CELEX: 62005CC0276
Language: fr
Date: 2008-10-09 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Sharpston présentées le 9 octobre 2008. # The Wellcome Foundation Ltd contre Paranova Pharmazeutika Handels GmbH. # Demande de décision préjudicielle: Oberster Gerichtshof - Autriche. # Marque - Produit pharmaceutique - Reconditionnement - Importation parallèle - Modification substantielle de l'apparence de l'emballage - Obligation d'avertissement préalable. # Affaire C-276/05.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      MME ELEANOR SHARPSTON
      présentées le 9 octobre 2008 (
            1
         )
      
         Affaire C-276/05
      
      
         The Wellcome Foundation Ltd
      
      
         contre
      
      
         Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
      
      «Marque — Produit pharmaceutique — Reconditionnement — Importation parallèle — Modification substantielle de l'apparence de l'emballage — Obligation d'avertissement préalable»
      
               1. 
            
            
               La demande de décision préjudicielle formée par l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche), porte sur l’interprétation de l’article 7 de la directive sur les marques (
                     2
                  ). Elle constitue (en ce qui concerne les questions, si ce n’est les parties) encore un nouvel épisode de la longue saga comprenant, le plus récemment, les affaires Boehringer Ingelheim e.a. (
                     3
                  ) (ci-après «Boehringer I») et Boehringer Ingelheim e.a. (
                     4
                  ) (ci-après «Boehringer II»).
            
         
               2. 
            
            
               Dans ces affaires, la Cour a fourni de nombreux éléments quant aux circonstances dans lesquelles un titulaire de marque peut interdire à un importateur parallèle de commercialiser des produits pharmaceutiques portant sa marque lorsque l’importateur a reconditionné les produits.
            
         
               3. 
            
            
               Dans le présent litige, la juridiction de renvoi convient que sa question principale a été résolue par l’arrêt dans l’affaire Boehringer II, qui a été rendu après le dépôt de la demande de décision préjudicielle. Cependant, elle a maintenu deux questions qui n’ont pas été ainsi résolues. Ces questions concernent la présentation du reconditionnement autorisé et la portée de l’obligation de l’importateur d’avertir le titulaire de la marque de son intention de procéder à un reconditionnement.
            
         
         Le cadre juridique
      
      
               4.
            
            
               L’article 7, paragraphe 1, de la directive sur les marques dispose que le droit du titulaire de la marque d’interdire l’usage de la marque «ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans [l’Espace économique européen (ci-après l’«EEE»)] (
                     5
                  ) sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement».
            
         
               5.
            
            
               L’article 7, paragraphe 2, prévoit que l’article 7, paragraphe 1, «n’est pas applicable lorsque des motifs légitimes justifient que le titulaire s’oppose à la commercialisation ultérieure des produits, notamment lorsque l’état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce».
            
         
               6.
            
            
               L’article 10b, paragraphes 1 et 2, de la loi autrichienne sur la protection des marques (Markenschutzgesetz) transpose textuellement l’article 7 de la directive.
            
         
               7.
            
            
               On peut retracer les origines de la directive sur les marques jusqu’à la jurisprudence de la Cour relative aux articles 28 CE et 30 CE. Cette jurisprudence, de même qu’un certain nombre d’arrêts de la Cour concernant ladite directive, a été amplement commentée dans les conclusions présentées par l’avocat général Jacobs dans l’affaire Boehringer I et dans mes conclusions dans l’affaire Boehringer II. Par conséquent, je ne propose pas d’examiner la jurisprudence en général. Aux fins de la présente affaire, je me limiterai à mentionner les arrêts rendus dans les affaires Bristol-Myers Squibb e.a. (
                     6
                  ) et Boehringer I et II (
                     7
                  ).
            
         
               8.
            
            
               Dans l’arrêt Bristol-Myers Squibb e.a., la Cour a décidé que, au titre de l’article 7, paragraphe 2, de la directive sur les marques, le titulaire de la marque peut légitimement s’opposer à la commercialisation ultérieure d’un produit pharmaceutique reconditionné, à moins que:
               
                        1)
                     
                     
                        cela ne contribue à cloisonner artificiellement les marchés entre États membres. Tel est le cas, notamment, lorsque le titulaire a mis en circulation, dans divers États membres, un produit pharmaceutique identique dans des conditionnements divers et que le reconditionnement est, d’une part, nécessaire pour commercialiser le produit dans l’État membre d’importation et, d’autre part, opéré dans des conditions telles que l’état originaire du produit ne saurait en être affecté;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        le reconditionnement ne puisse pas affecter l’état originaire du produit contenu dans l’emballage;
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        il ne soit indiqué clairement sur le nouvel emballage l’auteur du reconditionnement du produit et le nom de son fabricant;
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        la présentation du produit reconditionné ne puisse nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire. Ainsi, l’emballage ne doit pas être défectueux, de mauvaise qualité ou de caractère brouillon, et
                     
                  
                        5)
                     
                     
                        l’importateur n’avertisse, préalablement à la mise en vente du produit reconditionné, le titulaire de la marque et ne lui fournisse, à sa demande, un spécimen du produit reconditionné.
                     
