CELEX: 62003TO0198
Language: nl
Date: 2003-11-07 00:00:00
Title: Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 7 november 2003. # Bank Austria Creditanstalt AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Procedure in kort geding - Ontvankelijkheid - Mededinging - Openbaarmaking van boetebeschikking - Spoedeisendheid - Geen. # Zaak T-198/03 R.

Zaak T-198/03 R Bank Austria Creditanstalt AGtegenCommissie van de Europese Gemeenschappen
            «Procedure in kort geding – Ontvankelijkheid – Mededinging – Openbaarmaking van boetebeschikking – Spoedeisendheid – Geen»
            
               
                  Beschikking van de president van het Gerecht van 7 november 2003  
                     
                
               
            
                   
               
               
            
            Samenvatting van de beschikking
         
         
                  1..
                  Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden – Fumus boni juris – Spoedeisendheid – Cumulatieve voorwaarden – Volgorde van onderzoek en wijze van toetsing – Beoordelingsvrijheid van rechter in kort geding  (Art. 242 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2) 
         
                  2..
                  Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor ontvankelijkheid – Ontvankelijkheid prima facie van beroep in hoofdzaak  (Art. 242 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 1) 
         
                  3..
                  Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare schade – Bewijslast  (Art. 242 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2) 
         
                  4..
                  Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden – Ernstige en onherstelbare schade – Financiële schade – Situatie waarin voortbestaan van verzoekende vennootschap in gevaar komt  (Art. 242 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2) 
         
         1.
          Een verzoek in kort geding moet een duidelijke omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter
         van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe
         wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat het
         verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan. De rechter in kort geding beschikt in het kader van zijn algemeen onderzoek over een ruime beoordelingsvrijheid en kan met
         inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het geval vrij bepalen hoe en in welke volgorde moet worden onderzocht of
         aan deze verschillende voorwaarden is voldaan, aangezien geen enkele gemeenschapsrechtelijke regel hem voor de beoordeling
         van de noodzaak van voorlopige maatregelen een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voorschrijft. cf. punten 18-19
         
         2.
          De ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak mag in beginsel niet in kort geding worden onderzocht, teneinde de zaak
         ten gronde niet te prejudiciëren. Wanneer echter wordt gesteld dat het beroep in de hoofdzaak waarmee het verzoek in kort
         geding verband houdt, kennelijk niet-ontvankelijk is, kan het noodzakelijk zijn om na te gaan of er bepaalde omstandigheden
         zijn op grond waarvan de ontvankelijkheid van dat beroep aannemelijk voorkomt. cf. punt 21
         
         3.
          De spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden beoordeeld met inachtneming van de noodzaak van een voorlopige
         uitspraak om te voorkomen dat de partij die de voorlopige maatregel vordert, ernstige en onherstelbare schade lijdt. Het is
         aan deze om aan te tonen dat zij de uitkomst van de hoofdzaak niet kan afwachten zonder dergelijke schade te lijden. Er behoeft
         niet met absolute zekerheid te worden aangetoond dat schade dreigt, doch het is, in het bijzonder wanneer het intreden van
         de schade afhangt van een geheel van factoren, voldoende dat de schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid valt
         te voorzien. cf. punt 50
         
         4.
          Financiële schade, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, kan niet als onherstelbaar of zelfs moeilijk herstelbaar kan
         worden beschouwd, aangezien zij later kan worden vergoed. Overeenkomstig dat beginsel zal opschorting van tenuitvoerlegging slechts gerechtvaardigd zijn, indien blijkt dat verzoekster
         zich zonder die maatregel in een situatie zal bevinden die haar voortbestaan in gevaar kan brengen of haar marktaandelen onherstelbaar
         kan aantasten. cf. punten 53-54
      

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT7 november 2003 (1)
            
            
         
         
            
         
            „Procedure in kort geding – Ontvankelijkheid – Mededinging – Openbaarmaking van boetebeschikking – Spoedeisendheid – Geen”
            
          In zaak T-198/03 R, 
         
         
         Bank Austria Creditanstalt AG, gevestigd te Wenen (Oostenrijk), vertegenwoordigd door C. Zschocke en J. Beninca, advocaten,
         
         
         verzoekster, 
         
         tegen
         Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door S. Rating als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg
         
         verweerster, 
         
          betreffende een verzoek tot opschorting van de uitvoering van de beslissing van de raadadviseur-auditeur van de Commissie
         van 5 mei 2003 tot bekendmaking van de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking van de Commissie van 11 juni 2002 in
         zaak COMP/36.571/D-1 ─ Oostenrijkse banken (
         Lombard Club),
         
         geeft
         
         
         
         DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
         
         de navolgende 
         
         
         Beschikking
            
               Rechtskader
            
         
         1
            
          Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen
         [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), bepaalt dat, indien de Commissie een inbreuk op artikel 81 EG of artikel 82
         EG vaststelt,  
         zij de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen bij beschikking [kan] verplichten aan de vastgestelde inbreuk een
         einde te maken. 
         
