CELEX: 61979CC0098
Language: nl
Date: 1980-01-31
Title: Conclusie van advocaat-generaal Capotorti van 31 januari 1980. # Josette Pecastaing tegen Belgische Staat. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Rechtbank van eerste aanleg te Luik - België. # Verblijfsrecht en openbare orde. # Zaak 98/79.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT GENERAAL F. CAPOTORTI
      VAN 31 JANUARI 1980 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      
               1. 
            
            
               De in deze zaak uit te leggen gemeenschapsrechtelijke bepalingen zijn de artikelen 8 en 9 van 's Raads richtlijn nr. 64/221 van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. Wij zullen in onze bespreking van die voorschriften ook de in artikel 6 van het Europees Verdrag betreffende de rechten van de mens besloten liggende beginselen ener eerlijke procesvoering in aanmerking hebben te nemen, immers het gaat erom welke rechtsmiddelen burgers der Lid-Staten kunnen aanwenden wanneer zij een andere dan de eigen Lid-Staat, waar zij verblijf hielden of zich wensten te vestigen, op last van de overheid moeten verlaten.
               De feiten kunnen als volgt worden samengevat.
               Mevrouw Josette Pecastaing is een Française die in oktober 1977 België is binnengekomen en sindsdien verblijf hield te Awans. Op 8 november van dat jaar verzocht zij de Belgische overheid om een verblijfsvergunning, teneinde als serveuse in een bar of café werkzaam te kunnen zijn. Het Bestuur Openbare Veiligheid beschikte bij een besluit van 3 mei 1978, dat haar op 16 mei werd betekend, afwijzend op haar verzoek op grond dat haar gedrag vestiging in België om redenen van openbare veiligheid ongewenst maakte: „Heeft in België gewerkt in een bar van bedenkelijk zedelijk gehalte. Sedert half januari 1978 heeft zij geen eigen middelen van bestaan; de overgelegde werkgeversverklaring moet geacht worden te zijn afgegeven om haar een plezier te doen. In Frankrijk en in Duitsland: gesignaleerd wegens prostitutie”.
               Het besluit hield niet slechts in dat zij zich niet metterwoon in België mocht vestigen; zij moest het land ook binnen vijftien dagen verlaten; zou zij aan die last geen gevolg geven, dan zou zij zich, onverminderd rechtsvervolging, blootstellen aan aanhouding en gevangenneming teneinde door de sterke arm over de grens te worden gezet.
               Op 24 mei 1978, ofwel binnen 8 dagen na betekening van het besluit, wendde zij zich schriftelijk tot de minister van Justitie, met verzoek het advies te willen inwinnen van de Raadgevende Commissie voor Vreemdelingen, zulks overeenkomstig artikel 3 bis van de wet van 28 mei 1952, zoals gewijzigd bij de wet van 1 april 1969. Na het onderzoek meermalen te hebben geschorst, heeft de commissie de zaak op de zitting van 14 december 1978 in aanwezigheid van betrokkene behandeld: de commissie was van oordeel dat de overheid haar terecht geen verblijfsvergunning had willen verlenen; de redengeving was de volgende: „Persoonlijk gedrag schadelijk voor de openbare orde: heeft gewerkt in een bar van bedenkelijk zedelijk gehalte; heeft een werkgeversverklaring overgelegd die schijnt te zijn opgesteld om haar een plezier te doen. In Frankrijk en Duitsland: in 1977 wegens prostitutie gesignaleerd”.
               Na die behandeling heeft het Bestuur Openbare Veiligheid haar via de burgemeester harer verblijfplaats in kennis gesteld van het besluit tot handhaving der haar op 16 mei 1978 betekende afwijzende beschikking, waarbij haar tevens werd gelast het land binnen vijftien dagen te verlaten. De betekening van deze beschikking vond plaats op 23 januari 1979.
               Op 9 maart 1979 heeft mevrouw Pecastaing de Belgische staat voor de rechtbank van eerste aanleg te Luik gedagvaard teneinde te horen eisen dat het haar betekende bevel het land te verlaten, als onrechtmatig en met name als strijdig met het gemeenschapsrecht, ongedaan zou worden gemaakt, met veroordeling van de Staat tot vergoeding van de haar door die onrechtmatige daad opgekomen schade. Tevens verzocht zij de president in kort geding te verstaan dat de aangevochten beschikking voorshands niet mocht worden tenuitvoergelegd.
               In deze tweede procedure heeft de president het Hof twee rondom het arrest, op 8 april 1976 gewezen in de zaak 48/75, Royer (Jurispr. 1976, blz. 497), gegroepeerde vragenreeksen gesteld, waarin met name wordt uitgegaan van het vierde punt van het dictum van dat arrest, waarin het Hof uitsprak dat „een uitwijzingsbeschikking ... behoudens dringende gevallen, niet ten uitvoer (kan) worden gelegd voordat betrokkene de beroepsmogelijkheden welke hem bij de artikelen 8 en 9 van richtlijn nr. 64/221 worden gewaarborgd, ten volle heeft kunnen aanwenden”. De Belgische rechter stelt voorts in hoofdzaak twee kwesties aan de orde. In de eerste plaats vraagt hij naar de opschortende werking van beroepsmiddelen, waarmede naar gemeenschapsrecht beschermde personen opkomen tegen hun uitwijzing (i.e. tegen de afwijzende beschikking op een verzoek om afgifte van een — eerste — verblijfsvergunning en tegen de last het land te verlaten): de nationale rechter schijnt het ervoor te houden dat aan beroepen tot nietigverklaring of intrekking van bestuurshandelingen als hierbedoeld, die onder artikel 8 van de richtlijn vallen, steeds opschortende werking toekomt en hij wil nu weten of hetzelfde ook voor andere vorderingen geldt, bijvoorbeeld voor civiele acties tegen de staat die maatregelen tegen een vreemdeling heeft genomen. De Belgische rechter wijst in verband hiermede op voormelde passage uit het dictum van het arrest-Royer en op het (grond)recht op een eerlijk proces, dat zijns inziens mogelijkerwijs impliceert dat men zich niet alleen daadwerkelijk in persoon tot de rechter van een andere staat moet kunnen wenden, maar zich, ondanks een uitwijzingsbevel, hangende het geding op het grondgebied van die staat mag blijven bevinden. In de tweede plaats wenst hij met betrekking tot in spoedeisende gevallen genomen uitwijzingsmaatregelen te weten of zij niettegenstaande beroep kunnen worden tenuitvoergelegd en of bedoelde spoedeisendheid uitsluitend staat ter beoordeling van het te dien aanzien bevoegde gezag dan wel of dienaangaande door de tot kennisneming van de zaak geroepen rechter moet worden beslist.
            
