CELEX: 51988PC0733
Language: es
Date: 1988-12-08
Title: Propuesta modificada de DIRECTIVA DEL CONSEJO relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas a la aplicación de las normas comunitarias propias de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro y de obras (presentada por la Comisión en virtud del apartado 3 del artículo 149 del Tratado CEE)

ARCHIVES HISTORIQUES
DE LA COMMISSION
COLLECTION RELIEE DES
DOCUMENTS "COM"
COM (88) 733
Vol. 1988/0242
 ---pagebreak--- Disclaimer
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Verschlusssachen als herabgestuft angesehen.
 ---pagebreak---         COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
                                         COM(88 ) 733  final . - SYN 89
                                         Bruselas , 8 de diciembre de 1988
                         Propuesta modificada de
                           DIRECTIVA DEL CONSEJO
relativa a la coordinación de las disposiciones legales , reglamentarias
y administrativas relativas a la aplicación de las normas comunitarias
     propias de los procedimientos de adjudicación de los contratos
                    públicos de suministro y de obras
          (presentada por la Comisión en virtud del apartado 3
                    del articulo 149 del Tratado CEE )
                                               H 15
                                     >    L -i
                                                 I
 ---pagebreak---                                  Exposición de motivos
  I.    CONSIDERACIONES GENERALES
      1   Con vistas a La apertura de La contratación púbLica a La competencia
      comunitaria para 1992 , se impone La necesidad de una acción mejor adaptada
      y claramente perceptible para vigilar el respeto de Las disposiciones
      comunitarias en este campo . Asi Lo hizo saber La Comisión al Consejo
      Europeo en su Libro Blanco sobre La plena realización del mercado interior
      ( C0MC85 ) 310 ). Además ,    dentro de su programa de actuación en La
     contratación púbLica recogido en su Comunicación al Consejo de 19 de junio
     de 1986 , La Comisión manifestó su intención de intervenir de manera
     preventiva en caso de incumplimiento de La disciplina comunitaria y de
     instituir un sistema de recurso rápido que permita intervenir durante el
     procedimiento de adjudicación . EL Consejo tomó nota de esta intención el
     22 de diciembre de 1986 .
     2    En julio de 1987 ,   La Comisión presentó al Consejo una propuesta de
     directiva relativa a La coordinación de Las disposiciones Legales ,
     reglamentarias y administrativas relativas a La aplicación de Las normas
     comunitarias propias de Los procedimientos de adjudicación de Los
                                                  (1 )
     contratos públicos de suministro y de obra
(1 )
     C0MC87 ) 134 final de 1 de julio de 1987 .
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3 En mayo de 1988 , el Parlamento Europeo emitió su dictamen sobre esta
propuesta y propuso introducir una serie de enmiendas . La Comisión ha
aceptado varias de estas enmiendas que mejoran y clarifican sensiblemente
el texto inicial . Estas enmiendas precisan y completan :
    por una parte,      las disposiciones sobre las medidas que las instancias
    administrativas o jurisdiccionales competentes estarán facultadas a
    aplicar cuando se pronuncien sobre recursos , asi como las garantias con
    que contarán a este respecto las empresas afectadas ;
 - por otra parte, las disposiciones relativas a la delimitación del poder
   de suspensión de la Comisión y al desarrollo de este procedimiento .
 4   Las principales enmiendas aceptadas se refieren a :
 - la rapidez de los recursos administrativos o judiciales que se debe
    garantizar   a   las partes    interesadas  cuando una decisión del poder
    adjudicador    viole     las  normas    comunitarias   o   nacionales   sobre
    contratación pública ;
 - la estipulación por la que se remite al derecho en vigor en cada Estado
   miembro en lo referente a los efectos que la anulación de una decisión
   ilegal por    parte de     la instancia administrativa o de      la  instancia
   jurisdiccional competente puede tener para el contrato de que se trate ;
- la    garantía    de    la  habilitación   de   la   instancia  administrativa
   competente para poder hacer que sus decisiones se ejecuten de forma
   eficaz ,  asi como     para controlar dicha ejecución ,   cuando se pronuncie
   sobre los recursos .
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  La obligación impuesta a La instancia administrativa de motivar todas
 sus decisiones cuando esté habilitada para adoptar ,             mediante
 procedimiento sumario, medidas provisionales tales como la suspensión
 de un procedimiento de adjudicación y la ejecución de la decisión
 adoptada por el poder adjudicador . Además , en este caso , deben poderse
 recurrir por vía judicial las medidas ilegales tomadas por la instancia
 administrativa o el incumplimiento en el ejercicio de los poderes de
que dispone ;
 la imposibilidad de que la Comisión pueda hacer uso de su poder para
 suspender un contrato cuando este último se haya formalizado
definitivamente ;
 la enumeración estricta en la propuesta de los casos en los que la
Comisión tenga el derecho de suspender el curso de un procedimiento de
adjudicación y la posibilidad de que el Estado miembro a quien
corresponda el poder adjudicador pueda solicitar a la Comisión un nuevo
examen de su decisión de suspensión ;
la invitación al poder adjudicador por parte de la Comisión, una vez
que esta última haya suspendido un procedimiento de adjudicación de
contrato, para que ponga fin a la infracción lo antes posible y para
que informe de ello a la Comisión ;
 la reanudación del procedimiento de adjudicación del contrato público
cuando se haya puesto fin a la infracción ;
la referencia al artículo 173 del Tratado que permite a toda persona
interesada interponer recurso ante el Tribunal de Justicia de las
Comunidades por desviación de poder contra una decisión de suspensión
de la Comisión .
