CELEX: 62003TJ0425
Language: de
Date: 2007-10-18
Title: Urteil des Gerichts erster Instanz (Fünfte Kammer) vom 18. Oktober 2007. # AMS Advanced Medical Services GmbH gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM). # Gemeinschaftsmarke - Widerspruchsverfahren - Gemeinschaftsmarkenanmeldung AMS Advanced Medical Services - Ältere nationale Wortmarke AMS - Relatives Eintragungshindernis - Verwechslungsgefahr - Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 - Erstmals vor der Beschwerdekammer verlangter Nachweis der ernsthaften Benutzung - Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94. # Rechtssache T-425/03.

Rechtssache T-425/03
      AMS Advanced Medical Services GmbH
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt
      (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
      „Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Gemeinschaftsmarkenanmeldung AMS Advanced Medical Services – Ältere nationale Wortmarke AMS – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Erstmals vor der Beschwerdekammer verlangter Nachweis der ernsthaften Benutzung – Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94“
      Urteil des Gerichts (Fünfte Kammer) vom 18. Oktober 2007 
      Leitsätze des Urteils
      1.     Gemeinschaftsmarke – Beschwerdeverfahren – Klage beim Gemeinschaftsrichter
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 8 Abs. 1 Buchst b und 74)
      2.     Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Widerspruch des Inhabers einer für identische oder ähnliche
            Waren oder Dienstleistungen eingetragenen identischen oder ähnlichen älteren Marke
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 8 Abs.  1 Buchst. b)
      3.     Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Relative Eintragungshindernisse – Widerspruch des Inhabers
            einer für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen eingetragenen identischen oder ähnlichen älteren Marke 
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 8 Abs. 1 Buchst. b)
      4.     Gemeinschaftsmarke – Bemerkungen Dritter und Widerspruch – Prüfung des Widerspruchs – Nachweis der Benutzung der älteren Marke
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 43 Abs. 2 und 3)
      1.     Ein Widerspruch gegen die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke, wenn er auf Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94
         über die Gemeinschaftsmarke gestützt ist, befasst das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)
         mit der Frage der Identität oder Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken und mit der Frage der Identität oder Ähnlichkeit
         der mit den Marken gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen.
      
      Dass die Partei, die beim Gericht die Aufhebung der einem Widerspruch gegen die Eintragung der Anmeldemarke stattgebenden
         Entscheidung der Beschwerdekammer beantragt, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken vor der Beschwerdekammer
         nicht bestritten hat, kann folglich nicht dazu führen, dass das Amt nicht länger mit der Frage befasst wäre, ob die Marken
         identisch oder ähnlich sind. Erst recht kann dieser Partei hierdurch nicht das Recht genommen werden, in den Grenzen des rechtlichen
         und tatsächlichen Rahmens des Rechtsstreits vor der Beschwerdekammer die von dieser insoweit vorgenommenen Beurteilungen zu
         rügen.
      
       (vgl. Randnrn. 28-29)
      
      2.     Für das aus dem Durchschnittsverbraucher im Vereinigten Königreich und aus Berufstätigen und Fachleuten im Gesundheitswesen
         des Vereinigten Königreichs bestehende relevante Publikum besteht Verwechslungsgefahr zwischen dem Bildzeichen „AMS Advanced
         Medical Services“, das als Gemeinschaftsmarke für „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für
         die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen
         für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel“ in Klasse 5 des Abkommens von Nizza und für „Dienstleistungen eines Krankenhauses,
         Genesungs- oder Gesundheitsheimes; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege; Dienstleistungen eines medizinischen,
         bakteriologischen und chemischen Labors; Entwicklung von Arzneimitteln, pharmazeutisch wirksamen Ernährungsmitteln und anderen
         Produkten für das Gesundheitswesen und Durchführung medizinischer und klinischer Untersuchungen, Beratung und Unterstützung
         von Dritten bei diesen Tätigkeiten; wissenschaftliche und industrielle Forschung, insbesondere medizinische, bakteriologische
         oder chemische Forschung; Dienstleistungen eines Optikers; Beratung von Gesundheitsträgern bei der Entwicklung, Einrichtung
         und Durchführung von Therapieprogrammen und die Erprobung von solchen Therapieprogrammen mittels Studien“ in Klasse 42 des
         Abkommens von Nizza angemeldet wurde, und der für die in Klasse 10 des Abkommens enthaltenen Waren „chirurgische, ärztliche
         und tierärztliche Instrumente; chirurgisches Nahtmaterial; Medizinprodukte für die Behandlung urologischer Erkrankungen und
         der Impotenz; Prothesen; Schwellkörperprothesen; urologische Prothesen; künstliche Sphinkter, Teile und Zubehör für die vorgenannten
         Waren“ eingetragenen älteren nationalen Wortmarke AMS. 
      
      Zum einen sind nämlich die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung der Gemeinschaftsmarke beantragt wurde, den
         von der älteren Marke umfassten Waren und Dienstleistungen in Anbetracht der engen Verbindung zwischen den fraglichen Waren
         und Dienstleistungen nach ihrem Verwendungszweck sowie angesichts der ergänzenden Funktion der Waren gegenüber den Dienstleistungen
         ähnlich.
      
      Zum anderen sind die einander gegenüberstehenden Zeichen ähnlich, weil das dominierende Element des Wortbestandteils der Anmeldemarke
         und das einzige Element der älteren Marke identisch sind.
      
      (vgl. Randnrn. 51, 65, 87, 89)
      3.     Im Rahmen der Beurteilung, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 über
         die Gemeinschaftsmarke besteht, sind die Zeichen unabhängig davon, ob sie isoliert oder zusammen mit anderen Marken oder Angaben
         benutzt werden, in der Form zu vergleichen, in der sie eingetragen oder angemeldet wurden. 
      
      (vgl. Randnr. 91)
      4.     Gemäß Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke gilt für die Zwecke der Prüfung eines gemäß
         Art. 42 dieser Verordnung eingelegten Widerspruchs die ältere Marke als ernsthaft benutzt, solange der Anmelder nicht den
         Beweis einer solchen Benutzung verlangt. Wird ein solches Verlangen gestellt, so trägt daher der Widerspruchsführer die Beweislast
         für die ernsthafte Benutzung (oder für das Vorliegen berechtigter Gründe für die Nichtbenutzung), da sein Widerspruch sonst
         zurückgewiesen wird. Diese Wirkung tritt nur ein, wenn das Verlangen ausdrücklich und rechtzeitig beim Harmonisierungsamt
         für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) gestellt worden ist.
      
      Dieses Verlangen muss vor der Widerspruchsabteilung geäußert werden, damit es als rechtzeitig beim Amt gestellt angesehen
         werden kann.
      
      Aus Art. 43 der Verordnung Nr. 40/94 und Regel 22 der Verordnung Nr. 2868/95 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 ergibt
         sich nämlich, dass das Amt, nachdem ein Widerspruch gegen eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung bei ihm eingegangen ist, diesen
         Widerspruch dem Anmelder mitteilt und ihm eine Frist für die Einreichung einer Stellungnahme setzt. Da der Nachweis der ernsthaften
         Benutzung der Marke nach Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 nur vom Anmelder der Gemeinschaftsmarke verlangt werden kann,
         muss dieses Verlangen ausdrücklich vor der Widerspruchsabteilung geäußert werden, weil es zu einer Änderung der Natur des
         Rechtsstreits führt, indem es dem Widersprechenden eine Verpflichtung auferlegt, die ihm nicht notwendigerweise oblag.
      
      Fehlt es an einem solchen vor der Widerspruchsabteilung geäußerten Verlangen und liegt keine Entscheidung derselben über die
         Frage der ernsthaften Benutzung der älteren Marke vor, müsste die erstmals mit der Forderung eines Nachweises der ernsthaften
         Benutzung befasste Beschwerdekammer eine Entscheidung auf der Grundlage eines neuen Antrags überprüfen, der eine Frage aufwirft,
         die die Widerspruchsabteilung nicht prüfen konnte und zu der sie in ihrer Entscheidung nicht Stellung genommen hat.
      
      Auch wenn die funktionale Kontinuität zwischen der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammer eine erneute Prüfung der
         Sache durch die Beschwerdekammer impliziert, kann sie es doch jedenfalls nicht rechtfertigen, dass ein solches Verlangen erstmals
         vor der Beschwerdekammer vorgebracht wird, denn dieser Grundsatz schließt keineswegs ein, dass die Beschwerdekammer eine andere
         Streitsache prüft als diejenige, die der Widerspruchsabteilung unterbreitet wurde, d. h. eine Streitsache, deren Umfang durch
         die zusätzliche Einführung der Vorfrage der ernsthaften Benutzung der älteren Marke erweitert wurde.
      
