CELEX: 62018CC0281
Language: da
Date: 2019-05-16 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat M. Campos Sánchez-Bordona fremsat den 16. maj 2019.#Repower AG mod Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO).#Appel – EU-varemærker – ugyldighedssag – tilbagekaldelse af appelkammerets oprindelige afgørelse, som delvist afslog begæringen om, at EU-ordmærket REPOWER erklæres ugyldigt.#Sag C-281/18 P.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
      fremsat den 16. maj 2019 (
            1
         )
      
         Sag C-281/18 P
      
      Repower AG
      mod
      Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO)
      »Appel – EU-varemærker – ugyldighedssag – tilbagekaldelse af appelkammerets oprindelige afgørelse, som delvist afslog begæringen om, at EU-ordmærket REPOWER erklæres ugyldigt«
      
               1. 
            
            
               Denne kassationsappel drejer sig i det væsentlige om det retsgrundlag, som gør det muligt for EUIPO’s appelkammer at tilbagekalde sine afgørelser.
            
         
               2. 
            
            
               Sagen opstod, da organisationen repowermap.org (herefter »repowermap«) forsøgte at opnå ugyldighedserklæring af et EU-varemærke (»REPOWER«), som en anden virksomhed (Repower AG) var indehaver af, og som omfattede alle de varer og tjenesteydelser, der indgik i registreringsansøgningen.
            
         
               3. 
            
            
               Efter den administrative procedure gav Femte Appelkammer ved EUIPO ved afgørelse af 8. februar 2016 delvist medhold i ugyldighedsbegæringen vedrørende varemærket (
                     2
                  ). Denne afgørelse blev anfægtet af repowermap ved Retten (
                     3
                  ), og appelkammeret tilbagekaldte den (den 3.8.2016), idet den efter appelkammerets opfattelse var utilstrækkeligt begrundet.
            
         
               4. 
            
            
               Derefter iværksatte Repower AG søgsmål til prøvelse af afgørelsen af 3. august 2016 ved Retten, som frifandt EUIPO ved dom af 21. februar 2018, hvilken dom er genstand for kassationsappellen.
            
         
         I. Retsforskrifter. forordning (EF) nr. 207/2009 (
               4
            )
      
      
               5.
            
            
               Sagen er ratione temporis reguleret af den oprindelige affattelse af forordning nr. 207/2009, som blev ændret i 2015 (
                     5
                  ) og senere erstattet af forordning (EU) 2017/1001 (
                     6
                  ).
            
         
               6.
            
            
               Det bestemmes i artikel 80 i forordning nr. 207/2009:
               »1.   Når [kontoret] foretager en indførelse i registret eller vedtager en afgørelse, der er behæftet med en åbenlys procedurefejl, der er begået af [kontoret], sørger dette for at ophæve indførelsen eller tilbagekalde afgørelsen. Er der kun én part i sagen, og krænker indførelsen eller handlingen dennes rettigheder, foretages ophævelsen eller tilbagekaldelsen, selv om parten ikke er opmærksom på fejlen.
               2.   Den afdeling, der har foretaget indførelsen eller vedtaget afgørelsen, foretager ophævelsen eller tilbagekaldelsen i henhold til stk. 1 ex officio eller på anmodning af en af parterne i sagen. Ophævelsen eller tilbagekaldelsen foretages inden seks måneder efter datoen for indførelsen i registret eller vedtagelsen af afgørelsen efter høring af parterne i sagen og eventuelle personer, der er indehavere af rettigheder til det pågældende EF-varemærke, og som er indført i registret.
               3.   Denne artikel er ikke til hinder for, at parterne kan indgive en klage i henhold til artikel 58 og 65, eller for, at man i den form og på de betingelser, der er fastsat i gennemførelsesforordningen, retter sproglige fejl eller indførelsesfejl og åbenlyse fejl i [kontorets] afgørelser samt fejl begået af [kontoret] ved registreringen af varemærket eller offentliggørelsen af registreringen.«
            
         
               7.
            
            
               Artikel 83 i forordning nr. 207/2009 bestemmer:
               »I det omfang denne forordning, gennemførelsesforordningen, gebyrforordningen eller appelkamrenes forretningsorden ikke indeholder bestemmelser om sagsbehandlingen, tager [kontoret] hensyn til de principper, der på dette område er almindelig anerkendt i medlemsstaterne.«
            
         
         II. Sagens baggrund
      
      
         A. Proceduren for EUIPO
      
      
               8.
            
            
               Repower AG er indehaver af EU-varemærket »REPOWER«, som er registreret for varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 4, 9, 37, 39, 40 og 42 i Nicearrangementet (
                     7
                  ). Disse kategorier af varer og tjenesteydelser omfatter eller henviser bl.a. til elektrisk energi, dens produktion samt andre tekniske aspekter.
            
         
               9.
            
            
               Den 3. juni 2013 indgav repowermap en begæring om, at varemærket REPOWER skulle erklæres ugyldigt, eftersom repowermap var af den opfattelse, at der var tale om et beskrivende tegn, som manglede ethvert fornødent særpræg i forhold til de varer og tjenesteydelser, for hvilke det var registreret (
                     8
                  ).
            
         
               10.
            
            
               Annullationsafdelingen ved EUIPO traf den 9. juli 2014 afgørelse, hvori den:
               
                        –
                     
                     
                        gav delvist medhold i ugyldighedsbegæringen for så vidt angår nogle af de varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 37 (
                              9
                           ) og 42 (
                              10
                           )
                     
                  
                        –
                     
                     
                        afviste ugyldighedsbegæringen vedrørende de øvrige varer og tjenesteydelser
                     
                  
                        –
                     
                     
                        for så vidt angår tegnets særpræg anførte, at repowermap ikke havde godtgjort, at ordet REPOWER var almindeligt anvendt i handelen som betegnelse for de øvrige varer og tjenesteydelser, og at det således kunne opfattes som et varemærke.
                     
                  
         
               11.
            
            
               Repowermap påklagede annullationsafdelingens afgørelse til appelkammeret, som ved afgørelse af 8. februar 2016 afslog klagen. Ifølge annullationsafdelingen var tegnet ikke beskrivende, og repowermap havde ikke fremlagt beviser for, at tegnet var almindeligt i forbindelse med de omtvistede varer og tjenesteydelser.
            
         
               12.
            
            
               Den 26. april 2016 anlagde repowermap sag ved Retten med påstand om annullation af appelkammerets afgørelse af 8. februar 2016 (sag T-188/16).
            
         
               13.
            
            
               Mens sag T-188/16 verserede for Retten, besluttede appelkammeret den 3. august 2016 (
                     11
                  ) at tilbagekalde afgørelsen af 8. februar 2016. Appelkammeret begrundede denne tilbagekaldelse med henvisning til en »utilstrækkelig begrundelse [af afgørelsen af 8. februar 2016]« med hensyn til varerne og tjenesteydelserne, hvilket udgjorde en »åbenlys procedurefejl som omhandlet i artikel 80 i forordning nr. 207/2009«. Appelkammeret meddelte desuden, at det ville vedtage en ny afgørelse inden for den gældende frist (
                     12
                  ), hvilken afgørelse blev vedtaget den 26. september 2016 (
                     13
                  ).
            
         
         B. Den appellerede dom
      
      
               14.
            
            
               Den 10. oktober 2016 anlagde Repower AG sag ved Retten til prøvelse af appelkammerets afgørelse af 3. august 2016 og anførte i sin stævning fire ugyldighedsgrunde: i) manglende retsgrundlag, ii) appelkammerets manglende kompetence til at tilbagekalde sine afgørelser, iii) tilsidesættelse af artikel 80 i forordning nr. 207/2009, af EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser og af princippet om god forvaltningsskik, retssikkerhedsprincippet og princippet om retskraft og iv) manglende begrundelse.
            
