. Pokiaľ totiž ide o zmluvy na dodanie tovaru a poskytnutie služieb, ktorých predpokladaná hodnota bez DPH je minimálne 400000 eur, tieto ustanovenia ukladajú okrem iného obstarávateľom vykonávajúcim činnosti v sektoroch dopravy alebo distribúcie plynu presnú a ničím nepodmienenú povinnosť, na základe ktorej sa tieto zmluvy musia uzatvárať v súlade s ustanoveniami a postupmi upravenými v smernici 93/38 a bez toho, aby dochádzalo k diskriminácii dodávateľov, zhotoviteľov alebo poskytovateľov služieb. Na zabezpečenie dodržiavania týchto požiadaviek sa nezdá byť potrebné žiadne osobitné vykonávacie opatrenie. Tento názor má podľa mňa pevnú oporu v judikatúre, ktorá sa týka podobných ustanovení v oblasti verejného obstarávania (
                     8
                  ).
            
         
               24.
            
            
               Predmetom diskusie je naopak to, či voči spoločnosti Portgás možno uplatniť tieto ustanovenia v jej postavení koncesionára poskytujúceho verejnú službu, ktorý je obstarávateľom v zmysle článku 2 ods. 1 smernice 93/38. Obdobne vzniká otázka, či bez ohľadu na možnosť považovať spoločnosť Portgás za stelesnenie štátu v zmysle judikatúry, môže uplatnenie niektorých ustanovení tejto smernice požadovať štátny orgán.
            
         
               25.
            
            
               V tomto prípade sa teda domnievam, že s cieľom odpovedať na položenú otázku treba v prvom rade určiť, či voči spoločnosti Portgás v jej postavení koncesionára poskytujúceho verejnú službu možno uplatniť ustanovenia smernice 93/38, a v prípade kladnej odpovede si položiť otázku, či sa správne orgány členského štátu môžu domáhať voči tejto spoločnosti uplatnenia ustanovení tejto smernice, ktorá v čase, keď došlo ku sporným skutočnostiam, nebola prebratá do právneho poriadku.
            
         
               26.
            
            
               Inými slovami, len čo sa vyrieši otázka, voči komu sa možno odvolávať na uplatnenie ustanovení neprebratej alebo nesprávne prebratej smernice, treba ešte určiť, kto sa môže dovolávať týchto ustanovení a prípadne z akého titulu.
               
            
         A – O možnosti odvolávať sa na ustanovenia smernice 93/38 proti spoločnosti Portgás v postavení koncesionára poskytujúceho verejnú službu a obstarávateľa v zmysle článku 2 uvedenej smernice
      
      
               27.
            
            
               V tomto prípade proti sebe stoja dva názory.
            
         
               28.
            
            
               Na jednej strane žalobkyňa vo veci samej v podstate tvrdí, že keďže smernica 93/38 ešte v čase uzavretia spornej zmluvy o dodávke tovaru nebola prebratá do vnútroštátneho práva, nemôžu sa portugalské správne orgány voči nej odvolávať na jej ustanovenia. Žalobkyňa pripomína, že podľa ustálenej judikatúry nemôžu smernice, ktoré neboli prebraté, ukladať povinnosti jednotlivcom. Žalobkyňa však má práve postavenie jednotlivca, a to bez ohľadu na to, že je koncesionárom poskytujúcim verejnú službu. V tejto súvislosti zdôrazňuje, že nemá žiadnu mimoriadnu výsadu podľa všeobecného práva.
            
         
               29.
            
            
               Na druhej strane portugalská vláda a Komisia v podstate tvrdia, že spoločnosť Portgás bola v postavení výhradného koncesionára poskytujúceho verejnú službu a obstarávateľa v zmysle článku 2 ods. 1 písm. b) smernice 93/38 povinná dodržiavať ustanovenia tejto smernice, a to aj napriek tomu, že tento akt ešte nebol v čase uzavretia spornej zmluvy o dodávke tovaru prebratý do vnútroštátneho práva.
            
         
               30.
            
