CELEX: 61984CC0075
Language: es
Date: 1985-11-12
Title: Conclusiones del Abogado General VerLoren van Themaat presentadas el 12 de noviembre de 1985. # Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG contra Comisión de las Comunidades Europeas. # Competencia - Sistema de distribución selectiva. # Asunto 75/84.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. PIETER VERLOREN VAN THEMAAT
      presentadas el 12 de noviembre de 1985 (
            *1
         )
      Sumario
       
               
                  1. Introducción
               
             
               
                  2. Motivos y alegaciones de las partes
               
             
               
                  2.1. Admisibilidad
               
             
               
                  2.2. Primer motivo
               
             
               
                  2.3. Segundo motivo
               
             
               
                  2.4. Tercer motivo
               
             
               
                  2.5. Cuarto motivo
               
             
               
                  2.6. Quinto motivo
               
             
               
                  2.7. Sexto motivo
               
             
               
                  2.8. Resumen
               
             
               
                  3. Motivos procesales invocados
               
             
               
                  3.1. Observación previa
               
             
               
                  3.2. Admisibilidad
               
             
               
                  3.3. El sexto motivo de la demandante
               
             
               
                  4. Apreciación de los principales motivos de fondo
               
             
               
                  4.1. Observaciones previas
               
             
               
                  4.2. Las consideraciones pertinentes de la sentencia Metro I
               
             
               
                  4.3. El cuarto motivo (falta de un estudio general del mercado)
               
             
               
                  4.4. El primer motivo (aplicación del artículo 85, apartado 1)
               
             
               
                  4.5. El segundo motivo (aplicación del artículo 85, apartado 3)
               
             
               
                  4.6. Los demás motivos de fondo
               
             
               
                  5. Resumen, observaciones finales y conclusión
               
             
               
                  5.1. Resumen
               
             
               
                  5.2. Observaciones finales
               
             
               
                  5.3. Conclusión
               
            Señor Presidente,
      Señores Jueces,
      1. Introducción
      
               1.1.
            
            
               El segundo asunto Metro, que vamos a tratar hoy, parece trivial a primera vista, pues tiene por objeto un recurso de Metro dirigido a que se declare la anulación de la Decisión de la Comisión de 21 de diciembre de 1983 (DO 1983, L 376, p. 41), por la que en realidad se prorrogó la Decisión de 15 de diciembre de 1975, que fue objeto del asunto Metro I (asunto 26/76, Rec. 1977, p. 1875). Las partes no discuten que el sistema de distribución SABA, objeto de la decisión ahora impugnada, es en cierto modo menos severo en comparación con el sistema aceptado por la Comisión en 1975. Así pues, a primera vista, parece que, en este segundo asunto Metro, el Tribunal de Justicia podría desestimar el recurso basándose en motivos similares a los expuestos por el propio Tribunal en el asunto Metro I.
            
         
               1.2.
            
            
               Esta apariencia es ciertamente engañosa. En este segundo asunto Metro, el punto primordial de los motivos aducidos radica en el reproche de que la Comisión, en su decisión, no ha respetado suficientemente una serie de consideraciones que hizo el Tribunal en la sentencia Metro I y que contenían directrices para la futura línea de conducta de la Comisión. Todas estas directrices guardan relación con la estructura del mercado de la electrónica de recreo en general. Según éstas, parece, en especial, que la admisibilidad de un sistema de distribución selectiva de un productor depende de la coexistencia de canales de distribución de otro tipo, de otros productores, y de que se combata la rigidez de la estructura del mercado producida por el excesivo número de redes de distribución selectiva para un mismo producto. A este respecto me remito al apartado 20, párrafos 3 y 4; apartado 21, párrafo 5; apartado 22, párrafos 1, 2 y 3, y al apartado 50, párrafo 3, de la mencionada sentencia. El carácter de estas consideraciones, dirigido especialmente a la política futura de la Comisión, es expuesto en términos expresos en el apartado 22, párrafo 3, de la sentencia Metro I. Asimismo, me parece que ello es consecuencia de que ni de las conclusiones del Abogado General Sr. Reischl, ni de los antecedentes de hecho, ni de los fundamentos de derecho de la sentencia resulta que las partes, sobre este punto de la estructura general del mercado, hayan aportado en el asunto Metro I datos concretos de examen. Por el contrario, la argumentación de las partes en el asunto Metro I estaba dirigida casi exclusivamente al sistema SABA impugnado, considerado independientemente de la estructura general del mercado.
               Por el contrario, en el segundo asunto Metro, que tratamos hoy, el significado de la estructura general del mercado constituye el núcleo para juzgar la decisión relativa al sistema SABA. Especialmente el Reino Unido, en su intervención en apoyo de Metro, ha concedido a este aspecto del asunto un significado fundamental respecto a la política de la Comisión en materia de sistemas de distribución selectiva en general. El Reino Unido ha aclarado especialmente en la vista su posición al respecto al contestar a las preguntas formuladas por este Tribunal.
            
         
               1.3.
            
            
               Para no distraer la atención del Tribunal de este aspecto singular, realmente nuevo y además fundamental, no considero necesario reproducir en estas conclusiones el resumen completo de los hechos con relación a las actividades comerciales de Metro, ni el sistema de distribución selectiva de SABA, ni el contenido de la decisión ahora impugnada. Sobre este punto, me basta decir que la reproducción de los hechos en la decisión publicada e impugnada no contiene datos sobre la estructura del mercado (en especial sobre el número de sistemas de distribución selectiva y sus correspondientes partes de mercado y sobre la evolución de los precios). La motivación jurídica de la decisión únicamente presta atención a este aspecto, y además muy brevemente y sin dar cifras, al examinar si el sistema SABA cumple el requisito del artículo 85, apartado 3, letra b). Como se sabe, este requisito implica que las limitaciones impuestas no deben ofrecer a las empresas interesadas la posibilidad de «eliminar la competencia respecto a una parte sustancial de los productos de que se trate» (véase la parte II, B.4, párrafos 4 y 5, de la decisión). En mi apreciación del fondo del asunto volveré a tratar ampliamente las consideraciones de la sentencia Metro I, aquí mencionadas, y de la decisión de la Comisión en el asunto de autos.
            
         
               1.4.
            
            
               En mi resumen sucinto de los motivos y alegaciones de las partes, formulados por escrito, que figura en el segundo apartado de estas conclusiones, sólo prestaré atención, por las mismas razones, a los motivos y alegaciones procesales, así como a los motivos de fondo y a las alegaciones aducidas al efecto que tengan relación con el nuevo aspecto fundamental, ya mencionado, del segundo asunto Metro. Solamente en la medida en que sea necesario examinaré, al final de mis conclusiones, los motivos de las demandantes que se refieran al sistema SABA como tal. Además, en este apartado sólo resumiré muy brevemente los motivos y alegaciones de las partes. Además, parto de la idea de que los antecedentes de hecho de la sentencia que dicte el Tribunal de Justicia contendrá un amplio resumen tanto de los hechos y del desarrollo del proceso como de los motivos y argumentos aducidos verbalmente por las partes, y que asimismo será publicada la parte de la sentencia relativa a los hechos —como es habitual en asuntos en materia de prácticas colusorias—. Así pues, en mis conclusiones, persigo al mismo tiempo evitar información por duplicado sobre estos puntos para los profesionales del Derecho y doble trabajo para los servicios de traducción y para el impresor. No obstante, en mi apreciación del asunto volveré a tratar con mayor detalle, como es natural, los argumentos invocados.
            
         
               1.5.
            
            
               En el tercer apartado de mis conclusiones trataré los motivos procesales aducidos y en el cuarto apartado los motivos y alegaciones de fondo. Además, prestaré atención asimismo a las aclaraciones hechas en la vista sobre las posiciones de las partes. En el quinto apartado, formularé, como de costumbre, mis conclusiones tras un resumen de mis resultados y algunas observaciones finales.
            
         2. Motivos y alegaciones de las partes expuestos por escrito
      
               2.1.
            
            
               La admisibilidad del presente recurso solamente es impugnada por SABA, pero es reconocida expresamente por la Comisión. Por un lado, SABA estima que Metro no tiene ningún interés en el proceso porque ésta no explota un comercio al por mayor, sino al por menor, y porque no reúne las condiciones formales para ser admitida en el sistema SABA. Por otra parte, la decisión controvertida no afecta directa e individualmente a Metro ya que esta decisión no fue adoptada a instancia de Metro, en virtud del artículo 3, apartado 2, letra b), del Reglamento no 17. No basta con que Metro sea considerada como parte posiblemente interesada en la compra de productos SABA. En el apartado 3 de estas conclusiones, examinaré con mayor detalle los argumentos esgrimidos por la Comisión, por escrito y verbalmente, en favor de la admisibilidad.
            
         
               2.2.
            
            
               Como primer motivo, de fondo, Metro invoca desviación de poder, porque la Comisión, al aplicar el artículo 85, apartado 1, no ha tenido en cuenta los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia en el asunto 26/76. La pane demandante se remite al efecto, en especial, al apañado 22 de la mencionada sentencia. En su réplica, señala que inlcuso un sistema de distribución selectiva denominado «simple» solamente cumple con el artículo 85, apartado 1, cuando existe en el mercado una competencia efectiva. A su parecer, la Comisión no tuvo en cuenta los requisitos establecidos al respecto por el Tribunal de Justicia en el asunto Metro I y tampoco tuvo en cuenta las sentencias del mismo Tribunal de 10 de julio de 1980 en el asunto 99/79 (Lancôme, Rec. 1980, p. 2511) y de 11 de diciembre de 1980 en el asunto 31/80 (LOréal, Rec. 1980, p. 3775).
               El Gobierno del Reino Unido también opina que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta la sentencia Metro I y la última sentencia mencionada.
               En su duplica, la Comisión ha opuesto a este primer motivo que, discrepando con el parecer de Metro, para que los sistemas simples de distribución selectiva sean compatibles con el apartado 1 del artículo 85, no se requiere que el sistema no afecte sensiblemente a la competencia. Por consiguiente, una eventual concentración de tales sistemas no menoscaba en absoluto su compatibilidad con el artículo 85, apartado 1. Según la Comisión, sólo se debe tener en cuenta la existencia o inexistencia de sistemas similares para aplicar el artículo 85, apartado 3.
               
                  SABA también estima que, para aplicar el apartado 1 del artículo 85, no tiene importancia el hecho de si un sistema «simple» de distribución selectiva excluye de la distribución al comercio en régimen de autoservicio en el caso de que éste no responda a los criterios de cualificación o porque la estructura del mercado presenta un fuerte grado de concentración o la estructura de precios es rígida. También a juicio de SABA estos aspectos sólo tienen importancia para la aplicación del artículo 85, apartado 3.
               El Gobierno de la República Federal de Alemania observa en especial que, con independencia del número existente de sistemas de distribución selectiva, desde 1975 la rigidez de la estructura de precios ciertamente no ha aumentado, sino más bien ha disminuido, sobre todo bajo la presión de la competencia japonesa.
               Más adelante, al emitir mi juicio sobre este motivo, volveré a tratar las aclaraciones ulteriores que las partes han hecho por escrito y verbalmente sobre sus posiciones respecto a este motivo.
            
