CELEX: 62008CJ0305
Language: nl
Date: 2009-12-23
Title: Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 23 december 2009.#Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) tegen Regione Marche.#Verzoek om een prejudiciële beslissing: Consiglio di Stato - Italië.#Overheidsopdrachten voor diensten - Richtlijn 2004/18 - Begrippen ‚aannemer’, ‚leverancier’, en ‚dienstverlener’ - Begrip ‚ondernemer’ - Universiteiten en onderzoeksinstituten - Combinatie (‚consorzio’) die bestaat uit universiteiten en overheidsinstanties - Ander statutair hoofddoel dan nastreven van winst - Toelating tot procedure voor plaatsen van overheidsopdracht.#Zaak C-305/08.

Zaak C‑305/08
      Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
      tegen
      Regione Marche
      (verzoek van de Consiglio di Stato om een prejudiciële beslissing)
      „Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18 – Begrippen ‚aannemer’, ‚leverancier’, en ‚dienstverlener’ – Begrip ‚ondernemer’ – Universiteiten en onderzoeksinstituten – Consortium (‚consorzio’) dat bestaat uit universiteiten en overheidsinstanties – Statutair hoofddoel zonder winstoogmerk – Toelating tot procedure voor plaatsen van overheidsopdracht”
      Samenvatting van het arrest
      1.        Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken, leveringen en
            diensten – Richtlijn 2004/18 – Ondernemers
      (Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1, leden 2, sub a, en 8, eerste en tweede alinea)
      2.        Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken, leveringen en
            diensten – Richtlijn 2004/18 – Ondernemers
      (Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1, leden 2, sub a, en 8, eerste en tweede alinea, en art. 4,
            lid 1)
      1.        De bepalingen van richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor werken, leveringen en diensten, en met name die van artikel 1, leden 2, sub a, en 8, eerste en tweede alinea, ervan,
         waarin naar het begrip „ondernemer” wordt verwezen, moeten aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan aan een openbare aanbesteding
         van diensten kan worden deelgenomen door lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, niet als een
         onderneming zijn georganiseerd en evenmin regelmatig op de markt aanwezig zijn, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten
         alsook combinaties bestaande uit universiteiten en overheidsinstanties.
      
      Iedere persoon of instantie mag immers inschrijven of zich als gegadigde opgeven, wanneer hij/zij zich, gelet op de in de
         aankondiging van opdracht vermelde voorwaarden, in staat acht om de betrokken opdracht – in eigen beheer of via onderaanbesteding
         – uit te voeren, ongeacht zijn/haar privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens ongeacht de vraag of hij/zij regelmatig
         dan wel slechts occasioneel actief is op de markt, en of hij met overheidsgeld wordt gesubsidieerd.
      
      Bovendien wordt, enerzijds, het beginsel van gelijke behandeling niet geschonden door het loutere feit dat de aanbestedende
         diensten tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten lichamen toelaten die subsidie ontvangen, waardoor deze
         aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die geen subsidie ontvangen. Anderzijds
         zou de communautaire wetgever, indien hij de aanbestedende diensten had willen verplichten deze inschrijvers uit te sluiten,
         dat uitdrukkelijk hebben verklaard.
      
      (cf. punten 40, 42, 45, dictum 1)
      2.        Richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen
         en diensten moet aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzet dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat zij
         eraan in de weg staat dat lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, die hoofdzakelijk andere doelstellingen
         dan winst nastreven, deelnemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, terwijl dergelijke lichamen
         op grond van het nationale recht wel gerechtigd zijn de diensten waarop die opdracht betrekking heeft, aan te bieden.
      
      In dat verband hebben de lidstaten blijkens de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2004/18 de mogelijkheid om
         bepaalde categorieën ondernemers al dan niet te machtigen tot het uitvoeren van bepaalde verrichtingen. Zo kunnen de lidstaten
         de activiteiten reglementeren van lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, die geen winst nastreven en als
         voornaamste doel hebben het verstrekken van onderwijs en het verrichten van onderzoek. Met name kunnen zij dergelijke lichamen
         het recht verlenen om op de markt actief te worden indien de betrokken activiteit verenigbaar is met hun institutionele en
         statutaire doelstellingen, en hun dat recht weigeren wanneer zulks niet het geval is.
      
      Wanneer en voor zover dergelijke lichamen gerechtigd zijn om bepaalde diensten op de markt aan te bieden, kan de nationale
         regeling tot omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht hun evenwel niet verbieden om deel te nemen aan procedures
         voor het plaatsen van overheidsopdrachten die betrekking hebben op het verrichten van diezelfde diensten.
      