       (vgl. Randnrn. 105-108, 113)
URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)
      18. Oktober 2007(*)
      
      „Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Gemeinschaftsmarkenanmeldung AMS Advanced Medical Services – Ältere nationale Wortmarke AMS – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Erstmals vor der Beschwerdekammer verlangter Nachweis der ernsthaften Benutzung – Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94“
      In der Rechtssache T‑425/03
      AMS Advanced Medical Services GmbH mit Sitz in Mannheim (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwältin G. Lindhofer, dann Rechtsanwältinnen
         G. Lindhofer und S. Schäffler,
      
      Klägerin,
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
      
      Beklagter,
      andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht:
      American Medical Systems, Inc., mit Sitz in Minnetonka, Minnesota (Vereinigte Staaten von Amerika), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H. Kunz-Hallstein
         und R. Kunz-Hallstein,
      
      
      
      betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 12. September 2003 (Sache R 671/2002-4)
         in einem Widerspruchsverfahren zwischen der AMS Advanced Medical Services GmbH und der American Medical Systems, Inc.,
      
      erlässt
      DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Fünfte Kammer)
      unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten M. Vilaras sowie der Richterinnen E. Martins Ribeiro und K. Jürimäe,
      Kanzler: J. Plingers, Verwaltungsrat,
      aufgrund der am 17. Dezember 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
      aufgrund der am 23. April 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
      aufgrund der am 22. April 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
      auf die mündliche Verhandlung vom 7. November 2006
      folgendes
      Urteil
       Vorgeschichte des Rechtsstreits
      1       Am 25. Oktober 1999 reichte die AMS Advanced Medical Services GmbH beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster
         und Modelle) (HABM) gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl.
         1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke ein.
      
      2       Die angemeldete Marke besteht aus dem im Folgenden wiedergegebenen Bildzeichen „AMS Advanced Medical Services“:
      
      3       Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen in den Klassen 5, 10 und 42 des Abkommens von Nizza über die internationale
         Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter
         Fassung angemeldet:
      
      –       Klasse 5: „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse
         für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke;
         Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide“;
      
      –       Klasse 10: „Chirurgische, ärztliche, zahn‑ und tierärztliche Instrumente und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne;
         orthopädische Artikel; chirurgisches Nahtmaterial“;
      
      –       Klasse 42: „Beherbergung und Verpflegung von Gästen; Dienstleistungen eines Chemikers; Dienstleistungen eines Ingenieurs;
         Dienstleistungen eines Krankenhauses, Genesungs- oder Gesundheitsheimes; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege;
         Dienstleistungen eines medizinischen, bakteriologischen und chemischen Labors; Entwicklung von Arzneimitteln, pharmazeutisch
         wirksamen Ernährungsmitteln und anderen Produkten für das Gesundheitswesen und Durchführung medizinischer und klinischer Untersuchungen,
         Beratung und Unterstützung von Dritten bei diesen Tätigkeiten; wissenschaftliche und industrielle Forschung, insbesondere
         medizinische, bakteriologische oder chemische Forschung; Dienstleistungen eines Optikers; Dienstleistungen eines Physikers;
         Dolmetschen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, insbesondere für medizinische Zwecke; Erstellen von technischen
         Gutachten; Recherchen (technische und rechtliche) in Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes; technische Beratung
         und gutachterliche Tätigkeit; Beratung von Gesundheitsträgern bei der Entwicklung, Einrichtung und Durchführung von Therapieprogrammen
         und die Erprobung von solchen Therapieprogrammen mittels Studien; Tierzucht; Übersetzungen; Vermietung von Datenverarbeitungsanlagen;
         Vermietung von Verkaufsautomaten; Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten; Verwertung gewerblicher Schutzrechte; Werkstoffprüfung;
         Zimmerreservierung.“
      
      4       Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 43/00 vom 29. Mai 2000 veröffentlicht.
      
      5       Am 28. August 2000 legte die American Medical Systems, Inc. Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke ein und
         machte zur Begründung Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend. Dieser Widerspruch
         wurde u. a. auf mehrere in Deutschland, Frankreich, Italien, Spanien, im Vereinigten Königreich sowie in den Benelux-Staaten
         eingetragene nationale Marken und insbesondere auf die Wortmarke AMS gestützt, die am 20. März 1996 mit der Nr. 2061585 im
         Vereinigten Königreich für die folgenden Waren der Klasse 10 gemäß der Klassifikation von Nizza eingetragen worden war:
      
      –       „Chirurgische, ärztliche und tierärztliche Instrumente; chirurgisches Nahtmaterial; Medizinprodukte für die Behandlung urologischer
         Erkrankungen und der Impotenz; Prothesen; Schwellkörperprothesen; urologische Prothesen; künstliche Sphinkter, Teile und Zubehör
         für die vorgenannten Waren, alle in Klasse 10.“
      
      6       Mit Entscheidung vom 31. Mai 2002 gab die Widerspruchsabteilung, ausschließlich gestützt auf die im Vereinigten Königreich
         eingetragene Wortmarke AMS (im Folgenden: ältere Marke oder ältere Marke AMS), dem Widerspruch in Bezug auf die in Klasse
         10 aufgeführten Waren mit der Begründung statt, dass im Vereinigten Königreich Verwechslungsgefahr bestehe. Die von der angemeldeten
         Marke und der älteren Marke umfassten Waren der Klasse 10 seien identisch, und die einander gegenüberstehenden Zeichen seien
         aufgrund der Kombination der Buchstaben „A“, „M“ und „S“, die sie gemeinsam hätten, ähnlich, wobei dem Bildbestandteil und
         dem Wortbestandteil „Advanced Medical Services“, die wenig kennzeichnungskräftig seien, in der Anmeldemarke nur geringes Gewicht
         zuzumessen sei. Dagegen wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch hinsichtlich der Waren der Klasse 5 und der Dienstleistungen
         der Klasse 42 zurück.
      
      7       Am 30. September 2002 legte die Streithelferin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung insoweit Beschwerde ein, als
         der Widerspruch hinsichtlich der folgenden Waren und Dienstleistungen der Anmeldung zurückgewiesen worden war:
      
      –       Klasse 5: „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse
         für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel;
         Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide.“
      
      –       Klasse 42: „Dienstleistungen eines Krankenhauses, Genesungs- oder Gesundheitsheimes; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und
         Schönheitspflege; Dienstleistungen eines medizinischen, bakteriologischen und chemischen Labors; Entwicklung von Arzneimitteln,
         pharmazeutisch wirksamen Ernährungsmitteln und anderen Produkten für das Gesundheitswesen und Durchführung medizinischer und
         klinischer Untersuchungen, Beratung und Unterstützung von Dritten bei diesen Tätigkeiten; wissenschaftliche und industrielle
         Forschung, insbesondere medizinische, bakteriologische oder chemische Forschung; Dienstleistungen eines Optikers; Beratung
         von Gesundheitsträgern bei der Entwicklung, Einrichtung und Durchführung von Therapieprogrammen und die Erprobung von solchen
         Therapieprogrammen mittels Studien.“ 
      
      8       Die Streithelferin machte geltend, die Waren der Klasse 5 stünden in engem Zusammenhang mit den Waren der Klasse 10, da sie
         entweder als Applikatoren bei der Verabreichung der medizinischen Präparate verwendet würden oder zumindest im Zusammenhang
         mit der Verabreichung zur Anwendung kämen. Hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 42 sei zu berücksichtigen, dass alle
         Pharmaunternehmen Forschung betrieben und dazu verpflichtet seien.
      
      9       Die Klägerin erklärte in ihrem bei der Vierten Beschwerdekammer des HABM eingereichten Schriftsatz zunächst, dass „keinerlei
         Verwechslungsgefahr zwischen den Marken AMS AMBICOR, AMS SECURO-T, AMS und AMERICAN MEDICAL SYSTEMS einerseits und AMS Advanced
         Medical Services andererseits im Hinblick auf das jetzige Waren‑ und Dienstleistungsverzeichnis [bestehe], nachdem die Gemeinschaftsmarke
         AMS Advanced Medical Services im Widerspruchsverfahren beschränkt worden [sei] (siehe Entscheidung Nr. 1697/2002 vom 31. Mai
         2002)“. Sodann führte sie aus, sie stimme dem „Ergebnis in Bezug auf die Ähnlichkeit der Waren und das Gewicht zu, das die
         Widerspruchsabteilung der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Marken und derjenigen der Waren und Dienstleistungen
         beigemessen hat“. Schließlich bestritt sie, dass die Marken der Streithelferin innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Widerspruchsverfahren
         in der Europäischen Gemeinschaft für die Waren der Klasse 10 ernsthaft benutzt worden seien, und forderte diese daher auf,
         Nachweise für die Benutzung ihrer verschiedenen Marken zu erbringen.
      
      10     Mit Entscheidung vom 12. September 2003 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Beschwerdekammer die Entscheidung
         der Widerspruchsabteilung auf und gab dem Widerspruch der Streithelferin statt, außer hinsichtlich der Waren „Babykost; Mittel
         zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide und Herbizide“, für die sie die von der Klägerin angemeldete Marke zur Eintragung
         zuließ, da diese Waren als von denen der älteren Marke hinreichend verschieden angesehen werden könnten. Zu den Waren und
         Dienstleistungen, hinsichtlich deren sie dem Widerspruch stattgab, stellte die Beschwerdekammer dagegen fest, dass sie ebenso
         wie die von der älteren Marke geschützten Waren im Wesentlichen den medizinischen Bereich beträfen und für die Heilung körperlicher
         Leiden bestimmt seien, so dass unter Berücksichtigung ihres Zwecks und der Ähnlichkeit der Zeichen Verwechslungsgefahr bestehe.
         Schließlich wies die Beschwerdekammer den von der Klägerin im Beschwerdeverfahren erhobenen Einwand, die Widerspruchsmarke
         sei nicht in der Gemeinschaft benutzt worden, als verspätet zurück.
      
       Anträge der Parteien
      11     Die Klägerin beantragt,
      –       die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
      –       die Gemeinschaftsmarkenanmeldung zur Eintragung zuzulassen;
      –       hilfsweise, die Sache an die Beschwerdekammer zurückzuverweisen;
      –       dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
      12     In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erklärt, sie nehme ihren zweiten Klageantrag zurück; diese Erklärung ist in
         das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden.
      
