CELEX: 62007CC0300
Language: fi
Date: 2008-12-16
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Mazák 16 päivänä joulukuuta 2008. # Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik vastaan AOK Rheinland/Hamburg. # Ennakkoratkaisupyyntö: Oberlandesgericht Düsseldorf - Saksa. # Direktiivi 2004/18/EY - Julkiset tavara- ja palveluhankinnat - Julkiset sairausvakuutuskassat - Julkisoikeudelliset laitokset - Hankintaviranomaiset - Tarjouskilpailu - Yksilöllisesti potilaiden tarpeisiin mukautettujen ortopedisten jalkineiden valmistaminen ja toimittaminen - Potilaille annetut yksityiskohtaiset neuvot. # Asia C-300/07.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      JÁN MAZÁK
      16 päivänä joulukuuta 2008 1(1)
      
      Asia C‑300/07
      Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik
      vastaan
      AOK Rheinland/Hamburg
      (Oberlandesgericht Düsseldorfin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Julkinen hankinta – Direktiivi 2004/18/EY – Julkiset tavara- ja palveluhankinnat – Lakisääteiseen järjestelmään kuuluva sairauskassa – Julkisoikeudellinen laitos – Ortopedisten jalkineiden toimittaminen vakuutetuille1.        Käsiteltävänä olevassa ennakkoratkaisupyynnössä Düsseldorfin (Saksa) Oberlandesgerichtin (ylempi alueellinen tuomioistuin)
         vergabesenat pyytää tuomioistuinta tulkitsemaan direktiiviä 2004/18/EY Saksan lakisääteisten sairauskassojen osalta.(2) Kansallinen tuomioistuin kysyy perimmiltään, ovatko nämä kassat julkisoikeudellisia laitoksia ja siten hankintaviranomaisia
         ja miten kiistanalainen sopimus tulisi luokitella.
      
      I       Asiaa koskevat oikeussäännöt
      A       Yhteisön lainsäädäntö
      2.        Direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdassa säädetään seuraavaa:
      
      ’Hankintaviranomaisina’ pidetään valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia sekä yhden
         tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä.
      
      ’Julkisoikeudellisella laitoksella’ tarkoitetaan laitosta:
      a)      joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta,
      b)      joka on oikeushenkilö, ja
      c)      jota joko rahoittaa pääosin valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos tai jonka
         johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto‑, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen
         tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää yli puolet.
      
      Liitteessä III ovat ohjeelliset luettelot toisen alakohdan a, b ja c alakohdassa säädetyt edellytykset täyttävistä julkisoikeudellisista
         laitoksista ja niiden ryhmistä. Jäsenvaltioiden on määräajoin ilmoitettava komissiolle niiden luetteloihin tehdyt muutokset.”
      
      3.        Direktiivin liitteessä III olevan III osan ryhmässä 1.1. todetaan otsikon ”Saksa” alla seuraavaa: ”Sozialversicherungen (Krankenkassen,
         Unfall- und Rentenversicherungsträger) / (sairaanvakuutukset: sairauskassat, tapaturma- ja eläkevakuutuslaitokset)”.
      
      4.        Direktiivin 79 artiklassa, joka on otsikoitu ”Muutokset”, säädetään seuraavaa: ”Komissio voi 77 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua
         menettelyä noudattaen muuttaa – – d) liitteessä III tarkoitettuja julkisoikeudellisista laitoksista tai niiden ryhmistä laadittuja
         luetteloja silloin, kun nämä osoittautuvat jäsenvaltioiden ilmoitusten perusteella tarpeellisiksi – –”
      
      5.        Direktiivin 1 artiklassa, joka on otsikoitu ”Määritelmät”, säädetään seuraavaa:
      
      ”2. a) ’Julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia,
         jotka on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena
         on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen.
      
      – – 
      c) ’Julkisia tavaranhankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan muita kuin b alakohdassa tarkoitettuja julkisia hankintoja
         koskevia sopimuksia, joiden tarkoituksena on tuotteiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai
         ilman niitä.
      
      – –
      d) ’Julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan muita kuin julkisia rakennusurakoita ja julkisia tavaranhankintoja
         koskevia julkisia hankintasopimuksia, joiden kohteena on liitteessä II tarkoitettujen palvelujen suorittaminen.
      
      Julkista hankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena ovat sekä tuotteet että liitteessä II tarkoitetut palvelut, pidetään
         ’julkisia palveluhankintoja koskevana sopimuksena’, jos palvelujen arvo on suurempi kuin hankintasopimukseen sisältyvien tuotteiden
         arvo.
      
      – –
      4. ’Palveluja koskevalla käyttösopimuksella’ tarkoitetaan muutoin samanlaista sopimusta kuin julkista palveluhankintaa koskevaa
         sopimusta, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus tai tällainen oikeus
         ja maksu yhdessä.
      
      5. ’Puitejärjestelyllä’ tarkoitetaan yhden tai useamman hankintaviranomaisen ja yhden tai useamman taloudellisen toimijan
         välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot erityisesti
         hintojen ja tarvittaessa ennakoitujen määrien osalta.
      
      – –”
      6.        Direktiivin 32 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa: ”tehdäkseen puitejärjestelyn hankintaviranomaisen on noudatettava
         kaikissa menettelyn vaiheissa tässä direktiivissä tarkoitettuja sääntöjä – –”.
      
      7.        Direktiivin 21 artiklan mukaan ”liitteessä II B lueteltuja palveluja koskevia hankintasopimuksia koskevat yksinomaan 23 artikla
         ja 35 artiklan 4 kohta”.
      
      8.        Liitteessä II B olevan ryhmän 25 aiheena on ”Terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut”.
      
      9.        Direktiivin 22 artiklan mukaan ”hankintasopimukset, jotka koskevat sekä liitteessä II A että liitteessä II B lueteltuja palveluja,
         tehdään 23–55 artiklan säännösten mukaisesti, jos liitteessä II A lueteltujen palvelujen arvo on suurempi kuin liitteessä
         II B lueteltujen palvelujen arvo. Muissa tapauksissa sopimukset tehdään 23 artiklan ja 35 artiklan 4 kohdan mukaisesti”.
      
      10.      Lopuksi direktiivin 1999/44/EY 1 artiklan 4 kohdassa(3) säädetään, että ”sopimusta, joka koskee valmistettavan tai tuotettavan kulutustavaran toimittamista, pidetään myös tässä
         direktiivissä tarkoitettuna kauppasopimuksena”.
      
      B       Kansallinen lainsäädäntö
      11.      Saksan terveydenhuoltojärjestelmää ja sairauskassojen organisaatiota ja rahoitusta käsitellään Sozialgesetzbuchin (sosiaaliturvalaki,
         ”SGB”) IV ja V luvussa. SGB:n 1 §:n 1 momentissa säädetään, että näiden kassojen tehtävänä on yhteisvastuun periaatteeseen
         perustuvana yhteisönä ylläpitää vakuutettujen terveyttä, palauttaa se ja parantaa sitä. 
      