         
               2.3.
            
            
               La parte actora alega como segundo motivo desviación del poder de conceder una exceptuación conforme al artículo 85, apartado 3. Remitiéndose al Inf orne Mackintosh aportado por la Comisión, Metro arguye especialmente, respecto al problema esencial que ha planteado, que los sistemas de distribución selectiva en realidad tienen por finalidad excluir en detrimento del consumidor aquellos comercios cuyo sistema de venta a precios reducidos puede dañar la imagen de marca de los productos de los fabricantes. A este respecto, Metro se refiere, con relación al criterio del «beneficio para los consumidores», a las gestiones realizadas el 25 de junio de 1980 por el Bureau européen des unions des consommateurs (BEUC) en virtud del artículo 3 del Reglamento no 17, mediante las cuales esta organización dio a conocer su preocupación por la concesión de una nueva exceptuación a SABA y por la proliferación de los sistemas de distribución selectiva en este sector. Los demás argumentos en apoyo de este motivo hacen referencia especialmente a los acuerdos SABA. También los argumentos que ha aducido por escrito el Reino Unido se refieren en especial al sistema SABA, aunque, por su parte, también aportó un informe sobre la estructura del mercado. El Reino Unido examina más detalladamente esta estructura del mercado al abordar el cuarto motivo.
               Igualmente, en el transcurso de la fase escrita, la Comisión y SABA respecto a este motivo han tratado exclusivamente el sistema SABA y su cuota de mercado. Aparte de Metro, solamente el Gobierno de la República Federal de Alemania tocó de forma más general el tema de la estructura del mercado, durante la fase escrita. Según este Gobierno, un distribuidor nunca puede imponer su política de ventas a un fabricante. Por el contrario, la fortuna de las diferentes formas de distribución debe depender exclusivamente de la elección del consumidor. Esta libertad de elección está garantizada por el gran número de proveedores europeos y japoneses, que explotan diferentes sistemas de distribución, así como por una amplia variedad de formas de distribución. En la República Federal de Alemania los sistemas de distribución selectiva tampoco excluyen, de forma general, al comercio al por mayor, en régimen de autoservicio, de la distribución de los productos en cuestión. Por el contrario, no se debe descuidar la parte del mercado de esta forma de distribución, incluso en el mercado alemán.
            
         
               2.4.
            
            
               En su tercer motivo, Metro reprocha a la Comisión desviación de poder por no haber tenido en cuenta la aplicación efectiva de los acuerdos SABA, lo cual explica la demandante detalladamente.
            
         
               2.5.
            
            
               En su cuarto motivo, Metro reprocha a la Comisión desviación de poder por haber fundamentado la decisión controvertida en datos limitados, incompletos y obsoletos. En apoyo de este motivo, Metro discute que el Informe Mackintosh pueda constituir una base adecuada para la decisión controvertida, pues este informe tan sólo fue terminado dos meses después de que fuera adoptada la decisión impugnada, y además no trata los problemas que importan en este asunto. Este informe es, con todo, el único elemento de prueba aportado por la Comisión en apoyo de su decisión. Una investigación que en agosto de 1984 hizo la propia Metro sobre los márgenes de beneficio de los minoristas en el mercado de televisores en color de la República Federal de Alemania y del Reino Unido condujo a resultados completamente distintos.
               También el Gobierno del Reino Unido reprocha a la Comisión en este contexto el que no haya examinado nuevamente todos los aspectos importantes de este asunto a la luz de las condiciones actuales del mercado. En consecuencia, son manifiestamente insuficientes los argumentos invocados por la Comisión en la decisión controvertida en apoyo de su conclusión, y esta conclusión no se ve respaldada por los elementos de prueba disponibles, pues la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta las modificaciones introducidas en la estructura global de distribución de los productos en cuestión, ni las consecuencias de estas modificaciones sobre la competencia, ni la incrementada concentración de la producción en el sector afectado. El Reino Unido se remite al efecto a una investigación que encargó al Sr. R. M. Grant, de la London Business School, sobre la existencia y aplicación de sistemas de distribución selectiva en el Reino Unido.
               La Comisión opone que en la decisión controvertida ha examinado todos los aspectos de la estructura del mercado en toda la Comunidad. Además, niega que la estructura de la competencia en el mercado se haya visto afectada considerablemente por el reciente incremento de la concentración en el sector afectado y se remite a estos efectos a los resultados del Informe Mackintosh redactado en febrero de 1984.
            
         
               2.6.
            
            
               En su quinto motivo Metro invoca que la Comisión, al conceder al sistema SABA la exceptuación conforme al artículo 85, apartado 3, ha permitido a SABA y al grupo Thomson-Brandt la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado de la electrónica de recreo, en general, y de los televisores en color y magnetoscopios, en particular. Las empresas del grupo Thomson-Brandt, desde su absorción, constituyen una unidad económica que, en cada uno de los mercados que integran el mercado de los productos de consumo duraderos del sector de la electrónica, goza de una posición dominante según los criterios desarrollados por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 13 de febrero de 1979 (asunto 85/76, Hoffmann-La Roche, Rec. 1979, p. 461) y de 14 de julio de 1972 (asunto 48/69, ICI, Rec. 1972, p. 619). Por el hecho de introducir su sistema, que restringe la competencia, y por negarse a abastecer a Metro en particular, SABA habría abusado de esta posición en el sentido de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencia de 21 de febrero de 1984, asunto 86/82, Hasselblad, Rec. 1984, p. 883; sentencia de 14 de febrero de 1978, asunto 27/76, United Brands, Rec. 1978, p. 207).
               La Comisión objeta que las diferentes empresas del grupo Thomson-Brandt, en lo que respecta a la distribución, han continuado siendo independientes, y que sus sistemas de distribución difieren en aspectos esenciales. Por consiguiente, para examinar la existencia de una posición dominante, habría que partir de la posición de SABA en el mercado y no de la posición del grupo Thomson-Brandt en su totalidad. Metro no ha probado, ni incluso alegado, que la cuota de SABA en el mercado afectado haya aumentado entre el 5 y el 10 % desde 1977. Aunque la demandante hubiera tomado en consideración justamente las cuotas de mercado de las empresas del grupo Thomson-Brandt en conjunto, de estas cifras no se deduciría ninguna posición dominante. Por lo que se refiere a los productos de la electrónica de recreo, este grupo no ostenta pues, una posición dominante en el mercado comunitario en conjunto, ni en una parte sustancial del mismo, por lo cual no se debe examinar si existe explotación abusiva de una posición dominante.
               
                  SABA, por su parte, subraya que las empresas alemanas del grupo Thomson-Brandt no tienen ninguna posición dominante en el mercado. De lo contrario, el Bundeskartellamt no habría autorizado entre 1979 y 1983 la absorción de las empresas alemanas por el grupo Thomson-Brandt.
               Igualmente, el Gobierno de la República Federal de Alemania impugna la tesis de Metro de que Thomson-Brandt o SABA ostentan una posición dominante. A continuación observa que incluso una empresa que tenga una posición dominante puede negarse a vender sus productos a un comerciante que no satisfaga los criterios cualitativos necesarios para ser autorizado. En particular, por cuanto la empresa en cuestión ya disponía de un sistema de distribución selectiva mucho antes de conseguir una posición dominante, no existe explotación abusiva de posición dominante.
            
         
               2.7.
            
            
               En su sexto motivo, Metro argumenta que la decisión controvertida, vistas las importantes modificaciones que SABA ha introducido en su sistema original, no contiene una nueva prórroga de la primera exceptuación, sino una nueva exceptuación. Sin una nueva notificación formal del sistema SABA modificado, conforme al artículo 4, apartado 1, del Reglamento no 17, la Comisión no era competente para conceder a SABA una exceptuación en virtud del artículo 85, apartado 3, del Tratado CEE. En todo caso, el modo de explotación del sistema SABA diferiría considerablemente de las condiciones mencionadas en un principio y de las condiciones que figuran en los nuevos contratos tipo.
               En su réplica, Metro sostiene que la propia Comisión ha hecho una distinción entre la antigua serie de acuerdos SABA y la nueva, al declarar en su decisión que los acuerdos han sido objeto de numerosas modificaciones. A estos efectos, se remite a la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 1980 (Distillers, 30/78, Rec. 1980, p. 2229).
               A esto la Comisión opone que, según el Reglamento no 27 de la Comisión, de 6 de febrero de 1962 (DO 1962, p. 1118; EE 08/01, p. 31), en este caso no era necesaria una nueva notificación por tratarse de la prórroga de una exceptuación conforme al artículo 85, apartado 3, que ya había expirado. La notificación original del sistema SABA cubre, pues, las posteriores modificaciones y mejoras debidamente notificadas a la Comisión. En tal caso, el artículo 8, apartado 2, del Reglamento no 17, tan sólo exige que la empresa formule una solicitud. Aunque las aseveraciones de Metro parezcan correctas, con todo no menoscaban la competencia de la Comisión para conceder una exceptuación al sistema SABA en su actual versión, sino que tan sólo pueden justificar, conforme al artículo 8, apartado 3, del Reglamento no 17, la revocación de la exceptuación concedida a SABA.
               En la duplica, la Comisión sostiene que, a su parecer, la notificación a que se refiere el Reglamento no 17 equivale sencillamente a una solicitud de exceptuación y que impone un límite de tiempo que la exceptuación con efecto retroactivo no puede normalmente contravenir. Una vez notificado un acuerdo, basta con comunicar a la Comisión las posteriores modificaciones, sin que sea necesario proceder a una notificación formal para cumplir con lo dispuesto en el artículo 15, apartado 1, letra a), del Reglamento no 17 y con la obligación, punible con una multa, de dar indicaciones exactas y completas.
               
                  SABA opina también que una solicitud de prórroga o renovación en virtud del artículo 8, apartado 2, del Reglamento no 17 no debe ajustarse a formalidad alguna. Esto mismo es válido para las modificaciones de los acuerdos que han sido comunicadas a la Comisión en el transcurso del procedimiento. La reiteración de la declaración mediante un formulario A/B cada vez que se modificara el texto sería una formalidad carente de sentido.
               El Gobierno de la República Federal de Alemania comparte el parecer de la Comisión y de SABA sobre este punto. Según este Gobierno, el procedimiento propugnado por Metro es innecesariamente formalista y lo haría impracticable.
            
