CELEX: 61981CC0225
Language: fr
Date: 1982-11-11 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Rozès présentées le 11 novembre 1982. # Armando Toledano Laredo et Mario Garilli contre Commission des Communautés européennes. # Caractère du contrat d'agent temporaire. # Affaires jointes 225/81 et 241/81.

CONCLUSIONS DE MME L'AVOCAT GÉNÉRAL SIMONE ROZÈS,
      PRÉSENTÉES LE 11 NOVEMBRE 1982
      
         Monsieur le Président,
      
      
         Messieurs les Juges,
      
      Vous êtes saisis de deux recours de fonctionnaires qui ont trait aux articles 2, b), 3, 40, premier et deuxième alinéas, et 52, b), du régime applicable aux autres agents des Communautés européennes.
      Ces deux affaires dont vous avez ordonné la jonction posent le problème de l'incidence du recours par la Commission à des agents auxiliaires sur le régime de pension dans la fonction publique communautaire.
      I —
      Les faits sont les suivants :
      Armando Toledano Laredo, requérant dans l'affaire 225/81, a été engagé par la Commission des Communautés européennes en qualité de «collaborateur scientifique» à la direction générale du développement de l'outremer (division financière du Fonds européen de développement) en vertu d'un contrat d'auxiliaire (catégorie A) passé le 28 juillet 1964, prenant effet au 15 juillet précédent, sous le régime applicable aux autres agents des Communautés européennes.
      Ce contrat a été régulièrement renouvelé sans aucune solution de continuité jusqu'à ce que l'intéressé, après concours, soit nommé fonctionnaire stagiaire le 1er octobre 1966 au grade A 4 à la direction générale du développement de l'outremer. Il a été titularisé à compter du 1er avril 1967. Sa période d'auxiliariat a ainsi duré deux ans et deux mois et demi.
      Mario Garilli, requérent dans l'affaire 241/81, a été recruté en qualité d'auxiliaire par contrat du 13 août 1964, prenant effet le 1er septembre suivant. Son contrat a également été renouvelé sans aucune interruption jusqu'à ce qu'il soit nommé fonctionnaire stagiaire le 1er avril 1967. Il a été titularisé à compter du 1er janvier 1968. Nous reviendrons par la suite sur le classement et les fonctions de Mario Garilli en nous bornant à noter, à ce stade, que sa période d'auxiliariat a duré deux ans et sept mois.
      L'un et l'autre concluent en substance à ce que les périodes pendant lesquelles ils ont servi en qualité d'agents auxiliaires soient assimilées à des périodes accomplies en tant qu'agent temporaire pour le calcul des années de service et des annuités de pension d'ancienneté, au sens de l'article 77 du statut des fonctionnaires. Pour les droits à pension, la situation d'agent temporaire et de fonctionnaire titulaire est identique.
      Ils s'offrent, en contrepartie, à verser au régime de pension communautaire les contributions qu'ils auraient dû acquitter pendant leurs périodes d'auxiliariat s'ils avaient été — comme ils auraient dû l'être selon eux — considérés comme agents temporaires, déduction faite des contributions versées au régime de pension local pour lesdites périodes et en faisant abandon à la Commission des droits acquis sous ce régime.
      II —
      La recevabilité de ces recours, qui n'est pas contestée par la Commission, ne pose pas de problème particulier: les réclamations adressées par les intéressés ont été explicitement rejetées. Aussi abordons-nous immédiatement l'examen du fond.
      III —
      Celui-ci a pour arrière-plan l'arrêt Fournier rendu le 19 novembre 1981 par la première chambre de la Cour (Recueil 1981, p. 2760 et suiv.) ainsi que l'arrêt antérieur du 1er février 1979 de la deuxième chambre dans l'affaire Deshormes (Recueil 1979, p. 189 et suiv.).
      Dans cette affaire, la Cour a «validé» aux fins de retraite une période de huit ans et onze mois accomplie par la requérante d'abord en qualité d'«expert», puis d'agent auxiliaire avant son recrutement comme fonctionnaire.
      La Cour a estimé que dès l'origine (1961) les tâches exercées par l'intéressée étaient des «tâches permanentes définies de service public communautaire» et qu'en tout cas à partir de son premier engagement en qualité d'agent auxiliaire (1964), les conventions la liant à la Commission devaient, pour le calcul des annuités de pension, être considérées comme des contrats d'agent temporaire puisque la requérante était «affectée à un emploi permanent figurant budgétairement au tableau des effectifs». Il n'était donc pas nécessaire que l'autorité compétente eût procédé explicitement à une nomination à un emploi permanent comportant des fonctions correspondantes, emploi compris dans le tableau des effectifs du service intéressé.
      La Cour ayant jugé que la Commission défenderesse devrait «en tirer toutes conséquences de droit en ce qui concerne le calcul des annuités de pension de la requérante», par note du 26 octobre 1979, les services de l'administration se sont déclarés disposés à «examiner tout dossier de fonctionnaires ayant, avant leur nomination comme fonctionnaire, (accompli) des services en qualité d'agent auxiliaire».
      Cette note précise que «les demandes des intéressés portant sur leurs droits à pension doivent toutefois être assorties de preuves suffisantes pour pouvoir être examinées quant au fond et principalement, conformément à la jurisprudence de l'arrêt 17/78, établir:
      
