CELEX: 62004CC0174
Language: sv
Date: 2005-03-03
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Kokott föredraget den 3 mars 2005. # Europeiska kommissionen mot Italienska republiken. # Fördragsbrott - Artikel 56 EG - Automatiskt upphörande av rösträtten i privatiserade företag. # Mål C-174/04.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      JULIANE KOKOTT
      föredraget den 3 mars 2005 (1)
      
      Mål C-174/04
      Europeiska gemenskapernas kommission
      mot
      Republiken Italien
      ”Fördragsbrott – Fri rörlighet för kapital – Bolagsandelar i privatiserade el- och naturgasföretag – Begränsad rösträtt när andelar förvärvas av statligt kontrollerade företag”I –    Inledning
      1.     Kommissionen har i denna talan om fördragsbrott gjort gällande att Republiken Italien åsidosatt bestämmelserna i fördraget
         angående fri rörlighet för kapital. Tvisten rör en italiensk lagregel som antogs i samband med avregleringen av marknaden
         för el- och naturgasföretag. Enligt denna bestämmelse skall rösträtten för dem som förvärvar andelar i privatiserade företag
         begränsas till högst 2 procent om förvärvarna står under statlig kontroll, innehar en dominerande ställning på den nationella
         marknaden och inte är börsnoterade. 
      
      2.     Rättsfrågorna i detta mål har nära samband med den så kallade golden shares-problematiken, vilken domstolen redan uttalat sig om flera gånger.(2) Till skillnad från de redan avgjorda målen syftar den italienska bestämmelsen emellertid inte i första hand till att den
         (italienska) staten skall behålla ett särskilt inflytande över de nationella energiföretagen även efter deras privatisering.
         Den är tvärtom avsedd att förhindra att statligt kontrollerade företag återigen får inflytande över de el- och naturgasföretag
         som nyligen privatiserats. Orsaken till detta verkar vara farhågan för att särskilt företagen Électricité de France (EDF)
         och Gaz de France (GDF), vilka fortfarande kontrolleras av franska staten, kan tränga in på den italienska marknaden.(3)
      
      II – Tillämpliga bestämmelser 
      A –    De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
      3.     Enligt artikel 56.1 EG skall ”alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater … vara förbjudna”.
      4.     Den italienska regeringen har till stöd för sitt bestridande åberopat ett antal bestämmelser i Europaparlamentets och rådets
         direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (nedan kallat direktiv 96/92),(4) vilka i relevanta delar återges nedan. 
      
      5.     Artikel 3.1 i direktiv 96/92 har följande lydelse: 
      ”Medlemsstaterna skall, utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2, på grundval av sin institutionella organisation och
         med vederbörlig hänsyn till subsidiaritetsprincipen, säkerställa att elföretag drivs enligt principerna i detta direktiv för
         att uppnå en konkurrensutsatt elmarknad och de får inte diskriminera dessa företag i fråga om rättigheter eller skyldigheter.
         …”
      
      6.     Artikel 19.5 i direktiv 96/92 innehåller en så kallad reciprocitetsklausul. Denna har följande lydelse:
      ”För att undvika bristande jämvikt i öppnandet av elmarknaderna under den period som avses i artikel 26 
      a)      får leveransavtal om el enligt bestämmelserna i artiklarna 17 och 18 med en berättigad kund inom en annan medlemsstats system
         inte förbjudas om kunden av medlemsstaterna anses som berättigad i båda de berörda systemen,
      
      b)      kan kommissionen, med beaktande av marknadsläget och det gemensamma intresset, i de fall där transaktioner som beskrivs i
         a vägras på grund av att kunden anses som berättigad endast i det ena av de två systemen, ålägga den vägrande parten att verkställa
         den begärda leveransen på begäran av den medlemsstat där den berättigade kunden befinner sig.” 
      
      7.     Artikel 22 i direktiv 96/92 har följande lydelse:
      ”Medlemsstaterna skall skapa lämpliga och effektiva instrument för reglering, kontroll och öppenhet för att undvika allt missbruk
         av en dominerande ställning, i synnerhet till konsumenternas nackdel, och all underprissättning. Dessa instrument skall beakta
         bestämmelserna i fördraget och i synnerhet artikel 86 i detta.”
      
      8.     Europaparlamentets och rådets direktiv 98/30/EG av den 22 juni 1998 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas
         (nedan kallat direktiv 98/30),(5) till vilken den italienska regeringen också har hänvisat, innehåller i stort sett likalydande bestämmelser. 
      
