CELEX: 62004TJ0256
Language: et
Date: 2007-02-13
Title: Esimese Astme Kohtu otsus (teine koda), 13. veebruar 2007. # Mundipharma AG versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Ühenduse kaubamärk - Vastulausemenetlus - Ühenduse sõnamärgi RESPICUR taotlus - Varasem siseriiklik sõnamärk RESPICORT - Suhteline keeldumispõhjus - Segiajamise tõenäosus - Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b - Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine - Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3. # Kohtuasi T-256/04.

Kohtuasi T-256/04
      Mundipharma AG
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse sõnamärgi RESPICUR taotlus – Varasem siseriiklik sõnamärk RESPICORT – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b – Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine – Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      1.      Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute märkused ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      2.      Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute märkused ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      3.      Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Suhtelised keeldumispõhjused –
            Identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks registreeritud identse või sarnase varasema kaubamärgi omaniku vastulause
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 8 lõike 1 punkt b)
      1.      Määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 43 lõike 2 viimast lauset tuleb tõlgendada selliselt, et kui kaubamärk
         on registreeritud kaupade või teenuste kategooria jaoks, mis on nii lai, et võimaldab eristada kategooria siseselt mitmeid
         iseseisvalt vaadeldavaid alamkategooriaid, toob vastulausemenetluses kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamine üksnes osade
         kaupade või teenuste suhtes kaasa kaitse vaid sellele või nendele alamkategooriatele, mis hõlmavad kaupu või teenuseid, mille
         jaoks kaubamärki on tegelikult kasutatud. Kui kaubamärk on seevastu registreeritud täiesti täpselt ja piiritletult kindlaks
         määratud kaupade või teenuste jaoks nii, et kategooria siseselt ei ole võimalik teha olulisi jaotusi, hõlmab vastulausemenetluses
         kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamine nimetatud kaupade või teenuste suhtes tingimata kogu seda kategooriat.
      
      Kuigi osalise kasutamise mõiste mõte on tagada, et kaubamärgid, mida antud kaupade kategooria kohta kasutatud ei ole, ei muutuks
         kättesaamatuks, ei tohi varasema kaubamärgi omanik selle tagajärjel siiski jääda ilma igasugusest kaitsest kaupade osas, mis
         küll ei ole rangelt identsed nendega, mille tegelikku kasutamist ta tõendas, kuid mis ei erine oluliselt kaupadest, mis kuuluvad
         samasse rühma, mida ei saa mõistlikult jagada. Selles suhtes on kaubamärgi omanikul praktikas võimatu tõendada, et kaubamärki
         on kasutatud kõikide mõeldavate registreerimise esemeks olevate kaupade teisendite jaoks. Järelikult ei saa mõistet „osa kaupadest
         või teenustest” mõista nii, et see tähendab kõiki analoogiliste kaupade või teenuste kaubanduslikke teisendeid, vaid seda
         tuleb mõista nii, et see tähendab ainult neid kaupu või teenuseid, mis on piisavalt eristuvad, selleks et moodustada ühtseid
         kategooriaid või alamkategooriaid.
      
      (vt punktid 23 ja 24)
      2.      Määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 43 lõike 2 viimast lauset tuleb tõlgendada selliselt, et kui kaubamärk
         on registreeritud kaupade või teenuste kategooria jaoks, mis on nii lai, et võimaldab eristada kategooria siseselt mitmeid
         iseseisvalt vaadeldavaid alamkategooriaid, toob vastulausemenetluses kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamine üksnes osade
         kaupade või teenuste suhtes kaasa kaitse vaid sellele või nendele alamkategooriatele, mis hõlmavad kaupu või teenuseid, mille
         jaoks kaubamärki on tegelikult kasutatud.
      
      Kuna tarbija otsib eelkõige kaupa või teenust, mis vastab tema spetsiifilistele vajadustele, siis mängib asjaomase kauba või
         teenuse eesmärk või otstarve tema valiku tegemisel olulist rolli. Kuivõrd tarbija lähtub eesmärgi või otstarbe kriteeriumist
         enne mis tahes ostu sooritamist, siis on see peamine kriteerium kaupade või teenuste alamkategooria määratlemisel. Mis puudutab
         täpsemalt ravimeid, siis selle eesmärki ja otstarvet väljendab selle ravinäidustus.
      
      (vt punktid 23, 29, 30)
      3.      Hingamisteede haiguste all kannatavate Saksa patsientide puhul esineb segiajamise tõenäosus sõnamärgi RESPICUR, mille registreerimist
         ühenduse kaubamärgina taotletakse Nizza kokkuleppe klassi 5 kuuluvate „hingamisteede ravimite” jaoks, ja sõnamärgi RESPICORT
         vahel, mis on varem Saksamaal registreeritud samasse klassi kuuluvate kaupade „farmaatsiatooted ja hügieenitarbed; plaastrid”
         jaoks, kuna asjaomased kaubad on identsed ja vastandatud tähised on visuaalselt, foneetiliselt ja kontseptuaalselt sarnased.
         Kuna lõpptarbijate tähelepanu ja teadmiste tase on nende haiguse tõsiduse tõttu keskmisest kõrgem, on nad võimelised eristama
         kahes kõnealuses kaubamärgis elementi „respi” ning mõistma selle kontseptuaalset sisu, mis viitab üldiselt nende tervisehäirele.
         Ent arvestades nende piiratud teadmisi meditsiiniterminoloogias, ei ole nad võimelised ära tundma elementide „cur” ja „cort”
         kontseptuaalseid viiteid. Seevastu Saksa professionaalide puhul meditsiini alal ei esine segiajamise tõenäosust, kuna nad
         on oma teadmiste ja kogemuste tõttu üldiselt võimelised mõistma nende sõnade kontseptuaalset tähendust, millele viitavad element
         „respi” ning elemendid „cur” ja „cort”, mistõttu võib varasema kaubamärgi eristusvõimet eelkõige professionaalide jaoks meditsiini
         alal pidada nõrgaks.
      