      12.      Lakisääteiset sairauskassat ovat julkisoikeudellisia laitoksia ja oikeushenkilöitä, ja niillä on itsehallinto-oikeus. Vaikka
         pakollisen sairausvakuutuksen piiriin kuuluvat henkilöt voivat valita, mihin lakisääteiseen sairauskassaan he liittyvät, he
         eivät voi valita julkisen ja yksityisen sairauskassan välillä. Kassat rahoitetaan i) vakuutettujen pakollisilla vakuutusmaksuilla,
         ii) liittovaltion suorilla maksuilla ja iii) maksuilla sairauskassojen muodostamasta korvausjärjestelmästä ja riskintasausjärjestelmästä.
      
      13.      Maksujen suuruus määräytyy pelkästään vakuutetun tulojen perusteella maksujen laskennassa käytettävään enimmäisrajaan asti.
         Muilla tekijöillä, kuten iällä, aikaisemmilla sairauksilla tai mukana vakuutettujen henkilöiden lukumäärällä, ei ole merkitystä.
         Käytännössä työnantaja vähentää vakuutetun osuuden maksuista työntekijän palkasta ja maksu – yhdessä työnantajan osuuden kanssa
         – maksetaan sairauskassalle. Maksujen maksaminen ja perintä on julkisoikeudellisten säännösten nojalla pakollista.
      
      14.      Valtio ei määrää maksuosuuden suuruutta, vaan sen tekee sairauskassa. Kassojen on määrättävä maksut siten, että ne yhdessä
         muiden varojen kanssa kattavat lakisääteiset menot ja takaavat toimintaedellytykset ja lakisääteiset reservit. Maksuosuuksien
         vahvistaminen edellyttää kutakin sairauskassaa valvovan valtion viranomaisen hyväksyntää, ja maksujen suuruudesta säädetään
         tietyiltä osin laissa. Maksujen suuruus on määritettävä siten, etteivät siitä saatavat tulot ole menoja pienemmät eivätkä
         suuremmat. Koska sairauskassalta edellytettävät suoritukset ovat pitkälti suurimmaksi osaksi lakisääteisiä, sairauskassa ei
         tavallisesti juurikaan voi suoraan vaikuttaa menojensa suuruuteen.
      
      15.      Vakuutettujen riskirakenteesta johtuvat menoissa olevat erot tasoittuvat pitkälti riskintasausjärjestelmän vuoksi. Sairauskassoilla
         on myös tietty solidaarisuusvelvollisuus toisiaan kohtaan. Valtio takaa tällä tavoin välillisesti, että yksittäiset sairauskassat
         täyttävät velvoitteensa. Sairauskassoilla on itsehallinto-oikeus, ja ne ovat valtion valvonnan alaisia. Saksan julkisten terveydenhuoltopalvelujen
         laillisuusvalvonta ei rajoitu pelkästään jälkikäteen tapahtuvaan valvontaan.
      
      16.      Tietyt toimet edellyttävät valvontaviranomaisen hyväksyntää, esimerkiksi sairauskassojen ohjesäännön muutokset, maksuosuuden
         määrittäminen, rakentaminen ja maan- tai ohjelmistojen hankinta. Valvontaviranomaisen edellytetään tarkastavan sairauskassan
         kaupallisen ja operatiivisen johdon ja tilinpidon. Valtion valvontaviranomainen voi edellyttää asiakirjojen toimittamista
         ja tietojen antamista. Jokaisen sairauskassan talousarvio on määräaikaan mennessä esitettävä valtion valvontaviranomaiselle.
         
      
      17.      Kun otetaan huomioon, että käsiteltävänä olevassa järjestelmässä vakuutetulla on oikeus valita sairauskassan suorittaman kustannusten
         korvaamisen sijaan mahdollisuus käyttää vastaavia palveluita vastikkeetta (ns. ”luontoispalveluiden” periaate), sairauskassoja
         rohkaistaan solmimaan toimittajien kanssa sektorirajat ylittäviä ja poikkitieteellisiä hoitosuunnitelmia. Integroidusta hoidosta
         sovitaan sairauskassan ja sellaisten palveluntuottajien kesken, joilla on kelpoisuus tarjota vakuutetuille hoitoa. Hoitosuunnitelmissa
         määritellään korvaukset integroidun hoidon eri palvelukokonaisuuksille. Korvauksen on tarkoitus kattaa kaikki palvelut, joita
         vakuutettu voi käyttää hoidon yhteydessä. Sairauskassa on osapuolena integroitua hoitoa koskevassa sopimuksessa, ja se maksaa
         korvauksen palveluntuottajalle. Vakuutetut voivat itse päättää, osallistuvatko he hoidon eri palvelukokonaisuuksiin, mutta
         mikäli vakuutettu valitsee tällaisen kokonaisuuden, hänen on käytettävä sen palveluntuottajan palveluita, jonka kanssa sairauskassa
         on solminut sopimuksen.
      
      II     Tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset
      18.      Pääasian vastapuoli, joka on AOK Hamburgiin liittynyt lakisääteinen sairauskassa AOK Rheinland, pyysi kesäkuussa 2006 Orthopädie-Schuhtechnik-nimisessä lehdessä julkaistulla ilmoituksella ortopedisten jalkineiden valmistajia (Orthopädie-Schuhtechniker) jättämään
         tarjouksia sellaisten jalkineiden valmistuksesta ja toimituksesta, joita käytetään diabeettisen jalkaoireyhtymän integroidussa
         hoidossa, sellaisena kuin integroitu hoito on määritelty SGB:n V luvun 140 a §:ssä ja sitä seuraavissa pykälissä, ajanjaksoksi
         1.9.2006–31.12.2006. Tarjottavat suoritukset oli jaettu työn määrän perusteella erilaisiin yleisluonteisiin ryhmiin, joiden
         hintojen määrittäminen oli annettu tarjoajan tehtäväksi. ”Erityisissä sopimusehdoissa” todettiin, että potilaan, jolla on
         sairausvakuutuskortti ja asianomaisen lääkärin antama määräys, on otettava yhteyttä suoraan ortopedisten jalkineiden valmistajaan
         (Orthopädie-Schuhtechnikermeister), eikä vastaajan antama maksusitoumus ole tarpeen. Sopimuskumppanin tehtävänä on valmistaa
         ja tarkastaa käyttäjän tarpeisiin mukautettu ortopedinen jalkine kuitenkin niin, että ennen mitanottoa sekä toimituksen ja
         määrättyjen tarkastusten yhteydessä annetaan yksityiskohtaista neuvontaa. Vastaajan oli määrä suorittaa maksut potilaiden
         lisämaksuja lukuun ottamatta.
      
      19.      Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik (”Oymanns”), joka on ortopedisia jalkineita valmistava yritys, toimitti
         tarjouksen ja esitti myöhemmin valituksen, jonka mukaan asiassa oli rikottu julkisia hankintoja koskevia säännöksiä. AOK hylkäsi
         valituksen sillä perusteella, ettei tähän asiaan sovelleta julkisia hankintoja koskevia säännöksiä. Oymanns aloitti sitten
         julkista hankintaa koskevan muutoksenhakumenettelyn. Asiaa käsitellyt Vergabekammer hylkäsi valituksen. Oymanns haki muutosta
         päätökseen Oberlandesgericht Düsseldorfista.
      
