CELEX: 62004CC0463
Language: fr
Date: 2006-09-07
Title: Conclusions de l'avocat général Poiares Maduro présentées le 7 septembre 2006. # Federconsumatori et autres (C-463/04) et Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA et autres (C-464/04) contre Comune di Milano. # Demande de décision préjudicielle: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italie. # Article 56 CE - Libre circulation des capitaux - Restrictions - Entreprises privatisées - Disposition nationale selon laquelle les statuts d’une société par actions peuvent conférer à l’État ou à un organisme public détenant une participation dans le capital de celle-ci le droit de nommer directement un ou plusieurs membres du conseil d’administration. # Affaires jointes C-463/04 et C-464/04.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      M. POIARES MADURO
      présentées le 7 septembre 2006 (1)
      
      Affaires jointes C-463/04 et C-464/04
      Federconsumatori
      Adiconsum
      ADOC
      Ercole Pietro Zucca
      et
      Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM et autres
      Filippo Cuccia
      Giacomo Fragapane
      Pietro Angelo Puggioni
      Annamaria Sanchirico
      Sandro Sartorio
      contre
      Comune di Milano
      [demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie)]1.     Dans deux procédures dirigées contre le Comune di Milano (la ville de Milan), le Tribunale amministrativo regionale per la
         Lombardia (Italie) a saisi la Cour de questions préjudicielles relatives à l’interprétation de l’article 56 CE. Ces questions,
         qui sont identiques dans les deux affaires, concernent la situation où un organisme public, qui détient une participation
         minoritaire dans une entreprise privatisée, conserve, en ce qui concerne le contrôle de cette entreprise, une position privilégiée
         par rapport aux autres actionnaires. L’entreprise en question dans les procédures au principal est l’AEM SpA (ci‑après l’«AEM»),
         dans laquelle la ville de Milan, après avoir vendu une partie de sa participation majoritaire, a conservé une participation
         au capital de 33,4 %. Elle a cependant conservé le pouvoir de nommer la majorité des membres du conseil d’administration.
         Selon les plaignants, cela est contraire à l’article 56 CE, tel qu’interprété par la Cour dans sa jurisprudence relative aux
         «actions spécifiques» («golden shares»).
      
      I –    Les faits, le cadre juridique national et la demande de décision à titre préjudiciel
      2.     L’AEM a été créée par la ville de Milan en 1996. Elle opère dans le service public comme distributeur de gaz et d’électricité.
         En 1998, lors de la privatisation de l’AEM, la ville a cédé une première tranche d’actions, tout en conservant une participation
         au capital de 51 % du capital de l’entreprise.
      
      3.     Par décision n° 4/04, du 17 février 2004, la ville de Milan a décidé de réduire encore sa participation au capital de l’AEM
         à 33,4 %. Elle décidait toutefois aussi que cette réduction se ferait à la condition que soient préalablement amendés les
         statuts de l’entreprise.
      
      4.     Par décision n° 5/04, du 8 mars 2004, la ville de Milan concluait qu’il était nécessaire de modifier les statuts de l’AEM,
         en particulier en ce qui concerne la désignation des membres du conseil d’administration, à la lumière de la loi n° 474, du
         30 juillet 1994 (ci‑après la «loi n° 474/1994»).
      
      5.     L’article 2 du texte consolidé du décret‑loi n° 332 du 31 mai 1994, devenu, après amendement, la loi n° 474/1994, prévoit,
         pour ce qui nous concerne ici, que:
      
      «1.      Le président du Conseil de ministres déterminera [...] par décret les entreprises contrôlées directement ou indirectement
         par l’État et opérant dans le secteur de la défense, des transports, des télécommunications, des ressources énergétiques et
         des autres services publics, dont les statuts doivent stipuler que, avant l’adoption de tout acte entraînant une perte de
         contrôle, il conviendra d’introduire, par résolution adoptée en assemblée générale extraordinaire de l’entreprise, une disposition
         conférant au ministre de l’Économie et des Finances un ou plusieurs des pouvoirs spéciaux suivants, qui devront être exercés
         en consultation avec le ministre de l’Industrie: [...]
      
