CELEX: 62007CC0209
Language: sl
Date: 2008-09-04
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Trstenjak - 4. septembra 2008. # Competition Authority proti Beef Industry Development Society Ltd in Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Supreme Court - Irska. # Konkurenca - Člen 81(1) ES - Pojem ‚sporazum, katerega cilj je omejevanje konkurence‘ - Sporazum o zmanjšanju proizvodnih zmogljivosti - Goveje meso. # Zadeva C-209/07.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
      VERICE TRSTENJAK,
      predstavljeni 4. septembra 20081(1)
      
      Zadeva C-209/07
      The Competition Authority
      proti
      Beef Industry Development Society Ltd
      in
      Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Supreme Court (Irska))
      „Člen 81(1) ES – Omejevanje konkurence kot cilj – Člen 81(1)(b) ES – Ukrepi za omejevanje ali nadzor proizvodnje – Sporazum s ciljem selektivnega zmanjšanja presežnih zmogljivosti – Člen 81(3) ES – Ekonomija obsega – Goveje meso“Stvarno kazalo
      I –   Uvod
      II – Pravni okvir
      III – Dejansko stanje, spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
      A –   Dejansko stanje
      B –   Postopek pred irskim organom za varstvo konkurence in sodni postopek v glavni stvari
      C –   Vprašanje za predhodno odločanje
      IV – Postopek pred Sodiščem
      V –   Trditve strank
      VI – Pravna presoja
      A –   Pojem omejevanja konkurence kot cilja
      1.     Vsebina, struktura in uporaba člena 81 ES
      a)     Struktura člena 81 ES
      b)     Uporaba člena 81 ES
      2.     Omejevanje konkurence kot cilj
      a)     Upoštevno merilo
      b)     Očitno omejevanje konkurence?
      c)     Izčrpen seznam?
      d)     Pravni in gospodarski kontekst
      3.     Predlog
      B –   Ali imajo sporazumi, kot sta pogodbi BIDS, za cilj omejevanje konkurence?
      1.     Omejevanje svobode samostojnega določanja politike na trgu
      2.     Oviranje tržnih razmerij
      a)     Zmanjšanje proizvodne zmogljivosti celotne predelovalne industrije za 25 %
      b)     Izstop predelovalcev s trga
      c)     Prispevki
      d)     Določbe o uporabi in razpolaganju
      e)     Predlog
      3.     Upoštevanje ciljev, ki jih zasledujeta pogodbi BIDS
      4.     Predlog
      C –   Končna presoja elementov sporazuma, kot sta pogodbi BIDS
      VII – Predlog
      I –    Uvod
      1.        Predmet tega predloga za sprejetje predhodne odločbe je razlaga pojma omejevanja konkurence kot cilja iz člena 81(1) ES. Gospodarsko
         ozadje tega spora so presežne zmogljivosti v irski industriji za predelavo govejega mesa (v nadaljevanju: predelovalna industrija),
         kot je ugotovilo predložitveno sodišče. Predelovalna industrija kupuje govedo od obratov za vzrejo, ga zakolje, odstrani kosti
         in nato goveje meso proda doma in v tujini. Predelovalci želijo s sporazumi zmanjšati presežne zmogljivosti. 
      
      2.        Nacionalno sodišče želi z vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali je treba pojem omejevanja konkurence kot cilja iz
         člena 81(1) ES razlagati tako, da zajema sporazume predelovalcev. S tem je vprašanje za predhodno odločanje omejeno z dveh
         vidikov. Prvič, gre le za sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence, vendar ne za take, katerih posledica bi bilo omejevanje
         konkurence. Drugič, gre le za to, ali načelna prepoved sporazumov, ki bi omejevali konkurenco, iz člena 81(1) ES zajema take
         sporazume; ni pa treba preučiti, ali bi bili ti sporazumi v skladu s členom 81(3) ES na podlagi svojih pozitivnih učinkov
         združljivi s skupnim trgom.
      
      II – Pravni okvir
      3.        Člen 81(1) ES določa, da so kot nezdružljivi s skupnim trgom prepovedani vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj
         in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje,
         omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu, zlasti tisti, ki
      
      a)      neposredno ali posredno določajo nakupne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja;
      b)      omejujejo ali nadzorujejo proizvodnjo, trge, tehnični razvoj ali naložbe;
      c)      določajo razdelitev trgov in virov nabave;
      d)      uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni
         položaj;
      
      e)      pogojujejo sklepanje pogodb s tem, da sopogodbeniki sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske
         običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb.
      
      4.        V skladu s členom 81(3) ES se lahko določi, da se določbe člena 81(1) ES ne uporabljajo za:
      
      –        sporazume ali skupine sporazumov med podjetji,
      –        sklepe ali skupine sklepov podjetniških združenj in
      –        usklajeno ravnanje ali skupine usklajenih ravnanj,
      ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka,
         pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki:
      
      a)      zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne;
      b)      takšnim podjetjem glede znatnega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnosti izključitve konkurence.
      5.        Člen 1(1) in (2) Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe(2) določa:
      
      „(1)      Sporazumi, sklepi in usklajena ravnanja, zajeti v členu 81(1) Pogodbe, ki ne izpolnjujejo pogojev iz člena 81(3) Pogodbe,
         se prepovejo brez zahteve po predhodni odločbi.
      
      (2)      Sporazumi, sklepi in usklajena ravnanja, zajeti v členu 81(1) Pogodbe, ki izpolnjujejo pogoje iz člena 81(3) Pogodbe, se ne
         prepovejo brez zahteve po predhodni odločbi.“
      
      III – Dejansko stanje, spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
      A –    Dejansko stanje
      6.        Presežne zmogljivosti v predelovalni industriji na Irskem, ki obstajajo glede na predložitveno odločbo, so nastale predvsem
         zaradi naslednjih razlogov: v preteklosti se je gradnjo in opremljanje predelovalnih obratov zelo spodbujalo ne glede na dejansko
         povpraševanje po govejem mesu. Nadalje je bila včasih količina govedine, ki jo je bilo treba predelati, zelo odvisna od sezonskih
         nihanj. To je privedlo do tega, da so morali biti predelovalci na vrhuncu sezone kos povečanemu obsegu predelave. Vzreja goveda
         je medtem izgubila sezonski značaj. Res je, da v določenem obsegu še vedno prihaja do sezonskih nihanj. Vendar pa celotna
         zmogljivost predelovalnih obratov tudi na vrhuncu sezone presega obseg predelave za približno 32 %.
      
      7.        Ker ima sektor govejega mesa pomembno vlogo v irskem nacionalnem gospodarstvu, so irska vlada in zastopniki predelovalne industrije
         naročili pri podjetju za gospodarsko svetovanje študijo trga. Cilj te študije je bil opredeliti mogoče ukrepe, ki bi dolgoročno
         povečali donosnost za vse subjekte v sektorju govejega mesa na Irskem. 
      
      8.        V študiji trga, ki je bila objavljena leta 1998, je bilo ugotovljeno, da obstajajo velike presežne zmogljivosti predelovalne
         industrije, in napovedano, da bodo te presežne zmogljivosti privedle do znižanja donosnosti celotne predelovalne industrije.
         Ta napoved je v glavnem temeljila na tej ugotovitvi: za dobiček predelovalca naj bi bila odločilna razlika med nakupno ceno
         goveda in stroški predelave na eni strani ter prodajno ceno govejega mesa na drugi strani. Znesek dobička predelovalca je
         odvisen predvsem od izkoriščenosti predelovalnega obrata in od presežnih zmogljivosti. Z višjo izkoriščenostjo se doseže ekonomija
         obsega, kar zniža stroške predelave. Presežne zmogljivosti spodbujajo konkurenco med predelovalci pri prodaji govejega mesa
         in zato povzročijo padec cen. Študija nadalje napoveduje, da bo padajoča donosnost predelovalcev dolgoročno privedla do izstopov
         s trga v sektorju predelave. 
      
      9.        V študiji trga je kot rešitev predlagano zmanjšanje števila predelovalcev v predelovalni industriji. Izstop s trga naj bi
         se spodbujal s sistemom odškodnin. V študiji trga so bile poudarjene stroškovne prednosti za celotno predelovalno industrijo,
         ocenjene pa so bile na 18 milijonov irskih funtov (IEP); spremljajoči ukrepi racionalizacije bi lahko privedli do nadaljnje
         stroškovne prednosti v višini 14 milijonov IEP. 
      
      10.      Delovna skupina za goveje meso (Beef Task Force), ki jo je ustanovil Minister for Agriculture and Food (minister za kmetijstvo
         in prehrano), je leta 1999 izdelala poročilo. V tem poročilu so bile potrjene ugotovitve študije trga in predelovalna industrija
         pozvana, da to študijo udejanji.
      
      11.      Leta 2002 so predelovalci ustanovili Beef Industry Development Society Ltd (v nadaljevanju: BIDS). Sedanji člani BIDS proizvedejo
         približno 93 % govejega mesa, ki se prodaja na Irskem. BIDS je bila ustanovljena za realizacijo študije trga podjetja za gospodarsko
         svetovanje in poročila delovne skupine za goveje meso. V ta namen je BIDS izdelala sporazum (v nadaljevanju: sporazum BIDS).
         Cilj sporazuma BIDS je zmanjšati skupno zmogljivost predelovalne industrije v enem letu za 25 %. V ta namen je v sporazumu
         BIDS predvideno naslednje: 
      
      12.      Del predelovalcev, ki so člani BIDS (v nadaljevanju: predelovalci, ki izstopijo), naj bi se v pogodbah z BIDS zavezal k temu,
         da zapusti predelovalno industrijo, zapre predelovalne obrate in spoštuje dvoletno prepoved konkurence (v nadaljevanju: pogodbe
         o izstopu). Pogodbe o izstopu naj bi nadalje vsebovale obveznosti, da se zemljišč, na katerih so predelovalni obrati v mirovanju,
         pet let ne uporablja za predelavo goveda (v nadaljevanju: omejitev uporabe) in da se naprave za osnovno predelavo goveda lahko
         proda predelovalcem na Irskem le kot rezervne naprave ali kot nadomestne dele, sicer pa se jih lahko proda samo zunaj Irske
         (v nadaljevanju: omejitev razpolaganja). Možnost mirovanja posameznih predelovalnih obratov ni predvidena. BIDS je s predelovalcem
         Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd (v nadaljevanju: Barry Brothers) že sklenila pogodbo o izstopu.
      
      13.      BIDS naj bi predelovalcem, ki izstopijo, izplačala odškodnino. V notranjem razmerju naj bi odškodnine financirali člani BIDS,
         ki so ostali v predelovalni industriji (v nadaljevanju: predelovalci, ki ostanejo). 
      
