CELEX: 62013CC0019
Language: fi
Date: 2014-04-10
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Bot 10 päivänä huhtikuuta 2014. # Ministero dell'Interno vastaan Fastweb SpA. # Ennakkoratkaisupyyntö: Consiglio di Stato - Italia. # Ennakkoratkaisupyyntö - Julkiset hankinnat - Direktiivi 89/665/ETY - 2 d artiklan 4 kohta - Tulkinta ja pätevyys - Julkisia hankintasopimuksia koskeva muutoksenhakumenettely - Sopimuksen pätemättömyys - Poissulkeminen. # Asia C-19/13.

Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
               
            
            Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
            1. Tällä ennakkoratkaisukysymyksellä unionin tuomioistuinta pyydetään täsmentämään direktiivin 89/665/ETY(2) 2 d artiklassa kansalliselle tuomioistuimelle annetun kumoamista ja seuraamusten määräämistä koskevan toimivallan laajuutta, jos kansallinen tuomioistuin toteaa, että julkinen hankintasopimus on annettu direktiivin 2004/18/EY(3) mukaisia julkisuutta ja kilpailuttamista koskevia sääntöjä rikkoen.
            2. Direktiivillä 89/665 on tarkoitus varmistaa, että julkisten hankintasopimusten tekemistä koskevia sääntöjä sovelletaan tehokkaasti, ja taata, että kaikissa jäsenvaltioissa on käytettävissä tehokkaita ja nopeita muutoksenhakukeinoja.(4) Unionin lainsäätäjä on direktiivillä 2007/66 tehdyllä muutoksella halunnut parantaa näiden menettelyjen tehokkuutta vahvistamalla takeita avoimuuden toteuttamisesta ja syrjinnän estämisestä. Tässä tarkoituksessa unionin lainsäätäjä on ottanut direktiivin 89/665 2 d artiklassa käyttöön tehokkaiksi ja varoittaviksi tarkoitettuja seuraamuksia(5) pyrkien takaamaan mahdollisten tarjoajien ja virheellisestä menettelystä kärsineiden talouden toimijoiden tehokkaan oikeussuojan sekä torjumaan julkisia hankintoja koskevan oikeuden kaikkein vakavimmat rikkomiset eli suorahankintasopimusten lainvastaisen tekemisen.
            3. Direktiivin 89/665 2 d artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaisesta riippumaton muutoksenhakuelin toteaa sopimuksen pätemättömäksi, jos hankintaviranomainen on tehnyt sopimuksen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, vaikkei tämä ole sallittua direktiivin 2004/18/EY mukaisesti.
            4. Tähän periaatteeseen sovelletaan kuitenkin yhtä direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan mukaista poikkeusta, jonka ulottuvuutta on nyt tarkasteltava.
            5. Tässä säännöksessä säädetään seuraavaa:
            ”Jäsenvaltioiden on säädettävä, että tämän artiklan 1 kohdan a alakohtaa ei sovelleta, jos
            – hankintaviranomainen katsoo, että sopimuksen tekeminen ilman sitä koskevan hankintailmoituksen julkaisemista ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä on sallittua direktiivin 2004/18/EY mukaisesti,
            – hankintaviranomainen on tämän direktiivin 3 a artiklan mukaisesti julkaissut Euroopan unionin virallisessa lehdessä ilmoituksen, jossa se ilmaisee aikovansa tehdä sopimuksen, ja
            – sopimusta ei ole tehty ennen kuin vähintään 10 kalenteripäivää on kulunut tämän ilmoituksen julkaisemispäivää seuraavasta päivästä.”
            6. Direktiivin 89/665 3 a artiklan mukaan ilmoituksessa, jossa hankintaviranomainen ilmaisee aikovansa tehdä sopimuksen, hankintaviranomaisen on ilmoitettava nimensä ja yhteystietonsa. Sen on myös esitettävä kuvaus hankintasopimuksen kohteesta ja perustelut päätökselleen antaa hankintasopimus ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Sen on lisäksi ilmoitettava sen talouden toimijan nimi ja yhteystiedot, jolle hankintasopimus on päätetty antaa, sekä tarvittaessa muut tarpeelliseksi katsomansa tiedot.
            7. Direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdalla pyritään helpottamaan sopimuksen tekemistä edeltävien muutoksenhakukeinojen käyttämistä, sillä tuomioistuin voi korjata hyvissä ajoin julkisten hankintasopimusten tekemistä koskevien sääntöjen rikkomisen, kun ilmoitus aikomuksesta tehdä hankintasopimus julkaistaan (6) ja kun kyseinen sopimus saadaan allekirjoittaa vasta vähintään 10 päivän määräajan kuluttua.(7)
            8. Consiglio di Stato (Italia) tiedustelee unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisupyynnöllään, miten tätä säännöstä on tulkittava ja onko säännös pätevä, kun otetaan huomioon yhdenvertaisen kohtelun periaate, jonka on oikeuskäytännössä vahvistettu olevan unionin oikeuden perusperiaate, sekä Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 47 artiklassa vahvistettu oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin.
            9. Tämä kysymys on esitetty Ministero dell’Internon (sisäasiainministeriö) ja Fastweb SpA:n (jäljempänä Fastweb) välisessä oikeusriidassa. Oikeusriidan kohteena on sellaisen julkisen hankintasopimuksen antaminen Telecom Italialle, joka koskee sähköisten viestintäpalvelujen tarjoamista seitsemän vuoden aikana ja jonka arvo on 521 500 000 euroa.
            10. Tässä asiassa on riidatonta, että Ministero dell’Interno ei ole noudattanut julkisten hankintasopimusten tekemistä koskevia sääntöjä antaessaan tämän sopimuksen neuvottelumenettelyä käyttäen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.
            11. Consiglio di Stato katsoi 8.1.2013 tekemässään päätöksessä, että hankintasopimus on annettu lainvastaisesti, ja kumosi sen antamisen.
            12. Consiglio di Stato totesi kuitenkin, että Ministero dell’Interno on julkaissut Euroopan unionin virallisessa lehdessä direktiivin 89/665 3 a artiklan säännösten mukaisen ilmoituksen, jossa se ilmaisi aikomuksensa tehdä hankintasopimus Telecom Italian kanssa. Se totesi myös, että Ministero dell’Interno oli noudattanut hankintapäätöksen ja sopimuksen allekirjoittamisen välistä 10 päivän vähimmäisodotusaikaa. Kyseisen direktiivin 2 d artiklan 4 kohdan perusteella kansallinen tuomioistuin on siis velvollinen pitämään tämän sopimuksen vaikutukset voimassa huolimatta sopimuksen lainvastaisuudesta.
            13. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii tässä yhteydessä kansalliselle tuomioistuimelle annetun kumoamista ja seuraamusten määräämistä koskevan toimivallan laajuutta.
            14. Tämän vuoksi Consiglio di Stato on lykännyt asian käsittelemistä ja esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
            ”1) Onko direktiivin [89/665] 2 d artiklan 4 kohtaa tulkittava siten, että jos hankintaviranomainen on, ennen kuin se on antanut sopimuksen suoraan sellaiselle talouden toimijalle, joka on valittu hankintailmoitusta julkaisematta, julkaissut Euroopan unionin virallisessa lehdessä ex ante -avoimuutta koskevan ilmoituksen ja odottanut vähintään kymmenen päivää ennen sopimuksen tekemistä, on automaattisesti – aina ja kaikissa tapauksissa – poissuljettua, että kansallinen tuomioistuin voisi todeta sopimuksen pätemättömäksi, vaikka tämä katsoisi, että säännöksiä, joiden nojalla on tietyin edellytyksin mahdollista antaa hankintasopimus ilman tarjouspyyntömenettelyä, on rikottu?
            2) Toissijaisesti kysytään, onko direktiivin [89/665] 2 d artiklan 4 kohta – jos sitä tulkitaan siten, että siinä suljetaan pois mahdollisuus todeta sopimus pätemättömäksi kansallisen oikeuden (hallintolainkäyttökoodeksin 122 §) nojalla, vaikka kansallinen tuomioistuin katsoo, että säännöksiä, joiden nojalla on tietyin edellytyksin mahdollista antaa hankintasopimus ilman tarjouspyyntömenettelyä, on rikottu – yhteensopiva asianomaisten yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja kilpailun suojelun periaatteiden kanssa ja taataanko sillä [perusoikeuskirjan] 47 artiklan mukainen oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin?” 
            15. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet pääasian asianosaiset, Italian, Itävallan ja Puolan hallitukset sekä Euroopan parlamentti, Euroopan unionin neuvosto ja Euroopan komissio.
