CELEX: 62008CC0352
Language: nl
Date: 2009-07-16
Title: Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 16 juli 2009. # Modehuis A. Zwijnenburg BV tegen Staatssecretaris van Financiën. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Hoge Raad der Nederlanden - Nederland. # Harmonisatie van wetgevingen - Richtlijn 90/434/EEG - Gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten - Artikel 11, lid 1, sub a - Toepasselijkheid op overdrachtsbelasting. # Zaak C-352/08.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      J. KOKOTT
      van 16 juli 2009 (1)
      
      Zaak C‑352/08
      Modehuis A. Zwijnenburg BV
      (verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)
      „Richtlijn 90/434/EEG – Gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil – Extensieve uitvoering van richtlijn – Overdrachtsbelasting – Belastingontwijking – Verbod van misbruik – Evenredigheid”I –    Inleiding
      1.        In deze prejudiciële verwijzingsprocedure rijst een interessant probleem in verband met de fusiebelasting.
      
      2.        Richtlijn 90/434/EEG(2) voorziet in bepaalde fiscale faciliteiten voor fusies(3), met name moeten stille reserves naar aanleiding van een fusie niet aan het licht worden gebracht. Deze voordelen kunnen
         een belastingplichtige evenwel worden geweigerd onder meer wanneer blijkt dat belastingontwijking de belangrijkste beweegreden
         voor de fusie was.
      
      3.        Tot nu toe is het geen uitgemaakte zaak wat in dit verband dient te worden verstaan onder belastingontwijking. Wordt daarmee
         alleen het vermijden van vennootschapsbelasting bedoeld of ook het vermijden van andere belastingen zoals overdrachtsbelasting?
      
      4.        Deze vraag rijst naar aanleiding van het voornemen van de familie Zwijnenburg om in haar modezaak een generatiewissel door
         te voeren. Daartoe was een eigendomsoverdracht van een onroerende zaak noodzakelijk. Om geen overdrachtsbelasting(4) te moeten betalen, werd voor de overdracht van deze onroerende zaak de weg van een „bedrijfsfusie” gekozen. Voor deze transactie
         weigerde de Nederlandse belastingdienst de faciliteiten van de fusiebelasting, omdat zij in overwegende mate erop gericht
         was, de heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan of uit te stellen.
      
      II – Rechtskader
      A –    Gemeenschapsrecht
      5.        De voor deze zaak relevante rechtsbepalingen zijn vervat in richtlijn 90/434, zoals van toepassing in 2004.(5)
      
      6.        Artikel 2, dat deel uitmaakt van de algemene bepalingen van titel I van richtlijn 90/434, bevat onder meer de volgende definitie:
      
      „Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder
      [...]
      c)      inbreng van activa: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer
         takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in
         het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt;
      
      [...]”
      7.        Artikel 4, lid 1, van titel II van richtlijn 90/434, bepaalde:
      
      „Fusies of splitsingen leiden niet tot enigerlei belastingheffing over de meerwaarden die bepaald worden door het verschil
         tussen de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva en hun fiscale waarde.
      
      [...]”
      8.        Ingevolge artikel 9 van richtlijn 90/434, dat in titel III staat, geldt artikel 4 mutatis mutandis voor de inbreng van activa.
      
      9.        Artikel 11, dat een van de slotbepalingen is van titel V van richtlijn 90/434, bepaalde onder meer:
      
      „1.      De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel
         ervan teniet doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil
      
      a)      als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of ‑ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen
         niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de
         bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen
         belastingfraude of ‑ontwijking heeft;
      
      [...]”
      B –    Nationaal recht
      10.      De Nederlandse wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: „wet BRV”) heft een overdrachtsbelasting van 6 % over de verkrijging
         van in Nederland gelegen onroerende zaken. Onder onroerende zaken in de zin van deze wet vallen onder bepaalde, in artikel 4,
         lid 1, sub a, wet BRV nader omschreven voorwaarden ook aandelen in vennootschappen waarvan de activa hoofdzakelijk bestaan
         uit in Nederland gelegen onroerende zaken (de zogeheten onroerendezaaklichamen).
      
      11.      Overeenkomstig artikel 15, lid 1, sub h, wet BRV is evenwel, onder meer, de verkrijging van onroerende zaken bij fusie vrijgesteld
         van overdrachtsbelasting. Zoals blijkt uit artikel 5a, lid 1, van het uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer(6) is deze belastingvrijstelling ook van toepassing indien een vennootschap uitsluitend de gehele onderneming of een zelfstandig
         onderdeel daarvan van een andere vennootschap verkrijgt tegen toekenning van aandelen.
      
      12.      Ten slotte dient te worden gewezen op artikel 14 van de Nederlandse wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: „wet VPB”).(7) Uit lid 1 van dit artikel volgt dat de winst behaald met of bij de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel
         daarvan (bedrijfsfusie) voor de belastingheffing niet in aanmerking behoeft te worden genomen. Deze winst wordt overeenkomstig
         lid 4 van datzelfde artikel voor de belastingheffing toch in aanmerking genomen indien de bedrijfsfusie in overwegende mate
         is gericht op het ontgaan of uitstellen van belasting. Tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, wordt een bedrijfsfusie
         geacht gericht te zijn op het ontgaan of uitstellen van belasting indien zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen,
         zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer.
      
