CELEX: 52012PC0350
Language: fr
Date: 2012-07-03
Title: Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), pour ce qui est des fonctions de dépositaire, des politiques de rémunération et des sanctions

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		52012PC0350
		
			Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), pour ce qui est des fonctions de dépositaire, des politiques de rémunération et des sanctions /* COM/2012/0350 final - 2012/0168 (COD) */
			
				
		
		
			
			   	EXPOSÉ DES MOTIFS
1.           Contexte de la proposition
1.1.        Généralités
Depuis l’adoption de la directive
OPCVM en 1985, les règles relatives aux dépositaires contenues dans cette
directive sont restées inchangées. Ces règles consistent en un certain nombre
de principes génériques sur les obligations incombant aux dépositaires. La
principale règle OPCVM veut que tous les actifs d’un OPCVM soient confiés à un
dépositaire. Le dépositaire porte la responsabilité, conformément au droit
national, des pertes causées par un manquement de sa part à ses obligations. La
directive OPCVM utilise donc une norme fondée sur la négligence, mais renvoie
aux droits nationaux pour ce qui est des contours précis de ces obligations.
Cela laisse une marge d’interprétation considérable à la fois sur l’étendue des
obligations incombant au dépositaire et sur sa responsabilité en cas de
négligence. En conséquence, différentes approches se sont développées au sein
de l’Union européenne, et les investisseurs des OPCVM ne bénéficient pas tous
du même niveau de protection selon les pays.

Les conséquences que peuvent
entraîner des divergences nationales dans la définition de la norme en matière
de responsabilité ont éclaté au grand jour à la suite de la faillite de Lehman
Brothers[1]
et de la fraude Madoff. La fraude Madoff a eu des conséquences particulièrement
aigües dans certains États membres de l’UE. Un fonds qui avait servi de fonds
nourricier à Madoff a notamment perdu 1,4 milliard d’euros environ. L’ampleur
de la fraude est passée largement inaperçue pendant longtemps, parce que le
dépositaire avait délégué la conservation des actifs à une entité gérée par
Bernard Madoff, le courtier américain Bernard Madoff Investment Securities. Or,
parallèlement, Bernard Madoff était aussi le gestionnaire et le courtier chargé
de l’achat des instruments financiers pour le compte du fonds. L’affaire Madoff
a soulevé plusieurs questions importantes au sujet des OPCVM. Tout d’abord,
dans quelles conditions précises un dépositaire agissant pour le compte d’un
OPCVM peut-il déléguer la garde des actifs à un sous-conservateur? La directive
OPCVM actuelle ne dit rien à ce sujet. 
L’affaire Madoff a aussi soulevé la
question des conflits d’intérêts. Plus particulièrement, dans quelle mesure
devrait-il être permis que le gestionnaire d’un fonds d’investissement
appartienne au même groupe d’entreprises que le sous-conservateur auquel la
conservation des actifs a été déléguée? Peut-on réellement attendre du
gestionnaire d’un fonds qu’il se comporte d’une manière propre à protéger les
intérêts des investisseurs du fonds lorsqu’il fait aussi office de
sous-conservateur des actifs dans lesquels ceux-ci investissent? En ce qui
concerne les conflits d’intérêts susceptibles d’affecter l’indépendance du
dépositaire, la directive OPCVM se borne à énoncer le principe général selon
lequel une société ne peut gérer un OPCVM dont elle est également le
dépositaire. Elle ne contient aucune disposition traitant des conflits
d’intérêts qui peuvent survenir dans le cas où les fonctions de gestionnaire et
de dépositaire sont déléguées à un seul et même tiers. 
L’affaire Madoff a enfin été le
révélateur des incertitudes générales grevant la réglementation des OPCVM,
notamment en ce qui concerne la responsabilité du conservateur principal lorsque
la conservation est déléguée à un sous-conservateur. Faute de règles strictes
et précises dans la directive OPCVM applicable, la question de la
responsabilité en cas de délégation fait l’objet d’un traitement différent
selon les États membres. 
Par ailleurs, l’affaire Madoff a mis en évidence une
évolution fondamentale dans l’environnement des OPCVM: alors que les règles
relatives aux dépositaires sont restées inchangées, l’environnement
d’investissement des OPCVM s’est transformé. Les OPCVM peuvent désormais
investir dans un plus large éventail d’actifs financiers. Ces actifs financiers
sont parfois plus complexes et ils peuvent également être émis et conservés en
dehors de l’UE (par exemple, sur des marchés émergents). Les portefeuilles des
fonds sont de plus en plus diversifiés et internationaux. 
En conséquence, la détention d’actifs dans le cadre
d’accords de sous-conservation conclus en fonction des stratégies
d’investissement du fonds est devenue de plus en plus courante. La fraude
Madoff a toutefois montré que les risques liés au recours à des réseaux de
sous-conservateurs par délégation ne sont pas toujours négligeables. Les actifs
peuvent, en effet, être perdus au niveau du sous-conservateur, que cette perte
soit le résultat d’une fraude ou d’une négligence commise par le
sous-conservateur ou encore la conséquence de sa faillite. La réglementation
actuelle des OPCVM ne dit pas clairement quelles obligations incombent au
dépositaire en matière de sélection et de supervision du sous-conservateur. Il
en résulte une insécurité juridique quant à la mesure dans laquelle le
dépositaire est responsable des pertes essuyées au niveau du sous-conservateur.

On notera que, le 12 juillet 2010, la Commission a proposé
d’étendre la couverture des systèmes d’indemnisation des investisseurs aux
investisseurs des OPCVM. Les modifications envisagées de la directive 97/9/CE
visaient à couvrir les situations dans lesquelles un dépositaire, bien que
responsable de la perte des actifs d’un OPCVM, n’est pas en mesure d’assumer
cette responsabilité. Ce devait être un moyen supplémentaire de renforcer la
protection offerte aux investisseurs des OPCVM. À ce stade, la proposition n’a
toutefois pas été acceptée par le Conseil et fait l’objet de nouvelles
négociations. 
En outre, la crise financière a révélé que les systèmes de
rémunération et d’incitation communément appliqués au sein des établissements
financiers avaient contribué à exacerber l’impact et l’ampleur de la crise. Les
politiques de rémunération incitaient à privilégier les décisions à court terme
et à prendre des risques excessifs. 
Enfin, l’analyse des régimes
nationaux de sanctions que la Commission a conduite en collaboration avec les
anciens comités d’autorités de contrôle (aujourd’hui devenus les Autorités européennes
de surveillance) a mis en évidence un certain nombre de divergences et de
faiblesses, qui peuvent avoir une incidence négative sur la bonne application
de la législation européenne, l’efficacité de la surveillance financière et, en
dernier lieu, la concurrence, la stabilité et l’intégrité des marchés
financiers et la protection des consommateurs. Dans sa communication du 9
décembre 2010 intitulée «Renforcer les régimes de sanctions dans le secteur des
services financiers»[2],
la Commission a donc proposé de définir, à l’échelle de l’UE, des normes
communes minimums sur certaines questions-clés, de manière à renforcer les
régimes nationaux de sanctions et à promouvoir leur convergence. Elle a inclus
de telles règles communes, adaptées aux particularités du secteur concerné,
dans toutes ses propositions récentes de révision de la législation sectorielle
(CRD IV, MiFID, directive sur les abus de marché, directive sur la
transparence). Il est naturel de poursuivre le processus en l’étendant à la réglementation
des OPCVM.
La présente proposition fait
partie d’un plus vaste paquet législatif, visant à reconstruire la confiance
des consommateurs dans les marchés financiers. Ce paquet comprend deux volets.
Le premier est une révision complète de la directive 2002/92/CE sur
l’intermédiation en assurance, pour garantir aux preneurs d’assurance un niveau
de protection plus élevé. Le second est une proposition de règlement sur les
documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement, qui vise
à améliorer la transparence du marché de l’investissement de détail.
1.2.        Résultats de la consultation des parties
intéressées et de l’analyse d’impact 
1.2.1.     Consultation des parties intéressées
Le 3 juillet 2009, la Commission
a lancé une consultation sur les dépositaires d’OPCVM. Cette consultation a été
suivie de la publication d’une synthèse des réponses reçues, en novembre de la
même année[3].
Le rapport d’analyse d’impact tient dûment compte des résultats de la
consultation, tels que complétés par la contribution technique de l’AEMF. 
Le 9 décembre 2010, les services
de la Commission ont lancé une seconde consultation publique sur la fonction de
dépositaire d’OPCVM et la rémunération des gestionnaires. Cette consultation
s’est terminée le 31 janvier 2011. Sur les 58 contributions reçues au total, la
plupart témoignaient d’un large soutien à l’initiative de révision, notamment
concernant la clarification de la fonction de dépositaire et la simplification
de l’environnement réglementaire en cas d’alignement sur la directive relative
aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs[4].
Les répondants se sont toutefois montrés plus critiques sur la question de la
responsabilité du dépositaire[5].
La synthèse des réponses reçues à cette consultation, et à la suivante, est
présentée en annexe 2 du rapport d’analyse d’impact. 
Sur la question des sanctions
administratives, le rapport restitue les réponses reçues à un questionnaire ad
hoc établi par les services de la Commission et adressé au comité européen des
valeurs mobilières (CEVM) et à l’AEMF. Une synthèse des réponses des États
membres à ce questionnaire est présentée en annexe 7 du rapport d’analyse
d’impact. 
1.2.2.     Analyse d’impact
L’analyse d’impact s’est concentrée sur cinq questions:
l’éligibilité aux fonctions de dépositaire, les critères de délégation de la
conservation, la responsabilité en cas de perte d’instruments financiers en
conservation, la rémunération des gestionnaires d’OPCVM et les sanctions
applicables en cas d’infraction aux règles OPCVM. 
Éligibilité aux fonctions de dépositaire 
La directive OPCVM en vigueur n’est guère précise sur la
question de savoir quels établissements peuvent prétendre exercer les fonctions
de dépositaire d’OPCVM. Son article 23, paragraphe 3, laisse aux États membres
un pouvoir discrétionnaire important sur le choix des établissements qu’ils
jugent éligibles à ces fonctions, sous réserve que les établissements en
question satisfassent aux exigences de l’article 23, paragraphe 2 (c’est-à-dire
qu’ils soient soumis à une réglementation prudentielle et à une surveillance
continue). 
Il en a résulté des approches divergentes entre les États
membres. Sur les dix-sept États membres qui réservent les fonctions de
dépositaire aux seuls établissements de crédit, douze imposent des exigences de
fonds propres spécifiques pour l’exercice de l’activité de conservation ou
d’autres fonctions liées à la qualité de dépositaire d’OPCVM. Dans les États membres qui autorisent
d’autres entités que les établissements de crédit à exercer les fonctions de
dépositaire d’OPCVM, seuls trois exigent de ces entités qu’elles satisfassent à
des exigences de fonds propres supplémentaires. 
Outre qu’elles peuvent être source d’une insécurité
juridique importante, ces divergences nationales, quant aux entités qui peuvent
exercer les fonctions de dépositaire d’OPCVM, peuvent aussi entraîner des
disparités dans le niveau de protection accordé aux investisseurs. De plus,
permettre à des entités qui ne sont ni des établissements de crédit, ni des
entreprises d’investissement d’exercer les fonctions de dépositaire sans leur
imposer d’exigences de fonds propres minimums représente un risque considérable
eu égard aux ressources dont disposent ces entités. 
