CELEX: 62019CC0508
Language: nl
Date: 2021-04-15
Title: Conclusie van advocaat-generaal E. Tanchev van 15 april 2021.#M.F. tegen J.M.#Verzoek van de Sąd Najwyższy om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Artikel 267 VWEU – Gevraagde uitlegging die voor de verwijzende rechterlijke instantie noodzakelijk is voor het wijzen van haar vonnis – Begrip – Tuchtprocedure tegen een rechter van een gewone rechterlijke instantie – Aanwijzing door de president van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy (hoogste rechterlijke instantie in burgerlijke en strafzaken, Polen) van het tuchtgerecht dat bevoegd is om kennis te nemen van die procedure – Civiele vordering tot vaststelling van het niet-bestaan van een dienstbetrekking tussen de president van die tuchtkamer en de Sąd Najwyższy – Onbevoegdheid van de verwijzende rechterlijke instantie om de geldigheid van de benoeming van een rechter van de Sąd Najwyższy te toetsen en niet-ontvankelijkheid van een dergelijke vordering naar nationaal recht – Niet-ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing.#Zaak C-508/19.

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. TANCHEV
van 15 april 2021 (1)

Zaak C‑508/19

M.F.

tegen

J.M.,

gevoegde partijen:

Prokurator Generalny,

Rzecznik Praw Obywatelskich

[verzoek van de Sąd Najwyższy (hoogste rechterlijke instantie in burgerlijke en strafzaken, Polen) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Artikel 2, artikel 4, lid 3, artikel 6, lid 3, en artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU – Artikel 267 VWEU – Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Rechtsstaat – Effectieve rechterlijke bescherming – Beginsel van onafhankelijkheid van de rechterlijke macht – Benoeming tot rechter bij de Sąd Najwyższy door de president van de Republiek Polen op voordracht van de Krajowa Rada Sądownictwa – Inleiding van de selectieprocedure zonder ministeriële medeondertekening – Rechter benoemd ondanks een beroep tegen het besluit van de Krajowa Rada Sądownictwa en een prejudiciëleverwijzingsprocedure – Verzoek om vast te stellen dat er geen sprake is van een arbeidsverhouding tussen een dergelijke rechter en de Sąd Najwyższy – Voorrang van het Unierecht”

1.        Deze conclusie wordt genomen in samenhang met mijn afzonderlijke conclusie van vandaag (15 april 2021) in een verwante zaak (de zaak W.Ż., C‑487/19; hierna: „parallelle conclusie in de zaak W.Ż.”). Ik ben van mening dat mijn analysen in deze conclusies elkaar aanvullen en dat die conclusies samen dienen te worden gelezen. Ik zal in deze conclusie dan ook in voorkomend geval volstaan met een verwijzing naar die parallelle conclusie.

2.        In de onderhavige prejudiciële verwijzing verzoekt de Sąd Najwyższy (Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych) [hoogste rechterlijke instantie in burgerlijke en strafzaken, Polen (kamer voor arbeids- en socialezekerheidszaken)] om uitlegging van artikel 2, artikel 4, lid 3, artikel 6, lid 3, en artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU, artikel 267 VWEU en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).

3.        De prejudiciële verwijzing komt voort uit een beroepsprocedure tussen M.F. (verzoekster) en J.M. (verweerder). M.F. is rechter en heeft het betreffende beroep strekkende tot een verklaring voor recht ingesteld samen met een verzoek om voorlopige maatregelen tegen J.M., met het doel om te doen vaststellen dat J.M. geen rechter bij de Sąd Najwyższy is omdat hij niet is benoemd tot rechter bij de Izba Dyscyplinarna (tuchtkamer) van de Sąd Najwyższy (hierna: „tuchtkamer”).

4.        De toepasselijke nationale bepalingen hoeven in deze conclusie niet te worden opgenomen, aangezien dat niet strikt noodzakelijk is voor de juridische analyse.
I.      Voorgeschiedenis van het geding en prejudiciële vragen

5.        M.F. is rechter bij de Sąd Rejonowy w P. (rechter in eerste aanleg P., Polen).  Op 17 januari 2019 is een tuchtrechtelijke procedure tegen haar ingesteld. Daarin is aangevoerd dat haar werkwijze tot buitensporig lange procedures leidt en dat zij nalaat haar uitspraken tijdig schriftelijk te motiveren. Op 28 januari 2019 heeft J.M., die als rechter bij de Sąd Najwyższy waarnam voor de president van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy, een beschikking gegeven waarbij de tuchtkamer bevoegd is verklaard om haar zaak in eerste aanleg in behandeling te nemen.

6.        M.F. betoogt echter dat de procedure tegen haar niet kan worden voortgezet omdat J.M. geen rechter bij de Sąd Najwyższy is, daar hij niet tot rechter bij de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy is benoemd. Zijn benoeming op 20 september 2018 is niet rechtsgeldig, omdat hij destijds benoemd is (i) nadat de Krajowa Rada Sądownictwa (nationale raad voor de rechtspraak, Polen; hierna: „KRS”) de selectieprocedure had gevoerd op basis van een bekendmaking van de Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej (president van de Republiek Polen; hierna: „Poolse president”) van 29 juni 2018, die door de Poolse president ondertekend was zonder medeondertekening door de Prezes Rady Ministrów (voorzitter van de ministerraad; hierna: „minister-president”), en (ii) nadat een van de deelnemers aan de selectieprocedure op 17 september 2018 tegen het besluit van de KRS houdende de voordracht tot benoeming van J.M. tot rechter bij de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy beroep had ingesteld bij de Naczelny Sąd Administracyjny (hoogste bestuursrechter, Polen), maar voordat die instantie zich over dat beroep had uitgesproken.

7.        In een beschikking van 6 mei 2019 heeft de president van de Sąd Najwyższy de zaak over het verzoek om voorlopige maatregelen toegewezen aan de kamer voor arbeids- en socialezekerheidszaken. M.F. heeft bij de Sąd Najwyższy een beroep ingesteld strekkende tot verklaring voor recht dat er geen sprake is van een dienstbetrekking tussen J.M. en de Sąd Najwyższy. Volgens de verwijzende rechter is de dienstbetrekking tussen een rechter en een rechterlijke instantie gelijk aan een arbeidsverhouding en is deze rechtstreeks aan het rechterlijk mandaat gekoppeld. Zonder mandaat is er geen dienstbetrekking. Om derhalve vast te stellen dat iemand geen rechter is, dient eerst te worden vastgesteld dat de betrokkene geen mandaat heeft.

