CELEX: 62003CC0386
Language: de
Date: 2005-05-26 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 26. Mai 2005. # Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland. # Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats - Flughäfen - Bodenabfertigungsdienste - Richtlinie 96/67/EG. # Rechtssache C-386/03.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      PHILIPPE LÉGER
      vom 26. Mai 2005 1(1)
      
      Rechtssache C‑386/03
      Kommission der Europäischen Gemeinschaften
      gegen
      Bundesrepublik Deutschland
      „Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Richtlinie 96/67/EG über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft – Nicht ordnungsgemäße Umsetzung“1.     Aufgrund der vorliegenden Klage muss der Gerichtshof erneut eine nationale Maßnahme zur Umsetzung der Richtlinie 96/67/EG
         des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft(2) prüfen.
      
      2.     Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften beantragt dieses Mal, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland ihren
         Verpflichtungen aus der Richtlinie 96/67 nicht nachgekommen ist, indem sie Maßnahmen erlassen hat, die nicht mit den Artikeln
         16 und 18 der Richtlinie vereinbar sind.
      
      3.     Der Gerichtshof hat sich kürzlich in einem Urteil vom 9. Dezember 2004(3) zur Vereinbarkeit der italienischen Regelung mit der Richtlinie 96/67 geäußert. Er hat u. a. entschieden, dass die in dieser
         nationalen Regelung vorgesehene Pflicht für neu auf den Markt der Bodenabfertigungsdienste tretende Dienstleister zur Übernahme
         des Personals nicht mit der Richtlinie 96/67 vereinbar ist. 
      
      4.     Außerdem hatte der Gerichtshof bereits in einem Urteil vom 16. Oktober 2003(4) über die Auslegung von Artikel 16 Absatz 3 dieser Richtlinie zu entscheiden. Aus diesem Urteil geht u. a. hervor, dass es
         dem fraglichen Artikel „zuwiderläuft, dass das Leitungsorgan eines Flughafens für den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste
         auf dem Flughafen von einem Drittabfertiger oder einem Selbstabfertiger ein gesondertes Marktzugangsentgelt verlangt, das
         die Gegenleistung für die Eröffnung einer Erwerbschance bildet und zu dem Entgelt hinzukommt, das der Dritt- oder der Selbstabfertiger
         für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen zahlt“.
      
      5.     Im Rahmen der vorliegenden Rechtssache muss der Gerichtshof ergänzend zu diesen beiden Urteilen klären, ob ein Mitgliedstaat
         dem Leitungsorgan eines Flughafens erlauben darf, von neu auf den Markt der Bodenabfertigungsdienste tretenden Dienstleistern
         nicht nur zu verlangen, dass sie das Personal des bisherigen Abfertigers übernehmen, sondern auch, dass sie sich an der Finanzierung
         der Kosten, die dadurch entstehen, dass diese Arbeitnehmer nicht übernommen werden, also vor allem an den Entlassungskosten,
         beteiligen.
      
      I –    Rechtlicher Rahmen
      A –    Gemeinschaftsrecht
      6.     Die Richtlinie 96/67 sieht ein System der schrittweisen Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen
         der Gemeinschaft vor.
      
      7.     Gemäß der fünften Begründungserwägung der Richtlinie soll „[m]it der Öffnung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste
         … zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beigetragen
         werden“.
      
      8.     Ferner ist nach der neunten Begründungserwägung der Richtlinie 96/67 „[d]ie Liberalisierung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste
         … mit der Funktionsfähigkeit der gemeinschaftlichen Flughäfen vereinbar“.
      
      9.     Im Rahmen dieser Öffnung des Marktes hat der Gemeinschaftsgesetzgeber zum einen vorgesehen, dass für den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen,
         der den zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten befugten Dienstleistern und den zur Selbstabfertigung befugten Luftverkehrsunternehmen
         zu gewähren ist, „ein Entgelt erhoben werden“ darf(5).
      
      10.   Zum anderen müssen „[d]ie Mitgliedstaaten … weiterhin das Recht haben, den Beschäftigten von Unternehmen, die Bodenabfertigungsdienste
         erbringen, ein angemessenes Niveau sozialer Sicherheit zu gewährleisten“(6).
      
      11.   Die Artikel 16 und 18 der Richtlinie 96/67 führen diese beiden Aspekte der Gemeinschaftsregelung näher aus.
      12.   Artikel 16 der Richtlinie („Zugang zu den Flughafeneinrichtungen“) bestimmt Folgendes: 
      „(1)      Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen für die Dienstleister
         und für die Nutzer, die sich selbst abfertigen wollen, zu gewährleisten, soweit dieser Zugang für die Ausübung ihrer Tätigkeiten
         erforderlich ist. Falls das Leitungsorgan oder gegebenenfalls seine Aufsichtsbehörde oder sein sonstiges Aufsichtsorgan den
         Zugang an Bedingungen knüpft, müssen diese sachgerecht, objektiv, transparent und nicht diskriminierend sein.
      