Trois options se sont dégagées pour harmoniser le choix des
catégories d’établissements réputées offrir des garanties suffisantes, en
termes de réglementation prudentielle et d’exigences de fonds propres, pour
pouvoir exercer les fonctions de dépositaire. L’analyse d’impact conclut
qu’aussi bien les établissements de crédit que les entreprises d’investissement
réglementées offrent des garanties adaptées à cet exercice, en termes de
réglementation prudentielle, d’exigences de fonds propres et de surveillance
effective. D’autres établissements (tels que les cabinets d’avocats et les
études de notaires) ne sont pas réputés offrir de semblables garanties et
devraient, pour ceux d’entre eux qui souhaiteraient exercer l’activité de
dépositaire d’OPCVM, se convertir en entreprises d’investissement réglementées.
La plupart des dépositaires d’OPCVM étant déjà des établissements de crédit ou
des entreprises d’investissement réglementées, l’option privilégiée n’aurait
d’impact que sur une petite minorité de prestataires de services non agréés. De
toute évidence, les cabinets d’avocats et les études de notaires resteraient
autorisés à opérer, dans leur domaine d’activité traditionnel, en tant que
dépositaire de fonds non-OPCVM, tels que les petits fonds de capital-risque et
de capital-investissement, qui investissent rarement dans des titres cotés.
Délégation de la conservation

Les modifications apportées à la
directive OPCVM en 2001 ont élargi à de nouvelles catégories d’actifs
l’éventail des actifs dans lesquels les OPCVM ont le droit d’investir[6].
En conséquence, les OPCVM investissent désormais dans des instruments plus
complexes et dans un nombre de pays beaucoup plus important qu’en 1985. À
l’augmentation des opportunités d’investissement dans les pays tiers correspond
un besoin accru de désigner des sous‑conservateurs dans ces pays. 
Alors même que l’éventail des
instruments dans lesquels les OPCVM peuvent investir s’est élargi, la directive
OPCVM ne définit pas les conditions applicables dans le cas où le dépositaire
délègue la conservation à un sous-conservateur. Ce manque de clarté concerne
aussi bien les conditions générales de délégation (par exemple, raison
objective de déléguer, niveau de compétence exigé lors du choix du
sous-conservateur, intensité du suivi continu exercé sur celui-ci) que les
conditions dans lesquelles la conservation peut, à titre exceptionnel, être
déléguée à des conservateurs de pays tiers non soumis à des normes
prudentielles et en matière de surveillance. 
L’analyse d’impact conclut que la délégation de la
conservation devrait être régie par des règles de diligence en matière de
sélection et de désignation du sous-conservateur, ainsi que par des règles
prévoyant un suivi continu des activités exercées par celui-ci. Pour le rare
cas dans lequel la stratégie d’investissement d’un OPCVM amène celui-ci à
investir dans des instruments financiers émis dans des pays qui imposent la
conservation nationale, mais où aucun conservateur en activité ne satisfait aux
exigences ci-dessus en matière de délégation et de normes prudentielles, la
délégation devrait quand même être autorisée, dans des circonstances
strictement encadrées. 
Responsabilité
Conformément à l’article 24 de la directive OPCVM, la
responsabilité de la perte d’un instrument financier en conservation n’est
engagée qu’en cas d’«inexécution injustifiable» ou de «mauvaise exécution» des
obligations. Ces termes juridiques ont donné lieu à des interprétations
différentes selon les États membres, avec, comme conséquence, une protection
des investisseurs de niveau inégal. Certains États membres appliquent un régime
de responsabilité dite «stricte», en vertu duquel le dépositaire à l’obligation
immédiate de restituer les actifs perdus à l’OPCVM, tandis que d’autres
estiment que la perte d’actifs ne résulte pas nécessairement d’une inexécution
injustifiée de ses obligations par le dépositaire, qui devrait engager sa
responsabilité. La norme en matière de responsabilité n’est pas donc pas la
même dans tous les États membres. 
La question de la responsabilité se pose tout
particulièrement lorsque la conservation est déléguée. Conformément à l’article
22, paragraphe 2, de la directive OPCVM, la responsabilité du dépositaire «n’est
pas affectée par le fait qu’il ait confié à un tiers tout ou partie des
actifs dont il a la garde». La directive ne contient aucune autre
disposition régissant la responsabilité en cas de perte d’un instrument
financier dont la conservation a été déléguée à un tiers. La question est
laissée à l’interprétation de ce principe général énoncé à l’article 22,
paragraphe 2, qui donne une grande marge d’appréciation aux États membres. Par
exemple, certains États membres imposent seulement l’obligation d’exercer un
suivi sur le sous-conservateur, ce qui implique que le dépositaire ne sera pas
tenu pour responsable en cas de perte s’il démontre qu’il s’est acquitté
convenablement de cette obligation de suivi (norme fondée sur la négligence).
D’autres États membres, en revanche, imposent l’obligation de restituer les
actifs, qu’il y ait eu, ou non, non-respect d’une obligation de suivi. L’affaire
Madoff a révélé la différence fondamentale qui existe entre une norme de
responsabilité stricte et une norme fondée sur la négligence. 
L’analyse d’impact conclut qu’une norme de «responsabilité
stricte», imposant aux dépositaires de restituer les instruments perdus alors
qu’ils en assuraient la conservation, indépendamment de la notion de faute ou
de négligence, est susceptible à la fois de garantir un haut niveau de
protection des investisseurs et de permettre l’instauration d’une norme
uniforme dans l’ensemble de l’UE. Pour répondre aux besoins des investisseurs
de détail, la responsabilité en cas de perte d’un instrument en conservation
devrait être fondée sur une norme uniforme à l’échelle de l’UE, imposant une
responsabilité stricte de restitution des instruments perdus au conservateur
principal, sans possibilité pour celui-ci de s’exonérer de sa responsabilité
lorsque la conservation a été déléguée. 
Rémunération
La rémunération des gestionnaires d’OPCVM
étant, au moins en partie, fondée sur la performance du fonds, ceux-ci sont
incités à accroître l’exposition au risque du portefeuille du fonds afin d’en
améliorer le rendement. Toutefois, ce risque accru expose les investisseurs du
fonds à des pertes plus fortes qu’escompté sur la base des informations
publiées sur le profil de risque du fonds. Les structures de rémunération
peuvent être faussées en ce sens que les gestionnaires participent aux profits,
mais non aux pertes qui se matérialisent, ce qui les incite d’autant plus à
adopter des stratégies risquées. En outre, les structures de rémunération sont
rarement divulguées dans les documents d’offre des fonds, ce qui rend les
gestionnaires largement non comptables devant les investisseurs pour ce qui est
des liens entre leur rémunération et les performances du fonds.
Il est prévu d’imposer aux sociétés de gestion des OPCVM
l’obligation de mettre en œuvre une politique de rémunération qui soit conforme
à une saine gestion des risques du fonds et satisfasse à des principes minimums
en matière de rémunération. Les sociétés de gestion seraient également tenues
de publier, dans le rapport annuel de l’OPCVM, le montant des rémunérations
versées durant l’exercice, avec un niveau de détail approprié.
Sanctions
De l’analyse conduite par la Commission sur les dispositions
nationales régissant les sanctions applicables en cas de manquement aux
obligations prévues dans la directive OPCVM, trois éléments ressortent tout
particulièrement: i) des écarts dans le montant des sanctions pécuniaires
(c’est-à-dire des amendes) infligées pour les mêmes catégories d’infractions;
ii) l’application de critères différents pour établir le montant des sanctions
administratives; et iii) des variations dans la fréquence du recours aux
sanctions. 
La politique choisie consiste à assurer une harmonisation
minimum des régimes de sanctions, qui passera par i) l’établissement d’un
catalogue minimum de mesures et sanctions administratives (le seuil plancher
des montants maximums des sanctions administratives sera notamment harmonisé), ii)
l’établissement d’une liste minimum de critères de sanction et iii)
l’obligation, pour les autorités compétentes et les sociétés de gestion, de
mettre en place des mécanismes d’alerte précoce. Ce régime de sanctions
s’appliquerait à un ensemble d’infractions aux principales garanties de
protection des investisseurs prévues dans la directive OPCVM. 
2.           ÉLÉMENTS JURIDIQUES DE LA PROPOSITION
2.1.        Règles relatives aux obligations incombant
aux dépositaires
En ce qui concerne les missions essentielles de garde et de
supervision incombant au dépositaire, la proposition envisage de modifier comme
suit l’article 22 de la directive OPCVM. 
L’article 22, paragraphe 1, dispose qu’un seul dépositaire
est nommé pour chaque fonds OPCVM. Cette disposition vise à garantir qu’un
fonds ne peut avoir plusieurs dépositaires. 
L’article 22, paragraphe 2, prévoit que la nomination du
dépositaire est attestée par un contrat écrit. 
L’article 22, paragraphe 3, uniformise la liste des
obligations de supervision incombant aux dépositaires des OPCVM établis sous
forme contractuelle et des OPCVM constitués en société. Ces obligations sont:
de s’assurer du respect des règles applicables, lors de la vente, de
l’émission, du rachat, du remboursement et de l’annulation de parts de l’OPCVM;
de s’assurer de la remise de toute contrepartie dans les délais d’usage; de
s’assurer que les produits de l’OPCVM reçoivent une affectation conforme à ses
documents constitutifs et au droit national applicable; et d’exécuter les
instructions de la société de gestion ou de la société d’investissement. 
L’article 22, paragraphe 4, contient des dispositions
détaillées sur le suivi de la liquidité. Ce paragraphe vise à donner au
dépositaire une vue d’ensemble de tous les actifs de l’OPCVM, liquidités
comprises. Il garantit qu’aucun compte d’espèces en lien avec les opérations du
fonds ne peut être ouvert à l’insu du dépositaire. L’objectif est de rendre
impossibles les transferts d’espèces de nature frauduleuse. Ce paragraphe
instaure, en outre, une obligation de ségrégation, de telle sorte que tout
instrument financier inscrit dans les livres tenus par le dépositaire pour un
OPCVM puisse, à tout moment, être distingué des propres actifs du dépositaire
et identifié comme appartenant à l’OPCVM. Cette obligation vise à offrir une
couche supplémentaire de protection aux investisseurs en cas de défaut du
dépositaire. 
L’article 22, paragraphe 5, instaure une distinction entre
1) les obligations de conservation, pour les instruments financiers qui peuvent
être détenus en conservation par le dépositaire et 2) les obligations de
vérification de la propriété pour les autres types d’actifs. Une référence à la
conservation d’actifs physiques, tels que les biens immobiliers ou les
marchandises, n’est pas nécessaire, parce que ces actifs ne peuvent
actuellement pas entrer dans la composition du portefeuille d’un OPCVM.
Le nouvel article 25, paragraphe 2, contient une série de
dispositions classiques sur la conduite professionnelle et sur la prévention et
la gestion des conflits d’intérêts. 