            
               Zdá sa mi dôležité pripomenúť, že uznanie priameho účinku smerníc spočíva v konečnom dôsledku na dvoch navzájom sa dopĺňajúcich cieľoch: potrebe účinne garantovať práva, ktoré jednotlivci môžu vyvodzovať z týchto aktov, a želaní potrestať vnútroštátne orgány, ktoré nerešpektovali záväzný účinok a nezabezpečili ich skutočné uplatňovanie (
                     9
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Ako Súdny dvor neustále pripomínal, záväzná povaha smernice, na ktorej je založená možnosť odvolávať sa na ňu na vnútroštátnom súde, existuje z tohto pohľadu iba vo vzťahu ku „každému členskému štátu, ktorému je smernica určená“. Z toho vyplýva, že smernica sama osebe nemôže ukladať povinnosti jednotlivcovi, a teda sa voči nemu nemožno odvolávať na ustanovenie smernice ako také (
                     10
                  ). Vnútroštátny orgán sa nemôže v neprospech jednotlivca dovolávať ustanovenia smernice, ktorá ešte nebola prebratá do vnútroštátneho práva (
                     11
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Inými slovami, a bez ohľadu na pochybnosti, ktoré mohli oprávnene vzniknúť v tejto súvislosti (
                     12
                  ), priamy účinok smerníc môže mať iba „vertikálnu“ a „vzostupnú“ povahu v tom zmysle, že môže zohrávať úlohu iba v prípade žaloby podanej jednotlivcom proti štátnemu orgánu. Toto pravidlo má za následok, že povinnosť vnútroštátneho súdu vykladať vnútroštátne právo v súlade s ustanoveniami smernice je obmedzená vtedy, keď takýto výklad vedie k tomu, že sa jednotlivcovi ukladá povinnosť upravená v neprevzatej smernici (
                     13
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Toto obmedzenie je však vyvážené skutočnosťou, že subjekty, voči ktorým možno uplatniť nepodmienené a dostatočne presné ustanovenia európskej smernice, majú rôzne formy a postavenie. Je totiž rovnako nesporné, že pojem „členský štát“, voči ktorému sa možno odvolávať na ustanovenia smernice, sa chápe funkčne a zároveň extenzívne.
            
         
               34.
            
            
               Tento pojem zahŕňa v prvom rade všetky orgány verejnej správy, vrátane decentralizovaných orgánov (
                     14
                  ). Okrem toho, keď sa osoby podliehajúce súdnej právomoci môžu dovolávať smernice voči štátu, môžu tak robiť bez ohľadu na to, či tento štát koná ako zamestnávateľ alebo ako verejný orgán. V obidvoch prípadoch treba totiž zabrániť tomu, aby štát mohol vyvodzovať výhodu z vlastného nerešpektovania práva Únie (
                     15
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Tento pojem sa všeobecnejšie vzťahuje na všetky verejné alebo súkromné osoby, ktoré majú osobitné vzťahy so štátom, teda – podľa formulácie použitej v rozsudku Foster a i. (
                     16
                  ) a odvtedy často pripomínanej (
                     17
                  ) – organizácie a podniky, ktoré bez ohľadu na ich právnu formu, boli na základe aktu verejného orgánu poverené vykonávať pod jeho kontrolou službu vo verejnom záujme, a ktoré na tento účel disponujú mimoriadnymi právomocami v porovnaní s pravidlami, ktoré platia vo vzťahoch medzi jednotlivcami.
            
         
               36.
            
            
               Súdny dvor tak rozhodol, že voči súkromnoprávnej právnickej osobe možno uplatňovať ustanovenia smernice, ktoré môžu mať priamy účinok vtedy, keď štát zveril tejto právnickej osobe osobitnú úlohu a keď túto právnickú osobu priamo alebo nepriamo kontroluje (
                     18
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Naopak si nemyslím, že z judikatúry vyplýva, že samotná skutočnosť, že subjekt má postavenie obstarávateľa v zmysle európskej právnej úpravy znamená, že ho treba považovať za zložku štátu.
            
         
               38.
            
            
               Hoci podľa judikatúry Súdneho dvora môžu mať ustanovenia smernice priamy účinok na organizáciu, ktorá je pod kontrolou štátu poverená vykonávať službu vo verejnom záujme, je ešte potrebné, aby tento subjekt disponoval mimoriadnymi právomocami v porovnaní s právomocami, ktoré vyplývajú z pravidiel, ktoré platia vo vzťahoch medzi jednotlivcami.
            
         
               39.
            
