CELEX: 62004CC0232
Language: fi
Date: 2005-06-16
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Poiares Maduro 16 päivänä kesäkuuta 2005. # Nurten Güney-Görres (C-232/04) ja Gul Demir (C-233/04) vastaan Securicor Aviation (Germany) Ltd ja Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG. # Ennakkoratkaisupyyntö: Arbeitsgericht Düsseldorf - Saksa. # Direktiivi 2001/23/EY - 1 artikla - Yrityksen luovutus - Työntekijöiden oikeuksien turvaaminen - Soveltamisala. # Yhdistetyt asiat C-232/04 ja C-233/04.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      M. POIARES MADURO
      16 päivänä kesäkuuta 2005 1(1)
      
      Yhdistetyt asiat C‑232/04 ja C‑233/04
      Nurten Güney-Görres (C-232/04)
      ja
      Gül Demir (C-233/04)
      vastaan
      Securicor Aviation (Saksa) Ltd
      ja
      Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG
      (Arbeitsgericht Düsseldorfin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Yrityksen luovutus – Direktiivi 2001/23/EY – Luovutuksen käsite – Soveltamisala – Liikeomaisuuden käyttöön antaminen – Julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset
      1.     Nyt käsiteltävänä olevan asian vuoksi yhteisöjen tuomioistuin joutuu jälleen täsmentämään työntekijöiden oikeuksien turvaamista
         yrityksen tai liikkeen taikka yritys‑ tai liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön
         lähentämisestä 12 päivänä maaliskuuta 2001 annetun neuvoston direktiivin 2001/23/EY(2) (EYVL L 82, s. 16) 1 artiklassa tarkoitetun luovutuksen käsitteen rajoja. Arbeitsgericht Düsseldorf (Saksa) nimittäin osoitti
         yhteisöjen tuomioistuimelle kahdessa erillisessä 5.5.2004 päivätyssä ennakkoratkaisupyynnön esittämisestä tehdyssä päätöksessä
         kysymyksiä, jotka koskevat kyseisen direktiivin soveltamista tilanteessa, jossa palvelujen tarjoaja seuraa toista palvelujen
         tarjoajaa matkustajien turvatarkastuksia koskevassa palveluhankinnassa. Erityisesti ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin
         haluaa tietää, mitä seurauksia liittyy siihen, että hankintaviranomainen(3) antaa tiettyjä tuotantovälineitä hankintasopimuksen tehneen toimeksisaajan käyttöön.
      
      I       Tosiseikat, asiaa koskevat oikeussäännöt ja ennakkoratkaisukysymykset
      2.     Saksan liittotasavallan kanssa 24.3.–5.4.2000 tehdyn sopimuksen mukaan Aviation Defence International Germany Ltd vastasi
         matkatavaroiden ja matkustajien turvatarkastuksista Düsseldorfin lentokentällä. Securicor Aviation (Germany) Ltd (jäljempänä
         Securicor) otti vastattavakseen kyseisen sopimuksen täytäntöönpanon. Securicorille ilmoitettiin 5.6.2003 päivätyllä kirjeellä,
         että sen tarkastustehtävää ei jatkettaisi 31.12.2003 jälkeen, koska lentokentän lentoturvallisuustehtävien suorittamista koskevan
         hankintatoimeksiannon oli saanut Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG ‑niminen yhtiö (jäljempänä Kötter). Se aloitti toimintansa
         1.1.2004.
      
      3.     Toimeksisaajan vaihtumisen yhteydessä muuttumattomina säilyneiden sopimusehtojen mukaan Saksan liittotasavalta antaa toimeksisaajan
         käyttöön lentoturvallisuuslaitteet, jotka ovat tarpeen tarkastusten toteuttamisessa, ja ottaa vastuun niiden huollosta. Kysymys
         on turvaporteista, matkatavaroiden hihnakuljettimista, joissa on automaattinen läpivalaisumekanismi (matkatavaroiden turvatarkastuslaitteisto
         ja läpivalaisulaitteet), käsimetallinilmaisimista ja räjähdysaineilmaisimista. 
      
      4.     Sopimuksessa määrätään myös, että toimeksisaajan on noudatettava Luftverkehrsgesetzin (lentoliikenteestä annettu laki) 29
         c §:n 1 momenttia, jonka mukaan ”ilmailuviranomaisten tehtävänä on varmistaa suoja lentoliikenteeseen kohdistuvia hyökkäyksiä,
         erityisesti lentokonekaappauksia ja sabotaaseja, vastaan. Ilmailuviranomaisten alueellinen toimivalta tässä tarkoituksessa
         ulottuu lentokenttäalueelle. Siltä osin kuin tehtävien hoito edellyttää henkilöä koskevia tarkastuksia ja esineiden tarkastuksia,
         läpivalaisua tai muunlaista tutkimista, ilmailuviranomaiset voivat käyttää apunaan soveltuvia henkilöitä, joiden on työskenneltävä
         ilmailuviranomaisten valvonnassa”.(4)
      
      5.     Näin ollen turvatarkastuksia koskeviin tehtäviin määrättyjen toimeksisaajan työntekijöiden on osallistuttava neljän viikon
         erityiskoulutukseen ja suoritettava lentoturvallisuusapulaisen tutkinto, jotta he saavat julkisen vallan nimissä oikeuden
         harjoittaa turvatarkastustoimintaa.
      
      6.     Güney-Görres palkattiin 26.4.2000 ja Demir vuorostaan 7.5.2001 turvallisuustarkastajiksi ja tässä ominaisuudessa he olivat
         lentoliikenteestä annetun lain 29 c §:n säännösten alaisia. Securicor lähetti kummallekin 26.11.2003 päivätyn kirjeen, jossa
         työsuhteet irtisanottiin 31.12.2003 alkaen. Nämä työntekijät reagoivat nostamalla Arbeitsgericht Düsseldorfissa kanteet, jotka
         saapuivat tuomioistuimeen 18.12.2003 ja joissa vaadittiin toteamaan, että heidän työsuhteensa piti jatkua uuden toimeksisaajan
         palveluksessa, koska yrityksen luovutus oli tapahtunut.
      
      7.     Yrityksen luovutuksen käsite määritellään direktiivin 2001/23 1 artiklan 1 kohdassa, jossa säädetään seuraavaa:
      ”a)      Tätä direktiiviä sovelletaan yrityksen tai liikkeen taikka yritys‑ tai liiketoiminnan osan luovuttamiseen toiselle työnantajalle
         sopimukseen perustuvan luovutuksen taikka sulautumisen kautta.
      
      b)      Jollei a alakohdasta ja tämän artiklan jäljempänä olevista säännöksistä muuta johdu, tässä direktiivissä tarkoitettuna luovutuksena
         pidetään oman identiteettinsä säilyttävän [sellaisen] taloudellisen yksikön luovuttamista, jolla tarkoitetaan pää‑ ja sivutoimisen
         taloudellisen toiminnan harjoittamiseksi järjestettyä resurssikokonaisuutta.”(5)
      
      8.     Kyseinen säännös saatettiin osaksi Saksan oikeusjärjestystä Bürgerliches Gesetzbuchin 613 a §:llä, jonka 1 momentissa säädetään
         muun muassa, että ”kun liiketoiminta tai liiketoiminnan osa luovutetaan oikeustoimella uudelle omistajalle, tälle siirtyvät
         luovutushetkellä voimassa olevista työsuhteista johtuvat oikeudet ja velvollisuudet”.
      