      20.      Oberlandesgericht Düsseldorf on päättänyt lykätä menettelyä ja pyytää yhteisöjen tuomioistuimelta ennakkoratkaisua seuraavissa
         kysymyksissä:
      
      ”1) a) Onko direktiivin 1 artiklan 9 kohdan toisen alakohdan c alakohdassa ensimmäisenä vaihtoehtona olevaa edellytystä ’jota rahoittaa
         valtio’ tulkittava siten, että sillä tarkoitetaan tapausta, jossa valtio velvoittaa henkilön kuulumaan johonkin sairausvakuutuslaitokseen
         ja maksamaan tulojen perusteella määräytyviä vakuutusmaksuja sairauskassaan siten, että nimenomainen sairauskassa vahvistaa
         maksuosuuden, mutta sairauskassat ovat kuitenkin perusteluissa tarkemmin esitetyn yhteisvastuuseen perustuvan rahoitusjärjestelmän
         vuoksi sidoksissa toisiinsa, ja että yksittäisten sairauskassojen velvoitteiden täyttäminen on varmistettu?
      
      b)      Onko direktiivin 1 artiklan 9 kohdan toisen alakohdan c alakohdassa toisena vaihtoehtona olevaa edellytystä, jonka mukaan
         laitoksen ’johto on näiden laitosten valvonnan alainen’, tulkittava siten, että se täyttyy, kun valtio harjoittaa laillisuusvalvontaa,
         joka koskee sekä meneillään olevia että tulevia liiketoimia, ja kun valtiolla on mahdollisesti käytössään lisäksi muita perusteluissa
         kuvailtuja puuttumismahdollisuuksia tämän osalta?
      
      2)      Jos ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen a tai b kohtaan vastataan myöntävästi, onko direktiivin 1 artiklan 2 kohdan c ja
         d alakohtaa tulkittava siten, että sellaisten tuotteiden käyttöön asettaminen, jotka valmistetaan ja mukautetaan yksilöllisesti
         kunkin asiakkaan tarpeita vastaaviksi ja joiden käyttö on neuvottava kullekin asiakkaalle yksilöllisesti, on luokiteltava
         ’tavaranhankintoja koskevaksi sopimukseksi’ tai ’palveluhankintoja koskevaksi sopimukseksi’? Onko tässä yhteydessä otettava
         huomioon ainoastaan kyseessä olevien suoritusten arvo?
      
      3) Jos toisessa ennakkoratkaisukysymyksessä tarkoitettu käyttöön asettaminen on luokiteltava tai voidaan luokitella ’palveluksi’,
         onko direktiivin 1 artiklan 4 kohtaa – erotuksena direktiivin 1 artiklan 5 kohdassa tarkoitetusta puitejärjestelystä – tulkittava
         siten, että ’palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella’ tarkoitetaan myös sellaisen sopimuksen tekemistä, jossa
      
      –        päätöstä siitä, tehdäänkö toimittajan kanssa, jonka kanssa hankintasopimus on tehty, yksittäisiä sopimuksia, ja missä tapauksissa
         niitä tehdään, ei tee hankintaviranomainen, vaan kolmas,
      
      –        hankintaviranomainen maksaa toimittajalle, jonka kanssa hankintasopimus on tehty, koska lain nojalla yksinomaan hankintaviranomainen
         on vastuussa velallisena korvauksen maksamisesta ja velvollinen suorittamaan palvelun kolmannelle, ja
      
      –        ennen kuin kolmas käyttää palveluja, toimittajan, jonka kanssa hankintasopimus on tehty, ei tarvitse suorittaa eikä pitää
         saatavilla minkäänlaisia palveluja?”
      
      21.      Oymanns, AOK ja komissio esittivät kirjalliset huomautuksensa. Asianosaiset esittivät suulliset lausumansa 19.6.2008 pidetyssä
         istunnossa.
      
      III  Asian tarkastelu
      A       Ensimmäinen kysymys
      22.      Ensimmäisessä kysymyksessään Oberlandesgericht Düsseldorf pyytää pohjimmiltaan ohjeita siitä, ovatko sairauskassat direktiivissä
         2004/18 tarkoitettuja julkisoikeudellisia laitoksia, koska Saksassa kiistellään siitä, voidaanko lakisääteiset sairauskassat
         katsoa julkisoikeudellisiksi laitoksiksi siitä huolimatta, että ne on mainittu kyseisen direktiivin liitteessä III.
      
      1.       Asianosaisten pääasialliset lausumat 
      23.      Pääasiassa hakijana olevan Oymannsin mukaan se seikka, että saksalaiset sairauskassat on mainittu direktiivin 2004/18 liitteessä
         III, osoittaa vakuuttavasti, että yhteisön lainsäätäjä katsoi kyseisten kassojen olevan julkisoikeudellisia laitoksia. Oymanns
         esittää ennen kaikkea, että suurin osa sairauskassojen rahoituksesta tulee valtiolta ja että valtio valvoo niiden hallintoa.
      
      24.      Pääasian vastapuolena olevan AOK:n mukaan direktiivin 2004/18 liitteessä III oleva luettelo on vain viitteellinen. Valtion
         rahoituksesta todettakoon, että sen on tultava suoraan julkisista varoista. AOK toteaa lopuksi itse asiassa, että julkiset
         viranomaiset suorittavat pelkkää laillisuusvalvontaa. 
      
      25.      Komissio huomauttaa, että sairauskassat mainitaan selvästi direktiivin liitteessä III, ja katsoo siksi, että ne on luokiteltava
         julkisoikeudellisiksi laitoksiksi. Komissio on lisäksi sitä mieltä, että niiden rahoitus täyttää ehdot, joiden mukaan ne voidaan
         sellaisiksi luokitella.
      
      2.       Arviointi 
      26.      Direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdan mukaan pääasiassa kyseessä olevat sairauskassat voidaan katsoa hankintaviranomaisiksi,
         jos ne täyttävät edellytykset, joiden mukaan niitä voidaan luonnehtia julkisoikeudellisiksi yhteisöiksi.
      
      27.      Tässä yhteydessä, kuten julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomer totesi asiassa Bayerischer Rundfunk ym. vastaan GEWA,(4) ”on yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaista, että ’hankintaviranomaisen’ itsenäistä yhteisön käsitettä
         tulkitaan toiminnallisesti(5) ja laajasti,(6) kun otetaan huomioon halu estää sekä se, että hankintaviranomainen hankintasopimuksia tehdessään suosisi kotimaisia tarjoajia
         tai ehdokkaita, että sekin, että valtion rahoittama tai sen valvonnassa oleva laitos toimisi muiden kuin taloudellisten perusteiden
         pohjalta”.(7)
      
      28.      Ensinnäkin saksalaiset lakisääteiset sairauskassat on nimenomaan mainittu direktiivin liitteessä III. Kyseinen liite sisältää
         viitteellisen luettelon jäsenvaltioiden julkisoikeudellisista laitoksista, jotka täyttävät direktiivin ”1 artiklan 9 kohdassa
         säädetyt edellytykset”. 
      
      29.      On huomattava, että jäsenvaltiot eivät voi yksipuolisesti tehdä muutoksia direktiivin liitteeseen III. Direktiivin 1 artiklan
         9 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on ilmoitettava komissiolle niiden julkisoikeudellisten laitosten luetteloihin tehdyt muutokset.
         Direktiivin 79 artiklassa(8) säädetään, että vain komissio voi muuttaa ”liitteessä III tarkoitettuja julkisoikeudellisista laitoksista tai niiden ryhmistä
         laadittuja luetteloja silloin, kun nämä osoittautuvat jäsenvaltioiden ilmoitusten perusteella tarpeellisiksi”. Tehdessään
         niin, komission on noudatettava komitologiamenettelyä.(9) Yhteisöjen tuomioistuimelle esitettyjen asiakirjojen perusteella komitologiamenettelyä ei ole tähän mennessä aloitettu saksalaisten
         sairauskassojen osalta.
      
