CELEX: 61995CC0266
Language: da
Date: 1997-03-06 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 6. marts 1997. # Pascual Merino García mod Bundesanstalt für Arbeit. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundessozialgericht - Tyskland. # Social sikring af vandrende arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende - Forordning (EØF) nr. 1408/71 - Personelt anvendelsesområde - Begrebet arbejdstager - Familieydelser. # Sag C-266/95.

Vigtig juridisk meddelelse

|

61995C0266

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 6. marts 1997.  -  Pascual Merino García mod Bundesanstalt für Arbeit.  -  Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundessozialgericht - Tyskland.  -  Social sikring af vandrende arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende - Forordning (EØF) nr. 1408/71 - Personelt anvendelsesområde - Begrebet arbejdstager - Familieydelser.  -  Sag C-266/95.  

Samling af Afgørelser 1997 side I-03279

Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Kan en medlemsstat (Forbundsrepublikken Tyskland) i forhold til en statsborger fra en anden medlemsstat (Kongeriget Spanien), som bor og arbejder i den foerstnaevnte medlemsstat, anvende sin nationale lovgivning, hvorefter der gives afslag paa boernetilskud til en vandrende arbejdstager, saafremt, for det foerste, hans boern bor i en anden medlemsstat, og arbejdstageren for det andet tager ferie uden loen i mere end fire uger? Dette er i det vaesentlige det spoergsmaal, der foreligger i forbindelse med to spoergsmaal, der er forelagt Domstolen af Bundessozialgericht, og som navnlig vedroerer anvendelsesomraadet for og foreneligheden med traktaten af afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I til Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger for arbejdstagere, selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet (herefter »forordningen«) (1).I - De relevante retsregler og faktiske omstaendigheder A - Faellesskabsbestemmelserne 2 Forordningens personelle anvendelsesomraade fastlaegges i artikel 2 principielt med henvisning til begreberne arbejdstagere og selvstaendige erhvervsdrivende. For saa vidt det er relevant i naervaerende sag, omhandler artikel 2, stk. 1, »arbejdstagere ... som er eller har vaeret omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater, og som er statsborgere i en af disse stater ... samt deres familiemedlemmer ...«. Artikel 1, litra a), definerer udtrykkene »arbejdstager« og »selvstaendig erhvervsdrivende« som henholdsvis enhver person »i) der er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, som indgaar i en social sikringsordning for arbejdstagere eller selvstaendige erhvervsdrivende ii) der inden for rammerne af en social sikringsordning for samtlige indbyggere eller for hele den erhvervsmaessigt beskaeftigede del af befolkningen er tvungent forsikret mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, paa hvilke denne forordning finder anvendelse: - naar det efter vedkommende sikringsordnings administrations- eller finansieringsmetode er muligt at identificere den paagaeldende som arbejdstager eller selvstaendig erhvervsdrivende, eller - i mangel af saadanne kriterier, naar den paagaeldende er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en af de i bilag I opregnede risici inden for rammerne af en ordning for arbejdstagere eller selvstaendige erhvervsdrivende eller af en ordning omhandlet under nr. iii), eller, saafremt en saadan ordning ikke findes i vedkommende medlemsstat, naar den paagaeldende svarer til definitionen i bilag I iii) der inden for rammerne af en ensartet social sikringsordning oprettet for hele landbrugsbefolkningen efter de i bilag I fastsatte kriterier er forsikret i henhold til en tvungen forsikring mod flere risici svarende til de sikringsgrene, paa hvilke denne forordning finder anvendelse iv) der inden for rammerne af en social sikringsordning oprettet for arbejdstagere, for selvstaendige erhvervsdrivende, for samtlige indbyggere eller for visse kategorier af indbyggere i en medlemsstat er frivilligt forsikret mod en eller flere risici svarende til de sikringsgrene, paa hvilke denne forordning finder anvendelse: - naar den paagaeldende udoever loennet virksomhed eller selvstaendig virksomhed, eller - naar den paagaeldende tidligere har vaeret tvungent forsikret mod samme risiko inden for rammerne af en ordning for arbejdstagere eller selvstaendige erhvervsdrivende i den samme medlemsstat.« 3 Artikel 13, stk. 1, bestemmer, at de personer, der er omfattet af denne forordning, principielt alene er undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Artikel 13, stk. 2, litra a), der vedroerer arbejdstagere, bestemmer, at disse er omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, hvor de har beskaeftigelse. 4  Forordningens afsnit III, kapitel 7, som omfatter artikel 72-76, vedroerer familieydelser. Forordningens artikel 73, som aendret ved artikel 1, nr. 1, i 1989-forordningen, bestemmer under overskriften »Arbejdstagere eller selvstaendige erhvervsdrivende, hvis familiemedlemmer er bosat i en anden medlemsstat end den kompetente stat«, foelgende: »En arbejdstager eller en selvstaendig erhvervsdrivende, der er omfattet af en medlemsstats lovgivning, har for de af sine familiemedlemmer, der er bosiddende paa en anden medlemsstats omraade, ret til familieydelser efter lovgivningen i foerstnaevnte stat, som om de paagaeldende var bosiddende paa dennes omraade ...« (min fremhaevelse). Ifoelge artikel 3 i 1989-forordningen har denne aendrede version af artikel 73 i forordningen vaeret gaeldende »fra den 15. januar 1986« (2). 5 Forordningens bilag I vedroerer ogsaa, saaledes som det fremgaar af dets titel, »forordningens personkreds«. Afsnit I vedroerer »arbejdstagere og/eller selvstaendige erhvervsdrivende [forordningens artikel 1, litra a), nr. ii) og iii)]«. Det hedder i bilagets afsnit I, afdeling C: »Saafremt en tysk institution er kompetent institution for tilkendelse af familieydelser i overensstemmelse med forordningens afsnit III, kapitel 7, anses i henhold til forordningens artikel 1, litra a), nr. ii): a) som arbejdstager, enhver person, der er tvungent forsikret mod arbejdsloeshed (min fremhaevelse), eller som i forbindelse med denne forsikring modtager kontantydelser fra sygeforsikringen eller dertil svarende ydelser b) som selvstaendig erhvervsdrivende, enhver person, der udoever selvstaendig virksomhed, og som skal: - lade sig forsikre eller yde bidrag til alderdomsforsikring under en ordning for selvstaendige erhvervsdrivende eller - lade sig forsikre under den tvungne pensionsforsikring.« De kursiverede ord i litra a) er afgoerende for naervaerende sag, for hvis de finder anvendelse, tillader de alene at behandle en person som arbejdstager, hvis han er tvungent forsikret mod arbejdsloeshed. B - De tyske bestemmelser 6 Ifoelge § 1, stk. 1, nr. 1, og § 2, stk. 1, i Bundeskindergeldgesetz (forbundsloven om boernetilskud, herefter »BKGG«) af 14. april 1964 (3) er enhver, der har bopael eller saedvanligt opholdssted i Tyskland, berettiget til Kindergeld (tilskud for boern, der forsoerges) for boern, som ogsaa har bopael eller opholdssted dér. I henhold til § 2, stk. 5, kommer boern, der hverken har bopael eller opholdssted i Tyskland, ikke i betragtning med henblik paa boernetilskud. Da det imidlertid i § 42, stk. 2, fastslaas, at BKGG ikke beroerer faellesskabsbestemmelserne, finder bestemmelserne i forordninger, der er vedtaget med hjemmel i traktaten, herunder forordningens artikel 73, uaendret anvendelse. 