         
         2
            
          Artikel 20 van verordening nr. 17 bepaalt met betrekking tot de geheimhoudingsplicht dat de krachtens de verschillende bepalingen
         van deze verordening ingewonnen inlichtingen  
         slechts [kunnen] worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd (lid 1), dat de Commissie, haar personeelsleden en functionarissen  
         verplicht [zijn] de inlichtingen welke zij bij de toepassing van deze verordening hebben ingewonnen en welke naar hun aard
         onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar te maken (lid 2), en ten slotte dat deze eerste twee bepalingen  
         geen beletsel [vormen] voor de openbaarmaking van overzichten of studies die geen gegevens met betrekking tot individuele
         ondernemingen of ondernemersverenigingen bevatten (lid 3). 
         
         
         3
            
          Volgens artikel 21, lid 1, van verordening nr. 17 is de Commissie gehouden  
         de beschikkingen die zij op grond van de artikelen 2, 3, 6, 7 en 8 geeft, bekend [te maken]. Lid 2 van dit artikel preciseert dat deze bekendmaking  
         de betrokken partijen en de essentiële gedeelten van de beschikking [vermeldt] en dat hierbij  
         rekening [wordt] gehouden met het rechtmatig belang van de ondernemingen, dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden
         prijsgegeven. 
         
         
         4
            
          Artikel 9 van besluit 2001/462/EG, EGKS van de Commissie van 23 mei 2001 betreffende het mandaat van de raadadviseur-auditeur
         in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 162, blz. 21) bepaalt: Indien het voornemen bestaat inzage te verlenen in informatie die zakengeheimen van een onderneming kan bevatten, wordt de
         betrokken onderneming schriftelijk van dit voornemen en van de redenen daarvoor in kennis gesteld. Haar wordt een termijn
         gesteld om schriftelijk eventuele opmerkingen te maken.Indien de betrokken onderneming bezwaar maakt tegen inzageverlening in de informatie, doch wordt bevonden dat de informatie
         niet beschermd is en bijgevolg inzage daarin mag worden verleend, wordt dit verklaard in een met redenen omklede beslissing
         die ter kennis van de betrokken onderneming wordt gebracht. In de beslissing wordt vermeld vanaf welke datum inzage in de
         informatie wordt verleend. Dit mag niet eerder geschieden dan één week na de datum van de kennisgeving.De eerste en de tweede alinea zijn van overeenkomstige toepassing bij bekendmaking van informatie in het  
         Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.
         Feiten en procedure
         
         5
            
          Bij beschikking van 11 juni 2002, in zaak COMP/36.571.D-1 ─ Oostenrijkse Banken (
         Lombard Club), heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster van 1 januari 1995 tot en met 24 juni 1998 met verscheidene andere banken
         heeft deelgenomen aan een mededingingsregeling (artikel 1), waarvoor zij heeft besloten aan verzoekster, evenals aan andere
         bij de procedure betrokken banken, een geldboete op te leggen (artikel 3) (hierna:  
         boetebeschikking). 
         
         
         6
            
          Bij brief van 12 augustus 2002 heeft de Commissie aan verzoekster een niet-vertrouwelijke ontwerpversie van de boetebeschikking
         doen toekomen en haar om toestemming voor openbaarmaking van deze versie verzocht. 
         
         
         7
            
          Op 3 september 2002 heeft verzoekster (evenals het merendeel van de betrokken banken) beroep ingesteld tot nietigverklaring
         van de boetebeschikking, welk beroep is geregistreerd onder nummer T-260/02. Met dit beroep betwist verzoekster niet de feiten
         die de Commissie in de betrokken beschikking heeft vastgesteld, maar enkel de hoogte van de haar opgelegde geldboete. 
         
         
         8
            
          Bij brief van 10 september 2002 heeft verzoekster, naar aanleiding van het verzoek om toestemming voor openbaarmaking van
         12 augustus 2002, de Commissie verzocht de boetebeschikking openbaar te maken, doch daarbij de uiteenzetting van de feiten
         met betrekking tot het jaar 1994 in overweging 7 van de considerans van de beschikking te schrappen, en de overwegingen 8
         tot en met 12 van deze considerans te vervangen door een door verzoekster voorgestelde tekst. 
         
         
         9
            
          Op 7 oktober 2002 hebben de betrokken diensten van de Commissie een vergadering georganiseerd met de advocaten van alle adressaten
         van de boetebeschikking. Zij hebben echter geen overeenstemming bereikt aangaande in het bijzonder het verzoek van 10 september
         2002 van verzoekster. Onder verwijzing naar dit verzoek heeft de bevoegde directeur van het directoraat-generaal Mededinging
         van de Commissie op 22 oktober 2002 verzoekster een brief gestuurd waarbij hij haar het standpunt van de Commissie met betrekking
         tot de openbaarmaking van de boetebeschikking in herinnering heeft gebracht en haar een herziene niet-vertrouwelijke versie
         van deze beschikking heeft doen toekomen. 
         
         
         10
            
          Verzoekster heeft op 6 november 2002 de raadadviseur-auditeur gevraagd, haar verzoek van 10 september 2002 in te willigen.
         
         
         
         11
            
          Hoewel de raadadviseur-auditeur van mening was dat dit verzoek ongegrond was, heeft hij bij schrijven van 20 februari 2003
         aan verzoekster een nieuwe niet-vertrouwelijke versie van de boetebeschikking doen toekomen. 
         
