CELEX: 62004CC0232
Language: pl
Date: 2005-06-16
Title: Opinia rzecznika generalnego Poiares Maduro przedstawione w dniu 16 czerwca 2005 r. # Nurten Güney-Görres (C-232/04) i Gul Demir (C-233/04) przeciwko Securicor Aviation (Germany) Ltd i Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Arbeitsgericht Düsseldorf - Niemcy. # Dyrektywa 2001/23/WE ­- Artykuł 1 - Przejęcie przedsiębiorstwa lub zakładu ­- Ochrona praw pracowniczych - Zakres. # Sprawy połączone C-232/04 oraz C-233/04.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      M. POIARESA MADURA
      przedstawiona w dniu 16 czerwca 2005 r.(1)
      
      Sprawy połączone C‑232/04 i C‑233/04
      Nurten Güney-Görres (C‑232/04)
      i
      Gül Demir (C‑233/04)
      przeciwko
      Securicor Aviation (Germany) Ltd
      i
      Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Arbeitsgericht Düsseldorf (Niemcy)]
      Przejęcie przedsiębiorstwa – Dyrektywa 2001/23/WE – Pojęcie przejęcia – Zakres stosowania – Udostępnienie składników aktywów – Zamówienia publiczne na usługi1.     Niniejsza sprawa wymaga od Trybunału ponownego sprecyzowania granic pojęcia „przejęcie” w rozumieniu art. 1 dyrektywy Rady
         2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych
         w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów(2) (Dz.U. L 82, str. 16). W istocie Arbeitsgericht Düsseldorf (Niemcy) skierował do Trybunału, w dwóch odrębnych postanowieniach
         odsyłających z dnia 5 maja 2004 r., pytania dotyczące stosowania tej dyrektywy w przypadku przejęcia od jednego usługodawcy
         przez drugiego zamówienia na usługi obejmującego kontrolę pasażerów na lotnisku w Düsseldorfie. W szczególności sąd krajowy
         pragnie się dowiedzieć, jakie są konsekwencje udostępnienia zleceniobiorcom przez zamawiającego(3) niektórych składników przedsiębiorstwa.
      
      I –    Stan faktyczny, ramy prawne i pytania prejudycjalne
      2.     Na mocy umowy zawartej w dniu 24 marca/5 kwietnia 2000 r. z Republiką Federalną Niemiec spółka Aviation Defence International
         Germany Ltd została zobowiązana do kontroli bagażu i pasażerów na lotnisku w Düsseldorfie. Spółka Securicor Aviation (Germany)
         Ltd (zwana dalej „Securicor”) przejęła wykonanie umowy. Pismem z dnia 5 czerwca 2003 r. spółka Securicor została zawiadomiona,
         że jej misja kontroli nie zostanie przedłużona po dniu 31 grudnia 2003 r., ponieważ zamówienie obejmujące wykonywanie zadań
         z zakresu bezpieczeństwa lotniczego na lotnisku zostało przejęte przez spółkę Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG (zwaną
         dalej „Kötter”). Spółka ta rozpoczęła wykonywanie tej działalności w dniu 1 stycznia 2004 r.
      
      3.     Zgodnie z warunkami umowy, które nie uległy zmianie w momencie zmiany zleceniobiorcy, Republika Federalna Niemiec udostępnia
         zleceniobiorcy urządzenia służące do zapewnienia bezpieczeństwa lotniczego niezbędne do przeprowadzania kontroli oraz jest
         zobowiązana do ich konserwacji. Wśród tych urządzeń znajdują się bramki wykrywające, przenośniki wyposażone w automatyczny
         system kontroli promieniami Roentgena (urządzenia do kontroli bagażu oraz urządzenia prześwietlające), ręczne wykrywacze metalu,
         a także wykrywacze materiałów wybuchowych.
      
      4.     Umowa przewiduje również, że zleceniobiorca musi przestrzegać art. 29 lit. c) ust. 1 ustawy o ruchu lotniczym (Luftverkehrsgesetz),
         zgodnie z którym „obowiązkiem władz lotniczych jest zapewnianie ochrony przed naruszeniami bezpieczeństwa transportu lotniczego,
         zwłaszcza przed porwaniami statków powietrznych oraz aktami sabotażu. Właściwość terytorialna władz lotniczych rozciąga się
         w tym celu na całą strefę portu lotniczego. W zakresie w jakim wykonywanie tych zadań wymaga przeszukiwania osób oraz przeszukiwania,
         inspekcji lub wszelkich innych form kontroli przedmiotów, władze lotnicze mogą zwracać się o pomoc do osób wykwalifikowanych
         jako pracowników pomocniczych, którzy powinni wykonywać swoje funkcje pod nadzorem tych władz”(4).
      
      5.     W konsekwencji pracownicy zleceniobiorcy przydzieleni do zadań kontrolnych powinni przejść specjalne czterotygodniowe szkolenie
         oraz zdać egzamin asystenta bezpieczeństwa lotniczego, aby uzyskać upoważnienie od władz publicznych na przeprowadzanie kontroli.
      
      6.     Nurten Güney-Görres i Gül Demir były zatrudnione odpowiednio od dnia 26 kwietnia 2000 r. oraz od dnia 7 maja 2001 r. w charakterze
         pracowników ochrony i z tego tytułu podlegały przepisom art. 29 lit. c) ustawy o ruchu lotniczym. W dniu 26 listopada 2003 r.
         Securicor wysłała do każdej z nich pismo zawierające rozwiązanie umów o pracę za wypowiedzeniem, ze skutkiem na dzień 31 grudnia
         2003 r. W celu ustalenia, że umowy o pracę trwają nadal z nowym zleceniobiorcą, z racji przejęcia przedsiębiorstwa, pracownice
         złożyły do Arbeitsgericht Düsseldorf pozwy, które wpłynęły do sądu w dniu 18 grudnia 2003 r.
      
      7.     Pojęcie „przejęcia” przedsiębiorstwa jest zdefiniowane w art. 1 ust. 1 dyrektywy 2001/23, który stanowi:
      „a) Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do każdego przypadku przejęcia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa
         [lub] zakładu przez innego pracodawcę w wyniku prawnego przeniesienia własności [rozporządzenia w drodze umowy] lub łączenia.
      
      b) Zgodnie z lit. a) i dalszymi postanowieniami niniejszego artykułu, przejęcie w rozumieniu niniejszej dyrektywy następuje
         wtedy, kiedy przejmowana jest jednostka gospodarcza, która zachowuje swoją tożsamość, oznaczającą zorganizowane połączenie
         zasobów, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest to działalność podstawowa,
         czy pomocnicza”(5).
      
      8.     Przepis ten został transponowany do prawa niemieckiego przez § 613a Bürgerliches Gesetzbuch, którego ust. 1 stanowi w szczególności,
         że „w razie przejęcia zakładu lub jego części w drodze czynności prawnej przez innego właściciela wstępuje on w prawa i obowiązki
         wynikające z umów o pracę istniejących w chwili przejęcia”.
      