         2.8. Resumen
      La nueva cuestión fundamental, expuesta al principio de estas conclusiones, de si la Comisión ha tenido suficientemente en cuenta la estructura general del mercado de la electrónica de recreo y en especial de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Metro I es tratada con especial atención en el primer motivo (en relación con la aplicación del artículo 85, apartado 1), en el segundo motivo (en relación con la aplicación del artículo 85, apartado 3) y en el cuarto motivo (el fundamento material de la decisión). Luego, en el quinto motivo se examina un aspecto más concreto de la cuestión principal (pretendida explotación abusiva de una posición dominante). El sexto motivo es de naturaleza procesal y, en consecuencia, lo trataré, tal como lo he anunciado anteriormente, junto con la cuestión de la admisibilidad en el apartado siguiente de estas conclusiones.
      3. Motivos procesales invocados
      3.1. Observación previa
      La cuestión planteada por SABA sobre la admisibilidad del recurso y el sexto motivo de la parte actora guardan claramente relación entre sí. SABA fundamenta su impugnación de la admisibilidad en el procedimiento seguido por la Comisión en el caso de autos para prorrogar la exceptuación concedida anteriormente [a la que no le era aplicable el artículo 3, apartado 2, letra b), del Reglamento no 17], procedimiento que la demandante considera contradictorio con el Reglamento no 17. Por consiguiente, examinaré estos dos motivos procesales en este apartado.
      3.2. La admisibilidad del recurso
      En el transcurso de la fase oral ha sido la Comisión quien ha expuesto con mayor claridad su posición con respecto a la admisibilidad del recurso. La Comisión situó el reconocimiento de la admisibilidad en el ámbito más amplio de los recursos de terceros contra exceptuaciones concedidas con arreglo al artículo 85, apartado 3, del Tratado. La Comisión considera que Metro reúne el requisito de estar afectada directa e individualmente por la decisión controvertida. La decisión afecta a la demandante directamente por declarar que lo dispuesto en el artículo 85, apartado 1, no es aplicable al sistema de distribución selectiva de SABA. Las decisiones individuales de exceptuación de esta naturaleza, y las decisiones adoptadas con arreglo al artículo 9 del Reglamento no 17, favorecen a una persona determinada y constituyen una carga para otra persona, tal como el Abogado General, Sr. Roemer, expuso en el asunto 25/62 (Plaumann, Rec. 1963, p. 246 del texto neerlandés). En tales decisiones de exceptuación, el efecto gravoso es la consecuencia directa de la decisión misma. No son necesarias medidas de ejecución al respecto. Además, esta consecuencia tiene por objeto no sólo posibilidades, oportunidades o perspectivas reales en el mercado, sino derechos legalmente protegidos de las empresas interesadas. Esta protección legal emana directamente de la prohibición enunciada en el artículo 85, apartado 1. El Tribunal de Justicia no sólo ha confirmado este efecto directo del artículo 85, apartado 1, en su jurisprudencia, sino que además ha declarado reiteradamente que esta prohibición crea derechos para los particulares que pueden ser invocados en procedimientos civiles. La Comisión se remite al efecto, entre otros, al apartado 16 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1974 en el asunto BRT/Sabam (Rec. 1974, p. 51).
      Si la prohibición del artículo 85, apartado 1, crea derechos individuales en favor de personas perjudicadas por los efectos de una práctica colusoria, la decisión que declara inaplicable esta prohibición suprime estos derechos individuales. La Comisión ilustra el significado de esta conclusión valiéndose para ello del presente caso. Sin la decisión de exceptuación, SABA y sus distribuidores autorizados habrían tenido la libertad, si no la obligación, de abastecer a todos los clientes, incluso a los no autorizados, y la demandante habría podido obtener normalmente los productos SABA de una u otra manera. Ante una denegación de venta, basada en una política coordinada de ventas de SABA y sus distribuidores, la demandante habría podido entablar una acción civil para obtener la condena a una obligación de hacer o el resarcimiento de daños y perjuicios.
      La Comisión también considera a la demandante afectada individualmente por la decisión impugnada. Fundándose en los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal, la demandante en particular puede distinguirse de otras empresas, asimismo afectadas directamente por la decisión, porque presentó observaciones escritas a la Comisión tanto antes comò después de la publicación, contemplada en el artículo 19, apartado 3, del Reglamento no 17, del propósito de la Comisión de conceder nuevamente una exceptuación al sistema de distribución selectiva de SABA. Entre otras, también son observaciones de la demandante las mencionadas expresamente en la parte I, C, de la decisión y rebatidas a continuación en la parte II de la misma decisión. La Comisión estima que el hecho de formular tales observaciones individualiza a la parte demandante de modo similar al hecho de presentar una denuncia, como se declara en la sentencia Metro I (y con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17). La Comisión considera la solicitud de ser oído o la formulación de observaciones escritas, a raíz de la publicación a que se refiere el artículo 19, apartado 2, del Reglamento no 17, como la manera normal de dar a conocer sus quejas contra una pretendida exceptuación. Fundándose en las informaciones así recogidas, la Comisión puede denegar la exceptuación solicitada. Por las razones antes mencionadas, las terceras empresas interesadas, aparte de formular sus observaciones, ya no tienen motivo para emprender ninguna otra acción contra la práctica colusoria. Suponiendo que, como consecuencia de estas observaciones, se deniegue una exceptuación, se debe presumir pues, basándose en esta notificación, que las empresas interesadas tras la denegación de la exceptuación desearán respetar las normas del Tratado y que, por tanto, abandonarán la práctica colusoria incluso aunque no se les obligue a hacerlo. Por último, la Comisión estima que no se debe restringir la admisibilidad de los recursos de aquellas empresas que hayan demostrado a la Comisión la existencia de una relación particular. El hecho, por ejemplo, de tomar parte en un procedimiento civil ante un órgano jurisdiccional nacional contra uno o varios de los participantes en la práctica colusoria de que se trate individualiza suficientemente a una tercera empresa y permite que se declare la admisibilidad de su recurso, siempre y cuando dicho procedimiento civil haya sido incoado con anterioridad a la adopción de la decisión impugnada.
      Limitándome a las partes de esta exposición, relativas a la cuestión de la admisibilidad de un recurso de terceros contra una decisión de exceptuación, considero que la argumentación es convincente. Así pues, también llego a la conclusión, por mi parte, de que el presente recurso es admisible y que reúne los criterios generales que han sido desarrollados correctamente en esta argumentación. Es patente que la Comisión ha querido exponer detalladamente su punto de vista para hacerlo asimismo aplicable a otros casos distintos del presente asunto. Por consiguiente, he estimado útil para la práctica jurídica reproducir casi íntegramente esta argumentación. Dado que las alegaciones ya mencionadas que SABA ha invocado para mantener la inadmisibilidad del presente recurso, han sido rebatidas implícitamente por el razonamiento expuesto, ya no los examinaré por separado.
      3.3. El sexto motivo de la parte demandante
      Tal como se ha expuesto antes con mayor detalle, la demandante estima que la decisión impugnada no se limita a prorrogar la primera exceptuación, sino que constituye una nueva exceptuación. En su opinión, ésta sólo podía concederse tras una nueva notificación formal del sistema SABA modificado, de acuerdo con el artículo 4, apartado 1, del Reglamento no 17. Por las razones invocadas por la Comisión y antes mencionadas, comparto el parecer de ésta de que en el caso de autos se trataba de una solicitud de prórroga de una exceptuación, para lo cual, con arreglo al artículo 8, apartado 2, del Reglamento no 17, basta con solicitarla tras haber comunicado sencillamente las modificaciones introducidas. Como también SABA y el Gobierno de la República Federal de Alemania han expuesto, la reiteración de la declaración mediante el formulario A/B cada vez que se modificara el texto constituiría una formalidad carente de sentido. Por consiguiente, considero que debe desestimarse el sexto motivo de la demandante.
      4. Apreciación de los principales motivos de fondo
      4.1. Observaciones previas
      
               a)
            
            
               En la vista, la Comisión ha expuesto una vez más su posición según la cual, para resolver el presente litigio, se debe considerar el mercado CEE en su conjunto como el mercado geográfico afectado.
               En efecto, el sistema de distribución selectiva de SABA es válido para toda la Comunidad. Realmente, esta circunstancia no excluye de ningún modo que, en el caso de autos, también se deba considerar al mercado alemán como un mercado geográfico afectado. Tal como expuse en mis conclusiones de 21 de junio de 1983 en el asunto 322/81 (NV Nederlandsche Banden-Indus-trie-Michelin contra Comisión, Rec. 1983, pp. 3461 y 3529), puede suceder que «una empresa desarrolle su actividad a escala mundial sin tener una posición dominante y que al mismo tiempo posea una posición dominante en el mercado comunitario o en el mercado nacional de uno o varios Estados miembros»{traducción provisional; en lo sucesivo: **). Lo mismo es válido mutatis mutandis para una práctica colusoria en general, o para un sistema de distribución selectiva en particular, que en determinado mercado nacional pueda tener mayor efecto restrictivo sobre la competencia que en otros mercados nacionales o en el mercado común en su conjunto. Ello puede ser consecuencia tanto de su propia cuota de mercado como de la estructura del mercado nacional afectado en general. Además, tratándose de los sistemas de distribución selectiva en particular, se debe pensar en el comportamiento paralelo, coordinado o no, de otros productores.
               Además, hay una razón en general y otra en particular para que se deba considerar también al mercado alemán como un mercado afectado para valorar el sistema SABA.
               La razón general es que el mercado común, como se sabe, se encuentra lejos de estar plenamente realizado. Esto ha sido desarrollado nuevamente hace poco en el Libro blanco de la Comisión sobre este tema. La libre circulación de mercancías, en particular, todavía se ve limitada por numerosos obstáculos comerciales de carácter técnico, administrativo y fiscal, a los que naturalmente se deben sumar aún los obstáculos en materia de transporte por carretera. La Comisión estima los costes anuales de estos obstáculos comerciales y de transportes, para la economía en su totalidad, en unos 125000 millones de florines; entre otros, los obstáculos comerciales de carácter técnico y fiscal, así como los costes de transporte, afectan también a los televisores en color, si Metro quisiera adquirirlos en otros Estados miembros. En el Informe Mackintosch, elaborado por encargo de la Comisión, se señala que en la República Federal de Alemania también existen obstáculos comerciales de carácter técnico, especialmente en este sector. Mientras continúen existiendo tales obstáculos comerciales, también deberán tomarse en consideración los mercados nacionales de los Estados miembros para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE. En mis conclusiones de 19 de junio de 1985 en el asunto 161/84 (Pronuptia, Rec. 1986, p. 355) ya he explicado por qué de la jurisprudencia americana sobre prácticas colusorias sólo se pueden sacar conclusiones con las pertinentes reservas, para la práctica comunitaria.
               Por lo que respecta a los sistemas de distribución selectiva en la República Federal de Alemania, existen razones particulares para considerar al mercado alemán como un mercado afectado. En el transcurso del procedimiento se ha comprobado que, según el Derecho alemán, tales sistemas de distribución selectiva sólo son tenidos por jurídicamente válidos (respecto a acciones por competencia desleal) cuando son mantenidos «lückenlos» («sin lagunas»). Por estas razones, los productores que desean mantener semejante sistema en la República Federal de Alemania están obligados, de hecho, a impedir también las importaciones o reimportaciones
               por otros canales de venta distintos del sistema de distribución selectiva. Con otras palabras, el sistema SABA a escala comunitaria pretende, en realidad, impedir las importaciones paralelas por otros canales de venta que no sean los comerciantes de SABA extranjeros autorizados.
            
