CELEX: 62007CJ0199
Language: da
Date: 2009-11-12 00:00:00
Title: Domstolens Dom (Fjerde Afdeling) af 12. november 2009.#Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Den Hellenske Republik.#Traktatbrud - offentlige kontrakter - direktiv 93/38/EØF - udbudsbekendtgørelse - udførelse af analyse - automatiske udelukkelseskriterier - kvalitative udvælgelseskriterier og tildelingskriterier.#Sag C-199/07.

Sag C-199/07
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Den Hellenske Republik
      »Traktatbrud – offentlige kontrakter – direktiv 93/38/EØF – udbudsbekendtgørelse – udførelse af analyse – automatiske udelukkelseskriterier – kvalitative udvælgelseskriterier og tildelingskriterier«
      Sammendrag af dom
      1.        Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter inden for vand- og energiforsyning
            samt transport og telekommunikation – direktiv 93/38 – princippet om forbud mod forskelsbehandling af tilbudsgivere
      (Rådets direktiv 93/38, art. 4, stk. 2)
      2.        Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter inden for vand- og energiforsyning
            samt transport og telekommunikation – direktiv 93/38 – tildeling af kontrakter
      [Rådets direktiv 93/38, art. 34, stk. 1, litra a)]
      1.        Medlemsstaten har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38 om samordning af fremgangsmåderne
         ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, fordi den ordregivende enhed i
         henhold til en bestemmelse i en udbudsbekendtgørelse har udelukket udenlandske analysekontorer eller rådgivere, som har vist
         interesse for udbud iværksat af samme ordregivende enhed inden for seks måneder forud for, at de har vist interesse for det
         udbud, der var genstand for denne bekendtgørelse, og som havde indberettet kvalifikationer svarende til eksamensbeviskategorier,
         der var forskellige fra de af for sidstnævnte udbud krævede.
      
      En sådan bestemmelse, som klart giver de udenlandske analysekontorer eller rådgivere grund til at tænke, at en eventuel forskel
         mellem de kvalifikationer, der blev fremlagt ved en forudgående procedure iværksat af samme ordregivende myndighed, og de
         kvalifikationer, der kræves af proceduren omfattet af den omtvistede udbudsbekendtgørelse, automatisk medfører, at de udelukkes
         fra at deltage i dette udbud, har nemlig en afskrækkende virkning på disse.
      
      Selv om denne bestemmelse anvendes således, at alle berørte erhvervsdrivende, der er i tvivl om rækkevidden heraf, kan anmode
         den pågældende ordregivende enhed om afklaringer og på hvilken som helst måde kan fremlægge bevis for, at de opfyldte betingelserne
         for at deltage i den pågældende procedure, skal de potentielt interesserede befinde sig i en lige situation hvad angår omfanget
         af de oplysninger, der er indeholdt i en udbudsbekendtgørelse. Det er ikke i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet
         og gennemsigtighedsprincippet, at en kategori af disse interesserede skal henvende sig til den pågældende ordregivende enhed
         for at anmode om afklaringer og supplerende oplysninger om den egentlige betydning af en udbudsbekendtgørelses indhold, eftersom
         affattelsen af denne ikke efterlader tvivl i forhold til en rimeligt oplyst og omhyggelig interesseret.
      
      I den forbindelse beskytter artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38 ligeledes dem, som er blevet afholdt fra at byde, fordi de
         er blevet stillet ringere som følge af den af ordregiveren fulgte procedure, idet den forbyder enhver forskelsbehandling af
         bydende.
      
      (jf. præmis 36-41 og 58 samt domskonkl.)
      2.        Når en udbudsbekendtgørelse om udførelsen af en analyse af bygningen af en jernbanestation fastsætter kvalitative udvælgelseskriterier
         som »tildelingskriterier«, har den pågældende medlemsstat tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 34, stk. 1,
         litra a), i direktiv 93/38 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport
         og telekommunikation.
      
      Selv om det er korrekt, at de kriterier, der kan anvendes af de ordregivende myndigheder ved tildelingen af kontrakten, ikke
         udtømmende er opregnet i artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 93/38, og at denne bestemmelse overlader det til de ordregivende
         myndigheder at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten de vil anvende, kan de nemlig kun vælge kriterier, som
         har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.  Derfor er de kvalitative udvælgelseskriterier, der
         i det væsentlige er forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivernes evne til at gennemføre den omhandlede kontrakt, udelukket
         fra at udgøre »tildelingskriterier«.
      