            
               Hoci, ako uviedla Komisia, postavenie obstarávateľa je podľa článku 2 ods. 1 písm. b) smernice 93/38 priznané iba súkromným subjektom, ktoré „pôsobia na základe špeciálnych alebo výhradných práv udelených príslušným orgánom členského štátu“, toto postavenie nevyhnutne neznamená, že tieto subjekty majú „mimoriadne právomoci“ v zmysle už citovanej judikatúry Foster a i., tak ako to spresňujú predovšetkým už citované rozsudky Collino a Chiappero (
                     19
                  ), ako aj Rieser Internationale Transporte (
                     20
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Okrem toho zďaleka nie som presvedčený, že treba rozšíriť možnosť odvolávať sa na smernice na základe priameho účinku voči takémuto subjektu.
            
         
               41.
            
            
               Najprv treba zdôrazniť, že vo všeobecnosti skutočnosť, že subjekt patrí do osobnej pôsobnosti smernice nie je rozhodujúca pre to, aby voči nemu bolo možné uplatňovať ustanovenia neprebratej smernice (
                     21
                  ), pretože dôležité je to, že smernica je podľa článku 288 tretieho odseku ZFEÚ určená iba štátom. Hoci teda spoločnosť Portgás v postavení koncesionára poskytujúceho verejnú službu, ktorú jej štát zveril na výhradnom základe, je jedným zo subjektov výslovne patriacich do pôsobnosti spornej smernice, ťažko možno tvrdiť, že bola povinná dodržiavať ustanovenia smernice 93/38 pred nadobudnutím účinnosti preberajúceho legislatívneho aktu.
            
         
               42.
            
            
               Ďalej platí, že napriek zbližovaniu, ktoré možno oprávnene konštatovať, nemá, pojem „obstarávateľ“ rovnaký význam ako pojem „štát“ vo funkčnom slova zmysle, voči ktorému sa jednotlivec môže odvolávať na priamy účinok smernice (
                     22
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Obdobne okolnosť, že súkromný podnik je ako výhradný koncesionár poverený vykonávať službu vo verejnom záujme, nestačí na to, aby voči nemu bolo možné uplatňovať ustanovenia smernice neprebratej do vnútroštátneho poriadku. Musí sa zistiť, že tento podnik má mimoriadne právomoci a že podlieha kontrole verejných orgánov (
                     23
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Aby som sa vrátil k veci samej, z dôkazov predložených Súdnemu dvoru (
                     24
                  ) na prvý pohľad vyplýva, že vzťah medzi spoločnosťou Portgás a portugalskými štátnymi orgánmi nie je taký úzky ako ten, ktorý vo veci, v ktorej bol vyhlásený už citovaný rozsudok Foster a i., spájal subjekt, o ktorý išlo, s britskými orgánmi. Kontrolné právomoci, ktoré majú portugalské orgány voči spoločnosti Portgás sa mi zdajú oveľa obmedzenejšie (
                     25
                  ).
            
         
               45.
            
            
               Keďže však vnútroštátny súd neposkytol dostatok informácií o spoločnosti Portgás na to, aby bolo možné určiť, či mal tento podnik v čase, keď došlo ku sporným skutočnostiam, mimoriadne právomoci a či podliehal kontrole verejných orgánov, bude v súlade s pravidlom formulovaným v rozsudku Foster a i. (
                     26
                  ) a prístupom, ktorý tradične zaujíma Súdny dvor v podobných veciach (
                     27
                  ), úlohou vnútroštátneho súdu, aby preskúmal, či tieto podmienky boli splnené v situácii spoločnosti Portgás v čase, keď došlo ku sporným skutočnostiam.
            
         
               46.
            
            
               Pri neexistencii dôkazov preukazujúcich, že na spoločnosť Portgás treba hľadieť ako na štát, treba možnosť odvolávať sa na smernicu vylúčiť, pretože, ako vyplýva z ustálenej a skôr pripomenutej judikatúry Súdneho dvora, ustanovenia neprebratej smernice nemôžu ukladať povinnosti jednotlivcovi a jej ustanovenia voči nemu nemožno uplatňovať.
            
         
               47.
            
            
               Rozhodnúť inak by znamenalo priznať ustanoveniam smernice 93/38 zostupný priamy účinok a navyše umožniť štátu, chápanému jednotne, aby sa voči jednotlivcom dovolával svojho zlyhania.
            
         
               48.
            
            
               Naopak za predpokladu, že na spoločnosť Portgás treba hľadieť ako na podnik disponujúci výsadami verejnej moci a teda ako na súčasť funkčného pojmu štát pripomenutého vyššie – alebo jeho stelesnenie –, treba ešte určiť, či sa ministerstvo dotknuté v tomto prípade môže dovolávať uplatnenia neprebratej smernice.
            
