CELEX: 62020CC0498
Language: it
Date: 2021-10-28
Title: Conclusioni dell’avvocato generale M. Campos Sánchez-Bordona, presentate il 28 ottobre 2021.#ZK in qualità di successore di JM, curatore fallimentare della BMA Nederland BV contro BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG.#Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Rechtbank Midden-Nederland.#Rinvio pregiudiziale – Cooperazione giudiziaria in materia civile – Regolamento (UE) n. 1215/2012 – Articolo 7, punto 2 – Competenza giurisdizionale in materia di illeciti civili dolosi o colposi – Azione proposta da un curatore contro un terzo nell’interesse dei creditori – Luogo in cui si è verificato l’evento dannoso – Articolo 8, punto 2 – Chiamata di terzo da parte di un rappresentante di interessi collettivi – Regolamento (CE) n. 864/2007 – Ambito di applicazione – Norma generale.#Causa C-498/20.

Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentate il 28 ottobre 2021 (1)

Causa C-498/20

ZK, in qualità di successore di JM, curatore nella procedura fallimentare della BMA Nederland BV

contro

BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal rechtbank Midden‑Nederland (Tribunale dei Paesi Bassi centrali)]
«Rinvio pregiudiziale – Cooperazione giudiziaria in materia civile – Competenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale – Competenza in materia extracontrattuale – Azione del curatore fallimentare nei confronti di un terzo nell’interesse dei creditori – Luogo dell’evento dannoso – Intervento di un terzo a tutela di interessi collettivi»

1.        Il giudice del rinvio ha sottoposto alla Corte una serie di questioni pregiudiziali la cui risposta ritiene necessaria al fine di dirimere una controversia complessa nella quale convergono procedimenti nazionali per la tutela di interessi collettivi (2). La presente causa verte sull’eventuale responsabilità extracontrattuale di una società tedesca, fatta valere dal curatore nella procedura fallimentare di una sua controllata (dei Paesi Bassi) e da una fondazione avente sede nei Paesi Bassi.

2.        Su indicazione della Corte, le presenti conclusioni riguarderanno unicamente la questione pregiudiziale relativa all’articolo 4 del regolamento (CE) n. 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (3). Tuttavia, poiché le osservazioni delle parti riflettono, altresì, divergenze circa l’ambito di applicazione di tale regolamento, che spetta alla Corte risolvere, le mie conclusioni si estenderanno anche ad esse.

3.        Non esaminerò invece le questioni pregiudiziali riguardanti la competenza giurisdizionale internazionale volte ad individuare il giudice chiamato a dirimere la controversia, in funzione del luogo dell’evento dannoso e in caso di intervento di terzi (4).
I.      Contesto normativo

A.      Diritto dell’Unione

1.      Regolamento n. 1215/2012

4.        Ai sensi dell’articolo articolo 7, parte introduttiva e punto 2:
«Una persona domiciliata in uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato membro:
(…)
2)      in materia di illeciti civili dolosi o colposi, davanti all’autorità giurisdizionale del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire».

5.        A tenore dell’articolo 8, parte introduttiva e punto 2:
«Una persona domiciliata in uno Stato membro può inoltre essere convenuta:
(…)
2)      qualora si tratti di chiamata in garanzia o altra chiamata di terzo, davanti all’autorità giurisdizionale presso la quale è stata proposta la domanda principale, a meno che quest’ultima non sia stata proposta solo per distogliere colui che è stato chiamato in causa dalla sua autorità giurisdizionale naturale».
2.      Regolamento Roma II

6.        Il considerando 7 enuncia quanto segue:
«Il campo d’applicazione materiale e le disposizioni del presente regolamento dovrebbero essere coerenti con il regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (“Bruxelles I”), e con gli strumenti relativi alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali».

7.        Ai sensi del considerando 16:
«Norme uniformi dovrebbero migliorare la prevedibilità delle decisioni giudiziarie e assicurare un ragionevole equilibrio tra gli interessi del presunto responsabile e quelli della parte lesa. Il collegamento con il paese sul cui territorio il danno diretto si è verificato (lex loci damni) determina un giusto equilibrio fra gli interessi del presunto responsabile e quelli della parte lesa, oltre a corrispondere alla moderna concezione del diritto della responsabilità civile e all’evoluzione dei sistemi di responsabilità oggettiva».

8.        Secondo il considerando 17:
«La legge applicabile dovrebbe essere determinata sulla base del luogo in cui si verifica il danno, a prescindere dal paese o dai paesi in cui potrebbero verificarsi le conseguenze indirette. Pertanto, in caso di lesioni alla sfera personale o danni patrimoniali, il paese in cui il danno si verifica dovrebbe essere il paese in cui è stata rispettivamente subita la lesione alla sfera personale o si è verificato il danno patrimoniale».

9.        L’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), dispone quanto segue:
«Sono escluse dal campo di applicazione del presente regolamento:
(…)
d)      le obbligazioni extracontrattuali che derivano dal diritto delle società, associazioni e persone giuridiche, su aspetti quali la costituzione, tramite registrazione o altrimenti, la capacità giuridica, l’organizzazione interna e lo scioglimento delle società, associazioni e persone giuridiche, la responsabilità personale dei soci e degli organi per le obbligazioni della società, associazione o persona giuridica nonché la responsabilità personale dei revisori dei conti nei confronti di una società o dei suoi soci nel controllo dei documenti contabili».

10.      A norma dell’articolo 4:
«1.      Salvo se diversamente previsto nel presente regolamento, la legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali che derivano da un fatto illecito è quella del paese in cui il danno si verifica, indipendentemente dal paese nel quale è avvenuto il fatto che ha dato origine al danno e a prescindere dal paese o dai paesi in cui si verificano le conseguenze indirette di tale fatto.
2.      Tuttavia, qualora il presunto responsabile e la parte lesa risiedano abitualmente nello stesso paese nel momento in cui il danno si verifica, si applica la legge di tale paese.
3.      Se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente che il fatto illecito presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello di cui ai paragrafi 1 o 2, si applica la legge di quest’altro paese. Un collegamento manifestamente più stretto con un altro paese potrebbe fondarsi segnatamente su una relazione preesistente tra le parti, quale un contratto, che presenti uno stretto collegamento con il fatto illecito in questione».
B.      Diritto nazionale

11.      A tenore dell’articolo 3:305a, paragrafo 1, del Burgerlijk Wetboek (codice civile) (5):
«Una fondazione o associazione con piena capacità giuridica può avviare un’azione volta a difendere interessi analoghi di altri, nei limiti in cui essa rappresenta detti interessi in forza del suo statuto».

12.      Quando il curatore fallimentare esercita l’azione Peeters/Gatzen (6), agisce a tutela degli interessi della massa dei creditori. Il ricavato entra a far parte della massa fallimentare ai fini della ripartizione, conformemente alle norme sull’insolvenza.
II.    Fatti e questioni pregiudiziali

13.      La BMA Nederland BV (in prosieguo: la «BMA NL»), una società dei Paesi Bassi specializzata nella produzione e vendita di impianti per l’industria alimentare, ha come unico socio la BMA Groep BV (in prosieguo: la «BMA Groep»).

