CELEX: 62004CC0174
Language: es
Date: 2005-03-03 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Kokott presentadas el 3 de marzo de 2005. # Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana. # Incumplimiento de Estado - Artículo 56 CE - Suspensión automática de derechos de voto en empresas privatizadas. # Asunto C-174/04.

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERALSRA. JULIANE KOKOTTpresentadas el 3 de marzo de 2005(1)
         Asunto C-174/04Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana 
            «Incumplimiento de Estado  –  Libre circulación de capitales  –  Participaciones sociales en empresas de electricidad y de gas privatizadas  –  Limitaciones al ejercicio del derecho de voto en caso de adquisición de participaciones por empresas controladas por un Estado»
            
      
         
      Introducción 
      
       1.        En el presente procedimiento por incumplimiento, la Comisión reprocha a la República italiana una vulneración de las disposiciones
      del Tratado en materia de libre circulación de capitales. El objeto de litigio lo constituye una disposición legislativa italiana
      que fue adoptada con motivo de la liberalización de las empresas de electricidad y de gas. En virtud de tal disposición, los
      derechos de voto de los adquirentes de participaciones en empresas privatizadas se limitan a un máximo del 2 % si los adquirentes
      son, a su vez, empresas controladas por un Estado, ocupan una posición dominante en su mercado nacional y no cotizan en bolsa.
      
      
       2.        Las cuestiones jurídicas que el presente procedimiento suscita guardan una estrecha relación con la problemática de las denominadas
      «golden shares» (o «acciones de oro»), de la que el Tribunal de Justicia ya se ha ocupado en diversas ocasiones. 
         			(2)
         		 Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría en los asuntos ya resueltos, la disposición italiana litigiosa no está dirigida
      primordialmente a mantener la especial influencia del Estado (italiano) en las empresas nacionales de suministro de energía
      tras su privatización. Por el contrario, lo que se pretende es impedir que las empresas controladas por un Estado obtengan
      de nuevo una influencia en las empresas de gas recientemente privatizadas. La razón de fondo parece ser el temor de que pudieran
      entrar en el mercado italiano, en particular, las empresas francesas Électricité de France (EDF) y Gaz de France (GDF), todavía
      controladas por el Estado francés. 
         			(3)
         		
      
      
            I.
            Marco jurídico A.
            El Derecho comunitario 3.        Con arreglo al artículo 56 CE, apartado 1, «quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales ente
      Estados miembros».
      
      
       4.        En su defensa, el Gobierno italiano hace referencia a varias disposiciones de la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo
      y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, (en lo sucesivo,
      «Directiva 96/92») 
         			(4)
         		 que se reproducen de forma resumida a continuación.
      
      
       5.        A tenor del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 96/92:
      «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros, basándose en su organización institucional y cumpliendo
      el principio de subsidiariedad, velarán por que las compañías del sector de la electricidad funcionen con arreglo a los principios
      de la presente Directiva, con miras a la realización de un mercado competitivo de la electricidad, y no ejercerán discriminación
      entre aquéllas en cuanto a derechos y obligaciones. [...]»
      
      
       6.        El artículo 19, apartado 5, de la Directiva 96/92 contiene una denominada cláusula de reciprocidad:
      «Para evitar desequilibrios en la apertura de los mercados de la electricidad, hasta la fecha de revisión que establece el
      artículo 26:
      
      a)
         los contratos de suministro de electricidad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 con un cliente cualificado
            en la red de otro Estado miembro no podrán prohibirse si el cliente está considerado como cliente cualificado en los dos procedimientos
            de que se trate;
         
      
      
      b)
         en los casos en los que las transacciones descritas en la letra a) sean denegadas debido a que el cliente esté cualificado
            sólo en uno de los dos procedimientos, la Comisión podrá obligar a la parte denegante, teniendo en cuenta la situación del
            mercado y el interés común, a efectuar el suministro de electricidad solicitado a petición del Estado miembro en el que esté
            situado el cliente cualificado.»
         
      
      
      
       7.        Por último, el artículo 22 de la Directiva 96/92 establece:
      «Los Estados miembros crearán mecanismos adecuados y eficaces para la regulación, el control y la transparencia con el fin
      de evitar cualquier abuso de posición dominante, en detrimento de los consumidores en particular, y de cualquier comportamiento
      depredatorio. Dichos mecanismos tendrán en cuenta las disposiciones del Tratado y, en particular, de su artículo 86.»
      
      
       8.        La Directiva 98/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior
      del gas natural, 
         			(5)
         		 (en lo sucesivo, «Directiva 98/30») que también invoca el Gobierno italiano, contiene disposiciones de un tenor esencialmente
      idéntico.
      
