CELEX: 61989CC0370(01)
Language: nl
Date: 1993-01-26 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Gulmann van 26 januari 1993. # Société générale d'entreprises électro-mécaniques en Roland Etroy tegen Europese Investeringsbank. # Openbare aanbesteding in ACS-Staat - Medefinanciering door EIB - Niet-contractuele aansprakelijkheid jegens niet gekozen inschrijver. # Zaak C-370/89.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      C. GULMANN
      van 26 januari 1993 (
            *1
         )
      Mijnheer de President,
      mijne heren Rechters,
      
               1. 
            
            
               In deze zaak verzoeken de Franse vennootschap SGEEM en haar directeur R. Etroy het Hof om de Europese Investeringsbank te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij SGEEM heeft berokkend door te beletten dat een opdracht voor de bouw van een hoogspanningsleiding in Mali aan haar werd gegund, terwijl haar offerte door alle geraadpleegde deskundigen als de laagste en de economisch voordeligste werd beschouwd, en derhalve tot betaling van 11397033 FF als vergoeding voor materiële en immateriële schade aan SGEEM en van 500000 FF als vergoeding voor immateriële schade aan Etroy,
            
         
               2. 
            
            
               Bij arrest van 2 december 1992 oordeelde het Hof, dat over het krachtens de artikelen 178 en 215 EEG-Verdrag ingesteld beroep ten gronde uitspraak kon worden gedaan.
            
         De feiten
      
               3.
            
            
               De Republiek Mali wilde tussen de steden Bamako en Segou een hoogspanningsleiding laten aanleggen en verzocht daaromtrent om financiële bijstand van de Gemeenschap op grond van de bepalingen van de derde ACS-EEG-overeenkomst (hierna: „Overeenkomst van Lomé”). (
                     1
                  ) De Gemeenschap besliste een deel van het project te financieren uit de middelen van het zesde Europees Ontwikkelingsfonds (hierna: „EOF”). In dat kader verzocht Mali om financiering door de Europese Investeringsbank in de vorm van een lening van risicodragend kapitaal overeenkomstig artikel 199 van de Overeenkomst van Lomé. De financieringsovereenkomst tussen Mali en de namens de Gemeenschap handelende Bank is in 1988 ondertekend.
            
         
               4.
            
            
               De Malinese regering wees de uitvoering van het project toe aan de vennootschap Énergie du Mali (hierna: „EDM”). De Canadese onderneming Hydro Québec International (hierna: „HQI”) werd belast met de voorbereiding van de aanbesteding van de verschillende onderdelen van de opdracht en met het verlenen van bijstand bij de keuze van de begunstigden.
            
         
               5.
            
            
               Het deel van de opdracht dat hier aan de orde is, werd in de herfst van 1987 aanbesteed; toen de aanbestedingstermijn in februari 1988 verstreek, hadden acht vennootschappen een offerte ingediend. De offerte van SGEEM was heel wat lager dan die van de andere inschrijvers.
            
         
               6.
            
            
               In de daaropvolgende maanden maakte HQI verschillende rapporten over de offertes. De offerte van SGEEM werd om verschillende redenen onaanvaardbaar geacht. Met name werd erop gewezen, dat de onbekwaamheid van SGEEM om de werken uit te voeren werd bevestigd „doordat het programma en de kostenraming niet realistisch zijn”. Het eindrapport van HQI van juni 1988 beval aan, de opdracht niet aan SGEEM te gunnen, maar aan de onderneming die als tweede laagste inschrijver werd beschouwd. Het suggereerde evenwel, met die onderneming over bepaalde specifieke kwesties te onderhandelen. In juli deelde EDM mee, dat zij zich bij het advies van HQI aansloot. In een rapport van begin augustus 1988 kwam ook een commissie ad hoc die binnen EDM was opgericht om de offertes te onderzoeken, tot de conclusie dat de offerte van SGEEM op bepaalde punten onbevredigend was en dat de vermelde prijs niet realistisch was. In het rapport beval de commissie ad hoc aan, de opdracht te gunnen aan de tweede laagste inschrijver.
            
         
               7.
            
            
               In augustus verrichte de commissie ad hoc evenwel nader onderzoek over deze kwestie en won zij aanvullende inlichtingen in over SGEEM. Op grond daarvan wijzigde zij haar mening en beval zij in haar eindrapport van september 1988 aan, de opdracht aan SGEEM te gunnen. Op 30 september 1988 zond de voor het project verantwoordelijke minister, die zich bij de conclusie van het rapport aansloot, dit rapport naar de Bank,
            
         
               8.
            
