CELEX: 62004CC0348
Language: hu
Date: 2006-04-06
Title: Sharpston főtanácsnok indítványa, az ismertetés napja: 2006. április 6. # Boehringer Ingelheim KG és társai kontra Swingward Ltd és Dowelhurst Ltd. # Előzetes döntéshozatal iránti kérelem: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Egyesült Királyság. # Ipari és kereskedelmi tulajdon - Védjegyjog - Gyógyszerkészítmények - Párhuzamos import - A védjegyet viselő termék átcsomagolása. # C-348/04. sz. ügy

E. SHARPSTON
      FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
      Az ismertetés napja: 2006. április 6.1(1)
      
      C‑348/04. sz. ügy
      Boehringer Ingelheim KG
      Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG
      Glaxo Group Ltd
      kontra
      Swingward Ltd
      és
      Boehringer Ingelheim KG
      Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG
      Glaxo Group Ltd
      Smithkine Beecham plc
      Beecham Group plc
      Smithkline & French Laboratories Ltd
      Eli Lilly and Co.
      The Wellcome Foundation Ltd
      kontra
      Dowelhurst Ltd
      
      (A Court of Appeal [England & Wales] [Civil Division] [Egyesült Királyság] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti
         kérelem)
      
      „Ipari és kereskedelmi tulajdon – Védjegyjog – Speciális gyógyszerkészítmények”
      1.     A jelen ügyben a Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) további pontosítást vár a Bíróságtól annak egy korábbi,
         a Boehringer Ingelheim és társai (Boehringer I)(2) ügyben hozott ítéletének hatályával kapcsolatban. Az ügy tárgyát azon feltételek képezték, amelyek között egy védjegyjogosult
         hivatkozhat a védjegyjogaira annak megakadályozása érdekében, hogy egy párhuzamos importőr, aki átcsomagolta a védjegyet hordozó
         termékeket, ezen termékeket forgalmazhassa.
      
      2.     A Court of Appeal ítéletében, amely az előzetes döntéshozatalra utaló végzéshez vezetett, Lord Justice Jacob a következőket
         mondotta: „Olykor úgy vélem, a jog elveszíti valóságérzékét e területen – elvégre kizárólag azt vesszük számításba, hogy a
         védjegyjogosult e védjegyet kiváló állapotú árui vonatkozásában használja. Véleményem szerint megdöbbentené az átlagfogyasztót,
         milyen nehéz helyzetbe került a jog”.
      
      3.     Egyetértek ezzel az állásponttal. Úgy vélem, hogy a gyógyszerészeti termékek átcsomagolására vonatkozó 30 évnyi esetjogból
         immár lehetségesnek kell lennie elegendő alapelv levezetésének, amelyek lehetővé teszik a nemzeti bíróságok számára a jog
         alkalmazását a gyártók és a párhuzamos importőrök közötti újra meg újraismétlődő jogvitákra. Jelen indítványomban megkísérlem
         majd kifejteni ezen elveket. Csak remélhetem, hogy a nemzeti bíróságok jelentékeny részt vállalnak majd az elveknek az előttük
         folyó tényállások tekintetében történő alkalmazásában, anélkül, hogy további kérelmeket nyújtanának be ezen elvek finomítására
         vonatkozólag. Minden bíró tisztában van vele, hogy a leleményes jogászok mindig megtalálják az okát, miért alkalmazandó vagy
         nem alkalmazandó egy adott szabály ügyfelük helyzetére. Ugyanakkor, véleményem szerint, a Bíróságnak nem feladata, hogy mindörökké
         ezen részlet alapján hozzon határozatot.(3)
      
       Jogi háttér
      4.     A Bíróság átcsomagolásra vonatkozó ítélkezési gyakorlatának fejlődését meglehetősen részletesen áttanulmányozta Jacobs főtanácsnok,
         illetve a Bíróság a Boehringer I ügyben. Nem fogom megismételni ezt az elemzést. Csupán az alábbi pontokat ragadom ki, amelyek
         álláspontom szerint különösen relevánsak a jelen jogvita szempontjából.
      
      5.     Ezen ítélkezési gyakorlat történelmi gyökereit természetesen az EK 28. és EK 30. cikk jelenti. A 30. cikk kiemelkedően jelentős
         jelen ügy beadványaiban. Ezzel szemben a 28. cikk kevés említést nyer. Ugyanakkor nem szabad megfeledkezni arról, hogy a 30. cikk
         a 28. cikkben foglalt alapvető szabály alóli kivételt alkotja, mely szerint az áruk szabadon mozoghatnak a tagállamok között.
         Mint ezen főszabálytól való eltérést, a 30. cikket szigorúan kell értelmezni.(4)
      
      6.     Ily módon értelmezve tehát a 30. cikket a szellemi és ipari tulajdonjogok területén, a Bíróság már kezdetben kifejtette a
         jog különleges tárgyának fogalmát, és úgy ítélte meg, hogy a 30. cikk „kizárólag olyan mértékű eltéréseket tesz lehetővé [az
         áruk szabad mozgása tekintetében], amelyek igazolhatók az ilyen tulajdon különleges tárgyát képező jogok védelmének céljával”.(5) Ezen elv lehetővé teszi, valamennyi típusú szellemi tulajdonnal kapcsolatban, azon körülmények meghatározását, amelyek között
         a jog gyakorlása megfelel a közösségi jognak, még akkor is, ha egy határokon átnyúló összefüggésben ezen jog gyakorlása per definitionem akadályozza a szabad mozgást.(6)
      
      7.     Ugyancsak a korábbiakban a Bíróság a védjegyoltalom különleges tárgyát úgy határozta meg, mint „annak biztosítékát, hogy a
         védjegyjogosultnak kizárólagos joga van e védjegy használatára a védjeggyel védett áruk első ízben történő forgalomba hozatala
         során”.(7) Ezen meghatározásból természetes módon következett a védjegyoltalom kimerülésének tana.(8) A Bíróság kimondta, hogy „azon, valamely tagállam által biztosított jog védjegyjogosult által történő gyakorlása az ezen
         tagállamban valamely áru forgalmazása megtiltására vonatkozóan, amely – védjeggyel ellátott – árut egy másik tagállamban a
         védjegyjogosult által vagy annak hozzájárulásával hoztak forgalomba, összeegyeztethetetlen az EGK‑Szerződés az áruk Közös
         Piacon belül szabad mozgására vonatkozó szabályaival”.(9)
      
      8.     A Bíróság a későbbiekben kifejtette a védjegyoltalom különleges tárgyának fogalmát a Hoffmann LaRoche ügyben(10) hozott ítéletében, amely szerint „a védjegy alapvető rendeltetése […], hogy garantálja a fogyasztó vagy végső felhasználó
         számára a védjeggyel ellátott áru eredetének azonosságát, lehetővé téve számára az összetévesztés bármiféle lehetősége nélkül
         ezen árunak más eredetű áruktól való megkülönböztetését és annak biztosítását, hogy a védjeggyel ellátott áru […] azt megelőzően
         nem képezte a forgalmazás korábbi szakaszában olyan beavatkozás tárgyát […], amely kihathat például az áru eredeti állapotára”.
         Tehát a védjegy különleges tárgyának oltalma magában foglalja a jogot „a védjegy bármilyen, az eredetgaranciát károsító használatának”
         megakadályozására.
      
      9.     Ennélfogva a védjegy különleges tárgyának két összetevője van. Először is: jogosultság a védjegy használatára az általa védett
         áruk Közösségen belüli első ízben történő forgalomba hozatala során, amelyet követően ezen jog ki is merül. Másodszor: jog
         a védjegy bármely olyan használatával szemben történő fellépésre, amely az eredetgaranciát károsíthatja, amely magában foglalja
         úgy az eredetazonosság biztosítását, mint a védjeggyel ellátott termék egységének biztosítását.
      
      10.   Ezen alapvető jogok kifejezést nyernek a védjegyekről szóló irányelvben is.(11) Az 5. cikk (1) bekezdése akként rendelkezik, hogy a védjegyoltalom a jogosult számára „kizárólagos jogokat” biztosít, melyek
         alapján a jogosult bárkivel szemben felléphet különösen, aki engedélye nélkül gazdasági tevékenység körében használ (a) a
         védjeggyel azonos megjelölést azonos árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban; (b) olyan megjelölést, amelyet a fogyasztók
         a védjeggyel összetéveszthetnek a megjelölés és a védjegy azonossága vagy hasonlósága, valamint az érintett áruk, illetve
         szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt.(12)
      
      11.   Az irányelv 5. cikke (1) bekezdésének a) pontja megszorítás nélkül jogot biztosít a védjegyjogosult számára, hogy megtiltsa
         a védjeggyel megjelölt áruk tekintetében történő ilyen felhasználásokat. Vagyis a védjegyjogosultak felléphetnek ezen áruknak
         egy másik tagállamból valamely tagállamba történő importja ellen, korlátozva ezzel az áruk EK 28. cikkben foglalt szabad mozgását.
         Ez ugyanakkor ellentmond mind a Szerződésnek, mind pedig az irányelv kitűzött céljának, amely nem más, mint a tagállamokban
         jelenleg alkalmazandó védjegyjogszabályok közötti azon eltérések kiküszöbölése, amelyek gátolhatják az áruk és a szolgáltatások
         szabad mozgását, valamint torzíthatják a közös piacon belüli versenyt;(13) következésképpen a belső piac működésének biztosítása.(14) A 7. cikk (1) bekezdése tehát arról rendelkezik, hogy „a védjegyoltalom alapján a jogosult nem tilthatja meg a védjegy használatát
         olyan árukkal kapcsolatban, amelyeket ő hozott forgalomba, vagy amelyeket kifejezett hozzájárulásával hoztak forgalomba a
         Közösségben”(15), beépítve ezzel a védjegyjog közösségi kimerülésének tanát.
      
      12.   Noha a 7. cikk (1) bekezdése az 5. cikk (1) bekezdésében foglalt szabály alóli kivételnek tekinthető,(16) nem hiszem, hogy ez a két rendelkezés közötti kapcsolat szigorúan pontos elemzése lenne. Úgy vélem, hasznosabb inkább egymást
         kiegyenlítő rendelkezésekként meghatároznunk azokat. Ha már a „szabály” és „kivétel” kifejezéseket használjuk, azok sokkal
         inkább alkalmazhatók az EK 28. cikk és EK 30. cikk közötti kölcsönhatás szellemében az 5. cikke (1) bekezdésére, amely potenciálisan
         korlátozza az importot, amit az áruk szabad mozgása alapelvét megjelenítő 7. cikk (1) bekezdésétől való kivételként lehet
         értelmezni.
      
      13.   Ezzel szemben a 7. cikk (2) bekezdése kimondja, hogy a 7. cikk (1) bekezdése „nem alkalmazható, ha a jogosultnak jogos érdeke
         fűződik ahhoz, hogy az áruk további forgalmazását ellenezze, különösen, ha az áru állagát, állapotát – a forgalomba hozatalt
         követően – megváltoztatták, illetve károsították”. A 7. cikk (2) bekezdése tehát egyértelműen kivételt képez az áruk szabad
         mozgásának alapelve alól. Ennek megfelelően nem értelmezhető tágan.(17) Következésképpen nem lehet átfogó értelmezést adni általánosságban a „jogos érdek” vagy különösen a „megváltoztatott vagy
         károsított” áruk „állapota” fogalmának sem.
      