                  
         
               9.
            
            
               Je désignerai ci-après ces cinq conditions comme les «conditions BMS».
            
         
               10.
            
            
               Dans l’arrêt Boehringer I, la Cour a fourni des indications supplémentaires sur la notion de «nécessité» visée par la première condition BMS et sur l’exigence d’avertissement prévue à la cinquième condition BMS. Elle a dit pour droit (pour ce qui concerne la présente affaire) que:
               
                        —
                     
                     
                        un reconditionnement de médicaments par remplacement des emballages est objectivement nécessaire au sens de la jurisprudence de la Cour si, sans celui-ci, l’accès effectif au marché concerné ou à une partie importante dudit marché doit être considéré comme entravé à cause d’une forte résistance d’une proportion significative de consommateurs à l’égard des médicaments réétiquetés;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        l’importateur parallèle doit, en toute hypothèse, pour être en droit de reconditionner des médicaments revêtus d’une marque, respecter la condition d’avertissement préalable. Si l’importateur parallèle ne respecte pas cette condition, le titulaire de la marque peut s’opposer à la commercialisation du médicament reconditionné. Il appartient à l’importateur parallèle d’avertir lui-même le titulaire de la marque du reconditionnement envisagé. En cas de contestation, il appartient au juge national d’apprécier, en prenant en considération toutes les circonstances pertinentes, si le titulaire a disposé d’un délai raisonnable pour réagir au projet de reconditionnement.
                     
                  
         
               11.
            
            
               Dans l’arrêt Boehringer II, en réponse à une nouvelle série de questions quant à la signification du mot «nécessaire», quant à la charge de la preuve et quant aux conséquences de l’absence d’information préalable, la Cour a dit pour droit (dans la mesure où ces points sont en l’espèce pertinents) que:
               
                        —
                     
                     
                        la condition selon laquelle le reconditionnement du produit pharmaceutique est nécessaire à sa commercialisation ultérieure dans l’État membre d’importation vise uniquement le fait du reconditionnement, et non pas la manière ou le style selon lesquels celui-ci est réalisé;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        la condition selon laquelle la présentation du produit pharmaceutique reconditionné ne doit pas être telle qu’elle puisse nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire n’est pas limitée aux cas dans lesquels le reconditionnement est défectueux, de mauvaise qualité ou de caractère brouillon;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        la question de savoir si le fait qu’un importateur parallèle n’appose pas la marque sur le nouvel emballage externe (démarquage), ou appose sur cet emballage son propre logo ou style ou encore une «présentation ‘maison’» ou une présentation utilisée pour plusieurs produits différents (comarquage), ou appose une étiquette supplémentaire de manière à masquer totalement ou partiellement la marque du titulaire, ou ne mentionne pas sur l’étiquette supplémentaire que la marque en cause appartient au titulaire, ou encore imprime le nom de l’importateur parallèle en lettres capitales, est de nature à nuire à la réputation de la marque est une question de fait qu’il appartient au juge national d’apprécier au regard des circonstances propres à chaque espèce.
                     
                  
         
         La procédure au principal et les questions préjudicielles
      
      
               12.
            
            
               Les faits, pour ce qui intéresse les questions posées à la Cour, peuvent être exposés assez brièvement.
            
         
               13.
            
            
               La Wellcome Foundation Ltd (ci-après «Wellcome») est titulaire de la marque ZOVIRAX (
                     8
                  ), enregistrée en Autriche pour des produits pharmaceutiques et commercialisée dans l’EEE par Wellcome elle-même ou avec son consentement. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (ci-après «Paranova») a importé de Grèce des produits de la marque ZOVIRAX, où ils sont commercialisés en boîtes de 70 comprimés. Du fait que l’Autriche exige qu’ils soient vendus en boîtes de 60 comprimés, Paranova a reconditionné les produits en boîtes de 60 comprimés de 400 mg. Le nouveau conditionnement est également différent de celui du produit d’origine en ce sens que la mention «reconditionné et importé par Paranova» se trouve inscrite en gras et en caractères d’imprimerie sur l’avant; la mention du fabricant est faite sur les côtés et à l’arrière en caractères normaux; et le nouvel emballage est bordé d’une bande bleue, telle que celle généralement utilisée par Paranova pour le produit pharmaceutique qu’elle commercialise.
            
         
               14.
            
            
               Paranova a informé Wellcome de son intention de commercialiser du ZOVIRAX en Autriche. Elle a joint des photocopies en couleurs de l’emballage extérieur, des plaquettes alvéolaires et de la notice d’utilisation. Wellcome a demandé que, dorénavant, Paranova joigne, d’une part, un spécimen complet de chaque type d’emballage et, d’autre part, indique l’État d’exportation et les raisons précises du reconditionnement. Paranova a indiqué les raisons du reconditionnement (autre taille d’emballage), mais non l’État d’exportation; elle a également refusé de fournir un spécimen si Wellcome n’en assumait pas le coût. Elle a de nouveau été priée d’indiquer l’État d’exportation et les raisons précises du reconditionnement. Wellcome a en outre critiqué la présentation du nouvel emballage décrite ci-dessus.
            
         
               15.
            
