CELEX: 61996CC0163
Language: da
Date: 1997-10-09 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 9. oktober 1997. # Straffesag mod Silvano Raso m.fl. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Pretura circondariale di La Spezia - Italien. # Fri udveksling af tjenesteydelser - Konkurrence - Særlige eller eksklusive rettigheder - Virksomheder, som bar koncession på en havneterminal. # Sag C-163/96.

Vigtig juridisk meddelelse

|

61996C0163

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 9. oktober 1997.  -  Straffesag mod Silvano Raso m.fl.  -  Anmodning om præjudiciel afgørelse: Pretura circondariale di La Spezia - Italien.  -  Fri udveksling af tjenesteydelser - Konkurrence - Særlige eller eksklusive rettigheder - Virksomheder, som bar koncession på en havneterminal.  -  Sag C-163/96.  

Samling af Afgørelser 1998 side I-00533

Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning1 I denne praejudicielle sag anmodes Domstolen om atter at undersoege foreneligheden med faellesskabsretten af visse dele af den lovgivning, som arbejde i italienske havne er underkastet. I sagen Merci convenzionali porto di Genova (1) fastslog Domstolen, at EF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med traktatens artikel 30, 48 og 86, er til hinder for bestemmelser, som tillaegger en i Italien etableret virksomhed eneret paa at udfoere havnearbejde i italienske havne og forpligter virksomheden til at lade arbejdet udfoere af et havneselskab, der udelukkende beskaeftiger italienske arbejdstagere. De praejudicielle spoergsmaal i den foreliggende sag vedroerer spoergsmaalet om, hvorvidt en ny enerettighed, der er indroemmet en aendret udgave af disse havneselskaber, og som alene vedroerer levering af midlertidig arbejdskraft, er forenelig med faellesskabsretten. II - Retlige omstaendigheder 2 De nationale lovbestemmelser er indviklede. For at goere det lettere at forstaa den nuvaerende havnelovgivning skal jeg foerst beskrive de lovbestemmelser, der var gaeldende foer Porto di Genova-dommen; derefter skal jeg ret detaljeret behandle de relevante dele af Domstolens dom i Porto di Genova-sagen, foer jeg gaar over til at beskrive den almindelige nationale lovgivning om formidling af arbejdskraft. Endelig skal jeg sammenfatte de relevante bestemmelser i den nye havnelovgivning, som Italien har vedtaget navnlig som foelge af Porto di Genova-dommen. A - De retlige omstaendigheder foer Porto di Genova-dommen 3 Hovedpunkterne i den lovgivning, der var gaeldende foer Porto di Genova-dommen, er foelgende. For det foerste var (og er) italienske havne bestyret af offentlige havnemyndigheder, hvilket fremgaar af retsmoederapporten i Porto di Genova-sagen (2). Ifoelge artikel 110 i Codice della navigazione (3) (herefter »soeloven«) var de personer, som var ansat til at udfoere havnearbejde, for det andet sammensluttet i selskaber eller grupper (herefter »havneselskaber«), der havde status som selvstaendige juridiske personer, men var underkastet havnemyndighedens tilsyn. Ifoelge soelovens artikel 110 var alt arbejde med »lastning, losning, omladning, oplagring og haandtering af varer og andre goder ...« forbeholdt saadanne havneselskaber. Dette monopol blev styrket ved soelovens artikel 1172, hvorefter det er strafbart at lade havnearbejde udfoere af havnearbejdere, som ikke er tilsluttet et havneselskab (4). I henhold til artikel 150, 152 og 156 i Regolamento per la Navigazione Marittima (det italienske soefartsregulativ) (5) skulle havnearbejdere, som er ansat af havneselskaber, for det tredje opfoeres i midlertidige eller permanente registre, hvilket forudsatte, at de var italienske statsborgere. 4 I henhold til soelovens artikel 111 kunne havnemyndighederne overdrage »tilrettelaeggelsen af havnearbejde for tredjemands regning ...«. Koncessionshaverne var i almindelighed private virksomheder (»imprese portuali«, herefter »havnevirksomheder«), som leverede tjenesteydelser til brugerne af italienske havne, herunder tilrettelaeggelse og udfoerelse af havnearbejde for tredjemands regning (6). Havnevirksomheder maatte kun anvende arbejdskraft, der blev stillet til raadighed af havneselskaberne (7). I henhold til soelovens artikel 112 og regulativets artikel 203 fastsatte havnemyndighederne de tariffer og oevrige betingelser, som gjaldt for havneselskabernes udfoerelse af havnearbejde (8). 5 Ovennaevnte ordnings forenelighed med faellesskabsretten blev bestridt i Porto di Genova-sagen. B - Porto di Genova-sagen 6 Siderurgica, et italiensk selskab, indfoerte via Genovas havn et parti staal med oprindelse i Tyskland paa et chartret fartoej (9). Selv om fartoejet var udstyret saaledes, at dets egen besaetning kunne losse varerne, var saadant havnearbejde ifoelge soeloven forbeholdt det paagaeldende havneselskab i Genovas havn, nemlig Compagnia Unica Lavoratori Merci Varie del Porto di Genova (herefter »Compagnia«) (10). Derfor maatte Siderurgica i medfoer af soeloven anmode Merci convenzionali porto di Genova, den paagaeldende havnevirksomhed (herefter »Merci«), om at tilrettelaegge losningen af staalet. For sin del maatte Merci ogsaa goere brug af Compagnia. 7 Leveringen af varerne blev imidlertid forsinket paa grund af en raekke strejker blandt Compagnia's ansatte. Siderurgica kraevede til sidst erstatning for det herved forvoldte tab og tilbagebetaling af de gebyrer, som var opkraevet for den ikke oenskede, men paatvungne anvendelse af Compagnia's havnearbejdere. Tribunale di Genova fandt, at tvisten (11) rejste et spoergsmaal om de italienske reglers forenelighed med faellesskabsretten og forelagde derfor Domstolen to praejudicielle spoergsmaal. 8 Domstolens afgoerelse var baseret paa to forhold. For det foerste er det i traktatens artikel 48 udtrykkeligt bestemt, at det forbud mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, der er fastsat i EOEF-traktatens artikel 7 (nu EF-traktatens artikel 6), finder anvendelse paa arbejdstagere. I denne forbindelse fortolkede Domstolen det faellesskabsretlige begreb »arbejdstager« som omfattende en person, som »... samtidig med at [han befinder] sig i et underordnelsesforhold til virksomheden - er knyttet til de andre arbejdstagere i kraft af en sammenslutning« (12). Domstolen fandt for det andet, at Merci og Compagnia indtog en dominerende stilling paa markedet for saa vidt angaar »tilrettelaeggelsen af havnearbejde ... for tredjemands regning og udfoerelsen heraf« i Genovas havn, som med henblik paa sagen »kan ... anses for en vaesentlig del af det faelles marked« (13). Med hensyn til det eventuelle misbrug af denne dominerende stilling fastslog Domstolen under henvisning til saavel sine tidligere afgoerelser i sagerne Hoefner og Elser (14) og ERT (15) som bestemmelserne i artikel 86, litra a), b) og c), at det fremgaar »af de af den nationale retsinstans naermere beskrevne omstaendigheder ... at de virksomheder, som i henhold til de paagaeldende nationale bestemmelser er indroemmet eksklusive rettigheder, derved er foranlediget til enten at kraeve betaling for ikke oenskede tjenesteydelser, fakturere uforholdsmaessigt hoeje priser eller vaegre sig mod at indfoere moderne teknologi, hvilket medfoerer hoejere udgifter til operationerne og kraever laengere tid til at udfoere dem, eller ogsaa at yde prisnedsaettelser til visse brugere og udligne dem gennem en forhoejelse af de priser, der faktureres andre brugere« (16). Paa denne baggrund fastslog Domstolen, »... at en medlemsstat skaber en situation i strid med traktatens artikel 86, naar den udsteder bestemmelser som de af den forelaeggende ret forelagte, da disse bestemmelser ... kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne ...« (17). Domstolen besvarede derfor den nationale rets spoergsmaal saaledes: (18) »EOEF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 30, 48 og 86, er til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, som tillaegger en i den paagaeldende stat etableret virksomhed eneret paa at udfoere havnearbejde og forpligter virksomheden til at lade arbejdet udfoere af et havneselskab, der udelukkende beskaeftiger indenlandske arbejdstagere.« C - Den almindelige italienske lovgivning om formidling af arbejdskraft 9 Det italienske marked for formidling af arbejdskraft er underkastet en obligatorisk formidlingsordning, der forvaltes af offentlige arbejdsformidlingskontorer (»sezioni circoscrizionali per l'impiego«), som foerst og fremmest reguleres af lov nr. 264 af 29. april 1949 (herefter »1949-loven«), i hvis artikel 11, stk. 1, det forbydes andre at optraede som formidlere af arbejde. Ifoelge artikel 1, stk. 1 og 2, i lov nr. 1369 af 23. oktober 1960 (herefter »1960-loven«) er det under strafansvar forbudt enhver virksomheds ledelse at indgaa aftaler med mellemmaend eller underleverandoerer om fremskaffelse af arbejdskraft eller at overlade udfoerelsen af bestemte arbejdsopgaver til saadanne personer eller tredjemaend i det hele taget. Formaalet med reglerne er »... at beskytte arbejdstagere mod udnyttelse og forringelse af deres rettigheder som foelge af, at der foretages en opsplitning mellem den reelle arbejdsgiver og en person, som formelt betegnes som arbejdsgiver, men som i realiteten blot er en mellemmand« (19). Den foreliggende sag vedroerer de specifikke arbejdsformidlingsregler, der finder anvendelse i havnesektoren. Manglende overholdelse af disse regler kan endog medfoere de i 1960-loven fastsatte sanktioner over for den ansvarlige. D - Den relevante italienske havnelovgivning 10 Den nye nationale lovgivning, der henvises til i forelaeggelseskendelsen i den foreliggende sag, omfatter lov nr. 84 af 28. januar 1994 (herefter »1994-loven«) om aendring af havnelovgivningen (20). Men i et svar paa et spoergsmaal stillet under retsmoedet har advokaten for de tiltalte i hovedsagen, uden at blive modsagt paa dette punkt af den befuldmaegtigede, der repraesenterer Italien, paapeget, at de ved 1994-loven indfoerte aendringer blot er en kodificering af reglerne i visse hastedekreter, der blev vedtaget af den italienske regering i 1992 efter Porto di Genova-dommen, og som paa grund af flere paa hinanden foelgende forlaengelser var i kraft indtil ikrafttraedelsen af 1994-loven. Selv om det tilkommer den nationale ret at fastslaa den faktiske tidsmaessige raekkevidde af reglerne i 1994-loven, er det med henblik paa den foreliggende praejudicielle sag rimeligt at antage, at tilsvarende regler var gaeldende i stoerstedelen af den periode, der er omfattet af de forhold, for hvilke der er rejst tiltale i hovedsagen (21). 11 Hovedsagelig medfoerer de nye bestemmelser en begraensning af de tidligere havneselskabers monopol, saaledes at dette kun omfatter levering af midlertidig arbejdskraft. Det fremgaar dog tilsyneladende af artikel 27, stk. 8, i 1994-loven, at de allerede eksisterende monopoler, som var etableret i henhold til soelovens artikel 110 og 111, foerst skulle ophaeves med virkning fra den 19. marts 1995. 12 Normalt kraeves der tilladelse fra havnemyndighederne (22) for at udfoere »havnearbejde«, som i artikel 16, stk. 1, i lov af 1994 er defineret som »arbejde med losning, lastning, omladning, oplagring og haandtering af varer og andre goder, der udfoeres paa havnens omraade ...«. I henhold til artikel 16, stk. 6, »er tilladelsens gyldighedsperiode baseret paa det af virksomheden fremlagte arbejdsprogram eller, saafremt den godkendte virksomhed ogsaa er koncessionshaver i henhold til artikel 18, svarer tilladelsens gyldighedsperiode til koncessionens gyldighedsperiode ...« (23). I artikel 16, stk. 7, hedder det, at antallet af tilladelser fastsaettes »med henblik paa at havnen fungerer og trafikken afvikles bedst muligt, ligesom der skal sikres mest mulig konkurrence inden for omraadet«. 13 I artikel 18 bestemmes, at individuelle virksomheder kan meddeles midlertidig tilladelse i form af enekoncessioner paa »de statsejede omraader og kajerne i havneomraadet til de i artikel 16, stk. 3, omhandlede virksomheder med henblik paa udfoerelse af havnearbejde, bortset fra de statsejede bygninger, der anvendes af offentlige forvaltninger, naar de udfoerer de hverv, der er knyttet til soefarts- og havnevirksomhed« (24). Ifoelge artikel 18, stk. 2, skal der reserveres »arbejdszoner i havneomraadet, hvor andre ikke-koncessionerede virksomheder kan udfoere havnearbejde«. I artikel 18, stk. 6, er der fastsat tre raekker betingelser, som skal opfyldes af en virksomhed, der har faaet koncession i henhold til artikel 18, stk. 1: Virksomheden »a) skal med ansoegningen fremsende et aktivitetsprogram ledsaget af relevante garantier, som kan have form af indestaaelser, med henblik paa at oege havnens trafikmaengde og produktivitet; b) skal vaere i besiddelse af tilstraekkeligt teknisk udstyr og tilstraekkelige organisatoriske midler til bl.a. fra et sikkerhedssynspunkt at kunne opfylde kravene om en uafbrudt og integreret produktion og funktionsmetoder for sig selv og tredjemand; c) skal have den noedvendige arbejdsstyrke til at gennemfoere det under a) ovenfor omhandlede aktivitetsprogram«. 