      (cf. punten 47‑49, 51, dictum 2)
ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)
      23 december 2009 (*)
      
      „Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18 – Begrippen ‚aannemer’, ‚leverancier’, en ‚dienstverlener’ – Begrip ‚ondernemer’ – Universiteiten en onderzoeksinstituten – Combinatie (‚consorzio’) die bestaat uit universiteiten en overheidsinstanties – Ander statutair hoofddoel dan nastreven van winst – Toelating tot procedure voor plaatsen van overheidsopdracht”
      In zaak C‑305/08,
      betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië)
         bij beslissing van 23 juni 2008, ingekomen bij het Hof op 4 juli 2008, in de procedure
      
      Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
      tegen
      Regione Marche,
      wijst
      HET HOF (Vierde kamer),
      samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president van de Derde kamer, waarnemend voor de president van de Vierde kamer, R. Silva
         de Lapuerta, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en J. Malenovský, rechters,
      
      advocaat-generaal: J. Mazák,
      griffier: R. Grass,
      gelet op de opmerkingen van:
      –        Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa), vertegenwoordigd door I. Deluigi, avvocato,
      –        de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek als gemachtigde,
      –        de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,
      –        de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door C. Zadra en D. Recchia als gemachtigden,
      gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 3 september 2009,
      het navolgende
      Arrest
      1        Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, sub a, en lid 8, eerste en tweede alinea,
         van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures
         voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).
      
      2        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare
         (nationaal interuniversitair consortium voor de mariene wetenschappen; hierna: „CoNISMa”) en de Regione Marche, betreffende
         het besluit van deze laatste om voornoemd consortium niet toe te laten tot een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht
         voor diensten.
      
       Toepasselijke bepalingen
       Gemeenschapsregeling
      3        Punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/18 luidt:
      
      „De lidstaten dienen erop toe te zien dat deelname van een publiekrechtelijke instelling als inschrijver op een overheidsopdracht
         geen concurrentieverstorende gevolgen heeft voor particuliere inschrijvers.”
      
      4        Artikel 1, lid 2, sub a, van die richtlijn bepaalt:
      
      „‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een
         of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of
         de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.”
      
      5        In artikel 1, lid 8, van de richtlijn is bepaald:
      
      „De termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam
         of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten
         of diensten op de markt aanbiedt.
      
      De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term ‚ondernemer’ wordt louter
         ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt.
      
      [...]”
      6        Artikel 1, lid 9, van de richtlijn luidt als volgt:
      
      „Als ‚aanbestedende diensten’ worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen
         gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.
      
      Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt iedere instelling verstaan
      a)      die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële
         aard zijn,
      
      b)      die rechtspersoonlijkheid bezit, en
      c)      waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen
         worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan,
         het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke
         instellingen zijn aangewezen.
      
      [...]”
      7        Artikel 4 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Ondernemers”, bepaalt:
      
      „1.      Gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de verrichting
         in kwestie uit te voeren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat
         waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn.
      
      [...]
      2.      Combinaties van ondernemers mogen inschrijven of zich als gegadigde opgeven. Voor de indiening van een inschrijving of een
         verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde
         rechtsvorm zouden hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde
         rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.”
      
      8        Artikel 44 van de richtlijn, met als opschrift „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van
         de opdrachten”, bepaalt in lid 1:
      
      „Opdrachten worden gegund op basis van de in artikel 53 en 55 bepaalde criteria, rekening houdend met artikel 24, nadat de
         aanbestedende diensten de geschiktheid van de niet ingevolge de artikelen 45 en 46 uitgesloten ondernemers hebben gecontroleerd
         op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd
         in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende criteria als bedoeld in lid 3.”
      
      9        Artikel 55 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Abnormaal lage inschrijvingen”, luidt:
      
      „1.      Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag
         lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig
         geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.
      
      Deze preciseringen kunnen met name verband houden met:
      a)      de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;
      b)      de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van
         de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren;
      
      c)      de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;
      d)      de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt
         uitgevoerd;
      
      e)      de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.
      2.      De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.
      3.      Wanneer een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is doordat de inschrijver overheidssteun
         heeft gekregen, kan de inschrijving alleen op uitsluitend die grond worden afgewezen wanneer de inschrijver desgevraagd niet
         binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is
         toegekend. Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Commissie
         in kennis.”
      