            
               Wellcome a demandé une injonction interdisant à Paranova de commercialiser du ZOVIRAX dans un emballage présentant ces caractéristiques et sans l’avoir informée de l’État d’exportation et des raisons précises du reconditionnement. L’Oberster Gerichtshof, à présent saisi du litige, a posé à la Cour les questions suivantes à titre préjudiciel:
               
                        «1
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 L’article 7 de la directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (ci-après la ‘directive sur les marques’) et la jurisprudence de la Cour y relative doivent-ils être interprétés en ce sens que la preuve que l’utilisation de la marque contribuerait à un cloisonnement artificiel des marchés doit être apportée non seulement en ce qui concerne le reconditionnement en tant que tel, mais également relativement à la présentation du nouvel emballage?
                              
                           
                  En cas de réponse négative à cette question:
               
                        b)
                     
                     
                        convient-il d’apprécier si la présentation du nouvel emballage est conforme au principe de l’atteinte la plus faible possible ou (uniquement) si elle est susceptible de nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        L’article 7 de la directive sur les marques et la jurisprudence de la Cour y relative doivent-ils être interprétés en ce sens que l’importateur parallèle ne satisfait à son obligation de communication que s’il indique également au titulaire de la marque l’État d’exportation et les raisons précises du reconditionnement?»
                     
                  
         
               16.
            
            
               Compte tenu du chevauchement entre les questions posées, la présente affaire a été suspendue jusqu’à ce que la Cour ait rendu, le 26 avril 2007, son arrêt dans l’affaire Boehringer II. Dans cet arrêt, la Cour a en effet répondu négativement à la première question, sous a). La juridiction de renvoi dans la présente affaire a indiqué qu’elle souhaitait maintenir sa première question, sous b), et sa deuxième question, auxquelles il n’a pas été spécifiquement répondu.
            
         
               17.
            
            
               Des observations écrites ont été déposées par Wellcome, Paranova, les gouvernements grec et portugais, ainsi que par la Commission des Communautés européennes, tous étant représentés à l’audience.
            
         
         Le critère de la présentation du reconditionnement
      
      
               18.
            
            
               Par sa première question, sous b), la juridiction de renvoi demande s’il convient d’apprécier la présentation du nouvel emballage à l’aune du principe de l’atteinte la plus faible possible ou (uniquement) quant au point de savoir si elle est susceptible de nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire.
            
         
               19.
            
            
               La juridiction de renvoi précise dans son ordonnance de renvoi qu’elle entend par «principe de l’atteinte la plus faible possible» que «la personne qui procède au réétiquetage doit utiliser des moyens qui rendent le commerce parallèle réalisable tout en portant le moins possible atteinte à l’objet spécifique du droit de marque», ainsi que l’a déclaré la Cour dans l’arrêt Loendersloot (
                     9
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Wellcome, la République hellénique et la République portugaise soutiennent qu’il convient d’apprécier la présentation du reconditionnement non seulement du point de vue de la question de savoir si elle est susceptible de nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire, mais également conformément à ce principe. Paranova et la Commission sont d’un avis contraire.
            
         
               21.
            
            
               Je partage le point de vue de Paranova et de la Commission, suivant lequel la présentation du reconditionnement ne doit être appréciée qu’en fonction de la question de savoir si celle-ci est susceptible de nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire.
            
         
         L’arrêt rendu dans l’affaire Loendersloot
      
      
               22.
            
            
               L’affaire Loendersloot résultait d’une tentative d’un titulaire de marque visant à interdire à un importateur parallèle de son whisky de marque, d’une part, d’enlever les étiquettes des bouteilles et de les remplacer par des étiquettes qui étaient similaires mais sur lesquelles l’indication «pure», figurant sur les étiquettes originales, avait été ôtée et/ou sur lesquelles le nom de l’importateur agréé par le titulaire de la marque avait été remplacé par un autre nom et, d’autre part, de supprimer les numéros d’identification figurant sur ou sous les étiquettes originales ainsi que sur les emballages.
            
         
               23.
            
            
               Wellcome, la République hellénique et la République portugaise s’appuient largement sur la déclaration de la Cour dans l’arrêt Loendersloot exposée au point 19 des présentes conclusions. Je ne suis pas, cependant, convaincue que cette déclaration soit très utile dans le cadre de la présente affaire.
            
         
               24.
            
            
               En premier lieu, avant de prononcer son arrêt dans l’affaire Loendersloot, la Cour avait déjà dit pour droit, dans l’arrêt Bristol Myers-Squibb e.a., que le titulaire de la marque pouvait s’opposer au reconditionnement dans un nouvel emballage lorsque l’importateur parallèle était à même de réutiliser l’emballage d’origine à des fins de commercialisation dans l’État membre d’importation en apposant des étiquettes sur cet emballage (
                     10
                  ). L’affaire Bristol-Myers Squibb e.a., cependant, portait en ce qui la concerne sur des produits pharmaceutiques qui avaient été reconditionnés par l’importateur parallèle (en l’occurrence Paranova) dans son propre style (
                     11
                  ). Aucun élément de cet arrêt ne suggère qu’un tel reconditionnement était exclu en soi. Au contraire, l’arrêt s’avère être basé sur l’hypothèse qu’un tel reconditionnement est légal sous réserve que les conditions définies par l’arrêt soient réunies.
            
