CELEX: 62001CC0456
Language: sv
Date: 2003-11-06 00:00:00
Title: Gemensamt förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 6 november 2003. # Henkel KGaA mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Överklagande - Gemenskapsvarumärke - Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 40/94 - Tabletter i tredimensionell form för tvätt- eller diskmaskiner - Absolut registreringshinder - Särskiljningsförmåga. # Förenade målen C-456/01 P och C-457/01 P. # Procter & Gamble Company mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Överklagande - Gemenskapsvarumärke - Artikel 7.1 b i förordning EG nr 40/94 - Tabletter i tredimensionell form för tvätt- eller diskmaskiner - Absolut registreringshinder - Särskiljningsförmåga. # Förenade målen C-468/01 P till C-472/01 P. # Procter & Gamble Company mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Överklagande - Gemenskapsvarumärke - Artikel 7.1 b i förordning EG nr 40/94 - Tabletter i tredimensionell form för tvätt- eller diskmaskiner - Absolut registreringshinder - Särskiljningsförmåga. # Förenade målen C-473/01 P och C-474/01 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATDÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER föredraget den 6 november 2003(1)
         Förenade målen C-456/01 P och C-457/01 PHenkel KGaA mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) och förenade målen C-468/01 P–C-472/01 PProcter & Gamble mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) ochförenade målen C-473/01 P och C-474/01 P Procter & Gamble mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) 
            Överklagande  –  Gemenskapsvarumärke  –  Färgade tabletter med rengöringsmedel  –  Absolut registreringshinder  –  Särskiljningsförmåga
            
      
         
      Inledning 
      
        1.       I dessa överklaganden ställs frågan om de komprimerade rengöringsmedel i portionsdoser med olikfärgade överdrag och prickar
      i klara färger för tvätt- eller diskmaskiner som nu är vanliga på marknaden skall medges registrering i enlighet med artikel
      7.1 b i förordningen om gemenskapsvarumärken.
         			(2)
         		
      
        2.       Frågan är således om tabletter med dessa särdrag har en sådan konkret särskiljningsförmåga som krävs enligt gemenskapsrätten
      att de kan fullgöra den centrala särskiljande uppgift som varumärket tilldelats.
      
      
        3.       Domstolen skall vidareutveckla definitionen av de viktigaste inslagen i förfarandet för varumärkesregistrering och fastställa
      vilken tidpunkt som skall ligga till grund för bedömningen av ett teckens ovanlighet (inlämnandet av ansökan eller registreringen).
      Den skall vidare nyansera sin rättspraxis angående tredimensionella tecken som består av varans form, vilka kräver speciella
      lösningar som skiljer sig från dem som föreskrivs för övriga registrerbara tecken.
      
      
        4.       Dessa mål ger en god illustration av svårigheterna med att överföra de kriterier som gäller för de absoluta registreringshindren
      eller ogiltighetsgrunderna till området för tredimensionella varumärken, som – på ett ofullkomligt sätt – konstruerats med
      avseende på ordmärken eller figurmärken. Jag vill peka på att det inom detta område är svårt att skilja bristen på särskiljningsförmåga
      från beskrivningen.
      
        Tillämpliga bestämmelser 
        Förordningen om gemenskapsvarumärken 
      
        5.       Nämnda förordning nr 40/94 innehåller de bestämmelser som skall tillämpas vid avgörandet av dessa mål.
      
      
        6.       Enligt artikel 4 ”kan ett gemenskapsvarumärke utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet
      personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess utstyrsel, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja
      ett företags varor eller tjänster från andra företag”.
      
      
        7.       I artikel 7 anges bland de absoluta registreringshindren:
      ”1.       Följande får inte registreras:
      
      a)
         Kännetecken som inte uppfyller kraven i artikel 4.
      
      
      b)
         Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
      
      
      c)
         Varumärken som endast består av kännetecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet,
            kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna
            eller tjänsterna.
         
      
      
      d)
         Varumärken som består av endast kännetecken eller upplysningar vilka i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna
            handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan eller tjänsten.
         
      
      
      e)
         Kännetecken som endast består av
      
      
         
            i)
               en form som följer av varans art, eller
            
      
      
      
         
            ii)
               en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, eller
            
      
      
      
         
            iii)
               en form som ger varan ett betydande värde.
            
      
      
      ...
      2.       Punkt 1 skall tillämpas även om registreringshindren endast finns i endast en del av gemenskapen.
      3.       Punkterna 1 b), c) och d) skall inte tillämpas om varumärket till följd av dess användning har uppnått en särskiljningsförmåga
      i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.”
      
      
        8.       I artikel 51.1 a nämns bland andra absoluta ogiltighetsgrunder den omständigheten att ett gemenskapsvarumärke registrerats
      i strid med bestämmelserna i artikel 5 eller artikel 7. En ogiltigförklaring kan följa av en ansökan till Byrån för harmonisering
      inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån) eller ett genkäromål i ett mål
      om ett varumärkesintrång.
      
      
        9.       Av artikel 54.2 följer att om gemenskapsvarumärket helt eller delvis upphävs skall de till varumärket knutna rättsverkningarna
      aldrig anses ha existerat.
      
        Bakgrund till överklagandena 
      
        10.     Bakgrunden till dessa mål kan, såsom den beskrivs i de överklagade domarna, sammanfattas på följande sätt.
      
        Förenade målen C-456/01 P och C-457/01 P (Henkel mot harmoniseringsbyrån) 
      
        11.     Henkel KgaA (nedan kallat Henkel), ett bolag med säte i Düsseldorf (Tyskland) som framställer kemiska produkter, ingav den
      15 december 1997 två ansökningar om gemenskapsvarumärken till harmoniseringsbyrån i enlighet med förordning nr 40/94.
      
      
        12.     Registreringsansökan avsåg tredimensionella varumärken i form av två olika rektangulära tabletter sammansatta av två skikt,
      ett vitt och ett rött (mål C‑456/01 P), och ett vitt och ett grönt (mål C-457/01 P).
      
      
        13.     De varor för vilka registrering söktes hör till klass 3 i Nice‑överenskommelsen,
         			(3)
         		 som omfattar ”tvätt- och diskmedel i tablettform”.
      
      
        14.     Handläggaren avslog efter vederbörlig handläggning ansökningarna genom beslut av den 26 januari och av den 15 februari 1999,
      i huvudsak med hänvisning till att de berörda tecknen saknade sådan särskiljningsförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i
      förordningen.
      