         
               2. 
            
            
               Alvorens op een en ander in te gaan, zou ik erop willen wijzen dat de onderhavige materie nog steeds wordt geregeld in richtlijn nr. 64/221, waarin door 's Hofs latere rechtspraak, anders dan verzoekster in het hoofdgeding en de gemachtigde van de Commissie schijnen te suggereren, geen wijziging werd gebracht. Inderdaad heeft het Hof in het arrest-Royer overduidelijk te verstaan gegeven dat „het recht van de onderdanen van een Lid-Staat om het grondgebied van een andere Lid-Staat binnen te komen en er te verblijven ... rechtstreeks wordt toegekend door het Verdrag of, al naar het geval, door de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen”, en wel zulks onafhankelijk van de afgifte van een verblijfsvergunning door de bevoegde autoriteit van een Lid-Staat. In deze overwegingen vinden wij ongetwijfeld de sleutel tot het juiste verstaan van de rechtspositie van onderdanen van een Lid-Staat die zich naar een ander land van de Gemeenschap begeven. Tevens dient te worden erkend dat het stelsel dat door richtlijn nr. 64/221 in het leven werd geroepen, nog altijd van kracht is en dat er toepassing aan zal moeten worden gegeven totdat er te eniger tijd een nieuwe communautaire regeling afkomt. Voor de rechter is in dergelijke situaties een beperkte rol weggelegd: hij., is geroepen het geldende recht uit te leggen — in de lijn van de ontwikkeling deirechtsorde en met de nieuwe behoeften van de samenleving voor ogen —. Ons Hof heeft die weg reeds ingeslagen in zijn arrest-Royer en redenen om een andere richting in te slaan, zijn niet aanwezig.
            
         
               3. 
            