      9.     Według Arbeitsgericht Düsseldorf występowanie przejęcia przedsiębiorstwa zależy od ewentualnego przejęcia składników przedsiębiorstwa,
         czyli urządzeń służących do zapewnienia bezpieczeństwa lotniczego, od spółki Securicor przez spółkę Kötter. Stwierdzone zostało
         tymczasem, że Kötter użytkuje te same składniki przedsiębiorstwa co Securicor, udostępnione przez zamawiającego. Sąd krajowy
         pyta, czy okoliczność ta wystarczy, aby wnioskować o występowaniu przejęcia zakładu w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2001/23,
         zgodnie z wykładnią tego pojęcia dokonaną przez Trybunał w wyroku w sprawie Abler i in.(6). W tym wyroku bowiem Trybunał opierając się na udostępnieniu składników aktywów przez zleceniodawcę doszedł do wniosku, że
         miało miejsce przejęcie przedsiębiorstwa przez jednego usługodawcę od drugiego. Wątpliwości sądu krajowego dotyczą także wykładni
         pojęcia „przejęcie” w orzecznictwie Bundesarbeitsgericht, który twierdzi, że składniki przedsiębiorstwa udostępnione zleceniobiorcy
         mogą być utożsamiane ze składnikiem tego ostatniego tylko w przypadku „samodzielnego gospodarczego wykorzystania”(7). W konsekwencji w dwóch odrębnych postanowieniach z dnia 3 maja 2004 r., połączonych na mocy zarządzenia prezesa Trybunału
         z dnia 9 lipca 2004 r. z uwagi na identyczność zadanych pytań, Arbeitsgericht de Düsseldorf skierował do Trybunału następujące
         pytania:
      
      „1)      Czy przy ocenie zaistnienia przejęcia zakładu na podstawie art. 1 dyrektywy 2001/23/WE w przypadku udzielenia nowego zamówienia
         i przy dokonaniu całościowej oceny przesłanką dla stwierdzenia, że składniki przedsiębiorstwa przeszły z pierwotnego wykonawcy
         na nowego wykonawcę jest – niezależnie od kwestii stosunków własnościowych – wymóg, by dokonano przekazania tych składników
         temu ostatniemu do samodzielnego gospodarczego wykorzystania? Czy dla stwierdzenia przejęcia składników przedsiębiorstwa jest
         wobec tego konieczne, aby wykonawcy dano prawo do rozstrzygania o sposobie użytkowania tych składników zgodnie z jego własnym
         interesem gospodarczym? Czy wobec tego należy dokonać rozróżnienia pomiędzy sytuacją, w której składniki przedsiębiorstwa
         dającego zlecenie stanowią »przedmiot« świadczenia wykonawcy, a sytuacją, w której stanowią one »narzędzie« świadczenia wykonawcy?
      
      2)      W przypadku twierdzącej odpowiedzi Trybunału na pierwsze pytanie:
      a)      Czy wykluczone jest stwierdzenie oddania składników przedsiębiorstwa do samodzielnego gospodarczego wykorzystania, w sytuacji
         gdy są one przez zleceniodawcę tylko oddane do użytku wykonawcy, a bieżąca konserwacja, włącznie ze związanymi z tym kosztami,
         obciążają zleceniodawcę?
      
      b)      Czy ma miejsce samodzielne gospodarczo wykorzystanie, w sytuacji gdy przy przeprowadzaniu kontroli pasażerów na lotniskach
         wykonawca korzysta z udostępnionych mu przez zleceniodawcę wykrywaczy metali w postaci bramek, jak również ręcznych wykrywaczy
         metali i urządzeń prześwietlających?”.
      
      10.   Obydwa powyższe pytania mają na celu zdefiniowanie warunków, w których można uznać, że miało miejsce przejęcie składników
         przedsiębiorstwa, w przypadku gdy składniki te są udostępniane przez zamawiającego kolejnym zleceniobiorcom.
      
      11.   Zauważmy na wstępie, że możliwość stosowania dyrektywy 2001/23 w odniesieniu do zamówień na usługi nie budzi wątpliwości.
         W wyroku w sprawie Watson Rask i Christensen(8) Trybunał uznał bowiem taką możliwość. Następnie, wyroki w sprawie Schmidt(9) i w sprawie Süzen(10) potwierdziły tę wykładnię. Można tytułem przykładu zastosowania dyrektywy 2001/23 do przejęć zamówień zacytować wyroki w sprawach
         Hidalgo i in.(11), Hernandez Vidal i in.(12), Allen i in.(13), Liikenne(14), Temco(15) oraz ostatnio wydany wspomniany powyżej wyrok w sprawie Abler i in.
      
      12.   Pomimo bogatego orzecznictwa w tym zakresie, debata na temat pojęcia przejęcia przedsiębiorstwa nie jest jednak zamknięta,
         ponieważ rzecznicy generalni nadal przedkładają Trybunałowi argumenty zmierzające do podważenia dokonywanej przezeń szerokiej
         wykładni tego pojęcia(16). Orzecznictwo zmaga się czasami z poszukiwaniem wyraźnej linii demarkacyjnej pomiędzy przejęciem działalności a przejęciem
         przedsiębiorstwa(17). Tymczasem granica ta jest gwarantem równowagi pomiędzy dwoma celami dyrektywy 2001/23, czyli z jednej strony, ochroną pracowników(18), co stanowi cel główny dyrektywy, a z drugiej strony, wprowadzeniem wspólnego rynku(19).
      
      13.   Aby jednostka zachowała swoją tożsamość po dokonaniu przejęcia, powinna ona wcześniej istnieć jako jednostka niezależna(20). Wbrew temu, czego broniła Kötter na rozprawie, nie mam wątpliwości co do istnienia jednostki gospodarczej, której zadaniem
         jest prowadzenie działalności w zakresie kontroli na lotnisku w Düsseldorfie. Jednakże w celu udzielenia odpowiedzi na pytania
         sądu krajowego należy najpierw ustalić, czy składniki udostępnione przez zleceniodawcę stanowią część przekazywanej jednostki,
         czyli ocenić, czy te udostępnione Securicor składniki można jej przypisać. Charakter udostępnienia będzie rozstrzygający dla
         tej analizy. W dalszej części rozważania zostanie podniesiona kwestia zachowania tożsamości jednostki.
      
      II – Uwagi wstępne na temat przekazania usługodawcom składników przedsiębiorstwa zleceniodawcy
      14.   Kwestią podniesioną przez sąd krajowy w pierwszym pytaniu jest to, czy składniki przedsiębiorstwa udostępnione przez zamawiającego
         stanowią część przejmowanej jednostki gospodarczej. Czy można uznać, jak to czyni sąd krajowy, że wspomniany wyrok w sprawie
         Abler i in. dostarcza odpowiedzi na to pytanie?
      
      15.   Z orzecznictwa z pewnością wynika, że przejęcie własności nie jest niezbędne, aby zostało dokonane przejęcie środków ruchomych
         i nieruchomości. Na przykład w sprawie Redmond Stichting(21) stowarzyszenie korzystające z dotacji komunalnej – Redmond Stichting, a następnie Sigma – wynajmowało budynek od gminy. Trybunał
         włączył do elementów umożliwiających ustalenie istnienia przejęcia fakt, że „budynek oddany w najem Redmond jest oddany w najem
         Sigmie”(22). W związku z tym brak przejścia własności z jednego usługodawcy na drugiego nie stanowi przeszkody dla występowania przejęcia
         aktywów, o ile zostanie stwierdzone, że dane aktywa stanowią część przejmowanej jednostki(23).
      