      
        15.     Överklagandena av handläggarens beslut ogillades genom två beslut av den 21 september 1999. Överklagandenämnden fann att artikel
      7.1 b utgjorde hinder för att registrera varumärkena, eftersom ett varumärke för att registreras skall kunna särskilja de
      varor som det representerar med avseende på varans ursprung och inte dess art. Detta förutsätter i fråga om ett tredimensionellt
      varumärke att det inskränker sig till att återge föremålet och att formen är tillräckligt originell för att lätt fastna i
      minnet och att den skiljer sig från vad som är vanligt i handeln. Kriterierna för bedömningen av särskiljningsförmåga bör
      snarast vara strikta, dels med tanke på risken för att varumärkesinnehavaren, genom skyddet för varans form, tillerkänns ett
      monopol på att använda den och dels att man inte skall glömma skillnaden mellan varumärkesrätten och bestämmelserna om bruksmönster
      respektive mönster och modeller. Enligt överklagandenämnden uppfyller inte ansökningarna i förevarande mål dessa strängare
      krav eftersom de former för vilka klaganden begärt registrering inte är exceptionella eller ovanliga, utan motsvarar de typiska
      grundformerna på den berörda marknaden. Vidare ger inte heller färgsättningen formen någon som helst särart.
      
      
        16.     Henkel väckte i båda fallen talan om ogiltigförklaring vid förstainstansrätten. Bolaget gjorde i båda fallen främst gällande
      att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 åsidosatts och att överklagandenämnden hade förbisett att det begärda varumärket har
      särskiljningsförmåga.
      
      
        17.     Förstainstansrätten erinrade i sina domar av den 19 september 2001
         			(4)
         		 om följande allmänna rättsprinciper i varumärkesrätten som är relevanta för det aktuella fallet:
      
        
      –
         Enligt nämnda artikel 7.1 b har ett varumärke särskiljningsförmåga om det kan särskilja de varor eller tjänster som avses
            i ansökan om registrering med avseende på ursprung. Ett minimum av särskiljningsförmåga är därvid tillräcklig för att det
            registreringshinder som anges i den artikeln inte skall vara tillämpligt.
         
      
      
        
      –
         Av samma bestämmelse följer att ingen åtskillnad görs mellan olika slags varumärken. Kriterierna för att bedöma särskiljningsförmågan
            hos tredimensionella varumärken som utgörs av själva varans form skiljer sig således inte från de kriterier som tillämpas
            för andra slags varumärken.
         
      
      
        
      –
         Man måste dock ta hänsyn till att den berörda allmänheten inte nödvändigtvis är van att uppfatta ett tredimensionellt varumärke
            bestående av själva varans form och färger som kännetecken som anger deras kommersiella ursprung.
         
      
      
      
      
        18.     Förstainstansrätten utgick, för att identifiera en referensperson för de avsedda varorna, från att tabletter för tvätt- och
      diskmaskiner är allmänt spridda på marknaden och att den berörda allmänheten därför består av samtliga konsumenter. Den drog
      därav slutsatsen att särskiljningsförmågan hos det begärda varumärket skulle bedömas från en normalt informerad samt skäligen
      uppmärksam och upplyst genomsnittskonsuments perspektiv. Eftersom det var fråga om dagligvaror kan man inte förvänta sig en
      hög grad av uppmärksamhet hos genomsnittskonsumenten i fråga om tabletternas form och färger.
      
      
        19.     Slutligen undersökte förstainstansrätten de konkreta särdragen hos de tredimensionella tecken avseende vilka registrering
      begärdes.
      I fråga om formen fann förstainstansrätten att en rektangulär eller rund tablett har en av de geometriska grundformerna och
      en form som man spontant tänker på för en produkt avsedd för tvätt- eller diskmaskiner.
      Beträffande de färgade skikten påpekade förstainstansrätten att den berörda allmänheten är van vid olikfärgade beståndsdelar
      i rengöringsmedel, exempelvis vitt eller nästan vitt, ofta med partiklar i andra nyanser.
      Förstainstansrätten tillade att rengöringsmedelstillverkare i sin marknadsföring gör gällande att partiklarna påvisar förekomsten
      av vissa aktiva substanser, och att de därmed, utan att utgöra en beskrivning i den mening som avses i artikel 7.1 c i nämnda
      förordning, leder tanken till vissa egenskaper hos produkten och inte visar deras kommersiella ursprung.
      Den framhöll dock att möjligheten att konsumenterna vänjer sig vid att känna igen varan på färgerna i sig inte är tillräcklig
      för att utesluta tillämpningen av registreringshindret i artikel 7.1 b. En sådan utveckling av allmänhetens sätt att uppfatta
      tecknet skulle, om den styrks, endast beaktas i samband med artikel 7.3 i förordning nr 40/94.
      Förstainstansrätten fäste ingen vikt vid att de färgade partiklarna inte är jämnt fördelade över hela tabletten eller vid
      de färger som faktiskt användes i de begärda varumärkena, och fann att det i fråga om rengöringsmedel är vanligt och till
      och med typiskt att lägga till skikt och att använda basfärger och att utförandet således spontant kommer i åtanke.
      Den fann vidare att det är möjligt att kombinera dessa inslag i utförandet på olika sätt, genom att variera geometriska grundformer
      och komplettera varans färg med skikt eller prickar i en annan färg. De variationer i utseendet som åstadkoms är inte tillräckliga
      för att tjäna som en ursprungsangivelse för varan, eftersom det är fråga om variationer av grundformer som man spontant kommer
      att tänka på.
      
      
        20.     Förstainstansrätten fann, beträffande det samlade intrycket av de omtvistade tabletternas form och färgsättning, att den berörda
      allmänheten inte vid köptillfället kan skilja varorna i fråga från varor med annat kommersiellt ursprung med ledning av de
      begärda varumärkena.
      Enligt den överklagade domen påverkas inte det faktum att det omtvistade varumärket är olämpligt att tjäna som primär ursprungsangivelse
      av om ett större eller mindre antal liknande tabletter förekommer på marknaden, oberoende av bruket av detta i den mening
      som avses i artikel 7.3 i nämnda förordning. Följaktligen ansåg den inte att det i förevarande mål var nödvändigt att utreda
      frågan om varumärkets särskiljningsförmåga skulle bedömas vid den tidpunkt då ansökan om registrering ingavs eller vid tidpunkten
      för den faktiska registreringen.
      
      
        21.     Mot bakgrund av ovan sagda fann förstainstansrätten att överklagandenämnden korrekt beslutat att det omtvistade tredimensionella
      varumärket saknade särskiljningsförmåga. Då den även underkände grunderna avseende ett åsidosättande av rätten att yttra sig
      och ett påstått maktmissbruk samt ett åsidosättande av principen om likabehandling, ogillade förstainstansrätten talan i de
      två målen i dess helhet.
      
        Förenade målen C-468/01 P–C-472/01 P och förenade målen C-473/01 P och C‑474/01 P (Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån) 
      
        22.     Procter & Gamble Company, med säte i Cincinnati, Ohio (Förenta staterna), ingav den 13 oktober 1998 flera ansökningar om varumärken
      för tredimensionella tecken till harmoniseringsbyrån. Tecknen bestod av kvadratiska tabletter med lätt rundade kanter och
      hörn, enligt följande:
      
        
      –
         Sammansatta av två skikt: ett vitt och ett ljusgrönt (mål C-468/01 P).
      