      III – Feiten en hoofdgeding
      13.      De firma Modehuis A. Zwijnenburg BV (hierna: „Mode-BV”), waarvan de aandelen via een holding in handen zijn van L. E. Zwijnenburg
         en zijn echtgenote, exploiteert een modezaak in Meerkerk. De winkelruimte bevindt zich deels in een pand gelegen aan de Tolstraat
         17 en deels in het aanpalend pand Tolstraat 19; deze twee panden vormen één winkelruimte.
      
      14.      Mode-BV was eigenaar van het pand Tolstraat 19, doch huurde het pand Tolstraat 17 oorspronkelijk van A. Zwijnenburg Beheer
         BV (hierna: „Beheer-BV”), waarvan de aandeelhouders de ouders van Zwijnenburg zijn. Afgezien van het beheer van de onroerende
         zaken waarvan zij eigenaar is, verricht Beheer-BV geen eigen actieve werkzaamheden.
      
      15.      Als sluitstuk van een reeds eind 1990 aangevatte gefaseerde overdracht van de onderneming „van vader op zoon” was de familie
         Zwijnenburg in 2004 van plan, de panden Tolstraat 17 en Tolstraat 19 samen te brengen in één enkele vennootschap.
      
      16.      Daartoe zou Mode-BV de door haar geëxploiteerde modezaak en het pand Tolstraat 19 inbrengen in Beheer-BV tegen verkrijging
         van aandelen van Beheer-BV. Voor de resterende aandelen van Beheer-BV, die in handen bleven van de ouders van Zwijnenburg,
         zou Mode-BV vooralsnog alleen een koopoptie krijgen. In een latere fase zou Mode-BV evenwel ook de overige aandelen van Beheer-BV
         verwerven.
      
      17.      Bij brief van 13 januari 2004 heeft Mode-BV aan de Inspecteur van de belastingdienst(8) verzocht te bevestigen dat de voorgenomen bedrijfsfusie en de latere verwerving van aandelen van Beheer-BV konden plaatsvinden
         zonder belastingheffing, met name zonder heffing van overdrachtsbelasting. Daartoe beriep zij zich op artikel 14, lid 1, wet
         VPB en artikel 15, lid 1, sub h, wet BRV juncto artikel 5a, lid 1, uitvoeringsbesluit BRV.
      
      18.      Bij beschikking van 19 januari 2004 werd dit verzoek afgewezen. Ook na bezwaar van Mode-BV werd deze afwijzende beschikking
         gehandhaafd. Daartoe voerde de Inspecteur van de belastingdienst aan dat de voorgenomen bedrijfsfusie in overwegende mate
         was gericht op het ontgaan of uitstellen van belasting.
      
      19.      Tegen deze afwijzing heeft Mode-BV zonder succes beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s‑Gravenhage.(9) Thans is de zaak aanhangig bij de Hoge Raad, in casu de verwijzende rechter, waarbij Mode-BV beroep in cassatie heeft ingesteld
         tegen de uitspraak in eerste aanleg.
      
      20.      De feitelijke vaststellingen die het Gerechtshof te ’s‑Gravenhage in eerste aanleg heeft gedaan, zijn tot dusver in cassatie
         onbestreden; tegen de feitelijke vaststellingen gerichte klachten heeft de Hoge Raad afgewezen.
      
      21.      Volgens deze vaststellingen is niet in geschil dat het voornemen om de panden Tolstraat 17 en Tolstraat 19 samen te brengen
         in één enkele vennootschap op zakelijke overwegingen berust. Niet door zakelijke overwegingen ingegeven is evenwel de voor
         dat samenbrengen van de beide panden gekozen omweg van een bedrijfsfusie, waarbij Mode-BV eerst haar onderneming zou inbrengen
         in ruil voor aandelen van Beheer-BV en later de resterende aandelen van Beheer-BV zou verwerven.
      
      22.      Bovendien kon Mode-BV in het hoofdgeding niet aannemelijk maken dat het vermijden van belasting niet het hoofddoel of een
         van de hoofddoelen van de voorgenomen bedrijfsfusie was. De enige beweegreden voor het volgen van de omweg van de bedrijfsfusie
         was het ontgaan van de overdrachtsbelasting, die bij een directe overdracht van het pand Tolstraat 17 van Beheer-BV op Mode-BV
         verschuldigd zou zijn geweest, alsmede het uitstellen van de vennootschapsbelasting over het verschil tussen de boekwaarde
         van dit pand en de waarde ervan in het economische verkeer.
      
      23.      De gevolgde gang van zaken wettigt naar het oordeel van het Gerechtshof te ’s‑Gravenhage de gevolgtrekking dat een constructie
         is opgezet die in werkelijkheid elke zelfstandige betekenis mist. Mode-BV heeft getracht, zich op kunstmatige wijze toegang
         te verschaffen tot de voor fusies geldende fiscale faciliteiten. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de voorgenomen bedrijfsfusie
         ertoe zou leiden dat de ouders van Zwijnenburg opnieuw een economisch belang in de modezaak zouden hebben, hetgeen evenwel
         in strijd is met de klaarblijkelijke wens van de belanghebbenden om de overdracht van de onderneming van vader op zoon te
         voltrekken.
      