8.        Bijgevolg heeft de Sąd Najwyższy (kamer voor arbeids- en socialezekerheidszaken) besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen.
„1)      Moeten artikel 19, lid 1, tweede alinea, artikel 2, artikel 4, lid 3, en artikel 6, lid 3, VEU, gelezen in samenhang met artikel 47 van het [Handvest] en artikel 267, derde alinea, VWEU, aldus worden uitgelegd dat een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie van een lidstaat in een procedure tot vaststelling van het niet-bestaan van een dienstbetrekking kan beslissen dat een persoon aan wie een akte van benoeming tot rechter bij die rechterlijke instantie is uitgereikt die is opgemaakt op basis van voorschriften die strijdig zijn met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming of op een wijze die niet strookt met dit beginsel, geen rechter is wanneer een aan de uitreiking van deze akte voorafgaande beoordeling van deze vraag door een rechterlijke instantie opzettelijk is verhinderd?
2)      Moeten artikel 19, lid 1, tweede alinea, artikel 2 en artikel 4, lid 3, VEU en artikel 47 van het [Handvest], gelezen in samenhang met artikel 267 VWEU, aldus worden uitgelegd dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming wordt geschonden wanneer een akte van benoeming tot rechter wordt uitgereikt nadat een nationale rechterlijke instantie een verzoek om een prejudiciële beslissing betreffende de uitlegging van het Unierecht heeft ingediend en het van de beantwoording van de vragen afhangt of de nationale voorschriften op grond waarvan die akte is uitgereikt, als verenigbaar met het Unierecht kunnen worden aangemerkt?
3)      Moeten artikel 19, lid 1, tweede alinea, artikel 2, artikel 4, lid 3, en artikel 6, lid 3, VEU en artikel 47 van het [Handvest] aldus worden uitgelegd dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming wordt geschonden doordat het recht op toegang tot de rechter niet is gewaarborgd indien de akte van benoeming tot rechter bij een rechterlijke instantie van een lidstaat is uitgereikt overeenkomstig een benoemingsprocedure die in strijd met het recht van die lidstaat is uitgevoerd?
4)      Moeten artikel 19, lid 1, tweede alinea, artikel 2 en artikel 4, lid 3, VEU en artikel 47 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 267, derde alinea, VWEU, aldus worden uitgelegd dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming wordt geschonden doordat de nationale wetgever binnen de in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie van de lidstaat een organisatorische eenheid heeft opgericht die geen gerecht is in de zin van het Unierecht?
5)      Moeten artikel 19, lid 1, tweede alinea, artikel 2 en artikel 4, lid 3, VEU en artikel 47 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 267, derde alinea, VWEU, aldus worden uitgelegd dat de beslissing over de vraag of een persoon aan wie een akte van benoeming tot rechter bij een in laatste aanleg rechtsprekende  rechterlijke instantie van een lidstaat is uitgereikt, een dienstbetrekking als rechter en de hoedanigheid van rechter heeft, niet kan worden genomen door de  naar nationaal recht bevoegde organisatorische eenheid waarbij de betrokkene is benoemd en die uitsluitend is samengesteld uit personen wier benoemingsakten de in de vragen 2 tot en met 4 genoemde tekortkomingen vertonen, en die dus geen gerecht is in de zin van het Unierecht, maar alleen door een andere organisatorische eenheid binnen die rechterlijke instantie die wel voldoet aan de vereisten van het Unierecht met betrekking tot een gerecht?”
II.    Analyse

A.      Bevoegdheid van het Hof

9.        De Prokurator Generalny (procureur-generaal, Polen) heeft in wezen gesteld dat het Hof niet bevoegd is, daar de prejudiciële verwijzing een louter interne aangelegenheid betreft die niet onder de reikwijdte van het Unierecht valt, aangezien noch artikel 47 van het Handvest noch artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU verband houdt met het voorwerp van het geschil. Als de president van een tuchtkamer het orgaan aanwijst dat bevoegd is als tuchtrechter, dan: (i) spreekt die president zich niet in een procedure op tegenspraak ten gronde over een individuele zaak uit en vormt hij dus niet een gerecht in de zin van het Unierecht, en (ii) is die president niet bevoegd om een andere beslissing met betrekking tot het Unierecht te nemen.

10.      In dit verband kan echter worden volstaan met de opmerking dat de lidstaten bijvoorbeeld wat betreft nationale voorschriften aangaande de basisvoorwaarden en procedureregels voor het vaststellen van beslissingen waarbij rechters worden benoemd en, waar van toepassing, voorschriften aangaande het rechterlijk toezicht dat bij dergelijke benoemingsprocedures geldt, de verplichtingen in acht moeten nemen die voor hen voortvloeien uit het Unierecht, en in het bijzonder uit bijvoorbeeld artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU.(2)

11.      In de onderhavige zaak is het Hof zeker bevoegd. Bovendien is artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU zeker van toepassing in een zaak waarin kwesties aan de orde worden gesteld zoals de hoedanigheid van een persoon die  ondanks flagrante schendingen van het nationale recht bij de tuchtkamer van de hoogste rechterlijke instantie van een lidstaat is benoemd, zoals is gesteld. Die persoon wordt immers wellicht verzocht om zaken in behandeling te nemen aangaande de toepassing of uitlegging van het Unierecht en dient dus aan het vereiste inzake effectieve rechterlijke bescherming te voldoen. Hieruit volgt dat de aanwijzing van het gerecht dat bevoegd is om kennis te nemen van een intern geschil betreffende de hoedanigheid van een rechter ook aan het vereiste inzake effectieve rechterlijke bescherming moet voldoen.
B.      Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

12.      De Poolse regering, de Prokurator Generalny en J.M. hebben diverse argumenten naar voren gebracht waarmee zij zich in wezen op het standpunt stellen dat alle prejudiciële vragen niet-ontvankelijk zijn voor zover een antwoord daarop voor de verwijzende rechter niet noodzakelijk is om het hoofdgeding te beslechten: de vragen zijn hypothetisch van aard, de zaak is fictief en de prejudiciële vragen lijken louter bedoeld om gebruik te maken van het Hof en het Unierecht om een precedent te scheppen op grond waarvan een nationale rechter uit zijn ambt kan worden ontheven. Een dergelijk precedent zou een inbreuk op de rechtsstaat betekenen en ontstaan in een situatie waarin door de wet niet wordt voorzien.

13.      Los van het feit dat diverse argumenten van deze partijen gebaseerd zijn op het nationale recht en niet op het Unierecht, ben ik –  met de Commissie, M.F. en de Rzecznik Praw Obywatelskich (ombudsman, Polen)  – van mening dat de prejudiciële vragen wel ontvankelijk zijn.

