CELEX: 62020CC0500
Language: da
Date: 2022-02-03 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat T. Ćapeta fremsat den 3. februar 2022.###

Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
T. ĆAPETA
fremsat den 3. februar 2022(1)

Sag C-500/20

ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft

mod

Lokomotion Gesellschaft für Schienentraktion mbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig))
»Præjudiciel forelæggelse – internationale aftaler – jernbanetransport – konvention om internationale jernbanebefordringer (COTIF) – fælles regler for kontrakten om anvendelsen af infrastruktur i international jernbanetrafik (CUI) – Domstolens kompetence – omkostninger, som operatøren har afholdt for leje af erstatningslokomotiver efter beskadigelsen af sine egne lokomotiver – kontraherende parter, der udvider omfanget af deres ansvar ved henvisning til national ret«

I.      Indledning

1.        I juli 2015 afsporede et tog bestående af seks lokomotiver på Kufstein Station (Østrig), hvilket medførte skader på to lokomotiver. Reparationen af lokomotiverne tog henholdsvis seks og otte måneder, og i løbet af denne periode lejede operatøren erstatningslokomotiver. Denne tvist drejer sig om grundlaget for og omfanget af ansvaret for de deraf følgende lejeomkostninger.

2.        Den præjudicielle anmodning fra Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) vedrører fortolkningen af den del af konventionen om internationale jernbanebefordringer (COTIF) af 9. maj 1980, som ændret ved Vilniusprotokollen af 3. juni 1999, der vedrører jernbaneinfrastrukturforvalterens ansvar. Indledningsvis ønsker den forelæggende ret oplyst, om Domstolen har kompetence til at fortolke bestemmelserne i COTIF, der er indgået af både EU og medlemsstaterne på transportområdet, hvor EU og medlemsstaterne har delt kompetence. Det er ikke første gang, at Domstolen opfordres til at tage stilling til sin egen kompetence i forbindelse med blandede aftaler. (2) I betragtning af den kompleksitet, der ligger til grund for disse blandinger i eksterne foranstaltninger (3), bliver det højst sandsynligt heller ikke den sidste.

3.        I tilfælde af, at Domstolen fastslår sin kompetence, opfordres den endvidere til at fortolke omfanget af jernbaneinfrastrukturforvalteres  ansvar i henhold til de fælles regler for kontrakten om anvendelsen af infrastruktur i international jernbanetrafik (herefter »de fælles regler CUI«) (4) samt eventuelle undtagelser herfra. Domstolen har endnu ikke haft lejlighed til at fortolke de fælles regler CUI.
II.    Retsforskrifter

4.        Samtlige EU-medlemsstater med undtagelse af Republikken Cypern og Republikken Malta har tiltrådt COTIF, hvorved Den Mellemstatslige Organisation for Internationale Jernbanebefordringer (OTIF) blev oprettet. Den Europæiske Union har ratificeret COTIF med virkning fra den 1. juli 2011 (5).
A.      Fælles regler CUI

5.        De fælles regler CUI (6) finder anvendelse på enhver kontrakt om anvendelsen af jernbaneinfrastruktur med henblik på international transport såsom den kontrakt, der er indgået mellem parterne i hovedsagen.

6.        Artikel 4 i de fælles regler CUI med overskriften »Bindende retsregler« har følgende ordlyd
»Medmindre der i nærværende fælles regler er taget forbehold, er enhver bestemmelse, som direkte eller indirekte ville afvige fra disse fælles regler, ugyldig. Sådanne bestemmelsers ugyldighed medfører ikke, at andre betingelser i kontrakten er ugyldige. Uagtet dette forhold kan kontraktens parter påtage sig et større ansvar eller større forpligtelser end de, der omtales i nærværende fælles regler, eller fastsætte et maksimumbeløb for erstatning for materiel skade.«

7.        Artikel 8, §§ 1 og 4, i de fælles regler CUI, der har overskriften »Infrastrukturforvalterens ansvar«, bestemmer følgende:
»§ 1      Infrastrukturforvalteren er ansvarlig for:
a)      personskade (død, legemsbeskadigelse eller enhver anden skade af fysisk eller psykisk art),
b)      materiel skade (ødelæggelse eller beskadigelse af fast ejendom og løsøre),
c)      økonomiske tab som følge af skadeserstatning, der skal betales af operatøren i medfør af fælles regler CIV og fælles regler CIM,
der påføres operatøren eller dennes medhjælpere under anvendelsen af infrastrukturen og som skyldes infrastrukturen.
[...]
§ 4      Kontraktens parter kan aftale[,] hvorvidt og i hvilket omfang infrastrukturforvalteren har ansvaret for skade[,] der påføres operatøren på grund af forsinkelse eller driftsforstyrrelse.«

8.        I artikel 19, § 1, i de fælles regler CUI, der har overskriften »Andre søgsmål«, fastsættes:
»I alle tilfælde hvor nærværende fælles regler gælder, kan enhver form for erstatningssøgsmål mod infrastrukturforvalteren eller operatøren, af hvilken art det end måtte være, kun anlægges ifølge de bestemmelser og begrænsninger, der findes i disse fælles regler.«
B.      Tiltrædelsesaftalen

9.        Tiltrædelsesaftalen (7) fastlægger bl.a. forholdet mellem de forpligtelser, der følger af EU-retten, og de forpligtelser, der følger af COTIF og dens bilag. Mere specifikt bestemmer aftalens artikel 2 følgende:
»Uden at dette berører konventionens mål og formål, der er at fremme, forbedre og lette den internationale jernbanetransport, og uden at dette berører den fulde anvendelse i forhold til andre parter i konventionen, anvender de parter i konventionen, som er EU-medlemsstater, i deres indbyrdes forbindelser, EU-regler og derfor ikke de regler, der er fastsat i konventionen, undtagen i det omfang, det relevante emne ikke er undergivet EU-regler.«

10.      Endvidere er det i tiltrædelsesaftalens artikel 7 fastsat, hvorledes omfanget af EU’s kompetence skal fastlægges:
»Omfanget af Unionens kompetence angives i generelle vendinger i en skriftlig erklæring, der afgives af Unionen på det tidspunkt, hvor nærværende aftale indgås. Denne erklæring kan om fornødent ændres ved, at Unionen giver OTIF meddelelse herom. Den erstatter eller begrænser på ingen måde de sagsområder, som kan gøres til genstand for notifikation om EU-kompetence, inden OTIF træffer beslutning ved formel afstemning eller på anden måde.«
C.      Afgørelse 2013/103 (8)

11.      Følgende fremgår af anden betragtning til afgørelse 2013/103:
»Unionen har enekompetence eller delt kompetence med medlemsstaterne på de områder, der er omfattet af konventionen om internationale jernbanebefordringer (COTIF) af 9. maj 1980, som ændret ved Vilniusprotokollen af 3. juni 1999 [...]«

12.      Desuden indeholder bilag I til afgørelse 2013/103 erklæringen fra Den Europæiske Union (herefter »erklæringen«) om udøvelsen af den kompetence, der er omhandlet i tiltrædelsesaftalens artikel 7. Erklæringen indeholder et tillæg med en liste over de retsakter, som EU indtil nu har udøvet sin kompetence på grundlag af.
D.      Østrigsk ret

13.      Ifølge den forelæggende ret indfører § 1293 ff. i den østrigske borgerlige lovbog (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, herefter »ABGB«) et culpaansvar for skadevolderen. I sager om kontraktforhold påhviler det debitor at bevise, at denne ikke har begået nogen fejl ved den manglende opfyldelse af sine kontraktlige forpligtelser (ABGB’s  § 1298). Debitor hæfter for fejl begået af sine ansatte (ABGB’s  § 1313a). Såfremt sagsøgte har begået en fejl, skal de påberåbte udgifter til leje af erstatningslokomotiver erstattes i henhold til national ret.
III. Baggrunden for tvisten og de præjudicielle spørgsmål

14.      I december 2014 indgik Lokomotion Gesellschaft für Schienentraktion mbH, et privat jernbaneselskab med hjemsted i Tyskland (herefter »Lokomotion«), og ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft, et østrigsk jernbaneinfrastrukturselskab (herefter »ÖBB-Infrastruktur«), en kontrakt om anvendelsen af jernbaneinfrastruktur til international transport, for hvilken Lokomotion betaler et gebyr.

15.      Denne kontrakt indeholder en henvisning til ÖBB-Infrastrukturs almindelige forretningsbetingelser vedrørende kontrakten om anvendelse af infrastruktur (herefter »de almindelige forretningsbetingelser«).

16.      I henhold til de almindelige forretningsbetingelser skal ansvaret reguleres af ABGB, Unternehmensgesetzbuch (den østrigske selskabslov), Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz (den østrigske lov om civilt ansvar for jernbaner og motorkøretøjer) og de fælles regler CUI, medmindre disse er i strid med de almindelige forretningsbetingelser.

17.      Efter afsporingen af Lokomotions seks lokomotiver den 15. juli 2015 var to beskadigede lokomotiver ikke anvendelige i reparationsperioden. Lokomotion lejede to erstatningslokomotiver og pådrog sig derved omkostninger.

18.      Lokomotion har anmodet ÖBB-Infrastruktur om at betale 629 110 EUR (plus renter og udgifter) for omkostningerne til leje af erstatningslokomotiverne som følge af ulykken. Selskabet hævder, at ulykken skyldtes en fejl ved den jernbaneinfrastruktur, som ÖBB-Infrastruktur havde stillet til rådighed. Ifølge Lokomotion har sidstnævnte ulovligt og culpøst tilsidesat sine forpligtelser i henhold til jernbanelovgivningen vedrørende korrekt foretaget anlæg, tilsyn, vedligeholdelse, genopretning og reparation af jernbaneskinnerne. Udgifterne til leje af erstatningslokomotiverne skal derfor anses for materiel skade som omhandlet i artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI.

19.      Omvendt har ÖBB-Infrastruktur gjort gældende, at ulykken skyldtes en løs trækkrog på de afsporede lokomotiver, der allerede var blevet belastet for meget inden afsporingen, og at Lokomotion har handlet culpøst. ÖBB-Infrastruktur har desuden gjort gældende, at de lidte skader er rene formueskader af økonomisk karakter og derfor ikke kan erstattes i henhold til artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI.

20.      Retten i første instans frifandt ÖBB-Infrastruktur ved mellemdom og fastslog, at kun de fælles regler CUI finder anvendelse med udelukkelse af ABGB’s ansvarsbestemmelser. Den erklærede sig derefter enig med ÖBB-Infrastruktur ved at fastslå, at lejeomkostninger ikke kan betragtes som »materiel skade« som omhandlet i artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI.

21.      Appeldomstolen ophævede imidlertid mellemdommen afsagt af retten i første instans og pålagde denne at træffe en ny afgørelse efter at have ført en supplerende procedure. Det var appeldomstolens opfattelse, at artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI skal fortolkes bredt og ligeledes omfatter »afledt materiel skade«.