7 Ifoelge § 104, stk. 1, foerste punktum, sammenholdt med § 168, stk. 1, foerste punktum, i Arbeitsfoerderungsgesetz (lov om beskaeftigelsesfremme, herefter »AFG«) af 25. juni 1969 (4) er en person tvungent forsikret mod arbejdsloeshed, saafremt han mod vederlag udoever en virksomhed, for hvilken der pligtmaessigt skal indbetales bidrag. Ifoelge forelaeggelseskendelsen er denne betingelse ikke opfyldt under en periode, hvor der frivilligt holdes ferie uden loen. Saadanne perioder med ansaettelse uden loen medregnes saaledes ikke i optjeningsperioden (5). Der goeres dog undtagelse for perioder paa ikke over fire uger (6). Det foelger endvidere af § 311, stk. 1, i Reichsversicherungsordnung (den tyske sociale sikringsordning, herefter »RVO«) af 19. juli 1911 (med senere aendringer) (7), at en tvungent forsikret arbejdstagers medlemskab af den tyske lovbestemte sygesikringsordning opretholdes i indtil tre uger i tilfaelde af ferie uden loen (8). 8 Efter § 9, stk. 1, i BKGG betales tilskuddet for boern, der forsoerges, indtil udloebet af den maaned, hvorunder betingelserne for retten hertil ikke laengere er opfyldt. Endvidere betales tilskuddet igen fra begyndelsen af den maaned, hvorunder betingelserne paa ny er opfyldt. Ferie uden loen har saaledes kun betydning for retten til boernetilskud, saafremt den mindst omfatter en hel kalendermaaned. C - Faktiske omstaendigheder og nationale retsforhandlinger 9 Merino García (herefter »sagsoegeren«) er spansk statsborger og bor og arbejder som arbejdstager i Tyskland. Hans tre boern bor i Spanien. Han goer under hovedsagen krav paa fuldt boernetilskud for de tidsrum mellem januar 1986 og december 1988, for hvilke tilskuddet blev afslaaet. I de naevnte aar tog han med sin  arbejdsgivers indforstaaelse ferie uden loen i to adskilte perioder, nemlig fra den 20. januar 1986 til den 2. marts 1986 og fra den 13. januar 1987 til den 2. marts 1987, hvorunder han opholdt sig i Spanien. Bundesanstalt fuer Arbeit, Kindergeldkasse (forbundsbeskaeftigelsesmyndigheden, Afdelingen for Boernetilskud, herefter »sagsoegte«), besluttede at tildele sagsoegeren boernetilskud for hele den omhandlede periode, bortset fra for de dele af hans ferieperioder uden loen, nemlig februar maaned i 1986 og 1987, hvorunder han ikke blev betragtet som arbejdstager i henhold til forordningens artikel 73. Sagsoegeren anfaegtede uden held denne afgoerelse ved et soegsmaal for Sozialgericht og under en appelsag for Landessozialgericht. Sagsoegeren indgav herefter revisionsanke for Bundessozialgericht (herefter »den nationale ret«), hvorunder han gjorde gaeldende, at han var arbejdstager i forordningens artikel 73's forstand, og at bestemmelsen i afsnit I, afdeling C, i bilag I til forordningen var uanvendelig, fordi den var i strid med princippet om faellesskabsborgeres frie bevaegelighed, eftersom den ramte flere vandrende arbejdstagere end tyske statsborgere. Sagsoegte anfoerte, at forordningen henviser til nationale retsforskrifter, som ikke bliver anvendt diskriminerende, naar man sammenligner med situationen for tyske arbejdstagere, der, hvis de tager ferie uden loen af laengere varighed, ogsaa mister retten til boernetilskud, saafremt deres boern ikke laengere har saedvanligt opholdssted i Tyskland. 10 Den nationale ret henviser navnlig til Domstolens dom i Pinna-sagen (9), der ogsaa vedroerte problemet med vandrende arbejdstageres boern med bopael uden for Tyskland. Retten bemaerker, at definitionen af begrebet »arbejdstager« i artikel 73, sammenholdt med afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I til forordningen, kan medfoere, at en arbejdstager, hvis boern bor i udlandet, mister sin ret til boernetilskud, saafremt han tager en laengere ferie uden loen, mens dette ikke er tilfaeldet for en arbejdstager, hvis boern bor i Tyskland. Retten naevner den vide fortolkning af begrebet »arbejdstager« i traktatens artikel 48, stk. 2 (10). For saa vidt som definitionen af begrebet »arbejdstager« i afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I til forordningen er snaevrere, er det tvivlsomt, om den er i overensstemmelse med traktaten. 11 Den nationale ret finder imidlertid, at den omtvistede regel naeppe er i strid med traktatens artikel 48, stk. 2, saafremt den paagaeldende arbejdstager kunne have bevaret sin ret til boernetilskud uden urimelige vanskeligheder. Saafremt ferie med loen og ferie uden loen blev kombineret, ville et fravaer fra Tyskland paa ca. tre maaneder nemlig ikke have vaeret til skade for retten til boernetilskud. Retten til boernetilskud kunne saaledes f.eks. ogsaa bevares, hvis der blev indgaaet en aftale om »at straekke« loennen og udvide perioden for ferie med loen. Efter den nationale rets opfattelse indeholder de paagaeldende regler endvidere en fornuftig og praktisk afgraensning, som ikke alene harmonerer med AFG, men ogsaa med lignende frister i den tyske lovgivning vedroerende syge- og pensionsforsikring. 12 I lyset af disse overvejelser har den nationale ret besluttet at forelaegge Domstolen foelgende spoergsmaal: »1) Er afsnit I, afdeling C, i bilag I til forordning (EOEF) nr. 1408/71 forenelig med EF-traktaten, navnlig dennes artikel 48, stk. 2, for saa vidt bestemmelsen medfoerer, at arbejdstagere med boern med bopael i udlandet ved laengere ferie uden loen ikke er berettiget til boernetilskud i de af ferien omfattede hele kalendermaaneder, mens arbejdstagere, hvis boern har bopael i Tyskland, er berettiget hertil? 2) Saafremt afsnit I, afdeling C, i bilag I til forordning (EOEF) nr. 1408/71 er ugyldig: Foelger det heraf, at den, der paa grundlag af en frivillig aftale med sin arbejdsgiver holder ferie uden loen, ogsaa er 'arbejdstager' i den i artikel 73 i forordning nr. 1408/71 naevnte forstand? Eller gaelder der visse begraensninger (f.eks. med hensyn til, hvor laenge der holdes ferie uden loen)?« II - Indlaeg for Domstolen 13 Der er afgivet skriftlige og mundtlige indlaeg for Domstolen af sagsoegeren, Forbundsrepublikken Tyskland, Kongeriget Spanien, Raadet og Kommissionen. III - Stillingtagen 14 Med det foerste spoergsmaal oensker den nationale ret reelt at faa fastslaaet, om afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I til forordningen er gyldig, naar henses til traktatens artikel 48, stk. 2, for saa vidt som arbejdstagere mister retten til boernetilskud, saafremt de i laengere perioder tager ferie uden loen, og deres boern hverken har bopael eller saedvanligt opholdssted i Tyskland. Med det andet spoergsmaal forudsaettes det, at Domstolen besvarer det foerste spoergsmaal med, at reglen i den naevnte bestemmelse i bilag I er ugyldig. I forelaeggelseskendelsen rejser den nationale ret imidlertid ogsaa udtrykkeligt spoergsmaalet om, hvorvidt det resultat, der fremkommer ved at anvende bestemmelsen i bilag I, hvorefter visse erhvervsaktive personer ikke er berettiget til boernetilskud, er foreneligt med kravene i traktatens artikel 48, stk. 2. Det foelger heraf, at selv om det blev fastslaaet, at bestemmelsen som saadan er gyldig, maa man behandle spoergsmaalet om, hvorvidt anvendelsen af BKGG er forenelig med traktaten. Det skal i saa henseende bemaerkes, at bestemmelsen i afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I for saa vidt angaar tildeling af familieydelser fra en tysk institution blot definerer den betydning, der skal tillaegges begrebet »arbejdstager«, og dermed raekkevidden af princippet om fiktiv bopael. Jeg mener derfor ikke, at dens gyldighed kan betragtes uafhaengigt af spoergsmaalet om, hvorvidt § 2, stk. 5, i BKGG er forenelig med traktatens artikel 48, idet det er bestemmelsen i BKGG, der opstiller betingelsen om bopael eller saedvanligt opholdssted i Tyskland. A - Raekkevidden og anvendelsen af afsnit I, afdeling C, i bilag I i) Indledning 15 Traktatens artikel 51 bemyndiger Raadet til med enstemmighed at vedtage »... de foranstaltninger vedroerende social tryghed, der er noedvendige for at gennemfoere arbejdskraftens frie bevaegelighed, isaer ved at indfoere en ordning, som goer det muligt at sikre vandrende arbejdstagere og deres ydelsesberettigede paaroerende a) sammenlaegning af alle tidsrum, der i de forskellige nationale lovgivninger tages i betragtning med henblik paa at indroemme og opretholde retten til ydelser og paa beregning af disse b) betaling af ydelser til personer, der bor inden for medlemsstaternes omraader.