14.      Met de eerste drie vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU aldus dient te worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen de rechtsgeldigheid van de benoeming van J.M. tot rechter bij de tuchtkamer. Het is evenwel niet noodzakelijk dat de rechterlijke instantie waarover de prejudiciële vragen worden gesteld, daadwerkelijk verzocht wordt om in de zaak die over het geschil wordt gevoerd Unierecht toe te passen, aangezien onder de reikwijdte van artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU alle gerechten vallen die bevoegd zijn om uitspraken over de toepassing of uitlegging van het Unierecht te doen.  De tuchtkamer is een dergelijk gerecht [zoals volgt uit artikel 27 van de nieuwe ustawa o Sądzie Najwyższym (wet inzake de Sąd Najwyższy;  hierna ook: „u.s.n.”); zie arrest A. K. e.a., punten 79‑81 en 100]. Ook al is de president van de tuchtkamer (J.M.) niet per se een rechterlijke instantie, hij is wel degene die de tuchtrechter met territoriale bevoegdheid aanwijst, hetgeen van doorslaggevend belang is voor de waarborging dat die tuchtrechter een onpartijdig onderzoek met betrekking tot tuchtzaken verricht. Voorts kan die tuchtrechter verzocht worden om kennis te nemen van vragen betreffende de toepassing of uitlegging van het Unierecht. Verder kan ook J.M., in zijn hoedanigheid van rechter en lid van de tuchtkamer, van dergelijke vragen kennisnemen.

15.      Met de laatste twee prejudiciële vragen wenst de verwijzende rechter advies inzake het Unierecht te verkrijgen, zodat hij het probleem van procedurele aard in limine litis kan oplossen dat betrekking heeft op zijn eigen bevoegdheid om in plaats van de tuchtkamer kennis te nemen van het hoofdgeding, ingeval die tuchtkamer niet aan de uit het Unierecht voortvloeiende vereisten voldoet (zie arrest A. K. e.a., punten 99 en 100).
C.      Ten gronde

1.      Korte samenvatting van de argumenten van partijen

16.      M.F., de Rzecznik Praw Obywatelskich en, tot op zekere hoogte, de Commissie hebben in wezen gesteld dat de vragen bevestigend dienen te worden beantwoord: het is een nationale, in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie toegestaan om niet alleen de benoeming te onderzoeken, maar ook de waarborgen voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een persoon die in strijd met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming tot rechter bij de Sąd Najwyższy is benoemd.

17.      J.M. heeft met betrekking tot de inhoud van de zaak geen opmerkingen bij het Hof ingediend en is niet ter terechtzitting verschenen.

18.      In verband met de tweede prejudiciële vraag heeft de Poolse regering in wezen gesteld dat het Unierecht niet aldus kan worden uitgelegd dat de Poolse president de mogelijkheid wordt ontnomen om J.M. te benoemen omdat er een prejudiciëleverwijzingsprocedure aanhangig is. Het Hof oordeelt immers niet over de overeenstemming van het nationale recht met het Unierecht, en de organisatie van de rechtsbedeling en de benoemingsprocedure voor rechters valt niet onder het Unierecht. Wat de derde prejudiciële vraag betreft, heeft de Poolse regering zich op het standpunt gesteld dat geen van de twee vermeende onregelmatigheden in de onderhavige zaak zijn onderbouwd en dat zulks, zelfs als dat wel het geval zou zijn, niet tot een schending van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming heeft geleid. Wat de eerste prejudiciële vraag betreft, heeft de Poolse regering zich op het standpunt gesteld dat die vraag, gezien de antwoorden op de tweede en derde vraag, overbodig is. In verband met de vierde vraag stelt zij in wezen dat het geen twijfel lijdt dat de tuchtkamer onafhankelijk is. In verband met de vijfde prejudiciële vraag heeft de Poolse regering gesteld dat het uitsluitend aan de tuchtkamer is om over de niet-ontvankelijkheid van het verzoek in het hoofdgeding te beslissen.

19.      De Prokurator Generalny heeft argumenten aangevoerd die analoog zijn aan die van de Poolse regering en heeft zich daarnaast in wezen op het standpunt gesteld dat de afwezigheid van onregelmatigheden in de benoemingsprocedure of de overeenstemming van die procedure met het Unierecht geen constitutieve kenmerken zijn voor de benoeming van een rechter in zijn functie, maar hoogstens gevolgen kunnen hebben voor de vraag of het recht van toegang tot een rechterlijke instantie van een justitiabele die onder de bevoegdheid van die rechter valt, wordt gerespecteerd. Hoe dan ook moeten de vijf prejudiciële vragen, ook gelet op de beginselen van rechtszekerheid en de onmogelijkheid om rechters uit hun ambt te ontheffen, ontkennend worden beantwoord.
2.      Beoordeling

a)      Eerste tot en met derde vraag

20.      Met zijn eerste drie vragen – die tezamen behandeld dienen te worden – wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de notie „recht op toegang tot een gerecht dat bij wet is ingesteld”, zoals neergelegd in artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus dient te worden uitgelegd dat de benoeming van J.M. tot rechter bij de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy op basis daarvan wordt uitgesloten in omstandigheden waarin (i) toetsing door een rechter van tijdens de benoemingsprocedure vastgestelde akten beperkt is of daarvan geen sprake is; (ii) de akte van benoeming is uitgereikt voordat het Hof heeft kunnen oordelen over de prejudiciële verwijzing (zaak A. K. e.a.) betreffende de uitlegging van de vereisten inzake de onafhankelijkheid van een rechterlijke  instantie als de tuchtkamer (dat wil zeggen: de rechterlijke instantie waarin de in de desbetreffende benoemingsakte genoemde persoon als rechter zitting zou gaan nemen); (iii) de akte van benoeming is uitgereikt  voordat de Naczelny Sąd Administracyjny zich heeft kunnen uitspreken over het beroep dat was ingesteld tegen besluit nr. 317/2018 van de KRS houdende de voordracht aan de Poolse president tot benoeming van J.M., en (iv) de bekendmaking van de Poolse president – zoals gepubliceerd op grond van artikel 31, lid 1, u.s.n., waarmee de selectieprocedure voor de vervulling van vacatures bij de Sąd Najwyższy, waaronder de tuchtkamer, werd opengesteld – niet door de minister-president medeondertekend is.