         
         12
            
          Bij schrijven van 28 februari 2003 heeft verzoekster verklaard dat zij haar bezwaar tegen de openbaarmaking van deze niet-vertrouwelijke
         versie handhaafde. 
         
         
         13
            
          Bij schrijven van 5 mei 2003 heeft de raadadviseur-auditeur een herziene niet-vertrouwelijke versie van de boetebeschikking
         opgesteld en besloten verzoeksters bezwaar tegen openbaarmaking van deze beschikking af te wijzen (hierna:  
         bestreden beslissing). Overeenkomstig artikel 9, derde alinea, van besluit 2001/462 heeft de raadadviseur-auditeur verklaard dat deze versie van
         de boetebeschikking (hierna:  
         bestreden versie) geen informatie bevatte die onder de in het gemeenschapsrecht voorziene waarborg van vertrouwelijke behandeling viel. 
         
         
         14
            
          Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 juni 2003, heeft verzoekster uit hoofde van artikel 230, vierde
         alinea, EG beroep ingesteld tot nietigverklaring van de bestreden beslissing. 
         
         
         15
            
          Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster primair gevorderd om de uitvoering
         van de bestreden beslissing tot en met de uitspraak in de hoofdzaak op te schorten, en subsidiair om de Commissie tot en met
         die datum te verbieden de bestreden versie openbaar te maken. 
         
         
         16
            
          De Commissie heeft op 30 juni 2003 haar schriftelijke opmerkingen over de vordering in kort geding ingediend. De hoorzitting
         voor de rechter in kort geding heeft op 12 september 2003 plaatsgevonden. 
         In rechte
         
         17
            
          Ingevolge het bepaalde in de artikelen 242 EG en 243 EG, juncto artikel 225, lid 1, EG, kan het Gerecht, indien het van oordeel
         is dat de omstandigheden dat vereisen, opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige
         maatregelen gelasten. 
         
         
         18
            
          Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt dat een verzoek in kort geding een duidelijke
         omschrijving moet bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen,
         zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd
         voorkomt (fumus boni juris). Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen,
         wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie,
         C-268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30]. 
         
         
         19
            
          Er zij aan herinnerd dat de rechter in kort geding in het kader van zijn algemene onderzoek over een ruime beoordelingsbevoegdheid
         beschikt en met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het geval vrij kan bepalen hoe en in welke volgorde moet
         worden onderzocht of aan deze verschillende voorwaarden is voldaan, wanneer geen enkele gemeenschapsrechtelijke regel hem
         voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voorschrijft [beschikking
         president Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Jurispr. blz. I-2165, punt 22]. 
          De ontvankelijkheid
         
         
         20
            
          De Commissie meent dat het beroep in de hoofdzaak in casu niet-ontvankelijk is. Volgens haar is de bestreden beslissing niet
         een voor beroep vatbare handeling. 
         
         
         21
            
          De rechter in kort geding herinnert er dienaangaande aan dat volgens vaste rechtspraak de ontvankelijkheid van het beroep
         in de hoofdzaak in beginsel niet in kort geding mag worden onderzocht, teneinde de zaak ten gronde niet te prejudiciëren.
         Wanneer echter wordt gesteld dat het beroep in de hoofdzaak waarmee het verzoek in kort geding verband houdt, kennelijk niet-ontvankelijk
         is, kan het noodzakelijk zijn om na te gaan of er bepaalde omstandigheden zijn op grond waarvan de ontvankelijkheid van dat
         beroep aannemelijk voorkomt [beschikking president Hof van 27 januari 1988, Distrivet/Raad, 376/87 R, Jurispr. blz. 209, punt 21;
         beschikkingen president Gerecht van 30 juni 1999, Pfizer Animal Health/Raad, C-329/99 P (R), Jurispr. blz. I-8343, en 11 april
         2003, Solvay Pharmaceuticals/Raad, T-392/02 R, Jurispr. blz. II-1825, punt 53]. 
         
         
         22
            
          Er moet dus worden vastgesteld of er omstandigheden zijn op grond waarvan de ontvankelijkheid van dit beroep aannemelijk voorkomt.
         
          Argumenten van partijen
         
         
         23
            
          In haar verzoek in kort geding benadrukt verzoekster, dat de bestreden beslissing een voor beroep vatbare handeling is. Daar
         zij een administratieve procedure beëindigt over de vraag of en hoe een boetebeschikking openbaar zal worden gemaakt, heeft
         deze beslissing een definitief karakter en is zij derhalve vatbaar voor beroep. Onder verwijzing naar artikel 20, leden 1
         tot en met 3, van verordening nr. 17 betoogt verzoekster, dat zij er recht op heeft dat de boetebeschikking enkel met inachtneming
         van de voorwaarden van artikel 21, leden 1 en 2, van deze verordening openbaar wordt gemaakt. De gedetailleerde omschrijvingen
         van de feiten die de Commissie voorstelt openbaar te maken, zijn niet alleen ongebruikelijk, maar ook onnodig, aangezien verzoekster
         in 1998 van meet af aan de haar verweten mededingingsverstorende handelingen heeft erkend. Openbaarmaking van deze handelingen
         brengt, aldus nog steeds verzoekster, schade toe aan haar goede naam en die van haar werknemers. 
         