      (jf. præmis 54 og 55 samt domskonkl.)
DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
      12. november 2009 (*)
      
      »Traktatbrud – offentlige kontrakter – direktiv 93/38/EØF – udbudsbekendtgørelse – udførelse af analyse – automatiske udelukkelseskriterier – kvalitative udvælgelseskriterier og tildelingskriterier«
      I sag C-199/07,
      angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 12. april 2007,
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved M. Patakia og D. Kukovec, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
      
      sagsøger,
      mod
      Den Hellenske Republik ved D. Tsagkaraki, som befuldmægtiget, bistået af dikigoros K. Christodoulou, og med valgt adresse i Luxembourg,
      
      sagsøgt,
      har
      DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
      sammensat af formanden for Tredje Afdeling, K. Lenaerts, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, og dommerne R. Silva
         de Lapuerta, E. Juhász (refererende dommer), G. Arestis og J. Malenovský,
      
      generaladvokat: E. Sharpston
      justitssekretær: ekspeditionssekretær L. Hewlett,
      på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 10. juli 2008,
      og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 9. juli 2009,
      afsagt følgende
      Dom
      1        Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har ved sin stævning nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Den Hellenske
         Republik ved til skade for udenlandske rådgivningskontorer faktisk at indføre et yderligere automatisk udelukkelseskriterium
         ud over dem, der udtrykkeligt er fastsat i artikel 31, stk. 2, i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning
         af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199,
         s. 84) og ved ikke i det omtvistede udbud at have udsondret de kvalitative kriterier fra tildelingskriterierne, har tilsidesat
         de forpligtelser, som følger af fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter, navnlig dette direktivs artikel 4, stk. 2,
         artikel 31, stk. 1 og 2, samt artikel 34, stk. 1, litra a), som fortolket af Domstolen, og af princippet om gensidig anerkendelse
         af formelle kvalifikationer, som ligger til grund for fællesskabsbestemmelserne vedrørende offentlige udbud, samt artikel
         12 EF og 49 EF.
      
       Retsforskrifter
      2        Artikel 2 i direktiv 93/38 bestemte i den udgave, der fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i nærværende
         sag, følgende:
      
      »1.      Dette direktiv gælder for ordregivere:
      a)      der er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som udøver en af de former for virksomhed, der er omhandlet
         i stk. 2
      
      […]
      2.      Dette direktiv gælder for følgende former for virksomhed:
      […]
      c)      drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus,
         bus eller kabel.
      
      […]«
      3        Samme direktivs artikel 14, stk. 1, litra c), nr. i), bestemte:
      
      »Dette direktiv finder anvendelse på:
      […]
      c)      aftaler, som indgås af ordregivere, der udøver virksomhed som omhandlet i bilag III, IV, V og VI, når den anslåede værdi eksklusive
         moms mindst andrager:
      
      i)      400 000 [EUR] for indkøbs- og tjenesteydelsesaftaler
      […]«
      4        Artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38 bestemte:
      
      »Ordregiverne drager omsorg for, at der ikke finder forskelsbehandling sted af leverandører, entreprenører eller tjenesteydere.«
      5        Samme direktivs artikel 31 var affattet som følger:
      
      »1.      Ordregivere, der udvælger ansøgere i forbindelse med begrænsede udbud eller udbud efter forhandling, skal følge de objektive
         kriterier og regler, de har fastlagt, og som er tilgængelige for interesserede leverandører, entreprenører og tjenesteydere.
      
      2.      Kriterierne kan omfatte udelukkelseskriterierne i artikel 23 i [Rådets] direktiv 71/305/EØF [af 26.7.1971 om samordning af
         fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 185, s. 5)] og i artikel 20 i [Rådets]
         direktiv 77/62/EØF [af 21.12.1976 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT 1977 L 13, s. 1)].
      
      3.      Kriterierne kan være, at ordregiveren af objektive grunde er nødsaget til at begrænse antallet af ansøgere til et niveau,
         som er rimeligt ud fra en afvejning af de særlige forhold, der gør sig gældende i forbindelse med udbudsproceduren, og de
         midler, der kræves til dens gennemførelse. Antallet af udvalgte ansøgere skal dog stå i forhold til kravet om tilstrækkelig
         konkurrence.«
      
      6        Artikel 23 i direktiv 71/305 og artikel 20 i direktiv 77/62, der er enslydende affattet, fastsætter i afsnit IV, kapitel 1,
         der bærer overskriften »Kriterier for kvalitativ udvælgelse«, de tilfælde, hvor entreprenørers deltagelse i offentlige udbud
         kan udelukkes. Disse tilfælde vedrører både entreprenørens personlige situation, dvs. konkurs, likvidation, ophør af aktiviteter,
         tvangsakkord, retskraftig dom med idømmelse af straf og entreprenørens adfærd, dvs. en alvorlig fejl i faglige anliggender,
         manglende opfyldelse af forpligtelser med hensyn til betaling af ydelser til social sikring og skatter eller afgivelse af
         urigtige erklæringer.
      
      7        Disse to artikler er gentaget i henholdsvis artikel 24 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne
         med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) og artikel 20 i Rådets direktiv 93/36/EØF
         af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1), som kodificerede direktiv 71/305
         og 77/62.
      
