CELEX: 62012CC0327
Language: pl
Date: 2013-09-05 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Cruz Villalón przedstawione w dniu 5 września 2013 r. # Ministero dello Sviluppo economico i Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture przeciwko SOA Nazionale Costruttori - Organismo di Attestazione SpA. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Consiglio di Stato - Włochy. # Artykuły 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE - Przedsiębiorstwa publiczne i przedsiębiorstwa, którym państwa członkowskie przyznają prawa specjalne lub wyłączne - Przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami w ogólnym interesie gospodarczym - Pojęcia -Instytucje odpowiedzialne za kontrolę i certyfikację przestrzegania ustawowo wymaganych warunków przez przedsiębiorstwa wykonujące publiczne roboty budowlane - Artykuł 49 TFUE - Swoboda przedsiębiorczości - Ograniczenie - Względy uzasadniające - Ochrona odbiorców usług - Jakość usług certyfikacyjnych. # Sprawa C-327/12.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      PEDRA CRUZA VILLALÓNA
      przedstawiona w dniu 5 września 2013 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑327/12
      
      
         Ministero dello Sviluppo Economico
      
      
         Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture
      
      
         przeciwko
      
      
         Soa Nazionale Costruttori – Organismo di Attestazione SpA
      
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (Włochy)]
      
      „Spółki prywatne upoważnione do sprawdzania, czy spełnione zostały warunki wymagane na mocy prawa od przedsiębiorstw będących oferentami w przetargach publicznych i do wydawania zaświadczeń w tym zakresie — Obowiązkowe stawki minimalne ustalone przez rząd — Artykuł 106 TFUE — Reguły konkurencji — Pojęcie przedsiębiorstwa — Pojęcie praw specjalnych lub wyłącznych — Swoboda przedsiębiorczości — Artykuł 49 TFUE — Względy uzasadniające”
      
               1. 
            
            
               W ramach niniejszego pytania prejudycjalnego Consiglio di Stato (Włochy) powziął wątpliwości w przedmiocie zgodności z prawem Unii włoskiego reżimu prawnego w dziedzinie obowiązkowych stawek minimalnych znajdujących zastosowanie do tzw. spółek instytucji certyfikujących (Società organismi di attestazione, zwanych dalej „SOA”), upoważnionych do wydawania zaświadczeń dotyczących stabilności przedsiębiorstw zainteresowanych udziałem w procedurze udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane.
            
         
               2. 
            
            
               Niniejsza sprawa daje Trybunałowi Sprawiedliwości sposobność do wypowiedzenia się ponownie w sprawie krajowego systemu obowiązkowych taryf, aczkolwiek w niezbadanym dotąd kontekście. Już w sprawie Arduino (
                     2
                  ), Trybunał miał okazję przeanalizować włoski reżim minimalnych honorariów adwokackich w świetle reguł konkurencji (art. 101 TFUE i 106 TFUE). Następnie sprawa Cipolla i in. (
                     3
                  ) pozwoliła Trybunałowi ponownie przeanalizować te regulacje, lecz tym razem z punktu widzenia swobody świadczenia usług (art. 54 TFUE). Niemniej jednak niniejsza sprawa dotyczy podmiotów o charakterze na poły publicznym, które działają na konkurencyjnym rynku, a których funkcja polega na wydawaniu zaświadczeń o istotnym znaczeniu prawnym i gospodarczym. Już same te okoliczności determinują szczególny charakter tej sprawy.
            
         
         I – Ramy prawne
      
      A – Ramy prawne Unii
      
      
               3.
            
            
               Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 34, s. 114) ustanawia w swoim art. 52 możliwość powołania przez państwa członkowskie instytucji certyfikujących, czy to o charakterze publicznym, czy też prywatnym, przy użyciu następujących sformułowań:
               „Artykuł 52
               Urzędowe wykazy zatwierdzonych wykonawców oraz certyfikacja przez instytucje publiczne lub prywatne
               1.   Państwa członkowskie mogą wprowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez publiczne lub prywatne instytucje certyfikacyjne.
               Państwa członkowskie dostosowują warunki dokonywania wpisów w takich wykazach oraz wydawania certyfikatów przez instytucje certyfikacyjne do przepisów art. 45 ust. 1, art. 45 ust. 2 lit. a)–d) i g), art. 46, art. 47 ust. 1, 4 i 5, art. 48 ust. 1, 2, 5 i 6, art. 49 oraz, w stosownych przypadkach, art. 50.
               Państwa członkowskie dostosowują je także do przepisów art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 w odniesieniu do wniosków o dokonanie wpisu w wykazie, składanych przez wykonawców należących do grupy i powołujących się na udostępnione im zasoby przez inne podmioty należące do tej grupy. W takim przypadku wykonawcy ci muszą udowodnić organowi sporządzającemu urzędowy wykaz, iż zasoby te zostaną oddane do ich dyspozycji na cały okres ważności zaświadczenia potwierdzającego ich wpis w urzędowym wykazie i że przez ten sam okres podmioty te nadal będą spełniały kryteria kwalifikacji określone w artykułach, o których mowa w drugim akapicie, na które wykonawcy powołują się we wnioskach.
               2.   Wykonawcy wpisani w urzędowych wykazach lub posiadający certyfikat mogą w przypadku każdego zamówienia przedłożyć instytucji zamawiającej zaświadczenie o wpisie wydane przez właściwy organ lub certyfikat wystawiony przez właściwą instytucję certyfikacyjną. Zaświadczenia takie i certyfikaty określają dokumenty, które stanowiły podstawę wpisu do wykazu lub uzyskania certyfikatu oraz klasyfikację zawartą w tym wykazie.
               3.   Poświadczony przez właściwą instytucję wpis do urzędowego wykazu lub certyfikat wydany przez instytucję certyfikacyjną powoduje domniemanie przez instytucje zamawiające innych państw członkowskich, że dany podmiot jest odpowiedni, jedynie w odniesieniu do przypadków określonych w art. 45 ust. 1 i [art. 45] ust. 2 lit. a)–d) oraz g), art. 46, art. 47 ust. 1 lit. b) i c) oraz art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (i), lit. b), e), g) i h) w odniesieniu do przedsiębiorców budowlanych, [art. 48] ust. 2 lit. a) ppkt (ii), lit. b), c) d) i j) – w odniesieniu do dostawców oraz [art. 48] ust. 2 lit. a) ppkt (ii) oraz lit. c)–i) – w odniesieniu do usługodawców.
               4.   Informacje, które wynikają z wpisu do wykazu urzędowego lub certyfikatu, nie mogą być kwestionowane bez uzasadnienia. Jednak w odniesieniu do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne oraz podatków można wymagać od każdego wpisanego wykonawcy dodatkowego zaświadczenia w przypadku każdego zamówienia.
               Instytucje zamawiające innych państw członkowskich stosują przepisy ust. 3 oraz akapitu pierwszego niniejszego ustępu jedynie wobec wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania w państwie członkowskim prowadzącym wykaz urzędowy.
               5.   W przypadku wpisu wykonawców z innych państw członkowskich do wykazu urzędowego lub ich certyfikacji przez instytucje, o których mowa w ust. 1, nie można wymagać żadnych innych dowodów ani oświadczeń poza tymi, których wymaga się od wykonawców krajowych, ani też w żadnym wypadku innych niż wymagane w art. 45–49, a także, w stosownych okolicznościach, art. 50.
               Niemniej jednak wykonawcy z innych państw członkowskich nie mogą zostać zobligowani do dokonania takiego wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia. Instytucje zamawiające uznają równoważne certyfikaty wydawane przez instytucje mające swoje siedziby w pozostałych państwach członkowskich. Przyjmują one również inne równoważne środki dowodowe.
               […]
               7.   Instytucjami certyfikacyjnymi, o których mowa w ust. 1, są instytucje działające zgodnie z europejskimi normami certyfikacji.
               […]”.
            
         B – Krajowe ramy prawne
      
      
               4.
            
            
               Ustawa nr 109 z dnia 11 lutego 1994 r. w sprawie reformy sektora zamówień publicznych wprowadziła tzw. jednolity system certyfikacji, znajdujący obowiązkowo zastosowanie do każdego przedsiębiorstwa, które zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego na roboty budowlane o wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej 150000 EUR. Powyższe regulacje, zgodnie z uprawnieniami przyznanymi państwom członkowskim przez art. 52 dyrektywy 2004/18, wymagają uzyskania przez zainteresowane przedsiębiorstwa zaświadczenia poświadczającego spełnienie minimalnych wymogów technicznych i finansowych. Wydawanie tych zaświadczeń zostało powierzone wyłącznie SOA.
            