      
        
      –
         Sammansatta av två skikt: ett vitt med gröna prickar och ett ljusgrönt (mål C-469/01 P).
      
      
        
      –
         Vita tabletter med gula och blå prickar (mål C-470/01 P).
      
      
        
      –
         Vita tabletter med blå prickar (mål C-471/01 P).
      
      
        
      –
         Vita tabletter med gröna och blå prickar (mål C-472/01 P).
      
      
      Samt kvadratiska tabletter med en räfflad kant och lätt rundade hörn med prickar och en fördjupning i en mörk ton mitt på
      översidan: kvadratiska tabletter (mål C‑473/01 P) och trekantiga tabletter (mål C-474/01 P).
      När färgerna anges omfattas även de av varumärkesansökan.
      
      
        23.     De varor som registreringsansökningarna avsåg hör liksom i de tidigare målen till klass 3 i Nice-överenskommelsen.
      
      
        24.     Handläggaren avslog ansökningarna genom beslut av den 17 juni 1999, eftersom tecknen saknade särskiljningsförmåga.
      
      
        25.     Överklagandet av dessa beslut avslogs den 3 mars 2000 av överklagandenämnden som för det första framhöll att en varas form,
      såsom framgår av artikel 4 i förordning nr 40/94, kan registreras som ett gemenskapsvarumärke under förutsättning att dess
      särdrag är tillräckligt ovanliga och godtyckliga för att konsumenten skall kunna känna igen varan enbart på utseendet och
      hänföra den till ett visst företag. Den förklarade vidare att med tanke på fördelarna med tvätt- eller diskmedel i tablettform
      bör även klagandens konkurrenter ha möjlighet att tillverka dem, och att använda de enklaste geometriska formerna.
      
      
        26.     Efter att ha beskrivit de omtvistade varumärkena förklarade överklagandenämnden att tabletterna inte erhåller särskiljningsförmåga
      genom sin kvadratiska eller rektangulära kontur, eftersom geometriska grundformer (kvadrat, cirkel, triangel eller rektangel)
      är mest naturliga för sådana tabletter och att det inte finns något godtyckligt eller fantasibetonat inslag i valet av en
      av dessa utformningar för tillverkningen av rengöringsmedel i fast form. Den tillade att de fasade hörnen, de räfflade kanterna
      och den konkava mitten är vanliga varianter av det normala utförandet av dessa varor.
      
      
        27.     Överklagandenämnden förklarade vidare att de omtvistade varumärkenas färger inte ger dem särskiljningsförmåga, eftersom vitt,
      som förknippas med oklanderlig renhet, är den traditionella färgen på rengöringsmedel i pulverform, samtidigt som grönt, även
      det en basfärg, fångar uppmärksamheten och väcker positiva associationer, eftersom färgen förknippas med miljöskydd.
      
      
        28.     Den påpekade slutligen att de färgade prickarna i andra nyanser är vanliga inom området och inte bara ser trevliga ut, utan
      även antyder förekomsten av aktiva substanser, och att övriga näringsidkare således bör ha möjlighet att använda dem i det
      syftet.
      
      
        29.     Procter & Gamble väckte talan vid förstainstansrätten och yrkade att vart och ett av de nämnda besluten skulle upphävas. Yrkandet
      grundades främst på överväganden rörande artikel 7.1 b i förordningen.
      
      
        30.     Det bör påpekas att dåvarande klaganden vid förhandlingen i förstainstansrätten gjorde gällande att bolagets talan syftade
      till att klargöra de rättsliga frågorna rörande möjligheten att registrera tecken som de omtvistade. Enligt dess uppfattning
      bör sådana varumärken inte skyddas av förordning nr 40/94. Det hade dock begärt att få dem registrerade för att erhålla samma
      rättigheter som andra företag som är verksamma på samma marknad.
      
      
        31.     Förstainstansrätten ogillade i sin dom av den 19 september 2001 talan i samtliga mål som väckts av Procter & Gamble på grund
      av följande resonemang.
         			(5)
         		
      
        32.     För det första erinrade den om de allmänna principerna som var relevanta och definierade referenspersonen på samma sätt som
      i de mål som anhängiggjorts av Henkel.
         			(6)
         		
      
        33.     Därefter analyserade den de konkreta särdragen hos de tecken för vilka registrering begärdes.
      Den fann därvid att tabletternas utformning (kvadratiska eller rektangulära) hör till de geometriska grundformerna och att
      den spontant kommer i åtanke för en produkt som är avsedd för tvätt- och diskmaskiner. De lätt rundade hörnen föranleds av
      praktiska hänsyn och genomsnittskonsumenten kan inte uppfatta dem som ett särdrag hos den form ansökan gäller, som kan särskilja
      tabletten från andra liknande tabletter.
      Beträffande de flerfärgade skikten med prickar påpekade förstainstansrätten att den berörda allmänheten är van att se inslag
      i en annan färg hos dessa rengöringsmedel. Rengöringsmedel i pulverform, som är det traditionella utförandet i fråga om dessa
      produkter, har ofta en så ljust grå eller beige färg att det till och med ser vitt ut. Det innehåller ofta partiklar i en
      eller flera färger.
      Liksom i de tidigare målen klargjorde förstainstansrätten att tillverkarna gör gällande att dessa partiklar påvisar förekomsten
      av vissa aktiva substanser, och att de därmed, utan att utgöra en beskrivning i den mening som avses i artikel 7.1 c i i förordningen,
      leder tanken till vissa egenskaper hos produkten och inte visar deras kommersiella ursprung.
      Den påpekade vidare att möjligheten att konsumenterna vänjer sig vid att känna igen varan på färgerna i sig inte är tillräcklig
      för att utesluta en tillämpning av registreringshindret i artikel 7.1 b. En sådan utveckling av allmänhetens sätt att uppfatta
      tecknet skulle, om det styrks, endast beaktas i samband med artikel 7.3 i förordning nr 40/94.
      Enligt förstainstansrätten är varken förekomsten av ett färgat skikt eller prickar tillräcklig för att tablettens utseende
      skall uppfattas som en angivelse av dess ursprung, eftersom metoden att kombinera olika ämnen är en av de lösningar som mest
      spontant kommer i åtanke. Beträffande de färgnyanser som använts (vitt och ljusgrönt, med prickar i klara färger) noterade
      förstainstansrätten att användningen av grundfärger är vanlig och till och med typisk i fråga om rengöringsmedel, medan tillägget
      av andra grundfärger, som rött eller gult, är ett typiskt utförande av dessa produkter, som även det spontant kommer i åtanke.
      Av detta drog förstainstansrätten slutsatsen att de omtvistade tredimensionella varumärkena består av kombinationer av olika
      inslag i fråga om utförandet som spontant kommer i åtanke och som är karaktäristiska för den berörda produkten.
      