      30.      Edellä kerrotun perusteella katson, että se seikka, että saksalaiset sairauskassat on lueteltu direktiivin liitteessä III,
         antaa aiheen olettaa, että ne tulee kyseisen direktiivin nojalla katsoa hankintaviranomaisiksi.(10) Vaikka liitteen III luettelo ei ole kattava, yhteisön lainsäädäntöelin on luettelon hyväksyessään osoittanut tietyt laitokset,
         jotka sen mukaan voidaan luokitella julkisoikeudellisiksi laitoksiksi.(11) Liitteen III luetteloa voidaan lisäksi muuttaa vain edellä kuvatulla komitologiamenettelyllä.(12)
      
      31.      Tässä yhteydessä haluan huomauttaa, että yhteisön lainsäätäjän kantaa kuvaa Bundesverfassungsgerichtin (liittovaltion perustuslakituomioistuin)
         31.1.2008 antama tuomio,(13) jossa kyseinen tuomioistuin totesi, että paikalliset sairauskassat ovat julkisoikeudellisia laitoksia.
      
      32.      Aion kuitenkin joka tapauksessa osoittaa, että saksalaiset sairauskassat tulee luokitella hankintaviranomaisiksi.
      
      33.      ”Hankintaviranomaisen” määritelmä direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdassa noudattaa aiempien julkisia hankintoja koskevien
         direktiivien sanamuotoa. Itse asiassa direktiivi yhdistää suurelta osin kaikki aiemmat julkisten hankintojen myöntämistä koskevat
         direktiivit.(14)
      
      34.      Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että oikeuskäytännön mukaan direktiivin 1 artiklan 9 kohdassa säädetyt edellytykset –
         eli että laitos i) on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista
         luonnetta, ii) on oikeushenkilö ja iii) sitä rahoittaa pääosin valtio – ovat kumulatiivisia.(15) Kolmannesta edellytyksestä ”laitoksen kiinteä yhteys valtioon” tuomioistuin kuitenkin katsoi, että sen eri ehdot ovat vaihtoehtoisia.(16)
      
      35.      Yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyistä asiakirjoista käy ilmi, että asianosaiset ovat yksimielisiä siitä, että nyt käsiteltävänä
         olevassa asiassa kaksi ensimmäistä edellä mainituista kolmesta edellytyksestä täyttyy.
      
      36.      Siksi keskityn kolmanteen seikkaan, eli riittävään läheisyyteen valtion kanssa. Tästä edellytyksestä on tarpeen arvioida erityisesti
         sitä, i) rahoittaako valtio sairauskassoja ja/tai ii) onko niiden johto valtion valvonnan alainen.
      
      37.      Ensiksikin ensimmäisestä vaihtoehdosta eli valtion rahoituksesta asian Bayerischer Rundfunk ym. vastaan GEWA(17) perusteella todettakoon, että sekä suora valtion rahoitus että epäsuora rahoitus ovat riittäviä täyttämään määritelmän edellytykset.
         Yleisradiotoiminnan yhteydessä yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että ilmauksen ”jota rahoittaa pääosin valtio” on ymmärrettävä
         tarkoittavan, että tällaisesta rahoituksesta on kyse, kun julkisen yleisradion vastuualueeksi on annettu yleisen edun palveleminen
         – riippumattomana valtion viranomaisista – siten, että se itse huolehtii johtamisesta ja organisaatiosta siten, että julkisten
         viranomaisten ei anneta vaikuttaa sen toimintaan, ja kun toimintaa rahoitetaan pääosin vastaanottimen omistavien henkilöiden
         lupamaksuilla, jotka määrätään, lasketaan ja peritään valtion tässä tarkoituksessa solmimien sopimusten nojalla ja jotka eivät
         ole seurausta näiden laitosten ja asiakkaiden välisistä sopimusjärjestelyistä.
      
      38.      Käsiteltävänä oleva asia on samanlainen sikäli, että sairauskassoja rahoitetaan pakollisilla, lakisääteisillä maksuilla. Siksi
         mielestäni se, saako laitos rahoituksensa suoraan valtiolta veroina vai epäsuorasti(18) pakollisista, lakisääteisistä maksuista, on merkityksetöntä. 
      
      39.      Yhteisöjen tuomioistuimelle esitettyjen asiakirjojen perusteella tätä väitettä tukee se, että Saksassa suunniteltujen uudistusten
         yhteydessä (maksujen perimisen ja riskintasausjärjestelmän yksinkertaistamiseksi) on harkittu maksujen perimisen jättämistä
         valtiolliselle keskusyksikölle (terveysrahasto), joka sitten jakaisi kunkin jäsenen (riskipainotetut) maksut sairauskassoille.
      
      40.      On syytä huomioida, että ylivoimaisesti suurin osa Saksan väestöstä (noin 90 prosenttia) on vakuutettuna tällaisessa kassassa,
         kuten laki edellyttää, ja että näiden kassojen rahoitus on turvattu pakollisella jäsenyydellä ja maksuilla. Komissio viittaa
         Saksan terveysministeriöltä saatuun tietoon, jonka mukaan maksut muodostavat 95 prosenttia kassan tuloista. 
      
      41.      Lisäksi maksujen suuruus määräytyy pelkästään vakuutetun tulojen perusteella maksujen laskennassa käytettävään enimmäisrajaan
         asti. Koska valtio takaa kassojen rahoituksen, ne myös nauttivat erityisasemasta kilpailijoihinsa (yksityisiin kassoihin)
         verrattuna. Velvollisuus maksaa korvauksia ei riipu vakuutusmaksujen tosiasiallisesta maksamisesta. Sairauskassojen tarjoamat
         palvelut eivät siten ole yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ”erityissuoritus” annetuista terveyspalveluista.(19)
      
      42.      Kansallinen tuomioistuin tekee eron käsiteltävänä olevan asian ja asiassa Bayerischer Rundfunk ym. vastaan GEWA(20) vallinneen tilanteen välillä siinä mielessä, että nyt esillä olevassa asiassa maksun suuruutta ei määrää valtio vaan lakisääteinen
         vakuutusrahasto.
      
      43.      Tässä suhteessa on syytä pitää mielessä, että ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että maksuosuuden määrääminen edellyttää
         valtion valvontaviranomaisten hyväksyntää. Lisäksi laissa säädetään tarkasti, miten kyseiset maksut lasketaan, ja siitä, että
         niistä saatava tulo ei saa olla kustannuksia pienempi tai suurempi. Koska sairauskassalta edellytettävät suoritukset ovat
         suurimmaksi osaksi lakisääteisiä, sairauskassa ei juurikaan voi suoraan vaikuttaa menojensa suuruuteen ja sen seurauksena
         maksun määräytymiseen.
      
      44.      Edellä mainittujen seikkojen valossa katson siten, että sairauskassat täyttävät kolmannen ehdon (ensimmäinen vaihtoehto),
         koska ne ovat suurimmaksi osaksi valtion rahoittamia.
      
