CELEX: 62010TJ0029
Language: cs
Date: 2012-03-02
Title: Rozsudek Tribunálu (prvního senátu) ze dne 2. března 2012.#Nizozemské království a ING Groep NV v. Evropská komise.#Státní podpora – Finanční odvětví – Podpora určená k nápravě vážné poruchy v hospodářství některého členského státu – Kapitálový vklad s možností poskytnutou příjemci podpory zvolit si mezi odkoupením či přeměnou cenných papírů – Změna podmínek zpětného splacení v průběhu správního řízení – Rozhodnutí prohlašující podporu za slučitelnou se společným trhem – Pojem ‚státní podpora‘ – Výhoda – Kritérium soukromého věřitele – Nezbytná a přiměřená vazba mezi výší podpory a rozsahem opatření určených k umožnění slučitelnosti podpory.#Spojené věci T‑29/10 a T‑33/10.

ROZSUDEK TRIBUNÁLU (prvního senátu)
      2. března 2012 (
            *1
         )
      „Státní podpora — Finanční odvětví — Podpora určená k nápravě vážné poruchy v hospodářství některého členského státu — Kapitálový vklad s možností poskytnutou příjemci podpory zvolit si mezi odkoupením či přeměnou cenných papírů — Změna podmínek zpětného splacení v průběhu správního řízení — Rozhodnutí prohlašující podporu za slučitelnou se společným trhem — Pojem ‚státní podpora‘ — Výhoda — Kritérium soukromého věřitele — Nezbytná a přiměřená vazba mezi výší podpory a rozsahem opatření určených k umožnění slučitelnosti podpory“
      Ve spojených věcech T-29/10 a T-33/10,
      
         Nizozemské království, zastoupené C. Wissels, M. Y. de Vriesem a M. de Ree, jako zmocněnkyněmi, ve spolupráci s P. Glazenerem, advokátem,
      žalobce ve věci T-29/10,
      
         ING Groep NV, se sídlem v Amsterodamu (Nizozemsko), zastoupená původně O. Brouwerem, M. Knapenem a J. Blockxem, advokáty, poté O. Brouwerem, J. Blockxem a M. O’Reganem, solicitor,
      žalobkyně ve věci T-33/10,
      podporovaná
      
         De Nederlandsche Bank NV, se sídlem v Amsterodamu (Nizozemsko), zastoupená původně B. Nijsem a G. van der Klisem, poté G. van der Klisem, M. Petitem a S. Verschuurem, a nakonec M. Petitem a S. Verschuurem, advokáty,
      proti
      
         Evropské komisi, zastoupené H. van Vlietem, L. Flynnem a S. Noëm, jako zmocněnci,
      žalované,
      jejímž předmětem jsou návrhy na částečné zrušení rozhodnutí Komise 2010/608/ES ze dne 18. listopadu 2009 o státní podpoře C 10/09 (ex N 138/09), kterou Nizozemsko poskytlo pro záložní facilitu pro nelikvidní aktiva a plán restrukturalizace podniku ING (Úř. věst. 2010, L 274, s. 139),
      TRIBUNÁL (první senát),
      ve složení J. Azizi, předseda, S. Frimodt Nielsen (zpravodaj) a H. Kanninen, soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: J. Plingers, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 12. července 2011,
      vydává tento
      
         Rozsudek
      
      
         Skutkový základ sporu
      
      
               1
            
            
               Žalobkyně ve věci T-33/10, ING Groep NV (dále jen „podnik ING“), je finanční institucí se sídlem v Amsterodamu (Nizozemsko), která nabízí bankovní a investiční služby a životní a důchodové pojištění fyzickým osobám, společnostem a institucím ve více než 40 zemích. Podnik ING tvoří dva hlavní právní subjekty, a to ING Bank NV (dále jen „ING Banka“) a ING Verzekeringen NV (dále jen „ING Pojišťovna“). Na konci roku 2008 činila bilanční suma podniku ING 1332 miliard eur, z toho lze více než 75 % přičíst jeho bankovním činnostem [bod 12 odůvodnění rozhodnutí 2010/608/ES ze dne 18. listopadu 2009 o státní podpoře C 10/09 (ex N 138/09), kterou Nizozemsko poskytlo pro záložní facilitu pro nelikvidní aktiva a plán restrukturalizace podniku ING (Úř. věst. 2010, L 274, s. 139), dále jen „napadené rozhodnutí“].
            
         
               2
            
            
               Pro správné pochopení sporu je třeba zaprvé krátce popsat různé podpory, které podniku ING poskytlo Nizozemské království za účelem nápravy vážné poruchy v hospodářství tohoto státu z důvodu světové finanční krize, zadruhé uvést chronologicky hlavní etapy správních řízení zahájených Evropskou komisí ve věci těchto podpor a zatřetí uvést obsah napadeného rozhodnutí, obzvláště pokud jde o nejrelevantnější skutečnosti pro účely přezkumu projednávaných žalob.
            
         1. Podpory poskytnuté podniku ING
      
      
               3
            
            
               Z bodu 2.3 napadeného rozhodnutí vyplývá, že Nizozemské království poskytlo podniku ING tři podpory, a to kapitálový vklad (dále jen „první podpora“ či „kapitálový vklad“), opatření týkající se znehodnocených aktiv (dále jen „druhá podpora“ či „opatření týkající se znehodnocených aktiv“) nazývané též záložní facilita pro „nelikvidní aktiva“ a několik záruk za střednědobé závazky (dále jen „třetí podpora“).
            
         
               4
            
            
               První podpora spočívala v navýšení kapitálu, ke kterému došlo dne 11. listopadu 2008 tím, že Nizozemské království upsalo 1 miliardu cenných papírů podniku ING bez volebních či dividendových práv za upisovací cenu ve výši 10 eur za jeden cenný papír. Tato operace umožnila podniku ING navýšit jeho základní kapitál tzv. „Core Tier 1“ (kategorie 1) o 10 miliard eur. Na základě podmínek zpětného splacení obsažených v dohodě o upsání kapitálu, kterou v tomto ohledu uzavřelo Nizozemské království s podnikem ING, měly být z podnětu podniku ING cenné papíry buď odkoupeny za cenu ve výši 15 eur za cenný papír (což představovalo 50 % výkupní prémie k upisovací ceně), nebo po třech letech přeměněny na kmenové akcie. Pokud podnik ING zvolí možnost přeměny, nizozemské orgány se mohou rozhodnout pro odkoupení cenných papírů od podniku ING se sazbou ve výši 10 eur za cenný papír s připočtením narostlých úroků. Kupón k cenným papírům bude Nizozemskému království vyplacen pouze v případě, vyplatí-li podnik ING dividendy z kmenových akcií.
            
         
               5
            
            
               Nizozemské království a podnik ING následně změnily podmínky zpětného splacení části kapitálového vkladu. Podle pozměněných podmínek mohl podnik ING odkoupit 50 % cenných papírů za jejich upisovací cenu s připočtením narostlých úroků ve vztahu k 8,5 % ročnímu kupónu a prémie za předčasné odkoupení (též zvané „penále za předčasné odkoupení“), je-li cena akcií podniku ING vyšší než 10 eur. Tato prémie mohla činit nejvýše 705 milionů eur a její spodní hranice činila 340 milionů eur, což zajišťovalo minimální vnitřní návratnost ve výši 15 %.
            
         
               6
            
            
               Dne 21. prosince 2009 odkoupil podnik ING 50 % svých cenných papírů vydaných v rámci navýšení kapitálu dne 11. listopadu 2008 za upisovací cenu těchto cenných papírů navýšenou o 8,5% kupón a prémii za předčasné odkoupení, která se blížila mezní částce, takže celková návratnost pro Nizozemské království od data jejich vydání dosáhla minimální vnitřní návratnosti ve výši 15 %. U ostatních cenných papírů vydaných v rámci uvedeného navýšení kapitálu zůstaly opce odkoupení a přeměny nezměněny.
            
         
               7
            
            
               Druhá podpora spočívala v opatření týkajícím se směny peněžních toků týkajících se znehodnocených aktiv v tzv. portfoliu „Alt-A“ krytých hypotékou pro bytové účely poskytnutou Spojeným státům, jejíž hodnota se značně snížila.
            
         
               8
            
            
               Třetí podpora spočívala v zárukách za závazky podniku ING vyčíslené na 9 miliard USD (z nichž 8,25 miliard již bylo vydáno) a 5 miliard eur (z nichž 4,15 miliard již bylo vydáno). Tyto záruky Nizozemské království poskytlo za poplatek.
            
         2. Správní řízení týkající se těchto podpor
      
      
               9
            
            
               Dne 22. října 2008 oznámilo Nizozemské království Komisi první podporu (věc N 528/08).
            
         
               10
            
            
               Dne 12. listopadu 2008 Komise vydala rozhodnutí C (2008) 6936 ve věci N 528/08, týkající se podpory poskytnuté Nizozemským královstvím podniku ING (dále jen „původní rozhodnutí“). V tomto rozhodnutí po analýze, při níž zohlednila „úvahy veřejné politiky a potřeby podniku ING“, které odůvodnily zásah nizozemského státu, a „jiné úvahy, jež soukromý investor nijak nezohlední“, měla za to, že odkoupení cenných papírů podniku ING nizozemským státem zahrnuje znak podpory ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES (body 36 až 51 odůvodnění původního rozhodnutí). Komise však uvedla, že toto opatření je v souladu se společným trhem ve smyslu čl. 87 odst. 3 písm. b) ES, jelikož jeho účelem byla náprava vážné poruchy v hospodářství členského státu z důvodu světové finanční krize (body 52 až 70 odůvodnění původního rozhodnutí). Rozhodla se tudíž, že proti uvedenému opatření nevznese námitky a schválila jej jako naléhavé vzhledem k finanční krizi na dobu šesti měsíců. Komise též uvedla, že toto opatření bude znovu přezkoumáno po uplynutí uvedené doby šesti měsíců za účelem přezkoumání zejména toho, zda je takové opatření s to zajistit životaschopnost podniku ING z dlouhodobého hlediska. Nakonec upřesnila, že pokud nizozemské orgány během tohoto období šesti měsíců zavedou v tomto ohledu věrohodný plán (dále jen „plán restrukturalizace“), platnost původního rozhodnutí bude automaticky prodloužena do té doby, než Komise o tomto plánu rozhodne (body 71 až 74 odůvodnění původního rozhodnutí).
            
         
               11
            
            
               Dne 4. března 2009 Nizozemské království oznámilo Komisi druhou podporu (věc C 10/09, ex N 138/09).
            
         
               12
            
            
               Dne 17. března 2009 se konala schůzka mezi Komisí, Nizozemským královstvím, podnikem ING a De Nederlandsche Bank NV (dále jen „DNB“), nizozemskou centrální bankou, která je též orgánem dohledu nad nizozemskými bankami a pojišťovnami. Na této schůzce Komise zejména uvedla, že aby mohla s konečnou platností schválit opatření o kapitálovém vkladu a opatření týkající se znehodnocených aktiv, bude podle ní potřeba značně rozsáhlý plán restrukturalizace.
            
         
               13
            
            
               Dopisem ze dne 31. března 2009 Komise oznámila Nizozemskému království své rozhodnutí zahájit řízení podle čl. 88 odst. 2 ES (Úř. věst. C 158, s. 13, dále jen „rozhodnutí o zahájení řízení“) z důvodu, že existovaly pochybnosti o souladu určitých aspektů opatření týkajícího se znehodnocených aktiv se sdělením Komise o nakládání se znehodnocenými aktivy v bankovním sektoru (Úř. věst. 2009, C 72, s. 1). Toto opatření však bylo povoleno na dobu šesti měsíců (bod VI rozhodnutí o zahájení řízení). V rozhodnutí o zahájení řízení se rovněž uvádí, že nizozemský stát se zavázal předložit nejpozději do 12. května 2009 plán restrukturalizace zahrnující jak opatření týkající se kapitálového vkladu, tak opatření týkající se znehodnocených aktiv (bod 83 odůvodnění rozhodnutí o zahájení řízení).
            
         
               14
            
            
               Dne 24. dubna 2009 se uskutečnila schůzka mezi Komisí, Nizozemským královstvím, podnikem ING a DNB. Na této schůzce Komise uvedla, že podpory uvedené v bodě 3 výše nebudou schváleny, pokud podnik ING nepřijme rozsáhlá restrukturalizační opatření, aby obnovil svou životaschopnost a omezil vzniklé narušení hospodářské soutěže (dále jen „kompenzační opatření“). Komise konkrétně zastávala názor, že podnik ING by neměl provádět akvizice, měl by přijmout závazek v oblasti cenového vedení a zbavit se aktiv nad rámec aktiv, o kterých podnik ING uvažoval, a to zejména svých účastí v těchto třech subjektech: jedné bance v Nizozemsku, jednom subjektu ve Spojených státech a jednom subjektu v Evropě.
            
         
               15
            
            
               Dne 12. května 2009 Nizozemské království oznámilo Komisi plán restrukturalizace podniku ING. Tento plán byl sestaven v souladu se schématem zaslaným Komisí dne 2. dubna 2009 a obsahoval návrh podniku ING na snížení bilanční sumy tohoto podniku o částku, která byla považována za významnou v porovnání s bilanční sumou konstatovanou dne 30. září 2008. Podnik ING měl za to, že další kompenzační opatření nejsou nutná, jelikož podpory uvedené v bodě 3 výše nevedou k identifikovatelným narušením hospodářské soutěže. Tento restrukturalizační plán byl doplněn o další informace předložené dne 7. července 2009. U této příležitosti podnik ING předložil podrobnou argumentaci na podporu svého tvrzení, že nedošlo k narušením hospodářské soutěže.
            
         
               16
            
            
               Dne 14. července 2009 proběhla první schůzka Komise, Nizozemského království, podniku ING a DNB za účelem diskuze týkající se plánu restrukturalizace předloženého dne 12. května 2009. Komise tuto schůzku zahájila představením faktorů, které považovala za nezbytné pro schválení tohoto plánu. Během této prezentace nazvané „Rámec restrukturalizace podniku ING – Úvodní prezentace“ uvedla zejména: zaprvé, že tento plán není věrohodný, zadruhé, že v případě, že její útvary uvedený plán neschválí, opatření týkající se kapitálového vkladu a opatření týkající se znehodnocených aktiv bude nutno považovat za protiprávní podpory, které je třeba vrátit, a zatřetí, že k takovému schválení musí dojít nejpozději v polovině srpna 2009, aby mohlo být na konci září 2009 přijato rozhodnutí. Během této prezentace rovněž využila příležitosti k představení podrobného rozpisu kompenzačních opatření, která považovala za nezbytná, pod názvem „Základní kameny rámce restrukturalizace jsou položeny“. Ke kompenzačním opatřením požadovaným Komisí patřil i naprostý zákaz jakýchkoli akvizicí, zákaz ovlivňovat rozhodujícím způsobem ceny v nizozemském maloobchodním bankovním sektoru a zákaz významných převodů aktiv v Nizozemsku, Belgii a v rámci skupiny.
            
         
               17
            
            
               Dne 31. července 2009 zaslala DNB dopis Komisi, aby ji informovala o svých povinnostech, které má podle nizozemského práva ze zákona v oblasti regulace a dohledu nad finančními institucemi v Nizozemsku. V tomto dopise též poukázala na právo Evropské unie v rozsahu, v němž prostřednictvím evropského systému centrálních bank (ESCB) přispívá k řádnému řízení politik v oblasti obezřetného dohledu nad úvěrovými institucemi a stability finančního systému (ve smyslu čl. 105 odst. 5 ES). V této souvislosti uvedla, že na základě nizozemského práva má povinnost vydat „prohlášení o neexistenci námitek“ (Verklaring van geen bezwaar) ve vztahu ke každému významnému opatření na finanční reorganizaci podniku ING zejména s ohledem na význam tohoto podniku pro nizozemské hospodářství a potřebu, aby měl dostatečný kapitál k plnění svých závazků. DNB konečně oznámila Komisi své přání zabránit tomu, aby Komise uložila podniku ING v rámci zamýšlené restrukturalizace rozporná opatření.
            
         
               18
            
            
               Dne 5. srpna 2009 se konala druhá schůzka Komise, Nizozemského království, podniku ING a DNB za účelem diskuze týkající se plánu restrukturalizace předloženého podnikem ING. Na této schůzce podnik ING uvedl důvody, proč by měla Komise přijmout plán restrukturalizace předložený dne 12. května 2009. Komise v odpověď zopakovala, že tento plán považuje za nedostatečný.
            
         
               19
            
            
               Dne 10. srpna 2009 podnik ING a DNB předložily Komisi formální vyjádření ohledně opatření týkajícího se znehodnocených aktiv, které bylo předmětem řízení podle čl. 88 odst. 2 ES (věc C 10/09, ex N 138/09). DNB uvedla, že Komise nepožadovala vyjádření ohledně opatření týkajícího se kapitálového vkladu a upřesnila, že pokud by Komise toto opatření prošetřovala podrobněji, měla by k němu vyjádření vzhledem k jejímu postavení jakožto orgánu dohledu. Upozornila Komisi též na skutečnost, že v řízení o předběžném přezkumu podpory podle ní nelze uložit kompenzační opatření, jelikož zúčastněné třetí osoby v něm nemohou předložit příslušná vyjádření. Pokud jde o opatření týkající se znehodnocených aktiv jako takové, v podstatě uvedla, že podnik ING je životaschopným podnikem, který od nizozemského státu potřebuje podporu pouze z důvodu světové finanční krize, že informace ohledně hodnoty nabytého portfolia a odměny nizozemského státu byly posouzeny správně, že nebylo namístě poskytnout poplatek za záruku a že předložený plán restrukturalizace byl v souladu s tím, co se v dané situaci očekávalo.
            
         
               20
            
            
               Dne 13. srpna 2009 podnik ING Komisi předložil prostřednictvím Nizozemského království nový plán restrukturalizace. Podnik ING v tomto ohledu uvedl, že tento návrh vycházel z vůle zabránit tomu, aby Komise podala žalobu na navrácení kapitálového vkladu, kterou zamýšlela podat v případě, že do půlky srpna 2009 nebude předložen věrohodný plán, a z toho, že Komise jí mohla jednostranně uložit jakékoli povinnosti v oblasti restrukturalizace, které považovala za vhodné. Tento nový plán vycházel z požadavků Komise a upravoval různé převody aktiv vedoucí ke snížení jeho bilanční sumy představující více než dvojnásobek hodnoty navrhované předtím. Jako jinou možnost než převod jeho účastí ve třech subjektech navrhovaných Komisí podnik ING navrhl převést jeden z těchto subjektů – a to konkrétně subjekt nacházející se v USA – jakož i jiný subjekt, jehož prostřednictvím realizoval svou hlavní pojišťovací činnost v Nizozemsku.
            
         
               21
            
            
               Dne 15. srpna 2009 DNB informovala Komisi, že obezřetné důsledky vyplývající pro podnik ING z převodu banky působící v Nizozemsku, který navrhovala Komise, jsou takové, že je vysoce nepravděpodobné, že by podnik ING od DNB získal prohlášení, že v tomto ohledu nemá DNB žádné námitky.
            
