CELEX: 62007CC0202
Language: hu
Date: 2008-09-25 00:00:00
Title: Mazák főtanácsnok indítványa, az ismertetés napja: 2008. szeptember 25. # France Télécom SA kontra az Európai Közösségek Bizottsága. # Fellebbezés - Erőfölénnyel való visszaélés - Nagysebességű internet-hozzáférési szolgáltatások piaca - Felfaló árazás - A veszteségek megtérülése - Az igazodáshoz való jog. # C-202/07 P. sz. ügy

J. MAZÁK
      FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
      Az ismertetés napja: 2008. szeptember 25.1(1)
      
      C‑202/07. P. sz. ügy
      France Télécom SA
      kontra
      Bizottság
      „Fellebbezés – Verseny – Erőfölénnyel való visszaélés (EK 82. cikk) – A nagysebességűinternet‑hozzáférési szolgáltatások piaca (ADSL) – Felfaló árazás – A versenytársak áraihoz való igazodás – A veszteségek megtérülése”1.        A jelen fellebbezésben a Bíróságnak felfaló árazás formájában megjelenő állítólagos erőfölénnyel való visszaélést kell megítélnie,
         ami az erőfölényben lévő vállalkozások kizáró, vagy „kiszorító” magatartásainak körébe tartozik.(2) A felfaló árazás tekintetében a Bíróság korábbi ítélkezési gyakorlata lényegében az Akzo(3) és a Tetra Pak II‑ügyeket(4) jelenti.
      
      2.        A jelen fellebbezés alapjául a Bizottság 2003. július 16‑i határozata(5) szolgál, amelyben a Bizottság megállapította, hogy a Wanadoo Interactive SA megsértette az EK 82. cikket az arra irányuló
         terve keretében, hogy e piac fejlődésének lényeges szakaszában a nagysebességűinternet‑hozzáférési szolgáltatások terén piacot
         szerezzen, és az eXtense és Wanadoo ADSL(6) szolgáltatásai (a továbbiakban: az érintett szolgáltatások) esetében olyan felfaló árakat alkalmazott, amelyek alkalmasak
         voltak a 2001 augusztusáig felmerült változó költségeinek, illetve a 2001 augusztusától felmerült teljes költségeinek fedezésére.(7) A Bizottság a jogsértés abbahagyására szólította fel, és 10,35 millió EUR bírság megfizetésére kötelezte.(8)
      
      3.        A megtámadott határozatot az Elsőfokú Bíróság T‑340/03. sz. ügyben, 2007. január 30‑án hozott ítélete(9) helyben hagyta (a továbbiakban: megtámadott ítélet). A jelen fellebbezésben a France Télécom SA (a továbbiakban: FT vagy
         a fellebbező), korábban Wanadoo Interactive SA (a továbbiakban: WIN) a megtámadott ítélet hatályon kívül helyezését kéri.
      
      I –    A jogvita előzményei
      4.        A jogvita ténybeli körülményeit az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 1–11. pontjában összegezte:
      
      „1.      A Bizottság 1999 júliusában úgy határozott, hogy az [EU] területén a nagy sebességű internet‑hozzáférés fejlődésével kapcsolatban
         ágazati vizsgálatot indít,[(10)] amely különösen a helyi hurok átengedésével és a háztartási helyi hurkok használatával kapcsolatos szolgáltatások nyújtására
         vonatkozik. Az e vizsgálat keretében összegyűjtött információk arra késztették a Bizottságot, hogy részletesen megvizsgálja
         a WIN által a franciaországi háztartási fogyasztóknak nyújtott nagy sebességű internet‑hozzáférési szolgáltatások díjszabásainak
         feltételeit. Ennek érdekében 2001 szeptemberében hivatalból megindította az eljárást.
      
      2.      A WIN az eljárás tárgyát képező időszakban a France Télécom‑csoporthoz tartozó társaság volt, alaptőkéjének 99,9%‑ával a Wanadoo
         SA rendelkezett. Az [FT‑nak] a Wanadooban fennálló tulajdoni aránya a jogvita tárgyát képező időszakban 70% és 72,2% között
         mozgott. A Wanadooból és leányvállalataiból álló csoport […] az FT összes internetes tevékenységét, valamint a telefonkönyv-kiadási
         tevékenységeit tömörítette. A […] WIN a Franciaország területén nyújtott internet‑hozzáférési – ideértve az ADSL […] szolgáltatásokat –
         szolgáltatásokkal kapcsolatos működési és technikai feladatokat biztosította.
      
      3.      A Bizottság 2001. december 19‑én küldte meg első kifogásközlését a WIN‑nek […], majd 2002. augusztus 9‑én kiegészítő kifogásközlést
         küldött […], amelyekre a WIN 2002. március 4‑én és október 23‑án válaszolt.
      
      4.      2003. január 16‑án a Bizottság „tényközlő levelet” […] küldött a WIN‑nek, betekintést biztosítva az említett levél megszerkesztésére
         szolgáló aktába. A WIN ténylegesen 2003. január 23‑án és 27‑én nyert betekintést az aktába. 2003. február 26‑i levelében a
         WIN azt kérte a Bizottságtól, hogy nyújtson magyarázatot a tényközlő levél bizonyos részeit illetően. A Bizottság 2003. február
         28‑i levelében válaszolt e kérelemre, és a WIN 2003. március 4‑én megküldte a tényközlő levélre vonatkozó válaszát.
      
      5.      A [megtámadott határozatban] a Bizottság megállapította, hogy [a WIN megsértette az EK 82. cikket[(11)], elrendelte a jogsértés abbahagyását […] és 10,35 millió EUR bírságot szabott ki […].
      
      6.      A határozat az érintett piacot úgy határozza meg, mint a franciaországi háztartási fogyasztóknak nyújtott nagy sebességű internet‑hozzáférés
         piacát. A jogsértéssel érintett termékek az ADSL‑technológiájú nagy sebességű internet‑hozzáférési szolgáltatások (Wanadoo
         ADSL és eXtense).
      
      7.      A határozat értelmében a Wanadoo ADSL esetén az eljárás tárgyát képező időszakban az előfizetőnek az FT részére szolgáltatásnyújtás
         címén, valamint az FT‑től bérelt ADSL‑modemért havi előfizetési díjat, valamint a WIN részére – internet‑hozzáférést nyújtó
         szolgáltató („ISP”) minőségében – további előfizetési díjat kellett fizetnie. Az eXtense szolgáltatás keretében a modemet
         a fogyasztónak meg kellett vennie, és az utóbbinak az FT által nyújtott szolgáltatásért, valamint a korlátlan internet‑hozzáférésért
         csupán egyetlen havi előfizetési díjat kellett fizetnie, mégpedig a WIN részére.
      
      8.      Különböző tényezőknek – többek között a piaci részesedéseknek (a határozat (211)–(222) preambulumbekezdése), valamint az FT
         „támogatása” hatásainak ((223)–(228) preambulumbekezdés) – vizsgálatát követően a Bizottság megállapította, hogy a WIN erőfölénnyel
         rendelkezik az érintett piacon. A Bizottság a továbbiakban azt kívánja bebizonyítani, hogy a WIN által megvalósított, a költségeket
         nem fedező díjszabási gyakorlat szándékos felfaló stratégia része volt, amely arra irányult, hogy „piacot szerezzen”, és ezért
         az EK 82. cikk értelmében erőfölénnyel való visszaélést valósított meg ((254) preambulumbekezdés).
      
      9.      A határozat a jogsértés kezdő időpontját 2001. március 1‑jében, befejezését pedig 2002. október 15‑ében – az FT által benyújtott
         jogorvoslat hatálybalépésének időpontjában – határozza meg. Az alkalmazott díjszabások nem fedezték a 2001 márciusa és augusztusa
         között felmerült változó költségeket, illetve 2001 augusztusától felmerült teljes költségeket (a határozat 1. cikke, lásd
         a fenti 5. pontot).
      
      10.      A határozatot 2003. július 23‑án kézbesítették a WIN részére […].
      11.      A 2004. szeptember 1‑jén megvalósított összefonódást követően a [FT] a WIN jogutódjává vált.”
      II – Az Elsőfokú Bíróság előtti eljárás és a megtámadott ítélet
      5.        Az Elsőfokú Bíróság Hivatalánál 2003. október 2‑án benyújtott keresetlevelével a WIN a megtámadott határozat megsemmisítése
         iránti keresetet nyújtott be.
      
      6.        A megtámadott ítéletben az Elsőfokú Bíróság elutasította a keresetet.
      
      7.        A megtámadott határozat megsemmisítése iránti keresetének alátámasztására a WIN négy jogalapot hozott fel, amelyekben i. a
         védelemhez való jog és lényeges eljárási szabályok megsértését, ii. az indokolás hiányát, iii. a büntetés egyéniesítése elvének
         megsértését és iv. az EK 82. cikk megsértését állította.(12)
      
      8.        A jelen fellebbezésben csak az EK 82. cikk megsértésére vonatkozó negyedik jogalapnak – a visszaéléssel kapcsolatos – második
         része képezi megfontolás tárgyát.(13) Ebben a részben a WIN lényegében fenntartja, hogy a Bizottság megsértette az EK 82. cikket, amikor nem bizonyította a jogilag
         megkövetelt módon, hogy a WIN visszaélt erőfölényes helyzetével, amikor 2001 márciusától 2002 októberéig (a továbbiakban:
         érintett időszakban) felfaló árakat alkalmazott az érintett szolgáltatások tekintetében.
      
      9.        Ez az állítás panaszok két csoportjából állt, amelyek i. a költségfedezeti tesztre és ii. a felfaló piaci árakra vonatkozó
         teszt Bizottság általi alkalmazására vonatkoztak.
      
      10.      Először is kitűnik, hogy a felek lényegében egyetértenek az alábbi pontokban:
      
      –      az érintett szolgáltatások az internet‑előfizetések, amelyeket hosszabb időn keresztül nyújtanak; az előfizetések átlagos
         időtartama 48 hónap;
      
      –      minden előfizetés rendszeres havi bevételt eredményez;
      –      a költségszerkezet elemei egyfelől az „ügyfélszerzési költségek” vagy „hódítási költségek”, mint a hirdetési és promóciós
         kiadások, a fogyasztók „indulócsomagja” stb. (amelyek a nem rendszeres költségek körébe tartoznak, mivel a vállalatnak azokat
         csak egyszer, az ügyféllel való szerződéskötés érdekében kell felvállalnia), és másfelől a „termelési költségek” és „hálózati
         költségek” (amelyek a rendszeresen ismétlődő költségek közé tartoznak, amennyiben is ezek az előfizetéses szolgáltatás nyújtásához
         szükségesek, és azokat a vállalatnak minden hónapban viselnie kell; ezek lehetnek változó költségek, mint az FT hálózatához
         való hozzáférés költsége, amelyeket ez utóbbi az előfizetők száma alapján határoz meg, vagy lehetnek fix költségek, mint például
         a vállalat működtetéséhez szükséges költségek).
      
      11.      A költségfedezet meghatározásához a Bizottság lényegében összehasonlította a havi bevételeket a rendszeres havi költségek
         és a 48 hónapra elosztott nem rendszeres költségek egy hónapra eső részének összegével. A Bizottság a kapott arányokat átlagolta
         négy egymást követő időszakra: 2001. január 1‑jétől július 31‑ig, 2001. augusztus 1‑jétől október 15‑ig, 2001. október 15‑től
         2002. február 15‑ig és 2002. február 15‑től október 15‑ig.
      
      A – A költségfedezeti tesztre vonatkozó panaszok
      12.      Az Elsőfokú Bíróság megjegyezte(14), hogy „a Bizottság e módszer alkalmazásakor úgy ítélte meg, hogy a WIN által alkalmazott árak nem tették lehetővé az utóbbi
         számára sem a változó költségek 2001 augusztusáig történő, sem a teljes költségek 2001. január és 2002. október között történő
         fedezését […]. A változó költségek fedezeti mértékének ingadozását tekintve kétségtelen, hogy 2001 augusztusáig a teljes költségek
         nem térültek meg.”
      