      
      B.
            La disposición italiana litigiosa 9.        El artículo 1, párrafos primero y segundo, del Decreto-ley nº 192, de 25 de mayo de 2001, convertido en la Ley nº 301, de
      20 de julio de 2001, por el que se establecen «disposiciones urgentes para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización
      de sectores específicos de los servicios públicos» 
         			(6)
         		 (en lo sucesivo, «Decreto-ley nº 192»), establece:
      «Hasta la realización en la Unión Europea de un mercado plenamente competitivo en los sectores de la electricidad y del gas
      en la Unión Europea, a la expedición o transmisión de las autorizaciones o concesiones previstas en los decretos legislativos
      nº 79, de 16 de marzo de 1999, sobre la energía eléctrica, y nº 164, de 23 de mayo de 2000, sobre el mercado nacional del
      gas natural, se aplicarán, para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización abiertos en estos sectores, los
      requisitos mencionados en el párrafo segundo, siempre que se trate de personas jurídicas controladas directa o indirectamente
      por un Estado o por otras administraciones públicas que ocupen una posición dominante en su mercado nacional y no coticen
      en mercados financieros regulados y adquieran directa o indirectamente o mediante persona interpuesta, o bien mediante una
      oferta pública a plazo o diferida, participaciones superiores al 2 % en el capital de sociedades que operen en los sectores
      mencionados de forma directa o indirecta o bien a través de sociedades controladas o asociadas. El límite general del 2 %
      se aplicará a la propia persona jurídica y al grupo al que ésta pertenezca, es decir, a la persona jurídica que ejerza el
      control aunque ésta no tenga la forma jurídica de una sociedad, a las sociedades controladas y a las sujetas a control conjunto,
      así como a las sociedades asociadas. Este límite se aplicará también a las personas jurídicas que, directa o indirectamente,
      bien a través de sociedades controladas o asociadas, sociedades fiduciarias o mediante persona interpuesta, sean partes con
      terceros de contratos relativos al ejercicio del derecho de voto o de acuerdos o pactos parasocietarios.
       En caso de superarse el límite mencionado en el párrafo primero, a partir del momento de la expedición o de la transmisión
      de las autorizaciones o concesiones mencionadas en el párrafo primero, el derecho de voto inherente a las acciones que superen
      tal límite se suspenderá automáticamente y no se tendrá en cuenta al objeto de establecer el quórum de los órganos deliberantes.
      Tampoco podrán ejercerse los derechos de adquisición o suscripción a plazo o diferidos.»
      
      
      
            II.
            Procedimiento administrativo previo y pretensiones 10.      Mediante escrito de requerimiento de 23 de octubre de 2002, la Comisión censuraba que el artículo 1 del Decreto-ley nº 192
      vulnera el artículo 56 CE. El Gobierno italiano definió su postura sobre esta imputación mediante escrito de 12 de marzo de
      2003. En dicho escrito reconoció la restricción a los movimientos de capitales, pero alegaba que esta disposición era el único
      medio para garantizar el mantenimiento de la competencia.
      
      
       11.      El 11 de junio de 2003, la Comisión remitió a la República Italiana un dictamen motivado. En él fijó un plazo de dos meses
      para la subsanación del incumplimiento. El Gobierno italiano no reaccionó al citado escrito. En consecuencia, el 13 de abril
      de 2004 la Comisión interpuso un recurso con arreglo al artículo 226 CE. Solicita al Tribunal de Justicia que:
      
       
      –
         Declare que el Decreto-ley nº 192, de 25 de mayo de 2001, convertido en Ley nº 301, de 20 de julio de 2001, por el que se
            establecen «disposiciones urgentes para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización de sectores específicos
            de los servicios públicos», es incompatible con el artículo 56 CE en la medida en que establece la suspensión automática de
            los derechos de voto inherentes a las acciones que superen el límite del 2 % del capital social de sociedades que operan en
            los sectores de la electricidad y del gas.
         
      
      
       
      –
         Condene en costas a la República Italiana.
      
      
      
      
       12.      No se ha celebrado vista.
      
      
      
            III.
            Alegaciones de las partes 13.      A juicio de la  Comisión,  la disposición litigiosa vulnera la libre circulación de capitales. El artículo 56 CE no sólo prohíbe las discriminaciones,
      sino también otras restricciones a los movimientos de capitales. Este principio pueden invocarlo tanto las empresas públicas
      como las privadas. La suspensión de los derechos de voto cuando las participaciones superen el 2 %, hace menos interesante
      la adquisición de participaciones a un determinado grupo de operadores económicos, a saber, las empresas controladas por un
      Estado. El adquirente no puede ejercer una influencia en las decisiones de la empresa acorde con la cuantía efectiva de su
      participación.
      