14.      La BMA Groep è a sua volta interamente detenuta dalla società tedesca BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (in prosieguo: la «BMA AG»).

15.      La BMA Groep aveva la facoltà di nominare e licenziare gli amministratori della BMA NL. In determinati periodi, dipendenti della BMA AG erano nominati amministratori statutari della BMA NL.

16.      Le decisioni e operazioni rilevanti degli organi amministrativi della BMA NL dovevano essere sottoposte all’approvazione della BMA Groep, la quale chiedeva a sua volta l’approvazione della BMA AG.

17.      Nel periodo dal 2004 al 2011, la BMA AG ha concesso alla BMA NL prestiti per un importo complessivo di EUR 38 milioni. Il finanziamento passava da un conto bancario detenuto dalla BMA NL presso la Deutsche Bank Nederland BV.

18.      Inoltre, la BMA AG era anche garante per i debiti della BMA NL ed effettuava versamenti nel capitale della medesima.

19.      La BMA AG ha posto fine al sostegno finanziario alla BMA NL all’inizio del 2012. La BMA NL ha quindi dovuto chiedere una dichiarazione di fallimento, che è intervenuta il 3 aprile 2012. La maggior parte dei crediti chirografari provvisoriamente ammessi spetta a creditori tedeschi, principalmente alla stessa BMA AG e ad altre società stabilite in Germania appartenenti al gruppo della BMA AG.

20.      Gli altri creditori non soddisfatti sono stabiliti in diversi paesi, alcuni dei quali non fanno parte dell’Unione europea. L’attivo fallimentare non è sufficiente per soddisfare (integralmente) tutti i creditori.

21.      Il curatore fallimentare della BMA NL ha avviato dinanzi al rechtbank Midden‑Nederland (Tribunale dei Paesi Bassi centrali) un’azione Peeters/Gatzen nei confronti della BMA AG a favore della massa dei creditori.

22.      Con decisione del 23 maggio 2018, detto giudice si è dichiarato competente a pronunciarsi su tale azione, in forza dell’articolo 3 del regolamento (UE) 2015/848 (7).

23.      Il 21 giugno 2016 è stata costituita la Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (Fondazione per la tutela degli interessi dei creditori della BMA Nederland; in prosieguo: la «Fondazione»), il cui oggetto consiste nel rappresentare gli interessi dei creditori della BMA NL che hanno subito danni per l’operato della BMA AG.

24.      Il 15 agosto 2018, la Fondazione ha presentato al medesimo tribunale una domanda di intervento nel procedimento tra il curatore fallimentare e la BMA AG. Con decisione del 30 gennaio 2019 detto tribunale ha accolto tale domanda, in relazione alla quale si è ritenuto competente in forza dell’articolo 8, parte introduttiva e punto 2, del regolamento n. 1215/2012.

25.      Nel febbraio 2019 la Corte di giustizia ha pronunciato la sentenza NK (8), nella quale ha dichiarato che un’azione Peeters/Gatzen proposta dal curatore fallimentare non rientra nell’ambito di applicazione del regolamento sull’insolvenza, bensì in quello del regolamento (CE) n. 44/2001 (9).

26.      La BMA AG ha quindi chiesto al giudice del rinvio di rivedere le decisioni del 23 maggio 2018 e del 30 gennaio 2019.

27.      Il giudice di primo grado ritiene di non poter confermare la propria decisione del 23 maggio 2018, ma non è certo se debba dichiararsi competente in virtù di un foro di cui al regolamento n. 1215/2012.

28.      In tale contesto, il rechtbank Midden‑Nederland (Tribunale dei Paesi Bassi centrali) sottopone alla Corte alcune questioni pregiudiziali, delle quali trascrivo soltanto la quarta, suddivisa in quattro parti:
«a)      Se l’articolo 4, paragrafo 1, del [regolamento n. 864/2007] debba essere interpretato nel senso che il luogo “in cui il danno si verifica”, è quello in cui è stabilita la società che non è in grado di risarcire il danno subito dai creditori della società a causa della violazione dell’obbligo di diligenza di cui sopra.
b)      Se la circostanza che le azioni siano intentate da un curatore, nell’ambito della sua funzione legale di liquidare l’attivo, e da un rappresentante di interessi collettivi per conto (ma non in nome) della massa dei creditori incida sulla determinazione di detto luogo.
c)      Se la circostanza che una parte dei creditori sia domiciliata fuori dall’Unione europea incida sulla determinazione di detto luogo.
d)      Se dalla circostanza che tra la società dei Paesi Bassi dichiarata fallita e la sua società capogruppo esistessero accordi di finanziamento, in cui si attribuiva competenza al giudice tedesco e in cui si dichiarava applicabile il diritto tedesco risulti che l’asserito illecito della BMA AG presenta un collegamento manifestamente più stretto con un paese diverso dai Paesi Bassi, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento Roma II».
III. Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia

29.      La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta alla cancelleria della Corte il 29 settembre 2020.

30.      Hanno depositato osservazioni il curatore fallimentare, la BMA AG, la Fondazione e la Commissione europea.

31.      Non si è ritenuta necessaria la celebrazione di un’udienza.
IV.    Analisi

32.      Dal momento che le presenti conclusioni sono circoscritte all’interpretazione dell’articolo 4 del regolamento Roma II, devo esaminare preliminarmente l’obiezione della Fondazione relativa all’ambito di applicazione di detto regolamento. A suo avviso, la responsabilità sulla quale verte la controversia è soggetta al diritto societario e pertanto esclusa dall’ambito del regolamento Roma II ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), dello stesso.

33.      Per rispondere a tale obiezione occorre interpretare le nozioni del regolamento Roma II conformemente ai criteri ermeneutici comuni. A ciò si aggiunge, su indicazione del legislatore, la necessità di garantire la coerenza fra tale strumento, il regolamento n. 1215/2012 e gli strumenti riguardanti la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (10).

34.      La ratio della necessità di coerenza è ravvisabile, per quanto concerne il regolamento n. 1215/2012, nel carattere complementare della codificazione delle norme di conflitto rispetto a quelle giurisdizionali. Per quel che riguarda le norme di conflitto in materia contrattuale, è sufficiente ricordare che il regolamento Roma II è stato concepito come «l’estensione naturale dell’opera unificatrice delle norme di diritto internazionale privato in materia di obbligazioni, contrattuali ed extracontrattuali, di natura civile o commerciale, a livello comunitario» (11).

35.      Tuttavia, la coerenza nell’interpretazione di tali strumenti non è un imperativo assoluto. Occorre anche preservare la congruenza interna di ciascuno di essi e dei loro obiettivi, nonché di quelli della normativa in questione (12).

