CELEX: 32011D0282
Language: bg
Date: 2011-01-12 00:00:00
Title: 2011/282/ЕС: Решение на Комисията от 12 януари 2011 година относно данъчната амортизация на финансовата репутация за придобиване на дялови участия в чуждестранни дружества № C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) приведено в действие от Испания (нотифицирано под номер C(2010) 9566)  Текст от значение за ЕИП

21.5.2011   
            
            
               BG
            
            
               Официален вестник на Европейския съюз
            
            
               L 135/1
            
         РЕШЕНИЕ НА КОМИСИЯТА
   от 12 януари 2011 година
   относно данъчната амортизация на финансовата репутация за придобиване на дялови участия в чуждестранни дружества № C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) приведено в действие от Испания
   (нотифицирано под номер C(2010) 9566)
   (само текстът на испански език е автентичен)
   (текст от значение за ЕИП)
   (2011/282/ЕС)
   ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,
   като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него,
   като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
   като прикани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с посочените по-горе разпоредби (1) и като взе предвид техните мнения,
   като има предвид, че:
   I.   ПРОЦЕДУРА
   
   
               (1)
            
            
               С писмени въпроси, отправени до Комисията (№ E-4431/05, № E-4772/05 и № E-5800/06) няколко членове на Европейския парламент посочиха, че Испания е въвела специална схема, за която се твърди, че предоставя несправедлив данъчен стимул за испански дружества, придобили значителни дялови участия в чуждестранни дружества, съгласно член 12, параграф 5 от испанския Закон за корпоративното данъчно облагане (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (2), наричан по-долу „TRLIS“).
            
         
               (2)
            
            
               С писмен въпрос № P-5509/06 членът на Европейския парламент г-н David Martin е подал жалба до Комисията относно предложението за враждебно придобиване от испанския производител на енергия Iberdrola, което предвижда закупуване на дялове от дружеството от Обединеното кралство за производство и разпределение на енергия ScottishPower. Според г-н Martin при придобиването Iberdrola несправедливо се е възползвало от държавна помощ под формата на данъчен стимул. Г-н Martin поиска от Комисията да проучи всички въпроси, свързани с конкуренцията, произтичащи от придобиването, за което е постъпило уведомление на 12 януари 2007 г., за преразглеждане от Комисията съгласно член 4 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия (3) (по-нататък „Регламент за сливанията“). С решение от 26 март 2007 г. (дело COMP/M.4517 – Iberdrola срещу ScottishPower, SG-Greffe(2007) D/201696) (4) Комисията реши да не се противопоставя на операцията, за която е постъпило уведомление, и да я обяви за съвместима с вътрешния пазар съгласно член 6, параграф 1, буква б) от Регламента за сливанията.
            
         
               (3)
            
            
               С писма от 15 януари 2007 г. и 26 март 2007 г. Комисията поиска от испанските органи да предоставят информация, въз основа на която тя да може да прецени обхвата и последиците от член 12, параграф 5 от TRLIS по отношение на евентуалното му класифициране като държавна помощ и неговата съвместимост с общия пазар.
            
         
               (4)
            
            
               С писма от 16 февруари 2007 г. и 4 юни 2007 г. испанските органи отговориха на тези въпроси.
            
         
               (5)
            
            
               С факс от 28 август 2007 г. Комисията получи жалба от частен оператор, който твърди, че схемата, установена по силата на член 12, параграф 5 от TRLIS, представлява държавна помощ и е несъвместима с вътрешния пазар. Жалбоподателят поиска самоличността му да не бъде разкривана.
            
         
               (6)
            
            
               С Решение от 10 октомври 2007 г. (наричано по-долу „решението за откриване“) Комисията откри официалната процедура по разследване, предвидена в член 108, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) (предишен член 88, параграф 2 от Договора за ЕО) по отношение на данъчната амортизация на финансовата репутация, предвидена в член 12, параграф 5 от TRLIS, тъй като тя изглежда изпълнява всички условия, за да бъде разглеждана като държавна помощ съгласно член 107, параграф 1 от ДФЕС. Комисията уведоми Испания, че е решила да открие процедурата, предвидена в член 108, параграф 2 от ДФЕС. Решението за откриване беше публикувано в Официален вестник на Европейския съюз
                   (5), като заинтересованите страни бяха приканени да представят мненията си.
            
         
               (7)
            
            
               С писмо от 5 декември 2007 г., Комисията получи мнения от Испания относно решението за откриване.
            
         
               (8)
            
            
               Между 18 януари и 16 юни 2008 г. Комисията получи мнения относно решението за откриване от 32 трети страни. Третите страни, които не са поискали да останат анонимни, са посочени в приложение I към това решение.
            
         
               (9)
            
            
               С писма от 9 април 2008 г., 15 май 2008 г., 22 май 2008 г. и 27 март 2009 г. Комисията препрати горепосочените мнения на испанските органи, за да им предостави възможност за отговор. С писма от 30 юни 2008 г. и 22 април 2009 г. испанските органи представиха своите отговори относно мненията на третите страни.
            
         
               (10)
            
            
               На 18 февруари 2008 г., 12 май 2009 г. и 8 юни 2009 г. се проведоха технически заседания между испанските органи и представители на Комисията с цел разясняване, между другото на определени аспекти на прилагането на въпросната схема и тълкуването на законодателството на Испания, отнасящо се за анализа на делото.
            
         
               (11)
            
            
               На 7 април 2008 г. беше проведена среща между представители на Комисията и Banco de Santander S.A.; на 16 април 2008 г. беше проведена среща между представители на Комисията и правната кантора J & A Garrigues S.L., която представлява различни заинтересовани трети страни; на 2 юли 2008 г. беше проведена среща между представители на Комисията и Altadis S.A.; на 12 февруари 2009 г. беше проведена среща между представители на Комисията и Telefónica S.A.
            
         
               (12)
            
            
               На 14 юли 2008 г. испанските органи представиха допълнителна информация относно оспорваната мярка, по-специално данни, получени от данъчните декларации за 2006 г., които представят общи сведения за данъкоплатците, възползващи се от оспорваната мярка.
            
         
               (13)
            
            
               С електронно писмо от 16 юни 2009 г. испанските органи предоставиха допълнителни данни, като заявиха, че испанските дружества все още са изправени пред множество пречки за трансграничните сливания в Европейския съюз.
            
         
               (14)
            
            
               На 28 октомври 2009 г. Комисията прие отрицателно решение (6) с нареждане за възстановяване на помощта, предоставена на бенефициерите въз основа на оспорваното законодателство при придобивания, извършени в рамките на ЕС (по-нататък наричано „предишното решение“). Както е посочено в параграф 119 от настоящото решение, Комисията държи отворена процедурата, започната с решението за откриване, относно придобиванията извън ЕС, от момента, когато испанските органи предоставиха нови данни за пречките пред трансграничните концентрации извън ЕС.
            
         
               (15)
            
            
               На 12, 16 и 20 ноември 2009 г. испанските органи представиха обобщена информация относно преките инвестиции на испанските предприятия в държави извън ЕС.
            
         
               (16)
            
            
               На 16 декември 2009 г. Комисията изпрати до испанските органи искане за информация относно операциите в държави извън ЕС, като сметна тази информация за нужна за оценяване на това дали схемата представлява държавна помощ, вследствие на предложенията на испанските органи.
            
         
               (17)
            
            
               С писмо от 3 януари 2010 г. испанските органи предоставиха подробна информация за 15 държави извън ЕС, в които се извършват по-голямата част (около 70 %) от испанските преки чуждестранни инвестиции. По-точно испанските органи представиха два доклада, изготвени от правна кантора Garrigues и от KPMG, които включваха анализ на предполагаемите фискални и правни пречки в тези трети държави.
            
         
               (18)
            
            
               С писмо от 27 януари 2010 г. Комисията получи мнения от Banesto, член на групата Santander.
            
         
               (19)
            
            
               С електронно писмо от 3 март 2010 г. испанските органи отговориха на един технически въпрос, който им беше зададен на 26 февруари 2010 г.
            
         
               (20)
            
            
               С писмо от 9 юли 2010 г. Комисията получи мнения от Banco Santander.
            
         
               (21)
            
            
               С писмо от 25 ноември 2010 г. Комисията получи мнения от Telefónica.
            
         
               (22)
            
            
               На 27 ноември 2009 г., 16 юни 2010 г. и 29 юни 2010 г. се проведоха технически заседания между Комисията и испанските органи.
            
         II.   ПОДРОБНО ОПИСАНИЕ НА ОСПОРВАНАТА МЯРКА
   
   
               (23)
            
            
               Въпросната мярка предвижда данъчна амортизация на финансовата репутация, произтичаща от придобиването на значително дялово участие в целево чуждестранно дружество.
            
         
               (24)
            
            
               Мярката е уредена в член 12, параграф 5 от TRLIS (по-нататък наричана „оспорваната мярка“). По-специално, член 2, параграф 5 от Закон 24/2001 от 27 декември 2001 г. изменя испанския Закон за корпоративното данъчно облагане 43/1995 от 27 декември 1995 г., като добавя член 12, параграф 5. Кралският законодателен указ № 4/2004 от 5 март 2004 г. предвижда консолидирана версия на испанския закон за корпоративното данъчно облагане.
            
         
               (25)
            
            
               Комисията е запозната, че испанското законодателство е претърпяло развитие след датата на решението за откриване (7). Въпреки това Комисията счита, че най-новите изменения не могат да променят съмненията, изразени в решението за откриване. С цел по-голяма последователност в настоящото решение Комисията ще се позовава на номерацията от испанското законодателство, както е посочено в решението за откриване, макар да е вероятно в него да са направени изменения. Всяка нова правна разпоредба ще бъде изрично посочена като такава.
            
         
               (26)
            
            
               Член 12, параграф 5 от TRLIS, част от член 12 от TRLIS — „Корекции на стойност: обезценка на активи“ влезе в сила на 1 януари 2002 г. Най-общо в него се предвижда, че дружество, което подлежи на данъчно облагане в Испания, може да приспадне от подлежащия си на данъчно облагане приход финансовата репутация, която произтича от придобиването на дялово участие на най-малко 5 % от чуждестранно дружество, на равни годишни вноски, до двадесет години след придобиването.
            
         
               (27)
            
            
               Под репутация се разбира стойността на уважавано търговско наименование, добри връзки с клиентите, умения на персонала и други фактори, които се очаква в бъдеще да бъдат преобразувани в по-големи от очевидните приходи. Съгласно испанските счетоводни принципи (8) сумата, платена за придобиването на предприятие над пазарната стойност на активите, съставляващи стопанската дейност, се нарича „репутация“ и трябва да бъде осчетоводена като отделен нематериален актив, веднага след като придобиващото дружество поеме контрол върху целевото дружество (9).
            
         
               (28)
            
            
               Съгласно данъчните принципи на Испания, с изключение на оспорваната мярка, репутацията може да бъде амортизирана само след обединяване на търговската дейност, което произтича или като резултат от придобиване, или от внасяне на активите, представляващи стопански дейности, или след операция по сливане или разделяне.
            
         
               (29)
            
            
               „Финансова репутация“, както се използва в испанската данъчна система, е репутацията, която би била осчетоводена, ако дружеството, притежаващо дяловете, и целевото дружество, се слеят. Ето защо концепцията за финансова репутация съгласно член 12, параграф 5 от TRLIS въвежда в областта на придобиването на дялове концепция, която обикновено се използва при трансакции по прехвърляне на активи или по обединяване на търговска дейност. Съгласно член 12, параграф 5 от TRLIS финансовата репутация се определя, като се приспадне пазарната стойност на материалните и нематериалните активи на придобитото дружество от цената, платена за придобиване на дяловото участие.
            
         
               (30)
            
            
               Член 12, параграф 5 от TRLIS предвижда, че амортизацията на финансовата репутация се определя от изпълнението на следните изисквания, както е посочено във връзка с член 21 от TRLIS:
               
                           а)
                        
                        
                           най-малко 5 % от чуждестранното дружество трябва да бъде притежавано пряко или непряко от испанското придобиващо дружество за непрекъснат период от поне една година (10);
                        
                     
                           б)
                        
                        
                           чуждестранното дружество трябва да подлежи на облагане със сходен данък като този, прилаган в Испания. Предполага се, че това условие е изпълнено, ако държавата на установяване на целевото дружество е подписала данъчно споразумение с Испания за избягване на международното двойно данъчно облагане и предотвратяване на укриването на данъци (11) с клауза за обмен на информация;
                        
                     
                           в)
                        
                        
                           приходът на чуждестранното дружество трябва основно да бъде получаван от стопански дейности, осъществявани в чужбина, или да може да се третира като такъв. Това условие е изпълнено, когато най-малко 85 % от дохода на целевото дружество:
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       не е включен в данъчната основа съгласно правилата на Испания за международна данъчна прозрачност и се облага като печалбите, получени в Испания (12). Доходът специално се счита, че отговаря на тези изисквания, когато е получен от следните дейности:
                                       
                                                   —
                                                
                                                
                                                   търговия на едро, когато стоките се предлагат на купувачи в държавата или територията на местожителство на целевото дружество или в която и да е друга държава или територия, различна от Испания,
                                                
                                             
                                                   —
                                                
                                                
                                                   услуги, предоставяни на клиенти, които нямат данъчна регистрация в Испания,
                                                
                                             
                                                   —
                                                
                                                
                                                   финансови услуги, предоставяни на клиенти, които нямат данъчна регистрация в Испания,
                                                
                                             
                                                   —
                                                
                                                
                                                   застрахователни услуги, свързани с риск, който е извън Испания.
                                                
                                             
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       е приход от дивидент, ако са изпълнени условията относно естеството на прихода от дяловото участие, предвидени в член 21, параграф 1, буква а) и равнището на пряко и непряко дялово участие на испанското дружество (член 21, параграф 1, буква в), алинея 2 от TRLIS) (13).
                                    
                                 
                     
         
               (31)
            
            
               В допълнение към оспорваната мярка би било добре да се опишат накратко следните разпоредби на TRLIS, на които ще се позовава настоящото решение:
               
                           —
                        
                        
                           В член 11, параграф 4 от TRLIS (14) (член 11 е озаглавен „Корекции на стойност: амортизация“ и се съдържа в глава IV от TRLIS, който постановява данъчната основа) се предвижда амортизация на репутацията за период от минимум двадесет години, произтичаща от придобиване съгласно следните условия: i) репутацията произтича от възмездно придобиване; ii) продавачът не е свързан с придобиващото дружество. В измененията, направени към тази разпоредба след решението за откриване и въведени със Закон 16/2007 от 4 юли 2007 г., също се пояснява, че ако условие ii) не е изпълнено, платената цена, която се използва за изчисляване на репутацията, ще бъде цената, платена за придобития дял от свързаното дружество на несвързания продавач, като също така се изисква iii) да бъде заделен ограничен резерв в размер, най-малко еквивалентен на размера, приспаднат съгласно член 12, параграф 5 от TRLIS.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Съгласно член 12, параграф 3 от TRLIS, който се съдържа в глава IV от TRLIS, се позволява частично приспадане за амортизационни отчисления на вътрешни и чуждестранни дялови участия, които не се търгуват на вторичен пазар, до размера на разликата между теоретичната счетоводна стойност в началото и в края на данъчната година. Оспорваната мярка може да бъде приложена заедно с този член от TRLIS (15).
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Член 89, параграф 3 от TRLIS (член 89 е озаглавен „Участия в капитала на прехвърлящият субект и придобиващият субект“) се съдържа в дял VII, глава VIII относно „Специална система за сливания, разделяния, прехвърляния на активи, замени на дялове и промяна на местопребиваването на европейско дружество или европейско кооперативно дружество от една държава-членка на Европейския съюз в друга“. В член 89, параграф 3 от TRLIS се урежда амортизацията на репутацията, произтичаща от преструктуриране на дейността. Съгласно тази разпоредба трябва да бъдат изпълнени следните условия, за да може член 11, параграф 4 от TRLIS да се прилага спрямо репутацията, произтичаща от обединяване на търговска дейност: i) дялово участие от най-малко 5 % в целевото дружество преди обединяването на търговската дейност; ii) трябва да се докаже, че репутацията е била обложена с данъци и е начислена на продавача, iii) продавачът не е свързан с купувача. Ако условие iii) не е изпълнено, приспаднатата сума трябва да съответства на необратима амортизация на нематериалните активи.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Член 21 от TRLIS, озаглавен „Освобождаване за избягване на международното двойно данъчно облагане на дивиденти и приходи от чуждестранни източници, произтичащи от прехвърлянето на ценни книжа, представляващи капитала на субекти, които не са резиденти в Испания“, се съдържа в дял IV от TRLIS. В член 21 се определят условията, съгласно които дивиденти и приходи от дружества, които не са резиденти на територията на Испания, се освобождават от данъчно облагане, когато се получават от дружество, чиято данъчна регистрация е в Испания.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Член 22 от TRLIS, озаглавен „Освобождаване на някои приходи, получени в чужбина чрез постоянно установяване“, се съдържа в глава IV от TRLIS. В член 22 от TRLIS се определят условията, съгласно които приход, реализиран в чужбина от постоянно установяване, което не се намира в Испания, е освободен от данъчно облагане.
                        
                     
         
               (32)
            
            
               За целите на това решение:
               
                           —
                        
                        
                           Прехвърляне на активи означава операция, при която дадено дружество прехвърля, без да бъде прекратено, всички или един или повече клонове от своята дейност на друго дружество.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Обединяване на търговска дейност означава операция, при която едно или повече дружества при прекратяване без ликвидация прехвърля всички свои активи и пасиви на друго съществуващо дружество или на дружество, което учредява, срещу емитиране на акционерите си на ценни книжа, представляващи капитала на това друго дружество.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Придобиване на дялове означава операция, чрез която едно дружество придобива дялово участие в капитала на друго дружество, без да придобива мажоритарно участие или контрол върху правата на глас в целевото дружество.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Целево дружество означава дружество, седалището на което не е в Испания, чийто приход отговаря на условията, посочени в параграф 30, буква в), и в което се придобива дялово участие от дружество, чието седалище е в Испания.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Придобиванията в рамките на ЕС означават придобивания на дялово участие, които отговарят на всички съответни условия на член 12, параграф 5 от TRLIS, в целево дружество, което е учредено съгласно законодателството на държава-членка и неговото регистрирано седалище, централно управление или основно място на дейност е в рамките на Съюза.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Придобиванията извън рамките на ЕС означават придобивания на дялово участие, които отговарят на всички съответни условия на член 12, параграф 5 от TRLIS, в целево дружество, което не е учредено съгласно законодателството на държава-членка или неговото регистрирано седалище, централно управление или основно място на дейност не е в рамките на Съюза.
                        
                     
         III.   ОСНОВАНИЯ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРАТА
   
   
               (33)
            
            
               В решението за откриване Комисията започна официалната процедура по разследване, посочена в член 108, параграф 2 от ДФЕС (предишен член 88, параграф 2 от Договора за ЕО) във връзка с оспорваната мярка, защото тя изглежда изпълнява всички условия, за да бъде разглеждана като държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. Комисията също така има съмнения дали оспорваната мярка може да бъде разглеждана като съвместима с вътрешния пазар, тъй като изглежда, че никое от изключенията, предвидени в член 107, параграфи 2 и 3 не е приложимо.
            
         
               (34)
            
            
               По-специално Комисията счита, че оспорваната мярка е извън обичайния обхват на системата за корпоративно данъчно облагане на Испания, която е референтната данъчна система. Комисията също така счете, че данъчната амортизация на финансовата репутация, произтичаща от придобиването на 5 % дялово участие в целево чуждестранно дружество, изглежда представлява изключителен стимул.
            
         
               (35)
            
            
               Комисията подчерта, че данъчната амортизация се прилага само за конкретна категория предприятия, а именно предприятия, придобиващи определени дялови участия, чийто размер е най-малко 5 % от дяловия капитал на целевото дружество и само по отношение на чуждестранни целеви дружества, ако са изпълнени критериите съгласно член 21, параграф 1 от TRLIS. Комисията също така подчерта, че съгласно практиката на Съда на Европейския съюз намаление на данъка, което благоприятства само износа на национални продукти, представлява държавна помощ (16). Ето защо оспорваната мярка изглежда избирателна.
            
         
               (36)
            
            
               В тази връзка Комисията счете също така, че избирателното предимство изглежда не е оправдано от самото естество на данъчната система. По-специално, тя счете, че диференциацията, създадена чрез оспорваната мярка, която се отклонява от общите правила на испанската счетоводна и данъчна система, не може да бъде обоснована с аргументи, свързани с техническите аспекти на данъчната система. В действителност репутацията може да бъде приспадната единствено в случай на обединяване на търговска дейност или прехвърляне на активи, освен съгласно разпоредбите на оспорваната мярка. Комисията също така счете, че е непропорционално за оспорваната мярка да се твърди, че с нея се постигат целите на неутралност, към които се стреми испанската система, тъй като тя се ограничава само до придобиването на значителни дялови участия в чуждестранни дружества.
            
         
               (37)
            
            
               В допълнение Комисията счете, че оспорваната мярка предполага използването на държавни ресурси, тъй като тя предвижда отказване от данъчни приходи от страна на Държавната хазна на Испания. Накрая, оспорваната мярка би могла да наруши конкуренцията на европейския пазар на придобиванията, като предостави избирателно икономическо предимство на испанските дружества, които участват в придобиването на значителни дялови участия в чуждестранни дружества. Комисията не установи също така никакви основания оспорваната мярка да бъде счетена за съвместима с вътрешния пазар.
            
         
               (38)
            
            
               Ето защо Комисията достигна до заключението, че оспорваната мярка би могла да представлява несъвместима държавна помощ. В този случай следва да се извърши възстановяване на държавна помощ съгласно член 14 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22 март 1999 г. за установяване на подробни правила за прилагането на член 93 от Договора. Комисията съответно прикани испанските органи и заинтересованите страни да представят своите забележки относно възможното наличие на законни очаквания или друг общ принцип на правото на Съюза, който би позволил на Комисията да отмени възстановяването на помощта по изключение съгласно второто изречение на член 14, параграф 1 от горепосочения регламент на Съвета.
            
         IV.   ПЪРВОТО ЧАСТИЧНО ОТРИЦАТЕЛНО РЕШЕНИЕ
   
   
               (39)
            
            
               В предишното решение Комисията заключи, че член 12, параграф 5 от TRLIS представлява схема за помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, когато се прилага за придобивания, извършени в рамките на ЕС.
            
         
               (40)
            
            
               Освен това Комисията констатира, че тъй като оспорваната мярка е била приложена в нарушение на член 108, параграф 3 от ДФЕС, тя представлява неправомерна схема за помощ, доколкото се прилага по отношение на придобивания в рамките на ЕС.
            
         
               (41)
            
            
               Процедурата, открита с решението за откриване от 10 октомври 2007 г., бе запазена отворена от Комисията към придобиванията извън рамките на ЕС с оглед на новите елементи, които испанските органи се ангажираха да предоставят по отношение на пречките пред трансграничните сливания извън рамите на ЕС.
            
         V.   МНЕНИЯ НА ИСПАНСКИТЕ ОРГАНИ И ЗАИНТЕРЕСОВАНИТЕ ТРЕТИ СТРАНИ
   
   
               (42)
            
            
               Комисията получи мнения от испанските органи (17) и от 32 заинтересовани страни (18), осем от които са асоциации.
            
         
               (43)
            
            
               Накратко, испанските органи считат, че член 12, параграф 5 от TRLIS представлява обща мярка, а не изключение от испанската данъчна система, тъй като тази разпоредба позволява амортизацията на нематериален актив, която се прилага по отношение на всеки данъкоплатец, придобиващ значително дялово участие в чуждестранно дружество. С оглед на практиката на Комисията и съответната съдебна практика, испанските органи достигат до заключението, че оспорваната мярка не може да бъде разглеждана като държавна помощ по смисъла на член 107 от ДФЕС. В допълнение испанските органи считат, че различно заключение би противоречало на принципа на правната сигурност. Испанските органи също така оспорват компетентността на Комисията да изразява съмнения по отношение на тази обща мярка, тъй като те считат, че Комисията не може да използва правилата за държавна помощ като основание за хармонизиране на данъчни въпроси.
            
         
               (44)
            
            
               Като цяло, 30 заинтересовани трети страни (наричани по-долу „30-те заинтересовани страни“) подкрепят становищата на испанските органи, докато две други заинтересовани страни (наричани по-долу „двете страни“) считат, че член 12, параграф 5 от TRLIS представлява неправомерна мярка за държавна помощ, която е несъвместима с вътрешния пазар. Ето защо доводите на 30-те заинтересовани страни ще бъдат представени заедно с позицията на испанските органи, а доводите на двете страни ще бъдат описани отделно.
            
         А.   Мнения на испанските органи и 30-те заинтересовани страни
   
   
               (45)
            
            
               Като предварителна бележка испанските органи подчертават, че прякото облагане с данъци е от компетентността на държавите-членки. Затова действията на Комисията в тази област следва да бъдат в съответствие с принципа на субсидиарност, посочен в член 5 от Договора за ЕО (сега заменен по същество от член 5 от ДФЕС). Освен това испанските органи припомнят, че съгласно член 3 от Договора за ЕО (сега заменен по същество от членове 3—6 от ДФЕС) и член 58, параграф 1, буква а) от Договора за ЕО на държавите-членки се разрешава да установяват различни данъчни системи според местоположението на инвестицията или мястото на установяване за данъчни цели на данъкоплатеца, без това да се разглежда като ограничаване на свободното движение на капитал.
            
         
               (46)
            
            
               Тридесетте заинтересовани страни също поддържат становището, че решението на Комисията би нарушило принципа на национална данъчна автономия, предвиден в ДФЕС, както и член 56 от Договора за ЕО (сега заменен с член 63 от ДФЕС), с които се забраняват ограничения върху свободното движение на капитал.
            
         A.1.   Оспорваната мярка не представлява държавна помощ
   
   
               (47)
            
            
               Испанските органи и 30-те заинтересовани страни считат, че оспорваната мярка не представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, тъй като: i) не предоставя икономическо предимство; ii) не поставя в по-благоприятно положение определени предприятия; и iii) не нарушава или не заплашва да наруши конкуренцията между държавите-членки. В съответствие с логиката на испанската данъчна система, те смятат, че оспорваната мярка следва да бъде разглеждана като обща мярка, която се прилага без дискриминация по отношение на всеки вид дружество и дейност.
            
