CELEX: 62008CC0247
Language: fr
Date: 2009-06-25
Title: Conclusions de l'avocat général Mazák présentées le 25 juin 2009. # Gaz de France - Berliner Investissement SA contre Bundeszentralamt für Steuern. # Demande de décision préjudicielle: Finanzgericht Köln - Allemagne. # Libre circulation des capitaux - Exemption, dans l'État membre de la filiale, de la retenue à la source sur les bénéfices distribués à la société mère - Notion de 'société d'un État membre' - Société par actions simplifiée de droit français. # Affaire C-247/08.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      M. JÁN MAZÁK
      présentées le 25 juin 2009 (
            1
         )
      
         Affaire C-247/08
      
      
         Gaz de France — Berliner Investissement SA
      
      
         contre
      
      
         Bundeszentralamt für Steuern
      
      «Libre circulation des capitaux — Exemption, dans l’État membre de la filiale, de la retenue à la source sur les bénéfices distribués à la société mère — Notion de ‘société d’un État membre’ — Société par actions simplifiée de droit français»
      
               1. 
            
            
               Les questions préjudicielles posées par le Finanzgericht Köln (Allemagne) attirent une fois de plus l’attention de la Cour sur la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents (
                     2
                  ).
            
         
               2. 
            
            
               Cette fois-ci, il s’agit de la question de l’interprétation de l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec l’annexe de cette directive ainsi que, selon la réponse donnée à cette première question, de l’éventuelle non-conformité de cette directive avec le droit communautaire primaire.
            
         
         I — Cadre juridique
      
      A — Droit communautaire
      
      Directive 90/435
      
               3.
            
            
               Conformément à l’article 2 de la directive 90/435, aux fins de son application, une «société d’un État membre» s’entend de toute société remplissant trois conditions cumulatives. Premièrement, la société doit revêtir une des formes énumérées à l’annexe de la directive 90/435. Deuxièmement, une société doit être considérée par la législation fiscale d’un État membre comme ayant son domicile fiscal dans cet État et ne pas être considérée, aux termes d’une convention en matière de double imposition conclue avec un État tiers, comme ayant son domicile fiscal hors de la Communauté européenne. Troisièmement, la société doit être assujettie, sans possibilité d’option et sans en être exonérée, à l’un des impôts mentionnés à l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 90/435 ou à tout autre impôt qui viendrait se substituer à l’un de ces impôts.
            
         
               4.
            
            
               En ce qui concerne la France, l’annexe de la directive 90/435, dans sa version initiale, a mentionné à son point f) la «société anonyme», la «société en commandite par actions», la «société à responsabilité limitée» ainsi que les établissements et entreprises publics à caractère industriel et commercial.
            
         
               5.
            
            
               Selon l’article 3, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/435, une société d’un État membre qui détient, dans le capital d’une société d’un autre État membre, une participation minimale de 25 % a, aux fins de l’application de cette directive, la qualité de «société mère». En conséquence, les bénéfices qui lui sont distribués par sa société filiale sont, aux termes de l’article 5, paragraphe 1, de ladite directive, «exemptés de retenue à la source».
            
         Directive 2003/123/CE
      
               6.
            
            
               Conformément à l’article 1er, point 6, de la directive 2003/123/CE du Conseil, du 22 décembre 2003, modifiant la directive 90/435 (
                     3
                  ), l’annexe de la directive 90/435 a été remplacée par le texte figurant en annexe de la directive 2003/123. À l’issue de cette modification, la disposition du point f) (
                     4
                  ) de ladite annexe concernant la République française est libellée comme suit:
               «les sociétés de droit français dénommées ‘société anonyme’, ‘société en commandite par actions’, ‘société à responsabilité limitée’, ‘société par actions simplifiée’, ‘société d’assurance mutuelle’, les ‘caisses d’épargne et de prévoyance’, les ‘sociétés civiles’ assujetties de plein droit à l’impôt sur les sociétés, les ‘coopératives’ et ‘unions de coopératives’, les établissements et entreprises publics à caractère industriel et commercial, ainsi que les autres sociétés constituées conformément au droit français et assujetties à l’impôt sur les sociétés en France».
            
         
               7.
            