      13.      A WIN‑nek a Bizottság által a költségfedezet mértékének kiszámítására választott módszer kifogásolására irányuló panaszára
         válaszolva az Elsőfokú Bíróság előzetesen emlékeztetett arra, hogy mivel az a Bizottság részéről komplex gazdasági értékelést
         foglal magában, a Bizottság széles mérlegelési jogkörrel rendelkezik. Ezért az Elsőfokú Bíróság felülvizsgálata az eljárási
         és az indokolásra vonatkozó szabályok betartásának, a tények anyagi pontosságának, az e tények értékelése során elkövetett
         nyilvánvaló hibának és a hatáskörrel való visszaélés hiányának ellenőrzésére korlátozódik.(15)
      
      14.      Az Elsőfokú Bíróság ezután, az Akzo‑ és Tetra Pak II‑ügyekre(16) hivatkozva, rámutatott arra, hogy „az átlagos változó költségeknél alacsonyabb árak korlátozó árpolitikára engednek következtetni,
         másrészt pedig az átlagos teljes költségeknél alacsonyabb, ám az átlagos változó költségeknél magasabb árakat visszaélésszerűnek
         kell tekinteni, mivel olyan terv keretében kerültek meghatározásra, amelynek célja a versenytárs kizárása”.(17)
      
      15.      Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a jelen ügyben a Bizottság a megtámadott határozatot a korrigált költségek tényleges
         megtérülésének elemzésére alapította. Az amortizáció elve alapján a Bizottság azzal a feltételezéssel élt, hogy az ügyfélkörszerzési
         költségeket 48 hónapra kell elosztani. Ezen az alapon külön vizsgálta a korrigált változó költségeket, valamint a korrigált
         teljes költségeket.(18)
      
      16.      Ezt követően az Elsőfokú Bíróság elutasította a WIN állításait, amelyek szerint a Bizottság a WIN számára jelentősen hátrányosabb
         statikus megtérülési tesztet alkalmazta volna, figyelmen kívül hagyva az érintett időszakban jelentkező rendszeres havi költségek
         korrekcióját. Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a Bizottság a jogsértés időtartamának minden érintett szakasza, és
         valamennyi előfizető tekintetében figyelembe vette az eljárás tárgyát képező időszak alatt bekövetkezett, egymást követő díjcsökkenéseket.
         Ráadásul elemzését e csökkentések függvényében építette fel.(19)
      
      17.      Ezenkívül az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a Bizottság helyesen ítélhette meg úgy, hogy a 2002 októberét, azaz a jogsértést
         követően felmerült bevételek és költségek nem vehetők figyelembe az érintett időszak alatti költségfedezet mértékének értékelése
         során.(20)
      
      18.      Végezetül az Elsőfokú Bíróság megjegyezte, hogy még ha a WIN bizonyítani tudná is, hogy az általa javasolt módszer (azaz a
         diszkontált pénzáramlási számítási módszer) bizonyos szempontból megfelelő, ez nem elegendő a Bizottság által a jelen ügyben
         alkalmazott módszer jogellenességének bizonyításához.(21)
      
      19.      Emellett a WIN állította, hogy a Bizottság saját számítási módszere alkalmazásakor, nevezetesen a fix és változó költségek
         számításakor is tévedett.
      
      20.      E tekintetben az Elsőfokú Bíróság a jogalap elfogadhatóságától függetlenül megállapította, hogy az a tény, hogy a Bizottság
         mérlegelési jogkörének gyakorlása során elismerte, hogy a változó költségek 99,7%‑os költségfedezeti mértéke nem képez jogsértést,
         nem kötelezi arra, hogy a teljes költségek esettől függően 98%‑ot, illetve 99%‑ot elérő költségfedezeti rátája esetén ugyanezt
         tegye. Ennélfogva ezt a jogalapot, mint hatástalant, el kell utasítani.(22)
      
      B – A felfaló piaci árak tesztjére vonatkozó panaszok
      21.      Az Elsőfokú Bíróság a WIN‑nek a felfaló piaci árak Bizottság által alkalmazott tesztjére vonatkozó panaszait is elutasította.
      
      22.      Először is elutasította a WIN azon érvét, amely szerint adott szolgáltató jogosult arra, hogy árait jóhiszeműen a versenytársak
         által korábban alkalmazott árakhoz igazítsa akkor is, ha azok a kérdéses vállalkozás számára költség alattiak lennének.
      
      23.      Megjegyezve, hogy sem a Bizottság gyakorlata, sem pedig a közösségi bíróságok ítélkezési gyakorlata nem ismerte el, hogy korlátlan
         lenne az erőfölényben lévő vállalkozás joga, hogy árait a versenytársak áraihoz igazítsa, az Elsőfokú Bíróság megállapította,
         hogy az erőfölényben lévő vállalkozások különös felelősséggel bírnak, és megtiltható azon joguk gyakorlása, hogy olyan magatartást
         tanúsítsanak vagy intézkedéseket hozzanak, amelyek ugyan önmagukban nem idéznek elő visszaélést, és amelyek nem is lennének
         a versenyjoggal ellentétesek, amennyiben azokat erőfölénnyel nem rendelkező vállalkozások tanúsítanák, illetve hoznák meg.(23)
      
      24.      Az Elsőfokú Bíróság végül arra a következtetésre jutott, hogy „a WIN magatartásának igazolása érdekében tehát nem hivatkozhat
         arra, hogy korlátlan joga van árainak a versenytársak áraihoz való igazítására. Noha igaz, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás
         árainak a versenytársai áraihoz való igazítása önmagában nem idéz elő visszaélést, és nem is ellentétes a versenyjoggal, emellett
         nem zárható ki, hogy ilyenné váljon, amennyiben e magatartás célja nem csupán érdekeinek védelme, hanem az erőfölényének megerősítése
         és az azzal való visszaélés is.(24)
      
      25.      Másodszor az Elsőfokú Bíróság úgy döntött, hogy nem fogadja el a WIN panaszát, amelyet az a felfaló árazásra és a verseny
         korlátozására vonatkozó terv hiányára épített.
      
      26.      A WIN szerint a Bizottság súlyosan megsértette az EK 82. cikket, amikor arra a következtetésre jutott, hogy létezett ilyen
         terv. Valójában az ilyen felfalási stratégia a kérdéses időben fennálló piaci viszonyok között, különös tekintettel az alacsony
         belépési korlátokra, semmiképpen sem volt racionálisnak tekinthető.(25)
      
      27.      A közösségi ítélkezési gyakorlatra hivatkozva az Elsőfokú Bíróság emlékeztetett arra, hogy a felfaló árazás esetén, ha az
         árak az átlagos teljes költség alatt vannak, úgy a verseny kizárására irányuló terv létét és a verseny kizárására irányuló
         szándékot komoly és egybehangzó ténykörülmények alapján kell megállapítani.(26) Ezt követően megállapította, hogy a Bizottság által hivatkozott állítások, amelyeket belső vállalati iratok tartalmaztak,
         jelezték a felfaló terv létét, és ezt más bizonyítékok is alátámasztották. Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy keresetlevelében
         a WIN pusztán általános állításokat tett, amelyek nem teszik lehetővé számára, hogy döntést hozzon, így azokat elutasította.
         Végezetül arra a következtetésre jutott, hogy a Bizottság a jogsértés időszakának teljes egészére nézve komoly és egybehangzó
         ténykörülményeket hozott fel a felfaló terv létére vonatkozóan.(27)
      
      28.      Harmadsorban a WIN felhozta, hogy a veszteségek megtérülése teljesen elkülönül a felfaló piaci árak tesztjétől, és azt a Bizottságnak
         bizonyítania kell. A Bizottság tehát súlyos jogsértést követett el, amikor azt állította, hogy nem szükséges bizonyítani a
         veszteségek megtérülését. Emellett a WIN állította, hogy a Bizottság a téves jogalkalmazással együtt nyilvánvaló mérlegelési
         hibát is elkövetett, amikor úgy vélte, hogy bizonyította a veszteségek megtérülésének lehetőségét.(28)
      
      29.      Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy az Akzo‑ és Tetra Pak II‑ügyekkel összhangban a Bizottság helyesen vélhette úgy,
         hogy a felfaló árazás megállapításához nem szükséges a veszteségek megtérülésének bizonyítása. A közösségi ítélkezési gyakorlattal
         összhangban a Bizottság az átlagos változó költségeknél alacsonyabb árakat visszaélésszerűek tekinthette. Ebben az esetben
         az ilyen árazás kiszorító jellege vélelmezhető. A teljes költségekkel kapcsolatosan a Bizottságnak ráadásul bizonyítania kellett,
         hogy a WIN felfaló árazása „piacszerzésre” irányuló terv részét képezte. Egyik esetben sem volt szükséges kiegészítő jelleggel
         bizonyítani, hogy a WIN‑nek tényleges lehetősége volt veszteségeinek megtérítésére.(29)
      
      III – Kereseti kérelmek
      30.      Az FT azt kéri, hogy a Bíróság:
      
      –        helyezze hatályon kívül a megtámadott ítéletet; és ennek megfelelően:
      –        az ügyet utalja vissza az Elsőfokú Bíróság elé, hogy az új érdemi határozatot hozzon;
      –        vagy saját maga hozzon végleges döntést és semmisítse meg a megtámadott határozatot, helyt adva a fellebbező által az elsőfokú
         eljárásban benyújtott fellebbezésnek;
      
      –        kötelezze a Bizottságot a költségek viselésére.
      31.      A Bizottság azt kéri, hogy a Bíróság:
      
      –        utasítsa el a fellebbezést;
      –        kötelezze a fellebbezőt a költségek viselésére.
      IV – A fellebbezés
      32.      A fellebbező fellebbezése alátámasztására hét jogalapot hoz fel.
      
      A –    Az első jogalap, az indokolási kötelezettség megsértéséről
      33.      Az első jogalap két panaszból áll. Első panaszában a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság a veszteségek megtérülésének
         lehetőségére vonatkozó bizonyítási kötelezettség tekintetében nem teljesítette a megfelelő indokolásra vonatkozó kötelezettségét.
      
      34.      Az első jogalap keretében tett második panaszában a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság nem teljesítette
         indokolási kötelezettségét, amikor a versenytársak áraihoz való igazodással kapcsolatos jog bizonyítása kapcsán minden indokolás
         nélkül döntött.
      
      35.      A fenti panaszokkal az egyszerűség kedvéért fordított sorrendben foglalkozom.
      
      1. A versenytársak áraihoz való igazodás joga
      A felek főbb érvei
      36.      A fellebbező kifogásolja azt a tényt, hogy az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 187. pontjában pusztán annyit állapított meg, hogy
         „(n)oha igaz, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás árainak a versenytársai áraihoz való igazítása önmagában nem idéz elő
         visszaélést, és nem is ellentétes a versenyjoggal, emellett nem zárható ki, hogy ilyenné váljon, amennyiben e magatartás célja nem csupán érdekeinek védelme, hanem az erőfölény megerősítése és az azzal való visszaélés
         is” (kiemelés tőlem).(30) A fellebbező szerint a fenti állítás pusztán hipotetikus és az Elsőfokú Bíróság semmilyen formában sem pontosította, hogy
         a jelen ügyben a WIN‑nek szándékában állt‑e erőfölényes helyzetének megerősítése, vagy az azzal való visszaélés.
      
      37.      A Bizottság szerint a fellebbező az Elsőfokú Bíróság előtt csupán az erőfölényes vagy nem erőfölényes helyzettől függetlenül minden vállalkozást
         megillető „igazodás kivételére”, avagy „az igazodás alapvető jogára” hivatkozott, mely akkor is fennáll, ha a versenytársak
         ára azt jelenti, hogy költségeit nem fedező árakat fogad el. A Bizottság tehát azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság helyesen
         zárta ki ilyen korlátlan jog meglétét.
      
      Álláspont
      38.      A megtámadott ítélet 176–182. pontjában az Elsőfokú Bíróság a WIN ahhoz fűződő jogával foglalkozott, hogy árait a versenytársai
         áraihoz igazítsa. Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy nem jelenthető ki, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnak korlátlan
         joga van áraival a versenytársak áraihoz igazodni. Ezt az álláspontot foglalta el a Bizottság korábbi gyakorlata és a vonatkozó
         ítélkezési gyakorlat is.
      
      39.      Meglátásom szerint ez a következtetés helytálló.
      
      40.      Mindazonáltal a megtámadott ítélet 185. pontjában az Elsőfokú Bíróság általánosságban hivatkozott az állandó ítélkezési gyakorlatra,
         amely szerint noha az erőfölény megléte nem fosztja meg az azzal rendelkező vállalkozást attól a jogtól, hogy megvédje üzleti
         érdekeit az azokat ért támadástól, és noha az ésszerűség keretei között az ilyen vállalkozásnak meg kell adni a lehetőséget,
         hogy megtegye az általa az érdekei védelméhez megfelelőnek ítélt intézkedéseket, e magatartások nem fogadhatók el, ha azok
         célja kifejezetten az erőfölény megerősítése vagy az azzal való visszaélés.(31)
      
      41.      Ezután a megtámadott ítélet 186. pontjában az Elsőfokú Bíróság emlékeztetett saját ítélkezési gyakorlatára, amelyben megállapította,
         hogy az EK 82. cikkben előírt kötelezettségek jellegéből adódóan különös esetekben az erőfölényben lévő vállalkozásoknak megtiltható
         azon joguk gyakorlása, hogy olyan magatartást tanúsítsanak vagy intézkedéseket hozzanak, amelyek ugyan önmagukban nem idéznek
         elő visszaélést, és amelyek nem is lennének a versenyjoggal ellentétesek, amennyiben azokat erőfölénnyel nem rendelkező vállalkozások
         tanúsítanák, illetve hoznák meg.(32)
      
      42.      Az Elsőfokú Bíróság végül arra a következtetésre jutott, hogy „a WIN magatartásának igazolása érdekében tehát nem hivatkozhat
         arra, hogy korlátlan joga van árainak a versenytársak áraihoz való igazítására. Még ha az erőfölényben lévő vállalkozás árainak
         a versenytársai áraihoz való igazítása önmagában nem is idéz elő visszaélést, és nem is ellentétes a versenyjoggal, emellett
         nem zárható ki, hogy ilyenné váljon, amennyiben e magatartás célja nem csupán érdekeinek védelme, hanem az erőfölény megerősítése
         és az azzal való visszaélés is.”(33)
      
      43.      Úgy tűnik, az Elsőfokú Bíróság általános jelleggel foglalkozott az erőfölényben lévő vállalkozás azon jogával, hogy áraival
         a versenytársak áraihoz igazodjék, anélkül azonban, hogy azt az előtte lévő ügy tényeire alkalmazta volna.
      