« Ifoelge fast retspraksis foreskriver artikel 51 en samordning af medlemsstaternes lovgivninger, men ikke en harmonisering (11). Saaledes »[er] traktatens artikel 51 ... ikke til hinder for, at de sociale sikringsordninger i de forskellige medlemsstater indeholder forskellige materielle og formelle regler, saaledes at arbejdstagere har forskellige rettigheder, alt efter hvor de er beskaeftiget« (12). Selv om medlemsstaterne selv kan fastsaette de betingelser, hvorunder der er ret til sociale sikringsydelser, skal disse betingelser overholde »ligebehandlingsprincippet ... [som] ikke alene indebaerer et forbud mod aabenlyse former for forskelsbehandling, begrundet i nationalitet, men ogsaa mod alle skjulte former for forskelsbehandling, hvorved det samme faktisk bliver resultatet, selv om forskelsbehandlingen udoeves paa grundlag af andre formelle kriterier« (13). 16 Forordningens artikel 1, litra a), indeholder fire, tilsyneladende selvstaendige definitioner af begrebet »arbejdstager«, som tilsammen fastlaegger forordningens personelle anvendelsesomraade ved en henvisning til artikel 2 (14). Kun artikel 1, litra a), nr. ii), andet led, indeholder en udtrykkelig henvisning til bilag I. Dette led er det ene af de to led, som udtrykkeligt fremtraeder som alternativer (15). Saafremt bestemmelsen laeses efter ordene, er det uklart, om en person, som »det efter vedkommendes sikringsordnings administration- eller finansieringsmetode er muligt at identificere ... som arbejdstager«, ogsaa skal opfylde betingelserne i det andet led. Generelt bemaerkes, at de persongrupper, der er omfattet af definitionen af begrebet »arbejdstager« i artikel 1, litra a), nr. i)-iv), er ganske omfattende. Heroverfor kan anfoeres, at der findes en saerlig bestemmelse i afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I, hvorefter begrebet »arbejdstager« »i henhold til forordningens artikel 1, litra a), nr. ii)«, begraenses saaledes, at det omfatter en person, »der er tvungent forsikret mod arbejdsloeshed«, eller som »i forbindelse med denne forsikring modtager kontantydelser fra sygeforsikringen eller dertil svarende ydelser«. Der maa saaledes ved fortolkningsprocessen traeffes et valg, som er et typeeksempel paa modsaetningen mellem den tekstbundne og den formaalsbestemte fortolkning, som ofte findes i faellesskabsretten. En dom, som Domstolen for nylig har afsagt, giver faktisk et utvetydigt svar paa dette problem. ii) Den selvstaendige anvendelse af artikel 1, litra a), nr. i) 17 Jeg skal foerst beskrive den tekstbundne fortolkning. Det er uomtvistet, at den ydelse, som sagsoegeren goer krav paa, udgoer en familieydelse i den i forordningens artikel 4, stk. 1, litra h), omhandlede forstand (16). For en umiddelbar betragtning er sagsoegeren omfattet af definitionen af begrebet »arbejdstager« i artikel 1, litra a), nr. i). Forholdet mellem de forskellige led i artikel 1, litra a), er imidlertid beklageligvis ikke selvindlysende (17). Normalt maatte forordningens artikel 73 fortolkes i lyset af artikel 1, litra a), naar henses til Domstolens faste praksis, hvorefter begrebet »'arbejdstagere' ikke [skal] henfoeres under medlemsstaternes nationale ret, men under faellesskabsretten og [skal] fortolkes vidt under hensyntagen til artikel 51's formaal, nemlig at bidrage til i videst muligt omfang at sikre vandrende arbejdstageres frie bevaegelighed, hvilket er et af Faellesskabets grundlaeggende principper« (18). Det er saaledes for nylig blevet sagt, at restriktive definitioner ville »undergrave ethvert forsoeg paa at samordne ordningerne, og arbejdstagerne og de selvstaendige erhvervsdrivende ville ikke blive sikret en passende beskyttelse« (19). 18 Dette var Kommissionens fortolkning i dens skriftlige indlaeg. Kommissionen har med stoette fra Raadet gjort gaeldende, at eftersom sagsoegeren fortsat var tvungent forsikret i Tyskland efter RVO i tre uger fra begyndelsen af hans ferie uden loen i begge de omhandlede aar, var han omfattet af definitionen af begrebet »arbejdstager« i forordningens artikel 1, litra a), nr. i), under disse to ferieperioder, eftersom definitionen af begrebet »arbejdstager« i henhold til artikel 1, litra a), nr. i), ikke indeholder nogen naermere bestemmelse svarende til den, der findes i artikel 1, litra a), nr. ii), andet led. Da sagsoegerens tre uger med yderligere forsikring i henhold til RVO vedvarede indtil henholdsvis den 9. februar og den 1. februar 1987, kunne han foelgelig anses for at have opfyldt betingelserne i § 9, stk. 1, i BKGG og dermed vaere berettiget til ydelsen for hele varigheden af hans ferie uden loen. Det er imidlertid klart, hvilket Kommissionen indroemmede under retsmoedet, at det nu er tvivlsomt, om denne opfattelse er rigtig i betragtning af udviklingen i retspraksis, efter at den indgav sit skriftlige indlaeg (20). iii) Anvendelsen og raekkevidden af afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I 19 Det fremgaar af Domstolens nylige praksis, at de forskellige alternative definitioner af begreberne »arbejdstager« og »selvstaendig erhvervsdrivende« i forordningens artikel 1, litra a), ikke - i det mindst for saa vidt angaar anvendelsen af forordningens artikel 73 - maa fortolkes uafhaengigt af de saerlige bestemmelser i bilag I, der, som jeg allerede har naevnt, har overskriften »Forordningens personkreds«. Domstolen har navnlig understreget hensynet til at sikre, at den effektive virkning (effet utile) af saerbestemmelserne (lex specialis) medfoerer, at artikel 1, litra a), nr. ii), og afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I skal sammenholdes ved anvendelsen af artikel 73. 