21.      Zoals ik in mijn parallelle conclusie in de zaak W.Ż. (punten 46 en 47) toelicht, is artikel 47 van het Handvest in omstandigheden zoals in die zaak, allereerst niet van toepassing  als opzichzelfstaande bepaling. Deze redenering geldt ook voor de onderhavige zaak. Daarbij heeft het Hof inmiddels in het arrest van 2 maart 2021, A.B. e.a. (Benoeming van de rechters bij de Sąd Najwyższy – Beroep)  (C‑824/18, EU:C:2021:153, punt 146), nadrukkelijk erkend dat artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU „de lidstaten een duidelijke en nauwkeurige resultaatsverplichting oplegt waaraan geen enkele voorwaarde is verbonden met betrekking tot de onafhankelijkheid die de rechterlijke instanties moet kenmerken die gehouden zijn het Unierecht uit te leggen en toe te passen”.

22.      Ik ben (net als  de Rzecznik Praw Obywatelskich) van mening dat de aanknopingspunten tussen het beroep in het hoofdgeding en de bepalingen van het Unierecht waarnaar in de prejudiciële vragen wordt verwezen, betrekking hebben op het feit dat een nationale rechter (M.F.) die zich kan uitspreken over de toepassing of uitlegging van het Unierecht, verzoekt dat zij in de context van een tegen haar gerichte tuchtprocedure  kan profiteren van de effectieve rechterlijke bescherming gewaarborgd door artikel 19, lid 1, VEU in het licht van artikel 47 van het Handvest. Een dergelijke bescherming impliceert een verplichting voor de lidstaten om „de noodzakelijke waarborgen [te bieden] om elk risico uit te sluiten dat dergelijke regels worden gebruikt als middel om politieke controle uit te oefenen op de inhoud van rechterlijke beslissingen”(3), hetgeen betekent dat M.F. recht heeft op beoordeling door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie die bij wet is ingesteld. Het betekent ook dat het gerecht dat verzocht wordt om kennis te nemen van haar tuchtprocedure niet kan worden aangewezen door een rechter van wie de benoeming in strijd was met diezelfde bepaling van het Unierecht, ook al doet hij zelf uitspraken over de toepassing of uitlegging van het Unierecht.

23.      Zoals ik in mijn parallelle conclusie in de zaak W.Ż. (punten 68 e.v.) nader toelicht, zijn er twee belangrijke arresten die in de huidige context relevant zijn: het arrest van het Hof van 26 maart 2020, Heroverweging Simpson/Raad en HG/Commissie (C‑542/18 RX-II en C‑543/18 RX-II, EU:C:2020:232; hierna: „arrest Simpson en HG”) en het arrest  van de grote kamer van het EHRM in de zaak Ástráðsson tegen IJsland (CE:ECHR:2020:1201JUD002637418).

24.      Om te bepalen of een onregelmatigheid een schending vormt van het vereiste dat een gerecht bij wet is ingesteld in de zin van artikel 19 VEU is het blijkens punt 75 van het arrest Simpson en HG met name noodzakelijk om te beoordelen of die onregelmatigheid „door haar aard en ernst het reële risico doet ontstaan dat andere onderdelen van de overheid, in het bijzonder de uitvoerende macht, een onbehoorlijke discretionaire bevoegdheid kunnen uitoefenen die afbreuk doet aan de integriteit van het resultaat van de benoemingsprocedure en aldus bij de justitiabelen [(ook indien het daar slechts de schijn van heeft)] legitieme twijfel oproept over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de betrokken rechter of rechters, wat het geval is wanneer fundamentele regels in het geding zijn die een integrerend deel vormen van de instelling en werking van dat gerechtelijke systeem” (cursivering van mij).

25.      Zoals ik in mijn parallelle conclusie in de zaak W.Ż. nader toelicht, wordt in dat opzicht op grond van deze arresten van de verwijzende rechter geëist dat hij bepaalt of de desbetreffende schending flagrant was, dat wil zeggen dat hij het kennelijke en doelbewuste karakter van die schending evenals de ernst ervan moet beoordelen.

26.      Overigens volgt uit de verwijzingsbeslissing zelf dat er in de benoemingsprocedure met betrekking tot J.M. sprake was van legio potentieel flagrante schendingen van het recht aangaande benoemingen van rechters: (i) de procedure is opengesteld zonder de krachtens de Poolse grondwet vereiste ministeriële medeondertekening, waardoor de procedure ab initio nietig is, zoals gesteld; (ii) het betrof de nieuwe KRS, waarvan de leden zijn benoemd op grond van een nieuw wetgevingsproces dat ongrondwettelijk is en geen onafhankelijkheid waarborgt, en (iii) er was sprake van meerdere doelbewust opgeworpen belemmeringen voor de voorlopige rechterlijke toetsing van de benoemingshandeling, daar (a) de KRS het tegen zijn besluit ingestelde beroep doelbewust niet tegelijkertijd met toezending daarvan aan de Poolse president naar de Naczelny Sąd Administracyjny heeft doorgezonden voordat de termijn daarvoor bij die instantie verliep, en (b) de Poolse president de in dat besluit voorgedragen rechters heeft benoemd voordat de rechterlijke toetsing van dat besluit was afgerond en zonder te wachten op het antwoord van het Hof op de prejudiciële vragen in zaak C‑824/18 betreffende de overeenstemming van de procedure voor die controle met het Unierecht. Derhalve heeft de Poolse president fundamentele normen van het nationale recht potentieel flagrant geschonden.
1)      Punt (i)

27.      De Commissie stelt in wezen dat het voor het recht op toegang tot een gerecht dat krachtens artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU en artikel 47 van het Handvest bij wet is ingesteld, niet vereist is dat er altijd rechtsmiddelen voorhanden zijn tegen benoemingen van rechters en overige akten die worden vastgesteld in procedures voor de benoeming van rechters bij een hoogste rechterlijke instantie.

28.      Anders dan de Commissie heeft gesteld, en zoals ik in mijn parallelle conclusie in de zaak W.Ż. (punten 50‑63) nader toelicht, betreft dit een in schijn aannemelijke redenering, die evenwel in een context als de Poolse niet opgaat.

29.      Thans volgt uit het arrest A.B. e.a. (zoals ik ook in mijn conclusie in die zaak stel) dat het aan de verwijzende rechter staat om, op basis van de lering die uit deze conclusie en uit het arrest A.B. e.a. kan worden getrokken en alle andere relevante omstandigheden die hem ter kennis komen, en in voorkomend geval rekening houdend met de specifieke gronden of doelstellingen die ter rechtvaardiging van de betrokken maatregelen bij hem worden aangevoerd, te beoordelen of nationale bepalingen –  zoals de bepalingen die  in artikel 44, leden 1a tot en met 4, van de ustawa o KRS  (wet op de KRS) zijn  neergelegd – van dien aard zijn dat bij de justitiabelen legitieme twijfel kan ontstaan over de vraag of de op basis van besluiten van de KRS benoemde rechters niet gevoelig zijn voor externe factoren, in het bijzonder voor directe of indirecte invloed van de Poolse wetgevende en uitvoerende macht, alsook  of deze rechters onpartijdig zijn ten opzichte van de met elkaar strijdende belangen, en of deze bepalingen er derhalve toe kunnen leiden dat die rechters niet de indruk geven onafhankelijk en onpartijdig te zijn, hetgeen het vertrouwen kan ondermijnen dat de rechterlijke macht in een democratische, op de rechtsstaat gebaseerde samenleving bij deze justitiabelen moet wekken.