         
               5.
            
            
               Na mocy dekretu prezydenta Republiki nr 34 z dnia 25 stycznia 2000 r., zmienionego i uzupełnionego dekretem prezydenta Republiki nr 207 z dnia 5 października 2010 r., SOA stanowią spółki akcyjne z prywatnym kapitałem, podlegające prawu prywatnemu i upoważnione do działania na rynku pod warunkiem uzyskania uprzedniego zezwolenia wydanego przez organ ochrony zamówień publicznych na roboty, usługi i dostawy. Wyżej wskazane regulacje ustanawiają wymogi dopuszczenia SOA, a także kryteria autonomii i niezależności, które powinny one spełniać w ramach wykonywanej działalności. Ponadto wyłącznym przedmiotem działalności spółek SOA może być wydawanie zaświadczeń na rzecz podmiotów uczestniczących w postępowaniach w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
            
         
               6.
            
            
               Artykuł 70 ust. 4 i 5 przytoczonego wyżej dekretu nr 207 ustanawia następujące zasady w przedmiocie stawek stosowanych przez SOA:
               „4.   Wszelkie zaświadczenia dotyczące spełnienia wymogów lub przedłużenie ich ważności, jak również wszelkie czynności dotyczące ich aktualizacji lub zmiany podlegają opłacie ustalonej w zależności od całkowitej wartości oraz liczby kategorii ogólnych lub szczególnych, w stosunku do których jest wystawiane zaświadczenie, zgodnie ze wzorami wskazanymi w załączniku C część I. Co się tyczy stałych grup, opłata należna na rzecz SOA w stosunku do wszelkiego rodzaju czynności będzie obniżona o 50%. Natomiast przedsiębiorstwa sklasyfikowane do poziomu II, korzystają z obniżenia o 20% wynagrodzenia za wszelkie czynności podejmowane przez SOA.
               5.   Opłaty ustalone zgodnie z ust. 4 powyżej uznaje się za ceny minimalne w odniesieniu do świadczonych usług. Należne wynagrodzenie nie może przekroczyć dwukrotności opłaty obliczonej zgodnie z kryteriami ustanowionymi w ust. 4 powyżej. Wszelkie odmienne porozumienia w tym względzie są nieważne […]”.
            
         
               7.
            
            
               Przytoczony wyżej dekret nr 207 ustanawia także system obliczania ceny bazowej, wskutek czego stawki różnią się w zależności od wartości przedmiotu zamówienia publicznego na roboty budowlane, w których zamierza uczestniczyć przedsiębiorstwo ubiegające się o zaświadczenie, jak również w zależności od liczby przetargów, w których przedsiębiorstwo chce brać udział. Dla tych celów „zamówienie publiczne” jest klasyfikowane według „kategorii”, które następnie są podzielone na dalsze „podkategorie”, tak aby dostosować różne rodzaje postępowań do warunków, których spełnienie będzie badane przez SOA.
            
         
               8.
            
            
               Z akt sprawy wynika, że obecnie we Włoszech działa ok. 30 SOA, które konkurują ze sobą na rynku omawianego sektora.
            
         
         II – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym
      
      
               9.
            
            
               Wobec wejścia w życie dekretu z mocą ustawy nr 223/2006 w sprawie uchylenia obowiązkowych stawek minimalnych znajdujących zastosowanie w ramach wykonywania działalności zawodowej (zwanego także „dekretem Bersaniego”) włoskie organy administracji, w drodze dwóch uchwał, pierwszej wydanej przez Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a drugiej przez Ministerio dello Sviluppo Economico (ministerstwo rozwoju gospodarczego), stwierdziły, że ww. dekret z mocą ustawy nie znajduje zastosowania do usług świadczonych przez SOA.
            
         
               10.
            
            
               Soa Nazionale Costruttori – Organismo di Attestazione SpA (zwana dalej „Soa Nazionale”) wniosła w trybie sądowo-administracyjnym skargę do Tribunale Regionale del Lazio na dwie przywołane wyżej uchwały. Soa Cqop (zwana dalej „Cqop”) i Associazione Unionsoa (Associazione Nazionale Società Organismi di Attestazione, zwana dalej „UNIONSOA”) wstąpiły do sprawy w charakterze interwenientów, popierając dwa pozwane organy administracji.
            
         
               11.
            
            
               Z akt sprawy wynika, że pozwana w pierwszej instancji, Soa Nazionale, jest w chwili obecnej w stanie likwidacji.
            
         
               12.
            
            
               W dniu 18 maja 2011 r. Tribunale Regionale del Lazio uwzględnił ww. skargę i stwierdził, że do usług świadczonych przez SOA znajduje zastosowanie dekret z mocą ustawy nr 223/2006.
            
         
               13.
            
            
               Zarówno Ministero dello Sviluppo Economico, jak i Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, będące autorami zaskarżonych uchwał, jak również dwaj interwenienci w postępowaniu przed sądem krajowym, wnieśli apelację od ww. wyroku sądu pierwszej instancji do Consiglio di Stato.
            
         
               14.
            
            
               Postanowieniem z dnia 6 marca 2012 r. Consiglio di Stato wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Przywołane postanowienie częściowo rozstrzygnęło sprawę, zaś w pozostałym zakresie postępowanie zostało zawieszone do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości odpowiedzi w przedmiocie zgodności z prawem Unii reżimu obowiązkowych stawek minimalnych, wynikającego z dekretów nr 34/2000 oraz 207/2010.
            
         
         III – Pytanie prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
      
      
               15.
            
            
               W dniu 10 lipca 2012 r. do sekretariatu Trybunału wpłynął wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przedłożony przez Consiglio di Stato, którego przedmiotem było pytanie prejudycjalne o następującym brzmieniu:
               „Czy wspólnotowe zasady w dziedzinie konkurencji oraz art. 101, 102 i 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej stoją na przeszkodzie stosowaniu stawek przewidzianych w dekrecie prezydenta Republiki nr 34 z dnia 25 stycznia 2000 r. i w dekrecie prezydenta Republiki nr 207 z dnia 5 października 2010 r. w ramach działalności polegającej na wystawaniu zaświadczeń prowadzonej przez Società Organismi di Attestazione (SOA)?”.
            
         
               16.
            
            
               Swoje uwagi na piśmie przedstawili Soa Nazionale, Cqop, UNIONSOA, Republika Włoska oraz Komisja Europejska.
            
         
               17.
            
            
               Na rozprawie, która miała miejsce w dniu 16 maja 2013 r., stawili się, celem ustnego przedstawienia swoich stanowisk, przedstawiciele wymienionych uczestników postępowania
            
         
         IV – W przedmiocie dopuszczalności
      
      
               18.
            
            
               UNIONSOA podniosła, że niniejsze pytanie prejudycjalne jest niedopuszczalne, jako że jest hipotetyczne. W jej opinii skoro Soa Nazionale znajduje się obecnie w stanie likwidacji, należy zasadnie zadać sobie pytanie o praktyczne skutki ewentualnego rozstrzygnięcia wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości w postępowaniu prowadzonym przed Consigilio di Stato. Wbrew tym argumentom Soa Nazionale wskazuje, że rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości nadal zachowuje swoją użyteczność, ze względu na przyszłe roszczenia o odszkodowanie.
            
         
               19.
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości pytania dotyczące wykładni prawa Unii, z którymi zwrócił się do Trybunału sąd odsyłający w ramach stanu prawnego i faktycznego, za którego ustalenie jest on odpowiedzialny, przy czym prawidłowość tych ustaleń nie podlega ocenie przez Trybunał, korzystają z domniemania, iż mają znaczenie dla sprawy. Odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o które wnioskował sąd odsyłający, jest możliwa tylko wtedy, gdy oczywiste jest, że wykładnia prawa wspólnotowego, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego lub prawnego, które są niezbędne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania, które zostały mu przedstawione (
                     4
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Niemniej jednak takie okoliczności nie zachodzą w odniesieniu do pytania przedłożonego przez Consiglio di Stato, gdyż, jak słusznie podkreśla sama Soa Nazionale, odpowiedź, której ma udzielić Trybunał Sprawiedliwości, niezależnie od tego, jakie będzie mieć znaczenie w sprawie, wywierać będzie także skutki w przyszłości, w wypadku ewentualnych roszczeń odszkodowawczych. Uważam, że co za tym idzie, niniejsze postępowanie zachowuje wystarczający związek ze stanem faktycznym oraz z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, co stoi na przeszkodzie uznaniu przedmiotowego pytania za hipotetyczne. W mojej ocenie wskazane wyżej względy powinny prowadzić Trybunał Sprawiedliwości do uznania niniejszego pytania prejudycjalnego za dopuszczalne.
            