            
               Aan de artikelen 8 en 9 van richtlijn nr. 64/221 ligt de overweging ten grondslag dat terzake van het verblijf „in elke Lid-Staat voor de onderdanen van de andere Lid-Staten voldoende mogelijkheden tot beroep tegen bestuursrechtelijke besluiten ... dienen te worden opengesteld”. Daartoe dienen volgens artikel 8 in iedere Lid-Staat met name aan onderdanen van andere Lid-Staten„, tegen het besluit tot weigering van toelating, tot weigering van afgifte of verlenging van de verblijfsvergunning of tegen het besluit tot verwijdering van het grondgebied ... de mogelijkheden van beroep [worden geboden] die openstaan voor de eigen onderdanen tegen bestuursrechtelijke besluiten”.
               Kennelijk ligt het artikel in de lijn van het streven naar een volledig gelijke behandeling van eigen onderdanen en onderdanen van andere landen der Gemeenschap; het verplicht de Lid-Staten echter niet in hun onderscheiden rechtsorden — ter bestrijding van overheidsmaatregelen — een nog niet bestaand of ten behoeve van de eigen onderdanen niet voorzien middel te introduceren. Te minder mag het er dus voor worden gehouden dat aan bestaande beroepsmiddelen of aan beroepsmiddelen tegen voormelde ten aanzien van vreemdelingen genomen besluiten opschortende werking zou moeten worden toegekend. Het blijkt ook ondubbelzinnig uit artikel 9, lid 1, dat, naar wij zagen, een speciale procedure in het leven roept voor (onder meer) beroepen in rechte waaraan zodanige werking niet toekomt. Het lijdt dan ook geen twijfel dat het zeer wel mogelijk is — en niet in strijd met de gedachtengang die aan de richtlijn ten grondslag ligt —, dat een beroep in rechte soms geen opschortend effect sorteert.
               Het volgende artikel (9) is, wat het in artikel 8 toegekende recht betreft, als complementair te beschouwen. Inderdaad heeft de wetgever van de Gemeenschap de Lid-Staten willen verplichten bepaalde tekortkomingen van hun onderscheiden wetgevingen te verhelpen door de vreemdeling bepaalde minimumgaranties ten aanzien van de procesvoering te bieden. Kennelijk heeft men gemeend dat toepassing van het non-discriminatiebeginsel alleen de belangen van burgers van andere Lid-Staten onvoldoende zou beschermen, en wel met name in drie gevallen: in rechte kan niet tegen besluiten als voormeld worden opgekomen, de bestaande beroepsmiddelen kunnen alleen tot „wettigheids”-controle (en niet tot feitelijke controle) leiden, ofwel er komt geen opschortende werking aan toe. Ik wijs er op dat het de verwijzende rechter gaat om laatstbedoelde casuspositie, die de in België bestaande rechtstoestand dekt, immers overeenkomstig artikel 8 van de richtlijn kunnen vreemdelingen er bij de Raad van State dan wel — in samenhang met een schadeactie — bij de gewone rechter tegen uitwijzingsbesluiten opkomen, maar aan geen van beide beroepsmiddelen is opschortende werking toegekend.
               Voor de drie in artikel 9 bedoelde gevallen is in de richtlijn bepaald dat het ten detrimente van de vreemdeling genomen besluit moet worden behandeld door een andere instantie dan die welke tot het nemen ervan gerechtigd is, en dat betrokkene ten overstaan van die instantie van zijn verweermiddelen gebruik moet kunnen maken.
               Gaat het om de weigering een verblijfsvergunning te verlengen of om uitwijzing (verwijdering), dan kan er, behoudens in dringende gevallen, geen beslissing worden genomen wanneer er geen onderzoek als voormeld heeft plaatsgehad en wanneer de bevoegde instantie zich niet heeft uitgesproken. Tot weigering de eerste verblijfsvergunning af te geven en tot uitwijzing van wie geen zodanige verblijfsvergunning mocht hebben verkregen wordt daarentegen besloten zonder dat er ambtshalve zulk een advies is ingewonnen, maar als betrokkene erom vraagt, wordt het onderzoek heropend; betrokkene mag zich dan ook in persoon verdedigen (tenzij redenen van staatsveiligheid zich daartegen verzetten).