      14.   Az irányelv 5–7. cikke(18) a védjegyoltalomhoz kapcsolódó szabályok teljes harmonizációját valósítja meg, és ennek megfelelően határozza meg a védjegyjogosultak
         jogait a Közösségben.(19) A Bíróság ugyanakkor ezt megelőzően kimondta, hogy az EK 30. cikk értelmében korábbi ítélkezési gyakorlatát kell alapul venni
         annak meghatározása során, hogy egy védjegyjogosult a 7. cikk (2) bekezdése alapján felléphet‑e a védjeggyel újonnan ellátott
         átcsomagolt termékek forgalmazása ellen.(20) Ugyanezen értelmezési szabályt kell alkalmazni az átcsomagolás egyéb formáira, amelyekkel szemben a védjegyjogosultak kifogással
         kívánnak élni. Az irányelvet a Szerződésnek és a bíróság által kifejtett és alább meghatározott alapvető jogoknak megfelelően
         kell értelmezni.(21)
      
      15.   A fentiekre tekintettel nem hiszem, hogy szükségszerűen hasznos vagy kívánatos volna, hogy a Bíróság ítéleteit továbbra is
         az EK 30. cikk értelmében hozza meg (vagy hogy a felek erre alapozzák kérelmeiket). Az irányelv 1988‑ban született. Ideje
         továbblépni.
      
      16.   Ebben az összefüggésben hasznos lehet a Bíróság Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletében(22) foglalt egyes tételek újrafogalmazása, amelyek árnyalják a jelen ügyben előterjesztett kérdést.
      
      17.   A Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletében a Bíróság kimondta, hogy az irányelv 7. cikkének (2) bekezdése
         értelmében a védjegyjogosult jogszerűen felléphet az átcsomagolt gyógyszerészeti termékek további forgalmazásával szemben,
         kivéve ha:
      
      (1)      ez hozzájárul a piacok tagállamok közötti mesterséges felosztásához; ez az eset áll fenn különösen, ha az átcsomagolás azért
         szükséges, hogy a termék az importáló tagállam piacán forgalmazható legyen, és azt olyan feltételek között végzik, amelyek
         nincsenek kihatással e termék eredeti állapotára;
      
      (2)      az átcsomagolás nem érintheti a csomagolás belsejében található termék eredeti állapotát;
      (3)      az új csomagoláson egyértelműen fel van tüntetve a termék újracsomagolójának, valamint gyártójának neve;
      (4)      az átcsomagolt termék kiszerelése nem alkalmas a védjegy és a védjegyjogosult jóhírének csorbítására; vagyis a csomagolás
         nem lehet hibás, gyenge minőségű vagy elszennyeződött; és
      
      (5)      az importőr értesíti a védjegyjogosultat az átcsomagolt termék forgalomba hozatalát megelőzően, és kérésre mintát küld számára
         az átcsomagolt termékből”.
      
      18.   A jelen ügyben előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdéseket érintő ezen öt feltételre mint „BMS‑feltételekre” fogok
         hivatkozni.
      
      19.   Noha a Bíróság a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletben akként értelmezi a 7. cikk (2) bekezdését, hogy
         a védjegyjogosult felléphet a további forgalmazás ellen, amennyiben a feltételek nem teljesülnek, én nem hiszem, hogy e rendelkezés
         önálló kereshetőségi jogot keletkeztetne. Amint azt a Bíróság a Silhouette‑ügyben hozott ítéletben(23) bemutatta, „noha tagadhatatlan, hogy az irányelv előírja a tagállamok számára olyan rendelkezések foganatosítását, amelyek
         alapján egy védjegyjogosultnak, akinek jogai csorbultak, joga van ahhoz, hogy a harmadik felet a használattól végzés tiltsa
         el, e követelményt nem az irányelv 7. cikke, hanem 5. cikke foglalja magában”.
      
      20.   Az irányelv szerkezetéhez és szövegéhez teljes mértékben illeszkedő módon összefoglalva a BMS‑feltételeket, elmondható, hogy
         az átcsomagolás – vagy legalábbis az átcsomagolás bizonyos fajtái – a 7. cikk (2) bekezdése szerinti „jogos érdeknek” tekinthetők,
         kivéve ha i. az átcsomagolás szükséges a piacra jutás érdekében; ii. az átcsomagolás nincs kihatással a termék eredeti állapotára;
         iii. az új csomagoláson fel van tüntetve az importőr és a gyártó neve; iv. a termék kiszerelése nem alkalmas a védjegy és
         a védjegyjogosult hírnevének csorbítására; és v. az importőr előzetesen értesíti a védjegyjogosultat.
      
       Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
      21.   A felperesek gyógyszerészeti termékek gyártói, míg az alperesek az egyik felperes védjegyének feltüntetésével a Közösségben
         gyártott és forgalmazott gyógyszerészeti termékek (inhalálókészülélek és tabletták) párhuzamos importőrei. A jogvita tárgyát
         azon körülmények képezik, amelyek között az alperesek jogszerűen újracímkézhetik(24) vagy átcsomagolhatják(25) e gyógyszerészeti termékeket.
      
      22.   Pontosabban a jelen ügyben a termékeknek az alperesek egyike által tervezett és saját logóját, vagy védjegyét, vagy stílussajátosságait,
         vagy külsőségeit megjelenítő külső kartondobozba történő újracsomagolása két módjával kapcsolatosak a kérdések. Az elsőt a
         kérdést előterjesztő bíróság „cobranding” („márkakapcsolás”) néven említi: ez esetben a párhuzamos importőr feltünteti az
         eredeti védjegyet(26) az új külső csomagoláson. A másik leírására a kérdést előterjesztő bíróság a „debranding” („márkamentesítés”) kifejezést
         használja: az eredeti védjegyet nem tüntetik fel az új külső csomagoláson, noha az továbbra is szerepel magukon a tablettákon
         és inhalálókészülékeken, valamint a hólyagfólián; ehelyett a gyógyszer általános megnevezése van feltüntetve.(27)
      
      23.   Első ítéletében, melyet a nemzeti eljárások során hozott(28) a High Court úgy ítélte meg, hogy i. „kiterjedt és jelentékeny ellenállásba ütköznek az újracímkézett csomagolásban forgalmazott
         párhuzamosan importált gyógyszerészeti termékek”, és ii. hogy az alperesek tevékenységei nem károsították, még csak nem is
         veszélyeztették a felperes védjegyoltalmának „különleges tárgyát”: „[a] felperes lajstromozott védjegyeinek használata minden
         esetben helyénvaló volt, abban az értelemben, hogy olyan üzenetet hordoztak, amely nem tévesztette meg vagy csorbította a
         forrásüzenet igazságát és a minőségre vonatkozó felelősséget”. A High Court ugyancsak megjegyezte, hogy senki sem állította,
         hogy az alperesek tevékenysége, amely ellen a védjegyjogosult fellépett, módosította vagy bármilyen más módon kompromittálta
         volna a felperes termékeinek minőségét.
      
      24.   A High Court egy sor kérdést terjesztett e Bíróság elé a Bíróság korábbi ítélkezési gyakorlatában meghatározott elvek pontosítása
         céljából. A kérdések részben azon elv hatályára vonatkoznak, mely szerint gyógyszerészeti termékek párhuzamos importőrei átcsomagolhatják
         a termékeket, amennyiben ez szükséges a termékek piacra jutásának lehetővé tétele szempontjából; részben pedig azon előírás
         hatályára, mely szerint a párhuzamos importőrnek előzetesen értesítenie kell a védjegyjogosultat a védjegy tervezett használatáról.
      
      25.   A Boehringer I ügyben hozott ítéletben a Bíróság az alábbi válaszokat adta e kérdésekre:
      „1)   A 89/104/EGK első tanácsi irányelv 7. cikkének (2) bekezdését akként kell értelmezni, hogy egy védjegyjogosult hivatkozhat
         a védjegyen fennálló jogaira annak megakadályozása céljából, hogy egy párhuzamos importőr a gyógyszerészeti termékeket átcsomagolja,
         kivéve ha e jogok gyakorlása hozzájárul a piacok tagállamok közötti mesterséges felosztásához.
      
      2)     A gyógyszerészeti termékek csomagolásának cseréje a Bíróság ítélkezési gyakorlata értelmében objektíve szükséges, ha az átcsomagolás
         nélkül az érintett piacra vagy ezen piac jelentős részére való jutás akadályozottnak tekinthető, a fogyasztók jelentős hányadának
         az újracímkézett termékekkel szemben tanúsított jelentékeny ellenállásának folytán.
      
      3)     A párhuzamos importőrnek a védjeggyel ellátott gyógyszerészeti termékek átcsomagolásához minden esetben csakis akkor van joga,
         ha teljesíti az előzetes értesítés követelményét. Amennyiben a párhuzamos importőr e követelménynek nem tesz eleget, a védjegyjogosult
         felléphet az átcsomagolt gyógyszerészeti termék forgalmazásával szemben. Magának a párhuzamos importőrnek kötelessége, hogy
         értesítse a védjegyjogosultat a tervezett átcsomagolásról. Jogvita esetén a nemzeti bíróság feladata annak vizsgálata, valamennyi
         releváns körülmény fényében, hogy a védjegyjogosultnak méltányos idő állt‑e rendelkezésre, hogy a tervezett átcsomagolásra
         reagáljon.”
      
      26.   Második ítéletében(29) a High Court úgy vélte, hogy a Bíróság ítéletéből két tétel következik: először is, a védjegyjogosult jogai különleges tárgyát
         ért sérelemnek az átcsomagolásból kell következnie, akkor is, ha ténylegesen nem csorbult sem az áruk minősége, sem a védjegy
         eredetjelölő funkciója; másodszor pedig a szükségességi vizsgálatot nem csak annak meghatározása során kell alkalmazni, hogy
         az importőr egyáltalában elvégezheti az átcsomagolást, hanem hogy, amennyiben igen, az átcsomagolás mely fajtája megengedhető,
         tekintve, hogy az egyetlen engedélyezhető átcsomagolási mód az, amely a védjegy szempontjából legkevésbé feltűnő. E tekintetben
         a High Court megállapította, hogy úgy a debranding („márkamentesítés”), mint a cobranding („márkakapcsolás”) sérti a felperes
         védjegyen fennálló jogát.
      
      27.   Az alperesek fellebbezést nyújtottak be a Court of Appeal (fellebbviteli bíróság) előtt. A felperesek viszontfellebbezést
         nyújtottak be a High Court első ítéletében foglalt megállapításokkal szemben, amelyek értelmében széles körű és jelentős ellenállás
         mutatkozik az újracímkézett dobozokkal szemben. A Court of Appeal megerősítette ezt a megállapítást, és úgy vélte, hogy amennyiben
         a párhuzamos importőrök nem csomagolhatják át a termékeket akkor súlyos akadályokba ütközik az értékesítés. Tekintettel a
         High Court második ítélete ellen benyújtott fellebbezésre, a Court of Appeal, igaz, erőteljes hangot adva némely saját nézetének,
         úgy vélte, hogy nem tudja alkalmazni az acte clair doktrínát.(30) Folyamatos kételyeket táplált többek között a „szükségesség” fogalma, a bizonyítási teher és az értesítés elmulasztásának
         következményei tekintetében. Ennélfogva az alábbi kérdéseket terjesztette elő:
      
      „1)      Átcsomagolt termékek («reboxed products»)
      1.     Amennyiben valamely párhuzamos importőr valamely másik tagállamból importált gyógyszerkészítményeket eredeti belső csomagolásában,
         de új, a behozatal országának nyelvén íródott külső csomagolásban, (»átcsomagolt« termék) forgalmaz valamely tagállamban:
      
      a)      az importőr viseli‑e a bizonyítási terhet a tekintetben, hogy az új kiszerelés megfelel‑e a Brystol-Myers Squibb ügyekben
         meghatározott feltételeknek, vagy pedig a védjegyjogosult köteles azt bizonyítani, hogy a fenti feltételek nem teljesültek,
         esetleg a bizonyítási teher feltételről feltételre változik‑e, és ha igen, hogyan? 
      
      b)      a Brystol-Myers Squibb ügyben meghatározott és a [Pharmacia &Upjonh](31) és [Boehringer I] ügyben értelmezett első feltétel, nevezetesen, annak szükségességének bizonyítása, hogy a terméket azért
         kell átcsomagolni, hogy a hatékony piacra jutást ne akadályozza, csak az átcsomagolás tényére vonatkozik (amint azt az EFTA‑Bíróság
         az E‑3/02. sz., Paranova Inc. kontra Merck & Co Inc. ügyben megállapította), vagy pedig a párhuzamos importőr által végzett
         átcsomagolás pontos módjára és fajtájára is, és ha igen, hogyan?
      
      c)      a Brystol-Myers Squibb ügyben meghatározott negyedik feltétel, nevezetesen hogy az átcsomagolt termék kiszerelése nem lehet
         alkalmas a védjegyjogosult hírnevének csorbítására, csak akkor sérül, ha a csomagolás hibás, gyenge minőségű vagy elszennyeződött,
         vagy pedig mindenre kiterjed, ami a védjegy jó hírnevét csorbítja?
      