Dans ce contexte, le nouvel article 26 ter prévoit de
nouvelles mesures d’exécution fixant des conditions détaillées pour l’exercice,
par le dépositaire, de ses fonctions de conservation et de suivi. Ces
conditions détaillées concernent: i) le type d’instruments financiers entrant
dans le champ des obligations de conservation du dépositaire; ii) les
conditions dans lesquelles le dépositaire peut exercer ses fonctions de
conservation sur des instruments financiers enregistrés auprès d’un dépositaire
central de titres; et iii) les conditions dans lesquelles il exerce un suivi
sur des instruments financiers émis sous forme nominative et enregistrés auprès
d’un émetteur ou d’un teneur de registre 
2.2.        Règles en matière de délégation
L’article 22, paragraphe 7, définit les conditions dans
lesquelles les obligations de garde du dépositaire peuvent être déléguées à un
sous-conservateur. Pour l’essentiel, les conditions et les exigences imposées
au dépositaire d’un OPCVM pour déléguer ses obligations de garde à un tiers
reprennent celles appliquées dans le cadre de la directive sur les
gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs. 
L’article 26 ter confère à la Commission le pouvoir
d’adopter des actes délégués explicitant, de manière plus détaillée, les
obligations de diligence initiale et continue incombant au dépositaire, et
notamment les obligations de diligence applicables au choix et à la nomination
d’un sous-conservateur. 
2.3.        Règles relatives à l’éligibilité aux
fonctions de dépositaire d’OPCVM
Pour remédier aux divergences actuellement observées au
niveau national dans les critères d’éligibilité à l’exercice de l’activité de
dépositaire, la proposition envisage de modifier l’article 23, paragraphe 2, en
introduisant une liste exhaustive des entités éligibles. La politique choisie
est de n’autoriser que les établissements de crédit et les entreprises
d’investissement à exercer l’activité de dépositaire d’OPCVM. Le nouvel article
23 contient des dispositions transitoires pour les OPCVM ayant nommé des
entités qui ne pourront plus exercer cette activité. 
2.4.        Règles en matière de responsabilité
L’article 24, paragraphe 1, vise à clarifier la
responsabilité du dépositaire d’OPCVM en cas de perte d’un instrument financier
détenu en conservation. En vertu de ce paragraphe, le dépositaire est, en
pareil cas, dans l’obligation de restituer à l’OPCVM un instrument financier de
type identique ou d’un montant correspondant. Aucune exonération de
responsabilité n’est prévue, sauf lorsque le dépositaire est en mesure de
prouver que la perte résulte d’un «événement extérieur échappant à son contrôle
raisonnable». Il est en outre précisé qu’en cas de perte d’actifs, le
dépositaire a l’obligation générale de restituer à l’OPCVM des instruments
financiers de type identique ou d’un montant correspondant «sans retard indu».
L’article 26 ter prévoit la possibilité d’arrêter les
mesures d’exécution nécessaires pour préciser certains aspects techniques, par
exemple les circonstances dans lesquelles un instrument détenu en conservation
peut être considéré comme perdu. 
L’article 24, paragraphe 2, prévoit que la responsabilité du
dépositaire n’est pas affectée par le fait qu’il ait confié à un tiers tout ou
partie des actifs dont il a la garde. En conséquence, le dépositaire est tenu
de restituer les instruments perdus alors qu’ils étaient en conservation, même
si la perte s’est produite au niveau du sous-conservateur. Ainsi qu’on l’a
mentionné, aucune exonération de responsabilité (qu’elle soit réglementaire ou
contractuelle) n’est prévue en cas de perte d’actifs par un sous-conservateur. 
À la différence de l’article 21, paragraphe 13, de la
directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs,
l’article 24, paragraphe 2, tient donc le dépositaire pour responsable de la
restitution de l’instrument, y compris en cas de délégation, sans possibilité
d’exonération contractuelle. Ce renforcement de la responsabilité en cas de
délégation de la conservation apparaît justifié au regard de la très grande masse
d’investisseurs souscrivant des parts d’OPCVM et de leur profil (investisseurs
de détail). Les services de la Commission ne jugent pas totalement approprié
d’offrir aux dépositaires la même possibilité d’exonération contractuelle de la
responsabilité que celle qu’autorise la directive sur les gestionnaires de
fonds d’investissement alternatifs. De manière similaire, il ne conviendrait
pas non plus d’envisager que le dépositaire puisse s’exonérer de sa
responsabilité en cas de transfert d’actifs à un sous-conservateur ne
satisfaisant pas aux critères applicables en matière de délégation.
2.5.        Recours
L’article 24, paragraphe 5, traite des recours contre le
dépositaire. Ce paragraphe harmonise les droits des investisseurs des OPCVM
constitués aussi bien en société que sous forme contractuelle: les
investisseurs pourront invoquer la responsabilité du dépositaire, soit
directement, soit indirectement (via la société de gestion), selon la nature
juridique du lien entre dépositaire, société de gestion et porteurs de parts. 
2.6.        Rémunération
Les articles 14 bis et 14 ter proposés
s’inspirent de la politique actuelle en matière de rémunération des dirigeants,
des preneurs de risques et autres personnes exerçant des fonctions de contrôle.
Il conviendrait que cette politique s’applique aussi aux personnes qui gèrent
les OPCVM, que ce soit dans le cadre d’une société d’investissement ou d’une
société de gestion. 
2.7.      Accès aux enregistrements d’échanges
téléphoniques et de données
Les enregistrements d’échanges téléphoniques et de données
existants constituent des éléments de preuve importants, qui peuvent permettre
de détecter et d’établir qu’il y a eu violation aux dispositions de la
directive OPCVM. Aussi l’article 98 est-il modifié, pour permettre aux
autorités compétentes d’exiger les enregistrements d’échanges téléphoniques et
de données détenus par un opérateur de télécommunications, un OPCVM, une
société de gestion, une société d’investissement ou un dépositaire, lorsqu’il
existe une présomption raisonnable de ce que ces enregistrements, en lien avec
l’objet d’une enquête, peuvent servir à établir la preuve d’une violation aux
dispositions de la directive OPCVM. Il convient toutefois de préciser que ces
enregistrements ne peuvent concerner le contenu de la communication à laquelle
ils se rapportent.
2.8.        Sanctions et mesures
Les articles 99 bis à 99 sexies proposés
s’inspirent des politiques horizontales actuelles sur les sanctions et mesures
à appliquer dans le secteur des services financiers. Ces articles définissent
une approche commune pour les principales infractions à la directive OPCVM.
L’article 99 bis dresse une liste des infractions en question. Il dresse
également une liste des mesures et sanctions administratives que les autorités
compétentes devraient être habilitées à prendre en ce cas. 
3.           Incidence budgétaire
Il n’y a pas d’incidence pour le budget de l’UE,
puisqu’aucun financement ni poste supplémentaires ne seront nécessaires à
l’exécution des tâches prévues. Les tâches qu’il est prévu de confier à
l’Autorité européenne des marchés financiers relèvent, en effet, de ses
responsabilités actuelles. Par conséquent, l’allocation de ressources et de
personnel prévue dans les fiches financières législatives qui ont été
approuvées pour cette autorité sera suffisante. 
2012/0168 (COD)
Proposition de
DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des
dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant
certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), pour
ce qui est des fonctions de dépositaire, des politiques de rémunération et des
sanctions
(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)
LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION
EUROPÉENNE,
vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et
notamment son article 53, paragraphe 1,
vu la proposition de la Commission européenne[7],
après transmission du projet d'acte législatif aux
parlements nationaux,
vu l'avis de la Banque centrale européenne[8],
après consultation du contrôleur européen de la protection
des données,
statuant conformément à la procédure législative ordinaire,
considérant ce qui suit:
(1)       Il y a lieu de modifier la directive
2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil[9]
afin de tenir compte des évolutions du marché et de l'expérience acquise à ce
jour par les acteurs des marchés et les autorités de surveillance, notamment
pour remédier aux divergences entre les dispositions nationales observées au
niveau des obligations incombant aux dépositaires et de leur responsabilité,
des politiques de rémunération et des sanctions. 
(2)       Afin d’empêcher que des structures de
rémunération mal conçues puissent nuire à la qualité de la gestion des risques
et à la maîtrise des prises de risques par les individus, il convient d’imposer
aux sociétés de gestion des organismes de placement collectif en valeurs
mobilières (OPCVM) l’obligation expresse de mettre en place et d’entretenir,
pour les catégories du personnel dont les activités professionnelles ont une incidence
substantielle sur le profil de risque des OPCVM qu’ils gèrent, des politiques
et des pratiques de rémunération compatibles avec une gestion saine et efficace
des risques. Ces catégories de personnel devraient au moins comprendre la
direction générale, les preneurs de risques et les personnes exerçant une
fonction de contrôle, ainsi que tout employé qui, au vu de sa rémunération
globale, se situe dans la même tranche de rémunération que la direction
générale et les preneurs de risques. De telles règles devraient également
s'appliquer aux sociétés d'investissement de type OPCVM qui ne désignent pas de
société de gestion.
(3)       Les principes qui régissent les politiques
de rémunération devraient laisser aux sociétés de gestion d'OPCVM la
possibilité de moduler ces politiques en fonction de leur taille et de la
taille des OPCVM qu’elles gèrent, de leur organisation interne et de la nature,
de la gamme et de la complexité de leurs activités.
(4)       Les principes relatifs à de bonnes
politiques de rémunération exposés dans la présente directive devraient être
cohérents avec les principes figurant dans la recommandation 2009/384/CE de la
Commission du 30 avril 2009 sur les politiques de rémunération dans le secteur
des services financiers[10],
et les compléter.
(5)       Afin de favoriser la convergence
prudentielle dans le domaine de l’évaluation des politiques et des pratiques de
rémunération, l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF), instituée
par le règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du
Conseil[11],
devrait veiller à l’existence d'orientations en matière de bonnes politiques de
rémunération dans le secteur de la gestion d'actifs. L'Autorité bancaire
européenne (ABE), instituée par le règlement (UE) no 1093/2010
du Parlement européen et du Conseil[12],
devrait assister l'AEMF dans l'élaboration de ces orientations.
(6)       Les dispositions relatives à la
rémunération ne devraient pas porter préjudice au plein exercice des droits
fondamentaux garantis par les traités, aux principes généraux des conventions
nationales et du droit du travail, à la législation en vigueur concernant les
droits et la participation des actionnaires et aux responsabilités générales
des organes administratifs et de surveillance de l'établissement concerné,
ainsi que, le cas échéant, au droit des partenaires sociaux de conclure et
d'appliquer des conventions collectives, conformément aux législations et
traditions nationales.
(7)       Afin que l'harmonisation réglementaire dans
les États membres atteigne un degré suffisant, il y a lieu d'adopter des règles
supplémentaires explicitant les missions et les responsabilités des
dépositaires, désignant les entités juridiques susceptibles d'être nommées
dépositaires et clarifiant la responsabilité des dépositaires en cas de perte
d'actifs d'OPCVM en conservation ou lorsque des dépositaires n'assurent pas
leur mission de supervision de manière appropriée. Il peut y avoir défaillance
dans l'exercice de la mission de supervision lorsque des actifs sont perdus,
mais aussi en cas de perte de valeur des actifs, par exemple lorsqu'un
dépositaire a accepté des investissements non conformes aux règles du fonds, en
exposant l'investisseur à des risques imprévus ou anticipés. Il y a également
lieu de prévoir des règles clarifiant dans quelles conditions les fonctions de
dépositaire peuvent être déléguées.
(8)       Il y a lieu de préciser qu'un OPCVM devrait
désigner un seul dépositaire qui assure la supervision générale des actifs de
l'OPCVM. L'exigence d'un dépositaire unique devrait garantir que celui-ci
détient une vue d'ensemble de tous les actifs de l'OPCVM, ce dépositaire
constituant, tant pour les gestionnaires du fonds que les investisseurs, un
point de référence unique en cas de problème lié à la garde des actifs ou à
l'exercice de la mission de supervision. La garde des actifs comprend leur
conservation ou, s'ils ne peuvent être conservés du fait de leur nature, la
vérification de leur propriété ainsi que leur enregistrement.