               Dat de bijzondere vorm van rechtsbescherming welke in artikel 9 besloten ligt uitkomst kan bieden in gevallen waarin de nationale rechtsorde aan beroep in rechte geen opschortende werking toekent, houdt in dat aan de zojuist omschreven adviesprocedure wél opschortende werking toekomt. Met andere woorden, het zou geen zin hebben als de richtlijn zou voorschrijven dat er zulk een procedure moet komen in alle gevallen waarin er aan de reeds bestaande beroepsmogelijkheden geen opschortende werking toekomt, maar wel zou gedogen dat er tot uitwijzing wordt overgegaan (of een van de andere voormelde beslissingen wordt genomen) zonder dat het resultaat der behandeling wordt afgewacht. Het Hof heeft zich hieromtrent reeds duidelijk uitgesproken in de 60e en 61e overweging van het arrest-Royer: „dat, wanneer een dergelijk beroep” (se. als in artikel 8 bedoeld) „niet is gegeven of, hoewel gegeven, geen opschortende werking heeft, het besluit niet kan worden genomen — behoudens gemotiveerde dringende gevallen — zolang de betrokkene niet de gelegenheid heeft gekregen zich bij de in artikel 9 van richtlijn nr. 64/221 genoemde overheidsinstantie te voorzien en zolang deze instantie geen uitspraak heeft gedaan”. Die uitspraak dient mijns inziens te worden bevestigd.
               Nog steeds in het licht van het arrest-Royer kan men vervolgens op zoek gaan naar de logische samenhang tussen de artikelen 8 en 9 van richtlijn nr. 64/221. Wij dienen daarbij uit te gaan van het in de overwegingen 60 en 61 van het arrest omschreven alternatief: er zijn in de rechtsorde van een Lid-Staat rechtsmiddelen met opschortende werking dan wel geen rechtsmiddelen casu quo geen rechtsmiddelen met opschortende werking voorzien. In het eerste geval dient betrokkene in de gelegenheid te worden gesteld beroep in te stellen voordat de uitwijzing definitief wordt — en daarmede de werking van de uitwijzingsmaatregel opgeschort te krijgen — (vgl. ook ov. 56-59). In het tweede geval behoren aan betrokkenen, naar wij zagen, de in artikel 9 bedoelde processuele waarborgen te worden geboden en kan de uitwijzingsmaatregel geen effect sorteren zolang de met het onderzoek (of heronderzoek) belaste instantie zich niet heeft uitgesproken. Alleen als men het verschil tussen beide gevallen goed in het oog houdt, begrijpt men precies wat het Hof bedoelde met de overweging dat de waarborg welke is gelegen in de uitoefening van het beroepsrecht tegen uitwij-zings- en dergelijke maatregelen „iedere betekenis zou verliezen, als de Lid-Staten door de onmiddellijke tenuitvoerlegging van een uitwijzingsbesluit de betrokkene de mogelijkheid zouden kunnen ontnemen een nuttig gebruik te maken van de beroepsmogelijkheden waarvan het genot hem in richtlijn nr. 64/221 is toegezegd” (ov. 56-59). En ook alleen wanneer het verschil tussen beide gevallen duidelijk is, komt punt 4 van het dictum van het arrest-Royer — waarin de artikelen 8 en 9 van de richtlijn tezamen in aanmerking worden genomen en wordt uitgesproken dat een volledige aanwending van de beroepsmogelijkheden niet door de onmiddellijke tenuitvoerlegging van een uitwijzingsbesluit mag worden doorkruist — tot zijn recht.
               Wij zagen dat de Belgische rechter in zijn vragen juist van punt 4 van het dictum is uitgegaan. Echter heeft hij, gezien bovenstaande overwegingen, het arrest kennelijk onjuist opgevat toen hij er het beginsel aan meende te mogen aflezen dat aan een beroep in rechte als in artikel 8 van de richtlijn bedoeld, steeds opschortende werking toekomt. Het is echter iets anders of men verlangt dát betrokkene in staat wordt gesteld zijn beroepsmogelijkheden te benutten zonder door de onmiddellijke tenuitvoerlegging van een uitwijzingsmaatregel te worden gedwarsboomd, dan wel meent aan ieder beroep in rechte opschortende werking te moeten toekennen (in welk geval met de tenuitvoerlegging zou moeten worden gewacht totdat er op het beroep definitief is beslist). Het Hof heeft niets van deze aard gezegd, en zich in het arrest-Royer, in verband met richtlijn nr. 64/221, uitgesproken over gevallen waarin een beroep in rechte aan tenuitvoerlegging niet in de weg staat (ov. 60 en 61).
               Ik wijs er echter met nadruk op, dat krachtens de artikelen 8 en 9 der richtlijn zowel bij de administratieve rechter ingestelde beroepen tot nietigverklaring van het aangevochten besluit als voor de gewone rechter aanhangig gemaakte acties tot vergoeding van schade door een onrechtmatige bestuursmaatregel veroorzaakt, slechts opschortende werking hebben wanneer de nationale rechtsorde er zodanige werking aan toekent. Het middel van artikel 9, lid 2, der richtlijn en de adviesprocedure van artikel 9, lid 1, schorten daarentegen de tenuitvoerlegging der uitwijzingsmaatregel op en zulk een maatregel kan ook alleen worden gehandhaafd casu quo genomen als de bevoegde bestuursinstantie zich erover heeft uitgesproken.
            
