CELEX: 62012CC0224
Language: nl
Date: 2013-12-19 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal E. Sharpston van 19 december 2013.#Europese Commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden en ING Groep NV.#Hogere voorziening – Financiële sector – Ernstige verstoring van de economie van een lidstaat – Staatssteun aan een bankgroep – Vorm – Kapitaalinbreng in het kader van een herstructureringsplan – Beschikking – Verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt – Voorwaarden – Wijziging van de voorwaarden voor terugbetaling van de steun – Criterium van de particuliere investeerder.#Zaak C‑224/12 P.

Jurisprudentie
                                            CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
                                                                E. SHARPSTON
                                                           van 19 december 2013 1
                                                               Zaak C-224/12 P
                                                            Europese Commissie
                                                                       tegen
                                           Koninkrijk der Nederlanden en ING Groep NV
       „Hogere voorziening — Staatssteun aan bank, bestaande in kapitaalinjectie in ruil voor effecten —
   Wijziging van voorwaarden voor vergoeding en terugkoop van effecten — Besluit dat steun verenigbaar
      met gemeenschappelijke markt verklaart, mits aan verbintenissen wordt voldaan — Toepassing van
                                                beginsel van particuliere investeerder”
   1. De Commissie heeft deze hogere voorziening ingesteld tegen een arrest van het Gerecht 2, waarbij
   een beschikking 3 betreffende door de Nederlandse Staat aan ING Groep NV (hierna: „ING”) verleende
   staatssteun, gedeeltelijk nietig is verklaard. In die beschikking is met name de herstructureringssteun in
   de vorm van een kapitaalinjectie in ruil voor effecten onder bepaalde aflossingsvoorwaarden,
   aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU), doch
   verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard, mits door de Nederlandse Staat en ING een
   aantal verbintenissen in acht wordt genomen.
   2. Het gaat in casu met name om de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder (dat
   wil zeggen, in essentie, de vraag of de begunstigde onderneming via een particuliere investeerder,
   handelend in een markteconomie, hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met
   staatsmiddelen ter beschikking is gesteld) 4 op een wijziging van de voorwaarden voor terugbetaling
   van de staatssteun. Ter discussie staat ook de beoordeling door het Gerecht van de inkomstenderving
   voor de staat ten gevolge van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden. Aan de orde is verder de
   vraag naar de gevolgen van de nietigverklaring van de vaststelling dat het om staatssteun in de zin van
   artikel 107, lid 1, VWEU gaat. Welke gevolgen heeft die nietigverklaring voor andere delen van de
   litigieuze beschikking, met name voor de door ING en de Nederlandse Staat aangegane
   verbintenissen?
   1 — Oorspronkelijke taal: Engels.
   2 — Arrest van 2 maart 2012, Nederland en ING Groep/Commissie (T-29/10 en T-33/10; hierna: „bestreden arrest”).
   3 — Beschikking 2010/608/EG van de Commissie van 18 november 2009 betreffende steunmaatregel C 10/09 (ex N 138/09) die Nederland ten
        uitvoer heeft gelegd ten behoeve van de Illiquid Assets Back-upfaciliteit en het herstructureringsplan voor ING (PB 2010, L 274, blz. 139;
        hierna: „litigieuze beschikking”).
   4 — Zie, bijvoorbeeld, arresten van 2 september 2010, Commissie/Scott (C-290/07 P, Jurispr. blz. I-7763, punt 68 en de aldaar aangehaalde
        rechtspraak), en 5 juni 2012, EDF (C-124/10 P, punt 78 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Het criterium van de particuliere investeerder
        wordt ook wel het beginsel van de particuliere investeerder genoemd, of het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie.
NL
           ECLI:EU:C:2013:870                                                                                                                      1
 ---pagebreak---                                    CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                             COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
Steun en litigieuze beschikking
3. Bij beschikking van 12 november 2008 (hierna: „aanvankelijke beschikking”) heeft de Commissie
toestemming gegeven voor een noodherkapitalisatie ten behoeve van ING, waarbij de Nederlandse
Staat heeft ingeschreven op een uitgifte van effecten van 10 miljard EUR door ING (hierna:
„kapitaalinjectie”). Volgens de oorspronkelijke voorwaarden had ING de keuze om de effecten binnen
drie jaar terug te kopen voor 15 EUR per stuk (50 % boven de uitgifteprijs), of de effecten na die
periode te converteren in gewone aandelen. In dit laatste geval kon Nederland echter ook kiezen voor
terugbetaling door ING tegen 10 EUR per effect, plus rente. De Staat zou alleen een couponbetaling
(rentebetaling) ontvangen indien ING over de gewone aandelen dividend uitkeerde. De Commissie
verklaarde dat de kapitaalinjectie staatssteun aan ING vormde en verleende voorlopige goedkeuring.
Indien binnen zes maanden een herstructureringsplan aan de Commissie werd voorgelegd, zou de
goedkeuring automatisch worden verlengd totdat de Commissie tot een besluit over het plan zou
komen. In de aanvankelijke beschikking was een aantal door Nederland aangegane verbintenissen
opgenomen, waaronder een beperking van de balansgroei van ING.
4. Op 31 maart 2009 stelde de Commissie Nederland in kennis van haar beslissing om de procedure
van artikel 88, lid 2, EG in te leiden (inleidende beschikking 5), daar zij betwijfelde of de aan ING
verleende illiquid assets back-upfaciliteit (hierna: „IABF”) verenigbaar was met de algemene beginselen
inzake maatregelen voor activaondersteuning. 6 De maatregel werd niettemin goedgekeurd voor een
periode van zes maanden. Vastgelegd werd verder dat Nederland een herstructureringsplan zou
indienen met betrekking tot zowel de kapitaalinjectie als de IABF.
5. Nederland diende dat plan in op 12 mei 2009. Na verschillende besprekingen met de Commissie
werd op 22 oktober 2009 een herzien herstructureringsplan ingediend. Het herziene plan omvatte
enerzijds verbintenissen ten aanzien van de uitvoering van het herstructureringsplan, en anderzijds
een wijziging van de oorspronkelijke voorwaarden voor terugbetaling van de kapitaalinjectie, op basis
waarvan ING tot 50 % van de effecten kon terugkopen tegen de uitgifteprijs, vermeerderd met de
rente over de jaarlijkse 8,5 %-coupon en een premie indien de aandelen meer dan 10 EUR zouden
noteren. Afhankelijk van de aandelenkoers kon die premie variëren van 340 miljoen EUR tot
705 miljoen EUR, om een minimale „internal rate of return” van 15 % te garanderen.
6. Op 18 november 2009 stelde de Commissie de litigieuze beschikking vast. Deze betrof de
kapitaalinjectie, de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, de IABF en de in het kader van de
nationale kredietgarantieregeling verleende garanties.
7. Artikel 2 van de litigieuze beschikking luidt:
„De door Nederland aan ING verleende steun vormt staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het
Verdrag.
Deze steun is met de gemeenschappelijke markt verenigbaar, mits de in bijlage II beschreven
verbintenissen in acht worden genomen.
De tijdelijke beperking van de balansgroei zoals die is uiteengezet in het besluit van de Commissie van
12 november 2008 betreffende de herkapitalisatiemaatregel voor ING, wordt bij dezen opgeheven.”
8. In bijlage II zijn 11 bundels verbintenissen (in de procedure ook wel „compenserende maatregelen”
genoemd) van de Nederlandse Staat en/of ING opgenomen, die de door de herstructureringssteun
veroorzaakte verstoringen van de mededinging moesten opheffen.
5 — Zie PB 2009, C 158, blz. 13.
6 — Mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de
    communautaire banksector (PB 2009, C 72, blz. 1).