      
       14.      En cambio, el  Gobierno italiano  invoca el desequilibrio existente en la adaptación de los Derechos internos a las Directivas 96/92 y 98/30, que la propia
      Comisión y el Consejo Europeo han reconocido. 
         			(7)
         		 Debido al diverso grado de liberalización de los Estados miembros, existe el peligro de que los monopolios estatales todavía
      existentes operen en los mercados liberalizados de otros Estados miembros. La cláusula de reciprocidad contenida en el artículo
      19 de la Directiva 96/92 y el artículo 19 de la Directiva 98/30 no pueden impedirlo. En esta situación, los Estados miembros
      deben intervenir de conformidad con el principio de subsidiariedad para que no se pongan en peligro los objetivos de la liberalización.
      
      
       15.      Según el Gobierno italiano, las limitaciones al ejercicio del derecho de voto son un medio adecuado y básicamente compatible
      con la libre circulación de capitales. En Italia existen disposiciones en este sentido bajo la forma de sanciones en el ámbito
      de la vigilancia de las bolsas y de los mercados financieros. 
         			(8)
         		
      
       16.      Dicho Gobierno afirma que el legislador italiano persigue de este modo los intereses «europeos» establecidos en las Directivas
      sobre el mercado interior en los sectores de la electricidad y del gas y no intereses puramente nacionales. Con arreglo a
      los respectivos artículos 3 y 22 de ambas Directivas, los Estados miembros deben velar por que las compañías de suministros
      públicos funcionen de un modo conforme a la competencia. Además se reconoce que los Estados miembros pueden intervenir en
      caso de abuso de los derechos derivados del Tratado. 
         			(9)
         		
      
       17.      Según el Gobierno italiano, este asunto constituye justamente el supuesto contrario a los examinados en las sentencias sobre
      las «golden shares». Mediante las «golden shares» se preserva la influencia del Estado y se impide la liberalización. En cambio,
      el presente asunto versa sobre la exclusión de la influencia de los Estados. Por ello, no pueden extrapolarse los criterios
      que el Tribunal de Justicia ha desarrollado en estas sentencias.
      
      
       18.      Por último, en opinión del Gobierno italiano, la normativa se aplica sólo con carácter transitorio hasta la realización de
      un mercado interior plenamente liberalizado y se limita a lo necesario. Así, basta con que una empresa esté cotizada en bolsa
      para no estar sujeta a las limitaciones.
      
      
       19.      Por contra, la  Comisión  alega que incluso en el caso de desequilibrios en la realización del mercado interior los Estados miembros no pueden adoptar
      medidas unilaterales que vulneren las libertades fundamentales. Italia no ha aducido ninguna razón imperiosa de seguridad
      del abastecimiento que justifique la normativa litigiosa. El Gobierno italiano no puede invocar la realización de los objetivos
      de las Directivas sobre el mercado interior, pues éstas tienen por objeto la adquisición de participaciones en empresas de
      electricidad y de gas. Además, el legislador europeo ha reaccionado a las disparidades en la liberalización por medio de la
      adopción de las nuevas Directivas sobre el mercado interior. 
         			(10)
         		 Además, corresponde a la Comisión actuar frente a eventuales violaciones de la competencia.
      
      
      
            IV.
            Apreciación jurídicaA.
            Ámbito de aplicación de la libre circulación de capitales 20.      El Decreto-ley nº 192 limita el ejercicio de los derechos de voto por determinadas empresas públicas cuando éstas participan
      en empresas de suministro de energía italianas. Así pues, las disposiciones quedan comprendidas en el ámbito de aplicación
      material de la libre circulación de capitales establecida en el artículo 56 CE.
      
      
       21.      En efecto, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia invocando los puntos I y III de la nomenclatura recogida en el anexo I
      de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado, 
         			(11)
         		 una inversión directa en forma de participación en una empresa mediante la posesión de acciones, así como la adquisición
      de títulos en el mercado de capitales, constituyen movimientos de capitales en el sentido del artículo 56 CE. 
         			(12)
         		
      
       22.      Las inversiones directas, es decir, las participaciones que dan al adquirente la posibilidad de participar en la administración
      y control de una sociedad, están protegidas al mismo tiempo por la libertad de establecimiento. Sin embargo, la imputación
      de la Comisión en el presente procedimiento se limita a la vulneración del artículo 56 CE. 
         			(13)
         		
      
       23.      La aplicación de la libre circulación de capitales no está excluida por el hecho de que las empresas afectadas por el Decreto-ley
      nº 192 sean únicamente empresas públicas. Ciertamente, las libertades fundamentales del Tratado, incluido el artículo 56 CE,
      contienen exigencias y prohibiciones dirigidas a los Estados miembros. Sin embargo, ello no priva a las empresas controladas
      por un Estado, en su condición de destinatarias de las libertades fundamentales en el marco de su actividad económica, del
      derecho de invocarlas en su favor. En cualquier caso, en el presente asunto, en el que las empresas públicas resultan perjudicadas
      en el ejercicio de sus libertades fundamentales por medidas adoptadas por otro Estado miembro, no coincide el titular de derechos
      y el sujeto de obligaciones. Por el contrario, las empresas públicas se hayan en una situación análoga a la de las empresas
      privadas.
      