      44.      Másként fogalmazva az Elsőfokú Bíróság nem elemezte kifejezetten azt, hogy a WIN vajon annak érdekében igazodott volna áraival,
         hogy erőfölényes helyzetét megerősítse, vagy azzal visszaéljen. Nézetem szerint a jelen ügyben az Elsőfokú Bíróság teljes
         egészében elmulasztotta ennek a kérdésnek a tisztázását.
      
      45.      E tekintetben szükséges megvizsgálni, hogy az Elsőfokú Bíróság eleget tett‑e az indokolás formális, a Bíróság alapokmányának
         36. cikkéből fakadó és az Elsőfokú Bíróságot annak 53. cikk (1) bekezdése alapján kötelező követelményének. A 36. cikk szerint
         az ítéleteket indokolni kell.(34)
      
      46.      Léger főtanácsnok az Acerinox‑ügyre vonatkozó indítványában megjegyezte, hogy „(m)egállapíthatjuk, hogy az ítélet indokolásából
         világosan és egyértelműen ki kell tűnnie az Elsőfokú Bíróság érvelésének oly módon, hogy lehetővé tegye az érdekeltek számára,
         hogy megismerjék a hozott határozat indokolását, és a Bíróságnak, hogy a bírósági felülvizsgálatot gyakorolja.”(35)
      
      47.      Míg a Bizottság az Elsőfokú Bíróság előtt azzal érvelt, hogy ha a kérdéses szolgáltatás költségei nem térülnének meg számára,
         akkor az erőfölényben lévő vállalkozásnak nem lehet megengedett, hogy áraival igazodjék,(36) az Elsőfokú Bíróságnak a kérdésben adott válasza valamivel árnyaltabb. A megtámadott ítélet 187. pontjában használt megfogalmazásból
         kitűnik, hogy az Elsőfokú Bíróság megpróbálta fenntartani a lehetőséget az „érdemi versenyre való hivatkozásra” a jövőben
         felmerülő olyan ügyekben, ahol az erőfölényben lévő vállalkozás költségei alatti árazást alkalmaz.
      
      48.      Hivatkozva a United Brands üggyel kezdődött ítélkezési gyakorlatra(37) és az erőfölényben lévő vállalkozásokat terhelő különös felelősséggel kapcsolatos ítélkezési gyakorlatra, a megtámadott ítélet
         184. pontjában saját kérdésére válaszolva, az Elsőfokú Bíróság a versenytársak áraihoz való megengedett igazodás tekintetében
         olyan megfogalmazást alkalmaz, amely kissé eltér a Bizottság által a megtámadott határozatban alkalmazott, és a megtámadott
         ítélet 176. és 183. pontjában leírt teszttől.
      
      49.      Az Elsőfokú Bíróságnak tehát értelmeznie kellett volna, hogy az (új) megfogalmazás a jelen ügy tényeire nézve alkalmazható‑e,
         ezt azonban nyilvánvalóan nem tette meg.
      
      50.      Ezzel szemben én a fellebbező érvelésével értek egyet, amely szerint az Elsőfokú Bíróságnak a megtámadott ítélet 187. pontjában
         szereplő állítása(38) tisztán hipotetikus jellegű, és első ránézésre hiányosnak tűnik. Ennek kapcsán nem tudom elfogadni a Bizottság érvelését,
         hogy az állítást „kiegészíti” (és/vagy annak új megfogalmazását, hogy mi minősül megengedett igazodásnak, a jelen ügy tényeire
         alkalmazza) a megtámadott ítélet 199–218. pontja, ahol az Elsőfokú Bíróság megállapítja, hogy a Bizottság bemutatta az átlagos
         teljes költség alatti felfaló árazás bizonyításához szükséges elemeket. Először is ezt az érvet túl későn hozták fel az eljárásban
         ahhoz, hogy elfogadható lehessen, azaz a Bizottság azt csak a tárgyaláson említette, és így az az iratokhoz képest újnak minősült.
         Emellett, nézetem szerint ez az érv a megtámadott ítélet olyan pontjaira vonatkozik, amelyeknek nincs közük a 187. ponthoz.
      
      51.      Végezetül, amint azt fentebb megjegyeztem, az Elsőfokú Bíróság indokolásának hiányát és érvelésének hiányosságát annál inkább
         súlyosnak tartom, mivel, úgy tűnik, ez az első olyan ügy, amelyben a közösségi bíróságok közvetlenül foglalkoznak az igazodással
         való védekezéssel egy olyan helyzetben, mint amilyen a jelen ügyben fennáll.
      
      52.      Ebből következően az Elsőfokú Bíróság megsértette indokolási kötelezettségét, és emellett tévesen alkalmazta a jogot.
      
      53.      Ennek megfelelően az első jogalap keretében tett második panasznak helyt kell adni.
      
      2. A veszteségek megtérülése (lehetőségének) bizonyítása
      A felek főbb érvei
      54.      A fellebbező lényegében arra hivatkozik, hogy a Tetra Pak II‑ügyben a Bíróság kimondta, hogy az adott ügy körülményei között nem lenne elvárható annak kiegészítésképpen történő bizonyítása, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnak valós lehetősége
         volt veszteségei megtérülésére.(39) A megtámadott ítéletben az Elsőfokú Bíróság úgy döntött, hogy ezt a kijelentést általános szabállyá emeli, de elmulasztott
         ezzel kapcsolatban indokolással szolgálni. A fellebbező hozzáteszi, hogy a Tetra Pak II‑ügy körülményei teljesen eltértek
         azoktól, amelyek itt fennállnak, mivel a Tetra Pak úgynevezett szuperdomináns helyzetben volt egy érett piacon. Végezetül
         a közösségi ítélkezési gyakorlat sosem állapította meg, hogy szükségtelen a veszteségek megtérülése lehetőségének bizonyítása.
      
      55.      A Bizottság a kereset hetedik jogalapjára adott válaszához kapcsolódó viszonválaszában lényegében azt állítja, hogy a közösségi ítélkezési
         gyakorlatból nem következik, hogy a veszteségek megtérülését bizonyítani kell. Másodlagosan a Bizottság azt állítja, hogy
         a megtámadott határozat igen részletesen vizsgálja, majd meg is állapítja, hogy a jelen ügyben valószínűsíthető volt a megtérülés.
      
      Álláspont
      56.      A megtámadott ítélet 226. pontjában az Elsőfokú Bíróság a Tetra Pak II‑ügyben hozott ítélet 44. pontjára hivatkozik, amely
         szerint „a jelen ügy körülményei között nem lenne elvárható annak kiegészítésképpen történő bizonyítása, hogy a Tetra Paknak
         valós lehetősége volt a veszteségek megtérítésére. Szükséges, hogy a felfaló piaci árak alkalmazását már akkor szankcionálni
         lehessen, amint a versenytársak kiszorításának veszélye felmerül. Ezt a veszélyt az Elsőfokú Bíróság a jelen ügyben ítéletének
         (Tetra Pak II) 151. és 191. pontjában meg is állapította. A torzításmentes verseny megőrzésének célkitűzése nem teszi lehetővé,
         hogy az ilyen stratégia a versenytársak tényleges kiszorításához vezessen.” Az Elsőfokú Bíróság ezt követően a megtámadott
         ítélet 227. és 228. pontjában megállapította, hogy „a Bizottság jogszerűen állapíthatta meg, hogy az átlagos változó költségeknél
         alacsonyabb árak visszaélésszerűek. [Ebben az esetben] az ilyen árazás kiszorító jellege vélelmezhető […]. A teljes költségekkel
         kapcsolatosan a Bizottságnak ráadásul bizonyítania kellett, hogy a WIN felfaló árazása „piacszerzésre” irányuló terv részét
         képezte. Egyik esetben sem volt szükséges kiegészítő jelleggel bizonyítani, hogy a WIN‑nek tényleges lehetősége volt veszteségeinek
         megtérítésére. Ezért a Bizottság jogszerűen állapította meg, hogy a veszteség megtérülésének bizonyítása nem képezte a felfaló
         piaci árak alkalmazása megállapításának előfeltételét.(40)
      
      57.      Amint azt fentebb az árak igazítása kapcsán megállapítást nyert, az Elsőfokú Bíróság ítéletének indokolásából világosan és
         egyértelműen ki kell tűnnie az Elsőfokú Bíróság érvelésének oly módon, hogy lehetővé tegye az érdekeltek számára, hogy megismerjék
         a hozott határozat indokolását, és a Bíróságnak, hogy a bírósági felülvizsgálatot gyakorolja.(41)
      
      58.      Nézetem szerint az Elsőfokú Bíróság nem fejtette ki, hogy miért vélte úgy, hogy a jelen ügy körülményei között miért volt
         szükségtelen a megtérülés lehetőségének bizonyítása.
      
      59.      Az Elsőfokú Bíróság olyan ítéletre hivatkozott, amely kétségkívül azt állapítja meg, hogy az adott ügy körülményei között nem volt szükséges annak bizonyítása, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnak tényleges lehetősége volt veszteségei megtérítésére.
         Meglátásom szerint az Elsőfokú Bíróságnak nem lett volna szabad általános szabállyá változtatnia a Tetra Pak II körülményeire
         alapított állítást. Azzal, hogy ezt minden indokolás nélkül megtette, az Elsőfokú Bíróság nyilvánvalóan megsértette a megfelelő
         indokolásra vonatkozó kötelezettségét.
      
      60.      Mindezért a véleményem az, hogy az Elsőfokú Bíróság kettős hibát követett el. Először is a Tetra Pak II‑ítélet nem megfelelő
         értelmezése és alkalmazása helytelen szabály alkalmazásának minősül. Másodszor, amint fentebb kifejtettem, az Elsőfokú Bíróság
         nyilvánvalóan megsértette a megfelelő indokolásra vonatkozó kötelezettségét.
      
      61.      Hozzátenném, hogy emellett az Elsőfokú Bíróság nem adott pontos választ a WIN által felhozott érvre sem. A WIN nem arra hivatkozott,
         hogy a Bizottság nem bizonyította a veszteségek „tényleges” megtérülését. Azt állította, hogy a Bizottságnak azt kellett volna
         bizonyítania, hogy a WIN „előre láthatta a lehetőséget” a veszteségek megtérítésére.
      
      62.      Tehát amennyiben az Elsőfokú Bíróságnak a fellebbező érvelése egyes részeinek figyelembevételével kapcsolatos mulasztása hatással
         van az eljárás kimenetelére, és így utóbbi számára sérelmet okoz, úgy az a meghallgatáshoz való jog megsértésének is minősülhet.(42)
      
      63.      Az első jogalap keretében tett első panasznak tehát szintén helyt kell adni.
      
      64.      A fenti megfontolásokból következően az Elsőfokú Bíróság megsértette indokolási kötelezettségét, és tévesen alkalmazta a jogot,
         így a megtámadott ítéletet hatályon kívül kell helyezni.
      
      B –    A hetedik jogalap keretében tett, az EK 82. cikk megsértésére alapított első panasz – a veszteségek megtérülése – a veszteségek
            megtérülésének lehetősége mint a felfaló árazás megállapításának előfeltétele
      65.      A hetedik jogalap két panaszból áll. Első panaszában, amellyel itt foglalkozom, a fellebbező azt állítja, hogy az Elsőfokú
         Bíróság megsértette az EK 82. cikket, amikor megállapította, hogy a veszteségek megtérülése lehetőségének bizonyítása nem
         előfeltétele a felfaló árazás megállapításának.
      