         
               15.
            
            
               For så vidt som det er relevant her, vil jeg fremhæve, at Repower AG i sit søgsmål ved Retten gjorde følgende gældende:
               
                        –
                     
                     
                        Appelkammeret havde tilsidesat artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, eftersom et manglende retsgrundlag ikke er en procedurefejl, men derimod en materielretlig fejl (
                              14
                           ).
                     
                  
                        –
                     
                     
                        En afgørelse, som er påklaget til et appelkammer, kan i henhold til del A, afsnit 6, punkt 1.3.1, i EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser ikke tilbagekaldes. Dette princip bør finde analog anvendelse på appelkamrenes afgørelser, der anfægtes for Retten.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Det vil være i strid med princippet om god forvaltningsskik, retssikkerhedsprincippet og princippet om retskraft, hvis et organ under EUIPO frit kan ændre genstanden for en tvist i verserende sager.
                     
                  
         
               16.
            
            
               Ved dom af 21. februar 2018 (
                     15
                  ) forkastede Retten de fire ugyldighedsgrunde og frifandt således EUIPO i det af Repower AG anlagte søgsmål.
            
         
               17.
            
            
               Retten tilsluttede sig anbringendet om, at den utilstrækkelige begrundelse ikke kunne kvalificeres som en procedurefejl. Retten fastslog på baggrund af en tidligere dom (
                     16
                  ), at »begrundelsen af en afgørelse påvirker selve afgørelsens materielle indhold, og at en manglende begrundelse ikke kan anses for en procedurefejl som omhandlet i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009«. Appelkammeret kunne således »ikke […] basere den anfægtede afgørelse på artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009« (
                     17
                  ).
            
         
               18.
            
            
               På dette grundlag fastslog Retten, at »appelkamrene følgelig, med henblik på at tilbagekalde deres afgørelser, i princippet kan støtte sig på det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af en ulovlig forvaltningsakt« (
                     18
                  ). Retten var af den opfattelse, at eksistensen af en specifik bestemmelse (artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009) ikke var til hinder for anvendelsen af dette princip uafhængigt af denne artikel.
            
         
               19.
            
            
               Til støtte for denne retsopfattelse støttede Retten sig atter på to af sine egne tidligere domme (
                     19
                  ), hvoraf Retten udledte, at »en institution selv i det tilfælde, hvor lovgiver har fastsat bestemmelser om proceduren for tilbagetrækning af denne institutions akter, kan trække en akt tilbage på grundlag af det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter under forbehold af overholdelsen af visse betingelser [angående en rimelig frist og respekt for den berettigede forventning hos den af akten begunstigede]« (
                     20
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Ifølge Retten er udtrykket »åbenlys procedurefejl« ikke defineret i de forordninger, som der henvises til i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, og sidstnævnte bestemmelse er »ikke utvetydig og således ikke tilstrækkeligt klar til, at anvendelsen af artikel 83 i forordning nr. 207/2009 kan udelukkes« (
                     21
                  ).
            
         
               21.
            
            
               Herefter rettede Retten sin undersøgelse mod betingelserne for anvendelsen af førnævnte almindelige retsprincip og fastslog (
                     22
                  ), at:
               
                        –
                     
                     
                        Den anfægtede afgørelse (om tilbagekaldelse) var blevet truffet inden for en rimelig frist, knap seks måneder efter den 8. februar 2016.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Repower AG ikke kunne påberåbe sig en berettiget forventning, eftersom repowermap havde anfægtet afgørelsen af 8. februar 2016 (
                              23
                           ).
                     
                  
         
               22.
            
            
               Retten afviste, at princippet om tilbagekaldelse var i strid med princippet om god forvaltningsskik, retssikkerhedsprincippet og princippet om retskraft. For det første er det legitimt og tjener en forsvarlig administrativ forvaltning at korrigere de fejl og mangler, som en afgørelse måtte være behæftet med. Eftersom dette skal ske inden for en rimelig frist, respekteres for det andet den berørtes ret til at forvente, at retsakten er lovlig. Endelig har appelkammerets afgørelser, som ikke er af domstolslignende, men derimod administrativ karakter, ikke retskraft (
                     24
                  ).
            
         
         III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
      
      
               23.
            
            
               Repower AG indgav sin kassationsappel til Domstolens Justitskontor den 24. april 2018. EUIPO og repowermap indgav deres svarskrifter henholdsvis den 25. juli 2018 og den 17. august 2018.
            
         
               24.
            
            
               Repower AG har nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom og tilpligter EUIPO at betale sagens omkostninger. EUIPO og repowermap har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
            
         
               25.
            
            
               Den 14. marts 2019 blev der afholdt et retsmøde, hvor Repower AG, EUIPO og repowermap deltog.
            
         
         IV. Gennemgang af appellen
      
      
               26.
            
            
               Selv om Repower AG har fremsat fem appelanbringender, har Domstolen anmodet generaladvokaten om at centrere sin bedømmelse om det andet og det tredje anbringende (
                     25
                  ), hvori Repower AG har kritiseret:
               
                        –
                     
                     
                        den ukorrekte anvendelse af det almindelige princip om tilbagekaldelse af forvaltningsakter i strid med artikel 80 og 83 i forordning nr. 207/2009 (det andet anbringende)
                     
                  
                        –
                     
                     
                        tilsidesættelsen af artikel 83 i forordning nr. 207/2009, idet bevisbyrden blev vendt om, således at den påhvilede appellanten (det tredje anbringende).
                     
                  
         
               27.
            
            
               Selv om den sædvanlige metode til bedømmelse af kassationsappeller ændres, kan der efter min opfattelse i denne sag opnås en større klarhed, hvis jeg forud for behandlingen af de to anbringender fremsætter nogle indledende bemærkninger om, hvad tvisten drejer sig om.
            
         
         A. Indledende bemærkninger
      
      
         
            1.
          
            Det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af ulovlige akter i EU-retten
         
      
      
               28.
            
            
               Begrebet »tilbagekaldelse« kan i den bredest mulige betydning omfatte to forskellige juridiske fænomener, som kan påvirke forvaltningsakter, hvis indhold begunstiger den berørte:
               
                        –
                     
                     
                        dels en afgørelse, hvorved en institution annullerer en af sine tidligere akter, som ikke nødvendigvis er ulovlig, på grundlag af hensigtsmæssighedsbetragtninger (
                              26
                           )
                     
                  
                        –
                     
                     
                        dels en »berigtigelse ex officio« af lovlighedshensyn, som (såfremt visse betingelser er opfyldt) foretages, når den tidligere akt er behæftet med fejl, som bevirker, at den er ulovlig (
                              27
                           ).
                     
                  
         
               29.
            
            
               Den tilbagekaldelse, som er relevant i denne sag, henhører under den anden af de ovennævnte kategorier: Der er reelt tale om en berigtigelse ex officio, som foretages ensidigt af et EU-organ (et appelkammer) med hensyn til en afgørelse, som dette organ havde vedtaget, hvor organet efterfølgende har opdaget, at afgørelsen er behæftet med en fejl, som bevirker, at den er ulovlig.
            
         
               30.
            