            16. Katson tässä ratkaisuehdotuksessa, että direktiivin 89/665 tarkoitus tai sen 2 d artiklan sanamuoto eivät ole esteenä sille, että jäsenvaltio antaa muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle vapauden arvioida, miltä osin hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä ennalta julkaisematta tehty sopimus on todettava pätemättömäksi, jos kyseinen elin toteaa, että hankintaviranomainen on rikkonut tahallisesti ja harkitusti direktiivin 2004/18 mukaisia julkisuutta ja kilpailuttamista koskevia sääntöjä, huolimatta siitä, että ilmoitus, jossa ilmaistaan hankintaviranomaisen aikomus tehdä sopimus, on julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä, ja siitä, että hankintapäätöksen ja sopimuksen allekirjoittamisen välistä 10 päivän vähimmäisodotusaikaa on noudatettu.
            I Pääasian tosiseikat 
            17. Ministero dell’Internon julkisesta turvallisuudesta vastaava osasto teki vuonna 2003 Telecom Italian kanssa televiestintäpalvelujen hallinnointia ja kehittämistä koskevan sopimuksen, joka oli voimassa 31.12.2011 saakka.
            18. Kyseisen sopimuksen voimassaolon päättymisen lähestyessä Ministero dell’Interno nimitti Telecom Italian uudelleen palveluntarjoajakseen ja teknologian alan yhteistyökumppanikseen näiden palvelujen hallinnoimisen ja kehittämisen osalta 15.12.2011 tekemällään päätöksellä.
            19. Ministero dell’Interno arvioi voivansa antaa hankintasopimuksen neuvottelumenettelyä käyttäen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta ja perusti kantansa julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY mukaisesti sovellettavasta koodeksista 12.4.2006 annetun asetuksen nro 163/2006 (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)(8) 57 §:n 2 momentin b kohdan sanamuotoon, jolla direktiivin 2009/81/EY(9) 28 artiklan 1 kohdan e alakohta saatetaan osaksi Italian oikeusjärjestystä.
            20. Viimeksi mainitun säännöksen mukaan hankintaviranomaiset voivat hankintasopimuksia tehdessään noudattaa neuvottelumenettelyä julkaisematta ennakolta hankintailmoitusta, ”jos teknisistä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvistä syistä hankintasopimus voidaan antaa ainoastaan tietylle talouden toimijalle”.
            21. Ministero dell’Interno katsoi nyt käsiteltävässä tapauksessa, että Telecom Italia oli ainoa talouden toimija, joka kykeni toteuttamaan palvelujen tarjoamista koskevan sopimuksen teknisten syiden samoin kuin (tiettyjen) yksinoikeuksien suojaamiseen liittyvien syiden vuoksi.
            22. Tämä päätös saatettiin Avvocatura Generale dello Staton käsiteltäväksi, ja se antoi 20.12.2011 myönteisen lausunnon suunnitellun menettelyn lainmukaisuudesta.
            23. Ministero dell’Interno julkaisi samana päivänä Euroopan unionin virallisessa lehdessä ilmoituksen, jossa se ilmoitti aikovansa antaa Telecom Italialle hankintasopimuksen, joka koski ”sähköisten viestintäpalvelujen kuten puhelin-, matkapuhelin- ja tietojensiirtopalvelujen toimittamista julkisesta turvallisuudesta vastaavalle osastolle ja karabinieereille noudattaen kansallisen turvallisuuden varmistamiseksi kaikkia luottamuksellisuutta ja tietojen salassapitoa koskevia edellytyksiä”.
            24. Ministero dell’Interno teki 22.12.2011 hallintopäätöksen, jolla Telecom Italia kutsuttiin osallistumaan 23.12.2011 pidettävään neuvotteluun.
            25. Osapuolet allekirjoittivat seitsemän vuoden pituisen ja arvoltaan 521 500 000 euron suuruisen puitesopimuksen 31.12.2011 eli ilmoituksen julkaisemista Euroopan unionin virallisessa lehdessä koskevaa päivää seuraavasta päivästä laskettavan 10 päivän määräajan kuluttua.
            26. Hankintasopimuksen antamista koskeva ilmoitus julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä 16.2.2012.
            27. Fastweb nosti kumoamiskanteen Tribunale amministrativo regionale per il Laziossa, joka on julkisten hankintasopimusten antamista koskevista muutoksenhakumenettelyistä vastaava elin Italiassa. Fastweb vaati, että hankintasopimuksen antaminen todetaan mitättömäksi ja pätemättömäksi sillä perusteella, että direktiivin 2009/81 28 artiklan 1 kohdan e alakohdan mukaiset edellytykset neuvottelumenettelyn käyttämiseen hankintailmoitusta julkaisematta eivät olleet täyttyneet.
            28. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio hyväksyi kanteen. Sen mukaan tosiseikat ja olosuhteet, joihin Ministero dell’Interno oli vedonnut, eivät olleet asetuksen 163/2006 57 §:n 2 momentin b kohdassa tarkoitettuja ”teknisiä syitä” vaan ne perustuivat syille, jotka liittyivät tarkoituksenmukaisuusnäkökohtaiin ja niihin vaikeuksiin, joita voisi aiheutua hankintasopimuksen antamisesta toiselle talouden toimijalle. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio kumosi hankintapäätöksen mutta katsoi, ettei se voinut todeta sopimusta pätemättömäksi, koska Ministero dell’Interno oli noudattanut avoimuusvelvoitettaan ja hallintolainkäyttökoodeksin 121 §:n 5 momentissa, jolla direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohta on saatettu osaksi Italian lainsäädäntöä, säädettyä vähimmäisodotusaikaa.
            29. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio katsoi sitä vastoin, että sopimuksen toteaminen pätemättömäksi 31.12.2013 lukien hallintolainkäyttökoodeksin 122 §:n säännösten nojalla ei ollut näiden säännösten vastaista.
            30. Ministero dell’Interno ja Telecom Italia hakivat muutosta tähän tuomioon Consiglio di Statossa.
            31. Consiglio di Stato vahvisti kyseisen hankintapäätöksen kumoamisen. Se katsoi lisäksi, että hankintaviranomainen ei ollut näyttänyt riittävästi toteen, että edellytykset neuvottelumenettelyn käyttämiseen hankintailmoitusta julkaisematta olisivat täyttyneet. Se katsoi tästä, että esitetyistä huomautuksista ja asiakirjoista, mukaan luettuna tekninen kertomus, ei käy ilmi, että olisi objektiivisesti mahdotonta antaa nämä palvelut eri talouden toimijoiden toteutettavaksi, vaan pikemminkin, että tällainen ratkaisu ei olisi tarkoituksenmukainen, ja se teki näin pääasiallisesti siksi, että Ministero dell’Interno katsoo, että tästä ratkaisusta aiheutuisi muutoksia ja kustannuksia ja että se edellyttäisi sopeutumisaikaa. 
            32. Consiglio di Stato pohti sitä vastoin, millaisia seurauksia tällaisesta kumoamisesta voi kyseisen sopimuksen pätevyydelle aiheutua, kun otetaan huomioon unionin lainsäätäjän direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa vahvistamat periaatteet.
            II Italian lainsäädäntö 
            33. Direktiivi 89/665 on saatettu osaksi Italian oikeusjärjestystä 20.3.2010 annetulla asetuksella nro 53/2010, jonka sisältö on sittemmin sisällytetty hallintolainkäyttökoodeksin 120 §:ään ja sitä seuraaviin pykäliin.
            34. Direktiivin 89/665 2 d artiklan 1 kohta on saatettu osaksi Italian oikeusjärjestystä hallintolainkäyttökoodeksin 121 §:n 1 momentilla. Sen mukaan tuomioistuin, joka kumoaa lopullisen hankintapäätöksen, toteaa hankintasopimuksen alla mainituissa tapauksissa pätemättömäksi ja täsmentää asianosaisten vaatimusten ja hankintayksikön toiminnan vakavuuden ja tosiasiallisen tilanteen arvioinnin perusteella, koskeeko pätemättömäksi toteaminen päätöksen julkaisemispäivänä vielä auki olevia suorituksia vai ovatko toteamisen vaikutukset taannehtivia:
            – tapaukset, joissa lopullinen hankintapäätös on tehty julkaisematta hankintailmoitusta ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä tai Gazzetta ufficiale della Repubblica italianassa, vaikka julkaisemisesta säädetään asetuksessa nro 163/2006;
            – tapaukset, joissa lopullinen hankintapäätös on tehty hankintailmoitusta julkaisematta neuvottelumenettelyssä tai yksinkertaistetussa hankintamenettelyssä (affidamento in economia), kun tämä ei ole sallittua ja kun hankintailmoitusta ei tämän vuoksi ole julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä tai Gazzetta ufficiale della Repubblica italianassa, vaikka julkaisemisesta säädetään asetuksessa nro 163/2006.