      (d) la nomination d’un administrateur sans droit de vote. [...]
      3.      Les dispositions de cet article s’appliqueront aussi aux entreprises contrôlées, directement ou indirectement, par des organismes
         publics [...] intervenant dans les transports et d’autres secteurs du service public et désignées par décision de l’organisme
         public détenant une participation dans ces entreprises, qui sera habilité à exercer les pouvoirs visés au paragraphe 1.»
      
      6.     L’article 4, paragraphe 1, prévoit, pour ce qui nous concerne ici, que:
      «Les entreprises [telles que l’AEM] [...] dont les statuts limitent les droits des actionnaires devront introduire dans leurs
         statuts une disposition spéciale, qui ne pourra pas être modifiée tant que cette restriction sera applicable, prévoyant que
         les administrateurs seront désignés sur la base d’un système de liste [...] Un minimum d’un cinquième des administrateurs
         non désignés en application de l’article 2, paragraphe 1, sous (d), devra être désigné à partir de listes de minoritaires
         et, au cas où leur nombre serait un nombre fractionnaire, il sera arrondi au nombre entier supérieur le plus proche.»
      
      7.     Lors de l’assemblée générale extraordinaire qui s’est tenue le 29 avril 2004, les membres de l’AEM ont adopté les résolutions
         nécessaires pour amender les statuts de la société. Conformément à l’article 4 de la loi n° 474/1994, il a été ajouté aux
         nouveaux statuts une disposition concernant l’élection des administrateurs sur la base d’un scrutin de liste. Pour l’essentiel,
         certains actionnaires, dont la ville de Milan, peuvent proposer des listes de candidats, tous les actionnaires pouvant ensuite
         voter, au cours d’une assemblée générale ultérieure, en faveur d’une liste. Six dixièmes des membres du conseil d’administration
         seront choisis sur la liste ayant remporté le plus grand nombre de voix, tandis que les quatre dixièmes des membres du conseil
         d’administration seront désignés à partir de la liste ayant obtenu le deuxième plus grand nombre de voix. Ainsi, avec 33,4 %
         des actions, la ville de Milan, étant le plus gros actionnaire minoritaire, a toujours l’assurance que la liste des candidats
         qu’elle a proposée obtiendra au moins assez de voix pour pourvoir les quatre dixièmes des membres du conseil d’administration.
      
      8.     En outre, les nouveaux statuts accordaient à la ville de Milan le droit de désigner directement jusqu’à un quart des membres
         du conseil d’administration, en vertu de l’article 2449 du code civil italien.
      
      9.     L’intitulé de l’article 2449 du code civil italien indique qu’il concerne les «sociétés dans lesquelles l’État ou les organismes
         publics détiennent une participation en tant qu’actionnaires». Il prévoit que:
      
      «Si l’État et les organismes publics détiennent une participation dans une société par actions, les statuts de cette société
         peuvent leur conférer le droit de nommer un ou plusieurs administrateurs, commissaires aux comptes, ou membres du conseil
         de surveillance de la société.
      
      Les administrateurs, les commissaires aux comptes ainsi que les membres du conseil de surveillance nommés en application du
         paragraphe précédent peuvent être révoqués uniquement par l’entité qui les a nommés.
      
      Ils ont les mêmes droits et obligations que les personnes nommées en assemblée générale. Sous réserve des dispositions des
         lois spéciales.»
      