      (d)      ha az első kérdés c) pontjára adott válasz úgy hangzik, hogy a negyedik feltételt minden sérti, mely a védjegy hírnevét csorbítja
         és azokban az esetekben ha i. a védjegyet nem tüntetik fel az új külső csomagoláson (»debranding«) (»márkamentesítés«) vagy
         ii. a párhuzamos importőr az új külső csomagoláson saját logóját, saját különleges stílussajátságait, külsőségeit, vagy pedig
         számos különböző termék tekintetében használt külsőségeket alkalmaz (»cobranding«) (»márkakapcsolás«), e csomagolásformák
         tekinthetők‑e a védjegy hírnevét csorbítónak, vagy ennek a kérdésnek az eldöntése a nemzeti bíróságok hatáskörébe utalt ténykérdés?
      
      (e)      ha az első kérdés d) pontjára adott válasz szerint ez ténykérdés, kié a bizonyítási teher?
      Újracímkézett termékek
      2.     Amennyiben egy párhuzamos importőr egy más tagállamból importált gyógyszerészeti terméket eredeti belső és külső kiszerelésében
         forgalmazza, amelyre azonban további, a behozatali ország nyelvén íródott külső címkét ragasztott (a továbbiakban: »újracímkézett«
         termék):
      
      a)      alkalmazható‑e egyáltalán a Brystol-Myers Squibb ügyben meghatározott öt feltétel?
      b)      ha a második kérdés a) pontjára adott válasz igenlő, az importőr viseli‑e annak bizonyítási terhét, hogy az újracímkézett
         csomagolás megfelel minden egyes, a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben meghatározott feltételnek, vagy a védjegyjogosultnak
         kell bizonyítania, hogy a fenti feltételek nem teljesültek, vagy pedig a bizonyítás feltételről feltételre mást terhel?
      
      c)      ha a második kérdés a) pontjára adott válasz igenlő, a Brystol-Myers Squibb ügyben meghatározott és a [Pharmacia & Upjonh]
         valamint a [Boehringer I] ügyben értelmezett első feltétel, nevezetesen, annak szükségességének bizonyítása, hogy a terméket
         azért kell újracsomagolni, hogy a hatékony piacra jutást ne akadályozza, csak az újracímkézés tényére vonatkozik, vagy pedig
         a párhuzamos importőr által végzett újracímkézés pontos módjára és fajtájára is?
      
      d)      ha a második kérdés a) pontjára adott válasz igenlő, a Brystol-Myers Squibb kontra Paranova ügyben meghatározott negyedik
         feltétel, nevezetesen hogy az átcsomagolt termék kiszerelése nem lehet alkalmas a védjegyjogosult hírnevének csorbítására
         csak akkor sérül, ha a csomagolás hibás, gyenge minőségű vagy elszennyeződött, vagy pedig minden sérti, ami a védjegy jó hírnevét
         csorbítja?
      
      e)      ha a második kérdés a) pontjára adott válasz igenlő, és a második kérdés d) pontjára adott válasz az, hogy a negyedik feltételt
         mindaz sérti, mely a védjegy hírnevét csorbítja, csorbítja‑e a védjegy hírnevét ebből a szempontból az, ha i. a további címkét
         úgy helyezik el, hogy az a védjegyjogosultak egyikének védjegyét teljesen vagy egészen elfedi, vagy ii. a további címke nem
         jelöli meg, hogy a kérdéses védjegy a védjegyjogosult tulajdona, vagy iii. a párhuzamos importőr nevét nagybetűkkel tünteti
         fel?
      
      Előzetes értesítés
      3.     Ha a párhuzamos importőr a Brystol-Myers Squibb kontra Paranova ügyben meghatározott ötödik feltételtől eltérően nem küldött
         előzetes értesítést az átcsomagolt termék tekintetében, és csak ezáltal sértette meg a védjegyjogosult védjegyét (védjegyeit):
      
      a)      a termék minden egyes további importálása jogsértésnek minősül‑e, vagy az importőr csak addig követ el jogsértést, amíg a
         védjegyjogosult a termékről tudomást szerez és az irányadó előzetes értesítési határidő lejár?
      
      b)      ugyanazon az alapon jogosult‑e a védjegyjogosult pénzbeli kártérítés követelésére (pl. kártérítés a jogsértés miatt vagy a
         jogsértéssel szerzett összes nyereség megfizetése) az importőr jogsértése miatt, mintha az áruk hamisítottak lettek volna?
      
      c)      alkalmazni kell‑e az arányosság elvét az importőr ilyen eljárása miatt a védjegyjogosultnak járó pénzbeli kártérítés megítélésekor?
      d)      Ha nem, milyen alapon kell a kártérítést kiszámítani, feltéve hogy a kérdéses terméket az EGT‑n belül a védjegyjogosult hozta
         forgalomba vagy az ő hozzájárulásával hozták forgalomba?”
      
      28.   Írásbeli észrevételeket nyújtottak be a felperesek, az alperesek és a Bizottság, akik mindannyian jelen voltak a tárgyaláson.
       A Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletbenfelállított öt feltétel alkalmazható az újracímkézett termékekre?
      29.   Amint arra a Bizottság rámutat, ha e kérdésre(32) igenlő választ kell adni, akkor a második kérdés a)–e) pontja valójában egybeolvad az első kérdés a)–d) pontjával. Amennyiben
         a válasz nemleges, a második kérdés b)–e) pontja nem merül fel. Ennélfogva logikusnak tűnik, hogy elsőként a második kérdés
         a) pontját vizsgáljuk meg.
      
      30.   A High Court második ítéletében a Bíróság Boehringer I ügyben hozott ítéletét akként értelmezte, hogy az csak az átcsomagolásra
         vonatkozik, mivel önmagában csak az káros a védjegy különleges tárgyára. A kérdést előterjesztő bíróság egyetért abban, hogy
         az átcímkézés nem csorbítja a felperesek vagy védjegyeik jó hírnevét.
      
      31.   A felperesek és a Bizottság úgy vélik, a Bíróság megerősítette, hogy a BMS‑feltételek alkalmazandók az újracímkézett csomagolásra.(33) Az alperesek állítása szerint a Bíróság ítélkezési gyakorlatából(34) az következik, hogy a BMS‑feltételek nem alkalmazandók az újracímkézésre.
      
      32.   Amint arra az alperesek helyesen rámutattak, a korábbi ügyek tárgyai mind az átcsomagolás teljesen eltérő fajtái voltak. Az
         átcímkézés témája gyógyszerészeti termékek vonatkozásában csak a Boehringer I üggyel került a Bíróság elé, ám abban az esetben,
         a felperesek állításával ellentétben, nem az volt a központi kérdés.
      
      33.   Úgy vélem, az ítélkezési gyakorlat és az e mögött húzódó elvek jobban alátámasztják az alperesek, mint a felperesek és a Bizottság
         álláspontját.
      
      34.   A Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletben a Bíróság az alábbiakat állapította meg:
      „A [védjegy]jogosult […] felléphet a termék külső átcsomagolásával szemben, amennyiben az importőr képes olyan csomagolás
         beszerzésére, amelyet lehet az importáló tagállamban forgalmazni, például az importáló tagállam nyelvén íródott új címkéknek
         az eredeti külső vagy belső csomagolásra történő ragasztásával.”(35)
      
      35.   A Loendersloot‑ügyben hozott ítélet a fentiekhez hasonlóan kimondja:
      „Az átcímkézést végző személynek olyan eszközöket kell alkalmaznia, amelyek a párhuzamos kereskedelmet megvalósíthatóvá teszik,
         ugyanakkor a védjegyoltalom különleges tárgyának lehető legcsekélyebb sérelméhez vezetnek. Így ha az eredeti címkén szereplő
         állítások megfelelnek a rendeltetési országban hatályos címkézésre vonatkozó szabályoknak, ám e szabályok további információk
         megadását írják elő, nem szükséges levenni és újra felragasztani vagy kicserélni az eredeti címkéket, elegendő a szóban forgó
         tégelyek felmatricázása a kiegészítő információval”.(36)
      
      36.   Noha a Bíróság ezen megállapításai nem adnak explicite választ arra a kérdésre, hogy az új címkék felhelyezése a Bíróság EK 30. cikkel
         kapcsolatos ítélkezési gyakorlatának értelmében „átcsomagolásnak” minősül‑e, erősen abba az irányba mutatnak, hogy a védjegyjogosult
         nem léphet fel az újracímkézésével szemben. Logikus módon azt is feltételezik tehát, hogy nem is lép fel.
      
      37.   A Bíróság a Loendersloot‑ügyet megelőző Phytheron‑ügyben hozott ítéletében(37) úgy ítélte meg, hogy „[az importáló tagállam jogszabályi előírásainak megfelelő számos állítást tartalmazó] címke puszta
         felhelyezése nem tekinthető jogos érdeknek a védjegyekről szóló irányelv 7. cikkének (2) bekezdése értelmében, amennyiben
         az így módosított címke nem hallgat el lényegi információt, vagy nem nyújt pontatlan információt, és megjelenése nem alkalmas
         a védjegy vagy a védjegyjogosult jó hírnevének csorbítására (lásd a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítélet
         65., 75. és 76. pontját).(38)
      
      38.   A Bíróság Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletéből származó fenti idézetből nyilvánvaló, hogy az információra
         vonatkozó kifogás utalás a második BMS‑feltételre, vagyis arra, hogy az átcsomagolás nem lehet kihatással a termék eredeti
         állapotára. Noha meglepőnek tűnhet, a Bíróság a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletben kifejtette azon
         álláspontját, mely szerint gyógyszerészeti termékek esetében a nem megfelelő információ nyújtása „közvetve kihathat” a termék
         eredeti állapotára; azt, hogy ez ténylegesen megtörtént‑e, a nemzeti bíróságok feladata eldönteni.(39) A Phytheron‑ügyben hozott ítélet tehát azt sugallja, hogy a második és negyedik BMS‑feltétel (a jó hírnév ne csorbuljon)
         alkalmazandó az újracímkézésre. Ugyanakkor maga a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítélet azt az álláspontot
         fogadta el, mely szerint a második feltételt nem sérti a belső csomagolás újracímkézése.(40)A fortiori tehát azt gondolhatnánk, hogy a külső csomagolás újracímkézése, amint azt jelen esetben az alperesek tették, nem sérti e feltételt. Ráadásul a Phytheron‑ügy nem
         érintett gyógyszerészeti termékeket. Következésképpen nem hinném, hogy a Phytheron‑ügyben hozott ítéletet mérvadónak kellene
         tekinteni azon tétel alátámasztására, miszerint a második BMS‑feltétel alkalmazandó az újracímkézésre.
      
      39.   A legutóbbi ítélkezési gyakorlatban foglalt egymásnak ellentmondó útmutatások (melyeket jól illusztrál az a tény, hogy mind
         a felperesek, mind az alperesek a Loendersloot‑ügyben és a Boehringer I ügyben hozott ítéletekre támaszkodnak) azt mondatják
         velem, hogy a választ az alapelvekben kell keresni.
      