            
               Op verzoek van de Bank zond de verantwoordelijke minister haar begin november 1988 het rapport van HQI. Daarbij vermeldde hij waarom hij het rapport van HQI niet had goedgekeurd. Hij stond erg kritisch tegenover dit rapport.
               Bij telexbericht van 15 november 1988 aan de verantwoordelijke minister nam de Bank akte van de keuze van de geldnemer ten gunste van SGEEM, maar preciseerde zij, dat
               „zolang de inschrijvingen geldig blijven, het ontbreken van een door de Bank toereikend geachte technische, economische en financiële rechtvaardiging om de inschrijving die bij een internationale aanbesteding door een onafhankelijk consulent op basis van algemeen aanvaarde criteria de beste werd geacht, niet in aanmerking te nemen, tot gevolg heeft, dat de EIB dit project niet kan financieren”.
            
         
               9.
            
            
               Op verzoek van de Malinese autoriteiten heeft HQI de offerte van SGEEM daarop opnieuw onderzocht. Het resultaat van dat onderzoek is aan de verantwoordelijke minister meegedeeld bij telexbericht van 9 februari 1989, waarin HQI onder meer een aantal recente gebeurtenissen betreurde en voor het overige volhield, dat de offerte van SGEEM niet kon worden aanvaard.
            
         
               10.
            
            
               De vice-president van HQI werd daarop uitgenodigd voor een gesprek met de verantwoordelijke minister. HQI stemde erin toe, haar advies te heroverwegen. Uiteindelijk beval zij aan, de inschrijving van SGEEM te aanvaarden onder bepaalde aanvullende waarborgen of borgstellingen betreffende de naleving van het tijdschema en de prijzen, die HQI nog steeds te laag vond.
               De Bank vroeg HQI waarom zij van mening was veranderd en stelde met name vragen betreffende eventuele fouten in de eerste rapporten, alsmede over de nieuwe gegevens die een andere aanbeveling dan die in de vorige rapporten rechtvaardigden. HQI beantwoordde deze vragen schriftelijk en tijdens een vergadering in de Bank in de maand juli.
            
         
               11.
            
            
               Deze antwoorden waren voor de Bank geen aanleiding om haar standpunt te wijzigen; zij deelde dit mee aan de verantwoordelijke minister, die ten gevolge van een regeringswijziging niet langer degene was die tot dan toe voor het project verantwoordelijk was geweest. Bij telexbericht van 20 juli 1989 bevestigde de EIB aan de nieuwe minister, dat volgens haar,
               „ondanks het aanvullend onderzoek van HQI, dat ontegenzeglijk een aantal punten heeft opgehelderd, de inschrijving van SGEEM —zelfs aldus verduidelijkt— duidelijk zwakke plekken vertoont, die de uitvoering van het project in gevaar kunnen brengen. Daar wij er beide naar streven, het project snel en doeltreffend te laten uitvoeren, zijn wij het erover eens, de opdracht niet aan deze firma te gunnen.”
            
         
               12.
            
            
               Bij telexbericht van 24 juli 1989 deelde de door EDM opgerichte commissie ad hoc de tweede laagste inschrijver mee, dat zij, „gelet op de moeilijkheden om de opdracht overeenkomstig de criteria van het aanbestedingsdossier te gunnen”, had besloten, met haar te onderhandelen over het wegwerken van de punten waarop haar inschrijving niet met het aanbestedingsdossier overeenstemde. Deze onderhandelingen leidden tot resultaat en op 6 september 1989 werd met deze onderneming een overeenkomst gesloten. Daarin werd bepaald, dat het totale bedrag van de opdracht op verzoek van EDM werd verhoogd met een provisie van 10 % voor aan te tonen onvoorziene omstandigheden. De vergoeding van de ondernemer werd berekend aan de hand van de gebruikte hoeveelheden en de eenheidsprijzen op de prijslijst.
            
         Beoordeling rechtens
      
               13.
            
            
               Het Hof heeft in verschillende arresten stelling genomen over vragen die voor deze zaak van fundamenteel belang zijn. Die arresten hadden weliswaar betrekking op de wijze waarop de Commissie, en niet de Bank, bij aanbestedingsprocedures had gehandeld en betroffen aanbestedingen in het kader van vroegere overeenkomsten van Lomé. Die verschillen zijn mijns inziens evenwel niet van belang voor de motivering van de arresten die ik hierna vermeld.
            
         
               14.
            
            
               Vooraf kan erop worden gewezen dat het Hof heeft overwogen, dat het loutere feit dat het sluiten van de overeenkomsten tot de bevoegdheid van de autoriteiten van de betrokken ACS-Staat behoort, niet uitsluit dat derden schade kunnen lijden door handelingen van het orgaan dat namens de Gemeenschap optreedt. Derhalve overwoog het Hof:
               „Eenieder die stelt door zulke handelingen of gedragingen te zijn geschaad, dient (...) de mogelijkheid te hebben om beroep in te stellen indien hij de aansprakelijkheid kan bewijzen, dat wil zeggen het bestaan van een schade veroorzaakt door een aan de Gemeenschap toe te rekenen onrechtmatig handelen of onrechtmatige gedraging”. (
                     2
                  )
            
         
               15.
            