      8        Artikel 34, stk. 1, i direktiv 93/38 bestemte:
      
      »1.      Med forbehold af nationale love eller administrative bestemmelser om vederlag for visse tjenesteydelser lægger ordregiverne
         følgende kriterier til grund for tildelingen af kontrakter:
      
      a)      når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud: forskellige kriterier, der varierer efter kontrakten,
         f.eks. leverings- eller udførelsesfrist, driftsomkostninger, rentabilitet, kvalitet, æstetisk og funktionsmæssig værdi, teknisk
         værdi, kundeservice og teknisk bistand, forpligtelser med hensyn til reservedele, leveringsgaranti og pris
      
      b)      eller udelukkende den laveste pris.«
      9        Endelig var artikel 2, stk. 6, i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser
         vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport
         og telekommunikation (EFT L 76, s. 14) i den udgave, der fandt anvendelse på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder,
         under overskriften »Krav til klageprocedurerne« affattet som følger:
      
      »Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på en kontrakt, som følger efter tildeling af en ordre, fastlægges
         efter national ret. Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning,
         bestemme, at efter indgåelsen af en kontrakt, som følger efter tildeling af en ordre, begrænses den for klageprocedurerne
         ansvarlige instans’ beføjelser til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.«
      
      10      Affattelsen af nævnte bestemmelse er nærmest identisk med affattelsen af artikel 2, stk. 6, i Rådets direktiv 89/665/EØF af
         21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse
         med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF
         af 18. juni 1992 (EFT L 209, s. 1).
      
       Det omtvistede udbud og den administrative procedure
      11      I nærværende sag vedrører Kommissionens klagepunkter visse termer og visse betingelser, der fremgår af en udbudsbekendtgørelse
         iværksat af ERGA OSE AE (herefter »ERGA OSE«), der er en offentlig virksomhed, der tilhører det græske jernbaneselskab. Denne
         bekendtgørelse vedrørte udførelsen af en analyse af ejendomsprojekter og elektromekaniske projekter som led i bygningen af
         en jernbanestation.
      
      12      Den omtvistede udbudsbekendtgørelse med nr. 2003/S 205-185214 og 2003/S 206-186119 blev offentliggjort den 16. oktober 2003.
         Affattelsen af og betingelserne for denne bekendtgørelse var støttet på den dagældende nationale lovgivning, dvs. lov nr. 716
         af 1977.
      
      13      Med henblik på gennemgangen af nærværende sag er den relevante affattelse af den omtvistede udbudsbekendtgørelse følgende:
      
      »Del III: Retlige, økonomiske og tekniske oplysninger
      […]
      2.1)      oplysninger vedrørende tjenesteyderes individuelle situation og de nødvendige formaliteter til vurdering af deres økonomiske
         og tekniske minimumskapacitet:
      
      […]
      2.1.3) teknisk kapacitet – dokumentation herfor: A. Interessetilkendegivelser vil blive godtaget, hvis de indgives af
      a)      græske analysekontorer, der er optaget i det dertil svarende nationale register og er i besiddelse af et eksamensbevis
      […]
      b)      udenlandske analysekontorer, der er oprettet i overensstemmelse med lovgivningen i en medlemsstat i Den Europæiske Union eller
         [Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS)] og har deres centrale ledelse, deres hovedkontor eller deres vedtægtsmæssige
         hjemsted inden for Den Europæiske Union eller EØS […]. Udenlandske rådgivere skal være i besiddelse af formelle og materielle
         kvalifikationer for hver enkelt analysekategori, svarende til dem, der kræves af græske rådgivere, som er optaget i det græske
         konsulentregister, og analysekontorer skal have ansatte inden for hver analysekategori svarende til det krav for ansatte,
         der stilles til græske analysekontorer […]
      
      Det bemærkes, at udenlandske analysekontorer eller rådgivere, der har indgivet interessetilkendegivelse i en [ERGA OSE-]udbudsprocedure
         inden for en periode på seks måneder forud for datoen for interessetilkendegivelse i det foreliggende udbud, og som har opgivet
         kvalifikationer for eksamensbeviskategorier, der adskiller sig fra dem, der nu anmodes om, ikke vil blive godkendt.
      