 ---pagebreak---   5 Por otro Lado , en julio de 1988 se dieron por finalizados los estudios
 encargados por la Comisión sobre el control de la regularidad de los
 procedimientos   de  adjudicación de    contratos  públicos  en  los   Estados
 miembros de la Comunidad Europea que han permitido confirmar que las
 medidas de armonización recogidas por la Comisión en su propuesta inicial
 son conformes a derecho .    Asimismo ,  a lo largo del segundo semestre de
 1987 y en 1988 ,     la Comisión prosiguió sus     consultas con   los medios
 profesionales interesados que le manifestaron sus observaciones sobre las
 modificaciones y mejoras que podian introducirse en su propuesta inicial .
 La Comisión tomó nota también del dictamen emitido sobre su propuesta
 inicial por el Comité Económico y Social el 22 de octubre de 1987 .
6   Una parte   sustancial de    las sugerencias e    informaciones   recibidas
 confirma la conformidad a derecho de las enmiendas del Parlamento Europeo
aceptadas por la Comisión . Por otro lado , las consultas y debates arriba
mencionados hicieron resaltar la necesidad de explicar de manera más
detallada a los medios políticos ,          administrativos y profesionales
afectados las razones que se encuentran en el origen de la propuesta de
directiva de la Comisión y la justificación de las disposiciones
específicas dirigidas a permitir un respeto más eficaz de las
disposiciones    comunitarias   en   el   marco  de   los  procedimientos    de
adjudicación de los contratos públicos de suministro y de obra ; todo ello
independientemente de las mejoras propias a las directivas relativas a
estos dos ámbitos .
7   Las razones que llevaron a la Comisión a preconizar una actuación de
armonización comunitaria en el ámbito de las vías y medios de recurso y
la creación de un sistema preventivo de intervención pueden resumirse de
la siguiente manera .
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       8 Las normas comunitarias en materia de contratación pública y , en
       particular , en materia de procedimientos de adjudicación de contratos
       públicos de obras ( 71 / 305/ CEE ; 78 / 669 / CEE ) y en materia de procedimientos
       de adjudicación de contratos públicos de suministro ( 77 / 62 / CEE ;
       80 / 767/ CEE ), no   contienen     disposiciones       específicas    que  permitan
                                                               (1 )
       garantizar un control eficaz de su aplicación                . En base a varios anos
      de experiencia ,      la Comisión ha llegado a la convicción de que los
      mecanismos de control de esta aplicación nacionales y comunitarios
      existentes no resultan lo suficientemente apropiados para velar por el
      estricto respeto de las disposiciones comunitarias en la materia y sobre
      todo antes de que        la violación de estas disposiciones llegue a ser
      i r reparable .
      9 En efecto,         la Comisión ha podido comprobar que los poderes
      adjudicadores pueden infringir el derecho comunitario y el derecho
      nacional aplicable en diversas fases del procedimiento de forma l izac i ón
      de contratos y , en especial , pueden citarse entre las infracciones más
      importantes y más frecuentes :
      - la no publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas ;
      - el recurso abusivo a los procedimientos de adjudicación de carácter
         excepcional ;
      - la injustificada invocación de la urgencia para reducir los plazos de
         publicidad ;
(1)
    Obsérvese que la propuesta modificada relativa a la adjudicación de obras
    públicas , de 20 de junio de 1988 ( COM / 88 / 354 final ) que , no obstante , no
    ha entrado todavia en vigor , prevé una disposición por la que se obliga al
    poder adjudicador a comunicar a los candidatos o licitadores no
    seleccionados que lo soliciten los motivos del rechazo de su candidatura o
    de la presentación de su oferta .            En cualquier caso ,      esta disposición
    solamente podrá ser eficaz si se ofrecen a las empresas perjudicadas vías
    y medios de recurso realmente operativos .
 ---pagebreak---   - La estipulación en el anuncio de Licitación ( Diario Local y DOCE ) o en
    cualquier otro documento en el que se establezcan las condiciones de la
    adjudicación de contratos , de cláusulas administrativas , financieras ,
    económicas o técnicas ( sobre todo, en el marco de las especificaciones
    técnicas , la obligación de utilizar normas nacionales cuando existan
    normas europeas ),   incompatibles con el derecho comunitario en la
    materia ;
 - la exclusión ilegal de licitadores o de candidatos originarios de otros
    Estados miembros distintos al del poder adjudicador ;
 - la discriminación en la atribución del contrato, por ejemplo , a través
    de la aplicación discriminatoria de las normas sobre precios
    anormalmente bajos .