      24.      Uit de stukken(10) blijkt dat het pand Tolstraat 17 inmiddels met betaling van de overdrachtsbelasting van 6 % rechtstreeks werd overgedragen
         van Beheer-BV aan Mode-BV. Thans verzoekt Mode-BV evenwel om teruggave van deze belasting.
      
      IV – Verzoek om een prejudiciële beslissing en procesverloop voor het Hof
      25.      Bij arrest van 11 juli 2008, dat op 31 juli 2008 ter griffie van het Hof is ingekomen, heeft de Hoge Raad de procedure geschorst
         en het Hof de hierna volgende prejudiciële vraag gesteld:
      
      „Moet artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434/EEG van 23 juli 1990 zo worden uitgelegd dat de faciliteiten van die
         richtlijn kunnen worden geweigerd aan de belastingplichtige ingeval een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht de
         heffing te voorkomen van een andere belasting dan de belastingen waarop de in die richtlijn opgenomen faciliteiten betrekking
         hebben?”
      
      26.      In de procedure voor het Hof hebben naast verzoekster in het hoofdgeding de Franse, de Italiaanse, de Nederlandse en de Portugese
         regering alsmede de Commissie van de Europese Gemeenschappen schriftelijke opmerkingen ingediend.
      
      V –    Beoordeling
      A –    Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
      27.      Voor ik de prejudiciële vraag inhoudelijk beantwoord, zijn enkele korte aantekeningen bij de ontvankelijkheid van het verzoek
         om een prejudiciële beslissing noodzakelijk.
      
      28.      Richtlijn 90/434 heeft tot doel, fiscale obstakels voor grensoverschrijdende herstructureringen van ondernemingen weg te nemen.(11) De werkingssfeer ervan is dus beperkt tot fusies waarbij vennootschappen uit verschillende lidstaten betrokken zijn. Fusies
         waarbij alleen vennootschappen uit dezelfde lidstaat zijn betrokken, vallen niet onder de richtlijn.(12)
      
      29.      In casu was een bedrijfsfusie gepland waarbij activa van Mode-BV in Beheer-BV zouden worden ingebracht in de zin van artikel 2,
         sub c, van richtlijn 90/434. Aangezien bij deze fusie twee vennootschappen naar Nederlands recht zijn betrokken, is richtlijn
         90/434 evenwel daarop niet van toepassing.
      
      30.      Zoals de verwijzende rechter en de partijen in de procedure unaniem benadrukken, conformeert het Nederlandse recht zich in
         artikel 14 wet VPB ook voor zuiver binnenlandse situaties aan richtlijn 90/434.(13) Binnenlandse en grensoverschrijdende herstructureringen worden naar Nederlands recht gelijk behandeld wat de fusiebelasting
         aangaat. De Nederlandse wetgever heeft met andere woorden geopteerd voor een „extensieve omzetting” van richtlijn 90/434 teneinde
         ongelijke behandelingen te voorkomen.
      
      31.      Volgens vaste rechtspraak staat in een dergelijk geval niets eraan in de weg dat uitspraak wordt gedaan op het verzoek om
         een prejudiciële beslissing betreffende de uitlegging van richtlijn 90/434. Voor de communautaire rechtsorde is het immers
         van evident belang dat ter vermijding van divergenties elke bepaling van gemeenschapsrecht, ongeacht de omstandigheden waaronder
         zij toepassing moet vinden, op eenvormige wijze wordt uitgelegd.(14)
      
      32.      Overigens doet het feit dat ondertussen het aanvankelijke voornemen van een bedrijfsfusie is opgegeven, niet af aan de relevantie
         van het antwoord op de prejudiciële vraag voor de oplossing van het geschil in het hoofdgeding. Mode-BV verzoekt immers thans,
         nadat zij in plaats van een bedrijfsfusie het pand Tolstraat 17 rechtstreeks van Beheer-BV heeft verkregen, om teruggave van
         de over deze transactie betaalde overdrachtsbelasting. Voor de uitspraak op deze vordering kan het antwoord op de prejudiciële
         vraag nog steeds van nut zijn voor de Hoge Raad.
      
      33.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is derhalve ontvankelijk.
      
      B –    Inhoudelijke bespreking van de prejudiciële vraag
      34.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434. De verwijzende
         rechter wenst in wezen te vernemen of het vermijden van overdrachtsbelasting, zoals die in Nederland over de verwerving van
         een onroerende zaak wordt geheven, een rechtvaardigingsgrond vormt om een belastingplichtige de faciliteiten van de fusiebelasting
         in de zin van richtlijn 90/434 te weigeren.
      
      1.      Opmerking vooraf
      35.      In casu zou overdrachtsbelasting verschuldigd geweest zijn indien Mode-BV het pand Tolstraat 17 zou hebben gekocht van Beheer-BV.(15) Ook zou overdrachtsbelasting zijn geheven indien Mode-BV alleen de aandelen van Beheer-BV zou hebben overgenomen van de ouders
         van Zwijnenburg, zonder dat eerst de modezaak werd ingebracht in Beheer-BV.(16)
      
      36.      Deze fiscale nadelen trachtten de belanghebbenden te vermijden via de voorgenomen bedrijfsfusie.(17) Aangezien bij een dergelijke bedrijfsfusie geen verkoop van een van de twee panden zou hebben plaatsgevonden, zou – althans
         volgens de letter van de wet – geen overdrachtsbelasting verschuldigd zijn geweest. Ook de daarmee samenhangende geplande
         verwerving van aandelen van Beheer-BV door Mode-BV zou als zodanig niet aan de belasting onderworpen zijn geweest, omdat Beheer-BV
         als gevolg van de daaraan voorafgaande inbreng van de modezaak van een zuiver onroerendezaaklichaam zou zijn veranderd in
         een vennootschap met gemengde werkzaamheden.
      