30.      Onder voorbehoud van het bovenstaande vormt de terugwerkende kracht  van die nationale voorschriften, die van invloed is op de doeltreffendheid van het rechtsmiddel dat beschikbaar is tegen besluiten van de KRS waarin rechters bij de Sąd Najwyższy worden voorgedragen, mijns inziens een schending van artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU. Bij daadwerkelijk doeltreffend rechterlijk toezicht dient ten minste te worden nagegaan of er geen sprake is van overschrijding of misbruik van bevoegdheid, een onjuiste rechtsopvatting of een kennelijke beoordelingsfout (arrest A. K. e.a., punt 145). Zoals de Rzecznik Praw Obywatelskich heeft benadrukt, is doeltreffend rechterlijk toezicht met name noodzakelijk waar  de staat zich ogenschijnlijk door middel van zijn opstelling mengt in de procedure voor de benoeming van rechters op een wijze die mogelijk een bedreiging vormt voor de toekomstige onafhankelijkheid van die rechters, zoals in dit geval.

31.      Wat ter zake  ten eerste relevant is, is dat de benoeming tot rechter in de onderhavige zaak tot stand is gekomen op basis van voorschriften en/of een procedure die in strijd zijn/is met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, zoals de verwijzende rechter heeft benadrukt. Ten tweede lijkt de wetgevende en/of de uitvoerende macht in de onderhavige zaak doelbewust en opzettelijk deze situatie in het leven te hebben geroepen, door (te trachten) een rechterlijke toetsing van de verenigbaarheid met het Unierecht van de toepasselijke nationale wetgeving of procedures voorafgaand aan de uitreiking van de akte van benoeming tot rechter te beletten.
2)      Punt (ii)

32.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU en artikel 47 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 267 VWEU, vereisen dat de Poolse president zich onthoudt van de uitreiking van een akte van  benoeming tot rechter bij de tuchtkamer in een zaak – die nog aanhangig is (A. K. e.a.) – waarin op 30 augustus 2018 prejudiciële vragen aan het Hof zijn voorgelegd betreffende de uitlegging van de vereisten voor de onafhankelijkheid bij de instelling van de tuchtkamer en.

33.      De Commissie stelt dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

34.      Anders dan de Commissie ben ik van mening dat het antwoord op deze vraag in het verlengde ligt van het antwoord op de eerste vraag.  Zoals volgt uit mijn conclusie en uit het arrest A.B. e.a. dient een uitvoerende instantie van een lidstaat zich te onthouden van uitreiking van een akte van benoeming tot rechter totdat een nationale rechterlijke instantie zich, gelet op het arrest van het Hof naar aanleiding van de prejudiciële verwijzing, heeft uitgesproken over de verenigbaarheid van het nationale recht met het Unierecht betreffende de procedure voor de benoeming van leden van een nieuwe organisatorische eenheid in een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie van die lidstaat. Mocht die uitvoerende instantie zich daar niet van onthouden, dan vormt dat een schending van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, aangezien zulks op zijn minst het ernstige risico oplevert dat er rechterlijke instanties worden ingesteld die, al is het slechts tijdelijk, niet aan de EU-normen voldoen. Ik ben het met de Rzecznik Praw Obywatelskich eens dat dit ook potentieel een schending betekent van artikel 4, lid 3, VEU en artikel 267 VWEU, daar de Poolse president anders de nuttige werking van de prejudiciële procedure zou beperken en het bindende karakter van de arresten van het Hof zou omzeilen.

35.      Nationale rechterlijke instanties zouden over een voorziening moeten beschikken om maatregelen als gekwalificeerde schending van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming te behandelen die de autoriteiten van een lidstaat na een prejudiciële verwijzing door een nationale rechterlijke instantie hebben genomen en  die als doel of gevolg kunnen hebben dat het beginsel van terugwerkende kracht (ex tunc) van de prejudiciële beslissingen van het Hof teniet wordt gedaan of wordt ingeperkt.

36.      Wat bij de onderhavige zaak belangrijk is, zoals door de verwijzende rechter is benadrukt, is dat de uitreiking van de akte van benoeming tot rechter bij de tuchtkamer eventueel een opzettelijke schending van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming vormt. Bovendien ging die uitreiking kennelijk gepaard met de overtuiging, voortvloeiende uit eerdere nationale rechtspraak, dat een benoeming tot rechter bij de Sąd Najwyższy onomkeerbaar is. Zoals uit het antwoord op de eerste vraag volgt, is die overtuiging onjuist.

37.      Daarnaast ben ik het met de verwijzende rechter eens dat een persoon die in dergelijke omstandigheden tot rechter bij de Sąd Najwyższy is benoemd, zeer wel afhankelijk kan blijven van de manier waarop de bij zijn benoeming betrokken autoriteiten zijn rechterlijke werkzaamheden beoordelen tijdens de periode waarin hij zijn rechterlijke mandaat uitvoert. De verwijzende rechter stelt dat van die afhankelijkheid zijns inziens sprake is, met name bij de uitvoerende macht, dat wil zeggen: de Poolse president.
3)      Punt (iii)

38.      Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het voor „het recht op toegang tot een bij wet ingesteld gerecht” op grond van artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU en artikel 47 van het Handvest vereist is dat de nationale rechterlijke instantie de benoemingsakte – in een procedure tot vaststelling dat er (geen) sprake is van een arbeidsverhouding ten aanzien van een tot rechter benoemde persoon – ongeldig verklaart vanwege flagrante schendingen van de nationale voorschriften aangaande de benoemingsprocedure.