         
               b)
            
            
               Tal como he expuesto antes en estas conclusiones, el núcleo de la demanda lo constituye la queja de que la Comisión, en su decisión, no ha tenido suficientemente en cuenta el requisito establecido en la sentencia Metro I del Tribunal, según la cual se debe examinar de forma general la estructura de mercado de los productos en cuestión. Como ya se ha explicado, este motivo de recurso, tanto en relación con la aplicación del artículo 85, apartado 1, como en relación con la aplicación del artículo 85, apartado 3, se expone con más detalle en el escrito de interposición y se aclara con mayor precisión en un sentido más general en el cuarto motivo.
               Por tanto, analizaré a continuación en primer lugar las consideraciones pertinentes de la sentencia Metro I (punto 4.2). Luego, examinaré el cuarto motivo invocado por la demandante, en el que se formula el motivo de recurso de forma más general (punto 4.3.). Después, examinaré, sucesivamente (punto 4.4), el primer motivo de la demandante (en el que se extraen las consecuencias de este motivo principal en relación con el apartado 1 del artículo 85, (punto 4.5), su segundo motivo (en relación con la aplicación que se hace del apartado 3 del artículo 85) y (punto 4.6) su quinto motivo (relativo al artículo 86, que no ha sido tomado en consideración). Por último, resumiré mis conclusiones sobre los principales motivos de fondo de la demandante.
            
         4.2. Las consideraciones pertinentes de la sentencia Metro I
      La importancia que la sentencia Metro I atribuye a la estructura general del mercado, para juzgar de la aplicabilidad del artículo 85 a los sistemas de distribución selectiva, resulta en primer lugar del párrafo 3 del apartado 20 de dicha sentencia. En el mismo, el Tribunal de Justicia declara que para bienes de consumo duraderos altamente técnicos y de buena calidad, como en el asunto de autos «la estructura del mercado no se opone a la existencia de diversos canales de distribución adaptados a las características de los diferentes productores y a las necesidades de las diferentes categorías de consumidores» (el subrayado es mío). De aquí, el Tribunal concluye en el párrafo 4 «que la Comisión, fundándose en esto, ha admitido acertadamente que los sistemas de distribución selectiva junto con otros factores constituyen un elemento de competencia compatible con el artículo 85, apartado 1, siempre y cuando [...]» (siguen el requisito de objetividad y los criterios de selección de carácter cualitativo).** Con la expresión «otros factores» el Tribunal se refiere manifiestamente, a mi juicio, a canales de distribución distintos a los mencionados en el párrafo que precede.
      En el párrafo 5 del apartado 21 se declara:
      «que la preocupación, tratándose de mayoristas y minoristas especializados, de mantener un determinado nivel de precios que corresponda a la preocupación de mantener, en interés del consumidor, la posibilidad de que este canal de distribución continúe existiendo junto a métodos de distribución nuevos orientados a otra forma de política de la competencia, entra dentro del marco de los objetivos que pueden ser perseguidos sin incurrir necesariamente en la prohibición del artículo 85, apartado 1, y, si éste fuera el caso en todo o en parte, en el marco del artículo 85, apartado 3».**
      A continuación, las mencionadas consideraciones son resumidas y completadas en los párrafos 1, 2 y 3 del apartado 22, redactados como sigue:
      «Considerando que las cifras aportadas por ambas partes, respecto a la existencia de una competencia de precios entre los distribuidores SABA, aun cuando demuestran cierta rigidez en la estructura de precios, no permiten concluir, sin embargo, especialmente a causa de la coexistencia de otros factores de competencia entre productos de una misma marca («intrabrand») y de la existencia de una competencia efectiva entre marcas diferentes, que la competencia en el sector de la electrónica de recreo esté restringida o suprimida; que corresponderá a la Comisión velar por que no se acentúe la rigidez de esta estructura, lo cual podría ser el caso si aumentara fuertemente el número de redes de distribución selectiva para comercializar un mismo producto; que la Comisión, al conceder la exceptuación solicitada solamente para el período que expira el 21 de julio de 1980, se ha reservado la posibilidad de examinar nuevamente en un plazo razonable las consecuencias de su decisión sobre este punto.»**
      De mi comprobación anterior, de que en realidad, en la primera decisión SABA —al igual que la segunda decisión SABA ahora impugnada, salvo un elemento—, la Comisión examinó exclusivamente el sistema SABA, deduzco que el Tribunal, en las consideraciones que acabamos de citar, ha expresado su punto de vista según el cual, al apreciar un sistema de distribución selectiva determinado, como es aquí el caso, con arreglo al artículo 85, apartados 1 y 3, tiene importancia decisiva el hecho de si, junto al sistema de distribución en cuestión, existen en medida suficiente otros «canales de distribución» (apartado 20) o «nuevos métodos de distribución» (por ejemplo, supermercados y almacenes «discount») (apartado 21) para satisfacer las «necesidades de las diferentes categorías de consumidores» (apartado 20). Esta toma de posición coincide con la anterior jurisprudencia del Tribunal y, en particular, con la primera sentencia Haecht, también citada en el presente procedimiento (asunto 23/67, Rec. 1967, p. 511, p. 525 de la versión francesa), en cuya página 523 (p. 537 de la versión francesa), se puede leer la consideración siguiente en relación con los contratos de distribución de cerveza, objeto de dicho asunto:
      «que, por consiguiente, para apreciar si incurre en la prohibición del artículo 85, apartado 1, un acuerdo no puede ser sacado de su contexto, es decir, de las circunstancias de hecho o de derecho que implican que dicho acuerdo tenga por efecto impedir, restringir o falsear la competencia; que, en relación con este objetivo, la existencia de contratos similares puede ser tomada en consideración en la medida en que el conjunto de contratos de este género pueda restringir la libertad de comercio».**
      Como ya señalé en mis conclusiones de 19 de junio de 1985 en el asunto 161/84 (Pronuptia), en el punto 3.3, resulta del apartado 5 de la sentencia del Tribunal en el asunto Bilger contra Jehle (asunto 43/69, Rec. 1970, p. 127) que el Tribunal también pensó a este respecto en sistemas de distribución con similares efectos de exclusión en perjuicio de terceros (en dicho asunto, terceros productores), utilizados por otros productores.
      Para juzgar del asunto de autos, también es importante, como se desprende claramente de las dos últimas sentencias mencionadas, que se tenga en cuenta el efecto paralelo, restrictivo de la competencia, de varios sistemas de distribución en exclusiva (en las mencionadas sentencias, contratos de distribución de cerveza, y en el asunto de autos, sistemas de distribución selectiva) al aplicar el artículo 85, apañado 1, y no sólo al aplicar el apartado 3 de este artículo.
      En mis conclusiones en el asunto Pronuptia, ya señalé que la jurisprudencia americana, desde la sentencia Sylvania de 1977, también considera necesario, respecto a las restricciones verticales de la competencia (contratos de exclusiva), tener en cuenta si existe o no competencia efectiva con otros productos en el mercado de que se trate. Por otra parte, también se deberá tomar en consideración, como es natural, la existencia de diferentes sistemas de distribución. Como expuse en las mencionadas conclusiones, la jurisprudencia americana en la época de la sentencia Sylvania todavía no hacía la distinción entre los diferentes tipos de sistemas de venta en exclusiva, como los contratos de venta en exclusiva, sistemas de distribución selectiva y contratos de franquicia. Según la doctrina que cité entonces, esta distinción se estableció posteriormente. Sea como fuere, la apreciación enunciada en la sentencia Sylvania y la apreciación análoga del Tribunal establecida en las sentencias Haecht I, Bilger contra Jehle y Metro I las considero conformes con la exigencia de una interpretación realista, desde el punto de vista económico, con relación a la competencia efectiva que ha de ser mantenida mediante la política en materia de prácticas colusorias. Además, no es realista tener en cuenta exclusivamente los efectos de un solo sistema de distribución o de un solo acuerdo vertical en particular, sin prestar atención a efectos paralelos de otros sistemas de distribución o acuerdos verticales. Tal como indiqué en mis conclusiones en el asunto Pronuptia, la fijación vertical e individual de precios es otro ejemplo evidente de que un efecto restrictivo de la competencia, como consecuencia de un acuerdo vertical, a menudo no emana de cada contrato individual, sino que proviene, en primer lugar, del efecto conjunto de prácticas similares de distribución de cierto número de productores.
      En relación a los sistemas de distribución selectiva en particular, me parece evidente que, para examinar un sistema individual, según el párrafo 4 del apartado 20 de la sentencia Metro I, basta en efecto con exigir que «en la designación de revendedores se sigan criterios objetivos de carácter cualitativo en cuanto a la cualificación profesional de los revendedores, de su personal y de las instalaciones de su empresa, que se fijen estos requisitos de manera uniforme para todos los revendedores potenciales y que se apliquen de forma no discriminatoria».** En caso de existir en número suficiente otros productores y sistemas de distribución de otros tipos, como se presume en el párrafo precedente del mismo apartado, la competencia con otros sistemas de distribución (inclusive los «nuevos métodos de distribución» mencionados en el apartado 21) garantizará que no sean demasiado elevados los «criterios objetivos de carácter cualitativo». Esta garantía desaparece ciertamente cuando los principales competidores aplican un sistema similar, con lo cual, determinados métodos de distribución (como el caso de una empresa del tipo «cash-and-carry» sin personal especializado ni obligaciones de prestación de servicios antes y después de la venta) quedan excluidos del abastecimiento. La historia de la evolución de la legislación neerlandesa en materia de establecimiento de comercios al por menor, en los años treinta (pero todavía mantenida en vigor muchos años después de la guerra), legislación que también aplicaba exclusivamente «criterios objetivos de carácter cualitativo», es un ejemplo claro de cómo semejantes criterios objetivos cualitativos pueden restringir la competencia cuando son aplicados de manera general. Estos efectos, que restringen el acceso al mercado como consecuencia de severas exigencias cualitativas, en un principio también fueron buscados expresamente y la consecución material de los mismos (expresada en la disminución regular del número de minoristas) fue considerada, incluso después de la guerra, como una prueba del éxito obtenido por la legislación. Basándose en los efectos restrictivos de la competencia con relación a los «nuevos métodos de distribución» y en especial en atención a los minoristas no especializados en determinados productos, en una fase posterior se saneó radicalmente la legislación para dar paso ampliamente a estos nuevos métodos de distribución.
      4.3. El cuarto motivo
      En su cuarto motivo, Metro reprocha a la Comisión, como antes se ha dicho, haber incurrido en una desviación de poder por haber fundamentado la decisión controvertida en datos limitados, incompletos y obsoletos.
      Tanto la demandante como el Gobierno del Reino Unido, que interviene en su apoyo, reprochan a la Comisión especialmente el que no haya fundamentado su decisión en un estudio general del mercado, al que se hacía alusión en la sentencia Metro I del Tribunal.
      Considero fundado este motivo. La lectura de la decisión impugnada muestra que ni la parte relativa a los antecedentes de hecho ni la parte correspondiente a los fundamentos de derecho de la decisión, hacen mención alguna a la estructura general del mercado. Esta laguna debe ser considerada con mayor seriedad ya que la parte I, C, de la decisión menciona expresamente como objeción contra la exceptuación del sistema de distribución SABA, tal como fue formulada por terceros interesados, que «sus incidencias perjudiciales son tanto más preocupantes porque también otros muchos fabricantes han introducido sistemas de distribución similares en este sector y la exceptuación sienta un precedente peligroso»(traducción no oficial; en lo sucesivo: ***).
      Bien es cierto que la decisión, en la parte dedicada a la apreciación jurídica del sistema SABA, de acuerdo con el artículo 85, apartado 3, letra b), menciona que: «la Comisión tampoco ha podido comprobar que la difusión de sistemas de distribución selectiva, en principio, excluya de la venta de estos productos determinadas formas de distribución como son los grandes almacenes («discounts», «cash-and-carry» y similares) y los mayoristas y minoristas en régimen de autoservicio».*** Sin embargo, ningún pasaje de la decisión pone de relieve, como hemos visto, que ésta se fundara efectivamente en un análisis de los hechos, de los cuales se había deducido esta importante conclusión. Respecto al informe de la verificación (Informe Mackintosh) invocado por la Comisión durante el procedimiento ante el Tribunal, la Comisión misma ha reconocido en la vista que no se realizó hasta dos meses después de la decisión. Esto confirma que dicha decisión no tuvo por fundamento ningún estudio de mercado y, por tanto, el citado considerando de que «la Comisión tampoco ha podido comprobar [...]» resulta un tanto curioso. En mi apreciación del segundo motivo de la demandante volveré a tratar otras objeciones formuladas contra este considerando. De hecho, este considerando viene a decir que nada impide la autorización de «nuevos métodos de distribución» siempre que los operadores que los utilicen estén dispuestos a renunciar a las ventajas que obtienen de ellos frente a la competencia y que les permite reducir sus costes.
      Especialmente, el Gobierno del Reino Unido, respondiendo en la vista a una pregunta del Juez Ponente, ha explicado claramente cuáles son los datos materiales, en relación con la estructura del mercado, que deben ser considerados importantes en este contexto, y que no son contemplados en la decisión:
      