      37.      Volgens de verklaringen van verzoekster in het hoofdgeding bevatten de Nederlandse voorschriften inzake de overdrachtsbelasting
         geen antimisbruikregeling op basis waarvan de belastingdienst een belastingplichtige ingeval hij deze overdrachtsbelasting
         ontwijkt, het belastingvoordeel voor bedrijfsfusies overeenkomstig artikel 15, lid 1, sub h, wet BRV juncto artikel 5a, lid 1,
         uitvoeringsbesluit BRV, kan ontzeggen. Dit kan verklaren waarom de Nederlandse belastingdienst in casu probeert een aanknopingspunt
         te vinden in de antimisbruikregeling inzake de vennootschapsbelasting van artikel 14, lid 4, wet VPB, teneinde op te treden
         tegen een mogelijke ontwijking van overdrachtsbelasting.
      
      38.      Dit is echter uiteindelijk een zaak van nationaal recht die onder de bevoegdheid van de nationale rechter valt. Voor de beantwoording
         van de prejudiciële vraag die in casu aan de orde is, volstaat de aanwijzing dat de belastingdienst zich jegens een particulier
         niet rechtstreeks op het gemeenschapsrecht mag beroepen om hem de faciliteiten van de fusiebelasting in de zin van richtlijn
         90/434 te ontzeggen; integendeel, daartoe is een nationale rechtsgrondslag nodig die gemeenschapsrechtconform kan worden uitgelegd
         en toegepast overeenkomstig de volgende relevante overwegingen.(18)
      
      2.      Beantwoording van de prejudiciële vraag
      39.      Het strekt tot aanbeveling de prejudiciële vraag stapsgewijs te beantwoorden. Bij wijze van inleiding wordt kort ingegaan
         op het begrip „ontwijking” (zie infra, punt a), dat niet alleen bij het onderzoek van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 van belang is,
         maar ook – althans indirect – in het kader van het algemeen verbod van rechtsmisbruik. Vervolgens dient te worden uitgemaakt
         of artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 van toepassing kan zijn op de ontwijking van overdrachtsbelasting zoals de Nederlandse (cf. infra, punt b). Ten slotte wordt besproken of een belastingplichtige de fiscale faciliteiten van
         richtlijn 90/434 eventueel kunnen worden geweigerd op grond van het algemeen verbod van rechtsmisbruik (zie infra, punt c).
      
      a)      Begrip „ontwijking”
      40.      Eerst is het nuttig het begrip „ontwijking” in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 enigszins toe te lichten. Weliswaar is en blijft het zaak van
         de Nederlandse rechter om de feitelijke toedracht van deze zaak te beoordelen en daaruit de conclusies te trekken die nodig
         zijn voor de beslechting van het geschil in het hoofdgeding. Niettemin is het het Hof niet verboden, de nationale rechter
         alle relevante aanwijzingen bij de uitlegging van het gemeenschapsrecht te geven die hem bij zijn beslissing kunnen leiden.(19) Daarbij kan het ingaan op bepaalde aspecten van de zaak die niet rechtstreeks het onderwerp zijn van de door de verwijzende
         rechter gestelde prejudiciële vragen.(20)
      
      41.      Volgens artikel 11, lid 1, sub a, eerste volzin, van richtlijn 90/434 kunnen de lidstaten de voor fusies toegekende belastingfaciliteiten
         onder meer weigeren wanneer belastingontwijking het hoofddoel of een van de hoofddoelen van de fusie vormt. Overeenkomstig
         de tweede volzin van dit voorschrift kan worden verondersteld dat belastingontwijking het hoofddoel of een van de hoofddoelen
         is wanneer een fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.
      
      42.      De Nederlandse rechterlijke instanties waarbij het hoofdgeding aanhangig is gemaakt, gaan ervan uit dat in casu ontwijking
         van overdrachtsbelasting het hoofddoel van de voorgenomen bedrijfsfusie was. Zij motiveren hun standpunt met het gegeven dat
         weliswaar het samenbrengen van de panden Tolstraat 17 en Tolstraat 19 in één enkele onderneming was ingegeven door zakelijke
         overwegingen, doch niet de gekozen omweg van de bedrijfsfusie.
      
      43.      De Nederlandse rechterlijke instanties maken hier aldus een onderscheid tussen het zakelijke doel van het samenbrengen van
         twee panden in één enkele vennootschap, dat zij als rechtmatig beschouwen, en het daartoe gebruikte middel van de bedrijfsfusie,
         dat zij als misbruik aanzien.
      
      44.      Een dergelijk onderscheid tussen doel en middel beperkt de organisatorische vrijheid van een onderneming mijn inziens buitensporig.
         Voor de uitvoering van een rechtmatig plan beschikt een onderneming immers niet zelden over een hele reeks wettelijk toegelaten
         organisatorische mogelijkheden waarvan sommige fiscaal voordeliger kunnen uitvallen dan andere. Dat de belanghebbenden uiteindelijk
         hebben gekozen voor de fiscaal voordeligste variant, kan in se nog geen grond zijn voor de veronderstelling van belastingontwijking
         in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434.
      