(9)       Dans l'exercice de ses fonctions, un
dépositaire devrait agir de manière honnête, loyale, professionnelle,
indépendante et dans l'intérêt de l'OPCVM ou des investisseurs de l'OPCVM.
(10)     Afin d'harmoniser dans tous les États
membres les obligations liées à la fonction de dépositaire, indépendamment de
la forme juridique de l'OPCVM, il y a lieu de prévoir une liste uniforme
d'obligations en matière de supervision qui s'appliquent tant aux OPCVM ayant
la forme d'une société (en l'occurrence une entreprise d'investissement) qu'aux
OPCVM ayant une forme contractuelle. 
(11)     Le dépositaire devrait être responsable du
suivi des flux de trésorerie de l'OPCVM et veiller, en particulier, à ce que
les fonds des investisseurs et les liquidités appartenant à l'OPCVM soient
dûment comptabilisés sur des comptes ouverts au nom de l'OPCVM ou de la société
de gestion agissant pour son compte, ou au nom du dépositaire agissant pour le
compte de l'OPCVM. Il y a donc lieu d'adopter des dispositions détaillées sur
le suivi des liquidités afin de garantir une protection des investisseurs
effective et constante. Lorsqu'il veille à l'inscription de l'argent des
investisseurs sur des comptes de liquidités, le dépositaire devrait tenir
compte des principes énoncés à l'article 16 de la directive 2006/73/CE de la
Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive
2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences
organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises
d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive[13].

(12)     Afin de prévenir les transferts de
liquidités de nature frauduleuse, il convient d'exiger qu’aucun compte de
liquidités en lien avec les opérations du fonds ne puisse être ouvert à l’insu
du dépositaire. 
(13)     Tout instrument financier conservé pour un
OPCVM devrait pouvoir, à tout moment, être distingué des propres actifs du
dépositaire et identifié comme appartenant à l’OPCVM. Cette obligation devrait
représenter une protection supplémentaire pour les investisseurs en cas de
défaut du dépositaire.
(14)     Outre l'obligation existante de garde des
actifs appartenant à un OPCVM, il y a lieu de distinguer les actifs pouvant
faire l'objet d'une conservation de ceux qui ne peuvent pas être conservés et
auxquels ne s'appliquent que des obligations d'enregistrement et de
vérification de propriété. Il convient de distinguer clairement le groupe
d'actifs pouvant faire l'objet d'une conservation, l'obligation de restituer un
actif perdu ne devant s'appliquer qu'à cette catégorie d'actifs financiers. 
(15)     Il est nécessaire de définir à quelles
conditions un dépositaire peut déléguer ses obligations de garde à un tiers. La
délégation et la sous-délégation devraient être justifiées de façon objective
et respecter des exigences strictes quant à la qualité de tiers chargé de la
fonction déléguée, et quant à la compétence, au soin et à la diligence requis
dont le dépositaire devrait faire preuve pour choisir, désigner et contrôler ce
tiers. Afin d'assurer des conditions de marché uniformes et une protection des
investisseurs élevée et homogène, ces conditions devraient s'inspirer de celles
applicables en vertu de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement
alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les
règlements (CE) no 1060/2009 et (UE) no 1095/2010[14].
Il y a lieu de prévoir des dispositions garantissant que les tiers sont en
mesure de satisfaire aux obligations qui leur incombent et d'assurer la
ségrégation des actifs des OPCVM. 
(16)     Le fait de confier la conservation des
actifs à l'opérateur d'un système de règlement tel que prévu par la directive
98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le
caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement
des opérations sur titres[15]
ou de confier la fourniture de services similaires à des systèmes de règlement
des opérations sur titres de pays tiers ne devrait pas être considéré comme une
délégation des fonctions de conservation. 
(17)     Un tiers auquel est déléguée la garde des
actifs devrait pouvoir tenir un compte omnibus, à savoir un compte ségrégué
commun à plusieurs OPCVM.
(18)     En outre, lorsque la conservation est
déléguée à un tiers, il y a lieu de veiller à ce que celui-ci soit soumis à des
exigences spécifiques en matière de réglementation et de surveillance
prudentielle. Par ailleurs, des audits externes périodiques devraient être
effectués afin de s'assurer que les instruments financiers sont en possession du
tiers auquel la conservation a été déléguée. 
(19)     Afin d'assurer une protection des
investisseurs élevée et constante, il y a lieu d'adopter des dispositions sur
la conduite professionnelle et la gestion des conflits d'intérêts, applicables
en toutes circonstances, y compris en cas de délégation des obligations de
garde. Ces règles devraient notamment garantir une séparation claire des tâches
et des fonctions entre le dépositaire, l'OPCVM et la société de gestion.
(20)     Afin d'assurer une protection élevée aux
investisseurs et un degré approprié de régulation et de contrôle continu
prudentiels, il convient de dresser une liste exclusive d'entités pouvant agir
en tant que dépositaires, de manière à ce que seuls les établissements de
crédit et les sociétés d'investissement soient autorisés à agir en tant que
dépositaires d'OPCVM. Il y a lieu de prévoir des dispositions transitoires pour
permettre aux entités précédemment autorisées à exercer la fonction de
dépositaires pour des fonds d'OPCVM de se convertir en entités pouvant
continuer à exercer cette fonction.
(21)     Il est nécessaire de préciser et de
clarifier la responsabilité du dépositaire d'un OPCVM en cas de perte d’un
instrument financier détenu en conservation. En pareil cas, le dépositaire
devrait être tenu de restituer à l’OPCVM un instrument financier de même type
ou d'un montant correspondant. Aucune autre décharge de responsabilité ne
devrait être prévue, sauf lorsque le dépositaire est en mesure de prouver que
la perte résulte d’un «événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable
et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts
raisonnables déployés pour l'éviter». À cet égard, un dépositaire ne devrait
pas être en mesure d'utiliser des situations internes comme la fraude d'un
employé pour s'exonérer de la responsabilité.
(22)     Lorsque le dépositaire délègue ses tâches de
conservation et que les instruments financiers conservés par un tiers sont
perdus, le dépositaire devrait être responsable. Il y a également lieu de
prévoir qu'en cas de perte d'un instrument en conservation, le dépositaire est
tenu de restituer un instrument financier de même type ou d'un montant
correspondant, même si la perte s’est produite au niveau d'un
sous-conservateur. Le dépositaire ne doit pouvoir se décharger de cette
responsabilité que s’il peut prouver que la perte résulte d’un événement
extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences
auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l’éviter.
À cet égard, un dépositaire ne devrait pas être en mesure d'utiliser des
situations internes comme la fraude d'un employé pour s'exonérer de la
responsabilité. Aucune décharge de responsabilité réglementaire ou
contractuelle ne devrait être possible en cas de perte d'actifs par un
dépositaire ou son sous-conservateur.
(23)     Tout investisseur dans un OPCVM devrait
pouvoir invoquer la responsabilité de son dépositaire, soit directement, soit
indirectement, via la société de gestion. Les recours contre le dépositaire ne
devraient pas dépendre de la forme juridique de l'OPCVM (société ou OPCVM
contractuel) ni de la nature juridique du lien entre le dépositaire, la société
de gestion et les porteurs de parts. 
(24)     Le 12 juillet 2010, la Commission a présenté
une proposition de modification de la directive 97/9/CE du Parlement européen
et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des
investisseurs[16].
Il est essentiel que cette proposition soit complétée par une clarification des
obligations et de la portée de la responsabilité du dépositaire et des
sous-conservateurs d'un OPCVM afin d'assurer une protection élevée aux
investisseurs des OPCVM lorsqu'un dépositaire cesse de satisfaire aux
obligations qui lui incombent en vertu de la présente directive.
(25)     Il est nécessaire de veiller à ce que les
mêmes exigences s'appliquent aux dépositaires quelle que soit la forme
juridique d'un OPCVM. De telles exigences uniformes devraient renforcer la
sécurité juridique et la protection des investisseurs et contribuer à créer des
conditions de marché égales. La Commission n'a reçu aucune notification selon
laquelle une entreprise d'investissement aurait fait usage de la dérogation à
l'obligation générale de confier les actifs à un dépositaire. Par conséquent,
il y a lieu de considérer comme redondantes les exigences de la directive
2009/65/CE concernant le dépositaire d'une entreprise d'investissement. 
(26)     Conformément à la communication de la
Commission du 8 décembre 2010 intitulée Renforcer les régimes de sanctions
dans le secteur des services financiers[17],
les autorités compétentes devraient pouvoir imposer des sanctions financières
qui soient à la fois dissuasives et proportionnées, et qui élevées pour annuler
les avantages escomptés des comportements illicites.
(27)     Pour assurer une application cohérente des
sanctions dans les différents États membres, ceux-ci devraient être tenus de
veiller à ce que leurs autorités compétentes tiennent compte de toutes les
circonstances pertinentes lors de la détermination du type des sanctions et
mesures administratives et du montant des sanctions pécuniaires
administratives.
(28)     Sauf cas particuliers, il convient de rendre
publiques les sanctions afin de renforcer leur effet dissuasif auprès du grand
public et de l'informer des infractions susceptibles de compromettre la
protection des investisseurs. Afin de respecter le principe de
proportionnalité, cette publication devrait être anonyme si elle est
susceptible de causer un préjudice disproportionné aux parties concernées. 
(29)     Les autorités compétentes devraient se voir
confier les pouvoirs d’enquête nécessaires à la détection d’infractions
supposées et elles devraient mettre en place des mécanismes efficaces pour
encourager le signalement des infractions effectives ou supposées. 
(30)     La présente directive ne devrait pas
préjuger des dispositions de droit pénal national régissant les délits et les
sanctions.
(31)     La présente directive respecte les droits
fondamentaux et observe les principes reconnus par la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne tels qu’ils sont consacrés dans le traité
sur le fonctionnement de l'Union européenne. 
(32)     Afin de s'assurer que les objectifs de la
présente directive seront atteints, il convient d'habiliter la Commission à
adopter des actes délégués, conformément à l'article 290 du traité sur le
fonctionnement de l'Union européenne. En particulier, la Commission devrait
être habilitée à adopter des actes précisant les indications qui doivent
figurer dans l’accord standard entre le dépositaire et la société de gestion ou
l'entreprise d'investissement, les conditions de l’exercice des fonctions de
dépositaire, y compris le type d’instruments financiers qui devraient relever
de la responsabilité du dépositaire en matière de conservation, les modalités
d'exercice des fonctions de conservation par le dépositaire à l'égard
d'instruments financiers enregistrés auprès d’un dépositaire central et les
modalités d'exercice des fonctions de garde par le dépositaire à l'égard
d'instruments financiers émis sous une forme nominative et enregistrés auprès
d’un émetteur ou d’un teneur de registre, les obligations de diligence
auxquelles sont soumis les dépositaires, l’obligation de ségrégation, les
conditions et circonstances dans lesquelles les instruments financiers
conservés doivent être considérés comme perdus, et ce qu'il faut entendre par
«événements extérieurs échappant à un contrôle raisonnable, dont les
conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés
pour les éviter». La Commission, lorsqu'elle prépare et élabore des actes
délégués, devrait veiller à ce que les documents correspondants soient transmis
en temps utile et de façon simultanée au Parlement européen et au Conseil.
