CELEX: 62011CC0529
Language: sl
Date: 2013-01-15 00:00:00
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Y. Bota, predstavljeni 15. januarja 2013.#Olaitan Ajoke Alarape in Olukayode Azeez Tijani proti Secretary of State for the Home Department.#Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) London.#Prosto gibanje oseb – Uredba (EGS) št. 1612/68 – Člen 12 – Ločeni zakonec državljana države članice, ki je delal v drugi državi članici – Polnoletni otrok, ki študira v državi članici gostiteljici – Pravica do prebivanja tistega od staršev, ki je državljan tretje države – Direktiva 2004/38/ES – Členi od 16 do 18 – Pravica do stalnega prebivanja družinskih članov državljana Unije, ki nimajo državljanstva države članice – Zakonito prebivanje – Prebivanje na podlagi navedenega člena 12.#Zadeva C‑529/11.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      YVESA BOTA,
      predstavljeni 15. januarja 2013 (
            1
         )
      
         Zadeva C-529/11
      
      
         Olaitan Ajoke Alarape,
      
      
         Olukayode Azeez Tijani
      
      
         proti
      
      
         Secretary of State for the Home Department
      
      
         (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Združeno kraljestvo))
      
      „Prosto gibanje oseb — Direktiva 2004/38/ES — Pravica do stalnega prebivališča — Člen 16 — Zakonito prebivanje — Prebivanje na podlagi člena 12 Uredbe (EGS) št. 1612/68“
      
               1. 
            
            
               Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša po eni strani na pogoje, ki jih mora za pridobitev izvedene pravice do prebivanja izpolnjevati roditelj otroka, ki mu je bila podeljena pravica do nadaljevanja študija v državi članici gostiteljici na podlagi člena 12 Uredbe Sveta št. 1612/68 (EGS) z dne 15. oktobra 1968 o prostem gibanju delavcev v Skupnosti (
                     2
                  ), in po drugi strani na možnost otroka, ki ima pravico do prebivanja na podlagi tega člena 12, in njegovega roditelja, ki ima izvedeno pravico do prebivanja, da pridobita pravico do stalnega prebivališča na podlagi člena 18 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EEC (
                     3
                  ).
            
         
               2. 
            
            
               Vprašanja, ki jih je postavilo Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Združeno kraljestvo), zlasti vodijo k ponovni preučitvi pojma zakonitega prebivanja v smislu Direktive 2004/38, ki je temeljnega pomena, saj pogojuje priznanje pravice do stalnega prebivališča, ki je gotovo bistvena sprememba (
                     4
                  ), ki jo prinaša ta direktiva.
            
         
               3. 
            
            
               V Direktivi 2004/38 so kodificirani obstoječi instrumenti in sodna praksa s področja prostega gibanja oseb, pri tem pa ta direktiva določa, da pravica do prostega gibanja temelji na statusu državljanstva Unije, ki je v skladu s formulacijo, ki jo je Sodišče prvič uporabilo v sodbi Grzelczyk (
                     5
                  ) in nato še večkrat ponovilo (
                     6
                  ), zasnovan kot temeljni status državljanov držav članic.
            
         
               4. 
            
            
               Medtem ko je prejšnja pravna ureditev nekaterim taksativno naštetim kategorijam upravičencev (
                     7
                  ) kot zametek priznavala zgolj pravico, da „za stalno ostanejo“ na ozemlju države članice, je bila z navedeno direktivo državljanom Unije in članom njihovih družin, ki so pet let zakonito prebivali na ozemlju države članice, priznana pravica do stalnega prebivališča, s čimer je bila migrantom podeljena neprimerljiva ugodnost, ki se odraža v zagotovitvi stalnosti njihove prisotnosti, ki jo je mogoče izpodbijati le iz resnih razlogov v zvezi z javnim redom ali javno varnostjo (
                     8
                  ), in v odpravi obstoječih omejitev načela enakega obravnavanja glede na državljane države članice gostiteljice (
                     9
                  ).
            
         
               5. 
            
            
               Vsebinski pogoji, ki morajo biti izpolnjeni za pridobitev pravice do stalnega prebivališča, so navedeni v oddelku I poglavja IV Direktive 2004/38.
            
         
               6. 
            
            
               V členu 16 navedene direktive, naslovljenem „Splošno pravilo za državljane Unije in njihove družinske člane“, je določeno:
            
         
               „1.
            
            
               Državljani Unije, ki zakonito prebivajo nepretrgano pet let v državi članici gostiteljici, imajo pravico do stalnega prebivališča v tej državi. Pravica ni zavezana pogojem, predvidenim v poglavju III.
            
         
               2.
            
            
               Odstavek 1 velja tudi za družinske člane, ki niso državljani države članice in ki zakonito prebivajo z državljanom Unije v državi članici gostiteljici nepretrgano pet let.
            
         
               3.
            
            
               Na nepretrgano prebivanje ne vplivajo začasne odsotnosti do skupaj šest mesecev na leto ali daljše odsotnosti zaradi obveznega služenja vojaškega roka ali ene odsotnosti do največ dvanajst zaporednih mesecev iz pomembnih razlogov, kot so nosečnost in rojstvo otroka, resna bolezen, študij ali poklicno usposabljanje ali napotitev v drugo državo članico ali v tretjo državo.
            
         
               4.
            
            
               Ko je pravica do stalnega prebivališča enkrat pridobljena, se jo lahko izgubi samo zaradi odsotnosti iz države članice gostiteljice, ki traja več kot dve zaporedni leti.“
            
         
               7. 
            
            
               Poleg tega člen 18 Direktive 2004/38, naslovljen „Pridobitev pravice do stalnega prebivališča določenih družinskih članov, ki niso državljani države članice“, določa:
               „Brez poseganja v člen 17 družinski člani državljana Unije, za katere veljata člena 12(2) in 13(2), ki izpolnjujejo pogoje, navedene v teh členih, pridobijo pravico do stalnega prebivališča, potem ko zakonito prebivajo v državi članici gostiteljici zaporedoma pet let.“
            
         
               8. 
            
            
               Čeprav je bila z navedeno direktivo razveljavljena in kodificirana večina prejšnjih določb prava Unije o prostem gibanju oseb, je kljub temu ostal nedotaknjen člen 12 Uredbe št. 1612/68, ki je bila s 16. junijem 2011 razveljavljena in nadomeščena z Uredbo (EU) št. 492/2011 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. aprila 2011 o prostem gibanju delavcev v Uniji (
                     10
                  ).
            
         
               9. 
            
            
               Člen 12 Uredbe št. 1612/68 (postal člen 10 Uredbe št. 492/2011) določa:
               „Otroci državljana države članice, ki je zaposlen ali je bil zaposlen na ozemlju druge države članice, imajo pravico dostopa do splošnega izobraževanja, vajeništva in poklicnega usposabljanja pod enakimi pogoji kot državljani te države, če ti otroci prebivajo na njenem ozemlju.
               Države članice si prizadevajo, da tem otrokom omogočijo čim boljše pogoje splošnega izobraževanja, vajeništva in poklicnega usposabljanja.“
            
         
               10. 
            
            
               V tej zadevi, ki se nanaša na spor med materjo in sinom, državljanoma tretje države, na eni strani in Secretary of State for the Home Department na drugi strani, ker je zadnji zavrnil prošnjo za priznanje pravice do stalnega prebivališča, se zastavljata dve vrsti vprašanj, katerih težavnost je različna.
            
         
               11. 
            
            
               Prvo vprašanje, ki ga je sodna praksa v veliki meri že razrešila, se nanaša na pogoje, na podlagi katerih lahko roditelj otroka, ki se šola, pridobi pravico do prebivanja na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68.
            
         
               12. 
            