      13     Das HABM und die Streithelferin beantragen,
      –       die Klage abzuweisen;
      –       der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
       Zur Zulässigkeit des dritten Klageantrags
      14     Mit ihrem dritten Klageantrag ersucht die Klägerin das Gericht, die Sache an die Beschwerdekammer zurückzuverweisen, damit
         diese über ihre Anmeldung entscheide.
      
      15     Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das HABM nach Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 die Maßnahmen zu ergreifen hat,
         die sich aus dem Urteil des Gemeinschaftsrichters ergeben. Das Gericht kann somit dem HABM keine Anordnungen erteilen. Das
         HABM hat die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen des vom Gericht erlassenen Urteils zu ziehen. Nach der Rechtsprechung
         gilt dieser Grundsatz insbesondere, wenn der Klageantrag einen Antrag auf Zurückverweisung der Sache an das HABM zur Entscheidung
         über die Anmeldung zum Inhalt hat (Urteile des Gerichts vom 31. Januar 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/HABM [Giroform],
         T‑331/99, Slg. 2001, II‑433, Randnr. 33, vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T‑34/00, Slg. 2002, II‑683,
         Randnrn. 11 und 12, und vom 31. März 2004, Fieldturf/HABM [LOOKS LIKE GRASS… FEELS LIKE GRASS… PLAYS LIKE GRASS], T‑216/02,
         Slg. 2004, II‑1023, Randnr. 15).
      
      16     Der dritte Klageantrag ist daher unzulässig.
       Zum Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung
      17     Die Klägerin macht im Wesentlichen zwei Klagegründe geltend, nämlich erstens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 und 2 der Verordnung
         Nr. 40/94 und zweitens das Fehlen einer ernsthaften Benutzung der Marken der Streithelferin.
      
      1.     Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 40/94
       Zur Zulässigkeit des rechtlichen Vorbringens vor dem Gericht
       Vorbringen der Parteien
      18     Das HABM trägt vor, dass nach Artikel 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts die Schriftsätze der Parteien nicht den vor
         der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand ändern könnten, der durch die Beschwerdeschrift und die Anträge des Beschwerdeführers
         abgegrenzt werde.
      
      19     Es sei noch nicht abschließend geklärt, inwieweit die Beschwerdegegnerin den Streitstoff vor der Beschwerdekammer mitbestimmen
         könne, indem sie z. B. von der Beschwerdeführerin nicht angegriffene Feststellungen der Ausgangsentscheidung in ihrer Beschwerdebeantwortung
         selbständig angreife, ohne ihrerseits Beschwerde eingelegt zu haben. Ebenfalls sei nicht abschließend geklärt, ob die Beschwerdekammer
         die angefochtene Entscheidung insgesamt zu überprüfen habe oder sich auf Aspekte der Entscheidung beschränken könne, die ausdrücklich
         durch die Beschwerdebegründung der Kontrollinstanz unterbreitet würden. Das HABM verweist hierfür auf die gegensätzlichen
         Aussagen in den Urteilen des Gerichts vom 23. September 2003, Henkel/HABM – LHS (UK) (KLEENCARE) (T‑308/01, Slg. 2003, II‑3253,
         Randnr. 29), und vom 17. März 2004, El Corte Inglés/HABM – González Cabello und Iberia Línéas Aéreas de España (MUNDICOR)
         (T‑183/02 und T‑184/02, Slg. 2004, II‑965, Randnr. 76).
      
      20     Feststellungen der Widerspruchsabteilung, die die Beschwerdegegnerin vor der Beschwerdekammer nicht angegriffen habe, könnten
         nicht zum ersten Mal vor dem Gericht erster Instanz zum Streitgegenstand gemacht werden.
      
      21     Im vorliegenden Fall habe die Klägerin als Beschwerdegegnerin im Verfahren vor der Beschwerdekammer die Feststellungen der
         Widerspruchsabteilung zur Warenähnlichkeit und Zeichenähnlichkeit ausdrücklich mit den Worten als richtig anerkannt, sie stimme
         dem „Ergebnis in Bezug auf die Ähnlichkeit der Waren und das Gewicht zu, das die Widerspruchsabteilung der Wechselbeziehung
         zwischen der Ähnlichkeit der Marken und derjenigen der Waren und Dienstleistungen beigemessen hat“. Die Klägerin habe sich
         nur gegen eine Abänderung der Entscheidung der Widerspruchsabteilung durch die Beschwerdekammer im Sinne einer Ausdehnung
         des Kreises der als ähnlich anzusehenden Waren und Dienstleistungen gewendet. Damit sei allein die Frage, ob auch andere als
         die ursprünglich von der Widerspruchsabteilung identifizierten Waren und Dienstleistungen in den Ähnlichkeitsbereich der älteren
         Marke fielen, Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gewesen. Soweit die Klägerin nunmehr die von der Widerspruchsabteilung festgestellte
         und von der Beschwerdekammer bestätigte Zeichenähnlichkeit in Zweifel ziehe, sei dieser Vortrag wegen Verstoßes gegen Artikel
         135 § 4 der Verfahrensordnung unzulässig, da er den Streitgegenstand ändere. Der Vortrag sei auch deswegen unzulässig, weil
         er gegen den Grundsatz des Verbotes des venire contra factum proprium verstoße.
      
       Würdigung durch das Gericht
      22     Vorab ist zu prüfen, ob die Klägerin, wie das HABM geltend macht, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken vor
         der Beschwerdekammer ausdrücklich anerkannt hat, so dass sie sie vor dem Gericht nicht mehr bestreiten dürfte.
      
      23     Die Klägerin hat im zweiten Absatz ihres Schriftsatzes vom 13. Februar 2003 ausgeführt, sie stimme dem „Ergebnis in Bezug
         auf die Ähnlichkeit der Waren und das Gewicht zu, das die Widerspruchsabteilung der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit
         der Marken und derjenigen der Waren und Dienstleistungen beigemessen hat“.
      
      24     Es ist festzustellen, dass entgegen dem Vorbringen des HABM nicht behauptet werden kann, die Klägerin habe in diesem Absatz
         ausdrücklich die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken anerkannt. Die Klägerin sagt darin nämlich nicht in klaren
         und eindeutigen Worten, dass sie die Ähnlichkeit dieser Marken nicht in Frage stelle, sondern sie verzichtet darin nur darauf,
         das Gewicht zu beanstanden, das die Widerspruchsabteilung der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden
         Marken und derjenigen der betroffenen Waren und Dienstleistungen beimaß.
      
      25     Dass die Klägerin eine Ähnlichkeit der beiden Marken nicht ausdrücklich anerkannte, wird durch den letzten Absatz des Schriftsatzes
         bestätigt, in dem sie ausführte, es bestehe „keinerlei Verwechslungsgefahr zwischen den Marken AMS AMBICOR, AMS SECURO-T,
         AMS und AMERICAN MEDICAL SYSTEMS einerseits und AMS Advanced Medical Services andererseits im Hinblick auf das jetzige Waren‑
         und Dienstleistungsverzeichnis, nachdem die Gemeinschaftsmarke AMS Advanced Medical Services während des Widerspruchsverfahrens
         beschränkt worden [sei]“. Aus dieser Äußerung geht nämlich hervor, dass die Klägerin die Ähnlichkeit der Marken hinsichtlich
         der Waren der Klasse 5 und der Dienstleistungen der Klasse 42 vor der Beschwerdekammer bestreiten wollte, was sie im Übrigen
         in Beantwortung einer Frage des Gerichts zu der Tragweite und dem Inhalt der beiden fraglichen Absätze ihres Schriftsatzes
         vom 13. Februar 2003 bestätigt hat. Im ersten Absatz ihres Schriftsatzes erklärte die Klägerin somit nur, dass Verwechslungsgefahr
         ausschließlich im Hinblick auf die Waren der Klasse 10 bestehe, hinsichtlich deren sie die Entscheidung der Widerspruchsabteilung
         im Übrigen auch nicht in Frage stellte.
      
      26     Schließlich legte die Beschwerdekammer selbst den Schriftsatz der Klägerin vom 13. Februar 2003 keineswegs als ausdrückliches
         Anerkenntnis der Feststellungen der Widerspruchsabteilung zur fehlenden Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken
         aus, denn sie bemerkte zur Zeichenähnlichkeit, dass „die Marken einen hohen Ähnlichkeitsgrad [aufwiesen], da sie das identische
         Kürzel AMS [enthielten]“, ohne in irgendeiner Weise auf ein angebliches ausdrückliches Anerkenntnis der Klägerin zu diesem
         Punkt Bezug zu nehmen.
      
      27     Selbst wenn man unterstellt, die Klägerin habe in ihrem Schriftsatz vom 13. Februar 2003 die Ähnlichkeit der in Rede stehenden
         Marken ausdrücklich anerkannt, ist jedenfalls darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung eine gemäß Art. 63 Abs. 2
         der Verordnung Nr. 40/94 beim Gericht erhobene Klage auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern
         gerichtet ist (vgl. Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 2002, eCopy/HABM [ECOPY], T‑247/01, Slg. 2002, II‑5301, Randnr.
         46, und vom 22. Oktober 2003, Éditions Albert René/HABM – Trucco [Starix], T‑311/01, Slg. 2003, II‑4625, Randnr. 70). Im Rahmen
         der Verordnung Nr. 40/94 ist diese Kontrolle nach Art. 74 der Verordnung anhand des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens
         des Rechtsstreits vorzunehmen, mit dem die Beschwerdekammer befasst war (Urteile des Gerichts vom 5. März 2003, Unilever/HABM
         [Ovoide Tablette], T‑194/01, Slg. 2003, II‑383, Randnr. 16, und vom 1. Februar 2005, SPAG/HABM – Dann und Backer [HOOLIGAN],
         T‑57/03, Slg. 2005, II‑287, Randnr. 17). Im Übrigen können nach Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung die Schriftsätze der Parteien
         den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern.
      