22.      ÖBB-Infrastruktur har appelleret denne afgørelse og har anmodet Oberster Gerichtshof (øverste domstol) om at ophæve den.

23.      Under disse omstændigheder har Oberster Gerichtshof (øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende spørgsmål:
»1)      Har Den Europæiske Unions Domstol kompetence til at fortolke de fælles regler [CUI]?
2)      Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:
Skal […] artikel 8, § 1, litra b),  [i de fælles regler CUI] fortolkes således, at infrastrukturforvalterens ansvar for materiel skade også omfatter de udgifter, som operatøren skal afholde som følge af, at den pågældende på grund af beskadigelsen af sine lokomotiver må leje andre lokomotiver som erstatning herfor?
3)      Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende og det andet spørgsmål benægtende, spørges:
Skal […] artikel 4 og artikel 19, § 1, [i de fælles regler CUI] fortolkes således, at kontraktparterne gyldigt kan udvide deres ansvar ved at foretage en generel henvisning til national ret, når omfanget af ansvaret ganske vist derved udvides, men – som en undtagelse fra [det objektive ansvar i de fælles regler CUI] – er betinget af culpa?«

24.      Hovedsagens parter og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
IV.    Bedømmelse

A.      Det første spørgsmål: Har Domstolen kompetence til at fortolke de fælles regler CUI?

25.      Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om Domstolen har kompetence til at fortolke de fælles regler CUI, der udgør en del af COTIF, som er en international aftale indgået som en blandet aftale.

26.      Blandede aftaler er internationale aftaler, der er indgået samtidig af EU og af alle eller en del af dens medlemsstater (9). De blandede aftaler, som ikke udtrykkeligt er omhandlet i traktaterne, er et produkt af Den Europæiske Unions politiske og juridiske virkelighed. De afspejler den unikke og komplekse karakter af opbygningen af et integreret Europa (10).

27.      Når en international aftale regulerer områder både inden for og uden for EU’s kompetenceområde, mangler EU den forfatningsmæssige kompetence, der er nødvendig for at indgå en sådan aftale i sin helhed. Derfor skal medlemsstaterne indtræde som parter ved siden af Unionen for at sikre, at aftalen indgås gyldigt for så vidt angår de dele, der henhører under medlemsstaternes enekompetence. Denne såkaldte  »obligatoriske blanding« (11) er et resultat af anvendelsen af princippet om kompetencetildeling (12), som regulerer EU’s beføjelser i både interne og eksterne foranstaltninger (13).

28.      I andre situationer er blandede aftaler imidlertid et valg. Denne såkaldte »frivillige blanding« (14) opstår, når princippet om kompetencetildeling er opfyldt i forhold til hele aftalen. Dette betyder, at EU har de nødvendige kompetencer i forhold til alle bestemmelser i en international aftale, også selv om nogle af disse kompetencer endnu ikke er blevet udøvet og derfor kun er potentielle. Frivillig blanding er således ikke et resultat af anvendelsen af princippet om kompetencetildeling, som det er tilfældet med obligatorisk blanding, men er snarere et spørgsmål om udøvelsen af tildelte kompetencer.

29.      Hvis EU deler kompetence på de områder, der er omfattet af aftalen, med sine medlemsstater, kan en sådan aftale, som det er blevet bekræftet af Domstolens retspraksis, indgås enten som en blandet aftale eller af EU alene (15). Som jeg vil forklare nærmere i afsnit 2 nedenfor, betyder dette også, at EU kan udøve sin delte kompetence ikke kun ved at vedtage intern lovgivning, men også ved at indgå en international aftale om det spørgsmål, hvor der endnu ikke findes nogen intern lovgivning.

30.      Frivillige blandede aftaler er således en følge af et politisk valg om, hvorledes de tildelte delte kompetencer skal udøves.

31.      Den i den foreliggende sag omhandlede aftale er en frivillig blandet aftale på det transportpolitiske område, som er et område, hvor EU deler kompetence med sine medlemsstater (16). Ingen del af den omhandlede aftale hører til et område, der henhører under medlemsstaternes enekompetence, og dette er heller ikke omtvistet i sagen. Med andre ord kan alle områder, der er omfattet af COTIF, reguleres af EU. En række spørgsmål blev faktisk i vidt omfang reguleret internt allerede før EU’s tiltrædelse af COTIF (17).

32.      De fælles regler CUI dækker imidlertid et område, som på tidspunktet for EU’s tiltrædelse af COTIF hørte til potentielle delte kompetencer (18). Dette betyder, at kompetencen til at lovgive på dette område var overdraget til EU, men at muligheden herfor (endnu) ikke var blevet udnyttet. Mere præcist formuleret spørger den forelæggende ret derfor, om Domstolen har kompetence til at fortolke dele af en blandet aftale, der vedrører et område, hvor traktaterne har tildelt EU kompetence, men hvor EU endnu ikke har lovgivet internt.

33.      Dette spørgsmål er endnu ikke blevet klart besvaret.

34.      Domstolens kompetence i forbindelse med blandede aftaler er blevet drøftet i et overraskende lille antal domme og af forskellige årsager (19). Domstolens retspraksis har endnu ikke givet et generelt svar på spørgsmålet om berettigelsen af og grænserne for Domstolens kompetence i forbindelse med blandede aftaler. Derimod har en række generaladvokater (20) og retslærde (21) påpeget de vanskeligheder, der følger af Domstolens tilgang til kompetence, idet de i det væsentlige har gjort gældende, at den skaber retsusikkerhed med hensyn til den gældende standard.

35.      Dette fremgår også af de forskellige svar, som deltagerne i denne sag har givet på det første spørgsmål. Lokomotion bestrider Domstolens kompetence og har gjort gældende, at de fælles regler CUI ikke hører til traktaterne, da de ikke er en retsakt udstedt af en EU-institution, og at Domstolen under alle omstændigheder aldrig har fortolket de fælles regler CUI og derfor ikke har kompetence. Omvendt er ÖBB-Infrastruktur og Kommissionen af den opfattelse, at Domstolen kan fortolke de fælles regler CUI. De har imidlertid fremført forskellige argumenter og baserer sig på forskellig retspraksis. På den ene side henviser ÖBB-Infrastruktur til COTIF I-dommen (22) og konkluderer, at Domstolen har kompetence til at fortolke de fælles regler CUI, fordi EU har kompetence med hensyn til COTIF. Kommissionen mener på den anden side, at det ikke er tilstrækkeligt, at EU har kompetence, men da de fælles regler CUI vedrører et område, der i vidt omfang er omfattet af EU-lovgivningen, kan Domstolen fastslå sin kompetence. I denne henseende støtter Kommissionen sig især på dommen i sagen Lesoochranárske zoskupenie (23).

36.      Efter min opfattelse skal der ved besvarelsen af spørgsmålet om Domstolens kompetence tages hensyn til den komplicerede forfatningsmæssige kompetencefordeling, der ligger til grund for blandede aftaler. Ved besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt Domstolen har kompetence i forhold til en bestemt bestemmelse i en blandet aftale, skal der derfor tages hensyn til grundene til, at EU blev part i en sådan aftale. Efter min opfattelse har Domstolen kun kompetence i forhold til de bestemmelser i en blandet aftale, hvis vedtagelse EU har udøvet sin kompetence med hensyn til.

37.      Uanset manglen på en udtrykkelig forklaring herom mener jeg, at den eksisterende retspraksis kan forstås således, at den gør det muligt at konkludere, at Domstolen ikke automatisk har kompetence til at fortolke alle bestemmelser i en blandet aftale, men kun kan fortolke de bestemmelser, i forhold til hvilke EU har udøvet sin kompetence. Jeg vil fremlægge denne analyse i afsnit 1.

38.      Ikke alene er en sådan forståelse mulig efter den eksisterende retspraksis, men den er efter min mening også den eneste forklaring, der er acceptabel i henhold til den forfatningsmæssige kompetencefordeling som omhandlet i traktaterne. Dette rejser imidlertid spørgsmålet om, hvorledes EU kan udøve en kompetence udadtil, og hvilke følger udøvelsen af en delt kompetence har. Jeg vil behandle disse spørgsmål under afsnit 2.

39.      I afsnit 3 vil jeg så anvende denne argumentation på den foreliggende sag for at konkludere, at Domstolen har kompetence til at fortolke de fælles regler CUI, fordi EU ved at tiltræde COTIF har udøvet sin kompetence med hensyn til de deri fastsatte regler, herunder reglerne om jernbaneinfrastrukturforvalterens ansvar.
1.      Fornyet gennemgang af retspraksis vedrørende Domstolens kompetence til at fortolke blandede aftaler

40.      Forklaringen på Domstolens beføjelse til at fortolke internationale aftaler begyndte med dommen i Haegeman-sagen i 1974 (24). Denne sag vedrørte Domstolens kompetence til at fortolke internationale aftaler mere generelt og ikke kun blandede aftaler. Spørgsmålet opstod, fordi EØF-traktatens artikel 177 (nu artikel 267 TEUF) ikke udtrykkeligt nævner internationale aftaler som retsakter, der kan fortolkes af Domstolen. Domstolen fastslog, at den har kompetence til at fortolke tiltrædelsesaftalen mellem EØF og Grækenland, fordi den er indgået af Rådet og derfor udgør en integreret del af EU-retten (25). Som Timmermans imidlertid har bemærket, »medfører integrationen af en blandet aftale i EU’s retssystem ikke [...] at Domstolen har ubegrænset kompetence med hensyn til hele aftalen« (26).

41.      Spørgsmålet om Domstolens kompetence til at fortolke blandede aftaler, fordi de er en del af EU-retten, eller snarere fordi den specifikke bestemmelse, der skal fortolkes, er omfattet af EU’s kompetenceområde, blev rejst for første gang i Demirel-sagen (27). Den tyske regering og Det Forenede Kongeriges regering gjorde gældende, at Domstolen ikke har kompetence i forhold til de bestemmelser i den blandede aftale med Tyrkiet, hvorved medlemsstaterne har udøvet deres egne beføjelser (28). Domstolen besvarede disse argumenter ved at forklare, at det omhandlede spørgsmål ikke henhørte under medlemsstaternes enekompetence, og afviste argumentet om, at EU endnu ikke havde udøvet sin potentielle kompetence, som irrelevant, dog uden at forklare hvorfor (29).

42.      Selv om Demirel-dommen følgelig kan læses som om, at Domstolen fastslog sin kompetence til at fortolke alle bestemmelser i en blandet aftale, bortset fra dem, der vedrører et område, der stadig er omfattet af medlemsstaternes enekompetence, har Domstolen ikke klart givet udtryk for eller forklaret en sådan holdning. Denne tidlige dom kan derfor ikke betragtes som en endelig stillingtagen til det generelle spørgsmål om Domstolens kompetence til at fortolke blandede aftaler (30).