      45.      Toisesta vaihtoehdosta eli läheisyydestä valtion kanssa valvonnan kautta tuomioistuin katsoi asiassa Adolf Truley, että oikeuskäytännön
         valossa ”vaikuttaa mahdottomalta katsoa, että hoidon valvontaa koskeva arviointiperuste täyttyisi tilanteessa, jossa valvonta
         tapahtuu vasta jälkikäteen, sillä määritelmän mukaan viranomaiset eivät jälkikäteistä valvontaa harjoittaessaan voi vaikuttaa
         kyseisen laitoksen tekemiin julkisia hankintoja koskeviin päätöksiin”.(21) Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 17–19 kohdasta ja kansallisen tuomioistuimen toimittamasta aineistosta kuitenkin ilmenee,
         Saksan lakisääteisessä sairausvakuutusjärjestelmässä valvonta ei rajoitu pelkästään jälkikäteen tapahtuvaan valvontaan asiaa
         koskevassa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla. 
      
      46.      Yhteisöjen tuomioistuin vahvisti asiassa Adolf Truley,(22) että johdon valvontaa koskeva peruste ”täyttyy sitä vastoin sellaisessa tilanteessa, jossa julkinen valta tarkastaa kyseisen
         laitoksen tilinpäätöksen lisäksi myös sen hoidon numerotietojen paikkansapitävyyden, toiminnan lainmukaisuuden, säästäväisyyden,
         kannattavuuden ja tarkoituksenmukaisuuden kannalta katsottuna”, mikä pääasiassa vaikuttaa toteutuvan. Komissio huomautti aivan
         oikein, että johdon valvontaa koskeva peruste täyttyy, koska sovellettavat säännökset, erityisesti SGB:n V luku, ovat niin
         yksityiskohtaisia. Viimeksi mainittu säätelee myös kassojen ja eri palveluntarjoajien kuten lääkäreiden, hammaslääkäreiden,
         farmaseuttien ynnä muiden välisiä suhteita. Laissa säädetään tehtävät, jotka kuuluvat sairauskassoille, miten tehtävät tulee
         hoitaa ja miten kassojen tulee rahoittaa toimintansa. Valvontaviranomaisilla on myös valta puuttua suoraan kassojen organisaatioon.
      
      47.      Vastoin AOK:n väitettä, jonka mukaan tehokasta johdon valvontaa ei voi olla, koska julkisilla viranomaisilla ei ole valtaa
         mitätöidä kassojen hankintapäätöksiä, katson, että oleellista tässä asiassa on yleinen riippuvuus hankintaviranomaisesta,
         ei se, voidaanko yksittäisiin sopimuksiin vaikuttaa. Siksi ei ole tarpeen todistaa, että käytössä oleva johdon valvonta koskee
         urakoiden antamisprosessia.(23)
      
      48.      Tässä asiassa on monia yhtymäkohtia asiaan komissio vastaan Ranska.(24) Samoin tuossa asiassa, myös tässä ollaan huolestuneita tilanteesta, jossa sairauskassojen toiminta ”on hyvin tarkkaan rajoitettu”.
         Kuten tuomioistuin toiseksi asiassa jatkoi, on myös selvää, että ”koska johtoa koskevat säännöt ovat hyvin yksityiskohtaisia,
         jo pelkkä niiden noudattamisen valvonta voi johtaa viranomaisten merkittävään vaikutusvaltaan”. Kuten käsiteltävänä olevassa
         asiassa, kolmanneksi valvovalla viranomaisella on toimivalta ”määrätä [kassan] purkamisesta – – ja – – vapauttaa johtoelimet,
         [ottaa johto käsiinsä itse] ja nimittää väliaikainen toimitsijamies”. Neljänneksi yllä mainitussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin
         päätti, että vaikka näillä säännöksillä toimivaltaiselle ministeriölle myönnetyn toimivallan käyttö ”on todella poikkeuksellista,
         se merkitsee kuitenkin pysyvää valvontaa, joka on ainoa keino havaita [johdon] virheet”.
      
      49.      Sitä tosiasiaa, että johdon valvonnan perusteet täyttyvät käsiteltävänä olevassa asiassa, vahvistaa myös Bundesverfassungsgerichtin
         tuomio,(25) johon kansallinen tuomioistuin viittaa. Tuomiossa aiempi tuomioistuin päätti, että sairauskassat ”voivat vastata itse hallinnostaan
         siinä mielessä, että niillä on toimivalta omaan itsenäiseen toimintaan vain hyvin pienissä määrin” ja ”itsenäinen sääntöjä,
         organisaatiota, maksuja ja korvauksia koskeva päätösvalta on suurelta osin suljettu pois”.
      
      50.      Edellä mainitun perusteella kyseiset sairauskassat täyttävät myös kolmannen edellytyksen (toisen vaihtoehdon), koska niiden
         johto on valtion valvonnan alainen. 
      
      51.      Tästä seuraa siten, että pääasiassa riidan kohteena olevat saksalaiset sairauskassat ovat julkisoikeudellisia laitoksia, koska
         ne on luetteloitu sellaisiksi direktiivin 2004/18 liitteessä III ja koska ne täyttävät joka tapauksessa kaikki ehdot, joiden
         perusteella ne yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan voidaan sellaisiksi luokitella.
      
      B       Toinen kysymys
      52.      Kun ensimmäiseen kysymykseen on nyt vastattu myöntävästi, toisessa kysymyksessään kansallinen tuomioistuin kysyy itse asiassa,
         onko käsiteltävänä oleva hankinta ”tavaranhankintoja koskeva sopimus” vai ”palveluhankintoja koskeva sopimus”. Kysymys on
         tärkeä, sillä luokittelu ”tavaranhankintoja koskevaksi sopimukseksi” merkitsisi sitä, että olisi noudatettava direktiivin
         2004/18 ehtoja.
      
      1.       Asianosaisten pääasialliset lausumat
      53.      Oymanns esittää olennaisilta osin, että yksilöllisesti tuotettujen tuotteiden tarjoaminen tulisi kokonaisuudessaan katsoa
         tavaroiden toimittamiseksi. 
      
      54.      AOK väittää itse asiassa, että oleellinen kysymys on se, miten määritellään ”tavaranhankinnan” ja ”palveluhankinnan” arvo,
         kun ne yhdessä muodostavat sopimuksen, jossa on molempia elementtejä. Tämänkaltaisessa tapauksessa on ”arvon” lisäksi määriteltävä,
         mikä hankinnoista on ”luonteenomainen sopimuksen sisällölle”.
      
      55.      Komissio esittää puolestaan, että rajanvetoa julkisten tavaranhankintojen ja palveluhankintojen välillä ohjaa direktiivin
         1 artiklan 2 kohdan d alakohdan toinen alakohta, jossa määritellään arvon kvantitatiivinen peruste. 
      
      2.       Arviointi 
      56.      Toisin kuin kansallinen tuomioistuin, olen ensiksikin sitä mieltä, että asiasta Auroux ym. ilmenevää oikeuskäytäntöä(26) – jonka mukaan ero julkisen palveluhankintoja koskevan ja julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen välillä tulee tehdä
         sopimuksen pääasiallisen kohteen perusteella (laadullinen arvio) – ei voida soveltaa eron tekemiseen tavaranhankintoja ja
         palveluhankintoja koskevien sopimusten välillä.
      