      16.   Kwestia tego, w jakich okolicznościach udostępnienie aktywów przez zleceniodawcę odpowiada włączeniu tych aktywów do przejmowanej
         jednostki, jest bardziej delikatna. Orzecznictwo nie daje jasnej wskazówki w tym zakresie. Wprost przeciwnie, jest ono podzielone.
      
      17.   W kwestii przejmowania przedsiębiorstw zajmujących się wykonywaniem działalności oczyszczania Trybunał w wyroku w sprawie
         Süzen, bez wypowiadania się bezpośrednio, zadowolił się stwierdzeniem, że tożsamość jednostki gospodarczej wynika z elementów
         takich jak, w danym przypadku, „składniki przedsiębiorstwa” udostępnione jej przez dającego zlecenie(24).
      
      18.   Po wydaniu tego wyroku Trybunał ponownie wydawał się wahać co do udzielenia odpowiedzi w tym zakresie w wyroku w sprawie Watson
         Rask i Christensen(25). Spółka Philips powierzyła po raz pierwszy świadczenie usług stołówkowych w swoim przedsiębiorstwie usługodawcy zewnętrznemu.
         Udostępniła ona bezpłatnie spółce ISS Kantineservice pomieszczenia do sprzedaży i produkcji, zaakceptowane przez ISS, urządzenia
         niezbędne do użytkowania stołówki, elektryczność, ciepłą wodę i linię telefoniczną oraz zobowiązała się do zapewnienia ogólnej
         konserwacji pomieszczeń, a także usuwania odpadów(26). Rzecznik generalny Van Gerven w pkt 6 swojej opinii stwierdził, że sytuacja ta powinna być traktowana jako „brak przekazania
         ruchomości przez spółkę Philips”. Trybunał stwierdza jedynie, że dyrektywa 77/187 ma zastosowanie do sytuacji powierzenia
         usług na zewnątrz, twierdząc jednocześnie, że udostępnienie składników przedsiębiorstwa przez zleceniodawcę stanowi część
         „różnorakich korzyści, których warunki są określone przez umowę zawartą”(27) pomiędzy tymi dwoma przedsiębiorstwami.
      
      19.   Wydaje się jednak, że we wspomnianym wyroku Temco udzielono odpowiedzi na pytanie dotyczące konsekwencji, jakie należy wiązać
         z udostępnieniem aktywów przez zleceniodawcę. W przypadku tym Volkswagen udostępnił przedsiębiorstwom zajmującym się czyszczeniem,
         z którymi zawarł umowy, środki niezbędne do czyszczenia przemysłowego swoich instalacji. Trybunał zaakceptował analizę przeprowadzoną
         przez sąd krajowy, który wywnioskował z tego elementu, że nie miało miejsca żadne przejęcie składników aktywów jednego usługodawcy
         przez drugiego(28). W rezultacie nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby udostępnione składniki aktywów były użytkowane przez zleceniobiorcę,
         a później przez jego następcę, przy czym nie jest konieczne, aby stanowiły one część składową przejmowanej jednostki.
      
      20.   W przeciwieństwie do tego, co wydawało się ustalone w tym wyroku, Trybunał przyjął jednak odrębne podejście w ww. wyroku w sprawie
         Abler i in., w którym uznał, że w niektórych przypadkach udostępnienie aktywów przez zleceniodawcę może spowodować przejście
         aktywów pomiędzy usługodawcami. W rezultacie w przytoczonej sprawie, w której jeden usługodawca przejął po drugim świadczenie
         usług restauracyjnych w szpitalu, instytucja zarządzająca udostępniła im pomieszczenia, a także wodę, energię oraz niezbędne
         wyposażenie duże i małe. Trybunał stwierdził, że „składniki majątkowe niezbędne do prowadzenia działalności, o której mowa
         […] zostały przejęte przez Sodexho(29)”. A zatem stwierdzenie to oznacza niewątpliwie, jak to zauważył rząd niemiecki na rozprawie, że składniki majątkowe, o które
         chodzi, stanowią część jednostki przejmowanej, pomimo że szpital pozostał ich właścicielem(30).
      
      21.   Zatem o ile we wspomnianej sprawie Tamco udostępnienie składników przedsiębiorstwa przez zleceniodawcę nie doprowadziło do
         włączenia tych składników do przejmowanej jednostki, w wyroku w sprawie Abler i in. Trybunał doszedł do przeciwnego wniosku(31). Niepokojące jest, że rozbieżność ta nie jest wynikiem stosowania kryterium, które umożliwiłoby rozróżnienie dwóch przypadków.
         Wprost przeciwnie, podobnie do stanowiska, którego rząd niemiecki bronił w swoich uwagach ustnych, wydaje mi się, że ta rozbieżność
         w orzecznictwie może być interpretowana jako wynikająca z braku skutecznego kryterium.
      
      22.   W odniesieniu do tych wahań w orzecznictwie oraz wbrew temu, co utrzymuje Securicor, należy unikać uogólniania prowadzącego
         do tego, że każde udostępnienie składników przedsiębiorstwa przez zlecającego byłoby jednoznaczne z włączeniem tych składników
         do przejmowanej jednostki. W tym przypadku, podobnie jak to podniósł rząd niemiecki podczas rozprawy, każde następstwo usługodawców
         w odniesieniu do wykonywania zamówienia byłoby kwalifikowane jako przejęcie przedsiębiorstwa, pod warunkiem że zostały im
         udostępnione przez zleceniodawcę składniki aktywów. Zwykła utrata zamówienia na korzyść konkurenta mogłaby zatem być uważana
         za przejęcie przedsiębiorstwa, co jest sprzeczne z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału(32). Linia demarkacyjna pomiędzy przejęciem przedsiębiorstwa i przejęciem działalności byłaby zatem ponownie rozmyta(33).
      
      23.   Ponadto, jak zauważyli Kötter i rząd niemiecki na rozprawie, konsekwencje gospodarcze takiego uogólnienia, niepopartego spójnym
         kryterium, mogłyby być szczególnie znaczące, ponieważ składniki, o które konkurowaliby usługodawcy, byłyby bardzo ograniczone:
         automatyczne uznanie przejęcia przedsiębiorstwa od jednego usługodawcy przez drugiego oznacza przekształcenie kosztów personelu
         w koszty stałe. Margines swobody działania, którym dysponowaliby potencjalni konkurenci, aby odróżnić się w ramach postępowania
         o udzielenie zamówienia na usługi, byłby ograniczony do minimalnej części, ponieważ dotyczyłby tylko organizowania personelu(34).
      
      24.   Z uwagi na brak wyraźnego kryterium odróżniającego w orzecznictwie sąd krajowy, popierany przez rząd niemiecki, sugeruje,
         aby kwestia, czy aktywa udostępnione przez zamawiajacego mogą, czy też nie mogą być przypisane zleceniobiorcy, który je użytkuje,
         zależała od pojęcia „samodzielnego gospodarczego wykorzystania”.
      
