CELEX: 62001CC0498
Language: pl
Date: 2004-02-19
Title: Opinia rzecznika generalnego Jacobs przedstawione w dniu 19 lutego 2004 r. # Urząd Harmonizacji w Ramach Rynku Wewnętrzengo (znaki towarowe i wzory) (OHIM) przeciwko Zapf Creation AG. # Odwołanie - Wspólnotowy znak towarowy - Rozporządzenie (WE) nr 40/94 - Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji - Art. 7 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia (WE) nr 40/94 - Grupa składniowa"New Born Baby" - Umorzenie postępowania. # Sprawa C-498/01 P.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      F. G. JACOBSA
      przedstawiona w dniu 19 lutego 2004 r.(1)
      
      Sprawa C-498/01 P
      Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory)
      Przeciwko
      Zapf Creation AG1.        W niniejszym odwołaniu (2) problem sprowadza się do tego, czy sformułowanie „New Born Baby” może zostać zarejestrowane jako wspólnotowy znak towarowy
         dla towarów w postaci lalek i związanych z nimi akcesoriów, czy też należy odmówić rejestracji na tej podstawie, że składa
         się ono wyłącznie z oznaczeń, które mogą być używane w obrocie do wskazywania właściwości tych towarów lub że pozbawione jest
         ono jakiegokolwiek odróżniającego charakteru w odniesieniu do tych towarów.
      
       Przepisy
      2.        Artykuł 4 rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (3) stanowi: „[w]spólnotowy znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej,
         w szczególności wyrazów […], pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa
         od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.
      
      3.        Zgodnie z art. 7 tego rozporządzenia:
      
      „1.      Nie są rejestrowane:
      a)      znaki, które nie spełniają wymagań art. 4;
      b)      znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru;
      c)      znaki towarowe, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości,
         ilości, przeznaczenia […] lub innych właściwości towarów lub usług;
      
      […]”.
      4.        Zgodnie z art. 12 lit. b) tego rozporządzenia wspólnotowy znak towarowy nie upoważnia uprawnionego ze znaku do zakazania osobom
         trzecim używania w obrocie wskazówek takich jak wymienione w art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia, pod warunkiem że wskazówki
         te używane są zgodnie z uczciwymi praktykami w przemyśle i handlu.
      
       Przebieg postępowania
      5.        W dniu 6 października 1997 r. Zapf Creation AG (zwana dalej „Zapf”) dokonała w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego
         (znaki towarowe i wzory) (zwanego dalej „Urzędem”) zgłoszenia wyrażenia „New Born Baby” w charakterze wspólnotowego znaku
         towarowego dla towarów w postaci „lalek służących do zabawy oraz akcesoriów dla takich lalek, w formie zabawek”, należących
         do klasy 28 porozumienia nicejskiego (4).
      
      6.        Ekspert Urzędu odrzucił zgłoszenie na tej podstawie, że oznaczenie „New Born Baby” ma charakter opisowy w odniesieniu do towarów,
         dla których zostało zgłoszone, i pozbawione jest jakiegokolwiek odróżniającego charakteru. Trzecia Izba Odwoławcza stwierdziła,
         że ekspert prawidłowo zastosował przepis art. 7 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego.
         Grupa składniowa „New Born Baby” ma w języku angielskim jasne znaczenie, tak więc dany krąg odbiorców natychmiastowo zrozumiałby,
         że lalki charakteryzują się tym, że wyglądają jak noworodki. Zdaniem Izby Odwoławczej ta grupa składniowa musi pozostać dostępna
         dla konkurentów w celu umożliwienia im informowania odbiorców o właściwościach ich towarów. Akcesoria zostały zaprojektowane
         specjalnie dla tego typu lalek. Sformułowanie jako całość jest w oczywisty sposób opisowe dla właściwości zgłoszonych towarów
         i pozbawione jakiegokolwiek elementu fantazyjnego, który mógłby nadać mu charakter odróżniający.
      
      7.        Zapf zaskarżyła powyższą decyzję przed Sądem Pierwszej Instancji. Podniosła trzy zarzuty merytoryczne, dotyczące naruszenia
         art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c) tego rozporządzenia
         oraz nieuwzględnienia wcześniejszych krajowych rejestracji, a także zarzut proceduralny, dotyczący naruszenia przysługującego
         jej prawa do przedstawienia uwag. Sąd uwzględnił dwa zarzuty naruszenia przepisów rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku
         towarowego i uchylił decyzję Izby Odwoławczej, nie orzekając co do dwóch pozostałych zarzutów.
      
      8.        W odniesieniu do art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Sąd Pierwszej Instancji doszedł do wniosku, że grupa składniowa „New
         Born Baby” nie opisuje jakości, przeznaczenia ani jakichkolwiek innych właściwości lalek lub akcesoriów dla lalek. W każdym
         razie oznaczenie opisowe dla tego, co zabawka przedstawia, nie może być uznane za opisowe dla samej zabawki, chyba że przy
         podejmowaniu decyzji o nabyciu docelowy krąg odbiorców nie rozróżnia zabawki od tego co ona przedstawia, co nie zostało wykazane
         w decyzji Izby Odwoławczej ani też nie było wskazywane przez Urząd przed Sądem. Akcesoria ani nie przedstawiały, ani nie były
         przeznaczone dla niemowląt, ani też nie było żadnego bezpośredniego i szczególnego związku pomiędzy omawianym oznaczeniem
         a akcesoriami jako takimi (5).
      
      9.        W odniesieniu do art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Sąd zauważył, że Izba Odwoławcza stwierdziła, iż oznaczenie pozbawione
         jest charakteru odróżniającego, gdyż jest ono opisowe i nie zawiera żadnego elementu fantazyjnego. Jednakże po pierwsze, Izba
         błędnie uznała, że oznaczenie objęte jest zakazem, o którym mowa w art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia, a zatem jej dalsza
         argumentacja oparta na tym błędzie nie może być podtrzymana, a po drugie, z orzecznictwa jasno wynika, że brak charakteru
         odróżniającego nie wynika z samego faktu, że znak nie jest fantazyjny (6).
      