       Nationale regeling
      10      Artikel 3, leden 19 en 22, van decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi
         a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsbesluit tot vaststelling van het
         wetboek voor overheidsopdrachten voor werken, voor diensten en voor leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG
         en 2004/18/EG, supplemento ordinario bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006; hierna: „decreto legislativo nr. 163/2006”), bepaalt:
      
      „19.      De termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ en ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk lichaam zonder rechtspersoonlijkheid,
         daaronder begrepen een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) in de zin van decreto legislativo nr. 240 van 23 juli
         1991, die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden, de levering van producten of de verlening van diensten
         op de markt aanbiedt.
      
      [...]
      22.      De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’, alsook een combinatie of consortium
         van hen.”
      
      11      Artikel 34 van decreto legislativo nr. 163/2006, met als opschrift „Personen aan wie overheidsopdrachten kunnen worden gegund
         (artikelen 4 en 5 van richtlijn 2004/18)”, luidt:
      
      „1.      Behoudens de uitdrukkelijk bepaalde beperkingen, kunnen de volgende entiteiten deelnemen aan de procedure voor het plaatsen
         van overheidsopdrachten:
      
      a)      individuele marktdeelnemers, waaronder ambachtslieden, handelsondernemingen en coöperaties;
      b)      consortia van productie‑ en arbeidscoöperaties [...] en consortia van ambachtslieden [...];
      c)      permanente consortia, inter alia opgericht als joint venture ondernemingen in de zin van artikel 2615 ter van het burgerlijk
         wetboek, tussen individuele aannemers (met inbegrip van ambachtslieden), handelsondernemingen, productie‑ en arbeidscoöperaties,
         in overeenstemming met het bepaalde in artikel 36;
      
      d)      tijdelijke combinaties van concurrenten, gevormd door de sub a, b en c genoemde entiteiten [...];
      e)      in artikel 2602 van het burgerlijk wetboek bedoelde gewone consortia van concurrenten, gevormd tussen de sub a, b en c van
         dit lid genoemde entiteiten, met inbegrip van die welke de vorm hebben van een vennootschap [...];
      
      f)      entiteiten die een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) zijn aangegaan [...];
      [...]”
      12      Na de feiten van het hoofdgeding is bij decreto legislativo nr. 152 van 11 september 2008 (GURI nr. 231 van 2 oktober 2008)
         aan voormelde lijst het volgende punt toegevoegd:
      
      „f bis) ondernemers in de zin van artikel 3, lid 22, die in andere lidstaten zijn gevestigd en in overeenstemming met het in de betrokken
         lidstaat geldende recht zijn opgericht.”
      
      13      Ten slotte bepaalt artikel 2082 Codice civile (Italiaans burgerlijk wetboek) dat onder „ondernemer” wordt verstaan hij die
         beroepsmatig en op georganiseerde wijze een economische activiteit uitoefent met het oog op de vervaardiging en de ruil van
         goederen of diensten.
      
       Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
      14      Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft de Regione Marche een openbare aanbesteding uitgeschreven voor het plaatsen van een
         markt voor dienstverlening bestaande in de seismostratigrafische kartering van de zeebodem, het verrichten van kernboringen
         en het nemen van monsters op zee in de kuststrook die loopt van Pesaro tot Civitanova Marche.
      
      15      CoNISMa heeft zich voor die aanbestedingsprocedure opgegeven als gegadigde. De aanbestedende dienst heeft voorbehoud gemaakt
         bij de toelaatbaarheid van CoNISMa tot de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht, en besloot vervolgens, bij
         besluiten van 4, 18 en 23 april 2007, om CoNISMa uit te sluiten van de procedure.
      
      16      CoNISMa heeft tegen die uitsluiting buitengewoon beroep ingesteld bij de president van de Italiaanse Republiek (een bijzondere
         procedure in de Italiaanse rechtsorde), waarbij het aanvoerde dat artikel 34 van decreto legislativo nr. 163/2006 inbreuk
         maakt op de bepalingen van richtlijn 2004/18 wanneer die bepaling in die zin wordt uitgelegd dat zij voorziet in een limitatieve
         opsomming waarin de universiteiten en de onderzoeksinstituten niet zijn opgenomen, en dat die instellingen dus niet kunnen
         deelnemen aan de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. In het kader van dat buitengewoon beroep heeft het
         Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio (ministerie van Milieu en Bescherming van het Grondgebied) verzocht
         om het advies van de Consiglio di Stato, zoals in de toepasselijke nationale voorschriften is bepaald.
      
      17      De verwijzende rechter merkt op dat hij voor het uitbrengen van zijn advies moet vaststellen of een interuniversitaire combinatie
         zoals CoNISMa kan worden geacht een „ondernemer” in de zin van richtlijn 2004/18 te zijn, en derhalve of zij mag deelnemen
         aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening zoals de procedure die in het hoofdgeding
         aan de orde is. De verwijzende rechter uit dienaangaande twijfels op grond van de volgende overwegingen.
      
