CELEX: 62009TJ0331
Language: et
Date: 2010-12-15
Title: Üldkohtu otsus (esimene koda), 15. detsember 2010. # Novartis AG versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Ühenduse kaubamärk - Vastulausemenetlus - Ühenduse sõnamärgi TOLPOSAN taotlus - Varasem rahvusvaheline sõnamärk TONOPAN - Suhteline keeldumispõhjus - Segiajamise tõenäosus - Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b. # Kohtuasi T-331/09.

Kohtuasi T-331/09
      Novartis AG
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse sõnamärgi TOLPOSAN taotlus – Varasem rahvusvaheline sõnamärk TONOPAN – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      1.      Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Suhtelised keeldumispõhjused –
            Identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks registreeritud varasema identse või sarnase kaubamärgi omaniku vastulause
            – Varasema kaubamärgiga segiajamise tõenäosus – Segiajamise tõenäosuse hindamine – Avalikkuse tähelepanu aste
      (Nõukogu määrus nr 207/2009, artikli 8 lõike 1 punkt b)
      2.      Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Suhtelised keeldumispõhjused –
            Identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks registreeritud varasema identse või sarnase kaubamärgi omaniku vastulause
            – Asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasus – Hindamiskriteeriumid – Teineteist täiendavad kaubad
      (Nõukogu määrus nr 207/2009, artikli 8 lõike 1 punkt b)
      3.      Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Suhtelised keeldumispõhjused –
            Identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks registreeritud varasema identse või sarnase kaubamärgi omaniku vastulause
            – Varasema kaubamärgiga segiajamise tõenäosus
      (Nõukogu määrus nr 207/2009, artikli 8 lõike 1 punkt b)
      1.      Asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astme osas eeldatakse määruse nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 8 lõike 1
         punktis b nimetatud segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise puhul, et asjaomaste kaupade keskmine tarbija on piisavalt
         informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb silmas pidada, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste
         võib eri liiki kaupade ja teenuste puhul olla erinev.
      
      Ravimite osas tuleb märkida, et meditsiinivaldkonna erialaspetsialistid on ravimite väljakirjutamisel väga tähelepanelikud.
         Juhul kui ravimeid müüakse ilma retseptita, tuleb lõpptarbijate osas eeldada, et asjaomased kaubad pakuvad huvi piisavalt
         informeeritud, mõistlikult tähelepanelikele ja arukatele tarbijatele, kuna asjaomased kaubad puudutavad nende tervist ning
         kuna vastavad tarbijad ajavad asjaomaste kaupade erinevad versioonid vähema tõenäosusega segi. Isegi juhul, kui retsept on
         kohustuslik, võib tarbijate tähelepanu aste olla asjaomaste kaupade väljakirjutamisel suur, kuna tegemist on ravimitega. Nii
         võib retsepti- või muid ravimeid käsitada kui kaupu, millesse piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikud ja arukad
         tarbijad suhtuvad eriti tähelepanelikult.
      
      (vt punktid 23, 26)
      2.      Määruse nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses kaupade ja teenuste sarnasuse hindamisel
         tuleb arvesse võtta kõiki nendevahelist suhet iseloomustavaid olulisi tegureid. Sellisteks teguriteks on eriti kaupade ja
         teenuste olemus, otstarve, kasutusviis ning samuti see, kas kaubad ja teenused on konkureerivad või teineteist täiendavad.
         Arvesse võib võtta ka muid tegureid, näiteks asjaomaste kaupade turustuskanaleid.
      
      Sellistel kaupadel kui ravimid on sama olemus (ravimid), eesmärk või otstarve (inimterviseprobleemide ravi), need on suunatud
         samale tarbijale (meditsiinivaldkonna erialaspetsialistid ja patsiendid) ning nende levitamiseks kasutatakse samu turustuskanaleid
         (üldjuhul apteegid). See järeldus tuleneb asjaomaste kaupade kuulumisest samasse, üldisesse ravimite kaubaliiki. Tegemist
         on aga suure liigiga, mis hõlmab erinevaid kaupu. Nii ei anna ravimite kuulumine samasse üldisesse kaubaliiki alust järeldada
         muud kui kõikide nende ravimite üksnes vähest sarnasust.
      
      Kuna osutatud tegurid ei võimalda ravimeid eri alamliikide vahel eristada, siis tuleb ravimite sarnasuse õigeks hindamiseks
         võtta arvesse ka muid tegureid. Asjaomaste tegurite hulka kuulub näiteks see, kas need on omavahel konkureerivad või teineteist
         täiendavad ravimid, ning nende eesmärk ning eriotstarve (spetsiifiliste terviseprobleemide ravi). Nende tegurite arvestamisel
         on ravimi näidustusel määrav tähtsus.
      