      
        34.     Avslutningsvis upprepade förstainstansrätten de överväganden som redan redovisats ovan i punkterna 19–20 ovan.
      
      
        35.     Den tillade slutligen att ”[b]eträffande sökandens argument att överklagandenämnden har tagit hänsyn till behovet av att den
      omtvistade tablettens form förblir tillgänglig, noterar rätten att de absoluta registreringshindren i artikel 7.1 b–7.1 e
      i förordning nr 40/94 uttrycker gemenskapslagstiftarens strävan att undvika att en aktör tillerkänns exklusiva rättigheter
      som kan hindra konkurrensen på marknaden för varorna eller tjänsterna i fråga ... . Det intresse som konkurrenterna till den
      person som ansöker om ett tredimensionellt varumärke bestående i en varas utförande kan ha av att fritt kunna välja form och
      mönster på sina egna varor, är emellertid varken i sig ett skäl som kan motivera en vägran att registrera ett sådant varumärke
      eller ett i och för sig tillräckligt kriterium för bedömningen av varumärkets särskiljningsförmåga. Förbudet i artikel 7.1
      b i förordning nr 40/94 mot registrering av varumärken som saknar särskiljningsförmåga utgör ett skydd för intresset av att
      olika varianter av en varas utförande förblir tillgängliga endast i den mån som utförandet av den vara som ansökan om registrering
      avser inte kan fylla ett varumärkes funktion – från början och oberoende av dess användning i den mening som avses i artikel
      7.3 i förordning nr 40/94 – det vill säga göra det möjligt för den berörda allmänheten att särskilja den vara som bär varumärket
      från andra med ett annat ursprung i handeln.
      Överklagandenämnden har visserligen i det omtvistade beslutet hänvisat till intresset av att undvika att en vara monopoliseras
      med hjälp av varumärkesrätten. Härav följer dock inte att nämnden i förevarande fall har gjort en felaktig bedömning av vilka
      kriterier som är tillämpliga vid bedömningen av varumärkets särskiljningsförmåga. I punkt 11 i det omtvistade beslutet har
      överklagandenämnden nämligen uppgivit att en varas form kan registreras som gemenskapsvarumärke ’förutsatt att formen är tillräckligt
      ovanlig och godtycklig för att de berörda konsumenterna endast genom att se formen skall kunna känna igen varan som en vara
      från ett visst företag’. Följaktligen tillämpar överklagandenämnden kriterier som överensstämmer med de ovan redovisade principerna.”7 –Punkterna 73 och 74.
      
      
        36.     I fråga om tabletterna med en liten urholkning i en annan färg (mål C‑473/01 P och C-474/01 P), fann förstainstansrätten att
      överklagandenämndens bedömning att detta inte var tillräckligt för att tablettens utseende skulle uppfattas som en angivelse
      av produktens ursprung var korrekt, eftersom det tillägget är en av de lösningar som mest spontant kommer i åtanke, och utseendet
      således inte ändras väsentligt. Det faktum att man valt att ge infällningen en trekantig kontur räcker inte heller för att
      det begärda varumärket skall erhålla särskiljningsförmåga, eftersom sammansättningen av två geometriska grundformer, som på
      den omtvistade tabletten, är ett av de utföranden av produkten som spontant kommer i åtanke och som inte gör det möjligt för
      den berörda allmänheten att särskilja produkter med det utförandet från produkter med ett annat ursprung i handeln.
      
      
        37.     Mot bakgrund av ovanstående överväganden ogillade förstainstansrätten talan i samtliga mål.
      
        Bedömning av målen 
      
        38.     Trots att ett antal separata mål förenats kan huvudgrunderna i dessa systematiseras. Samtliga mål bygger på en och samma grund,
      nämligen åsidosättandet av artikel 7.1 b i förordningen om gemenskapsvarumärken. Inom ramen för den grunden ifrågasätts de
      olika argument som förstainstansrätten lade till grund för bedömningen av den konkreta särskiljningsförmågan hos de olika
      tecken som bestod av flerfärgade tabletter med rengöringsmedel.
      
      
        39.     Bedömningen skall göras utifrån två förutsättningar: det är å ena sidan ostridigt, och konstateras även i den överklagade
      domen, att förordningen inte föreskriver andra bedömningskriterier i fråga om det berörda absoluta registreringshindret. Å
      andra sidan har ingen bedömning av de tekniska förutsättningarna enligt artikel 7.1 e andra strecksatsen i förordningen gjorts
      i förevarande mål.
      
      
        40.     Domstolen skall således utreda om de överklagade domarna innehåller en rättsenlig bedömning av särskiljningsförmågan hos de
      tabletter med rengöringsmedel för vilka registrering som varumärke begärts.
      
       1. 	Grunder avseende referenstidpunkten för bedömningen av särskiljningsförmågan 
      
        41.     Enligt båda klagandena förekom tabletter för tvätt- och diskmaskiner endast i mycket begränsad omfattning vid tidpunkten för
      ansökan om varumärkesregistrering, varför tabletterna klart kunde identifieras. Ett teckens särskiljningsförmåga bör bedömas
      mot bakgrund av de omständigheter som förelåg när begäran inlämnades. För att utreda om ett tecken består av typiska och vanliga
      särdrag skall bedömningen avse de omständigheter som är kända vid den tidpunkt då ansökan lämnas in. Båda klagandena tycks
      vidare anse att en kontroll vid en senare tidpunkt, såsom registreringstidpunkten, skulle innebära att sökanden får bära risken
      av att dess konkurrenter har införlivat särdrag som är hänförliga till tecknet i sina produkter och därmed har försvagat dess
      särskiljningsförmåga.
      
      
        42.     Harmoniseringsbyrån har genmält att för att ett tecken skall godtas som ett varumärke skall det uppfylla de nödvändiga villkoren,
      såväl vid den tidpunkt då ansökan inges som vid registreringstidpunkten. Detta innebär att registreringen skall nekas när
      ett tecken har särskiljningsförmåga vid ansökningstidpunkten men förlorar denna under handläggningstiden.
      
      
        43.     Jag delar harmoniseringsbyråns synsätt. Som den så riktigt har påpekat är detta en logisk följd av en jämförelse mellan de
      absoluta registreringshindren i artikel 7.1 i förordningen och artikel 51 i samma text som under rubriken ”absoluta ogiltighetsgrunder”
      nämner den omständigheten att ett varumärke  har registrerats  i strid med bestämmelserna i artikel 7. Klagandenas ståndpunkt skulle således göra det nödvändigt att tillåta en registrering
      av ett varumärke och samtidigt att det avlägsnas genom en ogiltigförklaring, därför att det vid den tidpunkten saknar nödvändig
      särskiljningsförmåga. Lagstiftarens avsikt kan inte ha varit så ologisk. Man måste således göra den tolkningen att bedömningen
      av de nödvändiga villkoren för registrering skall ske vid registreringstidpunkten.
      