14 De nye regler skal altsaa, som naevnt i den nationale rets memorandum, »fortsat give mulighed for samtidig tilstedevaerelse af godkendte virksomheder og koncessionerede virksomheder, som teoretisk arbejder inden for samme havneomraader«. Men en terminalkoncessionshaver har nu ikke alene ret til at anvende sin egen arbejdskraft, men er faktisk ogsaa forpligtet til at have en arbejdsstyrke, der »svarer til det aktivitetsprogram«, paa grundlag af hvilket koncessionen er meddelt. Terminalkoncessionshaveren maa ikke skaffe havnearbejdere fra virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde. 15 Den udtrykkelige undtagelse fra det generelle forbud i henhold til 1960-loven mod privat formidling af arbejdskraft, hvortil der henvises i forelaeggelseskendelsen, er indeholdt i artikel 17 i 1994-loven sammenholdt med lovens artikel 21, stk. 1, og artikel 23, stk. 3. I artikel 17, stk. 1, hedder det: »Saafremt det personale, der er ansat af [de virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde], hvortil der henvises i artikel 16, herunder det personale, der er ansat i henhold til ordningen om 'midlertidig beskaeftigelse', jf. artikel 23, stk. 3 (25), ikke er tilstraekkeligt til at udfoere det kraevede arbejde, kan virksomhederne selv som en undtagelse fra artikel 1 i lov nr. 1369/60 af 23. oktober 1960 anmode de i lovens artikel 21, stk. 1, litra b), omhandlede selskaber og andelsselskaber om den noedvendige arbejdskraft med henblik paa udfoerelsen af rene arbejdsydelser« (26). Ifoelge artikel 21 i 1994-loven skulle havneselskaberne, som tidligere havde monopol i henhold til soelovens artikel 110 (27), inden den 18. marts 1995 omdannes til en af foelgende to former for selskaber, nemlig (28): »a) et selskab eller et andelsselskab som omhandlet i femte bog, afsnit V og VI, i codice civile, med henblik paa udfoerelse af havnearbejde paa konkurrencevilkaar b) et selskab eller et andelsselskab som omhandlet i femte bog, afsnit V og VI, i codice civile, med henblik paa udfoerelse af tjenesteydelser, herunder, som en undtagelse fra artikel 1 lov nr. 1369/60 af 23. oktober 1960, af rene arbejdsydelser indtil den 31. december 1995« (29). 16 Det fremgaar af indlaeggene for Domstolen, navnlig af de svar, der er givet af Italiens befuldmaegtigede paa spoergsmaal stillet under retsmoedet, at begge former for omdannede selskaber i henhold til artikel 21, stk. 1, i 1994-loven maa udfoere havnearbejde, som andre virksomheder har tilladelse til at udfoere i henhold til artikel 16 i 1994-loven (eller soelovens artikel 68). Foelgelig kan et omdannet selskab som det, der for tiden opererer i La Spezias havn, og som er omdannet i medfoer af artikel 21, stk. 1, litra b), baade konkurrere med virksomheder som dem, der repraesenteres af de tiltalte i hovedsagen, om levering af tjenesteydelser til havnebrugere, og samtidig have eneret til at stille midlertidig arbejdskraft til raadighed for disse virksomheder. Sidstnaevnte ret kan, i det mindste ifoelge den fortolkning af 1960-loven, som anklagemyndigheden i hovedsagen anvender, omfatte retten til at udfoere arbejdskraftintensive tjenesteydelser i havne som led i en underleverandoeraftale. Endelig fremgaar det, navnlig af de mundtlige indlaeg for Domstolen, at der fandtes et saadant omdannet artikel 21, litra b)-selskab i La Spezia i hvert fald i stoerstedelen af den periode (se punkt 17 nedenfor), som tiltalen i hovedsagen vedroerer (30). III - Faktiske omstaendigheder og retsforhandlingerne for den nationale ret 17 I hovedsagen for Pretura circondariale di La Spezia (herefter »den nationale ret«) er Raso og hans medtiltalte (herefter »de tiltalte«) hver for sig og i faellesskab anklaget for at have begaaet forskellige overtraedelser af artikel 1 og 2 i 1960-loven (31). Ifoelge tiltalen af 31. oktober 1995 omfatter de paastaaede lovovertraedelser henholdsvis: »a) formidling 'i henhold til arbejdsaftaler' af arbejdstagere, som er medlemmer af andelsselskaber, der i medfoer af naevnte artikel 68 i soeloven er behoerigt bemyndiget til at udfoere tjenesteydelser for terminalkoncessionshaveren La Spezia Container Terminal; b) anvendelse af terminalkoncessionshaverne af arbejdstagere, som er 'stillet til raadighed' af de naevnte godkendte andelsselskaber« i perioden fra 9. juli 1990 til 31. maj 1994 (32). 18 I forelaeggelseskendelsen har den nationale ret anfoert, at anklagemyndighedens paastand om, at »bestemmelserne i naevnte artikel 1 i lov nr. 1369/60 finder anvendelse paa kontraktforholdet mellem terminalkoncessionshaveren (som ordregiver) og eksterne virksomheder (som kontrahenter) ville medfoere, at terminalkoncessionshaveren skulle indfoere en 'vertikal' organisation, der kan sikre brugerne adgang til samtlige de tjenesteydelser ...«, de maatte have behov for. Selv om den nationale ret ikke kommenterer de oekonomiske konsekvenser af en saadan organisation for terminalkoncessionshaverne og disses kunder, peger den dog paa foelgende konsekvenser: »... for det foerste, at eventuelle eksterne virksomheder faar ikke adgang til markedet, og for det andet, at den eksisterende dominerende stilling vil blive yderligere styrket ...« (33). 19 Selv om den nationale ret endnu ikke har afgjort, om 1960-loven »kan fortolkes som et forbud mod samarbejde mellem terminalkoncessionshavere og godkendte virksomheder, der ikke er terminalkoncessionshavere, bortset fra dem, der henvises til i artikel 17 i lov nr. 84/94, nemlig tidligere havneselskaber, der har antaget en ny form«, har retten ikke desto mindre udtalt, at saafremt denne fortolkning er korrekt, vil de to i punkt 18 naevnte konsekvenser blive til virkelighed. Den nationale ret oplyser, at »... La Spezias havn er den vigtigste havn i Middelhavet for saa vidt angaar containertrafik, og at selskabet La Spezia Container Terminal haandterer ca. 70% af havnens containertrafik. La Spezia Container Terminal's kunder er ogsaa afskibere og rederier i forskellige EU-medlemsstater«. Derfor har den nationale ret i medfoer af traktatens artikel 177 forelagt Domstolen foelgende spoergsmaal: »1) Er traktatens artikel 59 til hinder for italienske bestemmelser, hvorefter en virksomhed, som har koncession paa at udfoere havneterminalarbejde, ikke maa benytte sig af andre virksomheder - bortset fra de tidligere havneselskaber og -sammenslutninger - med henblik paa levering af tjenesteydelser, der ogsaa leveres til kunder, som er borgere fra andre medlemsstater, hvilket i oevrigt indebaerer, at terminalvirksomheden i henhold til de italienske bestemmelser er forpligtet til selv at tilbyde alle de tjenesteydelser, brugere af havneterminalen kan anmode om, og at adgangen til markedet for enkelte tjenesteydelser leveret af virksomheder, som maa operere i havnen, men som ikke er blandt dem, der er opregnet i artikel 21, stk. 1, litra b), i lov nr. 84/94, herved kan hindres? 2) Er EF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86, til hinder for nationale bestemmelser, der (paa grund af deres virkninger paa markedet indebaerer dels, at andre virksomheder end terminalvirksomhederne - bortset fra de tidligere havneselskaber og -sammenslutninger - er afskaaret fra at levere tjenesteydelser paa havneomraadet til interesserede brugere, dels forpligter terminalvirksomheden til at kunne udfoere alle de transaktioner og tjenesteydelser i havnene, der kraeves af en terminalvirksomhed, og endelig, at brugerne ikke maa lade saadanne tjenesteydelser udfoere af en af dem selv valgt anden virksomhed end terminalvirksomheden) tilvejebringer en saadan markedssituation, at brugeren alene maa have et kontraktforhold med terminalvirksomheden med hensyn til hele den raekke af tjenesteydelser, som kan kraeves leveret i forbindelse med anloeb af en havn, hvor terminalvirksomheden(erne) indtager en dominerende stilling paa markedet som omhandlet i traktatens artikel 86? 3) Er EF-traktatens artikel 59 og 90, sammenholdt med artikel 86, til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter kun virksomheder, som opererer i havneomraadet, over for andre virksomheder, der opererer i havnen, og navnlig terminalvirksomhederne, maa levere tjenesteydelser, der kun omfatter levering af arbejdskraft?« IV - Indlaeg 20 De tiltalte, Den Italienske Republik, Den Franske Republik, Forbundsrepublikken Tyskland, Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlaeg. Bortset fra Tyskland og Det Forenede Kongerige har de ogsaa alle afgivet mundtlige indlaeg. V - Foerste spoergsmaal 21 Det foerste spoergsmaal vedroerer hovedsagelig foreneligheden, dog kun med traktatens artikel 59, af den nationale lovgivning, som forhindrer terminalkoncessionshavere i italienske havne i at goere brug af tjenesteydelser fra andre underleverandoerer end omdannede selskaber, naar de leverer terminalkoncessionshaverydelser til havnens bruger. Trods den tvivl, der er ytret med hensyn til artikel 59's relevans for hovedsagen, boer spoergsmaalet om artiklens potentielle anvendelse behandles, foer de oevrige spoergsmaal besvares, da tiltalen i hovedsagen vil vaere formaalsloes, saafremt Domstolen finder en saadan begraensning uforenelig med artikel 59. A - Prima facie anvendelse af traktatens artikel 59 22 Det foerste spoergsmaal fokuserer paa de restriktive virkninger af forbuddet mod, at terminalkoncessionshavere benytter sig af anden midlertidig arbejdskraft end den, der leveres af omdannede selskaber. Selv om denne begraensning foelger lige saa meget af 1960-loven som af 1994-loven, fremgaar det efter min opfattelse af den nationale rets udtrykkelige henvisning i foerste spoergsmaal til artikel 21, stk. 1, litra b), i 1994-loven, at den nationale ret oensker, at Domstolen fokuserer paa 1994-loven. 23 I denne forbindelse henviser den nationale ret som naevnt i punkt 18 ovenfor saerlig til konsekvenserne af forbuddet for terminalkoncessionshaveres mulighed for at levere »alle tjenesteydelser« til deres kunder. 24 De tiltalte har gjort gaeldende, at 1960-loven begraenser terminalkoncessionshaveres frihed til at levere deres tjenesteydelser til de rederier, der anvender havnen. Ved at forhindre terminalkoncessionshavere i at anvende de specialiserede tjenesteydelser, der tilbydes af virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, tvinges terminalkoncessionshaverne til at integrere vertikalt. Det haevdes, at en saadan integration vil medfoere fortabelse af de fordele (stordriftsfordel og professionalisme), der er forbundet med at kunne goere brug af ydelserne fra de specialiserede virksomheder, der arbejder i havnen, med henblik paa at udfoere visse opgaver, som brugerne kraever, som f.eks. frigoerelse og fastgoerelse af containere; de tvinges til at afholde ekstraomkostningerne ved at ansaette det personale, der er noedvendigt for selv at udfoere disse opgaver. De tiltalte har gjort gaeldende, at de mange tjenesteydelser, en havnebruger har brug for, kan leveres mest effektivt gennem en enkelt kontrakt med en terminalkoncessionshaver, som benytter sig af underleverandoerer. Dette goer det lettere at placere ansvaret for tab. Efter de tiltaltes opfattelse finder traktatens artikel 59 anvendelse alene af den grund, at de italienske regler begraenser terminalkoncessionshavernes levering af ydelser til rederier, der er etableret i andre medlemsstater (34). 25 Saavel Italien som Kommissionen har paapeget, at alle de virksomheder, der er involveret i hovedsagen, er italienske. Det eneste taenkelige graenseoverskridende element i de ydelser, der leveres til LSCT af de selskaber, der repraesenteres af Raso's medtiltalte, er fuldstaendig teoretisk. Det drejer sig nemlig om muligheden af, at en ikke-italiensk virksomhed kan forhindres i at levere saadanne ydelser i betragtning af den eksklusive karakter af undtagelsen fra 1960-loven til fordel for de omdannede selskaber. Finder Domstolen imidlertid, at et saadant forhold principielt er tilstraekkeligt til at goere artikel 59 anvendelig, vil Kommissionen haevde, at den omstaendighed, at kun de omdannede selskaber, som alle er italienske, kan drage fordel af undtagelsen fra de almindelige bestemmelser i 1960-loven, boer anses for uforenelig med artikel 59. 26 Den nationale ret har uden at tage endelig stilling til, hvilken national lovgivning der finder anvendelse, anfoert, at det i den foreliggende sag boer antages, at de ydelser, der er tale om, kan betragtes som omfattet af forbuddet i artikel 1 i 1960-loven. Det spoergsmaal, der opstaar, er foelgelig, i hvert fald for saa vidt angaar traktatens artikel 59, om den kombinerede virkning af et forbud som det, der er fastsat i 1960-loven, og en eksklusiv undtagelse derfra som den, der alene er fastsat for italienske selskaber i 1994-loven, udgoer en begraensning af den frie udveksling af tjenesteydelser. 27 Efter min opfattelse har Italien og Kommissionen uret, naar de bestrider artikel 59's relevans for hovedsagen. Ved at fokusere paa friheden til at formidle arbejdskraft i havne, en frihed, der efter de relevante nationale regler er forbeholdt de omdannede selskaber, underkender de den reelle begraensning, som den nationale ret har peget paa i forelaeggelseskendelsen (se navnlig punkt 22 ovenfor), nemlig begraensningen af terminalkoncessionshavernes og foelgelig ogsaa de til havnearbejde godkendte virksomheders ret til at levere havneydelser til kunder, hvoraf mange er rederier fra andre medlemsstater. Det fremgaar klart af sagsakterne, at ingen af de tiltalte nogensinde har soegt at etablere sig som formidler af midlertidig eller anden arbejdskraft. I stedet har LSCT gjort gaeldende, at virksomheden ved at give specifikke opgaver i underentreprise til andre godkendte virksomheder har soegt at stille de mest effektive ydelser, en terminalkoncessionshaver kan tilbyde, til raadighed for brugerne af terminalen. En haandhaevelse af de omdannede selskabers monopol vil udelukke en form for samarbejde, der hidtil er blevet betragtet som et effektivt middel til udfoerelse af deres godkendte havnearbejde. 