      […]
      Del IV: Procedure
      IV.1) Udbudsform: Åben
      […]
      IV.2) Tildelingskriterier:
      Det økonomisk set mest fordelagtige tilbud i overensstemmelse med følgende kriterier […]
      Under hensyntagen til artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 93/38 vil tilslagsmodtageren blive valgt i overensstemmelse
         med følgende kriterier:
      
      1.      specifik og almen erfaring, og navnlig de faktisk udførte analyser på lignende projekter, hos enten rådgivningskontorer eller
         analysekontorer med videnskabeligt uddannet personale
      
      2.      reel kapacitet til at foretage en analyse inden for det planlagte tidsrum sammen med de forpligtelser, der påtages vedrørende
         udførelse af andre analyser, og det særlige videnskabelige personale, der foreslås til udførelsen af den pågældende analyse,
         samt det udstyr, der skal anvendes i forbindelse med analysen
      
      I prioriteret rækkefølge: nej
      […]«
      14      I henhold til de græske regler inddeles eksamensbeviserne for analysekontorer og rådgivere i kategorier efter erfaring og
         udførte analyser, og de indskrives i registre svarende til denne erfaring. De udenlandske analysekontorer og rådgivere er
         ikke forpligtede til at indskrive sig i disse registre. For hvert udbud kræves en særlig kategori eksamensbeviser ud fra den
         erfaring, der kræves i dette udbud.
      
      15      Lov nr. 716 af 1977 er blevet ophævet og erstattet af lov nr. 3316 af 2005.
      
      16      Kommissionen tilsendte på baggrund af en klage den 28. juni 2005 en skrivelse til de kompetente græske myndigheder, idet den
         understregede, at en del af affattelsen af den omtvistede udbudsbekendtgørelse var i strid med bestemmelserne i direktiv 93/38
         og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af nationalitet. De græske myndigheder svarede ved skrivelse af 22.
         juli 2005. Efter en gennemgang af denne besvarelse sendte Kommissionen den 18. oktober 2005 en åbningsskrivelse til Den Hellenske
         Republik. De to klagepunkter fremsat i denne skrivelse vedrørte dels forskelsbehandlingen til skade for udenlandske analysekontorer
         og rådgivere som følge af affattelsen af den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit,
         dels den manglende sondring mellem udvælgelseskriterier og tildelingskriterier i bekendtgørelsens del IV, punkt 2.
      
      17      Da Kommissionen ikke var overbevist af de græske myndigheders besvarelse af 14. december 2005 af denne åbningsskrivelse, tilsendte
         den den 4. juli 2006 en begrundet udtalelse til Den Hellenske Republik, som sidstnævnte besvarede den 30. august 2006. Da
         Kommissionen ikke var overbevist af dette svar, besluttede den at anlægge den foreliggende sag.
      
       Om søgsmålet
       Formaliteten
      18      Den Hellenske Republik har fremsat en formalitetsindsigelse mod søgsmålet.
      
      19      Den har for det første gjort gældende, at lov nr. 716 af 1977, der udgjorde grundlaget for den omtvistede udbudsbekendtgørelse,
         blev ophævet af en ny lov, inden den i den begrundede udtalelse fastsatte frist udløb, dvs. inden det tidspunkt, der udgør
         den tidsmæssige grænse, ud fra hvilken tilstedeværelsen af et traktatbrud vurderes. Udbudsbekendtgørelser fremsat i henhold
         til denne nye lov indeholder ikke længere klausuler som de i denne sag omtvistede. Proceduren for fastslåelse af et traktatbrud
         tilsigter ikke at stemple en medlemsstat, men at give denne mulighed for at udarbejde en lovgivning i overensstemmelse med
         fællesskabsretten. Dette formål er nu opfyldt med lov nr. 3316 af 2005.
      
      20      For det andet har Den Hellenske Republik i det væsentlige gjort gældende, at artikel 2, stk. 6, i direktiv 92/13 blev gennemført
         i græsk ret ved artikel 4, stk. 2, i lov nr. 2252 af 1997, hvorefter kontrakten ikke længere kan drages i tvivl efter dens
         indgåelse. Følgelig er den efterfølgende ophævelse af en kontrakt, der er indgået i henhold til den omtvistede udbudsbekendtgørelse,
         og som har øjeblikkelig virkning, for så vidt som den vedrører udarbejdelsen af en analyse, udelukket. Dette gælder så meget
         desto mere, når tildelingen af denne kontrakt er bekræftet ved tre retsafgørelser på nationalt plan, der er afsagt som led
         en sag om foreløbige forholdsregler. Den Hellenske Republik har reelt anført, at Kommissionens søgsmål er blevet uden genstand.
      
      21      Denne argumentation kan ikke tages til følge.
      
      22      Det bemærkes, at søgsmålet, som det fremgår af såvel Kommissionens stævning som replik, og som denne har bekræftet under retsmødet
         for Domstolen, hverken vedrører en ufuldstændig eller urigtig gennemførelse af direktiv 93/38 i national ret eller en fast
         administrativ praksis i strid med dette direktiv støttet på lov nr. 716 af 1977, men derimod den ulovlige anvendelse af dette
         som led i den pågældende udbudsprocedure.
      