36.      Il regolamento Roma II serve a determinare la legge applicabile, e non la competenza giurisdizionale internazionale. Se il luogo dell’evento dannoso e il suo sdoppiamento (in via interpretativa) si spiegano, per quanto riguarda la competenza, con ragioni inerenti alla facilità della prova e alla buona organizzazione della giustizia, nel regolamento Roma II il criterio di collegamento è unico (13) e risponde ai motivi indicati nel considerando 16 dello stesso (14).
A.      Ambito di applicazione del regolamento Roma II. Esclusione delle obbligazioni extracontrattuali derivanti dal diritto delle società

1.      Descrizione del problema. Posizione delle parti

37.      Secondo la decisione di rinvio, la (presunta) responsabilità extracontrattuale della BMA AG deriva dalla violazione del suo obbligo di diligenza nei confronti di terzi. Il giudice del rinvio, che non ha dubbi circa l’applicabilità del regolamento Roma II, si limita ad evidenziare la divergenza tra le argomentazioni delle parti della controversia su tale questione (15).

38.      Non risulta che la Fondazione abbia sollevato eccezioni dinanzi al giudice nazionale riguardo alla legge applicabile. Lo ha invece fatto dinanzi alla Corte.

39.      Secondo la Fondazione, l’azione controversa sarebbe esclusa dall’ambito di applicazione del regolamento Roma II, in quanto si basa sulla responsabilità della BMA AG come amministratore o azionista della società dei Paesi Bassi insolvente. L’obbligo di diligenza violato dalla BMA AG sarebbe applicabile conformemente al diritto delle società, cosicché la responsabilità si collocherebbe al di fuori dell’ambito del regolamento Roma II (16).

40.      Anche il curatore fallimentare attribuisce l’origine del danno alla società tedesca in quanto azionista (indiretto) della società dei Paesi Bassi. Tuttavia, esso non deduce da tale elemento l’inapplicabilità del regolamento Roma II (17).

41.      La BMA AG sostiene, al contrario, che la sua responsabilità, ammesso che esista, deriva da un atto illecito commesso in qualità di mutuante della società insolvente (18).

42.      In definitiva, è controversa la natura dell’obbligo di diligenza della società controllante (la BMA AG), che ha fornito sostegno finanziario alla controllata per vari anni al fine di mantenerla artificialmente «in vita» e successivamente lo ha ritirato, provocando l’insolvenza.
2.      Esclusione delle obbligazioni extracontrattuali derivanti dal diritto delle società, associazioni e altre persone giuridiche

43.      Il mio compito è esprimere un parere non sull’interpretazione o sulla portata del diritto dei Paesi Bassi, ma solo sull’ambito di applicazione del regolamento Roma II per quanto riguarda l’esclusione stabilita dall’articolo 1, paragrafo 2, lettera d).

44.      Il regolamento non offre una definizione generale delle questioni attinenti al «diritto delle società», ma neppure rinvia su questo punto alle normative degli Stati membri. L’interpretazione di tale nozione deve quindi essere autonoma (19).

45.      L’esclusione segue lo schema che figurava all’articolo 1, paragrafo 2, lettera e), della Convenzione di Roma (20) ed è stata trasferita nell’articolo 1, paragrafo 2, lettera f), del regolamento Roma I, con l’aggiunta relativa alla responsabilità dei revisori dei conti nei confronti di una società o dei suoi soci nel controllo dei documenti contabili.

46.      La giustificazione storica della decisione di non estendere la Convenzione di Roma alle questioni relative al diritto delle società era anzitutto congiunturale: all’epoca si lavorava all’armonizzazione del diritto sostanziale delle società a livello comunitario (21). Tale obiettivo non è stato pienamente raggiunto e, di conseguenza, non è possibile delimitare l’ambito di applicazione del regolamento Roma I (né del regolamento Roma II) mediante rinvio a una lex societatis la cui portata sostanziale sia stata definita dal legislatore europeo per tutti gli Stati membri.

47.      Il regolamento Roma II fornisce un punto di partenza elencando una serie di obbligazioni extracontrattuali escluse dal suo ambito, in quanto rientranti nel diritto delle società. Tuttavia, e non solo perché la lista non è esaustiva, tale elencazione non risolve tutti i problemi (22).

48.      La qualificazione delle obbligazioni extracontrattuali come attinenti all’ambito della lex societatis o della lex loci delicti (23) continua a presentare difficoltà, anche quando tali obbligazioni riguardino aspetti come quelli inclusi nel suddetto elenco. Ne è prova la varietà di soluzioni adottate nelle prassi degli Stati membri (24).

49.      La Corte, pronunciandosi sull’esclusione in materia di obbligazioni contrattuali, riprende le spiegazioni della relazione sulla Convenzione di Roma e sottolinea la distinzione tra le relazioni o la «vita» interna di una società (oggetto dell’esclusione) e le relazioni esterne (disciplinate dai regolamenti) (25).

50.      L’enfasi posta dalla Corte su tale distinzione può essere applicata alla prima delle tre categorie di aspetti esclusi di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), del regolamento Roma II: la costituzione, la capacità giuridica, l’organizzazione interna e lo scioglimento delle società. Essi costituiscono tutti elementi della vita interna di una società che sono regolati esclusivamente dal diritto societario.

51.      Dubito invece che il criterio della «vita interna» sia sufficiente per interpretare e delimitare le altre due categorie escluse: a) la responsabilità personale dei soci e degli organi per le obbligazioni della società, associazione o persona giuridica e b) la responsabilità personale dei revisori dei conti nei confronti di una società o dei suoi soci nel controllo dei documenti contabili.

52.      A mio avviso, l’elemento rilevante è la volontà legislativa di mantenere sotto un unico statuto, la lex societatis, gli aspetti di natura contrattuale o extracontrattuale per i quali esiste una soluzione specifica, risultante dal nesso fra tali aspetti e l’organizzazione nonché la gestione di una persona giuridica, sia verso l’interno (la «vita interna») che verso l’esterno (la «vita esterna»).

53.      In particolare, per quanto riguarda la responsabilità personale dei soci e degli organi per le obbligazioni della società, l’esclusione di cui al regolamento Roma II è comprensibile in quanto il fatto societario assorbe ogni altra considerazione. Se una norma relativa alla responsabilità extracontrattuale è permeata da considerazioni proprie del contesto societario al punto da non avere senso al di fuori di esso, questo è ciò che prevale ai fini della qualificazione.

54.      Così si è espressa la Commissione nella sua proposta di regolamento, presentata nel 2003: «questa materia [ossia la responsabilità personale dei soci e degli organi per le obbligazioni di una società] non può essere separata dal diritto delle società (…) cui l’esercizio della responsabilità di gestione è soggetto» (26).

55.      Riconosco che l’attuazione di tale criterio non è semplice, non solo in ragione del testo del regolamento Roma II, ma anche per l’incertezza in materia societaria.
3.      Obbligazioni extracontrattuali derivanti dalla «responsabilità personale dei soci e degli organi per le obbligazioni della società, associazione o persona giuridica»

56.      Per stabilire se un’obbligazione extracontrattuale rientri (o meno) nell’ambito di applicazione dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), del regolamento Roma II, occorre esaminare il fondamento (ratio legis) dell’imputazione della responsabilità ai soci e agli organi al fine di determinare la sua origine nella materia societaria o il suo collegamento con essa:
–        l’esclusione si applica se la legge estende la responsabilità dalla società all’amministratore, o la attribuisce direttamente a quest’ultimo, per motivi derivanti dal diritto delle società;
–        al contrario, ricadono nell’ambito del regolamento Roma II i casi di responsabilità derivante dalla violazione dell’obbligo generico neminem laedere – o di un altro obbligo specifico, ma estraneo alla materia societaria.