         
         24
            
          Ter betwisting van de ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek in kort geding betoogt de Commissie, dat de bestreden beslissing
         niet bezwarend is voor verzoekster. Volgens haar bestaat het recht dat bepaalde delen van een dergelijke beslissing niet openbaar
         worden gemaakt, slechts indien aan twee voorwaarden is voldaan: enerzijds moeten de betrokken passages zakengeheimen bevatten
         of informatie waarvoor een soortgelijke bescherming geldt, en anderzijds moet het belang van de onderneming bij bescherming
         van deze informatie zwaarder wegen dan het algemeen belang bij openbaarmaking ervan. Verzoekster heeft echter niet gesteld
         dat de bestreden versie een zakengeheim bevat of informatie waarvoor een soortgelijke bescherming geldt. Derhalve heeft verzoekster
         er geen belang bij, de bestreden beslissing te betwisten. 
         
         
         25
            
          De Commissie stelt voorts, dat de betrokken openbaarmaking niet een gevolg is van de bestreden beslissing, maar rechtstreeks
         van artikel 21, lid 1, van verordening nr. 17. De openbaarmaking van een beslissing zoals de bestreden beslissing, of van
         bepaalde delen hiervan, kan niet worden belet met een beroep op artikel 21, lid 2, van deze verordening, dat enkel ten behoeve
         van derden omschrijft welke informatie de Commissie openbaar moet maken. 
         
         
         26
            
          Met betrekking tot de vermelding van de gedragingen van verzoekster in 1994 betoogt de Commissie, dat deze grief vooral betrekking
         heeft op de rechtmatigheid (aan de orde in zaak T-260/02) van de boetebeschikking en derhalve in het kader van het beroep
         in deze hoofdzaak te laat is aangevoerd. In ieder geval heeft verzoekster ook bij deze grief geen belang, aangezien het niet
         gaat om openbaarmaking van enig zakengeheim of van informatie waarvoor een gelijksoortige bescherming geldt. 
         
         
         27
            
          Tijdens de hoorzitting heeft verzoekster de analyse van de Commissie betwist. Onder verwijzing naar in het bijzonder artikel 9,
         derde alinea, van besluit 2001/462 heeft zij gesteld dat deze bepaling ook van toepassing is op de openbaarmaking door de
         Commissie van informatie die niet onder het zakengeheim valt. In geval van betwisting van één van de openbaar te maken gegevens
         dient de procedure te worden gevolgd van artikel 9, derde alinea, van dit besluit. Deze procedure verplicht de Commissie in
         overeenstemming met artikel 21, lid 2, van verordening nr. 17, slechts de essentiële gedeelten van een met toepassing van
         artikel 3 van de verordening gegeven beschikking openbaar te maken. De essentiële gedeelten van een beschikking kunnen niet
         worden gelijkgesteld met de gehele beslissing. Bijgevolg meent verzoekster dat zij belang erbij heeft, op te komen tegen haars
         inziens niet essentiële onderdelen in de bestreden versie. 
         
         
         28
            
          In antwoord op dit argument heeft de Commissie opgemerkt dat artikel 9, eerste en tweede alinea, van besluit 2001/462 uitdrukkelijk
         betrekking heeft op inzageverlening in informatie  
         die zakengeheimen kan bevatten, terwijl artikel 9, derde alinea, de openbaarmaking van dergelijke informatie betreft. Hieruit volgt dat een beslissing van
         de raadadviseur-auditeur op basis van deze laatste bepaling slechts voor beroep vatbaar is, voorzover zij betrekking heeft
         op zakengeheimen. 
          Beoordeling door de rechter in kort geding
         
         
         29
            
          Volgens artikel 230, vierde alinea, EG kan  
         [i]edere natuurlijke of rechtspersoon [...] beroep instellen tegen de tot hem gerichte beschikkingen. 
         
         
         30
            
          In casu wordt niet betwist dat de bestreden beslissing tot verzoekster is gericht. Onderzocht dient evenwel te worden of deze
         beslissing prima facie een voor beroep vatbare handeling is. 
         
         
         31
            
          Volgens vaste rechtspraak zijn als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van
         artikel 230 EG, te beschouwen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen welke de belangen van de verzoeker
         kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest Hof van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81,
         Jurispr. blz. 2639, punt 9; arrest Gerecht van 18 december 1992, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T-10/92─T-12/92 en T-15/92,
         Jurispr. blz. II-2667, punt 28; en beschikking Gerecht van 9 juli 2003, Commerzbank/Commissie, T-219/01, Jurispr. blz. II-2843,
         punt 53). 
         
         
         32
            
          Uit de aan de rechter in kort geding voorgelegde argumenten blijkt dat de Commissie in wezen de ontvankelijkheid van het beroep
         in de hoofdzaak betwist, omdat verzoekster volgens haar op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de bestreden versie zakengeheimen
         bevatte. Bijgevolg, aldus de Commissie, heeft verzoekster geen belang bij een actie, omdat de door haar geplande openbaarmaking
         van informatie de rechtssituatie van verzoekster niet aanmerkelijk kan wijzigen. 
         