      
        44.     Man skulle kunna invända att om klagandenas uppfattning, nämligen att den bedömningen skall ske vid den tidpunkt då ansökan
      lämnas in, godtas skulle dylika tecken ha kunnat registreras utan att omfattas av något registreringshinder. Den tolkningen
      måste avvisas mot bakgrund av artikel 51.2, som lyder ”[o]m gemenskapsvarumärket har registrerats i strid med bestämmelserna
      i artikel 7.1 b), c) eller d), får det ändå inte förklaras ogiltigt om det, som ett resultat av dess användning, har uppnått
      särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat”. Om lagstiftaren hade haft för avsikt att lämplighetsbedömningen
      skulle ske vid tidpunkten för ansökans inlämnande skulle man ha hänvisat till denna och inte, såsom sker, till registreringstidpunkten.
      
      
        45.     Harmoniseringsbyrån har tillagt att för att undvika att ett tecken nekas registrering på grund av att det systematiskt kopieras
      under granskningsfasen, skall man vid bedömningen av särskiljningsförmågan bortse från användningar av tecknet endast i det
      syftet.
      
      
        46.     Jag instämmer även i detta argument. Genom att åberopa begreppet allmän ordning eller allmän moral i artikel 7.1 i förordningen
      eller direkt stödja sig på den allmänna rättsprincip som sanktionerar handlingar som begås i ond tro, och som erkänns i artikel
      51.1 b i förordningen, skulle harmoniseringsbyrån kunna vägra att i fråga om registreringen fästa vikt vid ageranden som enbart
      syftar till att försvåra för ett konkurrentföretag att få varumärken registrerade.
      
      
        47.     Ett upprepat bruk från andra näringsidkares sida av samma visuella särdrag skulle endast få betydelse om kriterier avseende
      tecknens originalitet eller vanlighet tillämpats vid bedömningen av deras särskiljningsförmåga i de överklagade domarna. De
      har dock underkänts på en annan grund, nämligen att dessa inslag kopplats till vad förstainstansrätten betecknar som utföranden
      som spontant kommer i åtanke. Såtillvida är kritiken ovidkommande.
      
      
        48.     Som jag ser det räcker nämnda skäl för att, mot bakgrund av tvistens ram, underkänna denna delgrund. Jag vill dock tillägga
      att det inte föreligger något hinder för att registreringsmyndigheten beaktar framtida omständigheter vid bedömningen av ett
      teckens lämplighet som varumärke. Detta sker paradigmatiskt när man beaktar ett allmänt intresse av att bevara det tillgängligt.
      Detta högre intresse skall bedömas inom ramen för artikel 7.1 c i förordningen. Det är just enligt den bestämmelsen som särskiljningsförmågan
      (som kategori) hos ett tredimensionellt tecken som består av varans form skall bedömas.
         			(8)
         		 Ett tecken med sådana egenskaper har nämligen särskiljningsförmåga när det skiljer sig från varans vanliga utförande eller,
      vilket är samma sak, när konsumenten som betraktar varan inte nödvändigtvis tycker sig se ett exemplar av den berörda sorten
      eller kvaliteten.
      
       2. 	Grunder avseende de omtvistade tecknens potentiella särskiljningsförmåga 
      
        49.     Henkel har gjort gällande att man inte kan utesluta att ett tecken är lämpligt som ursprungsangivelse med utgångspunkt från
      observationer av varans omgivning och sökandet efter eventuella likheter. Bolaget har tillagt att man inte får sammanblanda
      frågan om varumärkets möjlighet att bli registrerat med dess skyddsområde eller risken för sammanblandning.
      
      
        50.     Det bör erinras om att ingenting i de överklagade domarna stöder slutsatsen att förstainstansrätten skulle ha gjort en sådan
      jämförande granskning som klaganden åsyftar. Denna brist utgör dessutom en av de åberopade huvudgrunderna. Förstainstansrätten
      valde dock att hänvisa till kontrasten mellan tecknen och en bild av det tänkta utförandet av produkten.
      
      
        51.     Det är möjligt att Henkel med detta påstående syftar på diskussionen om förhållandet mellan de absoluta registreringshindren
      och det relativa skydd som tillerkänns genom varumärket, såsom föreskrivs i artikel 12 b i förordningen. Man brukar inom detta
      område hävda att en överdrivet strikt analys av ett teckens särskiljningsförmåga inte är nödvändig eftersom dessas beskrivande
      inslag i alla händelser inte åtnjuter något som helst skydd. Jag har redan haft anledning att framhålla att ingenting i artikel
      12 i förordningen medger att den bedömning av ett varumärkes beskrivande karaktär som vid registreringstillfället skall göras
      av harmoniseringsbyråns enheter överförs till de domstolar som svarar för att garantera den konkreta utövningen av de rättigheter
      som följer av varumärket. Snarare antyder den grundliga uppräkningen av hinder i artiklarna 4 och 7 liksom det omfattande
      systemet av medel som står till förfogande i händelse av ett avslag att granskningen vid registreringen skall vara av mer
      än summarisk art. Detta alternativ skulle inte heller vara adekvat från rättspolitisk synpunkt, eftersom det är uppenbart
      att innehavaren av ett varumärke, i tvister där artikel 12 åberopas, alltid startar från en fördelaktig utgångspunkt, både
      tack vare den tröghet som består i att förlita sig på de dokumenterade handlingarnas exkluderande effekt, som den inneboende
      svårigheten i att avgränsa det som är beskrivande från det som inte är det.
         			(9)
         		
      
        52.     Detta har klart slagits fast av domstolen i dom av den 6 maj 2003 i målet Libertel
         			(10)
         		 där den fann att artikel 6 i varumärkesdirektivet,
         			(11)
         		 som har samma lydelse som artikel 12 i förordningen, avser begränsningarna av varumärkets effekt sedan det registrerats.
      Den påpekade vidare att en minimal kontroll av registreringshindren vid prövningen av en ansökan om registrering, varvid risken
      för att näringsidkare förbehåller sig vissa kännetecken som på grund av sin natur bör hållas tillgängliga undviks genom nämnda
      begränsning, leder till att den behöriga myndighetens bedömning av registreringshindren vid tidpunkten för varumärkets registrering
      förs över till den domstol som skall säkerställa att de rättigheter som varumärket ger utövas på ett riktigt sätt. Ett sådant
      synsätt är oförenligt med direktivets systematik, vilken vilar på att en kontroll skall föregå registrering och inte göras
      i efterhand. Ingenting i direktivet gör det möjligt att dra en sådan slutsats av dess artikel 6. Av det antal registreringshinder
      som anges i artiklarna 2 och 3 i direktivet, dessas utförlighet och de många sätt att väcka talan som finns, om ansökan avslås,
      framgår tvärtom att den bedömning som görs av registreringsansökan inte skall vara minimal. Denna bedömning skall vara strikt
      och fullständig för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt.
         			(12)
         		
      
        53.     Förstainstansrätten gjorde sig således inte alls skyldig till en felaktig rättstillämpning vid sin tolkning av artikel 7.1
      b i förordningen.
      
      
        54.     Procter & Gamble har tagit avstånd från den lösningen och gjort gällande att möjligheten att konsumenterna generellt vänjer
      sig vid att identifiera en produkt med utgångspunkt från dess färger omfattas av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 och inte
      punkt 3 i samma bestämmelse.
      
