CELEX: 61978CC0030
Language: es
Date: 1980-03-12
Title: Conclusiones del Abogado General Warner presentadas el 12 de marzo de 1980. # Distillers Company Limited contra Comisión de las Comunidades Europeas. # Competencia - Bebidas espirituosas. # Asunto 30/78.

DISTILLERS COMPANY / COMISIÓN
                 CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
                             SR. JEAN-PIERRE WARNER
                         presentadas el 12 de marzo de 1980 '
                                          Indice
-   Introducción                                                             702
-   Acontecimientos que dieron lugar a la Decisión de la Comisión
    de 20 de diciembre de 1977                                               705
-   La Decisión de 20 de diciembre de 1977                                   715
-   Reacción de DCL ante la Decisión de 20 de diciembre de 1977              715
-   Los extremos controvertidos en el presente recurso                       716
-   La falta de notificación de las condiciones de precios por parte de DCL. 717
-   El fondo de la solicitud de DCL para acogerse a una exención
    con arreglo al apartado 3 del artículo 85                                720
-   Las cuestiones de procedimiento                                          728
-   Conclusión                                                               736
  * Lengua original: inglés.
                                                                              701
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Señor Presidente,                               ejercicio clausurado el 31 de marzo de 1977
Señores Jueces,                                 alcanzó las 847.172.000 UKL, de las cuales
                                                732.053.000 UKL corresponden a la venta
                                                de bebidas (es decir, 507.473.000 UKL
                                               netas).
Introducción
El asunto que nos ocupa hoy tiene por          Las filiales de DCL que producen whisky
objeto un recurso interpuesto con arreglo al   escocés son propietarias de más de 50 mar-
artículo 173 del Tratado CEE por la socie-     cas diferentes. Existen marcas corrientes
dad «The Distillers Company Limited» (en       entre las cuales las más importantes y las
lo sucesivo, «DCL») contra una Decisión de     más conocidas son Johnnie Walker Red
la Comisión de 20 de diciembre de 1977         Label, Black & White, Haig White Label,
(78/163/CEE, DO 1978, L 50, p. 16). Me-        Dewars, White Horse y Vat 69; también hay
diante dicha Decisión, la Comisión declaró     marcas de lujo, en particular Johnnie Wal-
que ciertas restricciones impuestas por        ker Black Label, Haig Dimple y the Anti-
DCL a la exportación de sus productos          quary; hay igualmente whiskys de malta.
(whisky escocés, ginebra, vodka y Pimm's)      Del total de las ventas de whisky escocés
a partir del Reino Unido a otros Estados       realizadas por el grupo DCL, aproximada-
miembros de la CEE constituyen infraccio-      mente el 15 % lo son en el mercado del
nes del apartado 1 del artículo 85 del Trata-  Reino Unido, cerca del 15 % en los otros
do y que no podían acogerse a una exención     Estados miembros de la CEE y el resto lo
con arreglo al apartado 3 del artículo 85.     constituyen las exportaciones efectuadas al
                                               resto del mundo.
DCL fue creada el 1877 mediante la fusión
de 6 destiladores de whisky escocés. Cuenta    Según la Comisión, la cuota de mercado de
hoy en día con más de 70 filiales y compa-     whisky escocés de DCL representaba entre
ñías asociadas cuyas actividades van más       el 40 y el 50 % durante el período compren-
allá de la fabricación de bebidas alcohóli-    dido entre 1973 y 1977. DCL cuestiona
cas, si bien la mayor parte de las operacio-   dichas cifras. El cuadro que figura en la
nes comerciales del grupo sigue consistien-    página 11 de su réplica indica que su parte
do en la producción y distribución de bebi-    de mercado acusó durante dicho lapso de
das espirituosas.                              tiempo una tendencia a la baja, pasando del
                                               50 % al principio del período a poco más
                                               del 30 % a su término. En los demás países
                                               de la CEE, las respectivas cuotas del merca-
38 de las filiales de DCL producen bebidas     do correspondientes a DCL en 1975 eran las
alcohólicas en el Reino Unido, de las cuales   siguientes: 54 % en Bélgica y Luxemburgo,
32 destilan whisky escocés, 4 fabrican         47 % en Dinamarca, 35 % en Francia, 33 %
ginebra, 1 vodka y otra Pimm's. El volumen     en Italia y Alemania, 32 % en Irlanda y
de negocios total del grupo DCL durante el     29 % en los Países Bajos.
702
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En el Reino Unido, los principales competi-      limitarse a Irlanda y a los Países Bajos,
dores de las marcas de whisky escocés           donde representan -según DCL, cuyas
propiedad de DCL y de hecho, las marcas         cifras la Comisión no cuestiona- respectiva-
más vendidas en el país, son Bell's (propie-    mente el 0,43 % y el 0,02 % del mercado de
dad de Arthur Bell & Sons Limited, socie-       las bebidas alcohólicas considerado en su
dad independiente) y Teacher's propiedad        conjunto.
de una filial de Allied Breweries Limited).
En la parte continental de la CEE, los prin-
cipales competidores de Johnnie Walker          EI Pimm's es un producto único en su géne-
Red Label, la marca más vendida, son Ba-        ro, vendido solamente por Pimm's Limited,
llantine's (propiedad de una multinacional      filial de DCL. De acuerdo con esta última,
americano-canadiense, Hiram Walker &            su cuota en el conjunto del mercado británi-
Company Limited) y J & B (propiedad del         co de las bebidas alcohólicas representa
Grand Metropolitan Hotels Limited, que          únicamente el 0,133 % y tropieza con difi-
ejerce sus actividades en el sector de la       cultades considerables para implantarse en
industria cervecera y de la hostelería).        otros mercados dentro de la CEE.
                                                DCL menciona cuotas de mercado del
                                                0,077 % en Francia (país para el que ha
En cuanto a la ginebra, las principales mar-    debido prepararse una fórmula especial,
cas producidas por las filiales de DCL son      dado que el tipo de limonada con el que
Gordon's, Booth's y High and Diy. La cuota      normalmente se mezcla Pimm's no se vende
del mercado británico de la ginebra corres-     en ese país); 0,061 % en Irlanda; 0,031 %
pondiente a dichas filiales durante el perío-   en Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos;
do comprendido entre 1973 y 1975 alcanza-       0,008 % en Italia; 0,006 % en Alemania, y
ba aproximadamente el 70 %. En los demás        0,005 % para Dinamarca. La Comisión
países de la CEE, sus respectivas cuotas de     tampoco cuestiona estas cifras, pero ha
mercado fueron estimadas del modo si-           sugerido que quizá Pimm's no debería con-
guiente: 44 % en Bélgica, Luxemburgo y          siderarse en absoluto como una bebida
Dinamarca; 30 % en los Países Bajos; 27 %       alcohólica.
en Alemania; 20 % en Francia e Italia y
10% en Irlanda.
                                                Cada una de las 38 filiales de DCL es res-
                                                ponsable de la comercialización de su pro-
La filial de DCL que produce vodka es           pia marca o de sus propias marcas de bebi-
propietaria de la marca Cossack, que ocupa      das alcohólicas. El sistema de distribución
en el Reino Unido el segundo lugar entre las    varía según se trate del Reino Unido o de
marcas más vendidas y que allí representa       otros Estados miembros de la CEE.
aproximadamente una cuarta parte del
mercado del vodka, que constituye aproxi-
madamente un 2 % del total del mercado de       En el Reino Unido, lasfilialesde DCL no se
las bebidas alcohólicas. Las ventas de dicha    sirven normalmente de distribuidores, sino
marca en otros países de la CEE parecen         que venden directamente a los mayoristas.
                                                                                        703
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 Estos son aproximadamente un millar. El          y reducciones, que en algunos momentos
 comercio al por mayor se compone de un           revistieron las formas siguientes:
 sector «vinculado», constituido esencial-
 mente por grandes cerveceras propietarias
 de comercios al por menor (tanto tiendas         - un «descuento al por mayor», concedido
 como «public houses») y de un sector «li-           a los clientes que compran una cantidad
 bre» dentro del cual las cerveceras y otros         mínima;
mayoristas aprovisionan a un amplio abani-
 co de minoristas que incluyen comercios
 independientes, hipermercados, hoteles, etc.     - una «deducción sobre la cantidad global»,
 [...] El sector «vinculado» y el sector «libre»     concedida en función de la cantidad de
representan cada uno aproximadamente la              bebidas alcohólicas que un cliente haya
mitad del mercado.                                   comprado a filiales de DCL durante un
                                                     afio determinado;
En el resto de la CEE, es habitual que cada
filial de DCL designe para cada país un          - una «deducción especial diferida» (supri-
distribuidor exclusivo de sus marcas. Los           mida a partir del 31 de marzo de 1978);
distribuidores exclusivos, que son casi 200         de hecho, una prima por fidelidad;
en toda la Comunidad, revenden habitual-
mente a mayoristas. Los distribuidores de
las diversas marcas DCL compiten entre sí.       - una «bonificación por rendimiento», que
La mayor parte también vende una amplia             en realidad era una prima objetivo, única-
gama de otros vinos y bebidas alcohólicas.          mente aplicable a las compras de whisky
                                                    escocés efectuadas entre marzo de 1977 y
                                                    marzo de 1978, si las compras de las
                                                    diversas marcas de DCL durante el afio
El método aplicado • por las filiales de            habían alcanzado al menos el 95 % del
DCL para fijar los precios que aplican a los        total del afio anterior;
mayoristas que componen su clientela en el
Reino Unido es muy anterior a la adhesión
de dicho país a la Comunidad en 1973             - un «descuento por pago al contado» con-
[véase la circular sobre los precios practica-      cedido sobre las bebidas alcohólicas que
dos para la venta de whisky escocés en el           han satisfecho los impuestos a los clientes
Reino Unido (Home Trade Scotch Whisky               que pagan al contado en el momento del
Prices), de 31 de julio de 1970, y el escrito       pedido;
similar relativo a los precios de venta de la
ginebra en el Reino Unido (Home Trade
Gin Prices), de 16 de septiembre de 1972,        - «rebajas de promoción» concedidas por
anexado a la réplica]. Este mètodo consiste         ciertasfilialesDCL en forma de contribu-
en fijar un precio bruto y sustraer, en su          ciones financieras a las campañas de
caso, una serie de deducciones, descuentos          promoción de sus marcas.
704
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Se emplea un método similar para fijar los      sistema de reembolso de los impuestos
precios que se aplican a los distribuidores     especiales satisfechos a la salida del
exclusivos de bebidas alcohólicas DCL en        depósito si el producto es exportado a
otros Estados miembros de la CEE. Se fija       continuación.
un precio bruto uniforme para cada marca,
del que se deduce una prima de distribuidor
y, en su caso, un descuento por pago al
contado. Las filiales de DCL también con-       Acontecimientos que dieron lugar a la
tribuyen, en algunos casos, a los gastos        Decisión de la Comisión de 20 de
soportados por sus distribuidores exclusivos    diciembre de 1977
en el marco de campañas de publicidad o de
promoción de sus marcas.                        Los acuerdos que las filiales de DCL cele-
                                                braron con sus clientes en el Reino Unido y
                                                sus distribuidores exclusivos en otros Esta-
                                                dos miembros respectivamente fueron obje-
Antes de relatar los acontecimientos que        to de procedimientos separados ante la
dieron lugar a la adopción de la Decisión de    Comisión.
la Comisión de 20 de diciembre de 1977,
debo mencionar aún dos hechos relativos a
la situación en el Reino Unido.                 El procedimiento relativo a los acuerdos
                                                celebrados con los distribuidores exclusivos
                                                sólo presenta un interés marginal en este
                                                asunto. Fue un procedimiento muy largo. Ya
El primero es que, hasta hace muy poco,         el 31 de enero de 1963 DCL notificó a la
todos los precios de las bebidas alcohólicas    Comisión un acuerdo tipo. A partir de 1965,
que se vendían en el mercado británico          al parecer, el acuerdo existente entre White
estaban controlados por una Comisión de         Horse Distillers Limited y su distribuidor en
precios creada bajo la Counter-Inflation Act    Francia (actualmente Codina SA) se consi-
1973 (Ley de 1973 sobre la lucha contra la      deró representativo de los demás acuerdos.
