CELEX: 62004CC0348
Language: et
Date: 2006-04-06
Title: Kohtujuristi ettepanek - Sharpston - 6. aprill 2006. # Boehringer Ingelheim KG ja teised versus Swingward Ltd ja Dowelhurst Ltd. # Eelotsusetaotlus: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Ühendkuningriik. # Tööstus- ja kaubandusomand - Kaubamärgiõigus - Ravimid - Paralleelne import - Kaubamärgiga tähistatud toote ümberpakendamine. # Kohtuasi C-348/04.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      ELEANOR SHARPSTON
      esitatud 6. aprillil 20061(1)
      
      Kohtuasi C‑348/04
      Boehringer Ingelheim KG
      Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG
      Glaxo Group Ltd
      versus
      Swingward Ltd
      
      
      ja
      
      
      Boehringer Ingelheim KG
      Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG
      Glaxo Group Ltd
      Smithkline Beecham plc
      Beecham Group plc
      Smithkline and French Laboratories Ltd
      Eli Lilly and Co.
      The Wellcome Foundation Ltd
      versus
      Dowelhurst LtdKäesolevas asjas soovib Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) Euroopa Kohtult täiendavaid juhiseid viimase
         poolt kohtuasjas Boehringer Ingelheim jt (edaspidi „Boehringer I”) langetatud otsuse mõju kohta.2 – 23. aprilli 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑143/00: Boehringer Ingelheim jt (EKL 2002, lk I‑3759). Kõnealune kohtuasi puudutas
         asjaolusid, mille puhul kaubamärgi omanik võib tugineda oma kaubamärgiõigustele, et takistada paralleelimportijal, kes on
         tema kaubamärgiga tähistatud tooted ümber pakendanud, neid tooteid turustada.
      
      1.        Eelotsusetaotluse esitamiseni viinud Court of Appeal’i otsuses märkis Lord Justice Jacob: „Mõnikord tundub mulle, et selles
         valdkonnas õigusemõistmisel on kadumas reaalsustaju, lõppude lõpuks kaalume me üksnes omaniku kaubamärgi kasutamist tema heas
         seisukorras kaubal. Ma arvan, et õigusemõistmisel tekkinud keeruline olukord hämmastaks tavatarbijat.”
      
      2.        Ma olen samal seisukohal. Mulle näib, et 30 aasta pikkusest ravimite ümberpakendamist puudutavast kohtupraktikast peaks olema
         võimalik leida piisavalt põhimõtteid, et siseriiklikud kohtud saaksid mõista õigust pidevalt korduvates tootjate ja paralleelimportijate
         vahelistes kohtuvaidlustes. Ma püüan need põhimõtted käesolevas ettepanekus selgelt välja tuua. Ma loodan, et seejärel asuvad
         siseriiklikud kohtud otsustavalt oma ülesannete kallale, kohaldades neid põhimõtteid neile esitatud faktiliste asjaolude suhtes
         ilma põhimõtete üksikasjalikuks täpsustamiseks täiendavaid taotlusi esitamata. Iga kohtunik teab, et leidlik advokaat suudab
         alati leida põhjuse, miks teatav seisukoht tema kliendi olukorra suhtes kehtib või ei kehti. Minu arvates ei peaks selliste
         üksikasjade üle otsustamine siiski jääma igaveseks Euroopa Kohtu ülesandeks.(3)
      
       Õiguslik raamistik
      3.        Ümberpakendamist puudutava Euroopa Kohtu praktika kujunemist uurisid kohtuasjas Boehringer I üksikasjalikumalt nii kohtujurist
         F. G. Jacobs kui ka Euroopa Kohus. Ma ei hakka seda analüüsi siinkohal kordama. Ma toon välja üksnes järgmised asjaolud, mis
         on minu arvates käesoleva kohtuasja raames eriti olulised.
      
      4.        Selle kohtupraktika ajaloolised juured on loomulikult EÜ artiklid 28 ja 30. EÜ artikkel 30 on käesolevas kohtuasjas esitatud
         väidete seisukohalt suure tähtsusega. EÜ artiklit 28 mainitakse vastupidi vähe. Ei tohi siiski unustada, et EÜ artikkel 30
         on erand EÜ artiklis 28 sätestatud põhireeglist, mille kohaselt peavad kaubad saama liikmesriikide vahel vabalt liikuda. EÜ
         artiklit 30 kui põhireeglist tehtavat erandit tuleb tõlgendada kitsalt.(4)
      
      5.        EÜ artiklit 30 intellektuaal- ja tööstusomandi õiguste kontekstis nii tõlgendades töötas Euroopa Kohus varakult välja sellise
         õiguse konkreetse eseme mõiste, sedastades, et EÜ artikkel 30 „lubab erandeid [kaupade vabast liikumisest] üksnes sedavõrd,
         kuivõrd need on õigustatud sellise omandi konkreetseks esemeks olevate õiguste kaitsmise eesmärgil”.(5) Kõnealune põhimõte võimaldab teha igat liiki intellektuaalomandiga seoses kindlaks asjaolud, mille korral on õiguse kasutamine
         ühenduse õiguse kohaselt lubatav, isegi kui määratluse järgi takistab selle kasutamine piiriüleses kontekstis vaba liikumist.(6)
      
      6.        Euroopa Kohus määratles varakult ka kaubamärgiõiguse konkreetse eseme kui „kaubamärgi omaniku ainuõiguse tagatise kasutada
         seda kaubamärki kaubamärgiga kaitstud toodete esmakordseks ringlusselaskmiseks”.(7) Sellest määratlusest tulenes loomulikult kaubamärgiõiguste ammendumise doktriin.(8) Euroopa Kohus järeldas seega, et „kaubamärgi omanikule liikmesriigi õigusnormide kohaselt kuuluva õiguse kasutamine selleks,
         et keelata kõnealuses riigis müüa toodet, mida on kõnealuse kaubamärgi all mõnes teises liikmesriigis turustanud kaubamärgi
         omanik või mida on seal turustatud tema loaga, on vastuolus EMÜ asutamislepingu normidega, mis käsitlevad kaupade vaba liikumist
         ühisturul”.(9)
      
      7.        Euroopa Kohus arendas kaubamärgiõiguse konkreetse eseme mõistet edasi kohtuasjas Hoffmann LaRoche,(10) selgitades, et „kaubamärgi peamine ülesanne [...] on tagada tarbijale või lõppkasutajale, et kaubamärgiga tähistatud tootel
         on teatud päritolu, mis võimaldab tal ilma segiajamiseta eristada seda toodet teist päritolu toodetest [ja] annab kindluse,
         et kaubamärgiga tähistatud toodet [...] ei ole eelmisel turustusetapil käideldud [...] toote algset seisukorda mõjutaval viisil”.
         Kaubamärgi konkreetse eseme kaitsmine hõlmab seega õigust takistada „kaubamärgi kasutamist päritolutagatist kahjustaval viisil”.
      
      8.        Kaubamärgiõiguste konkreetne ese koosneb seega kahest elemendist. Esiteks eksisteerib õigus kasutada kaubamärki selleks, et
         lasta sellega kaitstud tooted esimest korda EÜ‑s vabasse ringlusse, pärast mida see õigus ammendub. Teiseks eksisteerib õigus
         seista vastu kaubamärgi sellisele kasutamisele, mis võib kahjustada päritolu tagamist, mis hõlmab nii päritolu kui ka kaubamärgiga
         tähistatud toote kahjustamatuse tagamist.
      
      9.        Kõnealuseid põhiõigusi on kajastatud kaubamärgidirektiivis.(11) Artikli 5 lõikes 1 on sätestatud, et kaubamärk annab omanikule „selle kasutamise ainuõiguse” ja eelkõige õiguse takistada
         kaubandustegevuse käigus kasutamast a) identseid tähiseid identsete kaupade või teenuste puhul ja b) identseid või segadust
         tekitavalt sarnaseid tähiseid identsete või sarnaste kaupade või teenuste puhul.(12)
      
      10.      Ilma piiravate tingimusteta annaks artikli 5 lõike 1 punkt a kaubamärgi omanikule õiguse takistada igasugust taolist kasutust
         selle sättega hõlmatud kaupade puhul. Kaubamärkide omanikud saaksid seega takistada selliste kaupade importi ühest liikmesriigist
         teise ja peatada EÜ artikliga 28 tagatud kaupade vaba liikumise. See oleks aga vastuolus nii asutamislepinguga kui ka direktiivi
         eesmärgiga, milleks on „kõrvaldada liikmesriikide kaubamärke käsitlevates õigusaktides sisalduvad erinevused, mis võivad takistada
         kaupade vaba liikumist ja teenuste osutamise vabadust ning moonutada konkurentsi ühisturul,”(13) seega tagada siseturu toimimine.(14) Artikli 7 lõikes 1 on seetõttu sätestatud, et kaubamärgi omaniku õigus takistada kaubamärgi kasutamist „ei anna selle omanikule
         õigust keelata kaubamärgi kasutamine seoses kaupadega, mille on kõnealuse kaubamärgi all ühenduse(15) turule viinud kaubamärgi omanik või mis on seal turule viidud tema loaga,” väljendades nii kokkuvõtlikult kaubamärgiõiguste
         ühenduses ammendumise doktriini.
      
      11.      Kuigi artikli 7 lõiget 1 on nimetatud erandiks artikli 5 lõikes 1 sätestatud reeglist,(16) ei pea ma seda nende kahe sätte vahelise seose päris täpseks analüüsiks. Mulle näib, et neid tasuks nimetada teineteist tasakaalustavaks.
         Kui räägitakse reeglist ja erandist, oleks EÜ artiklite 28 ja 30 vastastikuse seose vaimus kohasem tõlgendada artikli 5 lõiget 1,
         mis võib importi piirata, erandina artikli 7 lõikest 1, mis kajastab kaupade vaba liikumise põhiprintsiipi.
      
      12.      Artikli 7 lõikes 2 on vastupidi sätestatud, et artikli 7 lõiget 1 „ei kohaldata, kui omanikul on õiguslik põhjendus olla vastu
         kaupade täiendavale turustamisele, eriti kui kaupade olukord on pärast turuleviimist muutunud või kahjustada saanud”. Artikli 7
         lõige 2 on seega selgelt erand kaupade vaba liikumise põhiprintsiibist. Järelikult ei tohiks seda tõlgendada laialt.(17) Sellest tuleneb, et liiga laialt ei tohiks tõlgendada üldist mõistet „õiguslik põhjendus” ega ka konkreetset mõistet „kaupade
         olukord on muutunud või kahjustada saanud”.
      