      28     In dieser Hinsicht ist festzustellen, dass ein Widerspruch gegen die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke, wenn er auf Art. 8
         Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gestützt ist, das HABM mit der Frage der Identität oder Ähnlichkeit der von den
         einander gegenüberstehenden Marken umfassten Waren und Dienstleistungen sowie des Fehlens einer Ähnlichkeit zwischen den Marken
         befasst (vgl. in diesem Sinne Urteil HOOLIGAN, oben angeführt in Randnr. 27, Randnrn. 24 und 25) .
      
      29     Dass die Klägerin die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken vor der Beschwerdekammer nicht bestritten hat, kann
         folglich nicht dazu führen, dass das HABM nicht länger mit der Frage befasst wäre, ob die Marken identisch oder ähnlich sind.
         Erst recht kann der Klägerin hierdurch nicht das Recht genommen werden, in den Grenzen des rechtlichen und tatsächlichen Rahmens
         des Rechtsstreits vor der Beschwerdekammer die von dieser insoweit vorgenommenen Beurteilungen zu rügen (vgl. in diesem Sinne
         Urteil HOOLIGAN, oben angeführt in Randnr. 27, Randnrn. 24 und 25).
      
      30     Die bei Gericht vorgebrachten Rügen der Klägerin zur Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken überschreiten indessen
         nicht den Rahmen des Rechtsstreits, mit dem die Beschwerdekammer befasst war, die auch über die Frage der Ähnlichkeit der
         in Rede stehenden Marken entschieden hat. Die Klägerin stellt nämlich nur die insoweit angestellten Beurteilungen und Erwägungen
         der Beschwerdekammer in Frage. Folglich hat sie mit diesen Rügen den Streitgegenstand nicht geändert; die Rügen sind somit
         vor dem Gericht zulässig.
      
      31     Unter diesen Umständen ist die vom HABM erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen.
       Zur Begründetheit
       Vorbringen der Parteien
      32     Die Klägerin macht geltend, dass zwischen den für die Streithelferin eingetragenen Marken AMS AMBICOR, AMS SECURO-T und AMERICAN
         MEDICAL SYSTEMS einerseits und der angemeldeten Marke AMS Advanced Medical Services andererseits keinerlei Zeichenähnlichkeit
         und damit keinerlei Verwechslungsgefahr bestehe. Diese auch von der Beschwerdekammer getroffenen Feststellungen fechte sie
         nicht an.
      
      33     Die Klägerin trägt ferner vor, dass entgegen der angefochtenen Entscheidung auch keinerlei Verwechslungsgefahr zwischen der
         älteren Marke AMS und der angemeldeten Marke bestehe, da sowohl eine Zeichenähnlichkeit als auch eine Ähnlichkeit der Waren‑
         oder Dienstleistungen fehlten.
      
      34     Was erstens die Zeichenähnlichkeit angehe, sei jeweils auf den Gesamteindruck der beiden einander gegenüberstehenden Zeichen
         abzustellen. Eine isolierte Betrachtung nur eines Zeichenbestandteils, wie von der Beschwerdekammer vorgenommen, sei nicht
         zulässig. Denn die Eintragung einer Gemeinschaftsbildmarke gewähre nur einen Schutz für die angemeldete Marke in ihrer Gesamtheit,
         aber keinen Schutz für einzelne Namens‑ oder Buchstabenteile.
      
      35     Die Gemeinschaftsmarke sei als Bildmarke zur Eintragung angemeldet worden und enthalte einen grafisch gestalteten Pfeilring
         sowie die rechts davon angeordneten Wortbestandteile „AMS“ und „Advanced Medical Services“. Der grafisch gestaltete Pfeilring
         und die Wortbestandteile seien mit einer den Pfeilring durchziehenden Linie miteinander verbunden, wobei der Wortbestandteil
         „AMS“ oberhalb und der Wortbestandteil „Advanced Medical Services“ direkt unterhalb der Linie dargestellt seien. Die Abkürzung
         „AMS“ stehe für die drei Anfangsbuchstaben des Bestandteils „Advanced Medical Services“, der zugleich auch die Firmenbezeichnung
         der Klägerin sei. Ausgesprochen werde die Gemeinschaftsmarke stets als „AMS Advanced Medical Services“ als Ganzes, aber niemals
         isoliert nur mit der allein überhaupt nicht aussagekräftigen Abkürzung „AMS“. Der für sich allein wenig kennzeichnungskräftige
         Bestandteil „AMS“ könne die Marke der Klägerin nicht so weit prägen, dass alle anderen Namensbestandteile in den Hintergrund
         gedrängt würden.
      
      36     Was zweitens die Warenähnlichkeit angehe, bestehe keine Ähnlichkeit zwischen den von der Streithelferin beanspruchten, höchst
         speziellen Waren der Klasse 10 einerseits und den Waren der Klasse 5 und Dienstleistungen der Klasse 42 der Anmeldung andererseits.
         Auch wenn in beiden Fällen medizinische Felder betroffen seien, könne dies in dieser Ausschließlichkeit nicht für eine Bejahung
         einer Ähnlichkeit der Waren genügen. Das medizinische Feld sei außerordentlich weit und könne eine ganze Reihe von Waren anderer
         Klassen umfassen, was im Ergebnis dazu führen würde, dass der Umfang des Schutzes eines in einem konkreten und äußerst spezialisierten
         Medizinbereich eingetragen Warennamens auf markenrechtlich fernliegende Waren erstreckt würde.
      
      37     Drittens sei die nur aus den drei eine Abkürzung bildenden Buchstaben „A“, „M“ und „S“ bestehende ältere Marke auch zeichenmäßig
         wenig unterscheidungskräftig und habe demzufolge allenfalls einen begrenzten Schutzumfang. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr
         zwischen zwei Zeichen bestehe durchaus eine Wechselbeziehung zwischen der Zeichenähnlichkeit einerseits und der Waren- oder
         Dienstleistungsähnlichkeit andererseits in der Form, dass bei kennzeichnungsschwächeren Marken der Abstand der betroffenen
         Waren oder Dienstleistungen geringer sein könne, um eine Verwechslungsgefahr insgesamt zu verneinen. So sei der Sachverhalt
         hier; die ältere Marke sei kennzeichnungsschwach, und die Unterschiede sowohl der einander gegenüberstehenden Zeichen als
         auch der betroffenen Waren oder Dienstleistungen seien hinreichend groß, um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.
      
      38     Das HABM trägt vor, dass die Eigenart der Waren als konkurrierende oder einander ergänzende Waren ein wichtiger Anknüpfungspunkt
         unter den bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigenden Umständen des Einzelfalls (Urteile
         des Gerichtshofs vom 11. November 1997, Sabèl, C‑251/95, Slg. 1997, I‑6191, Randnr. 22, vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik
         Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 18, und vom 22. Juni 2000, Marca Mode, C‑425/98, Slg. 2000, I‑4861, Randnr. 40)
         sei. Könne die Aussage getroffen werden, dass bestimmte Waren aus Sicht des Verbrauchers in einem Konkurrenz- oder Ergänzungsverhältnis
         stehen, so könne in der Regel prima facie von ihrer Ähnlichkeit im markenrechtlichen Sinne ausgegangen werden.
      
      39     Die Methode, die Warenähnlichkeit mit dem Ergänzungsverhältnis der Waren oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung des
         entsprechenden Marktes zu begründen, lasse sich auch in der Rechtsprechung des Gerichts nachweisen (vgl. Urteil des Gerichts
         vom 23. Oktober 2002, Institut für Lernsysteme/HABM – Educational Services [ELS], T‑388/00, Slg. 2002, II‑4301, Randnrn. 55
         und 56).
      
      40     Das HABM hält die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung für zutreffend. Die von den einander gegenüberstehenden
         Marken umfassten Waren der Klassen 5 und 10 seien ähnlich, da sie gleichzeitig und zum selben Zweck, nämlich dem einer Heilbehandlung,
         zur Anwendung kämen. Die angegriffenen Dienstleistungen der Anmeldemarke in der Klasse 42 seien den Waren der Klasse 10 ähnlich,
         da Letztere regelmäßig bei Erbringung der genannten Dienstleistungen verwendet würden. Was die Dienstleistungen im Bereich
         der Forschung betreffe, sei außerdem zu beachten, dass die Pharmaunternehmen, die die medizinischen Instrumente der Klasse
         10 herstellten, regelmäßig Forschungs- und Entwicklungsarbeit durchführten, und zu erwarten, dass dies dem spezialisierten
         Publikum, das die Instrumente verwende, auch bekannt sei.
      
      41     Die Streithelferin schließt sich im Wesentlichen den Ausführungen des HABM an und legt dar, dass die Waren und Dienstleistungen,
         für die die Eintragung der Marke beantragt wurde, den von der älteren Marke umfassten Waren und Dienstleistungen ähnlich seien.
      