28 Derfor er det centrale punkt i det foerste praejudicielle spoergsmaal, om det er foreneligt med traktatens artikel 59 at indroemme et monopol paa formidling af midlertidig arbejdskraft til visse (noedvendigvis nationale) havneselskaber. Spoergsmaalet om monopolets forenelighed med faellesskabsretten opstaar paa grund af de konsekvenser, dette har for leveringen af havneydelser til nationale og ikke-nationale brugere af italienske havne, der foretages af virksomheder som de tiltalte, der har faaet tilladelse til at levere saadanne ydelser. Spoergsmaalet er navnlig aktuelt, fordi disse virksomheder kan komme til at konkurrere med de virksomheder, der har monopolet. Eftersom Raso's medtiltalte i hovedsagen faktisk er tiltalt for at have samarbejdet med LSCT i dennes omfattende servicering af kunderne, er det efter min opfattelse korrekt at fokusere paa terminalkoncessionshavernes situation efter de anfaegtede nationale regler, hvilket den nationale ret faktisk ogsaa har gjort i forelaeggelseskendelsen. Hvis situationen for Raso's medtiltalte, der alle repraesenterer italienske selskaber, der er tiltalt for ulovlig samarbejdsvirksomhed med LSCT, et andet italiensk selskab, betragtes isoleret, er det vanskeligt at finde en konkret faellesskabsretlig dimension, i hvert fald i relation til artikel 59. 29 Domstolen har i dommen i sagen Debauve m.fl. fastslaaet, at »traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser ikke kan anvendes paa aktiviteter, hvis samtlige deres relevante elementer findes inden for en enkelt medlemsstat« (35), hvilket »afhaenger af konstateringer af faktiske forhold, som det tilkommer den nationale ret at foretage« (36). I den foreliggende sag har den nationale ret taget stilling til spoergsmaalet om, hvorvidt der foreligger et tilstraekkeligt graenseoverskridende element paa grundlag af det forhold, at mange af kunderne til de paagaeldende ydelser var virksomheder med hjemsted i andre medlemsstater end Italien. I retsmoedet har Kommissionens befuldmaegtigede haevdet, at det ikke er muligt at fastslaa nationaliteten af kunderne til LSCT's ydelser. Domstolen har fastslaaet, at naar der foerst foreligger et graenseoverskridende element, har modtagernes noejagtige nationalitet ingen betydning (37). Paa baggrund af den nationale rets konstatering, hvorefter LSCT's kunder ikke havde italiensk nationalitet, ville anvendelsen af de af anklagemyndigheden paaberaabte nationale regler endvidere potentielt beroere ikke-italienske brugere af havnen (38). 30 Ganske vist fandt Domstolen i Hoefner og Elser-sagen, hvor »tvisten [var] mellem tyske ansaettelseskonsulenter og en tysk virksomhed vedroerende ansaettelse af en tysk statsborger« under henvisning til dommen i Debauve m.fl., at der ikke var noget »tilknytningsmoment til nogen af de situationer, der omhandles i faellesskabsretten«, en konklusion, der ikke »kan ... aendres af, at en kontrakt indgaaet mellem ansaettelseskonsulenterne og virksomheden indeholder en teoretisk mulighed for, at der kan soeges efter tyske ansoegere, som er bosat i andre medlemsstater, eller statsborgere i disse stater« (39). Men i den foreliggende sag er, som den nationale ret har udtalt, en stor del af brugerne af havnen og navnlig af LSCT's ydelser etableret i andre medlemsstater. 31 Hvad angaar den omstaendighed, at alle de tiltalte i den foreliggende sag er italienske selskaber, stoetter Domstolens nyere praksis paa overbevisende maade det synspunkt, at en person kan paaberaabe sig traktatens artikel 59 over for sin egen medlemsstat, jf. senest dommene i sagerne Alpine Investments (40), Cosica Ferries (41) og Sodemare (42). I Corsica Ferries-dommen fastslog Domstolen, ganske vist i forbindelse med raekkevidden af den frihed til at udveksle tjenesteydelser paa soetransportomraadet, der er fastsat i forordning nr. 4055/86 (43), at »i et tilfaelde som det i hovedsagen omhandlede udbyder virksomheden, der er etableret i én medlemsstat, og som driver regelmaessig linjetrafik med en anden af forordning nr. 4055/86 omfattet stat, disse tjenesteydelser netop i kraft af deres beskaffenhed navnlig til personer, der er etableret i den anden stat« (44). I sagen Sodemare m.fl., som vedroerte ydelser praesteret paa hjem for aeldre, udtalte Domstolen, at »retten til fri udveksling af tjenesteydelser kan paaberaabes af en virksomhed over for den stat, hvor virksomheden er etableret, naar tjenesteydelserne praesteres til modtagere, der er etableret i en anden medlemsstat ...« (45). 32 Efter min opfattelse foelger det heraf, at en terminalkoncessionshaver etableret i én medlemsstat, som ofte leverer havneydelser i hvert fald til kunder etableret i andre medlemsstater, under henvisning til traktatens artikel 59 kan anfaegte nationale bestemmelser, som begraenser terminalkoncessionshaverens mulighed for frit at levere saadanne ydelser. Det er derfor noedvendigt at undersoege, om de regler, der er tale om i den foreliggende sag, indebaerer en saadan begraensning. B - Eventuel anvendelse af traktatens artikel 30 og 48 33 Selv om ingen af de praejudicielle spoergsmaal i den foreliggende sag vedroerer anvendelsen af traktatens artikel 30, skal jeg dog omtale Domstolens bemaerkninger hertil i Porto di Genova-sagen. Domstolen henviste her til den nationale rets konklusion, »... at varerne kunne vaere losset billigere ved hjaelp af skibets udstyr. At losningen skulle ske via de to virksomheder, som er tildelt eksklusive rettigheder, medfoerte derfor yderligere omkostninger, som paa grund af deres paavirkning af varernes pris kunne paavirke indfoerslen« (46). I sin besvarelse af den nationale rets spoergsmaal henviste Domstolen til artikel 90, stk. 1, »sammenholdt med artikel 30, 48 og 86 [i traktaten]«. Artikel 30, men ikke artikel 48, var naevnt i den nationale rets spoergsmaal. Men det var isaer artikel 48, der blev behandlet i dommen. Da jeg finder, at de restriktive virkninger af ordningerne i henhold til 1994-loven om formidling af midlertidig arbejdskraft i italienske havne paa indfoersler i bedste fald maa betragtes som formodninger, er jeg af den opfattelse, at den foreliggende sag ikke rejser noget spoergsmaal vedroerende artikel 30 (47). 34 Det er ikke helt saa let at udelukke en mulig anvendelse af traktatens artikel 48, selv om forelaeggelseskendelsen er tavs paa dette punkt. De kombinerede virkninger af, at 1994-loven baade indeholder bestemmelse om omdannelse af tidligere havneselskaber, som i kraft af deres karakter af andelsselskaber bestaaende af italienske arbejdstagere alle var italienske virksomheder, og bestemmelser om, at omdannede selskaber, terminalkoncessionshavere og virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, foerst og fremmest skal ansaette de havnearbejdere, der tidligere var ansat i havneselskaberne, kan efter min opfattelse meget vel indebaere en faktisk viderefoerelse af den tilsidesaettelse af artikel 48, som Domstolen paaviste i Porto di Genova-dommen. Efter Domstolens praksis tilkommer det imidlertid den nationale ret dels at afgoere, om artikel 48 stadig tilsidesaettes, og dels hvilken betydning, om nogen, en saadan eventuel tilsidesaettelse kan have for hovedsagen. C - Begraensning af friheden til at levere en terminalkoncessionshavers ydelser i) Parternes og medlemsstaternes indlaeg 35 De tiltalte har gjort gaeldende, at naar terminalkoncessionshavere forhindres i at goere brug af ydelser leveret af andre virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, blot fordi ydelserne er arbejdskraftintensive, er der tale om en begraensning af friheden til at levere havneydelser for saavel terminalkoncessionshaverne som de oevrige virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, da dette forhold nemlig forleder foerstnaevnte til paa en uoekonomisk maade at udvide deres aktiviteter (og arbejdsstyrke) med henblik paa at kunne tilbyde kunderne et komplet saet havneydelser, men samtidig fratager sidstnaevnte en vaerdifuld kilde til potentielt arbejde (48). Begraensningens tilsyneladende objektive og ikke-diskriminerende formulering er efter tiltaltes opfattelse ikke tilstraekkelig til at goere den forenelig med traktatens artikel 59, da de midler, der benyttes til at fremme dette maal i havnesektoren, staar i misforhold til og er i strid med den erklaerede baggrund for reformen af Italiens havnesektor, nemlig at fremme specialisering og indgaaelse af underleverandoerkontrakter. De tiltalte finder, at en streng anvendelse af den gaeldende lovgivning vedroerende havnesektoren, navnlig nationale konkurrenceregler, der skal forhindre eventuelle misbrug fra terminalkoncessionshavernes side af deres centrale stilling for saa vidt angaar levering af havneydelser, og den beskyttende arbejdsmarkedslovgivning vedroerende f.eks. havnearbejderes mindsteloen og social sikring, er tilstraekkelig til at sikre, at de maal, der ligger til grund for 1960-loven opfyldes i havnesektoren. Endelig kan det forhold, at arbejde forbeholdes omdannede selskaber, som ifoelge deres natur sandsynligvis bestaar af personer af italiensk nationalitet, udgoere en indirekte forskelsbehandling paa grund af nationalitet. 36 Italien har med stoette fra Tyskland henvist til den foelsomme karakter af markedet for formidling af arbejdskraft. I retsmoedet har den italienske befuldmaegtigede anfoert, at noedvendigheden af at beskytte havnearbejdere mod tilsidesaettelse af deres rettigheder som foelge af de naturlige udsving i arbejdsmaengden, berettiger til saerlige foranstaltninger vedroerende levering af midlertidig havnearbejdskraft. Navnlig i Webb-dommen anerkendes det, at medlemsstaterne kan begraense friheden til at tilbyde arbejdskraftformidling (49). Frankrigs befuldmaegtigede har erkendt, at visse beskyttende foranstaltninger kan vaere berettigede, men har gjort gaeldende, at indroemmelsen af et monopol af den type, der er tale om i den foreliggende sag, er en diskriminerende og uberettiget foranstaltning. Italiens befuldmaegtigede har imidlertid anfoert, at i betragtning af de efter italiensk lov omdannede selskabers specielle karakter (de er baade kooperative sammenslutninger af havnearbejdere og handelsvirksomheder) er et saadant monopol et egnet middel til at sikre beskyttelsen af havnearbejderes rettigheder. ii) Gennemgang 37 Den almindelige italienske ordning for formidling af arbejdskraft, der blev indfoert ved lovene af 1949 og 1960, er aldrig blevet anvendt paa havnesektoren. Det oprindelige monopol, som havneselskaber havde i medfoer af de i afsnit II ovenfor sammenfattede bestemmelser, er nemlig nu blevet erstattet af et nyt monopol til fordel for omdannede udgaver af de tidligere monopolhavere, som daekker levering af midlertidig arbejdskraft til terminalkoncessionshavere og virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde. Til forskel fra tidligere havnevirksomheder, som ikke selv kunne udfoere havnearbejde, men maatte overlade alt det egentlige havnearbejde til havneselskaber, gaelder det nye monopol saaledes kun, naar terminalkoncessionshavere ikke kan levere deres ydelser alene gennem deres egne havnearbejdere. En naermere gennemgang af detaljerne i den nye ordning afsloerer dog, at restriktionerne i henhold til den tidligere havnelovgivning til en vis grad er blevet opretholdt, om end i aendret form, i 1994-loven. 38 For det foerste skal terminalkoncessionshaverne have ansat en arbejdsstyrke, der »passer« til det aktivitetsprogram, de har fremlagt. Hvad dette angaar er det, som Kommissionen paapeger i sit skriftlige indlaeg, bemaerkelsesvaerdigt, at artikel 23, stk. 3, i 1994-loven indtil den 31. december 1996 kraevede, at baade terminalkoncessionshavere og virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, samt de omdannede selskaber, naar der var ledige stillinger, foerst og fremmest skulle ansaette de havnearbejdere, der tidligere arbejdede for de tidligere havneselskaber, men som ikke var blevet fast genansat ved omdannelsen af de naevnte selskaber. For det andet skulle de havnearbejdere, der havde vaeret ansat i de tidligere havneselskaber, men som ikke havde fundet nyt arbejde andre steder, ansaettes af de omdannede selskaber i henhold til en midlertidig ordning, som naermere skulle fastsaettes ved ministerielt dekret. Endelig skulle saavel virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, som terminalkoncessionshavere foerst benytte den arbejdskraft, der maatte vaere til raadighed efter den midlertidige ordning, foerend de kunne anmode de omdannede selskaber om at stille midlertidig arbejdskraft til raadighed i henhold til artikel 17, stk. 1. 39 Udgoer disse ordninger en begraensning af den frie udveksling af tjenesteydelser? Det mener jeg, at de goer, da de beroerer en terminalkoncessionshaver i LSCT's position. LSCT kraever ret til at tilbyde havnebrugerne (som i denne gennemgang forstaas som brugere, der er etableret i andre medlemsstater) en fuldstaendig pakke af havneydelser. Det vil sige at LSCT oensker at give forskellige meget arbejdskraftintensive dele af pakken i underentreprise til andre virksomheder, der som LSCT selv har tilladelse til at levere saadanne ydelser direkte til brugerne. 