      9.     Arbeitsgericht Düsseldorfin mukaan yrityksen luovutuksen olemassaolo riippuu tuotantovälineiden eli lentoturvallisuuslaitteiden
         mahdollisesta luovutuksesta Securicorilta Kötterille. Asiassa on osoitettu, että Kötter käyttää samoja tuotantovälineitä kuin
         jotka toimeksiantaja antoi Securicorin käyttöön. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii, riittääkö tämä seikka sen
         päätelmän tekemiseen, että kysymys on direktiivin 2001/23 1 artiklassa tarkoitetusta liikkeen luovutuksesta, sellaisena kuin
         yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut sitä asiassa Abler ym.(6) antamassaan tuomiossa. Tässä viimeksi mainitussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin nimittäin nojautui toimeksiantajan käyttöön
         antamaan liikeomaisuuteen ratkaistessaan yrityksen luovutuksen olemassaoloa peräkkäisten palvelujen tarjoajien välillä. Ennakkoratkaisua
         pyytäneen tuomioistuimen epäilykset johtuvat myös luovutuksen käsitteen tulkinnasta Bundesarbeitsgerichtin oikeuskäytännössä,
         jossa katsotaan, että toimeksisaajan käyttöön annetut tuotantovälineet voidaan samastaa omiin tuotantovälineisiin ainoastaan
         silloin, kun kysymys on niiden ”itsenäisestä taloudellisesta hyväksikäytöstä”.(7) Näin ollen Arbeitsgericht Düsseldorf osoitti kahdella erillisellä 3.5.2004 tehdyllä päätöksellä, jotka esitettyjen kysymysten
         samanlaisuuden vuoksi yhdistettiin yhteisöjen tuomioistuimen presidentin 9.7.2004 antamalla määräyksellä, yhteisöjen tuomioistuimelle
         seuraavat kysymykset:
      
      ”1)       Kun tutkitaan yleisesti, onko tapauksessa, jossa toimeksianto on annettu uudelle toimeksisaajalle, tapahtunut liikkeen luovutus
         direktiivin 2001/23/EY 1 artiklan mukaisesti – ottamatta huomioon omistussuhteita koskevaa kysymystä – onko se, että uudella
         toimeksisaajalla on oikeus käyttää tuotantovälineitä omiin taloudellisiin tarkoituksiinsa, edellytyksenä sen toteamiselle,
         että yrityksen tuotantovälineet ovat siirtyneet alkuperäiseltä toimeksisaajalta uudelle toimeksisaajalle? Onko yrityksen tuotantovälineiden
         siirtymisen edellytyksenä näin ollen se, että toimeksisaajalle on annettu oikeus päättää tavasta, jolla tuotantovälineitä
         voidaan käyttää sen oman taloudellisen intressin mukaisesti? Onko näin ollen tehtävä ero sen välillä, kohdistuuko palvelu
         toimeksiantajan tuotantovälineisiin vai suorittaako toimeksisaaja palvelun toimeksiantajan tuotantovälineillä?
      
      2)       Mikäli yhteisöjen tuomioistuin vastaa ensimmäiseen kysymykseen myöntävästi,
      a)      eikö tuotantovälineiden käyttöä voida katsoa itsenäiseksi taloudelliseksi hyväksikäytöksi siinä tapauksessa, että toimeksiantaja
         on antanut toimeksisaajalle ainoastaan mahdollisuuden käyttää tuotantovälineitä ja että toimeksiantaja vastaa niiden huollosta
         ja siihen liittyvistä kustannuksista?
      
      b)      onko kyse toimeksisaajan itsenäisestä taloudellisesta hyväksikäytöstä, kun toimeksisaaja käyttää lentokentillä tehtävissä
         matkustajien turvatarkastuksissa toimeksiantajan tätä varten käyttöön antamia turvaportteja, käsimetallinilmaisimia ja läpivalaisulaitteita?”
      
      10.   Kummallakin kysymyksellä pyritään määrittämään niitä edellytyksiä, joiden perusteella voidaan katsoa, että kyse on tuotantovälineiden
         luovutuksesta silloin, kun hankintaviranomainen antaa nämä välineet peräkkäisten toimeksisaajien käyttöön.
      
      11.   Pantakoon aluksi merkille, että direktiivin 2001/23 soveltumisesta palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin ei ole epäilystä.
         Asiassa Watson Rask ja Christensen annetussa tuomiossa(8) yhteisöjen tuomioistuin nimittäin ilmaisi selvästi tämän tulkinnan. Myöhemmin kyseinen tulkinta vahvistettiin asioissa Schmidt(9) ja Süzen(10) annetuissa tuomioissa. Esimerkkeinä direktiivin 2001/23 soveltamisesta peräkkäisiin hankintatoimeksiantoihin voidaan mainita
         yhdistetyt asiat Hidalgo ym.,(11) yhdistetyt asiat Hernandez Vidal ym.,(12) asia Allen ym.,(13) asia Liikenne,(14) asia Temco(15) ja viimeiseksi edellä mainittu asia Abler ym.
      
      12.   Vaikka oikeuskäytäntö on tämän aiheen osalta runsasta, väittely yrityksen luovutuksen käsitteestä ei kuitenkaan ole päättynyt,
         koska julkisasiamiehet jatkavat sellaisten perusteluiden esittämistä yhteisöjen tuomioistuimelle, joilla pyritään kyseenalaistamaan
         kyseisen käsitteen laaja tulkinta.(16) Oikeuskäytännössä nähdään joskus vaivaa selvän rajalinjan löytämiseksi toiminnan luovutuksen ja yrityksen luovutuksen välillä.(17) Tämä raja on tasapainon takeena kahden direktiivillä 2001/23 ajetun tavoitteen eli yhtäältä ja pääasiallisesti työntekijöiden
         suojan(18) ja toisaalta yhtenäismarkkinoiden toteutumisen välillä.(19)
      
      13.   Jotta yksikkö säilyttää identiteettinsä luovutuksen jälkeen, sen on aluksi oltava olemassa itsenäisenä yksikkönä.(20) Vastoin Kötterin suullisessa käsittelyssä puolustamaa väitettä minulla ei ole epäilystä sellaisen taloudellisen yksikön olemassaolosta,
         jonka tarkoituksena on suorittaa turvatarkastustoimintoja Düsseldorfin lentokentällä. Kuitenkin vastauksen antamiseksi ennakkoratkaisua
         pyytäneen tuomioistuimen kysymyksiin on aluksi osoitettava, ovatko toimeksiantajan käyttöön antamat tuotantovälineet osa luovutettua
         yksikköä, toisin sanoen on arvioitava, kuuluvatko nämä Securicorin käyttöön annetut välineet sille. Tämän arvioinnin kannalta
         ratkaisevaa on käyttöön antamisen luonne. Toiseksi perusteluissa otetaan esille kysymys yksikön identiteetin säilyttämisestä.
         
      
      II     Toimeksiantajan palvelujen tarjoajien käyttöön antamien tuotantovälineiden luovutusta koskevat alustavat huomautukset 
      14.   Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämässä ensimmäisessä kysymyksessä on kyse vastauksen saamisesta siihen, kuuluvatko
         toimeksiantajan yksikön käyttöön antamat tuotantovälineet luovutettavaan taloudelliseen yksikköön. Voidaanko katsoa, kuten
         kansallinen tuomioistuin tekee, että edellä mainitussa asiassa Abler ym. annetussa tuomiossa esitetään vastaus tähän kysymykseen?
         
      
      15.   Oikeuskäytännöstä tosin seuraa, että omistusoikeuden luovutus ei ole välttämätöntä aineellisen tai kiinteän omaisuuden siirron
         toteutumiseksi. Esimerkiksi asiassa Redmond Stichting annetussa tuomiossa(21) kunnallisen avustuksen saajana oleva yhdistys, ensin Redmond Stichting ja sen jälkeen Sigma, vuokrasi kunnalta kiinteistön.
         Yhteisöjen tuomioistuin sisällyttää niihin seikkoihin, joiden perusteella on mahdollista osoittaa luovutuksen olemassaolo,
         sen, että ”Redmondin vuokraama kiinteistö vuokrattiin Sigmalle”.(22) Se, että omistusoikeutta ei luovuteta palvelujen tarjoajalta toiselle, ei siten estä sitä, ettei liikeomaisuuden luovutusta
         voisi tapahtua silloin, kun on kiistatonta, että kyseinen liikeomaisuus kuuluu siirrettävään yksikköön.(23)
      
      16.   Kysymys siitä, missä olosuhteissa toimeksiantajan yksikön käyttöön antama liikeomaisuus sisältyy palvelujen tarjoajalle kuuluvaan
         siirrettävään yksikköön, on hienosyisempi. Oikeuskäytäntö ei selvästi ilmaise tätä vaan se on päinvastoin jakautunut. 
      