            35. Direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohta on pantu täytäntöön hallintolainkäyttökoodeksin 121 §:n 5 momentilla, jossa säädetään, että kyseisen 121 pykälän 1 momentin a ja b kohdan mukaista sopimuksen pätemättömyyttä ei sovelleta, jos hankintayksikkö on:
            – sopimuksentekomenettelyn aloittamista edeltävällä perustellulla toimella todennut, että menettely julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä tai Gazzetta ufficiale della Repubblica italianassa on asetuksen nro 163/2006 nojalla sallittua;
            – julkaissut yhteisön ulottuvuuden omaavista sopimuksista Euroopan unionin virallisessa lehdessä ja kynnysarvon alittavista sopimuksista Gazzetta ufficiale della Repubblica italianassa asetuksen nro 163/2006 79 bis §:n mukaisen vapaaehtoista ex ante-avoimuutta koskevan ilmoituksen, jossa se ilmaisee aikovansa tehdä sopimuksen, ja
            – tehnyt sopimuksen aikaisintaan, kun b kohdassa tarkoitetun ilmoituksen julkaisemispäivää seuraavasta päivästä on kulunut 10 päivää.
            36. Hallintolainkäyttökoodeksin 122 §:ssä säädetään, että kyseisen koodeksin 121 §:n 1 momentissa tarkoitettuja tapauksia lukuun ottamatta tuomioistuin, joka kumoaa lopullisen hankintapäätöksen, päättää, onko hankintasopimus todettava pätemättömäksi − ja jos on, mistä päivämäärästä alkaen − ottaen erityisesti huomioon asianosaisten edut, kantajan tosiasiallisen mahdollisuuden todetut virheellisyydet huomioon ottaen saada sopimus, sopimuksen toteuttamisen tila sekä mahdollisuus siirtää sopimus toiselle, jos hankintapäätökseen liittyvä virheellisyys ei merkitse velvollisuutta aloittaa menettely uudelleen ja jos sopimuksen siirtämistä koskeva vaatimus on esitetty.
            37. Direktiivin 89/665 3 a artikla, joka koskee vapaaehtoisen ex ante -avoimuutta koskevan ilmoituksen sisältöä ja muotoa, on pantu täytäntöön asetuksen nro 163/2006 79 bis §:llä.
            III Asian tarkastelu 
            38. Olen päättänyt käsitellä Consiglio di Staton esittämää kahta kysymystä yhdessä.
            39. Consiglio di Stato tiedustelee unionin tuomioistuimelta näillä kysymyksillä pääasiallisesti sitä, onko kansallinen tuomioistuin direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan perusteella, kun sitä tarkastellaan yhdessä yhdenvertaisen kohtelun ja oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin koskevien periaatteiden kanssa, velvollinen – olivat olosuhteet millaiset tahansa – pitämään hankintailmoitusta ennalta julkaisematta tehdyn sopimuksen vaikutukset voimassa, jos hankintaviranomainen on julkaissut Euroopan unionin virallisessa lehdessä ilmoituksen, jossa se ilmaisee aikovansa tehdä sopimuksen, ja noudattanut kyseisen säännöksen mukaista 10 päivän vähimmäisodotusaikaa hankintapäätöksen ja sopimuksen allekirjoittamisen välillä.
            40. Mielestäni näin ei ole. Tällaista automaatiota ei mielestäni voida ottaa käyttöön direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa, sillä vaarana olisi, että unionin lainsäätäjän direktiivissä 2007/66 antamien säännösten tehokas vaikutus vaarantuu ja että tiettyjä perusperiaatteita, jotka lainsäätäjä on tunnustanut virheellisestä menettelystä kärsineen talouden toimijan eduksi, loukataan.
            41. Direktiivin 2004/18 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Julkisissa hankintasopimuksissa noudatettavat periaatteet”, hankintaviranomainen velvoitetaan kohtelemaan talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimimaan avoimesti.
            42. Unionin tuomioistuin on katsonut tässä yhteydessä, että tarjoajien tai ehdokkaiden yhdenvertainen kohtelu on unionin oikeuden perusperiaate julkisten hankintasopimusten yhteydessä.(10) Tämän periaatteen noudattamisella on varmistettava palveluiden vapaa liikkuvuus Euroopan unionissa, ja sen tavoitteena on edistää asianomaisten talouden toimijoiden välistä tervettä ja tehokasta kilpailua kaikissa jäsenvaltioissa.(11) Kuten unionin tuomioistuin on muistuttanut, kaikki hankintaviranomaisen ja tarjoajan välillä käytävät neuvottelut julkisten hankintasopimusten tekomenettelyjen yhteydessä ovat siten sen vastaisia. Yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattaminen merkitsee kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon ohella myös julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen avoimuutta koskevaa velvoitetta.(12) Tällä avoimuudella lähinnä pyritään takaamaan kaikkien mahdollisten tarjoajien hyväksi sopimuksentekomenettelyn riittävä julkisuuden taso, minä ansiosta menettely avautuu kilpailulle ja sen puolueettomuutta voidaan valvoa.(13) Sillä pyritään siten välttämään hankintaviranomaisen suosikkijärjestelmän ja mielivallan vaaraa, jotta näillä tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjoustensa ehtojen laatimisessa.(14)
            43. Tällaisesta velvoitteesta syntyy talouden toimijoille oikeuksia, joita kansallisten tuomioistuinten on suojeltava tehokkaasti. Kansallisen tuomioistuimen on siis voitava taata päätöksensä täydellinen täytäntöönpano ja määrätä tehokkaita, oikeasuhteisia ja ehkäiseviä seuraamuksia julkisia hankintoja koskevien sääntöjen täyden tehokkuuden takaamiseksi.
            44. Direktiivillä 2007/66 unionin lainsäätäjä päätti vahvistaa niiden henkilöiden, joilla on intressi saada tietty sopimus ja jotka ovat kärsineet tapahtuneeksi väitetystä rikkomisesta, jäsenvaltioissa vireille saattamien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuutta juuri taatakseen näiden periaatteiden tehokkaan soveltamisen ja asianomaisten tarjoajien oikeuden tehokkaaseen oikeussuojaan hankintaviranomaisen suosikkijärjestelmän ja mielivallan vaaraa vastaan.(15)
            45. Direktiivissä 89/665 asetetaan pääsääntöisesti ainoastaan vähimmäisedellytykset, jotka kansallisissa oikeusjärjestyksissä käyttöön otettujen muutoksenhakumenettelyjen on täytettävä(16), eikä siinä direktiivin 2007/66 johdanto-osan 20 perustelukappaleen mukaan suljeta pois tiukempien seuraamusten soveltamista kansallisen oikeuden mukaisesti, ja viimeksi mainitun direktiivin johdanto-osan 34 perustelukappaleen mukaan siinä näin ollen kunnioitetaan jäsenvaltioiden menettelyllistä itsemääräämisoikeutta koskevaa periaatetta.
            46. Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa vaaditaan siten, että jäsenvaltiot takaavat kaikille virheellisestä menettelystä kärsineille talouden toimijoille mahdollisuuden hakea muutosta hankintaviranomaisten lainvastaisiin päätöksiin tehokkaasti ja mahdollisimman nopeasti kyseisen direktiivin 2−2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti.(17)
            47. Tämän vuoksi ja asianomaisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on annettava muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle valtuudet
            – ryhtyä väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on oikaista väitetty virheellinen menettely tai estää asianomaisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot;
            – kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset, ja
            – määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta.
            48. Direktiivin 89/665 2 artiklan 7 kohdassa unionin lainsäätäjä antaa jäsenvaltioille vapauden määritellä kansallisessa lainsäädännössä näiden valtuuksien käytön vaikutukset kyseisen sopimuksen jatkumiseen.
            49. Unionin lainsäätäjä kuitenkin jättää tämän vapauden ulkopuolelle tapaukset, joista säädetään tämän direktiivin 2d – 2 f artiklassa, ja erityisesti tapaukset, joissa kansallinen tuomioistuin on kumonnut sopimuksen julkisuutta ja kilpailuttamista koskevien direktiivin 2004/18 mukaisten sääntöjen rikkomisen vuoksi. Lainsäätäjä on halunnut rajata tässä tapauksessa muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen valtuuksia vahvistaen nimenomaisesti vaikutukset, jotka tällaisen sopimuksen kumoamisella on oltava.
            50. Näin ollen direktiivin 89/665 2 d artiklan, jonka otsikko on ”Pätemättömyys”, 1 kohdan a alakohdassa edellytetään, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin toteaa sopimuksen pätemättömäksi, jos hankintaviranomainen on antanut hankintasopimuksen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä ja jos tämä on ollut direktiivin 2004/18/EY vastaista. Sanamuoto on selkeä, ja jäsenvaltiolle annettu liikkumavara on lähtökohtaisesti olematon.