(33)     Conformément à la déclaration politique
commune des États membres et de la Commission du 28 septembre 2011 sur les
documents explicatifs[18],
les États membres se sont engagés à joindre à la notification de leurs mesures
de transposition, dans les cas où cela se justifie, un ou plusieurs documents
expliquant le lien entre les éléments d’une directive et les parties
correspondantes des instruments nationaux de transposition. En ce qui concerne
la présente directive, le législateur considère que la transmission de ces
documents se justifie. 
(34)     Les objectifs des mesures envisagées afin
d'accroître la confiance des investisseurs dans les OPCVM, à savoir le
renforcement des obligations et de la responsabilité des dépositaires,
l'amélioration des politiques de rémunération des sociétés de gestion et des
sociétés d'investissement et l'instauration de normes communes en matière de
sanctions en cas d'infraction aux principales dispositions de la directive, ne
peuvent être réalisés de manière suffisante par les États membres agissant indépendamment
les uns des autres. Étant donné que seule une action à l'échelon européen peut
permettre de remédier aux faiblesses constatées, et que, par conséquent, cette
action peut être mieux réalisée par l'Union, celle-ci devrait adopter les
mesures nécessaires, conformément au principe de subsidiarité consacré à
l'article 5 du traité sur l'Union européenne. Conformément au principe de
proportionnalité tel qu'énoncé audit article, la présente directive n'excède
pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.
(35)     Il convient dès lors de modifier la
directive 2009/65/CE en conséquence, 
ONT ADOPTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:
Article premier
La directive 2009/65/CE est modifiée comme suit:
(1)                   
Les articles 14 bis et 14 ter suivants sont insérés:
«Article 14 bis
1. Les États membres exigent que les sociétés de gestion
définissent et appliquent des politiques et des pratiques de rémunération qui
soient compatibles avec une gestion saine et efficace des risques, la
favorisent et découragent une prise de risque incompatible avec les profils de
risque, le règlement ou les documents constitutifs des OPCVM qu’elles gèrent.
2. Les politiques et les pratiques de rémunération portent sur
les salaires et les prestations de pension discrétionnaires.
3. Les politiques et les pratiques de rémunération s'appliquent
aux catégories de personnel, y compris la direction générale, les preneurs de
risques et les personnes exerçant une fonction de contrôle, ainsi que tout
membre du personnel qui, au vu de sa rémunération globale, se situe dans la
même tranche de rémunération que la direction générale et les preneurs de
risques, et dont les activités professionnelles ont une incidence substantielle
sur les profils de risque des sociétés de gestion ou des OPCVM qu'ils gèrent.
4. L’AEMF émet à l’intention des autorités compétentes,
conformément à l’article 16 du règlement (UE) no 1095/2010 du
Parlement européen et du Conseil(*), des orientations conformes à l'article 14 ter.
Ces orientations tiennent compte des principes relatifs à des politiques de
rémunération saines énoncés dans la recommandation de la Commission
2009/384/CE(**), ainsi que de la taille des sociétés de gestion et de celle des
OPCVM qu'elles gèrent, de leur organisation interne et de la nature, de la
portée et de la complexité de leurs activités. Dans l'élaboration de ces
orientations, l'AEMF coopère étroitement avec l'Autorité bancaire européenne
(ABE) afin d'assurer leur cohérence avec les exigences définies pour d'autres
secteurs des services financiers, en particulier pour les établissements de
crédit et les entreprises d'investissement. 
Article 14 ter
1. Lorsqu'elles définissent et appliquent les politiques de
rémunération visées à l'article 14 bis, les sociétés de gestion
respectent les principes suivants d'une manière et dans une mesure qui soient
adaptées à leur taille et à leur organisation interne ainsi qu'à la nature, à
la portée et à la complexité de leurs activités:
(a)          
la politique de rémunération est compatible avec une gestion saine et
efficace du risque, la favorise et décourage une prise de risque qui serait
incompatible avec les profils de risque, le règlement ou les documents
constitutifs des OPCVM qu'ils gèrent;
(b)         
la politique de rémunération est conforme à la stratégie économique, aux
objectifs, aux valeurs et aux intérêts de la société de gestion et des OPCVM
qu’ils gèrent ou à ceux des personnes qui investissent dans ces OPCVM, et
comprend des mesures visant à éviter les conflits d’intérêts;
(c)          
l’organe de direction de la société de gestion, dans l’exercice de sa
fonction de surveillance, adopte et réexamine régulièrement les principes
généraux de la politique de rémunération et est responsable de sa mise en
œuvre;
(d)         
la mise en œuvre de la politique de rémunération fait l’objet, au moins
une fois par an, d’une évaluation interne centrale et indépendante qui vise à
vérifier qu’elle est conforme aux politiques et procédures de rémunération
adoptées par l’organe de direction dans l’exercice de sa fonction de
surveillance;
(e)          
le personnel affecté à des fonctions de contrôle est rémunéré en
fonction de la réalisation des objectifs liés à ses fonctions, indépendamment
des performances des secteurs d'exploitation qu'il contrôle;
(f)           
la rémunération des hauts responsables en charge des fonctions de
gestion des risques et de conformité est directement supervisée par le comité
de rémunération;
(g)          
lorsque la rémunération varie en fonction des performances, son montant
total est établi en combinant l’évaluation des performances de la personne et
de l’unité opérationnelle ou de l'OPCVM concernés avec celle des résultats
d’ensemble de la société de gestion; par ailleurs, l’évaluation des
performances individuelles prend en compte aussi bien des critères financiers
que non financiers;
(h)          
l’évaluation des performances s’inscrit dans un cadre pluriannuel
correspondant au cycle de vie des OPCVM gérés par la société de gestion, afin
de garantir qu’elle porte bien sur les performances à long terme et que le
paiement effectif des composantes de la rémunération liées aux performances
s’échelonne sur une période tenant compte de la politique de remboursement des
OPCVM gérés et des risques d’investissement qui y sont liés;
(i)            
la rémunération variable garantie est exceptionnelle, ne s'applique que
dans le cadre de l'embauche d'un nouveau membre du personnel et est limitée à
la première année;
(j)           
un équilibre approprié est établi entre les composantes fixe et variable
de la rémunération totale, la composante fixe représentant une part
suffisamment importante de la rémunération totale pour qu’une liberté complète
puisse s'exercer dans la politique relative aux composantes variables de la
rémunération, avec notamment la possibilité de ne payer aucune composante
variable;
(k)         
les paiements liés à la résiliation anticipée d’un contrat correspondent
à des performances effectives dans la durée et sont conçus de manière à ne pas
récompenser l’échec;
(l)            
la mesure des performances qui sert de base au calcul des composantes
variables de la rémunération individuelle ou collective comporte un mécanisme
global d'ajustement qui intègre tous les types de risques actuels et futurs;
(m)        
en fonction de la structure juridique de l'OPCVM et de son règlement ou
de ses documents constitutifs, une part importante, et dans tous les cas au
moins égale à 50% de la composante variable de la rémunération, consiste en des
parts de l'OPCVM concerné, ou en une participation équivalente, ou en des
instruments liés aux actions ou en des instruments non numéraires équivalents,
à moins que la gestion d'OPCVM représente moins de 50 % du portefeuille
total géré par la société de gestion, auquel cas le seuil minimal de 50 %
ne s’applique pas.
Les instruments visés au présent point sont soumis à une
politique de rétention appropriée visant à aligner les incitations sur les
intérêts de la société de gestion et des OPCVM qu'elle gère et sur ceux des
personnes investissant dans ces OPCVM. Les États membres ou leurs autorités
compétentes peuvent soumettre à des restrictions les types et les
configurations de ces instruments ou interdire certains instruments s'il y a
lieu. Le présent point s'applique tant à la part de la composante variable de
la rémunération reportée conformément au point n) qu'à la part de la
rémunération variable non reportée;
(n)          
le versement d'une part substantielle, et dans tous les cas au moins
égale à 40 % de la composante variable de la rémunération, est reporté
pendant une période appropriée compte tenu du cycle de vie et de la politique
de remboursement de l'OPCVM concerné; cette part est équitablement
proportionnée à la nature des risques liés à l'OPCVM en question.
La période visée au présent point devrait être d'au moins trois
à cinq ans, à moins que le cycle de vie de l'OPCVM concerné ne soit plus court;
la rémunération due en vertu de dispositifs de report n’est acquise au maximum
qu’au prorata; si la composante variable de la rémunération représente un
montant particulièrement élevé, le paiement d’au moins 60 % de ce montant
est reporté;
(o)         
la rémunération variable, y compris la part reportée, n’est versée ou
acquise que si son montant est compatible avec la situation financière de la
société de gestion dans son ensemble et si elle est justifiée par les
performances de l’unité opérationnelle, de l'OPCVM et de la personne concernés.
Le montant total des rémunérations variables est en général
considérablement réduit lorsque la société de gestion ou l'OPCVM concerné
enregistre des performances financières médiocres ou négatives, compte tenu à
la fois des rémunérations courantes et des réductions des versements de
montants antérieurement acquis, y compris par des dispositifs de malus ou de
récupération;
(p)         
la politique en matière de pensions est conforme à la stratégie
économique, aux objectifs, aux valeurs et aux intérêts à long terme de la
société de gestion et des OPCVM qu'elle gère.
Si l’employé quitte la société de gestion avant la retraite, les
prestations de pension discrétionnaires sont conservées par la société de
gestion pour une période de cinq ans sous la forme d’instruments visés au point
m). Dans le cas d’un employé qui atteint l’âge de la retraite, les prestations
de pension discrétionnaires sont versées à l’employé sous la forme
d’instruments visés au point m), sous réserve d’une période de rétention de
cinq ans;
(q)         
le personnel est tenu de s'engager à ne pas utiliser des stratégies de
couverture personnelle ou des assurances liées à la rémunération ou à la
responsabilité afin de contrecarrer l'incidence de l'alignement sur le risque
incorporé dans ses conventions de rémunération;
(r)           
la rémunération variable n'est pas versée par le biais d'instruments ou
de méthodes qui facilitent le contournement des exigences de la présente
directive.
2. Les principes énoncés au paragraphe 1 s'appliquent à tout
type de rémunération versée par les sociétés de gestion et à tout transfert de
parts ou d'actions de l'OPCVM effectué en faveur des catégories de personnel, y
compris la direction générale, les preneurs de risques et les personnes
exerçant une fonction de contrôle, ainsi que tout employé qui, au vu de sa
rémunération globale, se situe dans la même tranche de rémunération que la
direction générale et les preneurs de risques, dont les activités
professionnelles ont une incidence substantielle sur leur profil de risque ou
sur le profil de risque de l'OPCVM qu'ils gèrent.
3. Les sociétés de gestion qui sont importantes en raison de
leur taille ou de la taille des OPCVM qu’elles gèrent, de leur organisation
interne ainsi que de la nature, de la portée et de la complexité de leurs
activités créent un comité de rémunération. Celui-ci est institué de sorte
qu'il puisse faire preuve de compétence et d'indépendance dans son appréciation
des politiques et pratiques de rémunération et des incitations créées pour la
gestion des risques.