20 Definitionen af begrebet »arbejdstager« fremkommer saaledes ved henvisning til den saerlige - muligvis snaevrere - form for tvungen eller anden forsikring, som en person er omfattet af i det enkelte tilfaelde. I Hoever og Zachow-sagen (21) vedroerte et af de forelagte spoergsmaal, »om en arbejdstager, der er omfattet af lovgivningen i en medlemsstat, og som sammen med sin familie bor i en anden medlemsstat, i medfoer af [forordningens] artikel 73 ... kan goere krav paa en ydelse som den omhandlede boernepasningsydelse fra beskaeftigelsesstaten« (22). Sagsoegerne i hovedsagen (Ingrid Hoever og Iris Zachow) gjorde gaeldende, at boernepasningsydelsen som en familieydelse tilkom »en i udlandet bosiddende aegtefaelle til en arbejdstager, der er beskaeftiget i Tyskland« (23). Under sagen havde de, som det blev anfoert af Domstolen, ikke bestridt, at »de ikke [tilhoerte] den personkreds, der er omfattet af forordning nr. 1408/71's personelle anvendelsesomraade« (24). Domstolen stoettede denne konklusion paa den omstaendighed, at »de ikke er omfattet af den sociale sikringsordning ifoelge forordningens bilag I, afsnit I, punkt C, vedroerende Tyskland, der indeholder betingelserne for, hvem der kan betragtes som arbejdstager i henseende til forordningens artikel 73« (25). Paa baggrund af Domstolens tidligere bemaerkning om, at »hr. Hoever og hr. Zachow ... begge [har] fuldtidsbeskaeftigelse i Tyskland« (26), er dens senere konklusion om, at »hr. Hoever og hr. Zachow derimod [opfylder] disse betingelser [og at] de ... saaledes [tilhoerer] den personkreds, der er omfattet af forordning nr. 1408/71, og ... foelgelig kan anses for arbejdstagere i forordningens artikel 73's betydning« (27), af saerlig betydning for den foreliggende praejudicielle sag. Domstolen toevede saaledes ikke med at fastslaa, at en arbejder kun kan betragtes som en »arbejdstager« (i Tyskland) i forordningens artikel 73's forstand, saafremt betingelserne i bilagets afsnit I, afdeling C, er opfyldt (28). 21 Endvidere bemaerkes, at endog foer dommen i Hoever og Zachow-sagen var det standpunkt, som senere blev indtaget i denne af Domstolen vedroerende forordningens bilag I, blevet anbefalet af generaladvokat La Pergola i hans forslag til afgoerelse i Stoeber og Piosa Pereira-sagerne (29). I disse forenede sager, og navnlig i Piosa Pereira-sagen, forelaa samme spoergsmaal som i naervaerende sag, selv om de vedroerte selvstaendige erhvervsdrivende og ikke arbejdstagere. Da sagsoegerne havde tegnet en frivillig pensionsforsikring (Piosa Pereira var aabenbart ogsaa frivilligt forsikret mod sygdom), var de begge daekket af definitionen af begrebet »selvstaendig erhvervsdrivende« i forordningens artikel 1, litra a), nr. i) (30). Domstolen skulle tage stilling til, om forordningens artikel 73 skulle fortolkes saaledes, at den kun omfattede de ansoegere om ydelser, der var omfattet af definitionen af begrebet »selvstaendig erhvervsdrivende«, der fremkommer ved at sammenholde artikel 1, litra a), nr. ii), med forordningens bilag I, afsnit I, afdeling C. 22 Eftersom boernetilskud betales for alle boern med bopael i Tyskland, fandt generaladvokat La Pergola, at ordningen i BKGG »derfor [henhoerer] under den type ordning, som er omhandlet i artikel 1, litra a), nr. ii)«, og endvidere, at definitionen af begrebet arbejdstager skal fastlaegges paa grundlag af de i denne bestemmelse indeholdte definitioner (31). Han anfoerte derefter begrundelsen for anvendelsen af »residualdefinitionen i det andet alternativ i det andet led«, hvori der henvises til bilag I (32). Han mindede om, at socialrettens kriterier er uafhaengige af arbejdsretten (33), og bemaerkede, at der i definitionen af begrebet »selvstaendig erhvervsdrivende« ikke kunne ses bort fra definitionen i bilag I til forordningen, da »det [alene] er disse bestemmelser, der giver arbejdstagere og selvstaendige erhvervsdrivende mulighed for at faa de rettigheder, som er fastsat i faellesskabsordningen vedroerende denne ydelse« (34). Han afviste den alternative mulighed at anvende artikel 1, litra a), nr. i), og henviste herved for det foerste til den saerlige karakter af den definition, der findes i bilag I for tyske ydelsesinstitutioner, og for det andet til tilblivelseshistorien for afsnit I, afdeling C, litra b), i bilag I (35). Efter hans opfattelse var hensynet til »sammenhaengen i lovteksten« til hinder for, at det saerlige personelle anvendelsesomraade, som forordningen ifoelge bilag I har for saa vidt angaar tildeling af familieydelser fra tyske institutioner, omgaas ved, at der gives »adgang til disse ydelser paa anden vis« (36). 23 I dommen i Stoeber og Piosa Pereira-sagen (37) fulgte Domstolen generaladvokatens argumentation og fastslog, at ordlyden af forordningens bilag I, afsnit I, afdeling C, litra b), som der henvises til i artikel 1, litra a), nr. ii), kun omfatter »selvstaendige erhvervsdrivende, der er tvungent forsikret inden for rammerne af en af de dér naevnte ordninger [som havende] krav paa familieydelser i Tyskland i medfoer af afsnit III, kapitel 7, i [forordningen]« (38). Endvidere »kunne faellesskabslovgiver, da man i [1989-forordningen] medtog selvstaendige erhvervsdrivende under anvendelsesomraadet for [forordningens] artikel 73 ... selv bestemme, hvilken personkreds der skulle vaere omfattet af bestemmelserne« (39). Domstolen fandt i det vaesentlige, at »hvis en selvstaendig erhvervsdrivende, der befinder sig i en situation som den, der foreligger for den nationale ret, kunne paaberaabe sig en af de andre definitioner af udtrykket 'selvstaendig erhvervsdrivende' i artikel 1, litra a), med henblik paa at opnaa sociale ydelser i Tyskland, ville bestemmelsen i bilaget miste sin effektive virkning« (40). 24 Selv om de naermere anvendte udtryk i saerbestemmelsen i afsnit I, afdeling C, litra b), i bilag I vedroerende selvstaendige erhvervsdrivende er forskellige fra formuleringerne vedroerende arbejdstagere i afsnit I, afdeling C, litra a), har de to bestemmelser samme betydning og formaal, nemlig at fastlaegge de betingelser, som faellesskabsborgere som Stoeber og Piosa Pereira saavel som sagsoegeren skal opfylde for at vaere berettiget til tyske familieydelser med hjemmel i forordningens artikel 73. Formaalet med bestemmelsen i afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I er klart at begraense begrebet »arbejdstager«, for saa vidt det har betydning for familieydelser i Tyskland, til de vandrende arbejdstagere, som er tvungent forsikret mod arbejdsloeshed. Det fremgaar klart af forelaeggelseskendelsen, at en person, som tager ferie uden loen i mere end fire uger, i henhold til de relevante bestemmelser i AFG ikke laengere hoerer til det »solidaritetssystem«, der er indfoert ved den tyske ordning for tvungen forsikring mod arbejdsloeshed. Heraf foelger efter min opfattelse, at en person under et saadant laengere fravaer fra sin beskaeftigelse i Tyskland som foelge af ferie uden loen ikke kan betegnes som en »arbejdstager« for saa vidt angaar krav om familieydelser i henhold til forordningens artikel 73. B - Gyldigheden af afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I 25 Saafremt Domstolen fastslaar, saaledes som jeg netop har foreslaaet, at arbejdstagere, der tager en laengere ferie uden loen, ikke kan stoette ret paa forordningens artikel 73 over for en tysk ydelsesinstitution, mener jeg ikke, at foelgen er, at forordningens bilag I, afsnit I, afdeling C, litra b), maa anses for ugyldig. I Pinna-sagen kendte Domstolen for ret, at artikel 73, stk. 2, i den tidligere version af forordningens artikel 73 var ugyldig, »for saa vidt arbejdstagere, der er omfattet af fransk lovgivning, ikke er berettiget til franske boernetilskud for de af deres familiemedlemmer, der er bosat paa en anden medlemsstats omraade« (41). En vandrende arbejdstager, der var beskaeftiget og bosat i Frankrig, kunne med andre ord ikke opnaa familieydelser for sine boern med bopael i en anden medlemsstat. Anvendelsen af denne regel alene for Frankrig udgjorde en uberettiget forskelsbehandling. 