CELEX: 62010CC0093
Language: pl
Date: 2011-07-14 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Jääskinen przedstawione w dniu 14 lipca 2011 r. # Finanzamt Essen-NordOst przeciwko GFKL Financial Services AG. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Bundesfinanzhof - Niemcy. # Szósta dyrektywa VAT - Artykuł 2 pkt 1 i art. 4 - Zakres stosowania - Pojęcia "odpłatne świadczenie usług" i "działalność gospodarcza" - Sprzedaż wierzytelności trudnych - Cena sprzedaży niższa od nominalnej wartości wierzytelności - Przejęcie przez nabywcę windykacji wierzytelności i ryzyka niewypłacalności dłużnika. # Sprawa C-93/10.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      NiilA JÄÄSKINENA
      przedstawiona w dniu 14 lipca 2011 r.(1)
      
      Sprawa C‑93/10
      Finanzamt Essen‑NordOst
      przeciwko
      GFKL Financial Services AG
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesfinanzhof (Niemcy)]
      Kupno wierzytelności, co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone, za cenę obliczoną stosownie do prawdopodobieństwa
         niezaspokojenia – Szósta dyrektywa VAT – Zakres stosowania – Artykuł 2 pkt 1 – Odpłatne świadczenie usług –Artykuł 13 część B lit. d) – Zwolnienie – Odzyskiwanie długów i faktoring – Artykuł 11 część A ust. 1 lit. a) – Podstawa opodatkowania
      1.        Niniejsze odesłanie prejudycjalne dotyczy cesji wierzytelności, co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone,
         dokonanej przez bank (zwany dalej „bankiem”) na rzecz GFKL Financial Services AG (zwanej dalej „GFKL”) za cenę poniżej wartości
         nominalnej wierzytelności. Bundesfinanzhof pragnie ustalić, czy taka sprzedaż podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, a jeśli
         tak, to czy stanowi ona „odzyskiwanie długów i faktoring”, a jeżeli tak, to co w takim przypadku powinno stanowić podstawę
         opodatkowania.
      
      2.        Pytania prejudycjalne zostały zadane w celu doprecyzowania zakresu zastosowania wyroku w sprawie MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring
         (zwanego dalej „wyrokiem w sprawie MKG”)(2). Trybunał orzekł w tej sprawie, że działalność gospodarcza, w wyniku której podmiot gospodarczy kupuje wierzytelności, przejmując
         ryzyko ich niezaspokojenia przez dłużnika i obciąża swoich klientów prowizją z tego tytułu, stanowi świadczenie usługi kwalifikowane
         jako „odzyskiwanie długów i faktoring”(3). Według Trybunału usługa świadczona w takim przypadku polega na zwolnieniu zbywcy wierzytelności od odzyskiwania długów oraz
         od ryzyka ich niezaspokojenia(4).
      
      3.        Strony pozostają w sporze co do tego, czy wyrok w sprawie MKG ma zastosowanie do niniejszej sytuacji, czy też powinna ona
         zostać rozstrzygnięta z pominięciem tego wyroku, czy może orzecznictwo to powinno zostać poddane ponownej ocenie.
      
      4.        Żyjący we wczesnych latach 1. połowy III wieku autor podręcznika filozofii greckiej, Diogenes Laertios, w książce Żywoty i poglądy słynnych filozofów przedstawił definicję człowieka według Platona(5). Zrelacjonował on poklask, który otrzymał Platon w związku ze zdefiniowaniem człowieka jako „istoty żywej, dwunożnej i nieopierzonej”.
         Jednakże, gdy cynik, Diogenes z Synopy, oskubał koguta i przyniósł go na wykład ze słowami „oto jest człowiek Platona”, do
         definicji dodano: „o szerokich pazurach”.
      
      5.        Wykładnia zwrotu „odzyskiwanie długów i faktoring”, której dokonał Trybunał w sprawie MKG, jest szeroka i obejmuje nie tylko
         umowy faktoringu, które stanowiły przedmiot tej sprawy, ale również wszelkie inne transakcje, na podstawie których wierzytelność
         oraz odnoszące się do niej ryzyko nieściągalności zostają scedowane. Z tego względu, tak jak w przypadku definicji człowieka
         według Platona, niniejsze pytanie prejudycjalne stanowi okazję do udoskonalenia definicji sformułowanej w wyroku sprawie MKG.
      
      I –    Ramy prawne
      Prawo Unii Europejskiej
      – Szósta dyrektywa VAT(6)
      
      6.        Artykuł 2 pkt 1 szóstej dyrektywy VAT dotyczy zakresu zastosowania dyrektywy. Zgodnie z nim opodatkowaniu podatkiem VAT „podlega
         dostawa towarów lub usług świadczona odpłatnie na terytorium kraju przez podatnika, który jako taki występuje”.
      
      7.        Artykuł 4 definiuje „podatnika” jako każdą osobę wykonującą samodzielnie i niezależnie od miejsca zamieszkania działalność
         gospodarczą, określoną w tym artykule, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności. Ustęp 2 tego przepisu wylicza
         rodzaje działalności, które uznaje się za działalność gospodarczą: 
      
      „Działalność gospodarcza, określona w ust. 1 obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców i osób świadczących usługi
         włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów. Za działalność gospodarczą uznaje się również
         wykorzystywanie, w sposób ciągły, własności dóbr materialnych lub niematerialnych do celów zarobkowych”.
      
      8.        Artykuł 6 nosi tytuł „Świadczenie usług”. W istotnym dla sprawy zakresie stanowi on, że:
      
      „1. Termin »świadczenie usług« oznacza każdą transakcję niestanowiącą dostawy towarów w rozumieniu art. 5.
      Transakcje takie mogą zawierać [obejmować] między innymi:
      –        przeniesienie dobra niematerialnego niezależnie od tego, czy jest ono przedmiotem dokumentu stwierdzającego istnienie prawa
         [czy jego istnienie zostało stwierdzone dokumentem],
      
      [...]”.
      9.        Artykuł 11 część A ust. 1 lit. a) definiuje podstawę opodatkowania jako „wszystko, co stanowi wartość otrzymanego wzajemnego
         świadczenia, które dostawca lub świadczący usługi otrzymuje lub powinien otrzymać od kupującego, klienta lub osoby trzeciej,
         z tytułu takich dostaw, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takich dostaw”.
      
      10.      Artykuł 13 przewiduje zwolnienia od podatku VAT. Zgodnie z art. 13 część B lit. d) pkt 1–3 i 5, zwolnione od podatku VAT są:
         
      
      „1. udzielanie oraz negocjacje w sprawach kredytu, oraz zarządzanie kredytem przez osobę udzielającą go;
      2. negocjacje i przejęcie zobowiązań, poręczeń i innych zabezpieczeń kredytowych lub innego zabezpieczenia [gwarancji] oraz
         zarządzanie zabezpieczeniami kredytowymi przez osobę udzielającą kredytu;
      
      3. transakcje, łącznie z negocjacjami, dotyczące depozytu i bieżących rachunków, płatności, transferów, długów, czeków i papierów
         wartościowych, z wyjątkiem jednakże odzyskiwania długów i faktoringu;
      
      [...]
      5. transakcje, łącznie z negocjacjami, z wyjątkiem zarządzania i przechowywania, dotyczące akcji, udziałów w spółkach lub
         stowarzyszeniach, obligacji i innych rodzajów papierów wartościowych, z wyjątkiem:
      
      –        dokumentów ustanawiających własność towarów, 
      –        praw lub papierów wartościowych, określonych w art. 5 ust. 3”.
      II – Wyrok w sprawie MKG
      11.      Spółka M‑GmbH importowała samochody i rozprowadzała je na rynku niemieckim za pośrednictwem swojej sieci dystrybucji. Spółka
         Factoring KG (następnie przekształcona w MKG), która wraz z M‑GmbH stanowiła część grupy Trapp‑Dries/Mitsubishi, przyjęła
         na siebie obsługę transakcji finansowych spółki M‑GmbH. W związku z tym i zgodnie z umową faktoringu, Factoring KG nabywała
         co tydzień wierzytelności M‑GmbH względem dystrybutorów za cenę kupna odpowiadającą wartości nominalnej wierzytelności, w zamian
         za prowizję z tytułu faktoringu w wysokości 2% i opłatę z tytułu przejęcia ryzyka del credere w wysokości 1% wartości nominalnej
         wierzytelności, a także odsetki naliczane w odniesieniu do salda wymagalnych wierzytelności Factoring FG względem dystrybutorów
         w danym dniu.
      