         
               25.
            
            
               En deuxième lieu, ainsi que le souligne la Commission, la Cour avait examiné dans l’affaire Loendersloot si le reconditionnement (au sens large comprenant le réétiquetage) était nécessaire pour commercialiser le produit dans l’État membre d’importation. À présent, il ressort cependant clairement de l’arrêt Boehringer II que «ladite condition de nécessité ne vise que le fait de procéder au reconditionnement du produit — ainsi que le choix entre un nouvel emballage et un nouvel étiquetage — en vue de permettre la commercialisation de ce produit sur le marché de l’État d’importation et non pas la manière ou le style selon lesquels ce reconditionnement est effectué» (
                     12
                  ).
            
         
               26.
            
            
               En troisième lieu, la Cour a explicitement distingué, dans l’arrêt Loendersloot, les espèces concernant des produits pharmaceutiques de celles qui — comme l’affaire Loendersloot — ne concernent pas ces produits (
                     13
                  ).
            
         
               27.
            
            
               En dernier lieu, la déclaration faite par la Cour dans l’arrêt Loendersloot, qui est invoquée en l’espèce, concerne un reconditionnement qui «port[e] le moins possible atteinte à l’objet spécifique du droit de marque».
            
         
               28.
            
            
               Ainsi que je l’ai précisé dans mes conclusions dans l’affaire Boehringer II, il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’objet spécifique d’une marque a deux aspects: le droit d’utiliser le produit aux fins de la première mise en circulation dans l’EEE du produit ainsi protégé, droit qui est épuisé après cette opération, et le droit de s’opposer à toute utilisation de la marque susceptible de fausser la garantie de provenance, qui comporte à la fois la garantie de l’identité d’origine et celle de l’intégrité du produit marqué (
                     14
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Dans des cas tels que celui de l’espèce, qui concerne des produits qui ont déjà été mis sur le marché dans l’EEE par le titulaire de la marque ou avec son consentement, le premier droit a manifestement été épuisé.
            
         
               30.
            
            
               En ce qui concerne le deuxième droit, qui est composite, il me semble que les deux éléments de cette garantie sont suffisamment sauvegardés sans imposer la limitation supplémentaire souhaitée par Wellcome.
            
         
               31.
            
            
               La deuxième condition BMS exige explicitement que la garantie de l’intégrité du produit marqué soit préservée.
            
         
               32.
            
            
               Demeure donc la garantie de l’identité d’origine. Dans l’affaire Boehringer II, la Cour avait été saisie de la question de savoir si le comarquage nuisait nécessairement à la réputation de la marque ou si l’atteinte à la réputation était une question de fait. Cette question a été soulevée du fait que la juridiction de renvoi avait estimé que, dans certains cas, le comarquage était susceptible de porter un tel préjudice, par exemple s’il suscitait l’impression que le titulaire de la marque faisant l’objet du comarquage était le fabricant ou que l’importateur et le fabricant étaient dans une sorte d’entreprise commune. La Cour a constaté que «tout comme le point de savoir si une publicité est susceptible de donner l’impression qu’il existe un lien commercial entre le revendeur et le titulaire de la marque et, partant, de constituer un motif légitime au sens de l’article 7, paragraphe 2, de la directive [sur les marques] […], la question de savoir si [le fait qu’un importateur parallèle pratique le comarquage est] de nature à nuire à la réputation de la marque est une question de fait qu’il appartient au juge national d’apprécier au regard des circonstances propres à chaque espèce» (
                     15
                  ). Partant, il apparaît clairement que la Cour a traité la question de la garantie de l’identité d’origine dans le cadre du comarquage comme un aspect de la réputation. Si le principe de l’atteinte la plus faible possible avait été appliqué, une telle approche aurait été inutile. Il aurait suffi de constater que le comarquage était illégal en soi.
            
         
         Reconditionnement selon sa propre conception
      
      
               33.
            
            
               Il me semble peu probable que la Cour ait — implicitement et indirectement — soutenu le point de vue suivant lequel il convient d’apprécier la présentation du reconditionnement à l’aune du principe de l’atteinte la plus faible possible lorsqu’elle, a déclaré, dans l’arrêt Boehringer II, que «ladite condition de nécessité ne vise que le fait de procéder au reconditionnement du produit — ainsi que le choix entre un nouvel emballage et un nouvel étiquetage — en vue de permettre la commercialisation de ce produit sur le marché de l’État d’importation et non pas la manière ou le style selon lesquels ce reconditionnement est effectué (voir également arrêt de la Cour AELE du 8 juillet 2003, Paranova/Merck, E-3/02, EFTA Court Report 2004, p. 1, points 41 à 45)» (
                     16
                  ).
            
         
               34.
            
            
               Dans l’arrêt Paranova/Merck, la Cour AELE avait été notamment saisie de la question de savoir si le critère de nécessité appliqué par la Cour de justice pour interpréter les «motifs légitimes» au sens de l’article 7, paragraphe 2, de la directive sur les marques s’appliquait aussi à la conception plus spécifique du conditionnement ou si cette dernière devait être examinée uniquement à la lumière de la condition selon laquelle le reconditionnement ne pouvait affecter de manière négative la réputation du titulaire de la marque ou celle de la marque elle-même.
            