         
               22
            
            
               Dne 18. srpna 2008 předal nizozemský stát podniku ING kopii dopisu, který mu zaslala komisařka N. Kroes pověřená problematikou hospodářské soutěže a uváděla v něm, jak by bylo z jejího pohledu možné dospět k uspokojivému výsledku. Komisařka pověřená problematikou hospodářské soutěže byla zaprvé toho názoru, že „podnik ING nemůže být považován za banku, která je z hlediska řízení o přezkumu státních podpor v podstatě zdravá“, jestliže podnik ING získal podporu ve formě rekapitalizace a opatření týkajícího se znehodnocených aktiv ve výši přesahující 2 % jejích rizikově vážených aktiv (risk weighted assets, dále jen „RWA“). Tato komisařka zadruhé uvedla rozdíl, který ještě existuje mezi stranami, pokud jde o posouzení hodnoty tzv. „Alt-A“ portfolia, jakož i výši odměny, která měla být poskytnuta nizozemskému státu. Zatřetí uvedla, že je třeba plán restrukturalizace ještě vylepšit. V tomto ohledu zdůraznila, že návrh podniku ING převést jeho hlavní pojišťovací činnost v Nizozemsku je krokem správným směrem, ale že je třeba učinit ještě více. Podle ní se hlavní aspekt týkal zejména potřeby napravit narušení hospodářské soutěže na trhu maloobchodních bank v Nizozemsku. K tomuto poznamenala, že vzhledem k velmi silnému postavení podniku ING na tomto koncentrovaném trhu neexistuje jiné řešení než uskutečnit celou řadu převodů aktiv, aby byl umožněn vstup nového subjektu na trh. Nakonec uvedla, že „nedojde-li tento týden k určitému pokroku, nebude možné vydat do konce září kladné rozhodnutí“.
            
         
               23
            
            
               Dne 21. srpna 2009 zaslala komisařka pověřená problematikou hospodářské soutěže dopis DNB, aby v odpověď na její dopis ze dne 31. července 2009 uvedla, že potřeba zajistit finanční stabilitu je pro Komisi obzvláště důležitá a že stanoviska vyjádřená v tomto ohledu dohlížejícími orgány budou zohledněna. Ohledně posouzení restrukturalizačních opatření však připomněla, že Komise má výlučnou pravomoc posoudit jejich účinky na společný trh. Nakonec uvedla, že se seznámila s vyjádřením k věci C 10/09 (ex N 138/09), které zaslala DNB.
            
         
               24
            
            
               Dne 1. září 2009 předložilo Nizozemské království Komisi hospodářský posudek o konkurenceschopnosti nizozemského tru maloobchodních bank a pojišťoven vypracovaný na základě aktuálních údajů, který podle autorů potvrzuje konstatování, že maloobchodní bankovní trh je sice relativně koncentrovaný, ale existuje na něm hospodářská soutěž a je účinný.
            
         
               25
            
            
               Po diskuzi s Komisí předložilo Nizozemské království dne 8. září 2009 jiný návrh převodu, pokud jde o maloobchodní bankovní trh v Nizozemsku. Podnik ING by podle něj nepřevedl banku působící v Nizozemsku, ale hypotéční banku, a sice Westland Utrecht Hypotheekbank (dále jen „WUH“) a veškeré činnosti Interadvies, jednoho z jejích subjektů působících pod záštitou Nationale Nederlanden. V dopise Nizozemskému království ze dne 14. září 2009 Komise uvedla, že tento návrh je pro ni zjevně nedostatečný.
            
         
               26
            
            
               Dne 15. září 2009 Komise prodloužila platnost schválení opatření týkajícího se znehodnocených aktiv (bod 4 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
            
         
               27
            
            
               Dne 25. září 2009 DNB zaslala Komisi dopis, aby uvedla všechny důvody, které jí jakožto orgánu dohlížejícímu nad finanční činností podniku ING umožňují dospět k závěru, že tento podnik byl z finančního hlediska životaschopný jak před, tak po poskytnutí podpory ze strany Nizozemského království. Toto upřesnění se jí zdálo nezbytné, jelikož si DNB přála zabránit tomu, aby se Komise k této otázce v rámci přezkumu týkajícího se pravidel hospodářské soutěže vyjádřila nepatřičným způsobem.
            
         
               28
            
            
               Dne 6. října 2009 komisařka pověřená problematikou hospodářské soutěže zaslala podniku ING dopis, zejména aby zrekapitulovala stav diskuzí týkajících se plánu restrukturalizace. V tomto ohledu navrhla několik možností řešení, mimo jiné i zvýšení odměny nizozemského státu za opatření týkající se znehodnocených aktiv nebo převod subjektu podniku ING působícího v Německu kromě převodu WUH/Interadvies. Nakonec uvedla, že pokud podnik ING nevezme řízení vážně, bude Komise nucena zahájit důkladné vyšetřovací řízení a podnik ING tak „promarní svou příležitost“.
            
         
               29
            
            
               Dne 12. října 2009 podnik ING předložil Komisi prostřednictvím Nizozemského království jiný plán restrukturalizace. Ačkoliv vyjadřuje odlišné stanovisko podniku ING k několika aspektům a zdůrazňuje jeho vůli nepředložit jiná opatření ke snížení velikosti investic, obzvláště na tuzemském trhu, odkazuje tento plán několikrát na návrhy komisařky pověřené problematikou hospodářské soutěže v dopise ze dne 6. října 2009. Tento plán konkrétně stanovil různé převody vedoucí k snížení bilanční sumy podniku ING o 45 %, tj. téměř třikrát více, než bylo navrženo v plánu restrukturalizace předloženém dne 12. května 2009, zákaz jakýchkoli akvizic a závazky určitého chování, jak požadovala Komise.
            
         
               30
            
            
               Dne 16. října 2009 Komise požádala podnik ING a DNB, aby vzaly zpět vyjádření předložená dne 10. srpna 2009 v rámci řízení podle čl. 88 odst. 2 ES (věc C 10/2009, ex N 138/2009).
            
         
               31
            
            
               Dne 21. října 2009 podnik ING zaslal dopis Komisi, že vyhoví žádosti Komise vzít výše uvedená vyjádření zpět, aby jí umožnil přijmout do 18. listopadu 2009 konečné rozhodnutí ohledně podpor uvedených v bodě 3 výše. V tomto dopise však podnik ING uvedl, že trvá na názoru, že náklady na opatření týkající se znehodnocených aktiv byly posouzeny správně. Komise v odpověď přípisem uvedla, že dopis podniku ING, v němž se uvádí, že právě Komise požadovala zpětvzetí vyjádření, nemůže přijmout. Komise upřesnila, že potřebovala dopis, v němž by podnik ING pouze uvedl, že své vyjádření bere zpět, jelikož toto vyjádření již vzhledem k dohodě a očekávanému rozhodnutí není relevantní („We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision“). Komise nakonec uvedla, že nepodnikne žádné kroky, pokud jde o tento rozhodovací proces, dokud takový dopis neobdrží („Once again, I will not start the decision process before I have not [sic] received such a letter“). V návaznosti na tento dopis podnik ING zaslal dne 21. října 2009 nový dopis, aby vyhověl očekávání Komise.
            
         
               32
            
            
               Téhož dne DNB rovněž zaslala dopis Komisi, že na její žádost souhlasí se zpětvzetím svého vyjádření v rozsahu, v němž měla Komise za to, že toto zpětvzetí je nutné, aby mohla včas dospět k řešení, pokud jde o kapitálový vklad a záložní facilitu pro „nelikvidní aktiva“. DNB uvedla, že i když setrvává na argumentech předložených ve svém vyjádření, je připravena jej vzít zpět, jelikož to umožní odstranit nejistotu, které čelí podnik ING a zdá se tedy, že je to v zájmu finanční stability. V návaznosti na žádosti Komise v tomto smyslu jí DNB následující den znovu zaslala dopis, ve kterém tentokrát uvedla, že své vyjádření bere zpět, aniž uvedla, že Komise takové zpětvzetí vyžadovala, a nepoukázala na „zájem na finanční stabilitě“.
            
         
               33
            
            
               Dne 22. října 2009 předložilo Nizozemské království opravený plán restrukturalizace podniku ING. K tomuto datu rovněž zaslalo Komisi změnu podmínek zpětného splacení uvedených v bodě 4 výše (dále jen „změna podmínek zpětného splacení“).
            
         
               34
            
            
               Následně došlo k několika výměnám mezi Komisí a podnikem ING, pokud jde zejména o informace zohledněné v rámci nových podmínek zpětného splacení a věcnou povahu a zeměpisný dosah zákazu cenového vedení požadovaného Komisí.
            
         
               35
            
            
               Dne 6. listopadu 2009 4:12 hod. ráno Komise zaslala Nizozemskému království a podniku ING návrh týkající se první části rozhodnutí, které měla v úmysl přijmout, přičemž je žádala o to, aby do 10 hodin ověřily údaje, které v něm byly uvedeny. Tento návrh obsahoval 92 bodů odůvodnění a body 1 až 4 budoucího napadeného rozhodnutí, tj. body týkající se účastníků řízení, popisu skutkového stavu, popisu plánu restrukturalizace a důvodů pro zahájení řízení. V bodě 30 odůvodnění uvedeného návrhu, pozdějším bodě 34 odůvodnění napadeného rozhodnutí, bylo po zmínění změny dohody o zpětném splacení oznámené Nizozemským královstvím uvedeno, že „[j]inými slovy, vzhledem ke skutečnosti, že by podnik ING musel za normálních podmínek hradit výkupní prémii ve výši 2,5 miliardy EUR, by tato změna vedla k dodatečné výhodě pro podnik ING ve výši 1,79 až 2,2 miliardy EUR v závislosti na tržní ceně akcií podniku ING“ a že „[nizozemské orgány] objasnil[y], že důvodem změny bylo povolit podniku ING podobné podmínky pro odchod, jaké byly poskytnuty podnikům SNS a Aegon při kapitálových vkladech, které tyto podniky obdržely od Nizozemska.“
            
         
               36
            
            
               Dopisem ze dne 6. listopadu 2009 zaslaným v 8:45 hod. ráno podnik ING informoval Komisi o tom, že dodržet stanovenou lhůtu za účelem posouzení dokumentu o 23 stranách je příliš obtížné a požádal o trochu flexibility, pokud jde o okamžik, kdy má být vyjádření podáno. Dopisem z téhož dne zaslaným v 11:02 hod. dopoledne podnik ING Komisi informoval o tom, že jsou jeho komentáře již téměř hotovy a že je neprodleně zašle. Podnik ING však uvedl, že odpovědné osoby stále ještě nepřijaly návrh Komise o závazku v oblasti cenového vedení a že se o něm stále vede interní diskuze. Dopisem z téhož dne zaslaným v 11:15 hod. Komise odpověděla, že očekává komentáře podniku ING, přičemž upřesnila, že potřebuje vědět, zda jsou v zaslaném návrhu faktické chyby, a nepotřebuje komentáře ke znění návrhu, i když si tyto komentáře přečte.
            
         
               37
            
            
               Podnik ING v průběhu dne zaslal své komentáře Komisi, která odpověděla, že většina z nich se netýká faktických chyb, ale jde spíše o návrhy na přijetí jiného znění. Komise si též vyžádala několik upřesnění k některým komentářům podniku ING, který odpověděl dopisem zaslaným dne 6. listopadu 2009 v 19:37 hod.
            
         
               38
            
            
               Dne 18. listopadu 2009 Komise přijala napadené rozhodnutí.
            
         3. Obsah napadeného rozhodnutí
      
      
               39
            
            
               Ačkoliv je v názvu napadeného rozhodnutí uvedena pouze druhá podpora (věc N 138/09), Komise se v uvedeném rozhodnutí vyjadřuje též k podpoře poskytnuté ve formě kapitálového vkladu (věc N 528/08) (viz zejména body 1, 32 až 35, 97 až 100, 133 a 156 odůvodnění, jakož i čl. 2 první a druhý pododstavec napadeného rozhodnutí) a k podpoře ve formě záruk za střednědobé závazky schválených rozhodnutími Komise týkajícími se nizozemského systému záruk (věci N 524/08 a N 379/09).
            
         
               40
            
            
               Pokud jde o záruky, které Nizozemské království poskytlo v rámci třetí podpory, v napadeném rozhodnutí je uvedeno, že tyto záruky spadají do nizozemského systému záruk původně schváleného rozhodnutím Komise ze dne 30. října 2008 (věc N 524/08) a poté opětovně rozhodnutím Komise ze dne 7. července 2009 (věc N 379/09) (bod 5 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
            
         
               41
            
            
               V úvodu napadeného rozhodnutí Komise připomíná, že vyzvala členské státy a ostatní zúčastněné strany k podání připomínek v souladu s požadavky Smlouvy o ES. V tomto ohledu odkazuje na rozhodnutí o zahájení řízení (viz bod 13 výše) a upřesňuje, že od zúčastněných stran neobdržela žádné připomínky.
            
         
               42
            
            
               V části 2 „Skutková podstata“ v bodech 33 až 35 odůvodnění napadeného rozhodnutí popisuje Komise kapitálový vklad a změnu podmínek zpětného splacení následujícím způsobem:
               
                        „(33)
                     
                     
                        Upisovací cena u vkladu hlavní kapitálové složky Tier 1 ve výši 10 miliard EUR činila 10 EUR za jeden cenný papír. Z podnětu podniku ING je možno cenné papíry odkoupit za cenu ve výši 15 EUR za cenný papír (50 % výkupní prémie k upisovací ceně), nebo po třech letech je lze přeměnit na kmenové akcie v poměru jedna k jedné. Pokud podnik ING zvolí možnost přeměny, [nizozemské orgány] se m[ohou] rozhodnout pro alternativní splacení cenných papírů se sazbou ve výši 10 EUR za cenný papír s připočtením narostlých úroků. Kupón bude Nizozemsku vyplacen pouze v případě, budou-li vyplaceny dividendy z kmenových akcií.
                     
                  
                        (34)
                     
                     
                        V rámci plánu restrukturalizace Nizozemsko předložilo změnu dohody o splacení cenných papírů Tier 1 podnikem ING. Podle pozměněných podmínek může podnik ING odkoupit 50 % cenných papírů v rámci hlavní složky Tier 1 za upisovací cenu (10 EUR) s připočtením narostlých úroků ve vztahu k 8,5 % ročnímu kupónu (přibližně 253 milionů EUR) a penále za předčasné [odkoupení], je-li cena akcií podniku ING vyšší než 10 EUR. Penále za předčasné [odkoupení] se zvyšuje s růstem cen akcií podniku ING. Za účelem výpočtu prémie za předčasné [odkoupení] byl nárůst cen akcií omezen na 12,45 EUR. Na této úrovni se penále rovná 13 % ročně. Penále za předčasné [odkoupení] by mohlo činit nejvýše 705 milionů EUR za předpokladu, že po 400 dnech od data emise je splacena částka ve výši 5 miliard EUR. Penále má spodní hranici ve výši 340 milionů EUR, což zajišťuje minimální vnitřní návratnost pro Nizozemsko ve výši 15 %. Jinými slovy, vzhledem ke skutečnosti, že by podnik ING musel za normálních podmínek hradit výkupní prémii ve výši 2,5 miliardy EUR, tato změna by vedla k dodatečné výhodě pro podnik ING ve výši 1,79 až 2,2 miliardy EUR v závislosti na tržní ceně akcií podniku ING. Nizozemsk[é orgány] objasnil[y], že důvodem změny bylo povolit podniku ING podobné podmínky pro odchod, jaké byly poskytnuty podnikům SNS a Aegon při kapitálových vkladech, které tyto podniky obdržely od Nizozemska. Tyto podmínky pro předčasné [odkoupení] lze uplatnit pouze na splacení částky ve výši 5 miliard EUR (tj. 50 % původního kapitálového vkladu).
                     
                  
                        (35)
                     
                     
                        Podnik ING se může rozhodnout, že využije možnost odkupu přede dnem 31. ledna 2010, toto datum však lze po dohodě s Nizozemskem kvůli mimořádným okolnostem na trhu prodloužit do dne 1. dubna 2010, může-li podnik ING prokázat, že z ekonomického hlediska nebylo možné získat dostatečnou hlavní kapitálovou složku Tier 1 potřebnou k odkupu částky ve výši 5 miliard EUR dříve. Toto prodloužení poté podléhá schválení Komisí. Cílem podniku ING je využít možnost odkupu přede dnem 1. ledna 2010. U zbývajících 50 % se možnost [odkoupení] a přeměny nezměnila.“
                     
                  
         
               43
            
            
               V rámci posouzení podpory z hlediska čl. 87 odst. 1 ES Komise v části 5.1 „Existence podpory“ v bodech 97 až 99 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí následující:
               
                        „(97)
                     
                     
                        Komise již v rozhodnutí o zahájení řízení zjistila, že rekapitalizace podniku ING představuje státní podporu ve výši vloženého kapitálu, tj. 10 miliard EUR.
                     
                  
                        (98)
                     
                     
                        Změna výkupní prémie představuje rovněž státní podporu, poněvadž se stát vzdává svého nároku na získání příjmů. Jelikož podnik ING již souhlasil s výkupní prémií ve výši 150 %, jakékoli snížení představuje ušlý příjem. Změna podmínek [zpětného] splacení kapitálového vkladu [nizozemských orgánů] poskytuje podniku ING další výhodu. To představuje dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard EUR, jak je uvedeno v 34. bodě odůvodnění.
                     
                  
                        (99)
                     
                     
                        Pokud jde o opatření týkající se aktiv, Komise v rozhodnutí o zahájení řízení uvedla, že opatření představuje podporu. Výše podpory vyplývající z opatření týkajícího se aktiv je vypočítána jako rozdíl mezi převodní cenou (na základě reálné ekonomické hodnoty) a tržní cenou převedeného portfolia. [...] Výsledný rozdíl mezi převodní cenou a tržní cenou převedeného portfolia činí 6,5 miliardy USD, což odpovídá částce ve výši přibližně 5 miliard EUR. Výše podpory vyplývající z opatření týkajícího se aktiv proto činí 5 miliard EUR.“
                     
                  
         
               44
            
            
               Komise následně zkoumala, jak byly předmětné podpory rozděleny v rámci podniku ING, aby posoudila jejich výši vzhledem k rizikově váženým aktivům podniku ING:
               
                        „(100)
                     
                     
                        Částka kapitálového vkladu ve výši 10 miliard [EUR] byla původně v rámci skupiny rozdělena následovně: 5 miliard EUR pro bankovní divizi podniku ING, 4 miliardy USD pro pojišťovací divizi podniku ING a 1 miliarda EUR pro celý holding. Podnik ING může částku kapitálového vkladu kdykoli převést mezi bankovní divizí, pojišťovací divizí a celým holdingem.
                     
                  
                        (101)
                     
                     
                        85 % peněžních toků převedených na Nizozemsko na základě opatření týkajícího se aktiv zahrnovalo aktiva v držení bankovní divize podniku ING a 15 % aktiva v držení pojišťovací divize podniku ING. Z celkové výše podpory plynoucí z opatření týkajícího se aktiv (5 miliard EUR) je proto nutno bankovní divizi podniku ING přičíst částku ve výši 4,25 miliardy EUR a pojišťovací divizi podniku ING částku ve výši 0,75 miliardy EUR.
                     