26 I den foreliggende sag har sagsoegeren ikke ret til boernetilskud i Tyskland, fordi han ikke opfylder den betingelse, som Raadet udtrykkeligt har fastsat vedroerende status som »arbejdstager«, for saa vidt det har betydning for familieydelser, der betales af tyske institutioner. Efter min mening kan det ikke antages, at bestemmelsen skaber »yderligere forskelle ud over dem, der allerede bestaar paa grund af den manglende harmonisering af de nationale lovgivninger« (42). Den foreliggende sag er saaledes klart forskellig fra Pinna-sagen. Sagsoegeren er fuldt ydelsesberettiget i medfoer af BKGG for sine boern, der bor i Spanien, mens han bor og arbejder i Tyskland. For saa vidt som han har mistet ydelsen for de to omhandlede perioder med ferie uden loen, skyldtes dette BKGG, ikke forordningens bilag I. 27 Efter min mening fremgaar det klart af den sidste betragtning i praeamblen til 1981-forordningen, at bilag I blev knyttet til forordningen for at fastlaegge betydningen af begrebet »arbejdstager« i forbindelse med sociale sikringsordninger, der gaelder for alle indbyggere, som f.eks. boernetilskud i Tyskland (43). Definitionen i bilag I er i alle vaesentlige henseender identisk med den, der oprindelig var anfoert i afdeling B, nr. 6, i bilag V til den oprindelige version af forordningen (44). Denne indebar for fem af de oprindelige medlemsstaters vedkommende, heriblandt Tyskland, at familieydelser blev tildelt i beskaeftigelseslandet. Dette gjaldt imidlertid under forbehold af »saerregler for anvendelsen af visse medlemsstaters lovgivning«, der var anfoert i bilag V og navnlig i dettes afdeling B, nr. 6, vedroerende Tyskland (45). Domstolen fastslog i Pinna-sagen, at »traktatens artikel 51 [ikke] er ... til hinder for, at de sociale sikringsordninger i de forskellige medlemsstater indeholder forskellige materielle og formelle regler, saaledes at arbejdstagere har forskellige rettigheder, alt efter hvor de er beskaeftiget« (46). Det er foelgelig min opfattelse, at den gaeldende bestemmelse i forordningens bilag I, afsnit I, afdeling C, litra a), som klart er en aegte - om end tydeligvis ikke saerlig omfattende - samordningsforanstaltning, hoerer til de foranstaltninger, der omhandles i traktatens artikel 51, og i det mindste paa dette grundlag ikke er uforenelig med denne artikel. 28 Jeg mener heller ikke, at det med rimelighed kan haevdes, at bestemmelsen i forordningens bilag I, afsnit I, afdeling C, litra a), i sig selv indebaerer indirekte forskelsbehandling af ikke-tyske faellesskabsborgere, som er beskaeftiget i Tyskland eller muliggoer en saadan forskelsbehandling. Bestemmelsen adskiller sig saaledes fra en bestemmelse som forordningens bilag VI, afdeling C, nr. 15, hvorom Domstolen i Roviello-sagen fastslog, at den, sammenholdt med de relevante bestemmelser i den tyske lovgivning, som den henviste til, foerte »til en ugunstigere behandling af visse af de naevnte vandrende arbejdstagere« (47). Som Raadet med rette har anfoert i naervaerende sag, er den omstaendighed, at personer som sagsoegeren ikke tildeles boernetilskud, ikke - i det mindste ikke direkte - en foelge af anvendelsen af den anfaegtede bestemmelse i bilag I, men derimod af de relevante bestemmelser i BKGG. Afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I definerer blot, hvilke af de af tysk lovgivning omfattede arbejdstagere der kan paaberaabe sig bopaelsfiktionen, som finder anvendelse ifoelge artikel 73. Bestemmelsen har derfor ikke nogen som helst aarsagsmaessig sammenhaeng med bopaelsbetingelsen i BKGG. Den »daarligere stilling« for personer som sagsoegeren foelger direkte af bestemmelserne i BKGG. C - BKGG og traktatens artikel 48 29 Ifoelge BKGG er retten til boernetilskud »ganske enkelt betinget af et bopaelskriterium« (48). Efter min mening er det klart, at en bopaelsbetingelse for boern som den, der findes i BKGG, er uforenelig med traktatens artikel 48, fordi den i sig selv stiller vandrende arbejdstagere daarligere. I dommen i Pinna-sagen understregede Domstolen, at princippet om ligebehandling af indenlandske og udenlandske arbejdstagere, som er kernen i artikel 48, »ikke alene indebaerer et forbud mod aabenlyse former for forskelsbehandling, begrundet i nationalitet, men ogsaa mod alle skjulte former for forskelsbehandling, hvorved det samme faktisk bliver resultatet, selv om forskelsbehandlingen udoeves paa grundlag af andre formelle kriterier« (49). Tyskland har anfoert, at de relevante bestemmelser i BKGG baade rammer tyskere og udlaendinge, hvis boern ikke opfylder bopaelsbetingelsen. Den omstaendighed, at den tyske statsborger, Stoeber, i Stoeber og Piosa Pereira-sagen havde faaet afslag paa ydelsen, viser faktisk, at anbringendet ikke er rent teoretisk. Jeg er imidlertid ikke i tvivl om, at BKGG foerer til skjult forskelsbehandling. Den nationale ret har selv anerkendt, at »som i [Pinna-sagen] er det i det vaesentlige vandrende arbejdstagere, som har det problem, at boernene er bosat uden for Tyskland« (50). Uafhaengigt af det statistiske bevismateriale har Domstolen allerede klart erkendt, at problemet med familiemedlemmer, der bor uden for beskaeftigelsesmedlemsstaten, i det vaesentlige vedroerer vandrende arbejdstagere (51). 30 I Stoeber og Piosa Pereira-sagen udtalte Domstolen (52): »Efter BKGG gives der ... boernetilskud til enhver, som har bopael eller saedvanligt opholdssted i Tyskland, naar boern, der forsoerges af den paagaeldende, har bopael eller saedvanlig opholdssted i Tyskland. Efter loven behandles de tyske statsborgere, som ikke har gjort brug af deres ret til fri bevaegelighed, og vandrende arbejdstagere dermed forskelligt, og den sidstnaevnte gruppe stilles ringere, eftersom det foerst og fremmest er deres boern, der ikke har bopael i den medlemsstat, som udbetaler ydelserne.« Det foelger efter min mening heraf, at for saa vidt en person, der som foelge af ferie uden loen ikke laengere i Tyskland betragtes som »arbejdstager« med henblik paa krav paa familieydelser i henhold til forordningen for boern, der bor i udlandet, men alligevel stadig er arbejdstager i traktatens artikel 48's forstand, er § 2, stk. 5, i BKGG i strid med det ligebehandlingsprincip, der fastslaas i artikel 48, stk. 2. Bestemmelsen maa derfor ikke anvendes paa saadanne personer, medmindre der er en begrundelse for at anvende den. 31 Jeg mener imidlertid ikke, at bopaelsbetingelsen i BKGG kan begrundes. Den nationale ret har bemaerket, at de tyske forskrifter indeholder en fornuftig og praktisk afgraensning, og at deres negative virkninger for arbejdstagere, der tager ferie uden loen, let kan undgaas. Jeg kan ikke tiltraede denne betragtning. Hvis det er forholdsvis let at omgaa en national forskrift, maa begrundelsen - hvis den overhovedet findes - for i det hele taget at anvende den i det mindste vaere tvivlsom. Hertil kommer, at den blotte omstaendighed, at den kan omgaas, ikke aendrer ved det faktum, at det i de fleste tilfaelde er udlaendinge, som vil vaere noedt til at proeve at forhandle sig frem til omgaaelsesforanstaltninger med deres arbejdsgivere, saasom kunstgrebet med at aftale at straekke loennen, men arbejdstagere, hvis boern bor i Tyskland, kan tage ferie uden loen af ubegraenset varighed uden at miste deres ret til ydelsen. 32 I forslaget til afgoerelse i Stoeber og Piosa Pereira-sagerne anfoerte generaladvokat La Pergola, at den forskelsbehandling, der foelger af BKGG, ikke kunne begrundes med ydelsens art. Han anfoerte (53): »Boernetilskuddets funktion, dets formaal kunne man sige, er at yde arbejdstageren en oekonomisk hjaelp paa grund af de udgifter, denne afholder for at sikre sine boerns livsophold. Dette formaal er i sig selv, fra et begrebsmaessigt synspunkt, paa ingen maade forbundet med boernenes bopael, som det ville kunne vaere med hensyn til en social sikringsydelse, som tilkendes i landet, eller som er rettet mod andre formaal, for hvilke dette element med rette kunne tages i betragtning. Derimod forholder det sig netop saaledes, at naar familiemedlemmet ikke laengere bor i den samme medlemsstat som arbejdstageren, vil de omkostninger, denne skal afholde for at sikre dets livsophold, utvivlsomt stige. Og det er netop i dette tilfaelde, at den tyske lovgivning uden begrundelse begraenser den fordel, som en samlet familie har.