         B – O otázke, či sa na ustanovenia spornej smernice môže odvolávať štátny orgán proti subjektu kvalifikovanému ako „stelesnenie štátu“
      
      
               49.
            
            
               Ako som uviedol vyššie, myslím si, že sotva existujú pochybnosti o tom, že na ustanovenia smerníc sa na základe priameho účinku nemožno odvolávať proti jednotlivcom, keďže smernice ukladajú povinnosti iba členským štátom, ktorým sú určené.
            
         
               50.
            
            
               Napriek tomuto spresneniu, jedna otázka zostáva. Treba možnosť štátu dovolávať sa ustanovení neprebratej smernice vylúčiť vo všetkých prípadoch alebo sa toto obmedzenie týka iba prípadu, v ktorom sa možnosť odvolávať sa na ustanovenia neprebratej smernice požaduje voči jednotlivcovi? Ak by sa v tomto prípade na spoločnosť Portgás malo hľadieť ako na „stelesnenie štátu“, voči ktorému možno uplatňovať ustanovenia smernice, treba napriek tomu vylúčiť ministerstvo z možnosti dovolávať sa uvedenej smernice?
            
         
               51.
            
            
               Myslím si, že na túto otázku treba odpovedať záporne.
            
         
               52.
            
            
               Z dôvodov, ktoré uvediem nižšie, však v takejto hypotetickej situácii možnosť štátneho orgánu dovolávať sa proti inej zložke štátu nedodržania ustanovení smernice podľa môjho názoru odhaľuje problém, ktorý sa nevyskytuje v tradičnej diskusii o vertikálnom, a tým skôr horizontálnom, priamom účinku, ale ktorý vyplýva z povinnosti uloženej všetkým štátnym orgánom dodržiavať ustanovenia smerníc (článok 288 tretí odsek ZFEÚ), ako aj z povinnosti lojálnej spolupráce a povinnosti zabezpečiť úplné plnenie povinností vyplývajúcich zo Zmlúv alebo z aktov inštitúcií (článok 4 ods. 3 ZEÚ).
            
         
               53.
            
            
               V prvom rade sa mi nezdá, že problematika priamo súvisí s judikatúrou o intenzite priameho účinku, ktorý treba priznať ustanoveniam smerníc.
            
         
               54.
            
            
               Zo znenia judikatúry a okrem toho z výkladu tejto judikatúry doktrínou totiž vyplýva, že „dva konce vertikálneho vzťahu typického pre priamy účinok smerníc“ (
                     28
                  ) spočívajú, ako som uviedol už skôr, v existencii na jednej strane „členského štátu“– alebo jednej z jeho zložiek alebo stelesnení – proti ktorému sa možno odvolávať na ustanovenia neprebratej alebo nesprávne prebratej smernice a na druhej strane „jednotlivca“, ktorý ako jediný sa môže dovolávať týchto ustanovení hneď, ako uplynula lehota na prebratie (
                     29
                  ).
            
         
               55.
            
            
               Hoci je pravda, že Súdny dvor uznal, že verejnoprávne subjekty, na ktoré sa a priori hľadí ako na zložky štátu, sa prípadne môžu na základe priameho účinku smerníc dovolávať presných a nepodmienených ustanovení neprebratej smernice, uvedené subjekty sa práve považovali za jednotlivcov z pohľadu danej smernice. Vo veci, v ktorej bol vyhlásený rozsudok Comune di Carpaneto Piacentino a i., tak Súdny dvor zdôraznil, že „organizácie, ktoré sa spravujú verejným právom a na ktoré treba v tomto kontexte hľadieť ako na jednotlivcov, sú teda oprávnené dovolávať sa pravidla nezdaňovania za činnosti neuvedené v prílohe D smernice, ktoré vykonávajú ako verejné orgány“ (
                     30
                  ).
            
         
               56.
            
            
               Ďalej si myslím, že je dôležité spresniť, že tvrdenie vychádzajúce zo zásady „estoppel“ alebo z pravidla „nemo auditur propriam turpitudinem allegans“ nemá rovnaký ohlas v situácii, keď sa štátny subjekt dovoláva ustanovení smernice proti inému štátnemu subjektu alebo zložke štátu. Hoci toto tvrdenie má zmysel v prípade, keď sa chce štát proti jednotlivcom odvolávať na nedodržanie povinností, ktoré obsahuje európska smernica, pretože má zabrániť štátu, aby mohol vyvodzovať akúkoľvek výhodu zo svojej povinnosti prebrať smernicu, neplatí to v prípade, keď v spore proti sebe stoja dve zložky štátu.
            