57.      Un creditore al quale la legge conferisce la legittimazione ad esigere il pagamento di debiti della società verso terzi e che, in forza di tale legge, proponga una domanda contro un amministratore per la violazione degli obblighi di lealtà e diligenza di quest’ultimo nei confronti della società, agisce, a mio parere, nel quadro del diritto societario. La legge applicabile alla responsabilità dell’amministratore non sarà determinata conformemente al regolamento Roma II.

58.      L’azione del medesimo creditore basata sul generico obbligo di diligenza erga omnes, diverso dall’obbligo specifico di diligenza derivante dal rapporto tra l’amministratore e la società, rientra invece nella sfera di applicazione ratione materiae del regolamento (27).

59.      Indizio formale del fatto che la responsabilità imputabile rientra nell’ambito societario è che l’obbligazione e l’azione corrispondente sono disciplinate da un corpus normativo dedicato al diritto delle società, e non da quello generale sulla responsabilità extracontrattuale. Tuttavia, si tratta di un mero indizio che non può essere utilizzato meccanicamente o automaticamente.

60.      Negli ordinamenti in cui il regime giuridico applicabile è formalmente identico – una norma generale sulla responsabilità extracontrattuale in tutti i casi – la distinzione sarà più difficile di quanto non sia laddove esistano disposizioni separate. La difficoltà non diventa impossibilità, in quanto la giurisprudenza avrà sicuramente precisato le differenze.

61.      Viceversa, l’inserimento di una norma relativa all’azione individuale (in contrapposizione a quella «sociale») nei confronti dell’amministratore in un corpus normativo dedicato alle società non ne fa necessariamente venir meno il carattere di disposizione sulla responsabilità extracontrattuale generale: occorrerà esaminarne la ratio legis (28).

62.      Un altro elemento distintivo sarà il regime previsto per ciascuna azione. Sia l’azione «sociale» esercitata da un creditore sia quella individuale hanno quale obiettivo ultimo la condanna di un organo di gestione (o decisorio) della società per i debiti di quest’ultima: tuttavia, solitamente sono diversi la prova che occorre fornire in giudizio in ciascun caso (29) e gli argomenti difensivi che può far valere l’amministratore (30).

63.      Alla luce di quanto precede, si potrebbe affermare, a titolo di esempio, che sono questioni escluse dal regolamento Roma II:
–        la responsabilità dell’amministratore che venga meno al proprio obbligo di chiedere lo scioglimento (o il fallimento) della società, quando sia previsto dalla legge (31);
–        l’azione nei confronti dei soci che non abbiano compiuto gli atti necessari per perfezionare la costituzione di una società a responsabilità limitata (32);
–        l’azione nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione chiamati a rispondere delle obbligazioni assunte dalla società, qualora omettano di adottare misure formali per il controllo della situazione economica di detta società, nel caso in cui quest’ultima non disponga più di mezzi economici sufficienti; a tale responsabilità si riferiva l’articolo 18 del capo 25 dell’Aktiebolagslag (legge svedese sulle società per azioni), esaminato nella sentenza ÖFAB.

64.      Sarebbero invece incluse le azioni di risarcimento che possono spettare ai soci e ai terzi per gli atti degli amministratori che ledano direttamente i loro interessi, quando il relativo regime si attenga alle norme generali sulla responsabilità.

65.      Riconosco, tuttavia e di nuovo, che tale criterio di delimitazione delle due categorie di responsabilità non offre la chiarezza auspicabile, ma non ne trovo un altro che consenta di fornire soluzioni più precise.

66.      Compete al giudice del rinvio stabilire se il regolamento Roma II sia applicabile al caso di specie, alla luce delle circostanze della controversia e di quanto sopra esposto. Per il caso in cui esso confermasse la risposta affermativa che si deduce implicitamente dalla sua decisione di rinvio, esaminerò ora la quarta questione sottoposta alla Corte, che racchiude a sua volta quattro interrogativi.
B.      Sulla quarta questione pregiudiziale

1.      Lettera a): legge applicabile all’obbligazione della BMA AG

67.      Conformemente all’articolo 4 del regolamento Roma II, la legge applicabile sarà, in linea di principio: quella del luogo in cui si è verificato il danno, a meno che: i) le parti ne abbiano scelto un’altra (33) ai sensi dell’articolo 14, oppure ii) ricorra una delle ipotesi contemplate da norme di conflitto speciali agli articoli 5 e seguenti.

68.      Al fine di precisare dove si sia verificato il danno nel caso di specie:
–        l’articolo 4, paragrafo 1, in fine, indica che sono irrilevanti sia il paese del fatto all’origine del danno, sia quello delle eventuali conseguenze indirette di quest’ultimo;
–        la Corte ha già chiarito (a proposito dell’articolo 5, punto 3, della Convenzione di Bruxelles) (34) cosa possa intendersi per luogo in cui si è concretizzato il danno in una fattispecie analoga a quella ora in esame (35).

69.      Infatti, nella sentenza Dumez France e Tracoba, la Corte ha dichiarato quanto segue:
–        «se (...) la nozione di “luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto” figurante all’art. 5, punto 3, della convenzione può riferirsi al luogo ove è sorto il danno, quest’ultima nozione può essere intesa solo come indicante il luogo ove il fatto causale, che genera la responsabilità da delitto o da quasi delitto, ha prodotto direttamente i suoi effetti dannosi nei confronti di colui che ne è la vittima immediata» (36).
–        «Il pregiudizio lamentato dalle società madri (...) è solo la conseguenza mediata delle perdite finanziarie subite, in un primo momento, dalle società controllate a seguito della revoca dei crediti e della conseguente interruzione dei lavori» (37).
–        «[I]l danno allegato è solo la conseguenza indiretta del pregiudizio inizialmente subito da altre persone giuridiche che sono state direttamente vittime del danno prodottosi in un luogo diverso da quello dove la vittima indiretta ha successivamente subito il pregiudizio» (38).

70.      La Corte ha ritenuto, in sintesi, che il luogo del danno, al fine di stabilire la competenza giurisdizionale internazionale, era quello in cui si concretizzava il (primo) pregiudizio per le persone lese direttamente.

71.      Nella medesima logica, si può affermare che, nel presente procedimento, il danno viene subito, in primo luogo, nel patrimonio della società fallita, ed è indiretto per i suoi creditori (39): si tratterebbe di un danno sofferto da un primo soggetto (la società) nel suo patrimonio e che si ripercuote in quello dell’altro o degli altri a causa dell’insufficienza dei beni del debitore a coprire tutti i debiti.