      10.      Urząd odwołał się od tego wyroku, przywołując trzy zarzuty przedstawione poniżej.
      
      11.      Zjednoczone Królestwo zgłosiło interwencję, popierając wnoszącego odwołanie.
      
       Dopuszczalność odwołania
      12.      Zapf podnosi, że ponieważ art. 111 ust. 3 rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego stanowi, że „Urząd reprezentowany
         jest przez Prezesa”, to właśnie Prezes musi wnosić wszelkie skargi lub odwołania do Trybunału. Odwołanie zostało natomiast
         wniesione przez Urząd „reprezentowany przez Detlefa Schennena, szefa obsługi działu prawnego, oraz Carinę Røhl Søberg, członka
         działu prawnego, działających w charakterze pełnomocników”.
      
      13.      Urząd przedstawił decyzję Prezesa, datowaną na dzień 30 listopada 1998 r., wydaną w oparciu o art. 111 ust. 3 i art. 119 ust. 2
         lit. f) (7) rozporządzenia. Decyzja ta upoważnia dyrektora działu prawnego do ustanowienia, po konsultacji z wiceprezesem do spraw prawnych,
         pełnomocników do reprezentowania Urzędu przez Trybunałem Sprawiedliwości i Sądem Pierwszej Instancji. D. Schennen i C. Søberg,
         podobnie jak A. von Mühlendahl, który reprezentował Urząd na rozprawie, wydają się być ustanowieni zgodnie z powyższą decyzją.
      
      14.      Zapf utrzymuje, że należy dokonać rozróżnienia pomiędzy wniesieniem odwołania, kiedy to Urząd jest reprezentowany przez Prezesa,
         a występowaniem w postępowaniu odwoławczym przez pełnomocnika.
      
      15.      Moim zdaniem zarzut Zapf nie powinien być uwzględniony.
      
      16.      Artykuł 19 akapit pierwszy Statutu Trybunału Sprawiedliwości stanowi: „Państwa Członkowskie oraz instytucje Wspólnot reprezentuje
         przed Trybunałem pełnomocnik, ustanawiany dla każdej sprawy; pełnomocnika może wspomagać doradca albo adwokat lub radca prawny”.
         Artykuł 37 § 1 akapit pierwszy regulaminu stanowi, że „[o]ryginał każdego pisma procesowego podpisuje pełnomocnik albo adwokat
         lub radca prawny strony”.
      
      17.      Wydaje się całkowicie zgodne z powyższymi przepisami, że odwołanie zostało wniesione przez dwóch członków działu prawnego
         Urzędu, ustanowionych zgodnie z właściwymi wewnętrznymi procedurami Urzędu.
      
       Wyroki w sprawach Windsurfing Chiemsee oraz „Baby-Dry”
      18.      Zasadniczo zarówno Urząd, jak i Zjednoczone Królestwo, wyrażają pewne obawy dotyczące wyroku w sprawie Baby-Dry (8), w  zakresie w jakim może być on interpretowany w taki sposób, że art. 12 lit. b) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku
         towarowego znosi konieczność pozostawienia do swobodnego używania określeń opisowych, tym samym stojąc w sprzeczności z wcześniejszym
         wyrokiem Trybunału w sprawie Windsurfing Chiemsee (9), zgodnie z którym art. 7 ust. 1 lit. c) tego rozporządzenia (10) „zmierza do osiągnięcia celu leżącego w interesie publicznym, a mianowicie zapewnia, aby oznaczenia lub wskazówki opisowe
         dotyczące kategorii towarów lub usług, dla których dokonano zgłoszenia, mogły być swobodnie używane przez wszystkich”. Zdaniem
         Zapf powyższe stwierdzenie w wyroku w sprawie Windsurfing Chiemsee nie jest już aktualne po wydaniu wyroku w sprawie Baby-Dry.
      
      19.      Obecnie jednak bezsporne jest, że jakikolwiek ewentualny konflikt między tymi dwoma orzeczeniami został rozstrzygnięty w niedawnym
         wyroku Trybunału w sprawie Doublemint (11). Celem art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia jest zapewnienie, aby określenia opisowe mogły być swobodnie używane przez wszystkich.
      
       Pierwszy zarzut odwołania
       Argumenty
      20.      Urząd podnosi, że w zaskarżonym wyrok błędnie zastosowano art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku
         towarowego w odniesieniu do „lalek jako przedmiotów do zabawy”. Przepis ten zakazuje dokonywania rejestracji określeń, które
         mogą służyć do informowania potencjalnych konsumentów o naturze lub możliwych zastosowaniach towaru. Odnosi się on do określeń,
         które mogą wskazywać właściwości nie tylko towaru jako takiego, ale również tego, co towar przedstawia. Istotne jest, czy
         określenie jest postrzegane jako opis, niezależnie od jego wpływu na decyzje o nabyciu, oraz czy opis ten dotyczy rodzaju
         towaru, a nie cechy odróżniającej towary jako pochodzące od jednego przedsiębiorcy.
      
      21.      Na podstawie art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia rejestracji należy odmówić, jeśli określenie składa się wyłącznie z elementów,
         które w zwykłych warunkach używania, i z punktu widzenia konsumenta, mogą służyć do oznaczania danego towaru, zarówno bezpośrednio,
         jak i przez wskazanie na jedną z jego podstawowych właściwości. Jednakże jakakolwiek dostrzegalna różnica pomiędzy określeniami
         zgłoszonymi do rejestracji a używanymi w mowie potocznej przez właściwą kategorię konsumentów może sprawić, że nabędą one
         charakter odróżniający i będą mogły zostać zarejestrowane (12). Element opisowy musi „umożliwiać danemu kręgowi odbiorców ustalenie – w sposób natychmiastowy i bez głębszego namysłu –
         konkretnego i bezpośredniego związku” z danymi towarami (13).
      