         
               57.
            
            
               Aby som sa tak vrátil k veci samej, ak by sa na spoločnosť Portgás malo hľadieť ako na stelesnenie štátu v zmysle už citovanej judikatúry Foster a i., boli by sme v konečnom dôsledku konfrontovaní s dvoma prípadmi nečinnosti: na jednej strane štát nedodržal svoju povinnosť uvedenú v článku 288 ZFEÚ prebrať smernicu 93/38, ale na druhej strane sa spoločnosti Portgás ako obstarávateľovi vytýkalo, že nedodržala ustanovenia tejto smernice.
            
         
               58.
            
            
               V tejto situácii si myslím, že táto problematika nesúvisí so žiadnou diskusiou o rozsahu a intenzite priameho účinku, ktorý treba priznať presným a nepodmieneným ustanoveniam smerníc, ale patrí do rámca povinností, ktoré majú štátne orgány na základe ich povinnosti lojálnej spolupráce a ich povinnosti zabezpečiť úplné plnenie povinností vyplývajúcich z práva Únie.
            
         
               59.
            
            
               V tejto súvislosti sa mi zdá dôležité zdôrazniť, že hoci prvá povinnosť, ktorú majú členské štáty v súvislosti s vykonávaním smerníc spočíva nepopierateľne v zosúladení vnútroštátneho práva so smernicami tým, že v požadovaných lehotách príjmu preberajúce opatrenia, ktoré sú v súlade tak so znením smerníc, ako aj sledovanými cieľmi, neobmedzuje sa iba na to. Záväzný účinok priznaný smerniciam má za následok, že nad rámec povinnosti prebratia, ktorú majú všetky orgány a zložky štátu, garantujú smernice skutočné vykonanie týchto opatrení.
            
         
               60.
            
            
               Na základe zásady lojálnej spolupráce príjmu členské štáty všetky všeobecné alebo osobitné opatrenia, ktoré sú vhodné na zabezpečenie splnenia ich povinností podľa práva Únie. Ako spresnil Súdny dvor, povinnosť členských štátov vyplývajúca zo smernice dosiahnuť ňou predpokladaný výsledok, rovnako ako aj ich povinnosť na základe Zmlúv prijať všetky opatrenia všeobecnej alebo osobitnej povahy vhodné na zabezpečenie plnenia tejto povinnosti platí pre všetky orgány členských štátov (
                     31
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Súdny dvor sa tak domnieval, že okrem centrálnych štátnych orgánov majú povinnosť prijať všetky opatrenia vhodné na zabezpečenie vykonania smerníc aj decentralizované orgány bez ohľadu na ich stupeň autonómie, ako aj súdne orgány.
            
         
               62.
            
            
               Myslím si, že uloženie tejto vykonávacej povinnosti netreba obmedzovať iba na tieto orgány a že ho treba v záujme koherencie rozšíriť na všetky organizácie a subjekty, ktoré spĺňajú podmienky na to, aby ich bolo možné kvalifikovať ako stelesnenie štátu vo funkčnom zmysle slova, čo je kvalifikácia, ktorej obrysy boli presne vymedzené v už citovanom rozsudku Foster a i.
            
         
               63.
            
            
               Aby som sa teda vrátil k prejednávanej veci, ak by sa na taký subjekt, ako je spoločnosť Portgás, ktorý je koncesionárom verejnej služby a má navyše postavenie obstarávateľa, malo hľadieť ako na štát, nevidel by som žiadnu prekážku, ktorá by bránila tomu, aby proti nemu bolo možné uplatňovať ustanovenia smernice 93/38. Práve naopak, nielenže by proti nemu bolo možné uplatňovať tieto ustanovenia, ale okrem toho by mal v postavení zložky štátu povinnosť prijať všetky opatrenia potrebné na ich vykonanie, navyše bez ohľadu na to, či tieto ustanovenia spĺňajú technické podmienky na to, aby sa na ne bolo možné odvolávať na základe priameho účinku. V takomto prípade by bolo treba dospieť k záveru, že na spoločnosť Portgás sa vzťahovali povinnosti stanovené v tejto smernici od 1. januára 1998 a že jej okrem toho mohla byť uložená sankcia za ich nesplnenie, či už rozhodnutím príslušného dozorného orgánu, alebo rozhodnutím súdov na návrh tretích osôb poškodených týmto nesplnením. Takéto sankcie by boli vhodnými opatreniami na vykonanie dotknutej smernice, pretože ich cieľom je práve podporiť prijatie rozhodnutí alebo postupov, ktoré sú v súlade so smernicou.
            