               —
            
            
               que les mêmes fonctions ont été exercées dans le même service pendant la période d'auxiliariat et poursuivies après nomination. Ce que la Cour définit comme étant ainsi des ‘tâches permanentes définies de service public communautaire’
               et
            
         
               —
            
            
               que l'affectation correspondait à un emploi permanent figurant budgétairement au tableau des effectifs.
            
         Lesdites preuves peuvent être fournies par toute copie de documents, notes internes, échanges de correspondance provenant de l'administration, du service comptable ou du service d'affectation...».
      Les fonctionnaires et agents intéressés étaient priés d'introduire leur demande à l'aide d'un formulaire comportant, entre autres, la question suivante:
      «avez-vous occupé pendant votre période d'auxiliariat un emploi permanent compris dans le tableau des effectifs? (en cas de réponse affirmative, présenter tous les documents probants)».
      Saisie par les requérants au titre de l'article 90, paragraphe 1 du statut d'une demande de régularisation de leur situation, la Commission a partiellement accordé satisfaction à Armando Toledano Laredo.
      En effet, elle a admis que la similitude des tâches accomplies avant et après la titularisation permettait de présumer que, pendant «la partie de la période d'auxiliariat excédant douze mois et précédant immédiatement le recrutement en qualité de fonctionnaire», l'intéressé avait exercé des «tâches permanentes définies de service public communautaire» au sens de votre arrêt et non des tâches précaires du genre de celles qui peuvent être légalement confiées à des agents auxiliaires en raison soit de l'absence momentanée du titulaire, soit de leur nature (tâches passagères, urgentes ou imprécises). En pareil cas, elle a renoncé à exiger la preuve de l'«affectation à un emploi permanent figurant budgétairement au tableau des effectifs».
      Par contre, la durée des contrats d'agent auxiliaire pouvant statutairement atteindre un an, la Commission maintient que la période couvrant les douze premiers mois de service accomplis en tant qu'agent auxiliaire ne saurait être validée, à moins d'en administrer la preuve.
      C'est ainsi qu'en ce qui concerne Armando Toledano Laredo elle a admis que celui-ci avait, pour la période allant du 5 octobre 1965 au 30 septembre 1966, pratiquement exercé les mêmes fonctions qu'après sa titularisation. Par contre, elle a refusé de tenir compte de la première année d'auxiliariat (6 octobre 1964 - 5 octobre 1965), compte tenu de ce que, dans le service, il n'existait aucun emploi permanent auquel aurait pu correspondre les tâches accomplies par l'intéressé en tant qu'agent auxiliaire.
      En ce qui concerne Mario Garilli, la Commission a considéré qu'il ne remplissait ni les conditions posées par la Cour dans l'affaire Deshormes, ni les «critères fixés par la Commission pour l'assimilation des périodes de service (accomplies) en tant qu'agent auxiliaire à des périodes de service (accomplies) en tant qu'agent temporaire». Au surplus, il avait été titularisé dans une catégorie différente de celle dans laquelle il avait été nommé en tant qu'agent auxiliaire.
      C'est en fonction de ces développements qu'il convient d'examiner les points restant en litige.
      
               1.
            