      
       24.      Además, la neutralidad del Tratado en relación con el régimen de propiedad en los Estados miembros, que se desprende del artículo
      295 CE, no quedaría garantizado si las libertades fundamentales correspondieran únicamente a las empresas privadas. En tal
      caso, el Tratado forzaría indirectamente una privatización de las empresas públicas para que éstas pudieran disfrutar de las
      libertades fundamentales. 
      
      
       25.      Por último, del artículo 86 CE, apartado 1, se desprende que los Estados miembros no pueden favorecer a las empresas públicas
      de modo contrario al Tratado. El reverso de esta medalla es que las empresas públicas tampoco pueden resultar perjudicadas
      negándoseles la posibilidad de invocar las libertades fundamentales.
      
      
      B.
            Restricciones a los movimientos de capitales 26.      Toda medida que dificulte o haga menos atractiva la transferencia transfronteriza de capitales y que, en consecuencia, pueda
      disuadir a los inversores, constituye una restricción a los movimientos de capitales. 
         			(14)
         		 El concepto de restricción a los movimientos de capitales se corresponde, pues, con el concepto de restricción que el Tribunal
      de Justicia ha desarrollado en el ámbito de las demás libertades fundamentales, en particular en el de la libre circulación
      de mercancías. 
         			(15)
         		
      
       27.      Aunque las disposiciones litigiosas no prohíben la adquisición de las referidas participaciones, sí limitan el ejercicio de
      los derechos que corresponden al adquirente por su condición de socio de la sociedad de que se trate. De este modo, dichas
      disposiciones hacen menos atractiva tal adquisición al grupo formado por las empresas públicas y posiblemente disuaden a éstas
      de efectuar una inversión transfronteriza.
      
      
       28.      El Gobierno italiano no niega el carácter restrictivo del Decreto-ley nº 192, pero resalta que sus disposiciones son indistintamente
      aplicables a inversores nacionales y extranjeros.
      
      
       29.      En las dos últimas sentencias sobre las «golden shares» ,  el Tribunal de Justicia ha declarado:
      «Ahora bien, en el presente caso, si bien es cierto que las restricciones controvertidas referentes a las operaciones de inversión
      son indistintamente aplicables tanto a los residentes como a los no residentes, es necesario señalar que afectan a la situación
      del adquirente de una participación como tal, de modo que pueden disuadir a los inversores de otros Estados miembros de efectuar
      tales inversiones y, en consecuencia, condicionar el acceso al mercado.» 16  –Sentencia Comisión/Reino Unido, citada en la nota 2, apartado 47; Comisión/España, citada en la nota 2, apartado 61;
      en este sentido, véase también las sentencias Comisión/Portugal, citada en la nota 2, apartado 45, y Comisión/Francia, citada
      en la nota 2, apartado 41.
      
      
       30.      Dificultar el acceso al mercado, como cabe afirmar que sucede en el presente asunto, favorece a los operadores económicos
      ya presentes en el mercado. Si se considera que estos últimos son por regla general nacionales, mientras que las empresas
      que pretenden acceder al mercado están establecidas en gran parte en otros Estados miembros, las restricciones al acceso al
      mercado conducirán en la mayoría de los casos a una discriminación indirecta.
      
      
       31.      En el presente asunto se añade que, desde la privatización de ENEL y ENI, ya no hay ninguna empresa en Italia que cumpla los
      criterios previstos (empresa que ocupe una posición dominante en el sector del suministro de electricidad o de gas, controlada
      por el Estado y no cotizada en bolsa). Así pues, la normativa afecta de hecho exclusivamente a las empresas establecidas en
      otros Estados miembros. Por tanto, la afirmación del Gobierno italiano de que el Decreto-ley nº 192 se aplica indistintamente
      a empresas nacionales y extranjeras no es cierta en la práctica.
      
      
      C.
            Justificación de la restricción 32.      En las sentencias Comisión/Francia y Comisión/Bélgica, 
         			(17)
         		 el Tribunal de Justicia estableció los siguientes requisitos para que las restricciones a los movimientos de capitales estuvieran
      justificados:
      «La libre circulación de capitales, como principio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante una normativa nacional
      si ésta se halla justificada por razones contempladas en el artículo [58 CE, apartado 1] o por razones imperiosas de interés
      general que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado miembro de acogida.
      Además, para que pueda justificarse de esta manera, la normativa nacional en cuestión debe ser adecuada para garantizar la
      realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo, a fin de respetar el criterio de proporcionalidad.»
      