43.      Senere domme vedrørende Domstolens fortolkningskompetence kan efter min mening opdeles i to grundlæggende grupper. Den første gruppe består af de domme, der foreslår en bred fortolkning af Domstolens kompetence med den begrundelse, at blandede aftaler er en del af EU-retten og som sådan kræver en ensartet fortolkning. I denne gruppe findes flere domme vedrørende aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »TRIPs-aftalen«), såsom Hermès-dommen (31) og Dior-dommen (32), dommen i sagen Lesoochranárske zoskupenie (33) vedrørende Århuskonventionen og den nyere dom i sagen Republikken Moldova (34) vedrørende energichartertraktaten (herefter »ECT«). Den anden gruppe sager anlægger en mere forbeholden tilgang og søger at finde en sammenhæng mellem den bestemmelse, som ønskes fortolket, og udøvelsen af EU’s kompetence for at fastslå Domstolens kompetence. I denne gruppe findes Merck-dommen (35), der også vedrører TRIPs-aftalen, samt en række domme, der er resultatet af traktatbrudssøgsmål, såsom dommen i sagen Kommissionen mod Irland (36), der vedrører Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker, dommen i sagen Etang de Berre (37), der vedrører konventionen om beskyttelse af Middelhavets havmiljø og kystområder, eller MOX Plant-dommen (38), der vedrører FN’s havretskonvention.

44.      Spørgsmålet om kompetence blev rejst i disse domme af forskellige årsager, og de kan derfor ikke forstås korrekt uden for deres særlige kontekst. Imidlertid kan de alle efter min opfattelse læses således, at de kan føre til den konklusion, at Domstolen knytter sin kompetence vedrørende en bestemt bestemmelse i en blandet aftale til udøvelsen af Unionens kompetence.

45.      Denne læsning er ikke umiddelbart indlysende, navnlig i lyset af den første gruppe domme. Lad mig derfor forklare min udtalelse på grundlag af Hermès-dommen (39). I denne sag stod Domstolen over for en situation, hvor det var uklart, om en national foreløbig foranstaltning vedrørende et Benelux-varemærke var omfattet af TRIPs-aftalens artikel 50, der regulerer foreløbige foranstaltninger. Den eneste EU-lovgivning på det område, der var omfattet af den relevante TRIPs-bestemmelse, var en forordning om EF-varemærker (40). Tvisten vedrørte imidlertid et Benelux-varemærke og ikke et EF-varemærke. Ikke desto mindre fandt Domstolen, at den havde kompetence, fordi TRIPs-aftalens artikel 50 kan finde tilsvarende anvendelse på situationer henhørende under national ret og EU-retten. Domstolen forklarede, at dens ensartede fortolkning klart var i EU’s interesse (41).

46.      Domstolens anvendelse af »interessen i en ensartet fortolkning« kunne føre til den konklusion, at en sådan interesse var den vigtigste begrundelse for at fastslå kompetencen til at fortolke TRIPs-aftalens artikel 50.

47.      I denne sag, såvel som i andre sager, der er omfattet af den første gruppe, skulle Domstolen imidlertid besvare to forskellige spørgsmål vedrørende dens kompetence, som skal adskilles. Det første spørgsmål er, om Domstolen i princippet har kompetence til at fortolke en bestemt bestemmelse i en blandet aftale (TRIPs-aftalens artikel 50 i Hermès-sagen). Det andet spørgsmål er, om Domstolen kan fortolke de relevante bestemmelser i den blandede aftale, når denne fortolkning skal anvendes i en tvist ved den nationale ret uden for EU-rettens anvendelsesområde.

48.      I Domstolens besvarelse af det førstnævnte spørgsmål var det EU’s udøvelse af beføjelser i forbindelse med bestemmelsen i en blandet aftale, der skulle fortolkes, som gjorde det muligt for Domstolen at fastslå sin kompetence. Ved tiltrædelsen af TRIPs-aftalen blev artikel 50 heri en del af EU-retten på området for EF-varemærker. EU’s tiltrædelse af TRIPs-aftalen gjorde således artikel 50 heraf til en del af EU-retten.

49.      Domstolen støttede sig kun på »interessen i en ensartet fortolkning« for at begrunde det andet spørgsmål vedrørende dens kompetence. Dette var nødvendigt, da tvisten ved den nationale ret ikke vedrørte Fællesskabet, men Benelux-varemærket. I dette tilfælde skulle TRIPs-aftalens artikel 50 derfor finde anvendelse som national ret og ikke som EU-ret. Under henvisning til og anvendelse af den retspraksis, der er udviklet i Dzodzi-dommen (42), Leur-Bloem-dommen (43) og Giloy-dommen (44), begrundede Domstolen sin kompetence til at fortolke EU-retten i situationer, der falder uden for dens anvendelsesområde, med nødvendigheden af at undgå divergerende fortolkninger af EU-retten, der kan opstå, hvis Domstolen ikke bistår nationale dommere i nationale situationer. Dette var imidlertid kun muligt, fordi TRIPs-aftalens artikel 50  allerede var blevet en del af EU-retten.

50.      Et lignende ræsonnement blev anvendt i alle de sager, som jeg har nævnt tilhører den første gruppe. I alle disse sager findes den underliggende årsag, der berettiger Domstolens kompetence til at fortolke henholdsvis TRIPs-aftalens artikel 50, Århuskonventionens artikel 9, stk. 3, eller bestemmelser om udenlandske direkte investeringer i ECT, i det valg, som EU har truffet om at gøre disse bestemmelser til en del af EU-retten ved at tiltræde de respektive blandede aftaler.

51.      Der blev redegjort for denne logik mere klart i den anden gruppe af sager, hvor Domstolen foretog en mere direkte sammenkædning mellem aftalens indhold og udøvelsen af EU’s kompetencer. Kompetencen blev fastslået, enten fordi det spørgsmål, der var omfattet af en blandet aftale, var reguleret af eksisterende EU-regler, eller, hvis dette ikke var tilfældet, fordi spørgsmålet blev anset for at være omfattet af et område, der i vid udstrækning var omfattet af EU-regler. Hvis en sådan forbindelse imidlertid ikke blev fastslået, fandt Domstolen, at den ikke havde fortolkningskompetence, selv om der i henhold til traktaterne var en potentiel delt kompetence.

52.      Dette var tilfældet i Merck-dommen (45). Domstolen havde igen til opgave at fortolke TRIPs-aftalen og denne gang aftalens artikel 33, der regulerer udløbstiden for patentbeskyttelse. Domstolen fastslog, at dens kompetence afhænger af, om EU har udøvet sin kompetence på det relevante TRIPs-område. Efter at have konkluderet, at patenter ikke (eller kun sporadisk) er reguleret i EU-retten, fandt Domstolen, at det påhviler den nationale ret at afgøre spørgsmålet om, hvorvidt TRIPs-aftalens artikel 33 har direkte virkning. Med Domstolens egne ord »kan det konkluderes, at medlemsstaterne på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin har hovedkompetencen på det område, som artikel 33 i TRIPs-aftalen vedrører, og at det dermed står medlemsstaterne frit for at tillægge eller frakende denne bestemmelse direkte virkning« (46).

53.      Oversat til kompetencesprog indebar dette, at Domstolen ikke havde kompetence til at fortolke TRIPs-aftalens artikel 33, fordi Unionen endnu ikke havde udøvet sin delte kompetence på patentbeskyttelsesområdet.

54.      I en række domme, der er opregnet i dette forslag til afgørelses punkt 43, og som er afsagt i traktatbrudssøgsmål og ikke som præjudicielle afgørelser, blev Domstolens kompetence også knyttet til udøvelsen af Unionens kompetence. I disse domme blev spørgsmålet om kompetence stillet på en lidt anderledes måde. Det, som Domstolen blev anmodet om at afgøre som et indledende spørgsmål i disse sager, var, om bestemmelsen i en blandet aftale, der angiveligt var blevet tilsidesat, var en del af EU-retten eller ej. Kun i det førstnævnte tilfælde kunne det fastslås, at en medlemsstat havde »tilsidesat sine forpligtelser i henhold til traktaterne«. Disse domme indførte en tilsyneladende ny faktor: Der er kompetence, hvis det pågældende område allerede i vidt omfang er omfattet af EU-lovgivningen (47).

55.      Konstateringen af, at et politikområde allerede i vidt omfang er omfattet af EU-retten, skal forstås som en indikator, der gør det muligt for Domstolen at fastslå, at EU ved at tiltræde en blandet aftale også har valgt at udøve sin delte kompetence vedrørende det særlige spørgsmål, der ikke er omfattet af dens interne lovgivning. Denne udøvelse af kompetence  skete således ved indgåelse af den omhandlede blandede aftale (48). Det er denne omstændighed, som muliggjorde Domstolens kompetence.

56.      Hvis begge retninger af retspraksis læses på den foreslåede måde, kan det konkluderes, at Domstolens kompetence til at fortolke en bestemmelse i en blandet aftale, som EU endnu ikke har udøvet sine kompetencer internt i forhold til, afhænger af, at det konstateres, at EU har udøvet sin kompetence i forhold til det pågældende spørgsmål ved at indgå den blandede aftale.

57.      Jeg vil forklare nærmere, hvorfor denne konklusion er nødvendig og den eneste mulige under det nuværende EU-forfatningssystem.
2.      Den nødvendige forbindelse mellem den bestemmelse, der ønskes fortolket, og udøvelsen af Unionens kompetencer

58.      Udøvelsen af de kompetencer, som EU deler med sine medlemsstater, er reguleret i traktaterne. Det forfatningsmæssige valg af kompetencefordelingen er både en begrundelse og en begrænsning for Domstolens kompetence til at fortolke blandede aftaler.
a)      HvorledesEUF-traktatens regler om udøvelse af kompetence begrunder Domstolens kompetence

59.      Udøvelsen af EU’s kompetence kan ske internt ved vedtagelse af intern lovgivning eller eksternt ved selve tiltrædelsen af den internationale aftale, som regulerer områder med delt kompetence. Muligheden for at indgå en blandet aftale på et område med delt kompetence afhænger ikke af det forhold, at en sådan kompetence allerede er blevet udøvet internt. Den kan udøves for første gang ved indgåelse af en international aftale.

60.      Et sådant synspunkt er allerede blevet foreslået af generaladvokaterne. I Mox Plant-sagen fandt generaladvokat Maduro, at »indgåelsen af en international aftale i sig selv [kan] være en form for udøvelse af Fællesskabets delte kompetence uafhængigt af den interne fællesskabslovgivning, der måtte være vedtaget tidligere« (49).