       Würdigung durch das Gericht
      42     Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke die angemeldete
         Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität
         oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
         in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein,
         dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
      
      43     Zu den älteren Marken gehören nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i und ii der Verordnung Nr. 40/94 Gemeinschaftsmarken und
         in einem Mitgliedstaat eingetragene Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke.
      
      44     Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden
         Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen
         stammen (Urteile des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 29, und Lloyd Schuhfabrik
         Meyer, oben angeführt in Randnr. 38, Randnr. 17; Urteile des Gerichts vom 23. Oktober 2002, Oberhauser/HABM – Petit Liberto
         [Fifties], T‑104/01, Slg. 2002, II‑4359, Randnr. 25, vom 30. Juni 2004, BMI Bertollo/HABM – Diesel [DIESELIT], T‑186/02, Slg.
         2004, II‑1887, Randnr. 34, und vom 15. März 2006, Eurodrive Services and Distribution/HABM – Gómez Frías [euroMASTER], T‑31/04,
         nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 28].
      
      45     Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr beim Publikum ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend
         zu beurteilen (Urteile Sabèl, oben angeführt in Randnr. 38, Randnr. 22, Canon, oben angeführt in Randnr. 44, Randnr. 16, Lloyd
         Schuhfabrik Meyer, oben angeführt in Randnr. 38, Randnr. 18, und Marca Mode, oben angeführt in Randnr. 38, Randnr. 40; Urteile
         Fifties, oben angeführt in Randnr. 44, Randnr. 26, und DIESELIT, oben angeführt in Randnr. 44, Randnr. 35).
      
      46     Diese umfassende Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere
         der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer
         Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken
         ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile Canon, oben angeführt in Randnr. 44, Randnr. 17, Lloyd Schuhfabrik Meyer, oben
         angeführt in Randnr. 38, Randnr. 19, und Marca Mode, oben angeführt in Randnr. 38, Randnr. 40; Urteil des Gerichts vom 23.
         Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN], T‑6/01, Slg. 2002, II‑4335, Randnr. 25, im Rechtsmittelverfahren
         bestätigt durch Beschluss des Gerichtshofs vom 28. April 2004, Matratzen Concord/HABM, C‑3/03 P, Slg. 2004, I‑3657). Die Wechselbeziehung
         zwischen diesen Faktoren kommt in der siebten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 40/94 zum Ausdruck, wonach der Begriff
         der Ähnlichkeit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen ist, deren Feststellung ihrerseits von zahlreichen Faktoren
         abhängt, u. a. von dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die zwischen ihr und dem benutzten
         oder eingetragenen Zeichen hergestellt werden kann, und dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen sowie
         zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen (vgl. Urteil DIESELIT, oben angeführt in Randnr. 44, Randnr.
         36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      47     Ferner ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden
         Zeichen im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere
         ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Aus dem Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 Buchst.
         b der Verordnung Nr. 40/94, wonach „für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen … besteht“, geht nämlich hervor, dass es
         für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr entscheidend darauf ankommt, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher
         der fraglichen Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke dabei regelmäßig als
         Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. in diesem Sinne Urteile Sabèl, oben angeführt in Randnr.
         38, Randnr. 23, und Lloyd Schuhfabrik Meyer, oben angeführt in Randnr. 38, Randnr. 25, Beschluss Matratzen Concord/HABM, oben
         angeführt in Randnr. 46, Randnr. 29, und Urteil DIESELIT, oben angeführt in Randnr. 44, Randnr. 38).
      
      48     Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und
         verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren abzustellen. Im Übrigen ist zu beachten, dass sich dem Durchschnittsverbraucher
         nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das
         unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die
         Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch
         sein kann (Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, oben angeführt in Randnr. 38, Randnr. 26; Urteile Fifties, oben angeführt in Randnr.
         44, Randnr. 28, und DIESELIT, oben angeführt in Randnr. 44, Randnr. 38).
      
      49     Aus dem in Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 verankerten einheitlichen Charakter der Gemeinschaftsmarke schließlich ergibt
         sich, dass eine ältere Gemeinschaftsmarke in allen Mitgliedstaaten in gleicher Weise geschützt ist. Ältere Gemeinschaftsmarken
         können daher jeder späteren Markenanmeldung entgegengehalten werden, die ihren Schutz beeinträchtigen würde, und sei es auch
         nur in Bezug auf die Wahrnehmung der Verbraucher in einem Teil des Gemeinschaftsgebiets. Daraus ergibt sich, dass der in Art. 7
         Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 niedergelegte Grundsatz, wonach es für die Ablehnung der Eintragung einer Marke ausreicht,
         dass nur in einem Teil der Gemeinschaft ein absolutes Eintragungshindernis besteht, entsprechend auch im Fall eines relativen
         Eintragungshindernisses im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gilt (Urteile des Gerichts in der Rechtssache
         MATRATZEN, oben angeführt in Randnr. 46, Randnr. 59, vom 6. Oktober 2004, New Look/HABM – Naulover [NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE
         und NLCollection], T‑117/03 bis T‑119/03 und T‑171/03, Slg. 2004, II‑3471, Randnr. 34, und vom 1. März 2005, Fusco/HABM –
         Fusco International [ENZO FUSCO], T‑185/03, Slg. 2005, II‑715, Randnr. 33).
      
      50     Im vorliegenden Fall wurde der Widerspruch auf in Deutschland, Frankreich, Italien, Spanien, dem Vereinigten Königreich und
         den Benelux-Staaten eingetragene nationale Marken gestützt. Die Entscheidung der Widerspruchsabteilung und die angefochtene
         Entscheidung stellten hingegen nur auf die im Vereinigten Königreich eingetragene ältere Marke AMS ab, was von den Parteien
         nicht gerügt wird. Die Prüfung ist daher auf das Gebiet des Vereinigten Königreichs zu beschränken.
      
      51     Wie die Beschwerdekammer in Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, besteht das relevante Publikum aus
         dem durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher im Vereinigten Königreich
         und aus Berufstätigen und Fachleuten im Gesundheitswesen des Vereinigten Königreichs.
      
      52     Die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung der Gefahr von Verwechslungen zwischen den einander gegenüberstehenden
         Zeichen ist im Licht der vorstehenden Erwägungen zu prüfen.
      
      –       Zur Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen
      53     Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren oder Dienstleistungen alle erheblichen Faktoren
         zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen diesen Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Dazu gehören insbesondere
         deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren
         oder Dienstleistungen (Urteil des Gerichtshofs vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM, C‑416/04 P, Slg. 2006, I‑4237, Randnr. 85;
         vgl. ferner Urteile des Gerichts vom 15. Januar 2003, Mystery Drinks/HABM – Karlsberg Brauerei [MYSTERY], T‑99/01, Slg. 2003,
         II‑43, Randnr. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 7. Juli 2005, Miles International/HABM – Biker Miles [Biker
         Miles], T‑385/03, Slg. 2005, II‑2665, Randnr. 31, und euroMASTER, oben angeführt in Randnr. 44, Randnr. 31).
      
      54     Im Rahmen ihrer Prüfung der Zeichenähnlichkeit hat die Beschwerdekammer in den Randnrn. 8 und 13 der angefochtenen Entscheidung
         die Beurteilung der Waren „Babykost; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide“ durch die Widerspruchsabteilung
         nicht in Frage gestellt, da diese von Waren für Medizin und Chirurgie und anderen von der älteren Marke umfassten Waren dieser
         Art hinreichend entfernt seien, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.
      
      55     Diese Feststellung ist von der Streithelferin im Rahmen der vorliegenden Klage nicht bestritten worden.
      56     Dagegen hat die Beschwerdekammer die Entscheidung der Widerspruchsabteilung in Bezug auf die anderen Waren der Klasse 5 und
         alle beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 42 aufgehoben.
      
      57     So hat die Beschwerdekammer in Randnr. 8 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass „[p]harmazeutische und veterinärmedizinische
         Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Pflaster, Verbandsmaterial;
         Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel (Klasse 5)“ sowie sämtliche mit der Beschwerde
         angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 42 „ebenso wie die von der älteren Marke geschützten Waren den medizinischen Bereich
         [beträfen] und für die Heilung körperlicher Leiden bestimmt seien, so dass unter Berücksichtigung … der Ähnlichkeit der Zeichen
         Verwechslungsgefahr [bestehe]“.
      
      58     Dazu hat die Beschwerdekammer in den Randnrn. 9 bis 11 der angefochtenen Entscheidung näher ausgeführt, dass die in Rede stehenden
         Waren einen Bezug zum Bereich der Medizin hätten und dass die von der angemeldeten Marke umfassten Dienstleistungen den Waren
         der älteren Marke deshalb ähnlich seien, weil sie einen Bezug zu ähnlichen Gebieten wie der Bakteriologie, der Pharmazeutik
         und anderen verwandten Bereichen hätten und aufgrund ihrer starken Spezialisierung eng mit ihnen verbunden seien.
      
      59     Diesen Erwägungen ist zuzustimmen.
      60     Hierzu ist festzustellen, dass die Waren der älteren Marke und die der Anmeldemarke sämtlich zum Bereich der Medizin gehören
         und dazu bestimmt sind, im Rahmen einer Therapie eingesetzt zu werden.
      
      61     Darüber hinaus ergänzen die von der Anmeldung umfassten Waren entweder die von der älteren Marke geschützten Waren oder konkurrieren
         mit ihnen. So ergänzen pharmazeutische Erzeugnisse und Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische
         Zwecke, Pflaster, Verbandsmaterial und Desinfektionsmittel die von der älteren Marke geschützten Waren, weil sie im Allgemeinen
         im Rahmen chirurgischer Eingriffe zum Einsetzen von Prothesen und künstlichen Sphinktern zur Anwendung kommen.
      