      
       33.      Si se toma como base este criterio, en el presente asunto no se encontrará justificación alguna dado que la normativa litigiosa
      –como ya se ha señalado– no afecta de hecho a ninguna empresa italiana, sino únicamente a las empresas de otros Estados miembros.
      
      
       34.      Ahora bien, en sentencias sobre disposiciones fiscales que afectan a la libre circulación de capitales, el Tribunal de Justicia
      ha aplicado también el siguiente criterio:
      «Pues bien, según la jurisprudencia, para que una normativa fiscal nacional [...] pueda considerarse compatible con las disposiciones
      del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que
      no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general, como la necesidad de preservar
      la coherencia del régimen tributario, la lucha contra la evasión fiscal y la eficacia de los controles fiscales [...].» 18  –Véanse, entre otras, las sentencias de 15 de julio de 2004, Lenz (C‑315/02, Rec. p. I-0000), apartado 27, y de 6 de junio
      de 2000, Verkooijen (C‑35/98 Rec. p. I‑4071), apartado 43.
       A la vista de lo anterior, parece posible que, en determinadas circunstancias, esté justificado un trato desigual de hechos
      iguales, cuando menos en el ámbito de la normativa fiscal.
      
      
       35.      La cuestión de si, con arreglo a este criterio, existe una justificación en el presente asunto a pesar de la diferenciación
      entre diversos tipos de empresas puede, no obstante, dejarse abierta si se excluye una justificación por otras razones.
      
      
       36.      En particular, resulta dudoso que los objetivos perseguidos mediante el Decreto-ley nº 192 puedan considerarse razones imperiosas
      de interés general que justifiquen una restricción a los movimientos de capitales.
      
      
       37.      El Gobierno italiano apoya su tesis en que el Decreto-ley nº 192 tiene por objeto la realización de los fines de las Directivas
      sobre el mercado interior 96/92 y 98/30, al proteger a las empresas italianas privatizadas de la adquisición por empresas
      públicas. Considera, pues, que las Directivas tienen igualmente por objetivo la privatización de las empresas de suministro
      de energía. Ahora bien, esto no es cierto.
      
      
       38.      Las Directivas sobre el mercado interior prevén una liberalización de los mercados al suprimir la posición de monopolio legal
      de las empresas de suministro y abrir progresivamente los mercados nacionales a otros proveedores. Además, los diversos ámbitos
      de actividad de las empresas, por ejemplo la generación de electricidad y la explotación de las redes, están interrelacionados
      y debe garantizarse el acceso de terceros a las redes en condiciones no discriminatorias. En cambio, las Directivas no obligan
      a los Estados miembros a privatizar las empresas públicas en el ámbito del suministro de energía. Antes bien, existen incluso
      indicios que apuntan a que en las Directivas se ha previsto el mantenimiento de las empresas públicas. Así, disponen, por
      ejemplo, que las empresas,  cualquiera que sea su régimen de propiedad  o su forma jurídica, establecerán y publicarán sus cuentas anuales. 
         			(19)
         		 Dicho en pocas palabras: las Directivas exigen una liberalización pero no una privatización.
      
      
       39.      El Gobierno italiano señala además que se han producido de forma inesperada notables diferencias de un Estado miembro a otro
      en la apertura de los mercados. 
         			(20)
         		 Sostiene, invocando el principio de subsidiariedad y los artículos 3 y 22 de ambas Directivas, que el legislador nacional
      está llamado a corregir provisionalmente estas desviaciones. Ahora bien, esta tesis es también errónea.
      
      
       40.      En primer lugar, ha de observarse que el legislador comunitario aceptó, al dividir los procesos de liberalización para el
      mercado interior de electricidad y del gas en varias fases y establecer plazos transitorios, la existencia de ciertas diferencias
      en la apertura de los mercados. Si, como consecuencia de esta configuración de las Directivas, se producen serias perturbaciones
      del mercado interior, corresponde a la Comunidad hacer frente a las mismas mediante una modificación de las Directivas.
      
      
       41.      Justamente esto es lo que ha hecho la Comunidad. Más de un año después de la expiración del plazo de adaptación de la Directiva
      96/92 e incluso antes de la expiración del plazo de adaptación de la Directiva 98/30, la Comisión presentó propuestas para
      una nueva regulación de los dos ámbitos que estaban dirigidas, entre otras cosas, a acelerar y, en consecuencia, a simplificar
      la apertura de los mercados. 
         			(21)
         		 Las Directivas 
         			(22)
         		 adoptadas a continuación en el año 2003 debían incorporarse al Derecho interno a más tardar el 1 de julio de 2004. En cualquier
      caso, un Estado miembro no puede, en esta situación, responder a las carencias en el mercado interior con medidas unilaterales
      contrarias a la libre circulación de capitales. 
         			(23)
         		 El principio de subsidiariedad tampoco puede en modo alguno justificar las medidas nacionales que vulneran las libertades
      fundamentales. 
         			(24)
         		
      
       42.      Puede ser cierto que hasta la plena apertura de los mercados –incluso aunque ésta se produzca más rápidamente en virtud de
      la adopción de las nuevas Directivas– existan obstáculos a la competencia. Así, una empresa que ocupe una posición dominante
      en un Estado con una escasa apertura de los mercados obtendrá posiblemente unos beneficios mayores que las empresas que operen
      en un mercado más abierto a la competencia. Estos beneficios podrían utilizarse para participar en empresas de otros Estados
      miembros y, de este modo, reforzar la posición de la propia empresa en el mercado interior.
      
      
       43.      Las cláusulas de reciprocidad contenidas en las Directivas 96/92 y 98/30 no impiden que esto suceda en la práctica. Únicamente
      excluyen que una empresa que disfrute de tal posición protegida efectúe suministros a clientes cualificados en otro Estado
      miembro, aun cuando el grupo de clientes correspondiente en el mercado nacional aún no pueda elegir libremente a los proveedores.
      
      
       44.      Ahora bien, la falta de otras disposiciones de protección en las Directivas 96/92 y 98/30 no justifica la adopción de medidas
      unilaterales por el legislador nacional que impidan la adquisición de participaciones de modo contrario al artículo 56 CE.
      En cambio, incumbe exclusivamente a la Comisión, sobre la base del Reglamento comunitario de concentraciones, 
         			(25)
         		 examinar si la adquisición de una participación es compatible con el mercado común en el supuesto de que la operación constituya
      una concentración en el sentido de este Reglamento y revista dimensión comunitaria. En el procedimiento sustanciado ante la
      Comisión, los Estados miembros pueden invocar sus intereses. 
         			(26)
         		 Si una concentración no tiene dimensión comunitaria, deberán actuar las autoridades nacionales en materia de competencia.
      
      
       45.      Si no se da una concentración en el sentido del Reglamento comunitario de concentraciones, cabría la posibilidad de aplicar
      el artículo 82 CE en relación con el artículo 86 CE; en tal caso –en función de los hechos del asunto– serían competentes
      a su vez la Comisión o las autoridades nacionales en materia de competencia.
      
      
       46.      De los respectivos artículos 3 y 22 de las Directivas 96/92 y 98/30 no cabe inferir facultades de los Estados miembros que
      se aparten de esta distribución general de competencias en el ámbito de la normativa en materia de competencia. Las citadas
      disposiciones sólo obligan a los Estados miembros a controlar eficazmente a las empresas de suministro de energía que operen
      en su territorio y precisan que deben aplicarse las mismas condiciones a todos los operadores en su mercado nacional. Ahora
      bien, no autorizan a los Estados a impedir la participación de empresas estatales de otros Estados miembros en empresas nacionales
      mediante disposiciones legislativas.
      
      
       47.      Además, tales injerencias en la libre circulación de capitales no pueden justificarse invocando el artículo 295 CE, tal como
      ya ha declarado el Tribunal de Justicia en las sentencias sobre las «golden shares» .  
         			(27)
         		 Mientras que, en aquellos procedimientos, el Estado resultaba afectado, al fin y al cabo, en su posición de titular de una
      acción (de oro), en el presente asunto falta esta conexión con el régimen de propiedad. El legislador italiano interviene
      en la estructura accionarial de las empresas de suministro de energía como consecuencia únicamente de la política de privatizaciones
      por él perseguida, disuadiendo a determinados inversores.
      
      
       48.      Así pues, ha de hacerse constar, como conclusión provisional, que el Gobierno italiano no ha acreditado interés alguno que
      pueda considerarse una razón imperiosa de interés general. Así pues, la restricción a los movimientos de capitales en virtud
      de las disposiciones del Decreto-ley nº 192 no está justificada.
      
      
       49.      Aun suponiendo –en contra de las consideraciones antes expuestas– que, a la vista de los problemas surgidos por el diferente
      grado de apertura de los mercados, los Estados miembros hubieran podido adoptar medidas unilaterales, las disposiciones del
      Decreto-ley nº 192 no pueden en ningún caso hacer frente de forma eficaz a esta situación. En efecto, están dirigidas únicamente
      a empresas estatales, y no a empresas privadas. Estas últimas, a resultas de la insuficiente liberalización en su mercado
      de procedencia, pueden seguir ocupando una posición dominante protegida que les facilite su expansión transfronteriza. A pesar
      de que, desde el punto de vista de la competencia, ha de considerarse que la situación de las empresas privadas y públicas
      no difiere, el Decreto-ley nº 192 no afecta a las empresas privadas.
      
      
       50.      Así queda de manifiesto que el legislador italiano no trataba realmente de «reparar» las deficiencias de las Directivas, sino
      de influir en el acceso de determinados inversores a los mercados nacionales de la energía. Este proceder puede ajustarse
      a los objetivos de la política nacional de privatizaciones, pero no tiene relación alguna con los objetivos de las Directivas
      sobre el mercado interior en los sectores de la electricidad y del gas. Si bien, en principio, muchos elementos abogan por
      poner en manos de las empresas privadas el suministro de energía, la privatización de este sector en un Estado miembro no
      justifica excluir de hecho a las empresas públicas de otro Estado miembro, de modo contrario a la libre circulación de capitales,
      de la adquisición de participaciones significativas en empresas nacionales.
      
      
       51.      En consecuencia, procede declarar, en resumen, que el Gobierno italiano no ha aducido una razón imperiosa de interés general
      que justifique la restricción a los movimientos de capitales. Así pues, dado que no se persigue un fin lícito, no es necesario
      examinar, además, si las limitaciones al ejercicio del derecho de voto constituyen como tales un medio lícito y si las disposiciones
      se ajustan, por lo demás, al principio de proporcionalidad.
      
      
      
            V.
            Costas 52.      En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
      si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión que se condene en costas a la República Italiana
      y al haber sido desestimados en lo fundamental los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.
      
      
      
            VI.
            Conclusión 53.      En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia que acuerde cuanto sigue:
      
      1)
         La República Italiana ha obstaculizado la libre circulación de capitales y ha vulnerado el artículo 56 CE al prever, en el
            artículo 1, apartados 1 y 2, del Decreto-ley nº 192, de 25 de mayo de 2001, convertido en la Ley nº 301, de 20 de julio de
            2001, por el que se establecen “disposiciones urgentes para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización de
            sectores específicos de los servicios públicos”, la suspensión automática del ejercicio de los derechos de voto inherentes
            a los paquetes de acciones que superen el 2 % del capital social de empresas de suministro de gas y electricidad, si los titulares
            de estos paquetes de acciones son empresas controladas por un Estado, ocupan una posición dominante en su mercado nacional
            y no cotizan en bolsa.
         
      
      
      2)
         Condenar en costas a la República Italiana.
      
      
      
       1 –
         
         Lengua original: alemán.
      
      2 –
         
         Sentencias de 4 de junio de 2002, Comisión/Portugal (C‑367/98, Rec. p. I‑4731); Comisión/Francia (C‑483/99 Rec. p. I‑4781),
            y Comisión/Bélgica (C‑503/99, Rec. p. I‑4809), así como las sentencias de 13 de mayo de 2003, Comisión/España (C‑463/00, Rec.
            p. I‑4581), y Comisión/Reino Unido (C‑98/01, Rec. p. I‑4641). En la actualidad están pendientes ante el Tribunal de Justicia
            otros dos procedimientos por incumplimiento incoados contra los Países Bajos por las acciones especiales que posee el Estado
            en la sociedad KPN N.V. (asunto C‑282/04) y TPG N.V. (asunto C‑283/04).
            
         
      
      3 –
         
         El Gobierno italiano menciona en su respuesta al propio escrito de requerimiento la adquisición de participaciones en Montedison
            por EDF como primer ejemplo negativo.
            
         
      
      4 –
         
         DO 1997, L 27, p. 20. El 1 de julio de 2004, la Directiva 96/92 fue sustituida por la Directiva 2003/54/CE del Parlamento
            Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que
            se deroga la Directiva 96/92/CE – Declaraciones sobre las actividades de desmantelamiento y de gestión de residuos (DO L 176,
            p. 37). En el presente asunto resulta todavía pertinente la anterior normativa.
            
         
      
      5 –
         
         DO L 204, p. 1. El 1 de julio de 2004, la Directiva 98/30 fue sustituida por la directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo
            y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga
            la Directiva 98/30/CE (DO L 176, p. 57). En el presente asunto resulta todavía pertinente la anterior normativa.
            
         
      
      6 –
         
         GURI 170 de 24 de julio de 2001.
            