         
               4. 
            
            
               Ik zou thans willen stilstaan bij de kenmerkende bijzonderheden van de administratieve procedure omschreven in artikel 9, lid 2, van richtlijn nr. 64/221 en een overzicht willen geven van de voorwaarden die de Lid-Staten bij de naleving van deze bepaling hebben in acht te nemen, wil die procedure als een beroepsweg in de zin van de derde overweging van de considerans van de richtlijn kunnen worden aangemerkt.
               Ik merk allereerst op dat nationale praktijken die op een uitsluiting van de schorsende werking der hierbedoelde procedure gericht zijn in die zin dat zij alleen in het geval bedoeld in lid 1 zou worden aanvaard, ongetwijfeld met de communautaire orde in strijd zouden komen. Ook al is lid 2 met betrekking tot de opschortende werking niet expliciet, het komt mij voor dat het artikel als één geheel moet worden gelezen, immers in beide leden gaat het om goeddeels samenvallende gelijksoortige belangen. Ik mocht er in ieder geval reeds op wijzen dat artikel 9 bedoeld is om bepaalde feilen der nationale stelsels, inzonderheid daarin gelegen dat aan administratieve beroepen en vorderingen in rechte geen opschortende werking toekomt, te verhelpen, hetgeen wil zeggen dat een procedure krachtens artikel 9, lid 2, bij gebreke van die werking niet aan haar doel zou beantwoorden.
               Vraagt betrokkene dus om een behandeling, als bedoeld in artikel 9, lid 1, dan kan aan het uitwijzingsbesluit (of aan de weigering hem een eerste verblijfsvergunning te verlenen) pas uitvoering worden gegeven nadat hij in kennis is gesteld van het feit dat de ten deze bevoegde instantie het standpunt van het bureau voor Openbare Veiligheid tot het hare heeft gemaakt.
               Met betrekking tot plaats en taak van de in artikel 9, lid 1, bedoelde instantie bij aanvragen als in artikel 9, lid 1, bedoeld, wijs ik er op dat uit laatstgenoemde bepaling niet duidelijk blijkt of er van haar een advies of een beslissing wordt gevraagd. Maar in het verband tussen de beide leden van artikel 9 ligt mijns inziens besloten dat het om consultatie gaat. Met name acht ik het veelzeggend dat er in lid 2 sprake is van „de instantie waarvan het voorafgaand advies wordt voorgeschreven in lid 1”, terwijl waar van „behandeling” sprake is, van een bevoegdheid tot het nemen van beslissingen niet blijkt. En het spreekt boekdelen dat aan dezelfde instantie in een procedure krachtens lid 1, met betrekking tot „het besluit tot weigering van verlenging van de verblijfsvergunning of het besluit tot verwijdering van het grondgebied van een houder van een verblijfsvergunning” waarin het om zwaarwegender belangen gaat, omdat betrokkenen zich op het leven in het land waaruit men hen wenst te verwijderen reeds hebben ingesteld, een adviserende taak is toebedeeld. Redelijkerwijs moet het er dus voor worden gehouden dat aan de tweede instantie in beide gevallen een adviserende rol werd toegedacht; het ware ongerijmd meer rechtsbescherming te willen verlenen wanneer er verhoudingsgewijs minder grote belangen op het spel staan.
               Een derde aspect dat de aandacht verdient, is de onafhankelijkheid van de adviserende instantie ten opzichte van de instantie die heeft te beslissen. Ik lees dat in de tweede alinea van artikel 9, lid 1, volgens welke „deze instantie ... een andere [moet] zijn dan die welke gerechtigd is om het besluit tot weigering van de verlenging van de verblijfsvergunning of het besluit tot verwijdering te nemen”. Ik geloof inderdaad dat de verschillende (beslissende onderscheidenlijk adviserende) taak der beide instanties in de lijn ligt van de bedoeling te zorgen voor een onpartijdige controle op de door de bevoegde instanties genomen uitwijzingsof andere maatregelen. Men dient niet te vergeten dat een procedure krachtens artikel 9, lid 2, ten opzichte van beroepen in rechte een complementair karakter draagt en ook in zoverre komt het mij redelijk voor dat zij volgens dezelfde logica wordt opgezet, dat wil zeggen in dier voege dat de zelfstandigheid van het met het onderzoek der bestreden maatregelen belaste orgaan wordt gewaarborgd, ook al leidt het heronderzoek slechts tot een advies. Wil er echter van verschillende en onderling onafhankelijke instanties sprake zijn, clan dienen mijns inziens het lid casu quo de leden van het adviserend orgaan niet in eenzelfde betrekking te staan tot de instantie die tot beslissen geroepen is. Ik zou het bijvoorbeeld met iemands lidmaatschap van een dergelijk orgaan onverenigbaar achten, indien hij tevens in dienstbetrekking werkzaam zou zijn bij de instantie die uiteindelijk heeft te beslissen. De onafhankelijkheid van het orgaan acht ik, met andere woorden, niet reeds voldoende gewaarborgd wanneer zijn leden door een ander orgaan dan de beslissende instantie worden benoemd en bij het vervullen van hun adviserende taak niet hiërarchisch ondergeschikt zijn aan het bestuurslichaam waartoe zij in den regel behoren. Alleen het volkomen ontbreken van een relatie van afhankelijkheid tussen degenen die de adviserende instantie belichamen en de tot beslissen geroepen instantie kan mijns inziens werkelijke zelfstandigheid garanderen.
               Een laatste aspect van procedures als bedoeld in artikel 9 der richtlijn, waarbij ik zou willen stilstaan, is het recht op verweer. Volgens lid 2 is de betrokkene „gemachtigd in persoon zijn middelen tot verweer voor te dragen, tenzij redenen van staatsveiligheid zich hier tegen verzetten”. Ik meen dat het voordragen der verweermiddelen behoort te impliceren dat betrokkene, rechtstreeks of door tussenkomst van zijn raadsman, het procesdossier moet kunnen inzien. De bevoegdheid daartoe is een wezenlijk aspect van het verweer, immers alleen een juiste kennis van de feiten waarvan de administratie bij het nemen van haar maatregelen is uitgegaan, maakt een nauwgezette en doeltreffende verdediging mogelijk. De enige omstandigheid die aan de toegankelijkheid van het dossier in de weg zou kunnen staan, is blijkens de laatste zinsnede van lid 2 in de aanwezigheid van „redenen van staatsveiligheid” gelegen.
               Een procedure zoals die volgens mij in artikel 9 is neergelegd, lijkt mij geschikt de rol te spelen welke er door het gemeenschapsrecht, in het kader van de middelen die men aan de onderdanen der Lid-Staten heeft willen verstrekken om tegen uitwijzingsmaatregclen van andere Lid-Staten te kunnen opkomen, aan werd toegedacht. Ik moge er in dit verband nogmaals op wijzen dat die procedure bedoeld is als een aanvulling op niet ipso iure opschortend werkende rechtsvorderingen en vooral dient om, wanneer betrokkenen zulks verlangen, een uitwijzingsbesluit opnieuw te doen bezien — alsook om de werking van zulk een besluit, zij het noodzakelijkerwijze voor beperkte tijd, opgeschort te krijgen —.
            