      23      Kommissionen er enekompetent til at afgøre, hvorvidt det må anses for formålstjenligt at indlede en traktatbrudsprocedure,
         og til at fastlægge, på grundlag af hvilken handlemåde eller undladelse fra den pågældende medlemsstats side denne procedure
         bør iværksættes. Kommissionen kan derfor ved Domstolen nedlægge påstand om, at det fastslås, at der er sket et traktatbrud
         i form af, at det med det pågældende direktiv tilsigtede resultat i et konkret tilfælde ikke er blevet nået (dom af 10.4.2003,
         forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3609, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
         Følgelig medfører ophævelsen af lov nr. 716 af 1977 og vedtagelsen af en ny lov, inden fristen fastsat i den begrundede udtalelse
         udløb, ikke, at det foreliggende søgsmål er blevet uden genstand.
      
      24      Det skal endvidere understreges, at artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665, hvis indhold er identisk med indholdet af artikel
         2, stk. 6, i direktiv 92/13, i henhold til Domstolens praksis ikke kan påvirke et søgsmål anlagt i henhold til artikel 226
         EF (dom af 18.7.2007, sag C-503/04, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6153, præmis 34). Nævnte direktiver kan ved at forpligte
         medlemsstaterne til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at beslutninger truffet af de ordregivende myndigheder
         kan gøres til genstand for effektive klageprocedurer, ikke anses for ligeledes at regulere forholdet mellem medlemsstaterne
         og Fællesskabet og således påvirke anvendelsen af artikel 226 EF (jf. i denne retning dom af 15.10.2009, sag C-275/08, Kommissionen
         mod Tyskland, præmis 33 og 35).
      
      25      Under alle omstændigheder medfører den omstændighed, at den omtvistede kontrakt eventuelt ikke længere kan ophæves, ikke,
         at traktatbrudsproceduren er blevet uden genstand.
      
      26      Det skal endvidere fastslås, at den pågældende kontrakt på tidspunktet for udløbet af fristen på to måneder fastsat i den
         begrundende udtalelse, dvs. den 4. september 2006, ikke havde udtømt alle sine virkninger, skønt en sådan udtømmelse er en
         betingelse – krævet i henhold til Domstolens faste praksis – for, at sagen kan afvises (jf. bl.a. dom af 2.6.2005, sag C-394/02,
         Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4713, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis, og af 11.10.2007, sag C-237/05, Kommissionen
         mod Grækenland, Sml. I, s. 8203, præmis 29).
      
      27      Det følger nemlig af sagens akter, at den pågældende kontrakt udgjordes af to analyser, som tilslagsmodtageren skulle udføre.
         På trods af, at den første analyse eventuelt var en forudsætning for den anden, således som Den Hellenske Republik har anført,
         er det ubestridt, at analyserne udgjorde en helhed med henblik på tilslagsmodtagerens opfyldelse af sine forpligtelser. Ifølge
         Den Hellenske Republiks udtalelser under retsmødet for Domstolen var den anden analyse endnu ikke afsluttet og dermed indgivet
         til den ordregivende myndighed den 4. september 2006. Følgelig havde den pågældende kontrakt denne dato ikke udtømt alle sine
         virkninger.
      
      28      På baggrund af ovenstående bemærkninger skal det fastslås, at Kommissionens søgsmål kan antages til realitetsbehandling.
      
       Om realiteten
      29      Det skal indledningsvis præciseres, at ERGA OSE, som det fremgår af sagsakterne, er en offentlig virksomhed, hvis aktiviteter
         omfatter drift af netværk til levering af offentlige tjenesteydelser inden for jernbanetransport. Den er således en ordregivende
         enhed i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), og artikel 2, stk. 2, litra c), i direktiv 93/38. Endvidere er den skønnede
         værdi af den kontrakt, den omtvistede udbudsbekendtgørelse vedrører, 3 240 000 EUR og overstiger således betydeligt den grænse,
         der er fastsat i samme direktivs artikel 14, stk. 1, litra c), nr. i). Følgelig henhører proceduren for indgåelsen af den
         pågældende kontrakt under dette direktivs anvendelsesområde.
      
      30      Klagepunkterne fremsat i nærværende sag vedrører dels bestemmelsen i den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3,
         litra b), andet afsnit, dels den nævnte bekendtgørelses del IV, punkt 2.
      
       Bestemmelsen i den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit
      31      Kommissionen har gjort gældende, at bestemmelsen i den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet
         afsnit – hvorefter udenlandske analysekontorer eller rådgivere, som har tilkendegivet interesse for udbud iværksat af ERGA
         OSE inden for seks måneder forud for, at de har tilkendegivet interesse for det udbud, der er genstand for nævnte bekendtgørelse,
         og som havde indberettet kvalifikationer svarende til eksamensbeviskategorier, der var forskellige fra de for dette udbud
         krævede, kan ikke accepteres – er i strid med artikel 31, stk. 1 og 2, i direktiv 93/38, for så vidt som den fastsatte en
         yderligere udelukkelsesgrund i forhold til de udtrykkeligt tilladte i henhold til fællesskabsretten vedrørende offentlige
         kontrakter. Nævnte bestemmelse indfører ligeledes en forskelsbehandling af udenlandske analysekontorer og rådgivere i strid
         med ligebehandlingsprincippet, som er angivet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38, og som følger af artikel 12 EF og 49
         EF. Den tilsidesætter ligeledes princippet om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser eller anden dokumentation for formelle
         kvalifikationer.
      