      Ravimite seda spetsiifikat on juba arvestatud kohtupraktikas, mille kohaselt kuna tarbija otsib eelkõige kaupa või teenust,
         mis vastab tema spetsiifilistele vajadustele, siis mängib asjaomase kauba või teenuse eesmärk tema valiku tegemisel olulist
         rolli. Kuivõrd tarbija lähtub eesmärgi või otstarbe kriteeriumist enne mis tahes ostu sooritamist, siis on see peamine kriteerium
         kaupade või teenuste alamliigi määratlemisel. Mis puudutab täpsemalt ravimeid, siis selle eesmärki ja otstarvet väljendab
         selle ravinäidustus.
      
      Asjaolust, et tarbija saab kasutada asjaomaseid kaupu samal ajal, ei piisa nende käsitamiseks teineteist täiendavate kaupadena.
         Teineteist täiendavad kaubad on omavahel tihedalt seotud kaubad, nii et üks on teise kasutamiseks möödapääsmatult vajalik
         või oluline, mistõttu tarbijad võivad arvata, et neid kaupu valmistab või teenuseid osutab üks ja seesama ettevõtja.
      
      (vt punktid 30, 35–37, 41)
      3.      Segiajamise tõenäosust määruse nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses  ei esine meditsiinisektori
         erialaasjatundjatest ning Austria ja Hispaania lõpptarbijatest koosneva asjaomase avalikkuse jaoks sõnalise tähise TOLPOSAN
         – mille registreerimist ühenduse kaubamärgina on taotletud Nizza kokkuleppe klassi 5 kuuluvate „tolperisooni sisaldavate lihaseid
         lõdvestava toimega ravimite; tolperisooni sisaldavate lihaseid lõdvestava toimega veterinaarravimite” jaoks – ja sõnalise
         tähise TONOPAN – mis on varem registreeritud rahvusvahelise kaubamärgina, mis Austrias ja Hispaanias kehtib samasse klassi
         kuuluvatele kaupadele „valuvaigistid, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina” – vahel, arvestades asjaolu,
         et ühelt poolt on asjaomased kaubad vaid vähesel määral sarnased ning et vastandatud kaubamärgid on keskmiselt sarnased, ning
         et teiselt poolt on asjaomane avalikkus keskmisest enam tähelepanelik.
      
      (vt punktid 29, 32, 58)
ÜLDKOHTU OTSUS (esimene koda)
      15. detsember 2010(*)
      
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse sõnamärgi TOLPOSAN taotlus – Varasem rahvusvaheline sõnamärk TONOPAN – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b
      Kohtuasjas T‑331/09,
      Novartis AG, asukoht Basel (Šveits), esindaja: advokaat N. Hebeis, 
      
      hageja,
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: B. Schmidt,
      
      kostja,
      teine pool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikoja menetluses oli
      Sanochemia Pharmazeutika AG, asukoht Viin (Austria),
      
      mille ese on hagi, mis on esitatud Siseturu Ühtlustamise Ameti esimese apellatsioonikoja 18. juuni 2009. aasta otsuse peale
         (asi R 1601/2007‑1), mis käsitleb Novartis AG ja Sanochemia Pharmazeutika AG vahelist vastulausemenetlust,
      
      ÜLDKOHUS (esimene koda),
      koosseisus: koja esimees I. Wiszniewska-Białecka (ettekandja), kohtunikud F. Dehousse ja H. Kanninen,
      kohtusekretär: ametnik C. Heeren,
      arvestades 25. augustil 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
      arvestades 11. detsembril 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust,
      arvestades 15. juunil 2010 toimunud kohtuistungil esitatut,
      on teinud järgmise
      otsuse
       Vaidluse taust
      1        Sanochemia Pharmazeutika AG esitas 22. novembril 2004 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
         (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994,
         L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009
         ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
      
      2        Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk TOLPOSAN.
      
      3        Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava
         kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) (edaspidi
         „Nizza kokkulepe”) klassi 5 ja vastavad kirjeldusele „tolperisooni sisaldavad ravimid; tolperisooni sisaldavad veterinaarravimid”.
      
      4        Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 27. juuni 2005. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 26/2005.
      
      5        Hageja Novartis AG esitas 6. juulil 2005 määruse nr 40/94 artikli 42 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 41) alusel kaubamärgi
         TOLPOSAN registreerimisele punktis 3 nimetatud kaupadega seoses vastulause.
      
      6        Vastulause põhines sõnamärgi TONOPAN 13. jaanuaril 1960 taotletud rahvusvahelisel registreeringul nr 227508, mis Austrias
         ja Hispaanias kehtib klassi 5 kuuluvatele kaupadele „ravimid”.
      
      7        Vastulause toetuseks toodud põhjendus tuleneb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktist b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8
         lõike 1 punkt b). 
      