 10 A la vista de estos ejemplos , resulta evidente que las violaciones de
 las normas comunitarias en lo referente a contratación pública aparecen
generalmente antes de la atribución definitiva del contrato . Por otro
 lado , en los procedimientos de adjudicación son breves y los contratos
públicos se adjudican en un plazo de pocas semanas . De todo ello se
deriva que sea necesario un tratamiento urgente y rápido del
 incumplimiento de las normas comunitarias de que se trate . Por otra
parte , conviene resaltar que la mayoría de estas infracciones revisten
una característica especifica que las distingue fundamentalmente de los
otros tipos de infracción y que consiste en la naturaleza formal de las
irregularidades .    Efectivamente , una irregularidad formaL puede resultar
suficiente para excluir a una empresa de un procedimiento de adjudicación
determinado , loque facilita las prácticas discriminatorias .
 ---pagebreak---                                   - 8 -
 11  Por otro lado,    el numero de contratos públicos atribuidos en la
 Comunidad resulta bastante alto . Incluso en los ámbitos limitados que
 abarcan las directivas actuales , se publicaron en el Diario Oficial de la
 Comunidad casi 9.500 anuncios en 1986 y 11.617 anuncios en 1987 , lo que
 supone un índice anual de crecimiento del 22,3% . El número de contratos
publicados a nivel nacional a los que se aplican las normas del Tratado
puede alcanzar decenas de millares en un solo Estado miembro e incluso
centenares de millares en los Estados miembros más grandes .
12 De esta situación se desprende que , para una óptima explotación del
mercado interior y para que las normas comunitarias en lo referente a
adjudicación de la contratación pública puedan tener un impacto real y
susceptible de cambiar las mentalidades , resulta indispensable que las
empresas puedan disponer tanto a nivel nacional como local , de vías y
medios de recurso fácilmente accesibles y realmente operativos .
13 Sin embargo, la Comisión ha podido comprobar que las vías y medios de
recurso se organizan de manera diferente en los Estados miembros tanto a
nivel de las instancias administrativas como jurisdiccionales , lo que
implica diferencias de trato entre los sujetos afectados y situaciones
desiguales entre Estados miembros con respecto a la violación del derecho
comunitario .
 ---pagebreak---                                      - 9 -
14   Pueden    exponerse    algunos   ejemplos    para    ilustrar   las   actuales
diferencias y lagunas      en los regímenes nacionales :
   14.1    En lo referente a recursos administrativos :
        la organización de estos recursos se establece casi siempre sobre
        una base práctica que no ofrece garantías reales al demandante
       aunque en determinados Estados miembros , por ejemplo ,             ( Grecia ,
       España , Italia , Portugal , Francia ) existe sin embargo un sistema de
        recurso administrativo relativamente estructu 1 ado ;
     - sólo se admite en algunos Estados miembros la posibilidad de una
       suspensión de la decisión de adjudicación ;
    - no se garantiza en todos los Estados miembros la posibilidad de una
       anulación o de un retracto de la decisión de anulación ;
    - no existe casi en ningún Estado miembro              la posibilidad de     una
       indemnización    directa    a   las    empresas    perjudicadas    por    las
       instancias administrativas .
    14.2 en lo referente a recursos judiciales :
   - la suspensión de la decisión de adjudicación sólo se admite de
      manera excepcional en algunos Estados miembros y casi              nunca se
      concede en la práctica ;
   - en    algunos   Estados   miembros    no existe     la  posibilidad    de   una
      anulación de la decisión de adjudicación ;
   - la posibilidad de obtener danos y perjuicios se encuentra sujeta en
      determinados    Estados miembros     a  límites  e   incertidumbres   de tal
      calibre que al final acaba siendo casi pura teoría ;
   - las posibilidades de intervención de terceros en un procedimiento
      de   recurso por vía judicial         son asimismo muy variables y en
      determinados Estados miembros no llegan ni a existir .
 ---pagebreak---                                   - 10 -
  15  Uno de   Los principales objetivos de   la propuesta de    la Comisión
  consiste precisamente en intentar una mínima coordinación y reforzar los
  procedimientos nacionales de protección jurídica , de manera que se
  permita a los empresarios y proveedores perjudicados actuar rápidamente
  ante las instancias administrativas o ante las jurisdiccionales para
  garantizar la correcta aplicación de las normas de contratación pública .
  16 En cualquier caso , el intento de mejora de los sistemas nacionales de
  recurso no resulta suficiente por sí solo para garantizar el respeto a
  las normas de contratación pública .     En efecto, otra característica
 principal que ha comprobado la Comisión es la reticencia de algunas
 empresas en demandar a un poder adjudicador por miedo a las consecuencias
 perjudiciales en sus relaciones con los compradores públicos , y ello
 aunque sean victimas de discriminaciones manifiestas .
 17 Resulta por tanto necesario que la Comisión, en su tarea de garante
de las normas comunitarias , pueda intervenir para hacer que se respeten
estas normas . Sin embargo ,      los mecanismos de que dispone resultan
 inadecuados cara a la naturaleza específica de      las infracciones en lo
 referente a adjudicación de contratos públicos . El procedimiento por
 incumplimiento previsto por el artículo 169 resulta efectivamente pesado
y lento ( la sentencia se dicta en un plazo de 2 años como media a partir
de la    interposición del  recurso por  la Comisión ).  Además tampoco se
presta fácilmente a la corrección de irregularidades formales como las
que aparecen en los contratos públicos . Ocurre casi siempre que cuando se
llega a la última fase de este procedimiento las consecuencias de la
infracción ya han pasado a ser irreparables . Además el procedimiento del
artículo 169 implica únicamente a los Estados miembros y no permite
generalmente a la Comisión intervenir directamente contra una decisión
individual de una entidad adjudicadora .
