CELEX: 61981CC0035
Language: nl
Date: 1981-10-29
Title: Conclusie van advocaat-generaal Capotorti van 29 oktober 1981. # Henri Étienne tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Ambtenaren - Referentieperiode voor de pensioenberekening. # Zaak 35/81.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL F. CAPOTORTI
      VAN 29 OKTOBER 1981 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne beren Rechters,
      
      
               1. 
            
            
               De in deze zaak opgeworpen problemen betreffen de communautaire pensioenregeling, en met name bepaalde toepassingsmodaliteiten van het recht dat artikel 11, lid 2, van bijlage VIII bij het Ambtenarenstatuut toekent aan degenen die in dienst van de Gemeenschappen treden na de dienst bij een overheidsorgaan, een nationale of internationale organisatie of een onderneming te hebben beëindigd. In dat geval kan de ambtenaar „bij zijn aanstelling in vaste dienst het volgende bedrag aan de Gemeenschappen doen betalen: hetzij de actuariële tegenwaarde van de rechten op ouderdomspensioen, die hij bij het overheidsorgaan, de organisatie of de onderneming heeft verworven, hetzij de afkoopsom die hem bij zijn vertrek verschuldigd is door het pensioenfonds van het overheidsorgaan, de organisatie of de onderneming.” De tweede alinea van dit lid luidt als volgt: „In dat geval bepaalt de instelling waarbij de ambtenaar werkzaam is, met inachtneming van de rang waarin deze in vaste dienst is aangesteld, het aantal pensioenjaren dat zij volgens haar eigen regeling aanrekent uit hoofde van de vroegere diensttijd op basis van het bedrag van de actuariële tegenwaarde of van de afkoopsom.”
               Centraal in het onderhavige geding staat de vraag, welke de „rang van aanstelling in vaste dienst” is die in acht moet worden genomen in het geval van iemand die vóór de inwerkingtreding van het Ambtenarenstatuut op 1 januari 1962 in een bepaalde rang in dienst van de EEG is getreden en, na intussen een hogere rang te hebben gekregen, met ingang van genoemde datum in deze laatste rang in vaste dienst is aangesteld krachtens artikel 102 van het Statuut. Dit artikel bepaalt immers, dat „het personeelslid dat bij inwerkingtreding van dit statuut een vast ambt bekleedt bij een instelling van de Gemeenschappen, bij besluit van het tot aanstelling bevoegde gezag in vaste dienst kan worden aangesteld in de rang en salaristrap van het in dit statuut vastgestelde bezoldigingsstelsel, die overeenkomen met die welke hij uitdrukkelijk of stilzwijgend had verkregen voordat het Statuut op hem van toepassing werd”, mits hij voldoet aan de voorwaarden van artikel 28, sub a), b), c), e) en f), op de datum waarop het Statuut in werking treedt meer dan zes maanden in dienst van de Gemeenschappen is, en niet ongunstig wordt beoordeeld door de eveneens bij artikel 102 ingestelde integratiecommissie (de laatste twee voorwaarden gelden niet voor de personeelsleden in de rangen A 1 en A 2).
            
         
               2. 
            
            
               Ik vat de feiten kort samen. Étienne trad op 27 oktober 1958 in dienst bij de afdeling Industrie van het directoraat-generaal Interne markt van de Commissie; hij kreeg de rang A 6. Op 12 april 1960, bij zijn aanstelling tot adjunct-kabinetschef van een lid van de Commissie, werd hem de rang A 3 toegekend met ingang van 1 mei daaropvolgende. Zijn aanstelling in vaste dienst vond derhalve plaats in deze laatste rang op het ogenblik van de invoering van de statutaire regeling zoals ik reeds zei, op 1 januari 1962). In 1980, nadat het Luxemburgse recht de overdracht aan de Gemeenschappen van de in een nationale bijdrageregeling verworven pensioenrechten eindelijk mogelijk had gemaakt (bij wet van 14 maart 1979), maakte Étienne gebruik van de door artikel 11, lid 2, van bijlage VIII bij het Statuut geboden mogelijkheid, op grond van zijn vroegere werkzaamheid (van 1954 tot 1958) bij een in het Groothertogdom gevestigde onderneming. Bij besluit van 17 april 1980 stemde de afdeling Personeelszaken van de' Commissie in met de overdracht naar de communautaire pensioenregeling van de door betrokkene verworven nationale pensioenrechten, waarbij zij als referentiedatum voor de berekening van deze rechten 1 januari 1962 aannam. Étienne, die van oordeel was dat men zich integendeel moest baseren op het tijdstip van zijn aanwerving (oktober 1958), diende tegen dit besluit een klacht in, evenwel met negatief gevolg. Dit was voor hem aanleiding, tegen de Commissie beroep in rechte in te stellen, teneinde de vernietiging van het besluit tot afwijzing van die klacht te bekomen.
            