         
               64.
            
            
               Okrem toho, keď sa ministerstvo dovoláva nerešpektovania niektorých ustanovení danej smernice 93/38 spoločnosťou Portgás, nerobí nič iné, len plní svoju vykonávaciu povinnosť a povinnosť lojálnej spolupráce bez ohľadu na prevzatie uvedenej smernice. Z toho pohľadu nemožno ministerstvu vytýkať, že vyvodzuje akúkoľvek výhodu z neprebratia smernice.
            
         
               65.
            
            
               Táto povinnosť spolupráce a zosúladenia sa mi okrem toho zdá prísnejšia vtedy, keď je tak, ako vo veci samej, dotknutý štátny orgán ako dozorný orgán poverený zabezpečiť riadnu správu a súlad transakcií financovaných štrukturálnymi fondmi. Ako Komisia zdôraznila vo svojich písomných podaniach, správcovské orgány, ktoré členské štáty určili na to, aby spravovali pomoc poskytovanú týmito fondmi preberajú osobitnú zodpovednosť, pretože musia výslovne zabezpečiť, aby táto pomoc bola v súlade s ustanoveniami Zmluvy a aktov sekundárneho práva, medzi ktoré patria akty uplatniteľné v oblasti verejného obstarávania (
                     32
                  ).
            
         
               66.
            
            
               Ak by sa teda malo dospieť k záveru, že na spoločnosť Portgás treba hľadieť ako na štát, nevidím žiadnu prekážku, ktorá by bránila tomu, aby voči nej bolo možné uplatňovať ustanovenia smernice 93/38, a to aj vtedy, keď je táto smernica uplatnená iným orgánom štátu. Je pravda, že judikatúra pripúšťa priamy účinok neprebratých smerníc iba vtedy, keď sa na neho odvoláva jednotlivec voči štátu alebo organizácii, na ktorú sa hľadí ako na štát, pričom tento účinok výslovne vylučuje v prípade, keď sa na neho odvoláva štát voči jednotlivcovi. To však neznamená, že sa na ustanovenia smernice nemožno odvolať v spore medzi štátom a organizáciou, ktorá je s ním prepojená. Už nejde o otázku priameho účinku, ale o požiadavku vykonať smernicu so zreteľom na povinnosť plniť povinnosti vyplývajúce z práva Únie a povinnosť lojálnej spolupráce, ktorá je uložená všetkým orgánom a zložkám štátu.
            
         
         IV – Návrh
      
      
               67.
            
            
               Vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby odpovedal na prejudiciálnu otázku, ktorú položil Tribunal administrativo e fiscal do Porto, takto:
               Na článok 4 ods. 1 a článok 14 ods. 1 písm. c) bod i) smernice 93/38/EHS Rady zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, zmenenej a doplnenej smernicou 98/4/ES Európskeho parlamentu a Rady zo 16. februára 1998, sa nemôžu odvolávať orgány členského štátu proti súkromnému podniku iba preto, že ide o výhradného koncesionára poskytujúceho verejnú službu, ktorý patrí do osobnej pôsobnosti smernice, pokiaľ táto smernica ešte nebola prebratá do vnútroštátneho poriadku tohto členského štátu. Je úlohou vnútroštátneho súdu, aby určil, či okrem postavenia koncesionára poskytujúceho verejnú službu má tento podnik mimoriadne výsady.
            