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 18    La  Comisión  puede   solicitar  medidas    provisionales    dirigidas   a
 suspender el procedimiento de adjudicación de contrato en el momento de
 interposición del recurso por     incumplimiento .   Cuando estas demandas se
 admiten a trámite ,     como en el asunto " La Spezia "     ( véase providenció
 194 / 88-R de 17 de septiembre de 1988 ), el procedimiento sigue siendo
 complicado y poco adecuado para            la adaptación rápida de           los
 incumplimientos a sus obligaciones propias imputables a los poderes
 adjudi cadores .
 19 Por último ,       la ausencia de efecto del procedimiento por
 incumplimiento tiene como consecuencia el fomentar las violaciones
potenciales de las normas comunitarias y el no incitar a los empresarios
y proveedores a actuar contra tales violaciones .
20 Por todo ello , la Comisión considera que debería disponer de un nuevo
instrumento , de naturaleza administrativa , que se adapte mejor a las
realidades de lo que lo hace el procedimiento del articulo 169 . En este
sentido la Comisión ha propuesto un procedimiento especial fuera del
procedimiento del artículo 169 que le permitiría actuar rápidamente y con
carácter preventivo antes de que se franquee una etapa irreversible de (a
adjudicación de un contrato ,     y sin tener que iniciar necesariamente un
contencioso .     La Comisión   únicamente  piensa    recurrir    a  este  nuevo
procedimiento cuando exista urgencia y constatación de una irregularidad
clara y manifiesta .
 ---pagebreak---                                        - 12 -
       21 Por Lo que respecta a La vigilancia y a La intervención , queda cLaro
       que La Comisión, antes de proceder a La suspensión , debe ponerse en
       contacto   con  La  autoridad   responsabLe    deL  contrato  para   intentar
       encontrar una soLución amistosa .    Únicamente en Los casos de ausencia de
       cooperación La Comisión podria suspender témpora Lmente eL curso de un
       procedimiento de adjudicación de contratos .
       22 Debe quedar cLaro que cuando La autoridad se ajuste a Las
       observaciones de La Comisión eL procedimiento de adjudicación de
       contratos podrá voLver a seguir su curso . En caso contrario, La autoridad
       podría impugnar La decisión de suspensión . En cuaLquier caso , eL pLazo de
       suspensión se Limita a tres meses como máximo . Además , La propuesta
      modificada deLimita actuaLmente con cLaridad eL poder de suspensión de La
      Comisión puesto que este úLtimo no podrá utiLizarse una vez eL contrato
      se haya formaLizado definitivamente .     Por otra parte , La Comisión deberá
      comprometerse a reexaminar su decisión de suspensión cuando sea invitada
      a eLLo por eL Estado miembro a quien corresponda eL poder adjudicador .
      Debe subrayarse La importancia de esta decisión de reexamen que permitirá
      aL Estado miembro de que se trate asegurarse de que todos Los factores
      reLativos aL caso correspondiente han sido tomados en consideración .      Por
      úLtimo , aparte deL hecho de que Los casos de suspensión se mencionan
      expLi citamente en La propuesta , esta úLtima se refiere iguaLmente a Las
      garantías existentes en virtud eL Tratado en Lo reLativo a Los recursos
      contra una eventuaL desviación de poder de La Comisión . FinaLmente , debe
      resaltarse que existe un precedente de este procedimiento de standstill
      ( mantenimiento deL statu quo ) por tres meses que La Comisión podría
      accionar con La Directiva 83 / 189 de 28 de marzo de 1983 por La que se
      establece un procedimiento de información en materia de normas y
      reglamentaciones técnicas ^.
(1 )
     DOCE L 109/ 8 de 26 de abril de 1983 .
 ---pagebreak---       23   Las enmiendas del Parlamento Europeo aceptadas por      la Comisión asi
      como   las  consideraciones que   se acaban  de   exponer ,     implican una
      modificación de la propuesta inicial de la Comisión de la manera que      se
      indica a continuación . Para una buena comprensión , se precisa que       el
      presente documento incluya la propuesta realizada por la Comisión         en
      julio de 1987 asi como los nuevos elementos mencionados en                la
      introducción a las consideraciones generales ( ver arriba ).
Se han subrayado los nuevos elementos .
 ---pagebreak---                                                     H -
  II . ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS
  ARTÍCULO 1
         1  Para    asegurarse     que   las       garantías   de  transparencia      y    de   no
        discriminación instauradas por las Directivas del Consejo 77 / 62 / CEE y
        -       - (1 )        , . • . .  . ,            .                  .      • • .
        80/ 767/ CEE       relativas a los contratos públicos de suministro y por
         las directivas del Consejo 71 /305/ CEE y 78/669/ CEE ^ relativas a los
         contratos públicos de obras ,                sean realmente aplicadas ,          resulta
         indispensable que empresarios y proveedores dispongan de recursos
         administrativos y judiciales eficaces y rápidos que permitan hacer
        censurar,      en cualquier etapa del procedimiento de adjudicación de
        contrato, las ilegalidades que puedan cometerse con respecto a las normas
        comunitarias o nacionales en materia de contratación pública por un poder
        adjudicador , según se le define por las normas comunitarias , no solamente
        en un número limitado de Estados como ocurre en                la actualidad sino en
        todos los Estados miembros .