      III – Kryterium samodzielnego gospodarczego wykorzystania
      25.   Według orzecznictwa Bundesarbeitsgericht, zgodnie z kryterium samodzielnego gospodarczego wykorzystania, składniki przedsiębiorstwa
         udostępnione przez zleceniodawcę staną się integralną częścią przejmowanej jednostki gospodarczej, pod warunkiem że usługodawca
         ma możliwość swobodnego wykorzystania tych składników, kierując się swoim własnym interesem.
      
      26.   Według sądu krajowego i rządu niemieckiego, kryterium to umożliwia wyjaśnienie stanowiska przyjętego przez Trybunał w wyroku
         w sprawie Abler i in.(35). W istocie Sodexho samodzielnie gospodarczo wykorzystywało kuchnię, która była do jego dyspozycji. Działało ono dążąc do
         osiągnięcia własnego interesu gospodarczego, zarówno jeżeli chodzi o opracowywanie jadłospisów, jak i obsługę klientów innych
         niż szpital. Ponadto koszty konserwacji spoczywały na użytkowniku składników przedsiębiorstwa. Natomiast, jak twierdzi rząd
         niemiecki, w niniejszym przypadku narzędzia kontroli udostępnione spółce Securicor nie mogłyby być uważane za włączone do
         przejmowanej jednostki, ponieważ nie dysponowałaby ona żadnym marginesem swobody działania w odniesieniu do ich użytkowania.
      
      27.   Przed dokonaniem oceny znaczenia kryterium proponowanego przez sąd krajowy należy odwołać się do sformułowania art. 1 ust. 1
         lit. b) dyrektywy 2001/23, który definiuje jednostkę gospodarczą jako „zorganizowane połączenie zasobów, którego celem jest
         prowadzenie działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest to działalność podstawowa, czy pomocnicza”. Żaden element
         tego tekstu ani nie zaleca opracowania kryterium umożliwiającego określenie przypadków, w których udostępnienie aktywów odpowiada
         w rzeczywistości „przejęciu” aktywów zleceniodawcy przez zleceniobiorcę, ani się mu nie sprzeciwia.
      
      28.   Jednakże ze względu na przedstawione poniżej powody wydaje mi się, że proponowane przez sąd krajowy kryterium samodzielnego
         gospodarczego wykorzystania jest nieskuteczne.
      
      29.   Po pierwsze kryterium proponowane przez sąd krajowy nie jest oparte na żadnym uzasadnieniu normatywnym. W rezultacie rozróżnienie
         dokonane pomiędzy sytuacją, w której występuje samodzielne gospodarcze wykorzystanie, oraz inną, w której brak jest tego typu
         wykorzystania, nie jest stworzone ani w celu zapewnienia ochrony pracowników, ani w celu umożliwienia wprowadzenia rynku wewnętrznego.
         Nie podano żadnego uzasadnienia takiej różnicy traktowania. Brak powiązania z jednym z celów dyrektywy 2001/23 podważa wiarygodność
         sugerowanego kryterium.
      
      30.   Po drugie nie wystarczy jednak stwierdzić, że kryterium samodzielnego gospodarczego wykorzystania oznacza w pewnych przypadkach
         ograniczenie zakresu stosowania dyrektywy 2001/23, aby je wykluczyć. Chociaż nie ulega wątpliwości, że dyrektywa ta ma przede
         wszystkim na celu ochronę pracowników, zmierza ona również do wprowadzenia rynku wewnętrznego, o czym świadczy także jej przyjęcie
         na podstawie art. 94 WE. Nie można zatem twierdzić, jak to czynią Komisja i Securicor, że duch i skuteczność dyrektywy 2001/23
         byłyby podważone z uwagi na sam fakt, że nie jest ona stosowana w odniesieniu do wszystkich sytuacji następstwa usługodawców,
         ale jedynie do tych, które odpowiadają przejęciu przedsiębiorstwa(36).
      
      31.   Po trzecie nawet jeśli nie ulega wątpliwości, że Securicor dysponuje mniejszym zakresem elastyczności w użytkowaniu urządzeń
         kontrolnych, niż ten, jaki posiada przedsiębiorstwo eksploatujące stołówkę w odniesieniu do kuchni, nie wynika z tego, że
         przejęcie składników przedsiębiorstwa miałoby miejsce tylko w drugim przypadku. Jak podniosła Komisja na rozprawie, różnicą
         pomiędzy dwoma sytuacjami jest tylko kwestia stopnia: obydwa przedsiębiorstwa zachowują pewną elastyczność w odniesieniu do
         sposobu organizacji swojej działalności za pomocą składników przedsiębiorstwa, które pozostają do ich dyspozycji(37).
      
      32.   Ponadto kryterium samodzielnego gospodarczego wykorzystania może wywołać dyskusje kazuistyczne, których wynik będzie trudno
         przewidywalny dla przedsiębiorstw, ze szkodą dla pewności prawnej. W tej kwestii wystarczy odwołać się do wyroku wydanego
         przez Bundesarbeitsgericht w dniu 25 maja 2000 r., załączonego do uwag przedstawionych przez rząd niemiecki, aby stwierdzić,
         że kryterium to wymaga rzeczywiście szczegółowej analizy autonomii powierzonej na podstawie umowy o świadczenie usług przedsiębiorstwu
         zobowiązanemu do wykonania tego świadczenia. Zatem, ponieważ każdy usługodawca korzysta zapewne z pewnej autonomii gospodarczej
         w stosunku do zleceniodawcy, kryterium to nie umożliwia rozgraniczenia przypadków, w których ma miejsce przejęcie aktywów.
      
      33.   Wreszcie podzielam opinię Komisji, która uważa, że kryterium samodzielnego gospodarczego wykorzystania przydawałoby nadmiernego
         znaczenia postanowieniom umowy zawartej pomiędzy zleceniodawcą a usługodawcą. Gdyby treść umowy stała się rozstrzygająca dla
         stwierdzenia istnienia przejęcia przedsiębiorstwa, strony umowy byłyby w konsekwencji w stanie wykluczyć stosowanie dyrektywy
         2001/23. Uwzględnienie postanowień umowy zawartej pomiędzy zleceniodawcą a usługodawcą w celu wykonania zamówienia powinno
         raczej być połączone z obiektywną oceną różnych okoliczności danego przypadku(38).
      
      34.   Wreszcie z postanowienia umownego przewidującego udostępnienie aktywów przez zleceniodawcę nie może wynikać automatycznie, że miało miejsce przejęcie aktywów przez usługodawcę od poprzednika. W przeciwnym wypadku wynikałoby z tego zamieszanie
         pomiędzy zachowaniem działalności i zachowaniem przedsiębiorstwa(39). W rezultacie zwykłe udostępnienie aktywów przez zleceniodawcę powodowałoby przejście przedsiębiorstwa pomiędzy usługodawcami.
      
      35.   W świetle tych rozważań wydaje mi się, że kryterium samodzielnego gospodarczego wykorzystania nie jest skuteczne, ponieważ,
         z jednej strony, nie umożliwia rozgraniczenia przypadków, w których składniki przedsiębiorstwa, mimo że udostępnione przez
         zleceniodawcę, włączone są w rzeczywistości do odrębnej jednostki gospodarczej oraz, z drugiej strony, brak jest dla niego
         uzasadnienia normatywnego.
      