      8        Ühenduse kaubamärgi taotleja 20. märtsil 2006 esitatud nõudel palus ühtlustamisamet 12. aprillil 2006 hagejal määruse nr 40/94
         artikli 43 lõigete 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3) alusel tõendada, et varasemat kaubamärki on
         viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist asjaomastes liikmesriikides tegelikult kasutatud. 
      
      9        Hageja esitas 5. juulil 2006 ehk ettenähtud tähtaja jooksul mitu dokumenti selle kohta, et kaubamärki, millel vastulause põhineb,
         on Austrias ja Hispaanias tegelikult kasutatud.
      
      10      Arvestades asjaolu, et tõend varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta esitati seoses peavaluravimina kasutatava valuvaigistiga,
         piiras taotluse esitaja 27. septembril 2006 registreerimistaotluses osutatud kaupade nimekirja klassi 5 kuuluvatele kaupadele,
         mis vastavad kirjeldusele „tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega ravimid; tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava
         toimega veterinaarravimid”.
      
      11      Hageja märgib 28. oktoobri 2006. aasta kirjas ühtlustamisametile, et varasema kaubamärgiga hõlmatud ravimit tuleb käsitada
         üldise valuvaigistina. 
      
      12      Vastulausete osakond lükkas 14. augusti 2007. aasta otsusega vastulause tagasi. Ta märkis, et vastandatud kaubamärgid ei ole
         sarnased ning seega ei ole segiajamise tõenäosust määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses vaja uurida. Vastulausete
         osakond leidis ka, et ei ole vaja arvestada hageja esitatud dokumentidega varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta, kuna
         see ei muuda ta järeldust. 
      
      13      Hageja esitas 9. oktoobril 2007 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artiklite 57–62 (nüüd määruse nr 207/2009 artiklid 58–64)
         alusel vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse. 
      
      14      Ühtlustamisameti esimese apellatsioonikoja 18. juuni 2009. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) jäeti kaebus rahuldamata.
         Apellatsioonikoda leidis, et asjaomased kaubad kuuluvad klassi 5, asjaomase avalikkuse moodustavad erialaspetsialistid (arstid,
         keemikud ja apteekrid) ning lai avalikkus, kelle tähelepanelikkuse aste on suurem, ning et asjaomase territooriumi moodustavad
         Austria ja Hispaania. Apellatsioonikoja sõnul ei ole vaidlustatud, et varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendati üksnes
         asjaomaste kaupade ühe osa suhtes ning et määruse nr 207/2009 artikli 42 lõike 3 alusel on varasem kaubamärk vastulause uurimise
         tähenduses registreeritud üksnes teatava ravimi, nimelt valuvaigisti jaoks, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina.
         Seoses kaupade võrdlusega leidis apellatsioonikoda, et asjaomased kaubad on teataval määral sarnased. Mis puutub tähiste võrdlusse,
         siis leidis apellatsioonikoda, et vastandatud tähiste igakülgse visuaalse ja foneetilise hindamise põhjal võib järeldada,
         et arvestades tähiste algus- ja lõpuosa identsust ning erinevusi nende keskosas, on asjaomased tähised keskmisel määral sarnased.
         Kontseptuaalsest küljest märkis apellatsioonikoda, et vastandatud tähised ei tähenda Hispaania ja Austria keskmise tarbija
         jaoks midagi. Arvestades asjaomaste kaupade vähese sarnasuse ning vastandatud tähiste keskmise sarnasuse ning asjaomase avalikkuse
         suurema tähelepanelikkuse astmega, leidis apellatsioonikoda, et segiajamise tõenäosus määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1
         punkti b tähenduses puudub. 
      
       Poolte nõuded
      15      Hageja palub Üldkohtul: 
      
      –        tühistada vaidlustatud otsus;
      –        mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt. 
      16      Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:
      
      –        jätta hagi rahuldamata;
      –        mõista kohtukulud välja hagejalt. 
       Õiguslik käsitlus
      17      Hageja toetub ühele väitele, milles viidatakse määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele. 
      
      18      Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat
         kaubamärki, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga
         kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel
         segi ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga. Määruse nr 207/2009
         artikli 8 lõike 2 punkti a alapunkti iii kohaselt tähendab varasem kaubamärk kaubamärke, mis on registreeritud liikmesriigis
         kehtivate rahvusvaheliste kokkulepete alusel.
      
      19      Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad ja teenused
         pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Sama kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise
         tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ning kaupu või teenuseid
         tajub ja pidades silmas kõiki asjakohaseid tegureid, iseäranis kaubamärkide sarnasuse ja nendega tähistatavate kaupade või
         teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑162/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II‑2821, punktid 30–33, ja 16. detsembri
         2008. aasta otsus kohtuasjas T‑357/07: Focus Magazin Verlag vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Editorial Planeta (FOCUS Radio), kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punktid 24 ja 25).
      
      20      Käesoleval juhul on selge, et varasem kaubamärk TONOPAN on asjakohastel territooriumidel – Austrias ja Hispaanias – kehtivate
         rahvusvaheliste kokkulepete alusel segiajamise tõenäosuse analüüsimise tähenduses registreeritud. 
      
      21      Mis puutub asjaomasesse avalikkusesse, siis kuuluvad kohtupraktika kohaselt juhul, kui asjaomasteks kaupadeks on ravimid,
         selle sekka ühelt poolt meditsiinivaldkonna erialaasjatundjad ja teiselt poolt patsiendid kui asjaomaste kaupade lõpptarbijad
         (vt Üldkohtu 21. oktoobri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑95/07: Aventis Pharma vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Nycomed (PRAZOL), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika).
         Käesoleval juhul ei ole vaidlustatud asjaolu, et asjaomase avalikkuse moodustavad erialaasjatundjad, st arstid ja apteekrid,
         ning lõpptarbijad, st patsiendid. 
      
      22      Hageja vaidlustab seevastu apellatsioonikoja hinnangu asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astme, kaupade ja tähiste võrdluse
         ning segiajamise tõenäosuse olemasolu kohta.
      
       Asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste
      23      Kohtupraktika kohaselt eeldatakse asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astme osas segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise
         puhul, et asjaomaste kaupade keskmine tarbija on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb
         silmas pidada, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste võib eri liiki kaupade ja teenuste puhul olla erinev (vt Üldkohtu
         13. veebruari 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑256/04: Mundipharma vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Altana Pharma (RESPICUR), EKL 2007, lk II‑449, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      24      Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda, et kuivõrd asjaomased kaubad ei ole laiatarbekaubad, vaid on seotud tarbija tervisega,
         siis on lõpptarbijate tähelepanelikkuse aste suurem. 
      
      25      Hageja väidab, et varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad on odavad valuvaigistid, mida müüakse ilma retseptita, mida tarbija
         peab laiatarbekaubaks ning mille ostmisel ta ei ole tähelepanelikum kui muude tarbekaupade ostmisel. Ta vaidlustab ka apellatsioonikoja
         järelduse, mille kohaselt lai avalikkus küsib apteekritelt ja arstidelt ravimi valimisel nõu. Segiajamise tõenäosuse hindamisel
         tuleb arvestada lõpptarbijatega, kes ostu tegemisel ei lähtu erialaasjatundjate nõuannetest. Varasema kaubamärgiga hõlmatud
         ravimeid müüakse retseptita ja internetis, millega kaob erialaspetsialistide kontroll. 
      
      26      Kohtupraktikast tuleneb, et ühelt poolt on meditsiinivaldkonna erialaspetsialistid ravimite väljakirjutamisel väga tähelepanelikud.
         Teiselt poolt nähtub sellest, et lõpptarbijate osas tuleb juhul, kui ravimeid müüakse ilma retseptita, eeldada, et asjaomased
         kaubad pakuvad huvi piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikele ja arukatele tarbijatele, kuna asjaomased kaubad
         puudutavad nende tervist ning kuna vastavad tarbijad ajavad asjaomaste kaupade erinevad versioonid vähema tõenäosusega segi.
         Isegi juhul, kui retsept on kohustuslik, võib tarbijate tähelepanu aste olla asjaomaste kaupade väljakirjutamisel suur, kuna
         tegemist on ravimitega (Üldkohtu eespool punktis 21 viidatud kohtuotsus PRAZOL, punkt 29, ja 8. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas
         T‑240/08: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Laboratorios Alcala Farma (oli), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 50). Nii võib retsepti-
         või muid ravimeid käsitada kui kaupu, millesse piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikud ja arukad tarbijad suhtuvad
         eriti tähelepanelikult (Üldkohtu 15. detsembri 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑412/08: Trubion Pharmaceuticals vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Merck (TRUBION), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 28).
      
      27      Seetõttu tuleb leida, et käesoleval juhul võib asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste olla keskmisest igal juhul suurem.
      
      28      See, et lõpptarbija võib internetist osta ravimit apteekri või arsti nõuannet küsimata ilma retseptita, ei vähenda vastupidi
         hageja väitele tarbija tähelepanelikkuse astet asjaomase kauba ostmisel.
      
      29      Seetõttu leidis apellatsioonikoda õigesti, et asjaomane avalikkus koosneb meditsiinisektori erialaasjatundjatest ning Austria
         ja Hispaania lõpptarbijatest, kelle tähelepanelikkuse aste on suurem.
      