      - Directiva     del   Consejo     77 / 62 / CEE     de 21de   diciembre      de   1976   de
        coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos
       de suministro; DOCE de 17 de enero            de 1977, n2 L 13.
    - Directiva del Consejo 80 / 767 / CEE           de 22 de julio de 1980 , adaptando y
        completando, en lo que concierne a           determinados poderes adjudicadores , la
       Directiva 77 / 62 / CEE ; DOCE de 18 de       agosto de 1980 , n 2 L 215 .
2
   - Directiva del Consejo 71 / 305/ CEE ,               de 26 de julio de 1971 ,           sobre
     coordinación de los procedimientos                 de adjudicación de los contratos
     públicos de obras ; DOCE de 16 de agosto de 1971 n 2 L 185 ;
   - Directiva del Consejo 78 / 669 / CEE , de 2 de agosto de 1978 , por la que se
      modifica la Directiva 71 / 305/ CEE ; DOCE de 6 de agosto de 1978, n 2 L 225 .
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2   A tal efecto, el artículo 1 prevé la instauración de tales recursos en
los Estados miembros en los que no existen y la mejora en otros Estados
miembros de los procedimientos existentes cuando no garanticen la
posibilidad de recurrir de forma rápida y eficaz . El articulo 1 precisa
asimismo cuales son las personas que deben poder interponer tales
recursos .
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      3 Como consecuencia del dictamen emitido por el Parlamento y de las
     discusiones con los medios profesionales , se ha estimado preferible
     proponer una nueva redacción del articulo 1 que se limite por el momento
     a plantear los objetivos principales de la directiva en lo referente a
      los recursos de que podrán disfrutar las empresas .
     4 Los elementos recogidos en los dos guiones del apartado 1 del antiguo
     articulo 1 asi como en sus apartados 2 y 3 se han incorporado en un nuevo
     artículo 2 .
ARTÍCULO 2
     5   El  nuevo     artículo 2 precisa cuales       son   las medidas    a   las que se
     refiere      el     artículo   1   que     las    instancias     administratias      o
    jurisdiccionales competentes deben poder adoptar .              Las   sustitución del
    término      " jurisdicción    competente "   por    " instancias    jurisdiccionales
    competentes " proviene de la necesidad de tener en cuenta la legislación
    existente en       un Estado   miembro que    prevé vías de recurso ante jueces
    judiciales y ante un Consejo de arbitraje .
    6    Cabe resaltar que la directiva deja en manos de los Estados miembros
     la elección y la flexibilidad de crear o mejorar sistemas de recurso ya
    sea     ante     instancias   administrativas     dotadas    de    las    competencias
    necesarias , ya sea ante instancias jurisdiccionales igualmente dotadas de
    las competencias necesarias .
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 7 AL obligar determinados Estados miembros al demandante a interponer
 primero un recurso administrativo antes de poder interponer un recurso
 judicial , hace falta comprender el texto del articulo 2 y , sobre todo el
 término " habilitar a las instancias administrativas o jurisdiccionales
competentes ",      en el sentido de que no supone ningún obstáculo para el
mantenimiento de un recurso previo ante una                instancia administrativa
siempre y cuando se trate de un recurso rápido .
8 Además , al tratarse de las medidas indicadas en el nuevo apartado 1
del artículo 2 , estas últimas se han reagrupado para distinguir :
      8.1 primero ,       las medidas provisionales ,        mediante procedimiento
      sumario, tales como las medidas para la suspensión del procedimiento
     de adjudicación o la ejecución de la decisión adoptada por el poder
      adjudi cador ;
      8.2  a continuación ,      las medidas ,   so pena de multa ,    por las que se
     ordena la supresión de las especificaciones técnicas ,              económicas o
     financieras discriminatorias ;
     8.3   por último ,      las medidas por las que se dispone la anulación de
     las decisiones ilegales y el reconocimiento de daños y perjuicios a
     las empresas perjudicadas .        La nueva redacción prevé que ello deberá
     entenderse sin perjuicio de          los efectos que esta anulación puede
     llevar consigo para el mercado de que se trate .               En determinados
     Estados miembros la anulación de una decisión de adjudicación tiene
    por efecto       el  afectar    también  automáticamente      a la   validez  del
    contrato .    En otros Estados miembros        la anulación de    la decisión de
    adjudicación por parte de un tribunal administrativo constituye una
    primera etapa indispensable para poder reclamar daños y perjuicios
    generalmente ante tribunales civiles . En otras palabras , la propuesta
    de la Decisión no va dirigida a             la   búsqueda de    la armonización
    comunitaria de      los efectos sobre el contrato de        la anulación de una
    decisión de adjudicación .