      62     Die Streithelferin hebt zu Recht hervor, dass der Arzt eine einzusetzende Prothese zunächst mit einem Desinfektionsmittel
         vorbehandele, sie anschließend einsetze und die Wunde dann unter Verwendung von Verbandsmaterial schließe, das er zuletzt
         mit einem Pflaster befestige. Er könne auch ein Präparat für die Gesundheitspflege und ein pharmazeutisches Präparat verschreiben.
      
      63     Ebenso ergänzen die veterinärmedizinischen Erzeugnisse die von der älteren Marke umfassten tierärztlichen Apparate. Die Zahnfüllmittel
         und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke hingegen stehen zu den von der älteren Marke umfassten Medizinprodukten in einem
         Konkurrenzverhältnis und verhalten sich ergänzend zu den ebenfalls mit der älteren Marke geschützten chirurgischen und ärztlichen
         Apparaten.
      
      64     Zur Beurteilung der Ähnlichkeit der angegriffenen Dienstleistungen ist zunächst festzustellen, dass die medizinische, bakteriologische
         und chemische Forschung und Erprobung namentlich der in der Anmeldung aufgeführten Art – wie die Beschwerdekammer zutreffend
         ausgeführt hat – enge Verbindungen zu Arzneimitteln und medizinischen Vorrichtungen und Erzeugnissen aufweisen, wie sie von
         der älteren Marke umfasst werden. Ferner gelangen die mit der älteren Marke geschützten medizinischen Apparate und Erzeugnisse,
         insbesondere Prothesen, im Allgemeinen ebenso bei Heileingriffen in Krankenhäusern oder Privatkliniken zum Einsatz wie die,
         die in der Gemeinschaftsmarkenanmeldung aufgeführt sind. Wissenschaftliche und industrielle Forschung verschiedener Art schließlich
         kann auf demselben Gebiet durchgeführt werden, auf dem die von der älteren Marke umfassten Waren eingesetzt werden.
      
      65     In Anbetracht der engen Verbindung zwischen den fraglichen Waren und Dienstleistungen nach ihrem Verwendungszweck sowie angesichts
         der ergänzenden Funktion der Waren gegenüber den Dienstleistungen hat die Beschwerdekammer daher zu Recht festgestellt, dass
         die betreffenden Waren und Dienstleistungen ähnlich sind.
      
      66     Folglich ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die angefochtenen Waren und Dienstleistungen den
         mit der älteren Marke geschützten Waren ähnlich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil ELS, oben angeführt in Randnr. 39, Randnr.
         56).
      
      –       Zur Zeichenähnlichkeit
      67     Wie bereits oben in Randnr. 47 ausgeführt, ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit
         der betreffenden Marken nach Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei
         insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. Urteile Sabèl, oben angeführt
         in Randnr. 38, Randnr. 23, und Lloyd Schuhfabrik Meyer, oben angeführt in Randnr. 38, Randnr. 25; Urteile des Gerichts vom
         14. Oktober 2003, Phillips-Van Heusen/HABM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel [BASS], T‑292/01, Slg. 2003, II‑4335, Randnr.
         47 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 24. November 2005, GfK/HABM – BUS [Online Bus], T‑135/04, Slg. 2005, II‑4865,
         Randnr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung). 
      
      68     Nach der Rechtsprechung kann eine zusammengesetzte Marke nur dann als einer anderen Marke, die mit einem ihrer Bestandteile
         identisch oder diesem ähnlich ist, ähnlich angesehen werden, wenn dieser Bestandteil das dominierende Element in dem von der
         zusammengesetzten Marke hervorgerufenen Gesamteindruck ist. Das ist dann der Fall, wenn dieser Bestandteil allein schon geeignet
         ist, das Bild dieser Marke, das die angesprochenen Verkehrskreise im Gedächtnis behalten, so zu prägen, dass alle übrigen
         Bestandteile der Marke in dem durch diese hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind (Urteile des Gerichts in
         der Rechtssache MATRATZEN, oben angeführt in Randnr. 46, Randnr. 33, und vom 13. Juli 2005, Murúa Entrena/HABM – Bodegas Murúa
         [Julián Murúa Entrena], T‑40/03, Slg. 2005, II‑2831, Randnr. 52).
      
      69     Das bedeutet nicht, dass nur ein Bestandteil einer zusammengesetzten Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen Marke
         zu vergleichen wäre. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen. Das schließt jedoch
         nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch diese im Gedächtnis
         der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. Urteil des Gerichts vom 11. Mai
         2005, Grupo Sada/HABM – Sadia [GRUPO SADA], T‑31/03, Slg. 2005, II‑1667, Randnr. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      
      
      70     Bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter oder mehrere bestimmte Bestandteile einer zusammengesetzten Marke prägend
         sind, sind die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile insbesondere in der Weise zu berücksichtigen, dass sie mit
         den Eigenschaften der anderen Bestandteile verglichen werden. In zweiter Linie kann auch auf die jeweilige Rolle der einzelnen
         Bestandteile bei der Gesamtgestaltung der zusammengesetzten Marke abgestellt werden (Urteile MATRATZEN, oben angeführt in
         Randnr. 46, Randnr. 35, GRUPO SADA, oben angeführt in Randnr. 69, Randnr. 49, und Julián Murúa Entrena, oben angeführt in
         Randnr. 68, Randnr. 54).
      
      71     In Randnr. 9 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass die ältere Marke und die angemeldete
         Marke einen hohen Ähnlichkeitsgrad aufwiesen, da sie beide das identische Kürzel AMS enthielten. 
      
      72     Die Klägerin rügt, dass die Beschwerdekammer eine isolierte Betrachtung eines einzelnen Zeichenbestandteils vorgenommen habe,
         obwohl die Eintragung einer Gemeinschaftsbildmarke nur einen Schutz der angemeldeten Marke in ihrer Gesamtheit und nicht für
         einzelne Namens‑ oder Buchstabenteile gewähre.
      
      73     Aus Randnr. 9 sowie aus Randnr. 3 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass sich die Beschwerdekammer der Auffassung
         der Widerspruchsabteilung anschloss, der zufolge die fraglichen Zeichen ähnlich seien, weil sie denselben prägenden Bestandteil
         „AMS“ besäßen.
      
      74     In der Tat ist einer der Bestandteile der einander gegenüberstehenden Marken, nämlich eben das Element „AMS“, der gleiche.
      75     Folgende Zeichen sind zu vergleichen:
      
               
               AMS
            
            
               
            
         
      76     Was erstens den bildlichen Vergleich angeht, ist zum einen festzustellen, dass das Kürzel AMS in der angemeldeten Marke AMS
         Advanced Medical Services vollständig enthalten ist. 
      
      77     Zum anderen handelt es sich bei der angemeldeten Marke um eine Bildmarke, die die Großbuchstaben „A“, „M“ und „S“ in Fett-
         und Kursivdruck enthält; diesen sind sieben einen Ring bildende Pfeile vorangestellt. Diese Figur wird von einer schwarzen
         Linie durchschnitten, die den Bestandteil „AMS“ unterstreicht und unter der in kleinerer und ebenfalls kursiver Schrift in
         – mit Ausnahme des jeweils ersten Buchstabens der Worte – Kleinbuchstaben der Ausdruck „Advanced Medical Services“ erscheint.
      
      78     Das Kürzel AMS wird somit in der älteren Marke und in der angemeldeten Marke in ähnlicher Weise dargestellt, nämlich in Großbuchstaben.
         Dass die angemeldete Marke in Kursivschrift dargestellt wird, ermöglicht keine Unterscheidung, da der Unterschied für den
         Verbraucher praktisch nicht wahrnehmbar ist.
      
      79     Auch das Vorhandensein eines Bildelements in der angemeldeten Marke erlaubt es nicht, sie von der älteren Marke zu unterscheiden,
         da dieses Element vom angesprochenen Publikum als einfache Verzierung des Wortbestandteils aufgefasst werden könnte. Der Bestandteil
         „AMS“ besitzt nämlich als der Bildbestandteil der angemeldeten Marke ein größeres Gewicht und drängt sich bei deren Wahrnehmung
         wegen seiner Größe und seiner versetzten Position gegenüber dem aus Pfeilen gebildeten Ring geradezu auf, während Letzterer
         nur eine rein dekorative Funktion hat und deshalb nicht als das dominierende Element der angemeldeten Marke angesehen werden
         kann. Hieraus folgt, dass der Beschwerdekammer bei ihrer Feststellung, dass der Bestandteil „AMS“ das dominierende Element
         der angemeldeten Marke sei, kein Fehler unterlaufen ist.
      
      80     Zwar enthält die angemeldete Marke darüber hinaus auch den Ausdruck „Advanced Medical Services“. 
      81     Es ist jedoch festzustellen, dass der Bestandteil „AMS“ die von der angemeldeten Marke umfassten Waren und Dienstleistungen
         nicht beschreibt, so dass dieser Kombination eine gewisse Kennzeichnungskraft zukommt. Dagegen besitzt der Ausdruck „Advanced
         Medical Services“ für Waren im Bereich der Medizin nur eine sehr geringe Kennzeichnungskraft. So wird das Publikum durch den
         Begriff „Advanced“ nur darüber unterrichtet, dass das betreffende Unternehmen, sei es auf dem Gebiet der Forschung, sei es
         nach seiner Sachkunde oder Erfahrung, einen fortgeschrittenen Stand aufweist. Der Begriff „Medical“ ist für die fraglichen
         Waren und Dienstleistungen im medizinischen Bereich beschreibend, und dem Begriff „Services“ kann in diesem Zusammenhang keine
         Kennzeichnungskraft zukommen.
      
