CELEX: 62019CC0578
Language: da
Date: 2020-11-10 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat M. Szpunar fremsat den 10. november 2020.#X mod Kuoni Travel Ltd.#Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supreme Court of the United Kingdom.#Præjudiciel forelæggelse – direktiv 90/314/EØF – artikel 5, stk. 2, tredje led – pakkerejser, herunder pakkeferier og pakketure – kontrakt om en pakkerejse indgået mellem en rejsearrangør og en forbruger – rejsearrangørens ansvar for, at de forpligtelser, der følger af kontrakten, opfyldes af andre tjenesteydere – skader, der skyldes handlinger foretaget af en ansat hos en tjenesteyder – ansvarsfritagelse – begivenhed, som rejsearrangøren eller tjenesteyderen ikke kunne forudse eller foregribe – begrebet »tjenesteyder«.#Sag C-578/19.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
   M. SZPUNAR
   fremsat den 10. november 2020 (
         1
      )
   
      Sag C-578/19
   
   X
   mod
   Kuoni Travel Ltd,
   procesdeltager:
   ABTA Ltd
   
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol))
   
   »Præjudiciel forelæggelse – direktiv 90/314/EØF – pakkerejser, herunder pakkeferier og pakketure – kontrakt om en pakkerejse indgået mellem en rejsearrangør og en forbruger – rejsearrangørens ansvar for, at de kontraktmæssige forpligtelser, der påhviler andre tjenesteydere, opfyldes – ansvarsfritagelse – begivenhed, som rejsearrangøren eller tjenesteyderen ikke kunne forudse eller foregribe – skade, der skyldes handlinger, som kan tilregnes en ansat på et hotel, der handler som tjenesteyder i henhold til kontrakten – begrebet »tjenesteyder««
   
      I. Indledning
   
   
            1.
         
         
            »Når man går fra de juridiske kategorier kontrakt og skadetilføjelse og over til begreberne ansvar i og uden for kontraktforhold, går man, som en dommer fra Victoriatiden, Lord Justice Bramwell, engang bemærkede, fra simple engelske udtryk og over til fagsprog. […] Denne dommer tænkte uden tvivl på common laws empiriske tilgang, som har rod i en række faktiske situationer, der er opstået af forskellige former for søgsmål, og mente, at det var passende at sætte den op mod den højrationaliserede systematisering af juridiske forhold, som ligger til grund for den romerske obligationsret. [I common law] er et søgsmål baseret på en kontrakt eller skadetilføjelse et søgsmål baseret på en bestemt række faktiske omstændigheder, »sagens realitet«, mens et erstatningssøgsmål i eller uden for kontraktforhold er et søgsmål, som er defineret efter et formelt system af juridiske forhold. […] I engelsk obligationsret […] udvises der kun ringe interesse for formaliserede juridiske forhold; her er ansvarsspørgsmålet blot en »faktisk situation, hvis eksistens giver en person mulighed for at få dommeren til at idømme en anden person erstatningsansvar«. […] Inden for civilretten indebærer ansvar derimod en manglende opfyldelse af en allerede eksisterende og bindende forpligtelse. Her er ansvaret et spørgsmål om manglende opfyldelse af retsforholdet, vinculum juris. Problemet er dog i virkeligheden mere komplekst […]. Udtrykket ansvar i kontraktforhold indebærer indførelse i kontrakten af begrebet »skadetilføjelse (strafbar handling og uagtsom skadevoldende handling) under det civilretlige erstatningsansvar«, hvilket har medført, at begrebet »manglende opfyldelse af en kontraktmæssig forpligtelse« er blevet omfattet af ordningen for culpaansvar« (
                  2
               ).
         
      
            2.
         
         
            Dette uddrag gør det muligt at illustrere og bedre forstå omfanget af afvigelserne mellem de forskellige medlemsstaters lovgivning og praksis på området pakkerejser. Med henblik på at afhjælpe disse afvigelser har EU-lovgiver indført fælles regler, som ikke blot har gjort det muligt for rejsearrangører at tilbyde rejser i andre medlemsstater, men også for forbrugerne at købe pakkerejser overalt i Unionen på sammenlignelige vilkår (
                  3
               ).
         
      
            3.
         
         
            Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, som Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) har forelagt Domstolen, vedrører fortolkningen af artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314.
         
      
            4.
         
         
            Anmodningen er indgivet i forbindelse med en tvist mellem X, der er en rejsende med bopæl i Det Forenede Kongerige, og Kuoni Travel Ltd (herefter »Kuoni«), en rejsearrangør med hjemsted i Det Forenede Kongerige, vedrørende et krav om erstatning for en skade som følge af mangelfuld opfyldelse af en kontrakt om en pakkerejse indgået mellem X og Kuoni.
         
      
            5.
         
         
            Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om en pakkerejsearrangør kan drage fordel af ansvarsfritagelsen i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314, når den manglende eller mangelfulde opfyldelse af den kontrakt, som rejsearrangøren har indgået med en forbruger, skyldes handlinger, som kan tilregnes en ansat hos en tjenesteyder, der opfylder denne kontrakt.
         
      
            6.
         
         
            Denne sag giver således Domstolen lejlighed til at præcisere betingelserne for, at en rejsearrangør ifalder ansvar, når en ansat hos en af rejsearrangørens tjenesteydere begår overgreb på og voldtager en person, der har indgået en kontrakt om en pakkerejse med denne rejsearrangør.
         
      
      II. Retsforskrifter
   
   
      
         A.
       
         EU-retten
      
   
   
            7.
         
         
            Artikel 2, nr. 2) og 4), i direktiv 90/314 bestemmer:
            »I dette direktiv forstås ved:
            […]
            
                     2)
                  
                  
                     Rejsearrangør: en person, der jævnligt arrangerer pakkerejser og sælger eller udbyder disse til salg enten direkte eller gennem en formidler.
                  
               […]
            
                     4)
                  
                  
                     Forbruger: en person, der køber eller erklærer sig villig til at købe en pakkerejse (»hovedkontrahenten«), eller enhver person, i hvis navn hovedkontrahenten forpligter sig til at købe pakkerejsen (»de øvrige modtagere«), eller enhver person, til hvilken hovedkontrahenten eller en af de øvrige modtagere overdrager pakkerejsen (»overtageren«).
                  
               […]«
         
      
            8.
         
         
            Direktivets artikel 4, stk. 6, andet afsnit, fastsætter:
            »[Hvis forbrugeren hæver kontrakten efter stk. 5, eller hvis rejsearrangøren aflyser pakkerejsen inden det aftalte afrejsetidspunkt uanset årsag, medmindre denne kan tilregnes forbrugeren,] skal han om fornødent have erstatning fra enten rejsearrangøren eller formidleren for manglende opfyldelse af kontrakten i henhold til den pågældende medlemsstats lovgivning medmindre
            […]
            
                     ii)
                  
                  
                     aflysningen skyldes force majeure (dog bortset fra overbooking), hvorved der forstås usædvanlige og uforudsigelige omstændigheder, som den, der påberåber sig dem, ikke har nogen indflydelse på, og som han ikke har mulighed for at afværge, også selv om han udviser den størst mulige påpasselighed.«
                  
               
      
            9.
         
         
            Direktivets artikel 5, stk. 1-3, foreskriver:
            »1.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at den rejsearrangør og/eller formidler, der er part i kontrakten, over for forbrugeren er ansvarlig for, at de kontraktmæssige forpligtelser opfyldes, uanset om disse forpligtelser påhviler rejsearrangøren/formidleren selv eller andre tjenesteydere, og uden at indskrænke rejsearrangørens og/eller formidlerens ret til at søge sig fyldestgjort hos sådanne andre tjenesteydere.
            2.   Med hensyn til de skader, der påføres forbrugeren som følge af manglende eller mangelfuld opfyldelse af kontrakten, træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at rejsearrangøren og/eller formidleren er ansvarlig, medmindre denne manglende eller mangelfulde opfyldelse hverken kan tilskrives en fejl fra deres eller en anden tjenesteyders side, fordi
            
                     –
                  
                  
                     den konstaterede manglende opfyldelse af kontrakten kan tilskrives forbrugeren
                  
               
                     –
                  
                  
                     den manglende opfyldelse kan tilskrives en tredjepart, som ikke har forbindelse med leveringen af de i kontrakten omhandlede tjenesteydelser, og er af uforudselig eller uafvendelig karakter
                  
               
                     –
                  
                  
                     den manglende opfyldelse skyldes force majeure, som defineret i artikel 4, stk. 6, [andet afsnit], nr. ii), eller en begivenhed, som hverken rejsearrangøren og/eller formidleren eller tjenesteyderen trods den nødvendige agtpågivenhed kunne forudse eller foregribe.
                  