       Kaupade võrdlus
      30      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb kaupade ja teenuste sarnasuse hindamisel arvesse võtta kõiki nendevahelist suhet
         iseloomustavaid olulisi tegureid. Sellisteks teguriteks on eriti kaupade ja teenuste olemus, otstarve, kasutusviis ning samuti
         see, kas kaubad ja teenused on konkureerivad või teineteist täiendavad. Arvesse võib võtta ka muid tegureid, näiteks asjaomaste
         kaupade turustuskanaleid (vt Üldkohtu 11. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑443/05: El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), EKL 2007, lk II‑2579, punkt 37 ja seal
         viidatud kohtupraktika).
      
      31      Käesoleval juhul tuleb kõigepealt märkida, et varasem kaubamärk registreeriti klassi 5 kuuluvate kaupade „ravimid” jaoks.
         Pooled ei vaidlusta asjaolu, et hageja tõendas varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist üksnes asjaomaste kaupade alamliigi
         „valuvaigisti, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina” suhtes ning et määruse nr 207/2009 artikli 42 lõike 2
         alusel on varasem kaubamärk vastulause kontrollimise tähenduses registreeritud üksnes nende kaupade jaoks.
      
      32      Seega võttis apellatsioonikoda kaupade sarnasuse hindamisel õigesti arvesse ühelt poolt klassi 5 kuuluvaid ning varasema kaubamärgiga
         hõlmatud kaupu „valuvaigistid, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina” ning teiselt poolt klassi 5 kuuluvaid
         ning registreerimistaotlusega hõlmatud kaupu „tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega ravimid [ja] tolperisooni
         sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega veterinaarravimid”.
      
      33      Apellatsioonikoda leidis, et kui asjaomased kaubad on sarnased, kuivõrd need kuuluvad klassi 5, siis on need vaid vähesel
         määral sarnased, kuna varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad kuuluvad valuvaigistite alamliiki, samas kui kaubad, mille jaoks
         registreerimist taotletakse, kuuluvad lihaste lõdvestajate alamliiki. 
      
      34      Hageja väidab, et asjaomaste kaupade sarnasuse aste on väga suur. Ta heidab apellatsioonikojale ette, et viimane ei arvestanud
         asjaoluga, et kaubad, mille jaoks registreerimist taotletakse, on lihaste lõdvestajad, mille toime on ka vaigistada valu,
         ning seega on need varasema kaubamärgiga hõlmatud valuvaigistitega väga sarnased. Hageja väidab, et tegemist on ravimitega,
         mille otstarve osaliselt kattub, kuna nii lihaste lõdvestajate kui ka valuvaigistite üks toime on vaigistada lihaste kokkutõmbumisega
         kaasnevat valu. Pealegi kasutatakse neid teineteist täiendavate ravimitena, neid toodavad samad ravimifirmad ning neid levitatakse
         samade turustuskanalite kaudu, samuti on need suunatud samale lõpptarbijale. Seega on kõik asjaomased tegurid peale kaupade
         otstarbe, st ravinäidustuse samad. Hageja arvates on asjaolu, et asjaomased kaubad täiendavad teineteist, kuna valuvaigisteid
         võib kirjutada välja lihaste valulise kokkutõmbumise juhtudeks, tegur, mille põhjal võib järeldada, et asjaomased kaubad on
         väga sarnased. 
      
      35      Tuleb märkida, et sellistel kaupadel kui ravimid on sama olemus (ravimid), eesmärk või otstarve (inimterviseprobleemide ravi)
         on sama, need on suunatud samale tarbijale (meditsiinivaldkonna erialaspetsialistid ja patsiendid) ning nende levitamiseks
         kasutatakse samu turustuskanaleid (üldjuhul apteegid). See järeldus tuleneb asjaomaste kaupade kuulumisest samasse üldisesse,
         ravimite kaubaliiki. Tegemist on aga suure liigiga, mis hõlmab erinevaid kaupu. Nii tuleb leida, et ravimite kuulumine samasse
         üldisesse kaubaliiki ei anna alust järeldada muud, kui kõikide nende ravimite üksnes vähest sarnasust. 
      
      36      Kuna eespool punktis 35 osutatud tegurid ei võimalda ravimeid eri alamliikide vahel eristada, siis tuleb ravimite sarnasuse
         õigeks hindamiseks võtta arvesse ka muid tegureid. Asjaomaste tegurite hulka kuulub näiteks see, kas need on omavahel konkureerivad
         või teineteist täiendavad ravimid, ning nende eesmärk ning eriotstarve (spetsiifiliste terviseprobleemide ravi). Nende tegurite
         arvestamisel on ravimi näidustusel määrav tähtsus.
      
      37      Ravimite seda spetsiifikat on juba arvestatud kohtupraktikas, mille kohaselt kuna tarbija otsib eelkõige kaupa või teenust,
         mis vastab tema spetsiifilistele vajadustele, siis mängib asjaomase kauba või teenuse eesmärk tema valiku tegemisel olulist
         rolli. Kuivõrd tarbija lähtub eesmärgi või otstarbe kriteeriumist enne mis tahes ostu sooritamist, siis on see peamine kriteerium
         kaupade või teenuste alamliigi määratlemisel. Mis puudutab täpsemalt ravimeid, siis selle eesmärki ja otstarvet väljendab
         selle ravinäidustus (eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus RESPICUR, punktid 29 ja 30). 
      