            
               Domstolens tidlige praksis (
                     28
                  ) fastslog, at det i denne sag omhandlede princip var et almindeligt fællesskabsretligt princip for forvaltningsretten i de seks medlemsstater i det daværende Europæiske Økonomiske Fællesskab. Princippets affattelse kan opsummeres med disse ord fra dommen i sagen Compte mod Europa-Parlamentet: »[E]nhver fællesskabsinstitution, som konstaterer, at en af institutionen udstedt retsakt er ulovlig, [kan] inden for en rimelig frist […] tilbagekalde den med tilbagevirkende gyldighed […]«, selv om »ophævelse med tilbagevirkende gyldighed af en begunstigende forvaltningsakt som hovedregel er undergivet meget strenge betingelser« (
                     29
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Dette princip er senere blevet anvendt på så forskelligartede områder som bl.a. vedtægten for EU-institutionernes tjenestemænd og ansatte (
                     30
                  ), støtte fra EUGFL (
                     31
                  ), fastsættelse af produktionskvoter for stålprodukter inden for rammerne af EKSF-traktaten (
                     32
                  ) eller fastsættelse af fællesskabsstøtte inden for sektoren for olieholdige frø (
                     33
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Her vil jeg ikke behandle spørgsmålet om, hvorvidt dette princip har forfatningsretlig status, som andre principper såsom ligebehandlingsprincippet (
                     34
                  ) eller retssikkerhedsprincippet (
                     35
                  ) har opnået, og dermed befinder tilbagekaldelsen af endelige afgørelser sig i et naturligt modsætningsforhold. Det er tilstrækkeligt at anføre, at førstnævnte princip skal anvendes, når det søges at forene retssikkerheden (som den berettigede forventning hos den af den tilsyneladende gyldige akt begunstigede er et udtryk for) med legalitetsprincippet, dvs. Unionens interesse i, at dens institutioner og agenturer fungerer korrekt (
                     36
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Ved at gøre brug af sin kompetence til at foretage en tilbagekaldelse på grund af ulovlighed ofrer den offentlige myndighed en del af borgerens retssikkerhed af hensyn til den almene interesse, som kræver en administrativ adfærd, der er fri for fejl i retlig forstand. Deraf følger de nødvendige forholdsregler, når det er nødvendigt at gøre et negativt indgreb i den retlige situation for en person, der tidligere er blevet begunstiget af en akt fra den forvaltning, der har anerkendt vedkommende en individuel ret (
                     37
                  ).
            
         
               34.
            
            
               Det følger af det ovenstående, at EU-lovgiver har kompetence til at regulere anvendelsen af princippet om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter, hvis indhold begunstiger de berørte. EU-lovgiver kan således fastsætte de grænser, som EU-institutionerne skal overholde i denne henseende, så meget desto mere når det drejer sig om at garantere retssikkerheden. Denne begrænsning er særlig relevant i inter partes-sager, eftersom de afgørelser om tilbagekaldelse, som forvaltningen træffer, skader nogle og gavner samtidig andre på grund af de berørtes modsatrettede positioner, hvilket påvirker retsstillingen for de parter, der allerede havde opnået en afgørelse, der tilgodeså vedkommendes interesser.
            
         
               35.
            
            
               Jeg er således af den opfattelse, at EU-lovgiver har kompetence til at præcisere, hvilken type fejl (materielle eller formelle) samt hvilket omfang heraf der kræves, for at en tilbagekaldelse er tilladt. I retsmødet afviste EUIPO og repowermap, at denne kompetence gør sig gældende, og gjorde gældende, at det almindelige princip, hvorefter ulovlige forvaltningsakter under alle omstændigheder kan tilbagekaldes, har en ubegrænset karakter.
            
         
               36.
            
            
               Denne opfattelse forekommer mig ikke overbevisende og overser reelt, at henvisningen, også den nuværende affattelse, i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 til åbenlyse fejl allerede indskrænker nævnte princips anvendelsesområde. Hvis dette princip havde en absolut rækkevidde, kunne EU-lovgiver ganske enkelt ikke begrænse dets anvendelse i afledt ret, eftersom en akts ulovlighed ikke afhænger af spørgsmålet om, hvorvidt den foreholdte fejl er åbenlys eller ej.
            
         
         
            2.
          
            Princippets anvendelse på EU-varemærkeretten
         
      
      
               37.
            
            
               Inden for EU-varemærkeretten manifesterer modsætningsforholdet mellem tilbagekaldelse og retssikkerhed sig i artikel 80, stk. 1, og artikel 83 i forordning nr. 207/2009.
            
         
               38.
            
            
               EU-lovgiver har med artikel 80 anset det for hensigtsmæssigt at begrænse de tilfælde, hvor EUIPO’s instanser kan tilbagekalde deres afgørelser: udelukkende, når disse afgørelser »er behæftet med en åbenlys procedurefejl«.
            
         
               39.
            
            
               EU-lovgiver har med artikel 83 tilladt, at »[kontoret,] [i] det omfang denne forordning [eller andre heraf afledte forordninger] ikke indeholder bestemmelser om sagsbehandlingen, tager […] hensyn til de principper, der på dette område er almindelig anerkendt i medlemsstaterne«.
            
         
               40.
            
            
               Selv om jeg senere vender tilbage til fortolkningen af begge artikler i den appellerede dom, vil jeg allerede nu nævne, at der efter min opfattelse ikke findes nogen tvetydighed i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009. Ligesom alle juridiske udtryk kræver formuleringen »en åbenlys procedurefejl« (
                     38
                  ) et fortolkningsarbejde for at afgøre, om der er sket en åbenbar (og alvorlig) fejl under en procedure. Ud over denne fortolkningsopgave, som gør sig gældende for al anvendelse af retsregler, indeholder bestemmelsen efter min opfattelse ingen tvetydighed.
            
         
               41.
            
            
               Jeg er heller ikke af den opfattelse, at nævnte artikel indeholder en retlig »lakune«, og dette skyldes ikke blot, at den er underlagt aforismen inclusio unius, exclusio alterius. Artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 er efter min opfattelse en udtrykkelig begrænsning af tilbagekaldelseskompetencerne, som udelukkende beror på formelle, og ikke materielle, fejl. Hvis lovgiver havde ønsket at lade tilbagekaldelseskompetencen omfatte sidstnævnte fejl, havde denne utvivlsomt gjort dette klart. Unionens retsinstanser erstatter lovgiverens funktion, såfremt de i forbindelse med en bestemmelse med denne ordlyd fastslår, at tilbagekaldelseskompetencerne kan udvides med henblik på at udfylde denne påståede lakune.
            
         
         
            3.
          
            Tilbagekaldelse af appelkamrenes afgørelser
         
      
      
               42.
            
            
               Ud fra et teoretisk synspunkt kan det diskuteres, om appelkamrene har kompetence til at tilbagekalde deres egne afgørelser, når der verserer en sag mod disse afgørelser ved Retten. På trods af deres administrative karakter er der en vis enighed om den nærmest retslige funktion (
                     39
                  ), som disse appelkamre generelt og særligt EUIPO udøver (
                     40
                  ). Det krav, der gør sig gældende for retsinstanser stricto sensu, nemlig at det ikke er muligt at tilbagekalde deres afgørelser ex officio, selv om organerne efterfølgende opdager en enten materiel eller formel fejl heri, kan anvendes analogt på disse organer.
            
         
               43.
            
            
               Ud fra dette synspunkt (der som nævnt snarere er teoretisk) kan afgørelser, som træffes af appelkamrene, udelukkende annulleres ved hjælp af den almindelige procedure, som EU-lovgiver har indført med henblik på prøvelse af afgørelser truffet af EU’s institutioner og agenturer: dvs. ved hjælp af annullationssøgsmål for Retten, som der henvises til i artikel 65 i forordning nr. 207/2009 (
                     41
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Det forholder sig imidlertid således, at dette spørgsmål også vedrører EU-lovgivers frihed til at vedtage lovgivning. Inden for rammerne af EU-lovgivers skønsmargen kunne denne have forbudt såvel som tilladt, at appelkamrene tilbagekalder deres afgørelser, når de er genstand for retslig prøvelse.
            
         
               45.
            
            
               På dette punkt må det anerkendes, at artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 i forbindelse med afgørelser, der er behæftede med åbenlyse procedurefejl, ikke sondrer mellem de afgørelser, der stammer fra EUIPO’s forskellige instanser, heriblandt netop appelkammeret. Hverken forretningsordenen for disse appelkamre (
                     42
                  ) eller den delegerede forordning, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, indeholder en udelukkelse desangående (
                     43
                  ).
            
         
         B. Det andet appelanbringende
      
      
         
            1.
          
            Parternes anbringender
         
      
      
               46.
            
            
               Repower AG har kritiseret Retten for at have anvendt det almindelige princip om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter til at stadfæste den anfægtede afgørelse. Efter Repower AG’s opfattelse er artikel 83 i forordning nr. 207/2009 en lex specialis, som giver EUIPO beføjelse til at anvende de almindelige principper, der på dette område er anerkendt i medlemsstaterne, når denne forordning indeholder en retlig lakune. Denne artikel giver desuden blot mulighed for at anvende de almindelige principper i medlemsstaterne og ikke de almindelige EU-retlige principper.
            
         
               47.
            
            
               Ifølge Repower AG indeholder artikel 80 i forordning nr. 207/2009 ingen retlig lakune: artiklen fastsætter en undtagelse til uigenkaldeligheden, således at EUIPO har kompetence til at tilbagekaldelse en afgørelse, udelukkende når afgørelsen er behæftet med en åbenlys procedurefejl. Hvis denne kompetence udvides til at omfatte andre typer fejl, mister artikel 80 sit indhold, eftersom lovgiver ønskede at udelukke disse fejltyper fra undtagelsen.
            
         
               48.
            
            
               Repower AG har ligeledes foreholdt Retten, at den har nævnt domme om Kommissionens ophævelse af beslutninger om statsstøtte (
                     44
                  ) eller om virksomheders karteldannelse (
                     45
                  ), som omhandler bestemmelser, der ikke indgår i forordning nr. 207/2009.
            
         
               49.
            
            
               Repower AG har endelig gjort gældende, at kun artikel 61 i forordning nr. 207/2009 ud fra en systematisk tilgang tillader, at den EUIPO-instans, hvis afgørelse er blevet anfægtet ved appelkamrene i ex parte-sager, kan tilbagekalde en akt. Deraf har Repower AG udledt, at lovgiver, idet der ikke findes en lignende bestemmelse med henblik på berigtigelse af inter partes-sager, har ønsket, at annullationssøgsmål for Retten begrænser muligheden for at tilbagekalde en afgørelse fra et appelkammer ex officio.
            
         
               50.
            
            
               EUIPO og repowermap har principalt gjort gældende, at dette appelanbringende bør afvises, idet det blot gengiver de argumenter, der blev fremsat i første instans med hensyn til den manglende retlige lakune i forordning nr. 207/2009, og ikke tydeligt identificerer den retlige fejl, som Retten har begået.
            
         
               51.
            
            
               EUIPO er subsidiært og med hensyn til realiteten uenig med Repower AG om relevansen af dommene vedrørende Kommissionens kompetence til at ophæve sine egne beslutninger. Denne retspraksis er blot et udtryk for det almindelige princip om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter, som skaber individuelle rettigheder. De betingelser, som tilbagekaldelsen er underlagt (forpligtelsen til at overholde en rimelig frist og den berettigede forventning hos den begunstigede), er opfyldt i hovedsagen.
            
         
               52.
            
            
               Repowermap har anført, at det i appelskriftet ikke er blevet præciseret, i hvilket omfang forskellen på områderne (statsstøtte/varemærkeretten) berører betingelserne for anvendelsen af princippet om tilbagekaldelse af forvaltningsakter.
            
         
         
            2.
          
            Bedømmelse af appelanbringendet
         
      
      
         
            a)
          
            Formaliteten
         
      
      
               53.
            
            
               Artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement bestemmer, at »[d]e retlige anbringender og argumenter, der gøres gældende, skal angive præcist, hvilke præmisser i Rettens afgørelse der anfægtes«.
            
         
               54.
            
            
               Selv om anvendelsen af denne regel ikke bør føre til en overdreven formalisme, kan der imidlertid ikke ses bort fra reglen. Domstolen har netop på området for varemærker præciseret, at retsspørgsmål, som Retten har behandlet, kan diskuteres på ny under en appelsag, såfremt appellanten bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af fællesskabsretten (
                     46
                  ).
            
         
               55.
            
            
               Eftersom Repower AG for Retten havde påberåbt sig en tilsidesættelse af artikel 80 i forordning nr. 207/2009, og virksomhedens annullationsanbringende desangående blev forkastet i dommen, er der intet usædvanligt i, at de i første instans fremsatte argumenter ligeledes fremsættes i kassationsappellen, idet de i denne fase af sagen er rettet mod Rettens tilsvarende betragtninger desangående.
            
         
               56.
            
            
               Det er imidlertid umuligt at se bort fra, at Repower AG, som skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den appellerede dom, i punkt 31-41 i sit appelskrift med hensyn til det andet appelanbringende ikke har angivet de konkrete præmisser eller passager i dommen, som virksomheden anfægter. Således har Repower AG tilsidesat mandatet i artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement samt den retspraksis, der fortolker denne bestemmelse, hvori det fastslås, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet (
                     47
                  ).
            
         
               57.
            
            
               Det er korrekt, at Repower AG i retsmødet i forbindelse med sit svar på et spørgsmål fra retten præciserede, at det andet appelanbringende vedrørte den appellerede doms præmis 65 og 66. Hvis der ses bort fra, at denne præcisering sker for sent, kunne Domstolen antage anbringendet til realitetsbehandling ved at anlægge en mindre streng fortolkning af sin egen praksis. De øvrige parter og Domstolen har til trods for dette været i stand til at identificere de omtvistede præmisser, der har givet anledning til det andet appelanbringende, især under sagens mundtlige del.
            
         
               58.
            
            
               Ud fra et snævert proceduremæssigt synspunkt og i henhold til ordlyden af retspraksis bør det andet appelanbringende, når alt kommer til alt, afvises. Såfremt Domstolen er af en anden opfattelse, vil jeg gøre rede for min holdning til de retlige fejl i den appellerede dom, som er blevet gjort gældende (uden den fornødne præcision).
            
         
         
            b)
          
            Realiteten
         
      
      
               59.
            
            
               Repower AG har anført (
                     48
                  ), at lovgiver ikke har givet appelkamrene beføjelse til at berigtige deres afgørelser ex officio, hvilket atter hævdes i det tredje anbringende (
                     49
                  ). Af ovennævnte årsager er jeg af den opfattelse, at Repower AG’s synspunkt desangående ikke kan tiltrædes.
            
         
               60.
            
            
               Derimod kan det andet appelanbringende tages til følge, hvis det godtgøres, at Retten skulle have begrænset sig til at anvende artikel 80 i forordning nr. 207/2009.
            
         
         1) Spørgsmålet, om artikel 80 er tilstrækkelig i sig selv
      
      
               61.
            
            
               Som nævnt i mine indledende bemærkninger, er jeg enig med Repower AG om, at EU-lovgiver i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 har valgt at begrænse de årsager til tilbagekaldelse, som EUIPO kan anvende, til tilfælde, hvor der forekommer en »åbenlys procedurefejl«.
            
         
               62.
            
            
               Denne mulighed, som tydeligt fremgår af bestemmelsen, vidner om, at lovgiver har kompetence til at ændre og endda begrænse EU’s institutioners og agenturers anvendelse af princippet om tilbagekaldelse (
                     50
                  ). Dette gør sig således gældende for EUIPO og de retsinstanser, der fører kontrol med dette kontors adfærd.
            
         
               63.
            
            
               Artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 er efter min opfattelse en bestemmelse, der i sig selv er tilstrækkelig, idet den fastsætter grænserne for tilbagekaldelseskompetencen. Det er således ikke muligt at gå ud over disse grænser og lægge til grund, at de grunde til tilbagekaldelse, der er udelukket herfra (f.eks. materielle fejl), kan henføres under nævnte kompetence i henhold til enten det almindelige princip eller artikel 83 i nævnte forordning. Sidstnævnte bestemmelse spiller kun en rolle, i det omfang denne forordning (eller andre afledte forordninger) ikke indeholder bestemmelser om sagsbehandlingen, hvilket ikke er tilfældet her.
            
         
               64.
            
            
               På dette grundlag kan jeg ikke tilslutte mig Rettens henvisning til dens egne domme (
                     51
                  ) til støtte for analogien mellem dette tilfælde og det i artikel 9 i forordning nr. 659/1999 omhandlede tilfælde (
                     52
                  ). I disse domme havde Retten fastslået, at Kommissionen under alle omstændigheder (på visse betingelser med hensyn til fristen og den berettigede forventning hos den begunstigede) kunne ophæve sine ulovlige beslutninger uanset artikel 9 i forordning nr. 659/1999.
            
         
               65.
            
            
               Idet det ikke er nødvendigt, at jeg her udtaler mig om fortolkningen af artikel 9 i forordning nr. 659/1999, er det tilstrækkeligt at anføre, at artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 har en retlig struktur, der er meget forskellig fra førstnævnte. Efter min opfattelse omhandler artikel 9 i forordning nr. 659/1999 et enkeltstående tilfælde (urigtige oplysninger afgivet af parterne), som ikke udelukker andre grunde til ophævelse. Derimod er artikel 80, stk. 1, udtømmende, idet bestemmelsen kun tillader tilbagekaldelse, såfremt der forekommer en åbenlys procedurefejl.
            
         
               66.
            
            
               Henset til de to bestemmelsers forskellige lovgivningsmæssige opbygning kan det i teorien udledes, at princippet om tilbagekaldelse af ulovlige afgørelser generelt finder anvendelse ud over det i artikel 9 i forordning nr. 659/1999 nævnte tilfælde, mens dette ikke gør sig gældende med hensyn til artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.
            
         
               67.
            
            
               Således ville det andet appelanbringende i denne situation skulle tages til følge. Dette ville imidlertid ikke nødvendigvis medføre en ophævelse af den appellerede dom, hvis Retten ikke desto mindre havde foretaget en korrekt kvalificering af den fejl, som den første afgørelse fra appelkammeret var behæftet med. Som det fremgår af det nedenstående, er jeg af den opfattelse, at Retten heller ikke foretog en korrekt kvalificering heraf.
            
         
         2) Karakteren af fejlen i den tilbagekaldte afgørelse
      
      
               68.
            
            
               Med henvisning til en af sine andre domme fastslog Retten (
                     53
                  ) i den appellerede dom, at »begrundelsen af en afgørelse påvirker selve afgørelsens materielle indhold, og at en manglende begrundelse ikke kan anses for en procedurefejl som omhandlet i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/209« (
                     54
                  ). På dette grundlag tilsidesatte Retten vurderingen fra appelkammeret, som fejlagtigt havde kvalificeret den utilstrækkelige begrundelse i den første af sine afgørelser som en procedurefejl (
                     55
                  ).
            
         
               69.
            
            
               Jeg er imidlertid af den opfattelse, at dette grundlag ikke er juridisk korrekt, og at appelkammeret med rette kvalificerede den utilstrækkelige begrundelse som en procedurefejl.
            
         
               70.
            
            
               Det følger af Domstolens faste praksis, at »begrundelsespligten udgør en væsentlig formforskrift, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, hvilket henhører under realiteten for så vidt angår den omtvistede EU-retsakts lovlighed« (
                     56
                  ).
            
         
               71.
            
            
               Hvis forpligtelsen til at begrunde en retsakt tilsidesættes (fordi begrundelsen er ikke-eksisterende eller er utilstrækkelig, når denne utilstrækkelighed er væsentlig), er denne retsakt behæftet med en formel fejl eller en procedurefejl, men ikke en materiel fejl. Begrundelsen udgør en »væsentlig formforskrift« (
                     57
                  ), dvs. et afgørende element i den procedure, der fører til vedtagelsen af den endelige afgørelse og dens ydre udformning. Spørgsmålet om, hvorvidt de begrundelser, der er fremsat i afgørelsen, er retligt korrekte, afgøres imidlertid i diskussionen om realiteten, dvs. i forbindelse med efterprøvelsen af retsaktens materielle lovlighed.
            
         
               72.
            
            
               Spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsespligten er overholdt, skal ikke blot vurderes i forhold til retsaktens ordlyd, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (
                     58
                  ). Undersøgelsen af begrundelsen vidner om en særlig kasuistisk karakter, således at en praksis af samme art, afhængig af sammenhængen og rammerne for afgørelsen, kan kvalificeres som en tilstrækkelig, utilstrækkelig eller ikke-eksisterende begrundelse, afhængig af omstændighederne.
            
         
               73.
            
            
               Det fremgår af den meddelelse af 22. juni 2016, som appelkammeret sendte til parterne, at appelkammeret, »efter at der var anlagt sag ved Retten« (med henvisning til den af repowermap anlagte sag, som lå til grund for sag T-188/16, og som er blevet udsat) havde konstateret en utilstrækkelig begrundelse som omhandlet i artikel 75 i forordning nr. 207/2009.
            
         
               74.
            
            
               I punkt 94 og 95 i den stævning, som repowermap indgav til Retten, kritiserede organisationen, at appelkammerets afgørelse (som senere blev tilbagekaldt) ikke indeholdt en eneste præmis eller sætning, som undersøgte begrundelserne for, at det omtvistede tegn ikke var beskrivende i forhold til varerne eller tjenesteydelserne. Efter disse konstateringer tilbagekaldt appelkammeret som nævnt sin afgørelse af 8. februar 2016.
            
         
               75.
            
            
               Dermed vedrørte den fejl, som appelkammeret havde anerkendt, den utilstrækkelige begrundelse i appelkammerets afgørelse af 8. februar 2016. Således som appelkammeret efterfølgende korrekt vurderede, kunne denne fejl kvalificeres som en procedurefejl. I realiteten har ingen af parterne bestridt, at begrundelsen var utilstrækkelig, eller at denne fejl var åbenlys som omhandlet i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.
            
         
               76.
            
            
               På baggrund af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at Retten tilsidesatte artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, idet den i den appellerede doms præmis 59 fastslog, at appelkammeret ikke kunne støtte den anfægtede afgørelse på denne bestemmelse.
            
         
         3) De proceduremæssige konsekvenser af, at det andet appelanbringende tages til følge
      
      
               77.
            
            
               Det følger af fast retspraksis, at »såfremt de retlige omstændigheder i en dom fra [Retten] afslører en tilsidesættelse af EU-retten, men afgørelsen er begrundet i andre retlige omstændigheder, er denne tilsidesættelse i sig selv ikke tilstrækkelig til, at dommen skal ophæves, men bør medføre en ændring af begrundelsen« (
                     59
                  ). Denne tilsidesættelse medfører derimod, at der savnes et retsgrundlag, og at den efterfølgende argumentation i dommen, der støttes herpå, er virkningsløs (
                     60
                  ).
            
         
               78.
            
            
               I den nævnte sag stadfæstede Retten endelig, om end med visse argumenter, som efter min opfattelse er ukorrekte, den afgørelse om tilbagekaldelse, som appelkammeret vedtog den 3. august 2016. Hvis denne tilbagekaldelse var i overensstemmelse med artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, hvilket den efter min opfattelse er, må de tilsvarende betragtninger i dommen (såfremt der kan ses bort fra forhindringen vedrørende formaliteten) erstattes med andre betragtninger, der bekræfter kvalificeringen som en åbenlys procedurefejl, som appelkammeret anvendte til at tilbagekalde sin afgørelse af 8. februar 2016.
            
         
         C. Det tredje appelanbringende
      
      
         
            1.
          
            Parternes anbringender
         
      
      
               79.
            
            
               Repower AG har kritiseret Retten for at have vendt bevisbyrden om, hvorved Retten overtrådte reglerne for bevisbyrden i forbindelse med anvendelsen af artikel 83 i forordning nr. 207/2009. Idet EUIPO har henvist til det almindelige princip om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter, påhviler det efter Repower AG’s opfattelse EUIPO at bevise, at dette princip gør sig gældende i alle medlemsstaterne. Modsat Rettens bemærkninger kan det ikke kræves, at Repower AG forelægger oplysninger om en medlemsstat, hvor dette princip ikke er anerkendt.
            
         
               80.
            
            
               Efter Repower AG’s opfattelse henviser artikel 83 i forordning nr. 207/2009 udelukkende til medlemsstaternes procedureregler på området for varemærker. I medlemsstaterne findes der imidlertid ikke et fælles princip, hvorefter de nationale varemærkemyndigheder kan tilbagekalde deres egne afgørelser.
            
         
               81.
            
            
               EUIPO og repowermap er af den opfattelse, at det tredje appelanbringende hviler på en fejlagtig forståelse af den appellerede dom, og at Retten ikke vendte bevisbyrden om. Retten fastslog blot, at princippet om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter er fælles for medlemsstaterne, således som Domstolen allerede anerkendte i sine første domme, og hvilket Unionens retsinstanser gentagne gange har gjort opmærksom på. I denne forbindelse kritiserede den appellerede dom Repower AG for ikke at have givet nogen eksempler på en medlemsstats retsorden, hvori dette princip ikke er anerkendt.
            
         
               82.
            
            
               Repowermap har tilføjet, at et almindeligt retsprincip er tiltænkt en funktion som en fortolkningsmæssig retningslinje, der skal korrigere uønskede virkninger ved bestemmelserne, og dets forankring i retspraksis indebærer, at det ikke er nødvendigt at forelægge beviser herfor.
            
         
         
            2.
          
            Bedømmelse af appelanbringendet
         
      
      
               83.
            
            
               I retsmødet blev det drøftet, om Retten havde anvendt princippet om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter direkte, eller om Retten havde anvendt det gennem artikel 83 i forordning nr. 207/2009.
            
         
               84.
            
            
               Denne tvivl skyldes læsningen af sidste led af den appellerede doms præmis 66, som er et af de få tilfælde, hvor Retten henviser til førnævnte artikel 83. Det fremgår navnlig af dette led, at »[f]or så vidt som udtrykket »åbenlys procedurefejl« ikke er defineret i de ovennævnte forordninger, er artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 […] ikke utvetydig og således ikke tilstrækkeligt klar til, at anvendelsen af artikel 83 i forordning nr. 207/2009 kan udelukkes«.
            
         
               85.
            
            
               Det kan efter min opfattelse udledes af den appellerede doms præmis 62-65, at Retten havde til hensigt at anvende princippet om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter direkte efter at have vurderet, at der var en lakune i artikel 80 i forordning nr. 207/2009. Jeg er af den opfattelse, at dette er den egentlige ratio i dommen, og at dommens præmis 66 blot tilføjer en hypotetisk henvisning til artikel 83. Den eneste præmis (93) i dommen, der specifikt vedrører denne bestemmelse, er et svar på et yderligere anbringende fra sagsøgeren og ikke et afgørende argument for forkastelsen af søgsmålet.
            
         
               86.
            
            
               I denne forbindelse er Rettens henvisning til artikel 83 i forordning nr. 207/2009 supplerende og ikke ratio decidendi i dommen. Deraf følger det, at det tredje anbringende bør kvalificeres som uvirksomt i henhold til fast retspraksis, eftersom anbringendet, såfremt det tages til følge, ikke kan medføre, at den appellerede dom ophæves (
                     61
                  ).
            
         
               87.
            
            
               Såfremt Domstolen ikke deler denne opfattelse, vil jeg imidlertid subsidiært tage stilling til anbringendets realitet.
            
         
               88.
            
            
               Ifølge Retten havde Repower AG anført, at »EUIPO var forpligtet til at redegøre for de nationalretlige almindelige retsgrundsætninger på grundlag af de gældende principper i alle medlemsstaterne uden undtagelse« (
                     62
                  ).
            
         
               89.
            
            
               Retten forkastede dette anbringende, idet den vurderede, at princippet om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter var fælles for alle medlemsstaterne, således som det var blevet fastslået i Domstolens første domme (
                     63
                  ) og efterfølgende bekræftet af Domstolen og Retten (
                     64
                  ).
            
         
               90.
            
            
               Hvis det forudsættes, at artikel 83 finder anvendelse, hvilket i denne sag ville følge af en forkastelse af, at artikel 80 i forordning nr. 207/2009 finder anvendelse, ville det ikke være et spørgsmål om at undersøge de generelle kendetegn ved princippet om tilbagekaldelse eller om dets behandling i retspraksis, men derimod om at fortolke artikel 83 i forordning nr. 207/2009, hvorefter kontoret, i det omfang denne forordning ikke indeholder bestemmelser om sagsbehandlingen, »tager […] hensyn til de principper, der på dette område er almindelig anerkendt i medlemsstaterne« (
                     65
                  ).
            
         
               91.
            
            
               Såfremt det anerkendes, at der er en lakune (hvilket ikke er tilfældet) i artikel 80 i forordning nr. 207/2009, må det undersøges, om nævnte princip finder anvendelse, og i så fald på hvilke betingelser, på tilbagekaldelsen af afgørelser fra de nationale varemærkemyndigheder (herunder appelkamrene) i henhold til de nationale lovgivninger. Det ville påhvile EUIPO at godtgøre denne omstændighed.
            
         
               92.
            
            
               Retten har kritiseret Repower AG for ikke at have »givet nogen eksempler på en medlemsstat, hvor dette princip ikke er anerkendt« (
                     66
                  ). Det er imidlertid som nævnt EUIPO, som Retten burde have afkrævet beviser på dette specifikke område (og altså ikke generelt) for at redegøre for, på hvilke betingelser medlemsstaternes lovgivninger tillader, at de nationale varemærkemyndigheder tilbagekalder deres afgørelser.
            
         
               93.
            
            
               Såfremt min kvalificering af dette appelanbringende som uvirksomt ikke tiltrædes, bør anbringendet tages til følge.
            
         
               94.
            
            
               Hvis anbringendet tages til følge, er den eneste mulige konsekvens, at sagen hjemvises til Retten, henset til den omstændighed, at EUIPO – for at begrunde sit synspunkt om, at appelkammeret kunne tilbagekalde sin afgørelse – på intet tidspunkt (
                     67
                  ) havde henvist til artikel 83 i forordning nr. 207/2009.
            
         
               95.
            
            
               Under disse omstændigheder burde Retten give EUIPO en frist til at fremlægge dokumentation for, hvordan princippet om tilbagekaldelse af afgørelser fra varemærkemyndighederne anvendes i medlemsstaterne (
                     68
                  ).
            
         
         V. Sagsomkostninger
      
      
               96.
            
            
               Eftersom dette forslag til afgørelse kun omhandler to af de fem appelanbringender, kan jeg ikke tage stilling til, hvordan sagens omkostninger (i henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement) måtte fordeles, såfremt Repower AG’s appel er ugrundet i sin helhed.
            
         
         VI. Forslag til afgørelse
      
      
               97.
            
            
               På grundlag af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
               
                        »1)
                     
                     
                        Det andet appelanbringende fremsat af Repower ved prøvelsen af dom afsagt af Retten den 21. februar 2018 i sag T-727/16, Repower mod EUIPO – repowermap.org (REPOWER), afvises, subsidiært forkastes det.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Det tredje anbringende i nævnte appel forkastes, idet det er uvirksomt, subsidiært tages det til følge, og sagen hjemvises til Retten.«
                     
                  
         (
            1
         ) – Originalsprog: spansk.
      (
            2
         ) – Afgørelse af 8.2.2016, sag R 2311/2014-5.
      (
            3
         ) – Sag T-188/16, repowermap mod EUIPO – Repower (REPOWER), som verserer for Retten.
      (
            4
         ) – Rådets forordning af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1).
      (
            5
         ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16.12.2015 om ændring af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 om EF-varemærker og Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker og om ophævelse af Kommissionens forordning (EF) nr. 2869/95 om de gebyrer, der skal betales til Harmoniseringskontoret for det Indre Marked (Varemærker og Mønstre) (EUT 2015, L 341, s. 21).
      (
            6
         ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1).
      (
            7
         ) – Af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som ændret den 28.9.1979.
      (
            8
         ) – Repowermap henviste i denne forbindelse til artikel 52, stk. 1, litra a), sammenholdt med artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009.
      (
            9
         ) – Med henvisning til: »byggearbejder; reparation; installationsvirksomhed; konstruktion og reparation samt vedligeholdelse af faciliteter til transmission og til distribution, mellem- og lavspændingsanlæg, vejbelysningsanlæg og elektriske installationer; konstruktion, reparation og vedligeholdelse af eldistributionsnet; installation og vedligeholdelse af transformatorstationer og anlæg til distribution af elektrisk energi; installation og vedligeholdelse af vejbelysning; fremstilling, installation og vedligeholdelse af store anlæg af store varmepumper; rådgivning vedrørende ovennævnte tjenesteydelser«.
      (
            10
         ) – Navnlig: »tjenesteydelser på det videnskabelige og teknologiske område samt vedrørende forskning og udvikling; teknisk ekspertise vedrørende elektriske installationer; ingeniørtjenester inden for områderne ydelse og måling af, information om samt kontrol af faciliteter i forbindelse med energiforsyning«.
      (
            11
         ) – Sag R 2311/2014-5 (REV).
      (
            12
         ) – Præmis 16-18 i afgørelsen af 3.8.2016.
      (
            13
         ) – Afgørelsen af 26.10.2016 er uden betydning for denne appel. Såvel Repower AG som repowermap har anlagt søgsmål til prøvelse af denne afgørelse for Retten, som har udsat sagerne og afventer dommen i nærværende appelsag.
      (
            14
         ) – I et svar på et spørgsmål fra Retten tilføjede Repower AG, at det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter ikke kunne danne retsgrundlag for den anfægtede afgørelse.
      (
            15
         ) – Dom Repower mod EUIPO – repowermap.org (REPOWER) (T-727/16, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2018:88).
      (
            16
         ) – Dom af 22.11.2011, mPAY24 mod KHIM – Ultra (MPAY24) (T-275/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:683).
      (
            17
         ) – Den appellerede doms præmis 57 og 59.
      (
            18
         ) – Ibidem, præmis 61.
      (
            19
         ) – Dom af 12.9.2007, González y Díez mod Kommissionen (T-25/04, EU:T:2007:257, præmis 97), og af 18.9.2015, Deutsche Post mod Kommissionen (T-421/07 RENV, EU:T:2015:654, præmis 47); jf. den appellerede doms præmis 63-65.
      (
            20
         ) – Den appellerede doms præmis 65.
      (
            21
         ) – Ibidem, præmis 66.
      (
            22
         ) – Ibidem, præmis 67-82.
      (
            23
         ) – Retten tilføjede, at den mangelfulde begrundelse af afgørelsen af 8.2.2016 med hensyn til det anfægtede varemærkes forhold til de øvrige varer og tjenesteydelser burde have vakt tvivl hos Repower AG, som en omhyggelig erhvervsdrivende, med hensyn til afgørelsens lovlighed. Retten henviste i denne forbindelse til dom af 12.2.2008, CELF og ministre de la Culture et de la Communication (C-199/06, EU:C:2008:79, præmis 68), og af 20.6.1991, Cargill mod Kommissionen (C-248/89, EU:C:1991:264, præmis 22).
      (
            24
         ) – Den appellerede doms præmis 84-86.
      (
            25
         ) – Det første anbringende omhandler tilsidesættelsen af artikel 188 i Rettens procesreglement, det fjerde tilsidesættelsen af Repower AG’s berettigede forventning og det femte den manglende begrundelse.
      (
            26
         ) – I EU-traktatens artikel 50 findes et karakteristisk eksempel på tilbagekaldelse i denne betydning.
      (
            27
         ) – Dette er navnlig tilfældet med artikel 80 i forordning nr. 207/2009. De sprogversioner, som jeg har undersøgt (den tyske, den spanske, den franske, den engelske, den italienske, den nederlandske og den portugisiske) anvender ordet »revocación« [»tilbagekaldelse«] eller et tilsvarende ord på det pågældende sprog om den handling, hvorved en tidligere akt annulleres, idet den er ulovlig. For at sikre sammenhængen med EU-retten vil jeg anvende begrebet tilbagekaldelse (og ikke »berigtigelse ex officio«) samt dets verbalform.
      (
            28
         ) – I dom af 12.7.1957, Algera m.fl. mod Assemblée commune (7/56 og 3/57-7/57, EU:C:1957:7, s. 116).
      (
            29
         ) – Dom af 17.4.1997 (C-90/95 P, EU:C:1997:198, præmis 35).
      (
            30
         ) – Jf., ud over dom af 12.7.1957, Algera m.fl. mod Assemblée commune (7/56 og 3/57-7/57, EU:C:1957:7), desuden dom af 9.3.1978, Herpels mod Kommissionen (54/77, EU:C:1978:45, præmis 38).
      (
            31
         ) – Dom af 26.2.1987, Consorzio Cooperative d’Abruzzo (15/85, EU:C:1987:111, præmis 12 ff.).
      (
            32
         ) – Dom af 3.3.1982, Alpha Steel mod Kommissionen (14/81, EU:C:1982:76, præmis 10 og 11).
      (
            33
         ) – Dom af 20.6.1991, Cargill mod Kommissionen (C-248/89, EU:C:1991:264, præmis 20).
      (
            34
         ) – Dom af 15.10.2009, Audiolux m.fl. (C-101/08, EU:C:2009:626, præmis 53 og 54).
      (
            35
         ) – Jf. navnlig dom af 13.1.2014, Kühne & Heitz (C-453/00, EU:C:2004:17, præmis 24).
      (
            36
         ) – Dette fremgår udtrykkeligt af dom af 22.3.1961, Snupat (42/59 og 49/59, EU:C:1961:5, s. 76).
      (
            37
         ) – Herom vidner ordlyden af artikel III-36, stk. 3, tredje punktum, i ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure – Book III – Single Case Decision-Making (ReNEUAL SC 2014, s. 94), hvis forklarende bemærkninger anfører, at denne artikel »empowers public authorities only under very restrictive conditions to withdraw such a decision« (s. 141, punkt 138). Selv om disse regler ikke har bindende karakter, vidner de om den følsomhed, der kendetegner forvaltningsretten i en stor del af medlemsstaterne.
      (
            38
         ) – [O.a.: I den spanske version er der anvendt to forskellige ord, som begge svarer til »åbenlys« i den danske version]. I denne sammenhæng er »evidente« synonymt med »manifiesto«, hvilket adjektiv stemmer bedst overens med det, der anvendes i de andre sprogversioner, såsom den franske (»manifeste«) eller den tyske (»offensichtlich«). I den engelske version anvendes »obvious«.
      (
            39
         ) – Jf. generaladvokat Bots forslag til afgørelse KHIM mod National Lottery Commission (C-530/12 P, EU:C:2013:782, punkt 93) og med hensyn til appelkamre, dog under EF-Sortsmyndigheden (CPVO), jf. dom af 21.5.2015, Schräder mod CPVO (C-546/12 P, EU:C:2015:332, præmis 73).
      (
            40
         ) – Deres kompetencer er ikke begrænset til at foretage en prøvelse af en offentlige forvaltnings akter, idet de desuden baner vejen for at lægge sag an ved Unionens retsinstanser ved at præcisere de faktiske og retlige spørgsmål, der skal diskuteres ved Retten. Jf. dom af 13.3.2007, KHIM mod Kaul (C-29/05, EU:C:2007:162, præmis 53 og 54).
      (
            41
         ) – Denne henvisning er bevaret i artikel 72 i forordning 2017/1001.
      (
            42
         ) – Kommissionens forordning (EF) nr. 216/96 af 5.2.1996 om fastsættelse af forretningsordenen for appelkamrene ved Harmoniseringskontoret for det Indre Marked (Varemærker og Mønstre) (EFT 1996, L 28, s. 11), som ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 2082/2004 af 6.12.2004 (EUT 2004, L 360, s. 8), og ophævet ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/1430 af 18.5.2017 om supplerende regler til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 om EU-varemærker og om ophævelse af Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 og (EF) nr. 216/96 (EUT 2017, L 205, s. 1).
      (
            43
         ) – Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13.12.1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT 1995, L 303, s. 1).
      (
            44
         ) – Med henvisning til dom af 12.9.2007, González y Díez mod Kommissionen (T-25/04, EU:T:2007:257), og af 18.9.2015, Deutsche Post mod Kommissionen (T-421/07 RENV, EU:T:2015:654).
      (
            45
         ) – Med henvisning til dom af 15.7.2015, Socitrel og Companhia Previdente mod Kommissionen (T-413/10 og T-414/10, EU:T:2015:500, præmis 187).
      (
            46
         ) – »Hvis en appellant nemlig ikke således kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening«. Dom af 10.5.2012, Rubinstein og L’Oréal mod KHIM (C-100/11 P, EU:C:2012:285, præmis 110), og af 17.3.2016, Naazneen Investments mod KHIM (C-252/15 P, EU:C:2016:178, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
      (
            47
         ) – Jf. f.eks. dom af 28.2.2018, mobile.de mod EUIPO (C-418/16 P, EU:C:2018:128, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
      (
            48
         ) – Punkt 36 i appelskriftet.
      (
            49
         ) – Punkt 48 i appelskriftet.
      (
            50
         ) – Jf. punkt 34 i dette forslag til afgørelse.
      (
            51
         ) – Nævnt ovenfor i fodnote 44 i dette forslag til afgørelse.
      (
            52
         ) – »Efter at have givet den pågældende medlemsstat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger kan Kommissionen ophæve en beslutning [om statsstøtte] vedtaget efter artikel 4, stk. 2 eller 3, og artikel 7, stk. 2, 3 eller 4, hvis den var baseret på urigtige oplysninger, som blev indsendt under proceduren, og som var af afgørende betydning for beslutningen«. Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22.3.1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af [artikel 108 TEUF] (EFT 1999, L 83, s. 1).
      (
            53
         ) – Med henvisning til dom af 22.11.2011, MPAY24 (T-275/10, EU:T:2011:683).
      (
            54
         ) – Den appellerede doms præmis 57.
      (
            55
         ) – Ibidem, præmis 59.
      (
            56
         ) – Jf. bl.a. dom af 25.7.2018, Spanien mod Kommissionen (C-588/17 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2018:607, præmis 74), af 14.9.2016, Trafilerie Meridionali mod Kommissionen (C-519/15, EU:C:2016:682, præmis 40), og af 2.4.1998, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France (C-367/95 P, EU:C:1998:154, præmis 63 og 67 og den deri nævnte retspraksis).
      (
            57
         ) – Dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen (C-280/08 P, EU:C:2010:603, præmis 130).
      (
            58
         ) – Dom af 7.2.2018, American Express (C-643/16, EU:C:2018:67, præmis 73), og af 16.6.2015, Gauweiler m.fl. (C-62/14, EU:C:2015:400, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis).
      (
            59
         ) – Jf. dom af 9.6.2011, Diputación Foral de Vizcaya m.fl. mod Kommissionen (C-465/09 P – C-470/09 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:372, præmis 171 og den deri nævnte retspraksis), og senest kendelse af 22.11.2018, King mod Kommissionen (C-412/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2018:947, præmis 18).
      (
            60
         ) – Jf. som minimum præmis 60-91 i den appellerede dom.
      (
            61
         ) – Jf. f.eks. kendelse af 11.6.2015, Faci mod Kommissionen (C-291/14, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:398, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).
      (
            62
         ) – Den appellerede doms præmis 93.
      (
            63
         ) – Med henvisning til dom af 12.7.1957, Algera m.fl. mod Assemblée commune (7/56 og 3/57-7/57, EU:C:1957:7, s. 115 og 116), af 22.3.1961, Snupat mod Den Høje Myndighed (42/59 og 49/59, EU:C:1961:5, s. 160), og af 13.7.1965, Lemmerz-Werke mod Den Høje Myndighed (111/63, EU:C:1965:76, s. 852).
      (
            64
         ) – Med henvisning til dom af 3.3.1982, Alpha Steel mod Kommissionen (14/81, EU:C:1982:76, præmis 10), af 5.12.2000, Gooch mod Kommissionen (T-197/99, EU:T:2000:282, præmis 53), af 12.9.2007, González y Díez mod Kommissionen (T-25/04, EU:T:2007:257, præmis 97), og af 11.7.2013, BVGD mod Kommissionen (T-104/07 og T-339/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:366, præmis 63).
      (
            65
         ) – Min fremhævelse.
      (
            66
         ) – Den appellerede doms præmis 93.
      (
            67
         ) – Den marginale henvisning til denne bestemmelse skete for at argumentere for, at appelkamrene har kompetence til at tilbagekalde en afgørelse på grund af en manglende begrundelse i henhold til artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.
      (
            68
         ) – Jf. artikel 20 i Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) 2018/626 af 5.3.2018 om gennemførelsesbestemmelser til visse bestemmelser i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 om EU-varemærker og om ophævelse af gennemførelsesforordning (EU) 2017/1431 (EUT 2018, L 104, s. 37) med hensyn til udveksling af oplysninger mellem kontoret og medlemsstaternes myndigheder.