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       9   Las  disposiciones   del   apartado 2 del      nuevo articulo 2 tienen por
       objeto garantizar que la instancia administrativa ante la que se puede
       interponer un recurso tenga efectivamente los poderes necesarios con el
       objeto de    hacer  ejecutar    de  manera   eficaz sus   decisiones y de poder
       controlar dicha ejecución .      El apartado 3 ofrece garantías suplementarias
      de   transparencia    y  de   licitación    cuando   la  instancia    administrativa
       competente haya    adoptado medidas      provisionales    mediante procedimiento
      sumario ( véase   letra a ) del apartado 1 del articulo 2 )        en  la medida en
      que estas decisiones deberán ser motivadas y que             toda medida ilegal o
      todo   incumplimiento en el ejercicio de         sus poderes    por parte   de esta
      instancia administrativa podrá ser objeto de un recurso judicial .
ARTÍCULO 3
      10   En el curso de un procedimiento judicial o administrativo iniciado
     por un empresario o un proveedor ante una instancia competente ,                   la
     Comisión debe poder hacer valer la legalidad comunitaria tal y como la
     define el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia en el ámbito de la
     contratación pública . Esta oportunidad que se le ofrecería a la Comisión
     contribuiría a garantizar una interpretación y una aplicación uniformes
     de las normas comunitarias en materia de contratación pública y
     permitiría a los poderes adjudicadores estar mejor informados de sus
     obligaciones con arreglo a lo dispuesto en estas normas .
     11 La nueva formulación va dirigida a cubrir también la hipótesis por la
     que la Comisión se haría representar por un abogado o enviaría sus
     argumentos por escrito .
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ARTÍCULOS 4 Y 5
       12   Habida cuenta de La especificidad de    las violaciones de las normas
       comunitarias en materia de contratación pública ,     de la brevedad de los
       procedimientos de adjudicación de los contratos que requieren tratamiento
       urgente de estas violaciones asi como de los limites juridicos y de las
       lentitudes actuales de la acción de la Comisión y del Tribunal de
      Justicia de las Comunidades en caso de infracción , parece oportuno que la
      Comisión pueda , en caso de urgencia sobre la base de una demanda o de
      oficio , intervenir ante el poder adjudicador para suspender durante un
      periodo limitado de tiempo el curso de un procedimiento de adjudicación
     de contrato a fin de prevenir todo daño irreparable derivado de una
      atribución ilegal de dicho contrato .
      13 Se le impondría asi al poder adjudicador un período de standstill
      ( mantenimiento del statu quo ). Este período de tiempo podría aprovecharse
     por la Comisión y el poder adjudicador para examinar juntos la manera de
    conciliar los puntos de vista para conseguir llegar a una solución
    satisfactoria con respecto a la legalidad comunitaria .
    14     Este  mecanismo   administrativo  de  suspensión   permite ofrecer  una
    flexibilidad mucho mayor y generalmente una salida mucho más rápida para
    las dos partes que el actual procedimiento de infracción basado en el
    artículo 169 y ello incluso en el caso en que la Comisión obtuviere ,
    mediante procedimiento sumario ,         como en el adjunto " La Spezia "
     ( providencia 194 / 88-R de 27 de septiembre de 1988 ), medidas precautorias
    por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades por las que se
    suspenda el procedimiento de adjudicación de contrato . En efecto , incluso
    cuando el recurso ante el Tribunal vaya acompañado de una solicitud de
    suspensión , el procedimiento de infracción basado en el articulo 169
    sigue siendo complicado y poco adaptado para la rápida corrección de los
    incumplimientos a las obligaciones propias de los poderes adjudicadores .
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 15    Por otra parte ,  el período de standstill ( mantenimiento del statu
 quo ) previsto en el artículo 4 se limita solamente a tres meses y al
 vencimiento de este plazo , el poder adjudicador recupera el derecho de
 formalizar el contrato sin perjuicio de una acción ulterior de la
 Comisión o del empresario / proveedor en cuanto a la legalidad de esta
 adjudicación con respecto al derecho comunitario o al derecho nacional .
 16   Las modificaciones introducidas en la redacción del nuevo articulo 5
 tienen por objeto tener en cuenta las reacciones a la propuesta inicial
 expresadas por el Parlamento ,    los medios profesionales y representantes
de las administraciones nacionales que temían que se         le dotase a   la
 Comisión de un importante poder sin que ,             simultáneamente,    se
estableciesen garantías claras para garantizar que no abusaría en el
ejercicio de ese poder .
17    Por  ello,   la   Comisión desea delimitar netamente      su poder  de
suspensión precisando, en primer lugar en el apartado 1 del articulo 5 ,
que su intervención ya no sería posible una vez se hubiese formalizado
definitivamente el contrato de forma que no se pueda infringir el
principio de la seguridad jurídica . Por otra parte, la Comisión ha
limitado los casos de infracción clara y manifiesta en los que podrá
adoptar una decisión de suspensión . Se trata en los casos a ), b ) y c ) de
infracción con respecto al procedimiento . Además , la nueva redacción del
apartado 2 del artículo 5 tiene por objeto precisar los mecanismos del
procedimiento .
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 18   Se han introducido dos nuevos elementos para que queden claros los
 limites del poder de suspensión de la Comisión
 19 El primer elemento es de carácter procesal y prevé que la Comisión
 deberá comprometerse a volver a examinar su decisión de suspensión cuando
 sea invitada a ello por el Estado miembro a quien corresponda el poder
 adjudicador . Cabe subrayar la importancia de esta solicitud de reexamen
ya que permitirá al Estado miembro de que se trate asegurarse de que
 todos los factores relativos al caso correspondiente han sido tomados en
 consideración .