« 33 For saa vidt som Tyskland i retsmoedet forsoegte at begrunde BKGG som en ydelse til boern, der virker som en almindelig social ydelse, der er fastsat under hensyn til levevilkaarene og forsoergelsesbehovene for boern med bopael i Tyskland (dvs. at omkostningerne ved at forsoerge et barn afhaenger af leveomkostningerne i den medlemsstat, hvor dette barn har sit saedvanlige opholdssted), kan jeg tilslutte mig generaladvokat La Pergola's opfattelse. I Stoeber og Piosa Pereira-sagen bemaerkede Domstolen blot, at »da der ikke i de foreliggende sager er oplysninger, der objektivt kan begrunde, at de to grupper behandles forskelligt, maa dette betegnes som diskriminerende og dermed anses for at vaere uforeneligt med traktatens artikel 52« (54). 34 Paa baggrund af det ovenfor anfoerte er det min klare opfattelse, at der ikke er nogen saglig begrundelse for at anvende en bopaelsbetingelse som den, der findes i BKGG, i forbindelse med anmodninger om boernetilskud fra faellesskabsborgere, der ligesom sagsoegeren har udoevet (og som fortsat udoever) deres rettigheder paa basis af faellesskabsretten, jf. traktatens artikel 48, til at paabegynde og fortsat udoeve beskaeftigelse mod vederlag i Tyskland. D - Det andet spoergsmaal 35 Det andet spoergsmaal hviler paa den forudsaetning, at det foerste spoergsmaal besvares med, at bilag I, afsnit I, afdeling C, litra a), er ugyldig. Af de ovenfor anfoerte grunde (se punkt 25-28) mener jeg ikke, at den naevnte bestemmelse er ugyldig. Dette vil dog ikke sige, at vandrende arbejdstagere med bopael i Tyskland har ubegraenset ret til boernetilskud. Domstolen anerkendte i Stoeber og Piosa Pereira-dommen, at Tyskland havde ret til at anvende de regler, der er »noedvendige, bl.a for at sikre, at tilskuddene faktisk bidrager til underholdet af de boern, som de ydelsesberettigede skal forsoerge, og for at forhindre kumulation af boernetilskud [og som] er ... blevet vedtaget af faellesskabslovgiver for saa vidt angaar de omtvistede perioder« (55). Det er klart, at Domstolen navnlig sigtede til bestemmelserne i forordningen artikel 73 og 75. Der anfoeres intet i forelaeggelseskendelsen om, hvorvidt der betales familieydelser i Spanien for sagsoegerens boern. Det foelger af forordningens artikel 75, at hvis der betales boernetilskud i Spanien (artikel 75, stk. 1), eller de skal betales dér, men endnu ikke er blevet kraevet (artikel 75, stk. 2), har en person som sagsoegeren fra den kompetente tyske institution kun ret til at kraeve det beloeb, hvormed den tyske ydelse overstiger den tilsvarende spanske ydelse. I betragtning af de aabenbare vanskeligheder, som den udbetalende institution - som i denne sag den tyske Kindergeldkasse - har med hensyn til at tilbagesoege ydelser, der er betalt, men faktisk ikke skyldes, maa det efter min opfattelse i foerste omgang paahvile den ydelsessoegende at godtgoere, at han hverken modtager eller har ret til at modtage boernetilskud i den medlemsstat, hvor hans boern bor. Naar navnlig henses til den samarbejdsforpligtelse mellem de kompetente myndigheder, som forordningens artikel 84 paalaegger, maa det dog antages, at de kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvor arbejdstageren bor, ikke maa stille urimelige krav til den, der ansoeger om ydelser. De boer saaledes tage hensyn til, at de fleste ydelsessoegende ikke noedvendigvis er fortrolige med de relevante lovbestemmelser i den medlemsstat, hvor de er beskaeftiget, eller i den, hvor deres boern har bopael. Det maa kort sagt ikke paa grund af urimelige administrative eller bevismaessige krav goeres umuligt for en ydelsessoegende i praksis at udoeve rettigheder, som direkte foelger af traktatens artikel 48. 36 Endelig kan en vandrende arbejdstagers ret til at paaberaabe sig retten til ligebehandling vedroerende familieydelser, der udbetales i den medlemsstat, hvor han er beskaeftiget, ikke anses for ubegraenset i tilfaelde af ferie uden loen. Det kan ikke accepteres, at en tidsubegraenset aftale med en arbejdsgiver i sig selv bevirker, at skatteyderne i beskaeftigelsesmedlemsstaten skal baere udgifterne til at betale familieydelser til personer, hvis tilknytning til denne medlemsstat maaske ikke er meget mere end en fiktion. Raadet har i sine skriftlige indlaeg anfoert, at kortere ferieperioder uden loen kan accepteres. I retsmoedet henviste sagsoegerens advokat til analogien af artikel 6 i Raadets direktiv 68/360/EOEF (56). Sagsoegeren gjorde gaeldende, at eftersom fravaer fra opholdsstedet paa op til seks maaneder ikke paavirker gyldigheden af det opholdsbevis, der udstedes i henhold til naevnte direktiv, boer ferie uden loen i op til samme periode heller ikke paavirke arbejdstagerens ret til ligebehandling, som sikres ved traktatens artikel 48. 37 Jeg er ikke overbevist om, at der kan drages en relevant analogi mellem paa den ene side udoevelsen af den opholdsret, der haves i medfoer af traktatens artikel 48 og 52, og paa den anden side retten til at modtage en social sikringsydelse fra en vaertsmedlemsstat. I den sidste situation er der en potentiel oekonomisk forpligtelse for vaertsmedlemsstaten, som ikke foreligger i den foerste situation. I Antonissen-sagen, hvori det blev fastslaaet, at den opholdsret, der tilkommer EF-statsborgere, som soeger beskaeftigelse i andre medlemsstater, hviler paa traktaten (57), tiltraadte Domstolen generaladvokat Darmon's opfattelse, hvorefter der »ikke [bestaar] nogen noedvendig forbindelse mellem ret til ydelser ved arbejdsloeshed i den medlemsstat, hvor den paagaeldende er hjemmehoerende, og ret til ophold i den modtagende medlemsstat« (58). En vandrende arbejdstager, der soeger arbejde, befinder sig i en anden situation end en person, der som sagsoegeren har beskaeftigelse, men ansoeger om familieydelser for sine boern, som bor i en anden medlemsstat. I den foerstnaevnte situation bliver de faktiske omstaendigheder undersoegt, naar som helst spoergsmaalet om retten til fortsat ophold tages op. I den anden situation er der behov for gennemsigtige og objektive bestemmelser, der kendes paa forhaand. Hvad angaar en person i sagsoegerens situation, der ansoeger om boernetilskud, finder jeg det rimeligt at henholde sig til de tyske bestemmelser, der finder anvendelse i denne situation, og fastslaa, at en saadan ansoeger ikke boer miste retten til ydelser i en periode, hvorunder han fortsat var forsikret i Tyskland, selv om det kun var med henblik paa ydelser ved sygdom. Saa laenge en faellesskabsborger, som har udoevet sin ret til at tage beskaeftigelse i en anden medlemsstat, opretholder et aegte og vedvarende beskaeftigelsesforhold i den medlemsstat, hvor den naevnte beskaeftigelse blev opnaaet, er han efter min mening omfattet af artikel 48. Bevisbyrden for, at der fortsat bestaar et aegte og vedvarende beskaeftigelsesforhold, boer paahvile arbejdstageren, som tager ferie uden loen. I sidste instans tilkommer det dog den nationale ret, som alene kan faa forelagt alle de relevante