      B –    Den ifrågasatta italienska bestämmelsen
      9.     Artikel 1.1 och 1.2 i lagdekret nr 192 av den 25 maj 2001, i dess lydelse enligt lag nr 301 av den 20 juli 2001 om ”brådskande
         åtgärder för att säkerställa avreglerings- och privatiseringsprocesserna inom vissa delar av den offentliga tjänstesektorn”(6) (nedan kallat lagdekret nr 192), har följande lydelse:
      
      ”Till dess det inom Europeiska unionen har inrättats en marknad som är fullständigt öppen för konkurrens inom sektorerna för
         el och gas skall, vad beträffar tilldelning eller överlåtelse av tillstånd eller koncessioner i den mening som avses i lagstiftningsdekret
         nr 79 av den 16 mars 1999 om elenergi och nr 164 av den 23 maj 2000 om den nationella marknaden för naturgas, i syfte att
         säkerställa de pågående avreglerings- och privatiseringsprocesserna inom dessa sektorer, de i andra punkten angivna förutsättningarna
         gälla med avseende på juridiska personer vilka direkt eller indirekt kontrolleras av staten eller andra offentliga myndigheter,
         har en dominerande ställning på sin nationella marknad och inte är noterade på någon reglerad finansmarknad och vilka direkt
         eller indirekt eller genom tredje man, även i det fall det sker på grundval av ett tidsbegränsat eller uppskjutet offentligt
         anbud, förvärvar mer än 2 procent av bolagskapitalet i företag, vilka direkt eller genom av dessa kontrollerade eller närstående
         företag utövar verksamhet inom de nämnda sektorerna. Den allmänna gränsen på 2 procent gäller för den juridiska personen i
         sig och för den koncern den tillhör, det vill säga för den juridiska person som utövar kontrollen, även om den inte har formen
         av ett bolag, för de kontrollerade bolagen och de gemensamt kontrollerade bolagen samt för de närstående bolagen. Denna gräns
         gäller även de juridiska personer, vilka direkt eller indirekt, även genom kontrollerade eller närstående bolag, förvaltningsbolag
         eller mellanhänder, utgör parter, även om tredje män deltar, i ett avtal om utövande av rösträtt eller i aktieägaravtal.
      
      Om den gräns som anges i första punkten överskrids upphör den rösträtt som är knuten till de andelar som överstiger gränsen
         automatiskt att gälla i samband med att tillstånd eller koncessioner beviljas eller överlåts enligt första punkten och rösterna
         beaktas inte längre vid avgörande av huruvida stämman är beslutsför. Inte heller rätten att förvärva eller rätten till tidsbegränsad
         eller uppskjuten teckning kan längre utövas.”
      
      III – Det administrativa förfarandet och yrkandena 
      10.   Kommissionen anmärkte i en formell underrättelse av den 23 oktober 2002 att artikel 1 i lagdekret nr 192 stred mot artikel
         56 EG. Den italienska regeringen tog ställning till denna anmärkning i sin skrivelse av den 12 mars 2003. Den medgav att den
         fria rörligheten för kapital inskränktes. Att införa bestämmelsen var emellertid den enda åtgärd som kunde vidtas för att
         säkerställa konkurrensen.
      
      11.   Kommissionen sände den 11 juli 2003 ett motiverat yttrande till Republiken Italien. I yttrandet uppmanade kommissionen Republiken
         Italien att upphöra med fördragsbrottet inom två månader. Den italienska regeringen vidtog inte några åtgärder med anledning
         av yttrandet. Kommissionen väckte därför talan enligt artikel 226 EG den 13 april 2004. Kommissionen har yrkat att domstolen
         skall 
      
      1.      fastställa att lagdekret nr 192 av den 25 mars 2001, i dess lydelse enligt lag nr 301 av den 20 juli 2001 om ”brådskande åtgärder
         för att säkerställa avreglerings- och privatiseringsprocesserna inom vissa delar av den offentliga tjänstesektorn”, strider
         mot artikel 56 EG, eftersom det innebär att rösträtten automatiskt upphör för den del av aktieinnehavet som överskrider 2 procent
         av bolagskapitalet i företag som bedriver verksamhet inom el- och naturgassektorerna, 
      
      2.      förplikta Republiken Italien att ersätta rättegångskostnaderna. 
      12.   Muntlig förhandling har inte hållits.
      IV – Parternas argument
      13.   Enligt kommissionen är den ifrågasatta bestämmelsen inte förenlig med den fria rörligheten för kapital. I artikel 56 EG förbjuds inte bara diskriminering
         utan även andra restriktioner för kapitalrörelser. Såväl statliga som privata företag kan göra gällande denna princip. I och
         med att rösträtten upphör för den del av andelsinnehavet som överstiger 2 procent, blir det mindre attraktivt att förvärva
         andelar för en bestämd grupp ekonomiska aktörer, nämligen statligt kontrollerade företag. Förvärvaren kan inte påverka beslutsfattandet
         i företaget i förhållande till sitt faktiska andelsinnehav. 
      
