CELEX: 61997CC0440
Language: da
Date: 1999-03-16
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 16. marts 1999. # GIE Groupe Concorde m.fl. mod kaptajnen på skibet "Suhadiwarno Panjan" m.fl. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Cour de cassation - Frankrig. # Bruxelles-konventionen - Kompetence i sager om kontraktforhold - Opfyldelsesstedet for forpligtelsen. # Sag C-440/97.

Vigtig juridisk meddelelse

|

61997C0440

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 16. marts 1999.  -  GIE Groupe Concorde m.fl. mod kaptajnen på skibet "Suhadiwarno Panjan" m.fl.  -  Anmodning om præjudiciel afgørelse: Cour de cassation - France.  -  Bruxelles-konventionen - Kompetence i sager om kontraktforhold - Opfyldelsesstedet for forpligtelsen.  -  Sag C-440/97.  

Samling af Afgørelser 1999 side I-06307

Generaladvokatens forslag til afgørelse

»Hoer, lille ven«, raabte Don Quixote nu, »hold jer til historien uden at lave svinkeaerinder eller afvigelser fra den lige vej« (1). I - Indledning 1 Denne sag rejser spoergsmaalet, om Domstolen boer forlade sin hidtidige praksis og anlaegge en selvstaendig fortolkning af udtrykket »det sted, hvor den paagaeldende forpligtelse er opfyldt eller skal opfyldes«, der benyttes i artikel 5, nr. 1, i konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgoerelser i borgerlige sager, herunder handelssager (2) (herefter »Bruxelles-konventionen« eller blot »konventionen«). 2 Ifoelge Domstolens nu over 20 aar gamle praksis, som blev indledt med Tessili-dommen (3) og bekraeftet i Custom Made Commerical-dommen (4), skal den ret, en sag om et kontraktforhold er indbragt for, foerst afgoere, hvilket lands lov der finder anvendelse paa det paagaeldende retsforhold, og derefter fastlaegge opfyldelsesstedet i overensstemmelse med denne lov. Den i Tessili-dommen anvendte metode er ikke tilfredsstillende, den internationalprivatretlige logik er i strid med konventionens aand og endog med Domstolens oevrige praksis paa omraadet. Den er blevet kritiseret voldsomt i en stor del af den juridiske litteratur, og den anvendes ikke ensartet, men ofte fejlagtigt af retterne. Af alle disse grunde diskuteres det paa de raadsmoeder, hvor der arbejdes med en revision af Bruxelles-konventionen, om artikel 5, nr. 1, kan aendres eller helt afskaffes. 3 Bruxelles-konventionens forfattere oenskede foerst og fremmest at lette det, som normalt kaldes »den frie bevaegelighed for domme«. Med hensyn til retternes kompetence gaelder det om at opstille ensartede og enkle kriterier for hele det europaeiske omraade, saaledes at harmoniseringsprocessen ogsaa kommer til at omfatte retsplejen. Det er derfor efter min opfattelse paradoksalt, at et omraade, hvor der virkelig er behov for praktiske og enkle svar, paa grundlag af hvilke de europaeiske retter - helst allerede i foerste instans - hurtigt kan afgoere, om de har den internationale kompetence, saavel i retspraksis som i litteraturen har vaeret kendetegnet af et hoejt abstraktionsniveau, hvorved de problemer, som »rettens aktoerer« staar over for, er blevet tabt af syne. 4 Jeg tror ikke, at der i forbindelse med den internationale kompetence - lige saa lidt som i interne kompetencespoergsmaal - foreligger saerlige grunde, som taler for denne abstrakte synsvinkel: Det vigtigste er ikke at finde den teoretisk mest perfekte fortolkning, men at forsyne retterne og borgerne med brugbare kriterier. II - De faktiske omstaendigheder i hovedsagen 5 De faktiske omstaendigheder i hovedsagen som beskrevet i forelaeggelsesdommen og i de fremsendte sagsakter kan sammenfattes paa foelgende vis. 6 To containere med omkring et tusinde kartoner, som indeholdt flasker med vin, blev i Le Havre i Frankrig lastet om bord paa skibet »Suhadiwarno Panjan«, der foerte indonesisk flag, med henblik paa transport i henhold til konnossement til havnen i Santos i Brasilien. Det tyske selskab Pro Line Limited and Co. med hjemsted i Hamburg var transportoer. Da man ved ankomsten til bestemmelseshavnen konstaterede, at der forelaa en manko, og at dele af ladningen var beskadiget, betalte ni forsikringsselskaber (herefter »forsikringsselskaberne«), hvoraf GIE Groupe Concorde var den ledende assurandoer, en erstatning paa i alt 666 279 FRF til modtageren. Forsikringsselskaberne indtraadte herved i modtagerens rettigheder, og de anlagde ved staevning af 22. september 1991 erstatningssag ved Tribunal de commerce de terre et de mer du Havre mod skibets kaptajn og rederen, transportoeren Pro Line, saavel som mod det svenske selskab, hvori skibet var ansvarsforsikret. 7 Pro Line og det svenske forsikringsselskab paaberaabte sig hver isaer vaernetingsklausuler, ifoelge hvilke retterne i henholdsvis Hamburg og Goeteborg havde enekompetence til at paakende sagen. Indsigelserne blev taget til foelge af Tribunal de commerce, som ved dom af 3. januar 1995 fastslog, at den savnede kompetence. Forsikringsselskaberne kaerede afgoerelsen vedroerende kompetencespoergsmaalet. Cour d'appel de Rouen traf afgoerelse i kaeremaalet og stadfaestede ved dom af 24. maj 1995 den indkaerede dom, dog med en anden begrundelse. Cour d'appel fandt, at de franske retter - selv om vaernetingsklausulerne ikke var gyldige, eftersom de ikke opfyldte kravene i konventionens artikel 17 - dog ikke havde international kompetence paa grundlag af konventionens artikel 5, nr. 1. I medfoer af denne bestemmelse kan sager om kontraktforhold - foruden ved det generelle vaerneting paa sagsoegtes bopael - anlaegges ved retten paa opfyldelsesstedet for kontrakten, og dette sted var - stadig ifoelge den franske appelret - havnen i Santos, Brasilien. 8 Forsikringsselskaberne indbragte dommen for Cour de cassation under paaberaabelse af navnlig artikel 5, nr. 1, i Bruxelles-konventionen, saaledes som denne bestemmelse er blevet fortolket af Domstolen siden Tessili-dommen af 6. oktober 1976. 9 Cour de cassations chambre commerciale, financière et économique (Frankrig) stadfaestede afgoerelsen om, at de franske retter ikke havde kompetence til at paadoemme sagen mod skibets kaptajn. Cour de cassation fandt imidlertid, at der i forbindelse med spoergsmaalet om kompetencen i sagen mod transportoeren opstod betydelige vanskeligheder med hensyn til fortolkningen af Bruxelles-konventionen. Cour de cassation udsatte derfor sagen i medfoer af artikel 1 i protokollen af 3. juni 1971 vedroerende Domstolens fortolkning af Bruxelles-konventionen og anmodede Domstolen om »med henblik paa anvendelsen af konventionens artikel 5, nr. 1, ... [at afgoere], om det sted, hvor forpligtelsen er opfyldt eller skal opfyldes, i bestemmelsens forstand, skal bestemmes i henhold til den lov, der er anvendelig paa den omtvistede forpligtelse i medfoer af lovkonfliktreglerne for den ret, sagen er indbragt for, eller om de nationale retter ikke skal fastlaegge opfyldelsesstedet for forpligtelsen ved paa grundlag af arten af det kontraktforhold, forpligtelsen udspringer af, og omstaendighederne i det konkrete tilfaelde at finde frem til det sted, hvor ydelsen faktisk er blevet erlagt eller skulle erlaegges, uden at de skal henholde sig til den lov, der er anvendelig paa den omtvistede forpligtelse i medfoer af de lovkonfliktregler, der gaelder for dem«. III - De relevante bestemmelser i Bruxelles-konventionen 10 Artikel 2, stk. 1, i Bruxelles-konventionen indeholder en generel kompetenceregel, der er affattet saaledes: »Med forbehold af bestemmelserne i denne konvention skal personer, der har bopael paa en kontraherende stats omraade, uanset deres nationalitet, sagsoeges ved retterne i denne stat.« 11 Artikel 5, nr. 1, er en af de specielle kompetenceregler, og den har, i det omfang det er relevant for den foreliggende sag, foelgende ordlyd: »En person, der har bopael paa en kontraherende stats omraade, kan sagsoeges i en anden kontraherende stat: 1) i sager om kontraktforhold, ved retten paa det sted, hvor den paagaeldende forpligtelse er opfyldt eller skal opfyldes ...« Med bestemmelsen skabes der saaledes en ekstraordinaer kompetence, hvorefter sagsoegeren, naar betingelserne i bestemmelsen er opfyldt, kan vaelge mellem to vaerneting: vaernetinget paa sagsoegtes bopael, eller vaernetinget paa opfyldelsesstedet for den kontraktmaessige forpligtelse, hvilket altsaa udgoer et konkurrerende eller fakultativt vaerneting. IV - Kort sammenfatning af retspraksis 12 Jeg skal her kort gennemgaa Domstolens praksis vedroerende konventionens artikel 5, nr. 1, i det omfang det er relevant for den foreliggende sag. 13 Tessili-sagen gav anledning til den foerste dom paa omraadet. Domstolen fandt paa davaerende tidspunkt, at opfyldelsesstedet for saelgerens pligt til at indestaa for skjulte mangler ved varen skulle bestemmes i henhold til den lov, der er anvendelig paa koebekontrakten i medfoer af lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for. I en anden dom, som blev afsagt samme dag, nemlig De Bloos-dommen (5), praeciserede Domstolen for saa vidt angaar den tidligere affattelse af artikel 5, at den kontraktforpligtelse, der skal tages i betragtning, er den forpligtelse, som ligger til grund for soegsmaalet (6). 14 Domstolen har kun tilladt én enkelt undtagelse fra den generelle regel, som blev fastslaaet i Tessili-dommen. Jeg sigter til de forpligtelser, der foelger af en arbejdskontrakt. Domstolen fastslog i Ivenel-dommen (7), at det af alle de forpligtelser, der udspringer af en arbejdskontrakt, alene er den forpligtelse, som er »karakteristisk« for kontrakten, der skal tages i betragtning ved anvendelsen af artikel 5, nr. 1, i konventionen. Denne forpligtelse maa i praksis anses for at blive opfyldt paa det sted, hvor arbejdstageren faktisk udfoerer sit arbejde (8). Domstolen har afvist at udvide denne fortolkning til at omfatte andre tilfaelde (9). 15 I Custom Made-dommen fastholdt Domstolen sin hidtidige fortolkning til trods for generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse, hvori den blev opfordret til at lade sagen paakende af den ret, der har den naermeste tilknytning til sagen: Domstolen fandt, at opfyldelsesstedet skulle bestemmes i henhold til den lov, der er anvendelig paa den omtvistede forpligtelse, selv naar denne lov forskriver, at den uniforme lov om internationale loesoerekoeb fra 1964 skal anvendes paa kontrakten. V - Indlaeg for Domstolen a) Indlaeggene fra parterne i hovedsagen 16 GIE Groupe Concorde og de oevrige sagsoegeres advokater goer gaeldende, at Cour de cassation ved at stille det praejudicielle spoergsmaal reelt opfordrer Domstolen til at forlade dens faste praksis og anlaegge en selvstaendig fortolkning af begrebet »opfyldelsesstedet for forpligtelsen«. Eftersom der ikke er blevet fremfoert nogen omstaendigheder, som taler for en saadan aendring af praksis, finder sagsoegerne i hovedsagen, at opfyldelsesstedet for kontraktforpligtelser fortsat boer bestemmes i henhold til den materielle lov, der er anvendelig i medfoer af lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for. 17 De sagsoegte Pro Line og det selskab, i hvilket skibet var forsikret, argumenterer i deres indlaeg for det samme resultat, men de har fremhaevet, at der stadig er betydelige forskelle mellem de forskellige europaeiske retssystemer for saa vidt angaar fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet for en kontraktforpligtelse og konsekvenserne heraf for oensket om, at det er muligt at forudse det rette vaerneting i sager om kontraktforhold. b) Regeringernes indlaeg 18 Den tyske regering argumenterer for en selvstaendig fortolkning af »det sted, hvor forpligtelsen er opfyldt eller skal opfyldes«. Ifoelge regeringen maa opfyldelsesstedet paa grund af det store antal forskellige kontrakttyper fastlaegges for hver enkelt type for sig. Desuden maa opfyldelsesstedet for en kontrakt - for at bevare den fornoedne balance mellem parterne - i hvert enkelt tilfaelde fastlaegges paa grundlag af den paagaeldende konkrete ydelse. Ved overdragelses- eller brugsretskontrakter mod vederlag kan opfyldelsesstedet saaledes, naar den karakteristiske ydelse ligger til grund for soegsmaalet, vaere dér, hvor den faste ejendom er beliggende, eller dér, hvor loesoeret befinder sig, alt efter hvad der er aftalt i kontrakten. Ved kontrakter om andre tjenesteydelser end arbejdskontrakter kan opfyldelsesstedet vaere det sted, hvor den vaesentligste del af den paagaeldende ydelse skal udfoeres, naar det er denne, der ligger til grund for soegsmaalet. Hvis sagen derimod angaar den pengeydelse, der udgoer vederlaget, kan opfyldelsesstedet vaere sagsoegtes vaerneting ved indgaaelsen af kontrakten. 