39.      Ik ben van mening dat deze vraag nauw verbonden is met de prejudiciële vraag in de zaak W.Ż., C‑487/19 (zie mijn parallelle conclusie, punten 50‑63 en punt 106). Zoals ik in die conclusie concludeer – en, nogmaals, anders dan de Commissie op dit punt heeft gesteld – dient het recht op toegang tot een bij wet ingesteld gerecht, zoals verankerd in artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus te worden uitgelegd dat een rechterlijke instantie, zoals de door J.M. gevormde rechterlijke instantie, niet voldoet aan de vereisten inzake een dergelijk bij wet ingesteld gerecht in een situatie waarin de betreffende rechter bij dat gerecht is benoemd in strijd met het recht van de lidstaat dat op benoemingen van rechters bij een hoogste rechterlijke instantie van toepassing is, hetgeen de verwijzende rechter dient vast te stellen. De verwijzende rechter moet in dat opzicht het kennelijke en doelbewuste karakter van die schending en de ernst ervan beoordelen en rekening houden met het feit dat J.M. is benoemd ondanks een voordien bij de bevoegde nationale rechterlijke instantie ingesteld beroep tegen het besluit van de KRS houdende een voorstel tot benoeming van die persoon tot rechter, welk beroep op dat moment nog aanhangig was.
4)      Punt (iv)

40.      Wat betreft het feit dat de bekendmaking van de Poolse president waarmee de selectieprocedure voor de vervulling van vacatures bij de Sąd Najwyższy, waaronder de tuchtkamer, werd opengesteld, gepubliceerd was zonder medeondertekening door de minister-president, staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of een dergelijke medeondertekening op grond van artikel 144, lid 3, onder 17, van de Poolse grondwet vereist was en of de afwezigheid daarvan op de bekendmaking van de president, zoals gepubliceerd op grond van artikel 33, lid 1, u.s.n., een kennelijke, opzettelijke en ernstige schending vormt van de nationale voorschriften voor de benoemingsprocedure van rechters bij de Sąd Najwyższy.
b)      Vierde en vijfde vraag

41.      Met zijn vierde en vijfde vraag, die tezamen behandeld dienen te worden, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2 en artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU, artikel 267 VWEU en artikel 47 van het Handvest aldus dienen te worden uitgelegd dat een kamer van de hoogste rechterlijke instantie van een lidstaat, zoals de tuchtkamer in de onderhavige zaak, die verzocht wordt om kennis te nemen van zaken die binnen de reikwijdte van het Unierecht vallen, gelet op de voorwaarden waaronder zij is gevormd en die van de benoeming van haar  leden, voldoet aan: (i) de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, en (ii) het recht op toegang tot een bij wet ingesteld gerecht, zoals op grond van de voornoemde bepalingen van het Unierecht vereist is. Indien dat niet het geval is, wenst de verwijzende rechter te vernemen of het beginsel van voorrang van het Unierecht aldus dient te worden uitgelegd dat het hem verplicht om de nationale voorschriften buiten toepassing te laten op grond waarvan de bevoegdheid om van dergelijke zaken kennis te nemen is voorbehouden aan de tuchtkamer.
1)      Onafhankelijkheid van de tuchtkamer

42.      In punt 171 van het arrest A. K. e.a. heeft de Grote kamer van het Hof als volgt beslist inzake vragen die in wezen identiek waren aan de vragen die in de onderhavige zaak zijn gesteld: „Artikel 47 van het Handvest en artikel 9, lid 1, van [richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB 2000, L 303, blz. 16)] moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat geschillen betreffende de toepassing van het Unierecht onder de uitsluitende bevoegdheid kunnen vallen van een instantie die geen onafhankelijk en onpartijdig gerecht vormt in de zin van de eerste bepaling. Hiervan is sprake wanneer de objectieve voorwaarden waaronder de betrokken instantie is ingesteld, de kenmerkende eigenschappen ervan en de manier waarop de leden ervan zijn benoemd, van dien aard zijn dat bij de justitiabelen legitieme twijfel kan ontstaan over de vraag of deze instantie niet gevoelig is voor externe factoren, in het bijzonder voor directe of indirecte invloed van de wetgevende en uitvoerende macht, en of deze instantie onpartijdig is ten opzichte van de met elkaar strijdende belangen, en, derhalve, ertoe kunnen leiden dat deze instelling niet de indruk geeft onafhankelijk en onpartijdig te zijn, hetgeen het vertrouwen kan ondermijnen dat de rechterlijke macht in een democratische samenleving bij deze justitiabelen moet wekken. Het staat aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle relevante gegevens waarover hij beschikt, vast te stellen of dit het geval is bij een instantie zoals de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy. In dat geval moet het beginsel van voorrang van het Unierecht aldus worden uitgelegd dat het de verwijzende rechter ertoe verplicht om de nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing te laten op grond waarvan de bevoegdheid om kennis te nemen van de hoofdgedingen is voorbehouden aan deze instantie, zodat deze kunnen worden behandeld door een rechterlijke instantie die voldoet aan de bovengenoemde vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en die op het betrokken gebied bevoegd zou zijn indien deze bepaling daar niet aan in de weg stond.”

43.      Ook al is de relevante bepaling van het Unierecht voor beantwoording van de vierde en vijfde prejudiciële vraag hier, anders dan in de zaak A. K. e.a., niet artikel 47 van het Handvest maar artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU, volgens het Hof is „[h]et beginsel van daadwerkelijke rechtsbescherming dat de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen en waarnaar artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU verwijst, [...] een algemeen beginsel van Unierecht dat tegenwoordig wordt bevestigd in artikel 47 van het Handvest, zodat de lidstaten volgens de eerste van deze bepalingen op de onder het recht van de Unie vallende gebieden moeten voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming in de zin van met name de als tweede genoemde bepaling te verzekeren” (arrest A. K. e.a., punt 168).

44.      De Sąd Najwyższy (in zijn samenstelling als kamer voor arbeids- en socialezekerheidszaken kennisnemende van een van de zaken die tot het arrest A. K. e.a. hebben geleid) heeft in zijn uitspraak van 5 december 2019 op basis van het arrest A. K. e.a. geoordeeld dat de KRS in zijn huidige samenstelling geen onafhankelijk orgaan was en dat de tuchtkamer geen gerecht was in de zin van artikel 47 van het Handvest, artikel 6 EVRM en artikel 45, lid 1, van de Poolse grondwet. Wat de KRS betreft, is in die uitspraak onder andere melding gemaakt van tekortkomingen in de procedure voor de selectie van zijn leden, zijn ondergeschiktheidsverhouding  ten opzichte van politieke organen en zijn activiteiten, die indruisten tegen de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.

45.      Wat de tuchtkamer betreft, is in die uitspraak bovendien met name opgemerkt dat alle bij die tuchtkamer benoemde rechters sterke banden onderhouden met de wetgevende of uitvoerende instanties, dat de voorwaarden voor de kandidaatstelling van die rechters in de loop van de procedure zijn gewijzigd, dat de Sąd Najwyższy niet aan de benoemingsprocedure had deelgenomen, dat de tuchtkamer maatregelen had genomen gericht op het intrekken van prejudiciële verwijzingen, en dat de door die kamer afgehandelde tuchtzaken aantoonden dat een rechter van tuchtrechtelijke vergrijpen kan worden beschuldigd ten gevolge van rechterlijke beslissingen, waar dat eerder niet het geval was.