      14.   Den italienska regeringen har däremot hänvisat till den bristande jämvikten vid genomförandet av direktiven 96/92 och 98/30, vilket kommissionen och
         rådet själva medgett.(7) På grund av att medlemsstaterna avreglerat i olika hög grad finns det fortfarande risk för att kvarvarande statliga monopolföretag
         utövar verksamhet på andra medlemsstaters avreglerade marknader. Reciprocitetsklausulerna i artikel 19 i direktiv 96/92 och
         i artikel 19 i direktiv 98/30 kan inte förhindra detta. I denna situation måste medlemsstaterna vidta åtgärder med stöd av
         subsidiaritetsprincipen för att inte äventyra syftet med avregleringen. 
      
      15.   Att begränsa rösträtten utgör en ändamålsenlig åtgärd som i princip är förenlig med bestämmelserna om den fria rörligheten
         för kapital. I Italien förekommer motsvarande bestämmelser i form av sanktionsåtgärder inom områdena för börs- och finanstillsyn.(8)
      
      16.   Den italienska lagstiftaren följer därmed de ”europeiska” intressen som anges i direktiven om den inre marknaden för el och
         naturgas och inte rent nationella intressen. Enligt artiklarna 3 och 22 i båda direktiven är medlemsstaterna skyldiga att
         se till att distributionsföretagen drivs i enlighet med konkurrensreglerna. Medlemsstaterna bör dessutom vidta åtgärder om
         rättigheter enligt EG-fördraget missbrukas, vilket även följer av domstolens rättspraxis.(9)
      
      17.   I detta mål rör det sig därmed om en motsatt situation mot den som var föremål för prövning i domarna angående golden shares. Genom golden shares upprätthölls statens inflytande och avregleringen hindrades. I detta mål rör det sig däremot om att förhindra det statliga
         inflytandet. Därför kan de kriterier som domstolen ställde upp i de avgörandena inte överföras till detta mål. 
      
      18.   Slutligen gäller bestämmelsen endast tillfälligt till dess den inre marknaden avreglerats helt och är begränsad till vad som
         är nödvändigt. Det räcker ju att ett företag är börsnoterat för att det inte längre skall omfattas av restriktionen. 
      
      19.   Kommissionen har däremot gjort gällande att medlemsstaterna, även om det föreligger en obalans i genomförandet av den inre marknaden,
         inte får vidta några ensidiga åtgärder som strider mot de grundläggande friheterna. Italien har inte anfört några skäl som
         är tvingande av hänsyn till leveranssäkerheten, vilka kan motivera den ifrågasatta lagstiftningen. Den italienska regeringen
         kan inte med framgång göra gällande att den genomför mål som direktiven för den inre marknaden syftar till att uppnå, eftersom
         dessa inte omfattar förvärv av andelar i el- och naturgasföretag. Den europeiska lagstiftaren har dessutom reagerat på de
         skillnader som föreligger med avseende på avregleringen och har antagit nya direktiv om den inre marknaden.(10) Det ankommer för övrigt på kommissionen att vidta åtgärder mot eventuella hinder för konkurrensen. 
      
      V –    Bedömning
      A –    Tillämpningsområdet för den fria rörligheten för kapital 
      20.   Genom lagdekret nr 192 inskränks utövandet av rösträtt för vissa offentliga företag, om de innehar andelar i italienska energidistributionsföretag.
         I och med detta omfattas lagstiftningen av det materiella tillämpningsområdet för den fria rörligheten för kapital enligt
         artikel 56 EG. 
      
      21.   Som domstolen nämligen, med hänvisning till punkterna I och III i nomenklaturen i bilaga 1 till rådets direktiv 88/361/EEG
         av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget,(11) fastställt, utgör direkta investeringar i form av förvärv av andelar i ett företag genom köp av aktier samt förvärv av värdepapper
         kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56 EG.(12)
      
      22.   Direkta investeringar, det vill säga förvärv av andelar, som ger förvärvaren möjlighet att delta i förvaltningen och kontrollen
         av ett företag skyddas även genom bestämmelserna om etableringsfrihet. Kommissionens anmärkning i förevarande förfarande är
         emellertid begränsad till att avse åsidosättandet av artikel 56 EG.(13)
      
      23.   Att lagdekret nr 192 endast gäller för offentliga företag utgör inte hinder för att tillämpa bestämmelserna om den fria rörligheten
         för kapital. De grundläggande friheterna i EG-fördraget, däribland artikel 56 EG, innehåller visserligen påbud och förbud
         riktade till medlemsstaterna. Detta kan emellertid inte frånta statligt kontrollerade företag rätten att åberopa de grundläggande
         friheterna, vilka gäller för dem när de utövar sin näringsverksamhet. I förevarande konstellation, där ett offentligt företag
         hindras i att utöva sina grundläggande friheter genom åtgärder som vidtas av en annan medlemsstat, sammanfaller inte den berättigade
         och den förpliktade. Det offentliga företaget befinner sig snarare i en liknande situation som ett privat företag. 
      