      10.   La juridiction de renvoi signale que, en application des effets combinés de son droit de nomination directe d’un quart des
         membres du conseil d’administration et de son droit de participer à l’élection des administrateurs par scrutin de liste, la
         ville de Milan contrôle une majorité absolue des nominations au conseil d’administration, et ce malgré sa participation minoritaire
         au capital. Le conseil d’administration de l’AEM est composé de 7, 8 ou 9 membres et, tant que la ville de Milan conserve
         33,4 % du capital de la société, elle est habilitée à désigner: quatre membres d’un conseil d’administration de sept membres
         (dont l’un directement); cinq membres d’un conseil d’administration de huit membres (dont deux directement); ou cinq membres
         d’un conseil d’administration de neuf membres (dont deux directement). De plus, cette influence sur le contrôle effectif de
         la société est en réalité permanente. En vertu de sa participation au capital à hauteur de 33,4 %, la ville de Milan peut,
         en pratique, opposer son veto à toute proposition d’amendement des dispositions des statuts relatives à la désignation des
         administrateurs.
      
      11.   Federconsumatori e.a. (ci‑après «Federconsumatori»), dans l’affaire C‑463/04, et l’Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM
         e.a. (ci-après «ASAD‑AEM»), dans l’affaire C-464/04, ont introduit des recours contre la ville de Milan devant le Tribunale
         amninistrativo regionale per la Lombardia, attaquant les décisions nos 4/04 et 5/04 de la ville de Milan.
      
      12.   Le 10 juin 2004, estimant que le mécanisme de désignation des administrateurs apparaissait en conflit avec la jurisprudence
         de la Cour relative aux «actions spécifiques», la juridiction de renvoi a ordonné à titre provisoire qu’il soit sursis à l’application
         de la décision n° 5/04 de la ville de Milan. Le 10 août 2004, le Consiglio di Stato (Conseil d’État), saisi en appel, a annulé
         la suspension au motif que la notion d’«action» employée dans la jurisprudence de la Cour était fondamentalement différente
         des pouvoirs spéciaux en question ici, lesquels étaient conférés en application du droit civil.
      
      13.   La juridiction de renvoi est restée perplexe quant au point de savoir si l’application combinée de l’article 2449 du code
         civil italien et de l’article 4 de la loi n° 474/1994 était compatible avec l’article 56 CE. Par ordonnance du 29 septembre
         2004, elle a saisi, dans les deux affaires, la Cour en lui demandant de se prononcer à titre préjudiciel sur les questions
         suivantes:
      
      «1)      L’article 2449 du code civil, tel qu’appliqué dans la présente affaire au principal, peut-il être considéré comme conforme
         à l’article 56 CE tel qu’interprété par la Cour de justice dans ses arrêts du 23 mai 2000, Commission/Italie (C-58/99); du
         4 juin 2002, Commission/Belgique et Commission/France (C-503/99 et C-483/99); et du 13 mai 2003, Commission/Royaume-Uni et
         Commission/Espagne (C-98/01 et C-463/00), lorsque la partie qui s’en prévaut est un organisme public qui, bien qu’ayant perdu
         le contrôle de droit de la société par actions y conserve, en tant qu’actionnaire disposant d’une majorité relative, une participation
         importante (égale, dans le cas d’espèce, à 33,4 %), obtenant ainsi un pouvoir de contrôle disproportionné?
      
      2)      L’article 2449 du code civil, appliqué conjointement avec l’article 4 du décret‑loi du 31 mai 1994, n° 332 devenu la loi du
         30 juillet 1994, n°474, peut-il être considéré comme conforme à l’article 56 CE tel qu’interprété par la Cour de justice dans
         ses arrêts du 23 mai 2000, Commission/Italie (C-58/99); du 4 juin 2002, Commission/Belgique et Commission/France (C-503/99
         et C-483/99); et du 13 mai 2003, Commission/Royaume-Uni et Commission/Espagne (C-98/01 et C 463/00), lorsque la partie qui
         s’en prévaut est un organisme public qui, bien qu’ayant perdu le contrôle de droit de la société par action y conserve, en
         tant qu’actionnaire disposant d’une majorité relative, une participation importante (égale, dans le cas d’espèce, à 33,4 %),
         obtenant ainsi un pouvoir de contrôle disproportionné?
      