      
        55.     Denna grund är under alla omständigheter irrelevant eftersom den riktas mot en del av förstainstansrättens argumentation som
      saknar betydelse för dess avgörande, och inte utgör kritik mot det uppenbart korrekta uttalandet att möjligheten att konsumenterna
      vänjer sig vid att känna igen produkten på dess färger inte i sig räcker för att utesluta tillämpningen av registreringshindret
      i artikel 7.1 b.
      
      
        56.     Procter & Gamble har vidare gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt slog fast att bedömningen av antalet på marknaden
      förekommande tabletter med samma egenskaper inte har betydelse för bedömningen av dess olämplighet som ursprungsangivelse.
      Om det tvärtom vid referenstidpunkten inte i handeln saluförs liknande tabletter skulle de former för vilka registrering begärs
      vara märkbart annorlunda och de skulle således ha särskiljningsförmåga.
      
      
        57.     Förstainstansrättens kritiserade yttrande är dock korrekt. För det första är inte antalet lanserade produkter på marknaden
      avgörande, utan hur genomsnittskonsumenten uppfattar dessa. För det andra kan inte heller antalet befintliga produkter kompensera,
      exempelvis, produktens beskrivande utseende i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordningen.
      
      
        58.     Dessa grunder skall av nämnda skäl underkännas.
      
       3. 	Grunder avseende definitionen av konsumentens grad av uppmärksamhet 
      
        59.     I de överklagade domarna fastställdes överklagandenämndens konstaterande att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet i fråga
      om tabletternas form och färger inte var hög, eftersom det var fråga om dagligvaror.
      
      
        60.     Henkel har medgivit att genomsnittskonsumentens uppmärksamhetsgrad varierar beroende på typen av vara. Bolaget delar dock
      inte förstainstansrättens uppfattning då man just i fråga om konsumtionen av dagligvaror kan anta att konsumenten har ett
      särskilt intresse inte bara av typen av produkt, utan av produkten i sig. Tillverkare framhåller rengöringsmedlens egenskaper
      i sin marknadsföring. Henkel anser därför att en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument
      förknippar bestämda kvalitetsegenskaper med vissa produkter, och anstränger sig för att känna igen dem till utseendet.
      
      
        61.     Procter & Gamble anser å ena sidan inte att tabletter med diskmedel, och än mindre tabletter med tvättmedel, var dagligvaror
      när ansökan om registrering ingavs. Vid den tiden hörde de fortfarande till marknadens högkvalitetssegment, vilket innebar
      att konsumentens acceptans följaktligen var viktig. Å andra sidan anser bolaget inte att uppmärksamheten vid köp av en dagligvara
      nödvändigtvis är låg. Tvärtom föranleder den dagliga användningen ett kontinuerligt intresse för varans utförande hos konsumenten,
      vilket medför en hög grad av uppmärksamhet.
      
      
        62.     Om definitionen av referenspersonen för att fastställa ett teckens särskiljningsförmåga är ett förfarande av rättslig art
      utgör det exakta sätt på vilket man antar att en viss typ av produkter uppfattas eller den exakta beteckning som de bör ges
      faktiska omständigheter, som inte kan prövas inom ramen för ett överklagande. Förstainstansrättens bedömning i detta avseende
      kan således inte omprövas.
      Även om man skulle utgå från att det är fråga om en rättslig bedömning anser jag att konstaterandet att en genomsnittskonsuments
      uppmärksamhet är lägre i fråga om dagligvaror än i fråga om lyxvaror eller, helt enkelt, dyrare eller mer sällan använda varor,
      är en korrekt följd av påståendet att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilken kategori av varor
      eller tjänster det är fråga om.13 –Se domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer (REG 1999, s. I-3819), punkt 26.
      
      
        63.     Enligt Procter & Gamble är dessutom inte köptillfället den enda relevanta tidpunkten för bedömningen av ett teckens särskiljningsförmåga
      eftersom allmänheten i fråga om varor som säljs i bearbetningar som inte motsvarar deras form kan ha vant sig vid ett visst
      utförande tack vare reklamkampanjer eller på grund av att de använt tabletterna i fråga.
      
      
        64.     Klaganden har här tagit upp en fråga som, även om den är intressant, inte behandlades vid förstainstansrätten och som därmed
      inte kan ligga till grund för ifrågasättandet av de överklagade domarna.
      
      
        65.     Således skall grunderna avseende definitionen av graden av uppmärksamhet hos konsumenten underkännas.
      
       4. 	Grunder avseende konkret särskiljningsförmåga 
      
        66.     Förstainstansrätten tillämpade enligt båda klagandena ett felaktigt test av särskiljningsförmågan vid prövningen av om de
      begärda varumärkena var sammansatta av beståndsdelar i utförandet som arrangerats på ett sätt som spontant kommer i åtanke.
      Enligt Henkel skulle det ha varit lämpligare att begränsa prövningen till att bedöma om särdragen hos dessa inslag skiljer
      sig från det vanliga eller om de följer av tekniska skäl. Enligt Procter & Gamble borde förstainstansrätten ha frågat sig
      om tabletternas form avvek väsentligt från sådana rengöringsmedels vanliga utförande vid den aktuella tidpunkten.
      
      
        67.     Enligt Henkel spelar det ingen roll att tecknet består av en geometrisk grundform, förutsatt att det är ovanligt för den produkt
      det betecknar.
      
      
        68.     Enligt min uppfattning är det test som förstainstansrätten tillämpade inte bara korrekt utan även lämpligare än det som föreslagits
      av klagandena. Genom att jämföra de tecken som registreringsansökan avser med en tänkt modell bestående av beståndsdelar som
      spontant kommer i åtanke när man föreställer sig produkten, och inte med tecken som förekommer i handeln, gör man en prövning
      som trots att den grundas på objektiva kriterier inte är så beroende av marknadsbetingelserna.
      
      
        69.     Det faktum att man vid denna prövning inte använder ett mer strikt kriterium än det som tillämpas i fråga om övriga tecken
      innebär inte att metoden för bedömning av nämnda karaktär inte kan anpassas efter särdragen hos denna kategori av registrerbara
      tecken. Konsumentens förmåga att skilja dem från den produkt de inlemmats i, och från andra liknande tecken, framträder per
      definition först när produkten släpps ut på marknaden. Därför skulle det kriterium som förordats av klagandena, och som består
      i att sådana ovanliga tecken betecknas som särskiljande, ge snabba näringsidkare en oproportionell fördel eftersom de skulle
      kunna låta registrera de former som är lättast att tillverka eller att marknadsföra.
      