         
         V – Co do istoty
      
      A – Uwaga wstępna
      
      
               21.
            
            
               Consiglio di Stato przedkłada Trybunałowi Sprawiedliwości pytanie o zgodność włoskiego reżimu obowiązkowych stawek minimalnych z art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE, tj. regułami konkurencji na rynku wewnętrznym. Niemniej jednak Komisja podniosła, zarówno w swoich uwagach pisemnych, jak i ustnych, że wskazane wyżej regulacje nie stanowią właściwej podstawy prawnej, proponując natomiast, by zaskarżone przepisy prawa krajowego były oceniane z punktu widzenia kryteriów swobody przedsiębiorczości. Ze względów, które zostaną przeze mnie rozwinięte poniżej, uważam, że występują istotne argumenty na poparcie tego stanowiska Komisji w tej zasadniczej kwestii. Nie na darmo bowiem Trybunał Sprawiedliwości zwrócił się pisemnie do stron niniejszego postępowania w przedmiocie wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym o wypowiedzenie się na rozprawie w przedmiocie zgodności kwestionowanych norm prawnych z art. 49 TFUE.
            
         
               22.
            
            
               Niniejszym pragnę wyjaśnić, dlaczego podzielam stanowisko Komisji. Oznacza to także, że w mojej ocenie brzmienie pytania prejudycjalnego powinno być odpowiednio zmienione. W pierwszym rzędzie należy przeanalizować zasadność zastosowania w sprawie art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE zgodnie z propozycją Consiglio di Stato. W dalszej kolejności, po odrzuceniu możliwości zastosowania ww. przepisów do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, skupię się na ocenie reżimu obowiązkowych stawek minimalnych w świetle swobody przedsiębiorczości ustanowionej w art. 49 TFUE. Okoliczność, że strony miały możliwość, na wniosek Trybunału, wypowiedzenia się podczas rozprawy w przedmiocie tego drugiego aspektu, pozwala na zajęcie się tą kwestią bez narażania się na ryzyko naruszenia zasady kontradyktoryjności.
            
         B – Obowiązkowe stawki minimalne w świetle art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE
      
      
               23.
            
            
               Consiglio di Stato uważa, że SOA stanowią „przedsiębiorstwa” w rozumieniu art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE. Wychodząc z tego założenia, Consiglio di Stato uznaje za konieczne wyjaśnienie, czy są to przedsiębiorstwa, którym przyznano „prawa specjalne lub wyłączne”, a jeżeli tak, to do jakiego stopnia reżim obowiązkowych stawek minimalnych narusza łącznie art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE.
            
         
               24.
            
            
               W tym względzie strony postępowania przedstawiły odmienne stanowiska. Z jednej strony UNIONSOA, Cqop oraz rząd włoski, z niewielkimi modyfikacjami, uważają, że SOA istotnie są „przedsiębiorstwami”, którym przyznano „prawa specjalne lub wyłączne”, a reżim obowiązkowych stawek minimalnych jest uzasadniony względami zapewnienia niezależności i jakości świadczonych usług. Z drugiej strony Soa Nazionale, aczkolwiek uznając znaczenie art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE, dochodzi do zgoła odmiennych wniosków. W jej opinii reżim niezależności i jakości usług zagwarantowany jest poprzez obowiązywanie przepisów, którym podlegają SOA, w tym surowemu reżimowi sankcji. Zdaniem Soa Nazionale te przepisy są same w sobie wystarczające, by zapewnić niezależnoścć i jakość usług.
            
         
               25.
            
            
               Komisja Europejska zaproponowała całkiem odmienne podejście do tej kwestii. Uważa ona, że art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jej przedmiotem są przepisy prawa krajowego (reżim obowiązkowych stawek minimalnych przyjęty w drodze dekretu). Komisja Europejska podnosi, że w tych okolicznościach właściwym przepisem jest art. 49 TFUE, gwarantujący swobodę przedsiębiorczości.
            
         
               26.
            
            
               Dodatkowo podkreślić należy, że we wszystkich uwagach na piśmie i stanowiskach ustnych przedstawionych przez strony postępowania przewijała się okoliczność, że SOA pełnią funkcje związane z wykonywaniem władzy publicznej, aczkolwiek okoliczność ta była podnoszona w nie zawsze zbieżnym kontekście. W ocenie UNIONSOA, Cqop oraz rządu włoskiego funkcje w zakresie certyfikacji, które uprzednio wykonywało państwo, potwierdzają obecność „praw specjalnych lub wyłącznych”, które to prawa z kolei uzasadniają zgodność z prawem zakwestionowanych norm prawa włoskiego. Natomiast Komisja oraz Soa Nazionale twierdziły, że ta okoliczność nie ma znaczenia przy rozstrzygnięciu niniejszej sprawy, niezależnie od tego, czy przedmiotem wykładni będzie art. 106 TFUE, czy też art. 49 TFUE.
            
         
               27.
            
            
               Bez wątpienia art. 106 TFUE w związku z art. 101 TFUE lub 102 TFUE zezwala państwom członkowskim na powierzenie określonym przedsiębiorstwom wykonywania pewnych funkcji, co zasadniczo może wpłynąć na funkcjonowanie rynku. Niemniej jednak wymogi, które muszą być spełnione, by takie powierzenie przez państwo członkowskie mogło zostać dokonane, są bardzo rygorystyczne i podlegają ocenie w świetle zasady proporcjonalności. W niniejszym przypadku uważam, że wymogi zastosowania szczególnego reżimu przewidzianego przez art. 106 TFUE nie są spełnione, co zwalnia nas z obowiązku przeanalizowania proporcjonalności zaskarżonego środka.
            
         
               28.
            
            
               Istotnie, celem zbadania zgodności danego środka krajowego z art. 106 TFUE, czy to w związku z art. 101 TFUE, czy też z art. 102 TFUE, konieczne jest ustalenie, czy beneficjentem takiego środka jest „przedsiębiorstwo” oraz czy korzysta ono z „praw specjalnych lub wyłącznych”. Stanowi to punkt wyjścia przy ustaleniu możliwości zastosowania ww. przepisów do działań podejmowanych przez państwo.
            
         
               29.
            
            
               Nie ulega wątpliwości, że SOA, przy ich obecnej konfiguracji, stanowią „przedsiębiorstwa” w rozumieniu art. 106 TFUE. Bogate orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości potwierdza powyższe stwierdzenie. Już w latach 90., w sprawie Höfner i Elser (
                     5
                  ), Trybunał stwierdził, że pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje każdy podmiot „prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od jego formy prawnej i sposobu finansowania”. Ponadto przez „działalność gospodarczą” należy rozumieć „wszelk[ą] działalność polegając[ą] na oferowaniu towarów lub usług na danym rynku” (
                     6
                  ).
            
         
               30.
            
            
               Fakt, że „przedsiębiorstwo” wykonuje funkcje związane z władzą publiczną, nie oznacza automatycznie, że art. 106 TFUE nie znajduje zastosowania. W takim zakresie, w jakim wykonywana działalność wiąże się z czynnym udziałem w rynku poprzez świadczenie usług lub oferowanie towarów, za które, bezpośrednio lub pośrednio, otrzymywane jest wynagrodzenie, należy uznać, że „przedsiębiorstwo” jest objęte zakresem art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE (
                     7
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Takie właśnie okoliczności zachodzą w przypadku SOA, które są przedsiębiorstwami prywatnymi o celach zarobkowych, których przedmiotem działalności jest świadczenie usług certyfikacji technicznej, za które to usługi otrzymują wynagrodzenie. Sam fakt, że wydawane zaświadczenia korzystają z domniemania zgodności z prawem i wywierają bezpośrednie skutki w postępowaniach przetargowych, nie zmienia w żaden sposób tego, że SOA są podmiotami gospodarczymi funkcjonującymi na konkurencyjnym rynku. Co za tym idzie, uważam, że w pełni są spełnione wymogi ustanowione przez orzecznictwo co do uznania danego podmiotu za „przedsiębiorstwo” w rozumieniu art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE.
            
         
               32.
            