      32      Det skal indledningsvis understreges, at Kommissionen hverken har rejst tvivl om den græske ordning med inddeling af analysekontorernes
         og rådgivernes eksamensbeviser i kategorier under hensyn til deres erfaring og gennemførte studier eller indskrivelsen af
         disse i de registre, der svarer til denne erfaring. Den har heller ikke anfægtet, at medlemsstaterne kan kræve beviser for
         denne erfaring, eller at de udenlandske analysekontorer og rådgivere ikke er forpligtet til at være indskrevet i disse registre,
         og at de kan bevise deres erfaringer på en hvilken som helst måde.
      
      33      Efter at have foretaget denne indledende præcisering skal det for det første bemærkes, at den procedure, der er omhandlet
         i den omtvistede udbudsbekendtgørelse, er åben. På forespørgsel herom under retsmødet har Kommissionen medgivet, at artikel
         31 i direktiv 93/38 gav anledning til problemer vedrørende spørgsmålet, om bestemmelsen fandt anvendelse på procedurer af
         denne art i betragtning af, at bestemmelsens stk. 1 udtrykkeligt omfatter begrænsede udbud og udbud efter forhandling og ikke
         åbne udbud. Kommissionen har i den forbindelse præciseret, at dens væsentligste klagepunkt i forhold til den omtvistede bestemmelse
         vedrører en tilsidesættelse af nævnte direktivs artikel 4, stk. 2.
      
      34      Under disse omstændigheder skal det fastslås, at Kommissionen har frafaldet sit klagepunkt om, at nævnte bestemmelse udgør
         en tilsidesættelse af artikel 31 i direktiv 93/38.
      
      35      For det andet skal det fastslås, at den omtvistede bestemmelse, der er affattet klart og utvetydigt, skal forstås således,
         at udenlandske analysekontorer eller rådgivere ikke kunne deltage i denne nye procedure, såfremt de havde deltaget i en procedure
         iværksat af den ordregivende enhed, dvs. ERGA OSE, inden for seks måneder forud for den nye udbudsbekendtgørelse, og såfremt
         de som led i den forudgående procedure havde oplyst kvalifikationer svarende til eksamensbeviskategorier, der var forskellige
         fra dem, der i overensstemmelse med den græske ordning for inddeling af eksamensbeviser var krævet i henhold til den nye procedure.
      
      36      Den Hellenske Republik har imidlertid gjort gældende, at denne bestemmelse altid har været anvendt således, at alle berørte
         erhvervsdrivende, der var i tvivl om rækkevidden heraf, kunne anmode den pågældende ordregivende enhed om afklaringer og på
         hvilken som helst måde kunne fremlægge bevis for, at den opfyldte betingelserne for at deltage i den pågældende procedure.
      
      37      Det skal i den forbindelse bemærkes, at ligebehandlingsprincippet i henhold til Domstolens praksis omfatter princippet om
         gennemsigtighed. Disse principper, som er grundlag for fællesskabsdirektiverne om offentlige kontrakter, betyder navnlig,
         at tilbudsgiverne, selv potentielle tilbudsgivere, overordnet set skal befinde sig på lige fod og have de samme muligheder
         ved affattelsen af deres anmodninger om deltagelse eller bud (jf. i denne retning dom af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau
         m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 93, og af 16.12.2008, sag C-213/07, Michaniki, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis
         44 og 45 og den deri nævnte retspraksis).
      
      38      Særligt skal de potentielt interesserede befinde sig i en lige situation hvad angår omfanget af de oplysninger, der er indeholdt
         i en udbudsbekendtgørelse. Det er ikke i overensstemmelse med disse principper, at en kategori af disse interesserede skal
         henvende sig til den pågældende ordregivende enhed for at anmode om afklaringer og supplerende oplysninger om den egentlige
         betydning af en udbudsbekendtgørelses indhold, eftersom affattelsen af denne ikke efterlader tvivl i forhold til en rimeligt
         oplyst og omhyggelig interesseret.
      
      39      Endvidere har Domstolen fundet, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38 ligeledes beskytter dem, som er blevet afholdt fra
         at byde, fordi de er blevet stillet ringere som følge af den af ordregiveren fulgte procedure, idet den forbyder enhver forskelsbehandling
         af bydende (dom af 5.10.2000, sag C-16/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8315, præmis 109).
      