               I de tilfælde, der er nævnt i første afsnit, andet og tredje led, skal rejsearrangøren og/eller den kontraherende formidler tage skridt til hurtigt at komme den forbruger, der er i vanskeligheder, til undsætning.
            Med hensyn til den skade, der er resultatet af manglende eller mangelfuld opfyldelse af aftalen om præstation af de tjenesteydelser, der indgår i pakkerejsen, kan medlemsstaterne tillade, at erstatningen begrænses i overensstemmelse med de internationale konventioner, som gælder for sådanne tjenesteydelser.
            Med hensyn til andre end legemlige skader, der er et resultat af manglende eller mangelfuld opfyldelse af aftalen om præstation af de tjenesteydelser, der indgår i pakkerejsen, kan medlemsstaterne tillade, at erstatningen begrænses i henhold til kontrakten. Denne begrænsning må ikke være urimelig.
            3.   Stk. 1 og 2 kan ikke fraviges ved en særlig klausul herom i kontrakten, jf. dog stk. 2, fjerde afsnit.«
         
      
            10.
         
         
            Direktiv 90/314 blev ophævet den 1. juli 2018 og erstattet af direktiv (EU) 2015/2302 (
                  4
               ). Henset til tidspunktet for de faktiske omstændigheder for tvisten i hovedsagen er det imidlertid direktiv 90/314, der finder anvendelse i den foreliggende sag.
         
      
      
         B.
       
         National ret
      
   
   
      1. 1992 Regulations
   
   
            11.
         
         
            Package Travel, Package Holidays and Package Tours Regulations 1992 af 22. december 1992 (
                  5
               ) (forordning fra 1992 om pakkerejser, herunder pakkeferier og pakketure, herefter »1992 Regulations«) gennemførte direktiv 90/314 i Det Forenede Kongerige.
         
      
            12.
         
         
            Regulation 15(1), (2) og (5) i 1992 Regulations bestemmer:
            »(1)   Den anden kontraktpart er ansvarlig over for forbrugeren for korrekt opfyldelse af de kontraktmæssige forpligtelser, uanset om disse forpligtelser påhviler denne anden kontraktpart eller andre tjenesteydere, men dette har ingen indflydelse på den anden kontraktparts beføjelser eller søgsmålsret over for disse andre tjenesteydere.
            (2)   Den anden kontraktpart er ansvarlig over for forbrugeren for enhver skade, der påføres denne som følge af manglende eller mangelfuld opfyldelse af kontrakten, medmindre denne manglende eller mangelfulde opfyldelse hverken kan tilskrives en fejl fra denne anden kontraktparts eller fra en anden tjenesteyders side, fordi –
            
                     (a)
                  
                  
                     den konstaterede manglende opfyldelse af kontrakten kan tilskrives forbrugeren;
                  
               
                     (b)
                  
                  
                     den manglende opfyldelse kan tilskrives en tredjepart, som ikke har forbindelse med leveringen af de i kontrakten omhandlede tjenesteydelser, og er af uforudselig eller uundgåelig karakter; eller fordi
                  
               
                     (c)
                  
                  
                     den manglende opfyldelse skyldes –
                     
                              (i)
                           
                           
                              usædvanlige og uforudsigelige begivenheder, som den, der påberåber sig undtagelsen, trods den nødvendige agtpågivenhed ikke har nogen indflydelse på, og som denne ikke har mulighed for at afværge; eller
                           
                        
                              (ii)
                           
                           
                              en begivenhed, som hverken den anden kontraktpart eller tjenesteyderen trods den nødvendige agtpågivenhed kunne forudse eller foregribe.
                           
                        
               […]
            5.   Paragraphs (1) og (2) kan ikke fraviges ved en særlig klausul herom i kontrakten, jf. dog paragraph (3) og paragraph (4) ovenfor.«
         
      
      2. Loven af 1982
   
   
            13.
         
         
            I henhold til Section 13 i Supply of Goods and Services Act 1982 (lov af 1982 om levering af varer og tjenesteydelser) (
                  6
               ) af 13. juli 1982 i den udgave, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen (herefter »loven af 1982«), var Kuoni forpligtet til at levere de aftalte ydelser med rimelig agtpågivenhed og omhu.
         
      
      III. De faktiske omstændigheder i hovedsagen
   
   
            14.
         
         
            Den 1. april 2010 indgik X og hendes mand en kontrakt med Kuoni, hvorefter Kuoni skulle levere en pakkeferie i Sri Lanka, der omfattede fly fra Det Forenede Kongerige og retur samt 15 nætters all-inclusive ophold på et hotel fra den 8. til den 23. juli 2010.
         
      
            15.
         
         
            I kontraktens klausul 2.2 om reservationsbetingelserne var følgende anført:
            »Kontrakten indgås med [Kuoni]. Vi sørger for at levere de forskellige ydelser, der er indeholdt i den ferie, De bestiller hos os.«
         
      
            16.
         
         
            Kontraktens klausul 5.10(b), ligeledes om reservationsbetingelserne, havde følgende ordlyd:
            »[…] vi påtager os ansvaret, hvis en del af Deres feriearrangement (»holiday arrangements«), der er bestilt inden afrejsen fra Det Forenede Kongerige, som følge af en fejl, der kan tilskrives os eller en af vores repræsentanter eller leverandører, ikke er som beskrevet i brochuren eller ikke er af rimelig standard, eller hvis De eller et medlem af Deres gruppe afgår ved døden eller kommer til skade som følge af en aktivitet, der er indeholdt i dette feriearrangement. Vi påtager os ikke ansvaret, hvis og i det omfang en mangel i forbindelse med Deres feriearrangement eller et dødsfald eller en tilskadekomst ikke kan tilskrives en fejl fra vores eller vores repræsentanters eller leverandørers side; eller kan tilskrives Dem; […] eller skyldes uforudsigelige begivenheder, som vi eller vores repræsentanter eller leverandører trods den nødvendige agtpågivenhed ikke havde mulighed for at forudse eller at undgå.«
         
      
            17.
         
         
            Om morgenen den 17. juli 2010 mødte X på sin vej gennem hotelområdet til receptionen N, en elektriker, der var ansat på hotellet, og som var på arbejde og bar den uniform, som hotellets personale anvendte. Efter at have tilbudt X at vise hende en genvej til receptionen, lokkede N hende med ind i et teknikrum, hvor han voldtog hende og udsatte hende for overgreb.
         
      
            18.
         
         
            I forbindelse med tvisten i hovedsagen gjorde X et krav gældende over for Kuoni som følge af voldtægten og overgrebet med den begrundelse, at voldtægten og overgrebet skyldtes en mangelfuld opfyldelse af den kontrakt, som X havde indgået med Kuoni, samt en tilsidesættelse af 1992 Regulations. Kuoni bestred, at voldtægten og overgrebet, der blev begået af N, udgjorde en tilsidesættelse af nogen forpligtelser for Kuoni over for X i henhold til kontrakten eller i henhold til 1992 Regulations. Til støtte for dette argument påberåbte Kuoni sig kontraktens klausul 5.10(b) og regulation 15(2)(c)(ii) i 1992 Regulations.
         
      
            19.
         
         
            High Court (ret i første instans, Det Forenede Kongerige) afviste X’ erstatningssøgsmål med den begrundelse, at »feriearrangement« i kontraktens klausul 5.10(b) ikke omfattede en ansat i vedligeholdelsesteamet, der ledte en gæst til hotellets reception. Den anførte endvidere som obiter dictum, at Kuoni under alle omstændigheder kunne have påberåbt sig den lovbestemte ansvarsfritagelsesgrund i regulation 15(2)(c)(ii) i 1992 Regulations.
         
      
            20.
         