      14.      Prispevki so razvrščeni tako: če predelovalci, ki ostanejo, ne prekoračijo običajnega deleža zakola, prispevki znašajo 2 eura
         na glavo goveda, če pa prekoračijo svoj običajni delež zakola, se prispevek dvigne za vsako žival, s katero se preseže običajni
         delež zakola, na 11 eurov na glavo goveda. Običajni delež zakola je odvisen od povprečnega deleža zakola predelovalca v zadnjih
         treh letih pred izvršitvijo sporazuma BIDS. 
      
      B –    Postopek pred irskim organom za varstvo konkurence in sodni postopek v glavni stvari
      15.      Med pripravo sporazuma BIDS je BIDS zaprosila irski Competition Authority (v nadaljevanju: Competition Authority) za soglasje.
         Competition Authority je 5. in 26. junija 2003 opozoril BIDS na to, da meni, da sporazum BIDS in pogodba o izstopu z Barry
         Brothers (v nadaljevanju bosta sporazum BIDS in pogodba o izstopu z Barry Brothers označeni skupaj kot pogodbi BIDS) nista
         združljiva z irskim konkurenčnim pravom. Competition Authority je 30. junija 2003 vložil pri irskem High Court (v nadaljevanju:
         High Court) predlog na ugotovitev, da pogodbi BIDS kršita člen 81 ES. 
      
      16.      High Court je zavrnilo predlog Competition Authority s sodbo z dne 27. julija 2006. Zavrnitev je obrazložilo s tem, da pogodbi
         BIDS nista zajeti s prepovedjo iz člena 81(1) ES. Cilj pogodb BIDS ni omejevanje konkurence, saj njun predmet ni niti sporazum
         o cenah, niti razdelitev strank, niti omejevanje proizvodnje v smislu člena 81(1), od (a) do (c), ES. Zmanjšanja skupne zmogljivosti
         ni mogoče opredeliti kot omejevanje proizvodnje. Poleg tega posledica pogodb BIDS ni omejevanje konkurence. Zmanjšanje skupnih
         zmogljivosti za 25 % bi lahko omejilo konkurenco le, če bi privedlo do pomanjkanja zmogljivosti, kar bi povzročilo zvišanje
         cen. Ker skupna proizvodnja govejega mesa na Irskem v prihodnje ne bo rasla, ampak bo prej padala, znižanje skupnih zmogljivosti
         za 25 % zagotavlja, da bo vse govedo predelano. Tudi cene se verjetno ne bodo zvišale. Prispevki bi sicer povečali stroške
         predelave predelovalcev. Vendar se lahko zvišanje cen izključi predvsem zato, ker bi zmanjšanje skupne zmogljivosti predelovalcev,
         ki ostanejo, privedlo do ekonomije obsega in ker bi imeli odjemalci predelovalcev veliko pogajalsko moč.
      
      17.      Tudi omejitve uporabe in razpolaganja ne pomenijo omejevanja konkurence. V sedanjem tržnem položaju sicer ni gospodarsko dopustno
         graditi novih predelovalnih obratov. Vendar lahko potencialni konkurenti vstopijo na trg prek nakupa drugih predelovalnih
         obratov (tudi od predelovalcev, ki ostanejo, ali nečlanov BIDS). 
      
      18.      Pogodb BIDS torej ni mogoče izpodbijati v smislu, da je njun cilj omejevanje konkurence.
      
      19.      Nadalje je High Court menilo, da predpostavke iz člena 81(3) ES niso izpolnjene. BIDS ni dokazala, da bi bili potrošniki pravično
         udeleženi pri doseženih koristih. Vendar člen 81(3) ES ni pomemben, ker ni izpolnjen niti pogoj načelne prepovedi iz člena
         81(1) ES.
      
      20.      Competition Authority je odločitev High Court izpodbijal pred irskim Supreme Court (v nadaljevanju: Supreme Court). 
      
      C –    Vprašanje za predhodno odločanje
      21.      Supreme Court meni, da ta zadeva odpira vprašanje razlage člena 81(1) ES, ki je pomembno za odločitev v glavni stvari. Zato
         je Sodišču v skladu s členom 234 ES predložilo to vprašanje za predhodno odločanje:
      
      Če je glede na prepričanje sodišča dejstvo, da
      a)      obstaja presežna zmogljivost v industriji za predelavo govejega mesa, ki izračunana na podlagi predelane količine na vrhuncu
         sezone znaša približno 32 %;
      
      b)      bodo imele te presežne zmogljivosti srednjeročno zelo resne posledice za donosnost celotne industrije; 
      c)      so neodvisni svetovalci, ne glede na to, da do zdaj še ni bilo občutneje zaznati učinkov zmogljivosti, ki presegajo povpraševanje,
         posvarili, da presežnih zmogljivosti kratkoročno verjetno ne bo mogoče odpraviti z običajnimi tržnimi ukrepi, čez čas pa bi
         lahko presežne zmogljivosti privedle do znatnih izgub in na koncu do tega, da bodo predelovalci zapustili predelovalno industrijo,
      
      d)      so se predelovalci govejega mesa, ki pomenijo približno 93 % trga za oskrbo z govejim mesom, sporazumeli o ukrepih za odpravo
         presežnih zmogljivosti in izrazili pripravljenost plačati prispevek za financiranje plačil predelovalcem, ki bodo privolili
         v ustavitev proizvodnje, in da so navedeni predelovalci, to je deset družb, ustanovili pravno osebo (Society)(3) za izvršitev sporazuma z naslednjo vsebino:
      
      1.      obrati […](4), ki se ukvarjajo z zakolom in predelavo 420.000 živali letno in pomenijo približno 25 % aktivnih zmogljivosti, sklenejo sporazum
         s podjetji […](5), ki bodo ostala, da izstopijo iz predelovalne industrije in upoštevajo naslednje pogoje; 
      
      2.      predelovalci, ki izstopijo, podpišejo klavzulo o prepovedi konkurence za obdobje dveh let v zvezi s predelavo goveda na celotnem
         otoku Irska;
      
      3.      obrati predelovalcev, ki izstopijo, bodo mirovali; 
      4.      zemljišča, ki so povezana z obrati v mirovanju, se ne uporabljajo za predelavo govejega mesa pet let;
      5.      predelovalcem, ki izstopijo, se postopno izplača odškodnina po obrokih, ki jih bodo predelovalci, ki ostanejo, posodili Society;
         
      
      6.      predelovalci, ki ostanejo, Society plačajo prostovoljni prispevek v višini 2 eura na žival v okviru običajnega deleža zakola
         in 11 eurov na žival za vsak zakol, ki presega ta delež;
      
      7.      prispevek se uporabi za vračilo posojila predelovalcem, ki ostanejo; prispevke se preneha pobirati, ko se vrne vsa posojila;
      8.      naprave za osnovno predelavo govejega mesa predelovalcev, ki izstopijo, se proda le predelovalcem, ki ostanejo, kot rezervne
         naprave ali rezervne dele ali pa se jih proda zunaj otoka Irska;
      
      9.      te določbe na vplivajo na svobodo predelovalcev, ki ostanejo, v zvezi s proizvodnjo, oblikovanjem cen, prodajnimi pogoji,
         uvozom in izvozom, povečanjem zmogljivosti in glede drugega;
      
      in če obstaja soglasje, da se lahko s takim sporazumom znatno prizadeta trgovina med državami članicami v smislu člena 81(1)
         ES: ali gre v takem primeru za sporazum, katerega cilj je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem
         trgu in zato ni združljiv s členom 81(1) Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti?
      
      IV – Postopek pred Sodiščem
      22.      Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil vložen pri Sodišču 20. aprila 2007. V pisnem postopku so stališča predložili
         BIDS, Competition Authority, belgijska vlada in Komisija. Na obravnavi z dne 4. junija 2008 so Competition Authority, BIDS
         in Komisija dopolnili svoje navedbe.
      
      V –    Trditve strank
      23.      BIDS, Competition Authority, Kraljevina Belgija in Komisija se strinjajo v zvezi z naslednjimi točkami: člen 81(1) ES razlikuje
         med omejevanjem konkurence kot ciljem in omejevanjem konkurence kot posledico. Pri omejevanju konkurence kot cilju ni treba
         dokazovati posledice. Pri preučitvi, ali gre za omejevanje konkurence kot cilj, je treba upoštevati ne samo vsebino sporazuma,
         ampak tudi pravni in gospodarski okvir.
      
      24.      Stranke se ne strinjajo glede vprašanj, kdaj je treba domnevati, da gre za omejevanje konkurence kot cilj, in ali pogodbi
         BIDS spadata pod to opredelitev, pri čemer BIDS zastopa stališče, da pogodbi BIDS ne pomenita omejevanja konkurence kot cilja,
         medtem ko Competition Authority, Kraljevina Belgija in Komisija menijo nasprotno. 
      
      25.      BIDS izenačuje omejevanje konkurence kot cilj z nedopustnimi omejitvami in sporazumi, ki omejujejo konkurenco per se. To kategorijo sporazumov je treba po mnenju BIDS razlagati ozko, saj zajema le omejeno število občutnih omejitev konkurence,
         kot so sporazumi o cenah, omejevanje proizvodnje ali razdelitev trga ali strank. Le tako očitni in tako škodljivi sporazumi
         imajo za cilj omejevanje konkurence. 
      
      26.      BIDS meni, da cilj pogodb BIDS ni omejevanje konkurence. Ob upoštevanju pravnega in gospodarskega konteksta pogodb BIDS postane
         jasno, da ju ni mogoče uvrstiti v kategorijo omejitev konkurence kot ciljev. BIDS se v zvezi s tem sklicuje na ugotovitve
         High Court, da ne bo prišlo do omejevanja skupne proizvodnje in do zvišanja cen. Iz sodbe GlaxoSmithKline Services proti Komisiji(6) izhaja, da je take okoliščine treba upoštevati. Poleg tega se ne omejuje svobode predelovalcev, ki ostanejo, v zvezi s proizvodnimi
         kvotami, tržnimi deleži in cenami. Nadalje je treba upoštevati, da je legitimen cilj pogodb BIDS zmanjšati presežne zmogljivosti.
         Plačila prispevkov, prepoved konkurence in določbe o uporabi in razpolaganju so nujni ukrepi za dosego tega cilja. Poleg tega
         pa poudarja, da ni delovala na skrivaj.
      
      27.      Po mnenju BIDS iz upoštevanja teh okoliščin izhaja, da pogodbi BIDS nista tako očitni ali tako protikonkurenčni, da bi ju
         bilo mogoče uvrstiti v kategorijo omejevanja konkurence kot cilja. 
      
      28.      Po mnenju Competition Authority gre za omejevanje konkurence kot cilj pri očitnih omejitvah konkurence ali nedopustnih omejitvah konkurence. Vendar pa ni
         izčrpnega seznama očitnih ali nedopustnih omejitev konkurence. Ugotavljanje namenov strank ni potrebno. Iz sodbe GlaxoSmithKline
         Services proti Komisiji(7) ni mogoče potegniti nobenih sklepov za ta postopek.
      
      29.      Iz vsebine pogodb BIDS izhaja, da je njun cilj omejevanje konkurence. Competition Authority v zvezi s tem opozarja na načrtovani
         izstop predelovalcev iz predelovalne industrije, ki tvorijo približno 25 % skupnih zmogljivosti. Po njegovem mnenju to pomeni
         omejevanje proizvodnje ali pa vsaj omejitev zmogljivosti, ki prav tako omejuje konkurenco. Nadalje Competition Authority opozarja
         na zvišanje cen zaradi plačil prispevkov, na omejitve uporabe in razpolaganja ter na okoliščino, da predelovalci, ki ostanejo,
         niso nujno najbolj učinkoviti predelovalci. Tudi te elemente pogodb BIDS je treba po njegovem mnenju opredeliti kot omejevanje
         konkurence kot cilj. 
      
      30.      Pozitivne učinke pogodb BIDS je treba upoštevati v skladu s členom 81(3) ES.
      
      31.      Kraljevina Belgija se v zvezi z razlago pojma omejevanja konkurence kot cilja sklicuje na strukturo člena 81 ES. Ker so podjetja od začetka
         veljavnosti Uredbe št. 1/2003 zavezana, da sama presodijo sporazume, je treba poudariti razliko med odstavkoma 1 in 3 člena 81 ES.
         V okviru preskusa na podlagi člena 81(1) ES je treba preveriti le, ali gre za omejevanje konkurence. Od tega je treba ločiti
         vprašanje, ali je lahko sporazum, ki je zajet z načelno prepovedjo iz člena 81(1) ES, združljiv s skupnim trgom v skladu s
         členom 81(3) ES. 
      
      32.      Po mnenju Kraljevine Belgije je cilj sporazuma, ki je usmerjen v racionalizacijo predelovalne industrije in jo želi doseči
         z izstopom predelovalcev, ki pomenijo 25 % skupnih zmogljivosti, spremeniti tržna razmerja. Cilj pogodb BIDS je zato omejevanje konkurence.
      
      33.      Komisija navaja, da se je sodna praksa sodišč Skupnosti v zvezi s pojmom omejevanja konkurence kot cilja na začetku sicer nanašala
         na primere, katerih predmet so bile nedopustne omejitve. Vendar so sodišča Skupnosti medtem tudi sporazume, katerih namen
         je bil legitimen, opredelila kot sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence. Zasledovanje legitimnega cilja torej ne
         izključuje obstoja omejevanja konkurence kot cilja. Člen 81(1) ES se tako uporablja tudi za sporazume, katerih cilj je premostitev
         krize. Drugačno razumevanje ni združljivo s strukturo člena 81 ES. Poleg tega ni pogoj, da bi moralo biti omejevanje konkurence
         očitno. Tudi ni pomembno, ali so bila pogajanja glede pogodb BIDS in sklenitev teh pogodb tajni ali javni. 
      
      34.      Glede presoje pogodb BIDS je stališče Komisije v bistvenih točkah enako stališču Competition Authority.
      
      VI – Pravna presoja
      35.      Ker stranke drugače razumejo pojem omejevanja konkurence kot cilja, bom najprej obravnavala ta pojem (A), preden bom preverila,
         ali je cilj sporazumov, kot sta pogodbi BIDS, omejevanje konkurence (B). Na koncu bom obravnavala, kako je treba presojati
         posamezne elemente teh sporazumov glede na skupino primerov iz člena 81(1)(b) ES in generalno klavzulo iz člena 81(1) ES (C).
      
      A –    Pojem omejevanja konkurence kot cilja
      36.      Kot sem uvodoma omenila, je predmet vprašanja za predhodno odločanje sicer le razlaga pojma omejevanja konkurence kot cilja
         iz člena 81(1) ES. Vendar pa tega pojma ni mogoče razlagati, ne da bi se upoštevalo njegov zakonski okvir. Zato bom najprej
         obravnavala vsebino, strukturo in uporabo člena 81 ES (1) in nato, kaj je treba razumeti pod pojmom omejevanja konkurence
         kot cilja (2).
      
      1.      Vsebina, struktura in uporaba člena 81 ES
      a)      Struktura člena 81 ES
      37.      V skladu s členom 81(1) ES so načelno prepovedani vsi sporazumi med podjetji, katerih cilj oziroma posledica je občutno omejevanje
         konkurence.(8) Omejevanje konkurence kot cilj in omejevanje konkurence kot posledica sta alternativna pogoja.(9) Če je ugotovljeno, da je cilj sporazuma omejevanje konkurence, ni pomembno, ali je posledica sporazuma dejansko omejevanje
         konkurence.(10) Za načelno prepoved v skladu s členom 81(1) ES torej zadostuje, da ima sporazum za cilj omejevanje konkurence. 
      
      38.      V skladu s členom 81(3) ES se lahko določi, da se načelna prepoved iz člena 81(1) ES ne uporabi. Za to morajo biti izpolnjeni
         štirje kumulativni pogoji, h katerim sodi, prvič, da sporazum za dosego dobička prispeva k izboljšanju proizvodnje ali distribucije
         blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, drugič, da se potrošnikom zagotovi pravičen delež doseženih
         koristi. Preostala pogoja sta, da sporazum, tretjič, za zadevna podjetja ne določa nobenih omejitev, ki za doseganje teh ciljev
         niso nujne, in, četrtič, da ne omogoča izključitve konkurence glede znatnega dela zadevnih izdelkov. 
      
      39.      Člen 81 ES tako predvideva dvostopenjski preizkus. Sporazum je torej združljiv s skupnim trgom, če ni zajet z načelno prepovedjo iz člena 81(1) ES oziroma če je z njo zajet,
         vendar izpolnjuje pogoje iz člena 81(3) ES. Ugotovitev, da je cilj sporazuma omejevanje konkurence in da je torej zajet z
         načelno prepovedjo iz člena 81(1) ES, še ne pomeni dokončno, da ta sporazum ni združljiv s skupnim trgom. Pri presoji je treba
         to razliko med členom 81(1) ES in členom 81(3) ES upoštevati, kadar obstaja omejevanje konkurence kot cilj v smislu člena
         81(1) ES.
      
      b)      Uporaba člena 81 ES
      40.      Pred 1. majem 2004 je imela razlika med odstavkoma 1 in 3 člena 81 ES pomembno procesnopravno vlogo. V skladu s členom 4(1)
         Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962 o izvajanju členov 85 [zdaj člen 81 ES] in 86 [zdaj člen 82 ES] Pogodbe(11) je veljal sistem prepovedi s pridržkom izjeme: sporazum, ki je bil zajet s prepovedjo iz člena 81(1) ES in ni bil zajet z
         uredbo o skupinskih izjemah, je bilo treba priglasiti Komisiji. Samo Komisija je lahko tak sporazum izvzela iz načelne prepovedi
         iz člena 81(1) ES. 
      
      41.      Z začetkom veljavnosti Uredbe št. 1/2003(12) se je namesto tega sistema uveljavil sistem samopresoje. Sporazumi, ki so zajeti z načelno prepovedjo iz člena 81(1) ES,
         vendar izpolnjujejo pogoje iz člena 81(3) ES, niso prepovedani, ne da bi morala Komisija to predhodno ugotoviti.(13) Zdaj morajo zadevna podjetja – po potrebi ob pomoči pravnega svetovalca – načeloma dokazati obstoj pogojev iz člena 81(1) ES
         in člena 81(3) ES.(14)
      
      2.      Omejevanje konkurence kot cilj
      42.      Cilj sporazuma mora biti omejevanje konkurence. Res je, da je to merilo težko razumeti.(15) Člen 81 ES varuje konkurenco predvsem s svojo funkcijo oblikovanja enega samega trga z razmerji, ki so podobna razmerjem
         na notranjem trgu, in s funkcijo najboljše mogoče oskrbe potrošnikov.(16) Sodišča Skupnosti pri presoji, ali sporazum krši to pravno varovano dobrino, preverijo, ali sporazum omejuje svobodo enega
         ali več podjetij, da samostojno določajo svojo politiko na trgu (zahteva samostojnosti), in ali ta omejitev svobode vodi do
         občutnega oviranja tržnih razmerij.(17)
      
      43.      V skladu s sodno prakso sodišč Skupnosti se je treba pri preizkusu, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, opreti na vsebino sporazuma ob upoštevanju njegovega pravnega in gospodarskega konteksta.(18) V nadaljevanju bom najprej obravnavala, na podlagi katerega merila je treba presojati, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence
         (a). Nato bom preučila, ali je ta pojem omejen na očitno omejevanje konkurence (b) in ali obstaja izčrpen seznam omejitev
         konkurence kot ciljev (c). Na koncu bom predstavila, katere okoliščine pravnega in gospodarskega konteksta bi bile lahko pomembne
         za ugotovitev, ali gre za omejevanje konkurence, in katere ne (d).
      
      a)      Upoštevno merilo
      44.      Iz poimenovanja pojma omejevanja konkurence kot cilja izhaja, da je glavni poudarek na cilju sporazuma. Sodišča Skupnosti
         so menila, da obstaja cilj ali nagnjenost sporazuma k omejevanju konkurence predvsem takrat, če sporazum nujno povzroči omejevanje
         konkurence.(19) V tem primeru se stranke načeloma ne morejo sklicevati na to, da niso imele namena omejevati konkurence ali da so s sporazumom
         zasledovale tudi drug cilj.(20)
      
      45.      Iz te sodne prakse pa ni mogoče sklepati, da ni mogoče upoštevati volje strank. Iz nje je razvidno le razmišljanje, da se
         podjetja, ki delujejo racionalno, zavedajo posledic sporazuma, ki so očitne v danih okoliščinah, tako da so take posledice
         vsaj pogojno hotela.(21)
      
      46.      Nasprotno, iz tega, da sta omejevanje konkurence kot cilj in omejevanje konkurence kot posledica iz člena 81(1) ES(22) v alternativnem razmerju in da je člen 81(1) ES – če gre za omejevanje konkurence kot cilj – oblikovan kot abstraktno ogrozitveno
         dejanje,(23) izhaja, da se ni mogoče opreti izključno na nujne posledice sporazuma. Upoštevati je mogoče tudi voljo strank sporazuma.(24) O volji strank je mogoče sklepati predvsem iz nastajanja sporazuma.(25)
      
      b)      Očitno omejevanje konkurence?
      47.      Iz do sedaj povedanega izhaja, da kategorije omejevanja konkurence kot cilja ni mogoče skrčiti na sporazume, ki očitno omejujejo
         konkurenco. Če je treba upoštevati ne samo vsebino sporazuma, ampak tudi pravni in gospodarski kontekst, uvrstitev sporazuma
         v omejevanje konkurence kot cilj ne more biti odvisna od tega, ali je ta cilj na prvi pogled razviden ali pa se razkrije šele
         pri natančni preučitvi okoliščin in volje strank.(26)
      
      c)      Izčrpen seznam?
      48.      Po mojem mnenju pojma omejevanja konkurence kot cilja tudi ni mogoče omejiti na izčrpen seznam. Že beseda „zlasti“ v členu
         81(1) ES ponazarja, da omejitve konkurence, ki so zajete v členu 81(1) ES, niso samo tiste, ki so navedene v členu 81(1) od (a) do (e) ES.
         Zato tudi pojma omejevanja konkurence kot cilja ni mogoče omejiti na primere iz člena 81(1) od (a) do (c) ES.(27)
      
      49.      Dalje pojma omejevanja konkurence kot cilja ni mogoče omejiti na določitev cen, razdelitev ali nadzor trga. To, da so se sodišča
         Skupnosti v mnogih odločbah ukvarjala s temi vrstami omejevanja konkurence, ne pomeni, da sporazumi z drugačnim predmetom
         ne morejo imeti za cilj omejevanja konkurence.(28)
      
      d)      Pravni in gospodarski kontekst
      50.      Kot je bilo že omenjeno, je treba pri preučitvi, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, upoštevati ne samo vsebino sporazuma,
         ampak tudi pravni in gospodarski kontekst.(29) To zahtevo je treba vzeti resno. Vendar pa je ni mogoče razumeti, kot da zajema vse okoliščine, ki govorijo v korist združljivosti
         sporazuma s skupnim trgom. Nasprotno, iz strukture člena 81 ES izhaja, da je treba v skladu s členom 81(1) ES upoštevati le
         okoliščine pravnega in gospodarskega konteksta, na podlagi katerih je mogoče podvomiti o obstoju omejevanja konkurence.(30)
      
      51.      V nadaljevanju želim predstaviti tri skupine primerov, v katerih se lahko domnevo o obstoju omejevanja konkurence na podlagi
         dejanskega in pravnega konteksta sporazuma zavrne ali vsaj podvomi o njej(31):
      
      52.      Prva skupina primerov zajema primere, v katerih omejitev svobode podjetij, da samostojno določajo svojo politiko na trgu, nima nobenih
         posledic, ki bi bile upoštevne za konkurenco. To je lahko primer, ko je dvomljivo, ali so si podjetja, ki so udeležena pri
         sporazumu, konkurenčna.(32) Drugi primer so primeri, v katerih je dvomljivo, ali sploh obstaja zadostna konkurenca, ki bi jo bilo mogoče omejiti s sporazumom.(33)
      
      53.      Druga skupina primerov zajema primere, v katerih je sporazum glede posledic za konkurenco ambivalenten. Če je cilj sporazuma spodbujanje konkurence,
         kot na primer krepitev konkurence na trgu, odpiranje trga ali vstop novega konkurenta na trg, se lahko omejitev zahteve samostojnosti,
         ki je nujna za doseganje tega cilja, gledano v celoti, umakne cilju spodbujanja konkurence.(34)
      
      54.      Tretja skupina primerov zajema dodatne dogovore, ki so potrebni za doseganje glavnega cilja.(35) Za namene tega postopka za sprejetje predhodne odločbe je treba v tej skupini primerov razlikovati: če za glavni cilj, ki
         se ga zasleduje, ne velja načelna prepoved iz člena 81(1) ES, ker je glede konkurence nevtralen ali pa konkurenco spodbuja,
         potem tudi za dodatne dogovore, ki so potrebni za dosego tega cilja, ne velja načelna prepoved iz člena 81(1) ES.(36) V teh primerih ni mogoče domnevati, da gre za omejevanje konkurence. Če pa za zasledovani glavni cilj velja načelna prepoved
         iz člena 81(1) ES, gre za omejevanje konkurence.(37)
      
      55.      Okoliščin, na podlagi katerih ni mogoče dvomiti o domnevi omejevanja konkurence, kot na primer izboljšanje proizvodnje blaga
         z ekonomijo obsega, ni mogoče upoštevati – niti takrat, kadar se na koncu presodi, da so pozitivne za združljivost sporazuma
         s členom 81 ES – v okviru člena 81(1) ES, ampak zgolj v okviru člena 81(3) ES.(38)
      
      56.      Ta razlika je razvidna že iz besedila člena 81(3) ES, ki jasno določa, da je treba upoštevati tovrstne posledice sporazuma
         v skladu s členom 81(3) ES. Ta razlika temelji na naslednjem razmišljanju: namen člena 81 ES kot celote je optimalna oskrba
         potrošnikov.(39) Vendar se v odstavkih 1 in 3 člena 81 ES upoštevajo različni vidiki blaginje potrošnikov. V skladu s členom 81(1) ES so sporazumi, ki omejujejo konkurenco med udeleženci na trgu in s tem zlasti
         njeno funkcijo, da potrošnike za najmanjšo mogočo ceno najbolje oskrbi s proizvodom(40) ali z inovativnimi proizvodi(41), načelno prepovedani.(42) Taki sporazumi neposredno posegajo v blaginjo potrošnikov in so zato načelno prepovedani.
      
      57.      V členu 81(3) ES se sicer priznava, da vodijo sporazumi, ki omejujejo konkurenco med udeleženci na trgu, predvsem k nižanju
         proizvodnih stroškov in da lahko znižanje proizvodnih stroškov posredno prispeva k blaginji potrošnikov.(43) Ker pa je znižanje proizvodnih stroškov najprej neposredno v korist proizvajalcem,(44) je združljivost takega sporazuma s skupnim trgom v skladu s členom 81(3) ES pogojena zlasti s tem, da so potrošniki udeleženi
         pri doseženih koristih. Zakonodajalec Skupnosti je to idejo prenesel v dokazno pravo s tem, da morajo stranke sporazuma, ki
         omejuje konkurenco, dokazati, da so pogoji iz člena 81(3) ES, predvsem udeležba potrošnikov, izpolnjeni.(45)
      
      58.      Iz teh razlogov okoliščin, zaradi katerih ni mogoče dvomiti o obstoju omejevanja konkurence, predvsem racionalizacije proizvodnje
         z ekonomijo obsega, ni mogoče upoštevati v okviru člena 81(1) ES, temveč le v okviru člena 81(3) ES, čeprav jih je slednjič
         v okviru združljivosti sporazuma s členom 81 ES treba presojati pozitivno.(46)
      
      3.      Predlog
      59.      Na koncu torej ni mogoče slediti ozki razlagi združenja BIDS. Ugotovitev omejevanja konkurence kot cilja ne predpostavlja
         očitnega omejevanja konkurence. Nadalje ne obstaja izčrpni seznam omejitev konkurence kot ciljev. Pravni in gospodarski kontekst
         je treba upoštevati le, če se lahko zaradi tega podvomi v obstoj omejevanja konkurence. Druge okoliščine, tudi kadar jih je
         treba oceniti kot pozitivne za skupni trg, je treba upoštevati šele v okviru člena 81(3) ES.
      
      B –    Ali imajo sporazumi, kot sta pogodbi BIDS, za cilj omejevanje konkurence?
      60.      Najprej je treba ugotoviti, da se člen 81(1) ES lahko uporabi za dejavnost in proizvode predelovalne industrije.(47) Kot je predstavljeno zgoraj(48), je treba pri preučitvi, ali je cilj sporazumov, kot sta pogodbi BIDS, omejevanje konkurence, postopati tako: najprej je
         treba preučiti, ali je nujna posledica takih sporazumov omejevanje konkurence ali pa je njihov namen, da omejijo svobodo strank
         glede samostojnega določanja njihove politike na trgu (1) in s tem ovirajo razmerja na trgu (2). Potem je treba v okviru celovite
         presoje preučiti, ali so omejujoči elementi potrebni za dosego namena ali glavnega cilja, ki spodbuja konkurenco in zanj ne
         velja načelna prepoved iz člena 81(1) ES (3).
      
      1.      Omejevanje svobode samostojnega določanja politike na trgu
      61.      Namen sporazumov, kot sta pogodbi BIDS, je omejevanje svobode predelovalcev, ki izstopijo, in tistih, ki ostanejo, glede samostojnega
         določanja svoje politike na trgu. Predelovalci, ki izstopijo, naj bi se v pogodbi o izstopu predvsem zavezali, da bodo zapustili
         trg, da bodo spoštovali prepoved konkurence in da bodo spoštovali omejitve uporabe in razpolaganja z obrati v mirovanju.(49) Predelovalci, ki ostanejo, naj bi se v pogodbah BIDS zavezali za plačilo prispevkov.
      
      2.      Oviranje tržnih razmerij
      62.      Te omejitve zahteve samostojnosti nujno privedejo do oviranja razmerij na trgu. V tej povezavi je treba opozoriti na to, da
         načelno ni naloga Sodišča, da v postopku za sprejetje predhodne odločbe preizkuša ugotovitve o dejanskem stanju nacionalnega
         sodišča. Niti ni naloga Sodišča, da preveri, ali so ugotovitve High Court zavezujoče za Supreme Court. Vsekakor pa je naloga
         Sodišča, da pravo Skupnosti razlaga tako, da nacionalno sodišče lahko pravo Skupnosti uporabi na ustrezen način. K temu sodi
         tudi presoja, katere dejanske okoliščine so za uporabo prava Skupnosti pomembne in katere ne. 
      
      63.      Ali sporazum omejuje tržna razmerja, je mogoče ugotoviti s primerjavo dveh hipotetičnih položajev.(50)
      
      64.      Prvi hipotetični primerjalni položaj je položaj, kakršen bi bil brez pogodb BIDS. To je mogoče razbrati predvsem iz točk od (a) do (d) vprašanja za predhodno
         odločanje. Iz točke (c) vprašanja za predhodno odločanje in procesnih aktov izhaja, da do sedaj v predelovalni industriji
         še ni prišlo do izstopov s trga v omembe vrednem obsegu in da ti izstopi brez sporazuma BIDS vsaj kratkoročno ne bi dosegli
         25 % proizvodnih zmogljivosti celotne predelovalne industrije. 
      
      65.      Drugi hipotetični primerjalni položaj je položaj, kakršen bi obstajal ob uporabi pogodb BIDS. Tu je treba preučiti, ali je cilj pogodb BIDS omejevanje konkurence.
         Zato je treba – kot je predstavljeno zgoraj(51) – v tem drugem hipotetičnem položaju upoštevati učinke, ki so nujna posledica določb, opisanih v točkah od 1 do 9 vprašanja
         za predhodno odločanje, kot so na primer učinki, ki jih želijo doseči stranke s temi določbami. 
      
      66.      Najprej je treba ugotoviti, da je sporazum BIDS horizontalni sporazum, torej sporazum med konkurenti, ki so na trgu na isti
         ravni. Tudi izstopna pogodba je horizontalni sporazum med predelovalci in združenjem predelovalcev, BIDS.
      
      a)      Zmanjšanje proizvodne zmogljivosti celotne predelovalne industrije za 25 %
      67.      S pogodbama BIDS naj bi se proizvodna zmogljivost celotne predelovalne industrije z izstopom predelovalcev s trga zmanjšala
         za 25 %. Zdi se mi, da bi izstop predelovalcev s trga in sporazum, da svojih predelovalnih obratov ne bodo uporabljali, načelno
         lahko omejevala konkurenco med predelovalci, ki ostanejo na trgu.(52)
      
      68.      Za konkurenco gre ne samo takrat, ko lahko proizvajalci v celoti izkoristijo svoje zmogljivosti, ampak tudi ko imajo proizvajalci
         presežne zmogljivosti. Pri proizvajalcu nastajajo fiksni stroški za pripravljenost in vzdrževanje proizvodnih obratov. Pri
         nižji izkoriščenosti zmogljivosti proizvodnih obratov imajo ti fiksni stroški večji delež v proizvodnih stroških na enoto
         kot pri visoki izkoriščenosti, saj se delež fiksnih stroškov v proizvodnih stroških na enoto pri visoki izkoriščenosti sorazmerno
         zniža (tako imenovana ekonomija obsega). Zato za proizvajalca načelno obstaja spodbuda, da z izkoriščenostjo svojih proizvodnih
         obratov doseže prednosti ekonomije obsega.(53)
      
      69.      BIDS dvomi o tem. Pri tem se sklicuje na naslednje okoliščine. Zmanjšanje celotnih zmogljivosti ne vodi do znižanja celotne
         proizvodnje. Cena za proizvode predelovalcev se ne zviša. Gre za enkratno zmanjšanje proizvodnih zmogljivosti celotnega trga.
         Preden bom obravnavala te okoliščine, želim še enkrat opozoriti na to, da se tu lahko upoštevajo le okoliščine, na podlagi
         katerih bi bilo mogoče dvomiti o obstoju omejevanja konkurence.(54)
      
      70.      Prvič, zdi se mi logično, da je pri stalni celotni proizvodnji(55) med udeleženci na trgu načelno večja konkurenca na trgu z visokimi presežnimi zmogljivostmi kot pa na trgu z nizkimi (ali
         neobstoječimi) presežnimi zmogljivostmi. Na trgu z visokimi presežnimi zmogljivostmi je za povprečnega proizvajalca težje,
         da doseže isto izkoriščenost svojih proizvodnih obratov kot na trgu z nizkimi presežnimi zmogljivostmi. Ker se ekonomija obsega
         znižuje s koeficientom izkoriščenosti, je povprečni proizvajalec podvržen večjemu pritisku konkurence na trgu z visokimi presežnimi
         zmogljivostmi kot pa na trgu z nizkimi presežnimi zmogljivostmi. V ekonomski znanosti se priznava medsebojna odvisnost med
         presežnimi zmogljivostmi, ekonomijo obsega in pritiskom konkurence.(56)
      
      71.      Ne vidim razloga, ki bi v tej zadevi nasprotoval tej medsebojni odvisnosti. Zlasti se mi zdi, da za obstoj te medsebojne odvisnosti
         ni pomembno, ali so presežne zmogljivosti nastale zaradi zmanjšanega povpraševanja ali, kot v tej zadevi, zaradi spodbujanja
         gradnje in razvoja predelovalnih obratov in zaradi enakomerne razdelitve polizdelkov, ki jih je treba predelati. V korist
         temu govori tudi to, da je bila ta medsebojna odvisnost ugotovljena tudi v študiji trga. Tako ni mogoče zaradi same okoliščine,
         da se skupna proizvodnja ne zmanjšuje, trditi, da ne gre za omejevanje konkurence.(57)
      
      72.      Drugič, po mojem mnenju tudi zaradi okoliščine, da se cene ne bodo zvišale, ni mogoče izključiti omejevanja konkurence. V tej zadevi
         gre le za vprašanje, ali je cilj sporazumov, kot sta pogodbi BIDS, omejevanje konkurence. Obstoj omejevanja konkurence in
         mogoči učinki omejevanja konkurence na cene sta dve ločeni vprašanji. To se kaže že pri tem, da lahko veliko dejavnikov vpliva
         na cene. Vsi ti dejavniki pa ne morejo izključiti obstoja omejevanja konkurence. 
      
      73.      V tej zadevi naj bi bilo zvišanje cen izključeno zaradi ekonomije obsega, ki se doseže z večjo izkoriščenostjo, in zaradi
         moči strank predelovalcev. Res je, da bi bila ekonomija obsega, odvisno od primera, lahko posledica zmanjšanja proizvodnih
         zmogljivosti celotne predelovalne industrije. Ne more pa izključiti obstoja omejevanja konkurence iz člena 81(1) ES. Poleg
         tega je treba ekonomijo obsega kot prednost, ki je najprej neposredno v korist predelovalcev, upoštevati v okviru člena 81(3)
         ES.(58) Tudi pogajalska moč strank predelovalcev načelno ne more omajati obstoja omejevanja konkurence, celo če bi izključila zvišanje
         cen, in jo je treba zato upoštevati v okviru člena 81(3) ES.(59)
      
      74.      Ta položaj prav tako ni primerljiv z dejanskim stanjem, na katerem temelji sodba GlaxoSmithKline Services proti Komisiji(60). V tem primeru – ki se sicer nanaša na vertikalno ureditev cen – so bile cene na ravni prodaje končnim potrošnikom v veliki
         meri določene z zakonskimi predpisi in tako v pretežnem delu niso bile odvisne od učinkov ponudbe in povpraševanja.(61) V takem primeru bi lahko obstajal dvom, ali lahko vertikalna ureditev cen omejuje konkurenco v smislu člena 81(1) ES.(62) Ta zadeva pa ni primerljiva že zaradi tega, ker ni zakonske določbe, ki bi lahko preprečevala, da se koristi, ki nastanejo
         zaradi konkurence med predelovalci, ki ostanejo, prenesejo na potrošnike. 
      
      75.      To, da se cene ne bodo zvišale, ne izključuje vseh možnosti učinkovite konkurence. Nasprotno, znižanje cen je na trgu z visokimi presežnimi zmogljivostmi in stalno celotno proizvodnjo tipičen konkurenčni ukrep. S tem lahko proizvajalec
         poskuša velik del povpraševanja usmeriti nase in s tem povečati koeficient izkoriščenosti ter doseči ekonomijo obsega.(63) Okoliščina, da se cene ne bodo zvišale, sama torej ne more izključiti obstoja omejevanja konkurence.
      
      76.      Tretjič, ni si mogoče predstavljati, v kakšni meri lahko okoliščina, da se celotno zmogljivost „naenkrat“ zmanjša, izključi omejitev
         konkurence z zmanjšanjem celotnih zmogljivosti. Sicer je treba opozoriti na to, da učinki pogodbe o izstopu in sporazuma BIDS
         niso omejeni na en trenutek. Prepoved konkurence morajo namreč predelovalci, ki izstopijo, spoštovati dve leti, omejitev uporabe
         in razpolaganja pa pet let.
      
      77.      Na koncu ne vidim razloga, zaradi katerega bi bilo mogoče podvomiti o povezavi med zmanjšanjem proizvodnih zmogljivosti celotne predelovalne
         industrije za 25 % z izstopom s trga posameznih predelovalcev in omejevanjem konkurence, niti v okoliščinah, ki jih je navedla
         BIDS, niti v drugih okoliščinah zadeve v glavni stvari. Nasprotno, sporazum pomeni onemogočanje konkurence. Pri zmanjšanju
         celotne zmogljivosti za 25 % nimam resnih dvomov glede tega, kako občuten je tak ukrep za konkurenco. Če ne upoštevamo celovite
         presoje, ki jo moram še izvesti pod točko 3, se zdi cilj omejitve za 25 % proizvodne zmogljivosti celotne predelovalne industrije
         občutno omejevanje konkurence.(64)
      
      b)      Izstop predelovalcev s trga 
      78.      Kot je navedeno zgoraj(65), je iz točke (c) vprašanja za predhodno odločanje in procesnih aktov mogoče razbrati, da do sedaj v predelovalni industriji
         še ni prišlo do izstopov s trga v omembe vrednem obsegu in da ti izstopi brez sporazuma BIDS vsaj kratkoročno ne bi dosegli
         25 % proizvodnih zmogljivosti celotne predelovalne industrije.
      
      79.      Zaradi celovitosti bom sedaj dodatno preučila, ali bi bilo treba domnevati, da gre za omejevanje konkurence tudi takrat, kadar
         bi prišlo v prvem hipotetičnem primerjalnem položaju (brez sporazumov, kot sta pogodbi BIDS) na podlagi tržnih mehanizmov
         do izstopa s trga primerljivega obsega. 
      
      80.      V skladu s členom 81(1) ES je vsaka omejitev zahteve samostojnosti prepovedana, če privede do nastanka konkurenčnih pogojev,
         ki glede na vrsto blaga ali opravljene storitve, pomen in število udeleženih podjetij ter obseg upoštevnega trga, niso enaki
         normalnim tržnim pogojem.(66)
      
      81.      V prvem hipotetičnem primerjalnem položaju (brez pogodb BIDS) bi selektivna funkcija konkurence načeloma privedla do tega,
         da bi na trgu ostali najučinkovitejši predelovalci oziroma predelovalci, ki najbolje izpolnjujejo zahteve svojih strank in
         nazadnje potrošnikov. Če v drugem hipotetičnem primerjalnem položaju (s pogodbama BIDS) do izbire predelovalcev, ki ostanejo,
         ne pride na podlagi tržnih mehanizmov, ampak na podlagi dogovora med predelovalci, to ovira selektivno funkcijo konkurence.
         Temu v korist v tej zadevi govori predvsem to, da sporazum BIDS ne predvideva možnosti, da se zaustavi posamezne predelovalne
         obrate. Predelovalec tako v skladu s sporazumom BIDS ne more zaustaviti svojih neučinkovitih predelovalnih obratov in še naprej
         ostati na trgu z učinkovitimi predelovalnimi obrati. 
      
      82.      S pridržkom celovite presoje, ki jo moram še izvesti pod točko 3, lahko ugotovimo, da je cilj tega posega v selektivno funkcijo
         konkurence omejevanje konkurence.(67)
      
      c)      Prispevki
      83.      Najprej je treba ugotoviti, da plačevanje prispevkov vodi do tega, da predelovalci, ki ostanejo, ne morejo svobodno razpolagati
         s prispevki in si povečujejo predelovalne stroške. Z zvišanjem predelovalnih stroškov predelovalci, ki ostanejo, prej dosegajo
         prag izgube. Posledica je lahko omejevanje konkurence, če bi prispevki občutno vplivali na ravnanje predelovalcev, ki ostanejo,
         na trgu.(68) Nacionalno sodišče mora tako preveriti, ali bi lahko prispevki ne glede na njihovo višino občutno vplivali na ravnanje predelovalcev,
         ki ostanejo na trgu.
      
      84.      Nadalje lahko razdelitev prispevkov na stopnje glede na običajen delež zakola vodi do omejevanja konkurence med predelovalci,
         ki ostanejo. BIDS je sicer trdila, da plačilo prispevka pomeni le „ceno“ za to, da predelovalci, ki ostanejo, prevzamejo tržne
         deleže predelovalcev, ki izstopijo. Predelovalci, ki ostanejo, bi se morali boriti za osvojitev teh tržnih deležev. K temu
         prispeva vsak predelovalec stroške v višini 11 eurov. Konkurenca med predelovalci, ki ostanejo, tako ni omejena.
      
      85.      Na tem mestu zadostuje napotek, da je nujna posledica take ureditve, da bodo predelovalci, ki ostanejo, v zvezi s svojim običajnim
         tržnim deležem zaščiteni. Če je predelovalec, ki ostane in je svoj običajni delež zakola že dosegel (Out‑Performer), konkurent
         predelovalca, ki ostane in svojega običajnega deleža zakola še ni dosegel (Low‑Performer), je Out-Performer tako dolgo za
         9 eurov na slabšem, dokler Low-Performer ne doseže svojega običajnega deleža zakola. Razvrstitev se tako nagiba k temu, da
         ščiti vsakega predelovalca, ki ostane, v okviru njegovega običajnega deleža zakola. Vendar predelovalci, ki ostanejo, niso
         v konkurenci le glede deleža zakola predelovalcev, ki izstopijo, ki je postal prost, ampak tudi v okviru njihovega običajnega
         deleža zakola. Razvrstitev prispevkov torej dodatno omejuje konkurenco v zvezi z običajnim deležem zakola. Če predelovalec
         na podlagi okoliščin na trgu lahko domneva, da bo skupna proizvodnja v prihodnosti ostajala na isti stopnji ali padala(69), lahko poleg tega natančno predvidi, kdaj bo prekoračil svoj običajni delež zakola. 
      
      86.      Iz zgoraj(70) navedenih razlogov je nepomembno, da se skupna proizvodnja ne bo zmanjšala s prispevki in se cene ne bodo zvišale. Tudi okoliščina,
         da naj bi bili prispevki omejeni na eno leto, ne more na splošno izključiti domneve omejevanja konkurence. Take okoliščine
         bi se lahko po potrebi upoštevalo v skladu s členom 81(3) ES.
      
      d)      Določbe o uporabi in razpolaganju
      87.      Če bi se z določbami o uporabi in razpolaganju oviralo predelovalce, ki izstopijo, pri ponovnem vstopu na trg, to pomeni ukrep,
         ki zagotavlja izstop s trga in s tem krepi učinke izstopa predelovalcev s trga. Glede tega bi rada napotila na zgornje navedbe.(71)
      
      88.      Nadalje je lahko cilj omejitve uporabe in razpolaganja tudi to, da se odvrača potencialne druge konkurente, ki niso člani
         BIDS. Ugotovljeno je, da gradnja novih predelovalnih obratov pod trenutnimi tržnimi pogoji gospodarsko ni smiselna(72), tako da se mi zdi, da bi omejitve uporabe in razpolaganja, kot so predvidene v pogodbah BIDS, načelno lahko omejile konkurenco,
         ki jo pomenijo potencialni drugi konkurenti. 
      
      89.      Člen 81(1) ES varuje tudi potencialno konkurenco.(73) Če je ugotovljeno, da so novi konkurenti v preteklosti uspešno vstopali na trg(74), se zdi, da to v prihodnosti ne more biti le popolnoma teoretična možnost. Zato veliko govori v korist temu, da se z določbami
         o uporabi in razpolaganju omejuje dostop potencialnih konkurentov do trga. 
      
      90.      Ali imajo potencialni drugi konkurenti tudi druge možnosti za dostop do trga, je lahko po mojem mnenju pomembno le za to,
         ali je omejevanje konkurence občutno. Ker naj bi bilo 25 % celotnih proizvodnih zmogljivosti obremenjenih s prepovedjo uporabe
         in razpolaganja, gre zelo verjetno za občutno omejevanje konkurence.
      
      91.      Nacionalno sodišče mora torej preveriti, ali obstajajo potencialni konkurenti za vstop na trg in ali bi se ti lahko zanimali
         za vstop na trg z uporabo predelovalnih obratov predelovalcev, ki izstopijo. 
      
      92.      Nadalje predelovalci, ki ostanejo, ne morejo uporabljati obratov v mirovanju za razvoj svojih zmogljivosti. Tudi to pomeni
         omejevanje konkurence, predvsem če gradnja novih predelovalnih obratov pod trenutnimi tržnimi pogoji gospodarsko ni smiselna(75). 
      
      93.      Okoliščina, da skupna proizvodnja z določbami o uporabi in razpolaganju ne bo zmanjšana in da se cene ne bodo zvišale, iz
         zgoraj(76) navedenih razlogov ni pomembna.
      
      3.      e)     Predlog
      94.      S pridržkom upoštevanja namena spodbujanja konkurence ali glavnega cilja pogodb BIDS, ki je neoporečen z vidika konkurence,
         pa lahko podam naslednji vmesni predlog: vsaj načrtovano zmanjšanje proizvodnih zmogljivosti celotne predelovalne industrije
         za 25 % z izstopom predelovalcev s trga, razvrstitev prispevkov in omejitve uporabe in razpolaganja so elementi sporazuma,
         katerih nujna posledica je omejevanje konkurence.
      
      95.      V zvezi s tem bi rada zaradi celovitosti opozorila na to, da BIDS ni ukrepala pod državno prisilo.(77) Dejstvo, da je irska vlada financirala študijo trga in da je delovna skupina za goveje meso pozvala predelovalce predelovalne
         industrije k izvajanju te študije trga, ne pomeni državne prisile. 
      
      4.      Upoštevanje ciljev, ki jih zasledujeta pogodbi BIDS
      96.      BIDS se sklicuje na to, da je cilj pogodb BIDS omejiti presežne zmogljivosti in doseči ekonomijo obsega. Trdi, da sta zlasti
         naložitev prispevkov in omejitev uporabe in razpolaganja utemeljeni s tem legitimnim ciljem. 
      
      97.      Prvič, na tem mestu bi rada še enkrat opozorila na to, da je predmet te preučitve le to, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence.
         Predmet preučitve na podlagi člena 81(1) ES ni to, ali je omejevanje konkurence tako očitno ali vredno graje, da bi jo bilo
         mogoče primerjati s tipičnim omejevalnim sporazumom. 
      
      98.      Drugič, treba je upoštevati, da okoliščina, da se je en sektor znašel v konjunkturni ali strukturni krizi, v skladu z ustaljeno sodno
         prakso ne privede do tega, da se člen 81(1) ES ne uporablja.(78)
      
      99.      Tretjič, okoliščina, da stranke s sporazumom zasledujejo legitimen cilj, v skladu s sodno prakso Sodišča načeloma ne izključuje ugotovitve
         obstoja omejevanja konkurence kot cilju.(79)
      
      100. Nekaj drugega velja glede na zgoraj predstavljeno(80) sodno prakso Sodišča le takrat, če sporazum zasleduje bodisi cilj, ki spodbuja konkurenco, bodisi cilj, ki je konkurenčno
         nevtralen. Tega v tej zadevi ni mogoče domnevati. Nasprotno, cilj, to je povečati donosnost celotne predelovalne industrije
         z zmanjšanjem presežnih zmogljivosti za 25 %, nujno privede do omejevanja konkurence.(81)
      
      101. Četrtič, cilj BIDS je doseči proizvodno prednost z ekonomijo obsega. Iz odstavka 1 v povezavi z odstavkom 3 člena 81 ES je sicer razvidno,
         da je mogoče tak cilj upoštevati le v skladu s členom 81(3) ES.(82)
      
      5.      Predlog
      102. Kot ugotovitev je treba navesti, da je cilj sporazuma, kot sta pogodbi BIDS, omejevanje konkurence.
      
      C –    Končna presoja elementov sporazuma, kot sta pogodbi BIDS
      103. Zdaj bom predstavila, kako je treba posamezne elemente sporazumov, kot sta pogodbi BIDS, presojati glede na skupino primerov
         v členu 81(1)(b) ES in generalno klavzulo.
      
      104. Res je, da po mojem mnenju vsekakor obstajajo pridržki zoper čezmerno kategorizacijo omejitev konkurence. Vsebino sporazuma
         je treba vedno preučiti glede na pravni in gospodarski kontekst. Ta zadeva po mojem mnenju kaže, da pristop, v skladu s katerim
         se sporazum primerja s tipičnimi občutnimi omejitvami konkurence, ni vedno ustrezen in lahko da napačen odgovor na vprašanje,
         kdaj obstaja omejevanje konkurence kot cilj. Ker pri primerih iz člena 81(1) od (a) do (e) ES poleg tega ne gre za izčrpen
         seznam primerov, taka kategorizacija niti ni nujno potrebna. Nasprotno, s pravnega vidika zadostuje preučiti zadevo glede
         na generalno klavzulo. 
      
      105. Oblikovanje kategorij pa je lahko v pomoč podjetjem in njihovim zastopnikom predvsem zaradi trenutno veljavnega sistema samopresoje.
         Zato Sodišču predlagam, naj zgoraj identificirane omejitve konkurence kot cilje, kategorizira tako:
      
      106. Zmanjšanje skupne zmogljivosti je samo po sebi omejevanje konkurence, ki je zajeto z generalno klavzulo v skladu s členom
         81 ES. Ali poleg tega pomeni tudi omejevanje proizvodnje v smislu člena 81(1)(b) ES(83), lahko ostane odprto. Če se – kot v tej zadevi – omejitev skupne zmogljivosti doseže z izstopom s trga in tako z ustavitvijo
         proizvodnje posameznih predelovalcev, gre tudi za omejevanje proizvodnje iz člena 81(1)(b) ES. Prvič, iz besedila člena 81(1)(b)
         ES ni mogoče razbrati, da mora iti za celotno proizvodnjo. Drugič, primerjava z drugimi primeri govori v korist temu, da zadostuje
         že omejevanje proizvodnje enega udeleženca na trgu. Tretjič, zdi se mi, da se glede na namen predpisa ni utemeljeno sklicevati
         na proizvodnjo celotnega trga. Nasprotno, cilj člena 81(1) ES varovati funkcijo konkurence, da najbolje oskrbi potrošnike
         s proizvodom za najnižjo možno ceno, je pomemben že, če en udeleženec na trgu svojo proizvodnjo omeji ali popolnoma ustavi.
         
      
      107. Razvrstitev prispevkov lahko predelovalce, ki ostanejo, odvrne od tega, da bi svoj tržni delež povečali na račun običajnega
         deleža zakola drugega predelovalca, ki ostane. Zato prav tako pomeni omejevanje proizvodnje. 
      
      108. Omejitve uporabe in razpolaganja prav tako lahko omejijo razširitev proizvodnje predelovalca z razširitvijo njegove zmogljivosti
         in jih je tudi zato treba opredeliti kot omejitve proizvodnje.
      
      VII – Predlog
      109. Na podlagi zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Supreme Court,
         odgovori:
      
      Cilj sporazuma z vsebino in v okoliščinah, kot so bile opisane v vprašanju za predhodno odločanje, je omejevanje konkurence
         in zato ni združljiv s členom 81(1) ES, če so izpolnjene druge predpostavke te določbe. 
      
      1 –	Jezik izvirnika: nemščina.
      
      2 –	UL 2003 L 1, str. 1.
      
      3 –      Mišljena je BIDS.
      
      4 –      Izpuščen je dodatek „(v nadaljevanju: predelovalci, ki izstopijo)“.
      
      5 –      Izpuščen je dodatek „(v nadaljevanju: predelovalci, ki ostanejo)“.
      
      6 –	Sodba z dne 27. septembra 2006 v zadevi GlaxoSmithKline Services proti Komisiji (T-168/01, ZOdl., str. II-2969).
      
      7 –	Navedena v opombi 6.
      
      8 –	Glej celotno besedilo člena 81(1) ES, točka 3 teh sklepnih predlogov.
      
      9 –	Sodba z dne 30. junija 1966 v zadevi LTM (56/65, Recueil, str. 282 in 303).
      
      10 –	Sodba LTM, navedena v opombi 9, str. 303, in sodba z dne 13. julija 1966 v združenih zadevah Consten in Grundig proti Komisiji
         (56/64 in 58/64, Recueil, str. 322 in 390).
      
      11 –	UL L 13, str. 204.
      
      12 –	Uredba št. 1/2003 je začela veljati 1. maja 2004.
      
      13 –	Člen 1(1) in (2) Uredbe št. 1/2003.
      
      14 –	Dvostopenjska struktura preizkusa v skladu s členom 81 ES je pomembna pri razdelitvi dokaznega bremena. V skladu s členom
         2 Uredbe št. 1/2003 nosi stranka ali organ, ki se sklicuje na načelno prepoved iz člena 81(1) ES, dokazno breme glede pogojev
         iz tega člena, medtem ko mora stranka, ki se sklicuje na to, da te načelne prepovedi ni mogoče uveljavljati, dokazati, da
         so izpolnjeni pogoji iz člena 81(3) ES.
      
      15 –	V zvezi s pojmom omejevanja konkurence glej Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford 2008, 6. izdaja, točke od 2.062 do 2.120; Wish, R., Competition Law, London 2003, 5. izdaja, str. od 106 do 128; Faull, J./Nikpay, A., The EC Law of Competition, Oxford 1999, točke od 2.56 do 2.99.
      
      16 –	Sodbe z dne 25. oktobra 1977 v zadevi Metro SB-Großmärkte proti Komisiji (26/76, Recueil, str. 1875, točka 20); z dne 8.
         julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Recueil, str. I-4125, točka 117) in z dne 23. novembra
         2006 v zadevi Asnef-Equifax in Administración del Estado (C‑238/05, ZOdl., str. I-11125, točka 52); predvsem v zvezi z blaginjo
         potrošnikov glej Leupold, H., Weidenbach, G., ,,Neues zum Verhältnis zwischen Art. 81 Abs. 1 und Art. 81 Abs. 3 ES-Vertrag?“,
         Wirtschaft und Wettbewerb, 2006, str. 1003 in 1008, opomba 28 z dodatnimi dokazili.
      
      17 –	V opombi 16 navedeni sodbi Komisija proti Anic Partecipazioni, točka 117, in Asnef-Equifax in Administración del Estado,
         točka 52. Temeljna sodba v zvezi z občutnimi učinki: sodba z dne 9. julija 1969 v zadevi Völk proti Vervake (5/69, Recueil,
         str. 295, točke od 5 do 7).
      
      18 –	Sodba LTM, navedena v opombi 9, str. 303; sodba z dne 28. marca 1984 v združenih zadevah CRAM proti Komisiji (29/83 in
         30/83, Recueil, str. 1679, točke od 25 do 28, točka 26) in sodba GlaxoSmithKline Services proti Komisiji, navedena v opombi 6,
         točka 110.
      
      19 –	Sodba z dne 1. februarja 1978 v zadevi Miller International Schallplatten proti Komisiji (19/77, Recueil, str. 131, točka
         7) in sodba CRAM in Rheinzink proti Komisiji, navedena v opombi 18, točke od 25 do 28.
      
      20 –	Sodba z dne 8. novembra 1983 v združenih zadevah IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji (od 96/82 do 102/82,
         104/82, 105/82, 108/82 in 110/82, Recueil, str. 3369, točka 24); sodba Miller International Schallplatten proti Komisiji,
         navedena v opombi 19, točka 7, in sodba CRAM in Rheinzink proti Komisiji, navedena v opombi 18, točke od 25 do 28.
      
      21 –	Kot je pravilno ugotovil generalni pravobranilec Tizzano v točki 77 sklepnih predlogov v zadevi General Motors proti Komisiji
         (C-551/03 P, sodba z dne 6. aprila 2006, ZOdl., str. I-3173), se stranke poleg tega ne morejo sklicevati na to, da niso poznale
         prepovedi iz člena 81(1) ES (ignorantia legis non excusat). Glej tudi Emmerich, V., v: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, zvezek 1, München 2007, 4. izdaja. 
      
      22 –	Glej točko 35 teh sklepnih predlogov.
      
      23 –	Glej stran 945 sklepnih predlogov sodnika Vesterdorfa, imenovanega za generalnega pravobranilca v združenih zadevah Rhône-Poulenc
         in drugi proti Komisiji (sodba z dne 24. oktobra 1991, od T-1/89 do T-4/89 in od T-6/89 do T‑15/89, Recueil, str. II-867).
      
      24 –	Glej točko 78 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Tizzana v zadevi General Motors proti Komisiji, navedeni v opombi 21;
         Odudu, O., ,,Interpreting Art. 81 (1): object as subjective intention“, European Law Review, 2001, str. 61 in 62.
      
      25 –	Točka 78 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Tizzana, navedeni v opombi 24.
      
      26 –	Glej točko 24 sodbe IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji, navedena v opombi 20, v kateri je Sodišče analiziralo
         sistem nadzora z znaki skladnosti. Tudi iz točk 60, 64 in 65 sodbe General Motors proti Komisiji, navedena v opombi 21, izhaja,
         da očitnost ni nujna. Niti kaj drugega ne izhaja iz točke 136 sodbe z dne 15. septembra 1998 v združenih zadevah European
         Night Services in drugi proti Komisiji (T-374/94, T-375/94, T-384/94 in T-388/94, Recueil, str. II‑3141). Sodišče je sicer
         v tej sodbi ugotovilo, da pri očitnih omejitvah, kot so določanje cen, razdelitev ali nadzor trgov, preučitev pravnega in
         gospodarskega konteksta ni nujna, vendar pa to kaže le, da se lahko upoštevanje pravnega in gospodarskega okvira v očitnih
         primerih enostavno opusti. Iz tega pa ni mogoče sklepati, da je pojem omejevanja konkurence kot cilja omejen na te očitne
         primere.
      
      27 –	Tako tudi: Aicher, J./Schuhmacher, F., v: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, zvezek 2, München januar 2008, 34. dopolnilni zvezek, člen 81, točka 1; Bellamy & Child, op. cit. (opomba 15), opomba 402
         k točki 2.097, kjer je pravilno opozorjeno, da imajo lahko tudi drugi sporazumi za cilj omejevanje konkurence. Tudi v Wish, R.,
         op. cit. (opomba 15), str. 106, je opozorjeno na to, da gre le za naštevanje primerov.
      
      28 –	Glej Wish, R., op. cit. (opomba 15), str. od 112 do 114. Čeprav se tam zagovarja zelo ozka razlaga pojma omejevanja konkurence
         kot cilja (dvomljivo je, ali v okviru člena 81(1) ES obstaja kategorija omejitev konkurence per se [prav tam, str. 116 in 117]), se izrecno trdi, da seznam teh sporazumov ni izčrpen. Tudi razmerje med odstavkoma 1 in 3 člena
         81 ES govori zoper omejitev pojma na te vrste omejevanj konkurence. V členu 81(1) ES se zgolj preveri, ali je omejevanje konkurence
         cilj ali posledica. Z ugotovitvijo, da je cilj ali posledica sporazuma omejevanje konkurence, še ni bila izrečena zadnja beseda
         o združljivosti sporazuma s skupnim trgom. Nasprotno, sporazum je lahko v skladu s členom 81(3) ES združljiv s skupnim trgom.
         Sporazumi, katerih predmet je določanje cen, razdelitev ali nadzor trgov, so posebej škodljivi. Zato praviloma niso združljivi
         s skupnim trgom. Kdor omeji pojem omejevanja konkurence kot cilja na te posebej škodljive vrste, se ne zaveda, da so lahko
         tudi omejitve konkurence kot cilji glede na člen 81(3) ES združljive s skupnim trgom. Tako stališče po mojem mnenju ni združljivo
         s strukturo člena 81 ES. Glej o tem Bellamy & Child, op. cit. (opomba 15), opomba 291 k točki 2.069.
      
      29 –	Glej točko 41 teh sklepnih predlogov.
      
      30 –	Glej zlasti sodbo z dne 8. julija 1999 v zadevi Montecatini proti Komisiji (C‑235/92 P, Recueil, str. I-4539, točke od
         114 do 128).
      
      31 –	Res je, da teh skupin primerov ni mogoče jasno ločiti, da bi se lahko vsak posamezen primer uvrstilo točno v eno od treh
         skupin primerov. Za namene tega postopka pa zadostuje preskus, ali je mogoče sporazum uvrstiti vsaj v eno od treh skupin primerov.
         
      
      32 –	Sodba European Night Services in drugi proti Komisiji, navedena v opombi 26: potencialna konkurenca ni bila dokazana.
      
      33 –	Sodba GlaxoSmithKline Services proti Komisiji, navedena v opombi 6, točke od 114 do 147: dvom glede učinkov na cenovno
         konkurenco, saj cene za končne potrošnike zaradi zakonskih določb v pretežni meri niso odvisne od ponudbe in povpraševanja.
         To sodbo bom natančneje obravnavala v točkah 72 in 73 teh sklepnih predlogov.
      
      34 –	Sodba LTM, navedena v opombi 9, str. 304: podelitev izključne pravice prodaje za prodor na trg, sodba z dne 8. junija 1982
         v zadevi Nungesser in Eisele proti Komisiji (258/78, Recueil, str. 2015, točke od 44 do 58): odstop odprte licence za distribucijo
         nove tehnologije, Metro SB-Großmärkte proti Komisiji, navedena v opombi 16, točke od 20 do 22: distribucijski kanali, ki so
         prilagojeni visoko kakovostnim in tehnično visoko razvitim proizvodom.
      
      35 –	Primeri dodatnih dogovorov so prepovedi konkurence, brez katerih prodaja podjetja ne bi bila mogoča (sodba z dne 11. julija
         1985 v zadevi Remia in drugi proti Komisiji, 42/84, Recueil, str. 2545, točki 19 in 20), prepoved udeležbe ali omejitve dejavnosti,
         če so te potrebne za delovanje družbe, katere namen je združljiv s konkurenčnimi pravili Skupnosti (sodba z dne 15. decembra
         1994 v zadevi DLG, C‑250/92, Recueil, str. I-5641, točke od 30 do 45), ter omejitve dejavnosti, ki so potrebne za določitev
         deonotlogije svobodnih poklicev (sodba z dne 19. februarja 2002 v zadevi Wouters in drugi, C‑309/99, Recueil, str. I‑1577,
         točka 97) ali za šport brez dopinga (sodba z dne 18. julija 2006 v zadevi Meca‑Medina in Majcen proti Komisiji, C‑519/04 P,
         ZOdl., str. I‑6991, točke od 42 do 44).
      
      36 –	V zvezi s tem: Bellamy & Child, op. cit. (opomba 15), točka 2.112.
      
      37 –	Ali je treba v teh primerih uporabiti tudi koncept dodatnega dogovora (tako Bellamy & Child, op. cit.) ali le člen 81(3) ES,
         ni treba odločiti za namene tega postopka. 
      
      38 –	Sodbe z dne 10. marca 1992 v zadevi Montedipe proti Komisiji (T-14/89, Recueil, str. II-1155, točka 265); z dne 6. aprila
         1995 v zadevi Tréfilunion proti Komisiji (T‑148/89, Recueil, str. II-1063, točka 109) in z dne 18. septembra 2001 v zadevi
         M6 in drugi proti Komisiji (T-112/99, Recueil, str. II-2459, točke od 72 do 74).
      
      39 –	Leupold, H., Weidenbach, G., op. cit. (opomba 16), str. 1008, opomba 28 z dodatnimi dokazili.
      
      40 –	Ta funkcija konkurence se lahko ovira predvsem s sporazumi o cenah, z omejevanjem proizvodnje (člen 81(1)(a) ES) ter z
         razdelitvijo trga (člen 81(1)(c) ES).
      
      41 –	Ta funkcija konkurence se lahko ovira predvsem s sporazumi, s katerimi se omejuje investicije (člen 81(1)(a) ES). 
      
      42 –	Leupold, H., Weidenbach, G., op. cit. (opomba 16), str. 1008 in 1009, ki te funkcije označita kot „alokativne in dinamične
         učinkovitosti“; Odudu, O., ,,Art. 81(3), Discretion and Direct Effect“, European Competition Law Review, 2002, str. 20.
      
      43 –	Leupold, H., Weidenbach, G., op. cit. (opomba 16), str. 1008 in 1009, označujeta te kot produktivne učinkovitosti; Odudu, O.,
         ,,Art. 81(3), Discretion and Direct Effect“, op. cit. (opomba 42), str. 20.
      
      44 –	Odudu, O., ,,Art. 81(3), Discretion and Direct Effect“, op. cit. (opomba 42), str. 20.
      
      45 –	Glej člen 2, drugi stavek, Uredbe št. 1/2003.
      
      46 –	Sodbe Montedipe proti Komisiji, navedena v opombi 38, točka 265; Tréfilunion proti Komisiji, navedena v opombi 38, točka
         109, in M6 in drugi proti Komisiji, navedena v opombi 38, točke od 72 do 74.
      
      47 –	Res je, da je vprašanje za predhodno odločanje usmerjeno k razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja v členu 81(1) ES.
         Sporazumi, kot sta pogodbi BIDS, pa lahko pomenijo omejevanje konkurence kot cilj iz člena 81(1) ES le, če se člen 81 lahko
         uporabi za take sporazume. Možnost uporabe člena 81 ES v tej zadevi izhaja iz člena 1 Uredbe Sveta št. 26 z dne 4. aprila
         1962 o uporabi nekaterih pravil konkurence v proizvodnji in trgovini s kmetijskimi proizvodi (UL št. 30, str. 993), kot je
         bila spremenjena z Uredbo Sveta št. 49 z dne 29. junija 1962 o spremembi datuma, s katerim začnejo veljati nekateri instrumenti
         v zvezi s skupno kmetijsko politiko (UL št. 53, str. 1571), in iz člena 2 Uredbe št. 26, kot je bila spremenjena z Uredbo
         št. 49. S tega vidika se pravna podlaga z začetkom veljavnosti Uredbe Sveta št. 1184/2006 z dne 24. julija 2006 ni spremenila.
      
      48 –	Glej točki 40 in 57 teh sklepnih predlogov.
      
      49 –	Glede tega je treba pogodbi BIDS razlikovati od položaja, v katerem se podjetja enostransko odločijo, da bodo izstopila
         s trga. 
      
      50 –	Sodba LTM, navedena v opombi 9, str. 303.
      
      51 –	Glej točki 40 in 57 teh sklepnih predlogov.
      
      52 –	Glej sodbo z dne 28. februarja 2002 v zadevi Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, T-395/94, Recueil, str. II-875,
         točka 56; tako tudi Jürgens, R., Strukturkrisenkartelle im deutschen und europäischen Kartellrecht, Peter Lang, Frankfurt na Majni 2007, str. 95. 
      
      53 –	Glede razmerja med presežnimi zmogljivostmi, ekonomijo obsega in povečanjem konkurence glej Schulz, N., Wettbewerbspolitik, Tübingen 2003, str. od 84 do 86.
      
      54 –	Glej točke od 48 do 56 teh sklepnih predlogov.
      
      55 –	High Court je izhajalo iz tega, da se celotna proizvodnja ne bi bistveno spremenila.
      
      56 –	O razmerju med presežnimi zmogljivostmi, ekonomijo obsega in povečanjem konkurence glej Schulz, N., op. cit. (opomba 53),
         str. od 84 do 86.
      
      57 –	Mnenje BIDS je poleg tega mogoče raztegniti s primerom ad absurdum: če obstajajo na trgu z duopolom na strani ponudbe visoke presežne zmogljivosti in eden od dveh proizvajalcev v dogovoru
         z drugim proizvajalcem ustavi svojo proizvodnjo, ne da bi prišlo do zmanjšanja celotne proizvodnje, cilj takega sporazuma
         po mnenju BIDS ne bi bil omejevanje konkurence. Dejansko pa bi bila posledica take spremembe strukture trga obsežna izključitev
         konkurence, saj bi bil ponudnik, ki bi ostal na trgu, kot monopolist izpostavljen le potencialni konkurenci.
      
      58 –	Glej točke od 53 do 56 teh sklepnih predlogov; Bellamy & Child, op. cit. (opomba 15), točka 3.029; Odudu, O., ,,Art. 81(3),
         Discretion and Direct Effect“, op. cit. (opomba 42), str. 19, Leupold, H., Weidenbach, G., op. cit. (opomba 16), str. 1008
         in 1009.
      
      59 –	O pogajalski moči potrošnikov glej točke od 114 do 128 sodbe Montecatini proti Komisiji, navedena v opombi 30. Glede na
         točko 116 te sodbe se je pritožnica sklicevala predvsem na to, da Sodišče ni upoštevalo večje pogodbene moči potrošnikov.
         V točki 127 te sodbe je Sodišče ugotovilo, da bi bile take okoliščine lahko pomembne le takrat, kadar je na podlagi gospodarskega
         konteksta izključena vsaka možnost učinkovite konkurence.
      
      60 –	Navedena v opombi 6.
      
      61 –	Prav tam, točke od 114 do 134.
      
      62 –	V takem primeru je treba natančno preučiti, ali je ovirana funkcija konkurence najbolje oskrbeti potrošnike s proizvodom
         za najnižjo mogočo ceno (glej k temu točko 50 teh sklepnih predlogov).
      
      63 –	Schulz, N., op. cit. (opomba 56), str. od 84 do 86.
      
      64 –	Tako tudi Jürgens, R., op. cit. (opomba 52), str. 95.
      
      65 –	Glej točko 62 teh sklepnih predlogov.
      
      66 –	Glej sodbo Komisija proti Anic Partecipazioni, navedena v opombi 16, točki 116 in 117.
      
      67 –	Tako tudi Jürgens, R., op. cit. (opomba 52), str. 95.
      
      68 –	Sodba z dne 12. septembra 2000 v zadevi Pavlov in drugi (C-180/98, Recueil, str. I‑6451, točke od 90 do 97).
      
      69 –	To je ugotovilo High Court.
      
      70 –	Glej točke od 68 do 73 teh sklepnih predlogov.
      
      71 –	Glej točke od 65 do 75 teh sklepnih predlogov.
      
      72 –	High Court je to ugotovilo.
      
      73 –	Sodba z dne 28. februarja 1991 v zadevi Delimitis (C-234/89, Recueil, str. I-935, točka 21).
      
      74 –	High Court je opozorilo na vstop Exel Meats Limited na trg.
      
      75 –	High Court je to ugotovilo.
      
      76 –	Glej točke od 68 do 73 teh sklepnih predlogov.
      
      77 –	Načelno je tako okoliščino treba dokazati le, če se zadevno podjetje na to sklicuje, glej sodbo Montecatini proti Komisiji,
         navedena v opombi 30, točka 128.
      
      78 –	Sodba z dne 13. decembra 2006 v združenih zadevah FNCBV proti Komisiji (T‑217/03 in T-245/03, ZOdl., str. II-4987, točka
         90) in z dne 20. aprila 1999 v združenih zadevah Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji (od T‑305/94 do T-307/94,
         od T-313/94 do T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 in T-335/94, Recueil, str. II-931, točka 740).
      
      79 –	Sodba IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji, navedena v opombi 20, točke od 22 do 25.
      
      80 –	Glej točke od 50 do 53 teh sklepnih predlogov.
      
      81 –	Glej točke od 65 do 75 teh sklepnih predlogov.
      
      82 –	Glej točke od 53 do 55 teh sklepnih predlogov.
      
      83 –	Glej v tem smislu točko 56 sodbe Atlantic Container Line AB in drugi proti Komisiji, navedena v opombi 52.