      …
      (3)      Ist der Zugang zu den Flughafeneinrichtungen mit der Entrichtung eines Entgelts verbunden, so ist dessen Höhe nach sachgerechten,
         objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen.“
      
      13.   Artikel 18 der Richtlinie 96/67 („Sozialer Schutz und Umweltschutz“) lautet:
      „Die Mitgliedstaaten können unbeschadet der Anwendung dieser Richtlinie und unter Wahrung der übrigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts
         alle notwendigen Maßnahmen ergreifen, um den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer und den Schutz der Umwelt sicherzustellen.“
      
      14.   Da sich beide Parteien zu dieser Vorschrift des Gemeinschaftsrechts geäußert haben, weise ich schließlich auf  Artikel 1 Absatz
         1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
         Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen(7) hin, der Folgendes bestimmt:
      
      „a)      Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen
         Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
      
      b)      Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie
         der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen
         zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.“
      
      15.   Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2001/23 sieht vor, dass „[d]ie Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem
         zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis … aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über[gehen]“.
      
      B –    Nationales Recht
      16.   In Deutschland ist die Richtlinie 96/67 im Wesentlichen durch das Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen vom 11.
         November 1997(8) und durch die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen vom 10. Dezember 1997(9) (im Folgenden: BADV) umgesetzt worden.
      
      17.   § 8 BADV („Anforderungskriterien“) bestimmt in Absatz 2:
      „(2)      Der Flugplatzunternehmer kann von einem Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme von Arbeitnehmern entsprechend den
         auf diesen Dienstleister oder Selbstabfertiger übergehenden Bodenabfertigungsdiensten fordern. Die Arbeitnehmer sind nach
         sachgerechten Kriterien, insbesondere nach der von ihnen ausgeübten Tätigkeit, auszuwählen. § 9 Abs. 3 Satz 3 findet Anwendung.
         § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt.“(10)
      
      18.   § 9 BADV („Zugang“) lautet:
      „(1)      Der Flugplatzunternehmer und der Dienstleister oder Selbstabfertiger sind verpflichtet, einen Vertrag über die Nutzung des
         jeweils erforderlichen und verfügbaren Teils des Flugplatzes und seiner Einrichtungen sowie die nach dieser Verordnung an
         den Flugplatzunternehmer zu entrichtenden Entgelte und die nach § 8 von dem Dienstleister oder Selbstabfertiger zu erfüllenden
         Anforderungen abzuschließen.
      
      (2)      Der Flugplatzunternehmer sorgt dafür, dass der Zugang der aufgrund dieser Verordnung berechtigten Dienstleister und Nutzer
         zu Flugplatzeinrichtungen, soweit er für die Ausübung ihrer Tätigkeiten erforderlich ist, nicht ungerechtfertigt behindert
         wird. Knüpft der Flugplatzunternehmer den Zugang an Bedingungen, müssen diese sachgerecht, objektiv, transparent und nicht
         diskriminierend sein.
      
      (3)      Der Flugplatzunternehmer ist berechtigt, von den Dienstleistern und den Selbstabfertigern ein Entgelt für den Zugang, für
         die Vorhaltung und für die Nutzung seiner Einrichtungen zu erheben. Die Höhe dieses Entgelts ist nach Anhörung des Nutzerausschusses
         nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen und darf im Sinne einer Geschäftsgebühr
         insbesondere zur Selbstfinanzierung des Flugplatzes beitragen. Bei der Festsetzung des Entgelts kann der Flugplatzunternehmer
         die ihm aus dem Übergang von Bodenabfertigungsdiensten auf Dienstleister oder Selbstabfertiger, insbesondere durch die Nichtübernahme
         von Arbeitnehmern, entstehenden notwendigen Aufwendungen in angemessener Höhe berücksichtigen.“
      
      II – Vorverfahren
      19.   Die Kommission gewann nach einer Prüfung der deutschen Regelung den Eindruck, dass die §§ 8 Absatz 2 und 9 Absatz 3 BADV die
         Artikel 16 und 18 der Richtlinie 96/67/EG fehlerhaft in das innerstaatliche Recht umsetzten. Sie richtete daher am 28. Februar
         2000 ein Mahnschreiben an die deutsche Regierung.
      
      20.   In ihrer Antwort vom 16. Mai 2000 bestritt die deutsche Regierung die ihr vorgeworfene Vertragsverletzung.
      21.   Die Kommission war von dieser Antwort nicht überzeugt und richtete am 21. März 2002 eine mit Gründen versehene Stellungnahme
         an die deutsche Regierung, in der sie ihren Vorwurf wiederholte.
      
      22.   Da die Kommission die Antwort auf diese mit Gründen versehene Stellungnahme für nicht ausreichend hielt, hat sie gemäß Artikel
         226 EG mit Klageschrift, die am 12. September 2003 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden ist, die
         vorliegende Klage erhoben. 
      
      III – Zur Klage
      23.   Im Rahmen dieser Klage beantragt die Kommission, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen
         aus der Richtlinie 96/67 verstoßen hat, soweit sie in den §§ 8 Absatz 2 und 9 Absatz 3 BADV Maßnahmen erlassen hat, die mit
         den Artikeln 16 und 18 dieser Richtlinie unvereinbar sind. Außerdem beantragt sie, diesem Mitgliedstaat die Kosten des Verfahrens
         aufzuerlegen.
      
      24.   Die Kommission wirft der Bundesrepublik Deutschland also vor, gegen zwei Artikel der Richtlinie 96/67, nämlich gegen die Artikel
         16 und 18, verstoßen zu haben. Ich werde zunächst auf die Rüge der Verletzung von Artikel 18 der Richtlinie 96/67 und danach
         auf die Rüge der Verletzung ihres Artikels 16 eingehen.
      