      12.      Spółka Factoring KG dokonywała czynności z zakresu faktoringu pełnego i niepełnego, ponieważ (i) przyjmowała ryzyko niezaspokojenia
         niektórych wierzytelności bez prawa regresu względem M‑GmbH w przypadku niezapłacenia należności (pełny faktoring), jak również
         (ii) godziła się na odzyskanie pozostałych wierzytelności przysługujących M‑GmbH, zachowując prawo regresu względem tej spółki
         (faktoring niepełny). Zgodnie z praktyką niemieckich organów skarbowych faktoring pełny nie był uznawany za świadczenie usług
         przez faktora i dlatego niedopuszczalne były jakiekolwiek odliczenia. Faktoring niepełny uznawany był jednak za podlegające
         opodatkowaniu świadczenie usług przez faktora(7). 
      
      13.      Bundesfinanzhof zwrócił się do Trybunału z dwoma pytaniami, które dotyczyły głównie tego, czy umowa faktoringu pełnego stanowiła
         jedną z transakcji podlegających opodatkowaniu, czy też była ona zwolniona z podatku na podstawie któregokolwiek z przepisów
         art. 13 część B lit. d) szóstej dyrektywy VAT.
      
      14.      Trybunał orzekł, że podmiot gospodarczy, który kupuje wierzytelności, przejmując ryzyko ich niezaspokojenia przez dłużnika,
         i który obciąża swoich klientów prowizją z tego tytułu, prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu szóstej dyrektywy VAT.
         Trybunał orzekł również, iż działalność taka nie podlega zwolnieniu od opodatkowania podatkiem VAT, ponieważ stanowi ona „odzyskiwanie
         długów i faktoring” i w związku z tym wyjątek od transakcji zwolnionych z VAT na podstawie art. 13 część B lit. d) pkt 3.
      
      III – Okoliczności stanu faktycznego i pytania prejudycjalne
      15.      W dniu 26 października 2004 r. GFKL zawarła z bankiem umowę sprzedaży, na mocy której za cenę kupna w wysokości 8 034 883 EUR
         nabyła wierzytelności zabezpieczone hipotekami na nieruchomościach i wierzytelności z 70 wypowiedzianych umów pożyczki, z których
         wierzytelności stały się wymagalne (zwane dalej „portfolio [portfelem wierzytelności]”)(8), których wartość nominalna wynosiła 15 500 915,16 EUR.
      
      16.      Sprzedane przedmioty były „prowadzone lub trzymane” na rachunek i ryzyko GFKL począwszy od wskazanego w umowie oznaczonego
         dnia, tj. 29 kwietnia 2004 r. Dłużnicy banku zostali poinformowani o transakcji oraz o zmianie wierzyciela w wysłanych przez
         bank tzw. good bye letters. Ponadto płatności dokonane na poczet sprzedanych przedmiotów, które nastąpiły po oznaczonym dniu,
         miały przypadać GFKL. Zgodnie z umową sprzedaży odpowiedzialność banku, jako zbywcy wierzytelności, za ściągalność wierzytelności
         i gospodarczą wartość zabezpieczeń została wyraźnie wyłączona.
      
      17.      GFKL była zdania, że nabywca wierzytelności nie świadczy na rzecz sprzedawcy wierzytelności żadnego świadczenia podlegającego
         opodatkowaniu podatkiem VAT. Mimo tego, na skutek pisma Bundesministerium der Finanzen (federalnego ministerstwa finansów,
         zwanego dalej „BMF”) z dnia 3 czerwca 2004 r. dotyczącego implementacji wyroku sprawie MKG, złożyła tymczasową deklarację
         VAT. 
      
      18.      Obliczając kwotę należnego podatku VAT, GFKL założyła, że za świadczenie wzajemne należy uznać różnicę pomiędzy „gospodarczą
         wartością nominalną” (wirtschaftlicher Nennwert) portfela wierzytelności, zgodną z ustaleniami stron (ściągalna część scedowanych
         wierzytelności minus odsetki w wysokości 5,97% za okres, w którym prawdopodobnie nastąpi ściągnięcie wierzytelności) a ceną
         kupna. Strony obliczyły, iż gospodarcza wartość nominalna wierzytelności wynosi 8 399 808 EUR.
      
      19.      Następnie GFKL wniosła odwołanie od złożonej przez siebie tymczasowej deklaracji VAT. Pozwany Finanzamt Essen-NordOst (urząd
         skarbowy północno‑wschodniego Essen) oddalił odwołanie jako bezzasadne. GFKL wniosła na tę decyzję skargę do Finanzgericht
         (sądu skarbowego). Finanzgericht przychylił się do żądania skargi i orzekł, że inaczej aniżeli w przypadku pełnego faktoringu
         przelew wierzytelności, co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone, nie prowadzi jego zdaniem do podlegającego
         opodatkowaniu podatkiem VAT świadczenia na rzecz sprzedającego.
      
      20.      Następnie sprawa trafiła do Bundesfinanzhof, który uznał za niezbędne zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z następującymi
         trzema pytaniami prejudycjalnymi:
      
      „1)      W przedmiocie wykładni art. 2 pkt 1 i art. 4 szóstej dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw
         państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa
         wymiaru podatku: 
      
      Czy w przypadku sprzedaży (kupna) wierzytelności, co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone [zahlungsgestörte
         Forderungen] w drodze przejęcia odzyskiwania długów i ryzyka ich niezaspokojenia nabywca wierzytelności dokonuje odpłatnego
         świadczenia i prowadzi działalność gospodarczą również wtedy, gdy cena kupna
      
      –        nie jest obliczana stosownie do wartości nominalnej wierzytelności, przy uzgodnionym umownie ryczałtowym potrąceniu z tytułu
         przejęcia odzyskiwania długów i ryzyka ich niezaspokojenia, lecz
      
      –        jest obliczana stosownie do ryzyka niezaspokojenia oszacowanego dla każdej wierzytelności, a odzyskiwanie długów ma jedynie
         podrzędne znaczenie w stosunku do potrącenia z tytułu ryzyka ich niezaspokojenia?
      
      2      Jeżeli na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi twierdzącej – w przedmiocie wykładni art. 13 część B lit. d) pkt 2 i 3
         szóstej dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków
         obrotowych:
      
      a)      Czy przejęcie ryzyka niezaspokojenia wierzytelności przez kupującego wierzytelności w przypadku nabycia wierzytelności, co
         do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone, za cenę znacznie poniżej wartości nominalnej, jest, jako udzielenie
         innego zabezpieczenia kredytowego lub innego zabezpieczenia [gwarancji], zwolnione z podatku?
      
      b)      Jeżeli ma miejsce zwolnione z podatku przejęcie ryzyka: czy odzyskiwanie długów jest zwolnione z podatku jako element jednolitego
         świadczenia bądź jako świadczenie uboczne, czy też podlega opodatkowaniu jako odrębne świadczenie?
      
      3)      Jeżeli na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi twierdzącej i nie ma miejsca świadczenie zwolnione z podatku – w przedmiocie
         wykładni art. 11 część A [ust. 1] lit. a) szóstej dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw
         państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych […]:
      
      Czy wynagrodzenie za podlegające opodatkowaniu świadczenie jest określane stosownie do przypuszczanych przez strony, czy też
         rzeczywistych kosztów odzyskania długu?”.
      
      21.      Uwagi pisemne zostały przedłożone przez GFKL, rząd niemiecki, Irlandię oraz przez Komisję i wszystkie te podmioty uczestniczyły
         w rozprawie, która odbyła się w dniu 12 maja 2011 r.
      
      IV – Uwagi wstępne
      22.      Na wstępie konieczne jest wyjaśnienie zadania Trybunału w niniejszej sprawie.
      
      23.      Zdaniem GFKL oraz Irlandii wyrok w sprawie MKG powinien być pominięty, ponieważ sprawa ta dotyczyła umowy faktoringu zobowiązującej
         Factoring KG do nabywania należnych wierzytelności co tydzień, a niniejsza sprawa dotyczy jednorazowego nabycia wierzytelności.
      
      24.      Chociaż podzielam pogląd, że zazwyczaj faktoring polega na trwałym stosunku gospodarczym między faktorem a klientem, to jednak
         w niniejszej sprawie nie ma potrzeby rozstrzygania, czy przedmiotowa sytuacja stanowi faktoring, czy też nie. Moim zdaniem
         w prawie UE dotyczącym podatku VAT odrębne pojęcie faktoringu nie występuje z dwóch przyczyn.
      
