CELEX: 62017CC0690
Language: pl
Date: 2019-01-17
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Camposa Sáncheza-Bordony przedstawiona w dniu 17 stycznia 2019 r.#ÖKO-Test Verlag GmbH przeciwko Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co.KG.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Düsseldorf.#Odesłanie prejudycjalne – Własność intelektualna – Znaki towarowe – Rozporządzenie (WE) nr 207/2009 – Artykuł 9 ust. 1 – Dyrektywa 2008/95/WE – Artykuł 5 ust. 1 i 2 – Prawa wynikające ze znaku towarowego – Indywidualny znak towarowy tworzony przez znak testowy.#Sprawa C-690/17.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
      przedstawiona w dniu 17 stycznia 2019 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑690/17
      
      ÖKO-Test Verlag GmbH
      przeciwko
      Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co.KG
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie, Niemcy)]
      
      Odesłanie prejudycjalne – Znak towarowy Unii Europejskiej – Prawa wynikające ze znaku towarowego – Prawo do sprzeciwu wobec używania przez osobę trzecią identycznego lub podobnego oznaczenia – Nieuprawnione umieszczenie na towarze znaku towarowego jako etykiety testu jakości
      
               1.
            
            
               Niniejsze odesłanie prejudycjalne dotyczy prawa właściciela znaku towarowego (ÖKO-TEST), tworzonego przez znak testowy (
                     2
                  ) i zarejestrowanego w celu oznaczania szeregu usług, do zakazania używania go przez osobę trzecią, która bez zgody właściciela stosowała ten znak na opakowaniu pasty do zębów (Aminomed).
            
         
               2.
            
            
               Czy w przypadku takim jak rozpatrywany w niniejszej sprawie, w którym wydaje się, że brak jest identyczności lub podobieństwa między produktami do higieny jamy ustnej a usługami świadczonymi przez właściciela znaku, ma jakikolwiek sens występowanie z roszczeniem w związku z naruszeniem prawa do znaku towarowego? Jest to w skrócie wątpliwość sądu odsyłającego, który zmierza do usunięcia trudności wynikających z okoliczności, że właściciel znaku towarowego ÖKO-TEST nie może się powołać wobec podmiotów wykorzystujących ten znak bez jego zgody na roszczenie umowne lub inne roszczenie oparte na przepisach prawa niemieckiego dotyczących nieuczciwej konkurencji.
            
         
         I. Ramy prawne
      
      
         A. Prawo Unii
      
      
               3.
            
            
               System prawny ochrony znaków towarowych obejmuje zarówno środki harmonizujące prawa krajowe (w szczególności dyrektywę 2008/95/WE) (
                     3
                  ), jak i przepisy regulujące znak towarowy Unii (rozporządzenie nr 207/2009) (
                     4
                  ), obowiązujące wobec podmiotów, które wybierają ten tytuł własności przemysłowej.
            
         
         
            1.
          
            Dyrektywa 2008/95
         
      
      
               4.
            
            
               Artykuł 5 ust. 1–3 stanowi:
               „1.   Zarejestrowany znak towarowy przyznaje właścicielowi wyłączne prawa do tego znaku. Właściciel jest uprawniony do zakazania wszelkim osobom trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym:
               
                        a)
                     
                     
                        oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym dla towarów lub usług identycznych z tymi, dla których znak towarowy jest zarejestrowany;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        oznaczenia, w którego przypadku z powodu jego identyczności lub podobieństwa do znaku towarowego oraz identyczności lub podobieństwa towarów lub usług, których dotyczy znak towarowy i to oznaczenie, istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd opinii publicznej [odbiorców]; prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia oznaczenia ze znakiem towarowym.
                     
                  2.   Każde państwo członkowskie może również postanowić, że właściciel jest uprawniony do zakazania wszelkim osobom trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym oznaczenia identycznego lub podobnego do znaku towarowego w odniesieniu do towarów lub usług, które nie są podobne do tych, dla których zarejestrowano znak towarowy, w przypadku gdy cieszy się on renomą we Wspólnocie i w przypadku gdy używanie tego oznaczenia bez uzasadnionego powodu stanowi nieuprawnione wykorzystanie jego odróżniającego charakteru lub renomy lub jest dla nich szkodliwe.
               3.   Jeżeli spełnione są warunki określone w ust. 1 i 2, mogą być zabronione, między innymi, następujące działania:
               
                        a)
                     
                     
                        umieszczanie oznaczenia na towarach lub ich opakowaniach;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        oferowanie towarów, wprowadzanie ich do obrotu lub ich magazynowanie w tym celu pod takim oznaczeniem lub oferowanie i świadczenie usług pod tym oznaczeniem;
                     
                  […]”.
            
         
         
            2.
          
            Rozporządzenie 2017/1001
         
      
      
               5.
            
            
               Artykuł 9 ust. 1–3 (
                     5
                  ) stanowi:
               „1.   Rejestracja unijnego znaku towarowego skutkuje przyznaniem właścicielowi praw wyłącznych do tego znaku.
               2.   Bez uszczerbku dla praw właściciela nabytych przed datą zgłoszenia lub datą pierwszeństwa unijnego znaku towarowego właściciel tego unijnego znaku towarowego jest uprawniony do uniemożliwienia wszelkim osobom trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym, w odniesieniu do towarów lub usług, oznaczenia, w przypadku gdy:
               
                        a)
                     
                     
                        oznaczenie jest identyczne z unijnym znakiem towarowym i jest używane w odniesieniu do towarów lub usług, które są identyczne z tymi, dla których unijny znak towarowy został zarejestrowany;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        oznaczenie jest identyczne z unijnym znakiem towarowym lub do niego podobne oraz jest używane w odniesieniu do towarów lub usług, które są identyczne z towarami lub usługami, dla których unijny znak towarowy został zarejestrowany, lub do nich podobne, jeżeli istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd; prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia oznaczenia ze znakiem towarowym;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        oznaczenie jest identyczne z unijnym znakiem towarowym lub do niego podobne, niezależnie od tego, czy jest ono używane w odniesieniu do towarów lub usług, które są identyczne z tymi, podobne lub niepodobne do tych, dla których unijny znak towarowy został zarejestrowany, w przypadku gdy cieszy się on renomą w Unii i używanie tego oznaczenia bez uzasadnionej przyczyny przynosi nienależną korzyść z racji odróżniającego charakteru lub renomy unijnego znaku towarowego lub jest szkodliwe dla tego charakteru lub renomy.
                     
                  3.   Na podstawie ust. 2 mogą być zakazane w szczególności następujące działania:
               
                        a)
                     
                     
                        umieszczanie oznaczenia na towarach lub ich opakowaniach;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        oferowanie towarów, wprowadzanie ich do obrotu lub ich magazynowanie w tym celu pod takim oznaczeniem, lub oferowanie lub świadczenie usług pod tym oznaczeniem;
                     
                  […]”.
            
         
         B. Prawo niemieckie – Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (
               6
            )
      
      
               6.
            
            
               W § 14 ust. 2 pkt 3 tej ustawy Republika Federalna Niemiec skorzystała z uprawnienia przewidzianego w art. 5 ust. 2 dyrektywy 2008/95 w odniesieniu do znaków towarowych cieszących się renomą.
            
         
         II. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu i pytania prejudycjalne
      
      
               7.
            
            
               Öko-Test Verlag GmbH publikuje w Niemczech czasopismo „ÖKO‑TEST” o zasięgu krajowym. Oprócz ogólnych informacji dla konsumentów spółka publikuje badania produktów i usług zlecane niezależnym laboratoriom. Testy i badania są przeprowadzane bez wiedzy poszczególnych producentów.
            
         
               8.
            
            
               W dniu 23 kwietnia 2012 r. zarejestrowano w Deutsches Patent- und Markenamt (niemieckim urzędzie ds. patentów i znaków towarowych), a w dniu 31 sierpnia 2012 r. w Urzędzie Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO), następujące znaki graficzne, odpowiednio, krajowy i unijny, należące do Öko-Test Verlag (
                     7
                  ):
               
                  
            
         
               9.
            
            
               Usługi (
                     8
                  ) objęte znakiem towarowym, które są najbardziej istotne dla sporu, są ujęte w klasie 35 (udzielanie informacji i porad konsumentom przy wyborze towarów i usług, w szczególności przy użyciu wyników testów i badań; przeprowadzanie oraz ocena badań opinii publicznej i ankiet) i w klasie 42 (przeprowadzanie oraz ocena opartych na podstawach naukowych testów towarów i badań usług; przeprowadzanie i ocena badań jakości; przeprowadzanie oraz ocena technicznych testów i kontroli).
            
         
               10.
            
            
               Öko-Test Verlag finansuje swoją działalność głównie z dochodów pochodzących ze sprzedaży jej czasopisma i umów licencyjnych na używanie znaku towarowego zawieranych z producentami produktów po przeprowadzeniu analizy tych produktów. Licencjobiorcy otrzymują plik ze znakiem ÖKO-TEST i używają go do swoich produktów, wstawiając w puste miejsce w znaku wynik testów i źródło (
                     9
                  ).
            
         
               11.
            
            
               Umowa licencyjna wygasa, gdy nowsze badanie (przy użyciu nowych parametrów) powoduje zmianę wyniku poprzednich testów przeprowadzonych na produkcie licencjobiorcy, nawet jeśli produkt ten nie był poddany nowemu testowi (
                     10
                  ) lub gdy zmianie uległy skład bądź cechy tego produktu.
            
         
               12.
            
            
               Spółka Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co.KG (
                     11
                  ) produkuje pasty do zębów, w tym Aminomed. Öko-Test Verlag przeprowadziła badania szeregu środków do czyszczenia zębów, w tym Aminomed Fluorid-Kamillen-Zahncreme (pasty do zębów Aminomed z fluorem zawierającej ekstrakt z kwiatów rumianku), i opublikowała wyniki testu w Jahrbuch Kosmetik 2005 (roczniku dotyczącym kosmetyki na rok 2005), przyznając wspomnianej paście do zębów ocenę „bardzo dobry” („sehr gut”).
            
         
               13.
            
            
               W sierpniu 2005 r. przedsiębiorstwa zawarły umowę licencyjną na używanie oznaczenia ÖKO-TEST (jeszcze niezarejestrowanego jako znak towarowy), w związku z czym spółka Dr. Liebe zaczęła wykorzystywać je do reklamowania swojego produktu.
            
         
               14.
            
            
               W październiku 2014 r. Öko-Test Verlag dowiedziała się, że Aminomed był sprzedawany w przedstawionej poniżej postaci:
               
                  
               Opakowanie zostało zmienione w stosunku do pierwotnego opakowania.
            
         
               15.
            
            
               Öko-Test Verlag wniosła powództwo o naruszenie prawa do znaku towarowego do Landgericht Düsseldorf (sądu krajowego w Düsseldorfie, Niemcy). Öko-Test Verlag twierdziła, że spółka Dr. Liebe nie była na podstawie umowy licencyjnej uprawniona do używania znaku ÖKO-TEST, ponieważ: a) znak ten nie był przedmiotem umowy; b) w 2008 r. opublikowano nowe badanie past do zębów przy użyciu nowych parametrów, w związku z czym już z tego względu spółka Dr. Liebe nie była uprawniona do używania wspomnianego znaku; oraz c) produkt spółki Dr. Liebe oznaczony rzeczonym znakiem nie odpowiada produktowi, który rzeczywiście został poddany badaniu w rozumieniu umowy licencyjnej, ponieważ zmieniły się przynajmniej oznaczenie i opis produktu oraz jego opakowanie.
            
         
               16.
            
            
               Spółka Dr. Liebe nie zgodziła się z żądaniem, twierdząc, że umowa licencyjna nadal obowiązywała i że była uprawniona do używania oznaczenia ÖKO-TEST. Stwierdziła również, że nie korzystała już ze znaków towarowych krajowego i unijnego po ich rejestracji.
            
         
               17.
            
            
               Landgericht (sąd krajowy) uznał, że spółka Dr. Liebe używała spornego znaku towarowego w związku z usługą „udzielania informacji i porad konsumentom” oraz że nie może się już powoływać na umowę licencyjną. Ze względu na to, że spółka Dr. Liebe nie podała żadnych szczegółowych informacji na temat wstrzymania produkcji, sąd przyjął, że prowadziła ona wciąż sprzedaż pasty do zębów oznaczonej wspomnianym znakiem po dokonaniu rejestracji znaku towarowego. Sąd nakazał zatem spółce Dr. Liebe zaniechanie stosowania znaku ÖKO-TEST w obrocie handlowym pasty Aminomed oraz wycofanie go z rynku.
            
         
               18.
            
            
               Spółka Dr. Liebe wniosła apelację od tego wyroku do Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie), który w postanowieniu odsyłającym: a) podziela wyrażone przez sąd pierwszej instancji stanowisko, że umowa licencyjna już dawno wygasła; i b) uznaje w związku z tym, że spółka Dr. Liebe wykorzystywała znak towarowy w obrocie handlowym bez zgody jego właściciela.
            
         
               19.
            
            
               Zdaniem sądu odsyłającego:
               
                        –
                     
                     
                        gdyby przyjąć argument, że sporny znak towarowy został użyty w odniesieniu do towaru (pasty do zębów), należałoby oddalić roszczenia Öko-Test Verlag wynikające z art. 9 ust. 2 lit. a) i b) rozporządzenia 2017/1001, ponieważ żadna z dokonanych rejestracji ÖKO-TEST nie dotyczyła środka do czyszczenia zębów lub „towarów podobnych”.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Öko-Test Verlag mogłaby powołać się na swoje prawo właściciela znaku towarowego, które jest przewidziane w tym artykule, tylko gdyby używanie znaku testowego na danym towarze było równoznaczne z jego stosowaniem w odniesieniu do niektórych usług chronionych z tytułu wspomnianego znaku towarowego, takich jak „udzielanie informacji i porad konsumentom przy wyborze towarów i usług”.
                     
                  
         
               20.
            
            
               Sąd odsyłający wskazuje również, że ze względu na dzielące je różnice znaki testowe nie są porównywalne ze znakami jakości ani też nie mogą być rejestrowane jako znaki certyfikujące (
                     12
                  ). Zauważa on jednak, że – tak jak w sprawie Gözze (
                     13
                  ) – konsumenci postrzegają znak testowy podobnie jak znak jakości. Umieszczenie znaku testowego na produkcie stanowi gwarancję określonej cechy, która została sprawdzona, ale nie tego, że produkt został wytworzony pod nadzorem właściciela znaku towarowego stanowiącego znak testowy. W związku z tym obiorcy nie utożsamiają znaku towarowego ÖKO‑TEST z producentami badanych produktów, ponieważ wiedzą, że jest on niezależny od tych producentów, i przywiązują szczególną wagę do tej okoliczności.
            
         
               21.
            
            
               Gdyby postrzegać umieszczenie znaku testowego jako używanie w odniesieniu do zarejestrowanej usługi, spółka Dr. Liebe naruszyłaby znak towarowy (
                     14
                  ) zarówno pod względem jego funkcji wskazywania pochodzenia, jak i jego funkcji jakościowej. Gdyby natomiast na pierwsze pytanie prejudycjalne należało udzielić odpowiedzi przeczącej, sąd odsyłający przedkłada drugie pytanie, dotyczące art. 9 ust. 2 lit. c) rozporządzenia 2017/1001 i art. 5 ust. 2 dyrektywy 2008/95.
            
         
               22.
            
            
               W rzeczywistości znak towarowy ÖKO-TEST cieszy się renomą na terytorium Republiki Federalnej Niemiec, lecz nie jest znany jako znak własności przemysłowej, tylko jako znak testowy. W świetle wyroku Gözze trudno byłoby zatem uznać, że spółka Dr. Liebe używała go w odniesieniu do środka do czyszczenia zębów, a nie usługi świadczonej przez Öko-Test Verlag. W związku z tym sąd zmierza do ustalenia, czy można mówić o indywidualnym znaku towarowym cieszącym się renomą, gdy renoma ta wynika z jego charakteru jako znaku testowego.
            
         
               23.
            
            
               W tym względzie sąd dodaje, że orzecznictwo dotyczące znaków towarowych cieszących się renomą (
                     15
                  ) nie dostarcza wystarczających informacji pozwalających ustalić, czy sprzedaż pasty do zębów, na której umieszczono znak testowy, stanowi naruszenie, a w szczególności czy używanie nie w charakterze znaku towarowego może stanowić naruszenie. Sąd zauważa wreszcie, że wykorzystanie renomy lub transfer wizerunku, które są zakazane zgodnie z wymienionymi wyżej przepisami, może nastąpić nawet wtedy, gdy osoba trzecia nie używa indywidualnego znaku towarowego w celu zagwarantowania określenia źródła towarów jako pochodzących z jej przedsiębiorstwa.
            
         
               24.
            
            
               W wyżej przedstawionym kontekście Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie) przedkłada Trybunałowi Sprawiedliwości następujące pytania prejudycjalne:
               
                        „1)
                     
                     
                        Czy mamy do czynienia ze stanowiącym naruszenie prawa używaniem indywidualnego znaku towarowego w rozumieniu art. 9 ust. 2 lit. b) […] rozporządzenia [2017/1001] lub art. 5 ust. 1 zdanie drugie lit. a) dyrektywy 2008/95, jeżeli:
                        
                                 –
                              
                              
                                 indywidualny znak towarowy zostaje umieszczony na towarze, w odniesieniu do którego ten indywidualny znak towarowy nie jest chroniony,
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 umieszczenie indywidualnego znaku towarowego przez osobę trzecią jest rozumiane przez krąg odbiorców jako tak zwany znak testowy, co oznacza, że produkt został wyprodukowany i wprowadzony do obrotu przez osobę trzecią niepodlegającą kontroli właściciela znaku towarowego, zaś właściciel znaku towarowego przetestował ten produkt pod kątem niektórych właściwości i na podstawie tego testu ocenił go na określony, wskazany w znaku testowym wynik,
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 indywidualny znak towarowy został zarejestrowany między innymi w odniesieniu do „udzielania informacji i porad konsumentom przy wyborze towarów i usług, w szczególności przy użyciu wyników testów i badań, a także za pomocą ocen jakości?
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        W wypadku udzielenia przez Trybunał odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze:
                        Czy mamy do czynienia ze stanowiącym naruszenie prawa używaniem w rozumieniu art. 9 ust. 2 lit. c) rozporządzenia [2017/1001] i art. 5 ust. 2 dyrektywy 2008/95, jeżeli:
                        
                                 –
                              
                              
                                 indywidualny znak towarowy jest znany jedynie jako znak testowy opisany w pytaniu pierwszym i
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 indywidualny znak towarowy jest używany przez osobę trzecią jako znak testowy?”.
                              
                           
                  
         
         III. Postępowanie przed Trybunałem
      
      
               25.
            
            
               Postanowienie odsyłające wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 8 grudnia 2017 r. Uwagi na piśmie zostały złożone przez Öko-Test Verlag, rząd niemiecki i Komisję Europejską, którzy wzięli udział w rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. Na rozprawę tę stawiła się także spółka Dr. Liebe.
            
         
         IV. Analiza prawna
      
      
         A. Uwagi wstępne
      
      
               26.
            
            
               Chociaż pytanie sądu odsyłającego dotyczy możliwości zastosowania art. 9 rozporządzenia 2017/1001 i art. 5 dyrektywy 2008/95, sąd ten podkreśla, że powództwo leżące u podstaw sporu dotyczyło unijnego znaku towarowego, a tylko ewentualnie krajowego znaku towarowego (
                     16
                  ). W związku z tym, w celu zapewnienia większej przejrzystości, moja analiza będzie raczej dotyczyć przepisów rozporządzenia 2017/1001 w sprawie znaku towarowego Unii, nawet jeśli wyniki tej analizy można zastosować mutatis mutandis do analogicznych przepisów dyrektywy 2008/95 (
                     17
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Jak wskazałem powyżej, sąd odsyłający wykluczył, by ochrony prawnej, o którą występuje Öko-Test Verlag, można było jej udzielić w drodze umowy (sąd stwierdził, że umowa licencyjna już od dawna nie wiąże stron) (
                     18
                  ) lub roszczenia z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w przypadku tego roszczenia jest wymagane, by przedsiębiorstwa będące powodem i pozwanym konkurowały ze sobą, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie (
                     19
                  ).
            
         
               28.
            
            
               Podczas gdy nie mam żadnych zastrzeżeń w odniesieniu do przeszkody w wystąpieniu z roszczeniem o zaniechanie opartym na niemieckim prawie dotyczącym nieuczciwej konkurencji, to być może nie byłoby niemożliwym zbadanie możliwości wystąpienia z roszczeniem umownym w świetle niektórych wyroków Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którymi:
               
                        –
                     
                     
                        aby ustalić, czy w rozumieniu art. 5 pkt 1 i 3 rozporządzenia Bruksela I (
                              20
                           ) mamy do czynienia z roszczeniem „z umowy”, a nie z „czynem niedozwolonym”, konieczne jest zbadanie, czy zarzucane przedsiębiorstwu zachowanie stanowi brak wykonania obowiązków umownych, jakie mogą zostać ustalone z uwzględnieniem przedmiotu umowy (
                              21
                           );
                     
                  
                        –
                     
                     
                        w celu rozstrzygnięcia roszczenia odszkodowawczego z tytułu odpowiedzialności pozaumownej instytucji Unii należy sprawdzić, czy między stronami istnieje rzeczywisty kontekst umowny, związany z przedmiotem sporu, nawet w przypadku zakończenia stosunków umownych, którego dogłębna analiza jest niezbędna do rozstrzygnięcia tego sporu (
                              22
                           ).
                     
                  
         
               29.
            
            
               Jest oczywiste, że kontekst prawny tej sprawy różni się od kontekstu prawnego wyroków przytoczonych w przypisach 21 i 22. Podejście metodologiczne wyrażone w tych wyrokach można by jednak zastosować również w niniejszej sprawie w drodze analogii. Chociaż z postanowienia odsyłającego wydawało się wynikać co innego, na rozprawie strony postępowania głównego potwierdziły, iż w ramach stosunku umownego udzielono prawa do korzystania z logo (
                     23
                  ). Jeżeli, jak wynika z akt sprawy, spółka Dr. Liebe nadal używała tego znaku, byłoby to naruszenie (ewentualnie dorozumianego) obowiązku umownego zaniechania umieszczania znaku na opakowaniu jej środka do czyszczenia zębów po wygaśnięciu stosunku wynikającego ze wspomnianej umowy.
            
         
               30.
            
            
               Sąd odsyłający mógłby zatem, jeśli uzna to za właściwe, zastosować powyższe stanowisko jako podstawę ewentualnego roszczenia ex contractu na rzecz Öko-Test Verlag. Pragnę jednakże tylko zasygnalizować tę możliwość, zdając sobie sprawę, że w ramach niniejszego odesłania prejudycjalnego należy udzielić odpowiedzi na zadane pytania, a nie proponować alternatywne rozwiązania, które ostatecznie należą do prawa krajowego.
            
         
         B. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego, dotyczącego używania stanowiącego naruszenie prawa
      
      
         
            1.
          
            Zwięzłe przedstawienie uwag stron
         
      
      
               31.
            
            
               Zdaniem Öko-Test Verlag jej oznaczenie nie jest używane jako znak towarowy w odniesieniu do pasty do zębów, lecz w odniesieniu do usługi (którą spółka ta świadczy), i w jej przekonaniu na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Twierdzi ona, że znaku testowego nie można porównać do znaku jakości, gdyż znak testowy informuje o zgodności towaru z pewnymi z góry określonymi standardami, natomiast znak jakości sprawia tylko, że pewna cecha towaru jest na pierwszy rzut oka rozpoznawalna dla konsumenta. Öko-Test Verlag zgadza się z sądem odsyłającym i z rządem niemieckim, które zaprzeczają, by istnieło jakiekolwiek podobieństwo do gwarancyjnych i certyfikujących znaków towarowych (
                     24
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Öko-Test Verlag uważa, że zainteresowany krąg odbiorców będzie postrzegał oznaczenie ÖKO-TEST na paście do zębów jako używanie dozwolone przez właściciela tego znaku, wskazujące na to, że: a) towar ten uzyskał ocenę „bardzo dobry” w testach przeprowadzonych na nim przez Öko-Test Verlag; oraz b) ocena ta jest zgodna z treścią publikacji Öko-Test Verlag oraz z jej neutralnymi, obiektywnymi i specjalistycznymi standardami. Z tego względu używanie oznaczenia ÖKO-TEST przez spółkę Dr. Liebe narusza pełnioną przez znak funkcję wskazywania pochodzenia, a także inne funkcje uznawane przez Trybunał (
                     25
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Rząd niemiecki twierdzi, że pytanie pierwsze nie dotyczy podwójnej identyczności, o której mowa w art. 5 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2008/95, lecz prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd określonego w lit. b) tego ustępu, ponieważ istnieją pewne różnice między pierwotnym oznaczeniem ÖKO-TEST a oznaczeniem stosowanym w odniesieniu do pasty do zębów (w szczególności wyniki testów i odniesienie do publikacji). Proponuje on, aby na powyższe pytanie udzielić odpowiedzi twierdzącej na tej podstawie, że znak towarowy zarejestrowany dla danej usługi może być używany w odniesieniu do towaru, gdy odbiorcy rozpoznają odrębny charakter usługi i gdy usługa ta ma związek z towarem.
            
         
               34.
            
            
               Rząd niemiecki uważa, że czynnikiem decydującym byłby sposób postrzegania danych okoliczności przez odbiorców, którzy są przyzwyczajeni do tego, że organizacje niezwiązane z producentami przeprowadzają badania towarów codziennego użytku, a następnie informują o nich konsumentów. Odbiorcy mogli bez trudu wywnioskować, że Öko-Test Verlag przeprowadziła ocenę pasty do zębów, przyznając jej wynik „bardzo dobry”. Ponadto przedstawienie owych towarów z kilkoma znakami towarowymi lub oznaczeniami jest powszechne wśród przedsiębiorstw, jak to ma miejsce w przypadku znaków jakości lub znaków certyfikujących (rolnictwo ekologiczne, efektywność energetyczna Unii, sprawiedliwy handel) oraz umieszczania znaków towarowych dostawcy jako wskazania jakości podzespołów produktu końcowego (np. Intel Inside dla procesorów komputerowych).
            
         
               35.
            
            
               Natomiast zdaniem Komisji pytanie w rzeczywistości dotyczy lit. a), a nie lit. b), zarówno w art. 9 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009, jak i w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2008/95. Przyjmuje ona fakt, że umieszczenie znaku towarowego ÖKO-TEST na opakowaniu pasty do zębów w sposób oczywisty odnosi się do tych samych usług co świadczone przez jego właściciela (Öko-Test Verlag), lecz uważa to odniesienie za nierozłącznie związane z reklamą środka do higieny jamy ustnej, co nie oznacza, że spółka Dr. Liebe reklamuje te same usługi co Öko-Test Verlag.
            
         
               36.
            
            
               Komisja podkreśla efekt reklamowy, na którym zależy producentowi pasty do zębów stosującemu znak ÖKO-TEST, tak aby odbiorcom przywołać na myśl usługę świadczoną przez właściciela wspomnianego znaku, będącego jedynym podmiotem, któremu należy przypisać autorstwo niezależnego badania. Zdaniem Komisji postanowienia umowy licencyjnej miały na celu uniknięcie tego, aby utrata jakości przez testowany towar miała negatywny wpływ na sam znak towarowy Öko-Test Verlag, co miałoby miejsce, gdyby owa niższa jakość towaru była kojarzona z przedsiębiorstwem przeprowadzającym jego badanie.
            
         
         
            2.
          
            Ocena
         
      
      
               37.
            
            
               W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy znak testowy ÖKO-TEST, chroniony jako zarejestrowany znak towarowy, służy, tak jak używa go spółka Dr. Liebe na opakowaniu pasty do zębów, do oznaczenia usług świadczonych przez właściciela tego znaku towarowego, a nie tylko towarów sprzedawanych przez tę spółkę.
            
         
               38.
            
            
               Trybunał orzekł w wyroku w sprawie Gözze, że „nie mamy do czynienia z używaniem zgodnym z podstawową funkcją indywidualnego znaku towarowego, jeżeli umieszczanie tego znaku na towarach pełni wyłącznie funkcję znaku jakości dla tych towarów, a nie ma na celu zagwarantowania ponadto, że towary te pochodzą z jednego określonego przedsiębiorstwa, pod którego kontrolą zostały one wytworzone i któremu można przypisać odpowiedzialność za ich jakość (
                     26
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Gdyby zastosować powyższe stwierdzenie w sposób dosłowny, rozstrzygnięcie sporu byłoby stosunkowo proste, gdyż Öko-Test Verlag nie wytwarza pasty do zębów, a jej znak towarowy nie jest umieszczany na opakowaniu w celu wskazania pochodzenia towaru. Należałoby zatem odrzucić możliwość, by przedsiębiorstwo to mogło zakazać spółce Dr. Liebe używania w obrocie handlowym znaku towarowego ÖKO-TEST na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a) i b) rozporządzenia 2017/1001.
            
         
               40.
            
            
               Chociaż w niniejszej sprawie takie rozwiązanie można by skorygować (co zaproponuję w dalszej części) w ramach lit. c) tego samego przepisu, biorąc pod uwagę renomę ÖKO-TEST na rynku niemieckim, to uważam jednak, że również właściciele oznaczeń, które nie cieszą się renomą, muszą mieć do dyspozycji jakiś instrument prawny związany z prawem do znaków towarowych, aby mogli zareagować w przypadku niedozwolonego używania tych oznaczeń przez osobę trzecią w okolicznościach takich jak te rozpatrywane w niniejszej sprawie (
                     27
                  ). Być może przy ocenie różnic między znakiem jakości a znakiem testowym można by znaleźć odpowiedź wykraczającą poza tę zawartą w wyroku Gözze.
            
         
               41.
            
            
               Przy dokonywaniu interpretacji pytania prejudycjalnego między stronami wystąpiły różnice co do tego, czy do niniejszej sprawy może mieć zastosowanie hipoteza z lit. a) lub lit. b) art. 9 ust. 2 rozporządzenia 2017/1001. Wskazane jest zatem określenie kryteriów, aby ustalić, czy spełnione są przesłanki zastosowania wspólne dla obu wariantów (
                     28
                  ), i na tej podstawie dokonać wyboru jednego z nich.
            
         
         
            a)
          
            Elementy oceny
         
      
      
         1) Punkt wyjścia
      
      
               42.
            
            
               Co do zasady zgodnie z art. 9 ust. 2 lit. a) i b) rozporządzenia 2017/1001 właściciel zarejestrowanego znaku towarowego może zakazać używania przez osobę trzecią oznaczenia, tylko jeżeli spełnione są następujące wymogi:
               
                        –
                     
                     
                        po pierwsze, oznaczenie powinno być identyczne (
                              29
                           ) lub podobne do zarejestrowanego znaku towarowego właściciela;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        po drugie, użycie zarejestrowanego znaku towarowego: a) musi nastąpić w ramach obrotu handlowego; b) musi mieć miejsce bez zgody właściciela znaku towarowego; c) musi obejmować towary lub usługi identyczne z tymi, dla których znak towarowy został zarejestrowany, lub do nich podobne; oraz d) musi lub może mieć negatywny wpływ na którąkolwiek z funkcji pełnionych przez znak towarowy (
                              30
                           ).
                     
                  
         
               43.
            
            
               Z akt sprawy przesłanych przez sąd odsyłający wynika, że (pierwszy) wymóg dotyczący identyczności oznaczenia (
                     31
                  ) nie powinien stwarzać problemów, ponieważ spółka Dr. Liebe nie zaprzecza, że używała znaku ÖKO-TEST na opakowaniach swojej pasty do zębów.
            
         
               44.
            
            
               W tym względzie nie przekonuje mnie zdanie rządu niemieckiego dotyczące różnic między ÖKO-TEST, jako zarejestrowanym znakiem towarowym, a znakiem graficznym na opakowaniu pasty do zębów spółki Dr. Liebe. Okoliczność, że na opakowaniu tym w obrębie znaku towarowego umieszczone są wyniki testów i odniesienie do publikacji, jest nieistotna z dwóch powodów: po pierwsze, ponieważ krąg odbiorców jest przyzwyczajony do postrzegania znaku towarowego ÖKO-TEST z takimi oznaczeniami (bez nich ujęcie znaku w reklamie towaru jest mało warte lub nic niewarte); po drugie, co wynika z powyższego, ponieważ różnice te byłyby niezauważalne dla przeciętnego konsumenta w tym sensie, że nie skłoniłyby go do uznania, że jest to inny znak towarowy (chociaż z uwagi na to, iż jest to kwestia okoliczności faktycznej, ustalenie tego należy do sądu odsyłającego) (
                     32
                  ).
            
         
               45.
            
            
               Ponadto bezsporne jest spełnienie wymogów dotyczących używania w obrocie handlowym i braku zgody właściciela znaku towarowego. Właściciel znaku towarowego nie musi być konkurentem producenta towaru: art. 9 ust. 2 rozporządzenia 2017/1001 uprawnia właściciela znaku towarowego do zakazania używania znaku „wszelkim osobom trzecim”, które nie posiadają jego zgody, w związku z czym status konkurenta nie jest niezbędny. Okoliczność, że lit. a) i b) tego przepisu stosuje się przede wszystkim do konkurentów, nie oznacza, iż prawodawca ograniczył do nich możliwą reakcję właściciela znaku towarowego.
            
         
               46.
            
            
               Konieczne jest zatem wyjaśnienie, czy miała miejsce zbieżność pod względem towarów i usług oraz, po rozstrzygnięciu tej wątpliwości, czy użycie znaku towarowego ÖKO-TEST przez spółkę Dr. Liebe było wystarczające, aby wywrzeć negatywny wpływ na jedną z charakterystycznych funkcji tego znaku towarowego.
            
         
         2) Charakter znaku towarowego
      
      
               47.
            
            
               Oznaczenie ÖKO-TEST jest znakiem towarowym zarejestrowanym dla usług. Tego rodzaju oznaczenia różnią się od tych, które oznaczają towary, ze względu na ich niematerialny charakter, który pozbawia je materialnej istoty, w przeciwieństwie do towarów chronionych znakami towarowymi fabrycznymi lub handlowymi (
                     33
                  ).
            
         
               48.
            
            
               
                  Niematerialny charakter usług umożliwia interakcję między nimi a towarem. Gdy usługi mają wpływ na właściwości towaru, mamy do czynienia ze znakami usługowymi oraz znakami towarowymi, które wskazują na tę okoliczność. Dotyczy to rozpowszechnionego używania oznaczeń i znaków, do których nawiązuje rząd niemiecki.
            
         
               49.
            
            
               Zazwyczaj pojawienie się znaków towarowych obejmujących oznaczenia takie jak znaki testowe następuje na mocy umowy uwzględniającej licencję na używanie. Umowa ta zawiera upoważnienie dla producenta, jako licencjobiorcy, do używania oznaczenia, co przyczynia się do zwiększenia renomy jego towarów. Znak testowy jest używany właśnie po to, aby poinformować odbiorców, że towary te, po przeprowadzeniu odpowiednich testów, uzyskały pozytywną ocenę przyznaną przez przedsiębiorstwo będące właścicielem znaku (w tym przypadku Öko-Test Verlag).
            
         
               50.
            
            
               Gdy oznaczenie jest zarejestrowane jako znak towarowy, umowa umożliwia licencjobiorcy umieszczenie go jako znaku towarowego na jego własnych towarach. Jednakże umowa ta umożliwia również właścicielowi znaku towarowego poinformowanie odbiorców o jego własnych usługach w układzie korzystnym dla niego samego i dla różnych licencjobiorców. Jak wyjaśnię przy opisie cech znaku testowego, powstaje swego rodzaju „podwójne zastosowanie” (
                     34
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Jeżeli zatem spółka Dr. Liebe jest należycie upoważniona, może umieszczać znak testowy, jako znak towarowy, na swoich towarach, ale równocześnie stosowanie na nich oznaczenia ÖKO-TEST przyczynia się do większego rozpowszechnienia usług świadczonych przez Öko-Test Verlag przedsiębiorstwom i konsumentom.
            
         
         3) Cechy usług świadczonych przez Öko-Test Verlag
      
      
               52.
            
            
               Rozporządzenie 2017/1001 i dyrektywa 2015/2436 przewidują znaki wspólne (
                     35
                  ) i znaki certyfikujące (
                     36
                  ):
               
                        –
                     
                     
                        Znaki wspólne pozwalają odróżniać towary lub usługi członków organizacji, która jest właścicielem znaku, od towarów lub usług innych przedsiębiorstw.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Znaki certyfikujące lub gwarancyjne pełnią swoją funkcję wskazywania pochodzenia, gdyż pozwalają odróżnić „towary lub usługi, które zostały certyfikowane przez właściciela znaku, pod względem materiału, sposobu produkcji towarów lub świadczenia usług, jakości, dokładności lub innych właściwości, od towarów i usług, które nie są w ten sposób certyfikowane” (
                              37
                           ).
                     
                  
         
               53.
            
            
               Mimo iż znak testowy wykazuje pewne podobieństwa do znaków certyfikujących, nie jest z nimi identyczny ani nie jest ujęty w żadnym z przytoczonych tekstów prawnych. Ogólnie rzecz biorąc, znak ten może zarejestrować, jako indywidualny znak towarowy, każde przedsiębiorstwo zajmujące się przeprowadzaniem obiektywnej i niezależnej oceny towarów, które to przedsiębiorstwo oferuje szerokiemu gronu podmiotów możliwość wykazania, w drodze umowy licencyjnej, właściwości ich towarów za pomocą odpowiedniego logo.
            
         
               54.
            
            
               Różnice te wyjaśniają trudność związaną z wymaganiem od właścicieli znaków testowych opracowania regulaminu w rozumieniu art. 75 rozporządzenia nr 2017/1001, ponieważ, po pierwsze, nie mamy tu do czynienia z członkami organizacji, którzy muszą przestrzegać takiego regulaminu, jak w przypadku wspólnych znaków certyfikujących, a po drugie, przedsiębiorstwo będące właścicielem znaku towarowego może dowolnie zmieniać testowane towary oraz parametry przeprowadzanych testów.
            
         
               55.
            
            
               Sąd odsyłający podkreśla rozbieżności między znakami testowymi a znakami jakości (takimi jak ten rozpatrywany w wyroku w sprawie Gözze), które zasadniczo obejmują następujące elementy: a) rozszerzenie testów na szeroką gamę towarów i usług, a nie tylko badanie jednego z nich; b) dostosowanie kryteriów do potrzeb konsumenta i regularne modyfikowanie testów; c) brak wpływu producenta na organizację, która świadczy usługi badawcze; oraz d) brak zależności upoważnienia do używania oznaczenia od zwykłego spełnienia pewnych wymagań, lecz przyznawanie oceny na podstawie wyników testów (
                     38
                  ).
            
         
               56.
            
            
               Przedsiębiorca, którego towary przeszły takie testy jakości, jest uprawniony, po zawarciu umowy licencji na używanie znaku towarowego, do umieszczenia odpowiedniej informacji w opisie lub na opakowaniach owych towarów. W niniejszej sprawie gdyby spółka Dr. Liebe uzyskała zgodę Öko-Test Verlag, mogłaby zgodnie z prawem umieścić znak ÖKO-TEST w widocznym miejscu na swojej paście do zębów, wraz z uzyskaną oceną i odniesieniem do numeru czasopisma, w którym opublikowano wyniki. Wydaje się logiczne, że jak wskazuje Komisja, przedsiębiorstwo, którego towary są poddawane testom Öko‑Test Verlag i uzyskują wynik zadowalający, będzie zainteresowane umieszczeniem na swoich towarach owego oznaczenia jako elementu reklamującego zalety jego towarów.
            
         
               57.
            
            
               Poprzez nadrukowanie znaku ÖKO-TEST w sposób widoczny na opakowaniu Aminomed spółka Dr. Liebe zmierza przede wszystkim do wzmocnienia przekazu dotyczącego jakości pasty do zębów dzięki renomie i wiarygodności związanym ze znakiem towarowym ÖKO-TEST, których potwierdzenie stanowi osiągnięta ocena (bardzo dobry) oraz odniesienie do czasopisma, w którym opublikowano wynik testów (
                     39
                  ). Jednakże takie zachowanie przyczynia się jednocześnie do rozpowszechnienia wśród konsumentów wiarygodności usług świadczonych przez Öko-Test Verlag, to znaczy do wskazania pochodzenia handlowego działalności w zakresie badania i oceny towarów konsumpcyjnych.
            
         
               58.
            
            
               W związku z tym nie można twierdzić, jak podnosiła spółka Dr. Liebe na rozprawie, że oznaczenie ÖKO-TEST było używane w sposób opisowy w rozumieniu motywu 21 rozporządzenia 2017/1001, jako dodatkowa informacja o towarze. Nie podzielam tego argumentu, ponieważ:
               
                        –
                     
                     
                        sposób, w jaki tego dokonano, dowodzi zamiaru wykorzystania znaku towarowego do oznaczenia usług Öko-Test Verlag. Gdyby zamiarem było zwykłe poinformowanie o ocenie, informację tę można by przekazać bez potrzeby stosowania logo;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        wyżej wspomniany motyw pozwala na używanie opisowe pod warunkiem zachowania rzetelności i uczciwości. Cechy te z trudem można dostrzec, gdyż brakuje zgody, którą początkowo uzyskano.
                     
                  
         
               59.
            
            
               Podsumowując: ze względu na ścisły związek między usługami świadczonymi przez przedsiębiorstwo, które przyznaje znak testowy (ÖKO‑TEST), a towarami, na których jest on umieszczony (Aminomed), gdy znak ten jest stosowany po zarejestrowaniu jako indywidualny znak towarowy, jego używanie wywołuje dwa istotne skutki w odniesieniu do art. 9 ust. 2 lit. a) i b) rozporządzenia nr 2017/1001: po pierwsze, znak wzmacnia wskazanie jakości towarów, dla których dozwolone jest jego używanie, w związku z czym można powiedzieć, że jest on używany dla tych towarów (
                     40
                  ); po drugie, stanowi on także reklamę usług przedsiębiorstwa przyznającego znak testowy. W rezultacie znak testowy jest przejawem podwójnego zastosowania, o którym wspominałem wcześniej.
            
         
         4) Postrzeganie przez konsumenta
      
      
               60.
            
            
               Ocena przeciętnego konsumenta i sposób, w jaki postrzega on znak towarowy, stanowią kwestie związane z okolicznościami faktycznymi, których ustalenie jest zadaniem sądu odsyłającego (
                     41
                  ). Trybunał może jednak przedstawić odpowiedzi, które będą przydatne dla rozstrzygnięcia tych kwestii (
                     42
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Zarówno Öko-Test Verlag, jak i rząd niemiecki oraz Komisja (z pewnymi niuansami) zgadzają się, że zainteresowany krąg odbiorców będzie postrzegał używanie znaku towarowego ÖKO-TEST na opakowaniu pasty do zębów jako nawiązanie do niezależnych usług przedsiębiorstwa będącego właścicielem tego znaku towarowego (Öko-Test Verlag). Przeciętny konsument będzie zatem odnosić wspomniany znak przynajmniej do usług „udzielania informacji i porad konsumentom przy wyborze towarów i usług, w szczególności przy użyciu wyników testów i badań” (klasa 35) i usług „przeprowadzania oraz oceny opartych na podstawach naukowych testów towarów i badań usług” (klasa 42).
            
         
               62.
            
            
               Zwykle opakowania wielu towarów konsumpcyjnych opatrzone są znakami testowymi i znakami jakości (lub innymi rodzajami certyfikacji, oznaczenia pochodzenia ekologicznego lub sprawiedliwego handlu). W związku z tym w przypadku takim jak w niniejszej sprawie przeciętny konsument może bez trudności zrozumieć, że znak towarowy ÖKO‑TEST, używany w taki sposób jak czyni to spółka Dr. Liebe, odnosi się do usług świadczonych przez Öko-Test Verlag, z którą to spółką skojarzy on znak testowy. Zastosowanie wspomnianego znaku towarowego przez spółkę Dr. Liebe stanowi zatem jego „użycie jako znaku towarowego” (
                     43
                  ), ponieważ zapewnia, że usługa badania jakości pasty do zębów została wyświadczona przez przedsiębiorstwo będące właścicielem znaku towarowego, to znaczy przez Öko-Test Verlag.
            
         
         5) Negatywny wpływ na funkcje znaku towarowego
      
      
               63.
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału wyłączne prawo właściciela znaku towarowego pozwala mu na ochronę jego szczególnych interesów, to znaczy na zapewnienie, by znak towarowy spełniał swoje funkcje. Wykonywanie tego prawa powinno być zastrzeżone dla przypadków, w których używanie oznaczenia przez osobę trzecią wpływa lub może wpływać negatywnie na funkcje pełnione przez znak towarowy, przy czym wystarczające jest samo zagrożenie wyrządzeniem takiej szkody (
                     44
                  ).
            
         
               64.
            
            
               Wspomniane funkcje obejmują zarówno tę (podstawową), jaką jest wskazywanie pochodzenia towaru lub usługi, jak i funkcję polegającą na zagwarantowaniu jakości towaru lub usługi czy też funkcję komunikacyjną, inwestycyjną lub reklamową (
                     45
                  ).
            
         
               65.
            
            
               Jeśli chodzi o funkcję podstawową, znak towarowy stanowi w szczególności „gwarancję tego, iż wszystkie oznaczone nim towary lub usługi zostały wytworzone lub dostarczone pod kontrolą jednego przedsiębiorstwa, któremu można przypisać odpowiedzialność za ich jakość” (
                     46
                  ).
            
         
               66.
            
            
               Otóż zgodnie z opisem okoliczności faktycznych zawartym w postanowieniu odsyłającym spółka Dr. Liebe używała znaku towarowego bez zgody Öko-Test Verlag, a mimo iż ocena, jaką stosowała, była tą uzyskaną w testach w 2005 r., to nie mogła ona wynikać z testów z 2008 r., w których nie uwzględniono pasty do zębów spółki Dr. Liebe. W powyższych okolicznościach przeciętny konsument mógłby uznać, iż Öko-Test Verlag nadal gwarantuje jakość pasty do zębów na poprzednim poziomie jakościowym potwierdzonym znakiem jakości, natomiast w rzeczywistości pasta ta nie była już objęta wspomnianą gwarancją, ponieważ nie została poddana nowym testom.
            
         
               67.
            
            
               Z uwagi na powyższe użycie znaku towarowego ÖKO-TEST przez spółkę Dr. Liebe mogło wprowadzać w błąd, gdyż sprawiało wrażenie, że ocena „bardzo dobry” została uzyskana po testach przeprowadzonych pod kontrolą Öko‑Test Verlag. W ten sposób podstawowa funkcja znaku towarowego (
                     47
                  ) ulegała zniekształceniu, ponieważ mimo iż rzeczone przedsiębiorstwo przeprowadziło testy w przeszłości, ocena ukazana na opakowaniu nie odpowiadała najnowszym badaniom past do zębów przeprowadzonym przez Öko-Test Verlag, które owa spółka publikowała w swoim czasopiśmie, ani nie była objęta licencjami przyznanymi po wspomnianych nowych badaniach (
                     48
                  ).
            
         
               68.
            
            
               Sprzeczność między wynikiem reklamowanym przez spółkę Dr. Liebe za pomocą znaku ÖKO-TEST a rzeczywistymi wynikami badań w okolicznościach, które przedstawiono powyżej, mogłaby również podważyć prestiż osiągnięty przez Öko-Test Verlag poprzez jej znak towarowy, naruszając w ten sposób funkcję inwestycyjną (zdefiniowaną jako możliwość wykorzystania przez właściciela jego znaku towarowego do zdobycia lub utrzymania renomy, która umożliwiłaby przyciągnięcie konsumentów i zdobycie lojalnych klientów) (
                     49
                  ).
            
         
         
            b)
          
            Wnioski
         
      
      
               69.
            
            
               Jak już wspomniałem, wolałem nie rozpatrywać początkowo kwestii możliwości zastosowania jednej z liter – a) lub b) – art. 9 ust. 2 rozporządzenia 2017/1001. Aby jednak udzielić sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi, powyższe wyjaśnienia skłaniają mnie do następujących wniosków:
               
                        –
                     
                     
                        Spółka Dr. Liebe dokonywała podwójnego zastosowania znaku towarowego, który jest zbieżny z pierwotnym znakiem towarowym (ÖKO‑TEST) – zarówno w celu zwiększenia atrakcyjności swojej pasty do zębów za pomocą znaku testowego (z wynikiem „bardzo dobry”), jak i w celu oznaczenia usług oferowanych przez Öko-Test Verlag. Istnieje zatem identyczność oznaczeń i usług, w związku z czym spełniony jest wymóg „podwójnej identyczności” przewidziany w art. 9 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2017/1001.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        W zakresie, w jakim przeciętny konsument nie uzna, że znak towarowy ÖKO-TEST wskazuje, iż badanie pasty do zębów Aminomed zostało przeprowadzone przez spółkę Dr. Liebe, i – zważywszy na wysoki stopień rozpoznawalności tego znaku wśród niemieckiej opinii publicznej – nie uzna on również, że pasta do zębów pochodzi od tego samego przedsiębiorstwa lub od przedsiębiorstw powiązanych ze sobą gospodarczo, wykluczone jest prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 9 ust. 2 lit. b) rozporządzenia 2017/1001.
                     
                  
         
               70.
            
            
               Ponadto zważywszy, że używanie znaku towarowego ÖKO-TEST przez spółkę Dr. Liebe wiąże się z ryzykiem naruszenia co najmniej funkcji wskazywania pochodzenia i funkcji inwestycyjnej wspomnianego znaku towarowego, spełnione są wymagania zastosowania art. 9 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2017/1001, w związku z czym można uznać, że używanie to stanowi naruszenie prawa.
            
         
               71.
            
            
               Wreszcie należy wziąć pod uwagę, że wyliczenie sposobów używania, których właściciel znaku towarowego może zakazać na podstawie art. 9 ust. 3 rozporządzenia 2017/1001 (
                     50
                  ), nie jest wyczerpujące, dlatego należy uwzględnić używanie dokonane przez spółkę Dr. Liebe w opisanych wyżej warunkach.
            
         
         C. W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego, dotyczącego stanowiącego naruszenie prawa używania znaku towarowego cieszącego się renomą
      
      
               72.
            
            
               Ze względu na to, że zaproponowałem udzielenie odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie prejudycjalne, a sąd odsyłający występuje z pytaniem drugim wyłącznie na wypadek udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze, nie ma konieczności prowadzenia dalszej analizy pytania drugiego. Niemniej jednak dokonam analizy pytania drugiego pomocniczo, na wypadek gdyby Trybunał rozstrzygnął pytanie pierwsze w inny sposób lub uznał, że proponowane przeze mnie rozwiązanie dotyczące podwójnej identyczności, po pierwsze, oznaczeń, a po drugie, usług i towarów, jest zbyt sztuczne.
            
         
         
            1.
          
            Zwięzłe przedstawienie uwag stron
         
      
      
               73.
            
            
               Öko-Test Verlag przypomina, że szczególna ochrona przyznana znakom towarowym cieszącym się renomą wykracza poza zakres identyczności lub podobieństwa towarów i skupia się na naruszeniu oraz na czerpaniu nienależnych korzyści z używania tych znaków. Zdaniem Öko-Test Verlag nie ma wątpliwości co do renomy znaku towarowego ÖKO-TEST, a odbiorcy kojarzą go z oznaczeniem umieszczonym przez spółkę Dr. Liebe na jej towarach.
            
         
               74.
            
            
               Öko-Test Verlag uważa, podobnie jak Komisja, że stanowiące naruszenie prawa używanie cieszącego się renomą znaku towarowego ÖKO-TEST ma miejsce wtedy, gdy podmiot używający wspomniany znak nie jest do tego upoważniony, oraz w zakresie, w jakim takie używanie narusza funkcje znaku towarowego. Ponadto istnieje ryzyko, że odbiorcy stracą zaufanie do usług Öko‑Test Verlag, jeżeli towar zawiedzie ich oczekiwania. Konsument mógłby przenieść swoje rozczarowanie na pracę Öko-Test Verlag, której wyraz stanowią jej testy, a także publikacje.
            
         
               75.
            
            
               Z uwagi na to, że rząd niemiecki udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze, nie wypowiedział się on w przedmiocie pytania drugiego, które zostało podniesione pomocniczo.
            
         
               76.
            
            
               Komisja uważa, że gdy indywidualny znak towarowy cieszy się renomą jako znak testowy, przesłanki zastosowania art. 9 ust. 2 lit. c) rozporządzenia nr 207/2009 i art. 5 ust. 2 dyrektywy 2008/95 są spełnione. Używanie stanowiące naruszenie prawa w rozumieniu tych przepisów obejmuje umieszczenie wspomnianego znaku towarowego przez osobę trzecią na jej własnych towarach.
            
         
               77.
            
            
               Komisja przypomina, że znak towarowy powinien być znany znaczącej części kręgu odbiorców niemieckich zainteresowanych towarami lub usługami oznaczonymi tym znakiem (
                     51
                  ). Uważa, że sposób, w jaki używane jest oznaczenie ÖKO-TEST, może nadawać mu prestiż jako znakowi towarowemu. Dzięki umowie licencyjnej Öko-Test Verlag udaje się osiągnąć to, że jej znak towarowy pojawia się w świadomości odbiorców jako odniesienie do świadczonych przez nią usług udzielania informacji i porad konsumentom.
            
         
         
            2.
          
            Ocena
         
      
      
               78.
            
            
               Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy w razie braku ochrony, jaka mogłaby zostać przyznana znakowi towarowemu ÖKO-TEST na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2017/1001, można by powołać się na ochronę znaków towarowych cieszących się renomą, przewidzianą w lit. c) tego artykułu.
            
         
               79.
            
            
               Przeszkodą, przed którą wydaje się stać sąd odsyłający, jest to, że indywidualny znak towarowy ÖKO-TEST jest znany jedynie jako znak testowy, a osoba trzecia używa go jako takiego znaku. Nie uważam jednak, by czynnik ten był istotny:
               
                        –
                     
                     
                        jeżeli ma to sugerować, że nie miało miejsca „używanie jako znaku towarowego” w rozumieniu wyroku Gözze, to w celu obalenia tego założenia odsyłam do uwag przedstawionych powyżej (
                              52
                           );
                     
                  
                        –
                     
                     
                        jeżeli natomiast chodzi o dokonanie rozróżnienia między wiedzą odbiorców, jaką posiadają oni na temat znaku towarowego i na temat „znaku testowego”, to uważam, że jest to sztuczna różnica. ÖKO-TEST został zarejestrowany jako znak towarowy indywidualny, krajowy lub unijny, w związku z czym powinien korzystać z ochrony przysługującej tego rodzaju znakom towarowym niezależnie od okoliczności, że odbiorcy mogą nie być tego świadomi lub że osoba trzecia zamierza użyć znaku towarowego wyłącznie jako znaku testowego. W przeciwnym razie znaki towarowe byłyby pozbawione przysługującej im ochrony, która zależałaby od stopnia wiedzy odbiorców o ich rejestracji.
                     
                  
         
               80.
            
            
               W związku z powyższym zasadniczo drugie pytanie prejudycjalne dotyczy tego, czy właściciel znaku testowego ÖKO-TEST może skorzystać z ochrony przysługującej znakom towarowym cieszącym się renomą, aby zareagować w przypadku stanowiącego naruszenie prawa użycia tego znaku przez osobę trzecią. Oczywiście należałoby uznać, że wspomniane oznaczenie cieszy się konieczną renomą, zważywszy na znajomość tego znaku testowego wśród konsumentów niemieckich. Jest to jednak ustalenie faktyczne, którego dokonanie należy wyłącznie do sądu odsyłającego (
                     53
                  ).
            
         
               81.
            
            
               Artykuł 9 ust. 2 lit. c) rozporządzenia 2017/1001 przyznaje znakom towarowym cieszącym się renomą ochronę szerszą niż ochrona przewidziana w ust. 2 lit. a) i b) tego artykułu. Kumulatywne przesłanki (
                     54
                  ) przyznania owej ochrony są następujące: a) musi mieć miejsce używanie oznaczenia identycznego z zarejestrowanym znakiem towarowym lub do niego podobnego; b) używanie to musi nastąpić bez uzasadnionego powodu; c) używanie musi dotyczyć towarów lub usług, bez względu na to, czy są, czy też nie są one identyczne lub podobne (
                     55
                  ); oraz d) owo używanie musi powodować lub móc powodować czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy tego znaku towarowego bądź też działa lub może działać na ich szkodę (
                     56
                  ).
            
         
               82.
            
            
               Przesłanki określone w lit. a), b) i c) są bezsporne: używanie znaku testowego przez spółkę Dr. Liebe miało miejsce bez zgody Öko-Test Verlag, w związku z czym pozbawione jest uzasadnionego powodu, oraz następowało w odniesieniu do towarów lub usług, w stosunku do których nie ma konieczności wykazania ich identyczności lub podobieństwa.
            
         
               83.
            
            
               W związku z powyższym konieczne jest jedynie ustalenie, czy używając znaku towarowego ÖKO-TEST, spółka Dr. Liebe podjęła jakiekolwiek (
                     57
                  ) działanie spośród tych opisanych w art. 9 ust. 2 lit. c) rozporządzenia 2017/1001. Mogą one obejmować naruszenie charakteru odróżniającego znaku towarowego lub negatywny wpływ na renomę tego znaku towarowego, lub też czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub z renomy wspomnianego znaku towarowego.
            
         
               84.
            
            
               Moim zdaniem z powodów, które wyjaśniłem w punktach 66–68 niniejszej opinii, używanie znaku towarowego ÖKO-TEST przez spółkę Dr. Liebe może podważyć prestiż tego znaku, wprowadzając konsumenta w błąd, co może zmniejszyć siłę przyciągania wspomnianego znaku towarowego (
                     58
                  ).
            
         
               85.
            
            
               Ponadto spółka Dr. Liebe uzyskałaby korzyść dzięki użyciu, bez uzasadnionego powodu, znaku towarowego ÖKO-TEST, poprzez przeniesienie korzystnych skojarzeń, jakie wzbudza ten znak towarowy pod względem wspomnianych wcześniej okoliczności dotyczących reklamy i jakości, na jej pastę do zębów, która nie została poddana nowym badaniom. Doszłoby w ten sposób do nieuczciwego wykorzystania renomy znaku towarowego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału (
                     59
                  ).
            
         
               86.
            
            
               W każdym wypadku do sądu odsyłającego należy ocena, czy okoliczności postępowania głównego charakteryzują się używaniem oznaczenia bez uzasadnionego powodu, w drodze czego uzyskuje się nienależną korzyść z racji charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego ÖKO-TEST (
                     60
                  ).
            
         
         V. Wnioski
      
      
               87.
            
            
               W świetle powyższych uwag proponuję, aby na pytania prejudycjalne zadane przez Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy, Düsseldorf, Niemcy) Trybunał odpowiedział w następujący sposób:
               
                        1)
                     
                     
                        Artykuł 9 ust. 2 lit. a) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1001 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej i art. 5 ust. 1 zdanie drugie lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych zezwalają właścicielowi indywidualnego znaku towarowego stanowiącego „znak testowy” i zarejestrowanego w odniesieniu do „udzielania informacji i porad konsumentom przy wyborze towarów i usług, w szczególności przy użyciu wyników testów i badań, a także za pomocą ocen jakości”, na sprzeciwienie się używaniu jego znaku towarowego, na które nie wyraził zgody, gdy:
                        
                                 –
                              
                              
                                 osoba trzecia umieszcza znak towarowy na towarze, dla którego nie jest on zarejestrowany;
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 odbiorcy postrzegają znak towarowy jako „znak testowy” w tym znaczeniu, że towar został wytworzony i wprowadzony do obrotu przez osobę trzecią, a nie przez właściciela znaku towarowego, lecz właściciel ten poddał wspomniany towar określonym testom, oceniając go i przyznając mu wynik wskazany w znaku testowym; oraz
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 używanie ma wpływ na jedną z funkcji znaku towarowego.
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Używanie przez osobę trzecią indywidualnego znaku towarowego o opisanych cechach bez zgody właściciela jest używaniem stanowiącym naruszenie prawa dla celów art. 9 ust. 2 lit. c) rozporządzenia 2017/1001 i art. 5 ust. 2 dyrektywy 2008/95, gdy:
                        
                                 –
                              
                              
                                 znak towarowy cieszy się renomą, nawet jeśli tylko jako „znak testowy”; oraz
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 dochodzi do działania na szkodę prestiżu znaku towarowego, a wspomniana osoba trzecia czerpie nienależną korzyść z używania oznaczenia, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego.
                              