         
            I appelsagen forkastede Court of Appeal (England & Wales) (appeldomstol (England og Wales), Det Forenede Kongerige) ligeledes X’ appel. Et flertal bestående af Sir Etherton og Lady Asplin fastslog, at rækkevidden af kontraktens klausul 5.10(b) ikke omfattede en ansat i vedligeholdelsesteamet, som hotelgæsten genkendte som sådan, der ledte gæsten til hotellets reception. Flertallet var af den opfattelse, at 1992 Regulations ikke blev vedtaget for at give mulighed for krav mod et rejsebureau for en culpøs handling begået af en ansat hos en leverandør, når denne handling »ikke [var] en del af den rolle, til hvilken denne blev ansat«, og når leverandøren hverken i henhold til forbrugerens nationale lovgivning eller i henhold til den udenlandske lov, der fandt anvendelse over for leverandøren, ville ifalde et afledt ansvar. Flertallet var tilbøjeligt til i form af et obiter dictum at antage, at Kuoni hverken var ansvarlig i henhold til kontraktens klausul 5.10(b) eller i henhold til regulation 15 i 1992 Regulations, da N ikke var en »leverandør« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i disse bestemmelser.
         
      
            21.
         
         
            Den forelæggende ret har anført, at Lord Justice Longmore (dissens) oplyste, at han ikke var sikker på, at hotellet ikke ville ifalde et afledt ansvar i henhold til engelsk ret for en voldtægt, der blev begået af en ansat i uniform, der over for omverdenen fremstod som en pålidelig ansat. Han bemærkede, at i henhold til engelsk ret er det grundlæggende princip, at en person, der påtager sig ansvar i kontrakt, ifalder ansvar for sine forpligtelser, selv om forpligtelserne udføres gennem andre. Han præciserede, at hele formålet med direktiv 90/314 og 1992 Regulations var at give turister, hvis ferie var blevet ødelagt, beføjelser over for kontraktparten. Ifølge ham bør det være op til rejsebureauet at afklare konsekvenserne af den ødelagte ferie med de parter, som rejsebureauet har indgået kontrakt med, hvorefter disse parter må afklare øvrige forhold med deres egne ansatte eller selvstændige kontrahenter. Han gjorde endvidere gældende, at der ikke var noget grundlag for at konkludere, at begrebet »leverandør« ikke rækker videre end hotellet i tilfælde, hvor der er selvstændige kontrahenter og ansatte. Han tilføjede, at der ikke var nogen tvivl om, at visse ansatte skal anses for at være leverandører.
         
      
            22.
         
         
            Under den efterfølgende appel fik Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) forelagt to hovedproblemstillinger, nemlig for det første om voldtægt af og overgreb på X udgjorde mangelfuld opfyldelse af Kuonis forpligtelser i henhold til kontrakten, og for det andet om Kuoni i bekræftende fald var fritaget for et muligt ansvar som følge af N’s handling i henhold til kontraktens klausul 5.10(b) og/eller regulation 15(2)(c) i 1992 Regulations.
         
      
            23.
         
         
            Med henblik på at træffe afgørelse om appellens anden problemstilling har Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) fundet det hensigtsmæssigt at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål. Med henblik på denne præjudicielle forelæggelse har nævnte øverste domstol anmodet Domstolen om at lægge til grund, at der, da X blev ført til receptionen af et medlem af hotellets personale, var tale om en ydelse inden for rammerne af et »feriearrangement«, som Kuoni havde forpligtet sig til at levere, og at voldtægten og overgrebet udgjorde en mangelfuld opfyldelse af kontrakten.
         
      
      IV. De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
   
   
            24.
         
         
            På denne baggrund har Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) ved afgørelse af 24. juli 2019, indgivet til Domstolens Justitskontor den 30. juli 2019, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
            
                     »1)
                  
                  
                     Er der, når de forpligtelser, der følger af en kontrakt, som en rejsearrangør eller formidler har indgået med en forbruger om en pakkerejse, der er omfattet af Rådets direktiv [90/314], ikke eller kun mangelfuldt er blevet opfyldt, og denne manglende eller mangelfulde opfyldelse skyldes handlinger, som kan tilregnes en ansat i en hotelvirksomhed, der leverer tjenesteydelser relateret til denne kontrakt:
                     
                              a)
                           
                           
                              grundlag for at anvende den ansvarsfrihedsgrund, der er fastsat i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv [90/314], og i givet fald
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              hvilke kriterier skal den nationale ret lægge til grund ved vurderingen af, om denne ansvarsfrihedsgrund finder anvendelse?
                           
                        
               
                     2)
                  
                  
                     Indgår en rejsearrangør eller formidler en kontrakt med en forbruger om en pakkerejse, der er omfattet af Rådets direktiv [90/314], og leverer en hotelvirksomhed tjenesteydelser i relation til denne kontrakt, skal en ansat i denne hotelvirksomhed da selv anses for at være »tjenesteyder« i relation til ansvarsfrihedsgrunden i henhold til […] artikel 5, stk. 2, tredje led[, i direktiv 90/314]?«
                  
               
      
            25.
         
         
            Der er indgivet skriftlige indlæg af parterne i hovedsagen (
                  7
               ) samt af Europa-Kommissionen. Domstolen har i henhold til procesreglementets artikel 76, stk. 2, besluttet at træffe afgørelse uden mundtlig forhandling. Ved en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse af 31. marts 2020 har Domstolen stillet spørgsmål til skriftlig besvarelse til samtlige procesdeltagere. Disse procesdeltagere og Kommissionen har indgivet skriftlige bemærkninger til de spørgsmål, der var genstand for de nævnte foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, inden for den fastsatte frist.
         
      
      V. Bedømmelse
   
   
            26.
         
         
            Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om ansvarsfritagelsesgrunden i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314 i forhold til en rejsearrangør kan finde anvendelse, når manglende eller mangelfuld opfyldelse af den kontrakt, som rejsearrangøren har indgået med en forbruger, skyldes handlinger, som kan tilregnes en ansat hos en tjenesteyder, der opfylder denne kontrakt. Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, ønsker den forelæggende ret oplyst, efter hvilke kriterier den i denne bestemmelse omhandlede fritagelsesgrund finder anvendelse.
         
      
            27.
         
         
            Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en ansat hos en tjenesteyder som led i en aftale om pakkerejse skal anses for at være tjenesteyder med henblik på anvendelse af artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314 (
                  8
               ).
         
      
            28.
         
         
            For så vidt som besvarelsen af det første spørgsmål, litra a), afhænger af rækkevidden af begrebet »tjenesteyder« som omhandlet i artikel 5 i direktiv 90/314, der er genstand for det andet spørgsmål, vil jeg behandle de to spørgsmål under et.
         
      
            29.
         
         
            Med henblik på besvarelsen af disse spørgsmål finder jeg det hensigtsmæssigt indledningsvis at erindre om formålet med direktiv 90/314, inden jeg ser på rækkevidden af den ansvarsordning, der er indført ved direktivet. I denne forbindelse vil jeg, når jeg har undersøgt rækkevidden af begrebet »tjenesteyder« som omhandlet i direktivets artikel 5, tage fat på spørgsmålet om, hvorvidt den fritagelsesgrund, der er fastsat i direktivets artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, finder anvendelse, når manglende eller mangelfuld opfyldelse af kontrakten om en pakkerejse skyldes handlinger, som kan tilregnes en ansat hos en tjenesteyder, der opfylder denne kontrakt. Endelig finder jeg det ufornødent at besvare det første spørgsmål, litra b), vedrørende kriterierne for anvendelse af den fritagelsesgrund, der er fastsat i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314, eftersom jeg foreslår Domstolen at besvare det første spørgsmål, litra a), benægtende.
         
      
      
         A.
       
         Indledende bemærkninger om formålet med direktiv 90/314
      
   
   
            30.
         
         
            For bedre at forstå den ramme, hvori den erstatningsansvarsordning for pakkerejsearrangører, der er indført ved direktiv 90/314, indgår, forekommer det mig hensigtsmæssigt at indlede min bedømmelse med at minde om formålet med dette direktiv.
         
      
            31.
         
         
            I denne forbindelse skal jeg indledningsvis nævne, at dette direktiv er en del af en række EU-retsakter om harmonisering af den materielle privatret, som er vedtaget på grundlag af EØF-traktatens artikel 100 A (efter ændring nu artikel 114 TEUF). Som en del af denne lovgivningsramme tager dette direktiv hensyn til kravene om forbrugerbeskyttelse (
                  9
               ) og bringer disse hensyn i overensstemmelse med kravene i forbindelse med virkeliggørelsen af det indre marked (
                  10
               ). Det fremgår af første til tredje betragtning til direktiv 90/314, at indførelsen af fælles regler for pakkerejser bidrager til at fjerne hindringerne for den frie udveksling af tjenesteydelser og konkurrenceforvridninger mellem rejsearrangører i forskellige medlemsstater og samtidig gør det muligt for forbrugerne »at købe pakkerejser overalt i [Unionen] på sammenlignelige vilkår« (
                  11
               ).
         