      A felek főbb érvei
      66.      A fellebbező szerint a közösségi ítélkezési gyakorlat megköveteli a veszteségek megtérülése lehetőségének bizonyítását, ami nélkül a felfaló
         árazás elképzelhetetlen, mivel a megtérülés reményének híján a felfaló árazás alkalmazása nem minősül gazdaságilag ésszerű
         magatartásnak. A fellebbező szerint ezt a nézetet számos tagállami bíróság és versenyhatóság is osztja, csakúgy mint az elméleti
         irodalom jelentős része.
      
      67.      A Bizottság szerint a közösségi ítélkezési gyakorlat nem követeli meg a veszteségek megtérülésének önálló bizonyítását. Szemben az Egyesült
         Államokban alkalmazott versenyjogi megközelítéssel, az EK 82. cikk szerinti visszaélés elemzése feltételezi az erőfölényes
         helyzet meglétét (lásd a Hoffmann‑La Roche kontra Bizottság ügyet(43)), ami önmagában elégséges annak a következtetésnek a levonására, hogy a veszteségek megtérülése lehetséges.
      
      Álláspont
      68.      A Tetra Pak II‑ítéletre való hivatkozást követően az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 228. pontjában arra a következtetésre
         jut, hogy a Bizottság helyesen gondolta, hogy a veszteségek megtérülésének bizonyítása nem előfeltétele a felfaló árazás megállapításának.
      
      69.      Véleményem szerint a Bíróság ítélkezési gyakorlatának az Elsőfokú Bíróság, és e tekintetben a Bizottság általi értelmezése
         nem helytálló. Álláspontom szerint az ítélkezési gyakorlat megköveteli a veszteségek megtérülése lehetőségének bizonyítását.
      
      70.      Meglátásom szerint, azzal, hogy a Tetra Pak II‑ügyben a Bíróság a „jelen ügy körülményei között” kitételt használta, nyilvánvalóan
         el akarta kerülni, hogy általános érvényű kijelentést tegyen(44) arra vonatkozóan, hogy a jövőben a felfaló árazásos ügyekben nem szükséges bizonyítani a veszteségek megtérülésének lehetőségét.(45)
      
      71.      Valójában, ahogyan Fennelly főtanácsnok helyesen mutatott rá a Compagnie Maritime Belge és társai kontra Bizottság ügyre vonatkozó
         indítványában(46), „[n]em tűnik úgy, hogy a Bíróság olyan messzire ment volna, mint Ruiz‑Jarabo Colomer főtanácsnok, aki azt indítványozta[(47)], hogy »a Bíróságnak nem lenne szabad a veszteségek megtérülésének lehetőségét új előfeltételként tételeznie az [EK 82.] cikkbe
         ütköző felfaló árazás megállapításához«, többek között, mivel [Ruiz‑Jarabo Colomer főtanácsnok] véleménye szerint »a veszteségek
         megtérítése az erőfölényben lévő vállalkozás által elérni kívánt eredmény, de a felfaló árazás már önmagában, attól függetlenül
         versenyellenes, hogy azt a célt végül eléri‑e, vagy sem«.”
      
      72.      Ráadásul ilyen minősítő megfogalmazás alkalmazásával a Bíróság nyilvánvalóan eltért az Elsőfokú Bíróság által a Tetra Pak II‑ítéletben
         tett kategorikus kijelentéstől, amely szerint „nem szükséges külön bemutatni, hogy a kérdéses vállalkozásnak ésszerű esélye
         volt a felmerülő költségek megtérítésére”.(48)
      
      73.      Nézetem szerint az Akzo‑ügyből(49) és a Hoffmann‑La Roche ügyből(50) az is következik, hogy a megtérülés lehetőségének bizonyítása szükséges az EK 82. cikk szerinti felfaló árazás megállapításához.(51) Ha a megtérülés lehetősége nem áll fenn, akkor lehet, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás egyszerűen csak versenyző magatartás
         folytat.(52)
      
      74.      Ilyen esetben, ha a veszteségek megtérülésének lehetősége nem áll fenn, a fogyasztók és érdekeik általában nem sérülnek. Megemlíteném
         egyúttal, hogy osztom Jacobs főtanácsnok véleményét, aki az Oscar Bronner‑ügyre vonatkozó indítványában megállapította, hogy
         „az [EK 82.] cikk elsődleges célja a verseny torzításának megelőzése, azaz a fogyasztók érdekeinek, és nem a versenytársak
         helyzetének védelme”.(53)
      
      75.      Végezetül megragadnám az alkalmat, hogy rámutassak arra, hogy a fenti ítélkezési gyakorlaton kívül a megtérülés lehetőségének
         bizonyításával többek között a Versenypolitikai Közgazdasági Tanácsadói Csoport (EAGCP)(54) a Gazdasági Együttműködési és Fejlesztési Szervezet (OECD)(55) és az Európai Szabályozó Csoport is foglalkozott.(56)
      
      76.      A megtérülés lehetősége bizonyításának kérdésével kapcsolatos záró megjegyzéseimben felhívnám a figyelmet arra, hogy nem utolsósorban
         azért nem győz meg az a bizottsági érvelés, amely szerint Európában és az EK 82. cikk alapján a megtérülés az erőfölény tényéből
         következik, mert az erőfölény meghatározása gyakran történeti jellegű piaci körülményeken alapul, míg ahogyan azt fentebb
         kifejtettem, a megtérülés lehetősége bennefoglalt módon előzetes és előretekintő jelleggel a jövőben létrejövő piaci szerkezetet
         elemzi.(57)
      
      77.      A fenti megfontolásokból következően a hetedik jogalap első panaszának helyt kell adni.
      
      78.      Meglátásom szerint már a fenti megfontolások alapján hatályon kívül kell helyezni a megtámadott ítéletet. Ráadásul úgy vélem,
         hogy a megtérülés lehetőségének és az igazodásnak a kérdése olyannyira lényegi elemét képezi a jelen ügynek, hogy az a jelen
         kereset első fokon való újbóli vizsgálatát igényli.
      
      C –    Az EK 82. cikk megsértését állító második jogalap – az áraknak a versenytársakéhoz való igazítása
      79.      Második jogalapjával a fellebbező azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette az EK 82. cikket, amikor nem ismerte el
         a WIN jogát arra, hogy áraival jóhiszeműen a versenytársak áraihoz igazodjék.
      
      A felek főbb érvei
      80.      A fellebbező szerint az Elsőfokú Bíróság nem vitatta, hogy a WIN lényegében a versenytársak áraihoz igazította saját árait. Mindazonáltal
         az Elsőfokú Bíróság ebből nem vont le ebből semmilyen következtetést. Anélkül, hogy annak okát kifejtette volna, az Elsőfokú
         Bíróság pusztán annyit állapított meg, hogy az ilyen igazodás visszaélésszerűvé és kifogásolhatóvá „is válhat”. Az Elsőfokú
         Bíróság tehát nem vette tekintetbe az EK 82. cikk alkalmazásának feltételeit. Az ilyen igazodás jogát magában foglalja a Bizottság
         gyakorlata és a Bíróság ítélkezési gyakorlata is, csakúgy mint a versenyjogra vonatkozó elméleti irodalom és a francia hatóságok
         döntéshozatali gyakorlata. Emellett ez az egyetlen lehetőség a fellebbező számára, hogy versenyképes maradjon a piacon. Végezetül
         a fellebbező szerint a United Brands üggyel kezdődött ítélkezési gyakorlatból(58) következően az Elsőfokú Bíróságnak meg kellett volna vizsgálnia, hogy a WIN versenyre adott válasza „ésszerű” és „megfelelő”
         volt‑e.
      
      81.      A Bizottság szerint a fellebbező nem állítja a WIN állítólagos igazodáshoz való jogára vonatkozó jogalapok kapcsán, hogy az Elsőfokú
         Bíróság tévesen alkalmazta volna a jogot, vagy hogy a megtámadott ítélet indokolása ellentmondásos lett volna. Az „ésszerűségre”
         és „megfelelőségre” vonatkozó érveket a fellebbező a fellebbezésben hozta fel először, kifogásolva, hogy a Bizottság nem alkalmazott
         ilyen arányossági tesztet. Mindenesetre a fellebbező mindössze a megtámadott ítélet egy pontját (a 187. pontot) kifogásolja.(59) A Bizottság szerint az EK 82. cikk alapelveivel teljesen összhangban van az erőfölényben lévő vállalkozás igazodásának tiltása,
         ha az költség alatti árakat eredményez, mivel aszerint az erőfölényben lévő vállalkozásnak „különös felelőssége” van. Másodlagosan
         a Bizottság azt állítja, hogy a megtámadott határozat arra a tényre alapult, hogy nem megalapozott a WIN azon állítása, mely
         szerint mindössze a versenytársak áraihoz igazodott. Az Elsőfokú Bíróságnak így nem is kellett ezekről a tényekről döntenie.
      
      Álláspont
      82.      Először is, amint azt a jelen indítvány 39. pontjában kifejtettem, az Elsőfokú Bíróság helyesen állapította meg a megtámadott
         ítélet 176–182. pontjában, hogy a közösségi jog nem biztosít az erőfölényben lévő vállalkozás számára korlátlan jogot arra,
         hogy áraival a versenytársakhoz igazodjék.
      
      83.      A jelen jogalapban azonban a fellebbező nem hoz fel semmit, ami az Elsőfokú Bíróság fenti érvelését megkérdőjelezné, és arra
         sem hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta volna a jogot.
      
      84.      A fellebbező ezzel szemben, csakúgy mint az Elsőfokú Bíróság előtt tette, azzal érvel, hogy korábbi határozataiban maga a
         Bizottság és a Bíróság ítélkezési gyakorlata is elismeri a piaci szereplő (korlátlan) jogát arra, hogy áraival jóhiszeműen
         a versenytársakhoz igazodjék, illetve ezt egyhangúlag megerősíti az elméleti irodalom és a közgazdasági elemzés is.
      
      85.      A Bíróság alapokmánya 58. cikkének első bekezdése, valamint a Bíróság eljárási szabályzata 112. cikke (1) bekezdésének c) pontja
         értelmében a fellebbezésben pontosan meg kell jelölni a megsemmisíteni kért ítélet kifogásolt részeit, valamint a kérelmet
         konkrétan alátámasztó jogi érveket. A Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata szerint nem tesz eleget ennek a követelménynek
         az a fellebbezés, amely, anélkül hogy akár egyetlen olyan érvet is tartalmazna, mely a megtámadott ítéletben kifejezetten
         a téves jogalkalmazást azonosítaná, azoknak a jogalapoknak és érveknek az ismétlésére vagy szó szerinti átvételére szorítkozik,
         amelyeket már az Elsőfokú Bíróság elé terjesztettek.(60)
      
      86.      A vonatkozó ítélkezési gyakorlatra hivatkozott e tekintetben Geelhoed főtanácsnok a Sumitomo Metal Industries és Nippon Steel
         kontra Bizottság ügyre vonatkozó indítványában(61): „a Bíróság állandó és kiterjedt ítélkezési gyakorlatában megállapította, hogy a felhozott jogalapoknak az Elsőfokú Bíróság
         ítéletére kell vonatkozniuk[(62)], és hogy az elfogadhatatlanság terhe mellett a fellebbezésnek pontosan meg kell jelölnie az ítélet azon pontjait, amelyekben
         az Elsőfokú Bíróság megsértette a közösségi jogot.[(63)] A pontosság követelményéből különösen az következik, hogy valamely jogalapra történő – további kifejtés nélküli – hivatkozás
         nem tesz eleget ennek a követelménynek.”[(64)]
      
      87.      Ennek megfelelően nézetem szerint a második jogalapot elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.
      
      88.      A kétségnek a fellebbező javára történő értékelése érdekében a fenti kifogások ellenére feltételezzük az elfogadhatóságra
         vonatkozó jelen jogalap elfogadhatóságát.
      
      89.      Nézetem szerint, ellentétben azzal, amit a fellebbező állítani látszik, nincs ellentmondás az ítélet indokolásában, amennyiben
         is a megtámadott ítélet nem tartalmaz semmilyen állítást a tekintetben, hogy „az Elsőfokú Bíróság a tények alapján ne vitatná,
         hogy a WIN áraival mindössze a versenytársakhoz igazodott”.
      
      90.      Amint fentebb az első jogalap kapcsán megállapítottam, az Elsőfokú Bíróság nem alkalmazza az igazodás jogára vonatkozó ítélkezési
         gyakorlatot a jelen ügy tényeire.
      
      91.      Valójában az Elsőfokú Bíróság a jelen ügy tényei alapján nem vizsgálta meg, hogy a WIN ténylegesen jóhiszeműen igazodott‑e
         áraival a versenytársakhoz. A probléma az, hogy ez a ténybeli kérdés a fellebbezés jelen szakaszában még vita tárgyát képezi
         a felek között.
      