         A.1.1.   Оспорваната мярка не предоставя икономическо предимство
   
   
               (48)
            
            
               Противно на позицията на Комисията, изразена в решението за откриване, член 12, параграф 5 от TRLIS не представлява изключение от испанската система за корпоративно данъчно облагане, тъй като i) испанската счетоводна система не е подходяща отправна точка за обосноваване на съществуването на изключение от данъчната система; и ii) дори и да беше, характеризирането на финансовата репутация като амортизируем актив с течение на времето, от историческа гледна точка е обща особеност на испанската счетоводна система и системата за корпоративно данъчно облагане.
            
         
               (49)
            
            
               На първо място, поради липса на хармонизирани счетоводни правила счетоводният резултат не може да служи като отправна точка за установяването на изключителния характер на оспорваната мярка. В действителност в Испания данъчната основа се изчислява въз основа на счетоводния резултат, коригиран спрямо правилата за данъчно облагане. Следователно в разглеждания случай счетоводни съображения не могат, според становището на Испания, да служат като отправна точка за данъчна мярка.
            
         
               (50)
            
            
               На второ място, не е правилно да се счита, че амортизацията на репутацията не е присъща на логиката на испанската счетоводна система, тъй като както репутацията (19), така и финансовата репутация (20) могат да се амортизират за период до 20 години. Тези емпирични правила отразяват обезценката на съответните активи, били те материални или не. Следователно член 12, параграф 5 от TRLIS не представлява изключение и не се отклонява от правилата за амортизация на репутацията, установени в счетоводната и данъчната система на Испания.
            
         
               (51)
            
            
               На трето място, испанските органи подчертават, че оспорваната мярка не представлява действително икономическо предимство, тъй като в случай на продажба на придобитото дялово участие приспадната сума се възстановява чрез облагане на печалбата от капитала, като по този начин данъкоплатецът е поставен в положение, в което би бил, ако не е приложен член 12, параграф 5 от TRLIS.
            
         
               (52)
            
            
               На четвърто място, Комисията неправилно се позовава на член 11, параграф 4 и член 89, параграф 3 от TRLIS, за да установи наличието на предимство. В решението за откриване Комисията посочва, че от член 12, параграф 5 от TRLIS не е необходимо да се възползва нито обединяване на търговската дейност, нито поглъщане на целевото дружество. Това изявление произтича от неразбиране на испанската данъчна система, тъй като тези два члена не възпрепятстват група дружества, които съвместно придобиват контрол върху целевото дружество, да приспаднат съответната част от репутацията, произтичаща от операцията. Следователно, прилагането на тези два члена не изисква индивидуален контрол върху целевото дружество, за да бъде извлечена полза от оспорваната мярка. В този контекст би било неправилно да се счита, че член 12, параграф 5 от TRLIS предлага по-благоприятно третиране отколкото член 11, параграф 4 или член 89, параграф 3 от TRLIS по отношение на контролното положение на бенефициерите. В заключение следва да се отбележи, че критерият за дялово участие от 5 % е несъвместим с условията, предвидени в член 89, параграф 3 от TRLIS, а също и с насоките и практиките на Комисията (21).
            
         
               (53)
            
            
               Испанските органи подчертават, че Комисията също така неправилно се позовава на член 12, параграф 3 от TRLIS, за да установи предполагаемото предимство съгласно член 12, параграф 5 от TRLIS: член 12, параграф 3 се прилага по отношение на случаи на амортизация, когато е налице обективна загуба, отчетена от целевото дружество, докато член 12, параграф 5 от TRLIS допълва тази разпоредба и отразява обезценката, отнасяща се до амортизацията на финансовата репутация.
            
         
               (54)
            
            
               На пето място, в Известието на Комисията за прилагане на правилата за държавна помощ по отношение на мерките за пряко данъчно облагане на дружества (22) (наричано по-долу „Известието на Комисията“) изрично се посочва, че правилата за амортизация не предполагат държавна помощ. Тъй като настоящият амортизационен коефициент за финансова репутация за период от най-малко 20 години е същият като коефициента за амортизация на репутация, правилото не представлява изключение от общата система за данъчно облагане.
            
         
               (55)
            
            
               На последно място, тридесетте заинтересовани страни също считат, че ако оспорваната мярка представлява предимство, крайните бенефициери биха били притежатели на дяловете в целевото дружество, тъй като те биха получили цената, заплатена от придобиващото дружество, което се възползва от оспорваната мярка.
            
         A.1.2.   Оспорваната мярка не поставя в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на определени стоки
   
   
               (56)
            
            
               На първо място, Испания поддържа становището, че член 12, параграф 5 от TRLIS е обща мярка, тъй като тя е отворена към всяко испанско дружество, независимо от неговата дейност, сектор, мащаб, форма или други характеристики. Единственото условие, за да може данъкоплатецът да се възползва от оспорваната мярка, е да бъде установен за данъчни цели в Испания. Фактът, че не всички данъкоплатци се възползват от въпросната мярка, не я прави избирателна. Следователно член 12, параграф 5 от TRLIS не е нито de facto, нито de jure избирателен по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. Съответно с писмо от 14 юли 2008 г. (23) испанските органи предоставиха данни, получени от данъчните декларации в Испания за 2006 г., които показват, че всички видове дружества (МСП и големи предприятия), както и дружества, работещи в различни сектори на икономиката, са се възползвали от оспорваната мярка. Испанските органи подчертават също така, че в неотдавнашно съдебно решение (24) Общият съд е посочил, че ограничен брой бенефициери не е сам по себе си достатъчен, за да се установи избирателността на мярката, тъй като тази група всъщност може да представлява всички предприятия в определено правно или фактическо положение. По-специално испанските органи подчертават, че оспорваната мярка има сходства с неотдавнашно дело (25), при което Комисията е счела, че това е обща мярка, и следователно те искат същото третиране.
            
         
               (57)
            
            
               На второ място, според испанските органи и 30-те заинтересовани страни в своето решение за откриване Комисията смесва понятието за избирателност и обективните условия на оспорваната мярка, които се отнасят само до определени трансакции (т.е. дялово участие в чуждестранно целево дружество). В действителност Комисията твърди, че член 12, параграф 5 от TRLIS е избирателен, тъй като не се предоставя еднакво третиране на подобни инвестиции в испански дружества. Комисията обаче не отчита, че критерият за избирателност не се определя от факта, че бенефициерът на оспорваната мярка е група от дружества или многонационално дружество, което притежава дял в целево дружество. Фактът, че от мярката се възползват само дружества, които отговарят на обективния критерий, предвиден в оспорваната мярка, не я прави сам по себе си избирателна. Критерият за избирателност предполага, че на бенефициера на оспорваната мярка следва да бъдат наложени субективни ограничения. Критерият за избирателност, създаден за тази процедура, е несъвместим с предишна практика на Комисията и е твърде неясен и широк. По-нататъшното развиване на тази концепция би било довело до погрешното заключение, че повечето подлежащи на приспадане данъчни разходи попадат в обхвата на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
            
         
               (58)
            
            
               Испанските органи добавят, че фактът на ограничаване на амортизацията на финансова репутация до тази, която произтича от придобиването на значително дялово участие в целевото дружество, не е достатъчен, за да се премахне общият характер на оспорваната мярка, тъй като тя се прилага без дискриминация по отношение на всяко дружество, което е установено за данъчни цели в Испания, без да има допълнителни изисквания. В съответствие с практиката на Съда (26) мярка, от която се възползват без разграничение всички предприятия, които се намират на националната територия, не може да представлява държавна помощ.
            
         
               (59)
            
            
               На трето място, по отношение на прага от 5 %, това равнище не поставя минимален размер на инвестицията и следователно от оспорваната мярка не се възползват само големи предприятия. По отношение на факта, че няма изискване продавачът да заплати данък върху дохода, за да бъде приложена оспорваната мярка, испанските органи считат, че това няма връзка, тъй като контролът върху доход, получен в чужбина от продавач, който не подлежи на данъчно облагане в Испания, е извън тяхната област на компетентност. На последно място, ограничаване на обхвата на мярката — поради фискални технически съображения — до придобивания на дялови участия в целеви дружества е съвместимо с положението, което възниква в резултат на изпълнението на различни директиви на Общността.
            
         
               (60)
            
            
               На четвърто място, въвеждането на оспорваната мярка във всеки случай е обосновано от принципа на неутралност, който е в основата на цялото испанско данъчно законодателство. Този принцип предполага, че данъчното третиране на инвестиция следва да бъде неутрално, независимо от използваните инструменти, било то прехвърляне на активи, обединяване на търговската дейност или придобиване на дялове. Следователно данъчната амортизация на инвестиция следва да бъде идентична, независимо от инструмента, използван за осъществяване на въпросното придобиване. Крайната цел на оспорваната мярка, в тази по-широка перспектива, е да гарантира свободното движение на капитал, като не допуска дискриминационно данъчно третиране между трансакциите с целеви дружества и изцяло вътрешни трансакции. Като се има предвид, че придобиванията на значителни дялови участия във резидентни дружества би могло да доведе до обединяване на търговската дейност на придобиващото и придобитото дружества без правни или фискални ограничения, репутацията, която би произтекла за данъчни цели в резултат от обединяването, може да се амортизира (27). При все това репутация на трансгранични операции не може да произтече, защото няма пълно хармонизиране на общностно равнище, или — дори по-лошо — защото няма хармонизиране извън границите на Европейския съюз.
            
         
               (61)
            
            
               Освен това, в хода на разследването испанските органи и някои от 30-те заинтересовани страни предоставиха много подробно описание на правните пречки, които съществуват в законодателството на 15 трети държави. Техническата информация, съдържаща се в информацията, представена от испанските органи и 30-те заинтересовани страни, е обобщена в приложения II и III към настоящото решение (по-нататък наричани „докладите“). Тези описания трябва да бъдат тълкувани по-широко в контекста на следното изявление на испанските органи (28): „испанската данъчна система предвижда различни данъчни схеми, както е в случая на придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества в сравнение с придобивания в испански дружества (невъзможност да се предприемат операции по сливане, поемане на риск и т.н.), за да постигне данъчната неутралност, към която се стреми вътрешното испанско законодателство и самото право на ЕС, както и за да се гарантира, че испанската данъчна система е последователна и ефективна“. Според тези органи и 30-те заинтересовани страни пречките, описани в докладите, правят невъзможни обединяванията на търговска дейност между дружества от различни държави-членки. Следователно целта на оспорваната мярка е да премахне отрицателното въздействие на тези пречки, за чието съществуване Испания не носи отговорност. Следователно ограничаване на обхвата на оспорваната мярка до трансгранични придобивания е необходимо, за да се приложи принципът на неутралност. По този начин, също според испанските органи, испанската данъчна система третира различно данъкоплатци, които се намират в различно положение (29), като така се гарантира, че испанската данъчна система е неутрална, каквото е изискването на самата испанска данъчна система, както и на ДФЕС.
            
         
               (62)
            
            
               В заключение, оспорваната мярка е предназначена да премахне данъчните пречки, които испанската данъчна система поставя пред инвестиционните решения чрез санкциониране на придобиванията на дялове в чуждестранни дружества, а не на придобиванията на дялове в местни дружества. Оспорваната мярка гарантира еднакво данъчно третиране и за двата вида придобиване (пряко придобиване на активи и непряко придобиване чрез закупуване на дялови участия): по този начин репутация, произтичаща и от двата вида придобивания (пряка репутация и финансова репутация), може да бъде установена с цел насърчаване интеграцията на различните пазари до момента на премахване на фактическите и правните пречки пред трансграничните обединявания на търговска дейност. По този начин испанските органи гарантират, че данъкоплатците могат да изберат да инвестират на местно или трансгранично равнище, без да бъдат засегнати от тези пречки. По същество член 12, параграф 5 от TRLIS възстановява справедливите условия на конкуренция, като отстранява неблагоприятното въздействие на пречките.
            
         A.1.3.   Оспорваната мярка нито нарушава конкуренцията, нито засяга търговията в Съюза
   
   
               (63)
            
            
               Испанските органи посочват, че Комисията не е установила надлежно, че член 12, параграф 5 от TRLIS ограничава конкуренцията, тъй като i) т.нар „пазар за придобиване на дялове в дружества“ не представлява съответен пазар за целите на конкурентното право; и ii) дори ако това е така, амортизацията на финансовата репутация сама по себе си не засяга конкурентната позиция на испанските предприятия.
            
         
               (64)
            
            
               На първо място, Комисията определи оспорваната мярка като антиконкурентно предимство с мотив, че с член 12, параграф 5 на испанските данъкоплатци се позволява да получат премия за придобиването на значителни дялови участия в целево дружество. При все това Комисията не извърши никакво сравнително проучване на икономическите обстоятелства за испанските и международните дружества.
            
         
               (65)
            
            
               На второ място, тъй като оспорваната мярка е отворена към всяко испанско дружество без ограничения, тя не може да наруши конкуренцията. В действителност всяко дружество, намиращо в същото положение като бенефициера на оспорваната мярка, може да се възползва от мярката, като по този начин намали данъчната тежест, която отменя всяко едно конкурентно предимство, което може да произтече от нея. В допълнение, по-ниската данъчна ставка в държава-членка, която може да увеличи конкурентното предимство на местните дружества, не следва да попада в правилата за държавна помощ, докато тя е от общ характер.
            
         
               (66)
            
            
               Накрая, Комисията вече е проверила, с оглед на Регламента за сливанията (30), много трансгранични операции, извършени от испански дружества, които са можели да се възползват от оспорваната мярка. Досега Комисията не е изразила никакви опасения относно потенциално нарушаване на конкуренцията в нито един от тези случаи.
            
         
               (67)
            
            
               Твърденията на Комисията не само са далеч от реалността, но също така те не са съобразени с инвестиционната ситуация при испанските дружества. Оспорваната мярка нито нарушава конкуренцията, нито пък засяга по неблагоприятен начин условията за търговия в ЕС до степен, която противоречи на общия интерес.
            
         
               (68)
            
            
               В резултат от конкуренцията между данъчните системи в един нехармонизиран пазар, идентичните операции имат различно фискално въздействие в зависимост от това къде търговците са установени за данъчни цели. Това положение нарушава конкуренцията, дори ако оценяваните национални мерки са общи мерки. С други думи това нарушаване не е резултат от държавната помощ, а от липсата на хармонизация. Ако логиката на Комисията беше следвана докрай, тя трябваше да открие официални разследвания по отношение на стотици национални мерки, които биха създали ситуация на правна несигурност, оказваща силно вредно въздействие върху чуждестранните инвестиции.
            
         A.2.   Съвместимост
   
   
               (69)
            
            
               Дори, ако Комисията счете, че член 12, параграф 5 от TRLIS представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, тази разпоредба е съвместима с член 107, параграф 3 от ДФЕС, тъй като тя допринася за насърчаване на интеграцията на международните дружества, което в интерес на Съюза.
            
         
               (70)
            
            
               Както е посочено в Плана за действие относно държавните помощи (31), дадена мярка може да бъде считана за съвместима, ако тя е насочена към пазарна слабост, ако изпълнява ясно определени цели от общ интерес и ако не нарушава конкуренцията и търговията в Съюза до степен, която противоречи на общия интерес. В разглеждания случай пазарната слабост е затруднението (или действителната невъзможност) за извършване на трансгранични обединявания на търговска дейност. Целта на член 12, параграф 5 от TRLIS е да се насърчи създаването на паневропейски предприятия чрез приравняване на вътрешни и трансгранични придобивания.
            
         
               (71)
            
            
               По тази причина, по мнение на испанските органи, член 12, параграф 5 от TRLIS е съвместим с вътрешния пазар, тъй като при липсата на данъчна хармонизация в Европа, той постига целта за премахване на пречките пред трансграничните инвестиции по пропорционален начин. По същество оспорваната мярка цели премахване на неблагоприятното въздействие на пречките пред трансграничните обединявания на търговска дейност и уеднаквяване на данъчното третиране на трансграничните и местните обединявания на търговска дейност, за да се гарантира, че решенията, взети по отношение на тези операции, не се основават на данъчни съображения, а единствено на икономически съображения.
            
         A.3.   Законни очаквания и правна сигурност
   
   
               (72)
            
            
               На последно място и в случай че Комисията обяви, че член 12, параграф 5 от TRLIS представлява държавна помощ, която е несъвместима с вътрешния пазар, Комисията трябва да признае съществуването на определени обстоятелства, оправдаващи невъзстановяването на държавната помощ, за която се твърди, че е получена съгласно член 12, параграф 5 от TRLIS. Бенефициерите следва да имат право да довършат изключителната амортизация на финансовата репутация в съответствие с придобиванията, направени преди датата на публикуване на окончателното решение.
            
         
               (73)
            
            
               На първо място, в решението за откриване Комисията изглежда признава вероятното съществуване на законни очаквания. Следователно в съответствие със съдебната практика на Общия съд (32) това изявление представлява ясен показател за съществуването на законни очаквания. Тъй като решението за откриване не предрешава резултата от официалното разследване, законните очаквания следва да бъдат признати за всички операции, извършени преди датата на публикуване на окончателното решение.
            
         
               (74)
            
            
               На второ място, в своите отговори на писмени въпроси от членове на Европейския парламент (33) Комисията заяви, че член 12, параграф 5 от TRLIS не представлява държавна помощ. Това изявление представлява ясна позиция от страна на Комисията, която предлага очевидни законни очаквания на испанските органи и бенефициерите от оспорваната мярка.
            
         
               (75)
            
            
               На трето място, в съответствие със заключението, до което Комисията е достигнала при подобни дела (34), Комисията е предоставила поредица от косвени доказателства за това, че член 12, параграф 5 от TRLIS не представлява държавна помощ. С оглед на тези решения едно добросъвестно предприятие нямаше да може да предвиди, че Комисията може да възприеме обратна позиция.
            
         
               (76)
            
            
               Накрая, оспорваната мярка следва да продължи да бъде прилагана по отношение на всички операции преди датата на публикуване на отрицателно решение до приключване на амортизацията на финансовата репутация. Оспорваната мярка съответства на правото на приспадане на дадена сума, определена в момента на придобиването, приспадането на която се извършва през следващите 20 години. Освен това предвид позицията, заета от Комисията по подобни дела (35), обосновано е да се приеме, че законните очаквания следва да останат до датата на публикуване на окончателното решение.
            
         Б.   Мнения на двете страни
   
   
               (77)
            
            
               По мнение на двете страни член 12, параграф 5 от TRLIS представлява държавна помощ. Те поддържат становището, че в разглеждания случай липсват каквито и да било законни очаквания и по тази причина приканват Комисията да нареди възстановяване на всяка една предоставена неправомерна помощ. Техните аргументи са обобщени по-долу:
            
         Б.1.   Оспорваната мярка представлява държавна помощ
   
   Б.1.1.   Оспорваната мярка предоставя икономическо предимство
   
   
               (78)
            
            
               По мнение на двете страни член 12, параграф 5 от TRLIS е с изключителен характер, тъй като испанската данъчна система, с изключение на тази разпоредба, не позволява каквато и да било амортизация на финансова репутация, а единствено приспадане в случай на тест за обезценка. До въвеждането на член 12, параграф 5 от TRLIS испанското законодателство за корпоративно данъчно облагане не позволяваше амортизацията на дялови участие, независимо от това дали в действителност е била извършвана обезценка или не. Те подчертават, че член 12, параграф 5 от TRLIS вероятно е уникален в европейския контекст, тъй като никоя друга държава-членка няма подобна система за трансгранични транзакции, които не включват придобиване на контролни дялове.
            
         
               (79)
            
            
               Съгласно испанската данъчна система, репутацията може да бъде амортизирана, само ако е налице обединяване на търговската дейност — единственото изключение е оспорваната мярка, която позволява амортизация в изключителен случай: ако е придобито миноритарно дялово участие в целево дружество. Това представлява отклонение от общата данъчна система, тъй като амортизация е възможна не само когато не е налично обединение на търговска дейност, но също така и в случаи, в които купувачът дори не придобива контрол върху чуждестранното целево дружество. По този начин от член 12, параграф 5 от TRLIS се възползват определени испански дружества спрямо i) други испански дружества, които осъществяват своята дейност единствено на национално равнище и ii) други оператори от ЕС, които се конкурират на международно равнище с бенефициери на оспорваната мярка в Испания.
            
         
               (80)
            
            
               От икономическа гледна точка испанските органи не само предоставят безлихвен заем, който ще бъде теглен в продължение на двадесет години (безлихвено отлагане на данъци), а също така фактически се позволява заемополучателят сам да определи датата на изплащане на безлихвения заем — ако заемът действително се изплаща. Ако инвеститорът не прехвърля значителните дялови участия, последицата е аналогична на анулиране на дълга от страна на испанските органи. В този случай мярката се превръща в постоянно освобождаване от данъци.
            
         
               (81)
            
            
               Една от двете страни изчислява, че в резултат от оспорваната мярка придобиващите от Испания, например в банковия сектор, могат да плащат около 7 % повече от това, което те биха могли да плащат в други случаи. При все това тя също така отчита, че тъй като цената на предлагане е комбинация от различни допълнителни елементи, оспорваната мярка не е единственият фактор, въпреки че вероятно тя е един от най-решаващите фактори за агресивността на потенциални участници в търгове от Испания, които се възползват от оспорваната мярка. Тази страна счита също така, че мярката предоставя конкретно предимство на испански участници в международни търгове.
            
         Б.1.2.   Оспорваната мярка поставя в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на определени стоки
   
   
               (82)
            
            
               Налице е ясен паралел между разглеждания случай и обстоятелствата, които са довели до решението на Съда от 15 юли 2004 г. (36) Въпреки доводите, изложени от испанските органи, че оспорваната мярка не е избирателна в последния случай, тъй като член 37 от TRLIS се прилага по отношение на всички испански предприятия, които инвестират на международно равнище, Съдът стигна до заключението, че мярката е представлявала държавна помощ, тъй като тя се е ограничавала само до една категория предприятия, а именно предприятия, които осъществяват определени международни инвестиции. Същата тази логика може да важи и за член 12, параграф 5 от TRLIS. По тази причина избирателността на член 12, параграф 5 от TRLIS се дължи на факта, че единствено дружествата, които придобиват дялови участия в чуждестранни дружества, имат право да се възползват от тази разпоредба.
            
         
               (83)
            
            
               Освен това единствено предприятия с определен мащаб и финансова мощ, които осъществяват многонационални операции, могат да се възползват от член 12, параграф 5 от TRLIS. Въпреки че балансът на дружеството разкрива счетоводните стойности на активите, малко вероятно е в него също така да са отразени неявните пазарни стойности на активите. По тази причина на практика само оператори с контролно участие в целеви дружества имат достатъчен достъп до отчетите на дадено дружество с цел определяне на неявната пазарна стойност на активите на дружеството. Следователно прагът от 5 % поставя в по-благоприятно положение дружества, които извършват многонационални операции.
            
         
               (84)
            
            
               Освен това единствено испански оператор, който извършва стопанска дейност в Испания, прилага испанска данъчна основа и може да се възползва от амортизационното отчисление. По тази причина единствено дружества, чиито седалища са в Испания и които прилагат значителна данъчна основа, използвана в Испания, могат да се възползват от амортизационното отчисление, тъй като потенциалната полза е свързана по-скоро с мащаба на операцията, извършена в Испания, отколкото с придобиването. Въпреки че член 12, параграф 5 от TRLIS е формулиран с цел да бъде прилаган по отношение на всички оператори, установени в Испания, на практика само ограничен и подлежащ на установяване брой дружества, прилагащи испанска данъчна основа, които извършват придобивания в чуждестранни дружества през съответната данъчна година и прилагат данъчна основа в значителен размер, спрямо която ще се извърши приспадането на финансовата репутация, могат да се възползват от прилагането на мярката на годишна основа. В резултат от това действително оспорваната мярка осигурява различно данъчно третиране във връзка с придобиванията в чужбина, дори за испански оператори, намиращи се в еднакво положение.
            
         
               (85)
            
            
               Двете страни считат, че те не са могли да установят какъвто и да било обективен или хоризонтален критерий или условие, което обосновава оспорваната мярка. За разлика от това те са на мнение, че основното предназначение на мярката е от нея да се възползват определени испански оператори. В допълнение, ако оспорваната мярка е присъща на испанската данъчна система, чуждестранните дялови участия, придобити преди тази дата, следва също така да отговарят на критериите за възползване от мярката, но това не е така, тъй като данъчното облекчение се предоставя единствено за дялови участия, придобити след 1 януари 2002 г.
            
         
               (86)
            
            
               Съобразно с това и с оглед на политиката на Комисията (37) оспорваната мярка трябва да бъде считана за избирателна.
            
         Б.1.3.   Оспорваната мярка нарушава конкуренцията и засяга търговията в ЕС
   
   
               (87)
            
            
               Оспорваната мярка несъмнено е дискриминационна, тъй като тя предоставя на испанските оператори ясна данъчна и парична облага, от която чуждестранните оператори не могат да се възползват. Това предимство оказва значително влияние при участие в търг или друга конкурентна процедура за придобиването на дружество.
            
         
               (88)
            
            
               Предложенията за поглъщане обикновено предполагат плащането на премия над цената на дела в целевото дружество, от което в почти всички случаи би произтекла финансова репутация. Няколкократно финансовата преса е съобщавала за големи придобивания от испански дружества и за съответните данъчни привилегии, произтичащи от испанските правила за данъчно облагане по отношение на амортизацията на финансова репутация. За едно от тези придобивания от инвестиционна банка беше изчислено, че размерът на данъчната привилегия, произтичаща съгласно член 12, параграф 5 от TRLIS, възлиза на 1,7 млрд. EUR, или 6,5 % от цената на предлагане. В друго съобщение е било посочено, че испанското придобиващо дружество е могло да предложи оферта за придобиване, надвишаваща с 15 % офертите на конкурентите, чиито седалища не са в Испания.
            