      24.   Dessutom skulle EG-fördragets neutralitet med avseende på medlemsstaternas egendomsordning, som följer av artikel 295 EG,
         inte längre skyddas om de grundläggande friheterna endast skulle gälla för privata företag. EG-fördraget skulle därmed indirekt
         tvinga fram en privatisering av statliga företag, så att även dessa skulle kunna komma i åtnjutande av de grundläggande friheterna.
         
      
      25.   Slutligen följer det av artikel 86.1 EG att medlemsstaterna inte får gynna offentliga företag i strid mot EG-fördraget. Medaljens
         baksida är att offentliga företag inte heller skall missgynnas genom att förvägras möjlighet att åberopa de grundläggande
         friheterna. 
      
      B –    Huruvida det föreligger en restriktion för den fria rörligheten för kapital
      26.   Varje åtgärd som försvårar eller gör det mindre attraktivt att transferera kapital över gränserna och som därmed är ägnad
         att avhålla investerare från att göra detta utgör en restriktion för den fria rörligheten för kapital.(14) Begreppet restriktion vad beträffar kapitalrörelser motsvarar i detta avseende det begrepp som domstolen har utvecklat inom
         andra områden av de grundläggande friheterna, i synnerhet inom fri rörlighet för varor.(15)
      
      27.   De ifrågasatta bestämmelserna innehåller visserligen inte något förbud mot själva förvärvet av de relevanta andelarna. De
         begränsar emellertid utövandet av rättigheter, som förvärvaren har rätt till i egenskap av andelsägare i det berörda företaget.
         Därmed gör de förvärvet mindre attraktivt för de berörda grupperna av offentliga företag och avhåller dem eventuellt från
         att investera över gränserna. 
      
      28.   Den italienska regeringen har inte bestritt att lagdekret nr 192 har en inskränkande verkan, men har gjort gällande att bestämmelserna
         i lagdekretet gäller utan åtskillnad mellan inhemska och utländska investerare. 
      
      29.   I de två senaste domarna angående golden shares uttalade domstolen följande: 
      
      ”Även om det i det förevarande fallet är riktigt att de ifrågavarande hindren för investeringstransaktionerna utan åtskillnad
         är tillämpliga på såväl personer som är bosatta i medlemsstaten som på personer som inte är det, kan det inte desto mindre
         konstateras att de påverkar situationen som sådan för en person som vill förvärva en andel i ett företag och de kan således
         medföra att investerare i andra medlemsstater avstår från att göra sådana investeringar och påverkar följaktligen tillträdet
         till marknaden.”(16)
      
      30.   Ett försvårat tillträde till marknaden, vilket även kan konstateras i förevarande fall, gynnar de näringsidkare som redan
         är verksamma på marknaden. Om man antar att de sistnämnda i regel är inhemska näringsidkare, medan en betydande andel av de
         företag som försöker få tillträde till marknaden är etablerade i andra medlemsstater, medför restriktioner för tillträdet
         till marknaden åtminstone en indirekt diskriminering. 
      
      31.   I förevarande fall är det dessutom så att det sedan privatiseringen av ENEL och ENI inte längre finns något företag i Italien
         som uppfyller de lagstadgade kriterierna (dominerande ställning inom området för distribution av el och naturgas, statligt
         kontrollerat, inte börsnoterat). Bestämmelsen gäller således faktiskt endast för företag från andra medlemsstater. Den italienska
         regeringens påstående att lagdekret nr 192 är tillämpligt utan åtskillnad på inhemska och utländska företag stämmer således
         inte i praktiken. 
      