      A –    Zur Rüge der Verletzung von Artikel 18 der Richtlinie 96/67
      1.      Vorbringen der Parteien
      25.   Zunächst weist die Kommission darauf hin, dass die von den Mitgliedstaaten zur Umsetzung der Richtlinie 2001/23 erlassenen
         allgemeinen Schutzregelungen auch im Bereich der Bodenabfertigungsdienste Anwendung fänden. Komme es aufgrund der mit der
         Richtlinie 96/67 bezweckten Marktöffnung zu einem Unternehmens- oder Betriebsübergang im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe
         b der Richtlinie 2001/23, so gingen die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden
         Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.
      
      26.   Ihre Klage ziele auf die Feststellung ab, dass in den von der Richtlinie 2001/23 nicht erfassten Fällen die in den §§ 8 Absatz
         2 und 9 Absatz 3 BADV enthaltenen Bestimmungen zwischen dem Flugplatzunternehmer einerseits und den anderen Dienstleistern
         und Selbstabfertigern andererseits unterschieden und damit den Marktzugang Letzterer behinderten, indem sie den Wettbewerb
         zwischen diesen beiden Gruppen verfälschten.
      
      27.   Die streitigen nationalen Bestimmungen erlaubten es dem Flugplatzunternehmer, die Kosten für die Arbeitnehmer, die er aufgrund
         des durch die Marktöffnung bedingten Verlustes von Marktanteilen nicht weiter beschäftigen könne, ganz oder zumindest teilweise
         auf die neu auf den Markt tretenden Wettbewerber abzuwälzen und dadurch die Markteintrittskosten für diese zu erhöhen. Aus
         dem Wortlaut dieser nationalen Bestimmungen gehe klar hervor, dass diese Möglichkeit der Kostenabwälzung allein dem Flugplatzunternehmer
         offen stehe, während andere Dienstleister und Selbstabfertiger, die aufgrund der Marktöffnung Marktanteile verlören, keine
         entsprechenden Rechte geltend machen könnten und die durch den Verlust der Marktanteile bedingten „sozialen Folgekosten“ in
         vollem Umfang selbst tragen müssten. 
      
      28.   Außerdem habe § 8 Absatz 2 BADV zur Folge, dass den auf den Markt der Bodenabfertigungsdienste auf einem Flugplatz tretenden
         Anbietern eine versteckte Pflicht zur Übernahme der Arbeitnehmer auferlegt werde, was nach Artikel 18 der Richtlinie 96/67
         nicht zulässig sei. 
      
      29.   Schließlich gehe es bei dem mit der deutschen Regelung eingeführten System mehr um die finanziellen Interessen des Flugplatzunternehmers
         als um den Schutz der Arbeitnehmer. 
      
      30.   Auf dieses Vorbringen erwidert die deutsche Regierung, dass ihre nationale Regelung dem Regelungszweck der Richtlinie folge,
         indem sie die schrittweise Liberalisierung des Marktzugangs im Bereich der Bodenabfertigungsdienste unter ausgeglichenen Wettbewerbsbedingungen
         auf dem Markt für Bodenabfertigungsdienste ermögliche und dabei die besondere Stellung der Flugplatzunternehmen als ehemalige
         Staatsunternehmen beachte.
      
      31.   Außerdem schaffe § 8 Absatz 2 BADV über das Verhandlungsmodell zwischen dem bisherigen Flugplatzunternehmer und dem neuen
         Bodenabfertiger einen Mechanismus, der im Rahmen des Möglichen im Zusammenhang mit dem Übergang der Tätigkeit auf den Schutz
         der Arbeitsverhältnisse abziele. 
      
      32.   Die Bestimmungen des § 8 Absatz 2 in Verbindung mit § 9 Absatz 3 BADV zielten darauf ab, einen angemessenen Ausgleich zwischen
         dem Arbeitnehmerschutz und dem Liberalisierungsauftrag, also zwischen den Interessen der Flugplatzunternehmer, denen der Beschäftigten
         und denen der neuen Marktteilnehmer herzustellen. Im Wettbewerb mit neu auf den Markt tretenden Dienstleistern wäre der Flugplatzunternehmer
         benachteiligt, wenn die Kosten der Nichtübernahme von Arbeitnehmern durch den Dienstleister allein bei ihm verblieben.
      
      33.   Außerdem enthalte § 8 Absatz 2 BADV im Hinblick auf den neuen Wettbewerber und den Flugplatzunternehmer nur die Pflicht, in
         Verhandlungen über die Übernahme von Arbeitnehmern zu treten, und nicht – wie dies in Italien im Rahmen der oben genannten
         Rechtssache Kommission/Italien der Fall gewesen sei – eine Pflicht zur Übernahme von Arbeitnehmern. Deshalb sei dieses Urteil,
         auf das sich die Kommission berufe, in der vorliegenden Rechtssache nicht einschlägig.
      
      34.   Die deutsche Regierung weist auch darauf hin, dass die nationale Regelung dem Flugplatzunternehmer nur sekundär die Befugnis
         einräume, etwaige aus der Liberalisierung und der Nichtübernahme der Arbeitnehmer herrührende „sozialen Folgekosten“ gerecht
         und anteilig nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien auf die Marktteilnehmer zu
         verteilen.
      