               a)
            
            
               La difusión de sistemas de distribución selectiva, notificados o no, limitados o no a fijar criterios objetivos como se dice en la sentencia Metro I del Tribunal y que contengan o no obligaciones accesorias para el comercio, como lo hace el sistema SABA.
            
         
               b)
            
            
               La importancia económica real de la pertenencia de SABA al grupo Thomson-Brandt.
            
         
               c)
            
            
               Las consecuencias prácticas de la distribución selectiva en el mercado afectado; a este respecto, es importante saber, por ejemplo, en qué medida las obligaciones de mantenimiento de un nivel determinado de existencias y de compra vinculan de hecho a un comerciante con un productor determinado; a continuación, qué efectos tienen sobre los márgenes comerciales y los precios (efectos sobre la rigidez de precios) los costes derivados de estas y otras obligaciones impuestas (por ejemplo, en materia de prestación gratuita de servicios); cuál es la influencia de los sistemas de distribución existentes sobre las diferencias de precios entre los Estados miembros, y en qué medida los requisitos de cualificación exigidos al comercio al por menor han de aplicarse igualmente al comercio al por mayor.
            
         
               d)
            
            
               La justificación material, respecto a todos los productos de que se trate, de los requisitos de cualificación impuestos por algunos productores a los comerciantes.
            