            
               Le quatrième considérant de la directive 2003/123, par rapport à cette modification de la directive 90/435, énonce ce qui suit:
               
                        «(4)
                     
                     
                        L’article 2 de la directive 90/435/CEE définit les sociétés qui entrent dans son champ d’application. L’annexe contient une liste des sociétés auxquelles la directive s’applique. Or, certaines formes de sociétés ne figurent pas dans la liste de l’annexe, alors même qu’elles sont résidentes fiscales d’un État membre et y sont assujetties à l’impôt sur les sociétés. Le champ d’application de la directive 90/435/CEE devrait donc être étendu aux autres entités susceptibles d’exercer des activités transfrontalières dans la Communauté et remplissant toutes les conditions prévues par cette directive.»
                     
                  
         
               8.
            
            
               Conformément à l’article 2, paragraphe 1, de la directive 2003/123, les États membres étaient tenus de transposer cette directive au plus tard le 1er janvier 2005.
            
         B — Réglementation nationale
      
      Loi relative à l’impôt sur le revenu
      
               9.
            
            
               L’article 44d de la loi relative à l’impôt sur le revenu, dans sa version applicable aux faits au principal (ci-après l’«EStG 1999») comporte les dispositions suivantes:
               «(1)   À la demande du contribuable, l’impôt sur le revenu des capitaux n’est pas perçu sur les revenus de capitaux […], perçus par une société mère dont ni le siège ni l’administration ne se situent sur le territoire national et provenant de la distribution de bénéfices d’une société de capitaux assujettie de manière illimitée à l’impôt au sens de l’article 1er, paragraphe 1, point 1, de la loi relative à l’impôt sur les sociétés, ou du remboursement de l’impôt sur les sociétés.
               (2)   On entend par «société mère» au sens du paragraphe 1 une société qui réunit les conditions de l’article 2 de la directive 90/435, visées à l’annexe 7 de la présente loi et qui, au moment de la naissance de l’impôt sur les revenus de capitaux conformément à l’article 44, paragraphe 1, deuxième alinéa, peut prouver qu’elle participe directement, au moins à concurrence d’un quart, au capital nominal de la société de capitaux imposable de façon illimitée. Il doit en outre être démontré que la participation a été conservée de façon ininterrompue pendant douze mois.»
            
         
               10.
            
            
               L’annexe de l’EStG 1999 reprend le contenu de l’article 2 et de l’annexe de la directive 90/435.
            
         
         II — Cadre factuel
      
      
               11.
            
            
               Gaz de France — Berliner Investissement SA (ci-après la «demanderesse au principal»), établie en France, était, jusqu’en 2002, une société revêtant la forme juridique d’une «société par actions simplifiée» (S A S) (
                     5
                  ). Depuis 2002, elle est devenue une «société anonyme» (S A). Elle est l’unique propriétaire des parts de Gaz de France Deutschland GmbH, dont le siège est établi à Berlin (Allemagne) (ci-après «G-GmbH»).
            
         
               12.
            
            
               En 1999, G-GmbH a distribué à la demanderesse au principal un bénéfice. Sur la distribution de ce bénéfice, G-GmbH a opéré une retenue à la source correspondant à l’impôt sur les revenus de capitaux ainsi qu’à la contribution de solidarité et a versé ladite retenue au bureau des impôts compétent.
            
         
               13.
            
            
               La demanderesse au principal a ensuite introduit auprès du Bundesamt für Finanzen (Office fédéral central des impôts, ci-après le «BfF») (
                     6
                  ), une demande de remboursement de l’impôt sur les revenus de capitaux et de la contribution de solidarité ainsi retenus.
            
         
               14.
            
            
               Le remboursement demandé a été refusé par décision du BfF du 6 septembre 1999 au motif que la demanderesse au principal n’était pas une société mère au sens des dispositions combinées de l’article 44d, paragraphe 2, de l’EStG 1999 et de l’article 2 de la directive 90/435, car la forme juridique de la S A S ne serait pas mentionnée dans la liste des sociétés relevant de l’article 2, sous a), de la directive 90/435 alors que l’énumération des formes de sociétés qui y figure serait exhaustive.
            
         
               15.
            
            
               La réclamation de la demanderesse au principal à l’encontre de ladite décision du BfF a été rejetée comme non fondée par une décision du BfF du 27 mai 2002.
            
         
               16.
            