19 Det Forenede Kongeriges regering er ogsaa fortaler for en selvstaendig fortolkning af begrebet »opfyldelsessted«. Ifoelge denne regering vil denne loesning ikke alene resultere i oeget retssikkerhed og en mere retfaerdig og ensartet anvendelse af de rettigheder og forpligtelser, der foelger af konventionen, men den vil ogsaa, i overensstemmelse med konventionens formaal, kunne begraense mulighederne for »forum shopping« (10). Stadig ifoelge Det Forenede Kongeriges regering boer den praktiske anvendelse af en saadan fortolkning ske konkret fra sag til sag. For saa vidt angaar den foreliggende sag er opfyldelsesstedet for forpligtelsen det sted, hvor det var aftalt, at ladningen skulle modtages, eftersom der er tale om en sag vedroerende levering af mangelfulde varer i henhold til en transportkontrakt. 20 Den franske regering indroemmer indledningsvis, at visse nationale retter har haft vanskeligheder ved at anvende praksis ifoelge Tessili-dommen, og at dommen har givet anledning til en vis mangel paa forudsigelighed med hensyn til det rette vaerneting i tvister om kontraktforhold. Det ville imidlertid ogsaa give anledning til uforudsigelighed og dermed skade retssikkerheden, hvis retterne skulle fastlaegge opfyldelsesstedet paa grundlag af de faktiske omstaendigheder, som kendetegner hvert enkelt kontraktforhold, eftersom disse endnu ikke er undergivet en faelles retlig regulering. Under disse omstaendigheder mener den franske regering, at det ikke er hensigtsmaessigt at antage den loesning, som Cour de cassation indirekte foreslaar, og som bestaar i at anlaegge en selvstaendig fortolkning af opfyldelsesstedet. 21 Den italienske regering anerkender, at Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 1, har givet anledning til forskellige fortolkninger. Det er derfor, man nu undersoeger mulighederne for at aendre disse bestemmelser ved at indfoeje et faelles tilknytningskriterium. Det forekommer saaledes ikke hensigtsmaessigt at forlade praksis ifoelge Tessili-dommen paa nuvaerende tidspunkt. Det er tilstraekkeligt i oejeblikket at tage foelgende forbehold: Naar det ved anvendelsen af artikel 5, nr. 1, er retten paa sagsoegerens bopael, som har kompetencen, boer dette vaerneting vaere det samme som vaernetinget ved opfyldelsesstedet for forpligtelsen, fortolket selvstaendigt og ensartet af den ret, sagen er indbragt for. c) Kommissionens indlaeg 22 Ifoelge Kommission maa den loesning, Domstolen valgte i Tessili-dommen, ses paa grundlag af de davaerende omstaendigheder, eftersom det ikke paa dette tidspunkt var muligt at anlaegge en faellesskabsretlig fortolkning, der kunne sikre en ensartet anvendelse af artikel 5, nr. 1, i Bruxelles-konventionen. Kommissionen anfoerer derefter, at loesningen giver anledning til visse saavel teoretiske som praktiske vanskeligheder. Den ret, sagen er indbragt for, maa foerst paa grundlag af sine egne lovkonfliktregler afgoere, hvilken lov der er anvendelig paa den omtvistede forpligtelse, for derefter at bestemme det rette vaerneting i medfoer af denne lov. Denne metode adskiller sig fra den almindelige internationalprivatretlige regel, hvorefter vaernetinget bestemmes uafhaengigt af den lov, der finder anvendelse. Kommissionen foreslaar derfor Domstolen at fortolke udtrykket »opfyldelsessted« selvstaendigt. Denne loesning er saerlig noedvendig, naar der er tale om soetransportkontrakter, hvis specielle kendetegn goer det vanskeligt at anvende praksis ifoelge Tessili-dommen. Efter at have gennemgaaet de fortolkningsmuligheder, som kan anvendes til at fastlaegge stedet for forpligtelsen til at levere ubeskadiget gods i henhold til en kontrakt om international soetransport, foretraekker Kommissionen »det sted, hvor varerne er blevet eller skal leveres«. VI - Analyse af den i Tessili-dommen anvendte loesning 23 Der synes ikke at vaere behov for, at det praejudicielle spoergsmaal, som Cour de cassation har stillet Domstolen, behandles af Domstolens plenum. Det drejer sig om at fortolke artikel 5, nr. 1, i Bruxelles-konventionen, dvs. hvad der i denne europaeiske »civilproceslov« skal forstaas ved »opfyldelsesstedet for den paagaeldende forpligtelse«. Domstolen har flere gange udtalt sig om dette spoergsmaal, foerste gang allerede i 1976, i hvad der skulle blive dens foerste dom vedroerende Bruxelles-konventionen. For at afgoere, om den ret, sagen er indbragt for, har kompetence til at paakende sagen, skal den »i henhold til sine egne lovvalgsregler afgoere, hvilken lov der er anvendelig paa det paagaeldende retsforhold, og i overensstemmelse med denne lov fastlaegge den omtvistede kontraktmaessige forpligtelses opfyldelsessted« (11). Denne praksis er for nylig blevet bekraeftet i samme ordvalg i Custom Made-sagen (12), hvor Bundesgerichtshof havde forelagt et praejudicielt spoergsmaal. Domstolen har i over 20 aar fastholdt loesningen naesten uden undtagelse (13). 24 Det er rigtigt, at Custom Made-sagen indeholdt et nyt aspekt i forhold til Tessili-dommen, eftersom den lov, der var anvendelig paa retsforholdet, ikke fulgte af lovkonfliktregler, men af en traktatfaestet uniform lov om internationale transaktioner. Der var tale om den uniforme lov om internationale loesoerekoeb, der er knyttet som bilag til Haagerkonventionen af 1. juli 1964. Tilsvarende gaelder imidlertid ikke i den foreliggende sag. Cour de cassation anfoerer ingen specielle omstaendigheder ved den foreliggende sag, som skulle kunne begrunde, at Domstolen giver et andet svar end i Tessili- og Custom Made-sagerne. Man kan - i hvert fald efter min opfattelse - heller ikke sige, at der nu foreligger vaesentligt andre omstaendigheder end dem, der laa til grund for Custom Made-dommen. Ved paa ny at rejse spoergsmaalet om fortolkningen af artikel 5, nr. 1, i konventionen har Cour de cassation benyttet sig af den mulighed, som de nationale retter har til raadighed, og som er blevet anerkendt af Domstolen i forbindelse med forelaeggelse af spoergsmaal i henhold til EF-traktatens artikel 177, nemlig - hvis de finder det hensigtsmaessigt - at forelaegge spoergsmaal for Domstolen vedroerende spoergsmaal, som allerede er blevet besvaret (14). 25 Hovedreglen i Bruxelles-konventionen (»actor sequitur forum rei«) er kendt i naesten alle retssystemer og gaar ud paa, at der kan anlaegges sag mod sagsoegte paa det sted, hvor han har bopael (15). Ud over dette almindelige vaerneting indeholder konventionen andre kompetenceregler, dels specielle eller fakultative, dels eksklusive. Den kompetenceregel, der er relevant her, tilhoerer den foerstnaevnte gruppe: Sagsoegeren kan anlaegge sag ved retten paa det sted, hvor »den paagaeldende forpligtelse er opfyldt eller skal opfyldes«. Jeg skal i det foelgende redegoere for baggrunden for denne specielle kompetenceregel. Her er det tilstraekkeligt at anfoere, at den sagsoeger, der vil anlaegge sag angaaende en rettighed, der udspringer af en kontraktmaessig forpligtelse, kan vaelge mellem at anlaegge sagen ved to retsinstanser: retten paa sagsoegtes bopael og retten paa opfyldelsesstedet for forpligtelsen. 26 Begrebet »opfyldelsesstedet for en forpligtelse« er tilsyneladende enkelt, men leder hurtigt til en lang raekke spoergsmaal: Hvad forstaas ved »sager om kontraktforhold«? Hvilken forpligtelse er der tale om? Er det f.eks. forpligtelsen til at levere en genstand eller til at udfoere en tjenesteydelse, eller er det forpligtelsen til at betale vederlaget? Hvorledes skal opfyldelsesstedet fastlaegges? I henhold til hvilken lov? Vaernetingets lov eller en anden lov? 27 Domstolen har siden Tessili-dommen besvaret alle disse spoergsmaal. For det foerste skal saavel begrebet »forpligtelse« som »sager om kontraktforhold« fortolkes selvstaendigt (16), dvs. uafhaengigt af de begreber, der anvendes i de nationale retssystemer. Desuden skal retten foretage en kvalifikation af den forpligtelse, der ligger til grund for soegsmaalet, og undersoege, hvilken lov der er anvendelig paa denne forpligtelse, og endelig skal den fastlaegge opfyldelsesstedet i overensstemmelse med denne lov. Hvis retten er vaerneting for dette opfyldelsessted, har den kompetence til at paadoemme sagen. I modsat fald skal retten erklaere sig inkompetent. 28 Teoretisk set forekommer Tessili-loesningen teknisk upaaklagelig. I en perfekt verden, hvor retsnormerne er utvetydige og dommerne alvidende, giver loesningen forudsigelige og ensartede resultater, som paa én gang respekterer konventionens ordlyd - og maaske endda dens aand. Praksis giver imidlertid anledning til en ubehagelig overraskelse. Tessili-dommen tvinger retten til at foretage en bedoemmelse i tre paa hinanden foelgende led, som juridisk set er forholdsvis kraevende. For det foerste skal retten paa grundlag af oplysningerne i sagen kvalificere eller karakterisere den kontraktmaessige forpligtelse, der ligger til grund for soegsmaalet. Med henblik herpaa skal retten konstatere, at der faktisk er tale om et kontraktforhold, og at retsforholdet skal indplaceres i de almindeligt kendte kategorier (koebekontrakt, transportkontrakt, overdragelseskontrakt, kreditaftale osv.). Dette foerste led i bedoemmelsen, som maaske er det letteste i denne sammenhaeng, er ikke altid uden vanskeligheder. Hvordan skal f.eks. forholdet mellem en forening og dens medlemmer behandles? Hvor gaar graensen mellem erstatningskrav i kontrakt og erstatningskrav uden for kontrakt? Retten bliver i hvert fald noedt til at foretage en foerste undersoegelse af de omstaendigheder, som ligger til grund for soegsmaalet. 29 Derefter skal retten undersoege, om det retsforhold, som er indbragt for den, er omfattet af en uniform international regulering, hvilket den konstante foroegelse af antallet af internationale konventioner paa omraadet til tider komplicerer mere end forenkler. Hvis dette ikke er tilfaeldet, skal retten afgoere, hvilken lov der er anvendelig, enten paa grundlag af sine egne internationalprivatretlige regler, eller, siden dens ikrafttraeden, paa grundlag af Rom-konventionen af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes paa kontraktlige forpligtelser. For at foretage denne bedoemmelse kraeves der eventuelt en endnu mere indgaaende analyse af sagens materielle aspekter. Enhver praktiker ved, hvor mange vanskeligheder anvendelsen af en bestemt retsordens lovkonfliktregler giver anledning til. Omfanget af disse vanskeligheder overstiges kun af, i hvor hoej grad universitetsprofessorer er fascineret af studiet af disse regler. 30 Naar retten har afgjort, hvilken lov der finder anvendelse, skal den for det tredje fastlaegge opfyldelsesstedet for den omtvistede forpligtelse i overensstemmelse med denne lov. Hvis der ikke foreligger uniforme regler paa omraadet, skal spoergsmaalet afgoeres enten paa grundlag af rettens egen lov eller paa grundlag af en fremmed lov. I sidstnaevnte fald, paa grund af saavel vaernetinget som den lov, der er anvendelig i det paagaeldende tilfaelde, kan der i praksis opstaa uoverstigelige vanskeligheder. I hvert fald er det i strid med den almindelige utilboejelighed til at anvende abstrakte definitioner, som kommer til udtryk i de fleste retssystemer, at fastlaegge opfyldelsesstedet for en bestemt type af forpligtelser. Maaske med en undtagelse for saa vidt angaar forpligtelsen til at betale et pengebeloeb, henvises der i de nationale retssystemer normalt blot generelt til parternes stiltiende eller udtrykkelige vilje. Dette indebaerer, at retten maa foretage en endnu grundigere undersoegelse af sagens realitet (17). 31 I bedste fald kan det efter alle disse anstrengelser bekraeftes, at den ret, sagen er indbragt for, har kompetence til at paadoemme sagen. I vaerste fald kan artikel 5 ikke anvendes eller foerer til, at kompetencen tilfalder retterne i en anden medlemsstat, som, hvis soegsmaalet indbringes for dem, ikke desto mindre skal foretage en tilsvarende analyse med henblik paa at efterproeve deres kompetence. 32 Jeg skal herefter beskrive, hvorledes den netop omtalte metode finder anvendelse i den foreliggende sag. VII - Anvendelsen af praksis ifoelge Tessili-dommen i den foreliggende sag 33 Sagsoegerne i hovedsagen er forsikringsselskaber. De har forsikret en godstransport ad soevejen mellem havnene i Le Havre, Frankrig, og Santos, Brasilien. Ved ankomsten til bestemmelsesstedet opdagede man, at de forsikrede varer var blevet beskadiget. Forsikringsselskaberne betalte derfor erstatning til modtageren. Forsikringsselskaberne indtraadte i modtagerens soegsmaalsadgang og rettigheder, og de anlagde den foreliggende sag ved retten i Le Havre mod de ansvarlige for transporten (skibets kaptajn, rederiet, der ejede skibet, transportvirksomheden og det forsikringsselskab, hvori skibet var ansvarsforsikret). 