      35.   Zudem stellten die beanstandeten Bestimmungen der BADV keine diskriminierende Marktzutrittshürde dar, weil die Beteiligung
         an den Kosten für nicht übernommene Arbeitnehmer alle Abfertiger anteilig einbeziehe. 
      
      36.   Schließlich räumt die deutsche Regierung ein, dass das System der fraglichen Regelung über die durch die Richtlinie 2001/23
         geregelten Sachverhalte hinausgehe. Der Umstand, dass nur ein prozentualer Anteil an der Bodenabfertigungstätigkeit vom Flugplatzbetreiber
         übertragen werde, könne gegen die Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne dieser Richtlinie sprechen, da in diesem
         Fall eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung
         fehle.
      
      2.      Würdigung
      37.   Zunächst ist festzustellen, dass die Parteien in der Ansicht übereinstimmen, dass das sich aus den §§ 8 Absatz 2 und 9 Absatz
         3 BADV ergebende deutsche System über den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23 hinausgeht und daher insoweit allein im
         Hinblick auf die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 96/67 untersucht werden kann(11).
      
      38.   Demgemäß bin ich der Auffassung, dass die erste Rüge der Kommission betreffend die Verletzung von Artikel 18 der Richtlinie
         96/67 durch die Bundesrepublik Deutschland begründet ist. Meines Erachtens ergibt sich dies zunächst aus einer Prüfung der
         Grundzüge dessen, was der Gerichtshof im oben genannten Urteil Kommission/Italien entschieden hat.
      
      39.   Im Rahmen dieser Vertragsverletzungsklage hatte die Kommission der Italienischen Republik u. a. vorgeworfen, bei jeder Übertragung
         einer Kategorien von Bodenabfertigungsdiensten betreffenden Tätigkeit zu verlangen, dass das Personal des vorhergehenden Dienstleisters
         auf den Nachfolger übergehe, und zwar nach Maßgabe des von diesem übernommenen Anteils am Verkehr oder an den Tätigkeiten.
      
      40.   Bei der Prüfung der Begründetheit dieser Rüge hat der Gerichtshof darauf hingewiesen(12), dass diese Befugnis der Mitgliedstaaten, den Beschäftigten von Unternehmen, die Bodenabfertigungsdienste erbringen, ein
         angemessenes Niveau sozialer Sicherheit zu gewährleisten, ihnen „keine unbegrenzte Regelungszuständigkeit im Bereich des sozialen
         Schutzes verleiht und in einer Art und Weise ausgeübt werden muss, die die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 96/67 und
         deren Ziele nicht beeinträchtigt“. Der Gerichtshof hat jedoch hervorgehoben, dass „die Richtlinie [bezweckt], die Öffnung
         des Marktes der Bodenabfertigungsdienste zu gewährleisten, wodurch nach ihrer fünften Begründungserwägung u. a. zur Senkung
         der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften beigetragen werden soll“(13).
      
      41.   In diesem Kontext hat der Gerichtshof ausgeführt, dass es „den Zugang neuer Dienstleister zum Markt für Bodenabfertigungsdienste
         übermäßig erschweren [würde]“, wenn Artikel 18 so ausgelegt würde, dass eine Verpflichtung der neuen Dienstleister auf dem
         Markt für Bodenabfertigungsdienste, das vom vorherigen Dienstleister beschäftigte Personal zu übernehmen, im Rahmen des nach
         Artikel 18 der Richtlinie 96/67 Zulässigen liege. Dadurch wären die rationelle Benutzung der Flughafeneinrichtungen und die
         Verringerung der Kosten der fraglichen Dienste für die Nutzer in Frage gestellt(14).
      
      42.   Der Gerichtshof hat auch festgestellt, dass die „Verpflichtung, das Personal des vorherigen Dienstleisters zu übernehmen,
         … die potenziellen neuen Konkurrenten gegenüber den bereits tätigen Unternehmen [benachteiligt] und … die Öffnung der Märkte
         für Bodenabfertigungsdienste [gefährdet], wodurch die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 96/67 beeinträchtigt wird“(15). Folglich verstoße „die streitige Regelung gegen das mit dieser Richtlinie verfolgte Ziel, nämlich die betreffenden Märkte
         zu öffnen und geeignete Bedingungen für einen innergemeinschaftlichen Wettbewerb in diesem Sektor zu schaffen“(16). Der Gerichtshof müsse daher eine solche Regelung als nicht mit der Richtlinie 96/67 vereinbar ansehen. 
      
      43.   Sind diese Erwägungen des Gerichtshofes zu einer nationalen Maßnahme, die neue Anbieter auf dem Markt der Bodenabfertigungsdienste
         zur Übernahme der Arbeitnehmer verpflichtet, auf die Beurteilung der Vereinbarkeit des in der BADV vorgesehenen Systems mit
         der Richtlinie 96/67 übertragbar? Meines Erachtens ist diese Frage zunächst im Hinblick auf § 8 Absatz 2 BADV zu bejahen.
      
      44.   Selbst wenn aus dem deutschen System die Verpflichtung zur Übernahme der Arbeitnehmer weniger deutlich hervorgeht, als dies
         beim italienischen System der Fall war, wird sie doch bei aufmerksamer Prüfung der deutschen Bestimmungen erkennbar.
      