2                                                                                                     ECLI:EU:C:2013:870
 ---pagebreak---                                     CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                               COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
9. De Commissie heeft in haar motivering het criterium van de particuliere investeerder niet toegepast
op de kapitaalinjectie, de aangepaste terugbetalingsvoorwaarden of de IABF, maar wel op de
kredietgaranties. Ten aanzien van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden was zij van mening
dat ING aanvankelijk een premie van 2,5 miljard EUR verschuldigd was geweest, maar dat de bank,
nu zij slechts tussen 340 en 705 miljoen EUR behoefde te betalen, een aanvullend voordeel genoot
tussen 1,79 en 2,2 miljard EUR. 7
Bestreden arrest
10. Zowel Nederland als ING is tegen de litigieuze beschikking opgekomen bij het Gerecht.
11. In zaak T-29/10 vorderde Nederland nietigverklaring van „artikel 2, eerste alinea, van de litigieuze
beschikking, die mede steunt op de constatering in punt 98 van deze beschikking dat de wijziging van
de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng door de Nederlandse Staat additionele
staatssteun aan ING inhoudt ter waarde van 2 miljard EUR”.
12. In zaak T-33/10 vorderde ING, ondersteund door De Nederlandsche Bank NV (hierna: „DNB”),
nietigverklaring van de litigieuze beschikking, meer bepaald „voor zover daarbij de wijziging van de
terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng wordt aangemerkt als additionele staatssteun ten
bedrage van 2 miljard EUR”.
13. Het Gerecht heeft beide zaken gevoegd en „artikel 2, eerste alinea, van [de litigieuze beschikking],
artikel 2, tweede alinea, van deze beschikking en bijlage II bij deze laatste” nietig verklaard. De
relevante motivering in de punten 95 tot en met 160 van het bestreden arrest kan kort en bondig
worden samengevat als volgt.
14. De wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden waardoor Nederland een gewaarborgd rendement
zou krijgen dat niet in de aanvankelijke voorwaarden was voorzien, moest aan het criterium van de
particuliere investeerder worden getoetst. De Commissie heeft het criterium niet op die situatie
toegepast en is voorbijgegaan aan verschillende studies die met betrekking tot de verwachte
rendementen en het gedrag van een particuliere investeerder beschikbaar waren. Haar argumenten dat
ING verplicht was de effecten terug te kopen tegen de oorspronkelijke voorwaarden, zijn niet
overtuigend.
15. De Commissie heeft hoe dan ook geen rekening gehouden met de couponbetaling die als onderdeel
van de gewijzigde voorwaarden verplicht werd. Het steunbedrag moest derhalve evenredig worden
verlaagd met het bedrag van die coupon.
16. De Commissie heeft aldus het bedrag aan staatssteun dat met de wijziging van                      de
terugbetalingsvoorwaarden was gemoeid, onjuist berekend. Indien zij rekening had gehouden met         de
aangepaste vergoeding, was dit mogelijk van invloed geweest op de beoordeling van zowel               de
kwalificatie als staatssteun, als de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt, met name        de
beoordeling van de bijdrage van ING of van de omvang van de maatregelen om verstoringen van           de
mededinging op te heffen.
17. De herstructureringssteun die in artikel 2, eerste alinea, van de litigieuze beschikking als
staatssteun is aangemerkt, omvat de steun die vermoedelijk resulteert uit de gewijzigde
terugbetalingsvoorwaarden, doch onderscheidt deze niet van de rest van de steun. Die eerste alinea
moet derhalve in haar geheel nietig worden verklaard.
7 — Zie verder de punten 1-49 van het bestreden arrest.
ECLI:EU:C:2013:870                                                                                     3
 ---pagebreak---                                CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                      COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
18. De Commissie heeft de omvang van de compenserende maatregelen onderzocht in het licht van,
onder meer, de uit de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voortvloeiende steun. Gezien de
door de Commissie begane vergissingen kan zij niet langer staande houden dat de
herstructureringssteun de aanzienlijke steun is op basis waarvan de compenserende maatregelen zijn
gewaardeerd. De Commissie heeft derhalve ten onrechte vastgesteld dat de wijziging van de
terugbetalingsvoorwaarden ongeveer 2 miljard EUR steun vertegenwoordigde. De onrechtmatigheid
van deze vaststelling leidt tot onrechtmatigheid van de tweede alinea van artikel 2 van de litigieuze
beschikking en bijlage II bij die beschikking, voor zover de verenigbaarheid van de
herstructureringssteun afhangt van een analyse en van verbintenissen waarvan de inhoud moet
worden beoordeeld aan de hand van de herstructureringssteun, die de additionele steun omvat.
Hogere voorziening en procedure voor het Hof
19. De Commissie verzoekt het Hof:
— het bestreden arrest te vernietigen, de vorderingen in eerste aanleg te verwerpen en het Koninkrijk
    der Nederlanden en ING te verwijzen in de kosten;
— subsidiair, de zaak te verwijzen naar het Gerecht voor hernieuwde beslissing, en de beslissing
    omtrent de kosten aan te houden;
— meer subsidiair, artikel 2, derde alinea, van de litigieuze beschikking nietig te verklaren en het
    Koninkrijk der Nederlanden en ING in de kosten van de hogere voorziening te verwijzen.
20. De Commissie voert zes middelen aan:
— in de eerste plaats bestaat er geen verplichting om het beginsel van de particuliere investeerder toe
    te passen op een wijziging van terugbetalingsvoorwaarden ter zake van een maatregel die zelf
    staatssteun vormde;
— in de tweede plaats heeft het Gerecht de inkomsten die de lidstaat heeft gederfd als gevolg van de
    gewijzigde terugbetalingsvoorwaarden, onjuist gewaardeerd;
— in de derde plaats was het Gerecht, zelfs indien de Commissie de gewijzigde
    terugbetalingsvoorwaarden ten onrechte als staatssteun had aangemerkt, niet bevoegd om artikel 2,
    eerste alinea, van de litigieuze beschikking geheel nietig te verklaren;
— in de vierde plaats heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn
    vaststelling dat artikel 2, tweede alinea, van de litigieuze beschikking noodzakelijkerwijs
    onrechtmatig is omdat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de gewijzigde
    terugbetalingsvoorwaarden staatssteun inhielden;
— in de vijfde plaats heeft het Gerecht ultra petita beslist door artikel 2, tweede alinea, van de
    litigieuze beschikking en bijlage II daarbij nietig te verklaren;
— in de zesde plaats en subsidiair, had het Gerecht, wanneer het artikel 2, eerste en tweede alinea, van
    de litigieuze beschikking en bijlage II daarbij terecht heeft nietig verklaard, niet ervan kunnen afzien
    artikel 2, derde alinea, van de litigieuze beschikking nietig te verklaren.
21. Het Koninkrijk der Nederlanden is van mening dat de zes middelen ongegrond zijn, en verzoekt
het Hof:
— de hogere voorziening af te wijzen en de Commissie in de kosten te verwijzen;
4                                                                                           ECLI:EU:C:2013:870
 ---pagebreak---                                     CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                             COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
— subsidiair, de zaak te verwijzen naar het Gerecht.
22. ING stelt dat verschillende middelen geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk zijn, niet ter zake
dienend dan wel zonder voorwerp zijn, en dat de hogere voorziening in haar geheel ongegrond is.
ING verzoekt het Hof:
— de hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk en/of niet ter zake dienend te verklaren, in haar
    geheel af te wijzen en de Commissie in de kosten te verwijzen;
— subsidiair, de zaak te verwijzen naar het Gerecht en de beslissing over de kosten aan te houden.
23. DNB, interveniënte in eerste aanleg aan de zijde van ING, verzoekt het Hof het eerste en het vierde
middel ongegrond te verklaren.
24. Het Hof heeft ingestemd met een tweede memoriewisseling, beperkt tot het eerste middel. De
terechtzitting van 26 september 2013 richtte zich met name op het eerste en het vierde middel.
