CELEX: 62007CC0538
Language: hu
Date: 2009-02-10
Title: Mazák főtanácsnok indítványa, az ismertetés napja: 2009. február 10. # Assitur Srl kontra Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano. # Előzetes döntéshozatal iránti kérelem: Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Olaszország. # 92/50/EGK irányelv - A 29. cikk első bekezdése - Szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések - Nemzeti szabályozás, amely nem teszi lehetővé az ugyanazon közbeszerzési eljárásban való, egymással versenyző részvételt azon társaságok számára, amelyek ellenőrzési viszony vagy jelentős befolyás által kapcsolódnak egymáshoz. # C-538/07. sz. ügy

J. MAZÁK
      FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
      Az ismertetés napja: 2009. február 10.1(1)
      
      C‑538/07. sz. ügy
      Assitur Srl
      kontra
      Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
      (A Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia [Olaszország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
      „Szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések – 92/50/EGK irányelv– 29. cikk – Az olasz polgári törvénykönyv 2359. cikke által meghatározott ellenőrzési viszonyban lévő vállalkozásokat a közbeszerzési
         eljárásban való egyidejű részvételből kizáró nemzeti jogszabály – Arányosság”
      I –    Bevezetés
      1.        A Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regionális közigazgatási bíróság) (Olaszország) annak megállapítására
         kérte a Bíróságot, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról
         szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelv (a továbbiakban: 92/50 irányelv)(2) 29. cikke, amely hét, a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésben való részvételből történő kizárási okot határoz meg,
         kimerítő felsorolást tartalmaz‑e, azaz kizárja‑e olyan nemzeti jogszabályok lehetőségét, amelyek alapján nem vehetnek részt
         az eljárásban azok a vállalkozások, amelyek az olasz polgári törvénykönyv (a továbbiakban: polgári törvénykönyv) 2359. cikke
         szerinti ellenőrzési viszonyban vannak.
      
      II – Jogi háttér
      A –    A közösségi szabályozás
      2.        A 92/50 irányelv VI. címének „A minőség alapján történő kiválasztás feltételei” elnevezésű 2. fejezete alatt található 29. cikke
         ekként rendelkezik:
      
      „Kizárható a szerződésben való részvételből a szolgáltató, ha:
      a)      csődbe ment vagy felszámolás alatt áll, vagy ezekkel összefüggő bírósági eljárás folyik vele szemben, vagy csődegyezséget
         kötött, felfüggesztette üzleti tevékenységét, vagy a nemzeti törvények és rendeletek szerinti hasonló eljárás következtében
         hasonló helyzetben van;
      
      b)      csődeljárás, kötelező felszámolási vagy ezekkel összefüggő bírósági eljárás, vagy csődegyezségi eljárás vagy bármilyen, a
         nemzeti törvények és rendeletek szerinti hasonló eljárás alanya;
      
      c)      szakmai magatartásával kapcsolatos jogsértés miatt jogerős ítélettel elmarasztalták;
      d)      súlyos szakmai kötelességszegést követett el, amelyet az ajánlatkérő bármilyen indokolt eszközzel bizonyítani tud;
      e)      nem tett eleget a letelepedése szerinti ország vagy az ajánlatkérő székhelye szerinti ország jogszabályai alapján fennálló
         társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettségének;
      
      f)      nem tett eleget az ajánlatkérő székhelye szerinti ország jogszabályai alapján fennálló adófizetési kötelezettségének;
      g)      az e fejezetben előírt adatszolgáltatási kötelezettségének teljesítése során hamis nyilatkozatot tett, vagy nem közölte a
         kért adatokat.
      
      […]”
      B –    Az olasz szabályozás
      3.        A szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésekről szóló 92/50/EGK irányelv átültetéséről szóló, 1995. március 17‑i 157. sz.
         törvényrendelet (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (a továbbiakban: 157/1995. sz.
         törvényrendelet),(3) nem ír elő semmiféle részvételi tilalmat az ellenőrzési viszonyban lévő vállalkozások tekintetében.
      
      4.        Az építési beruházásokról szóló, 1994. február 11‑i 109. sz. kerettörvény(4) (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) 10. cikkének (1a) bekezdése (a továbbiakban: a 109/94. sz. törvény 10. cikkének
         (1a) bekezdése) értelmében:
      
      „Nem vehetnek részt ugyanazon közbeszerzési eljárásban olyan vállalkozások, amelyek egymáshoz viszonyítva a polgári törvénykönyv
         2359. cikkében előírt ellenőrzési helyzetek valamelyikében találhatók.”
      
      5.        A polgári törvénykönyv 2359. cikke az „Ellenőrzött társaságok és kapcsolt társaságok” cím alatt előírja, hogy:
      
      „Ellenőrzött társaságnak minősülnek:
      1)      azok a társaságok, amelyekben egy másik társaság a rendes közgyűlésben gyakorolható szavazati jogok többségét birtokolja;
      2)      azok a társaságok, amelyekben egy másik társaság elegendő szavazattal rendelkezik ahhoz, hogy meghatározó befolyást gyakorolhasson
         a rendes közgyűlésben;
      
      3)      azok a társaságok, amelyek egy másik társaság meghatározó befolyása alatt állnak az ez utóbbival fennálló sajátos szerződéses
         kötelezettségek értelmében.
      
      Az első bekezdés 1) és a 2) pontja alkalmazásában az ellenőrzött társaságokat, a vagyonkezelő társaságokat és a közvetítőket
         illető szavazatokat is be kell számítani, nem kell azonban beszámítani a harmadik személyeket illető szavazatokat.
      
      Kapcsolt társaságnak minősülnek azok a társaságok, amelyekben egy másik társaság jelentős befolyást gyakorol. Az ilyen befolyás
         vélelmezhető, amikor a társaság a szavazati jogok legalább egyötödét gyakorolhatja, illetve egytizedét, ha a társaság a szabályozott
         piacokon jegyzett részvényekkel rendelkezik.”
      
      6.        Az új, a 2006. április 12‑i, 163/06. sz. törvényrendelettel jóváhagyott (az időbeli hatálya miatt a jelen ügyben nem alkalmazható)
         közbeszerzési törvénykönyv (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
         2004/17/CE e 2004/18/CE)(5) (a továbbiakban 163/06. sz. törvényrendelet) 34. cikkének utolsó bekezdése általános jelleggel valamennyi közbeszerzési eljárás
         vonatkozásában úgy rendelkezik, hogy „nem vehetnek részt ugyanazon közbeszerzési eljárásban olyan ajánlattevők, amelyek egymáshoz
         viszonyítva a polgári törvénykönyv 2359. cikkében előírt ellenőrzési helyzetben találhatók. Az ajánlatkérők kizárják a részvételből
         azon ajánlattevőket is, amelyek tekintetében vitathatatlan tények alapján bizonyossá válik, hogy a vonatkozó ajánlatok egyetlen
         döntéshozatali központból származnak”.
      
      III – Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
      7.        A 2003. szeptember 30‑i ajánlati felhívással a Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (a továbbiakban:
         a CCIAAM) kézbesítési szolgáltatásra nyílt közbeszerzési eljárást hirdetett meg a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás
         szempontja alapján a 2004‑től 2006‑ig terjedő hároméves időszakra, többek között a CCIAAM vonatkozásában, a szerződés értéke
         530 000 euró HÉA nélkül.
      
      8.        A pályázók által benyújtott dokumentációk vizsgálatának eredményeképpen a következő társaságok eljárásban való részvételét
         fogadták el: az SDA Express Courier Spa (a továbbiakban: SDA), a Poste Italiane Spa (a továbbiakban: Poste Italiane) és az
         Assitur s.r.l. (a továbbiakban: az Assitur).
      
      9.        2003. november 12‑én az Assitur azt kérte, hogy a közbeszerzési eljárásra vonatkozó előírások értelmében, amelyek tiltják,
         hogy az egyes vállalkozások csoportban is részt vegyenek, rendeljék el az SDA és a Poste Italiane kizárását, mivel e társaságok
         között szoros társasági jogi jogviszonyok állnak fenn.
      
      10.      Miután a bírálóbizottság megállapította, hogy az SDA és a Poste Italiane külön‑külön vett részt a közbeszerzési eljárásban,
         felbontotta az ajánlatokat. Ezt követően a bírálóbizottság megbízta az eljárás felelősét annak ellenőrzésével, hogy létezik‑e
         olyan kapcsolat az SDA és a Poste Italiane között, amely megakadályozhatja a pályázaton való részvételüket.
      
      11.      Az elrendelt ellenőrzés eredményéből kiderült, hogy az SDA teljes részvénycsomagját a teljes egészében a Poste Italiane tulajdonában
         lévő Attività Mobiliari Spa birtokolta. A bírálóbizottság azonban azt is megállapította, hogy az Olaszországban a 92/50/EK
         irányelvet átültető 157/1995. sz. törvényrendelet nem ír elő semmiféle részvételi tilalmat az ellenőrzési viszonyban lévő
         társaságok tekintetében. A bírálóbizottság rámutatott továbbá arra, hogy konkrétan nem merültek fel olyan komoly és egymással
         összefüggő körülmények, amelyek arra engedtek volna következtetni, hogy megsértették a verseny és az ajánlatok titkossága
         elveit. Ezért a bírálóbizottság azt indítványozta, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződést a legalacsonyabb ellenszolgáltatást
         tartalmazó ajánlatot tévő SDA‑nak ítéljék oda.
      
      12.      2003. december 2‑i 712. sz. határozatával a CCIAAM a szóban forgó közbeszerzési szerződést az SDA‑nak ítélte oda.
      
      13.      A kérdést előterjesztő bíróság előtt benyújtott keresetében az Assitur többek között a 2003. december 2‑án meghozott határozat
         megsemmisítését kérte, valamint annak megállapítását, hogy joga lett volna a szerződés elnyerésére. Az Assitur arra hivatkozik
         többek között, hogy az odaítélési eljárásban megsértették a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdését, valamint a közbeszerzési
         eljárásra vonatkozó előírásokat. Az Assitur különösen arra hivatkozik, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése
         alapján, amely álláspontja szerint a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzésekre is vonatkozik, az ajánlatkérőnek ki kellett
         volna zárnia az eljárásból azokat a társaságokat, amelyek a polgári törvénykönyv 2359. cikke szerinti ellenőrzési viszonyban
         voltak.
      
      14.      A kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése egyértelmű kizárási okot
         rögzít azon társaságok számára, amelyek a polgári törvénykönyv 2359. cikke értelmében egymáshoz viszonyítva ellenőrzési helyzetben
         vannak. Egy olyan megdönthetetlen vélelemről van szó, amely szerint az ellenőrző megismerheti az ellenőrzött ajánlatát. Emellett
         a kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint az erre vonatkozó nemzeti ítélkezési gyakorlat a 109/94. sz. törvény 10. cikkének
         (1a) bekezdését feltétlenül érvényesítendő jelleggel ruházza fel („norma di ordine pubblico”), amelyet nem csupán az építési beruházásra irányuló közbeszerzésekre, hanem a szolgáltatásnyújtásra vagy árubeszerzésre irányuló
         szerződésekre is alkalmazni kell. A kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint ezért a bírálóbizottságnak azonnal el
         kellett volna rendelnie mind az SDA, mind a Poste Italiane kizárását, amelyek nyilvánvalóan a polgári törvénykönyv 2359. cikkében
         előírt ellenőrzési helyzetek valamelyikében voltak.
      
      15.      A kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint a fentebb bemutatott nemzeti jogszabályi keret ugyanakkor e szabályoknak
         a közösségi jogrenddel való összeegyeztethetőségére vonatkozó értelmezési kérdéseket is felvet, különösen a 92/50 irányelvnek
         a Bíróság által a La Cascina és társai egyesített ügyekben(6) értelmezett 29. cikkével összefüggésben. Abban az ügyben a Bíróság, miután kimondta, hogy az irányelv 29. cikke hét olyan
         okot állapít meg, amely a résztvevők közbeszerzési eljárásból való kizárását vonja maga után, megállapította, hogy a tagállamok
         csak a rendelkezésben foglalt kizáró okokat alkalmazhatják.
      
      16.      A kérdést előterjesztő bíróság megjegyzi azonban, hogy a 163/06. sz. törvényrendelet által kiterjesztett hatályú 109/94. sz.
         törvény 10. cikkének (1a) bekezdése az egymáshoz szorosan kapcsolódó vállalkozásoknak a közbeszerzési eljárás keretében történő
         bármely összefonódásra utaló magatartásának szankcionálására irányul. E szabály hozzájárul a verseny szabadsága elvének megfelelő
         alkalmazásához, és valójában nem ellentétes a 92/50 irányelv 29. cikkével.
      
      17.      E körülmények között a Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia 2006. december 5‑én hozott határozatával úgy határozott,
         hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdést terjeszti a Bíróság elé:
      
      „A 92/50/EGK irányelv 29. cikke, amely a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésben való részvételből való
         kizárásnak hét esetét írja elő, a kizárás esetei taxatív felsorolásának minősül‑e, tehát tiltja‑e azt, hogy a 109/94. sz.
         törvény 10. cikkének (1a) bekezdése (jelenleg a 136/06. sz. törvényrendelet 34. cikkének utolsó bekezdése) megtiltsa az egymással
         ellenőrzési viszonyban lévő társaságoknak a közbeszerzési eljárásban való egyidejű részvételét?”
      
      IV – A Bíróság előtti eljárás
      18.      A CCIAAM, az SDA, a Poste Italiane, az Olasz Köztársaság, valamint a Bizottság írásbeli észrevételeket nyújtott be. Emellett
         az Assitur a 2008. december 4‑i tárgyaláson szóbeli észrevételeket terjesztett elő.
      
      V –    Az elfogadhatóságról
      19.      A CCIAAM és az SDA álláspontja szerint az előzetes döntéshozatal céljából a Bíróság előtt előterjesztett kérdés elfogadhatatlan.
         A CCIAAM álláspontja szerint az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből kitűnik, hogy a kérdést előterjesztő bíróság álláspontja
         szerint a 92/50 irányelv 29. cikke joghézagot idéz elő, mivel az nem rendelkezik a kapcsolt vállalkozások kizárásáról. A kérdést
         előterjesztő bíróság tehát nem a 92/50 irányelv 29. cikkének értelmezését kéri, hanem e rendelkezés kiegészítésére törekszik.
         Az SDA meglátása szerint, mivel a kérdést előterjesztő bíróság nem állapított meg az SDA és a Poste Italiane között olyan
         kapcsolatot, amely a közbeszerzési eljárás befolyásolásához vezethet, a kérdést előterjesztő bíróság nem kérheti, hogy a Bíróság
         e kérdésben döntsön. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés valójában tehát kizárólag a tényállás megállapítására
         irányul, e hatáskör azonban kizárólag a nemzeti bíróságot illeti meg.
      
      20.      Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a Bíróság és a nemzeti bíróságok között az EK 234. cikk szerinti együttműködés értelmében
         egyedül az alapeljárást folytató és a meghozandó bírósági döntésért felelős nemzeti bíróság jogosult mérlegelni − az ügy sajátosságaira
         figyelemmel − egyrészt az előzetes döntéshozatal szükségességét annak érdekében, hogy döntését meghozhassa, másrészt azt,
         hogy a Bíróság számára feltett kérdések relevánsak‑e. Így tehát, amennyiben az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
         a közösségi jog értelmezésével kapcsolatosak, a Bíróság főszabály szerint köteles eljárni.(7)
      
      21.      Mindazonáltal a Bíróság azt is kifejtette, hogy kivételesen – saját hatáskörének vizsgálata céljából – jogosult megvizsgálni
         azokat a körülményeket, amelyek között a nemzeti bíróság hozzá fordult. Az állandó ítélkezési gyakorlatból következik, hogy
         a nemzeti bíróságok által előterjesztett előzetes döntéshozatal iránti kérelem elutasítása csak abban az esetben lehetséges,
         ha nyilvánvaló, hogy a közösségi jog értelmezése, amelyet a nemzeti bíróság kért, nem függ össze az alapeljárás tényállásával
         vagy tárgyával, illetve ha a szóban forgó probléma hipotetikus jellegű, és a Bíróság nem rendelkezik azon ténybeli és jogi
         elemek ismeretével, amelyek szükségesek ahhoz, hogy a feltett kérdéseket hasznosan megválaszolja.(8)
      
      22.      Jelen esetben nem erről van szó. 
      
      23.      Álláspontom szerint az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből nyilvánvaló, hogy a Bíróságot azzal összefüggésben kérik állásfoglalásra,
         hogy a közösségi jog értelmében, különösen a 92/50 irányelv 29. cikkére és a vonatkozó ítélkezési gyakorlatra tekintettel
         a kérdést előterjesztő bíróság köteles‑e azon nemzeti jogszabály alkalmazását mellőzni, amely kizárja az egymással ellenőrzési
         viszonyban lévő társaságoknak a közbeszerzési eljárásban való egyidejű részvételét.
      
      24.      A kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárásban az Assitur azt állítja, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének
         (1a) bekezdése értelmében a CCIAAM‑nak ki kellett volna zárnia a közbeszerzési eljárásból azokat a társaságokat, amelyek a
         polgári törvénykönyv 2359. cikke szerinti ellenőrzési viszonyban álltak egymással. A CCIAAM, az SDA és a Poste Italiane másrészről
         arra hivatkozik, hogy a Bíróságnak a La Cascina és társai egyesített ügyekben(9) hozott ítélete értelmében a tagállamok nem alkalmazhatnak a 92/50 irányelv 29. cikkében felsoroltaktól eltérő, a pályázók
         közbeszerzési eljárásban való részvételét kizáró okot. A CCIAAM, az SDA és a Poste Italiane megjegyzi, hogy a 92/50 irányelv
         29. cikke a taxatív felsorolásban szereplő okok között nem sorolja fel az egymással ellenőrzési viszonyban lévő társaságokat.
         A kérdést előterjesztő bíróság azonban úgy ítéli meg, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikk (1a) bekezdése, mint a vállalkozások
         közbeszerzési eljárás keretében történő bármely összefonódásra utaló magatartását szankcionáló rendelkezés, hozzájárul a verseny
         szabadsága elvének megfelelő alkalmazásához, ezért összhangban áll többek között az EK 81. cikkel és az azt követő rendelkezésekkel.
      
      25.      Nyilvánvaló tehát, hogy az előterjesztett kérdés az alapeljárásnak az előterjesztő bíróság által meghatározott tárgyára vonatkozik,
         és az arra adott válasz hasznos lehet e bíróság számára, mivel lehetővé teszi annak eldöntését, hogy a társaságoknak a kérdéses
         közbeszerzésből a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése alapján történő kizárása összeegyeztethető‑e a közösségi
         joggal.
      
      26.      Ezen túlmenően az SDA állításával ellentétben az előterjesztett kérdés álláspontom szerint nem arra irányul, hogy az SDA és
         a Poste Italiane egymással ténylegesen ellenőrzési viszonyban áll‑e, és ha igen, milyen mértékben. Az SDA helyesen mutatott
         rá arra, hogy ez olyan kérdés, amelynek eldöntése kizárólag a nemzeti bíróságra tartozik.
      
      27.      A fenti körülmények között álláspontom szerint a Bíróságnak meg kell állapítania az előzetes döntéshozatal iránti kérelem
         elfogadhatóságát.
      
      VI – Az ügy érdeméről
      A –    A Bírósághoz benyújtott észrevételek
      28.      A 2008. december 4‑én tartott tárgyaláson az Assitur kijelentette, hogy a 92/50 irányelvben meghatározott felsorolás nem taxatív.
         A jelen ügyhöz hasonló esetben, amikor két társaság vesz részt egy pályázaton, és az egyik 100%‑ban a másik ellenőrzése alatt
         áll, a részvételüket jogszerűtlennek kell tekinteni, mivel az kétséget kizáróan sérti a verseny szabadságának elvét, amelyet
         védelemben kell részesíteni.
      
      29.      A CCIAAM álláspontja szerint olyan rendelkezés hiányában, amely tiltaná az ellenőrzött társaságok részvételét a szolgáltatásnyújtásra
         irányuló szerződésre vonatkozó közbeszerzési eljárásban, illetve az ajánlati felhívásban szereplő ilyen utalás hiányában,
         a Poste Italiane és az SDA automatikusan nem zárható ki a kérdéses szerződés odaítélésének eljárásából. Emellett az ajánlatkérő
         ellenőrizte, hogy az SDA és a Poste Italiane közötti kapcsolat jellege nem befolyásolta az átláthatóságot és az elbírálás
         szabályos lefolytatását. Egy társaság puszta részesedése egy másik társaság tőkéjében a közösségi jog értelmében nem elég
         a közbeszerzésből való kizáráshoz, ha a szervezeti összefonódást nem állapították meg.
      
      30.      Az SDA, a Poste Italiane és az Olasz Köztársaság álláspontja szerint a La Cascina és társai egyesített ügyekben(10) a 92/50 irányelv 29. cikke, amely hét, a szerződésben való részvételből történő kizárási okot határoz meg, nem teszi lehetővé,
         hogy a tagállamok olyan kizárási okokat határozzanak meg, amelyek nem szerepelnek abban. Az SDA álláspontja szerint a 92/50
         irányelv 29. cikke ezért kizárja a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdéséhez hasonló nemzeti szabályok elfogadását.
      
      31.      A Poste Italiane úgy véli továbbá, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése, azáltal, hogy megdönthetetlen vélelmet
         állít fel az összefonódás fennállására arra az esetre, ha a társaságok egymással ellenőrzési viszonyban állnak, inkább akadályozza,
         mintsem elősegíti a verseny elveinek érvényesülését. E rendelkezés olyan társaságok egyidejű részvételét zárja ki a közbeszerzési
         eljárásból, amelyek esetében az ellenőrzési viszony ténylegesen nem eredményezett összefonódást, ami korlátozza az ajánlattevők
         számát.
      
      32.      Az Olasz Köztársaság álláspontja szerint, míg a 92/50 irányelv 29. cikke a társaságok kizárását a személyes (és általános)
         helyzetükre tekintettel írja elő, a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése objektíven szabályozza a különböző ajánlatokat,
         kizárva azokat, amelyek valójában egyetlen döntéshozatali központból származnak, és amelyek ilyen módon nem rendelkeznek az
         önállóság, komolyság és hitelesség szükséges mértékével. E rendelkezés célja, hogy lehetővé tegye az ajánlatkérő számára,
         hogy hatékonyan biztosítsa a közbeszerzési eljárás versenyszerűségét, és hogy az összefonódás minden formáját kizárja. Az
         Olasz Köztársaság álláspontja szerint tehát a 92/50 irányelv 29. cikke nem akadályozza meg, hogy a tagállamok kizáró rendelkezéseket
         fogadjanak el annak érdekében, hogy az olyan ojektív helyzeteket kezeljék, amelyben a több ajánlat benyújtása nem biztosítja
         az ajánlatok közötti hatékony versenyt.
      
      33.      A Bizottság álláspontja szerint a La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítélet értelmében a 92/50 irányelv 29. cikke
         taxatív módon sorolja fel azt a hét okot, amely a résztvevők közbeszerzési eljárásból való kizárását vonja maga után, és amelyek
         a szakmai tisztességükre, fizetőképességükre és megbízhatóságukra vonatkoznak. Ezért a tagállamok nem határozhatnak meg más
         kizáró okokat a résztvevők szakmai tisztességére, fizetőképességére és megbízhatóságára vonatkozóan. A 29. cikk nem zárja
         ki azonban, hogy a tagállamok más kizáró okokat határozzanak meg, amelyek nem a résztvevők szakmai tisztességére, fizetőképességére
         és megbízhatóságára vonatkoznak, hanem a közbeszerzési eljárás megfelelő működésének biztosítására és különösen az egyenlőség
         elvének tiszteletben tartására. Mivel egy olyan társaság ajánlatát, amely egy másik ellenőrzése alatt áll, ez utóbbi biztosan
         ismeri, és akár „ellenőrizheti” is, a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdésének célja, hogy a hatékony versenyt és
         az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmódot biztosítsa. A Bizottság azt a tényt is hangsúlyozza, hogy a társaságok csoportja
         képes lehet – az összehangolt ajánlatok révén – befolyásolni a kirívóan alacsony ajánlat küszöbértékét, ami azon ajánlattevők
         kizárásához vezet, amelyek nem tagjai a csoportnak.
      
      34.      Noha a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése az egyenlő bánásmód biztosításának legitim célját követi, a Bizottság
         álláspontja szerint az aránytalan, mivel nem teszi lehetővé azon ajánlattevők számára, akik ellenőrzési helyzetben vannak,
         hogy bizonyítsák, ajánlataikat valóban autonóm módon, úgy készítették el, hogy az ajánlat tartalmát az ellenőrző társaság
         nem ismerte. A Bizottság tehát úgy véli, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdésében található megdönthetetlen
         vélelem valójában nem segíti elő a versenyt.
      
      B –    Elemzés
      35.      Álláspontom szerint a La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítéletből kitűnik, hogy a 92/50 irányelv 29. cikke taxatív
         módon határozza meg azon hét esetet, amelyekben a tagállamok kizárhatják a pályázókat a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési
         szerződésben való részvételből,(11) és ezek a szakmai tevékenységükre, nevezetesen szakmai tisztességükre, fizetőképességükre és megbízhatóságukra vonatkoznak.(12)
      
      36.      A 92/50 irányelv 29. cikke ezért magában foglalja, hogy a tagállamok nem írhatnak elő olyan kiegészítő kizárási okokat, amelyek
         a pályázó szakmai tisztességére, fizetőképességére és megbízhatóságára vonatkoznak.(13)
      
      37.      E megközelítést a Bíróság a közelmúltban megerősítette a Michaniki ügyben(14) az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14‑i
         93/37/EGK tanácsi irányelv 24. cikkével összefüggésben.(15) A 93/37 irányelv 24. cikke a szakmai tisztességre, fizetőképességre és megbízhatóságra tekintettel szintén hét, a szerződésben
         való részvételből történő kizáró okot sorol fel, ami a 92/50 irányelv 29. cikkében felsorolt okokat tükrözi.
      
      38.      A 92/50 irányelv 29. cikkében található, hét kizáró okból álló taxatív felsorolás azonban nem zárja ki, hogy a tagállamok
         olyan szabályokat tartsanak fenn, illetőleg fogadjanak el, amelyeket különösen a közbeszerzési szerződések esetében az egyenlő
         bánásmód és az átláthatóság elvének tiszteletben tartása érdekében alakítottak ki. Ezen elveket, amelyek a közbeszerzési szerződések
         odaítélési eljárásáról szóló irányelvek alapját képezik, minden ajánlatkérő szervnek be kell tartania az ilyen szerződések
         odaítélésére szolgáló eljárásban, és azt fejezik ki különösen, hogy az ajánlattevőknek egyenlő helyzetben kell lenniük akkor,
         amikor a pályázatokat elkészítik, és akkor is, amikor az ajánlatkérő szerv az ajánlatokat elbírálja. Ebből következik, hogy
         a tagállamok jogosultak arra, hogy a 92/50 irányelv 29. cikkében taxatív jelleggel felsorolt, az ajánlattevő szakmai tevékenységéhez
         kapcsolódó, objektív körülményeken alapuló hét kizáró okon kívül olyan kizáró okokat határozzanak meg, amelyek a közbeszerzési
         szerződések odaítélési eljárásai során az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elve tiszteletben
         tartásának biztosítását célozzák.(16)
      
      39.      Mivel a tagállamok a rájuk jellemző sajátos történelmi, gazdasági és társadalmi szempontokat figyelembe véve megfelelőbben
         tudják azonosítani azokat a helyzeteket, amelyek kedveznek az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód és az átláthatóság
         elvének tiszteletben tartását sértő magatartások megjelenésének, a Bíróság megerősítette a Michaniki‑ügyben hozott ítéletében,
         hogy a tagállamok tehát bizonyos mérlegelési jogkörrel rendelkeznek ezen elvek tiszteletben tartásának biztosítására. Mindazonáltal
         az arányosság elvének megfelelően, amely a közösségi jog általános jogelve, az ilyen intézkedések nem haladhatják meg az e
         cél eléréséhez szükséges mértéket.(17)
      
      40.      Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből kitűnik, hogy az olasz jogalkotó a 109/94. sz. törvény 10. cikke (1a) bekezdésének
         elfogadásával a közbeszerzési eljárások szabályos és átlátható lefolytatását kívánta biztosítani.(18) A kérdést előterjesztő bíróság kifejtette, hogy az olasz jogalkotó álláspontja szerint a versenynek és az ajánlatok összevetésének
         szabadságát orvosolhatatlanul torzítaná az olyan ajánlatok benyújtása, amelyek – bár formálisan két vagy több, jogi értelemben
         különböző vállalkozástól származnak – lényegében egy és ugyanazon érdekközpontra vezethetők vissza. Az előzetes döntéshozatalra
         utaló végzésből kiderül, hogy – az olasz jogalkotó rendelkezése értelmében – e helyzet a polgári törvénykönyv 2359. cikkében
         előírt társasági ellenőrzés vagy jelentős befolyás fennállása esetén valósul meg. Ennek megfelelően az ellenőrzött társaságok
         az ellenőrzőhöz viszonyítva nem minősülnek harmadik személynek, tehát nem jogosultak másik ajánlatot benyújtani ugyanabban
         a közbeszerzési eljárásban.(19)
      
      41.      Álláspontom szerint a fentiekből kitűnik, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése nem a pályázók szakmai tisztességére,
         fizetőképességére és megbízhatóságára vonatkozik. A Bizottságnak a 2008. december 4‑i tárgyaláson tett egyes észrevételei
         ellenére álláspontom szerint a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése nem azon pályázó kizárását szolgálja, amely
         a 92/50 irányelv 29. cikkének d) pontja értelmében „súlyos szakmai kötelességszegést követett el, amelyet az ajánlatkérő bármilyen
         indokolt eszközzel bizonyítani tud”. A 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése valójában nem a pályázók magatartására
         irányul, hanem az olyan helyzetek megelőzését célozza, amelyekben a közbeszerzési eljárásban részt vevő egyes társaságok közötti
         viszony maga befolyásolná az eljárást.(20)
      
      42.      Erre tekintettel a kérdést előterjesztő bíróság által megadott információk alapján úgy vélem, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének
         (1a) bekezdésének célja az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód biztosítása és a közbeszerzési szerződések odaítélési
         eljárásában az átláthatóság biztosítása; a közösségi jogot tehát úgy kell értelmezni, hogy az elvileg nem zárja ki az ilyen
         nemzeti jogszabályok elfogadását. A kérdéses intézkedésnek azonban összeegyeztethetőnek kell lennie az arányosság követelményével.(21)
      
      43.      A kérdést előterjesztő bíróság szerint a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése részvételi tilalmat állapít meg az
         ellenőrzési viszonyban lévő társaságok tekintetében. Emellett az automatikus kizárás azon a vélelmen alapul, hogy az ellenőrzött
         társaság pályázatát az ellenőrző fél ismeri. Itt megdönthetetlen vélelemről van szó, amely tehát akkor sem megdönthető, ha
         bizonyítják, hogy az ellenőrzött társaság teljesen független módon készítette el ajánlatát.
      
      44.      Álláspontom szerint az alapeljárás tárgyát képezőhöz hasonló nemzeti intézkedés, amely egyes ajánlattevőknek a közbeszerzési
         eljárásból való automatikus kizárását vonja maga után, természeténél fogva aránytalan, mivel nem teszi lehetővé az egymással
         ellenőrzési viszonyban álló társaságok számára, hogy bizonyítsák, ajánlatuk valójában úgy készült, hogy az nem sérti az ajánlattevőkkel
         szembeni egyenlő bánásmódot és az átláthatóságot a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában.(22)
      
      VII – Végkövetkeztetések
      45.      A fenti megfontolásokra tekintettel javasolom, hogy a Bíróság a következő választ adja a Tribunale Amministrativo Regionale
         per la Lombardia kérdésére:
      
      –        A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló 1992. június 18‑i
         92/50/EGK tanácsi irányelv 29. cikkét úgy kell értelmezni, hogy az taxatív jelleggel sorolja fel az ajánlattevő szolgáltatásnyújtásra
         irányuló közbeszerzési eljárásból való kizárásának megalapozására alkalmas, az ajánlattevő szakmai tevékenységéhez kapcsolódó,
         objektív körülményeken alapuló okokat. Ezen irányelv 29. cikke azonban nem zárja ki, hogy a tagállamok más kizáró okokat is
         meghatározzanak, amelyek az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elve tiszteletben tartásának
         biztosítását célozzák, feltéve hogy az ilyen intézkedések nem haladják meg az e cél eléréséhez szükséges mértéket.
      
      –        A közösségi jogot úgy kell értelmezni, hogy az kizárja az olyan nemzeti jogszabály elfogadását, amely – noha legitim célként
         a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásai során az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság
         elve tiszteletben tartásának biztosítását célozza – az ajánlattevők közbeszerzési eljárásból való automatikus kizárását jelenti,
         ha a nemzeti jog értelmében ellenőrzési viszony áll fenn közöttük, anélkül hogy lehetőséget biztosítana nekik annak bizonyítására,
         hogy a konkrét ügyben e viszony nem vezetett az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elvének
         megsértéséhez.
      
      1 –	Eredeti nyelv: angol.
      
      2 –	HL 1992. L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.
      
      3 –	A GURI 1995. május 6‑i 104. számának rendes melléklete.
      
      4 –	A GURI 1994 február 19‑i 41. számának rendes melléklete.
      
      5 –	A GURI 2006. május 2‑i 100. számának 107. számú rendes melléklete.
      
      6 –	A C‑226/04. sz. és C‑228/04. sz. egyesített ügyekben hozott ítélet (EBHT 2006., I‑1347. o.).
      
      7 –	A C‑145/03. sz. Keller‑ügyben 2005. április 12‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑2529. o.) 33. pontja, és a C‑119/05. sz.
         Lucchini‑ügyben 2007. július 18‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑6199. o.) 43. pontja.
      
      8 –	A C‑379/98. sz. PreussenElektra‑ügyben 2001. március 13‑án hozott ítélet (EBHT 2001, I‑2099. o.) 39. pontja, a C‑390/99. sz.
         Canal Satélite Digital ügyben 2002. január 22‑én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑607. o.) 19. pontja, valamint a C‑11/07. sz.,
         Eckelkamp és társai ügyben 2008. szeptember 11‑én hozott ítélet (az EBHT‑ban még nem tették közzé) 28. pontja.
      
      9 –	Hivatkozás a 6. lábjegyzetben.
      
      10 –	Hivatkozás a 6. lábjegyzetben.
      
      11 –	A tagállamok valójában nem kötelesek ilyen kizárási okokat elfogadni, mivel a 92/50 irányelv 29. cikkében a „kizárható”
         kifejezés szerepel a “ki kell zárni” helyett, ami ezek elfogadását csak lehetőségként fogalmazza meg. Noha nehéz összeegyeztetni
         azt, hogy a tagállamoknak lehetőségük van kizárási okok elfogadására, azzal, hogy ezen okok felsorolása taxatív, a Bíróság
         a La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítéletében megerősítette, hogy „(…) az irányelv 29. cikke e területen nem
         írja elő az abban említett kizáró okok közösségi szinten történő egységes alkalmazását, amennyiben a tagállamok jogosultak
         eltekinteni valamennyi kizáró ok alkalmazásától, a lehető legteljesebb részvételt biztosítva ezzel a közbeszerzési szerződések
         odaítélési eljárásában, illetve a nemzeti szinten figyelembe veendő jogi, gazdasági és társadalmi szempontoktól függően jogosultak
         ezen okokat eltérő szigorral érvényesíteni a nemzeti jogszabályokban. Ennek keretében a tagállamok enyhíthetik, illetve rugalmasabbá
         tehetik az irányelv 29. cikkében megállapított feltételeket.” (lásd a 23. pontot).
      
      12 –	Analógia útján lásd a 6. lábjegyzetben hivatkozott La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítélet 21. pontját.
      
      13 –	Analógia útján lásd a 6. lábjegyzetben hivatkozott La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítélet 22. pontját.
      
      14 –	A C‑213/07. sz. ügyben hozott ítélet (az EBHT‑ban még nem tették közzé) 41–43. pontja.
      
      15 –	HL L 199, 54. o., magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 163. o.), módosította az 1997. október 13‑i 97/52/EK
         európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 328, 1. o.; .magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 3. kötet, 3. o.) (a továbbiakban:
         93/37 irányelv).
      
      16 –	Ebben az értelemben lásd a Michaniki‑ügy 44–47. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot. A Michaniki‑ügyben
         hozott ítélet 47. pontjában a Bíróság kijelentette, „[e]bből következik, hogy a tagállamok jogosultak arra, hogy a 93/37 irányelv
         24. cikkének első albekezdésében taxatív jelleggel felsorolt, az ajánlattevő szakmai tevékenységéhez kapcsolódó, objektív
         körülményeken alapuló kizáró okokon kívül [helyesen: kizáró okok mellett] olyan kizáró okokat határozzanak meg, amelyek a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásai
         során az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elve tiszteletben tartásának biztosítását célozzák”
         (utólagos kiemelés). Álláspontom szerint a kérdéses pontban a „mellett” kifejezés használata azt a benyomást is keltheti,
         hogy a hét kizáró okot további okokkal lehet kiegészíteni a 93/37 irányelv 24. cikkében meghatározottakhoz képest, és analógia
         útján a 92/50 irányelv 29. cikkében találhatókhoz képest is. Ez nyilvánvalóan nem egyezik meg a Bíróság szándékaival. A fenti
         szövegben a „kívül” kifejezést használtam, annak hangsúlyozása érdekében, hogy az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód
         és az átláthatóság elvének tiszteletben tartása érdekében a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárása vonatkozásában meghatározott
         kizáró okok más típusúak és más természetűek a 93/37 irányelv 24. cikkében és a 92/50 irányelv 29. cikkében meghatározottakhoz
         képest. Azt a tényt, hogy a 93/37 irányelv 24. cikke és a 92/50 irányelv 29. cikke a pályázók kizárásával összefüggésben a
         szakmai tevékenységükkel összefüggő taxatív felsorolást tartalmaz, álláspontom szerint megerősíti a építési beruházásra, az
         árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló,
         2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet,
         7. kötet, 132. o.) 45. cikke. A 2004/18 irányelv 45. cikkének (2) bekezdése megismétli a 93/37 irányelv 24. cikkében és a
         92/50 irányelv 29. cikkében szereplő hét, szakmai tevékenységre vonatkozó kizáró okot. Ennek ellenére a 2004/18/EK irányelv
         45. cikkének (1) bekezdésében a pályázók kötelező kizárását maga után vonó okok teljesen új és elkülönült kategóriája szerepel,
         amely többek között a pályázó bűnszervezetben való részvétele, vesztegetés vagy csalás miatti elítélésére vonatkozik.
      
      17 –	Ebben az értelemben lásd a 14. lábjegyzetben hivatkozott Michaniki‑ügy 55., 56. és 48. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési
         gyakorlatot. Míg a Michaniki‑ügy olyan nemzeti jogszabályra vonatkozik, amely az építési beruházások és a média közötti, szektoriális
         szintű összeférhetetlenség általános rendszerét teremti meg, és annak eredményeként az építési beruházásokra irányuló közbeszerzésekből
         kizárja azon ajánlattevőket, akik a média szektorban is érintettek, e szabály alapjául szolgáló jogelvek rációja álláspontom
         szerint a közbeszerzések odaítélésére általában alkalmazható, és semmiképpen sem tekinthetők a médiára vonatkozó, arra korlátozódó
         különleges szabályoknak. Ezért azon nemzeti jogszabályok, amelyek az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvét az arányosságot
         tiszteletben tartva hajtják végre, elvileg nem ellentétesek a közbeszerzési szerződések odaítélését szabályozó közösségi szabályokkal.
      
      18 –	A kérdést előterjesztő bíróság világosan kijelentette az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben, hogy a 109/94. sz. törvény
         10. cikkének (1a) bekezdése feltétlenül érvényesítendő jelleggel rendelkezik („norma di ordine pubblico”). A kérdést előterjesztő bíróság szerint a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdését általában, azaz a szolgáltatásnyújtásra
         vagy árubeszerzésre irányuló szerződésekre is alkalmazni kell, függetlenül attól, hogy az ajánlatkérő szerv kifejezetten előírta
         volna e rendelkezés alkalmazását. Lásd a fenti 14. pontot.
      
      19 –	Az Olasz Köztársaság a tárgyaláson utalt arra, hogy a vitatott nemzeti jogszabályt számos, a közbeszerzésekkel összefüggésben
         kipattant botrányt követően fogadták el. Emellett a Bizottság az írásbeli és szóbeli észrevételeiben példákat mutatott be
         arra vonatkozóan, hogy a másik társaságot ellenőrző társaság hogyan lehet képes azon közbeszerzési eljárás torzítására, amelyben
         mindkét társaság részt vett.
      
      20 –	Noha ez a kérdést előterjesztő bíróság ellenőrzésétől függ, úgy tűnik, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése
         nem az EK 81. cikk értelmében vett összefonódási magatartást szabályozza. A 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése
         úgy látszik, inkább azokra a helyzetekre vonatkozik, amelyekben két vagy több formálisan elkülönülő társaság, amelyek valójában
         egy gazdasági egységet képeznek, egyidejűleg vesznek részt egy közbeszerzési eljárásban, ezáltal torzítják az ajánlattevőkkel
         szembeni egyenlő bánásmódot és a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak átláthatóságát. Többek között a vállalkozások
         közötti megállapodás vagy összehangolt magatartás hiányában az EK 81. cikk nem alkalmazható (lásd. a C‑73/95. P. sz., Viho
         kontra Bizottság ügyben hozott ítélet [EBHT 1996., I‑5457. o.] 48–51. pontját).
      
      21 –	Lásd a fenti 39. pontot.
      
      22 –	Az ilyen nemzeti jogszabály alkalmazása valóban azzal a következménnyel járhat, hogy olyan személyeket is kizárhatnak a
         közbeszerzési eljárásból, akik részvétele egyáltalán nem veszélyezteti az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmódot és a
         közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásának átláthatóságát.