            51. Unionin lainsäätäjä perustelee tätä rajausta direktiivin 2007/66 johdanto-osan 13 perustelukappaleessa sillä, että lainvastaisilla suorahankinnoilla rikotaan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kaikkein vakavimmalla tavalla julkisia hankintoja koskevaa unionin lainsäädäntöä.(18) Se katsoo, että siten olisi säädettävä tehokkaista, oikeasuhteisista ja varoittavista seuraamuksista, mikä edellyttää, että tällainen sopimus olisi katsottava pätemättömäksi.
            52. Näin ollen on niin, että kun muutoksenhakumenettelystä vastaava elin toteaa, että julkisen hankintasopimuksen antaminen neuvottelumenettelyä käyttäen ja hankintailmoitusta ennalta julkaisematta on lainvastaista, sen on kumottava hankintasopimus ja todettava se pätemättömäksi siten, että kilpailu palautetaan ja luodaan uusia liiketoimintamahdollisuuksia virheellisestä menettelystä kärsineelle talouden toimijalle.(19)
            53. Tämän periaatteen jyrkkyyttä on kuitenkin lievennetty direktiivin 89/665 2 d artiklan 2 kohdalla, sillä unionin lainsäätäjä on antanut jäsenvaltiolle vapauden määritellä seuraukset, joita hankintasopimuksen pätemättömäksi toteamisella on oltava.
            54. Tätä periaatetta koskee myös kyseisen direktiivin 2 d artiklan 4 kohdan mukainen poikkeus, jonka sanamuotoa ja ulottuvuutta on nyt tulkittava.
            55. Muistutan, että kyseisen säännöksen sanamuodon mukaan ”jäsenvaltioiden on säädettävä, että tämän artiklan 1 kohdan a alakohtaa ei sovelleta, jos”:
            – hankintaviranomainen katsoo, että sopimuksen tekeminen ilman sitä koskevan hankintailmoituksen julkaisemista ennalta on sallittua direktiivin 2004/18/EY nojalla;
            – hankintaviranomainen on noudattanut ennen sopimuksen allekirjoittamista avoimuusvelvoitetta julkaisemalla Euroopan unionin virallisessa lehdessä vapaaehtoista ex ante -avoimuutta koskevan ilmoituksen, ja 
            – se on noudattanut ilmoituksen, jossa se ilmaisee aikovansa tehdä hankintasopimuksen, Euroopan unionin virallisessa lehdessä julkaisemisen ja kyseisen sopimuksen tekemisen välistä 10 päivän vähimmäisodotusaikaa.
            56. Parlamentti ja komissio ovat istunnossa vahvistaneet, että nämä edellytykset ovat tosiaankin kumulatiivisia.
            57. Direktiivin 2007/66 johdanto-osan 13, 14 ja 26 perustelukappaleesta ilmenee erittäin selvästi, että ottaessaan sääntöä koskevan poikkeuksen käyttöön unionin lainsäätäjä on halunnut sovittaa yhteen riidanalaisia eri intressejä eli virheellisestä menettelystä kärsineen yrityksen intressin, jonka huomioiminen edellyttää mahdollisuutta tehdä sopimuksen tekemistä edeltävä välitoimihakemus ja saada lainvastaisesti tehty sopimus kumottua, sekä hankintaviranomaisen ja valitun yrityksen intressit, jotka edellyttävät sopimuksen pätemättömyydestä mahdollisesti aiheutuvan oikeudellisen epävarmuuden välttämistä.
            58. Unionin lainsäätäjä käyttää direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa pakottavaa sanamuotoa, ja säännöksessä vaaditaan – koska siihen ei sisälly muunkaanlaista ohjeistusta − muutoksenhakumenettelystä vastaavaa elintä pitämään voimassa sopimuksen, joka kuitenkin on kumottu, vaikutukset, jos kolmesta edellytyksestä jokainen täyttyy. Tämä on tehtävä asianomaisten eri osapuolten välille tavoitellun keskinäisen tasapainon säilyttämiseksi.
            59. Unionin lainsäätäjä on mielestäni pyrkinyt laatimaan yhteisen ja kaikkia jäsenvaltioita velvoittavan säännön, kun se on lisännyt direktiivin 89/665 alkuperäiseen versioon erillisen ja niinkin erityisen säännöksen kuin 2 d artiklan 4 kohdan. Toisin kuin muissa säännöksissä, joissa se jätti jäsenvaltioille nimenomaisesti tehtäväksi määritellä menettelyllisen itsemääräämisoikeutensa puitteissa seuraukset, joita sopimuksen kumoamisella ja pätemättömäksi julistamisella on oltava(20), jäsenvaltioille ei näytettäisi annettavan direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa oikeutta ottaa käyttöön direktiivin 2007/66 johdanto-osan 20 perustelukappaleessa tarkoitettuja tiukempia seuraamuksia eikä varsinkaan oikeutta todeta sopimus pätemättömäksi.
            60. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin unionin tuomioistuimelta nimenomaisesti tiedustelee, merkitseekö tämä silti sitä, että ”on automaattisesti – aina ja kaikissa tapauksissa – poissuljettua – että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin voisi todeta sopimuksen pätemättömäksi? 
            61. Mielestäni muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle kuuluva liikkumavara käy ilmi sen tuomioistuinvalvonnan yhteydessä, jota kyseisen elimen on harjoitettava tarkastaakseen, täyttyvätkö direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan mukaiset edellytykset ja etenkin niistä ensimmäinen. Jos muutoksenhakumenettelystä vastaava elin näet toteaa, että tämän säännöksen mukaiset edellytykset ovat täyttyneet, se on tällöin velvollinen pitämään yllä sopimuksen vaikutukset kyseisen säännöksen sanamuodon ja tarkoituksen mukaisesti.
            62. Jos muutoksenhakumenettelystä vastaava elin toteaa sitä vastoin harjoittamansa tuomioistuinvalvonnan päätteeksi, että kyseiset edellytykset eivät täyty, sen täytyy tällöin todeta sopimus pätemättömäksi direktiivin 89/665 2 d artiklan 1 kohdan a alakohtaan sisältyvän säännön perusteella, ja tässä yhteydessä sillä on käytettävissään direktiivin 2 d artiklan 2 kohdassa annettu liikkumavara.
            63. Muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen käytettävissä oleva harkintavalta riippuu siten sen harjoittaman tuomioistuinvalvonnan lopputuloksesta.
            64. Korostan tämän valvonnan ulottuvuutta kahdesta syystä.
            65. Ensimmäinen syy liittyy niiden tavoitteiden saavuttamiseen, joihin unionin lainsäätäjä direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdalla pyrkii, ja erityisesti tehokkaiden muutoksenhakumenettelyjen käyttöön ottamiseen sellaisia päätöksiä vastaan, joita hankintaviranomaiset ovat tehneet julkisia hankintoja koskevia oikeussääntöjä rikkoen.
            66. Tuomioistuinvalvonta on tarpeen, jotta yhdenvertaisen kohtelun periaatteen sekä siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen noudattaminen voidaan taata ja jotta tehokkaasta ja varoittavasta seuraamuksesta voidaan tarvittaessa päättää.
            67. Tämä valvonta on tarpeen myös, jos halutaan taata virheellisestä menettelystä kärsineen yrityksen muutoksenhaun tehokkuus perusoikeuskirjan 47 artiklan mukaisesti. Muistutan, että direktiivin 2007/66 johdanto-osan 36 perustelukappaleen mukaan unionin lainsäätäjä sitoutuu siihen, että ”direktiivissä kunnioitetaan perusoikeuksia ja otetaan huomioon erityisesti [perusoikeuskirjassa] tunnustetut periaatteet”, ja erityisesti siihen, että direktiivissä varmistetaan, että oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin, sellaisena kuin se vahvistetaan perusoikeuskirjan 47 artiklassa, täysin kunnioitetaan. Tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevan oikeuden kunnioittaminen edellyttää kuitenkin, että kansallisella tuomioistuimella on käytettävissään harkintavaltaa tarkastaakseen, että asiassa sovellettavia oikeussääntöjä on noudatettu ja että nyt esillä olevassa asiassa direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan mukaiset edellytykset ovat täyttyneet.
            68. Toinen syy liittyy sanamuotoon, jota unionin lainsäätäjä on käyttänyt laatiessaan tämän direktiivin 2 d artiklan 4 kohtaan sisältyvää ensimmäistä edellytystä.
            69. Muistutan, että tämän säännöksen mukaan kansallinen tuomioistuin on velvollinen pitämään yllä lainvastaisesti tehdyn sopimuksen vaikutukset, jos ”hankintaviranomainen katsoo , että sopimuksen tekeminen ilman sitä koskevan hankintailmoituksen julkaisemista ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä on sallittua direktiivin 2004/18/EY mukaisesti”.(21)
            70. Vaikuttaa kuitenkin erittäin vaikealta pyrkiä edellä mainittuihin tavoitteisiin, jos hankintaviranomaiselle annetaan sillä kyseisen säännöksen yhteydessä olevan harkintavallan kaltainen laaja harkintavalta ilman, että harkintavalta saatettaisiin tavalla tai toisella tuomioistuinvalvonnan piiriin.