Parallelle ontwikkelingen
25. Op 11 mei 2012, de dag waarop zij in deze zaak hogere voorziening instelde, heeft de Commissie
een nieuw besluit met betrekking tot de aan ING toegekende herstructureringssteun vastgesteld. 8
Hierin heeft zij de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden onderzocht in het licht van het
criterium van de particuliere investeerder en geoordeeld dat een investeerder in een markteconomie
niet met die voorwaarden zou hebben ingestemd. De Commissie concludeerde dat de wijziging
weliswaar staatssteun opleverde, maar dat die, gezien bepaalde door Nederland aangegane
verbintenissen, verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.
26. Dat besluit is door Nederland en ING bij het Gerecht aangevochten, onder meer op grond dat de
Commissie het beginsel van de particuliere investeerder onjuist had toegepast. De beroepen zijn
evenwel nadien ingetrokken en de zaken zijn doorgehaald in het register. 9
Eerste middel (toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder)
27. In het kader van de redenering in de punten 95 tot en met 114 van zijn arrest heeft het Gerecht
opgemerkt dat voor de kwalificatie van een maatregel als steun onder meer is vereist dat deze de
begunstigde onderneming een economisch voordeel verschaft dat zij onder normale
marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. In het geval van een kapitaalinbreng moet worden
uitgemaakt of een particuliere investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met een openbaar lichaam,
in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht een even grote kapitaalinbreng te
doen. Wanneer de staat, na te hebben besloten in te schrijven op een aan bepaalde
terugbetalingsvoorwaarden onderworpen kapitaalinbreng in een onderneming, instemt met wijziging
van die voorwaarden, kan staatssteun zijn verleend zowel bij de kapitaalinbreng, als bij de wijziging
van de terugbetalingsvoorwaarden, indien de staat in elk van die situaties niet heeft gehandeld zoals
een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie zou hebben gehandeld. De Commissie kon
8 — C(2012) 3150 final – Steun SA.28855 (N 373/2009) (ex C 10/2009 en ex N 528/2009) – Nederland/ING – herstructureringssteun. Zie met
     name de punten 114-156.
9 — Beschikking van de president van de Eerste kamer van het Gerecht van 6 december 2012 (T-325/12 en T-332/12, Nederland en
     ING/Commissie).
ECLI:EU:C:2013:870                                                                                                                  5
 ---pagebreak---                              CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                    COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
zich niet aan toetsing van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden aan het criterium van de
particuliere investeerder onttrekken op de enkele grond dat de kapitaalinbreng zelf reeds staatssteun
vormde. Pas na die toetsing kon de Commissie vaststellen of er al dan niet sprake was van een
additioneel voordeel.
28. In de punten 115 tot en met 125 heeft het Gerecht de analyse van de Commissie van de wijziging
van de terugbetalingsvoorwaarden onderzocht en geconcludeerd dat de Commissie het begrip steun
onjuist heeft opgevat door niet te beoordelen of de staat, door in te stemmen met die wijziging, heeft
gehandeld zoals een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie zou hebben gehandeld,
inzonderheid gezien het feit dat de wijziging voorzag in vervroegde terugbetaling en, gezien de
marktomstandigheden, meer zekerheid bood voor een bevredigend rendement.
29. Het Gerecht heeft vervolgens in de punten 126 tot en met 134 de waarschijnlijkheid onderzocht
dat ING gebruik zou hebben gemaakt van de optie onder de oorspronkelijke
terugbetalingsvoorwaarden om de effecten binnen de eerste drie jaar terug te kopen, in het licht van
de stelling van de Commissie dat ING hiertoe feitelijk verplicht was, waardoor de staat een bedrag van
2,5 miljard EUR aan inkomsten zou ontvangen, en dat de staat, door met de gewijzigde voorwaarden in
te stemmen, afstand heeft gedaan van zijn recht op die inkomsten en daarmee additionele steun heeft
verleend. Volgens het Gerecht zou ING van de optie slechts gebruik hebben gemaakt in bepaalde
specifieke omstandigheden die niet bewaarheid werden en evenmin waarschijnlijk waren.
30. Volgens de Commissie heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat zij de wijziging van de
terugbetalingsvoorwaarden aan het criterium van de particuliere investeerder had moeten toetsen.
Kern van haar argument vormt de stelling dat de wijziging niet kan worden beschouwd als een
individuele maatregel, die gescheiden van de kapitaalinjectie kan worden onderzocht. Vaststaat dat de
kapitaalinjectie een staatssteunmaatregel is, waarvan de oorspronkelijke terugbetalingsvoorwaarden
een bestanddeel zijn. Die maatregel vormde een verplichting die de staat als overheid moest aangaan,
teneinde een ernstige verstoring van de Nederlandse economie door het ineenstorten van een
nationale systeembank te voorkomen. Een particuliere investeerder zou zich nimmer in die situatie
kunnen bevinden, zodat toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder op de
kapitaalinjectie – en de oorspronkelijke dan wel gewijzigde voorwaarden voor terugbetaling ervan –
niet aan de orde was. Vereist was alleen de beoordeling of de wijziging voor ING een additioneel
voordeel opleverde.
31. De andere partijen zijn in wezen van mening dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden
losstond van de oorspronkelijke kapitaalinjectie. Nadat die injectie had plaatsgevonden, bevond de
staat zich in een situatie waarin een particuliere investeerder zich had kunnen bevinden – een houder
van effecten. Een dergelijke investeerder kon heel wel op rationele economische gronden opnieuw
willen onderhandelen over de terugkoopvoorwaarden van de effecten. Dat was het geval bij de
Nederlandse Staat, die er de voorkeur aan gaf een weliswaar potentieel hoger, maar minder zeker
rendement in te wisselen voor een gegarandeerde betaling die, ook indien zij lager zou uitvallen, een
bevredigend rendement op de investering opleverde. Toepassing van het criterium van de particuliere
investeerder was dus niet alleen mogelijk, maar volgens de rechtspraak ook noodzakelijk om uit te
maken of de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden staatssteun opleverde.
32. ING betoogt voorts dat de Commissie een niet-ontvankelijk feitelijk argument aanvoert met haar
stelling dat de kapitaalinjectie en de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden deel uitmaken van
een reeks verbonden maatregelen.
33. Dit ontvankelijkheidsbezwaar overtuigt mij niet. De feitelijke verbanden tussen de maatregelen
staan niet ter discussie. Aan de orde is de rechtsvraag of het Gerecht in het licht van die verbanden
kon beslissen dat de Commissie bij de beoordeling van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden
het criterium van de particuliere investeerder had moeten toepassen.
6                                                                                    ECLI:EU:C:2013:870
 ---pagebreak---                                       CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                                 COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
34. Bovendien draait dit middel enkel en alleen om die vraag. Wat de uitkomst van de toepassing van
het criterium zou zijn geweest, is niet relevant. De discussie is in zekere mate naar deze laatste kwestie
verlegd en in zoverre moet daaraan worden voorbijgegaan. Bovendien heeft de Commissie het
criterium inmiddels toegepast en zijn de bezwaren tegen de wijze van toepassing ingetrokken. 10 Dit
doet evenwel niet af aan het feit dat moet worden beoordeeld of het Gerecht terecht heeft beslist dat
het in de litigieuze beschikking moest worden toegepast.
35. In mijn optiek moeten ten aanzien van het criterium van de particuliere investeerder twee vragen
worden beantwoord: i) is het handelen van de staat van dien aard dat een zinvolle vergelijking met het
handelen van een particuliere investeerder mogelijk is; en ii) indien dat het geval is, is dat handelen dan
ingegeven door overwegingen die enkel of ten minste primair relevant zijn voor de staat als overheid,
of had datzelfde handelen kunnen plaatsvinden „onder vergelijkbare marktomstandigheden door een
particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de staat
benadert”? 11 Stap i) betreft de toepasselijkheid van het criterium, stap ii) de toepassing ervan. In casu
is enkel de toepasselijkheid aan de orde.