      57.      Sen sijaan direktiivin 1 artiklan 2 kohdan d alakohdassa säädetään, että ”julkista hankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena
         ovat sekä tuotteet että – – palvelut, pidetään ”julkisia palveluhankintoja koskevana sopimuksena”, jos palvelujen arvo [määrällinen arvio] on suurempi kuin hankintasopimukseen sisältyvien tuotteiden arvo” (korostus lisätty).(27) Myös direktiivin 22 artikla tukee sitä tulkintaa, että se, koskeeko sopimus julkisia tavaranhankintoja vai palveluhankintoja,
         arvioidaan pelkästään arvon perusteella.
      
      58.      Koska arvo on asiakysymys, kansallisen tuomioistuimen tulee käsitellä sitä. Pääsääntö kuitenkin on, että sopimus on tavaranhankintoja
         koskeva sopimus, jos tavaroista saatavan korvauksen arvo on yhtä suuri tai suurempi kuin palveluista saatavan korvauksen.
         Muussa tapauksessa sopimus on julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus.(28)
      
      59.      On siten tarpeen määritellä, miten käyttäjän tarpeisiin mukautettujen jalkineiden valmistukseen suhtaudutaan koko hankinnan
         yhteydessä (joka koostuu muun muassa jalkineiden valmistuksesta ja siihen liittyvistä palveluista). 
      
      60.      Mielestäni vaikuttaa joka tapauksessa ensi näkemältä siltä, että yksittäisten jalkineiden valmistus on katsottava osaksi hankintaa.
         Tässä yhteydessä kansallinen tuomioistuin esittää, että alustavan arvion perusteella jalkinetoimituksen arvo on suurempi kuin
         palveluiden arvo kattavista konsultaatiotehtävistä huolimatta. Lisäksi kansallinen tuomioistuin huomauttaa aivan oikein, että
         direktiivin 1999/44 1 artiklan 4 kohdassa sopimusta, joka koskee valmistettavan kulutustavaran toimittamista, pidetään kauppasopimuksena
         riippumatta siitä, koskeeko se standardoituja tuotteita vai tietyn hankintaprosessin tarpeisiin mukautettuja tuotteita (tuotteita,
         jotka eivät ole paljoustavaroita). Tämä vahvistaa sen, että arvio riippuu valmistettujen jalkineiden ja neuvonnan suhteellisesta
         arvosta.
      
      61.      Lisäksi komissio huomauttaa oikeutetusti, että asetus (EY) N:o 2195/2002 yhteisestä hankintasanastosta,(29) jossa ortopediset jalkineet mainitaan useaan kertaan, antaa aiheen olettaa, että ne ovat ”tuotteita”, vaikka ne edellyttäisivät
         neuvontapalveluita.(30) Lopuksi voidaan jopa väittää 1 artiklan 2 kohdan d alakohdan toisen alakohdan mukaisesti, että pääasiassa käsiteltävänä oleva
         sopimus on julkinen hankintasopimus (tuotteiden toimittaminen, tässä tapauksessa kenkien), johon sisältyy myös hyvin erityislaatuisia
         ”asennustoimenpiteitä” (palvelujen toimittaminen, tässä tapauksessa tuotteen yksityiskohtainen käyttöopastus). Muita esimerkkejä
         voisivat olla tietojenkäsittelyjärjestelmää koskeva sopimus, joka usein kattaa sekä laitteet (tuotteet) että tilauksesta tehdyt
         ohjelmat, tai sopimus sekä tuotteiden toimittamisesta (esimerkiksi ajoneuvojen) että niiden huollosta.(31)
      
      62.      Toiseen kysymykseen tulee siten vastata siten, että sellaisten tuotteiden käyttöön asettaminen, jotka valmistetaan ja mukautetaan
         yksilöllisesti kunkin asiakkaan tarpeita vastaaviksi ja joiden käyttö on neuvottava kullekin asiakkaalle yksilöllisesti, on
         luokiteltava ”tavaranhankintoja koskevaksi sopimukseksi” tai ”palveluhankintoja koskevaksi sopimukseksi” kyseessä olevien
         ja huomioon otettavien suoritusten arvon mukaan, mikä on asiakysymys, joka kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava. 
      
      C       Kolmas kysymys
      63.      Jos toisessa ennakkoratkaisukysymyksessä tarkoitettu käyttöön asettaminen on luokiteltava ”palveluksi”, kolmannessa kysymyksessään
         kansallinen tuomioistuin pyytää perimmiltään vastausta siihen, sopiiko ”palveluja koskeva käyttöoikeussopimus” – erotuksena
         ”puitesopimuksesta” – käytettäväksi pääasiassa käsiteltävänä olevan asian kaltaisessa tilanteessa. Kansallinen tuomioistuin
         huomauttaa, että luokittelu ”palveluhankintoja koskevaksi sopimukseksi” kansallisen lainsäädännön perusteella johtaa tiettyjen
         hankintoja koskevien lakien soveltamiseen, mistä seuraa, että Oymannsin valitus menestyisi ainakin osittain. Jos sopimus taas
         katsottaisiin ”palveluja koskevaksi käyttöoikeussopimukseksi”, se olisi heti hylättävä.
      
      1.       Asianosaisten pääasialliset väitteet 
      64.      Oymanns väittää, että integroidussa hoidossa on kyse puitejärjestelystä, sillä siinä pelkästään määritellään puitteet, joita
         sovelletaan yksittäisiin, myöhemmin solmittaviin sopimuksiin ja erityisesti hinnoitteluun. 
      
      65.      AOK väittää itse asiassa, että integroituun hoitoon liittyvä hankintasopimus on palveluja koskeva käyttöoikeussopimus; puitejärjestelystä
         ei ole kysymys, koska sairauskassa menettää valtansa prosessin loppuosan suhteen, kun se solmii sopimuksen toimittajan kanssa.
         
      
      66.      Komissio väittää, että sairauskassan ja toimittajan välinen sopimus on puitejärjestely. 
      
      2.       Arviointi
      67.      Direktiivi määrittelee toisaalta, että ”palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella” tarkoitetaan ”muutoin samanlaista sopimusta
         kuin julkista palveluhankintaa koskevaa sopimusta, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun
         käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”.
      
      68.      Toisaalta taas ”puitejärjestelyllä” tarkoitetaan ”yhden tai useamman hankintaviranomaisen ja yhden tai useamman taloudellisen
         toimijan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot
         erityisesti hintojen ja tarvittaessa ennakoitujen määrien osalta”.
      