            
               Drugo vprašanje, ki sicer še ni bilo postavljeno, je pa bila po mojem mnenju v novejši sodni praksi rešitev že jasno nakazana, se nanaša na to, ali na podlagi obdobij prebivanja, dopolnjenih na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68, nastane pravica do stalnega prebivališča v smislu Direktive 2004/38.
            
         
               13. 
            
            
               Dejansko stanje v postopku v glavni stvari je opisano v nadaljevanju.
            
         
               14. 
            
            
               O. A. Alarape, rojena 9. julija 1970, je mati O. A. Tijanija, rojenega 28. februarja 1988. Oba nigerijska državljana sta leta 2001 nezakonito vstopila v Združeno kraljestvo. Po sklenitvi zakonske zveze med O. A. Alarape in francoskim državljanom, g. Salamo, sta tožeči stranki iz postopka v glavni stvari pridobili dovoljenje za prebivanje v Združenem kraljestvu kot družinska člana državljana Unije, ki je poteklo 17. februarja 2009.
            
         
               15. 
            
            
               Ker je Secretary of State for the Home Department 29. januarja 2010 zavrnil njuni prošnji, da bi kot družinska člana državljana Unije, ki sta svojo pravico izvrševala več kot pet let, pridobila pravico do stalnega prebivališča, sta O. A. Alarape in O. A. Tijani vložila tožbo pri First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Združeno kraljestvo), to pa je njuno tožbo zavrnilo na podlagi ugotovitve, da iz listin, ki so mu bile predložene, izhaja le, da je bil g. Salama zaposlen dve leti.
            
         
               16. 
            
            
               Tožeči stranki iz postopka v glavni stvari sta vložili pritožbo pri Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London.
            
         
               17. 
            
            
               To sodišče navaja, da sta O. A. Alarape in g. Salama 16. februarja 2010 razvezala zakonsko zvezo in da je O. A. Alarape v Združenem kraljestvu opravljala poklicno dejavnost kot samozaposlena oseba s polovičnim delovnim časom, s čimer si je zagotovila mesečni dohodek, ki je po plačilu davkov in socialnih prispevkov znašal približno 1600 GBP. O. A. Tijani, ki je bil med letoma 2006 in 2008 zaposlen za polovični delovni čas, je bil od svojega prihoda v Združeno kraljestvo za polni čas vključen v izobraževanje, nadaljeval univerzitetni študij in pridobil univerzitetno diplomo ter magistrski naziv, nato pa je bil sprejet na doktorski študij na univerzo v Edinburgu (Združeno kraljestvo). V času študija je nameraval prebivati v Edinburgu pri univerzitetnem asistentu.
            
         
               18. 
            
            
               Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, navaja, da sta tožeči stranki, na katerih je bilo dokazno breme, uspeli dokazati, da je g. Salama izvrševal pravice, ki izhajajo iz prava Unije, le za obdobje od februarja 2004 do aprila 2006. V zvezi s tem predložitveno sodišče navaja, da čeprav je to, da je g. Salama zapustil skupno bivališče, otežilo pridobitev dokazov glede njegove poklicne preteklosti, tožeči stranki nista predlagali sprejetja vmesnega sklepa.
            
         
               19. 
            
            
               Predložitveno sodišče meni, da člena 12(3) Direktive 2004/38, ki določa, da odhod državljana Unije ali njegova smrt ne povzročita izgube pravice do prebivanja družinskih članov, ni mogoče uporabiti, ker v obravnavani zadevi ni nastopil nobeden od dogodkov, navedenih v tej določbi.
            
         
               20. 
            
            
               Meni pa, da je treba preučiti vprašanje, ali imata tožeči stranki iz postopka v glavni stvari pravico do prebivanja na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68.
            
         
               21. 
            
            
               V teh okoliščinah je Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
               
                        „1.
                     
                     
                        Ali je za to, da se eden od staršev šteje za ‚osebo, ki ima dejansko skrbništvo‘ in tako izvaja svojo pravico do prebivanja iz pravice do prebivanja otroka, starejšega od 21 let, ki izvršuje pravico do dostopa do izobraževanja na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68 […], potrebno,
                        
                                 a)
                              
                              
                                 da ta od staršev otroka vzdržuje;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 da otrok prebiva v njegovem gospodinjstvu in
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 da otrok od njega prejema čustveno podporo?
                              
                           
                  
                        2.
                     
                     
                        Če za pridobitev take izvedene pravice do prebivanja ni treba, da ta od staršev izpolnjuje vse tri zgoraj navedene pogoje, ali je dovolj dokazati, da je izpolnjen samo en ali dva pogoja?
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        V povezavi s [prvim vprašanjem, točka (b)], ali lahko še naprej obstaja pravica do prebivanja polnoletnega otroka študenta v skupnem gospodinjstvu z enim ali obema od staršev, čeprav ta polnoletni otrok študent ne živi doma v času svojega študija (razen med počitnicami in občasno ob koncih tedna)?
                     
                  
                        4.
                     
                     
                        Ali mora v povezavi s [prvim vprašanjem, točka (c),] biti čustvena podpora, ki jo zagotavlja ta od staršev, določene kakovosti (namreč da sta si z otrokom čustveno ali fizično blizu) ali pa je dovolj, da obstaja običajna čustvena vez med tem od staršev in polnoletnim otrokom?
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        Ali se – kadar ima oseba pravico do prebivanja na podlagi prava Unije, in sicer v skladu s členom 12 Uredbe št. 1612/68 […], v neprekinjenem obdobju več kot petih let – tako prebivanje upošteva za pridobitev pravice do stalnega prebivališča v skladu s poglavjem IV Direktive 2004/38[…] o ‚pravici do stalnega prebivališča‘ in za izdajo dovoljenja za prebivanje v skladu s členom 19 te direktive?“
                     
                  
         
         I – Moja presoja
      
      A – Prva štiri vprašanja
      
      
               22.
            
            
               Predložitveno sodišče se s prvimi štirimi vprašanji v bistvu sprašuje o pogojih, ki jih mora roditelj polnoletnega otroka, ki se šola, izpolnjevati, da bi bil upravičen do priznanja izvedene pravice do prebivanja na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68.
            
         
               23.
            
            
               Na podlagi tega člena imajo otroci državljana države članice, ki je zaposlen ali je bil zaposlen na ozemlju druge države članice, pravico dostopa do splošnega izobraževanja, vajeništva in poklicnega usposabljanja pod enakimi pogoji kot državljani te države, če ti otroci prebivajo na njenem ozemlju.
            
         
               24.
            
            
               Na podlagi te določbe, s katero je otrokom delavcev migrantov priznana pravica do enakega obravnavanja pri dostopu do izobraževanja, je Sodišče v sodbi z dne 17. septembra 2002 v zadevi Baumbast in R (
                     11
                  ) priznalo samostojno pravico do prebivanja otroku državljana Unije, ki je delavec migrant ali nekdanji delavec migrant, če ta otrok želi nadaljevati študij v tej državi članici gostiteljici. Menilo je, da bi onemogočanje nadaljevanja šolanja temu otroku v državi članici gostiteljici s tem, da bi se mu zavrnila izdaja dovoljenja za prebivanje, lahko državljana Unije odvračalo od izvrševanja pravice do prostega gibanja.
            
         
               25.
            
            
               Poleg tega je Sodišče po tem, ko je opozorilo, da bi zavrnitev možnosti staršem otroka, ki študira, da ostanejo v državi članici gostiteljici, lahko povzročila, da bi bila otroku odvzeta pravica, ki mu jo je podelil zakonodajalec Unije, priznalo, da se lahko starši otroka, „ki imajo dejansko skrbništvo“ nad tem otrokom, v državi članici gostiteljici sklicujejo na izvedeno pravico do prebivanja iz člena 12 Uredbe št. 1612/18 (
                     12
                  ).
            
         
               26.
            