         (
            1
         )	Jazyk prednesu: francúzština.
      (
            2
         )	Rozsudok z 5. februára 1963, 26/62, Zb. s. 1.
      (
            3
         )	Ú. v. ES L 199, s. 84; Mim. vyd. 06/002, s. 194.
      (
            4
         )	Ú. v. ES L 101, s. 1; Mim. vyd. 06/003, s. 91.
      (
            5
         )	Diário da República I, séria A, č. 184 z 9. augusta 2001, s. 5002.
      (
            6
         )	Podľa informácií, ktoré poskytla žalobkyňa vo veci samej, sú jej majoritnými vlastníkmi od jej založenia súkromní akcionári.
      (
            7
         )	Podľa ustálenej judikatúry vo všetkých prípadoch, keď sa ustanovenia smernice javia z hľadiska svojho obsahu ako nepodmienené a dostatočne presné, sa na nich jednotlivci môžu odvolávať na vnútroštátnych súdoch proti štátu, či už v prípade, keď štát v stanovených lehotách neprebral smernicu do vnútroštátneho práva, alebo keď ju prebral nesprávne [pozri najmä rozsudky z 19. januára 1982, Becker (8/81, Zb. s. 53, bod 25), a z 24. januára 2012, Dominguez (C‑282/10, bod 33 a tam citovaná judikatúra)].
      (
            8
         )	Pozri najmä rozsudky z 20. septembra 1988, Beentjes (31/87, Zb. s. 4635, body 40 až 44); z 22. júna 1989, Costanzo (103/88, Zb. s. 1839, body 29 až 31); z 24. septembra 1998, Tögel (C-76/97, Zb. s. I-5357, body 42 až 47); zo 4. marca 1999, HI (C-258/97, Zb. s. I-1405, body 34 až 39); zo 16. septembra 1999, Fracasso a Leitschutz (C-27/98, Zb. s. I-5697, body 36 a 37), a z 18. októbra 2001, SIAC Construction (C-19/00, Zb. s. I-7725, body 35 až 45).
      (
            9
         )	Pozri predovšetkým rozsudok z 26. februára 1986, Marshall (152/84, Zb. s. 723, bod 47).
      (
            10
         )	Rozsudky Marshall, už citovaný (bod 48); z 8. októbra 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Zb. s. 3969, bod 9), a z 26. septembra 1996, Arcaro (C-168/95, Zb. s. I-4705, bod 36).
      (
            11
         )	Pozri najmä rozsudok Kolpinghuis Nijmegen, už citovaný (bod 10).
      (
            12
         )	Na tomto mieste nie je možné vymenovať početné komentáre k judikatúre a doktrinálne príspevky, ktoré sa venujú podmienkam, za akých sa možno odvolávať sa na smernice najmä v horizontálnych sporoch. V tejto súvislosti sa obmedzím na odkazy, ktoré generálny advokát Cruz Villalón uviedol v bode 75 (poznámka pod čiarou 32) svojich nedávnych návrhov vo veci Association de médiation sociale (C‑176/12), ktorá je v konaní.
      (
            13
         )	Pozri predovšetkým rozsudok Arcaro, už citovaný (bod 42).
      (
            14
         )	Pozri najmä rozsudok Costanzo, už citovaný (bod 32).
      (
            15
         )	Pozri najmä rozsudok Marshall, už citovaný (bod 49).
      (
            16
         )	Rozsudok Súdneho dvora z 12. júla 1990 (C-188/89, Zb. s. I-3313, bod 20).
      (
            17
         )	Rozsudky zo 14. septembra 2000, Collino a Chiappero (C-343/98, Zb. s. I-6659, bod 23); z 5. februára 2004, Rieser Internationale Transporte (C-157/02, Zb. s. I-1477, bod 24); z 19. apríla 2007, Farrell (C-356/05, Zb. s. I-3067, bod 40), a Dominguez, už citovaný (bod 39).
      (
            18
         )	Pozri rozsudok Rieser Internationale Transporte, už citovaný (bod 29).
      (
            19
         )	Pozri rozsudok Collino a Chiappero, už citovaný (bod 23).
      (
            20
         )	Pozri body 25 až 27 rozsudku. Na účely zistenia, že voči spoločnosti Asfinag bolo možné uplatňovať ustanovenia smernice, ktoré môžu mať priamy účinok, Súdny dvor najprv zistil, že táto organizácia okrem toho, že bola poverená službou vo verejnom záujme na základe aktu verejného orgánu a pod jeho kontrolou, disponovala mimoriadnymi právomocami.
      (
            21