34 Retten i Le Havre skulle efterproeve kompetencespoergsmaalet og skulle saaledes i medfoer af Tessili-dommen ved en selvstaendig fortolkning undersoege, om der var tale om en sag angaaende et kontraktforhold. Dette spoergsmaal kan ikke have opholdt retten saerlig laenge. Der er uden tvivl tale om en sag, der i hvert fald indirekte udspringer af en kontrakt om godstransport. Dette gaelder i det mindste sagen mod transportoeren. Det er muligt, at sagen mod de andre sagsoegte er anlagt paa grundlag af et krav om erstatning uden for kontrakt. I dette tilfaelde (18) skulle retten i henhold til Domstolens praksis have afvist at anvende konventionens artikel 5, nr. 1, i disse sager, eftersom der ikke er tale om forpligtelser i »sager om kontraktforhold« (19). 35 Efter at have konstateret, at sagen angaar et kontraktforhold, i det mindste for saa vidt angaar én af de sagsoegte, skulle retten afgoere, hvad der er den konkrete forpligtelse, som ligger til grund for soegsmaalet. Eftersom Domstolen har udtalt, at i »de tilfaelde, hvor sagsoegeren rejser krav om erstatning ... er den forpligtelse, artikel 5, nr. 1, sigter til, altid den forpligtelse, der foelger af kontrakten, og hvis misligholdelse paaberaabes som grundlag for kravene« (20), er det klart, at den forpligtelse, som retten skulle anse for afgoerende, er forpligtelsen til at transportere godset og levere det ubeskadiget paa bestemmelsesstedet. 36 Derefter skulle retten afgoere, hvilken lov der er anvendelig. Stadig i overensstemmelse med Tessili-dommen skulle den her anvende sine egne lovkonfliktregler. Lovkonfliktreglerne i sager om kontraktforhold omfatter overordentlig mange forskellige tilknytningsmomenter. Lad os tage et rent hypotetisk eksempel, hvor foelgende forhold kan komme i betragtning i den naevnte raekkefoelge: Den af parterne valgte lov, parternes faelles nationale lov, loven paa det sted, hvor aftalen er indgaaet, og endelig loven paa opfyldelsesstedet for kontrakten. I mangel af oplysninger om, at parterne har foretaget et lovvalg, og da parterne ikke synes at have samme nationalitet, og eftersom der kan vaere betydelig tvivl om, hvor aftalen er indgaaet - aftalen er indgaaet mellem en transportoer og en modtager af gods ifoelge overdragelse til den sidstnaevnte af et konnossement - maa retten sandsynligvis afgoere, hvilken lov der er anvendelig paa kontrakten paa grundlag af ... opfyldelsesstedet! 37 Lad os dernaest forestille os, at den ret, sagen er indbragt for, paa grundlag af parternes udtrykkelige eller formodede vilje eller paa grundlag af en ufravigelig eller supplerende lovkonfliktregel (21) naar frem til, at det er brasiliansk ret, der er anvendelig. Retten skal da undersoege, hvad der er opfyldelsesstedet for en soetransportforpligtelse i medfoer af denne lov. Eftersom en fransk ret i foerste instans naeppe har tilstraekkeligt kendskab til brasiliansk ret eller har de fornoedne ressourcer til at saette sig ind i de brasilianske regler, vil den formentlig undlade at anvende en saa kompliceret metode og i stedet anvende en anden loesning, hvorefter der om muligt tages hensyn til de konkrete omstaendigheder i sagen. 38 Hvis den franske ret rent faktisk skulle have det noedvendige kendskab til brasiliansk ret, ville det efter al sandsynlighed vise sig, at loven i dette land - som i ethvert andet retssystem - saa vidt muligt ikke opstiller abstrakte definitioner for saa vidt angaar sager om kontraktforhold, men overlader det til parterne at fastlaegge indholdet af kontrakten. Saafremt retten kan udlede af de oplysninger, den har til raadighed om indholdet af kontrakten, at parterne har vaeret enige om, at opfyldelsesstedet for forpligtelsen skulle vaere varernes bestemmelseshavn, skal retten konkludere, at dette er havnen i Santos. 39 Eftersom opfyldelsesstedet for den kontraktmaessige forpligtelse viser sig at vaere et sted i Brasilien, har den franske ret ikke andet valg end at erklaere, at den ikke har kompetence og at afstaa fra at tage videre stilling til den del af soegsmaalet, der er anlagt i medfoer af konventionens artikel 5, nr. 1. Problemet er, at det i bestemmelsens indledning hedder, at »en person, der har bopael paa en kontraherende stats omraade, kan sagsoeges i en anden kontraherende stat«. Naar retten saaledes konstaterer, at de fremsatte krav stoettes paa en forpligtelse, som er blevet eller skal opfyldes »uden for de kontraherende staters omraade, maa den noedvendigvis naa til det resultat, at det i konventionens artikel 5 [nr. 1], omhandlede sted ikke kan danne grundlag for et vaerneting inden for de kontraherende staters omraade, og at artikel 5 [nr. 1], saaledes ikke kan finde anvendelse« (22). 40 Lad mig blot som eksempel anfoere, at hvis sagen var blevet anlagt i Spanien, ville retten have anvendt den lov, som parterne i retsforholdet udtrykkeligt havde valgt, medmindre denne ikke havde nogen tilknytning til retsforholdet. I mangel af et udtrykkeligt lovvalg ville retten have anvendt parternes faelles nationale lov, og i mangel heraf loven paa det sted, hvor begge parter har fast bopael, og endelig loven paa det sted, hvor kontrakten blev indgaaet (23). Det er ikke paa grundlag af oplysningerne i forelaeggelseskendelsen muligt at afgoere, hvilken lov der ville vaere anvendelig, og for at afgoere dette, ville det sikkert vaere noedvendigt at praecisere indholdet af begreber som »fast bopael« i forhold til selskaber og deres forretningssteder, og »det sted, hvor kontrakten blev indgaaet«, naar der er tale om »distanceaftaler«. 41 Jeg mener imidlertid at kunne udlede af de oplysninger, jeg har til raadighed, at den franske ret - naar den skulle fastlaegge lex causae - skulle have anvendt Rom-konventionen af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes paa kontraktlige forpligtelser. Denne konvention traadte i kraft for Den Franske Republiks vedkommende den 1. april 1991, mens sagen blev anlagt ved retten i Le Havre den 22. september 1991 (jf. punkt 6 ovenfor). Loesningen ville saaledes vaere blevet en anelse enklere og naturligvis ensartet i samtlige de kontraherende stater. Derimod ville risikoen for forskellige fortolkninger ikke vaere udelukket. Ifoelge Rom-konventionens artikel 4, stk. 1, er aftalen, i det omfang der ikke er foretaget et gyldigt lovvalg, underkastet loven i det land, som den har sin naermeste tilknytning til. Hvad angaar den foreliggende sag om godstransport, hedder det i samme artikels stk. 4: »Der er for saadanne aftaler formodning for, at aftalen har sin naermeste tilknytning til det land, hvor transportoeren paa tidspunktet for aftalens indgaaelse har sit hovedforretningssted, hvis dette land tillige er det land, hvor laste- eller lossestedet eller afladeres hovedforretningssted er beliggende.« Dette synes ikke at vaere tilfaeldet i denne sag, og spoergsmaalet om, hvilken lov der er anvendelig, maa derfor helt enkelt afgoeres alene paa grundlag af kriteriet om den »naermeste tilknytning« i artikel 4, stk. 1. 42 Hvis kontrakten blev indgaaet i Frankrig, og ladningen blev beskadiget i forbindelse med indladningen eller stuvningen, kunne det haevdes, at kontraktforpligtelsen har sin naermeste tilknytning til dette land, og at fransk ret saaledes er anvendelig. Hvis man derimod paa grundlag af den omtvistede forpligtelse antager, at den konkrete losning eller varernes tilstand ved leveringen har stoerre betydning, bliver Brasilien det land, som har den naermeste tilknytning til kontraktforpligtelsen, og det er da dette lands lov, som er anvendelig. Naar der er tale om de for retsforholdet karakteristiske kontraktforpligtelser, medfoerer anvendelsen af lex causae ikke, at usikkerhedsmomentet, og dermed risikoen for, at flere retsinstanser har kompetence til at paadoemme sagen, undgaas, men blot, at dette i argumentationen udskydes til et senere stadium. 43 Naar den anvendelige lov er identificeret, bestaar vanskelighederne ved at fastlaegge opfyldelsesstedet i overensstemmelse med denne lov - saavel som problemerne i forbindelse med, at det er uhensigtmaessigt at anvende en henvisning til lex causae til at loese kompetencespoergsmaal - imidlertid stadig. Dette skal jeg vende tilbage til senere. VIII - Kritikken af praksis ifoelge Tessili-dommen 44 Kritikken af den praksis, som blev fastlagt i Tessili- og Custom Made-dommene, har i det vaesentlige vaeret rettet mod to forhold: at den er vanskelig at anvende i praksis, og at det har uoenskede konsekvenser, at kompetencespoergsmaalet skal afgoeres paa grundlag af en fastlaeggelse af den materielle lov, der finder anvendelse. Som én af disse uoenskede konsekvenser skal naevnes, at vaernetinget paa det sted, hvor sagsoegeren har bopael, i stoerre og stoerre udstraekning anvendes som generelt vaerneting i sager om kontraktforhold. a) Vanskelighederne ved at anvende praksis ifoelge Tessili-dommen 45 Som jeg allerede har anfoert, skal den ret, sagen er indbragt for, ifoelge Tessili-dommen foretage en bedoemmelse, der bestaar af tre led: selvstaendig kvalifikation af den forpligtelse, der ligger til grund for soegsmaalet, identifikation af den lov, der er anvendelig paa forpligtelsen, i henhold til rettens egne lovkonfliktregler og fastlaeggelse af opfyldelsesstedet for forpligtelsen i overensstemmelse med denne lov. 46 Jeg mener at have vist med tilstraekkelig tydelighed ved hjaelp af eksemplet i den foreliggende sag, at Tessili-metoden er mildt sagt overordentlig kraevende, isaer naar man tager i betragtning, hvad der er det eneste formaal: at bestemme, om den ret, sagen er indbragt for, er kompetent (24). Det har vaeret kritiseret utallige gange i litteraturen, at metoden er saa kompliceret, og dette har ogsaa - hvad der er mere alvorligt - givet anledning til betydelig uvilje fra de nationale retters side. Kort sagt bliver praksis ifoelge Tessili-dommen ikke fulgt (25), og i de tilfaelde, hvor den rent faktisk foelges, skyldes dette ofte, at den lov, der er anvendelig paa den paagaeldende forpligtelse, er vaernetingets egen lov (26), dvs. den lov, som retten kender bedst, eller i givet fald uniform international lov. 47 Jeg skal praecisere, at retten efter min opfattelse, hvis praksis ifoelge Tessili-dommen skal anvendes korrekt, ikke alene skal gennemgaa alle stadierne i den ovenfor beskrevne metode for sit eget vaerneting, men ogsaa skal forklare og begrunde dem. Praksis ifoelge Tessili-dommen anvendes ikke korrekt, hvis retten i sin afgoerelse ved anvendelsen af artikel 5, nr. 1, blot angiver et opfyldelsessted for den paagaeldende forpligtelse, som er det samme som det opfyldelsessted, retten ville vaere kommet frem til, hvis praksis var blevet anvendt korrekt. 48 Naar den internationalprivatretlige metode ikke anvendes, fastlaegger retten almindeligvis opfyldelsesstedet paa grundlag af omstaendighederne i det konkrete tilfaelde (27). Der har ogsaa vaeret egentlige »oproer« mod praksis ifoelge Tessili-dommen. I denne henseende har saerlig Cour de cassation, dvs. den forelaeggende ret i denne sag, gjort sig bemaerket (28). 49 Det vaerste ved den besvaerlige oevelse, den nationale ret skal udfoere, er imidlertid maaske, at retten som resultat i praksis enten vil naa frem til det sted, hvor sagsoegte har bopael, i hvilket tilfaelde det ville have vaeret tilstraekkeligt at anvende det almindelige vaerneting i konventionens artikel 2, eller det sted, hvor sagsoegeren har bopael, hvilket er i strid ikke alene med stoerstedelen af de europaeiske retsplejeordninger, men ogsaa med Bruxelles-konventionens systematik som helhed, uden at der er nogen garanti for, at et af disse steder er det sted, der har den naermeste tilknytning til sagen, hvilket - som det vil blive behandlet i det foelgende - er det specielle formaal med artikel 5, nr. 1. Dette goer sig navnlig gaeldende, naar der er tale om forpligtelsen til at betale et pengebeloeb. b) Det er uhensigtmaessigt at anvende lex causae med henblik paa at loese kompetencespoergsmaal 50 Det andet store kritikpunkt mod den af Domstolen valgte metode til at fortolke artikel 5, nr. 1, er rettet mod det forhold, at der i forbindelse med kompetencespoergsmaalet anvendes kriterier, som har deres oprindelse i den materielle ret, idet der overfoeres aspekter fra forholdsnormer til konceptive eller konstitutive normer som kompetencereglerne (29). Hermed fremstaar Tessili-metoden heller ikke laengere i den teoretisk »rene« form, som man har villet tillaegge den. 51 Kritikken tager saaledes i det vaesentlige sigte paa, at der skabes et almindeligt vaerneting i sager om kontraktforhold, som er det samme som sagsoegerens, eller rettere saelgerens, bopael. 