            71. Tässä tilanteessa kyseinen ehto on täysin potestatiivinen, ja virheellisestä menettelystä kärsineen talouden toimijan oikeussuojaa rikotaan.(22)
            72. Tämä tarkoittaisi ensinnäkin sitä, että hankintaviranomaiselle annettaisiin direktiivin 89/665 säännösten sanamuodosta, asiayhteydestä ja tavoitteista huolimatta vapaus päättää tarjouspyynnön julkaisemisesta tai julkaisematta jättämisestä ja siten direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettujen avoimuuden ja syrjimättömyyden periaatteiden noudattamisesta tai noudattamatta jättämisestä taaten sille samalla se, että julkisuutta koskevia sääntöjä rikkoen tehtyä sopimusta ei katsota pätemättömäksi, jos hankintaviranomainen on kuitenkin julkaissut Euroopan unionin virallisessa lehdessä ilmoituksen, jossa se on ilmaissut aikovansa tehdä sopimuksen, ja noudattanut 10 päivän vähimmäisodotusaikaa. Syrjään sysätyllä talouden toimijalla olisi todellisuudessa mahdollisuus vain nostaa vahingonkorvauskanne, mikä ei mahdollista lainvastaisesti annetun hankintasopimuksen uudelleenkilpailuttamista.
            73. Tässä kyse on siis ilmeisestä ristiriidasta.
            74. On syytä muistuttaa, että direktiivillä 89/665 pyritään nimenomaisesti lujittamaan takeita avoimuudesta ja syrjimättömyydestä julkisten hankintasopimusten tekomenettelyjen yhteydessä, jotta virheellisestä menettelystä kärsineelle talouden toimijalle voidaan taata täydellinen oikeudellinen suoja.(23) Muistutan lisäksi, että unionin lainsäätäjä on päättänyt vahvistaa direktiivillä 2007/665 muutoksenhakumenettelyjen tehokkuutta juuri torjuakseen lainvastaista suorahankintasopimusten tekemistä ja suojatakseen mahdollisia tarjoajia hankintaviranomaisen mielivallalta.(24)
            75. Toiseksi kyseinen edellytys, sellaisena kuin se on, salli sen, että hankintaviranomainen antaa direktiivissä 2004/18 säädettyjen vaatimusten vastaisen suorahankintasopimuksen noudattaen vähimmäismuodollisuuksia ja altistuen vain vähimmäisseuraamuksen uhalle, joten hankintaviranomainen voisi käyttää sille annettuja oikeuksia väärin.
            76. Kuten Fastweb huomautuksissaan toteaa, täten on helpompaa tehdä julkinen hankintasopimus itse valitun yrityksen kanssa kuin järjestää sääntöjenmukainen tarjouspyyntömenettely, jonka yhteydessä direktiivin 2004/18 mukaisia julkisuutta ja kilpailuttamista koskevia sääntöjä noudatetaan.
            77. Tarjouspyyntöön liittyvä aikataulu ensinnäkin todellakin vältetään, ja julkinen hankintasopimus voidaan antaa nopeammin. Nyt esillä oleva asia havainnollistaa täydellisesti tätä, sillä kyseisen seitsemän vuoden pituisen ja arvoltaan 521 500 000 euron suuruisen hankintasopimuksen tekomenettely aloitettiin 15.12.2011 ja saatettiin päätökseen 31.12.2011 eli 15 päivää myöhemmin.
            78. Myös julkisuusjärjestelmä on erilainen. Kun kyse on tavanomaisesta tarjouspyyntömenettelystä, hankintaviranomaisen on nimittäin julkaistava hankintailmoitus ja annettava tehdyt päätökset tiedoksi kaikille tarjoajille. Ennalta julkaiseminen ja kilpailuttaminen on siten formalisoitu. Hankintailmoitusta ennalta julkaisematta noudatettavassa neuvottelumenettelyssä hankintaviranomaisella on pelkästään velvollisuus julkaista Euroopan unionin virallisessa lehdessä ilmoitus, ja asianomaisella yrityksellä on kyseisen julkaisemisen jälkeen käytettävissään 10 päivää sopimuksen tekemistä edeltävien muutoksenhakukeinojen vireille saattamiseen. On ilmeistä, että tällä julkisuudella ei voida varmistaa asianomaisen informointia samalla tavalla, kuin se voidaan taata tarjouspyynnön julkaisemisella Euroopan unionin virallisessa lehdessä tai hankintaviranomaisen tekemien päätösten yksilöllisellä tiedoksi antamisella, ja että sillä tämän johdosta rajoitetaan muutoksenhakumenettelyjä.
            79. Jos hankintasopimus on annettu lainvastaisesti siksi, että on tehty tarjouspyyntömenettelyyn vaikuttava virhe, sopimus voidaan todeta pätemättömäksi. Direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa tarkoitetun menettelyn yhteydessä muutoksenhakumenettelystä vastaava elin on sitä vastoin velvollinen pitämää yllä julkisuutta ja kilpailuttamista koskevien sääntöjen vastaisesti tehdyn sopimuksen vaikutukset, jos hankintaviranomainen on julkaissut vapaaehtoista ex ante -avoimuutta koskevan ilmoituksen ja noudattanut 10 päivän vähimmäisodotusaikaa ilmoituksen julkaisemisen ja sopimuksen tekemisen välillä. Muutoksenhakumenettelystä vastaava elin voi tietysti määrätä hankintaviranomaisen maksamaan vahingonkorvausta. Vahingonkorvauksen määrääminen ei kuitenkaan mahdollista lainvastaisesti annetun hankintasopimuksen uudelleenkilpailuttamista.
            80. Mielestäni on näin ollen välttämätöntä, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin arvioi hankintaviranomaisen toimintaa direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan mukaisiin edellytyksiin kohdistuvan tuomioistuinvalvontansa yhteydessä. Käsitykseni mukaan sen on erityisesti tutkittava, onko hankintaviranomainen toiminut sopimusta tehdessään vilpittömässä mielessä ja vaaditun huolellisesti ja ovatko tai olivatko sen esittämät perustelut hankintasopimuksen antamiselle neuvottelumenettelyä käyttäen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä lainmukaisia.
            81. Myös Italian ja Puolan hallitusten samoin kuin neuvoston ja komission kirjallisissa huomautuksissaan ilmaisema käsitys on tämä.(25)
            82. Ei pidä näet unohtaa, että direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa säädetty sopimuksen vaikutusten ylläpitäminen perustuu hankintaviranomaisen vilpittömälle mielelle ja että sillä pyritään ylläpitämään sopimuspuolten osalta oikeusvarmuutta. Unionin lainsäätäjä toteaa tämän nimenomaisesti direktiivin 2007/66 johdanto-osan 26 perustelukappaleessa, jossa se korostaa tarvetta välttää sopimuksen ”pätemättömyydestä mahdollisesti aiheutuva oikeudelli[nen] epävarmuu[s]”. Myös yhteisöjen tuomioistuin on todennut tämän nimenomaisesti asiassa komissio vastaan Saksa antamassaan tuomiossa.(26)
            83. Oikeusvarmuudesta tai perustellusta luottamuksesta ei voi kuitenkaan olla kyse, jos hankintaviranomainen on toiminut vilpillisessä mielessä oikeussääntöä soveltaessaan ja jos se on rikkonut tahallisesti ja harkitusti julkisten hankintasopimusten tekemistä koskevia sääntöjä.
            84. Telecom Italia on istunnossa esittänyt ajatuksen, jonka mukaan direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan ensimmäisessä luetelmakohdassa ei mitenkään velvoitettaisi hankintaviranomaista toimimaan vilpittömästi ja huolellisesti, ja se katsoo, että ainoa hankintaviranomaista koskeva velvollisuus on perusteluvelvollisuus. Olen ehdottomasti eri mieltä tästä tulkinnasta, sillä hallintoviranomaisen vilpitöntä mieltä ei voida erotella sen tehtävästä ja siihen perustuu perusteltu luottamus, joka hallintoalamaisten on voitava kohdistaa hallintoviranomaisen toimintaan. Kyse on siis yhdestä hallintoviranomaisen toimintaa päivittäin säätelevistä perusperiaatteista. Niinpä minusta näyttää ilmeiseltä, että kyseisen direktiivin 2 d artiklan 4 kohdan ensimmäisessä luetelmakohdassa edellytetään sen soveltamiseksi, että hankintaviranomainen on toiminut vilpittömästi. 