            
               Estimant que la S A S n’était qu’une sous-catégorie de la S A et que, par conséquent, elle relevait des dispositions conjointes de l’article 2, sous a), et du point f) de l’annexe de la directive 90/435, quand bien même elle ne serait pas explicitement nommée dans ladite annexe, la demanderesse au principal a saisi le Finanzgericht Köln d’un recours dirigé contre la décision du BfF du 27 mai 2002.
            
         
         III — Questions préjudicielles et procédure devant la Cour
      
      
               17.
            
            
               Le Finanzgericht Köln a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour, conformément à l’article 234 CE, les questions préjudicielles suivantes:
               
                        «1)
                     
                     
                        Convient-il d’interpréter l’article 2, sous a), lu en combinaison avec la disposition du point f), de l’annexe de la directive 90/435, en ce sens qu’une société française ayant la forme d’une société par actions simplifiée puisse être considérée, dès les années antérieures à 2005, comme une ‘société d’un État membre’ au sens de ladite directive et que, à ce titre, s’agissant d’un bénéfice distribué en 1999 par une de ses filiales allemandes, il faille lui accorder l’exonération de la retenue fiscale à la source conformément à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 90/435?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Si la première question appelle une réponse négative, l’article 2, sous a), lu en combinaison avec la disposition du point f), de l’annexe de la directive 90/435, n’enfreint-il pas les articles 43 CE et 48 CE ou les articles 56, paragraphe 1, CE et 58, paragraphes 1, sous a), et 3, CE, si, lu en combinaison avec l’article 5, paragraphe 1, de la directive 90/435, il prévoit certes une exonération de la retenue fiscale à la source dans les cas de distribution de bénéfices d’une filiale allemande à une société mère française revêtant la forme juridique d’une société anonyme, d’une société en commandite par actions ou d’une société à responsabilité limitée, mais ne la prévoit pas lorsqu’il s’agit d’une société mère française ayant la forme juridique d’une société par actions simplifiée?»
                     
                  
         
               18.
            
            
               Des observations écrites ont été déposées par la demanderesse au principal, par les gouvernements allemand, italien et du Royaume Uni ainsi que par la Commission.
            
         
               19.
            
            
               La demanderesse au principal, les gouvernements allemand et du Royaume-Uni ainsi que la Commission étaient représentés lors de l’audience, qui s’est tenue le 30 avril 2009.
            
         
         IV — Analyse juridique
      
      A — Recevabilité du renvoi préjudiciel
      
      
               20.
            
            
               Le gouvernement italien évoque l’irrecevabilité éventuelle du renvoi préjudiciel au motif que la Cour ne dispose pas des éléments essentiels permettant d’apprécier la pertinence dudit renvoi pour la solution du litige au principal. Les questions préjudicielles se fonderaient sur l’hypothèse de départ selon laquelle la S A S présenterait des caractéristiques analogues à celles des sociétés de droit français qui ont toujours bénéficié de l’exonération de la retenue à la source sur les dividendes en application de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 90/435. Or, le juge de renvoi ne donnerait aucune précision en droit ou en fait en ce qui concerne la structure et le régime juridique de la S A S ainsi que des autres types de sociétés auxquels celle-ci est comparée.
            
         
               21.
            
            
               À cet égard, il convient de rappeler qu’il est bien établi dans la jurisprudence de la Cour que, dès lors que les questions posées par la juridiction nationale portent sur l’interprétation du droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer (
                     7
                  ). Elle ne peut rejeter une demande de décision préjudicielle que dans des cas exceptionnels, à savoir notamment dans la situation dans laquelle la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (
                     8
                  ).
            
         
               22.
            
            
               Nous estimons que tel n’est pas le cas en l’espèce. Comme nous l’avons déjà mentionné au point 2 des présentes conclusions, les questions préjudicielles posées portent sur l’interprétation de l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec l’annexe de celle-ci. Pour y parvenir, la Cour dispose d’un nombre suffisant d’éléments de fait et de droit. La comparaison, évoquée par le gouvernement italien, entre la S A S et les autres types de sociétés de droit français ayant toujours bénéficié de l’exonération de la retenue à la source sur les dividendes, en application de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 90/435, supposerait une interprétation du droit national qui n’incombe pas à la Cour.
            
         
               23.
            
            
               Il résulte de ce qui précède que la demande de décision préjudicielle est recevable.
            
         B — Sur la première question préjudicielle
      
      
               24.
            