            
               Les requérants soutiennent que la preuve de l'existence d'un poste budgétaire dans le service d'affectation, poste dont la vacance aurait dû être publiée avant l'engagement de l'intéressé, est le plus souvent impossible à rapporter. Il suffirait que des tâches du même type soient exercées par d'autres personnes en qualité d'agents temporaires ou de fonctionnaires.
               Présentée sous une forme aussi catégorique, cette thèse reviendrait à supprimer, du point de vue de la sécurité sociale, toute distinction entre les employés «véritables» auxiliaires d'une part, et les employés temporaires et fonctionnaires de l'autre. Or, cette distinction se trouve consacrée par les articles 2 et 3 du régime applicable aux autres agents.
               L'article 52 de ce régime autorise le recrutement d'agents auxiliaires pour une durée d'un an au plus, hormis le cas de l'intérim et, d'après l'article 70, les services accomplis par les «véritables» auxiliaires ne peuvent donner lieu à validation pour la pension de retraite des Communautés.
               Du point de vue de la sécurité sociale, le contrat d'engagement de l'auxiliaire comporte une disposition aux termes de laquelle l'agent est affilié au régime obligatoire de sécurité sociale du lieu où il travaille. Toutefois, il a la faculté de demeurer affilié au régime de son pays d'origine ou du pays de sa dernière affiliation; en ce cas, l'institution qui l'engage prend en charge les cotisations patronales, s'il s'agit d'une affiliation obligatoire, ou les deux tiers des cotisations requises de l'agent, s'il s'agit d'une affiliation volontaire.
               Mais, il est vrai que seule l'administration est en mesure de savoir si l'intéressé a ou n'a pas occupé pendant sa période d'auxiliariat un emploi permanent compris dans le tableau des effectifs. Elle seule dispose des documents probants de nature -interne, documents qui ne sont normalement pas accessibles aux fonctionnaires — encore moins aux auxiliaires — et dont la production en justice par ceux-ci suscite en général les plus expresses réserves de la Commission.
               Nous considérons donc que c'est à la Commission qu'il appartient, dans la situation qui est celle des requérants, de faire la preuve que, pendant la période excédant douze mois et ayant immédiatement précédé leur recrutement comme fonctionnaire, il était impossible de les affecter à un emploi permanent figurant budgétairement au tableau des effectifs, l'occupation d'un tel emploi demeurant, selon les arrêts Fournier et Deshormes, le critère de distinction entre agents auxiliaires et agents temporaires.
            
         
               2.
            
            
               Si la Commission ne rapporte pas cette preuve et si elle reconnaît par ailleurs que les tâches accomplies pendant la période excédant douze mois et précédant immédiatement le recrutement en qualité de fonctionnaire sont identiques aux tâches accomplies après celle-ci, la présomption admise par elle pour cette dernière période doit être étendue à l'intégralité de la période accomplie comme auxiliaire. Les requérants soutiennent, avec quelque apparence de fondement, que les tâches qu'ils ont accomplies pendant la première période d'auxiliariat étaient de même nature que celles qu'ils ont exercées pendant la seconde et que, même après leur engagement comme fonctionnaires, ces tâches ont continué d'être confiées à des fonctionnaires. Au regard des droits à pension, la qualification des tâches exercées pendant cette première période doit être la même que celle des tâches exercées pendant la seconde, étant donné qu'il n'y a eu aucune solution de continuité dans l'activité des intéressés au sein de la Commission.
            
         
               3.
            