      45.   Angesichts dieser Bestimmungen überzeugt mich das Verteidigungsvorbringen der deutschen Regierung nicht, die neu auf den Markt
         für Bodenabfertigungsdienste tretenden Anbieter seien lediglich verpflichtet, mit dem Flugplatzunternehmer in Verhandlungen
         über die Frage der Übernahme der Arbeitnehmer zu treten. In dieser Hinsicht ist daran zu erinnern, dass § 8 Absatz 2 BADV
         ausdrücklich vorsieht, dass „[d]er Flugplatzunternehmer … von einem Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme von
         Arbeitnehmern entsprechend den auf diesen Dienstleister oder Selbstabfertiger übergehenden Bodenabfertigungsdiensten fordern [kann]“(17).
      
      46.   Meines Erachtens besteht daher kein Zweifel daran, dass diese Bestimmung des deutschen Rechts einem Flugplatzunternehmer ausdrücklich
         und generell, d. h. über den besonderen Fall eines Unternehmensübergangs im Sinne von Artikel 1 der Richtlinie 2001/23 hinaus,
         erlaubt, von einem Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme der Arbeitnehmer zu verlangen, die für den ihm übertragenen Bodenabfertigungsdienst tätig sind. 
      
      47.   Folglich müsste eine solche nationale Regelung gemäß der Entscheidung des Gerichtshofes im oben genannten Urteil Kommission/Italien
         als nicht mit Artikel 18 der Richtlinie 96/67 vereinbar angesehen werden. Diese nationale Regelung scheint mir, wenn sie vom
         Flugplatzunternehmer umgesetzt wird, geeignet zu sein, den Zugang neuer Anbieter zum betreffenden Markt der Bodenabfertigungsdienste
         übermäßig zu erschweren, etwaige neue Wettbewerber gegenüber den bereits niedergelassenen Unternehmen zu benachteiligen und
         schließlich die Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste zu gefährden, was der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie
         96/67 abträglich wäre.
      
      48.   Betrachtet man nun – wie die Kommission es tut – im Hinblick auf Artikel 18 der Richtlinie das durch die deutsche Regelung
         eingeführte System als Ganzes, so zeigen sich zwei Aspekte: Zum einen kann, wie eben ausgeführt wurde, der Flugplatzunternehmer
         vom Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme der Arbeitnehmer entsprechend den auf diesen übergehenden Bodenabfertigungsdiensten
         verlangen, und zum anderen kann dieser Unternehmer nach § 9 Absatz 3 BADV „die ihm aus dem Übergang von Bodenabfertigungsdiensten
         auf Dienstleister oder Selbstabfertiger, insbesondere durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern, entstehenden notwendigen
         Aufwendungen in angemessener Höhe berücksichtigen“.
      
      49.   Die beiden Teile des deutschen Systems sind miteinander verbunden. Aus § 8 Absatz 2 in Verbindung mit § 9 Absatz 3 Satz 3
         BADV lässt sich entnehmen, dass, falls sich ein oder mehrere Dienstleister oder Selbstabfertiger weigern sollten, die Arbeitnehmer
         entsprechend den auf sie übergehenden Bodenabfertigungsdiensten zu übernehmen, der Flugplatzunternehmer immer noch die Möglichkeit
         hätte, die Folgekosten einer Nichtübernahme von Arbeitnehmern auf die fraglichen Markteilnehmer aufzuteilen. Der Flugplatzunternehmer
         müsste somit die durch die Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste verursachten „sozialen Folgekosten“ nicht allein
         tragen. 
      
      50.   Daher bin ich der Ansicht, dass die dem Flugplatzunternehmer durch § 9 Absatz 3 BADV eröffnete Möglichkeit eher dessen finanzielle
         Interessen als den Schutz der Arbeitnehmer fördert. Folglich verstößt diese deutsche Regelung meines Erachtens gegen Artikel
         18 der Richtlinie 96/67.
      
      51.   Zwar ist die deutsche Regierung der Ansicht, dass § 9 Absatz 3 BADV dahin zu verstehen sei, dass er für die neuen Marktteilnehmer
         einen Anreiz darstellen solle, im Interesse der Arbeitnehmer mit dem Flugplatzunternehmer in Übernahmeverhandlungen einzutreten(18). Aber ich meine, dass mit diesem Vortrag nicht das Vorbringen widerlegt werden kann, dass diese Bestimmung im Wesentlichen
         bezweckt, die finanziellen Interessen des Flugplatzunternehmers zu wahren. Außerdem scheint mir die Auswirkung dieser Bestimmung
         auf den Schutz der Arbeitnehmer zu ungewiss und zu mittelbar zu sein, um davon auszugehen, dass es sich um eine ordnungsgemäße
         Umsetzung von Artikel 18 der Richtlinie 96/67 handelt, der „alle notwendigen Maßnahmen …, um den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer
         … sicherzustellen“, betrifft. 
      
      52.   Mit anderen Worten erfüllt meines Erachtens § 9 Absatz 3 BADV nicht das in dieser Bestimmung der Richtlinie 96/67 enthaltene
         Kriterium der Erforderlichkeit. Die dem Flugplatzunternehmer auf diese Weise durch das deutsche Recht eingeräumte Möglichkeit,
         die sich aus der Nichtübernahme von Arbeitnehmern ergebende finanzielle Belastung auf die fraglichen Marktteilnehmer aufzuteilen,
         kann nicht als eine Maßnahme angesehen werden, die geeignet ist, die Rechte der Arbeitnehmer zu schützen. Ich halte die beanstandete
         deutsche Regelung daher jedenfalls nicht für erforderlich, um den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer sicherzustellen.
      