1994-loven forbyder terminalkoncessionshaveren og de forskellige virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, at samarbejde med henblik herpaa. Den kooperative ordning har til formaal at goere det muligt for terminalkoncessionshaveren at tilbyde den endelige bruger en ydelse, som kan tilpasses havnens varierende behov og opfylder kravet om at udnytte arbejdskraften effektivt, saaledes at havnens brugere faar tilbudt ydelserne til en billigere pris. Hvis de tilsvarende ydelser blev leveret af de omdannede selskaber til en lavere pris, eller hvis der blev kompenseret for en hoejere pris med hoejere kvalitet, maa det formodes, at terminalkoncessionshaveren ville vaelge disse ydelser. Efter min opfattelse er det afskaeringen af terminalkoncessionshaverens ret til frit at vaelge, der udgoer en begraensning. Endelig skal jeg erindre om, at kun de omdannede selskaber har ret til at levere ydelser baade direkte til de endelige brugere og til mellemmaend i forsyningskaeden. Virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, kan derimod frit levere ydelser til endelige brugere, men ikke til mellemmaend. Men jeg har allerede paapeget, at denne begraensning, da den kun vedroerer en enkelt medlemsstat, ikke er omfattet af traktatens artikel 59 (50). Terminalkoncessionshaverens stilling er imidlertid en anden. Terminalkoncessionshaveren naegtes nemlig ret til at ansaette midlertidig arbejdskraft efter eget valg, naar pakken til de endelige brugere sammensaettes. 40 Da jeg finder, at reglerne udgoer en begraensning af terminalkoncessionshaveres frihed til at levere havneydelser til brugere fra andre medlemsstater, maa det undersoeges, om begraensningen er berettiget. D - Berettigelse i) Forskelsbehandling paa grund af nationalitet 41 I den foreliggende sag har Frankrig, der subsidiaert stoettes af Kommissionen paa dette punkt, haevdet, at de omdannede selskaber er italienske, hvorfor den paagaeldende begraensning udgoer en forskelsbehandling paa grund af nationalitet. Er dette tilfaeldet, er de italienske foranstaltninger naturligvis kun berettigede, saafremt de er begrundet i de almene hensyn, der er omhandlet i traktatens artikel 56, stk. 1, som i henhold til traktatens artikel 66 finder anvendelse paa den frie udveksling af tjenesteydelser. Som Domstolen gentagne gang har fastslaaet, omfatter saadanne begrundelser ikke oekonomiske hensyn (51). 42 Jeg mener ikke, at Frankrig har ret i spoergsmaalet om forskelsbehandling. Som jeg allerede har naevnt (se punkt 28 ovenfor), er det vaesentlige i det foerste spoergsmaal ikke foreneligheden med faellesskabsretten af de omdannede selskabers monopol, men derimod dets virkninger laengere nede i forsyningskaeden, hvor det paavirker navnlig terminalkoncessionshaveres frie levering af havneydelser (52). I henhold til artikel 18 i 1994-loven kan udenlandske virksomheder frit ansoege om terminalkoncessioner. Det paagaeldende monopol beroerer saaledes potentielt saavel nationale som udenlandske koncessionshavere paa samme maade og kan derfor efter min opfattelse ikke betragtes som diskriminerende. ii) Berettigelsen af den ikke-diskriminerende begraensning 43 Domstolen har stedse fastslaaet, at der kan indfoeres ikke-diskriminerende begraensninger af den frie udveksling af tjenesteydelser, som tjener et politisk maal, der »... er begrundet i almenvellet«, naar de paagaeldende bestemmelser »... paahviler enhver person eller enhver virksomhed, der udoever en aktivitet paa denne stats omraade, i det omfang disse interesser ikke varetages i kraft af bestemmelser, som tjenesteyderen er undergivet i denne medlemsstat, hvor han er etableret« (53). Dette princip er ogsaa blevet anvendt over for begraensninger, som paalaegges en tjenesteyder af oprindelsesmedlemsstaten (54). Da jeg finder, at de omdannede selskabers monopol potentielt begraenser friheden til at levere havneydelser til udenlandske brugere, maa det vurderes, om der er noget tvingende hensyn til almenvellet, der anerkendes af faellesskabsretten, som kan begrunde begraensningen. 44 Jeg skal for det foerste fastslaa, at jeg ikke finder, at den begraensning af terminalkoncessionshavernes aktiviteter, der skyldes de omhandlede selskabers monopol, kan begrundes under henvisning til den almindelige politik, der er grundlaget for det offentlige arbejdsformidlingssystem i Italien. Jeg finder, at en sammenligning mellem de oprindelige havneselskabers og de omdannede selskabers monopol paa havnearbejde viser, at det ikke vil vaere rigtigt at sammenligne de arbejdskraftformidlingsregler, der gaelder i den italienske havnesektor, med det almindelige arbejdsformidlingssystem, der blev indfoert ved lovene af 1949 og 1960. Som anfoert af generaladvokat Elmer i hans forslag til afgoerelse i Job Centre II-sagen, bygger sidstnaevnte system i modsaetning til de omdannede selskabers monopol paa en lovpligtig arbejdsformidlingsordning, der forvaltes af offentlige arbejdsformidlingskontorer (55). Selv om der kun er fremlagt faa oplysninger vedroerende karakteren af de omdannede selskaber for Domstolen, er det endvidere klart, ogsaa hvis man ser helt bort fra muligheden af, at ovennaevnte regler om, at det foerst og fremmest er de havnearbejdere, der tidligere har vaeret ansat i havneselskaberne, der skal genansaettes, i hoej grad er med til at fortsaette den tilsidesaettelse af traktatens artikel 48, som Domstolen har paapeget i Porto di Genova-dommen (56), at disse selskabers kombinerede kommercielle og kooperative formaal adskiller dem vaesentligt fra offentlige arbejdsformidlingskontorer. Alligevel har Italien haevdet, at 1994-loven har et mere generelt arbejderbeskyttelsessigte, der goer loven berettiget. Selv om et saadant maal muligvis kan anerkendes efter faellesskabsretten, er jeg ikke enig i, at det gaelder i den foreliggende sag. 45 Italien har gjort gaeldende, at Domstolen i Webb-dommen anerkendte den »oemtaalelige« karakter af virksomhed, som omfatter udlejning af arbejdskraft (57). Foelgelig fandt Domstolen, at medlemsstaterne kunne vaelge den politik at goere »... udlejning af arbejdskraft paa deres omraade betinget af en bevilling, som kan naegtes, saafremt der er grund til at frygte, at en saadan virksomhed vil skade forholdene paa arbejdsmarkedet, eller at arbejdstagernes interesser ikke vil blive tilgodeset i tilstraekkeligt omfang« (58). I den nyere Guiot-dom har Domstolen ogsaa peget paa »det almene hensyn til at yde arbejdstagerne i byggebranchen en social beskyttelse« som en tvingende grund »paa grund af de saerlige forhold i denne branche« (59). I faellesskabsretten anerkendes det saaledes, at beskyttelse af arbejdstagerrettigheder kan udgoere et tvingende politisk krav. I den foreliggende sag har Domstolen dog, bortset fra en generel henvisning til de omhandlede selskabers kooperative karakter, ingen oplysninger om, hvorledes og hvorvidt disse selskabers monopol tjener til at fremme havnearbejderes beskyttelse. 46 Domstolen har konsekvent fastslaaet, at den restriktive virkning for tjenesteydere af nationale regler, som anvendes paa alle uden forskel, »skal vaere egnet til at naa det maal, der forfoelges med reglerne, og ikke maa gaa ud over, hvad der er noedvendigt for, at maalet naas« (60). Selv om virkningen af de omdannede selskabers monopol saaledes generelt kan forbedre havnearbejdernes beskyttelse, er der intet i de foreliggende oplysninger, der viser, at monopolet er enten noedvendigt for at opnaa en saadan oeget beskyttelse eller, som haevdet af de tiltalte, at det samme beskyttelsesniveau ikke kan opnaas ved mindre restriktive midler (61). Under disse omstaendigheder tilkommer det den nationale ret at vurdere de beviser, som parterne har fremlagt med hensyn til begraensningens berettigelse. 47 Kort sagt er jeg af den opfattelse, at medmindre det kan godtgoeres, at monopolet er noedvendigt for beskyttelsen af havnearbejdere i italienske havne, er monopolets haandhaevelse over for terminalkoncessionshavere som f.eks. LSCT en utilstedelig begraensning af friheden til at levere havneydelser inden for Faellesskabet, der er i strid med traktatens artikel 59. VI - Andet og tredje spoergsmaal A - Indledning 48 Saafremt Domstolen ikke er enig i mit forslag til besvarelse af det foerste spoergsmaal, maa den tage stilling til de problemer, der rejses i det andet og tredje spoergsmaal, og som vedroerer en sammenholdelse af henholdsvis traktatens artikel 86 og artikel 90, stk. 1, og af traktatens artikel 59, 86 og 90. 49 Den nationale ret fokuserer i sit memorandum saavel paa det generelle forbud mod virksomhed som arbejdskraftformidler i henhold til 1960-loven som paa den undtagelse til fordel for de omdannede selskaber, der er fastsat i 1994-loven. Den nationale ret oensker under henvisning til den fastslaaede kendsgerning, at virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, og som er repraesenteret ved Raso's medtiltalte, har leveret en raekke ydelser til LSCT, i det vaesentlige afklaret, om faellesskabsretten vil vaere til hinder for, at den nationale lovgivning fortolkes saaledes, at et samarbejde mellem en terminalkoncessionshaver og virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, faktisk forbydes. Det andet spoergsmaal drejer sig saaledes om, hvorvidt en bred fortolkning af artikel 1 og 2 i 1960-loven, som forhindrer terminalkoncessionshavere i at skaffe midlertidig arbejdskraft fra andre havnevirksomheder end omdannede selskaber, foerer til, at de misbruger det monopol, der er meddelt dem ved 1994-loven om anvendelse af visse havnefaciliteter. Det tredje spoergsmaal fokuserer derimod mere konkret paa muligheden af, at der uundgaaeligt opstaar et misbrug som foelge af, at 1994-loven har givet monopol til omdannede selskaber, som ogsaa udfoerer havnearbejde, og som endog i visse italienske havne kan vaere terminalkoncessionshavere - hvilket paastaas at vaere tilfaeldet i La Spezia. Da det efter min opfattelse er rimeligt at formode, at formaalet med den klage, der foerte til anlaeggelsen af hovedsagen, vedroerer beskyttelsen af det omdannede selskabs monopol i La Spezias havn, kan jeg tilslutte mig det synspunkt, der paa tiltaltes vegne blev givet udtryk for i retsmoedet, nemlig at en besvarelse af det tredje spoergsmaal vil have afgoerende betydning for saa vidt angaar hovedsagen. 50 Det maa dog erindres, at strafforfoelgning af de tiltalte ikke vedroerer - i hvert fald ikke direkte - en paastaaet overtraedelse af de omdannede selskabers monopol, men snarere en potentiel overtraedelse af 1960-loven. Jeg er derfor ikke helt enig med Kommissionen i, at det andet spoergsmaal er rent hypotetisk og ikke kraever nogen stillingtagen. Skulle Domstolen finde et monopol som det, de omdannede selskaber har, uforeneligt med faellesskabsretten, vil denne konklusion ikke i sig selv udelukke anvendelse over for terminalkoncessionshavere og virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, af en fortolkning af den nationale lovgivning, ifoelge hvilken den form for samarbejde mellem parterne, der er tale om i hovedsagen, er uforenelig med artikel 1 og 2 i 1960-loven. Men fastslaas det, at de omdannede selskabers eneret til at fravige 1960-loven er uforenelig med faellesskabsretten, maa dette noedvendigvis i vaesentlig grad paavirke foreneligheden med faellesskabsretten af begraensningen af terminalkoncessionshavernes ret til at anmode andre virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, om at levere arbejdskraftintensive havneydelser. Selv om jeg derfor kun vil gennemgaa det tredje spoergsmaal i detaljer, skal jeg senere kort vende tilbage til det andet spoergsmaal. B - Tredje spoergsmaal 51 Den faktiske konsekvens af den lovpligtige omdannelse af havneselskaber i medfoer af 1994-loven er, at de omdannede selskaber har monopol paa formidling af midlertidig arbejdskraft (62). Endvidere vil dette monopol, saafremt den fortolkning af 1960-loven, som anklagemyndigheden i hovedsagen har lagt til grund, bekraeftes, ogsaa komme til at omfatte leveringen af alle arbejdskraftintensive ydelser i de paagaeldende havne. Jeg finder derfor, at Kommissionen har ret i at omformulere det tredje spoergsmaal saaledes, at det fokuserer paa de omdannede selskabers stilling. Den nationale ret oensker i det vaesentlige afklaret, om den paagaeldende medlemsstat ved at meddele de omdannede selskaber monopol tilsidesaetter traktatens artikel 86. Den nationale rets yderligere henvisning til artikel 59 i det tredje spoergsmaal er i denne forbindelse tilsyneladende overfloedig. Hvis artikel 59 ikke i sig selv finder anvendelse, hvilket jeg som naevnt mener, at den goer, finder jeg ikke, at artiklen vil staa staerkere ved at blive sammenholdt med artikel 86 og 90 (63). i) Principiel anvendelse af artikel 86 52 Traktatens artikel 86 finder alene anvendelse paa virksomheder, der har en dominerende stilling paa faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf. Der er ingen tvivl om, at begrebet »virksomhed« omfatter virksomheder, der i lighed med de omdannede selskaber baade spiller en kooperativ og en kommerciel rolle (64). 53 Det maa foerst afgoeres, om 1994-loven giver de omdannede selskaber en dominerende stilling paa faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf. Der bestaar tilsyneladende ikke noget saerligt forhold eller nogen forbindelse mellem de omdannede selskaber, der opererer i forskellige italienske havne. Det maa derfor overvejes, om det omdannede selskab i La Spezias havn kan siges at indtage en dominerende stilling i artikel 86's forstand. 