72.      Non ignoro la difficoltà di qualificare un danno come «immediato» o «mediato», o di valutare la qualità di vittima «diretta» o «indiretta». Tuttavia, tali operazioni non sono compiute in astratto, bensì in un contesto e per uno scopo indicati dal regolamento Roma II e precisato dalla Corte.

73.      Nella sentenza Lazar (40), la Corte ha dovuto determinare la legge applicabile alla domanda dei congiunti di una persona deceduta in un incidente stradale avvenuto in uno Stato membro diverso da quello in cui risiedevano gli attori. A tale proposito:
–        essa ha ricordato che, a tenore dell’articolo 2 del regolamento Roma II, «il danno comprende ogni conseguenza derivante da fatto illecito» e che costituiscono «conseguenze indirette», ai sensi dell’articolo 4, i danni connessi al decesso di una persona in un incidente avvenuto in uno Stato membro, e subiti dai suoi congiunti residenti in un altro Stato membro (41);
–        ha precisato che il danno da prendere in considerazione, per determinare il luogo in cui esso si è verificato, è quello diretto;
–        sulla base dell’argomentazione sistematica (42), e al fine di garantire la prevedibilità della legge applicabile (43), ha dichiarato che «(...) quando è possibile individuare il sorgere di un danno diretto (...), il luogo di tale danno diretto sarà l’elemento di collegamento pertinente per la determinazione della legge applicabile, indipendentemente dalle conseguenze indirette di tale incidente» (44).

74.      Applicando quanto precede al caso di specie, il giudice del rinvio – al quale spetta, logicamente, precisare questi punti – dovrà applicare la legge dei Paesi Bassi qualora ritenga che il patrimonio della società fallita sia situato in detto paese (45).
2.      Lettera b): azione del curatore fallimentare o della Fondazione; rilevanza per la determinazione del luogo del danno

75.      Il giudice del rinvio chiede se la determinazione della legge applicabile possa dipendere dalla circostanza che le azioni siano intentate: i) da un curatore, nell’ambito della sua funzione legale di liquidare l’attivo, o ii) da un rappresentante di interessi collettivi per conto (ma non in nome) della massa dei creditori.

76.      Il ragionamento svolto nella sezione precedente rende superfluo l’esame di tale questione. Il luogo del danno continuerà ad essere il medesimo sia che intenti l’azione un singolo creditore della società insolvente, sia che la esercitino il curatore fallimentare a tutela degli interessi della massa oppure la Fondazione nell’interesse di alcuni creditori (46).

77.      Inoltre, il curatore fallimentare (mediante l’azione Peeters/Gatzen) e la Fondazione (in forza dell’articolo 3:305a, paragrafo 1, del codice civile) dispongono di uno ius agendi, e non di un diritto sostanziale proprio sul quale si fondi la loro domanda (47).

78.      Ciò che offre l’ordinamento dei Paesi Bassi, sotto forma di azione Peeters/Gatzen o di azione di una fondazione come quella intervenuta nel presente procedimento, è uno strumento o mezzo processuale a disposizione degli interessati. Il suo utilizzo non può modificare la determinazione delle norme che definiscono la legge applicabile, le quali devono essere prevedibili per l’autore del danno e per la vittima, oltre a prendere in considerazione, al fine di equilibrarli, gli interessi di entrambi.
3.      Lettera c): creditori domiciliati in Stati terzi

79.      Sembra che alcuni creditori della società BMA NL siano domiciliati fuori dell’Unione. Il giudice del rinvio chiede se tale fattore possa incidere sulla determinazione del luogo in cui si verifica il danno, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento Roma II.

80.      Come per la questione precedente, date le circostanze del caso di specie, la risposta deve essere negativa: è irrilevante dove si trovi il domicilio dei creditori, posto che il danno loro causato è indiretto.

81.      Ad ogni modo, ricordo che il domicilio – in realtà, la residenza abituale – comune delle parti (considerando come tali l’autore del danno e la vittima diretta) è invece rilevante ai fini dell’articolo 4, paragrafo 2, che prevale sulla norma del paragrafo 1.

82.      Il fatto che, a motivo della situazione di tale residenza abituale comune in uno Stato terzo, un giudice dell’Unione debba applicare la legge di uno Stato terzo non è un risultato anomalo o non richiesto dal regolamento Roma II, che ha carattere universale (48).
4.      Lettera d): la cosiddetta clausola di salvaguardia

a)      Il collegamento accessorio con una relazione preesistente tra autore del danno e vittima

83.      Il giudice del rinvio chiede se la preesistenza di un accordo di finanziamento tra la BMA AG e la BMA NL incida sulla determinazione della legge applicabile alla responsabilità extracontrattuale della prima società nei confronti dei creditori della seconda.

84.      La questione menziona l’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento Roma II. Ai sensi di tale disposizione, se risulta dalle circostanze che il fatto illecito «presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello di cui ai paragrafi 1 o 2, si applica la legge di quest’altro paese».

85.      Un collegamento manifestamente più stretto con un altro paese, secondo il medesimo articolo, «potrebbe fondarsi segnatamente su una relazione preesistente tra le parti, quale un contratto, che presenti uno stretto collegamento con il fatto illecito in questione».

86.      Il richiamo a tale regola, denominata anche «clausola di salvaguardia» (49), e al «collegamento accessorio», o collegamento con un contratto o una relazione precedente, come elemento costitutivo dello stesso, suggerisce varie riflessioni.

87.      Affinché entri in gioco la clausola di salvaguardia e passi in secondo piano la legge del paese in cui si concretizza il danno diretto, deve esistere un collegamento manifestamente più stretto tra il fatto illecito (50) e un altro paese, alla luce del complesso delle circostanze del caso (51).

88.      Dai lavori preparatori emerge la mancanza di consenso su quali siano tali circostanze (52). L’assenza di limitazioni mi induce a ritenere che debbano prendersi in considerazione sia le circostanze delle parti, sia quelle relative al fatto illecito o al danno stesso (53).

89.      Una relazione preesistente tra le parti (come un contratto) è solo una di tali circostanze o condizioni (54). Anche se si potrebbe sostenere, in ragione della sua espressa menzione nel regolamento, che si tratta di un elemento di particolare importanza, resta il fatto che essa compare a titolo di mero esempio. La sua rilevanza non è assoluta e non è sufficiente di per sé ad escludere l’applicazione della legge del luogo del danno (o eventualmente della residenza abituale comune dell’autore del danno e della vittima).

90.      Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 3, dovrà inoltre sussistere un collegamento stretto tra la relazione precedente di cui trattasi e il fatto illecito. In virtù di tale collegamento, è giustificato che la legge applicabile al fatto illecito non sia semplicemente una legge diversa da quella che risulterebbe dall’articolo 4, paragrafi 1 e 2, bensì la stessa che disciplina il contratto preesistente.

91.      In tal modo si agevola la gestione di un’azione (e del susseguente procedimento) basata simultaneamente sulla violazione di obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali, laddove la responsabilità per le due cause sia cumulabile. Si evita inoltre di dover qualificare taluni aspetti come rientranti nell’una o nell’altra categoria.