            
               Nato je Sodišče v sodbi z dne 23. februarja 2010 v zadevi Teixeira (
                     13
                  ) preučilo vpliv polnoletnosti otroka na pravico do prebivanja, ki jo ima roditelj kot oseba, ki ima dejansko skrbništvo nad njim. V zvezi s tem je pojasnilo, da pravica do prebivanja v državi članici gostiteljici, ki jo ima tisti od staršev, ki ima dejansko skrbništvo nad otrokom delavca migranta, če se ta otrok v tej državi šola, preneha z nastopom polnoletnosti tega otroka, „razen če ima otrok še naprej potrebo, da je ta od staršev navzoč in skrbi zanj, da bi lahko nadaljeval in končal šolanje“ (
                     14
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Sodišče je torej v zgoraj navedeni zadevi Teixeira že podalo načelni odgovor na prva štiri vprašanja predložitvenega sodišča, ko je pojasnilo, da pravica do prebivanja v državi članici gostiteljici, ki jo ima tisti od staršev, ki ima dejansko skrbništvo nad otrokom delavca migranta, če se ta otrok v tej državi šola, preneha z nastopom polnoletnosti tega otroka, razen če ima otrok še naprej potrebo, da je ta od staršev navzoč in skrbi zanj.
            
         
               28.
            
            
               Glede na to, da je Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, svoje vprašanje omejilo na položaj otroka, starejšega od 21 let, in pri tem štelo, da je treba položaj staršev polnoletnih otrok, ki pa so mlajši od 21 let, enačiti s položajem staršev mladoletnih otrok, menim, da je treba takoj poudariti, da je ta predpostavka glede na sodno prakso Sodišča napačna.
            
         
               29.
            
            
               Spomniti je treba, da je bila pravica do šolanja, določena v členu 12 Uredbe št. 1612/68, razlagana samostojno, (
                     15
                  ) v skladu s cilji, ki so lastni vključevanju delavcev in njihovih otrok v družbeno življenje države članice gostiteljice, na podlagi česar je Sodišče med drugim sklenilo, da starostne meje, določene v členih 10 in 11 navedene uredbe, ki sta bila razveljavljena z Direktivo 2004/38, ni mogoče uporabiti. (
                     16
                  )
            
         
               30.
            
            
               Rešitev, ki jo je Sodišče uporabilo v zgoraj navedeni sodbi Teixeira, se torej uporablja za otroka, ki je postal polnoleten. Medtem ko nastop polnoletnosti ne vpliva na izvorne pravice otroka, nasprotna rešitev, ki je v navedeni sodbi določena za izvedeno pravico tistega od staršev, ki ima dejansko skrbništvo nad tem otrokom, povzroči izgubo pravice do prebivanja, saj je podaljšanje te pravice po nastopu polnoletnosti otroka določeno kot izjema. To načelo temelji na domnevi, da je polnoleten otrok sposoben skrbeti zase, vendar gre za izpodbojno domnevo, saj je mogoče predložiti nasproten dokaz, da je otrok še vedno odvisen od svojih staršev.
            
         
               31.
            
            
               Menim, da je formulacija, ki jo je uporabilo Sodišče, dovolj jasna. Iz nje izhaja, da je pravica do prebivanja staršev otroka, ki se šola, zasnovana kot „pogojna“, „dokončana“ pravica, ki jo je mogoče podaljšati za obdobje po nastopu polnoletnosti otroka le, če je to nujno, da bi otrok lahko dokončal šolanje. Ohranitev te pravice je torej odvisna od izida presoje nujnosti, ki jo morajo opraviti nacionalni organi.
            
         
               32.
            
            
               V zvezi s tem je treba navesti, da cilj izobraževanja, ki je vezan na ohranitev pravice po tem, ko je otrok postal polnoleten, ustreza utemeljitvi, ki jo je za to pravico priznalo Sodišče in ki izhaja iz polnega učinka pravice do izobraževanja otrok, ta cilj pa bi bil izničen, če bi bila staršem zavrnjena možnost, da osebno skrbijo za otroke v času njihovega šolanja. (
                     17
                  )
            
         
               33.
            
            
               Nacionalni organi morajo glede na ta izobraževalni cilj dokončno presoditi, ali otrok za nadaljevanje in dokončanje šolanja potrebuje prisotnost in skrb svojih staršev.
            
         
               34.
            
            
               Menim, da je odločitev o tem, ali polnoletni otrok za nadaljevanje in dokončanje šolanja potrebuje prisotnost in skrb svojih staršev, dejansko vprašanje, ki ga mora razrešiti nacionalno sodišče, pri tem pa mora upoštevati okoliščine posameznega primera.
            
         
               35.
            
            
               Menim tudi, da ni naloga Sodišča, da odgovori na prva štiri vprašanja, ker bi s tem zapustilo področje pravnih vprašanj in vstopilo na področje dejanskih vprašanj, ki jih mora razrešiti nacionalno sodišče, katerega prosta presoja dokazov, ki so mu predloženi v obravnavo, ne more in ne sme biti omejena z opredelitvijo natančnih meril.
            
         
               36.
            
            
               V zvezi s tem se je treba zavedati, da različni dejavniki, ki jih je mogoče upoštevati, niso prava merila ali pogoji, ob neobstoju katerih ne bi bilo mogoče pridobiti izvedene pravice do prebivanja, temveč le indici, na podlagi katerih je mogoče dokazati, da otrok kljub nastopu polnoletnosti še vedno potrebuje prisotnost in skrb svojih staršev.
            
         
               37.
            
            
               Izčrpnega seznama teh indicev, ki se ne smejo obravnavati ločeno, temveč v medsebojni povezanosti in na podlagi tehtanja enih z drugimi, ni mogoče sestaviti.
            
         
               38.
            
            
               Omejil se bom torej na ugotovitev, da so upoštevni trije dejavniki, ki jih je navedlo predložitveno sodišče.
            
         
               39.
            
            
               Tako je dejansko podaljšanje finančne odvisnosti otroka od njegovih staršev po nastopu polnoletnosti element, ki ga je treba upoštevati. V nasprotju s stališčem vlade Združenega kraljestva menim, da domneva, da tisti od staršev, ki ima dejansko skrbništvo nad otrokom, lahko še naprej zagotavlja finančno podporo iz tretje države, ni v skladu z realnostjo. Kot je v ustnih stališčih navedel zastopnik O. A. Alarape, nikakor ni gotovo, da bi starši v državi izvora ali v tretji državi lahko našli zaposlitev, ki bi jim prinašala dohodek, enak tistemu, ki jim omogoča zadovoljiti potrebe otroka, ki se šola, v državi članici gostiteljici. Ne razumem niti, zakaj bi bilo v interesu države članice gostiteljice, da študentu onemogoči pridobitev finančne podpore iz družinskega okolja in da ga pripelje v položaj, v katerem se bo moral za pomoč obrniti na sistem socialne pomoči te države.
            
         
               40.
            
            
               Lahko se upošteva tudi stopnja čustvene navezanosti med starši in njihovim otrokom, ne da bi bilo pri tem nujno, da je ta čustvena podpora posebne kakovosti, da so si te osebe posebno blizu ali da so čustvene vezi posebno močne. (
                     18
                  )
            
         
               41.
            
            
               Nazadnje, mogoče je upoštevati merilo o skupnem prebivališču, ne da bi ga bilo mogoče šteti za odločilno. Čeprav Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, navaja, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Baumbast in R presodilo, da mora biti tista oseba, ki ima dejansko skrbništvo nad otrokom, sposobna prebivati skupaj z otrokom v državi članici gostiteljici, po mojem mnenju skupnega prebivališča ni določilo kot pogoj za pridobitev pravice do prebivanja, temveč je le štelo, da je v navedeni zadevi, ki se je nanašala na mladoletne otroke, dejstvo, da tisti od staršev, ki ima skrbništvo nad otroki, prebiva skupaj z njimi, dokazano. Poleg tega je Sodišče v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Teixeira, ki je – kot pravilno navaja Evropska komisija – bolj podobna obravnavani zadevi, izvedeno pravico do prebivanja pogojevalo le s „prisotnostjo“ enega od staršev in njegovo „skrbjo“ za otroke. Vendar menim, da možnosti, da otrok potrebuje prisotnost in skrb staršev, ni mogoče vnaprej izključiti zgolj zato, ker je moral zapustiti družinsko prebivališče, da bi lahko nadaljeval šolanje.
            