         
               (89)
            
            
               Оспорваната мярка също така изглежда поставя в по-благоприятно положение определени дейности по износ (помощ за износ за придобивания на дялове в чуждестранни дружества), осъществявани от испански дружества, което противоречи на установената политика на Комисията (38) в тази област.
            
         Б.1.4.   Оспорваната мярка засяга държавните ресурси
   
   
               (90)
            
            
               Оспорваната мярка е в полза на предприятия, които отговарят на определени изисквания и тя им дава възможност да намаляват своята данъчна основа и по този начин размера на данъка, който по правило те биха дължали в дадена година, ако тази разпоредба не съществуваше. Следователно тя предоставя на бенефициера финансово предимство, разходите за което се поемат директно от бюджета на съответната държава-членка.
            
         VI.   РЕАКЦИЯ ОТ СТРАНА НА ИСПАНИЯ НА МНЕНИЯТА НА ТРЕТИ СТРАНИ
   
   
               (91)
            
            
               Испанските органи подчертават, че по-голяма част от мненията на трети страни подкрепят тяхната гледна точка. Само две от страните считат, че оспорваната мярка представлява държавна помощ, докато всички други страни достигат до заключението, че член 12, параграф 5 от TRLIS не представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. В противен случай по-малко икономически оператори щяха да са представили мнения. В допълнение, разнообразните дейности и мащаба на заинтересованите трети страни показва общия характер на оспорваната мярка.
            
         
               (92)
            
            
               Що се отнася до изключителния характер на оспорваната мярка, испанските органи отхвърлят това определение, като припомнят общата характеристика на амортизацията на репутацията и финансовата репутация съгласно испанските счетоводни правила (39). В допълнение, приспадането на амортизацията на репутацията представлява общото правило на системата за корпоративно данъчно облагане на Испания в съответствие с разпоредбите, предвидени в член 11, параграф 4 и член 89, параграф 3 от TRLIS. Член 12, параграф 5 от TRLIS следва същата логика. Неправилно е член 12, параграф 3 от TRLIS да бъде представян като общото правило за амортизация на финансова репутация, тъй като този член се отнася за приспадането на дялови участия в субекти, които не са регистрирани за търговия на фондовата борса. Тази разпоредба е свързана с амортизационното отчисление на теоретичната счетоводна стойност, а не с финансовата репутация. Член 12, параграф 3 и член 12, параграф 5 от TRLIS са две допълващи се общи правила: първият от тях се отнася за обезценката, свързана със загубите, генерирани от целевото дружество, докато вторият член се отнася за приспадането единствено на част от обезценката, която може да бъде свързана с амортизацията на финансовата репутация. На последно място, фактът, че нито една друга държава-членка не прилага мярка, която е подобна на оспорваната мярка, не е от значение, тъй като данъчните системи в рамките на Европейския съюз не са хармонизирани.
            
         
               (93)
            
            
               Що се отнася до избирателния характер на оспорваната мярка, сравненията, които се правят с решението на Съда от 15 юли 2004 г. (40), са неправилни, тъй като в този случай Комисията ясно е определила профила на бенефициера, докато в настоящия случай това не може да бъда направено. В действителност член 12, параграф 5 от TRLIS не изисква наличието на каквато и да било връзка между придобиването на дялово участие и износът на стоки и услуги. Следователно оспорваната мярка няма за последица увеличаване на износа на испански стоки или услуги. Фактът, че тази неизбирателна мярка не е приложима за вътрешни операции не засяга нейния общ характер. В действителност крайната цел на оспорваната мярка е същата като тази от директивата за трансгранично данъчно облагане, която е да се гарантира, че инвестиционните решения се основават по-скоро на икономически, отколкото на данъчни съображения. По тази причина, тъй като е възможно осъществяването на обединявания на търговска дейност чрез вътрешни, а не чрез трансгранични придобивания, третирането на вътрешните операции и трансграничните операции по различен начин е не само правно обосновано, а също така то е и необходимо, за да се гарантира неутралността на данъчната система.
            
         
               (94)
            
            
               Що се отнася до характеристиките на оспорваната мярка, за които се твърди, че са свързани с нарушаване, испанските органи посочват, че всяко едно данъчно облекчение, което намалява оперативните разходи на дадено дружество увеличава конкурентното предимство на бенефициера. Това изявление обаче не е от значение, тъй като оспорваната мярка е обща мярка. Различните данъчни ставки, прилагани на териториите на държавите-членки, които оказват въздействие върху конкурентоспособността на дружествата, чиито седалища се намират на тяхна територия, не попадат в обхвата на правилата за държавна помощ. В допълнение за оспорваната мярка не е било установено, че тя засяга търговията между държавите-членки. Освен това не е задължително последицата от амортизиране на финансова репутация да е увеличаване на цената, предлагана от конкурент.
            
         
               (95)
            
            
               По отношение на съвместимостта на обжалваната мярка с вътрешния пазар испанските органи считат, че член 12, параграф 5 от TRLIS е подходящо и пропорционално средство за справяне с пазарна слабост чрез установяване на неутрална данъчна система за вътрешните и трансграничните операции, която насърчава развитието на паневропейски дружества.
            
         VII.   ОЦЕНКА НА СХЕМАТА
   
   
               (96)
            
            
               С оглед да се определи дали дадена мярка представлява държавна помощ, Комисията трябва да оцени дали оспорваната мярка изпълнява условията на член 107, параграф 1 от ДФЕС. Тази разпоредба гласи, че „освен когато е предвидено друго в Договорите, всяка помощ, предоставена от държава-члена или чрез ресурси на държава-членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашв да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доолкото засяга търговията между държавите-членки, е несъвместима с вътрешния пазар“. С оглед на тази разпоредба по-долу Комисията ще оцени дали оспорваната мярка представлява държавна помощ.
            
         А.   Избирателност и предимство, присъщи на мярката
   
   
               (97)
            
            
               За да бъде счетена за държавна помощ, мярката трябва да е специфична или избирателна, в смисъл че поставя в благоприятно положение само определени предприятия или производството на някои стоки.
            
         
               (98)
            
            
               В известието на Комисията (41) се посочва, че „основният критерий при прилагането на член 92, параграф 1 [понастоящем член 107, параграф 1 от ДФЕС] по отношение на данъчна мярка е следователно този, съгласно който мярката осигурява в полза на някои предприятия в държава-членка изключение от прилагането на данъчната система. Общата приложима система следва така да бъде първо определена. След това трябва да бъде разгледано дали изключението от системата или диференциацията в рамките на тази система се обосновават от „характера или общата схема“ на данъчната система, т.е. дали те произтичат пряко от основните или ръководни принципи на данъчната система в съответната държава-членка.“
            
         
               (99)
            
            
               В съответствие със съдебна практика на Съда (42), „що се отнася до преценката на условието за избирателност, което е един от елементите, формиращи понятието държавна помощ, от постоянната съдебна практика произтича, че член 87, параграф 1 ЕО [сега член 107, параграф 1 от ДФЕС] изисква да се установи дали в рамките на дадения правопорядък дадена национална мярка може да постави в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на някои стоки спрямо други, които биха се оказали с оглед на преследваните от споменатия правопорядък цели в сходно фактическо и правно положение“ (43).
            
         
               (100)
            
            
               Съдът също така е постановил в многобройни случаи, че в член 107, параграф 1 от ДФЕС не се прави разграничение въз основа на причините или целите на мерките за държавна помощ, а ги определя въз основа на техния ефект (44). По-специално данъчните мерки, които не представляват адаптиране на общата система с цел постигане на определени характеристики от определени предприятия, а са били предложени като средства за подобряване на конкурентоспособността, са обхванати от член 107, параграф 1 от ДФЕС (45).
            
         
               (101)
            
            
               Понятието данъчна помощ не се прилага обаче по отношение на мерки за държавно подпомагане, в които се прави разграничение между предприятия, ако това разграничение произтича от естеството или от цялостната структура на системата, част от която са тези мерки. Както е обяснено в известието на Комисията (46), „някои условия могат да бъдат обосновани с обективни различия между данъкоплатците“.
            
         
               (102)
            
            
               Както е разяснено по-подробно в следния раздел, Комисията счита, че оспорваната мярка е избирателна, поради това че тя поставя в по-благоприятно положение само определени групи предприятия, които осъществяват определени инвестиции в чужбина, и поради това че този специфичен характер не е обоснован от характера на схемата. Комисията счита, че оспорваната мярка следва да бъде оценена с оглед на общите разпоредби на системата за корпоративно данъчно облагане, и по-точно правилата за данъчно третиране на финансова репутация (вж. параграфи 48—69).
            
         
               (103)
            
            
               Комисията анализира също дали е добра фактологичната хипотеза, използвана за основа от испанските органи, и дали съществуват бариери в законодателствата на трети държави. Трябва да се изтъкне обаче, че този анализ не може да представлява признание, че такива бариери могат да бъдат основание за различно данъчно третиране в настоящия случай. Освен това целта на настоящото решение не е да изложи условията, които може да са позволили на съответната държава-членка да избегне класифицирането на оспорваната мярка като държавна помощ.
            
         
               (104)
            
            
               Комисията достига до заключението, че дори и да беше избрана алтернативна референтна система, вдъхновена от системата, предложена от испанските органи, оспорваната мярка пак щеше да представлява избирателно предимство основно поради липсата на различни фактически и правни условия, необходими за различните сценарии за възползване от разпоредбите относно репутацията или финансовата репутация за чуждестранни трансакции. Още по-важно е, че съгласно оспорваната мярка финансовата репутация може да бъде призната отделно и може също да бъде амортизирана, ако бенефициерът придобие миноритарен дял от 5 %. Това равнище е много под равнището, нужно за прилагане на общите правила за амортизацията на репутацията (47). Следователно оспорваната мярка е изключение от референтната система, независимо как тя е дефинирана.
            
         
               (105)
            
            
               В допълнение към това Комисията отбелязва други различия по отношение на условията за прилагане на оспорваната мярка и разпоредбите на референтната система. В действителност съгласно оспорваната мярка придобиването на дялове преди 1 януари 2002 г. не се взема предвид за изчисляването на основата за амортизацията. За разлика от това, при сценарий на обединяване на търговската дейност не съществува такъв срок при изчисляването на репутацията и данъкоплатецът трябва да докаже, че обединяването е извършено по валидни икономически причини, за да се избегнат обединявания, целящи единство получаване на данъчни облекчения (48), докато оспорваната мярка само предоставя данъчни облекчения. Испанските органи не можаха да предоставят убедителни аргументи, които да обусловят тези различия, следователно не може да се приеме, че мярката е обусловена от логиката на испанската данъчна система.
            
         
               (106)
            
            
               Следователно оспорваната мярка е твърде неточна и произволна, тъй като тя не определя каквито и да било условия като наличието на специфични, очертани по силата на закона обстоятелства, които биха обосновали различното данъчно третиране. Следователно при наличието на обстоятелства, за които не е доказано, че са различни в достатъчна степен, за да обосноват избирателна дерогация от общите правила за репутацията, се прекратява възползването от оспорваната мярка. Следователно Комисията счита, че оспорваната мярка се отнася за данъчно приспадане на конкретни видове разходи и обхваща широка категория трансакции по дискриминационен начин, което не може да бъде обосновано от обективните различия между данъкоплатците.
            
         
               (107)
            
            
               Освен това, в съответствие с практиката на Съда (49) Комисията смята, че за да достигне до заключение относно определянето на държавната помощ като схема, не е необходимо да доказва, че всяка индивидуална помощ, предоставена в рамките на тази схема, се определя като държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. За тази цел е достатъчно прилагането на разглежданата схема да води до положения, които се квалифицират като помощ, за да може Комисията да заключи, че схемата съдържа елементи на помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. Следователно разглеждането на законодателството на всички възможни държави извън ЕС, за които все още е открита процедура по разследване на Комисията, не е необходимо в контекста на настоящото решение. Затова, както е посочено в параграфи 115 и следващи от предишното решение (50), Комисията провери, въз основа на подробно обяснената по-долу методология, дали някои от индивидуалните приложения на оспорваната схема за помощ в трансакции извън ЕС включват държавна помощ. Този анализ е насочен към държавите извън ЕС, с които Испания поддържа тесни икономически отношения и които по тази причина са подбрани според размера на техните преки чуждестранни инвестиции (ПЧИ) за периода от 1 януари 2002 г. до 1 юни 2009 г. От тези държави извън ЕС Комисията насочи своя анализ към тези, при които има най-голяма вероятност за индивидуално прилагане на оспорваната мярка: САЩ (35 млрд. EUR ПЧИ), Мексико (18 млрд. EUR ПЧИ), Аржентина (15 млрд. EUR ПЧИ) и Бразилия (13 млрд. EUR ПЧИ). Според информацията, представена от испанските органи в хода на процедурата, изглежда, че от 15-те държави извън ЕС, за които испанските органи са предоставили информация, трансакции са извършени не само в посочените четири държави, а също и в Република Колумбия, Република Перу и Република Еквадор. Затова Комисията разшири своя преглед и за тези три държави.
            
         
               (108)
            
            
               Основанията на Комисията, обобщени по-горе, са подробно описани в следващите параграфи.
            
         A.1.   Данъчно третиране на финансовата репутация съгласно испанската данъчна система по отношение на придобивания извън ЕС
   
   A.1.1.   Референтна система
   
   
               (109)
            
            
               В решението за откриване, както и в предходното решение, Комисията счита, че подходящата референтна система е системата за корпоративно данъчно облагане на Испания, и по-специално правилата за данъчно третиране на финансовата репутация, които се съдържат в испанската данъчна система. Този подход е в съответствие с предишната практика на Комисията и съдебната практика на европейските съдилища, според които обичайната система за корпоративно данъчно облагане е референтната система (51). Този подход е запазен в настоящото решение.
            
         
               (110)
            
            
               Испанските органи подчертават, че като цяло ограниченията върху трансграничните обединявания на търговска дейност поставят данъкоплатците, които купуват дялови участия в местни дружества, в правно и фактическо положение, различно от положението на данъкоплатците, които купуват дялови участия в нерезидентни дружества, по-специално в дружества извън ЕС. Испанските органи са разяснили, че целта на оспорваната мярка е избягване на различното данъчно третиране, което се прилага от една страна спрямо придобиване, след което се извършва обединяване със значителна стойност, и от друга страна, спрямо дялово участие без обединяване на търговска дейност. Въз основа на това обхватът на оспорваната схема ще се ограничава до придобиването на значителни дялови участия в дружество, чието седалище не е в Испания, поради факта, че някои пречки биха могли да направят извършването на трансгранично обединяване на търговска дейност по-трудно от обединяването на местно равнище (52). В резултат на тези пречки испанските данъкоплатци, които инвестират в чужбина, ще бъдат поставени правно и фактически в различно положение спрямо положението на данъкоплатците, които инвестират в Испания. В тази връзка испанските органи заявяват, че (53): „Накратко, самото разграничително естество на някои данъчни мерки не представлява непременно предпоставка за наличие на държавна помощ, тъй като също така е необходимо тези мерки да бъдат разгледани, за да бъде преценено дали те са необходими или функционални по отношение на ефикасността на данъчната система, както е посочено в известието на Комисията. Поради това испанската данъчна система предвижда различни данъчни схеми за обективно различни ситуации, какъвто е случаят с придобиванията на дялови участия в чуждестранни дружества за разлика придобиванията в испански дружества (не е възможно осъществяването на операции по сливане, управление на риска и пр.) с оглед постигане на данъчна неутралност, наложена от испанското национално законодателство и от самото право на Общността и за да се гарантира, че испанската данъчна система е последователна и ефикасна“.
            
         
               (111)
            
            
               Според тези органи предоставянето на специфично данъчно третиране по отношение на трансгранични придобивания би било необходимо с цел да се осигури неутралността на испанската данъчна система и да се избегне третирането по по-благоприятен начин на придобиванията на дялови участия в Испания. По тази причина испанските органи и 30-те заинтересовани страни считат, че правилната референтна рамка за оценка на оспорваната мярка би било данъчното третиране на репутацията при придобиванията в чуждестранни дружества.
            
         
               (112)
            
            
               В предишното решение Комисията продължи процедурата, за да позволи на испанските органи да предоставят нова информация относно съществуването на изрични правни пречки за трансграничното обединяване на търговска дейност в държави извън ЕС.
            
         
               (113)
            
            
               В този контекст и главно въз основа на съдържащите се в докладите елементи, Комисията проучи законодателството на различни държави извън ЕС, само за да провери твърденията на испанските органи относно наличието на изрични правни пречки за трансграничното обединяване на търговска дейност. Това проучване обаче не представлява признание на факта, че такива пречки могат да оправдаят различната референтна система в настоящия случай. В хода на проучването Комисията провери основно дали испанско дружество-майка е имало правния капацитет да се обедини с дъщерно дружество, установено в държава извън ЕС.
            
         
               (114)
            
            
               Следните елементи подкрепят това проучване, което е ограничено до разглеждане на истинността на твърденията, посочени в аргументацията:
               
                           —
                        
                        
                           Първо, Комисията провери дали, както е посочено в предишното решение (54), испанските дружества срещат изрични правни бариери, поставени от държава извън ЕС, а не от Испания (55), които ги възпрепятстват да превърнат чуждестранно дъщерно дружество в свой клон. Такива правни разпоредби обаче могат да представляват бариера само ако при липсата на пречки съответното дружество е можело да упражни ефективно влияние, главно чрез мажоритарно дялово участие, върху целевото дружество до такава степен, че да наложи извършването на сливане. Следователно правните разпоредби в държавите извън ЕС, които възпрепятстват испанските данъкоплатци да придобиват контрол над целево дружество в тази държава, не могат да се разглеждат като подходяща изрична правна бариера в смисъла, посочен от испанските органи: в резултат на тези разпоредби испанските дружества/данъкоплатци никога не могат да изпълнят условието за ефективно влияние, тъй като те винаги ще бъдат миноритарни акционери на целевото дружество. Затова те никога не могат да разполагат с необходимия ефективен капацитет да наложат обединяване на търговската дейност. Комисията би желала да изтъкне, че условието за контрол бе оценено на равнището на бенефициера на мярката (а не на групата, към която той може да принадлежи) в съответствие с испанската данъчна система. Следвайки същата логика, Комисията смята, че изричната забрана на нерезидентни субекти да притежават пряко специфични активи (например недвижима собственост на крайбрежието) не може да представлява изрична правна бариера в контекста на настоящия анализ.
                           Комисията смята, че само наличието на административна тежест или формалност (56), изисквана от нерезидентни дружества в държави извън ЕС, не може да се разглежда като изрична правна бариера, само защото води до допълнителни разходи — които могат да бъдат данъчно приспаднати според испанската данъчна система — но не прави невъзможно обединяването на търговската дейност.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Второ, твърдението, че не са известни примери за трансгранични обединения на търговската дейност между испански дружества и дружества от някои държави извън ЕС, не може да представлява достатъчно доказателство или да илюстрира наличието на препятствия. Елементите, които дружествата вземат предвид, когато решават дали да осъществят обединяване на търговската дейност, са различни и не се ограничават само до способността на съответните дружества да обединят търговските си дейности. Това се вижда ясно от факта, че някои от 30-те заинтересовани страни притежават многобройни напълно контролирани испански дъщерни дружества, без да са обединили търговските си дейности, макар испанските органи да признават, че не съществуват пречки пред вътрешните обединявания. Ето защо Комисията смята, че от посочените в доклада елементи може да се приеме само изричната забрана на трансграничното обединяване на търговската дейност, посочена в законите на държави извън ЕС. В действителност, както е посочено в параграф 93 от предишното решение, ако се отчитат недоказани елементи от общ характер, съществува риск този анализ да стане твърде произволен.
                        
                     
         
               (115)
            
            
               Констатациите, представени по-долу, се основават на информацията, предоставена от испанските органи в докладите, чиято истинност и пълнота бе проверена от Комисията с оглед на методологичните забележки, посочени по-горе. На тази основа Комисията смята, че противно на аргументите на испанските органи не може да се приеме, че всички закони на държавите извън ЕС поставят изрични правни пречки за трансграничните обединения на търговската дейност. Ето защо, подобно на посоченото в предишното решение във връзка с вътрешните за ЕС трансакции (57), Комисията не споделя гледището, изразено от испанските органи, подкрепено от аргументите на 30-те заинтересовани страни, по отношение на общото наличие на такива предполагаеми пречки. Комисията смята, че извън държавите-членки на ЕС и най-малко в следните съответни държави извън ЕС не могат да бъдат признати никакви изрични правни пречки, както е посочено по-долу:
               
                           —
                        
                        
                           
                              Съединените американски щати:
                           
                           
                                       i.
                                    
                                    
                                       Първо, Комисията отбелязва, че в представен от испанските органи доклад (58) при оценяване на това дали съществуват прецеденти за трансгранични обединения на търговската дейност, авторът заявява, че „не е открил такива, но е вероятно това да се е случило в щата Делауер“. В противоречие с главните аргументи на испанските органи, заключението в един от докладите (59) относно тази държава изглежда е, че не съществува обща изрична правна забрана на трансграничните обединения на търговската дейност.
                                    
                                 
                                       ii.
                                    
                                    
                                       Второ, според общите правила на корпоративното право (60) и данъчното право (61) не съществува изрична забрана на обединенията на търговската дейност с чуждестранно субекти.
                                    
                                 
                                       iii.
                                    
                                    
                                       Трето, за вътрешните обединения на търговската дейност се прилагат специфични разпоредби от корпоративното право (62). Доколкото е известно на Комисията, не съществува изрична забрана за прилагане на тези разпоредби за трансграничните обединения на търговската дейност, въпреки че приложимите административни формалности може да се различават. Комисията изтъква, че щатът Делауер изрично позволява трансграничните обединения на търговската дейност (63), при условие че обратното е разрешено от законодателството на държавата, в която е установено чуждестранното дружество. Ето защо, ако такава трансакция не е осъществима между дружества, разположени съответно в Делауер и Испания, Комисията смята, че пречките се дължат на Испания и затова нямат отношение към настоящата оценка. Тази констатация трябва да се разглежда в контекста на значението на щата Делауер за разполагане/създаване на дружества в САЩ (64).
                                    
                                 
                                       iv.
                                    
                                    
                                       Четвърто, за вътрешните обединения на търговската дейност се прилагат специфични данъчни разпоредби, за да се избегне неблагоприятното облагане при извършване на операции по преструктуриране. Доколкото е известно на Комисията, не съществува изрична забрана за прилагането им за трансграничните обединения на търговската дейност, въпреки че приложимите административни формалности може да се различават.
                                    
                                 
                                       v.
                                    
                                    
                                       И накрая, Комисията не е установила никаква съдебна практика на компетентните съдилища в САЩ, която да противоречи на нейните заключения относно отсъствието на изрични правни пречки за трансграничните обединения на търговската дейност с предприятия, установени в САЩ.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Мексико:
                           
                           
                                       i.
                                    
                                    
                                       Първо, Комисията отбелязва, че член 8, параграф 3 от данъчната конвенция (65) между Испания и Мексико, подписана на 6 октомври 1994 г., все още е в сила, като изрично предвижда трансакции за трансгранично обединяване на търговската дейност. Вследствие на тази разпоредба такива трансакции се ползват от продължаващо облекчение, тъй като нереализираните капиталови печалби не се облагат. Доколкото Комисията разбира, целта на тази международна данъчна конвенция е да се премахне евентуалното изключване (66) на трансграничните обединения на търговската дейност от ползването на специфични данъчни правила, приложими за вътрешните обединения.
                                    
                                 
                                       ii.
                                    
                                    
                                       Второ, според мексиканското законодателство (корпоративно право и данъчно право) и предвид горната конвенция, не съществува изрична правна забрана за обединения на търговската дейност с испански субекти.
                                    
                                 
                                       iii.
                                    
                                    
                                       И накрая, Комисията не е установила никаква съдебна практика на компетентните съдилища в Мексико, която явно да противоречи на нейните заключения относно отсъствието на изрични правни пречки за трансграничните обединения на търговската дейност с предприятия, установени в Мексико.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Бразилия:
                           
                           
                                       i.
                                    
                                    
                                       Първо, Комисията отбелязва, че испанските органи откриха прецедент на трансгранично обединение на търговската дейност (не с Испания) (67).
                                    
                                 
                                       ii.
                                    
                                    
                                       Второ, според общите правила на корпоративното право и данъчното право (68) не съществува изрична правна забрана на обединенията на търговската дейност с чуждестранни субекти, въпреки че административните формалности може да се различават (69).
                                    
                                 
                                       iii.
                                    
                                    
                                       Трето, някои изрични правни ограничения се прилагат за осъществяването на икономически дейности в някои сектори (70) от субекти, контролирани от чуждестранни дружества. Въпреки това, както е посочено по-горе (вж. параграф 114), правните разпоредби в държавите извън ЕС, които възпрепятстват испанските данъкоплатци да придобиват контрол над целево дружество в тази държава, не могат да се разглеждат като подходяща изрична правна бариера в смисъла, посочен от испанските органи: в резултат на тази разпоредба испанските дружества/данъкоплатци никога не могат да изпълнят условието за ефективно влияние, тъй като те винаги ще бъдат миноритарни акционери на целевото дружество. Доколкото Комисията разбира, точно такава е ситуацията, която възниква от законодателството на Бразилия, посочено в двата доклада.
                                    
                                 
                                       iv.
                                    
                                    
                                       И накрая, Комисията не е установила никаква съдебна практика, която да противоречи на нейните заключения относно отсъствието на изрични правни пречки за трансграничните обединения на търговската дейност с предприятия, установени в Бразилия.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Аржентина:
                           
                           
                                       i.
                                    
                                    
                                       Първо, Комисията отбелязва, че член 5 от данъчната конвенция (71) между Испания и Аржентина, подписана на 26 август 1994 г., все още е в сила, като изрично предвижда трансгранично обединяване на търговската дейност. В резултат на тази разпоредба операциите по трансгранично преструктуриране не могат да доведат до неблагоприятно данъчно облагане.
                                    
                                 
                                       ii.
                                    
                                    
                                       Второ, според общите правила на корпоративното право (72) и данъчното право (73) не съществува изрична правна забрана на обединенията на търговската дейност с чуждестранни субекти, въпреки че приложимите административни формалности може да се различават.
                                    
                                 
                                       iii.
                                    