         
               3. 
            
            
               De stellingen van partijen zijn dus de volgende: verzoeker betoogt dat de „rang van aanstelling in vaste dienst”, die voor de toepassing van artikel 11, lid 2, van bijlage VIII bij het Statuut in aanmerking dient te worden genomen, de rang A 6 is, die hem werd toegekend per 27 oktober 1958, dat wil zeggen op het ogenblik waarop hij in dienst van de Commissie trad; volgens deze laatste daarentegen is het juiste referentiepunt de rang A 3, die betrokkene bekleedde op 1 januari 1962, de datum van zijn aanstelling in vaste dienst. Aanvaardt men de eerste stelling, dan zou de periode die bij de berekening van het gemeenschapspensioen moet worden aangerekend uit hoofde van de overdracht van de bij de nationale onderneming van herkomst verworven rechten 17 maanden bedragen, in plaats van de 10 maanden en 20 dagen die het resultaat zijn van de op de tweede stelling gebaseerde berekening. Dit verschil wordt duidelijk, wanneer wij bedenken dat, volgens artikel 3, lid 3, van de algemene uitvoeringsbepalingen bij artikel 11, lid 2, van bijlage VIII, het aantal in aanmerking te nemen pensioenjaren wordt berekend door de overgedragen som om te zetten in een theoretische rente, en deze weer in statutaire pensioenjaren, aan de hand van het jaarlijks basissalaris dat overeenkomst met de rang bij aanstelling in vaste dienst.
               
               Verzoeker gaat uit van de opvatting dat zijn positie tijdens de voorstatutaire fase gelijkstond met die van een ambtenaar in vaste dienst. Deze zienswijze lijkt mij echter onaanvaardbaar. Artikel 246, lid 3, EEG-Verdrag en artikel 212, waarnaar het eerste verwijst (later vervangen door artikel 24, lid 1, Fusieverdrag), bepalen weliswaar dat de Raad het statuut van de ambtenaren en de regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Gemeenschap dient vast te stellen, maar hetzelfde artikel 246, lid 3, bepaalt dat tot op dat ogenblik „iedere Instelling het nodige personeel aanneemt en te dien einde contracten aangaat van een beperkte duur.” Het onderscheid tussen de voorstatutaire regeling, die van contractuele aard was, en de statutaire regeling is dus zeer duidelijk. Hieruit volgt dat de EEG vóór de inwerkingtreding van het Statuut geen ambtenaren in vaste dienst kon hebben. Een definitieve aanstelling in vaste dienst van de personeelsleden van een overheidsorgaan onderstelt immers een normatieve handeling van publiekrecht, die op organieke wijze de posities en de loopbanen van het personeel regelt.
               Verzoeker voert aan, dat hij is aangeworven met een overeenkomst zonder enige tijdsbeperking. Dit betekent echter niet dat hij kon worden beschouwd als aangesteld in vaste dienst, aangezien een dergelijke situatie in strijd zou zijn geweest met artikel 246, lid 3, EEG-Verdrag: aldus reeds het Hof in zijn arresten van 15 juli 1960 (gevoegde zaken 43, 45 en 48/59, Lachmüller, Jurispr. 1960, blz. 965) en 14 december 1961 (zaak 12/61, Gorter, Jurispr. 1961, blz. 567). Na te hebben overwogen dat het op grond van bovengenoemde bepaling verboden was, vóór de inwerkingtreding van het Statuut uitdrukkelijk of stilzwijgend duurzame arbeidsverhoudingen aan te gaan, verwierp het Hof ook de opvatting dat de personeelsleden van de EEG tijdens de voorstatutaire periode aanspraak hadden op toepassing van het Statuut. Dat de instellingen van de EEG desondanks overeenkomsten voor onbeperkte duur hebben aangegaan, vond volgens het ar-rest-Lachmüller zijn verklaring hierin, dat ten tijde van de totstandkoming ervan de behoeften van de diverse diensten die toen gingen functioneren, niet waren te voorzien en de duur van de arbeidsovereenkomsten bijgevolg moeilijk vooraf kon worden bepaald. Nog steeds volgens het Hof, kon uit deze overeenkomsten in geen geval worden afgeleid dat partijen de gemeenschappelijke bedoeling hadden een permanente arbeidsverhouding aan te gaan, daar dat kennelijk in strijd zou zijn geweest met het beginsel van artikel 246, lid 3.
               Aan de andere kant moet worden opgemerkt, dat het tijdens de voorstatutaire periode bij overeenkomst voor onbepaalde tijd aangeworven personeel geen enkele waarborg van een vaste betrekking had. De instelling kon te allen tijde de arbeidsverhouding beëindigen met een eenvoudige opzeggingstermijn van één maand, zoals algemeen was bepaald in de aanwervingsovereenkomsten. In casu had de Commissie, bij brief van 3 december 1958, verzoekers aandacht uitdrukkelijk gevestigd op het feit dat „deze aanwerving in de huidige fase van de organisatie van de Commissie slechts een voorlopig karakter (kon) hebben.” Dit had moeten volstaan om het misverstand uit de weg te ruimen dat eventueel kon voortvloeien uit het zogenaamde „bericht van indiensttreding” van 19 november 1958, waarin verzoeker werd aangeduid als „ambtenaar” (zie bijlage VII bij het inleidend verzoekschrift). Het gebruik van deze aanduiding wordt overigens begrijpelijk wanneer men let op de praktijk van de toenmalige communautaire diensten om de terminologie te hanteren van het EGKS-Statuut, dat de term „tijdelijke ambtenaren” bezigde (in artikel 2, sub 3).
               Verzoeker kan er evenmin aanspraak op maken, dat achteraf rekening wordt gehouden met het feit dat hij tenslotte toch tijdens zijn hele voorstatutaire diensttijd een de facto vaste betrekking heeft gehad. Deze omstandigheid is noch rechtens, noch feitelijk gelijk te stellen met de positie van een ambtenaar in vaste dienst. De aanstelling in vaste dienst, op grond van artikel 102 van het Statuut, van de op contract aangeworven personeelsleden geschiedde immers volgens een procedure waarbij ieder personeelslid individueel moest worden beoordeeld, en waarbij derhalve elk automatisme ontbrak.
            