         
               5. 
            
            
               Ik geloof niet dat er een argument tegen de door mij voorgestelde oplossing kan worden ontleend aan artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens — en het daarin gewaarborgd recht op een eerlijk proces —. Wij zagen dat de Belgische rechter met zoveel woorden op dat recht heeft gewezen en zich afvroeg of aan de onderdaan van een Lid-Staat de „persoonlijke toegang” tot de gerechten van een andere Lid-Staat moet worden mogelijk gemaakt casu quo het recht zich op te houden op het grondgebied van de staat waartegen het beroep gericht is.
               Ik wil vooropstellen dat het recht op een eerlijk proces, zoals dat in artikel 6 van het Verdrag wordt omschreven, volgens de jurisprudentie van de Europese Commissie voor de rechten van de mens, alleen burgerlijke en strafzaken, met uitsluiting van administratieve procedures, betreft (men zie in die zin: X, Y, V, W/Verenigd Koninkrijk, request nr. 3325/67, 15 december 1967, in Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme, deel 10, blz. 337 en 339; Eglise de X/Verenigd Koninkrijk, request nr. 3798/67, 17 december 1968, in Annuaire, deel 12, blz. 317). Men mag zich dan ook afvragen of artikel 6 kan worden toegepast op rechtsvorderingen, door particulieren aanhangig gemaakt teneinde met een beroep op het Verdrag van Rome tegen de overheid hun recht in te roepen om in de betrokken staat verblijf te houden. Op het eerste gezicht schijnt de civiele of administratieve aard der door betrokkene aan te wenden rechtsmiddelen te dezen beslissend. Toch zou ik de vraag bevestigend willen beantwoorden omdat het bij de ingeroepen rechtspositie om een subjectief recht in de ware zin des woords gaat, terwijl de Europese Commissie — mijns inziens terecht — schijnt aan te nemen dat in rechte omstreden individuele rechtsposities slechts als administratief zijn aan te merken — zodat de in artikel 6 geformuleerde beginselen er niet voor gelden —, wanneer zij ter discretie van de overheid zijn (in die zin de uitspraak der Commissie op genoemd request nr. 3798/78).
               Vervolgens merk ik op dat het Europese Hof voor de rechten van de mens laatstelijk geneigd is het recht de burgerlijke rechter te adiëren te erkennen omdat men hier te maken heeft met een niet met zoveel woorden onder artikel 6 van het Verdrag gebrachte, maar logischerwijze wel onder het artikel te brengen subjectieve rechtspositie (veelzeggend is in zoverre het arrest-Golder van 24 februari 1975, serie A, nr. 18). Maar tussen het recht zich tot de rechter te wenden en het recht in persoon te verschijnen bestaat een niet te verwaarlozen onderscheid.
               Genoemd Hof en genoemde Commissie schromen in hun jurisprudentie een recht op persoonlijke comparatie in burgerlijke zaken te erkennen; veeleer schijnen zij hier geen algemene regel te kunnen onderkennen, zodat er van geval tot geval een oplossing zou moeten worden gezocht. Bedoeld recht zou moeten worden erkend telkens wanneer betrokkenes persoonlijke aanwezigheid voor een doeltreffende verdediging onontbeerlijk is.
               Het komt mij voor dat zulk een oplossing, die de persoonlijke comparitie tot het recht op verweer terugbrengt, ook op communautair niveau kan worden aanvaard. Wij zagen echter dat de verwijzende rechter het daarbij niet wenst te laten en uit het recht op een eerlijk proces meent te mogen afleiden dat betrokkene zolang het proces loopt in het betrokken land zou mogen verblijven. Ik ben het daarmede niet eens: anders dan het recht om in persoon te compareren kan een dergelijk recht niet met een beroep op noodzakelijk verweer worden gerechtvaardigd. Wie het recht inroept zich tijdens de gehele duur van het proces ter plaatse op te houden, zou het eigenlijk om een materieel resultaat begonnen zijn, namelijk om toestemming verblijf te houden binnen de Staat waaruit men betrokkene zou willen verwijderen — waarmede hij zich het nadeel van een verhuizing kan besparen, welk nadeel niet geheel zou kunnen worden goedgemaakt als de procedure gunstig voor hem afloopt — Aldus zou de tenuitvoerlegging van het uitwijzingsbesluit worden belet in naam van een veel verder reikend recht dat in het algemeen kader waarin het tot gelding moet komen, niet tot de ingeroepen consequenties leidt.
            