         
               35.
            
            
               La Cour AELE a examiné la jurisprudence de la Cour de justice, et plus particulièrement les conditions BMS. Elle a estimé que, sur la base de la première condition,«on établira si l’importateur parallèle avait le droit de reconditionner le produit et d’apposer sur le nouvel emballage la marque du titulaire, tandis que les autres critères permettront de déterminer les conditions dans lesquelles ce droit pourra être exercé pour que soient préservés les intérêts légitimes du titulaire de la marque». Citant les arrêts Bristol-Myers Squibb e.a., Merck Sharp & Dohme (
                     17
                  ), Boehringer I et Upjohn (
                     18
                  ), la Cour AELE indique que «[p]ermettre les importations parallèles et le reconditionnement [est un] moyen d’assurer la libre circulation des produits. […] Le droit de l’importateur parallèle de procéder à un reconditionnement est, autrement dit, justifié par le fait qu’il contribue ainsi à surmonter le cloisonnement du marché AELE par les frontières nationales. C’est dans ce contexte que la Cour de justice [a] instauré le critère de la nécessité. […] Il en découle que [ce critère] présente un intérêt quant à la définition du droit de l’importateur de procéder à un reconditionnement en tant que tel lorsque le comportement du titulaire de la marque et les obstacles de fait et de droit au négoce entravent l’accès effectif au marché de l’État d’importation. Lorsque […] le droit de procéder au reconditionnement ne fait aucun doute et que l’importateur parallèle a, en l’exerçant, réussi à ouvrir un accès effectif au marché, l’exigence de la nécessité ne peut être déterminante pour interpréter les termes ‘motifs légitimes’ de l’article 7, paragraphe 2, de la directive. […] Imposer l’exigence de la nécessité au comportement de l’importateur parallèle sur le marché lorsqu’il a pu obtenir un accès effectif au marché, en particulier par rapport à sa stratégie de présentation du produit, comme la publicité ou la conception du conditionnement, représenterait une restriction, disproportionnée, à la libre circulation des produits» (
                     19
                  ).
            
         
               36.
            
            
               J’estime que cette déclaration de la Cour AELE — et par conséquent son soutien implicite par la Cour dans l’arrêt Boehringer II — n’a pas de sens si le reconditionnement qui va au-delà de l’atteinte la plus faible possible est automatiquement illicite.
            
         
               37.
            
            
               En outre, il est utile de rappeler que dans l’arrêt Merck, Sharp & Dohme (
                     20
                  ), la Cour a précisé que «la question posée vise une situation où le titulaire d’une marque s’est opposé à un reconditionnement consistant en un remplacement de l’emballage d’origine par un nouvel emballage conçu par l’importateur et a exigé que celui-ci se limite à un réétiquetage au moyen d’autocollants» (
                     21
                  ). Elle a ensuite indiqué que le «remplacement des emballages est objectivement nécessaire au sens de la jurisprudence de la Cour si, sans celui-ci, l’accès effectif au marché concerné ou à une partie importante dudit marché doit être considéré comme entravé à cause d’une forte résistance d’une proportion significative de consommateurs à l’égard des médicaments réétiquetés» (
                     22
                  ). En statuant ainsi, la Cour n’a plus renvoyé à la question de savoir si l’importateur parallèle avait utilisé un reconditionnement de sa propre conception. Il paraît donc raisonnable de supposer que la Cour n’a pas considéré une telle circonstance comme exclue en soi.
            
         
         Avantage commercial
      
      
               38.
            
            
               Finalement, Wellcome soutient que si la présentation du reconditionnement n’est pas soumise au principe de l’atteinte la plus faible possible, l’importateur parallèle sera en mesure de reconditionner à la seule fin d’obtenir un avantage commercial. Ce n’est que dans l’hypothèse où la présentation du reconditionnement est soumise au principe de l’atteinte la plus faible possible qu’il sera possible de trouver le juste équilibre entre les intérêts légitimes du titulaire de la marque et ceux de l’importateur parallèle et de garantir que l’importateur parallèle ne tire pas profit de la notoriété et de la réputation de la marque.
            
         
               39.
            
            
               Il me semble, cependant, que cet argument est fondé sur deux hypothèses erronées.
            
         
               40.
            
            
               En premier lieu, la Cour a clairement précisé que la condition de nécessité du reconditionnement n'est en tout état de cause pas remplie si le reconditionnement du produit s’explique exclusivement par la recherche par l’importateur parallèle d’un avantage commercial (
                     23
                  ). Par conséquent, un reconditionnement exclusivement en vue d’un avantage commercial sera ni plus ni moins permis en fonction de la question de savoir si le principe de l’atteinte la plus faible possible est ou non le critère pertinent pour déterminer si un reconditionnement spécifique peut être autorisé. Un tel reconditionnement ne saurait en tout état de cause être permis.
            
         
               41.
            