      53.   Folglich bin ich der Ansicht, dass auch dieser zweite Teil der deutschen Regelung gegen Artikel 18 der Richtlinie 96/67 verstößt.
      54.   Die erste Rüge der Kommission ist daher meiner Meinung nach begründet.
      B –    Zur Rüge der Verletzung von Artikel 16 der Richtlinie 96/67
      1.      Vorbringen der Parteien
      55.   Nach Ansicht der Kommission verstößt § 9 Absatz 3 Satz 3 BADV auch gegen Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67. Die Höhe
         des Entgelts, das von den Dienstleistern oder Selbstabfertigern verlangt werden könne, sei gemäß dieser Bestimmung der Richtlinie
         nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen.
      
      56.   Ihre Auffassung, dass die Höhe eines nach Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie erhobenen Entgelts nur dann als sachgerecht und
         objektiv angesehen werden könne, wenn sie sich an den Kosten orientiere, die dem Flugplatzunternehmer (zusätzlich zu einem
         angemessenen Gewinn) durch den den anderen Dienstleistern und Selbstabfertigern zu gewährenden Zugang zu seiner Infrastruktur
         entstünden, werde durch das oben genannte Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen bestätigt. Die dem Flugplatzunternehmer durch
         die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstehenden finanziellen Aufwendungen gehörten folglich nicht zu den Kosten, die bei
         der Festlegung eines nach Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 zulässigen Entgelts berücksichtigt werden könnten.
      
      57.   Nach Ansicht der deutschen Regierung kann diese Bestimmung der Richtlinie 96/67 dagegen nicht dem von der Kommission beanstandeten
         nationalen Recht entgegenstehen, weil diese Vorschrift nur das Recht des Flugplatzunternehmers regele, als Gegenleistung für
         den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen ein Entgelt zu verlangen. § 9 Absatz 3 BADV solle jedoch nicht den Zugang zu Flughafeneinrichtungen
         regeln, sondern für den neuen Marktteilnehmer einen Anreiz darstellen, im Interesse der Arbeitnehmer mit dem Flugplatzunternehmer
         in Übernahmeverhandlungen einzutreten.
      
      58.   Außerdem müsse das Entgelt im Sinne von Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 nicht auf reine Deckung der Kosten für die
         Flughafeneinrichtungen beschränkt sein. Wenn schon der Gewinn in das Entgelt mit einbezogen werden dürfe, dann müsse dies
         erst recht für die richtlinienkonforme Umlage der durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Aufwendungen gelten.
         
      
      2.      Würdigung
      59.   Meines Erachtens ist die von der Kommission erhobene Rüge einer Verletzung von Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 durch
         die Bundesrepublik Deutschland begründet.
      
      60.   Zunächst sei daran erinnert, dass der Gerichtshof im oben genannten Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen entschieden hat,
         dass es der Richtlinie 96/67 und insbesondere ihrem Artikel 16 Absatz 3 „zuwiderläuft, dass das Leitungsorgan eines Flughafens
         für den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf dem Flughafen von einem Drittabfertiger oder einem Selbstabfertiger
         ein gesondertes Marktzugangsentgelt verlangt, das die Gegenleistung für die Eröffnung einer Erwerbschance bildet und zu dem
         Entgelt hinzukommt, das der Dritt- oder der Selbstabfertiger für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen zahlt“.
         Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt, dass „[d]agegen … das Leitungsorgan eines Flughafens ein Entgelt für die Nutzung der
         Flughafeneinrichtungen verlangen [darf], dessen Höhe, die nach den in Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie genannten Kriterien
         festzusetzen ist, seinem Gewinninteresse Rechnung trägt“.
      
      61.   Der Gerichtshof hat auf folgende Kriterien abgestellt, um zu diesem Ergebnis zu gelangen. Erstens hat er aus dem Wortlaut
         von Artikel 16 Absätze 1 bis 3 der Richtlinie 96/67 geschlossen, dass es dem Leitungsorgan des Flughafens erlaubt ist, ein
         Entgelt als Gegenleistung für den Zugang zu den „Flughafeneinrichtungen“ zu erheben. Dem Gerichtshof zufolge betrifft diese
         „Bezugnahme auf Einrichtungen … offenkundig die vom Flughafen zur Verfügung gestellten Anlagen und Vorrichtungen“(19).
      
      62.   Zweitens hat der Gerichtshof festgestellt, dass „[e]ine Befugnis des Leitungsorgans eines Flughafens, zusätzlich zu dem Entgelt
         für die Nutzung der Flughafeneinrichtungen ein Zugangsentgelt zu erheben, … nicht nur nicht den Zugang zum fraglichen Markt
         erleichtern, sondern dem Ziel, die Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften zu senken, unmittelbar zuwiderlaufen und
         diese Kosten in manchen Fällen sogar erhöhen [würde]“(20).
      
      63.   Drittens hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „[d]as … Vorbringen …, der Gemeinschaftsgesetzgeber habe mit der Zulassung eines
         Zugangsentgelts die zusätzlichen Belastungen, die den Flughafenbetreibern aus der Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste
         entstünden, ausgleichen wollen, um so die Selbstfinanzierung dieser Betreiber zu sichern, … durch eine Prüfung der Systematik
         der Richtlinie widerlegt [wird]“(21).
      