         
         33
            
          Dienaangaande zij er ten eerste aan herinnerd dat artikel 287 EG en artikel 20 van verordening nr. 17 enkel openbaarmaking
         verbieden van informatie die onder de  
         geheimhoudingsplicht valt, waarvan de Commissie kennis krijgt tijdens een onderzoek uit hoofde van deze verordening. Uit artikel 21, lid 2, van
         verordening nr. 17 volgt dat de Commissie een overeenkomstige verplichting heeft met betrekking tot de beslissingen tot openbaarmaking
         van de in dat artikel bedoelde beschikkingen in het Publicatieblad. Hieruit volgt dat een beslissing waarbij de Commissie
         weigert om ten behoeve van een dergelijke openbaarmaking te erkennen dat bepaalde informatie, waarvan een betrokken persoon
         stelt dat deze vertrouwelijk is, onder het zakengeheim valt, voor deze persoon rechtsgevolgen heeft (zie, analoog, arrest
         Hof van 24 juni 1986, AKZO/Commissie, 53/85, Jurispr. 1965, punten 17 en 18; beschikkingen Gerecht van 2 mei 1997, Peugeot/Commissie,
         T-90/96, Jurispr. blz. II-663, punten 34 en 36; en Commerzbank/Commissie, reeds aangehaald, punten 69 en 70; alsmede beschikking
         president Gerecht van 20 december 2001, Österreichische Postsparkasse/Commissie, T-213/01 R, Jurispr. blz. II-3963, punt 49).
         
         
         
         34
            
          Dat een beslissing tot een dergelijke openbaarmaking, zoals in casu, in naam van de Commissie wordt genomen door de raadadviseur-auditeur
         op grond van artikel 9, derde alinea, van besluit 2001/462, doet niet ter zake (zie, analoog, beschikking Commerzbank/Commissie,
         reeds aangehaald, punten 69 en 70). 
         
         
         35
            
          Voorzover de bestreden versie informatie bevat die voor verzoekster een zakengeheim kan zijn, zou openbaarmaking ervan door
         uitvoering van de bestreden beslissing bijgevolg tot onvermijdelijk en onherstelbaar gevolg hebben dat deze zakengeheimen
         openbaar worden voor derden. De betwisting van de rechtmatigheid ervan door verzoekster zou derhalve ontvankelijk zijn. 
         
         
         36
            
          In casu stelt de Commissie echter juist, dat het bij de betrokken informatie kennelijk niet om zakengeheimen gaat. Hoewel
         het in het kader van de onderhavige procedure niet aan de rechter in kort geding staat om de gegrondheid van deze stelling
         te onderzoeken, blijkt in het bijzonder uit de mondelinge toelichtingen van verzoekster, dat zij deze stelling van de Commissie
         in feite niet betwist. Derhalve moet worden onderzocht of, niettegenstaande deze omstandigheid, de betwisting van de geldigheid
         van de bestreden beslissing door verzoekster nog steeds ontvankelijk is. 
         
         
         37
            
          Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, gelet op de in punt 33 hiervoor geciteerde rechtspraak, de door de Commissie aangevoerde
         uitlegging van artikel 21 van verordening 17, volgens welke zij verplicht zou zijn van iedere op grond van met name artikel 3
         van de verordening vastgestelde beschikking ten minste de essentiële gedeelten openbaar te maken, op het eerste gezicht nogal
         overtuigend lijkt. Niet van belang ontbloot is dat deze uitlegging overeenstemt met het al vele jaren door deze instelling
         gevoerde beleid inzake openbaarmakingen, terwijl de door verzoekster voorgestane uitlegging is gebaseerd op een a-contrario
         redenering volgens welke iedere openbaarmaking waartoe de Commissie niet uitdrukkelijk is gehouden, onrechtmatig is. 
         
         
         38
            
          Er kan evenwel niet worden uitgesloten dat de verplichting van de Commissie om een beschikking overeenkomstig artikel 21,
         lid 2, van verordening nr. 17 openbaar te maken, enkel ziet op openbaarmaking van de  
         essentiële gedeelten hiervan. Voorstelbaar is dat de communautaire wetgever, gelet op de algemene verplichting van de Commissie om enkel niet-vertrouwelijke
         versies van haar beschikkingen openbaar te maken, dat wil zeggen die versies die geen verwijzing naar zakengeheimen van de
         betrokken adressaten bevatten, aan de adressaten van de uit hoofde van de artikelen 2, 3, 6, 7 en 8 van verordening nr. 17
         vastgestelde beschikkingen een specifiek recht heeft willen verlenen, op grond waarvan zij zich kunnen verzetten tegen openbaarmaking
         door de Commissie in het Publicatieblad (alsmede, in voorkomend geval, ook op de internet-site van deze instelling) van informatie
         die, hoewel niet-vertrouwelijk, niet  
         essentieel is voor het begrip van het dispositief van deze beschikkingen. 
         