      40      Det er ubestrideligt, at den omtvistede bestemmelse med sin klare formulering kan have en afskrækkende virkning på udenlandske
         analysekontorer eller rådgivere, som det i øvrigt har været tilfældet i denne sag.
      
      41      Nævnte bestemmelse giver klart disse grund til at tænke, at en eventuel forskel mellem de kvalifikationer, der blev fremlagt
         ved en forudgående procedure iværksat af samme ordregivende myndighed, og de kvalifikationer, der kræves af proceduren omfattet
         af den omtvistede udbudsbekendtgørelse, automatisk medfører, at de udelukkes fra at deltage i dette udbud.
      
      42      Følgelig har en udenlandsk kandidat som den, der har indgivet klagen til Kommissionen, ikke de samme muligheder som ikke udenlandske
         interesserede, fordi nævnte bestemmelses affattelse er afskrækkende og utvetydig, og fordi det på trods af denne affattelse
         er nødvendigt at foretage yderligere skridt for at opnå afklaringer på adgangsbetingelserne til udbudsproceduren.
      
      43      Det skal således fastslås, at den måde, hvorpå den omtvistede udbudsbekendtgørelse er affattet, kan medføre forskelsbehandling
         på grundlag af den medlemsstat, hvor den interesserede er etableret, til skade for udenlandske kandidater, til støtte for
         hvilken forskel Den Hellenske Republik ikke har fremlagt nogen begrundelse.
      
      44      For det tredje skal det bemærkes, at i henhold til betragtning 34 til direktiv 93/38 »[finder] de relevante fællesskabsregler
         for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser, certifikater eller anden dokumentation for formelle kvalifikationer […] anvendelse,
         når der kræves dokumentation for særlige kvalifikationer for at kunne deltage i en udbudsprocedure eller i en projektkonkurrence«.
      
      45      I dette tilfælde følger det ganske vist af affattelsen af bestemmelsen i den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt
         2.1.3, litra b), andet afsnit, at udenlandske kandidater, der tidligere har budt på andre udbudsbekendtgørelser iværksat af
         samme ordregiver, åbenbart ikke i modsætning til nationale kandidater har mulighed for i forhold til denne enhed at påberåbe
         sig alle deres eksamensbeviser eller professionelle kvalifikationer.
      
      46      Derimod giver nævnte bestemmelse, således som den er affattet, ikke mulighed for at konstatere, at denne enhed principielt
         afviser at tage hensyn til eksamensbeviser eller forhold om professionelle kvalifikationer udstedt af en anden medlemsstat.
      
      47      Det følger heraf, at Kommissionens klagepunkt om en tilsidesættelse af de fællesskabsretlige regler om gensidig anerkendelse
         af beviser for formelle kvalifikationer er ugrundet.
      
      48      På baggrund af det ovenstående skal det fastslås, at den omtvistede bestemmelse er i strid med artikel 4, stk. 2, i direktiv
         93/38.
      
      49      Under disse omstændigheder er det ikke nødvendigt at undersøge Kommissionens øvrige anbringender, der ligeledes vedrører en
         sådan forskelsbehandling.
      
       Den omtvistede udbudsbekendtgørelses del IV, punkt 2
      50      Kommissionen har gjort gældende, at den omtvistede udbudsbekendtgørelses del IV, punkt 2, med overskriften »Tildelingskriterier«
         foretager en utilladelig sammenblanding af kvalitative udvælgelseskriterier af tilbudsgivere og tildelingskriterier for kontrakten.
         Den har gjort gældende, at direktiv 93/38 indfører en ordning, der svarer til den ved direktiv 92/50 indførte, hvorefter der
         skal sondres mellem to faser i proceduren. Den første medfører fastsættelsen af kriterierne for udvælgelse af tilbudsgiverne,
         og den anden består i fastsættelsen af kriterier for tildeling af kontrakten. Der er således to adskilte etaper i tildelingsproceduren,
         som følger forskellige formål, selv om det ifølge Kommissionen ikke er ulovligt at kontrollere kandidaternes egnethed samtidig
         med tildelingen af kontrakten.
      
      51      I den forbindelse fremgår det af retspraksis, at selv om fællesskabsdirektiver om offentlige kontrakter ikke udelukker, at
         efterprøvningen af tilbudsgivernes kvalifikationer og tildelingen af kontrakten kan finde sted samtidig, er de to processer
         ikke desto mindre særskilte og omfattet af forskellige regler (jf. analogt dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635,
         præmis 15 og 16, og af 24.1.2008, sag C-532/06, Lianakis m.fl., Sml. I, s. 251, præmis 26).
      
      52      Efterprøvningen af tilbudsgivernes kvalifikationer foretages af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne
         for økonomisk, finansiel og teknisk kapacitet (såkaldte »kriterier for kvalitativ udvælgelse«), som i dette tilfælde er anført
         i artikel 30 og 31 i direktiv 93/38 (jf. analogt Beentjes-dommen, præmis 17, og dommen i sagen Lianakis m.fl., præmis 27).
      