         
               42.
            
            
               Menim torej, da ni treba odgovoriti na prva štiri vprašanja, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, ker je presoja vprašanja, ali otrok delavca migranta po nastopu polnoletnosti še naprej potrebuje prisotnost in skrb tistega od staršev, ki ima dejansko skrbništvo nad njim, da bi lahko nadaljeval in zaključil šolanje, dejansko vprašanje, za katero je izključno pristojno nacionalno sodišče, ki se mora o tem vprašanju izreči glede na posebnosti obravnavanega primera.
            
         B – Peto vprašanje
      
      
               43.
            
            
               Predložitveno sodišče s petim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali otrok, ki izvršuje pravico do šolanja v skladu s členom 12 Uredbe št. 1612/68, in tisti od staršev, ki ima dejansko skrbništvo nad tem otrokom, pridobita, ko v skladu s to določbo na ozemlju države članice gostiteljice prebivata pet let, pravico do stalnega prebivališča, ki jo določa Direktiva 2004/38.
            
         
               44.
            
            
               Pogoji, na podlagi katerih družinski člani državljana Unije, ki niso državljani ene od držav članic, pridobijo pravico do stalnega prebivališča, so določeni v členih 16(2), 17 in 18 te direktive.
            
         
               45.
            
            
               Na podlagi člena 16(2) navedene direktive pridobijo te osebe pravico do stalnega prebivališča na ozemlju države članice gostiteljice, če v njej „zakonito prebivajo“ z državljanom Unije nepretrgano pet let.
            
         
               46.
            
            
               Kot odstopanje od obveznosti zakonitega prebivanja z državljanom Unije nepretrgano pet let člen 17(3) Direktive 2004/38 določa, da imajo družinski člani delavca ali samozaposlene osebe ne glede na svoje državljanstvo pravico do stalnega prebivališča v tej državi članici, če je državljan Unije sam pridobil pravico do stalnega prebivališča pred potekom nepretrganega obdobja petih let tako, da je dokazal, da je dosegel starost, potrebno za upokojitev, prenehal delati zaradi trajne nezmožnosti za delo ali da se je zaposlil v drugi državi članici, pri čemer je zadržal kraj stalnega prebivališča v državi članici gostiteljici. Poleg tega, če je državljan Unije umrl, preden je pridobil pravico do stalnega prebivališča, lahko družinski člani kljub temu pridobijo pravico do stalnega prebivališča, če je delavec v času smrti prebival na ozemlju države članice gostiteljice dve leti, če je bila smrt posledica nezgode pri delu ali poklicne bolezni ali če je preživeli zakonec izgubil državljanstvo te države članice po sklenitvi zakonske zveze s tem delavcem ali samozaposleno osebo.
            
         
               47.
            
            
               Brez poseganja v določbe člena 17 Direktive 2004/38 člen 18 te direktive nazadnje določa, da v primeru smrti ali odhoda državljana Unije, razveze zakonske zveze, razveljavitve zakonske zveze ali prenehanja registrirane partnerske skupnosti družinski člani državljana Unije pridobijo pravico do stalnega prebivališča, potem ko zakonito prebivajo v državi članici gostiteljici zaporedoma pet let, če izpolnjujejo pogoje iz členov 12(2) in 13(2) te direktive, na podlagi katerih se med drugim zahteva, da lahko pred tako pridobitvijo pravice dokažejo, da sami izpolnjujejo pogoje iz člena 7(1)(a),(b) in (d) navedene direktive.
            
         
               48.
            
            
               Sodišče je pojasnilo, katera so obdobja, ki jih je mogoče upoštevati za pridobitev pravice do stalnega prebivališča na podlagi člena 16 Direktive 2004/38.
            
         
               49.
            
            
               V sodbi z dne 7. oktobra 2010 v zadevi Lassal (
                     19
                  ), ki se je nanašala na francosko državljanko, ki je bila v smislu prava Unije „delavka“ v obdobju od januarja 1999 do februarja 2005, je Sodišče ob tem, da je navedlo, da pred sprejetjem Direktive 2004/38 pridobitve pravice do stalnega prebivališča ni med instrumenti prava Unije, ki so bili sprejeti za izvedbo člena 18 ES, kljub vsemu presodilo, da je treba pri izračunu obdobja petih let nepretrganega časa prebivanja, ki je potrebno za pridobitev pravice do stalnega prebivališča, upoštevati ne le obdobja po datumu, ki je določen za prenos navedene direktive, temveč tudi obdobja prebivanja pred tem datumom „v skladu z instrumenti prava Unije“.
            
         
               50.
            
            
               Sodišče je pozneje pojasnilo, da obdobij prebivanja, ki so se končala pred 30. aprilom 2006 in so temeljila samo na dovoljenju za prebivanje, veljavno izdanem na podlagi Direktive Sveta 68/360/EGS z dne 15. oktobra 1968 o odpravi omejitev gibanja in prebivanja v Skupnosti za delavce držav članic in za njihove družine (
                     20
                  ), ne da bi bili izpolnjeni pogoji za pridobitev kakršne koli pravice do prebivanja, ni mogoče šteti za zakonito dopolnjena za namene pridobitve pravice do stalnega prebivališča na podlagi člena 16(1) Direktive 2004/38. (
                     21
                  )
            
         
               51.
            
            
               V sodbi z dne 21. decembra 2011 v združenih zadevah Ziolkowski in Szeja (
                     22
                  ) je Sodišče ob preučitvi zgradbe Direktive 2004/38 menilo, da mora „pojem zakonitega prebivanja, ki vključuje izraz ‚ki zakonito prebivajo‘ iz člena 16(1) Direktive 2004/38, obsegati prebivanje, ki je v skladu s pogoji, določenimi v tej direktivi, zlasti s pogoji iz njenega člena 7(1)“ (
                     23
                  ), na podlagi česar je sklenilo, da državljana Unije, ki je v državi članici gostiteljici prebival več kot pet let samo na podlagi nacionalnega prava te države, ni mogoče obravnavati, kot da je pridobil pravico do stalnega prebivališča.
            
         
               52.
            
            
               Sodišče je torej presodilo, da morajo biti za priznanje pravice do stalnega prebivališča izpolnjeni pogoji, določeni v členu 7 Direktive 2004/38 za podaljšanje pravice do prebivanja po preteku obdobja treh mesecev.
            
         
               53.
            
            
               Na podlagi navedenega člena 7 se od zainteresiranih oseb zahteva, da dokažejo, da so zaposlene ali samozaposlene osebe ali da imajo dovolj sredstev zase in za svoje družinske člane, da med svojim prebivanjem ne bodo postale breme sistema socialne pomoči v državi članici gostiteljici in da imajo celovito zavarovalno kritje za primer bolezni v državi članici gostiteljici ali da so družinski člani osebe, ki je že v državi članici gostiteljici in izpolnjuje te zahteve.
            
         
               54.
            
            
               Vlada Združenega kraljestva, danske vlada in Komisija na eni strani ter društvo AIRE Centre for Advice on Individual Rights in Europe (
                     24
                  ) in O. A. Alarape na drugi strani navajajo razlago, ki je diametralno nasprotje razlage sodne prakse Sodišča.
            
         
               55.
            