         A propósito de estas cuestiones, a mi juicio pertinentes, me limitaré a señalar que ni la decisión de la Comisión ni incluso el Informe Mackintosh, elaborado con posterioridad, dan una respuesta clara al respecto. De hecho, el Informe Mackintosh sólo dedica a la estructura de la distribución tres páginas y tres gráficas, que tan sólo contienen datos muy globales.
      4.4. El primer motivo
      Como primer motivo Metro invoca, según se ha dicho antes, una desviación de poder en la que ha incurrido la Comisión, debido a que, al aplicar el artículo 85, apartado 1, no tuvo en cuenta los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia en el asunto 26/76. En lo referente al análisis de estos requisitos, me remito al punto 4.2 de estas conclusiones.
      Por las razones ya dadas al examinar el cuarto motivo, formulado de una manera más general, considero que este motivo está fundado. Con relación a la importancia que tiene esta laguna para la aplicación del artículo 85, apartado 1, añado aún las siguientes consideraciones.
      De mi análisis de la anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que, al contrastar un sistema de distribución, establecido en contratos, con el artículo 85, apartado 1, debe tomarse en consideración si existen o no otros sistemas de distribución que excluyan igualmente a determinados grupos de proveedores o compradores. Esto es válido ciertamente cuando, respecto a la proliferación de sistemas similares, durante el procedimiento administrativo se dan a conocer objeciones de empresas excluidas. Como antes se señaló, la decisión misma menciona que éste era el caso. Cuando además se trata de un sistema de distribución que, como consecuencia de una serie de condiciones de selección y de obligaciones impuestas a los distribuidores, posibilita exclusivamente el suministro al comercio especializado o a comerciantes que disponen de un departamento especializado, para tener en cuenta otros sistemas de distribución es necesario a mi juicio considerar todos los sistemas de distribución que igualmente sólo posibiliten el suministro al comercio especializado o a comerciantes que dispongan de un departamento especializado. Para apreciar la aplicabilidad del artículo 85, apartado 1, no me parece importante el hecho de que se utilicen exclusivamente criterios cualititativos objetivos en cuanto a la pericia del personal o también criterios relativos a las instalaciones, a las obligaciones de mantenimiento de un nivel determinado de existencias y a las obligaciones de compra a las obligaciones de realizar cierto volumen de negocios en los productos en cuestión, así como a las obligaciones de prestación de servicios antes y después de la venta. Cuando la coexistencia de un gran número de sistemas «simples» de distribución selectiva tenga en su conjunto el efecto de una posición dominante, la acumulación de sistemas «simples» puede suponer la exclusión de, por ejemplo, almacenes «discount» y supermercados sin departamento especializado y por tanto excluir de la competencia a determinadas formas de empresas. Por consiguiente, al aplicar el artículo 85, apartado 1, también se debe tener en cuenta la existencia de tales sistemas «simples» de distribución selectiva. De hecho, de la parte II, A, de la decisión resulta que la Comisión, al apreciar la aplicabilidad del artículo 85, apartado 1, no tuvo en cuenta ni la existencia de otros sistemas de distribución selectiva «más evolucionados» ni la existencia de otros sistemas «simples» de distribución selectiva. Con relación a otros sistemas «simples», así resulta especialmente del apartado 6 de esta parte de la decisión. En el transcurso del procedimiento ante el Tribunal de Justicia, la Comisión también ha expuesto su posición de que nunca se puede considerar que los sistemas «simples» de distribución selectiva, por tanto tampoco en caso de aplicación general, restrinjan la competencia en el sentido del artículo 85, apartado 1. La Comisión tampoco estima que se deban notificar dichos sistemas simples y de esto se deberá deducir que la Comisión tampoco tenía una visión plena de dichos sistemas en la época en que se adoptó la decisión.
      Basándome en mi análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como he señalado antes, considero asimismo equivocada la opinión, defendida en la vista por la Comisión, de que los apartados 22 y 50 de la sentencia Metro I sólo tienen importancia para la aplicación del artículo 85, apartado 3, letra b). Tal como declaré antes, la Comisión invoca, además, sin razón, el apartado 21 de la anterior sentencia del Tribunal.
      Al término de la vista, el representante de la Comisión, respondiendo a mis preguntas sobre este aspecto del asunto, añadió que la postura de la Comisión sobre los sistemas simples de distribución selectiva significa que la Comisión concede prioridad a los intereses de los productores, los cuales, según ésta, son libres de regular la distribución de sus productos como deseen y de desdeñar así los intereses del comercio no especializado (el comercio que no sea del ramo). Según esta respuesta de la Comisión, no se desdeñan estos intereses por el hecho de que los comerciantes no especializados interesados no sean capaces de vender con éxito los productos, sino porque el productor no quiere abandonar a la discreción del comerciante el que éste quiera o no prestar servicios a sus clientes y mantener o no las normas de calidad. Además, la Comisión reconoció que la decisión de un productor podría verse influida por la presencia de numerosos sistemas simples de distribución selectiva. Así pues, el productor, ante la negativa del comercio especializado a adquirir sus productos de otra forma, también podría verse obligado a implantar un sistema de distribución selectiva. La Comisión no considera como objeto de protección (por medio del artículo 85) los intereses del comercio no cualificado (es decir, del comercio que no puede o no quiere cumplir los requisitos fijados). Antes bien, el objeto principal de la protección sería el consumidor. Mientras los productores estén convencidos de que obtienen sus máximos beneficios mediante la distribución selectiva y mientras exista una competencia eficaz, parece que los intereses del consumidor estarán suficientemente protegidos. Si los consumidores no desean hacer uso de este sistema de distribución selectiva, pueden dirigir su demanda hacia el comercio no cualificado y de este modo obligar a los productores a que abandonen eventualmente sus sistemas de distribución selectiva. Mientras la mayoría de los consumidores estén satisfechos con la distribución selectiva, la Comisión no ve motivo alguno para desviarse de la sentencia Metro I. Esta respuesta de la Comisión a mis preguntas aclara en diferentes puntos su postura.
      En primer lugar, el texto completo de la respuesta confirma que la Comisión fundamenta su política al respecto exclusivamente en el artículo 85, apartado 3. Según la Comisión, al examinar el artículo 85, apartado 1, no es necesario tomar en consideración la coexistencia de un gran número de sistemas de distribución selectiva. Ya he señalado anteriormente que no considero esta postura compatible con la jurisprudencia del Tribunal. Antes de examinar a la luz del artículo 85, apartado 3, los eventuales efectos positivos de los sistemas de distribución selectiva, se deben comprobar los efectos restrictivos de la competencia con arreglo al artículo 85, apartado 1. Además, se debe prestar atención igualmente a los efectos paralelos de sistemas paralelos tal como los he descrito anteriormente. Para aplicar el artículo 85, apartado 3, primera condición, se debe hacer un «balance económico» entre las consecuencias restrictivas de la competencia y las consecuencias positivas que se derivan de las restricciones de competencia comprobadas.
      En segundo lugar, de la respuesta a mi pregunta al respecto, que he resumido detalladamente, resulta que la Comisión reconoce que, ante la presencia de una elevada cuota de mercado en manos de comerciantes especializados del ramo, los productores pueden verse obligados a implantar un sistema de distribución selectiva a causa de la amenaza de boicoteo por parte de dichos comerciantes. En realidad, no queda mucho de la libertad de decisión del productor presumida por la Comisión ni de lo que la Comisión define, al final de esta parte de su respuesta, como el voto decisivo del consumidor. Por el contrario, el voto decisivo sobre el sistema de distribución que hay que seguir corresponde al comercio especializado del ramo. En otro pasaje de su argumentación, la Comisión reconoció que en la República Federal de Alemania este comercio especializado posee una cuota de mercado muy elevada. Según el Informe Mackintosh, parece que los almacenes «discount» y los supermercados tan sólo tienen en la República Federal de Alemania una cuota de mercado del 5 % (frente al 15 % en Francia y al 16 % en el Reino Unido). Por el contrario, el comercio especializado independiente tiene, según este informe, una cuota del 55 %, las empresas de alquiler especializadas tienen el 4 % y los almacenes «múltiples» y los grandes almacenes el 27 % conjuntamente. Es de suponer que, al menos, una parte de estos dos últimos grupos dispone asimismo de departamentos especializados, pero el mencionado Informe no contiene datos detallados sobre este importante punto. Ahora bien, la Comisión ha declarado en la vista que la más importante empresa alemana de venta por correspondencia (que pertenece al grupo restante con una cuota del 9 %) reúne los requisitos del sistema SABA. Por tanto, el riesgo de amenaza de boicoteo por parte del comercio especializado del ramo parece ser en todo caso real en la República Federal de Alemania.
      Por último, sorprende la declaración expresa de la Comisión de que no considera dignos de protección los intereses de los comerciantes no especializados. Francia (con su ya antigua prohibición de denegación de venta) y los Países Bajos (según la modificación antes mencionada de la legislación en materia de apertura de establecimientos y por la reiterada actuación, en el ámbito del Derecho de la competencia, contra el boicoteo de nuevos sistemas de distribución, a que se refiere la sentencia Metro I del Tribunal, por parte de productores de artículos de marca, aunque este boicoteo sea el resultado de la presión ejercida al efecto por el comercio especializado) tienen a este respecto, así como el Reino Unido, otro parecer, que a mí también me parece más justo desde el punto de vista de la política de la competencia y, en especial, también por lo que se refiere a la interpretación del artículo 85 del Tratado CEE. En apoyo de esta posición, se pueden invocar diferentes argumentos. En la política neerlandesa desempeña un papel importante la cuestión de principio de que el boicoteo de determinadas formas de actividad económica constituye una infracción al principio de libertad de establecimiento y de ejercicio de una actividad económica. Posiblemente, aquí también haya desempeñado su papel el celo secular neerlandés por un comercio eficaz como fuente de bienestar. En la respuesta de la Comisión que aquí nos ocupa, así como en la intervención del Gobierno de la República Federal de Alemania, parece que no se han sabido apreciar, como importantes elementos de competencia, el papel independiente del comercio y una multiplicidad de formas de distribución, pues se considera que, en principio, el régimen de la distribución es de la competencia de los productores. En Francia, por cierto, junto con la prohibición del «refus de vente» tiene un importante papel la circunstancia de que la legislación de la posguerra sobre prácticas colusorias —concebida como una parte de la legislación sobre precios— en los años cincuenta fue vista en un principio sobre todo como un instrumento para contrarrestar, en el marco de la lucha contra la inflación, las subidas de precios y favorecer la reducción de los precios (entre otras cosas, mediante el establecimiento de canales de distribución nuevos y más baratos). La política sobre la competencia en el Reino Unido parece estar más influida por consideraciones pragmáticas, precisos análisis de mercado y probablemente por la doctrina inglesa y americana sobre «workable competition». En esta doctrina se considera el libre acceso al mercado como un criterio muy importante, si no el más importante, para una competencia efectiva. Este criterio no permite un boicoteo colectivo —deliberadamente coordinado o no— de determinadas formas de empresa en el comercio. No tengo una explicación clara para la postura alemana en apoyo del punto de vista de la Comisión en el presente asunto, pues justamente la República Federal de Alemania sigue en general una política sobre la competencia más severa que los otros tres Estados miembros mencionados. Probablemente, también intervengan tradiciones históricas que datan de antes de la segunda guerra mundial. La prohibición especial de integración del comercio al por mayor y al por menor, que existe desde hace mucho tiempo en la República Federal de Alemania, podría apuntar en este sentido. En otros muchos países se considera que semejante prohibición constituye un obstáculo indeseado para la reducción de costes en el comercio. En relación con la aplicación del artículo 85, apartado 1, me parece evidente —como entre tanto se ha dicho, en consideración de la jurisprudencia del Tribunal— que la postura defendida por la Comisión es insostenible. Examinando el texto del artículo 85, apartado 1, me parece evidente en efecto que también la exclusión de determinadas formas de actividad económica en el sector del comercio (como es el caso de los comerciantes que no pertenecen al ramo y que no prestan servicios antes y después de la venta de los productos en cuestión, pero que por el contrario practican precios más bajos) constituye en principio una restricción de la competencia. Nada indica en este texto que el artículo 85 sólo proteja la competencia entre productores y no la competencia entre comerciantes. De acuerdo con la «rule of reason», desarrollada en la sentencia Metro I y en la jurisprudencia anterior, esto es válido, en todo caso, cuando, bien el productor individual interesado, bien una gran parte de los productores interesados (incluso sin acuerdo entre ellos) conjuntamente, aplican tal exclusión y cuando estos productores juntos (y algunos también por separado) tienen una cuota de mercado muy superior a la utilizada por la Comisión, que en la jurisprudencia del Tribunal es reconocida en principio como «acuerdo de menor importancia». En consecuencia, al menos, por lo que se refiere al artículo 85, apartado 1, se deben considerar dignos de protección los intereses de nuevas formas de actividad económica en el mercado. Ahora examinaré en qué medida esto vale también para el artículo 85, apartado 3.
      4.5. El segundo motivo
      
               a)
            
            
               Como segundo motivo la parte demandante aduce, según se ha dicho antes, desviación del poder para conceder una exceptuación conforme al artículo 85, apartado 3. Con relación al problema principal que he planteado, invoca especialmente que los sistemas de distribución selectiva en el sector en cuestión sirven en realidad para excluir, en detrimento del consumidor, aquellos comercios cuya venta a bajo precio puede menoscabar, según los productores, la «imagen» de sus productos. A este respecto, Metro se remite especialmente, en relación con el criterio del «beneficio para los usuarios», a las gestiones que el Bureau Européen des Unions de Consommateurs (BEUC) hizo ante la Comisión en virtud del artículo 3 del Reglamento no 27, el 25 de junio de 1980. Además, el BEUC expuso su preocupación por la nueva exceptuación concedida a SABA y por la proliferación de los sistemas de distribución selectiva en este sector.
            
         
               b)
            
            
               Con relación a este motivo, para empezar, señalo que mis conclusiones sobre la fundamentación del cuarto motivo de la demandante también son válidas respecto a la aplicación del artículo 85, apartado 3. Según el texto de la decisión, la Comisión, al examinar si el sistema SABA modificado cumplía con los tres primeros requisitos de esta disposición, no tuvo en cuenta los efectos paralelos de otros sistemas de distribución selectiva. Solamente al examinar el sistema, en relación con el cuarto requisito del artículo 85, apartado 3, parece que la Comisión a primera vista sí tuvo en cuenta la existencia de otros sistemas de distribución selectiva. Como ya he señalado al apreciar el cuarto motivo, la conclusión de la Comisión en relación con este requisito no se basó en un estudio de mercado (que, bajo la forma del Informe Mackintosh, tan sólo fue hecho público dos meses después de la decisión y que además no aclaraba, en modo alguno, las cuestiones que el Reino Unido con razón consideraba pertinentes).
            
         
               c)
            
            
               El examen del sistema SABA en relación con el primer requisito del artículo 85, apartado 3, se limita, por tanto, en la decisión, a los efectos de este sistema considerado aisladamente. Por consiguiente, no se puede hablar de un balance económico entre el conjunto de restricciones a la competencia y las ventajas objetivas del sistema SABA. Además, sorprende, por ejemplo, la comprobación, en el párrafo 3 del punto B.l, de que «la obligación impuesta a los mayoristas SABA, que se abastecen directamente de SABA, de celebrar previamente contratos sobre el volumen de negocios anual y cuatrimestral, precisando los tipos y las cantidades de aparatos, [...] permite a SABA establecer un programa preciso de producción y distribución y garantizar así el abastecimiento continuo, racionalizando al mismo tiempo la producción y las ventas».*** Ni de éste ni de los siguientes considerandos se evidencia que la Comisión se haya preguntado si la posibilidad de tal «programa preciso de producción y distribución» no revela una falta fundamental de competencia efectiva en este sector, pues en situación de competencia efectiva resulta imposible tal planificación precisa.
               En el párrafo 4 de este punto de la decisión se dice: «El hecho de que, durante todo el período de vigencia de los acuerdos sobre el volumen de negocios, los mayoristas no puedan ya dirigirse a otros fabricantes porque su volumen de negocios, en el marco de su entera disponibilidad, está totalmente dominado por SABA, no constituye ninguna desventaja de peso en comparación con las mencionadas ventajas».*** Así pues, en este considerando y en su correspondiente aclaración, la Comisión reconoce que el sistema puede tener como consecuencia privar a los clientes de los mayoristas SABA (y, como consecuencia, también a los clientes de los minoristas SABA) de la libertad de elección entre las principales marcas competidoras, lo cual es importante para apreciar si el sistema cumple con el segundo requisito del artículo 85, apartado 3. Además, en la aclaración a este considerando aparece que la comprobación de que los mayoristas «como empresarios han determinado libremente por sí solos la composición (de sus existencias)» es difícilmente conciliable con el contenido (en especial con la extensión) de sus obligaciones de compra para con SABA, tal como resulta de la parte de hechos de la decisión y se resume en el párrafo 5 de la parte II, punto B.l de la misma.
               Como el punto B.l de la parte II de la decisión no está fundado en un estudio de mercado, queda también en el aire la última frase del mismo. En esta se dice: «Ellas [es decir, las obligaciones antes mencionadas, destinadas a favorecer la venta de productos SABA] favorecen así la competencia entre SABA y las demás marcas sin que se vea afectada la competencia entre los distribuidores SABA».*** En un mercado de oligopolio como éste, ya en litigio según el apartado 17, párrafo 2, en la epoca de la sentencia Metro I del Tribunal (entonces con ocho fabricantes que juntos disponían de una cuota de mercado del 91 %) semejante sistema, caso de ser aplicado por la mayoría de los productores, puede muy bien conducir al congelamiento de las correspondientes cuotas de mercado y, en consecuencia, a una sensible restricción de la competencia con otras marcas. Ya señalé anteriormente que la puesta en práctica efectiva de la planificación de ventas y de la producción convenida apunta claramente en este sentido. Por consiguiente, la Comisión no debía haber sacado esta conclusión sin proceder previamente a un adecuado estudio de mercado. La parte de la motivación de la decisión aquí examinada confirma, pues, que el cuarto motivo, considerado fundado, también es procedente con relación a la aplicación del artículo 85, apartado 3.
            