36. De Commissie hecht eraan aan de toepasselijkheid van het beginsel van de particuliere investeerder
te beperken. Zij vreest wellicht dat bij een systematische toepassing van het beginsel een maatregel die,
in het licht van alle omstandigheden, niet door een rationele particuliere investeerder zou zijn
genomen, kan worden geacht aan het criterium te voldoen. 12 Is dat het geval, dan is dat een kwestie
van algemene aard. In casu kan dit slechts worden beoordeeld in relatie tot de omstandigheden van
de kapitaalinjectie aan ING en de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden.
37. Het staat vast dat, wat de kapitaalinjectie als zodanig aangaat, geen zinvolle vergelijking heeft
plaatsgevonden tussen het handelen van de staat en dat van een particuliere investeerder. Door de
„redding” van een nationale systeembank in de context van de ernstige financiële crisis die in 2008
uitbrak, handelde de Nederlandse Staat geheel en al in zijn hoedanigheid van soevereine overheid, uit
bezorgdheid om de stabiliteit van de nationale economie in haar totaliteit. Dat is simpelweg niet een
hoedanigheid waarin een willekeurige particuliere investeerder zou of kan handelen. Vaststaat voorts
dat de kapitaalinjectie zoals die aanvankelijk was voorzien, in haar totaliteit moest worden beoordeeld,
met inbegrip van de oorspronkelijke terugbetalingsvoorwaarden die integraal deel uitmaakten van het
steunpakket.
38. De vraag rijst derhalve of de gewijzigde terugbetalingsvoorwaarden op dezelfde grondslag moesten
worden beoordeeld als de oorspronkelijke voorwaarden, of dat de wijziging als een individuele
maatregel moest worden beschouwd.
39. Ik zie twee mogelijke benaderingen: de kapitaalinjectie opnieuw in haar totaliteit beoordelen,
daarbij de oorspronkelijke terugbetalingsvoorwaarden vervangen door de gewijzigde, en aldus opnieuw
het steunbedrag vaststellen; dan wel de wijziging van de voorwaarden beoordelen als een individuele
maatregel en vaststellen of en, zo ja, in hoeverre staatsmiddelen zijn aangewend om ING een voordeel
te verschaffen. Bij de eerste benadering zou de beoordeling van de terugbetalingsvoorwaarden een
integraal onderdeel hebben gevormd van de beoordeling van de kapitaalinjectie door de staat in zijn
rol van overheid, en zou geen zinvolle vergelijking met het handelen van een particuliere investeerder
mogelijk zijn geweest. De Commissie is evenwel uitgegaan van de tweede benadering. Of die
benadering de juiste was, is hier niet van belang. Feit is dat dit de benadering is waarvoor de
Commissie heeft gekozen.
10 — Zie de punten 25 en 26 hierboven.
11 — Arrest EDF (reeds aangehaald, punt 79).
12 — Mogelijk speelt ook nog een punt van praktische aard, aangezien het criterium van de particuliere investeerder een complexe economische
     beoordeling inhoudt en de systematische toepassing ervan dus een te zware wissel zou trekken op de middelen van de Commissie. Een
     dergelijke overweging is evenwel juridisch niet relevant.
ECLI:EU:C:2013:870                                                                                                                         7
 ---pagebreak---                              CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                    COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
40. De Commissie kan nu dus moeilijk betogen dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden
onlosmakelijk met de kapitaalinjectie was verbonden en slechts volgens dezelfde criteria kon worden
beoordeeld. Ik ben bovendien van mening dat het handelen van de staat, wanneer men die wijziging
als individuele maatregel beschouwt, heel goed te vergelijken valt met dat van een particuliere
investeerder.
41. De aanvankelijke kapitaalinjectie hield inderdaad staatssteun in en een particuliere investeerder kan
zich per definitie nimmer in de situatie bevinden dat hij staatssteun toekent. Door de aanvankelijke
steun werd de staat evenwel houder van effecten, die onder specifieke voorwaarden moesten worden
teruggekocht. Ook een particuliere investeerder kan zich in die situatie bevinden. Als de waarde van
de door de staat gehouden effecten hoger was dan gebruikelijk bij een particuliere investeerder, lijkt
mij dat geen beslissende overweging. Hetzelfde geldt voor de vraag of de effecten ongebruikelijk van
aard waren, zoals de Commissie heeft gesteld – wat hoe dan ook een vraag van feitelijke aard is, die
in een hogere voorziening buiten de bevoegdheid van het Hof valt. Een houder van effecten, ongeacht
het aantal en de aard van die effecten, kan opnieuw willen onderhandelen of instemmen met nieuwe
onderhandelingen over de voorwaarden voor terugkoop ervan. Het is dus zinvol het handelen van de
staat in dat opzicht te vergelijken met dat van een hypothetische particuliere investeerder in een
vergelijkbare situatie. De vraag waar het volgens mij om gaat, is simpelweg: „Zou het voor een
particuliere investeerder die, om wat voor reden dan ook, effecten in zijn bezit heeft onder dezelfde
voorwaarden, en die oog heeft voor de marktomstandigheden, rationeel zijn geweest om met eenzelfde
wijziging van die voorwaarden in te stemmen?”
42. Ik wil benadrukken dat ik tot dit standpunt kom op grond van het feit dat de Commissie de
wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden in dit geval heeft opgevat als een individuele maatregel
die de toekenning van een identificeerbaar voordeel aan ING met gebruikmaking van staatsmiddelen
betreft. Of die benadering juist of geschikt is, laat ik in het midden. Had de Commissie echter de
kapitaalinjectie in plaats daarvan als één geheel beoordeeld, met inbegrip van de gewijzigde
terugbetalingsvoorwaarden, dan hadden mijns inziens de door mij hierboven in punt 36 genoemde
risico’s, ook bij toepassing van het criterium van de particuliere investeerder, vermeden kunnen
worden. Indien voor de kapitaalinjectie als geheel staatsmiddelen zouden zijn gebruikt om een
voordeel te verschaffen zonder voldoende financiële compensatie of rendement op de specifieke
transactie (anders dan een algemeen voordeel voor de nationale economie), zou waarschijnlijk niet aan
het criterium van de particuliere investeerder zijn voldaan. Die beoordeling is evenwel achterwege
gelaten, en de vraag of het beginsel toepasselijk was, heeft zich dus niet voorgedaan. De wijziging van
de terugbetalingsvoorwaarden is feitelijk beoordeeld als een individuele maatregel, en er was daarom
geen reden de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder achterwege te laten.
43. Ik acht dit eerste middel dan ook ongegrond.
Tweede middel (waardering van de inkomstenderving)
44. In de punten 135 tot en met 142 van zijn arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie, zo
zij al had kunnen concluderen dat de staat inkomsten heeft gederfd, het bedrag van de
inkomstenderving onjuist heeft bepaald. De Commissie heeft geen rekening gehouden met het feit dat
na wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, de couponbetaling die de op het moment van
vervroegde aflossing opgelopen rente vertegenwoordigde, niet meer afhankelijk was van de uitkering
van dividend aan de houders van gewone aandelen. De Commissie droeg kennis van dat gegeven en
mocht dat niet buiten beschouwing laten. De Nederlandse Staat heeft 258,5 miljoen EUR ontvangen
bij de vervroegde terugbetaling op 21 december 2009 – welk bedrag hij niet zou hebben ontvangen
onder de oorspronkelijke terugbetalingsvoorwaarden, aangezien voor het jaar 2009 geen dividend is
uitgekeerd. Ofschoon de Commissie dat bedrag niet bij voorbaat kon kennen, had zij zich wel moeten
afvragen welke gevolgen de mogelijkheid van een dergelijke betaling kon hebben voor de hoogte van de
8                                                                                       ECLI:EU:C:2013:870
 ---pagebreak---                                     CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                              COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
additionele steun als bedoeld in de litigieuze beschikking. Het bedrag van een eventuele
inkomstenderving voor de staat is derhalve in de litigieuze beschikking enkele honderden miljoenen
euro’s te hoog ingeschat, een onjuistheid die de beoordeling van het begrip steun door de Commissie
aantast.