      C –    Huruvida restriktionen är motiverad
      32.   I domarna i målen kommissionen mot Frankrike (C-483/99) och kommissionen mot Belgien (C-503/99)(17) ställde domstolen upp följande förutsättningar för att en restriktion för den fria rörligheten för kapital skulle vara motiverad:
         
      
      ”Den fria rörligheten för kapital, som är en grundläggande princip i fördraget, kan endast inskränkas genom en nationell regel
         som motiveras av hänsyn som avses i artikel [58.1 EG] eller av tvingande hänsyn till allmänintresset som gäller för alla fysiska
         eller juridiska personer som utövar verksamhet på värdmedlemsstatens territorium. För att vara motiverad skall den nationella
         regeln dessutom vara ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och den skall, för att överensstämma med proportionalitetsprincipen,
         inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.” 
      
      33.   Om man utgår från dessa kriterier skall restriktionen i detta fall inte anses vara motiverad redan av den anledningen att
         den ifrågasatta bestämmelsen – som tidigare fastställts – faktiskt inte gäller för italienska företag, utan endast för företag
         från andra medlemsstater. 
      
      34.   I domar om skatterättsliga bestämmelser, som rör den fria rörligheten för kapital, har domstolen emellertid även uttalat följande:
      ”Av rättspraxis framgår att en … nationell skattelagstiftning … skall anses vara förenlig med bestämmelserna i fördraget om
         fri rörlighet för kapital, endast om skillnaden i behandling avser situationer som inte är objektivt jämförbara eller motiveras
         av tvingande hänsyn av allmänintresse, såsom nödvändigheten av att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang, kampen mot
         skatteflykt samt en effektiv skattekontroll …”(18)
      
      En skillnad i behandling som avser jämförbara situationer tycks åtminstone inom området för skatterätt under vissa omständigheter
         kunna vara motiverad. 
      
      35.   Frågan huruvida restriktionen enligt detta kriterium i förevarande fall är motiverad, trots att olika företagsgrupper behandlas
         på olika sätt, kan emellertid lämnas därhän, eftersom restriktionen även av andra skäl inte kan anses vara motiverad. 
      
      36.   Det kan särskilt ifrågasättas huruvida de ändamål som lagdekret nr 192 syftar till att uppnå kan betraktas som tvingande hänsyn
         av allmänintresse, vilka kan motivera en inskränkning av den fria rörligheten för kapital. 
      
      37.   Den italienska regeringen har gjort gällande att lagdekret nr 192 syftade till att genomföra målen för direktiven 96/92 och
         98/30 om den inre marknaden, genom att det skyddade privatiserade italienska företag mot att köpas upp av statliga företag.
         Den italienska regeringen antar alltså att direktiven även syftar till att privatisera energidistributionsföretagen. Detta
         är emellertid inte riktigt.
      
      38.   I direktiven om den inre marknaden föreskrivs en avreglering av marknaderna, som innebär att distributionsföretagens lagstadgade
         monopolställning skall upphävas och att de nationella marknaderna successivt skall öppnas för nya leverantörer. Vidare skall
         företagens olika verksamhetsområden, bland annat alstringen av elektricitet och driften av näten, delas upp och det skall
         säkerställas att tredje man får tillträde till näten utan diskriminering. Direktiven innehåller däremot ingen skyldighet för
         medlemsstaterna att privatisera statliga företag som är verksamma inom området för energidistribution. Snarare finns det till
         och med inslag som tyder på att det i direktiven utgås från att offentliga företag skall finns kvar. Således föreskrivs i
         direktiven till exempel att företag oberoende av ägartyp  eller juridisk form skall upprätta och offentliggöra årsredovisningar.(19) Närmare bestämt: I direktiven föreskrivs en avreglering, men ingen privatisering. 
      
      39.   Den italienska regeringen har dessutom påpekat att det oväntat uppstått väsentliga skillnader i öppnandet av marknaderna från
         medlemsstat till medlemsstat.(20) Med hänvisning till subsidiaritetsprincipen och artiklarna 3 och 22 i båda direktiven anser den att den nationella lagstiftaren
         haft rätt att tillfälligt rätta till denna utveckling som skett i fel riktning. Även denna uppfattning är emellertid felaktig.
         
      
      40.   Det kan inledningsvis påpekas att de som utformat direktiven, genom att dela upp processen avseende avregleringen av den inre
         marknaden för el och naturgas i flera steg och genom att fastställa vissa övergångsperioder, har tagit hänsyn till att det
         skulle uppstå vissa skillnader i öppnandet av marknaderna. Om det till följd av att direktiven utformats på detta sätt uppkommer
         allvarliga störningar på den inre marknaden åligger det gemenskapen att avhjälpa detta genom att ändra direktiven. 
      