      82     Insoweit ist daran zu erinnern, dass das Publikum einen beschreibenden Bestandteil einer komplexen Marke im Allgemeinen nicht
         als unterscheidungskräftiges und dominierendes Element des Gesamteindrucks dieser Marke ansehen wird (vgl. Urteil Biker Miles,
         oben angeführt in Randnr. 53, Randnr. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      83     Aus alledem ergibt sich, dass die angemeldete Marke visuelle Ähnlichkeiten mit der älteren Marke besitzt. 
      84     In klanglicher Hinsicht haben die beiden einander gegenüberstehenden Zeichen das Kürzel AMS gemeinsam, das ihren zentralen
         Kern bildet. Auch wenn die angemeldete Marke außerdem den Ausdruck „Advanced Medical Services“ enthält, ist nicht ausgeschlossen,
         dass der Durchschnittsverbraucher beide Marken allein mit dem Kürzel AMS benennt, da diese Buchstabenkombination der Abkürzung
         des Ausdrucks „Advanced Medical Services“ entspricht. Dies gilt umso mehr, als dieser Eindruck durch die Wiedergabe aller
         Buchstaben dieser Wortfolge in kleinerer Schrift verstärkt wird.
      
      85     Die einander gegenüberstehenden Zeichen sind daher auch in klanglicher Hinsicht ähnlich.
      86     Zum begrifflichen Vergleich ist festzustellen, dass der Bestandteil AMS keine besondere Bedeutung hat, sondern eine willkürliche
         Zusammenstellung ohne jede Bedeutung ist, und dass die Wortfolge „Advanced Medical Services“ vom Durchschnittsverbraucher
         als Name der betreffenden Gesellschaft oder als ein anpreisender Ausdruck im medizinischen Bereich wahrgenommen wird. Darüber
         hinaus könnten die Verbraucher, die die ältere Marke gesehen haben, dem Kürzel AMS dieselbe Bedeutung zuordnen. Hieraus folgt,
         dass die einander gegenüberstehenden Zeichen auch begrifflich ähnlich sind.
      
      87     Demnach hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen deshalb ähnlich seien,
         weil das dominierende Element des Wortbestandteils der Anmeldemarke und das einzige Element der älteren Marke identisch seien
         (vgl. in diesem Sinne Urteile Biker Miles, oben angeführt in Randnr. 53, Randnr. 45, und Julián Murúa Entrena, oben angeführt
         in Randnr. 68, Randnr. 76).
      
      –       Zur Verwechslungsgefahr
      88     Wie oben in den Randnrn. 53 bis 66 festgestellt, sind die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen den von der älteren
         Marke umfassten Waren ähnlich. Zudem ist der von den einander gegenüberstehenden Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck unter
         Berücksichtigung ihrer unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente geeignet, zwischen ihnen eine hinreichende Ähnlichkeit
         zu begründen, um zu einer Verwechslungsgefahr für den Verbraucher zu führen.
      
      89     Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht das Bestehen von Verwechslungsgefahr bejaht und die Anmeldung des Zeichens AMS für
         die in Rede stehenden Waren zurückgewiesen.
      
      90     Dieses Ergebnis wird auch nicht durch das Vorbringen der Klägerin entkräftet, wonach die ältere Marke beim Zeichenvergleich
         in der Form hätte berücksichtigt werden müssen, in der sie benutzt worden sei, und nicht in der ihrer Eintragung.
      
      91     In dieser Hinsicht ist daran zu erinnern, dass die Zeichen unabhängig davon, ob sie isoliert oder zusammen mit anderen Marken
         oder Angaben benutzt werden, in der Form zu vergleichen sind, in der sie eingetragen oder angemeldet wurden. Folglich waren
         gerade die von der Beschwerdekammer betrachteten Zeichen zu vergleichen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. Dezember
         2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH], T‑29/04, Slg. 2005, II‑5309, Randnr. 57).
      
      92     Nach alledem ist der erste Klagegrund zurückzuweisen. 
      2.     Zum zweiten Klagegrund: Fehlende ernsthafte Benutzung der Marken der Streithelferin
       Vorbringen der Parteien
      93     Die Klägerin trägt vor, dass die Marken der Streithelferin in der Gemeinschaft nicht rechtserhaltend benutzt worden seien.
         Die Streithelferin habe ihren Hauptsitz in den Vereinigten Staaten und sei auf dem Gebiet urologischer Vorrichtungen tätig.
         Bei den urologischen Vorrichtungen, die unter komplexen, den Bestandteil „AMS“ enthaltenden Bezeichnungen (nämlich AMS 700
         CX™/CXM™ Penile Prostheses, AMS 700 Ultrex™/Ultrex™ Plus Penile Prostheses, AMS Ambicor® Penile Prostheses, AMS Malleable
         600M™/650M™ Penile Prostheses, AMS Sphincter 800™ Urinary Control System) vertrieben würden, handele es sich um äußerst spezielle
         Produkte der Klasse 10, nämlich um eine Penisprothese und ein Urinalkontrollsystem. Bei keiner der Waren bestehe die Kennzeichnung
         allein aus der Bezeichnung „AMS“. Eine Benutzung einer gegenüber der eingetragenen Marke dergestalt abgewandelten Form, dass
         die Kennzeichnungskraft des Zeichens verändert werde, könne jedoch nicht rechtserhaltend sein.
      
      94     Darüber hinaus liege auch deshalb keine Benutzung der Marken der Streithelferin in der Gemeinschaft vor, weil die Waren nur
         amerikanischen Verbrauchern angeboten würden.
      
      95     Das HABM führt dazu aus, dass die Klägerin den Einwand der fehlenden ernsthaften Benutzung der Marke erstmals im Verfahren
         vor der Beschwerdekammer erhoben habe, so dass die Beschwerdekammer das erstmals vor ihr vorgetragene Verlangen zutreffend
         als verspätet im Sinne von Art. 74 der Verordnung Nr. 40/94 zurückgewiesen habe.
      
      96     Hierzu weist das HABM darauf hin, dass gemäß Art. 43 der Verordnung Nr. 40/94 der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke,
         der Widerspruch erhoben habe, auf Verlangen des Anmelders den Nachweis erbringen müsse, dass er innerhalb der letzten fünf
         Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die ältere Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft für
         die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen sei und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs berufe,
         ernsthaft benutzt habe, da sein Widerspruch sonst zurückgewiesen werde. Dieser Beweis könne innerhalb der vom HABM gemäß Regel
         22 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABI. L 303,
         S. 1) gesetzten Frist erbracht werden. Diese Wirkung trete nur ein, wenn das Verlangen ausdrücklich und rechtzeitig gestellt
         worden sei. Der mangelnde Nachweis der ernsthaften Benutzung könne nur dann durch die Zurückweisung des Widerspruchs geahndet
         werden, wenn ein solcher Nachweis ausdrücklich und rechtzeitig vom Anmelder beim HABM verlangt worden sei (Urteil MUNDICOR,
         oben angeführt in Randnr. 19, Randnrn. 36 bis 39). 
      
      97     Die Streithelferin schließt sich der Auffassung des HABM im Wesentlichen an und trägt darüber hinaus vor, sie sei stark auf
         dem europäischen Markt vertreten und vertreibe dort ihre gesamten Produkte.
      
       Würdigung durch das Gericht
      98     Vorab ist festzustellen, dass die Klägerin in ihrer Klageschrift nicht speziell die angefochtene Entscheidung rügt, soweit
         darin ihre Forderung des Nachweises der ernsthaften Benutzung mit der Begründung zurückgewiesen wurde, sie sei nicht rechtzeitig
         vor der Widerspruchsabteilung vorgebracht worden, sondern dass sie vielmehr die ernsthafte Benutzung der Marken der Streithelferin
         bestreitet. Trotzdem ist ihr Vorbringen so auszulegen, dass es auf die Erwägungen abzielt, die von der Beschwerdekammer in
         Bezug auf den Zeitpunkt angestellt wurden, an dem der Nachweis der ernsthaften Benutzung verlangt werden kann. In diesem Sinn
         haben im Übrigen sowohl das HABM als auch die Streithelferin in ihren Schriftsätzen den zweiten Klagegrund der Klägerin geprüft
         und hat sich Letztere in der mündlichen Verhandlung geäußert.
      
      99     Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer dadurch gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen hat, dass sie
         entschieden hat, das Verlangen des Benutzungsnachweises hätte rechtzeitig vor der Widerspruchsabteilung vorgebracht werden
         müssen.
      
      100   Der mit „Prüfung des Widerspruchs“ überschriebene Art. 43 der Verordnung Nr. 40/94 sieht in Abs. 1 vor, dass das HABM die
         Parteien bei der Prüfung des Widerspruchs so oft wie erforderlich auffordert, innerhalb einer von ihm zu bestimmenden Frist
         eine Stellungnahme zu seinen Bescheiden oder zu den Schriftsätzen anderer Beteiligter einzureichen. Nach Art. 43 Abs. 2 hat
         der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke, der Widerspruch erhoben hat, auf Verlangen des Anmelders den Nachweis zu erbringen,
         dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die ältere Gemeinschaftsmarke
         in der Gemeinschaft ernsthaft benutzt hat. Nach Abs. 3 ist Abs. 2 auf ältere nationale Marken im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Buchst. a
         mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle der Benutzung in der Gemeinschaft die Benutzung in dem Mitgliedstaat
         tritt, in dem die ältere Marke geschützt ist.
      