         
         39
            
          Dat dit op het eerste gezicht een serieuze uitlegging van artikel 21 van verordening nr. 17 betreft, wordt in zekere mate
         bevestigd door de op het eerste gezicht onduidelijke tekst van artikel 9, derde lid, van besluit 2001/462 (aangehaald in punt 4
         supra). Niet kan worden uitgesloten dat, zoals verzoekster stelt, deze bepaling van toepassing is op de openbaarmaking van
         informatie in het algemeen en niet enkel op zakengeheimen en dat zij zich derhalve mag verzetten tegen openbaarmaking van
         informatie die volgens haar gevoelig is en niet essentieel voor het begrip van de beschikking van de Commissie waarvan openbaarmaking
         aan de orde is. 
         
         
         40
            
          Daar een dergelijke uitlegging van artikel 9, derde alinea, van besluit 2001/462, indien de rechter in de hoofdzaak deze zou
         overnemen, zou gelden voor de informatie in de overwegingen 8 tot en met 12 van de considerans van de bestreden versie, kan
         niet worden uitgesloten dat zij ook zou gelden voor alle informatie in overweging 7 van de considerans van deze versie. Aangezien
         deze laatste informatie betrekking heeft op het jaar 1994, kan moeilijk worden uitgesloten dat openbaarmaking ervan niet 
         
         essentieel is om de motivering te begrijpen van een beschikking zoals de boetebeschikking, waarvan artikel 1 van het dispositief een
         inbreuk vaststelt voor de periode van 1 januari 1995 tot en met 24 juni 1998. 
         
         
         41
            
          In dit geval zou de kennelijk onomkeerbare openbaarmaking van deze informatie, ingeval de rechter in de hoofdzaak het recht
         van verzoekster om zich tegen een dergelijke openbaarmaking te verzetten zou erkennen, haar rechtssituatie aanmerkelijk kunnen
         wijzigen. 
         
         
         42
            
          Derhalve zijn er aanknopingspunten die prima facie de conclusie rechtvaardigen dat de bestreden beslissing een voor beroep
         vatbare handeling is en dat verzoekster derhalve ontvankelijk is in haar vordering tot nietigverklaring uit hoofde van artikel 230,
         vierde alinea, EG. Aangezien de ontvankelijkheid van de primaire vordering van verzoekster dus niet kan worden uitgesloten,
         moet de ontvankelijkheid van de subsidiaire vordering, strekkende tot opschorting van de openbaarmaking van de boetebeschikking,
         kort worden onderzocht. Aangezien deze laatste vordering in feite hetzelfde voorwerp heeft als de primaire, te weten het voorlopige
         verbod op openbaarmaking van de betrokken informatie, zijn er geen termen om deze afzonderlijk te behandelen. 
         
         
         43
            
          In deze omstandigheden is de rechter in kort geding van oordeel dat met betrekking tot de primaire vordering, strekkende tot
         opschorting van de bestreden beslissing, moet worden onderzocht of aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan. 
          De spoedeisendheid
          Argumenten van partijen
         
         
         44
            
          Verzoekster meent dat in casu aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan. Dienaangaande betoogt zij dat zij materiële
         en immateriële schade zal leiden die ook na nietigverklaring van de bestreden beslissing niet kan worden hersteld. 
         
         
         45
            
          Met betrekking tot de materiële schade verwijst verzoekster naar een collectieve rechtsvordering die reeds in de Verenigde
         Staten aanhangig is gemaakt. Tijdens de hoorzitting heeft zij gepreciseerd dat een terechtzitting in deze zaak zou plaatsvinden
         op 24 oktober 2003 te New York. Bovendien vreest zij dat in Oostenrijk vorderingen tot schadevergoeding aanhangig zullen worden
         gemaakt tegen haar en de andere Oostenrijkse banken die adressaat van de boetebeschikking zijn. Zij stelt dat de Amerikaanse
         en Oostenrijkse klagers waarschijnlijk de hun door openbaarmaking van deze beschikking ter beschikking gestelde gevoelige
         informatie zullen gebruiken. Het is eveneens mogelijk dat de Oostenrijkse strafvervolgingsinstanties door de openbaarmaking
         van de boetebeschikking de medewerkers van verzoekster en de andere betrokken banken zullen kunnen identificeren, en dat zij
         deze informatie kunnen gebruiken in het kader van reeds ingeleide strafvervolgingen. 
         
         
         46
            
          Aangaande de immateriële schade stelt verzoekster dat de openbaarmaking van de identiteit van haar medewerkers hun persoonlijkheidsrechten
         ernstig zou kunnen schenden. Gelet op alle voorschriften op het gebied van databescherming, is zij namelijk gehouden de belangen
         van haar medewerkers te beschermen. De openbaarmaking van gevoelige informatie in de bestreden versie zou verzoeksters goede
         naam ernstig aantasten. 
         
         
         47
            
          Deze schade is volgens haar onherstelbaar. De latere vernietiging van de bestreden beslissing kan de gevolgen van de openbaarmaking
         van de bestreden versie niet ongedaan maken, aangezien de gevoelige informatie zich dan in het publieke domein bevindt. Dat
         geldt te meer omdat noch het Oostenrijkse noch het Amerikaanse recht verbiedt dat onrechtmatig verkregen informatie als bewijs
         kan dienen. 
         