      45.      Per slot van rekening is dit voorschrift immers slechts een concretisering van het algemeen beginsel van gemeenschapsrecht
         dat rechtsmisbruik verboden is.(21) Het enkele feit dat gebruik wordt gemaakt van de organisatorische mogelijkheden die het gemeenschapsrecht – hier richtlijn
         90/434 – biedt, kan in se echter niet de verdenking van misbruik respectievelijk belastingontwijking rechtvaardigen.(22)
      
      46.      Op basis van deze elementen moet de verwijzende rechter opnieuw onderzoeken of de voorgenomen bedrijfsfusie in casu toch op
         zakelijke overwegingen berust, inzonderheid wanneer men voor ogen houdt dat zij eventueel de herstructurering of rationalisering
         van de door de leden van de familie Zwijnenburg geleide vennootschappen vergemakkelijkte en daarenboven een wettig middel
         was om het zakelijke doel te verwezenlijken, namelijk het samenbrengen van beide panden Tolstraat 17 en Tolstraat 19 in één
         enkele vennootschap.
      
      47.      Samenvattend kan worden vastgesteld dat het feit alleen dat een belastingplichtige voor de verwezenlijking van een rechtmatig
         zakelijk voornemen uit verschillende wettelijk toegelaten organisatorische mogelijkheden die mogelijkheid kiest die voor hem
         fiscaal het voordeligst uitvalt, in se nog geen grond vormt voor de veronderstelling van belastingontwijking in de zin van
         artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434.
      
       b) Kan artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 ook van toepassing zijn op de ontwijking van overdrachtsbelasting?
      48.      Na deze inleidende toelichting bij het begrip „ontwijking” dient thans te worden onderzocht of artikel 11, lid 1, sub a, van
         richtlijn 90/434 van toepassing kan zijn op de ontwijking van overdrachtsbelasting zoals de Nederlandse.
      
      49.      Wanneer alleen met de bewoordingen van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 rekening wordt gehouden, dan kunnen
         de faciliteiten van de fusiebelasting reeds worden geweigerd wanneer belastingontwijking het hoofddoel of een van de hoofddoelen van de fusie is. Uit de bewoordingen van deze bepaling kan niet worden afgeleid dat
         de werkingssfeer van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 uitdrukkelijk is beperkt tot bepaalde belastingsoorten
         zoals de vennootschapsbelasting.
      
      50.      Daaruit concluderen de lidstaten die in deze procedure opmerkingen hebben ingediend, dat de nationale autoriteiten de voordelen
         van richtlijn 90/434 mogen weigeren in geval van ontwijking van welke belasting ook, daaronder begrepen overdrachtsbelasting
         zoals de Nederlandse.
      
      51.      Volgens vaste rechtspraak dient bij de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling echter niet alleen rekening te
         worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan deze bepaling
         deel uitmaakt, nastreeft.(23)
      
      52.      Kenmerkend voor richtlijn 90/434 is dat zij – in weerwil van de uitdrukking „gemeenschappelijke fiscale regeling”(24) – geen maximale harmonisering nastreeft van de belastingen en heffingen waartoe een fusie aanleiding mag geven.(25) Zij voorziet uitsluitend in een aantal faciliteiten waarmee fiscale obstakels voor een grensoverschrijdende herstructurering
         van ondernemingen moeten worden weggenomen.(26)
      
      53.      Juist gelet op deze fiscale faciliteiten draagt artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 ertoe bij, de financiële belangen
         van de lidstaten veilig te stellen.(27) Bijgevolg is een beroep op artikel 11, lid 1, sub a, slechts gerechtvaardigd wanneer er in een concreet geval sprake is van
         ontwijking van belasting waarop de faciliteiten van richtlijn 90/434 een invloed kunnen hebben. Deze enge uitlegging strookt
         met het uitzonderingskarakter van artikel 11, lid 1, sub a: op basis van deze bepaling kunnen de lidstaten slechts bij uitzondering
         en in bijzondere gevallen weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen.(28)
      
      54.      Derhalve dient hierna te worden onderzocht of een van de faciliteiten van richtlijn 90/434 inwerkt op een belasting zoals
         de Nederlandse overdrachtsbelasting. Is dat zo, dan kunnen in geval van ontwijking van deze belasting maatregelen in de zin
         van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 worden genomen.
      
      55.      In casu komt eventueel de faciliteit van artikel 4, lid 1, juncto artikel 9 van richtlijn 90/434 in aanmerking, waarbij een
         fusie niet mag leiden tot belastingheffing over het verschil tussen de werkelijke waarde (economische waarde) en de fiscale
         waarde (boekwaarde) van de overgenomen activa en passiva.
      