      40.   A BMS‑feltételek eredeti forrása, a Hoffmann-La Roche ügyben hozott ítélet,(41) a védjegyjogosult azon jogára hivatkozik, amellyel felléphet a védjegy minden olyan használatával szemben, amely veszélyezteti
         az általa nyújtott eredetgaranciát.(42) Akármilyen is legyen a Bíróság történeti megközelítése a külső csomagolás cseréje tekintetében, a jelen ügy tárgyát képező
         újracímkézés véleményem szerint nem ilyen védjegyhasználatot valósít meg. A védjegy úgy kerül feltüntetésre az eredeti árukon,
         hogy nem veszélyezteti magának a terméknek az eredeti állapotát. Ezt az álláspontot erősítik a High Court ténymegállapításai,
         amelyeket a fellebbezés alkalmával az előterjesztő bíróság is helyben hagyott. Véleményem szerint amennyiben nem áll fenn
         a kockázata az eredetgarancia csorbulásának, például abban az esetben, ha az eredeti belső kiszerelés megtartásával további
         külső címkével látták el az árut,(43) a BMS‑feltételek nem alkalmazandók.
      
      41.   Ez a megközelítés véleményem szerint megfelelő egyensúlyt tükröz az áruk szabad mozgásának elsődleges, a Szerződésben foglalt
         elve és a védjegyjogosultak párhuzamos importok tekintetében fennálló jogai között. Amennyiben a Bíróság által meghatározott
         eredetgaranciát nem fenyegeti veszély, az áruk szabad mozgása az elsődleges. Amennyiben egy védjegyjogosult tények alapján
         bizonyítani tudja, hogy az újracímkézés az így értelmezett eredetgaranciát veszélyeztetheti, az áruk szabad mozgásától eltérve
         kivételesen a védjegyjogosult jogai kerekednek felül. Ez következik a Bíróság alapvető jogokra vonatkozó definíciójából, illetve
         a védjegy különleges tárgyából.
      
      42.   Következésképpen a második kérdés a) pontjával kapcsolatban álláspontom az, hogy a BMS‑feltételek nem alkalmazhatók, amennyiben
         egy párhuzamos importőr egy más tagállamból importált gyógyszerészeti terméket eredeti belső és külső kiszerelésében forgalmaz,
         amelyre azonban további, a behozatali ország nyelvén íródott külső címkét ragasztott. E válaszra tekintettel a második kérdés
         b)–e) pontja nem merül fel.
      
       Az átcsomagolás szükségességének a feltétele pusztán a külső csomagolás tényére vagy annak pontos módjára és fajtájára vonatkozik,
            és ha igen, hogyan?
      43.   Ez a kérdés(44) azért merül fel, mert a High Court második ítéletében úgy vélte, hogy a szükségesség vizsgálata nem csak magára az átcsomagolásra,
         hanem az átcsomagolás pontos módjára is vonatkozik. Ennek megfelelően kimondta, hogy az átcsomagolásnak a védjegy szempontjából
         a lehető legkevésbé feltűnőnek kell lennie. A kérdést előterjesztő bíróság nem ért egyet ezzel az állásponttal.
      
      44.   A felperesek, újból a Boehringer I ügyben és a Loendersloot‑ügyben hozott ítéletekre(45) hivatkozva azt állítják, hogy a szükségesség feltétele a csomagolás pontos módjára és fajtájára vonatkozik.(46) Az alperesek és a Bizottság, ugyancsak ezen ügyekre hivatkozva, épp ellenkező álláspontot képviselnek.
      
      45.   A szükségesség kérdése lényegében azért merült fel, mert a High Court álláspontja szerint a bíróság átcsomagolásra vonatkozó
         ítélkezési gyakorlata „megcáfolhatatlan jogi fikciót” állít fel, amely értelmében még akkor is, ha (jelen alapügy tényállásához
         hasonlóan) a kérdéses átcsomagolás nem érintette és nem is érinthette károsan az áruk minőségét, és ténylegesen nem volt káros
         hatással a védjegy eredetjelölő funkciójára, feltételezni kell a védjegyoltalom különleges tárgyának sérelmét vagy veszélyeztetését.
         Ez a tétel a Bíróság Boehringer I ügyben hozott ítéletében foglalt állításából következik, mely szerint „önmagában a védjeggyel
         ellátott gyógyszerészeti termékek átcsomagolása veszélyezteti a védjegyoltalom különleges tárgyát, és nem szükséges ezen összefüggésben,
         hogy megállapítást nyerjenek a párhuzamos importőr által végzett átcsomagolás tényleges hatásai”.(47)
      
      46.   Ez az állítás ténylegesen a Hoffmann LaRoche ügyben hozott ítéletben foglaltak parafrázisa.(48) A szerző iránti minden tiszteletem ellenére sem vagyok meggyőződve arról, hogy az összefoglalás teljes egészében helyes.
         A Bíróság valójában azt mondta ki a Hoffmann LaRoche ügyben hozott ítéletben az eredetgaranciáról, hogy általa a fogyasztó
         biztos lehet afelől, hogy a védjeggyel ellátott termék nem képezte harmadik fél nem engedélyezett beavatkozásának tárgyát,
         „amely kihatással lehet [az áru] eredeti állapotára.(49) Ez azt a látszatot kelti, hogy a kizárólag a külső kiszerelést érintő átcsomagolás pontos módja és fajtája nem csorbítja az eredetgaranciát.
      
      47.   Továbbá, amint azt a fentiekben már bemutattam,(50) nem hiszem, hogy „az áru megváltoztatott, illetve károsított állapotának” fogalmát (a védjegyekről szóló irányelv 7. cikke
         (2) bekezdésének a Hoffmann LaRoche ügyben hozott ítéletben meghatározott feltételek tükröző szövege) tágan kellene értelmezni.
      
      48.   A travaux préparatoires-ból(51) ugyancsak az derül ki, hogy a Bizottság a szükségességi feltételt eredetileg az átcsomagolás ténye vonatkozásában kívánta
         alkalmazni; és úgy tervezte, hogy a párhuzamos importőr bizonyos fokú szabadságot élvez abban, hogy pontosan hogyan is hajtja
         végre az átcsomagolást, amennyiben teljesíti a Hoffman‑LaRoche ügyben hozott ítéletben meghatározott feltételeket.(52) Semmi okunk azt feltételezni, hogy ez a szándék elsikkadt volna a jogalkotási eljárás során.
      
      49.   A kérdést előterjesztő bíróság és az alperesek úgy ítélik meg, hogy az EFTA‑Bíróság Paranova kontra Merck ügyben hozott ítélete(53) megerősítené azt az álláspontot, hogy a szükségességi feltétel pusztán az átcsomagolás ténye tekintetében, nem pedig az átcsomagolás
         pontos módja és fajtája tekintetében alkalmazandó. Nem vagyok meggyőződve arról, hogy ez az ítélet annyira egyértelmű, ahogyan
         azt sugallják. Ugyanakkor feltétlenül jelentős.
      
      50.   Abban az ügyben az EFTA‑Bíróságnak többek között arra a kérdésre kellett választ adnia, hogy a 7. cikk (2) bekezdésében foglalt
         „jogos érdek” fogalmának értelmezése során a Bíróság által alkalmazott szükségességi feltételt alkalmazni kell a csomagolás
         különlegesebb külső megjelenésére is, vagy a csomagolás különlegesebb külső megjelenését csak azon feltétel vizsgálata során
         kell tekintetbe venni, miszerint az átcsomagolás nem csorbíthatja a védjegyjogosult vagy a védjegy jó hírnevét.
      
      51.   Az EFTA‑Bíróság átvizsgálta a Bíróság ítélkezési gyakorlatát és különös tekintettel a BMS‑feltételeket. Úgy ítélte meg, hogy az első feltétel alapján megállapításra kerül, hogy vajon „egy párhuzamos importőrnek jogában áll‑e átcsomagolni
         a terméket és újracímkézni a gyártó védjegyét, míg a többi feltétel „azon feltételeket határozza meg, amelyekkel a védjegyjogosult
         e jogokat jogos érdekeinek védelmében gyakorolhatja”. A Bristol-Myers Squibb, Merck Sharpe & Dohme,(54)Boehringer I és Pharmacia & Upjohn ügyekre(55) hivatkozva, az EFTA‑Bíróság kimondta, hogy „[a] párhuzamos import és átcsomagolás engedélyezése az áruk szabad mozgásának
         biztosítását célzó eszközök. […] A párhuzamos importőr joga az átcsomagolásra másképp fogalmazva azzal igazolható, hogy jelentős
         mértékben hozzájárul az EGT‑piac országhatárok mentén történő megosztottságának megszüntetéséhez. A Bíróság ilyen összefüggésben
         vezette be a szükségességi vizsgálatot […] Következésképpen e vizsgálat lényeges a párhuzamos importőr átcsomagolási jogának
         megállapítása során, amennyiben a védjegyjogosult magatartása, illetve a kereskedelem tényállási vagy jogi korlátai akadályozzák
         az importáló ország piacára történő tényleges bejutást. Amennyiben […] az átcsomagolásra vonatkozó jog kétség kívül fennáll,
         és a párhuzamos importőr ennek gyakorlása során ténylegesen bejutott a piacra, a szükségességi feltétel nem lehet döntő a
         „jogos érdek” irányelv 7. cikkének (2) bekezdésében foglalt fogalmának értelmezése során. […] A piacra jutás elérését követően
         a szükségességi feltétel előírása a párhuzamos importőr piaci magatartása, főként pedig a termékek prezentálási stratégiájának
         vonatkozásában, mint amilyen a hirdetés vagy a csomagolás külső megjelenése, az áruk szabad mozgásának aránytalan korlátozását
         valósítaná meg”.(56)
      
      52.   Ez az érvelés helyesnek tűnik a számomra. A BMS‑feltételek (és valójában a Hoffmann LaRoche ügyben hozott ítéletben meghatározott
         feltételek) rendszere önmagában is ezen elemzéshez vezet. Ezt támasztja alá továbbá a Bíróság Pharmacia & Upjohn ügyben hozott
         ítéletben(57) kifejtett álláspontja is, mely szerint „a szükségességi feltétel teljesül, ha […] az importáló tagállam szabályai vagy gyakorlata
         akadályozza a szóban forgó termék ezen államban történő forgalmazását”.
      
      53.   Az egyik felperes(58) utalt rá, hogy az EFTA‑Bíróság nem tulajdonított kellő jelentőséget „a védjegyjogosult azon jogának, hogy védjegyét az általa
         kívánt formában mutassa be”, és ezen az alapon az ítélet jogilag hibás. Egy védjegyjogosultnak természetesen joga van erre.
         Ám e jog kimerül azt követően, hogy a termékeket általa vagy az ő hozzájárulásával forgalomba hozzák a Közösség területén.
         Ez a kimerülés szabályának lényege, amely annak biztosítására irányul, hogy a szellemi tulajdonjogokat nem használják fel
         az áruk szabad mozgásának megakadályozására. Álláspontom szerint kellően nyomós okoknak kell fennállniuk ennek elvetéséhez.
         
      
      54.   Továbbá erőteljes pragmatikus érv (amely véleményem szerint legalább annyira jelentős, mint a jog fogalmi koherenciája) szól
         azon nézet ellen, hogy a szükségességi vizsgálat alkalmazandó az átcsomagolás pontos módjára és fajtájára is. Ez az értelmezés
         elviselhetetlenül nagy terhet róna a nemzeti bíróságokra, amelyeknek számos határozatot szín- és mintarészletek alapján kellene
         meghozniuk, ami nyilvánvalóan kívül esik illetékességükön.
      
      55.   Következésképpen úgy vélem, hogy az átcsomagolás szükségességének feltétele szükségképpen csupán az átcsomagolás tényére vonatkozik,
         és nem terjed ki annak pontos módjára és fajtájára is.
      
       A negyedik BMS‑feltételt csak az sérti, ha a csomagolás hibás, gyenge minőségű vagy elszennyeződött, vagy pedig ez kiterjed
            mindenre, ami a védjegy jó hírnevét csorbítja?
      56.   A negyedik BMS‑feltétel az, hogy „az átcsomagolt termék kiszerelése nem alkalmas a védjegy és a védjegyjogosult hírnevének
         csorbítására; vagyis a csomagolás nem hibás, gyenge minőségű vagy elszennyeződött”.
      