      13.      Direktiivi artiklitega 5–7(18) ühtlustatakse täielikult õigusnormid, mis puudutavad kaubamärgiga kaasnevaid õigusi, ning määratletakse seega kaubamärkide
         omanike õigused ühenduses.(19) Euroopa Kohus on sellest olenemata juba sedastanud, et selle üle otsustamisel, kas kaubamärgi omanik võib seista artikli 7
         lõike 2 alusel vastu ümberpakendatud ja kaubamärgiga uuesti tähistatud toodete turustamisele, tuleb tugineda tema varasemale
         praktikale, mis põhineb EÜ artiklil 30.(20) Samu tõlgendamispõhimõtteid tuleb kohaldada ka teiste ümberpakendamisjuhtude puhul, mille suhtes kaubamärkide omanikud esitavad
         vastuväiteid. Direktiivi tuleb tõlgendada vastavalt asutamislepingu raamistikule ning Euroopa Kohtu väljatöötatud ja eespool
         määratletud põhiõigustele.(21)
      
      14.      Seda arvestades ei leia ma, et oleks tingimata kasulik või soovitav, et Euroopa Kohus jätkaks EÜ artikli 30 põhjal otsuste
         langetamist (või pooled selle alusel hagide esitamist). Direktiiv on kehtinud alates 1988. aastast. On aeg edasi liikuda.
      
      15.      Seda tausta arvestades on ehk asjakohane ümber sõnastada teatavad seisukohad, mis lähtuvad Euroopa Kohtu otsusest kohtuasjas
         Bristol-Myers Squibb jt(22) ning puudutavad käesolevas kohtuasjas esitatud eelotsuse küsimusi.
      
      16.      Kõnealuses kohtuasjas sedastas kohus, et direktiivi artikli 7 lõike 2 kohaselt võib kaubamärgi omanik õigustatult vastu seista
         ümberpakendatud ravimite hilisemale turustamisele, välja arvatud kui
      
      1)      see aitab kaasa liikmesriikide turgude kunstlikule eraldamisele. See on nii eelkõige juhul, kui ümberpakendamine on vajalik
         toote turustamiseks importivas liikmesriigis ning viiakse läbi selliselt, et see ei mõjuta toote algset seisukorda;
      
      2)      ümberpakendamine ei mõjuta pakendis sisalduva toote algset seisukorda;
      3)      uuel pakendil märgitakse selgelt toote ümberpakendaja ja tootja nimed;
      4)      ümberpakendatud toote välimus ei ole selline, mis võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku mainet. Seega ei või pakend
         olla katkine, halva kvaliteediga või määrdunud ja
      
      5)      importija teavitab enne ümberpakendatud toote turule viimist kaubamärgi omanikku ja esitab talle tema nõudel ümberpakendatud
         toote näidise.
      
      17.      Neile viiele tingimusele, mis puudutavad käesolevas kohtuasjas esitatud küsimusi, viitan ma kui „BMS‑i tingimustele”.
      
      18.      Kuigi Euroopa Kohus tõlgendas kohtuasjas Bristol-Myers Squibb jt artikli 7 lõiget 2 nii, et kaubamärgi omanik võib seista
         vastu hilisemale turustamisele, kui kriteeriumid ei ole täidetud, ei leia ma, et kõnealune säte looks iseseisva kaebeõiguse.
         Nagu Euroopa Kohus sedastas kohtuasjas Silhouette,(23) et „kuigi on vaieldamatu, et direktiiv nõuab liikmesriikidelt selliste õigusnormide rakendamist, mille põhjal kaubamärgi
         omanik saaks oma õiguste rikkumise korral taotleda, et kolmandatel isikutel keelataks tema kaubamärgi kasutamine, ei põhine
         see nõue direktiivi artiklil 7, vaid artiklil 5”.
      
      19.      BMS‑i tingimuste kohta võib direktiivi struktuuri ja keelekasutusega selgelt sobival viisil kokkuvõtlikult sedastada, et ümberpakendamine
         – või vähemalt teatud liiki ümberpakendamine – kujutab endast „õiguslikku põhjendust” artikli 7 lõike 2 tähenduses, välja
         arvatud kui i) ümberpakendamine on vajalik turulepääsuks; ii) ümberpakendamine ei muuda toote algset seisukorda; iii) uuel
         pakendil märgitakse importija ja tootja nimed; iv) toote välimus ei ole selline, mis võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku
         mainet ja v) importija teavitab omanikku.
      
       Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
      20.      Põhikohtuasja hagejad on ravimitootjad ning kostjad ühenduses toodetavate ja ühe hageja kaubamärgi all turustatavate ravimite
         (inhalaatorid või tabletid) paralleelimportijad. Vaidlus puudutab asjaolusid, mille puhul kostjad võivad kõnealuseid ravimeid
         õiguspäraselt uue sildiga varustada(24) või ümber pakendada(25).
      
      21.      Täpsemalt puudutavad käesolevas kohtuasjas esitatud küsimused kaht toodete ümberpakendamise viisi ühe kostja kujundatud uutesse
         pakenditesse, millel on osaliselt või tervikuna tema logo, kaubamärk, oma kujundus (house style) või kujund (get-up). Eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab esimest ümberpakendamisviisi cobranding’uks: paralleelimportija tähistab välispakendi uuesti algupärase kaubamärgiga.(26) Teist ümberpakendamisviisi nimetab eelotsusetaotluse esitanud kohus debranding’uks: välispakendit ei tähistata uuesti algupärase kaubamärgiga, kuigi see jäetakse tablettidele ja inhalaatoritele ning mullpakenditele,
         vaid selle asemel märgitakse sinna ravimi üldnimetus.(27)
      
      22.      Siseriiklikus menetluses langetatud esimeses kohtuotsuses(28) leidis High Court, et i) erinevalt ümberpakendatud toodetest tekitavad „uue sildiga varustatud pakendites tarnitavad paralleelimporditavad
         ravimid ulatuslikku ja suurt vastumeelsust” ja et ii) kostjate tegevus ei kahjusta ega ohusta hagejate kaubamärgiõiguste „konkreetset
         eset”: „[h]agejate registreeritud kaubamärkide kasutamine on olnud kõigil juhtudel selle poolest nõuetekohane, et nendega
         edastatakse pettuseta või kahju tekitamata tõene teave päritolu ja kvaliteedi eest vastutamise kohta.” High Court märkis ka,
         et tal ei ole alust arvata, et kostjate tegevuse käigus, mis kutsus esile vastuväiteid, oleks hagejate tooteid võltsitud või
         nende kvaliteeti mis tahes muul viisil kahjustatud.
      
      23.      High Court esitas Euroopa Kohtule mitu küsimust, soovides selgitust Euroopa Kohtu varasemas praktikas väljatöötatud põhimõtete
         kohta. Küsimused puudutasid osaliselt selle põhimõtte kohaldamisala, mille kohaselt peaks ravimite paralleelimportijatel olema
         lubatud tooteid ümber pakendada, kui see on vajalik nende turustamiseks, ja osaliselt selle nõude kohaldamisala, mille kohaselt
         peab paralleelimportija teavitama kaubamärgi omanikku kaubamärgi kasutamise kavatsusest.
      
      24.      Kohtuotsuses Boehringer I vastas Euroopa Kohus kõnealustele küsimustele järgmiselt:
      
      „1.   [Kaubamärgidirektiivi] artikli 7 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgi omanik võib tugineda oma kaubamärgiõigusele
         ravimite ümberpakendamise takistamiseks paralleelimportija poolt, välja arvatud siis, kui selle õiguse kasutamine aitab kaasa
         liikmesriikide turgude kunstlikule eraldamisele.
      
      2.     Ravimite ümberpakendamine pakendite vahetamise teel on Euroopa Kohtu praktika kohaselt objektiivselt vajalik, kui tuleb tõdeda,
         et ilma selleta takistab tegelikku ligipääsu asjaomasele turule või selle turu olulisele osale märkimisväärse osa tarbijate
         suur vastumeelsus uue sildiga varustatud ravimite suhtes.
      
      3.     Paralleelimportija peab igal juhul selleks, et tal oleks õigus kaubamärgiga tähistatud ravimeid ümber pakendada, täitma eelneva
         teatamise kohustust. Kui paralleelimportija seda kohustust ei täida, võib kaubamärgi omanik ümberpakendatud ravimi turustamisele
         vastu seista. Paralleelimportija peab ise kaubamärgi omanikule kavandatud ümberpakendamisest teatama. Vaidlustamise puhul
         hindab siseriiklik kohus kõigi asjaomaste asjaolude põhjal, kas kaubamärgi omanikule oli jäetud mõistlik tähtaeg ümberpakendamise
         plaanile reageerida.”
      
      25.      Teises kohtuotsuses(29) leidis High Court, et Euroopa Kohtu otsuse põhjal võib teha kaks järeldust: esiteks, et ümberpakendamist võib pidada kaubamärgi
         omaniku õiguste konkreetset eset kahjustavaks isegi siis, kui kaupade kvaliteeti ega kaubamärgi toimimist päritolutähisena
         ei ole tegelikult kahjustatud, ja teiseks, et kontrollida ei tule mitte üksnes ümberpakendamise vajalikkust importijate poolt,
         vaid vajaduse korral ka seda, milline ümberpakendamine on lubatud, kusjuures lubatud on üksnes selline ümberpakendamine, mis
         mõjutab kaubamärki võimalikult vähe. High Court leidis sellest tulenevalt, et nii debranding kui ka cobranding rikuvad hagejate kaubamärgiõigusi.
      
      26.      Kostjad esitasid Court of Appeal’ile apellatsioonkaebuse. Hagejad esitasid kõnealusele kohtule vastuapellatsioonkaebuse High
         Court’i esimese kohtuotsuse peale, mille kohaselt tekitavad uue sildiga varustatud pakendid ulatuslikku ja suurt vastumeelsust.
         Court of Appeal kinnitas seda seisukohta, järeldades, et kui paralleelimportijad ei saaks tooteid ümber pakendada, oleks see
         neile oluliseks müügitakistuseks. High Court’i teise kohtuotsuse peale esitatud apellatsioonkaebuse puhul avaldas Court of
         Appeal küll jõuliselt mingeid iseenda seisukohti, kuid järeldas, et teatavad õigusnormid ei ole üheselt mõistetavad.(30) Eelkõige tekitasid tema jaoks jätkuvalt kahtlust sõna „vajalik” tähendus, tõendamiskoormis ja teatamata jätmise tagajärjed.
         Sellest tulenevalt esitas ta järgmised küsimused:
      
      „Ümberpakendatud tooted
      1.     Kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis teisest liikmesriigist imporditud ravimit, mis on algupärases sisepakendis,
         kuid uues välispakendis, millele on trükitud kiri importiva liikmesriigi keeles („ümberpakendatud toode”), siis:
      
      a)      kas importija on kohustatud tõendama, et uus pakend vastab kõigile [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud tingimustele,
         või peab kaubamärgi omanik tõendama, et neid tingimusi ei ole täidetud, või on tõendamiskoormis erinevate tingimuste puhul
         erinev, ning kui jah, siis mil viisil?
      