61.      To nylige domme fra Domstolen, COTIF I-dommen (50) og dommen i sagen beskyttet havområde  i Antarktis (51), bekræfter, at en delt kompetence kan udøves for første gang ved indgåelsen af en international aftale (52). I COTIF I-dommen fjernede Domstolen den tvivl, der var opstået som følge af et udsagn i udtalelse 2/15 (53), og bekræftede, at EU altid kan vælge (54) at indgå en international aftale på området med delte kompetencer alene (55). Det betyder, at EU for første gang kan udøve sin delte kompetence ved at undertegne en international aftale.

62.      Når det kan konkluderes, at EU ved at tiltræde en international aftale har valgt at udøve (indtil da kun potentielle) delte kompetencer, bliver de relevante bestemmelser i denne aftale derfor en udøvelse af Unionens kompetence fra det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået, og aftalen er dermed en del af EU-retten.

63.      En vis misforståelse skyldes tilsyneladende, at spørgsmålet om udøvelse af fælles kompetencer eksternt (ved indgåelse af en international aftale) forveksles med spørgsmålet om, hvorvidt de eksterne kompetencer er enekompetencer. Dette er et resultat af, hvorledes AETR-doktrinen (56) blev indarbejdet i den nuværende artikel 3, stk. 2, TEUF. Ifølge denne artikel har EU »enekompetence« til at indgå en international aftale, hvis en sådan aftale kan påvirke eller ændre de kompetencer, som allerede blev udøvet ved fælles regler.

64.      I modsætning til EU’s eksterne forbindelser taler EUF-traktaten i interne situationer om enekompetencer eller delte kompetencer. Enekompetencer forhindrer medlemsstaterne i at handle, men på samme måde forhindrer delte kompetencer, når de først er blevet udøvet af EU, også medlemsstaterne i at handle. På det interne område kaldes det imidlertid ikke enekompetence, men forrang (selv om EUF-traktaten ikke bruger dette udtryk). Forrang er fastsat i artikel 2, stk. 2, TEUF.

65.      Medlemsstaters manglende evne til at indgå internationale aftaler, hvis dette ville berøre fælles regler, er også et resultat af forrang. I traktaternes opbygning er denne forrang imidlertid placeret under bestemmelsen om enekompetence (artikel 3, stk. 2, TEUF). Dette er måske grunden til, at udøvelsen af kompetencer i eksterne forbindelser ofte opfattes og forklares anderledes end udøvelsen af kompetencer i interne forbindelser.

66.      Artikel 3, stk. 2, TEUF omhandler endvidere forrang i en situation, hvor delt kompetence først udøves internt. Den fastslår, at det er EU og ikke medlemsstaterne, der skal indgå aftalen om det område, hvor medlemsstaternes kompetence er blevet foregrebet. Artikel 3, stk. 2, TEUF løser imidlertid ikke spørgsmålet om de konsekvenser, der følger, hvis den delte kompetence for første gang udøves eksternt.

67.      Når den mere hensigtsmæssige terminologi om forrang anvendes (57), bliver situationen klar. I henhold til artikel 2, stk. 2, TEUF kan medlemsstaterne på området for delt kompetence udøve deres kompetence i det omfang, EU ikke har udøvet sin kompetence. Omvendt kan medlemsstaterne ikke udøve deres kompetence (de er afskåret fra at gøre dette), hvis EU har udøvet en sådan kompetence i et bestemt spørgsmål. Hvis EU har udøvet en delt kompetence internt, kan medlemsstaterne derfor ikke handle for at påvirke de fælles regler ved enten at vedtage intern lovgivning eller ved at indgå en international aftale. Dette er baggrunden for AETR-doktrinen i artikel 3, stk. 2, TEUF.

68.      Uanset om EU udøver en delt kompetence ved at indgå en international aftale eller ved at lovgive inden for rammerne af sin retsorden, bør virkningen være den samme: Medlemsstaterne kan ikke ensidigt ændre denne regel. Det er derfor i denne henseende irrelevant, om EU har udøvet sin kompetence internt eller eksternt. Grunden til, at medlemsstaterne er forhindret i ensidigt at ændre bestemmelserne i en international aftale inden for deres interne retsorden, er den samme som grunden til, at de er forhindret i ensidigt at ændre foranstaltninger, der er vedtaget inden for EU’s retsorden: at sikre en sammenhængende og ensartet anvendelse af EU-retten.

69.      Ved at basere sig på begrebet forrang kan man løse en anden almindelig forvirring med hensyn til EU’s eksterne forbindelser, nemlig den, hvor spørgsmålet om EU’s implicitte eksterne kompetence sammenblandes med spørgsmålet om EU’s eksterne enekompetence (58). EU har nemlig en implicit ekstern kompetence på alle de områder, hvor EU har intern kompetence (eksklusiv eller delt). Udøvelsen af en kompetence, der internt er fastsat som delt, er til hinder for, at medlemsstaterne kan udøve denne kompetence internt eller eksternt (59).

70.      Det fremgår endvidere af det ovenstående, at søgen efter eksisterende interne EU-regler eller en vurdering af, om området allerede i vid udstrækning er omfattet af EU-regler, tjener til at afgøre, om medlemsstaternes forsøg på at regulere det pågældende spørgsmål er blevet foregrebet. Dette begrunder også Domstolens fortolkningskompetence.

71.      Fælles regler kan ikke kun påvirkes af vedtagelsen af modstridende regler eller ændringer i deres tekst, men også af deres fortolkning. Uafhængig fortolkning af fælles regler foretaget af medlemsstaternes myndigheder kan påvirke eller ændre dem. Domstolen har den endelige kompetence inden for EU’s retsorden til at fortolke de bestemmelser i en international aftale, som bliver fælles regler, fordi EU har udøvet sin delte kompetence ved at tiltræde en international aftale.

72.      At sige, at Domstolen har kompetence til at fortolke bestemmelser i en international aftale, hvorved EU har udøvet sin delte kompetence, svarer derfor til at sige, at Domstolen har kompetence til at fortolke en forordning eller et direktiv vedtaget af EU-institutioner. De relevante dele af en sådan international aftale har samme karakter for EU’s retsorden som intern afledt ret. Domstolens kompetence følger naturligt heraf.
b)      HvorledesEUF-traktatens regler om udøvelse af kompetence begrænser Domstolens kompetence

73.      Anerkendelsen af EU’s beføjelse til at udøve sin delte kompetence for første gang på internationalt plan er forfatningsmæssigt følsomt, fordi dette valg påvirker medlemsstaternes reguleringsmuligheder på det pågældende område. Dette skyldes den foregribende virkning af størstedelen af de delte kompetencer i henhold til traktaterne: Når først EU har reguleret et spørgsmål, kan medlemsstaterne ikke regulere det på egen hånd, så længe EU-reguleringen er gældende. 

74.      Det er en tiltalende idé at forenkle spørgsmålet om Domstolens kompetence ved at udvide den til at omfatte alle bestemmelser i en blandet aftale, blot fordi en sådan aftale er blevet en del af EU-retten, og fordi dette øger ensartetheden i fortolkningen af EU-retten (60). Som generaladvokat Cosmas (61) med rette har påpeget, kan denne interesse for EU imidlertid ikke berettige, at den eksisterende kompetencefordeling mellem EU og medlemsstaterne ophæves. Denne opdeling blev aftalt i traktaterne, som er det forfatningsmæssige charter for EU’s retlige og politiske system. Selv om det forhold, at EU’s kompetenceudøvelse knyttes til Domstolens kompetence, gør sidstnævnte til et »gidsel for førstnævntes kompleksitet« (62), kan denne ulempe derfor ikke alene berettige, at de forfatningsmæssige valg, der er truffet med hensyn til afgrænsningen af EU’s og medlemsstaternes beføjelser, ignoreres.

75.      Dette er årsagen til, at Domstolen kun kan fastslå sin kompetence i forhold til de bestemmelser i en blandet aftale, hvori EU har udøvet sin regulerende kompetence. I intern lovgivning, der er vedtaget på et område med delt kompetence, er det altid klart, at EU havde til formål at regulere alt, hvad der er indeholdt i sådanne retsakter. I blandede aftaler er dette derimod ikke en selvfølge, men må bekræftes ved en analyse af hver enkelt aftale i sin egen sammenhæng.

76.      Beslutningen om, hvorvidt den delte kompetence, der forhindrer medlemsstaterne i at handle, skal udøves af EU eller ej, er et politisk valg (63). Dette valg er imidlertid underlagt EU’s forfatningsmæssige principper. For det første kan EU kun handle med henblik på at nå målene for EU’s politikker (64). For det andet kan den kun udøve en delt kompetence, hvis subsidiaritetsprincippet og proportionalitetsprincippet er opfyldt. Disse principper gælder for udøvelsen af EU’s kompetencer både internt og eksternt (65).

77.      Subsidiaritetsprincippet beskytter beslutningstagningen på medlemsstatsplan. Dette bliver særlig vigtigt, hvis man tager i betragtning, at delte kompetencer, når først de er udøvet på EU-plan, udelukker medlemsstaternes handling. Hvis EU udøver sin kompetence eksternt, sikres subsidiaritetsprincippet ikke ved hjælp af de samme processer som ved intern beslutningstagning (66). Dette princip skal dog respekteres. Tilsidesættelse heraf kan således påberåbes som begrundelse for at sætte spørgsmålstegn ved en international aftales overensstemmelse med traktaterne på forhånd i proceduren i henhold til artikel 218, stk. 11, TEUF eller efterfølgende i en annullationsprocedure eller i en præjudiciel afgørelse om gyldighed.

78.      Generaladvokat Cosmas har påpeget et andet forfatningsmæssigt element, som ikke må tilsidesættes ved afgørelsen af Domstolens kompetence i forbindelse med blandede aftaler. Det vedrører afgrænsningen af beføjelser på den horisontale akse mellem Domstolen og andre EU-institutioner. Som han har påpeget, betyder dette ikke, at Domstolen skal tage lovgivningsinitiativer, selv om den retsskabende funktion er indbygget i Domstolens generelle rolle (67). Beslutningen om at harmonisere den nationale lovgivning på et bestemt område, i dette tilfælde i forbindelse med en jernbaneinfrastrukturforvalters ansvar, henhører under EU’s politiske institutioner og den beslutningsproces, som er fastsat i traktaterne. Hvis Domstolen automatisk konkluderede, at alle bestemmelser i en blandet aftale er resultatet af udøvelsen af Unionens kompetence (resultatet af en automatisk fastlæggelse af Domstolens kompetence), ville Domstolen i realiteten erstatte de kompetente politiske EU-institutioners vurdering af, om der er behov for harmonisering på området eller ej, med sin egen vurdering.

79.      I COTIF I-dommen gjorde Forbundsrepublikken Tyskland gældende, at udøvelse af delt kompetence på det eksterne område uden først at gøre dette internt skaber en risiko for en undgåelse af Europa-Parlamentets deltagelse og en omgåelse af den almindelige lovgivningsprocedure (68). Dette argument har sin berettigelse i lyset af EU’s forfatningsmæssige orden.