                                    
                                       И накрая, Комисията не е установила никаква съдебна практика, която да противоречи на нейните заключения относно отсъствието на изрични правни пречки за трансграничните обединения на търговската дейност с предприятия, установени в Аржентина. Освен това Комисията не е съгласна с тълкуването в двата доклада на решенията (74), постановени от данъчната администрация относно някои планирани трансгранични операции. Тези решения просто разясняват условията на аржентинското данъчно право за режима на данъчно освобождаване при реорганизация. Те не споменават наличието на обща или изрична забрана за прилагането на този режим за трансграничните операции за преструктуриране. Освен това, даденото в докладите тълкуване на тези специфични решения противоречи на общата разпоредба в посочената по-горе данъчна конвенция (75) между Кралство Испания и Република Аржентина.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Еквадор:
                           
                           
                                       i.
                                    
                                    
                                       Първо, Комисията отбелязва, че според общите правила на корпоративното право и данъчното право не съществува изрична правна забрана на обединенията на търговската дейност с чуждестранно субекти (76).
                                    
                                 
                                       ii.
                                    
                                    
                                       Второ, Комисията отбелязва, че в доклад, представен от испанските органи (77), се признава, че трансграничните обединения на търговската дейност са осъществими, ако испанското придобиващо дружество преди това е създало клон в Еквадор.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Перу:
                           
                           
                                       i.
                                    
                                    
                                       Първо, Комисията отбелязва, че според общите правила на корпоративното право и данъчното право на Комисията не известно да съществува изрична правна забрана на обединенията на търговската дейност с чуждестранно субекти (78).
                                    
                                 
                                       ii.
                                    
                                    
                                       Второ, Комисията отбелязва, че член 2074 от гражданския кодекс на Перу определя принципите, приложими за трансграничните обединения на търговската дейност и Общият корпоративен закон разрешава обединенията на търговската дейност, които включват клон на чуждестранен субект и дружество, установено в Перу (79).
                                    
                                 
                                       iii.
                                    
                                    
                                       Трето, Законът за данъка върху доходите гарантира неутрално третиране на обединенията на търговската дейност, които включват клон на чуждестранен субект и дружество, установено в Перу (80).
                                    
                                 
                                       iv.
                                    
                                    
                                       Затова Комисията смята, че трансграничните обединения на търговската дейност са осъществими при всички случаи, ако испанското придобиващо дружество преди това е създало клон в Перу.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Колумбия:
                           
                           
                                       i.
                                    
                                    
                                       Първо, Комисията отбелязва, че Superintendencia de Sociedades
                                           (81) изрично потвърждава, че трансграничните обединения на търговската дейност са осъществими съгласно колумбийското законодателство (82).
                                    
                                 
                                       ii.
                                    
                                    
                                       Второ, според общите правила на корпоративното право и данъчното право (83) не съществува изрична правна забрана на обединенията на търговската дейност с чуждестранни субекти, въпреки че приложимите административни формалности може да се различават.
                                    
                                 
                                       iii.
                                    
                                    
                                       Трето, Комисията отбелязва, че в доклад, представен от испанските органи (84), се признава, че трансграничните обединения на търговската дейност са осъществими, ако испанското придобиващо дружество преди това е създало клон в Колумбия.
                                    
                                 
                     
         
               (116)
            
            
               Испанските органи предоставиха информация за законите на осем други държави извън ЕС. Както е посочено в параграф 107, Комисията смята, че горните констатации са достатъчни, за да се потвърди, че при всички случаи, дори ако се признае, че съществуват значителни правни пречки пред трансграничните обединения на търговската дейност, референтната система са правилата за данъчно третиране на финансовата репутация в Испания. Въпреки това, като прилага същата методология и критерии като описаните в параграф 114 и следващи, Комисията смята въз основа на наличната информация, че не съществуват изрични правни пречки от общ характер за трансграничните обединения на търговската дейност в законодателството на Чили, Венецуела, Алжир, Канада, Австралия, Япония или Мароко.
            
         
               (117)
            
            
               Затова въз основа на горните констатации Комисията не може да се съгласи с испанските органи, че всеки потенциален отделен бенефициер на оспорваната мярка е изправен, било то само на практика, с непреодолими пречки за трансграничните обединения на търговската дейност.
            
         
               (118)
            
            
               С оглед на горепосоченото Комисията счита, че в решението за откриване и в предишното решение не е посочена каквато и да било причина за отклонение от референтната система: подходящата референтна рамка за оценка на оспорваната мярка е общата система за корпоративно данъчно облагане на Испания, и по-точно правилата за данъчно третиране на финансовата репутация в испанската данъчна система. Това заключение не може да бъде повлияно от факта, че Комисията установи две държави извън ЕС, в които съществуват изрични правни пречки (Индия и Китай). Както е посочено в параграф 107, в съответствие с практиката на Съда (85) Комисията смята, че за да достигне до заключение относно определянето на държавната помощ като схема, не е необходимо да доказва, че всяка индивидуална помощ, предоставена в рамките на тази схема, се определя като държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
            
         
               (119)
            
            
               По-конкретно що се отнася до Китай, Корпоративният закон от 2005 г., приложим за сливанията, в които участват само дружества с ограничена отговорност или акционерни дружества, създадени в Китай, и членове 2 и 55 от постановлението „Разпоредби относно придобиванията на национални предприятия от чуждестранни инвеститори“, издадено от китайското министерство на търговията на 22 юни 2009 г., изрично изключват нерезидентни дружества от приложното поле на правилата за обединенията на търговската дейност, така че дадено испанско дружество не би могло да обедини дейността с китайско дъщерно дружество.
            
         
               (120)
            
            
               Що се отнася до действащото законодателство в Индия, членове 391—394 от индийския Корпоративен закон от 1956 г. изрично изключва нерезидентните дружества от приложното поле на правилата за обединенията на търговската дейност, така че дадено испанско дружество не би могло да обедини дейността с индийско дъщерно дружество.
            
         A.1.2.   Съществуване на дерогация от референтната система
   
   
               (121)
            
            
               Съгласно испанската данъчна система данъчната основа се изчислява от счетоводния резултат, към който се нанасят последващи корекции чрез прилагане на конкретни данъчни правила. Комисията отбелязва като предварителна забележка и като допълнение, че е налице дерогация на оспорваната мярка от испанската счетоводна система. Възникването на финансова репутация може да бъде изчислено единствено на теория чрез консолидиране на отчетите на целевото дружество с отчетите на придобиващото дружество. При все това съгласно испанската счетоводна система консолидирането на отчети е необходимо в случай на „придобиване на контрол“ (86) и то се извършва както за местни, така и за чуждестранни асоциации от дружества с цел да се осигури единен контрол върху обща ситуация на група от дружества. Счита се, че е налице такава ситуация (87) например, ако дружеството майка притежава мнозинството от правата на глас в дъщерното дружество. Въпреки това оспорваната мярка не изисква такъв вид контрол и се прилага при притежаване на дялово участие в размер на най-малко 5 %. Накрая, Комисията също така отбелязва, че от 1 януари 2005 г. (88), в съответствие със счетоводните правила, финансовата репутация вече не може да бъде амортизирана от повечето испански дружества. В действителност в тази връзка 30-те заинтересовани страни се позовават на разпоредби (89), които вече не са в сила съгласно испанската счетоводна система. Като резултат от Закон № 16/2007 от 4 юли 2007 г. за реформиране и преработване на търговското законодателство в областта на осчетоводяването за целите на международно хармонизиране на счетоводната отчетност съгласно законодателството на ЕС, както и като резултат от Кралски указ 1514/2007 от 16 ноември 2007 г. относно плана за общо счетоводство, от счетоводна гледна точка вече не се разрешава амортизацията както на репутация, така на финансова репутация. Тези изменения към испанското счетоводно право са в съответствие с Регламент (ЕО) № 1606/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 19 юли 2002 г. за прилагането на международните счетоводни стандарти (90). Следователно с оглед на тези съображения оспорваната мярка представлява изключение от обичайните счетоводни правила, приложими в Испания.
            
         
               (122)
            
            
               Независимо от това, поради фискалния характер на оспорваната мярка, наличието на изключение трябва да бъде оценено при съпоставяне с референтната данъчна система, а не само на счетоводна база. В тази връзка Комисията отбелязва, че испанската данъчна система никога не е разрешавала амортизацията на финансова репутация, освен съгласно член 12, параграф 5 от TRLIS. По-специално не е възможно извършването на такава амортизация и по отношение на вътрешни транзакции. Това личи от следното:
            
         
               (123)
            
            
               За целите на данъчното облагане в Испания репутацията може да бъде осчетоводена отделно след обединяване на търговска дейност (91), което се осъществява или в случай на придобиване, или при внасяне на активи, които съставляват независима стопанска дейност, или след извършване на законово обединяване на търговска дейност. В тези случаи репутацията възниква като счетоводна разлика между стойността на придобиване и пазарната стойност на активите, съставляващи стопанска дейност, които са придобити или се притежават от обединеното дружество. Когато придобиването на стопанската дейност на дадено дружество се извършва чрез придобиване на дяловете в него, какъвто е случаят при оспорваната мярка, репутацията може да произтече единствено, ако впоследствие придобиващото дружество се обедини с придобитото дружество, върху което придобиващото дружество ще придобие контрол след такова обединяване.
            
         
               (124)
            
            
               При все това съгласно оспорваната мярка не е необходимо нито придобиването на контрол, нито обединяването на двете търговски дейности. Само придобиването на дялово участие от поне 5 % в чуждестранно дружество е достатъчно. Следователно, когато се позволява финансовата репутация, представляваща репутация, която би била осчетоводена, ако дружествата са се обединили, да възникне самостоятелно, дори без да е налице обединяване на търговска дейност, оспорваната мярка представлява изключение от референтната система. Трябва да бъде подчертано, че изключението не се дължи на продължителността на периода, през който финансовата репутация се амортизира, в сравнение с периода, през който се амортизира традиционната репутация (92), а на различното третиране, което се прилага по отношение на вътрешните и трансграничните трансакции. Сама по себе си оспорваната мярка не може да бъде считана за ново правило за общо счетоводство, тъй като амортизацията на финансовата репутация, произтичаща от придобиването на вътрешни дялови участия не се разрешава.
            
         
               (125)
            
            
               Предвид всички изложени по-горе съображения Комисията достига до заключението, че е налице дерогация на оспорваната мярка от референтната система. Както ще бъде посочено в параграфи 153—163, Комисията счита, че нито испанските органи, нито 30-те заинтересовани страни са изложили достатъчно последователни доводи, чрез които да променят това заключение.
            
         A.1.3.   Наличие на предимство
   
   
               (126)
            
            
               Съгласно член 12, параграф 5 от TRLIS, част от финансовата репутация, произтичаща от придобиването на дялови участия в чуждестранни дружества, може да бъде приспадната от данъчната основа чрез дерогация от референтната система. Следователно с член 12, параграф 5 от TRLIS се предоставя икономическо предимство чрез намаляване на данъчната тежест на бенефициера. Това предимство се изразява в намаляване на данъка, който в противен случай съответните дружества биха били длъжни да платят. Намаляването е пропорционално на разликата между цената на придобиване и пазарната стойност на съответните осчетоводени активи, представляващи закупените дялови участия.
            
         
               (127)
            
            
               Точният размер на предимството по отношение на платената цена на придобиване съответства на нетната дисконтирана стойност на намалената данъчна тежест, предоставена чрез амортизацията, която подлежи на приспадане през целия амортизационен период след придобиването. Ето защо тя зависи от ставката на корпоративния данък през въпросните години и от приложимия сконтов процент.
            
         
               (128)
            
            
               Ако придобитите дялови участия бъдат препродадени, част от това предимство ще бъде компенсирано чрез облагане с данък върху дохода. В действителност, ако въпросното чуждестранно дялово участие бъде препродадено, разрешаването на амортизация на финансова репутация ще доведе до увеличаване на данъка върху дохода, начисляван към датата на продажбата. При все това при наличието на такива несигурни обстоятелства, предимството няма да се бъде изгубено напълно, тъй като при данъчно облагане на по-късен етап няма да бъдат отчетени разходите, свързани с ликвидността. Както правилно посочват двете страни, от икономическа гледна точка размерът на предимството е поне сходен с размера на линия за безлихвен кредит, даваща възможност за теглене в продължение на двадесет години на 1/20 от цената на нематериалните активи за периода, в рамките на който дяловите участия се отразяват в счетоводните книги на данъкоплатеца.
            
         
               (129)
            
            
               Ако вземем един хипотетичен пример, който вече е посочен от Комисията в решението за откриване, дялово участие, придобито през 2002 г. би предоставило предимство, съответстващо на 20,6 % от размера на финансовата репутация при приемане на сконтов процент в размер на 5 % (93) и при отчитане на съществуващата структура на ставките на корпоративния данък до 2022 г., понастоящем определени по силата на Закон № 35/2006 (94). Третите страни не са оспорили тези данни. Ако придобитите дялови участия бяха препродадени, предимството щеше да съответства на лихвата, която щеше да бъде начислена на данъкоплатеца при откриване на кредитна линия с характеристиките, описани в предходния параграф.
            
         
               (130)
            
            
               Накрая, Комисията не може да приеме становищата на испанските органи и 30-те заинтересовани страни, че крайният бенефициер на оспорваната мярка ще бъде продавачът на чуждестранното дялово участие, тъй като той ще получи по-висока цена. Комисията отхвърля този аргумент, след като е оценила ефекта от оспорваната мярка в нейната настояща форма. На първо място, не е наличен какъвто и да било механизъм, гарантиращ, че предимството се предоставя на продавача в пълен размер или частично. На второ място, цената на придобиване е резултат от редица различни елементи, а не само от оспорваната мярка. На трето място, дори ако горните две условия са изпълнени, испанският данъкоплатец, който се ползва от оспорваната мярка, трябва все пак да бъде смятан за бенефициер на мярката. Дори ако икономическото предимство е прехвърлено на продавача, оспорваната мярка все пак ще предоставя на придобиващото дружество по-голям капацитет да предложи по-висока цена, което е от най-голямо значение в случай на конкурентна операция по придобиване.
            
         
               (131)
            
            
               Следователно Комисията заключава, че във всеки случай оспорваната мярка предоставя предимство в момента на придобиване на чуждестранни участия.
            
         A.1.4.   Обосноваване на мярката чрез логиката на испанската данъчна система
   
   
               (132)
            
            
               Комисията счита, че съгласно установената съдебна практика на Съда (95) мерките, с които се въвежда разграничение между предприятия, не представляват държавна помощ, когато това разграничение произтича от естеството или от цялостната структура на системата от задължения, част от която са тези мерки. Това обосноваване, базирано на характера или цялостната структура на данъчната система, отразява съгласуваността на конкретна данъчна мярка с вътрешната логика на данъчната система като цяло.
            
         
               (133)
            
            
               В тази връзка на първо място Комисията счита, че испанските органи не са доказали, че оспорваната мярка ще има за последица премахване на двойното данъчно облагане. Действително схемата не установява каквито и да било условия за доказване, че продавачът действително е бил обложен с данък върху печалбата, произтичаща от прехвърлянето на дяловото участие, въпреки че такова условие е наложено във връзка с амортизацията на репутация, произтичаща от обединяване на търговска дейност (96). Следва да бъде подчертано, че независимо от твърдението на испанските органи, че не са компетентни да упражняват контрол върху чуждестранен продавач, осъществяващ операции в чужбина, Комисията отбелязва, че това условие е необходимо да бъде спазено във връзка с прилагането на други испански данъчни разпоредби (97), но не и във връзка с оспорваната мярка.
            
         
               (134)
            
            
               На второ място, оспорваната мярка не представлява механизъм за избягване на двойното данъчно облагане на бъдещи дивиденти, които ще бъдат обложени с данък при реализиране на бъдещи печалби и не следва да бъдат облагани с данък повторно, когато се разпределят в дружеството, притежаващо значително дялово участие, за придобиването на което се плаща финансова репутация. В действителност оспорваната мярка не създава каквато и да било връзка между получените дивиденти и приспадането, представляващо предимство, което произтича от оспорваната мярка. За разлика от това дивидентите, получени от значително дялово участие в чуждестранно дружество, вече се възползват както от освобождаването, предвидено в член 21 от TRLIS, така и от пряката данъчна неутралност, предвидена в член 32 от TRLIS с цел избягване на международното двойно данъчно облагане. В тази връзка от амортизацията на финансова репутация произтича допълнително предимство по отношение придобиването на значителни дялови участия в чуждестранни дружества.
            
         
               (135)
            
            
               На трето място, испанските органи не са доказали, че оспорваната мярка ще бъде продължение на правилата за обезценка, предполагащи наличието на обективни обстоятелства за загуби, базирани на подробно и обективно изчисляване, което не се изисква от оспорваната мярка. За разлика от това с член 12, параграф 3 от TRLIS се позволява частично приспадане за амортизационни отчисления на дялови участия в собствения капитал на местни и чуждестранни дялове, които не се търгуват на вторичен пазар за обезценени активи, извършвани в периода от началото до края на данъчната година. В оспорваната мярка, която според бенефициерите е в съответствие с член 12, параграф 3 от TRLIS (98), се предвиждат допълнителни приспадания над размера на намалението на теоретичната счетоводна стойност, свързана с обезценката.
            
         
               (136)
            
            
               На четвърто място, Комисията отбелязва, че финансовата репутация, произтичаща от придобиването на дялови участия в Испания, не може да бъде амортизирана, докато финансовата репутация на чуждестранни дружества се амортизира при определени условия. Различното данъчно третиране, което се прилага спрямо финансовата репутация на чуждестранните и местните дружества, представлява разграничение, въведено от оспорваната мярка, което не е нито необходимо, нито пропорционално от гледна точка на логиката на данъчната система. В действителност Комисията счита, че е непропорционално чрез разглежданата схема да се налага значително по-различно номинално и ефективно данъчно облагане за дружества в сходно положение само поради факта, че някои от тях се възползват от инвестиционни възможности в чужбина.
            
         
               (137)
            
            
               Освен това, Комисията смята, че забележките, направени от една от 30-те заинтересовани страни (99), означават, че дори логиката на представената от Испания обосновка противоречи на логиката на испанската данъчна система. Всъщност според тези забележки в случай на трансгранично обединение на търговската дейност местонахождението на получената репутация по всяка вероятност ще бъде в чужбина, по-точно в чуждестранното постоянно установяване, получено от прекратяването на целевото дружество. Затова отново според тези забележки дори в случай на трансгранично обединяване, Испания не би позволила репутацията да бъде амортизирана в Испания, тъй като местонахождението ѝ няма да е в Испания. Освен това Комисията отбелязва допълнителни различния в условията, приложими за всеки от тези два сценария. Съгласно оспорваната мярка придобиването на дялове преди 1 януари 2002 г. не се взема предвид за изчисляването на основата за амортизацията. Въпреки това, при сценарий на трансгранично обединение този срок не съществува при изчисляването на репутацията. Освен това при сценарий на трансгранично обединение данъкоплатецът трябва да докаже това, за да се избегнат обединения, целящи единствено получаването на данъчни облекчения (100), докато при оспорваната мярка само се предоставя данъчно облекчение. Испанските органи не можаха да предоставят убедителни аргументи, които да обусловят тези различия, следователно не може да се приеме, че те са надлежно обусловени от логиката на испанската данъчна система.
            
         
               (138)
            
            
               Накрая, испанските органи също така твърдят, че оспорваната мярка е обоснована от принципа на неутралност, който трябва да се приложи в контекста на корпоративното данъчно облагане (101). В действителност в обяснителния меморандум към Закона за корпоративното данъчно облагане (102), който е бил в сила към момента на въвеждане на оспорваната мярка, се прави ясно позоваване на този принцип. В тази връзка Комисията отбелязва, че „принципът на конкурентоспособност“ (103), изтъкнат от испанските органи, които изрично насочват вниманието към „нарастване на износа“, също води до тази реформа. В тази връзка следва да бъде припомнено, че според предходни решения на Комисията (104) е непропорционално да се налага различно ефективно данъчно облагане за дружества в сходно положение само поради факта, че някои от тях се възползват от инвестиционни възможности в чужбина. В допълнение Комисията припомня, че както е посочено от Съда (105), „[…] макар и несъмнено принципите на еднакво данъчно третиране и еднаква данъчна тежест да представляват част от основата на испанската данъчна система, съгласно тях не се изисква спрямо данъкоплатците в различни положения да бъде прилагано еднакво третиране“.
            
         
               (139)
            
            
               С оглед на горепосоченото Комисията счита, че принципът на неутралност не може да обоснове оспорваната мярка. В действителност, както е подчертано от двете страни, фактът, че при придобиването след определена дата на миноритарно участие в размер на 5 % се използва въпросната мярка, показва, че мярката ще включва в обхвата си определени ситуации, между които няма голямо сходство. Следователно съгласно референтната система може да се твърди, че ситуациите, които са различни както във фактическо, така и в правно отношение, се третират по еднакъв начин. По тази причина Комисията счита, че принципът на неутралност не може да бъде изтъкван като обосновка на оспорваната мярка.
            
         
               (140)
            
            
               Предвид горните съображения, Комисията трябва да заключи, че избирателният аспект на разглежданата данъчна схема не се обосновава от естеството на данъчната система. По тази причина трябва да бъде считано, че оспорваната мярка включва дискриминационен елемент под формата на ограничение относно държавата, в която се осъществява трансакцията, при която се използва данъчното предимство, като тази дискриминация не се обосновава чрез логиката на испанската данъчна система.
            
         A.2.   Допълнителни аргументи: анализ на оспорваната мярка от гледна точка на референтната система, основана на предложеното от испанските органи
   
   
               (141)
            
            
               Макар Комисията да смята, както е посочено в горните параграфи, че посочените от испанските органи доводи се основават на неправилен анализ на фактическото законодателство в държавите извън ЕС, както и в предишното решение, Комисията анализира оспорваната мярка и от гледна точка на хипотетична референтна система, основана на предложеното от испанските органи.
            
         
               (142)
            
            
               Испанските органи са разяснили, че целта на оспорваната мярка е избягване на различното данъчно третиране, което се прилага от една страна спрямо придобиване, след което се извършва обединяване на значителна стойност, и от друга страна, спрямо дялово участие без обединяване на търговска дейност. Въз основа на това обхватът на оспорваната схема ще се ограничава до придобиването на значителни дялови участия в дружество, чието седалище не е в Испания, поради факта, че някои пречки биха могли да направят извършването на трансгранично обединяване на търговска дейност по-трудно от обединяването на местно равнище (106). В резултат на тези пречки испанските данъкоплатци, които инвестират в чужбина, ще бъдат поставени правно и фактически в различно положение спрямо положението на данъкоплатците, които инвестират в Испания. В действителност испанските органи посочват, че (107): „Накратко, самото разграничително естество на някои данъчни мерки не представлява непременно предпоставка за наличие на държавна помощ, тъй като също така е необходимо тези мерки да бъдат разгледани, за да бъде преценено дали те са необходими или функционални по отношение на ефикасността на данъчната система, както е посочено в известието на Комисията. Поради това испанската данъчна система предвижда различни данъчни схеми за обективно различни ситуации, какъвто е случаят с придобиванията на дялови участия в чуждестранни дружества за разлика придобиванията в испански дружества (не е възможно осъществяването на операции по сливане, управление на риска и пр.) с оглед постигане на данъчна неутралност, наложена от испанското национално законодателство и от самото право на Общността и за да се гарантира, че испанската данъчна система е последователна и ефикасна.“ Следователно предоставянето на специфично данъчно третиране по отношение на трансгранични придобивания би било необходимо с цел да се осигури неутралността на испанската данъчна система и да се избегне третирането по по-благоприятен начин на придобиванията на дялови участия в Испания. По тази причина испанските органи и 30-те заинтересовани страни считат, че правилната референтна рамка за оценка на оспорваната мярка би било данъчното третиране на репутацията при придобиванията в чуждестранни дружества.
            
         
               (143)
            
            
               Въпреки това Комисията изтъква, че дори при тази алтернативна референтна система, която може да се определи като данъчно третиране на репутацията и финансовата репутация, произтичаща от икономически интерес на дружество, установено в държава, различна от Испания, оспорваната мярка все пак представлява дерогация, която не съответства на логиката на испанската данъчна система. Фактът, че при придобиването след определена дата на миноритарно участие в размер на 5 % се използва въпросната мярка, показва, че мярката ще включва в обхвата си определени ситуации, които нямат голямо сходство с други трансакции, при които се изисква поне мажоритарен контрол. Следователно съгласно хипотетичната алтернативна референтната система може да се твърди, че ситуациите, които са различни както във фактическо, така и в правно отношение, се третират по еднакъв начин. По тази причина Комисията счита, че оспорваната мярка представлява дерогация, дори съгласно тази алтернативна референтна система и че принципът на неутралност не може да бъде изтъкван като обосновка на оспорваната мярка.
            
         Б.   Наличие на държавни ресурси
   
   
               (144)
            
            
               Мярката включва използване на държавни ресурси, тъй като тя предполага отказване от данъчни приходи, съответстващи на намаленото данъчно задължение на дружествата, които подлежат на данъчно облагане в Испания и придобиват дялово участие в чуждестранни дружества за срок от най-малко 20 години след придобиването.
            
         
               (145)
            
            
               С отказването от данъчните приходи се облекчават задълженията, тежащи върху бюджета на дадено предприятие, и следователно които, без да представляват субсидии в тесния смисъл на думата, имат подобен характер и последиците от тях са еднакви. По подобен начин мярка, чрез която на определени предприятия се позволява да се възползват от намаляване на данъците или да отложат плащането на данък, който обикновено се дължи, представлява държавна помощ. От бюджетна гледна точка и в съответствие със съдебната практика на Съда (108) и известието на Комисията (109) оспорваната мярка води до загуба на данъчни приходи за държавата, произтичаща от намаляването на данъчната основа, което е равностойно на използването на държавни ресурси.
            
         
               (146)
            
            
               По тези причини Комисията смята, че оспорваната мярка включва използването на държавни ресурси.
            