      18      De Consiglio di Stato merkt om te beginnen op dat CoNISMa een combinatie („consorzio”, consortium) is van vierentwintig Italiaanse
         universiteiten en drie ministeries. Volgens zijn statuten heeft het consortium geen winstoogmerk en heeft het tot doel het
         verrichten van onderzoek en van andere wetenschappelijke en toegepaste activiteiten op het gebied van de mariene wetenschappen
         te bevorderen en te coördineren bij de universiteiten die deel uitmaken van het consortium. Het kan deelnemen aan aanbestedingen
         en andere selectieprocedures die worden uitgeschreven door overheidsinstanties of vennootschappen in de openbare of particuliere
         sector. De activiteiten van het consortium worden hoofdzakelijk gefinancierd door fondsen verstrekt door het Ministero dell’Università
         e della Ricerca (ministerie van Hoger Onderwijs en Onderzoek), door andere overheidsinstanties alsook door Italiaanse of buitenlandse
         openbare of particuliere lichamen.
      
      19      De Consiglio di Stato verwijst in de eerste plaats naar artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni
         1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209,
         blz. 1), die is vervangen bij richtlijn 2004/18, waarin het heet dat „onder ‚dienstverleners’ [wordt] verstaan: natuurlijke
         of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden”. Hij merkt op dat deze formulering ertoe lijkt
         te strekken de kring van personen die kunnen worden toegelaten tot de onderhandelingen met de aanbestedende diensten te beperken
         tot enkel die personen die „institutioneel” de activiteit uitoefenen die overeenkomt met de in het kader van de betrokken
         opdracht uit te voeren prestatie. Volgens die benadering kunnen, naast particuliere ondernemers, slechts die openbare lichamen
         aan aanbestedingsprocedures deelnemen die, in overeenstemming met de taak die hun door de rechtsorde is toevertrouwd, met
         winstoogmerk de prestaties leveren waarop de opdracht betrekking heeft, universitaire instellingen dus niet. Die benadering
         lijkt te worden bevestigd door het arrest van het Hof van 18 januari 2007, Auroux e.a. (C‑220/05, Jurispr. blz. I‑385, punt 44),
         volgens hetwelk het communautaire aanbestedingsrecht op de betrokkene „als marktdeelnemer” van toepassing was. Diezelfde benadering
         lijkt ook te zijn gevolgd in artikel 3, lid 19, van decreto legislativo nr. 163/2006, waarin het heet dat de dienstverlener
         een ondernemer is die „de verlening van diensten op de markt aanbiedt”.
      
      20      In de tweede plaats merkt de verwijzende rechter op dat dienaangaande in de Italiaanse rechtspraak verschillende standpunten
         worden ingenomen. Bepaalde rechterlijke instanties zijn van oordeel dat aan openbare aanbestedingen kan worden deelgenomen
         door natuurlijke of rechtspersonen die een onderneming drijven, alsook door openbare lichamen die de levering van het soort
         diensten waarop de aanbesteding betrekking heeft, als institutionele doelstelling hebben. Vanuit dat oogpunt kunnen universiteiten
         niet tot de voornoemde categorieën van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke ondernemers behoren, omdat hun institutionele
         doelstelling bestaat in het aanbieden van onderwijs en het verrichten van onderzoek. Volgens een andere benadering kunnen
         openbare universiteiten en combinaties van deze universiteiten deelnemen aan openbare aanbestedingen voor diensten, mits de
         betrokken dienstverlening verenigbaar is met hun institutionele doelstellingen en statutaire voorschriften.
      
      21      De Consiglio di Stato verwijst in de derde plaats naar het standpunt van de Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici
         di lavori, servizi e forniture (toezichthoudende autoriteit voor overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen),
         die onderscheid maakt tussen ondernemers en personen, zoals niet-economische openbare lichamen, universiteiten en universitaire
         vakgroepen, die niet in eerstbedoelde categorie vallen, omdat zij andere doelstellingen hebben dan het uitoefenen van een
         economische activiteit, die door de productie van rijkdom wordt gekenmerkt. Die lichamen mogen dus niet deelnemen aan openbare
         aanbestedingen, behalve indien zij daarvoor vennootschappen oprichten, waartoe zij op grond van de bij de nationale wetgeving
         verleende universitaire autonomie gerechtigd zijn. Dat standpunt zou worden bevestigd door artikel 34 van decreto legislativo
         nr. 163/2006, dat een limitatieve opsomming bevat van de personen die kunnen deelnemen aan aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten.
      
      22      Tot staving van zijn bezwaren verwijst de Consiglio di Stato in de laatste plaats naar de rechtspraak van het Hof volgens
         welke de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen moeten worden uitgelegd aan de hand van een functioneel criterium
         waardoor ontwijkingen van het fundamentele beginsel van daadwerkelijke mededinging kunnen worden vermeden (arrest van 13 december
         2007, Bayerischer Rundfunk e.a., C‑337/06, Jurispr. blz. I‑11173). Wat meer in het bijzonder de openbare aanbestedingen voor
         diensten betreft, heeft het Hof volgens de Consiglio di Stato gewezen op het hoofddoel van de gemeenschapsregels op dat gebied,
         te weten het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste en zo ruim mogelijke mededinging in alle lidstaten
         (arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C‑26/03, Jurispr. blz. I‑1, punten 44 en 47).
      
      23      In het licht van die rechtspraak merkt de Consiglio di Stato op dat de toelating van universiteiten, onderzoeksinstituten
         en hun combinaties tot openbare aanbestedingsprocedures in twee opzichten het beginsel van mededinging kan schenden. Enerzijds
         bestaat immers het gevaar dat daardoor bepaalde soorten overheidsopdrachten aan de vrije markt worden onttrokken doordat de
         toegang tot deze opdrachten voor een groot aantal gewone ondernemingen feitelijk moeilijker zou worden. Anderzijds geniet
         de gekozen opdrachtnemer een onrechtmatig voordeel door de gegarandeerde economische zekerheid in de vorm van een constante
         en voorzienbare overheidsfinanciering, die andere ondernemers niet hebben. De Consiglio di Stato merkt evenwel op dat een
         restrictieve uitlegging van het begrip „ondernemer”, die gepaard zou gaan met een stabiele positie van de ondernemer „op de
         markt” en die bijgevolg universiteiten, onderzoeksinstituten en hun combinaties zou beletten deel te nemen aan openbare aanbestedingen,
         zeer schadelijk zou zijn voor de samenwerking tussen openbare en particuliere lichamen en tussen onderzoeks‑ en ondernemingsactiviteiten,
         en uiteindelijk de vrije mededinging zou inperken.
      
      24      Gelet op een en ander, heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële
         vragen gesteld:
      
      „1)      Moeten de bepalingen van richtlijn 2004/18[...] aldus worden uitgelegd dat zij verbieden dat een consortium (‚consorzio’),
         dat enkel bestaat uit Italiaanse universiteiten en overheidsinstanties, [...], deelneemt aan een aanbesteding van diensten
         als het verzamelen van geofysische gegevens en het nemen van monsters op zee?
      
      2)      Zijn de bepalingen van Italiaans recht in artikel 3, leden 22 en 19, en in artikel 34 van [...] decreto legislativo nr. 163/2006,
         volgens welke ‚[d]e term „ondernemer” zowel de termen „aannemer”, „leverancier” als „dienstverlener”, alsook een combinatie
         of consortium van hen [dekt]’ en ‚[d]e termen „aannemer”, „leverancier” of „dienstverlener” elke natuurlijke of rechtspersoon
         of elk lichaam zonder rechtspersoonlijkheid, daaronder begrepen een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) [...],
         [omvatten] die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden, de levering van producten of de verlening van
         diensten op de markt aanbiedt’, in strijd met richtlijn 2004/18[...], indien zij aldus worden uitgelegd dat zij de deelname
         beperken tot professionele aanbieders van deze activiteit, onder uitsluiting van lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen
         dan winst nastreven, bijvoorbeeld onderzoek?”
      
       Beantwoording van de prejudiciële vragen
      25      Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof de Consiglio di Stato, wanneer hij een advies uitbrengt
         in het kader van een buitengewoon beroep zoals dat van het hoofdgeding, een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234
         EG is (arrest van 16 oktober 1997, Garofalo e.a., C‑69/96–C‑79/96, Jurispr. blz. I‑5603, punt 27).
      
       Eerste vraag
      26      Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden
         uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een combinatie die uitsluitend uit universiteiten en overheidsinstanties bestaat,
         deelneemt aan een openbare aanbesteding van diensten.
      
      27      Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat het bij de door de nationale rechter bedoelde bepalingen van richtlijn
         2004/18 met name gaat om artikel 1, lid 2, sub a, en lid 8, eerste en tweede alinea, van deze richtlijn, omdat daarin wordt
         verwezen naar het begrip „ondernemer”. Volgens het verzoek streeft de betrokken combinatie bovendien hoofdzakelijk andere
         doelstellingen dan winst na, is zij niet georganiseerd als een onderneming en is zij niet op een regelmatige basis op de markt
         aanwezig.
      
      28      Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden, dient om te beginnen erop te worden gewezen dat de bepalingen van richtlijn 2004/18
         enerzijds het begrip „ondernemer” niet definiëren en anderzijds geen onderscheid maken tussen de inschrijvers naar gelang
         zij al dan niet hoofdzakelijk winst nastreven, en evenmin met zoveel woorden voorzien in de uitsluiting van lichamen als die
         waarover het in het hoofdgeding gaat. Die bepalingen, bezien tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof, bevatten
         evenwel voldoende elementen om een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter.
      
      29      Zo vermeldt punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/18 de mogelijkheid voor een „publiekrechtelijke instelling” om deel
         te nemen als inschrijver op een overheidsopdracht.
      
      30      Evenzo verleent artikel 1, lid 8, eerste en tweede alinea, van die richtlijn de hoedanigheid van „ondernemer” niet alleen
         aan elke natuurlijke of rechtspersoon die diensten op de markt aanbiedt, maar ook – uitdrukkelijk – aan elk openbaar lichaam
         dat of elke combinatie van deze lichamen die diensten op de markt aanbiedt. Het begrip „openbaar lichaam” kan tevens lichamen
         omvatten die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, niet als een onderneming zijn georganiseerd en niet
         op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn.
      
      31      Bovendien verbiedt artikel 4 van die richtlijn, met als opschrift „Ondernemers”, in lid 1 de lidstaten om vast te stellen
         dat gegadigden of inschrijvers die overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn
         de verrichting waarop de aankondiging van opdracht betrekking heeft uit te voeren, worden afgewezen louter op grond van het
         feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij
         een rechtspersoon zouden moeten zijn. Ook in die bepaling wordt geen onderscheid gemaakt tussen de gegadigden of inschrijvers
         op basis van hun publiek- dan wel privaatrechtelijke statuut.
      
      32      Wat de door de verwijzende rechter ter sprake gebrachte kwestie betreft, dat de mededinging zou kunnen worden verstoord ingevolge
         de deelname aan een openbare aanbesteding door lichamen, zoals de verzoeker in het hoofdgeding, die zich ingevolge de hun
         toegekende openbare middelen in een bevoorrechte positie bevinden ten opzichte van particuliere ondernemers, zij erop gewezen
         dat punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting voor de lidstaten om erop toe te zien dat
         de deelname van een publiekrechtelijke instelling aan een openbare aanbesteding geen dergelijke verstoring tot gevolg heeft.
         Die verplichting geldt ook voor lichamen zoals voornoemde verzoeker.
      
      33      In dat verband zij tevens herinnerd aan de krachtens artikel 55, lid 3, van richtlijn 2004/18 op een aanbestedende dienst
         rustende verplichtingen en aan de mogelijkheden waarover hij op grond van die bepaling beschikt in geval van abnormaal lage
         inschrijvingen als gevolg van het feit dat een inschrijver overheidssteun heeft gekregen. Het Hof heeft overigens erkend dat
         de aanbestedende dienst in bepaalde bijzondere omstandigheden verplicht is, of althans de mogelijkheid heeft, rekening te
         houden met het feit dat subsidie en in het bijzonder niet met het Verdrag verenigbare steun is toegekend, om in voorkomend
         geval de inschrijvers die deze ontvangen, uit te sluiten (zie in die zin arrest van 7 december 2000, ARGE, C‑94/99, Jurispr.
         blz. I‑11037, punt 29).
      
      34      De mogelijkheid dat een ondernemer zich als gevolg van overheidsfinanciering of staatssteun in een bevoorrechte positie bevindt,
         kan evenwel niet rechtvaardigen dat lichamen zoals de verzoeker in het hoofdgeding a priori en zonder enig nader onderzoek
         worden uitgesloten van deelname aan een overheidsopdracht.
      
      35      Uit bovenstaande overwegingen volgt dat de gemeenschapswetgever het begrip „ondernemer die diensten op de markt aanbiedt”
         niet heeft willen beperken tot enkel die markdeelnemers die als onderneming zijn georganiseerd, en evenmin bepaalde voorwaarden
         heeft willen opleggen die de toegang tot aanbestedingsprocedures kunnen beperken op grond van de rechtsvorm en de interne
         organisatie van de marktdeelnemers.
      
      36      Deze uitleg wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof.
      
      37      Zo heeft het Hof geoordeeld dat een van de doelstellingen van de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling
         is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie met name in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald, punt 39),
         en dat het in het belang van het gemeenschapsrecht is om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding
         te waarborgen (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 26). Hieraan moet worden toegevoegd
         dat deze openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van de Gemeenschap
         bij het vrije verkeer van goederen en diensten wordt nagestreefd, maar ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende
         dienst, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding
         over een ruimere keuze beschikt (zie in die zin, betreffende abnormaal lage inschrijvingen, arrest van 15 mei 2008, SECAP
         en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, Jurispr. blz. I‑3565, punt 29).
      
      38      In die geest van de openstelling van de overheidsopdrachten voor een zo ruim mogelijke concurrentie heeft het Hof tevens geoordeeld
         dat de op dat gebied geldende gemeenschapsvoorschriften van toepassing zijn wanneer het lichaam waarmee een aanbestedende
         dienst een overeenkomst onder bezwarende titel wenst te sluiten zelf een aanbestedende dienst is (zie in die zin arrest Stadt
         Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Volgens artikel 1, lid 9, van richtlijn
         2004/18 is een aanbestedende dienst een instantie die een functie van algemeen belang vervult die niet van industriële of
         commerciële aard is. Een dergelijke instantie oefent niet hoofdzakelijk een winstgevende activiteit op de markt uit.
      
      39      Evenzo heeft het Hof geoordeeld dat de communautaire voorschriften zich verzetten tegen elke nationale wettelijke regeling
         die gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken
         dienst te verlenen, uitsluit van de gunning van overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de waarde de toepassingsdrempel
         van de richtlijnen overschrijdt, louter op grond dat die gegadigden of inschrijvers niet de rechtsvorm hebben die met een
         bepaalde categorie van rechtspersonen overeenkomt (zie in die zin arrest van 18 december 2007, Frigerio Luigi & C., C‑357/06,
         Jurispr. blz. I‑12311, punt 22).
      
      40      Bovendien zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof, enerzijds, het beginsel van gelijke behandeling niet
         wordt geschonden door het loutere feit dat de aanbestedende diensten tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         lichamen toelaten die subsidie ontvangen, waardoor zij aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die
         van hun mededingers die geen subsidie ontvangen, en, anderzijds, de communautaire wetgever, indien hij de aanbestedende diensten
         had willen verplichten deze inschrijvers uit te sluiten, dat uitdrukkelijk zou hebben verklaard (arrest ARGE, reeds aangehaald,
         punten 25 en 26).
      
      41      Ten slotte heeft het Hof tevens geoordeeld dat de communautaire voorschriften niet vereisten dat de persoon die een overeenkomst
         met een aanbestedende dienst sluit, in staat is de overeengekomen prestatie in eigen beheer met zijn eigen middelen te verrichten
         om als aannemer, en dus als ondernemer, te kunnen worden aangemerkt; hij behoeft enkel in staat te zijn de betrokken prestatie
         te laten uitvoeren door de daartoe vereiste garanties te bieden (zie in die zin arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti
         e.a., C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409, punt 90).
      
      42      Zowel uit de communautaire voorschriften als uit de rechtspraak van het Hof blijkt dus dat iedere persoon of instantie mag
         inschrijven of zich als gegadigde opgeven, wanneer deze zich, gelet op de in de aankondiging van opdracht vermelde voorwaarden,
         in staat acht om de betrokken opdracht – in eigen beheer of via onderaanbesteding – uit te voeren, ongeacht zijn privaat-
         dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens ongeacht de vraag of hij op systematische basis dan wel slechts occasioneel
         actief is op de markt, en of hij met overheidsgeld wordt gesubsidieerd. Zoals de Tsjechische regering terecht opmerkt, wordt
         in een latere fase van de aanbestedingsprocedure aan de hand van de criteria van de artikelen 44 tot en met 52 van richtlijn
         2004/18 beoordeeld of die instantie werkelijk in staat is te voldoen aan de in aankondiging van opdracht vastgestelde voorwaarden.
      
      43      Daaraan dient te worden toegevoegd dat een restrictieve uitlegging van het begrip „ondernemer” tot gevolg zou hebben dat overeenkomsten
         tussen aanbestedende diensten en lichamen die bij hun handelen niet hoofdzakelijk winst nastreven, niet zouden worden beschouwd
         als „overheidsopdrachten”, dat zij onderhands zouden kunnen worden gesloten en dat zij buiten het bereik van de communautaire
         voorschriften inzake gelijke behandeling en transparantie zouden blijven, wat indruist tegen de doelstelling van die regels.
      
      44      Zoals de verwijzende rechter benadrukt, zou een dergelijke uitlegging bovendien schadelijk zijn voor de samenwerking tussen
         openbare en particuliere lichamen alsook tussen onderzoeks‑ en ondernemingsactiviteiten, en de vrije mededinging inperken.
      
      45      Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, en met name die van
         artikel 1, lid 2, sub a, en lid 8, eerste en tweede alinea, ervan, waarin naar het begrip „ondernemer” wordt verwezen, aldus
         moeten worden uitgelegd dat op grond daarvan aan een openbare aanbesteding van diensten kan worden deelgenomen door lichamen
         die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, niet als een onderneming zijn georganiseerd en evenmin op een
         regelmatige basis op de markt aanwezig zijn, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten alsook combinaties bestaande uit
         universiteiten en overheidsinstanties.
      
       Tweede vraag
      46      Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2004/18, en met name artikel 1, lid 2, sub a,
         en lid 8, eerste en tweede alinea, ervan in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn
         in nationaal recht, wanneer die regeling aldus wordt uitgelegd dat zij de deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         beperkt tot dienstverleners die systematisch en beroepsmatig diensten aanbieden op de markt, met uitsluiting van lichamen,
         zoals universiteiten en onderzoeksinstituten die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven.
      
      47      In dat verband moet worden opgemerkt dat de lidstaten blijkens de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2004/18
         de mogelijkheid hebben om bepaalde categorieën ondernemers al dan niet te machtigen tot het uitvoeren van bepaalde verrichtingen.
      
      48      Bijgevolg kunnen de lidstaten, zoals de Commissie terecht opmerkt, de activiteiten reglementeren van lichamen, zoals universiteiten
         en onderzoeksinstituten, die geen winst nastreven en als voornaamste doel hebben het verstrekken van onderwijs en het verrichten
         van onderzoek. Zij kunnen met name dergelijke lichamen het recht verlenen om op de markt actief te worden indien de betrokken
         activiteit verenigbaar is met hun institutionele en statutaire doelstellingen, en hun bedoeld recht weigeren wanneer zulks
         niet het geval is.
      
      49      Wanneer en voor zover dergelijke lichamen gerechtigd zijn om bepaalde diensten op de markt aan te bieden, kan de nationale
         regeling tot omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht hun evenwel niet verbieden om deel te nemen aan procedures
         voor het plaatsen van overheidsopdrachten die betrekking hebben op het verrichten van diezelfde diensten. Een dergelijk verbod
         zou immers niet verenigbaar zijn met de bepalingen van richtlijn 2004/18, zoals deze in het kader van het onderzoek van de
         eerste prejudiciële vraag zijn uitgelegd.
      
      50      In een dergelijk geval moet de verwijzende rechter zijn nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en
         het doel van richtlijn 2004/18 uitleggen, teneinde de daarmee beoogde resultaten te bereiken, waarbij hij de voorkeur geeft
         aan een uitlegging van de nationale voorschriften die zoveel mogelijk in overeenstemming is met dat doel, om aldus te komen
         tot een uitlegging die verenigbaar is met de bepalingen van die richtlijn, en zonodig elke strijdige bepaling van nationaal
         recht buiten toepassing moet laten (zie arrest van 22 december 2008, Magoora, C‑414/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 44).
      
      51      Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen
         een uitlegging van een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die eraan in de weg staat dat lichamen,
         zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, deelnemen aan een
         procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, terwijl dergelijke lichamen op grond van het nationale recht wel gerechtigd
         zijn de diensten waarop die opdracht betrekking heeft, aan te bieden.
      
       Kosten
      52      Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
         rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
         gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
      
      Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:
      1)      De bepalingen van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie
            van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en met name die van artikel 1,
            lid 2, sub a, en lid 8, eerste en tweede alinea, ervan, waarin naar het begrip „ondernemer” wordt verwezen, moeten aldus worden
            uitgelegd dat op grond daarvan aan een openbare aanbesteding van diensten kan worden deelgenomen door lichamen die hoofdzakelijk
            andere doelstellingen dan winst nastreven, niet als een onderneming zijn georganiseerd en evenmin op een regelmatige basis
            op de markt aanwezig zijn, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten alsook combinaties bestaande uit universiteiten en
            overheidsinstanties.
      2)      Richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een uitlegging van een nationale regeling als die
            welke in het hoofdgeding aan de orde is, die eraan in de weg staat dat lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten,
            die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, deelnemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht,
            terwijl dergelijke lichamen op grond van het nationale recht wel gerechtigd zijn de diensten waarop die opdracht betrekking
            heeft, aan te bieden.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Italiaans.