Le comité de rémunération est responsable de la préparation des
décisions en matière de rémunération, notamment celles qui ont des
répercussions sur le risque et la gestion des risques de la société de gestion
ou de l'OPCVM concerné, et que l’organe de direction est appelé à arrêter dans
l’exercice de sa fonction de surveillance. Le comité de rémunération est
présidé par un membre de l'organe de direction qui n'exerce pas de fonctions
exécutives au sein de la société de gestion concernée. Les membres du comité de
rémunération sont des membres de l'organe de direction qui n'exercent pas de
fonctions exécutives au sein de la société de gestion concernée.
_______
(*)     JO L 331 du 15.12.2010, p. 12.
(**)   JO L 120 du 15.5.2009, p. 22.»
(2)                   
À l'article 20, paragraphe 1, le point a) est remplacé par le texte
suivant:
«a) l’accord écrit conclu avec le dépositaire, visé à l'article
22, paragraphe 2;»
(3)                   
L'article 22 est remplacé par le texte suivant:
«Article 22
1. Les sociétés d’investissement et, pour chacun des fonds
communs de placement qu'elles gèrent, les sociétés de gestion veillent à ce
qu'un seul et unique dépositaire soit désigné conformément aux dispositions du
présent chapitre.
2. La désignation du dépositaire est matérialisée par un contrat
écrit. 
Ce contrat comprend notamment des règles organisant le flux
d'information considéré comme nécessaire pour permettre au dépositaire de
remplir ses fonctions à l'égard de l'OPCVM dont il a été désigné dépositaire en
conformité avec la présente directive et toute autre disposition législative,
réglementaire ou administrative applicable aux dépositaires de l'État membre
d'origine de l'OPCVM. 
3. Le dépositaire:
(a)          
s'assure que la vente, l'émission, le rachat, le remboursement et
l'annulation des parts de l'OPCVM ont lieu conformément au droit national
applicable et au règlement ou aux documents constitutifs de l'OPCVM;
(b)         
s’assure que le calcul de la valeur des parts de l'OPCVM est effectué
conformément au droit national applicable et au règlement du fonds ou à ses
documents constitutifs;
(c)          
exécute les instructions de la société de gestion ou de l'entreprise
d'investissement, sauf si elles sont contraires au droit national applicable ou
au règlement du fonds ou à ses documents constitutifs;
(d)         
s'assure que, dans les opérations portant sur les actifs de l'OPCVM, la
contrepartie est remise à l'OPCVM dans les délais habituels;
(e)          
s’assure que les produits de l'OPCVM reçoivent une affectation conforme
au droit national applicable et au règlement du fonds ou à ses documents
constitutifs.
4. Le dépositaire veille au suivi adéquat des flux de trésorerie
de l'OPCVM et, plus particulièrement, à ce que tous les versements effectués
par des investisseurs ou pour leur compte lors de la souscription de parts de
l'OPCVM aient été reçus et que toutes les liquidités de l'OPCVM aient été
comptabilisées sur des comptes de liquidités qui satisfont aux conditions
suivantes:
(a)          
ils sont ouverts au nom de l'OPCVM, ou de la société de gestion agissant
pour le compte de l'OPCVM, ou du dépositaire agissant pour le compte de
l'OPCVM;
(b)         
ils sont ouverts auprès d’une entité visée à l’article 18, paragraphe 1,
points a), b) et c), de la directive 2006/73/CE(*);
(c)          
ils sont gérés conformément aux principes énoncés à l’article 16 de la
directive 2006/73/CE.
Lorsque les comptes de liquidités sont ouverts au nom du
dépositaire agissant pour le compte de l'OPCVM, aucun montant provenant de
l’entité visée au premier alinéa, point b), ou appartenant au dépositaire ne
peut être comptabilisé sur de tels comptes. 
5. La garde des actifs de l'OPCVM confiée au dépositaire
s'effectue selon les modalités suivantes: 
(a)         
pour les instruments financiers aptes à être conservés, le dépositaire: 
i) assure la conservation de tous les instruments financiers
aptes à être enregistrés sur un compte d’instruments financiers ouvert dans ses
livres oui qui peuvent lui être livrés physiquement;
ii) veille à ce que tous les instruments financiers aptes à
enregistrés sur un compte d'instruments financiers ouvert dans ses livres
soient inscrits sur des comptes ségrégués, conformément aux principes définis à
l'article 16 de la directive 2006/73/CE, ouverts au nom de l'OPCVM ou de la
société de gestion agissant pour le compte de l'OPCVM, afin qu'ils puissent à
tout moment être clairement identifiés comme appartenant à l'OPCVM conformément
à la législation applicable;
(b)         
pour les autres actifs, le dépositaire:
i) vérifie que ces actifs appartiennent à l'OPCVM ou à la
société de gestion agissant pour le compte de l'OPCVM en évaluant, sur la base
des informations ou des documents fournis par l'OPCVM ou la société de gestion
et, le cas échéant, d'éléments de preuve externes, si l'OPCVM ou la société de
gestion agissant pour le compte de l'OPCVM détient la propriété;
ii) tient un registre des actifs dont il a l’assurance que
l'OPCVM ou la société de gestion agissant pour le compte de l'OPCVM détient la
propriété, et assure l'actualisation de ce registre.
6. Les États membres veillent à ce qu'en cas d'insolvabilité
d'un dépositaire, les actifs d'un OPCVM conservés par le dépositaire ne
puissent pas être distribués ou réalisés au bénéfice des créanciers de ce
dépositaire.
7. Le dépositaire ne peut pas déléguer à des tiers les fonctions
visées aux paragraphes 3 et 4. 
Le dépositaire peut déléguer à des tiers les fonctions visées au
paragraphe 5 si, et seulement si: 
(a)          
les tâches ne sont pas déléguées dans l'intention de se soustraire aux
exigences de la présente directive;
(b)         
le dépositaire peut démontrer que la délégation est justifiée par une
raison objective;
(c)          
le dépositaire a agi avec toute la compétence, le soin et la diligence
requis lors du choix et de la désignation du tiers auquel il entend déléguer
certaines parties de ses fonctions et continue à faire preuve de toute la
compétence, du soin et de la diligence requis dans l’évaluation périodique et
le suivi permanent de ce tiers et des dispositions prises par celui-ci concernant
les tâches qui lui ont été déléguées.
Les fonctions visées au paragraphe 5 ne peuvent être déléguées
par le dépositaire qu'à un tiers remplissant en permanence les conditions
suivantes dans l'exécution des tâches qui lui ont été déléguées:
(a)          
le tiers dispose de structures et d’une expertise qui sont adéquates et
proportionnées au regard de la nature et de la complexité des actifs de l'OPCVM
ou de la société de gestion agissant pour le compte de l'OPCVM qui lui ont été
confiés;
(b)         
pour les tâches de conservation visées au paragraphe 5, point a), le
tiers est soumis à une réglementation et à une surveillance prudentielles
effectives, y compris à des exigences de fonds propres, dans la juridiction
concernée;
(c)          
pour les tâches de conservation visées au paragraphe 5, point a), le
tiers est soumis à un contrôle périodique externe afin de s'assurer que les
instruments financiers sont en sa possession;
(d)         
le tiers ségrégue les actifs des clients du dépositaire de ses propres
actifs et des actifs du dépositaire de façon à ce qu’ils puissent à tout moment
être clairement identifiés comme appartenant aux clients de ce dépositaire
particulier;
(e)          
en cas d'insolvabilité du tiers, les actifs d'un OPCVM conservés par le
tiers ne sont pas distribuables ou réalisables au profit de ses créanciers;
(f)           
le tiers respecte les obligations et interdictions générales visées au
paragraphe 5 et à l'article 25.
Nonobstant le troisième alinéa, point b), lorsque la législation
d’un pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés par une
entité locale et qu’aucune entité locale ne satisfait aux exigences relatives à
la délégation visées audit point, le dépositaire peut déléguer ses fonctions à
une telle entité locale uniquement dans la mesure où la législation du pays
tiers l’exige et uniquement tant qu’aucune entité locale ne satisfait aux
obligations en matière de délégation, et à condition que:
(a)          
les investisseurs de l'OPCVM concerné soient dûment informés, avant leur
investissement, que cette délégation est nécessaire de par les contraintes
juridiques de la législation du pays tiers et des circonstances justifiant la
délégation; 
(b)         
l'OPCVM ou la société de gestion agissant pour le compte de l'OPCVM ait
chargé le dépositaire de déléguer la conservation de ces instruments financiers
à une telle entité locale.
Le tiers peut à son tour sous-déléguer ces fonctions, à
condition que les mêmes exigences soient respectées. En pareil cas, l'article
24, paragraphe 2, s'applique par analogie aux parties concernées.
Aux fins des cinq premiers alinéas, la fourniture de services
tels qu'énoncés par la directive 98/26/CE du Parlement européen et du
Conseil(**) par des systèmes de règlement des opérations sur titres désignés
aux fins de ladite directive et la fourniture de services similaires par des
systèmes de règlement des opérations sur titres de pays tiers n'est pas
considérée comme une délégation des fonctions de conservation.
_________ 
(*) JO L 241 du 2.9.2006, p. 26.
(**) JO L 166 du 11.6.1998, p. 45.»
(4)                   
L’article 23 est modifié comme suit:
(a)         
Le paragraphe 2 est remplacé par le texte suivant:
«2. Le dépositaire est:
(a)          
un établissement de crédit agréé conformément à la directive 2006/48/CE;
(b)         
une entreprise d'investissement soumise aux exigences de fonds propres
conformément à l'article 20, paragraphe 1, de la directive 2006/49/CE, y
compris les exigences de fonds propres liées au risque opérationnel, et agréée
au titre de la directive 2004/39/CE, et qui fournit également les services
auxiliaires de garde et d'administration d'instruments financiers pour le compte
de clients, conformément à l'annexe I, section B, point 1, de la directive
2004/39/CE; une telle entreprise d’investissement dispose en tout état de cause
de fonds propres d’un montant qui n’est pas inférieur au niveau de capital
initial visé à l’article 9 de la directive 2006/49/CE.
Les entreprises d'investissement et les sociétés de gestion
agissant pour le compte de l'OPCVM qu'elles gèrent qui, avant le [date: délai
de transposition prévu à l'article 2, paragraphe 1, premier alinéa], ont
désigné en tant que dépositaire un établissement qui ne satisfait pas aux
exigences du présent paragraphe désignent, au plus tard le [date: 1 an avant le
délai prévu à l'article 2, paragraphe 1, premier alinéa], un dépositaire y
satisfaisant.»
(b)         
Les paragraphes 3, 4, 5 et 6 sont supprimés. 
(5)                   
L'article 24 est remplacé par le texte suivant:
«Article 24
1. Les États membres veillent à ce que le dépositaire soit
responsable, à l'égard de l'OPCVM et de ses porteurs de parts, de la perte, par
ce dépositaire ou un tiers auquel la conservation avait été déléguée,
d'instruments financiers conservés conformément au paragraphe 22, paragraphe 5,
point a).
Les États membres veillent à ce qu'en cas de perte d’instruments
financiers conservés, le dépositaire restitue des instruments financiers de
type identique ou le montant correspondant à l'OPCVM ou à la société de gestion
agissant pour le compte de l'OPCVM sans retard indu. Le dépositaire n'est pas
responsable s'il peut prouver que la perte résulte d'un événement extérieur
échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été
inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l'éviter.
Les États membres veillent à ce que le dépositaire soit aussi
responsable à l’égard de l'OPCVM et des investisseurs de l'OPCVM de toute autre
perte subie par ceux-ci et résultant de sa négligence ou de la mauvaise
exécution intentionnelle des obligations qui lui incombent en vertu de la
présente directive.