         
               4. 
            
            
               Een ander argument van verzoeker is, dat het tijdstip waarop de communautaire pensioenregeling voor het eerst op hem werd toegepast, samenvalt met zijn indiensttreding bij de Gemeenschap en dus voorafgaat aan zijn aanstelling in vaste dienst. Volgens mij kan dit echter geen invloed hebben op de vaststelling van de datum die, met het oog op de toepassing van artikel 11, lid 2, van bijlage VIII, in aanmerking moet worden genomen om de uit hoofde van de vroegere diensttijd aan te rekenen pensioenjaren te bepalen. Wij weten dat de personeelsleden van de EEG tijdens de voorstatutaire periode, ofschoon zijn toen reeds onder een voorlopig communautair stelsel van sociale zekerheid vielen, hun nationale persioenrechten niet naar dit stelsel konden doen overschrijven. Dit recht werd eerst toegekend door het Statuut van 1962. Bij de invoering ervan stond het de gemeenschapswetgever vrij, de modaliteiten ervan vast te stellen en met name zich bij de bovenbedoelde berekening te baseren op een andere referentiedatum dan die waarop hij de onder de voorstatutaire regeling aangeworven personeelsleden recht op toepassing van de pensioenregeling had verleend. Er bestaat dan ook geen enkele logische reden om twee dingen die de wetgever heeft willen onderscheiden, zo te interpreteren dat zij samenvallen (dat wil zeggen enerzijds de aanstelling in vaste dienst en de daarmee overeenkomende rang, en anderzijds de begindatum van de toepassing van de communautaire pensioenregeling).
               Verzoeker beroept zich voorts op de omstandigheid, dat hij zijn aansluiting bij het nationale pensioenfonds had beëindigd op het ogenblik van zijn indiensttreding bij de EEG. In dit verband moet worden opgemerkt, dat tijdens de voorstatutaire periode de betrokkenen de mogelijkheid hadden hun aansluiting bij een nationale pensioenregeling voort te zetten. Hierom, en afgezien van elk ander argument, meen ik dat het weinig redelijk zou zijn, de vaststelling van de datum voor de hierboven besproken berekening afhankelijk te stellen van een vrije, individuele keuze.
            
         
               5. 
            
            
               Mijns inziens leidt een correcte uitlegging van de in casu toepasselijke regels noodzakelijkerwijze tot verwerping van verzoekers stelling. Enerzijds blijkt immers uit de context van artikel 11, lid 2, van bijlage VIII, dat de „rang van aanstelling in vaste dienst” die in acht wordt genomen, die is welke de ambtenaar bekleedt bij zijn aanstelling in vaste dienst. Een verdere bevestiging hiervan is te vinden in artikel 3, lid 3, van de uitvoeringsbepalingen, dat spreekt van „rang van aanstelling in vaste dienst.” Anderzijds is volgens artikel 246, lid 3, EEG-Verdrag een „aanstelling in vaste dienst” vóór de inwerkingtreding van het Ambtenarenstatuut niet denkbaar. Hieraan voeg ik nog toe, dat het geen twijfel lijdt dat de invoering van de statutaire regeling, voor wat de vastheid van betrekking (evenals vele andere aspecten) betreft, een radicale vernieuwing van de vroegere communautaire arbeidsverhoudingen heeft meegebracht. Enkel indien een statutaire regel zulks uitdrukkelijk had bepaald, zou het mogelijk zijn geweest de gevolgen van de nieuwe regeling ook op het verleden toe te passen; geen enkele bepaling van het Statuut laat de administratie echter toe de „aanstelling in vaste dienst” met het oog op de toepassing van artikel 11, lid 2, van bijlage VIII te doen terugwerken tot vóór 1 januari 1962.
            