omstaendigheder, at traeffe den endelige afgoerelse i den enkelte sag om, hvorvidt der fortsat bestaar et saadant forhold. IV - Forslag til afgoerelse 38 Jeg foreslaar foelgelig, at Domstolen besvarer de af Bundessozialgericht forelagte spoergsmaal som foelger: »Afsnit I, afdeling C, litra a), i bilag I til Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere, selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet, er ikke i strid med traktatens artikel 48 og 51. En national bestemmelse, hvorefter det er en forudsaetning for retten til boernetilskud, at den tilskudssoegendes boern har bopael eller saedvanligt opholdssted i den medlemsstat, hvor der ansoeges om tilskuddet, maa ikke anvendes paa arbejdstagere, der er omfattet af traktatens artikel 48, og som, selv om de holder ferie uden loen, opretholder et aegte og vedvarende beskaeftigelsesforhold i den naevnte medlemsstat, for saa vidt som anvendelsen af bestemmelsen medfoerer, at saadanne arbejdstagere ikke er berettiget til boernetilskud i hele kalendermaaneder, der falder inden for laengere perioder med ferie uden loen, saafremt andre arbejdstagere, hvis boern bor i den paagaeldende medlemsstat, under disse omstaendigheder er berettiget til ydelser. De kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvor ansoegningen indgives, kan foretage en analog anvendelse af de faellesskabsbestemmelser, der bl.a. er noedvendige for at sikre, at de tilskud, der ansoeges om, faktisk bruges til underhold for boern, der forsoerges, og for at forhindre kumulation af ydelser.« (1) - EFT 1971 II, s. 366. Denne praejudicielle forelaeggelse vedroerer den version af forordningen, der gaelder efter de aendringer, som blev foretaget ved Raadets forordning (EOEF) nr. 3427/89 af 30.10.1989 om aendring af forordning (EOEF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere, selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet, og forordning (EOEF) nr. 574/72 om regler til gennemfoerelse af forordning (EOEF) nr. 1408/71 (EFT L 331, s. 1, herefter »1989-forordningen«). Der er for nylig blevet vedtaget en aendret og ajourfoert, konsolideret version af denne mange gange aendrede lovgivning; jf. Raadets forordning (EF) nr. 118/97 af 2.12.1996 om aendring og ajourfoering af forordning (EOEF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere, selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet og af forordning (EOEF) nr. 574/72 om regler til gennemfoerelse af forordning (EOEF) nr. 1408/71 (EFT 1997 L 28, s. 1. Ingen af de bestemmelser, der er omhandlet i den praejudicielle forelaeggelse i naervaerende sag, er dog blevet aendret ved forordning nr. 118/97. (2) - Raadets forordning (EOEF) nr. 1390/81 af 12.5.1981 om udvidelse af forordning (EOEF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet til ogsaa at omfatte selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer (EFT L 143, s. 1, herefter »1981-forordningen«), som udvidede den ordning, der var fastsat for arbejdstagere i henhold til den oprindelige forordnings tekst, til ogsaa at omfatte selvstaendige erhvervsdrivende, omfattede oprindeligt ikke artikel 73. (3) - BGBl. I, s. 265. (4) - BGBl. I, s. 582. (5) - Jf. § 104, stk. 1, andet punktum, nr. 1, i AFG. (6) - Jf. § 104, stk. 1, tredje punktum, i AFG. (7) - RGBl. I, s. 509, som offentliggjort den 15.12.1924 (RGBl. I, s. 799). (8) - Denne bestemmelse er blevet afloest - dog foerst efter de under hovedsagen omtvistede perioder - af § 192 i Sozialgesetzbuch (den sociale lovbog) af 20.12.1988 (BGBl. I, s. 2477), hvorefter den tvungne forsikring opretholdes i en maaned under ferie uden loen. (9) - Dom af 15.1.1986, sag 41/84, Pinna, Sml. s. 1. (10) - Den forelaeggende ret henviser til dom af 21.6.1988, sag 39/86, Lair, Sml. s. 3161, hvori Domstolen i praemis 31 ff. fastslog, at bestemmelsen ogsaa omfatter vandrende arbejdstagere, der ikke laengere har et beskaeftigelsesforhold, men som har paabegyndt et universitetsstudium, der har tilknytning til deres tidligere erhvervsmaessige beskaeftigelse. (11) - Se f.eks. Pinna-dommen, a.st., praemis 20, og senest dom af 30.1.1997, sag C-340/94, De Jaeck, Sml. I, s. 461, praemis 18. (12) - Pinna-dommen, a.st., praemis 20. (13) - Pinna-dommen, a.st., praemis 23. (14) - Naevnt ovenfor i punkt 2. (15) - I den engelske version skiller ordet »or« de to led. Den tyske version (tysk er processproget i naervaerende sag) er lige saa klar, idet ordet »oder« anvendes. Endvidere anvendes lignende ord i de andre sprogversioner af bestemmelsen. (16) - Betydningen af begrebet »familieydelser« defineres i forordningens artikel 1, litra u), nr. i), som »alle natural- eller kontantydelser, der tager sigte paa udligning af forsoergerbyrder inden for rammerne af en lovgivning som omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra h), dog med undtagelse af de i bilag II naevnte saerlige ydelser i anledning af foedsel«. Dette er i fast retspraksis blevet fortolket som omfattende en ydelse, »saafremt den tildeles de berettigede uden en individuel, skoensmaessig bedoemmelse af ansoegerens personlige behov, men efter lovbestemte kriterier, og forudsat, at den vedroerer en af de risici, der udtrykkelig er anfoert i artikel 4, stk. 1, i [forordningen]«; jf. f.eks. dom af 10.10.1996, forenede sager C-245/94 og C-312/94, Hoever og Zachow, Sml. I, s. 4895, praemis 18. (17) - Det er blevet sagt, at »denne artikels [artikel 1, litra a)] laengde og kompleksitet udspringer af, at der er noedvendigt ved anvendelsen af [forordningen] at anvende ét arbejdstagerbegreb for et stort antal sociale sikringsordninger«; jf. punkt 6 i generaladvokat Van Gerven's forslag til afgoerelse i sag 388/87, Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging, hvori der blev afsagt dom den 12.5.1989, Sml. s. 1203. (18) - Dom af 23.10.1986, sag 300/84, Van Roosmalen, Sml. s. 3097, praemis 18. (19) - Jf. punkt 20 i generaladvokat La Pergola's forslag til afgoerelse af 6.6.1996 i forbindelse med dom af 30.1.1997, forenede sager C-4/95 og C-5/95, Stoeber og Piosa Pereira, Sml. I, s. 511. (20) - Kommissionens indlaeg blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 1.12.1995. Under retsmoedet fastholdt Kommissionens repraesentant udtrykkeligt det resultat, der fulgte af Kommissionens argumentation i dens skriftlige indlaeg. (21) - Dommen blev afsagt den 10.10.1996 foer den mundtlige forhandling i naervaerende sag. (22) - Hoever og Zachow-dommen, a.st., praemis 28. (23) - Hoever og Zachow-dommen, a.st., praemis 9. (24) - Jf. praemis 29. Generaladvokat Jacobs bemaerkede i punkt 54 i sit forslag til afgoerelse, at »fru Hoever, som paa det paagaeldende tidspunkt selv havde deltidsbeskaeftigelse i Tyskland, maaske kan paaberaabe sig en selvstaendig ret i medfoer af artikel 73«. Dette argument var blevet forkastet af underretten i hovedsagen, og spoergsmaalet var ikke blevet rejst af den forelaeggende ret i de praejudicielle spoergsmaal. (25) - Hoever og Zachow-dommen, a.st., praemis 29 (min fremhaevelse). (26) - A.st., praemis 7. (27) - Hoever og Zachow-dommen, praemis 29. (28) - Generaladvokat Jacobs indtog ikke et endeligt standpunkt vedroerende spoergsmaalet om forholdet mellem artikel 1, nr. i), og bilag I; a.st., punkt 54 i hans forslag til afgoerelse. (29) - Naevnt i fodnote 19 ovenfor. (30) - Jf. punkt 12 i forslaget til afgoerelse. (31) - Jf. punkt 22 i forslaget til afgoerelse. I punkt 23 begrundede han anvendelsen af artikel 1, litra a), nr. ii), med for det foerste, at den omtvistede