 20 El segundo elemento constituye un recordatorio de         las garantías
 existentes en virtud de las normas del Tratado en lo referente a los
 recursos contra las desviaciones de poder de la Comisión .  En efecto, los
 Estados miembros ,    el poder adjudicador y la empresa o empresas
 perjudicadas pueden invocar el articulo 173 del Tratado cuando la
 Comisión utilice de forma abusiva su poder de suspensión , para interponer
un   recurso ante el Tribunal de Justicia de    las Comunidades   contra la
decisión de suspensión . Un recurso de tales características puede tener
por objeto obtener la anulación por parte del Tribunal de Justicia del
acto impugnado ( véase articulo 174 del Tratado ) y reclamar daños y
perjuicios a la Comisión ( artículos 215 y 178 del Tratado). Por último,
en virtud de los artículos 185 y 187 del Tratado , los Estados miembros ,
el poder adjudicador y la empresa o empresas perjudicadas pueden asimismo
presentar , junto a sus recursos , una solicitud de suspensión de la
ejecución de la decisión de suspensión de la Comisión .
21 En definitiva , existen por lo tanto amplias posibilidades de recurso
que deberían permitir atenuar sensiblemente los temores suscitados por el
poder de suspensión que se propone .
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                   Propuesta modificada de Directiva del Consejo
             relativa a La coordinación de Las disposiciones Legales ,,
            reglamentarias y administrativas relativas a La aplicación
           de las normas comunitarias propias de los procedimientos de
                                                                        (1)
        adjudicación de los contratos públicos de suministro y de obra
El Consejo de las Comunidades Europeas ,
Visto el Tratado constitutivo de        la Comunidad Económica Europea y ,  en
particular , el articulo 100A ,
Vista la propuesta de la Comisión ,
En cooperación con el Parlamento Europeo,
Visto el dictamen del Comité Económico y Social ,
(1 )
     DO nû C 230, de 28.8.1987, p. 6
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 Considerando que    Las normas  comunitarias sobre contratos públicos y ,    en
particular , las Directivas del Consejo relativas a contratos públicos de sumi ¬
 nistros , asi como las Directivas del Consejo relativas a contratos públicos
 de obra no incluyen disposiciones especificas que permitan garantizar su apli ¬
 cación efectiva ;
Considerando que los mecanismos de control de esta aplicación , nacionales y co¬
munitarios , no son lo suficientemente adecuados para asegurar el respeto
estricto de las disposiciones comunitarias en la materia, antes     de que sea
irreparable la violación de dichas disposiciones ;
Considerando que    la apertura   de  los  contratos públicos  a la  competencia
comunitaria implica un incremento importante de las garantías de transparencia
y de no discriminación y que es importante, para que tenga efectos reales , que
las ilegalidades que puedan cometerse durante los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos se sancionen de forma rápida y eficaz ;
 ---pagebreak---                                      - 24 -
Considerando que   La ausencia o La insuficiencia de recursos administrativos   o
judiciaLes eficaces en numerosos Estados miembros tienen un efecto disuasorio
sobre Las empresas comunitarias a La hora de probar suerte en eL Estado deL
poder adjudicador de que se trate    y que es importante , por consiguiente , que
Los Estados miembros remedien esta situación instaurando recursos adecuados ;
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  Considerando que       es   importante,    habida  cuenta de   La  brevedad  de  los
  procedimientos de adjudicación de los contratos públicos , que la instancia
  administrativa      o la jurisdicción          competente esté habilitada para
 adoptar medidas provisionales dirigidas sobre todo a suspender el
 procedimiento de adjudicación del contrato o la ejecución de la decisión que
 el poder adjudicador podría adoptar ;
 Considerando que conviene que la Comisión pueda , en un procedimiento judicial
 o administrativo , hacer valer ante la instancia competente la legalidad
 comunitaria y exponer el objetivo perseguido por las normas comunitarias ;
 Considerando que la peculiaridad de las violaciones de las normas comunitarias
 en materia de contratos públicos, jrnto con la brevedad    de los procedimientos de
 adjudicación de dichos contratos, requiere un tratamiento urgente de dichas
 violaciones ;
 Considerando que las empresas se muestran a veces reticentes a actuar contra
 los poderes adjudicadores por temor a las consecuencias perjudiciales que ello
pudiera tener en sus relaciones coni             éstos     últimos ,    y que de ello
resulta , en particular , que el número de medidas provisionales requeridas
mediante procedimiento sumario por las empresas, con objeto de suspender los
procedimientos de adjudicación de contratos , incluso los que adolecen de
irregularidades manifiestas , puede llegar a ser muy limitado ;
Considerando que es importante , por consiguiente , que la Comisión , en su tarea
de guardiana de las normas comunitarias , tenga la posibilidad de suspender el
curso del procedimiento de adjudicación de un contrato , en casos de infracción
claramente definidos y durante un plazo limitado,          a fin de prevenir todo
daño irreparable derivado de una atribución ilegal de dicho contrato ;
 ---pagebreak--- Considerando también que el Tratado      prevé    garantías de recurso
ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, acompañado, si fuera
necesario, de una solicitud de suspensión de la ejecución , contra una decisión
de suspensión abusiva de la Comisión .