      
        70.     Den metod som tillämpades, i detta fall av överklagandenämnden, ter sig lämplig för att förebygga den risken och samtidigt
      göra det lättare att på ett effektivt sätt fastställa särskiljningsförmågan, vilket bekräftades i de överklagade domarna där
      definitionen av denna preciserades.
      Jag upprepar att det är lämpligare att sådana fall klassificeras i enlighet med artikel 7.1 c i förordningen så att handläggaren
      kontrollerar om utförandet av det tecken som ansökan avser inte väsentligen sammanfaller med genomsnittskonsumentens bild
      av produkten. Om så vore fallet skulle registreringen nekas på grundval av punkt c, eftersom tecknet inte skulle vara något
      annat än återgivningen av en grafisk beskrivning av produkten.
      
      
        71.     En klassificering enligt artikel 7.1 c skulle också medföra fördelen att det obestridligen vore möjligt att åberopa kravet
      på tillgänglighet, vilket skulle ge granskaren rätt att beakta framtida omständigheter vid bedömningen av en forms lämplighet
      som varumärke. Det är faktiskt inte säkert att nämnda krav på tillgänglighet kan åberopas inom ramen för artikel 7.1 b i förordningen.
      
      
        72.     Klagandena anser även att allmänheten uppfattar kombinationen av färger som ett individuellt särdrag i utförandet av en viss
      produkt. Beträffande användningen av en särskild färg, som röd eller grön, har Henkel gjort gällande att det är viktigt att
      man genom en exklusiv användning av en färg på de omtvistade tabletterna kan knyta dem till det företag de härrör från.
      
      
        73.     Procter & Gamble har tillagt att förstainstansrätten borde ha klargjort om tablettens lätt rundade kanter, vid sidan av formen
      och färgerna, kunde ge dem tillräcklig särskiljningsförmåga.
      
      
        74.     Ovanstående argument syftar givetvis till att ifrågasätta förstainstansrättens bedömning av tecknens faktiska delar. Det ankommer
      uteslutande på förstainstansrätten att bilda sig en uppfattning om de faktiska omständigheterna, och den bedömningen kan således
      inte prövas inom ramen för ett överklagande.
      
      
        75.     Jag är medveten om att det finns vissa skillnader i medlemsstaternas rättsliga traditioner i fråga om arten av bedömningen
      av ett varumärkes faktiska beståndsdelar. Enligt doktrinen om objektiv-normativ tolkning skulle det vara fråga om en procedur
      av rättslig karaktär, såtillvida att utgångspunkten för analysen inte är uppgifter som styrkts under förfarandet, utan en
      tänkt, objektiverad referent.
      Jag anser för min del inte att en tillämpning av detta synsätt inom området för varumärken leder till en effektiv rättskipning,
      eftersom den exceptionella och särskilda arten av prövningen inom ramen för ett överklagande går förlorad. Dels utvidgas dess
      omfattning till praktiskt taget alla tvister där ett teckens särskiljningsförmåga skall fastställas, dels tvingas domstolen
      meddela ett avgörande som i alla avseenden kan jämföras med de som meddelats i de tre föregående instanserna.
      
       5. 	Grunden avseende tillämpligheten av kravet på tillgänglighet 
      
        76.     Henkel anser att förstainstansrätten vid sin bedömning har beaktat överväganden angående det så kallade kravet på tillgänglighet.
      Bolaget anser dock inte att domen i målet Windsurfing Chiemsee
         			(14)
         		 medger att kravet tillämpas annat än inom ramen för artikel 7.1 c i förordningen, i fråga om beskrivande uppgifter som ingår
      i ett kännetecken. Varken de omtvistade tabletterna eller dessas färger eller geometriska former kan dock betecknas som beskrivningar
      av den produkt som avses. 
      
      
        77.     Henkel har i alla händelser gjort gällande att det inte föreligger något krav på tillgänglighet som förhindrar en varumärkesregistrering
      av kombinationen av form och färger på de berörda tabletterna med rengöringsmedel. Dels har tillverkaren valt formen fritt,
      med hänsyn till vissa tekniska krav, dels uppfattar inte konsumenten färgerna som en teknisk nödvändighet, utan som ett fritt
      och fantasibetonat uttryck för produktens egenart. Således kommer inte kombinationen av dessa två beståndsdelar i konflikt
      med något krav på tillgänglighet. Henkel har i detta avseende åberopat domen av den 20 september 2001 i målet Procter & Gamble
      mot harmoniseringsbyrån (Baby-dry).
         			(15)
         		
      
        78.     Som jag nämnt tidigare är det inte säkert att de hänsyn till det allmänna intresse som talar för en begränsning av möjligheten
      att registrera vissa tecken för att de skall vara helt tillgängliga för näringsidkarkollektivet i sin helhet (kravet på tillgänglighet)
      kan beaktas inom ramen för artikel 7.1 b i förordningen. Syftet med det absoluta registreringshindret i den bestämmelsen är
      att förhindra registreringen av tecken som saknar konkret särskiljningsförmåga, det vill säga tecken som en normalt informerad
      samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument inte uppfattar som en tillförlitlig angivelse av varans ursprung
      i handeln. Det föreligger således ett allmänt intresse av att undvika att vissa näringsidkare förbehåller sig tredimensionella
      former, som är användbara ur estetisk och teknisk synvinkel, eller monopoliserar vissa tecken som är lämpliga för att beskriva
      produkten i sig, dess förmodade eller faktiska egenskaper såsom dess ursprungsplats. Dessa strävanden ligger till grund för
      artikel 7.1 c och 7.1 e i förordningen.
      
      
        79.     Man skulle till och med kunna säga att det föreligger ett analogt allmänt intresse av att för allmänt bruk bevara vanliga
      kännetecken som är sedvanliga i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk, vars registrering
      förbjuds genom punkten d.
      
      
        80.     Ett så omfattande skydd bör dock inte utsträckas till tecken som, utan att vara beskrivande, av andra skäl saknar specifik
      särskiljningsförmåga. Jag anser inte att det finns något allmänt intresse av att bevara tecken allmänt tillgängliga som inte
      är lämpliga för att ange företagsursprunget för de varor och tjänster som de betecknar.
      De olika registreringshindren skall nämligen tolkas mot bakgrund av det allmänintresse som ligger bakom vart och ett av dem.16 –Se dom av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips (REG 2002, s. I-5475), punkt 77.
      
      
        81.     I domen i det ovannämnda målet Libertel konstaterade domstolen, i samband med artikel 3.1 b i direktivet, att varumärkesregistrering
      av färger i sig, utan begränsningar i rummet, kan medföra att ett litet antal varumärkesinnehavare uttömmer hela det tillgängliga
      färgspektrat. En sådan monopolsituation skulle inte vara förenlig med ett system med sund konkurrens, eftersom den skulle
      kunna medföra en orättmätig konkurrensfördel. Att redan etablerade aktörer till men för nya aktörer skulle kunna registrera
      alla faktiskt tillgängliga färger skulle inte vara anpassat till den ekonomiska utvecklingen eller främja företagarandan.
         			(17)
         		Dessa hänsyn som, vilket framgår av själva domen, grundas på det begränsade antalet färger som genomsnittskonsumenten i praktiken
      kan identifiera, förefaller inte överförbara på systemet för varumärken som består av varans form.18 –Vid förhandlingen förordade harmoniseringsbyråns ombud en tolkning som gjorde det möjligt att knyta kravet på tillgänglighet
      till artikel 7.1 b. Den skulle innebära att man anser att tecken som grundformer eller -färger inte uppnår en miniminivå av
      särskiljningsförmåga och därför bör förbli allmänt tillgängliga. Detta innebär dock – vilket ombudet självt medgav – att ekvationens
      variabler kastas om.
      