92.      Tali vantaggi non giustificano, tuttavia, l’applicazione automatica della legge del contratto alla responsabilità extracontrattuale. Nell’ambito dell’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento Roma II (55), come ho anticipato, il giudice ha margine per valutare se sussista un collegamento significativo tra l’obbligazione extracontrattuale e il paese la cui legge disciplina la relazione preesistente (56).

93.      A mio avviso, tale margine di discrezionalità è sensato alla luce, in particolare, del fatto che la legge applicabile al contratto o alla relazione preesistente può non essere stata determinata oggettivamente, bensì risultare da una scelta delle parti. Nel primo caso, il criterio di collegamento che conduce al diritto applicabile indicherà un nesso territoriale o geografico reale; nel secondo, un nesso meramente giuridico, derivante dalla volontà dei contraenti.

94.      Ritengo pertanto che la preesistenza di un accordo di finanziamento tra le società BMA AG e BMA NL sia solo una delle circostanze che possono essere prese in considerazione per stabilire se il fatto illecito (asseritamente) imputabile alla BMA AG presenti collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso dai Paesi Bassi, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento Roma II.
b)      Collegamento accessorio e vittime indirette

95.      Sebbene il giudice del rinvio non formuli la questione in questi termini, ritengo che possa essere utile esaminare se la valenza di un contratto o di una relazione preesistente tra le parti (in quanto parte del complesso di circostanze, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento Roma II) sia il medesimo quando il soggetto che chiede il risarcimento dei danni subiti non è il contraente, bensì un terzo (57).

96.      Ciò si verifica nel caso di specie, in cui vi è anche una scelta della legge per l’accordo di finanziamento tra la società controllante, autrice del (presunto) danno, e la sua controllata, vittima diretta.

97.      A mio parere, vi sono argomenti per sostenere che la relazione preesistente tra i contraenti può essere fatta valere, ai fini che qui rilevano, da soggetti che non possiedono tale qualità:
–        In primo luogo, ricordo che il danno «di riflesso» non è rilevante per la determinazione ordinaria della legge applicabile conformemente all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento Roma II. In coerenza con ciò, il fatto che i ricorrenti, vittime indirette, siano estranei al rapporto contrattuale (tra l’autore del danno e la vittima immediata) non dovrebbe incidere nemmeno sulla clausola di salvaguardia, che è solo un’eccezione alla regola.
–        In secondo luogo, tale conclusione si spiegherebbe anche con la dipendenza di un danno riflesso dal danno personale o patrimoniale che ricade in primo luogo su un’altra vittima. Se il danno subito da quest’ultima è collegato a una relazione precedente, e da essa deriva una connessione più stretta tra una determinata legge e il fatto illecito, ritengo che non sia incongruo applicare la medesima legge al danno, derivante dallo stesso fatto, subito da un terzo.

98.      Capisco che tale soluzione susciti dubbi quando la legge applicabile al contratto sia stata scelta dalle parti (58) e non determinata oggettivamente. Tuttavia, ricordo che l’estensione di detta legge all’illecito non deriva dalla volontà dei contraenti, bensì dalla decisione assunta dal giudice adito dopo avere verificato le condizioni di cui all’articolo 4, paragrafo 3. In tal modo, il collegamento si ravvicina a un collegamento oggettivo.
V.      Conclusione

99.      Alla luce delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di rispondere alla quarta questione pregiudiziale del rechtbank Midden‑Nederland (Tribunale dei Paesi Bassi centrali) nei seguenti termini:
«1)      L’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), del regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 luglio 2007, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (Roma II), deve essere interpretato nel senso che esclude dal suo ambito di applicazione le obbligazioni extracontrattuali derivanti dalla violazione dell’obbligo di diligenza dei soci o degli organi quando la legge attribuisce la responsabilità nei confronti di terzi, derivante da tale violazione, ai soci o agli organi per motivi propri al diritto delle società. La responsabilità risultante dalla violazione del generico obbligo di diligenza non è esclusa dall’ambito di applicazione di detto regolamento.
2)      L’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento Roma II deve essere interpretato nel senso che il luogo “in cui il danno si verifica” è quello in cui è stabilita una società, se il danno sofferto dai suoi creditori è la conseguenza mediata di perdite economiche subite in un primo momento dalla società stessa. La circostanza che le azioni siano intentate da un curatore, nell’ambito della sua funzione legale di liquidare l’attivo, o da un rappresentante di interessi collettivi per conto (ma non in nome) della massa dei creditori non incide sulla determinazione di tale luogo. Il fatto che il domicilio di alcuni creditori sia ubicato fuori dall’Unione europea è parimenti irrilevante.
3)      L’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento Roma II deve essere interpretato nel senso che una relazione preesistente tra l’autore del danno e la vittima diretta (quale, ad esempio, un accordo di finanziamento, per il quale le parti abbiano scelto la legge applicabile) è un elemento che deve essere preso in considerazione insieme alle altre circostanze al fine di stabilire se esista un collegamento manifestamente più stretto tra il fatto illecito e un determinato paese rispetto a quello tra il medesimo fatto e il paese la cui legge sarebbe applicabile ai sensi dell’articolo 4, paragrafi 1 o 2».

1      Lingua originale: lo spagnolo.

2      Nel procedimento principale vengono esercitate la cosiddetta «azione Peeters/Gatzen», proposta dal curatore fallimentare, e un’azione collettiva da parte di una Stichting o fondazione. Nella sentenza del 14 gennaio 1983, Peeters/Gatzen, lo Hoge Raad (Corte Suprema, Paesi Bassi) ha dichiarato per la prima volta che il curatore fallimentare può avviare un’azione di risarcimento del danno per responsabilità da fatto illecito doloso o colposo nei confronti di un terzo che ha contribuito a determinare il pregiudizio ai creditori del fallito, sebbene tale azione non spetti al fallito stesso.

3      Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 luglio 2007, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (Roma II) (GU 2007, L 199, pag. 40; in prosieguo: il «regolamento Roma II»).

4      Il giudice del rinvio chiede l’interpretazione dell’articolo 7, parte introduttiva e punto 2, e dell’articolo 8, parte introduttiva e punto 2, del regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2012, L 351, pag. 1).

5      Nella versione in vigore all’epoca dei fatti, prima della modifica introdotta dalla Wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) del 20 marzo 2019 (Stb. 2019, n. 130).

6      V. nota 2 delle presenti conclusioni.

7      Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2015, relativo alle procedure di insolvenza (GU 2015, L 141, pag. 19, in prosieguo: il «regolamento sull’insolvenza»).

8      Sentenza del 6 febbraio 2019 (C‑535/17, EU:C:2019:96).

9      Regolamento del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2001, L 12, pag. 1).

10      Considerando 7 del regolamento Roma II. V. anche considerando 7 del regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I) (GU 2008, L 177, pag. 6; in prosieguo: il «regolamento Roma I»), e, nella giurisprudenza della Corte, inter alia, sentenza del 31 gennaio 2019, Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, punto 28).