ordning finder anvendelse paa alle i landet bosiddende personer, uanset deres beskaeftigelsessituation, og for det andet med, at arbejdstagere ikke kan forsikres, hverken tvungent eller frivilligt, med henblik paa tildeling af familieydelser. (32) - Jf. punkt 24 i forslaget til afgoerelse. (33) - Han henviser til generaladvokat Gand's forslag til afgoerelse i forbindelse med dom af 19.12.1968, sag 19/68, De Cicco, Sml. 1965-1968, s. 567, org. ref.: Rec. s, 690, hvori anvendelsesomraadet for (hvad der dengang var) grundforordningen, nemlig forordning nr. 3 (Raadets forordning nr. 3 af 16.12.1958 om social sikring af vandrende arbejdstagere, org. ref.: JO 1958 30, s. 561/58), beskrives saaledes, at det »afgraenses ... af et socialretligt og ikke af et arbejdsretligt kriterium, hvilket afspejler den stoerre og stoerre uafhaengighed, den foerstnaevnte retsdisciplin har faaet i forhold til den sidstnaevnte«; a.st. paa s. 574. (34) - Jf. punkt 25 i forslaget til afgoerelse. (35) - Litra b) blev indsat ved artikel 1, nr. 56, i 1981-forordningen, og som det fremgaar af den sidste betragtning i praeamblen til denne forordning, fandt lovgiver det »noedvendigt ... at praecisere, hvad der forstaas ved udtrykkene 'arbejdstager' og 'selvstaendige erhvervsdrivende' i henhold til [forordningen], saafremt den paagaeldende er omfattet af en social sikringsordning for samtlige indbyggere«; jf. punkt 28 i forslaget til afgoerelse. (36) - Jf. punkt 31 i forslaget til afgoerelse. (37) - Dommen blev afsagt den 30.1.1997 efter retsmoedet i naervaerende sag. (38) - Jf. Stoeber og Piosa Pereira-dommen, praemis 29. (39) - A.st. praemis 31. (40) - A.st. praemis 32 (min fremhaevelse). (41) - Pinna-dommen, a.st., praemis 25. (42) - Pinna-dommen, a.st., praemis 21. (43) - At dette ogsaa var generaladvokat La Pergola's opfattelse, fremgaar klart af punkt 25 i hans forslag til afgoerelse i Stoeber og Piosa Pereira-sagen, som er naevnt ovenfor (fodnote 34). (44) - Afdeling B, nr. 6, i bilag V loed: »Saafremt en tysk institution er kompetent institution for tilkendelse af familieydelser i henhold til forordningens afsnit III, kapitel 7, skal som arbejdstager [forordningens artikel 1, litra a)] anses en person, der er tvungent forsikret mod arbejdsloeshed, eller som i forbindelse med denne forsikring modtager kontantydelser fra sygeforsikringen eller dertil svarende ydelser.« I tolvte betragtning i praeamblen til den oprindelige forordning var det blevet anerkendt, at selv om det »ville ... vaere den bedste loesning at indfoere faelles regler for samtlige medlemsstater, og dette maal ... fortsat [boer] tilstraebes«, var det i betragtning af de »meget store forskelle, der bestaar mellem de enkelte medlemsstaters lovgivning«, noedvendigt at vaelge en loesning, der tilgodesaa »den situation«. (45) - Nr. 6 blev flyttet til et nyt bilag I ved artikel 1, nr. 56, i 1981-forordningen; det oprindelige bilag V blev bilag VI, mens nr. 6 herefter omhandlede et helt andet spoergsmaal, som ikke har betydning for naervaerende sag. 1989-forordningen medfoerte ingen aendringer af de respektive bilag til forordningen. (46) - Praemis 20. (47) - Dom af 7.6.1988, sag 20/85, Roviello, Sml. s. 2805, praemis 16. I henhold til afdeling C, nr. 15, i bilag VI til forordningen kunne de tyske myndigheder ved fastsaettelsen af invalidepensioner lovligt alene tage hensyn til virksomhed, der var omfattet af den tvungne forsikring efter tysk lovgivning. Vandrende arbejdstagere, som Roviello, der havde opnaaet hoejere kvalifikationer i forbindelse med virksomhed i en anden medlemsstat (nemlig arbejde som fliselaegger, hvor dette arbejde ville have foert til status som faglaert arbejder i Italien) end dem, som han kunne paaberaabe sig paa grundlag af sin virksomhed i Tyskland (han havde ogsaa arbejdet som fliselaegger i Tyskland, men han havde ikke paa dette grundlag krav paa at blive betragtet som faglaert arbejder efter tysk lovgivning), blev saaledes stillet ringere. (48) - Punkt 37 i forslaget til afgoerelse i Stoeber og Piosa Pereira-sagen. Under retsmoedet omtalte Tysklands repraesentant kort de nye nationale bestemmelser, der traadte i kraft i begyndelsen af 1996. Jeg henviser vedroerende den nye ordning til fodnote 32 i mit forslag til afgoerelse af 24.10.1996 i forbindelse med dom af 27.2.1997, sag C-59/95, Bastos Moriana, Sml. I, s. 1071. (49) - Praemis 23. Domstolen har for nylig i en sag vedroerende en territorialt begraenset »begravelsesgodtgoerelse« formuleret dette princip som foelger: »Nationale retsforskrifter maa ... antages at medfoere indirekte forskelsbehandling, naar de heri indeholdte betingelser, selv om de gaelder uden forskel efter nationalitet, foerst og fremmest beroerer vandrende arbejdstagere«; jf. dom af 23.5.1996, sag C-237/94, O'Flynn, Sml. I, s. 2617, praemis 18 (min fremhaevelse). (50) - I Stoeber og Piosa Pereira-sagen henviste generaladvokat La Pergola saaledes (jf. fodnote 30 i hans forslag til afgoerelse) til nogle statistiske oplysninger vedroerende familieydelser, som blev gengivet i retsmoederapporten i sag C-228/88, Bronzino, hvori der blev afsagt dom den 22.2.1990, Sml. I, s. 531, paa s. 536. Det fremgaar heraf, at mere end 17% af boern af statsborgere i andre medlemsstater med bopael i Tyskland, som havde ret til tyske boernetilskud, boede i udlandet, hvorimod tyske statsborgere med boern boende i udlandet kun repraesenterede 0,03% af samtlige tyske statsborgere med ret til boernetilskud. I O'Flynn-sagen bemaerkede Domstolen, at det er ufornoedent at fastslaa, at den anfaegtede retsforskrift i praksis beroerer »relativt vaesentligt flere vandrende arbejdstagere«; a.st. praemis 21. (51) - Jf. generaladvokat La Pergola's forslag til afgoerelse i Stoeber og Piosa Pereira-sagen, punkt 44, og praemis 38 i dommen i samme sag. Selv om Domstolen ofte for saa vidt angaar begrundelsen har henvist til hindringer for udoevelsen af retten til fri bevaegelighed (jf. f.eks. Bronzino-dommen, praemis 12), er den i det vaesentlige den, som generaladvokat Mancini anfoerte i sit forslag til afgoerelse i Pinna-sagen: »Kriteriet 'bopael' ... indvirker forskelligt, alt efter arbejdstagerens nationalitet. Sagt paa en anden maade, naar arbejdstageren er beskaeftiget i sit eget land, er familien som regel samlet, hvorimod den vandrende arbejdstagers familie normalt er splittet«; Sml. 1986, s. 1, paa s. 11. Jf. ogsaa praemis 24 i den naevnte dom. (52) - Praemis 37 og 38. (53) - Punkt 47 i forslaget til afgoerelse. (54) - Praemis 39. (55) - Praemis 40. (56) - Raadets direktiv af 15.10.1968 om afskaffelse af restriktioner om rejse og ophold inden for Faellesskabet for medlemsstaternes arbejdstagere og deres familiemedlemmer (EFT 1968 II, s. 477). (57) - Dom af 26.2.1991, sag C-292/89, Antonissen, Sml. I, s. 745. Domstolen fandt, at de generelt kunne have ophold i indtil seks maaneder, men ogsaa laengere, »saafremt den paagaeldende efter udloebet af denne frist beviser, at han fortsat soeger arbejde og har reelle chancer for at opnaa ansaettelse« (praemis 21). Vedroerende en nylig anvendelse af grundsaetningen i Antonissen-sagen, se dom af 20.2.1997, sag C-344/95, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 1035. (58) - Praemis 20; jf. ogsaa punkt 32 i forslaget til afgoerelse. En arbejdsloes, der modtager ydelser, og som flytter til en anden medlemsstat for at soege arbejde, har ifoelge forordningens artikel 69, stk. 1, fortsat ret til disse ydelser i vaertsstaten i mindst tre maaneder.