      69.      Olen ensiksikin samaa mieltä Oymannsin kanssa siitä, että kyseinen sopimus ei voi olla puitejärjestely, koska korvauksen maksamisesta
         vastaa sairauskassa, ei potilas, pieniä vakuutusmaksuja lukuun ottamatta. Tässä yhteydessä viittaan asiaan Parking Brixen.(32) Integroitua hoitoa ei voida luokitella palveluja koskevaksi käyttöoikeussopimukseksi, koska viimeksi mainittu tarkoittaa
         tietyn palvelun käyttöoikeuden siirtymistä ja toimiluvan saaja kantaa kaiken hyödyntämiseen liittyvän taloudellisen riskin
         tai suurimman osan siitä. Käsiteltävänä olevassa asiassa toimittajan ei vaadita suorittavan mitään palvelua ennen kuin vakuutetun
         henkilön kanssa on solmittu sopimus. Hän ei siis saa korvauksena minkäänlaista etukäteisoikeutta hyödyntää palvelua.(33) Toimittajan edellytetään tarjoavan palveluitaan vakuutetun henkilön pyynnöstä, kuitenkin ilman mahdollisuutta neuvotella
         hinnasta tai omasta korvauksestaan, joka sovitaan sairauskassan kanssa ja jonka sairauskassa maksaa. Toimittaja ei siten kanna
         taloudellista riskiä edellä mainitussa yhteisön oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla.
      
      70.      Komissio on mielestäni oikeassa luokitellessaan sairauskassan ja toimittajan välisen sopimuksen lähes klassiseksi esimerkiksi
         puitejärjestelystä, koska siinä määritellään tietyn ajanjakson aikana suoritettavien palvelujen toimitusta ja niihin liittyvää
         neuvontaa koskevat ehdot. Toimittajan edellytetään toimittavan jalkineet ja sairauskassan edellytetään maksavan korvauksen
         vasta myöhempien yksittäisten sopimusten perusteella. Se seikka, että toimittaja ei etukäteen tiedä, tarvitseeko vakuutettu
         sen palveluita, ja jos tarvitsee, niin missä määrin, on nimenomaan direktiivin 1 artiklan 5 kohdan mukaisesti eräs puitejärjestelyn
         ominaispiirre. Haluan lisätä, että vaikka kansallinen tuomioistuin luokittelisi kyseessä olevan sopimuksen ”palveluhankintoja
         koskevaksi sopimukseksi”, mielestäni sopimus on silti puitejärjestely eikä palveluja koskeva käyttöoikeussopimus.
      
      71.      Kun otetaan huomioon edellä mainittu, vastauksen kolmanteen kysymykseen on oltava, mikäli toisessa kysymyksessä mainittu tuotteiden
         käyttöön asettaminen luokitellaan ”palveluksi”, että direktiivin 1 artiklan 4 kohdan – erotuksena ”puitejärjestelystä” direktiivin
         1 artiklan 5 kohdan tarkoittamassa merkityksessä – on tulkittava tarkoittavan, että tuotteiden käyttöön asettamisen siinä
         muodossa kuin pääasiassa ei voida katsoa olevan ”palveluja koskeva käyttöoikeussopimus”.
      
      IV     Ratkaisuehdotus
      72.      Olen sen vuoksi sitä mieltä, että yhteisöjen tuomioistuimen on vastattava Oberlandesgericht Düsseldorfin (Saksa) esittämiin
         ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: 
      
      1)      Pääasiassa niiden kohteena olevat saksalaiset sairauskassat ovat julkisoikeudellisia laitoksia, koska ne on luetteloitu sellaisiksi
         julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
         31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY liitteessä III ja koska ne joka tapauksessa täyttävät
         kaikki yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä mainitut ehdot, joiden mukaan ne voidaan luokitella sellaisiksi.
      
      2)      Sellaisten tuotteiden käyttöön asettaminen, jotka valmistetaan ja mukautetaan yksilöllisesti kunkin asiakkaan tarpeita vastaaviksi
         ja joiden käyttö on neuvottava kullekin asiakkaalle yksilöllisesti, on luokiteltava ”tavaranhankintoja koskevaksi sopimukseksi”
         tai ”palveluhankintoja koskevaksi sopimukseksi” kyseessä olevien ja huomioon otettavien suoritusten arvon mukaan, mikä on
         asiakysymys, joka kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava.
      
      3)      Mikäli toisessa kysymyksessä mainittu tuotteiden käyttöön asettaminen luokitellaan ”palveluksi”, direktiivin 2004/18 1 artiklan
         4 kohdan – erotuksena ”puitejärjestelystä” direktiivin 1 artiklan 5 kohdan tarkoittamassa merkityksessä – on tulkittava tarkoittavan,
         että tuotteiden käyttöön asettamisen siinä muodossa kuin pääasiassa on kyse, ei voida katsoa olevan ”palveluja koskeva käyttöoikeussopimus”.
      
      1 –	Alkuperäinen kieli: englanti.
      
      2 –	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
         31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL L 134, s. 114) (”direktiivi”).
      
      3 –	Kulutustavaroiden kauppaa ja niihin liittyviä takuita koskevista tietyistä seikoista 25.5.1999 annettu Euroopan parlamentin
         ja neuvoston direktiivi (EYVL L 171, s. 12).
      
      4 –	Asia C-337/06, tuomio 13.12.2007 (Kok. 2007, s. I-11173, 66 kohta).
      
      5 –	Ks. asia C-393/06, Ing. Aigner, tuomio 10.4.2008 (Kok. 2008, s. I-0000, 37 kohta), viittaus asiaan Bayerischer Rundfunk
         ym. v. GEWA, ibid., 36 ja 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomer viittaa tässä mm. asiaan
         C-373/00, Adolf Truley, tuomio 27.2.2003 (Kok. 2003, s. I-1931, 41 kohta ja asiaan C-283/00, komissio v. Espanja, tuomio 16.10.2003
         (Kok. 2003, s. I-11697, 73 kohta).
      
      6 –	Asiassa Adolf Truley, ibid., 43 kohta, tuomioistuin katsoi, että ”kun nämä vapaaseen kilpailuun ja avoimuuteen liittyvät
         kaksi tavoitetta otetaan huomioon, julkisoikeudellisen laitoksen käsite on ymmärrettävä laajasti”. Julkisasiamies Ruiz-Jarabo
         Colomer viittaa tässä teokseen Wollenschläger, F., ”Der Begriff des ’öffentlichen Auftraggebers’ im Lichte der neuesten Rechtsprechung
         des Europäischen Gerichtshofes” (Julkisen hankintaviranomaisen käsite Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen uusimmassa oikeuskäytännössä),
         EWS (Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht), nro 8/2005, s. 345.
      
      7 –	Julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomer viittaa tässä seuraaviin asioihin: asia C‑380/98, University of Cambridge, tuomio 3.10.2000
         (Kok. 2000, s. I‑8035, 17 kohta; asia C‑470/99, Universale-Bau ym., tuomio 12.12.2002 (Kok. 2002, s. I‑11617, 52 kohta ja
         edellä alaviitteessä 5 mainittu asia Adolf Truley, tuomion 42 kohta.
      
      8 –	Otsikoitu ”Muutokset”.
      
      9 –	Direktiivin 79 artiklassa viitataan 77 artiklassa mainittuun menettelyyn, joka on otsikoitu ”Neuvoa-antava komitea”, jossa
         säädetään, että sovelletaan menettelystä komissiolle siirrettyä täytäntöönpanovaltaa käytettäessä 28.6.1999 tehdyn neuvoston
         päätöksen 1999/468/EY 3 ja 7 artiklassa (EYVL L 184, s. 23) säädettyä menettelyä ottaen huomioon mainitun päätöksen 8 artiklan
         säännökset.
      
      10 –	Yleisesti ottaen viranomaisella tulisi olla mahdollisuus esittää perusteluja, joilla se voisi osoittaa, miksi sitä ei (enää)
         voida katsoa julkisoikeudelliseksi laitokseksi direktiivissä tarkoitetulla tavalla, mutta tätä ei ole vahvistettu tässä asiassa.
         