46.      In zijn uitspraken van 15 januari 2020 heeft de Sąd Najwyższy (in dezelfde samenstelling als in de andere zaken die tot het arrest A. K. e.a. hebben geleid) op vergelijkbare gronden geoordeeld dat de tuchtkamer, vanwege de voorwaarden met betrekking tot de instelling, bevoegdheden en samenstelling ervan, in combinatie met de betrokkenheid van de KRS bij de selectie van haar leden, geen onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie is.

47.      Bij het uitleggingsbesluit van 23 januari 2020 heeft  de Sąd Najwyższy (verenigde civiele kamer, strafkamer en kamer voor arbeids- en socialezekerheidszaken) de uitspraak van 5 december 2019 van de Sąd Najwyższy onderschreven dat de KRS en de tuchtkamer geen onafhankelijke organen zijn (punten 31‑45). In het bijzonder is in dat besluit vermeld dat de KRS ondergeschikt is aan de politieke instanties, zodat de door de KRS uitgevoerde selectieprocedures voor het ambt van rechter gebrekkig zijn en er dus fundamentele twijfel rijst over de onderbouwing van de benoeming van personen tot rechter.(4) Evenzo zijn uitspraken van rechtsprekende formaties bestaande uit rechters bij de tuchtkamer, wegens de organisatie, het systeem, de benoemingsprocedure en de autonomie ervan ten opzichte van de Sąd Najwyższy, geen uitspraken van een naar behoren benoemde instantie (punt 45). Derhalve waren volgens dat besluit rechtsprekende formaties onrechtmatig samengesteld als zij uitspraken deden met deelname van rechters die door de nieuwgevormde KRS waren geselecteerd.

48.      Uit de punten 114 tot en met 166 van het arrest A. K. e.a. volgt dan ook dat het antwoord op het eerste deel van de vierde prejudiciële vraag en op de vijfde prejudiciële vraag luidt dat artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus dient te worden uitgelegd dat een orgaan geen onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie in de zin van die bepalingen is indien de objectieve voorwaarden waaronder dat orgaan is ingesteld, de kenmerkende eigenschappen ervan en de manier waarop de leden ervan zijn benoemd, van dien aard zijn dat bij de justitiabelen legitieme twijfel kan ontstaan over de vraag of dat orgaan niet gevoelig is voor externe factoren, in het bijzonder voor directe of indirecte invloed van de wetgevende en uitvoerende macht, en of dat orgaan onpartijdig is ten opzichte van de met elkaar strijdende belangen, en, derhalve, ertoe kunnen leiden dat dat orgaan niet de indruk geeft onafhankelijk en onpartijdig te zijn, hetgeen het vertrouwen kan ondermijnen dat de rechterlijke macht in een democratische samenleving bij deze justitiabelen moet wekken. Het staat aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle relevante gegevens waarover hij beschikt, vast te stellen of dit het geval is bij een orgaan als de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy. In dat geval moet het beginsel van voorrang van het Unierecht aldus worden uitgelegd dat het de verwijzende rechter ertoe verplicht om de nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing te laten op grond waarvan de bevoegdheid om kennis te nemen van het hoofdgeding is voorbehouden aan deze kamer, zodat het kan worden behandeld door een rechterlijke instantie die voldoet aan de bovengenoemde vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en die op het betrokken gebied bevoegd zou zijn indien deze bepaling daar niet aan in de weg stond.
2)      Is de tuchtkamer een „rechterlijke instantie die bij wet is ingesteld”?

49.      Zoals ik in mijn parallelle conclusie in de zaak W.Ż. benadruk, is het recht op toegang tot een gerecht dat bij wet is ingesteld rechtstreeks verbonden met de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht, en is dat ook een van de vereisten waaraan moet zijn voldaan voor een „rechterlijke instantie” in de zin van het Unierecht, krachtens artikel 267 VWEU.(5) Uit de rechtspraak blijkt dat het Hof het vereiste van onafhankelijkheid van de rechterlijke macht krachtens artikel 267 VWEU uitlegt in het licht van het in artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU bepaalde.(6) Dat lijkt derhalve ook te gelden voor het vereiste van een rechterlijke instantie die bij wet is ingesteld.

50.      Zoals het Hof heeft geoordeeld(7) vormen de waarborgen voor toegang tot een onafhankelijk, onpartijdig en vooraf bij wet ingesteld gerecht – met name de waarborgen die bepalend zijn voor wat een dergelijk gerecht uitmaakt  en hoe het is samengesteld – de hoeksteen van het recht op een eerlijk proces. Het Hof heeft ook erkend dat de uitdrukking „dat bij de wet is ingesteld” in artikel 6, lid 1, EVRM volgens de rechtspraak van het EHRM tot doel heeft te voorkomen dat de organisatie van de rechtsbedeling wordt overgelaten aan de uitvoerende macht, alsmede ervoor te zorgen dat deze aangelegenheid wordt geregeld bij een wet die door de wetgevende macht is vastgesteld in overeenstemming met de regels voor de uitoefening van haar bevoegdheid. Die uitdrukking weerspiegelt met name het beginsel van de rechtsstaat en heeft niet alleen betrekking op de rechtsgrond voor het bestaan van een gerecht, maar ook op de samenstelling van de rechtsprekende formatie in elke zaak en op alle overige nationaalrechtelijke bepalingen waarvan de niet-inachtneming met zich  brengt dat de deelname van een of meer rechters aan het onderzoek van de zaak onrechtmatig is. Tot deze bepalingen behoren met name bepalingen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de leden van de rechterlijke instantie in kwestie.

51.      Voor het overige kan de verwijzende rechter in deze context de in mijn parallelle conclusie in de zaak W.Ż. ontwikkelde redenering op overeenkomstige wijze toepassen.

52.      Voor zover de vijfde prejudiciële vraag de gevolgen betreft die uit het antwoord op de vierde vraag voortvloeien, moet het antwoord daarop in ieder geval niet afwijken van het antwoord op het eerste deel van de vierde vraag.