         
               d)
            
            
               No obstante, el segundo motivo de la demandante reprocha en especial a la Comisión haber infringido el segundo requisito necesario para una exceptuación, a saber, el requisito de que «se reserve al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante» (es decir, en el presente caso, la mejora de la producción y de la distribución). De la comparación del punto B.2 de la parte II de la decisión con el parecer diferente del BEUC ya se pone en evidencia que la Comisión, de modo un tanto paternalista, suplanta su propia opinión a una investigación sobre el parecer de los propios consumidores. Esta opinión propia tampoco se basa en un estudio del mercado, sino en una hipótesis teórica. En el párrafo 2 del punto B.2 de la parte II de la decisión leemos lo siguiente: «Se puede considerar que la fuerte competencia existente en el sector de la electrónica de recreo debe llevar a SABA a repercutir sobre los consumidores los beneficios que emanan de la racionalización de la producción y distribución, tanto más cuanto que los mayoristas y minoristas SABA tienen el derecho a vender también productos de la competencia»*** (el subrayado es mío).
               Sobre éste y el siguiente párrafo (de la misma tendencia) quiero señalar lo siguiente.
               El primer pasaje que he subrayado confirma que la comprobación del segundo requisito del artículo 85, apartado 3, no se basa en ningún estudio de mercado, sino en una «consideración» o presunción, como la Comisión ha reconocido en la vista.
               Como la decisión no se basa en ningún estudio de mercado, el segundo pasaje subrayado (la comprobación de la existencia de una fuerte competencia) queda también completamente en el aire.
               La afirmación contenida en el tercer pasaje subrayado de que existe el «derecho a vender también productos de la competencia» se contradice con el hecho admitido anteriormente de que los mayoristas, durante todo el período de vigencia de los acuerdos sobre el volumen de negocios, ya no pueden tratar con otros fabricantes.
               Como antes se ha dicho, la Comisión ha reconocido además, respondiendo a una pregunta mía en el transcurso de la vista, que los consumidores deben tener la libertad de dirigir su demanda al comercio no cualificado (en cuanto prefieran los precios más favorables de este comercio que las obligaciones del comercio cualificado de mantener un nivel de existencias y de prestar servicios, lo cual redunda en precios más elevados). Sin embargo, la Comisión ha reconocido al mismo tiempo en esta respuesta que la proliferación de sistemas de distribución selectiva (por ejemplo, bajo la presión del comercio especializado) puede eliminar de hecho esta posibilidad para el consumidor. La conclusión de la Comisión, en su respuesta a mi pregunta, de que «mientras la mayoría de los consumidores estén satisfechos con la distribución selectiva, la Comisión no ve motivo para desviarse de la sentencia Metro I» también carece naturalmente, en semejante situación, de todo fundamento real. En realidad, al consumidor le es imposible mostrar una preferencia por los supermercados o los comercios en régimen de autoservicio, que tienen una amplia gama de productos y precios inferiores, pero que no prestan los servicios ofrecidos por el comercio cualificado. Además, estimo que la interpretación dada por la Comisión a la sentencia Metro I, en estas conclusiones, como antes se ha expuesto, es incompatible con el texto de esta sentencia.
               Por último, en este asunto considero inaceptable que la Comisión, sin haber hecho un estudio del mercado, sustituya el parecer del BEUC por su propia opinión sobre los beneficios para los usuarios, basándose para ello en una «consideración» teórica (véase la parte II, punto B.2, párrafo 2 de la decisión). El BEUC estimó que la «fuerte competencia existente», que sirve de base para esta suposición, precisamente no existe en relación con el asunto de autos, a causa de la proliferación de los sistemas de distribución selectiva. Creo identificar aquí la teoría del «consumidor razonable» que cuenta con muchos partidarios en la República Federal de Alemania, aunque también es combatida en el mismo país. Según esta teoría, el parecer de una autoridad administrativa o judicial sobre el interés de los consumidores sustituye al parecer de los propios consumidores sobre cuál es su propio interés. Ya he rebatido esta teoría del «consumidor razonable» en otro contexto, en el apartado 2.1 de mis ya mencionadas conclusiones de 21 de junio de 1983 en el asunto NV Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin y, además, en esta ocasión de conformidad con el parecer de la Comisión.
            
         
               e)
            
            
               La parte II, punto B.3, de la decisión se refiere al requisito del carácter indispensable. En relación con este apartado me basta con señalar que aquí tampoco se han tenido en cuenta los efectos paralelos de sistemas similares, sino exclusivamente el sistema SABA considerado aisladamente. Por consiguiente, de acuerdo con mi parecer sobre el cuarto motivo, considero esto nuevamente inaceptable.
            
         
               f)
            
            
               Por el contrario, me parece oportuno hacer un comentario aparte sobre las conclusiones de la Comisión acerca del cumplimiento del cuarto requisito del artículo 85, apartado 3 (punto B.4 de la decisión).
            
         La comprobación, que aparece en el párrafo 4 de este punto, de que «el mercado de la electrónica de recreo se caracteriza por una competencia muy fuerte, imputable principalmente al gran número de fabricantes, a la rápida evolución tecnológica y a la diversidad de la estructura comercial» *** adolece nuevamente, para empezar, del defecto general de la decisión, que es el hecho de no haberse fundado en un estudio de mercado (emitido tan sólo dos meses más tarde). La segunda frase de este párrafo, en la que se dice que «la Comisión no pudo comprobar» que la «gran difusión» de «acuerdos de distribución», así como de «cierto número de importantes fabricantes», «acuerdos que en parte sólo contienen meras obligaciones de hacer uso del comercio especializado», «haya provocado rigidez en la estructura de precios», carece pues de fundamento material evidente. Es obvio, en efecto, que sin un estudio de mercado la Comisión no pudo comprobar tales efectos. Además, en esta segunda frase del párrafo 4 se considera exclusivamente como mercado afectado a la totalidad de la Comunidad Económica Europea, mientras que ya he explicado anteriormente que la Comisión también debería haber investigado como mercado afectado el mercado alemán por separado. Por último, este párrafo no tiene en cuenta que la «rigidez en la estructura de precios» también puede ser causada por un efecto uniforme que eleva los precios como consecuencia de las obligaciones impuestas a los comerciantes, relativas al mantenimiento de existencias, ventas, instalaciones comerciales, personal y prestación de servicios. Este efecto de rigidez de los precios sólo puede ser compensado teniendo en cuenta los costes de distribución causados por estas obligaciones y, por tanto, sólo puede ser compensado en escasa medida por la competencia de precios a costa de los restantes márgenes comerciales. Es también exacto que este efecto puede hacer que los consumidores prefieran otras formas de distribución menos caras. Sin embargo, ante la proliferación de sistemas de distribución selectiva (incluidos los sistemas «simples») el consumidor no puede expresar esta preferencia, o puede hacerlo sólo en escasa medida. Como la sentencia Metro I ha señalado acertadamente, la apreciación de los sistemas de distribución selectiva no depende exclusivamente de su repercusión sobre los precios, sino que también es importante la existencia de canales alternativos de venta. En la vista, la Comisión no ha rebatido la postura de Metro sobre este punto de que ninguno de los importantes fabricantes citados por ella, que representan conjuntamente una cuota de mercado del 82 % en la República Federal de Alemania, quiere suministrarle sus productos. Además, según las propias declaraciones de la Comisión, a esta cuota se debe sumar la correspondiente a Sony, productor japonés que también explota un sistema de distribución selectiva. Los fabricantes mencionados por Metro son Grundig, Philips, las tres empresas del grupo Thomson-Brandt, ITT, Blaupunkt y Loewe-Opta. Metro sólo puede obtener indirectamente algunos productos de Philips procedentes de Italia y con marca distinta. Según la tesis general de Metro, como los sistemas «simples» no tienen por qué ser notificados a la Comisión, ésta, sin un estudio de mercado realizado en la época en que se adoptó la decisión, no pudo comprobar cuántos sistemas «simples» se estaban aplicando en el mercado alemán ni tampoco hasta qué punto los fabricantes suministraban exclusivamente al comercio especializado bajo la presión de éste, posibilidad que ha aceptado la Comisión en su respuesta a mi pregunta. Por lo demás, el Informe Mackintosh tampoco contiene datos al respecto. Ya señalé antes que, según este informe, recibido posteriormente por la Comisión, este comercio dispone en la República Federal de Alemania (a diferencia de Francia y del Reino Unido) de una cuota de mercado del 55 %, a la que todavía se deben sumar las cuotas de otros canales de venta que disponen de departamentos especializados.
      Por último, el párrafo 5 de este punto B.4 de la parte II de la decisión caracteriza la postura de la Comisión según la cual no merecen ninguna protección los comerciantes sin obligaciones de prestación de servicios ni otras obligaciones impuestas por los productores, como es el caso de los grandes almacenes («discounts», «cash-and-carry» y similares) y de los mayoristas en régimen de autoservicio (con un cuota de mercado del 5 % en la República Federal de Alemania). La Comisión sostiene en este párrafo que tampoco «pudo comprobar que la difusión de sistemas de distribución selectiva excluya a priori ciertas formas de distribución [...] de la venta de estos productos. Los criterios de la distribución selectiva SABA no tienen un carácter tal que, en principio, no puedan reunirlos dichas formas de distribución, aunque ello implique una modificación parcial de sus métodos particulares de comercialización». Como ha señalado acertadamente la demandante en la vista, esta consideración confirma que la Comisión no estima digna de protección la competencia de las formas de distribución a que se refiere este párrafo, cuando estas formas de distribución no renuncian, para empezar, a sus ventajas específicas en materia de costes. Solamente de acuerdo con semejante parecer, la Comisión no comprobó si las mencionadas formas de empresas no estaban excluidas de la venta de productos SABA, no sólo «a priori» sino también en realidad. Considero incompatible con el texto y el alcance del artículo 85 semejante postura, en virtud de la cual incluso podría justificarse la total eliminación del comercio no especializado (a pesar del derecho último, reconocido oralmente por la Comisión en la vista, que tienen los consumidores de escoger estas formas de distribución con costes y precios inferiores).
      Por las razones expuestas, considero que el segundo motivo de la demandante es fundado.
      4.6. Los demás motivos de fondo
      Como en el primero, segundo y cuarto motivos de la demandante, que considero fundados, veo una base suficientemente amplia para anular la decisión impugnada, no estimo necesario examinar con todo detalle los demás motivos, tercero y quinto, de la demandante.
      En su tercer motivo, la demandante reprocha a la Comisión una desviación de poder por no haber tenido en cuenta la aplicación efectiva de los acuerdos SABA. De acuerdo con el agravio principal que he indicado y que me parece fundado, tal como se ha desarrollado en el primero, segundo y cuarto motivos, estimo superfluo tratar las intrincadas cuestiones de hecho que deberían plantearse al examinar el tercer motivo, y cuya importancia, pero también complejidad, ilustran algunas sentencias en materia de sistemas de distribución selectiva (véase, por ejemplo, AEG-Telefunken contra Comisión, 107/82, Rec. 1983, p. 3151).
      El quinto motivo de la parte demandante muestra cierta relación con el reproche fundamental que hace a la Comisión. En este motivo, la demandante censura a la Comisión que, por haber concedido al sistema SABA una exceptuación con arreglo al artículo 85, apartado 3, ha permitido a SABA y al grupo Thomson-Brandt explotar abusivamente una posición dominante en el mercado de la electrónica de recreo, en general, y en el de los televisores en color, en particular. En apoyo de esta postura, invoca las sentencias que he citado al resumir los motivos.
      Ya con arreglo al concepto de posición dominante, que figura en los puntos 26 y 30 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 1980 (L'Oréal, 31/80, Rec. 1980, p. 3775), tomado a su vez de la sentencia del mismo Tribunal en el asunto Hoffmann-La Roche, estimo que se puede considerar que SABA y el grupo Thomson-Brandt, a pesar de su reducida cuota de mercado, ocupan una posición dominante en el sentido del artículo 86. En particular, la posibilidad evidente que tiene SABA de fijar mediante contrato su producción y venta con una antelación, de cuatro meses y de un año, respectivamente, podría indicar a mi juicio que su posición en el mercado «le permite comportarse, en importante medida, de forma independiente respecto a sus competidores, clientes y, en último extremo, consumidores». Los productores que tuvieran un sistema comparable podrían disponer asimismo de una posición dominante. En efecto, en el marco de la política neerlandesa sobre la competencia se ha procedido reiteradas veces contra posiciones dominantes paralelas comparables, que se explotaban abusivamente mediante el boicoteo de determinadas formas de distribución. A tenor de las alegaciones aducidas en el transcurso del procedimiento y por las razones antes expuestas, no considero que sea fácil ni tampoco necesario llegar a una conclusión definitiva en relación con este motivo.
      5. Resumen, observaciones finales y conclusión
      5.1. Resumen
      En los análisis que preceden he llegado a las siguientes conclusiones parciales:
      