      
            32.
         
         
            Domstolen har i denne forbindelse anført, at den omstændighed, at direktiv 90/314 skal sikre andre formål, ikke kan udelukke, at dets bestemmelser også tilsigter at beskytte forbrugerne (
                  12
               ). Den har således i sin praksis fastslået, at direktivet har til formål at sikre et højt forbrugerbeskyttelsesniveau (
                  13
               ).
         
      
            33.
         
         
            Dette er således den sammenhæng, hvori den ansvarsordning for pakkerejsearrangører, der er indført ved dette direktiv, og navnlig ansvarsfritagelsesgrundene generelt indgår.
         
      
      
         B.
       
         Rækkevidden af den erstatningsordning for pakkerejsearrangører, der er indført ved artikel 5 i direktiv 90/314
      
   
   
      1. Generelle betragtninger
   
   
            34.
         
         
            Jeg vil gerne indledningsvis nævne, at den ansvarsordning, der er indført ved direktiv 90/314, er en ordning om ansvar i kontraktforhold, hvis almindelige princip er, at skyldner skal være ansvarlig for manglende eller mangelfuld opfyldelse af den kontrakt, der er indgået mellem parterne. I denne sammenhæng forstås manglende opfyldelse af en forpligtelse i bred forstand som enhver tilsidesættelse af en kontraktmæssig forpligtelse. Denne definition af manglende opfyldelse af en forpligtelse er hjørnestenen i systemet for ansvar i kontraktforhold, hvorefter en aftalepart kan anlægge sag mod den anden part, hvis denne ikke opfylder alle sine kontraktmæssige forpligtelser (
                  14
               ).
         
      
            35.
         
         
            Jeg vil ligeledes gerne anføre, at det fremgår af artikel 1 og artikel 2, nr. 1) og 2), i direktiv 90/314, at kontrakten om en pakkerejse består af flere elementer, nemlig transport, indkvartering og andre turistmæssige ydelser, der sælges eller udbydes til salg til en samlet pris (
                  15
               ), men som til gengæld leveres af flere tjenesteydere i en anden medlemsstat eller et tredjeland (
                  16
               ). Kompleksiteten af en kontrakt om en pakkerejse er efter min mening en af de faktorer, der forklarer EU-lovgivers opmærksomhed på det høje forbrugerbeskyttelsesniveau i direktivet og følgelig indførelsen i direktivets artikel 5 af en ansvarsordning for rejsearrangører (og/eller formidlere). Ved at fastsætte en række regler vedrørende forpligtelsen til at erstatte skader, der er blevet påført forbrugere, har denne artikel nemlig til formål at gøre det lettere for forbrugerne (
                  17
               ) at holde rejsearrangøren ansvarlig.
         
      
      2. Rejsearrangørens ansvar over for forbrugeren i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/314
   
   
            36.
         
         
            I henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/314 er den rejsearrangør (og/eller formidler), der er part i kontrakten om en pakkerejse, over for forbrugeren ansvarlig for, at de kontraktmæssige forpligtelser opfyldes, uanset om disse forpligtelser påhviler rejsearrangøren/formidleren selv eller andre tjenesteydere, og uden at indskrænke rejsearrangørens (og/eller formidlerens) ret til at søge sig fyldestgjort hos sådanne andre tjenesteydere (
                  18
               ).
         
      
            37.
         
         
            Efter min opfattelse fremgår det klart af denne bestemmelses ordlyd, at rejsearrangøren over for forbrugeren er personligt ansvarlig for kontraktens opfyldelse, uanset om kontrakten opfyldes af en »anden tjenesteyder« (
                  19
               ). Som generaladvokat Tizzano har anført, »bliver indholdet i trepartsforholdet mellem rejsearrangøren og/eller formidleren, forbrugeren og tjenesteyderen, især med henblik på det kontraktlige ansvar, reguleret på en sådan måde, at det principielt kun er de førstnævnte, der er ansvarlige for skader, som påføres forbrugeren som følge af manglende eller mangelfuld opfyldelse af aftalen« (
                  20
               ).
         
      
            38.
         
         
            Dette betyder i det væsentlige, at forbrugeren har mulighed for at lægge sag an mod den rejsearrangør, der er part i kontrakten (
                  21
               ). Det fremgår i øvrigt af artikel 5, stk. 3, i direktiv 90/314, at kontraktbestemmelser, som fritager rejsearrangøren for sit ansvar for andre tjenesteyderes manglende eller mangelfulde opfyldelse af kontrakten, er ugyldige og virkningsløse (
                  22
               ).
         
      
            39.
         
         
            Desuden forekommer det mig vigtigt at bemærke, at EU-lovgivers valg i artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/314 af i påkommende tilfælde at give rejsearrangøren ret til at søge sig fyldestgjort hos »andre tjenesteydere« er i tråd med dennes ønske om at etablere et højt forbrugerbeskyttelsesniveau for at undgå, at forbrugerne som følge af deres tiltrædelse af de almindelige betingelser i kontrakten om en pakkerejse afholder sig fra at anlægge et erstatningssøgsmål eller er nødt til at anlægge flere særskilte søgsmål, der er baseret på den skade, som den manglende eller mangelfulde opfyldelse af kontrakten har påført dem.
         
      
            40.
         
         
            Som Kommissionen har anført i sit svar på et af Domstolens spørgsmål, er formålet med den ordning for ansvar i kontraktforhold, der er indført ved dette direktiv, at rejsearrangøren er ansvarlig for alle tilfælde af manglende eller mangelfuld opfyldelse af kontrakten, så forbrugeren i det mindste har en formodet sagsøgt, som han kan kræve erstatning fra, hvilket gør det muligt at sikre et højt forbrugerbeskyttelsesniveau. Arrangørens ansvar i henhold til direktiv 90/314 er nemlig baseret på forbindelsen mellem på den ene side den handling eller undladelse, der ligger til grund for det tab og den skade, der er påført forbrugeren, og på den anden side de forpligtelser, der følger af kontrakten om en pakkerejse, som fastlagt i direktivets artikel 2, nr. 1) (
                  23
               ).
         
      
            41.
         
         
            Det grundlæggende spørgsmål er derfor, om de forpligtelser, der følger af kontrakten om en pakkerejse, jf. artikel 2, nr. 5), i direktiv 90/314, er blevet opfyldt, jf. dette direktivs artikel 5, stk. 1 (
                  24
               ).
         
      
            42.
         
         
            Jeg skal i denne forbindelse bemærke, at det handler om at afgøre dels, hvilke kontraktmæssige forpligtelser der følger af kontrakten om en pakkerejse, dels, hvordan disse forpligtelser skal opfyldes. I henhold til de almindelige regler om ansvar i kontraktforhold er det således uden betydning, om den person, der er skyld i den manglende eller mangelfulde opfyldelse af disse forpligtelser, er rejsearrangøren eller en anden tjenesteyder: Rejsearrangøren forbliver ansvarlig over for forbrugeren. Der er således tale om et objektivt ansvar, som pakkerejsearrangøren har over for forbrugeren (
                  25
               ).
         
      
            43.
         
         
            Det skal ikke desto mindre erindres, at det i artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/314 bl.a. er anført, at »[m]edlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at den rejsearrangør […], der er part i kontrakten, over for forbrugeren er ansvarlig for, at de kontraktmæssige forpligtelser opfyldes«. Som Kommissionen med rette har anført, bestemmes rækkevidden af rejsearrangørens ansvar således af den lov, der finder anvendelse på kontrakten om en pakkerejse (
                  26
               ).
         
      
            44.
         
         
            I denne forbindelse skal jeg præcisere, at en skyldners ansvar i kontraktforhold principielt ikke er et absolut ansvar: Skyldneren kan unddrage sig sit ansvar, hvis han opfylder visse betingelser. Inden for rammerne af den ansvarsordning for rejsearrangører, der er indført ved direktiv 90/314, er rejsearrangøren således i henhold til direktivets artikel 5, stk. 2, ikke ansvarlig for manglende eller mangelfuld opfyldelse af kontrakten, hvis ikke denne manglende eller mangelfulde opfyldelse kan tilskrives rejsearrangøren. Dette ansvar er ligeledes underlagt de betingelser for ansvarsbegrænsning, der fremgår af artikel 5, stk. 2, tredje og fjerde led, i direktiv 90/314 (
                  27
               ). Disse bestemmelser vedrører de begrænsninger, som medlemsstaterne kan indrømme for så vidt angår erstatning for skader som følge af manglende eller mangelfuld opfyldelse af kontrakten (
                  28
               ). Jeg skal i øvrigt ligeledes minde om, at i overensstemmelse med direktivets artikel 5, stk. 3, kan »[s]tk. 1 og 2 [i denne artikel] […] ikke fraviges ved en særlig klausul herom i kontrakten« (
                  29
               ).
         