         )	Pozri najmä rozsudky zo 14. júla 1994, Faccini Dori (C-91/92, Zb. s. I-3325), pokiaľ ide o smernicu Rady 85/577/EHS z 20. decembra 1985 na ochranu spotrebiteľa pri zmluvách uzatváraných mimo prevádzkových priestorov (Ú. v. ES L 372, s. 31; Mim. vyd. 15/001, s. 262), a z 12. decembra 1996, X (C-74/95 a C-129/95, Zb. s. I-6609), pokiaľ ide o osoby patriace do pôsobnosti smernice Rady 90/270/EHS z 29. mája 1990 o minimálnych požiadavkách na bezpečnosť a ochranu zdravia pri práci so zobrazovacími jednotkami (piata samostatná smernica v zmysle článku 16 ods. 1 smernice 89/391/EHS) (Ú. v. ES L 156, s. 14; Mim. vyd. 05/001, s. 391).
      (
            22
         )	Ako uviedol generálny advokát Alber vo svojich návrhoch vo veci, v ktorej bol vyhlásený už citovaný rozsudok Rieser Internationale Transporte (bod 35) „výraz obstarávateľ nemusí mať nevyhnutne rovnaký význam ako výraz štát vo funkčnom zmysle, proti ktorému sa jednotlivec môže odvolávať na priamy účinok smernice“.
      (
            23
         )	Ako zdôraznil generálny advokát Van Gerven vo svojich návrhoch v už citovanej veci Foster a i. (bod 22), podnik, voči ktorému sa možno odvolávať na nepodmienené a dostatočne presné ustanovenie je podnik, voči ktorému štát „preberá zodpovednosť, ktorá mu umožňuje rozhodujúco a ľubovoľným spôsobom (s výnimkou výkonu všeobecnej legislatívnej právomoci) ovplyvňovať správanie tejto osoby alebo tejto organizácie, a to v oblasti, v ktorej dotknuté ustanovenie smernice ukladá povinnosť, ktorú členský štát neprebral do svojho vnútroštátneho práva“.
      (
            24
         )	Týmito dôkazmi sú najmä zákonný dekrét č. 33/91 (Diário da República I, séria A, č. 13 zo 16. januára 1991, s. 235) a koncesná zmluva na distribúciu plynu uzavretá v decembri 1993 medzi spoločnosťou Portgás a Portugalskou republikou.
      (
            25
         )	V tomto zmysle sa zdá, že štát nemá právo vymenovať vedenie spoločnosti, ani možnosť dávať všeobecné – a v niektorých prípadoch záväzné – pokyny k rôznym otázkam a ani právo nariadiť účel určitých peňažných fondov, ktoré by mohlo vyvíjať tlak na riadenie daného podniku.
      (
            26
         )	Ako vyplýva z bodu 15 už citovaného rozsudku Foster a i., hoci Súdny dvor má právomoc v prejudiciálnom konaní určiť kategórie právnych subjektov, voči ktorým sa možno odvolávať na ustanovenia smernice, prináleží naopak vnútroštátnym súdom, aby rozhodli, či účastník sporu, v ktorom rozhodujú, patrí do jednej z takto definovaných kategórií.
      (
            27
         )	Pozri najmä už citované rozsudky Collino a Chiappero (bod 24); Farrell (bod 41), ako aj Dominguez (bod 40).
      (
            28
         )	Pozri SIMON, D.: La directive européenne. Dalloz, 1997, s. 73.
      (
            29
         )	Napokon, ak použijeme formuláciu použitú súdom Únie, potvrdenie priameho účinku spočíva na „bdelosti dotknutých jednotlivcov pri ochrane ich práv“ (pozri rozsudok van Gend & Loos, už citovaný, bod 25).
      (
            30
         )	Rozsudok zo 17. októbra 1989, Comune di Carpaneto Piacentino a i. (231/87 a 129/88, Zb. s. 3233, bod 31).
      (
            31
         )	Pozri najmä rozsudky z 10. apríla 1984, von Colson a Kamann (14/83, Zb. s. 1891), a Kolpinghuis Nijmegen, už citovaný (bod 12).
      (
            32
         )	Pozri najmä články 12 a 38d nariadenia Rady (ES) č.1260/1999 z 21. júna 1999 o všeobecných ustanoveniach o štrukturálnych fondoch (Ú. v. ES L 161, s. 1; Mim. vyd. 14/001, s. 31), ktoré sa uplatňuje na skutkový stav vo veci samej. V tomto prípade sa môže zdať prekvapujúce, že diskusia sa zameriava na možnosť odvolávať sa na smernicu 93/38, hoci príslušné vnútroštátne orgány boli v každom prípade povinné zabezpečiť plné dodržiavanie ustanovení európskeho nariadenia, ktoré odkazuje na pravidlá platné v oblasti verejného obstarávania, ktorých záväznosť a priama uplatniteľnosť nevyvoláva žiadne pochybnosti.