                  
                        (102)
                     
                     
                        To vede k celkové částce podpory pro bankovní divizi podniku ING ve výši 9,25 miliardy EUR (což představuje 2,7 % rizikově vážených aktiv bankovní divize podniku ING), k celkové částce podpory pro pojišťovací divizi podniku ING ve výši 4,75 miliardy EUR (což představuje 50 % požadavků týkajících se kapitálové přiměřenosti pojišťovací divize podniku ING) a k částce ve výši 1 miliardy EUR, která zůstává na úrovni holdingu.
                     
                  
                        (103)
                     
                     
                        Kvůli zjednodušení a jednotnosti s pojmy použitými ve sdělení o znehodnocených aktivech lze celkovou částku podpory vyjádřit rovněž pouze v rizikově vážených aktivech bankovní divize podniku ING. V tomto případě obě opatření společně a dodatečná podpora vyplývající ze snížení výkupní prémie ve výši 2 miliard EUR vedou k prvku podpory ve výši přibližně 17 miliard EUR, což představuje zhruba 5 % rizikově vážených aktiv bankovní divize podniku ING.“
                     
                  
         
               45
            
            
               Na závěr posouzení existence podpory tak Komise v bodě 106 odůvodnění uvádí s přihlédnutím ke všem podporám poskytnutým podniku ING:
               
                        „(106)
                     
                     
                        Podnik ING proto obdrží podporu na restrukturalizaci v celkové výši [12-22] miliard EUR ve formě záruk za likviditu a přibližně 17 miliard EUR ve formě ostatní podpory, což představuje zhruba 5 % rizikově vážených aktiv banky.“
                     
                  
         
               46
            
            
               V závěru analýzy opatření poskytnutých podniku ING Komise v bodech 155 až 157 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí:
               
                        „(155)
                     
                     
                        Vyvozuje se zaprvé závěr, že na základě změn předložených Nizozemskem dne 20. října 2009 je opatření týkající se aktiv v souladu se sdělením o znehodnocených aktivech, a mělo by být proto prohlášeno za slučitelné se společným trhem podle čl. 87 odst. 3 písm. b) [ES].
                     
                  
                        (156)
                     
                     
                        Za druhé se vyvozuje závěr, že restrukturalizační opatření umožní podniku ING obnovit dlouhodobou životaschopnost, jsou dostatečná s ohledem na sdílení zátěže a vhodná a přiměřená k vyrovnání účinků dotyčných opatření podpory narušujících hospodářskou soutěž. Předložený plán restrukturalizace splňuje kritéria stanovená ve sdělení o restrukturalizaci, je tudíž nutno mít za to, že je slučitelný se společným trhem podle čl. 87 odst. 3 písm. b) [ES]. Opatření týkající se kapitálového vkladu a záruky, které již byly poskytnuty, lze proto prodloužit v souladu s plánem restrukturalizace. Je však nutno zrušit dočasná omezení bilanční sumy, jež byla uložena v rozhodnutí N 528/[...]08.
                     
                  
                        (157)
                     
                     
                        Za třetí se vyvozuje závěr, že dodatečná opatření podpory předložená v rámci plánu restrukturalizace, tj. změna podmínek odkoupení cenných papírů v rámci hlavní kapitálové složky Tier 1 od Nizozemska a předpokládané záruky za závazky, je rovněž nutno prohlásit za slučitelné se společným trhem podle čl. 87 odst. 3 písm. b) [ES], a to vzhledem k [rozsahu] opatření k odstranění narušení trhu, která jsou obsažena v plánu restrukturalizace, a skutečnosti, že podpora příjemci pomůže zvýšit jeho životaschopnost. To se týká rovněž podpory vyplývající ze změněných podmínek ujednání o splacení kapitálu poskytnutého Nizozemskem.“
                     
                  
         
               47
            
            
               V důsledku toho Komise v čl. 2 prvním pododstavci napadeného rozhodnutí uvádí, že „[p]odpora na restrukturalizaci, kterou Nizozemsko poskytlo podniku ING, představuje státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 [ES]“, a v čl. 2 druhém pododstavci uvádí, že tato „[p]odpora je slučitelná se společným trhem s výhradou dodržení závazků uvedených v příloze II“.
            
         
               48
            
            
               Z přílohy II vyplývá, že bude třeba dodržet zejména různé závazky:
               
                        —
                     
                     
                        Bilanční suma podniku ING musí být do konce roku 2013 snížena o 45 % v porovnání s bilanční sumou ke dni 30. září 2008 [tedy snížení o 616 miliard eur v porovnání s částkou 1376 miliard eur (viz bod 54 odůvodnění napadeného rozhodnutí)]. Za tímto účelem podnik ING musí odprodat svou pojišťovací divizi, ING Direct US a další podniky (viz bod 57 odůvodnění napadeného rozhodnutí) podle kalendáře stanovujícího etapy na konci roku 2011, roku 2012 a nakonec roku 2013: 20 % snížení celkové bilanční sumy do konce roku 2011; 30 % snížení do konce roku 2012 a 45 % snížení do konce roku 2013. Na žádost Nizozemska může Komise prodloužit konečnou lhůtu.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Nizozemské království se zavazuje, že podnik ING dodrží zákaz provádět akvizice po dobu tří let od vydání rozhodnutí až do úplného splacení cenných papírů. Komise může akvizici schválit, je-li to nezbytné k zachování finanční stability nebo hospodářské soutěže na relevantních trzích.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Nizozemské království se zavazuje, že podnik ING dodrží zákaz týkající se cenového vedení. Bez předchozího schválení Komise nebude podnik ING nabízet u určitých produktů a na určitých trzích výhodnější ceny, než jsou ceny uplatňované jeho třemi přímými konkurenty nabízejícími nejlepší ceny. Bez předchozího schválení Komise nebude podnik ING Direct uplatňovat dominantní vliv na určité ceny a určité trhy. Tyto závazky platí po dobu tří let od vydání rozhodnutí do úplného splacení cenných papírů.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Nizozemské království se zavazuje k řadě podrobných ustanovení týkajících se podniku ING, zejména k vyčlenění podniku WUH/InterAdvies, obnovení životaschopnosti, odkladu vyplacení kupónu a splacení cenných papírů kategorie 1 a 2 a omezením týkajícím se politik v oblasti odměňování a komercializace.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Nizozemské orgány se zavazují, že restrukturalizace podniku ING bude zcela dokončena do konce roku 2013.
                     
                  
         
               49
            
            
               Kromě toho v čl. 1 prvním pododstavci napadeného rozhodnutí Komise uvádí, že „[o]patření týkající se znehodnocených aktiv, které Nizozemsko provedlo s ohledem na tzv. portfolio Alt-A podniku ING, představuje státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 [ES]“ a v čl. 1 druhém pododstavci uvádí, že tato „[p]odpora je slučitelná se společným trhem s výhradou dodržení závazků uvedených v příloze I“.
            
         
         Řízení a návrhová žádání účastníků řízení
      
      
               50
            
            
               Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 28. ledna 2010 podalo Nizozemské království žalobu ve věci T-29/10.
            
         
               51
            
            
               Návrhem došlým kanceláři Tribunálu téhož dne podal podnik ING žalobu ve věci T-33/10.
            
         
               52
            
            
               Samostatnými podáními předloženými při podání těchto žalob Nizozemské království a podnik ING požádaly, aby bylo v jejich případě rozhodnuto v rámci zrychleného řízení a o spojení věcí v zájmu tohoto řízení.
            
         
               53
            
            
               Dne 16. února 2010 Komise předložila své vyjádření k těmto návrhům, přičemž uvedla, že nesouhlasí s návrhy na zrychlené řízení a spojení věcí.
            
         
               54
            
            
               Rozhodnutím ze dne 5. března 2010 Tribunál (třetí senát) zamítl návrhy směřující k tomu, aby byla věc projednána ve zrychleném řízení. Rozhodnutím z téhož dne rozhodl předseda Tribunálu na návrh třetího senátu projednat tyto věci přednostně na základě čl. 55 odst. 2 první věty jednacího řádu Tribunálu.
            
         
               55
            
            
               Usnesením ze dne 15. března 2010 předseda třetího senátu Tribunálu spojil věci T-29/10 a T-33/10 pro účely písemné a ústní části řízení.
            
         
               56
            
            
               Dne 23. dubna 2010 DNB požádala o vedlejší účastenství ve věci T-33/10 na podporu návrhových žádání předložených podnikem ING.
            
         
               57
            
            
               Usnesením ze dne 14. července 2010 Tribunál (třetí senát) povolil vedlejší účastenství DNB, která mohla předložit své vyjádření dne 30. srpna 2010.
            
         
               58
            
            
               Poté, co se změnilo složení senátů Tribunálu, byl původně určený soudce zpravodaj přidělen k prvnímu senátu, kterému byla v důsledku toho přidělena projednávaná věc. Vzhledem k tomu, že na straně jednoho člena prvního senátu vznikla překážka, předseda Tribunálu podle čl. 32 odst. 3 jednacího řádu určil jiného soudce, aby byl senát doplněn.
            
         
               59
            
            
               Na základě zprávy soudce zpravodaje Tribunál (první senát) rozhodl o zahájení ústní části řízení a v rámci organizačních procesních opatření vyzval účastníky řízení, aby odpověděli na řadu otázek týkajících se jednak pojmu „podpora na restrukturalizaci“ použitém v čl. 2 prvním pododstavci napadeného rozhodnutí, jednak rozsahu bodů návrhových žádání Nizozemského království a podniku ING (dále jen „písemné otázky“).
            
         
               60
            
            
               Účastníci řízení na tyto písemné otázky odpověděli dne 18. května 2011.
            
         
               61
            
            
               V rámci organizačních procesních opatření Tribunál účastníky řízení upozornil na to, že mohou na jednání předložit vyjádření k těmto odpovědím, a konkrétně k některým skutečnostem, na které poukázaly na jedné straně Komise a na druhé straně Nizozemské království, podnik ING a DNB.
            
         
               62
            
            
               Řeči účastníků řízení a jejich odpovědi na otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání dne 12. července 2011.
            
         
               63
            
            
               S ohledem na vyjádření účastníků (viz body 52 a 53 výše) se Tribunál rozhodl na základě článku 50 jednacího řádu spojit projednávané věci pro účely rozsudku.
            
         
               64
            
            
               Ve věci T-29/10 Nizozemské království navrhuje, aby Tribunál:
               
                        —
                     
                     
                        zrušil čl. 2 první pododstavec napadeného rozhodnutí, který se mimo jiné zakládá na konstatování uvedeném v bodě 98 odůvodnění uvedeného rozhodnutí, podle něhož změna podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu nizozemských orgánů představuje pro podnik ING dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
                     
                  
         
               65
            
            
               Komise navrhuje, aby Tribunál:
               
                        —
                     
                     
                        žalobu zamítl;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        uložil Nizozemskému království náhradu nákladů řízení.
                     
                  
         
               66
            
            
               Ve věci T-33/10 podnik ING, podporovaný DNB, navrhuje, aby Tribunál:
               
                        —
                     
                     
                        zrušil napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž má toto rozhodnutí za to, že změna podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu představuje dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zrušil napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž Komise podmínila schválení podpory přijetím zákazu cenového vedení, jak je uvedeno v rozhodnutí a jeho příloze II;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zrušil napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž Komise podmínila schválení podpory restrukturalizací, která jde nad rámec toho, co je přiměřené a požadované na základě sdělení Komise o restrukturalizaci;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
                     
                  
         
               67
            
            
               Komise navrhuje, aby Tribunál:
               
                        —
                     
                     
                        odmítl žalobu jako zčásti nepřípustnou a zamítl ji jako zčásti neopodstatněnou;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        podpůrně zamítl žalobu jako neopodstatněnou;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        uložil podniku ING náhradu nákladů řízení.
                     
                  
         
               68
            
            
               Pokud jde o argumenty týkající se přípustnosti, Komise nezpochybňuje přípustnost prvního bodu návrhových žádání podniku ING, který se týká zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž má toto rozhodnutí za to, že změna podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu představuje dodatečnou podporu ve výši 2 miliard eur. Komise naproti tomu tvrdí, že si není jista tím, že by podnik ING mohl v rámci druhého a třetího bodu návrhových žádání zpochybňovat na jedné straně zákaz, aby podnik ING uplatňoval cenové vedení, a na druhé straně požadavky, které podnik ING musí splnit v oblasti restrukturalizace (viz bod 48 výše). Podle Komise napadené rozhodnutí umožňuje podniku ING získat státní podporu, o jejíž schválení žádalo Nizozemské království a která mu byla udělena na základě závazků přijatých tímto státem. Za předpokladu, že by definice podpory byla správná, by tudíž napadené rozhodnutí nevyvolávalo žádné právní účinky, jimiž by mohly být dotčeny zájmy podniku ING. Tento podnik uvádí, že jeho právní postavení je dotčeno napadeným rozhodnutím, jelikož státní podpora byla prohlášena za slučitelnou se společným trhem s ohledem na závazky upřesněné v příloze II napadeného rozhodnutí a obsah těchto závazků uložila Komise, zejména pokud jde o povinnost prodat určitá aktiva či povinnost přijmout určitá omezení.
            
         
         Právní otázky
      
      
               69
            
            
               Nizozemské království ve věci T-29/10 uplatňuje tři žalobní důvody na podporu svého návrhu na zrušení (viz bod 64 výše). První důvod vychází z porušení článku 87 ES, jelikož se v bodě 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že změna podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu představuje pro podnik ING dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur. Druhý žalobní důvod vychází z porušení zásady řádné správy. Třetí žalobní důvod vychází z porušení povinnosti uvést odůvodnění, jelikož Komise neuvedla dostačující důvody na podporu svého nesouhlasu se změnou podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu.
            
         
               70
            
            
               Podnik ING ve věci T-33/10 uplatňuje rovněž tři žalobní důvody, přičemž každý z těchto žalobních důvodů odpovídá jednomu z jeho tří návrhů na zrušení (viz bod 66 výše). První žalobní důvod je rozdělen na dvě části a vychází zaprvé z porušení článku 87 ES v rozsahu, v němž se má v napadeném rozhodnutí za to, že změna podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu představuje dodatečnou podporu, a zadruhé z porušení zásady řádné správy, jakož i povinnosti uvést odůvodnění. Druhý žalobní důvod vychází z porušení ustanovení použitelných na možnost zakázat podniku uplatňovat cenové vedení. Třetí žalobní důvod vychází z porušení zásady proporcionality, pokud jde o požadavky v oblasti restrukturalizace.
            
         
               71
            
            
               Argumenty, které Nizozemské království předkládá v rámci třech žalobních důvodů na podporu svého návrhu na zrušení, lze spojit s argumenty, které předložil podnik ING v rámci dvou částí jeho prvního žalobního důvodu na podporu prvního bodu návrhových žádání. Všechny tyto argumenty se v podstatě týkají kvalifikace dodatečné podpory, kterou Komise provedla v napadeném rozhodnutí v důsledku změny podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu, kterou jí oznámilo Nizozemské království v rámci správního řízení.
            
         
               72
            
            
               Nejprve je tudíž vhodné shromáždit a přezkoumat veškeré argumenty uvedené v bodě 71 výše. Tyto argumenty se totiž liší od argumentů uplatněných podnikem ING v rámci jeho druhého a třetího žalobního důvodu, jež se týkají pozdějšího aspektu analýzy, tedy ne již kvalifikace podpory z hlediska čl. 87 odst. 1 ES, ale povahy a rozsahu závazků, které je třeba splnit, aby byla podpora slučitelná se společným trhem na základě čl. 87 odst. 3 písm. b) ES.
            
         A – Ke kvalifikaci jako dodatečná podpora
      
      1. Argumenty účastníků řízení
      
      
               73
            
            
               V rámci kritiky kvalifikace jako dodatečné státní podpory v důsledku změny podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu oznámené v průběhu řízení žalobci uplatňují v podstatě dva druhy argumentů. Některé z těchto argumentů se týkají legality z meritorního hlediska a hmotněprávních pravidel zakotvených v čl. 87 odst. 1 ES, obzvláště pokud jde o pojem výhody, zatímco jiné – někdy totožné – argumenty se týkají legality z procesního hlediska a jsou založeny na povinnosti postupovat s řádnou péčí a uvést odůvodnění, včetně práva být vyslechnut či jednoduše být informován.
            
         a) K argumentům týkajícím se čl. 87 odst. 1 ES
      
               74
            
            
               Nizozemské království a podnik ING tvrdí, že Komise měla nesprávně za to, že změna podmínek zpětného splacení představuje dodatečnou státní podporu z hlediska čl. 87 odst. 1 ES. Žalobci zaprvé tvrdí, že i když kapitálový vklad zahrnuje podporu v celkové výši vloženého kapitálu, změnu podmínek jeho zpětného splacení nelze považovat za dodatečnou státní podporu. Nizozemské království zadruhé uvádí, že Komise měla zohlednit změnu podmínek zpětného splacení při posouzení podpory poskytnuté z titulu kapitálového vkladu, jelikož jí tato změna byla oznámena před přijetím napadeného rozhodnutí. Žalobci zatřetí tvrdí, že za předpokladu, že Komise byla s to analyzovat odděleně změnu podmínek zpětného splacení, dopustila se několika nesprávných posouzení: nejprve měla nesprávně za to, že kdyby k takové změně nedošlo, podnik ING by rovněž předčasně splatil 5 miliard euro; Komise dále podle žalobců nezohlednila skutečnost, že kvůli této změně již vyplacení úroků splatných v okamžiku zpětného splacení nezáviselo na vyplacení dividend z kmenových akcií; Komise nakonec podle žalobců neporovnala chování nizozemských orgánů a chování soukromého investora. Žalobci začtvrté uvádí, že Komise do svých úvah nezahrnula skutečnost, že cílem změny podmínek zpětného splacení bylo uvést tyto podmínky do souladu s podmínkami, které byly sjednány s jinými nizozemskými finančními zařízeními.
            
         K dopadu posouzení provedeného v napadeném rozhodnutí, pokud jde o částku podpory poskytnutou z titulu kapitálového vkladu
      
               75
            
            
               Nizozemské království a podnik ING, podporovaný DNB, nejprve připomínají, že státní opatření je podporou, pokud její příjemce získá výhodu, kterou by nezískal za obvyklých tržních podmínek. V případě kapitálového vkladu je kritériem pro určení poskytnuté výhody v zásadě rozdíl mezi podmínkami, za nichž stát poskytl vklad a podmínkami, za nichž by tak učinil soukromý investor. Pouze výjimečně, kdyby na trhu nebylo možné získat kapitálový vklad, by podpora mohla být rovna celkovému vkladu. V tomto případě změna podmínek, za nichž byl tento vklad poskytnut, již není relevantní pro účely posouzení rozsahu podpory a nelze ji považovat za dodatečnou státní podporu. V projednávaném případě přitom Komise v napadeném rozhodnutí uvedla, že kapitálový vklad představuje státní podporou ve výši rovné celkovému vloženému kapitálu. Tento kapitál je tedy třeba analyzovat jako bezplatné poskytnutí. Komise tedy nemohla mít za to, že změna podmínek zpětného splacení vkladu, který považuje za bezplatné plnění, představuje „dodatečnou podporu“. Skutečnost, že poskytnutý kapitál může být splacen, by měla logicky vést k závěru, že částka poskytnuté podpory je nižší než výše tohoto vkladu. Pokud jde o původní rozhodnutí, žalobci uvádějí, že toto rozhodnutí schvaluje opatření na rekapitalizaci pouze předběžně a že se Komise v této fázi nevyslovila k částce podpory, kterou představuje opatření týkající se kapitálového vkladu.
            