            
               En deuxième lieu, il résulte clairement de l’économie de la directive sur les marques que le titulaire de la marque n’a pas nécessairement le droit de s’opposer à un usage de sa marque par un tiers lorsque l’usage de celle-ci «sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice». Un tel droit ne figure pas parmi ceux qui sont conférés par l’article 5, paragraphe 1, de ladite directive. Il n’existera que si l’État membre concerné a utilisé l’option proposée par l’article 5, paragraphe 2.
            
         
               42.
            
            
               En outre, et en tout état de cause, il faut se rappeler que dans un cas tel que celui de l’espèce, il convient de partir de la prémisse que le titulaire de la marque a épuisé les droits dont il disposait. C’est uniquement dans l’hypothèse où il existe des «motifs légitimes» de s’opposer à une commercialisation ultérieure au sens de l’article 7, paragraphe 2, que ces droits renaissent.
            
         
         La portée de l’obligation d’avertir
      
      
               43.
            
            
               Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande essentiellement si l’article 7 de la directive sur les marques impose à l’importateur parallèle d’avertir le titulaire de la marque pour indiquer l’État d’exportation et donner les raisons précises du reconditionnement.
            
         
               44.
            
            
               Wellcome et la République portugaise soutiennent qu’il convient de répondre affirmativement à cette question; Paranova et la République hellénique défendent la position contraire. La Commission a un avis plus nuancé.
            
         
         Indication de l’État d’exportation
      
      
               45.
            
            
               L’exigence de donner un avertissement préalable remonte à l’arrêt Hoffmann-La Roche (
                     24
                  ). La Cour a indiqué dans cet arrêt que, eu égard à l’intérêt du titulaire à ce que le consommateur ne soit pas induit en erreur sur la provenance du produit, il convient de ne reconnaître à l’opérateur la faculté de vendre le produit reconditionné qu’à la condition qu’il avertisse préalablement le titulaire. Dans l’arrêt Bristol Myers-Squibb e.a., la Cour a ajouté que le titulaire peut exiger que l’importateur lui fournisse un spécimen du produit reconditionné préalablement à la mise en vente afin de pouvoir vérifier que le reconditionnement n’est pas opéré de manière à affecter directement ou indirectement l’état originaire du produit et que la présentation après reconditionnement n’est pas de nature à nuire à la réputation de la marque, et qu’une telle exigence permet au titulaire de la marque de mieux se préserver des activités des contrefacteurs (
                     25
                  ).
            
         
               46.
            
            
               La Cour a en outre constaté, dans l’arrêt Boehringer I, que «[ces conditions] visent à sauvegarder les intérêts légitimes des titulaires de marques. […] le respect de ces conditions ne pose guère de problèmes pratiques réels aux importateurs parallèles pourvu que les titulaires réagissent dans des délais raisonnables à l’avertissement. En effet, un fonctionnement adéquat du système d’avertissement présuppose que chacune des parties intéressées s’efforce loyalement de respecter les intérêts légitimes de l’autre» (
                     26
                  ).
            
         
               47.
            
            
               Dans ce contexte, il ressort clairement de l’arrêt Bristol-Myers Squibb e.a. que les intérêts légitimes du titulaire de marque auxquels la Cour fait référence sont i) que le consommateur ne soit pas induit en erreur quant à l’origine du produit, ii) que le reconditionnement n’affecte pas l’état originaire du produit, iii) que la présentation après reconditionnement ne soit pas de nature à nuire à la réputation de la marque, et iv) que le produit à commercialiser ne soit pas contrefait (
                     27
                  ). Il convient de se rappeler que le titulaire de la marque a le droit non seulement d’être préalablement averti, mais également d’exiger un spécimen du produit reconditionné préalablement à sa mise en vente. Dans ce contexte, je partage l’avis de Paranova, de la République hellénique et de la Commission, suivant lequel aucun de ces intérêts n’est servi par l’exigence que l’importateur parallèle indique l’État d’exportation.
            
         
               48.
            
            
               Wellcome fait valoir que ces informations sont nécessaires afin que le titulaire de la marque puisse contrôler si le reconditionnement est vraiment nécessaire. Ce n’est que s’il connaît l’État d’exportation qu’il peut apprécier si les seules tailles de boîtes dans lesquelles le produit y est proposé sont différentes de celles autorisées dans l’État d’importation.
            
         
               49.
            
            
               Je ne suis pas convaincue par cet argument. La Cour a dit pour droit, dans l’arrêt Bristol-Myers Squibb e.a., que «lorsque, conformément aux règles et pratiques en vigueur dans l’État membre d’importation, le titulaire y utilise plusieurs tailles d’emballage différentes, il ne suffit pas de constater qu’une de ces tailles est également commercialisée dans l’État membre d’exportation pour conclure qu’un reconditionnement du produit n’est pas nécessaire. En effet, il existerait un cloisonnement des marchés si l’importateur ne pouvait commercialiser le produit que sur une partie limitée du marché de celui-ci» (
                     28
                  ).
            
         
               50.
            
            
               Il en résulte que le fait que les seules tailles de boîtes dans lesquelles le produit est proposé dans l’État d’exportation soient différentes de celles autorisées dans l’État d’importation n’est pas décisif. Même si la taille de boîte «convenable»existe dans l’État d’exportation, cela ne signifie pas nécessairement que l’importateur ne saurait procéder à un reconditionnement quelles que soient les circonstances.
            
         
               51.
            
            
               Paranova soutient que si l’importateur parallèle était tenu d’avertir le titulaire de la marque de l’État d’exportation, cela permettrait au titulaire de la marque d’imposer des quotas sur les livraisons de ses produits pharmaceutiques à cet État, ce qui entraverait la concurrence.
            
         
               52.
            
            
               Le 16 septembre 2008, la Cour a rendu son arrêt dans l’affaire Sot. Lélos Kai Sia e.a. (
                     29
                  ). La Cour a dit pour droit que, bien que l’article 82 CE s’applique aux pratiques d’une entreprise pharmaceutique en position dominante visant à éviter toutes exportations parallèles d’un État membre vers d’autres États membres, cette entreprise doit néanmoins être en mesure de prendre des mesures raisonnables et proportionnées à la nécessité de préserver ses propres intérêts commerciaux (
                     30
                  ). Il est utile de rappeler que la Cour a dit pour droit dans l’arrêt Loendersloot (lequel, bien sûr, ne concernait pas les produits pharmaceutiques) que, lorsqu’il est établi que des numéros d’identification ont été apposés par le titulaire de la marque sur l’emballage ou l’étiquetage de ses produits marqués à des fins légitimes au regard du droit communautaire (notamment pour se conformer à une obligation légale, faciliter le rappel de produits défectueux ou lutter contre la contrefaçon), mais sont également utilisés par le titulaire de la marque pour lui permettre de repérer des failles dans son organisation de vente et de combattre ainsi le commerce parallèle de ses produits, c’est dans le cadre des règles du traité CE relatives à la concurrence que les personnes participant au commerce parallèle trouveraient à se protéger de ces derniers actes (
                     31
                  ).
            
         
         Raisons précises du reconditionnement
      
      
               53.
            
            
               En ce qui concerne l’exigence que l’avertissement de l’importateur parallèle au titulaire de la marque indique les raisons précises du reconditionnement, la Cour a dit pour droit, dans l’arrêt Boehringer II, qu’il incombe aux importateurs parallèles d’établir l’existence des cinq conditions BMS (
                     32
                  ).
            
         
               54.
            
            
               La première de ces conditions (telle que reformulée par la Cour dans l’arrêt Boehringer II) est que l’utilisation du droit de marque par le titulaire de celle-ci pour s’opposer à la commercialisation des produits reconditionnés sous cette marque contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre États membres.
            
         
               55.
            
            
               Selon la jurisprudence constante de la Cour, le titulaire d’une marque qui invoque ses droits de marque afin d’empêcher un importateur parallèle de procéder à un reconditionnement qui est nécessaire à la commercialisation des médicaments concernés dans l’État d’importation contribue à un cloisonnement artificiel des marchés entre États membres qui est contraire au droit communautaire. L’opposition du titulaire d’une marque au reconditionnement n’est pas justifiée si elle entrave l’accès effectif du produit importé au marché de cet État (
                     33
                  ).
            
         
               56.
            
            
               Par conséquent, en premier lieu, il incombe à l’importateur parallèle de prouver que l’utilisation du droit de marque par le titulaire de celle-ci pour s’opposer à la commercialisation des produits reconditionnés sous cette marque contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre États membres et, en deuxième lieu, qu’une telle utilisation contribuerait à un cloisonnement artificiel des marchés lorsque le reconditionnement est nécessaire pour assurer un accès effectif au marché.
            
         
               57.
            
            
               Il paraît logique d’en conclure qu’il incombe à l’importateur parallèle de prouver la nécessité.
            
         
               58.
            
            
               Cette conclusion, cependant, provient de la jurisprudence développée par la Cour en réponse aux questions posées dans le cadre de procédures judiciaires déjà engagées. Il ne me paraît pas évident qu’elle puisse servir à étendre la portée de l’obligation incombant à l’importateur parallèle d’avertir préalablement le titulaire de la marque de son intention de commercialiser un produit reconditionné.
            
         
               59.
            
            
               En outre, j’insiste sur le fait qu’il ressort clairement de l’arrêt Boehringer II que la condition de nécessité du reconditionnement du produit pharmaceutique vise uniquement le fait de procéder au reconditionnement et non pas la manière ou le style selon lesquels ce reconditionnement est effectué.
            
         
               60.
            
            
               Selon moi, il appartient à l’importateur parallèle de fournir suffisamment d’informations au titulaire de la marque, de manière suffisamment détaillée, pour démontrer la nécessité. L’importateur parallèle peut s’en acquitter, en fonction des circonstances, par toute combinaison d’informations démontrant, de manière objective, que le reconditionnement est nécessaire pour qu’il puisse commercialiser les produits dans l’État d’importation. Les informations que l’importateur parallèle fournit au titulaire de la marque constitueront le fondement juridique de ses prétentions.
            
         
               61.
            
            
               Il incombe ensuite au titulaire de la marque de décider s’il convient, sur le fondement des informations fournies, que le reconditionnement est nécessaire, ou d’engager une procédure contre l’importateur parallèle afin de lui interdire de commercialiser les produits reconditionnés. Dans l’hypothèse où le titulaire de la marque engage une procédure, la question de savoir si l’importateur parallèle a démontré une situation de nécessité doit reposer sur la valeur probante des éléments fournis au titulaire de la marque. L’importateur parallèle ne devrait pas, à ce stade, avoir la possibilité de changer sa position.
            
         
               62.
            
            
               Si la juridiction nationale saisie de cette procédure considère que la nécessité a été objectivement démontrée, elle n’interdira pas à l’importateur parallèle de commercialiser les produits reconditionnés. Si, en revanche, l’importateur parallèle n’a pas démontré la nécessité, la juridiction nationale prononcera cette interdiction.
            
         
         Conclusion
      
      
               63.
            
            
               Pour les raisons que j’ai exposées précédemment, je considère qu’il convient de répondre comme suit aux questions posées à titre préjudiciel par l’Oberster Gerichtshof:
               
                        «1)
                     
                     
                        Lorsqu’un importateur parallèle de produits pharmaceutiques reconditionne les produits dans un nouvel emballage au motif que le reconditionnement est nécessaire pour commercialiser les produits dans l’État membre d’importation, il convient d’apprécier la légalité du nouvel emballage exclusivement en fonction de la question de savoir si celui-ci est à même de nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Dans ces circonstances, l’importateur parallèle, afin de satisfaire à son obligation de communication au titre de l’article 7 de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, tel qu’interprété par la Cour, doit fournir au titulaire de la marque des informations qui démontrent objectivement que le reconditionnement était nécessaire. Ces informations peuvent, mais ne doivent pas nécessairement, comprendre l’indication de l’État membre d’exportation.»
                     
                  
         (
            1
         )	Langue originale: l’anglais.
      (
            2
         )	Première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1).
      (
            3
         )	Arrêt du 23 avril 2002 (C-143/00, Rec. p. I-3759).
      (
            4
         )	Arrêt du 26 avril 2007 (C-348/04, Rec. p. I-3391).
      (
            5
         )	Conformément à l’article 65, paragraphe 2, lu en combinaison avec l’annexe XVII, point 4, de l’accord EEE, l’article 7, paragraphe 1, de la directive sur les marques a été modifié aux fins dudit accord, de sorte que l’expression «dans la Communauté» a été remplacée par les mots «sur le territoire d’une partie contractante».
      (
            6
         )	Arrêt du 11 juillet 1996 (C-427/93, C-429/93 et C-436/93, Rec. p. I-3457, point 41).
      (
            7
         )	Davantage de précisions sur les procédures qui ont abouti aux deux arrêts Boehringer figurent aux points 21 à 27 des conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Boehringer II.
      (
            8
         )	En fait, elle est titulaire de deux marques verbales distinctes et d’une marque figurative et verbale, mais rien ne diffère quant au numéro ou au type de marque.
      (
            9
         )	Arrêt du 11 novembre 1997 (C-349/95, Rec. p. I-6227, point 46).
      (
            10
         )	Point 55.
      (
            11
         )	Voir point 11.
      (
            12
         )	Point 38.
      (
            13
         )	Point 38.
      (
            14
         )	Point 9.
      (
            15
         )	Point 46.
      (
            16
         )	Point 38.
      (
            17
         )	Arrêt du 23 avril 2002 (C-443/99, Rec. p. I-3703).
      (
            18
         )	Arrêt du 12 octobre 1999 (C-379/97, Rec. p. I-6927).
      (
            19
         )	Points 41 à 45; soulignement ajouté.
      (
            20
         )	Précité à la note 17.
      (
            21
         )	Point 22, soulignement ajouté.
      (
            22
         )	Point 33 et dispositif.
      (
            23
         )	Arrêt Boehringer II, précité, point 37.
      (
            24
         )	Arrêt du 23 mai 1978 (102/77, Rec. p. 1139, point 12).
      (
            25
         )	Point 78.
      (
            26
         )	Point 62.
      (
            27
         )	Point 78.
      (
            28
         )	Point 54. [Omissis] Ndt: La remarque concerne la version anglaise de la dernière phrase de la citation.
      (
            29
         )	C-468/06 à C-478/06, Rec. p. I-7139; voir également les conclusions présentées, le 1er avril 2008, par l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer. Dans l’affaire Syfait e.a. (arrêt du 31 mai 2005, C-53/03, Rec. p. I-4609), qui soulevait des questions semblables, la Cour a jugé que la demande de décision préjudicielle était irrecevable et n’a donc pas statué sur les questions déférées. Les conclusions de l’avocat général Jacobs traitent en revanche le fond, d’une manière qui laissait présager l’arrêt dans l’affaire Sot. Lélos Kai Sia e.a.
      (
            30
         )	Voir points 66 à 69 de l’arrêt Sot. Lélos Kai Sia e.a., précité à la note 29.
      (
            31
         )	Points 41 à 43.
      (
            32
         )	Points 52 et 54, et dispositif.
      (
            33
         )	Points 45 et 46 de l’arrêt Boehringer I.