inflación). Los precios practicados a la        La Comisión sugirió aportar una serie de
exportación no estaban sujetos a dicho          modificaciones a dicho acuerdo, cosa que
control.                                        DCL aceptó. DCL se quejó en diferentes
                                                ocasiones a la Comisión de que ésta no
                                                concluyera el procedimiento. Al parecer, se
                                                dio a entender a DCL, en agosto de 1976,
El segundo, es que los impuestos especiales     que la aprobación del acuerdo dependía de
británicos sobre las bebidas alcohólicas son    la aptitud que la Comisión adoptara en
exigibles en el momento en que estos aban-      relación con las condiciones de precios que
donan el depósito aduanero. Las bebidas         aplicaba en el Reino Unido, las cuales
alcohólicas destinadas a la exportación         estaban siendo examinadas en aquel mo-
circulan en régimen de depósito aduanero        mento. Los últimos hechos que se produje-
                                                ron en el marco del procedimiento White
hasta que pasan la aduana. No existe ningún
                                                                                          705
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  Horse/Corima fueron que la Comisión              En la notificación no se mencionaba el
  notificó un pliego de cargos el 7 de julio de    método de fijación de los precios de venta
   1977 y que DCL formuló una «respuesta»          en el Reino Unido. En respuesta a la cues-
  escrita a dicho pliego el 2 de agosto de        tión III (1) del formulario A/B que, en la
  1977.                                           medida en que es relevante para el presente
                                                  asunto, rezaba: «indicar si, y en qué medida,
                                                  el acuerdo [...] se refiere [...] al cumplimien-
 Volvamos a los acuerdos celebrados entre         to de ciertos precios de compra o de venta,
  las filiales DCL y sus clientes británicos.     descuentos u otras condiciones de merca-
                                                  do», DCL declaró: «las condiciones no se
                                                  refieren a ninguno de estos extremos, excep-
 El 30 de junio de 1973, DCL, actuando en         tuando lo mencionado en respuesta al apar-
 nombre de sus filiales, notificó a la Comi-      tado II 3 (d) anterior». En respuesta a la
 sión un ejemplar tipo de las «condiciones de     cuestión II3 (d), había declarado:
 venta» y solicitó para éstas una exención
 con arreglo al apartado 3 del artículo 85. Se
 trataba de una notificación formal presenta-     «Las condiciones se proponen definir las
 da por medio de un «formulario A/B» tal y        modalidades con arreglo a las cuales tienen
 como prescribe el Reglamento (CEE)               lugar las ventas de productos en el Reino
 n° 1133/68 de la Comisión. Dichas condi-         Unido. Algunas de estas modalidades están
 ciones incluían la cláusula 5 (b), con arreglo   diseñadas para completar los compromisos
 a la cual los productos, si se vendían embo-     adquiridos por la sociedad con vistas a la
 tellados para entregarse en Gran Bretaña, no     distribución de los productos en otros mer-
 debían revenderse para ser entregados fuera      cados y, de este modo, permitir a los distri-
 de dicho país. La cláusula debía inscribirse    buidores utilizar los medios de distribución
 en todos los contratos de reventa. Esto         más económicos y más eficaces y, simultá-
 constituía, en efecto, una prohibición expre-   neamente, responder a las exigencias de los
 sa de exportar aplicable, entre otros, a los    consumidores y competir con las numerosas
países de la CEE. Esta se completaba con la      marcas de bebidas espirituosas».
cláusula 6, que preveía que las mercancías
vendidas en régimen de depósito aduanero
no podían ser revendidas ni transmitidas de
otro modo por el comprador excepto tras el       Se nos ha explicado en nombre de DCL que
despacho aduanero una vez que el compra-         en aquel tiempo el método defijaciónde los
dor hubiera satisfecho los derechos al tipo      precios de venta en el Reino Unido no se
entero aplicables a los productos destinados     consideraba relevante en el marco del ar-
al consumo en el Reino Unido. Los tipos de       tículo 85, ya que únicamente se aplicaba a
los derechos aplicables en el Reino Unido        las ventas efectuadas en el Reino Unido y
eran y son tan altos que prohibir la reventa     las condiciones de venta impedían las ex-
de productos en régimen de depósito adua-        portaciones a partir del Reino Unido por
nero privaba a la exportación de todo atrac-     parte de los clientes que compraban a di-
tivo económico.                                  chos precios.
706
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 La recepción de la notificación por la Co-       A raíz del referéndum, modificamos las
misión rue seguida de un intercambio de           condiciones de venta con el fin de autorizar
correspondencia entre esta última y DCL,          a los revendedores en el mercado nacional
así como de reuniones entre los representan-      a exportar a otros países del mercado co-
tes de cada una de las partes. Los detalles       mún. Les rogamos observen, no obstante,
carecen de relevancia.                            que las exportaciones sólo están autorizadas
                                                 para el consumo dentro del mercado común:
                                                  las exportaciones fuera del mercado común
El 24 de junio de 1975, DCL envió a los          siguen estando prohibidas.
clientes británicos de sus filiales una circu-
lar titulada «Home Trade Conditions of Sale
and Price Terms» (condiciones de venta y         Adjuntamos (Anexo I) una copia de las
de precios aplicables en el Reino Unido).        condiciones de venta modificadas que serán
Esta carta es tan importante que es preciso      aplicables de ahora en adelante y hasta
leerla casi íntegramente. DCL decía:             nueva orden a todas las ventas en el merca-
                                                 do nacional [...]
«A raíz del referéndum relativo al mercado
común, les escribimos en nombre de nues-         Condiciones de precios
tras filiales con el objeto de comunicarles
una modificación de las condiciones de
venta que regulan las ventas de bebidas          Es importante precisar que si bien las condi-
alcohólicas que dichas sociedades llevan a       ciones de venta modificadas autorizan las
cabo con ustedes y con sus otros clientes        exportaciones de productos destinadas al
nacionales, y también para clarificar y con-     consumo en otros países del mercado co-
firmar la base sobre la cual las sociedades      mún, las diferentes deduccuiones, descuen-
pertenecientes a nuestro grupo ofrecen a         tos y reducciones están destinadas a respon-
ustedes y a dichos clientes los diversos         der a las particulares exigencias del merca-
descuentos, deducciones y reducciones.           do nacional y los compradores sólo tendrán
                                                 derecho a ellas cuando los productos sean
                                                 efectivamente consumidos en el Reino
                                                 Unido.
Condiciones de venta
                                                 Por lo tanto, si desea comprar para exportar
Las condiciones de venta que se han aplica-      a otros países del mercado común, deberá
do en el mercado nacional desde una fecha       mencionarlo en su pedido y la compra
anterior a la adhesión del Reino Unido al       deberá efectuarse al precio bruto.
mercado común implican una prohibición
de exportar. Dichas condiciones, incluyendo
dicha prohibición, han sido notificadas a las   Esperamos poder contar con la colaboración
autoridades de la CEE [...]                     de todos nuestros compradores para que
                                                                                           707
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 pueda ponerse en práctica un sistema simple      personalmente los productos, el Anexo
 y práctico. No obstante, si un cliente obtiene    definía el concepto de «vendedor» refirién-
 o solicita descuentos, deducciones o reduc-      dose de hecho a toda filial de DCL y el de
 ciones cuya concesión se reserva al caso de      «comprador» refiriéndose a todo cliente de
 reventa en el mercado nacional y cualquiera      cualquiera de dichas filiales. Continuaba en
 de los productos comprados aparece en            los términos siguientes:
 cualquier otro país que no sea el Reino
 Unido, todas las filiales del grupo DCL ten-
 drán el derecho a venderle en lo sucesivo
 únicamente al precio bruto.                      «(2) Todas las deducciones, reducciones y
                                                  descuentos (inmediatos o diferidos) consen-
                                                  tidos o pagados por el vendedor al compra-
Adjuntamos (Anexo II) una nota con ciertas        dor o a su nombre en forma de una reduc-
 disposiciones contractuales que ratifican y      ción del precio bruto sobre todo producto
 desarrollan los mencionados principios que,      objeto de un contrato entre el comprador y
hasta nueva orden, formarán parte de todo         el vendedor (en lo sucesivo designadas bajo
contrato celebrado de ahora en adelante           el término "deducciones") están destinados
entre cualquier sociedad del grupo DCL y          a responder a las particulares circunstancias
cualquier comprador nacional (como uste-          del mercado británico. En caso de que
des) relativo a la compra de bebidas al-          existan motivos fundados para que el vende-
cohólicas por parte de este último.»              dor crea que una determinada cantidad de
                                                  dichos productos ha sido o será consumida
                                                  fuera del Reino Unido, el vendedor estará
                                                 facultado (sin perjuicio de sus otros dere-
Como se indicaba en el escrito, se adjunta-      chos) para aplicar al comprador, por toda
ban dos Anexos.                                  remesa de productos que le entregue (ya sea
                                                 con arreglo al contrato antes mencionado o
                                                 a un contrato posterior a aquél) el precio
                                                 bruto sin ningún tipo de reducción a menos
El Anexo I exponía las nuevas «Condicio-         que, hasta que y en la medida en que el
nes de venta». En esta versión modificada,       comprador pruebe de modo suficiente al
la prohibición formulada en la cláusula 5 (b)    vendedor que dichos productos serán consu-
se limitaba a las exportaciones fuera de la      midos en el Reino Unido, siempre que, una
CEE y la antigua cláusula 6 relativa a las       vez presentada dicha prueba, el vendedor
ventas en régimen de depósito aduanero           garantice al comprador que recibirá pun-
había sido suprimida.                            tualmente las deducciones correspondien-
                                                 tes a dichos productos, más un interés
                                                 razonable calculado por los períodos duran-
El Anexo II se titulaba «Algunas disposicio-     te los cuales el comprador hubiera gozado
nes contractuales (relativas a los precios)      de las deducciones de que se trata, de no
que completan las condiciones de venta».         existir las disposiciones anteriores de este
Después de recordar que DCL no vende             apartado (2).»
708
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El apartado (3) definía, a efectos del aparta-   británicos de las filiales de DCL las nuevas
do (2), la prueba de los «motivos fundados       condiciones de venta que serán aplicables
del vendedor» para creer que una determi-        en el futuro a todas las ventas que se les
nada cantidad de dichos productos sería          efectúen. Adjuntamos como anexo a la
consumida fuera del Reino Unido.                 presente una copia de las nuevas condicio-
                                                 nes de venta, que les permitirá comprobar
                                                 que la prohibición de exportar del Reino
Por último, el apartado (4) establecía: «Las     Unido a otros países de la CEE ha sido
disposiciones precedentes completan las         suprimida. Creemos que las nuevas condi-
condiciones de venta del vendedor (objeto        ciones son enteramente conformes con el
del Anexo I).»                                  artículo 85.»
En este procedimiento nos hemos referi-         El anexo de la carta contenía el texto del
do al contenido del Anexo II bajo la            Anexo I de la circular de DCL de 24 de
denominación «condiciones de precios».          junio de 1975. DCL no daba ninguna indi-
Como este Tribunal puede ver, dichas            cación a la Comisión sobre la existencia de
condiciones instauraban un sistema dual         la propia circular ni de la de su Anexo II.
de precios, con arreglo al cual se aplicaban
a los clientes británicos que compraban
bebidas alcohólicas destinadas al consumo
en el Reino Unido precios inferiores a los      Pero entre tanto, el 27 de junio de 1975,
que se les aplicaban si éstas se destinaban a   se publicó un artículo en el Financial
la exportación.                                 Times titulado «"Unofficial" whisky exports
                                                scotched» (exportaciones «no oficiales»
                                                de whisky suprimidas), refiriéndose a la
El intercambio de correspondencia entre         circular y describiendo las grandes líneas
DCL y la Comisión continuó. El 3 de julio       del sistema dual de precios instituido por
de 1975 y, de nuevo el 8 de julio de 1975,      aquélla.
DCL escribió a la Comisión en respuesta a
los extremos suscitados por esta última. En
el segundo escrito DCL se refería a las
nuevas condiciones de venta. Afirmaba lo        Dicho artículo alertó a la Comisión, que
siguiente:                                      escribió, el 4 de julio de 1975, una carta a
                                                DCL que parece haberse cruzado con la
                                                carta de DCL de 8 de julio de 1975. La
«Con el fin de conformar tales condiciones      Comisión llamaba la atención de DCL sobre
con el artículo 85 del Tratado de Roma, se      el artículo y le solicitaba que le hiciera
ha estado considerando su revisión desde        llegar sus comentarios, informaciones y
hace un cierto tiempo. A raíz del reciente      documentos. Se indicaba que la solicitud se
referéndum sobre la adhesión al mercado         hacía de conformidad con el artículo 11 del
común, se han notificado a los clientes         Reglamento n° 17.
                                                                                          709
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DCL respondió mediante escrito de 11 de         una exención para las condiciones de pre-
julio de 1975, a la cual adjuntó el texto       cios con arreglo al apartado 3 del artículo
íntegro de la circular y de sus dos Anexos.     85, a pesar de lo dispuesto en el apartado 1
La opinión expuesta por DCL y que ha            del artículo 4 y en el apartado 1 del artículo
mantenido durante el presente procedimien-      6 del Reglamento n° 17, sobre la notifica-
to, era que nada había cambiado en lo refe-     ción, y en el Reglamento n° 1133/68, sobre
rente a las diversas deducciones ofrecidas a    la forma de dicha notificación.
los clientes británicos de sus filiales. Escri-
bía lo siguiente:
                                                El 18 de mayo de 1976, la Comisión recibió
                                                una denuncia presentada con arreglo a la
«La carta de 24 de junio, dirigida a dichos     letra b) del apartado 2 del artículo 3 del
clientes, se propone clarificar y confirmar la  Reglamento n° 17 por un grupo de distribui-
base sobre la que se ofrecían dichas deduc-     dores de whisky escocés de la región de
ciones anteriormente, en particular, que se     Glasgow compuesto por una sociedad irre-
aplican al whisky escocés que se venda para     gular, A.Bulloch & Co., y cuatro sociedades
ser consumido en el Reino Unido.»               de responsabilidad limitada, A. Bulloch
                                                (Agencies) Limited, John Grant (Blenders)
                                                Limited, Inland Fisheries Limited y Classic
La Comisión, al acusar el recibo del escrito    Wines Limited, que pertenecen y son admi-
de DCL de 11 de julio de 1975, lo que hizo      nistradas predominantemente por miembros
mediante escrito de 19 de agosto de 1975,       de la misma familia (me referiré a ellas con
solicitaba a DCL que le hiciese llegar toda     el nombre colectivo de «Bulloch». Son,
la correspondencia ulterior relativa a sus      como este Tribunal ya sabe, partes coadyu-
condiciones de venta bajo la referencia         vantes en el presente procedimiento). La
IV/28.282. A continuación, refiriéndose a       denuncia afirmaba que las condiciones de
las nuevas disposiciones de las condiciones     precios aplicadas por DCL eran contrarias a
de venta de 24 de junio de 1975 relativas a     los artículos 85 y 86 del Tratado y que ello
la concesión de deducciones, reducciones y      había perjudicado los negocios de Bulloch.
descuentos, afirmaba que éstas parecían
dirigidas a impedir las exportaciones parale-
las destinadas a otros países de la CEE y       Mediante escrito de 26 de mayo de 1976, la
que, en esta medida, eran contrarias al         Comisión informó a DCL de la existencia
apartado 1 del artículo 85 del Tratado y        de la denuncia.
solicitaba informaciones complementarias
de conformidad con el artículo 11 del Re-
glamento n° 17.                                 DCL notificó un cambio en las condiciones
                                                de precios a los clientes británicos de sus
                                                filiales mediante escrito de 23 de febrero de
Una de las cuestiones sobre las que este        1977. En lo sucesivo, el precio del whisky
Tribunal deberá pronunciarse es la de si en     destinado al consumo en los demás Estados
estas circunstancias, DCL puede solicitar       miembros de la CEE debería ser el precio
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bruto aplicable a los distribuidores exclusi-   Estados (es decir, la diferencia entre
vos en dichos Estados («precio ' bruto de       8,35 UKL y 13,51UKL).
exportación CEE») en lugar del precio bruto
nacional. DCL informó a la Comisión de
esta modificación (entre otras muchas co-       El 7 de marzo de 1977, la Comisión
sas) en un escrito de 25 de febrero de 1977.    recibió una nueva denuncia con arreglo al
                                                párrafo b) del apartado 2 del artículo 3 del
                                                Reglamento n° 17, formulada esta vez por
Puede que sea útil que nos detengamos un        una empresa londinense denominada Madi-
instante en la que en aquel momento era la      son Benson & Carter Limited y relativa a la
estructura de precios para las marcas co-       dificultad para obtener whisky escocés de
rrientes de whisky escocés pertenecientes a     DCL destinado a la exportación.