            
               Prvi na podlagi zgoraj navedene sodbe Ziolkowski in Szeja sklepajo, da državljan tretje države, ki je imel na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68 pravico do petih let nepretrganega prebivanja, ne more zgolj zaradi tega dejstva pridobiti pravice do stalnega prebivališča na podlagi Direktive 2004/38.
            
         
               56.
            
            
               V bistvu menijo, da pravica do prebivanja iz člena 12 Uredbe št. 1612/68 nastane le, če je to potrebno, da se otroku omogoči dokončanje šolanja v državi članici gostiteljici, da ta pravica, ki je različna od pravic do prebivanja iz Direktive 2004/38, ne ustreza pogojem, določenim v členu 7 te direktive, in da se nekatera obdobja, dopolnjena na podlagi te direktive, ne upoštevajo pri pridobitvi pravice do stalnega prebivališča, če pogoja glede opravljanja plačane dejavnosti ali razpolaganja z zadostnimi sredstvi nista izpolnjena. (
                     25
                  )
            
         
               57.
            
            
               AIRE Centre, nasprotno, meni, da tisti, ki je imel pravico do prebivanja na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68 v neprekinjenem obdobju petih let, pridobi na podlagi uporabe po analogiji člena 16 Direktive 2004/38 pravico do stalnega prebivališča v zadevni državi članici. AIRE Centre ob tem, da opozarja, da je končni cilj te določbe zagotoviti integracijo delavcev, državljanov Unije, in njihovih družin v državi članici gostiteljici in da se prebivanje v obdobju petih let šteje kot zadosten kazalec določene integracije, v podporo svoji trditvi navaja, da je treba določbe Uredbe št. 1612/68, ki so po sprejetju Direktive 2004/38 ostale v veljavi, obravnavati kot del zakonodajne celote, ki jo tvorijo skupaj s to direktivo, in da bi uporaba člena 16(2) te direktive po analogiji vodila v rezultat, ki ga želi doseči Sodišče, to je enotna uporaba prava Unije, ki ni odvisna od sprememb nacionalnega prava.
            
         
               58.
            
            
               O. A. Alarape v ustnih stališčih, predstavljenih na obravnavi, ob tem, da se pridružuje stališčem AIRE Centre, dodaja, da ni nobenega razloga za spreminjanje sodne prakse, ki izhaja iz zgoraj navedene sodbe Lassal, na podlagi katere bi bilo treba upoštevati vsa obdobja prebivanja, dopolnjena na podlagi instrumenta, ki je obstajal pred sprejetjem Direktive 2004/38. Poudarja, da v obravnavani zadevi obstaja natančno eno obdobje pred aprilom 2006, ki ga je zato treba upoštevati, in meni, da ni razloga, da prebivanje, ki je bilo pred letom 2006 opredeljeno kot „zakonito“, to ne bi bilo več po tem datumu. Meni, da je bil položaj v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Ziolkowski in Szeja, zelo drugačen, ker se je v navedeni zadevi tožeča stranka sklicevala na pravico do prebivanja na podlagi nacionalnega prava.
            
         
               59.
            
            
               O. A. Alarape meni, da bi imela zavrnitev dostopa do statusa rezidenta odvračilni učinek, ker bi med drugim poklicna usposobljenost, pridobljena v državi članici gostiteljici, izgubila uporabno vrednost v državi, katere državljan je otrok, in ker se otrok ne bi počutil vključenega v družbo, če bi že vnaprej vedel, da ne bo nikoli pridobil statusa rezidenta, tudi če bi se šolal dolgo obdobje.
            
         
               60.
            
            
               Nazadnje navaja, da vsekakor njen sin in ona izpolnjujeta merila iz člena 7 Direktive 2004/38.
            
         
               61.
            
            
               Utemeljitev O. A. Alarape torej temelji na dveh predpostavkah, in sicer da zgoraj navedena sodba Ziolkowski in Szeja izključuje obdobja prebivanja, dopolnjena na podlagi nacionalnega prava, in da zgoraj navedena sodba Lassal omogoča upoštevanje vsakega obdobja, ki je bilo dopolnjeno na podlagi instrumenta, ki se je uporabljal pred Direktivo 2004/38.
            
         
               62.
            
            
               Menim, da sta ti predpostavki napačni.
            
         
               63.
            
            
               Po mojem mnenju namreč iz zgoraj navedene sodbe Ziolkowski in Szeja jasno izhaja, da Sodišče med obdobji prebivanja, na podlagi katerih je mogoče pridobiti pravico do stalnega prebivališča, in obdobji, na podlagi katerih te pravice ni mogoče pridobiti, ne razlikuje glede na izvor te pravice, temveč glede na naravo te pravice. Drugače povedano, Sodišče ni postavilo prava Unije nasproti nacionalnemu pravu, temveč obdobja prebivanja, ki izpolnjujejo pogoje finančne narave iz člena 7(1) Direktive 2004/38, proti obdobjem, ki teh pogojev ne izpolnjujejo.
            
         
               64.
            
            
               Tako je Sodišče v odgovor na prvo vprašanje predložitvenega sodišča navedlo, da za državljana Unije, ki je več kot pet let prebival na ozemlju države članice gostiteljice le na podlagi nacionalnega prava, ni mogoče šteti, da je pridobil pravico do stalnega prebivališča, „če v zadevnem času prebivanja ni izpolnjeval pogojev, določenih v členu 7(1) navedene direktive“ (
                     26
                  ), na podlagi česar je treba a contrario sklepati, da če je zadevna oseba izpolnjevala navedene pogoje, lahko kljub temu, da je prebivala na podlagi nacionalnega prava, pridobi pravico do stalnega prebivališča.
            
         
               65.
            
            
               Poleg tega je Sodišče v odgovor na drugo vprašanje pojasnilo, da je treba obdobja prebivanja, ki jih je na ozemlju države članice gostiteljice dopolnil državljan tretje države pred pristopom te države članice k Evropski uniji, upoštevati v zvezi s pridobitvijo pravice do stalnega prebivališča, če so bili v tem obdobju izpolnjeni pogoji iz člena 7(1) Direktive 2004/38. Vsekakor pa je bilo ta obdobja mogoče dopolniti le na podlagi nacionalnega prava države članice gostiteljice. (
                     27
                  )
            
         
               66.
            
            
               Glede na navedeno sodbo, katere rešitev je bila ponovno uporabljena v sodbi z dne 6. septembra 2012 v zadevi Czop in Punakova (
                     28
                  ), je torej jasno, da je mogoče v zvezi s pridobitvijo pravice do stalnega prebivališča upoštevati obdobje prebivanja, ki je bilo dopolnjeno le na podlagi nacionalnega prava, vendar ob izpolnjevanju pogojev, določenih v Direktivi 2004/38. V praksi bo šlo za obdobja prebivanja, ki jih je dopolnil državljan Unije ali član njegove družine pred datumom prenosa Direktive 2004/38, ali pa za obdobja prebivanja, ki jih je dopolnil državljan tretje države pred pristopom te države k Uniji.
            
         
               67.
            
            
               Ugotoviti je še treba, ali je mogoče, nasprotno, upoštevati obdobja prebivanja, ki so bila dopolnjena na podlagi prava Unije, pri tem pa pogoji iz člena 7 Direktive 2004/38 niso bili izpolnjeni.
            
         
               68.
            
            
               Najprej bi se bilo mogoče v podporo pritrdilnemu odgovoru na to vprašanje sklicevati na zgoraj navedeno sodbo Lassal, obravnavano posebej, saj se v skladu s to sodbo v zvezi s pridobitvijo pravice do stalnega prebivališča lahko upoštevajo obdobja prebivanja, ki so bila dopolnjena „v skladu z instrumenti prava Unije“ pred prenosom Direktive 2004/38, ne da bi bilo to upoštevanje omejeno na nekatere določene primere, kot so tisti, v katerih že pred tem veljavno pravo določa pravico do stalnega prebivališča.
            