                           
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: hiszpański.
      (
            2
         )	Mimo iż w większości tłumaczeń niemiecki zwrot „Testsiegel” został przetłumaczony poprzez odniesienie do słowa „test” („label de test” w języku francuskim, „test seal” w języku angielskim, „sigillo di test” w języku włoskim, „testlabel” w języku niderlandzkim i „selo de teste” w języku portugalskim), będę używał zwrotu „znak testowy” [w języku hiszpańskim użyto zwrotu „distintivo de calidad”, którego dosłowne tłumaczenie brzmi „znak jakości” – przyp. tłum.], który uważam za najbardziej odpowiedni. Na rozprawie Öko-Test Verlag GmbH wyjaśniła, że przeprowadza badania porównawcze różnych produktów, a nie oddzielne badania istotnych cech tych produktów. Na podstawie porównania Öko-Test Verlag GmbH dokonuje oceny każdego z tych produktów, w zależności od spełnienia pewnych wcześniej ustalonych kryteriów jakościowych.
      (
            3
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 października 2008 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 2008, L 299, s. 25). Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2436 z dnia 16 grudnia 2015 r. (Dz.U. 2015, L 336, s. 1), której tytuł jest taki sam jak tytuł poprzedniej dyrektywy, zmieniła tę dyrektywę, lecz nie ma ona zastosowania do niniejszej sprawy ratione temporis.
      (
            4
         )	Do niniejszej sprawy zasadniczo ma zastosowanie brzmienie rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 2009, L 78, s. 1). Istnieje nowsza wersja, skodyfikowana w ramach rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1001 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2017, L 154, s. 1), które dotyczy okoliczności faktycznych sporu ratione temporis w związku z roszczeniem o zaniechanie na przyszłość i które zatem będzie stanowić odniesienie dla niniejszej opinii.
      (
            5
         )	Odpowiada zasadniczo art. 9 ust. 1–3 rozporządzenia nr 207/2009 wraz ze zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2424 z dnia 16 grudnia 2015 r. zmieniającym rozporządzenie Rady (WE) nr 207/2009 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego i rozporządzenie Komisji (WE) nr 2868/95 wykonujące rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego oraz uchylającym rozporządzenie Komisji (WE) nr 2869/95 w sprawie opłat na rzecz Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (Dz.U. 2015, L 341, s. 21).
      (
            6
         )	Ustawa o ochronie znaków towarowych i innych oznaczeń z dnia 25 października 1994 r. (BGBl. I, s. 3082; 1995 I, s. 156; 1996 I, s. 682), ostatnio zmieniona art. 11 ustawy z dnia 17 lipca 2017 r. (BGBl. I, s. 2541).
      (
            7
         )	Ze względu na to, że zarejestrowane na rzecz Öko-Test Verlag oznaczenia krajowe i unijne są identyczne, w dalszej części używam zwrotu „znak towarowy”, z zastrzeżeniem, że w niektórych przypadkach konieczne jest ich rozróżnienie. W takim przypadku używam zwrotu „krajowy znak towarowy” lub „unijny znak towarowy”.
      (
            8
         )	Zgodnie z Porozumieniem nicejskim dotyczącym międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., zmienionym w dniu 28 września 1979 r.
      (
            9
         )	Zdaniem sądu odsyłającego wymóg ten wynika z niemieckiego orzecznictwa dotyczącego nieuczciwej konkurencji, które łączy zgodność z prawem reklamy wykorzystującej wyniki testów ze wzmianką o źródle.
      (
            10
         )	Między stronami postępowania głównego nie ma zgody co do stosowania tego postanowienia.
      (
            11
         )	Zwana dalej „spółką Dr. Liebe”.
      (
            12
         )	Artykuł 83 i nast. rozporządzenia 2017/1001 oraz, w odniesieniu do krajowego znaku certyfikującego, art. 27 i nast. dyrektywy 2015/2436.
      (
            13
         )	Wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r., W.F. Gözze Frottierweberei i Gözze (C‑689/15, zwany dalej „wyrokiem Gözze, EU:C:2017:434, pkt 45 i nast.).
      (
            14
         )	Odnosi się do wyroków: z dnia 23 marca 2010 r., Google France i Google (od C‑236/08 do C‑238/08, EU:C:2010:159); z dnia 25 marca 2010 r., Die BergSpechte (C‑278/08, zwany dalej „wyrokiem BergSpechte, EU:C:2010:163).
      (
            15
         )	Odnosi się do wyroku z dnia 23 października 2003 r., Adidas-Salomon i Adidas Benelux (C‑408/01, EU:C:2003:582).
      (
            16
         )	Punkt 8 postanowienia odsyłającego.
      (
            17
         )	Z zastrzeżeniem, że w razie potrzeby odnoszę się konkretnie do przepisów dyrektywy 2015/2436.
      (
            18
         )	Punkt 10 postanowienia odsyłającego. Na rozprawie spółka Dr. Liebe potwierdziła jednak, że jej zdaniem umowa obowiązywała jeszcze w chwili wystąpienia okoliczności faktycznych.
      (
            19
         )	Artykuł 8 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [niemieckiej ustawy o nieuczciwej konkurencji z dnia 3 lipca 2004 r., w brzmieniu wynikającym z komunikatu z dnia 3 marca 2010 r. (BGBl. I, s. 254)], ostatnio zmienionej w dniu 17 lutego 2016 r. (BGBl. I, s. 233), nie przyznaje legitymacji czynnej podmiotom, które ze sobą nie konkurują. Spółka Dr. Liebe i Öko‑Test Verlag działają na różnych rynkach.
      (
            20
         )	Rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 2001, L 12, s. 1).
      (
            21
         )	Tak będzie, a priori, jeżeli interpretacja umowy jest niezbędna do stwierdzenia zgodności z prawem lub bezprawności zachowania zarzucanego stronie pozwanej. Badanie to jest zadaniem sądu odsyłającego. Zobacz wyroki: z dnia 13 marca 2014 r., Brogsitter (C‑548/12; EU:C:2014:148, pkt 23–25); z dnia 14 lipca 2016 r., Granarolo (C‑196/15; EU:C:2016:559, pkt 21, 22).
      (
            22
         )	Wyrok z dnia 18 kwietnia 2013 r., Komisja/Systran i Systran Luxembourg (C‑103/11 P, EU:C:2013:245, pkt 66); opinia rzecznika generalnego Cruza Villalóna w tej sprawie (EU:C:2012:714, pkt 49, 50). We wspomnianej sprawie, pomimo tego, że umowy przestały już obowiązywać, Trybunał orzekł brak jurysdykcji Unii do rozpoznania roszczenia z tytułu odpowiedzialności pozaumownej właśnie z uwagi na kontekst umowny, który zobowiązywał do zbadania tych umów w celu rozstrzygnięcia sporu.
      (
            23
         )	Öko-Test Verlag wyjaśniła, że chodziło o oznaczenie w postaci, w jakiej udzielano na nie licencji przed wprowadzeniem w nim różnych zmian w celu jego unowocześnienia i ujednolicenia.
      (
            24
         )	Uregulowanych zarówno w art. 27 dyrektywy 2015/2436, jak i w art. 83 rozporządzenia 2017/1001, o których mowa, odpowiednio, w przypisach 3 i 4 niniejszej opinii.
      (
            25
         )	Wyroki: z dnia 18 czerwca 2009 r., L’Oréal i in. (C‑487/07, EU:C:2009:378, pkt 58); z dnia 23 marca 2010 r., Google France i Google (od C‑236/08 do C‑238/08, EU:C:2010:159, pkt 49, 77, 79); z dnia 22 września 2011 r., Interflora i Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, pkt 38).
      (
            26
         )	Punkt 46.
      (
            27
         )	Na rozprawie rząd niemiecki podtrzymał to stanowisko, twierdząc, że w przeciwnym wypadku ochrona byłaby przyznawana tylko renomowanym znakom towarowym, a mniej znane i nowe znaki towarowe pozostawiono by bez ochrony.
      (
            28
         )	W tym celu użyję terminu „zbieżność”, który jest bardziej zgodny z jednolitym rozpatrywaniem dwóch liter wyżej wspomnianego przepisu, co pozwala również uniknąć użycia wyrażeń „identyczny” i „podobny”.
      (
            29
         )	W lit. a) mowa jest o identyczności, a nie podobieństwie znaku towarowego i towarów (co zwykle nazywa się wymogiem „podwójnej identyczności”).
      (
            30
         )	Wyrok z dnia 22 września 2011 r., Interflora i Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604), pkt 33, 34 i przytoczone tam orzecznictwo. Jednakże lit. b) omawianego przepisu wymaga „prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd” w odniesieniu do kolidujących ze sobą oznaczeń, w związku z czym Trybunał doszedł do wniosku, że ocenie podlega tylko to, czy zaznacza się negatywny wpływ na podstawową funkcję znaku towarowego (wyrok BergSpechte, pkt 22).
      (
            31
         )	Identyczności zachodzącej między dwoma oznaczeniami, gdy drugie z nich obejmuje używanie samego zarejestrowanego znaku towarowego. Zobacz wyrok z dnia 23 lutego 1999 r., BMW (C‑63/97, EU:C:1999:82, pkt 38). Chociaż nie jest to wyraźnie stwierdzone, powyższy wniosek wynika także z kontekstu wyroku z dnia 25 stycznia 2007 r., Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55).
      (
            32
         )	Wyrok z dnia 8 lipca 2010 r., Portakabin (C‑558/08, EU:C:2010:416, pkt 47, 48 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            33
         )	Wobec braku w rozporządzeniu 2017/1001 wyraźnych wskazówek, które mogłyby stanowić ograniczenie ochrony zapewnionej w odniesieniu do usług, Trybunał Sprawiedliwości przyznał taką samą ochronę obu rodzajom znaków towarowych. Zobacz: wyrok z dnia 16 lipca 2009 r., American Clothing Associates/OHIM i OHIM/American Clothing Associates (C‑202/08 P i C‑208/08 P, EU:C:2009:477, pkt 75–78); opinia rzecznika generalnego D. Ruiza-Jaraba Colomera w tej sprawie (EU:C:2009:299, pkt 111–114).
      (
            34
         )	Pozwoliłem sobie na zapożyczenie tłumaczenia zwrotu „dual use”, zwykle stosowanego do określenia towarów, które mogą być używane do celów cywilnych i militarnych.
      (
            35
         )	Artykuł 74 i nast. rozporządzenia 2017/1001 oraz art. 27 i 29 dyrektywy 2015/2436.
      (
            36
         )	Artykuły 83 i nast. rozporządzenia 2017/1001 oraz art. 27 i 28 dyrektywy 2015/2436. Artykuł 27 tej dyrektywy zrównuje pojęcia znaku certyfikującego i znaku gwarancyjnego.
      (
            37
         )	Wyrok Gözze, pkt 50.
      (
            38
         )	Punkt 14 postanowienia odsyłającego. Rząd niemiecki wyklucza możliwość zastosowania do niniejszego sporu rozstrzygnięcia zawartego we wspomnianym wyroku zarówno ze względu na różnice wskazane przez sąd odsyłający, jak i dlatego, że wyrok ten dotyczy przede wszystkim wykładni art. 15 rozporządzenia nr 207/2009.
      (
            39
         )	Spółka Dr. Liebe nie przypisuje sobie autorstwa znaku testowego, co dawałoby efekt odwrotny od zamierzonego, ponieważ zmniejszyłoby wpływ oceny na konsumenta.
      (
            40
         )	Przynajmniej częściowo, zgodnie z orzecznictwem, w szczególności w odniesieniu do art. 9 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2017/1001; zob. wyrok z dnia 23 marca 2010 r., Google France i Google (od C‑236/08 do C‑238/08, EU:C:2010:159, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            41
         )	Wyroki: z dnia 16 listopada 2004 r., Anheuser-Busch (C‑245/02, EU:C:2004:717, pkt 60, 61); z dnia 25 stycznia 2007 r., Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55, pkt 25).
      (
            42
         )	Wyrok z dnia 5 czerwca 2014 r., I (C‑255/13, EU:C:2014:1291, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            43
         )	Jest to niepisana przesłanka zastosowania; zob. postanowienie z dnia 19 lutego 2009 r., UDV North America (C‑62/08, EU:C:2009:111, pkt 42).
      (
            44
         )	Wyrok BergSpechte, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            45
         )	Wyrok z dnia 25 lipca 2018 r., Mitsubishi Shoji Kaisha i Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C‑129/17, EU:C:2018:594, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            46
         )	Wyroki: z dnia 12 listopada 2002 r., Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, pkt 48); z dnia 12 lipca 2011 r., L’Oréal i in. (C‑324/09, EU:C:2011:474, pkt 80).
      (
            47
         )	Zobacz definicja tej funkcji w wyroku z dnia 25 lipca 2018 r., Mitsubishi Shoji Kaisha i Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C‑129/17, EU:C:2018:594, pkt 35).
      (
            48
         )	Można by nawet uznać, że używanie to miało wpływ na funkcję jakościową znaku towarowego ÖKO‑TEST. Zgadzam się jednak z rzecznikiem generalnym M. Watheletem, że jest to konsekwencja funkcji wskazywania pochodzenia, gdyż gwarancja jakości jest związana z pochodzeniem towaru (opinia w sprawie Gözze, C‑689/15, EU:C:2016:916, pkt 62–64).
      (
            49
         )	W odniesieniu do funkcji inwestycyjnej zob. wyrok z dnia 25 lipca 2018 r., Mitsubishi Shoji Kaisha i Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C‑129/17, EU:C:2018:594, pkt 36).
      (
            50
         )	I odpowiadającego mu art. 5 ust. 3 dyrektywy 2008/95.
      (
            51
         )	Powołuje się ona na wyrok z dnia 14 września 1999 r., General Motors (C‑375/97, EU:C:1999:408, pkt 31).
      (
            52
         )	Punkty 47–62 niniejszej opinii.
      (
            53
         )	Wyrok z dnia 6 października 2009 r., PAGO International (C‑301/07, EU:C:2009:611, pkt 24, 25).
      (
            54
         )	Wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r., El Corte Inglés/OHIM (C‑603/14 P, EU:C:2015:807, pkt 38).
      (
            55
         )	Wyrok z dnia 6 lutego 2014 r., Leidseplein Beheer i de Vries (C‑65/12, EU:C:2014:49, pkt 34).
      (
            56
         )	Wyrok z dnia 18 czerwca 2009 r., L’Oréal i in. (C‑487/07, EU:C:2009:378, pkt 34, 35 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            57
         )	Wyrok z dnia 22 września 2011 r., Interflora i Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, pkt 72 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            58
         )	Wyrok z dnia 18 czerwca 2009 r., L’Oréal i in. (C‑487/07, EU:C:2009:378, pkt 40).
      (
            59
         )	Wyrok z dnia 18 czerwca 2009 r., L’Oréal i in. (C‑487/07, EU:C:2009:378, pkt 41).
      (
            60
         )	Wyrok z dnia 20 lipca 2017 r., Ornua (C‑93/16, EU:C:2017:571, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo).