CELEX: 62016CC0265
Language: nl
Date: 2017-09-07 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal M. Szpunar van 7 september 2017.#VCAST Limited tegen RTI SpA.#Verzoek van de Tribunale ordinario di Torino om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Harmonisatie van de wetgevingen – Auteursrecht en naburige rechten – Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 5, lid 2, onder b) – Beperking voor privékopieën – Artikel 3, lid 1 – Mededeling aan het publiek – Specifieke technische werkwijze – Verrichting van een dienst voor video-opname in de cloud (cloud computing) van kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken zonder toestemming van de betrokken auteur – Actieve tussenkomst van de aanbieder van de dienst bij die opname.#Zaak C-265/16.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      M. SZPUNAR
      van 7 september 2017 (
            1
         )
      
         Zaak C‑265/16
      
      
         VCAST Limited
      
      
         tegen
      
      
         R.T.I. SpA
      
      
         [verzoek van de Tribunale di Torino (rechter in eerste aanleg Turijn, Italië) om een prejudiciële beslissing]
      
      „Prejudiciële verwijzing – Intellectuele en industriële eigendom – Auteursrecht en naburige rechten – Reproductierecht – Uitzondering – Reproductie voor privégebruik – Levering van een dienst voor video-opname op afstand (cloud computing) van reproducties voor privégebruik van televisie-uitzendingen zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten – Tussenkomst van de aanbieder van de dienst bij die opname – Beschikbaarstelling van die uitzendingen”
      Inleiding
      
               1.
            
            
               Cloudinformatica, vooral bekend onder de Engelse term „cloud computing”, wordt gedefinieerd als de via een telecomnetwerk (internet) op verzoek en bij wijze van zelfbediening geboden toegang tot configureerbare gedeelde IT-bronnen. Het gaat daarbij dus om het plaatsonafhankelijk maken van de IT-infrastructuur. (
                     2
                  ) Cloud computing heeft als bijzonder kenmerk dat de gebruiker, anders dan bij klassieke gebruiksvormen van IT-infrastructuur, de concrete IT-uitrusting niet koopt of huurt, maar bij wijze van dienst infrastructuurcapaciteit van derden benut, waarvan hij de, overigens wisselende, locatie niet kent. Voor deze gebruiker bevindt die capaciteit zich dus „ergens in de cloud” (uiteraard niet de atmosferische, maar de informatietechnische). Dit systeem maakt een betere benutting van de hulpmiddelen mogelijk alsmede de automatische aanpassing daarvan aan fluctuaties in de vraag.
            
         
               2.
            
            
               De in de vorm van cloud computing (hierna: „cloud”) geleverde diensten zijn zeer divers en variëren van het simpelweg verstrekken van IT-infrastructuur, software of communicatiemiddelen (e-mail) tot en met de meest geavanceerde diensten. Van de aan consumenten geleverde clouddiensten is een van de meest voorkomende het opslaan van gegevens. Aanbieders bieden opslagcapaciteit van verschillende grootte aan, gratis of tegen vergoeding en onder verschillende commerciële formules. Deze opslagcapaciteit is normaal gesproken bestemd voor privégebruik door de afnemer, maar kan ook gepaard gaan met de mogelijkheid om gegevens te delen. Opslagdiensten omvatten vaak bijkomende diensten, zoals de indexering van opgeslagen gegevens of de bewerking daarvan, bijvoorbeeld in de vorm van instrumenten voor beeldbewerking.
            
         
               3.
            
            
               De in de cloud opgeslagen gegevens kunnen onder meer reproducties van auteursrechtelijk beschermde werken bevatten die de gebruikers van die opslagdiensten hebben gemaakt in het kader van de zogeheten uitzondering voor kopieën voor privégebruik. Anders dan bij het gebruik van reproductieapparatuur waarover degene die de kopie maakt, rechtstreeks beschikt, is bij een reproductie in de cloud normaal gesproken echter de tussenkomst nodig van de aanbieder van de opslagdienst of van een andere persoon. Het is dus gerechtvaardigd om zich de vraag te stellen of de reproductie in die situatie nog wordt gemaakt „door” degene die in aanmerking komt voor de uitzondering voor kopieën voor privégebruik, zoals vereist door de wetgeving. Op deze vraag heeft de discussie in de voorliggende zaak zich toegespitst.
            
         
               4.
            
            
               Ik geloof echter dat deze vraag, gelet op de omstandigheden van het hoofdgeding, een wezenlijkere vraag opwerpt, namelijk die naar de grenzen van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik in verband met de herkomst van het gereproduceerde werk. Het Hof heeft zich over deze kwestie al uitgelaten in een aantal zaken over de vergoeding in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik. Ik geloof dat de rechtspraak ter zake op bepaalde punten voor verduidelijking vatbaar is.
            
         Toepasselijke bepalingen
      Recht van de Unie
      
               5.
            
            
               Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (
                     3
                  ) bepaalt in artikel 3, leden 2 en 3:
               „2.   De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied.
               3.   De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op de in de bijlage genoemde gebieden.”
            
         
               6.
            
            
               De bijlage bij richtlijn 2000/31, met het opschrift „Afwijkingen van artikel 3”, luidt bij het eerste streepje:
               „In artikel 3, lid 3, bedoelde gebieden waarop artikel 3, leden 1 en 2, niet van toepassing zijn:
               
                        –
                     
                     
                        auteursrechten, naburige rechten [...]”
                     
                  
         
               7.
            
            
               Artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (
                     4
                  ), bepaalt:
               „De lidstaten voorzien ten behoeve van:
               
                        a)
                     
                     
                        auteurs, met betrekking tot hun werken,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen,
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en
                     
                  
                        e)
                     
                     
                        omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen,
                     
                  in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”
            
         
               8.
            
            
               Artikel 5, lid 2, onder b), en lid 5, van richtlijn 2001/29 bepaalt:
               „2.   De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van:
               [...]
               
                        b)
                     
                     
                        de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal;
                     
                  [...]
               5.   De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.”
            
         Italiaans recht
      
               9.
            
            
               In het Italiaanse recht wordt het auteursrecht geregeld in legge n. 633/1941 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (wet nr. 633/1941 inzake de bescherming van het auteursrecht en met de uitoefening daarvan verband houdende rechten) van 22 april 1941 (hierna: „wet inzake het auteursrecht”). De uitzondering voor kopieën voor privégebruik is opgenomen in artikel 71 sexies van deze wet, en luidt als volgt:
               „1.   Reproductie van fonogrammen en videogrammen, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon uitsluitend voor privégebruik is toegestaan, mits zonder winstoogmerk of enig direct of indirect commercieel oogmerk en met inachtneming van de technische voorzieningen van artikel 102 quater.
               2.   Reproductie als bedoeld in lid 1 mag niet door derden worden verricht. De verrichting van diensten die de reproductie van fonogrammen en videogrammen door natuurlijke personen voor privégebruik mogelijk maakt, vormt reproductie waarop de artikelen 13, 72, 78 bis, 79 en 80 van toepassing zijn.
               [...]
               4.   Behalve in het geval bedoeld in lid 3, zijn de rechthebbenden verplicht om behoudens de toepassing van de technische voorzieningen van artikel 102 quater toe te staan dat de natuurlijke persoon die het rechtmatige bezit heeft verkregen van exemplaren van het beschermde werk of materiaal, of daartoe op rechtmatige wijze toegang heeft verkregen, daarvan voor eigen gebruik een – ook enkel analoge – privékopie maakt, mits de mogelijkheid daartoe niet indruist tegen het normale genot van het werk of het andere materiaal en geen ongerechtvaardigde verrijking ten nadele van de rechthebbenden vormt.”
            