         
               6. 
            
            
               Al evenmin acht ik mijn lezing van de artikelen 8 en 9 van richtlijn nr. 64/221 in strijd met de subjectiefrechtelijke structuur van de in het Verdrag aan de onderdanen der Gemeenschap toegekende bevoegdheid op het grondgebied van om het even welke ander Lid-Staat verblijf te houden. Het argument van de raadsman der Commissie dat een recht per se rechtsbescherming impliceert — met het automatisch intredend gevolg dat aan een beroep in rechte opschortende werking toekomt — heeft mij niet overtuigd. Het is mijns inziens een slag in de lucht te beweren dat het ontbreken van die werking met het ontbreken van rechtsbescherming mag worden gelijkgesteld. Ook al behoren in het Verdrag rechtstreeks aan particulieren toegekende subjectieve rechtsposities te allen tijde te worden beschermd door de mogelijkheid zich met een desbetreffende vordering tot de rechterlijke macht te wenden, dat wil volgens mij niet zeggen dat die rechtsbescherming bij uitwijzing aan vreemdelingen wordt onthouden als hij de tenuitvoerlegging niet door een beroep in rechte kan ophouden. De bescherming van de feitelijke situatie waarin men zich bij verblijf in een andere Lid-Staat bevindt, wordt in werkelijkheid geboden door een sneller en soepeler, zij het minder doeltreffend werkend middel dan beroep in rechte, namelijk door het voorgeschreven heronderzoek op bestuurlijk niveau en de opschorting van de werking van het uitwijzingsbesluit voor de duur der adviesprocedure. Anderzijds staat de tenuitvoerlegging van een uitwijzingsbevel niet in de weg aan de mogelijkheid zich tot de rechter te wenden — en om, mocht de procedure tot een gunstig resultaat leiden, zijn recht te zien erkend om als buitenlander in een andere Lid-Staat te verblijven —. Dat de bestendiging van de aanvankelijke toestand hangende het geding in mindere mate beschermd wordt, vindt zijn rechtvaardiging in de algemene belangen welker bescherming de Staat aanleiding kan geven een verblijfsvergunning te weigeren. Het gaat daarbij, zoals bekend, om redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid; ze worden in het Verdrag (artikel 48, lid 3, eerste zinsnede) met zoveel woorden genoemd en perken genoemd recht in. Het is volkomen normaal en alleszins gerechtvaardigd, wanneer het belang dat de enkeling erbij heeft hangende het geding rechtens in dezelfde situatie te blijven verkeren, voor zulke redenen moet zwichten, zij het binnen bepaalde grenzen en onder bepaalde wezenlijke waarborgen die, naar wij zagen, inhouden dat een tweede onderzoek, voor andere instanties, van de positie van de vreemdeling — met opschorting van de werking van het uitwijzingsbevel — wordt verzekerd.
               De noodzaak bij de bescherming van de feitelijke situatie van de vreemdeling gradaties te betrachten, wordt trouwens ten duidelijkste bevestigd in deze zelfde richtlijn, die in zijn artikel 9, lid 1 „in dringende gevallen” de opschortende werking van de aldaar voorziene speciale administratieve procedure opheft. En er zij aan herinnerd dat het Hof in het arrest-Royer die uitzondering met zoveel woorden — en zonder haar overeenstemming met het Verdrag in twijfel te trekken — heeft genoemd (vgl. ov. 60-61).
            
         
               7. 
            