11      Proposta (della Commissione) di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali («Roma II»), COM(2003) 427 definitivo, del 22 luglio 2003, pag. 3.

12      Sentenze del 16 gennaio 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, punto 20), e del 3 ottobre 2019, Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, punto 63).

13      Il regolamento Roma II ha mantenuto esclusivamente il luogo del danno come criterio, peraltro, residuale nell’ambito di un sistema che, in teoria, favorisce la scelta concordata dalle parti (v. articolo 14) e prevede soluzioni diverse per taluni illeciti (articoli 5 e segg.).

14      In dottrina, v., inter alia, von Hein, J., «Article 4 Rome II», in Callies, G. P., Rome Regulations, 2.ª ed., Wolters Kluwer, paragrafo 5, con ulteriori riferimenti, che evidenzia il rapporto tra la possibilità di prevedere la legge applicabile e l’assicurazione di un’eventuale responsabilità per danni nella quale si incorra in futuro. Nel contesto dell’articolo 4 del regolamento Roma II, la prevedibilità (per l’attore riguardo alle conseguenze dei suoi atti e per la vittima che espone i suoi beni o la sua integrità in un determinato luogo) è concepita in astratto, vale a dire non in relazione alle parti di una specifica controversia: si confronti tale disposizione con l’articolo 5, paragrafo 1, in fine.

15      Punti 4.2, 4.3 e 5.2, per quanto riguarda il curatore fallimentare e la Fondazione; punto 7.3, nell’esposizione della tesi della convenuta sullo «Handlungsort».

16      Punti 16 e segg. delle sue osservazioni scritte. La Fondazione ravvisa un’analogia con la sentenza del 18 luglio 2013, ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490; in prosieguo: la «sentenza ÖFAB»). Ricordo che, in quest’ultima, la questione pregiudiziale non riguardava la legge applicabile, bensì il giudice competente ai sensi del regolamento n. 44/2001. Non vi è in detto regolamento (né in quello attualmente in vigore) una disposizione analoga all’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), del regolamento Roma II. In tale causa era in discussione la qualificazione della responsabilità dei convenuti, come contrattuale (nel qual caso si sarebbe applicato l’articolo 5, paragrafo 1), oppure come extracontrattuale (nel qual caso si sarebbe dovuto applicare l’articolo 5, paragrafo 3).

17      Osservazioni scritte, punti 1.1, 3.3 e segg., e risposta alla quarta questione, lettera a), a pag. 12.

18      Punti 49 e segg. delle sue osservazioni scritte. Ai punti 57 e 58  contesta la qualificazione societaria e non affronta direttamente l’applicabilità del regolamento Roma II. Sottolinea le differenze tra la presente causa e quella oggetto della sentenza ÖFAB per escludere la collocazione della sua (presunta) responsabilità nell’ambito del diritto delle società.

19      Sentenza del 10 dicembre 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, punto 21).

20      Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, aperta alla firma a Roma il 19 giugno 1980 (GU 1980, L 266, pag. 36; in prosieguo: la «Convenzione di Roma»).

21      Relazione sulla convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, redatta da Mario Giuliano e Paul Lagarde (GU 1980, C 282, pag. 1, in prosieguo: la «relazione»), in particolare pag. 12. V. altresì sentenza del 7 aprile 2016, KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, punto 52).

22      L’avvocato generale Saugmandsgaard Øe, nelle conclusioni relative alla causa Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679), paragrafo 47, ha affermato che «è difficile, se non addirittura impossibile, fornire una definizione esaustiva di ciò che costituisce una questione di diritto societario e di lex societatis. (...) Rilevo del resto che, in taluni ordinamenti giuridici, le regole di conflitto di leggi prevedono un elenco delle questioni rientranti nell’ambito di applicazione della lex societatis. Tuttavia, tali elenchi sono solo esemplificativi ed esistono differenze tra gli Stati membri riguardo alle questioni rientranti nell’ambito di applicazione della legge in parola. Di fronte a differenze del genere, occorre probabilmente concentrarsi sul “nucleo essenziale” di questioni comunemente ammesse in tali Stati».

23      O, eventualmente, la lex concursus: v., sempre sulla responsabilità personale degli amministratori di una società, sentenze del 10 dicembre 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).

24      Si veda lo studio di Gerner‑Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E. e Siems, M., The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, tabella 4.5, basata su informazioni fino al settembre 2018.

25      Sentenze dell’8 maggio 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, punti 33 e 34), e del 3 ottobre 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, punti 35 e segg.).

26      Nota 11 delle presenti conclusioni. La formulazione della proposta modificata del 21 febbraio 2006, COM(2006) 83 definitivo, articolo 1, paragrafo 2, lettera d), era ancora più chiara. Il testo definitivo segue l’articolo 1, paragrafo 2, lettera e), della Convenzione di Roma.

27      V. Alfaro Águila‑Real, J., «Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores», in Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A., e Recalde Castells, A. (dir.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas‑Thomson Reuters, pagg. 69 e segg. Secondo tale autore, nell’ipotesi descritta al paragrafo 57 delle presenti conclusioni, il creditore esercita l’«azione sociale» («derivative action»), che mira a ripristinare il patrimonio della società, e in quella descritta al paragrafo 58 l’«azione individuale» («direct action»), relativa al danno patrimoniale personale. Detto autore rileva inoltre (pagg. 73 e 74) che né gli obblighi degli amministratori né i loro destinatari variano in una situazione di crisi di solvibilità della società; può invece essere diverso il livello di diligenza esigibile nei confronti dei creditori. Riconosce che esistono altri pareri, che confuta.

28      Nonostante la sua collocazione sistematica, la norma può consistere in un mero rinvio ad altri regimi di responsabilità contrattuale o extracontrattuale.

29      In quanto cambia il criterio di imputazione (oggettivo o soggettivo) della condotta all’amministratore.

30      Quelli che si potrebbero opporre se l’azione fosse esercitata dalla società o dai soci, nell’azione «sociale», e quelli disponibili nei confronti di ciascun creditore, nell’azione individuale.

31      La ratio di tale obbligo specifico è evitare che una società che avrebbe dovuto essere sciolta o liquidata continui ad effettuare operazioni commerciali.

32      L’introduzione di tale responsabilità è intesa a tutelare i terzi che hanno rapporti con soggetti non registrati e ad incentivare la registrazione delle società. Così, in Spagna, in generale, gli articoli 119 e 120 del codice del commercio [Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de comercio (regio decreto del 22 agosto 1885, recante pubblicazione del codice del commercio) o, in Germania, il § 11 II della legge sulle società a responsabilità limitata, GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123‑1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. Juni 2021).

33      Secondo la decisione di rinvio, i contratti tra la BMA AG e la BMA NL contengono una clausola di scelta a favore della legge tedesca. Più avanti mi occupo della sua eventuale incidenza sulla determinazione della legge applicabile all’azione dei creditori della BMA NL nei confronti della BMA AG.

34      Convenzione di Bruxelles del 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32; versione consolidata in GU 1998, C 27, pag. 1).