2. La responsabilité du dépositaire n’est pas affectée par une
éventuelle délégation telle que visée à l'article 22, paragraphe 7.
3. La responsabilité du dépositaire visée au paragraphe 1 ne
peut pas être exclue ou limitée par voie d'accord. 
4. Tout accord contraire à la disposition du paragraphe 3 est
réputé nul. 
5. Les porteurs de parts de l'OPCVM peuvent invoquer la
responsabilité du dépositaire soit directement, soit indirectement par
l’intermédiaire de la société de gestion.»
(6)                   
À l’article 25, le paragraphe 2 est remplacé par le texte suivant:
«2. Dans l'exercice de leurs fonctions respectives, la société
de gestion et le dépositaire agissent de manière honnête, loyale,
professionnelle, indépendante et dans l'intérêt de l'OPCVM et des investisseurs
de l'OPCVM.
Un dépositaire ne peut pas exercer d'activités, en ce qui
concerne l'OPCVM ou la société de gestion pour le compte de l'OPCVM, de nature
à engendrer des conflits d'intérêts entre l'OPCVM, les investisseurs dudit
OPCVM, la société de gestion et le dépositaire lui-même, sauf si le dépositaire
a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l'exécution de ses tâches de
dépositaire de ses autres tâches qui pourraient s'avérer incompatibles et si
les conflits d'intérêts potentiels sont identifiés, gérés, suivis et
communiqués aux investisseurs de l'OPCVM de manière appropriée.»
(7)                   
L'article 26 est remplacé par le texte suivant:
«Article 26
1. La législation ou le règlement du fonds commun de placement
définissent les conditions de remplacement de la société de gestion et du
dépositaire et prévoient les règles permettant d'assurer la protection des
porteurs de parts lors de ce remplacement.
2. La législation ou les documents constitutifs de l'entreprise
d'investissement définissent les conditions de remplacement de la société de
gestion et du dépositaire et prévoient les règles permettant d’assurer la
protection des porteurs de parts lors de ce remplacement. 
(8)                   
Les articles 26 bis et 26 ter suivants sont insérés:
«Article 26 bis 
À leur demande, le dépositaire met à disposition de ses
autorités compétentes, des autorités compétentes de l'État membre d'origine de
la société de gestion et de l’État membre d’origine de l’OPCVM toutes les
informations qu'il a obtenues dans l’exercice de ses fonctions et qui sont
susceptibles de leur être nécessaires pour exercer les missions qui leur
incombent en vertu de la présente directive.
Article 26 ter 
1.           La Commission est habilitée à adopter par
voie d’actes délégués, en conformité avec l’article 112 et dans le respect des
conditions fixées aux articles 112 bis et 112 ter, des mesures précisant:
(a)          
les détails devant être inclus dans le contrat écrit visé à l'article
22, paragraphe 2;
(b)         
les conditions d'exercice des fonctions de dépositaire conformément à
l'article 22, paragraphes 3, 4 et 5, y compris:
i) les types d’instruments financiers qui entrent dans le champ
des fonctions de conservation d'un dépositaire conformément à l'article 22,
paragraphe 5, point a);
ii) les conditions auxquelles le dépositaire peut exercer ses
fonctions de conservation sur des instruments financiers inscrits auprès d’un
dépositaire central; 
iii) les conditions auxquelles le dépositaire peut assurer la
garde d'instruments financiers émis sous forme nominative et enregistrés auprès
d’un émetteur ou d’un teneur de registre, conformément à l'article 22,
paragraphe 5, point b);
(c)          
les obligations de diligence des dépositaires, conformément à l'article
22, paragraphe 7, point c), deuxième alinéa;
(d)         
l'obligation de ségrégation des comptes visée à l'article 22, paragraphe
7, point d), troisième alinéa;
(e)          
les conditions et circonstances dans lesquelles les instruments
financiers conservés doivent être considérés comme perdus aux fins de l'article
24;
(f)           
ce qu’il faut entendre par “événements extérieurs échappant à un
contrôle raisonnable, dont les conséquences auraient été inévitables malgré
tous les efforts raisonnables déployés pour les éviter”, conformément à
l'article 24, paragraphe 1.»
(9)                   
À l’article 30, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:
«Les articles 13, 14, 14 bis et 14 ter
s’appliquent par analogie aux sociétés d’investissement n’ayant pas désigné de
société de gestion agréée conformément à la présente directive.»
(10)               
La section 3 du chapitre V est supprimée.
(11)               
À l'article 69, paragraphe 3, le deuxième alinéa suivant est
ajouté:
«Le rapport annuel mentionne également: 
(a)          
le montant total des rémunérations pour l'exercice, ventilé en
rémunérations fixes et rémunérations variables, versées par la société de
gestion et l'entreprise d'investissement à son personnel, et le nombre de
bénéficiaires, ainsi que, le cas échéant, l'intéressement aux plus-values
(«carried interest») versé par l'OPCVM;
(b)         
le montant agrégé des rémunérations, ventilé entre le personnel de
direction et les membres du personnel de la société de gestion et, le cas
échéant, de l'entreprise d'investissement, dont les activités ont une incidence
significative sur le profil de risque de l'OPCVM.»
(12)               
L’article 98 est modifié comme suit:
(a)         
Au paragraphe 2, le point d) est remplacé par le texte
suivant:
«d) exiger les enregistrements des échanges téléphoniques et de
données existants, tels que définis à l'article 2, point b), de la directive
2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil(*), détenus par les OPCVM, les
sociétés de gestion, les sociétés d'investissement ou les dépositaires,
lorsqu'il existe de fortes présomptions que ces enregistrements, en rapport
avec l'objet de l'inspection, pourraient permettre de prouver que l'OPCVM, la
société de gestion, l'entreprise d'investissement ou le dépositaire n'a pas
respecté les obligations qui lui incombent en vertu de la présente directive;»
ces enregistrements ne peuvent toutefois pas concerner le contenu des
communications auxquelles ils se rapportent.
_________ 
(*)        JO L 201 du 31.7.2002, p. 37.»
(b)         
Le paragraphe 3 suivant est ajouté:
«3. Si, en vertu du droit national, une demande
d'enregistrements d'échanges téléphoniques ou de données, visée au paragraphe
2, point d), requiert l'autorisation d'une autorité judiciaire, cette
autorisation est sollicitée. L'autorisation peut également être demandée à
titre préventif.»
(13)               
L'article 99 est remplacé par le texte suivant:
«Article 99
1. Les États membres prévoient que leurs autorités compétentes
respectives peuvent imposer des sanctions et des mesures administratives
appropriées lorsque les dispositions nationales adoptées pour mettre en œuvre
la présente directive ne sont pas respectées; ils veillent à ce que ces
sanctions et mesures soient appliquées et soient efficaces, proportionnées et
dissuasives.
2. Les États membres veillent, en cas de manquement aux
obligations s'appliquant à des OPCVM, à des sociétés de gestion, à des sociétés
d'investissement ou à des dépositaires, à ce que des sanctions ou des mesures
puissent être appliquées aux membres de l'organe de direction et à tout autre
individu responsable du manquement en vertu du droit national. 
3. Les autorités compétentes sont investies de tous les pouvoirs
d’enquête nécessaires à l’exercice de leurs fonctions. Lorsqu'elles exercent
leurs compétences, elles coopèrent étroitement entre elles pour que les
sanctions et les mesures produisent les résultats escomptés et elles
coordonnent leur action dans le cas d'affaires transfrontières.»
(14)               
Les articles 99 bis, 99 ter, 99 quater, 99 quinquies
et 99 sexties suivants sont insérés:
«Article 99 bis
1. Le présent article s'applique:
(a)          
lorsque les activités d'un OPCVM sont menées sans agrément, en
infraction avec l'article 5;
(b)         
lorsque les activités d'une société de gestion sont menées sans agrément
préalable, en infraction avec l'article 6;
(c)          
lorsque les activités d'une entreprise d'investissement sont menées sans
agrément préalable, en infraction avec l'article 27;
(d)         
lorsqu'il y a acquisition, directe ou indirecte, d'une participation
qualifiée dans une société de gestion, ou une augmentation de cette
participation qualifiée, de telle façon que la proportion de droits de vote ou
de parts de capital détenue atteigne ou dépasse les seuils de 20 %, de
30 % ou de 50 % ou que la société de gestion devienne une filiale,
sans notification écrite aux autorités compétentes de la société de gestion
dans laquelle il est envisagé d'acquérir une participation qualifiée ou de
l'augmenter, en infraction avec l’article 11, paragraphe 1;
(e)          
lorsqu'il y a cession, directe ou indirecte, d'une participation
qualifiée dans une société de gestion, ou une réduction de cette participation,
de telle façon que la proportion des droits de vote ou du capital détenu passe
sous les seuils de 20 %, de 30 % ou de 50 %, ou que la société
de gestion cesse d'être une filiale, sans notification écrite aux autorités
compétentes, en infraction avec l'article 11, paragraphe 1;
(f)           
lorsqu'une société de gestion a obtenu l'agrément au moyen de fausses
déclarations ou par tout autre moyen irrégulier, en infraction avec l'article
7, paragraphe 5, point b);
(g)          
lorsqu'une entreprise d'investissement a obtenu l'agrément au moyen de
fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier, en infraction avec
l'article 29, paragraphe 4, point b);
(h)          
lorsqu'une société de gestion, ayant eu connaissance d'acquisitions ou
de cessions de participations dans son capital qui font franchir vers le haut
ou vers le bas l’un des seuils de participation visés à l’article 11,
paragraphe 10, de la directive 2004/39/CE, n'informe pas les autorités
compétentes de ces acquisitions ou de ces cessions, en infraction avec
l'article 11, paragraphe 1;
(i)            
lorsqu'une société de gestion ne communique pas au moins une fois par an
à l'autorité compétente les noms des actionnaires et des membres possédant des
participations qualifiées, ainsi que le montant de ces participations, en
infraction avec l'article 11, paragraphe 1;
(j)           
lorsqu'une société de gestion ne respecte pas les procédures et
mécanismes imposés en vertu des dispositions nationales qui mettent en œuvre
l'article 12, paragraphe 1, point a);
(k)         
lorsqu'une société de gestion ne respecte pas les exigences
structurelles et organisationnelles imposées en vertu des dispositions
nationales qui mettent en œuvre l'article 12, paragraphe 1, point b);
(l)            
lorsqu'une entreprise d'investissement ne respecte pas les dispositifs
et mécanismes imposés en vertu des dispositions nationales qui mettent en œuvre
l'article 31;
(m)        
lorsqu'une société de gestion ou une entreprise d'investissement ne
respecte pas les exigences en matière de délégation de ses fonctions à des
tiers imposées en vertu des dispositions nationales qui mettent en œuvre les
articles 13 et 30;
(n)          
lorsqu'une société de gestion ou une entreprise d'investissement ne
respecte pas les règles de conduite imposées en vertu des dispositions
nationales qui mettent en œuvre les articles 14 et 30;
(o)         
lorsqu'un dépositaire n'exécute pas les tâches qui lui incombent en
vertu des dispositions nationales qui mettent en œuvre l'article 22,
paragraphes 3 à 7;
(p)         
lorsqu'une entreprise d'investissement ou, pour chacun des fonds communs
de placement qu'elle gère, une société de gestion manque de manière répétée aux
obligations imposées en vertu des dispositions nationales qui mettent en œuvre
le chapitre VII, en ce qui concerne les politiques d'investissement des OPCVM;
(q)         
lorsqu'une société de gestion ou une entreprise d'investissement omet
d'utiliser les procédures de gestion des risques et d'évaluation précise et
indépendante de la valeur des instruments dérivés de gré à gré imposées en
vertu des dispositions nationales mettant en œuvre l'article 51, paragraphe 1;
(r)           
lorsqu'une entreprise d'investissement ou, pour chacun des fonds communs
de placement qu'elle gère, une société de gestion ne respecte pas les
obligations imposées en vertu des dispositions nationales qui mettent en œuvre
les articles 68 à 82, en ce qui concerne les informations à fournir aux
investisseurs;
(s)          
lorsqu'une société de gestion ou une entreprise d'investissement qui
commercialise des parts d'un OPCVM qu'elle gère dans un État membre autre que
l'État membre d'origine de l'OPCVM ne respecte pas les obligations de notification
prévues par l'article 93, paragraphe 1.