45. De Commissie stelt in de eerste plaats dat ING op basis van de door Nederland overgelegde
aanvankelijke terugbetalingsvoorwaarden bij terugbetaling van de kapitaalinjectie hoe dan ook de
opgelopen rente moest betalen, en dat de terugbetalingsvoorwaarden volgens Nederland in het
herziene herstructureringsplan ongewijzigd waren gebleven; de in 2009 daadwerkelijk betaalde rente is
derhalve terecht niet in mindering gebracht. De Nederlandse regering en ING betwisten het gestelde,
maar menen dat het om een feitelijk argument gaat dat het Hof in hogere voorziening niet kan
toetsen.
46. De Commissie betoogt in de tweede plaats dat de rente die zij niet in mindering heeft gebracht
(een maximum van 303 miljoen EUR) niet van invloed had kunnen zijn op de kwalificatie van de
wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden als staatssteun, de beoordeling van de verenigbaarheid
ervan met de gemeenschappelijke markt, of de omvang van de verbintenissen die bij wijze van
compenserende maatregelen waren aangegaan. De Nederlandse regering en ING antwoorden hierop
dat de betrokken verbintenissen (in bijlage II bij de litigieuze beschikking) niet vrijwillig zijn
aangegaan, maar door de Commissie zijn opgelegd in verband met het door haar vastgestelde bedrag
van de staatssteun. Indien dat bedrag juist was vastgesteld, zou de omvang van de noodzakelijke
verbintenissen een andere zijn geweest.
47. Ik ben het ermee eens dat het gestelde met betrekking tot de al dan niet juiste omschrijving van de
gewijzigde terugbetalingsvoorwaarden in het herziene herstructureringsplan, en de mate waarin deze
mogelijk afweken van de oorspronkelijke voorwaarden, buiten de bevoegdheid van het Hof in hogere
voorziening valt. Het Gerecht heeft vastgesteld dat tussen de twee versies verschillen bestonden en dat
de Commissie daarvan kennis droeg. De Commissie heeft een andere versie van de feiten gegeven,
maar niet gesteld dat het Gerecht het bewijs verkeerd heeft opgevat.
48. De rechtsvraag ten gronde is of het Gerecht terecht aan de hand van zijn feitelijke bevindingen kon
concluderen dat „niet [kon] worden uitgesloten” dat, indien de Commissie rekening had gehouden met
de door de staat ontvangen additionele rente, zulks de kwalificatie van de wijziging van de
terugbetalingsvoorwaarden als staatssteun, of het onderzoek van de verenigbaarheid met de
gemeenschappelijke markt, of de omvang van de compenserende maatregelen „zou hebben beïnvloed”,
en dat de „beoordeling van het begrip steun” aldus door een feitelijke onjuistheid was aangetast. 13
49. Uit de weergave van de feiten in de punten 14 en volgende van het bestreden arrest blijkt dat de
door Nederland en ING aangegane verbintenissen om de mededingingsverstoringen op te heffen, in
wezen door de Commissie zijn opgelegd als voorwaarde om de steun verenigbaar met de
gemeenschappelijke markt te verklaren. De wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden – en in deze
hogere voorziening gaat het om de beoordeling daarvan – werd echter pas op 22 oktober 2009 aan de
Commissie meegedeeld en er is geen aanwijzing in het bestreden arrest dat de verbintenissen nadien
met het oog op die wijziging zijn aangepast. Onzeker lijkt mij ook dat een verschil van 303 miljoen
EUR, op een totaal van 1,79 tot 2,2 miljard EUR (een verschil van circa 14 % tot 17 %), van invloed
zou zijn geweest op het besluit of er al dan niet sprake was van staatssteun en, zo ja, of deze
verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt. Niettemin acht ik het op zijn minst plausibel dat
de verbintenissen moesten worden herzien.
13 — Punten 141 en 142 van het bestreden arrest.
ECLI:EU:C:2013:870                                                                                    9
 ---pagebreak---                              CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                    COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
50. De door het Gerecht gebruikte formulering („kan niet worden uitgesloten” dat zulks de beoordeling
„zou hebben beïnvloed” ten gevolge van de geconstateerde feitelijke onjuistheid) komt mij in die
omstandigheden niet ongerechtvaardigd voor. Maar, werd de „beoordeling van het begrip steun”
daardoor aangetast? Daar het Gerecht zijn eigen beoordeling niet in de plaats van die van de
Commissie mocht stellen, kon het volgens mij alleen tot de conclusie komen dat de Commissie een
nieuwe beoordeling moest verrichten op de juiste feitelijke basis.
51. Het tweede middel treft daarom geen doel.
Derde middel (nietigverklaring van de hele eerste alinea van artikel 2 van de litigieuze
beschikking)
52. In de punten 151 tot en met 153 van zijn arrest heeft het Gerecht overwogen dat in artikel 2, eerste
alinea, van de litigieuze beschikking geen onderscheid is gemaakt tussen de verschillende onderdelen
van de als staatssteun bestempelde „herstructureringssteun”, maar dat deze steun de uit de wijziging
van de terugbetalingsvoorwaarden voortvloeiende additionele steun van 2 miljard EUR omvatte. Het
Gerecht was van oordeel dat gezien de onjuistheden waarop de kwalificatie van de wijziging als
additionele steun berustte, de alinea in haar geheel nietig moest worden verklaard.
53. De Commissie stelt dat het Gerecht de eerste alinea van artikel 2 niet in haar geheel nietig mocht
verklaren. Aangezien de kwalificatie als staatssteun van de maatregelen buiten de wijziging van de
terugbetalingsvoorwaarden (met name de kapitaalinjectie en de IABF) scheidbaar was van een
eventuele onjuistheid in de kwalificatie van de wijziging als zodanig, is met de nietigverklaring het
evenredigheidsbeginsel geschonden. Bovendien was de eerste alinea slechts een bevestigend besluit ten
aanzien van die andere maatregelen (die in de aanvankelijke beschikking reeds waren beoordeeld), en
een dergelijke handeling kan in het kader van een procedure tot nietigverklaring niet worden
aangevochten. De nietigverklaring van de eerste alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking moet
derhalve worden vernietigd voor zover zij ziet op andere maatregelen dan de wijziging van de
terugbetalingsvoorwaarden.
54. De Nederlandse regering en ING merken op dat de betrokken alinea uit één enkele zin bestaat,
zodat niet een deel daarvan nietig kan worden verklaard terwijl de vaststelling dat bij andere
maatregelen dan de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden sprake is van staatssteun formeel in
stand blijft. De nietigverklaring moet evenwel worden gelezen in het licht van de motivering van het
Gerecht, waaruit blijkt dat het alleen de kwalificatie van de steun die uit de wijziging van de
terugbetalingsvoorwaarden voortvloeide, afkeurde. Die nietigverklaring deed bovendien de
aanvankelijke beschikking herleven, waarin de kapitaalinjectie was aangemerkt als staatssteun, en de
bewuste alinea was niet „louter” bevestigend, nu zij was gebaseerd op een heronderzoek van de feiten,
waaronder de nieuwe feiten met betrekking tot de gewijzigde voorwaarden.
55. De kwestie waar het hier om gaat, is met name een formele. Betwist wordt niet dat het Gerecht
niet de kwalificatie van de maatregelen buiten de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden als
staatssteun in de beschikking als zodanig nietig heeft willen verklaren, noch wordt gesteld dat het dat
had moeten doen. De vragen die rijzen zijn: wat was het gevolg van de nietigverklaring van de gehele
eerste alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking, en had het Gerecht, op basis van zijn
conclusie dat de kwalificatie van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden als staatssteun onjuist
was, anders kunnen handelen?