      41.   Just detta har gemenskapen även gjort. Redan drygt ett år efter det att fristen för införlivande av direktiv 96/92 hade löpt
         ut och till och med redan före det att fristen för införlivande av direktiv 98/30 hade löpt ut lade kommissionen fram förslag
         till ny lagstiftning på båda områdena, vilka bland annat hade till syfte att påskynda öppnandet av marknaderna och därmed
         att göra öppnandet enhetligt.(21) De direktiv som därefter antogs år 2003(22) skulle införlivas senast den 1 juli 2004. En medlemsstat får i denna situation i vart fall inte rätta till en utveckling
         som skett i fel riktning på den inre marknaden genom ensidiga åtgärder som strider mot den fria rörligheten för kapital.(23) Nationella åtgärder som strider mot de grundläggande rättigheterna kan inte heller motiveras av hänsyn till subsidiaritetsprincipen.(24)
      
      42.   Det är förvisso möjligt att det innan marknaderna öppnats helt – även om detta sker snabbare till följd av de nya direktiven
         – kommer att förekomma ingrepp i konkurrensförhållandena. Ett företag, som har en dominerande ställning i en stat vars marknad
         är mindre öppen, kan således eventuellt uppnå en högre vinst än företag som är verksamma på en öppen marknad där det redan
         förekommer starkare konkurrens. Dessa vinster kan sedan användas till att köpa andelar i företag i andra medlemsstater och
         därmed förstärka det egna företagets ställning på den inre marknaden. 
      
      43.   Reciprocitetsklausulerna i direktiven 96/92 och 98/30 förhindrar egentligen inte detta. De hindrar endast att ett företag
         i en sådan skyddad ställning levererar till berättigade kunder i en annan medlemsstat, trots att motsvarande kundgrupper på
         hemmamarknaden ännu inte kan välja leverantörer fritt. 
      
      44.   Att direktiven 96/92 och 98/30 inte innehåller några andra skyddsåtgärder motiverar emellertid inte att nationella lagstiftare
         ensidigt vidtar åtgärder för att i strid mot artikel 56 EG hindra förvärv av andelar. Snarare åligger det uteslutande kommissionen
         att på grundval av EG:s koncentrationsförordning(25) pröva huruvida förvärvet av en andel är förenligt med den gemensamma marknaden, när en koncentration i den mening som avses
         i denna förordning genomförts och koncentrationen är av gemenskapsdimension. Medlemsstaterna har möjlighet att göra sina intressen
         gällande under förfarandet inför kommissionen.(26) Om en koncentration inte har gemenskapsdimension ankommer det på de nationella konkurrensmyndigheterna att agera. 
      
      45.   Om det inte är fråga om en koncentration i den mening som avses i EG:s koncentrationsförordning, kan artikel 82 EG jämförd
         med artikel 86 EG eventuellt vara tillämplig. Även i ett sådant fall är – allt efter omständigheterna – kommissionen eller
         de nationella konkurrensmyndigheterna behöriga. 
      
      46.   Av artiklarna 3 och 22 i direktiven 96/92 och 98/30 följer inte att medlemsstaterna getts någon behörighet som avviker från
         den vanliga kompetensfördelningen på konkurrensrättsområdet. I de nämnda bestämmelserna föreskrivs endast en skyldighet för
         medlemsstaterna att utöva tillsyn över de inom deras område verksamma energidistributionsföretagen och det fastställs däri
         att samma förutsättningar skall gälla för alla aktörer på respektive nationella marknad. Bestämmelserna ger emellertid inte
         staterna rätt att genom bestämmelser i lag hindra statliga företag från andra medlemsstater från att förvärva andelar i inhemska
         företag. 
      
      47.   Sådana ingrepp i den fria rörligheten för kapital kan dessutom inte motiveras med stöd av artikel 295 EG, som domstolen redan
         fastställt i domarna angående golden shares.(27) Medan staten i vart och ett av dessa förfaranden var berörd i sin egenskap av ägare av en (gyllene) aktie, saknas i förevarande
         fall detta samband med egendomsordningen. Det är endast i syfte att genomföra den privatiseringspolitik som den italienska
         lagstiftaren driver som denne styr energidistributionsföretagens ägandestruktur genom att hålla borta vissa investerare. 
      
      48.   Det kan i denna del således fastställas att den italienska regeringen inte har styrkt att det finns intressen som kan betraktas
         som tvingande skäl av allmänintresse. Den restriktion av den fria rörligheten för kapital som följer av bestämmelserna i lagdekret
         nr 192 är således inte motiverad. 
      