      17.   Yritysten välisessä, siivoustoiminnan suorittamista koskevassa seuraannossa asiassa Süzen annetussa tuomiossa tähän ei suoraan
         oteta kantaa vaan siinä tyydytään toteamaan, että taloudellisen yksikön identiteetti määräytyy sellaisten seikkojen, kuten
         toimeksiantajan sen käyttöön mahdollisesti antamien ”tuotantolaitosten” perusteella.(24)
      
      18.   Kyseisen tuomion jälkeen yhteisöjen tuomioistuin näyttää jälleen epäröineen asiassa Watson Rask ja Christensen annetussa tuomiossa.(25) Philips-niminen yhtiö antoi ensimmäistä kertaa yrityksensä työpaikkaruokalapalvelut ulkopuoliselle palvelujen tarjoajalle.
         Se antoi ISS Kantineservice ‑nimisen yhtiön käyttöön vastikkeetta tämän hyväksymät myynti‑ ja tuotantotilat, työpaikkaruokalan
         liiketoiminnassa tarvittavat varusteet, sähkön, lämmityksen ja puhelimet ja sitoutui huolehtimaan yleisestä tilojen ja varusteiden
         kunnossapidosta sekä jätehuollosta.(26) Ratkaisuehdotuksensa 6 kohdassa julkisasiamies Van Gerven katsoi, että kyseistä tilannetta oli arvioitava siten, että ”kyse
         ei ollut Philipsille kuuluvan irtaimen tavaran luovutuksesta”. Samalla kun yhteisöjen tuomioistuin toteaa ainoastaan, että
         direktiiviä 77/187 voidaan soveltaa ulkoistamistilanteessa, se katsoo, että toimeksiantajan toisen yrityksen käyttöön antamat
         tuotantovälineet kuuluvat ”niihin vaihteleviin etuihin, joiden yksityiskohdat määrätään” kahden yrityksen välillä ”tehdyssä
         sopimuksessa”.(27)
      
      19.   Vastaus näyttää kuitenkin löytyvän niitä seurauksia koskevasta kysymyksestä, jotka edellä mainitussa asiassa Temco annetussa
         tuomiossa liittyvät siihen, että toimeksiantaja antaa liikeomaisuutta toisen yrityksen käyttöön. Tässä asiassa Volkswagen
         antoi sen sopimuskumppaneina olevien siivousyritysten käyttöön tilojensa siivoamisessa tarvittavat välineet. Yhteisöjen tuomioistuin
         hyväksyi arvioinnin, jonka kansallinen tuomioistuin oli tehnyt tästä seikasta ja jonka mukaan mitään liikeomaisuuden siirtymistä
         palvelujen tarjoajalta toiselle ei ollut tapahtunut.(28) Nimittäin mikään ei estä sitä, että toimeksisaaja ja sen jälkeen sen seuraaja käyttävät niiden käyttöön annettua liikeomaisuutta
         ilman, että kyseinen omaisuus kuitenkaan kuuluu luovutettavaan yksikköön.
      
      20.   Vastoin sitä, mitä yhteisöjen tuomioistuin näyttää vahvistaneen kyseisessä asiassa annetussa tuomiossa, se on kuitenkin hyväksynyt
         erilaisen lähestymistavan edellä mainitussa asiassa Abler ym. annetussa tuomiossa, jossa se on tunnustanut, että tietyissä
         tapauksissa toimeksiantajan toteuttama liikeomaisuuden käyttöön antaminen voi johtaa liikeomaisuuden luovutukseen palvelujen
         tarjoajien välillä. Nimittäin kyseisessä asiassa, jossa palveluiden tarjoaja seurasi toista sairaalan ruokailupalveluiden
         hoitamisessa, toiminnasta vastaava laitos antoi niiden käyttöön itse tilat, veden, sähköenergian sekä välttämättömän irtaimiston
         ja laitteiston. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että ”toiminnan kannalta välttämättömät aineelliset tuotantovälineet – – ovat
         siirtyneet Sodexholle”.(29) Kyseinen päätelmä tarkoittaa välttämättä sitä, että, kuten Saksan hallitus pani merkille suullisessa käsittelyssä, kyseiset
         aineelliset tuotantovälineet kuuluvat siirrettävään yksikköön, vaikka ne olivatkin jääneet sairaalan omaisuudeksi.(30)
      
      21.   Siten, vaikka edellä mainitussa asiassa Temco annetussa tuomiossa se, että toimeksiantaja antoi käyttöön tuotantovälineet,
         ei aiheuttanut kyseisten välineiden sisällyttämistä siirrettävään yksikköön, asiassa Abler ym. annetussa tuomiossa tehtiin
         päinvastainen päätelmä.(31) On hämmentävää, että tämä päätelmien erisuuntaisuus ei johdu sellaisen arviointiperusteen soveltamisesta, jonka mukaan on
         mahdollista erottaa nämä kaksi tapausta. Päinvastoin, kuten Saksan hallitus väitti suullisissa huomautuksissaan, minusta näyttää
         siltä, että näiden oikeuskäytännön eroavuuksien voidaan selittää johtuvan toimivan arviointiperusteen puutteesta. 
      
      22.   Tähän oikeuskäytännön horjuvuuteen nähden ja vastoin sitä, mitä Securicor väittää, on vältettävä yleistystä, joka tarkoittaa,
         että kaikenlainen toimeksiantajan toteuttama tuotantovälineiden käyttöön antaminen tarkoittaisi samaa kuin mainittujen välineiden
         sisällyttäminen siirrettävään yksikköön. Tässä tapauksessa, kuten Saksan hallitus totesi suullisessa käsittelyssä, jokainen
         tilanne, jossa palvelujen tarjoaja seuraa toista hankintatoimeksiannon täytäntöönpanossa katsottaisiin yrityksen luovutukseksi
         pelkästään sillä edellytyksellä, että toimeksiantaja on antanut liikeomaisuutta niiden käyttöön. Pelkästään se seikka, että
         yritys menettää toimeksiannon kilpailijalle, on näin ollen vastoin yhteisöjen tuomioistuimen vakiintunutta oikeuskäytäntöä
         vaarassa rinnastua yrityksen luovutukseen.(32) Rajalinja yrityksen luovutuksen ja toiminnan luovutuksen välillä hämärtyy uudelleen.(33)
      
      23.   Lisäksi, kuten Kötter ja Saksan hallitus panivat merkille suullisessa käsittelyssä, sellaisen yleistyksen taloudelliset seuraukset,
         jota ei vahvisteta yhtenäisellä arviointiperusteella, voivat olla erityisen merkittävät, koska osatekijät, joista käydään
         kilpailua palvelujen tarjoajien välillä, vähenevät merkittävästi: Automaattinen yrityksen luovutuksen tunnustaminen peräkkäisten
         palvelujen tarjoajien välillä muuttaa henkilöstökulut kiinteiksi kuluiksi. Potentiaalisilla kilpailijoilla oleva liikkumavara
         erottautua palveluhankinnan kilpailuttamisessa vähenee olemattomiin, koska liikkumavara koskee ainoastaan henkilöstön pätevyyteen
         liittyviä järjestelyjä.(34)
      
      24.   Selvän erotteluperusteen puuttuessa oikeuskäytännöstä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, jota Saksan hallitus tukee,
         ehdottaa, että vastauksen antaminen siihen, kuuluuko hankintaviranomaisen toimeksisaajan käyttöön antama liikeomaisuus sitä
         käyttävälle toimeksisaajalle vai ei, riippuu ”itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä” koskevasta käsitteestä. 
      