10                                                                                     ECLI:EU:C:2013:870
 ---pagebreak---                                        CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                                COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
56. Met betrekking tot het gevolg van de nietigverklaring merkt de Commissie terecht op dat een
beroep tot nietigverklaring van een beschikking die slechts de bevestiging is van een eerdere, niet
binnen de termijn bestreden beschikking, niet-ontvankelijk is. 14 Deze regel, die de ontvankelijkheid
van een beroep tot nietigverklaring betreft, weerspiegelt echter niets anders dan het feit dat de eerdere
beschikking niet meer nietig kan worden verklaard, zodat nietigverklaring van de bevestigende
beschikking geen gevolgen heeft voor de rechtspositie. Voor zover dus artikel 2, eerste alinea, van de
litigieuze beschikking een bevestiging vormde van eerdere beschikkingen waarbij de maatregelen als
staatssteun waren gekwalificeerd, kon de nietigverklaring daarvan geen gevolgen hebben voor die
eerdere vaststellingen. Deze conclusie betreft in ieder geval de vaststellingen dat de kapitaalinjectie en
de IABF staatssteun inhielden. 15 Wat de garanties aangaat, is de situatie in de litigieuze beschikking
minder duidelijk beschreven, maar ik zie niets waaruit blijkt dat er een eerdere beschikking is geweest
waarin de reeds betaalde garanties als staatssteun waren aangemerkt. 16
57. Nietigverklaring van de gehele eerste alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking zou derhalve
a) geen gevolgen hebben voor de eerdere kwalificatie van de kapitaalinjectie en de IABF als staatssteun,
doch b) niet alleen leiden tot nietigverklaring van de kwalificatie als staatssteun, in de litigieuze
beschikking zelf, van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, maar ook van de steun in het
kader van de kredietgarantieregeling. De kwalificatie van deze laatste steun is echter in de procedure
in eerste aanleg niet betwist.
58. Met betrekking tot de mogelijkheid die het Gerecht had om anders te handelen, verwijst de
Commissie naar een voorbeeld waarin het Gerecht inderdaad een vergelijkbare alinea in een
staatssteunbeschikking nietig verklaarde voor zover deze betrekking had op bepaalde onder die alinea
vallende, maar niet afzonderlijk gespecificeerde bedragen. 17 Het Hof heeft in vergelijkbare
omstandigheden vrijwel hetzelfde gedaan, door bijvoorbeeld een beschikking tot terugbetaling van aan
vier ondernemingen verleende steun nietig te verklaren voor zover in het bedrag rente was begrepen
die was vervallen nadat twee van de ondernemingen, die niet specifiek in de betrokken passage van
het dispositief van de beschikking werden genoemd, failliet waren verklaard. 18 Ik zie geen reden
waarom het Gerecht in het bestreden arrest niet een soortgelijke benadering had kunnen volgen.
59. Ik meen dan ook dat het derde middel slaagt voor zover het Gerecht, door de gehele eerste alinea
van artikel 2 van de litigieuze beschikking nietig te verklaren, de vaststelling in die beschikking dat de
door ING in het kader van de nationale kredietgarantieregeling ontvangen garanties staatssteun
inhielden, nietig heeft verklaard.
Vierde middel (noodzakelijke onrechtmatigheid van artikel 2, tweede alinea, van de litigieuze
beschikking)
60. In de punten 154 tot en met 160 van zijn arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de additionele
steun die de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden opleverde, een bestanddeel vormt van de
door de Commissie beoordeelde herstructureringssteun. Die additionele steun kan niet worden
gescheiden van het dispositief van de litigieuze beschikking en het daaraan ten grondslag liggende
onderzoek van „de bepaling van de mate waarin verbintenissen moeten zijn aangegaan opdat de steun
verenigbaar kan worden verklaard”. De onrechtmatigheid van de vaststelling dat er sprake is van
ongeveer 2 miljard EUR additionele steun, bracht derhalve noodzakelijkerwijs de onrechtmatigheid
met zich van artikel 2, tweede alinea, van de litigieuze beschikking, waarin de steun verenigbaar is
14 — Zie, bijvoorbeeld, arrest van 29 november 2012, Verenigd Koninkrijk/Commissie (C-416/11 P, punt 32).
15 — Zie de punten 97 en 99 van de litigieuze beschikking.
16 — Toekomstige garanties worden in de litigieuze beschikking wel genoemd, maar zullen volgens de beschikking in een afzonderlijk besluit
      worden beoordeeld (zie punt 47).
17 — Arrest van 13 september 2010, Griekenland e.a./Commissie (T-415/05, T-416/05 en T-423/05, Jurispr. blz. II-4749).
18 — Arrest van 12 oktober 2000, Spanje/Commissie (C-480/98, Jurispr. blz. I-8717).
ECLI:EU:C:2013:870                                                                                                                     11
 ---pagebreak---                                       CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                             COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
verklaard met de gemeenschappelijke markt „mits de in bijlage II beschreven verbintenissen in acht
worden genomen”, en van bijlage II zelf, voor zover de verenigbaarheid van de herstructureringssteun
afhangt van een analyse en van verbintenissen waarvan de inhoud moet worden beoordeeld aan de
hand van de herstructureringssteun, die de additionele steun omvatte.
61. De Commissie stelt in wezen dat het Gerecht daarbij een onjuiste benadering heeft gevolgd, omdat
de verbintenissen zijn aangeboden door ING en de Nederlandse Staat, en de Commissie niet de
bevoegdheid had deze te weigeren, ook al zouden ze verder gaan dan noodzakelijk voor de opheffing
van de mededingingsverstoringen. Zelfs al zou dus de Commissie het totale steunbedrag te hoog
hebben gewaardeerd, had dit geen gevolgen voor de aangeboden en aanvaarde compenserende
maatregelen, en vormde dit derhalve geen rechtvaardiging voor de nietigverklaring van die delen van
de litigieuze beschikking waarin de verbintenissen zijn beschreven op basis waarvan de steun
verenigbaar kon worden verklaard. De Commissie stelt voorts dat, nu de litigieuze beschikking geen
beschikking is tot beëindiging van een formele onderzoeksprocedure in de zin van artikel 7 van
verordening nr. 659/1999 19, zij aan die beschikking niet overeenkomstig lid 4 van dat artikel
voorwaarden kon verbinden.
62. De overige partijen verwijzen naar de punten 14 tot en met 36 van het bestreden arrest, waaruit
blijkt dat de Commissie in feite op de vereiste verbintenissen heeft aangedrongen om de steun
verenigbaar te kunnen verklaren. Het Gerecht heeft bepaald dat de steun te hoog was gewaardeerd;
indien haar beoordeling juist was geweest, had de Commissie niet, zoals zij heeft gedaan, op dergelijke
bezwarende verbintenissen hoeven staan.
63. In mijn optiek moeten wij allereerst kijken naar de feitelijke bevindingen van het Gerecht met
betrekking tot de oorsprong van de in bijlage II bij de litigieuze beschikking genoemde verbintenissen.
Het argument van de Commissie dat de litigieuze beschikking geen beschikking is tot beëindiging van
een formele onderzoeksprocedure, acht ik in dit verband niet relevant. Van belang is of – volgens de
bevindingen van het Gerecht – de Commissie de voorwaarden van de verbintenissen in bijlage II bij
de litigieuze beschikking al dan niet heeft opgelegd; is dat het geval, dan kan zij zich niet zonder meer
beroepen op het argument dat zij niet bevoegd was met minder zware verbintenissen akkoord te gaan.