      36.   Komisja i spółka Securicor, w świetle dokonanej przez nie interpretacji ww. wyroku w sprawie Abler i in. sugerują, aby kwestią
         rozstrzygającą było to, czy udostępnione składniki przedsiębiorstwa są niezbędne do świadczenia danych usług. Jednakże to
         alternatywne kryterium pomija brak wyboru pozostawionego zleceniobiorcy, który po przejęciu zamówienia jest związany warunkami
         przewidzianymi w umowie zawartej z zamawiającym. Ponadto wydaje się logiczne założenie, że zleceniodawca udostępni usługodawcy
         tylko te składniki przedsiębiorstwa, które są konieczne do wykonywania powierzonego mu zamówienia.
      
      37.   Ponadto nawet jeśli Trybunał wyraźnie wspomniał w ww. wyroku w sprawie Abler i in., że składniki udostępnione zleceniobiorcy,
         czyli różne urządzenia kuchenne, były niezbędne do wykonywania rozważanego zamówienia, czyli dostawy posiłków, żaden element
         tego wyroku nie wskazuje, że cecha ta była rozstrzygająca. Wreszcie kryterium to byłoby bezwartościowe dla rozstrzygnięcia
         sprzeczności pomiędzy ww. wyrokami w sprawach Abler i in. oraz Temco, ponieważ składniki udostępnione przez zleceniodawcę
         w tej ostatniej sprawie były także niezbędne do świadczenia usług.
      
      38.   Pomimo że ani kryterium proponowane przez sąd krajowy, ani kryterium bronione przez Komisję i Securicor nie wydają mi się
         przekonujące z uwagi na przytoczone powyżej powody, należy jeszcze sprecyzować, czy udostępnienie aktywów przez zleceniodawcę
         powinno mieć wpływ na ustalenie przejęcia przedsiębiorstwa pomiędzy usługodawcami.
      
      39.   W przypadku zawarcia identycznych umów o świadczenie usług pomiędzy zleceniodawcą a następującymi po sobie usługodawcami kształt
         przejmowanej jednostki gospodarczej jest szczególnie trudny do określenia, ponieważ wiele elementów tej jednostki określa
         umowa. Zatem nieodłącznym elementem charakteru umowy zawartej w ramach zamówienia jest to, że klientela usługodawcy pozostaje
         identyczna. Podobnie z punktu widzenia następujących po sobie usługodawców udostępnione składniki są stałymi w równaniu, które
         muszą rozwiązać, aby przedstawić ofertę, tak samo jak na przykład lokalizacja, a także fizyczny plan lotniska w Düsseldorf
         w przypadku Securicor i Kötter. W rezultacie te same składniki przedsiębiorstwa udostępnione przez zleceniodawcę będą użytkowane
         przez wszystkich następujących po sobie usługodawców, nie dysponujących marginesem swobody działania w tym względzie. Innymi
         słowy, udostępniane składniki pozostają poza sferą kontroli następujących po sobie usługodawców i w konsekwencji nie można
         ich uważać za część przejmowanej jednostki organizacyjnej.
      
      40.   Dlatego też, aby ustalić występowanie przejęcia przedsiębiorstwa w niniejszym przypadku, należy, na podstawie kryteriów określonych
         w wyroku w sprawie Spijkers(40), skoncentrować przeprowadzaną analizę na elementach jednostki gospodarczej, które są właściwe dla usługodawcy. Tylko w ten
         sposób można zapewnić, że przejęcie będzie dotyczyło autonomicznej jednostki gospodarczej, zgodnie z treścią i celem art. 1
         dyrektywy 2001/23. Ponieważ pierwsze postawione przez sąd krajowy pytanie opiera się wyłącznie na kwestii samodzielnego gospodarczego
         wykorzystania, należy na nie odpowiedzieć negatywnie. W konsekwencji odpowiedź na drugie pytanie również będzie negatywna.
      
      41.   W sprawach toczących się przed Arbeitsgericht Düsseldorf – jako że składniki przedsiębiorstwa konieczne do wykonywania działalności
         kontrolnej powierzonej spółce Securicor, a następnie spółce Kötter, są dostarczane przez Republikę Federalną Niemiec – występowanie
         przejęcia przedsiębiorstwa przez jednego usługodawcę od drugiego należy ustalić na podstawie innych elementów tego udostępnienia.
      
      42.   Podobnie jak zauważył rząd niemiecki w swoich uwagach pisemnych, pytania sądu krajowego dotyczą tylko jednego z elementów
         użytecznych dla dokonania oceny przejęcia. A zatem z sugerowanej odpowiedzi wynika, że element ten, tj. przejęcie udostępnionych
         składników przedsiębiorstwa, nie powinien być rozstrzygający. W świetle akt sprawy oraz w celu dostarczenia sądowi krajowemu
         odpowiedzi użytecznej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy zatem rozważyć konsekwencje analizy proponowanej w odniesieniu
         do okoliczności niniejszej sprawy.
      
      IV – Konsekwencje analizy proponowanej w niniejszej sprawie
      43.   Przed przystąpieniem do analizy okoliczności sprawy koniczne jest przypomnienie warunków, na jakich może się odbyć przejęcie
         przedsiębiorstwa w przypadku braku przejęcia składników aktywów.
      
      44.   We wspomnianym powyżej wyroku w sprawie Redmond Stichting jedna z kwestii będących przedmiotem odwołania dotyczyła konsekwencji
         braku przejęcia ruchomości. Trybunał zauważył, że taki brak „nie wydaje się sam w sobie stanowić przeszkody dla możliwości
         stosowania dyrektywy”, jednoczenie zwracając się do sędziego krajowego o dołożenie starań o włączenie tego elementu do dokonywanej
         przez niego całościowej oceny.
      
      45.   Jednakże we wspomnianym powyżej wyroku w sprawie Liikenne Trybunał wykluczył stosowanie dyrektywy 2001/23 po stwierdzeniu
         braku przejęcia aktywów jednej spółki autobusowej przez drugą, pomimo że część personelu została przekazana przez jedno przedsiębiorstwo
         drugiemu.
      
      46.   Te pozornie sprzeczne decyzje świadczą o znaczeniu uprzedniego określenia charakteru działalności, której dotyczy ewentualne
         przejęcie. W rezultacie elementy istotne dla ustalenia występowania przejęcia przedsiębiorstwa zależą od charakteru działalności
         wykonywanej przez jednostkę gospodarczą(41).
      
      47.   Kryterium to zostało wprowadzone przez Trybunał w związku z działalnością, która opiera się głównie na sile roboczej i jej
         kompetencjach, i doprowadziło go do wniosku, że „zbiorowość pracowników, która prowadzi na stałe wspólną działalność, może
         odpowiadać jednostce gospodarczej”(42). Wynika z tego, że w odniesieniu do działalności tego typu „należy przyznać, że jednostka może zachować swoją tożsamość po
         dokonaniu jej przejęcia, gdy nowy kierownik przedsiębiorstwa nie ograniczy się do kontynuowania działalności, lecz przejmie
         także zasadniczą część, w znaczeniu ilości i kompetencji, stanu liczebnego, który jego poprzednik specjalnie przydzielił do
         tego zadania”(43).
      
      48.   Natomiast jeśli dana działalność nie opiera się głównie na sile roboczej i jej kompetencjach, występowanie przejęcia przedsiębiorstwa
         zależy od stwierdzenia, że pomiędzy dwoma przedsiębiorstwami miało miejsce przejęcie aktywów(44).
      
      49.   Z orzecznictwa tego wynika, że do celów ustalenia, czy zostało dokonane przejęcie przedsiębiorstwa, należy wcześniej zakwalifikować
         typ działalności, którego ono dotyczy. Dozorowanie magazynu sanitarnego Bundeswehry (wojska federalnego) zostało zakwalifikowane
         jako działalność opierająca się głównie na sile roboczej i jej kompetencjach(45). W niniejszym przypadku, jak stwierdza to Securicor w swoich uwagach ustnych, w przeciwieństwie do zwykłej działalności dozorowania
         działalność kontrolna na lotnisku wymaga specjalistycznych i precyzyjnych urządzeń kontrolnych. Jednak w przeciwieństwie do
         tego, co twierdzi Securicor, zobowiązanie rezultatu nałożone na przedsiębiorstwo zobowiązane do kontroli bezpieczeństwa na
         lotnisku nie wydaje się być istotne dla odróżnienia działalności, o której mowa, od działalności dozorowania, ponieważ nie
         ma ona wpływu na organizację jednostki gospodarczej, której to dotyczy.
      
      50.   Pomimo że analiza znaczenia, jakie należy przypisać różnym kryteriom występowania przejęcia w rozumieniu dyrektywy 2001/23,
         spoczywa ostatecznie na sądzie krajowym, wydaje się, że z akt sprawy wynika, że określone aktywa udostępnione przez zleceniodawcę
         oraz wykwalifikowany personel tworzą jednostkę gospodarczą, której działalność polega na kontroli bagażu i pasażerów na lotnisku.
      
      51.   A zatem ponieważ specjalistyczne urządzenia do kontroli są w każdym przypadku udostępniane następującym po sobie usługodawcom
         przez zleceniodawcę, należy sprawdzić, czy przekazanie personelu pomiędzy spółką Securicor a spółką Kötter dotyczy zasadniczej
         części, jeżeli chodzi o ilość i kompetencje, pracowników przydzielonych do wykonywania zamówienia(46).
      
      52.   Na pierwszy rzut oka wydaje się paradoksalne uzależnienie uznania przejęcia przedsiębiorstwa od przekazania personelu i jego
         kompetencji przez jednego pracodawcę drugiemu, chociaż co do zasady to właśnie stanowi konsekwencję uznania, że miało miejsce
         przejęcie przedsiębiorstwa(47). Jednakże kryterium to stanowi część ogólnej analizy okoliczności. Staje się ono istotne tylko w przypadku braku przejęcia
         aktywów, kiedy konieczne jest zidentyfikowanie innych elementów, które mogą stanowić przejmowaną jednostkę. Ponadto nie wiąże
         się ono ściśle z przejęciem personelu jako takiego, ale raczej z przejęciem specyficznych kompetencji personelu, uznawanych
         za stanowiące zorganizowaną jednostkę. Celem jest zapobieżenie sytuacjom, w których strony biorące udział w przejęciu miałyby
         swobodę w wyłączeniu stosowania dyrektywy 2001/23.
      
      53.   Ponadto o ile ustalenie przejęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2001/23 powoduje w konsekwencji, że pracodawca
         jednostki przejętej jest zobowiązany do zachowania umów o pracę(48), nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby dokonał on reorganizacji, obejmujących w danym przypadku zwolnienia, pod warunkiem
         że nie są one bezpośrednio związane z przejęciem przedsiębiorstwa(49).
      
      54.   Wreszcie argument Republiki Federalnej Niemiec, zgodnie z którym respektowanie umów miałoby szczególne konsekwencje dla Niemiec
         z uwagi na brak elastyczności obowiązującego prawa pracy, jest nieskuteczny. W rezultacie z dotychczasowego orzecznictwa wynika,
         że państwo członkowskie nie może powoływać się na swoje prawo krajowe, w celu wykluczenia stosowania dyrektywy wspólnotowej.
      
      55.   Poza sporem jest, że Kötter przejęła 167 z 295 pracowników poprzednio zatrudnianych przez Securicor, przydzielonych do kontroli
         pasażerów i bagaży na lotnisku w Dusseldorfie w imieniu Republiki Federalnej Niemiec. Pracownicy ci przeszli specjalne szkolenie,
         aby byli w stanie wykonywać powierzone im zadania kontroli.
      
      56.   W związku z tym nie można wykluczyć, że Kötter przejęła zasadniczą część kompetencji personelu swojego poprzednika. Wydaje
         się, że jeśli tak jest – oraz pod warunkiem przeprowadzenia przez sąd krajowy kontroli wszystkich istotnych okoliczności –
         to istnieje kilka elementów, z których można wysnuć wniosek, że miało miejsce przejęcie przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy
         2001/23 od spółki Securicor przez spółkę Kötter.
      
      V –    Wnioski
      57.   W związku z powyższym proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania postawione przez Arbeitsgericht
         Düsseldorf:
      
      „W przypadku nowego udzielenia zamówienia, w braku przejęcia składników aktywów jednego usługodawcy przez drugiego, kiedy
         zleceniodawca udostępnia następującym po sobie zleceniobiorcom składniki przedsiębiorstwa konieczne do wykonywania zamówienia,
         przesłanką zaistnienia przejęcia przedsiębiorstwa jednego usługodawcy przez drugiego, w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2001/23/WE
         Rady z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych
         w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów, nie jest to, czy składniki te zostały
         przekazane usługodawcy do samodzielnego gospodarczego wykorzystania, lecz elementy inne niż takie udostępnienie, które to
         elementy można bezpośrednio przypisać usługodawcy, jak np. przejęcie zasadniczej części kompetencji personelu”.
      
      1 –	Język oryginału: portugalski.
      
      2 –	Dyrektywa ta kodyfikuje zmiany do dyrektywy Rady 77/187/EWG z dnia 14 lutego 1977 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw
         członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw
         lub zakładów (Dz.U. L 61, str. 26), wniesione przez dyrektywę Rady 98/50/WE z dnia 29 czerwca 1998 r. (Dz.U. L 201, str. 88).
      
      3 –	W dalszej części tekstu pojęcia „zleceniodawca” i „zamawiający” używane są zamiennie.
      
      4 –	Ustawa ta jest cytowana w wersji ogłoszonej w dniu 27 marca 1999 r. (BGBl. 1999 I, str. 550), ostatnio zmienionej ustawą
         z dnia 6 kwietnia 2004 r. (BGBl. 2004 I, str. 550).
      
      5 –      Definicja ta nie została zmieniona w stosunku do wersji wynikającej z dyrektywy 98/50.
      
      6 –	Wyrok z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C‑340/01, Rec. str. I‑14023).
      