            On siten välttämätöntä, että kansallinen tuomioistuin tutkii syyt, jotka ovat loogisesti ja rehellisesti arvioiden voineet johtaa siihen, että hankintaviranomainen on arvioinut olevansa oikeutettu tekemään hankinnan neuvottelumenettelyä käyttäen julkaisematta hankintailmoitusta, ja tekee eron vilpittömässä mielessä tehdyn virheen ja julkisten hankintasopimusten tekemistä koskevien sääntöjen harkitun noudattamatta jättämisen välillä.
            85. Kansallinen tuomioistuin kykenee märittelemään kaikkein asianmukaisimman seuraamuksen vasta tutkittuaan ensin tämän.
            86. On siis olemassa kaksi tapausta.
            87. Ensimmäinen on se, jossa kansallinen tuomioistuin toteaa hankintaviranomaisen tekemän virheen olevan anteeksiannettava sen vuoksi, että hankintaviranomainen on toiminut vilpittömässä mielessä. Se on tällöin velvollinen pitämään yllä sopimuksen vaikutukset direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan mukaisesti, jotta eri osapuolten intressien välille tavoiteltu tasapaino voidaan säilyttää.
            88. Tältä osin mistään ei ilmene, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin voi tällöin määrätä kyseisen direktiivin 2 e artiklan 2 kohdassa tarkoitetun kaltaisia vaihtoehtoisia seuraamuksia.
            89. Muutoksenhakumenettelystä vastaava elin voi ensinnäkin määrätä vaihtoehtoisen seuraamuksen vain, jos on seuraamus, jolle se voidaan määrätä. Toisin sanoen on oltava olemassa oikeudellinen perusta sille, että tämä elin voi määrätä seuraamuksen. Siinä tapauksessa, että kaikki direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa asetetut edellytykset täyttyvät, olen havainnut, että unionin lainsäätäjä edellyttää kyseiseltä elimeltä, että se pitää voimassa sopimuksen vaikutukset, ja vie siten kyseiseltä elimeltä mahdollisuuden määrätä seuraamuksia hankintaviranomaiselle sitä kautta, että se poistaisi sopimuksen vaikutukset. Direktiivissä tarkoitettua ”seuraamusta” ei siten ole olemassa. 
            90. Toiseksi on todettava direktiivin 89/665 2 e artiklassa tarkoitetuista vaihtoehtoisista seuraamuksista, että unionin lainsäätäjä tarkoittaa nimenomaisesti tapauksia, joissa muutoksenhakumenettelystä vastaava elin voi sopimuksen pätemättömyyden toteamisen sijasta määrätä rahamääräisen rangaistuksen tai lyhentää hankintasopimuksen voimassaoloaikaa, eikä direktiivin 2 d artiklan 4 kohdan kattamasta tilanteesta ole mainittu mitään.(27)
            91. Näin ollen voimme tosiaankin pohtia, onko paikallaan laajentaa direktiivin 89/665 2 e artiklan aineellista ulottuvuutta. En usko, että näin on tehtävä, sillä tällainen tulkinta olisi ristiriidassa kyseisen direktiivin 2 artiklan 7 kohdan sanamuodon sekä unioni lainsäätäjän tahdon kanssa. Tässä viimeksi mainitussa säännöksessä unionin lainsäätäjä on nimittäin nimenomaisesti sulkenut pois 2 e artiklassa tarkoitetut tilanteet sen vapauden soveltamisalasta, joka jäsenvaltioille on myönnetty niiden vaikutusten määrittämiseksi, joiden on liityttävä niiden seuraamusten määräämistä koskevaan toimivaltaan.
            92. Toinen tapaus on se, jossa kansallinen tuomioistuin katsoo, että oikeudellinen virhe ei ole anteeksiannettava ja että hankintaviranomainen on jättänyt tahallisesti ja tietoisesti noudattamatta sääntöjä, jotka koskevat ennalta julkaisemista ja ennalta kilpailuttamista. Tässä tapauksessa on tällaisesta velvoitteiden noudattamatta jättämisestä tietenkin määrättävä seuraamus. Ei nimittäin ole mitään oikeutettua syytä, jolla voitaisiin perustella sellaisen sopimuksen vaikutusten ylläpitämistä, jonka tekemisellä − unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä lainaten – rikotaan kaikkein vakavimmalla tavalla julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä.
            93. Muutoksenhakumenettelystä vastaava elin on tässä tilanteessa näin ollen velvollinen toteamaan sopimuksen direktiivin 89/665 2 d artiklan 1 kohdan a alakohdassa vahvistetun periaatteen nojalla pätemättömäksi ja palauttamaan tästä vilpillisestä toiminnasta kärsineen talouden toimijan oikeudet.
            94. Tällaisessa tapauksessa jäsenvaltioilta ei voida ottaa pois mahdollisuutta todeta sopimus pätemättömäksi, sillä jos näin tehtäisiin, hankintaviranomainen voisi vapaasti jättää noudattamatta lakisääteisiä julkisuutta ja kilpailuttamista koskevia sääntöjä, jollei muuta johdu velvollisuudesta maksaa tarvittaessa vahingonkorvausta virheellisestä menettelystä kärsineelle talouden toimijalle. Tällainen tulkinta vaarantaisi kuitenkin varmuudella ne tavoitteet, joihin unionin lainsäätäjä on direktiivin 2007/66 antaessaan halunnut pyrkiä.(28)
            95. Muistutan, että päämääränä on seuraamuksen tehokkuuden varmistaminen. Tilanteessa, jossa hankintaviranomainen on ilmeisesti toiminut tarkoituksenaan kiertää sovellettavia sääntöjä, varoittava ja tehokas seuraamus voidaan taata vain toteamalla sopimus pätemättömäksi.
            96. Muistutan myös, että direktiivin 89/665 tarkoituksena on taata yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattaminen. Ainoastaan lainvastaises ti tehty sopimus kumoamalla ja toteamalla se pätemättömäksi voidaan palauttaa kilpailu markkinoille ja luoda uusia liiketoimintamahdollisuuksia talouden toimijalle, jolta on viety lainvastaisesti mahdollisuus osallistua hankintasopimuksen tekomenettelyyn.
            97. Tämän seikan toteamisen jälkeen on nyt täsmennettävä, että muutoksenhakumenettelystä vastaavalla elimellä on vapaus arvioida, miltä osin sopimus on todettava pätemättömäksi, ja että näin on direktiivin 89/665 2 d artiklan 2 kohdan nojalla.
            98. Kuten edellä totesin, jäsenvaltioille annetaan tällä säännöksellä vapaus määritellä kansallisessa lainsäädännössään seuraukset, joita sopimuksen pätemättömäksi julistamisella on oltava. Unionin lainsäätäjän mukaan jäsenvaltiot voivat siten antaa muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle toimivallan kumota taannehtivasti kaikki sopimusvelvoitteet tai rajata sopimuksen kumoamisen ulottuvuus vain velvoitteisiin, jotka ovat vielä täyttämättä. Unionin lainsäätäjä haluaa kuitenkin viimeksi mainitussa tapauksessa antaa muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle laajan harkintavallan. Se viittaa itse asiassa nimenomaisesti direktiivin 89/665 2 e artiklan 2 kohdan sanamuotoon. Tämän säännöksen mukaan jäsenvaltiot voivat antaa muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle laajan harkintavallan tutkia kaikkien asiaa koskevien seikkojen, myös virheellisen menettelyn vakavuuden, kannalta hankintaviranomaisen menettelytapa ja kyseisen direktiivin 2 d artiklan 2 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa se, missä määrin sopimuksen on vielä oltava voimassa, määritelläkseen tarvittaessa, onko sopimuksen voimassaoloaikaa lyhennettävä tai onko määrättävä seuraamusmaksu.
            99. Juuri direktiivin 89/665 2 d artiklan 2 kohtaa ja 2 e artiklan 2 kohtaa yhdessä tarkasteltaessa on löydettävissä se liikkumavara, jota muutoksenhakumenettelystä vastaavalla elimellä voi olla käytettävissään silloin, kun sen on todettava lainvastaisesti tehty sopimus pätemättömäksi.
            100. Kaikki nämä seikat huomioon ottaen katson, että direktiivin 89/665 tavoite tai sen 2 d artiklan sanamuoto eivät ole esteenä sille, että jäsenvaltio antaa tälle muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle vapauden arvioida, miltä osin hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä ennalta julkaisematta tehty sopimus on katsottava pätemättömäksi, jos se toteaa, että huolimatta ilmoituksen, jossa ilmaistaan hankintaviranomaisen aikomus tehdä sopimus, julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä ja siitä, että 10 päivän vähimmäisodotusaikaa hankintapäätöksen ja sopimuksen allekirjoittamisen välillä on noudatettu, hankintaviranomainen on rikkonut tahallisesti ja harkitusti direktiivin 2004/18 mukaisia julkisuutta ja kilpailuttamista koskevia sääntöjä.