      101   Im vorliegenden Fall steht erstens fest, dass es sich bei der älteren Marke um eine nationale Marke handelt, und zwar um eine
         im Vereinigten Königreich eingetragene Marke (siehe oben, Randnrn. 5 und 6), und dass die Widerspruchsabteilung im Übrigen
         festgestellt hat, dass auf dem Gebiet des Vereinigten Königreichs hinsichtlich der Waren der Klasse 10 Verwechslungsgefahr
         bestehe.
      
      102   Unter diesen Umständen ist der Verweis der Beschwerdekammer auf Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 zu berichtigen, da
         dieser Absatz nur die Folgen der Nichtbenutzung einer älteren Gemeinschaftsmarke betrifft, während im vorliegenden Fall die
         ältere Marke eine nationale Marke ist. Einschlägig ist vielmehr Art. 43 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3, da Abs. 3 den Abs. 2
         für auf ältere nationale Marken im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Buchst. a mit der Maßgabe entsprechend anwendbar erklärt, dass
         an die Stelle der Benutzung in der Gemeinschaft die Benutzung in dem Mitgliedstaat tritt, in dem die ältere Marke geschützt
         ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts in der Rechtssache MUNDICOR, oben angeführt in Randnr. 19, Randnr. 33, und
         vom 23. Februar 2006, Ponte Finanziaria/HABM – Marine Enterprise Projects [BAINBRIDGE], T‑194/03, Slg. 2006, II‑445, Randnr.
         31).
      
      103   Zweitens ist festzustellen, dass die Klägerin das Fehlen des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marke erstmals
         vor der Beschwerdekammer geltend gemacht hat und die Beschwerdekammer das Verlangen des Nachweises gemäß Art. 43 Abs. 2 der
         Verordnung Nr. 40/94 mit der Begründung zurückgewiesen hat, dass es rechtzeitig vor der Widerspruchsabteilung hätte geltend
         gemacht werden müssen und können.
      
      104   In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 43 der Verordnung Nr. 40/94 der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke,
         der Widerspruch erhoben hat, den Nachweis, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung
         der Gemeinschaftsmarke die ältere Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie
         eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte
         Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, nur auf Verlangen des Anmelders zu erbringen hat (Urteil MUNDICOR, oben angeführt
         in Randnr. 19, Randnr. 37).
      
      105   Gemäß Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 gilt für die Zwecke der Prüfung eines gemäß Art. 42 eingelegten Widerspruchs
         die ältere Marke als ernsthaft benutzt, solange der Anmelder nicht den Beweis einer solchen Benutzung verlangt. Wird ein solches
         Verlangen gestellt, so trägt daher der Widerspruchsführer die Beweislast für die ernsthafte Benutzung (oder für das Vorliegen
         berechtigter Gründe für die Nichtbenutzung), da sein Widerspruch sonst zurückgewiesen wird. Diese Wirkung tritt nur ein, wenn
         das Verlangen ausdrücklich und rechtzeitig beim Amt gestellt worden ist (Urteile des Gerichts in der Rechtssache MUNDICOR,
         oben angeführt in Randnr. 19, Randnr. 38, vom 16. März 2005, L’Oréal/HABM – Revlon [FLEXI AIR], T‑112/03, Slg. 2005, II‑949,
         Randnr. 24, bestätigt durch den Beschluss des Gerichtshofs vom 27. April 2006, L’Oréal/HABM, C‑235/05 P, nicht in der amtlichen
         Sammlung veröffentlicht, und vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], T‑303/03, Slg. 2005, II‑1917,
         Randnr. 77).
      
      106   Dieses Verlangen muss vor der Widerspruchsabteilung geäußert werden, damit es als rechtzeitig beim Amt gestellt angesehen
         werden kann, denn wenn die Frage der ernsthaften Benutzung der älteren Marke vom Markenanmelder einmal aufgeworfen worden
         ist, muss sie vor der Entscheidung über den Widerspruch selbst beantwortet werden (Urteil FLEXI AIR, oben angeführt in Randnr.
         105, Randnr. 26).
      
      107   Aus Art. 43 der Verordnung Nr. 40/94 und Regel 22 der Verordnung Nr. 2868/95 ergibt sich nämlich, dass das HABM, nachdem ein
         Widerspruch gegen eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung bei ihm eingegangen ist, diesen Widerspruch dem Anmelder mitteilt und
         ihm eine Frist für die Einreichung einer Stellungnahme setzt. Da der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke nach Art. 43
         Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 nur vom Anmelder der Gemeinschaftsmarke verlangt werden kann, muss dieses Verlangen ausdrücklich
         vor der Widerspruchsabteilung geäußert werden, weil es zu einer Änderung der Natur des Rechtsstreits führt, indem es dem Widersprechenden
         eine Verpflichtung auferlegt, die ihm nicht notwendigerweise oblag.
      
      108   Fehlt es an einem solchen vor der Widerspruchsabteilung geäußerten Verlangen und liegt keine Entscheidung derselben über die
         Frage der ernsthaften Benutzung der älteren Marke vor, müsste die erstmals mit der Forderung eines Nachweises der ernsthaften
         Benutzung befasste Beschwerdekammer eine Entscheidung auf der Grundlage eines neuen Antrags überprüfen, der eine Frage aufwirft,
         die die Widerspruchsabteilung nicht prüfen konnte und zu der sie in ihrer Entscheidung nicht Stellung genommen hat.
      
      109   Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass das Verlangen des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marke nur vor der
         Widerspruchsabteilung geäußert werden kann.
      
      110   Diese Auslegung widerspricht nicht dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angeführten Grundsatz der zwischen den
         verschiedenen Stellen des HABM bestehenden funktionalen Kontinuität im Sinne der Rechtsprechung des Gerichts (Urteile KLEENCARE,
         oben angeführt in Randnr. 19, Randnrn. 25 und 26, HOOLIGAN, oben angeführt in Randnr. 27, Randnr. 18, und vom 10. Juli 2006,
         La Baronia de Turis/HABM − Baron Philippe de Rothschild [LA BARONNIE], T‑323/03, Slg. 2006, II‑2085, Randnrn. 57 und 58).
      
      111   Im vorliegenden Fall handelt es sich nämlich jedenfalls nicht um tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte, die die Klägerin
         nicht vor der Widerspruchsabteilung vorgebracht hätte, sondern um ein Verlangen des Nachweises der ernsthaften Benutzung der
         älteren Marke, d. h., um einen neuen Verfahrensantrag, der den Inhalt des Widerspruchsverfahrens ändert und somit eine notwendige
         Vorfrage der Prüfung des Widerspruchs darstellt, so dass er rechtzeitig vor der Widerspruchsabteilung hätte geäußert werden
         müssen.
      
      112   Das Verlangen des Nachweises der ernsthaften Benutzung führt demgemäß diese Vorfrage zusätzlich in das Widerspruchsverfahren
         ein und ändert damit dessen Inhalt. Würde dieses Verlangen erstmals vor der Beschwerdekammer vorgebracht, hätte diese einen
         neuen und spezifischen Antrag zu prüfen, der mit tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen verbunden ist, die von denen, die
         zur Erhebung eines Widerspruchs gegen die Registrierung einer Gemeinschaftsmarke geführt haben, verschieden sind.
      
      113   Auch wenn jedoch die funktionale Kontinuität zwischen der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammer im Sinne der oben
         in Randnr. 110 genannten Rechtsprechung eine erneute Prüfung der Sache durch die Beschwerdekammer impliziert, kann sie es
         doch jedenfalls nicht rechtfertigen, dass ein solches Verlangen erstmals vor der Beschwerdekammer vorgebracht wird, denn dieser
         Grundsatz schließt keineswegs ein, dass die Beschwerdekammer eine andere Streitsache prüft als diejenige, die der Widerspruchsabteilung
         unterbreitet wurde, d. h. eine Streitsache, deren Umfang durch die zusätzliche Einführung der Vorfrage der ernsthaften Benutzung
         der älteren Marke erweitert wurde.
      
      114   Unter diesen Umständen hat die Beschwerdekammer in Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung zu Recht entschieden, dass das
         „Verlangen [der AMS Advanced Medical Services GmbH] nach Erbringung des Benutzungsnachweises zurückzuweisen [sei], weil es
         erstmals im Lauf dieses Verfahrens vorgebracht worden [sei], obwohl dies rechtzeitig vor der Widerspruchsabteilung hätte getan
         werden können und müssen“.
      
      115   Der zweite Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
      116   Nach alledem ist die Klage abzuweisen.
       Kosten
      117   Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die
         Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr, wie von diesen beantragt, die Kosten des HABM und der Streithelferin
         aufzuerlegen.
      
      Aus diesen Gründen hat
      DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
      für Recht erkannt und entschieden:
      1.      Die Klage wird abgewiesen.
      2.      Die AMS Advanced Medical Services GmbH trägt die Kosten.
      
      
      
               Vilaras 
            
            
                Martins Ribeiro 
            
            
                Jürimäe
            
         Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 18. Oktober 2007.
      
               Der Kanzler 
            
             
            
                      Der Präsident
            
         
               E. Coulon 
            
             
            
                      M. Vilaras
            
         * Verfahrenssprache: Deutsch.
      
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