DCL. Me baso en las cifras obtenidas por
las verificaciones de la Comisión y recogi-
das en su Decisión. (Dichas verificaciones      La voluminosa correspondencia intercam-
se referían expresamente a Johnnie Walker       biada entre DCL y la Comisión alcanzó su
Red Label, pero el asunto fue debatido          punto culminante cuando la Comisión envió
sobre el fundamento de que eran típicas). El    a DCL un pliego de cargos relativo a sus
precio bruto nacional (sin IVA ni Impuestos     condiciones de venta y de precios, de 22 de
Especiales) era de 13,61 UKL por caja de        abril de 1977. Dicho documento indicaba
12 botellas. Las deducciones que se aplica-     que la Comisión se proponía:
ban a las ventas a los mayoristas destinadas
al mercado británico eran de 5,41 UKL de
media por caja, lo que arroja un precio         a) considerar que la prohibición de expor-
medio neto de 8,20 UKL. El precio bruto de           tar y de revender whisky en régimen de
exportación CEE era de 13,51 UKL por                 depósito aduanero, aplicable hasta el 24
caja, precio sobre el cual un distribuidor           de junio de 1975 en virtud de las cláu-
exclusivo recibía habitualmente un descuen-          sulas 5 (b) y 6 de las condiciones de
to de distribuidor de 4,62 UKL y podía               venta, era contraria al apartado 1 del
beneficiarse de una reducción de 54 peni-            artículo 85 y no podía ser objeto de una
ques por pago al contado. Si obtenía los             exención con arreglo al apartado 3 del
dos, entonces el precio neto era de 8,35             artículo 85;
UKL. Por lo tanto, DCL ganaba una media
de 15 peniques menos por caja en sus ventas
destinadas al mercado británico que en las
                                                b) considerar que la prohibición de expor-
ventas a los distribuidores exclusivos en
                                                     tar a países terceros era contraria al
otros Estados miembros. No obstante, lo
                                                     apartado 1 del artículo 85 y no podía
más relevante a efectos del presente asunto,
                                                     ser objeto de una exención;
es que un mayorista británico que deseara
exportar a otros Estados miembros debía
pagar 5,16 UKL más por caja que un distri-
                                                c) considerar que las condiciones de pre-
buidor exclusivo en cualquiera de dichos
                                                     cios eran contrarias al apartado 1 del
                                                                                          711
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      artículo 85 y solicitar a DCL que pusie-    asunto está enteramente basado en informa-
      ra término a dicha infracción.              ciones que han sido proporcionadas por
                                                  DCL y exclusivamente en hechos que han
                                                  sido recogidos en el pliego de cargos. Ya
 En cuanto a la solicitud de DCL relativa a la    que las denuncias parecen confirmar la
 concesión de una exención para las condi-        opinión de la Comisión según la cual los
 ciones de precios con arreglo al apartado 3      negociantes en whisky se veían perjudica-
del artículo 85, el pliego de cargos recorda-     dos por las prácticas de DCL, y con elfinde
ba la opinión de la Comisión según la cual        informar a ustedes de ello se les enviaron
no era necesario examinar dicha solicitud,        los extractos relevantes de dichas denuncias.
dado que las condiciones de precios no            Las páginas omitidas contienen elementos
habían sido notificadas de conformidad con        que son confidenciales o irrelevantes a
las disposiciones del Reglamento n° 17 pero       efectos de la comprensión del asunto. Todos
que, de cualquier modo, las condiciones de        los elementos sobre los que la Comisión se
precios no cumplían los requisitos exigidos       basa o que pueden influenciar su opinión les
para la exención con arreglo al apartado 3       han sido comunicados [...]»
del artículo 85.
                                                 El 16 de junio de 1977, DCL envió a la
El 13 de mayo de 1977 la Comisión envió a         Comisión lo que denominó su «réplica» al
DCL una copia del texto de las denuncias         pliego de cargos. Para evitar toda confusión
formuladas por Bulloch y por Madison,            con la réplica que forma parte de los autos
Benson & Carter Limited. En el caso de la        del asunto pendiente entre el Tribunal de
denuncia de Bulloch, casi 19 de las 35           Justicia (y para ajustamos a la terminología
páginas totales fueron omitidas. Aún admi-       del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento
tiendo que la Comisión tenía derecho a no        n° 99/63/CEE de la Comisión) me referiré a
difundir pasajes relacionados con los pro-       este documento con el término «observacio-
pios secretos comerciales de Bulloch,            nes escritas» de DCL. Dicho documento fue
DCL insistió para obtener un texto más           completado en el transcurso de las semanas
completo. Dicha solicitud fue rechazada por      y meses posteriores por seis suplementos.
la Comisión por motivos que precisaba en
un telex de 27 de mayo de 1977 dirigido a
DCL en los términos siguientes:                  DCL no pretendía defender las prohibicio-
                                                 nes que figuraban en las antiguas cláusulas
                                                 5 (b) y 6 de las condiciones de venta. Admi-
«[...] Si bien la Comisión está obligada a       tía, en particular, que dichas prohibiciones
informar íntegramente a los interesados          no eran «indispensables» [en el sentido de la
acerca de las materias relevantes a efectos      letra a) del apartado 3 del artículo 85 del
de una Decisión, no está obligada, fuera de      Tratado] para alcanzar el objetivo consis-
estos límites, a transmitir copia de las de-     tente en la mejora de la distribución de sus
nuncias ni en todo ni en parte. El examen        productos. Por el contrario, DCL cuestiona-
llevado a cabo por la Comisión sobre este        ba la aplicabilidad del apartado 1 del artícu-
712
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 lo 85 a la prohibición de las exportaciones       de los medios de comunicación. También
 a países no miembros de la CEE.                   comprenden el estudio de mercado, el em-
                                                   pleo de vendedores, la distribución de
                                                   material publicitario en los puntos de venta
 DCL admitía que las condiciones de precios        («optics», etc.), la formación de los bar-
 estaban comprendidas en el ámbito del             men, el examen de las quejas de los consu-
 apartado 1 del artículo 85, pero mantenía        midores y, evidentemente, la gestión de las
 que debían acogerse a una exención con           existencias. También engloban la protec-
 arreglo al apartado 3 del artículo 85. Soste-    ción de la marca contra los fraudes que,
 nía que la falta de notificación formal de       como es sabido, hace estragos en el merca-
 dichas condiciones era irrelevante. En cuan-     do del whisky adoptando formas múltiples,
 to al fondo DCL mantenía esencialmente, al       como el relleno de botella con bebidas
 igual que ante este Tribunal de Justicia, que    alcohólicas adulteradas y el uso de etiquetas
 las circunstancias del mercado británico y la    falsificadas, además de las infracciones
 de los demás Estados miembros del conti-         habituales de los derechos sobre las marcas
 nente son hasta tal punto diferentes que         comerciales.
 requieren métodos de distribución distintos.
En el Reino Unido, como el whisky escocés
es un producto bien arraigado y como los          La Comisión celebró una audiencia el 23 de
productores de cerveza controlan una gran        junio de 1977 en la que DCL y Bulloch
parte de las salidas, existe una intensa com-     estaban representadas. En esta ocasión
petencia entre los precios. En los países del     DCL entregó a la Comisión una copia del
continente, por el contrario, el whisky repre-    primer suplemento a sus observaciones
senta una cuota menor del mercado de las          escritas consistente en una «valoración
bebidas alcohólicas y, por diversos motivos,      económica» llevada a cabo por Lady Hall,
no puede competir con las precios de las          insigne economista de Oxford.
bebidas alcohólicas locales. Por lo tanto, las
ventas de whisky necesitan una promoción
activa. Ello implica gastos para los distri-
                                                 A dicho suplemento siguió un segundo, el
buidores exclusivos. Estos últimos no pue-
                                                 28 de junio de 1977, y un tercero, el 26 de
den hacer frente a tales gastos si sus precios
                                                 julio de 1977.
deben competir con los de exportadores
paralelos que no tienen que soportar esos
mismos gastos. Así pues, una misma marca
                                                 Consta que en la audiencia y, posteriormen-
de whisky escocés no puede distribuirse de
modo eficaz en el Reino Unido y en los           te, con ocasión de un encuentro informal
Estados miembros del continente si los           entre representantes de DCL y la Comisión
exportadores paralelos no pagan un precio        que tuvo lugar el 19 de julio de 1977, se
superior que reflejé los gastos de promoción     planteó la cuestión de si la diferencia entre
que soportan los distribuidores exclusivos.      los precios aplicados por DCL a los expor-
DCL subrayaba que dichos gastos no se            tadores paralelos, por un lado, y a sus distri-
limitan a los gastos de publicidad a través      buidores exclusivos, por otro, reflejaba
                                                 efectivamente los costes suplementarios de
                                                                                            713
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estos últimos. A consecuencia de esto,         Los suplementos cuarto y quinto, ambos de
DCL procedió a un análisis detallado de los    20 de octubre de 1977, fueron efectivamen-
costes de sus distribuidores exclusivos. (Se   te recibidos en la Comisión la mañana del
nos ha dicho en nombre de DCL que es casi      21 de octubre. El mismo día, el Comité
seguro que ésta no hubiera podido asegurar-    Consultivo se reunió y elaboró su informe
se antes la cooperación de sus distribuidores  sobre el asunto. La Comisión ha dicho
exclusivos en dicho análisis, es decir, sin la (escrito de contestación apartados 172 a
presión a la que éstos estaban sometidos        174) que dicho Comité había sido informa-
debido a la existencia del pliego de cargos    do, durante su reunión y antes de llegar a
de la Comisión).                               una decisión, de que el cuarto suplemento
                                               parecía confirmar las cifras proporciona-
                                               das por DCL en sus observaciones escritas;
El 21 de septiembre de 1977, DCL escribió      que el Comité también había sido informa-
a la Comisión confirmando que los resulta-     do de la recepción del quinto suplemento
dos de su estudio sobre dichos costes les      y de su contenido, pero que había decidido
serían entregados el 21 de octubre.            no aplazar su reunión para examinar más
                                               detenidamente dicho suplemento. (El quinto
                                               suplemento contenía las respuestas moti-
Posteriormente llegó a oídos de DCL que su     vadas de DCL a las cuestiones planteadas
caso podría ser examinado por el Comité        por funcionarios de la Comisión durante y
Consultivo, con arreglo al artículo 10 del     después de la audiencia sobre la cuestión
Reglamento n° 17, en una reunión que debía     de si DCL podía modificar su sistema de
celebrarse del 19 al 21 de octubre de 1977.    precios).
El 11 de octubre del mismo año DCL escri-
bió nuevamente a la Comisión para expresar
su estupor ante la idea de que el Comité       También es importante que, en la fecha de
Consultivo examinara un proyecto de Deci-      la reunión del Comité Consultivo, el acta de
sión sin disponer de los resultados de la      la audiencia no estaba disponible, ni siquie-
investigación, dado que los costes de los      ra en forma de proyecto. El proyecto de acta
distribuidores, que los importadores parale-   fue enviado a las partes el 25 de octubre de
los no soportaban, revestían una importan-     1977 y las propuestas de modificación
cia «tan crucial para el problema».            presentadas por DCL y calificadas de «meno-
                                               res» por la Comisión fueron recibidas por
                                               esta última el 15 de noviembre de 1977.
Los resultados, de la investigación, en la
medida en que se referían a los distribuido-
res de whisky escocés, se contenían en un      El 24 de noviembre de 1977 DCL presentó
cuarto suplemento a las observaciones          a la Comisión el sexto (y último) suplemen-
escritas de DCL. Mostraban que sus costes      to. Dicho suplemento contenía los resulta-
adicionales se elevaban a 5,07 UKL por         dos del estudio de DCL sobre los costes de
caja.                                          los distribuidores exclusivos de ginebra.
714
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La Decisión de 20 de diciembre de 1977         que prohibían las exportaciones a países
                                               terceros. Tampoco impuso ninguna multa a
                                               DCL.