            101. Mielestäni tällainen tulkinta on päinvastoin välttämätön, jos halutaan taata direktiivin 89/665 tehokas vaikutus ja varmistaa talouden toimijalle, jolta on lainvastaisesti viety mahdollisuus osallistua sopimuksen tekomenettelyyn, kuuluvien perusoikeuksien suojaaminen.
            102. Toimivaltaisen kansallisen tuomioistuimen asiana on käsitykseni mukaan arvioida pääasiassa niiden syiden lainmukaisuutta, joihin Ministero dell’Interno on perustanut kantansa, kun se antoi kyseisen hankintasopimuksen neuvottelumenettelyä käyttäen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.
            103. Tältä osin on syytä tehdä seuraavat huomiot. 
            104. Muistutan, että Ministero dell’Interno on nyt esillä olevassa asiassa katsonut voivansa käyttää tätä menettelyä ja perustanut käsityksensä asetuksen nro 163/2006 57 §:n 2 momentin b kohtaan, jolla direktiivin 2009/81 28 artiklan 1 kohdan e alakohta on saatettu osaksi Italian oikeusjärjestystä.
            105. Muistutan, että tämän säännöksen mukaan neuvottelumenettelyn käyttäminen on sallittua, jos ”teknisistä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvistä syistä hankintasopimus voidaan tehdä ainoastaan tietyn talouden toimijan kanssa”.
            106. Ministero dell’Interno on katsonut nyt esillä olevassa asiassa, että Telecom Italia oli ainoa talouden toimija, joka kykeni toteuttamaan palvelujen tarjoamista koskevan sopimuksen teknisten syiden samoin kuin (tiettyjen) yksinoikeuksien suojaamiseen liittyvien syiden vuoksi.
            107. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio on kuitenkin katsonut, että tosiseikat ja olosuhteet, joihin Ministero dell’Interno oli vedonnut, eivät olleet asetuksen nro 163/2006 57 §:n 2 momentin b kohdassa tarkoitettuja ”teknisiä syitä”, vaan ne perustuivat syille, jotka liittyivät siihen, onko hankintasopimuksen antaminen toiselle talouden toimijalle tarkoituksenmukaista, ja tästä mahdollisesti aiheutuviin vaikeuksiin.
            108. Consiglio di Stato on katsonut samoin, että hankintaviranomainen ei ollut näyttänyt oikeudelliselta kannalta riittävästi toteen, että edellytykset neuvottelumenettelyn käyttämiseen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta olisivat täyttyneet. Se katsoi tältä osin, että esitetyistä huomautuksista ja asiakirjoista, mukaan luettuna tekninen kertomus, ei käy ilmi, että olisi objektiivisesti mahdotonta antaa samoja palveluja eri talouden toimijoiden toteutettavaksi, vaan pikemminkin, että tällainen ratkaisu ei olisi tarkoituksenmukainen, pääasiallisesti, koska Ministero dell’Interno katsoo, että tästä ratkaisusta aiheutuisi muutoksia ja kustannuksia ja että se edellyttäisi sopeutumisaikaa.
            109. On totta, että käytettävissä olevien tosiseikkojen valossa Ministero dell’Interno ei näytä vetoavan erityisiin teknisiin syihin tai edes kyseessä olevien laitteistojen erityispiirteistä tai hankintasopimuksen arkaluonteisuudesta johtuviin vaatimuksiin.
            110. Ymmärrän, että voi olla perusteltua olla soveltamatta turvallisuus- ja puolustusalalla tiettyjä julkisia hankintoja koskevia oikeussääntöjä, koska eräät hankintasopimukset ovat siinä määrin arkaluontoisia, että ennalta julkistaminen ja talouden toimijoiden kilpailuttaminen ei olisi asianmukaista. Tilanne on tämä esimerkiksi tiedustelupalvelujen tekemien hankintasopimusten tai vastavakoilutoimintaan liittyvien hankintasopimusten osalta. Tilanne on tämä myös erityisen arkaluontoisten, erittäin suurta luottamuksellisuutta edellyttävien hankintojen kohdalla, kuten terrorismin torjuntaan liittyvien hankintojen tai erityisesti järjestyksestä ja turvallisuudesta vastaavien viranomaisten arkaluontoista toimintaa varten tehtyjen hankintojen kohdalla.
            111. Ministero dell’Interno ei näytä vetoavan tällaiseen seikkoihin nyt esillä olevassa asiassa. Se toki täsmentää, että sopimus koskee ”sähköisten viestintäpalvelujen kuten puhelin-, matkapuhelin- ja tietojensiirtopalvelujen toimittamista julkisesta turvallisuudesta vastaavalle osastolle ja karabinieereille noudattaen kansallisen turvallisuuden varmistamiseksi kaikkia luottamuksellisuutta ja tietojen salassapitoa koskevia edellytyksiä ”.(29) Vaikuttaa kuitenkin siltä, ainakin Tribunale amministrativo regionale per il Lazion ja Consiglio di Staton toteamukset erityisesti huomioiden perusteella, että Ministero dell’Interno ei ole perustellut hankintasopimuksen ja kyseisten laitteistojen arkaluontoisuutta tai vedonnut edes esimerkiksi tietosuojaan tai luottamuksellisten tai salaisiksi luokiteltujen tietojen suojelemisesta johtuviin eritysiin vaatimuksiin, jotka todella voisivat kansallisen turvallisuuden intressin perusteella edellyttää erityistä suojaamista ja erityistä ehdokkaan valintatapaa.
            112. Tosiseikkojen ajoittuminen ja erityisesti hankintasopimuksen antamisen nopeus on lisäksi yllättänyt minut. Jaan tämän vuoksi tältä osin komission istunnossa esittämät varaumat. Asiakirja-aineistosta näet ilmenee, että Ministero dell’Interno päätti uusia Telecom Italian kanssa vuonna 2003 tekemänsä puhelinpalvelujen toimittamista koskevan sopimuksen vain 15 päivää ennen aiemman sopimuksen päättymistä eli 15.12.2011. Asiakirja-aineistoon kuuluvista asiakirjoista ilmenee edelleen, että sopimus allekirjoitettiin 31.12.2011 eli 15 päivää myöhemmin. Tällainen toimintatapa on yllättävä, kun otetaan huomioon sopimuksen merkittävyys hallinnon toiminnan tavoitteiden kannalta, kyseisen sopimuksen kesto (seitsemän vuotta) ja sen arvo (521 500 000 euroa), ellei sitten katsota, että sopimuksen uusimisesta oli Ministero dell’Internon ja Telecom Italian kesken sovittu.
            113. Mielestäni huomioon on tietysti otettava myös se, että Ministero dell’Interno on viranomainen, jolla on käytettävissään riittävän pätevät oikeudelliset neuvot, jotta se ei tee virheitä arvioidessaan edellytyksiä, joiden täyttyessä julkinen hankintasopimus voidaan antaa ilman ennalta tapahtuvaa julkaisemista ja kilpailuttamista.
            114. Tämän todettuani katson, että toimivaltaisen kansallisen tuomioistuimen asiana on tutkia kaikkien sen käytettävissä olevien seikkojen valossa, onko tällainen virhe anteeksiannettava vai onko siinä kyse julkisten hankintasopimusten tekemistä koskevien sääntöjen tahallisesta ja harkitusta noudattamatta jättämisestä.
            115. Kaikki edellä esitetyt seikat huomioon ottaen katson siten, että direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohtaa, kun sitä tarkastellaan yhdessä yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin koskevan periaatteen kanssa, on tulkittava siten, että se ei ole esteenä sille, että jäsenvaltio antaa muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle vapauden arvioida, miltä osin hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä ennalta julkaisematta tehty sopimus on katsottava pätemättömäksi, jos kyseinen elin toteaa, että huolimatta ilmoituksen, jossa ilmaistaan hankintaviranomaisen aikomus tehdä sopimus, julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä ja siitä, että 10 päivän vähimmäisodotusaikaa hankintapäätöksen ja sopimuksen allekirjoittamisen välillä on noudatettu, hankintaviranomainen on rikkonut tahallisesti ja harkitusti direktiivin 2004/18 mukaisia julkisuutta ja kilpailuttamista koskevia sääntöjä.