         В.   Нарушаване на конкуренцията и търговията между държавите-членки
   
   
               (147)
            
            
               Съгласно съдебната практика на Съда (110),„… за целите на квалифицирането на една национална мярка като забранена държавна помощ следва да се установи не реално въздействие на помощта върху търговията между държавите членки и действително нарушаване на конкуренцията, а само да се разгледа дали помощта би могла да засегне тази търговия и да наруши конкуренцията. По-специално, когато предоставена от държава-членка помощ укрепва положението на едно предприятие в сравнение с други предприятия, които се конкурират в областта на търговията в рамките на Общността, тези предприятия трябва да се считат за засегнати от въпросната помощ…. В допълнение, не е необходимо самото предприятие бенефициер да участва в търговия в рамките на Общността. Помощ, предоставена от държава-членка на предприятие, може да помогне за поддържане или развиване на дейността на предприятието на вътрешния пазар, в резултат на което предприятия, установени в други държави-членки, ще имат по-малко възможности да навлязат на пазара на съответната държава-членка.“ Освен това съгласно установената съдебна практика на Съда (111), за да бъде счетено, че една държавна мярка нарушава конкуренцията, е достатъчно получателят на помощта да се конкурира с други предприятия на пазар, открит за конкуренция. Комисията счита, че условията, посочени в съдебната практика, са изпълнени по следните причини.
            
         
               (148)
            
            
               На първо място, чрез оспорваната мярка се предоставя предимство в областта на финансирането и следователно се укрепва положението на икономическата единица, която може да бъде образувана между бенефициера и целевото дружество. В тази връзка и в съответствие със съдебната практиката на Съда (112) самото притежаване на контролни дялови участия в целево дружество и упражняването на такъв контрол чрез пряко или непряко участие в неговото управление трябва да бъде считано за участие в икономическата дейност, извършвана от контролираното предприятие.
            
         
               (149)
            
            
               На второ място, оспорваната мярка може да наруши конкуренцията, най-ясно между европейските конкуренти, като предостави намаляване на данъците на испанските дружества, придобиващи значителни дялови участия в целеви дружества. Този анализ се потвърждава от факта, че след решението за откриване няколко предприятия са подали жалби или са се намесили, за да посочат, че оспорваната мярка предоставя значително предимство, подхранващо апетита за сливане, който испанските дружества имат, по-специално в контекста на участието в тръжни процедури. Тези намеси потвърждават като минимум мненията на редица неиспански дружества, които считат, че тяхното положение на пазара е засегнато от оспорваната мярка, независимо от верността на представените от тях подробни становища във връзка с наличието на помощ.
            
         
               (150)
            
            
               И накрая, Комисията желае да заяви, че избирателното предимство е предоставено на дружества, които са данъкоплатци в Испания, а не на дейностите на испански данъкоплатци извън ЕС. Данъчната основа, която е намалена, е тази, която произтича от облагаемата икономическа дейност в Испания. Следователно предимството е предоставено пряко на дейността на бенефициера, която се извършва в Испания, а не в постоянното установяване извън ЕС. По тази причина с оглед на този факт, Комисията смята, че в настоящия случай не може да се твърди, че предимството не може да наруши конкуренцията или търговията между държавите-членки, защото оспорваната мярка се прилага за държави извън ЕС. Въпреки че предимството е предоставено в съответствие с обективните условия, свързани с трансакции с държави извън ЕС, това не променя факта, че ефектът от мярката води до намаляване на данъчната основа, произтичаща от икономическата дейност, извършвана на вътрешния пазар.
            
         
               (151)
            
            
               По тази причина Комисията стига до заключението, че оспорваната мярка е в състояние да засегне търговията между държавите-членки и да наруши конкуренцията, предимно във вътрешния пазар чрез потенциално подобряване на условията за функциониране на бенефициерите, които пряко участват в икономически дейности, подлежащи на данъчно облагане в Испания.
            
         Г.   Реакция от страна на Комисията на получените мнения
   
   
               (152)
            
            
               Преди да направи заключение относно квалифицирането на мярката, Комисията счита, че е целесъобразно да анализира по-подробно някои доводи, представени от испанските органи и от трети страни, които все още не са разгледани изрично или имплицитно в параграфите относно оценката на схемата (прграф 96 и следващи).
            
         Г.1.   Реакция на данните, получени от данъчните декларации за 2006 г. и на мненията относно решение на Съда по дело C-501/00
   
   
               (153)
            
            
               По отношение на данните, които испанските органи извличат от данъчните декларации за 2006 г., за да докажат, че оспорваната мярка не е избирателна (113), Комисията подчертава общата неточност на предоставената информация. На първо място, данните представят разпределение на бенефициерите по категории (дейност, оборот), но не посочват дали съответните бенефициери представят малка или голяма част от всяка от въпросните категории. На второ място, макар че статистическите данни, основани на размера на оборота на бенефициера, биха могли да бъдат интересен показател за това, че оспорваната мярка се прилага по отношение на всички дружества в Испания, трябва да се подчертае, че оспорваната мярка е свързана с придобиването на дялови участия. Този вид инвестиции не генерират непременно значителен оборот, което означава например, че във въпросните данни холдинговите дружества могат да бъдат представени като малки и средни предприятия (МСП). Следователно, за да бъдат счетени данните за приложими, е необходимо да бъдат взети предвид допълнителни показатели, каквито са общите балансови суми, както и дали бенефициерите могат да консолидират своята данъчна основа с други испански данъкоплатци. На трето място, също така изглежда, че данните са непредставителни, тъй като те не съдържат какъвто и да било показател за равнището на придобитите дялови участия (контролни или само миноритарни дялови участия) от бенефициерите. На последно място, получените данни не представят никакъв показател, чрез който да може да се определи дали са изпълнение условията на Препоръката на Комисията от 2003 г. относно МСП (114). По тази причина Комисията счита, че нейното доказателство, че оспорваната мярка за помощ е избирателна поради самите характеристики на въпросното законодателство, не е било оборено посредством непълните и непредставителни данни, предоставени от испанските органи.
            
         
               (154)
            
            
               Въпреки това, дори и доводите, представени от испанските органи, да са били допълнени от допълнителни доказателства, това не би премахнало избирателния характер на оспорваната мярка, тъй като само определени предприятия се възползват от оспорваната мярка също така в съответствие с решение на Съда по дело C-501/00 Испания срещу Комисията (115). В действителност, що се отнася до квалифицирането на мярката като обща мярка (116) от страна на испанските органи, поради това, че тя е отворена към всяко едно предприятие, чието седалище е в Испания, следва да се припомни това решение на Съда. Това дело също се отнася до освобождаване от корпоративното данъчно облагане в Испания или по-конкретно до мярка, озаглавена „приспадане за дейности по износ“. Испанските органи поддържат пред Съда, че схемата е отворена към всяко едно предприятие, което има регистрация за данъчни цели в Испания. При все това Съдът счете, че от данъчното приспадане може да се „възползва само една категория предприятия, а именно предприятия, които осъществяват дейности по износ и правят определени инвестиции, попадащи в обхвата на оспорваната мярка“ (117). По отношение на настоящия случай Комисията счита също така и че оспорваната мярка има за цел да насърчава износа на капитал извън територията на Испания, за да укрепи положението на испанските дружества в чужбина, като по този начин подобри конкурентоспособността на бенефициерите на схемата.
            
         
               (155)
            
            
               В тази връзка е важно да се отбележи, че според Съда „за да се обосноват оспорваните мерки по отношение на естеството или структурата на данъчната система, съставлявана от тези мерки, не е достатъчно да се посочва, че те са предназначени за насърчаване на международната търговия. Вярно е, че тази цел представлява икономическа цел, но не е било установено, че тя съответства на общата логика на данъчната система. …Фактът, че оспорваните мерки преследват цел на търговска или промишлена политика, каквато е насърчаването на международната търговия чрез подкрепа на чуждестранните инвестиции, не е достатъчно основание за това те да не бъдат квалифицирани като „помощ“ по смисъла на член 4, буква в) ВС“ (118). В настоящия случай испанските органи просто са обявили, че оспорваната мярка има за цел насърчаването на международната търговия и консолидирането на дружества, без да са доказали, че тази мярка е обоснована чрез логиката на системата. С оглед на горното Комисията потвърждава своя анализ, че оспорваната мярка е избирателна.
            
         Г.2.   Реакция на мненията относно практиката на Комисията
   
   
               (156)
            
            
               По отношение на позоваването на отстояваното съвременно тълкуване на понятието за избирателност в настоящия случай, на първо място следва да се подчертае, че този подход съответства напълно на практиката на Комисията за взимане на решения и на съдебната практика на съдилищата съгласно описаното в параграф 109. Освен това подходът в този конкретен случай не се отклонява и от разпоредбите на Решение № 480/2007 на Комисията (119), на което се позовават испанските органи. В действителност в това решение е взет предвид специфичният характер на преследваната цел чрез позоваване (120) на Съобщение на Комисията до Съвета, Европейския парламент и Европейския икономически и социален комитет — „Към по-ефективно използване на данъчните стимули за научноизследователска и развойна дейност“ (121). В разглеждания случай с оспорваната мярка не се преследва подобна цел. Освен това, за разлика от настоящия случай, в испанската мярка, посочена в Решение на Комисията № 480/2007, не се прави каквото и да било разграничение между национални и международни трансакции.
            
         
               (157)
            
            
               На последно място, по отношение на дерогацията от системата за корпоративно данъчно облагане, произтичаща от прилагането на директивите (122) като директивата „дружества майки — дъщерни дружества“ или директивата за трансграничните плащания на лихви и възнаграждение, Комисията счита, че ситуацията, произтичаща от прилагането на тези директиви, съответства изцяло на обосновката, развита в настоящото решение. След хармонизирането в рамките на Европейския съюз следва да бъде считано, че трансграничните операции в рамките на Европейския съюз и във всяка една държава-членка се намират в сходно правно и фактическо положение. В допълнение Комисията би искала да подчертае, че Първоинстанционният съд е посочил следното (123): „при настоящото състояние на общностното право, прякото данъчно облагане е от компетентността на държавите-членки, въпреки, че съгласно установената съдебна практика те трябва да упражняват тази компетентност при спазване на общностното право (вж. по-специално дело C-391/97 Gschwind [1999] ECR I-5451, параграф 20) и по тази причина, в този контекст, се избягва предприемането на каквито и да било мерки, които могат да представляват държавна помощ, несъвместима с общия пазар.“
            
         Г.3.   Реакция на мненията относно член 65, параграф 1, буква а) от ДФЕС
   
   
               (158)
            
            
               Както вече беше посочено по-горе, трябва да се припомни, че въпреки че прякото данъчно облагане е от компетентността на държавите-членки, те във всички случаи трябва да го упражняват, като спазват правото на ЕС (124), включително и разпоредбите на ДФЕС по отношение на държавните помощи. Член 65, параграф 1, буква а) от ДФЕС само ограничава обхвата на член 63 от ДФЕС и не засяга по никакъв начин прилагането на правилата на Договора за държавните помощи, включително тези, с които се предоставят контролни правомощия на Комисията в тази област.
            
         
               (159)
            
            
               Освен това член 65 от ДФЕС, на който испанските органи се позовават, трябва да бъде разглеждан във връзка с член 63 от ДФЕС, който забранява ограниченията върху движението на капитал между държавите-членки. В действителност член 65, параграф 1 от ДФЕС предвижда, че „разпоредбите на член 63 не засягат правото на държавите-членки: а) да прилагат съответните разпоредби на тяхното данъчно законодателство, които провеждат разграничение между данъкоплатци, които не са в еднакво положение що се отнася до тяхното място на пребиваване или място на инвестиране на капитала“.
            
         
               (160)
            
            
               Възможността, предоставена на държавите-членки по силата на член 65, параграф 1, буква а) от ДФЕС, да прилагат съответните разпоредби на тяхното данъчно законодателство, в които се прави разграничение между данъкоплатци, които не са в еднакво положение що се отнася до тяхното място на пребиваване или място на инвестиране на капитала, вече е била одобрена от съда. От съдебната практика произтича, че преди влизането в сила на член 65, параграф 1, буква а) от Договора националните данъчни разпоредби, които установяват определени ДФЕС, основани по-специално на мястото на пребиваване на данъкоплатците, са могли бъдат съвместими с правото на ЕС, при условие че те се отнасяли до положения, които не са били обективно сходни (125), или са могли бъдат обосновани с императивни съображения от обществен интерес, по-специално във връзка със съгласуваността на данъчната система (126). Във всеки случай целите от изцяло икономически характер не могат да представляват императивно съображение от обществен интерес, което обосновава ограничение на основната свобода, гарантирано от Договора (127).
            
         
               (161)
            
            
               Освен това по отношение на периода след влизането в сила на член 65, параграф 1, буква а) от ДФЕС Съдът е разгледал дали са налице обективно сходни положения, които могат да обосноват законодателство, ограничаващо свободното движение на капитал. Във връзка с конкретни данъчни закони, които имат за последица възпрепятстване на данъкоплатците, живеещи в една държава-членка, да инвестират своя капитал в дружества, установени в друга държава-членка, и които освен това пораждат ограничително действие по отношение на дружества, установени в други държави-членки, поради това, че представляват пречка пред привличането на капитал от тях в съответната държава-членка, Съдът многократно е приемал, че тези закони не могат да бъдат обосновани от обективна разлика в положение от вид, който обосновава различно данъчно третиране в съответствие с член 65, параграф 1, буква а) от ДФЕС (128).
            
         
               (162)
            
            
               Във всеки случай трябва да се припомни, че член 65, параграф 3 от ДФЕС изрично гласи, че националните разпоредби, посочени в член 65, параграф 1, буква а) от ДФЕС не представляват средство за произволна дискриминация или прикрито ограничение на свободното движение на капитали и плащания (129).
            
         
               (163)
            
            
               С оглед на горното, и по-специално предвид факта, че не съществуват изрични правни пречки в някои от държавите извън ЕС, за които се прилага оспорваната мярка, Комисията смята, че в настоящия случай придобиванията на дялове в местни дружества и придобиванията на дялове в дружества, установени във всички други държави-членки, както и в някои държави извън ЕС, в които не са установени изрични правни пречки, по изложените по-горе причини са обективно сходни и не са налице никакви императивни съображения от общ интерес, които могат да обосноват различно третиране на данъкоплатците що се отнася до мястото на инвестиране на техния капитал.
            
         Д.   Заключение относно квалифицирането на оспорваната мярка
   
   
               (164)
            
            
               Поради факта, че схемата се прилага както в рамките на ЕС (вж. предишното решение), така и в редица ситуации извън ЕС, където не са установени изрични правни пречки, Комисията смята, че оспорваната мярка в своята цялост, също доколкото тя се прилага по отношение на придобивания извън рамките на ЕС, изпълнява всички условия, посочени в член 107, параграф 1 от ДФЕС и следователно трябва да се разглежда като държавна помощ.
            
         
               (165)
            
            
               В съответствие с практиката на Съда (130), Комисията желае да потвърди, че целта на настоящото решение е не да определи условията, които биха позволили на съответната държава-членка да избегне определянето на оспорваната мярка като държавна помощ. Този въпрос трябва да е бил обсъден от испанските органи и Комисията като част от уведомяването за въпросната схема, преди прилагане в действие на схемата.
            
         Е.   Съвместимост
   
   
               (166)
            
            
               Съгласно посоченото в решението за откриване Комисията счита, че въпросната схема за помощ не отговаря на нито една от дерогациите, предвидени в член 107, параграфи 2 и 3 от ДФЕС.
            
         
               (167)
            
            
               В хода на процедурата испанските органи и 30-те заинтересовани страни представиха своите доводи, за да докажат, че дерогациите, предвидени в член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС, се прилагат във въпросния случай (131). Двете страни счетоха, че никоя от разпоредбите на член 107, параграф 2 или член 107, параграф 3 от ДФЕС не се прилагат в разглеждания случай.
            
         
               (168)
            
            
               Дерогациите, предвидени в член 107, параграф 2 от ДФЕС, свързани с помощи със социален характер, предоставени на отделни потребители, помощи за отстраняване на щети, причинени от природни бедствия или други извънредни събития и помощи, предоставени на отделни региони на Федерална република Германия, не се прилагат в този случай.
            
         
               (169)
            
            
               Същото важи и за дерогацията, предвидена в член 107, параграф 3, буква а), по силата на която се разрешават помощи за насърчаване на икономическото развитие на региони, където жизненото равнище е необичайно ниско или където има високо равнище на непълна заетост, тъй като мярката не зависи от осъществяването на какъвто и да било вид дейност в конкретни региони (132).
            
         
               (170)
            
            
               По същия начин, оспорваната мярка, одобрена през 2001 г., не може да бъде счетена за мярка за насърчаване изпълнението на проект от общоевропейски интерес или за преодоляването на сериозни затруднения в икономиката на Испания, съгласно предвиденото в член 107, параграф 3, буква б). Освен това нейната цел не е и насърчаване на културата и опазване на наследството, съгласно предвиденото в член 107, параграф 3, буква г).
            
         
               (171)
            
            
               Накрая, оспорваната мярка трябва да бъде разгледана с оглед на член 107, параграф 3, буква в), предвиждащ разрешаването на помощи, които имат за цел да улеснят развитието на някои икономически дейности или на някои икономически региони, доколкото тези помощи не засягат по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес. В това отношение първо трябва да се отбележи, че оспорваната помощ не попада в обхвата на никоя от рамките или насоките, които постановяват условията за определяне на някои видове помощ като съвместими с вътрешния пазар.
            
         
               (172)
            
            
               По отношение на доводите, представени от испанските органи и от 30-те заинтересовани страни въз основа на плана за действие за държавните помощи от 2005 г. (133), във връзка с изразеното от тях мнение, че определени мерки могат да бъдат съвместими, ако по същество те са предприети по повод пазарна слабост, Комисията отбелязва, че общите затруднения, за които се твърди при извършването на трансгранични сливания не могат да бъдат считани за пазарни слабости.
            
         
               (173)
            
            
               Фактът, че конкретно дружество може да не е в състояние да се ангажира с изпълнението на даден проект или трансакция, без да му бъде предоставена помощ за това, не означава непременно, че е налице пазарна слабост. Може да се счита, че е налице пазарна слабост единствено когато пазарните сили не могат да осигурят сами по себе си постигането на ефективен резултат — т.е. когато от транзакцията не се реализират всички потенциални доходи.
            
         
               (174)
            
            
               Комисията не оспорва факта, че разходите, свързани с някои трансакции, основателно могат да бъдат по-високи от разходите, свързани с други трансакции. При все това, тъй като тези разходи са действителни разходи, които отразяват точно естеството на разглежданите проекти — т.е. разходите, свързани с тяхното различно географско местоположение или различна правна среда, в която те ще бъдат осъществявани — за дружествата е ефективно да отчет в пълна степен тези разходи при взимане на своите решения. В противен случай, ако тези действителни разходи бъдат пренебрегнати или дори компенсирани от държавна помощ, ще се получи неефективен резултат. Същите разлики в действителните разходи възникват и при сравнение на различните трансакции в рамките на една и съща държава, както и при сравнение на трансграничните трансакции, но наличието на тези разлики не означава, че в резултат от това ще се получат неефективни пазарни резултати.
            
         
               (175)
            
            
               Всички примери, предоставени от испанските органи за увеличаването на разходите, за което се твърди, при осъществяване на международни трансакции в сравнение с разходите по осъществяването на национални трансакции, са свързани с действителните разходи по осъществяване на трансакциите, което следва да бъде взето под внимание в пълна степен от участниците на пазара с цел постигането на ефективни резултати.
            
         
               (176)
            
            
               За да е налице пазарна слабост, по същество е необходимо да има външни ефекти (положителни ефекти), получени от трансакции или съществена непълна или асиметрична информация, водещи до неосъществяването на трансакции, които в противен случай биха били ефективни. Макар и на теория да е възможно наличието на тези ефекти при определени трансакции, както международни, така и национални (например в контекста на съвместни програми в областта на научноизследователската и развойна дейност), наличието им не може да бъде считано за присъщо на всички международни трансакции, с изключение на трансакциите от въпросния вид. В това отношение Комисията счита, че твърдението, свързано с пазарните слабости, не може да бъде прието.
            
         
               (177)
            
            
               Освен това следва да бъде припомнено, че за да оцени дали дадена мярка за подпомагане може да се счита за съвместима с вътрешния пазар, Комисията измерва баланса между положителното въздействие на мярката за постигане на цел от общ интерес и нейните потенциални негативни странични ефекти, като нарушаване на търговията и конкуренцията. В плана за действие за държавните помощи, който се гради върху съществуващата практика, е предвиден „балансиращ тест“, който се осъществява на три фази. Първите две фази се отнасят до положителните резултати от държавните помощи, а третата — до отрицателните въздействия и до производния баланс на положителните и отрицателните въздействия. Балансиращият тест се основава на три въпроса:
               
                           а)
                        
                        
                           оценка за това дали помощта е насочена към добре определена цел от общ интерес (например икономически растеж, работна заетост, сближаване, околна среда, енергийна сигурност);
                        
                     
                           б)
                        
                        
                           оценка за това дали помощта е подходяща за постигане на цел от общ интерес, т.е. дали предложената помощ е насочени към пазарна слабост или към друга цел. Тази оценка изисква да се провери дали:
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       държавната помощ е подходящ инструмент на политиката;
                                    
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       съществува стимулиращ ефект, т.е. дали помощта води до промяна в поведението на предприятията;
                                    
                                 
                                       iii)
                                    
                                    
                                       мярката е пропорционална, т.е. дали е възможно същата промяна в поведението да се постигне с по-малко подпомагане;
                                    
                                 
                     
                           в)
                        
                        
                           оценка за това дали нарушаването на конкуренцията и ефектът върху търговията са ограничени, така че цялостният баланс да е положителен.
                        
                     
         
               (178)
            
            
               Първо е необходимо да се оцени дали преследваната от помощта цел действително може да бъде счетена за цел от общ интерес. Въпреки представената цел за насърчаване на интеграцията в рамките на единния пазар в настоящия случай целта, преследвана от помощта, не е добре определена, тъй като тя надхвърля интеграцията на пазара, по-специално чрез насърчаване на разрастването на испанските дружества на европейския пазар.
            
         
               (179)
            
            
               Във втората фаза се изисква да се направи оценка за това дали помощта е правилно проектирана за постигане на добре определената цел от общ интерес. По-точно държавната помощ трябва да промени поведението на предприятие бенефициер по такъв начин, че то да започне да осъществява дейности, които допринасят за постигане на целта от общ интерес, която то не би осъществило без помощта, или би осъществило при наличието на ограничения или по различен начин. Испанските органи и 30-те заинтересовани страни не представиха каквито и да било конкретни доводи, доказващи вероятността от създаване на този стимулиращ ефект.
            
         
               (180)
            
            
               Третият въпрос се отнася до отрицателните последици от държавната помощ. Дори да е добре проектирана, за да постигне цел от общ интерес, помощта, предоставена на определено предприятие или икономически сектор, може да доведе до сериозни нарушения на конкуренцията и търговията между държавите-членки. В това отношение 30-те заинтересовани страни считат, че схемата за помощ не оказва въздействие върху конкуренцията на дружествата, подлежащи на корпоративно облагане в Испания, тъй като финансовият ефект от член 12, параграф 5 би бил незначителен. Все пак, както беше посочено по-горе в параграф 126 и следващите, съществуват сериозни показатели, че ефектът от член 12, параграф 5 съвсем не е незначителен. Също така, тъй като схемата за помощ е приложима само по отношение на трансакции в чужбина, ясно е, че тя има за последица съсредоточаване на нарушенията на конкуренцията върху чуждите пазари.
            
         
               (181)
            
            
               Последната стъпка в анализа на съвместимостта е да се оцени дали положителните последици от помощта, ако има такива, надделяват над отрицателните последици от нея. Както е посочено по-горе, в този случай испанските органи и 30-те заинтересовани страни не доказаха съществуването на добре определена цел, водеща до ясни положителни последици. Те считат най-общо, че член 12, параграф 5 от TRLIS изпълнява целта на Съюза за насърчаване на трансграничните трансакции, без да се предприема изготвянето на оценка за евентуалните и действителните отрицателни последици от оспорваната мярка. Във всеки случай, дори ако се предположи, че положителната последица от мярката е да насърчи трансграничните трансакции, като премахне пречките при такива трансакции, Комисията счита, че положителните последици от мярката не надделяват над отрицателните последици от нея, по-специално обхватът на мярката е неточен и безразборен.
            
         
               (182)
            
            
               В заключение, Комисията счита, че по отношение на анализа по-специално съгласно член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС данъчните предимства, предоставени съгласно оспорваната мярка, не са свързани с инвестиции, създаването на работни места или конкретни проекти. Те просто облекчават съответните предприятия от разходи, които обикновено се заплащат от тях и следователно трябва да бъдат разглеждани като оперативна помощ. Като общо правило, оперативната помощ не попада в обхвата на член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС, тъй като тя нарушава конкуренцията в секторите, в която се предоставя, като същевременно не може, поради естеството си, да постигне никоя от целите, предвидени в тази разпоредба (134). В съответствие със стандартната практика на Комисията такава помощ не може да бъде счетена за съвместима с вътрешния пазар, тъй като тя нито улеснява развитието на каквито и да било дейности или икономически области, нито е ограничена във времето, постепенно намаляваща или пропорционална на това, което е необходимо, за да се отстрани конкретен икономически недостатък на въпросните области. Резултатът от „балансиращия тест“ потвърждава анализа.
            
         
               (183)
            
            
               С оглед на горепосоченото трябва да се направи изводът, че цялата схема за помощ, също доколкото тя се прилага по отношение на придобивания извън рамките на ЕС, е несъвместима с вътрешния пазар.
            
         Ж.   Възстановяване
   
   
               (184)
            
            
               Оспорваната мярка е приведена в действие, без Комисията да бъде предварително уведомена съгласно член 108, параграф 3 от ДФЕС. Следователно мярката представлява неправомерна държавна помощ.
            
         
               (185)
            
            
               В случай че бъде установено, че предоставянето на неправомерна държавна помощ е несъвместимо с вътрешния пазар, последствието от такъв извод е, че помощта следва да бъде възстановена от получателите съгласно член 14 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22 март 1999 г. за установяване на подробни правила за прилагането на член 93 от Договора за ЕО (135). Посредством възстановяването на помощта се възстановява в максимална възможна степен конкуренцията, съществувала преди предоставянето ѝ. Доводите, представени от испанските органи или от 30-те заинтересовани страни, не обосновават общо отклонение от този основен принцип.
            