               a)
            
            
               El recurso de la demandante es admisible por las razones aducidas especialmente por la Comisión en la vista.
            
         
               b)
            
            
               El sexto motivo de la demandante, relativo al procedimiento administrativo seguido por la Comisión, es infundado y por tanto debe ser desestimado.
            
         
               c)
            
            
               El cuarto motivo de la demandante, en el que reprocha a la Comisión no haber basado su decisión en un estudio de la estructura general del mercado, conforme a las directrices contenidas en la sentencia Metro I del Tribunal, es fundado.
            
         
               d)
            
            
               El primero y el segundo motivos de la demandante, en los que censura a la Comisión la aplicación incorrecta del artículo 85, apartados 1 y 3, son asimismo fundados, en particular a la luz del cuarto motivo, que también es fundado.
            
         
               e)
            
            
               Los vicios de fondo de la decisión impugnada, que así han aparecido en la apreciación del cuarto, primero y segundo motivos, se consideran de tal gravedad que por estas razones se debe anular la decisión.
            
         
               f)
            
            
               En virtud de las conclusiones que preceden no es necesario examinar los demás motivos de fondo de la demandante.
            
         5.2. Observaciones finales
      
               a)
            
            
               Espero haber dejado bien claro en mis análisis anteriores que el presente asunto, en realidad, no es tan trivial como parece a primera vista. Esto no quita que la solución que propongo del litigio, a mi juicio, emane directamente de las directrices sentadas por el Tribunal de Justicia en la sentencia Metro I para la ulterior actuación de la Comisión. Aunque este aspecto en sí mismo no tiene importancia para la apreciación del asunto, el carácter no trivial de éste queda subrayado por la circunstancia de que de la sentencia del Tribunal de 13 de febrero de 1969 (Walt Wilhelm, 14/68, Rec. 1969, p. 1) resulta que, en caso de aceptarse la orientación de la política preconizada en la consabida decisión de la Comisión, las autoridades competentes en materia de prácticas colusorias de tres Estados miembros (Francia, los Países Bajos y el Reino Unido) no podrían proseguir, sin modificarla, su política diferente en materia de boicoteo de determinadas formas de distribución.
            
         
               b)
            
            
               Como se deben examinar los propios méritos de la decisión y las aclaraciones hechas al respecto en el transcurso del procedimiento, y como además se ha puesto de manifiesto que la decisión no ha tenido en cuenta, o tan sólo apenas, las directrices fijadas en la sentencia Metro I sobre la necesidad de un estudio de mercado, estimo que sería incorrecto, desde el punto de vista del procedimiento, examinar detalladamente en mis conclusiones datos del estudio que solamente han estado a disposición de la Comisión dos meses después de la adopción de la decisión. Del texto de ésta resulta patente que la Comisión consideró estos datos generales sobre la estructura del mercado carentes de importancia para su decisión y contra esto va dirigido acertadamente el reproche principal de la demandante. Por otra parte, no se puede reconstruir a posteriori cuál hubiera sido el tenor de la decisión de la Comisión en caso de haber tenido en cuenta los referidos datos. En ningún caso, en el transcurso de un procedimiento ante el Tribunal de Justicia, se puede sustituir la motivación de una decisión por otra motivación totalmente diferente en la que se recoja un vicio fundamental de la decisión controvertida. Además, ya he señalado que el Informe Mackintosh repara este vicio en muy escasa medida.
            
         
               c)
            
            
               La decisión de la Comisión, por las razones expuestas y según su texto palmario, salvo la excepción de que se ha hablado relativá al cuarto requisito que establece el artículo 85, apartado 3, para conceder la exceptuación, se basa exclusivamente en un examen del sistema SABA, considerado con independencia de la estructura del mercado en el que opera. En mis análisis he indicado a qué conclusiones inaceptables o al menos basadas en unas hipótesis o en ideas preconcebidas ha conducido a la Comisión este método de trabajo. Basándome en mi examen del reproche principal de la parte demandante y de sus consecuencias respecto a la aplicación dada al artículo 85, apartados 1 y 3, he estimado superfluo que el Tribunal de Justicia examine por separado las alegaciones relativas al sistema SABA como tal.
            
         
               d)
            
            
               De acuerdo con mi primera observación final, tampoco he tenido en cuenta, al igual que con el Informe Mackintosh, los datos facilitados por la Comisión, después de la vista, en su respuesta a una pregunta formulada por el Juez Ponente. Los datos conocidos por la Comisión misma y que no tienen carácter confidencial, relativos al reparto de sistemas de distribución selectiva en el sector en cuestión tienen por esta razón escaso valor, ya que la Comisión, como se ha señalado antes, estima que los sistemas simples de distribución selectiva no están sujetos a la obligación de notificación, mientras que tampoco es evidente hasta qué punto el instituto de investigación en cuestión (Gesellschaft für Konsumforschung Neurenberg) tiene conocimiento de los sistemas de distribución selectiva que no han sido notificados. A tenor del comentario de la demandante, recibido entre tanto, a mi juicio se debe poner en duda el valor de estos datos (publicados en «Neue Medien», no 5, mayo de 1985) y el de los demás datos aportados. En este comentario, Metro hace una sinopsis detallada y llega a la conclusión de que ocho marcas de televisores, que poseen un sistema de distribución selectiva formal o equivalente, tienen en Alemania una cuota de mercado del 58 % y otras nueve marcas con sistemas de distribución selectiva informales de efecto similar poseen una cuota del 33 %. Así pues, en total, Metro y las empresas similares sólo tendrían acceso normal a marcas que disponen de una cuota del 9 %. Los datos aportados por Metro en apoyo de estos cálculos son más precisos que la base de cálculo de la Comisión. Como ya he señalado, considero, con todo, que estos datos facilitados después de la vista por la Comisión y por Metro, en respuesta a las preguntas formuladas por el Juez Ponente, no tienen importancia decisiva principalmente por otras razones. Si el Tribunal de Justicia tuviera otro parecer al respecto, a mi juicio habría que iniciar de nuevo el procedimiento en consideración al rigor de las importantes cifras aportadas por Metro, que no concuerdan con las cifras de la Comisión.
            
         5.3. Conclusión
      En virtud de todo lo expuesto, propongo a modo de conclusión al Tribunal de Justicia que:
      
               1)
            
            
               Declare la admisibilidad del recurso de la parte demandante.
            
         
               2)
            
            
               Declare fundados el primero, segundo y cuarto motivos de la parte demandante.
            
         
               3)
            
            
               Anule por las mencionadas razones la Decisión de la Comisión de 21 de diciembre de 1983 relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 85 del Tratado CEE por lo que respecta al sistema de distribución selectiva de SABA en la Comunidad Econòmica Europea (Decisión 83/672/CEE, DO 1983, L 376, P.41).
            
         
               4)
            
            
               Condene a la Comisión al pago de las costas del proceso, con excepción de las costas de las partes coadyuvantes, ya que éstas no han solicitado la condena en costas de la parte que pierda el proceso y, por consiguiente, deberán soportarlas ellas mismas.
            
         (
            *1
         )	Traducido del neerlandés.