      57.   Ez a kérdés(59) az alperesek azon érvei alapján született, mely szerint a negyedik BMS‑feltétel a gyenge minőségű csomagolásra korlátozódik.
         A kérdést előterjesztő bíróság ezzel nem ért egyet, és úgy véli, a védjegy jó hírnevét ért bármely sérelem azzal jár, hogy
         a feltétel nem teljesül, ám feltételezhetően úgy vélte, hogy a kérdéssel kapcsolatban vannak kétségek.
      
      58.   Egyetértek a felperesekkel és a Bizottsággal abban, hogy nem indokolt a negyedik BMS‑feltételt a hibás, gyenge minőségű vagy
         elszennyeződött csomagolás kérdésére korlátozni. A BMS‑ügyben hozott ítélet 75–77. pontjából egyértelmű, hogy a Bíróság az
         ilyen csomagolásra mint az áru „nem megfelelő kiszerelésére” hivatkozott a gyógyszerészeti termékek esetében, amely csorbíthatja
         a védjegy jó hírnevét.
      
      59.   Továbbá a Bíróság a BMS‑ügyet követően a jó hírnév csorbításának egyéb példáit is felismerte, amelyek főszabályként a 7. cikk
         (2) bekezdése szerinti „jogos érdeket” képeznek, így lehetővé teszik a védjegyjogosult számára, hogy felléphessen a Közösségben
         az általa vagy ő hozzájárulásával forgalomba hozott áruk további forgalmazásával szemben.(60) Így a Dior‑ügyben hozott ítéletében(61) a Bíróság általánosságban kimondta, hogy a védjegy jó hírnevének csorbulása jogos érdeknek tekinthető; majd pontosította,
         hogy a védjegy hirdetésben történő használata, amely súlyosan csorbítja a védjegy jó hírnevét, jogos érdeknek tekinthető.
         A BMW–ügyben hozott ítéletében(62) a Bíróság kimondta, hogy jogos érdeknek tekinthető az, ha egy viszonteladó saját hirdetésében olyan módon használja fel a
         védjegyet, hogy azt a benyomást keltheti: kereskedelmi kapcsolat áll fenn a viszonteladó és a védjegyjogosult között.
      
      60.   Az alperesek véleményem szerint nem meggyőzően cáfolják ezen érveket. Abból indulnak ki, hogy az „így” szó(63) negyedik feltételbe történő beillesztése azt sugallja, hogy e feltétel csak akkor sérül, ha a csomagolás hibás, gyenge minőségű
         vagy elszennyeződött hiányos. Az „így” kockázatosan törékeny fűszál ahhoz, hogy ezen értelmezés megkapaszkodhasson benne.
         Mindenesetre ugyanúgy jelentheti azt is, hogy „példának okáért”, és mint ilyen, az ellentétes nézőpontot is alátámaszthatja.
      
      61.   Következésképpen úgy vélem, a negyedik BMS‑feltétel nem korlátozódik a hibás, gyenge minőségű vagy elszennyeződött árura:
         a kérdés az, fennáll‑e annak a komoly veszélye, hogy a védjegy jó hírneve csorbul.
      
       Bizonyos (meghatározott) csomagolási módok szükségszerűen csorbítják a védjegy jó hírnevét, vagy a jó hírnév csorbítása ténykérdés?
      62.   Ezen kérdésével(64) a nemzeti bíróság arra keresi a választ, hogy a védjegy jó hírnevét szükségszerűen csorbítja‑e, ha i. a védjegyet nem tüntetik
         fel az új külső csomagoláson („debranding”) („márkamentesítés”) vagy ii. a párhuzamos importőr az új külső csomagoláson saját
         logóját, saját különleges stílussajátságait, külsőségeit, vagy pedig számos különböző termék tekintetében használt külsőségeket
         alkalmaz („cobranding”) („márkakapcsolás”), vagy a védjegy jó hírnevének csorbítása ténykérdés.
      
      63.   Amint azt fentebb kifejtettem, a High Court második ítéletében azt az álláspontot képviselte, hogy minden átcsomagolást a
         védjegy jó hírneve csorbításának kell tekinteni. A kérdést előterjesztő bíróság ezzel nem ért egyet. Állítása szerint egyes
         esetekben a cobranding („márkakapcsolás”) okozhat ilyen csorbulást, például ha azt a látszatot kelti, hogy a cobrand („kapcsolt
         márka”) jogosultja a gyártó, vagy hogy az importőr és a gyártó egyfajta vegyesvállalatot alkot. Nem az az eset áll fenn ugyanakkor
         jelen ügyben. A debrandinggel („márkamentesítés”) kapcsolatban az előterjesztő bíróság szintén úgy véli, nem csorbul a védjegy
         jó hírneve: a védjegyjogosultnak nincs olyan joga, amely értelmében megkövetelhetné, hogy a további terjesztők fent hagyják
         védjegyét a terméken.
      
      64.   A felperesek azt állítják, hogy úgy a debranding, mint a cobranding önmagában csorbítja a védjegy jó hírnevét. Az alperesek
         kijelentik, hogy a debranding egyáltalán nem jogsértő, mivel az nem számít „használatnak” az 5. cikk (1) bekezdése értelmében.
         A cobranding vonatkozásában BMS‑ügyben hozott ítélet nem utalt arra, hogy a védjegy jó hírnevét csorbítja‑e, ha a párhuzamos
         importőr különleges saját csomagolási stílust alakít ki.(65) A Bizottság úgy véli, hogy, noha főszabályként a vázolt körülmények mindegyike csorbíthatja a védjegy jó hírnevét, a nemzeti
         bíróságnak minden egyes esetben részletesen meg kell vizsgálnia a tényelemeket annak eldöntéséhez, hogy adott esetben e csorbítás
         ténylegesen megvalósult‑e. 
      
      65.   Osztom a Bizottság álláspontját. Nyilvánvaló (lásd a fenti 58. és 59. pontot), hogy főszabályként mind a védjegy nem megfelelő
         bemutatása, mind a védjegyjogosulttal fennálló kereskedelmi kapcsolatra történő téves utalás alkalmas a védjegy jó hírnevének
         csorbítására (noha a Dior‑ügyben hozott ítéletből az is nyilvánvaló, hogy csak a jó hírnév súlyos csorbítása tekinthető a 7. cikk (2) bekezdése értelmében jogos érdeknek(66)). A Bíróság megerősítette a BMW‑ügyben hozott ítéletben, hogy az, hogy a hirdetés azt a látszatot keltheti‑e, hogy kereskedelmi
         kapcsolat áll fenn a viszonteladó és a védjegyjogosult között, olyan ténykérdés, melyet, minden egyes ügy körülményeinek fényében,
         a nemzeti bíróságok feladata eldönteni.(67) Véleményem szerint ugyanezt a logikát kell olyan körülményekre is alkalmazni, amelyek „jogos érdeknek”tekinthetők a 7. cikk
         (2) bekezdése értelmében. Hogy egy adott körülményt (pl. a hírnév csorbítása) főszabályként „jogos érdeknek” lehet‑e tekinteni,
         jogkérdés, ám az, hogy adott ügyben e körülmény fennáll‑e, már ténykérdés.
      
      66.   Következésképpen úgy vélem, a védjegy jó hírnevének csorbítására főszabályként alkalmas úgy a védjegy nem megfelelő bemutatása,
         mint kereskedelmi kapcsolat téves látszatának keltése. A nemzeti bíróság által eldöntendő ténykérdés, hogy a jó hírnév ezen
         csorbítása az irányelv 7. cikkének (2) bekezdése szerinti „jogos érdeknek” tekinthető‑e.
      
       Mi a hatása az ötödik BMS‑feltétel által előírt előzetes értesítés elmulasztásának?
      67.   Az ötödik BMS‑feltétel értelmében az importőr értesíti a védjegyjogosultat az átcsomagolt termék forgalomba hozatalát megelőzően,
         és kérésre mintát küld számára az átcsomagolt termékből.
      
      68.   A Boehringer I ügyben hozott ítéletben a Bíróság úgy ítélte meg, hogy ha maga a párhuzamos importőr nem tesz eleget az előzetes
         értesítés feltételének, a védjegyjogosult felléphet az átcsomagolt termék forgalmazásával szemben, és, jogvita esetén, a nemzeti
         bíróság feladata annak mérlegelése, valamennyi releváns körülmény fényében, hogy a védjegyjogosultnak méltányos idő állt‑e
         rendelkezésére, hogy reagáljon a tervezett átcsomagolásra. A Bíróság „pusztán jelzésszerűen” megállapította, hogy 15 munkanap
         méltányos időszak lenne.(68)
      
      69.   A The High Court második ítéletében úgy vélte, hogy a Boehringer I ügyben hozott ítéletből nem egyértelmű, milyen jogorvoslat
         illeti meg a védjegyjogosultat, ha az importőr elmulasztotta az előzetes értesítést, ugyanakkor eleget tett a többi BMS‑feltételnek.
         A kérdést előterjesztő bíróság tehát azt kívánja tudni,(69) hogy a) a termék minden egyes további importálása jogsértésnek minősül‑e, vagy az importőr csak addig követ el jogsértést,
         amíg a védjegyjogosult a termékről tudomást szerez, és az irányadó előzetes értesítési határidő lejár; b) ugyanazon az alapon
         jogosult‑e a védjegyjogosult pénzbeli kártérítés követelésére az importőr jogsértése miatt, mintha az áruk hamisítottak lettek
         volna; c) alkalmazni kell‑e az arányosság elvét az importőr ilyen eljárása miatt a védjegyjogosultnak járó pénzbeli kártérítés
         megítélésekor; d) ha nem, milyen alapon kell a kártérítést kiszámítani.
      
      70.   A felperesek azt állítják, hogy az előzetes értesítés elmulasztását követő minden importálás jogsértő, függetlenül attól,
         hogy azokról a védjegyjogosult tudomást szerzett‑e, vagy sem, mivel minden ilyen magatartás megtéveszti a fogyasztókat a termék
         eredetével kapcsolatban. A jogorvoslatról a nemzeti jogszabályoknak kell rendelkezniük. Az alperesek azt állítják, hogy a
         védjegyjogosult, miután a szóban forgó csomagolásról ténylegesen tudomást szerzett, 15 napig jogosult bármiféle kártérítésre.
         Az arányosság elve ugyanúgy alkalmazandó a jogorvoslatra, mint az anyagi szabályokra. A Bizottság egyetért a felperesekkel
         abban, hogy a harmadik kérdés a) pontjára már született válasz a nemzeti bíróság által felvetett első alternatívának megfelelően:
         lásd a Boehringer I ügyben hozott ítéletet. A kártérítést a pénzbeli kártérítésekre vonatkozó nemzeti elveknek megfelelően
         kell meghatározni, amennyiben azok megfelelnek a közösségi és nemzetközi jognak, különösen pedig az egyenlőség, hatékonyság
         és arányosság elvének.
      
      71.   A kérdést előterjesztő bíróság helyesen mutat rá arra, hogy az előzetes értesítési kötelezettségnek láthatólag nincs a Szerződésben
         foglalt jogalapja. Ez a Hoffmann‑LaRoche ügyben hozott ítéletben került bevezetésre azon az alapon, hogy csökkenti a fogyasztók
         termékek eredetével kapcsolatos félrevezetésének a kockázatát.(70) Ezt az okfejtést továbbfejlesztette a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítélet, amelyben a Bíróság bemutatta,
         hogy az értesítési kötelezettség együttesen a védjegyjogosultnak azzal – az ezen ítélet által bevezetett – lehetőségével,
         hogy mintát kérjen az átcsomagolt termékből, lehetővé teszi a védjegyjogosult számára annak ellenőrzését, hogy az átcsomagolás
         nincs kihatással a termék eredeti állapotára, és hogy a megjelenítés valószínűleg nem csorbítja a védjegy jó hírnevét. A hamisítás
         elleni védelem érdekében is jobb lehetőségeket nyújt a védjegyjogosult számára.(71)
      
      72.   Ezen kötelezettség tehát, ellentétben az első négy BMS‑feltétellel, amelyeket anyagi jogi feltételekként jellemezhetünk, eljárási
         természetű. Véleményem szerint ebből az következik, hogy az előzetes értesítési kötelezettség megszegése más szankciót von
         maga után, mint az egyéb, anyagi jogi BMS‑feltételek megszegése.
      