         
               (186)
            
            
               Въпреки това член 14, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 659/1999 предвижда, че „Комисията не изисква възстановяване на помощта, ако това противоречи на общ принцип на правото на Общността“. Практиката на Съда и на Комисията е установила, наред с друго, че разпореждане за възстановяване на помощ нарушава общ принцип на правото на ЕС, според който в резултат на действията на Комисията бенефициерът на мярката е имал законни очаквания, че помощта е била предоставена съгласно правото на ЕС (136).
            
         
               (187)
            
            
               В своето решение по дело Форум 187 (137) Съдът посочва, че „правото на позоваване на принципа на защита на оправданите законни очаквания се предоставя на всяко лице в положение, при което орган на Общността е породил у него основателни надежди. Освен това никой не може да се позовава на нарушение на този принцип при липса на конкретни уверения, предоставени му от администрацията. По сходен начин, ако предпазливият и съобразителен икономически оператор е в състояние да предвиди приемането на общностна мярка от естество да засегне неговите интереси, той не може да се позовава на този принцип, когато тази мярка бъде приета…“.
            
         
               (188)
            
            
               Испанските органи и 30-те заинтересовани страни най-общо се позовават на съществуването на законни очаквания първо въз основа на определени отговори на Комисията на писмени парламентарни въпроси и второ — на представеното сходство на схемата за помощ с по-ранни мерки, които са определени като съвместими от Комисията. Трето, испанските органи и 30-те заинтересовани страни считат, че принципът на защита на законните очаквания предполага, че Комисията не може да поиска възстановяване нито на вече реализираните приспадания, нито на всички нереализирани приспадания до периода от двадесет години, установен от TRLIS.
            
         
               (189)
            
            
               По отношение на представеното сходство на схемата за помощ с други мерки, за които е счетено, че не представляват държавна помощ, Комисията счита, че схемата за помощ се различава по същество от мерките, за които Комисията е направила оценка в своето решение от 1984 г., свързано с белгийски координационни центрове (138). Оспорваната мярка има различен обхват, тъй като тя не засяга дейности в рамките на групата, какъвто е случая при белгийските координационни центрове. Също така оспорваната мярка има различна структура, която я прави избирателна, най-вече защото тя се прилага само по отношение на трансакции, свързани с чужди държави.
            
         
               (190)
            
            
               По отношение на въздействието от декларациите на Комисията относно законните очаквания на бенефициерите Комисията е на мнение, че следва да бъде направено разграничение между два периода: a) периодът, започващ от влизането в сила на мярката на 1 януари 2002 г. до датата на публикуване на решението за откриване в Официален вестник на Европейския съюз на 21 декември 2007 г.; и б) периодът след публикуването на решението за откриване в Официален вестник на Европейския съюз.
            
         
               (191)
            
            
               Във връзка с първия период Комисията признава своите отговори на парламентарните въпроси, отправени от г-н Erik Mejier и г-жа Sharon Bowles, свързани с възможността оспорваната мярка да представлява държавна помощ. По-конкретно в отговор на парламентарен въпрос, отправен от члена на Европейския парламент Erik Meijer, на 19 януари 2006 г. член на Комисията е отговорил от името на Комисията, както следва: „Комисията не може да потвърди дали най-добрите предложения на испански дружества се дължат на испанско данъчно законодателство, което дава възможност на предприятията да отписват репутация по-бързо, отколкото такива предприятия от Франция или Италия. Комисията може обаче да потвърди, че такива национални законодателства не попадат в приложното поле на правилата за държавна помощ, тъй като те по-скоро представляват общи правила за амортизационни отчисления, приложими към всички предприятия в Испания“ (139). На 17 февруари 2006 г. в отговор на парламентарен въпрос, отправен от члена на Европейския парламент Sharon Bowles, член на Комисията е отговорил следното от името на Комисията: „Според информацията, която тя притежава в момента, според Комисията все пак изглежда, че испанските (данъчни) правила, свързани с отписването на „репутация“ са приложими към всички предприятия в Испания независимо от техния размер, сектори, правен статут или дали са частна или публична собственост, тъй като представляват общи правила за амортизационни отчисления. Следователно изглежда, че те не попадат в приложното поле на правилата за държавна помощ“ (140).
            
         
               (192)
            
            
               С тези изявления до Европейския парламент Комисията представи конкретни, безусловни и последователни уверения, които по същество казват, че бенефициерите на оспорваната мярка са имали основателни надежди, че схемата за амортизация на репутацията е била правомерна в смисъл, че тя не попада в обхвата на правилата за държавна помощ (141) и следователно, че никакви ползи, произтичащи от нея, не биха могли да бъдат обект на последващи процедури за възстановяване на помощта. Макар тези декларации да не представляват официално решение на Комисията, което да постановява, че схемата за амортизация не е представлявала държавна помощ, последиците от тях са равностойни на това от гледна точка на създаването на законно очакване, по-специално с оглед на факта, че в този случай са били следвани приложимите процедури, които гарантират спазването на принципа на колегиалност. Тъй като понятието за държавна помощ е обективно (142) и Комисията няма правомощия да прави лична преценка по отношение на тълкуването му — за разлика от случаите, когато се прави оценка на съвместимостта — всяко точно и безусловно изявление от името на Комисията, чийто смисъл е, че национална мярка не трябва да се счита за държавна помощ, естествено ще бъде разбирано в смисъл, че мярката е била „не-помощ“ от самото начало (т.е. преди въпросното изявление). Всяко предприятие, което преди не е било сигурно дали в бъдеще ще бъде длъжно съгласно правилата за държавна помощ да възстанови паричното изражение на предимствата, които е получило съгласно схемата за амортизация на репутацията, произтичащи от трансакции, направени преди изявленията на Комисията, впоследствие би могло да достигне до заключението, че такава несигурност е била необоснована, тъй като не може да се очаква, че ще положи по-голямо старание от Комисията в това отношение. При тези конкретни обстоятелства и като се има предвид, че правото на ЕС не изисква да бъде доказана причинна връзка между гаранциите, дадени от общностна институция и поведението на граждани или предприятия, за които се отнасят тези гаранции (143), всеки грижлив предприемач може с основание да очаква впоследствие Комисията да не налага връщането (144) на държавна помощ по отношение на мерките, които преди това самата тя е определила в изявление до друга общностна институция, като не представляващи държава помощ, независимо кога е извършена трансакцията, която се е възползвала от мярката за помощ.
            
         
               (193)
            
            
               Съответно Комисията достига до заключението, че някои бенефициери на оспорваната мярка може да са имали законни очакване, че помощта няма да бъде възстановявана и следователно не се изисква възстановяване на данъчната помощ, предоставена на тези бенефициери в контекста на всички дялови участия, притежавани от испанско придобиващо дружество, пряко или непряко в чуждестранно дружество преди датата на публикуването (145) в Официален вестник на Европейския съюз на решението на Комисията за откриване на официална процедура по разследване съгласно член 108, параграф 2 от ДФЕС, които биха се възползвали от оспорваната мярка.
            
         
               (194)
            
            
               Освен тези съображения, които са идентични с тези, изразени в предишното решение, Комисията е на мнение, че трябва да бъдат отчетени редица допълнителни фактори.
            
         
               (195)
            
            
               В съответствие с параграф 117 от предишното решение, въпреки че Комисията смята, че испанските органи и 30-те заинтересовани страни са предоставили недостатъчно доказателства за обосноваване на различното данъчно третиране, прилагано спрямо трансакциите по придобиване на дялови участия в Испания и спрямо трансакциите между дружества, установени в Европейския съюз, Комисията заяви, че не може „a priori да изключи изцяло това разграничение, свързано с трансакции, в които участват трети държави. В действителност извън рамките на Общността могат да продължат да съществуват правни пречки пред трансграничните обединявания на търговска дейност, които биха поставили трансграничните трансакции в различно правно и фактическо положение спрямо трансакциите в рамките на Общността. В резултат на това придобивания извън рамките на Общността, които биха могли да доведат до амортизация на репутацията, както е в случая на мажоритарно дялово участие, могат да бъдат изключени от това данъчно предимство, тъй като извършването на обединения на търговска дейност е невъзможно. Амортизацията на финансова репутация по отношение на тези транзакции, които попадат извън фактическата и правна рамка на Общността, може да бъде необходима с цел осигуряване на данъчна неутралност.“ Комисията завърши анализа си, като заяви в параграф 119 от предишното решение, което е достъпно на уебсайта на Комисията от началото на януари 2010 г., че „в тази връзка Комисията поддържа процедурата, открита с решение за откриване от 10 октомври 2007 г., която е отворена към придобивания извън рамките на Общността с оглед на новите елементи, които испанските органи са се ангажирали да предоставят по отношение на пречките пред извън рамките на Общността трансгранични сливания. По тази причина процедурата, започната на 10 октомври 2007 г., все още продължава по отношение на придобивания извън рамките на Общността.“
            
         
               (196)
            
            
               В параграфи 115 и 119 от предишното решение посочи, че може да има разграничение между трансакциите по придобиване, осъществено в ЕС, и тези, осъществени извън ЕС. По-специално Комисията отбеляза, че „извън рамките на Общността могат да продължат да съществуват правни пречки пред трансграничните обединявания на търговска дейност, които биха поставили трансграничните трансакции в различно правно и фактическо положение спрямо трансакциите в рамките на Общността“. Критериите „правни пречки“ и „мажоритарно дялово участие“ са особено важни при тези специфични обстоятелства.
            
         
               (197)
            
            
               С оглед на тези специфични и характерни особености на настоящия случай Комисията е на мнение, че изявлението в параграф 117 от предишното решение може да е породило законни очаквания по отношение на прилагането на оспорваната схема за помощ за трансакции на испански дружества в тези трети държави, където има изрични „правни пречки“ за трансграничните обединения на търговската дейност и където съответното испанско дружество е придобило „мажоритарно дялово участие“, независимо от датата, на която трансакцията е била осъществена преди приемане на решението.
            
         
               (198)
            
            
               Въз основа на информацията, предоставена от испанските органи в докладите, и без да се засяга класифицирането на оспорваната схема като държавна помощ и нейното прилагане към отделни трансакции по причините, посочени в параграф 107, Комисията отбелязва, че сред анализираните държави законодателството, действащо в две от тях, т.е. Индия и Китай, поставя изрични правни пречки за трансграничните обединения на търговската дейност.
            
         
               (199)
            
            
               С оглед на констатациите, посочени в параграфи 19 и 120, Комисията заключава, че за трансакции, отнасящи се за тези две държави, бенефициерите на оспорваната мярка, които са придобили мажоритарно дялово участие, може да са имали законни очаквания, че помощта няма да бъде възстановена.
            
         
               (200)
            
            
               Същото третиране ще се прилага за бенефициерите, които са извършили трансакции в други трети държави, които са придобили мажоритарно дялово участие и които могат да представят достатъчно доказателства за наличието на изрични правни пречки по смисъла на настоящото решение в законодателството на тази трета държава. За държавите, посочени в докладите, Комисията ще вземе предвид, че въз основа на информацията, предоставена от испанските органи, не бе възможно да се установят такива пречки, но тя би разгледала всяко допълнително доказателство.
            
         
               (201)
            
            
               За бенефициери, имащи законни очаквания или въз основа на изявленията на Комисията до членовете на Европейския парламент, или въз основа на предишното решение, Комисията също смята, че всички тези бенефициери трябва да запазят ползите от оспорваната мярка до края на амортизационния период, установен с мярката. Комисията признава, че са били планирани дейности и са направени инвестиции при обосновано и законно очакване за известна степен на последователност на икономическите условия, включително и на оспорваната мярка. Следователно в съответствие с предишната практика на Съда и практиката на Комисията (146), при отсъствието на по-важен обществен интерес (147), Комисията счита, че на бенефициерите следва да бъде разрешено да продължат да се възползват от оспорваната мярка през целия амортизационен период, предвиден в член 12, параграф 5 от TRLIS.
            
         
               (202)
            
            
               Също така Комисията счита, че следва да бъде предвиден разумен преходен период за дружества, които имат законни очаквания, които вече са придобили, в дългосрочен план права в чуждестранни дружества и които не са притежавали тези права за непрекъснат период от най-малко една година към датата на публикуване на решението за откриване (законни очаквания, възникнали от изявленията на Комисията до членовете на Европейския парламент) или на датата на публикуване на настоящото решение (законни очаквания, възникнали от предишното решение). Ето защо Комисията счита, че дружествата, които са изпълнявали всички други съответни условия на член 12, параграф 5 от TRLIS (вж. съображение 21) към 21 декември 2007 г., или съответно към датата на публикуване на настоящото решение в Официален вестник на Европейския съюз, отделно от условието, че трябва да са притежавали дяловите си участия за непрекъснат период от най-малко една година, следва също да се възползват от законни очаквания, ако те са притежавали тези права за непрекъснат период от най-малко една година към 21 декември 2008 г. или съответно една година след публикуването на настоящото решение.
            
         
               (203)
            
            
               От друга страна в случаите, когато испанско придобиващо дружество няма законни очаквания, всяка несъвместима помощ ще бъде възстановена от този бенефициер, освен ако, първо, преди 21 декември 2007 г. (законни очаквания, възникнали от изявленията на Комисията до членовете на Европейския парламент) не е било поето неотменимо задължение, второ, договорът е съдържал отлагателно условие, свързано с факта, че въпросната операция подлежи на задължително одобрение от регулаторен орган и, трето, за операцията е било изпратено уведомление преди 21 декември 2007 г. (законни очаквания, възникнали от изявленията на Комисията до членовете на Европейския парламент) или преди публикуване на настоящото решение (законни очаквания, възникнали от предишното решение).
            
         
               (204)
            
            
               Комисията също така счита, че оспорваната мярка не представлява помощ, ако към момента, в който бенефициерите са се възползвали от нейните предимства, са били изпълнени всички условия, предвидени в законодателството, прието съгласно член 2 от Регламент (ЕО) № 994/98 на Съвета (148) и приложимо към момента, в който е било използвано данъчното намаление.
            
         
               (205)
            
            
               С оглед на горепосочените съображения и както е посочено в предишното решение, в дадена година, за даден бенефициер, точният размер на помощта съответства на нетната дисконтирана стойност на намалената данъчна тежест, предоставена чрез амортизацията съгласно член 12, параграф 5 от TRLIS. Ето защо тя зависи от ставката на корпоративния данък през въпросните години и от приложимия сконтов процент.
            
         
               (206)
            
            
               За дадена година и за даден бенефициер номиналната стойност на помощта съответства на намаляването на данъците, предоставено чрез прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS за права в чуждестранни дружества, които не отговарят на условията, посочени в предходните параграфи.
            
         
               (207)
            
            
               Дисконтираната стойност се изчислява, като се прилага лихвеният процент към номиналната стойност съгласно глава V от Регламент (ЕО) № 794/2004 на Комисията (149), изменен с Регламент (ЕО) № 271/2008 на Комисията (150).
            
         
               (208)
            
            
               Когато се изчислява данъчната тежест на бенефициерите при липсата на неправомерна мярка за помощ, испанските органи трябва да се основават на трансакциите, които са извършени в периода преди публикуването на решението за откриване в Официален вестник на Европейския съюз (законни очаквания, възникнали от изявленията на Комисията до членовете на Европейския парламент) или преди публикуване на настоящото решение (законни очаквания, възникнали от предишното решение), както е посочено по-горе. Не е възможно да се твърди, че ако тези незаконни предимства не съществуваха, бенефициерите биха структурирали различно своите трансакции, за да намалят данъчната си тежест. Както е ясно посочено от Съда в решението Unicredito (151), тези хипотетични съображения не могат да бъдат взети под внимание за целите на изчисляване на помощ.
            
         VIII.   ЗАКЛЮЧЕНИЕ
   
   
               (209)
            
            
               Комисията трябва да счете, че с оглед на горепосочената съдебна практика и спецификата на случая, член 12, параграф 5 от TRLIS представлява схема за държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, също доколкото той се прилага по отношение на придобивания извън ЕС. Освен това Комисията констатира, че тъй като оспорваната мярка е била приложена в нарушение на член 108, параграф 3 от ДФЕС, тя представлява неправомерна схема за помощ, доколкото се прилага по отношение на придобивания в рамките на ЕС.
            
         
               (210)
            
            
               При все това, като се има предвид наличието на законни очаквания до датата на публикуване на решението за откриване, Комисията приема, че прилагането може да продължи за целия амортизационен период, установен от схемата за помощ, и по изключение отменя възстановяването на всички данъчни предимства, произтичащи от прилагането на схемата за помощ към дялови участия, притежавани пряко или непряко от испанско придобиващо дружество в чуждестранно дружество преди датата на публикуване в Официален вестник на Европейския съюз на решението на Комисията за откриване на официална процедура по разследване по член 108, параграф 2, освен когато, първо, преди 21 декември 2007 г. не е било поето неотменимо задължение от испанско придобиващо дружество да притежава тези права, второ, второ, договорът е съдържал отлагателно условие, свързано с факта, че въпросната операция подлежи на задължително одобрение от регулаторен орган и, трето, за операцията е било изпратено уведомление преди 21 декември 2007 г. Освен това, Комисията трябва да отмени възстановяването и приема, че изпълнението може да продължи за целия амортизационен период, установен от схемата за помощ, също и за всички данъчни предимства, произтичащи от прилагането на схемата за помощ към трансакции за мажоритарни дялови участия, извършени преди публикуването на настоящото решение, които са свързани с трети държави, в които наличието на изрични правни пречки за трансграничните обединения на търговската дейност е надлежно обосновано в съответствие с принципите, посочени в настоящото решение,
            
         ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
   Член 1
   1.   Схемата за помощ, приложена от Испания съгласно член 12, параграф 5 от Кралски законодателен указ № 4/2004 от 5 март 2004 г. за консолидиране на измененията, направени в испанския закон за корпоративното данъчно облагане, изпълнена неправомерно от Испания в нарушение на член 108, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз, е несъвместима с вътрешния пазар по отношение на помощта, предоставена на бенефициерите във връзка с придобивания извън ЕС.
   2.   Въпреки това намаляването на данъците, от което бенефициерите са се възползвали по силата на член 12, параграф 5 от TRLIS във връзка с придобиванията извън ЕС, свързани с правата, притежавани пряко или непряко в чуждестранни дружества, които отговарят на съответните условия съгласно схемата за помощ към 21 декември 2007 г., отделно от условието, че трябва да са притежавали дяловите си участия за непрекъснат период от най-малко една година, може да продължи да се прилага за целия амортизационен период, установен от схемата за помощ.
   3.   Намаляването на данъците, от което бенефициерите се възползват по силата на член 12, параграф 5 от TRLIS във връзка с в придобиванията извън ЕС, свързани с неотменимо задължение за притежаване на тези права, поето преди 21 декември 2007 г., когато договорът съдържа отлагателно условие, свързано с факта, че въпросната операция подлежи на задължително одобрение от регулаторен орган и когато за операцията е било изпратено уведомление преди 21 декември 2007 г., може да продължи да се прилага за целия амортизационен период, установен от схемата за помощ, по отношение на правата, които са притежавани към датата на премахване на отлагателното условие.
   4.   Освен това намаляването на данъците, от което бенефициерите са се възползвали по силата на член 12, параграф 5 от TRLIS във връзка с придобиванията извън ЕС, извършени към датата на публикуване на настоящото решение в Официален вестник на Европейския съюз, които са свързани с правата, притежавани пряко или непряко в чуждестранни дружества, създадени в Китай, Индия или други държави, в които наличието на изрични правни пречки за трансграничните обединения на търговската дейност е било или може да бъде доказано, може да продължи да се прилага за целия амортизационен период, установен от схемата за помощ.
   5.   Намаляването на данъците, от което бенефициерите се възползват по силата на член 12, параграф 5 от TRLIS във връзка с в придобиванията извън ЕС, свързани с неотменимо задължение, поето преди публикуването на настоящото решение в Официален вестник на Европейския съюз, за притежаване на тези права пряко или непряко в чуждестранни дружества, създадени в Китай, Индия или други държави, в които наличието на изрични правни пречки за трансграничните обединения на търговската дейност е било или може да бъде доказано, когато договорът съдържа отлагателно условие, свързано с факта, че въпросната операция подлежи на задължително одобрение от регулаторен орган и когато за операцията е било изпратено уведомление преди публикуването на настоящото решение в Официален вестник на Европейския съюз, може да продължи да се прилага за целия амортизационен период, установен от схемата за помощ, по отношение на правата, които са притежавани към датата на премахване на отлагателното условие.
   Член 2
   Индивидуална помощ, предоставена съгласно схемата, посочена в член 1, не представлява помощ, ако към момента на предоставянето е отговаряла на условията, предвидени в законодателството, прието съгласно член 2 от Регламент (ЕО) № 994/98, което е било приложимо към момента на предоставяне на помощта.
   Член 3
   Индивидуална помощ, предоставена съгласно схемата, посочена в член 1, която към момента на предоставянето е отговаряла на условията, предвидени в законодателството, прието съгласно член 1 от Регламент (ЕО) № 994/98 или съгласно всяка друга одобрена схема за помощ, е съвместима с вътрешния пазар до максималния интензитет на помощта, приложим за такъв вид помощ.
   Член 4
   1.   Испания пристъпва към възстановяване на несъвместимата помощ, съответстваща на намаляването на данъците, предоставено съгласно схемата, посочена в член 1, параграф 1, от бенефициерите, чиито права в чуждестранни дружества, придобити в контекста на придобиванията извън ЕС, не отговарят на условията, посочени в член 1, параграфи 2—5.
   2.   Сумите, които следва да се възстановят, включват лихвите от датата, на която данъчната основа на бенефициерите е била намалена, до датата на възстановяването.
   3.   Лихвата се изчислява с натрупване в съответствие с глава V от Регламент (ЕО) № 794/2004.
   4.   Испания анулира всички останали намалявания на данъци, предвидени съгласно схемата, посочена в член 1, параграф 1, считано от датата на приемане на настоящото решение, с изключение на намаленията, свързани с права в чуждестранни дружества, които отговарят на условията, посочени в член 1, параграф 2.
   Член 5
   1.   Възстановяването на помощта, която е предоставена по схемата, посочена в член 1, е незабавно и ефективно.
   2.   Испания гарантира прилагането на настоящото решение в срок от четири месеца от датата на уведомяване за него.
   Член 6
   1.   В срок от два месеца от уведомяването за настоящото решение Испания предоставя следната информация:
   
               а)
            
            
               списъка на бенефициерите, които са получили помощ съгласно схемата, посочена в член 1, и общия размер на помощта, получена от всеки от тях съгласно схемата;
            
         
               б)
            
            
               общата сума (главница и лихви) за възстановяване от всеки от бенефициерите;
            
         
               в)
            
            
               подробно описание на вече предприетите и планираните мерки за изпълнение на настоящото решение;
            
         
               г)
            
            
               документи, доказващи, че на бенефициерите е наредено да възстановят помощта.
            
         2.   Испания информира Комисията за напредъка по националните мерки, предприети за изпълнение на настоящото решение, до пълното възстановяване на помощта, предоставена съгласно схемата, посочена в член 1. При поискване от страна на Комисията Испания предоставя незабавно информация за вече предприетите и планираните мерки за изпълнение на настоящото решение. Испания предоставя и подробна информация относно сумите на помощта и лихвите, които вече са възстановени от бенефициерите.
   Член 7
   Адресат на настоящото решение е Кралство Испания.
   
      Съставено в Брюксел на 12 януари 2011 година.
      
         
            За Комисията
         
         Joaquín ALMUNIA
         
            Заместник-председател
         
      
   
   
      (1)  ОВ C 311, 21.12.2007 г., стр. 21.
   
      (2)  Публикуван в Държавен вестник на Испания от 11.3.2004 г.
   
      (3)  ОВ L 24, 29.1.2004 г., стр. 1.
   
      (4)  Вж.: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code = 2_M_4517
   
      (5)  Вж. бележка под линия 1.
   
      (6)  Вж. Решение C(2009) 8107 окончателно на Комисията и последващата поправка C(2009) 8107 поправено, достъпни от януари 2010 г. на уебсайта на Комисията: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code = 3_C45_2007.
   
      (7)  Закон 4/2008 от 23 декември 2008 г., с който се въвеждат измененията на няколко разпоредби от данъчното законодателство.
   
      (8)  Вж. членове 46 и 39 от Търговския закон от 1885 г.
   
      (9)  В резултат на изпълнението на Закон 16/2007 от 4 юли 2007 г. относно „реформата и адаптирането на дружественото право в областта на счетоводството за целите на международното му хармонизиране в съответствие със законодателството на Европейския съюз.“
   
      (10)  Вж. член 21, параграф 1, буква а) от TRLIS.
   
      (11)  Вж. член 21, параграф 1, буква б) от TRLIS.
   
      (12)  Вж. член 21, параграф 1, буква в), алинея 1 от TRLIS.
   
      (13)  Вж. член 21, параграф 1, буква в), алинея 2 от TRLIS.
   
      (14)  Съгласно действащото законодателство тази разпоредба е номерирана като член 12, параграф 6 от TRLIS.
   
      (15)  Както е изрично посочено във втория параграф на член 12, параграф 5: „приспадането на тази разлика (т.е. тази, предвидена в член 12, параграф 5 от TRLIS) ще бъде съвместимо, когато е уместно, със загубите от обезценка, посочени в параграф 3 от този член.“
   
      (16)  Вж. решението по съединени дела 6/69 и 11/69 Комисията срещу Франция [1969] ECR 523. Вж. също така точка 18 от Известие на Комисията за прилагане на правилата за държавна помощ по отношение на мерките за пряко данъчно облагане на дружества (ОВ C 384, 10.12.1998 г., стр. 3).
   
      (17)  Вж. параграф 7.
   
      (18)  Вж. параграф 8.
   
      (19)  Испанските органи се позовават на член 194 от Кралски указ 1564/1989 от 22.12.1989 г.
   
      (20)  Испанските органи се позовават на Решение № 3, BOICAC, 27.11.1996 г. на ICAC (Институт по счетоводство и одит).
   