      22.      Zjednoczone Królestwo twierdzi, że zastosowane przez Sąd Pierwszej Instancji kryterium, a mianowicie badanie, czy „docelowy
         krąg odbiorców natychmiastowo i bez głębszego namysłu odbiera oznaczenie „New Born Baby” jako oznaczenie jakości lub innej
         właściwości lalek”, jest zbyt rygorystyczne i nie znajduje uzasadnienia w brzmieniu art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia.
         Określenie nie musi być także opisowe dla lalek jako takich, by uzasadnić odmowę rejestracji. „New Born Baby” jest bez wątpienia
         opisowe dla podstawowej cechy lalek przedstawiających niemowlęta.
      
      23.      Według twierdzeń Zapf Urząd nie wykazał, że „New Born Baby” występuje w tej postaci w słownikach lub jest wyrażeniem mowy
         potocznej utworzonym zgodnie z normalną strukturą języka angielskiego. Sąd Pierwszej Instancji nie stwierdził, aby tak było
         – i tak nie jest. Lecz jeśli nawet tak by było, to omawiane określenie mogłoby opisywać jedynie żywe niemowlęta, a nie lalki.
         Jakikolwiek opisowy element odnoszący się do lalki może mieć tylko charakter pośredni, a więc nie „umożliwia danemu kręgowi
         odbiorców ustalenia – w sposób natychmiastowy i bez głębszego namysłu – konkretnego i bezpośredniego związku”. Sąd Pierwszej
         Instancji zastosował prawidłowe kryterium. Ponadto jego ustalenia, zgodnie z którymi określenie „New Born Baby” nie jest bezpośrednio
         opisowe tak dla lalek, jak i dla akcesoriów dla lalek, mają charakter ustaleń faktycznych i nie mogą podlegać ocenie Trybunału (14).
      
       Ocena
      24.      Chociaż Trybunał Sprawiedliwości nie ma właściwości w zakresie dokonanych przez Sąd Pierwszej Instancji ustaleń lub oceny
         okoliczności faktycznych, może on dokonać badania sposobu, w jaki Sąd Pierwszej Instancji zastosował prawo do swoich ustaleń
         faktycznych (15).
      
      25.      Zapf w każdym razie myli się, jeżeli – i w takim zakresie, w jakim – stara się sugerować, że Sąd Pierwszej Instancji stwierdził,
         iż określenie „New Born Baby” nie oznacza „noworodka”. Znaczenie to, ustalone przez Izbę Odwoławczą, nawet jeśli nie jest
         ono niczym poparte, pozostaje faktycznym założeniem, na którym Sąd Pierwszej Instancji oparł swoje uzasadnienie prawne. Punkty
         24–27 wyroku brzmią następująco:
      
      „Jeśli chodzi o lalki służące do zabawy, Izba Odwoławcza ograniczyła się do stwierdzenia, w pkt 19 i 20 zaskarżonej decyzji,
         że grupa składniowa »New Born Baby« oznacza »noworodka« oraz że »w zestawieniu ze zgłoszonym znakiem i w wyniku wywieranego
         przez nią wrażenia całości odbiorcy uznają – natychmiastowo i bez głębszego namysłu – że […] lalki służące do zabawy […] posiadają
         szczególną właściwość, to znaczy wyglądają jak niemowlęta«.
      
      W tym zakresie zakładając nawet, że oznaczenie »New Born Baby« mogłoby zostać uznane za opisowe dla tego, co lalki przedstawiają,
         stwierdzenie to nie byłoby to wystarczające dla wykazania, że omawiane oznaczenie jest opisowe dla lalek jako takich.
      
      W istocie oznaczenie, które ma charakter opisowy dla tego, co zabawka przedstawia, nie może być uznane za opisowe dla samej
         zabawki, chyba że docelowy krąg odbiorców, podejmując decyzję o nabyciu, tak samo traktuje zabawkę i to co ona przedstawia.
         Zaskarżona decyzja nie zawiera jednakże jakichkolwiek ustaleń tego rodzaju. Należy także zauważyć, że ani w odpowiedzi na
         skargę, ani w odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd Pierwszej Instancji na rozprawie Urząd nie twierdził, że docelowy krąg
         odbiorców, czyli osoby pragnące kupić zabawki, postrzegają omawiane towary w taki sposób.
      
      Izba Odwoławcza nie wykazała zatem, że docelowy krąg odbiorców – natychmiastowo i bez głębszego namysłu – odbiera oznaczenie
         »New Born Baby« jako opisujące jakość lub inne właściwości lalek służących do zabawy”.
      
      26.      Uzasadnienie to jest moim zdaniem bezsprzecznie wadliwe pod względem prawnym.
      
      27.      Prawdą jest, że określenie, które jest opisowe dla tego, co zabawka przedstawia, nie jest bezpośrednio opisowe dla zabawki
         jako takiej. Jednakże art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia zakazuje rejestrowania „znaków towarowych, które składają się wyłącznie
         z oznaczeń lub wskazówek, mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia
         geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług” (wyróżnienie własne).
      