         
               10.
            
            
               Artikel 71 septies van deze wet regelt de compensatie voor de rechthebbenden van auteursrechten in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik. Deze compensatie wordt gefinancierd door middel van een toeslag op de verkoopprijs van apparaten en gegevensdragers voor het maken van kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken. Lid 1, laatste zin, van dat artikel is als volgt geformuleerd:
               „Voor video-opnamesystemen op afstand dient de in dit lid bedoelde compensatie te worden betaald door degene die de dienst verleent, en dient deze evenredig te zijn aan de vergoeding die voor deze dienst is ontvangen.”
            
         
               11.
            
            
               Deze laatste zin is bij wetswijziging van 31 december 2007 ingevoegd. Volgens de door de Italiaanse regering verstrekte inlichtingen heeft de invoering daarvan ertoe geleid dat de Europese Commissie een niet-nakomingsprocedure heeft opgestart wegens de beweerde schending van artikel 2, „Reproductierecht”, en artikel 3, „Recht van mededeling van werken aan het publiek [...]”, van richtlijn 2001/29. Vanwege de stellingen van de Commissie hebben de Italiaanse autoriteiten besloten om geen toeslag vast te stellen voor de opnamediensten op afstand. De Italiaanse rechterlijke instanties hebben deze keuze als rechtmatig aangemerkt. Met name heeft de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) geoordeeld dat die autoriteiten „op alleszins rechtmatige wijze hebben besloten om de toepassing van genoemd lid 1, laatste zin, tijdelijk op te schorten”.
            
         Feiten, procedure en prejudiciële vragen
      
               12.
            
            
               VCAST Limited is een onderneming naar Engels recht die aan haar gebruikers een systeem ter beschikking stelt voor het in de cloud opnemen van vrij beschikbare, langs terrestrische weg uitgezonden programma’s van Italiaanse televisieomroepen, waaronder die van R.T.I. SpA (hierna: „RTI”). In de praktijk kiest de gebruiker op de website van VCAST een uitzending uit het gehele aanbod van onder de dienst vallende televisiekanalen. De gebruiker kan hetzij een concrete uitzending kiezen, hetzij een tijdvak, waarbij in het eerste geval het tijdvak waarin de gekozen uitzending is geprogrammeerd, wordt opgenomen. Het door VCAST beheerde systeem ontvangt vervolgens het televisiesignaal met behulp van haar eigen antennes en neemt het tijdvak van de gekozen uitzending op, waarbij die opname op de door de gebruiker aangegeven gegevensopslagruimte wordt geplaatst. Deze opslagruimte wordt niet door VCAST geleverd, maar door onafhankelijke aanbieders. (
                     5
                  ) De op die manier opgenomen audiovisuele gegevens worden vervolgens beschikbaar gesteld aan de gebruiker onder de door de aanbieder van de opslagdienst bepaalde voorwaarden. De dienst van VCAST is beschikbaar in drie formules: een formule die voor de gebruiker kosteloos is en via reclame wordt gefinancierd, en twee formules waarbij moet worden betaald.
            
         
               13.
            
            
               VCAST heeft RTI voor de Tribunale di Torino (rechter in eerste aanleg Turijn, Italië), de verwijzende rechter, gedaagd en gevorderd dat deze voor recht verklaart dat haar activiteiten rechtmatig zijn, zo nodig na het stellen van een vraag inzake de grondwettigheid van artikel 71, lid 2, van de wet inzake het auteursrecht, of een prejudiciële vraag aan het Hof over de uitlegging van het Unierecht. VCAST betoogt in essentie dat haar activiteiten onder de uitzondering voor kopieën voor privégebruik vallen, aangezien de gebruiker degene is die in feite een opname maakt en VCAST enkel de benodigde apparatuur levert, namelijk het systeem voor video-opname op afstand. Volgens VCAST wordt de rechtmatigheid van haar dienst met name bevestigd door artikel 71 septies, lid 1, laatste zin, van de wet inzake het auteursrecht, waarin diensten voor de opname op afstand aan de toeslag worden onderworpen en daarmee onder de toepasselijkheid van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik worden gebracht.
            
         
               14.
            
            
               RTI, verweerster in het hoofdgeding, bestrijdt dat de activiteiten van VCAST rechtmatig zijn. Zij heeft een vordering in reconventie ingediend strekkend tot een verbod op de voortzetting van de betrokken activiteiten en vergoeding van de daardoor geleden schade. Bij beschikking in kort geding van 30 oktober 2015 heeft de verwijzende rechter voorlopige voorzieningen getroffen die er met name toe strekken VCAST te verbieden haar activiteiten met betrekking tot de uitzendingen van de televisiekanalen van RTI voort te zetten.
            
         
               15.
            
            
               Omdat hij van oordeel was dat het voor de beslechting van het geschil nodig is om bepalingen van het Unierecht, met name artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29, uit te leggen, heeft de Tribunale di Torino de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
               
                        „1)
                     
                     
                        Is een nationale regeling die het een commerciële ondernemer verbiedt om aan particulieren de dienst aan te bieden van het zonder toestemming van de rechthebbende op afstand als video opslaan van privékopieën van auteursrechtelijk beschermde werken met behulp van het zogenoemde cloud computing, waartoe hij actief bijdraagt, verenigbaar met het Unierecht, meer bepaald artikel 5, lid 2, onder b), van [richtlijn 2001/29] (alsmede [richtlijn 2000/31] en het oprichtingsverdrag)?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Is een nationale regeling die het een commerciële ondernemer toestaat om aan particulieren de dienst aan te bieden van het zonder toestemming van de rechthebbende op afstand als video opslaan van privékopieën van auteursrechtelijk beschermde werken met behulp van het zogenoemde cloud computing, waartoe hij actief bijdraagt, mits aan de rechthebbende een forfaitaire vergoeding wordt betaald, hetgeen in wezen neerkomt op een regeling van verplichte licenties, verenigbaar met het Unierecht, meer bepaald artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn [2001/29] (alsmede [richtlijn 2000/31] en het oprichtingsverdrag)?”
                     
                  
         
               16.
            
            
               Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 12 mei 2016 bij het Hof binnengekomen. De partijen in het hoofdgeding, de Italiaanse, de Franse en de Portugese regering alsmede de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. De partijen in het hoofdgeding, de Italiaanse regering en de Commissie waren op de terechtzitting van 29 maart 2017 vertegenwoordigd.
            
         Analyse
      Opmerkingen vooraf
      
               17.
            
            
               Met de twee prejudiciële vragen wordt vanuit twee verschillende invalshoeken in feite hetzelfde juridische probleem aan de orde gesteld. In essentie wordt de vraag gesteld of de in die vragen bedoelde bepalingen van het Unierecht de lidstaten die de uitzondering voor kopieën voor privégebruik in hun nationale recht hebben omgezet, verplichten of juist verbieden om activiteiten toe te staan waarbij zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten een online opnamedienst (in de cloud) wordt aangeboden voor televisie-uitzendingen die op het grondgebied van de betrokken lidstaat langs terrestrische weg vrij beschikbaar zijn.
            
         
               18.
            
            
               Enkel artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 is duidelijk aangewezen als bepaling van het Unierecht waarvan om uitlegging wordt verzocht.
            
         
               19.
            
            
               Van richtlijn 2000/31 zou in dit geval eventueel artikel 3, lid 2, van toepassing kunnen zijn, waarin het lidstaten is verboden om het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, te beperken. De door VCAST geleverde dienst lijkt inderdaad te voldoen aan de criteria als vervat in de definitie van „dienst van de informatiemaatschappij”. Volgens lid 3 van dat artikel, gelezen in samenhang met de bijlage bij richtlijn 2000/31, vallen beperkingen die voortvloeien uit de bescherming van het auteursrecht en naburige rechten echter niet binnen de werkingssfeer van dat verbod. Dit is precies de basis waarop de activiteiten van VCAST naar Italiaans recht mogelijk als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. Artikel 3, lid 2, van richtlijn 2000/31 lijkt in dit geval dus niet van toepassing.
            
         
               20.
            
            
               Wat vervolgens het „oprichtingsverdrag” betreft, vallen noch uit de formulering van de prejudiciële vragen noch uit de toelichting in het verzoek om een prejudiciële beslissing concrete aanwijzingen te putten om vast te stellen welke bepaling van het primaire recht de verwijzende rechter op het oog heeft. Dit geeft, zoals RTI in haar opmerkingen betoogt, overigens aanleiding te twijfelen of de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn voor zover deze op „het oprichtingsverdrag” betrekking hebben. Vanuit een welwillende houding zou ik, in het verlengde van de redenering in het vorige punt ten aanzien van richtlijn 2000/31, kunnen aannemen dat de door de verwijzende rechter bedoelde bepaling de bepaling is die ziet op de vrijheid van dienstverrichting zoals vervat in artikel 56 VWEU. Aangezien VCAST een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming is, biedt zij haar dienst immers grensoverschrijdend aan, waardoor zij deze vrijheid kan uitoefenen.
            
         
               21.
            
            
               Volgens vaste rechtspraak vormt de bescherming van het auteursrecht echter in ieder geval een dwingende reden van algemeen belang die een beperking van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen. (
                     6
                  ) Het betreft overigens een geharmoniseerd terrein, waarop de constatering dat de betrokken activiteit onrechtmatig is vanwege strijd met een bepaling van het Unierecht, volstaat ter rechtvaardiging van de daarop betrekking hebbende beperking van het vrij verrichten van diensten. Gelet op het antwoord op de prejudiciële vragen dat ik het Hof in overweging zou willen geven, zou een eventuele beperking van het vrij verrichten van de door VCAST geleverde diensten hoe dan ook dus ruimschoots worden gerechtvaardigd door de doelstelling van een doeltreffende bescherming van het auteursrecht.
            
         
               22.
            
            
               Gelet op het voorgaande stel ik derhalve voor om de prejudiciële vragen uitsluitend te beoordelen in het licht van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29. Ik zal hierbij bovendien rekening houden met de specifieke wijze waarop de door VCAST geleverde dienst functioneert, om deze beoordeling van nut te laten zijn voor de beslechting van het hoofdgeding, dat ziet op de rechtmatigheid van die dienst.
            
         Opname in de cloud in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik
      
               23.
            
            
               Ter herinnering wijs ik erop dat privékopie in artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 is gedefinieerd als „de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk”. (
                     7
                  ) Vast staat dat voor het maken van reproducties en voor de opslag daarvan in de cloud de tussenkomst van derden nodig is: in de eerste plaats die van de aanbieder van opslagcapaciteit, en eventueel ook van andere personen. Het is dus een legitieme vraag of en in welke mate die tussenkomst op grond van bovengenoemde bepaling is toegestaan.
            
         
               24.
            
            
               Wat ten eerste het bezit en de terbeschikkingstelling van opslagcapaciteit betreft, lijken uit de rechtspraak van het Hof over de compensatie in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik vrij duidelijke aanknopingspunten te kunnen worden afgeleid. Volgens deze rechtspraak zijn de gebruikers die in het kader van die uitzondering de reproducties maken, in beginsel immers weliswaar degenen die de compensatie verschuldigd zijn, maar zijn de lidstaten om praktische redenen bevoegd om die compensatie te innen bij personen die gegevensdragers of opnameapparatuur aan het publiek ter beschikking stellen. (
                     8
                  ) Deze terbeschikkingstelling vindt meestal plaats via de verkoop van gegevensdragers of apparatuur, waarbij de compensatie op de verkoopprijs wordt ingehouden, maar naar mijn mening bestaat er geen principieel bezwaar tegen dat dit de vorm aanneemt van terbeschikkingstelling van opslagcapaciteit in de cloud. Dit standpunt vindt bevestiging in de rechtspraak van het Hof waarin is geoordeeld dat de compensatie in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik betrekking kan hebben op reproducties die zijn vervaardigd door een natuurlijke persoon met behulp van een inrichting die aan een derde toebehoort. (
                     9
                  )
            
         
               25.
            
            
               Wat ten tweede de tussenkomst van derden bij het maken van de reproductie zelf betreft, ben ik van opvatting dat een al te strikte uitlegging van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 niet gerechtvaardigd zou zijn. Duidelijk is dat voor de reproductie van een werk in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik en de opslag daarvan in de cloud, dat wil zeggen in een gegevensopslagruimte die zich buiten het onmiddellijke handbereik van de gebruiker bevindt die deze reproductie vervaardigt, de tussenkomst van een derde nodig is, of het nu gaat om de aanbieder van die opslagruimte of een andere persoon. Wanneer de gebruiker namelijk een begin maakt met de reproductie, wordt, min of meer automatisch, een aantal processen in gang gezet die leiden tot de vervaardiging van een kopie van het werk in kwestie. Mij lijkt niet dat deze vorm van reproductie moet worden uitgesloten van de werkingssfeer van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik enkel omdat daarbij een derde tussenkomt op een wijze die verder gaat dan het eenvoudigweg ter beschikking stellen van gegevensdragers of apparatuur. Zolang het de gebruiker is die het initiatief neemt om een reproductie te maken en het voorwerp en de overige voorwaarden bepaalt, zie ik geen beslissend onderscheid tussen die handeling en een reproductie die wordt vervaardigd door diezelfde gebruiker met behulp van apparatuur die hij rechtstreeks kan bedienen. (
                     10
                  ) Verder is het op basis van de in het vorige punt genoemde rechtspraak uitdrukkelijk toegestaan dat de compensatie in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik betrekking heeft op reproducties die zijn vervaardigd in het kader van het aanbieden van reproductiediensten. (
                     11
                  )
            
         
               26.
            
            
               Het feit dat de tussenkomst van een derde bij het maken van de reproductie tegen vergoeding kan plaatsvinden, doet niet af aan deze constatering aangezien het in artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 bedoelde vereiste dat geen sprake is van een commercieel oogmerk, niet ziet op de eventuele tussenkomst van een derde, maar op het gebruik dat van de kopie wordt gemaakt door degene die in aanmerking komt voor de betrokken uitzondering.
            
         
               27.
            
            
               Ik voeg daar ten slotte aan toe dat het door RTI ter terechtzitting onder de aandacht gebrachte feit dat de gebruiker de in de cloud opgenomen inhoud kan delen met andere internetgebruikers en daarmee het kader van privégebruik van de kopie te buiten gaat, mij niet van belang lijkt. De diensten waarbij gegevens in de cloud worden opgeslagen omvatten immers vaak ook de mogelijkheid om die gegevens te delen. Zodra een privékopie van een beschermd voorwerp in het kader van een dergelijke dienst is opgeslagen, is het voor de gebruiker dus technisch mogelijk om die kopie met een onbepaald en mogelijk groot aantal derden te delen. Het delen van die kopie zou het kader van het toegestane gebruik van die privékopie te buiten kunnen gaan en om die reden kunnen worden aangemerkt als niet-toegestane beschikbaarstelling. Deze mogelijkheid is echter niet kenmerkend voor opname in de cloud, aangezien elke, met name digitale, kopie momenteel eenvoudig kan worden gedeeld via het internet op een wijze die in strijd is met het auteursrecht. Het is de verantwoordelijkheid van de gebruikers om zich niet schuldig te maken aan dergelijke schendingen. Ik ben er daarentegen niet van overtuigd dat het enkele bestaan van deze theoretische mogelijkheid moet leiden tot het oordeel dat opname in de cloud is uitgesloten van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik.
            
         
               28.
            
            
               Er lijken mij dus geen gegevens te zijn die erop wijzen dat artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 eraan in de weg staat dat reproducties op opslagruimte in de cloud worden gemaakt in het kader van de in dat artikel vervatte uitzondering.
            
         Toegang tot het voorwerp van de reproductie
      
               29.
            
            
               De zaken lijken gecompliceerder waar het gaat om de herkomst van de in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik gereproduceerde werken. Op grond van de rechtspraak van het Hof is het weliswaar toegestaan om privékopieën te maken met behulp van aan derden toebehorende instrumenten, maar dient de gebruiker wel op legale wijze toegang te hebben tot het voorwerp van de reproductie. Ik betwijfel dat een dienst zoals de door VCAST aangebodene voldoet aan dit laatste vereiste.
            
         Toegang tot het voorwerp van de reproductie volgens de rechtspraak van het Hof
      
               30.
            
            
               Het Hof heeft reeds gelegenheid gehad om antwoord te geven op de vraag of artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 zich verzet tegen een nationale regeling die voorziet in een compensatie voor het vervaardigen van reproducties van beschermde werken niet alleen wanneer deze worden gemaakt met behulp van een inrichting die aan een derde toebehoort, maar ook wanneer zij worden gemaakt vanaf een dergelijke inrichting. (
                     12
                  ) Het Hof heeft daarop ontkennend geantwoord op basis van het oordeel dat die bepaling op geen enkele manier regels geeft voor de juridische band tussen degene die de reproductie maakt in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik, en de daartoe gebruikte inrichting (
                     13
                  ), en dat de gebruikte inrichting dus alleszins aan een derde kan toebehoren (
                     14
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Dit oordeel van het Hof zou tot de gedachte kunnen leiden dat elke kopie voor privégebruik door een natuurlijke persoon onder de uitzondering als vervat in artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 valt. Deze opvatting moet echter worden genuanceerd.
            
         
               32.
            
            
               Het Hof heeft namelijk ook geoordeeld dat de uitzondering voor kopieën voor privégebruik afhankelijk is van de voorwaarde dat de reproductie een geoorloofde bron heeft. (
                     15
                  ) Met andere woorden, artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 „veronderstelt dat het voorwerp van de in die bepaling bedoelde reproductie een beschermd werk is en niet een nagemaakt of vervalst werk”. (
                     16
                  )
            
         
               33.
            
            
               De gebruiker heeft dus pas het recht om een reproductie voor privégebruik te maken wanneer hij op legale wijze toegang heeft tot het werk in kwestie. Zoals wij hebben gezien, hoeft deze toegang niet noodzakelijkerwijs via de aankoop van een stoffelijke gegevensdrager waarop het werk zich bevindt, te worden verkregen. Dit kan ook gebeuren in het kader van een mededeling van het werk aan het publiek met toestemming van de rechthebbenden van het auteursrecht. Ik veronderstel dat die toegang ook kan worden geboden in het kader van een van de uitzonderingen op het auteursrecht of een naburig recht zoals vervat in de wetgeving van de Unie. Daarentegen kan die toegang voor de toepassing van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik niet worden verkregen in het kader van distributie of mededeling van een werk aan het publiek zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten.
            
         
               34.
            
            
               Gelet op de voorgaande overwegingen dienen derhalve de voorwaarden te worden geanalyseerd waaronder gebruikers in het kader van de door VCAST aangeboden opnamedienst toegang hebben tot televisie-uitzendingen.
            
         Toegang tot het voorwerp van de reproductie in het kader van de door VCAST aangeboden dienst
      
               35.
            
            
               Ter herinnering wijs ik erop dat de gebruiker, volgens de door partijen niet bestreden omschrijving van de door VCAST aangeboden dienst in het verzoek om een prejudiciële beslissing, in het kader van die dienst een televisiekanaal en een op te nemen tijdvak op de website van VCAST uitkiest. Vervolgens ontvangt VCAST met behulp van haar eigen ontvangstapparatuur het langs terrestrische weg (dat wil zeggen met hertzgolven) verspreide televisiesignaal en neemt zij het door de gebruiker gekozen tijdvak op de door hem aangeven opslagdienst in de cloud op.
            
         
               36.
            
            
               Naar mijn mening blijkt uit deze omschrijving dus duidelijk dat de mogelijkheid om gebruik te maken van de door VCAST gemaakte reproductie dus geenszins afhankelijk is van de voorafgaande toegang van de gebruiker tot de terrestrische televisie-uitzendingen in Italië. Het is dus mogelijk dat de gebruiker daartoe in het geheel geen toegang heeft doordat hij niet over een antenne of televisietoestel beschikt, waarbij VCAST hem die toegang verleent door hem de gekozen uitzendingen beschikbaar te stellen. Duidelijk is dat VCAST hiermee het programma-aanbod van de Italiaanse televisiekanalen niet integraal doorgeeft. Dit is echter niet van belang voor de vraag die ons hier bezig houdt, die niet ziet op de algemene mogelijkheid om televisie te kijken, maar op de toegang tot uitzendingen die in het kader van de door VCAST aangeboden dienst zijn gereproduceerd.
            
         
               37.
            
            
               Het feit dat VCAST degene is die voor haar gebruikers de bron is van de toegang tot de gereproduceerde uitzendingen, vindt bevestiging in de, ter terechtzitting bevestigde, omstandigheid dat de door VCAST aangeboden dienst niet (althans niet ten tijde van de feiten in het hoofdgeding) is beperkt tot het Italiaanse grondgebied. De gebruikers van deze dienst hoeven zich voor de toegang tot die uitzendingen dus zelfs niet binnen het uitzendgebied van de terrestrische Italiaanse televisie te bevinden. (
                     17
                  ) De dienst van VCAST is met andere woorden niet beperkt tot personen die daadwerkelijk toegang hebben tot de uitzendingen van de terrestrische Italiaanse televisie of die daar theoretisch gesproken toegang toe zouden kunnen hebben.
            
         
               38.
            
            
               De vertegenwoordiger van VCAST heeft ter terechtzitting verklaard dat de dienst zo nodig geografisch zou kunnen worden beperkt. Het probleem houdt evenwel geen verband met de vraag of die dienst al dan niet geografisch is beperkt. Een dergelijke beperking zou overigens zo niet met de letter, dan ten minste met de geest van de regels van de interne markt in strijd kunnen zijn. (
                     18
                  ) In feite toont het gegeven dat de dienst in kwestie buiten het uitzendgebied van de terrestrische Italiaanse televisie kan functioneren, reeds aan dat die dienst niet onder de ratio van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik valt, aangezien die uitzondering vooronderstelt dat de gebruiker vooraf op legale wijze toegang heeft tot het te reproduceren werk. Bij deze dienst is de reproductie zelf echter de enige weg waarlangs de gebruiker toegang heeft tot het gereproduceerde werk.
            
         
               39.
            
            
               Welke rol speelt VCAST dus? Het antwoord is niet eenduidig, want haar rol omvat zowel de beschikbaarstelling als de reproductie. Ik ga uit van een voor VCAST gunstige uitlegging, waarbinnen inderdaad kan worden aangenomen dat sprake is van een door de gebruiker gemaakte privékopie. Ik kom dan tot de volgende analyse.
            
         
               40.
            
            
               VCAST stelt aan haar gebruikers uitzendingen van Italiaanse televisieomroepen beschikbaar, hetgeen een vorm van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29 is. De gebruiker krijgt toegang tot de uitzending door daarvan een reproductie te bestellen die zal worden aangemaakt op zijn opslagruimte in de cloud. De reproductiehandeling zelf kan in beginsel onder de uitzondering voor kopieën voor privégebruik vallen, maar dit is niet het geval bij de voorafgaande beschikbaarstelling, die de bron is van deze reproductie. Wil de gehele verrichting legaal zijn, dan moet de beschikbaarstelling dus legaal zijn, want de onrechtmatigheid daarvan sluit de toepassing van de uitzondering uit. (
                     19
                  )
            
         
               41.
            
            
               VCAST stelt de uitzendingen beschikbaar aan haar gebruikers zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten. Indien het zou gaan om werken die gewoonlijk tegen een vergoeding voor de rechthebbenden worden verhandeld, zoals fonogrammen of videogrammen, zou er naar mijn mening geen enkele twijfel over bestaan dat die beschikbaarstelling een inbreuk op het auteursrecht zou vormen. De bijzonderheid van deze zaak schuilt in het feit dat het gaat om terrestrische televisie-uitzendingen die vrij toegankelijk zijn voor alle gebruikers die zich in het uitzendgebied van die uitzendingen bevinden. (
                     20
                  ) Beoordeeld dient dus te worden of die bijzonderheid van beslissende invloed is op de oplossing van het probleem.
            
         Bescherming van de rechten van televisieomroepen die vrij beschikbare programma’s uitzenden
      
               42.
            
            
               Ik wijs er reeds nu op dat het antwoord op deze vraag naar mijn mening ontkennend moet luiden, en wel om verschillende redenen.
            
         – Geografische reikwijdte van de dienst
      
               43.
            
            
               Zoals ik in de voorgaande punten heb aangegeven, was de door VCAST aangeboden dienst in ieder geval ten tijde van de feiten in het hoofdgeding niet beperkt tot het Italiaanse grondgebied, dat tevens het uitzendgebied van de terrestrische Italiaanse televisie is. Zodoende kon elke internetgebruiker waar ook ter wereld de reproductie van een televisie-uitzending waartoe hij zonder de dienst van VCAST geen toegang had gehad, aanvragen en op zijn opslagruimte in de cloud ontvangen. Dit gegeven volstaat naar mijn mening op zichzelf om die dienst van de werkingssfeer van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik uit te sluiten. Het feit dat die uitzendingen vrij en kosteloos beschikbaar zijn, doet hieraan niet af, want die beschikbaarheid, en dus de eventuele beperking op het monopolie van de rechthebbenden van de auteursrechten, is beperkt tot het uitzendgebied van de terrestrische televisie en kan buiten dat gebied geen gevolgen hebben.
            
         – Bescherming van radio- en televisieomroepen tegen inbreuken op hun auteursrechten
      
               44.
            
            
               Los van de geografische reikwijdte van de door VCAST aangeboden dienst, verzet de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2001/29 zoals die voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof, zich er naar mijn mening tegen te oordelen dat televisieomroepen geen bescherming van hun auteursrechten zouden genieten vanwege het feit dat hun uitzendingen vrij beschikbaar zijn.
            
         
               45.
            
            
               Wat betreft het recht van mededeling van werken aan het publiek (beschermd door artikel 3 van richtlijn 2001/29) heeft het Hof immers, zich daarbij vooral baserend op de Berner Conventie (
                     21
                  ) en de toelichtende gids daarbij, geoordeeld dat een mededeling die door een andere organisatie van wederdoorgifte dan de oorspronkelijke organisatie wordt gedaan, moet worden gezien als een doorgifte die geschiedt ten behoeve van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling van het werk beoogde publiek, dat wil zeggen een nieuw publiek. (
                     22
                  ) Dat volgt volgens het Hof uit het feit dat de auteur, wanneer hij met de radio-uitzending van zijn werk toestemt, slechts het oog heeft op de directe consumenten, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel of in hun privé‑ of gezinssfeer, de uitzendingen ontvangen. Zodra die ontvangst daarentegen ten behoeve van een groter gehoor geschiedt, en soms om er voordeel uit te halen, kan een nieuw gedeelte van het publiek het werk horen of zien. (
                     23
                  )
            
         
               46.
            
            
               Het Hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat de doorgifte van het televisiesignaal door de exploitant van een hotel in de hotelkamers een mededeling aan het publiek vormt waarvoor de toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten is vereist. Volgens het Hof vormen de gasten van dit hotel namelijk een nieuw publiek en zouden zij zonder de tussenkomst van die exploitant, hoewel zij zich fysiek in het uitzendgebied van de oorspronkelijke uitzending bevinden, in beginsel niet van het uitgezonden werk kunnen genieten. (
                     24
                  ) Dit oordeel van het Hof is vervolgens ten aanzien van andere soorten ondernemingen bevestigd. (
                     25
                  )
            
         
               47.
            
            
               Naar mijn mening geldt hetzelfde voor een dienst zoals die welke VCAST aanbiedt. Deze onderneming is zonder twijfel een andere entiteit dan de televisieomroepen die de uitzendingen verzorgen. De gebruikers van deze dienst vormen dus, ongeacht of zij zich al dan niet in het uitzendgebied van de oorspronkelijke uitzendingen bevinden, een nieuw publiek waarmee de rechthebbenden van de auteursrechten bij hun toestemming voor uitzending geen rekening hebben gehouden. Verder wordt deze dienst met winstoogmerk aangeboden. (
                     26
                  ) Daaruit volgt dat de beschikbaarstelling van televisie-uitzendingen door VCAST in het kader van haar opnamedienst een inbreuk vormt op de auteursrechten van de televisieomroepen en mogelijk andere rechthebbenden, indien die beschikbaarstelling zonder hun toestemming plaatsvindt.
            
         
               48.
            
            
               Deze beschikbaarstelling is ook illegaal in het licht van hetgeen het Hof in het arrest ITV Broadcasting e.a. (
                     27
                  ) heeft geoordeeld. In deze zaak, die zag op de doorgifte op internet van televisie-uitzendingen en dus vergelijkbaar is met het hoofdgeding, heeft het Hof geoordeeld dat de Uniewetgever, door een regeling vast te stellen voor situaties waarin een bepaald werk meermaals wordt gebruikt, heeft gewild dat elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt, in beginsel individueel door de auteur van het betrokken werk wordt toegestaan. Aangezien een beschikbaarstelling van de werken via wederdoorgifte op internet van een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending gebeurt volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling, moet zij worden beschouwd als een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. (
                     28
                  )
            
         
               49.
            
            
               Het Hof is tot dit oordeel gekomen ondanks het feit dat de aanbieder van de betrokken dienst in die zaak zich ervan had vergewist dat de gebruikers van zijn diensten enkel toegang kregen tot inhoud waarnaar zij op grond van hun kijkvergunning reeds gerechtigd waren te kijken in de betrokken lidstaat (te weten het Verenigd Koninkrijk) (
                     29
                  ) zodat, aldus die aanbieder, zijn gebruikers niet konden worden aangemerkt als een ander publiek dan het publiek dat al de doelgroep was van de oorspronkelijke uitzendingen. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat wanneer sprake is van zowel doorgifte van werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten, als beschikbaarstelling van deze werken op internet, elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs moet worden toegestaan, aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een ander publiek. In deze omstandigheden hoeft de voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarin het technische communicatiemiddel identiek is, derhalve niet meer te worden onderzocht. (
                     30
                  )
            
         
               50.
            
            
               Het Hof heeft dan ook voor recht verklaard dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending:
               
                        –
                     
                     
                        door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        hoewel deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen. (
                              31
                           )
                     
                  
         
               51.
            
            
               Het volstaat om het tweede streepje van het vorige punt te vervangen door „door middel van reproducties die ter beschikking worden gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op hun opslagserver in te loggen”, om die rechtspraak volledig op de voorliggende zaak van toepassing te doen zijn. Daarbij moet worden benadrukt dat VCAST zelfs niet nagaat of haar gebruikers het recht en de technische middelen hebben om uitzendingen van de terrestrische Italiaanse televisie te ontvangen.
            
         – Niet-toepasselijkheid van de „AKM-uitzondering”
      
               52.
            
            
               Toegegeven moet worden dat het standpunt van het Hof enigszins lijkt te zijn afgezwakt in het recente arrest AKM (
                     32
                  ). In dat arrest heeft het Hof namelijk geoordeeld dat een gelijktijdige, volledige en onveranderde doorgifte van omroepuitzendingen van de nationale omroeporganisatie door middel van kabels op het nationale grondgebied, dat wil zeggen een ander technisch middel dan het bij de oorspronkelijke uitgezonden doorgifte gebruikte middel, geen mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt, aangezien het publiek voor wie die doorgifte bestemd is, niet als nieuw publiek kan worden beschouwd. (
                     33
                  ) Het komt mij echter voor dat deze benadering is gebaseerd op de voorwaarde dat de rechthebbenden van de auteursrechten in het kader van de toestemming die zij voor de oorspronkelijke uitzending hadden gegeven, daadwerkelijk rekening hebben gehouden met de bewuste doorgifte. (
                     34
                  ) Het was aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.
            
         
               53.
            
            
               Het arrest is in dit opzicht niet geheel duidelijk. Een andere uitlegging zou echter een duidelijke kentering zijn ten opzichte van de regel die voortvloeit uit het arrest ITV Broadcasting e.a. (
                     35
                  ), die inhoudt dat de vraag naar het bestaan van een nieuw publiek niet meer relevant is in geval van een ander technisch middel. (
                     36
                  ) Niets in het arrest wijst er echter op dat het Hof een dergelijke kentering ook heeft gewild.
            
         
               54.
            
            
               Verder lijkt een algemene regel die inhoudt dat de doorgifte van een al uitgezonden werk door een andere organisatie dan de organisatie die voor die uitzending heeft gezorgd, geen mededeling aan het publiek vormt, in strijd te zijn met artikel 11 bis, lid 1, punt 2, van de Berner Conventie, waarin aan auteurs het uitsluitende recht is toegekend om toestemming te verlenen voor „elke openbare mededeling [...] van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt”. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet de uitlegging van „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29 gebeuren in overeenstemming met die bepaling van de conventie. (
                     37
                  )
            
         
               55.
            
            
               Voorts moet worden opgemerkt dat het arrest AKM (
                     38
                  ) betrekking heeft op de gelijktijdige, volledige en onveranderde doorgifte van omroepuitzendingen. (
                     39
                  ) In geval van een dergelijke doorgifte hebben de gebruikers toegang tot de uitzendingen onder dezelfde omstandigheden als bij de oorspronkelijke uitzending. In het geval van een dienst zoals die welke door VCAST wordt aangeboden, beschikken zij daarentegen over een digitale kopie van de uitzending die zij kunnen bekijken wanneer en zo vaak als zij willen, en waarvan zij reproducties kunnen maken die zij naar willekeurig welk apparaat kunnen verplaatsen. Deze situatie is dus niet vergelijkbaar met die in het arrest AKM. In ieder geval betoogt VCAST in het hoofdgeding niet dat zij van de rechthebbenden van de auteursrechten enige toestemming heeft ontvangen om de door de Italiaanse omroepen uitgezonden werken aan haar gebruikers beschikbaar te stellen. Zij kan zich dus niet beroepen op het arrest AKM (
                     40
                  ).
            
         
               56.
            
            
               Tot besluit van dit onderdeel: naar mijn mening is gelet op de rechtspraak van het Hof duidelijk dat de beschikbaarstelling van televisie-uitzendingen aan de gebruikers van de door VCAST aangeboden dienst zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten een inbreuk op die rechten vormt, ondanks het feit dat het daarbij gaat om vrij beschikbare uitzendingen en ongeacht het antwoord op de vraag of die beschikbaarstelling al dan niet is beperkt tot het uitzendgebied van die uitzendingen. De aan de hand van een ongeoorloofde bron vervaardigde reproductie van deze uitzendingen in het kader van dezelfde dienst komt dus niet in aanmerking voor de uitzondering voor kopieën voor privégebruik.
            
         Driestappentoets
      – Opmerkingen vooraf
      
               57.
            
            
               Artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 stelt een beperking aan het recht van de lidstaten om de in dat artikel opgenomen uitzonderingen in hun nationale wetgeving op te nemen, door te bepalen dat „die uitzonderingen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad”. Deze bepaling vindt haar oorsprong in artikel 9, lid 2, van de Berner Conventie, dat de mogelijkheid om in uitzonderingen op het reproductierecht te voorzien, beperkt. (
                     41
                  ) Deze drieledige voorwaarde voor de toepassing van de uitzondering wordt gewoonlijk „driestappentoets” of „drieledige toets” genoemd.
            
         
               58.
            
            
               Het is juist dat artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 volgens het Hof geen wijziging brengt in de inhoud van de in dat artikel vervatte uitzonderingen. (
                     42
                  ) Het Hof heeft echter tegelijkertijd geoordeeld dat die bepaling een rol speelt op het moment waarop de uitzonderingen door de lidstaten worden toegepast. (
                     43
                  ) Deze bepaling dient dus als aanknopingspunt voor de uitlegging van de uitzonderingen bij de toepassing ervan in het nationale recht van de lidstaten, maar ook voor de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2001/29 door het Hof. Zodoende heeft het Hof op basis van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 ten aanzien van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik voor recht verklaard dat die uitzondering enkel van toepassing is op reproducties die zijn vervaardigd uit een geoorloofde bron. (
                     44
                  )
            
         
               59.
            
            
               Daaruit volgt dat artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 ook in aanmerking moet worden genomen bij de beantwoording van de vraag of een dienst zoals die welke VCAST aanbiedt, naar het nationale recht van de lidstaten kan vallen onder de uitzondering op het reproductierecht op basis van artikel 5, lid 2, onder b), van die richtlijn.
            
         – Toepassing in bijzondere gevallen en verbod van ongerechtvaardigde schade
      
               60.
            
            
               De eerste en de tweede „stap” van de drieledige toets bestaan erin om na te gaan of de uitzondering wordt toegepast in bijzondere gevallen waarin de belangen van de rechthebbenden van de auteursrechten niet op ongerechtvaardigde wijze worden geschaad. Aangezien elke uitzondering op het monopolie van de auteur hem, als beperking van zijn rechten, in zekere mate schaadt, vereist deze regel dat de toepassing van een gegeven uitzondering wordt beperkt tot de situaties waarin die toepassing wordt gerechtvaardigd door de bestaansreden van de uitzondering. Enkel die bestaansreden kan immers de door de toepassing van de uitzondering veroorzaakte schade rechtvaardigen.
            
         
               61.
            
            
               De ratio voor de uitzondering voor kopieën voor privégebruik kan in verschillende factoren worden gezocht, maar het is algemeen aanvaard dat haar voornaamste bestaansreden schuilt in het feit dat het voor de rechthebbenden van de auteursrechten onmogelijk of althans uiterst moeilijk is om toezicht uit te oefenen op het gebruik dat van hun beschermde werken wordt gemaakt door personen die daartoe op legale wijze toegang hebben. Dat toezicht zou overigens een onaanvaardbare inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers kunnen vormen. (
                     45
                  )
            
         
               62.
            
            
               Deze rechtvaardiging speelt niet in het geval van een dienst zoals die welke VCAST aanbiedt. Deze dienst beperkt zich immers niet tot de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers, aangezien de voorafgaande fase waarin de reproductie wordt vervaardigd en waarin VCAST dus toegang biedt tot televisie-uitzendingen, in de openbare sfeer plaatsvindt in het kader van de economische activiteiten van die onderneming, waarop de rechthebbenden van de auteursrechten eenvoudig toezicht kunnen uitoefenen. Niets staat eraan in de weg dat die rechthebbenden verlangen dat hun voor die dienst wordt verzocht om toestemming en dat VCAST dit verzoek doet. De bestaansreden van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik vormt dus geen rechtvaardiging voor de schade die voor de rechthebbenden van de auteursrechten zou voortvloeien uit de toepassing van die uitzondering op diensten zoals die welke VCAST aanbiedt.
            
         
               63.
            
            
               Ik hecht eraan te benadrukken dat de situatie van VCAST verschilt van die van marktdeelnemers die aan gebruikers apparatuur of gegevensdragers beschikbaar stellen of die reproductiediensten aanbieden. Die apparatuur, gegevensdragers en diensten kunnen namelijk worden gebruikt voor de reproductie van beschermde werken, maar ook voor andere doeleinden. Verder is niet van tevoren bekend welke werken eventueel worden gereproduceerd en wie dus de rechthebbenden zijn. Het zou daarom zinloos zijn om van die marktdeelnemers te verlangen dat zij de rechthebbenden van de auteursrechten om toestemming verzoeken voor de verkoop of verhuur van die apparatuur of het verrichten van die diensten. Een dienst zoals die welke VCAST aanbiedt heeft daarentegen uitsluitend tot doel om van tevoren concreet aangewezen (want van de programmering van de televisiekanalen deel uitmakende) werken beschikbaar te stellen en te reproduceren, waarbij de rechthebbenden van de auteursrechten dus bekend zijn.
            
         
               64.
            
            
               In het geval van kopieën van werken op basis van ongeoorloofde bronnen heeft het Hof geoordeeld dat de toepassing van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik een ongerechtvaardigd nadeel zou opleveren voor de rechthebbenden van de auteursrechten, aangezien zij dan verplicht zouden zijn om gevallen van piraterij te dulden buiten situaties waarin de gebruikers de werken in hun persoonlijke levenssfeer benutten. (
                     46
                  ) Op dezelfde manier zou de toepassing van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik op diensten die eenvoudig onder het normale monopolie van de rechthebbenden kunnen worden verricht, hen eveneens op ongerechtvaardigde wijze schaden.
            
         – Normale exploitatie van het werk
      
               65.
            
            
               Ten behoeve van de beoordeling in het kader van de tweede stap van de toets, die vereist dat geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk, moet worden nagegaan welke schade concreet wordt geleden door de rechthebbenden.
            
         
               66.
            
            
               Het enkele feit dat het voor de rechthebbenden van de auteursrechten onmogelijk is om toezicht uit te oefenen op de exploitatie van hun werken door derden als gevolg van de te ruime afbakening van de reikwijdte van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik, vormt reeds een inbreuk op de normale exploitatie van het werk, aangezien dat toezicht buiten het op legitieme gronden aan de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker voorbehouden terrein, tot de normale exploitatie behoort.
            
         
               67.
            
            
               Bovendien kan door middel van de opname van een televisie-uitzending die uitzending ten eerste buiten het daarvoor geprogrammeerde tijdvak worden bekeken, en kan daarvan ten tweede een kopie worden bewaard om deze een tweede keer te kunnen bekijken of te verplaatsen naar een ander apparaat dan het televisietoestel, bijvoorbeeld een draagbaar apparaat. Dat vormt dus een aanvullende dienst naast de aanvankelijke uitzending. De televisieomroepen zouden die dienst zelf kunnen leveren en op die manier de werken waarvan zij de rechten houden, kunnen exploiteren en daarmee extra inkomsten realiseren. Het feit dat deze dienst door VCAST wordt verricht zonder toestemming van die televisieorganisaties doet dus afbreuk aan die vorm van exploitatie van de werken.
            
         
               68.
            
            
               Verder putten de televisieomroepen waarvan de uitzendingen vrij beschikbaar zijn, hun middelen met name uit reclame-inkomsten, met uitzondering van de publieke organisaties die een bijdrage kunnen innen. Die inkomsten zijn de tegenprestatie in het kader van de exploitatie van de werken waarvan die organisaties de auteursrechten houden. De uitzending van werken trekt immers kijkers aan, hetgeen de reden is waarom adverteerders bereid zijn om zendtijd in te kopen. Zoals RTI in haar opmerkingen heeft gesteld, concurreert VCAST rechtstreeks met die organisaties op de reclamemarkt. Het feit dat VCAST zonder toestemming werken exploiteert waarvan die televisieomroepen de auteursrechten houden, heeft tot gevolg dat die concurrentie oneerlijk wordt. Wanneer een dergelijke concurrentie zou worden toegestaan uit hoofde van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik, zou dit noodzakelijkerwijs afbreuk doen aan de normale exploitatie van die werken.
            
         
               69.
            
            
               De toepassing van de in artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 vervatte uitzondering voor kopieën voor privégebruik op diensten zoals die welke VCAST aanbiedt, zou naar mijn mening dus niet in overeenstemming zijn met de vereisten van lid 5 van dat artikel.
            
         Slotopmerkingen
      
               70.
            
            
               Ter samenvatting van mijn overwegingen over de uitlegging van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik in relatie tot een dienst zoals die welke VCAST aanbiedt: deze uitzondering vooronderstelt dat de gebruiker op rechtmatige wijze toegang heeft tot het te reproduceren werk. In het kader van de dienst in kwestie is het de reproductie zelf die de gebruiker toegang tot het gereproduceerde werk verschaft. Deze dienst is dus een vorm van beschikbaarstelling van werken door de aanbieder ervan. Deze beschikbaarstelling is onrechtmatig zolang zij zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten plaatsvindt, waarmee de toepassing van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik is uitgesloten. Overigens zou de toepassing van die uitzondering op een dergelijke dienst afstuiten op de vereisten van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.
            
         Conclusie
      
               71.
            
            
               Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de door de Tribunale di Torino gestelde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:
               „Artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan het is toegestaan om zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten een online opnamedienst aan te bieden voor op het grondgebied van die lidstaat vrij beschikbare, langs terrestrische weg uitgezonden televisie-uitzendingen, wanneer de aanbieder van die dienst, en niet de gebruiker ervan, het terrestrisch uitgezonden signaal ontvangt aan de hand waarvan de opname wordt gemaakt.”
            
         (
            1
         )	Oorspronkelijke taal: Frans.
      (
            2
         )	Zie Wikipedia (Franse versie), onder „cloud computing”.
      (
            3
         )	PB 2000, L 178, blz. 1.
      (
            4
         )	PB 2001, L 167, blz. 10.
      (
            5
         )	Het gaat om algemene cloudopslagdiensten, zoals Google Drive.
      (
            6
         )	Zie onder meer arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punt 94en aldaar aangehaalde rechtspraak).
      (
            7
         )	Cursivering van mij.
      (
            8
         )	Zie onder meer arrest van 21 oktober 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, punten 45 en 46).
      (
            9
         )	Arrest van 5 maart 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punt 91).
      (
            10
         )	Hoewel dit in deze zaak niet aan de orde is, voeg ik daaraan toe dat een uitlegging van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik waarbij elke tussenkomst van derden is uitgesloten, heden ten dage ook voor andere problemen zou zorgen. Steeds vaker wordt immers niet enkel de opslagruimte in de vorm van een dienst aangeboden, maar ook de nodige software voor het maken van reproducties. Zo kan de reproductie waarbij een werk op een aan de betrokken gebruiker toebehorende stoffelijke gegevensdrager (zoals een cd) wordt gekopieerd naar de harde schijf van zijn computer – een handeling die bij uitstek onder de uitzondering voor kopieën voor privégebruik valt – plaatsvinden met behulp van software voor gegevensopname die niet is geïnstalleerd op de computer van die gebruiker, maar op afstand als dienst ter beschikking wordt gesteld door een aanbieder. De tussenkomst van die aanbieder zou voor de reproductie dus onontbeerlijk zijn. Het zou niet logisch zijn die reproductie uit te sluiten van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik, terwijl een reproductie door middel van software die is geïnstalleerd op de computer van de gebruiker daar wel onder zou vallen.
      (
            11
         )	Arrest van 21 oktober 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, punt 46).
      (
            12
         )	Arrest van 5 maart 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punt 79).
      (
            13
         )	Arrest van 5 maart 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punt 85).
      (
            14
         )	Arrest van 5 maart 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punt 88).
      (
            15
         )	Zie arrest van 10 april 2014, ACI Adam e.a. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punt 41).
      (
            16
         )	Arrest van 5 maart 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punt 81).
      (
            17
         )	Dit uitzendgebied is normaal gesproken ruwweg beperkt tot het grondgebied van elk land. Uiteraard kunnen de programma’s met een licentie worden uitgezonden in andere landen, onder meer per kabel of via satelliet. In dat geval verloopt de toegang tot de uitzendingen evenwel via de, gewoonlijk tegen betaling aangeboden, dienst van de onderneming die voor die uitzending zorgt.
      (
            18
         )	Zie arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punten 87‑89). Ik werk dit onderwerp hier niet verder uit, aangezien het geen verband houdt met de in deze zaak aan de orde zijnde juridische kwesties.
      (
            19
         )	Een andere analyse is ook mogelijk. VCAST zou dan niet zorgen voor de voorafgaande beschikbaarstelling, maar voor een reproductie van de uitzending aan de hand van het televisiesignaal dat hij zelf ontvangt en door diezelfde reproductiehandeling met winstoogmerk beschikbaar stelt aan de gebruiker (want de reproductie wordt rechtstreeks opgenomen op de hem ter beschikking staande opslagdienst). In dat geval is het echter duidelijk VCAST en niet de gebruiker van haar dienst die daadwerkelijk de reproductie vervaardigt, hetgeen elk beroep op de uitzondering voor kopieën voor privégebruik uitsluit.
      (
            20
         )	De betaling van een eventuele verplichte bijdrage vormt geen tegenprestatie voor de dienstverlening als openbare omroep en is geen voorwaarde om daarvan gebruik te kunnen maken (zie arrest van 22 juni 2016, Český rozhlas, C‑11/15, EU:C:2016:470, punten 23‑27).
      (
            21
         )	Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979.
      (
            22
         )	Arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punt 40).
      (
            23
         )	Arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punt 41).
      (
            24
         )	Arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punt 42).
      (
            25
         )	Zie onder meer arrest van 31 mei 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, punt 46en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsmede punt 62).
      (
            26
         )	Al naargelang van de door de gebruiker gekozen formule wordt deze dienst hetzij tegen vergoeding aangeboden, hetzij gefinancierd met reclame.
      (
            27
         )	Arrest van 7 maart 2013 (C‑607/11, EU:C:2013:147).
      (
            28
         )	Arrest van 7 maart 2013, ITV Broadcasting e.a. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punten 24 en 26).
      (
            29
         )	Arrest van 7 maart 2013, ITV Broadcasting e.a. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punt 10).
      (
            30
         )	Arrest van 7 maart 2013, ITV Broadcasting e.a. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punt 39).
      (
            31
         )	Arrest van 7 maart 2013, ITV Broadcasting e.a. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punt 40en punt 1 van het dictum).
      (
            32
         )	Arrest van 16 maart 2017 (C‑138/16, EU:C:2017:218).
      (
            33
         )	Arrest van 16 maart 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, punten 18, 26, 29 en 30).
      (
            34
         )	Zie arrest van 16 maart 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, punten 28 en 29, alsmede de eerste alinea van het dictum).
      (
            35
         )	Arrest van 7 maart 2013 (C‑607/11, EU:C:2013:147).
      (
            36
         )	Deze regel is vervolgens bevestigd, onder meer in het arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 37en aldaar aangehaalde rechtspraak).
      (
            37
         )	Zie meest recentelijk het genoemd arrest van 16 maart 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, punt 21).
      (
            38
         )	Arrest van 16 maart 2017 (C‑138/16, EU:C:2017:218).
      (
            39
         )	Arrest van 16 maart 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, punt 18).
      (
            40
         )	Arrest van 16 maart 2017 (C‑138/16, EU:C:2017:218).
      (
            41
         )	In deze bepaling heet het: „Het is aan de wetgeving van de landen van de Unie [zoals gevormd door de Berner Conventie] voorbehouden in bijzondere gevallen het verveelvoudigen van genoemde werken toe te staan, mits die verveelvoudiging geen afbreuk doet aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de auteur niet op ongerechtvaardigde wijze schaadt.”
      (
            42
         )	Arrest van 10 april 2014, ACI Adam e.a. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punten 25 en 26).
      (
            43
         )	Arrest van 10 april 2014, ACI Adam e.a. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punt 25, slot).
      (
            44
         )	Arrest van 10 april 2014, ACI Adam e.a. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punten 38‑41).
      (
            45
         )	Zie voor een uitvoerigere uiteenzetting en de verschillende standpunten in de literatuur mijn conclusie in de zaak EGEDA e.a. (C‑470/14, EU:C:2016:24, punt 15).
      (
            46
         )	Arrest van 10 april 2014, ACI Adam e.a. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punten 31 en 40).