      64.   Schließlich hat der Gerichtshof in Bezug auf die Möglichkeit für den Flugplatzunternehmer, einen Gewinn zu erzielen, festgestellt,
         dass es Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 „nicht zuwider[läuft], … [das] Entgelt so festzusetzen, dass das Leitungsorgan
         des Flughafens nicht nur seine Kosten für das Zurverfügungstellen und den Unterhalt der Flughafeneinrichtungen decken, sondern
         auch eine Gewinnspanne erzielen kann“(22).
      
      65.   Diese Erwägungen des Gerichtshofes zur Auslegung von Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 sind meines Erachtens auf die
         vorliegende Rechtssache weitgehend übertragbar.
      
      66.   Demgemäß ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die von der Kommission beanstandete deutsche Regelung, d. h. § 9 Absatz 3 BADV,
         die Festlegung von Regeln betreffend das Entgelt bezweckt, das der Flugplatzunternehmer von den Dienstleistern und Selbstabfertigern
         „für den Zugang, für die Vorhaltung und für die Nutzung seiner Einrichtungen“ verlangen darf.
      
      67.   Die Vorschrift sieht daher in ihrem Satz 2 vor, dass dieses Entgelt „nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht
         diskriminierenden Kriterien“ festzulegen ist. Dies entspricht völlig dem, was Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 bestimmt:
         „Ist der Zugang zu den Flughafeneinrichtungen mit der Entrichtung eines Entgelts verbunden, so ist dessen Höhe nach sachgerechten,
         objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen.“ 
      
      68.   Für bedenklich halte ich dagegen im Hinblick darauf, was nach Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 gemäß der Auslegung
         durch den Gerichtshof zulässig ist, die Regelung, dass das Entgelt, das gemäß § 9 Absatz 3 BADV eine Gegenleistung für den
         Zugang, für die Vorhaltung und für die Nutzung der Flughafeneinrichtungen darstellt, einen Teil enthalten kann, der dem Ausgleich
         der durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Aufwendungen dient 
      
      69.   Diese Regelung zeigt, dass das nach deutschem Recht vorgesehene Entgelt über den vom Gemeinschaftsgesetzgeber vorgesehenen
         Rahmen hinausgeht, wonach es sich dabei ausschließlich um eine Gegenleistung für den Zugang der Dienstleister oder Selbstabfertiger zu den Flughafeneinrichtungen handelt.
      
      70.   Die deutsche Regierung versucht jedoch, sich auf die Erwägungen des Gerichtshofes zu stützen, wonach der Flugplatzunternehmer
         bei der Festsetzung des Entgelts für den Zugang zu seinen Einrichtungen eine Gewinnspanne erzielen darf, um daraus herzuleiten,
         dass es ihm erst recht möglich sein müsse, die durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Aufwendungen in diesen
         Betrag aufzunehmen.
      
      71.   Meines Erachtens ist es verfehlt, dieser Entscheidung des Gerichtshofes eine solche Bedeutung beizumessen. Mir scheint, der
         Gerichtshof wollte nur darauf hinweisen, dass die Tatsache, dass die Flughäfen kein Entgelt für den Marktzugang erhalten dürfen,
         keineswegs zur Folge hat, dass sie darauf verzichten müssten, mit den von ihnen erbrachten wirtschaftlichen Leistungen einen
         Gewinn zu erzielen. Der Gerichtshof ist daher davon ausgegangen, dass die Einbeziehung einer vernünftigen Gewinnspanne in
         das Entgelt für den Zugang zu den Einrichtungen der Anforderung gerecht wird, dass das Entgelt gemäß Artikel 16 Absatz 3 der
         Richtlinie 96/67 „nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen“ ist. 
      
      72.   In dieser Hinsicht teile ich die Auffassung von Generalanwalt Mischo, der in seinen Schlussanträgen in der oben genannten
         Rechtssache Flughafen Hannover-Langenhagen erklärt hat, dass ihn das Argument überzeuge, die Entgelthöhe müsse sich, um nach
         „sachgerechten Kriterien“ festgelegt zu sein, „an den Kosten orientieren, die dem Flughafen daraus entstünden, dass er den
         Dienstleistern der Bodenabfertigung und den Selbstabfertigern den Zugang zu seinen Einrichtungen zu gewähren habe“(23).
      
      73.   Die durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Aufwendungen stehen in keinerlei Zusammenhang mit den Kosten,
         zu denen die Vorhaltung der Flughafeneinrichtungen führt. Die Einbeziehung dieser Aufwendungen in das Entgelt für den Zugang
         zu den Flughafeneinrichtungen nach Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 entspricht daher meines Erachtens nicht dem Kriterium
         der Sachgerechtigkeit im Sinne dieser Vorschrift. 
      