      92.      Mindazonáltal a Bíróság előtti fellebbezések csak jogkérdésekre vonatkozhatnak, ami azt jelenti, hogy az Elsőfokú Bíróságnak
         kizárólagos hatásköre van arra, hogy az elsőfokú eljárás alapjául szolgáló tények kapcsán megállapításokat tegyen. Ráadásul
         a feleknek nincs lehetőségük arra, hogy a fellebbezés során bizonyítékként az Elsőfokú Bíróság által meg nem állapított tényekre
         hivatkozzanak.
      
      93.      Nézetem szerint a második jogalap ezért két okból is elfogadhatatlan.
      
      94.      Mindenesetre, összhangban a jelen indítványban levont következtetésemmel, a megtámadott ítéletet hatályon kívül kell helyezni,
         és azt újbóli vizsgálatra az Elsőfokú Bíróságnak vissza kell utalni. Ez lehetővé tenné az Elsőfokú Bíróság számára, hogy a
         WIN igazodása kapcsán ténybeli megállapításokat tegyen.(65)
      
      95.      Ami az alapelvi kérdést illeti, azért élnék az alkalommal, hogy felhívjam a figyelmet az e tekintetben lényegesnek tűnő kérdésekre.
         Először is létezik az Elsőfokú Bíróság által a megtámadott ítélet 185–186. pontjában hivatkozott ítélkezési gyakorlat. Másodszor,
         a Bíróság a Tetra Pak II‑ügyben megállapította, hogy „az erőfölényben lévő vállalkozást terhelő különös felelősséget a verseny
         gyengülését mutató minden egyes ügy sajátos körülményeinek fényében kell értelmezni”.(66) Így tehát adott esetben, mint amilyen a jelen ügy is, az igazodás kérdését eseti alapon kell megítélni. Harmadszor pedig
         nézetem szerint elképzelhetőek olyan körülmények, amelyek fennállásakor az erőfölényben lévő vállalkozás kivételesen bizonyíthatja,
         hogy az átlagos változó költség alatti árképzése objektív módon indokolt.(67)
      
      D –    Az EK 82. cikk megsértését állító harmadik jogalap – a felfaló árazás tesztjének elferdítése
      96.      Keresetének harmadik jogalapjában a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság azzal is megsértette az EK 82. cikket,
         hogy nem állapított meg hibát a Bizottság által a költségfedezet kiszámítására alkalmazott tesztben, amely elferdített módon
         tartalmazta a Bíróság által az AKZO ügyben megkívánt felfaló árazási tesztet. A Bizottság által alkalmazott módszer lehetetlenné
         tette annak megállapítását, hogy a WIN előfizetések hasznot vagy veszteséget eredményeztek‑e az előfizetési időszakban.
      
      A felek főbb érvei
      97.      A változó költségek kapcsán a fellebbező azt állítja, hogy annak kimondásához, hogy a változó költségeknél alacsonyabb árak az EK 82. cikk alapján visszaélésnek minősülnek,
         az AKZO‑ügyben hozott ítélet 71. pontja a költségfedezet kiszámításának módszerét követeli meg annak bizonyítása érdekében,
         hogy a termékeket vagy szolgáltatásokat veszteség mellett értékesítették. Az alkalmazott módszer csak akkor lehet összeegyeztethető
         az EK 82. cikkel, ha bizonyítaná, hogy egyes előfizetők esetében a 48 hónapos időszak során az előfizetés veszteséget okozott.
         Mindazonáltal mivel a WIN a megsemmisítés iránti keresetében azt állította, hogy lényegében a teljes érintett időszakban,
         minden egyes előfizetés hasznot hozott számára, az Elsőfokú Bíróság az EK 82. cikk megsértése nélkül nem mulaszthatta el annak
         ellenőrzését, hogy a Bizottság valóban bizonyította‑e, hogy legalább néhány előfizető esetében veszteség jelentkezett a WIN‑nél.
         Az Elsőfokú Bíróság azonban helybenhagyta a Bizottság ama megközelítését, amely nem adott teljes képet minden egyes előfizetés
         jövedelmezőségéről.
      
      98.      A teljes költségek esetében a fellebbező hivatkozik a változó költségek vonatkozásában kifejtett érveire, és állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság eltorzította a felfaló
         árazás tesztjét, amikor nem ellenőrizte, hogy valóban nem térült‑e meg az előfizetések teljes költsége. Valójában semmilyen
         bizonyítékot nem mutattak be arról, hogy létezett olyan előfizetés, amely a 48 hónapos időszak alatt veszteséget okozott a
         WIN számára.
      
      99.      A Bizottság amellett érvelve utasítja vissza ezeket az állításokat, hogy először is nemcsak hogy ugyanazt a tesztet alkalmazta a jelen
         ügyben, mint amelyet az Akzo és Tetra Pak II‑ügyek alapjául szolgáló eljárásokban alkalmazott, azaz amely a költségeket úgy
         veszi figyelembe, ahogyan azok a vállalkozás mérlegében megjelennek, hanem ezúttal a Bizottság a fellebbező számára kedvező
         módon még könnyített is a módszeren. A Bizottság így például sem diszkontrátát nem alkalmazott, sem lehetőségköltséget nem
         számított a számítás során figyelembe vett költségek között.
      
      100. Az alternatív számítási módszer (a diszkontált pénzáramlási módszer) vonatkozásában az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy
         a Bizottság nem követett el nyilvánvaló mérlegelési hibát, és a jelen kereset sem állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság ennek
         tekintetében tévesen alkalmazta volna a jogot. Annak kapcsán, hogy szükséges‑e az előfizetés teljes 48 hónapos időszakát figyelembe
         venni, a Bizottság megjegyzi, hogy mivel a költségfedezeti ráta a megtámadott határozattal vizsgált valamennyi egymást követő
         rövid időszakban (összességében mintegy másfél évben) 100% alatti volt, a költségfedezeti ráta az előfizetések átlagos teljes
         időtartama, azaz a 48 hónap esetében is csak 100% alatti lehetett. E tekintetben a Bizottság azt állítja, hogy a 100% alatti
         költségfedezeti ráta hosszabb időszak alatt sem lehet magasabb, mint 100%, kivéve ha a jogsértést követő időszak lehetővé
         teszi a vállalkozás számára, hogy előfizetőnként olyan haszonrést érjen el, amely jelentősen és folyamatos jelleggel meghaladja
         a versenyben elérhető szintet.
      
      Álláspont
      101. A fellebbező nem tisztázza pontosan, hogy a megtámadott ítélet mely részeit (azaz mely pontjait) kifogásolja.(68)
      
      102. A Bírósághoz benyújtott keresetében a fellebbező arra hivatkozik, hogy a Bizottság a veszteségek fedezetének statikus elemzését
         alkalmazta, ami lényegében abban állt, hogy a szerzési költségekhez hozzáadta az előfizetés keletkezésekor fennálló rendszeres
         havi költségek 48‑szorosát, és azt összehasonlította az ugyanakkor létező havi bevételek 48‑szorosával.
      
      103. A megtámadott ítélet 140‑142. pontjában az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy „a WIN által állítottakkal ellentétben a
         Bizottság nem statikus fedezeti tesztet alkalmazott”, és hogy „a WIN állításával ellentétben ez a módszer egyáltalán nem adja
         hozzá a szerzési költségeket az előfizetés keletkezésekor fennálló rendszeres havi költségek 48‑szorosához, illetve nem hasonlítja
         össze ezt az összeget az ugyanakkor létező havi bevételek 48‑szorosával.”(69)
      
      104. Mindazonáltal azonkívül, hogy a fellebbezés során nyilvánvalóan vitatja a tények Elsőfokú Bíróság általi értékelését, a fellebbező
         e tekintetben nem állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság értékelési hibát vétett, vagy elferdítette a tényeket, pusztán megismétli
         azokat az érveket, amelyeket már az Elsőfokú Bíróság előtt is hangoztatott.(70) A diszkontált pénzáramlási módszerre vonatkozó érvek kapcsán az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 153–155. pontjában
         kifejtette, hogy a Bizottság nem alkalmazta tévesen a jogot azzal, hogy nem azt a módszert választotta, a fellebbező pedig
         nem hivatkozik arra, hogy e tekintetben az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta volna a jogot.
      
      105. Mindezek alapján úgy gondolom, hogy ez önmagában elegendő a harmadik jogalap mint elfogadhatatlan, illetve megalapozatlan
         elutasításához.
      
      E –    Az EK 82. cikk és az indokolási kötelezettség Elsőfokú Bíróság általi megsértésére alapított negyedik jogalap – az érintett
            időszak utáni költségekről és bevételekről
      106. Negyedik jogalapjában a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette mind az EK 82. cikket, mind a reá
         háruló indokolási kötelezettséget annak megállapításával, hogy az állítólagos jogsértés időtartama után (azaz 2002. október
         15‑ét követően) keletkezett költségek és bevételek nem vehetők figyelembe. Éppen a bevételek és költségek időbeli korlátozása
         alapján állapította meg helytelenül a Bizottság a jogsértés fennállását.
      
      A felek főbb érvei
      107. A fellebbező úgy érvel, hogy az Elsőfokú Bíróság helybenhagyta a Bizottságnak a 2002. október 15. utáni költségeket és bevételeket kizáró
         elemzését. Az Elsőfokú Bíróság azonban – anélkül hogy ellentmondásba kerülne önmagával, és megsértené az EK 82. cikket – nem
         fogadhatta el a Bizottság elemzését, mely egyfelől kizárta az elemzésből az állítólagos jogsértés időszakát követő, de a 48
         hónapos időszakon belüli költségfedezeti ráta bevételeit és költségeit, másfelől elismerte, hogy az előfizetések esetében
         a költségeket és bevételeket jogszerűen osztották fel a 48 hónapos időszakra. Az EK 82. cikk követelményeinek való megfelelés
         szerint a költségfedezeti ráta csak a 48 hónapos időszakra nézve számítható.
      
      108. A fellebbező szerint a Bizottság álláspontjának jóváhagyásával az Elsőfokú Bíróság ellentmondásba került önmagával, mivel
         a megtámadott határozat világosan kimondja, hogy 2002. október 15‑ét követően a versenyfeltételek „helyreálltak”(71), és most a Bizottság elismeri, hogy sohasem vette figyelembe az állítólagos jogsértés utáni bevételeket, mivel azok csak
         meggyengült versenykörülmények között voltak megvalósíthatók.
      
      109. A Bizottság szerint ez a jogalap valójában csak a harmadik jogalap kiterjesztése, és tévedésre épül. Soha nem volt kérdéses annak megengedése,
         hogy az előfizetés összes költségét és bevételét a 48 hónapos időszakra lehessen szétosztani. Ehelyett a Bizottság módszere,
         amelyet az Elsőfokú Bíróság is elfogadott, az amortizáció elve alapján megengedte bizonyos, az előfizetés elején jelentkező
         költségkategóriáknak, nevezetesen a változó nem rendszeres költségeknek („hódítási költségek”, „ügyfélszerzési költségek”)
         az elosztását adott időszakra.
      
      110. A Bizottság szerint a rendszeres költségeket nem lehet adott időszakra elosztani. A megtámadott határozat szerint a vállalkozás
         képtelen volt „a rendszeres költségek (a hálózati költségek és a termelési költségek) megtérülési szintjének elérés[ér]e,
         amely ahhoz elegendő, hogy a rendszeres költségek és a bevételek közötti haszonrés ésszerű időn belül fedezzék a kérdéses
         termékek üzleti fejlesztésébe fektetett nem rendszeres változó költségeket”.(72) Mindazonáltal az állítólagos jogsértés után felmerülő valamennyi költség és bevétel, amelyet a fellebbező a számításba bevonni
         kívánna, rendszeresnek minősül.
      
      111. A Bizottság előadja továbbá, hogy hiba lenne a számításban a valamennyi versenytárs számára elérhető és az árak csökkenésével
         nem követett jövőbeli költségcsökkenésből származó várható pozitív haszonrést figyelembe venni. Ilyen eredmény csak meggyengült
         verseny mellett képzelhető el. A Bizottság megjegyzi, hogy mindenesetre a fellebbezői extrapolációk sem eredményeznék a teljes
         költségek pozitív fedezeti rátáját, és ha el is fogadjuk a fellebbező által bemutatott, a 48 hónap alatt jelentkező kiemelkedően
         magas haszonrések létét, ezek a haszonrések csak a meggyengült versenykörnyezeten lennének alkalmazhatók. Végezetül a Bizottság
         állítja, hogy a WIN‑nél a „szerzési költségek” kizárása esetében is magasabbak lennének az egyes előfizetőkkel kapcsolatos
         közvetlen havi költségek, mint az adott előfizetésből származó bevétel.
      