      b)      kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud esimene tingimus, nagu seda on tõlgendatud [kohtuotsuses Pharmacia
         & Upjohn](31) ning [kohtuotsuses Boehringer I], nimelt et tuleb tõendada, et toote ümberpakendamine on vajalik selleks, et toote tegelik
         turulepääs ei oleks takistatud, kehtib üksnes välispakendi vahetamise teel ümberpakendamise kohta (nagu on sedastanud EFTA
         kohus kohtuasjas E‑3/02: Paranova vs. Merck) või kehtib see ka välispakendi vahetamise teel ümberpakendamise spetsiifilise viisi ja stiili suhtes, mida importija
         kasutas, ning kui jah, siis kuidas?
      
      c)      kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud neljandat tingimust, nimelt seda, mille kohaselt ümberpakendatud toote
         esitus ei või olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi või kaubamärgi omaniku mainet, rikutakse üksnes juhul, kui pakend
         on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, või laieneb see tingimus kõigele, mis kahjustab kaubamärgi mainet?
      
      d)      kui vastus küsimusele 1c on selline, et neljanda tingimuse rikkumisega on tegemist kõige sellise puhul, mis kahjustab kaubamärgi
         mainet ja kui i) kaubamärki ei ole uuele väliskarbile märgitud (debranding) või ii) paralleelimportija märgib karbile kas oma logo või kasutab oma kujundust (house-style) või kujundit (get-up) või kasutab paljude erinevate toodete jaoks mõeldud oma kujundit (cobranding), siis kas sellise karpide kujundamisega kahjustatakse kaubamärgi mainet või kas sel juhul on tegemist faktiküsimusega, mida
         hindab siseriiklik kohus?
      
      e)      kui vastus küsimusele 1d on selline, et tegemist on faktiküsimusega, siis kellel lasub tõendamiskoormis?
      Uue sildiga varustatud tooted
      2.     Kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis teisest liikmesriigist imporditud ravimit selle algupärases sise- ja välispakendis,
         millele ta on kinnitanud importiva liikmesriigi keeles trükitud täiendava sildi („uue sildiga varustatud toode”):
      
      a)      siis kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] kehtestatud viis tingimust üldse kohalduvad?
      b)      kui vastus küsimusele 2a on jaatav, siis kas importija peab tõendama, et ümberpakendamine uue sildiga varustamise teel vastab
         kõigile [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] kehtestatud tingimustele või peab kaubamärgi omanik tõendama, et neid tingimusi
         ei ole täidetud, või on tõendamiskoormis erinevate tingimuste puhul erinev?
      
      c)      kui vastus küsimusele 2a on jaatav, siis kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud esimene tingimus, nagu seda
         on tõlgendatud [kohtuotsuses Pharmacia & Upjohn] ja [kohtuotsuses Boehringer I], nimelt et tuleb tõendada, et toote ümberpakendamine
         on vajalik selleks, et toote tegelik turulepääs ei oleks takistatud, kehtib üksnes uue sildiga varustamise fakti suhtes või
         kehtib see ka selle spetsiifilise viisi ja stiili suhtes, mida paralleelimportija selleks kasutas?
      
      d)      kui vastus küsimusele 2a on jaatav, siis kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud neljandat tingimust, mille
         kohaselt ümberpakendatud toote esitus ei või olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi või kaubamärgi omaniku mainet, rikutakse
         ainult juhul, kui pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, või laieneb see tingimus kõigele, mis kahjustab kaubamärgi
         mainet?
      
      e)      kui vastus küsimusele 2a on jaatav ning küsimusele 2d antud vastuse kohaselt rikutakse neljandat tingimust kõigega, mis kahjustab
         kaubamärgi mainet, siis kas kaubamärgi mainet kahjustab see, kui i) lisasilt on paigutatud nii, et see varjab kas täielikult
         või osaliselt ühe omaniku kaubamärkidest või ii) lisasildil ei ole mainitud, et kõnealune kaubamärk kuulub selle kaubamärgi
         omanikule või iii) paralleelimportija nimi on trükitud suurtähtedega?
      
      Teade
      3.     Kui paralleelimportija ei ole ümberpakendatud toote kohta teadet edastanud, nagu nõuab [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt]
         ette nähtud viies tingimus, ning on järelikult üksnes sel põhjusel omaniku kaubamärgiõigusi rikkunud, siis:
      
      a)      kas iga järgnev selle toote importimise juhtum on rikkumine või rikub importija kaubamärgiõigusi vaid hetkeni, mil nende omanik
         saab tootest teadlikuks ning kohaldatav etteteatamistähtaeg on lõppenud?
      
      b)      kas kaubamärgi omanik võib importija poolt toime pandud rikkumisjuhtumite korral nõuda rahalist hüvitist (s.t kahju hüvitamist
         või rikkumisega saadud kogu kasu üleandmist) samal alusel kui võltsitud kaupade puhul?
      
      c)      kas importija poolt kaubamärgi omanikule selliste rikkumisjuhtumite korral rahalise hüvitise maksmise suhtes kehtib proportsionaalsuse
         põhimõte?
      
      d)      kui ei, siis mille alusel tuleks selline hüvitis kindlaks määrata, arvestades, et kõnealuseid tooteid viis EMP‑s turule kaubamärgi
         omanik või tehti seda tema nõusolekul?”
      
      27.      Hagejad, kostjad ja komisjon esitasid oma kirjalikud märkused ning olid esindatud ka kohtuistungil.
      
       Kas kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt loetletud viit tingimust kohaldatakse uue sildiga varustatud toodete suhtes?
      28.      Nagu komisjon märgib, kui vastus sellele küsimusele(32) on jaatav, siis võib küsimused 2b–2e tegelikult liita küsimustega 1a–1d. Kui vastus sellele on eitav, siis küsimusi 2b–2e
         ei teki. Seepärast tundub mõistlik käsitleda kõigepealt küsimust 2a.
      
      29.      High Court oli oma teises otsuses tõlgendanud Euroopa Kohtu otsust kohtuasjas Boehringer I nii, et seda kohaldatakse üksnes
         ümberpakendamise suhtes, sest üksnes see kahjustab kaubamärgiõiguste konkreetset eset. Eelotsusetaotluse esitanud kohus nõustub,
         et uue sildiga varustamine ei kahjusta hagejate ega nende kaubamärkide mainet.
      
      30.      Hagejad ja komisjon väidavad, et Euroopa Kohus on kinnitanud, et BMS‑i tingimusi kohaldatakse uue sildiga varustatud pakendite
         suhtes.(33) Kostjad väidavad, et Euroopa Kohtu praktikast(34) järeldub, et BMS‑i tingimusi ei kohaldata uue sildiga varustamise suhtes.
      
      31.      Nagu kostjad õigusega märgivad, puudutasid varasemad kohtuasjad kõik eri liiki ümberpakendamist. Ravimite uue sildiga varustamist
         arutati Euroopa Kohtus alles kohtuasjas Boehringer I, kuid erinevalt hagejate väitest ei olnud see kõnealuse kohtuasja keskne
         küsimus.
      
      32.      Mulle näib, et kohtupraktika ja selle aluspõhimõtted toetavad rohkem kostjate kui hagejate ja komisjoni seisukohta.
      
      33.      Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt:
      
      „[Kaubamärgi] omanik võib [...] toote uude välispakendisse ümberpakendamisele vastu seista, kui importija pakendab tooted,
         mida turustatakse importivas liikmesriigis, näiteks sel viisil, et varustab algupärased välis- või sisepakendid uute siltidega
         importiva liikmesriigi keeles […].”(35)
      
      34.      Kohtuotsuses Loendersloot sedastas ta samamoodi järgmist:
      
      „Uue sildiga varustamisel tuleb […] kasutada vahendeid, mis muudavad paralleelkaubanduse võimalikuks, kuid riivavad samal
         ajal võimalikult vähe kaubamärgiõiguse konkreetset eset. Järelikult, kui algupärastele siltidele märgitud teave vastab sihtliikmesriigis
         kehtivatele märgistamiseeskirjadele, kuid need eeskirjad nõuavad lisateabe esitamist, ei ole vaja algupäraseid silte eemaldada
         ja uuesti lisada või neid asendada, sest piisab kui kõnealused pudelid varustatakse kleebisega, millele on märgitud lisateave.”(36)
      
      35.      Kuigi kõnealused Euroopa Kohtu seisukohad ei vasta sõnaselgelt küsimusele, kas uue sildiga varustamine tähendab Euroopa Kohtu
         EÜ artiklil 30 põhineva praktika kontekstis ümberpakendamist, viitavad need ilmselgelt sellele, et kaubamärgi omanik ei saa
         uue sildiga varustamisele vastu seista. Loogiliselt võttes seega ei tähenda.
      
      36.      On tõsi, et Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses Phytheron,(37) mis eelnes kohtuotsusele Loendersloot, et „sildile üksnes [importiva liikmesriigi õigusest tulenevate nõuete täitmiseks vajaliku
         teabe] lisamine ei kujuta endast õiguslikku põhjendust kaubamärgidirektiivi artikli 7 lõike 2 tähenduses, kui sel viisil muudetud
         sildilt ei ole välja jäetud olulist teavet või sel ei ole esitatud ebaõiget teavet ja kui selle esitus ei ole niisugune, mis
         võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku mainet (vt kohtuotsus Bristol-Myers Squibb jt, punktid 65, 75 ja 76).”(38)
      
      37.      Eeltoodud tsitaadis sisalduv Euroopa Kohtu viide kohtuotsusele Bristol-Myers Squibb jt näitab selgelt, et teabega seotud täpsustus
         on teine BMS‑i tingimus, nimelt et ümberpakendamine ei tohi mõjutada toote algset seisukorda. Kuigi see võib näida üllatav,
         avaldas Euroopa Kohus kohtuasjas Bristol-Myers Squibb jt tehtud otsuses arvamust, et ravimite puhul võib ebapiisava teabe
         andmine „kaudselt mõjutada” toote algset seisundit; kas see seda teeb, on faktiküsimus, mida hindab siseriiklik kohus.(39) Kohtuotsus Phytheron viitab seega sellele, et uue sildiga varustamise suhtes kohaldatakse teist ja neljandat (maine mittekahjustamine)
         BMS‑i tingimust. Kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt mööndi siiski, et sisepakendi uue sildiga varustamine ei riku teist tingimust.(40) Seetõttu võib a fortiori järeldada, et välispakendi uue sildiga varustamine, mida kostjad on käesoleval juhul teinud, ei riku kõnealust tingimust. Lisaks sellele ei puudutanud
         kohtuasi Phytheron ravimeid. Sellest tulenevalt ei leia ma, et kohtuasi Phytheron annaks alust väita, et teine BMS‑i tingimus
         on kohaldatav uue sildiga varustamise suhtes.
      
      38.      Arvestades hilisemas kohtupraktikas leiduvaid vastuolulisi seisukohti (mida iseloomustab asjaolu, et kohtuotsustele Loendersloot
         ja Boehringer I tuginevad nii hagejad kui ka kostjad), näib mulle, et vastus tuleb leida põhiprintsiipidest lähtuvalt.
      
      39.      BMS‑i tingimuste algallikas, kohtuotsuses Hoffmann-La Roche(41) viidatakse omaniku õigusele takistada kaubamärgi igasugust sellist kasutamist, mis võib kahjustada päritolutagatist.(42) Olenemata Euroopa Kohtu ajaloolisest välispakendi asendamisega seotud ohtude käsitlusest, ei näi käesolevas kohtuasjas kõne
         all olev uue sildiga varustamine kujutavat endast sellist kaubamärgi kasutamist. Kaubamärgiga tähistatakse ehtsad kaubad,
         ilma et oleks toote algse seisukorra mõjutamise ohtu. Seda seisukohta toetavad High Court’i tuvastatud ja eelotsusetaotluse
         esitanud kohtu poolt kinnitamist leidnud faktilised asjaolud. Ma leian, et kui päritolutagatise kahjustamise ohtu ei ole,
         nii nagu eksisteerib juhul, kui algupärane välispakend varustatakse lisasildiga, kuid säilitatakse algupärane sisepakend,(43) siis BMS‑i tingimusi ei kohaldata.
      
      40.      See käsitlus kajastab minu arvates kõige paremini sobivat tasakaalu esmase asutamislepingus sätestatud kaupade vaba liikumise
         põhimõtte ja kaubamärgiomanike paralleelimpordiga seotud õiguste vahel. Kui miski ei ohusta päritolu tagamist, nagu seda on
         määratlenud Euroopa Kohus, on esmatähtis kaupade vaba liikumine. Kui kaubamärgi omanik suudab faktiliselt tõendada, et uue
         sildiga varustamine võib kahjustada nõnda mõistetud kaubamärgi päritolu tagamist, on erandina kaupade vabast liikumisest erandkorras
         esmatähtsad kaubamärgi omaniku õigused. See tuleneb Euroopa Kohtu kaubamärgiga seotud põhiõiguste ja kaubamärgiõiguste konkreetse
         eseme määratlustest.
      
      41.      Eeltoodud põhjustel järeldan ma küsimuse 2a kohta, et BMS‑i tingimusi ei kohaldata, kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis
         teisest liikmesriigist imporditud ravimit selle algupärases sise- ja välispakendis, mille paralleelimportija on varustanud
         importiva liikmesriigi keeles trükitud lisasildiga. Arvestades seda järeldust, küsimusi 2b–2e ei teki.
      
       Kas ümberpakendamise vajalikkuse tingimus puudutab üksnes ümberpakendamise fakti või ka ümberpakendamise konkreetset viisi
            ja stiili, ning kui jah, siis kuidas?
      42.      See küsimus(44) tekib, kuna High Court sedastas oma teises kohtuotsuses, et kõnealune tingimus puudutab nii ümberpakendamise fakti kui ka
         ümberpakendamise viisi puudutavaid üksikasju. Ta järeldas sellest tulenevalt, et ümberpakendamine peab kaubamärki võimalikult
         vähe mõjutama. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole selle analüüsiga nõus.
      
      43.      Hagejad väidavad taas kord kohtuasjadele Boehringer I ja Loendersloot(45) viidates, et vajalikkuse tingimus puudutab ümberpakendamise täpset viisi ja stiili.(46) Kostjad ja komisjon, kes samuti viitavad kõnealustele kohtuasjadele, on vastupidisel seisukohal.
      
      44.      Vajalikkuse küsimus on sisuliselt tekkinud sellepärast, et High Court’i arvates kehtestab Euroopa Kohtu ümberpakendamist puudutav
         praktika „ümberlükkamatu õigusliku fiktsiooni”, mille kohaselt isegi kui (nagu näitavad põhikohtuasjas tuvastatud asjaolud)
         kõnealune ümberpakendamine ei kahjustanud ega saanud kahjustada kaupade kvaliteeti ega kahjustanud reaalselt kaubamärgi ülesannet
         päritolutähisena, tuleb eeldada konkreetse eseme kahjustamist. Kõnealune väide tuleneb Euroopa Kohtu sedastusest kohtuasjas
         Boehringer I tehtud otsuses, et „kaubamärgi konkreetset eset mõjutab sellega tähistatud ravimite ümberpakendamine iseenesest,
         ilma et peaks sealjuures tuvastama paralleelimportija poolse ümberpakendamise konkreetseid tagajärgi”.(47)
      
      45.      See seisukoht oli tegelikult kohtuotsuses Hoffmann LaRoche(48) tõdetu ümbersõnastus. Kogu lugupidamise juures ma ei ole kindel, et see kokkuvõte on päris õige. Tegelikult sedastas Euroopa
         Kohus kohtuasjas Hoffmann LaRoche tehtud otsuses, et päritolu tagamine võimaldab tarbijal olla kindel selles, et kolmas isik
         ei ole kaubamärgiga tähistatud toodet loata käidelnud „[selle] algset seisukorda mõjutaval viisil”.(49) See viitab, et üksnes välispakendit mõjutava ümberpakendamise täpne viis ja stiil ei kahjusta päritolu tagamist.
      
      46.      Pealegi, nagu ma olen juba märkinud,(50) ei leia ma, et põhimõtet „kui kaupade olukord on [...] muutunud või kahjustada saanud” (kaubamärgidirektiivi artikli 7 lõike 2
         sõnastus, mis kajastab kohtuotsuse Hoffmann LaRoche tingimusi) tuleks laialt tõlgendada.
      
      47.      Ettevalmistavad materjalid(51) viitavad samuti sellele, et komisjoni algne kavatsus oli, et vajalikkuse tingimus kehtiks ümberpakendamise fakti kohta ja
         et paralleelimportija võiks ümberpakendamise täpse viisi ise valida, tingimusel et ta täidab kohtuotsuses Hoffmann LaRoche(52) ette nähtud nõudeid. Mitte miski ei viita sellele, et see kavatsus oleks õigusloome protsessi käigus muutunud.
      
      48.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus ja kostjad väidavad, et EFTA kohtu otsus kohtuasjas Paranova vs. Merck(53) kinnitab seisukohta, et vajalikkuse tingimus puudutab üksnes ümberpakendamise fakti ja mitte selle täpset viisi ja stiili.
         Ma ei ole veendunud, et kõnealune kohtuotsus on ikka nii ühemõtteline kui väidetakse. Ometi on see käesoleval juhul kindlasti
         oluline.
      
      49.      Kõnealuses kohtuasjas küsiti EFTA kohtult muu hulgas, kas vajalikkuse kriteerium, mida Euroopa Kohus oli kohaldanud „õigusliku
         põhjenduse” tõlgendamisel artikli 7 lõike 2 tähenduses, kehtib ka pakendi spetsiifilisema kujunduse kohta või tuleb pakendi
         spetsiifilisema kujunduse hindamisel lähtuda üksnes tingimusest, et ümberpakendamine ei tohi kahjustada kaubamärgi omaniku
         ega kaubamärgi mainet.
      
      50.      EFTA kohus vaatas üle Euroopa Kohtu praktika ja eelkõige BMS‑i tingimused. Ta leidis, et esimese tingimuse põhjal „tehakse
         kindlaks, kas paralleelimportijal on õigus toode ümber pakendada ja varustada see uuesti tootja kaubamärgiga, samal ajal kui
         teised kriteeriumid määravad kindlaks selle õiguse kasutamise tingimused, et kaitsta kaubamärgi omaniku õigustatud huve”.
         EFTA kohus sedastas kohtuotsustele Bristol-Myers Squibb jt, Merck Sharpe & Dohme,(54) Boehringer I ning Pharmacia & Upjohn(55) viidates, et „[p]aralleelimpordi ja ümberpakendamise lubamise eesmärk on tagada kaupade vaba liikumine. [...] Teisisõnu on
         paralleelimportija ümberpakendamise õigus õigustatud, kuna see aitab oluliselt kaasa EMP turu riigipiiride järgi eraldamise
         lõpetamisele. Euroopa Kohus on seda tausta arvestades ette näinud vajalikkuse kontrolli. [...] Sellest järeldub, et [kontroll]
         on oluline paralleelimportija ümberpakendamisõiguse kui sellise tuvastamiseks, kui kaubamärgi omaniku tegevus ning tegelikud
         või õiguslikud kaubandustõkked takistavad tegelikku juurdepääsu importiva riigi turule. Kui [...] ümberpakendamisõigus on
         väljaspool kahtlust ja paralleelimportija on seda kasutades tegeliku turulepääsu saavutanud, ei saa vajalikkuse tingimus olla
         otsustav direktiivi artikli 7 lõikes 2 sätestatud mõiste „õiguslik põhjendus” tõlgendamisel. […] Turule pääsenud paralleelimportija
         turukäitumise, eelkõige toote esituse strateegia – nagu reklaami või pakendi kujunduse suhtes vajalikkuse tingimuse kehtestamine
         – kujutaks endast kaupade vaba liikumise ebaproportsionaalset piiramist”.(56)
      
      51.      See mõttekäik on minu arvates õige. Ka BMS‑i tingimused (ja kohtuotsuses Hoffmann LaRoche ette nähtud algsed tingimused) sobivad
         selle analüüsiga. Lisaks kinnitab seda Euroopa Kohtu seisukoht kohtuasjas Pharmacia & Upjohn,(57) mille kohaselt on „vajalikkuse tingimus [...] täidetud, kui [...] importiva liikmesriigi õigusnormid või tava takistavad
         kõnealuse toote turustamist kõnealuses riigis”.
      
      52.      On väidetud,(58) et EFTA kohtu otsuses ei pöörata piisavalt tähelepanu „kaubamärgi omaniku õigusele esitada oma kaubamärki nii, nagu ta soovib”,
         mistõttu ei ole see õiguslikult asjakohane. Kaubamärgi omanikul muidugi on selline õigus. Kuid see ammendub, kui ta on tooted
         ühenduse turule viinud või kui need on seal turule viidud tema loaga. Selles seisnebki õiguse ammendumise põhimõte, mille
         eesmärk on tagada, et intellektuaalomandi õigusi ei kasutataks kaupade vaba liikumise takistamiseks. Minu arvates peavad selle
         kõrvaleheitmiseks olema väga mõjuvad põhjused.
      
      53.      Selle seisukoha vastu, mille kohaselt tuleb ümberpakendamise täpse viisi ja stiili suhtes kohaldada vajalikkuse tingimust,
         räägib pealegi üsna veenev pragmaatiline argument (mis on minu meelest vähemalt sama oluline kui õiguse sisuline järjekindlus).
         Selline tõlgendus oleks siseriiklikele kohtutele talumatult koormav, sest nad peaksid langetama arvukalt otsuseid teisejärgulise
         tähtsusega mustri- ja värvidetailide kohta, mis ei kuulu kindlasti nende pädevusse.
      