            
               Par cette question, la juridiction de renvoi souhaite savoir si la S A S, qui n’a été introduite en droit français qu’en 1994, peut être considérée comme une «société d’un État membre» au sens de l’article 2, sous a), de la directive 90/435, même si, à l’époque des faits au principal, c’est-à-dire en 1999, elle n’était pas explicitement mentionnée dans la disposition du point f) de l’annexe de la directive 90/435.
            
         
               25.
            
            
               Les gouvernements allemand, italien et du Royaume-Uni estiment que cette question appelle une réponse négative. Tous les trois partent, en principe, de l’hypothèse que la liste des sociétés figurant à l’annexe de la directive 90/435 revêt, conformément au principe général de sécurité juridique, un caractère exhaustif.
            
         
               26.
            
            
               En revanche, la demanderesse au principal ainsi que la Commission suggèrent à la Cour de répondre par l’affirmative à la première question préjudicielle. Elles partagent l’opinion selon laquelle une réponse affirmative ne serait pas possible en vertu d’une interprétation purement littérale de la directive 90/435. Cependant, la finalité, les objectifs et l’économie de la directive 90/435 commanderaient une telle interprétation selon laquelle la S A S relèverait du champ d’application de cette directive.
               Appréciation
            
         
               27.
            
            
               Pour bénéficier du droit à l’exemption de la retenue à la source des bénéfices distribués par une société filiale à sa société mère, au sens de l’article 5 de la directive 90/435, les sociétés doivent remplir les trois conditions cumulatives visées à l’article 2 de cette directive. En l’espèce, c’est la condition relative à la détention de l’une des formes énumérées à l’annexe de la directive 90/435 qui est en cause.
            
         
               28.
            
            
               Il est indéniable que la forme juridique de la S A S ne figurait pas au nombre des formes juridiques citées, en ce qui concerne la République française, dans la version initiale de l’annexe de la directive 90/435 puisqu’elle n’a été introduite en droit français des sociétés qu’en 1994. Il est également indéniable que cette forme juridique de société a été expressément introduite dans le texte de ladite annexe par la directive 2003/123. La question se pose de savoir si, en dépit de ces faits, il serait possible, par le biais d’une interprétation de l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec la disposition du point f) de l’annexe de celle-ci, de conclure que la S A S relève également du champ d’application de cette directive, dans sa version initiale.
            
         
               29.
            
            
               Une interprétation purement littérale de la directive 90/435 conduirait à une réponse négative. Néanmoins, il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’interprétation littérale n’est pas suffisante. Pour répondre à la question posée par la juridiction nationale, il y a lieu de tenir compte tant du libellé de la disposition dont l’interprétation est demandée que des objectifs et du système de la directive (
                     9
                  ).
            
         
               30.
            
            
               En se fondant sur le préambule de la directive 90/435, la Cour a décrit, à plusieurs reprises, les objectifs de cette directive. Elle a indiqué que la directive 90/435, ainsi qu’il ressort notamment du troisième considérant de celle-ci, visait à éliminer, par l’instauration d’un régime commun, toute pénalisation de la coopération entre sociétés de différents États membres par rapport à la coopération entre sociétés d’un même État membre et à faciliter ainsi le regroupement de sociétés à l’échelle communautaire (
                     10
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Toutefois, la directive 90/435 n’a pas l’ambition d’instaurer ledit régime commun pour toutes les sociétés des États membres. À cet égard, l’article 2 de la directive 90/435 constitue une sorte de filtre. La Commission expose, dans ses observations, l’objectif poursuivi par ce filtre. Selon elle, la finalité de l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec la disposition du point f) de l’annexe, de celle-ci dans sa version initiale, serait d’exclure les sociétés de personnes de son champ d’application.
            
         
               32.
            
            
               Il est possible de s’interroger sur l’opportunité de la technique législative consistant à énumérer des formes juridiques concrètes de sociétés des différents États membres, technique qui a été retenue par les rédacteurs de la directive 90/435 pour atteindre l’objectif susmentionné, même si ces rédacteurs ont choisi cette technique législative d’énumération dans un souci d’éviter une interprétation différente des expressions «société de capitaux» et «société de personnes» dans les différents États membres.
            
         
               33.
            
            
               En effet, la technique législative d’énumération ne donne pas de dimension pronostique suffisante à la réglementation communautaire. Elle n’est pas suffisamment tournée vers l’avenir, en ne permettant pas à la réglementation communautaire de s’adapter aux changements affectant la réglementation nationale. Cette technique législative ne prend pas en considération le fait que l’ordre juridique interne des États membres est un phénomène qui est en évolution incessante.
            
         
               34.
            
            
               Cette imperfection de la technique législative d’énumération qui a été utilisée dans la directive 90/435 ne peut pas être, à mon avis, compensée par le biais de l’interprétation ni même par analogie. Ainsi, chaque changement des règles pertinentes du droit national doit être accompagné du changement des règles communautaires. Admettre le contraire reviendrait, selon nous, à remplacer la procédure législative par les méthodes d’interprétation.
            
         
               35.
            
            
               Il semble que les rédacteurs de la directive 90/435 se soient aperçus des limites de la technique législative d’énumération employée puisque, lors de l’actualisation de la directive 90/435 par la directive 2003/123, ont été ajoutées à la disposition du point f) de l’annexe de la directive 90/435 non seulement de nouvelles formes juridiques de sociétés, mais également l’expression «ainsi que les autres sociétés constituées conformément au droit français et assujetties à l’impôt sur les sociétés en France» (
                     11
                  ) grâce à laquelle il sera possible, à l’avenir, d’éviter de rencontrer des difficultés analogues à celles rencontrées par la S A S dans l’affaire au principal.
            
         
               36.
            
            
               La proposition de la Commission à l’origine de la directive 2003/123 (
                     12
                  ) pourrait également livrer des éléments utiles pour répondre à la première question préjudicielle. Au point 12 des motifs de cette proposition, la Commission indique que la directive 90/435 ne s’applique qu’aux entreprises figurant dans la liste qui y est annexée. Il découle du point 13 des motifs de ladite proposition que l’objectif de la proposition de directive modifiant la directive 90/435 consiste à élargir le champ d’application de la directive 90/435 en complétant la liste d’entités annexée à cette directive, laquelle couvrira ainsi les nouvelles formes juridiques nommément désignées.
            
         
               37.
            
            
               La demanderesse au principal ainsi que la Commission ont mis l’accent, dans le cadre de leur argumentation, sur le fait que la S A S a été créée, en droit français, à l’image de la S A, forme sociale qui a toujours figuré à l’annexe de la directive 90/435, de sorte que la S A S constituerait une forme particulière de S A. À cet égard, je ne pense pas qu’il appartienne à la Cour de se prononcer sur ce point, car cela impliquerait une interprétation de la législation nationale. Toutefois, peut-être est-il bon de noter que la doctrine française elle-même estime que: «… la nouvelle société paraît échapper à la réglementation communautaire strictement sociétaire — les directives numérotées — car celle-ci ne vise jamais les sociétés par actions en général, mais seulement les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par action. Or, si la nouvelle société est bien, comme l’indique son nom, une société par action, elle n’est ni une société anonyme ni une commandite.» (
                     13
                  )
            
         
               38.
            
            
               Il résulte de ce qui précède, la Cour, devrait, selon moi, répondre à la première question qu’il y a lieu d’interpréter à l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec la disposition du point f), de l’annexe de celle-ci, en ce sens qu’une «société d’État membre» au sens de ladite directive ne peut être qu’une société ayant l’une des formes explicitement mentionnées dans la disposition du point f) de l’annexe de la directive 90/435.
            
         C — Sur la seconde question préjudicielle
      
      
               39.
            
            
               La seconde question, qui a été posée pour le cas où la Cour répondrait de manière négative à la première question, porte sur les doutes de la juridiction de renvoi quant à la conformité de l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec la disposition du point f) de l’annexe de celle-ci, avec les articles 43 CE et 48 CE ou avec les articles 56, paragraphe 1, CE et 58, paragraphes 1, sous a), et 3, CE, si, lu en combinaison avec l’article 5, paragraphe 1, de la directive 90/435, ledit article 2, sous a), prévoyait une exonération de la retenue fiscale à la source dans les cas de distribution de bénéfices d’une filiale allemande à une société mère française revêtant la forme juridique d’une S A, d’une société en commandite par actions ou d’une société à responsabilité limitée, mais ne la prévoyait pas lorsqu’il s’agit d’une société mère française ayant la forme juridique d’une S A S.
            
         
               40.
            