      49.   Även om man – i strid mot ovan angivna redogörelse – antar att medlemsstaterna, med anledning av de problem som uppstår genom
         att marknaderna har öppnats i olika utsträckning, är berättigade att vidta tillfälliga ensidiga åtgärder, är bestämmelserna
         i lagdekret nr 192 ändå inte ägnade att effektivt rätta till denna situation. De riktar sig nämligen endast mot statliga,
         och inte mot privata, företag. Även de sistnämnda företagen kan emellertid, på grund av att deras hemmamarknad har avreglerats
         i bristande utsträckning, inneha en skyddad dominerande ställning, som underlättar för dem att expandera sin verksamhet över
         gränserna. Trots att situationen för privata och statliga företag i konkurrensrättsligt hänseende alltså inte kan bedömas
         vara olika, omfattar lagdekret nr 192 inte privata företag. 
      
      50.   Detta visar att den italienska lagstiftaren egentligen inte haft för avsikt att ”reparera” direktivens brister, utan att påverka
         tillträdet för vissa investerare till de nationella energimarknaderna. Detta överensstämmer med målen för den nationella privatiseringspolitiken.
         Detta har emellertid inget att göra med målen för direktiven om den inre marknaden för el och naturgas. Även om i princip
         mycket talar för att överlåta energiförsörjningen på privata företag, kan privatiseringen av denna sektor i en medlemsstat
         inte motivera att statliga företag från andra medlemsstater i strid mot den fria rörligheten för kapital faktiskt hindras
         från att förvärva nämnvärda andelar i inhemska företag. 
      
      51.   Det kan således sammanfattningsvis slås fast att den italienska regeringen inte har styrkt att det finns några tvingande skäl
         av allmänintresse, som motiverar restriktionen av den fria rörligheten för kapital. Eftersom det mål som eftersträvas således
         inte är tillåtet, är det inte nödvändigt att pröva huruvida begränsningarna i rösträtten i sig utgör en tillåten åtgärd och
         huruvida bestämmelserna i övrigt är förenliga med proportionalitetsprincipen. 
      
      VI – Rättegångskostnader
      52.   Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
         Kommissionen har yrkat att Republiken Italien skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, och eftersom den senare
         har tappat målet skall kommissionens yrkande bifallas.
      
      VII – Förslag till avgörande
      53.   Jag föreslår att domstolen skall avgöra målet enligt följande: 
      1.      Republiken Italien har åsidosatt bestämmelserna om fri rörlighet för kapital och artikel 56 EG genom att den i artikel 1 i
         lagdekret nr 192 av den 25 maj 2001, i dess lydelse enligt lag nr 301 av den 20 juli 2001 om ”brådskande åtgärder för att
         säkerställa avreglerings- och privatiseringsprocesserna inom vissa delar av den offentliga tjänstesektorn”, infört en bestämmelse
         om att rösträtten för aktier automatisk upphör för den del av aktieinnehavet som överskrider 2 procent av bolagskapitalet
         i gas- eller eldistributionsföretag, om ägarna av dessa aktieposter utgör företag som står under statlig kontroll, innehar
         en dominerande ställning inom dessa sektorer på sin nationella marknad och inte är börsnoterade. 
      
      2.      Republiken Italien skall ersätta rättegångskostnaderna. 
      1 –	 Originalspråk: tyska.
      
      2  –	Domar av den 4 juni 2002 i mål C-367/98, kommissionen mot Portugal (REG 2002, s. I-4731), i mål C-483/99, kommissionen
         mot Frankrike (REG 2002, s. I-4781), och i mål C-503/99, kommissionen mot Belgien (REG 2002, s. I-4809), samt dom av den 13
         maj 2003 i mål C‑463/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-4581), och i mål C-98/01, kommissionen mot Förenade kungariket
         (REG 2003, s. I-4641). Fördragsbrottstalan har även väckts mot Nederländerna i två mål angående statliga särskilda aktier
         i KPN N.V. (mål C‑282/04) och i TPG N.V. (mål C-283/04), vilka fortfarande är anhängiga vid domstolen.
      
      3  –	Den italienska regeringen anger själv i sitt svar på den formella underrättelsen som första negativa exempel EDF:s förvärv
         av andelar i Montedision.
      
      4 –	EGT L 27, 1997, s. 20. Direktiv 96/92 har med verkan från och med den 1 juli 2004 ersatts av Europaparlamentets och rådets
         direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG
         – Uttalanden om verksamheter som rör nedläggning och avfallshantering (EGT L 176, s. 37). Den tidigare gällande lydelsen är
         fortfarande tillämplig med avseende på omständigheterna i detta mål.  
      
      5 –	EGT L 204, s. 1. Direktiv 98/30 har med verkan från och med den 1 juli 2004 ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv
         2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG
         (EGT L 176, s. 57). Den tidigare gällande lydelsen är fortfarande tillämplig med avseende på omständigheterna i detta mål. 
         