            
               Nieco większe trudności wiązać się mogą z drugim wymogiem, a mianowicie przyznaniem przez państwo „praw specjalnych lub wyłącznych”. Aczkolwiek definiując te prawa, orzecznictwo jest w pewnym stopniu dwuznaczne, to jednak zasadnicze wskazówki w tym względzie są już ustalone w sposób wystarczający. W wyroku w sprawie Ambulanz Glöckner (
                     8
                  ) Trybunał Sprawiedliwości, podzielając wnioski sformułowane przez rzecznika generalnego F. Jacobsa, stwierdził bowiem, że za „prawa specjalne lub wyłączne” należy uznać takie środki „o charakterze ustawowym”, w drodze których „udziela się ochrony ograniczonej liczbie przedsiębiorstw, o ile takie środki mogą istotnie wpłynąć na zdolność pozostałych przedsiębiorstw do prowadzenia przedmiotowej działalności gospodarczej na danym obszarze na zasadniczo równoważnych warunkach”.
            
         
               33.
            
            
               Powyższa definicja „praw specjalnych lub wyłącznych” jest spójna z ewolucją, jaką można było zaobserwować w orzecznictwie (
                     9
                  ). Ujmując rzecz ogólnie, „prawa” muszą być powierzone w drodze środka o charakterze zasadniczo „ustawodawczym”, a co za tym idzie, charakteryzującego się pewną mocą urzędową i stałością. Ponadto muszą być to „prawa”, które mają zawierać w sobie określony element przywileju, to jest muszą stawiać dane podmioty w korzystniejszej sytuacji konkurencyjnej niż pozostałych. Korzyść może mieć miejsce wskutek przyznania praw określonym podmiotom, co jest objęte pojęciem „prawa specjalnego” (
                     10
                  ). W przypadku, gdy korzyść jest przyznana tylko jednemu podmiotowi, mamy do czynienia z „prawem wyłącznym”.
            
         
               34.
            
            
               SOA charakteryzują się tym, że pełnią funkcje wcześniej wykonywane przez państwo włoskie, tj. przeprowadzają uprzednią ocenę przedsiębiorstw w odniesieniu do ich zdolności do wykonania zamówienia publicznego na roboty budowlane pod względem technicznym i gospodarczym. W przypadku SOA taka ocena może ostatecznie prowadzić do wystawienia zaświadczenia w formie dokumentu, który bezsprzecznie ma charakter prywatny, lecz który korzysta ze szczególnej mocy dowodowej przyznanej mu przez prawo. W tym względzie należy uznać, że SOA istotnie pełnią funkcje przydzielone im wprost w drodze środka o „charakterze ustawodawczym”, wskutek którego te przedsiębiorstwa korzystają ze specjalnych uprawnień, których nie mają pozostałe podmioty gospodarcze.
            
         
               35.
            
            
               Niemniej jednak podkreślenia wymaga, że SOA działają na rynku w istotnym stopniu ograniczonym, w takim znaczeniu, że nie występuje konkurencja w stosunku do innych podobnych usług. Innymi słowy, wydawanie zaświadczeń na rzecz przedsiębiorstw uczestniczących w zamówieniach publicznych na roboty budowlane stanowi usługę, która sama w sobie nie konkuruje bezpośrednio czy też pośrednio z jakimikolwiek innymi usługami, jako że nie występują podobne usługi, z których mogłoby skorzystać przedsiębiorstwo celem wzięcia udziału w przetargu na udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane we Włoszech. W takim właśnie kontekście, jakim jest prowadzenie działalności na rynku, który możemy określić jako hermetyczny, podkreślenia wymaga fakt, że wszystkie SOA wykonują szczególne uprawnienia, które ustawodawca zdecydował się powierzyć sektorowi prywatnemu. Oznacza to, że wyłączone jest ryzyko jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej na niekorzyść innego podmiotu działającego na tym rynku. Brak jest sektora, który byłby poszkodowany wskutek przyznania ex lege na rzecz SOA uprawnień do wydawania przedmiotowych zaświadczeń. Co za tym idzie, nie można wywieść, że państwo włoskie przyznało SOA „prawa specjalne lub wyłączne” w rozumieniu art. 106 TFUE. Powyższy wniosek bez wątpienia prowadzi do niemożności zastosowania ww. przepisu w niniejszej sprawie.
            
         
               36.
            
            
               Bez uszczerbku dla powyżej wyrażonego stanowiska i jak słusznie podkreśliła Komisja, fakt, że art. 106 TFUE nie znajduje zastosowania, nie oznacza automatycznie, że takie działania państwa jak reżim obowiązkowych stawek minimalnych znajdują się poza wszelką kontrolą w świetle reguł konkurencji w traktacie. Nie ulega wątpliwości, że niezależnie od tego, czy państwo członkowskie przyznało „prawa specjalne lub wyłączne” jednemu lub więcej „przedsiębiorstwom”, istnieje możliwość, że takie działania państwa naruszają art. 101 TFUE lub 102 TFUE w związku z art. 4 ust. 3 TUE, a więc w świetle zasady lojalnej współpracy. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że reguły konkurencji w związku z zasadą lojalnej współpracy zobowiązują państwa członkowskie do nieprzyjmowania oraz nieutrzymywania w mocy przepisów, również o charakterze ustawowym i wykonawczym, które mogłyby eliminować skuteczność reguł konkurencji stosujących się do przedsiębiorstw. Zgodnie z przytoczonym orzecznictwem taka sytuacja ma miejsce, gdy „państwo członkowskie czy to narzuca lub faworyzuje zawieranie porozumień, czy to pozbawia swoje własne regulacje charakteru państwowego, przenosząc odpowiedzialność za podejmowanie decyzji ingerujących w sferę ekonomiczną na podmioty prywatne” (
                     11
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Trybunał Sprawiedliwości miał już sposobność zastosować tę linię orzecznictwa w odniesieniu do obowiązkowych stawek minimalnych, a konkretnie do honorariów za czynności włoskich adwokatów, zatwierdzanych przez rząd na wniosek samorządu zawodowego. W wyroku w sprawie Arduino, a następnie w wyroku w sprawie Cipolla i in. Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że decyzja rządu o zatwierdzeniu reżimu obowiązkowych stawek minimalnych na wniosek samorządu zawodowego nie stanowi „przeniesienia na podmioty prywatne odpowiedzialności za podejmowanie decyzji ingerujących w sferę ekonomiczną”, jako że rząd włoski miał pełną swobodę odrzucenia przedstawionych mu propozycji i był uprawniony do zatwierdzenia takiego reżimu stawek, który uznałby za stosowny.
            
         
               38.
            
            
               W przeciwieństwie do powyżej opisanego przypadku w niniejszej sprawie nie można nawet stwierdzić, aby SOA, czy też jakakolwiek z organizacji je reprezentujących, uczestniczyły w procesie zatwierdzania obowiązkowych stawek minimalnych. Jak wynika z dokumentów przedłożonych Trybunałowi Sprawiedliwości, mamy do czynienia ze ściśle publiczną decyzją, podejmowaną przez rząd w oparciu o pewne ustalone z góry kryteria. W ostateczności brak porozumienia przy podejmowaniu tej decyzji nie zmienia reżimu stawek stosowanych przez SOA w środek o charakterze państwowym przekazany podmiotom prywatnym, a ponadto nie narzuca ani nie faworyzuje zawierania „porozumień sprzecznych z regułami konkurencji” w rozumieniu przytoczonego wyżej orzecznictwa. Co za tym idzie, uważam, że nie znajdują także zastosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE w związku z art. 4 TUE.
            
         
               39.
            
            
               Podsumowując dotychczasowe rozważania, jestem zdania, że ogólny status SOA nie potwierdza, aby przyznano im „prawa specjalne lub wyłączne”, co wyłącza możliwość zastosowania w sprawie art. 106 ust. 1 TFUE. Ponadto, odnośnie do konkretnego przedmiotu niniejszego sporu, nie znajduje także uzasadnienia zastosowanie art. 101 TFUE i 102 TFUE w związku z art. 4 TUE, ponieważ włoski reżim obowiązkowych stawek minimalnych stosowany do SOA nie narzuca ani nie sprzyja zawieraniu porozumień sprzecznych z regułami konkurencji ani nie pozbawia własnych regulacji charakteru państwowego, przenosząc odpowiedzialność za podejmowanie decyzji ingerujących w sferę ekonomiczną na podmioty prywatne.
            
         C – Obowiązkowe stawki minimalne i art. 49 TFUE
      
      
               40.
            