         
               69.
            
            
               Vendar je treba obseg navedene sodbe preučiti ob upoštevanju dejanskih okoliščin, ki jih je navedlo Sodišče, in pojasnil, ki izhajajo iz zgoraj navedene sodbe Ziolkowski in Szeja. Sodišče je navedlo, da je T. Lassal „‚delavka‘ v smislu prava Unije“ (
                     29
                  ), iz česar izhaja, da je pred začetkom veljavnosti Direktive 2004/38 izpolnjevala pogoje, enake tistim, ki so bili pozneje navedeni v členu 7(1) te direktive. Glede na zgoraj navedeno sodbo Ziolkowski in Szeja je mogoče opraviti le tako analizo, v skladu s katero mora biti obdobje prebivanja, ki je bilo dopolnjeno pred prenosom navedene direktive, da bi se lahko štelo za zakonito, v skladu z instrumenti prava Unije, ki za pravico do prebivanja določajo enake pogoje, kot so tisti, ki so navedeni v členu 7 te direktive.
            
         
               70.
            
            
               Ugotoviti je še treba, ali to, da je člen 12 Uredbe št. 1612/68 del povezane „zakonodajne celote“, ki jo tvori z Direktivo 2004/38, terja uporabo člena 16 te direktive po analogiji.
            
         
               71.
            
            
               Menim, da je v središču analize, ki jo je treba opraviti, da bi se odgovorilo na to vprašanje, to, da je v skladu s sodno prakso pravica do prebivanja samostojna pravica.
            
         
               72.
            
            
               Na samostojnost pravice do prebivanja se namreč lahko navežeta dve nasprotujoči si razlogovanji.
            
         
               73.
            
            
               Kot so navedle vlada Združenega kraljestva, danska vlada in Komisija, namreč samostojnost pravice do prebivanja, ki temelji na členu 12 Uredbe št. 1612/68, onemogoča, da bi se ta pravica po analogiji obravnavala kot ekvivalent druge stopnje, ki na progresivni lestvici integracije, ki je določena z Direktivo 2004/38, ustreza prebivanju več kot treh mesecev.
            
         
               74.
            
            
               Vendar je argument, ki izhaja iz samostojnosti pravice do prebivanja šolajočih se otrok, reverzibilen in mogoče je predlagati povsem nasprotno analizo. Za to pravico do prebivanja je sodna praksa določila pogoj, ki se nanaša na sredstva in na zdravstveno zavarovanje, ker „ne temelji na […] sredstv[ih] za samostojno preživljanje, temveč na tem, da cilj Uredbe št. 1612/68, in sicer prosto gibanje delavcev, zahteva najustreznejše razmere vključitve družine delavca v državo članico gostiteljico“ (
                     30
                  ). Ker imajo otroci in starši, ki imajo nad njimi skrbništvo, lahko pravico do prebivanja več kot tri mesece, ki je določena v členu 7 Direktive 2004/38, pri čemer je njeno izvajanje odvisno od pogojev, določenih v tem členu, bi bila določitev teh pogojev za pridobitev statusa rezidenta nesmiselna, to pa je še toliko bolj očitno, ker se načelo samostojnosti pravice do prebivanja, ki je zasnovano za postavitev otroka v ugodnejši položaj s tem, da je oproščen zahteve po finančni samostojnosti, nazadnje obrne proti temu upravičencu s tem, da mu onemogoči pridobitev statusa rezidenta. (
                     31
                  )
            
         
               75.
            
            
               Poleg tega menim, da bi bila uvedba zahteve po finančni samostojnosti za dokaz o zadostni vključitvi v družbo države članice gostiteljice v neskladju z idejo, v skladu s katero pravica do prebivanja, ki je priznana delavcem migrantom in njihovim družinskim članom, temelji na domnevi vključitve v družbo, ki je posledica dostopa do trga dela. Sodišče je v sodbi z dne 14. junija 2012 v zadevi Komisija proti Nizozemski (
                     32
                  ) po tem, ko je opozorilo na razliko med delavci migranti in njihovimi družinskimi člani na eni strani in državljani Unije, ki so delovno neaktivni, na drugi strani, poudarilo, da je zlasti glede delavcev migrantov vključitev v družbo posledica med drugim tega, da delavec migrant s prispevki za socialno varnost, ki jih plačuje v državi članici gostiteljici na podlagi dejavnosti, ki jo opravlja, prispeva tudi k financiranju socialne politike te države in mora biti do nje upravičen pod enakimi pogoji kot nacionalni delavci. (
                     33
                  )
            
         
               76.
            
            
               Sicer pa bi bilo, če se vključitev v družbo ne bi domnevala, temveč bi jo bilo treba dokazati, mogoče tudi trditi, da to, da je otrok po nastanitvi v državi članici gostiteljici kot družinski član družine delavca migranta v tej državi dokončal osnovno in srednjo šolo, nato pa nadaljeval visokošolski študij, pomeni zadostno stopnjo vključitve.
            
         
               77.
            
            
               Čeprav menim, da je argument, ki se nanaša na stopnjo dejanske vključitve v družbo države članice in na podlagi katerega sem v sklepnih predlogih, predstavljenih v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Ziolkowski in Szeja, predlagal, da se v pojem zakonitega prebivanja vključijo obdobja prebivanja, ki so bila dopolnjena le na podlagi nacionalnega prava, tako da se zakonito prebivanje v smislu Direktive 2004/38 izenači s prebivanjem na podlagi nacionalnega prava, pomemben, pa se po mojem mnenju glede na navedeno sodbo obdobja prebivanja, dopolnjena na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68, ne smejo upoštevati v zvezi s pridobitvijo statusa rezidenta.
            
         
               78.
            
            
               Spodaj navedene ugotovitve vodijo v to smer.
            
         
               79.
            
            
               Prvič, dejstvo, da Uredba št. 1612/68 temelji na domnevi vključitve v družbo, ali okoliščina, da bo otrok, ki se šola, najpogosteje lahko dokazal dejansko vključenost v družbo države članice gostiteljice, sta elementa, ki v zvezi s pridobitvijo statusa stalnega prebivališča nista pomembna.
            
         
               80.
            
            
               Menim, da je razloge iz zgoraj navedene sodbe Ziolkowski in Szeja mogoče najti v nujnosti ohranitve ravnotežja – za katero si je prizadeval zakonodajalec Unije – med zahtevami po prostem pretoku in vključenosti v družbo na eni strani in finančnimi interesi držav članic na drugi strani. To skrb po ohranitvi ravnotežja odraža sprejetje strogega koncepta stopnje vključenosti v družbo, saj je Sodišče razsodilo, da „za integracijo, na kateri temelji pridobitev pravice do stalnega prebivališča […], niso odločilne samo krajevne in časovne okoliščine, temveč tudi kvalitativni dejavniki, ki se nanašajo na stopnjo integracije v državo članico gostiteljico“ (
                     34
                  ). Menim, da če se „kakovost“ vključitve v družbo meri izključno glede na pogoj finančne samostojnosti, bi bilo bolj v skladu z resničnim položajem, če bi se na podlagi tega sklepalo, da so pogoji za pridobitev pravice do stalnega prebivališča nazadnje neodvisni od stopnje vključitve prosilca v družbo države članice gostiteljice.
            
         
               81.
            