HA ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA :
 ---pagebreak---                                               ??
ARTÍCULO 1
 1 .  Los Estados miembros adoptarán Las medidas     lw , ' v   necesarias para garantizar
                                                                                 y ... . w .     ,   en
      cualquier momento del   procedimiento     de    adjudicación del contrato público ,
     que todo empresario o proveedor           que     participe en un procedimiento de
      adjudicación de contratos públicos de suministro o de obra y todo tercero
     habilitado ,    puedan presentar recursos administrativos y judiciales
     eficaces y rápidos r    contra cualquier decisión de un poder adjudicador ,
     según se destine        en  las normas    comunitarias sobre contratos públicos ,
     que infrinja las normas        comunitarias oracionales referente a los contratos
     públ i eos .
ARTICULO 2
1.   Las medidas previstas en el articulo                     1     deberán permitir a las
     instancias administrativas o jurisdicciona les competentes :
     a)   adoptar , lo antes posible y mediante procedimiento sumario , medidas
          provisionales ,     incluyendo medidas con objeto de suspender e l
          procedimiento de adjudicación del contrato púb l i co o la ejecución de
          la decisión adoptada por el poder adjudicador .
     b)  ordenar ,   so pena     de multa ,      la    supresión       de  las  carácter i st i cas
          técnicas , económicas o financieras di s criminatorias contenidas en los
         documentos de licitación , en los pliegos de condiciones o en cu a Iqui er
         otro documento contractual ;
     c)     disponer  la   anulación de     la s decisiones           ilegales y         conceder   la
         indemnización por danos y perjuicios a las empresas per j udi cadas ,                     sin
         perjuicio   de   los   efectos   que     la    anulación       de  una  decisión ,         en
         aplicación de la normativa nacional ,              pueda producir sobre el contrato
         público de  que se trate .
 ---pagebreak---                                                    28 -
      . M' M wv. - r- - · - - ~ ■   -    - ■ - ""    /  WV.V             K'  . ww w..   „ w.
       instancia administrativa competente deberá estar habilitada para poder
     hacer que sus decisiones se ejecuten de forma eficaz , asi como para
     controlar dicha ejecución , cuando se pronuncie sobre los recursos .
 3.  Las decisiones deberán ser motivadas en todos                  los casos en los que las
     medidas previstas            en  la letra    a)   del   apartado  1  se adopten por una
     instancia administrativa .
     Por otra parte , en tal caso , toda medida ilegal adoptada por la instancia
     administrativa competente , o toda infracción cometida en el ejercicio de
     los poderes que le han sido atribuidos , deberá poder ser objeto de un
     recurso judicial .
ARTÍCULO 3
Los Estados miembros velarán por_que las instancias administrativas y
judiciales_competentes permitan a la Comisión h a cer_valer la
legalidad comunitaria en el curso de los procedimientos adninistrativos o judiciales
contemplados en el artículo 2 .
ARTICULO 4
Con arreglo a lo dispuesto en el articulo 5 , la Comisión podrá , en caso de
urgencia , suspender un procedimiento pendiente de adjudicación de contrato , por
un período que no podrá ser superior a tres meses .
 ---pagebreak---                                               - 29 -
 ARTÍCULO 5
 1.   La   decisión     de   suspensión     podrá    producirse     en   cualquier     fase    del
      procedimiento de adjudicación del contrato ,                antes de La formalizad ón
      definitiva del mismo,         cuando La Comisión compruebe ;
      a)   La no publicación del anuncio de Licitación en el        Diario Oficial       de    Las
          Comunidades Europeas ;
     b ) un recurso abusivo a procedimientos negociados sin previa publicación de
          un anuncio de Licitación;
     c)    La estipulación en el anuncio de Licitación (pcblicado a escala nacional y en el DOCE) y en
          cualquier otro documento que establezca Las                         condiciones       de
         adjudicación del contrato , de cláusulas administrativas , financieras ,
         económicas o técnicas incompatibles con el Derecho comunitario ;
     d)    la exclusión de un empresario o de un proveedor de su participación en la
         licitación , de forma incompatible con las normas comunitarias .
2.  La suspensión se comunicará al poder adjudicador y al Estado miembro del
     cual dependa . La Comisión podrá publicar dicha comunicación en el Diario
    Oficial de las Comunidades Europeas .
    La Comisión invitará al poder adjudicador a poner fin a la infracción en
    el plazo más breve posible y a informarle de ello .                Cuando       se      haya
    puesto fin a la infracción dentro del plazo previsto en el
    artículo 4 ,      se reanudará el procedimiento de adjudicación del contrato
    público .
    Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 173 del Tratado , la Comisión
    volverá a examinar su decisión de suspensión cuando el Estado miembro del
    que dependa el poder adjudicador le invite a hacerlo .
 ---pagebreak---  ARTÍCULO 6
 Los Estarlos miembros adoptarán las medidas necesarias para cumplir La presente
 Directiva , a más tardar , el       Comunicarán a la Comisión el texto de las
disposiciones esenciales de Derecho interno , de orden legal , reglamentario y
administrativo que adopten en aplicación de la presente Directiva .
ARTÍCULO 7
Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros .
Hecho en                    el                                Por el Consejo
                                                              El Presidente ,