2.       Les États membres veillent à ce que dans tous les cas
visés au paragraphe 1, les sanctions et les mesures administratives applicables
soient au moins les suivantes: 
(a)          
une déclaration publique qui précise l'identité de la personne physique
ou morale et la nature de l'infraction;
(b)         
une injonction ordonnant à la personne physique ou morale de mettre un
terme au comportement en cause et lui interdisant de le réitérer;
(c)          
lorsqu'une société de gestion ou un OPCVM est en cause, un retrait de
l'agrément de la société de gestion ou de l'OPCVM;
(d)         
l'interdiction temporaire, pour tout membre de l'organe de direction de
la société de gestion ou de l'entreprise d'investissement ou pour toute autre
personne physique tenue responsable, d'exercer des fonctions dans ces sociétés;
(e)          
dans le cas d'une personne morale, des sanctions pécuniaires
administratives d'un montant maximal de 10 % du chiffre d'affaires annuel
total réalisé par cette personne morale au cours de l'exercice précédent;
lorsque la personne morale est une filiale d'une entreprise mère, le chiffre
d'affaires annuel total à prendre en considération est celui qui ressort des
comptes consolidés de l'entreprise mère ultime au cours de l'exercice
précédent;
(f)           
dans le cas d'une personne physique, des sanctions pécuniaires
administratives d'un montant maximal de 5 000 000 EUR, ou, dans les
États membres dont l'euro n'est pas la monnaie officielle, la valeur
correspondante dans la monnaie nationale à la date d'entrée en vigueur de la
présente directive;
(g)          
des sanctions pécuniaires administratives d'un montant maximal de deux
fois l'avantage retiré de l'infraction ou des pertes qu'elle a permis d'éviter,
s'il est possible de les déterminer.
Article 99 ter
Les États membres veillent à ce que les autorités compétentes
publient dans les meilleurs délais les sanctions et les mesures appliquées à la
suite d’infractions aux dispositions nationales transposant la présente
directive, en fournissant des informations sur le type et la nature de l’infraction
et l’identité des personnes qui en sont responsables, sauf dans les cas où
cette publication perturberait gravement la stabilité des marchés financiers.
Si cette publication est de nature à causer un préjudice disproportionné aux
parties en cause, les autorités compétentes publient de manière anonyme les
sanctions ou les mesures appliquées.
Article 99 quater
1. Les États membres veillent à ce que les autorités
compétentes, lorsqu'elles déterminent le type de sanctions ou de mesures
administratives et le montant des sanctions pécuniaires administratives,
tiennent compte de toutes les circonstances pertinentes, et notamment:
(a)          
de la gravité et de la durée de l'infraction;
(b)         
du degré de responsabilité de la personne physique ou morale en cause; 
(c)          
de l'assise financière de la personne physique ou morale en cause, telle
qu'elle ressort du chiffre d'affaires total de la personne morale en cause ou
des revenus annuels de la personne physique en cause;
(d)         
de l'importance des avantages obtenus ou des pertes évitées par la
personne physique ou morale en cause, dans la mesure où il est possible de les
déterminer;
(e)          
du degré de coopération avec les autorités compétentes dont a fait
preuve la personne physique ou morale en cause;
(f)           
des infractions antérieures commises par la personne physique ou morale
en cause.
2. L'AEMF émet à l'intention des autorités compétentes,
conformément à l'article 16 du règlement (UE) no 1093/2010, des
orientations relatives aux types de mesures et de sanctions pécuniaires
administratives ainsi qu'au montant de ces dernières.
Article 99 quinquies
1. Les États membres veillent à ce que les autorités compétentes
mettent en place des mécanismes efficaces pour encourager le signalement à ces
autorités des infractions aux dispositions nationales mettant en œuvre la
présente directive.
2. Les mécanismes visés au paragraphe 1 comprennent au moins:
(a)          
des procédures spécifiques pour la réception des signalements
d'infractions et leur suivi; 
(b)         
une protection appropriée pour le personnel des sociétés d'investissement
et des sociétés de gestion qui signale des infractions commises en leur sein;
(c)          
la protection des données à caractère personnel, tant pour la personne
qui signale les infractions que pour la personne physique mise en cause,
conformément aux principes consacrés par la directive 95/46/CE du Parlement
européen et du Conseil(*).
3. Les États membres exigent des établissements l'instauration
de procédures appropriées permettant à leur personnel de signaler par un canal
spécifique les infractions commises en leur sein.
Article 99 quinquies
1. Les États membres fournissent chaque année à l’AEMF des
informations agrégées sur l’ensemble des mesures ou sanctions appliquées en
vertu de l'article 99. L’AEMF publie ces informations dans un rapport annuel.
2. Lorsque l’autorité compétente a publié une mesure ou une
sanction, elle informe l’AEMF de cette mesure ou sanction. Lorsqu’une mesure ou
une sanction publiée concerne une société de gestion, l’AEMF ajoute une
référence à cette mesure ou sanction dans le registre des sociétés de gestion
publié en vertu de l’article 6, paragraphe 1. 
3. L'AEMF élabore des projets de normes techniques d’exécution
concernant les procédures et formulaires à utiliser pour communiquer les
informations visées au présent article.
La Commission a compétence pour adopter les normes techniques
d’exécution visées au premier alinéa conformément à l’article 15 du règlement
(UE) no 1095/2010.
L’AEMF soumet ces projets de normes techniques d’exécution à la
Commission au plus tard le [insérer la date].
________ 
(*)     JO L 281 du 23.11.1995, p. 31.»
(15)               
L'article 104 bis suivant est inséré:
«Article 104 bis
1. Les États membres appliquent la directive 95/46/CE au
traitement des données à caractère personnel effectué dans les États membres en
application de la présente directive.
2. Le règlement (CE) no 45/2001 du Parlement
européen et du Conseil(*) s'applique au traitement des données à caractère
personnel effectué par l'AEMF en vertu de la présente directive.
________ 
(*)     JO L 8 du 12.1.2001, p. 1.»
(16)               
À l’article 112, le paragraphe 2 est remplacé par le texte suivant:
«2. Le pouvoir d'adopter les actes délégués visés aux articles
12, 14, 43, 51, 60, 61, 62, 64, 75, 78, 81, 95 et 111 est conféré à la
Commission pour une période de quatre ans à compter du 4 janvier 2011. Le
pouvoir d’adopter les actes délégués visés à l’article 50 bis est
conféré à la Commission pour une période de quatre ans à compter du 21 juillet
2011. Le pouvoir d'adopter les actes délégués visés à l'article 26 ter
est conféré à la Commission pour une période de quatre ans à compter du […]. La
Commission élabore un rapport relatif à la délégation de pouvoir au plus tard
six mois avant la fin de la période de quatre ans. Ces délégations de pouvoir
sont automatiquement prorogées pour des périodes d’une durée identique, sauf si
le Parlement européen ou le Conseil les révoquent conformément à l’article 112 bis.»
(17)               
À l'article 112 bis, le paragraphe 1 est remplacé par le texte
suivant:
«1. La délégation de pouvoir visée aux articles 12, 14, 26 ter,
43, 50 bis, 51, 60, 61, 62, 64, 75, 78, 81, 95 et 111 peut être révoquée
à tout moment par le Parlement européen ou par le Conseil.»
(18)               
L'annexe I est modifiée comme indiqué à l'annexe de la présente
directive.
Article 2
1.           Les États membres adoptent et publient, au
plus tard le […], les dispositions législatives, réglementaires et
administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive. Ils
communiquent immédiatement à la Commission le texte de ces dispositions.
Les États membres appliquent les dispositions législatives,
réglementaires et administratives visées au paragraphe 1 à partir du […].
Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci
contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une
telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette
référence sont arrêtées par les États membres.
2.           Les États membres communiquent à la
Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils
adoptent dans le domaine régi par la présente directive.
Article 3
La présente directive entre en vigueur le vingtième jour
suivant celui de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne.
Article 4
Les États membres sont destinataires de la présente
directive.
Fait à Strasbourg, le 3.7.2012
Par le Parlement européen                            Par
le Conseil
Le président                                                   Le
président
ANNEXE 
À l’annexe I, le point 2 du schéma A est remplacé par le
texte suivant:
«2. Informations concernant le dépositaire:
2.1. Identité du dépositaire de l'OPCVM et description de ses
fonctions;
2.2. Description des fonctions de garde déléguées par le
dépositaire et identification du délégataire ainsi que des conflits d'intérêts
susceptibles de découler de ces délégations»
[1]               La
crise financière a notamment précipité la faillite de Lehman Brothers
International Europe, la filiale britannique de Lehman, qui s’est effondrée en
2008. Or cette entité s’était vue confier en sous-conservation les actifs de
certains organismes de placement collectif (même s’il ne s’agissait pas
d’OPCVM, le modèle réglementaire était similaire pour ce qui est des règles
relatives aux dépositaires).
[2]               COM
(2010) 716 final.
[3]               Disponible
à l’adresse suivante (en anglais uniquement):                http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/feedback_statement_en.pdf

[4]               Les
catégories de répondants étaient les suivantes: entreprises et leurs
fédérations professionnelles (46 réponses), autorités publiques des États
membres (11 réponses) et organisations de consommateurs (1 réponse).
[5]               Le
document de consultation et la synthèse des réponses reçues sont respectivement
disponibles (en anglais uniquement) aux adresses suivantes:             
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/consultation_paper_en.pdf
et     
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/ucits/consultation_paper_en.pdf.
[6]               Dont
les instruments du marché monétaire, les fonds indiciels, y compris les fonds
indiciels cotés, les fonds de fonds, les instruments dérivés (options, swaps,
futures, forwards ou autres instruments dérivés de gré à gré). Voir la
directive 2007/16/CE:                
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:079:0011:0019:FR:PDF
[7]               JO
C, p.
[8]               JO
C, p.
[9]               JO L 302 du 17.11.2009, p. 32.
[10]             JO L 120 du 15.5.2009, p. 22.
[11]             JO L 331 du 15.12.2010, p. 84.
[12]             JO L 331 du 15.12.2010, p. 12.
[13]             JO L 241 du 2.9.2006, p. 26.
[14]             JO L 174 du 1.7.2011, p. 1.
[15]             JO
L 166 du 11.6.1998, p. 45.
[16]             JO L 84 du 26.3.1997, p. 22.
[17]             COM(2010) 716 final.
[18]             JO C 369 du 17.12.2011, p. 14.