         
               6. 
            
            
               Rest ons nog, de beweerde discriminatie met de na de inwerkingtreding van het Statuut aangeworven ambtenaren te onderzoeken, waarvan verzoeker zegt het slachtoffer te zijn, voor zover alleen in zijn geval de rang die bij de in artikel 11, lid 2, van bijlage VIII bedoelde berekening in aanmerking wordt genomen, verschilt van die welke bij de aanwerving werd toegekend. In dit verband wijs ik er voor alles op, dat de positie van iemand die onder de voorstatutaire regeling op contract werd aangeworven, niet is te vergelijken met die van een onder de statutaire regeling aangeworven ambtenaar, hetgeen toch vereist is, wil er sprake zijn van een verboden discriminatie. In de tweede plaats dient te worden opgemerkt, dat de ambtenaar die met goed gevolg een proeftijd bij de Gemeenschap volbrengt, niet in vaste dienst kan worden aangesteld in een rang die overeenkomt met een hogere loopbaan dan die waarin hij bij de aanvang van de proeftijd werd tewerkgesteld. Een in het kader van de statutaire regeling aangeworven ambtenaar kan zich dus niet meer bevinden in een situatie als die van verzoeker, die, ofschoon in vaste dienst aangesteld in de Rang A 3, zich met het ons bekende oogmerk beroept op de rang A 6 die hem meer dan drie jaar voordien was toegekend.
            
         
               7. 
            
            
               Subsidiair voert verzoeker aan, dat de Commissie op het ogenblik waarop zij het bestreden besluit nam, niet meer bevoegd was een negatief antwoord te geven op zijn klacht, daar een positief gevolg was gegeven aan het verzoek dat hij op 23 april 1980 had ingediend om een verklaring dat hij in 1958 in vaste dienst was aangesteld. De ambtenaar van de Commissie, die belast was met het opstellen van dergelijke verklaringen voor de nationale pensioeninstellingen met het oog op de overdracht van de door de gemeenschapsambtenaren bij deze instellingen verworven pensioenrechten, vermeldde inderdaad 1 oktober 1958 als datum van verzoekers aanstelling in vaste dienst. Wij dienen echter te bedenken dat deze verklaring niet tot verzoeker was gericht, noch bedoeld was om enige novatie van zijn rechtspositie teweeg te brengen: het hield louter de erkenning van een reeds bestaande toestand in, en het was bestemd om een nationale instelling van sociale zekerheid daarvan op de hoogte te brengen. Het kon dan ook in geen geval het karakter hebben van een besluit dat bedoeld was om verzoeker bepaalde rechten toe te kennen.
               In de tweede plaats dienen wij voor ogen te houden, dat het bewuste document uitging van een ambtenaar die ten opzichte van verzoeker zeker niet was bekleed met de prerogatieven van het tot aanstelling bevoegde gezag in de zin van artikel 90, lid 2, laatste alinea, van het Statuut. Ook om deze reden kon de verklaring geen wijziging brengen in de datum van verzoekers effectieve aanstelling in vaste dienst. Bovendien, zoals ik reeds zei, had ook het tot aanstelling bevoegde gezag op grond van de geldende regels deze aanstelling niet mogen doen terugwerken tot vóór de inwerkingtreding van het Statuut.
               Wat tenslotte de inhoud van het document in kwestie betreft, heeft de Commissie, zonder door verzoeker te zijn tegengesproken, ter terechtzitting verklaard dat de gebezigde terminologie rekening hield met de Luxemburgse praktijk, en meer bepaald met het feit dat de Luxemburgse wetgeving inzake de overdracht van pensioenrechten ook geldt voor andere internationale organisaties, die aan de term „aanstelling in vaste dienst” een ruimere betekenis geven dan het gemeenschapsrecht.
            
         
               8. 
            
            
               Concluderende geef ik, om bovengenoemde redenen, het Hof in overweging het beroep te verwerpen en verzoeker te verwijzen in zijn eigen kosten.
            
         (
            1
         )	Vertaald uit het Italiaans.