      
      6  –	GURI 170 av den 24 juli 2001.
      
      7  –	Den italienska regeringen har hänvisat till delar av kommissionens meddelande av den 13 mars 2001 till rådet och Europaparlamentet,
         Fullbordande av den inre marknaden för energi, KOM(2001) 125 slutlig (sidorna 6, 33 och 35 i den tyska versionen), slutsatserna
         från Europeiska rådets möte i Stockholm den 23–24 mars 2001 (punkt 17) och slutsatserna från Europeiska rådets möte i Barcelona
         den 15–16 mars 2002 (punkt 37).
      
      8 –	Den italienska regeringen har i detta avseende hänvisat till artikel 120.2–120.5 i lagstiftningsdekret nr 58 av den 24
         februari 1998, vilket antagits för att införliva artiklarna 85–97 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/34/EG av den
         28 maj 2001 om upptagande av värdepapper till officiell notering och om uppgifter som skall offentliggöras beträffande sådana
         värdepapper (EGT L 184, s. 1). Den har vidare hänvisat till artikel 10.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG
         av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och
         Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EGT L 145, s. 1).
      
      9  –	Den italienska regeringen har i detta avseende hänvisat till dom av den 30 september 2003 i mål C‑167/01, Inspire Art
         (REG 2003, s. I-10155), punkt 136. 
      
      10  –	Se, i detta avseende, hänvisningarna i fotnoterna 4 och 5.
      
      11  –	EGT L 178, s. 5 (svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44).
      
      12  –	Domen i målet kommissionen mot Portugal (ovan fotnot 2), punkt 38, och i målet kommissionen mot Förenade kungariket (ovan
         fotnot 2), punkt 40. 
      
      13  –	I de andra förfarandena avseende golden shares (se, i detta avseende, hänvisningarna i fotnot 2) har kommissionen även gjort gällande ett åsidosättande av etableringsfriheten.
         I de redan avgjorda målen prövade domstolen emellertid inte särskilt åsidosättandet av etableringsfriheten som en följd av
         åsidosättandet av den fria rörligheten för kapital. 
      
      14  –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 mars 1999 i mål C-222/97, Trummer och Mayer (REG 1999, s. I-1661), punkt
         26.
      
      15  –	Jämför de grundläggande domarna av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym
         2, s. 343), punkt 5, av den 25 juli 1991 i mål C‑76/90, Säger (REG 1991, s. I‑4221), punkt 12, och av den 30 november 1995
         i mål C‑55/94, Gebhard (REG 1995, s. I‑4165), punkt 37.
      
      16  –      Domen i målet kommissionen mot Förenade kungariket (ovan fotnot 2), punkt 47, i målet kommissionen mot Spanien (ovan fotnot
         2), punkt 61. Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet kommissionen mot Portugal (ovan fotnot 2), punkt 45, och
         i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 2), punkt 41.
      
      17  –	Ovan fotnot 2, punkt 45 i respektive dom.
      
      18  –      Se, bland annat, dom av den 15 juli 2004 i mål C‑315/02, Lenz (REG 2004, s. I‑0000), punkt 27, och av den 6 juni 2000 i mål
         C‑35/98, Verkooijen (REG 2000, s. I‑4071), punkt 43.
      
      19  –	Artikel 14.2 i direktiv 96/92 och artikel 13.2 i direktiv 98/30.
      
      20  –	Se de ovan i fotnot 7 angivna handlingarna. 
      
      21  –	Förslagen utgjorde en del av det ovan nämnda meddelandet av den 13 mars 2001 (ovan fotnot 7).
      
      22  –	Se hänvisningarna i fotnoterna 4 och 5.
      
      23  –	Det fina latinska citat, som den italienska regeringen anfört i detta sammanhang, föranleder mig inte heller att göra
         någon annan bedömning i detta avseende: Dum Romae consulitur Saguntum expugnatur (Titus Livius, Ab Urbe Condita, 21.7.1) (Medan man ännu överlägger i Rom, intas Sagunt), eftersom: Non omnia possumus omnes (Vi kan/bör inte alla göra allt).
      
      24  –	Se dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I‑4921), punkt 81.
      
      25 –	Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning)
         (EGT L 24, s. 1). 
      
      26  –	Se, vad beträffar gränserna för medlemsstaternas möjligheter att påverka kontrollen av koncentrationer, dom av den 22
         juni 2004 i mål C‑42/01, Portugal mot kommissionen (REG 2004, s. I‑0000).
      
      27  –	Domarna i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 2), punkt 44, i målet kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 2),
         punkt 44, och i målet kommissionen mot Spanien (ovan fotnot 2), punkt 67.