      74.   Die Beachtung dieses Kriteriums der Sachgerechtigkeit bei der Festlegung des Entgelts ist unerlässlich, um sicherzustellen,
         dass dieses Entgelt, wie von Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie vorgeschrieben, die Gegenleistung für den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen
         darstellt. Ließe man dagegen zu, dass die Aufwendungen, die nicht mit den Kosten verbunden sind, die dem Flugplatzunternehmer
         durch den Zugang zu seinen Einrichtungen entstehen(24), in diesen Betrag einbezogen werden, könnte dies dazu führen, dass dieses Entgelt zu einem verdeckten Marktzugangsentgelt
         wird; dies wäre nicht mit Artikel 16 der Richtlinie 96/67 in seiner Auslegung durch den Gerichtshof im oben genannten Urteil
         Flughafen Hannover-Langenhagen vereinbar.
      
      75.   Allgemein geht, wie Generalanwalt Mischo in seinen oben genannten Schlussanträgen ausführt, aus dem Wortlaut der Richtlinie
         96/67 hervor, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber „die Öffnung des Marktzugangs als eine den Flughäfen auferlegte Belastung
         begreift, für die sie von den Dienstleistern der Bodenabfertigung einen Ausgleich beanspruchen könnten“(25). Zur Bestätigung dieser Feststellung sei z. B. an den Wortlaut der neunten Begründungserwägung der Richtlinie erinnert, wonach
         „[d]ie Liberalisierung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste … mit der Funktionsfähigkeit der gemeinschaftlichen
         Flughäfen vereinbar [ist]“.
      
      76.   Schließlich bin ich der Ansicht, dass die Möglichkeit für den Flugplatzunternehmer, bei der Berechnung des Entgelts nach Artikel
         16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 außer den mit der Nutzung der Flughafeneinrichtung verbundenen Aufwendungen auch andere mit
         der Übernahme der Bodenabfertigungsdienste durch den Dienstleister oder Selbstabfertiger verbundene Aufwendungen, wie etwa
         die durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Kosten, zu berücksichtigen, gegen das vom Gemeinschaftsgesetzgeber
         in der fünften Begründungserwägung der Richtlinie genannte Ziel verstößt, die Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften
         zu senken. 
      
      IV – Ergebnis
      77.   Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor,
      1.      festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 96/67/EG des Rates
         vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft, insbesondere
         deren Artikel 18 und 16 Absatz 3, verstoßen hat, 
      
      –      dass sie in § 8 Absatz 2 der Verordnung vom 10. Dezember 1997 über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen dem Flugplatzunternehmer
         gestattet, von einem Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme von Arbeitnehmern entsprechend den auf diesen übergehenden
         Bodenabfertigungsdiensten zu fordern, 
      
      –      dass sie in § 9 Absatz 3 dieser nationalen Verordnung vorsieht, dass der Flugplatzunternehmer berechtigt ist, bei der Festlegung
         der Höhe des Entgelts für den Zugang, für die Vorhaltung und für die Nutzung seiner Einrichtungen die ihm aus dem Übergang
         von Bodenabfertigungsdiensten auf Dienstleister oder Selbstabfertiger, insbesondere durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern,
         entstehenden notwendigen Aufwendungen zu berücksichtigen;
      
      2.      der Bundesrepublik Deutschland die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
      1 –	Originalsprache: Französisch.
      
      2 –	ABl. L 272, S. 36.
      
      3 –	Urteil in der Rechtssache C‑460/02 (Kommission/Italien, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht). Vgl. auch
         meine Schlussanträge in dieser Rechtssache.
      
      4 –	Urteil in der Rechtssache C‑363/01 (Flughafen Hannover-Langenhagen, Slg. 2003, I‑11893).
      
      5 –	25. Begründungserwägung.
      
      6 –	24. Begründungserwägung.
      
      7 –	ABl. L 82, S. 16.
      
      8 –	BGBl. 1997 I, S. 2694.
      
      9 –	BGBl. 1997 I, S. 2885.
      
      10 –      Zur Information sei darauf hingewiesen, dass § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs u. a. die Umsetzung der Richtlinie 2001/23
         zum Ziel hat. 
      
      11 –	Jedoch ist – worauf die Kommission hinweist – zu bedenken, dass, wenn die mit der Richtlinie 96/67 beabsichtigte Marktöffnung
         zu einem Unternehmens- oder Betriebsübergang im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2001/23 führt, die
         Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis
         aufgrund des Übergangs gemäß Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2001/23 auf den Erwerber übergehen. Somit wird
         im Sektor der Bodenabfertigungsdienste der Schutz der Arbeitnehmerrechte im Wesentlichen durch die einschlägigen Bestimmungen
         der Richtlinie 2001/23 gewährleistet, wenn ein Übergang in ihren Anwendungsbereich fällt.
      
      12 –	Gemäß meinem Vorschlag in Nr. 33 meiner Schlussanträge in dieser Rechtssache.
      
      13 –	Urteil Kommission/Italien (Randnr. 32).
      
      14 –	Ebenda, Randnr. 33.
      
      15 –	Ebenda, Randnr. 34.
      
      16 –	Ebenda, Randnr. 35.
      
      17 –	Hervorhebung nur hier.
      
      18 –		Gegenerwiderung, Randnr. 15.
      
      19 –	Vgl. Randnrn. 39 und 40.
      
      20 –	Randnr. 44.
      
      21 –	Randnr. 47.
      
      22 –	Randnr. 56.
      
      23 –	Nr. 24.
      
      24 –	Dabei kann es sich u. a. um die Aufwendungen für die Unterhaltung dieser Infrastruktureinrichtungen handeln.
      
      25 –	Nr. 49.