      III  Itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä koskeva arviointiperuste 
      25.   Bundesarbeitsgerichtin oikeuskäytännön mukaan itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä koskevan arviointiperusteen mukaisesti
         toimeksiantajan käyttöön antamat tuotantovälineet tulevat siirrettävän taloudellisen yksikön olennaiseksi osaksi sillä edellytyksellä,
         että palvelujen tarjoajalla on mahdollisuus vapaasti hallinnoida kyseisiä tuotantovälineitä oman taloudellisen intressinsä
         mukaan. 
      
      26.   Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ja Saksan hallituksen mukaan kyseisellä arviointiperusteella voidaan selittää yhteisöjen
         tuomioistuimen asiassa Abler ym. annetussa tuomiossa omaksumaa kantaa.(35) Nimittäin Sodexho sai vapaasti käyttää taloudellisesti hyväkseen sen hallinnassa olevaa keittiötä. Se toimi sen oman taloudellisen
         intressinsä mukaisesti ruokalistojen suunnittelussa samoin kuin muiden asiakkaiden kuin sairaalan asiakastoimituksissa. Lisäksi
         kunnossapitokustannukset olivat näiden tuotantovälineiden käyttäjän vastuulla. Sitä vastoin Saksan hallitus esittää nyt käsiteltävänä
         olevassa asiassa, että Securicorin käyttöön annettuja matkustajien turvatarkastuksiin liittyviä laitteita ei voida katsoa
         siirrettävän yksikön olennaiseksi osaksi, sillä se ei saanut mitään liikkumavaraa niiden käytön osalta. 
      
      27.   Ennen kuin arvioidaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ehdottaman arviointiperusteen merkityksellisyyttä, on viitattava
         direktiivin 2001/23 1 artiklan 1 kohdan b alakohdan sanamuotoon, jossa taloudellinen yksikkö määritetään ”pää‑ ja sivutoimisen
         taloudellisen toiminnan harjoittamiseksi järjestetyksi resurssikokonaisuudeksi”. Mikään kyseisen artiklan sanamuodossa ei
         edellytä tai estä sellaisen arviointiperusteen kehittämistä, jonka avulla on mahdollista määritellä ne tilanteet, joissa liikeomaisuuden
         käyttöön antaminen tarkoittaa todellisuudessa tämän liikeomaisuuden luovutusta toimeksiantajalta toimeksisaajalle. 
      
      28.   Kuitenkin jäljempänä esitettyjen syiden vuoksi minusta näyttää, että itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä koskeva arviointiperuste,
         sellaisena kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on sitä ehdottanut, ei ole toimiva. 
      
      29.   Ensinnäkin, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ehdottama arviointiperuste ei nojaudu mihinkään lainsäädännölliseen
         perusteluun. Nimittäin eroa sellaisen tilanteen, jossa on kyse itsenäisestä taloudellisesta hyväksikäytöstä, ja muuta ilman
         tämän tyyppistä hyväksikäyttöä koskevan tilanteen välillä ei ole tehty työntekijöiden suojan varmistamiseksi eikä sisämarkkinoiden
         toteutumisen mahdollistamiseksi. Mitään perustelua tälle erilaiselle kohtelulle ei anneta. Koska erottelua ei ole liitetty
         yhteenkään direktiivillä ajettuun tavoitteeseen, tämä horjuttaa ehdotetun arviointiperusteen uskottavuutta.
      
      30.   Toiseksi, itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä koskevan arviointiperusteen sivuuttamiseksi ei kuitenkaan ole riittävää
         todeta, että tämä arviointiperuste merkitsee joissakin tapauksissa direktiivin 2001/23 soveltamisalan rajoittamista. Vaikka
         on kiistatonta, että mainitussa direktiivissä pyritään ensisijaisesti suojaamaan työntekijöitä, sillä pyritään myös sisämarkkinoiden
         toteutumiseen, kuten osoittaa sen EY 94 artiklan nojalla tapahtunut antaminen. Siten ei voida esittää, kuten komissio ja Securicor
         tekevät, että direktiivin 2001/23 tarkoitus tai tehokas vaikutus asetetaan kyseenalaiseksi pelkästään sen seikan vuoksi, että
         se ei sovellu kaikkiin peräkkäisiä palvelujen tarjoajia koskeviin tilanteisiin vaan ainoastaan niihin, jotka vastaavat yrityksen
         luovutusta.(36)
      
      31.   Kolmanneksi, vaikka on kiistatonta, että Securicorille sallitaan vähemmän joustoa turvalaitteiden käytössä kuin ruokalaa hoitavalla
         yrityksellä on keittiön osalta, tästä ei kuitenkaan seuraa, että tuotantovälineiden luovutus olisi tapahtunut ainoastaan jälkimmäisessä
         tapauksessa. Kuten komissio totesi suullisessa käsittelyssä, näiden kahden tilanteen välillä on ainoastaan aste-ero: Molemmat
         yritykset säilyttävät tietyn jouston niiden tavassa järjestää toimintansa niiden tuotantovälineiden avulla, jotka niillä on
         käytettävissään.(37)
      
      32.   Lisäksi itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä koskeva arviointiperuste on vaarassa nostaa esille tapauskohtaiset pohdinnat,
         joiden lopputulosta yritysten on vaikea ennakoida, mikä heikentää niiden oikeusturvaa. Tältä osin on riittävää viitata Saksan
         hallituksen esittämien huomautusten liitteenä olevaan Bundesarbeitsgerichtin 25.5.2000 antamaan tuomioon sen toteamiseksi,
         että kyseinen arviointiperuste vaatii todellisuudessa yksityiskohtaista arviointia siitä itsenäisyydestä, joka palvelujen
         suorittamista koskevassa sopimuksessa on annettu yritykselle, joka on vastuussa tämän suorituksen toteuttamisesta. Koska palvelujen
         tarjoajat saavat välttämättä tietyn taloudellisen itsemääräämisoikeuden suhteessa toimeksiantajaan, tällä arviointiperusteella
         ei ole mahdollista rajata sitä, missä tapauksissa liikeomaisuuden luovutus on tapahtunut. 
      
      33.   Lopuksi olen samaa mieltä komission kanssa siitä, että itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä koskeva arviointiperuste antaa
         liiallisen merkityksen toimeksiantajan ja palvelujen tarjoajan välisille sopimusmääräyksille. Jos tehdyn sopimuksen sisältö
         olisi ratkaiseva yrityksen luovutuksen hyväksymiseksi, sopimuskumppaneille annettaisiin näin ollen mahdollisuus kiertää direktiivin
         2001/23 soveltamista. Toimeksiantajan ja hankintatoimeksiannon toteuttajaksi hyväksytyn palvelujen tarjoajan välisten sopimusmääräysten
         huomioon ottaminen täytyy sitä vastoin liittää nyt käsiteltävänä olevan asian erinäisten seikkojen objektiiviseen arviointiin.(38)
      
      34.   Loppujen lopuksi sopimusmääräyksestä, jossa määrätään toimeksiantajan suorittamasta liikeomaisuuden käyttöön antamisesta,
         ei voi automaattisesti johtua, että liikeomaisuuden luovutuksen katsotaan tapahtuneen kahden palvelujen tarjoajan välillä. Muussa tapauksessa tästä
         seuraisi sekaannus toiminnan säilyttämisen ja yrityksen säilyttämisen välillä.(39) Nimittäin pelkästään toimeksiantajan suorittama liikeomaisuuden käyttöön antaminen aiheuttaisi yrityksen luovutuksen palvelujen
         tarjoajien välillä. 
      
      35.   Näihin päätelmiin nähden minusta näyttää siltä, että itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä koskeva arviointiperuste ei ole
         toimiva, sillä yhtäältä sen avulla ei ole mahdollista rajata niitä tapauksia, joissa tuotantovälineet, vaikkakin ne ovat toimeksiantajan
         käyttöön antamat, itse asiassa tulevat erillisen taloudellisen yksikön osaksi ja toisaalta lainsäädännöllinen perustelu puuttuu.
         