         
               76
            
            
               Podle Komise otázka, zda kapitálový vklad přiznává výhodu, která by nemohla být na trhu získána, implikuje komplexní hospodářské posouzení, jehož přezkum je omezený. V tomto ohledu zdůrazňuje, že z původního rozhodnutí vyplývá, že celkový kapitálový vklad představuje státní podporu. Jak bylo uvedeno v tomto rozhodnutí, podnik ING získal výhodu, jelikož bez zásahu nizozemského státu by podnik ING nemohl takové financování získat ve srovnatelné lhůtě a za srovnatelných podmínek, zejména vzhledem k měnící se situaci na trhu. Toto konstatování žalobci, kteří nepodali proti původnímu rozhodnutí žalobu, podle Komise nezpochybnili, a v napadeném rozhodnutí tedy nemuselo být více rozvedeno. Komise rovněž uvádí, že při hodnocení hospodářské racionality chování státu je třeba vycházet ze situace v okamžiku, kdy byla opatření přijata. Nové podmínky zpětného splacení kapitálového vkladu musí tedy být podle Komise srovnány s podmínkami zpětného splacení původně sjednanými v říjnu 2008 mezi nizozemským státem a podnikem ING, a nikoli s tržními podmínkami. Vzhledem k tomu, že se nizozemský stát vzdal části původně stanovené odměny, tedy podnik ING získal podle Komise novou výhodu.
            
         K nutnosti zkoumat všechny aspekty kapitálového vkladu
      
               77
            
            
               Zadruhé Nizozemské království tvrdí, že pro účely posouzení opatření týkajícího se kapitálového vkladu měla Komise zohlednit změnu podmínek zpětného splacení, která jí byla oznámena před přijetím konečného rozhodnutí v této otázce. Postup Komise, podle něhož bylo možné posoudit změněné opatření nikoli v jeho konečné podobě, ale na základě srovnání původních podmínek zpětného splacení a následně změněných podmínek, je podle Nizozemského království neslučitelný s čl. 87 odst. 1 ES. Kromě toho, jestliže měla Komise za to, že změna podmínek zpětného splacení představuje dodatečnou a případně protiprávní podporu, měla tedy zahájit formální vyšetřovací řízení, aby toto opatření posoudila. Komise však namísto tohoto postupu změnu podmínek zpětného splacení posuzovala v rámci řízení odpovídajícího kapitálovému vkladu.
            
         
               78
            
            
               Komise připomíná, že existence a význam podpory se posuzuje ve světle okolností, které existují v okamžiku jejího poskytnutí, a nikoli k datu přijetí rozhodnutí. Nizozemské království tak v říjnu 2008 poskytlo podniku ING výhodu ve výši 10 miliard eur, tj. celkový kapitálový vklad provedený k tomuto okamžiku. Taktéž v říjnu 2009 Nizozemský stát opět zvýhodnil podnik ING, když změnil podmínky zpětného splacení stanovené v předchozím roce. Komise měla povinnost posoudit každé z těchto opatření, kterými byla v různých okamžicích poskytnuta výhoda, zvlášť. Pokud jde o první z těchto opatření, Komise uznává, že jej předběžně schválila v původním rozhodnutí. Tato předběžná povaha se však týkala pouze schválení tohoto opatření, nikoli kvalifikace kapitálového vkladu jakožto podpory, která byla podle Komise v této fázi konečná. Původního rozhodnutí se ostatně nelze dovolávat na podporu toho, že jakékoli pozdější opatření přijaté ve prospěch podniku ING, pokud jde o kapitálový vklad, nemůže být považováno za dodatečnou podporu. Kromě toho skutečnost, že změna podmínek zpětného splacení byla posouzena v řízení zahájeném za účelem přezkumu kapitálového vkladu (věc N 525/08), aniž existovalo formální oznámení, nemá na existenci obou podpor vliv. I když je pravděpodobné, že podpora poskytnutá v rámci této změny by mohla být kvalifikována jako protiprávní podpora, touto otázkou není třeba se zabývat. Komise v projednávaném případě nepovažovala za nutné zahájit formální vyšetřovací řízení, jelikož měla za to, že změna podmínek zpětného splacení souvisela s dohodou o upsání uzavřenou mezi Nizozemským královstvím a podnikem ING, pokud jde o kapitálový vklad. Z tohoto hlediska je napadené rozhodnutí třeba považovat za rozhodnutí nevznášet námitky ve smyslu čl. 4 odst. 3 nařízení Rady (ES) č. 659/1999 ze dne 22. března 1999, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku 93 [ES] (Úř. věst. L 83, s. 1; Zvl. vyd. 08/01, s. 339).
            
         K porovnání podmínek zpětného splacení z hlediska zásady soukromého investora
      
               79
            
            
               Zatřetí, za předpokladu, že by Komise mohla posoudit změnu podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu odděleně, Nizozemské království tvrdí, že posouzení Komise v tomto ohledu je nesprávné v několika aspektech, a podnik ING, podporovaný DNB, uvádí, že uvedená změna byla v souladu se zásadou soukromého investora.
            
         – K předpokladu, na němž jsou založeny úvahy Komise
      
               80
            
            
               Žalobci zaprvé kritizují předpoklad, na němž jsou založeny úvahy Komise, podle něhož by při neprovedení změny podmínek zpětného splacení podnik ING předčasně splatil 5 miliard eur. V bodech 34 a 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž Komise konstatovala, že uvedená změna přinesla podniku ING dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur vyplývající z porovnání změněných a původních podmínek. Na základě původních podmínek mohl podnik ING odkoupit cenné papíry v ceně 15 eur za kus nebo je od listopadu 2011 přeměnit na akcie, přičemž v takovém případě mohl stát zvolit splacení kupní ceny navýšené o kupón. Stát tedy mohl v případě předčasného odkoupení získat prémii ve výši 2,5 miliard eur. S ohledem na značnou výši této prémie a vzhledem k vývoji kurzu akcií však bylo značně nepravděpodobné, že by podnik ING splatil kapitálový vklad předčasně, kdyby stát nezměnil původní podmínky. Podnik ING mohl s přeměnou cenných papírů na akcie vyčkat až do listopadu 2011 a kdyby stát chtěl přeměně zabránit, jediné možné řešení bylo požadovat splacení původní upisovací ceny ve výši 10 eur navýšené o kupón. Státu tedy hrozilo nebezpečí, že jeho účast bude dlouhodobá a nezíská sebemenší výnos, jelikož kupón závisí na výplatě dividendy. Výchozí bod úvah Komise pro dospění k závěru, že stát by na základě původních podmínek získal přibližně o 2 miliardy eur více, než získá na základě nových podmínek, je nereálný. Komise se zmýlila, když uvedla, že se stát vzdal svého „nároku na získání příjmů“. Výkupní prémie ve výši 50 % stanovená v původní dohodě nikterak nezakládala „právo“ státu, jelikož si podnik ING mohl zvolit, zda k takovému řešení přistoupí či nikoli. Přezkum kurzu akcií podniku ING, který byl značně nižší než 15 eur, v každém případě jasně ukazuje, že nebylo možné ani vhodné, aby podnik ING předčasně splatil 5 miliard eur na základě původních podmínek.
            
         
               81
            
            
               Kromě toho žalobci popírají rozsah odkazů na různé dokumenty, které mohly během správního řízení předložit. Pokud podnik ING uvedl, že jeho prioritou je nalézt způsob, jak co nejrychleji vrátit finanční prostředky nizozemskému státu, bylo to v odpověď na dotaz Komise, zda podnik ING zamýšlí v průběhu následujících pěti let uskutečnit akvizice. Plánu restrukturalizace předloženého Komisi se taktéž nelze dovolávat na podporu toho, že podnik ING by každopádně splácel za původních podmínek. Situace, kdy podpora bude splacena ve výši 150 %, je v něm uvedena pouze pro účely plánování. Tato situace ostatně zohledňuje splacení 150 % emisní ceny do konce roku 2013, tj. pět let po emisi, což se naprosto liší od splacení v roce 2009. Splacení ve výši 150 % v roce 2013 znamená roční výnos ve výši 12,4 %, což je výnos nižší než výnos mezi 15 % a 21,5 %, kterého mohl stát dosáhnout z 5 miliard eur splacených předčasně na základě pozměněných podmínek. Splacení 150 % jeden rok po emisi by bylo jednoduše nepřiměřené nákladné. Kromě toho odpověď podniku ING na otázku Komise, podle níž podnik ING uvádí, že splacení před koncem roku 2010 „by bylo možné, pokud by se hospodářská situace zlepšila rychleji než v referenční věci“, však stále neznamená, že k takovému splacení dojde. Podnik ING ostatně v této odpovědi upřesnil, že odkoupení během prvních tří let je každopádně málo pravděpodobné vzhledem k omezením finančních ztrát ve Spojených státech, která omezují možnost upsat během tohoto období značné množství cenných papírů nebo prodat část podniku. Stejně tak je třeba uvést, že Komise v původním rozhodnutí žádala Nizozemské království o uvedení, zda výnosnost kapitálového vkladu činí méně než 10 % (viz body 32 a 67 odůvodnění původního rozhodnutí), což nasvědčuje tomu, že Komise si byla vědoma toho, že výkupní prémie ve výši 50 % nebude vyplacena. Komise konečně nemohla odůvodněně tvrdit, že vycházela ze situace, že podnik ING zachová svou dividendovou politiku, a vyplatí tedy rovněž roční kupón ve výši 8,5 %. Dividendu lze vyplatit pouze, pokud to výsledky umožňují. Dividenda vyplacená v minulosti nemůže vést k domněnce, že tomu tak bude i v budoucnosti, a určitě ne ve zvlášť nejisté situaci, jaká vznikla za finanční krize.
            
         
               82
            
            
               Komise uvádí, že pravděpodobnost zpětného splacení kapitálového vkladu za původních podmínek není v rámci posouzení existence státní podpory zohledňována. K posouzení existence takové podpory je totiž třeba určit, zda stát poskytl podniku ING výhodu, a v projednávaném případě, zda změna podmínek zpětného splacení v říjnu 2009 dávala podniku ING možnost splatit 5 miliard eur za výhodnějších podmínek, než jaké byly původně sjednány. Komise uznává, že je pravda, že podnik ING byl oprávněn přeměnit cenné papíry na akcie od listopadu 2011. Podnik ING však podle ní stále trval na tom, že chce státu splatit finanční prostředky co nejrychleji. Na otázky Komise ohledně plánu restrukturalizace žalobci odpověděli dne 7. července 2009 následovně: „nejvyšší prioritou podniku ING je nalézt způsob, jak nizozemské vládě splatit finanční prostředky v co nekratší lhůtě“, „vedení podniku ING považuje zpětné splacení za prioritu a učiní vše možné k tomu, aby k těmto platbám došlo co nejdříve“ a „pro účely plánování byly platby nastaveny tak, aby byly splaceny v plné výši jednorázově na konci roku 2013 v souladu se smluvními podmínkami o možnosti zpětného odkupu“. Podnik ING tedy vycházel z toho, že by zpětný odkup měl proběhnout podle původních podmínek. Podnik ING též uvedl, že by takový částečný předčasný odkup byl možný, když uvedl: „Pokud se hospodářská situace zlepší rychleji než v referenční věci, bude možné provést předčasný odkup nebo částečný předčasný odkup cenných papírů“. Komise uvádí rovněž, že je pravda, že podnik ING neměl povinnost splatit či přeměnit cenné papíry, a že státu tedy hrozilo nebezpečí, že jeho účast bude po dlouhou dobu bez sebemenšího výnosu, jelikož kupón vyplácený státu závisel na vyplacení dividendy. V bodě 31 odůvodnění původního rozhodnutí však Komise uvedla, že podnik ING prohlásil, že zachová svou politiku v oblasti dividend. Podle této politiky a před finanční krizí přitom podnik ING každý rok od roku 1999 vyplácel dividendy ve výši nejméně 0,74 eur za akcii. Podle Komise bylo v bodě 67 odůvodnění téhož rozhodnutí uvedeno, že pro účely výpočtu pravděpodobné výnosnosti z cenných papírů pro stát je dividenda každopádně vyplácena každý rok, a že je tedy vyplácen i roční kupón ve výši 8,5 %. Podnik ING podle Komise toto tvrzení nikdy předtím nezpochybnil.
            
         – K výhodě, kterou nové podmínky přiznávají státu
      
               83
            
            
               Nizozemské království zadruhé tvrdí, že Komise při posouzení dodatečné podpory nezohlednila skutečnost, že po změně podmínek zpětného splacení již vyplácení úroků splatných k datu zpětného splacení nezáviselo na vyplacení dividend. V projednávaném případě kupón z částky 5 miliard eur splacených dne 21. prosince 2009 způsobil vyplacení 258,5 milionů eur státu, přičemž tato částka by nebyla dlužná v případě zpětného splacení na základě původních podmínek. Komise tím, že tuto výhodu nezohlednila, v každém případě údajnou podporu nadhodnotila, přičemž tato podpora nečinila 1,79 až 2,2 miliard, jak bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí, ale 1,5 až 1,9 miliard eur. Nizozemské království kromě toho uvádí, že v tomto ohledu nereagovalo na návrh popisu skutkového stavu v rozhodnutí zaslaném Komisí dne 6. listopadu 2009 z důvodu velmi krátké lhůty, kterou Komise ponechala na odpověď, a protože důsledky spojené s tímto nesprávným popisem skutkového stavu nebyly zjevné. Nezávisle na tom by absence reakce ze strany nizozemských orgánů a podniku ING neměla podle Nizozemského království vést k napravení chyby Komise, kterou učinila v napadeném rozhodnutí. Podle Nizozemského království konečně není správné mít za to, že stát může spoléhat na vyplacení kupónu v roce 2009 na základě původních podmínek z toho důvodu, že podnik ING vyplatil dividendy v roce 2008. Kupóny jsou totiž vypláceny dne 12. května se zpětnou účinností. I když byl tedy státu dne 12. května 2009 vyplacen kupón za období od 12. listopadu 2008 do 12. května 2009, jelikož podnik ING vyplatil dividendu za rok 2008, v případě splacení ve výši 150 % dne 21. prosince 2009 by však státu nebyl na základě původních podmínek vyplacen žádný kupón za období od 12. května do 21. prosince 2009, jelikož podnik ING za rok 2009 nevyplatil žádné dividendy.
            
         
               84
            
            
               Komise uvádí, že stát tuto údajnou výhodu neuvedl v rámci oznámení o změně podmínek zpětného splacení. Rovněž tak nizozemský stát ani podnik ING nevznesly námitku proti údajnému pochybení, když jim Komise zaslala návrh popisu skutkového stavu v rozhodnutí, kde byla zmíněna dodatečná výhoda pro podnik ING v rozmezí 1,79 až 2,5 miliard eur. Kromě toho i za předpokladu, že by k dovolávanému pochybení došlo, je toto pochybení irelevantní, jelikož výhoda vyplývající ze změny podmínek zpětného splacení by se po opravě pohybovala v rozmezí 1,5 až 1,9 miliard eur, a nikoli 1,79 až 2,2 miliard eur, jak uvádí napadené rozhodnutí. Odhady obsažené v napadeném rozhodnutí a odhady obsažené v žalobě se tedy ve značné míře překrývají. Toto údajné pochybení ve výpočtu však vzhledem k tomu, že nemá dopad na věc samotnou, nemůže vést k navrhovanému zrušení. Konečně jelikož podnik ING za rok 2008 vyplatil dividendy, stát mohl očekávat vyplacení kupónu v případě splacení cenných papírů v roce 2009 na základě původních podmínek.
            
         – K chování soukromého investora
      
               85
            
            
               Nizozemské království a podnik ING, podporovaný DNB, zatřetí uplatňují, že Komise měla změnu podmínek zpětného splacení a navrhovanou odměnu posuzovat z hlediska zásady soukromého investora. Žalobci tak připomínají, že podle původních podmínek mohl stát požadovat výkupní prémii ve výši 50 % v případě předčasného odkoupení. S ohledem na vývoj kurzu akcií v období od data emise a koncem měsíce října 2009, který byl stále podstatně nižší než 15 eur, přitom žádná skutečnost podnik ING nepodnítila k tomu, aby kapitálový vklad splatil před uplynutím doby splatnosti. Za takových okolností žalobci zdůrazňují, že soukromý investor by považoval za výhodné rozhodnout se pro pozměněné podmínky, jelikož zaručovaly minimálně 15 % výnosnost za rok z poloviny investice. Stát vyměnil spekulativní 50 % výnosnost rozloženou na neuvedený počet let za jistou výnosnost v rozmezí 15 až 21,5 % za rok z poloviny jeho investice. Podle nich jde o hospodářsky racionální rozhodnutí, zejména vzhledem k velmi malé možnosti, že podnik ING splatí cenné papíry v dané lhůtě ve výši 150 %. Žalobci nakonec uvádí, že Komise v původním rozhodnutí uvedla, že zamýšlená míra výnosnosti na základě původní dohody činila více než 10 %, avšak méně než 15 %. V důsledku změny podmínek zpětného splacení byla tato míra zvýšena ve prospěch státu. V každém případě, kdyby se podnik ING rozhodl splatit cenné papíry na základě původní dohody, bylo by málo pravděpodobné, že by podnik ING svým akcionářům vyplatil sebemenší dividendy. Podnik ING potřeboval zachovat zisk k tomu, aby mohl splatit cenné papíry. DNB též uvádí, že pozměněné podmínky jsou vhodnější z regulačního hlediska, jelikož usnadňují vystoupení státu a umožňují rychlé zpětného splacení kapitálového vkladu ve vyšší míře, než kterou považovala Komise za odpovídající.
            
         
               86
            
            
               Pokud jde o argument vycházející z toho, že cenné papíry vydané při kapitálovém vkladu jsou pro podnik ING nákladnější než kmenové akcie vzhledem k vyššímu kupónu a právům přiznaným státu, což by podnik ING vybízelo k co možná nejrychlejšímu zpětnému splacení, žalobci uvádějí, že v konečném důsledku je to kurz akcií podniku ING, který určuje, zda je dána reálná možnost předčasně splatit kapitálový vklad podle původních podmínek. Při kurzu značně nižším než 15 eur podnik ING nebyl s to upsat kapitál potřebný ke shromáždění částky požadované na zpětné splacení. Skutečnost, že podnik ING koupil cenné papíry za 11,21 eur za kus, ačkoliv střední kurz akcií podniku ING byl v předchozí době nižší než 10 eur, na tom nic nezměnila a lze ji vysvětlit tím, že mezi okamžikem oznámení operace a okamžikem, kdy je povolena a poté realizována, nezbytně existuje odstup. Pokud jde o pochybnosti Komise ohledně vývoje kurzu akcií podniku ING, jež by mohl umožnit předčasné odkoupení podle původních podmínek, žalobci tvrdí, že je třeba si klást otázku, zda by soukromý investor na podzim 2009 v rámci volby mezi předčasným odkoupením podle změněných podmínek a zachováním původních podmínek mohl reálně očekávat, že kurz akcií podniku ING v dohledné době vyroste do takové výše, aby pro podnik ING bylo výhodné splacení ve výši 150 % podle původních podmínek. Na podzim 2009 tomu nic nenasvědčovalo vzhledem k vývoji kurzu akcií v té době a vzhledem k obecnému vnímání, že krize zdaleka není překonána. Vývoj kurzu akcií poté ostatně potvrdil správnost tohoto předpokladu. Komise tedy bez dalšího upřesnění nemůže tvrdit, že bylo dobře možné, že kurz akcií vystoupá „v příštích letech“ na 15 eur. Pokud jde o argument, že existovaly jiné varianty výnosnosti, měla Komise stále nesprávně za to, že odkup cenných papírů za 15 eur během prvních tří let je reálnou možností, což na podzim 2009 nebyl případ z hlediska soukromého investora. Nizozemské království v odpověď na argument vycházející z krátkého intervalu a vztahu mezi původní dohodou a jejími změnami, které bránily použít zásadu soukromého investora, uvádí, že Komise zastává opačnou tezi v otázce, zda lze změnu podmínek zpětného splacení považovat za podporu nezávisle na kapitálovém vkladu. V projednávaném případě se jedná o jeden a tentýž kapitálový vklad poskytnutý za účelem nápravy vážného narušení hospodářství členského státu, přičemž byly změněny pouze podmínky jeho zpětného splacení.
            