            IV Ratkaisuehdotus 
            116. Edellä olevan perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Consiglio di Staton esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
            Julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY, 2 d artiklan 4 kohtaa on, kun sitä tarkastellaan yhdessä yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin koskevan periaatteen kanssa, tulkittava siten, että se ei ole esteenä sille, että jäsenvaltio antaa muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle vapauden arvioida, miltä osin hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä ennalta julkaisematta tehty sopimus on todettava pätemättömäksi, jos kyseinen elin toteaa, että huolimatta ilmoituksen, jossa ilmaistaan hankintaviranomaisen aikomus tehdä sopimus, julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä ja siitä, että 10 päivän vähimmäisodotusaikaa hankintapäätöksen ja sopimuksen allekirjoittamisen välillä on noudatettu, hankintaviranomainen on rikkonut tahallisesti ja harkitusti julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan Parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY mukaisia julkisuutta ja kilpailuttamista koskevia sääntöjä.
            (1) . 
            (2)  –	Julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi (EYVL L 395, s. 33) sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (EYVL L 335, s. 31, jäljempänä direktiivi 89/665).
            (3)  –	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan Parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114).
            (4)  –	Ks. direktiivin 89/665 johdanto-osan kolmas perustelukappale sekä 1 artiklan 1 kohdan kolmas alakohta. Ks. myös tuomio komissio v. Saksa (C‑503/04, EU:C:2007:432, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            (5)  –	Ks. direktiivin 2007/66 johdanto-osan 27 ja 28 perustelukappale.
            (6)  –	Tätä ilmoitusta kutsutaan myös nimellä ”vapaaehtoista ex ante -avoimuutta koskeva ilmoitus”.
            (7)  –	Ks. direktiivin 2007/66 johdanto-osan 28 perustelukohta.
            (8)  –	GURI, supplemento ordinario nro 100, 2.5.2006. Asetus sellaisena kuin se on muutettuna 11.9.2008 annetulla asetuksella nro 152/2008 (GURI, supplemento ordinario nro 231, 2.10.2008, jäljempänä asetus 163/2006).
            (9)  –	Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden tekemien rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta puolustus- ja turvallisuusalalla ja direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta 13.7.2009 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2009/81/EY (EUVL L 216, s. 76), sellaisena kuin se on muutettuna 30.11.2011 annetulla komission asetuksella (EU) N:o 1251/2011 (EUVL L 319, s. 43, jäljempänä direktiivi 2009/81). Direktiivin 2009/81 28 artiklan 1 kohdan e alakohdassa toistetaan asiallisesti identtistä sanamuotoa käyttäen direktiivin 2004/18 31 artiklan 1 kohdan b alakohdan sanamuoto.
            (10)  –	Ks. tuomion Wall (C-91/08, EU:C:2010:182) yhteydessä antamani ratkaisuehdotuksen 34 kohtaan ja sitä seuraavaan kohtaan sisältyvät tätä periaatetta koskevat lausumani.
            (11)  –	Ks. mm. tuomio Manova (C-336/12, EU:C:2013:647, 28 kohta). Ks. myös tuomio Wall (EU:C:2010:182), jossa unionin tuomioistuin totesi seuraavaa: ”[EY 43 ja 49 artiklalla] sekä yhdenvertaisen kohtelun periaatteella ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevalla periaatteella samoin kuin näistä aiheutuvalla avoimuusvelvoitteella pyritään nimittäin tavoitteisiin, jotka ovat samoja kuin [julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annetun direktiivin 92/50/ETY (EYVL L 209, s.1), sellaisena kuin se on muutettuna 13.9.2001 annetulla komission direktiivillä 2001/78/EY (EYVL L 285, s. 1)] tavoitteet ja joilla pyritään erityisesti palvelujen vapaaseen liikkuvuuteen ja vääristymättömän kilpailun avaamiseen jäsenvaltioissa.” (48 kohta)
            (12)  –	Ks. tuomio komissio v. CAS Succhi di Frutta (C-496/99 P, EU:C:2004:236, 109 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio Parking Brixen (C-458/03, EU:C:2005:605, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            (13)  –	Ks. tuomio Wall (EU:C:2010:182, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            (14)  – Ks. tuomio komissio v. Belgia (C‑87/94, EU:C:1996:161, 54–56 kohta).
            (15)  –	Ks. mm. tämän direktiivin johdanto-osan 3 ja 4 perustelukappale. Ks. myös tuomio komissio v. Itävalta (C‑212/02, EU:C:2004:386, 20–22 kohta).
            (16)  –	Ks. tuomio Strabag ym. (C‑314/09, EU:C:2010:567, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            (17)  –	Ks. myös tuomio GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            (18)  –	Ks. tuomio Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, 37 kohta).
            (19)  –	Direktiivin 2007/66 johdanto-osan 14 perustelukappale.
            (20)  –	Ks. erityisesti direktiivin 89/665 2 d artiklan 3 kohta, jolla kyseisen artiklan 1 kohdan mukaista periaatetta lievennetään, kun siinä säädetään seuraavaa: ”Jäsenvaltiot voivat säätää, että – – muutoksenhakuelimen ei tarvitse todeta sopimusta pätemättömäksi, vaikka sopimus on tehty lainvastaisesti − −, jos muutoksenhakuelin toteaa − −, että sopimuksen vaikutukset olisi pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä”. Tämän säännöksen sanamuoto on selkeä: unionin lainsäätäjä antaa selvästi kansalliselle tuomioistuimelle harkintavaltaa sen määritellessä kaikkein tarkoituksenmukaisinta seuraamusta silloin, kun yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä on olemassa.
            (21)  –	Kursivointi tässä. Tämä käsite esiintyy myös neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettavaa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä koskevan ehdotuksen [KOM(2006) 195 lopull.] 2 e artiklan 2 kohdassa, ja samankaltainen käsite sisältyy tämän ehdotuksen perustelujen 3 kohtaan, jossa todetaan seuraavaa: ” Katsoessaan  olevansa oikeutettu tekemään suoran sopimuksen [− −], hankintaviranomaisen on [− −] lykättävä sopimuksen tekemistä vähintään 10 kalenteripäivää sen jälkeen, kun hankintapäätöksestä on ilmoitettu yksinkertaistetulla menettelyllä riittävän julkisesti” (kursivointi tässä).
            (22)  –	Ehto on ”potestatiivinen” silloin, kun velvoitteen syntyminen tai täytäntöönpano on yksinomaan yhden sopimuspuolen tahdosta riippuvainen.
            (23)  –	Ks. kyseisen direktiivin johdanto-osan kolmas perustelukappale.
            (24)  –	Ks. tuomio komissio v. Itävalta (EU:C:2004:386, 20–22 kohta).
            (25)  –	Ks. Italian hallituksen huomautusten 22 ja 27 kohta, Puolan hallituksen huomautusten 12 kohta, neuvoston huomautusten 33 kohta ja komission huomautusten 48 kohta.
            (26)  –	Ks. EU:C:2007:432, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Ks. analogisesti myös tuomio Strabag ym. (EU:C:2010:567), jossa unionin tuomioistuin totesi määräaikojen olevan tarpeen ”sen välttämiseksi, että ehdokkaat ja tarjoajat voisivat missä hyvänsä hankintamenettelyn vaiheessa vedota (julkisia hankintoja koskevan) lainsäädännön rikkomiseen ja pakottaa hankintaviranomaisen näin aloittamaan koko menettelyn uudelleen näiden rikkomisten korjaamiseksi (37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            (27) – Nämä tapaukset ovat seuraavanlaisia: Ensimmäinen eli direktiivin 89/665 1 artiklan 5 kohdassa tarkoitettu tilanne on se, jossa hankintasopimus tehdään, vaikka vahinkoa kärsinyt talouden toimija on hakenut muutosta hankintaviranomaiselta. Toinen, kyseisen direktiivin 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu tilanne on se, että hankintaviranomainen tekee hankintasopimuksen ennen kuin kansallinen tuomioistuin lausuu välitoimihakemuksesta tai ratkaisee kanteen. Kolmas, direktiivin 2 a artiklan 2 kohdassa tarkoitettu tilanne on se, jossa sopimus, joka seuraa hankintasopimuksen antamista koskevan päätöksen tekemistä, tehdään ennen kuin on kulunut kymmenen päivän pituinen vähimmäisaika, joka alkaa siitä, kun asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille on ilmoitettu hankintamenettelyn ratkaisemisesta. Neljäs tilanne on se, jossa sopimus todetaan pätemättömäksi tämän saman direktiivin 2 d artiklan 1 kohdassa nimenomaisesti mainituilla perusteilla.
            (28)  –	Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sellaisen säännöksen yhtenäisen tulkinnan ja soveltamisen varmistamiseksi, jonka yhdellä unionin kielellä laadittu versio poikkeaa muilla kielillä laadituista, kyseessä olevaa säännöstä on tulkittava paitsi sen lainsäädännön yleisen systematiikan mukaan, jonka osa säännös on, myös unionin lainsäätäjän asettaman tavoitteen mukaan (ks. mm. tuomio Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, 22 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
            (29)  –	Kursivointi tässä.