            
               Člen 12 Uredbe št. 1612/68, katerega namen je otroku delavca migranta omogočiti opravljati in dokončati študij, tako da ta delavec ni odvrnjen od izvrševanja pravice do prostega gibanja, pa se uporablja za otroke nekdanjih delavcev migrantov (
                     35
                  ) in na podlagi tega člena se zahteva le, da je otrok živel s starši ali z vsaj enim od njiju v državi članici, medtem ko je vsaj eden od staršev v tej državi članici prebival kot delavec. (
                     36
                  ) Zveza z opravljanjem poklicne dejavnosti, za katero se šteje, da je na podlagi nje mogoče domnevati, da je vključitev v družbo zadostna, se lahko zato izkaže kot zelo rahla, zlasti če je državljan Unije, čigar otrok ima svoje pravice, delal pred več leti in le zelo kratek čas. Menim, da je torej običajno, da se od otrok, ki se šolajo, zahteva, da sami izpolnjujejo pogoje, določene v Direktivi 2004/38.
            
         
               82.
            
            
               Poleg tega bi sprejetje upoštevanja obdobij prebivanja, dopolnjenih na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68, lahko povečalo – brez utemeljenega razloga – razkorak med dvema kategorijama delovno neaktivnih oseb, to je med tistimi, ki so do pravic upravičene le, če so finančno samostojne, in tistimi, za katere ta zahteva ne bi veljala zgolj zato, ker njihova pravica do prebivanja izvira iz pravice do prebivanja delavca migranta.
            
         
               83.
            
            
               Drugič, menim, da upoštevanje obdobij prebivanja, dopolnjenih na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68, ni v skladu s splošno sistematiko določb Direktive 2004/38 o pogojih za pridobitev pravice do stalnega prebivališča v primeru ohranitve pravice do prebivanja, kljub temu, da je nastal dogodek, zaradi katerega družinski člani državljana Unije izgubijo ta status.
            
         
               84.
            
            
               Čeprav člena 12(2) in 13(2) Direktive 2004/38 pod nekaterimi pogoji omogočata družinskim članom državljana Unije, ki so državljani tretje države, pridobitev samostojne pravice do prebivanja v primeru smrti ali odhoda državljana Unije, razveze zakonske zveze, razveljavitve zakonske zveze ali prenehanja registrirane partnerske skupnosti, se obdobja, dopolnjena na podlagi te pravice, glede pridobitve pravice do stalnega prebivališča upoštevajo le, če ti družinski člani sami izpolnjujejo zahtevane pogoje.
            
         
               85.
            
            
               Še bolj očitna je ugotovitev, da v členu 12(3) Direktive 2004/38 – katerega namen je prav urediti položaj otrok, ki so vpisani na izobraževalno ustanovo, in položaj tistega od staršev, ki ima dejansko skrbništvo nad njimi, v posebnem primeru odhoda ali smrti državljana Unije – pridobitev pravice do stalnega prebivališča ni navedena.
            
         
               86.
            
            
               Ta določba določa, da kljub odhodu ali smrti državljana Unije otrok in tisti od staršev, ki ima dejansko skrbništvo nad otroki, ohranita pravico do prebivanja ne glede na državljanstvo, če otroci „bivajo v državi članici gostiteljici in so vpisani na izobraževalno ustanovo z namenom, da bi se v njej šolali, vse do zaključka šolanja [ (
                     37
                  )]“.
            
         
               87.
            
            
               Cilj člena 12(3) Direktive 2004/38 je razviden iz predloga direktive, ki ga je Komisija predstavila 23. maja 2001 (
                     38
                  ), v katerem je pojasnjeno, da se „v tem odstavku […] uzakoni načelo, ki je bilo določeno v sodbi Sodišča z dne 15. marca 1989 v združenih zadevah [Echternach in Moritz (389/87 in 390/87) (
                     39
                  )] in se nanaša na položaj otrok državljana Unije, ki nimajo državljanstva države članice, ki se šolajo in so vključeni v izobraževalni sistem države članice gostiteljice in ki bi se težko vključili v nov izobraževalni sistem zaradi jezikovnih, kulturnih ali drugih razlogov: te osebe bi lahko bile kaznovane, ker je eden od staršev, ki je državljan Unije, zapustil ozemlje države članice gostiteljice iz službenih ali drugih razlogov. Ta pravica do prebivanja, ki je lahko omejena na čas šolanja, je pogojena s tem, da so otroci vpisani v izobraževalno ustanovo, ki izvaja šolski program druge ali višje stopnje, to pa ravno zato, ker postane na tej stopnji šolanja vključitev v nov šolski sistem težja“ (
                     40
                  ).
            
         
               88.
            
            
               Čeprav člen 12(3) Direktive 2004/38 ne določa samostojne in popolne pravice do prebivanja, ki bi bila enakovredna tisti iz člena 12 Uredbe št. 1612/68, (
                     41
                  ) ta člen, ki kaže na to, da je v tej direktivi posebna pozornost namenjena otrokom, ki se šolajo v državi članici gostiteljici, in tistim od staršev, ki imajo skrbništvo nad temi otroki, (
                     42
                  ) neposredno izhaja iz sodne prakse in njegov namen je utrditi, čeprav le delno, to doseženo raven.
            
         
               89.
            
            
               Člen 18 Direktive 2004/38, ki določa, da pravico do stalnega prebivališča pridobijo družinski člani, ki nimajo državljanstva države članice, pa se nanaša le na družinske člane državljana Unije iz členov 12(2) in 13(3) te direktive, iz nje pa izključuje otroke, vpisane v izobraževalno ustanovo, iz člena 12(3) te direktive, ki torej ne morejo pridobiti pravice do stalnega prebivališča.
            
         
               90.
            
            
               Če bi se glede pridobitve statusa rezidenta upoštevala obdobja prebivanja, dopolnjena na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68, bi torej iz tega izhajala težko opravičljiva razlika v ureditvi položajev.
            
         
               91.
            
            
               Tako otrok, ki je štiri leta prebival s svojim očetom, državljanom Unije, ki ni bil delovno aktiven, imel pa je zadostna sredstva in zdravstveno zavarovanje, ne bi mogel pridobiti statusa rezidenta po smrti očeta, kljub temu, da se je več let šolal na ozemlju države članice gostiteljice, medtem ko bi otrok zakonca državljana Unije, ki se je ločil in zapustil svojo družino po šestih mesecih dela v drugi državi članici, lahko zaprosil, da se upoštevajo obdobja prebivanja, ki ustrezajo času šolanja.
            
         
               92.
            
            
               Nazadnje menim, da čeprav je bila pravica do prebivanja iz člena 12 Uredbe št. 1612/68 – kljub temu, da izhaja iz položaja delavca migranta, ki ga ima eden od staršev – od tega položaja ločena, da bi se s tem med drugim izognilo pogoju finančne samostojnosti, glede na razlago pojma zakonitega prebivanja, ki ga je podalo Sodišče, tega izvzetja ni mogoče razširiti na pridobitev statusa rezidenta.
            
         
               93.
            
            
               Očitno je, da ta rešitev osebam, ki imajo pravice le na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68, ne morejo pa dokazati, da izpolnjujejo pogoje iz člena 7 Direktive 2004/38, povzroča tudi nevšečnosti. Položaj teh oseb bo po koncu šolanja – v njihovem interesu bo, da to šolanje traja dolgo – postal negotov, saj bodo proti njim lahko uvedeni ukrepi izgona, čeprav bi izvedba teh ukrepov lahko bila predmet nadzora sorazmernosti glede kršitve njihove pravice do zasebnega in družinskega življenja.
            
         
               94.
            
            
               Vendar ni nelogično sklepati, da mora biti pomembnost pravic, ki jih daje status rezidenta, ki – ko je bil pridobljen – omogoča dostop do socialne pomoči, ne da bi bilo treba izpolnjevati kakršen koli pogoj, uravnotežena s strogimi pogoji, določenimi za pridobitev tega statusa. Poleg tega določitev strogih, vendar jasnih pogojev za pridobitev tega statusa nedvomno ustreza zahtevi po pravni varnosti, ki bi bila resno ogrožena, če bi Sodišče spremenilo svojo nedavno sodno prakso, ki izhaja iz zgoraj navedene sodbe Ziolkowski in Szeja.
            