            
               Bez uszczerbku dla powyższego Komisja Europejska uważa, że niniejszą sprawę należy rozpatrzyć z punktu widzenia swobody przedsiębiorczości. W tym względzie Komisja proponuje Trybunałowi Sprawiedliwości wypowiedzenie się w okolicznościach niniejszej sprawy w przedmiocie wykładni art. 49 TFUE. Jak zostało to podkreślone powyżej, wobec takiej propozycji Komisji Europejskiej Trybunał Sprawiedliwości zwrócił się przed rozprawą do stron z pisemnym pytaniem o ich stanowisko w tym zakresie.
            
         
               41.
            
            
               Na rozprawie jedynie Komisja Europejska i rząd włoski odniosły się do tego zaproszenia, aczkolwiek przedstawiając dwa zupełnie odmienne stanowiska. Podczas gdy Komisja Europejska odrzuciła tezę, jakoby działalność podejmowana przez SOA stanowiła działalność powiązaną z wykonywaniem funkcji publicznych, Republika Włoska twierdziła, przeciwnie, że jest to właśnie taka działalność. Co się tyczy naruszenia swobody przedsiębiorczości, Komisja stała na stanowisku, że jest to środek ograniczający pozbawiony uzasadnienia, jako że wykracza poza to, co konieczne dla zapewnienia zgodnych z prawem nadrzędnych względów interesu publicznego. Natomiast Republika Włoska podnosiła, że gwarancja jakości i niezależności przy świadczeniu usług przez SOA w pełni uzasadnia narzucenie obowiązkowych stawek minimalnych.
            
         
               42.
            
            
               Zanim przejdziemy do analizy istoty sprawy, należy odnieść się do kwestii podniesionej przez Republikę Włoską na rozprawie. W opinii tego państwa członkowskiego niniejsza sprawa cechuje się tym, że wszystkie jej elementy faktyczne miały miejsce wyłącznie w ramach jednego państwa. Soa Nazionale Costruttori, spółka w likwidacji ustanowiona we Włoszech, zaskarżyła włoskie regulacje, a jej bezpośrednimi konkurentami nie są przedsiębiorstwa ustanowione w innych państwach członkowskich świadczące usługi we Włoszech. Co za tym idzie, zdaniem rządu włoskiego brak jest jakiegokolwiek elementu transgranicznego, który uzasadniałby zastosowanie swobody przedsiębiorczości.
            
         
               43.
            
            
               Aczkolwiek nie ulega wątpliwości, że wszystkie elementy niniejszej sprawy zachodzą wyłącznie w ramach jednego państwa członkowskiego, uważam, że Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy w przedmiocie wypowiedzenia się co do swobody przedsiębiorczości. Z utrwalonego orzecznictwa wynika bowiem jednoznacznie, że Trybunał Sprawiedliwości może wypowiadać się w przedmiocie kwestii czysto wewnętrznych, jeżeli odpowiedź, która zostanie udzielona w danej sprawie, pozwoli sądowi krajowemu na rozstrzygnięcie kwestii odwrotnej dyskryminacji w świetle jego prawa wewnętrznego. Taka możliwość, utrwalona w orzecznictwie Trybunału począwszy od sprawy Guimont (
                     12
                  ), znajduje zastosowanie wyłącznie do swobód przepływu, w tym – począwszy od spraw Cipolla i in., Blanco Pérez i Chao Gómez oraz Duomo Gpa i in. – do swobody przedsiębiorczości (
                     13
                  ). Co za tym idzie, Trybunał Sprawiedliwości, ściśle dla celów wykładni art. 49 TFUE, jest właściwy w zakresie wypowiedzenia się w przedmiocie interpretacji tego przepisu w okolicznościach niniejszej sprawy.
            
         1. Wyłączenie przewidziane przez art. 51 TFUE odnoszące się do działalności związanej z wykonywaniem władzy publicznej
      
               44.
            
            
               Rząd włoski, a także pośrednio UNIONSOA i Cqop są zdania, że działalność wykonywana przez SOA wiąże się z przekazaniem uprawnień publicznych, co skutkuje tym, że jest ona wyłączona spod zakresu zastosowania wymienionych swobód. W ich opinii SOA pełnią w istocie funkcje administracyjne, które przekształcają te podmioty w instytucje zamawiające, co najmniej z punktu widzenia oceny spełnienia warunków technicznych i finansowych wymaganych od przedsiębiorstw będących oferentami.
            
         
               45.
            
            
               Aczkolwiek nie ulega wątpliwości, że SOA przyjęły na siebie zadania, które tradycyjnie były wykonywane przez włoską administrację publiczną, to jednak należy także podkreślić, że Trybunał Sprawiedliwości miał już wielokrotnie sposobność wypowiedzieć się w przedmiocie art. 51 TFUE i do tej pory nie potwierdził możliwości zastosowania tego przepisu do działalności gospodarczej. W istocie wskazane powyżej orzecznictwo cechuje się tym, że interpretuje przytoczony przepis zasadniczo bardzo ściśle, a reprezentacyjnym przykładem tej tendencji jest przypadek notariuszy, których działalność nie została zakwalifikowana przez Trybunał Sprawiedliwości jako wykonywanie funkcji publicznych (
                     14
                  ).
            
         
               46.
            
            
               W świetle powyższych rozważań nie do przyjęcia wydaje się wniosek, żeby SOA, w przypadku których oczywisty jest cel zarobkowy na konkurencyjnym rynku, mogły korzystać z art. 51 TFUE. Stanowisko wskazujące, że działalność SOA nie stanowi wykonywania funkcji publicznych w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu, znajduje swoje dalsze potwierdzenie w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości zapadłych w sprawach Komisja przeciwko Portugalii (
                     15
                  ) oraz Komisja przeciwko Niemcom (
                     16
                  ). Obie te sprawy odnosiły się do przedsiębiorstw, którym powierzono ex lege świadczenie usług w zakresie certyfikacji.
            
         
               47.
            
            
               W ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii zwrócono się bowiem do Trybunału Sprawiedliwości o ustalenie, czy działalność przedsiębiorstw prowadzących badania techniczne pojazdów wiązała się z wykonywaniem „władzy publicznej” w rozumieniu art. 51 TFUE. Jak wiadomo, działalność w zakresie badań technicznych stanowi jedną z form certyfikacji powierzonej przedsiębiorstwom prywatnym. Niemniej jednak w sprawie tej Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że „decyzja o wydaniu zaświadczenia o przeprowadzonym badaniu technicznym pojazdu, ponieważ w istocie stanowi jedynie stwierdzenie wyników przeglądu technicznego, jest, po pierwsze, pozbawiona autonomii decyzyjnej właściwej dla wykonywania prerogatyw władzy publicznej, a po drugie, wydawana w ramach bezpośredniego nadzoru ze strony państwa” (
                     17
                  ). W konsekwencji Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że przedsiębiorstwa prowadzące badania techniczne podlegają swobodzie przedsiębiorczości ustanowionej przez traktat.
            
         
               48.
            
            
               Trybunał Sprawiedliwości doszedł do takich samych wniosków, analizując, czy podmioty prywatne, którym powierzono kontrolę produktów rolnictwa ekologicznego, wykonują działalność, która jest związana z wykonywaniem władzy publicznej. Podobnie jak w przypadku sprawy Komisja przeciwko Portugalii, wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom uwypuklił znaczenie nadzoru państwa nad prywatnymi podmiotami certyfikującymi. Trybunał Sprawiedliwości pokreślił, że „podmioty prywatne prowadzą swoją działalność pod czynnym nadzorem właściwych organów, które ostatecznie są odpowiedzialne za kontrole i decyzje tych podmiotów, o czym świadczą obowiązki tych władz przypomniane w poprzednim punkcie niniejszego wyroku” (
                     18
                  ). Wskutek powyższego rzeczywiste funkcje publiczne w istocie pozostają nadal w rękach państwa, nie zaś przedsiębiorstw prowadzących działalność w zakresie certyfikacji, a tym samym takie przedsiębiorstwa podlegają swobodom ustanowionym przez traktat.
            
         
               49.
            