80.      Proceduren i henhold til artikel 218 TEUF sikrer imidlertid, at EU-institutionerne har de samme beføjelser, når der udøves beføjelser i eksterne forbindelser, som de har i interne lovgivningsprocedurer. Dette har Domstolen anerkendt i sin retspraksis. Den bekræftede, at artikel 218, stk. 6, litra a), nr. v), TEUF (69) fastsætter den procedure, der finder anvendelse på aftaler, som dækker områder, hvor den almindelige lovgivningsprocedure finder anvendelse (70). Den har fundet, at de to procedurer sikrer en lignende institutionel balance (71). I begge tilfælde har Kommissionen initiativret, Rådet træffer afgørelse med kvalificeret flertal, og Europa-Parlamentets godkendelse er nødvendig.

81.      I betragtning af den forfatningsmæssige betydning af at forbinde Domstolens kompetence til at fortolke en blandet aftale med udøvelsen af Unionens beføjelser ved vedtagelsen af en sådan aftale, er den eneste mulige konklusion, at det er nødvendigt at vurdere årsagerne til og de omstændigheder, hvorunder en aftale blev indgået som blandet, før der træffes afgørelse om Domstolens fortolkningskompetence. Dette forudsætter naturligvis, at Domstolen har kompetence til at fortolke hele aftalen med henblik på at afgøre, hvilke af dens bestemmelser der er EU-retlige bestemmelser. En sådan fortolkningskompetence er faktisk allerede blevet bekræftet af Domstolen (72).

82.      Fastlæggelsen af, hvilke bestemmelser i en blandet aftale EU har udøvet sin delte kompetence med hensyn til, er en kompliceret opgave og kan kun udføres fra sag til sag. Kan man konkludere noget af selve det faktum, at en aftale blev indgået som blandet? Det kan måske gøres gældende, at medlemsstaterne deltager i en sådan aftale, fordi det er blevet besluttet, at kun nogle af de delte kompetencer udøves af EU, mens andre fortsat henhører under medlemsstaternes reguleringsansvar.

83.      Hvad ville årsagen til, at medlemsstaterne tilslutter sig aftalen ellers være? Medlemsstaterne kan efter min opfattelse have andre grunde til at tiltræde en international aftale som parter med EU, selv om en sådan aftale medfører, at deres ensidige foranstaltninger på alle de områder, som den omfatter, foregribes. Medlemsstaterne kan f.eks. ønske at bevare kontrollen over forhandlingerne om en sådan aftale, selv om de mister den efter indgåelsen. Det kan også være, at medlemsstaterne blot ønsker at forblive synlige på det internationale plan. Endelig kan folkeretten (i modsætning til EU-retten) have dikteret deres deltagelse. Jeg mener derfor ikke, at man kan konkludere meget af den blotte omstændighed, at en aftale er indgået som blandet.

84.      Blandede aftaler, hvori EU er part, kan være meget forskellige (73). De kan være bilaterale eller multilaterale, forhandlet som nye aftaler eller have eksisteret før det tidspunkt, hvor EU fik kompetence til at blive medlem af dem. Omstændighederne omkring indgåelsen af den enkelte individuelle aftale kan være forskellig. Det er særligt vanskeligt at besvare spørgsmålet om, hvorvidt EU har udøvet sin delte kompetence i forbindelse med multilaterale aftaler, som medlemsstaterne var parter i, før EU tiltrådte en sådan aftale. Om Domstolen har kompetence til at fortolke en blandet aftale, kan derfor efter min opfattelse ikke på forhånd fastsættes som en generel regel, der gælder for alle aftaler.

85.      Domstolen skal vurdere omstændighederne omkring EU’s deltagelse i en bestemt aftale for at kunne konkludere, om EU har udøvet sin delte kompetence i forhold til en bestemt bestemmelse i en sådan aftale. Hvis dette er tilfældet, har Domstolen opnået kompetence til at fortolke en sådan bestemmelse i den blandede aftale med henblik på dens anvendelse inden for EU’s retsorden.

86.      Det er tænkeligt, at Domstolen ikke af de forberedende dokumenter kan udlede den procedure, der fører til indgåelse, teksten til en blandet aftale eller andre relevante omstændigheder, at EU havde til hensigt at udøve nogle af sine delte kompetencer ved at tiltræde den pågældende aftale. Jeg er af den opfattelse, at den i så fald for at overholde kompetencernes forfatningsmæssige organisation må konkludere, at beføjelserne er forblevet hos medlemsstaterne. I et sådant tilfælde må Domstolen erklære sig inkompetent. Dette er imidlertid ikke tilfældet her.
3.      Domstolens kompetence til at fortolke de fælles regler CUI

87.      COTIF, herunder de fælles regler CUI, er som nævnt i begyndelsen af dette forslag til afgørelse en blandet international aftale på transportområdet, for hvilket traktaterne fastsætter, at EU deler sin kompetence med medlemsstaterne. Alle de spørgsmål, der er omfattet af COTIF, blev omfattet af EU’s kompetence, enten enekompetence eller delt kompetence, på det tidspunkt, hvor EU tiltrådte den.  Der er således ikke noget område, hvor medlemsstaterne har enekompetence.

88.      25 EU-medlemsstater var parter i COTIF, før EU blev part i 2011. Det er klart, at EU påtog sig ansvaret for de dele af COTIF, hvor EU havde ekstern enekompetence i kraft af intern lovgivning (gennem forrang) (74). Erklæringen var vedlagt en liste over EU-retsakter (75).

89.      Erklæringen kan imidlertid ikke opfattes som en udtømmende liste over de områder, hvor EU har udøvet sin kompetence ved tiltrædelsen af COTIF, da EU’s udøvelse af interne kompetencer er under konstant udvikling.(76) Den er derfor ikke til hinder for en fortolkning, hvorefter EU har udøvet sine delte kompetencer (for allerførste gang) ved selve tiltrædelsen af COTIF.

90.      De fælles regler CUI, som er en del af COTIF, dækker et område af EU’s transportpolitik, som endnu ikke (eller kun marginalt (77)) var reguleret internt. De fælles regler CUI vedrører kontrakter om anvendelse af jernbaneinfrastruktur og operatørens eller jernbanenetforvalterens erstatningsansvar for skader, som kan opstå under en sådan anvendelse.

91.      Har EU ved at tilslutte sig de fælles regler CUI som en del af COTIF udøvet sin delte kompetence på transportområdet og foregrebet medlemsstaterne i at regulere kontrakter om anvendelse af jernbaneinfrastruktur og det dermed forbundne erstatningsansvar i situationer med kontrakter inden for EU? I bekræftende fald har Domstolen fortolkningskompetence med hensyn til de relevante bestemmelser i de fælles regler CUI.

92.      De fælles regler CUI kan ved at harmonisere indgåelsen af kontrakter om anvendelse af jernbanenetinfrastruktur og parternes ansvar i grænseoverskridende transport inden for EU anses for at bidrage til EU’s transportpolitiske mål.

93.      En harmoniseret regulering af erstatningsansvaret fjerner forskellene i den grænseoverskridende drift af jernbanetransport og bidrager således til at fjerne hindringerne for en velfungerende grænseoverskridende transport, hvilket er et mål, der ikke let kan nås, hvis det overlades til medlemsstaternes forskellige lovgivninger. Foranstaltningen på EU-plan kan således begrundes med, at den er omfattet af et af transportpolitikkens mål og opfylder subsidiaritetsprincippet.

94.      Tiltrædelsesaftalens artikel 2 har følgende ordlyd: »Uden at dette berører konventionens mål og formål, der er at fremme, forbedre og lette den internationale jernbanetransport, og uden at dette berører den fulde anvendelse i forhold til andre parter i konventionen, anvender de parter i konventionen, som er EU-medlemsstater, i deres indbyrdes forbindelser, EU-regler og derfor ikke de regler, der er fastsat i konventionen, undtagen i det omfang, det relevante emne ikke er undergivet EU-regler« (78).

95.      Jeg læser tiltrædelsesaftalens artikel 2 som et udtryk for EU’s hensigt om at regulere ansvar i forbindelse med opfyldelse af kontrakter om anvendelse af jernbanenet i grænseoverskridende transport inden for EU ved at anvende de fælles regler CUI på disse forhold. Med andre ord besluttede EU at regulere netforvalterens ansvar ved også at acceptere de fælles regler CUI for situationer inden for EU.

96.      I bilag II til afgørelse 2013/103 (79) forklares betydningen af den fremhævede sætning endvidere således: »Udtrykket »det relevante emne ikke er undergivet EU-regler« skal forstås således, at det finder anvendelse på det særlige tilfælde, som er undergivet en bestemmelse i konventionen, herunder dens tillæg, og som ikke er undergivet EU-lovgivning.«

97.      Formuleringen »undtagen i det omfang der ikke findes nogen EU-regler for det pågældende særlige emne« skal efter min opfattelse læses således, at EU skal anvende COTIF som sine egne regler om transport inden for EU. EU anvender således denne konvention på områder, som den endnu ikke har reguleret internt, med henblik på også at regulere situationer inden for EU, som den har delt kompetence over for.

98.      Denne konvention omfatter de fælles regler CUI, hvilket betyder, at EU har besluttet at anvende disse regler på jernbaneinfrastrukturforvalternes ansvar i situationer inden for EU. Samtidig er det klart, at EU med dette valg ikke har frataget sig selv muligheden for at ændre disse regler i forbindelse med transport inden for EU. De fælles regler CUI finder derfor kun anvendelse på Unionens interne forhold, hvis og så længe Unionen ikke har vedtaget andre regler.  Indtil sådanne regler er vedtaget, bliver de fælles regler CUI imidlertid også EU-ret.

99.      Jeg er derfor af den opfattelse, at EU har udøvet sin kompetence på det transportpolitiske område, som den deler med medlemsstaterne, til også at anvende ordningen for jernbaneinfrastrukturforvalteres ansvar som omhandlet i de fælles regler CUI på situationer inden for EU. Dette har medført, at medlemsstaternes reguleringsbeføjelser på dette område er blevet foregrebet. Domstolen har derfor kompetence til at fortolke de fælles regler CUI.
B.      Det andet spørgsmål: Er den skade, der er opstået i forbindelse med leje af erstatningslokomotiver, omfattet af de fælles regler CUI?

100. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI omfatter transportørens udgifter til leje af erstatningslokomotiver under reparationen af de beskadigede lokomotiver. Domstolen anmodes derfor om at fortolke begrebet materiel skade i henhold til denne bestemmelse. Som allerede nævnt i indledningen har Domstolen endnu ikke haft lejlighed til at fortolke de fælles regler CUI.