      25.      Po pierwsze wersje językowe przepisu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy VAT różnią się między sobą: 9 wersji
         językowych wyłącza „odzyskiwanie długów i faktoring” z zakresu obowiązywania zwolnienia przewidywanego tym przepisem(9), a 11 wersji językowych nawiązuje wyłącznie do „odzyskiwania długów”(10). Odpowiadający temu przepisowi art. 135 ust. 1 lit. d) dyrektywy o podatku VAT nie wspomina już o faktoringu w żadnej z jej
         wersji językowych.
      
      26.      Po drugie sytuacja, której dotyczył wyrok w sprawie MKG, została wyłączona z zakresu zastosowania art. 13 części B lit. d)
         pkt 3 szóstej dyrektywy VAT, ponieważ stanowiła „odzyskiwanie długów”. W istocie Trybunał doszedł do wniosku, iż faktoring
         powinien zostać uznany po prostu za podkategorię szerszej kategorii „odzyskiwania długów”, bez względu na sposób, w jaki jest
         on wykonywany(11).
      
      27.      Tak więc w niniejszej sprawie Trybunał został wezwany do rozstrzygnięcia, czy stosunek między bankiem a GFKL stanowi świadczenie
         usługi odzyskiwania długów przez GFKL na banku, przy czym pojęcie odzyskiwania długów jest szersze niż faktoring.
      
      V –    Czy niniejsza sytuacja jest objęta zakresem zastosowania szóstej dyrektywy VAT?
      1.      Świadczenie usług oraz działalność gospodarcza
      28.      Artykuł 2 szóstej dyrektywy VAT stanowi, że usługi świadczone odpłatnie na terytorium państwa członkowskiego podlegają opodatkowaniu
         podatkiem VAT. Artykuł ten należy czytać w związku z art. 4 tej samej dyrektywy, zgodnie z którym wyłącznie działalność o gospodarczym
         charakterze podlegać będzie opodatkowaniu.
      
      29.      Pojęcie „świadczenie usług”, zdefiniowane w art. 6 szóstej dyrektywy VAT, oznacza każdą transakcję niestanowiącą dostawy towarów.
         Stanowi ono zatem kategorię pochodną, która została przez Trybunał zdefiniowana szeroko. Artykuł 6 stanowi również, że świadczenie
         usług może obejmować między innymi przeniesienie dobra niematerialnego niezależnie od tego, czy jego istnienie zostało stwierdzone
         dokumentem.
      
      30.      Jeżeli chodzi o zagadnienie przeniesienia dobra niematerialnego, znaczenie mają dwa wyroki. W wyroku w sprawie Swiss Re Trybunał
         orzekł, iż odpłatna cesja portfela umów o reasekurację ubezpieczenia na życie stanowiła świadczenie usług, ponieważ była przeniesieniem
         dobra niematerialnego(12). W wyroku w sprawie First National Bank of Chicago Trybunał miał za zadanie ocenić transakcję zakupu ustalonej ilości pewnej
         waluty w zamian za sprzedaż ustalonej ilości innej waluty, której szczegóły (takie jak rodzaj waluty, ilość oraz data ustalenia
         wartości świadczenia) były przedmiotem uzgodnień stron(13). Orzekł on, iż transakcje takie stanowiły świadczenie usług ze względu na fakt, że były przeniesieniem dobra niematerialnego(14), przy czym świadczenie polegało na pozostawaniu banku w gotowości do zawarcia takich transakcji(15).
      
      31.      Moim zdaniem przeniesienie dobra niematerialnego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT dotyczy sytuacji, w której
         cedent (w niniejszej sprawie – bank) przelewa wierzytelność na cesjonariusza (GFKL). W takim przypadku cedent świadczy usługę
         na rzecz cesjonariusza. 
      
      32.      Jednakże niniejsza sprawa dotyczy pytania o to, czy to cesjonariusz może zostać uznany za świadczącego usługę na rzecz cedenta.
         Artykuł 6 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT nie jest pomocny przy udzielaniu odpowiedzi na to pytanie.
      
      33.      Jeżeli chodzi o nabywanie wierzytelności, w sprawie MKG Trybunał orzekł, iż w przypadku faktoringu pełnego nabywanie wierzytelności
         stanowi usługę, a mianowicie usługę polegającą na uwolnieniu zbywcy wierzytelności od „odzyskiwania długów i ryzyka ich niezaspokojenia”(16). Zdaniem Trybunału stanowiło to usługę odzyskiwania długów i z tego względu nie podlegało zwolnieniu z opodatkowania na podstawie
         art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy VAT(17).
      
      34.      Jednak w moim przekonaniu nie można uznawać, iż w każdym przypadku sprzedaży wierzytelności kupujący świadczy usługę odzyskiwania
         długów.
      
      35.      GFKL, rząd niemiecki oraz Irlandia utrzymują, choć z różnych względów, że transakcja między bankiem a GFKL stanowi „czystą”
         cesję wierzytelności, tj. sprzedaż, której przedmiot stanowi portfel wierzytelności. Według nich transakcja taka nie jest
         związana z jakimkolwiek podlegającym opodatkowaniu świadczeniem usług przez GFKL na rzecz banku. Również Komisja wydaje się
         podzielać pogląd, zgodnie z którym „czyste” przelewy wierzytelności nie stanowią świadczenia usługi odzyskiwania długów przez
         cesjonariusza na rzecz cedenta, przy czym na podstawie opisu okoliczności faktycznych sprawy przedstawionego przez sąd krajowy
         dochodzi ona do wniosku, iż w niniejszej sprawie występuje element usługi.
      
      36.      W moim przekonaniu Trybunał uczynił aluzję do takiej możliwości w wyroku w sprawie MKG, w którym stwierdził, że nie można
         utrzymywać, iż faktor jest jedynie beneficjentem świadczenia w postaci cesji wierzytelności dokonanej przez klienta(18).
      
      37.      Możliwe jest wystąpienie cesji wierzytelności, która nie będzie stanowić usługi odzyskiwania długów. Przykładowo nabywcy aktywów
         przedsiębiorstwa w związku ze sprzedażą przedsiębiorstw mogą nabyć wierzytelności jako część składową tych aktywów. Jednak
         traktowanie takich transakcji zakupu jako usługi odzyskiwania długów pozostawałoby w sprzeczności z ich naturą.
      
      38.      Ponadto „transakcje dotyczące długów” są zwolnione z podatku VAT na mocy art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy VAT.
         Pokazuje to, że muszą istnieć cesje wierzytelności, które nie stanowią „odzyskiwania długów”, gdyż w przeciwnym razie zwolnienie
         byłoby pozbawione znaczenia.
      
      39.      Z tego względu, aby w grę wchodziła usługa odzyskiwania długów, do której zastosowanie miałby wyrok w sprawie MKG, potrzebne
         jest coś więcej niż jedynie przelew wierzytelności.
      
      40.      Gospodarczy charakter transakcji, której dotyczy niniejsza sprawa, ujawnia, iż bank otrzymuje dodatkową korzyść w uzupełnieniu
         zwykłej transakcji dotyczącej długów, co z kolei wskazuje na to, że w niniejszej sprawie dąży on do otrzymania oraz otrzymuje
         usługę.
      
      41.      Celem transakcji pożyczek zawieranych przez bank jest osiągnięcie dochodu w postaci odsetek bez narażania kapitału pożyczkowego.
         Bank nie pożycza środków pieniężnych po to, aby obracać na rynku swoimi wierzytelnościami, ale dąży do odzyskania kapitału
         pożyczkowego od pierwotnego dłużnika lub podmiotów, które udzieliły gwarancji lub w inny sposób zabezpieczyły wierzytelność
         z tytułu pożyczki. To odróżnia pożyczki bankowe od papierów dłużnych, mimo faktu, iż obligacje i podobne papiery wartościowe
         wyrażają wierzytelność wystawcy należną ich posiadaczowi.
      
      42.      W przypadku, gdy dłużnik nie wywiązuje się z płatności, bank będący wierzycielem będzie zmierzał do odzyskania pożyczonego
         kapitału z odsetkami i kosztami dodatkowymi, prowadząc czynności odzyskiwania długów, które mogą się wiązać z realizacją udzielonych
         w związku z pożyczką zabezpieczeń.
      
      43.      W niniejszej sprawie bank najprawdopodobniej przedsięwziął środki zmierzające do odzyskania długów, ale uznał, że ich kontynuowanie
         nie jest celowe. Z tego względu skorzystał z usług spółki GFKL, która wychodzi z założenia, iż jest w stanie prowadzić odzyskiwanie
         długów, co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone, skuteczniej niż bank, gdyż możliwości manewrowania
         przez bank w tym zakresie są znacznie ograniczone przez względy o charakterze prawnym i kwestię kontaktów społecznych. Zgodnie
         z umową rola GFKL polega na odzyskaniu długów, chociaż niekoniecznie wszystkich. Występujące przy określaniu gospodarczej
         wartości odniesienie do odsetek pokazuje, że GFKL nie nabywa portfela wierzytelności z zamiarem obracania nimi, ale zmierza
         do samodzielnej ich windykacji w ustalonym na wstępie czasie.
      
      44.      Konstelacja stanu faktycznego w niniejszej sprawie obejmuje nie tylko bank i GFKL, ale również dłużników, co prowadzi do powstania
         stosunku trójstronnego. Z tego względu rola GFKL jest znacznie bardziej skomplikowana niż nabywcy udziału w łatwo psujących
         się towarach, jak artykułów spożywczych po dacie przydatności.
      
      45.      W niniejszej sprawie bank nie przelewa na GFKL pojedynczej wierzytelności, ale portfel wielu wierzytelności wraz z zabezpieczeniami
         w postaci hipotek i pozostałymi zabezpieczeniami, dokumentacją oraz roszczeniami ubocznymi. Ryzyko oraz prawdopodobna gospodarcza
         wartość portfela wierzytelności stanowiła naturalnie przedmiot analizy GFKL w oparciu o przewidywany sukces w zakresie dalszego
         odzyskiwania długów oraz wartość możliwych do realizacji zabezpieczeń. Transakcja ta prowadzi do powstania sytuacji, która
         jest naturalnie korzystniejsza dla banku, od sytuacji, w której zmuszony byłby on do samodzielnej kontynuacji odzyskiwania
         długów. Dodatkowo GFKL oferuje bankowi możliwość zakończenia pewnej ilości stosunków z klientami, które okazały się być nieudane,
         i uwalnia go od wszystkich problemów prawnych i z zakresu kontaktów społecznych, związanych z bezustannymi wysiłkami w zakresie
         odzyskiwania długów. Podsumowując, GFKL oferuje bankowi gospodarczo opłacalną możliwość zamknięcia raz na zawsze rachunków
         w odniesieniu do 70 niewywiązujących się z płatności klientów.
      
      46.      W świetle powyższego uważam, iż bank uzyskuje korzyść znacznie wykraczającą poza uiszczoną cenę kupna, która odzwierciedla
         obecną wartość wierzytelności. Innymi słowy, bank kupuje usługę od GFKL, a GFKL świadczy usługę na rzecz banku.
      
      47.      Skoro zatem następuje świadczenie usługi, to w niniejszej sprawie musi także być prowadzona działalność gospodarcza. Z tego
         względu nie ma potrzeby dalszego, szczegółowego rozważania przepisu art. 4 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT.
      
      2.      Świadczenie wzajemne 
      48.      Aby usługa należała do zakresu stosowania dyrektywy o podatku VAT, musi być świadczona odpłatnie. Większość wątpliwości sądu
         krajowego dotyczących zastosowania szóstej dyrektywy VAT w niniejszej sprawie dotyczy kwestii istnienia świadczenia wzajemnego.
      
      49.      O świadczeniu wzajemnym w rozumieniu szóstej dyrektywy VAT można mówić wówczas, gdy między stronami występuje stosunek prawny,
         w ramach którego dokonuje się wymiany świadczeń wzajemnych. Innymi słowy, wynagrodzenie powinno być otrzymane w zamian za usługę(19). Wymóg ten nazywany jest również „wymogiem bezpośredniego związku”(20).
      
      50.      W sprawie MKG Trybunał orzekł, iż bezpośredni związek pomiędzy czynnościami faktora a kwotą, która w zamian była na jego rzecz
         uiszczana, zachodził, ponieważ za wykonywane czynności pobierał on prowizję z tytułu faktoringu oraz opłatę z tytułu przejęcia
         ryzyka del credere(21).
      
      51.      W niniejszej sprawie strony nie uzgodniły wyraźnie żadnej prowizji. Wobec tego powstaje pytanie, co może stanowić świadczenie
         wzajemne.
      
      52.      Mimo że świadczenie wzajemne może zostać otrzymane od osoby trzeciej(22), to nie ma podstaw do przyjęcia, iż dłużnicy mogli być zobowiązani do uiszczania na rzecz GFKL jakichkolwiek dodatkowych
         płatności względem tych, które byłyby należne bankowi. Z tego względu w niniejszej sprawie świadczenia wzajemnego można dopatrywać
         się przez pryzmat dwóch okoliczności faktycznych: potrącenia z wartości nominalnej wierzytelności, dokonanego na etapie ustalania
         ceny kupna (co sugeruje sąd krajowy) oraz możliwości osiągnięcia zysku w związku z nabyciem wierzytelności (co sugeruje GFKL)(23).
      
      53.      W moim przekonaniu potrącona kwota nie może zostać uznana za świadczenie wzajemne. Jest tak dlatego, gdyż potrącenie zostało
         dokonane, aby odzwierciedlić rzeczywistą wartość przejmowanego ryzyka, gdyż przedmiotowe wierzytelności stanowią wierzytelności,
         co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone. Z tego względu GFKL po prostu płaci za rynkową wartość
         portfela wierzytelności i nie otrzymuje wynagrodzenia za swoje usługi. Zatem z ekonomicznego punktu widzenia bank nie dokonuje
         żadnego faktycznego potrącenia z ceny kupna, lecz tylko akceptuje taką cenę, którą nabywca jest gotowy uiścić za portfel wierzytelności.
      
      54.      Nawet gdyby Trybunał uznał, że jest to świadczenie wzajemne banku, to i tak dyskusyjne jest, czy między dokonanym potrąceniem
         a świadczoną usługą występuje w ogóle bezpośredni związek.
      
      55.      W wyroku w sprawie Aardappelenbewaarplaats Trybunał orzekł, że pomiędzy świadczoną usługą a otrzymanym świadczeniem wzajemnym
         nie wystąpił bezpośredni związek w sytuacji, w której ustalone zostało, że świadczenie wzajemne stanowi bliżej nieokreślone
         obniżenie wartości udziałów(24). W sprawie tej spółdzielnia prowadząca skład ziemniaków, w zamian za składowanie ziemniaków przez swoich członków, pobierała
         od nich opłaty z tytułu składowania, a także dawała im udziały. W jednym roku spółdzielnia postanowiła, że zamiast pobierania
         opłat z tytułu składowania dokonane zostanie obniżenie wartości udziałów jej członków. Trybunał orzekł, iż w takiej sytuacji
         nie zachodzi wzajemność świadczeń.
      
      56.      Ostatnio jednak w sprawie Astra Zeneca Trybunał orzekł, że pomiędzy przekazaniem bonów towarowych przez Astra Zeneca swym
         pracownikom (usługa) a obniżeniem wynagrodzeń pracowniczych (świadczenie wzajemne) wystąpił bezpośredni związek(25).
      
      57.      Wniosek powyższy niekoniecznie pozostaje w sprzeczności z rozstrzygnięciem w sprawie Aardappelenbewaarplaats. W sprawie Aardappelenbewaarplaats
         obniżenie wartości udziałów nie było dookreślone. Mimo że kwestia ta nie została szerzej rozwinięta przez Trybunał, uzasadnieniem
         tej konkluzji jest w moim przekonaniu okoliczność, iż trudno byłoby wykazać, jaką wartość przedstawia ta obniżka, i z tego
         względu wykazać, że taka właśnie wartość odpowiada wartości świadczonych usług. Wartość świadczonych usług oraz kwestia, czy
         wynagrodzenie stanowi rzeczywisty ekwiwalent świadczonej usługi, w sposób istotny wpływają na ocenę tego, czy pomiędzy wynagrodzeniem
         a wykonaną usługą zachodzi bezpośredni związek(26).
      
      58.      W niniejszej sprawie rzekome potrącenie z wartości nominalnej następuje w związku z szeregiem różnych okoliczności, których
         znaczenie jest niewielkie z punktu widzenia usług świadczonych przez GFKL. W grę wchodzą tu: możliwa różnica w oszacowaniu
         wypłacalności dłużników i trwałej wartości zabezpieczeń ustanowionych dla wierzytelności, faktyczna możliwość wyegzekwowania
         wierzytelności oraz związane z tym koszty.
      
      59.      Jak podkreślił sąd krajowy, potrącenie nie jest związane z usługą polegającą na zwolnieniu banku z obciążenia, jakim jest
         odzyskiwanie długów, oraz związanego z tym ryzyka, ale z oszacowaniem rzeczywistej wartości wierzytelności, które znalazły
         się w rękach GFKL. W moim przekonaniu potrącenie to wynika przede wszystkim z faktu ujawnienia się ryzyk nierozerwalnie związanych
         z portfelem wierzytelności, choć zmiany wartości portfela wierzytelności pozostają nadal w istotnym stopniu niepewne. Niepewność
         ta uwarunkowana jest nie tylko stopniem powodzenia GFKL w zakresie odzyskiwania długów, ale także ogólnym rozwojem gospodarczym
         oraz rozwojem rynku nieruchomości, który w szczególności oddziałuje na wartość takich zabezpieczeń, jak hipoteki.
      
      60.      Wobec takich okoliczności nie można zatem twierdzić, że potrącenie dokonywane jest w zamian za wartość usługi, którą GFKL
         świadczy na rzecz banku. Zatem między wyświadczoną usługą a świadczeniem wzajemnym nie występuje bezpośredni związek.
      
      61.      Nawet gdyby uznać, że świadczenie wzajemne stanowi otrzymana przez GFKL w związku z nabyciem wierzytelności możliwość osiągnięcia
         zysku, to i tak nie uważam, aby w takim przypadku występował bezpośredni związek między nimi.
      
      62.      Po pierwsze Trybunał orzekł, że kwota przychodów z lokowania środków pieniężnych w funduszach inwestycyjnych nie stanowi bezpośredniego
         świadczenia wzajemnego za świadczenie usług polegających na udostępnianiu kapitału osobie trzeciej, na jej rzecz(27). W drodze analogii: zysk osiągnięty ze spekulowania wierzytelnościami, co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną
         zaspokojone, nie może stanowić bezpośredniego świadczenia wzajemnego za usługę odzyskiwania długów, która jest z nim nierozerwalnie
         związana.
      
      63.      Po drugie Trybunał orzekł, że jeżeli świadczenie wzajemne zależy od częściowo nieznanych czynników, to nie zachodzi bezpośredni
         związek(28). Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż kwota przewidywanych zysków może być szacowana jedynie w sposób arbitralny.
         Nie można wykluczyć, że koniec końców GFKL uzyska więcej, niż tylko kwotę równą gospodarczej wartości nominalnej wierzytelności,
         albo kwotę pośrednią między tą kwotą a uiszczoną ceną kupna, albo też nawet mniej, niż zapłaciła ona na rzecz banku.
      
      64.      Z tych względów niniejsza sprawa nie jest objęta zakresem zastosowania szóstej dyrektywy VAT, gdyż nie występuje w niej bezpośredni
         związek między świadczeniem wzajemnym a usługą.
      
      65.      Warto być może dodać jeszcze, że jeżeli powyższa wykładnia jest prawidłowa, to wiele z tzw. bad banks [banków likwidujących
         złe aktywa], założonych w państwach członkowskich wyłącznie po to, aby uwolnić bilanse instytucji finansowych od wierzytelności,
         co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone, może być w wielu przypadkach uznanych z punktu widzenia
         przepisów o podatku VAT za świadczące usługi odzyskiwania długów. Jeżeli chodzi o wymóg dotyczący istnienia świadczenia wzajemnego,
         każda sprawa wymagać będzie odrębnej analizy dotyczącej ewentualnego występowania bezpośredniego związku między wyświadczoną
         usługą a świadczeniem wzajemnym, otrzymanym przez bank likwidujący złe aktywa.
      
      66.      Na wypadek gdyby Trybunał nie podzielał tego zdania, odpowiem również na pytania drugie i trzecie.
      
      VI – Czy niniejsza sytuacja jest objęta zakresem zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 13 część B lit. d) szóstej dyrektywy
            VAT?
      1.      Zwolnienia
      67.      Strony niniejszego postępowania przedstawiły argumenty dotyczące zwolnień z opodatkowania przewidzianych w przepisach art. 13
         część B lit. d) pkt 1, 2, 3 i 5 szóstej dyrektywy VAT.
      
      a)      Artykuł 13 część B lit. d) pkt 1 szóstej dyrektywy VAT
      68.      GFLK podnosi, że transakcję należy traktować jako udzielenie kredytu w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 1 szóstej dyrektywy
         VAT, gdyż zapłata ceny kupna następuje niezwłocznie, a wierzytelność zostaje nabyta przez GFLK w późniejszym czasie.
      
      69.      Rzeczywiście określenie użyte w tym artykule jest wystarczająco szerokie, aby objąć nim kredyt udzielany przez dostawcę dóbr
         w formie odroczenia płatności(29). Ponadto zastosowanie tego artykułu nie ogranicza się do pożyczek i kredytów udzielanych przez banki i instytucje finansowe(30). Jednakże w moim przekonaniu udzielenie kredytu związane jest z istnieniem pomiędzy stronami trwającego przez pewien okres,
         aż do spłaty kredytu, stosunku zobowiązaniowego o charakterze trwałym. W rozpatrywanej sprawie, po nabyciu portfela wierzytelności,
         taki stosunek zobowiązaniowy o charakterze trwałym nie występuje(31).
      
      70.      Ponadto nie można twierdzić, iż GFKL udzieliła bankowi kredytu, ponieważ co do wierzytelności istnieje już poważna wątpliwość,
         czy zostaną zaspokojone, a celem GFKL jest ich odzyskanie(32). Jeżeli chodzi o stosunek prawny pomiędzy bankiem i GFKL w niniejszej sprawie, przeciwnie jak to ma miejsce przy faktoringu
         niewłaściwym, GFKL nie udziela bankowi finansowania, które miałoby być następnie rozliczone z płatnościami otrzymanymi od
         dłużników.
      
      71.      Z tych względów niniejsza sytuacja nie jest objęta zakresem zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 13 część B lit. d)
         pkt 1 szóstej dyrektywy VAT.
      
      b)      Artykuł 13 część B lit. d) pkt 2 szóstej dyrektywy VAT
      72.      Sąd krajowy zastanawia się, czy niniejsza sytuacja nie stanowi przejęcia zabezpieczeń kredytowych, gdyż wydaje się być podobna
         do sytuacji w sprawie Bally(33). Sprawa ta dotyczyła płatności kartami kredytowymi za zakup określonych towarów. Trybunał orzekł, że taka sytuacja zalicza
         się do transakcji z zakresu zabezpieczeń i z tego względu podlega zwolnieniu od podatku. Zgodnie ze stanowiskiem sądu krajowego,
         sprawa ta obejmowała również przelew wierzytelności przez spółkę Bally na rzecz emitenta kart kredytowych, w zamian za zapłatę
         pewnej kwoty pieniędzy.
      
      73.      Mnie ta analogia nie przekonuje. W transakcji kartą kredytową sprzedawca godzi się na to, że zapłata przez kupującego uzgodnionej
         ceny kupna nie nastąpi legalnym środkiem płatniczym oraz że w miejsce tego obowiązek zapłaty przyjmie formę nowego stosunku
         zobowiązaniowego, który powstanie pomiędzy emitentem kart kredytowych a sprzedawcą (odpowiadającego długowi kupującego względem
         emitenta kart kredytowych). Rzeczywista zapłata przez emitenta kart kredytowych na rzecz sprzedawcy jest zawsze odroczona
         w czasie, to jest następuje po chwili, w której kupujący powinien był dokonać płatności, gdyby płacił gotówką. Z tego względu
         z punktu widzenia pierwotnych stron umowy sprzedaży funkcja emitenta kart kredytowych polega na zagwarantowaniu otrzymania
         przez sprzedawcę uzgodnionej ceny kupna, pomniejszonej o kwotę prowizji przypadającą emitentowi kart kredytowych, która stanowi
         świadczenie wzajemne otrzymywane przez emitenta kart kredytowych ze usługę udzielenia sprzedawcy gwarancji.
      
      74.      W niniejszej sprawie między dłużnikami a GFKL nie ma stosunku prawnego, który mógłby istnieć niezależnie od transakcji nabycia
         portfela wierzytelności. GFKL nie obiecała dłużnikom ani bankowi, że zapłaci za pierwotne wierzytelności równowartość ich
         wartości nominalnej. Spółka ta po prostu płaci za portfel wierzytelności cenę kupna, stanowiącą część wartości nominalnej
         wierzytelności. Z tego względu, mimo że niniejsza sprawa obejmuje przelew wierzytelności w zamian za zapłatę pewnej kwoty
         pieniędzy, to przelew ten nie następuje w ramach ustanowionego wcześniej stosunku zobowiązaniowego między udzielającym gwarancji
         a wierzycielem, co jest typowe dla usług udzielania zabezpieczeń, w tym i takich, gdy sprzedawca uzgadnia z emitentem kart
         kredytowych, że jego karty są akceptowane.
      
      75.      Irlandia podnosi, że omawiany przypadek może zaliczać się do „transakcji udzielania innego zabezpieczenia”, o której mowa
         w innej części art. 13 część B lit. d) pkt 2 szóstej dyrektywy VAT, gdyż niektóre z wierzytelności są zabezpieczone hipoteką
         na nieruchomościach.
      
      76.      Również i to twierdzenie mnie nie przekonuje. Jak przyznała sama Irlandia, postanowienie tego przepisu nie miałoby zastosowania
         do części przedmiotowego portfela wierzytelności, a mianowicie do zawartych w nim pożyczek bez zabezpieczenia. W moim przekonaniu
         portfel wierzytelności powinien być traktowany jako całość i nie może podlegać sztucznym podziałom w taki sposób, że część
         zawartych w nim wierzytelności jest objęta zwolnieniem od podatku na podstawie danego przepisu, podczas gdy inne nie są. Ponadto
         nie można twierdzić, że dokonując zapłaty, GFKL udziela odpłatnego zabezpieczenia na rzecz banku.
      
      c)      Artykuł 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy VAT
      77.      W końcu Irlandia podnosi, że transakcja mogłaby zostać zakwalifikowana jako transakcja dotycząca obligacji i innych rodzajów
         papierów wartościowych w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 5 tej dyrektywy, gdyż dokumenty zaświadczające o udzieleniu
         pożyczek były niewątpliwie zbywalne.
      
      78.      Co prawda w niniejszej sprawie chodzi o zbywalne dokumenty zaświadczające o udzieleniu pożyczek, jednak z punktu widzenia
         określania zakresu stosowania art. 13 część B lit. d) pkt 3 i 5 szóstej dyrektywy VAT fakt ten nie ma istotnego znaczenia,
         gdyż oba te punkty dotyczą zbywalnych papierów wartościowych. Ważne jest natomiast to, że przeznaczeniem umów pożyczki zawartych
         z poszczególnymi klientami banku, nawet gdy na ich zabezpieczenie wystawiono weksle własne, nie jest obrót na rynku papierów
         wartościowych, tak jak ma to miejsce w przypadku obligacji i innych rodzajów papierów wartościowych.
      
      79.      Moim zdaniem art. 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy VAT nie ma zastosowania do niniejszej sprawy. Zwolnienia wyliczone
         w art. 13 część B lit. d) tej dyrektywy nie stanowią jasno zarysowanej usystematyzowanej całości. Niemniej jednak z treści
         tego przepisu można wyprowadzić wniosek, że różne zwolnienia dotyczą różnych typowych grup transakcji świadczonych przez podmioty
         gospodarcze zaangażowane w działalność z zakresu usług finansowych(34).
      
      80.      Zwolnienie przewidziane w art. 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy VAT obejmuje transakcje papierami wartościowymi
         stanowiącymi albo własny kapitał spółki, albo jej zagraniczny kapitał, typowo występujące na pierwotnych lub wtórnych rykach
         papierów wartościowych i finansowania przedsiębiorstw. Transakcje te są zazwyczaj dokonywane przez banki inwestycyjne, podmioty
         świadczące usługi finansowe oraz inwestorów.
      
      81.      Z kolei zwolnienie przewidziane w art. 13 część B lit. d) pkt 3 dotyczy transakcji realizowanych zazwyczaj przez instytucje
         finansowe prowadzące działalność w zakresie bankowości detalicznej i nieobjęte zwolnieniem, o którym mowa w art. 13 część B
         lit. d) pkt 1 i 2 tej dyrektywy. Zwolnienie to stosuje się do różnych transakcji dotyczących rachunków, długów i płatności
         oraz związanych z nimi zbywalnych papierów wartościowych.
      
      82.      Z tych przyczyn niniejsza sytuacja powinna być raczej rozważana w świetle art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy
         VAT, aniżeli art. 13 część B lit. d) pkt 5 tej dyrektywy.
      
      d)      Artykuł 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy VAT
      83.      Artykuł 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy VAT zwalnia od podatku VAT transakcje dotyczące długów, ale wyłącza z zakresu
         tego zwolnienia „odzyskiwanie długów”. Nasuwa się zatem pytanie, czy niniejsza sprawa zalicza się do „odzyskiwania długów”,
         o którym mowa w tym przepisie.
      
      84.      Jak wiadomo, zwolnienia podlegają wykładni ścisłej, z kolei wyjątki od przepisów ustanawiających zwolnienia powinny podlegać
         wykładni rozszerzającej(35).
      
      85.      Pojęcie „odzyskiwanie długów” nie zostało zdefiniowane w treści szóstej dyrektywy VAT, ale było przedmiotem rozważań w, jak
         dotąd, dwóch wyrokach(36). Zgodnie z tym orzecznictwem „odzyskiwanie długów” obejmuje czynności finansowe mające na celu zapłatę długu pieniężnego(37). Pojęcie to odnosi się zarówno do wierzytelności, co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone, jak
         i do innych wierzytelności(38). Konsekwentnie na zakwalifikowanie danej transakcji jako „odzyskiwania długów” nie ma wpływu okoliczność, czy wierzytelności
         są przeterminowane, czy też nie(39).
      
      86.      Z przyczyn przedstawionych w pkt 39–46 niniejszej opinii uważam, że niniejsza sytuacja nie jest objęta zakresem znaczeniowym
         pojęcia „odzyskiwanie długów”, o którym mowa w art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy VAT, oraz że GFKL świadczy
         usługę odzyskiwania długów na rzecz banku.
      
      2.      Jedno świadczenie?
      87.      Ostatnią kwestą wymagającą rozważenia na potrzeby udzielenia odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne jest to, czy usługa
         świadczona w tej sprawie może być uznana za jedno świadczenie, czy też ma tu miejsce świadczenie dwóch usług: jednej polegającej
         na zwolnieniu banku z czynności odzyskiwania długów (którą zakwalifikowałem powyżej jako usługę odzyskiwania długów), drugiej
         zakwalifikowanej jako udzielenie kredytu w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 1 szóstej dyrektywy VAT.
      
      88.      Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, jeżeli transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie
         okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja celem określenia, czy są to dwa lub więcej niż dwa świadczenia
         odrębne, czy też jest to jedno świadczenie(40).
      
      89.      Trybunał orzekł również, po pierwsze, że z art. 2 szóstej dyrektywy VAT wynika, iż każdą transakcję należy co do zasady uznawać
         za odrębną i niezależną, a po drugie, że transakcja obejmująca jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie
         rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT.
      
      90.      Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika
         na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze,
         którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny(41). Mamy również do czynienia z jednym świadczeniem w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne
         dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinny być postrzegane jako jedno lub więcej
         świadczeń pomocniczych, dzielących w zakresie opodatkowania los prawny świadczenia głównego. W szczególności świadczenie należy
         uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono ostatecznego celu samego
         w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy(42).
      
      91.      W niniejszej sprawie gospodarczym celem transakcji jest zwolnienie banku z czynności odzyskiwania długów. Naturalnie prawdą
         jest, iż GFKL dokonuje zapłaty, aby nabyć przedmiotowe wierzytelności, jednak zapłata następuje w zamian za wierzytelności,
         które GFKL otrzymuje. Dlatego też nie można twierdzić, iż GFKL świadczy dwie niezależne usługi, ale raczej usługi, które są
         ze sobą nierozerwalnie powiązane.
      
      92.      Z powyższego wynika, że niniejsza sytuacja stanowi „odzyskiwanie długów” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej
         dyrektywy VAT i z tego względu nie podlega zwolnieniu od opodatkowania podatkiem VAT.
      
      VII – Co stanowi wartość świadczenia wzajemnego w niniejszej sprawie?
      93.      W pytaniu trzecim sąd krajowy pyta przede wszystkim o to, co w niniejszej sprawie należy uznać za świadczenie wzajemne dla
         celów obliczenia podstawy opodatkowania: przypuszczane przez strony koszty odzyskania długu, czy też rzeczywiste koszty jego
         odzyskania.
      
      94.      Artykuł 11 część A ust. 1 lit. a) szóstej dyrektywy VAT definiuje podstawę opodatkowania jako „wszystko, co stanowi wartość
         otrzymanego wzajemnego świadczenia, które dostawca lub świadczący usługi otrzymuje lub powinien otrzymać od kupującego, klienta
         lub osoby trzeciej z tytułu takich dostaw, włącznie ze subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takich dostaw”.
      
      95.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem świadczenie wzajemne musi stanowić wartość subiektywną, a nie szacowaną wartość określoną
         przy zastosowaniu kryteriów obiektywnych(43). Tak więc, odnośnie do świadczenia usług, podstawę opodatkowania stanowi kwota rzeczywiście otrzymanego świadczenia wzajemnego,
         a nie wartość nominalna.
      
      96.      Z tego względu w niniejszej sprawie wartość świadczenia wzajemnego nie może być obliczana stosownie do różnicy między tzw.
         gospodarczą wartością nominalną a uiszczoną ceną kupna. Jak stwierdził sąd krajowy, bardzo prawdopodobne jest, że strony ustaliły
         gospodarczą wartość nominalną wyłącznie dla celów podatku VAT. Dlatego najprawdopodobniej gospodarcza wartość nominalna albo
         odzwierciedla marżę zysku z transakcji, której spodziewa się GFKL, albo sumę, od której strony gotowe są zapłacić podatek
         VAT. W moim przekonaniu, jeżeli podstawa opodatkowania określana jest w odniesieniu do marży zysku, marża taka powinna być
         określana na podstawie rzeczywistych wyników odzyskiwania długów, a nie wstępnych oszacowań, gdyż w przeciwnym razie podatnicy
         mogą być zobowiązani do zapłaty podatku VAT od świadczenia wzajemnego, którego nigdy nie otrzymali.
      
      97.      Wartość świadczenia wzajemnego nie może by również obliczana stosownie do różnicy między wartością nominalną wierzytelności
         należących do portfela wierzytelności a ceną kupna uiszczoną przez GFKL, gdyż sprowadza się to po prostu do deprecjacji wartości
         wierzytelności.
      
      98.      W moim przekonaniu w niniejszej sprawie wartość świadczenia wzajemnego powinna zostać określona stosownie do tego, co rzeczywiście
         GFKL otrzymuje od banku. Oznacza to różnicę między kwotą, która ostatecznie zostanie odzyskana przez GFKL od dłużników, których
         długi należą do portfela wierzytelności, a ceną zakupu, za którą spółka ta nabyła portfel wierzytelności.
      
      99.      Wniosek ten oparty jest na dwóch wyrokach, w których Trybunał zajmował się podobnymi problemami związanymi z określaniem wartości
         świadczenia wzajemnego.
      
      100. W wyroku w sprawie First National Bank of Chicago Trybunał stwierdził, że w transakcjach walutowych, w których nie nalicza
         się żadnych opłat lub prowizji od pewnych określonych transakcji, podstawą opodatkowania jest wynik netto transakcji zrealizowanych
         przez usługodawcę w danym czasie(44). Co więcej, Trybunał odrzucił koncepcję, według której różnica między oferowaną ceną kupna a oferowaną ceną sprzedaży mogłaby
         służyć jako podstawa opodatkowania(45).
      
      101. Wyrok w sprawie Argos znajduje zastosowanie w drodze analogii także w niniejszej sprawie. Sprawa Argos dotyczyła sprzedaży
         przez dom towarowy bonów towarowych, która czasami odbywała się za cenę równą ich wartości nominalnej, a czasami po obniżonej
         cenie. Trybunałowi zadane zostało pytanie o to, co powinno zostać uznane za świadczenie wzajemne w sytuacji, w której przedmiotowy
         bon towarowy został nabyty po obniżonej cenie: wartość nominalna czy też kwota, za którą bon towarowy został nabyty. Trybunał
         orzekł, że istotna jest nie wartość nominalna, ale kwota rzeczywiście otrzymana przez dom towarowy(46).
      
      102. Prawdą jest, że taki wniosek spowoduje opóźnienia w ustaleniu podstawy opodatkowania oraz w uzyskaniu zapłaty należnych kwot.
         Jednak Trybunał już wcześniej orzekł, że wartość świadczenia wzajemnego może narastać przez pewien czas(47).
      
      103. W świetle powyższego uważam, że w niniejszej sprawie wartość świadczenia wzajemnego powinna zostać oparta na różnicy między
         kwotą wierzytelności rzeczywiście odzyskanych przez GFKL a ceną kupna uiszczoną przez tę spółkę z tytułu cesji wierzytelności
         przez bank.
      
      VIII – Wnioski
      104. Z uwagi na powyższe rozważania proponuję, aby Trybunał odpowiedział na przedłożone mu przez sąd krajowy pytania prejudycjalne
         w następujący sposób:
      
      1)      Nabycie portfela wierzytelności, co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone, stanowi usługę oraz działalność
         gospodarczą nabywcy tych wierzytelności w rozumieniu art. 2 pkt 1 i art. 4 szóstej dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie
         harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej:
         ujednolicona podstawa wymiaru podatku.
      
      Jednak wobec tego, że w niniejszej sprawie między wyświadczoną usługą a otrzymanym świadczeniem wzajemnym nie występuje bezpośredni
         związek, świadczenie takiej usługi nie jest objęte zakresem zastosowania szóstej dyrektywy VAT.
      
      105. Nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytania drugie i trzecie. Jednakże, jako alternatywę, proponuję, co następuje:
      
      2)      Niniejsza sytuacja stanowi „odzyskiwanie długów” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy VAT i z tego
         względu nie podlega zwolnieniu od opodatkowania podatkiem VAT.
      
      3)      W niniejszej sprawie wartość świadczenia wzajemnego powinna zostać oparta na różnicy między kwotą wierzytelności rzeczywiście
         odzyskanych przez GFKL a ceną kupna uiszczoną przez tę spółkę z tytułu cesji wierzytelności przez bank.
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –      Wyrok z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie C‑305/01 MKG, Rec. s. I‑6729. 
      
      3 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie MKG, pkt 80.
      
      4 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie MKG, pkt 49.
      
      5 –	Diogenes Laertios, Żywoty i poglądy słynnych filozofów, Księgi VI‑X, s. 43 tłum. I. Krońska, 
      
      PWN, 1984.
      6 –      Szósta dyrektywa Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu
         do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.U. 1977, L 145,
         s. 1, zwana dalej „szóstą dyrektywą VAT”). Dyrektywa Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu
         podatku od wartości dodanej (Dz.U. L 347, s. 1, zwana dalej „dyrektywą o podatku VAT”) zastąpiła szóstą dyrektywę VAT ze skutkiem
         od dnia 1 stycznia 2007 r. Celem dyrektywy o podatku VAT jest jasne i racjonalne przedstawienie przepisów, zgodnie z zasadą
         lepszego stanowienia prawa (motyw trzeci).
      
      7 –	Zgodnie ze stanowiskiem niemieckich organów skarbowych, podtrzymywanym przez Niemcy w niniejszej sprawie, decydujące znaczenie
         dla rozróżnienia podlegających opodatkowaniu usług odzyskiwania długów (takich jak faktoring niepełny) i niepodlegających
         opodatkowaniu podatkiem VAT cesji wierzytelności ma kwestia przejęcia ryzyka. W przypadku gdy wierzyciel nadal ponosi takie
         ryzyko, transakcja podlega opodatkowaniu; jeżeli jednak ryzyko to zostaje scedowane, mamy do czynienia ze sprzedażą zobowiązań
         nieprowadzącą do świadczenia usług przez nabywcę na rzecz sprzedawcy.
      
      8 –	Należały do niego między innymi wierzytelności zabezpieczone hipotekami na nieruchomości oraz wszelkie pozostałe prawa
         i roszczenia z tytułu wskazanych w załączniku portfolio umów pożyczki, włącznie z wierzytelnościami z tytułu umowy pożyczki,
         wszelkimi istniejącymi lub przyszłymi, warunkowymi lub bezwarunkowymi wierzytelnościami ubocznymi takimi jak odsetki, koszty
         i opłaty, wszelkimi zabezpieczeniami dodatkowymi i zabezpieczeniami dokonanymi przez podmioty trzecie, wszelkimi tytułami
         i wszelkimi pozostałymi dokumentami, pozostającymi w związku z odnośnymi umowami pożyczki, takimi jak dokumenty urzędowe,
         akta klientów, korespondencja i ewentualnie pozostałe dokumenty towarzyszące transakcjom.
      
      9 –	Wersje angielska, szwedzka, estońska, łotewska, litewska, węgierska, maltańska, polska i słoweńska.
      
      10 –	Wersje hiszpańska, czeska, duńska, niemiecka, grecka, francuska, włoska, holenderska, portugalska, słowacka i fińska. Tłumaczenia
         na bułgarski i rumuński nie są dostępne. 
      
      11 –	Wyżej wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie MKG, pkt 77.
      
      12 –      Wyrok z dnia 22 października 2009 r. w sprawie C‑242/08 Swiss Re Germany Holding, Zb.Orz. s. I‑10099, pkt 27, 28.
      
      13 –      Wyrok z dnia 14 lipca 1998 r. w sprawie C‑172/96 First National Bank of Chicago, Rec. s. I‑4387, pkt 21, 22.
      
      14 –	Ibidem, pkt 25.
      
      15 –	Ibidem, pkt 29.
      
      16 –	Zobacz wyżej wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie MKG, pkt 49.
      
      17 –	Ibidem, pkt 77.
      
      18 –	Wyżej wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie MKG, pkt 50.
      
      19 –      Wyrok z dnia 3 marca 1994 r. w sprawie C‑16/93 Tolsma, Rec. s. I‑743, pkt 14. 
      
      20 –      Wyroki z dnia 29 lutego 1996 r. w sprawie C‑215/94 Mohr, Rec. s. I‑959, pkt 17; z dnia 5 lutego 1981 r. w sprawie 154/80 Coöperatieve
         Aardappelenbewaarplaats, Rec. s. 445; z dnia 8 marca 1988 r. w sprawie 102/86 Apple and Pear Development Council, Rec. s. 1443.
      
      21 –	Wyżej wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie MKG, pkt 48, 49.
      
      22 –	Artykuł 11 część A ust. 1 lit. a) szóstej dyrektywy VAT. Zazwyczaj dłużnik pozostający w zwłoce zobowiązany jest do pokrycia
         kosztów windykacji, w tym opłaty na rzecz podmiotów zajmujących się odzyskiwaniem długów. Przypuszczam, że GFKL ma prawo do
         otrzymania takiego wyrównania, na takich samych zasadach, jakie przysługiwałyby bankowi, gdyby kontynuował on samodzielnie
         windykację wierzytelności.
      
      23 –	Zaznaczam, iż różnicy pomiędzy gospodarczą wartością nominalną lub rzeczywiście odzyskaną sumą pieniężną, z jednej strony,
         a ceną uiszczoną przez GFKL na rzecz banku, z drugiej strony, nie stanowi wyłącznie wynagrodzenie za odzyskiwanie długów,
         lecz że obejmuje ona również zysk kapitałowy i stratę kapitałową, wynikające z posiadania przez GFKL portfela wierzytelności
         przez dany czas.
      
      24 –	Wyżej wymieniony w przypisie 20 wyrok w sprawie Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats, pkt 12.
      
      25 –      Wyrok z dnia 29 lipca 2010 r. w sprawie C‑40/09 Astra Zeneca, Zb.Orz. s. I‑7505, pkt 29.
      
      26 –      Wyrok z dnia 29 października 2009 r. w sprawie C‑246/08 Komisja przeciwko Finlandii, Zb.Orz. s. I‑10605. W sprawie tej powstała
         kwestia, czy wynagrodzenie otrzymane za świadczenie usług pomocy prawnej podlegało opodatkowaniu; Trybunał orzekł, iż nie
         podlegało ono opodatkowaniu z tego względu, iż zapłata zależała jedynie w części od wykonanych usług. Inne czynniki, tj. majątek
         i dochody beneficjenta, nie były bezpośrednio związane z oferowanymi usługami.
      
      27 –      Wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑77/01 EDM, Rec. s. I‑4295, pkt 63.
      
      28 –	Zobacz analogicznie wyrok z dnia 14 listopada 2000 r. w sprawie C‑142/99 Floridienne i Berginvest, Rec. s. I‑9567, pkt 22,
         23, w którym Trybunał orzekł, iż skoro dywidendy wypłacane były na podstawie decyzji powziętej jednostronnie przez kogoś innego,
         to uzależnione były od częściowo nieznanych czynników, a zatem bezpośredni związek nie wystąpił.
      
      29–      Wyrok z dnia 5 czerwca 1997 r. w sprawie C‑2/95 SDC, Rec. s. I‑3017, pkt 34.
      
      30–      Ibidem, pkt 34.
      
      31 –	W tym względzie należy zaznaczyć, że odsetki w niniejszej sprawie uwzględniane są przy obliczaniu gospodarczej wartości
         nominalnej wierzytelności. Bank nie jest zobowiązany do uiszczania odsetek na rzecz GFKL po zawarciu transakcji.
      
      32–      Oddzielnym zagadnieniem jest to, czy GFKL może w jednostkowych przypadkach renegocjować warunki pożyczki i wydłużać okres
         jej spłaty, w ten sposób udzielając kredytu dawnym klientom banku (dłużnikom). Stanowiłoby to nową transakcję pomiędzy GFKL
         a wspomniany dłużnikiem.
      
      33 –	Wyrok z dnia 25 maja 1993 r. w sprawie C‑18/92 Bally, Rec. s. I‑02871.
      
      34 –	Zobacz wyrok z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑455/05 Velvet & Steel Immobilien, Zb.Orz. s. I‑3225, pkt 21, 22.
      
      35 –      Wyrok z dnia 28 października 2010 r. w sprawie C‑175/09 Axa UK, Zb.Orz. s. I‑10701, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      36 –	Wyżej wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie MKG; ww. w przypisie 35 wyrok w sprawie Axa.
      
      37 –	Wyżej wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie MKG, pkt 78; ww. w przypisie 35 wyrok w sprawie AXA, pkt 31.
      
      38 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie AXA, pkt 34.
      
      39 –	Tymczasem faktoring dotyczy zarządzania istniejącymi wierzytelnościami klienta przez faktora. Moim zdaniem, z tej przyczyny
         transakcji dotyczących wierzytelności, co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone, nie można kwalifikować
         jako usług faktoringu, nawet pomimo tego, iż faktoring, jako koncepcja gospodarcza, może również obejmować nabywanie wierzytelności,
         co do których istnieje poważna wątpliwość, że zostaną zaspokojone.
      
      40 –      Wyroki z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C‑41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb.Orz. s. I‑9433, pkt 19; z dnia 29 marca
         2007 r. w sprawie C‑111/05 Aktiebolaget NN, Zb.Orz. s. I‑2697, pkt 21.
      
      41 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20, 22; ww. wyrok w sprawie Aktiebolaget NN, pkt 22,
         23.
      
      42 –	Wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C‑349/96 CPP, Rec. s. I‑973, pkt 30; ww. w przypisie 40 wyrok w sprawie Levob
         Verzekeringen i OV Bank, pkt 21; wyroki: z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C‑572/07 RLRE Tellmer Property, Zb.Orz. s. I‑4983,
         pkt 18; z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C‑276/09 Everything Everywhere, Zb.Orz. s. I‑12359, pkt 24, 25.
      
      43 –	Wyżej wymieniony w przypisie 20 wyrok w sprawie Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats, pkt 13; wyroki: z dnia 15 maja 2001 r.
         w sprawie C‑34/99 Primback, Rec. s. I‑3833, pkt 24; z dnia 24 października 1996 r. w sprawie C‑288/94 Argos Distributors,
         Rec. s. I‑5311, pkt 16 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      44 –	Wyżej wymieniony w przypisie 13 wyrok w sprawie First National Bank of Chicago, pkt 47.
      
      45 –	Wyżej wymieniony w przypisie 13 wyrok w sprawie First National Bank of Chicago, pkt 45.
      
      46 –	Wyżej wymieniony w przypisie 43 wyrok w sprawie Argos Distributors, pkt 16, 18, 20, 23.
      
      47 –	Wyżej wymieniony w przypisie 13 wyrok w sprawie First National Bank of Chicago, pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo.