CELEX: 62002CC0418
Language: pl
Date: 2005-01-13 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Léger przedstawione w dniu 13 stycznia 2005 r.#Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Bundespatentgericht - Niemcy.#Znaki towarowe - Dyrektywa 89/104/EWG - Znaki usługowe - Rejestracja - Usługi świadczone w ramach handlu detalicznego - Wskazanie zakresu usług - Podobieństwo między przedmiotowymi usługami a towarami i innymi usługami.#Sprawa C-418/02.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      PHILIPPE’A LÉGERA
      przedstawiona w dniu 13 stycznia 2005 r.(1)
      
      Sprawa C‑418/02
      Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG
       
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundespatentgericht (Niemcy)]
      Znaki towarowe – Dyrektywa 89/104/EWG – Znaki usługowe – Usługi świadczone w ramach w ramach handlu detalicznego towarami – Rejestracja – Wskazanie zakresu tych usług i towarów, których dotyczą te usługi – Podobieństwo między tymi usługami a sprzedawanymi towarami lub usługami, które mogą być świadczone w ogólnym kontekście sprzedaży
         towarów
      1.     W przepisach prawa z zakresu znaków towarowych dokonała się w ostatnich latach inspirowana przez podmioty gospodarcze znacząca
         ewolucja, która odzwierciedla znaczenie, jakie mają znaki towarowe w naszym współczesnym społeczeństwie, tzw. społeczeństwie
         konsumpcyjnym. Po poszerzeniu katalogu oznaczeń, które mogą stanowić znak towarowy, o zapach, dźwięk oraz sam kolor lub kilka
         kolorów bez kształtu i konturów(2), w niniejszej sprawie Trybunał stanął wobec kolejnej, wymaganej przez spółki zajmujące się dystrybucją towarów ewolucji prawa
         znaków towarowych.
      
      2.     W tym przypadku chodzi o ustalenie, czy i w zależności od przypadku na jakich warunkach można zarejestrować znak towarowy
         do celów usług sprzedaży detalicznej towarów. A zatem Bundespatentgericht (Niemcy) zwraca się z pytaniem, czy „handel detaliczny
         towarami” może stanowić usługę w rozumieniu art. 2 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG(3), a jeśli tak, to na jakich warunkach może zostać zarejestrowany znak towarowy dla takiej usługi.
      
      I –    Ramy prawne
      A –    Umowy międzynarodowe dotyczące prawa znaków towarowych
      1.      Konwencja paryska
      3.     Konwencja paryska o ochronie własności przemysłowej, podpisana w Paryżu w dniu 20 marca 1883 roku, zrewidowana ostatnio w Sztokholmie
         w dniu 14 lipca 1967 r.(4), ustanawia ramy prawne, których państwa będące stronami konwencji zobowiązały się przestrzegać w celu ochrony znaków towarowych.
         Wszystkie państwa członkowskie Wspólnoty Europejskiej (zwane dalej „państwami członkowskimi”) są stronami tej konwencji(5).
      
      4.     Artykuł 6 sexies konwencji paryskiej, którego treść została przyjęta na konferencji rewizyjnej tej konwencji, która odbyła
         się w Lizbonie w 1958 r., stanowi:
      
      „Państwa [do których ma zastosowanie niniejsza konwencja] zobowiązują się chronić znaki usługowe. Nie są one zobowiązane przewidzieć
         rejestracji tych znaków”(6).
      
      2.      Porozumienie nicejskie
      5.     Porozumienie nicejskie dotyczące międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca
         1957 r., zrewidowane w Sztokholmie dnia 14 lipca 1967 r. i Genewie dnia 13 maja 1977 r. oraz zmienione 28 września 1979 r.(7), wchodzi w zakres porozumień, których prawo zawierania między sobą państwa będące stronami konwencji paryskiej zastrzegły
         sobie w art. 19 tej konwencji(8). Ma ono na celu ułatwienie rejestracji znaków dzięki wspólnej klasyfikacji towarów i usług, dla których jest zarejestrowany
         znak towarowy(9).
      
      6.     Klasyfikacja nicejska obejmuje wykaz tytułów 34 klas towarów i 11 klas usług. Towary i usługi, które zaliczają się do poszczególnych
         klas, opisane są w niej w ogólnych zarysach. Tytułom tym towarzyszą najczęściej uwagi wyjaśniające. Klasyfikacja nicejska
         zawiera również wykaz alfabetyczny około 10 000 towarów i 1000 usług. Klasyfikacja ta jest regularnie rewidowana przez komitet
         ekspertów, ustanowiony porozumieniem nicejskim. Wersją obowiązującą w dniu zaistnienia stanu faktycznego będącego przedmiotem
         postępowania przed sądem krajowym było wydanie siódme, opublikowane w 1996 r. Zostało one zastąpione wydaniem ósmym, opublikowanym
         w 2001 r., które weszło w życie w dniu 1 stycznia 2002 r.
      
      7.     Klasa 35 klasyfikacji nicejskiej jest opisana w następujący sposób, identyczny w obu wspomnianych wyżej wersjach:
      „Reklama;
      zarządzanie w działalności handlowej;
      administrowanie działalności[ą] handlow[ą];
      prace biurowe.
      Uwaga wyjaśniająca:
      […]
      Klasa ta obejmuje w szczególności:
      […]
      –       wyselekcjonowanie, z myślą o osobach trzecich, różnych produktów (bez uwzględnienia transportu), tak by umożliwić konsumentom
         ich obejrzenie i dokonanie zakupu w dobrych warunkach.
      
      Klasa ta nie obejmuje w szczególności:
      –       działalności przedsiębiorstw, których główną funkcją jest sprzedaż towarów, np. przedsiębiorstw handlowych;
      […]”.
      8.     Artykuł 2 porozumienia nicejskiego definiuje skutki prawne i stosowanie klasyfikacji nicejskiej. Brzmi on następująco:
      „1)      Z zastrzeżeniem wymogów przewidzianych niniejszym porozumieniem skutki klasyfikacji są takie, jakie zostały jej przyznane
         przez każdy kraj związku szczególnego. W szczególności klasyfikacja nie wiąże krajów związku szczególnego w odniesieniu do
         oceny zakresu ochrony przyznanej danemu znakowi bądź uznania znaków usługowych.
      
      2)      Każdy kraj związku szczególnego zastrzega sobie prawo stosowania klasyfikacji bądź jako systemu głównego, bądź jako systemu
         pomocniczego.
      
      3)      Kompetentne urzędy krajów związku szczególnego będą zamieszczać w urzędowych dokumentach i publikacjach dotyczących rejestracji
         znaków numery klas klasyfikacji, do których należą towary lub usługi, dla jakich znak jest zarejestrowany.
      
      4)      Fakt, że pewna nazwa znajduje się w wykazie alfabetycznym, w niczym nie narusza praw, jakie mogłyby przysługiwać tej nazwie”.
      9.     Państwa członkowskie są stronami porozumienia nicejskiego, z wyjątkiem Republiki Cypryjskiej i Republiki Malty(10). Klasyfikacja nicejska stosowana jest w odniesieniu do zgłoszeń i rejestracji znaków wspólnotowych(11). Klasyfikacja ta jest również stosowana do międzynarodowej rejestracji znaków dokonywanej przez międzynarodowe biuro WIPO
         na mocy Porozumienia madryckiego o międzynarodowej rejestracji znaków z dnia 14 kwietnia 1891 r., zrewidowanego po raz ostatni
         w Sztokholmie w 1967 r. i zmienionego w dniu 28 września 1979 r.(12), oraz protokołu dodatkowego do porozumienia madryckiego(13).
      
      B –    Prawo wspólnotowe
      10.   Dyrektywa ma na celu poddanie tym samym warunkom we wszystkich państwach członkowskich uzyskania i utrzymania w mocy prawa
         do zarejestrowanego znaku w celu zniesienia rozbieżności w przepisach państw członkowskich, które mogą przeszkadzać w swobodnym
         przepływie towarów i swobodzie świadczenia usług oraz mogą zakłócać konkurencję w ramach wspólnego rynku(14). Zgodnie z motywem dwunastym dyrektywy jej przepisy muszą być w pełni zgodne z przepisami konwencji paryskiej i nie mogą
         mieć wpływu na wynikające z tej konwencji zobowiązania państw, które są jej stronami.
      
      11.   Zgodnie z art. 1 dyrektywa „ma zastosowanie do każdego znaku towarowego w odniesieniu do towarów lub usług, zarejestrowanego
         lub zgłoszonego do rejestracji jako indywidualny znak towarowy w państwie członkowskim, znaku wspólnego oraz gwarancyjnego
         lub certyfikującego bądź będącego przedmiotem rejestracji lub wniosku o rejestrację w Urzędzie Znaków Towarowych Państw Beneluksu
         lub rejestracji międzynarodowej, odnoszącej skutek w państwie członkowskim”.
      
      12.   Artykuł 2 dyrektywy określa oznaczenia, z których może się składać znak towarowy. Brzmi on następująco:
      „Znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności
         z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie
         umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.
      
      13.   Artykuł 4 dyrektywy dotyczy podstaw odmowy lub stwierdzenia nieważności rejestracji znaku w przypadku kolizji z wcześniejszymi
         prawami do znaku. Stanowi on:
      
      „1. Znak towarowy nie podlega rejestracji, a za nieważny uznaje się już zarejestrowany znak, jeżeli:
      a)      jest on identyczny z wcześniejszym znakiem towarowym, a towary lub usługi, dla których wnioskuje się [wnosi się] o rejestrację
         [lub dla których został zarejestrowany], są identyczne z towarami lub usługami, dla których wcześniejszy znak towarowy jest
         chroniony;
      
      b)      z powodu swej identyczności z wcześniejszym znakiem towarowym lub podobieństwa do niego oraz identyczności z towarami lub
         usługami objętymi znakiem towarowym lub podobieństwa do nich istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd opinii publicznej
         [odbiorców], które obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia z wcześniejszym znakiem towarowym”.
      
      14.   Artykuł 5 określa prawa przyznane przez znak towarowy. Przewiduje on:
      „1. Zarejestrowany znak towarowy przyznaje właścicielowi wyłączne prawa do tego znaku. Właściciel jest uprawniony do zakazania
         wszelkim stronom [osobom] trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym:
      
      a)      oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym dla towarów lub usług identycznych z tymi, dla których znak towarowy jest zarejestrowany;
      b)      oznaczenia, w przypadku którego z powodu jego identyczności lub podobieństwa do znaku towarowego oraz identyczności lub podobieństwa
         towarów lub usług, których dotyczy znak towarowy i to oznaczenie, istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd wśród opinii
         publicznej [odbiorców], które obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia oznaczenia ze znakiem towarowym”.
      
      15.   Do celów urzeczywistniania rynku wewnętrznego rozporządzenie ustanawia, obok znaków krajowych, wspólnotowy znak towarowy,
         który można uzyskać w ramach jednolitego postępowania, któremu przyznano jednolitą ochronę i który wywołuje skutki na całym
         terytorium Wspólnoty(15). Rejestracja i administrowanie znakiem wspólnotowym wchodzą w zakres kompetencji Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego
         (znaki towarowe i wzory)(16).
      
      16.   Przepisy art. 4, 8 i 9 rozporządzenia są analogiczne do przepisów art. 2, 4 i 5 dyrektywy.
      C –    Prawo krajowe
      17.   Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (ustawa o ochronie znaków towarowych i innych oznaczeń odróżniających)
         z dnia 25 października 1994 r.(17), zawarta w art. 1 Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinien (ustawa dotycząca reformy prawa
         znaków towarowych i transpozycji pierwszej dyrektywy), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 1995 r., ma na celu wdrożenie
         dyrektywy do niemieckiego prawa krajowego.
      
      18.   Przepisy art. 2, art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 dyrektywy zostały zawarte w swym oryginalnym brzmieniu w art. 3 ust. 1, art. 9
         ust. 1 i art. 14 ust. 4 Markengesetz.
      
      II – Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      19.   W dniu 19 marca 2001 r. spółka Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG(18) wystąpiła do właściwego niemieckiego urzędu do spraw patentów i znaków towarowych o rejestrację kolorowego graficznego znaku
         towarowego „Praktiker” dla usługi opisanej w następujący sposób: „handel detaliczny materiałami budowlanymi, artykułami do
         prac wykończeniowych i artykułami ogrodniczymi oraz innymi artykułami konsumpcyjnymi w sektorze »zrób to sam«”.
      
      20.   Niemiecki urząd do spraw patentów i znaków towarowych odrzucił ten wniosek. Uznał on, że pojęcie „handel detaliczny” nie oznacza
         usług o niezależnym charakterze, mających autonomiczne znaczenie gospodarcze, ale odnosi się jedynie do dystrybucji towarów
         jako takich. Zdaniem tego urzędu ochronę przez prawo znaków towarowych może zapewnić jedynie rejestracja znaku towarowego
         obejmującego różne towary będące przedmiotem sprzedaży.
      
      21.   Praktiker wniósł skargę na tę decyzję do Bundespatentgericht. Stwierdził on, że ewolucja gospodarcza w kierunku społeczeństwa
         usługowego wymaga dokonania innej oceny handlu detalicznego. Zdaniem skarżącej na decyzję konsumenta o zakupie coraz większy
         wpływ mają takie aspekty jak wyselekcjonowanie towarów, ich prezentacja, usługi świadczone przez personel, reklama itp. Takie
         świadczenia wykraczają poza zwykłą czynność sprzedaży i umożliwiają odróżnienie przedsiębiorstwa od konkurentów. Powinny mieć
         zatem one możliwość korzystania z ochrony znaku usługowego, jak dopuszcza to już OHIM i większość urzędów do spraw znaków
         towarowych państw członkowskich.
      
      22.   Bundespatentgericht postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
      „1)      Czy handel detaliczny towarami stanowi usługę w rozumieniu art. 2 dyrektywy?
      2)      W jakim stopniu musi zostać wskazany zakres takich usług świadczonych przez sprzedawcę detalicznego dla zapewnienia, by przedmiot
         ochrony za pomocą znaku towarowego został określony, jak wymaga tego:
      
      a)     zdefiniowana w art. 2 dyrektywy funkcja znaku towarowego polegająca na odróżnianiu towarów lub usług przedsiębiorstwa od towarów
         lub usług innych przedsiębiorstw,
      
      b)     konieczność wyznaczenia zakresu ochrony takiego znaku towarowego w razie konfliktu?
      3)      W jaki sposób należy wyznaczyć granice podobieństwa [art. 4 ust. 1 lit. b) oraz art. 5 ust. 1 lit. b) dyrektywy] między takimi
         usługami świadczonymi przez sprzedawcę detalicznego a:
      
      a)     innymi usługami świadczonymi w ramach dystrybucji towarów
      lub
      b)     towarami sprzedawanymi przez tego sprzedawcę detalicznego?”.
      23.   Bundespatentgericht wyjaśnia w swoim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, że przedkłada te pytania Trybunałowi
         z podanych niżej powodów.
      
      24.   Prowadząc swoją działalność, sprzedawca detaliczny nie odróżnia się od producenta, który sam sprzedaje swoje towary. Sprzedawca
         detaliczny mógłby więc odróżniać się od takiego konkurenta znakiem towarowym odnoszącym się do towaru. Ponadto świadczenia
         związane z dystrybucją towarów, takie jak doradzanie klientom, działania informacyjne i reklamowe itp., nie stanowią w odczuciu
         nabywców oddzielnych świadczeń i ich ochrona mieści się w znaku towarowym. Wreszcie świadczenia oferowane dodatkowo w sklepach
         wielkopowierzchniowych, takie jak usługi finansowe, ubezpieczeniowe, usługi biur podróży lub restauracyjne, które wydają się
         być niezwiązane z dystrybucją towarów, należą do szczególnych klas klasyfikacji nicejskiej i mogą stanowić przedmiot odrębnych
         znaków towarowych.
      
      25.   Działalność sprzedawcy detalicznego, dla którego ochrona znaku usługowego mogłaby okazać się konieczna, zostałaby w ten sposób
         ograniczona do szczególnej działalności sprzedaży, która umożliwiałaby dystrybucję towarów bez ograniczania się do niej, to
         znaczy do wyselekcjonowania towarów pochodzących z różnych przedsiębiorstw w celu stworzenia asortymentu i oferty na poziomie
         jednostki dystrybucyjnej. Świadczenia te, które rekompensowałaby marża handlowa na towarach, można by uznać za świadczone
         odpłatnie zgodnie z definicją świadczenia usług zawartą w art. 50 WE.
      
      26.   Należałoby również uwzględnić klasyfikację nicejską, która obowiązuje zarówno państwa członkowskie, jak i OHIM. Na podstawie
         uwag wyjaśniających do klasy 35 niemiecki urząd do spraw patentów i znaków towarowych odmówił rejestracji znaków towarowych
         odnoszących się do usług handlu detalicznego, ponieważ chodziło wyłącznie o dystrybucję towarów. Ochrona znaku usługowego
         jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy przedsiębiorstwo handlowe świadczy usługi, które wykraczają poza działalność polegającą
         na dystrybucji towarów i które mogą być oferowane osobom trzecim jako odrębne świadczenia.
      
      27.   OHIM i urzędy do spraw znaków towarowych większości państw członkowskich dopuszczają wprawdzie rejestrację znaku towarowego
         dla usług świadczonych przez sprzedawcę detalicznego, jednak istnieją rozbieżności co do tego, czy objęte nimi usługi muszą
         być określone. Fakt, że krajowe znaki towarowe i wspólnotowe znaki towarowe mogą być sobie wzajemnie przeciwstawiane w postępowaniach
         przed organami i sądami krajowymi oraz przed OHIM, zmusza Trybunał do przyjęcia wiążącego rozwiązania. W przeciwnym wypadku
         zasada równego traktowania podmiotów gospodarczych byłaby nieprzestrzegana, a to mogłoby prowadzić do znacznych zakłóceń konkurencji
         w Unii Europejskiej.
      
      28.   Bundespatentgericht wskazuje jednak, że zasada rejestrowania takich znaków usługowych może zostać dopuszczona tylko wtedy,
         gdy można dokładnie określić przedmiot takiej ochrony. Uzyskanie znaku towarowego dla „usług handlu detalicznego” nie może
         w żadnym wypadku prowadzić do niekontrolowanego poszerzenia ochrony znaku towarowego, która obejmowałaby wszystkie usługi
         świadczone w ramach działalności handlowej domu towarowego i wszystkie sprzedawane w nim towary. Wymóg ten wynika z samej
         funkcji znaku towarowego, która polega na zagwarantowaniu konsumentowi określenia pochodzenia towaru lub usługi oznaczonych
         znakiem towarowym. Wymóg ten nasuwa się również w kontekście swobodnego przepływu towarów i usług, który zakłada, że wyłączne
         prawa wynikające z rejestracji znaku towarowego są wyraźnie określone.
      
      29.   Pojęcia ogólne, takie jak „usługi w zakresie handlu detalicznego” lub „handel detaliczny towarami” albo „handel w domu towarowym”,
         nie są więc wystarczająco dokładne. Po pierwsze nie pozwalają odróżniać usług oferowanych przez sprzedawców detalicznych od
         innych usług, które mogą być świadczone przez inne przedsiębiorstwa niezależne pod względem prawnym i ekonomicznym, takie
         jak banki, biura podróży, przedsiębiorstwa przewozowe, restauracje, które należą do innych klas dotyczących usług. Po drugie
         nie pozwalają one na dokładne określenie dystrybuowanych towarów. Takie same zarzuty mogą być postawione w przypadku, gdy
         we wniosku o rejestrację wskazany jest po prostu rodzaj punktu sprzedaży, jak „dom towarowy” lub „supermarket”. W świetle
         uwagi wyjaśniającej do klasy 35 klasyfikacji nicejskiej opis usług oferowanych przez sprzedawcę detalicznego, który pozwala
         odróżnić je od usług objętych inną klasą tej klasyfikacji, powinien zawierać wzmiankę odnoszącą się do wyselekcjonowania,
         z myślą o osobach trzecich, różnych towarów, bez uwzględnienia transportu, tak by umożliwić lub ułatwić nabycie tych towarów.
      
      30.   Sam opis usług świadczonych przez sprzedawcę detalicznego wskazany przy rejestracji znaku towarowego może być jednak niewystarczający,
         by zapobiec prawdopodobieństwu wystąpienia niekontrolowanego monopolu. Konieczne jest również wyznaczenie zakresu pojęcia
         podobieństwa między takimi usługami, z jednej strony, a innymi usługami, które mogą być oferowane w obrębie sklepu wielkopowierzchniowego,
         i sprzedawanymi towarami, z drugiej strony.
      
      III – Ocena
      A –    W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
      31.   W pierwszym pytaniu prejudycjalnym Bundespatentgericht zmierza do ustalenia, czy handel detaliczny towarami stanowi usługę
         w rozumieniu art. 2 dyrektywy.
      
      32.   Odpowiedź na to pytanie prejudycjalne wydaje się wymagać udzielenia wcześniej wyjaśnień dotyczących po pierwsze treści i przedmiotu
         art. 2 dyrektywy i po drugie tego, co należy rozumieć pod pojęciem „handel detaliczny towarami” w ramach niniejszego sporu.
      
      33.   Na wstępie, jeśli chodzi o art. 2 dyrektywy, jak słusznie zauważa Komisja Wspólnot Europejskich, jego przedmiotem nie jest
         określenie usług, dla których urząd krajowy może zarejestrować znak. Zgodnie ze swym tytułem artykuł ten dotyczy „oznaczeń,
         z których może się składać znak towarowy”. W istocie przewiduje on, że znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia,
         które można przedstawić w formie graficznej i które umożliwia „odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów
         lub usług innego przedsiębiorstwa”. Jego przedmiotem jest zatem określenie rodzajów oznaczeń, z których może składać się znak,
         niezależnie od towarów lub usług, o których ochronę się wnosi(19).
      
      34.   Również w innych przepisach dyrektywy brak jest definicji usług, dla których może być zarejestrowany znak towarowy. Jednakże,
         jak wskazano w motywie siódmym dyrektywy, jej celem jest, by uzyskanie prawa do zarejestrowanego znaku towarowego było uzależnione
         od takich samych warunków we wszystkich państwach członkowskich. Ponadto, jak określono w art. 1 dyrektywy i jak to wynika
         z jego brzmienia, ma ona być stosowana nie tylko do znaków towarowych odnoszących się do towarów, ale również do znaków towarowych
         odnoszących się do usług.
      
      35.   Mając na uwadze te elementy, uważam, że nawet jeśli w świetle motywu dwunastego dyrektywy i art. 6 sexies konwencji paryskiej
         dyrektywę należy rozumieć w ten sposób, że nie zobowiązuje ona państw członkowskich do uznawania w ich prawie krajowym znaków
         towarowych odnoszących do usług, to jednak państwa te są zobowiązane, od chwili gdy dadzą podmiotom gospodarczym możliwość
         rejestracji takich znaków towarowych(20), do przestrzegania przepisów wspomnianej dyrektywy w odniesieniu do materialnych przesłanek ich rejestracji. Dlatego też
         podzielam stanowisko wszystkich uczestników postępowania, zgodnie z którym kwestia tego, czy usługa taka jak „handel detaliczny
         towarami” może stanowić usługę, dla której można zarejestrować znak towarowy, wchodzi w zakres stosowania dyrektywy i odpowiedź
         na takie pytanie winna wynikać z jej systematyki oraz celów, do których realizacji zmierza.
      
      36.   Drugie uściślenie dotyczyło pojęcia „handel detaliczny towarami”. Bundespatentgericht nie wyjaśnił, co dokładnie obejmuje
         to pojęcie. Jak to wskazuje w swoich uwagach Komisja, pojęcie to, tak jak jest ono zdefiniowane w niektórych językach urzędowych
         poszczególnych państw członkowskich, jest używane w celu opisania działalności, która polega na sprzedaży towarów w małych
         ilościach osobom fizycznym i która różni się w ten sposób od „handlu hurtowego”. Pojęcie „handel detaliczny” określa więc
         działalność, która polega na sprzedaży towarów w małych ilościach.
      
      37.   Wydaje się, że wszyscy uczestnicy postępowania, włączając w to skarżącą, przyznają, że sprzedaż towarów jako taka, to znaczy
         ograniczona do samej czynności polegającej na zaoferowaniu sprzedaży towarów i ich sprzedaży, nie może zgodnie z dyrektywą
         być uważana za usługę, dla której można zarejestrować znak towarowy. Jak to zauważa Komisja, działalność taka jest uwzględniana
         w przepisach dyrektywy dotyczących praw przyznanych w wyniku rejestracji znaku towarowego odnoszącego sie do towarów. Z art. 5
         ust. 3 dyrektywy wynika, że znak zarejestrowany dla towarów przyznaje prawo do oferowania opatrzonych nim towarów, wprowadzania
         ich do obrotu i przechowywania ich w tym celu. Jeśli chodzi o sprzedaż towarów, zgodnie z systematyką prawa znaków towarowych
         to nie sama czynność polegająca na sprzedaży – jako jednostka abstrakcyjna lub niematerialna – jest brana pod uwagę, ale będące
         jej przedmiotem towary. Innymi słowy, w logice tego systemu „rdzeniem” aktu sprzedaży, zgodnie z określeniem użytym przez
         rząd austriacki w jego uwagach pisemnych, jest towar będący jej przedmiotem, a nie akt sprzedaży jako świadczenie usługi.
      
      38.   Moim zdaniem sytuacja ta w sposób logiczny wynika z faktu, że świadczenie usługi nie ma materialnej treści, w tym sensie że
         znak towarowy może zostać umieszczony wyłącznie na elementach służących do jej świadczenia, podczas gdy towarom, ze względu
         na ich materialny charakter, można przyporządkować znak towarowy, który konsument może uznać za bezpośrednio związany z towarem,
         którego dotyczy. Ponieważ przedmiotem usługi sprzedaży jest zbycie towarów na rzecz konsumentów, a właściwości oraz cena towaru
         stanowią zwykle kryteria determinujące akt zakupu, to przez znak towarowy odnoszący się do towarów, które sprzedaje, sprzedawca
         detaliczny odróżnia się od konkurentów. Taka analiza znajduje także potwierdzenie, jeśli sprzedający nie jest producentem
         danych towarów. Zatem dystrybutor może odróżniać się od konkurentów, sprzedając towary pod znakiem towarowym ich producenta
         lub pod własnym znakiem handlowym, który zarejestrował dla danych towarów.
      
      39.   Jednakże pojęcie „handlu detalicznego”, o którym mowa w niniejszym postępowaniu, nie ogranicza się do samej sprzedaży towarów
         jako takiej, ale ma szerszy zakres. Zdaniem skarżącej obejmuje ono takie czynności jak wybór towarów, ich wyselekcjonowanie
         i prezentacja, jakość obsługi i porad personelu, położenie i dostępność sklepu. Chodzi zatem o usługi, które mają wspierać
         sprzedaż towarów i które są świadczone w ramach ich dystrybucji. Pytaniem, które nasuwa się w tym przypadku, jest zatem kwestia
         tego, czy takie usługi świadczone w ramach sprzedaży detalicznej towarów mogą zgodnie z dyrektywą stanowić usługę jako taką,
         w odniesieniu do której można zarejestrować znak towarowy.
      
      40.   Bundespatentgericht sądzi, że część odpowiedzi na to pytanie można znaleźć w uwagach wyjaśniających do klasy 35 klasyfikacji
         nicejskiej. Jak zostało stwierdzone, klasa 35 dotyczy świadczenia usług związanych z reklamą, zarządzaniem w działalności
         handlowej, administrowaniem działalnością handlową i pracami biurowymi. Zgodnie z towarzyszącymi jej uwagami wyjaśniającymi
         obejmuje ona w szczególności „wyselekcjonowanie, z myślą o osobach trzecich, różnych towarów (z wyłączeniem ich transportu),
         pozwalające konsumentom na ich obejrzenie i dokonanie zakupu w dobrych warunkach”. Nie obejmuje ona jednak w szczególności
         „działalności przedsiębiorstw, których główną funkcją jest sprzedaż towarów, np. przedsiębiorstw handlowych”.
      
      41.   Nie jestem przekonany, czy te uwagi wyjaśniające stanowią element, który może służyć do wykładni dyrektywy. Wprawdzie, jak
         zauważył Bundespatentgericht, Republika Federalna Niemiec jest stroną porozumienia nicejskiego(21), jednakże należy przypomnieć, jakie są skutki prawne klasyfikacji nicejskiej, które zostały wyraźnie określone w art. 2 tego
         porozumienia. Z zastosowania art. 2 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 tego porozumienia wynika, że państwa będące jego stronami
         zobowiązały się, że ich właściwe urzędy będą zamieszczać w urzędowych dokumentach i publikacjach dotyczących rejestracji znaków
         towarowych, głównie lub pomocniczo, numery klas klasyfikacji, do których należą towary lub usługi, w odniesieniu do których
         znak towarowy został zarejestrowany.
      
      42.   Jak to już wskazał Trybunał, celem tego porozumienia jest ułatwienie rejestracji znaków towarowych(22). Pozwala ono osobom składającym wnioski o rejestrację znaków towarowych odwołać się do jednolitego systemu klasyfikacji.
         Ułatwia on wnioskodawcom przygotowanie wniosków o rejestrację, ponieważ towary i usługi, do których ma zastosowanie dany znak
         towarowy, będą klasyfikowane w ten sam sposób we wszystkich państwach, które przyjęły ten system klasyfikacji. Z tego samego
         względu system ten jest korzystny dla przedsiębiorców i krajowych urzędów do spraw znaków towarowych, ponieważ ułatwia poszukiwanie
         wcześniejszych znaków towarowych, których istnienie mogłoby stanowić przeszkodę dla dokonania rejestracji. Wreszcie służy
         on za podstawę naliczania opłaty rejestracyjnej pobieranej przy rejestracji znaku towarowego(23).
      
      43.   Klasyfikacja ta, której głównym celem jest ułatwienie rejestracji i poszukiwań, ma więc głównie praktyczne znaczenie. Nie
         ma ona moim zdaniem rzeczywistego znaczenia prawnego, jeśli chodzi o kwestię tego, dla jakich rodzajów usług można zarejestrować
         znak towarowy, co potwierdza również art. 2 ust. 1 porozumienia nicejskiego, zgodnie z którym z zastrzeżeniem wymogów przewidzianych
         tym porozumieniem, skutki klasyfikacji są takie, jakie zostały jej przyznane przez każdy kraj związku, a w szczególności klasyfikacja
         nie wiąże krajów będących stronami tego porozumienia w odniesieniu do oceny zakresu ochrony przyznanej danemu znakowi bądź
         uznania znaków usługowych.
      
      44.   Moim zdaniem dyskusyjne byłoby więc stwierdzenie, że nieumieszczenie w wykazie tytułów klas oraz w wykazie alfabetycznym towarów
         i usług klasyfikacji nicejskiej rubryki lub usługi, która ściśle odpowiada działalności, o której mowa we wniosku o rejestrację
         znaku towarowego, może uzasadniać odrzucenie takiego wniosku. Praktyczna trudność związana z rejestracją takiego znaku towarowego
         nie powinna być utożsamiana z niemożnością prawną. Z tych samych powodów uważam, że uwagi wyjaśniające do poszczególnych klas
         tej klasyfikacji nie mogą skutecznie służyć do wykładni dyrektywy.
      
      45.   Również w innych zobowiązaniach międzynarodowych, które wiążą wszystkie państwa członkowskie lub Wspólnotę Europejską, brak
         jest elementów pozwalających na udzielenie natychmiastowej odpowiedzi na pytanie, czy usługi świadczone w ramach sprzedaży
         detalicznej towarów mogą zgodnie z dyrektywą stanowić usługę jako taką, dla której można zarejestrować znak towarowy. Jak
         zauważyliśmy, konwencja paryska ogranicza się do zobowiązania państw członkowskich do zapewnienia ochrony znaków usługowych,
         nie zobowiązując ich jednak do przewidzenia możliwości rejestracji tych znaków. Porozumienie w sprawie handlowych aspektów
         praw własności intelektualnej, które dotyczy handlu, zawarte w załączniku do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację
         Handlu z dnia 15 kwietnia 1994 r., zatwierdzone w imieniu Wspólnoty, w odniesieniu do części wchodzącej w zakres jej kompetencji,
         decyzją Rady 94/800/WE z dnia 22 grudnia 1994 r.(24), w świetle brzmienia i celów którego należy zgodnie z orzecznictwem Trybunału interpretować przepisy dotyczące znaków towarowych(25), również nie zawiera precyzyjnych postanowień dotyczących tej kwestii.
      
      46.   Uważam, podobnie jak rząd Zjednoczonego Królestwa, że w celu udzielenia odpowiedzi na sporne pytanie należy rozumować, przyjmując
         za punkt wyjścia podstawową funkcję znaku towarowego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem podstawową funkcją znaku towarowego
         jest zapewnienie konsumentowi lub końcowemu użytkownikowi określenia pochodzenia towaru lub usługi, do których znak ten się
         odnosi, umożliwiając temu konsumentowi lub użytkownikowi odróżnienie – bez możliwości pomyłki – tego towaru lub usługi od
         towarów lub usług, które mają odmienne pochodzenie. Znak towarowy musi być dla konsumenta gwarancją, że wszystkie wyroby lub
         usługi nim oznaczone zostały wytworzone lub są świadczone pod kontrolą jednego przedsiębiorstwa, któremu można przypisać odpowiedzialność
         za ich jakość(26).
      
      47.   Wynika z tego, że w zakresie w jakim znak usługowy ma umożliwić konsumentowi określenie przedsiębiorstwa, które świadczy tę
         usługę, jego rejestracja zakłada, by usługa, którą ma objąć ten znak, również mogła podlegać określeniu jako taka za pomocą
         znaku towarowego. Innymi słowy ważne jest, by działalność, dla której wnioskodawca występuje o rejestrację znaku towarowego,
         mogła być jako taka postrzegana przez konsumentów jako stanowiąca świadczenie usług. Wymóg ten wynika z samej funkcji znaku
         towarowego i związanej z nią zasady specjalizacji, która zakłada, że prawa przyznawane przez znak towarowy można dokładnie określić. Znaku towarowego nie można zarejestrować dla usługi, która
         nie mogąc być postrzegana w ten sposób przez konsumentów, uniemożliwia określenie zakresu ochrony.
      
      48.   Podobnie jak Bundespatentgericht, wydaje mi się możliwe przyjęcie, że świadczenia oferowane w ramach sprzedaży towarów, z których
         konsumenci mogą korzystać tylko w ramach konkretnej transakcji sprzedaży, ale które same są przedmiotem umowy odrębnej od
         umowy sprzedaży, mogą być traktowane jako usługi jako takie i być objęte znakiem usługowym. Zgodnie z przykładami podanymi
         przez sąd krajowy mogłoby tu chodzić o oferowane przez dystrybutora finansowanie zakupu jednego z jego towarów lub obejmujące
         go ubezpieczenie bądź też o umowę naprawy lub konserwacji zakupionego towaru. Świadczenia te, które są zresztą objęte szczególnymi
         klasami klasyfikacji nicejskiej, a mianowicie klasami 36 i 37, powinny móc korzystać ze znaku usługowego.
      
      49.   Określenie to może wydawać się mniej oczywiste w odniesieniu do działalności takiego rodzaju jak opisana przez skarżącą, takiej
         jak wybór towarów, ich wyselekcjonowanie i prezentacja, jakość obsługi i porad personelu bądź też położenie i dostępność sklepu.
         W odróżnieniu od wyżej wspomnianych usług te świadczenia nie są przedmiotem odrębnej umowy i nie są one fakturowane odrębnie.
         Ich identyfikacja jako usługi jako takiej, która mogłaby być oznaczona znakiem usługowym, a priori wydaje się być trudniejsza.
         Jednak wydaje mi się, iż trudno jest systemowo wykluczyć, że ich zidentyfikowanie jako usług odrębnych od sprzedaży towarów
         jako takiej jest możliwe.
      
      50.   Jak podkreśliła skarżąca, dystrybucja towarów w ostatnich latach była przedmiotem znaczącej ewolucji, czego wyrazem jest znaczne
         zwiększenie liczby miejsc sprzedaży, namnożenie się „supermarketów” i „sklepów wielkopowierzchniowych”, narzędzi wykorzystywanych
         do tego celu, z pojawieniem się elektronicznych środków łączności, oraz metod sprzedaży, z rozwojem w szczególności marketingu.
         Charakterystyka tej ewolucji, która wydaje mi się istotna dla niniejszej sprawy, polega na tym, że warunki będące otoczką
         samego aktu sprzedaży mogą stanowić w stosunkach między dystrybutorem i konsumentami argument przemawiający za zakupem w równej
         mierze co jakość i cena sprzedawanych towarów. Na przykład zdarza się, że w ramach tego, co przyjęto nazywać „hard discountem”,
         towary wystawia się na sprzedaż bez żadnego znaku towarowego(27), niemniej dobiera się je tak, by odpowiadały pewnym standardom jakościowym dla pewnego przedziału cenowego. W takim przypadku
         wydaje mi się możliwe przyznanie, że to dobór towarów jest identyfikowany przez konsumentów i to on może nakłonić ich do ponownych
         zakupów w danym sklepie, a nie obecność towarów takiej lub innej marki. Podobnie przykład sprzedawcy detalicznego win przedstawiony
         przez skarżącą na rozprawie wydaje mi się trafny. Moim zdaniem wybór oferowanych win dokonany przez tego sprzedawcę detalicznego,
         jak również porady, których może udzielać swoim klientom w celu wyboru win, które będą najlepiej pasować do menu w zależności
         od możliwości finansowych konsumenta, mogą być uznane przez konsumenta za usługi jako takie.
      
      51.   W moim przekonaniu analiza ta sprawdza się również w przypadku sklepu, który, jak w tym przypadku, oferuje do sprzedaży materiały
         budowlane, artykuły do prac wykończeniowych i artykuły ogrodnicze. Zgodnie z wyjaśnieniami dostarczonymi przez skarżącą oferowane
         przez nią towary pochodzą od kilkuset różnych producentów. Możemy sobie wyobrazić, że materiały i narzędzia do prac wykończeniowych
         oraz narzędzia ogrodnicze mogą posiadać różne znaki towarowe oraz że niektóre z tych towarów oznaczone takim samym znakiem
         towarowym mogą być oferowane do sprzedaży przez inne sieci dystrybucyjne. Niemniej wydaje mi się, że można przyjąć, iż konsumenci
         mogą zdecydować się na zakupy u tego dystrybutora w szczególności dlatego, że oferuje on im szczególny asortyment tego typu
         towarów lub że wiedzą oni, iż znajdą u niego dyspozycyjnych sprzedawców, którzy mogą udzielić im stosownych porad co do realizacji
         prac wykończeniowych, które zamierzają przeprowadzić, i wybrania do tego specjalnych narzędzi.
      
      52.   W tych różnych przypadkach wydaje mi się przekonujące, że dzięki ich zorganizowanemu i stałemu charakterowi oraz doniosłości,
         która może im zostać przypisana jako argumentowi przemawiającemu za zakupem w stosunkach między dystrybutorem a konsumentami,
         czynności te mogą być uznawane przez konsumentów za usługi jako takie, odrębne od samej sprzedaży towarów.
      
      53.   Ponadto za przykładem wszystkich uczestników i Bundespatentgericht przychylam się do opinii, zgodnie z którą świadczenia te,
         nawet jeśli nie są odrębnie fakturowane, mogą być jednak traktowane jako świadczone za wynagrodzeniem, dlatego że są realizowane
         w celu wspierania sprzedaży pewnych towarów, a nie czysto bezinteresownie, a dystrybutor wlicza ich koszty do marży handlowej
         pobieranej przy sprzedaży samych towarów. Wobec powyższego można zatem uznać, że ustanowiony w art. 50 WE warunek dotyczący
         odpłatnego charakteru usług, na który można się zasadnie powołać przy wykładni dyrektywy w świetle jej celu wspierania w szczególności
         swobodnego przepływu usług między państwami członkowskimi, jest spełniony.
      
      54.   Ponadto nie można również wykluczyć, że dystrybutorzy mogą być zainteresowani rejestracją takich znaków usługowych. Na pewno,
         jak słusznie zauważa rząd francuski, dystrybutorzy dysponują już innymi narzędziami prawnymi niż znaki usługowe, aby przywiązać
         do siebie klientelę i postępować w ten sposób, aby konsumenci, których zadowolił wybór towarów i porady personelu, mogli ich
         odróżnić od konkurentów. Dystrybutorzy korzystają z ochrony określenia, pod którym prowadzą działalność sprzedawcy przez ochronę
         ich nazwy handlowej, którą zgodnie z art. 8 konwencji paryskiej muszą zapewnić wszystkie kraje będące jej stronami(28). Korzystają oni również z przewidzianej prawem krajowym ochrony firmy, której używają w stosunkach z osobami trzecimi, oraz
         umieszczonego w ich punktach sprzedaży szyldu, dzięki któremu czynią te punkty sprzedaży fizycznie widocznymi dla konsumentów.
         Jednakże elementy te, podobnie jak znaki towarowe odnoszące się do towarów, nie obejmują specyficznie danych usług.
      
      55.   Wreszcie wydaje mi się równie użyteczne wskazać, że duża liczba państw członkowskich zezwala obecnie, stawiając różne wymagania,
         na to, aby usługi świadczone w związku ze sprzedażą detaliczną towarów były objęte znakiem towarowym(29). Takie samo co do zasady stanowisko przyjął OHIM na podstawie rozporządzenia, które wprawdzie dotyczy wspólnotowego znaku
         towarowego a nie krajowych znaków towarowych, ale którego system rejestracji i cele realizacji rynku wewnętrznego są zgodne
         z systemem i celami dyrektywy. W decyzji w sprawie Giacomelli Sport(30) Druga Izba Odwoławcza OHIM uznała, że usługa świadczona w ramach handlu detalicznego towarami może stanowić usługę, dla której
         mogą zostać zarejestrowane wspólnotowe znaki towarowe(31). Na skutek tej decyzji prezes OHIM, po przeprowadzeniu konsultacji z urzędami krajowymi i WIPO, wskazał również w obwieszczeniu
         nr 3/01 z dnia 12 marca 2001 r., że wspólnotowy znak towarowy, na warunkach, które określił i do których powrócimy rozpatrując
         drugie pytanie prejudycjalne, może zostać zarejestrowany dla usług świadczonych w związku ze sprzedażą detaliczną towarów.
      
      56.   Tak więc w świetle całości tych elementów proponuję Trybunałowi, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedział, że usługi
         świadczone w ramach handlu detalicznego towarami, które są odrębne od samej sprzedaży i które można określić, mogą zgodnie
         z dyrektywą stanowić usługę, dla której można zarejestrować znak usługowy.
      
      B –    W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
      57.   W drugim pytaniu prejudycjalnym Bundespatentgericht zasadniczo zmierza do ustalenia, w jakim stopniu zgodnie z dyrektywą musi
         zostać wskazany zakres usług świadczonych przez sprzedawcę detalicznego w ramach handlu detalicznego towarami w celu zapewnienia,
         by przedmiot ochrony za pomocą znaku towarowego został określony, jak wymaga tego, z jednej strony, funkcja znaku towarowego
         zdefiniowana w art. 2 dyrektywy, którą jest odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług drugiego
         przedsiębiorstwa, i z drugiej strony, konieczność wyznaczenia zakresu ochrony takiego znaku towarowego w razie konfliktu.
      
      58.   Komisja uważa, że pytanie to dotyczy formalnych warunków rejestracji znaku towarowego i w związku z tym wchodzi w zakres wyłącznej
         kompetencji państw członkowskich. Na poparcie swojej analizy Komisja powołuje się na motyw piąty dyrektywy, zgodnie z którym
         państwom członkowskim pozostawia się swobodę ustalania przepisów proceduralnych dotyczących rejestracji znaków towarowych.
         Zwraca ona również uwagę na rozbieżne praktyki, które istnieją w poszczególnych państwach członkowskich w odniesieniu do warunków
         wymaganych przez krajowe urzędy do spraw rejestracji znaków usługowych w zakresie handlu detalicznego. Wreszcie twierdzi ona,
         że w odniesieniu do wspólnotowego znaku towarowego wymogi dotyczące opisu towaru lub usługi, dla których rejestrowany jest
         znak towarowy, nie są zawarte w rozporządzeniu nr 40/94, ale w rozporządzeniu nr 2868/95 wydanym w celu jego wykonania.
      
      59.   Nie podzielam tego poglądu. Dyrektywa, podobnie jak rozporządzenie, nie wskazuje w swoich przepisach, w jakim stopniu mają
         być zdefiniowane towary lub usługi, dla których można zarejestrować znak towarowy. Bezsporne jest również, że celem dyrektywy
         nie jest dokonanie pełnej harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych oraz że państwa
         członkowskie zastrzegły sobie swobodę ustalania przepisów proceduralnych dotyczących rejestracji znaków towarowych.
      
      60.   Jednakże, jak wskazano w motywach pierwszym i siódmym dyrektywy, ma ona na celu zbliżanie warunków uzyskiwania praw do znaku
         towarowego. Moim zdaniem z analizy systematyki dyrektywy wynika, że kwestia tego, w jakim zakresie muszą być zdefiniowane
         towary i usługi, dla których występuje się z wnioskiem o rejestrację znaku towarowego, w celu zapewnienia określenia przedmiotu
         ochrony, należy do materialnych przesłanek tej rejestracji.
      
      61.   Wiadome jest, że system dyrektywy opiera się na rejestracji. To rejestracja znaku towarowego nadaje mu prawa przewidziane
         w dyrektywie i pozwala na określenie dokładnego zakresu tych praw. Dyrektywa ustanawia pewną liczbę warunków, które musi spełniać
         oznaczenie mające stanowić znak towarowy. W wyżej wymienionym wyroku w sprawie Sieckmann Trybunał wyjaśnił, na czym polega
         rejestracja w rejestrze publicznym. Zdaniem Trybunału taka rejestracja „ma na celu udostępnienie [znaku towarowego] właściwym
         organom i odbiorcom, a w szczególności przedsiębiorcom. Po pierwsze właściwe organy muszą jasno i precyzyjnie znać rodzaj
         oznaczeń stanowiących znak towarowy, aby móc wypełniać swoje obowiązki związane ze wstępnym rozpatrywaniem wniosków o rejestrację
         oraz publikacją i prowadzeniem właściwego i dokładnego rejestru znaków towarowych. Po drugie przedsiębiorcy muszą mieć możliwość
         dowiedzenia się w sposób jasny i jednoznaczny o dokonanych rejestracjach lub wnioskach o rejestrację złożonych przez ich obecnych
         lub potencjalnych konkurentów i w ten sposób móc pozyskać stosowne informacje o prawach osób trzecich. Aby użytkownicy tego
         rejestru mogli na podstawie rejestracji znaku towarowego określić dokładny charakter znaku, przedstawienie graficzne w rejestrze
         musi być kompletne, łatwo dostępne i zrozumiałe”(32).
      
      62.   Wymogi te, według których dane oznaczenie musi dać się wyróżnić w sposób pewny i precyzyjny, tak by pozwolić właściwym organom
         na wykonywanie obowiązków kontrolnych, a następnie właścicielowi znaku towarowego i innym podmiotom gospodarczym na dokładne
         poznanie zakresu praw przyznanych w wyniku rejestracji, dają się przetransponować na towary i usługi, dla których jest zarejestrowany
         znak towarowy.
      
      63.   W istocie oznaczenie, z jednej strony, i towary oraz usługi, do których określania ma służyć to oznaczenie, z drugiej strony,
         stanowią dwa nierozłączne składniki rejestracji, które umożliwiają określenie praw przyznanych przez każdy z zarejestrowanych
         znaków towarowych. Znak towarowy jest w systemie dyrektywy i rozporządzenia przedmiotem wniosku o rejestrację zawsze w celu
         oznaczenia pewnych towarów i pewnych usług(33). To właśnie w stosunku do tych towarów i tych usług należy oceniać podstawy odmowy rejestracji określone w art. 3 dyrektywy(34). Podobnie towary i usługi, dla których występuje się o rejestrację znaku towarowego, muszą być bezwzględnie brane pod uwagę
         w celu dokonania oceny, czy zgodnie z art. 4 dyrektywy rejestracji należy odmówić z tego względu, że nowy znak towarowy jest
         identyczny z wcześniejszym znakiem towarowym lub może stwarzać w odniesieniu do niego prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.
         Zatem zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. a) dyrektywy znak towarowy nie podlega rejestracji, a za nieważny uznaje się już zarejestrowany
         znak, „jeżeli jest on identyczny z wcześniejszym znakiem towarowym, a towary lub usługi, dla których wnioskuje się [wnosi się] o rejestrację lub [dla których] został zarejestrowany,  są identyczne z towarami lub usługami, dla których wcześniejszy znak towarowy jest chroniony”(35). Zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. b) dyrektywy istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd jest wynikiem współzależności
         między podobieństwem oznaczeń a podobieństwem towarów i usług oznaczonych odpowiednio tymi oznaczeniami.
      
      64.   Jednocześnie znajomość towarów i usług objętych znakiem towarowym jest również konieczna, by określić prawa przyznane w wyniku
         jego rejestracji zgodnie z art. 5 dyrektywy. Wreszcie również dzięki wskazaniu towarów i usług objętych znakiem towarowym
         można wskazać podstawy wygaśnięcia lub stwierdzenia nieważności, a urzędy krajowe, zgodnie z art. 13 dyrektywy, są w stanie
         ograniczyć zakres odmowy, wygaśnięcia lub unieważnienia znaku towarowego tylko do towarów i usług, których dotyczą te podstawy.
      
      65.   Wymogi przedstawione przez Trybunał w wyżej wymienionym wyroku w sprawie Sieckmann odnośnie do sposobu postrzegania oznaczenia
         byłyby zatem pozbawione praktycznego skutku, gdyby nie można było określić z precyzją towarów i usług, dla których wniesiono
         o rejestrację znaku towarowego lub dla których dokonano rejestracji znaku towarowego.
      
      66.   Wiedza ta jest tym bardziej niezbędna, że – jak to już stwierdził Trybunał – system rejestracji znaków towarowych, który stanowi
         podstawowy element ich ochrony, musi przyczyniać się zarówno w przypadku prawa wspólnotowego, jak i poszczególnych krajowych
         systemów prawnych, do bezpieczeństwa prawnego i dobrej administracji(36). Zgodnie z tym rozumowaniem w myśl utrwalonego orzecznictwa badanie podstaw odmowy przewidzianych w dyrektywie musi być dokładne
         i pełne w celu niedopuszczenia do nieprawidłowej rejestracji znaków towarowych(37). Dokonanie dokładnego i pełnego badania przed rejestracją w celu zapewnienia bezpieczeństwa prawnego wymaga zatem również,
         aby towary i usługi, które mają być objęte znakiem towarowym, o którego rejestrację się występuje, mogły być określone z precyzją.
      
      67.   Zatem w świetle tych rozważań uważam, że kwestia tego, w jakim stopniu musi być wskazany zakres usług świadczonych w ramach
         handlu detalicznego towarami, należy do warunków uzyskania praw do znaku towarowego, których harmonizację ma na celu dyrektywa.
         W związku z tym do Trybunału należy określenie, w jakim stopniu zakres ten ma być wskazany.
      
      68.   W tym zakresie w poszczególnych urzędach krajowych i w OHIM istnieją odmienne praktyki. W ogólnych zarysach praktyki te można
         opisać w następujący sposób(38). Jeśli chodzi o opis usług objętych znakiem towarowym, niektóre urzędy krajowe dopuszczają, aby takie usługi były rejestrowane
         pod nazwą „handel detaliczny” lub „usługi sprzedaży detalicznej”. Inne urzędy uzależniają taką rejestrację od dokładniejszego
         opisu oferowanych usług, który może odnosić się do sformułowania zawartego w uwagach wyjaśniających do klasy 35 klasyfikacji
         nicejskiej, a mianowicie do wyrażenia „wyselekcjonowanie, z myślą o osobach trzecich, różnych towarów (bez uwzględnienia transportu),
         tak by umożliwić konsumentom ich obejrzenie i dokonanie zakupu w dobrych warunkach”. Jeśli chodzi o towary, których usługi
         te dotyczą, większość urzędów zaleca lub wymaga, aby były one dokładnie określone lub aby była wskazana branża, do której należą. Inne dopuszczają również możliwość uściślenia poprzez wskazanie sektora rynku, w którym świadczone są usługi,
         jak np. apteka lub sklep meblowy.
      
      69.   Natomiast w przypadku OHIM w cytowanej decyzji w sprawie GiacomelliSport Druga Izba Odwoławcza wskazała, że konieczne jest,
         by zgłaszający przedstawił zrozumiały opis usługi oraz odniesienie do dziedziny, w jakiej jest ona świadczona. Jako przykład
         podała ona określenie „usługi detaliczne świadczone w związku z artykułami sportowymi”.
      
      70.   We wskazanym powyżej obwieszczeniu nr 3/01 prezes tego urzędu zajął nieco odmienne stanowisko. Jego zdaniem usługi świadczone
         w związku ze sprzedażą detaliczną towarów mogą być objęte wspólnotowym znakiem usługowym i wchodzą w zakres klasy 35 klasyfikacji
         nicejskiej. Zauważa on następnie, że określenie „usługi sprzedaży detalicznej” jest jasne i jest dopuszczone przez biuro WIPO,
         pod warunkiem że takie sformułowanie będzie rozumiane tak jak to zawarte w uwagach wyjaśniających do klasy 35. Co do precyzyjnego
         określenia dziedziny działalności, w której oferowane są usługi, wskazuje on, że w przeciwieństwie do stanowiska przyjętego
         przez Drugą Izbę Odwoławczą precyzji tej nie można uznać za wymóg prawny, ponieważ tego rodzaju precyzja nie jest wymagana
         dla usług należących do innych klas klasyfikacji nicejskiej, takich jak naprawa, konserwacja lub transport. Jego zdaniem precyzja
         taka jest niemniej pożądana. Sugeruje on następujące sformułowania: w odniesieniu do dziedziny działalności powinno się użyć
         wyrażenia „usługi detaliczne świadczone w związku z artykułami żywnościowymi i napojami”; w odniesieniu do szczególnego charakteru
         świadczonej usługi zalecane jest użycie takich określeń jak „usługi sprzedaży detalicznej domu towarowego” lub „usługi sprzedaży
         detalicznej świadczone przez supermarket” itp.
      
      71.   Moim zdaniem rejestracja znaku towarowego dla usług świadczonych w ramach sprzedaży detalicznej towarów powinna jasno ujawniać
         zarówno konkretny zakres tych usług, jak i towary lub kategorie towarów, których usługi te dotyczą. Ten podwójny wymóg jest
         w moim przekonaniu uzasadniony w świetle systemu i celów dyrektywy ze względu na szczególny charakter usług świadczonych w ramach
         handlu detalicznego towarami.
      
      72.   Jak zauważyliśmy, rejestracja znaku towarowego musi pozwalać na dokładne określenie przedmiotu ochrony przyznanej przez zarejestrowany
         znak towarowy jego właścicielowi(39). Znajomość praw przyznanych w wyniku rejestracji wymaga w związku z tym, aby można było dokładnie wskazać, jakie usługi objęte
         są znakiem. Opis tych usług jest również konieczny, aby umożliwić właściwym organom dokonanie oceny w ramach dokładnej i pełnej
         kontroli, czy należy odmówić rejestracji znaku towarowego zgodnie z art. 4 dyrektywy z uwagi na jego identyczność z wcześniejszym
         znakiem towarowym lub możliwość stworzenia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w odniesieniu do wcześniejszego znaku towarowego
         ze względu na identyczność lub podobieństwo danych oznaczeń oraz identyczność lub podobieństwo towarów lub usług objętych
         tymi oznaczeniami. Opis ten jest wreszcie konieczny, aby umożliwić tym organom dokonanie oceny istnienia podstaw odmowy rejestracji,
         wygaśnięcia lub unieważnienia i ograniczenia zakresu odmowy, wygaśnięcia lub unieważnienia znaku towarowego tylko do towarów
         i usług, których podstawy te dotyczą.
      
      73.   W celu określenia konsekwencji, jakie trzeba wyciągnąć z tych wymogów w odniesieniu do usług świadczonych w ramach handlu
         detalicznego towarami, należy moim zdaniem wziąć pod uwagę fakt, że usługi te różnią się od innych usług, takich jak usługi
         naprawcze, transportowe lub czyszczenie odzieży. W istocie w ramach takich usług świadczący usługi oferuje pracę, która sama
         stanowi przedmiot umowy zawartej z konsumentem. Zatem wpisanie takiej usługi do wniosku o rejestrację znaku towarowego opisuje
         działalność, którą mogą łatwo zidentyfikować zarówno organy kontrolne, jak i przedsiębiorcy, ponieważ odsyła do konkretnej
         działalności, którą każdy może sobie wyobrazić. Tak więc, jak wskazałem powyżej, usługi będące przedmiotem niniejszego sporu
         są usługami świadczonymi przez dystrybutorów w ramach sprzedaży ich towarów, których konkretnym celem jest wspieranie sprzedaży
         tych towarów. Usługi te nie są więc celem samym w sobie. Konsumenci korzystają z nich tylko w ramach zakupu danych towarów,
         a ich koszty wliczone są w cenę towarów. Ponadto zauważyliśmy, że w systemie prawa znaków towarowych sprzedaż jako taka nie
         stanowi usługi, dla której można zarejestrować znak towarowy. Dystrybutor odróżnia się od konkurentów w swojej działalności
         polegającej na sprzedaży przez znak towarowy odnoszący się do sprzedawanych przez niego towarów, który może być znakiem towarowym
         wytwórcy lub producenta lub jego własnym znakiem handlowym.
      