101. ÖBB-Infrastruktur har gjort gældende, at lejeomkostningerne til erstatningslokomotiver udgør en skade på Lokomotions aktiver snarere end en skade på selve lokomotiverne og derfor skal adskilles fra omkostninger i forbindelse med skaden på selve lokomotiverne. Selskabet har desuden gjort gældende, at opbygningen af de fælles regler CUI hviler på jernbaneinfrastrukturforvalterens objektive ansvar, hvilket skal føre til en snæver fortolkning af ansvarets omfang i artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI. ÖBB-Infrastruktur har påpeget, at i modsætning til artikel 15 i de fælles regler CUI (80), som giver mulighed for at overskride ansvarsbegrænsninger, når der foreligger culpa, kræver det objektive ansvarskrav i artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI en snæver fortolkning af »materiel skade«.

102. Kommissionen har tilsluttet sig denne fortolkning og bemærket, at opbygningen af COTIF og de fælles regler CUI understøtter en sondring mellem materiel og økonomisk skade, idet kun førstnævnte er omfattet af artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI.

103. Lokomotion har derimod gjort gældende, at lejeomkostningerne til erstatningslokomotiverne udgør en del af omkostningerne som følge af materiel skade i henhold til artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI, da de også bidrager til at genoprette lokomotiverne til deres oprindelige tilstand.

104. Jeg er ikke enig heri.

105. Domstolen har ved fortolkningen af en bestemmelse i en international traktat tidligere støttet sig (81) på artikel 31 i Wienerkonventionen af 23. maj 1969 om traktatretten (82) og i Wienerkonventionen af 21. marts 1986 vedrørende retten til at indgå traktater mellem stater og internationale organisationer eller mellem internationale organisationer indbyrdes (83), som er udtryk for den almindelige internationale sædvaneret. Ifølge disse bestemmelser skal en traktat fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der må tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og under hensyn til dens hensigt og formål (84).

106. Indledningsvis er der i modsætning til Lokomotions argumenter intet i opbygningen af og den sammenhæng, hvori artikel 8, § 1, i de fælles regler CUI indgår, der tyder på, at formålet er at genoprette operatørens oprindelige situation fuldt ud, herunder at fjerne samtlige de hindringer for den normale drift af deres virksomhed, der er forårsaget af den materielle skade.

107. I artikel 8, § 1, litra a), i de fælles regler CUI henvises derimod til personskade (såsom død, legemsbeskadigelse eller enhver anden skade af fysisk eller psykisk art). I tilfælde, hvor operatørens personale udsættes for personskade, forekommer det mig f.eks. ikke at være i overensstemmelse med denne bestemmelse, at en operatør vil kunne gøre krav på omkostninger i forbindelse med ansættelse af ekstra personale som følge af en sådan skade.

108. På samme måde er det efter min opfattelse Lokomotions reparationsomkostninger, der skal erstattes i henhold til artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI. Leje af erstatningslokomotiver vedrører efter min opfattelse ikke materiel skade, men er en yderligere omkostning, der skyldes Lokomotions hensigt om at fortsætte med at levere sin tjeneste uden afbrydelser.

109. Artikel 8, § 1, litra c), i de fælles regler CUI er den eneste bestemmelse, der henviser til økonomiske omkostninger (dvs. omkostninger ud over konkrete skader på mennesker eller ejendom), som transportøren kan overvælte på infrastrukturforvalteren.

110. Desuden fremgår det af ordlyden af artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI, at infrastrukturforvalteren (i det foreliggende tilfælde ÖBB-Infrastruktur) »er ansvarlig«, hvilket indebærer et strengt (objektivt) ansvar. Jeg er enig med ÖBB-Infrastruktur og Kommissionen i, at objektivt ansvar kræver en snæver fortolkning af begrebet »materiel skade«.

111. Endelig anser jeg også artikel 8, § 4, i de fælles regler CUI for relevant for en snæver fortolkning af omfanget af infrastrukturforvalterens ansvar i henhold til artikel 8, § 1, litra b), i disse regler. Konkret giver denne bestemmelse mulighed for at udvide omfanget af en infrastrukturforvalters ansvar for »skade der påføres operatøren på grund af forsinkelse eller driftsforstyrrelse«. Denne skade er påført transportselskabet som følge af, at det ikke er i stand til at anvende det beskadigede køretøj rettidigt og regelmæssigt.

112. Jeg mener ikke, at Lokomotions omkostninger er omfattet af denne bestemmelse, da deres drift ifølge de foreliggende oplysninger ikke blev forsinket eller afbrudt. Omkostninger, der kan erstattes uden for selve den materielle skade i henhold til artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI, er imidlertid udtrykkeligt opført i disse reglers ordning.

113. Artikel 8, § 1, litra c), i de fælles regler CUI henviser endelig til »økonomisk tab som følge af skadeserstatning, der skal betales af operatøren i medfør af fælles regler CIV (85) og fælles regler CIM« (86). De økonomiske tab, der kan erstattes i medfør af (strengt) objektivt ansvar, er de tab, der er opstået for operatøren som følge af, at vedkommende ikke har kunnet opfylde transportforpligtelsen i henhold til de fælles regler CIV og CIM. Disse økonomiske tab kan derfor overvæltes på infrastrukturforvalteren.

114. Denne fortolkning forekommer mig at være forenelig med de forklarende bemærkninger til de fælles regler CUI (87), hvoraf det fremgår, at økonomiske tab ikke er omfattet af artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI.

115. Det er rigtigt, at det ved leje af erstatningslokomotiverne er vanskeligt at forestille sig en situation, hvor der ville opstå økonomiske tab som omhandlet i artikel 8, § 1, litra c), eller artikel 8, § 4, i de fælles regler CUI. Dette betyder imidlertid ikke, at sådanne tab er omfattet af artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI.

116. Det er derfor min opfattelse, at lejeomkostningerne til erstatningslokomotiver ikke er omfattet af begrebet »materiel skade« i henhold til artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI.
C.      Det tredje spørgsmål: Kan parterne fastsætte et større ansvar i en kontrakt ved en generel henvisning til national ret?

117. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en generel henvisning i kontrakten til ABGB i tilfælde af, at artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI ikke finder anvendelse på Lokomotions udgifter til udskiftning af de beskadigede lokomotiver, udgør en gyldig overtagelse af et større ansvar end det, der er fastsat i artikel 4 og artikel 19, § 1, i de fælles regler CUI.

118. Dette spørgsmål kræver, at Domstolen tager stilling til afvejningen af aftalefrihed og den bindende karakter af de fælles regler CUI med hensyn til ansvar (88).

119. Som forklaret ovenfor er parterne blevet enige om at medtage de almindelige forretningsbetingelser i deres kontrakt om anvendelse af jernbaneinfrastruktur (89). Disse henviser til en række kilder, herunder ABGB, som på den ene side fastsætter et culpaansvar, men som på den anden side giver mulighed for en bredere vifte af krav, såsom lejeomkostningerne i den foreliggende sag.

120. Kan det på denne baggrund konkluderes, at parterne ved at inddrage en subsidiær anvendelse af ABGB har påtaget sig et større ansvar, som det er tilladt i henhold til artikel 4 i de fælles regler CUI?

121. Efter min opfattelse er svaret på dette spørgsmål ja.

122. Artikel 4 i de fælles regler CUI tillader parterne at påtage sig et større ansvar eller større forpligtelser end de, der er fastsat i de fælles regler CUI.

123. Indledningsvis mener jeg ikke, at denne bestemmelse kræver, at både grundlaget for og omfanget af ansvaret skal være større end det, der er fastsat i de fælles regler CUI. Jeg forstår snarere artikel 4 i de fælles regler CUI således, at parterne har frihed til at indgå en aftale om udvidelse af ansvaret.

124. Denne fortolkning er i overensstemmelse med de forklarende bemærkninger til artikel 4 i de fælles regler CUI, hvoraf det fremgår, at formålet med denne artikel er at give aftaleparterne mulighed for at »udvide deres ansvar« (90). I den forklarende rapport skelnes der ikke mellem grundlaget for og omfanget af ansvaret.

125. Parterne kan derfor fastsætte bestemmelser i kontrakten om at udvide en infrastrukturforvalters ansvar for de tab, som operatøren har lidt ved at leje erstatningslokomotiver under reparationen af de beskadigede lokomotiver. Et sådant ansvar kan ligeledes være culpabaseret.

126. ÖBB-Infrastruktur har gjort gældende, at en generel henvisning til flere nationale retsakter i deres almindelige forretningsbetingelser udgør en liste med eksempler og ikke en udtømmende liste, hvilket gør den for upræcis til at blive betragtet som en undtagelse i henhold til artikel 4 i de fælles regler CUI. ÖBB-Infrastruktur har også anført, at der i de almindelige forretningsbetingelser henvises til flere nationale love, som kunne finde anvendelse på den foreliggende situation, hvilket resulterer i et behov for at anvende de fælles regler CUI som det eneste instrument, der regulerer det ansvar, som følger af kontrakten.

127. Artikel 4 i de fælles regler CUI begrænser ikke den måde, hvorpå parterne kan indgå en aftale om et mere omfattende ansvar. Der er intet, der tyder på, at dette ikke kan opnås ved generelt at vælge et nationalt systems regler. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om dette faktisk var aftaleparternes hensigt.

128. Denne konklusion ændres ikke af artikel 19, § 1, i de fælles regler CUI, som foreskriver en obligatorisk anvendelse af de fælles regler CUI på andre erstatningssøgsmål. I de forklarende bemærkninger til artikel 19, § 1, i de fælles regler CUI (91) anføres det, at formålet er at »beskytte erstatningsansvarssystemet fuldt ud [...] ved at begrænse erstatningskrav uden for kontraktforhold«. Det er imidlertid min opfattelse, at tvisten i hovedsagen vedrører kontraktlige krav (en udvidelse af ansvaret), der er fastsat i henhold til det, som artikel 4 i de fælles regler CUI tillader. Det følger heraf, at artikel 19, § 1, i de fælles regler CUI ikke finder anvendelse i den foreliggende sag.

129. Jeg mener således, at Domstolen skal besvare det tredje spørgsmål således, at artikel 4 og artikel 19, § 1, i de fælles regler CUI giver parterne mulighed for at aftale en udvidelse af ansvaret ved en generel henvisning til national ret. En sådan udvidelse kan medføre et ansvar af større omfang, men er dog betinget af bevis for culpa.
V.      Forslag til afgørelse

130. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) har forelagt, som følger:
»1)      Den Europæiske Unions Domstol har kompetence til at fortolke de fælles regler for kontrakten om anvendelsen af infrastruktur i international jernbanetrafik (CUI) – bilag E til konventionen om internationale jernbanebefordringer (COTIF).
2)      Artikel 8, § 1, litra b), i de fælles regler CUI skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke omfatter de omkostninger, som operatøren skal afholde som følge af, at den pågældende på grund af beskadigelsen af sine lokomotiver må leje andre lokomotiver som erstatning herfor.
3)      Artikel 4 og artikel 19, § 1, i de fælles regler CUI skal fortolkes således, at disse bestemmelser giver kontraktparterne mulighed for gyldigt at påtage sig et større ansvar ved en generel henvisning til national ret, herunder hvis dette fører til et større ansvar, der dog er betinget af culpa.«

1 –      Originalsprog: engelsk.