      73.   Ezzel nem e kötelezettség jelentőségét kívánom csökkenteni. Lehet, hogy alapvetően eljárási jellegű, ám nem kevésbé lényeges
         védelmet jelent a védjegyjogosult számára. Az értesítés elmulasztása nem jelentéktelen.
      
      74.   Arra is érdemes rámutatni, hogy, néhány eset kivételével, az értesítés elmulasztása szándékos. A párhuzamos importőr tudja,
         ki a védjegyjogosult, és hogyan vehetné fel vele a kapcsolatot. Amint azt Jacobs főtanácsnok a Boehringer I ügyben hozott
         ítélethez kapcsolódó indítványában megjegyzi, az értesítési kötelezettség „egyszerűen alkalmazható és betartható, és mint
         ilyen, hozzájárul a közösségi jog egységes alkalmazásához”.(72)
      
      75.   Két forgatókönyv vázolható fel: az értesítés elmulasztása vagy nem megfelelő volta a másik négy BMS‑feltétel együttes teljesítésével,
         vagy az értesítés elmulasztása vagy nem megfelelő volta a másik négy BMS‑feltétel teljesítésének elmulasztásával.
      
      76.   A két forgatókönyv közül az első esetében, amely a kérdést előterjesztő bíróság kérdésének alapját képezi, úgy vélem, aránytalan
         lenne olyan komoly szankcióval sújtani a párhuzamos importőrt, mintha az értesítési kötelezettség elmulasztásán túl egy vagy
         több anyagi jogi feltételnek sem tett volna eleget. Mindazonáltal maga a szankció helyénvaló, mivel – ahogy fentebb kifejtettem –
         az előzetes értesítés fontos eljárási kötelezettség, és ennek elmulasztásával a párhuzamos importőr (szándékosan) megfosztja
         a védjegyjogosultat annak lehetőségétől, hogy eljárhasson a közösségi jog által számára biztosított előzetes ellenőrzés tekintetében.
         E szankciónak tehát hatékonynak és visszatartónak kell lennie. Ugyanakkor nem lehet egyenértékű azzal a szankcióval, amelyet
         akkor kellene alkamazni, ha az anyagi jogi feltételek is sérültek volna, mivel az aránytalan lenne.
      
      77.   Az alperesek aggodalmukat fejezik ki azzal kapcsolatban, hogy a védjegyjogosult, miután más forrásból értesült az átcsomagolt
         termékről, szándékosan késleltetheti az eljárás megkezdését, ezzel is növelve a jogsértésért járó pénzbeli kártérítés összegét.
         Álláspontom szerint ugyancsak aránytalan és igazán méltánytalan lenne, hogy a védjegyjogosult ilyen módon hasznot húzzon saját
         késlekedéséből. 
      
      78.   Hasonlóképpen, mivel a párhuzamos importőr (ténylegesen) a közösségi jog által biztosított jogait gyakorolja, a szankció nem
         különböztetheti meg őt hátrányosan azért, mert közösségi jogait és nem a nemzeti jog biztosította jogait gyakorolja; és nem
         teheti a gyakorlatban lehetetlenné számára e jogok gyakorlását.
      
      79.   Mindenesetre a nemzeti bíróság feladata, hogy ezen paraméterek mérlegelésével megfelelő szankciót rójon ki.
      80.   A fent leírt második forgatókönyv jelen esetben természetesen csak hipotetikus. Ugyanakkor a teljesség kedvéért kitérek rá.
         Itt jelentős mértékben eltérő a helyzet. Ez esetben az előzetes értesítés elmulasztása súlyosító tényező, mert megnehezíti
         a védjegyjogosult számára a jogszerű fellépést az átcsomagolási felhasználás ellen (akár általában azon az alapon, hogy egyáltalában
         nem szükséges az átcsomagolás, akár különösen azon az alapon, hogy a konkrétan alkalmazott átcsomagolás nem felel meg az első,
         második, harmadik és/vagy negyedik BMS‑feltételnek). Amennyiben, amint az valószínű, az értesítés elmulasztása szándékos,
         ennek célja feltehetően az, hogy a párhuzamos importőr megvesse a lábát a piacon, még mielőtt a védjegyjogosultnak lehetősége
         lenne jogai érvényesítésére. Ilyen körülmények között úgy vélem, hogy a nemzeti bíróságnak a tárgyi jogi feltételek megszegéséért
         szokásos szankciókat kellene alkalmaznia, és ezektől elkülönülő, további szankciót az előzetes értesítés elmulasztásáért.
      
       Ki viseli a bizonyítási terhet?
      81.   Az előterjesztő bíróság azt kérdezi,(73) hogy az importőr viseli‑e a bizonyítási terhet a tekintetben, hogy az új kiszerelés megfelel‑e valamennyi feltételnek, vagy
         pedig a bizonyítási teher feltételről feltételre változik‑e, és ha igen, hogyan. A negyedik BMS‑feltétel vonatkozásában (a
         jó hírnév csorbítása) az előterjesztő bíróság azt is tudni kívánja,(74) kié a bizonyítási teher, amikor egy különleges formájú csomagolás csorbítja a védjegy jó hírnevét, ha (amint arra utaltam)
         az, hogy e dizájn csorbítja a jó hírnevet, ténykérdés.
      
      82.   Nyilvánvaló, hogy a BMS‑feltételek hatása, és az, hogy ezek a gyakorlatban az irányelv 7. cikkének (1) bekezdése és 7. cikkének
         (2) bekezdése közötti megfelelő kapcsolat tiszteletben tartásával működnek‑e, jelentős mértékben függ attól, hogy a felek
         melyike viseli a feltételek teljesülése bizonyításának terhét. A Boehringer I ügyben hozott ítéletben foglalt iránymutatás,
         nevezetesen, hogy a bizonyítási teher olyan eljárási kérdés, melyet a nemzeti bíróságnak kell meghatároznia, amennyiben hatása
         nem diszkriminatív, nem bizonyult kellően pontosnak, amint azt jelen utaló végzés jól mutatja. Attól függően, hogy az adott
         tagállam nemzeti bírósága mely félre rója a bizonyítási terhet, ugyanazon ténybeli körülmények az egyes tagállamokban más-más
         kimenetelűek, ami ellentétes lenne az irányelv által elérni kívánt harmonizációs céllal.(75)
      
      83.   A közösségi jog és a nemzeti jog által jelen ügyben játszott szerepek eldöntése során fontos különbséget tenni annak meghatározása
         között, hogy ki viseli a bizonyítási terhet és hogy ezen bizonyítási teher hogyan teljesíthető. Egyetértek az előterjesztő
         bírósággal abban, hogy helyes, ha a Bíróság jelöli ki a nemzeti bíróságok számára, hogy az öt BMS‑feltétel tekintetében ki
         viselje a bizonyítási terhet. Hogy e bizonyítási teher valamennyi egyéni feltétel vonatkozásában hogyan teljesíthető, nemzeti
         eljárások és alapvető szabályok tárgya lesz.
      
      84.   A felperesek azt állítják, hogy a bizonyítási terhet mind az öt feltétel esetében az alpereseknek kell viselniük, mivel az
         átcsomagolás veszélyezteti a védjegyjogosult jogait.
      
      85.   Az alperesek két elméletet terjesztenek elő. Először is azt javasolják, hogy a bizonyítási terhet mind az öt feltétel esetében
         a védjegyjogosult viselje. Ez az értelmezés nem egyeztethető össze a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletben
         foglaltakkal,(76) így ezt a továbbiakban nem vizsgálom.
      
      86.   Másodlagosan azt javasolják, hogy a bizonyítási teher minden egyes feltétel vonatkozásában aszerint legyen kijelölve, hogy
         az adott kérdésben melyik fél az, aki valamit állít (annak elkerülése céljából, hogy egy tagadás bizonyítását követelnék meg).
         Elfogadnák tehát, hogy a bizonyítási teher az első feltétel (az átcsomagolás szükségessége a termék forgalmazása céljából),
         a harmadik feltétel (a gyártó és az importőr egyértelmű azonosítása), valamint az ötödik feltétel (értesítés) vonatkozásában
         a párhuzamos importőrt terheli. Vitatják ugyanakkor, hogy a védjegyjogosult számára elő kellene írni az azon állításán alapuló
         valamennyi igényének bizonyítását, mely szerint az átcsomagolás nem felel meg a második feltételnek (az eredeti állapotra
         való kihatás hiánya, megfelelő instrukciók) vagy a negyedik feltételnek (a hírnevet nem csorbító bemutatás).
      
      87.   A Bizottság úgy véli, hogy kiindulási pontként a nemzeti eljárási szabályok feladata annak meghatározása, hogy ki viseli a
         bizonyítási terhet a BMS‑feltételek vonatkozásában. Ugyanakkor a bizonyítási terhet a párhuzamos importőrre rovó nemzeti eljárási
         szabályok korlátozhatók, amennyiben az importőr bizonyítani tudja, hogy alkalmazásuk valós veszélyt jelent a nemzeti piacok
         felosztására.(77) Ebben az esetben a bizonyítási terhet valamennyi BMS‑feltétel vonatkozásában az a fél viseli, amely valószínűsíthetően az
         adott feltétel megállapítására vonatkozó információ birtokában van.
      
      88.   Az öt BMS‑feltételének vizsgálata során azonnal nyilvánvalóvá válik, hogy e feltételek nem homogének. Az első feltétel potenciálisan
         összetett. A körülményektől függően az importáló tagállam piaca jogi és ténybeli körülményeinek részletes elemzése előírható
         annak eldöntéséhez, hogy az átcsomagolás szükséges‑e annak engedélyezése céljából, hogy a párhuzamos importőr bejusson a piacra,
         és ténylegesen értékesítse is a terméket. Első ránézésre a második és a negyedik feltétel összetettnek tűnik. Ugyanakkor álláspontom
         szerint minden egyes feltétel szükségessé teszi annak a viszonylag egyszerű kérdésnek a mérlegelését, hogy a terméken végzett
         átcsomagolás valódi veszélyt jelent‑e, és kihathat‑e az áru eredeti minőségére (második feltétel), illetve a termék új kiszerelése
         valóban veszélyezteti a védjegy jó hírnevét (negyedik feltétel). A harmadik és ötödik feltétel sokkal egyértelműbb.
      
      89.   A tárgyalt feltételektől függően könnyebben vagy nehezebben kivitelezhető a párhuzamos importőr vagy a védjegyjogosult számára
         a szükséges adatok összegyűjtése annak bizonyítására, hogy egy meghatározott feltétel teljesül (vagy sem), ennélfogva a bizonyítási
         teher alóli mentesítéshez ésszerű ezen információk összegyűjtésének előírása.
      
      90.   Még pontosabban, a mind az öt feltétel teljesítésének párhuzamos importőr számára történő előírása a mérleg nyelvét elbillentené
         az áruk szabad mozgásától (mint alapelvtől) a szellemi tulajdonjogok védelme (az elvtől való kivétel) irányába. És megfordítva:
         mind az öt feltétel teljesítésének a védjegyjogosult számára történő előírása megnehezítené számára, hogy az irányelv 7. cikkének
         (2) bekezdésében foglalt jogaira hivatkozhasson, és (amint arra a korábbiakban rámutattam) ez ellentétes lenne a Bristol-Myers
         Squibb egyesített ügyekben hozott ítélettel.
      