      (21)  Вж. Решение № 354/2004 на Комисията от 22 септември 2004 г., Irish Holding Company Regime (ОВ C 131, 28.5.2005 г., стр. 10).
   
      (22)  ОВ C 384, 10.12.1998 г., стр. 3.
   
      (23)  Вж. параграф 12.
   
      (24)  Вж. дело T-233/04 Нидерландия срещу Комисията [2008] ECR II-591.
   
      (25)  Вж. Решение № 480/07 на Комисията от 13.2.2008 г., Намаление на прихода от определени нематериални активи (ОВ C 80, 1.4.2008 г., стр. 1).
   
      (26)  Вж. решение по дело C-143/99 Adria-Wien Pipeline и Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke [2001], ECR, I-8365.
   
      (27)  В съответствие с член 89, параграф 3 от TRLIS.
   
      (28)  Вж. писмо от испанските органи от 5 декември 2007 г. до Комисията, стр. 35, както е посочено в параграф 7.
   
      (29)  Както е посочено на стр. 8 от писмото на испанските органи от 30 юни 2008 г. — вж. параграф 9.
   
      (30)  Вж. Решения на Комисията от 10.6.2005 г. относно Cesky Telecom, от 10.1.2005 г. относно O2, от 23.5.2006 г. относно Quebec, GIC, BAA, от 15.9.2004 г. относно Abbey National и от 26.3.2007 г. относно Scottish Power, достъпни на http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/.
   
      (31)  План за действие относно държавните помощи — по-малко и по-добре насочени държавни помощи: пътна карта за реформа на държавните помощи 2005—2009 г., COM/2005/107 окончателен.
   
      (32)  Решение по дело T-348/03 Koninklijke Friesland Foods срещу Комисия [2007 г.], ECR II-101.
   
      (33)  Писмени въпроси E-4431/05 и E-4772/05.
   
      (34)  Например Решение на Комисията от 22.9.2004 г. по дело N 354/04, Irish Holding Company Regime (ОВ C 131, 28.5.2005 г., стр. 10), и Решение на Комисията от 13.7.2006 г. по дело C 4/07 (ex N 465/06), Groepsrentebox (ОВ C 66, 22.3.2007 г., стр. 30).
   
      (35)  Вж. Решение 2001/168/ЕОВС на Комисията от 31 октомври 2000 г. относно испанските закони за корпоративния данък (ОВ L 60, 1.3.2001 г., стр. 57).
   
      (36)  Дело C-501/00 Испания срещу Комисията [2004] ECR I-6717.
   
      (37)  Вж. раздел II, параграф 1, буква б) и следващи от Доклада на Комисията за прилагането на правилата за държавна помощ към мерки, свързани с пряко данъчно облагане на предприятия, който може да бъде намерен на http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/rapportaidesfiscales_en.pdf.
   
      (38)  Вж. Решение 82/364/ЕИО на Комисията от 17 май 1982 г. относно субсидирането на лихвените проценти за кредити за износ от Франция към Гърция след приемането на тази страна в Европейската икономическа общност (ОВ L 159, 10.6.1982 г., стр. 44), по-специалано част IV, която се отнася за обединени дела 6/69 и 11/69 Комисията срещу Франция.
   
      (39)  Вж. Решение № 3 на ICAC (Институт по счетоводство и одит) от ноември 1996 г., BOICAC 27.
   
      (40)  Вж. бележка под линия 36.
   
      (41)  Вж. бележка под линия 22.
   
      (42)  Вж. решение по дела C-308/01 GIL Insurance [2004], ECR I-4777, параграф 68; C-172/03 Heiser [2005] ECR I-1627, параграф 40; и C-88/03 Португалия срещу Комисията [2006] ECR I-7115, параграф 54.
   
      (43)  Вж. решение по дело C-88/03 Португалия срещу Комисията [2006] ECR I-7115, параграф 54.
   
      (44)  Вж. например решения по дела C-56/93 Белгия срещу Комисията [1996], ECR I723, параграф 79; C-241/03 Франция срещу Комисията [1996] ECR I-4551, параграф 20; C-75/97 Белгия срещу Комисията [1999] ECR I-3671, параграф 25; и C-409/03 Испания срещу Комисията [2003] ECR I-1487, параграф 46.
   
      (45)  Вж. например решение по дело C-66/03 Италия срещу Комисията [2005] ECR I-10901, параграф 101.
   
      (46)  Вж. бележка под линия 22.
   
      (47)  Член 89, параграф 3, вж. параграф 31.
   
      (48)  Вж. член 96, параграф 2 от TRLIS.
   
      (49)  Вж. решение на Първоинстанционния съд по обединени дела T-227/01 до T-229/01, T-265/01, T-266/01 и T-270/01 Diputación Foral de Álava и други срещу Комисията [2009] ECR II-00000, параграфи 381 и следващи.
   
      (50)  Вж. параграф 14.
   
      (51)  Вж., inter alia, решение на Първоинстанционния съд по дело T-308/00 Salzgitter срещу Комисията [2004] ECR II-1933, параграф 82.
   
      (52)  Вж. електронно писмо от 16 юни 2009 г. от испанските органи, цитирано в параграф 13.
   
      (53)  Вж. по-специално страница 6 от писмо на испанските органи от 22 април 2009 г. (A-9531), посочено в параграф 9.
   
      (54)  Вж. параграфи 117 и 118 от предишното решение.
   
      (55)  Вж. параграф 94 от предишното решение.
   
      (56)  Комисията би желала да подчертае, че всички технически подробност, необходими за постигане на транстранично обединение на търговската дейност, като постоянно установяване в държавата на местопребиваване на целевото дружество преди обединяването или спазване на някои формалности, свързани с централната банка на държавата извън ЕС, представляват административни формалности. Комисията смята също, че съществуват валидни данъчни причини за приемане на правила, насочени към избягване на споразумения, които не съответстват на икономическата реалност или чиято главна цел е постигането на данъчно облекчение. Такива правиал съществуват и в испанската данъчна система.
   
      (57)  Вж. по-специално параграфи 93 и следващи.
   
      (58)  Вж. стр. 19 от доклада на KPMG, озаглавен „Анализ на наличието на специфични правни и данъчни пречки за трансграничните сливания в няколко юрисдикции“, декември 2009 г.
   
      (59)  Вж. раздела относно САЩ в приложение II към настоящото решение, който съдържа резюме на доклада на KPMG.
   
      (60)  Вж. бележка под линия 61.
   
      (61)  Вж., inter alia, раздели 351 и следващи от изменения Данъчен кодекс на САЩ (Internal Revenue Code) от 1986 г., раздел 7874 от същия кодекс и Постановление на Министерството на финансите от 12 януари 2006 г. (T.D. 9242), достъпно на http://www.law.cornell.edu/uscode/.
   
      (62)  Вж. бележка под линия 59, раздел 361 и следващи и раздел 367 и следващи от Internal Revenue Code http://www.law.cornell.edu/uscode./
   
      (63)  Вж., inter alia, раздел 252, буква а) от Общия корпоративен закон на Делауер на адрес: http://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc09/index.shtml.
   
      (64)  Според официалния уебсайт на щата Делауер, достъпен на адрес http://www.corp.delaware.gov/aboutagency.shtml, „щатът Делауер е основно място за установяване на американски и международни дружества. Над 850 000 търговски дружества са създадени със седалище в Делауер. Над 50 % от всички публично търгуваните дружества в САЩ, включително 63 % от списъка „Форчън 500“, са избрали Делауер за свое правно седалище“.
   
      (65)  Достъпна на http://www.agenciatributaria.es/wps/portal/Listado?channel = de40217740119010VgnVCM10000050f01e0a____&ver = L&site = 56d8237c0bc1ff00VgnVCM100000d7005a80____&idioma = es_ES&menu = 1&img = 8
   
      (66)  Вж., inter alia, член 14, буква б) от данъчния кодекс на Мексиканската федерация: http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/7/18.htm?s=
   
      (67)  Вж. стр. 29 от втория доклад. През 2004 г. Labatt Brewing Canada Holding Ltd, предприятие за производство на напитки със седалище на Бахамските острови, и Beverage Associates Holding Lts, също със седалище на Бахамските острови, се обединиха, за да създадат Brazilian Companhia de Bebidas das Américas, със седалище в Сао Пауло.
   
      (68)  Вж., inter alia, Закон 10 460/02, Закон 9 249/95, Закон 6 404/76 и Закон 9 249/95.
   
      (69)  Вж. inter alia, Постановление-Закон 2 627/40, Закон 10 406/02, Закон 4 132/62, Закон 5 709/1, Закон 6 634/79 и Федерално постановление 74 965/74, достъпни на http://www.jusbrasil.com.br/.
   
      (70)  Вж., inter alia, Закон 9 472/97 и Постановление 2 617/98, достъпни на http://www.jusbrasil.com.br/
   
      (71)  Достъпна на http://www.agenciatributaria.es/wps/portal/Listado?channel = de40217740119010VgnVCM10000050f01e0a____&ver = L&site = 56d8237c0bc1ff00VgnVCM100000d7005a80____&idioma = es_ES&menu = 1&img = 8
   
      (72)  Вж., inter alia, Закон за търговските дружества № 19 550 и Закон № 25 156, достъпни на http://infoleg.mecon.gov.ar/
   
      (73)  Вж., inter alia, Постановление 649/97 (Закон за облгането на печалбите) и Постановление 1344/98, достъпни на http://infoleg.mecon.gov.ar/
   
      (74)  Вж становище на AFIP № 37/1997 от 8 юли 1997 г., № 6/1998 от 30 януари 1998 г., достъпни на http://biblioteca.afip.gob.ar/.
   
      (75)  Достъпна на http://www.agenciatributaria.es/wps/portal/Listado?channel = de40217740119010VgnVCM10000050f01e0a____&ver = L&site = 56d8237c0bc1ff00VgnVCM100000d7005a80____&idioma = es_ES&menu = 1&img = 8
   
      (76)  Вж, inter alia, Корпоративен закон на Еквадор, Основен закон за данъчната система и Данъчен кодекс, достъпни на http://www.supercias.gov.ec/.
   
      (77)  Вж. заключението в приложението за законодателството на Еквадор, изготвено от Garrigues.
   
      (78)  Вж., inter alia, Граждански кодекс, Общ корпоративен закон и Закон за данъка върху доходите, достъпни на http://www.supercias.gov.ec/.
   
      (79)  Вж. бележка под линия 3 към приложението за Перу в доклада на Garrigues.
   
      (80)  Вж. стр. 8 към приложението за Перу в доклада на Garrigues.
   
      (81)  Тази институция е описана като техническият орган, чрез който президентът на Колумбийската Република инспектира и наблюдава търговските компании (вж. http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval = sec&dir = 280).
   
      (82)  Вж. например отговорите на Superintendencia de Sociedades на въпроси 220-16478 и номер 220-62883, достъпни на http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval = sec&dir = 45&id = 18036.
   
      (83)  Вж. Данъчния закон, достъпен на: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/estatuto_tributario.html#14-1.
   
      (84)  Вж. заключението в приложението за законодателството на Колумбия, изготвено от Garrigues.
   
      (85)  Вж. решение на Първоинстанционния съд по обединени дела T-227/01 до T-229/01, T-265/01, T-266/01 и T-270/01 Diputación Foral de Álava и други срещу Комисията, цитирани по-горе, параграфи 381 и следващи.
   
      (86)  Съгласно член 42 от Търговския кодекс от 1885 г.
   
      (87)  Вж. член 42, параграф 1 от Търговския кодекс от 1885 г.
   
      (88)  Дружества, които са емитирали ценни книжа, допуснати до търгуване на регулиран пазар в която и да е държава-членка по смисъла на член 1, параграф 13 от Директива 93/22/ЕИО на Съвета, съгласно член 4 от директивата.
   
      (89)  Член 194 от Кралски указ 1564/1989 от 22 декември 1989 г. за одобрение на преразгледана версия на Закона за дружествата с ограничена отговорност.
   
      (90)  ОВ L 243, 11.9.2002 г., стр. 1.
   
      (91)  Съгласно член 89, параграф 3 от TRLIS.
   
      (92)  Съгласно член 11, параграф 4 от TRLIS.
   
      (93)  В съответствие с TRLIS, изменен със Закон 35/2006, ставката на корпоративния данък, използвана за изчислението, беше 35 % от 2002 до 2006 г., 32,5 % през 2007 г. и 30 % след това.
   
      (94)  Осма допълнителна разпоредба, Закон 35/2006 от 28 ноември относно данъка върху доходите на физическите лица и частично изменение на законите за корпоративното данъчно облагане, за данъка върху доходите за чуждестранни лица и за данъка върху нетната стойност на имуществото на физическите лица, Официален държавен вестник № 285, 29.11.2006 г.
   
      (95)  Вж. дело C-88/03 Португалия срещу Комисията, посочено по-горе, параграф 81. Вж. бележка под линия 49 от това решение. Вж. Още решения на Първоинстанционния съд по обединени дела T-227/01 до T-229/01, T-265/01, T-266/01 и T-270-01 Diputación Foral de Álava и други срещу Комисията, цитирани по-горе, параграф 179 и обединени дела T-230/01 до T-232/01 и T-267/01 до T-269/01 Diputación Foral de и други срещу Комисията [2009] ECR II-139, параграф 190.
   
      (96)  Вж. член 89, параграф 3, буква а), алинея 1 от TRLIS.
   
      (97)  Вж. членове 89, 21 и 22 от TRLIS.
   
      (98)  Както е изрично посочено в член 12, параграф 5, втора алинея: „приспадането на тази разлика (т.е. член 12, параграф 5 от TRLIS) ще бъде съвместимо, когато е уместно, със загубите от обезценка, посочени в параграф 3 от този член.“
   
      (99)  Вж. забележките, получени от Telefonica, на 20 септември 2010 г., стр. 2.
   
      (100)  Вж. член 96, параграф 2 от TRLIS.
   
      (101)  Вж. по-специално параграф 60.
   
      (102)  Закон за корпоративното данъчно облагане 43/1995, който беше отменен с Кралски законодателен указ 4/2004.
   
      (103)  Определен от испанските органи в обяснителния меморандум към Закон 43/1995 като „Принципът на конкурентоспособност изисква системата за корпоративни данъчно облагане да подкрепя и съответства на мерките на икономическата политика с цел повишаване на конкурентоспособността …, и освен това той изисква стимулите да направят стопанските дейности международни в по-голяма степен и във връзка с това, с цел спазване на този принцип се създават условия за нарастване на износа.“
   
      (104)  Вж., inter alia, Решение на Комисията от 22 март 2006 г. относно преките данъчни стимули в полза на инвестиции, свързани с износа, ОВ C 302, 14.12.2007 г., стр. 3, параграф 51.
   
      (105)  Вж. параграф 127 от решението, посочено в бележка под линия 36.
   
      (106)  Вж. електронно писмо от 16 юни 2009 г. от испанските органи, посочено в параграф 13.
   
      (107)  Вж. по-специално страница 6 от писмо на испанските органи от 22 април 2009 г. (A-9531), цитирано в параграф 9.
   
      (108)  Вж. решение по дело C-222/04 Cassa di Risparmio di Firenze и други [2006] ECR I-289.
   
      (109)  Вж. бележка под линия 21. По-специално точки 9 и 10 от известието на Комисията.
   
      (110)  Вж. бележка под линия 42, параграфи 139—143.
   
      (111)  Решение на Първоинстанционния съд по дело T-214/95 Vlaams Gewest срещу Комиситая [1998] ECR II-717.
   
      (112)  Вж. решение по дело C-222/04, цитирано в бележка под линия 108.
   
      (113)  Вж. параграф 12.
   
      (114)  ОВ L 124, 20.5.2003 г., стр. 36.
   
      (115)  Вж. бележка под линия 36.
   
      (116)  Вж. по-специално параграфи 43 и 56.
   
      (117)  Вж. дело C-501/00, по-специално параграф 120 от решението.
   
      (118)  Вж. дело C-501/00, бележка под линия 36 и параграф 124 от решението.
   
      (119)  Вж. бележка под линия 25 и параграф 56.
   
      (120)  Вж. Решение на Комисията от 14.2.2008 г., дело N480/07, цитирано в бележка под линия 25.
   
      (121)  SEC(2006)1515, COM/2006/0728 окончателен, раздел 1.2.
   
      (122)  Вж. параграф 59.
   
      (123)  Вж. параграф 123 от решението по дело C-501/00, цитирано в бележка под линия 36.
   
      (124)  Вж. решения на Съда по дела C-80/94 Wielockx [1995] ECR I-2493, параграф 16, C-264/96 ICI v Colmer (HMIT) [1998] ECR I-4695, параграф 19 и C-311/97 Royal Bank of Scotland [1999] ECR I-2651, параграф 19.
   
      (125)  Вж. по-специално решение на Съда по дело C-279/93 Schumacker [1995] ECR I-225.
   
      (126)  Вж. решения на Съда по дела C-204/90 Bachmann срещу Белгийската държава [1992] ECR I-249 и C-300/90 Комисията срещу Белгия [1992] ECR I-305.
   
      (127)  Вж. решения на Съда по дела C-120/95 Decker v Caisse de Maladie des Employés Privés [1998] ECR I-1831, параграф 39, Case C-158/96 Kohll v Union des Caisses de Maladie [1998] ECR I-1931, параграф 41 и C-35/98 Verkooijen [2000] ECR I–4071, параграф 48.
   
      (128)  Вж. решения на Съда по дела C-315/02 Lenz [2004] ECR I-7063 и C-319/02 Manninen [2004] ECR I-7477.
   
      (129)  Вж. решение на Съда по дело C-35/98 Verkooijen, цитирано по-горе, параграф 44.
   
      (130)  Вж. решение на Първоинстанционния съд по обединени дела T-227/01 до T-229/01, T-265/01, T-266/01 и T-270/01 Diputación Foral de Álava и други срещу Комисията, цитирани по-горе, параграфи 381 и следващи.
   
      (131)  Вж. параграф 69 и следващите.
   
      (132)  Вж. другите примери за предишна практика на Комисията, каквито са Решение 2004/76/ЕО на Комисията от 13 май 2003 г. относно схема за държавна помощ, приведена в действие от Франция в полза на централните управления и логистичните центрове (ОВ L 23, 28.1.2004 г. стр. 1), съображение 73; вж. също така за подобни аргументи, Решение 2003/515/ЕО на Комисията от 17 февруари 2003 г. относно схема за помощи, приведена в действие от Нидерландия за международни дейности за финансиране (ОВ L 180, 18.7.2003 г., стр. 52), съображение 105; Решение 2004/77/ЕО на Комисията от 24 юни 2003 г. относно схема за помощ, приведена в действие от Белгия под формата на привилегирован данъчен режим „ruling“, приложим по отношение на външнотърговските корпорации на САЩ (ОВ L 23, 28.1.2004 г., стр. 14), съображение 70.
   
      (133)  Вж. бележка под линия 31.
   
      (134)  Вж. решения на Първоинстанционния съд по дела T-211/05 Италия срещу Комисията [2009] ECR II-2777, параграф 173 и T-459/93 Siemens срещу Комисията [1995] ECR II-1675, параграф 48.
   
      (135)  ОВ L 83, 27.3.1999 г., стр. 1.
   
      (136)  Вж., inter alia, решения 2003/515/ЕО, 2004/76/ЕО и 2004/77/ЕО.
   
      (137)  Решение по дела C-182/03 и C-217/03 Форум 187 ASBL [2006 г.] ECR, I-5479, параграф 147; Вж. също решения на Съда по дело C-506/03 Германия срещу Комисията, все още не е докладвано, параграф 58 и дело C-265/85 Van den Bergh en Jurgens BV срещу Комисията [1987] ECR 1155, параграф 44.
   
      (138)  Решение на Комисията SG(84) D/6421 от 16.5.1984 г.
   
      (139)  Писмен въпрос E-4431/05.
   
      (140)  Писмен въпрос E-4772/05.
   
      (141)  За принципа на законните очаквания вж. решения на Съда по дело Van den Bergh en Jurgens срещу Комисията, цитирано по-горе, и обединени дела C-182/03 и C-217/03 Forum 187 ASBL срещу Комисията [2006] ECR I-5479, параграф 147; решение на Първоинстанционния съд по дело T-290/97 Mehibas Dordtselaan срещу Комисията [2000] ECR II-15, параграф 59.
   
      (142)  Решение на Съда по дело C-487/06 P British Aggregates срещу Комисията, [2008] ECR I-10505, параграфи 111—114 и 185—186; решение на Първоинстанционния съд по дело T-98/00 Linde срещу Комисията, [2002] ECR II-3961, параграф 33.
   
      (143)  Не е необходимо да се докаже, че гражданин или предприятие са упражнили дейности, които при други обстоятелства не биха упражнили, позовавайки се на въпросната гаранция.
   
      (144)  Вж. по аналогия вж. Решение на Комисията от 17.2.2003 г. относно белгийските координационни центрове (2003/757/ЕО) и Решение на Комисията от 20.12.2006 г. относно GIE Fiscaux (C46/2004).
   
      (145)  Вж. бележка под линия 1.
   
      (146)  Вж. Решение 2003/755/ЕО на Комисията от 17 февруари 2003 г. относно схемата за помощ, приведена в действие от Белгия в полза на изградените в Белгия координационни центрове (ОВ L 282, 30.10.2003 г., стр. 25), и решение на Съда по съединени дела C-182/03 и C-217/03 Форум 187 ASBL, цитирано по-горе, параграфи 162 и 163.
   
      (147)  Forum 187, цитирано по-горе, параграф 149; решение на Съда по дело C-74/74 CNTA срещу Комсията [1975] ECR 533, параграф 44.
   
      (148)  ОВ L 142, 14.5.1998 г., стр. 1. С този регламент се оправомощава Комисията да приеме регламент, с който се определя, че някои категории помощ не отговарят на всички критерии по член 107, параграф 1 от ДФЕС (помощ de minimis).
   
      (149)  ОВ L 140, 30.4.2004 г., стр. 1.
   
      (150)  ОВ L 82, 25.3.2008 г., стр. 1.
   
      (151)  Дело C-148/04 Unicredito Italiano Spa v Agenzia delle Entrate [2005] ECR I-11137, параграфи 117—119.
   
      ПРИЛОЖЕНИЕ I
      
         СПИСЪК НА ЗАИНТЕРЕСОВАНИТЕ ТРЕТИ СТРАНИ, КОИТО СА ПРЕДСТАВИЛИ МНЕНИЯ ОТНОСНО РЕШЕНИЕТО ЗА ОТКРИВАНЕ И НЕ СА ПОИСКАЛИ ДА ОСТАНАТ АНОНИМНИ
      
      
                   
               
               
                  Abertis Infraestructuras SA
               
            
                   
               
               
                  Acerinox SA
               
            
                   
               
               
                  Aeropuerto de Belfast SA.
               
            
                   
               
               
                  Altadis SA, Fomento de Construcciones y Contratas SA
               
            
                   
               
               
                  Amey UK Ltd
               
            
                   
               
               
                  Applus Servicios Tecnológicos SL
               
            
                   
               
               
                  Asociación Española de Banca (AEB)
               
            
                   
               
               
                  Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA)
               
            
                   
               
               
                  Asociación de Empresas Constructoras de Ámbito Nacional (SEOPAN)
               
            
                   
               
               
                  Asociación de Marcas Renombradas Españolas
               
            
                   
               
               
                  Asociación Española de Asesores Fiscales
               
            
                   
               
               
                  Amadeus IT Group SA
               
            
                   
               
               
                  Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)
               
            
                   
               
               
                  Banco Santander
               
            
                   
               
               
                  Club de Exportadores e Inversores Españoles
               
            
                   
               
               
                  Compañía de distribución integral Logista SA
               
            
                   
               
               
                  Confederacion Española de Organizaciones Empresariales
               
            
                   
               
               
                  Confederacion Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME)
               
            
                   
               
               
                  Ebro Puleva SA
               
            
                   
               
               
                  Ferrovial Servicios SA
               
            
                   
               
               
                  Hewlett-Packard Española SL
               
            
                   
               
               
                  La Caixa, Iberdrola
               
            
                   
               
               
                  Norvarem SA
               
            
                   
               
               
                  Prosegur Compañía de Seguridad SA
               
            
                   
               
               
                  Sociedad General de Aguas de Barcelona SA (Grupo AGBAR)
               
            
                   
               
               
                  Telefónica SA
               
            
   
      ПРИЛОЖЕНИЕ II
      
         РЕЗЮМЕ НА ДОКЛАДА НА KPMG, ПРЕДСТАВЕН ОТ ИСПАНСКИТЕ ОРГАНИ
      
      
         Обобщена таблица
      
      
                  Държава
               
               
                  Корпоративно право относно сливанията
               
               
                  Забранени ли са трансграничните сливания от корпоративното право и последващото законодателство?
                  (Да/Не/Не е конкретно посочено)
               
               
                  Съдебната практика или доктрина посочва ли невъзможност за трансгранични сливания?
                  (Да/Не/Не е установено)
               
               
                  Установени ли са съответни фактически пречки за трансграничните сливания?
                  (Да/Не)
               
               
                  Установени ли са данъчни правила, които налагат допълнителни данъчни разходи на трансграничните сливания?
                  (Да/Не/Неясно данъчно третиране)
               
               
                  Има ли случаи на трансгранични сливания във вашата юрисдикция?
                  (Да/Не/Не е установено)
               
               
                  Обобщение
               
            
                  
                     Аржентина
                  
               
               
                  Закон 19550
                  Членове 82-87 и 118
               
               
                  Не е конкретно посочено нито в корпоративното право, нито в основното законодателство за търговския регистър
               
               
                  Да
                  Съответната доктрина сочи, че трансграничните сливания не са възможни в Аржентина
               
               
                  Да
                  Проблеми с регистрацията в съответния търговски регистър
               
               
                  Да. Облагането на целевото дружество и неговите акционери, тъй като се смята, че протоколът към Договора, сключен от Аржентина и Испания, не следва да се прилага. Освен това съответната доктрина и аржентинската данъчна администрация сочат, че режимът за данъчно освобождаване при реорганизация може да се прилага само за вътрешни сливания.
               