35      Sentenza dell’11 gennaio 1990, Dumez France e Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8; in prosieguo: la «sentenza Dumez France e Tracoba»). Le società Dumez e a. chiedevano il risarcimento del danno asseritamente subito in conseguenza del fallimento di controllate stabilite in un altro Stato contraente. Il fallimento sarebbe stato provocato dall’interruzione di un programma di costruzione di immobili in Germania nell’interesse del suo promotore, che, a sua volta, era dovuta alla decisione delle banche tedesche di revocare i crediti concessi a quest’ultimo.

36      Ibidem, punto 20. Il corsivo è mio.

37      Ibidem, punto 13.

38      Ibidem, punto 14.

39      Non si tratta quindi di un danno iniziale per i creditori, come sostiene il curatore fallimentare nelle sue osservazioni, punto 3.18.

40      Sentenza del 10 dicembre 2015 (C‑350/14, EU:C:2015:802).

41      Ibidem, punti 22, 23 e 25.

42      Ibidem, punti 26 e 27. L’articolo 15, lettera f), del regolamento Roma II colloca nell’ambito di applicazione della legge designata il compito di individuare i soggetti – eventualmente terzi o vittime «di riflesso» – che hanno diritto al risarcimento.

43      Ibidem, punto 29.

44      Ibidem, punto 25.

45      Non viene sollevata alcuna questione a tale riguardo. Il giudice del rinvio non sembra attribuire rilevanza alla differenza tra «stabilimento» e «sede» della società al fine di localizzare il fatto illecito (o il danno, a seconda dei casi) e determinare la competenza giurisdizionale internazionale e la legge applicabile. La Commissione, richiamando la sentenza del 21 maggio 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, punto 52), identifica tale luogo con quello della sede sociale: v. punto 34 delle sue osservazioni scritte. Nelle conclusioni, riprendo la terminologia utilizzata dal giudice del rinvio [«domicilio» (luogo di stabilimento), secondo la traduzione in lingua spagnola].

46      Sebbene non incida su quanto esposto, va rilevato che gli interessi rappresentati (o tutelati) dal curatore fallimentare e dalla Fondazione coincidono solo parzialmente. Nel caso del primo, si tratta degli interessi della massa attiva: una volta ripristinata quest’ultima, i creditori riscuoteranno quanto di loro spettanza secondo le norme proprie del fallimento. La Fondazione agisce invece nell’interesse di alcuni creditori al fine di ottenere, oltre a talune dichiarazioni, la condanna al pagamento di un importo pari al totale dei crediti individuali e che sarà corrisposto direttamente a ogni singolo creditore.

47      L’intervento di tali soggetti non ha alcuna incidenza sul regime conflittuale della responsabilità, ma può averla nel contesto specifico (il fallimento) in cui viene proposta la domanda. Ciò vale certamente per l’azione Peeters/Gatzen: l’ambito della legge del luogo in cui si verifica il danno o, quanto meno, il risultato della sua applicazione sarà probabilmente modificato da soluzioni della lex concursus, come quelle concernenti la ripartizione del ricavato della vendita dei beni, o l’ordine di priorità dei crediti, al fine di preservare gli obiettivi propri della regolamentazione del fallimento.

48      Articolo 3. Cosa diversa è che, in siffatte circostanze, vi sia competenza giurisdizionale nell’Unione, in particolare ai sensi del regolamento n. 1215/2012, la cui applicazione presuppone che il convenuto sia domiciliato in uno Stato membro. Tuttavia, vi sono criteri di competenza nel testo che non sono soggetti a tale condizione; è inoltre possibile che gli Stati membri abbiano mantenuto fori residuali.

49      Considerando 14 e 18 del regolamento Roma II.

50      L’articolo 4 menziona il fatto illecito, mentre il considerando 18 della versione spagnola (a differenza delle versioni francese, italiana o inglese) utilizza il termine «daño» (danno). A mio parere, date la natura e la finalità della clausola, si deve ritenere che essa possa entrare in gioco quando sussista un collegamento stretto con il fatto illecito considerato nel suo complesso – vale a dire in tutti i suoi elementi e in tutte le sue conseguenze. Non occorre che il collegamento sia con il pregiudizio, inteso in senso stretto.

51      Il considerando 18, in versioni come quelle spagnola e italiana, indica che si deve tenere conto di tutte le circostanze. Ritengo che l’aggettivo non consenta un’interpretazione diversa rispetto a quella di altre versioni, che menzionano il complesso delle circostanze (come fa peraltro l’articolo 4, paragrafo 3, nelle lingue che ho potuto consultare). Il giudice dovrà sempre tenere conto di tutti gli elementi indicativi del collegamento tra il fatto illecito e uno Stato al fine di ponderare il complesso dal quale trarrà la conclusione pertinente.

52      V., segnatamente, risoluzione del Parlamento europeo sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, del 6 luglio 2005, documento A6‑0211/2005, emendamento 26, la quale proponeva una formulazione dell’(attuale) articolo 4, paragrafo 3, che in definitiva non è stata accolta. Non è stata accolta neppure la proposta modificata di regolamento della Commissione del 21 febbraio 2006, COM(2006) 83 definitivo, articolo 4, paragrafo 3, che inseriva nel testo le aspettative delle parti in quanto elemento particolarmente indicativo della connessione con un ordinamento.

53      V. nota 51 delle presenti conclusioni. Ritengo, ad esempio, che l’ubicazione del danno indiretto possa essere presa in considerazione tra gli altri fattori, sempre nel rispetto della sua esclusione come elemento di collegamento ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1. In altri termini, detta ubicazione non può, di per sé, determinare la legge applicabile: ciò significherebbe aggirare la volontà del legislatore, il quale considera unicamente il danno diretto  quale criterio di collegamento.

54      Ciò è quanto si evince dal testo. V. anche la proposta della Commissione del 22 luglio 2003, citata alla nota 11 delle presenti conclusioni. Inoltre, né il regolamento né i lavori preparatori spiegano in che modo il contratto, o la relazione preesistente, determinino un collegamento stretto con un paese in particolare.

55      V. la differenza fra tale disposizione e il paragrafo 1 degli articoli 10, 11 e 12 del regolamento.

56      Se il giudice ritiene che siffatto collegamento esista, deve applicare la legge del paese corrispondente.

57      V. conclusioni dell’avvocato generale Saugmandsgaard Øe nella causa Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, paragrafo 78): ancorché in un contesto diverso, egli non esclude che si possa determinare la legislazione applicabile al fatto illecito prendendo in considerazione la legge scelta per una relazione preesistente tra parti diverse dagli attuali attore e convenuto. Aggiunge che, ad ogni modo, «il fatto che tali condizioni generali prevedano l’applicabilità del diritto lussemburghese non fa sorgere, in assenza di qualsiasi relazione preesistente tanto fra le parti della controversia quanto tra il professionista e taluni consumatori determinati, un collegamento manifestamente più stretto con il Lussemburgo nell’ambito di un’azione siffatta».

58      Conseguentemente, può sembrare che essa venga imposta a parti che non l’hanno accettata. È quanto ritiene ZK: v. punto 3.24 delle sue osservazioni.