            
               In casu stellen verzoekers, dat zij door het gedrag van de Bank zijn geschaad en dat het gedrag van de Bank onrechtmatig was.
            
         
               16.
            
            
               Verzoekers stellen in de eerste plaats, dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij zich in de besluitvorming van de betrokken ACS-Staat over de gunning van de opdracht heeft gemengd door hem aan te sporen of te dwingen een besluit over de gunning van de opdracht te nemen. De Bank heeft haar bevoegdheid misbruikt door zich te mengen in de onderhandelingen over de opdracht, inzonderheid door te dreigen dat de financiering zou worden geweigerd, en door op discriminerende en arbitraire wijze van Mali, dat wegens zijn economische moeilijkheden de kostprijs van het project wilde drukken, te verlangen, dat SGEEM, de laagste inschrijver, die naar het oordeel van de deskundigen de economisch voordeligste offerte had gedaan, zou worden uitgesloten. Een dergelijke inmenging is in strijd met de in de Overeenkomst van Lomé neergelegde bevoegdheidsverdeling tussen de Gemeenschap en de ACS-Staat.
            
         
               17.
            
            
               Blijkens de regeling in de Overeenkomst van Lomé en de rechtspraak van het Hof bestaat er een duidelijke bevoegdheidsverdeling tussen de ACS-Statcn en de Gemeenschap.
               Dienaangaande overwoog het Hof, dat
               „contracten die voor steun van het EOF in aanmerking komen, nationale contracten (blijven), in die zin dat de autoriteiten van de onderscheiden ACS-Staten bevoegd zijn ze uit te werken, er over te onderhandelen en ze af te sluiten. Daarentegen heeft de Commissie, namens de Gemeenschap, de financieringsbesluiten te nemen ter uitvoering van de projecten en actieprogramma's die in overleg met de ACS-Staten zijn vastgesteld.” (
                     3
                  )
               Het Hof beklemtoonde, dat uit de Overeenkomst volgt, dat
               „de bemoeienis van de vertegenwoordigers van de Commissie tijdens die procedure, of het nu om goedkeuring of nict-goedkeuring, om tekenen voor gezien of niet-tekenen voor gezien gaat, beperkt blijft tot de vaststelling dat aan de voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap al dan niet voldaan is. Schending van het beginsel dat zulke contracten nationale contracten zijn in die zin dat alleen de ACS-Statcn voor uitwerking, onderhandeling en afsluiting verantwoordelijk zijn is van die bemoeienis niet het doel en kan er ook het gevolg niet van zijn” (cursivering van mij). (
                     4
                  )
               Met betrekking tot de taak van het bevoegde Gcmccnschapsorgaan preciseerde het Hof, dat het
               „niet alleen het recht maar zelfs de plicht heeft ervoor te zorgen, dat de procedurele voorschriften ter zake worden in acht genomen en dat de gekozen aanbieding economisch de meest voordelige is, met name gelet op de kwalificaties van de inschrijvers, de door hen geboden garanties, de aard en de uitvocringsvoorwaarden van de werken, alsmede de prijs, gebruikskosten en technische waarde ervan” (cursivering van mij). (
                     5
                  )
               Tevens overwoog het Hof, dat het orgaan dat namens de Gemeenschap optreedt, „in het kader van de (hem) in het belang van de Gemeenschap opgedragen taken”, de nodige inlichtingen niet slechts mag, maar ook moet inwinnen „ter verzekering van een economisch beheer van de gelden van het Fonds”. (
                     6
                  )
            
         
               18.
            
            
               Mijns inziens hebben verzoekers geenszins aangetoond, dat de Bank zich in strijd met de bevoegdheidsverdeling in de Overeenkomst van Lomé onrechtmatig heeft „gemengd” in de besluitvorming van de Malinese autoriteiten betreffende de sluiting van de overeenkomst. Niets in deze zaak staaft de stelling, dat de Bank zich niet heeft beperkt tot de op haar rustende verplichting om na te gaan, of aan de voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap was voldaan, met name of de gekozen offerte de economisch voordeligste was.
            
         
               19.
            
            
               Geen enkel gegeven waarover wij beschikken, wijst erop dat de Bank haar discretionaire bevoegdheid op dit vlak heeft misbruikt, en nog minder dat zij zich bij dat onderzoek heeft laten leiden door subjectieve overwegingen. Blijkens de rechtspraak van het Hof moet de Bank volstrekt onafhankelijk onderzoeken, welke offerte economisch de voordeligste is en is zij daarbij niet gebonden door het oordeel van de autoriteiten van de betrokken ACS-Staat. (
                     7
                  )
            
         
               20.
            