      54.      Eeltoodud põhjustel järeldan ma, et ümberpakendamise vajalikkuse tingimus puudutab üksnes ümberpakendamise fakti ega laiene
         ümberpakendamise täpsele viisile ja stiilile.
      
       Kas neljandat BMS‑i tingimust rikutakse üksnes juhul, kui pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, või laieneb
            see tingimus kõigele, mis kahjustab kaubamärgi mainet?
      55.      Neljanda BMS‑i tingimuse kohaselt ei või „ümberpakendatud toote välimus [...] olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi
         või kaubamärgi omaniku mainet, seega ei tohi pakend olla katkine, halva kvaliteediga või määrdunud”.
      
      56.      Kõnealune küsimus(59) tekkis seetõttu, et kostjad väitsid, et neljas BMS‑i tingimus kehtib üksnes halva kvaliteediga pakendi suhtes. Eelotsusetaotluse
         esitanud kohus ei ole sellega nõus, vaid leiab, et seda tingimust rikub igasugune kaubamärgi maine kahjustamine, kuid ilmselt
         talle tundus, et see küsimus ei ole väljaspool kahtlust.
      
      57.      Ma olen hagejate ja komisjoniga nõus, et ei ole põhjust piirata neljandat BMS‑i tingimust juhtumitega, mille puhul on tegemist
         katkise, halva kvaliteediga või määrdunud pakendiga. Kohtuotsuse BMS punktidest 75–77 selgub, et Euroopa Kohus tõi sellised
         pakendid farmaatsiatoodete „sobimatu välimuse” näiteks, mis võib kahjustada kaubamärgi mainet.
      
      58.      Pealegi on Euroopa Kohus pärast BMS‑i kohtuasja tuvastanud teisi maine kahjustamise näiteid, mis võiksid põhimõtteliselt olla
         „õiguslikuks põhjenduseks” artikli 7 lõike 2 tähenduses, mis võimaldab kaubamärgi omanikul vastu seista selliste kaupade hilisemale
         turustamisele, mille ta on ühenduse turule viinud või mis on seal tema loaga turule viidud.(60) Nii sedastas Euroopa Kohus kohtuasjas Dior(61) üldiselt, et kaubamärgi kahjustamine võib olla õiguslik põhjendus, ja märkis konkreetsemalt, et õiguslikuks põhjenduseks
         võib olla kaubamärgi kasutamine reklaamis, mis kahjustab oluliselt kaubamärgi mainet. Kohtuotsuses BMW(62) sedastas Euroopa Kohus, et õiguslikuks põhjenduseks võib olla kaubamärgi kasutamine edasimüüja reklaamis, mille põhjal võib
         jääda mulje, et edasimüüja ja kaubamärgi omaniku vahel on ärisuhe.
      
      59.      Ma leian, et kostjad ei käsitle seda kohtupraktikat veenvalt. Nad tuginevad neljanda BMS‑i tingimuse sõnastusse lisatud sõnale
         „thus” („seega”),(63) mis viitab nende arvates sellele, et neljandat tingimust rikutakse üksnes juhul, kui pakend on katkine, halva kvaliteediga
         või määrdunud. Sõna „thus” on kõnesolevale tõlgendusele ohtlikult habras alus. See võib igal juhul sama hästi tähendada „näiteks” ja järelikult toetada
         vastupidist seisukohta.
      
      60.      Eeltoodud põhjustel järeldan, et neljas BMS‑i tingimus ei ole piiratud juhtumitega, mille puhul on tegemist üksnes katkise,
         halva kvaliteediga või määrdunud pakendiga: küsimus seisneb selles, kas on olemas oluline kaubamärgi maine kahjustamise oht.
      
       Kas teatavad (täpsustatud) ümberpakendamisviisid kahjustavad tingimata kaubamärgi mainet või on maine kahjustamine faktiküsimus?
      61.      Selle küsimusega(64) soovib siseriiklik kohus teada, kas kaubamärgi maine saab tingimata kahjustada kui i) kaubamärki ei ole uuele väliskarbile
         märgitud (debranding) või ii) paralleelimportija märgib karbile oma logo või kasutab oma kujundust (house-style) või kujundit (get-up) või kasutab paljude eri toodete jaoks mõeldud oma kujundit (cobranding) või kas maine kahjustamine on faktiküsimus.
      
      62.      Nagu eespool selgitatud, asus Hight Court oma teises otsuses seisukohale, et kaubamärgi maine kahjustamist tuleb eeldada igasuguse
         ümberpakendamise puhul. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole sellega nõus. Ta möönab, et mõnikord võib sellist kahju tekitada
         cobranding, näiteks siis kui see jätab mulje, et cobrand’i omanik on tootja või et importija ja tootja tegutsevad teatud liiki ühisettevõttena. Käesolevas kohtuasjas ei ole asi siiski
         nii. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei näe maine kahjustamist ka debranding’u puhul: kaubamärgi omanikul ei ole õigust nõuda, et edasimüüjad säilitaksid tootel tema kaubamärgi.
      
      63.      Hagejad väidavad, et debranding ja cobranding on mõlemad loomupäraselt kaubamärki kahjustavad. Kostjad väidavad, et debranding ei ole üldse rikkumine, kuna see ei tähenda kaubamärgi „kasutamist” artikli 5 lõike 1 tähenduses. Mis puutub cobranding’usse, siis kohtuasjas BMS ei viidatud, et kaubamärgi mainet kahjustab see, kui paralleelimportija kasutab pakendil oma kujundust
         (house style).(65) Komisjon väidab, et kuigi iga kõnealune asjaolu võib põhimõtteliselt kaubamärgi mainet kahjustada, peab siseriiklik kohus
         iga kord üksikasjalikult hindama faktilisi asjaolusid, et teha kindlaks, kas see ka tegelikult nii on.
      
      64.      Ma olen komisjoni seisukohaga nõus. On selge (vt eespool punktid 58 ja 59), et nii kaubamärgi ebasobiv esitus kui ka ebaõige
         mulje loomine ärisuhtest kaubamärgi omanikuga võivad põhimõtteliselt kahjustada kaubamärgi mainet (kuigi kohtotsusest Dior
         selgub, et üksnes maine tõsine kahjustamine on õiguslik põhjendus artikli 7 lõike 2 tähenduses)(66). Euroopa Kohus kinnitas kohtuasjas BMW tehtud otsuses, et see, kas reklaam võib jätta mulje, et edasimüüja ja kaubamärgi
         omaniku vahel on ärisuhe, on faktiküsimus, mida hindab siseriiklik kohus iga kohtuasja asjaolusid arvestades.(67) Mulle tundub, et samast loogikast tuleks lähtuda ka muude asjaolude puhul, mis võivad olla „õigustatud põhjenduseks” artikli 7
         lõike 2 tähenduses. See, kas teatav asjaolu (nt maine kahjustamine) võib kujutada endast „õiguslikku põhjendust”, on õigusküsimus,
         kuid see, kas kõnealune asjaolu on konkreetsel juhul olemas, on faktiküsimus.
      
      65.      Eeltoodud põhjustel järeldan, et põhimõtteliselt võivad kaubamärgi mainet kahjustada nii kaubamärgi ebasobiv esitus kui ka
         ebaõige viitamine ärisuhtele. Kas konkreetsed ümberpakendamise viisid sellist kahju põhjustavad ja kas see kahju on piisavalt
         tõsine, et kujutada endast „õiguslikku põhjendust” direktiivi artikli 7 lõike 2 tähenduses, on faktiküsimus, mida hindab siseriiklik
         kohus.
      
       Millised on viienda BMS‑i tingimusega nõutava teavitamiskohustuse täitmatajätmise tagajärjed?
      66.      Viies BMS‑i tingimus nõuab, et importija teavitaks enne ümberpakendatud toote müügile panemist kaubamärgi omanikku ja esitaks
         talle tema nõudel selle näidise.
      
      67.      Euroopa Kohus sedastas kohtuasjas Boehringer I tehtud otsuses, et kui paralleelimportija ei täida eelneva teavitamise nõuet,
         võib kaubamärgi omanik seista vastu ümberpakendatud toote turustamisele ja et vaidluse korral hindab siseriiklik kohus kõiki
         asjassepuutuvaid asjaolusid arvesse võttes, kas kaubamärgi omanikul oli piisavalt aega kavandatud ümberpakendamisele reageerimiseks.
         Euroopa Kohus märkis „üksnes soovituslikult”, et 15 tööpäeva oleks piisav ajavahemik.(68)
      
      68.      High Court leidis oma teises otsuses, et kohtuasjast Boehringer I ei selgunud, milline oleks asjakohane heastamisvahend, kui
         importija ei ole kaubamärgi omanikku teavitanud, kuid on täitnud teisi BMS‑i tingimusi. Sellest tulenevalt küsib eelotsusetaotluse
         esitanud kohus,(69) eeldades, et asi on nii, a) kas importija rikub kaubamärgiõigusi iga järgneva importimise juhtumiga või vaid hetkeni, mil
         nende omanik saab tootest teadlikuks ning kohaldatav etteteatamistähtaeg on möödunud; b) kas kaubamärgi omanik võib nõuda
         kahju hüvitamist samadel alustel nagu võltsitud kaupade puhul; c) kas selliste heastamisvahendite suhtes kohaldatakse proportsionaalsuse
         põhimõtet ja d) kui ei, siis mille alusel tuleks hüvitis kindlaks määrata.
      
      69.      Hagejad väidavad, et rikkumisega on tegemist iga teavitamata jätmisele järgneva juhtumi puhul, olenemata kaubamärgi omaniku
         teadlikkusest, sest iga juhtum eksitab tarbijaid toote päritolu suhtes. Heastamisvahendid tuleb kindlaks määrata siseriikliku
         õigusega. Kostjad väidavad, et kaubamärgi omanikul on õigus saada hüvitist üksnes nii kaua, kui sellest ajast, mil ta sai
         kõnealusest pakendist mis tahes viisil tegelikult teadlikuks, on möödunud 15 päeva. Heastamisvahendite ja materiaalõiguslike
         meetmete suhtes kohaldatakse proportsionaalsuse põhimõtet. Komisjon on hagejatega nõus, et küsimusele 3a on juba vastatud
         nii, nagu siseriikliku kohtu sedastatud esimeses võimaluses: vt Boehringer I. Hüvitis tuleb kindlaks määrata vastavalt rahalisi
         hüvitisi käsitlevatele siseriiklikele põhimõtetele, tingimusel et need on kooskõlas ühenduse ja rahvusvahelise õigusega, eelkõige
         samaväärsuse, tõhususe ja proportsionaalsuse põhimõttega.
      