         
               87
            
            
               Komise tvrdí, že chování státu nelze srovnávat s chováním soukromého investora. Podle ní je totiž nepravděpodobné, že by soukromý investor schválil změnu podmínek zpětného splacení dojednanou nizozemským státem. Komise má obecně za to, že se zásada soukromého investora neuplatní na dodatečné opatření ve prospěch příjemce státní podpory během restrukturalizace. Byla-li již podpora na restrukturalizaci podle Komise poskytnuta podniku v obtížích, ostatní finanční podpory již nebudou obvykle analyzovány podle zásady soukromého investora. Jelikož byla původní a pozměněná dohoda uzavřena v rámci restrukturalizace podniku ING z důvodu finanční krize v dosti krátkém časovém rozmezí, tj. dne 11. listopadu 2008 a dne 24. října 2009, změna podmínek zpětného splacení nemůže být pro účely posouzení z hlediska kritéria soukromého investora oddělena od původní dohody. Sporná změna není v každém případě v souladu s tímto kritériem. Je třeba si klást otázku, zda s ohledem na skutečnost, že podnik ING chtěl v roce 2009 odkoupit polovinu cenných papírů, mu změna podmínek zpětného splacení přiznala výhodu oproti průvodní dohodě, k čemuž podle Komise došlo. Kromě toho nejen že žalobci několikrát během správního řízení uvedli, že podnik ING chce kapitálový vklad urychleně splatit, ale tyto cenné papíry měly pro podnik ING a jeho akcionáře rovněž nepříjemné důsledky. Ze skutkových okolností vyplývá i nesprávnost argumentu, že je nepravděpodobné, že podnik ING odkoupí cenné papíry za vyšší cenu než tržní hodnotu kmenových akcí (tj. 15 eur s výkupní prémií), jelikož podnik ING konkrétně po změně podmínek zpětného splacení odkoupil polovinu těchto cenných papírů za cenu 11,21 eur za kus, ačkoli střední kurz kmenových akcí byl po dobu pěti dnů před touto operací nižší než 10 eur. Komise má též pochybnosti o tom, že by k předčasnému odkoupení cenných papírů zjevně nedošlo s ohledem na vývoj kurzu akcií v době od jejich upsání do konce října 2009, během které byl kurz akcie podniku ING stále výrazně nižší než 15 eur. Je sice pravda, že Komise uznává, že akcie podniku ING během první poloviny roku 2009 zaznamenaly propad až na přibližně 2,5 eur, avšak tyto akcie následně zaznamenaly silný nárůst. Den před oznámením změny podmínek zpětného splacení a nezbytnou emisí akcií za tímto účelem byla akcie obchodována za 11,66 eur, tj. více než čtyřikrát vyšší cenu než přibližně před šesti měsíci. Nebylo tedy podle ní nemožné, že by tento vývoj pokračoval. Akcie podniku ING byla kolem roku 2001 obchodována dokonce za 43 eur. Podle Komise tudíž bylo dobře možné, že by kurz akcie vystoupal na 15 eur, a sice kurz, na základě kterého by podnik ING odkoupil podle svých tvrzení cenné papíry podle původně stanovených podmínek. Komise konečně upřesňuje argument, že pro soukromého investora by bylo výhodnější zvolit pozměněné podmínky zpětného splacení, jelikož zaručovaly výnosnost minimálně 15 % ročně z poloviny investice. I po této změně totiž stát neměl absolutní jistotu, že mu budou finanční prostředky splaceny. Přetrvávalo nebezpečí, že podnik ING neshromáždí prostředky na trzích nebo dostatečné množství prostředků na trzích, aby tuto operaci uskutečnil. Komise uznává, že toto nebezpečí bylo omezené, jelikož situace na trhu byla od třetího čtvrtletí 2009 příznivá ke shromáždění finančních prostředků vzhledem k nadbytku dostupné hotovosti.
            
         
               88
            
            
               Pokud jde o tabulky předložené Nizozemským královstvím k vykreslení možné výnosnosti pro stát za původních a pozměněných podmínek zpětného splacení, Komise zdůrazňuje, že bylo možné uvažovat o jiných variantách výnosnosti. V původním rozhodnutí tak Komise předložila několik možností, přičemž z některých vyplývá očekávaná výnosnost mezi 16 a 21 % za rok. I v případě nevyplacení kupónu tyto možnosti stále vedly k výnosnosti mezi 9,3 a 15 % za rok. V případě, že by ke splacení došlo na konci druhého roku, nebo kdyby byl každý rok vyplácen kupón, výnosnost by podle Komise činila přibližně 31 %, tj. dvojnásobek minimální výnosnosti podle pozměněných podmínek. Je tedy nesprávné mít za to, že přijetím pozměněných podmínek by nizozemský stát z podstaty věci stále získal vyšší výnosnost, než kdyby podnik ING zavázal k respektování původních podmínek. Komise mimoto uvádí, že měl stát v každém případě záruku získat jednoho dne původně vloženou částku zpět.
            
         – K údajům poskytnutým Nizozemským královstvím
      
               89
            
            
               Na podporu své argumentace Nizozemské království začtvrté předkládá dva dokumenty vypracované investiční bankou Rothschild. Prvním dokumentem je zpráva, v níž banka Rothschild uvádí, že vzhledem k vývoji kurzu akcie podniku ING by pro soukromého investora bylo výhodnější získat předčasné odkoupení poloviny investice se zajímavou výnosností než doufat, že teoretická výnosnost bude vyšší v případě, že dojde k realizaci opce odkupu v ceně 15 eur za cenný papír (dále jen „zpráva banky Rothschild“). Druhý dokument přebírá analýzy provedené stejnou bankou na základě tabulek podrobně popisujících různé varianty a vede banku Rothschild rovněž k závěru, že nové podmínky byly pro stát výhodnější než podmínky původní (dále jen „analýzy banky Rothschild“). V odpověď na kritiku těchto dokumentů Nizozemské království zdůrazňuje, že jejich autor je kvalifikován k vydání stanoviska v otázce, zda se stát choval jako soukromý investor. Tyto dokumenty navíc pouze posuzují dostupné, a tedy již známé skutečnosti k datu přijetí napadeného rozhodnutí. Pokud jde o odhadovanou 50% pravděpodobnost, že podnik ING vyplatí dividendy, je tato pravděpodobnost z vědeckého hlediska možná a v každém případě odůvodněná vzhledem k tomu, jak obtížné je předvídat, zda podnik ING dividendy vyplatí či nikoli.
            
         
               90
            
            
               Komise tvrdí, že zpráva a analýzy banky Rothschild pocházejí z doby časově následující po změně podmínek zpětného splacení a že byly vypracovány pro účely soudního řízení. Nejsou tedy relevantní k otázce, zda se nizozemský stát choval jako soukromý investor. Komise navíc tyto dokumenty neměla k dispozici v okamžiku vydání napadeného rozhodnutí. Skutečností uvedených v těchto zprávách se podle Komise nelze dovolávat. Banka Rothschild kromě toho v těchto dokumentech pouze uvádí, že částku 15 eur nelze považovat za „konečnou cenu“, ale je ji třeba považovat za „strop pro pozitivní výnosnost“. To nemění nic na tom, že kdyby podnik ING chtěl cenné papíry odkoupit, byl by povinen tuto částku zaplatit na základě původní dohody. Na tvrzení banky Rothschild, že „by pro podnik ING bylo iracionální přistoupit k této opci, ledaže by cena kmenových akcií překročila 15 eur“, je kromě toho třeba nahlížet s určitým skepticismem. Banka Rothschild totiž podle Komise tvrdí, že pro podnik ING nemělo smysl odkupovat polovinu cenných papírů za cenu 11,21 eur na konci prosince 2009, jelikož v tomto okamžiku byly kmenové akcie mnohem levnější. To však podle Komise podniku ING nebránilo tuto operaci uskutečnit. Tvrzení banky Rothschild podle Komise dostatečně nezohledňuje skutečnost, že cenné papíry byly pro podnik ING omezující a nebyly srovnatelné s kmenovými akciemi. Zpráva banky Rothschild kromě toho není podle Komise dostatečně podložena a nezakládá se ani na jasné metodologii.
            
         K připojení se k podmínkám poskytnutým AEGON a SNS Reaal
      
               91
            
            
               Začtvrté Nizozemské království a podnik ING uvádějí, že Komise nesprávně opomněla zahrnout do svých úvah skutečnost, že cílem úpravy podmínek splatnosti bylo též uvést je do souladu s podmínkami sjednanými mezi nizozemským státem a jinými nizozemskými finančními institucemi, a sice AEGON a SNS Reaal. Za předpokladu, že by změnu podmínek zpětného splacení bylo možné posuzovat odděleně od kapitálového vkladu, a nikoli na základě zásady soukromého investora, Komise měla dospět k závěru, že opatření, kterým má být soukromému podniku odňata nevýhoda v porovnání s jinými podniky, není státní podporou. Uvedená změna má pouze odstranit nevýhodu, kterou měl podnik ING na základě původní dohody, tedy skutečnost, že podnik ING nemohl odkoupit cenné papíry za finančně přiměřenou cenu.
            
         
               92
            
            
               Komise tvrdí, že rozdíl mezi podmínkami sjednanými s podnikem ING a podmínkami sjednanými s AEGON a SNS Reaal je odůvodněn jasným rozdílem v rizikovém profilu. Plán restrukturalizace byl v případě podniku ING nezbytný v okamžiku kapitálového vkladu a původně sjednaná výkupní prémie se považuje za obvyklý náklad k tíži podniku ING. Změna podmínek splatnosti týkajících se podniku ING šla kromě toho dále než k pouhému sladění těchto podmínek s podmínkami stanovenými pro ostatní uvedené banky a podniku ING umožnila využít výhodnějších podmínek. Výhodnější podmínky splatnosti se totiž v případě AEGON a SNS Reaal uplatnily pouze na třetinu kapitálového vkladu, zatímco u podniku ING se jednalo o polovinu. Pro AEGON a SNS Reaal rovněž výhodnější podmínky platily jeden rok, zatímco podnik ING nakonec provedl splacení rok a jeden měsíc po kapitálovém vkladu.
            
         b) K argumentům týkajícím se povinnosti postupovat s řádnou péčí a povinnosti uvést odůvodnění
      
               93
            
            
               Nizozemské království a podnik ING, podporovaný DNB, tvrdí, že Komise v několika aspektech porušila povinnost postupovat s řádnou péčí, jakož i povinnost uvést odůvodnění. Komise zaprvé nezkoumala, jak mohla změna podmínek zpětného splacení navýšit částku podpory nad rámec částky kapitálového vkladu. Komise nepřezkoumala ani to, zda tato změna byla v souladu se zásadou soukromého investora. Komise zadruhé nevyslechla ani neinformovala nizozemský stát či podnik ING o kvalifikaci změny podmínek zpětného splacení jako dodatečné státní podpory ve výši 2 miliard eur. Od nizozemského státu a podniku ING si Komise nevyžádala stanovisko k této kvalifikaci a nedala jim příležitost ji zpochybnit. Teprve z napadeného rozhodnutí mohli žalobci poprvé dovodit, že Komise považovala další možnost splacení za dodatečnou podporu. Skutečnost, že Komise předložila návrh popisu skutkového stavu a poskytla několik hodin k předložení vyjádření, v tomto ohledu nepostačuje. Komise zatřetí neodůvodnila napadené rozhodnutí odpovídajícím způsobem, pokud jde o tvrzení, že změna podmínek zpětného splacení představuje dodatečnou státní podporu. Komise podle žalobců nevysvětlila, proč podporu nezkoumala v tom stavu, v jakém se nacházela v době vydání rozhodnutí, ani jak kapitálový vklad ve výši 10 miliard eur mohl představovat podporou ve výši 12 miliard eur, a ani v čem – za předpokladu, že změna podmínek zpětného splacení je odlišným opatřením – tato změna není v souladu se zásadou soukromého investora. Komise je konkrétně toho názoru, že v bodech 34 a 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí stručně, ale jasně a jednoznačně uvedla, že má za to, že další možnost splacení představuje dodatečnou podporu. Tyto úvahy však obsahují pouze závěr, že se jedná o dodatečnou výhodu, k němuž Komise dospěla na základě nesprávného předpokladu, že podnik ING přijal splacení v důsledku „výkupní prémie [50] %“. Z žádné skutečnosti nevyplývá, na jakém základě Komise k tomuto závěru dospěla.
            
         
               94
            
            
               Komise tvrdí, že nizozemské orgány několikrát informovala o výhradách, které má ke změně podmínek zpětného splacení, zejména v rozsahu, v němž původně zamýšlená změna nezohledňovala efekt zředění, které má odstranění nezbytného kapitálu na předčasné odkoupení. Komise uvádí, že Nizozemskému království též dala možnost vyjádřit se k návrhu popisu skutkového stavu v napadeném rozhodnutí, kde bylo uvedeno, že změna pro podnik ING představuje „dodatečnou výhodu řádově mezi 1,79 a 2,5 miliardami eur.“ Komise tímto zpochybňuje, že jednala v rozporu s povinností postupovat s řádnou péčí. Podle Komise je totiž zjevné, že poskytnutí dodatečné výhody znamená poskytnutí dodatečné státní podpory. Komise kromě toho zastává názor, že napadené rozhodnutí je dostatečně odůvodněno. Komise tvrdí, že v tomto rozhodnutí nekonstatovala, že podnik ING splatí 5 miliard eur do výše 150 %, přičemž toto konstatování není povinna učinit. Podle Komise je důležité to, že změna by podniku ING poskytla možnost splácet za výhodnějších podmínek, než byly původně sjednané podmínky. Odůvodnění je podle Komise stručné, avšak dostatečné. Pokud jde o sladění postavení podniku ING s jinými finančními institucemi, Komise tvrdí, že je zřejmé, že zrušení obvyklého nákladu by podniku poskytlo výhodu, a že tedy nebylo třeba, aby výslovně zaujala stanovisko k otázce, jak zacházela se společnostmi AEGON a SNS Reaal.
            
         2. Závěry Tribunálu
      
      a) Poznámky k pojmu podpory a k rozsahu soudního přezkumu
      
               95
            
            
               Pokud jde zaprvé o posouzení argumentů týkajících se legality z meritorního hlediska, je třeba připomenout, že čl. 87 odst. 1 ES stanoví, že „[p]odpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, jsou, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy, neslučitelné se společným trhem, nestanoví-li tato smlouva jinak.“
            
         
               96
            
            
               Podle ustálené judikatury se pro kvalifikaci jakožto „podporu“ ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES vyžaduje, aby byly splněny všechny podmínky uvedené v tomto ustanovení. Aby tak opatření mohlo být kvalifikováno jako státní podpora, musí se zaprvé jednat o státní zásah nebo zásah ze státních prostředků, zadruhé tento zásah musí být takový, že může ovlivnit obchod mezi členskými státy, zatřetí musí svého příjemce zvýhodnit a začtvrté musí narušovat nebo hrozit narušením hospodářské soutěže (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 2. září 2010, Komise v. Deutsche Post, C-399/08 P, Sb. rozh. s. I-7831, body 38 a 39 a citovaná judikatura). Co se týče třetí z těchto podmínek, z ustálené judikatury vyplývá, že jsou za státní podpory považovány zásahy, které mohou v jakékoli formě přímo nebo nepřímo zvýhodňovat podniky nebo které musejí být považovány za hospodářské zvýhodnění, které by podnik-příjemce nezískal za obvyklých podmínek na trhu (viz výše uvedený rozsudek Komise v. Deutsche Post, bod 40 a citovaná judikatura).
            
         
               97
            
            
               K určení takové „výhody“ v případě kapitálového vkladu je třeba posuzovat, zda by soukromý investor, jehož velikost je srovnatelná s velikostí veřejnoprávního orgánu, byl za podobných okolností veden k tomu, aby provedl stejně velké kapitálové vklady zejména s přihlédnutím k dostupným informacím a k očekávanému vývoji v době uvedených vkladů (rozsudky Soudního dvora ze dne 16. května 2002, Francie v. Komise, tzv. „Stardust Marine“, C-482/99, Recueil, s. I-4397, bod 70, a ze dne 8. května 2003, Itálie a SIM 2 Multimedia v. Komise, C-328/99 a C-399/00, Recueil, s. I-4035, bod 38). Ve věci, ve které byl vydán výše uvedený rozsudek Stardust Marine, tak Soudní dvůr uvedl, že za účelem zjištění, zda se stát choval jako obezřetný investor v tržním hospodářství, či nikoli, je třeba vycházet z kontextu doby, kdy byla přijata opatření finanční podpory, aby bylo možno posoudit hospodářskou racionalitu chování státu, a tedy upustit od jakéhokoli posouzení založeného na pozdější situaci (výše uvedený rozsudek Stardust Marine, bod 71).
            
         
               98
            
            
               Takové zásady se uplatní v případě, kdy jako v projednávaném případě stát po rozhodnutí upsat kapitálový vklad podniku, který podléhá určitým podmínkám zpětného splacení, souhlasí s tím, aby byly uvedené podmínky změněny. Za takových okolností může být státní podpora poskytnuta jak při kapitálovém vkladu, který nezbytně zahrnuje informace o podmínkách případného budoucího zpětného splacení či případné odměny za uvedený kapitál, tak při změně těchto podmínek zpětného splacení, jeví-li se, že se stát ani v jedné z těchto situací nechoval způsobem, kterým by v podobné situaci postupoval soukromý investor. Chování státu a chování soukromého investora je třeba porovnávat s přihlédnutím k dostupným informacím a očekávanému vývoji k datu těchto opatření. K posouzení analýzy hospodářské racionality chování státu v projednávaném případě provedené Komisí je tedy třeba vycházet z kontextu doby, kdy byla tato opatření přijata, tedy v projednávaném případě na podzim 2008 u kapitálového vkladu a vymezení původních podmínek zpětného splacení a na podzim 2009 u změny podmínek zpětného splacení. V tomto ohledu je třeba uvést, že podle ustálené judikatury musí být legalita rozhodnutí v oblasti státních podpor posuzována v závislosti na informacích, které mohla mít Komise k dispozici v okamžiku, kdy jej přijala (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 15. dubna 2008, Nuova Agricast, C-390/06, Sb. rozh. s. I-2577, bod 54 a citovaná judikatura).
            