      3)       L’article 2449 du code civil peut-il être considéré comme conforme à l’article 56 CE tel qu’interprété par la Cour de justice
         dans ses arrêts du 23 mai 2000, Commission/Italie (C-58/99); du 4 juin 2002, Commission/Belgique et Commission/France (C-503/99
         et C-483/99); et du 13 mai 2003, Commission/Royaume-Uni et Commission/Espagne (C-98/01 et C-463/00) dans la mesure où, tel
         qu’appliqué concrètement, il aboutit à un résultat contraire à une autre disposition de droit national [à savoir l’article
         2, paragraphe 1, sous d) du décret‑loi du 31 mai 1994, n° 332, devenu la loi du 30 juillet 1994, n° 474] qui est conforme,
         pour sa part, à l’article 56 CE et reproduit, en ce qui concerne ses conditions d’exercice et d’application, les principes
         énoncés par la Cour de justice dans les arrêts précités en matière de pouvoirs spéciaux?»
      
      14.   Federconsumatori, ASAD-AEM, la ville de Milan, les gouvernements italien et polonais ainsi que la Commission des Communautés
         européennes ont déposé des observations écrites devant la Cour. Le 29 juin 2006, la Cour a entendu à l’audience les arguments
         de Federconsumatori, d’ASAD-AEM, de la ville de Milan, de l’AEM et de la Commission.
      
      II – Appréciation
      15.   La juridiction de renvoi demande pour l’essentiel à la Cour d’examiner les dispositions de droit national, afin de déterminer
         si elles sont compatibles avec l’article 56 CE. Cependant, dans les procédures introduites en application de l’article 234
         CE, il ne revient pas à la Cour de déterminer si les règles de droit national sont compatibles avec le droit communautaire.
         Le rôle de la Cour se limite à donner une interprétation du droit communautaire afin de permettre à la juridiction nationale
         de procéder à cette détermination (2). Je suggérerai par conséquent de reformuler les questions posées par la juridiction nationale. Selon moi, la Cour pourrait
         donner une réponse utile à la juridiction de renvoi si la question était formulée comme suit:
      
      «L’article 56 CE fait-il obstacle à des règles de droit national qui permettent à un organisme public détenant une participation
         minoritaire (33,4 %) dans le capital d’une société privatisée de conserver le pouvoir de nommer une majorité absolue des membres
         du conseil d’administration?»
      
      16.   La ville de Milan estime que l’article 56 CE n’est pas applicable, étant donné que le mécanisme de nomination des administrateurs
         de l’AEM découle des dispositions des statuts de la société, lesquels ont été adoptés en application normale du droit privé
         des sociétés. La ville de Milan prétend que les pouvoirs de nomination ne découlent ni d’une mesure législative ni d’un quelconque
         autre exercice de l’autorité de l’État. À cet égard, la ville de Milan souligne que l’application de l’article 2449 du code
         civil n’est pas obligatoire, mais découle au contraire d’une décision volontaire prise par les actionnaires en assemblée générale,
         au cours de laquelle l’organisme public en question agit en sa qualité d’actionnaire ordinaire. Par conséquent, l’introduction
         des pouvoirs spéciaux dans les statuts ne constitue pas l’exercice d’un ius imperii (prérogative de puissance publique).
      
      17.   D’une manière similaire, le gouvernement italien soutient que la notion d’«actions spécifiques» se réfère à des situations
         où, dans le cadre de la privatisation d’une entreprise auparavant détenue par l’État, l’État ou l’organisme public, par une
         mesure législative ou un acte administratif équivalent, obtient des pouvoirs spéciaux qui sont plus forts que ceux que la
         loi accorde généralement aux actionnaires. Selon le gouvernement italien, l’article 2449 du code civil italien est cohérent
         avec les règles générales du droit italien des sociétés. En vertu de ces règles, la nomination de la moitié des administrateurs
         par un actionnaire minoritaire n’est nullement inacceptable. Le droit italien des sociétés n’exige pas, en principe, que le
         droit d’un actionnaire à nommer des administrateurs soit proportionnel à l’importance relative de sa participation.
      