            
               Ceci nous paraît être le cas tant de Armando Toledano Laredo que de Mario Garilli.
               Le premier a exercé les mêmes fonctions avant comme après le début de la période dont la Commission admet à présent qu'elle peut être validée pour le calcul de la pension.
               Tout comme Armando Toledano Laredo, Mario Garilli a été recruté en qualité de «collaborateur scientifique».
               De surcroît, et à la différence de celui-ci, il est entré au service de la Commission après avoir été porté en troisième position ex-aequo sur la liste d'aptitude dressée par le jury à la suite des opérations d'un concours général sur titres (no CEE/243/B). L'avis de concours précisait que le poste mis au concours était alors vacant à la direction générale des relations extérieures, direction politique commerciale (négociations), division questions de principe de la politique commerciale. JO du 23. 1. 1964, no 9, p. 118.
               S'il est vrai qu'il a été classé, lors de sa titularisation, dans une catégorie (A) différente de celle (B) dans laquelle il avait été engagé en tant qu'auxiliaire et qu'il a été affecté à la direction générale affaires économiques, direction structure économique et développement, les tâches dont Mario Garilli était chargé avant sa titularisation, encore que d'un niveau de responsabilité différent, constituaient bien des «tâches permanentes définies de service public communautaire» au sens de votre jurisprudence.
               En effet, il n'existait aucune différence entre ses fonctions d'auxiliaire à la division I D3 «questions industrielles (développement des échanges et clauses de sauvegarde) — Japon, Hong-kong», où il assistait, dans l'accomplissement de ses tâches, un fonctionnaire de grade A et celles du candidat qui fut nommé fonctionnaire stagiaire, en qualité d'assistant, sur la base de la liste d'aptitude établie à la suite du concours général CEE/243/B.
               Affecté le 1er novembre 1964 auprès de la «direction générale des relations extérieures, direction: politique commerciale, division: questions industrielles (développement des échanges et clauses de sauvegarde) — Japon, Hong-kong», ce candidat a été titularisé en 1965 après son stage probatoire, alors que Mario Garilli ne l'a été qu'en 1968, après avoir passé un nouveau concours (no 5155), qui lui a permis d'ailleurs d'accéder à la catégorie A.
               Ceci démontre que, au moins dans le cas des requérants, les distinctions élaborées par la Commission pour déterminer si les tâches exercées par un agent auxiliaire correspondent à celles d'un agent temporaire ou d'un fonctionnaire ne reposent pas sur un critère matériel et qu'elles sont génératrices de discriminations.
            
         
               4.
            
            
               Aux termes du contrat signé par lui le 16 juillet 1965, comme par Armando Toledano Laredo le 3 août 1965, Mario Garilli a été engagé pour une durée indéterminée. Cette durée s'est prolongée jusqu'au 1er avril 1967. Or le recours à cet engagement revêt un caractère abusif au sens des arrêts Deshormes et Fournier.
               Dans la proposition de directive qu'elle a présentée au Conseil le 7 mai 1982 en matière de travail temporaire (article d) la Commission définit elle-même par travailleur permanent toute personne qui conclut avec son employeur un contrat à durée indéterminée. Elle considère que l'emploi permanent doit représenter la situation normale et qu'il convient d'éliminer les abus du travail temporaire sous la forme de contrats à durée déterminée et que les travailleurs permanents doivent être protégées contre un recours abusif au travail sur la base de tels contrats. Il serait paradoxal que le statut des fonctionnaires ainsi que le régime applicable aux autres agents des Communautés européennes restent en retrait par rapport à l'évolution intervenue dans les États membres.
               La Commission n'a pas rapporté la preuve que l'engagement des requérants comme auxiliaires avait eu lieu dans le seul but de remplacer des fonctionnaires titulaires ou temporaires, absents ou empêchés, ou en vue de l'exécution d'un travail ou d'un service extraordinaire ou occasionnel. Elle n'a pas davantage démontré que le tableau des effectifs budgétaires ne comportait aucun emploi permanent vacant correspondant aux tâches qui ont été confiées aux requérants, ni que la nature des tâches accomplies par ceux-ci tout au long de leur période d'auxiliariat non seulement a varié, mais différait de celles qu'ils ont assumées après leur engagement comme fonctionnaires, ni enfin que ces tâches n'ont pas ensuite été reprises par d'autres fonctionnaires.
               Dans ces conditions, le rapport d'emploi entre la Commission et les requérants doit s'analyser comme concernant une prestation unitaire de travail subordonné à durée indéterminée. Le caractère public de l'employeur n'affecte pas cette constatation.
               Nous concluons dès lors à ce que vous disiez pour droit que:
               
                        —
                     
                     
                        tous contrats conclus par la Commission des Communautés européennes, respectivement, avec Armando Toledano Laredo depuis le 6 octobre 1964 et avec Mario Garilli depuis le 1er septembre 1964 doivent être considérés comme conclus avec des agents temporaires;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        la Commission en tirera toutes conséquences de droit en ce qui concerne le calcul des années de service et des annuités de pension d'ancienneté des requérants;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        la Commission supportera les dépens de l'instance.