CELEX: 62012CC0425
Language: nl
Date: 2013-09-18
Title: Conclusie van advocaat-generaal Wahl van 18 september 2013. # Portgás - Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA tegen Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto - Portugal. # Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie - Richtlijn 93/38/EEG - Niet-omzetting in nationaal recht - Mogelijkheid voor staat om zich te beroepen op deze richtlijn tegenover orgaan waaraan openbaredienstconcessie is verleend wanneer deze handeling niet in nationaal recht is omgezet. # Zaak C-425/12.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      N. WAHL
      van 18 september 2013 (
            1
         )
      
         Zaak C‑425/12
      
      
         Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA
      
      
         tegen
      
      
         Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território
      
      
         [verzoek van het Tribunal administrativo e fiscal do Porto (Portugal) om een prejudiciële beslissing]
      
      „Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie — Richtlijn 93/38/EEG — Niet-omzetting in nationaal recht — Mogelijkheid voor overheidsinstantie om bepaalde bepalingen van richtlijn 93/38/EEG in te roepen tegen houder van openbaredienstconcessie die hoedanigheid van aanbestedende dienst heeft”
      
               1. 
            
            
               Hoewel het Hof onlangs de vijftigste verjaardag van zijn mijlpaalarrest Van Gend & Loos (
                     2
                  ) heeft gevierd, zijn de consequenties van de toekenning van rechtstreekse werking aan het recht van de Unie nog volop onderwerp van discussie. Dit geldt met name voor de vraag in hoeverre richtlijnen rechtstreekse werking hebben, zoals blijkt uit de onderhavige zaak, die het Hof opnieuw de gelegenheid geeft om te herinneren aan de voorwaarden waaronder de bepalingen van een niet in nationaal recht omgezette richtlijn kunnen worden ingeroepen.
            
         
               2. 
            
            
               Meer bepaald gaat het in deze zaak om de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden, de staat zich tegenover een houder van een openbaredienstconcessie die tevens de hoedanigheid van aanbestedende dienst heeft, kan beroepen op een aantal bepalingen van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (
                     3
                  ), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 (
                     4
                  ), wanneer deze handeling niet binnen de voorgeschreven termijn in nationaal recht is omgezet.
            
         
         I – Toepasselijke bepalingen
      
      A – Unierecht
      
      
               3.
            
            
               Artikel 2, lid 1, van richtlijn 93/38 luidt als volgt:
               „Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:
               
                        a)
                     
                     
                        overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten tot taak hebben;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        of die, indien het geen overheidsdiensten of openbare bedrijven betreft, een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten of een combinatie daarvan tot taak hebben en die bijzondere of uitsluitende rechten genieten die hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend.”
                     
                  
         
               4.
            
            
               Een van de in artikel 2, lid 2, van richtlijn 93/38 genoemde activiteiten is de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten die aan het publiek een dienst verlenen op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van gas.
            
         
               5.
            
            
               Artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 93/38 luidt:
               „1.   Bij het plaatsen van opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken en voor het verrichten van diensten of bij het organiseren van prijsvragen voor ontwerpen passen de aanbestedende diensten de procedures toe die zijn aangepast aan de bepalingen van deze richtlijn.
               2.   De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt.”
            
         
               6.
            
            
               Volgens artikel 14, lid 1, sub c‑i, van richtlijn 93/38 is deze richtlijn van toepassing op opdrachten die worden geplaatst door aanbestedende diensten die activiteiten uitoefenen op het gebied van het vervoer of de distributie van gas, wanneer de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (hierna: „btw”) ten minste gelijk is aan 400000 EUR.
            
         
               7.
            
            
               Op grond van artikel 45, lid 2, van richtlijn 93/38 moest de Portugese Republiek de nodige maatregelen treffen om aan de bepalingen van deze richtlijn te voldoen en deze uiterlijk op 1 januari 1998 toepassen. De met richtlijn 98/4 in richtlijn 93/38 aangebrachte wijzigingen dienden op grond van artikel 2, lid 2, van eerstgenoemde richtlijn uiterlijk op 16 februari 2000 in de Portugese rechtsorde te zijn omgezet.
            
         B – Portugees recht
      
      
               8.
            
            
               Richtlijn 93/38 is in de Portugese rechtsorde omgezet bij Decreto-Lei (wetsdecreet) nr. 223/2001 van 9 augustus 2001 (
                     5
                  ), dat overeenkomstig zijn artikel 53, lid 1, 120 dagen na zijn bekendmaking in werking is getreden.
            
         
         II – Hoofdgeding, prejudiciële vraag en procesverloop voor het Hof
      
      
               9.
            
            
               Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA (hierna: „Portgás”) is een aandelenvennootschap naar Portugees recht die actief is op het gebied van de productie en distributie van aardgas. (
                     6
                  )
            
         
               10.
            
            
               Op 7 juli 2001 heeft Portgás met de vennootschap Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda een overeenkomst inzake de levering van gasmeters gesloten. De waarde van de opdracht was 437053,20 EUR exclusief btw (oftewel 532736,92 EUR).
            
         
               11.
            
            
               Op 21 december 2001 heeft Portgás met succes een verzoek om communautaire cofinanciering in het kader van het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling ingediend. De overeenkomst inzake de toekenning van financiële steun ter dekking van de in aanmerking komende kosten van project POR/3.2/007/DREN, waarvan de aanschaf van de gasmeters een onderdeel was, werd op 11 oktober 2002 ondertekend.
            
         
               12.
            