            
               Parmi ceux qui ont déposé leurs observations, seule la demanderesse au principal estime qu’il y a lieu de répondre de manière affirmative à la seconde question. Elle fait valoir que l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec la disposition du point f), de l’annexe de celle-ci est contraire à la liberté d’établissement. Selon elle, l’exclusion de la S A S du champ d’application de la directive 90/435 aboutirait à défavoriser arbitrairement la S A S par rapport à la S A et à la société à responsabilité limitée, ou par rapport aux formes juridiques de sociétés par actions ou de sociétés à responsabilité limitée d’autres États membres énumérées dans ladite directive.
            
         
               41.
            
            
               Les gouvernements allemand, italien et du Royaume-Uni ainsi que la Commission s’accordent pour estimer qu’il y a lieu de donner une réponse négative à la seconde question. Néanmoins, leurs opinions divergent quant aux dispositions du traité CE qui sont pertinentes en l’espèce. Selon les gouvernements allemand et du Royaume-Uni, la directive 90/435 devrait être examinée au regard de la liberté d’établissement, et donc au regard des articles 43 CE et 48 CE. Au contraire, le gouvernement italien estime que seul l’article 56 CE concernant la libre circulation des capitaux semble être pertinent. La Commission, quant à elle, fonde son analyse tant sur la liberté d’établissement que sur la libre circulation des capitaux.
            
         Appréciation
      
               42.
            
            
               Il convient de relever d’emblée que la seconde question préjudicielle tend à l’appréciation de l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec la disposition du point f) de l’annexe de celle-ci, au regard des dispositions pertinentes du traité et non, comme l’indique la demanderesse au principal, à l’examen de la situation en Allemagne concernant l’exonération d’une retenue à la source sur les dividendes distribués par une société allemande aux sociétés mères établies dans un autre État membre qui ne relèvent pas du champ d’application de la directive 90/435. En dépit de cela, j’estime nécessaire de rappeler qu’il découle de la jurisprudence de la Cour que les articles 43 CE et 48 CE s’opposent à une législation nationale qui constitue une discrimination par rapport à une société mère non-résidente (
                     14
                  ) indépendamment du point de savoir si la société mère relève ou non du champ d’application de la directive 90/435. Il appartient toutefois à la juridiction de renvoi d’établir si tel est le cas en l’espèce.
            
         
               43.
            
            
               En ce qui concerne les dispositions pertinentes du traité au regard desquelles il faut examiner l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec la disposition du point f) de l’annexe de celle-ci, je partage le point de vue des gouvernements allemand et du Royaume-Uni selon lequel les dispositions en cause dudit article 2 et de ladite annexe ne doivent être appréciées qu’au regard des articles 43 CE et 48 CE.
            
         
               44.
            
            
               Il est vrai que l’exonération d’une retenue à la source sur les dividendes distribués par une société filiale à une société mère a également des effets sur la libre circulation des capitaux, bien que le critère décisif, en vue de déterminer les dispositions pertinentes du traité, réside, selon la jurisprudence (
                     15
                  ), dans l’existence d’une participation qui confère à la société mère une influence certaine sur les décisions de sa société filiale et lui permet d’en déterminer les activités. La Cour a déjà indiqué qu’une disposition qui suppose une participation de la société mère dans la société filiale d’au moins 25 %, et tel est le cas de la directive 90/435, relève du domaine d’application de la liberté d’établissement (
                     16
                  ).
            
         
               45.
            
            
               Il découle de la jurisprudence de la Cour que la liberté d’établissement vise à garantir le bénéfice du traitement national dans l’État membre d’accueil, en interdisant toute discrimination fondée sur le siège des sociétés (
                     17
                  ).
            
         
               46.
            
            
               Il ne fait aucun doute que la directive 90/435, dans sa version initiale, réserve des avantages à des types de sociétés déterminées qui revêtent une certaine forme juridique. Cette seule circonstance ne signifie toutefois pas que la directive 90/435 empêche les États membres d’octroyer le bénéfice du traitement national aux sociétés mères non-résidentes qui ne relèvent pas du champ d’application de la directive 90/435. Au contraire, il découle de la jurisprudence de la Cour, déjà mentionnée au point 42 des présentes conclusions, que, si la réglementation nationale prévoit l’exonération d’une retenue à la source sur les dividendes distribués par une société allemande aux sociétés mères résidentes, elle devrait la prévoir également pour les dividendes distribués par une société allemande aux sociétés mères non-résidentes.
            