      28.      Podstawową cechą wielu zabawek i wszystkich z tych, które są zwykle klasyfikowane jako lalki, jest to, że coś one przedstawiają.
         Cechy zabawkowego motocykla są różne od cech zabawkowej żyrafy i z całą pewnością są niezwłocznie postrzegane przez potencjalnych
         nabywców jako określające istotę zabawki (jako mającą znaczenie dla ich wyboru co do zakupu). W obrocie określenie „motocykl”
         i „żyrafa” (lub „motocykl wyścigowy”, „mała żyrafka” itp.) są ważne, zarówno dla kupującego, jak i sprzedającego, dla wskazania
         rodzaju czy podrodzaju danej zabawki. Z całą pewnością dokonanie rejestracji określeń „żyrafa” lub „motocykl” dla odpowiedniego
         rodzaju zabawek nie byłoby zgodne z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia. Sytuacja wygląda tak samo w odniesieniu do lalki
         dla dzieci przedstawiającej niemowlę, księżniczkę, żołnierza czy jakikolwiek inny rodzaj postaci.
      
      29.      Dla zastosowania art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nie jest zatem konieczne, by potencjalni konsumenci zrównywali (16) to, co jest przedstawione, z przedmiotem, który to przedstawia. Wydaje się jasne, że w przypadku gdy podstawową cecha towaru
         jest to, że przedstawia on coś innego, określenie składające się wyłącznie z elementów oznaczających to coś nie może być zarejestrowane
         jako znak towarowy. Rozumowanie Sądu Pierwszej Instancji, które opiera się na fakcie, że Izba Odwoławcza nie stwierdziła tego
         „zrównywania”, jest zatem błędne, a zaskarżony wyrok powinien zostać uchylony w takim zakresie, w jakim opiera się na tym
         rozumowaniu.
      
       Drugi zarzut odwołania
       Argumenty
      30.      Urząd podnosi, że w zaskarżonym wyroku równie błędnie zastosowano art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego
         znaku towarowego w odniesieniu do akcesoriów dla lalek. W przypadku gdy akcesoria przeznaczone są do bycia używanymi wraz
         z towarem, a sprzedaż akcesoriów i towaru jest powiązana, wynik oceny znaku towarowego musi być taki sam zarówno dla akcesoriów,
         jak i towaru (17). W przeciwnym wypadku przedsiębiorcy mogliby obchodzić brak zdolności rejestracyjnej znaku mającego charakter opisowy dla
         głównego towaru. Dodatkowo w zaskarżonym wyroku błędnie stwierdzono, że decyzja Izby Odwoławczej potwierdza, iż określenie
         „New Born Baby” jest bezpośrednio opisowe dla akcesoriów dla lalek lub dla dzieci mogących bawić się lalkami.
      
      31.      Zjednoczone Królestwo uważa, że Sąd Pierwszej Instancji w odniesieniu do akcesoriów powiela swoje błędy dotyczące lalek. Przy
         stosowaniu art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia należy mieć na uwadze rzeczywistość handlową oraz punkt widzenia przeciętnego
         konsumenta. Ludzie kupują akcesoria dla lalek w celu używania ich razem z lalkami. Określenie, które oznacza cechy lalki może
         – jeśli jest używane dla akcesoriów – wskazywać, że są one przeznaczone do używania ich wraz z lalkami posiadającymi te cechy.
      
      32.      Zapf podnosi, że akcesoria dla lalek nie są dodatkiem do lalek. Obejmują one takie przedmioty jak domki i meble dla lalek,
         zabawkowe sklepy, wózki i samochody. Nawet akcesoria takie jak butelki do karmienia i pieluchy nadają się do używania nie
         tylko z lalkami, które przypominają niemowlęta, ale także z lalkami przypominającymi starsze dzieci. W wyroku w sprawie Ellos (18) Sąd Pierwszej Instancji stwierdził wprost, że „nie istnieje kategoria towarów lub usług, które są podporządkowane lub stanowią
         dodatek do innych […] każdy towar lub usługa, lub ich kategorie, muszą być oceniane odrębnie”. Z takiej oceny jasno wynika,
         że określenie „New Born Baby” nie opisuje żadnej cechy rozważanych towarów.
      
       Ocena
      33.      Sąd Pierwszej Instancji wypowiedział się w stosunku do akcesoriów w pkt 28–31 w sposób następujący:
      
      „Jeśli chodzi o akcesoria dla lalek w postaci przedmiotów do zabawy, Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 20 zaskarżonej decyzji,
         że »zainteresowany krąg odbiorców zrozumie – natychmiastowo i bez głębszego namysłu – że towary objęte zgłoszeniem, w tym
         przypadku […] akcesoria dla […] lalek w formie zabawek […] o szczególnej cesze, tj. które wyglądają jak noworodki«.
      
      Tej argumentacji nie można zaakceptować. W istocie akcesoria dla lalek w formie zabawek nie przedstawiają niemowląt, lecz
         przedmioty takie jak miniaturowe ubrania lub buty.
      
      Co więcej, w końcowej części pkt 20 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że »jeśli chodzi o akcesoria, wniosek
         zawiera opisowe wskazówki co do ich przeznaczenia, ponieważ zostały one zaprojektowane specjalnie dla tego typu lalki«.
      
      W tej kwestii należy stwierdzić, że akcesoria dla lalek w formie zabawek nie są przeznaczone dla niemowląt. W istocie niemowlęta
         nie są jeszcze w stanie bawić się lalkami, a tym bardziej radzić sobie z akcesoriami dla lalek. Ponadto nawet gdyby grupa
         składniowa »New Born Baby« była opisowa w stosunku do lalek służących do zabawy, a wspomniane wyżej akcesoria przeznaczone
         były dla tych lalek, to nie oznaczałoby to, że docelowy krąg odbiorców dostrzegałby bezpośredni i szczególny związek pomiędzy
         danym oznaczeniem a tymi akcesoriami. Fakt, że towary są przeznaczone do służenia jako akcesoria dla innych towarów, w stosunku
         do których dane oznaczenie jest opisowe, nie jest bowiem sam w sobie wystarczający do sprawienia, że oznaczenie to będzie
         opisowe w stosunku do akcesoriów”.
      