         
               99
            
            
               V důsledku toho je třeba odmítnout tvrzení Komise, že změna podmínek zpětného splacení nemohla či neměla být posuzována z hlediska kritéria soukromého investora, jelikož tuto změnu, k níž došlo krátce po kapitálovém vkladu, je třeba považovat za „dodatečné opatření ve prospěch příjemce státní podpory během restrukturalizace“ (viz bod 87 výše). Vzhledem k úvahám uvedeným v bodě 98 není možné, aby se Komise – jak navrhuje – zprostila povinnosti zkoumat hospodářskou racionalitu změny podmínek zpětného splacení z hlediska kritéria soukromého investora pouze z toho důvodu, že kapitálový vklad, který je předmětem zpětného splacení, představuje již sám o sobě státní podporu. Až po provedení takového přezkumu je totiž Komise schopna dospět k závěru, zda byla poskytnuta dodatečná výhoda ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES či nikoli.
            
         
               100
            
            
               Pokud jde zadruhé o rozsah soudního přezkumu napadeného rozhodnutí s ohledem na čl. 87 odst. 1 ES, z judikatury vyplývá, že pojem „státní podpora“, jak je definován tímto ustanovením, má právní povahu a musí být vykládán na základě objektivních skutečností. Z tohoto důvodu musí unijní soud v zásadě a s přihlédnutím jak ke konkrétním skutečnostem sporu, který je mu předložen, tak k technickému nebo komplexnímu charakteru posouzení provedených Komisí vykonávat úplný přezkum otázky, zda se na opatření vztahuje čl. 87 odst. 1 ES (rozsudky Soudního dvora ze dne 16. května 2000, Francie v. Ladbroke Racing a Komise, C-83/98 P, Recueil, s. I-3271, bod 25, a ze dne 22. prosince 2008, British Aggregates v. Komise, C-487/06 P, Sb. rozh. s. I-10505, bod 111).
            
         
               101
            
            
               Je sice pravda, že Soudní dvůr rovněž judikoval, že mají-li posouzení Komise technický či komplexní charakter, soudní přezkum se omezuje na otázku, zda se na opatření vztahuje čl. 87 odst. 1 ES (rozsudky Soudního dvora ze dne 29. února 1996, Belgie v. Komise, C-56/93, Recueil, s. I-723, body 10 a 11, a British Aggregates v. Komise, bod 100 výše, bod 114). Přísluší však Tribunálu, aby určil, zda jde o takový případ (viz v tomto smyslu rozsudek British Aggregates v. Komise, bod 100 výše, bod 114).
            
         
               102
            
            
               V tomto ohledu je rovněž nutno uvést, že i když má Komise v oblasti státních podpor širokou posuzovací pravomoc, jejíž výkon zahrnuje hospodářská hodnocení, která musí být provedena v kontextu Unie, neznamená to, že by se unijní soud musel zdržet přezkumu výkladu údajů hospodářské povahy, který provedla Komise. Podle judikatury Soudního dvora totiž unijní soud musí zejména ověřit nejen věcnou správnost dovolávaných důkazů, jejich věrohodnost a soudržnost, ale musí rovněž přezkoumat, zda tyto důkazy představují veškeré relevantní údaje, jež musí být při posuzování komplexní situace vzaty v úvahu, a zda lze o ně opřít závěry, které z nich byly vyvozeny (rozsudek Soudního dvora ze dne 2. září 2010, Komise v. Scott, C-290/07 P, Sb. rozh. s. I-7763, body 64 a 65).
            
         
               103
            
            
               Unijnímu soudu však v rámci tohoto přezkumu nepřísluší nahradit hospodářské posouzení Komise vlastním posouzením. Přezkum komplexních hospodářských posouzení uskutečněných Komisí, který provádí unijní soudy, je totiž přezkumem omezeným, jež se nutně omezuje na prověření, že byla dodržena procesní pravidla a pravidla týkající se odůvodnění a na prověření věcné správnosti skutkových zjištění a neexistence zjevně nesprávného posouzení a zneužití pravomoci (viz rozsudek Komise v. Scott, bod 102 výše, bod 66 a citovaná judikatura).
            
         
               104
            
            
               V tomto kontextu měl například Soudní dvůr za to, že za účelem ověření, zda prodej pozemku veřejným orgánem podniku představuje státní podporu, je nutné, aby Komise použila kritérium soukromého investora za účelem ověření, zda cena zaplacená údajným příjemcem podpory odpovídá ceně, kterou by mohl stanovit soukromý investor, jenž jedná za obvyklých podmínek hospodářské soutěže. Použití tohoto kritéria obecně vyžaduje komplexní hospodářské posouzení ze strany Komise (viz rozsudek Komise v. Scott, bod 102 výše, bod 68 a citovaná judikatura).
            
         
               105
            
            
               V projednávaném případě se tedy na otázku, zda změna podmínek zpětného splacení představuje státní podporou, jelikož poskytuje příjemci výhodu vzhledem k definici uvedené v bodě 96 výše, v zásadě vztahuje úplný přezkum Tribunálu. V případě, že by identifikace podpory podle Tribunálu zpochybňovala komplexní hospodářské posouzení Komise, zejména pokud jde o otázku, zda se nizozemský stát, když souhlasil se změnou podmínek zpětného splacení, nechoval tak, jak by se choval obezřetný soukromý investor srovnatelné velikosti, by se však na takovou otázku vztahoval omezený přezkum způsobem vymezeným v bodě 102 výše.
            
         
               106
            
            
               Pro účely posouzení legality napadeného rozhodnutí z hlediska výše uvedených zásad je tak třeba vzít v úvahu informace, které Komise měla nebo mohla mít k dispozici ke dni 18. listopadu 2009, tj. k datu, kdy přijala napadené rozhodnutí. Pokud se v tomto ohledu jeví, že posouzení Komise je v rozporu s informacemi nebo je zpochybněno informacemi, které nebyly Komisi v průběhu správního řízení známy, bude třeba ověřit, zda se s takovými informacemi mohla seznámit a mohla k nim přihlédnout včas, a pokud tomu tak je, zda Komise měla tyto informace zohlednit přinejmenším jakožto relevantní údaje pro účely uplatnění kritéria soukromého investora (viz body 102 až 104 výše).
            
         
               107
            
            
               Pokud jde zatřetí o posouzení argumentů týkajících se legality napadeného rozhodnutí z procesního hlediska, je třeba uvést, že Nizozemské království a podnik ING se obecně dovolávají několika záruk stanovených pro správní řízení v unijním právním řádu, obzvláště pokud mohou vyústit v rozhodnutí, které vyvolává závazné právní účinky, jimiž mohou být dotčeny zájmy účastníků řízení, na které se má vztahovat. Mezi tyto záruky patří povinnost Komise přezkoumat s péčí a nestranností všechny rozhodné skutečnosti daného případu, právo dotčené osoby vyjádřit se před přijetím tohoto rozhodnutí, jakož i právo dostatečným způsobem odůvodnit rozhodnutí. Dodržování těchto záruk má tím zásadnější význam, jelikož Komise disponuje širokou posuzovací pravomocí [rozsudek Soudního dvora ze dne 21. listopadu 1991, Technische Universität München, C-269/90, Recueil, s. I-5469, body 13 a 14; rozsudek Tribunálu ze dne 18. září 1995, Nölle v. Rada a Komise, T-167/94, Recueil, s. II-2589, bod 73; viz rovněž článek 41 Listiny základních práv Evropské unie (Úř. věst. 2007, C 303, s. 1) a v oblasti státních podpor rozsudek Soudního dvora ze dne 22. listopadu 2007, Španělsko v. Lenzing, C-525/04 P, Sb. rozh. s. I-9947, bod 58].
            
         
               108
            
            
               Konkrétně je třeba připomenout, že Komise je povinna v zájmu řádného uplatňování pravidel týkajících se státních podpor provést pečlivé a nestranné posouzení skutečností, které jsou jí dostupné (rozsudek Soudního dvora ze dne 2. dubna 1998, Komise v. Sytraval a Brink’s France, C-367/95 P, Recueil, s. I-1719, bod 62).
            
         
               109
            
            
               Právě s ohledem na tyto zásady je třeba zkoumat, zda Komise v bodě 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně konstatovala, že změna podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu je pro podnik ING dodatečnou výhodou, tedy dodatečnou podporou ve výši přibližně 2 miliard eur.
            
         b) Posouzení úvah uvedených v napadeném rozhodnutí, pokud jde o změnu podmínek zpětného splacení
      
               110
            
            
               Z bodů 97 až 99 výše vyplývá, že Komise v projednávaném případě nemohla pouze konstatovat, že změna podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu představuje státní podporu, aniž předtím zkoumala, zda provedená změna podniku ING poskytla výhodu, kterou by soukromý investor nacházející se ve stejné situaci jako nizozemský stát neodsouhlasil, přičemž tento přezkum konkrétně předpokládá, že budou porovnány původní a pozměněné podmínky zpětného splacení.
            
         
               111
            
            
               Pro účely tohoto přezkumu byla Komise povinna zohlednit všechny relevantní skutečnosti a zejména skutečnosti vyplývající z původních a pozměněných podmínek zpětného splacení. K těmto skutečnostem patřila zaprvé skutečnost, že původní podmínky nestanovily povinnost, ale pouze možnost, že podnik ING odkoupí cenné papíry upsané nizozemským státem ve tříleté lhůtě stanovené pro tento účel, zadruhé skutečnost, že původní podmínky státu zaručovaly roční výnosnost pouze ve výši vzniklých úroků, a zatřetí skutečnost, že pozměněné podmínky státu zaručují roční výnosnost ve výši 15 %.
            
         
               112
            
            
               Z napadeného rozhodnutí však nevyplývá, že by Komise provedla srovnání zmíněné v bodě 110 výše. Komise spíše pouze uvedla, že změna podmínek zpětného splacení pro nizozemský stát představovala ušlý příjem.
            
         
               113
            
            
               Komise totiž v bodě 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí popsala existenci dodatečné podpory – přičemž legalitu tohoto posouzení Nizozemské království a podnik ING zpochybňují – tak, že uvedla, že „[z]měna výkupní prémie představuje rovněž státní podporu, poněvadž se stát vzdává svého nároku na získání příjmů“ a že tato změna „poskytuje podniku ING další výhodu. To představuje dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard EUR“. Komise opatření posoudila jako dodatečnou podporu v podstatě na základě údajné nutnosti, že podnik ING dodrží původní podmínky v případě předčasného odkoupení za účelem určení odměny náležející státu. Na základě původních podmínek přitom předčasný odkup 500 milionů cenných papírů podniku ING zahrnoval nezbytně to, že Nizozemskému království bude vyplacena prémie ve výši 2,5 miliard eur, přičemž tato prémie je vyšší, než by byla prémie vyplacená na základě pozměněných podmínek. Tato myšlenka je uvedena v bodě 34 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde je uvedeno, že „[j]inými slovy, vzhledem ke skutečnosti, že by podnik ING musel za normálních podmínek hradit výkupní prémii ve výši 2,5 miliardy euro, […] změna [podmínek zpětného splacení] by vedla k dodatečné výhodě pro podnik ING ve výši 1,79 až 2,2 miliardy eur v závislosti na tržní ceně akcií podniku ING“ a převzata v bodě 98 odůvodnění uvedeného rozhodnutí, ve kterém je uvedeno, že „[j]elikož podnik ING již souhlasil s výkupní prémií ve výši [50 % (namísto 150 %, viz bod 33 odůvodnění)], jakékoli snížení představuje ušlý příjem“.
            
         
               114
            
            
               Změna podmínek zpětného splacení tedy podle Komise pro nizozemský stát představuje ušlý příjem ve výši dodatečné podpory rovnající se částce rozdílu mezi původně stanovenou částkou na základě původních podmínek a částkou, která má být vyplacena na základě pozměněných podmínek. Pro účely posouzení slučitelnosti podpory z hlediska čl. 87 odst. 3 písm. b) ES a zvláště podpory na restrukturalizaci podle článku 2 napadeného rozhodnutí tak Komise zohlednila existenci dodatečné podpory ve výši přibližně 2 miliard eur.
            
         K analýze změny podmínek zpětného splacení de jure
      
      
               115
            
            
               Je nicméně třeba uvést, že změna podmínek zpětného splacení pro nizozemský stát nepředstavovala de jure ušlý příjem, jelikož se stát nevzdal zaručené výnosnosti, ale pouze možnosti získat za část upsaných cenných papírů velmi vysokou maximální roční výnosnost (více než 50 % ročně).
            
         
               116
            
            
               V tomto ohledu je třeba upřesnit, že k prokázání existence dodatečné podpory Komise nutně vycházela z předpokladu, že se v případě zpětného splacení mohly použít pouze původní podmínky (viz bod 113 výše). Původní podmínky v tomto ohledu upřesňovaly, že podnik ING v případě odkupu cenných papírů vydaných v rámci kapitálového vkladu odkoupí tyto cenné papíry za cenu 15 eur za kus. Ze samotného znění původní dohody však jasně vyplývá, že Nizozemské království nemohlo podnik ING zavázat k tomu, aby odkoupil – a fortiori předčasně – polovinu kapitálového vkladu s výkupní prémií ve výši 50 % v porovnání s emisní cenou 10 eur vymezenou v dohodě (viz bod 4 výše), což Komise výslovně uznala ve svých písemnostech (viz bod 82 výše) a na jednání, což bylo zaneseno do protokolu. Na základě původních podmínek měl možnost odkoupit částku vloženého kapitálu během prvních tří let pouze podnik ING, který se mohl rozhodnout dle vlastního zájmu, zda odpovídající opci využije či nikoli. Z toho vyplývá, že pouze na základě pozměněných podmínek mohl mít nizozemský stát jistotu, že mu bude během tří let stanovených pro tento účel splacena část částky, kterou vyplatil z titulu kapitálového vkladu. Na základě původních podmínek však taková jistota neexistovala.
            
         
               117
            
            
               Kromě toho je nutno konstatovat, že pouze v rámci svých písemností (viz body 87 a 88 výše) Komise uvádí, že není zpochybňováno, že původní podmínky zpětného splacení mohly vést k 31% výnosnosti, např. v případě zpětného splacení na konci druhého roku a v případě každoroční výplaty kupónu, a že by proto žádný investor nepřijal zpětné splacení a neuplatnil původně stanovenou výnosnost. Komise kromě toho tvrdí, že je nesprávné dovolávat se nepředvídatelnosti zpětného splacení, jelikož podnik ING vždy uváděl, že zpětné splacení provede co nejrychleji. Tato vysvětlení vedou Komisi k tomu, že ve svých písemnostech uvedla, že podnik ING byl povinen splácet podle původních podmínek stanovených pro tento účel. V případě, že by se Nizozemské království a podnik ING dohodly na předčasném odkoupení části kapitálového vkladu za jiných než původně stanovených podmínek, by tedy Komise mohla pouze vyžadovat, aby podnik ING zaplatil původně stanovenou prémii prostřednictvím kvalifikace jakožto dodatečné podpory. Jiný případ zpětného splacení než ten, který byl definován v původní dohodě, nebyl podle Komise myslitelný. Podle Komise by se žádný soukromý investor nevzdal pro něho výhodnější varianty.
            
         
               118
            
            
               V tomto kontextu by podle sledu úvah Komise podmínky zpětného splacení půjčky sjednané mezi dvěma stranami v určitém okamžiku již později nemohly být změněny, ať s ohledem například na vývoj či stagnaci burzovního kurzu, na návrat hotovosti na finanční trhy či na ukončení určité paniky. Takový přístup, který se omezuje na uplatnění změny v porovnání s původními podmínkami, nemůže postačovat k tomu, aby se jednalo o podporu z hlediska čl. 87 odst. 1 ES, jelikož naprosto pomíjí jak možnost – nikoli právo – nizozemského státu, aby mu byly finanční prostředky splaceny na základě původních podmínek, tak i hospodářskou racionalitu, která může vysvětlit provedenou změnu.
            
         
               119
            
            
               V tomto ohledu je třeba zaprvé upřesnit, že skutečnost, že v napadeném rozhodnutí nebyla zkoumána hospodářská racionalita pro změnu podmínek zpětného splacení z hlediska soukromého investora ve srovnatelné situaci se situací nizozemského státu, se jeví být tím spíše nepřijatelná, že Komise v původním rozhodnutí v kontextu hodnocení podpory poskytnuté z titulu kapitálového vkladu v této fázi správního řízení z hlediska článku 87 ES uvedla několik skutečností relevantních pro takový přezkum. Jeví se tak, že minimální vnitřní míra výnosnosti zamýšlená a uskutečněná na základě pozměněných podmínek (15 % s tím, že navrhované rozpětí se pohybovalo mezi 15 % a přibližně 22 %, viz bod 85 výše) byla vyšší než míra, kterou Komise uvedla v původním rozhodnutí jako zamýšlenou odměnu, kterou podnik ING dluží nizozemskému státu za kapitálový vklad a která odkazovala na rozpětí pohybující se mezi „více než 10 %“, avšak méně než „15 % či více“. V bodech 63 až 67 odůvodnění původního rozhodnutí Komise v tomto ohledu uvedla:
               
                        „(63)
                     
                     
                        Z aktuálních údajů vyplývá, že s ohledem na krizi trhu činí aktuální výnosnost hybridního kapitálového nástroje Tier 1 přibližně 15 % či více. Komise uznává, že pokud by měla být odměna stanovena ve výši současného clearingu, banka by nemohla využít tohoto druhu opatření. Kromě toho se chce Komise připojit k dlouhodobým tržním podmínkám a nepřeje si ukládat bankám současné nepříznivé podmínky. Kromě toho Komise v nedávných rozhodnutích o míře rekapitalizace ve Spojeném království a v Německu akceptovala odměny ve výši 12 % a 10 %, navíc včetně striktních omezení v oblasti chování.
                     
                  
                        (64)
                     
                     
                        Vzhledem ke specifickým charakteristikám a zejména rizikovému profilu cenných papírů má proto Komise za to, že v daném případě bude požadována celková očekávaná výnosnost ve výši přesahující 10 %.
                     
                  
                        (65)
                     
                     
                        Podle nizozemských orgánů je vysoce pravděpodobné, že takové výnosnosti bude dosaženo kombinací kupónu ve výši 8,5 % (případně vyšší v závislosti na výši vyplacených dividend), možnosti přeměny na kmenové akcie či možnosti zpětného odkupu podnikem ING ve výši 150 % (15 eur za cenný papír). Za současných okolností Komise považuje tuto úroveň za nezbytné minimum. Nizozemské orgány totiž předložily různé varianty, z nichž vyplývá, že výnosnost může být případně značná, což ve velké míře závisí na výsledcích nizozemského a světového hospodářství a i na budoucím vývoji akcií podniku ING. Pokud jde o výplatu kupónů, je třeba očekávat, že podnik ING vyplatí ve třech letech dividendy, vycházíme-li z předpokladu, že finanční výsledky podniku se zlepší a cena akcie podniku ING během tří let překročí 15 eur. Pokud jde o možnost odkupu, čím více cena jedné akcie podniku ING překročí hranici 15 eur, tím zajímavější bude pro akcionáře tento nástroj odkoupit. Tento stimulační prostředek je založen na tom, že v rámci této varianty bude nástroj vždy dražší než kmenová akcie a bude-li cena akcie vyšší než 15 eur, podnik ING bude dodatečně stimulován k tomu, aby se ve prospěch akcionářů ujistil o tom, že již neexistuje nebezpečí zředění v důsledku přeměny nástroje na kmenové akcie.
                     