         
         48
            
          De Commissie stelt dat de door verzoekster gestelde materiële schade slechts van zuiver financiële aard is. Ingeval genoemde
         schade zich voordoet, is deze niet onherstelbaar of zelfs moeilijk herstelbaar. In elk geval is deze schade zuiver hypothetisch,
         aangezien daarvoor onzekere gebeurtenissen moeten intreden. 
         
         
         49
            
          Met betrekking tot de door verzoekster gestelde immateriële schade stelt de Commissie, dat verzoekster niets aanvoert waaruit
         voldoende aannemelijk wordt dat sprake is van een ernstige en onherstelbare aantasting van haar goede naam. De eventuele vorderingen
         die haar medewerkers tegen haar aanhangig zouden kunnen maken, zouden slechts tot financiële en derhalve herstelbare schade
         leiden. Wat de gestelde aantasting van de goede naam van enkele van haar medewerkers betreft, is bij ontstentenis van preciseringen
         dienaangaande geen causaal verband tussen deze aantasting en de eventuele schade aan haar goede naam aangetoond. 
          Beoordeling door de rechter in kort geding
         
         
         50
            
          Uit vaste rechtspraak blijkt dat het spoedeisende karakter van een verzoek in kort geding moet worden beoordeeld met inachtneming
         van de noodzaak van een voorlopige uitspraak, teneinde te voorkomen dat de partij die de voorlopige maatregel vordert, ernstige
         en onherstelbare schade lijdt [zie beschikking president Hof van 31 juli 2003, Le Pen/Parlement, C-208/03 P(R), Jurispr. blz. I-7939,
         punt 77]. Het is aan deze om aan te tonen dat zij niet de uitkomst van de hoofdzaak kan afwachten zonder dergelijke schade
         te lijden (zie beschikking president Hof van 12 oktober 2000, Griekenland/Commissie, C 278/00 R, Jurispr. blz. I 8787, punt 14;
         beschikkingen president Gerecht van 20 juli 2000, Esedra/Commissie, T-169/00 R, Jurispr. blz. II-2951, punt 43, en Oostenrijkse
         Postsparkasse/Commissie, reeds aangehaald, punt 66). Er behoeft niet met absolute zekerheid te worden aangetoond dat schade
         dreigt, doch het is, in het bijzonder wanneer het intreden van de schade afhangt van een geheel van factoren, voldoende dat
         de schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid valt te voorzien (beschikking Commissie/Atlantic Container Line e.a.,
         reeds aangehaald, punt 38, en beschikking president Gerecht van 19 december 2001, Government of Gibraltar/Commissie, T-195/01
         R en T-207/01 R, Jurispr. blz. II-3915, punt 96). 
         
         
         51
            
          Om het bestaan van ernstige en onherstelbare schade aan te tonen, hoeft weliswaar niet met absolute zekerheid te worden aangetoond
         dat de schade is ingetreden en volstaat het dat die schade met een zekere mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is, doch
         dit neemt niet weg dat de verzoeker gehouden blijft de feiten te bewijzen waarop hij zijn verwachting van die ernstige en
         onherstelbare schade meent te baseren [beschikking president Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie, C-335/99 P (R),
         Jurispr. blz. I-8705, punt 67, en beschikking Griekenland/Commissie, reeds aangehaald, punt 15]. 
         
         
         52
            
          De door verzoekster gestelde schade heeft in de eerste plaats betrekking op het eventuele gebruik van de bestreden versie
         in schadevorderingen die tegen haar aanhangig zijn gemaakt in de Verenigde Staten, Oostenrijk en, afgaande op een opmerking
         tijdens de hoorzitting, zelfs in Duitsland. Derhalve is in casu duidelijk dat, zoals de Commissie terecht stelt, de schade
         die hieruit voor verzoekster zou kunnen voortvloeien, slechts financieel zou zijn. Dit is ook het geval bij het door verzoekster
         aangevoerde risico van vorderingen die haar medewerkers tegen haar aanhangig zouden kunnen maken ingeval zij zouden menen
         dat zij haar verplichting om hun belangen te beschermen heeft geschonden. 
         
         
         53
            
          Met betrekking tot deze schade zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak financiële schade, uitzonderlijke omstandigheden
         daargelaten, niet als onherstelbaar of zelfs moeilijk herstelbaar kan worden beschouwd, wanneer zij later financieel kan worden
         vergoed (beschikking president Hof van 11 april 2001, Commissie/Cambridge Healthcare Supplies, C-471/00 P(R), Jurispr. blz. I-2865,
         punt 113, en beschikking Solvay Pharmaceuticals/Raad, reeds aangehaald, punt 106). 
         
         
         54
            
          Overeenkomstig dat beginsel zal de gevraagde opschorting slechts gerechtvaardigd zijn, indien blijkt dat verzoekster zich
         zonder die maatregel in een situatie zal bevinden die haar bestaan in gevaar kan brengen of haar marktaandelen onherstelbaar
         kan aantasten (beschikking Pfizer, punt 138, en beschikking Solvay Pharmaceuticals/Raad, reeds aangehaald, punt 107). 
         