64. Uit de beschrijving van de administratieve procedure in de punten 9 tot en met 37 van het
bestreden arrest blijkt duidelijk dat de Commissie herhaaldelijk heeft aangegeven welke maatregelen
zij noodzakelijk achtte en ook heeft gesteld dat het herstructureringsplan zonder die maatregelen niet
zou worden goedgekeurd. Het Gerecht gebruikt bewoordingen als „verzoeken van de Commissie”
(punt 20), „zoals door de Commissie werd verlangd” (punt 29) en „om aan de verwachtingen van de
Commissie te voldoen” (punt 31). Van een dergelijk gedrag van de Commissie na de kennisgeving van
de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden op 22 oktober 2009 blijkt daarentegen niet, en dit Hof
is niet bevoegd vast te stellen of tussen voormelde datum en 6 november 2009, toen een einde kwam
aan de correspondentie over de ontwerpbeschikking, een of meer verbintenissen van bijlage II op
initiatief van de Commissie of van een andere partij zijn gewijzigd.
65. Maar, het Gerecht heeft de conclusie waartegen de Commissie met dit middel opkomt, niet
gebaseerd op de aanname dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden specifieke verbintenissen
noodzakelijk maakte. Het heeft juist overwogen dat de omvang van de verbintenissen die de Commissie
bereid was te aanvaarden, in zijn geheel rechtstreeks en proportioneel afhing van de hoogte van de
steun, eveneens in zijn geheel, derhalve met inbegrip van de uit de wijziging van de
terugbetalingsvoorwaarden voortvloeiende steun, waarvan het Gerecht reeds had vastgesteld dat de
beoordeling daarvan onjuist was. Het is in deze context dat de Commissie stelt dat zij niet bevoegd
was de omvang van de verbintenissen te bepalen en dat de redenering van het Gerecht onjuist is.
19 — Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van
      het EG-Verdrag (PB L 83, blz. 1).
12                                                                                                                  ECLI:EU:C:2013:870
 ---pagebreak---                              CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                     COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
66. Die redenering lijkt mij inderdaad niet toereikend, maar niet op de door de Commissie gestelde
gronden. De enige conclusie die uit de feitelijke vaststellingen in de punten 9 en volgende van het
bestreden arrest valt te trekken, is dat de omvang van de verbintenissen die de Commissie bereid was
te aanvaarden, is bepaald vóór 20 oktober 2009. De kennisgeving van de wijziging van de
terugbetalingsvoorwaarden na die datum bracht dus geen verandering in die verbintenissen. Bijgevolg
was er voor het Gerecht geen reden om de delen van de litigieuze beschikking waarin de
verenigbaarheid van de steun afhankelijk werd gesteld van die verbintenissen, nietig te verklaren.
Indien de Commissie dat deel van het arrest op die gronden had aangevochten, zou ik haar grief
gegrond hebben geacht.
67. Het middel van de Commissie staat of valt echter met haar stelling dat zij geen invloed kon
uitoefenen op de vrijwillig door de lidstaat en de bank aangegane verbintenissen, hetgeen wordt
tegengesproken door de bevindingen van het Gerecht ten aanzien van de feiten. Aangezien de
Commissie niet heeft gesteld dat de feiten onjuist zijn voorgesteld, kan dit middel naar mijn mening
niet slagen.
Vijfde middel (nietigverklaring ultra petita van artikel 2, tweede alinea, van de litigieuze
beschikking)
68. In de punten 64 en 66 van zijn arrest heeft het Gerecht de vorderingen van de verzoekers
uiteengezet: Nederland vorderde nietigverklaring van „artikel 2, eerste alinea, van de litigieuze
beschikking, die mede steunt op de constatering in punt 98 van deze beschikking dat de wijziging van
de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng door de Nederlandse Staat additionele
staatssteun aan ING inhoudt ter waarde van 2 miljard EUR”; ING formuleerde drie vorderingen,
waarvan enkel de eerste door het Gerecht is onderzocht: nietigverklaring van de litigieuze beschikking
„voor zover daarbij de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng wordt
aangemerkt als additionele staatssteun ten bedrage van 2 miljard EUR”.
69. In het dictum van zijn arrest heeft het Gerecht de eerste alinea en de tweede alinea van artikel 2
van de litigieuze beschikking en bijlage II bij de beschikking nietig verklaard.
70. Volgens de Commissie heeft het Gerecht, door artikel 2, tweede alinea, van de litigieuze
beschikking en bijlage II daarbij nietig te verklaren, zijn bevoegdheden overschreden, inbreuk gemaakt
op het lijdelijkheidsbeginsel, ultra petita beslist, en een procedurefout gemaakt waardoor aan de
belangen van de Commissie afbreuk is gedaan. De door het Gerecht onderzochte vorderingen
betroffen enkel nietigverklaring van de eerste alinea van artikel 2, en niets in de formulering van die
vorderingen (met name niet het woord „mede”) of de antwoorden van partijen op de schriftelijke
vragen die het Gerecht voorafgaand aan de terechtzitting heeft gesteld, kon de reikwijdte daarvan
uitbreiden tot andere delen van de litigieuze beschikking.
71. Nadat de eerste alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking (de vaststelling dat de
herstructureringssteun staatssteun inhield) nietig was verklaard, zijn volgens de Nederlandse regering
de vaststelling in de tweede alinea (dat de steun verenigbaar was „mits de in bijlage II beschreven
verbintenissen in acht worden genomen”) en de verbintenissen zonder voorwerp geraakt; het Gerecht
heeft dus niet ultra petita beslist door die bepalingen van de litigieuze beschikking nietig te verklaren
op de vordering tot nietigverklaring van de eerste alinea van artikel 2. ING meent dat het middel
niet-ontvankelijk is, op grond dat de Commissie de duidelijkheid en de nauwkeurigheid van het
gevorderde niet ter discussie heeft gesteld in eerste aanleg. Beide partijen betogen dat ING in haar
tweede vordering (strekkende tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking „voor zover de
Commissie aan goedkeuring van de steun de voorwaarde heeft verbonden van aanvaarding van de in
de beschikking en bijlage II daarbij vermelde prijsleiderschapsverboden”) wel degelijk nietigverklaring
van de tweede alinea van artikel 2 heeft gevorderd.
ECLI:EU:C:2013:870                                                                                     13
 ---pagebreak---                               CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                     COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
72. Ik kan niet instemmen met het door ING aangevoerde bezwaar tegen de ontvankelijkheid van dit
middel. Het is duidelijk dat eerst nadat het Gerecht uitspraak heeft gedaan, aan de orde kan worden
gesteld of het ultra petita heeft beslist.
73. Ik kan mij in de kern wel vinden in het door de Nederlandse regering gestelde. De nietigverklaring
van de vaststelling dat de herstructureringssteun staatssteun vormde in de zin van artikel 87, lid 1, EG
– en derhalve in beginsel onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt – hield in dat er niet
langer sprake was van staatssteun en dus ook niet meer van onverenigbaarheid. De vaststelling dat de
steun met de gemeenschappelijke markt verenigbaar was mits bepaalde verbintenissen in acht werden
genomen, kon bijgevolg niet in stand blijven, aangezien dit erop zou neerkomen dat verbintenissen
werden verlangd met betrekking tot steun die ook zonder die verbintenissen verenigbaar was. De
nietigverklaring van de tweede alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking en bijlage II bij die
beschikking vloeide dan ook noodzakelijkerwijs voort uit de nietigverklaring van de eerste alinea van
artikel 2, zoals door partijen werd verlangd in de door het Gerecht onderzochte vorderingen.
74. Bijgevolg faalt het vijfde middel.
Zesde middel (subsidiair: verzuim om artikel 2, derde alinea, van de litigieuze beschikking nietig
te verklaren)
75. In het dictum van zijn arrest heeft het Gerecht de eerste en de tweede alinea van artikel 2 van de
litigieuze beschikking (waarin respectievelijk is vastgesteld dat de herstructureringssteun staatssteun
vormde en dat de steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt mits aan de verbintenissen
van bijlage II werd voldaan) nietig verklaard, en de derde alinea, waarbij de aan ING opgelegde
tijdelijke beperking van de balansgroei werd opgeheven, in stand gelaten.