      7 –	Wyrok ósmej izby Bundesarbeitsgericht z dnia 11 grudnia 1997 r. (8 AZR 426/94, BAGE 87, 296), postanowienie z dnia 22 stycznia
         1998 r. (8 ABR 83/96), dotychczas nieopublikowane, i wyrok z dnia 25 maja 2000 r. (8 AZR 337/99), dotychczas nieopublikowany,
         zawarte w załączniku do uwag rządu niemieckiego.
      
      8 –	Wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C‑209/91, Rec. str. I‑5755, pkt 17.
      
      9 –	Wyrok z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑392/92, Rec. str. I‑1311, pkt 12–14. Jednakże po wydaniu tego wyroku, silnie
         krytykowanego przez doktrynę, Komisja zasugerowała, we wniosku w sprawie rewizji dyrektywy 77/187, aby uczynić rozróżnienie
         pomiędzy, z jednej strony, przejęciem jednostki a z drugiej strony, przejęciem jedynie działalności jednostki, przy czym to
         ostatnie nie byłoby objęte zakresem stosowania dyrektywy. Wobec sprzeciwu Parlamentu Europejskiego Komisja Wspólnot Europejskich
         zmieniła swój pierwotny wniosek i skreśliła tę klauzulę w tekście. Jednakże wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C‑13/95
         Süzen, Rec. str. I‑1259, ponownie odwołuje się do rozróżnienia pomiędzy jednostką a „po prostu działalnością”.
      
      10 –	Wspomniany powyżej wyrok.
      
      11 –	Wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w sprawach połączonych C‑173/96 i C‑247/96, Rec. str. I‑8237.
      
      12 –	Wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w sprawach połączonych C‑127/96, C‑229/96 i C‑74/97, Rec. str. I‑8179.
      
      13 –	Wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C‑234/98, Rec. str. I‑8643.
      
      14 –	Wyrok z dnia 25 stycznia 2001 r. w sprawie C‑172/99, Rec. str. I‑745.
      
      15 –	Wyrok z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C‑51/00, Rec. str. I‑969.
      
      16 –	Na przykład według rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda okoliczności faktyczne we wspomnianej powyżej sprawie Abler i in.
         należy traktować jako „utratę zamówienia przez dawnego usługodawcę oraz uzyskanie tego zamówienia przez nowego usługodawcę”
         (pkt 54), a nie jako przejęcie przedsiębiorstwa. W punkcie 38 jego opinii w wyżej wspomnianej sprawie Temco rzecznik generalny
         L.A.Geelhoed podkreśla także znaczenie kontekstu gospodarczego oraz stwierdza, że „dynamika rynku może zostać zakłócona, jeśli
         ustalanie występowania przejęcia w rozumieniu dyrektywy będzie się odbywać ze zbyt dużą elastycznością”.
      
      17 –	Jedynie to drugie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 2001/23. Przejęcie działalności jest jednym z elementów stanowiących
         przejęcie przedsiębiorstwa. Aby miało miejsce przejęcie przedsiębiorstwa, konieczne jest ponadto, aby stabilna jednostka gospodarcza,
         stanowiąca podporę działalności, również została przejęta. Na temat pojęcia jednostki gospodarczej zob. w szczególności opinia
         rzecznika generalnego Van Gervena we wspomnianej powyżej sprawie Schmidt, pkt 13 i 14; P. Pochet, „L’apport de l’arrêt Schmidt
         à la définition du transfert d’une entité économique”, w: Droit social 1994, str. 931, oraz S. O’Leary, „Employment Law at the European Court of Justice”, Oxford 2002, str. 259.
      
      18–	Zobacz ostatnio wydany wyrok z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C‑478/03 Celtec, pkt 26 i 27, Zb.Orz. str. I‑4389. Zobacz
         także J. Mertens de Wilmars i H. Nyssens, „Intégration européenne et correction des mécanismes du marché: un modèle économique
         et social européen”, w : „Philosophie du droit et droit économique: Mélanges en l’honneur de Gérard Farjat”, 1999, str. 557.
      
      19 –	Dyrektywa 2001/23 uwzględnia ogólnie wymogi gospodarcze, ponieważ jej art. 5 ust 1 przewiduje, że nie ma ona co do zasady
         zastosowania, jeżeli wobec zbywającego prowadzone jest postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie, wszczęte w celu
         likwidacji aktywów. Na temat równowagi pomiędzy obydwoma celami dyrektywy, J. Kenner, „EU Employment Law, From Rome to Amsterdam
         and beyond”, Oxford 2003, str. 352.
      
      20 –	Dotychczasowe orzecznictwo: wspomniany powyżej wyrok w sprawie Süzen, pkt 13; wyrok z dnia 19 września 1995 r. w sprawie
         C‑48/94 Rygaard, Rec. str. I‑2745, pkt 20; wspomniany powyżej wyrok Liikenne, pkt 31, oraz wspomniany powyżej wyrok w sprawie
         Abler i in., pkt 30.
      
      21 –	Wyrok z dnia 19 maja 1992 r. w sprawie C‑29/91, Rec. str. I‑3189.
      
      22 –	Punkt 26 wyroku. W pkt 13 opinii rzecznik generalny Van Gerven stwierdził, że „przejęcie aktywów majątkowych miało również
         miejsce faktycznie, w tym znaczeniu że budynek oddany w najem Sophie Redmond przez gminę Groningen został oddany w najem Sigmie
         od dnia 1 stycznia 1991 r.”.
      
      23 –	Zobacz również wspomniany powyżej wyrok w sprawie Abler i in., pkt 42, oraz wyrok Trybunału AELE z dnia 10 grudnia 2004 r.,
         w sprawie E-2/04 Rasmussen, dotychczas nieopublikowany.
      
      24 –	Wspomniany powyżej wyrok, pkt 15.
      
      25 –	Wspomniany powyżej wyrok.
      
      26 –	Wspomniany powyżej wyrok Watson Rask i Christensen, pkt 6.
      
      27 –	Wspomniany powyżej wyrok Watson Rask i Christensen, pkt 1 sentencji.
      
      28 –	Wspomniana powyżej opinia w sprawie Temco, pkt 25. Zauważmy, że Trybunał doszedł w tej sprawie do wniosku, że pomiędzy
         dwoma usługodawcami miało miejsce przejęcie przedsiębiorstwa z uwagi na przejęcie zasadniczej części kompetencji personelu
         przez drugiego usługodawcę.
      
      29 –	Wspomniany powyżej wyrok w sprawie Abler i in., pkt 36.
      
      30 –	Należy zauważyć, że rzecznik generalny L.A. Geelhoed zasugerował w pkt 77 swojej opinii rozwiązanie przeciwne: „biorąc
         pod uwagę, że zleceniodawca jest właścicielem tych środków produkcji, odzyska on użytkowanie tych dóbr, kiedy umowa przestanie
         obowiązywać. Nie można zatem mówić w tym przypadku o przejęciu tych aktywów”.
      
      31 –	Wniosek można tłumaczyć tym, że Trybunał chciał zapobiec temu, by strony nie wykluczały, na mocy umowy stosowania dyrektywy
         77/187.
      
      32 –	Wspomniany powyżej wyrok w sprawie Süzen, pkt 16: „Zwykła utrata zamówienia na korzyść konkurenta nie może jako taka oznaczać
         istnienia przejęcia w rozumieniu dyrektywy. W tej sytuacji, w przypadku gdy przedsiębiorstwo usługowe poprzednio realizujące
         zamówienie traci klienta, nie przestaje ono całkowicie istnieć oraz nie można uznać, że jeden z jego zakładów lub części zakładu
         zostały przekazane nowemu realizującemu zamówienie”.
      