53.      Ter afronding geldt dat het Unierecht wordt geschonden door ieder nationaal voorschrift dat of iedere wetgevende, administratieve of gerechtelijke praktijk die de werking van het recht van de Unie verkort door de bevoegde rechter te beletten dat recht toe te passen en bij die toepassing alles te doen wat noodzakelijk is om nationale bepalingen buiten toepassing te laten die potentieel een beletsel vormen voor de volle werking van rechtstreeks toepasselijk Unierecht, zoals in de onderhavige zaak artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU, zonder dat hij hoeft te verzoeken om nietigverklaring van de betreffende handeling door de wetgevende macht of via een andere grondwettelijke procedure of daarop hoeft te wachten (zie het arrest A. K. e.a.). Ook al is het beginsel van voorrang van het Unierecht voornamelijk van toepassing op algemene en abstracte nationale normen, het is ook van toepassing op individuele en concrete administratieve handelingen.(8) Gelet op het feit dat de rechtsgeldigheid van de benoeming van J.M. (de verwerende rechter) niet door middel van een andere nationale procedure kan worden getoetst en dat de enige mogelijkheid om zijn hoedanigheid van rechter te onderzoeken in een tuchtprocedure ligt, waarbij M.F. (de verzoekende rechter) wordt blootgesteld aan sancties, hetgeen niet voldoet aan de vereisten inzake het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming(9), moet de verwijzende rechter kunnen oordelen dat die benoeming rechtens  onwerkzaam was, zelfs als het nationale recht hem daartoe niet de bevoegdheid verleent.

54.      In dat opzicht ben ik (net als  de Rzecznik Praw Obywatelskich) van mening dat de nationale instanties zich niet mogen verschuilen achter argumenten die gebaseerd zijn op de rechtszekerheid en de onmogelijkheid om rechters uit hun ambt te ontheffen. Dergelijke argumenten vormen slechts een rookgordijn en doen niets af aan de bedoeling om de beginselen van de rechtsstaat te negeren of te schenden. Uit onrecht ontstaat immers geen recht (ex injuria jus non oritur). Indien een persoon is benoemd bij een instituut in het rechtsstelsel van een lidstaat dat zo belangrijk is als de hoogste rechterlijke instantie van die staat, via een procedure waarin het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming is geschonden, dan kan hij niet worden beschermd door de beginselen van rechtszekerheid en van de onmogelijkheid om rechters uit hun ambt te ontheffen.
III. Conclusie

55.      Om de hierboven gegeven redenen geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Sąd Najwyższy te beantwoorden als volgt:
„Het recht op toegang tot een bij wet ingesteld gerecht, zoals verankerd in artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, moet aldus worden uitgelegd dat een persoon die is benoemd tot rechter bij de Izba Dyscyplinarna (tuchtkamer) van de Sąd Najwyższy (hoogste rechterlijke instantie in burgerlijke en strafzaken, Polen)  in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding niet aan dat vereiste voldoet indien de benoeming in strijd met nationale voorschriften voor de procedure voor de benoeming van rechters bij de Sąd Najwyższy is gebeurd, hetgeen de verwijzende rechter dient vast te stellen. Daarbij moet de verwijzende rechter het kennelijke en opzettelijke karakter evenals de ernst van de desbetreffende schendingen beoordelen.
Artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, moet aldus worden uitgelegd dat een kamer van een rechterlijke instantie geen onafhankelijk en onpartijdig gerecht in de zin van deze bepalingen vormt indien de objectieve voorwaarden waaronder de betrokken instantie is ingesteld, de kenmerkende eigenschappen ervan en de manier waarop de leden ervan zijn benoemd, van dien aard zijn dat bij de justitiabelen legitieme twijfel kan ontstaan over de vraag of die kamer niet gevoelig is voor externe factoren, in het bijzonder voor directe of indirecte invloed van de wetgevende en uitvoerende macht, en of die kamer onpartijdig is ten opzichte van de met elkaar strijdende belangen, en, derhalve, ertoe kunnen leiden dat die kamer niet de indruk geeft onafhankelijk en onpartijdig te zijn, hetgeen het vertrouwen kan ondermijnen dat de rechterlijke macht in een democratische samenleving bij deze justitiabelen moet wekken. Het staat aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle relevante gegevens waarover hij beschikt, vast te stellen of dit het geval is bij een rechterlijke instantie  als de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy.
In een dergelijke situatie moet het beginsel van voorrang van het Unierecht aldus worden uitgelegd dat het de verwijzende rechter ertoe verplicht om nationaalrechtelijke bepalingen buiten toepassing te laten op grond waarvan de bevoegdheid om kennis te nemen van een beroep zoals in het hoofdgeding is voorbehouden aan een dergelijke kamer, zodat dit kan worden behandeld door een rechterlijke instantie die voldoet aan de bovengenoemde vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en die bevoegd zou zijn indien deze bepalingen daar niet aan in de weg stonden.”

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      Zie daarvoor arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy) (C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punten 134‑139 en 145;  hierna: „arrest A. K. e.a.”).

3      Arrest van 5 november 2019, Commissie/Polen (C‑192/18, EU:C:2019:924, punt 114).

4      Punt 42. Dit besluit heeft kracht van wet. In punt 41 ervan bekritiseert de Sąd Najwyższy de handelingen van de minister van Justitie, via door hem benoemde  tuchtfunctionarissen  die rechters vervolgden vanwege hun uitspraken waarin onzekere punten werden verduidelijkt met betrekking tot de door de KRS uitgevoerde selectieprocedure voor het ambt van rechter. Zie ook de juridische literatuur, waarin wordt gesteld dat de tuchtkamer in strijd met de Poolse grondwet  is ingesteld: Wróbel, W., „The Disciplinary Chamber of the Supreme Court as an exceptional court in the meaning of Article 175(2) of the Polish Constitution”, Palestra, nr. 1‑2, 2009 (http://themis-sedziowie.eu/wp-content/uploads/2020/01/Włodzimierz-Wróbel_Disciplinary-Chamber-as-exceptional-court_def.pdf).

5      Zie bijvoorbeeld arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punt 23).

6      Zie arresten van 21 januari 2020, Banco de Santander (C‑274/14, EU:C:2020:17, punt 56), en 16 juli 2020, Governo della Repubblica italiana (Status van de Italiaanse vrederechters) (C‑658/18, EU:C:2020:572, punt 45).

7      Arrest Simpson en HG (punt 73). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaken Heroverweging Simpson/Raad en Heroverweging HG/Commissie (C‑542/18 RX-II en C‑543/18 RX-II, EU:C:2019:977, punt 67); de conclusie van advocaat-generaal Hogan in de zaak Repubblika (C‑896/19, EU:C:2020:1055, punt 53), en de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de gevoegde zaken Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie e.a. (C‑357/19 en C‑547/19, EU:C:2021:170, punten 137‑139).

8      Zie arrest van 29 april 1999, Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212).

9      Zie arrest van 13 maart 2007, Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, punt 64).