      18.   Ces arguments soulèvent pour l’essentiel trois questions sous-jacentes. La première est de savoir s’il importe que les pouvoirs
         de nomination en question soient, au moins en partie, fondés sur une disposition de droit privé. La deuxième est de savoir
         si l’article 56 CE s’applique ratione personae aux organismes publics lorsqu’ils n’exercent pas leur autorité publique. La
         troisième porte sur le point de savoir quels droits, lorsqu’ils sont détenus par un organisme public agissant en tant qu’actionnaire
         d’une entreprise, sont «de nature à dissuader les investisseurs d’autres États membres d’effectuer des investissements dans
         cette entreprise» (3). J’examinerai ces trois questions l’une après l’autre.
      
      19.   Selon moi, le fait que les pouvoirs de nomination dont jouit la ville de Milan soient fondés sur des dispositions de droit
         privé ne fait pas obstacle à l’application de l’article 56 CE. À cet égard, il est utile de noter que, pour déterminer si
         la libre circulation des capitaux est restreinte lorsque l’État bénéficie de pouvoirs spéciaux dans une entreprise, peu importe
         la façon dont ces pouvoirs lui sont attribués et quelle forme juridique ils revêtent. Le fait qu’un État membre agisse dans
         le cadre de son droit national des sociétés ne signifie pas que ses pouvoirs spéciaux ne puissent pas constituer une restriction
         au sens de l’article 56 CE (4). Si tel était le cas, les États membres pourraient aisément échapper à l’application de l’article 56 CE, en utilisant leur
         position d’actionnaire pour parvenir, en vertu du droit civil, à ce qu’ils n’auraient pas autrement pu faire en recourant
         à leurs pouvoirs de réglementation.
      
      20.   Le cas présent illustre cela. Il ressort du dossier que la ville de Milan a proposé à l’origine que les statuts lui confèrent
         un pouvoir spécial de nommer directement un quart des membres du conseil d’administration, conformément à l’article 2, sous
         d), de la loi n° 474/1994. À l’origine, cette disposition offrait une base juridique pour conférer aux organismes publics
         le pouvoir spécial de nommer un minimum d’un administrateur, ou plus. L’article 2 de la loi n° 474/1994, dans sa version originale,
         a été examiné dans l’affaire Commission/Italie (5). La Cour a jugé que, en adoptant cette disposition, la République italienne avait violé l’article 56 CE. La loi a par la
         suite été amendée, en particulier en ce qui concerne les pouvoirs spéciaux accordés en son article 2. Néanmoins, dans sa décision
         n° 5/04, la ville de Milan a introduit ce qui est, en effet, le même pouvoir de nomination, mais sur la base de l’article
         2449 du code civil italien. Quels qu’aient été les motifs de la ville de Milan pour modifier son choix du fondement juridique,
         il est clair qu’il ne serait pas difficile aux États membres d’échapper aux restrictions qu’impose l’article 56 CE, si cette
         disposition ne devait pas s’appliquer aux situations régies par le droit privé.
      
      21.   La deuxième question est de savoir si l’article 56 CE s’applique ratione materiae à un organisme public, lorsque ses actes,
         indépendamment de leur forme juridique, sont de nature privée et ne sont pas effectués dans l’exercice des prérogatives de
         puissance publique de l’État. Pour poser le problème en termes plus généraux: les États membres sont-ils tenus de respecter
         les dispositions du traité CE relatives à la libre circulation des biens, des personnes, des services et des capitaux lorsqu’ils
         n’exercent pas leurs prérogatives de puissance publique?
      