         
      
      7 –
         
         El Gobierno italiano cita los pasajes de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo – Realización del
            Mercado Interior de la Energía, COM(2001) 125 final, de 13 de marzo de 2001 (pp. 6, 33 y 35 de la versión alemana), las conclusiones
            de la Presidencia del Consejo Europeo de Estocolmo de 23 y 24 de marzo de 2001 (punto 17), y las conclusiones de la Presidencia
            del Consejo Europeo de Barcelona de 15 y 16 de marzo de 2002 (punto 37).
            
         
      
      8 –
         
         Al respecto, el Gobierno italiano remite a los artículos 120, apartados 2 a 5, del Decreto Legislativo nº 58, de 24 de febrero
            de 1998, que fue adoptado para adaptar el Derecho interno a los artículos 85 a 97 de la Directiva 2001/34/CE del Parlamento
            Europeo y del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre la admisión de valores negociables a cotización oficial y la información
            que ha de publicarse sobre dichos valores (DO L 184, p. 1). Además, menciona el artículo 10, apartado 6, de la Directiva 2004/39/CE
            del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la
            que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
            y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (DO L 145, p. 1).
            
         
      
      9 –
         
         A tal respecto, el Gobierno italiano cita la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art (C‑167/01, Rec. p. I‑10155),
            apartado 136.
            
         
      
      10 –
         
         Véanse, a tal respecto, las normas citadas en las notas 4 y 5.
            
         
      
      11 –
         
         DO L 178, p. 5.
            
         
      
      12 –
         
         Sentencia Comisión/Portugal, citada en la nota 2, apartado 38, y Comisión/Reino Unido, citada en la nota 2, apartado 40.
            
         
      
      13 –
         
         En otros procedimientos relativos a las «golden shares» (véanse las citas contenidas en la nota 2) la Comisión también imputaba
            una violación de la libertad de establecimiento. Sin embargo, en los asuntos ya resueltos, el Tribunal de Justicia no examinó
            de forma separada la violación de la libertad de establecimiento en cuanto consecuencia de la vulneración de la libre circulación
            de capitales.
            
         
      
      14 –
         
         En este sentido, véase la sentencia de 16 de marzo de 1999, Trummer y Mayer (C‑222/97, Rec. p. I‑1661), apartado 26.
            
         
      
      15 –
         
         Véanse las sentencias básicas de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74, Rec. 837), apartado 5, de 25 de julio de 1991, Säger
            (C‑76/90, Rec. p. I‑4221), apartado 12, y de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p. I‑4165), apartado 37.
            
         
      
      16 –
         
         Sentencia Comisión/Reino Unido, citada en la nota 2, apartado 47; Comisión/España, citada en la nota 2, apartado 61; en este
            sentido, véase también las sentencias Comisión/Portugal, citada en la nota 2, apartado 45, y Comisión/Francia, citada en la
            nota 2, apartado 41.
            
         
      
      17 –
         
         Citadas en la nota 2, apartado 45 en ambos casos.
            
         
      
      18 –
         
         Véanse, entre otras, las sentencias de 15 de julio de 2004, Lenz (C‑315/02, Rec. p. I-0000), apartado 27, y de 6 de junio
            de 2000, Verkooijen (C‑35/98 Rec. p. I‑4071), apartado 43.
            
         
      
      19 –
         
         Artículo 14, apartado 2, de la Directiva 96/92 y artículo 13, apartado 2, de la Directiva 98/30.
            
         
      
      20 –
         
         Véanse los documentos citados en la nota 7.
            
         
      
      21 –
         
         Las propuestas forman parte de la Comunicación de 13 de marzo de 2001, citada en la nota 7.
            
         
      
      22 –
         
         Véanse las normas citadas en las notas 4 y 5.
            
         
      
      23 –
         
         La bella cita en latín que el Gobierno italiano aduce en este contexto no cambia en nada esta conclusión:  dum Romae consulitur Saguntum expugnatur  (Tito Livio,  Ab Urbe Condita,  21.7.1) (mientras que en Roma se delibera, Sagunto es asaltada), pues,  non omnia possumus omnes  (no podemos hacer todo).
            
         
      
      24 –
         
         Véase la sentencia de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C‑415/93, Rec. p. I‑4921), apartado 81.
            
         
      
      25 –
         
         Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento
            comunitario de concentraciones») (DO L 24, p. 1).
            
         
      
      26 –
         
         Sobre los límites a la posibilidad de que los Estados miembros ejerzan una influencia en el control de concentraciones, véase
            la sentencia de 22 de junio de 2004, Portugal/Comisión (C‑42/01, Rec. p. I-0000).
            
         
      
      27 –
         
         Sentencias Comisión/Francia, citada en la nota 2, apartado 44; Comisión/Bélgica, citada en la nota 2, apartado 44, y Comisión/España,
            citada en la nota 2, apartado 67.