            
               Op 29 oktober 2009 heeft de beheerder van het Programa Operacional Norte (operationeel programma noord) naar aanleiding van een door de diensten van de algemene belastinginspectie uitgevoerde audit de terugvordering gelast van de financiële steun die Portgás in het kader van project POR/3.2/007/DREN had ontvangen. De grond voor die terugvordering was dat Portgás de Unierechtelijke regels op het gebied van openbare aanbestedingen niet had nageleefd en dat daarom alle kosten die het voorwerp waren van publieke cofinanciering, als niet in aanmerking komende kosten moesten worden beschouwd.
            
         
               13.
            
            
               Portgás heeft daarop een bijzonder administratief beroep ingesteld bij het Tribunal administrativo e fiscal do Porto, waarbij zij nietigverklaring dan wel vernietiging van dat terugvorderingsbesluit heeft gevorderd op de grond dat de Portugese Staat van haar als particuliere onderneming geen naleving van de bepalingen van richtlijn 93/38 kon verlangen. Aangezien deze richtlijn ten tijde van de relevante feiten nog niet in de Portugese rechtsorde was omgezet, zouden die bepalingen jegens haar geen rechtstreekse werking kunnen hebben.
            
         
               14.
            
            
               Het ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministerie van Landbouw, Zeezaken, Milieu en Ruimtelijke Ordening; hierna: „ministerie”), verweerder in het hoofdgeding, heeft van zijn kant voor de verwijzende rechter betoogd dat richtlijn 93/38 niet alleen tot de lidstaten is gericht, maar ook tot alle aanbestedende diensten in de zin van deze richtlijn. Volgens dit ministerie was Portgás als onderneming waaraan een exclusieve concessie was verleend om in het door de concessie bestreken gebied een openbare dienst te verrichten, aan de verplichtingen van die richtlijn onderworpen.
            
         
               15.
            
            
               Wegens twijfel omtrent de uitlegging van de in het hoofdgeding ingeroepen Unierechtelijke bepalingen heeft het Tribunal administrativo e fiscal do Porto op 26 juni 2012 besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
               „Kunnen de artikelen 4, lid 1, en 14, lid 1, sub c‑i, van richtlijn 93/38 [...], zoals gewijzigd bij richtlijn 98/4 [...], alsook de overige bepalingen van deze richtlijnen of de toepasselijke algemene beginselen van gemeenschapsrecht aldus worden uitgelegd dat zij voor een particuliere houder van een openbaredienstconcessie [met name een entiteit in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/38], verplichtingen doen ontstaan ook al is deze richtlijn door de Portugese Staat nog niet in nationaal recht omgezet, en dat de Portugese Staat zich via een aan een van zijn ministeries toerekenbare handeling tegenover een dergelijke concessiehouder op de niet-naleving van deze verplichtingen kan beroepen?”
            
         
               16.
            
            
               Verzoekster in het hoofdgeding, de Portugese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof.
            
         
               17.
            
            
               Er zijn aan partijen schriftelijke vragen gesteld en partijen is verzocht hun pleidooien op enkele specifieke punten toe te spitsen. De pleitzitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2013.
            
         
         III – Analyse
      
      
               18.
            
            
               Ik herinner eraan dat dit verzoek om een prejudiciële beslissing zijn oorsprong vindt in een geding tussen Portgás en het ministerie over een besluit waarbij de terugvordering is gelast van de in het kader van het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling aan Portgás toegekende financiële steun. De grond voor die terugvordering was dat Portgás bij de aanschaf van gasmeters bij een ander bedrijf bepaalde Unierechtelijke regels op het gebied van de aanbesteding van overheidsopdrachten niet had nageleefd.
            
         
               19.
            
            
               Portgás betwist dat besluit met het argument dat wegens haar hoedanigheid van particuliere onderneming de bepalingen van richtlijn 93/38, die ten tijde van de feiten nog niet in nationaal recht was omgezet, geen verticale rechtstreekse werking jegens haar konden hebben. Van oordeel dat richtlijn 93/38 niet alleen tot de lidstaten is gericht, maar ook tot alle aanbestedende diensten in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van deze richtlijn, stelt het ministerie van zijn kant dat de richtlijn verplichtingen in het leven roept voor alle in deze bepaling bedoelde entiteiten, met name die waaraan een lidstaat exclusieve rechten heeft verleend. Dit is volgens het ministerie het geval bij verzoekster in het hoofdgeding, die immers een openbaredienstconcessie bezit.
            
         
               20.
            
            
               Het Hof wordt in wezen verzocht om een antwoord op de vraag of en onder welke voorwaarden de bepalingen van richtlijn 93/38 kunnen worden ingeroepen tegen een houder van een openbaredienstconcessie die de hoedanigheid van aanbestedende dienst heeft, indien deze richtlijn niet in nationaal recht is omgezet.
            
         
               21.
            
            
               Hoewel de vraag in hoeverre een richtlijn kan worden ingeroepen tegenover een entiteit waaraan een openbaredienstconcessie is verleend, blijkens vaste rechtspraak verre van nieuw is, is het bijzondere aan de onderhavige zaak dat hier een overheidsorgaan een richtlijn wenst in te roepen.
            
         
               22.
            
            
               Ik merk al meteen op dat in casu volstrekt niet ter discussie staat of de richtlijnbepalingen waarvan de toepassing wordt verlangd, namelijk de artikelen 4, lid 1, en 14, lid 1, sub c‑i, van richtlijn 93/38, voldoen aan de „technische” voorwaarden voor inroepbaarheid tegenover de staat, namelijk nauwkeurigheid, duidelijkheid en onvoorwaardelijkheid. (
                     7
                  )
            
         
               23.
            