      22.   Pour moi, ils sont tenus à pareille obligation. Les États membres sont soumis aux règles relatives à la libre circulation,
         qui s’appliquent clairement à eux, non pas en leur qualité de pouvoirs publics, mais en leur qualité de signataires du traité (6). De ce fait, les dispositions relatives à la liberté de circulation imposent des obligations aux autorités nationales des
         États membres, peu importe que ces autorités agissent en leur qualité de pouvoirs publics ou en tant qu’entité privée. En
         effet, toute entité par l’intermédiaire de laquelle l’État agit entre dans le champ d’application ratione personae des dispositions
         relatives à la libre circulation (7). En principe, par conséquent, un organisme public comme la ville de Milan ne saurait se fonder sur l’argument selon lequel
         ses actes sont essentiellement des actes privés par nature afin d’échapper à l’application des dispositions du traité sur
         la libre circulation.
      
      23.   Néanmoins, la question de savoir si un organisme public se trouve dans la même position et agit de la même manière qu’un actionnaire
         privé importe pour déterminer la portée de l’application ratione materiae de l’article 56 CE. C’est un élément pour déterminer
         quels droits, lorsque ceux-ci sont détenus par un organisme public agissant en tant qu’actionnaire dans une société, sont
         de nature à dissuader les investissements provenant d’autres États membres.
      
      24.   Comme pour les autres libertés, l’objectif du principe de la libre circulation des capitaux est de promouvoir l’ouverture
         des marchés nationaux en offrant la possibilité aux investisseurs et aux entreprises recherchant des capitaux de bénéficier
         pleinement du marché intérieur de la Communauté. Pour parvenir à cet objectif, les États membres ont l’obligation de prendre
         en compte les effets de leurs actions à l’égard des investisseurs établis dans d’autres États membres et qui souhaitent exercer
         leur droit à la libre circulation des capitaux. Dans ce contexte, l’article 56 CE interdit non seulement la discrimination
         sur le fondement de la nationalité, mais aussi les discriminations qui, pour l’exercice d’une activité transnationale, imposent
         des coûts supplémentaires ou entravent l’accès au marché national des investisseurs établis dans d’autres États membres, soit
         parce qu’elles ont pour effet de protéger la position de certains opérateurs économiques déjà établis sur le marché, soit
         parce qu’elles rendent les échanges intracommunautaires plus difficiles que les échanges internes (8). Toute mesure nationale qui aboutit à traiter les situations transnationales moins favorablement que les situations purement
         nationales constitue une restriction à la liberté de circulation. Sous cette réserve, les États membres demeurent libres de
         réglementer l’activité économique sur leurs territoires et d’intervenir sur le marché national (9).
      
      25.   Le simple fait qu’un organisme public possède des actions dans une société ne réduit pas l’attractivité des investissements
         transfrontaliers dans cette société, tant que les investisseurs dans les autres États membres peuvent être certains que l’organisme
         public concerné respectera, afin de maximiser son retour sur l’investissement, les règles normales d’intervention sur le marché.
         Toutefois, étant donné que les organismes publics sont soumis par l’intermédiaire de leurs responsables à des mécanismes locaux
         ou nationaux de responsabilité politique, ils ont naturellement tendance à adapter leur conduite en fonction des intérêts
         de ceux qui sont représentés dans le cadre de ces mécanismes. Par conséquent, lorsqu’un organisme public détient des actions
         qui lui donnent une position privilégiée par rapport à d’autres actionnaires en ce qui concerne ses pouvoirs de contrôle dans
         la société concernée, il y a un risque que ces pouvoirs soient employés pour accorder un accès sélectif et potentiellement
         discriminatoire aux marchés nationaux. Cela explique, selon moi, la jurisprudence relative aux actions spécifiques et les
         limites imposées à l’État lorsqu’il agit comme un opérateur sur le marché.
      