54 Det relevante varemarked boer foerst identificeres paa grundlag af de i Domstolens praksis fastsatte kriterier (65). Det afgoerende for det relevante varemarked er, om der findes konkurrerende eller substituerbare varer eller tjenesteydelser (66). I den foreliggende sag maa alene de omdannede selskaber levere midlertidig arbejdskraft i italienske havne, da italiensk lovgivning ikke giver arbejdsgivere for fastansat arbejdskraft mulighed for at konkurrere med disse selskaber. Med andre ord kan potentielle leverandoerer af havnearbejdere ikke lovligt saette deres egne tjenesteydelser i stedet for det omdannede selskabs. Raekkevidden af det relevante marked er saaledes fastlagt ved lov. For at traktatens artikel 86 kan paaberaabes, er det dog ikke tilstraekkeligt, at der er dominans paa et bestemt marked. Domstolen har saaledes i dommen i sagen Hoefner og Elser fastslaaet, at »en virksomhed, som har et lovbestemt monopol, kan anses for at indtage en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86 ...« (67). Heraf foelger, at for at artikel 86 faktisk kan finde anvendelse, maa den nationale ret finde, at det omdannede selskabs monopol i La Spezias havn udgoer en vaesentlig del af faellesmarkedet. 55 Den nationale ret har allerede fastslaaet, at La Spezia er den foerende containerhavn ved Middelhavet. Selv om Italiens befuldmaegtigede i retsmoedet har ladet forstaa, at man herved faktisk undervurderer Genova-havnens stilling, er det ikke blevet paastaaet, at den nationale rets bedoemmelse af La Spezias betydning er grundlaeggende forkert. Foelgelig finder jeg, med forbehold af den nationale rets kompetence til i sidste instans at afgoere, om det paagaeldende marked udgoer en vaesentlig del af faellesmarkedet, at La Spezias havns betydning for handelen inden for Faellesskabet som en containerterminal principielt er tilstraekkelig vigtig til, at det omdannede selskabs stilling med hensyn til levering af midlertidig arbejdskraft i den paagaeldende havn har vaesentlig karakter i traktatens artikel 86's forstand. Denne vurdering paavirkes efter min opfattelse ikke af den i andre sammenhaenge relevante kendsgerning, at 1994-loven i modsaetning til de tidligere regler i henhold til soeloven giver de potentielle kunder til de arbejdsformidlingsydelser, som det omdannede selskab har eneret til at tilbyde, mulighed for (eller i tilfaelde af en terminalkoncessionshaver som LSCT pligt til) at have en arbejdsstyrke ansat, der svarer til deres egne behov. Jeg finder derfor, at det monopol, som 1994-loven giver et omdannet selskab som det, der opererer i en havn af La Spezias stoerrelse og med La Spezias betydning maalt i fragtmaengde, med forbehold af den nationale rets konklusioner med hensyn til de relevante omstaendigheder, er egnet til at give den en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet i traktatens artikel 86's forstand. 56 Jeg har allerede anfoert, at den begraensning af friheden til at levere havneydelser inden for Faellesskabet, der er en foelge af det monopol, der indroemmes omdannede selskaber, kan vaere omfattet af traktatens artikel 59 (68). I betragtning af La Spezias havns betydning finder jeg ogsaa, at et eventuelt misbrug fra La Spezias omdannede selskabs side af den dominerende stilling, det indtager, vil paavirke handelen mellem medlemsstaterne i artikel 86's forstand. Det maa under alle omstaendigheder erindres, at det ikke er noedvendigt at godtgoere, at det anfaegtede misbrug faktisk har paavirket handlen mellem medlemsstater, for at kunne anvende artikel 86, idet det nemlig, som Domstolen konsekvent har fastslaaet, »er tilstraekkeligt, at det bevises, at den omhandlede adfaerd kan have en saadan virkning« (69). ii) Medlemsstatens ansvar og kravene i artikel 90, stk. 1 57 Traktatens artikel 86 vedroerer alene virksomheders adfaerd. Af Domstolens praksis fremgaar det imidlertid, at medlemsstater under visse omstaendigheder kan goeres ansvarlige for tilsidesaettelser af Faellesskabets konkurrencelovgivning som foelge af virksomheders aktiviteter. Domstolen fastslog i Porto di Genova-dommen, at »den blotte omstaendighed, at der skabes en saadan dominerende stilling ved tildeling af eksklusive rettigheder som omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 1, ikke i sig selv er uforenelig med artikel 86« (70). Domstolen fastslog dog ogsaa, at en medlemsstat overtraeder disse bestemmelser, saafremt den virksomhed, der har faaet monopol, ved den blotte udoevelse af de eksklusive rettigheder, som er indroemmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling, eller saafremt rettighederne maa antages at skabe en retstilstand, som medfoerer, at virksomheden goer sig skyldig i et saadant misbrug. Det er derfor noedvendigt at undersoege raekkevidden af disse betingelser for at fastslaa, om en lovgivning som f.eks. 1994-loven kan anses for at opfylde dem. 58 Det Forenede Kongerige har i sit indlaeg gjort gaeldende, at det er vanskeligt at anvende Domstolens dom i Porto di Genova-sagen, navnlig konstateringen i praemis 20 af, at »en medlemsstat skaber en situation i strid med traktatens artikel 86, naar den udsteder bestemmelser som de af den forelaeggende ret forelagte«. Det Forenede Kongerige har anfoert, at det ikke klart fremgaar af praemis 19 i Porto di Genova-dommen, hvilke bestemte statslige foranstaltninger der var i strid med artikel 86, stk. 1, og artikel 90, da der ikke var nogen tydelig forbindelse mellem monopolets dannelse og de af Domstolen naevnte misbrug (71). Det Forenede Kongerige har foelgelig foreslaaet, at Domstolens konklusion med hensyn til anvendelsen af traktatens artikel 5 og 85 over for medlemsstaternes foranstaltninger, nemlig at der skal vaere en klar og direkte aarsagsforbindelse mellem den anfaegtede statslige foranstaltning og de paagaeldende virksomheders adfaerd, ogsaa boer laegges til grund, naar man overvejer en eventuel samlet anvendelse af artikel 90, stk. 1, og artikel 86. Det Forenede Kongerige har endvidere anfoert, at Domstolen kun boer fastslaa, at indroemmelsen af en eksklusiv rettighed er i strid med artikel 90, stk. 1, og artikel 86, saafremt misbruget er en uundgaaelig foelge af dens tildeling. Saafremt misbruget blot er resultatet af en tilskyndelse fra den paagaeldende medlemsstats side, har Det Forenede Kongerige derimod anfoert, at det hoejst er tilskyndelsen eller opmuntringen, og ikke tildelingen af den relevante eksklusive rettighed, der udgoer den ulovlige nationale foranstaltning. 59 Jeg accepterer, at der kan sondres mellem den situation, hvor den virksomhed, der har faaet tildelt en eksklusiv ret, kommer til at indtage en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, som kan beroere handel mellem medlemsstater, og enten ved sin blotte udoevelse af rettighederne ikke kan undgaa at misbruge sin stilling eller tvinges eller opmuntres af den paagaeldende medlemsstat til at misbruge sin stilling, og den situation, hvor den nationale foranstaltning blot saetter virksomheden i en situation, hvor den kan misbruge sin stilling, men ikke direkte tvinger eller tilskynder virksomheden til misbrug. 60 Ved denne afgraensning af raekkevidden af medlemsstaternes ansvar har jeg bevidst taget mit udgangspunkt i den ordlyd, som Domstolen har anvendt i den engelske udgave af dommen i henholdsvis sagerne Hoefner og Elser (72) og Frankrig mod Kommissionen (73), da nogle af de af Det Forenede Kongerige paaberaabte vanskeligheder ved at fortolke Porto di Genova-dommen efter min opfattelse kan tilskrives, at den ordlyd, som Domstolen har valgt i den engelske udgave af foerst ERT-dommen og siden Porto di Genova-dommen i en henvisning til ERT-dommen, er forskellig (74). 61 Formaalet med sondringen er at placere ansvaret. Da medlemsstaterne i henhold til artikel 90, stk. 1, har mulighed for at indroemme »eksklusive rettigheder«, udgoer en saadan foranstaltning ikke i sig selv et misbrug i traktatens forstand, uanset hvilken oekonomisk realitet foranstaltningen bygger paa. Der sondres saaledes mellem skabelsen af den eksklusive rettighed og »foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig de i [artikel 85-94] naevnte«. Foelgelig er der ingen tvivl om, at ofrene for et misbrug, som en medlemsstat ikke er ansvarlig for, maa anlaegge sag mod den dominerende virksomhed i medfoer af traktatens artikel 86, som har direkte virkning. Uden denne sondring ville medlemsstaterne nemlig skulle begrunde indroemmelsen af eksklusive rettigheder trods Domstolens faste praksis, hvorefter den blotte omstaendighed, at der skabes en dominerende stilling ved tildeling af en eneret, ikke i sig selv er uforenelig med artikel 86 (75). At paalaegge medlemsstaterne en saadan forpligtelse vil vaere i strid med artikel 90, stk. 1's formaal, der, som Domstolen ved talrige lejligheder har fastslaaet, er at forhindre medlemsstaterne i at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve den tilsigtede virkning af Faellesskabets konkurrenceregler (76). 62 Selv om denne sondring maaske i princippet er helt klar, er den ikke let at anvende i praksis. Hoefner og Elser-dommen og Porto di Genova-dommen er saaledes blevet kritiseret for ikke at fastlaegge, »hvilke forhold der goer det muligt at sondre mellem en situation, der noedvendigvis medfoerer misbrug, og en situation, som ikke medfoerer dette« (77). Efter min opfattelse er Hoefner og Elser-sagen en af de noedvendigvis faa sager, hvor den eneret til arbejdsformidling, der er tillagt den tyske Bundesanstalt fuer Arbeit, har en saadan karakter, at blot den omstaendighed, at eneretten er indroemmet, i praksis saetter den virksomhed, der har faaet tillagt eneretten, i den lidet misundelsesvaerdige situation, at den ikke kan undgaa at misbruge eneretten (78). Havde Bundesanstalt saaledes insisteret paa at udoeve eneretten under omstaendigheder, hvor den helt aabenbart ikke var i stand til at opfylde efterspoergslen, i hvert fald ikke hvad angaar formidling af arbejde for virksomhedsledere, ville Bundesanstalt naesten ikke have kunnet undgaa at blive doemt for misbrug. Situationen kompliceres noget af, at Bundesanstalt frivilligt anfoerte, at den var rede til »at tolerere visse former for ansaettelsesraadgivningsvirksomhed med hensyn til virksomhedsledere« (79). Domstolen fandt ikke desto mindre, at der faktisk havde fundet et uundgaaeligt misbrug sted, i hvert fald for saa vidt angaar formidling af erhvervsledere, idet Bundesanstalt »... aabenbart ikke [var] i stand til at daekke efterspoergslen paa markedet for denne form for tjenesteydelser, og naar private selskabers faktiske udoevelse af en saadan formidling umuliggoeres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne formidlingsvirksomhed og bestemmer, at kontrakter indgaaet som led heri er ugyldige« (80). 63 De monopolrettigheder, der var tale om i Porto di Genova-sagen, var ikke af samme art som dem, der er involveret i Hoefner og Elser-sagen. Alligevel fandt Domstolen, at den forbindelse, der var mellem de paagaeldende italienske foranstaltninger og det misbrug, som Domstolen pegede paa, var tilstraekkelig til at goere medlemsstaten ansvarlig (81). Jeg mener, at det fremgaar, navnlig af praemis 18 og 19 i Porto di Genova-dommen (se punkt 8 ovenfor), at Domstolen var af den opfattelse, at misbruget, selv om det tilsyneladende var havneselskabet og havnevirksomheden, der stod bag, var en direkte foelge af monopolrettigheder indroemmet i medfoer af den relevante italienske lovgivning. Jeg finder det i denne forbindelse saerlig bemaerkelsesvaerdigt, at Domstolen i dommens praemis 19, hvor der henvises til de indroemmede rettigheder, udtaler, at de paagaeldende virksomheder »derved er foranlediget til« at begaa de misbrug, der er tale om (min fremhaevelse). Domstolen har saaledes formodentlig tilsluttet sig generaladvokat Van Gerven's synspunkt, der gaar ud paa, at disse misbrug er »... mulige, hvis ikke uundgaaelige, paa grund af den nationale lovgivning, og de tilskyndes, for ikke at sige at de goeres bindende, af havnemyndighederne i medfoer af deres kompetence i henhold til national lovgivning« (82). Desvaerre er der en vaesentlig forskel mellem uundgaaelige og mulige misbrug af monopoler efter loven. De faerreste vil bestride en medlemsstats ansvar for den foerste type misbrug, men mange vil nok vaere af den opfattelse, at ansvaret for den sidstnaevnte type misbrug boer placeres hos den dominerende virksomhed. 64 Hoefner og Elser- og Porto di Genova-sagerne illustrerer en holdning hos Domstolen, der gaar ud over de lovbestemmelser, hvorved eneretten indroemmes, og indebaerer en bedoemmelse af de praktiske konsekvenser af enerettens udoevelse. Denne holdning giver anledning til problemer ud fra et retligt synspunkt. Domstolen har sjaeldent et tilstraekkeligt faktuelt grundlag til selv med nogen sikkerhed at danne sig et indtryk af komplekse oekonomiske, sociale og retlige forhold i en medlemsstat. Nationale retter vil, naar de anvender traktatens artikel 90, stk. 1, og medlemsstaternes regeringer vil, naar de overvejer at indroemme enerettigheder, med en vis rimelighed forvente at finde klare, principielle retningslinjer i Domstolens domme. Ved naevnte artikel 90, stk. 1, faar medlemsstaterne udtrykkeligt ret til at indroemme »saerlige eller eksklusive rettigheder«, men samtidig hedder det, at medlemsstaterne skal afstaa fra at traeffe eller opretholde »foranstaltninger«, som er i strid med visse traktatbestemmelser (min fremhaevelse). Efter min opfattelse er forbuddet derfor foerst og fremmest rettet mod »foranstaltninger«. Raekkevidden og virkningen af »foranstaltninger« kan naturligvis ikke analyseres uden at tage hensyn til konteksten. Ikke desto mindre finder jeg, at Domstolen ved anvendelsen af artikel 90, stk. 1, boer soege at identificere en foranstaltning, der klart foerer til tilsidesaettelse af traktatens konkurrenceregler, eller, for at bruge den af Det Forenede Kongerige foreslaaede formulering, »nationale regler, som de facto er uloeseligt forbundet med det ved lov fastsatte monopol«. 65 Jeg mener ikke, at der kan formuleres et generelt kriterium for, hvorledes det paa forhaand kan fastslaas, at der foreligger en saadan forbindelse. I stedet vil det i hvert enkelt tilfaelde vaere noedvendigt ved vejledningen af de nationale retter at vurdere virkningen af anfaegtede nationale regler under hensyntagen til den oekonomiske og faktiske baggrund for reglerne. 66 Efter min opfattelse stoetter dommen i Centre d'Insémination de la Crespelle-sagen (83) (herefter »La Crespelle-dommen«) den holdning, jeg her har givet udtryk for. La Crespelle-dommen vedroerte foreneligheden med traktatens artikel 5 og 86 og artikel 90, stk. 1, af det franske system med regionale centre for kunstig inseminering, hvor hvert center har monopol paa insemineringen af dyr inden for det geografiske omraade, det har faaet tildelt. Det haevdede misbrug bestod navnlig i inseminationscentrenes opkraevning af eksorbitante priser hos avlerne, navnlig naar avlerne anmodede centrene om at skaffe saed fra andre produktionscentre. Domstolen fandt, at det spoergsmaal, der skulle undersoeges, var, om den praksis, der haevdedes at udgoere et misbrug, kunne betragtes som »... en direkte foelge af loven« (84). Domstolen bemaerkede, at den franske lovgivning gav insemineringscentrene ret til at forlange, at opdraettere »betaler de supplerende omkostninger, der foelger af [valget af saed fra andre centre]«, men fandt alligevel ikke, at fastsaettelsen af disse omkostninger »[foranledigede dem] til at opkraeve uforholdsmaessigt store beloeb og saaledes misbruge deres dominerende stilling« (85). Heraf foelger efter min opfattelse, at det ikke er tilstraekkeligt til at fastslaa tilsidesaettelse af traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86, at den virksomhed, der har faaet tildelt en eneret i henhold til national lovgivning, i kraft af den resulterende dominans saettes i en situation, hvor den kan begaa misbrug, medmindre monopolsystemet i sig selv tvinger eller kraftigt tilskynder til misbruget ved at vaere direkte forbundet med og i hoej grad ansvarlig for misbruget. iii) De paastaaede misbrug i den foreliggende sag 67 Jeg skal foerst bemaerke, at den nationale ret i forbindelse med det tredje spoergsmaal ikke har peget paa noget specifikt misbrug, som laegges det omdannede selskab i La Spezias havn til last (86). Derimod er der fremsat forskellige paastande i indlaeggene. Saaledes har Frankrig gjort gaeldende, at der foreligger et de facto-misbrug i lighed med det misbrug, der er paavist ved dommen i Porto di Genova-dommen, mens de tiltalte og Kommissionen har hentydet til flere andre potentielle misbrug. Paa baggrund af kompetencefordelingen mellem Domstolen og nationale retter i praejudicielle sager i henhold til artikel 177 tilkommer det naturligvis den nationale ret at afgoere, om de paastaaede misbrug faktisk har fundet sted. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 696C0163.168 Paa grundlag af de oplysninger, der foreligger for Domstolen, finder jeg ikke, at det monopol, der er indroemmet det omdannede selskab i La Spezias havn, er af en saadan art, at dets blotte udoevelse eller haandhaevelse gennem den straffesag, der er tale om i hovedsagen, i sig selv kan anses for at udgoere et misbrug i traktatens artikel 86's forstand, som Italien er ansvarlig for. Den reorganisering af de italienske havne, der fulgte efter Porto di Genova-dommen, gjorde det muligt for terminalkoncessionshavere og virksomheder, der havde tilladelse til at udfoere havnearbejde, at ansaette deres egen arbejdskraft. Alene leveringen af midlertidig eller lejlighedsvis arbejdskraft er forbeholdt de omdannede selskaber. Trods de overbevisende oekonomiske argumenter fremfoert af de tiltalte i deres skriftlige indlaeg vedroerende den paastaaede stoerre effektivitet, der er forbundet med et system, hvorefter terminalkoncessionshavere i italienske havne har ret til at vaelge deres egne underleverandoerer, i forhold til de nuvaerende system med eneret til at formidle midlertidig arbejdskraft, forekommer det mig ikke, at den blotte omstaendighed, at en medlemsstat meddeler eneret til formidling af saadan arbejdskraft, i sig selv kan betragtes som uforenelig med faellesskabsretten. Hvis der foreligger et misbrug fra statens side i den foreliggende sag, maa misbruget med en enkelt undtagelse bestaa i den faktiske anvendelse af det aendrede system, der er indfoert ved 1994-loven. 69 De kategorier af potentielt misbrug, der er tale om i den foreliggende sag, kan for nemheds skyld beskrives bredt som et spoergsmaal om tilstraekkeligheden og egnetheden af de ydelser, der tilbydes af det omdannede selskab, og omkostningerne ved ydelserne. Jeg vil behandle hensigtsmaessigheden af at tillade de omdannede selskaber ogsaa at konkurrere med terminalkoncessionshavere og virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, om levering af havneydelser, saerskilt. Selv om det er dette sidstnaevnte aspekt af det ved 1994-loven etablerede system, der mere end noget andet adskiller den foreliggende sag fra Porto di Genova-sagen, skal jeg i foerste omgang behandle de to foerstnaevnte af ovennaevnte brede kategorier af potentielt misbrug, som minder om omstaendighederne i Porto di Genova-sagen. 70 Angaaende de foerste to kategorier har de tiltalte anfoert, at den omstaendighed, at det samarbejde, der anfaegtes i straffesagen, overhovedet har fundet sted, viser, at forskellige virksomheder med tilladelse til at udfoere havnearbejde i La Spezia er i stand til at tilbyde LSCT billigere og bedre ydelser end det omdannede selskab. De tiltalte har ogsaa haevdet, at det omdannede selskab ikke kan opfylde efterspoergslen. Disse paastande er ikke, i hvert fald ikke direkte, blevet modsagt af Italien. Selv om det i sidste instans tilkommer den nationale ret at tage stilling til paastandenes rigtighed, kan foelgende bemaerkninger maaske vaere til hjaelp. 71 Domstolen har ikke faaet oplyst, om soelovens artikel 112 og regulativets artikel 203 (se punkt 4 ovenfor), i medfoer af hvilke havnemyndighederne faktisk fastsaetter tarifferne, er blevet bevaret i 1994-loven. Domstolen har heller ikke faaet oplyst, om der nu gaelder bestemmelser eller regler, som tvinger det omdannede selskab til at benytte det moderne udstyr, som i hvert fald Compagnia i Genovas havn tilsyneladende var uvillig til at benytte. I denne forbindelse maa det erindres, at omdannede selskaber er forpligtet til at genansaette saa mange som muligt af de havnearbejdere, der tidligere var ansat af havneselskaberne, saaledes at tidligere tiders arbejdspraksis eventuelt fortsaetter. Domstolen besidder saa godt som ingen oplysninger om, hvorvidt det omdannede selskab i La Spezias havn kan opfylde efterspoergslen, bortset fra visse udtalelser, som Italiens befuldmaegtigede fremkom med under retsmoedet vedroerende afskedigelser, der i den senere tid har fundet sted blandt saadanne selskaber (87). Hvis udbuddet af arbejdskraft findes utilstraekkeligt, finder jeg, at utilstraekkeligheden mindst skal have det omfang, den havde i Hoefner og Elser-sagen, hvis den skal vaere ansvarspaadragende for staten. Noget tilsvarende goer sig gaeldende for enhver paastand om, at der ikke er tilstraekkeligt uddannet personale eller egnet udstyr. Kort sagt, skal den nationale ret vaere overbevist om, at der er en direkte aarsagsforbindelse mellem eventuelle misbrug i traktatens artikel 86's forstand, som Domstolen maatte fastslaa tilstedevaerelsen af, og de rettigheder, der tillaegges det omdannede selskab ved 1994-loven. 72 Under alle omstaendigheder er jeg overbevist om, at det, der i forbindelse med den samlede anvendelse af traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86 er mest betaenkeligt ved et regelsystem som det, der er indfoert ved 1994-loven, maa vaere den dobbelte rolle, der tillaegges omdannede selskaber. Jeg finder ikke, man kan komme uden om, at et selskab, der ikke alene har faaet eneret til at levere midlertidig arbejdskraft, men som samtidig har tilladelse til, oejensynligt endda uden at skulle opfylde de normale krav i artikel 16 og 18 i 1994-loven, at konkurrere med terminalkoncessionshavere og virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, paa markedet for levering af havneydelser, vil vaere tvunget eller foele en kraftig tilskyndelse til at misbruge sin dominerende stilling. Det omdannede selskabs stilling er saerlig privilegeret, naar henses til, at dets monopolrettigheder styrkes i den eneste situation, hvor terminalkoncessionshaveren har brug for dens ydelser. Terminalkoncessionshaveren har sin egen arbejdsstyrke og vil, undtagen i tilfaelde af kraftig efterspoergsel, normalt vaere i stand til at betjene havnens brugere uden hjaelp fra det omdannede selskab. Naar der opstaar spidsbelastninger i havnen, er det afgoerende, at terminalkoncessionshaveren har adgang til midlertidig arbejdskraft, saafremt virksomheden skal betjene alle sine kunder, da det ikke er tilladt at anvende eventuelle havnearbejdere, der ikke er ansat i de virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde. Samtidig kan den virksomhed, der har monopol paa formidling af midlertidig arbejdskraft, frit levere ydelser direkte og i konkurrence med terminalkoncessionshaveren. Fejlen ved dette system er, at en del af markedet er kontrolleret, mens den anden del er fri. Rent principielt kan det omdannede selskab saaledes fakturere havnens bruger en pris, der er lig med eller lavere end den pris, selskabet opkraever hos terminalkoncessionshaveren (88). Terminalkoncessionshaveren vil vaere tvunget til at fakturere sine ydelser til kostpris eller derunder for at kunne konkurrere. Hvis det omdannede selskab ogsaa frit kan forhandle sig frem til en pris hos den endelige bruger, der er hoejere end den pris, der opkraeves af terminalkoncessionshaveren, vil selskabet kunne tilbageholde ydelser (det gaar jeg ud fra, at selskabet frit kan goere) og stadig faa ordren paa bekostning af terminalkoncessionshaveren, som ikke kan skaffe midlertidig arbejdskraft andre steder. 73 Efter min opfattelse kan den privilegerede stilling, som det omdannede selskab har i medfoer af 1994-loven, sammenlignes med den stilling, som det graeske radio- og fjernsynsmonopol havde i ERT-sagen. I ERT-dommen fastslog Domstolen, at »traktatens artikel 90, stk. 1, er til hinder for, at en medlemsstat indroemmer en eneret til retransmission af fjernsynsprogrammer til en virksomhed, som har eneret paa at udsende egne programmer, naar disse rettigheder kan bringe virksomheden i en situation, hvor den overtraeder artikel 86 paa grund af en diskriminerende programpolitik, som favoriserer dens egne programmer« (89). 74 Paa grundlag af de oplysninger, Domstolen raader over, finder jeg, at en national lovgivning som 1994-loven, som giver én virksomhed eneret til at formidle midlertidig arbejdskraft paa vilkaar, som den paagaeldende virksomhed frit kan fastlaegge, til andre virksomheder med tilladelse til at udfoere havnearbejde for havnens brugere i en havn af La Spezias stoerrelse og betydning i handelsmaessig henseende, direkte kan tvinge eller kraftigt tilskynde eneretsindehaveren til at tilsidesaette traktatens artikel 86. En saadan tvang eller tilskyndelse vil opstaa, naar den virksomhed, der har eneretten, ogsaa som en retlig eller faktisk undtagelse fra de almindelige nationale regler om meddelelse af tilladelser til at levere havneydelser til havnebrugere, har tilladelse til selv at levere saadanne ydelser i konkurrence med andre virksomheder, som er blevet behoerigt godkendt i henhold til ovennaevnte nationale regler, men som kun maa leje midlertidig ekstern arbejdskraft fra den virksomhed, der har eneretten. C - Andet spoergsmaal 75 Bl.a. af de grunde, jeg har anfoert i punkt 67-74 ovenfor, finder jeg, at et system med eneret til at formidle midlertidig arbejdskraft som det system, der er etableret i de italienske havne i henhold til 1994-loven, er uforeneligt med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86. Dette synspunkt vil, saafremt det tiltraedes af Domstolen, efter min opfattelse ikke i sig selv rejse tvivl om den principielle forenelighed med traktaten af undtagelser fra et generelt, nationalt forbud efter loven, som det forbud, der er fastsat i henhold til 1994-loven mod privat arbejdsformidling i Italien. Tiltraedes mit synspunkt, vil det derimod efter min opfattelse forhindre de italienske myndigheder eller de omdannede selskaber selv i under de omstaendigheder, der er tale om i den foreliggende sag, at paaberaabe sig den eneret, der foelger af undtagelsen i henhold til 1994-loven, navnlig over for en terminalkoncessionshaver, der oensker at levere havneydelser under de samme konkurrencemaessige vilkaar som det omdannede selskab selv. Dette maa dog naturligvis ikke anfaegte de kompetente italienske myndigheders ret til at kontrollere, at alle de virksomheder, der er omfattet af undtagelsen, overholder de relevante bestemmelser i den italienske lovgivning til beskyttelse af arbejdskraften. Foelgelig finder jeg det ikke noedvendigt i den foreliggende sag at behandle de problemer, der rejses i det andet spoergsmaal, for at kunne give den nationale ret et nyttigt svar. VII - Forslag til afgoerelse 76 Paa baggrund af det ovenfor anfoerte foreslaar jeg Domstolen at besvare spoergsmaalene fra Pretura circondariale di La Spezia saaledes: 1) Det foerste spoergsmaal foreslaar jeg besvaret som foelger: »EF-traktatens artikel 59 er til hinder for en national lovgivning, som forhindrer en virksomhed med koncession paa en havneterminal i med henblik paa at levere havneydelser til havnebrugere etableret i andre medlemsstater at anvende arbejde udfoert af andre virksomheder med tilladelse til at operere i havne bortset fra de omdannede udgaver af den type havneselskab, der er tale om i sagen Merci convenzionali porto di Genova (sag C-179/90), medmindre det godtgoeres, at indroemmelsen af en saadan eneret til de paagaeldende omdannede selskaber er noedvendig og egnet til at sikre beskyttelsen af havnearbejdere i italienske havne. Under alle omstaendigheder er nationale bestemmelser, der dels forbeholder saadanne omdannede selskaber, som alle tidligere var etableret som havneselskaber i den paagaeldende medlemsstat og kun beskaeftigede havnearbejdere med medlemsstatens nationalitet, formidlingen af midlertidig havnearbejdskraft, og dels nu tvinger disse selskaber til foerst og fremmest at genansaette de paagaeldende havnearbejdere, udtryk for forskelsbehandling paa grund af nationalitet mod udenlandske havnearbejdere, der oensker at soege arbejde i italienske havne. Foelgelig er saadanne nationale bestemmelser uforenelige med traktatens artikel 48, medmindre de kan begrundes med en af de ikke-oekonomiske grunde, der er fastsat i artikel 48, stk. 3.« 2) Saafremt Domstolen ikke kan tilslutte sig ovennaevnte forslag til besvarelse af det foerste spoergsmaal, vil jeg ikke foreslaa, at Domstolen giver et specifikt svar paa det andet spoergsmaal, men i stedet, at det tredje spoergsmaal besvares saaledes: »EF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med traktatens artikel 86, er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter kun en virksomhed, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde paa havnebrugeres vegne, paa betingelser, som virksomheden selv kan fastsaette, maa formidle midlertidig arbejdskraft til andre virksomheder, der har tilladelse til at levere tilsvarende havneydelser til brugere af en havn, der har den italienske La Spezia-havns stoerrelse og betydning for handelen inden for Faellesskabet.« (1) - Dom af 10.12.1991, sag C-179/90, Sml. I, s. 5889, herefter »Porto di Genova«-sagen. (2) - Sml. 1991 I, s. 5889, saerlig s. 5891. Offentlig forvaltning af havne er et faenomen, som man sandsynligvis finder i de fleste, om ikke alle, medlemsstaterne og kan i sig selv ikke betragtes som uforenelig med faellesskabsretten. (3) - Kongeligt dekret nr. 337 af 30.3.1942. (4) - Se punkt 2 i generaladvokat Van Gerven's forslag til afgoerelse, Sml. 1991 I, s. 5889, saerlig s. 5905. (5) - Republikkens praesidents dekret nr. 328 af 15.2.1952, herefter »regulativet«. (6) - Det fremgaar klart af den nationale rets redegoerelse for den italienske lovgivning, som findes i det memorandum, der er vedlagt forelaeggelseskendelsen (herefter »memorandummet«), at havnemyndighederne kunne tillade andre virksomheder at udfoere arbejde i havne under havnekaptajnens tilsyn. Det fremgaar af svaret paa et spoergsmaal stillet under retsmoedet, at saadanne tilladelser blev givet i medfoer af samme lovs artikel 68, og at de virksomheder, der var repraesenteret af Silvano Raso's medtiltalte i hovedsagen, alle havde en saadan tilladelse. (7) - Koncessionshavernes forpligtelse i henhold til soelovens artikel 111 vedroerte tilsyneladende alene arbejdskraftintensive arbejder eller tjenesteydelser. (8) - Det skal bemaerkes, at paa tidspunktet for begivenhederne i Porto di Genova-sagen var havneselskabet i Genovas havn fuldt ud ejet af den offentlige myndighed, som forvaltede havnen. Det vil sige at havnemyndigheden faktisk fastsatte de tariffer, som myndighedens eget datterselskab opkraevede. Se punkt 2 i generaladvokat Van Gerven's forslag til afgoerelse, Sml. 1991 I, s. 5889, saerlig s. 5906. (9) - Se retsmoederapporten, Sml. 1991 I, s. 5889, saerlig s. 5892. (10) - Se punkt 3 i generaladvokat Van Gerven's forslag til afgoerelse, Sml. 1991 I, s. 5889, saerlig s. 5906. (11) - Faktisk var parterne enige om, at den italienske lovgivning var uforenelig med faellesskabsretten. Som paapeget af generaladvokat Van Gerven i fodnote 5 i forslaget til afgoerelse, var der kun uenighed mellem parterne om »de foelger, som denne uoverensstemmelse har for Merci med hensyn til tilbagebetalingen af de beloeb, Siderurgica har betalt for tjenesteydelser i havnen«; se Sml. 1991 I, s. 5889, saerlig s. 5908. (12) - Porto di Genova-dommen, praemis 13. (13) - A.st., praemis 15. (14) - Dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Sml. I, s. 1979. (15) - Dom af 18.6.1991, sag C-260/89, Sml. I, s. 2925. (16) - Porto di Genova-dommen, praemis 19. (17) - Se praemis 20. (18) - Se praemis 24. (19) - Se punkt 3 i generaladvokat Elmer's forslag til afgoerelse i forbindelse med dom af 19.10.1995, sag C-111/94, Job Centre, Sml. I, s. 3361. Generaladvokat Elmer har i punkt 39 i sit senere forslag til afgoerelse fremsat den 15.5.1997 i sag C-55/96, Job Centre under stiftelse (herefter »Job Centre II-sagen«), hvor spoergsmaalet om foreneligheden af den ordning, der er fastsat ved 1949-loven og 1960-loven, med forskellige traktatbestemmelser rejses, erklaeret, at det er naerliggende at betragte dette forbud mod udlejning af midlertidig arbejdskraft, der er fastsat i 1960-loven, som en del af den samlede monopolordning for offentlig formidling, der er fastsat i 1949-loven. Generaladvokat Elmer accepterer dog, at det tilkommer den nationale ret at tage stilling til nationale loves formaal. (20) - GURI nr. 21 af 4.2.1994. Ifoelge oplysninger afgivet af Kommissionen i dens skriftlige indlaeg traadte 1994-loven i kraft den 19.4.1994. (21) - Se endvidere punkt 17 nedenfor. (22) - De omdannede havneselskaber er dog fritaget fra dette krav, hvilket har betydning for den foreliggende sag. Se punkt 16 nedenfor. (23) - Saaledes skal saavel saadanne godkendte virksomheder (herefter »virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde«) som virksomheder, der er meddelt koncession i henhold til artikel 18 paa terminalarbejde i visse havne, jf. punkt 13, optages i registret. (24) - Indehaverne af saadanne koncessioner vil herefter for nemheds skyld blive betegnet som »terminalkoncessionshavere«. (25) - Ansatte i havneselskaber, som bliver overfloedige ved disse selskabers omdannelse i medfoer af artikel 21, og som ikke er ansat af virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, eller terminalkoncessionshavere, skal oejensynlig fortsaette i de omdannede selskaber efter en ordning om midlertidig ansaettelse. De naermere regler for denne ordnings anvendelse skal fastsaettes ved dekret. Domstolen har dog ikke kendskab til noget saadant dekret. (26) - I de havne, hvor der ikke er noget omdannet selskab eller andelsselskab i henhold til artikel 21, stk. 1, litra b), i 1994-loven (som jeg straks skal behandle), er de paagaeldende havnemyndigheder, som paapeget af Kommissionen i dens skriftlige indlaeg, i henhold til artikel 17, stk. 2, bemyndiget til - igen som en undtagelse fra artikel 1 i 1960-loven - at fremme etableringen af en havnearbejdssammenslutning (»una associazione del lavoro«). Denne sammenslutning skal absorbere udsvingene i arbejdsmaengden og sikre havnens maksimale effektivitet, og terminalkoncessionshavere kan anmode sammenslutningen om at faa anvist midlertidig arbejdskraft. Den foreliggende sag, der vedroerer havnen i La Spezia, vedroerer imidlertid en situation, hvor der bl.a. paa grundlag af de oplysninger, Domstolen fik forelagt i retsmoedet, tilsyneladende er tale om et havneselskab, der er omdannet i medfoer af artikel 21, stk. 1, litra b). I hvert fald tyder den nationale rets udtrykkelige undladelse af at henvise til artikel 17, stk. 2, i sit memorandum ogsaa staerkt paa, at der ikke findes nogen havnearbejdssammenslutning i La Spezia. (27) - Se punkt 3 ovenfor. (28) - Herefter »de omdannede selskaber«. (29) - Det fremgaar af oplysninger, som Kommissionen og Italien har givet som svar paa et skriftligt spoergsmaal fra Domstolen, at fristen den 31.12.1995 i foerste omfang blev forlaenget til 30.9.1996 ved lovdekret nr. 322/96 af 17.6.1996. Endvidere er artikel 17 i 1994-loven i medfoer af lov nr. 647 af 23.12.1996 (GURI, Serie generale, nr. 303 af 28.12.1996) blevet erstattet af en ny artikel 17, som for tiden bestemmer varigheden af den undtagelse fra forbuddet mod privat formidling af arbejdskraft, der er fastsat i artikel 17 og artikel 21, stk. 1, i 1994-loven. Indtil den aendring af 1960-loven, som tilsyneladende er under overvejelse, giver den nye bestemmelse mulighed for paa initiativ af de paagaeldende havnemyndigheder at etablere et frivilligt andelsselskab (»corsorzio volontario«) ved hver havn omfattende de eksisterende virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, terminalkoncessionshavere og omdannede selskaber. Saafremt der oprettes et saadant andelsselskab, kan havnemyndigheden give et eller flere af andelsselskabets potentielle medlemmer tilladelse til som en undtagelse fra 1960-loven at stille midlertidig arbejdskraft til raadighed for andre medlemmer. Oprettes der ikke et saadant andelsselskab, giver den nye bestemmelse mulighed for at etablere et eksklusivt »kontor«, der har til formaal at stille midlertidig arbejdskraft til raadighed (»Agenzia per l'erogazione di mere prestazioni di mano d'opera«). Men indtil der oprettes enten et saadant andelsselskab eller et saadant kontor indebaerer den nye artikel 17, stk. 2, at de omdannede selskaber uden tidsbegraensning bevarer eneretten til at fravige 1960-loven med hensyn til formidling af midlertidig arbejdskraft i havne. (30) - I retsmoedet blev det nemlig haevdet af tiltalte i hovedsagen, at det omdannede selskab i La Spezias havn faktisk drev virksomhed som terminalkoncessionshaver. (31) - De tiltalte er egentlig repraesentanterne efter loven for terminalkoncessionshaveren og fem andre selskaber og andelsselskaber, hvis virksomhed er blevet anfaegtet af anklagemyndigheden. Ifoelge oplysninger, som blev fremlagt for Domstolen i retsmoedet, havde de alle oprindelig tilladelse til at udfoere havnearbejde i medfoer af soelovens artikel 68, men fik derefter tilladelser i medfoer af artikel 165 i 1994-loven (og formentlig ogsaa i medfoer af de tilsvarende bestemmelser i de hastedekreter, der blev udstedt foer denne lovs ikrafttraeden). Terminalkoncessionshaveren La Spezia Container Terminal (herefter »LSCT«), som Raso repraesenterer, har faaet koncession paa terminalen i medfoer af artikel 18 i 1994-loven. (32) - Varigheden af denne periode (herefter »den relevante periode«) fremgaar af sagens akter. Kommissionen har haevdet, at Domstolen boer betragte maj 1994, nemlig maaneden efter ikrafttraedelsen af 1994-loven, som den afgoerende del af den relevante periode, naar den besvarer de forelagte spoergsmaal. Da 1994-loven faktisk kodificerer reglerne i de tidligere hastedekreter (se punkt 10 ovenfor), forekommer dette forslag at vaere fornuftigt, selv om en del af den relevante periode (naesten halvandet aar) faktisk ligger foer Porto di Genova-dommen. (33) - I denne forbindelse henviser den nationale ret uden videre forklaringer til Porto di Genova-dommen. (34) - Til stoette for dette argument over for deres egen medlemsstat har de tiltalte bl.a. paaberaabt sig dom af 10.5.1995, sag C-384/93, Alpine Investments, Sml. I, s. 1141. (35) - Dom af 18.3.1980, sag 52/79, Sml. s. 833, praemis 9. (36) - A.st. (37) - Se dom af 14.11.1995, sag C-484/93, Svensson og Gustavsson, Sml. I, s. 3955, (herefter »Svensson og Gustavsson-dommen«), i hvilken Domstolen trods generaladvokat Elmer's udtrykkelige indstilling ikke fandt, at det forhold, at sagsoegerne i hovedsagen paa det paagaeldende tidspunkt var statsborgere i et tredjeland, kunne fratage dem deres ret til under henvisning til artikel 59 at anfaegte en luxembourgsk bestemmelse om rentetilskud, som i realiteten var betinget af, at laanet var optaget i banker etableret i Luxembourg. (38) - I dom af 7.5.1997, forenede sager C-321/94, C-322/94, C-323/94 og C-324/94, Pistre m.fl., Sml. I, s. 2343, har Domstolen, ganske vist i forbindelse med traktatens artikel 30, forkastet argumentet om, at artiklen ikke kunne anvendes paa en sag rejst i Frankrig mod et fransk selskab, som var tiltalt for i strid med loven at have sat maerkater paa visse varer, der skulle markedsfoeres i Frankrig, hvorpaa et bestemt fransk bjergomraade var angivet som oprindelsessted. Domstolen fastslog (i praemis 44), at »selv om anvendelsen af en national foranstaltning, som faktisk ikke har nogen forbindelse med import af varer, ikke falder ind under traktatens artikel 30 ... kan der imidlertid ikke ses bort fra denne bestemmelse, alene fordi samtlige relevante elementer i den konkrete sag, der foreligger for den nationale domstol, findes inden for en enkelt medlemsstat«. Selv i en saadan situation fandt Domstolen (i praemis 45), at »... anvendelsen af den nationale foranstaltning ogsaa kunne have betydning for de frie varebevaegelser mellem medlemsstater, bl.a. naar den omhandlede foranstaltning indebaerer en fordel for markedsfoeringen af varer fra den paagaeldende stat i forhold til importerede varer«. (39) - A.st., praemis 38 og 39 (min fremhaevelse). (40) - Fodnote 34 ovenfor, saerlig praemis 30. (41) - Dom af 17.5.1994, sag C-18/93, Sml. I, s. 1783. (42) - Dom af 17.6.1997, sag C-70/95, Sml. I, s. 3395. (43) - Raadets forordning (EOEF) nr. 4055/86 af 22.12.1986 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser paa soetransportomraadet mellem medlemsstater og mellem medlemsstater og tredjelande, EFT L 378, s. 1. Jeg er enig med generaladvokat Van Gerven, som i punkt 16 i sit forslag til afgoerelse i Porto di Genova-sagen har udtalt, at »der [skal] sondres mellem havnearbejde og soetransport ...