      112. Végezetül a Bizottság szerint a fellebbező (hibás) megközelítése abban áll, hogy elfogadja, hogy előfizetői másfél évig (a
         megtámadott határozattal lefedett időszak) egyre magasabb havi veszteséget generálnak, de ezt követően feltételezi a Bizottság
         beavatkozását követő időszak jelentős pozitív haszonrését, s ezáltal azt, hogy az előfizetések végeredményben jövedelmezővé
         válhatnak az előfizetési időszak végére.
      
      Álláspont
      113. Első ránézésre úgy tűnik, hogy a jelen jogalap pusztán az előző kiterjesztése, és hogy a fellebbező megismétli azt az érvet,
         hogy az EK 82. cikk követelményeit csak a 48 hónapos időszakra kiterjedő költségfedezeti számítás elégíti ki. Először is a
         jelen jogalap, úgy tűnik, azon a téves feltételezésen alapul, mely szerint az Elsőfokú Bíróság elismerte, hogy „a költségek
         és bevételek 48 hónapos időszakra oszlanak szét”. Az Elsőfokú Bíróság azonban ezt sosem mondta ki a megtámadott ítéletben.
         Ehelyett az Elsőfokú Bíróság megerősítette a Bizottság megközelítését, amely csak bizonyos költségeket osztott szét, azaz
         a változó, nem rendszeres költségeket.
      
      114. Mindenesetre a megtámadott ítélet 129–156. pontjára irányuló elemzésem nem tárt fel semmit, ami befolyásolhatná az Elsőfokú
         Bíróság megközelítésének érvényességét. Nézetem szerint az Elsőfokú Bíróság jogalkalmazása nem volt téves, és megfelelően
         alkalmazta az EK 82. cikket, amikor megállapította, hogy „a WIN nem bizonyította, hogy a WIN könyvelésében rögzített adatok
         felhasználásával, és azoknak a felperesre nézve kedvező – az érintett piac sajátos hátterének figyelembevételét lehetővé tevő –
         kijavításával, amely egyben az ilyen vizsgálat tekintetében az EK 82. cikk által megkívánt követelményeket is betartja, a
         Bizottság a jelen ügyben jogellenesen alkalmazta volna az általa választott költségfedezeti tesztet”, és hogy „az ítélkezési
         gyakorlatból nem következik, hogy kizárólagosan a diszkontált pénzáramlás számítási módszer alkalmazandó, és […] a WIN nem
         hozott fel egyetlen érvet sem, amely bizonyította volna, hogy a Bizottság e tekintetben nyilvánvaló mérlegelési hibát vétett
         volna.”(73)
      
      115. Végezetül emlékeztetnék arra, hogy a Bíróság eljárási szabályzata szerint az Elsőfokú Bíróság előtti eljárás tárgya a fellebbezés
         során nem változtatható meg. Mindazonáltal a fellebbező jelen jogalapja jelentősen eltér az Elsőfokú Bíróság előtt felhozott
         jogalaptól, amelyben a fellebbező azzal érvelt, hogy a diszkontált pénzáramlási módszer, vagy (a fellebbező szerint egyedül
         használható) nettó jelenérték (NPV) módszer alkalmazásának elutasításával a Bizottság tévesen alkalmazta a jogot. A fellebbező
         Bíróság előtti keresete azonban ezt a módszert egyáltalán nem említi.
      
      116. Következésképpen a negyedik jogalapot nézetem szerint elfogadhatatlannak és mindenesetre megalapozatlannak kell nyilvánítani.
      
      F –    Az EK 82. cikk és az indokolási kötelezettség megsértésére alapított ötödik jogalap – az érintett vállalkozás jelentős piacirészesedés‑csökkenésével
            járó árazás felfalónak minősülése
      117. Ötödik jogalapjával a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette mind az EK 82. cikket, mind a reá háruló
         indokolási kötelezettséget annak megállapításával, hogy az árazás akkor is lehet felfaló, ha ez az érintett vállalkozás piaci
         részesedésének jelentős csökkenésével jár. Az ilyen árazás nem tekinthető úgy, mint amely valószínűsíthetően a versenytársak
         piacról való kizárását eredményezi.
      
      A felek főbb érvei
      118. A fellebbező szerint, jóllehet az Elsőfokú Bíróság elismerte, hogy 2002 augusztusától a WIN részesedése csökkent, mégis kimondta, hogy
         az állítólagos jogsértés egészen 2002. október 15‑ig folytatódott. Mindazonáltal a felfaló árazás feltételezi a verseny jelentős
         csökkenését, és így nem valósulhat meg ott, ahol a verseny erősödik.
      
      119. A Bizottság szerint első fokon a fellebbező ezt az érvet csak azzal a céllal hozta fel, hogy vitassa az erőfölényes helyzet meglétét,
         illetve hogy a bírság csökkentését érje el vele. A visszaélés tényének megkérdőjelezésére csak a fellebbezés keretében használja
         fel először ezt az érvet.
      
      120. A kérdés tartalmát tekintve, a Bizottság rendelkezésére álló információk szerint a WIN piaci részesedése folyamatosan nőtt
         2002. augusztus 31‑ig. Minden csökkenés, amely ebben a részesedésben bekövetkezett a jogsértés utolsó másfél hónapjában, csak
         abból fakadhat, hogy az FT csökkentette a hálózathoz való hozzáférés nagykereskedelmi árát, amely változást – versenytársaival
         ellentétben – a WIN nem jelenített meg áraiban, ezzel 2002. október 15‑én befejezve a jogsértő magatartást. A teljesség kedvéért
         a Bizottság hozzáteszi, hogy a piaci részesedés ilyetén csökkenése nem vonja kétségbe magának a határozatnak a jogszerűségét,
         legfeljebb megkérdőjelezi a jogsértés időtartamának hosszát. Ennek azonban nem lehet hatása a bírság összegére, mivel annak
         felülvizsgálatát a fellebbezésben nem kérték.
      
      Álláspont
      121. Amint azt a Bizottság helyesen állapítja meg, a jelen kereset az erőfölénnyel való visszaélés Elsőfokú Bíróság általi értékelésére
         korlátozódik, és a WIN a piaci részesedésének állítólagos csökkenésére vonatkozó érvet első fokon csak annak érdekében hozta
         fel, hogy vitassa az erőfölény létét(74), illetve hogy kérje a bírság összegének csökkentését.(75)
      
      122. Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében ugyanis ha valamely félnek megengednék, hogy először a Bíróság előtt hozzon fel
         olyan jogalapot, amelyet az Elsőfokú Bíróságnál nem terjesztett elő, az azt jelentené, hogy az Elsőfokú Bíróság által eldöntött
         jogvitán túlterjedő jogvitával fordulhatna a Bírósághoz, amelynek hatásköre a fellebbezési eljárásban korlátozott. A fellebbezési
         eljárás keretében tehát a Bíróság hatásköre az első fok bírái előtt megvitatott jogalapokról hozott jogi döntés megítélésére
         korlátozódik.(76)
      
      123. A fellebbező ötödik jogalapját ezért elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.
      
      G –    A tények állítólagos elferdítésére és az EK 82. cikk megsértésére alapított hatodik jogalap – felfaló árpolitikára irányuló
            állítólagos terv
      1. A tények és bizonyítékok elferdítése
      124. A hatodik jogalap két panaszból áll. Az első panaszban a fellebbező azt állítja, hogy a felfaló árpolitikára irányuló állítólagos
         terv vonatkozásában az Elsőfokú Bíróság elferdítette az elé tárt tényeket és bizonyítékokat.
      
      A felek főbb érvei
      125. A fellebbező szerint az Elsőfokú Bíróság elferdítette azokat a tényeket, amelyeken arra irányuló értékelése alapul, hogy létezett‑e a felfaló
         árpolitikára irányuló terv. Kizárólag a WIN‑től származó iratokra hagyatkozott, és a felfaló árpolitikára irányuló terv meglétét
         az abban használt fordulatokra alapította, mint például a „piacszerzés” és „piacot szerezni”. Mindazonáltal hogy magának az
         Elsőfokú Bíróságnak a szavait idézzük, ezek az iratok csak „meglehetősen ambiciózus üzleti célkitűzéseket” tükröznek.(77)
      
      126. A Bizottság szerint a fellebbező az Elsőfokú Bíróság által elfogadhatatlanként elutasított panasz újbóli vizsgálat szeretné elérni, anélkül
         azonban, hogy vitatná azt a megállapítást, hogy az elfogadhatatlan volt. Másodszor a fellebbező nem hoz fel érveket az állítólagos
         elferdítés alátámasztására, és kizárólag az Elsőfokú Bíróság feladata annak mérlegelése, hogy a hozzá benyújtott bizonyítékoknak
         milyen bizonyító erőt tulajdonít. A teljesség kedvéért a Bizottság fenntartja, hogy az Elsőfokú Bíróság elemzését nem kizárólag
         a „piacszerzés” kifejezést tartalmazó iratokra, hanem számos más iratra is alapította.
      
      Álláspont
      127. A fellebbező az Elsőfokú Bíróság által a megtámadott ítélet 204–205. pontjában elfogadhatatlanként elutasított jogalapjának
         újbóli vizsgálatát szeretné elérni.
      
      128. Mindazonáltal a jelen keresetben a fellebbező nem hozhatja fel újra ugyanazt az érvet. Kizárólag arra van lehetősége, hogy
         meghatározott alapokon kifogásolja az Elsőfokú Bíróság azon megállapítását, hogy az első fokon felhozott jogalap elfogadhatatlan,(78) és érveket kell felhoznia ennek kapcsán annak megállapítására, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta a jogot.(79) Nézetem szerint a fellebbező nem vitatja az Elsőfokú Bíróságnak az elfogadhatatlanságra vonatkozó megállapítását.
      
      129. A jelen panasz ténykérdésre irányul, és nem szolgáltat meggyőző bizonyítékokat a tények állítólagos elferdítésének alátámasztására.
      
      130. Az EK 225. cikkből és a Bíróság alapokmánya 58. cikkének első bekezdéséből az következik, hogy a Bíróság nem rendelkezik hatáskörrel
         sem a tényállás megállapítására, sem – főszabályként – az Elsőfokú Bíróság által az e tényállás alátámasztására elfogadott
         bizonyítékok megvizsgálására. Amennyiben a bizonyítékok megszerzése szabályszerűen történt, valamint az általános jogelveket
         és a bizonyítási teherre és a bizonyításfelvételre vonatkozó eljárási szabályokat tiszteletben tartották, kizárólag az Elsőfokú
         Bíróság feladata annak mérlegelése, hogy a hozzá benyújtott bizonyítékoknak milyen bizonyító erőt tulajdonít.(80) E mérlegelés, eltekintve e bizonyítékok elferdítésétől, nem minősül a Bíróság vizsgálata alá tartozó jogkérdésnek.(81)
      
      131. A hatodik jogalap első panaszát ezért elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.
      
      2. Az EK 82. cikk megsértése
      132. Második panaszában a fellebbező azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette az EK 82. cikket. Ez a cikk ugyanis a versenytársak
         kiszorítására vonatkozó terv objektív felismerhetőségét követeli meg, amely semmilyen körülmények között sem teljesíthető
         az erőfölénnyel való visszaélés fogalmának szubjektív tesztjével.
      
      A felek főbb érvei
      133. A fellebbező állítja, hogy az erőfölénnyel való visszaélés objektív fogalom. Ennek ellenére az Elsőfokú Bíróság elemzését és végkövetkeztetését
         tisztán szubjektív körülményekre, és nem olyan objektív bizonyítékokra alapította, mint például a versenytársak fenyegetése,
         a versenytársak vevőivel szembeni szelektív árazás, árdiszkrimináció, túllicitálás vagy a veszteséges értékesítés időtartama,
         tartalma és volumene.
      
      134. A Bizottság szerint először is a visszaélés szándéka szükségszerűen szubjektív, másodszor pedig a közösségi ítélkezési gyakorlat nem követeli
         meg, hogy a felfaló árpolitikára irányuló terv létét a fellebbező által javasolt objektív bizonyítékokkal támasszák alá.
      
      Álláspont
      135. Elegendő annyit megállapítani, hogy – hasonlóan a kereset korábbi jogalapjaihoz – a fellebbező, úgy tűnik, ugyanazokat az
         érveket alkalmazza, mint amelyeket az Elsőfokú Bíróság előtt felhozott.
      
      136. Ezért a hatodik jogalap második panaszát, mint elfogadhatatlant, el kell utasítani.
      
      137. Nézetem szerint a felfaló árpolitikára irányuló terv tekintetében az Elsőfokú Bíróság megfelelően és a megkövetelt bizonyítási
         szint szerint alkalmazta az Akzo és Tetra Pak II ítélkezési gyakorlatot.
      
      138. Így tehát a hatodik jogalapot mint elfogadhatatlant és mindenesetre mint megalapozatlant el kell utasítani.
      