            
               Skupiając się teraz na działalności wykonywanej przez SOA, można zaobserwować, że istotnie ich funkcja polega na wydawaniu zaświadczeń stwierdzających spełnienie wymogów technicznych uprzednio określonych przez prawo. Aczkolwiek wydawanie takich zaświadczeń zachowało pewne cechy, które wcześniej charakteryzowały tę samą działalność wykonywaną przez państwo, jako że mamy do czynienia z czynnościami, które korzystają z domniemania ich zgodności z prawem, podobnej do tej, z której korzystają akty administracji publicznej, to jednak nie ulega wątpliwości, że jest to działalność regulowana i techniczna. SOA wykonują swoje funkcje uznaniowo, lecz jest to uznaniowość techniczna w ramach kryteriów ustalonych uprzednio w przepisach przyjętych przez ustawodawcę i rząd. Ponadto istnienie ścisłych mechanizmów nadzoru publicznego nad działalnością wykonywaną przez SOA, w tym nadzoru, który może prowadzić do konsekwencji dyscyplinarnych, opartego na spełnieniu wymogów również ustalonych wcześniej przez przepisy prawa, potwierdza, że władze publiczne nadal pełnią ważne funkcje, nawet jeśli tylko nadzorcze, w sektorze certyfikacji przedsiębiorstw wykonujących zamówienia publiczne na roboty budowlane.
            
         
               50.
            
            
               Co za tym idzie, w świetle powyższych rozważań uważam, że SOA nie są przedsiębiorstwami, którym powierzono prowadzenie działalności związanej z wykonywaniem władzy publicznej w rozumieniu art. 51 TFUE.
            
         2. Swoboda przedsiębiorczości ustanowiona w art. 49 TFUE
      a) W przedmiocie ograniczenia swobody
      
               51.
            
            
               Zarówno Komisja, jak i rząd włoski podzielają stanowisko, że reżim obowiązkowych stawek minimalnych ogranicza swobodę przedsiębiorczości, jako że środek ów może czynić mniej atrakcyjnym rozpoczęcie działalności gospodarczej w danym państwie członkowskim. Istotnie, jak to zostało już potwierdzone w toku niniejszego postępowania, ograniczenie jest oczywiste, gdyż niemożność obniżenia ceny usługi może skutkować zakłóceniem konkurencji na korzyść operatorów krajowych, już obecnych na rynku i korzystających z bezsprzecznie lepszej pozycji. Do takich samych wniosków doszedł Trybunał Sprawiedliwości w związku z obowiązkowymi minimalnymi honorariami za czynności adwokackie w sprawie Cipolla i in., stwierdzając, że taki środek „może utrudnić dostęp adwokatów, którzy prowadzą kancelarię w innym państwie członkowskim niż Republika Włoska, do włoskiego rynku usług prawnych, a zatem może ograniczyć wykonywanie przez nich działalności polegającej na świadczeniu usług w tym państwie członkowskim” (
                     19
                  ).
            
         b) W przedmiocie uzasadnienia
      
               52.
            
            
               Skoro mamy do czynienia ze środkiem ograniczającym znajdującym zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw prowadzących działalność o charakterze SOA we Włoszech, pozostaje ustalić, czy rzeczony środek może zostać uznany za uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Odnośnie do tej kwestii zarówno UNIONSOA, jak i Cqop oraz rząd włoski twierdzą, że obowiązkowe taryfy minimalne stanowią niezbędny warunek zachowania jakości i niezależności usług świadczonych przez SOA. Niemniej jednak ani Komisja Europejska, ani Soa Nazionale Costruttori nie uważają, aby takie uzasadnienie mogło sprostać kontroli proporcjonalności tego środka.
            
         
               53.
            
            
               Jak wielokrotnie wskazywał Trybunał Sprawiedliwości, ochrona odbiorców usług, jak również jakość tych usług, mogą stanowić nadrzędne względy interesu ogólnego, które zasadniczo mogą uzasadniać ograniczenie swobody przepływu (
                     20
                  ). Niemniej jednak z utrwalonego orzecznictwa wynika także, że przepisy zmierzające do osiągnięcia rzeczonych celów mogą wykraczać poza to, co niezbędne do ich osiągnięcia, jeżeli poddają zawodowe wykonywanie danej działalności nieproporcjonalnym ograniczeniom. W niniejszej sprawie celem obowiązkowych stawek minimalnych jest przede wszystkim zapewnienie, po pierwsze, jakości usługi certyfikacji, a po drugie, niezależności SOA w ramach wykonywanych przez nie funkcji. Uważam, że są to cele w pełni zgodne z prawem i ściśle związane z procesem prywatyzacji, gdyż logiczne jest, że w momencie przeniesienia danej działalności publicznej do sektora prywatnego państwo pragnie zapewnić, by usługa nadal zachowała standardy jakości i obiektywności odpowiadające tym, które obowiązywały, gdy usługa była świadczona przez władze publiczne. Niemniej jednak to nie zgodność z prawem zamierzonego celu jest kwestionowana w niniejszym postępowaniu, lecz proporcjonalność środka, jakim są obowiązkowe stawki minimalne w świetle wskazanych powyżej zamierzonych celów.
            
         
               54.
            
            
               Co się tyczy jakości usługi, zarówno rząd włoski jak i UNIONSOA i Cqop zwróciły uwagę na skutki działań podejmowanych przez SOA w wykonywaniu zamówień publicznych na roboty budowlane. Jak podkreślają ci uczestnicy, w tym kontekście nie ulega wątpliwości, że skuteczne wykonywanie działalności przez SOA wywiera bezpośrednie skutki na wykonanie zamówień publicznych, gdyż tylko gwarantując zdolność techniczną i organizacyjną wszystkich przedsiębiorstw uczestniczących w przetargu, można zapewnić skuteczne wykonanie zamówienia publicznego. Obowiązek stosowania stawek minimalnych pełni również funkcję zapewnienia integralności finansowej SOA, gdyż skoro SOA będą zasilane stawkami, które pokrywają koszty świadczenia usług, to SOA zawsze też będą dysponować środkami niezbędnymi do prawidłowego przeprowadzenia ich analizy.
            
         
               55.
            
            
               Niezależność SOA stanowi drugi wzgląd podnoszony celem uzasadnienia przedmiotowego ograniczenia. SOA muszą posiadać wystarczającą autonomię w stosunku do swoich klientów, aby skutecznie świadczyć swoje usługi. Bezużyteczny jest taki system certyfikacji, gdzie podmiot certyfikujący nie zapewnia gwarancji bezstronności przy sprawdzaniu, czy dane przedsiębiorstwo spełnia warunki, które są wymagane do tego, by otrzymać odpowiednie zaświadczenie. W tym momencie znaczenia nabierają obowiązkowe stawki minimalne, gdyż w ten sposób zapewniają wystarczające środki finansowe na rzecz SOA i tym samym gwarantują autonomię podejmowanych przez nie decyzji.
            
         
               56.
            
            
               Analizując odpowiedni charakter przedmiotowego środka w świetle zamierzonych celów, należy rozpocząć od podkreślenia, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wskazywał, że system obowiązkowych stawek minimalnych znajdujący zastosowanie do danej działalności zawodowej zasadniczo może stanowić odpowiedni środek do zagwarantowania takich zgodnych z prawem celów, jakimi są, przykładowo, świadczenie usług o odpowiedniej jakości (
                     21
                  ). Niemniej jednak takie twierdzenie stanowi punkt wyjścia i wymaga w dalszej kolejności przeprowadzenia bardziej szczegółowej analizy kontekstu, w jakim te stawki są stosowane. Jak wynika to z orzecznictwa, wymaga to analizy właściwego rynku oraz charakteru spornych usług. W przypadku gdy taka ocena musi zostać przeprowadzona w ramach postępowania w przedmiocie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, takie zadanie wymaga wspólnego wysiłku analitycznego, zarówno od Trybunału Sprawiedliwości, jak i od sądu krajowego.
            
         
               57.
            