      38      Käesolevas asjas on selge, et asjaomased kaubad erinevad peamise ravinäidustuse poolest. Varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad
         on valuvaigistid, mille eesmärk on vaigistada valu, eelkõige peavalu, samas kui registreerimistaotlusega hõlmatud kaupade
         eesmärk on ravida lihasvalusid lihaste lõdvestamise abil. Apellatsioonikoda leidis seega õigesti, et asjaomased kaubad kuuluvad
         ravimite eri alamliikidesse. Seega tuleb leida, et asjaomased kaubad ei konkureeri omavahel (teineteist asendavad).
      
      39      Hageja väide, et taotletava kaubamärgiga hõlmatavate lihaste lõdvestajate toime võib olla ka valu vaigistamine, vastab tõele.
         See ei muuda aga järeldust, mille kohaselt on asjaomaste ravimite eesmärk, nagu seda kirjeldatakse ravinäidustuses, lõdvestada
         lihaseid, ning seega erineb see varasema kaubamärgiga hõlmatud valuvaigistitest. 
      
      40      Samuti on ravimite sarnasuse hindamise osas vähem tähtis asjaolu, et patsiendil võib esineda mitu erinevat vaevust ning ta
         võib võtta mitut ravimit samal ajal. See järeldus kehtib eriti käesoleval juhul, kuna valuvaigisteid võidakse võtta koos muude
         ravimitega. 
      
      41      Seetõttu ei piisa asjaolust, et tarbija saab kasutada asjaomaseid kaupu samal ajal, nende käsitamiseks teineteist täiendavate
         kaupadena kohtupraktika tähenduses. Teineteist täiendavad kaubad on omavahel tihedalt seotud kaubad, nii et üks on teise kasutamiseks
         möödapääsmatult vajalik või oluline, mistõttu tarbijad võivad arvata, et neid kaupu valmistab või teenuseid osutab üks ja
         seesama ettevõtja (vt Üldkohtu 22. jaanuari 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑316/07: Commercy vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – easyGroup IP Licensing (easyHotel), EKL 2009, lk II‑43, punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      42      Eeltoodust tuleneb, et asjaomaste kaupade eespool punktis 35 nimetatud sarnasusi ning ravinäidustustega seotud erinevusi arvestades
         ei teinud apellatsioonikoda viga, kui järeldas, et asjaomased kaubad on vaid vähesel määral sarnased.
      
       Tähiste võrdlus
      43      Kohtupraktika kohaselt on kaks kaubamärki sarnased, kui need on asjaomase avalikkuse silmis ühe või mitme visuaalse, foneetilise
         või kontseptuaalse aspekti osas vähemalt osaliselt identsed (Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑6/01: Matratzen
         Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hukla Germany (MATRATZEN), EKL 2002, lk II‑4335, punkt 30, ja 10. detsembri 2008. aasta otsus
         kohtuasjas T‑290/07: MIP Metro vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Metronia (METRONIA), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 41).
      
      44      Lisaks peab segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse
         osas rajanema neist jääval tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosuse
         igakülgsel hindamisel on otsustav roll sellel, kuidas seda liiki kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub. Keskmine
         tarbija tajub kaubamärki aga tervikuna ega uuri selle eri detaile (Euroopa Kohtu 12. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑334/05 P:
         Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker, EKL 2007, lk I‑4529, punkt 35, ja Üldkohtu 4. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑168/07: Professional Tennis Registry
         vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), kohtulahendite kogumikus
         ei avaldata, punkt 28).
      
      45      Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda, et asjaomased kaks sõnamärki TOLPOSAN ja TONOPAN on, arvestades tähiste algus-
         ja lõpuosa identsust ning erinevusi nende keskosas, visuaalselt ja foneetiliselt keskmisel määral sarnased, ning et kontseptuaalselt
         ei ole vastandatud tähiste võrdlus võimalik.
      
      46      Kõigepealt tuleb kontseptuaalsest küljest märkida, et hageja ei vaidlusta apellatsioonikoja hinnangut, mille kohaselt vastandatud
         kaubamärkidel ei ole Austria ja Hispaania keskmise tarbija silmis tähendust.
      
      47      Hageja keskendub oma argumentatsioonis apellatsioonikoja teostatud vastandatud tähiste visuaalsele ja foneetilisele võrdlusele.
      