      
            45.
         
         
            Som jeg netop har anført i det foregående, er ordlyden i artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/314 klar og utvetydig for så vidt angår pakkerejsearrangørens ansvar, og dens bogstavelige fortolkning understøttes af direktivets opbygning og formål samt af formålet med denne bestemmelse (
                  30
               ).
         
      
            46.
         
         
            Det følger af ovenstående, at rejsearrangøren skal være ansvarlig over for forbrugeren, og at fritagelsesgrundene i artikel 5, stk. 2, i direktiv 90/314 således principielt kan lægges til grund (
                  31
               ).
         
      
            47.
         
         
            I den foreliggende sag er det for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt de forpligtelser, der følger af den kontrakt om en pakkerejse, der er indgået mellem Kuoni og X, er blevet opfyldt, jf. artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/314, hensigtsmæssigt på dette trin i bedømmelsen at bemærke, at den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at lægge til grund, at der, da X blev ført til receptionen af et medlem af hotellets personale, var tale om en ydelse inden for rammerne af et »feriearrangement«, som Kuoni havde forpligtet sig til at levere, og at voldtægten og overgrebet, som blev begået under udførelsen af denne tjenesteydelse, udgjorde en mangelfuld opfyldelse af kontrakten (
                  32
               ).
         
      
            48.
         
         
            Det skal følgelig undersøges, om en ansat hos en tjenesteyder som led i en aftale om en pakkerejse i lyset af den ansvarsordning, der er indført ved direktiv 90/314, kan anses for at være tjenesteyder med henblik på anvendelse af direktivets artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ.
         
      
            49.
         
         
            I denne henseende vil jeg i det følgende undersøge rækkevidden af begrebet »tjenesteyder« i direktiv 90/314’s forstand.
         
      
      3. Betydningen og rækkevidden af begrebet »tjenesteyder« i direktiv 90/314’s forstand
   
   
            50.
         
         
            Jeg skal indledningsvis nævne, at X, Kuoni, ABTA og Kommissionen er af den opfattelse, at hotellets ansatte ikke selv kan anses for at være tjenesteyder. X har imidlertid anført, at den ansatte, der leverer den mangelfulde tjenesteydelse, under visse særlige omstændigheder kan anses for at være tjenesteyder, hvis en anden betegnelse ville fratage forbrugeren den beskyttelse, der indrømmes ved artikel 5 i direktiv 90/314.
         
      
            51.
         
         
            Endvidere er begrebet »tjenesteyder« ikke defineret i direktiv 90/314, og direktivet indeholder ikke nogen henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge betydningen og rækkevidden af dette begreb.
         
      
            52.
         
         
            Jeg skal i denne forbindelse henvise til, at ifølge Domstolens faste praksis følger det såvel af kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at indholdet af en EU-retlig bestemmelse, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt i hele Unionen skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning (
                  33
               ).
         
      
            53.
         
         
            Jeg skal indledningsvis minde om, at en ansat hos en tjenesteyder i modsætning til tjenesteyderen, der leverer tjenesteydelser mod betaling, leverer de tjenesteydelser, der er fastsat i kontrakten om en pakkerejse, på baggrund af det underordnelsesforhold, som denne befinder sig i forhold til sin arbejdsgiver, og som ikke findes i forhold til en tjenesteyder som f.eks. et hotel, en restaurant, en turistguide eller en sportsinstruktør, hvad enten der er tale om en fysisk eller juridisk person.
         
      
            54.
         
         
            Efter min opfattelse svarer udtrykket »tjenesteyder«, som det er anvendt i de forskellige sprogversioner af artikel 5 i direktiv 90/314, til en fysisk eller juridisk person, som leverer tjenesteydelser mod betaling (
                  34
               ).
         
      
            55.
         
         
            Dernæst forekommer det mig hensigtsmæssigt at anføre, at udtrykket »tjenesteyder« udelukkende anvendes i artikel 5 i direktiv 90/314 (
                  35
               ). Begrebet anvendes følgelig udelukkende i forbindelse med rejsearrangørernes (og/eller formidlernes) ansvar for manglende eller mangelfuld opfyldelse af de forpligtelser, der følger af den kontrakt om en pakkerejse, som er indgået med en forbruger. Som det fremgår af definitionen af udtrykket »pakkerejse« i direktivets artikel 2, nr. 1), vedrører disse forpligtelser de tjenesteydelser, der er fastsat i kontrakten om en pakkerejse, dvs. transport, indkvartering og andre turistmæssige ydelser (udflugter, undervisning, forplejning osv.). I ingen af direktivets bestemmelser henvises der imidlertid til tjenesteydernes ansatte. Endvidere findes der, selv om EU-lovgiver har villet give rejsearrangøren mulighed for at gøre et krav gældende over for en tjenesteyder, ikke nogen tilsvarende mulighed for, at rejsearrangøren kan gøre et krav gældende over for tjenesteyderens ansatte.
         
      
            56.
         
         
            Jeg er derfor af den opfattelse, at det i henhold til direktiv 90/314 ikke er muligt at anse en ansat hos en tjenesteyder for selv at være »tjenesteyder«.
         
      
            57.
         
         
            I den foreliggende sag drejer det sig imidlertid ikke om at afgøre, om en ansat hos en tjenesteyder kan anses for selv at være tjenesteyder, men om de handlinger eller undladelser, som en tjenesteyders ansatte, der opfylder kontrakten, foretager, inden for rammerne af den ansvarsordning, der er indført ved artikel 5 i direktiv 90/314, kan sidestilles med tjenesteyderens handlinger eller undladelser.
         
      
            58.
         
         
            Jeg foreslår, at anvendeligheden af fritagelsesgrunden i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314 undersøges ud fra denne vinkel.
         
      
      
         C.
       
         Spørgsmålet om, hvorvidt fritagelsesgrunden i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314 finder anvendelse, når den manglende eller mangelfulde opfyldelse af kontrakten om en pakkerejse skyldes handlinger, som kan tilregnes en tjenesteyders ansatte, der opfylder denne kontrakt
      
   
   
      1. Generelle betragtninger
   
   
            59.
         
         
            Det forekommer mig vigtigt at gøre opmærksom på, at enhver tjenesteyder opfylder de kontraktmæssige forpligtelser ved anvendelse af sin egen organisationsstruktur (opgavefordeling mellem de ansatte, praktikanter osv.). Denne struktur kan være meget forskellig fra en tjenesteyder til en anden, som det er tilfældet med et femstjernet hotel og et lille familieejet hotel. Det er følgelig ikke nødvendigt at vide, hvem der konkret har opfyldt de kontraktmæssige forpligtelser, for at fastlægge rejsearrangørens eller tjenesteyderens ansvar.
         
      
            60.
         
         
            For at afgøre, om fritagelsesgrunden i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314 finder anvendelse i en situation som den i hovedsagen omhandlede, opstår følgelig spørgsmålet: Under hvilke omstændigheder kan en tjenesteyders ansattes handlinger eller undladelser, herunder forsætligt begåede culpøse handlinger, tilregnes arbejdsgiveren/tjenesteyderen i henhold til den ansvarsordning, der er indført ved direktiv 90/314?
         
      
            61.
         
         
            Jeg vil besvare dette spørgsmål nedenfor.
         
      
      2. De omstændigheder, hvorunder en tjenesteyders ansattes handlinger eller undladelser kan tilregnes arbejdsgiveren/tjenesteyderen i henhold til den ansvarsordning, der er indført ved direktiv 90/314
   
   
            62.
         