      56.      Hoewel deze faciliteit een open formulering heeft en volgens de bewoordingen ervan niet beperkt is tot een bepaalde belastingsoort(29), werkt zij in eerste instantie toch in op de vennootschapsbelasting. Deze faciliteit moet waarborgen dat een herstructurering
         geen aanleiding geeft tot belastingheffing over de stille reserves van een onderneming. Derhalve wordt naar aanleiding van
         een fusie de belastingheffing over eventuele waardevermeerderingen van vermogensbestanddelen uitgesteld tot op het tijdstip
         waarop deze daadwerkelijk worden gerealiseerd.(30)
      
      57.      Hoewel bij een overdrachtsbelasting, die naar haar aard een recht van overgang over onroerende zaken is, in de regel wordt
         aangeknoopt bij de waarde van de betrokken onroerende zaak, wordt daarmee normaliter niet specifiek het verschil tussen de
         boekwaarde en de economische waarde van de onroerende zaak belast, zodat ook geen stille reserves aan het licht komen. Als
         grondslag wordt gewoon een bepaalde waarde genomen die vaak kan overeenstemmen met de economische waarde, maar die ook volgens
         andere criteria kan worden vastgesteld, zoals een kadasterwaarde.
      
      58.      In casu beschikt het Hof niet over aanwijzingen dat de Nederlandse overdrachtsbelasting specifiek betrekking heeft op het
         verschil tussen de boekwaarde en de economische waarde van onroerende zaken. Aldus valt deze belasting niet binnen de werkingssfeer
         van de fiscale faciliteit van artikel 4, lid 1, juncto artikel 9, zodat de antimisbruikregeling van artikel 11, lid 1, sub a,
         van richtlijn 90/434 evenmin op deze belasting van toepassing is.
      
      59.      Concluderend stel ik vast dat artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 slechts van toepassing is in geval van ontwijking
         van belasting waarop de in deze richtlijn voorziene faciliteiten inwerken. Deze bepaling ziet niet op een overdrachtsbelasting
         tenzij daarmee specifiek het verschil tussen de werkelijke waarde en de fiscale waarde van het overgedragen vermogensbestanddeel
         wordt belast.
      
      c)      Kan een beroep worden gedaan op het algemene verbod van rechtsmisbruik?
      60.      Teneinde de Hoge Raad een nuttig antwoord op zijn prejudiciële vraag te kunnen geven dient voorts te worden besproken of de
         fiscale faciliteiten van richtlijn 90/434 een belastingplichtige in voorkomend geval kunnen worden geweigerd met een beroep
         op het algemene verbod van rechtsmisbruik, zoals is aangevoerd door een aantal regeringen die opmerkingen hebben ingediend.
      
      61.      Van belang is dat artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 een weerspiegeling is van het algemene beginsel van gemeenschapsrecht
         dat rechtsmisbruik is verboden.(31)
      
      62.      Dit betekent evenwel tegelijkertijd dat artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 op uitputtende wijze de voorwaarden
         vaststelt waaronder de door de richtlijn voorziene fiscale faciliteiten kunnen worden geweigerd in geval van misbruik. Zou
         men daarnaast nog een direct beroep toelaten op een algemeen rechtsbeginsel dat inhoudelijk veel minder duidelijk en bepaald
         is, dan dreigt de door richtlijn 90/434 beoogde harmonisering te worden ondermijnd en de door deze richtlijn nagestreefde
         rechtszekerheid bij de herstructurering van kapitaalvennootschappen in gevaar te worden gebracht.(32)
      
      63.      Zelfs wanneer het algemene verbod van rechtsmisbruik niettemin toepassing zou vinden, dan kunnen niet ingevolge het adagium
         „fraus omnia corrumpit”(33) een belastingplichtige in geval van ontwijking van overdrachtsbelasting krachtens dit verbod zonder meer alle faciliteiten
         van richtlijn 90/434 worden ontzegd en dus ook die faciliteit die inzonderheid – met het oog op de heffing van de vennootschapsbelasting
         – moet voorkomen dat stille reserves aan het licht komen.
      
      64.      Verzoekster in het hoofdgeding heeft immers terecht aangevoerd dat een dergelijke handelwijze onevenredig zou zijn.
      
      65.      Zoals reeds is uiteengezet(34), moet de mogelijkheid om de fiscale faciliteiten in het kader van de fusiebelasting te weigeren met name de financiële belangen
         van de lidstaten veiligstellen in de context van de door richtlijn 90/434 voorziene fiscale faciliteiten.
      
      66.      Wanneer het hoofddoel of een van de hoofddoelen van een fusie het ontwijken van overdrachtsbelasting is, dan wordt het te
         beschermen financiële belang van de betrokken lidstaat beperkt tot de heffing van precies deze overdrachtsbelasting. Zoals
         de Commissie trouwens terecht heeft benadrukt, wordt aan dit belang tegemoetgekomen doordat de belastingplichtige tot betaling
         van de overdrachtsbelasting gehouden wordt, en niet doordat, bijvoorbeeld, hij andere belastingen, met name de vennootschapsbelasting,
         integraal moet betalen. Er wordt verder gegaan dan wat noodzakelijk is voor het veiligstellen van het financiële belang van
         de lidstaat wanneer de nationale autoriteiten een belastingplichtige de faciliteiten van richtlijn 90/434 ook voor alle andere
         belastingensoorten over de gehele lijn weigeren en hem in deze context ertoe dwingen, stille reserves aan het licht te brengen.
      
      67.      Het evenredigheidsbeginsel vereist met andere woorden dat een belastingplichtige in het kader van de fusiebelasting slechts
         in die mate belastingvoordelen worden geweigerd als noodzakelijk is om dreigende belastingontwijking af te wenden of om zich
         reeds voorgedane belastingontwijking teniet te doen.
      