      
      11 –	Tämä vaikuttaa yhdenmukaiselta edellä alaviitteessä 5 mainitun asian Adolf Truley kanssa, jonka tuomion 44 kohdassa tuomioistuin
         totesi, että ”jos tiettyä laitosta ei mainita direktiivin 93/37/ETY liitteessä I olevassa luettelossa, kussakin yksittäistapauksessa
         on syytä tarkistaa, mikä on tämän laitoksen oikeudellinen ja tosiasiallinen tilanne, sen toteamiseksi, tyydyttääkö se yleisen
         edun mukaisia tarpeita”. Ks. myös Trepte, P., Public Procurement in the EU: A Practitioner’s Guide, 2. painos, Oxford University Press, 2007, s. 102, 2.21 kohta: ”selvästi katsottiin tarpeelliseksi laatia luettelo niistä
         eri jäsenvaltioiden laitoksista, joiden tuolloin katsottiin kuuluvan tämän käsitteen alle. Tämä antaa ymmärtää, että luetteloissa – – on mainittu ne laitokset, jotka vähintään [korostus lisätty] tulee katsoa julkisoikeudellisiksi oikeushenkilöiksi”. Trepte huomauttaa myös, että tuomioistuin on käyttänyt
         liitteen luetteloissa mainittuja laitoksia esimerkkeinä käsitteen alle kuuluvista laitoksista, ja viittaa asiaan C-360/96,
         BFI Holding, tuomio 10.11.1998 (Kok. 1998, s. I-6821, 51 kohta), ja yhdistettyihin asioihin C-223/99 ja C-260/99, Agorà and
         Excelsior, tuomio 10.5.2001 (Kok. 2001, s. I-3605, 37 kohta).
      
      12 –	Ks. julkisasiamies Alberin ratkaisuehdotus edellä alaviitteessä 7 mainitussa asiassa University of Cambridge, 20 kohta.
         Samanlainen tulkinta löytyy teoksesta Chiti, M. P., The EC Notion of Public Administration: The Case of the Bodies Governed by Public Law, European Public Law, nide 8, osa 4, 2002, s. 489. Ks. myös edellä alaviitteessä 5 mainittu asia Adolf Truly, tuomion 39
         kohta, jossa tuomioistuin totesi, että luettelon ”tarkkuusaste vaihtelee huomattavasti jäsenvaltiosta toiseen”.
      
      13 –	1 BvR 2156/02.
      
      14 –	Ks. edellä alaviitteessä 5 mainittu asia Ing. Aigner, tuomion 51 kohta, jossa viitataan asiaan Bayerischer Rundfunk ym.
         v. GEWA, mainittu alaviitteessä 4, tuomion 30 kohta.
      
      15 –	Ks. edellä alaviitteessä 5 mainittu asia Ing. Aigner, tuomion 36 kohta, jossa viitataan asiaan C‑237/99, komissio v. Ranska,
         tuomio 1.2.2001 (Kok. 2001, s. I‑939, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. myös edellä alaviitteessä 5 mainittu asia
         Adolf Truley, tuomion 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
      
      16 –	Ks. Edellä alaviitteessä 5 mainittu asia Adolf Truley, tuomion 68 kohta, jossa viitataan mm. edellä alaviitteessä 7 mainittuun
         asiaan University of Cambridge, tuomion 20 kohta ja komissio v. Ranska, mainittu alaviitteessä 15, tuomion 44 kohta.
      
      17 –	Mainittu alaviitteessä 4.
      
      18 –	Ks. asia C-306/97, Connemara Machine Turf, tuomio 17.12.1998 (Kok. 1998, s. I-8761, 34 kohta). Ks. myös esimerkiksi Brown, A.,
         ”Whether German public broadcasters are financed for the most part by the State so as to fall within the EU Procurement Directives:
         Bayerischer Rundfunk (C‑337/06)”, Public Procurement Law Review, nro 4/2008, s. NA 127.
      
      19 –	Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia University of Cambridge, tuomion 21 kohta.
      
      20 –	Mainittu alaviitteessä 4.
      
      21 –	Mainittu alaviitteessä 5, tuomion 70 kohta.
      
      22 –	Idem., tuomion 74 kohta.
      
      23 –	Ks. Arrowsmith, S., ”The Law of Public and Utilities Procurement”, Thomson, Sweet & Maxwell, London, 2005, s. 260, 5.7
         kohta. Tähän liittyen julkisasiamies Alber totesi ratkaisuehdotuksessaan edellä alaviitteessä 7 mainitussa asiassa University
         of Cambridge (tuomion 37 kohta), että ”yhteisöjen tuomioistuin on tosin katsonut asiassa Connemara Machine Turf ja asiassa
         komissio v. Irlanti antamissaan tuomioissa, että julkisia tavaranhankintoja koskevia sopimuksia on valvottava (tältä osin
         riittävänä on pidetty välillistä valvontaa, toisin sanoen ettei siitä ole missään säännöksessä nimenomaisesti säädetty), jotta
         yksikkö voidaan luokitella hankintaviranomaiseksi Irlannissa”.
      
      24 –	Mainittu alaviitteessä 15, tuomion 50, 52, 54 ja 56 kohta.
      
      25 –	Tuomio 9.6.2004, DVBl. 2004, 1161, 1163.
      
      26 –	C‑220/05, tuomio 18.1.2007 (Kok. 2007, s. I‑385, 37 ja 46 kohta).
      
      27 –	Esimerkkinä asiasta, joka koskee sekä tuotteita että palveluita, ks. esim. asia C-107/98, Teckal, tuomio 18.11.1999 (Kok.
         1999, s. I-8121).
      
      28 –	Ks. Arrowsmith, S., mainittu alaviitteessä 23, s. 332, 6.73 kohta ja Trepte, P., mainittu alaviitteessä 11, s. 235, 4.107
         kohta.
      
      29 –	Yhteisestä hankintasanastosta 5.11.2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 2195/2002 (EYVL L 340,
         s. 1).
      
      30 –	Lisäksi tällaiset jalkineet ovat Saksan lain mukaan ”apuvälineitä” riippumatta siitä, onko ne valmistettu sarjatuotantona
         vai mittatilaustyönä (SGB:n V luku, 128 §, ryhmä 31 ”Kengät”).
      
      31 –	Ks. Arrowsmith, S., mainittu alaviitteessä 23, s. 331–332, 6.73 kohta.
      
      32 –	Asia C‑458/03, tuomio 13.10.2005 (Kok. 2005, s. I‑8585, 39 ja 40 kohta).
      
      33 –	Asiaa C‑324/98, Telaustria Verlag, tuomio 7.12.2000 (Kok. 2000, s. I‑745, 30 kohta) (joka koskee aiempaa direktiiviä 93/38)
         koskevassa tuomiossa tuomioistuin määritteli palveluiden käyttöoikeuden ”oikeudeksi käyttää omaa suoritustaan hyödykseen”.
         Käsiteltävänä olevassa asiassa toimittajan ei tarvitse hankkia ja ylläpitää kallista infrastruktuuria (tiloja, henkilökuntaa,
         laitteita), jotka olisi kustannettava sopimuksista saatavilla korvauksilla.