         
            Jeg skal indledningsvis nævne, at rejsearrangøren som omhandlet i direktiv 90/314 kun kan ifalde ansvar i forbindelse med opfyldelsen af de kontraktmæssige forpligtelser. Som allerede nævnt er dette ansvar baseret på forbindelsen mellem dels de handlinger eller undladelser, der ligger til grund for det tab og den skade, der er påført forbrugeren, dels de forpligtelser, der følger af kontrakten om en pakkerejse (
                  36
               ). Den manglende eller mangelfulde opfyldelse af kontrakten, som skyldes de handlinger eller undladelser, der er forbundet med den skade, som forbrugeren er blevet påført, og som er foretaget af en ansat under opfyldelsen af de kontraktmæssige forpligtelser, skal således tilregnes rejsearrangøren og arbejdsgiveren/tjenesteyderen. Hvis ikke dette var tilfældet, kunne rejsearrangøren meget let unddrage sig ethvert ansvar for opfyldelse af rejsekontrakten ved at uddelegere kontraktens opfyldelse til en tjenesteyder, hvis ansatte konkret opfylder de kontraktmæssige forpligtelser.
         
      
            63.
         
         
            Dernæst skal rejsearrangøren i overensstemmelse med artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/314 være ansvarlig dels for de handlinger og undladelser, som en tjenesteyders ansatte foretager i forbindelse med opfyldelsen af de kontraktmæssige forpligtelser, der er anført i kontrakten, som fastlagt i direktivets artikel 2, nr. 5), dels for denne ansattes handlinger og undladelser i forbindelse med opfyldelsen af de forpligtelser, der anses for at være direkte knyttet til de ydelser, der er nævnt i direktivets artikel 2, nr. 1), litra b) (
                  37
               ).
         
      
            64.
         
         
            I overensstemmelse med definitionen af »pakkerejse« i artikel 2, nr. 1), litra b), i direktiv 90/314 er indkvarteringsydelsen et af de tre elementer, som rejsearrangøren kan sælge eller udbyde til salg. Denne ydelse, der normalt leveres af et hotel, udføres ved hjælp af hotellets ansatte, som selv opfylder de kontraktmæssige forpligtelser over for hotellet i henhold til deres ansættelseskontrakter. Disse forpligtelser kan bl.a. omfatte bagagehåndtering, forplejning, parkeringsservice, portnerarbejde, bordservering, room service, cykeludlån, rengøring og vedligeholdelse. Disse ydelser er således ydelser, der er direkte knyttet til den indkvarteringsydelse, som hotellet leverer inden for rammerne af kontrakten om en pakkerejse.
         
      
            65.
         
         
            I denne sammenhæng er det for mig klart, at en ansat på et hotel principielt kan anses for at opfylde de kontraktmæssige forpligtelser, der følger af en kontrakt om en pakkerejse, når vedkommende er på arbejde, bærer den uniform, som anvendes af hotelpersonalet, og således over for kunderne/forbrugerne fremstår som en person, man kan have tillid til, og dette uanset om forpligtelserne opfyldes i hotellets lokaler eller uden for dets faciliteter, for så vidt som der er tale om forpligtelser, der følger af kontrakten om en pakkerejse, eller forpligtelser, der anses for at være direkte knyttet til de ydelser, som rejsearrangøren sælger eller udbyder til salg inden for rammerne af denne kontrakt (
                  38
               ).
         
      
            66.
         
         
            Dette betyder således, at såfremt bagagehåndtering, vedligeholdelse af faciliteterne eller ledsagelse af kunderne til receptionen er ydelser, der er direkte knyttet til indkvarteringsydelsen, eller ydelser, der direkte fremgår af kontrakten, skal rejsearrangøren være ansvarlig, når piccoloen beskadiger eller mister bagage, begår overgreb på kunden i forbindelse med opfyldelsen af forpligtelsen til at ledsage en kunde til dennes værelse eller til receptionen, spilder suppe på en kunde, som får en forbrænding, eller begår overgreb på kunden i forbindelse med bordservering.
         
      
            67.
         
         
            I alle disse tilfælde må det lægges til grund, at der har været tale om en mangelfuld opfyldelse af kontrakten, og dermed at hotellets ansattes handlinger skal tilregnes tjenesteyderen inden for rammerne af ansvarsordningen for pakkerejsearrangører i artikel 5 i direktiv 90/314.
         
      
            68.
         
         
            Til gengæld kan rejsearrangøren ikke holdes ansvarlig for skader, der påføres forbrugeren som omhandlet i direktivets artikel 5, stk. 2, hvis en ansat på et hotel begår overgreb på en af hotellets kunder uden for arbejdstiden eller på en fridag. I dette tilfælde er der således ikke tale om skader, der er forvoldt i forbindelse med tjenesteyderens opfyldelse af de kontraktmæssige forpligtelser.
         
      
            69.
         
         
            I overensstemmelse med artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/314 skal rejsearrangøren dermed være ansvarlig dels for de handlinger og undladelser, som en tjenesteyders ansatte foretager i forbindelse med opfyldelsen af de kontraktmæssige forpligtelser, der er anført i kontrakten, som fastlagt i direktivets artikel 2, nr. 5), dels for denne ansattes handlinger og undladelser i forbindelse med opfyldelsen af de forpligtelser, der anses for at være direkte knyttet til de ydelser, der er nævnt i direktivets artikel 2, nr. 1), litra b).
         
      
            70.
         
         
            Eftersom de omstændigheder, hvorunder en tjenesteyders ansattes handlinger eller undladelser kan tilregnes arbejdsgiveren/tjenesteyderen i henhold til den ansvarsordning, der er indført ved direktiv 90/314, således er klarlagt, er der et sidste spørgsmål, som skal undersøges: Hvordan sondres der mellem »force majeure« og en »begivenhed, som hverken rejsearrangøren […] eller tjenesteyderen trods den nødvendige agtpågivenhed kunne forudse eller foregribe«?
         
      
      3. Sondringen mellem »force majeure« og en »begivenhed, som hverken rejsearrangøren […] eller tjenesteyderen trods den nødvendige agtpågivenhed kunne forudse eller foregribe«
   
   
            71.
         
         
            I henhold til artikel 5, stk. 2, i direktiv 90/314 er rejsearrangøren og/eller formidleren ansvarlig for de skader, der påføres forbrugeren som følge af manglende eller mangelfuld opfyldelse af kontrakten, medmindre denne manglende eller mangelfulde opfyldelse hverken kan tilskrives en fejl fra deres eller en anden tjenesteyders side, fordi en af ansvarsfritagelsesgrundene i denne bestemmelse finder anvendelse. Den fritagelsesgrund, der er nævnt i direktivets artikel 5, stk. 2, tredje led, vedrører situationer, hvor den konstaterede manglende opfyldelse af kontrakten skyldes force majeure eller en begivenhed, som hverken rejsearrangøren eller tjenesteyderen trods den nødvendige agtpågivenhed kunne forudse eller foregribe (
                  39
               ).
         
      
            72.
         
         
            X har i sit skriftlige indlæg gjort gældende, at de to situationer i artikel 5, stk. 2, tredje led, i direktiv 90/314 skal sammenholdes.
         
      
            73.
         
         
            Jeg deler ikke denne opfattelse.
         
      
            74.
         
         
            For det første fremgår det nemlig klart af ordlyden i artikel 5, stk. 2, i direktiv 90/314 og af anvendelsen af den disjunktive konjunktion »eller«, at EU-lovgiver har villet adskille force majeure og den begivenhed, som hverken rejsearrangøren eller tjenesteyderen trods den nødvendige agtpågivenhed kunne forudse eller foregribe.
         
      
            75.
         
         
            For det andet bemærker jeg, at »force majeure« (artikel 5, stk. 2, tredje led, første alternativ) er defineret i artikel 4, stk. 6, andet afsnit, nr. ii), i direktiv 90/314 som »usædvanlige og uforudsigelige omstændigheder, som den, der påberåber sig dem, ikke har nogen indflydelse på, og som han ikke har mulighed for at afværge, også selv om han udviser den størst mulige påpasselighed« (
                  40
               ). Denne definition indeholder tre betingelser, der alle skal være opfyldt, for at rejsearrangøren er fritaget for ansvar.
         
      
            76.
         
         
            Det er til gengæld ikke tilfældet for så vidt angår den begivenhed, der er omfattet af direktivets artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ. EU-lovgiver har nemlig her anvendt den disjunktive konjunktion »eller«, hvilket betyder, at rejsearrangøren kun kan fritages for ansvar, hvis han kan godtgøre, at hverken han eller hans tjenesteyder kunne forudse eller (ikke kumulativt, men alternativt) foregribe begivenheden, selv om de traf alle nødvendige foranstaltninger for at undgå den. Rejsearrangøren kan med andre ord kun unddrage sig ansvaret, hvis det viser sig, at han eller tjenesteyderen ikke kunne have enten forudset eller foregrebet den omhandlede begivenhed.
         