52 Der er ingen tvivl om, at koebekontrakten er den kontrakttype, der anvendes hyppigst i internationale handelsforhold. De fleste retssager har til formaal at opnaa betaling af den aftalte koebesum. Der har i Europa traditionelt vaeret to opfattelser med hensyn til, hvor betalingen skal ske: ved skyldnerens bopael (Tyskland, Belgien, Spanien, Frankrig) og ved fordringshaverens bopael (Danmark, Graekenland, Irland, Italien, Nederlandene, Det Forenede Kongerige). Den foerste loesning er udsat for en loebende »erosion« til fordel for den anden. Saaledes fremgaar det af artikel 59, stk. 1, foerste punktum, i den uniforme lov af 1964 om internationale loesoerekoeb fra, at opfyldelsesstedet for forpligtelsen til at betale koebesummen er saelgerens forretningssted, eller i mangel heraf, hans faste bopael. Ifoelge artikel 57 i De Forenede Nationers konvention om aftaler om internationale koeb, som traadte i kraft den 1. januar 1988, skal forpligtelsen til at erlaegge koebesummen ogsaa normalt opfyldes paa saelgerens forretningssted. 53 I forelaeggelseskendelsen i Custom Made-sagen rejste Bundesgerichtshof med rette spoergsmaalet, om opfyldelsesstedet skal bestemmes i henhold til lex causae »selv naar der er tale om den uniforme koebelov, hvilket indebaerer, at forum actoris generelt set bliver rette vaerneting i sager vedroerende betalingen af vederlaget for koeb« (30). 54 Domstolen besvarede spoergsmaalet bekraeftende og gjorde derved paa sin vis den nationale rets bedoemmelse lettere, fordi retten nu kunne afgoere spoergsmaalet paa grundlag af en international uniform lov. Samtidig blev mulighederne for at opnaa ensartede loesninger oeget. Desvaerre forstaerkede dette samtidig den skadelige tendens til at anvende kriterier fra den materielle ret med henblik paa at loese processuelle problemer, f.eks. i forbindelse med kompetencespoergsmaal. 55 Det skal dog siges, at det i princippet ikke er skadeligt - det er tvaertimod fuldstaendig logisk - at opfyldelsesstedet i sager om kontraktmaessige forpligtelser er det samme som det sted, hvor en af parterne har bopael, selv naar der er tale om saelgerens bopael. Det er faktisk almindeligt i de fleste kontrakter, at de enkelte forpligtelser skal opfyldes paa en af parternes bopael. Det, som er kritisk (31), er at lade den materielle rets egentlige funktion, som i denne sammenhaeng er at fordele de kontraktmaessige risici mellem parterne, blive forvansket i forbindelse med fastlaeggelsen af vaernetinget i overensstemmelse med de samme fordelingskriterier. Dette er tilfaeldet, naar saelgerens bopael i stadig stoerre omfang bliver almindeligt anerkendt som opfyldelsesstedet for betalingsforpligtelser i internationale forhold, og der saaledes i medfoer af Tessili- og De Bloos-dommene i sager om pengeforpligtelser aabnes op for et omfattende forum actoris, som ikke har nogen tilknytning til det sted, hvor den for kontrakten karakteristiske modydelse skulle opfyldes. Sagsoegte, som normalt haevder, at den praesterede ydelse ikke er i overensstemmelse med det aftalte, vil blive tvunget til at foere sagen for en ret, som maaske ligger meget langt fra hans bopael. Den ret, sagen er indbragt for, maa for sin del anse sig for kompetent, selv om den bliver noedt til at fremsaette anmodninger om langvarig og kostbar retshjaelp fra retter i andre lande for at kunne bedoemme de afgoerende bevismidler, dvs. for at kunne tage stilling til, om sagsoegtes paastande om mangler er holdbare. 56 Generaladvokat Lenz rettede i sit forslag til afgoerelse i Custom Made-sagen stoerstedelen af sin kritik af Domstolens praksis mod dette forhold. Lenz mindede foerst om, at begrebet opfyldelsessted blev antaget af konventionens forfattere som udtryk for et oenske om at lade det afgoerende vaere en naer tilknytning til en bestemt ret, og fremhaevede derefter, at »reglerne i lex causae om opfyldelsesstedet for ... ydelse[n] kan ... indeholde elementer, som kun tjener til at fordele risikoen ... og ikke giver nogen paalidelig oplysning om det oekonomiske formaal med saelgerens forpligtelser« (32). Heraf foelger, at disse regler ikke er egnede til at henfoere sagen til en ret, den har naer tilknytning til. Den stoerste mangel ved metoden, hvorefter forum contractus bestemmes paa grundlag af den materielle lov, som finder anvendelse i medfoer af lovkonfliktreglerne, udspringer saaledes ifoelge Lenz ikke saa meget af en almindelig »antipati« - som han ikke har - mod, at retten paa sagsoegtes bopael er kompetent, som af, at metoden ikke kan bidrage til at opnaa det specielle formaal, som ligger bag artikel 5, nr. 1, nemlig at skabe et specielt vaerneting i sager om kontraktforhold, som har en naer tilknytning til sagen. 57 Selv om den netop beskrevne kritik er fuldstaendig berettiget, maa det konstateres, at den snarere udspringer af praksis ifoelge De Bloos-dommen og den deraf foelgende isolerede bedoemmelse af gensidige forpligtelser end af Tessili-metoden. Som jeg allerede har anfoert ovenfor, falder det uden for den foreliggende sags rammer at diskutere, hvorledes den i artikel 5, nr. 1, omtalte forpligtelse skal karakteriseres. Selv om sagsoegerne i hovedsagen har nedlagt paastand om betaling af et pengebeloeb, er de indtraadt i varemodtagerens rettigheder, og dermed er sagen anlagt paa grundlag af den for kontrakten karakteristiske forpligtelse, dvs. forpligtelsen til at transportere varerne og levere dem ubeskadiget til modtageren (33). 58 Jeg vil imidlertid gerne praecisere, at det goer den praktiske anvendelse af praksis ifoelge Tessili-dommen betydelig mere kompliceret, at opfyldelsesstedet skal fastlaegges paa grundlag af lex causae. Som allerede anfoert, har den materielle ret i sager om kontraktmaessige forpligtelser generelt foerst og fremmest til formaal at fordele ansvaret, eller med andre ord risikoen, mellem de kontraherende parter. Det foelger heraf, at den borgerlige ret eller handelslovgivningen i mangel af udtrykkelig aftale mellem parterne sjaeldent indeholder en definition af, hvad der skal forstaas ved opfyldelsesstedet for forpligtelsen. Derimod indeholder lovgivningerne almindeligvis en definition af, hvornaar ansvaret gaar over fra den ene af kontraktparterne til den anden. Dette er normalt den eneste hjaelp, retten kan udlede af den materielle ret, med henblik paa at fastlaegge hvad man kan forstaa ved opfyldelsesstedet (34). Jeg naerer alvorlig tvivl om, hvorvidt opfyldelsesstedet for en forpligtelse boer fastlaegges paa grundlag af reglerne om fordelingen af de kontraktmaessige byrder. Hvad sker der, hvis det er aftalt, at transporten foregaar paa modtagerens risiko? Indebaerer dette, at man ved at aendre tidspunktet for risikoens overgang til afskibningshavnen samtidig aendrer det sted, hvor forpligtelsen skal opfyldes? Eller indebaerer dette, at transportoeren, i tilfaelde, hvor denne ifoelge lovgivningen ikke er ansvarlig for det tab, der indtraeffer, hvis skibet ikke er soedygtigt (35), kan goere denne lovbestemte undtagelse gaeldende, hvis der anlaegges sag paa grund af manglende opfyldelse af hans forpligtelser, og kraeve, at opfyldelsesstedet for hans forpligtelse er det sted, hvor han har ladet godset blive bragt om bord paa det havarerede skib, eftersom han i den paagaeldende sag ikke har ansvar for varerne laengere end til dette sted? Reglerne om fordelingen af risikoen for varerne er slet ikke egnede ved afgoerelsen om at henfoere sagen til det rette vaerneting. IX - Formaalene med konventionens artikel 5, nr. 1 59 Ethvert forsoeg paa at fortolke bestemmelsen i Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 1, maa noedvendigvis tage udgangspunkt i, hvad der er formaalet med det, man har kaldt forum contractus. Hvad er formaalet med artikel 5, nr. 1, i Bruxelles-konventionen? Hvorfor er der skabt en speciel kompetence paa opfyldelsesstedet for en kontraktmaessig forpligtelse og ikke f.eks. paa det sted, hvor aftalen er indgaaet? a) Bruxelles-konventionens almindelige formaal 60 Artikel 5, nr. 1, indgaar i konventionen, som er vedtaget af medlemsstaterne paa grundlag af EF-traktatens artikel 220, ifoelge hvilken »medlemsstaterne ... i det omfang, det er noedvendigt, [indleder] indbyrdes forhandlinger for til fordel for deres statsborgere at sikre: ... forenkling af formaliteter vedroerende gensidig anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgoerelser og voldgiftskendelser«. Bruxelles-konventionens raekkevidde er naturligvis langt stoerre end det i artikel 220 klart afgraensede formaal. Jeg oensker imidlertid saerlig at betone formaalet om en »forenkling«. I konventionens praeambel laegges der blandt de formaal, konventionen forfoelger, vaegt paa den i artikel 220 (36) naevnte »forenkling af formaliteter« saavel som paa »retsbeskyttelsen« for de i Faellesskabet bosiddende personer (37). 61 Taet knyttet til dette »retssikkerhedsformaal« (38), som ligger til grund for hele konventionen, er oensket om, at borgerne skal kunne forudse de forskellige loesninger. 62 I Mulox IBC-dommen har Domstolen defineret det formaal, som en ensartet anvendelse af konventionen skal sikre, og som bestaar i at »gennemfoere en harmonisering af de kontraherende staters regler om retternes kompetence, saaledes at det i videst muligt omfang undgaas, at flere retsinstanser har kompetence til at paadoemme tvister, som udspringer af samme retsforhold, samt at styrke retsbeskyttelsen af de i Faellesskabet bosiddende personer, saaledes at saavel sagsoegeren let kan afgoere, ved hvilken ret han kan anlaegge sag, og sagsoegte med rimelighed kan forudse, ved hvilken ret han kan blive sagsoegt« (39). b) De saerlige formaal med konventionens artikel 5, nr. 1 63 Det overordnede formaal med hele Bruxelles-konventionen fremgaar mest tydeligt af det, som normalt kaldes det almindelige vaerneting, dvs. retten paa det sted, hvor sagsoegte har bopael. Dette vaerneting opfylder paa én og samme gang kravene om ensartethed, forudsigelighed, kompetencefordeling, retsbeskyttelse, og at det er let at forudse, hvilken ret der er kompetent. Konventionen opstiller imidlertid ogsaa et begraenset antal konkret begrundede specielle vaerneting. I sager om fast ejendom har retten i den stat, hvor ejendommen er beliggende, saaledes enekompetence i medfoer af artikel 16 paa grund af de processuelle fordele ved, at sagen foeres i naerheden af sagsgenstanden (40). Tilsvarende kan forsikringstageren i forsikringssager af retsbeskyttelseshensyn vaelge at anlaegge sag ved den ret, hvor han har bopael. Der er saaledes ingen tvivl om, at der ligger en tilsvarende konkret begrundelse bag det fakultative specielle vaerneting i sager om kontraktforhold. 64 Artikel 5, nr. 1, anses normalt for at have to formaal: at der skal vaere en snaever forbindelse mellem retstvisten og den ret, der skal afgoere sagen, samt at parterne skal ligestilles processuelt set. 65 At der skal vaere en snaever forbindelse mellem sagen og den kompetente ret, fremgaar allerede af Jenard-rapporten (41). Det staar i princippet fast, at det forhold at retten er beliggende i naerheden af det sted, hvor den paagaeldende forpligtelse skulle opfyldes, i de fleste tilfaelde synes at lette bevisfoerelsen. Det er i almindelighed her, tingen befinder sig, eller ydelsen skal erlaegges. Det er ligeledes paa dette sted, det er lettest at afhoere vidner og mindst omkostningskraevende at indhente sagkyndige erklaeringer, idet langvarige og omkostningskraevende retsmoeder for andre retter undgaas. Dette gaelder imidlertid kun for saa vidt angaar det sted, hvor den for kontrakten karakteristiske forpligtelse skal opfyldes. Det er af denne grund, at jeg har anfoert ovenfor, at jeg gaar ind for en korrektion af praksis ifoelge De Bloos-dommen i den retning, at der ved anvendelsen af konventionens artikel 5, nr. 1, ikke laengere tages hensyn til rene pengeforpligtelser, som ikke er karakteristiske for kontrakten. Selv naar sagsoegeren goer gaeldende, at det aftalte beloeb ikke er blevet betalt, er det opfyldelsesstedet for forpligtelsen in natura, som er bedst egnet til at henfoere sagen til en ret, som er snaevert knyttet til retstvisten, eftersom sagsoegte normalt fremsaetter den indsigelse, at sagsoegeren helt eller delvist ikke har opfyldt den forpligtelse, der paahviler ham, og eftersom der normalt kan foeres bevis for opfyldelsen af betalingsforpligtelsen paa grundlag af dokumenter: Bevisfoerelsen for betalingsforpligtelsen er saaledes i hoejere grad uafhaengig af et konkret sted, i hvis naerhed der boer fastlaegges et vaerneting. Jeg skal under alle omstaendigheder gentage, at selv om disse betragtninger er vaesentlige, saa har de ikke direkte betydning for afgoerelsen i hovedsagen, der jo, som allerede anfoert, vedroerer opfyldelsen af den for kontrakten karakteristiske forpligtelse. 