      34.      Uzasadnienie to dzieli się na trzy części.
      
      35.      Po pierwsze, Sąd Pierwszej Instancji odrzuca twierdzenie zawarte w decyzji Izby Odwoławczej, że akcesoria dla lalek przypominają
         niemowlęta. Tak sformułowane, twierdzenie to jest rzeczywiście nie do obrony. Zgadzam się jednak z Urzędem, że ta krytyka
         oparta jest na niewłaściwym rozumieniu niefortunnie sformułowanego punktu decyzji. Rzeczywista myśl Izby została wyrażona
         w twierdzeniu na końcu tego punktu, w którym stwierdzono, że określenie „New Born Baby” opisuje przeznaczenie akcesoriów zaprojektowanych
         specjalnie do używania razem z lalkami wyglądającymi jak niemowlęta.
      
      36.      Po drugie, Sąd stwierdza, że akcesoria dla lalek nie są przeznaczone dla prawdziwych niemowląt. Nie wydaje się to kwestionowalne,
         a w każdym razie jest to ustalenie faktu, niepodlegającego odwołaniu.
      
      37.      Żadna z powyższych kwestii nie może jednak zostać uznana za podstawę orzeczenia Sądu o uwzględnieniu zarzutów Zapf. Orzeczenie
         to zostało wydane w oparciu o trzecią część uzasadnienia, zgodnie z którą dla zastosowania art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia
         musi istnieć bezpośredni i szczególny związek pomiędzy znakiem a akcesoriami, jako takimi, a w niniejszym przypadku, przyjmując
         nawet, że określenie „New Born Baby” jest opisowe dla lalek i że akcesoria są przeznaczone dla tych lalek, tego rodzaju związek
         niekoniecznie występuje.
      
      38.      Ponownie rozumowanie to jest błędne. Przeznaczenie akcesoriów dla danego towaru jest z definicji blisko związane z samym towarem.
         Określenie, które jest używane w obrocie do oznaczania towaru, może być również użyte w obrocie do wskazania przeznaczenia
         akcesoriów. „But” jest oznaczeniem opisowym w odniesieniu do butów. Jest ono również opisowe w odniesieniu do szczotek do
         butów, prawideł lub pasty do butów i zgodnie z celem art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia musi pozostawać do swobodnego używania
         przez wszystkich w odniesieniu do tego rodzaju towarów.
      
      39.      Ten pogląd nie jest niezgodny z powołanymi przez Zapf wyrokami w sprawach Ellos lub Carcard, które dotyczą oczywiście niepowiązanych
         ze sobą kategorii towarów. Podczas gdy w takich sytuacjach ważne może być stwierdzenie, że opisowy charakter oznaczenia musi
         być oceniany odrębnie w odniesieniu do każdej z kategorii wymienionych we wniosku o rejestrację skoro ogólna strategia handlowa
         wnioskodawcy jest bez znaczenia, to takie samo podejście nie może być stosowane, gdy jedna z kategorii towarów w sposób wyraźny
         została określona jako składająca się z „akcesoriów” dla innych towarów, w innej kategorii.
      
      40.      Zajmuję zatem stanowisko, że Sąd Pierwszej Instancji popełnił błąd uznając, że niekoniecznie istnieje związek pomiędzy akcesoriami
         a lalkami. Drugi zarzut odwołania Urzędu należy zatem uwzględnić, a zaskarżony wyrok musi zostać uchylony w zakresie, w jakim
         dotyczy postawionego przez Zapf zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego.
      
       Trzeci zarzut odwołania
       Argumenty
      41.      Urząd podnosi, że ponieważ rozumowanie Izby Odwoławczej dotyczące art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia było w istocie prawidłowe,
         to Sąd Pierwszej Instancji błędnie stwierdził, że rozumowanie dotyczące art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nie może być
         uwzględnione, gdyż oparte zostało na pierwszym rozumowaniu. W każdym razie art. 7 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia stanowią
         dwie odrębne podstawy odmowy, zatem wniosek dotyczący jednej z podstaw nie przesądza kwestii drugiej podstawy. Wreszcie Sąd
         Pierwszej Instancji stwierdził, że oznaczenie nie może być uznane za pozbawione charakteru odróżniającego tylko dlatego, że
         nie jest fantazyjne. Według Urzędu również to stwierdzenie nie jest prawidłowe. Aby posiadać charakter odróżniający (wskazywać
         pochodzenie handlowe) oznaczenie oparte na powszechnym opisowym wyrażeniu musi się od niego różnić czymś, co nie będzie stanowić
         tylko „jakiejkolwiek dostrzegalnej różnicy” (19). To coś jest trafnie nazywane fantazją lub wyobraźnią.
      
      42.      Zjednoczone Królestwo podnosi, że zgodnie z przyjętą praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości w wyrokach w sprawach
         Canon (20), Windsurfing Chiemsee (21) oraz Philips (22) oznaczenie powinno być uznane za dostatecznie odróżniające dla celów rejestracji, tylko jeżeli wskazywane przez nie towary
         lub usługi, z powodu jego odróżniającego charakteru, są odbierane przez przeciętnego konsumenta jako pochodzące od jednego
         i tego samego przedsiębiorstwa. Wyrok w sprawie Baby-Dry (23) nie powinien być odczytywany jako pozbawiający art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia jakiegokolwiek zastosowania, niezależnego
         od art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia. Pytanie, które powinien był postawić Sąd Pierwszej Instancji, dotyczy tego, czy przeciętny
         konsument uznałby określenie „New Born Baby” za odróżniający dla pochodzenia lalek i akcesoriów, dla których wystąpiono o rejestrację.
      
      43.      Zapf podkreśla, że art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia zakazuje rejestrowania znaków, które są pozbawione jakiegokolwiek odróżniającego charakteru,  zatem aby znak kwalifikował się do rejestracji, wymagany jest tylko minimalny charakter odróżniający. Sąd Pierwszej Instancji
         konsekwentnie twierdzi, że znak nie może być uznany za pozbawiony odróżniającego charakteru tylko dlatego, że pozbawiony jest
         dodatkowego elementu czy minimalnej dawki wyobraźni. Wspólnotowy znak towarowy nie musi koniecznie być dziełem inwencji twórczej.
         Kryterium nie stanowi oryginalność lub wyobraźnia, lecz zdolność do odróżniania na rynku towarów lub usług od towarów lub
         usług tego samego rodzaju, oferowanych przez konkurentów (24). Ponadto brak charakteru odróżniającego zazwyczaj wynika raczej z opisowego charakteru określenia, niż na odwrót (25).
      
       Ocena
      44.      W pkt 39–41 zaskarżonego wyroku Sąd Pierwszej Instancji stwierdził, że Izba Odwoławcza:
      
      „[…] doszła do wniosku, że omawiane oznaczenie nie posiada charakteru odróżniającego, ponieważ jest ono opisowe i w pozostałym
         zakresie ograniczyła się do stwierdzenia braku »jakiegokolwiek elementu fantazyjnego«.
      
      Jednakże zostało wyżej stwierdzone, że Izba Odwoławcza błędnie uznała, iż omawiane oznaczenie objęte jest zakazem z art. 7
         ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94. Zatem rozumowanie Izby Odwoławczej dotyczące art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         nr 40/94 nie może zostać uwzględnione, ponieważ opiera się na tym błędzie.
      
      Następnie z orzecznictwa Sądu Pierwszej Instancji jasno wynika, że brak charakteru odróżniającego nie może być stwierdzony
         tylko dlatego, że w zaskarżonej decyzji zostało ustalone, iż znak nie jest fantazyjny […]”.
      
      45.      Skoro moim zdaniem zaskarżony wyrok musi zostać uchylony w zakresie, w jakim uznaje decyzję Izby Odwoławczej za błędną w odniesieniu
         do art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia, to przeciwny wniosek dotyczący słuszności rozumowania Izby w odniesieniu do art. 7
         ust. 1 b) rozporządzenia również nie może zostać podtrzymany.
      
      46.      Niemniej jednak w tym zakresie można podnieść trzy kwestie.
      
      47.      Po pierwsze, nie odczytuję decyzji Izby Odwoławczej jako stwierdzenia, że omawiane oznaczenie nie posiada charakteru odróżniającego,
         ponieważ jest opisowe. Jednakże z uwagi na to, że kwestia ta nie została podniesiona przez Urząd, nie będę się nią dalej zajmował.
      
      48.      Po drugie, jak słusznie zauważył Urząd, art. 7 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia w każdym razie ustanawiają odmienne podstawy
         odmowy rejestracji. Istnieje rzeczywiście pewien wspólny zakres ich zastosowania – co do zasady to, co może być używane w obrocie
         w sposób opisowy, nie posiada charakteru odróżniającego, a im większy stopień opisowości, tym bardziej prawdopodobne jest,
         że oznaczenie nie będzie posiadać charakteru odróżniającego. Jednakże oczywiste jest, że oznaczenie nie musi odpowiadać definicji
         z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia, by nie posiadać charakteru odróżniającego na gruncie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia.
         Zatem brak ustalenia opisowego charakteru nie może przesądzać, w taki czy inny sposób, kwestii posiadania charakteru odróżniającego.
      
      49.      Po trzecie, nawet jeśli oznaczenie nie może zostać uznane za pozbawione charakteru odróżniającego tylko dlatego, że nie jest
         fantazyjne, obecność lub brak jakiegokolwiek elementu fantazyjnego jest niemniej jednak czynnikiem, który należy wziąć pod
         uwagę przy ocenie charakteru odróżniającego. Jeżeli oznaczenie ma jednocześnie pewną ograniczoną zdolność opisową, kryterium
         fantazyjności może być języczkiem u wagi przy dokonywaniu oceny. W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza wykazała brak elementu
         fantazyjnego, podkreślając powszechność określenia „New Born Baby” w języku angielskim.
      
      50.      W konsekwencji dochodzę do wniosku, że wszystkie trzy zarzuty odwołania Urzędu winny zostać uwzględnione, a wyrok Sądu Pierwszej
         Instancji należy uchylić.
      
       Kwestie nierozpatrzone
      51.      Sąd Pierwszej Instancji zbadał tylko dwa spośród czterech zarzutów prawnych postawionych przez Zapf. Należy rozważyć, zgodnie
         z art. 61 Statutu Trybunału Sprawiedliwości, czy dwa pozostałe zarzuty oraz inne nierozpatrzone kwestie związane z dwoma zbadanymi
         zarzutami mogą być rozpatrzone przez Trybunał, czy też sprawa powinna być zwrócona do ponownego rozpoznania w celu wydania
         ostatecznego wyroku.
      
      52.      Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, to wydaje
         się jasne, że jest tylko jedna możliwa nierozpatrzona kwestia wynikająca ze skargi Zapf w pierwszej instancji. Zapf opierała
         się zasadniczo na twierdzeniu, że określenie „New Born Baby” nie jest powszechnie używane w obrocie do oznaczania lalek i nie
         istnieje nadrzędna potrzeba pozostawienia go wolnym do swobodnego używania w ten sposób. Twierdzenie to, z jednej strony,
         nie bierze pod uwagę brzmienia art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia („mogących” służyć w obrocie), a z drugiej strony, wydaje
         się opierać na pochodzącej z niemieckiego prawa instytucji Freihaltebedürfnis („prawdziwa, aktualna lub poważna konieczność
         pozostawienia do swobodnego używania”), która, jak stwierdził Trybunał w wyroku w sprawie Windsurfing Chimesee (26), nie stanowi kryterium decydującego o zastosowaniu powyższego przepisu.
      
      53.      W postępowaniu odwoławczym Zapf utrzymywała, że Urząd myli się przyjmując, iż wiosek o rejestrację dotyczył lalek przypominających
         niemowlęta, czy nawet w ogóle niemowląt. Prawdą jest, że analiza na gruncie art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia byłaby inna,
         gdyby opierała się na założeniu, że lalki, dla których miała nastąpić rejestracja, są jakiegoś innego rodzaju. Jednakże twierdzenie
         to nie wydaje się zostać podniesionym w postępowaniu w pierwszej instancji i nie można się na nie powoływać na późniejszym
         etapie postępowania.
      
      54.      W odniesieniu zarówno do art. 7 ust. 1 lit. b), jak i c) rozporządzenia Zapf utrzymywała w postępowaniu w pierwszej instancji,
         że „New Born Baby” jest określeniem wymyślonym. Jednakże, jak prawidłowo wskazała Izba Odwoławcza, jest to jeden z licznych
         i równie potocznych wariantów zwykłego angielskiego wyrażenia. Twierdzenie Zapf, że nie jest to zwykła konstrukcja języka
         angielskiego (gdyż „newly born baby” jest wyrażeniem bardziej potocznym) można obalić, sięgając do jakiegokolwiek renomowanego
         słownika języka angielskiego, z którego wynika, że „new” jest zwykle używane jako przysłówek, w szczególności w konstrukcjach,
         w których poprzedza imiesłów czasu przeszłego. Wyrażenie „new laid eggs” (świeże jajka) jest przykładem będącym w stałym i codziennym
         użyciu. „Shorter Oxford English Dictionary” wymienia „new-born”, „Chambers English Dictionary” zawiera „newborn”, a najbardziej
         nawet pobieżne wyszukiwanie w Internecie daje setki tysięcy przykładów występowania tego wyrażenia w postaci dwóch odrębnych
         wyrazów.
      
      55.      Trzeci zarzut Zapf podniesiony w pierwszej instancji dotyczył nieuwzględnienia wcześniejszych rejestracji znaku towarowego
         „New Born Baby” w Danii i Szwecji, gdzie język angielski jest w dużym stopniu znany. Urząd jednak wskazał, że rejestracje
         te dotyczyły znaków graficznych i mimo że są użyteczną wskazówką, to nie mogą mieć przesądzającego znaczenia.
      
      56.      Zgadzam się z Urzędem. W niniejszej sprawie kwestią jest zdolność rejestracyjna znaku słownego, pozbawionego pewnych dodatkowych
         elementów, które z definicji obecne są w znaku graficznym. Twierdzenie Zapf, że odbiorcy w Danii i Szwecji doskonale znają
         język angielski nie ma znaczenia. Zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego bezwzględne
         podstawy odmowy rejestracji z art. 7 ust. 1 znajdują zastosowanie, nawet jeżeli istnieją tylko w odniesieniu do części Wspólnoty.
         Możliwość, że podstawy te nie istnieją w Danii i Szwecji nie może wykluczać faktu, że istnieją one w innych Państwach Członkowskich,
         w których angielski jest językiem ojczystym znacznej większości mieszkańców.
      
      57.      Na koniec Zapf zarzuciła naruszenie przysługującego jej prawa do przedstawienia uwag, gdyż nigdy nie przyznano jej możliwości
         wystąpienia na rozprawie ani przedłożenia uwag dotyczących niekorzystnej oceny dokonanej przez Izbę Odwoławczą, w których
         mogłaby przedstawić dalsze wyjaśnienia co do sprzedawania lalek pod znakiem towarowym „New Born Baby” przez okres kilku lat
         w kilku Państwach Członkowskich. Urząd podkreślił, że postępowanie odbyło się w sposób całkowicie zgodny z zasadą 11 ust. 1
         rozporządzenia wykonawczego (27) oraz art. 73 (28) i art.  75 ust. 1 (29) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego. Decyzja Izby Odwoławczej oparta została wyłącznie na faktach, do
         których Zapf mogła się odnieść, oraz na własnych uwagach Zapf. Zarządzenie postępowania ustnego zależało od uznania Izby.
         W każdym razie uwagi, które Zapf chciała przedstawić, nie były istotne dla oceny na gruncie art. 7 ust. 1 lit. b) lub c) rozporządzenia.
      
      58.      Ponownie stanowisko Urzędu jest oczywiście prawidłowe. Zapf mogła przedkładać wszelkie uwagi, które uznawała za stosowne,
         dotyczące decyzji eksperta, i tylko te dwa elementy (decyzja oraz uwagi) stanowiły podstawę ustaleń Izby Odwoławczej. Ponadto
         twierdzenia dotyczące wcześniejszego używania w Państwach Członkowskich mogły mieć znaczenie tylko w kontekście art. 7 ust. 3
         rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (30), na którym Zapf najwyraźniej nie próbowała się opierać.
      
       Wnioski
      59.      Dlatego moim zdaniem Trybunał powinien:
      
      –        uchylić wyrok Sądu Pierwszej Instancji w sprawie T-140/00,
      –        oddalić skargę wniesioną we wskazanej sprawie,
      –        obciążyć Zapf Creation AG kosztami postępowania w pierwszej instancji i w postępowaniu odwoławczym,
      –        nakazać Zjednoczonemu Królestwu, jako interwenientowi, poniesienie własnych kosztów w postępowaniu odwoławczym.
      1 Język oryginału: angielski
      
      2–	Od wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 3 października 2001 r. w sprawie T-140/00 Zapf Creation
         przeciwko OHIM (New Born Baby), Rec. str. II-2927.
      
      3–	Rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, Dz.U. 1994, L 11,
         str.1.
      
      4–	Porozumienie nicejskie dotyczące międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca
         1957 r.
      
      5–	Punkty 21–33 wyroku.
      
      6 –	Punkty 37–42 wyroku, cytującego w ostatnim punkcie wyroki z dnia 31 stycznia 2001 r. w sprawie T-135/99 Taurus-Film przeciwko
         OHIM (CINE ACTION), Rec. str. II-379, pkt 31, oraz w sprawie T-136/99 Taurus-Film przeciwko OHIM (CINE COMEDY), Rec. str.
         II-397, pkt 31.
      
      7 –	Zgodnie z którym Prezes „może delegować swoje kompetencje”.
      
      8–	Wyrok z dnia 20 września 2001 r. w sprawie C-383/99 P Procter & Gamble przeciwko OHIM, Rec. str. I-6251, w szczególności
         pkt 37.
      
      9–                                                              Wyrok z dnia 4 maja 1999 r. w sprawach połączonych  C-108/97 i C-109/97, Rec. str. I-2779, w szczególności pkt 25.
      
      10–	Właściwie przedmiotem tego wyroku był art. 3 ust. 1 lit. c) pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r.
         w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. L 40, str. 1), mający brzmienie
         identyczne z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego.
      
      11–	Wyrok z dnia 23 października 2003 r. w sprawie C-191/00 P OHIM przeciwko Wrigley, Rec. str. I-0000, pkt 31 i 32; zob. również
         pkt 25 i 26 wyroku oraz pkt 91–98 mojej opinii w tej sprawie. W odniesieniu do dyrektywy w sprawie znaków towarowych zob.
         również późniejsze wyroki z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-363/99 Koninklijke KPN Nederland („Postkantoor”), Rec. str.
         I-0000, pkt 55, oraz w sprawie C-265/00 Campina Melkunie („Biomild”), Rec. str. I-0000, pkt 35.
      
      12–	Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Baby Dry, w pkt 40.
      
      13–	Wyżej wymieniony w przypisie 6 wyroki w sprawach CINE-ACTION i CINE-COMEDY, w pkt 27 obu wyroków.
      
      14–	Zobacz wyrok z dnia 19 września 2002 r. w sprawie C-104/00 P DKV Deutsche Krankenversicherung przeciwko OHIM (Companyline),
         Rec. str. I-7561, pkt 22 oraz wskazane w nim orzecznictwo.
      
      15–	Zobacz na przykład ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Companyline, pkt 21.
      
      16 –	W języku francuskim „assimiler”, w języku niemieckim „gleichsetzen”.
      
      17–	Zobacz ww. w przypisie 6 wyrok w sprawie CINE-COMEDY, w pkt 27 i 29.
      
      18–	Wyrok z dnia 27 lutego 2002 r. w sprawie T-219/00 Ellos przeciwko OHIM, Rec. str. II-753, w szczególności pkt 41; zob. również
         wyrok z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-356/00 DaimlerChrysler przeciwko OHIM („CARCARD”), Rec. str. II-1963, pkt 46.
      
      19–	Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Baby-Dry, w pkt 40.
      
      20–	Wyrok z dnia 29 września 1998 r. w sprawie C-39/97 Canon Kabushiki Kaisha, Rec. str. I-5507.
      
      21–	Wyżej wymieniony w przypisie 9, w szczególności pkt 46.
      
      22–	Wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C-299/99 Koninklijke Philips Electronics, Rec. str. I-5475, w szczególności pkt
         77.
      
      23–	Wyżej wymieniony w przypisie 7, pkt 40, w którym Trybunał stwierdził, że „ewentualny charakter opisowy musi być określany
         nie tylko w odniesieniu do każdego ze słów rozpatrywanych oddzielnie, ale również w odniesieniu do całości, którą tworzą.
         Jakakolwiek dostrzegalna różnica pomiędzy sformułowaniem grupy składniowej zgłoszonej do rejestracji a określeniami używanymi
         w mowie potocznej przez zainteresowaną kategorię konsumentów dla określenia towarów lub usług albo ich podstawowych właściwości
         może nadać tej grupie składniowej charakter odróżniający, umożliwiając jej rejestrację w charakterze znaku towarowego”.
      
      24–	Wyrok z dnia 27 lutego 2002 r. w sprawie T-34/00 Eurocool przeciwko OHIM (EUROCOOL), Rec. str. II-683, pkt 45.
      
      25–	Przytaczając pkt 43 opinii rzecznika generalnego Ruiza-Jaraba w sprawie Companyline, ww. w przypisie 14,  oraz orzecznictwo
         niemieckiego Bundesgerichtshof (najwyższy sąd federalny) dotyczące ustawodawstwa niemieckiego transponującego analogiczne
         postanowienia dyrektywy w sprawie znaków towarowych.
      
      26–	Wyżej wymieniony w przypisie 8, pkt 35 wyroku, dotyczący art. 3 ust. 1 lit. c) dyrektywy w sprawie znaków towarowych.
      
      27–	Rozporządzenie Komisji (WE) nr 2868/95 z dnia 13 grudnia 1995 r. wykonujące rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 w sprawie
         wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 303, str. 1): „ W przypadku gdy wspólnotowy znak towarowy nie może zostać zarejestrowany
         na podstawie  z art. 7 rozporządzenia […], Urząd zawiadamia zgłaszającego o podstawach odmowy rejestracji […]”.
      
      28–	„Decyzje Urzędu zawierają określenie przyczyn, na których są oparte. Decyzje opierają się wyłącznie na przyczynach lub materiale
         dowodowym, co do których strony zainteresowane miały możliwość przedstawienia swoich uwag”.
      
      29–	„Jeżeli Urząd uzna, że postępowanie ustne byłoby wskazane, odbywa się ono albo z urzędu albo na wniosek jednej ze stron w postępowaniu”.
      
      30–                                                             „Ustęp 1 lit. b), c) i d) nie ma zastosowania, jeżeli w następstwie używania znak towarowy uzyskał charakter odróżniający
         w odniesieniu do towarów lub usług, dla których występuje się o rejestrację”.