      74.   W moim przekonaniu istotne jest zatem, by usługi świadczone w ramach handlu detalicznego towarami mogły być opisane w sposób
         konkretny i wystarczająco precyzyjny, tak aby z jednej strony można je było jasno określić, a z drugiej strony zapewnić, że
         nie ograniczają się do zwykłej dystrybucji towarów.
      
      75.   Dlatego sądzę, że wyrażenia takie jak „handel detaliczny”, użyte przez stronę skarżącą we wniosku o rejestrację, lub „usługi
         sprzedaży detalicznej” nie są wystarczająco dokładne, aby opisać zakres świadczonych usług. Pozwalają one wprawdzie zrozumieć,
         że opisane w ten sposób usługi nie są usługami zupełnie niezależnymi od sprzedaży towarów, takimi jak usługi świadczone w sklepach
         wielkopowierzchniowych przez biuro podróży, firmę zajmującą się czyszczeniem odzieży czy restaurację – ewentualnie mogłyby
         one zostać również zrozumiane jako nieobejmujące usług związanych ze sprzedażą towarów, ale które są łatwe do rozpoznania,
         takie jak umowa kredytowa na finansowanie towaru lub umowa ubezpieczeniowa, i które przynależą do klas szczególnych usług
         klasyfikacji nicejskiej – jednakże moim zdaniem nie pozwalają one zrozumieć, jakie konkretnie usługi świadczy dystrybutor,
         jeśli nie odpowiadają one wyżej opisanym usługom i nie są zarazem samym aktem sprzedaży.
      
      76.   Podobnie byłbym skłonny uznać, że sformułowanie zawarte w uwagach wyjaśniających do klasy 35 klasyfikacji nicejskiej dotyczące
         wyselekcjonowania z myślą o osobach trzecich różnych towarów (bez uwzględnienia transportu), pozwalającego konsumentowi na
         ich obejrzenie i dokonanie zakupu w dobrych warunkach, nie jest również wystarczająco dokładne w przypadku dystrybutora towarów,
         aby scharakteryzować świadczone przez niego usługi, które nie są zarazem zwykłym oferowaniem danych towarów na sprzedaż.
      
      77.   Moim zdaniem konieczne jest również uściślenie, jakich towarów lub jakich kategorii towarów usługi te dotyczą. Wprawdzie,
         jak to wskazał Prezes OHIM w cytowanym obwieszczeniu nr 3/01, taka dokładność nie jest wymagana w ramach rejestracji wspólnotowego
         znaku towarowego dla usług objętych innymi klasami klasyfikacji nicejskiej, takich jak naprawa, konserwacja lub transport,
         jednakże okoliczność ta nie wydaje mi się decydująca i w świetle systematyki i celów przepisów prawa wspólnotowego mogłaby
         zostać pominięta ze względu na szczególne cechy rozpatrywanych usług.
      
      78.   Zauważyliśmy bowiem, że usługi te mają służyć wspieraniu sprzedaży pewnych towarów. W odróżnieniu od innych usług nie są one
         świadczone samodzielnie. Są one świadczone jedynie w ramach sprzedaży pewnych konkretnych towarów. Wobec braku jakiejkolwiek
         precyzyjnego określenia tych towarów lub kategorii, do której należą, zakres ochrony udzielonej w wyniku rejestracji znaku
         towarowego byłby praktycznie nieograniczony. Skutkiem rejestracji takiego znaku towarowego mogłoby być przyznanie zgłaszającemu
         wyłączności do korzystania w tego znaku towarowego w zakresie usług świadczonych w ramach sprzedaży detalicznej towarów, niezależnie
         od rodzaju towaru. Moim zdaniem taka sytuacja nie byłaby zgodna z celem dyrektywy, którym jest wspieranie swobodnego przepływu
         towarów i usług.
      
      79.   Wiadomo, że trochę paradoksalną cechą prawa znaków towarowych jest to, że przedsiębiorcy przyznaje się w szczególności wyłączne
         prawo do oznaczeń służących sprzedaży towarów lub usług dla celów wspierania swobodnego przepływu tych towarów i usług. Aby
         pogodzić interesy ochrony znaku towarowego i swobodnego przepływu, w systemie rejestracji prawa do znaków towarowych zgłaszający
         musi z zamian za wyłączne prawa, których się domaga, dokładnie wskazać oznaczenie oraz towary i usługi, które prawa te będą
         obejmować. Wymóg ten pozwala osiągnąć jednocześnie cel ochrony znaku towarowego, precyzyjnie definiując przedmiot ochrony,
         oraz cel swobodnego przepływu usług i towarów, ograniczając wyłączne prawa zgłaszającego do samej funkcji znaku towarowego,
         którą jest odróżnienie towarów i usług właściciela znaku. Ponieważ rozpatrywane usługi mogą być ze względu na swój charakter
         świadczone jedynie w ramach sprzedaży pewnych towarów, wydaje mi się, że systematyka i cele dyrektywy mogłyby być interpretowane
         w ten sposób, że zgłaszający musi sprecyzować, jakich towarów usługi te dotyczą.
      
      80.   Wbrew temu, co twierdzi Komisja, uważam, że sytuacja zgłaszającego, który domaga się rejestracji znaku towarowego dla usług
         świadczonych w ramach sprzedaży detalicznej towarów, nie jest taka sama jak sytuacja, w której przedsiębiorca występuje o rejestrację
         znaku towarowego dla usługi takiej jak reklama, nie określając dokładnie rodzaju reklamy, bądź dla szerokiej gamy towarów
         lub usług. W takich przypadkach zakres ochrony przyznanej w wyniku rejestracji jest rzeczywiście bardzo szeroki. Brak jest
         jednak ustaleń i nie można również zakładać, że osoba zainteresowana będzie używać swojego znaku towarowego tylko w konkretnym
         sektorze usług lub tylko dla części towarów, których dotyczy wniosek o rejestrację. W takim przypadku można więc uznać, że
         to przepisy art. 10 i 12 dyrektywy, dotyczące wygaśnięcia praw właściciela znaku towarowego w przypadku gdy znak towarowy
         nie był w rzeczywistości używany w stosunku do towarów i usług, dla których został zarejestrowany, muszą znaleźć zastosowanie,
         aby umożliwić ponowne udostępnienie oznaczenia dla sektora działalności lub towarów, do oznaczania których nie było używane.
         Jednakże sądzę, że niewłaściwe byłoby stosowanie tego systemu, gdy z góry wiadomo, że usługi te mogą dotyczyć tylko pewnych
         towarów.
      
      81.   Opis towarów lub kategorii towarów, których usługi świadczone w ramach sprzedaży detalicznej towarów dotyczą, mógłby moim
         zdaniem wynikać bądź z wyliczenia tych towarów, bądź ze wskazania dziedziny danej działalności lub typu sklepu, w którym świadczone
         są te usługi, jeżeli takie informacje wyraźnie wskazują na określoną kategorię towarów, jak np. odzież sportowa lub sklep
         meblowy. Natomiast samo wskazanie na usługi świadczone w „domu towarowym” lub „w supermarkecie”, które może być przydatne
         w celu precyzyjnego określenia, w jakim kontekście świadczone są dane usługi, nie wydaje mi się wystarczające dla ustalenia,
         jakich towarów usługi te dotyczą, z uwagi na bardzo dużą różnorodność towarów, które mogą być sprzedawane w tego typu punkcie
         sprzedaży. Trudność w wyliczeniu, w przypadku dystrybucji w domach towarowych, poszczególnych kategorii sprzedawanych towarów
         ze względu na ich liczbę nie wydaje się wystarczającym powodem odstąpienia od tego wymogu.
      
      82.   Zatem w świetle tych rozważań proponuję Trybunałowi, aby na drugie pytanie prejudycjalne udzielił odpowiedzi, że zakres usług
         świadczonych przez sprzedawcę detalicznego w ramach handlu detalicznego towarami, dla których można zarejestrować znak usługowy,
         musi zgodnie z dyrektywą zostać wskazany w sposób umożliwiający rozpoznanie, na czym konkretnie polegają te usługi. Określenia
         takie jak „handel detaliczny” lub „usługi sprzedaży detalicznej” nie są wystarczająco dokładne, aby opisać zakres świadczonych
         usług. Rejestracja znaku towarowego dla usług świadczonych w ramach sprzedaży detalicznej towarów musi również pozwalać na
         ustalenie, jakich towarów lub kategorii towarów usługi te dotyczą.
      
      C –    W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego
      83.   Trzecie pytanie prejudycjalne dotyczyło pojęcia podobieństwa, o którym mowa w art. 4 ust. 1 lit. b) i art. 5 ust. 1 lit. b)
         dyrektywy. Jak zauważyliśmy, zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. b) należy odmówić rejestracji znaku towarowego, jeśli z powodu identyczności
         z wcześniejszym znakiem towarowym lub podobieństwa do niego oraz identyczności z towarami i usługami, które oba znaki oznaczają,
         lub podobieństwa do nich istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców, które obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia
         z wcześniejszym znakiem towarowym. Podobnymi słowy art. 5 ust. 1 lit. b) stanowi, że właściciel zarejestrowanego znaku towarowego
         jest uprawniony do zakazania wszelkim osobom trzecim używania w obrocie handlowym oznaczenia, w przypadku którego z powodu
         identyczności lub podobieństwa ze znakiem towarowym oraz z powodu identyczności lub podobieństwa towarów objętych znakiem
         towarowym i oznaczeniem istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców, które obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia
         oznaczenia ze znakiem towarowym.
      
      84.   Bundespatentgericht rozpoczyna od przypomnienia, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału podstawowym kryterium oceny podobieństwa
         towarów lub usług w rozumieniu wspomnianych przepisów jest to, czy w świetle wszystkich okoliczności występujących w danym
         przypadku zainteresowane środowiska mogą sądzić, że odpowiednio towary lub usługi podlegają kontroli tego samego przedsiębiorstwa.
         Wskazuje on również, że wśród kryteriów właściwych dla oceny, czy towary i usługi są podobne, znajdują się w szczególności
         rodzaj, przeznaczenie i wykorzystanie danych towarów lub usług, jak również to, czy są one względem siebie konkurencyjne,
         czy też się uzupełniają.
      
      85.   Bundespatentgerich zauważa następnie, że wielu dystrybutorów przeprowadza kontrolę jakości towarów, których dystrybucję zapewnia.
         Wnioskuje on z tego, że stosowanie w zakresie znaków towarowych dla usług świadczonych w ramach sprzedaży detalicznej towarów
         tej bardzo szeroko rozumianej definicji podobieństwa, która uznaje za wystarczającą przeprowadzaną wspólnie kontrolę jakości
         towarów lub usług funkcjonalnie ze sobą powiązanych, może prowadzić do przyznania właścicielowi takiego znaku usługowego zakresu
         ochrony, którego nie można skontrolować.
      
      86.   Zatem stosowanie tych kryteriów mogłoby doprowadzić do tego, że usługi te uznano by za podobne, z jednej strony, do innych
         usług, które mogą być świadczone ogólnie w ramach dystrybucji towarów, jak usługi finansowania, ubezpieczeniowe lub konserwacyjne,
         a z drugiej strony, do samych towarów sprzedawanych przez dystrybutora.
      
      87.   W odniesieniu do tej ostatniej kwestii Bundespatentgericht wskazuje, że zgodnie z niemieckim orzecznictwem, mimo różnego ich
         charakteru, towary wykorzystywane w celu świadczenia usług i usługi te mogą być uważane za podobne, jeżeli przedsiębiorstwa
         usługowe zajmują się w sposób niezależny wytwarzaniem lub dystrybucją danych towarów lub producenci tych towarów prowadzą
         niezależną działalność w zakresie odpowiednich usług. W ten sposób więc można by przyjąć podobieństwo usługi „restauracyjnej”
         i towarów „napoje alkoholowe”, ponieważ towary te są oferowane do bezpośredniego spożycia już w zakładach produkcyjnych lub
         ich wyszynk prowadzony jest przez restauracje nie tylko w ramach obsługi restauracyjnej lecz także w ramach „sprzedaży na
         wynos”.
      
      88.   W świetle tych rozważań w trzecim pytaniu prejudycjalnym Bundespatentgericht zwraca się do Trybunału o udzielenie odpowiedzi,
         w jaki sposób wyznaczany jest zakres podobieństwa w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b) i art. 5 ust. 1 lit. b) dyrektywy między,
         z jednej strony, usługami świadczonymi w ramach handlu detalicznego towarami a z drugiej strony, innymi usługami oferowanymi
         w ramach dystrybucji towarów lub samymi towarami oferowanymi do sprzedaży przez sprzedawcę detalicznego.
      
      89.   Podzielam opinię Bundespatentgerich odnośnie do niedopuszczenia do sytuacji, w której właścicielowi znaku towarowego zarejestrowanego
         dla usług świadczonych w ramach handlu detalicznego towarami zostałaby przyznana nadzwyczaj szeroka ochrona, która obejmowałaby
         jednocześnie inne usługi, które mogą być oferowane w ramach dystrybucji, i wszystkie towary, które właściciel znaku oferuje
         do sprzedaży. Podobnie jak sąd krajowy uważam, że uznanie możliwości rejestracji takich znaków towarowych nie może prowadzić
         do tego, by te znaki towarowe mogły zastąpić znaki towarowe odnoszące się do towarów lub ograniczyć korzyści, jakie są z nimi
         związane.
      
      90.   W istocie takie podważenie systemu prawa znaków towarowych nie jest zgodne z ogólnym interesem. Nawet jeśli w wyniku ewolucji
         w zakresie dystrybucji usługi świadczone w ramach sprzedaży pewnych kategorii towarów są ważne lub nawet decydujące dla konsumentów,
         to nadal celem każdej sprzedaży jest zakup określonego towaru. Wydaje mi się użyteczne przypomnienie tutaj, że ochrona znaków
         towarowych odnoszących się do towarów przyczynia się do ochrony i wspierania ich jakości. Zachęca ona producentów do utrzymania
         jakości ich towarów oraz do inwestowania w celu jej poprawy, zapewniając im możliwość przywiązania do siebie klientów dzięki
         wartości tych towarów, identyfikowanych przez ich znak towarowy. Taką samą analizę można przeprowadzić w odniesieniu do znaku
         handlowego, który dystrybutor może umieścić na towarach, które oferuje do sprzedaży. Oznaczając towary w ten sposób, ma interes
         w tym, aby jego znak handlowy określał jedynie towary spełniające pewne standardy jakości. W ten sposób znak towarowy w odniesieniu
         do towarów przyczynia się do wzrostu gospodarczego. Moim zdaniem ważne jest zatem, żeby w prawie znaków towarowych ochrona
         sposobu sprzedaży poprzez rejestrację znaków towarowych dla usług świadczonych w ramach sprzedaży detalicznej towarów nie
         miała wpływu na wartość znaków towarowych, które oznaczają sam przedmiot sprzedaży.
      
      91.   Jednakże nie sądzę, by możliwe było wyznaczenie z góry, przy zastosowaniu wcześniej ustalonych kryteriów, zakresu podobieństwa
         między usługami świadczonymi w sprzedaży detalicznej towarów a innymi usługami, które mogą być oferowane w ramach ogólnie
         pojętej dystrybucji, czy samymi towarami. W istocie, jak wskazano w motywie dziesiątym dyrektywy, pojęcie podobieństwa należy
         interpretować w odniesieniu do prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Zgodnie z orzecznictwem takie prawdopodobieństwo istnieje
         w przypadku, gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia danych towarów i usług, to znaczy gdy mogą uznać, że dane towary
         i usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa, które można by obciążyć odpowiedzialnością za ich jakość.
      
      92.   Zgodnie z orzecznictwem prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd należy oceniać całościowo, w każdym przypadku mając na uwadze
         wszystkie istotne czynniki(40). Ocena ta wiąże się z pewną współzależnością między uwzględnianymi czynnikami, w szczególności między podobieństwem znaków
         towarowych a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług. Niewielki stopień podobieństwa między oznaczonymi towarami lub usługami
         może być kompensowany wysokim stopniem podobieństwa między znakami towarowymi i odwrotnie. Prawdopodobieństwo wprowadzenia
         w błąd jest tym większe, im bardziej odróżniający jest znak towarowy. Przy ocenie charakteru odróżniającego należy rozpatrzyć
         w szczególności samoistne cechy znaku towarowego, włącznie z faktem, że jest on lub też nie jest pozbawiony wszelkich elementów
         opisowych w stosunku do towarów lub usług, dla których został zarejestrowany, udział znaku towarowego w rynku, natężenie,
         zakres geograficzny i okres używania tego znaku, rozmiar inwestycji dokonanych przez przedsiębiorstwo w celu jego promocji,
         udział procentowy zainteresowanych grup odbiorców, którym znak towarowy umożliwia zidentyfikowanie towarów lub usług jako
         pochodzących z określonego przedsiębiorstwa, jak również oświadczenia izb handlowych i przemysłowych lub innych stowarzyszeń
         zawodowych(41). Tak samo w celu oceny podobieństwa danych towarów lub usług pod uwagę bierze się wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują
         stosunek między tymi towarami lub usługami. Czynniki te obejmują w szczególności ich rodzaj, przeznaczenie, wykorzystanie,
         jak też to, czy są one względem siebie konkurencyjne, czy też się uzupełniają(42).
      
      93.   Wreszcie decydującą rolę przy ocenie tego prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd odgrywa sposób postrzegania znaków towarowych
         przez przeciętnego konsumenta rozpatrywanych towarów lub usług(43).
      
      94.   Zatem z orzecznictwa tego można wywnioskować, że ocena podobieństwa między usługami i towarami, która ściśle wiąże się z istnieniem
         lub brakiem prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, jest kwestią stanu faktycznego, która w każdym przypadku wynika ze zbadania
         wszystkich okoliczności danego przypadku. W związku z tym wydaje się, że trudno będzie określić z góry, że usługi świadczone
         w ramach handlu detalicznego towarami w żadnym wypadku nie są podobne do niektórych rodzajów innych usług świadczonych ogólnie
         w ramach dystrybucji lub do towarów, których dotyczą. Wykluczenie z góry takiego podobieństwa mogłoby prowadzić w pewnych
         okolicznościach do podania w wątpliwość samej funkcji znaku towarowego, jaką jest zagwarantowanie pochodzenia towarów i usług,
         które oznacza.
      
      95.   Najbardziej zgodnym z prawem znaków towarowych sposobem na ograniczenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, a zatem zakresu
         ochrony przyznanej w wyniku zarejestrowania znaków towarowych dla usług świadczonych w ramach handlu detalicznego towarami,
         jest dokładne i pełne zdefiniowanie świadczonych usług i towarów, których usługi te dotyczą.
      
      96.   W przypadku dostarczenia tych szczegółów właściwe organy powinny ocenić w każdym przypadku, czy w odniesieniu do opisanych
         w ten sposób usług, w ich zakresie i dziedzinie, w jakiej są świadczone, może istnieć prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd
         zainteresowanych konsumentów z powodu, z jednej strony, identyczności lub podobieństwa danych oznaczeń i z drugiej strony,
         identyczności lub podobieństwa usług lub towarów objętych oznaczeniem osoby trzeciej i usług świadczonych w ramach sprzedaży
         detalicznej towarów przez sprzedawcę detalicznego. Takie prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd będzie można stwierdzić tylko
         wówczas, gdy w świetle wszystkich szczególnych okoliczności danego przypadku zainteresowani konsumenci będą mogli uznać, że
         usługi lub towary oznaczone znakiem towarowym osoby trzeciej mają takie samo pochodzenie co usługi świadczone przez sprzedawcę
         detalicznego w ramach sprzedaży detalicznej towarów, to znaczy – zgodnie z orzecznictwem przytoczonym przez Bundespatentgericht
         – że usługi lub towary tej osoby trzeciej były świadczone lub zostały wytworzone pod kontrolą sprzedawcy detalicznego, któremu
         można przypisać odpowiedzialność za ich jakość.
      
      97.   W przeciwieństwie do Bundespatentgericht nie sądzę jednak, by okoliczność, że w opinii konsumentów dystrybutorzy przeprowadzają
         jakąś kontrolę jakości towarów, które sprzedają, niezależnie od faktu, czy są one oznaczone znakiem towarowym danego dystrybutora,
         czy znakiem towarowym producenta, może prowadzić do przypuszczenia, że towary te należy uznać ogólnie za analogiczne do usług
         świadczonych w ramach sprzedaży towarów. Towary te z natury różnią się od usług. Zatem nie można zakładać ich podobieństwa.
         Tak więc to na podstawie cech własnych tych usług i towarów w każdym przypadku będzie można ocenić, czy ze względu na ich
         charakter, przeznaczenie i wykorzystanie oraz ich możliwy konkurencyjny lub komplementarny charakter mogą być one uznane za
         podobne.
      
      98.   Ponadto nie sądzę również, by orzecznictwo Trybunału bezwzględnie prowadziło do przyjęcia szerokiej wykładni tych kryteriów.
         Jak zostało stwierdzone, pojęcie podobieństwa należy interpretować w związku z pojęciem prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd
         i jak zdecydował Trybunał obradując w składzie wielkiej izby(44), nie można zakładać, że istnieje takie prawdopodobieństwo. Ochrona właściciela znaku towarowego wymaga w konsekwencji dowodu
         na istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd odbiorców(45).
      
      99.   W świetle tych rozważań byłbym skłonny uznać, że skoro rejestracja znaków towarowych dla usług świadczonych w ramach sprzedaży
         detalicznej towarów jest uzależniona od sprecyzowania zakresu usług i towarów, których usługi te dotyczą, to rejestracja tych
         znaków nie powinna prowadzić do przyznania właścicielowi tych znaków nieograniczonej ochrony. W tym punkcie podzielam stanowisko
         wyrażone przez dyrektora OHIM w cytowanym obwieszczeniu nr 3/01, zgodnie z którym chociaż nie można wykluczyć ryzyka pomylenia
         usług świadczonych w ramach sprzedaży detalicznej towarów ze sprzedawanymi towarami, to niemniej jest ono mało prawdopodobne,
         poza sytuacjami, w których występują szczególne okoliczności, na przykład gdy odpowiednie znaki towarowe są identyczne lub
         prawie identyczne i dobrze zakorzenione na rynku(46).
      
      100. W świetle tych rozważań proponuję Trybunałowi, aby na trzecie pytanie prejudycjalne udzielił odpowiedzi, że nie należy wyznaczać
         zakresu podobieństwa w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b) i art. 5 ust. 1 lit. b) dyrektywy między usługami świadczonymi w ramach
         handlu detalicznego towarami a innymi usługami oferowanymi w ramach dystrybucji towarów lub samymi towarami oferowanymi do
         sprzedaży przez sprzedawcę detalicznego.
      
      IV – Wnioski
      101. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby na postawione przez Bundespatentgericht (Niemcy) pytanie odpowiedział
         w następujący sposób:
      
      „1)   Usługi świadczone w ramach handlu detalicznego towarami, które są odrębne od samej sprzedaży i które można zidentyfikować,
         mogą zgodnie z pierwszą dyrektywą Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającą na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich
         odnoszących się do znaków towarowych, stanowić usługę, dla której można zarejestrować znak usługowy.
      
      2)      Zakres usług świadczonych przez sprzedawcę detalicznego w ramach handlu detalicznego towarami, dla których można zarejestrować
         znak usługowy, musi zgodnie z dyrektywą być określony w sposób umożliwiający rozpoznanie, na czym konkretnie polega świadczenie
         takich usług. Określenia takie jak „handel detaliczny” lub „usługi sprzedaży detalicznej” nie są wystarczająco dokładne, aby
         opisać zakres świadczonych w ten sposób usług. Rejestracja znaku towarowego dla usług świadczonych w ramach sprzedaży detalicznej
         towarów musi również pozwalać na ustalenie, jakie są towary lub kategorie towarów, których usługi te dotyczą.
      
      3)      Nie ma potrzeby wyznaczenia zakresu podobieństwa w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b) i art. 5 ust. 1 lit. b) dyrektywy między
         usługami świadczonymi w ramach handlu detalicznego towarami a innymi usługami oferowanymi w ramach dystrybucji towarów lub
         samymi towarami oferowanymi do sprzedaży przez sprzedawcę detalicznego”.
      
      1 –	 Język oryginału: francuski.
      
      2 –	Zobacz wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑273/00 Sieckman, Rec. str. I‑11737 (w odniesieniu do znaków zapachowych);
         wyrok z dnia 6 maja 2003 r. w sprawie C‑104/01 Libertel, Rec. str. I‑3793; wyrok z dnia 24 czerwca 2004 r. w sprawie C‑49/02
         Heidelberger Bauchemie, Zb.Orz. str. I‑6129 (w odniesieniu do jednego koloru lub kilku kolorów bez kształtu ani konturu);
         wyrok z dnia 27 listopada 2003 r. w sprawie C‑283/01 Shield Mark, Rec. str. I‑14313 (w odniesieniu do znaków dźwiękowych).
      
      3 –	Dyrektywa z dnia 21 grudnia 1988 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków
         towarowych (Dz.U. 1989, L 40, str. 1, zwana dalej „dyrektywą”).
      
      4 –	Recueil des traités des Nations unies,  t. 828, nr 11851, str. 305–388 (zwana dalej „konwencją paryską”.
      
      5 –	Trybunał stwierdził już, że wszystkie państwa członkowskie sprzed rozszerzenia w dniu 1 maja 2004 r. były stronami konwencji
         paryskiej (ww. wyrok w sprawie Libertel, pkt 3). Dziesięć nowych państw członkowskich przystąpiło do tej konwencji w następujących
         datach: Republika Węgierska w dniu 1 stycznia 1909 r., Rzeczpospolita Polska w dniu 10 listopada 1919 r., Republika Cypryjska
         w dniu 17 stycznia 1966 r., Republika Malty w dniu 20 października 1967 r., Republika Słowenii w dniu 25 czerwca 1991 r.,
         Republika Czeska i Republika Słowacka w dniu 1 stycznia 1993 r., Republika Łotewska w dniu 7 września 1993 r., Republika Litewska
         w dniu22 maja 1994 r. oraz Republika Estońska w dniu 24 sierpnia 1994 r.
      
      6 –      Pragnę zasygnalizować również, że 25 państw członkowskich podpisało Traktat o prawie znaków towarowych, zawarty w dniu 27 października
         w Genewie, który w art. 16 stanowi, że każda z umawiających się stron rejestruje znaki towarowe dotyczące usług i stosuje
         do tych znaków przepisy konwencji paryskiej dotyczące znaków towarowych odnoszących się do towarów. Jednakże w chwili zaistnienia
         stanu faktycznego będącego przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym jeszcze nie wszystkie państwa członkowskie
         ją ratytfikowały. Niemcy dokonały ratyfikacji dopiero w dniu 16 października 2004 r. W tym samym dniu 12 innych państw członkowskich
         stało się stronami tego traktatu (Republika Czeska, Królestwo Danii, Republika Estońska, Królestwo Hiszpanii, Irlandia, Republika
         Cypryjska, Republika Łotewska, Republika Litewska, Republika Węgierska, Republika Słowenii, Republika Słowacka oraz Zjednoczone
         Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej).
      
      7 –	Zwane dalej „porozumieniem nicejskim”.
      
      8 –	Artykuł 19 konwencji paryskiej brzmi następująco: „Uzgodniono, że państwa [do których ma zastosowanie niniejsza konwencja]
         zastrzegają sobie prawo zawierania oddzielnie między sobą porozumień szczególnych w sprawach ochrony własności przemysłowej,
         pod warunkiem że porozumienia te nie będą sprzeczne z postanowieniami niniejszej konwencji”.
      
      9 –	Zwana dalej „klasyfikacją nicejską”.
      
      10 –	W zależności od sytuacji państw będących stronami tego porozumienia, przyjętego w dniu 24 września 2004 r., dostępnego
         na stronie internetowej Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (zwanej dalej „WIPO”). Zgodnie z informacjami znajdującymi
         się na tej stronie, te dwa państwa członkowskie stosują jednak klasyfikację nicejską.
      
      11 –	Zobacz art. 28 rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U.
         1994, L 11, str. 1) z późn. zm. (zwanego dalej „rozporządzeniem”) oraz zasady 1 i 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2868/95
         z dnia 13 grudnia 1995 r. wykonującego rozporządzenie nr 40/94 (Dz.U. L 303, str. 1).
      
      12 –	Recueil des traités des Nations unies, t. 828, nr 11852, str. 389.
      
      13 –	Wspólnota Europejska przystąpiła do protokołu do porozumienia madryckiego z dniem 1 października 2004 r. [decyzja Rady
         2003/793/WE z dnia 27 października 2003 r. zatwierdzająca przystąpienie Wspólnoty Europejskiej do Protokołu odnoszącego się
         do Porozumienia madryckiego o międzynarodowej rejestracji znaków, przyjętego w Madrycie dnia 27 czerwca 1989 r. (Dz.U. L 296,
         str. 20)].
      
      14 –	Zobacz motywy pierwszy i siódmy dyrektywy.
      
      15 –	Zobacz motywy pierwszy i drugi dyrektywy.
      
      16 –	Zwany dalej „OHIM”.
      
      17 –	BGBl. 1994 I, str. 3082 (zwana dalej „Markengesetz”).
      
      18 –	Zwany dalej „Praktikerem”.
      
      19 –	Wyrok z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C‑363/99 Koninklijke KPN Nederland (Rec. str. I‑1619, pkt 80).
      
      20 –	Co zgodnie z moją wiedzą może odnosić się do 25 państw członkowskich.
      
      21 –	Od dnia 29 stycznia 1962 r.
      
      22 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Koninklijke KPN Nederland, pkt 111.
      
      23 –	W odniesieniu do wspólnotowego znaku towarowego zasada 4 rozporządzenia nr 2868/95 przewiduje, że każdy wniosek o rejestrację
         wiąże się z uiszczeniem opłaty podstawowej i opłaty klasowej dla każdej klasy powyżej trzeciej, do której należą towary lub
         usługi.
      
      24 –	Decyzja dotycząca zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej w dziedzinach wchodzących w zakres jej kompetencji porozumień
         będących wynikiem negocjacji wielostronnych w ramach Rundy Urugwajskiej (1986–1994) (Dz.U. L 336, str. 1) (zwane dalej „TRIPs”).
         
      
      25 –	Wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C‑53/96 Hermès, Rec. str. I‑3603, pkt 28; ww. wyrok w sprawie Heidelberger Bauchemie,
         pkt 20; wyrok z dnia 16 listopada 2004 r. w sprawie C‑245/02 Anheuser-Busch, Zb.Orz. str. I‑10989, pkt 42.
      
      26 –	Zobacz w szczególności wyroki z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C‑349/95 Loendersloot, Rec. str. I‑6227, pkt 22 i 24;
         z dnia 29 września 1998 r. w sprawie C‑39/97 Canon, Rec. str. I‑5507, pkt 28; z dnia 4 października 2001 r. w sprawie C‑517/99
         Merz & Krell, Rec. str. I‑6959, pkt 22; z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C‑299/99 Philips, Rec. str. I‑5475, pkt 30; ww.
         wyrok w sprawie Libertel, pkt 62.
      
      27 –	Zobacz J.N. Kapferer „Les marques – Capital de l’entreprise – Les chemins de la reconquête”, Éditions d’Organisation, Paryż
         1995, str. 29.
      
      28 –	Ochrona nazw handlowych obowiązuje również w krajach członkowskich Światowej Organizacji Handlu na mocy porozumienia TRIPs
         (zob. ww. wyrok w sprawie Anheuser-Busch, pkt 91).
      
      29 –	W artykule „Marks for Retail Services – An Example for Harmonising Trade Mark Law” [w:] International review of Industrial Property and Copyright Law vol. 34, n° 5, 2003, str. 503–520, Marianne Grabrucker bada praktykę w tej materii w Beneluksie, Danii, Niemczech, Grecji,
         Hiszpanii, Francji, Irlandii, Włoszech, Austrii, Portugalii, Finlandii, Szwecji, Zjednoczonym Królestwie, Stanach Zjednoczonych,
         Japonii, Norwegii i Szwajcarii.
      
      30 –	Decyzja z dnia 17 grudnia 1999 r. w sprawie R 46/1998‑2.
      
      31 –	Punkt 22.
      
      32 –	Punkty 49–52.
      
      33 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Koninklijke KPN Nederland, pkt 33.
      
      34 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawach Merz & Krell, pkt 29; Koninklijke KPN Nederland, pkt 33 i 34.
      
      35 –	Wyróżnienie autora. 
      
      36 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Sieckmann, pkt 37.
      
      37 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawach Libertel, pkt 59; Koninklijke KPN Nederland, pkt 123. Zobacz w odniesieniu do rozporządzenia
         wyrok z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C‑64/02 P OHIM przeciwko Erpo Möbelwerk, Zb.Orz. str. I‑10031, pkt 45.
      
      38 –	Opis tych poszczególnych praktyk krajowych zawarty jest wymienionym powyżej artykule M. Grabrucker.
      
      39 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Sieckmann, pkt 48.
      
      40 –	Wyrok z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C‑251/95 SABEL, Rec. str. I‑6191, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Canon, pkt 16.
      
      41 –	Wyroki z dnia 4 maja 1999 r. w sprawach połączonych C‑108/97 i C‑109/97 Windsurfing Chiemsee, Rec. str. I‑2779, pkt 51;
         z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C‑342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Rec. str. I‑3819, pkt 23. 
      
      42 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Canon, pkt 23.
      
      43 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Lloyd Schuhfabrik Meyer, pkt 25.
      
      44 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Anheuser-Busch, pkt 63.
      
      45 –	Wyrok z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C‑425/98 Marca Mode, Rec. str. I‑4861, pkt 33 i 34. Zobacz również podobnie wyroki
         z dnia 9 stycznia 2003 r. w sprawie C‑292/00 Davidoff, Rec. str. I‑389, pkt 28; z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie C‑291/00
         LTJ Diffusion, Rec. str. I‑2799, pkt 48 i 49. 
      
      46 –	Prezes OHIM podsumował swoją analizę prawdopodobieństwa wystąpienia konfliktu między znakami towarowymi w następujący sposób:
         „Tak więc zgłaszający znaki towarowe odnoszące się do usług detalicznych (lub podobnych usług) nie powinni oczekiwać, że uzyskają
         z tego powodu jakąkolwiek ochronę przed używaniem lub rejestracją znaków towarowych odnoszących się do towarów. Jeśli taka
         ochrona jest również konieczna, oczywiste jest, że należy wnieść również o rejestrację znaków towarowych dla tych towarów”.