      48      Hageja väidab, et vastandatud kaubamärgid on visuaalselt ja foneetiliselt väga sarnased ning kaubamärkide ühised jooned on
         erinevustest oluliselt suuremad. Ta märgib, et visuaalsest küljest sisaldavad vastandatud kaubamärgid kuut identset tähte,
         millest viis on samas järjekorras („t”, „o”, „o”, „a” ja „n”), ning et täht „p” on varasemas kaubamärgis pärast täishäälikut
         „o” ning taotletavas kaubamärgis täishääliku „o” ees. Foneetilisest küljest heidab hageja apellatsioonikojale ette seda, et
         viimane ei ole arvestanud sarnasustega kaubamärkide keskosas, nimelt häälikutega „op” ja „po”, täishäälikute identse järjekorraga
         („o”, „o” ja „a”) ja ning tähtede „p” ja „o” identsusega. Hageja sõnul jagas apellatsioonikoda vastandatud kaubamärgid identseteks
         ja erinevateks osadeks ega arvestanud nendest jäävat tervikmuljet.
      
      49      Mis kõigepealt puutub visuaalsesse sarnasusse, siis tuleb märkida, et kaubamärk TOLPOSAN ja kaubamärk TONOPAN koosnevad mõlemad
         kolmesilbilisest sõnast, millest mõlemal on peaaegu sama arv tähti, vastavalt kaheksa ja seitse, ning millest mõlema täishäälikud
         on samas järjekorras („o”, „o” ja „a”). Vastandatud kaubamärgid algavad samade tähtedega „t” ja „o” ning lõpevad samade tähtedega
         „a” ja „n”. Samas tuleb märkida, et asjaomastel kaubamärkidel on visuaalseid erinevusi, mis tulenevad ühelt poolt tähtede
         „l” ja „s” olemasolust taotletava kaubamärgi keskosas ning teiselt poolt tähtede „p” ja „o” vastupidises järjekorras esinemisest
         vastandatud kaubamärkide keskosas.
      
      50      Seetõttu ei teinud apellatsioonikoda viga, kui leidis, et vastandatud tähiste algusosad „to” ja lõpuosad „an” on identsed
         ning keskosad „lpos” ja „nop” on erinevad.
      
      51      Mis puutub foneetilisse sarnasusse, siis tuleb märkida, et vastandatud kaubamärgid algavad samade häälikutega „to” ning lõpevad
         samade häälikutega „an”. Nende keskosad „lpos” ja „nop” sisaldavad täishäälikut „o”, kuid seda hääldatakse erineval viisil.
         Ühelt poolt on vastandatud kaubamärkide keskosas esinevate tähtede „o” ja „p” järjekorra muutmise tulemus see, et kaubamärkide
         hääldus erineb. Teiselt poolt rõhutab tähe „l” olemasolu, millele järgnevad täht „p” ja taotletavas kaubamärgis täht „s”,
         häälduse erinevust.
      
      52      Seega ei teinud apellatsioonikoda viga, kui järeldas, et foneetilisest küljest on vastandatud tähistel erinev hääldus, mis
         tuleneb tähtede erinevast järjekorrast ning erinevate tähtede olemasolust nende keskosas.
      
      53      Sellest tuleneb, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et visuaalsest ja foneetilisest küljest on vastandatud tähised keskmisel
         määral sarnased.
      
      54      Lõpuks, mis puutub hageja väitesse, et apellatsioonikoda ei ole arvestanud vastandatud kaubamärkide tervikmuljega, siis piisab,
         kui märkida, et apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses, et vastandatud tähiste visuaalse ja foneetilise tervikmulje
         põhjal on asjaomased tähised keskmisel määral sarnased. Tema sõnul ei sea arvestamine asjaoluga, et asjaomaste tähiste identsed
         algosad „to” tõmbavad asjaomase avalikkuse tähelepanu rohkem, seda järeldust kahtluse alla. Hageja sõnul tähendaks lähenemine,
         mille kohaselt pööratakse tähelepanu üksnes tähise algosale, vastandatud kaubamärkide tervikmulje arvestamata jätmist.
      
      55      Asjaolu, et apellatsioonikoda tuvastas vastandatud kaubamärkide tervikmulje vahel keskmise sarnasuse, näitab, et vastupidi
         hageja väidetele tegi apellatsioonikoda õigesti, kui hindas kaubamärkide tervikmuljet nii nende identsete kui erinevate osadega
         arvestades. Nagu ühtlustamisamet rõhutas, ei takista vastandatud kaubamärkidest jääva tervikmulje hindamine viia läbi erinevate
         tarbijatele märgatavate osade ja silpide võrdlust. 
      
      56      Eeltoodust tuleneb, et arvestades vastandatud tähiste keskmise visuaalse ja foneetilise sarnasusega ning tähenduse puudumisega
         kontseptuaalsest küljest, leidis apellatsioonikoda õigesti, et üldiselt on vastandatud tähised keskmisel määral sarnased.
         