            
               Het lijdt volgens mij ook geen enkele twijfel dat die bepalingen aan de vereiste criteria voldoen. Als het gaat om opdrachten voor leveringen of diensten waarvan de geraamde waarde exclusief btw ten minste gelijk is aan 400000 EUR, leggen zij immers aan onder meer aanbestedende diensten die activiteiten uitoefenen op het gebied van het vervoer of de distributie van gas, de nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting op om ervoor te zorgen dat die opdrachten conform de bepalingen en procedures van richtlijn 93/38 worden geplaatst en dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt. Er is geen enkele bijzondere uitvoeringsmaatregel noodzakelijk om de naleving van deze vereisten te verzekeren. Dit oordeel wordt naar mijn mening duidelijk bevestigd door de rechtspraak over vergelijkbare bepalingen op het gebied van de aanbesteding van overheidsopdrachten. (
                     8
                  )
            
         
               24.
            
            
               Daarentegen staat wel ter discussie of de genoemde bepalingen aan Portgás kunnen worden tegengeworpen enkel omdat zij houder van een openbaredienstconcessie met de hoedanigheid van aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 93/38 is. Los van de vraag of Portgás als een emanatie van de staat in de zin van de rechtspraak is te beschouwen, rijst bovendien de vraag of een overheidsinstantie kan verlangen dat een aantal bepalingen van deze richtlijn worden toegepast.
            
         
               25.
            
            
               Ik ben dan ook van mening dat ter beantwoording van de gestelde vraag allereerst moet worden uitgemaakt of de bepalingen van richtlijn 93/38 aan Portgás kunnen worden tegengeworpen op de enkele grond dat zij een openbaredienstconcessie bezit. Bij een bevestigend antwoord op deze vraag moet dan vervolgens worden nagegaan of de administratieve autoriteiten van een lidstaat kunnen verlangen dat de bepalingen van genoemde richtlijn, die ten tijde van de relevante feiten niet in de nationale rechtsorde was omgezet, ten aanzien van Portgás worden toegepast.
            
         
               26.
            
            
               Met andere woorden: na beantwoording van de vraag tegen wie de niet dan wel niet correct omgezette bepalingen van de richtlijn kunnen worden ingeroepen, moet nog worden uitgemaakt wie zich op die bepalingen kan beroepen en, in voorkomend geval, op welke basis.
            
         A – De mogelijkheid om de bepalingen van richtlijn 93/38 tegen Portgás in te roepen wegens haar enkele hoedanigheid van houder van een openbaredienstconcessie en van aanbestedende dienst in de zin van artikel 2 van die richtlijn
      
      
               27.
            
            
               In casu staan twee opvattingen tegenover elkaar.
            
         
               28.
            
            
               Aan de ene kant betoogt verzoekster in het hoofdgeding in wezen dat, nu richtlijn 93/38 nog niet in nationaal recht was omgezet toen het litigieuze leveringscontract werd gesloten, de Portugese administratieve autoriteiten zich tegenover haar niet op de bepalingen van deze richtlijn kunnen beroepen. Zij herinnert eraan dat volgens vaste rechtspraak niet-omgezette richtlijnen geen verplichtingen in het leven kunnen roepen voor particulieren. Volgens verzoekster in het hoofdgeding heeft zij echter juist de hoedanigheid van particulier, ook al is zij in het bezit van een openbaredienstconcessie. Zij beklemtoont in dit verband dat zij geen buitengewone, van het gewone recht afwijkende prerogatieven geniet.
            
         
               29.
            
            
               Aan de andere kant stellen de Portugese regering en de Commissie, kort gezegd, dat Portgás in haar hoedanigheid van houder van een openbaredienstconcessie en van aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/38 de bepalingen van deze richtlijn diende te respecteren, ook al was deze handeling nog niet in nationaal recht omgezet toen het litigieuze leveringscontract werd gesloten.
            
         
               30.
            
            
               Het lijkt mij van belang eraan te herinneren dat aan de erkenning van de rechtstreekse werking van richtlijnen uiteindelijk twee complementaire doelstellingen ten grondslag liggen, namelijk de noodzaak om de rechten die particulieren aan deze handelingen kunnen ontlenen, op doeltreffende wijze te waarborgen, en de wens om nationale autoriteiten die hebben verzuimd de dwingende werking van richtlijnen te respecteren en een daadwerkelijke toepassing ervan te verzekeren, daarvoor te bestraffen. (
                     9
                  )
            
         
               31.
            
            
               Vanuit dit gezichtspunt en volgens vaste rechtspraak van het Hof bestaat het dwingende karakter van een richtlijn – waarop de mogelijkheid om zich er voor de nationale rechter op te beroepen, is gebaseerd – slechts ten aanzien van „elke lidstaat waarvoor zij bestemd is”. Hieruit volgt dat een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en dat een richtlijnbepaling als zodanig niet tegen een particulier kan worden ingeroepen. (
                     10
                  ) Een nationale autoriteit kan zich niet ten laste van een particulier beroepen op een richtlijnbepaling waarvan de noodzakelijke omzetting in nationaal recht nog niet heeft plaatsgevonden. (
                     11
                  )
            
         
               32.
            
            
               De rechtstreekse werking van richtlijnen kan met andere woorden – en niettegenstaande de legitieme twijfel die op dit punt heeft kunnen ontstaan (
                     12
                  ) ‐ slechts een „verticaal” en „opwaarts” karakter hebben, in die zin dat zij slechts aan bod kan komen in het kader van een door een particulier tegen een overheidsinstantie ingesteld beroep. Dit betekent tegelijkertijd dat de verplichting van de nationale rechter om bepalingen van nationaal recht richtlijnconform uit te leggen, haar begrenzing vindt wanneer een dergelijke uitlegging ertoe leidt dat aan een particulier een door een niet-omgezette richtlijn opgelegde verplichting wordt tegengeworpen. (
                     13
                  )
            
         
               33.
            
            
               Daar staat echter tegenover dat de entiteiten waaraan de onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een Europese richtlijn kunnen worden tegengeworpen, vele vormen en hoedanigheden kunnen hebben. Het staat immers ook vast dat het begrip „lidstaat” tegenover welke de bepalingen van een richtlijn kunnen worden ingeroepen, zowel functioneel als extensief moet worden opgevat.
            
         
               34.
            
            
               Het omvat om te beginnen alle overheidsorganen, de gedecentraliseerde instanties daaronder begrepen. (
                     14
                  ) Wanneer een justitiabele zich tegenover de staat op een richtlijn kan beroepen, kan hij dit bovendien doen ongeacht de hoedanigheid waarin de staat handelt, als werkgever of als overheid. In beide gevallen moet immers worden voorkomen dat de staat voordeel heeft bij zijn miskenning van het Unierecht. (
                     15
                  )
            
         
               35.
            
            
               Het begrip ziet in ruimere zin op alle publieke of private personen die bijzondere betrekkingen met de staat onderhouden, namelijk – om de formule van het arrest Foster e.a. (
                     16
                  ) te gebruiken, die sindsdien vele malen is herhaald (
                     17
                  ) ‐ organen en ondernemingen die, ongeacht hun juridische vorm, krachtens een overheidsmaatregel zijn belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en die hiertoe over bijzondere, verdergaande bevoegdheden beschikken dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden.
            
         
               36.
            
            
               Zo heeft het Hof geoordeeld dat de bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, aan een privaatrechtelijke rechtspersoon kunnen worden tegengeworpen wanneer de staat aan deze rechtspersoon een bijzondere taak heeft opgedragen en direct of indirect toezicht op deze rechtspersoon uitoefent. (
                     18
                  )
            
         
               37.
            
            
               Daarentegen valt naar mijn mening uit de rechtspraak niet af te leiden dat het enkele feit dat een entiteit de hoedanigheid van aanbestedende dienst in de zin van de Europese regelgeving heeft, impliceert dat deze entiteit als een onderdeel van de staat is te beschouwen.
            
         
               38.
            
            
               Hoewel volgens ’s Hofs rechtspraak de bepalingen van een richtlijn rechtstreekse werking kunnen hebben jegens een orgaan dat belast is met de uitvoering van een dienst van openbaar belang onder toezicht van de overheid, is daarvoor ook vereist dat dit orgaan hiertoe over bijzondere, verdergaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden.
            
         
               39.
            
            
               Welnu, hoewel de hoedanigheid van aanbestedende dienst, zoals de Commissie heeft opgemerkt, volgens artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/38 slechts wordt toegekend aan particuliere entiteiten die „bijzondere of uitsluitende rechten genieten die hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend”, impliceert deze hoedanigheid niet noodzakelijkerwijs dat genoemde entiteiten over „bijzondere, verdergaande bevoegdheden” beschikken in de zin van het reeds aangehaalde arrest Foster e.a., zoals verduidelijkt door met name de arresten Collino en Chiappero (
                     19
                  ) en Rieser Internationale Transporte (
                     20
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Ik ben er ook bepaald niet van overtuigd dat de mogelijkheid om zich tegenover een dergelijke entiteit op de rechtstreekse werking van richtlijnen te beroepen, zou moeten worden uitgebreid.
            
         
               41.
            
            
               Om te beginnen wijs ik erop dat in het algemeen voor de vraag of niet-omgezette richtlijnbepalingen aan een entiteit kunnen worden tegengeworpen, niet bepalend is of deze entiteit binnen de personele werkingssfeer van de betrokken richtlijn valt. (
                     21
                  ) Het gaat er immers om dat de richtlijn ingevolge artikel 288, derde alinea, VWEU uitsluitend tot de lidstaten is gericht. Hoewel Portgás dus als onderneming waaraan de staat een exclusieve openbaredienstconcessie heeft verleend, tot de uitdrukkelijk binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/38 vallende entiteiten behoort, kan moeilijk staande worden gehouden dat zij zich al vóór de inwerkingtreding van de nationale omzettingshandeling aan de bepalingen van deze richtlijn moest houden.
            
         
               42.
            
            
               Verder heeft, ondanks de vergelijkingen die zonder meer kunnen worden getrokken, het begrip „aanbestedende dienst” niet dezelfde betekenis als het begrip „staat” in functionele zin, waartegen de particulier de rechtstreekse werking van een richtlijn kan inroepen. (
                     22
                  )
            
         
               43.
            
            
               Ook volstaat het feit dat een particuliere onderneming als houder van een exclusieve concessie is belast met een dienst van openbaar belang, niet om aan haar de bepalingen van een niet in de nationale rechtsorde omgezette richtlijn te kunnen tegenwerpen. Daartoe moet worden vastgesteld dat die onderneming over buitengewone bevoegdheden beschikt en aan overheidstoezicht is onderworpen. (
                     23
                  )
            
         
               44.
            
            
               Toegespitst op het hoofdgeding: uit de aan het Hof voorgelegde gegevens (
                     24
                  ) blijkt op het eerste gezicht dat de relatie die tussen Portgás en de Portugese overheid bestaat, minder nauw is dan die welke in de reeds aangehaalde zaak Foster e.a. tussen de betrokken entiteit en de Britse autoriteiten bestond. De controlebevoegdheden van de Portugese autoriteiten jegens Portgás lijken mij veel beperkter. (
                     25
                  )
            
         
               45.
            