      68.      Deze conclusie strookt overigens met het beginsel dat uitzonderingen strikt dienen te worden uitgelegd.(35) Uitzonderingen op het basisbeginsel dat herstructureringen niet mogen leiden tot de heffing van belasting over de stille
         reserves van een onderneming(36), mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is om de financiële belangen van de lidstaten in een concreet geval veilig te stellen.
      
      69.      Samenvattend stel ik vast dat in geval van dreigende of zich reeds voorgedane ontwijking van overdrachtsbelasting de fiscale
         faciliteiten van richtlijn 90/434 die zien op andere belastingsoorten, niet mogen worden geweigerd of het voordeel ervan niet
         teniet mag worden gedaan.
      
      VI – Conclusie
      70.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging als volgt uitspraak te doen op het verzoek om een prejudiciële beslissing
         van de Hoge Raad der Nederlanden:
      
      „–      Artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434/EEG is slechts van toepassing in geval van ontwijking van belasting waarop
         de in deze richtlijn voorziene faciliteiten inwerken. Deze bepaling ziet niet op een overdrachtsbelasting tenzij daarmee specifiek
         het verschil tussen de werkelijke waarde en de fiscale waarde van het overgedragen vermogensbestanddeel wordt belast.
      
      –      In geval van dreigende of zich reeds voorgedane ontwijking van overdrachtsbelasting mogen de fiscale faciliteiten van richtlijn
         90/434 die zien op andere belastingsoorten, niet worden geweigerd of mag het voordeel ervan niet teniet worden gedaan.
      
      –      Het feit alleen dat een belastingplichtige voor de verwezenlijking van een rechtmatig zakelijk voornemen uit verschillende
         wettelijk toegelaten organisatorische mogelijkheden die mogelijkheid kiest die voor hem fiscaal het voordeligst uitvalt, vormt
         in se nog geen grond voor de veronderstelling van belastingontwijking in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn
         90/434.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –	Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng
         van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 1).
      
      3 –	Naast fusies komen ook enkele andere vennootschapsrechtelijke verrichtingen in aanmerking voor de belastingvoordelen van
         richtlijn 90/434, namelijk splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil. Wanneer in deze conclusie – gemakkelijkheidshalve
         – het begrip fusie wordt gebruikt, worden ook deze verrichtingen bedoeld.
      
      4 –	Dit is een soort recht van overgang over onroerende zaken.
      
      5 –	Weliswaar is richtlijn 90/434 op verschillende punten gewijzigd bij richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005
         (PB L 58, blz. 19), toch zijn deze wijzigingen in casu niet van belang aangezien de in het hoofdgeding bestreden beschikking
         van de Nederlandse belastingdienst nog vóór het verstrijken van de termijn voor uitvoering van deze wijzigingen (1 januari
         2006 respectievelijk 1 januari 2007) werd gegeven.
      
      6 –	Hierna: „uitvoeringsbesluit BRV”.
      
      7 –	Volgens de verklaringen van de verwijzende rechter is de tot 11 juli 2005 geldende versie van de wet VPB relevant voor
         het hoofdgeding.
      
      8 –	[Voetnoot niet van toepassing voor de Nederlandstalige versie.]
      
      9 –	Het beroep van Mode-BV werd bij uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 28 februari 2006 verworpen.
      
      10 –	Zie de conclusie die in het hoofdgeding voor de Hoge Raad is genomen door advocaat-generaal Wattel op 22 december 2006
         (onderdelen 1.1 en 2.7), alsmede de uitspraak in eerste aanleg van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage (punt 3.7).
      
      11 –	Arresten van 5 juli 2007, Kofoed (C‑321/05, Jurispr. blz. I‑5795, punt 32), en 11 december 2008, A.T. (C‑285/07, Jurispr.
         blz. I‑0000, punt 28); zie ook punt 36 van mijn conclusie van 8 februari 2007 bij het arrest Kofoed alsmede de eerste, tweede
         en derde overweging van de considerans van richtlijn 90/434.
      
      12 –	Zie artikel 1 alsmede het opschrift en de eerste overweging van de considerans van richtlijn 90/434.
      
      13 –	Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Wattel (aangehaald in voetnoot 10, onderdeel 5.4).
      
      14 –	Vaste rechtspraak sinds het arrest van 18 oktober 1990, Dzodzi (C‑297/88 en C‑197/89, Jurispr. blz. I‑3763, punten 36 en
         37); zie, inzonderheid voor richtlijn 90/434, arresten van 17 juli 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, Jurispr. blz. I‑4161, punten 32
         en 34), en 15 januari 2002, Andersen og Jensen (C‑43/00, Jurispr. blz. I‑379, punten 18 en 19); zie recenter arrest van 11 december
         2007, ETI e.a. (C‑280/06, Jurispr. blz. I‑10893, punten 21 en 22).
      
      15 –	Voor zover Beheer-BV een meerwaarde met de verkoop van het pand Tolstraat 17 zou hebben gerealiseerd, zou volgens de verklaringen
         van de verwijzende rechter daarover ook vennootschapsbelasting verschuldigd geweest zijn.
      