      26.   À mon avis, cette jurisprudence impose une exigence de cohérence aux États membres. Le traité habilite les États membres à
         maintenir la propriété publique de certaines entreprises. Cependant, lorsqu’un État membre a décidé d’ouvrir un secteur particulier
         du marché, il doit agir d’une manière cohérente avec cette décision et respecter pleinement les principes d’ouverture et de
         non‑discrimination qui figurent parmi les règles gouvernant le marché intérieur communautaire. En d’autres termes, les États
         ne peuvent pas restreindre de manière sélective l’accès des opérateurs de marché à ce secteur du marché. Dans le cas de la
         privatisation d’entreprises anciennement détenues par l’État, cette exigence est particulièrement importante. Si l’État était
         habilité à maintenir certaines formes de contrôle du marché sur des sociétés privatisées, il pourrait aisément faire échec
         à l’application des règles relatives à la libre circulation en n’accordant qu’un accès sélectif et potentiellement discriminatoire
         à des parties substantielles du marché national. De telles formes de contrôle sont par conséquent de nature à dissuader les
         investissements provenant d’autres États membres.
      
      27.   Lorsque l’État privatise une entreprise, les règles relatives à la libre circulation des capitaux exigent, par conséquent,
         que l’indépendance économique de la société soit protégée, à moins qu’il ne soit nécessaire de sauvegarder les intérêts publics
         fondamentaux reconnus par le droit communautaire. Ainsi, tout contrôle étatique d’une entreprise privatisée, exercé en dehors
         des mécanismes normaux du marché, doit être lié à la réalisation effective d’activités d’intérêt économique général associées
         à cette entreprise.
      
      28.   La ville de Milan, l’AEM et le gouvernement italien estiment pour l’essentiel que, en vertu des règles générales du droit
         italien des sociétés, des actionnaires privés pourraient, en principe, obtenir les mêmes droits spéciaux dans une entreprise
         que ceux que détient la ville de Milan dans l’AEM. Cependant, afin de déterminer si le contrôle qu’exerce l’État dans une
         société demeure dans la limite des mécanismes normaux du marché, il ne suffit pas de se borner à déterminer si des actionnaires
         privés pourraient, en théorie, acquérir des formes similaires de contrôle, sans tenir compte de la réalité économique.
      
      29.   En outre, dans le contexte de la présente affaire, il faut noter, ainsi que le gouvernement polonais l’a souligné à juste
         titre, que les pouvoirs spéciaux dont jouit la ville de Milan résultent de l’application de dispositions du droit national
         qui, dans l’intérêt de l’État ou d’organismes publics, autorisent l’introduction de pouvoirs spéciaux dans les statuts d’une
         entreprise privatisée. Toutefois, l’exigence de cohérence est méconnue lorsqu’un État membre adopte une législation afin de
         permettre à l’État ou à ses organes d’occuper une position privilégiée, en ce qui concerne le contrôle d’une entreprise privatisée,
         par rapport aux autres actionnaires de cette entreprise.
      
      30.   De ce fait, les règles de droit national dont l’État et les organismes publics peuvent tirer des pouvoirs spéciaux équivalent,
         par définition, à une restriction aux mouvements de capitaux au sens de l’article 56 CE. Et cela est le cas non seulement
         pour les mesures législatives qui confèrent des pouvoirs spéciaux directement à l’État (10), mais aussi pour les règles de droit national qui, dans l’intérêt exclusif de l’État, permettent que de tels pouvoirs soient
         incorporés dans les statuts de la société (11). L’application des règles nationales de ce type s’écarte «d’une application normale du droit des sociétés» (12), car elles placent l’État dans une position privilégiée par rapport aux autres actionnaires. Dans de telles circonstances,
         l’argument selon lequel des actionnaires privés pourraient, en théorie, obtenir des privilèges comparables en vertu des principes
         généraux du droit des sociétés est inopérant (13).
      
      31.   Un organisme public qui détient une participation au capital de 33,4 % dans une société privatisée, mais conserve le pouvoir
         de nommer une majorité absolue des membres du conseil d’administration, se trouve clairement dans une position privilégiée
         par rapport aux autres actionnaires. En réalité, ainsi que la juridiction de renvoi le relève à bon droit, ses pouvoirs sont
         même plus larges que ceux que lui confère le décret-loi que la Cour a jugé contraire à l’article 56 CE dans l’affaire Commission/Italie (14).
      