         
               95.
            
            
               Iz teh razlogov Sodišču predlagam, da na peto vprašanje predložitvenega sodišča odgovori, da v zvezi s pridobitvijo pravice do stalnega prebivališča ni mogoče upoštevati obdobij prebivanja, dopolnjenih le na podlagi člena 12 Uredbe št. 1612/68, če niso izpolnjeni pogoji iz člena 7(1) Direktive 2004/38.
            
         
         II – Predlog
      
      
               96.
            
            
               Glede na zgoraj navedeno Sodišču predlagam, da na peto vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, odgovori tako:
               Obdobja prebivanja, ki so bila dopolnjena zgolj na podlagi člena 12 Uredbe Sveta št. 1612/68 (EGS) z dne 15. oktobra 1968 o prostem gibanju delavcev v Skupnosti, ne da bi bili izpolnjeni pogoji, določeni v členu 7(1) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EEC, se v zvezi s pridobitvijo pravice do stalnega prebivališča, ki jo določa ta direktiva, ne smejo upoštevati.
            
         (
            1
         )	Jezik izvirnika: francoščina.
      (
            2
         )	UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 1, str. 15.
      (
            3
         )	UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 5, str. 46, ter popravka v UL L 229, str. 35, in UL L 197, str. 34.
      (
            4
         )	Glej v zvezi s tem Carlier, J.-Y., „Le devenir de la libre circulation des personnes dans l’Union européenne: regard sur la directive 2004/38“, Cahiers de droit européen, 2006, str. 13 in nasl., 23 in 28, ter Iliopoulou, A., „Le nouveau droit de séjour des citoyens de l’Union et des membres de leur famille: la directive 2004/38/CE“, Revue de droit de l’Union européenne, 2004, str. 523 in nasl. in 539.
      (
            5
         )	Sodba z dne 20. septembra 2001 (C-184/99, Recueil, str. I-6193, točka 31).
      (
            6
         )	Glej sodbo z dne 15. novembra 2011 v zadevi Dereci in drugi (C-256/11, ZOdl., str. I-11315, točka 62).
      (
            7
         )	Glej člena 2 in 3 Uredbe Komisije (EGS) št. 1251/70 z dne 29. junija 1970 o pravici delavcev, da ostanejo na ozemlju države članice, po tem, ko so bili tam zaposleni (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 1, str. 32) in Direktive Sveta 75/34/EGS z dne 17. decembra 1974 o pravici državljanov države članice, da ostanejo na ozemlju druge države članice po tem, ko so tam opravljali dejavnost kot samozaposlene osebe (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 1, str. 170).
      (
            8
         )	Glej člen 28(2) Direktive 2004/38.
      (
            9
         )	Glej člen 24(2) navedene direktive.
      (
            10
         )	UL L 141, str. 1.
      (
            11
         )	C-413/99, Recueil, str. I-7091.
      (
            12
         )	Točka 73 te sodbe.
      (
            13
         )	C-480/08, ZOdl., str. I-1107.
      (
            14
         )	Točki 86 in 87 te sodbe.
      (
            15
         )	Sodba z dne 23. februarja 2010 v zadevi Ibrahim in Secretary of State for the Home Department (C-310/08, ZOdl., str. I-1065, točka 35). Glej tudi zgoraj navedeno sodbo Teixeira (točka 46 in navedena sodna praksa).
      (
            16
         )	Sodba z dne 4. maja 1995 v zadevi Gaal (C-7/94, Recueil, str. I-1031, točka 25). Glej tudi zgoraj navedeni sodbi Ibrahim in Secretary of State for the Home Department (točka 35) ter Teixeira (točki 82 in 83).
      (
            17
         )	Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Teixeira (točka 71).
      (
            18
         )	V zvezi s tem ugotavljam, da Evropsko sodišče za človekove pravice, ki je večkrat potrdilo, da je vezi med mladimi odraslimi osebami, ki še niso ustvarile svoje družine, in njihovimi starši mogoče označiti kot družinsko življenje, ne zahteva, da so te vezi posebno močne. Tako je v zadevi Bousarra proti Franciji (glej sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice z dne 23. septembra 2010 v zadevi Boussara proti Franciji) Evropsko sodišče za človekove pravice – čeprav je francoska vlada navajala, da tožeča stranka, ki je bila polnoletna samska oseba brez otrok, ni dokazala, da je s starši vzpostavila vezi odvisnosti, ki „presegajo običajne čustvene vezi“ (točka 34) – presodilo, da obstaja pravica do varstva družinskega življenja, ne da bi navedlo dokaz o posebnih čustvenih vezeh.
      (
            19
         )	C-162/09, ZOdl., str. I-9217.
      (
            20
         )	UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 1, str. 27.
      (
            21
         )	Glej sodbo z dne 21. julija 2011 v zadevi Dias (C-325/09, ZOdl., str. I-6387, točka 66).
      (
            22
         )	C-424/10 in C-425/10, ZOdl., str. I-14035.
      (
            23
         )	Točka 46 navedene sodbe.
      (
            24
         )	V nadaljevanju: AIRE Centre.
      (
            25
         )	Komisija kot primer navaja člena 12(2) in 13(2) Direktive 2004/38 o ohranitvi pravice do prebivanja državljanov tretjih držav v primeru smrti ali odhoda državljana Unije ali prenehanja zakonske zveze.
      (
            26
         )	Glej zgoraj navedeno sodbo Ziolkowski in Szeja (točka 28).
      (
            27
         )	Kot je Sodišče izrecno navedlo v točki 61 navedene sodbe.
      (
            28
         )	C-147/11 in C-148/11.
      (
            29
         )	Zgoraj navedena sodba Lassal (točka 18).
      (
            30
         )	Zgoraj navedena sodba Texeira (točka 66).
      (
            31
         )	V zvezi s podobnim paradoksalnim položajem glej zgoraj navedeno sodbo Dias. Analiza, v skladu s katero je treba izdajo dovoljenja za prebivanje šteti za ugotovitveni, in ne konstitutivni akt, kar je običajno za državljana Unije ugodnejše, saj onemogoča, da bi se prebivanje državljana opredelilo kot „nezakonito“ v smislu prava Unije zgolj na podlagi okoliščine, da nima dovoljenja za prebivanje, se obrne proti njemu, ker onemogoča, da bi se kot „zakonito“ v smislu prava Unije štelo prebivanje državljana Unije zgolj zato, ker mu je bilo tako dovoljenje podeljeno. Glej tudi komentar k tej sodbi: Kauff-Gazin, F., Revue Europe, 2011, št. 10, komentar 337.
      (
            32
         )	C-542/09.
      (
            33
         )	Točka 66 navedene sodbe.
      (
            34
         )	Zgoraj navedena sodba Dias (točka 64).
      (
            35
         )	Glej zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Nizozemski (točka 49 in navedena sodna praksa).
      (
            36
         )	Ibidem (točka 50 in navedena sodna praksa).
      (
            37
         )	Moj poudarek.
      (
            38
         )	Predlog direktive Evropskega parlamenta in Sveta o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic (COM(2001) 257 final).
      (
            39
         )	Recueil, str. 723.
      (
            40
         )	Str. 16, točka 3, navedenega predloga direktive.
      (
            41
         )	Glej v zvezi s tem točko 52 sklepnih predlogov generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Teixeira. Glej v prid široki razlagi te določbe, ki presega njeno besedilo samo, zlasti da bi se zajel tudi primer razveze zakonske zveze, Starup, P., in Elsmore, M.-J., „Taking a logical or giant step forward? Comment on Ibrahim and Teixeira“, European Law Review, 2010, str. 571, zlasti str. 583.
      (
            42
         )	Glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Ibrahim in Secretary of State for the Home Department (točka 58) ter Teixeira, (točka 69).