76. Voor het geval dat de voorgaande middelen niet zouden slagen, stelt de Commissie subsidiair dat
het Gerecht, nadat het de eerste en de tweede alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking nietig
had verklaard, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet ook de derde alinea
nietig te verklaren.
77. In de aanvankelijke beschikking was de verbintenis opgenomen dat ING haar balansgroei zou
limiteren om de door de kapitaalinjectie veroorzaakte verstoring van de mededinging te beperken. In
het licht van die verbintenis besloot de Commissie dat zij de kapitaalinjectie voorlopig kon
goedkeuren. De uit de aanvankelijke beschikking voortvloeiende tijdelijke beperking van de
balansgroei werd opgeheven door de derde alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking. Het
besluit om die beperkingen op te heffen en de verenigbaarverklaring waren gebaseerd op dezelfde
analyse en verbintenissen en vormden een ondeelbaar geheel, met een onscheidbare motivering.
Indien het Gerecht die analyse en verbintenissen terecht nietig heeft verklaard, had ING niet bevrijd
mogen worden van de beperking van de balansgroei die voorafgaand aan de vaststelling van de
litigieuze beschikking aan de bank was opgelegd. De derde alinea in stand laten, wijzigt de inhoud van
de beschikking. Het Gerecht mocht ING door de nietigverklaring niet in een betere positie brengen
dan voor de litigieuze beschikking het geval was, noch kon het zijn beoordeling in de plaats stellen
van die van de Commissie in de aanvankelijke beschikking, waarin zij de kapitaalinjectie voorlopig
goedkeurde.
78. De Nederlandse regering vraagt zich af hoe het Gerecht de derde alinea van artikel 2 nietig had
kunnen verklaren, nu dit niet was gevorderd. De derde alinea heeft na de nietigverklaring van de
eerste en de tweede alinea niet haar nut verloren. Of die nietigverklaring tot de nietigverklaring van
de derde alinea moet leiden, vergt een inhoudelijke beoordeling die het Gerecht alleen kan verrichten
indien daarom is verzocht, en die niet aan het Hof is in hogere voorziening. Bovendien is het middel
zonder voorwerp geraakt. Op 11 mei 2012 heeft de Commissie een nieuw besluit genomen, waarin zij
opnieuw heeft verklaard dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden staatssteun vormt (zonder
14                                                                                    ECLI:EU:C:2013:870
 ---pagebreak---                                      CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                               COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
deze evenwel te kwantificeren) en zij de steun onder dezelfde voorwaarden heeft goedgekeurd. ING
voert soortgelijke argumenten aan: het middel is kennelijk niet-ontvankelijk, aangezien de Commissie
in eerste aanleg niets van dien aard heeft gevorderd, en het middel is na het besluit van 11 mei 2012
zonder voorwerp geraakt.
79. De nietigverklaring van artikel 2, eerste alinea, van de litigieuze beschikking (en daarmee, als
onvermijdelijk gevolg, van de tweede alinea van dat artikel) heeft naar mijn mening (zoals de
Nederlandse regering in de context van het derde middel heeft betoogd) de aanvankelijke beschikking
waarin de kapitaalinjectie als staatssteun was bestempeld, doen herleven. In het bestreden arrest valt te
lezen dat de Commissie in die beschikking had gepreciseerd dat, indien binnen zes maanden een
herstructureringsplan werd ingediend, de geldigheid van de aanvankelijke beschikking automatisch
zou worden verlengd tot een besluit over dat plan was genomen. 20 Die geldigheid werd dus verlengd
tot het moment waarop de litigieuze beschikking werd vastgesteld. De nietigverklaring van de eerste
twee alinea’s van artikel 2 van de litigieuze beschikking betekende dat er niet langer een besluit met
betrekking tot het herstructureringsplan bestond. Als logisch gevolg daarvan had de aanvankelijke
beschikking, waarin een beperking van de balansgroei van ING was voorzien, haar verlengde
geldigheid moeten herkrijgen in afwachting van een nieuwe eindbeslissing.
80. Het Gerecht heeft evenwel artikel 2, derde alinea, van de litigieuze beschikking in stand gelaten en
daarmee – vermoedelijk onbedoeld, aangezien dit in het bestreden arrest niet is gemotiveerd – de
inhoud van de aanvankelijke beschikking gewijzigd.
81. De argumenten van partijen op dit punt verschillen – niet verrassend – van hun argumenten in het
kader van het vijfde middel. De Commissie heeft zich in dat middel op het standpunt gesteld dat het
Gerecht niet een deel van de beschikking nietig had mogen verklaren waarvan de nietigverklaring niet
door verzoekers specifiek was gevorderd, en de andere partijen hebben in dat verband aangevoerd dat
die nietigverklaring automatisch voortvloeide uit de nietigverklaring van de eerste alinea van artikel 2
van de litigieuze beschikking. Het onderhavige middel is door de Commissie slechts subsidiair
aangevoerd, zodat van een tegenstrijdigheid in haar benadering geen sprake is. Bij de andere partijen
lijkt dat echter wel zo te zijn.
82. In lijn met mijn beoordeling van het vijfde middel stel ik vast dat het Gerecht, nadat het de eerste
alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking nietig had verklaard, niet alleen bevoegd maar zelfs
gehouden was zowel de tweede als de derde alinea van dat artikel nietig te verklaren, om te
voorkomen dat de inhoud van de aanvankelijke beschikking, die haar geldigheid had herkregen en
door de nietigverklaring van de eerste alinea was verlengd, zou worden gewijzigd.
83. Ik acht voorts het door ING aangevoerde bezwaar tegen de ontvankelijkheid van dit middel niet
houdbaar. Men kan niet van de Commissie verlangen dat zij in eerste aanleg had moeten vorderen
wat zij nu vordert, aangezien haar enige doel juist handhaving van de litigieuze beschikking was.
84. Ik acht het zesde middel daarom gegrond.
Gevolgen van de beoordeling
85. Ik ben tot de conclusie gekomen dat het derde middel ten dele slaagt en het zesde middel in zijn
geheel. Het bestreden arrest zou bijgevolg moeten worden vernietigd voor zover daarbij, door de
nietigverklaring van de gehele eerste alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking, niet van die
nietigverklaring is uitgesloten de vaststelling dat de door ING in het kader van de nationale
kredietgarantieregeling ontvangen garanties staatssteun vormden, en voor zover daarbij is verzuimd de
derde alinea van dat artikel nietig te verklaren.
20 — Punt 10 van het bestreden arrest; punten 71-74 van de aanvankelijke beschikking.
ECLI:EU:C:2013:870                                                                                     15
 ---pagebreak---                             CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SHARPSTON – ZAAK C-224/12 P
                                   COMMISSIE / NEDERLAND EN ING GROEP
86. Het komt mij voor dat een dergelijke uitspraak volstaat om de hogere voorziening af te handelen
zonder dat de zaak behoeft te worden verwezen naar het Gerecht voor hernieuwde beslissing.
Bovendien brengt het bestaan van de latere beschikking van de Commissie van 11 mei 2012 mee dat
de praktische gevolgen van de uitspraak beperkt zullen zijn.
87. In overeenstemming met de artikelen 138, 140 en 184 van het Reglement voor de procesvoering
van het Hof dient elk van de partijen mijns inziens de eigen kosten te dragen.
Conclusie
88. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
— het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij, door de nietigverklaring van de gehele eerste
    alinea van artikel 2 van de litigieuze beschikking, niet van die nietigverklaring is uitgesloten de
    vaststelling dat de door ING in het kader van de nationale kredietgarantieregeling ontvangen
    garanties staatssteun vormden, en voor zover daarbij is verzuimd de derde alinea van dat artikel
    nietig te verklaren;
— elk der partijen in de eigen kosten van de hogere voorziening te verwijzen.
16                                                                                   ECLI:EU:C:2013:870