      16 –	Zoals uit de stukken blijkt, worden de aandelen in een onroerendezaaklichaam zoals Beheer-BV voor de heffing van overdrachtsbelasting
         overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub a, wet BRV beschouwd als onroerende zaken.
      
      17 –	Aangaande de vrijstelling van de overdrachtsbelasting voor bedrijfsfusies: zie artikel 15, lid 1, sub h, wet BRV juncto
         artikel 5a, lid 1, uitvoeringsbesluit BRV.
      
      18 –	Zie arrest Kofoed (reeds aangehaald in voetnoot 11, punten 40‑47) en punten 61‑67 van mijn conclusie bij dat arrest.
      
      19 –	Vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld arresten van 4 juni 2009, Mickelsson en Roos (C‑142/05, Jurispr. blz. I‑0000, punt 41)
         en Vatsouras (C‑22/08, Jurispr. blz. I‑0000, punt 23).
      
      20 –	Arrest van 22 december 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C‑336/07, Jurispr. blz. I‑0000, punt 47).
      
      21 –	Zie arrest Kofoed (aangehaald in voetnoot 11, punt 38); zie ook punt 57 van mijn conclusie bij dat arrest.
      
      22 –	Zie mijn conclusie bij het arrest Kofoed (aangehaald in voetnoot 11, punt 58); zie in dezelfde zin de rechtspraak inzake
         de fundamentele vrijheden, inzonderheid arresten van 11 december 2003, Barbier (C‑364/07, Jurispr. blz. I‑15013, punt 71),
         en 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, Jurispr. blz. I‑7995, punten 36 en 37).
      
      23 –	Arresten van 17 november 1983, Merck (292/82, Jurispr. blz. 3781, punt 12); 7 juni 2005, VEMW e.a. (C‑17/03, Jurispr. blz. I‑4983,
         punt 41), en 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie (C‑73/06 P, Jurispr. blz. I‑4405, punt 21); zie in dezelfde
         zin, met name wat de uitlegging van richtlijn 90/434 aangaat, arrest Kofoed (aangehaald in voetnoot 11, punten 29 en 32).
      
      24 –	Zie het opschrift alsmede de derde overweging van de considerans van richtlijn 90/434.
      
      25 –	Dit blijkt ook uit de naast richtlijn 90/434 nog steeds geldende richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende
         de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB L 249, blz. 25).
      
      26 –	Zie, aangaande het doel om fiscale obstakels weg te nemen, de in voetnoot 11 vermelde verwijzingen.
      
      27 –	Vierde overweging van de considerans van richtlijn 90/434.
      
      28 –	Zie de in voetnoot 11 aangehaalde arresten Kofoed (punt 37) en A.T. (punt 31); in het algemeen wat de strikte uitlegging
         van uitzonderingen betreft, arresten van 29 april 2004, Kapper (C‑476/01, Jurispr. blz. I‑5205, punt 72); 26 oktober 2006,
         Commissie/Spanje (C‑36/05, Jurispr. blz. I‑10313, punt 31), en 4 juni 2009, SALIX Grundstücks-Vermietungsgesellschaft (C-102/08,
         Jurispr. blz. I‑0000, punt 54).
      
      29 –	Weliswaar wordt in artikel 3 van richtlijn 90/434 voor de definitie van het begrip „vennootschap” teruggegrepen naar het
         criterium van de onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting. Dit impliceert echter alleen dat fusies in de zin van artikel 2
         van richtlijn 90/434 niet door andere vennootschappen mogen worden doorgevoerd dan vennootschappen die verplicht zijn tot
         betaling van vennootschapsbelasting of enige andere in de plaats daarvan komende belasting. Daarentegen zijn de fiscale faciliteiten die bij richtlijn 90/434 in geval van een dergelijke fusie worden verleend, geenszins beperkt tot de vennootschapsbelasting.
         Dit blijkt niet in het minst uit artikel 8, lid 1, en de achtste overweging van de considerans van richtlijn 90/434, die zien
         op de personenbelasting van de vennoten, die noodzakelijkerwijs de inkomstenbelasting omvat (zie in dit verband eveneens arrest Kofoed, aangehaald in voetnoot 11,
         inzonderheid punt 20).
      
      30 –	Zie de in voetnoot 11 aangehaalde arresten Kofoed (punt 36) en A.T. (punten 28 en 36).
      
      31 –	Zie arrest Kofoed (aangehaald in voetnoot 11, punt 38); zie ook punt 57 van mijn conclusie bij dat arrest.
      
      32 –	Zie mijn conclusie bij het arrest Kofoed (aangehaald in voetnoot 11, punt 67).
      
      33 –	Voor het geval dat de Portugese regering met „fraus” (bedrog) wil alluderen op belastingontduiking of ‑fraude, zij opgemerkt
         dat deze strafbare feiten in het hoofdgeding helemaal niet aan de orde zijn. De partijen in de procedure hebben de belastingdienst
         van hun voornemen op de hoogte gebracht vooraleer de betrokken verrichting werd uitgevoerd, met verzoek om een bevestiging
         dat de voorgenomen verrichting belastingvrij was.
      
      34 –	Zie supra, punt 53 van de onderhavige conclusie.
      
      35 –	Zie in die zin de in voetnoot 28 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.
      
      36 –	Zie aangaande dit beginsel punt 56 van deze conclusie.