                  
                        (66)
                     
                     
                        Podle této varianty v případě, že podnik nástroj odkoupí po třech letech (a za předpokladu, že budou každoročně vypláceny dividendy, ale stát získá pouze kupón ve výši 8,5 %), by celková výnosnost pro stát činila 22,1 % ročně. Pokud by k odkupu došlo po pěti letech, nejnižší výnosnost by dosáhla 16 % ročně, a nebudou-li během tohoto období vypláceny dividendy, výnosnost bude rovněž nižší ve výši 15,9 a 9,3 %.
                     
                  
                        (67)
                     
                     
                        S ohledem na body 65 a 66 má Komise za to, že je možné, že výnosnost státních investic přesáhne 10 %. Komise připomíná, že určitá nejistota ohledně výnosnosti je charakteristická pro značně závislý kapitálový nástroj Tier 1. Právě z tohoto důvodu a s ohledem na povahu tohoto nástroje musí očekávaná výnosnost přesahovat 10 %. Komise kromě toho oceňuje závazky uvedené v bodě 31, které podnik ING a nizozemské orgány přijaly s ohledem na výplatu dividend [v bodě 31 je uvedeno: , Nizozemské orgány se zavázaly učinit vše pro to, aby byla dosažena minimálně 10% výnosnost z cenných papírů [; n]izozemské orgány mají za to, že takové výnosnosti lze velmi pravděpodobně dosáhnout kombinací kupónů ve výši 8,5 % (případně vyšší v závislosti na výši vyplacených dividend) a možnosti odkupu [;] podnik ING též prohlásil, že zachová stávající politiku v oblasti dividend’]. Komise též bere na vědomí, že se nizozemské orgány zavázaly provést nové oznámení, jak je uvedeno v bodě 32, nebude-li očekávané výnosnosti dosaženo, přestože připouští, že ohledně uvedené výnosnosti nelze mít jistotu.“
                     
                  
         
               120
            
            
               Z úvah uvedených v bodech 63 až 67 původního rozhodnutí vyplývá, že v této fázi řízení si právě v rámci posouzení slučitelnosti dotčené podpory, a nikoli posouzení uplatnění zásady soukromého investora Komise byla zcela vědoma různých možností sjednaných v původní dohodě, jakož i pravděpodobností uvedených v tomto ohledu, pokud jde o různé zamýšlené varianty. Výnosnost ve výši 31 %, kterou Komise uvedla ve svých písemnostech, je jednoznačně maximem a není nikterak nedotknutelnou a neodvolatelnou klauzulí či jediným referenčním základem pro posouzení očekávané výnosnosti.
            
         
               121
            
            
               Z posouzení, které Komise provedla v původním rozhodnutí, kromě toho rovněž vyplývá, že v listopadu 2008 měla za to, že „s ohledem na krizi trhu“ je očekávaná výnosnost na trhu s cennými papíry typu, jako jsou cenné papíry vydané při kapitálovém vkladu, „15 % či více“. Komise považovala tuto výnosnost za příliš vysokou a v této fázi se spokojila s výnosností „více než 10 %“. Z toho plyne, že Komise zohlednila, že soukromé investory mohou podobné cenné papíry zajímat. A fortiori nelze vyloučit, že takové cenné papíry mohly takové investory stále zajímat i v listopadu 2009, kdy došlo k utlumení finanční krize a kdy bylo možné se domnívat, že očekávaná výnosnost na trhu by mohla být nižší, jak uznala Komise.
            
         
               122
            
            
               V tomto ohledu Komise v napadeném rozhodnutí neprovedla přezkum k určení, v čem výnosnost mezi 15 % a 22 % pro nizozemský stát po změně podmínek zpětného splacení neodpovídá tomu, co mohl rozumně očekávat soukromý investor v podobné situaci, tedy majitel cenných papírů takového druhu, jako jsou cenné papíry vydané při kapitálovém vkladu, které může emitent odkoupit.
            
         
               123
            
            
               Pokud jde zadruhé o relevantní údaje předložené žalobci v průběhu řízení, zejména pokud jde o různou očekávanou výnosnost a chování referenčního soukromého investora, jak jsou uvedeny ve zprávě a analýzách banky Rothschild, je třeba konstatovat, že jde o informace, které měla nebo mohla mít Komise k dispozici již v okamžiku, kdy přijala napadené rozhodnutí. Komise totiž odmítla takové informace i hypoteticky zohlednit, jelikož její úvahy vycházely z nesprávného skutkového předpokladu, že se v případě zpětného splacení uplatní pouze původní podmínky, což by nizozemskému státu ipso facto poskytlo příslušný „nárok na získání příjmů“. V projednávaném případě přitom měla Komise povinnost zohlednit a posoudit takové informace v kontextu přezkumu existence výhody spojené se změnou podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu, zvláště informace zakládající věrohodnost hypotézy, že by soukromý investor mohl být podněcován k tomu, aby zvolil jistotu místo nejistoty a dosáhl v tomto ohledu určené a uspokojivé výnosnosti namísto nepředvídatelné výnosnosti. Komise tedy nemohla přijmout napadené rozhodnutí, aniž takové informace zohlednila a zkoumala jejich dopad na posouzení podpory (viz bod 99 výše).
            
         
               124
            
            
               Komise v tomto ohledu nemůže tvrdit, že Nizozemskému království a podniku ING umožnila předložit takové údaje v rámci správního řízení s odůvodněním, že jim umožnila vyjádřit se k části týkající se popisu skutkového stavu v návrhu rozhodnutí. Komise totiž nemůže důvodně tvrdit, že skutečnost, že několik hodin, které jim dne 6. listopadu 2009 poskytla k vyjádření se ohledně připravovaného popisu skutkového stavu v napadeném rozhodnutí, lze považovat za dostatečnou k umožnění předložení takových údajů. Nejen že lhůta stanovená pro odpověď byla příliš krátká, ale Nizozemské království ani podnik ING v této fázi nemohly vědět, že Komise pro účely posouzení existence podpory týkající se změny podmínek zpětného splacení nemá v úmyslu použít kritérium soukromého investora. Komise v tomto dokumentu konkrétně neuvedla své stanovisko ohledně důvodů, proč měl nizozemský stát „nárok na získání“ 2,5 miliard eur či proč měl podnik ING povinnost zaplatit takovou částku v případě předčasného odkoupení, ani stanovisko k důsledkům, které je třeba vyvodit z určené výnosnosti, o které Komise věděla z titulu nových podmínek zpětného splacení. Komise neodpověděla ani na argument vycházející z rovného zacházení, který nizozemský stát uplatnil při oznámení o změně podmínek splacení, kdy Nizozemské království vysvětlilo, že cílem změny podmínek zpětného splacení bylo poskytnout podniku ING podmínky do určité míry podobné podmínkám poskytnutým společnostem AEGON a SNS Reaal.
            
         
               125
            
            
               Komise tedy pojem podpory vyložila nesprávně, jelikož neposoudila, zda se nizozemský stát, když přijal změnu podmínek zpětného splacení, choval tak, jak by se choval soukromý investor v podobné situaci, zejména z důvodu, že nizozemskému státu mohly být finanční prostředky splaceny předčasně a že měl při tom větší jistotu, že dostane uspokojivou odměnu s ohledem na tržní podmínky existující v tomto okamžiku.
            
         K analýze změny podmínek zpětného splacení de facto
      
      
               126
            
            
               Komise nemůže odůvodnit ani existenci ušlých příjmů, když uvádí, že podnik ING byl de facto povinen odkoupit část cenných papírů podle původních podmínek zpětného splacení, i když tomu tak nebylo de jure, přičemž tento argument není v napadeném rozhodnutí nijak podložen.
            
         
               127
            
            
               Navíc důvody uplatněné Komisí poprvé před Tribunálem za účelem prokázání, že podnik ING byl de facto povinen odkoupit část cenných papírů vydaných v rámci navýšení kapitálů provedeného dne 11. listopadu 2008 podle původních podmínek zpětného splacení, přesvědčivé nejsou a jsou v rozporu s vysvětleními předloženými Nizozemským královstvím, podnikem ING a DNB, která jsou přesvědčivější.
            
         
               128
            
            
               V tomto ohledu je třeba uvést, že Nizozemské království a podnik ING podávají přesvědčivým způsobem důvody, pro které podnik ING nevyužil možnosti zpětného splacení, která mu byla nabídnuta na základě původní dohody, dokud se cena akcie podniku ING nepřiblíží podstatně k hodnotě 15 eur (viz zejména bod 86 výše).
            
         
               129
            
            
               Hlavní z těchto údajů, a sice veškeré údaje vztahující se k vývoji burzovního kurzu akcie ING až do dne, kdy bylo napadené rozhodnutí přijato dne 18. listopadu 2009, stejně tak jako předpokládaný krátkodobý a střednědobý vývoj tohoto burzovního kurzu, který v té době nastínili burzovní analytici, byly k dispozici v okamžiku, kdy Komise vymezila skutkový rámec, který je třeba zohlednit při posouzení dodatečné podpory. Komise tyto informace ignorovat nemohla, jelikož cena akcie podniku ING a její pravděpodobný vývoj v této době představovaly relevantní údaje pro zhodnocení významu, který původní podmínky mohou mít při posouzení údajné existence „nároku na získání příjmů“ a dodatečné podpory poskytnuté v rámci změny podmínek zpětného splacení.
            
         
               130
            
            
               Na základě těchto údajů Nizozemské království a podnik ING uvádějí, že pro podnik ING nebylo racionální odkoupit cenné papíry vydané při kapitálovém vkladu s výkupní prémií definovanou v původních podmínkách, když byla cena akcie podniku ING nižší než 15 eur. Toto tvrzení podporuje zejména zpráva, kterou pro podnik ING dne 12. května 2009 vypracovala investiční banka Goldman Sachs, která nastiňuje různé možné varianty a jejich význam pro podnik ING, pokud jde zejména o roli hranice, kterou představuje kurz ve výši 15 eur, na základě něhož by došlo k zpětnému splacení za původních podmínek. Tabulka znázorňující burzovní kurzy akcie podniku ING mezi zářím 2008 a květnem 2010, kterou Nizozemské království předložilo v odpověď na argumentaci Komise, prokazuje rovněž, že kurz akcie byl stále podstatně pod hranicí 15 eur, a to v každém případě až do 18. listopadu 2009, kdy bylo přijato napadené rozhodnutí. Tyto údaje nezpochybňuje argument uplatněný Komisí, vycházející z nezbytnosti zohlednit účinek zředění související s emisí akcí vyžadovanou k získání nezbytných prostředků k předčasnému odkoupení, pokud jde o kurz akcie podniku ING, jak vyplývá z tabulky, kterou v tomto ohledu na jednání předložilo Nizozemské království a která ukazuje, že v každém případě požadované hranice k získání takových prostředků za hospodářsky racionálních podmínek dosaženo nebylo.
            
         
               131
            
            
               Kromě toho, pokud jde o pravděpodobný vývoj kurzu akcie podniku ING v okamžiku, kdy Komise přijala napadené rozhodnutí, podnik ING uvádí různé zprávy analytiků zveřejněné na konci měsíce října 2009, podle nichž je cílovým kurzem akcie ING za dvanáct měsíců 9 eur pro Nomuru, 12,90 eur pro Bank of America Merrill Lynch, přičemž všichni ostatní analytici, a to Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley a UBS stanoví cílový kurz mezi 10,60 a 11,50 eur, tedy pod hranicí 15 eur. Komise tyto údaje jako takové nezpochybňuje.
            
         
               132
            
            
               Kromě toho Nizozemské království a podnik ING uvádějí, že odkoupení cenných papírů vydaných při kapitálovém vkladu na základě původních podmínek v roce 2009 vyžadovalo, aby podnik ING provedl emisi akcií, neboť v této době nedisponoval dostupnými prostředky ke koupi těchto cenných papírů. Bylo by tak nelogické vydat akcie s kurzem nižším než 15 eur za účelem odkoupení cenných papírů ve výši 15 eur. Podnik ING mohl vydané cenné papíry na základě dosažených zisků – za podmínky, že nevyplatí dividendy – nebo výnosu za provedené převody odkoupit až později.
            
         
               133
            
            
               Argumenty Komise za účelem popření relevance těchto informací obstát nemohou (viz body 82 a 87 výše). Skutečnost, že burzovní kurz akcie podniku ING okolo roku 2001 dosáhl 43 eur, tak nemůže stačit ke zpochybnění argumentů vycházejících z konkrétního vývoje burzovního kurzu této akcie na začátku finanční krize v roce 2008 až do přijetí napadeného rozhodnutí, jakož i z popisu zamýšleného vývoje v té době, který provedli analytici. Stejně tak účinkem poznámek vycházejících z vyjádřeného úmyslu podniku ING splatit příslušnou částku, pokud to bude možné, nemůže být popření právního dosahu možnosti přiznané podniku ING a zájmu, který mohl tento podnik uplatnit s ohledem na reálný vývoj burzovního kurzu akcie, na němž závisely náklady a tedy možnost zpětného splacení provedeného na základě původních podmínek. Kromě toho prohlášení o úmyslu uváděná Komisí dokládají pouze to, co je v nich uvedeno, to znamená, že podnik ING provede zpětné splacení, bude-li to možné. Takové rozhodnutí však spadá do souboru objektivních a racionálních údajů, které žalobci uplatnili v tomto ohledu, jejichž realitu nemůže Komise popírat, jak to učinila v napadeném rozhodnutí, když vycházela z nesprávného předpokladu.
            
         
               134
            
            
               S ohledem na předcházející úvahy je třeba konstatovat, že podnik ING by zvolil opci, která by mu umožnila splatit nazpět výši vloženého kapitálu v průběhu prvních tří let, pouze kdyby existovaly určité hospodářské okolnosti, které však nebyly nikterak prokázány a ani nebyly pravděpodobné s ohledem na burzovní kurz akcie podniku ING a její předpokládaný vývoj v průběhu podzimu 2009. Vzhledem k tomu, že Komise nepřezkoumala všechny relevantní údaje, které měla zohlednit za účelem posouzení existence „nároku na získání příjmů ve výši 2,5 miliard eur“ v případě předčasného odkoupení, je tedy napadené rozhodnutí stiženo vadou rovněž v tomto ohledu.
            
         
               135
            
            
               V každém případě, i kdyby se mělo za to, že Komise mohla dospět k závěru, že státu ušel určitý příjem, správně neurčila výši tohoto údajného ušlého příjmu. Z argumentů Nizozemského království a Komise v tomto ohledu (viz body 83 a 84 výše) tak vyplývá, že Komise v rámci posouzení částky dodatečné podpory nezohlednila jiný relevantní údaj pro analýzu pojmu podpory. V návaznosti na změnu podmínek zpětného splacení totiž úhrada kupónu představujícího úroky vzniklé k okamžiku předčasného odkoupení již nezávisela – jak tomu bylo v případě původních podmínek – na vyplacení dividendy majitelům kmenových akcií. Nizozemskému státu tak vzniklo právo na určitou peněžní částku, na kterou předtím nezbytně právo neměl, neboť její získání bylo podmíněno rozhodnutím podniku ING dividendy vyplatit či nikoli.
            
         
               136
            
            
               V okamžiku, kdy Komise přijala napadeného rozhodnutí, tedy dne 18. listopadu 2009, Komise o takovém údaji, který vyplývá ze samotných pozměněných podmínek, věděla. Navíc, jakmile se Komise rozhodla provést srovnání obou verzí podmínek zpětného splacení, příslušelo jí, aby pro účely určení existence podpory s ohledem na čl. 87 odst. 1 ES (viz bod 111 výše) zohlednila rozdíly, které mezi těmito verzemi existovaly. O předmětném rozdílu, a to bezpodmínečné úhradě kupónu představujícího vzniklé úroky v okamžiku předčasného odkoupení, Komise nemohla nevědět, neboť byl určující pro posouzení otázky, zda změna podmínek zpětného splacení znamenala, že je podniku ING poskytnuta dodatečná výhoda. Kromě toho Komise mohla včas přiměřeně disponovat částí relevantních informací k posouzení změny podmínek zpětného splacení, kterou podnik ING oznámil veřejnosti ve své tiskové zprávě ze dne 12. srpna 2009 týkající se výsledků dosažených ve druhém čtvrtletí roku 2009, podle níž „se podnik ING rozhodl za rok 2009 nevyplatit prozatímní dividendy z kmenových akcií“.
            
         
               137
            
            
               V tomto ohledu nelze přijmout argument Komise, podle něhož uvedený rozdíl nizozemský stát Komisi specificky neoznámil, ani argument, podle něhož její pochybení nebylo identifikováno při vyjádření k návrhu popisu skutkového stavu sděleného dne 6. listopadu 2009 (viz bod 84 výše). Jak již bylo uvedeno v bodě 136 výše, tento rozdíl totiž představuje podle samotného přístupu, který zvolila Komise, inherentní prvek pojmu výhody definovaného v čl. 87 odst. 1 ES, s ohledem na nějž je Komise povinna kvalifikovat skutkové okolnosti se zohledněním všech relevantních údajů v tomto ohledu. Kromě toho je třeba rovněž poukázat na to, jak uvádí Nizozemské království, že posledně uvedené nebylo s to posoudit dosah posouzení Komise, neboť nevědělo o kvalifikaci, kterou Komise zamýšlela uplatnit na změnu podmínek zpětného splacení, ani o odpovědi, kterou Komise zamýšlela poskytnout na argumenty, které uvedlo v rámci správního řízení za účelem vysvětlení této změny.
            
         
               138
            
            
               Komise vzhledem k tomu, že v rozporu se svou povinností uvedenou v bodě 107 výše nepožádala o dodatečné informace v tomto ohledu, což učinila původně v případě opatření týkajícího se kapitálového vkladu, či nezahájila formální vyšetřovací řízení stanovené v čl. 88 odst. 2 ES v případě, že změna podmínek zpětného splacení vyvolávala pochybnosti o její slučitelnosti se společným trhem, jak tomu bylo v případě opatření týkajícího se znehodnocených aktiv, nemůže žalobcům vytýkat, že jí neposkytli všechny relevantní informace o výše uvedeném rozdílu. V každém případě Nizozemské království a podnik ING nemohly na pochybení, ke kterému došlo v tomto ohledu, poukázat dříve než po přijetí napadeného rozhodnutí.
            
         
               139
            
            
               V projednávané věci vzhledem k tomu, že podnik ING za rok 2009 nevyplatil žádné dividendy, byla nizozemskému státu na základě výhody vyplývající z pozměněných podmínek v porovnání s původními podmínkami poskytnuta částka 258,5 milionů eur v důsledku předčasného odkoupení, ke kterému došlo dne 21. prosince 2009. Ačkoli výši této částky Komise nemohla znát, když přijímala napadené rozhodnutí, měla si nezbytně klást otázku týkající se dopadu, který může mít možnost takové platby na částku dodatečné podpory, uvedenou v napadeném rozhodnutí. Rovněž tak z důvodů správně uvedených Nizozemským královstvím nemohl nizozemský stát očekávat vyplacení kupónu v případě předčasného odkoupení v roce 2009 na základě původních podmínek, neboť podnik ING za tento rok nevyplatil dividendy (viz bod 83 výše).
            