      H –    A hetedik jogalap keretében tett, az EK 82. cikk megsértésére alapított második panasz – a veszteségek megtérülése – a vállalkozás
            bizonyítékai a veszteségek visszanyerésének lehetetlenségéről
      139. A hetedik jogalap keretében tett második panaszban a fellebbező azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette az EK 82. cikket,
         amikor összetévesztette a Bizottságnak a veszteségek megtérüléséről szóló bizonyítékait a vállalkozás ennek lehetetlenségére
         vonatkozó bizonyítékaival.
      
      A felek főbb érvei
      140. A fellebbező szerint a WIN maga szolgáltatott arra nézve bizonyítékot, hogy a veszteségek megtérülése nem volt lehetséges. Az Elsőfokú
         Bíróságnak tehát el kellett volna döntenie azt a kérdést, hogy a Bizottság figyelmen kívül hagyhatta‑e a vállalkozás által
         a megtérülés lehetetlenségére nézve szolgáltatott bizonyítékokat.
      
      141. A Bizottság arra hivatkozik, hogy a fellebbező első fokon nem hozott fel azzal kapcsolatos jogalapot, hogy a Bizottság jogszerűen hagyta‑e
         figyelmen kívül ezeket a bizonyítékokat. Mindenesetre a Bizottság megjegyzi, hogy az érvelést értelemszerűen cáfolja a megtámadott
         ítélet 103–121. és 261–267. pontja. Végezetül a Bizottság a teljesség kedvéért előadja, hogy a megtámadott határozatban ténylegesen
         elemezte a megtérülés lehetőségét, és úgy találta, hogy annak lehetősége fennállt.
      
      Álláspont
      142. Nézetem szerint a veszteségek megtérülésének lehetetlensége kapcsán a fellebbező semmilyen más érvet nem hozott fel az Elsőfokú
         Bíróság előtt, mint azt, hogy a megtámadott határozatban maga a Bizottság bizonyította a veszteségek megtérülésének lehetetlenségét,
         amikor azt a megállapítást tette, hogy „a versenyfeltételek helyreálltak”.
      
      143. Valójában az Elsőfokú Bíróság indokolási kötelezettsége nem olyan körű, hogy megkövetelné, hogy a fellebbező által felhozott
         minden egyes érvre részletesen kelljen válaszolnia, különösen, ha az adott érv nem kellően világos és pontos, és nincs részletes
         bizonyítékokkal alátámasztva.(82)
      
      144. Véleményem szerint a WIN keresetében az Elsőfokú Bíróság előtt a megtérülés lehetetlenségének bizonyítására felhozott érv,
         amely szerint a Bizottság piaci elemzésében ellentmondásba került önmagával, nem tekinthető kellően világosnak és pontosnak.
         Ugyancsak nem minősült olyan állításnak, amely szerint a Bizottságnak nem állt jogában figyelmen kívül hagyni a kérdéses vállalkozás
         által a megtérülés lehetetlenségére felhozott bizonyítékot.
      
      145. Mindenesetre emellett úgy tűnik, hogy ezt az érvet a megtámadott ítélet 103–121. és 261–267. pontja értelemszerűen elutasítja.
      
      146. Úgy vélem tehát, hogy a hetedik jogalap keretében felhozott második panaszt – mint új, az Elsőfokú Bíróság előtt nem hivatkozott
         érvelést/jogalapot – el kell utasítani mint elfogadhatatlant és mindenesetre mint megalapozatlant.
      
      V –    Végkövetkeztetések
      147. A fentiek alapján indítványozom, hogy a Bíróság helyezze hatályon kívül a megtámadott ítéletet.
      
      Emellett azt tartom megfelelőnek, hogy a Bíróság Alapokmánya 61. cikkének (1) bekezdésével összhangban ítélethozatalra utalja
         vissza az ügyet az Elsőfokú Bíróság elé, és a költségekről ne határozzon.
      
      1 –	Eredeti nyelv: angol.
      
      2–	A felfaló árazást esetenként „költségeket nem fedező árazásként” is említik.
      
      3–	A C‑62/86. sz., AKZO kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1991., I‑3359. o.) (a továbbiakban: Akzo‑ügy).
      
      4–	A C‑333/94. P. sz., Tetra Pak kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1996., I‑5951. o.) (a továbbiakban:Tetra Pak II‑ügy).
      
      5–	Az [EK 82. cikk] szerinti eljárással kapcsolatban 2003. július 16‑án hozott (COMP/38.233 − Wanadoo Interactive) bizottsági
         határozat (a továbbiakban: megtámadott határozat).
      
      6–	Asymmetric Digital Subscriber Line (aszimmetrikus digitális előfizetői vonal).
      
      7 –	A megtámadott határozat 1. cikke.
      
      8–	A megtámadott határozat 2. és 4. cikke.
      
      9–	A France Télécom kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 2007., II‑107. o.).
      
      10–      A Szerződés [81.] és [82.] cikkének végrehajtásáról szóló, 1962. február 6‑i 17. tanácsi rendelet (HL 13., 204. o.; magyar
         nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 3. o.) 12. cikkének (1) bekezdésével reá ruházott jogkörénél fogva.
      
      11–      Lásd a jelen indítvány 2. pontját.
      
      12 –	Az Elsőfokú Bíróság előtti keresetének alátámasztására a WIN másodlagos jogalapként kérte a bírság megsemmisítését, illetve
         csökkentését, hivatkozva: i. a büntetés egyéniesítésének és jogszerűsége elvének megsértésére, ii. a kérdéses magatartás hatásának
         hiányára, iii. a jogsértés időtartamának téves megállapítására és iv. az arányosság elvének megsértésére.
      
      13 –	Lásd a megtámadott ítélet 122–230. pontját.
      
      14–	Lásd a megtámadott ítélet 138. pontját.
      
      15–	Lásd a 129. pontot, amely ebben az értelemben hivatkozik a C‑7/95. P. sz., John Deere kontra Bizottság ügyben hozott ítélet
         [EBHT 1998., I‑3111. o.] 34. pontjára és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatra.
      
      16–	Hivatkozás a 3., illetve 4. lábjegyzetben.
      
      17–	Lásd a megtámadott ítélet 130. pontját.
      
      18–	Lásd a 132. pontot.
      
      19–	Lásd a 140–143. pontot.
      
      20–	Lásd a 152. pontot.
      
      21–	Lásd a 153. pontot.
      
      22–	Lásd a 165–169. pontot.
      
      23–	Lásd a 186. pontot.
      
      24–	Lásd a 187. pontot.
      
      25–	Lásd a 188. pontot.
      
      26–	Lásd a 195–198. pontot.
      
      27–	Lásd a 199–215. pontot.
      
      28–	Lásd a 219–223. pontot.
      
      29–	Lásd a 224–229. pontot.
      
      30 –	Lásd a megtámadott ítélet 187. pontját.
      
      31–	Hivatkozva a 27/76. sz., United Brands kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1978., 207. o.) 189. pontjára, a T–65/89. sz.,
         BPB Industries és British Gypsum kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1993., II–389. o.) 117. pontjára, és a T–24–26/93. sz.
         és T–28/93. sz., Compagnie Maritime Belge Transports és társai egyesített ügyekben hozott ítélet (EBHT 1996., II–1201. o.)
         146. pontjára.
      
      32–	Hivatkozva a T–111/96. sz., ITT Promedia kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1998., II–2937. o.) 139. pontjára.
      
      33–	Lásd a megtámadott ítélet 187. pontját.
      
      34–	Az ESZAK Bíróság alapokmányának megfelelő rendelkezései kapcsán lásd a C‑197/99. P. sz., Belgium kontra Bizottság ügyben
         hozott ítélet [EBHT 2003., I–8461. o.] 63. pontját.
      
      35–	A C‑57/02. P. sz., Acerinox kontra Bizottság ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítvány, [EBHT 2005., I‑6689. o.] 32. pontja,
         amely e tekintetben hivatkozik a C‑259/96. P. sz., Tanács kontra De Nil és Impens ügyben hozott ítélet (EBHT 1998., I‑2915. o.)
         32–34. pontjára és a C‑449/98. P. sz., IECC kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 2001., I‑3875. o.) 70. pontjára, valamint
         a C‑149/95. P(R). sz., Bizottság kontra Atlantic Container Line és társai ügyben hozott végzés (EBHT 1995., I‑2165. o.) 58. pontjára;
         a C‑268/96. P(R). sz., SCK és FNK kontra Bizottság ügyben hozott végzés (EBHT 1996., I‑4971. o.) 52. pontjára és a C‑159/98. P(R). sz.,
         Netherlands Antilles kontra Tanács ügyben hozott ítélet (EBHT 1998., I‑4147. o.) 70. pontjára. Lásd továbbá a fent hivatkozott
         Acerinox‑ügyben hozott ítélet 36. pontját.
      
      36–	Könnyen találhatunk hibát ebben az érvben, hiszen a Bizottság nem pontosítja, hogy milyen költségekre (változó, teljes stb.)
         gondol.
      
      37–	Lásd a 31. lábjegyzetben hivatkozott United Brands kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 189. pontját; a 31. lábjegyzetben
         hivatkozott BPB Industries és British Gypsum kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 117. pontját, és a 31. lábjegyzetben hivatkozott
         Compagnie maritime belge transports és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 146. pontját.
      
      38–	Amely lényegében azt mondja, hogy az igazodás kifogásolható lehet, ha annak célja nemcsak az erőfölényes vállalkozás érdekeinek
         védelme, hanem az erőfölényes helyzet megerősítése és az azzal való visszaélés is.
      
      39–	A 4. lábjegyzetben hivatkozott Tetra Pak II‑ügyben hozott ítélet 44. pontja.
      
      40–	Lásd a megtámadott ítélet 226–228. pontját.
      
      41–	Lásd a 35. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
      
      42–	Lásd a C‑221/97. P. sz., Schröder és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1998., I–8255. o.) 24. pontját.
      
      43–	A 85/76. sz., Hoffmann‑La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1979., 461. o.).
      
      44–	Hasonló értelmezéshez lásd péládul R. Whish: Competition Law, Butterworths, 4. kiadás, 2001., 650. o., A. Jones és B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford University Press, 2001., 342. o., V. Korah, „The Paucity of Economic Analysis in the Decision on Competition: Tetra
         Pak II”, Current Legal Problems, 46. szám, 1993., 172. o., és S. Kon és S. Turnbull, „Pricing and the Dominant Firm: Implications of the Competition Commission
         Appeal Tribunal’s Judgment in the NAPP Case” (2003.) E.C.L.R. 24(2) 70‑86, 75. o.
      
      45–	Mindazonáltal nézetem szerint a Bíróság Tetra Pak II‑ügyben hozott ítéletének 44. pontjából kiviláglik, hogy a tényleges
         megtérülés bizonyítása nem szükséges. Ez a Bíróságnak a hivatkozott pontban szereplő állításából következik, mely szerint:
         „[f]ontos, hogy mindig legyen lehetőség a felfaló árazás szankcionálására, amikor felmerül a versenytársak kiszorításának
         veszélye. Az Elsőfokú Bíróság ítéletének 151. és 191. pontjában megállapította, hogy ez a veszély [az ügyben] fennállt. A
         követett cél, azaz a torzítatlan verseny fenntartása kizárja azt, hogy addig kelljen várni, amíg az ilyen stratégia a versenytársak
         tényleges kiszorításához vezet.”
      
      46–	A C–395/96. P. és C‑396/96. P. sz. egyesített ügyekben 2000. március 16‑án hozott ítélet (EBHT 2000., I–1365. o.) 129. pontja,
         és a 84. lábjegyzet.
      
      47–	Lásd a 4. lábjegyzetben hivatkozott Tetra Pak II‑ügyben tett indítványának 78. pontját.
      
      48–	Lásd a T‑83/91. sz., Tetra Pak International kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1994., II‑755. o.) 150. pontját.
      
      49–	Különösen az ítélet 71. pontja.
      
      50–	Különösen az ítélet 91. pontja.
      
      51–	Nézetem szerint a veszteségek megtérülésének lehetősége a piaci szerkezet állapotának a kizárás megvalósulását követő előzetes
         vagy előre tekintő értékelését követeli meg, azaz a megtérülésnek az erőfölényben lévő vállalkozás általi ésszerű előreláthatóságát
         az árak meghatározásakor. Valójában úgy tűnik, hogy ez az elemzés hasonló lenne a Bizottság által az összefonódások ellenőrzése
         során folytatott elemzéshez. Vö. a C–12/03. P. sz., Bizottság kontra Tetra Laval ügyben 2005. február 15‑én hozott ítélet
         (EBHT 2005., I‑987. o.) 42–44. pontjával. Lásd még például Ezrachi, A., EC Competition Law, Hart, 2008., 140. o.; Papandropoulos, P., „Article 82 EC reform”, Droit & économie, Concurrences No 1 – 2008., és M. de la Mano és B. Durand, A Three‑Step Structured Rule of Reason to Assess Predation under
         Article 82, DG Competition, European Commission, Office of the Chief Economist Discussion Paper, 2005. december 12., 3. o.
      