            
               Aangezien de verwijzende rechter echter onvoldoende informatie over Portgás heeft verstrekt om te kunnen vaststellen of deze onderneming ten tijde van de relevante feiten over buitengewone bevoegdheden beschikte en onder toezicht van de overheid stond, is het overeenkomstig de in het arrest Foster e.a. geformuleerde regel (
                     26
                  ) en de benadering die het Hof van oudsher in vergelijkbare zaken heeft gevolgd (
                     27
                  ), aan deze rechter om na te gaan of de situatie van Portgás ten tijde van die feiten aan deze voorwaarden voldeed.
            
         
               46.
            
            
               Zonder gegevens waaruit blijkt dat Portgás is gelijk te stellen met de staat, zou de inroepbaarheid van de richtlijn moeten worden uitgesloten. Volgens de hierboven gememoreerde vaste rechtspraak van het Hof kunnen de bepalingen van een niet-omgezette richtlijn immers geen verplichtingen in het leven roepen voor noch worden tegengeworpen aan een particulier.
            
         
               47.
            
            
               Een andere conclusie zou erop neerkomen dat aan de bepalingen van richtlijn 93/38 een neerwaartse rechtstreekse werking werd toegekend. Bovendien zou de staat dan in de gelegenheid worden gesteld zijn eigen nalaten in te roepen tegen particulieren.
            
         
               48.
            
            
               Voor het geval daarentegen dat Portgás is gelijk te stellen met een onderneming die over overheidsprerogatieven beschikt, waardoor zij onder het eerdergenoemde begrip staat – of emanatie van de staat – in functionele zin valt, moet nog worden uitgemaakt of het ministerie de bepalingen van de niet-omgezette richtlijn kan inroepen.
            
         B – De vraag of de bepalingen van richtlijn 93/38 door een overheidsorgaan kunnen worden ingeroepen tegenover een als „emanatie van de staat” gekwalificeerde entiteit
      
      
               49.
            
            
               Zoals gezegd lijkt er geen enkele twijfel over te bestaan dat de rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen niet kan worden ingeroepen tegen particulieren, aangezien richtlijnen enkel verplichtingen in het leven roepen voor de lidstaten tot welke zij zijn gericht.
            
         
               50.
            
            
               Nu dat is verduidelijkt, rest er nog één vraag: moet de mogelijkheid voor de staat om zich op de bepalingen van een niet-omgezette richtlijn te beroepen, in alle gevallen worden uitgesloten, of geldt dit alleen als de staat dergelijke bepalingen tegen een particulier wenst in te roepen? Toegespitst op de onderhavige zaak: moet het ook uitgesloten worden geacht dat het ministerie zich tegenover Portgás op de bepalingen van richtlijn 93/38 beroept, als de conclusie zou zijn dat deze onderneming is gelijk te stellen met een „emanatie van de staat” waaraan de bepalingen van de richtlijn kunnen worden tegengeworpen?
            
         
               51.
            
            
               Ik meen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.
            
         
               52.
            
            
               Om de redenen die ik hierna zal uiteenzetten, komt het mij echter voor dat in een dergelijke hypothetische situatie de mogelijkheid voor een overheidsinstantie om zich tegenover een andere geleding van de staat op de niet-naleving van richtlijnbepalingen te beroepen, niets van doen heeft met de traditionele discussie over de verticale – en, a fortiori, horizontale – rechtstreekse werking van richtlijnen, maar is terug te voeren op de voor alle overheidsinstanties geldende verplichting om aan richtlijnbepalingen te voldoen (artikel 288, derde alinea, VWEU) en om op loyale wijze samen te werken en erop toe te zien dat de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen voortvloeiende verplichtingen volledig worden nagekomen (artikel 4, lid 3, VEU).
            
         
               53.
            
            
               Om te beginnen lijkt deze problematiek mij geen rechtstreeks verband te houden met de rechtspraak over de intensiteit van de rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen.
            
         
               54.
            
            
               Uit de in de rechtspraak gebezigde bewoordingen en de uitlegging daarvan in de rechtsleer volgt immers dat „de twee polen van de voor de rechtstreekse werking van richtlijnen kenmerkende verticale betrekking” (
                     28
                  ), zoals ik eerder al aangaf, worden gevormd door aan de ene kant een „lidstaat” – of een van de geledingen of emanaties van een lidstaat – tegen welke de bepalingen van een niet of niet correct omgezette richtlijn kunnen worden ingeroepen, en aan de andere kant „een particulier”, die zich als enige op dergelijke bepalingen kan beroepen zodra de termijn voor de omzetting ervan is verstreken. (
                     29
                  )
            
         
               55.
            
            
               Er zijn weliswaar zaken waarin het Hof heeft erkend dat overheidslichamen, die a priori zijn gelijk te stellen met geledingen van de staat, zich op de nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen van een niet-omgezette richtlijn konden beroepen op grond van de aan richtlijnen toegekende rechtstreekse werking, maar in die gevallen moesten de betrokken lichamen of entiteiten voor de toepassing van de betrokken richtlijn nu juist als particulieren worden beschouwd. Zo heeft het Hof in het arrest Comune di Carpaneto Piacentino e.a. beklemtoond dat „[d]e publiekrechtelijke lichamen, die in dit verband zijn gelijk te stellen met particulieren, [...] een beroep [kunnen] doen op de regel van niet-belastingplichtigheid voor de door hen als overheid verrichte werkzaamheden die niet voorkomen in bijlage D van de [...] richtlijn”. (
                     30
                  )
            
         
               56.
            
            
               In de tweede plaats lijkt het mij van belang te preciseren dat aan het op het „estoppel”-beginsel of de regel „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” gebaseerde argument niet hetzelfde gewicht toekomt in een situatie waarin een overheidsorgaan zich tegenover een ander overheidsorgaan of een andere geleding van de staat op de bepalingen van een richtlijn beroept. Hoewel dit argument relevant is wanneer de staat de niet-nakoming van uit een Europese richtlijn voortvloeiende verplichtingen aan particulieren wil tegenwerpen, in zoverre het wil voorkomen dat de staat welk voordeel dan ook uit zijn omzettingsplicht trekt, ligt dit anders bij geschillen waarin twee geledingen van de staat tegenover elkaar staan.
            
         
               57.
            
            
               Toegespitst op het hoofdgeding: gesteld dat Portgás moet worden gelijkgesteld met een emanatie van de staat in de zin van meergenoemd arrest Foster e.a., dan zou er uiteindelijk sprake zijn van een tweeledig nalaten, in zoverre enerzijds de staat niet zou hebben voldaan aan de krachtens artikel 288 VWEU op hem rustende verplichting tot omzetting van richtlijn 93/38, terwijl anderzijds Portgás zou worden verweten als aanbestedende dienst de bepalingen van deze richtlijn niet te hebben gerespecteerd.
            
         
               58.
            
            
               In een dergelijke situatie heeft deze problematiek naar mijn mening niets van doen met een discussie over de omvang en de intensiteit van de rechtstreekse werking die aan nauwkeurige en onvoorwaardelijke richtlijnbepalingen moet worden toegekend, maar houdt zij integendeel verband met de verplichtingen die op de overheidsinstanties rusten ingevolge hun plicht tot loyale samenwerking en hun verplichting om erop toe te zien dat de uit het recht van de Unie voortvloeiende verplichtingen volledig worden nagekomen.
            
         
               59.
            
            
               Het lijkt mij van belang om er in dit verband op te wijzen dat, hoewel een richtlijn zonder enige twijfel voor de lidstaten primair de verplichting meebrengt om hun nationale recht daarmee in overeenstemming te brengen door binnen de voorgeschreven termijn omzettingsmaatregelen vast te stellen die zowel met de bewoordingen als met de doelstellingen van de richtlijn stroken, dit niet het enige is wat van hen wordt verlangd. Het dwingende karakter van richtlijnen brengt los van die omzettingsplicht ook voor alle overheidsinstanties en ‑geledingen de verplichting mee om ervoor te zorgen dat aan die handelingen daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven.
            
         
               60.
            
            
               Op grond van het beginsel van loyale samenwerking dienen de lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen om de nakoming van de voor hen uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zoals het Hof heeft gepreciseerd, geldt de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de lidstaten om het door de richtlijn beoogde doel te verwezenlijken, alsook de krachtens de Verdragen op hen rustende verplichting om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten. (
                     31
                  )
            
         
               61.
            
            
               Zo heeft het Hof geoordeeld dat de verplichting om alle voor de uitvoering van richtlijnen benodigde maatregelen te treffen, behalve voor de centrale overheid ook geldt voor de gedecentraliseerde lichamen, ongeacht hun mate van autonomie, en voor de rechterlijke instanties.
            
         
               62.
            
            
               Naar mijn mening zou om redenen van consistentie de kring van rechtssubjecten waarvoor die verplichting geldt, nog verder moeten worden uitgebreid en ook alle lichamen en entiteiten moeten omvatten die voldoen aan de voorwaarden om te worden gekwalificeerd als emanaties van de staat in functionele zin, een kwalificatie waarvan de contouren zijn gepreciseerd in meergenoemd arrest Foster e.a.
            
         
               63.
            
            
               Toegespitst op de onderhavige zaak: indien zou worden geconcludeerd dat een entiteit zoals Portgás, die in het bezit is van een openbaredienstconcessie en bovendien de hoedanigheid van aanbestedende dienst heeft, is gelijk te stellen met de staat, is er in mijn ogen geen enkele belemmering om de bepalingen van richtlijn 93/38 aan haar tegen te werpen. Integendeel, in dat geval zouden niet alleen die bepalingen aan haar kunnen worden tegengeworpen, maar zou zij als geleding van de staat bovendien verplicht zijn om alle ter uitvoering daarvan benodigde maatregelen te treffen, waarbij het er niet toe doet of de betrokken bepalingen voldoen aan de technische voorwaarden voor rechtstreekse inroepbaarheid. In een dergelijk geval zou moeten worden geconcludeerd dat Portgás sinds 1 januari 1998 aan de verplichtingen van richtlijn 93/38 had moeten voldoen en dat zij voor een niet-nakoming van deze verplichtingen had kunnen worden bestraft, ofwel bij een besluit van de bevoegde toezichthoudende autoriteit, ofwel bij een beslissing van de nationale rechter op verzoek van door deze niet-nakoming benadeelde derden. Dergelijke sancties zouden geschikte maatregelen tot uitvoering van de betrokken richtlijn zijn, aangezien zij juist tot doel hebben de vaststelling van met die richtlijn in overeenstemming zijnde besluiten en procedures te bevorderen.
            
         
               64.
            
            
               Door zich te beroepen op de niet-inachtneming van sommige bepalingen van richtlijn 93/98 door Portgás, voldoet het ministerie in zijn hoedanigheid van toezichthoudende autoriteit bovendien slechts aan zijn verplichting om het Unierecht uit te voeren en om loyaal samen te werken, los van de omzetting van de richtlijn. Zo gezien kan het ministerie niet het verwijt worden gemaakt dat het op enigerlei wijze voordeel heeft bij de niet-omzetting.
            
         
               65.
            
            
               Deze verplichting om samen te werken en om aan de richtlijn te voldoen, geldt volgens mij trouwens des te meer in een situatie waarin, zoals in het hoofgeding, het betrokken overheidsorgaan als toezichthoudende instantie erop dient toe te zien dat een deugdelijk beheer wordt gevoerd en dat de door de structuurfondsen gefinancierde verrichtingen met bepaalde vereisten in overeenstemming zijn. Zoals de Commissie in haar memories heeft beklemtoond, dragen de beheersautoriteiten die door de lidstaten zijn aangewezen om de bijstandspakketten van die fondsen te beheren, een bijzondere verantwoordelijkheid in zoverre zij er uitdrukkelijk op dienen toe te zien dat de gefinancierde verrichtingen in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag en van de handelingen van afgeleid recht, waaronder die welke van toepassing zijn op het gebied van openbare aanbestedingen. (
                     32
                  )
            
         
               66.
            
            
               Indien zou worden geconcludeerd dat Portgás is gelijk te stellen met de staat, zie ik dan ook geen enkele belemmering om de bepalingen van richtlijn 93/38 aan haar tegen te werpen, ook niet als die bepalingen door een andere overheidsinstantie worden ingeroepen. Het is waar dat de rechtspraak de rechtstreekse werking van niet-omgezette richtlijnen slechts erkent wanneer deze door een particulier wordt ingeroepen tegenover de staat of een daarmee gelijk te stellen lichaam, en deze rechtstreekse werking expliciet uitsluit wanneer de staat zich daarop beroep tegenover een particulier. Dit betekent evenwel niet dat de bepalingen van een richtlijn niet zouden kunnen worden ingeroepen in een geding tussen de staat en een lichaam dat aan de staat is gelieerd. Het gaat dan niet meer om rechtstreekse werking, maar om de noodzaak om uitvoering te geven aan een richtlijn, die een uitvloeisel is van de voor alle overheidsinstanties en ‑geledingen geldende verplichting om de nakoming van de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en om loyaal samen te werken.
            
         
         IV – Conclusie
      
      
               67.
            
            
               Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de door het Tribunal administrativo e fiscal do Porto gestelde prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
               „De artikelen 4, lid 1, en 14, lid 1, sub c‑i, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998, kunnen niet door de autoriteiten van een lidstaat tegen een particuliere onderneming worden ingeroepen op de enkele grond dat die onderneming een binnen de personele werkingssfeer van deze richtlijn vallende houder van een exclusieve concessie voor een dienst van openbaar belang is, wanneer deze richtlijn nog niet in de interne rechtsorde van die lidstaat is omgezet. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of de betrokken onderneming behalve over een openbaredienstconcessie ook over buitengewone prerogatieven beschikt.”
            