      91.   Álláspontom szerint tehát mindkét opció elfogadhatatlan; a feltételeket egyenként, sorjában kell megvizsgálni.
       Az első feltétel: a szükségesség
      92.   A Bíróság rámutatott a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletében, hogy „valamely tagállamban oltalmat élvező
         védjegy jogosultjának azon joga, hogy felléphet a védjeggyel ellátott újracsomagolt termékek forgalmazásával szemben, kizárólag
         akkor korlátozható, ha az importőr által végzett átcsomagolás szükséges a termék importáló országban történő forgalmazásához”.(78) Úgy vélem, ezen állítás logikájából implicite az is következik, hogy a párhuzamos importőrnek bizonyítania kell az átcsomagolás
         szükségességét azon vélelem cáfolatául, hogy a védjegyjogosult fenntartja jogát az átcsomagolt termékek forgalmazásával szembeni
         fellépésre. Nem sok értelme van, hogy a jogosult személytől megköveteljék annak bizonyítását, hogy adott körülmények között
         ezen jogát nem gyakorolhatja.
      
      93.   Úgy vélem továbbá, hogy a párhuzamos importőr az a fél, aki jobban valószínűsíthetően birtokában van a szükségesség bizonyítási
         terhét teljesítő információknak. Az események szokásos lefolyásának esetén a párhuzamos importőr jól ismeri a gyógyszerészeti
         termékek importáló tagállamban történő elosztására és forgalmazására vonatkozó jogszabályi előírásokat. Tisztában van vele,
         hogy a betegtájékoztatóban milyen információknak kell szerepelniük, milyen nyelven, továbbá hogy a szokásosan (vagy nem szokásosan)
         felírt és/vagy a társadalombiztosítás által szokásosan térített termékek csomagolása milyen méretű. Kereskedelmileg is ösztönözve
         van arra, hogy megtegye a szükséges lépéseket annak meghatározása végett, hogy (például) egy adott tagállamban ellenállás
         tapasztalható‑e a betegek részéről az újracímkézett csomagokkal szemben,(79) ami inkább átcsomagolást, semmint átcímkézést tesz szükségessé a termék sikeres forgalmazása céljából.
      
      94.   Úgy vélem ennélfogva, hogy a szükségesség feltétele tekintetében a párhuzamos importőrnek kell a bizonyítási terhet viselnie.
       A második feltétel: a terméket érintő káros hatás hiánya
      95.   A párhuzamos importőr választhatja meg, hogy milyen mértékben és milyen módszerrel csomagolja át a terméket, és biztosítja
         az átcsomagolási eljárás felügyeletét (és ezzel együtt kontrollját). Tudja, hogy a védjegyjogosult „jogszerűen felléphet minden
         olyan átcsomagolás ellen, amely a csomagolás belsejében található terméket a manipulálás vagy eredeti állapota befolyásolása
         veszélyének teszi ki”(80), valamint azt, hogy az átcsomagolást ennélfogva „olyan körülmények között kell végezni, amelyek a termék eredeti állapotára
         nem lehetnek kihatással”.(81) Tehát a párhuzamos importőr azon feladata, hogy bemutassa, mit és milyen módon tesz, megőrzi a védjeggyel ellátott termék
         egységét. Ez véleményem szerint, az alperes álláspontjával ellentétben, nem jelenti a tagadás bizonyítását. Ráadásul, gyógyszerészeti
         termékekről lévén szó, a párhuzamos importőrnek már bizonyára meg kellett győznie a jogszabály szerint illetékes hatóságokat
         arról, hogy ez az átcsomagolási eljárás nem veszélyezteti a termék állapotát. A Bíróság a korábbiakban már kifejtette,(82) hogy – a második BMS‑feltétel összefüggésében – a szóban forgó veszélynek tényleges, tehát nem hipotetikus vagy elvont veszélynek
         kell lennie.
      
      96.   Álláspontom szerint tehát a párhuzamos importőrnek kell teljesítenie a bizonyítási terhet, miszerint nincs szó hátrányos kihatásról.
       A harmadik feltétel: az importőr és a gyártó egyértelmű azonosítása
      97.   A párhuzamos importőr határozza meg és ellenőrzi az átcsomagolást. Megszab olyan részleteket, mint a betegtájékoztatón megjelenített
         szín, méret és betűtípus, valamint e tájékoztató elhelyezkedése a csomagon. Következésképpen a párhuzamos importőr viseli
         a bizonyítási terhet a tekintetben, hogy úgy a védjegyjogosult, mint a párhuzamos importőr egyértelműen azonosítható az átcsomagolt
         terméken.
      
       A negyedik feltétel: a jó hírnevet nem csorbító kiszerelés
      98.   A fentiekben már rámutattam, hogy álláspontom szerint a negyedik BMS‑feltétel nem teljesül, ha a termék csomagolása komolyan
         veszélyezteti a védjegy jó hírnevét.(83) Következésképpen a bizonyítási terhet a tekintetben, hogy ez az eset áll fenn, a védjegyjogosultnak kell viselnie. Neki van
         a legjobb rálátása arra, hogy az átcsomagolás nem jelent‑e veszélyt vagy lehetséges veszélyt a védjegy jó hírnevére. Amennyiben
         úgy ítéli meg, hogy a veszély komoly, ő van a legjobb helyzetben ahhoz, hogy állítása alátámasztásául bizonyítékokat nyújtson
         be. Következésképpen neki kell viselnie a pozitív bizonyítási terhet a védjegyét ért beavatkozások tekintetében.(84)
      
       Az ötödik feltétel: az értesítés
      99.   A párhuzamos importőr per definitionem meghatározza, hogy értesíti‑e, és ha igen, mikor és milyen eszközzel a védjegyjogosultat azon szándékáról, hogy a védjeggyel
         ellátott terméket átcsomagolja és értékesítse az importáló tagállamban. Következésképpen neki kell viselnie a bizonyítási
         terhet a tekintetben, hogy megtett minden szükséges lépést a megfelelő értesítés érdekében.(85)
      
       Végkövetkeztetések
      100. A fenti indokok alapján úgy vélem, hogy a Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) által előterjesztett kérdésekre
         az alábbi válaszokat kell adni:
      
      –       A C‑427/93., C‑429/93. és C‑436/93. sz., Bristol-Myers Squibb és társai kontra Paranova egyesített ügyekben (EBHT 1996., 3457. o.)
         meghatározott öt feltétel (ún. BMS‑feltételek) nem alkalmazhatók, amennyiben egy párhuzamos importőr egy más tagállamból importált
         gyógyszerészeti terméket eredeti belső és külső kiszerelésében forgalmaz, amelyre azonban további, a behozatali ország nyelvén
         íródott külső címkét ragasztott.
      
      –       Az átcsomagolás szükségességének feltétele (első BMS‑feltétel) szükségképpen csupán az átcsomagolás tényére vonatkozik, és
         nem terjed ki annak pontos módjára és fajtájára is.
      
      –       Azon feltétel, hogy az átcsomagolt termék kiszerelése nem alkalmas a védjegy és a védjegyjogosult hírnevének csorbítására
         (a negyedik BMS‑feltétel) nem korlátozódik a hibás, gyenge minőségű vagy elszennyeződött árura: a kérdés az, fennáll‑e annak
         a komoly veszélye, hogy a védjegy jó hírneve csorbul. A védjegy jó hírnevének csorbítására mind a védjegy nem megfelelő bemutatása, mind kereskedelmi kapcsolat téves látszatának
         keltése alkalmas. A nemzeti bíróság által eldöntendő ténykérdés, hogy a jó hírnév ezen csorbítása az irányelv 7. cikkének
         (2) bekezdése szerinti „jogos érdeknek” tekinthető‑e.
      
      –       Olyan körülmények között, amikor az importőr elmulasztotta az előzetes értesítést, ugyanakkor teljesítette a többi BMS‑feltételt,
         minden további import által jogsértést követ el. A nemzeti bíróság feladata a megfelelő szankció meghatározása, amelynek hatékonynak
         és visszatartónak kell lennie. Továbbá arányosnak kell lennie, ennélfogva nem lehet egyenértékű a többi BMS‑feltétel megsértése
         esetén alkalmazandó szankcióval.
      
      –       A párhuzamos importőr viseli a bizonyítási terhet az első, második, harmadik és ötödik BMS‑feltétel teljesülése tekintetében.
         A védjegyjogosult viseli a bizonyítási terhet a tekintetben, hogy a védjegy vagy saját maga jó hírneve komoly veszélynek van
         kitéve (a negyedik BMS‑feltétel).
      
      1 –	Eredeti nyelv: angol.
      
      2 –	A Bíróság C‑143/00. sz. ügyben 2002. április 23‑án hozott ítélete (EBHT 2002., I‑3759. o.).
      
      3 –	Meg kell jegyezni, hogy Jacobs főtanácsnok kilenc évvel ezelőtt a C‑349/95. sz., Loendersloot‑ügyre vonatkozó (EBHT 1997.,
         I‑6227. o.) indítványának 33. pontjában hasonló álláspontot képviselt, kifejtve, hogy „e Bíróság túllépné […] az [EK 234. cikk]
         szerinti feladatkörét, ha a párhuzamos importőrök által különféle termékeken végzett átcsomagolás és újracímkézés valamennyi
         vonatkozása tekintetében állást kívánna foglalni. Miután a Bíróság kimondta az alapvető elvet vagy elveket, onnan kezdve a
         nemzeti bíróságok feladata, hogy ezen elveket az előttük folyamatban levő ügyekre alkalmazzák”.
      
      4 –	A Bíróság 113/80. sz., Bizottság kontra Írország ügyben 1981. június 17‑én hozott ítéletének (EBHT 1981., 1625. o.) 7. pontja.
      
      5 –	A Bíróság 78/70. sz., Deutsche Grammophon kontra Metro SB ügyben 1971. június 8‑án hozott ítéletének (EBHT 1971., 487. o.)
         11. pontja. Az angol „specific subject-matter” kevéssé szerencsés fordítása a francia „objet spécifique” kifejezésnek. Érdekes
         történeti és nyelvészeti okfejtés tekintetében lásd Keeling, D., Intellectual Property Rights in EU Law (2003) 6. fejezetét.
      
      6 –	Jacobs főtanácsnok C‑10/89. sz. HAG‑ügyre vonatkozó (HAG II) indítványának 14. pontja (EBHT 1990., I‑3711. o.).
      
      7 –	A Bíróság 16/74. sz., Centrafarm BV és társai kontra Winthrop BV ügyben 1974. október 31‑én hozott ítéletének (EBHT 1974.,
         1183. o.) 8. pontja.
      
      8 –	Az egyéb szellemi tulajdonjogokkal összefüggésben analóg okfejtések: lásd az 5. lábjegyzetben hivatkozott Deutsche Grammophon
         ügyben hozott ítéletet a szerzői jog vonatkozásában, a Bíróság 15/74. sz., Centrafarm BV és társai kontra Sterling Drug ügyben
         1974. október 31‑én hozott ítéletét (EBHT 1974., 1147. o.) a szabadalmakkal kapcsolatban és az 58/80. sz., Dansk Supermarked
         ügyben 1981. január 22‑én hozott ítéletét (EBHT 1981., 181. o.) a szerzői joggal kapcsolatban.
      
      9 –	A 7. lábjegyzetben hivatkozott Centrafarm BV és társai kontra Winthrop BV ügyben hozott ítélet 12. pontja.
      
      10 –	A Bíróság 102/77. sz., Hoffmann LaRoche kontra Centrafarm ügyben 1988. december 21‑én hozott ítéletének (EBHT 1978., 1139. o.)
         7. pontja.
      
      11 –	A védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK első tanácsi irányelv
         (HL 1989. L 40., 1. o., magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 92. o.).
      
      12 –	Mivel a jelen ügy nem érinti a szolgáltatásokat, a további okfejtésemet az árukra korlátozom.
      
      13 –	Az irányelv a Bíróság C‑206/01. sz., Arsenal Football Club ügyben 2002. november 12‑én hozott ítéletének (EBHT 2002., I‑10273. o.)
         46. pontja által átfogalmazott első preambulumbekezdése.
      
      14 –	A Bíróság C‑355/96. sz., Silhouette International Schmied kontra Hartlauer Handelsgesellschaft ‑ügyben 1998. július 16‑án
         hozott ítéletének (EBHT 1998., I‑4799. o.) 27. pontja.
      