Aproximadamente un mes más tarde, es
decir el 20 de diciembre de 1977, la Comi-
sión adoptó la Decisión objeto del pre-
sente recurso. Mediante esta Decisión la       Reacción de DCL ante la Decisión de 20
Comisión:                                      de diciembre de 1977
a) declaraba que la prohibición de ex-         DCL reaccionó a la Decisión anunciando
    portar y la prohibición de revender        que renunciaba de inmediato al sistema de
    en régimen de depósito aduanero            diferenciación de precios, adoptando al
    contenidas en las condiciones de venta     mismo tiempo ciertas medidas que obede-
    de DCL hasta el 24 de junio de 1975        cían, según explicó, al convencimiento de
    eran contrarias al apartado 1 del artícu-  que ya no sería posible en el futuro que una
    lo 85, y no podían ser objeto de una       misma marca de whisky escocés compitiera
    exención con arreglo al apartado 3 del     eficazmente en el Reino Unido y a la vez
    artículo 85;                               recibiera el grado de promoción necesario
                                               para competir eficazmente en los países
                                               continentales de la CEE. Dichas medidas
b) afirmaba que las condiciones de precios     consistieron en retirar de la venta en el
    eran contrarias al apartado 1 del artícu-  Reino Unido una marca corriente de
    lo 85 y no podían ser objeto de una        whisky, Johnnie Walker Red Label, y una
    exención con arreglo al apartado 3 del     marca de lujo, Haig Dimple, y en solicitar a
    artículo 85, tanto porque no le habían     la Comisión de Precios del Reino Unido una
    sido notificadas, como porque no cum-      autorización para aumentar el precio de
    plían los requisitos del apartado 3 del    otras cuatro marcas corrientes, Black &
    artículo 85;                               White, Vat 69, Dewars y White Horse a
                                               razón de 5,94 UKL la caja, y el precio de 2
                                               marcas de lujo, Antiquary y Johnnie Walker
                                               Black Label, a razón de 3,00 UKL por caja.
    y
                                               Haig White Label debía seguir a la venta en
                                               el Reino Unido a su precio habitual de
                                               entonces. La Comisión de Precios concedió
c) exigía a DCL y a sus filiales que revo-
                                               la autorización solicitada por DCL excepto
    caran las condiciones de precios en la
                                               en lo referente a Dewars, cuyo aumento se
    medida en que limitaban las exportacio-
                                               limitó a 3,00 UKL por caja y en lo referente
    nes a partir del Reino Unido a otros
                                               a White Horse, para la cual no se autorizó
    países de la CEE.
                                               ningún aumento. Una de las filiales de
                                               DCL introdujo una nueva marca corriente
                                               de whisky escocés, denominada «John
La Comisión no estimó que las condiciones
                                               Barr», que se vende en la botella cuadrada
de venta violaran el Tratado en la medida en
                                                                                         715
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 que antes se asociaba a la marca Johnnie             i)   la "valoración económica" de Lady
 Walker. DCL no adoptó medidas similares                   Hall, la cual, como consta en la
 para las demás bebidas alcohólicas.                      duplica de la Comisión (apartado
                                                          66), no se contaba entre "los docu-
                                                          mentos más importantes" enumera-
 La Comisión declaró que, por el hecho de                 dos por la Comisión cuando envió
 que DCL hubiera adoptado dichas medidas,                 la convocatoria de la reunión del
 no debía presumirse que aceptaba que se                  Comité con arreglo al apartado 5
 hubiera ajustado debidamente a su Decisión.              del artículo 10 del Reglamento
 Esta es una cuestión que la Comisión podrá               n°17;
 discutir con DCL, en función del resultado
 de este procedimiento. De todos modos, no
 puede surtir ningún efecto sobre aquél.              ii) los suplemntos cuarto y quinto a
                                                          las observaciones escritas de
                                                          DCL que, como este Tribunal re-
                                                          cordará, no se recibieron hasta la
 Los extremos controvertidos en el presen-                mañana del día en que se reunía el
 te recurso                                               Comité;
Mediante el presente recurso, DCL solicita
que se declare que la Decisión de 20 de              iii) el sexto suplemento y el acta de la
diciembre de 1977 es nula en su totalidad y,              audiencia de 23 de junio de 1977,
subsidiariamente, que se declare que dicha                que sólo estuvieron disponibles en
Decisión es nula en la medida en que se                   una fecha posterior a la de la reu-
refiere a la aplicación del apartado 3 del                nión del Comité Consultivo;
artículo 85 a las condiciones de precios.
                                                b) la Comisión proporcionó a DCL una
                                                     copia de la denuncia de Bulloch que
No obstante, se nos ha precisado en nombre           había sido censurada en una medida
de DCL que la impugnación de la Decisión             inadmisible;
en su totalidad se fundaba únicamente en los
vicios sustanciales de forma que, en opinión
de DCL, se cometieron durante el procedi-       c) en cuando al Pimm's, la Decisión de la
miento que condujo a la adopción de la               Comisión se basó en motivos "insufi-
Decisión. Dichos vicios eran los siguientes:         cientes y/o contradictorios".»
«a) algunos documentos importantes no
     fueron adecuadamente considerados, o       DCL no cuestiona la corrección sustancial
     en absoluto considerados, por el Comi-     de la Decisión de la Comisión en la medida
     té Consultivo, y en particular:            en que ésta consideraba que la prohibición
716
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de exportar y de revender en régimen de          La falta de notificación de las condiciones
depósito aduanero que figuraba en Ias con-       de precios por parte de DCL
diciones de venta de DCL, tal y como esta-
ban redactadas inicialmente, era contraria ai    DCL admite que «por tratarse de una cues-
apartado 1 dei artículo 85 y no podia ser        tión técnica» las condiciones de precios no
objeto de una exención con arreglo al apar-      fueron notificadas de conformidad con las
tado 3 del artículo 85, o en la medida en que    disposiciones pertinentes del Reglamento
consideraba que el apartado 1 del artículo       n° 17 y del Reglamento n° 1133/68, aplica-
 85 era aplicable al sistema de diferenciación   bles en la materia.
de precios practicado a partir del 24 de
junio de 1975. El único motivo que DCL a-
 lega sobre el fondo es que la Comisión no       En un intento de evitar las consecuencias de
hubiera debido denegar la exención con           dicha omisión, formuló lo que parecían ser
arreglo al apartado 3 del artículo 85 para las   esencialmente cuatro alegaciones.
condiciones de precios. Por consiguiente,
las principales cuestiones que se controvier-
ten en este asunto son:                          La primera era que la notificación de las
                                                 condiciones de venta cubría las condiciones
                                                 de precios, en la medida en la que el objeti-
i)   si, y en qué medida, la Decisión puede      vo de las condiciones de precios era el
     haber contenido vicios en el marco del      mismo que el de la prohibición de exportar,
     procedimiento administrativo;               a saber, proteger a los distribuidores exclu-
                                                 sivos en los Estados miembros del Conti-
                                                 nente contra las exportaciones paralelas
ii) si la falta de notificación formal de las    efectuadas a los precios del Reino Unido.
     condiciones de precios imposibilitaba       Las condiciones de precios, en opinión de
     la exención de éstas con arreglo al         DCL, eran un medio menos drástico de
     apartado 3 del artículo 85; y               conseguir dicho objetivo.
iii) en caso negativo, si la afirmación de la    A mi parecer, dicha alegación no resiste el
     Comisión de que las condiciones de          análisis. A efectos del presente asunto, es
     precios no cumplían las condiciones         irrelevante que las condiciones de precios
     requeridas para que pudieran ser objeto     constituyeran o no una medida menos drás-
     de una exención con arreglo al apartado     tica para conseguir el objetivo (cuestión
     3 del artículo 85, puede mantenerse.        sobre la que DCL y la Comisión disentían).
                                                 No son los objetivos, sino (en la medida en
                                                 que aquí nos interesa) los «acuerdos» los
                                                 que deben notificarse con arreglo al aparta-
Propongo dejar las cuestiones de procedi-        do 1 del artículo 4 del Reglamento n° 17. Si
miento para el final y empezar examinando        se considera objetivamente la notificación
la cuestión de la notificación.                  de DCL tal y como se efectuó mediante el
                                                                                           717
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 formulario A/B el 30 de junio de 1973, no       que los productos comprados por éstos a los
 cabe mantener que constituya una notifica-      precios de mercado nacional británico se
 ción del mètodo de DCL relativo a la fija-      hubieran encontrado en el extranjero, ni
 ción de los precios aplicables a sus clientes   decir que dichas nuevas cláusulas completa-
 en el Reino Unido. Antes al contrario, las      ban las condiciones de venta.
 respuestas que se dan en dicha notificación
 a las cuestiones II, (3), (d) y III, (1), que
 hemos leído, estaban redactadas de manera       En tercer lugar, DCL mantuvo que una vez
 que se evitara revelarlo. DCL puede tener       que la Comisión había recibido su escrito de
razón al decir que no tenía ninguna obliga-      11 de julio de 1975 con el texto completo
ción en aquella época de revelar el método,      de la circular de 24 de junio y sus anexos,
por los motivos que hemos recordado ante-       cumplir la «mera formalidad» consistente en
riormente, pero no puede mantener ahora         notificar las condiciones de precios median-
que al proceder a dicha notificación reveló     te el formulario A/B carecía de sentido para
efectivamente dicho método.                     DCL y la Comisión no hubiera ganado nada
                                                con ello. A primera vista, es un argumento
                                                atractivo. Pero sigue siendo cierto que la
En segundo lugar, DCL mantuvo que no era        Comisión tuvo noticias de la existencia de
necesario notificar separadamente las condi-    las condiciones de precios a través de un
ciones de precios en 1975 porque dichas         artículo de prensa y que las obtuvo median-
condiciones siempre se habían aplicado a        te una solicitud de información con arreglo
las ventas efectuadas en el Reino Unido. En     al artículo 11 del Reglamento n° 17. Está
mi opinión, esta alegación tampoco puede        claro que no es el tipo de «notificación» que
acogerse. Suponiendo que DCL tuviera            los autores del Reglamento n° 17 previeron.
razón al decir que las condiciones de pre-      En efecto, incluyeron en la exposición de
cios no debían notificarse necesariamente en    motivos del Reglamento considerandos
1973, éstas adquirieron un significado-         redactados en los términos siguientes:
diferente en 1975, cuando se suprimió la
prohibición de exportar y se convirtieron en
el único medio de que DCL disponía para         «Considerando que las modalidades de
limitar las exportaciones paralelas. Yo         aplicación del apartado 3 del artículo 85
añadiría que, en mi opinión, el tenor de la     deben ser determinadas teniendo en cuenta,
circular de 24 de junio de 1975 y de su         por un lado, la necesidad de asegurar una
Anexo II muestran que DCL era consciente        vigilancia eficaz y por otro, la necesidad de
del cambio de la función de las condiciones     simplificar en la medida de lo posible el
de precios. Si dicho cambio no se hubiera       control administrativo;
producido, ya no hubiera sido necesario
invitar a los revendedores a cooperar «para
que un sistema simple y práctico pudiera
funcionar», ni introducir nuevas cláusulas      [...] que se revela necesario, por tanto,
concebidas para penalizar a los clientes en     someter, en principio, a las empresas que
caso de «tener motivos fundados para creer»     deseen alegar las disposiciones del apartado
718
 ---pagebreak---                                 DISTILLERS COMPANY / COMISIÓN
3 del artículo 85 a la obligación de notificar  este caso a la notificación formal y que, por
a la Comisión sus acuerdos, decisiones y        lo tanto, no puede insistir en ella. Se ha
prácticas concertadas.»                         mantenido, en nombre de la Comisión, que
                                                dicha renuncia excedía de sus facultades.
                                                No creo que sea necesario pronunciarme
                                                sobre la pertinencia de esta alegación, por-
Sería dificilmente compatible con los objeti-   que no creo que pueda considerarse que la
vos allí enunciados afirmar que una empresa     Comisión renunció a la notificación en este
que no ha cumplido el Reglamento tiene          asunto. El Abogado de DCL se refirió al
derecho al mismo trato que otra que sí que      escrito de la Comisión de 19 de agosto de
lo haya hecho. Además, aparte de comuni-         1975 en el que ésta solicitaba que se utiliza-
car el acuerdo de que se trate a la Comisión,   ra en lo sucesivo la misma referencia para
la notificación formal surte un triple efecto:  toda correspondencia relativa a las condi-
prueba que, en el caso de que el acuerdo        ciones de venta y a las condiciones de pre-
estuviera comprendido en el ámbito del          cios y manifestó que, seguidamente, en el
apartado 1 del artículo 85, se solicita una     marco del procedimiento administrativo, la
exención con arreglo al apartado 3 del          Comisión examinó las condiciones de venta
artículo 85; indica los fundamentos de dicha    y las condiciones de precios conjuntamente.
solicitud de exención y fija, de conformidad    No creo que el que la Comisión eligiera
con el apartado 1 del artículo 6 del Regla-     proceder así equivalga a renunciar a la
mento n° 17, la fecha más próxima a partii-     notificación formal de las condiciones de
de la cual la exención puede surtir efecto.     precios. En el pliego de cargos la Comisión
                                                afirmó claramente que las condiciones de
                                                precios nunca habían sido debidamente
                                                notificadas y su opinión al respecto no ha
No se ha suscitado la cuestión de si en caso    cambiado desde entonces.
de que la Comisión tenga noticia de la
existencia de un acuerdo contrario al aparta-
do 1 del artículo 85 a través de la prensa y
ejerza por ello las facultades que le corres-   Por lo tanto, concluyo que las alegaciones
ponden con arreglo al artículo 11 del Regla-    relativas a la cuestión de la notificación no
mento n° 17, una parte en el acuerdo pueda,     pueden acogerse.
sin embargo, solicitar una exención de
conformidad con el apartado 3 del artículo
85, cumplimentando a continuación un
formulario A/B. Los hechos del asunto
tampoco plantean dicha cuestión, así que no     Esto sería suficiente para resolver el litigio.
me referiré a ella.                             No obstante, para el caso de que este Tribu-
                                                nal adoptara una visión diferente, examinaré
                                                lo que constituye el fondo de la solicitud de
Queda la cuarta alegación de DCL que            DCL para acogerse a una exención con
consiste en que la Comisión renunció en         arreglo al apartado 3 del artículo 85.