         (
            1
         )	Oorspronkelijke taal: Frans.
      (
            2
         )	Arrest van 5 februari 1963 (26/62, Jurispr. blz. 3).
      (
            3
         )	PB L 199, blz. 84.
      (
            4
         )	PB L 101, blz. 1.
      (
            5
         )	Diário da República I, serie A, nr. 184 van 9 augustus 2001, blz. 5002.
      (
            6
         )	Volgens de door verzoekster in het hoofdgeding verstrekte informatie is sinds haar oprichting het merendeel van haar aandelen in handen van particulieren.
      (
            7
         )	Het is vaste rechtspraak dat in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, particulieren zich voor de nationale rechter op die bepalingen kunnen beroepen tegenover de staat, wanneer deze heeft nagelaten de richtlijn tijdig in nationaal recht om te zetten dan wel deze onjuist heeft omgezet [zie onder meer arresten van 19 januari 1982, Becker (8/81, Jurispr. blz. 53, punt 25), en 24 januari 2012, Dominguez (C‑282/10, punt 33 en de aldaar aangehaalde rechtspraak)].
      (
            8
         )	Zie onder meer arresten van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 40‑44); 22 juni 1989, Costanzo (103/88, Jurispr. blz. 1839, punten 29‑31); 24 september 1998, Tögel (C-76/97, Jurispr. blz. I-5357, punten 42‐47); 4 maart 1999, HI (C-258/97, Jurispr. blz. I-1405, punten 34‑39); 16 september 1999, Fracasso en Leitschutz (C-27/98, Jurispr. blz. I-5697, punten 36 en 37), en 18 oktober 2001, SIAC Construction (C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 35‑45).
      (
            9
         )	Zie met name arrest van 26 februari 1986, Marshall (152/84, Jurispr. blz. 723, punt 47).
      (
            10
         )	Arrest Marshall, reeds aangehaald (punt 48), alsmede arresten van 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Jurispr. blz. 3969, punt 9), en 26 september 1996, Arcaro (C-168/95, Jurispr. blz. I-4705, punt 36).
      (
            11
         )	Zie onder meer arrest Kolpinghuis Nijmegen, reeds aangehaald (punt 10).
      (
            12
         )	Het is onmogelijk hier een overzicht te geven van de talrijke rechtspraakoverzichten en rechtsgeleerde bijdragen die gewijd zijn aan de inroepbaarheid van richtlijnen, met name in horizontale geschillen. Ik refereer hier slechts aan de verwijzingen van advocaat-generaal Cruz Villalón in punt 75 (voetnoot 32) van zijn recente conclusie in de zaak Association de médiation sociale (C‑176/12), aanhangig bij het Hof.
      (
            13
         )	Zie met name arrest Arcaro, reeds aangehaald (punt 42).
      (
            14
         )	Zie onder meer arrest Costanzo, reeds aangehaald (punt 32).
      (
            15
         )	Zie onder meer arrest Marshall, reeds aangehaald (punt 49).
      (
            16
         )	Arrest van 12 juli 1990 (C-188/89, Jurispr. blz. I-3313, punt 20).
      (
            17
         )	Arresten van 14 september 2000, Collino en Chiappero (C-343/98, Jurispr. blz. I-6659, punt 23); 5 februari 2004, Rieser Internationale Transporte (C-157/02, Jurispr. blz. I-1477, punt 24), en 19 april 2007, Farrell (C-356/05, Jurispr. blz. I-3067, punt 40), alsmede arrest Dominguez, reeds aangehaald (punt 39).
      (
            18
         )	Zie arrest Rieser Internationale Transporte, reeds aangehaald (punt 29).
      (
            19
         )	Zie arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald (punt 23).
      (
            20
         )	Zie de punten 25 tot en met 27 van het arrest. Ter onderbouwing van zijn conclusie dat de bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kon hebben, aan Asfinag konden worden tegengeworpen, had het Hof om te beginnen vastgesteld dat het hier een instelling betrof die bij een overheidshandeling was gelast om onder overheidstoezicht een dienst van algemeen belang te verrichten, en die daartoe bovendien over zeer ruime bevoegdheden beschikte.
      (
            21
         )	Zie onder meer arresten van 14 juli 1994, Faccini Dori (C-91/92, Jurispr. blz. I-3325), met betrekking tot richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PB L 372, blz. 31), en 12 december 1996, X (C-74/95 en C-129/95, Jurispr. blz. I-6609), met betrekking tot personen die binnen de werkingssfeer vallen van richtlijn 90/270/EEG van de Raad van 29 mei 1990 betreffende minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid met betrekking tot het werken met beeldschermapparatuur (vijfde bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 156, blz. 14).
      (
            22
         )	Zoals advocaat-generaal Alber heeft opgemerkt in zijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Rieser Internationale Transporte, reeds aangehaald (punt 35), hoeft „[h]et begrip aanbestedende dienst [...] niet noodzakelijkerwijs dezelfde betekenis te hebben als het begrip staat in functionele zin, waartegen de particulier de rechtstreekse werking van een richtlijn kan inroepen”.
      (
            23
         )	Zoals advocaat-generaal Van Gerven in zijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Foster e.a., reeds aangehaald (punt 22), heeft beklemtoond, kan een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling worden ingeroepen tegenover een onderneming waarover de staat „verantwoordelijkheid heeft opgenomen die hem in staat stelt diens gedrag doorslaggevend te beïnvloeden op gelijk welke wijze (anders dan door middel van algemene wetgeving) met betrekking tot de materie waarvoor de betrokken richtlijnbepaling een verplichting oplegt die de lidstaat verzuimd heeft in nationaal recht om te zetten”.
      (
            24
         )	Het gaat hier met name om wetsdecreet nr. 33/91 (Diário da República I, serie A, nr. 13 van 16 januari 1991, blz. 235) en om de in december 1993 tussen Portgás en de Portugese Staat gesloten concessieovereenkomst voor de distributie van gas.
      (
            25
         )	Zo blijkt dat de staat niet bevoegd is om de bestuursleden van Portgás te benoemen of om aanwijzingen van algemene aard – en in sommige gevallen bindende instructies – betreffende diverse aangelegenheden te geven, noch om Portgás te gelasten bepaalde bedragen voor specifieke doeleinden te bestemmen, en daarmee druk uit te oefenen op het bestuur van de onderneming.
      (
            26
         )	Zoals uit punt 15 van het arrest Foster e.a., reeds aangehaald, blijkt, is het Hof weliswaar bevoegd om bij prejudiciële beslissing vast te stellen tegenover welke categorieën rechtssubjecten de bepalingen van een richtlijn kunnen worden ingeroepen, maar is het daarentegen aan de nationale rechter om te beslissen of een partij in een bij hem aanhangig geding in een van de aldus gedefinieerde categorieën valt.
      (
            27
         )	Zie onder meer de reeds aangehaalde arresten Collino en Chiappero (punt 24), Farrell (punt 41) en Dominguez (punt 40).
      (
            28
         )	Zie Simon, D., La directive européenne, Dalloz, 1997, blz. 73.
      (
            29
         )	Overigens berust de rechtstreekse werking volgens de aanvankelijk door de Unierechter gebezigde formulering op „de waakzaamheid der belanghebbenden op de verzekering van hun rechten” (zie arrest Van Gend & Loos, reeds aangehaald, blz. 25).
      (
            30
         )	Arrest van 17 oktober 1989, Comune di Carpaneto Piacentino e.a. (231/87 en 129/88, Jurispr. blz. 3233, punt 31).
      (
            31
         )	Zie onder meer arrest van 10 april 1984, von Colson en Kamann (14/83, Jurispr. blz. 1891), en arrest Kolpinghuis Nijmegen, reeds aangehaald (punt 12).
      (
            32
         )	Zie onder meer de artikelen 12 en 38 van de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen (PB L 161, blz. 1). In het onderhavige geval kan het verbazing wekken dat de focus van het debat op de inroepbaarheid van richtlijn 93/38 ligt, terwijl de bevoegde nationale autoriteiten hoe dan ook erop dienden toe te zien dat de bepalingen van de Europese verordening – waarvan de verbindendheid en de rechtstreekse toepasselijkheid boven elke twijfel zijn verheven – waarin wordt verwezen naar de regels voor de aanbesteding van overheidsopdrachten, volledig werden nageleefd.