      32.   Il en découle que les règles nationales qui permettent à un organisme public de conserver le pouvoir de nommer une majorité
         absolue des membres du conseil d’administration d’une société dans laquelle l’organisme public détient une participation minoritaire
         de 33,4 % constitue une restriction aux mouvements de capitaux au sens de l’article 56 CE.
      
      III – Conclusion
      33.   À la lumière des observations qui précèdent, je propose que la Cour réponse de la manière suivante aux questions posées par
         le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia:
      
      «L’article 56 CE fait obstacle à des règles de droit national qui permettent à un organisme public détenant une participation
         de 33,4 % dans le capital d’une société privatisée de conserver le pouvoir de nommer une majorité absolue des membres du conseil
         d’administration.»
      
      1 –	Langue originale: le portugais.
      
      2 –	Voir, par exemple, arrêts du 30 avril 1986, Asjes e.a. (209/84 à 213/84, Rec. p. 1425, point 12), et du 9 septembre 2003,
         Jaeger (C-151/02, Rec. p. I-8389, point 43).
      
      3 –	Voir arrêts du 13 mai 2003, Commission/Espagne (C-463/00, Rec. p. I-4581, point 61) et Commission/Royaume-Uni (C-98/01,
         Rec. p. I-4641, point 47).
      
      4 –	Voir, dans le même sens, les conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées dans les affaires précitées
         Commission/Espagne et Commission/Royaume-Uni, point 48. Voir aussi les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Commission/Pays-Bas
         (C‑282/04 et C‑283/04, actuellement pendante devant la Cour), point 23.
      
      5 –	Arrêt du 23 mai 2000 (C‑58/99, Rec. p. I-3811).
      
      6 –	Voir, par analogie, arrêts du 26 février 1986, Marshall (152/84, Rec. p. 723, point 49), et du 12 juillet 1990, Foster
         e.a. (C‑188/89, Rec. p. I-3313, point 17).
      
      7 –	Voir, en ce sens, arrêt du 13 décembre 1983, Apple and Pear Development Council (222/82, Rec. p. 4083, point 17). Lorsqu’une
         entité privée est chargée d’un service public, il est possible de considérer que l’État agit à travers cette entité et que,
         en conséquence, il doit respecter les règles relatives à la libre circulation: voir, par exemple, arrêts du 18 mai 1989, Association
         of Pharmaceutical Importers (266/87 et 267/87, Rec. p. 1295, points 13 à 16); du 11 août 1995, Dubois et Général Cargo services
         (C‑16/94, Rec. p. I-2421, point 20); du 5 février 2004, Rieser Internationale Transporte (C‑157/02, Rec. p. I-1477, point
         24), et les conclusions présentées par l’avocat général Kokott dans l’affaire AGM-COS.MET (C‑470/03, actuellement pendante
         devant la Cour), au point 87.
      
      8 –	Voir aussi les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Commission/Pays-Bas, précitée, au point 24, et mes conclusions
         dans l’affaire Alfa Vita Vassilopoulos et Carrefour‑Marinopoulos, pendante devant la Cour, points 40 et 41.
      
      9 –	Voir aussi les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Cipolla e.a. (C-94/04 et C‑202/04, actuellement pendante
         devant la Cour), point 58.
      
      10 –	Voir arrêts du 4 juin 2002, Commission/Portugal (C‑367/98, Rec. p. I-4731); du 4 juin 2002, Commission/France (C‑483/99,
         Rec. p. I-4781) et Commission/Belgique (C‑503/99, Rec. p. I‑4809), ainsi qu’arrêt Commission/Espagne, précité note 3.
      
      11 –	Voir arrêt Commission/Royaume-Uni, précité à la note 3.
      
      12 –	Ibidem, point 48.
      
      13 –	Ibidem.
      
      14 –	Précité à la note 5.