            
               Co się tyczy rynku, w pierwszym rzędzie należy podkreślić, że SOA działają na rynku konkurencyjnym, na którym nie obowiązuje zasada numerus clausus upoważnionych SOA. Co za tym idzie, mamy do czynienia z konkurencyjnym rynkiem, na którym może działać jakiekolwiek przedsiębiorstwo, które spełnia warunki wymagane, by móc świadczyć usługi certyfikacji. Niemniej jednak, z uwagi na cechy takiej działalności oraz rygorystyczne wymogi, jakie należy spełnić, by świadczyć takie usługi, nie budzi zdziwienia, że ilość SOA na rynku jest stosunkowo ograniczona. Aczkolwiek nie jest to rynek ograniczony do dwóch czy trzech podmiotów, to z postanowienia w przedmiocie wystąpienia z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że obecna liczba SOA waha się w okolicach trzydziestu. Co za tym idzie, nie jest to rynek, na którym funkcjonuje bardzo duża liczba podmiotów prowadzących działalność w tym zakresie. Nie występuje tu też asymetria informacji między podmiotem świadczącym usługę a jej odbiorcą. Przytoczone powyżej dwa aspekty miały decydujące znaczenie w sprawie Cipolla i in. przy dokonywaniu oceny okoliczności panujących na włoskim rynku świadczenia usług prawnych przez adwokatów. Niemniej jednak w niniejszej sprawie zachodzi odwrotna sytuacja: oprócz tego, że funkcjonuje stosunkowo niewielka liczba podmiotów, to należy także uwzględnić fakt, że usługobiorcy są zobowiązani do zachowania pewnego przepisowego dystansu, aby umożliwić SOA całkowicie niezależne działania. W przypadku SOA stosunki między usługodawcą a usługobiorcą różnią się w sposób zasadniczy od relacji, jakie mogą występować w przypadku adwokata i jego klienta, gdyż w tej relacji zaufanie i obrona wspólnego interesu stanowią najistotniejsze kryteria. W przypadku SOA takie zaufanie i obrona interesu nie tylko nie powinny występować, lecz mogłyby naruszyć samą podstawę działania SOA.
            
         
               58.
            
            
               W konsekwencji odpowiedni charakter obowiązkowych taryf minimalnych należy w niniejszym przypadku oceniać w kontekście rynku o ograniczonym wymiarze, na którym ponadto SOA muszą zachować niezależność decyzyjną w stosunku do możliwych wymogów lub interesów ich klientów. Z uwagi na powyższe narzucenie przez państwo obowiązkowego reżimu stawek minimalnych stanowi środek, który jest spójny z zamierzonym celem zapewnienia jakości usług i niezależności przedsiębiorstw, którym powierzono certyfikację.
            
         
               59.
            
            
               Poważniejsze wątpliwości budzi konieczny charakter tego środka. Aczkolwiek obowiązkowe stawki minimalne stanowią odpowiedni środek celem zapewnienia prawidłowego świadczenia usług, to nie oznacza jednak automatycznie, że brak jest środków mniej restrykcyjnych, które również mogłyby zagwarantować osiągnięcie takich celów. Do takich wniosków doszła Komisja Europejska w swoich uwagach pisemnych oraz ustnych, wskazując, że środek ten charakteryzują nadmiernie rygorystyczne elementy, co nie uzasadniałoby istnienia obowiązkowej taryfy minimalnej. Ze swojej strony Soa Nazionale Costruttori podkreśla, że jakość usługi oraz niezależność SOA są gwarantowane w drodze szczególnie surowego reżimu nadzoru dyscyplinarnego, sprawowanego przez administrację publiczną. Zdaniem Soa Nazionale Costruttori reżim ten jest wystarczający, by osiągnąć zamierzone cele.
            
         
               60.
            
            
               Celem rozstrzygnięcia tego zagadnienia rozpocznę od przeanalizowania kontekstu prawnego, w którym funkcjonują SOA, oraz – jak właśnie to zostało wyjaśnione – środków dyscyplinarnych stosowanych do tych przedsiębiorstw. Jak wynika z treści wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, dekrety 34/2000 i 207/2010 przewidują środki dyscyplinarne obejmujące kary finansowe, a nawet cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności SOA. Nadzór nad SOA oraz stosowanie środków dyscyplinarnych zostało powierzone Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
            
         
               61.
            
            
               Nie ulega wątpliwości, że w pewnych okolicznościach reżim obowiązkowych stawek minimalnych, który współistnieje z reżimem środków dyscyplinarnych, może stanowić nadmierne obciążenie podmiotów gospodarczych. Niemniej jednak przypadek SOA jest szczególny i wymaga szczególnej uwagi ze względu na ich niezależność. Jak to zostało wskazane powyżej, niezależność wymagana od SOA istotnie przekłada się na utrzymanie pewnego dystansu w stosunku do usługobiorcy celem zapewnienia bezstronności i autonomii decyzyjnej przy świadczeniu wskazanych usług. Właśnie z tego względu, że SOA muszą działać w ramach wzmocnionej niezależności wobec oferentów, samo istnienie środków dyscyplinarnych może okazać się niewystarczające. To właśnie wyżej wskazana wzmocniona autonomia wymaga odpowiednio kompletnego reżimu gwarantującego niezależność świadczeniodawcy. Ta kompletność reżimu może przejawiać się w rygorystycznym systemie środków dyscyplinarnych, któremu towarzyszą obowiązkowe stawki minimalne.
            
         
               62.
            
            
               W istocie na rynku, na którym konkurowałyby różne SOA, zarówno pod względem jakości usług, jak i pod względem cen, możliwość negocjowania ceny z przyszłymi uczestnikami przetargów mogłaby wpływać na przepisowy stopień autonomii, który musi cechować przedsiębiorstwo tego rodzaju. Aczkolwiek nie ulega wątpliwości, że negocjacje cenowe nie muszą automatycznie skutkować utratą niezależności przez SOA czy też utratą wizerunku niezależnego podmiotu, to jednak te negocjacje mogłyby doprowadzić do takiego właśnie skutku, gdyby uzgodniona cena była nadzwyczajnie niska. W związku z tym uważam, że reżim obowiązkowych stawek minimalnych, który uzupełnia system środków dyscyplinarnych w rękach administracji publicznej, stanowi środek konieczny do zapewnienia przepisowej niezależności SOA na takim rynku, jaki występuje we Włoszech.
            
         
               63.
            
            
               Niezależnie od powyższego konieczne jest w mojej ocenie jedno dodatkowe uzupełnienie. Fakt, że reżim obowiązkowych stawek minimalnych jest ogólnie rzecz biorąc konieczny, nie oznacza, że konieczne są wszystkie aspekty aktualnie obowiązującego systemu obliczania stawek. Jak słusznie podkreśliła Komisja, słaby punkt kwestionowanego reżimu polega na metodzie obliczania stawek, która w mojej ocenie nie zawsze cechuje się proporcjonalnością.
            
         
               64.
            
            
               Przypomnienia wymaga, że reżim obowiązkowych stawek minimalnych znajduje zastosowanie do tych zamówień publicznych na roboty budowlane, których wartość przekracza 150000 EUR. Od tej kwoty stosowany jest wzór obliczania stawek, który zasadniczo oparty jest na wskazanej powyżej wartości, liczbie przetargów, w których uczestniczy dany podmiot, oraz zastosowaniu współczynnika cen konsumpcyjnych (ISTAT). W ten sposób, jeżeli przedsiębiorstwo przystępuje do różnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązkowa stawka minimalna jest automatycznie podwyższana w zależności od liczby tych przetargów. We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wskazano, że do wysokości obowiązkowych stawek minimalnych wynikających z zastosowania tego wzoru obliczeniowego nie stosuje się żadnego kryterium ograniczającego.
            
         
               65.
            
            
               Uważam, że przedstawiony system budzi poważne wątpliwości w świetle wymogu konieczności danego środka, w szczególności w przypadku gdy wniosek jest składany w odniesieniu do większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Jak wskazałem powyżej, wydaje się uzasadnione, że przedsiębiorstwo uczestniczące w przetargu uiszcza obowiązkową stawkę minimalną w momencie, gdy zostaje poddane ocenie SOA, gdyż ta ocena jest przeprowadzana przez SOA pod kątem warunków technicznych i organizacyjnych danego przedsiębiorstwa w świetle danego przedmiotu zamówienia publicznego na roboty budowlane, o udzielenie którego to przedsiębiorstwo się ubiega. Niemniej jednak wydaje się nie być wystarczająco uzasadnione – czy też przynajmniej uczestnicy niniejszego postępowania nie byli tego w stanie odpowiednio uzasadnić – dlaczego SOA może automatycznie pomnażać wysokość stawek minimalnych tylko z tego względu, że przedsiębiorstwo uczestniczy w różnych przetargach. Struktura, działalność, personel, zasoby, jak również inne cechy przedsiębiorstwa zasadniczo pozostają niezmienione i normalne jest, że dane przedsiębiorstwo o wystarczających zasobach jest w stanie wykonać jednocześnie kilka zamówień publicznych na roboty budowlane, niezależnie od tego, czy będą miały nieznaczną, czy też dużą wartość.
            
         
               66.
            