            
               In dat verband volstaat de vaststelling, dat verzoekers geenszins hebben aangetoond, dat de Bank heeft gehandeld in strijd met de bevoegdheidsverdeling in de Overeenkomst van Lomé of dat de Bank een objectief niet gerechtvaardigd besluit heeft genomen. Volgens mij tonen de hiervoor vermelde feiten integendeel aan, dat de Bank gegronde redenen had om aan te nemen dat de offerte van SGEEM niet de economisch voordeligste was.
            
         
               21.
            
            
               Voorts stellen verzoekers, dat de Bank de verschillende inschrijvers ongelijk heeft behandeld door te aanvaarden dat met de tweede laagste inschrijver werd onderhandeld om diens offerte te wijzigen, en met name door in strijd met de verplichting om de inschrijvers gelijk te behandelen, ten gunste van die onderneming een latere wijziging van de offerte te aanvaarden; zie de in punt 12 vermelde verhoging van het bedrag van de opdracht met 10 %.
            
         
               22.
            
            
               Dit argument moet worden verworpen, alleen al omdat verzoekers niet hebben bewezen dat het beginsel van gelijke behandeling bij de gunning van de opdracht is geschonden. Ik meen dat de Bank terecht betoogt, dat de verhoging van het totale bedrag van de opdracht voor aan te tonen onvoorziene omstandigheden, waarom EDM had verzocht en die de Bank had aanvaard, valt onder punt 2.22 van het bericht van aanbesteding:
               „De eigenaar behoudt zich het recht voor, de in het aanbestedingsdossier vermelde hoeveelheden van leveringen en diensten met ten hoogste vijfentwintig (25) percent te verhogen of te verlagen, zonder de in het prijsoverzicht vermelde eenheidsprijzen of andere bepalingen en voorwaarden te wijzigen.”
            
         
               23.
            
            
               Ten slotte stellen verzoekers, dat de Bank aansprakelijk is voor het ontoereikende toezicht op de handelingen van haar personeel en voor het feit dat geen gevolg is gegeven aan de brieven van SGEEM, hetgeen een schending van het beginsel van behoorlijk bestuur zou opleveren.
            
         
               24.
            
            
               Dit argument houdt geen steek. Het argument dat de Bank aansprakelijk is voor het ontoereikende toezicht op de handelingen van haar personeel, overlapt de argumenten inzake het onrechtmatig gedrag van de Bank, die hiervoor reeds zijn verworpen.
               Dat „geen gevolg is gegeven aan de brieven van SGEEM” aan de Bank — hetgeen kennelijk enkel betekent dat de Bank de klachten van SGEEM op een volgens haar onbevredigende wijze heeft beantwoord — kan in de context van dit geding geenszins leiden tot aansprakelijkheid van de Bank.
            
         
               25.
            
            
               Verzoekers hebben dan ook niet bewezen, dat de Bank zich jegens hen onrechtmatig heeft gedragen. Alleen hierom reeds moet het beroep ongegrond worden verklaard.
            
         
               26.
            
            
               Mitsdien geef ik het Hof in overweging, het beroep ongegrond te verklaren en verzoekers in de kosten te verwijzen.
            
         (
            *1
         )	Oorspronkelijke taal: Deens.
      (
            1
         )	Ondertekend op 8 december 1984, PB 1986, L 86, blz. 3.
      (
            2
         )	Zie bij voorbeeld het arrest van het Hof van 24 juni 1986 (zaak 267/82, Développement SA en Clemessy, Jurispr. 1986, blz. 1913, r. o. 16).
      (
            3
         )	Zie het arrest van het Hof van 10 juli 1984 (zaak 126/83, STS, Jurispr. 1984, blz. 2769, r. o. 13). Het Hof verwees dienaangaande naar de bepalingen van de toen geldende Overeenkomst van Lomé die overeenstemmen met artikel 192, leden 2 en 4, van de derde Overeenkomst van Lomé.
      (
            4
         )	Zie r. o. 16 van het in de vorige voetnoot aangehaalde arrest.
      (
            5
         )	Zie r. o. 27 van het in voetnoot 2 aangehaalde arrest. Het Hof verwijst hier naar een bepaling die in wezen overeenstemt met artikel 236 van de derde Overeenkomst van Lomé.
      (
            6
         )	Zie het arrest van 10 juli 1985 (zaak 118/83, CMC, Jurispr. 1985, blz. 2325).
      (
            7
         )	Zie het arrest van 10 juli 1985 (reeds aangehaald, r. o. 45).