      
      36.   Komission ja Securicorin edellä mainitussa asiassa Abler ym. annetusta tuomiosta tekemien tulkintojensa valossa ne ehdottavat,
         että ratkaisevaa olisi selvittää, ovatko käyttöön annetut tuotantovälineet välttämättömiä kyseisten palvelujen suorittamisessa.
         Kuitenkin tällä vaihtoehtoisella arviointiperusteella ei oteta huomioon sille toimeksisaajalle jätetyn valinnanvaran puuttumista,
         joka kerran saatuaan toimeksiannon on sidottu toimeksiantajan kanssa tehdyssä sopimuksessa määrättyihin ehtoihin. Lisäksi,
         näyttää johdonmukaiselta olettaa, että toimeksiantaja antaa palvelujen tarjoajan käyttöön ainoastaan ne tuotantovälineet,
         jotka ovat tarpeen tälle osoitetun toimeksiannon toteuttamiseksi. 
      
      37.   Lisäksi, vaikka yhteisöjen tuomioistuin kyllä mainitsi edellä mainitussa asiassa Abler ym. annetussa tuomiossa, että toimeksisaajan
         käyttöön annetut tuotantovälineet eli erilaiset keittiövälineet olivat välttämättömiä kyseisen toimeksiannon toteuttamisessa
         eli aterioiden toimittamisessa, mikään kyseisessä tuomiossa ei osoita, että tämä ominaisuus olisi ollut ratkaiseva. Lopuksi,
         kyseisellä arviointiperusteella ei voida ratkaista edellä mainituissa asioissa Abler ym. ja Temco annettujen tuomioiden välillä
         todettua ristiriitaa, koska tässä viimeksi mainitussa asiassa toimeksiantajan käyttöön antamat tuotantovälineet olivat myös
         välttämättömiä palvelujen suorittamisen toteuttamiseksi. 
      
      38.   Vaikka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ehdottama arviointiperuste ja komission ja Securicorin esittämä arviointiperuste
         eivät näytä minusta esitettyjen syiden takia vakuuttavilta, on vielä täsmennettävä, täytyykö toimeksiantajan toteuttamalla
         liikeomaisuuden käyttöön antamisella olla vaikutusta yrityksen luovutuksen määrittämiseksi palvelujen tarjoajien välillä.
         
      
      39.   Siinä tapauksessa, että toimeksiantajan ja peräkkäisten palvelujen tarjoajien välillä tehdään samanlaiset palvelusopimukset,
         siirrettävän taloudellisen yksikön ääriviivat ovat erityisen hankalasti tunnistettavissa, koska useista kyseisen yksikön osatekijöistä
         määrätään sopimuksella. Siten toimeksiannon yhteydessä hyväksytylle sopimukselle on ominaista, että palvelujen tarjoajan asiakaskunta
         pysyy samana. Samoin peräkkäisten palvelujen tarjoajien näkökulmasta käyttöön annetut osatekijät ovat vakio yhtälössä, joka
         niiden täytyy ratkaista, jotta ne voivat esittää tarjouksen, samalla tavalla kuin esimerkiksi Securicorin ja Kötterin tapauksessa
         Düsseldorfin lentokentän sijainti tai jopa sen pohjapiirustus. Nimittäin, toimeksiantajan käyttöön antamia samoja tuotantovälineitä
         käyttävät kaikki peräkkäiset palvelujen tarjoajat ilman, että niillä on liikkumavaraa tältä osin. Toisin sanoen käyttöön annetut
         tuotantovälineet ovat peräkkäisten palvelujen tarjoajien valvontapiirin ulkopuolella ja näin ollen niiden ei voida katsoa
         kuuluvan siirrettävään organisoituun yksikköön. 
      
      40.   Tämän vuoksi yrityksen luovutuksen olemassaolon määrittämiseksi nyt käsiteltävänä olevassa asiassa on syytä asiassa Spijkers(40) annetussa tuomiossa määritettyjen arviointiperusteiden mukaisesti keskittyä taloudellisen yksikön niiden seikkojen arviointiin,
         jotka ovat ominaisia palvelujen tarjoajalle. Ainoastaan tällä tavoin voidaan varmistua, että luovutus koskee itsenäistä taloudellista
         yksikköä direktiivin 2001/23 1 artiklan sanamuodon ja tavoitteen mukaisesti. Siltä osin kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin
         nojautuu ainoastaan kysymykseen itsenäisestä taloudellisesta hyväksikäytöstä, sen esittämään ensimmäiseen kysymykseen on vastattava
         kieltävästi. Näin ollen vastaus toiseen kysymykseen on myös kieltävä. 
      
      41.   Kun otetaan huomioon, että Arbeitsgericht Düsseldorfissa nyt käsiteltävinä olevissa asioissa Saksan liittotasavalta toimitti
         Securicorille ja sen jälkeen Kötterille osoitetun turvatarkastustoiminnan harjoittamiseksi tarpeelliset tuotantovälineet,
         yrityksen luovutuksen olemassaolo näiden kahden palvelujen tarjoajan välillä on osoitettava kyseiseen käyttöön antamiseen
         liittyvistä erillisistä seikoista lähtien. 
      
      42.   Kuten Saksan hallitus huomauttaa kirjallisissa huomautuksissaan, kansallisen tuomioistuimen kysymykset koskevat ainoastaan
         yhtä luovutuksen arvioinnin kannalta hyödyllistä seikkaa. Ehdotetusta vastauksesta kuitenkin johtuu, että kyseisen seikan
         eli käyttöön annettujen tuotantovälineiden luovuttamisen ei pidä olla ratkaiseva. Kun otetaan huomioon asiakirjoista ilmi
         käyvät seikat ja jotta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan antaa tämän asian ratkaisun kannalta hyödyllinen
         vastaus, on siten tarkasteltava ehdotetun arvioinnin seurauksia nyt käsillä olevan asian tosiseikkoihin. 
      
      IV     Ehdotetun arvioinnin seuraukset nyt käsiteltävänä olevan asian kannalta
      43.   Ennen asian tosiseikkoja koskevaa tarkastelua on tarpeen muistuttaa niistä edellytyksistä, joiden perusteella yrityksen luovutus
         voi tapahtua silloin, kun liikeomaisuutta ei luovuteta. 
      
      44.   Edellä mainitussa asiassa Redmond Stichting yksi ennakkoratkaisun kohteena oleva kysymys koski niitä seurauksia, jotka aiheutuivat
         siitä, ettei irtaimistoa luovutettu. Samalla, kun yhteisöjen tuomioistuin siirsi kansallisen tuomioistuimen tehtäväksi kyseisen
         seikan liittämisen osaksi sen suorittamaa kokonaisarviointia, se pani merkille, että ”se, ettei irtaimistoa ole luovutettu,
         ei sinänsä näytä olevan esteenä direktiivin sovellettavuudelle”. 
      
      45.   Kuitenkin edellä mainitussa asiassa Liikenne annetussa tuomiossa sen jälkeen, kun yhteisöjen tuomioistuin oli todennut, ettei
         liikeomaisuutta ollut luovutettu kahden linja-autoyhtiön välillä, se sivuutti direktiivin 2001/23 soveltamisen, vaikka osa
         henkilöstöä oli siirretty yritykseltä toiselle. 
      
      46.   Kyseiset näennäisesti ristiriitaiset ratkaisut osoittavat sen toiminnan luonteen alustavan määrittämisen merkitystä, jota
         mahdollinen luovutus koskee. Nimittäin yrityksen luovutuksen olemassaolon osoittamisen kannalta merkitykselliset seikat riippuvat
         siitä, minkä tyyppistä toimintaa taloudellinen yksikkö harjoittaa.(41)
      
      47.   Yhteisöjen tuomioistuin esitteli tämän arviointiperusteen sellaisten toimintojen yhteydessä, jotka liittyvät työvoimavaltaisiin
         toimialoihin ja niitä suorittavan henkilöstön pätevyyteen, ja kyseisen arviointiperusteen nojalla se teki päätelmän, että
         ”yhteisen toiminnan piirissä pysyvästi työskentelevien työntekijöiden ryhmä voi vastata taloudellista kokonaisuutta”.(42) Tästä seuraa, että tämän tyyppisen toiminnan osalta ”on myönnettävä, että tällainen kokonaisuus voi säilyttää identiteettinsä
         luovutuksen jälkeenkin, kun uusi työnantaja ei pelkästään tyydy jatkamaan kyseistä toimintaa vaan kun se myös ottaa palvelukseensa
         sekä lukumääräisesti että pätevyyden osalta olennaisen osan siitä henkilökunnasta, jonka sen edeltäjä oli erityisesti osoittanut
         hoitamaan tätä toimintaa”.(43)
      
      48.   Sitä vastoin, jos kyseinen toiminta ei liity työvoimavaltaisiin toimialoihin eikä sitä suorittavan henkilöstön pätevyyteen,
         yrityksen luovutuksen olemassaolo edellyttää periaatteessa sen toteamista, että yritysten välillä on tapahtunut liikeomaisuuden
         luovutus.(44)
      
      49.   Tästä oikeuskäytännöstä seuraa, että sen vahvistamiseksi, että yrityksen luovutus on tapahtunut, on ennakolta määriteltävä,
         minkä tyyppisestä toiminnasta on kyse. Bundeswehrin (liittovaltion armeija) lääkintävarikon vartiointi määriteltiin erityisen
         työvoimavaltaisen toimialan piirin ja sen henkilöstön pätevyyteen liittyväksi toiminnaksi.(45) Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa, kuten Securicor toteaa kirjallisissa huomautuksissaan, toisin kuin pelkässä vartiointitoiminnassa
         lentokentän turvatarkastuksia koskevassa toiminnassa tarvitaan erityisiä ja pitkälle kehitettyjä turvalaitteita. Mutta, vastoin
         sitä, mitä Securicor antaa ymmärtää, lentokentän turvatarkastuksista vastaavalle yritykselle asetettu tulosvelvollisuus ei
         näytä olevan merkityksellinen kyseisen toiminnan erottamiseksi vartiointitoiminnasta, koska se ei vaikuta kyseisen taloudellisen
         yksikön organisaatioon. 
      
      50.   Vaikka sen arviointi, mikä merkitys direktiivissä 2001/23 tarkoitetun luovutuksen olemassaoloa koskeville erilaisille arviointiperusteille
         annetaan, kuuluu ensisijaisesti ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, asiakirjoista näyttää käyvän ilmi, että toimeksiantajan
         käyttöön antama erityinen liikeomaisuus ja pätevä henkilöstö muodostavat taloudellisen yksikön, jonka toimintaan kuuluu matkatavaroiden
         ja matkustajien turvatarkastukset lentokentällä. 
      
      51.   Koska toimeksiantaja on joka tapauksessa antanut erityiset turvalaitteet peräkkäisten palvelujen tarjoajien käyttöön, on tutkittava,
         onko Securicorin ja Kötterin välisessä luovutuksessa kyseessä sekä lukumääräisesti että pätevyydeltään olennainen osa siitä
         henkilöstöstä, joka oli määrätty toimeksiannon toteuttamiseen.(46)
      
      52.   Näyttää ilmeisen paradoksaaliselta tehdä päätelmä yrityksen luovutuksen tapahtumisesta riippuvaiseksi työnantajan henkilöstön
         ja henkilöstön pätevyyden luovuttamisesta toiselle, vaikka periaatteessa kyse on seurauksesta, joka johtuu yrityksen luovutuksen
         tunnustamisesta.(47) Tämä arviointiperuste kuitenkin liitetään tosiseikkojen kokonaisarviointiin. Siitä tulee tärkeä ainoastaan silloin, kun kyse
         ei ole liikeomaisuuden luovutuksesta ja kun on tarpeen yksilöidä sellaisia muita seikkoja, joista luovutettava yksikkö voi
         muodostua. Lisäksi se ei tiukasti liity henkilöstön siirtämiseen sellaisenaan vaan pikemminkin henkilöstön sen erityisen pätevyyden
         siirtämiseen, jota tarkastellaan organisoidun yksikön muodostavana tekijänä. Tavoitteena on estää se, etteivät luovutuksen
         osapuolet voi vapaasti sivuuttaa direktiivin 2001/23 soveltamista.
      
      53.   Lisäksi, vaikka direktiivissä 2001/23 tarkoitetun yrityksen luovutuksen määrittämisen seurauksena tosin on, että luovutetun
         yksikön työnantaja on velvollinen pitämään voimassa työsopimukset,(48) mikään ei kuitenkaan estä sitä, että se toteuttaa sellaista uudelleenorganisointia, joka sisältää tarvittaessa irtisanomisia,
         sillä varauksella, että ne eivät ole suoraan sidoksissa yrityksen luovutukseen.(49)
      
      54.   Lopuksi, Saksan liittotasavallan väitteellä, jonka mukaan sopimusten voimassa pitämisellä on erityisiä vaikutuksia Saksassa
         sen vuoksi, että voimassa oleva työlainsäädäntö on jäykkä, ei ole vaikutusta. Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä nimittäin seuraa,
         että jäsenvaltio ei voi vedota kansalliseen lainsäädäntöönsä yhteisön direktiivin soveltamisen sivuuttamiseksi. 
      
      55.   Kiistatonta on, että Kötter otti palvelukseen 167 Securicorin aikaisemmin palkkaamasta ja Saksan liittotasavallan lukuun Düsseldorfin
         lentokentällä matkustajien ja matkatavaroiden turvatarkastustoimintoihin määräämästä 295 työntekijästä. Kyseiset työntekijät
         saivat erityiskoulutuksen kyetäkseen suorittamaan heille osoitetut turvatarkastuksia koskevat tehtävät. 
      
      56.   Siten ei voida sulkea pois sitä, että Kötterille luovutettiin edeltäjänsä henkilöstön pätevyydeltään olennainen osa. Jos asia
         on näin ja sillä varauksella, ettei kansallisen tuomioistuimen kaikkien asiassa merkityksellisten tosiseikkojen tutkinnasta
         muuta johdu, asiassa näyttää olevan useita seikkoja, joiden perusteella voidaan tehdä se päätelmä, että Securicorin ja Kötterin
         välillä on tapahtunut direktiivissä 2001/23 tarkoitettu yrityksen luovutus.
      
      V       Ratkaisuehdotus
      57.   Ehdotan sen vuoksi, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Arbeitsgericht Düsseldorfin esittämiin kysymyksiin seuraavasti: 
      Kun toimeksiantaja antaa peräkkäisten toimeksisaajien käyttöön hankinnan toteuttamisessa tarpeelliset tuotantovälineet ja
         hankintasopimusta tehtäessä palvelujen tarjoaja ei luovuta liikeomaisuutta toiselle palvelujen tarjoajalle, työntekijöiden
         oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka yritys‑ tai liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden
         lainsäädännön lähentämisestä 12 päivänä maaliskuuta 2001 annetussa neuvoston direktiivissä 2001/23/EY tarkoitettu yrityksen
         luovutus palvelujen tarjoajalta toiselle ei ole riippuvainen siitä edellytyksestä, että kyseiset tuotantovälineet luovutetaan
         palvelujen tarjoajan itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä varten, vaan luovutuksen olemassaoloa on tämän käyttöön antamisen
         sijasta arvioitava muiden suoraan palvelujen tarjoajasta johtuvien seikkojen, kuten henkilöstön pätevyydeltään olennaisen
         osan luovutuksen perusteella.
      
      1 –	Alkuperäinen kieli: portugali.
      
      2 –	Kyseisellä direktiivillä kodifioidaan työntekijöiden oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka liiketoiminnan
         osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 14 päivänä helmikuuta 1977 annetun neuvoston
         direktiiviin (EYVL L 61, s. 26) 29.6.1998 annetulla neuvoston direktiivillä 98/50/EY (EYVL L 201, s. 88) tehdyt muutokset.
      
      3 –	Jäljempänä tekstissä viitataan erotuksetta joko ”toimeksiantajaan” tai ”hankintaviranomaiseen”.
      
      4 –	Kyseinen laki mainitaan 27.3.1999 annetussa lain vahvistamista koskevassa versiossa (BGBl. 1999 I, s. 550), jota on muutettu
         viimeksi 6.4.2004 annetulla lailla (BGBl. 2004 I, s. 550).
      
      5 –      Kyseinen määritelmä on pysynyt muuttumattomana sen direktiivissä 98/50 olevaan versioon nähden.
      
      6 –	Asia C‑340/01, tuomio 20.11.2003 (Kok. 2003, s. I‑14023).
      
      7 –	Bundesarbeitsgerichtin kahdeksannen jaoston 11.12.1997 antama tuomio (8 AZR 426/94, BAGE 87, 296), 22.1.1998 annettu määräys
         (8 ABR 83/96, ei vielä julkaistu) ja 25.5.2000 annettu tuomio (8 AZR 337/99, ei vielä julkaistu), jotka esitettiin Saksan
         hallituksen huomautusten liitteenä.
      
      8 –	Asia C‑209/91, tuomio 12.11.1992 (Kok. 1992, s. I‑5755, 17 kohta).
      
      9 –	Asia C‑392/92, tuomio 14.4.1994 (Kok. 1994, s. I‑1311, Kok. Ep. XV, s. I‑111, 12–14 kohta). Kuitenkin kyseisen tuomion,
         jota arvosteltiin voimakkaasti oikeusopissa, jälkeen komissio oli ehdottanut direktiivin 77/187 muuttamista koskevassa ehdotuksessa
         eron tekemistä yhtäältä yksikön luovutuksen ja toisaalta pelkästään yksikön yhden toiminnan luovutuksen välillä viimeksi mainitun
         jäädessä direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle. Euroopan parlamentin vastustuksen vuoksi Euroopan yhteisöjen komissio muutti
         alkuperäistä ehdotustaan ja poisti kyseisen tekstiä koskevan lausekkeen. Kuitenkin asiassa C‑13/95, Süzen, 11.3.1997 annetussa
         tuomiossa (Kok. 1997, s. I‑1259) otettiin takaisin erottelu yksikön ja ”pelkän toiminnan” välillä.
      
      10 –	Em. asia Süzen.
      
      11 –	Yhdistetyt asiat C‑173/96 ja C‑247/96, tuomio 10.12.1998 (Kok. 1998, s. I‑8237). 
      
      12 –	Yhdistetyt asiat C‑127/96, C‑229/96 ja C‑74/97, tuomio 10.11.1998 (Kok. 1998, s. I‑8179). 
      
      13 –	Asia C‑234/98, tuomio 2.12.1999 (Kok. 1999, s. I‑8643). 
      
      14 –	Asia C‑172/99, tuomio 25.1.2001 (Kok. 2001, s. I‑745). 
      
      15 –	Asia C‑51/00, tuomio 24.1.2002 (Kok. 2002, s. I‑969). 
      
      16 –	Esimerkiksi julkisasiamies Geelhoedin mukaan em. asian Abler ym. tosiseikkoja oli arvioitava siten, että ”edellinen palveluja
         tuottava yritys menetti sopimuksen ja tilalle otettiin uusi yritys” (54 kohta), eikä siten, että kysymys oli yrityksen luovutuksesta.
         Edellä mainitussa asiassa Temco esittämänsä ratkaisuehdotuksen 38 kohdassa julkisasiamies Geelhoed korostaa myös taloudellista
         toimintaympäristöä ja esittää, että ”markkinoiden dynamiikka voi kärsiä, jos liian helposti oletettaisiin, että kyseessä on
         direktiivissä tarkoitettu luovutus”. 
      
      17 –	Ainoastaan viimeksi mainittu kuuluu direktiivin 2001/23 soveltamisalaan. Toiminnan luovutus on yksi niistä osatekijöistä,
         joihin yrityksen luovutus perustuu. Jotta yrityksen luovutus tapahtuisi, lisäksi on tärkeää, että pysyvä taloudellinen yksikkö,
         joka vastaa toiminnasta, on myös siirretty. Ks. taloudellisen yksikön käsitteestä erityisesti julkisasiamies Van Gervenin
         edellä mainitussa asiassa Schmidt esittämän ratkaisuehdotuksen 13 ja 14 kohta sekä Pochet, P., L’apport de l’arrêt Schmidt à la définition du transfert d’une entité économique, Droit social, 1994, s. 931 ja O’Leary, S., Employment Law at the European Court of Justice, Oxford, 2002, s. 259. 
      
      18 –	Ks. viimeiseksi asia C‑478/03, Celtec, tuomio 26.5.2005 (26 ja 27 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Ks.
         myös Mertens de Wilmars, J., ja Nyssens, H.,”Intégration européenne et correction des mécanismes du marché: un modèle économique
         et social européen”, Philosophie du droit et droit économique: Mélanges en l’honneur de Gérard Farjat, 1999, s. 557. 
      
      19 –	Direktiivissä 2001/23 otetaan yleisemmin huomioon taloudellisia vaatimuksia, koska sen 5 artiklan 1 kohdassa säädetään,
         että sitä ei periaatteessa sovelleta silloin, kun on aloitettu luovuttajaa koskeva konkurssimenettely tai muu samankaltainen
         maksukyvyttömyysmenettely. Direktiivillä ajettavan kahden tavoitteen välisestä tasapainosta Kenner, J., EU Employment Law, From Rome to Amsterdam and beyond, Oxford, 2003, s. 352. 
      
      20 –	Oikeuskäytäntö on tältä osin vakiintunut. Ks. em. asia Süzen, tuomion 13 kohta; asia C‑48/94, Rygaard, tuomio 19.9.1995
         (Kok. 1995, s. I‑2745, 20 kohta); em. asia Liikenne, tuomion 31 kohta ja em. asia Abler ym., tuomion 30 kohta. 
      
      21 –	Asia C‑29/91, tuomio 19.5.1992 (Kok. 1992, s. I‑3189, Kok. Ep. XII, s. I‑131). 
      
      22 –	Tuomion 26 kohta. Ratkaisuehdotuksensa 13 kohdassa julkisasiamies Van Gerven katsoo, että ”tosiasiallisesti tapahtui myös
         aineellisen liikeomaisuuden luovutus siltä osin, että Groningenin kunnan Sophie Redmondille vuokraama rakennus vuokrattiin
         Sigmalle 1.1.1991 lähtien”. 
      
      23 –	Ks. myös em. asia Abler ym., tuomion 42 kohta ja EFTA-tuomioistuimen asia E‑2/04, Rasmussen, tuomio 10.12.2004 (ei vielä
         julkaistu). 
      
      24 –	Em. asia, tuomion 15 kohta. 
      
      25 –	Em. asia.
      
      26 –	Em. asia Watson Rask ja Christensen, tuomion 6 kohta. 
      
      27 –	Em. asia Watson Rask ja Christensen, tuomiolauselman 1 kohta. 
      
      28 –	Em. asia Temco, ratkaisuehdotuksen 25 kohta. Pantakoon merkille, että yhteisöjen tuomioistuin päätyi kyseisessä asiassa
         siihen ratkaisuun, että yrityksen luovutus palvelujen tarjoajalta toiselle oli tapahtunut myöhemmälle palvelujen tarjoajalle
         tapahtuneen henkilöstön pätevyydeltään olennaisen osan luovutuksen perusteella. 
      
      29 –	Em. asia Abler ym., tuomion 36 kohta. 
      
      30 –	Pantakoon merkille, että julkisasiamies Geelhoed ehdotti ratkaisuehdotuksensa 77 kohdassa vastakkaisena ratkaisuna, että
         ”koska toimeksiantaja on tuotantovälineiden omistaja, se saa sopimuksen päätyttyä tuotantovälineet jälleen täysin käyttöönsä.
         Tätä aineellista omaisuutta ei olekaan luovutettu käsiteltävänä olevan asian tilanteessa”.
      
      31 –	Tämän johtopäätöksen voitaisiin selittää johtuvan yhteisöjen tuomioistuimen halusta estää se, etteivät osapuolet sopimuksella
         sivuuta direktiivin 77/187 soveltamista. 
      
      32 –	Em. asia Süzen, tuomion 16 kohdassa todetaan, että ”pelkästään se seikka, että yritys menettää toimeksiannon kilpailijalle,
         ei yksinään voi osoittaa, että kyseessä olisi direktiivissä tarkoitettu luovutus. Vaikka palveluyritys, jolle toimeksianto
         aiemmin oli annettu, menettää yhden asiakkaan, se ei tällaisessa tilanteessa tästä huolimatta ole olemassa vähemmän kokonaisena,
         eikä voida katsoa, että yksi sen liikkeistä tai liiketoiminnan osista olisi luovutettu uudelle toimeksiannon saajalle”. 
      
      33 –	Tämän sekaannuksen vaaroista ks. esim. J. Déprezin kronikka, RJS, 1995, nro 5, s. 315 tai vielä Bailly, P., Le flou de l’article L.122‑12, alinéa 2, du Code du travail, Droit social, 2004, s. 366.
      
      34 –	More, G., ”The Acquired Rights Directive: Frustrating or Facilitating Labour Market Flexibility?”, New Legal Dynamics of European Union, 1995, s. 129. 
      
      35 –	Saksalaisessa opissa on sitä vastoin tuotu esille vaara asiassa Abler ym. annetun tuomion ja itsenäistä taloudellista hyväksikäyttöä
         koskevan arviointiperusteen välisestä ristiriidasta. Ks. Adam, R., Betriebsübergang – Der Übergang materieller Betriebsmittel als Tatbestandsmerkmal des 613a BGB, Monatsschrift für Deutsches Recht, 2004, nro 16, s. 909; Willemsen, H. J., ja Annuss, G., Auftragsnachfolge – jetzt doch ein Betriebsübergang?, Der Betrieb, 2004, nro 3, s. 134.
      
      36 –	Kyseinen erottelu vastaa edellä esitettyä toiminnan luovutuksen ja yrityksen luovutuksen välillä tehtyä erottelua. 
      
      37 –	Ks. myös em. yhdistetyt asiat Hidalgo ym., tuomion 27 kohta, jossa todetaan, että ”siihen, sisältyykö jonkin tehtävän tarjouskilpailun
         tuloksena hoitaakseen saaneeseen yritykseen riittävän organisoitunut ja itsenäinen liiketoimintakokonaisuus, ei lähtökohtaisesti
         vaikuta se muutoin varsin yleinen asiaintila, että tämän yrityksen on noudatettava tarjouskilpailun järjestävän viranomaisen
         sille asettamia täsmällisiä velvoitteita. Vaikka tämän viranomaisen vaikutusvalta asianomaisen yrityksen tarjoamiin palveluihin
         nimittäin saattaakin joskus olla suuri, tällä yrityksellä kuitenkin yleensä säilyy tietty, joskin rajoitettu vapaus kyseisen
         palvelun järjestämisessä ja toteuttamisessa, eikä tätä tehtävää ole mahdollista tulkita pelkästään yrityksen henkilöstön asettamiseksi
         asianomaisen viranomaisen käyttöön”. 
      
      38 –	Asia 24/85, Spijkers, tuomio 18.3.1986 (Kok. 1986, s. 1119, 13 kohta). 
      
      39 –	Tämä on em. asiassa Abler ym. annetun tuomion piilevä vaara siltä osin kuin sitä voidaan lukea siten, että yrityksen luovutus
         perustuu pelkästään siihen seikkaan, että toimeksiantaja antaa tuotantohyödykkeet palvelujen tarjoajan käyttöön. Kuitenkaan
         ei voida sulkea pois sitä, että käyttöön annettua liikeomaisuutta ei voida siirtää palvelujen tarjoajalta toiselle erityisesti,
         jotta vältetään se, että sopimuskumppanit pyrkivät niiden liiketoimissaan sivuuttamaan direktiivin 2001/23 soveltamisen. 
      
      40 –	Em. asia, tuomion 13 kohta, jossa todetaan, että ”on otettava huomioon kaikki kyseessä olevaa liiketoimea kuvaavat tosiseikat,
         ja erityisesti, millaisesta yrityksestä tai liikkeestä on kysymys, onko rakennuksia, irtaimistoa tai muuta sellaista aineellista
         omaisuutta luovutettu, minkä arvoinen aineeton omaisuus on luovutushetkellä ollut, onko pääosa henkilöstöstä otettu uuden
         työnantajan palvelukseen, onko asiakaskunta siirtynyt, miten samanlaista ennen luovutusta ja sen jälkeen harjoitettu toiminta
         on ollut, ja vielä se, kuinka pitkän ajan tämä toiminta mahdollisesti on ollut keskeytyneenä”. 
      
      41 –	Em. asia Süzen, tuomion 18 kohta; em. yhdistetyt asiat Hernandez Vidal ym., tuomion 31 kohta; em. yhdistetyt asiat Hidalgo
         ym., tuomion 31 kohta; em. asia Liikenne, tuomion 35 kohta ja em. asia Abler ym., tuomion 35 kohta. 
      
      42 –	Em. asia Süzen, tuomion 21 kohta. Yhteisöjen tuomioistuimen käyttöön ottamalla kyseisellä erottelulla pyritään estämään
         se, että työntekijöille myönnetty suoja olisi vähäisempi, jos he työskentelevät erityisen työvoimavaltaisella toimialalla.
      
      43 –	Idem.
      
      44 –	Yhteisöjen tuomioistuin on esimerkiksi vahvistanut, että ”linja-autokuljetusta ei kuitenkaan voida pitää erityisen työvoimavaltaisena
         toimialana, koska toiminta edellyttää huomattavaa kalustoa ja laitteita” (em. asia Liikenne, tuomion 39 kohta). Näin ollen
         ”se, ettei tällaista omaisuutta, joka on välttämätöntä taloudellisen kokonaisuuden asianmukaiselle toiminnalle, ole merkittävässä
         määrin siirtynyt hankintasopimuksen aiemmalta sopimuspuolelta uudelle, merkitsee, ettei kokonaisuuden voida katsoa säilyttävän
         identiteettiään” (em. asia Liikenne, tuomion 42 kohta). Siten kahden linja-autoliikennettä hoitavan yhtiön välillä ei ollut
         kyse yrityksen luovutuksesta, koska jälkimmäinen ei ollut saanut ensimmäisellä käytössä olleita ajoneuvoja. 
      
      45 –	Em. yhdistetyt asiat Hidalgo ym., tuomion 26 kohta. 
      
      46 –	Kyseinen arviointiperuste tuodaan esiin em. asiassa Süzen annetussa tuomiossa ja esitetään uudelleen em. asiassa Temco
         annetun tuomion 33 kohdassa.
      
      47 –	Ks. esim. em. yhdistetyt asiat Hernandez Vidal ym., julkisasiamies Cosmasin ratkaisuehdotuksen 80 kohta. Tämä paradoksi
         tuodaan esille myös oikeuskirjallisuudessa. Ks. Davies, Taken to the cleaners? Contracting Out of Services Yet Again, 1997, 26 ILJ 193; Engels, C., ja Salas, L., ”Cause and consequence, what’s the difference in respect of the EC Transfer
         Directive?”, Labour Law and industrialrelations at the turn of the century, 1998, s. 275 ja Garde, A., Recent Developments in the law relating to transfers of undertakings, 39 CMLRev., 2002, s. 523. Gomes, J., Revista de direito e de estudos sociais, 2004, s. 213, joka esittää em. asiassa Abler ym. annettua tuomiota koskevassa kommentaarissaan vakuuttavan vasta-argumentin
         tämän suuntaiselle päättelylle. Hän korostaa, että liiketoimen osapuolina olevilla yrityksillä on välttämättä toimivaltaa
         päättää niiden tekemää liiketointa koskevasta liikeomaisuudesta. 
      
      48 –	Direktiivin 2001/23 3 artikla.
      
      49 –	Direktiivin 2001/23 4 artikla. Ks. myös Hunt, J., The Court of Justice as a policy actor, the case of the Acquired Rights Directive, 1998, Legal Studies, s. 336.