66 Domstolen har mere end en gang konstateret i sin praksis, at artikel 5, nr. 1, har dette formaal (42). 67 Personligt vil jeg mene, at man snarere boer tale om »tilknytning til kontrakten« end om »forbindelse til sagen«, eftersom tilknytningen mellem den ret, sagen kan indbringes for, og kontrakten blot kan bestaa af viljeserklaeringer i stedet for at bygge paa egentlige faktiske omstaendigheder. Dette er normalt tilfaeldet, naar den lovede ydelse helt udebliver. I dette tilfaelde kan det sted, hvor forpligtelsen skulle have vaeret opfyldt, kun bestemmes paa grundlag af et hypotetisk haendelsesforloeb. Set ud fra denne synsvinkel faar kriteriet om tilknytning ny legitimitet - ud over almindelige retsplejehensyn - idet det nu ogsaa stoettes paa det almindelige princip om de kontraherende parters autonomi. 68 Visse forfattere tilfoejer, at anerkendelsen af et forum solutionis giver mulighed for en retfaerdig fordeling mellem sagsoegeren og sagsoegte af fordelene og ulemperne ved fastlaeggelsen af det rette vaerneting (43). Artikel 5, nr. 1, bliver saaledes en slags modvaegt til den almindelige regel om, at sagen kan anlaegges ved retten paa sagsoegtes bopael. 69 Visse af disse forfattere anvender dette formodede formaal til at forsvare en vid fortolkning af bestemmelsens indhold (44). De haevder, at konventionens artikel 5, laest i sammenhaeng med artikel 2, er udtryk for den tanke, at sagsoegerens interesse i visse specielle tilfaelde skal gaa forud for beskyttelsen af sagsoegte, og at sagsoegeren derfor indroemmes denne vaernetingsvalgmulighed. Hvis valgmuligheden skal virke effektivt, maa den ikke fortolkes snaevert. I modsat fald ville artikel 5, nr. 1, og artikel 2 smelte sammen til en og samme bestemmelse, og den foerstnaevnte bestemmelse ville tabe enhver selvstaendig virkning (45). 70 Personligt mener jeg, at denne sidste fortolkning, paa trods af dens originalitet, ikke har tilstraekkelig stoette i medlemsstaternes retstraditioner til at vaere trovaerdig. Desuden mener jeg, at fortolkningen hverken er noedvendig eller hensigtsmaessig. Det er rigtigt, at et stort antal sager i praksis i medfoer af artikel 5, nr. 1, bliver henfoert til retten ved sagsoegerens bopael, og at bestemmelsen dermed til en vis grad bliver en modvaegt til det almindelige vaerneting. Denne omstaendighed skyldes imidlertid snarere det enkle faktum, at forpligtelser i almindelighed skal opfyldes dér, hvor mindst en af parterne har bopael, end et formodet oenske om at ligestille kontraktparterne for saa vidt angaar kompetencespoergsmaalet. c) Foerste foreloebige konklusion 71 Paa dette sted i analysen finder jeg det hensigtsmaessigt at formulere en foerste foreloebig konklusion vedroerende de almindelige og specielle formaal, som - efter min opfattelse - forfoelges med Bruxelles-konventionens forum contractus. Det foelger af de forudgaaende betragtninger, at fortolkningen af artikel 5, nr. 1, boer foere til, at sagen henfoeres til en ret, som er beliggende paa et sted, hvor der er en naer tilknytning til den paagaeldende kontraktmaessige forpligtelse, og dette sted skal fastlaegges under hensyntagen til de almindelige krav om forudsigelighed, kompetencefordeling, anvendelse af ensartede kriterier, og at det skal vaere let at afgoere, hvilken ret der har kompetencen. X - De forskellige fortolkningsmuligheder 72 Som allerede anfoert, angik den foerste dom, Domstolen afsagde i medfoer af protokollen af 3. juni 1971, netop Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 1. I den paagaeldende sag var spoergsmaalet, hvad der var opfyldelsesstedet for saelgerens forpligtelse til at levere en vare i overensstemmelse med de aftalte specifikationer. Sagsoegte i hovedsagen, Dunlop AG, gjorde allerede dengang gaeldende i sit skriftlige indlaeg, at Domstolen havde to hovedmuligheder: paa den ene side en ensartet fortolkning paa grundlag af retssammenlignende elementer og paa den anden side en internationalprivatretlig fortolkning beroende paa den i hvert enkelt tilfaelde anvendelige materielle lov. Hvad angaar denne sidste mulighed advarede allerede Dunlop's advokater mod faren ved at sidestille opfyldelsesstedet for forpligtelsen med saelgerens bopael, og selskabet foreslog, at opfyldelsesstedet skulle vaere det sted, hvor ydelsen faktisk skal praesteres, dvs. at dette sted skal fastlaegges ud fra omstaendighederne i det konkrete tilfaelde og paa grundlag af det kontraktforhold, forpligtelsen udspringer af (46). 73 Mere end 20 aar er forloebet, og selv om artikel 5, nr. 1, har vaeret genstand for flere retssager og i litteraturen har faaet mere opmaerksomhed end nogen anden bestemmelse i Bruxelles-konventionen, er loesningsmulighederne i princippet stadig de samme: a) En ensartet konventionsfortolkning, som, selv om den bygger paa den fortolkning, der er fremherskende i medlemsstaternes retssystemer, saa dog i sig selv er uafhaengig heraf, og som man i dag kalder den »selvstaendige fortolkning«. b) Den internationalprivatretlige metode, som Domstolen i almindelighed har anvendt, og som gaar ud paa, at opfyldelsesstedet for forpligtelsen fastlaegges paa grundlag af den materielle lov, der er anvendelig i det konkrete tilfaelde i henhold til lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for. c) Fastlaeggelse af opfyldelsesstedet paa grundlag af de saerlige omstaendigheder i det konkrete tilfaelde og arten af det kontraktforhold, forpligtelsen udspringer af. Det synes at vaere denne loesning, Cour de cassation foreslaar (47). 74 Disse tre saaledes beskrevne muligheder skal snarere forstaas som hjaelperedskaber til analysen end som egentlige videnskabelige valgmuligheder, som er skarpt afgraensede. Den tredje variant er i virkeligheden en underkategori af den foerste. Valget staar saaledes i foerste omgang mellem anvendelsen af lex causae og den selvstaendige fortolkning. Naar dette valg er truffet, maa det undersoeges, hvilket fortolkningskriterium der bedst opfylder de generelle og specielle krav til forum executionis, som jeg har opregnet ovenfor. Jeg mener altsaa, at der boer sondres mellem fortolkningsmetoder og fortolkningskriterier, og at disse skal behandles hver for sig og efter hinanden. a) Den selvstaendige fortolkning 75 »En selvstaendig fortolkning af konventionens begreber maa i princippet foretraekkes, fordi en saadan fortolkning bidrager til at sikre en ensartet anvendelse af konventionen og dermed medvirker til at realisere et af konventionens formaal, som er at opstille ensartede kompetenceregler i de kontraherende stater. Dette vil noedvendigvis blive forhindret, hvis indholdet af de begreber, der anvendes i konventionen, er forskelligt, alt efter hvilken lov der finder anvendelse.« Jeg deler fuldt ud denne opfattelse, som generaladvokat Jacobs gav udtryk for i Mulox IBC-sagen (48). 76 Med den selvstaendige fortolkning realiseres et af Bruxelles-konventionens grundlaeggende formaal: at internationale kompetencespoergsmaal i vidt omfang behandles ensartet paa det europaeiske omraade. 77 Den selvstaendige fortolkning bidrager i oevrigt i vid udstraekning til at goere det lettere at anvende konventionen, eftersom den faste henvisning til den lov, der er anvendelig paa det paagaeldende retsforhold, undgaas. Som jeg allerede har fremhaevet i forbindelse med locus solutionis, overfoeres vanskeligheder fra sagens realitet til afgoerelsen af kompetencespoergsmaalet, naar det er noedvendigt at fortolke konventionens begreber paa grundlag af lex causae, og dette kompliceres yderligere paa grund af lovkonfliktreglernes saerlige karakter (kvalifikation, forudgaaende spoergsmaal, ordre public og andre begreber). 78 Det er ikke overraskende, at Domstolen i naesten alle tilfaelde har foretrukket at anvende den selvstaendige fortolkning. Domstolen har saaledes ikke alene fortolket begrebet »i sager om kontraktforhold« selvstaendigt (49), men ogsaa bl.a. »borgerlige sager, herunder handelssager« (50), »erstatning uden for kontrakt« (51) og »den berettigede« i sager om underholdspligt (52). Domstolen har kun yderst sjaeldent afvist at anvende denne metode, nemlig hvor der ifoelge selve konventionen skal anvendes national ret (f.eks. i forbindelse med bopaelsbegrebet), og netop med hensyn til artikel 5, nr. 1, og selv i denne forbindelse kun for saa vidt angaar definitionen af »opfyldelsesstedet« (53). 79 Med den selvstaendige fortolkning tilgodeses saaledes formaalene om ensartede kriterier, og at det skal vaere let at fastlaegge det rette vaerneting. I det foelgende skal jeg vise, at ingen af konventionens andre formaal tilgodeses ved hjaelp af metoden ifoelge Tessili-dommen. b) Den internationalprivatretlige metode 80 Tilhaengerne af den internationalprivatretlige metode fremhaever for det foerste, at der er visse begraensninger knyttet til en selvstaendig fortolkning af udtrykkene i en international konvention (54). De anfoerer desuden, at der ikke er grundlag for at haevde, at det ikke skulle vaere foreneligt med det specielle opfyldelsesvaerneting, at retten ved sagsoegerens bopael har kompetencen (55). I oevrigt fremfoerer de, at det er en risiko ved alle specielle kompetenceregler, at det paa grundlag af lex causae fastlagte sted ikke har nogen tilknytning til sagen. Det er formodningen for, at der bestaar en saadan tilknytning, som er begrundelsen for det specielle opfyldelsesvaerneting. Naar retten skal anvende denne specielle kompetenceregel, kan den imidlertid kun foretage sin bedoemmelse paa grundlag af de formelle kriterier, der fremgaar af konventionen (56). 81 Domstolen selv har som begrundelse for at anvende lex causae henvist til retssikkerhedsbetragtninger, og til, at det skal kunne forudses, hvilken ret der er rette vaerneting (57). 82 Efter min opfattelse giver anvendelsen af lex causae hoejst en vis teoretisk tilfredsstillelse. Der er noget besnaerende ved den tilsyneladende matematiske logik bag Tessili-metoden i dens abstrakte form. I virkeligheden er der ingen fordele ved den internationalprivatretlige loesning i forhold til den selvstaendige fortolkning, men derimod en lang raekke ulemper. 83 Man kunne fortolke opfyldelsesstedet i artikel 5, nr. 1, selvstaendigt og saaledes, at det f.eks. i mangel af aftale mellem parterne (58) er identisk med »det sted, som har den naermeste tilknytning til kontrakten«. Uanset at denne loesning ubestrideligt er enkel, er den kategorisk blevet afvist, fordi retten hermed ville blive noedt til at gaa ind i en realitetsbedoemmelse af sagen, og fordi den ville give anledning til forskellige loesninger, eftersom det er usikkert, hvilket resultat retten kommer frem til ved bedoemmelsen af de faktiske omstaendigheder, og fordi den uden tvivl ville foere til, at flere retter fik kompetence til at paadoemme retstvister, der udspringer af samme retsforhold. I stedet maa man ifoelge tilhaengerne af den internationalprivatretlige loesning anvende lex causae, og de finder stoette paa dette punkt i Domstolens faste praksis. Den ret, sagen er indbragt for, skal altsaa foerst afgoere, hvilken lov der er anvendelig paa det paagaeldende retsforhold. Siden ikrafttraedelsen af Rom-konventionen af 19. juni 1980 om hvilken lov, der er anvendelig paa kontraktlige forpligtelser, kan retten anvende denne konvention. Konventionens artikel 4, stk. 1, bestemmer, at saafremt parterne ikke har foretaget et lovvalg, er aftalen underkastet »loven i det land, som den har sin naermeste tilknytning til«. Derefter foelger en raekke bestemmelser, hvorefter retten i stoerre og stoerre grad er noedsaget til at bedoemme sagens realitet (formodningsregler og undtagelser hertil, kontraktens art og formaal, fastlaeggelsen af den karakteristiske ydelse). Den internationalprivatretlige loesning udskyder saaledes blot rettens uundgaaelige bedoemmelse af sagens realitet til et senere stadium af analysen. Desuden kan jeg ikke se, hvorfor det i Rom-konventionen af 1980 anvendte kriterium om den naermeste tilknytning skulle give mulighed for mere ensartede loesninger end de loesninger, som man kommer frem til paa grundlag af - det ligeledes forholdsvis ubestemte - kriterium opfyldelsesstedet. 