               
                  Не
               
               
                  Академични автори твърдят, че трансграничните сливания не са възможни.
                  Облагане на погълнатото дружество и неговите акционери
               
            
                  
                     Австралия
                  
               
               
                  Корпоративен закон 2001 (главно раздели 606, 413 и 611)
               
               
                  Концепцията за трансгранични сливания не е призната според австралийското корпоративно право
                  Корпоративният закон 2001 посочва само три специфични процедури относно сливанията, като никоя от тях не се отнася за трансграничните сливания
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Да
                  Трансграничните сливания не са възможни в Австралия
               
               
                  Неясно данъчно третиране.
                  Режим за данъчно освобождаване при реорганизация се прилага само за вътрешните сливания.
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Корпоративният закон 2001 не разглежда специално трансграничните сливания като разрешена трансакция и затова те не са възможни.
               
            
                  
                     Бразилия
                  
               
               
                  гражданския кодекс на Бразилия (Закон 10 406/02) и Закон 6 404/1976
               
               
                  Не е конкретно посочено
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Одобрение от Държавния съвет
                  Одобрението от регистъра в SISBACEN е несигурно
                  Ограничения в някои икономически сектори не позволяват трансграничните сливания
               
               
                  Неясно данъчно третиране
                  Бразилските и небразилските (т.е. акционерите в бразилските дружества) данъкоплатци, участващи в трансакция по сливане по пазарна цена, биха понесли неблагоприятни данъчни последици.
               
               
                  Не.
                  Установена е само една трансакция, но тя е свързана с обратно сливане, в което някои чуждестранни дружества са погълнати от бразилско дружество.
               
               
                  Има големи пречки, които на практика не позволяват трансграничните сливания.
               
            
                  
                     Канада
                  
               
               
                  Канадски закон за търговските дружества и приложимо корпоративно право в канадските провинции
               
               
                  Да
                  И двете сливащи се дружества трябва да прилагат канадското законодателство
                  Само някои видове сливания (напр. амалгамно сливане) са разрешени на теория в Британска Колумбия, но няма прецеденти
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Да
               
               
                  Да/Неясно данъчно третиране
                  Ако 100 % канадско дъщерно дружество бъде ликвидирано, прекратеното дружество и неговите акционери ще платят данъци
               
               
                  Не е установено
               
               
                  По правило трансграничните сливания не са възможни (само в Британска Колумбия при определени условия) освен за ликвидиране на 100 % канадско дъщерно дружество
                  Облагане на прекратеното дружество и неговите акционери
               
            
                  
                     Чили
                  
               
               
                  Закон 18 046
                  
                     Член 99
                  
               
               
                  Не е конкретно посочено
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Да
                  Изискване за сертификат за прекратяване на търговска дейност, издаден от данъчните органи, който може значително да забави процеса на сливане. Съществуват други пречки под формата на правила на Централната банка на Чили, която изисква специално запитване за извършването на такова сливане, правила за чуждестранните инвестиции по Указ закон 600 и фактът, че в някои икономически сектори не са възможни трансгранични сливания
               
               
                  Неясно данъчно третиране
                  Не е сигурно, че вътрешния режим за данъчно освобождаване при реорганизация може да се прилага при трансгранични сливания както за акционерите, така и за целевото дружество.
                  Трансграничните сливания не водят до данъчни последици, различни от дължимите данъци върху печалбата към датата на сливането от придобитото дружество.
                  Ликвидацията на чилийска компания към прякото ѝ дъщерно дружество не се смята за сходно със сливането за целите на данъчното облагане в Чили. Така акционерите ще подлежат на чилийския корпоративен данък, когато прехвърлените активи се увеличават.
               
               
                  Да
                  Само един, но той включва холдингово дружество без чилийски дейности или активи
               
               
                  Има съответни пречки, които могат да възпрепятстват трансграничните сливания
                  Неясно данъчно третиране на акционерите и погълнатото дружество
               
            
                  
                     Китай
                  
               
               
                  
                              а)
                           
                           
                              Корпоративен закон на КНДР от 2005 г. за сливания, които включват само дружества с ограничена отговорност и акционерни дружества, установени в континентален Китай, и
                           
                        
                              б)
                           
                           
                              Разпоредби за сливанията и разделенията на предприятия за чуждестранни инвестиции (от 2001 г.), които уреждат сливанията с участие на чужди инвестиции в континентален Китай
                              Разпоредби за сливанията на чуждестранни дружества от 2009 г.
                           
                        
               
                  Съществуващите правила се отнасят само за вътрешните сливания
                  На 22 юни 2009 г. министерството на търговията прие нов пакет от разпоредби за сливанията и придобиванията на национални дружества от чуждестранни инвеститори
                  Трансграничните сливания по смисъла на настоящия документ не са възможни
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Да
                  Трансгранични сливания не са позволени
               
               
                  Неясно данъчно третиране
                  Известие 59 (което съдържа разпоредбите за реорганизиране на корпоративния данък) не се прилага за трансграничните сливания, и следователно не се прилага данъчна неутралност, въпреки че трансграничните сливания не са позволени в Китай
               
               
                  Не е установено
               
               
                  През 2009 г. бе приет нов корпоративен закон, приложим за сливанията от чуждестранни инвеститори. Въпреки това трансграничните сливания по смисъла на настоящия документ не са позволени
               
            
                  
                     Колумбия
                  
               
               
                  Член 172 и следващи от Търговския кодекс
               
               
                  Не е конкретно посочено. Въпреки това трансграничните сливания се приемат на практика, тъй като Надзорния орган на дружествата е предоставил насоки. Колумбийски клон трябва да изпълнява икономическата дейност на чуждестранното дружество в съответен брой икономически сектори, което на практика пречи на осъществяването на трансгранични сливания
               
               
                  Не
               
               
                  Да
                  Правила за чуждестранните инвестиции, главно невъзможността за колумбийски клон да извършва определени икономически дейности
               
               
                  Да
                  Облагане на акционерите
               
               
                  Да, но не с испански дружества
               
               
                  Има съответни пречки, които могат да забавят или попречат на трансграничните сливания
                  Облагане на акционерите
               
            
                  
                     Еквадор
                  
               
               
                  Корпоративен закон (R.O. 312 от 5.11.1999)
                  и
                  Членове 337 до 344 от Закона за изменение на Корпоративния закон (R.O. 519 от 15.5.2009)
               
               
                  Не е конкретно посочено
                  Не е възможно да се извърши трансгранично сливане в Еквадор, защото еквадорското дружество трябва да бъде ликвидирано.
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Да
                  Не е възможно да се извърши трансгранично сливане в Еквадор
               
               
                  Неясно данъчно третиране
                  Режим за данъчно освобождаване при реорганизация съществува само за националните корпоративни преструктурирания
               
               
                  Не
               
               
                  Трансграничните сливания не са възможни в Еквадор
               
            
                  
                     Индия
                  
               
               
                  Раздели 391 до 394 от Корпоративния закон от 1965 г.
               
               
                  Сливанията нагоре по веригата за забранени според раздел 394, параграф 4, буква б) от Корпоративния закон
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Да
                  Сливанията нагоре по веригата не са възможни
               
               
                  Да
                  За сливанията нагоре по веригата съществуват данъчни разходи за погълнатото дружество и неговите акционери, въпреки че трансграничните сливания не а позволени в Индия
               
               
                  Не
                  Има само случаи, които се отнасят за обратни сливания (няма случаи на сливания нагоре по веригата)
               
               
                  Сливанията нагоре по веригата не са разрешени
               
            
                  
                     Япония
                  
               
               
                  Корпоративен закон 86 от 26 юли 2005 г.
               
               
                  Не е конкретно посочено
                  Въпреки това, ако се използва критерият, определен от министерството на правосъдието, когато Корпоративният закон бе въведен през 2006 г., трансграничните сливания не трябва да бъдат позволени
               
               
                  Да
                  Съответната доктрина на министерството на правосъдието гласи, че трансграничните сливания не са възможни в Япония
               
               
                  Службата за правни въпроси в Япония не позволява регистриране на трансгранични сливания
               
               
                  На теория тъй като Корпоративният закон не засяга трансграничните сливания, данъчното третиране е неясно
               
               
                  Не
               
               
                  Службата за правни въпроси в Япония не позволява регистриране на трансгранични сливания
               
            
                  
                     Мексико
                  
               
               
                  Общ закон за търговските дружества
               
               
                  Не е конкретно посочено
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Да
                  Ограничения в някои икономически сектори не позволяват трансграничните сливания
               
               
                  Да
                  По отношение на сливанията нагоре по веригата, съществуват данъчни разходи за целевото дружество и за неговите акционери
               
               
                  Да, но не с испански дружества
               
               
                  Облагане на целевото дружество и неговите акционери
               
            
                  
                     Мароко
                  
               
               
                  Закон 17-95 за публичните акционерни дружества. (въпреки това всички принципи се прилагат за частните акционерни дружества)
               
               
                  Не е конкретно посочено
               
               
                  Не е установено в Мароко
               
               
                  Да
                  Правилата за валутния курс могат да попречат на испанско дружество да придобие мароканско дружество
               
               
                  Неясно данъчно третиране
                  Правила за данъчна неутралност се прилагат само за сливанията между национални дружества
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Няма специфични правни разпоредби. Големите правни, данъчни и фактически пречки биха попречили на трансграничните сливания
               
            
                  
                     Перу
                  
               
               
                  Закон 268.87 Общ корпоративен закон
               
               
                  Не е конкретно посочено
                  Трансграничните сливания не са възможни в Перу, защото дружеството от Перу трябва да бъде ликвидирано
               
               
                  Да
               
               
                  Да
                  Трансгранични сливания не са възможни в Перу
               
               
                  Неясно данъчно третиране
                  Режим за данъчно освобождаване при реорганизация съществува само за националните корпоративни преструктурирания
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Трансграничните сливания не са възможни в Перу
               
            
                  
                     САЩ
                  
               
               
                  Корпоративно право, приложимо в отделните щати
               
               
                  Законите на САЩ не забраняват или не третират сливанията различно от другите обединения на търговска дейност с чуждестранно дружества
                  Въпреки това някои щати (напр. Делауер) не позволяват такива сливания, ако законите на другата юрисдикция не позволяват трансгранични сливания
               
               
                  Не
               
               
                  Да
                  Стриктни ограничения в някои сектори, обхванати от някои закони за национална сигурност
                  Стриктни правила за процеса на получаване на одобрение за трансгранични сливания
               
               
                  Не
                  Въпреки това неспазването на правилата за освобождаване от данъци може да доведе до неблагоприятни данъчни последици
                  На практика акционерите в американски дружества често се противопоставят на трансгранични сливания поради данъчната тежест, до която те могат да доведат
               
               
                  Не е установено, но такива сливания вероятно са извършени в Делауер
               
               
                  Трансгранични сливания са възможни само в някои щати, при условие че са изпълнени редица изисквания
               
            
                  
                     Венецуела
                  
               
               
                  Търговски кодекс от 26 юли 1955 г. и член 340 от Търговския кодекс
               
               
                  Не е конкретно посочено
                  Трансграничните сливания не са възможни във Венецуела, защото дружеството от Венецуела трябва да бъде ликвидирано
               
               
                  Не
               
               
                  Да
                  Трансгранични сливания не са възможни във Венецуела
               
               
                  Неясно данъчно третиране
                  Режим за данъчно освобождаване при реорганизация съществува само за националните корпоративни преструктурирания
               
               
                  Не е установено
               
               
                  Трансграничните сливания не са възможни във Венецуела
               
            
   
      ПРИЛОЖЕНИЕ III
      
         РЕЗЮМЕ НА ДОКЛАДА НА GARRIGUES, ПРЕДСТАВЕН ОТ ИСПАНСКИТЕ ОРГАНИПРАВНИ И РЕГУЛАТОРНИ АСПЕКТИ
      
      
         Правни и регулаторни аспекти
      
      В следните държави не са възможни трансграничните сливания съгласно търговското право:
      
                  —
               
               
                  
                     Индия, съгласно комбинация от членове 3 и 391-394 от съответното индийско законодателство (Корпоративен закон от 1965 г.)
               
            
                  —
               
               
                  
                     Австралия, защото нито Корпоративният закон 2001, нито Законът за чуждестранните придобивания и поглъщания 1975 признават трансграничните сливания, които поради това не са възможни според австралийското право.
               
            
                  —
               
               
                  
                     Япония, тъй като, како е потвърдено от Службата за правни въпроси в Токио (отдел на японското министерство на правосъдието, което държи регистъра на сливанията, извършени в Япония) тълкуването на членове 2 и 748 от Корпоративния закон изключва възможността за трансгранични сливания.
               
            
                  —
               
               
                  
                     Канада, тъй като канадското право не признава трансграничните сливания и единствената призната подобна операция е „амалгамното сливане“, което изисква и двете дружества да бъдат подчинение на същото канадско законодателство (раздели 2 и 181 от Федералния закон на Канада за търговските дружества) и затова не е възможно да се извършат трансгранични сливания, както са определени.
               
            
                  —
               
               
                  
                     Еквадор, съгласно членове 342 и 415 от Корпоративния закон, публикуван в Официален регистър № 312 на 5 ноември 1999 г., според които за да извърши сливане, придобиващото дружество трябва да е регистрирано със седалище в Еквадор или трябва преди това да е основало ново дружество в Еквадор, което не позволява извършването на трансгранични сливания като предложените. Този подход беше потвърден и от административния орган, който контролира и надзирава еквадорските дружества (надзирател на дружествата), които е отговорен да одобрява сливанията на дружества и други операции в Еквадор.
               
            
                  —
               
               
                  
                     Китай, както е показано в разпоредбите относно придобиването на местни дружества от нерезиденти (по-конкретно членове 2 и 55 от Разпоредбите относно придобиванията на национални предприятия от чуждестранни инвеститори, издадени от китайското министерство на търговията на 22 юни 2009 г.
               
            Има и други държави, в които трансграничните сливания не са специално уредени, но където има правни пречки, които ги усложняват до степен, че по мнение на запитаните правни кантори и/или съответните административни или академични доктрини тези сливания са на практика невъзможни, особено в изброените по-долу държави:
      
                  —
               
               
                  
                     Аржентина, където броят на правните и практическите пречки (описани подробно в приложения доклад за Аржентина) не позволяват осъществяването на трансгранични сливания. Същият извод е съставен от повечето аржентински доктрини, цитирани в доклада, както и от аржентинската съдебна администрация, която чрез отдела за предварително класифициране към надзорния орган на компаниите (орган, който контролира юридически лица в автономния град Буенос Айрес), описва такива сливания като „тестови случаи“, за които не съществуват прецеденти.
               
            
                  —
               
               
                  
                     Бразилия, където по мнение на запитаните правни кантори, трансграничните сливания са почти невъзможни, както поради несъвместимостта на бразилските закони за целите на регистрацията на сливането в Бразилия, така и необходимостта да се открие клон, в който бразилската компания ще се слее, което изисква голям брой разрешения от политически и икономически структури, които е почти невъзможно да бъдат получени (особено специфичният „президентски указ“, посочен в доклада за Бразилия).
               
            
                  —
               
               
                  
                     Перу, тъй като според информацията, предоставена от местната правна кантора, публичните регистри на Перу в миналото са отхвърлили исканията за регистрация на описаните трансгранични сливания, защото те са операции по реорганизация, които не попадат в обхвата на приложимото законодателство („Ley № 26887 General de Sociedades“).
               
            
                  —
               
               
                  
                     Колумбия, юрисдикция, в която (i) липсата на специфична процедура за трансграничните сливания, (ii) необходимостта да се открие клон в Колумбия след специални разрешителни процедури, както и (iii) правните и регулаторни ограничения върху определени дейности в много икономически сектори, правят невъзможно за извършване на трансграничното сливане в тези сектори, по мнение на правната кантора, чийто доклад е приложен.
               
            Освен това, както е посочено в доклада на Колумбия, в някои от анализираните страни регулаторните ограничения за чуждестранните инвестиции в някои сектори на бизнеса предотвратяват трансграничните сливания, тъй като, ако тези сливания бъдат изпълнени, във всяка страна дейностите ще се извършват пряко от чуждестранно лице, което би довело до несъвместимост, която ще бъде напълно забранена или сериозно ограничена в тези страни. От изследваните държави, това важи за страните от Латинска Америка, по-специално Колумбия, която забранява всички инвестиции на чуждестранни дружества в много сектори на бизнеса; Бразилия с подобна пълна забрана; Чили, със значителни забрани и ограничения, които засягат областта на телекомуникациите, концесионерите, електроенергията, здравеопазването и енергийния сектор, наред с други; Еквадор, със съответни ограничения, засягащи финансовия и застрахователния сектор; Венецуела, особено в сектора на телекомуникациите; Мексико; и дори САЩ, с някои ограничения, свързани със сектори от националната сигурност и финансовия сектор.
      
         Данъчни аспекти
      
      Освен това в повечето анализирани държави има съответни данъчни пречки за трансграничните сливания. В този смисъл, ако беше възможно (quod non) осъществяване на трансгранични сливания, в по-голямата част от анализираните страни нереализираните капиталови печалби щяха веднага да се облагат с данък на равнище целево дружество и/или акционери, а косвени данъци също биха били приложими както във всеки друг извършен трансфер. Приложените отчети отразяват тази ситуация по-подробно в следните страни:
      
                  —
               
               
                  В Аржентина Законът за данъка върху доходите не позволява трансграничните сливания да бъдат третирани като „реорганизация, освободена от данъци“, както специално се потвърждава от AFIP (националната данъчна администрация на Аржентина) в редица решения, което означава, че целевото дружество ще подлежи на облагане с данък върху доходите (и неговите акционери, независимо от разпоредбите на Спогодбата за двойното данъчно облагане между Испания и Аржентина, като ще бъде подробно описано по-долу) върху нереализираните капиталови печалби, както и косвени данъци, приложими за трансакции в Аржентина: Данък върху добавената стойност, Impuesto sobre los Ingresos Brutos, Impuesto de Sellos (гербов налог), и т.н.
               
            
                  —
               
               
                  В Австралия всички трансакции по „амалгамно сливане“ са обект на австралийски данъци както за дружеството, което прехвърля своите активи и пасиви (прекратеното дружество),така и за неговите акционери.
               
            
                  —
               
               
                  В Бразилия, тези трансакции подлежат на общия данъчен режим за трансфери, по отношение на всички бразилски данъци, както за целевото дружество, така и за неговите акционери. Специалният режим, предвиден в член 21 от Закон 9249/95, се прилага само за сливания на бразилски дружества.
               
            
                  —
               
               
                  В Канада единствените подобни операции на трансгранични сливания изискват целевото дружество да бъде ликвидирано и затова се облагат с всички приложими канадски данъци.
               
            
                  —
               
               
                  В Чили, трансграничните сливания се облагат по общите данъчни правила за сливания. Съгласно Закона за данъците върху доходите всички печалби на прекратеното дружество се облагат с 35 %, а акционерите плащат 17 % или 35 % данък върху реализираната печалба, при условие че те са получили увеличение на стойността за данъчни цели. Прекратяването на целевото дружество предварително се проверява от чилийските данъчни органи, което е допълнителна пречка, която възпира и може значително да забавят реализацията на такива трансакции.
               
            
                  —
               
               
                  В Колумбия трансакциите по сливания не водят до данък върху дохода (член 14.1 от Estatuto Tributario) или до данък върху добавената стойност (член 428.2 от Estatuto Tributario) за прекратеното дружество. Въпреки това, с оглед на липсата на законови разпоредби, регламентиращи данъчното третиране на акционерите, дирекция „Национални данъци и мита“ (Решение номер 053516, 6 юли 2009 г.) предвижда акционерите да получат облагаемата капиталова печалба, ако пазарната стойност на получените акции, пари или други активи е по-висока от цената на придобиването на акциите, получени в резултат на сливането.
               
            
                  —
               
               
                  В САЩ, както е посочено в доклада за тази държава, федералният данък върху доходите предизвиква няколко съществени отрицателни последици за американско дружество и неговите акционери. Тези последици може да се дължат на сливането на американското дружество с чуждестранно дружество, като чуждестранното дружество продължава да съществува. Поради опасенията на американските данъчни служби, че американските дружества могат да се изнесат в чужбина, за да намалят данъци върху доходите си в САЩ, правилата за освобождаване от данъци при сливане на две американски дружества често са неприложими в случай на сливане между американско и чуждестранно дружество. Дори и да съществуват добри икономически причини за осъществяване на трансгранично сливане, акционерите на американските дружества често се противопоставят на това поради отрицателния данъчен режим, който може да последва от това сливане.
               
            
                  —
               
               
                  В Мароко трансграничното сливане води до облагане на прекратеното дружество и неговите акционери с всички приложими данъци в Мароко, тъй като специалният режим по член 162 от Общия данъчен кодекс (Code Général des Impôts) се прилага само за марокански дружества, които се облагат с данък върху дохода, както е посочено в кодекса. Освен това, както в случая на Чили, ликвидирането на мароканско дружество винаги изисква предварително извършване на одит, което поставя допълнително препятствие за сливането, което също може много да забави изпълнението.
               
            
                  —
               
               
                  В Мексико сливането на мексиканско дружество с чуждестранно дружество води до облагане на слятото дружество с данък върху дохода (формулировката на Спогодбата между Мексико и Испания за избягване на двойното данъчно облагане също трябва да се вземе предвид за тази цел, както е обяснено по-долу) и с други данъци, приложими за всички трансфери на стоки или права: бизнес данък с постоянна ставка (Impuesto Empresarial a Tasa Única - IETU), данък върху добавената стойност (ДДС), местни данъци за прехвърляне на недвижима собственост (ISAI) и т.н. Член 14 б) от Федералния данъчен кодекс позволява прилагането на режим на данъчна неутралност само за сливания, в които участват дружества, установени в Мексико.
                  Що се отнася до акционерите на целевото дружество, член 1 и 179 от Закона за данъка върху дохода гласят, че нерезидентни лица също са задължени да плащат този данък върху активите, придобити от слятото дружество вследствие на концентрацията.
               
            
                  —
               
               
                  В Перу ако се осъществи трансгранично сливане, за данъчните цели то ще се третира като продажба и всяка печалба за прекратеното дружество ще се облага с 30 %. Акционерите заплащат данък върху печалбите от ликвидацията за дела, който надхвърля стойността на акциите плюс допълнителната капиталова премия. Сливането се облага и с косвени данъци (главно общия данък върху продажбите) в размер на 19 % от трансферната стойност. Този режим бе специално потвърден като задължителен от данъчната служба на Перу в нейния доклад 229-2005-SUNAT/2B0000 (28 септември 2005 г.).
               
            
                  —
               
               
                  И накрая, във Венецуела ако се осъществи сливане, от търговска гледна точка това ще доведе до облагане на целевото дружество и неговите акционери с приложимите данъци на Венецуела, както е посочено от венецуелската правна кантора в нейния доклад.
               
            Може да се отбележи още, че никоя от спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане, подписани от Испания, не включва допълнителни специфични предимства за трансграничните сливания, за разлика от спогодбите на други държави, основаващи се на образеца за такива спогодби на ИОСР.
      Въпреки това, в допълнение към обясненията по-долу относно Спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане, подписани от Испания с Аржентина и с Мексико, някои спогодби предвиждат възможност за налагане на данък в държавата на произход на трансфера (включително, за целите на настоящия анализ, трансфер, който е следствие на амортизация на акции при сливане) на значителни дялови участия в дружества, установени в тази държава.
      В това отношение Испания се отклонява от общия подход на ОИСР към облагането на капиталови печалби при продажба от дружество, установено в една от договарящите се страни, на акции и дялове на дружества, установени в друга договаряща се страна (независимо дали продажбата става в рамките на сливане). Общият подход на ОИСР е да предостави тази данъчна отговорност само на държавата на пребиваване на продавача (в този случай Испания). Въпреки това съгласно резервите на Испания, включени в коментара към член 13 от образеца на спогодби на ОИСР (точка 45), и съгласно сключените двустранни споразумения спогодбите обикновено посочват общото облагане на Испания и държавата на пребиваване на дружеството, чиито акции се продават (в този случай вследствие на амортизацията на акции при сливане), в случаи, при които дяловото участие е „голямо“ (от анализираните тук държави това се отнася за спогодбите с Аржентина, Австралия, Чили, Индия, Китай, САЩ и Мароко).
      Въпреки това, в съответните протоколи към спогодбите, сключени с две от тези държави (по-специално протоколите, подписани с Мексико и Аржентина), могат да се тълкуват (1) в смисъл, че когато трансферът е част от трансгранично сливане между дружества от една и съща група, се разрешава прилагане на схема за отлагане на данъците върху капиталовите печалби в държавата на произход.
      В случая на специфичната клауза в протокола към Спогодбата за избягване на данъчното облагане, подписана между Испания и Аржентина, тълкуването не позволява да се приложи аржентинската схема за отлагане на данъците към трансгранични сливания между испански и аржентински дружества.
      В случая с клаузата в протокола към Спогодбата за избягване на данъчното облагане, подписана между Испания и Мексико, правната кантора в тази страна също смята за много съмнително тълкуването, че споменатата клауза е приложима за трансгранични сливания между испански и мексикански дружества, и ако това е приемливо (което е малко вероятно), това обстоятелство в някои случаи дори би довело до данъчни разходи, които са по-високи от разходите, които ще бъдат отложени, тъй като „отложеният“ данък ще послужи за плащане на „замразените“ данъци, независимо дали е налице реален икономически доход (и дори ако трансферът доведе до окончателна загуба).
      При всички случаи трябва да се има предвид, че посочените протоколи към спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане не засягат косвените данъци, приложими за тези трансакции във всяка юрисдикция.
      И накрая, като доказателство за факта, че посочените данъчни, правни и фактически пречки са реални, трябва да се отбележи, че като цяло, както е описано в отделните доклади за анализираните държави, в тези юрисдикции не е имало случаи на трансгранични сливания.
      
         (1)  Тъклуването е несигурно, защото тези клаузи се отнасят по-скоро за сливания, включващи дружества, които пребивават в една от договарящите се страни, притежават активи в друга договаряща се страна и които, ако клаузата не същестуваше, щяха да бъдат обложени с данъци в тази държава, докато за разлика от това данъците в държавата на пребиваване щяха да бъдат отложени съгласно режима за отлагане на данъците.