      15 –	Az Európai Gazdasági Térségről szóló 1992. május 2‑i megállapodás (HL 1994. L 1., 3. o.), a 65. cikkének (2) bekezdésével
         összhangban, együttesen értelmezve a XVII. melléklet 4. pontjával, az irányelv 7. cikkének (1) bekezdése módosításra került
         a megállapodás céljából, és a „Közösségben” kifejezést felváltotta a „szerződés fél területén” kifejezés. Ugyanakkor, mivel
         a jelen jogvita a Közösségen belüli kereskedelemre vonatkozik, a továbbiakban is a Közösségre és nem az Európai Gazdasági
         Térségre hivatkozom a 7. cikk (1) bekezdése hatályának tárgyalása során.
      
      16 –	A Bíróság C‑16/03. sz., Peak Holding‑ügyben 2004. november 30‑án hozott ítéletének (EBHT 2004., I‑11313. o.) 34. pontja
         és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
      
      17 –	Lásd a fenti 5. pontot.
      
      18 –	A 6. cikk a védjegyoltalom jelen ügy szempontjából nem releváns korlátait érinti.
      
      19 –	A 16. lábjegyzetben hivatkozott Peak Holding ügyben hozott ítélet 30. pontja és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
      
      20 –	A Bíróság C‑427/93., C‑429/93. és C‑436/93. sz., Bristol-Myers Squibb és társai kontra Paranova egyesített ügyekben 1996.
         július 11‑én hozott ítéletének (EBHT 1996., I‑3457. o.) 41. pontja.
      
      21 –	A 7–9. pont.
      
      22 –	Hivatkozás a 20. lábjegyzetben.
      
      23 –	A 14. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 35. pontja.
      
      24 –	Az utaló végzés az alábbiak szerint határozza meg az újracímkézett termék fogalmát: „egy más tagállamból importált, eredeti
         belső és külső kiszerelésében forgalmazott gyógyszerészeti termék, amelyre azonban egy párhuzamos importőr további, a behozatali
         ország nyelvén íródott külső címkét ragasztott”.
      
      25 –	Az utaló végzés az alábbiak szerint határozza meg az átcsomagolt termék fogalmát: „egy más tagállamból importált, eredeti
         belső kiszerelésében, de új, a behozatal országának nyelvén nyomtatott külső dobozban forgalmazott gyógyszerészeti termék”.
      
      26 –	Néhány esetben a gyártó nevével vagy logójával megegyező védjegyek is.
      
      27 –	A hólyagfólia és az inhaláló készülékek egy része újra van címkézve, de nem olyan tökéletesen, hogy elfedné az eredeti
         védjegyet, és nem tűnik úgy, hogy ez vita tárgyát képezné.
      
      28 –	2000. február 28‑i Laddie J ügyben hozott határozat.
      
      29 –	A 2003. február 6‑án hozott Laddie J határozat.
      
      30 –	Ezt támasztja alá talán az a tény, hogy valamennyi fél úgy érvelt, a Bíróság „pontosításának” eredményeként egészében vagy
         nagy részében megnyerte a per védjegyekre vonatkozó részét.
      
      31 –      A Bíróság C‑379/97. sz. ügyben 1999. október 12‑én hozott ítélete (EBHT 1999., I‑6927. o.).
      
      32 –	A második kérdés a) pontja.
      
      33 –	A 20. lábjegyzetben hivatkozott Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítélet 55. pontja; a C‑71/94., C‑72/94.
         és C‑73/94. sz., Eurim-Pharm Arzneimittel kontra Beiersdorf és társai egyesített ügyekben 1996. július 11‑én hozott ítélet
         (EBHT 1996. o., I‑3603. o.), a 3. lábjegyzetben hivatkozott Loendersloot‑ügyben hozott ítélet 27. pontja és a Boehringer I
         ügyben hozott ítélet.
      
      34 –	A 10. pontban hivatkozott Hoffmann-La Roche ügyben hozott ítélet; a Bíróság 1/81. sz., Pfizer kontra Eurim Pharm ‑ügyben 1981. december 3‑án hozott ítélete (EBHT 1981., 2913. o.); a 20. lábjegyzetben hivatkozott Bristol-Myers Squibb egyesített
         ügyekben hozott ítélete; a 31. lábjegyzetben hivatkozott Pharmacia & Upjohn ügyben hozott ítélete; a 3. lábjegyzetben hivatkozott
         Loendersloot‑ügyben hozott ítéletének 27. pontja, valamint a Boehringer I ügyben hozott ítélet.
      
      35 –      Az 55. pont
      
      36 –      A 46. pont
      
      37 –	A Bíróság C‑352/95. sz., Phytheron International kontra Bourdon ügyben 1997. március 20‑án hozott ítélete (EBHT 1997.,
         I‑1729.. o.).
      
      38 –	A 23. pont.
      
      39 –	Lásd a 65. és 66. pontot.
      
      40 –	Lásd a 64. pontot.
      
      41 –	Hivatkozás a 10. lábjegyzetben.
      
      42 –	A 7. pont.
      
      43 –	Amint az a kérdés szövegezéséből következik.
      
      44 –	Az első kérdés b) pontja (Az első kérdés a) pontját az alábbiakban, a 81–99. pontban tárgyaljuk.).
      
      45 –	A 3. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 46. pontja.
      
      46 –	Talán érdemes rámutatni arra, hogy a kérdés a külső csomagolást érintő változtatásokra korlátozódik. Ezen oknál fogva a
         felperesek által felhozott analógia a „márkázott” autók kínai forgalmazásával, (amit a Bizottság a tárgyaláson „őszinte butaságnak”
         nevezett) nem tűnik számomra különösebben hasznosnak. Ha valami, hát a gépjármű-forgalmazás csak aláássa a felperes ügyét,
         mivel a forgalmazók gyakorta élnek a cobrandinggal (márkakapcsolás), például nevüknek a rendszámtáblán vagy az autó más részén
         történő feltüntetése által.
      
      47 –	A 30. pont.
      
      48 –	Hivatkozás a 10. lábjegyzetben.
      
      49 –	A 7. pont. A továbbiakban a Bíróság (a 9–12. pontban) kifejti a későbbi szükségességi vizsgálat előfutárát, és rövid említést
         tesz a többi, jelenlegi BMS‑feltételről.
      
      50 –	A fenti 13. pont.
      
      51 –	Lásd a védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló első tanácsi irányelvtervezet (COM (80) 635 végleges,
         1980. november 19.), 6. cikkre vonatkozó kommentárját.
      
      52 –	A 34. lábjegyzetben hivatkozott Pfizer‑ügyben hozott ítélet, amelyben a párhuzamos importőr szó szerint betartotta a Hoffmann
         LaRoche‑ügyben hozott ítéletben foglalt feltételeket, a Bíróság pedig helybenhagyta álláspontját.
      
      53 –	Az E‑3/02. sz. ügyben 2003. július 8‑án hozott ítélet (EFTA bírósági szemle, 2004., 1. o.).
      
      54 –	A Bíróság C‑443/99. sz., Merck Sharpe & Dohme ügyben 2002. április 23‑án hozott ítélete (EBHT 2002., I‑3703. o.).
      
      55 –	Hivatkozás a 31. lábjegyzetben.
      
      56 –	A 41–45. pont.
      
      57 –	A 31. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 43. pontja. Noha az idézett részlet a védjegy eltávolítására és kicserélésére, nem
         pedig általánosságban az átcsomagolásra vonatkozik, az ítélet 37–39. pontjából egyértelmű, hogy a Bíróság úgy véli, e két
         helyzetre ugyanazon elvek irányadóak.
      
      58 –	Eli Lilly, az egyik alperes.
      
      59 –	Az első kérdés c) pontja.
      
      60 –	E szövegezés ellenére a 7. cikk (2) bekezdése nem biztosít kereshetőségi jogot. Azon védjegyjogosultnak, aki az állítólagos
         jogsértéssel szemben fel kíván lépni, az irányelv 5. cikke (1) bekezdésére kell hivatkoznia: lásd a fenti 19. pontot.
      
      61 –	A Bíróság C‑337/95. sz., Parfum Christian Dior kontra Evora ügyben 1997. november 4‑én hozott ítéletének (EBHT 1997., 6013. o.)
         43. és 46. pontja.
      
      62 –	A Bíróság C‑63/97. sz. BMW‑ügyben 1999. február 23‑án hozott ítéletének (EBHT 1999., I‑905. o.) 51. pontja.
      
      63 –	A francia szövegben „ainsi”.
      
      64 –	Az első kérdés d) pontja.
      
      65 –	Lásd még a 34. lábjegyzetben hivatkozott Pfizer‑ügyben hozott ítéletet is.
      
      66 –	A 46. pont.
      
      67 –	Az 55. pont.
      
      68 –	A rendelkező rész és a 67. cikk
      
      69 –	A 3. kérdés.
      
      70 –	A 12. pont.
      
      71 –	A 78. pont, amely visszatér a Boehringer I ügyben hozott ítélet 61. pontjában. Lásd még a 3. lábjegyzetben hivatkozott
         Loendersloot‑‑ügyben hozott ítélet 49. pontját.
      
      72 –	A 133. pont.
      
      73 –	Az 1. kérdés (a) pontja.
      
      74 –	Az 1. kérdés (d) pontja.
      
      75 –	Lásd a Bíróság C‑405/03. sz., Class International ‑ügyben 2005. október 18‑án hozott ítéletének (EBHT 2005., I‑8735. o.)
         73. pontját.
      
      76 –	Lásd például a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítélet 49–50., 69., 73–74. és 78. pontjának szövegezését.
      
      77 –	A Bíróság C‑244/00. sz. Van Doren + Q ‑ügyben 2003. április 8‑án hozott ítéletének (EBHT 2003., I‑3051. o.) 37. és 41. pontja.
      
      78 –	Az 56. pont
      
      79–	Mert például ezen dobozokon részben továbbra is szerepelnek információk olyan nyelven, amelyet az idősebb betegek nem ismernek,
         és amelyben nem bíznak, vagy általában mert a betegek gyaníthatják, hogy a csomagokhoz hozzányúltak.
      
      80 –	A Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítélet 59. pontja.
      
      81 –	A Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítélet 60. pontja.
      
      82 –	Lásd a Bristol-Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítélet 61–63. pontját.
      
      83 –	A fenti 61. pont.
      
      84 –	Lásd a 77. lábjegyzetben hivatkozott Van Doren‑ügyben hozott ítélet 41. pontját. A Bíróság úgy vélte, hogy olyan helyzetekben,
         amikor fennáll a piac felosztásának tényleges veszélye, amennyiben az importőr viseli a bizonyítási terhet a tekintetben,
         hogy az árukat a EGT területén a védjegyjogosult által vagy az ő hozzájárulásával hozták forgalomba, ezen utóbbinak kell elsőként
         bizonyítania, hogy az áruk kezdetben az EGT‑n kívül kerültek forgalomba hozatalra, hogy hivatkozhasson az irányelv 5. cikke (1) bekezdésében számára biztosított jogokkal való
         ütközésre, még mielőtt a párhuzamos importőr bizonyítaná az ezt követő, EGT‑n belüli, védjegyjogosult által vagy az ő hozzájárulásával
         folytatott forgalmazást. Lásd még a 75. lábjegyzetben hivatkozott Class International ügyben hozott ítélet 70–75. pontját
         annak illusztrálására, hogy a Bíróság miként határozza meg, hogy kit terhel a bizonyítás a védjegyjogok ütközése esetén.
      
      85 –	Azért ezt a kifejezést használom, mert nem hiszem, hogy az importőrt büntetni kellene, amennyiben megtett minden indokolt
         lépést az értesítés érdekében, ám bizonyos okok, például a védjegyjogosult szervezetén belüli kommunikációs elégtelenség folytán,
         az értesítés nem jutott el a megfelelő szervezeti egységhez.