      53      Derimod finder tildelingen af ordren sted på grundlag af de kriterier, der er opregnet i samme direktivs artikel 34, stk. 1,
         dvs. den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud (jf. analogt Beentjes-dommen, præmis 18, og dommen i sagen
         Lianakis m.fl., præmis 28).
      
      54      Selv om det vedrørende sidstnævnte tilfælde er korrekt, at de kriterier, der kan anvendes af de ordregivende myndigheder,
         ikke udtømmende er opregnet i artikel 36, stk. 1, i direktiv 93/38, således som det ses ved anvendelsen af udtrykket »f.eks.«,
         og at denne bestemmelse overlader det til de ordregivende myndigheder at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten
         de vil anvende, kan de dog kun vælge kriterier, som har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud
         (jf. analogt Beentjes-dommen, præmis 19, dom af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. I. s. 7725, præmis 35 og
         36, af 17.9.2002, sag C-513/99, Concordia Bus Finland, Sml. I, s. 7213, præmis 54 og 59, og af 19.6.2003, sag C-315/01, GAT,
         Sml. I, s. 6351, præmis 63 og 64, samt dommen i sagen Lianakis m.fl., præmis 29).
      
      55      Derfor er de kriterier, der ikke har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, udelukket fra at udgøre
         »tildelingskriterier«, men er i stedet i det væsentlige forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivernes evne til at gennemføre
         den omhandlede kontrakt (jf. analogt dommen i sagen Lianakis m.fl., præmis 30).
      
      56      I nærværende sag vedrører de kriterier, der er fastsat af den ordregivende myndighed som »tildelingskriterier« i den omtvistede
         udbudsbekendtgørelses del IV, punkt 2, den erfaring, der kan sikre en tilfredsstillende gennemførelse af den omhandlede kontrakt.
         Det drejer sig om kriterier, der vedrører tilbudsgivernes evne til at gennemføre denne kontrakt, og som derfor ikke kan kvalificeres
         som »tildelingskriterier« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 34, stk. 1, i direktiv 93/38, hvilket Den
         Hellenske Republik i øvrigt ikke for alvor har bestridt.
      
      57      På grundlag af det ovenstående skal det fastslås, at den omtvistede udbudsbekendtgørelses del IV, punkt 2, i er i strid med
         artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 93/38.
      
      58      Henset til samtlige ovenstående betragtninger, skal det fastslås, at Den Hellenske Republik har tilsidesat sine forpligtelser
         i henhold til artikel 4, stk. 2, og artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 93/38, dels fordi udenlandske analysekontorer
         eller rådgivere, som har vist interesse for udbud iværksat af ERGA OSE inden for seks måneder forud for, at de har vist interesse
         for det udbud, der er genstand for den omtvistede bekendtgørelse, og som havde indberettet kvalifikationer svarende til eksamensbeviskategorier,
         der var forskellige fra de for sidstnævnte udbud krævede, er udelukket i medfør af samme udbudsbekendtgørelses del III, punkt
         2.1.3, litra b), andet afsnit, dels fordi de kvalitative kriterier i det omtvistede udbuds del IV, punkt 2, ikke var udsondret
         fra tildelingskriterierne.
      
      59      I øvrigt frifindes Den Hellenske Republik.
      
       Sagens omkostninger
      60      Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
         påstand herom. I henhold til samme bestemmelses stk. 3, første afsnit, kan Domstolen dog fordele sagens omkostninger eller
         bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller
         flere punkter. Kommissionen og Den Hellenske Republik har begge delvist tabt sagen, og de bør derfor pålægges at bære deres
         egne omkostninger.
      
      På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Fjerde Afdeling):
      1)      Den Hellenske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, og artikel 34, stk. 1, litra a),
            i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning
            samt transport og telekommunikation, dels fordi udenlandske analysekontorer eller rådgivere, som har vist interesse for udbud
            iværksat af ERGA OSE AE inden for seks måneder forud for, at de har vist interesse for det udbud, der blev iværksat af ERGA
            OSE AE den 16. oktober 2003 med nr. 2003/S 205 185214 og 2003/S 206 186119, og som havde indberettet kvalifikationer svarende
            til eksamensbeviskategorier, der var forskellige fra de af for sidstnævnte udbud krævede, er udelukket i medfør af samme udbudsbekendtgørelses
            del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit, dels fordi de kvalitative kriterier i det omtvistede udbuds del IV, punkt 2,
            ikke var udsondret fra tildelingskriterierne.
      2)      I øvrigt frifindes Den Hellenske Republik.
      3)      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og Den Hellenske Republik bærer hver deres egne omkostninger.
      Underskrifter
      * Processprog: græsk.