      70.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib õigesti, et teavitamisnõudel ei ole asutamislepingust tulenevat alust. See kehtestati
         kohtuotsuses Hoffmann LaRoche seetõttu, et see vähendab ohtu, et tarbijat eksitatakse toote päritolu suhtes.(70) Kõnealust põhjendust arendati edasi kohtuasjas Bristol-Myers Squibb jt, milles Euroopa Kohus selgitas, et teavitamisnõue
         koos kaubamärgi omaniku õigusega (mis kehtestati selles otsuses) nõuda ümberpakendatud toote näidist annab kaubamärgi omanikule
         võimaluse veenduda, et ümberpakendamine ei mõjuta toote algset seisukorda ja et toote välimus ei kahjusta tõenäoliselt kaubamärgi
         mainet. Samuti annab see kaubamärgi omanikule parema võimaluse kaitsta end võltsimise eest.(71)
      
      71.      Erinevalt esimesest neljast BMS‑i tingimusest, mida võib nimetada materiaalõiguslikeks nõueteks, on see nõue seega oma olemuselt
         menetlusnõue. Minu arvates järeldub sellest, et teavitamisnõude rikkumisele järgnev sanktsioon erineb sanktsioonidest, mida
         kohaldatakse juhul, kui rikutakse teisi, materiaalõiguslikke BMS‑i tingimusi.
      
      72.      See ei ole öeldud teavitamisnõude olulisuse vähendamiseks. Teavitamisnõue võib olla oma olemuselt menetlusnõue, kuid on sellegipoolest
         kaubamärgi omaniku jaoks oluline kaitsemeede. Teatamata jätmine ei ole ebaoluline asjaolu.
      
      73.      Ehk tasub märkida ka seda, et kui välja arvata väga harvad erandid, on teatamata jätmine tahtlik. Paralleelimportija teab,
         kes on kaubamärgi omanik ja kuidas temaga ühendust võtta. Nagu on märgitud kohtujurist F. G. Jacobsi ettepanekus kohtuasjas
         Boehringer I, on teavitamisnõuet „lihtne kohaldada ja lihtne täita, mis aitab kaasa ühenduse õiguse ühetaolisele kohaldamisele”.(72)
      
      74.      Kaalume kahte stsenaariumi: teavitamisnõuet ei täideta (või ei täideta piisavalt), kuid esimest nelja BMS‑i tingimust täidetakse,
         või teavitamisnõuet ei täideta (või ei täideta piisavalt) ega täideta ka üht või mitut esimesest neljast tingimusest.
      
      75.      Mulle tundub, et see ei oleks proportsionaalne, kui eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimuse aluseks oleva esimese stsenaariumi
         puhul karistataks paralleelimportijat teavitamata jätmise eest sama rangelt kui siis, kui ta oleks lisaks teavitamata jätmisele
         rikkunud üht või mitut materiaalõiguslikku tingimust. Sanktsioon on sellegipoolest asjakohane, sest nagu eespool selgitatud,
         on teavitamine oluline menetlusnõue ja teavitamata jättes on paralleelimportija jätnud kaubamärgi omaniku (tahtlikult) ilma
         võimalusest teostada eelnevat kontrolli, mida ühenduse õigus tal lubab teha. Sanktsioon peaks seepärast olema tõhus ja hoiatav.
         See ei tohiks siiski olla võrdne sanktsiooniga, mida kohaldataks, kui rikutud oleks ka materiaalõiguslikke tingimusi, sest
         see oleks ebaproportsionaalne.
      
      76.      Kostjad on mures, et kaubamärgi omanik võib pärast seda, kui ta on saanud ümberpakendatud tootest teada mõnest teisest allikast,
         menetluse algatamisega tahtlikult viivitada, et suurendada rikkumise eest saadavat rahalist hüvitist. Minu arvates oleks see
         samuti ebaproportsionaalne ja ebaõiglane, kui kaubamärgi omanik oma viivitusest sel viisil kasu saaks.
      
      77.      Kuna paralleelimportija kasutab (tegelikult) ühenduse õigusest tulenevaid õigusi, ei tohi rakendatav sanktsioon olla tema
         suhtes sellepärast diskrimineeriv, et ta kasutab ühenduse õigusest, mitte aga siseriiklikust õigusest tulenevaid õigusi, ega
         muuta nende õiguste kasutamist talle tegelikult võimatuks.
      
      78.      Siseriiklik kohtunik peab igal konkreetsel juhul määrama asjakohase sanktsiooni neist asjaoludest lähtuvalt.
      
      79.      Teine eespool kirjeldatud stsenaarium on muidugi käesolevas kohtuasjas hüpoteetiline. Täielikkuse huvides nimetan ma seda
         sellegipoolest. Sel juhul on olukord märkimisväärselt erinev. Teavitamata jätmine on raskendav asjaolu, sest see muudab kaubamärgi
         omanikul ümberpakendamisele õigustatult vastu seismise raskemaks (kas üldiselt selle põhjal, et ümberpakendamine ei ole üldse
         vajalik, või konkreetselt selle põhjal, et ümberpakendamise viis ei vasta teisele, kolmandale ja/või neljandale BMS‑i tingimusele).
         Kui teavitamata jätmine on tahtlik, mis on tõenäoline, on selle eeldatav eesmärk anda paralleelimportijale võimalus turul
         kanda kinnitada, enne kui kaubamärgi omanik saab oma õigusi teostada. Ma leian, et siseriiklik kohus peaks sellisel juhul
         kohaldama materiaalõiguslike tingimuste rikkumise eest ette nähtud tavalisi siseriiklikke sanktsioone ning määrama eraldi
         ja täiendava sanktsiooni teavitamata jätmise eest.
      
       Kellel lasub tõendamiskoormis?
      80.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib,(73) kas importija on kohustatud tõendama, et uus pakend vastab kõigile BMS‑i tingimustele, või varieerub tõendamiskoormis sõltuvalt
         tingimustest, ning kui jah, siis kuidas. Neljanda BMS‑i tingimuse (maine kahjustamine) kontekstis küsib eelotsusetaotluse
         esitanud kohus ka seda,(74) kes on kohustatud tõendama, et karbi teatav kujundus kahjustab kaubamärgi mainet, kui küsimus, kas selline kujundus kahjustab
         kaubamärgi mainet, on faktiküsimus (nagu see minu arvates on).
      
      81.      On selge, et viie BMS‑i tingimuse mõju ja see, kas nad tegelikult toimivad viisil, mis järgib direktiivi artikli 7 lõigete 1
         ja 2 vahelist õiget seost, sõltub märkimisväärsel määral sellest, kumb pool on kohustatud tõendama, et need tingimused on
         täidetud. Kohtuotsuses Boehringer I antud juhtnöör, mille kohaselt peaks tõendamiskoormis olema siseriikliku kohtu määratav
         menetlusküsimus, kui selle tagajärg ei ole diskrimineeriv, ei ole piisavalt täpne, nagu näitab käesolev eelotsusetaotlus.
         Olenevalt sellest, kummalt poolelt siseriiklik kohus teatavas liikmesriigis tõendamist nõuab, võivad samadel faktilistel asjaoludel
         olla eri liikmesriikides eri tagajärjed, mis oleks vastuolus kaubamärgidirektiivi ühtlustamiseesmärgiga.(75)
      
      82.      Ühenduse õiguse ja siseriikliku õiguse rolli üle otsustamisel on oluline eristada tõendamiskoormise täitja kindlaksmääramist
         ja tõendamiskoormise täitmise viisi kindlaksmääramist. Ma olen eelotsusetaotluse esitanud kohtuga nõus, et oleks asjakohane,
         kui Euroopa Kohus annaks siseriiklikele kohtutele juhiseid selle kohta, kellel lasub viie BMS‑i tingimuse puhul tõendamiskoormis.
         See, kuidas tõendamiskoormist iga tingimuse puhul täidetakse, sõltub juba siseriiklikest menetlus- ja tõendamisnormidest.
      
      83.      Hagejad väidavad, et tõendamiskoormis peaks kõigi viie tingimuse puhul lasuma kostjatel, sest ümberpakendamisega käib lahutamatult
         kaasas kaubamärgi omaniku õiguste kahjustamise oht.
      
      84.      Kostjad pakuvad välja kaks võimalust. Esmajoones leiavad nad, et tõendamiskoormis peaks kõigi viie tingimuse puhul lasuma
         kaubamärgi omanikul. Selline tõlgendus ei ole kooskõlas Euroopa Kohtu otsuse sõnastusega kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt(76) ja ma ei käsitle seda pikemalt.
      
      85.      Teise võimalusena leiavad nad, et tõendamiskoormis tuleks iga tingimuse puhul määrata vastavalt sellele, kumb pool toetab
         kõnealuses küsimuses sisuliselt positiivset väidet (et vältida ohtu, et nõutakse negatiivse väite tõendamist). Nad oleksid
         seega nõus, kui esimese tingimuse (ümberpakendamise vajalikkus toote turustamiseks), kolmanda tingimuse (tootja ja importija
         nime märkimine) ja viienda tingimuse (teavitamine) puhul lasuks tõendamiskoormis paralleelimportijal. Nad leiavad siiski,
         et kaubamärgi omanikult tuleks nõuda, et ta tõendaks, et ümberpakendamine ei vasta teisele tingimusele (algsele seisukorrale
         avalduva mõju puudumine, nõuetekohased teabelehed) või neljandale tingimusele (kaubamärgi esitus ei avalda kahjustavat mõju).
      
      86.      Komisjon leiab, et esmajoones tuleks BMS‑i tingimuste täitmise tõendamise kohustus määrata siseriiklikest menetlusnormidest
         lähtuvalt. Selliste siseriiklike menetlusnormide kohaldamist, mis panevad tõendamiskoormise paralleelimportijale, võidakse
         siiski piirata, kui importija tõendab, et nendega kaasneb siseriiklike turgude eraldamise oht.(77) Sellisel juhul lasub iga BMS‑i tingimuse tõendamise kohustus poolel, kellel on suurema tõenäosusega teavet, mis on kõnealuse
         tingimuse hindamisel oluline.
      
      87.      BMS‑i tingimusi uurides ilmneb, et need ei ole ühetaolised. Esimene tingimus võib osutuda keeruliseks. Olenevalt asjaoludest
         võib mõnikord olla vajalik teha importiva liikmesriigi turu õiguslike ja faktiliste asjaolude üksikasjalik analüüs, et teha
         kindlaks, kas ümberpakendamine on vajalik, et paralleelimportija saaks siseneda sellele turule ja seal tõhusalt müüa. Teine
         ja neljas tingimus näivad pealtnäha keerulised. Minu arvates tuleb aga mõlema puhul hinnata üht sisuliselt võrdlemisi lihtsat
         küsimust: kas sellega, mida tootega on ümberpakendamisel tehtud, kaasneb reaalne toote algse seisukorra kahjustamise oht (teine
         tingimus) ja kas toote uus välimus on selline, et eksisteerib reaalne kaubamärgi maine tõsise kahjustamise oht (neljas tingimus).
         Kolmas ja viies tingimus on tunduvalt üheseltmõistetavamad.
      