            
               Bezsprzeczne jest, że w przypadku gdy przedsiębiorstwo ubiega się o udzielenie kilku zamówień publicznych, SOA powinno oceniać indywidualną sytuację w świetle różnych zamówień publicznych. Logiczne jest, że nakład pracy SOA jest wówczas większy, a tym samym do przyjęcia jest, że w takich okolicznościach obowiązkowa stawka minimalna odzwierciedla zwiększoną odpowiedzialność po stronie SOA. Niemniej jednak system, który prowadzi do automatycznego pomnażania wysokości obowiązkowej stawki minimalnej w zależności od liczby przetargów, w których uczestniczy dane przedsiębiorstwo, obiektywnie nie odpowiada takiemu zwiększonemu nakładowi pracy po stronie SOA. Wręcz przeciwnie, taki system pozwala SOA na przeprowadzenie oceny tylko jednego przedsiębiorstwa, lecz przy zastosowaniu obowiązkowej stawki minimalnej o wiele wyższej niż ta, która jest wymagana w przypadku uczestnictwa tylko w jednym przetargu.
            
         
               67.
            
            
               Co za tym idzie, w świetle powyższych rozważań opisany powyżej wzór obliczania stawek, który znajduje zastosowanie do wniosku o wydanie zaświadczenia na potrzeby kilku przetargów publicznych, automatycznie pomnażający wysokość stawek w zależności od liczby przetargów, wykracza poza to, co jest ściśle konieczne, by osiągnąć zamierzone cele jakości i niezależności. Wobec powyższego uważam, że w tym szczególnym aspekcie reżim obowiązkowych stawek minimalnych znajdujący zastosowanie do SOA, a w szczególności wzór służący do ich obliczania w odniesieniu do wniosków o wydanie zaświadczenia dla celów kilku przetargów, nie jest uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego, a tym samym jest niezgodny z art. 49 TFUE.
            
         
         VI – Wnioski
      
      
               68.
            
            
               Mając na uwadze powyższe rozważania, proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości udzielił następującej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne przedłożone przez Consiglio di Stato:
               Artykuły 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie znajdują one zastosowania do takiego reżimu obowiązkowych stawek minimalnych, jaki jest przewidziany dla SOA.
               Artykuł 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie reżimowi obowiązkowych stawek minimalnych, jaki jest przewidziany dla SOA, w zakresie, w jakim reżim ów przewiduje wzór obliczeniowy, w którym stawki są automatycznie pomnażane w zależności od liczby przetargów publicznych, w których uczestniczy przedsiębiorstwo ubiegające się o wydanie zaświadczenia, przy czym potwierdzenie tych okoliczności należy do sądu krajowego.
            
         (
            1
         )	Język oryginału: hiszpański.
      (
            2
         )	Wyrok z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie C-35/99 Arduino, Rec. s. I-1529.
      (
            3
         )	Wyrok z dnia 5 grudnia 2006 r. w sprawach połączonych C-94/04 i C-202/04 Cipolla i in., Zb.Orz. s. I-11421.
      (
            4
         )	Zobacz m.in. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawach połączonych C-188/10 i C-189/10 Melki i Abdeli, Zb.Orz. s. I-5667, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            5
         )	Wyroki: z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C-41/90 Höfner i Elser, Rec. s. I-1979, pkt. 21. Zobacz również wyroki: z dnia 16 listopada 1995 r. w sprawie C-244/94 Féderation française des sociétés d’assurance i in., Rec. s. I-4013, pkt 21; z dnia 18 czerwca 1998 r. w sprawie C-35/96 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-3851, pkt 36; a także z dnia 12 września 2000 r. w sprawach połączonych od C-180/98 do C-184/98 Pavlov i in., Rec. s. I-6451, pkt 74.
      (
            6
         )	Wyrok z dnia 16 czerwca 1987 r. w sprawie 118/85 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. 2599, pkt 7; ww. wyroki: z dnia 18 czerwca 1998 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 36; w sprawie Pavlov i in., pkt 75.
      (
            7
         )	Działania w zakresie ochrony środowiska nie stanowią przedsiębiorstwa (wyrok z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie C-343/95 Diego Calì & Figli, Rec. s. I-1547, pkt 16), nie stanowi go również działalność w zakresie kontroli lotów (wyroki: z dnia 19 stycznia 1994 r. w sprawie C-364/92 SAT Fluggesellschaft, Rec. s. I-43, pkt 30; z dnia 26 marca 2009 r. w sprawie C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati, Zb.Orz. s. I-2207, pkt 91, 92).
      (
            8
         )	Wyrok z dnia 25 października 2001 r. w sprawie C-475/99, Rec. s. I-8089.
      (
            9
         )	Wyroki: z dnia 13 grudnia 1991 r. w sprawie C-18/88 GB-Inno-BM, Rec. s. I-5941; z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-260/89 ERT, Rec. s. I-2925; z dnia 27 kwietnia 1994 r. w sprawie C-393/92 Almelo, Rec. s. I-1477; z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-323/93 Centre d’insémination de la Crespelle, Rec. s. I-5077; z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawie C-387/93 Banchero, Rec. s. I-4663, z dnia 16 stycznia 1997 r. w sprawie C-134/95 USSL n. 47 di Biella Rec. s. I-195.
      (
            10
         )	J.L. Buendía Sierra,Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, Oxford University Press, Oxford, 2000.
      (
            11
         )	Zobacz m.in. wyroki: z dnia 29 stycznia 1985 r. w sprawie 231/83 Cullet i Chambre syndicale des réparateurs automobiles et détaillants de produits pétroliers, Rec. s. 305, pkt 16; z dnia 10 stycznia 1985 r. w sprawie 229/83 Leclerc, Rec. s. 1, pkt 14; z dnia 21 września 1988 r. w sprawie 267/86 Van Eycke, Rec. s. 4769, pkt 16; z dnia 17 listopada 1993 r. w sprawie C-2/91 Meng, Rec. s. I-5751, pkt 14, 15; z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C-198/01 CIF, Rec. s. I-8055, pkt 45, 46; z dnia 17 lutego 2005 r. w sprawie C-250/03 Mauri, Zb.Orz. s. I-1267, pkt 29–31; a także z dnia 5 października 1995 r. w sprawie C-96/94 Centro Servizi Spediporto, Rec. s. I-2883, pkt 20, 21.
      (
            12
         )	Wyroki: z dnia 5 grudnia 2000 r. w sprawie C-448/98, Rec. s. I-10663, pkt 23; potwierdzony m.in. przez wyroki z dnia 5 marca 2002 r. w sprawach połączonych C‑515/99, od C‑519/99 do C‑524/99 oraz od C-526/99 do C-540/99 Reisch i in., Rec. s. I-2157, pkt 26; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C-6/01 Anomar i in., Rec. s. I-8621, pkt 41; a także z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie C-451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Zb.Orz. s. I-2941, pkt 29.
      (
            13
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Cipolla i in., pkt 30; wyroki: z dnia 1 czerwca 2010 r. w sprawach połączonych C-570/07 i C-571/07, Zb.Orz. s. I-4629, pkt 39; z dnia 10 maja 2012 r. w sprawach połączonych od C‑357/10 do C‑359/10, pkt 28.
      (
            14
         )	Zobacz przykładowo szereg rozstrzygnięć dotyczących zawodu notariusza, m.in. wyrok z dnia 24 maja 2011 r. w sprawie C-47/08 Komisja przeciwko Belgii, Zb.Orz. s. I-4105.
      (
            15
         )	Wyrok z dnia 22 października 2009 r. w sprawie C-438/08, Rec. s. I-10219.
      (
            16
         )	Wyrok z dnia 29 listopada 2007 r. w sprawie C-404/05, Zb.Orz. s. I-10239; Zobacz również wyrok z dnia 29 listopada 2007 r. w sprawie C-393/05 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I-10195, pkt 29.
      (
            17
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 41.
      (
            18
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 44.
      (
            19
         )	Wyżej wwymieniony wyrok w sprawie Cipolla i in., pkt 58.
      (
            20
         )	Zobacz m.in. wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C‑76/90 Säger, Rec.I‑4221, pkt 16: „Wtym względzie należy w pierwszej kolejności podkreślić, że przepisy prawa krajowego, takie jak normy opisane przez sąd krajowy, mają oczywiście na celu ochronę interesów odbiorców przedmiotowych usług przed poniesieniem szkód wskutek udzielania pomocy prawnej przez osoby, które nie mają w tym zakresie niezbędnych kwalifikacji zawodowych lub etycznych”.
      (
            21
         )	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Cipolla i in., pkt 67.