      
            77.
         
         
            Det er således åbenbart, at de to situationer i artikel 5, stk. 2, tredje led, i direktiv 90/314 er forskellige, og at der i den foreliggende sag kan ses bort fra force majeure.
         
      
      4. Den begivenhed, der er nævnt i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314
   
   
            78.
         
         
            Artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314 vedrører situationer, hvor den konstaterede manglende opfyldelse af kontrakten skyldes »en begivenhed, som hverken rejsearrangøren […] eller tjenesteyderen trods den nødvendige agtpågivenhed kunne forudse eller foregribe«.
         
      
            79.
         
         
            I den foreliggende sag finder jeg ikke, at den voldtægt og det overgreb, som N, en ansat på hotellet, har begået på X, en kunde på hotellet, i forbindelse med denne ansattes opfyldelse af den kontraktmæssige forpligtelse til at ledsage denne kunde til receptionen, er en »begivenhed« i denne bestemmelses forstand.
         
      
            80.
         
         
            Udtrykket »begivenhed«, som det fremgår af denne bestemmelse, kan nemlig ikke omfatte tjenesteyderens ansattes handlinger eller undladelser, herunder forsætligt begåede culpøse handlinger, i forbindelse med opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af kontrakten om en pakkerejse. For at disse handlinger eller undladelser skal kunne anses for at være en »begivenhed« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314, skal der være tale om enten en begivenhed uden for tjenesteyderens organisationsstruktur eller et objektivt forhold. Begrebet »begivenhed« kan her under ingen omstændigheder omfatte forsætligt begåede culpøse handlinger, som i sig selv udgør den manglende eller mangelfulde opfyldelse af de kontraktmæssige forpligtelser. Det ville endda være ulogisk at ville analysere, om en tjenesteyders forsætlige handlinger, herunder når de er foretaget af dennes ansatte, kan forudses eller foregribes.
         
      
            81.
         
         
            Selv om det, som jeg allerede har anført i nærværende forslag til afgørelses punkt 56, i henhold til direktiv 90/314 ikke er muligt at anse en ansat hos en tjenesteyder for selv at være tjenesteyder, skal den ansattes handlinger tilregnes arbejdsgiveren/tjenesteyderen og rejsearrangøren, for så vidt som de har fundet sted i forbindelse med opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af kontrakten om en pakkerejse. Under disse omstændigheder henhører disse handlinger ikke under begrebet »begivenhed« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314. Med andre ord skal en fejl begået af en ansat hos en tjenesteyder, som medfører manglende eller mangelfuld opfyldelse af kontrakten, sidestilles med en fejl fra tjenesteyderens side. Den fritagelsesgrund, der er fastsat i denne bestemmelse, skal derfor ikke lægges til grund.
         
      
            82.
         
         
            Under disse omstændigheder må den voldtægt og det overgreb, som N har begået på X, anses for at være en handling, der skal tilregnes hotellet, således at Kuoni ikke kan unddrage sig sit ansvar som pakkerejsearrangør.
         
      
            83.
         
         
            Denne fortolkning er den eneste, der kan sikre et højt forbrugerbeskyttelsesniveau og forhindre, at dette beskyttelsesniveau falder betydeligt i tilfælde af grove fejl begået af tjenesteydernes ansatte. Hvis man godtog en anden fortolkning, ville sådanne grove fejl nemlig kunne anses for at være en begivenhed »af uforudselig eller uafvendelig karakter« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314.
         
      
            84.
         
         
            Henset til det svar, som jeg foreslår at give på det første spørgsmål, litra a), er det ufornødent at besvare spørgsmålet om, hvilke kriterier der skal lægges til grund ved vurderingen af, om den begivenhed, der er omhandlet i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314, er af uforudselig eller uafvendelig karakter.
         
      
      VI. Forslag til afgørelse
   
   
            85.
         
         
            På baggrund af samtlige ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, som Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) har forelagt, på følgende måde:
            
                     »1)
                  
                  
                     En ansat hos en tjenesteyder kan i forbindelse med en aftale om en pakkerejse ikke anses for selv at være tjenesteyder med henblik på anvendelse af artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i Rådets direktiv 90/314/EØF af 13. juni 1990 om pakkerejser, herunder pakkeferier og pakketure.
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Rejsearrangøren skal være ansvarlig for de handlinger og undladelser, som en tjenesteyders ansatte foretager i forbindelse med opfyldelsen af de kontraktmæssige forpligtelser, der er anført i kontrakten, som fastlagt i direktivets artikel 2, nr. 5), samt for denne ansattes handlinger og undladelser i forbindelse med opfyldelsen af de forpligtelser, der anses for at være direkte knyttet til de ydelser, der er nævnt i direktivets artikel 2, nr. 1), litra b). Ansvarsfritagelsesgrunden i artikel 5, stk. 2, tredje led, andet alternativ, i direktiv 90/314 i forhold til en rejsearrangør kan således ikke finde anvendelse, når manglende eller mangelfuld opfyldelse af den kontrakt, som rejsearrangøren har indgået med en forbruger, skyldes handlinger, som kan tilregnes en ansat hos en tjenesteyder, der opfylder denne kontrakt.«
                  