      
       Segiajamise tõenäosus
      57      Apellatsioonikoda järeldas, et kuna asjaomased kaubad on vähesel määral sarnased ning tähised on keskmiselt sarnased, siis
         võimaldab igakülgne hindamine välistada segiajamise tõenäosuse saksa- ja hispaaniakeelsetes piirkondades. Apellatsioonikoda
         täpsustas, et see järeldus põhineb asjaolul, et asjaomane avalikkus on tema tervist puudutavate vaidlusaluste kaupade suhtes
         tähelepanelikum ning nende valimisel valvsam. 
      
      58      Segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise osas tuleneb kõigest eespool nimetatust, et arvestades asjaolu, et ühelt poolt
         on asjaomased kaubad vaid vähesel määral sarnased ning et vastandatud kaubamärgid on keskmiselt sarnased, ning et teiselt
         poolt on asjaomane avalikkus keskmisest enam tähelepanelik, ei teinud apellatsioonikoda viga, kui järeldas, et segiajamise
         tõenäosus määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses puudub. 
      
      59      Seda järeldust ei sea kahtluse alla ka hageja rõhutatud asjaolu, et kohtupraktika kohaselt on keskmisel tarbijal harva võimalik
         erinevaid kaubamärke otseselt võrrelda, vaid ta peab usaldama neist jäänud ebatäiuslikku mälupilti (Euroopa Kohtu 22. juuni
         1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I‑3819, punkt 26, ja Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta
         otsus kohtuasjas T‑104/01: Oberhauser vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Petit Liberto (Fifties), EKL 2002, lk II‑4359, punkt 28). Nagu eespool märgitud, on käesoleval
         juhul asjaomane avalikkus asjaomaste kaupade ostmisel tähelepanelikum.
      
      60      Seda järeldust ei sea kahtluse alla ka hageja argument, et kuna lõpptarbija väljendab oma soovi apteekrile kirjalikult ning
         kuna apteekrid tellivad asjaomaseid ravimeid hulgimüüjatelt telefoni teel, siis on vastandatud tähiste foneetiline sarnasus
         olulisem.
      
      61      Kohtupraktikas on tõepoolest märgitud, et segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel ei ole visuaalsel, foneetilisel ja
         kontseptuaalsel küljel alati sama kaal ning seega tuleb analüüsida objektiivseid tingimusi, milles asjaomased kaubamärgid
         võivad turul esineda (Üldkohtu 3. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑129/01: Alejandro vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Anheuser-Busch (BUDMEN), EKL 2003, lk II‑2251, punkt 57, ja 6. oktoobri 2004. aasta otsus liidetud
         kohtuasjades T‑117/03–T‑119/03 ja T‑171/03: New Look vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE ja NLCollection), EKL 2004, lk II‑3471, punkt 49). Tähiste
         sarnaste või erinevate elementide tähtsus võib sõltuda eelkõige asjaomaste kaubamärkide olemusest tulenevatest omadustest
         või vastandatud kaubamärkidega tähistatud kaupade ja teenuste turustamistingimustest. Kui asjaomaste kaubamärkidega tähistatud
         kaupu müüakse tavaliselt iseteeninduskauplustes, kus tarbija valib tooteid ise ning peab seejuures usaldama kaubal olevat
         kaubamärgi kujutist, on tähiste visuaalne sarnasus üldiselt tähtsam. Kui aga asjaomaseid kaupu müüakse eelkõige suulise nõudmise
         alusel, on tavaliselt suurem tähtsus tähiste foneetilisel sarnasusel (eespool viidatud kohtuotsus NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE
         ja NLCollection, punkt 49). 
      
      62      Käesoleval juhul aga ei ole vastandatud kaubamärkide foneetilise sarnasuse aste väga suur ning see on visuaalse sarnasusega
         samaväärne. Seetõttu ei võimalda asjaolu, et foneetilisel sarnasusel on suurem kaal kui visuaalsel sarnasusel, kuna asjaomaseid
         kaupu müüakse tavaliselt suuliselt, järeldada, et segiajamine on määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses
         tõenäoline.
      
      63      Kõigest eeltoodust tuleneb, et ainus väide, milles viidatakse määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele,
         tuleb tagasi lükata.
      
       Kohtukulud
      64      Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool
         on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist nõudnud ning hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud
         välja mõista hagejalt.
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes
      ÜLDKOHUS (esimene koda)
      otsustab:
      1.      Jätta hagi rahuldamata.
      2.      Mõista kohtukulud välja Novartis AG-lt.
      
               Wiszniewska-Białecka 
            
            
               Dehousse 
            
            
                Kanninen
            
         Kuulutatud avalikul kohtuistungil 15. detsembril 2010 Luxembourgis.
      Allkirjad
      * Kohtumenetluse keel: saksa.