            
               Bespreking vraagt nog een tweede groep vragen, waarin het erom gaat of eraan een uitwijzingsbesluit in een dringend geval ook nadat er beroep in rechte werd ingesteld uitvoering kan worden gegeven en of de spoedeisendheid uitsluitend ter beoordeling van het administratief gezag staat dan wel of de geadieerde rechter relatief bevoegd is wanneer het beroepschrift eenmaal is ingediend.
               Ik wijs er allereerst op dat het, eenmaal aangenomen dat een beroep in rechte krachtens richtlijn nr., 64/221 niet zonder meer medebrengt dat de tenuitvoerlegging van het omstreden bestuursbesluit wordt opgeschort, zonneklaar is dat de overheid haar eigen maatregel hangende het geding zonder bezwaar kan ten uitvoer leggen. De spoedeisendheid dier tenuitvoerlegging speelt dan geen rol meer. Maar in een procedure als bedoeld in artikel 9, is een aan het advies der te dezen bevoegde instantie ad hoc voorafgaande tenuitvoerlegging slechts te rechtvaardigen in dringende gevallen. Het staat met zoveel woorden te lezen in artikel 9, lid 1, en de aldaar gegeven regel moet ook op de in lid 2, bedoelde gevallen van toepassing worden geacht.
               De urgentie brengt dus in beide gevallen mede dat het uitwijzingsbevel ten uitvoer kan worden gelegd voordat het met het (her) onderzoek belaste orgaan zijn advies heeft uitgebracht. In de zaak-Royer heeft het Hof dat ook rechtmatig geacht en alleen verlangd dat de spopdeisendheid moet zijn gemotiveerd. Ik geloof dat er geen redenen zijn van die koers af te wijken.
               Met betrekking tot de vraag welk orgaan heeft te beoordelen of zich, wanneer de zaak in rechte aanhangig gemaakt is, een dringend geval voordoet, ben ik van mening dat de instantie die de uitwijzing kan gelasten, ook daaromtrent heeft te beslissen. Het gaat hier om een beleidskeuze die nauw verband houdt met het uitwijzingsbesluit, zodat het gekunsteld ware hier onderscheid te maken om de enkele reden dat er een geding hangende is. Het is ook een typisch administratieve beslissing die bezwaarlijk aan de rechterlijke macht kan worden overgedragen. De rechter heeft eventueel ex post de beslissing van het administratief gezag op haar rechtmatigheid te toetsen, namelijk wanneer betrokkene zich door aanwending van gewone beroepsmiddelen tot haar wendt.
            
         
               8. 
            
            
               Ik concludeer dat het Hof de vragen, door de president van de rechtbank in eerste aanleg te Luik bij beschikking van 18 juni 1979 gesteld, als volgt zal beantwoorden :
               
                        a)
                     
                     
                        Volgens de artikelen 8 en 9 van 's Raads richtlijn nr. 64/221 zijn de Lid-Staten niet verplicht aan de aanwending van een rechtsmiddel (in een geding voor de gewone rechter of voor de administratieve rechter) tegen een besluit tot weigering van de verblijfsvergunning of het daarmede samenhangende besluit tot „verwijdering” opschortende werking toe te kennen. Het instellen van een beroep in rechte waaraan in de nationale rechtsorde geen opschortende werking toekomt, belet derhalve de tenuitvoerlegging van de maatregel (tot weigering of verwijdering) niet, en wel zulks onafhankelijk van de vraag of men met een dringend geval te doen heeft.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Heeft de adressaat van een besluit tot weigering van de verblijfsvergunning of verwijdering om heronderzoek door een andere — adviserende — instantie verzocht, dan heeft dat verzoek krachtens artikel 9, lid 2, ten opzichte van de aangevochten maatregel opschortende werking; die opschorting blijft tenminste instand totdat bedoelde andere instantie haar advies heeft gegeven en ter kennis van betrokkene gebracht.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Overeenkomstig het beginsel, gehuldigd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, worden in de communautaire rechtsorde het recht de rechterlijke macht van een andere Lid-Staat te adiëren en het recht om in burgerlijke gedingen in persoon voor de rechter te verschijnen erkend wanneer die verschijning voor de daadwerkelijke uitoefening van het recht op verweer onontbeerlijk zijn. De communautaire rechtsorde ruimt daarentegen aan een partij in een burgerlijke geding niet het recht in zich tijdens de gehele duur van het proces op het grondgebied van de staat van de geadieerde rechter op te houden.
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        Dat er een procedure als bedoeld in artikel 9, lid 2, van richtlijn nr. 64/221 hangende is, staat in dringende gevallen aan de tenuitvoerlegging van de aangevochten maatregel niet in de weg.
                     
                  
                        e)
                     
                     
                        De nationale instantie die tot weigering van een verblijfsvergunning of tot verwijdering besluit, heeft te beoordelen of er sprake is van een zo drin- -gend geval dat het besluit nog voordat de procedure van artikel 9 van richtlijn nr. 64/221 is afgesloten, moet worden tenuitvoergelegd.
                     
                  
         (
            1
         )	Vertaald uit het Italiaans.