      88.      Olenevalt sellest, milline tingimus on kõne all, võib paralleelimportijal või kaubamärgi omanikul olla suuremal või vähemal
         määral võimalik koguda vajalikke materjale tõendamaks, et tingimus on (või ei ole) täidetud, ja seega on mõistlik temalt seda
         tõendamiskoormise täitmiseks nõuda.
      
      89.      Oluline on, et kui paralleelimportijalt nõutaks kõigi viie tingimuse tõendamist, nihkuks tasakaal kaupade vaba liikumise (põhiprintsiip)
         poolt intellektuaalomandi õiguste kaitsmise (erand kõnealusest printsiibist) poole. Vastupidine olukord, kui kõigi viie tingimuse
         tõendamist nõutaks kaubamärgi omanikult, raskendaks tal tugineda oma õigustele, mis tulenevad kaubamärgidirektiivi artikli 7
         lõikest 2, ja (nagu ma olen juba märkinud) oleks vastuolus kohtuotsusega Bristol-Myers Squibb jt.
      
      90.      Ma leian, et mõlemad nimetatud võimalused on seega vastuvõetamatud ja iga tingimust tuleks käsitleda eraldi.
      
       Esimene tingimus: vajalikkus
      91.      Euroopa Kohus märkis kohtuasjas Bristol-Myers Squibb jt, et „liikmesriigis kaitstud kaubamärgiõiguste omaniku õigust seista
         vastu selle kaubamärgiga tähistatud ümberpakendatud toodete turustamisele tuleks piirata üksnes sedavõrd, kuivõrd importijapoolne
         ümberpakendamine on vajalik toote turustamiseks importivas liikmesriigis”.(78) Minu arvates järeldub kõnealuse mõttekäigu loogikast, et paralleelimportija peab vajalikkust tõendama, et saaks kummutada
         eelduse, et kaubamärgi omanikul on õigus seista vastu ümberpakendatud toodete turustamisele. Ei oleks mõistlik nõuda, et õiguse
         omanik tõendaks, et ta ei tohi oma õigust teatud olukorras kasutada.
      
      92.      Samuti näib mulle, et paralleelimportija on see pool, kellel on kõige tõenäolisemalt teavet vajalikkuse tõendamiseks. Tavaliselt
         on ta tutvunud õigusnormidega, mis reguleerivad ravimite levitamist ja turustamist importivas liikmesriigis. Ta teab, mis
         teavet ja mis keeles peab sisaldama patsiendi teabeleht, ja mis suuruses pakendeid tavaliselt välja kirjutatakse (või ei kirjutata)
         ja/või sotsiaalkindlustussüsteemi raames hüvitatakse. Tal on ka äriline stiimul teha vajalikku tööd, et selgitada välja, (näiteks)
         kas mõnes liikmesriigis tunnevad patsiendid vastumeelsust uue sildiga varustatud pakendite suhtes,(79) nii et toote edukaks turustamiseks tuleb pigem välispakend ümber vahetada kui kinnitada sellele uus silt.
      
      93.      Seepärast olen ma seisukohal, et vajalikkust on kohustatud tõendama paralleelimportija.
      
       Teine tingimus: toote seisukorda ei või kahjustada
      94.      Paralleelimportija on see, kes otsustab, mil määral ja viisil toode ümber pakendatakse ning teostab järelevalvet ümberpakendamise
         üle (ja omab seega kontrolli selle üle). Ta teab, et kaubamärgi omanik võib õigustatult „seista vastu ümberpakendamisele,
         millega kaasneb pakendatud toote võltsimise või selle algse seisukorra mõjutamise oht”(80) ja et tooted tuleb seetõttu ümber pakendada „tingimustel, mis ei mõjuta toote algset seisundit”.(81) Seepärast peab paralleelimportija tõendama, et see, mida ta on otsustanud teha ja kuidas ta on otsustanud seda teha, säilitab
         kaubamärgiga tähistatud toote terviklikkuse. Minu arvates ei ole see samaväärne negatiivse väite tõendamisega, nagu väidavad
         kostjad. Lisaks on ravimite paralleelimportija muidugi peaaegu kindlasti juba pidanud tõendama pädevatele ametiasutustele,
         et ümberpakendamisega ei kaasne toodete seisukorra kahjustamise ohtu. Euroopa Kohus on juba selgitanud,(82) et teise BMS‑i tingimuse kontekstis peab kõnealune oht olema tõeline, mitte teoreetiline või abstraktne.
      
      95.      Seepärast leian ma, et kahjuliku mõju puudumist on kohustatud tõendama paralleelimportija.
      
       Kolmas tingimus: importija ja tootja nime märkimine
      96.      Paralleelimportija otsustab ümberpakendamise üle ja kontrollib seda. Ta määrab kindlaks värvuse, suuruse ja teabe esitamiseks
         kasutatava kirjatüübi ning teabe asukoha pakendil. Seepärast on paralleelimportija kohustatud tõendama, et ümberpakendatud
         tootele on selgelt märgitud nii kaubamärgi omaniku kui ka paralleelimportija nimi.
      
       Neljas tingimus: toote välimus ei tohi mainet kahjustada
      97.      Ma olen juba märkinud, et minu arvates rikutakse neljandat BMS‑i tingimust, kui pakend on selline, et tekib oluline kaubamärgi
         maine kahjustamise oht.(83) Sellest järeldub, et seda peaks olema kohustatud tõendama kaubamärgi omanik. Tema on kõige sobivam hindama, kas ümberpakendamine
         ei tekita või võib tekitada kaubamärgi maine kahjustamise ohu. Kui ta leiab, et eksisteerib tõsine oht, saab ta selle väite
         tõendamiseks teistest paremini tõendeid esitada. Seepärast peaks just tema olema kohustatud tõendama, et tema kaubamärgiõigusi
         on kahjustatud.(84)
      
       Viies tingimus: teavitamine
      98.      Määratluse järgi kontrollib paralleelimportija, kas ja kuidas ta teavitab kaubamärgi omanikku sellest, et ta kavatseb kaubamärgiga
         tähistatud toote ümber pakendada ja selle importivas liikmesriigis maha müüa. Sellest järeldub, et just tema peaks olema kohustatud
         tõendama, et ta on võtnud nõuetekohaseks teavitamiseks kõik mõistlikud meetmed.(85)
      
       Ettepanek
      99.      Eeltoodud põhjustel leian ma, et Court of Appeal’i (England and Wales) (Civil Division’i) esitatud eelotsuse küsimustele tuleks
         vastata järgmiselt:
      
      –        Liidetud kohtuasjades C‑427/93, C‑429/93 ja C‑436/93: Bristol-Myers Squibb jt (EKL 1996, lk I‑3457) sätestatud viit tingimust
         („BMS‑i tingimused”) ei kohaldata, kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis teisest liikmesriigist imporditud ravimit,
         mis on algupärases sise- ja välispakendis, millele on kinnitatud importiva liikmesriigi keeles trükitud lisasilt.
      
      –        Ümberpakendamise vajalikkuse tingimus (esimene BMS‑i tingimus) puudutab üksnes ümberpakendamise fakti, mitte selle täpset
         viisi ja stiili.
      
      –        Nõue, et ümberpakendatud toote välimus ei tohi olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi või selle omaniku mainet (neljas
         BMS‑i tingimus), ei ole piiratud ainuüksi juhtudega, mil pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud: küsimus on selles,
         kas eksisteerib tõsine kaubamärgi maine kahjustamise oht.
      
      –        Põhimõtteliselt võivad kaubamärgi mainet kahjustada nii selle ebasobiv esitus kui ka ebaõige viide ärisuhtele. See, kas teatav
         ümberpakendamisviis sellist kahju tekitab ja kas kahju on piisavalt tõsine, et kujutada endast „õiguslikku põhjendust” esimese
         nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta
         artikli 7 lõike 2 tähenduses, on faktiküsimus, mida hindab siseriiklik kohus.
      
      –        Kui importija on jätnud teavitamiskohustuse täitmata, kuid on täitnud teised BMS‑i tingimused, kujutab iga järgnev importimise
         juhtum endast rikkumist. Siseriiklik kohus määrab sobiva sanktsiooni, mis peab olema tõhus ja hoiatav. Samuti peab see olema
         proportsionaalne ega tohi seetõttu olla samaväärne sanktsiooniga, mida kohaldataks, kui rikutud oleks ka teisi BMS‑i tingimusi.
      
      –        Paralleelimportijal lasub tõendamiskoormis esimese, teise, kolmanda ja viienda BMS‑i tingimuse puhul. Kaubamärgi omanik on
         kohustatud tõendama tõsist kaubamärgi või enda maine kahjustamise ohtu (neljas BMS‑i tingimus).
      
      1 –	Algkeel: inglise.
      
      3 –	Võib märkida, et kohtujurist F. G. Jacobs leidis sedasama üheksa aastat tagasi oma 27. veebruari 1997. aasta ettepanekus
         kohtuasjas C‑349/95: Loendersloot, milles otsus tehti 11. novembril 1997 (EKL 1997, lk I‑6227, punkt 33), milles ta väitis,
         et „see kohus [...] ületaks talle [EÜ] artikliga [234] pandud pädevuspiire, kui ta langetaks otsuse kõigi ümberpakendamise
         ja uue sildiga varustamise aspektide suhtes, mida paralleelimportijad võivad eri tooteliikide suhtes ette võtta. Kui Euroopa
         Kohus on sedastanud juhtpõhimõtte või -põhimõtted, peavad siseriiklikud kohtud kohaldama neid põhimõtteid nende menetluses
         olevates kohtuasjades.”
      
      4 –	17. juuni 1981. aasta otsus kohtuasjas 113/80: komisjon vs. Iirimaa (EKL 1981, lk 1625, punkt 7).
      
      5 –	8. juuni 1971. aasta otsus kohtuasjas 78/70: Deutsche Grammophon (EKL 1971, lk 487, punkt 11). Ingliskeelne mõiste „specific subject matter” (konkreetne ese) on prantsuskeelse mõiste „objet spécifique” üsna ebaõnnestunud tõlge. Vt huvitavat ajaloolist ja lingvistilist arutelu teosest Keeling, D., Intellectual Property Rights in EU Law, 2003, 6. ptk.
      
      6 –	Kohtujurist F. G. Jacobsi 13. märtsi 1990. aasta ettepanek kohtuasjas C‑10/89: HAG, milles otsus tehti 17. oktoobril 1990
         (EKL 1990, lk I‑3711, ettepaneku punkt 14) (nn HAG II juhtum).
      
      7 –	31. oktoobri 1974. aasta otsus kohtuasjas 16/74: Centrafarm vs. Winthrop (EKL 1974, lk 1183, punkt 8).
      
      8 –	Teiste intellektuaalomandi õiguste kontekstis toimusid analoogsed sündmused: vt eespool 5. joonealuses märkuses viidatud
         kohtuotsus Deutsche Grammophon, mis puudutab autoriõigustega seotud õigusi, 31. oktoobri 1974. aasta otsus kohtuasjas 15/74:
         Centrafarm vs. Sterling Drug (EKL 1974, lk 1147), mis puudutab patente, ja 22. jaanuari 1981. aasta otsus kohtuasjas 58/80: Dansk Supermarked
         (EKL 1981, lk 181), mis puudutab autoriõigusi.
      