         
         55
            
          Verzoekster heeft in casu op geen enkel moment het gevaar aangetoond, noch werkelijk gesteld, dat de uitvoering van de bestreden
         beslissing voor haar bestaan zou inhouden. Evenmin heeft zij gesteld dat zij door de uitvoering van de bestreden beslissing
         enig marktaandeel zou verliezen. 
         
         
         56
            
          Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat deze schade van financiële aard de verzochte opschorting niet kan
         rechtvaardigen. 
         
         
         57
            
          Overigens is de gestelde schade goeddeels zoniet uitsluitend hypothetisch, daar zij uitgaat van toekomstige en onzekere gebeurtenissen.
         Een dergelijke schade kan de gevorderde voorlopige maatregelen niet rechtvaardigen (zie beschikking Government of Gibraltar/Commissie,
         reeds aangehaald, punt 101). In de huidige situatie is het onmogelijk te voorzien welke invloed of welk gevolg het eventuele
         gebruik van de in de litigieuze versie neergelegde informatie zal hebben voor de uitslag van huidige of toekomstige civiele
         vorderingen, waarnaar verzoekster verwijst. Hieruit volgt dat het instellen van een vordering tot schadevergoeding of van
         andere vorderingen op zichzelf voor verzoekster geen ernstige of onherstelbare schade veroorzaakt (zie beschikking president
         Hof van 17 juli 2001, Commissie/NALOO, C-180/01 P (R), Jurispr. blz. I-5737, punt 57). 
         
         
         58
            
          Aangaande de strafvervolgingen die volgens verzoekster in Oostenrijk tegen haar en de andere betrokken banken zijn ingesteld,
         zij opgemerkt dat het niet aan de rechter in kort geding staat om te speculeren over de mogelijkheid dat genoemde vervolgingen
         een gevolg zijn van de boetebeschikking. De schade die verzoekster dienaangaande stelt, is duidelijk hypothetisch. Overigens
         heeft verzoekster tijdens de hoorzitting opgemerkt dat de tegen haar aanhangig gemaakte vorderingen waarschijnlijk zullen
         worden bijgelegd zonder dat zij schuld hoeft te erkennen. In ieder geval zou de schade, zelfs indien de nationale autoriteiten
         deze procedures niet stopzetten en verzoekster eventueel zou worden veroordeeld, voornamelijk van financiële aard zijn. 
         
         
         59
            
          Aangaande de gestelde immateriële schade draagt verzoekster in haar verzoek in kort geding nauwelijks omstandigheden aan waaruit,
         zoals in de in de voorgaande punten 50 en 51 aangehaalde rechtspraak vereist, voldoende aannemelijk wordt dat sprake is van
         ernstige en onherstelbare schade aan haar goede naam. In het bijzonder blijkt uit de tijdens de hoorzitting door verzoekster
         gegeven toelichtingen dat bepaalde in de bestreden versie vervatte informatie gevoelig is en zou kunnen worden gebruikt door
         zowel klagers die civiele vorderingen aanhangig zouden willen maken, als diegenen die reeds dergelijke vorderingen tegen haar
         hebben ingesteld. 
         
         
         60
            
          Verzoekster stelt echter niet dat de betrokken informatie vertrouwelijk is en geeft niet aan in hoeverre het eventuele gebruik
         ervan in tegen haar ingestelde vorderingen haar goede naam ernstig zou kunnen aantasten. In het bijzonder wordt niet gepreciseerd
         welke invloed of welk effect het gebruik van deze informatie kan hebben voor het verloop van aanhangige of aanhangig te maken
         procedures. Er moet derhalve worden geconcludeerd dat de gestelde immateriële schade louter hypothetisch is. 
         
         
         61
            
          Aangaande de gestelde aantasting van de goede naam van haar medewerkers zij om te beginnen vastgesteld dat de Commissie ontkent
         dat medewerkers door de betrokken openbaarmaking kunnen worden geïdentificeerd. Aangezien de rechter in kort geding zich niet
         over deze vraag kan uitspreken, kan worden volstaan met de opmerking dat, zelfs indien het risico van onthulling van de identiteit
         van bepaalde natuurlijke personen zou bestaan, verzoekster in het geheel niets heeft aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt
         dat dergelijke onthullingen met een voldoende mate van waarschijnlijkheid haar goede naam ernstig kunnen aantasten. 
         
         
         62
            
          Uit het voorgaande volgt dat verzoekster niet heeft weten aan te tonen dat aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan.
         
         
         
         63
            
          Het onderhavige verzoek moet derhalve worden afgewezen, zonder dat hoeft te worden onderzocht of aan de voorwaarde van fumus
         boni juris is voldaan. 
         
         
         
         
         
            
            DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
         
         
          beschikt:
         
            
            1)
             Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
            
            
            2)
             De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
            
             Luxemburg, 7 november 2003. 
         
         
         
                  De griffier
               
               
                  De president
               
            
         
         
         
                  H. Jung 
               
               
                  B. Vesterdorf  
               
            
      
      
          1 –
            
             Procestaal: Duits.