84 Forskellen mellem de to metoder bestaar i, at hvor den ret, som foretraekker den selvstaendige fortolkning, allerede har et svar med de eventuelle fejl og mangler, der er uundgaaelige, naar der er tale om en retlig bedoemmelse og ikke eksakt videnskab, skal den ret, der vaelger den internationalprivatretlige fortolkning desuden i henhold til den lov, som den anser for anvendelig, fastlaegge opfyldelsesstedet for den paagaeldende forpligtelse. Saafremt det er vaernetingets lov, som retten kender bedst, der er anvendelig, er der tale om en forholdsvis let opgave. Saafremt det derimod er en fremmed lov, maaske endog en meget fjerntliggende lov, der skal anvendes (59), bliver bedoemmelsen betydelig mere kompliceret. Hvis der som i den foreliggende sag er tale om den for kontrakten karakteristiske forpligtelse, vil svaret, uanset hvilken lov, der benyttes, sikkert vaere, at opfyldelsesstedet er det af parterne valgte sted, og i mangel af aftale herom maa dette sted fastlaegges i lyset af de konkrete omstaendigheder i det paagaeldende kontraktforhold, dvs. ved hjaelp af en bedoemmelse af de faktiske omstaendigheder. Man kommer saaledes tilbage til udgangspunktet. Alt i alt giver metoden ifoelge Tessili-dommen ingen retssikkerhedsmaessige fordele i forhold til den selvstaendige fortolkning, og den goer blot bedoemmelsen unoedigt kompliceret for den ret, sagen er indbragt for. 85 I oevrigt er der ingen garanti for, at man ved hjaelp af Tessili-metoden kan henfoere sagen til en ret, som har en naermere tilknytning til sagen eller til den paagaeldende forpligtelse end den ret, som sagen ville vaere blevet henfoert til i medfoer af en selvstaendig fortolkning. c) Anden foreloebige konklusion 86 Jeg naar hermed frem til den anden foreloebige konklusion i min gennemgang. Der er ubestrideligt fordele ved den selvstaendige fortolkning frem for den internationalprivatretlige fortolkning, navnlig med hensyn til, at kriterierne skal vaere ensartede, og at det skal vaere let at fastlaegge det rette vaerneting i henhold til artikel 5, nr. 1. For saa vidt angaar formaalene om forudsigelighed, kompetencefordeling, stedlig naerhed eller tilknytning, opnaar man med Tessili-metoden alene at udskyde bedoemmelsen af et tilknytningsmoment, hvilket indebaerer, at retten maa gaa ind i en bedoemmelse af sagens realitet. Den internationalprivatretlige loesning giver imidlertid paa grund af sin komplicerede teknik anledning til fejltagelser, og endog til, at retterne undlader at anvende den, med den fare for retssikkerheden dette indebaerer. XI - Det af generaladvokat Lenz foreslaaede fortolkningskriterium 87 I forbindelse med spoergsmaalet om, hvilke fortolkningskriterier der boer indgaa i den selvstaendige fortolkning, vil jeg omtale generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse i Custom Made-sagen. Lenz indledte sit originale forslag med at konstatere, at der paa et materielretligt begreb stoettes et vaerneting, som kun er berettiget af processuelle grunde, nemlig sagens naere tilknytning til en retsinstans. Der skal saaledes ifoelge Lenz skelnes skarpt mellem den materielle rets fordeling af de oekonomiske risici og de processuelle hensyn, som ligger til grund for artikel 5. Sammenkaedningen af de to begreber er problematisk: Artikel 5, nr. 1, sammenkaedet med den uniforme koebelov (og navnlig dens artikel 59, stk. 1), dvs. den materielle lov, der er anvendelig i medfoer af praksis ifoelge Tessili-dommen, indebaerer, at der skabes et egentligt generelt vaerneting paa sagsoegerens bopael. Jeg deler Lenz' bekymring, men mener dog fortsat, at den stoerste ulempe ved den internationalprivatretlige metode er de praktiske vanskeligheder ved dens anvendelse og den uundgaaelige risiko for forskellige afgoerelser og den heraf foelgende fare for retssikkerheden. 88 Lenz foreslog, at eftersom tvister om betaling af en koebesum - i tilfaelde, hvor selve aftalens indgaaelse ikke bestrides - i de fleste tilfaelde drejer sig om, hvorvidt modydelsen (fra saelgeren) er erlagt i overensstemmelse med aftalen, er det den ret, som er bedst egnet til at bedoemme, om der er sket rigtig opfyldelse, som er den ret, der boer vaere kompetent efter artikel 5, nr. 1. 89 Lenz indroemmede selv, at hans forslag indebaerer en ny forstaaelse af De Bloos-dommen, eftersom der med »den kontraktmaessige forpligtelse« skal forstaas den »forpligtelse, som er langt bedre egnet til at sikre, at sagen indbringes for en ret, den er knyttet til« (60). Ifoelge Lenz' teori skulle Tessili-dommen fortsat finde anvendelse, ganske vist ikke til at finde frem til opfyldelsesstedet for den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, men for den (materielle) modydelse, den anden part skal erlaegge (punkt 78). Generaladvokaten tog dog herefter et forbehold: »Naar saadanne elementer nu i forbindelse med efterproevelsen af reglerne om opfyldelsesstedet for betalingsforpligtelsen er benyttet som anledning til at fravige den materielle lov, der gaelder for aftalen, fordi de ikke kan bidrage til at henfoere sagen til en retsinstans, den har tilknytning til, ville det vaere ulogisk at benytte en anden metode ved efterproevelsen af reglerne om opfyldelsesstedet for saelgerens leveringsforpligtelse.« Lenz foreslog afslutningsvis en helt selvstaendig fortolkning af opfyldelsesstedet i den paagaeldende sag: »... retten paa bestemmelsesstedet for leveringen [har] i almindelighed ... en naermere tilknytning til sagen end retten paa forsendelsesstedet, naar der er tale om sager, som drejer sig om betaling af vederlaget, og som opstaar paa grund af paastaaede mangler ved den leverede ydelse ... Dette gaelder uafhaengigt af, hvilket af de to steder, der er 'opfyldelsessted' i materielretlig forstand« (punkt 80). Det er da ogsaa denne ret, som generaladvokaten foreslaar at henfoere sagen til i medfoer af konventionens artikel 5, nr. 1. 90 Generaladvokat Lenz' loesning kraever saaledes alt i alt en vis korrektion af praksis ifoelge De Bloos-dommen (ved at anvende begrebet den karakteristiske forpligtelse under en anden betegnelse), og i praksis, at Tessili-dommen forlades til fordel for en selvstaendig fortolkning, hvorefter forum contractus er det sted, hvor der er den naermeste tilknytning til de faktiske omstaendigheder. 91 Selv om jeg i hovedtraek er enig med min aerede kollega, har jeg dog en anden opfattelse for saa vidt angaar det af Lenz - i forbindelse med den selvstaendige fortolkning - foretrukne abstrakte minimumskriterium, nemlig den naere tilknytning til de faktiske omstaendigheder. Dette sidste, eller om man vil, tilknytningen til kontrakten, er ikke et fortolkningskriterium, men ifoelge bestemmelsens formaal det forudsigelige resultat af den selvstaendige fortolkning. 92 Lenz foreslog sammenfattende, at Domstolen svarede, at naar der anlaegges sag mod en kunde med krav om betaling i henhold til en bearbejdelseskontrakt, er opfyldelsesstedet i konventionens artikel 5, nr. 1's forstand det i kontrakten aftalte bestemmelsessted for leverancen (61). 93 Dette foerer mig frem til, hvad der maaske er hovedkritikken mod (eller det, som udgoer den stoerste bekymring ved) en saa udstrakt anvendelse af den selvstaendige fortolkning, nemlig at Domstolen vil blive noedt til at give en konkret definition af opfyldelsesstedet for hver enkel af de utallige kontrakttyper (62). 94 Efter min opfattelse er det illusorisk at tro, at det er muligt at foretage en udtoemmende opregning af alle de forskellige nuvaerende og fremtidige former for kontraktmaessige forpligtelser og rent abstrakt at fastlaegge et specifikt opfyldelsessted i hvert enkelt tilfaelde. Partsautonomien er uudtoemmelig. Denne oevelse ville i oevrigt ogsaa - i mangel af en mere praecis definition i konventionsteksten - tvinge de nationale retter til at stille spoergsmaal til Domstolen, hver gang de stod over for en ny type af forpligtelse - saadanne er der potentielt uendelig mange af - og konventionens formaal om forenkling ville ikke blive tilgodeset. Ethvert fortolkningskriterium boer vaere enkelt og entydigt. XII - Den af mig foreslaaede loesning: Opfyldelsesstedet fastlaegges paa grundlag af de saerlige omstaendigheder i det konkrete tilfaelde og arten af det retsforhold, forpligtelsen udspringer af a) Boer praksis aendres? 95 De vanskeligheder, som Domstolens praksis ifoelge Tessili-dommen giver anledning til, taler for en aendring. Selv om denne praksis har vaeret gaeldende i over 20 aar og utvetydigt er blevet bekraeftet i Custom Made-dommen, har de nationale retter ikke taget den foreslaaede fortolkning til sig, men foelger den meget ujaevnt og isaer ofte forkert. Det er et faktum, at det er uhyre svaert at anvende metoden ifoelge Tessili-dommen rigtigt (63). 96 Cour de cassation er helt bevidst om indholdet af den faellesskabsretlige retspraksis, og det af retten stillede praejudicielle spoergsmaal maa forstaas som en fortvivlet anmodning om, at Domstolen varetager det vigtige harmoniseringsformaal, den skal realisere, og konkret opstiller fortolkningskriterier, som er mere eller mindre teoretisk tilfredsstillende, men som imoedekommer de krav, som en ret i Faellesskabet staar over for, og de midler, en saadan ret har til raadighed, uden at det i alt for hoej grad gaar ud over de andre formaal med konventionen. 97 Jeg mener, at tiden er kommet til, at Domstolen atter boer traeffe en velovervejet afgoerelse med den fornoedne forsigtighed. Domstolen boer aendre sin praksis og fortolke Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 1, i overensstemmelse med de krav, samfundet reelt stiller. 98 Man maa modstaa fristelsen til at afvente, at de forhandlinger om en aendring af Bruxelles-konventionen, som i oejeblikket finder sted i Raadet, resulterer i de noedvendige aendringer (64). For det foerste fordi dette ville vaere i strid med selve kendetegnene for domstolsfunktionen: Bag den foreliggende sag staar helt konkret borgere, som efter at have foert sag i flere aar har ret til at opnaa en retsafgoerelse, uafhaengigt af de politiske forhandlingers omskiftelighed. Desuden fordi erfaringen viser, at udfaldet af saadanne politiske forhandlinger altid er usikkert, hvilket ogsaa er tilfaeldet for saa vidt angaar, hvornaar aendringerne finder sted. Endelig fordi der, naar der er tale om et procesteknisk spoergsmaal, ikke er nogen, der er bedre egnet end en domstol til at finde en loesning, som bedst muligt forener retsplejehensyn og hensynet til borgernes retssikkerhed. b) Det nye fortolkningskriterium 99 Den tredje fortolkningsmulighed, som jeg har omtalt ovenfor, er som allerede naevnt en variant af den foerste. Eller, endnu bedre, en konkret selvstaendig fortolkning, i stedet for det, man kan kalde en abstrakt selvstaendig fortolkning. Hvor der ved den sidstnaevnte fortolkning blev givet en abstrakt definition af opfyldelsesstedet for hver enkelt af de karakteristiske kontraktmaessige forpligtelser, er den fortolkningsmetode, jeg her vil foreslaa, ikke saa abstrakt, eftersom der blot formuleres et helt enkelt fortolkningskriterium, og det overlades til den nationale ret at anvende fortolkningskriteriet i det konkrete tilfaelde. 100 Ifoelge forslaget (65) skal den ret, sagen er indbragt for, fastlaegge »det sted, hvor den paagaeldende forpligtelse er opfyldt eller skal opfyldes«, paa grundlag af de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde ud fra arten af det retsforhold, forpligtelsen udspringer af. 101 Jeg bestrider ikke, at retten ogsaa efter denne fortolkning skal foretage en bedoemmelse af de faktiske omstaendigheder, som ligger til grund for sagen, men - som jeg har forklaret ovenfor - er det ved samtlige loesninger noedvendigt med en vis bedoemmelse af de omstaendigheder, der ligger til grund for soegsmaalet. Desuden mener jeg, at det ikke alene er uundgaaeligt, men ogsaa legitimt at foretage en vis bedoemmelse af de faktiske omstaendigheder. Selve begrebet »opfyldelsesstedet« i forbindelse med kontraktmaessige forpligtelser er uloeseligt knyttet til de faktiske omstaendigheder (66), ligesom begrebet »det sted, hvor skadetilfoejelsen er foregaaet«. Domstolen har imidlertid ikke haft det mindste problem med at fortolke dette sidste begreb selvstaendigt (67). Naturligvis kan forskellige retter naa til forskellige loesninger, naar de skal bedoemme de faktiske omstaendigheder ud fra arten af den paagaeldende forpligtelse. Men er det maaske altid entydigt, hvor »skadetilfoejelsen« er foregaaet? 102 Det er et specielt kendetegn ved retsplejen - som menneskelig virksomhed - at forskellige dommere kan naa til divergerende resultater, naar bestemte faktiske omstaendigheder skal bedoemmes i forhold til en norm. Dette er imidlertid uundgaaeligt og maa accepteres i et retssystem. Hvad der er svaerere at acceptere ud fra retsplejehensyn - som hele konventionen jo, naar alt kommer til alt, har til formaal at varetage - er, at det skal vaere noedvendigt at foere sag for fire instanser gennem mere end syv aar blot for at afgoere spoergsmaalet, om den ret, sagen er indbragt for, har international kompetence (68). 