         
               47.
            
            
               De surcroît, il est évident qu’il n’est pas possible de parler d’une discrimination fondée sur le siège des sociétés si la directive 90/435, dans sa version initiale, prévoit une exonération de la retenue fiscale à la source dans les cas de distribution de bénéfices d’une filiale allemande à une société mère française revêtant la forme juridique d’une S A, d’une société en commandite par actions ou d’une société à responsabilité limitée, mais ne la prévoit pas lorsqu’il s’agit d’une société mère française revêtant la forme juridique d’une S A S.
            
         
               48.
            
            
               En vertu de ce qui précède, j’estime que la Cour devrait répondre à la seconde question que l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec la disposition du point f) de l’annexe de celle-ci n’enfreint pas les articles 43 CE et 48 CE en prévoyant une exonération de la retenue fiscale à la source dans les cas d’une distribution de bénéfices d’une société filiale à une société mère française revêtant l’une des formes juridiques explicitement mentionnées au point f) de l’annexe de cette directive.
            
         
         V — Conclusion
      
      
               49.
            
            
               Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles posées par le Finanzgericht Köln:
               
                        «1)
                     
                     
                        L’article 2, sous a), de la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents, lu en combinaison avec la disposition du point f) de l’annexe de celle-ci, doit être interprété en ce sens qu’une ‘société d’État membre’ au sens de cette directive ne peut être qu’une société revêtant l’une des formes explicitement mentionnées au point f) de l’annexe de ladite directive.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        L’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec la disposition du point f) de l’annexe de celle-ci, n’enfreint pas les articles 43 CE et 48 CE en prévoyant une exonération de la retenue fiscale à la source dans les cas d’une distribution de bénéfices d’une société filiale à une société mère française revêtant l’une des formes juridiques explicitement mentionnées au point f) de l’annexe de la même directive.»
                     
                  
         (
            1
         )	Langue originale: le français.
      (
            2
         )	JO L 225, p. 6.
      (
            3
         )	JO L 7, p. 41.
      (
            4
         )	À la suite de la modification de la directive 90/435 par la directive 2006/98/CE du Conseil, du 20 novembre 2006, (JO L 363, p. 129) la même énumération figure au point j) de l’annexe.
      (
            5
         )	La forme juridique de la S A S n’a été introduite en droit français des sociétés qu’en 1994.
      (
            6
         )	Dénommé depuis le 1er janvier 2006«Bundeszentralamt für Steuern».
      (
            7
         )	Voir arrêt récent du 23 avril 2009, Rüffler (C-544/07, Rec. p. I-3389, point 36 et jurisprudence citée).
      (
            8
         )	Voir arrêts du 5 mars 2009, Apis-Hristovich (C-545/07, Rec. p. I-1627, point 30), et Rüffler (cité note 7, point 38).
      (
            9
         )	Voir arrêt du 3 avril 2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel (C-27/07, Rec. p. I-2067, point 22 et jurisprudence citée).
      (
            10
         )	Voir arrêt du 22 décembre 2008, Les Vergers du Vieux Tauves (C-48/07, Rec. p. I-10627, point 36 et jurisprudence citée).
      (
            11
         )	Une modification analogue a également été effectuée par rapport à la Belgique et les Pays-Bas.
      (
            12
         )	Proposition de directive du Conseil du 29 juillet 2003 modifiant la directive 90/435, COM(2003) 462 final.
      (
            13
         )	Guyon, Y., «La société par actions simplifiée et le droit communautaire», in Société par actions simplifiée, Paris, 1994, p. 147.
      (
            14
         )	Voir arrêt du 14 décembre 2006, Denkavit Internationaal et Denkavit France (C-170/05, Rec. p. I-11949).
      (
            15
         )	Voir arrêt du 26 juin 2008, Burda (C-284/06, Rec. p. I-4571, point 69 et jurisprudence citée).
      (
            16
         )	Voir ordonnance du 10 mai 2007, Lasertec (C-492/04, Rec. p. I-3775, points 20 à 26).
      (
            17
         )	Voir arrêt du 22 décembre 2008, Truck Center (C-282/07, Rec. p. I-10767, point 32 et jurisprudence citée).