      
        82.     Under dessa förutsättningar kan Henkels grund inte anses vara befogad. Jag instämmer helt i att det kan te sig märkligt att
      åberopa kravet på tillgänglighet inom ramen för artikel 7.1 b i förordningen. Därvidlag är jag delvis av en annan mening än
      den som kommer till uttryck i de överklagade domarna, nämligen att ”de absoluta registreringshindren i artikel 7.1 b–7.1 e
      i förordning nr 40/94 uttrycker gemenskapslagstiftarens strävan att undvika att en aktör får exklusiva rättigheter som kan
      hindra konkurrensen på marknaden för varorna eller tjänsterna i fråga”.
         			(19)
         		Jag anser dock inte att förstainstansrätten har tillämpat detta bedömningshjälpmedel på ett felaktigt sätt i sina domar. Genom
      att använda begreppet form som spontant kommer i åtanke har den snarare bedömt särskiljningsförmågan i förhållande till en
      tänkt modell av produkten eller, om man så vill, dess intuitiva uttryck, i stället för att göra detta i förhållande till de
      produkter som redan är tillgängliga på marknaden.
      
      
        83.     Detta tillvägagångssätt är, som jag redan har framhållit, särskilt lämpligt vid bedömningen av huruvida tredimensionella tecken
      som består av varans form är lämpliga som varumärken. Under dessa förutsättningar finns det ingen bortre gräns för jämförelsen
      eftersom varan inte existerar.
      
      
        84.     Den är inte hel	ler mindre tillförlitlig eller mer subjektiv än exempelvis hänvisningen till den genomsnittskonsument vars
      förmodade uppfattning domstolen genom en rättslig konstruktion använder som bedömningsmönster.
         			(20)
         		 När den genomförs på ett tillfredsställande sätt kan den i stort sett objektiveras. Det är i förevarande mål betecknande
      att klagandena, som har gjort gällande att formerna på tabletterna med rengöringsmedel inte var vanliga vid den tidpunkt då
      ansökan lämnades in, medger att detta nu är fallet. Detta är kanske det bästa beviset på att det tillämpade testet är korrekt.
      
      
        85.     Talan kan således inte heller bifallas på sistnämnda grund.
      
        Rättegångskostnader 
      
        86.     Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som är tillämplig i mål om överklagande enligt artikel 118, skall tappande part
      förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Följaktligen skall klagandena, om de grunder som dessa har åberopat i de olika
      målen i enlighet med mitt förslag underkänns, förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
      
         Förslag till avgörande 
      
        87.     Då jag inte anser att någon av de grunder som har åberopats kan påverka de överklagade domarnas giltighet föreslår jag att
      domstolen skall ogilla samtliga förevarande överklaganden, samt förplikta klagandena att svara för rättegångskostnaderna.
      
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: spanska.
      
      2 –
         
         Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område
            17, volym 2, s. 3), i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 3288/94 av den 22 december 1994 om ändring av förordning
            (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken för genomförande av de avtal som ingåtts inom ramen för Uruguayrundan (EGT L 349, s.
            83; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 37).
            
         
      
      3 –
         
         Den internationella klassificeringen av varor och tjänster i Nice-överenskommelsen av den 15 juni 1957 för varumärkesregistrering,
            med ändringar och tillägg.
            
         
      
      4 –
         
         Domar av den 19 september 2001 i mål T-337/99, Henkel mot harmoniseringsbyrån (rund röd och vit tablett) (REG 2001, s. II-2597),
            och, i sammanfattning, T-335/99, Henkel mot harmoniseringsbyrån (rektangulär röd och vit tablett) (REG 2001, s. II-2581),
            och i mål T‑336/99, Henkel mot harmoniseringsbyrån (rektangulär grön och vit tablett) (REG 2001, s. II-2589).
            
         
      
      5 –
         
         Såsom framgår av dom av den 19 september 2001 i mål T-118/00, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (REG 2001, s. II-2731),
            men som i relevanta delar kan överföras på övriga mål.
            
         
      
      6 –
         
         Se punkterna 17 och 18 ovan.
            
         
      
      7 –
         
         Punkterna 73 och 74.
            
         
      
      8 –
         
         Såsom Bundesgerichtshof gjorde i de mål som låg till grund för dom av den 8 april 2003 i de förenade målen C-53/01–C-55/01,
            Linde m.fl. (REG 2003, s. I-0000).
            
         
      
      9 –
         
         Se punkterna 85 och 86 i mitt förslag till avgörande av den 14 maj 2002 i mål C-104/00 P, DKV mot harmoniseringsbyrån (nedan
            kallat Companyline) (REG 2002, s. I-7561).
            
         
      
      10 –
         
         Dom av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertel Groep BV mot Benelux-Merkenbureau (REG 2003, s. I-0000).
            
         
      
      11 –
         
         Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40,
            s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178).
            
         
      
      12 –
         
         Punkterna 58 och 59.
            
         
      
      13 –
         
         Se domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer (REG 1999, s. I-3819), punkt 26.
            
         
      
      14 –
         
         Dom av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I-2779).
            
         
      
      15 –
         
         Dom av den 20 september 2001 i mål C-383/99, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (REG 2001, s. I-6251). 
            
         
      
      16 –
         
         Se dom av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips (REG 2002, s. I-5475), punkt 77.
            
         
      
      17 –
         
         Domen i målet Libertel (ovan punkt 52), punkt 54.
            
         
      
      18 –
         
         Vid förhandlingen förordade harmoniseringsbyråns ombud en tolkning som gjorde det möjligt att knyta kravet på tillgänglighet
            till artikel 7.1 b. Den skulle innebära att man anser att tecken som grundformer eller -färger inte uppnår en miniminivå av
            särskiljningsförmåga och därför bör förbli allmänt tillgängliga. Detta innebär dock – vilket ombudet självt medgav – att ekvationens
            variabler kastas om.
            
         
      
      19 –
         
         Se ovan, punkt 35.
            
         
      
      20 –
         
         Eftersom de faktauppgifter som inhämtas exempelvis genom sakkunnigutlåtanden eller konsumentenkäter, även om de är rättsenliga
            (se domen i målet Windsurfing Chiemsee (ovan punkt 76), REG 1997, s. I-2779, punkt 53), endast har vägledande betydelse (se
            dom av den 16 juli 1998 i mål C-210/96, Gut Springenheide och Tusky, REG 1998, s. I-4657, punkterna 31‑36).