         
               140
            
            
               V důsledku toho i za předpokladu, že by kvalifikace dodatečné podpory uskutečněná Komisí byla správná, by se „ušlý příjem“ pro nizozemský stát v důsledku změny podmínek zpětného splacení nemohl rovnat přibližně 2 miliardám eur, a sice částce v rozmezí 1,79 a 2,2 miliard eur, jak bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí, ale částce nezbytně nižší poměrně k částce úroků vzniklých v okamžiku zpětného splacení.
            
         
               141
            
            
               Konečně na rozdíl od toho, co tvrdí Komise (viz bod 84 výše), nelze mít za to, že rozdíl mezi oběma částkami v projednávané věci postrádá relevanci, jelikož Komise sama zamýšlela stanovit výši podpory v napadeném rozhodnutí. Tento rozdíl totiž může představovat částku, která je jako taková významná a podstatná a kterou je možné vyčíslit na několik stovek milionů eur. Nelze tedy vyloučit případ, že zohlednění takové odměny, stanovené pouze na základě pozměněných podmínek, mohlo mít vliv na posouzení Komise jak na úrovni kvalifikace podpory na základě čl. 87 odst. 1 ES, tak na úrovni přezkumu její slučitelnosti se společným trhem s ohledem na čl. 87 odst. 3 písm. b) ES, zejména pokud jde o posouzení přispění podniku ING či rozsahu opatření určených k nápravě narušení hospodářské soutěže.
            
         
               142
            
            
               Napadené rozhodnutí je tak dotčeno skutkovým omylem, kterým je stiženo posouzení pojmu podpory Komisí. Důsledky tohoto omylu pro posouzení slučitelnosti dotčené podpory se společným trhem, které provedla Komise, budou přezkoumány níže v bodech 147 a následujících.
            
         Závěry týkající se kvalifikace jako dodatečné podpory
      
               143
            
            
               Ze všeho předcházejícího vyplývá, že vzhledem k tomu, že Komise v napadeném rozhodnutí neprokázala, že změna podmínek zpětného splacení zahrnuje pro podnik ING výhodu, kterou by soukromý investor nacházející se v téže situaci jako nizozemský stát neposkytl, a vzhledem k tomu, že došlo k nesprávnému určení částky uvedené výhody, je napadené rozhodnutí stiženo vadou v rozsahu, v němž je z důvodů uvedených v bodě 98 odůvodnění tohoto rozhodnutí založeno na konstatování, že změna podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu představuje dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur.
            
         
               144
            
            
               V důsledku toho je třeba žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 87 odst. 1 ES vyhovět, aniž je třeba odpovědět na ostatní argumenty uplatněné Nizozemským královstvím a podnikem ING v tomto rámci.
            
         
               145
            
            
               Je však třeba uvést důsledky takové vady, kterou je dotčeno odůvodnění aktu, na jeho výrok.
            
         B – K důsledkům vady, kterou je dotčeno odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jde o jeho výrok
      
      
               146
            
            
               Za účelem posouzení dosahu vady, kterou je dotčeno napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž je z důvodů uvedených v bodě 98 odůvodnění tohoto rozhodnutí založeno na konstatování, že změna podmínek zpětného splacení kapitálového vkladu představuje dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur, je třeba připomenout, že výrok aktu je neoddělitelný od jeho odůvodnění, takže musí být v případě potřeby vykládán s přihlédnutím k odůvodnění, které vedlo k jeho přijetí (rozsudek Soudního dvora ze dne 15. května 1997, TWD v. Komise, C-355/95 P, Recueil, s. I-2549, bod 21, a rozsudek Tribunálu ze dne 13. června 2000, EPAC v. Komise, T-204/97 a T-270/97, Recueil, s. II-2267, bod 39). Ačkoli je pravda, že jen výrok rozhodnutí může vyvolat právní účinky, nic to nemění na tom, že posouzení uvedená v odůvodnění rozhodnutí mohou být podrobena přezkumu legality unijním soudem v rozsahu, v němž jako odůvodnění aktu nepříznivě zasahujícího do právního postavení představují nutnou oporu pro výrok tohoto aktu, nebo jestliže toto odůvodnění může změnit podstatu toho, o čem bylo rozhodnuto ve výroku dotčeného aktu (viz rozsudek Tribunálu ze dne 1. července 2009, KG Holding a další v. Komise, T-81/07 až T-83/07, Sb. rozh. s. II-2411, bod 46 a citovaná judikatura).
            
         
               147
            
            
               V tomto kontextu je třeba uvést, že v projednávaném případě se Nizozemské království domáhá zrušení čl. 2 prvního pododstavce napadeného rozhodnutí, který je mimo jiné založen na konstatování, uvedeném v bodě 98 odůvodnění uvedeného rozhodnutí, podle něhož změna podmínek zpětného splacení představuje dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur, zatímco svým prvním bodem návrhových žádání se podnik ING, podporovaný DNB, domáhá v podstatě zrušení čl. 2 prvního pododstavce napadeného rozhodnutí a čl. 2 druhého pododstavce uvedeného rozhodnutí, jakož i přílohy II tohoto rozhodnutí v rozsahu, v němž měla Komise za to, že změna podmínek zpětného splacení představuje dodatečnou podporu ve výši 2 miliard eur.
            
         
               148
            
            
               Přezkum těchto návrhových žádání směřujících ke zrušení vyžaduje určit, v jakém rozsahu je výrok dotčen pochybeními, kterých se dopustila Komise, když měla v napadeném rozhodnutí za to, že změna podmínek zpětného splacení představuje dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur, což povede k odlišení dopadu těchto pochybení jednak na čl. 2 první pododstavec napadeného rozhodnutí a jednak na čl. 2 druhý pododstavec uvedeného rozhodnutí, jakož i na přílohu II tohoto rozhodnutí.
            
         1. K legalitě čl. 2 prvního pododstavce napadeného rozhodnutí
      
      
               149
            
            
               V tomto ohledu z odůvodnění napadeného rozhodnutí, a zejména z bodu 98 odůvodnění uvedeného rozhodnutí jasně vyplývá, že Komise měla ohledně změny podmínek zpětného splacení oznámené Nizozemským královstvím v rámci správního řízení za to, že nizozemský stát poskytl podniku ING „dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur“.
            
         
               150
            
            
               Následně tuto dodatečnou podporu Komise zohlednila, když vymezila celkovou částku podpory poskytnuté Nizozemským královstvím v rámci záložní facility pro „nelikvidní aktiva“ a plánu restrukturalizace podniku ING (dále jen „podpora na restrukturalizaci“). V bodě 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí, který uzavírá posouzení existence podpory s ohledem na čl. 87 odst. 1 ES, Komise uvedla, že „[p]odnik ING proto obdrží podporu na restrukturalizaci v celkové výši [12-22] miliard EUR ve formě záruk za likviditu a přibližně 17 miliard EUR ve formě ostatní podpory, což představuje zhruba 5 % rizikově vážených aktiv banky“.
            
         
               151
            
            
               V odpověď na písemné otázky Tribunálu Komise upřesnila, že pouze 17 miliard eur jako ostatní podpora představovalo přibližně 5 % rizikově vážených aktiv banky ING, přičemž poskytnuté záruky nebo záruky poskytnuté v budoucnosti v této fázi úvah zohledněny nebyly. Tyto odpovědi na písemné otázky rovněž umožnily stanovit, že tuto částku 17 miliard eur lze rozložit následujícím způsobem: zaprvé na částku podpory týkající se kapitálového vkladu, a sice 10 miliard eur, jak bylo uvedeno v bodě 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí; zadruhé na částku podpory týkající se změny podmínek zpětného splacení, tedy přibližně 2 miliardy eur, jak bylo uvedeno v bodě 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a zatřetí na částku podpory související s opatřením týkajícím se znehodnocených aktiv, tedy 5 miliard eur, jak bylo uvedeno v bodě 99 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
            
         
               152
            
            
               Tato upřesnění umožňují vyložit pojem „podpora na restrukturalizaci“ uvedený v čl. 2 prvním pododstavci výroku napadeného rozhodnutí, podle něhož „[p]odpora na restrukturalizaci, kterou Nizozemsko poskytlo podniku ING, představuje státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 [ES]“. Z předcházejícího totiž jasně vyplývá, že dodatečná podpora představuje zakládající znak podpory na restrukturalizaci uvedené v tomto ustanovení, které nerozlišuje mezi jednotlivými prvky této podpory.
            
         
               153
            
            
               V důsledku toho s ohledem na pochybení, kterými je stižena kvalifikace jako dodatečná podpora provedená v napadeném rozhodnutí, čl. 2 první pododstavec napadeného rozhodnutí musí být zrušen v plném rozsahu, jelikož je z důvodů uvedených zejména v bodě 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí založen na konstatování, že změna podmínek zpětného splacení zahrnuje dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur.
            
         2. K legalitě čl. 2 druhého pododstavce napadeného rozhodnutí a přílohy II tohoto rozhodnutí
      
      
               154
            
            
               Je třeba uvést, že v návaznosti na čl. 2 první pododstavec výroku napadeného rozhodnutí, který veškerou podporu na restrukturalizaci, kterou Nizozemské království poskytlo podniku ING, kvalifikuje jako státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES, druhý pododstavec tohoto ustanovení uvádí, že „[tato] podpora je slučitelná se společným trhem s výhradou dodržení závazků uvedených v příloze II“, která na úvod zdůrazňuje, že „[p]okud jde o podporu na restrukturalizaci, je nutno dodržet tyto závazky“. Dodatečná podpora, která je zakládajícím znakem podpory na restrukturalizaci, je tak nedílnou součástí posouzení Komise, když se vyjadřuje ke slučitelnosti posledně uvedené podpory se společným trhem.
            
         
               155
            
            
               Tento závěr je potvrzen odůvodněním napadeného rozhodnutí. V bodě 141 odůvodnění v části zabývající se posouzením slučitelnosti podpory na restrukturalizaci s ohledem na čl. 87 odst. 3 písm. b) ES je totiž za účelem posouzení částky podpory a z ní vyplývajících narušení hospodářské soutěže učiněn odkaz na „značnou částku podpory, která při vyjádření z hlediska rizikově vážených aktiv bankovní divize podniku ING představuje 5 % rizikově vážených aktiv[, přičemž t]ato úroveň značně překračuje ‚spouštěcí úroveň‘ ve výši 2 % rizikově vážených aktiv“. Tento odkaz na hranici 5 % rizikově vážených aktiv ukazuje, že Komise zohlednila částku 17 miliard eur uvedenou předtím v bodě 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz body 150 a 151 výše). Stejně tak Komise v bodě 157 odůvodnění napadeného rozhodnutí zdůraznila, že „dodatečná opatření podpory předložená v rámci plánu restrukturalizace, tj. změna podmínek odkoupení cenných papírů v rámci hlavní kapitálové složky Tier 1 od Nizozemska a předpokládané záruky za závazky, je rovněž nutno prohlásit za slučitelné se společným trhem podle čl. 87 odst. 3 písm. b) [ES], a to vzhledem k [rozsahu] opatření k odstranění narušení trhu, která jsou obsažena v plánu restrukturalizace, a skutečnosti, že podpora příjemci pomůže zvýšit jeho životaschopnost“ a že se „[t]o [...] týká rovněž podpory vyplývající ze změněných podmínek ujednání o zpětném splacení kapitálu poskytnutého Nizozemskem“.
            
         
               156
            
            
               Ze znění výroku a odůvodnění napadeného rozhodnutí tedy vyplývá, že je nemožné oddělit dodatečnou podporu od výroku a odůvodnění, na němž výrok stojí, pokud jde o přezkoumání posouzení provedeného Komisí, co se týče jak slučitelnosti podpory se společným trhem, tak určení úrovně závazků, která je požadována k umožnění toho, aby byla podpora prohlášena za slučitelnou.
            
         
               157
            
            
               V tomto ohledu z odpovědí na písemné otázky a otázky položené na jednání vyplývá, že účastníci řízení mají odlišné názory na dosah, který může mít požadované zrušení na přílohu II napadeného rozhodnutí, která obsahuje závazky, které je třeba dodržet k tomu, aby podpora na restrukturalizaci uvedená v článku 2 uvedeného rozhodnutí byla prohlášena za slučitelnou se společným trhem. Nejprve je třeba uvést, že Nizozemské království jasně uvedlo, že má za to, že zrušení, které navrhuje, je s to způsobit neplatnost kompenzačních opatření uvedených v příloze II tohoto rozhodnutí, jelikož toto rozhodnutí je založeno zejména na zohlednění částky dodatečné podpory. Dále podle Nizozemského království, podniku ING a DNB existuje nezbytná a přiměřená vazba mezi výší podpory na restrukturalizaci poskytnuté státem a rozsahem předložených opatření za účelem nápravy narušení hospodářské soutěže, ke kterým došlo v důsledku této podpory. Naproti tomu má Komise za to, že skutečnost, že se odpočte částka 2 miliard eur z částky podpory na restrukturalizaci – která za účelem posouzení opatření nezbytných k nápravě vzniklých narušení hospodářské soutěže zohledňuje hlavně 10 miliard eur jako podporu poskytnutých jako kapitálový vklad a 5 miliard eur jako podporu poskytnutých jako opaření týkající se znehodnocených aktiv – nemá žádný vliv na rozsah předložených opatření za účelem nápravy vzniklých narušení hospodářské soutěže.
            
         
               158
            
            
               Pro určení dosahu navrhovaného zrušení napadeného rozhodnutí Tribunál posledně uvedený přístup přijmout nemůže. I když rozsah kompenzačních opatření závisí v zásadě přímo a přiměřeně na poskytnuté podpoře, jejíž posouzení je v projednávaném případě stiženo vadou v nezanedbatelném rozsahu, z napadeného rozhodnutí jasně vyplývá, že Komise tuto otázku přezkoumala s ohledem na účinky podpory na restrukturalizaci složené z podpory týkající se kapitálového vkladu, podpory týkající se změny podmínek zpětného splacení a podpory související s opatřením týkajícím se znehodnocených aktiv, tedy s ohledem na podporu v celkové výši 17 miliard eur.
            
         
               159
            
            
               V důsledku pochybení, kterých se Komise dopustila, již Komise nemůže tvrdit – jak je uvedeno v bodech 106 a 141 odůvodnění napadeného rozhodnutí – že dotčená podpora představuje „značnou částku podpory“, „která představuje 5 % rizikově vážených aktiv“, na základě níž byla posuzována kompenzační opatření.
            
         
               160
            
            
               Závěrem vzhledem k tomu, že čl. 2 první pododstavec napadeného rozhodnutí je protiprávní s ohledem na čl. 87 odst. 1 ES, jelikož jako státní podporu kvalifikuje podporu na restrukturalizaci, která zahrnuje dodatečnou podporu ve výši přibližně 2 miliard eur uvedenou v bodě 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí, tato protiprávnost způsobuje nezbytně rovněž protiprávnost čl. 2 druhého pododstavce uvedeného rozhodnutí a protiprávnost přílohy II tohoto rozhodnutí, která je k němu připojena, v rozsahu, v němž slučitelnost podpory, která je uvedena v tomto druhém pododstavci, závisí na analýze a závazcích, jejichž obsah se posuzuje s ohledem na podporu na restrukturalizaci definovanou v čl. 2 prvním pododstavci uvedeného rozhodnutí, která zahrnuje dodatečnou podporu.
            
         
               161
            
            
               S ohledem na tento závěr a v zájmu hospodárnosti řízení není namístě, aby Tribunál přezkoumal argumenty předložené podnikem ING a Komisí ke druhému a třetímu žalobnímu důvodu, které byly uplatněny ve věci T-33/10 a které se týkají pozdější fáze analýzy a předpokládají, že podpora na restrukturalizaci uvedená v článku 2 napadeného rozhodnutí byla posouzena správně, čemuž tak v projednávané věci není.
            
         
         K nákladům řízení
      
      
               162
            
            
               Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Nizozemské království, podnik ING a DNB požadovaly náhradu nákladů řízení a Komise neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.
            
          
            
               Z těchto důvodů
               TRIBUNÁL (první senát)
               rozhodl takto:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Věci T-29/10 a T-33/10 se spojují pro účely tohoto rozsudku.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Článek 2 první pododstavec rozhodnutí Komise 2010/608/ES ze dne 18. listopadu 2009 o státní podpoře C 10/09 (ex N 138/09), kterou Nizozemsko poskytlo pro záložní facilitu pro nelikvidní aktiva a plán restrukturalizace podniku ING, jakož i čl. 2 druhý pododstavec uvedeného rozhodnutí a příloha II tohoto rozhodnutí se zrušují.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           Evropské komisi se ukládá náhrada nákladů řízení.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Azizi
                        
                        
                           Frimodt Nielsen
                        
                        
                           Kanninen
                        
                     
                     Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 2. března 2012.
                     Podpisy.
                  
               
            Obsah
       
               
                  Skutkový základ sporu
               
             
               
                  1. Podpory poskytnuté podniku ING
               
             
               
                  2. Správní řízení týkající se těchto podpor
               
             
               
                  3. Obsah napadeného rozhodnutí
               
             
               
                  Řízení a návrhová žádání účastníků řízení
               
             
               
                  Právní otázky
               
             
               
                  A – Ke kvalifikaci jako dodatečná podpora
               
             
               
                  1. Argumenty účastníků řízení
               
             
               
                  a) K argumentům týkajícím se čl. 87 odst. 1 ES
               
             
               
                  K dopadu posouzení provedeného v napadeném rozhodnutí, pokud jde o částku podpory poskytnutou z titulu kapitálového vkladu
               
             
               
                  K nutnosti zkoumat všechny aspekty kapitálového vkladu
               
             
               
                  K porovnání podmínek zpětného splacení z hlediska zásady soukromého investora
               
             
               
                  – K předpokladu, na němž jsou založeny úvahy Komise
               
             
               
                  – K výhodě, kterou nové podmínky přiznávají státu
               
             
               
                  – K chování soukromého investora
               
             
               
                  – K údajům poskytnutým Nizozemským královstvím
               
             
               
                  K připojení se k podmínkám poskytnutým AEGON a SNS Reaal
               
             
               
                  b) K argumentům týkajícím se povinnosti postupovat s řádnou péčí a povinnosti uvést odůvodnění
               
             
               
                  2. Závěry Tribunálu
               
             
               
                  a) Poznámky k pojmu podpory a k rozsahu soudního přezkumu
               
             
               
                  b) Posouzení úvah uvedených v napadeném rozhodnutí, pokud jde o změnu podmínek zpětného splacení
               
             
               
                  K analýze změny podmínek zpětného splacení de jure
               
             
               
                  K analýze změny podmínek zpětného splacení de facto
               
             
               
                  Závěry týkající se kvalifikace jako dodatečná podpora
               
             
               
                  B – K důsledkům vady, kterou je dotčeno odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jde o jeho výrok
               
             
               
                  1. K legalitě čl. 2 prvního pododstavce napadeného rozhodnutí
               
             
               
                  2. K legalitě čl. 2 druhého pododstavce napadeného rozhodnutí a přílohy II tohoto rozhodnutí
               
             
               
                  K nákladům řízení
               
            (
            *1
         ) – Jednací jazyky: angličtina a nizozemština.