103 Undtagen i sager om betalingsforpligtelser maa det i langt de fleste tilfaelde paa grundlag af henvisningen til de faktiske omstaendigheder i det enkelte tilfaelde ud fra arten af det retsforhold, forpligtelsen udspringer af, vaere muligt med tilstraekkelig sikkerhed at fastlaegge det eller de steder, hvor forpligtelsen skal opfyldes. Jeg indroemmer, at dette ikke kan gaelde for saa vidt angaar rene betalingsforpligtelser. Det ligger lige for, at det er paa grund af, at der i Europa gaelder forskellige ordninger med hensyn til, hvor disse forpligtelser skal opfyldes, at man har valgt den internationalprivatretlige metode. Dette er fejlen i De Bloos-dommen. Loesningen burde fra begyndelsen have vaeret, at man ved anvendelsen af artikel 5, nr. 1, alene tager den for den paagaeldende kontrakt karakteristiske ydelse i betragtning. I langt den overvejende del af tilfaeldene ville det have vaeret muligt paa denne maade af processuelle hensyn at fastlaegge et opfyldelsessted med en naer tilknytning til de vigtigste elementer i kontrakten. Men for at undgaa denne rimelige tolkning af konventionsteksten - som havde vaeret helt i overensstemmelse med dennes formaal - har man for alle typer af kontraktmaessige forpligtelser indfoert en metode, som er overordentlig vanskelig at anvende. Jeg mener derfor, at retten ved anvendelsen af forum contractus boer gaa ud fra, at opfyldelsesstedet for en forpligtelse er dér, hvor den for retsforholdet karakteristiske ydelse skal opfyldes. 104 Den af Lenz foreslaaede loesning i Custom Made-sagen er allerede udtryk for en selvstaendig opfattelse. Efter min mening kan den naere tilknytning til de faktiske omstaendigheder (hvor jeg - som jeg har forklaret - foretraekker »tilknytning til sagen«) imidlertid ikke i sig selv udgoere det afgoerende kriterium for forum executionis, men hovedbegrundelsen for oprettelsen af dette specielle vaerneting. Konventionens forfattere ansaa det for hensigtsmaessigt at goere det muligt at anlaegge sag ved retten paa det sted, hvor den paagaeldende kontraktmaessige forpligtelse skulle opfyldes, bl.a. fordi dette vaerneting i praksis ville have en naer tilknytning til de faktiske omstaendigheder. Hvis det havde vaeret meningen, at den ret, som har den naermeste tilknytning til de faktiske omstaendigheder, altid skulle vaere kompetent i sager om kontraktforhold, hvorfor saa ikke sige det (69)? 105 Selv om tilknytningen til sagen ikke i sig selv kan udgoere et fortolkningskriterium, maa det vaere en rettesnor eller en indikator for den nationale ret, hvis denne skulle faa i oevrigt uloeselige problemer for saa vidt angaar opfyldelsesstedet for forpligtelsen. Dette sker oftest i forbindelse med visse forpligtelser til at levere en loesoeregenstand. Jeg er imidlertid overbevist om, at det i langt de fleste sager vil vaere tilstraekkeligt at bedoemme de faktiske omstaendigheder i det konkrete tilfaelde paa grundlag af arten af den paagaeldende forpligtelse for at fastlaegge et opfyldelsessted, som med rimelig sikkerhed er i overensstemmelse med konventionens formaal (70). 106 Jeg vil derfor mene, at kriteriet »naer tilknytning« kun boer spille en accesorisk rolle ved fortolkningen af konventionens stedkriterium. Uanset at argumenter, som udspringer af den autoritative kilde, som konventionsteksten er, er vigtige, er mit valg ikke alene stoettet paa disse, men ogsaa paa en mere dybtgaaende begrundelse. Begrebet »naer tilknytning til de faktiske omstaendigheder« forekommer mig at vaere noget mere upraecist end »opfyldelsesstedet« (defineret blot paa grundlag af de faktiske omstaendigheder i det konkrete tilfaelde og arten af det paagaeldende retsforhold), og giver en stoerre risiko for, at flere retter er kompetente til at afgoere retstvister, der udspringer af samme retsforhold (71). I oevrigt mener jeg, at alle bestemmelser - selv processuelle - i sager om kontraktforhold boer fortolkes saaledes, at der tages stoerst muligt hensyn til selve baggrunden for retsforholdet, nemlig parternes vilje. Det er klart, at retten, naar den skal forsoege at fastlaegge opfyldelsesstedet for en forpligtelse, frem for alt boer undersoege, noejagtigt hvad der har vaeret eller har kunnet vaere parternes vilje, uden hvis samtykke der ikke var opstaaet noget forpligtelse. Hvis retten kan udlede af de faktiske omstaendigheder i det konkrete tilfaelde ud fra arten af det retsforhold, forpligtelsen udspringer af, hvad parterne udtrykkeligt eller stiltiende har oensket skulle vaere opfyldelsesstedet, er det saaledes fastlagte forum contractus - ud over at have en forudsigelig naer tilknytning til de faktiske omstaendigheder - ogsaa begrundet, fordi det er, hvad parterne - selv indirekte - har oensket. Sagsoegte kan saaledes sagsoeges ved retten paa det sted, hvor den kontraktmaessige forpligtelse skulle opfyldes, fordi han paa sin vis gennem den af retten konstaterede viljeserklaering har samtykket i denne specielle kompetence. Det er klart, at denne begrundelse ikke foreligger, naar en sag henfoeres til en ret paa grundlag af den helt objektive omstaendighed, at den befinder sig i naerheden af det sted, hvor sagens faktiske omstaendigheder har udspillet sig. 107 Hvis retten i den foreliggende sag havde anvendt dette kriterium paa grundlag af de oplysninger, som er fremlagt for Domstolen, synes den ganske enkelt paa grundlag af de faktiske omstaendigheder og det forhold, at der var tale om en forpligtelse til at transportere en genstand uden at beskadige den, at have kunnet konstatere, at opfyldelsesstedet for de parter, der faktisk er bundet af en transportkontrakt, er det sted, som parterne har fastlagt som opfyldelsessted. Det synes at fremgaa af omstaendighederne i hovedsagen - uden at det er noedvendigt at gaa ind paa lange udredninger om, hvilken lov der er anvendelig paa den paagaeldende retsakt - at det i konnossementet naevnte bestemmelsessted er Santos i Brasilien. Paa dette grundlag boer denne havn anses for at vaere opfyldelsesstedet. Saafremt den specielle kompetenceregel i artikel 5 foerer til, at en ret i en stat, som ikke er en kontraherende stat, er kompetent, bortfalder kompetencen. Saafremt der ikke er andre kompetenceregler, som kan finde anvendelse, maa den franske ret konstatere, at den ikke er kompetent. Jeg minder imidlertid om, at det er den nationale ret, der skal foretage denne bedoemmelse og ikke Domstolen. 108 Naar et vaerneting fastlaegges efter opfyldelsesstedet for en kontraktmaessig forpligtelse paa grundlag af de faktiske omstaendigheder i det konkrete tilfaelde ud fra arten af det retsforhold, forpligtelsen udspringer af, forenes uden tvivl fordelene ved den selvstaendige fortolkning og fordelene ved at anvende et enkelt og utvetydigt kriterium for alle kontrakter. Det foerer ikke i sig selv til en stoerre spredning af kompetence end ved anvendelse af Tessili-metoden og er i noeje overensstemmelse med saavel konventionens bogstav som aand. Opstaar der tvivl, maa problemet loeses paa grundlag af kriteriet om, hvilken tilknytning sagen har til et konkret sted, hvilket er det saerlige formaal med konventionens forum contractus. XIII - Forslag til afgoerelse 109 Sammenfattende foreslaar jeg Domstolen at besvare det praejudicielle spoergsmaal saaledes: »Artikel 5, nr. 1, i Bruxelles-konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgoerelser i borgerlige sager, herunder handelssager, skal fortolkes saaledes, at der ved opfyldelsesstedet for en kontraktmaessig forpligtelse skal forstaas det sted, som fastlaegges paa grundlag af de faktiske omstaendigheder i det konkrete tilfaelde og arten af det omtvistede retsforhold, idet det formodes, at dette sted er det samme som det sted, hvor den for det paagaeldende retsforhold karakteristiske ydelse er blevet eller skal opfyldes. Hvis flere steder kommer i betragtning, skal sagen henfoeres til det sted, hvor der er den naermeste tilknytning til sagen.« (1) - M. de Cervantes y Saavedra, El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, bind II, kapitel 26, RBA, Barcelona, 1994, s. 823, paa dansk »Den sindrige ridder Don Quixote de la Mancha« ved Rigmor Kappel Schmidt, Forlaget Centrum, bind II, s. 239. (2) - Den konsoliderede version, som er relevant i denne sag, er offentliggjort i EFT 1990 C 189, s. 1. (3) - Dom af 6.10.1976, sag 12/76, Sml. s. 1473. (4) - Dom af 29.6.1994, sag C-288/92, Custom Made Commercial, Sml. I, s. 2913, herefter »Custom Made-dommen«. (5) - Dom af 6.10.1976, sag 14/76, Sml. s. 1497. (6) - Denne praksis foerte til, at visse sprogversioner af Bruxelles-konventionen blev aendret i forbindelse med Kongeriget Danmarks, Irlands og Det Forenede Kongeriges tiltraedelse af konventionen, saaledes at disse nu svarer til Domstolens formulering. Efter min personlige opfattelse havde det vaeret at foretraekke og i bedre overensstemmelse med den generelle opbygning af konventionens artikel 5 kun at tage den for retsforholdet karakteristiske forpligtelse i betragtning ved fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet for en bestemt forpligtelse, eller snarere at se bort fra den »ikke karakteristiske« forpligtelse, dvs. normalt forpligtelsen til at betale en koebesum. (7) - Dom af 26.5.1982, sag 133/81, Sml. s. 1891. (8) - Denne »rettelse gennem retspraksis« er ogsaa blevet optaget i Bruxelles-konventionen, denne gang i forbindelse med tiltraedelseskonventionen af 1989. (9) - Dom af 15.1.1987, sag 266/85, Shenavai, Sml. s. 239. (10) - Dvs. valg af vaerneting paa grund af de fordele, som kan foelge af den dér anvendte materielle (eller processuelle) ret. (11) - Tessili-dommen, praemis 13, jf. ovenfor i fodnote 2. (12) - Custom Made-dommen, praemis 26, jf. ovenfor i fodnote 4. (13) - Domstolen har alene accepteret en undtagelse for saa vidt angaar opfyldelse af forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt, og denne undtagelse svarer til det specielle beskyttelseshensyn, som maa tages til ansatte, og blev begrundet som en saakaldt forglemmelse i konventionen. Desuden er dette specielle tilfaelde blevet optaget i selve konventionsteksten i forbindelse med revisionen i 1989. (14) - Jf. i denne forbindelse dom af 27.3.1963, forenede sager 28/62, 29/62 og 30/62, Da Costa en Schaake m.fl., Sml. 1954-1964, s. 395, paa s. 398, org. ref.: Rec. s. 59, paa s. 76. (15) - Domstolen har anerkendt dette princips generelle raekkevidde i et meget stort antal domme, jf. f.eks. dom af 17.6.1992, sag C-26/91, Handte, Sml. I, s. 3967, praemis 14. (16) - Jf. bl.a. dom af 22.3.1983, sag 34/82, Peters, Sml. s. 987, praemis 9 og 10, af 8.3.1988, sag 9/87, Arcado, Sml. s. 1539, praemis 10 og 11, og Handte-dommen, praemis 10. (17) - I skaerende modstrid med konventionens formaal og aand, som »goer det noedvendigt at fortolke artikel 5 paa en saadan maade, at den nationale domstol kan tage stilling til kompetencespoergsmaalet uden at behoeve at gaa ind i en realitetsbehandling af sagen« (Custom Made-dommen, praemis 20). (18) - Paa hvilket grundlag Cour de cassation kunne konstatere, at de franske retter ikke have kompetence i sagen mod skibets kaptajn (jf. ovenfor i punkt 9). (19) - Dom af 27.10.1998, sag C-51/97, Réunion européenne m.fl., Sml. I, s. 6511, praemis 20. (20) - De Bloos-dommen, praemis 14. (21) - Som f.eks. en national regel, hvorefter opfyldelsesstedet for en soetransportforpligtelse er afskibningshavnen. (22) - Dom af 15.2.1989, sag 32/88, Six Constructions, Sml. s. 341, praemis 19. (23) - Artikel 10, nr. 5, stk. 1, i den spanske Código Civil. Det bemaerkes, at det er vanskeligt at bestemme opfyldelsesstedet for en kontrakt, naar tilbud og accept afgives paa forskellige steder. I spansk ret er dette problem - i medfoer af sidste led i artikel 1262 i Código Civil loest paa den maade, at det formodes, at kontrakten er indgaaet paa det sted, hvor tilbuddet er afgivet. Dette indebaerer, at tysk ret skulle vaere anvendelig i den foreliggende sag, idet det formodes, at tilbuddet er afgivet fra transportoerens hjemsted. (24) - Hvis retten endelig naar frem til, at den har kompetencen, kan den alligevel, naar den skal tage stilling til sagens realitet, se bort fra den bedoemmelse, den har foretaget i forbindelse med kompetencespoergsmaalet, eftersom »den fortolkning, der foretages af de naevnte udtryk og begreber [fra den borgerlige ret, herunder handelsretten, og fra procesretten] med henblik paa konventionen, ikke foregriber spoergsmaalet om, hvilken materiel lov, der skal anvendes paa den omtvistede situation« (Tessili-dommen, praemis 11, jf. ovenfor i fodnote 3). Modsat, hvis retten finder, at den savner kompetence, kan dens analyse - som jeg allerede har naevnt - ikke anvendes af den ret, sagen dernaest indbringes for. (25) - Om modstanden mod at anvende praksis ifoelge Tessili-dommen, se G. Droz, »Delendum est forum contractus? (Vingt ans après les arrêts De Bloos et Tessili interprétant l'article 5, point 1, de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968)«, Recueil Dalloz, 1997, s. 351. (26) - Jf. f.eks. Cour de cassations dom af 6.2.1996 (foerste civilretsafdeling), San Carlo Gruppo alimentare SPA/SBC Vito, omtalt i Revue critique de droit international privé, 1996, s. 504. (27) - Jf. H. Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, nr. 173, s. 129. (28) - I en dom af 25.2.1997 (Société Bateg Delta/Société Ward Groupe m.fl., Recueil Dalloz, 1997, Jurisprudence, s. 562) anvendte den civilretlige afdeling loyalt Tessili-metoden, men faa dage senere stadfaestede samme afdeling en kendelse om fuldbyrdelsestilladelse, idet den fandt, at opfyldelsesstedet var korrekt fastlagt »paa grundlag af arten af retsforholdet og omstaendighederne i det konkrete tilfaelde« (SA Comptoir commercial d'Orient/Société Medtrafina, dom af 11.3.1997, ibidem). Nogle faa dage senere aendrede samme domstols handelsafdeling en afgoerelse fra en appelinstans for manglende hjemmel med den begrundelse, at den lov, der skulle anvendes, ikke var angivet (Ernesto Stoppani SPA/SARL, Stoppani France, dom af 18.3.1997, ibidem). Jeg kan kun vaere forbavset og forundret over den retsusikkerhed, som disse udsving i retspraksis giver anledning til. (29) - Kelsen har fremhaevet, at udtryk som »kompetence«, »befoejelse«, »handleevne« eller »tilregnelse« henviser til samme begreb eller i hvert fald til begreber, som ligger taet op ad hinanden, eftersom en retsnorm i alle fire tilfaelde i vid forstand tillader (ermaechtigt) en bestemt adfaerd og dermed forvandler denne til en retligt relevant adfaerd (H. Kelsen, Reine Rechtlehre, Wien, 1960, s. 150 f.). Alf Ross (A. Ross, On Law and Justice, London, 1958, s. 52 f.) og Lars Lindahl (L. Lindahl, Position and Change. A Study in Law and Logic, Boston, 1977, s. 194 f.) betegner kompetencenormer som konceptive eller konstitutive normer i modsaetning til forholdsnormer. Kompetencenormerne angiver det organ, der kan handle (f.eks. lovgiver eller en domstol), og det indhold, der ad denne vej kan fastsaettes som ret (i lovgivning eller i domme), idet der angives et moenster, der maa foelges som betingelse for at tilvejebringe gyldige direktiver. Det er i kompetencenormerne, det fastsaettes, hvilke krav der skal stilles til vedtagelse af lovgivning og afsigelse af domme, og hvilke organer der kan vedtage henholdsvis afsige saadanne retsakter, hvorimod indholdet af direktiverne bestemmes i forholdsnormerne. Tilsvarende gaelder, naar der er tale om kompetence, som tildeles enkeltpersoner, selv om dette i den borgerlige ret normalt betegnes som »handleevne«. Det er kompetencenormerne, der foreskriver, hvad der skal forstaas ved en kontrakt, et testamente eller et loefte, og som goer den paagaeldende adfaerd retligt relevant, hvorimod forholdsnormerne beskriver graenserne for adfaerden og dennes kendetegn (se E. Bulygin, »Sobre las normas de competencia«, Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, s. 485 ff.). (30) - Forelaeggelseskendelse af 26.3.1992 [V, punkt 3, d), in fine]. (31) - Jf. i denne retning G. Droz, op. cit. i fodnote 25, s. 355, in fine. (32) - Punkt 80, Sml. 1994 I, s. 2933. (33) - Jeg kan alligevel ikke afholde mig fra at fremfoere, at der er noget kunstigt ved paa den ene side at bedoemme gensidige forpligtelser isoleret i forbindelse med anvendelsen af forum contractus og paa den anden side i samme forbindelse anse forpligtelsen til at daekke et erstatningskrav som svarende til en ikke opfyldt forpligtelse eller en forpligtelse, som er blevet mangelfuldt opfyldt. Jf. i denne henseende P. Gothot og D. Holleaux, Revue critique de droit international privé, 1977, s. 769. (34) - Hvis f.eks. spansk ret var anvendelig i den foreliggende hovedsag, kunne den ret, der skulle tage stilling til kompetencespoergsmaalet, for saa vidt angaar soetransporten i henhold til konnossement alene anvende bestemmelserne i loven af 22.12.1949 (BOE nr. 358 af 24.12.). Artikel 5, nr. 3, i denne lov - som inkorporerer Bruxelles konventionen af 25.8.1924 - foreskriver, at transportoeren er forpligtet til at »... udfoere ladningen, stuvningen, opbevaringen og transporten, saavel som overvaagningen og losningen af de transporterede varer med den fornoedne omhu og omsorg«. Der synes ikke i spansk ret at vaere mere sikre indicier for, hvad der rent abstrakt skal betragtes som opfyldelsesstedet for forpligtelsen til international soetransport af gods i henhold til konnossement. Imidlertid skal retten i medfoer af artikel 24 i samme lov foerst sikre sig, at transporten udelukkende foretages mellem stater, som har ratificeret Bruxelles-konventionen af 1924. Hvis dette ikke er tilfaeldet, skal den anvende reglerne om soetransport i handelsloven, hvis bestemmelser om muligt er endnu mere ubestemte med hensyn til, hvad der er opfyldelsesstedet for en forpligtelse som den her omhandlede. Hvis retten konstaterer, at der ikke findes ufravigelige regler paa omraadet, skal den anvende det generelle princip om partsautonomi i sager om kontraktforhold, som har fundet udtryk i artikel 1255 i Código Civil, og konkludere, at opfyldelsesstedet for forpligtelsen er det af parterne valgte sted. Nar dette laeses i sammenhaeng med bestemmelserne om fordelingen af risikoen, viser det sig, at dette sted er det samme som godsets bestemmelsessted. Saa er vi kommet saa langt! (35) - Artikel 8, stk. 1, i den spanske lov af 22.12.1949. (36) - Som ifoelge Domstolens fortolkning har til formaal at »afskaffe hindringerne for de retlige forbindelser og for loesningen af de tvister, der foelger af civilretlige, herunder handelsretlige, forbindelser inden for Faellesskabet« (Tessili-dommen, praemis 9). (37) - En vigtig del heraf er muligheden for at sikre »en ensartet loesning i alle medlemsstater« (dom af 27.9.1988, sag 189/87, Kalfelis, Sml. s. 5565, praemis 17). Faktisk kraever »det retssikkerhedsprincip, der gaelder i Faellesskabets retsorden, og de maal, der forfoelges med konventionen i henhold til traktatens artikel 220, hvorpaa konventionen hviler ... at de begreber og retlige kvalifikationer, som er udviklet af Domstolen med hensyn til konventionen, anvendes ens i alle medlemsstater« (dom af 14.7.1977, forenede sager 9/77 og 10/77, Bavaria og Germanair, Sml. s. 1517, praemis 4). (38) - Jf. dom af 4.3.1982, sag 38/81, Kantner, Sml. s. 825, praemis 6, og Handte-dommen, praemis 11. (39) - Dom af 13.7.1993, sag C-125/92, Mulox IBC, Sml. I, s. 4075, praemis 11. I punkt 45 i sit forslag til afgoerelse i Custom Made-sagen opregnede generaladvokat Lenz disse formaal og gjorde rede for deres baggrund i konventionen og retspraksis (Sml. 1994 I, s. 2925). (40) - Jf. den officielle rapport vedroerende den oprindelige version af Bruxelles-konventionen, udarbejdet af P. Jenard (EFT 1979 C 59, s. 1 ff., herefter »Jenard-rapporten«). (41) - Jenard-rapporten, s. 35 f. (42) - Domstolen har udtalt, at det er hensigtsmaessigt, at der »bestaar en saerlig snaever tilknytning mellem en tvist og den ret, som denne tvist kan indbringes for« (Tessili-dommen, praemis 13). (43) - Jf. i denne retning F. Schack, Der Erfuellungsort im deutschen, auslandischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht, Frankfurt, 1985, punkt 144 ff., 207 og 218. (44) - Jf. i denne retning A. Huet, »La ubicación del artículo 5 en el sistema del Convenio. La competencia en materia contractual«, i Competencia judicial y ejecución de sentencias en Europa, Madrid, 1993, s. 75 og 76. (45) - En statistik udarbejdet af G. Droz viser, at i 48 sager, der angik konventionens artikel 5, nr. 1, blev resultatet i 24 sager, at retten ved sagsoegtes bopael var rette vaerneting. I halvdelen af sagerne kom man altsaa frem til det almindelige vaerneting i konventionens artikel 2 (statistikken er offentliggjort i Revue critique de droit international privé, 1987, s. 802 og 803). (46) - Dunlop anfoerte for saa vidt angaar forpligtelsen til at indestaa for mangelfri ydelse, at opfyldelsesstedet maatte vaere paa det sted, hvor den mangelfulde salgsgenstand befinder sig, eftersom det er paa dette sted, eventuelle mangler lettest kan undersoeges og i givet fald afhjaelpes (Sml. 1976, s. 1477). (47) - Jeg forkaster naturligvis enhver fortolkning af begrebet »opfyldelsessted« paa grundlag af vaernetingets materielle lov, eftersom en saadan fortolkning uundgaaeligt ville foere til et stort antal forskellige loesninger. (48) - Forslag til afgoerelse i Mulox IBC-dommen, Sml. 1993 I, s. 4091. (49) - Jf. punkt 27 i dette forslag til afgoerelse. (50) - Dom af 14.10.1976, sag 29/76, LTU, Sml. s. 1541. (51) - Kalfelis-dommen. (52) - Dom af 20.3.1997, sag C-295/95, Farrell, Sml. I, s. 1683. (53) - P. Byrne, The EEC convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments, Dublin, 1990, s. 29 og 44. (54) - Konventionens forfattere synes at have vaeret opmaerksomme paa disse begraensninger og indsatte derfor henvisninger til national ret i artikel 6, nr. 4, og artikel 22, nr. 2. Jf. til fordel for den internationalprivatretlige metode bl.a. H. Gaudemet-Tallon, Revue critique de droit international privé, 1994, s. 698 ff., og H. »Chronique convention de Bruxelles«, Cahiers de droit européen, 1995, s. 222. (55) - Da Bruxelles-konventionen blev udarbejdet, skulle pengeforpligtelser i flere medlemsstater og samtidig ifoelge en international aftale, som var gaeldende paa en del af Faellesskabets omraade (Haagerkonventionen af 1.7.1964 med bilag), opfyldes paa fordringshaverens bopael. (56) - Jf. H. op. cit., s. 255. (57) - Custom Made-dommen, praemis 14 ff. (58) - Eftersom der for kontrakter gaelder et almindeligt princip om partsautonomi, vil jeg mene, at dette maa gaelde for anvendelsen af artikel 5, nr. 1, hvis der er enighed om opfyldelsesstedet. Skulle der opstaa misbrug i denne forbindelse, maa der tages stilling hertil paa grundlag af omgaaelsesreglerne. (59) - Inden Rom-konventionen af 1980 traadte i kraft, maatte en spansk ret, der fik forelagt en sag om manglende opfyldelse af en kontrakt anlagt af en nigeriansk statsborger bosiddende i graensebyen Irun mod en landsmand bosat to gader laengere vaek i Hendaye (Frankrig), foerst i medfoer af Tessili-dommen og artikel 10, nr. 5, i den spanske Código Civil bestemme opfyldelsesstedet for den paagaeldende forpligtelse paa grundlag af nigeriansk ret. (60) - Punkt 77, Sml. I, s. 2933. (61) - Punkt 1 i forslagets konklusion, Sml. I, s. 2947. (62) - Saavel den tyske regering som Det Forenede Kongeriges regering foreslaar ikke desto mindre dette. (63) - Jeg minder om, at ingen af de tilstedevaerende regeringsrepraesentanter - som man maa formode er eksperter paa omraadet - under retsmoedet kunne give et tilfredsstillende svar paa spoergsmaalet om, hvilket resultat anvendelsen af Tessili-metoden ville have foert til i deres nationale retssystem. Hvordan kan man da kraeve dette af Tribunal de commerce, der end ikke er sammensat af fagdommere? (64) - For et resumé af aendringsforslagene, se K. Hertz: Jurisdiction in Contract and Tort under the Brussels Convention, Koebenhavn, 1998, s. 159 ff. (65) - Som ikke er spor revolutionerende, eftersom det er lige saa gammelt som selve Bruxelles-konventionen. (66) - Jf. E. Jayme: »Ein Klaegergerichtsstand fuer den Verkaeufer - Der EuGH verfehlt den Sinn des EuGVUE«, IPrax, 1995, s. 13 ff., navnlig s. 14. (67) - Jf. i denne retning F. Pocar: »Las competencias especiales del artículo 5 del Convenio en materia delictual y en materia de explotacíon de un establecimiento secundario«, Competencia judicial y ejecucíon de sentencias en Europa, op. cit., s. 119 ff. (68) - I strid med artikel 6, stk. 1, i den europaeiske menneskerettighedskonvention og kravet heri om en dom »inden en rimelig frist«. (69) - Jf. i denne retning E. Tichadou, »Conventions internationales unifiant le droit matériel et détermination du lieu d'exécution au sens de l'article 5, point 1, de la convention de Bruxelles«, Revue trimestrielle de droit européen, 1995, s. 87, saerligt punkt 17. (70) - Kriteriet »tilknytning til sagen« kan ligeledes i tvivlstilfaelde anvendes til at henfoere rene betalingsforpligtelser til det rette vaerneting, i det omfang praksis ifoelge De Bloos-dommen og princippet om at betragte forpligtelserne isoleret ikke er opgivet. (71) - »Hvis der anvendes andre kriterier end opfyldelsesstedet, naar dette kriterium foerer til, at en ret, der ikke har forbindelse med sagen, tillaegges kompetence, vil det nemlig blive vanskeligt at forudse, hvilken ret der er rette vaerneting, og dette vil vaere uforeneligt med konventionens formaal« (Custom Made-dommen, praemis 19).