«; se Sml. 1991 I, s. 5889, saerlig s. 5913. Efter min opfattelse boer der mutatis mutandis paa samme maade sondres mellem levering af havneydelser og soetransportydelser. (44) - Praemis 30. Det skal bemaerkes, at det i forordningens artikel 1, stk. 1, udtrykkeligt hedder: »Fri adgang til at udfoere soetransport mellem Faellesskabets medlemsstater samt mellem medlemsstater og tredjelande gaelder for statsborgere i medlemsstaterne, saafremt de er hjemmehoerende i en anden medlemsstat end den person, for hvem soetransport udfoeres.« (45) - Praemis 37. I denne sag betragtedes alle modtagerne af ydelserne, selv om nogle af dem var udlaendinge, som havende bopael i Italien, hvor ydelserne blev praesteret, jf. praemis 39. (46) - Praemis 22. (47) - Se i denne forbindelse dom af 14.7.1994, sag C-379/92, Peralta, Sml. I, s. 3453, praemis 23, 24 og 25. (48) - De har ogsaa paaberaabt sig den heraf foelgende begraensning af kundernes ret til at modtage alle de havneydelser, de har brug for, fra én kilde. De eventuelle negative foelger for saadanne tjenesteydelsesmodtagere af en begraensning i leveringen af de paagaeldende ydelser kan efter min opfattelse ikke paaberaabes af leverandoeren af ydelserne som bevis paa, at traktatens artikel 59 er tilsidesat, medmindre den ogsaa skader leverandoerens egen virksomhed. Det var f.eks. i Svensson og Gustavsson-sagen, a.st., klart, at den begraensning i laangivningen fra banker, der ikke var etableret i Luxembourg, til kunder bosiddende i Luxembourg, som var en foelge af de anfaegtede luxembourgske foranstaltninger, ogsaa begraensede sagsoegerne i hovedsagens frihed til at modtage bankydelser. Da jeg i den foreliggende sag finder, at den begraensning, der forhindrer andre end de omdannede selskaber i at formidle arbejdskraft, skader terminalkoncessionshaverens mulighed for at levere ydelser, finder jeg det ikke noedvendigt saerskilt at undersoege betydningen af den eventuelle begraensning af den ret, som udenlandske brugere af italienske havne har til frit at modtage havneydelser. (49) - Dom af 17.12.1981, sag 279/80, Sml. s. 3305. (50) - Se navnlig punkt 28 ovenfor. (51) - Se f.eks. ovennaevnte Svensson og Gustavsson-dom, praemis 15. (52) - Dette spoergsmaal maa ikke forveksles med den mulige tilsidesaettelse af traktatens artikel 48, som jeg henviste til i punkt 34 ovenfor, og den mere teoretiske mulighed, at de omdannede selskabers monopol paa levering af midlertidig havnearbejdskraft begraenser den potentielle frie etableringsret i Italien for virksomheder fra andre medlemsstater, som har specialiseret sig i formidling af denne form for arbejdskraft. (53) - Se bl.a. Webb-dommen, der er naevnt i fodnote 49, praemis 17. (54) - Se f.eks. ovennaevnte dom i sagen Alpine Investments og min redegoerelse i punkt 31 ovenfor. (55) - Punkt 11 i forslaget til afgoerelse; se ogsaa fodnote 19 ovenfor. (56) - I denne forbindelse skal jeg alene anfoere, at alle de havnearbejdere, der var ansat af de tidligere havneselskaber, var italienske statsborgere, og at det er denne kategori af havnearbejdere, der har fortrinsret til beskaeftigelse efter de nye regler; se punkt 34 ovenfor. (57) - A.st., praemis 18. (58) - Praemis 19. (59) - Dom af 28.3.1996, sag C-272/94, Sml. I, s. 1905. (60) - Se f.eks. dom af 25.7.1991, sag C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda, Sml. I, s. 4007, praemis 15. (61) - Det vil muligvis hjaelpe den nationale ret at vide, at det ikke under sagens behandling for Domstolen er blevet anfoert, at havnearbejdere, der tidligere var ansat i havneselskaberne og derefter blev genansat af terminalkoncessionshavere eller virksomheder, der har tilladelse til at udfoere havnearbejde, har faaet deres rettigheder begraenset som foelge heraf. (62) - Tilsyneladende opererer de offentlige arbejdsformidlingskontorer, der er etableret i henhold til 1949-loven, ikke i havnesektoren. (63) - I indlaegget for Domstolen er det ikke haevdet, at udlejning af midlertidige havnearbejdere udgoer en tjenesteydelse »af almindelig oekonomisk interesse« i den i traktatens artikel 90, stk. 2's forstand. Hverken Domstolens afgoerelse i Porto di Genova-sagen (se praemis 27) eller generaladvokat Van Gerven's noget skarpere formulerede holdning (se punkt 27 i hans forslag til afgoerelse i samme sag) taler for, at denne bestemmelse finder anvendelse. (64) - I ovennaevnte Hoefner og Elser-dom har Domstolen f.eks. fastslaaet, at »begrebet virksomhed [omfatter] enhver enhed, som udoever oekonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmaade ...«. Det hedder ogsaa udtrykkeligt, at »arbejdsanvisning er en oekonomisk virksomhed«; praemis 21. (65) - Se f.eks. dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, navnlig praemis 11, og af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, praemis 23-28. (66) - Se f.eks. ovennaevnte domme i sagerne United Brands mod Kommissionen og Michelin mod Kommissionen, henholdsvis praemis 22 og 37, samt dom af 14.11.1996, sag C-333/94 P, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. I, s. 5951, praemis 19. (67) - Praemis 28 (min fremhaevelse). (68) - Se punkt 22-32 ovenfor. (69) - Se bl.a. Hoefner og Elser-dommen, praemis 32. Generaladvokat Jacobs havde faktisk i sit forslag til afgoerelse i denne sag anfoert (punkt 48), at artikel 86 efter hans opfattelse endog kunne finde anvendelse i sager, der var opstaaet paa grundlag af en rent indenlandsk situation. Med hensyn til artikel 86's anvendelse skal Domstolen saaledes tage stilling til »den paaklagede adfaerd i alle dens konsekvenser for konkurrencen inden for faellesmarkedet ...«, se dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, praemis 33. (70) - Praemis 16. (71) - Den relevante del af dommens praemis 19 er naevnt i punkt 8 ovenfor. De paastaaede misbrug, der var tale om, kan rekapituleres saaledes: i) krav om betaling for ikke oenskede tjenesteydelser; ii) fakturering af uforholdsmaessigt hoeje priser; iii) negative omkostningsmaessige og tidsmaessige foelger af vaegring ved at indfoere moderne teknologi; iv) diskriminerende prisnedsaettelsespolitik. (72) - Praemis 29. (73) - Dom af 19.3.1991, sag C-202/88, Sml. I, s. 1223, praemis 56. (74) - Saaledes henviser Domstolen i den engelske udgave af ERT-dommen (praemis 37) til »... a situation in which [an] undertaking is led to infringe Article 86 ...«, mens Domstolen i Porto di Genova-dommen (praemis 17 i den engelske udgave) henviser til praemis 37 i ERT-dommen som stoette til formuleringen af det paagaeldende princip, nemlig at der er omstaendigheder, hvor den dominerende virksomhed »is induced to abuse its dominant position« (mine fremhaevelser). I f.eks. den franske udgave af disse domme benyttes samme ordlyd, nemlig »est amenée« i begge praemisser. (O.a.: I den danske udgave af dommen er der benyttet omskrivninger, nemlig henholdsvis »... naar disse rettigheder kan bringe virksomheden i en situation, hvor den overtraeder artikel 86« og »... saafremt rettighederne [skaber] en retstilstand, som medfoerer, at virksomheden goer sig skyldig i et saadant misbrug«). (75) - Se bl.a. Hoefner og Elser-dommen, praemis 29. Se i oevrigt i denne forbindelse de synspunkter, som generaladvokat Jacobs har fremfoert i punkt 43 i sit forslag til afgoerelse. (76) - Se bl.a. ovennaevnte ERT-dom, praemis 35. (77) - Se generaladvokat Tesauro's forslag til afgoerelse i sag C-320/91, Corbeau, Sml. 1993 I, s. 2533, punkt 11 og 12. Endvidere henviser generaladvokat Tesauro i fodnote 11 i forslaget til afgoerelse bl.a. til den kritik, som L. Gyselen har fremsat i sine kommentarer til Porto di Genova-dommen i CML Rev 1992, s. 1228, saerlig s. 1238-1241. (78) - Som ovennaevnte L. Gyselen med rette har bemaerket paa s. 1240, »[O]ne can easily see how in this configuration, the existence of monopoly power and the 'abusive' exercise of this power become one and how the true root of the abuse lies with the existence, not with the exercise, of the monopoly power«. (79) - Hoefner og Elser-dommen, praemis 9. Generaladvokat Jacobs havde dog anfoert (punkt 45 i forslaget til afgoerelse), at Bundesanstalt under visse omstaendigheder kunne have gjort mere rundhaandet brug af sin kompetence til at lade organisationer eller andre personer udfoere arbejdsformidlingsvirksomhed for individuelle erhvervsgrupper eller persongrupper. (80) - Praemis 31. (81) - Misbrugene er angivet af Domstolen i dommens praemis 19, som naevnes i punkt 8 ovenfor, og sammenfattes i fodnote 71 ovenfor. (82) - Se punkt 22 i forslag til afgoerelse i Porto di Genova-sagen, Sml. 1991 I, s. 5889, saerlig s. 5916. (83) - Dom af 5.10.1994, sag C-323/93, Sml. I, s. 5077. (84) - A.st., praemis 20 (min fremhaevelse). I Irland blev et tilsvarende regionalt monopol paa kunstig inseminering anfaegtet i sagen O'Neil mod The Minister for Agriculture and Food, Ireland and the Attorney General (1995), ICLR 494 (High Court). Sagsoegeren var blevet naegtet tilladelse til at tilbyde et fuldstaendigt kunstigt insemineringsprogram, da det var ministerens politik kun at give én saadan tilladelse i hvert af de ni omraader, som staten var blevet inddelt i. O'Neil nedlagde paastand om anerkendelse af, at det regionale monopolsystem var i strid med bl.a. traktatens artikel 85, 86 og 90. Dommer Budd tog ikke denne paastand til foelge, da han efter en grundig gennemgang af Domstolens praksis, bl.a. Hoefner og Elser-dommen og La Crespelle-dommen, ikke fandt, at indehaverne af enerettighederne havde misbrugt den dominerende stilling, der kunne betragtes som den direkte foelge af de tilladelser, de havde faaet meddelt, eller at de paagaeldende ved blot at udoeve deres enerettigheder var ude af stand til at undgaa saadanne misbrug; se (1995) ICLR 494, s. 548-556. Supreme Court omstoedte denne dom den 14.5.1997 paa et rent nationalretligt grundlag. (85) - La Crespelle-dommen, praemis 20 og 21. Selv om generaladvokat Gulmann i sit forslag til afgoerelse i La Crespelle-sagen havde den opfattelse, at det ville vaere en tilsidesaettelse af artikel 86, hvis der blev opkraevet betaling for fiktive udgifter, fandt han ikke, at misbrugrisikoen var af en saadan art, at retten til at kraeve betaling for supplerende omkostninger i sig selv var i strid med medlemsstatens forpligtelser i medfoer af traktaten (se punkt 36). Han fandt tvaertimod, at »der [intet er] i de franske regler, der foranlediger centrene til en saadan handlemaade« (se punkt 43). Hvis der blev opkraevet betaling for uberettigede omkostninger, var det paagaeldende center saaledes alene potentielt ansvarlig i henhold til artikel 86. (86) - I forelaeggelseskendelsen i Porto di Genova-sagen beskrev den nationale ret visse omstaendigheder, der kunne udgoere et misbrug navnlig fra Compagnia's side: se praemis 19 og punkt 18 i generaladvokat Van Gerven's forslag til afgoerelse. I den foreliggende sag er det derimod alene i forbindelse med det andet spoergsmaal, at den nationale ret henviser (se punkt 49 ovenfor) til et eventuelt misbrug fra LSCT's side af stillingen som terminalkoncessionshaver i La Spezias havn. (87) - Det omdannede selskab beskaeftiger muligvis stadig tilstraekkelig mange arbejdere i varige eller midlertidige stillinger til hurtigt at kunne opfylde efterspoergslen efter arbejdskraft fra terminalkoncessionshavere og virksomheder med tilladelse til at udfoere havnearbejder, saa snart efterspoergslen opstaar, og paa et ikke-diskriminerende grundlag. Domstolen har dog ingen oplysninger om den ordning med midlertidig beskaeftigelse, der henvises til i artikel 23 i 1994-loven; se fodnote 25 og punkt 38 ovenfor. (88) - Jeg skal dog bemaerke, at Domstolen ikke har nogen oplysninger om de faktiske priser, der opkraeves af det omhandlede selskab i La Spezias havn, eller om beregningsmetoden. F.eks. har Domstolen saaledes ikke faaet oplyst (jf. punkt 71 ovenfor), om soelovens artikel 112 og regulativets artikel 203 stadig finder anvendelse, eller finder anvendelse i en aendret form. Se punkt 4 og fodnote 8 ovenfor. (89) - Praemis 37. Tilsvarende har Domstolen i praemis 51 i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, som er naevnt i fodnote 73 ovenfor, fastslaaet, at det at give en virksomhed den opgave at typegodkende udstyr, som virksomheden selv og dens konkurrenter skal anvende, »er det samme som« at give virksomheden »en aabenbar fordel over for konkurrenterne«.