               
      (
         1
      ) – Originalsprog: fransk.
   (
         2
      ) – G. Samuel og J.G.J. Rinkes, »The English law of obligations«, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, P.-C. Müller-Graff (red.), Nomos, Baden-Baden, 1999, s. 163-381, navnlig s. 206 og 207. Jf. ligeledes G. Samuel og J.G.J. Rinkes, The English law of obligations in comparative context, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1991, s. 4-21.
   (
         3
      ) – Jf. tredje betragtning til Rådets direktiv 90/314/EØF af 13.6.1990 om pakkerejser, herunder pakkeferier og pakketure (EFT 1990, L 158, s. 59).
   (
         4
      ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2302 af 25.11.2015 om pakkerejser og sammensatte rejsearrangementer samt om ændring af forordning (EF) nr. 2006/2004 og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/83/EU og om ophævelse af Rådets direktiv 90/314/EØF (EUT 2015, L 326, s. 1).
   (
         5
      ) – SI 1992/3288.
   (
         6
      ) – UK Public General Acts 1982 c. 29.
   (
         7
      ) – Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) har givet tilladelse til, at ABTA Ltd (Association of British Travel Agents) intervenerer i appelsagen.
   (
         8
      ) – Det forekommer mig vigtigt at redegøre for grundene til, at den forelæggende ret har stillet dette andet spørgsmål, der synes at være begrundet i Lord Justice Longmores dissens, som er nævnt i nærværende forslag til afgørelses punkt 21. Det fremgår af de passager i denne dissens, som er gengivet i anmodningen om præjudiciel afgørelse, at hotellet ifølge dissensens ophavsmand leverer en hjælpeydelse til sine gæster og udfører denne tjenesteydelse ved hjælp af sine ansatte. Lord Justice Longmore har således forklaret, at spørgsmålet om, hvorvidt N også udførte tjenesteydelsen, er afgørende, når det gælder vurderingen af ansvarsfritagelsesgrundene i artikel 5, stk. 2, i direktiv 90/314. Hvis hotellet var den eneste leverandør, ville Kuoni højst sandsynligt være fritaget for sit ansvar, idet den mangelfulde opfyldelse hverken kunne tilregnes Kuoni eller hotellet. Den mangelfulde opfyldelse skyldtes en begivenhed, som hverken Kuoni eller hotellet trods den nødvendige agtpågivenhed kunne forudse eller foregribe. Hotellet havde nemlig ikke forsømt at indhente referencer for N og havde hverken som følge af tidligere begivenheder eller af andre årsager nogen grund til at antage, at han ville voldtage en af gæsterne. Hvis N imidlertid var leverandør af hjælpeydelsen frem for eller sammen med hotellet, ville han (som leverandør) kunne forudse eller foregribe sin egen kriminelle handling.
   (
         9
      ) – Jf. EØF-traktatens artikel 100 A, stk. 3, efter ændring nu artikel 114, stk. 3, TEUF.
   (
         10
      ) – Jf. i denne henseende generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Leitner (C-168/00, EU:C:2001:476, punkt 2 og 3).
   (
         11
      ) – Jf. tredje betragtning til direktiv 90/314.
   (
         12
      ) – Jf. dom af 8.10.1996, Dillenkofer m.fl. (C-178/94, C-179/94 og C-188/94 – C-190/94, EU:C:1996:375, præmis 39). Jf. ligeledes fjerde betragtning til direktiv 90/314.
   (
         13
      ) – Jf. bl.a. dom af 8.10.1996, Dillenkofer m.fl. (C-178/94, C-179/94 og C-188/94 – C-190/94, EU:C:1996:375, præmis 39), af 12.3.2002, Leitner (C-168/00, EU:C:2002:163, præmis 22), og af 16.2.2012, Blödel-Pawlik (C-134/11, EU:C:2012:98, præmis 24), samt kendelse af 16.1.2014, Baradics m.fl. (C-430/13, EU:C:2014:32, præmis 36).
   (
         14
      ) – Jf. P. Machnikowski og M. Szpunar, »Chapter 8: Remedies. General Provisions«, Contract II. General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Sellier, München, 2009, s. 401-404, navnlig s. 403, art. 8:101, 5.
   (
         15
      ) – Denne definition af udtrykket »pakkerejse« præciserer anvendelsesområdet for reglerne om opfyldelse og manglende opfyldelse af en kontrakt om en pakkerejse. Jf. P. Machnikowski, »Chapter 7: Performance of obligations. Specific Provisions – Part E: Package Travel Contracts«, Contract II. General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, op.cit., s. 380-398, navnlig s. 384, art. 7:E-02, 6.
   (
         16
      ) – Artikel 1 i direktiv 90/314 vedrører »pakkerejser, herunder pakkeferier og pakketure, der sælges eller udbydes til salg på [Unionens] område«. Udtrykket »rejsearrangør« er i artikel 2, nr. 2), i direktiv 90/314 defineret som »en person, der jævnligt arrangerer pakkerejser og sælger eller udbyder disse til salg enten direkte eller gennem en formidler«. Jeg bemærker i denne forbindelse, at for så vidt som engelsk obligationsret klart sondrer mellem salg af varer (sale of goods) og levering af tjenesteydelser (supply of services), bestemmes sondringen mellem fejl (fault) og objektivt ansvar (strict liability) i vidt omfang af sondringen mellem tjenesteydelseskontrakter (Section 13 i loven af 1982) og kontrakter om levering af varer (Section 14 i loven af 1982). Jf. i denne henseende G. Samuel og J.G.J. Rinkes, »The English law of obligations«, loc.cit., s. 209, og J.C. Montanier og G. Samuel, Le contrat en droit anglais, PUG, 1999, s. 92. Som anført i indledningen til nærværende forslag til afgørelse er det dog netop disse afvigelser mellem de nationale lovgivninger og national praksis på området pakkerejser, som lovgiver påberåbte sig i direktiv 90/314 for at begrunde indførelsen af et »mindstemål af fælles regler« for samtlige medlemsstater. Jf. anden betragtning til direktivet.
   (
         17
      ) – Jf. direktivets artikel 2, nr. 4), for så vidt angår begrebet »forbruger« i direktiv 90/314’s forstand.
   (
         18
      ) – Jf. ligeledes 18. betragtning til direktiv 90/314.
   (
         19
      ) – Det anføres bl.a. i 18. betragtning, at den rejsearrangør, der er part i kontrakten, over for forbrugeren skal være ansvarlig for, at de kontraktmæssige forpligtelser opfyldes.
   (
         20
      ) – Generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Leitner (C-168/00, EU:C:2001:476, punkt 4). Min fremhævelse.
   (
         21
      ) – Ved at behandle de ydelser, der udbydes til salg til forbrugeren, som et hele, letter betegnelsen »salg af tjenesteydelser«, der anvendes i direktiv 90/314, artikel 1 og artikel 2, nr. 2), forbrugerens skridt i det tilfælde, hvor denne står over for manglende eller mangelfuld opfyldelse af en kontrakt, idet den giver forbrugeren en »enkelt national kontakt, uanset hvilke[n] ydelse[r] der ikke er blevet opfyldt eller er blevet mangelfuldt opfyldt«. Jf. i denne retning E. Poillot, »La vente de services en droit communautaire (directive 90/314/CEE sur les voyages, vacances et circuits à forfait)«, Uniform Terminology for European Contract Law, Nomos, 2005, s. 359-382, navnlig s. 381. Jf. ligeledes P. Machnikowski, »Chapter 7. Performance of obligations. Specific Provisions – Part E: Package Travel Contracts«, op.cit., s. 380-398, navnlig s. 383, art. 7:E-02, 3.
   (
         22
      ) – Jf. ligeledes nærværende forslag til afgørelses punkt 43.
   (
         23
      ) – Jf. ligeledes nærværende forslag til afgørelses punkt 34.
   (
         24
      ) – Ifølge artikel 2, nr. 5), i direktiv 90/314 forstås der i dette direktiv ved »kontrakt« en aftale, der omfatter forbrugeren og rejsearrangøren og/eller formidleren.
   (
         25
      ) – Den manglende eller mangelfulde opfyldelse af de kontraktmæssige forpligtelser kan dermed betyde, at rejsearrangøren ifalder ansvar. Jf. i denne henseende P. Machnikowski, op.cit., navnlig s. 402, art. 8:101, 3. Jf. ligeledes J. Kleinschmidt, »Article 8:101: Remedies Available«, Commentaries on European Contract Laws, J. Nils og R. Zimmermann (red.), Oxford, s. 1108.
   (
         26
      ) – Min fremhævelse. Det skal bemærkes, at direktiv 90/314 ikke indeholder nogen bestemmelser om, hvilken lov der finder anvendelse. Artikel 6, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17.6.2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) (EUT 2008, L 177, s. 6) sikrer imidlertid principielt, at det er loven i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, der finder anvendelse.
   (
         27
      ) – I retslitteraturen anses artikel 5, stk. 2 og 3, og artikel 8 i direktiv 90/314 for at være ufravigelige normer. Jf. P. Machnikowski, op.cit., navnlig s. 465, art. 8:E-01, 2.
   (
         28
      ) – Jf. ligeledes 19. betragtning til direktiv 90/314.
   (
         29
      ) – Jf. nærværende forslag til afgørelses punkt 38.
   (
         30
      ) – Jf. nærværende forslag til afgørelses punkt 36-43.
   (
         31
      ) – Jeg skal fremhæve, at en medlemsstat principielt kan fastsætte et højere beskyttelsesniveau. Medlemsstaterne kunne derfor ved gennemførelsen af direktiv 90/314 fastsætte strengere fritagelsesgrunde end dem, der er fastsat i direktivets artikel 5, stk. 2.
   (
         32
      ) – Jf. nærværende forslag til afgørelses punkt 13. Det fremgår af den relevante lovgivning i forelæggelsesafgørelsen, at tjenesteyderen i henhold til Section 13 i lov af 1982 er forpligtet til at levere de aftalte ydelser med rimelig agtpågivenhed og omhu.
   (
         33
      ) – Jf. bl.a. dom af 16.7.2020, Novo Banco (C-253/19, EU:C:2020:585, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).
   (
         34
      ) – Den franske version af udtrykket »tjenesteyder« (»prestataire de services«) synes at være anvendt tilsvarende i andre sprogversioner, bl.a. den spanske (»prestador de servicios«), den tyske (»Dienstleistungsträger«), den engelske (»supplier of services«), den italienske (»prestatore di servizi«), den polske (»usługodawc«), den portugisiske (»prestador de serviços«) og den rumænske (»furnizor de servicii«) version.
   (
         35
      ) – Jf. ligeledes 18. betragtning til direktiv 90/314.
   (
         36
      ) – Jf. ligeledes nærværende forslag til afgørelses punkt 40.
   (
         37
      ) – Disse forpligtelser, der er direkte knyttet til indkvarterings- eller transportydelserne, følger af selve arten af disse ydelser.
   (
         38
      ) – Det er bl.a. tilfældet, når der tilbydes transport fra hotellet til lufthavnen, som udføres af hotellets chauffører/ansatte.
   (
         39
      ) – Det siger sig selv, at selv om det ikke udtrykkelig er nævnt i direktiv 90/314, påhviler det rejsearrangøren eller tjenesteyderen at bevise, at de fritagelsesgrunde, som denne påberåber sig, foreligger. Jf. i denne henseende T. Rüfner, »Article 8:108: Excuse Due to an Impediment«, Commentaries on European Contract Laws, J. Nils og R. Zimmermann (red.), Oxford, s. 1164-1177, navnlig s. 1174.
   (
         40
      ) – Min fremhævelse.