      9 –	Eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Centrafarm vs. Winthrop (punkt 12).
      
      10 –	23. mai 1978. aasta otsus kohtuasjas 102/77 (EKL 1978, lk 1139, punkt 7).
      
      11 –	Esimene nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).
      
      12 –	Kuna käesolev kohtuasi ei puuduta teenuseid, käsitlen ma siin edaspidi üksnes kaupu.
      
      13 –	Direktiivi põhjendus 1 Euroopa Kohtu 12. novembri 2002. aasta otsuses kohtuasjas C‑206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002,
         lk I‑10273, punkt 46) esitatud ümbersõnastuses.
      
      14 –	16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑355/96: Silhouette (EKL 1998, lk I‑4799, punkt 27).
      
      15 –	2. mai 1992. aasta Euroopa Majanduspiirkonna lepingu (EÜT 1994, L 1, lk 3; ELT eriväljaanne 11/52, lk 3) artikli 65 lõikega 2
         koostoimes selle XVII lisa punktiga 4 on lepingust tulenevalt muudetud artikli 7 lõiget 1 nii, et väljend „ühenduses” on asendatud
         väljendiga „lepinguosalise territooriumil”. Kuna käesolev menetlus puudutab ühendusesisest kaubandust, viitan ma artikli 7
         lõike 1 kohaldamisala käsitlemisel siiski ühendusele, mitte Euroopa Majanduspiirkonnale.
      
      16 –	30. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑16/03: Peak Holding (EKL 2004, lk I‑11313, punkt 34 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      17 –	Vt eespool punkt 5.
      
      18 –	Artikkel 6 puudutab kaubamärgi mõju piiranguid, mis ei ole käesoleval juhul asjakohased.
      
      19 –	Eespool 16. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Peak Holding (punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      20 –	11. juuli 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑427/93, C‑429/93 ja C‑436/93: Bristol-Myers Squibb jt (EKL 1996, lk I‑3457,
         punkt 41).
      
      21 –	Punktid 7–9.
      
      22 –	Eespool 20. joonealuses märkuses viidatud.
      
      23 –	Eespool 14. joonealuses märkuses viidatud, punkt 35.
      
      24 –	Eelotsusetaotluses on uue sildiga varustatud toode määratletud kui „teisest liikmesriigist imporditud [toode] selle algupärases
         sise- ja välispakendis, millele paralleelimportija on kinnitanud importiva liikmesriigi keeles trükitud täiendava sildi”.
      
      25 –	Eelotsusetaotluses on ümberpakendatud toode määratletud kui „teisest liikmesriigist imporditud [toode], mis on algupärases
         sisepakendis, kuid uues välispakendis, millele on trükitud kiri importiva liikmesriigi keeles”.
      
      26 –	Või mõnel juhul kaubamärkidega, kui tootja nimi ja logo on samuti kaubamärgina registreeritud.
      
      27 –	Mõned mullpakendid ja inhalaatorid varustatakse samuti uue sildiga, aga nii, et see ei kata algupärast kaubamärki täielikult,
         ja see ei näi tekitavat vastuseisu.
      
      28 –	Kohtunik Laddie J. 28. veebruari 2000. aasta otsus (2000, 2 CMLR 571).
      
      29 –	Kohtunik Laddie J. 6. veebruari 2003. aasta otsus (2003, EWHC 110 (Ch)).
      
      30 –	Mida ehk kinnitab asjaolu, et kumbki pool väitis, et on Euroopa Kohtu selgituse tulemusel kaubamärki puudutava hagi osas
         täielikult või suurel määral võidu saavutanud.
      
      31 –      12. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑379/97 (EKL 1999, lk I‑6927).
      
      32 –	Küsimus 2a.
      
      33 –	Eespool 20. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Bristol-Myers Squibb jt (punkt 55), 11. juuli 1996. aasta otsus liidetud
         kohtuasjades C‑71/94, C‑72/94 ja C‑73/94: Eurim-Pharm (EKL 1996, lk I‑3603), eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus
         Loendersloot (punkt 27), ja kohtuotsus Boehringer I.
      
      34 –	Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, 3. detsembri 1981. aasta otsus kohtuasjas 1/81:
         Pfizer (EKL 1981, lk 2913), eespool 20. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Bristol-Myers Squibb jt, eespool 31. joonealuses
         märkuses viidatud kohtuotsus Pharmacia & Upjohn, eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Loendersloot (punkt 27),
         ja kohtuotsus Boehringer I.
      
      35 –      Punkt 55.
      
      36 –      Punkt 46.
      
      37 –	20. märtsi 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑352/95 (EKL 1997, lk I‑1729).
      
      38 –	Punkt 23.
      
      39 –	Vt punktid 65 ja 66.
      
      40 –	Vt punkt 64.
      
      41 –	Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud.
      
      42 –	Punkt 7.
      
      43 –	Nagu eeldab küsimuse sõnastus.
      
      44 –	Küsimus 1b. (Küsimust 1a käsitletakse allpool punktides 81–99.)
      
      45 –	Eespool 3. joonealuses märkuses viidatud, punkt 46.
      
      46 –	Tasub ehk märkida, et kõnealune küsimus puudutab üksnes välispakendi muudatusi. Seepärast tundub mulle, et hagejate püüe
         tugineda analoogia alusel kaubamärgiga tähistatud autode turustamise juhtumile Hiinas (mida komisjon nimetas kohtuistungil
         „ausalt öeldes rumalaks”), ei ole eriti asjakohane. Autode turustamise näide tuleb hagejatele pigem kahjuks, sest edasimüüjad
         kasutavad sageli cobranding’ut, märkides näiteks oma nime numbrimärgile või mujale auto külge.
      
      47 –	Punkt 30.
      
      48 –	Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud.
      
      49 –	Punkt 7. Euroopa Kohus arendas seejärel (punktides 9–12) välja lähenemisviisi, mis kujunes hiljem vajalikkuse kontrolliks,
         ja käsitles põgusamalt tingimusi, mida teatakse praegu muude BMS‑i tingimustena.
      
      50 –	Eespool punkt 13.
      
      51 –	Vt 19. novembri 1980. aasta ettepaneku esimese nõukogu direktiivi kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta (KOM(80) 635 (lõplik)) seletuskirjas artikli 6 kohta esitatud märkusi.
      
      52 –	Vt eespool 34. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Pfizer, milles paralleelimportija järgis Hoffmann LaRoche’i nõudeid
         sõna-sõnalt ja Euroopa Kohus toetas tema lähenemisviisi.
      
      53 –	8. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas E‑3/02 (ETMR 2004, lk 1).
      
      54 –	23. aprilli 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑443/99 (EKL 2002, lk I‑3703).
      
      55 –	Eespool 31. joonealuses märkuses viidatud.
      
      56 –	Punktid 41–45.
      
      57 –	Eespool 31. joonealuses märkuses viidatud, punkt 43. Kuigi viidatud lõik puudutab pigem kaubamärgi eemaldamist ja asendamist
         kui üldist ümberpakendamist, näitavad kohtuotsuse punktid 37–39 selgelt, et Euroopa Kohus leiab, et mõlemas olukorras kehtivad
         samad põhimõtted.
      
      58 –	Eli Lilly, üks hagejatest.
      
      59 –	Küsimus 1c.
      
      60 –	Olenemata kasutatud sõnastusest ei anna artikli 7 lõige 2 hagemisõigust. Kaubamärgi omanik, kes soovib väidetava rikkumise
         peale hagi esitada, peab ikkagi lähtuma direktiivi artikli 5 lõikest 1; vt eespool punkt 19.
      
      61 –	4. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑337/95 (EKL 1997, lk I‑6013, punktid 43 ja 46).
      
      62 –	23. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑63/97 (EKL 1999, lk I‑905, punkt 51).
      
      63 –	Prantsuskeelses tekstis „ainsi”.
      
      64 –	Küsimus 1d.
      
      65 –	Vt ka eespool 34. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Pfizer.
      
      66 –	Punkt 46.
      
      67 –	Punkt 55.
      
      68 –	Resolutiivosa ja punkt 67.
      
      69 –	Küsimus 3.
      
      70 –	Punkt 12.
      
      71 –	Punkt 78, mida korratakse kohtuotsuses Boehringer I, punkt 61. Vt eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Loendersloot
         (punkt 49).
      
      72 –	Punkt 133.
      
      73 –	Küsimus 1a.
      
      74 –	Küsimus 1d.
      
      75 –	Vt 18. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑405/03: Class International (punkt 73).
      
      76 –	Vt nt kohtuotsuse Bristol-Myers Squibb jt punktide 49, 50, 69, 73, 74 ja 78 sõnastus.
      
      77 –	8. aprilli 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑244/00: Van Doren (EKL 2003, lk I‑3051, punktid 37 ja 41).
      
      78 –	Punkt 56.
      
      79–	Näiteks kuna sellistel pakenditel on ikka veel osaliselt näha teave, mis on eakamate patsientide jaoks tundmatus keeles
         ja võib neis äratada umbusaldust, või kuna patsiendid võivad kahtlustada, et sellised pakendid on võltsitud.
      
      80 –	Kohtuotsus Bristol-Myers Squibb jt (punkt 59).
      
      81 –	Kohtuotsus Bristol-Myers Squibb jt (punkt 60).
      
      82 –	Vt kohtuotsus Bristol-Myers Squibb jt (punktid 61–63).
      
      83 –	Punkt 61 eespool.
      
      84 –	Vt eespool 77. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Van Doren (punkt 41). Euroopa Kohus sedastas, et kui eksisteerib
         reaalne turu eraldamise oht ja importija on kohustatud tõendama, et kaubad viis EMP‑s turule kaubamärgi omanik või et need
         viidi sinna tema loaga, peab viimane selleks, et ta saaks tugineda talle direktiivi artikli 5 lõikega 1 antud õiguste rikkumisele,
         kõigepealt tõendama, et kaubad viidi algselt turule väljaspool EMP‑d, ning seejärel peab paralleelimportija tõendama, et kaubamärgi omanik turustas seejärel toodet EMP‑s või et toodet
         turustati seal tema loaga. Vt ka eespool 75. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Class International (punktid 70–75),
         mis iseloomustab, kuidas Euroopa Kohus otsustab, kellel lasub kaubamärgiõiguste kahjustamise tõendamise kohustus.
      
      85 –	Ma väljendusin nii, kuna ma ei leia, et importijat tuleks karistada, kui ta on võtnud teavitamiseks kõik mõistlikud meetmed,
         kuid teade ei jõudnud mingil põhjusel, näiteks kaubamärgi omaniku organisatsioonis esinenud teabevahetushäire tõttu asjakohase
         osakonnani.