      52–	Lásd e tekintetben Fennelly főtanácsnok 46. lábjegyzetben hivatkozott Compagnie Maritime Belge ügyre vonatkozó indítványának
         136. pontját. Emellett, mivel a felfaló árazásos ügyekben megkövetelt ár/költség elemzés ellentmondásos és vitatott (vö. a
         3. lábjegyzetben hivatkozott Akzo‑ügyet, lásd továbbá: Howarth, D., „Unfair and Predatory Pricing under Article 82 EC”, in
         EC Competition Law, G. Amato és C.‑D. Ehlermann ed., Hart, 2007., 258–262. o.), nem utolsósorban olyan kérdések vonatkozásában,
         mint hogy mely költségek minősülnek változónak, és melyek állandónak, vagy hogy mi az érintett időszak és így tovább, a költségek
         megtérülésének megkövetelése általában csökkentené a hibák (főleg a túl szigorú beavatkozás) lehetőségét az állítólagos felfaló
         árazásos ügyekben. Emellett a megtérülés ex ante bizonyítása mint hasznos és alkalmazható ellenőrzés kapcsán egyetértek azzal, hogy általában „sokkal könnyebb a piac szerkezete
         alapján megállapítani, hogy a megtérülés valószínűtlen, mint meghatározni azt a költséget, amivel valamely termelő szembesül”,
         lásd az egyesült államokbeli A. A. Poultry Farms, Inc kontra Rose Acre Farms, Inc ügyet 881 F.2d 1396., (7th Cir. 1989.),
         cert denied, 494 U.S. (1990). A megtérülés ilyen elemzése „lehetővé teszi a bíróság számára, hogy elkerülje a költségelemzések
         ingoványos talaját, a különféle könyvelési adatok vizsgálatát és az egymással versengő szakértői bizonyítékok értékelését,
         melyek arról szólnak, hogy mi minősül releváns költségnek”. Lásd az ausztrál Boral‑ügyet (2003) 195 ALR 609, 292. pont.
      
      53–	A C‑7/97. sz. Bronner‑ügyre vonatkozó indítvány (EBHT 1998., I–7791. o.) 58. pontja.
      
      54–	„Különösen alaposan is kell elemezni a felfaló árazást folytató lehetőségét a megtérülésre” az EAGCP – amely kiváló elméleti
         közgazdászoknak a Bizottság Versenyjogi Főigazgatósága és a versenyügyekért felelős biztos számra tanácsokat nyújtó csoportja –
         által készített jelentésben, „An economic approach to Article 82”, 2005. július, 52. o., elérhető: http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf.
      
      55–	„A megtérülés tesztjét rutinszerűen kell alkalmazni a felfaló árazásos ügyekben” in OECD, Predatory Foreclosure, Directorate for Financial and Enterprise Affairs, Competition Committee, DAF/COMP(2005)14, 2005. március 15., 8. és azt
         követő oldal, elérhető: http://www.oecd.org/dataoecd/26/53/34646189.pdf. 35 jogrendszer közelmúltbeli áttekintéséhez lásd
         The International Competition Network, Report on Predatory Pricing, készítette a Unilateral Conduct Working Group, ismertetve a 7. éves ICN konferencián Kiotóban, 2008. április, elérhető: http://www.icn-kyoto.org/documents/materials/Unilateral_WG_3.pdf.
      
      56–	A Bizottság által felállított elektronikus hírközlő hálózatokkal és szolgáltatásokkal foglalkozó európai szabályozók csoportjának
         2003. november 21‑i, „Draft joint ERG/EC approach on appropriate remedies in the new regulatory framework” című vitaanyagának 36. oldalán rögzíti, hogy: „A felfaló árazásnak tehát a következő jellemzői vannak: i. az alkalmazott
         ár költség alatti, ii. a versenytársak kiszorulnak a piacról, vagy azokat kizárják, és iii. a vállalkozás képes elérni veszteségei megtérülését” (kiemelés tőlem). Ez az irat elérhető: http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg0330_draft_joint_approach_on_remedies.pdf.
      
      57–	Vö. „Mindazonáltal egyúttal figyelemmel kell lenni arra, hogy az erőfölény bizonyítása nem feltétlenül jelenti, hogy az
         erőfölényes cég képes lesz veszteségei megtérülését elérni. Míg a megtérülés bizonyítása azt jelenti, hogy a monopólium a
         jövőben is fennáll majd, fontos figyelemmel lenni arra, hogy a veszteségek elszenvedésének és megtérülésének időszaka nem
         esik egybe […] Másodszor, a felfaló árazásra való hivatkozás csak akkor volt sikeres az EK 82. cikk alapján, amikor a megtérülést
         ténylegesen bizonyítani lehetett, vagy az a tények alapján valószínűsíthető volt.” in R. O’Donoghue és A. J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006., 254. o. Lásd még: az 55. lábjegyzetben hivatkozott „A hatóságoknak észben kell tartaniuk, hogy az erőfölény
         bemutatása nem azonos a megtérülés tesztjének elvégzésével” (OECD), 8. és azt követő oldal.
      
      58–	Hivatkozás a 31. lábjegyzetben.
      
      59–	Amely szerint a versenytársak áraihoz igazodás „[visszaélésszerűvé és kifogásolhatóvá] is válhat, ha a célja […] a [vállalkozás]
         erőfölényes helyzetének megerősítése vagy az azzal való visszaélés”.
      
      60–	Lásd a 42. lábjegyzetben hivatkozott Schröder és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 35. pontját. A fellebbezés
         ilyen értelmezése lényegében nem lenne más, mint kísérlet arra, hogy az ügyet újra tárgyalják, jóllehet semmilyen szabály
         nem vonatkozik a Bíróság előtti újra tárgyalásra. Lásd például a C–499/03. P. sz., Biegi Nahrungsmittel és Commonfood kontra
         Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 2005., I‑1751. o.) 37–38. pontját.
      
      61–	A C‑403/04. P. és C‑405/04. P. sz., Sumitomo Metal Industries és Nippon Steel kontra Bizottság egyesített ügyekre vonatkozó
         indítvány (EBHT 2007., I–729. o.).
      
      62–	Elfogadhatatlanok azon jogalapok, amelyek lényegében az intézmény(ek) aktusára, vagy annak elmaradására irányulnak. Ezeknek
         a jogalapoknak az újbóli benyújtása olyan lenne, mintha „rendes” fellebbezésnek minősülne. Lásd többek között a C‑401/96. P. sz.,
         Somaco kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1998., I–2587. o.) 49. pontját és a C‑161/97. P. sz., Kernkraftwerke Lippe‑Ems
         kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1999., I–2057. o.) 76–77. pontját.
      
      63–	Lásd többek között a 42. lábjegyzetben hivatkozott Schröder és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 35. és 38–42. pontját,
         és a C‑257/98. P. sz., Lucaccioni kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1999., I–3251. o.) 61–62. pontját.
      
      64 –	Lásd a C‑51/92. P. sz., Hercules kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1999., I–4235. o.) 113. pontját.
      
      65–	Ha további ténymegállapítások szükségesek, vagy a korábbi megállapításokat újra át kell gondolni, a Bíróság az ügyet visszautalja
         az Elsőfokú Bíróság részére. Lásd ezzel kapcsolatban a C‑68/91. P. sz., Moritz kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1992.,
         I–6849. o.) 41. és 42. pontját.
      
      66–	A 4. lábjegyzetben hivatkozott Tetra Pak II‑ügyben hozott ítélet 24. pontja.
      
      67–	Lásd Fennelly főtanácsnoknak a 31. lábjegyzetben hivatkozott Compagnie maritime belge transports és társai ügyre vonatkozó
         indítványa 127. pontját, vö. a 48. lábjegyzetben hivatkozott T‑83/91. sz., Tetra Park International SA kontra Bizottság ügyben
         hozott ítélet 147. pontjával: „valamely erőfölényes helyzetben lévő vállalkozás esetében elfogadható lehet, hogy bizonyos
         körülmények között veszteséges értékesítést folytasson”. Lásd többek között Bellamy & Child, European Community Law of Competition, (Oxford, 6. kiadás, 2008. 956–957. o. 10.071. pont.), „Amennyiben [az Akzo ítélkezési gyakorlatból] az a szabály következik,
         hogy az átlagos változó költség alatti árazás […] feltétlenül felfalónak minősül, úgy a szabály túlságosan rugalmatlannak
         tűnik. A[z átlagos változó költség] alatti árak versenybarát módon is megállapíthatók […].” Motta, M., Competition Policy, Cambridge University Press, 2004, 453. o.; Faull, J., és Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, 379. o., 4.287. pont; az 51. lábjegyzetben hivatkozott Ezrachi, A., 136. o., az 55. lábjegyzetben
         hivatkozott OECD, 18. o.: „Pusztán abból, hogy egy vállalkozás költségei alatt áraz, még nem következik, hogy a versenyre
         káros módon jár el. Bizonyos körülmények között az ilyen árazás nemcsak hogy nem kifogásolható, hanem egyenesen a verseny
         javát szolgálja. A hatóságoknak alaposan meg kell vizsgálniuk minden igazolást, amelyet az állítólagos felfaló árazást folytatók
         felhoznak árazásuk kapcsán. A 44. lábjegyzetben hivatkozott Whish, R., 649. o., a 44. lábjegyzetben hivatkozott Jones, A.,
         és Sufrin, B., 339. o., Garzaniti, L., és Liberatore, F., „Recent Developments in the European Commission’s Practice in the
         Communications Sector: Part 2” (2004) E.C.L.R. 25(4) 234–240. o.
      
      68–	Ennek kapcsán, az ismétlések elkerülése végett hivatkoznék a jelen indítvány 85. és 86. pontjára, amelyek itt is alkalmazhatók.
      
      69–	Az Elsőfokú Bíróság indokolását, hogy ez miért van így, lásd a megtámadott ítélet 143–151. pontjában.
      
      70–	A fellebbezés nem korlátozódhat az Elsőfokú Bíróság előtt felhozott jogalapok és érvek ismétlésére, anélkül hogy külön érvelést
         hozna fel arra, hogy az tévesen alkalmazta a jogot. Lásd a C–30/96. P. sz., Abello és társai kontra Bizottság ügyben hozott
         ítélet (EBHT 1998., I‑377. o.) 45. pontját.
      
      71–	Lásd a megtámadott határozat (386) preambulumbekezdését.
      
      72–	Lásd a megtámadott határozat (76) preambulumbekezdését és a megtámadott ítélet 136. pontját.
      
      73–	Lásd a 154. és 155. pontot. A nettó jelenérték megközelítésről szóló vitáról lásd például: az egyesült királysági ügyet
         Napp Pharmaceutical Holdings Ltd kontra Director General of Fair Trading, Competition Commission Appeal Tribunal (CAT), Case
         No. 1001/1/1/01, [2002. január 15.] 260. pont.
      
      74–	A WIN első fokon benyújtott keresetének 95. pontja az erőfölényes helyzet fennállásáról szóló jogalapban.
      
      75–	A WIN első fokon benyújtott keresetének 272. pontja a bírságra vonatkozó jogalapban.
      
      76–	Lásd a C–68/05. P. sz., Koninklijke Coöperatie Cosun UA kontra Bizottság ügyben hozott ítélet [EBHT 2006., I–10367. o.]
         95–98. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
      
      77–	A hivatkozás a megtámadott ítélet 214. pontjára vonatkozik.	
      
      78–	Lásd Lenaerts, K. / Arts, D. / Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. kiadás, London 2006., 464. o.: „Ez levezethető a C‑354/92. P. sz., Eppe kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1993.,
         I–7027. o.) 13. pontjából”.
      
      79–	Lásd a 70. lábjegyzetben hivatkozott Abello és tárasai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 45. pontját.
      
      80–	A C‑185/95. P. sz., Baustahlgewebe kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 1998., I‑8417. o.) 24. pontja.
      
      81–	A C‑24/01. P. és C‑25/01. P. sz., Glencore és Compagnie Continentale kontra Bizottság ügyben 2002. november 7‑én hozott
         ítélet (EBHT 2002., I‑10119. o.) 65–69. pontja. Az elferdítésnek a Bíróság aktájában lévő iratokból nyilvánvalóan ki kell
         tűnnie, hogy ne legyen szükség a tények és bizonyítékok új értékelésére. Lásd a C‑551/03. P. sz., General Motors kontra Bizottság
         ügyben hozott ítélet (EBHT 2006., I‑3173. o.) 51., 52. és 54. pontját.
      
      82–	Lásd a C‑274/99. P. sz., Connolly kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 2001., I–1611. o.) 121. pontját és a 34. lábjegyzetben
         hivatkozott C‑197/99. P. sz., Belgium kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 81. pontját.