                                                                                            719
 ---pagebreak---                            CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 30/78
  El fondo de la solicitud de DCL para            cual la existencia de las condiciones de
  acogerse a una exención con arreglo al          precios contribuía a mejorar la distribución
  apartado 3 del artículo 85                      de los productos de DCL, basándose en un
                                                  fundamento que sólo puede calificarse de
 El apartado 3 del artículo 85 del Tratado        artificial. Consiste en decir que la mejora de
 prevé, en efecto, cuatro requisitos, dos         la distribución que DCL aducía no resulta
 positivos y dos negativos, para que un           directamente de los acuerdos concluidos
 acuerdo pueda ser objeto de la exención de       con los mayoristas británicos, de los que las
 la prohibición con arreglo al apartado 1 del     condiciones de precios son parte integrante,
 artículo 85:                                     sino que resulta de una serie distinta de
                                                  acuerdos, a saber, los concluidos con los
                                                  distribuidores exclusivos en otros Estados
 i)   el acuerdo debe (en la medida en que es     miembros. La Comisión desarrolló dicho
      relevante para el caso de autos) contri-    argumento ante el Tribunal de Justicia.
      buir a mejorar la producción o la distri-   Según la Comisión, el hecho de que un
      bución de los productos;                    acuerdo, suponiendo que esté comprendido
                                                  en el ámbito de aplicación del apartado 1
                                                  del artículo 85, pueda contribuir a aplicar
 ii) debe reservar a los usuarios una parti-      otro (supuestamente beneficioso) en el
      cipación equitativa en el beneficio        ámbito de la distribución, no es suficiente
      resultante;                                para que el primer acuerdo pueda acogerse
                                                 a la exención del apartado 3 del artículo 85.
                                                 La Comisión también presentó dicho argu-
iii) no debe imponer a las empresas intere-      mento de otro modo, afirmando que las
      sadas restricciones que no sean indis-     condiciones de precios y los acuerdos cele-
      pensables para alcanzar tales objetivos;   brados con los distribuidores exclusivos se
                                                 refieren a mercancías diferentes.
iv) no debe ofrecer a dichas empresas la
     posibilidad de eliminar la competencia      En mi opinión, este fundamento es insoste-
     respecto de una parte sustancial de los     nible. No hay nada en el apartado 3 del
     productos de que se trate.                  artículo 85 que diga que la ventaja a la que
                                                 se refiere deba derivar directamente de las
                                                 condiciones del acuerdo considerado y que
En la Decisión relativa al presente asunto, la   no puede provenir de los efectos de éste en
Comisión no examinó los requisitos (ii) y        su contexto económico y jurídico. Dicho
(iv). Solamente se refirió a los requisitos (i)  contexto es claramente relevante para
Y (iü)·                                          considerar si el acuerdo recae en principio
                                                 dentro del ámbito del artículo 85 (véase la
                                                 sentencia de 12 de diciembre de 1967,
Por lo que respecta a la cuestión (i), la        Brasserie de Haecht, 23/67,» Rec. p. 407)
Comisión rechazó la tesis de DCL, según la       y considerar que es ¡n'elevante a efectos del
720
 ---pagebreak---                                 DISTILLERS COMPANY / COMISIÓN
apartado 3 del artículo 85 convertiría todo     no puede probarse que las condiciones de
el artículo 85 en una disposición extraña-      precios constituyan una restricción indis-
mente coja. Además, si las filiales de          pensable para alcanzar dicho objetivo.»
DCL se hubieran comprometido expresa-
mente, en los acuerdos celebrados con sus
distribuidores exclusivos, a protegerles        Así pues, se trata de saber si la Comisión
mediante un sistema de diferenciación de        podía razonablemente mantener que las
precios, la validez de dicho compromiso         condiciones de precios no eran indispensa-
hubiera dependido exactamente de las mis-       bles para obtener la mejora de la distribu-
mas consideraciones que las aplicables a las    ción resultante de la aplicación del sistema
condiciones de precios.                         de distribución exclusiva de DCL. Debo
                                                confesar que, tras algunas dudas iniciales,
                                                he llegado a la conclusión de que no podía.
Así llegamos al núcleo del asunto. A este
respecto, la Comisión se expresó en su
Decisión del modo siguiente [en la letra c)     El análisis de las diferencias entre las condi-
del apartado 2.2.2. de la Parte III]:           ciones del mercado en el Reino Unido y en
                                                otros Estados miembros efectuado por
                                                DCL es, en conjunto, convincente.
«Ni siquiera en caso de que las condiciones
de precios debieran considerarse en relación
con el sistema de distribución exclusiva        Tomemos, por ejemplo, el whisky escocés.
instaurado por DCL podrían acogerse a la        Representa más del 50 % de las bebidas
exención.                                       alcohólicas vendidas en el Reino Unido. El
                                                mercado del Reino Unido ha sido, por lo
                                                tanto, correctamente descrito, en mi opi-
La Comisión reconoce que con frecuencia         nión, en el sentido de que ha alcanzado la
resulta ventajoso designar distribuidores       fase de «madurez», aquella en que la com-
exclusivos en los países de la CEE, encarga-    petencia en materia de precios adquiere la
dos de promocional· las ventas de un pro-       máxima importancia. La prueba de la sensi-
ductor situado en otro Estado miembro. En       bilidad de dicho mercado en materia de
cuanto a los acuerdos de distribución exclu-    precios consta en el quinto apéndice de las
siva celebrados por las filiales de DCL con     observaciones escritas de DCL. Se refleja,
los distribuidores establecidos en otros        por ejemplo, que cuando Bell's y Teacher's
Estados miembros, la Comisión indicó su         aumentaron sus precios 60 peniques por
intención de adoptar una decisión favorable     caja (es decir, 5 peniques por botella) en
[...]                                           abril de 1970, la cuota de mercado de
                                                DCL pasó a ser del 73 % en 6 meses, hasta
                                                el 1 de octubre, cuando sus propios precios
Si bien hay que admitir que la designación      aumentaron y esto comparado con una cuota
de un distribuidor exclusivo contribuye a       del 51 % durante el período de 12 meses
                                                que finalizó el 31 de marzo de 1970. Análo-
una mejora de la distribución, sin embargo
                                                                                            721
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 gamente, un aumento de 45 peniques por           En cinco de dichos Estados miembros, sólo
 caja (es decir menos de 4 peniques por           tiene una cuota modesta del mercado de las
 botella) practicado por DCL el 1 de abril de     bebidas alcohólicas: 3,5 % en Alemania;
  1975, que no fue inmediatamente seguido         5,3 % en Dinamarca; 5,5 % en Francia;
 por Bell's y Teacher's, redujo su cuota de       8,2 % en Italia, y 8,9 % en los Países Bajos.
 mercado al 32 % durante el período de 6          El mercado todavía se encuentra allí en una
 meses que finalizó el 31 de marzo de 1976,       fase de «expansión», en la que los gastos
 y ello comparado con una cuota de mercado        elevados de promoción pueden considerarse
 del 51 % durante el período de 12 meses         normales.
 que finalizó el 30 de septiembre de 1975.
 Dichas pruebas no han sido impugnadas. En
 caso de necesitar una corroboración, ésta       La situación es diferente en Bélgica, donde
 podría encontrarse en la pérdida casi total     el whisky escocés representa el 36,6 % del
 de la cuota de mercado sufrida por Black &      mercado de las bebidas alcohólicas. Quizá
 White y Vat 69 como consecuencia de las         pueda considerarse que el mercado del
 alzas de precios que siguieron a la Decisión,   whisky escocés en dicho país se encuentra
 así como en la pérdida de dos tercios de la     próximo a la fase de «madurez».
 cuota de mercado de Dewars.
                                                 Se nos ha dicho poco acerca del mercado
DCL también presentó pruebas relativas a la      irlandés. Probablemente ocupa unaposición
potencia comercial de las grandes industrias     intermedia entre el mercado británico y el
 cerveceras británicas, consideradas como       resto de la Comunidad. Pero está claro que
compradoras de whisky escocés. Dicha             el whisky escocés en Irlanda debe competir,
potencia, derivada del hecho de que los         más que en otros mercados, con el whisky
productores de cerveza controlan el comer-       irlandés.
cio al por menor, se encuentra adecuada-
mente atestiguada (entre otras pruebas) en el
informe de la United Kingdom Monopolies         DCL ha insistido en las dificultades adicio-
Commission, adjunto a las observaciones         nales con las que se encuentra la comercia-
escritas del DCL. Las presiones ejercidas       lización de whisky escocés en Alemania
por los productores de cerveza, que poseen      debido a las prácticas discriminatorias del
sus propias marcas de whisky escocés,           monopolio estatal que el Tribunal de Justi-
ayudan a explicar el bajo nivel de los pre-     cia consideró contrarias a Derecho en la
cios al por mayor en el mercado británico.      sentencia de 13 de marzo de 1979, Hansen
                                                (91/78," Rec. p. 935), al igual que en Dina-
                                                marca, en Francia y en Italia debido a la
En todos los demás Estados miembros             tributación discriminatoria declarada recien-
excepto, según creo, en Bélgica, el whisky      temente contraria a Derecho por el Tribunal
escocés compite con productos locales           de Justicia en los asuntos «aguardientes»
tradicionales y populares. Pero no puede        (sentencias de 27 de febrero de 1980,
competir en cuanto a precios.                   Comisión/Francia, 168/78, Rec. p. 347;
722
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 Comisión/Italia, 169/78,« Rec. p. 385;               con otras bebidas alcohólicas en los
 Comisión/Dinamarca, 171/78," Rec. p. 447,            mercados continentales de la CEE?
y Just, 68/79, " Rec. p. 501 ). En mi opinion,
 éste no es el mejor argumento de DCL.
Los asuntos Hansen y Just ilustran los            — ¿Es cierto que es imposible que el
medios de impugnación a los que los comer-            whisky escocés compita eficazmente
ciantes víctimas de tal discriminación pue-           con otros productos en el Reino
den recurrir.                                         Unido a un precio que refleje los gas-
                                                      tos de promoción comercial soportados
                                                      por los distribuidores exclusivos del
Más convincente resulta la argumentación              continente?
expuesta por DCL en sus observaciones
escritas para demostrar que una misma
marca no puede competir eficazmente en el        -    ¿Es cierto que, por consiguiente, es
Reino Unido y el resto de la Comunidad                imposible que una marca de whisky
sino sobre la base de un sistema de precios           escocés compita en el Reino Unido y
diferenciados. Dicho argumento decía que si           en la parte continental de la CEE al
bien las ventas de las principales marcas             mismo tiempo sin un sistema de pre-
de DCL estaban uniformemente repartidas               cios diferenciados?»
entre el Reino Unido y el resto de la Co-
munidad, sus principales competidores en
el Reino Unido, Bell's y Teacher's, ven-         La tesis mantenida por la Comisión, por
dían poco en otros Estados miembros,             otro lado, me ha parecido algo floja.
mientras que sus competidores principales
en los Estados miembros del Continente,
Ballantines y J & B, venden poco en el           En la propia Decisión, la Comisión aducía
Reino Unido.                                     dos razones en apoyo de su postura. La
                                                 primera era que «las bebidas alcohólicas de
                                                 DCL no son productos nuevos que necesiten
                                                 una introducción en el mercado que exija
DCL resumió su postura afirmando que se          esfuerzos de promoción extraordinaria. Las
planteaban esencialmente tres cuestiones a       condiciones del mercado [en los países de la
las que había demostrado deber responderse       CEE, a excepción del Reino Unido] no son
afirmativamente. Dichas cuestiones eran las      de las que requieren proteger dichos merca-
siguientes:                                      dos contra la competencia por parte de los
                                                 comerciantes que compran bebidas alcohó-
                                                 licas de DCL en el Reino Unido».
«- ¿Es cierto que los distribuidores exclu-
     sivos deben gastar una media de aproxi-
     madamente 5 UKL por cada caja de            Dejando de lado la afirmación de que las
     whisky escocés que vendan para que el       bebidas alcohólicas de DCL no son «produc-
     producto pueda competir eficazmente         tos nuevos», esto es más una conclusión que
                                                                                         723
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  un fundamento. No hay nada en el apartado        DCL hubieran vendido, en 1977, 340.000
  3 del artículo 85 ni en la jurisprudencia del    cajas de whisky escocés al precio de expor-
  Tribunal de Justicia que permita decir que      tación bruto CEE, cantidad que representa-
  una restricción no pueda ser indispensable      ba, según DCL, casi una décima parte del
  para mejorar la distribución de los produc-     total de las exportaciones de las marcas de
  tos, a menos que se trate de productos nue-     DCL de whisky escocés a los demás Esta-
  vos. Del mismo modo, no hay en principio        dos miembros durante dicho año. En
  ninguna razón por la que ello deba ser así.     segundo lugar, los fundamentos con arre-
  La única cuestión pertinente que puede          glo a los cuales se solicitaba la exención en
  plantearse en el marco del apartado 3 del       el asunto Consten y Grundig, antes citado,
  artículo 85 es si, sobre la base de los he-     no se parecen en nada a aquellos sobre los
  chos, ya sean los productos tradicionales o     que DCL se basa en este caso.
 nuevos, la restricción de que se trata es
 indispensable para mejorar su distribución.
                                                  En cuanto a los principios establecidos en la
                                                  sentencia Consten y Grundig, creo que hay
 La Comisión se ha referido a una serie de        dos aspectos importantes. El primero es que
 sentencias de este Tribunal. Algunas de          el Tribunal de Justicia insistió en la necesi-
 ellas eran totalmente ajenas a cualquier         dad de que la Comisión, cuando se le plan-
 problema de interpretación o de aplicación      tea una solicitud de exención con arreglo al
 del apartado 3 del artículo 85 y no abusaré     apartado 3 del artículo 85, proceda a un
 del tiempo de los Señores Jueces discutien-     examen pormenorizado de los hechos.
 do acerca de ellas. En cuando a la jurispru-    DCL se queja en gran medida, en mi opi-
 dencia relativa al apartado 3 del artículo 85,  nión con cierta razón, precisamente porque
 la sentencia en la que la Comisión se ha        la Comisión omitió efectuar tal examen. En
 apoyado principalmente es la de 13 de julio     segundo lugar, la Comisión se basa en la
de 1966, Consten y Grundig/Comisión              sentencia Consten y Grundig para mantener
(asuntos acumulados 56/64 y 58/64,« Rec.         que cuando la Comisión debe llevar a cabo
p. 429).                                         una compleja valoración de factores econó-
                                                 micos, el Tribunal de Justicia sólo dispone
                                                 de una competencia limitada para intervenir
Los hechos de dicho asunto se distinguen de      en la apreciación de la Comisión. De eso no
los del caso de autos en dos aspectos. En        cabe duda, pero la Comisión ha llevado su
primer lugar, la restricción para la que se      razonamiento hasta el punto de dar a enten-
solicitaba la exención era una prohibición       der que la competencia del Tribunal de
absoluta de las exportaciones paralelas. En      Justicia en circunstancias similares es vir-
nuestro caso, si bien la Comisión y Bulloch     tualmente inexistente. Está claro que la
mantenían que en la práctica, si no en apa-     sentencia Consten y Grundig no funda-
riencia, el sistema de diferenciación de        menta dicha argumentación. Ni tampoco las
precios imposibilitaba las importaciones        sentencias más recientes citadas por la
paralelas, dicha afirmación se veía contradi-   Comisión. En la medida en que es relevan-
cha por el hecho de que las filiales de         te para el presente caso, la sentencia de 23
724
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de octubre de 1974, Transocean Marine                res exclusivos en los precios que les
Paint Association/Comisión (17/74," Rec.             factura».
p. 1063) simplemente estableció en térmi-
nos generales que la Comisión dispone de
una amplia potestad discrecional a efectos      Y la Comisión continúa diciendo: «no se ha
de definir los requisitos para conceder las     demostrado que las condiciones del merca-
exenciones con arreglo al apartado 3 del        do descritas por DCL no permitan recurrir a
artículo 85; en el asunto en el que recayó      otros sistemas de precios que no den lugar a
la sentencia de 15 de octubre de 1974,          una restricción de la competencia». No se
Frubo/Comisión (71/74, Rec. p. 563), esta-      desprende con claridad de la propia Deci-
ba claro, sobre la base de los hechos, que la   sión si se trata de una conclusión basada en
Comisión tenía la facultad de decidir como      lo anterior o si se trata de una tercera vía
lo había hecho; y el asunto en el que recayó    que, en opinión de la Comisión, hubiera
la sentencia de 25 de octubre de 1977,          permitido a DCL superar la dificultad. A la
Metro/Comisión (26/76,« Rec. p. 1875),          luz de las alegaciones formuladas ante este
ilustra hasta que extremo el Tribunal de        Tribunal en representación de la Comisión,
Justicia puede fiscalizar el ejercicio de las   la última respuesta es la correcta.
competencias de la Comisión.
                                                La solución según la cual DCL asumiría
La segunda razón que la Comisión aduce en       personalmente la responsabilidad de promo-
su Decisión en apoyo de su opinión sobre        cional· las ventas en otros mercados de la
esta parte del asunto, es que DCL «está en      CEE no puede aceptarse.
situación de garantizar, a través de otros
medios que no sean la obstaculización de
las exportaciones paralelas, que sus distri-    En primer lugar, esta solución ignora las
buidores exclusivos cumplen eficazmente         pruebas (contenidas en el Anexo V de las
sus funciones». La Comisión cita a conti-       observaciones escritas de DCL) relativas a
nuación dos ejemplos de modos de actuar         los vanos intentos de comercializar directa-
que DCL hubiera podido seguir:                  mente whisky escocés en el continente
                                                realizados por la propia DCL así como por
                                                Wm Teacher & Sons Limited (siendo Suiza
a) «DCL podría» afirma, «como hace en el        el mercado en el caso de Teacher). La
     mercado británico, asumir personal-        Comisión intentó rebatir dichas pruebas
     mente la responsabilidad de promocio-      refiriéndose (en su escrito de defensa) al
     nal· las ventas en otros mercados de la    método seguido por Martini & Rossi para
     CEE»; o                                    implantarse en el mercado británico, así
                                                como al adoptado por Arthur Guinness Son
                                                and Company Limited para implantarse en
b) DCL podría «tomar en consideración           los mercados de «países de la Comunidad a
     el coste de las actividades de promo-      excepción de Francia y Bélgica». DCL de-
     ción llevadas a cabo por los distribuido-  mostró de manera convincente (véanse pp.
                                                                                         725
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 39 a 42 de la réplica) que la referencia al      sión replicó que ello no era necesario, dado
 caso de Martini & Rossi no era pertinente       que DCL podría incrementar todos sus
 por una serie de razones. En lo referente a     precios, incluyendo los aplicados en el
 Guinness, DCL manifestó principalmente          Reino Unido. Ahora bien, está claro que
 que no sabía mucho sobre dicho asunto y,        DCL no podría hacerlo en medida suficiente
 en particular, que no sabía en qué medida       sin excluirse por ello del mercado británico.
 Guinness había conseguido conquistar            La falta de comprensión por parte de la
 dichos mercados. La Comisión (en su dupli-      Comisión de las pruebas que se le presenta-
 ca) cedió en este punto, manifestando que       ron está demostrada por el hecho de que en
 no había tenido la intención de sugerir que     su escrito de contestación mencionaba que
 las operaciones de Martini & Rossi fueran       DCL había incrementado algunos de sus
 «idénticas a las de DCL» y pareciendo           precios británicos como reacción a la Deci-
 admitir que todo lo que sabía acerca de         sión, como prueba de que nada impedía a
 Arthur Guinness Son and Company Limited         DCL aumentar dichos precios. La Comisión
 era lo que se desprendía del informe anual     proseguía diciendo:
 de dicha compañía relativo al ejercicio de
 1977 que había «creado recientemente
 filiales en Alemania y en Italia».             «Corresponde a DCL decidir si estima que
                                                 la posible compensación comercial final
                                                justifica el intento de penetrar en los merca-
No obstante, la principal objeción a dicha      dos continentales de la CEE. Si DCL consi-
 solución es que equivale a mantener que        dera que las potenciales ventajas no justifi-
DCL debería integrar verticalmente su           can los riesgos, probablemente decida no
sistema de distribución, porque «promo-         vender en la CEE continental. Si, por el
ción» en el presente caso no significa mera     contrario, las potenciales ventajas son con-
publicidad. DCL debería hacerse cargo de        venientes, DCL probablemente esté dispues-
las organizaciones de almacenamiento y de       ta a efectuar los gastos y esfuerzos que sean
venta de sus distribuidores o crear una         necesarios para obtener dichas ventajas. Lo
propia. Sustituir cerca de 200 distribuidores   que una sociedad de la importancia de DCL,
por una red monolítica gestionada por el        que ofrece un producto tan largamente
productor debe ser perjudicial para la com-     arraigado como es el whisky escocés, no
petencia. Ello significaría en particular el    puede hacer con arreglo a la política comu-
fin de la competencia entre las marcas DCL.     nitaria de la competencia, es intentar encu-
                                                brirse, obstaculizando, las importaciones
                                                paralelas y compartimentando el mercado
A la segunda alegación de la Comisión,          en la CEE, para así poder practicar precios
según la cual DCL debería tomar en consi-       elevados al penetrar en el mercado.»
deración los costes correspondientes a la
promoción de las ventas efectuadas por los
distribuidores exclusivos en los precios que    En este pasaje, la Comisión parece decir
se les aplican, DCL objetó que en ese caso      que no le preocupa saber si los productos
tendría que venderles a pérdida. La Comi-       DCL se distribuyen o no en los Estados
726
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miembros del Continente; que la observan-       adicionales de los distribuidores exclusi-
cia de su propia política en materia de im-     vos alcanzaban únicamente una media de
portaciones paralelas es más importante.        4,21 UKL por caja. En cuanto al whisky, las
Que este era el enfoque de la Comisión,         cifras eran 5,16 y 5,07 UKL respectivamen-
enfoque que, en mi opinión, es incompatible     te, de modo que quizá la diferencia se po-
con el correcto ejercicio por parte de la       dría considerar de minimis y estimar en
Comisión de las facultades discrecionales       efecto la alegación de DCL, según la cual su
que le corresponden con arreglo al apartado     conocimiento del mercado, incluso antes de
3 del artículo 85, parece quedar confirmado     haber analizado detalladamente los costes
en la siguiente fiase de la duplica:            de sus distribuidores exclusivos, le permitió
                                                apreciar el importe de dichos costes de
                                                manera relativamente precisa.
«Si desde su perspectiva comercial,
DCL decide que no puede operar de mane-
ra suficientemente ventajosa como para
que se justifiquen los costes económicos y      La Comisión subrayó, no obstante que la
de otro tipo que debería asumir, probable-      cifra de 5,07 UKL era únicamente una
mente se retirará y dejará el mercado a otras   media y que los costes de algunos distribui-
empresas.»                                      dores eran inferiores, y en algunos casos,
                                                muy inferiores. Esto, por supuesto, es cierto.
                                                También es cierto que los costes de algunos
Consideraré a continuación la tercera alega-    distribuidores eran superiores y en algunos
ción de la Comisión, que mantiene que           casos muy superiores. La verdadera cues-
DCL no probó que las condiciones del            tión es si adoptar una media general no era
mercado que describió no permitían aplicar      recurrir a un método demasiado burdo. Creo
otros sistemas de precios que no produjeran     que DCL tenía razón al decir que no podía
una restricción de la competencia. Ante este    cambiar la cifra en función del país. Aparte
Tribunal, la Comisión, en apoyo de dicha        de la dificultad práctica que suponía que
afirmación, se basó en las cifras de los        DCL supiera a qué país se destinaba un
costes de los distribuidores que constan en     pedido al precio de exportación CEE, dicho
los suplementos cuarto y sexto a las obser-     procedimiento hubiera llevado a comparti-
vaciones escritas de DCL. Dichas cifras, en     mentar el mercado común todavía más. Al
mi opinión, no prueban, como sugiere la         menos, con el sistema aplicado por DCL, el
Comisión, que la alegación fundamental de       único compartimento existente era el que
DCL sea una falacia. Pero sí que prueban        separaba al Reino Unido del resto de la
que el importe de la diferencia entre los        Comunidad. Por otro lado, no estoy conven-
precios que las filiales de DCL imponían a       cido de que DCL no hubiera debido hacer
sus distribuidores exclusivos y a los expor-     diferencias entre las marcas. Las cifras
tadores paralelos no siempre era apropiado.      parecen demostrar que los costes medios de
 Esto es concretamente el caso de la ginebra,    promoción de algunas marcas son conside-
 donde la diferencia alcanzaba las 5,25 UKL      rablemente superiores a los que ocasiona la
 de media por caja, mientras que los costes      promoción de otras marcas.
                                                                                          727
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   El hecho de que puedan hacerse dichas            procedimiento. La única referencia que el
   críticas de los índices diferenciales de pre-    Abogado de DCL ha citado en apoyo de
  cios de DCL no significa, sin embargo, que        dicha sugerencia es un manual de Derecho
  la Decisión de la Comisión pudiera mante-         administrativo francés (La Ferrière: Traite
  nerse, ya que la Decisión no se basaba en la      de lajuridiction administrative, 2° ed., vol.
  crítica de las cifras sino en la condena del     II, pp. 522-523). No obstante, como indiqué
  sistema de doble precio como tal. En efecto,     en la sentencia de 16 de octubre de 1975,
  cuando DCL solicitó una reunión con la           Deboeck/Comisión (90/74, Rec. pp. 1123
  Comisión para discutir los resultados de la      y ss., especialmente pp. 1140 a 1142), el
  investigación acerca de los costes de los        Derecho comunitario difiere a este respecto
  distribuidores exclusivos, la Comisión           del Derecho francés. En Derecho comunita-
  expresó su punto de vista en un telex de 24      rio quien impugne la validez de una Deci-
 de octubre de 1977, en el que, si bien daba       sión administrativa no puede basarse en una
 su acuerdo para la reunión del 15 de no-          irregularidad del procedimiento que condu-
 viembre de 1977 u otra fecha posterior,          jo a dicha Decisión si no puede demostrar al
 decía que no había «ninguna relación entre       menos la posibilidad de que, de no ser por
 la especificación de sus costes de distribu-     dicha irregularidad, la Decisión hubiera
 ción y el procedimiento en curso que pudie-      sido diferente. Esta norma ha sido aplicada
 ra justificar lo más mínimo una ralentiza-       tanto en asuntos de competencia como en
 ción de dicho procedimiento», y afiadía:         asuntos de funcionarios [véanse, en lo refe-
 «Por lo tanto, debe quedar claro que nuestra     rente a los asuntos de competencia, las
 próxima reunión tratará únicamente sobre su      sentencias «quinina», de 15 de julio de
 futura política de precios». Es significativo    1970, Chemiefarma/Comisión (41/69,«
 que la Decisión, que expone hechos y cifras      Rec. p. 661), apartados 47 a 53; Buch-
 detalladas en muchos otros aspectos, no          ler/Comisión (44/69, antes citada, p. 733),
 diga nada acerca de los costes reales de los     apartados 15, 35 y 36, y Boehringer Mann-
 distribuidores exclusivos.                       heim/Comisión (45/69, antes citada, p. 769),
                                                  apartados 15,39 y 40; en cuanto a los asun-
                                                 tos de funcionarios, recordé la jurispruden-
 De este modo llegamos a las cuestiones de       cia anterior en la s e n t e n c i a
procedimiento.                                   Deboeck/Comisión, y desde entonces la
                                                 norma se ha visto confirmada en esa misma
                                                 sentencia en los apartados 11 a 15, en la
Las cuestiones de procedimiento                  sentencia de 29 de septiembre de 1976,
                                                 Morello/Comisión (9/76, Rec. p. 1415),
Por lo que a éstas se refiere, hay que exami-    apartado 11, y en la sentencia de 11 de
nar en primer lugar la alegación de DCL,         mayo de 1978, De Roubaix/Comisión
según la cual si la Comisión ha incurrido en     (25/77, Rec. p. 1081), apartado 22. Así
un vicio sustancial de forma, debe declarar-     pues, en mi opinión, todo vicio sustancial de
se la nulidad de la Decisión en su integri-      forma en que haya incurrido la Comisión o,
dad, sin que DCL tenga necesidad de pro-         en este caso, el Comité Consultivo, sólo
bar que dicho vicio afectó al resultado del      puede invalidar la Decisión de la Comisión
728
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en la medida en que se refiera a la aplica-      que contenía el texto completo de la denun-
ción del apartado 3 del artículo 85 a las        cia en anexo. Dicha demanda fue presentada
condiciones de precios, ya que DCL no            con posterioridad a la réplica. Solo enton-
discutió en el procedimiento administrativo      ces, según DCL, se dio cuenta de que la
la opinión de la Comisión acerca de ningún       copia de la denuncia que la Comisión le
otro aspecto relevante, de modo que la           había transmitido había sido censurada en
Decisión no hubiera podido ser diferente en      un grado inadmisible. DCL se basa en el
relación a ningún otro aspecto relevante. En     párrafo primero del apartado 2 del artículo
efecto, resultaría extremadamente raro que,      42, el cual, implícitamente, permite que se
por ejemplo, el Tribunal de Justicia mantu-      invoquen «motivos nuevos» en el curso del
viera ahora que la Decisión era nula en la       procedimiento si se rundan «en razones de
medida en que declara que el apartado 1 del      hecho y de Derecho que hayan aparecido
artículo 85 es aplicable a las condiciones de    durante la fase escrita del procedimiento».
precios, mientras que en el procedimiento        Creo que estas palabras se ajustan a nuestro
administrativo DCL (acertadamente, en mi         caso, pero la Comisión expresó objeciones
opinión) aceptó que lo era.                      a la admisibilidad del addendum. Con arre-
                                                 glo a los párrafos segundo y tercero del
                                                 apartado 2 del artículo 42, el Sr. Presidente
También hay que examinar el problema que         permitió a las demás partes que respondie-
se plantea acerca de la interpretación del       ran a las cuestiones suscitadas en el adden-
apartado 2 del artículo 42 del Reglamento        dum, y la decisión relativa a su admisibili-
de Procedimiento del Tribunal de Justicia.       dad se reservó para la sentencia definitiva.
Se plantea porque dos de las alegaciones de
DCL no fueron expuestas ni en la demanda
ni en la réplica, sino que aparecieron por       Dos asuntos recientes en los que se invocó
primera vez en un documento titulado «Ad-        sin éxito el apartado 2 del artículo 42 han
dendum a la réplica» que DCL presentó con        sido acertadamente descartados por el Abo-
posterioridad a la duplica. Contiene afirma-     gado de DCL: se trata del asunto en el que
ciones de DCL relativas a la apreciación         recayó la sentencia de 25 de septiembre de
económica de Lady Hall, así como a la            1979, Comisión/Francia (232/78, « Rec. p.
denuncia de Bulloch. La razón por la que         2729) y del asunto en que recayó la senten-
DCL no expuso la primera de ellas antes,         cia de 18 de octubre de 1979,
era que DCL no tuvo noticias de que el           GEMA/Comisión (125/78,- Rec. p. 3173).
informe de Lady Hall no se encontraba en la      En estos dos asuntos, el apartado 2 del
lista de «los documentos más importantes»        artículo 42 se invocó como un medio de
elaborada por la Comisión para el Comité         extender el alcance del recurso.
Consultivo hasta que recibió la duplica. La
razón por la que DCL no expuso antes la
segunda alegación es que no tuvo conoci-         Me adhiero a la opinión expuesta por el
miento del contenido íntegro de la denuncia      Abogado General Sr. Capotarti en sus
de Bulloch hasta que se le notificó la de-       conclusiones en el asunto en que recayo
manda de intervención de ésta, demanda           la sentencia de 5 de abril de 1979,
                                                                                           729
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  Kobor/Comisión (112/78, Rec. pp. 1573 y          neral Sr. Gand en el asunto en el que recayó
  ss., especialmente pp. 1573 a 1581), opinión     la sentencia de 15 de julio de 1979, Che-
  implícitamente admitida por el Tribunal de       miefarma/Comisión, antes citada, p. 713).
  Justicia en dicho asunto. Dijo que «una          Añadiré que, por lo que a mi respecta, veo
  interpretación demasiado estricta del aparta-    el procedimiento del Comité Consultivo con
 do 2 del artículo 42 no parece justificada; lo    cierta inquietud a causa del secreto que lo
 importante es determinar si la parte contra       rodea. Las empresas afectadas se dejan en la
 la que se invoca el nuevo motivo ha visto         ignorancia acerca de lo que la Comisión
 perjudicada su defensa debido al comporta-       cuenta o deja de contar al Comité, así como
 miento de la otra parte en el procedimien-       el contenido del informe del Comité. No
 to». En el caso de autos tanto la Comisión       tienen oportunidad de dirigirse al Comité.
 como Bulloch pudieron presentar observa-         La cuestión de si un procedimiento así es
 ciones, por escrito y en la audiencia, sobre     compatible con los principios fundamenta-
 el addendum. Además, las alegaciones             les del Derecho comunitario cuya observan-
 expuestas por la Comisión contra la admisi-      cia el Tribunal de Justicia está obligado a
 bilidad del addendum (en un largo escrito        garantizar, no se ha suscitado ni ha sido
 dirigido al Secretario con fecha de 23 de        planteado en este asunto. No obstante,
 noviembre de 1978) me parecen mal conce-         suponiendo que las disposiciones del artícu-
 bidas, aunque se interpretara estrictamente      lo 10 del Reglamento n° 17, que prescriben
 el apartado 2 del artículo 42. Así pues,         dicho procedimiento, sean válidas, los
 consideraré admisible el addendum.               riesgos de injusticia que acarrea exigen, a
                                                  mi juicio, que se aplique con un escrupuloso
                                                  cuidado.
 Pasamos ahora a la primera de las irre-
 gularidades de procedimiento alegadas por
DCL, a saber, que un determinado número           Sin embargo, no imputaré a la Comisión el
 de documentos importantes no fueron ade-        hecho de no haber incluido el informe del
cuadamente tomados en consideración o            Lady Hall entre «los documentos más impor-
no lo fueron en absoluto por el Comité           tantes». No me parece que dicho informe
Consultivo.                                      aporte una contribución sustancial a las
                                                 observaciones escritas de DCL y creo que la
                                                 Decisión de excluirlo se inscribe efectiva-
En los asuntos «quinina», el Abogado Gene-       mente en el marco de las facultades discre-
ral Sr. Gand dijo, aludiendo específicamente     cionales de la Comisión a tenor del apartado
al Comité Consultivo, que «la omisión o          5 del artículo 10.
cumplimiento irregular de un requisito
formal del procedimiento o de la consulta
de un órgano previstos en una norma antes        En cuanto a los suplementos cuarto y quinto
de adoptar una Decisión puedan constituir        a las observaciones escritas de DCL, alber-
en ciertos casos un vicio sustancial de forma   go más dudas todavía. DCL manifiestamen-
que implique la ilegalidad de la Decisión»      te los consideraba importantes y yo creo que
(véanse las conclusiones del Abogado Ge-         lo eran. El cuarto suplemento, como este
730
 ---pagebreak---                                  DISTILLERS COMPANY / COMISIÓN
 Tribunal recordará, contenía los resultados      DCL propuso que si el Tribunal de Justicia
 de la encuesta de DCL sobre los costes de        albergaba alguna duda al respecto, debería
 sus distribuidores exclusivos de whisky          ordenar a la Comisión que le presentara «el
 escocés, mientras que el quinto contenía las     acta de la reunión del Comité Consultivo».
 respuestas motivadas de DCL a dos cuestio-       En este caso, el Tribunal de Justicia solicitó
 nes planteadas por funcionarios de la Comi-      una copia del Acta redactada con arreglo al
 sión durante la audiencia: en primer lugar,      apartado 6 del artículo 10 del Reglamento
 el hecho de que una solución al problema de      n° 17. La Comisión accedió a dicha petición
 DCL podría ser aumentar los precios a los       pero solicitó ser oída más detenidamente
 mayoristas británicos y reducir los precios a   sobre la cuestión de la confidencialidad de
 los distribuidores exclusivos del continente,   dicha Acta si el Tribunal de Justicia tenía la
y en segundo lugar, el hecho de que               intención de revelar su contenido a DCL. La
DCL quizá debiera aplicar precios diferen-       Comisión se refería sin duda al procedi-
tes a los distribuidores exclusivos de los       miento seguido en la sentencia de 17 de
diferentes países en función de los diferen-     noviembre de 1976, Mills/BEI (110/75,
tes costes que cada uno soporta. La Comi-        Rec. pp. 1613 y ss., especialmente pp. 1634
sión admite naturalmente que el Comité           y 1635). Si yo hubiera creído que dicho
Consultivo no fue informado de la existen-       punto podía ser decisivo en este asunto,
cia de dichos documentos 14 días antes de        habría solicitado a este Tribunal que escu-
la reunión, como el apartado 5 del artículo      chara a las partes al respecto. Pero como no
 10 impone. La Comisión tampoco dice que         lo creía, ni lo creo, no insistiré sobre la
no considerara importantes los documen-          cuestión.
tos de que se trata. Se defiende mantenien-
do que el Comité fue informado de su
contenido durante la reunión y que éste          En cuanto al sexto suplemento, que contenía
decidió no posponer la reunión para estu-        los resultados de la investigación llevada a
diarlos en profundidad. «Dicha Decisión»         cabo por DCL sobre los costes de sus distri-
afirma la Comisión, «dependía enteramen-         buidores exclusivos de ginebra, el argumen-
te de la facultad de apreciación del Comité      to de la Comisión era, en efecto, con otras
y la Comisión no tenía ningún derecho ni        palabras, que no era uno de «los documen-
obligación de intervenir. Al informar al        tos más importantes». DCL no rebatió este
Comité de la existencia de los documentos,       punto.
la Comisión cumplió íntegramente sus
obligaciones. La acción subsiguiente del
Comité Consultivo no constituye ningún
motivo de anulación de la Decisión de la        Llegamos así a la cuestión del Acta de la
Comisión.» (escrito de contestación, aparta-    audiencia.
do 174). Pero, a mi juicio, la inobservancia
de requisitos de procedimiento por parte del
Comité vicia tanto la Decisión de la Comi-      DCL alega no sólo que el Acta no se hallaba
sión como su inobservancia por parte de la      en la lista de documentos más importantes
Comisión.                                       que la Comisión envió al Comité Consulti-
                                                vo, sino también que ni siquiera existía en
                                                                                            731
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 forma de proyecto el 21 de octubre de 1977,      recibió la misma respuesta (véanse los
 cuando tuvo lugar la reunión del Comité.         apartados 27 a 33 de la sentencia). Sobre
 Este Tribunal recordará que el apartado 4        estos precedentes puede basarse la tesis
 del artículo 9 del Reglamento n° 99/63/CEE       según la cual podría haber un vicio sustan-
 de la Comisión exige que se redacte dicha        cial de forma si el Comité Consultivo reci-
 Acta y que se apruebe por los participantes     bió un proyecto de Acta incompleto o im-
 en la audiencia. Cabe preguntarse por qué       preciso hasta el punto de poder ser inducido
 casi cuatro meses después de la audiencia       a error. No contemplan el supuesto de la
 aún no se había iniciado ninguna acción         situación en la que el Acta no existe en
 dirigida a cumplir dicho requisito.             absoluto.
 El Abogado de DCL ha mantenido que el           Sin embargo, me parece implícitamente
 Comité Consultivo no puede deliberar            previsto en el Reglamento n° 99/63 conside-
 válidamente a menos que disponga del Acta       rado en su conjunto y a la luz del artículo 10
 de la audiencia. La Comisión ha señalado        del Reglamento n° 17, que el Comité Con-
 que los Reglamentos aplicables no contie-       sultivo debe poder disponer del Acta. Me
 nen ninguna disposición expresa que prevea      refiero en particular al artículo 1 del Regla-
 que el Comité deba disponer de dicha Acta.      mento n° 99/63, el cual impone a la Comi-
                                                 sión celebrar una audiencia antes de consul-
                                                tar al Comité Consultivo. Difícilmente
En la sentencia de 15 de julio de 1970,         puede el legislador comunitario haber queri-
Buchler/Comisión (44/69, Rec. p. 733), se       do que los miembros del Comité deban
mantuvo que tanto el Comité Consultivo          esclarecer lo que se ha dicho durante la
como la Comisión habían actuado sobre la        audiencia recurriendo a otros medios dife-
base de un proyecto de Acta que no tomaba       rentes al Acta prescrita por el apartado 4 del
en consideración las enmiendas propuestas       artículo 9 del mismo Reglamento. Tampoco
por el demandante. El Tribunal de Justicia      veo cómo la Comisión podría elaborar
estimó que la validez de la Decisión de que     adecuadamente los documentos requeridos
se trataba en dicho caso solamente se hubie-    en el apartado 5 del artículo 10 del Regla-
ra visto afectada si dicha versión del Acta     mento n° 17, a saber, una exposición del
hubiera podido inducir a error sobre un         asunto, la lista de los documentos más
aspecto fundamental. Pero no era el caso, ya    importantes y un anteproyecto de Decisión
que todas las enmiendas propuestas se           sin disponer siquiera de un proyecto de
referían a cuestiones no esenciales. El pro-    dicha Acta.
yecto, por lo tanto, podía «facilitar una
información completa sobre el contenido
esencial de las declaraciones efectuadas        Por lo tanto, considero que la inexistencia
durante la audiencia» (véanse los apartados     del Acta constituye a primera vista un vicio
16 y 17 de la sentencia). Una objeción          sustancial de forma. Digo «a primera vista»,
similar en la sentencia de 14 de julio de      porque la Comisión ha mantenido que,
1972, ICI/Comisión (48/69,» Rec. p. 619)       suponiendo que fuera así, DCL no ha sufri-
732
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do por ello ningún perjuicio, ya que «duran-     cia», ya que es el término que ha venido
te la audiencia, los testigos y consejeros de    usándose a lo largo de este procedimiento).
 DCL se limitaron a repetir cosas contenidas     No tengo la menor duda de que la Comisión
esencialmente en documentos anteriores».         tiene la facultad y, de hecho, el deber, de
Yo no creo que lo que dijeron fuera una          eliminar de dicha denuncia los pasajes que
mera repetición. Por otro lado, me inclino a     revelen secretos comerciales del denuncian-
creer que no era tan nuevo o distinto de lo      te, lo que tampoco discute DCL. Imagino
que se dijo en las observaciones escritas de     que probablemente también haya casos en
DCL y en su segundo y tercer suplementos         que la Comisión deba evitar revelar la iden-
como para que se hubiera podido modificar        tidad del denunciante -lo cual puede inclu-
el desenlace del asunto. Los nuevos elemen-      so requerir suprimir íntegramente la denun-
tos recogidos en el Acta consistían princi-      cia- con el objeto de proteger al denuncian-
palmente en una alegación enérgica formu-        te de posibles represalias; pero nada de
lada en nombre de Bulloch. Tampoco a este        esto ocurre en el presente asunto. La cues-
respecto me parece posible formar una            tión es si las facultades de la Comisión son
opinión definitiva sin tomar en considera-       aún más extensas y, en particular, si, y en su
ción el contenido del informe del Comité         caso, en qué medida, permiten a la Comi-
Consultivo, que no fue transmitido a DCL.        sión suprimir cuanto considere desprovisto
Así, también aquí, si hubiera creído que este    de relevancia.
punto podía resultar decisivo para la solu-
ción del litigio, habría instado a este Tribu-
nal a oír las alegaciones de las partes sobre
si el informe tenía que guardarse secreto en     El principio general no se cuestiona. Todo
el presente procedimiento.                       el que pueda verse afectado por una deci-
                                                 sión administrativa que le concierna indivi-
                                                 dualmente tiene derecho a ser oído antes
Me ocuparé ahora de la segunda de las            de que se adopte la decisión y, a tal fin,
principales irregularidades en el procedi-       saber cuáles son los cargos formulados en
miento alegadas por DCL, es decir, la relati-    su contra. De nuevo, el principio se aplica
va a la censura de la denuncia de Bulloch        en Derecho comunitario tanto en materia
llevada a cabo por la Comisión.                  de competencia como en materia de fun-
                                                 cionarios [por cuanto a competencia se
                                                 refiere, véanse las sentencias «Quinina»
                                                 (antes citadas), Transocean (antes citada)
La cuestión que se plantea aquí es el alcance    y la sentencia de 13 de febrero de 1979,
de las facultades de la Comisión para ampu-      Hoffinann-La Roche/Comisión (85/76,«
tar una denuncia recibida de una «persona        Rec. p. 461); por lo que a los asuntos de
física o jurídica» con arreglo al artículo 3     funcionarios se refiere, véase la sentencia de
del Reglamento n° 17, al transmitirla a la       11 de mayo de 1978, Oslizlok/Comisión
empresa contra la que se formula. (Dicho         (34/77, Rec. p. 1099) y la jurisprudencia
artículo utiliza de hecho el término «solici-    anterior que recogí en mis conclusiones en
tud», pero yo seguiré refiriéndome a «denun-     dicho asunto, pp. 1124-1125].
                                                                                            733
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 Se nos ha dicho en nombre de la Comisión        ésta, al Comité Consultivo, por el hecho de
 que las denuncias que reciben a menudo          que dichos pasajes le hubieran sido oculta-
 contienen «elementos absolutamente ajenos       dos. No es necesario que abuse del tiempo
 e irrelevantes, que incluyen informaciones      de este Tribunal examinándolos todos. Me
relativas a otras sociedades a las que el        referiré sólo a dos.
pliego de cargos no se refiere en absoluto».
No hay duda de que la Comisión puede
efectivamente suprimir dichas informacio-        El primero es que a DCL se le denegó la
nes. Pero lo que censuró en la denuncia de       oportunidad de rebatir los hechos que Bu-
Bulloch no es de estas características. De-      lloch refirió erróneamente y que daban la
jando aparte los pasajes que DCL admitió         impresión de que DCL era una multinacio-
haber sido pertinentemente omitidos (ya que      nal que poseía o controlaba «filiales o socie-
revelaban secretos comerciales de Bulloch),      dades afiliadas en casi 100 países» y que
la censura de la Comisión incluía capítulos      disfrutaba de una posición dominante en el
referidos a la producción y a las ventas de     mercado del whisky escocés. Es cierto que
whisky escocés en general, a la posición de      la Comisión desestimó la tesis según la cual
DCL en el sector industrial de que se trata,    DCL disfrutaba de una posición dominante.
a los mercados de whisky al por mayor y al      Pero no podemos estar seguros de la impre-
por menor, a la política seguida por DCL en     sión que estos hechos sin rebatir dejaron,
materia de distribución y a la «posición        consciente o inconscientemente, en los
dominante» de la que gozaba DCL según           funcionarios encargados del caso, influen-
Bulloch. La Comisión afirmó que dichos          ciando así su actitud referente a este asunto.
capítulos eran irrelevantes porque los únicos   DCL puso de relieve un indicio en este
cargos de los que DCL debía responder eran      sentido. El acta de la audiencia (p. 63)
los que la Comisión le había formulado en       indican que el Dr. Sauter, jefe de la delega-
el pliego de cargos, el cual se basaba única-   ción del Bundeskartellamt, formuló cuatro
mente en hechos cuya existencia DCL había       observaciones, una de las cuales era que
reconocido, y porque el asunto no se basaba     «DCL pide mucho al solicitar una exención
en absoluto en el artículo 86 del Tratado. En   para su sistema de distribución cuantitativa
mi opinión, esto es interpretar la «relevan-    cuando disfruta de una posición monopolísti-
cia» en un sentido excesivamente estricto.      ca». Creo que el Dr. Sauter no puede haber
La Comisión tampoco ha explicado por qué        sacado dicha impresión sino de la versión
si consideraba relevantes los pasajes que       íntegra de la denuncia de Bulloch. Tampoco
omitió, no los omitió también en la versión     la hubiera sacado si DCL hubiera estado en
de la denuncia de Bulloch que comunicó al       situación de rebatir las afirmaciones de
Comité Consultivo como uno de los «docu-        Bulloch oportunamente.
mentos más importantes del asunto».
                                                En segundo lugar, DCL declaró que si se le
DCL señaló los aspectos en los que se           hubiera comunicado la versión íntegra de la
encontraba en desventaja en la presentación     denuncia de Bulloch (omitiendo únicamente
de su defensa a la Comisión, y a través de      los secretos comerciales de Bulloch), habría
734
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podido servirse de las declaraciones de         únicamente los pasajes en los que Bulloch
Bulloch que corroboraban su propia tesis.       revelaba sus secretos comerciales, la Deci-
Entre estas declaraciones destaca la expli-     sión de la Comisión hubiera sido inevitable-
cación que dio Bulloch sobre sus razones        mente la misma. En mi opinión, la Comisión
para querer exportar las marcas de whisky       parece haber perdido de vista que «no sola-
escocés de DCL. Bulloch afirmaba que            mente debe hacerse justicia, sino que debe
producía desde hacía muchos años sus            resultar manifiesto que se ha hecho». No
propias «blends» de whisky escocés «Glen        resulta manifiesto que se haya hecho justicia
Catrine» y «Scots Earl», que eran «whiskies     cuando se ha ocultado a una empresa, por
corrientes de buena calidad pero no marcas      razones no imperativas, una parte del texto
muy conocidas». Bulloch afirmó que había        de una denuncia presentada en su contra.
vendido algunas cantidades de Glen Catrine
y de Scots Earl en el continente, pero que
los compradores se mostraban algo reticen-      El Abogado de DCL expresó durante la
tes para tratar con un distribuidor que no      audiencia su temor de que el Tribunal de
podía ofrecerles «las marcas principales».      Justicia, aun llegando a la conclusión de que
Concluía así: «En el caso de Bulloch, ya que    la Comisión había seguido un comporta-
la única alternativa para exportar sus pro-     miento contrario a Derecho al censurar el
pias marcas de whisky sería que se embar-       texto de la denuncia de Bulloch como lo
cara en una campaña publicitaria, lo que        hizo, estimara, sobre la base de su sentencia
está por encima de sus posibilidades, sus       en el asunto Hoffmann-La Roche (antes
actividades de exportación no pueden conti-     citado), que la irregularidad había sido
nuar a menos que pueda aprovisionarse de        subsanada por el procedimiento iniciado
marcas de whisky DCL». Ello muestra,            ante el Tribunal de Justicia, en el cual se
según DCL, que de acuerdo con la propia         había comunicado a DCL el texto íntegro de
Bulloch, una marca de whisky no podría          la denuncia (véanse los apartados 15 a 19 de
distribuirse con éxito en los Estados miem-     dicha sentencia). Sostuvo que la parte de la
bros del continente sin invertir dinero en su   sentencia recaída en el asunto Hoffmann-La
promoción. La Comisión desdeñó el argu-         Roche de que se trata aquí se oponía a lo
mento manifestando que lo que Bulloch           que el Tribunal de Justicia había declarado
había dicho no añadía nada a «la alegación»     la semana precedente en la sentencia de 7 de
que DCL había «formulado constantemente         febrero de 1979, Francia/Comisión (asuntos
a lo largo del procedimiento». Creo que al      acumulados 15/76 y 16/76,« Rec. p. 321) y
hacer esto la Comisión actuó equivocada-        que, de ambas sentencias, debía prevalecer
mente. Un argumento se ve fortalecido           la última. Yo estoy de acuerdo. En la sen-
cuando las pruebas aportadas por la parte       tencia Francia/Comisión el Tribunal de
contraria confirman su pertinencia.             Justicia declaró que:
Me parece imposible afirmar que si la           «[...] en el marco de un recurso de anulación
Comisión hubiera enviado a DCL el texto         con arreglo al artículo 173 del Tratado,
íntegro de la denuncia Bulloch y recortado      debe apreciarse la legalidad del acto impug-
                                                                                          735
 ---pagebreak---                          CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 30/78
nado en función de los elementos de hecho      formas esenciales del procedimiento, bien
y de Derecho existentes en la fecha en que     porque la empresa afectada no recurra al
se adoptó el acto;                             Tribunal de Justicia, o bien porque, en caso
                                               de hacerlo, la irregularidad puede subsanar-
                                               se a lo largo del procedimiento.
que, por consiguiente, a efectos de dicha
apreciación, no se puede tener en cuenta una
regularización efectuada con posterioridad
a esa fecha.»                                  Por lo tanto, considero que el motivo aduci-
                                               do por DCL en relación a la censura realiza-
                                               da en la denuncia de Bulloch es procedente.
(Apartados 7 y 8 de la sentencia).
                                               La tercera alegación relativa al procedi-
Creo que esto es correcto, aunque sólo sea     miento formulada por DCL era que, por
porque con arreglo al artículo 173 del Trata-  cuanto al Pimm's se refiere, la Decisión de
do, el Tribunal de Justicia «controlará la     la Comisión se apoyaba en «fundamentos
legalidad de los actos del Consejo y de la     insuficientes y/o contradictorios». Esta
Comisión», que significa que deben ser         alegación, que no se desarrolló mucho,
conformes a Derecho en el momento de su        mantenía que uno de los fundamentos prin-
adopción. La sentencia recaída en el asunto    cipales que se invocaban a efectos de la
Hoffmann-La Roche ha sido criticada por        Decisión era que «las bebidas alcohólicas de
una parte de la doctrina, fundadamente en      DCL no son productos nuevos», mientras
mi opinión. Considerar que, en un caso         que las pruebas aportadas habían demostra-
como el presente, la violación por parte de    do que al menos el Pimm's era un producto
la Comisión del derecho de una empresa a       nuevo en la parte continental de la CEE. A
ser oída no vicia la Decisión de la Comisión   mi juicio, esta alegación se refiere más al
si seguidamente se da a dicha empresa la       fondo de la Decisión que al procedimiento.
oportunidad de ser oída ante este Tribunal     Si es correcto lo que he dicho sobre el
equivaldría, a mi juicio, a decir que la       fondo del asunto, esta alegación resulta
Comisión puede incumplir impunemente           superflua.
Conclusión
En conclusión, aunque creo que la Comisión ha incurrido al menos en un vicio
sustancial de forma del procedimiento, y aunque creo que su Decisión no puede
mantenerse en cuanto al fondo, considero que, por no haber notificado las
condiciones de precios en debida forma, procede desestimar el recurso de DCL y
condenarla en costas, incluyendo las de Bulloch.
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