2 –      Domstolen har defineret blandede aftaler som aftaler, der »skal undertegnes og indgås af såvel Unionen som hver af EU-medlemsstaterne«. Jf. udtalelse 2/15 (frihandelsaftale  mellem EU og Singapore) af 16.5.2017 (EU:C:2017:376, præmis 29).

3 –      P. Eeckhout, EU External Relations Law, 2. udgave, Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 278.

4 –      Bilag  E til COTIF af 9.6.1999.

5 –      Jf. punkt 9-11 nedenfor.

6 –      Jf. fodnote 4 ovenfor.

7 –      Aftale mellem Den Europæiske Union og Den Mellemstatslige Organisation for Internationale Jernbanebefordringer om Den Europæiske Unions tiltrædelse af konventionen om internationale jernbanebefordringer (COTIF) af 9.5.1980, som ændret ved Vilniusprotokollen af 3.6.1999 (EUT 2013, L 51, s. 8).

8 –      COTIF blev ratificeret med henblik på EU’s retsorden ved Rådets afgørelse 2013/103/EU af 16.6.2011 om undertegnelse og indgåelse af aftalen med Den Mellemstatslige Organisation for International Jernbanebefordring om EU’s tiltrædelse af konventionen om internationale jernbanebefordringer (COTIF) af 9.5.1980, som ændret ved Vilniusprotokollen af 3.6.1999 (EUT 2013, L 51, s. 1).

9 –      Et stort antal internationale aftaler, som EU er part i, er indgået som blandede aftaler. A. Rosas citerer en undersøgelse fra 2001, hvor der blev fundet 154 blandede aftaler. Antallet er sandsynligvis højere i dag. Jf. A. Rosas, »Mixity Past, Present and Future: Some Observations« i M. Chamon, og I. Govaere (red.), EU External Relations Post-Lisbon, Brill NV, Leiden, 2020, s. 8-18, på s. [14].

10 –      A. Rosas mener i denne henseende, at »blandede aftaler er et sigende eksempel på det europæiske integrationsprojekts særlige karakter«. Jf. A. Rosas (fodnote 9 ovenfor), på s. 8.

11 –      L. Prete, »The Constitutional Limits to the Choice of Mixity after EUSFTA, COTIF I, MPA Antarctic and COTIF II: Towards a More Constructive Discourse?« European Law Review, 45(1), 2020, s. 113-127, på s. 114.

12 –      Artikel 5, stk. 2, TEU.

13 –      Generaladvokat Szpunars  forslag til afgørelse Tyskland mod Rådet (C-600/14, EU:C:2017:296, punkt 63).

14 –      Udtrykket blev opfundet af A. Rosas, »Mixed Union – Mixed Agreements«, i M. Koskenniemi (red.), International Law Aspects of the European Union, Brill Nijhoff, Leiden, 1998, s. 131. Jf. endvidere M. Chamon og I. Govaere, »Introduction: Facultative Mixity, More than Just a Childhood Disease of EU Law?« i M. Chamon og I. Govaere (red.), EU External Relations Post-Lisbon, Brill NV, Leiden, 2020, s. 2; I. Govaere, »»Facultative« and »Functional Mixity« in light of the Principle of Partial and Imperfect Conferral«, College of Europe Research Paper in Law 03/2019; C. Hillion og M. Chamon, »Facultative Mixity and Sincere Cooperation« i M. Chamon og I. Govaere (red.), EU External Relations Post-Lisbon, Brill NV, Leiden, 2020, s. 86.

15 –      Dom af 5.12.2017, Tyskland mod Rådet (C-600/14, EU:C:2017:935, præmis 66), og dom af 20.11.2018, Kommissionen mod Rådet (beskyttet havområde i Antarktis) (C-626/15 og C-659/16, EU:C:2018:925, præmis 126).

16 –      I artikel 4, stk. 2, litra g), TEUF er transport opført blandt områderne for delt kompetence.

17 –      Jf. Den Europæiske Unions erklæring om udøvelsen af kompetence, punkt 12 ovenfor.

18 –      Begrebet er anvendt af generaladvokat Cosmas i hans forslag til afgørelse Dior m.fl. (C-300/98 og C-392/98, EU:C:2000:378, punkt 32). Det er endvidere anvendt af generaladvokat Szpunar i hans forslag til afgørelse Tyskland mod Rådet (C-600/14, EU:C:2017:296, punkt 93) og af retslærde: f.eks. J. Heliskoski, »The Jurisdiction of the European Court of Justice to Give Preliminary Rulings on the Interpretation of Mixed Agreements« (2000) 69  Nordic Journal of International Law, s. 395-412, på s. 409.

19 –      Den seneste var dom af 2.9.2021, Republikken Moldova (C-741/19, EU:C:2021:655). Hovedårsagen til at undersøge kompetencen i denne sag var imidlertid ikke, at den pågældende aftale var en blandet aftale (hvilket den var), men at den tvist, der gav anledning til fortolkningsspørgsmålet, var opstået mellem to parter uden for EU, men skulle afgøres af en ret i en medlemsstat.

20 –      Jf. navnlig generaladvokat Tesauros forslag til afgørelse Hermès (C-53/96, EU:C:1997:539, punkt 20 og 21), generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse Dior m.fl. (C-300/98 og C-392/98, EU:C:2000:378, punkt 40 og 41), generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse Merck Genéricos — Produtos Farmacêuticos (C-431/05, EU:C:2007:48, punkt 47-54) og generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Lesoochranárske zoskupenie (C-240/09, EU:C:2010:436, punkt 50-56).

21 –      J. Heliskoski, fodnote 18 ovenfor, P. Koutrakos, »Interpretation of Mixed Agreements« i C. Hillion og P. Koutrakos (red.), Mixed Agreements Revisited: The EU and its Member States in the World, London: Hart Publishing, 2010, s. 116-137, L. Prete, fodnote 11 ovenfor.

22 –      Dom af 5.12.2017, Tyskland mod Rådet (C-600/14, EU:C:2017:935).

23 –      Dom af 8.3.2011, Lesoochranárske zoskupenie (C-240/09, EU:C:2011:125).

24 –      Dom af 30.4.1974, Haegeman (181/73, EU:C:1974:41).

25 –      Dom af 30.4.1974, Haegeman (181/73, EU:C:1974:41, præmis 3-6). Denne argumentation blev også anvendt for at begrunde kompetencen til at fortolke retsakter, der er vedtaget på grundlag af en international aftale, som EU er part i (jf. dom af 20.9.1990, Sevince (C-192/89, EU:C:1990:322). Haegeman-argumentet er blevet standardbegrundelsen for Domstolens kompetence til at fortolke internationale aftaler i den præjudicielle procedure, som gentages i alle disse sager. Se senest dom af 2.9.2021, Republikken Moldova (C-741/19, EU:C:2021:655, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).

26 –      C.W.A. Timmermans, »The Court of Justice and Mixed Agreements« i Court of Justice of the European Union (red.) The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law – La Cour de Justice et la Construction de l'Europe: Analyses et Perspectives de Soixante Ans de Jurisprudence.  2013, T.M.C. Asser Press, Haag, Nederlandene, på s. 667.

27 –      Dom af 30.9.1987, Demirel (12/86, EU:C:1987:400).

28 –      Ibidem, præmis 8.

29 –      Ibidem, præmis 9 og 10.

30 –      Jf. i denne forbindelse generaladvokat Cosmas forslag til afgørelse Dior m.fl. (C-300/98 og C-392/98, EU:C:2000:378, punkt 37 og 38).

31 –      Dom af 16.6.1998, Hermès (C-53/96, EU:C:1998:292).

32 –      Dom af 14.12.2000, Dior m.fl. (C-300/98 og C-392/98, EU:C:2000:688, præmis 35 og 39).

33 –      Dom af 8.3.2021, Lesoochranárske zoskupenie (C-240/09, EU:C:2011:125).

34 –      Dom af 2.9.2021, Republikken Moldova (C-741/19, EU:C:2021:655).

35 –      Dom af 11.9.2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos (C-431/05, EU:C:2007:496).

36 –      Dom af 19.3.2002, Kommissionen mod Irland (C-13/00, EU:C:2002:184).

37 –      Dom af 7.10.2004, Kommissionen mod Frankrig (C-239/03, EU:C:2004:598).

38 –      Dom af 30.5.2006, Kommissionen mod Irland (C-459/03, EU:C:2006:345).

39 –      Dom af 16.6.1998, Hermès (C-53/96, EU:C:1998:292).

40 –      Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1).

41 –      Dom af 16.6.1998, Hermès (C-53/96, EU:C:1998:292, præmis 32).

42 –      Dom af 18.10.1990, Dzodzi (C-297/88 og C-197/89, EU:C:1990:360).

43 –      Dom af 17.7.1997, Leur-Bloem (C-28/95, EU:C:1997:369).

44 –      Dom af 17.7.1997, Giloy (C-130/95, EU:C:1997:372).

45 –      Dom af 11.9.2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos (C-431/05, EU:C:2007:496).

46 –      Dom af 11.9.2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos (C-431/05, EU:C:2007:496, præmis 47).

47 –      F.eks. dom af 19.3.2002, Kommissionen mod Irland (C-13/00, EU:C:2002:184, præmis 16) og af 7.10.2004, Kommissionen mod Frankrig (C-239/03, EU:C:2004:598), præmis 29).

48 –      Jf. i denne forbindelse forklaringen i generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse Kommissionen mod Irland (C-459/03, EU:C:2006:42, punkt  33).

49 –      Generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse Kommissionen mod Irland (C-459/03, EU:C:2006:42, punkt 33). På dette grundlag konkluderede han, at dommen i den tidligere sag Etang de Berre (dom af 7.10.2004, Kommissionen mod Frankrig, C-239/03, EU:C:2004:598) kunne læses således, at »Domstolen [i dette specifikke tilfælde] mente, at Fællesskabet på området ferskvands- og slamudledning til havmiljøet havde udøvet sin delte kompetence ved at indgå aftalen«.

50 –      Dom af 5.12.2017, Tyskland mod Rådet (C-600/14, EU:C:2017:935, præmis 66).

51 –      Dom af 20.11.2018, Kommissionen mod Rådet (beskyttet havområde  i Antarktis) (C-626/15 og C-659/16, EU:C:2018:925, præmis 126).

52 –      En sådan fortolkning af denne retspraksis foreslås også af retslærde. Jf. E. Neframi, »Article 216(1) TFEU and the Union’s shared external competence in the light of mixity: Germany v Council (COTIF)« (2019) 56  Common Market Law Review, s. 489-520, på s. 506 og 507.

53 –      Udtalelse 2/15 (frihandelsaftale mellem EU og Singapore) af 16.5.2017 (EU:C:2017:376).

54 –      Som forklaret af Domstolen var udsagnet i udtalelse 2/15, hvorefter »den påtænkte aftale ikke kan godkendes af Unionen alene« på et område med delt, men ikke-udøvet kompetence (udtalelse 2/15 (frihandelsaftale mellem EU og Singapore) af 16.5.2017, EU:C:2017:376, punkt 244), den eneste henvisning til den faktiske baggrund for beslutningen om at indgå aftalen med Singapore som en blandet aftale (dom af 5.12.2017, Tyskland mod Rådet, C-600/14, EU:C:2017:935, præmis 68). Den præciserede den politiske baggrund for undertegnelsen af denne aftale: Blanding blev valgt, da det havde været umuligt at opnå det flertal i Rådet, som krævedes, for at Rådet kunne indgå denne aftale uden medlemsstaternes deltagelse. Blanding var derfor snarere resultatet af politiske omstændigheder end retlig nødvendighed.

55 –      Dette er korrekt for så vidt angår EU-retten. Hvis folkeretten forhindrer EU i at indgå en international aftale uden deltagelse af alle eller nogen af dens medlemsstater, skal en sådan aftale indgås som blandet for at være i overensstemmelse med folkeretten. Jf. i denne henseende dom af 20.11.2018, Kommissionen mod Rådet (beskyttet havområde i Antarktis) (C-626/15 og C-659/16, EU:C:2018:925, præmis 127-133).

56 –      Jf. dom af 31.3.1971, Kommissionen mod Rådet (20/70, EU:C:1971:32, præmis 17).

57 –      Generaladvokat Kokott har i to forslag til afgørelse også behandlet forrang: Forslag til afgørelse Kommissionen mod Rådet (beskyttet havområde i Antarktis  ) (C-626/15, EU:C:2018:362, punkt 111-117) og forslag til afgørelse Kommissionen mod Rådet (C-13/07, EU:C:2009:190, punkt 76).

58 –      Om denne forvirring henvises til en fremragende artikel af M. Cremona, »Defining Competence in EU External Relations: Lessons from the Treaty Reform Process« i A. Dashwood og M. Maresceau (red.), Law and Practice of EU External Relations: Salient Features of a Changing Landscape, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, s. 34-69.

59 –      Dette gælder på områder med foregribende delte kompetencer, men ikke på områder med parallelle delte kompetencer. Selv om størstedelen af de delte kompetencer, der er fastsat i traktaterne, er foregribende, er der også visse delte kompetencer, som ikke er foregribende, men snarere parallelle. Dette betyder, at både EU og medlemsstaterne kan udøve dem på samme tid. Dette gælder kompetencerne på området for humanitær bistand og udviklingssamarbejde. Jf. i denne henseende artikel 4, stk. 4, TEUF.

60 –      Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse Merck Genéricos — Produtos Farmacêuticos (C-431/05, EU:C:2007:48, punkt 54-60).

61 –      Generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse Dior m.fl. (C-300/98 og C-392/98, EU:C:2000:378, punkt 44).

62 –      Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse Merck Genéricos — Produtos Farmacêuticos (C-431/05, EU:C:2007:48, punkt 52) og generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Lesoochranárske zoskupenie (C-240/09, EU:C:2010:436, fodnote 31 i punkt 47).

63 –      Jf. generaladvokat Wahls forslag til afgørelse 3/15 (Marrakeshtraktaten om adgang til offentliggjorte værker) (EU:C:2016:657, punkt 119).

64 –      I artikel 216, stk. 1, TEUF er det bl.a. fastsat, at Unionen kan indgå en international aftale, når indgåelsen er nødvendig for i forbindelse med Unionens politikker at nå et af de mål, der er fastlagt i traktaterne.

65 –      Generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Tyskland mod Rådet (C-600/14, EU:C:2017:296, punkt 118).

66 –      G. De Baere, »Subsidiarity as a Structural Principle Governing the use of EU External Competences« i M. Cremona, M. (red.), Structural Principles in EU External Relations Oxford, Hart Publishing, 2018, s. 93-116, på s. 112-114.

67 –      Generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse Dior m.fl. (C-300/98 og C-392/98, EU:C:2000:378, punkt 48).

68 –      Dom af 5.12.2017, Tyskland mod Rådet (C-600/14, EU:C:2017:935, præmis 70).

69 –      Denne procedure blev fulgt i forbindelse med EU’s tiltrædelse af COTIF, herunder de fælles regler CUI. Jf. præamblen til afgørelse 2013/103.

70 –      Dom af 26.11.2014, Parlamentet og Kommissionen mod Rådet (C-103/12 og C-165/12, EU:C:2014:2400, præmis 84).

71 –      Domstolen har givet generaladvokat Bot ret i, at procedurerne for interne og eksterne foranstaltninger er symmetriske i dom af 24.6.2014, Parlamentet mod Rådet (C-658/11, EU:C:2014:2025, præmis 56).

72 –      I dom af 14.12.2000, Dior m.fl. (C-300/98 og C-392/98, EU:C:2000:688, præmis 33), af 11.9.2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos (C-431/05, EU:C:2007:496, præmis 33), og af 8.3.2011, Lesoochranárske zoskupenie (C-240/09, EU:C:2011:125, præmis 31).

73 –      A. Rosas, op.cit. i fodnote 9 ovenfor, på s. 12.

74 –      Jf. punkt 64-67 ovenfor.

75 –      Jf. tiltrædelsesaftalens artikel 7  samt tillæg til bilag I med overskriften »Erklæring fra Den Europæiske Union om udøvelse af kompetence« til afgørelse 2013/103.

76 –      I forbindelse hermed fastslog Domstolen vedrørende EU’s tiltrædelse af konventionen om havretten af 10.12.1982 (UNCLOS) og erklæringen om Fællesskabets kompetence i forbindelse med denne tiltrædelse, at den udgør et nyttigt referencegrundlag, men at den ikke kan anses for udtømmende. Jf. dom af 30.5.2006, Kommissionen mod Irland (C-459/03, EU:C:2006:345, præmis 109). Jf. også I. Govaere, »Beware of the Trojan Horse: Dispute Settlement in (Mixed) Agreements and the Autonomy of the EU Legal Order« i C. Hillion og P. Koutrakos (red.), Mixed Agreements Revisited:  The EU and its Member States in the World, London, Hart Publishing, 2010, s. 187-207, på s. 194.

77 –      Ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/34/EU af 21.11.2012 om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde (EUT 2012, L 343, s. 32), der erstattede flere direktiver opregnet i erklæringen (jf. punkt 12 ovenfor). Kommissionen har bl.a. påberåbt sig dette direktiv for at fastslå Domstolens kompetence. Dette direktiv er imidlertid efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt til at fastslå EU’s enekompetence i henhold til artikel 3, stk. 2, TEUF. Jf. endvidere generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Tyskland mod Rådet (C-600/14, EU:C:2017:296, punkt 154 og 155).

78 –      Min fremhævelse.

79 –      Erklæring fra Den Europæiske Union vedrørende aftalens artikel 2, der er tilføjet som bilag II til afgørelse 2013/103.

80 –      Artikel 15 i de fælles regler CUI har følgende ordlyd: »Begrænsning af ansvar som fastsat i nærværende fælles regler og bestemmelser i national lovgivning, der begrænser erstatningernes størrelse til et bestemt beløb, finder ikke anvendelse, hvis det bevises, at skaden skyldes en handling eller undladelse, som skadevolderen har begået, enten for med forsæt at forvolde en sådan skade, eller uden omtanke og vel vidende, at en sådan skade sandsynligvis ville ske.«

81 –      Senest f.eks. i dom af 19.11.2020, Ministère public og Conseil national de l’ordre des pharmaciens (Markedsføring af cannabidiol (CBD)) (C-663/18, EU:C:2020:938, præmis 66).

82 –      United Nations Treaty Series, bind 1155, s. 331.

83 –      Official Records of the Conference of the United Nations on the Law of Treaties between States and International Organisations or between International Organisations, bind II, s. 91.

84 –      Jf. i denne henseende dom af 10.1.2006, IATA og ELFAA (C-344/04, EU:C:2006:10, præmis 40).

85 –      Fælles regler for kontrakten om international befordring af passagerer med jernbane (CIV). Bilag A til konventionen om internationale jernbanebefordringer (COTIF) af 9.5.1980. Navnlig bestemmer artikel 26, § 1, i de fælles regler CIV, at: »Operatøren er ansvarlig for skader, som medfører passagerens død, tilskadekomst eller enhver anden fysisk eller psykisk skade, og som er forårsaget af et ulykkestilfælde i forbindelse med jernbanedriften, medens passageren befinder sig i, stiger op i eller stiger af en jernbanevogn, uden hensyn til hvilken jernbaneinfrastruktur der benyttes.«

86 –      Fælles regler for kontrakten om international befordring af gods med jernbane. Bilag B til konventionen om internationale jernbanebefordringer (COTIF) af 9.5.1980. Navnlig bestemmer artikel 23, § 1, i de fælles regler CIM, at: »Operatøren er ansvarlig for skade ved helt eller delvist tab og for beskadigelse af godset fra overtagelsen af godset til leveringen samt for skade som følge af overskridelse af leveringsfristen, uanset hvilken jernbaneinfrastruktur der benyttes.«

87 –      General Assembly Consolidated Explanatory Report AG 12/13 Add. 8, 30.9.2015, s. 14, afsnit III, punkt 2. Domstolen har tidligere henvist til de forklarende bemærkninger for så vidt angår de fælles regler CIV i dom af 26.9.2013, ÖBB-Personenverkehr (C-509/11, EU:C:2013:613, præmis 41). Selv om de forklarende bemærkninger bestemt ikke er afgørende for Domstolens fortolkning af de fælles regler CUI, er jeg af den opfattelse, at de kan anvendes som et fortolkningsbidrag.

88 –      F.eks. fremgår følgende af de forklarende bemærkninger til de fælles regler CUI: »De fælles regler om kontrakten om anvendelse af infrastruktur i international jernbanetrafik (fælles regler CUI) [...] er baseret på den grundlæggende idé, at aftaleparterne skal have størst mulig frihed i udformningen af deres aftaleforhold, men at ansvaret skal reguleres på en ensartet og bindende måde. Herved undgås navnlig de problemer, der kan opstå, hvis nationer har forskellige ordninger for ansvar.« På s. 3, punkt 7.

89 –      Jf. punkt 15 og 16 ovenfor.

90 –      Forklarende bemærkninger til de fælles regler CUI, s. 10, punkt 3.  Jf. fodnote 87 ovenfor.

91 –      Forklarende bemærkninger til de fælles regler CUI, s. 20, punkt 1, vedrørende artikel 19 i de fælles regler CUI. Jf. fodnote 87 ovenfor.