      33 –	Na temat niebezpieczeństw związanych z tym rozmyciem zob. na przykład kronika J. Déprez, RJS 1995 nr 5, str. 315; a także P. Bailly, „Le flou de l’article L. 122–12, alinéa 2, du Code du travail”, w: Droit social 2004, str. 366.
      
      34 –	G. More, „The Acquired Rights Directive: Frustrating or Facilitating Labour Market Flexibility?”, w: „New Legal Dynamics
         of European Union”, 1995, str. 129.
      
      35 –	Doktryna niemiecka, przeciwnie, podkreśliła ryzyko sprzeczności pomiędzy wyrokiem w sprawie Abler i in. oraz kryterium
         samodzielnego gospodarczego wykorzystania: R. Adam, „Betriebsübergang – Der Übergang materieller Betriebsmittel als Tatbestandsmerkmal
         des 613a BGB”, w: Monatsschrift für Deutsches Recht 2004 nr 16, str. 909; H.J. Willemsen i G. Annuss, „Auftragsnachfolge – jetzt doch ein Betriebsübergang?”, w: Der Betrieb 2004 nr 3, str. 134.
      
      36 –	Rozróżnienie to odpowiada przedstawionemu powyżej rozróżnieniu pomiędzy przejęciem działalności a przejęciem przedsiębiorstwa.
      
      37 –	Zobacz także wspomniany powyżej wyrok w sprawie Hidalgo i in., pkt 27: „Na występowanie jednostki wystarczająco ustrukturyzowanej
         i niezależnej w ramach przedsiębiorstwa realizującego zamówienie nie ma zasadniczo wpływu okoliczność, skądinąd częsta, że
         przedsiębiorstwo to jest zobowiązane do przestrzegania określonych obowiązków, które są na nie nałożone przez zamawiającego.
         W istocie o ile może się zdarzyć, że wpływ wywierany przez tego ostatniego na usługi świadczone przez usługodawcę jest szeroki,
         zachowuje on niemniej jednak w tym zakresie zwykle pewną swobodę, nawet ograniczoną, w odniesieniu do organizowania i wykonywania
         usługi, o której mowa, przy czym jego zadanie nie może być traktowane jako zwykłe udostępnienie jego personelu zamawiającemu”.
      
      38 –	Wyrok z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie 24/85 Spijkers, Rec. str. 1119, pkt 13.
      
      39 –	Niebezpieczeństwo takie kryje wspomniany powyżej wyrok w sprawie Abler i in., który może być odczytany w ten sposób, że
         opiera on występowanie przejęcia przedsiębiorstwa na jednej tylko okoliczności, a mianowicie że składniki przedsiębiorstwa
         zostały udostępnione usługodawcy przez zleceniodawcę. Jednakże nie jest wykluczone, że udostępnione aktywa mogą być przekazane
         przez jednego usługodawcę drugiemu, zwłaszcza w celu zapobieżenia próbom wykluczenia przez strony umowy zastosowania dyrektywy
         2001/23 do przeprowadzanej przez nie operacji.
      
      40 –	Wspomniany powyżej wyrok w sprawie Spijkers, pkt 13: „Należy wziąć pod rozwagę wszystkie okoliczności faktyczne, które
         charakteryzują dane zachowanie, do których zalicza się w szczególności rodzaj przedsiębiorstwa lub zakładu, o który chodzi,
         przejęcie lub brak przejęcia składników majątkowych takich jak budynki i ruchomości, wartość składników niematerialnych w chwili
         przejęcia, przejęcie lub brak przejęcia większości pracowników przez nowego pracodawcę, przejęcie lub brak przejęcia klientów,
         a także stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed przejęciem i po przejęciu oraz czas ewentualnego zawieszenia tej
         działalności”.
      
      41 –	Wspomniane powyżej wyroki w sprawie Süzen, pkt 18, w sprawie Hernandez Vidal i in., pkt 31, w sprawie Hidalgo i in. pkt 31,
         w sprawie Liikenne, pkt 35, w sprawie Abler i in., pkt 35.
      
      42 –	Wspomniany powyżej wyrok Süzen, pkt 21. Wprowadzenie takiego rozróżnienia przez Trybunał zmierza do zapobieżenia sytuacji,
         w której ochrona przyznana pracownikom byłaby mniejsza, w przypadku gdy są oni zatrudnieni w sektorze, gdzie siła robocza
         stanowi element zasadniczy.
      
      43 –	Jak wyżej.
      
      44 –	Tytułem przykładu Trybunał ustalił, że „transport autobusowy nie może być uznawany za działalność opartą zasadniczo na
         sile roboczej, ponieważ wymaga on znacznego sprzętu i urządzeń” (ww. wyrok Liikenne, pkt 39). W konsekwencji „brak przejęcia
         między dawnym a nowym zleceniobiorcą zamówienia znacznej części takich elementów, które są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania
         jednostki, powinien prowadzić do stwierdzenia, że ta ostatnia nie zachowała swojej tożsamości” (wspomniany powyżej wyrok w sprawie
         Liikenne, pkt 42). W związku z tym przekazanie przedsiębiorstwa pomiędzy dwoma spółkami zobowiązanymi do transportu autobusowego
         nie miało miejsca, ponieważ druga nie przejęła od pierwszej pojazdów.
      
      45 –	Wspomniany powyżej wyrok w sprawie Hidalgo i in., pkt 26.
      
      46 –	Kryterium to jest ustanowione przez wspomniany powyżej wyrok w sprawie Süzen oraz zostało ponownie użyte we wspomnianym
         powyżej wyroku w sprawieTemco, pkt 33.
      
      47 –	Zobacz np. pkt 80 opinii rzecznika generalnego Cosmasa we spomnianej powyżej sprawie Hernandez Vidal i in. Doktryna podkreśla
         również paradoks: Davies, „Taken to the cleaners? Contracting Out of Services Yet Again” 1997, 26 ILJ 193; C. Engels i L. Salas, „Cause and consequence, what’s the difference in respect of the EC Transfer Directive?”, w: „Labour
         Law and industrial relations at the turn of the century”, 1998, str. 275, oraz A. Garde, „Recent Developments in the law relating
         to transfers of undertakings”, w: 39 CMLRev. 2002, str. 523. J. Gomes w „Revista de direito e de estudos sociais”, 2004, str. 213, przedstawia kontrargument przekonujący
         do przyjęcia tej linii rozumowania w swoim komentarzu do wspomnianej sprawy Abler i in. Podkreśla, że przedsiębiorstwa biorące
         udział w operacji posiadają koniecznie prawo do decydowania o tym, jakich składników aktywów dotyczy ich transakcja.
      
      48 –	Artykuł 3 dyrektywy 2001/23.
      
      49 –	Artykuł 4 dyrektywy 2001/23. Zobacz także J. Hunt, „The Court of Justice as a policy actor, the case of the Acquired Rights
         Directive”, w: „Legal Studies”, 1998, str. 336.