      (vt punktid 37, 58, 59, 62, 72, 73)
ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (teine koda)
      13. veebruar 2007(*)
      
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse sõnamärgi RESPICUR taotlus – Varasem siseriiklik sõnamärk RESPICORT – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b – Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine – Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3
      Kohtuasjas T‑256/04,
      Mundipharma AG, asukoht Basel (Šveits), esindaja: advokaat F. Nielsen,
      
      hageja,
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet      (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: B. Müller, hiljem G. Schneider,
      
      kostja,
      teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas, menetlusse astuja Esimese Astme Kohtus
      Altana Pharma AG, asukoht Konstanz (Saksamaa), esindaja: advokaat H. Becker,
      
      mille esemeks on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) teise apellatsioonikoja 19. aprilli
         2004. aasta otsuse (asi R 1004/2002‑2) peale, mis käsitleb Mundipharma AG ja Altana Pharma AG vahelist vastulausemenetlust,
      
      EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda),
      koosseisus: koja esimees J. Pirrung, kohtunikud A. W. H. Meij ja I. Pelikánová,
      kohtusekretär: ametnik K. Andová,
      arvestades 28. juunil 2004 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
      arvestades 22. novembril 2004 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust,
      arvestades 22. novembril 2004 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud menetlusse astuja seisukohti,
      arvestades 24. jaanuaril 2006 toimunud kohtuistungil esitatut,
      on teinud järgmise
      otsuse
       Vaidluse taust
      1        Menetlusse astuja esitas 7. oktoobril 1998 nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta
         (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) alusel Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid
         ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) taotluse sõnamärgi RESPICUR (edaspidi „taotletav kaubamärk”) registreerimiseks
         ühenduse kaubamärgina.
      
      2        Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava
         kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 5
         ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „hingamisteede ravimid”.
      
      3        Taotlus avaldati 7. juuni 1999. aasta Ühenduse Kaubamärgibülletäänis nr 45/1999.
      
      4        Hageja esitas 1. septembril 1999 määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktile b toetudes registreerimistaotlusele vastulause.
         Vastulause tugines Saksa sõnamärgile nr 1155003 RESPICORT, mille registreerimise taotlus oli esitatud 21. augustil 1989 ning
         mis oli registreeritud 1. märtsil 1990 kaupadele, mis kuuluvad Nizza kokkuleppe klassi 5 ja vastavad järgnevale kirjeldusele:
         „farmaatsiatooted ja hügieenitarbed; plaastrid” (edaspidi „varasem kaubamärk”).
      
      5        Vastulausete osakond lükkas vastulause 30. oktoobri 2002. aasta otsusega tagasi. Vastulausete osakond leidis, et hageja ei
         tõendanud oma omandiõigust varasema kaubamärgi suhtes ega varasema kaubamärgi kasutamist. Lisaks leidis vastulausete osakond,
         et taotletava ja varasema kaubamärgi segiajamise tõenäosust ei esine.
      
      6        Hageja esitas 12. detsembril 2002 vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.
      
      7        Teine apellatsioonikoda tühistas 19. aprilli 2004. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) oluliste menetlusnormide
         rikkumise tõttu vastulausete osakonna otsuse, kuid lükkas siiski vastulause täielikult tagasi.
      
      8        Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses, et vastulausete osakond ei oleks pidanud vastulauset tagasi lükkama varasema
         kaubamärgi omandiõigust tõendava dokumendi puudumise tõttu. Seejärel leidis apellatsioonikoda, et hagejal ei õnnestunud vajalikul
         määral tõendada varasema kaubamärgi kasutamist ning et arvesse tuleb võtta üksnes kasutamist seoses „ainult retsepti alusel
         müüdavate kortikoide sisaldavate aerosoolpihustitega”, mida menetlusse astuja ei vaidlustanud. Segiajamise tõenäosuse osas
         leidis apellatsioonikoda, et asjaomased kaubad on identsed ning et vastandatud tähistel on teatud sarnasus, mille siiski kaaluvad
         üles nendevahelised märgatavad erinevused. Apellatsioonikoda tõdes, et varasema ja taotletava kaubamärgi asjaomane avalikkus
         kattuvad osaliselt üksnes professionaalidest koosneva avalikkuse osas, mis moodustab käesoleval juhul seega asjaomase avalikkuse.
         Tuvastatud erinevusi silmas pidades jõudis apellatsioonikoda järeldusele, et taotletava ja varasema kaubamärgi segiajamise
         tõenäosust ei esine.
      
       Menetlus ja poolte nõuded
      9        Esimese Astme Kohus palus pooltel 10. novembril 2005 vastust teatud küsimustele. Pooled vastasid Esimese Astme Kohtu küsimustele
         määratud tähtaja jooksul.
      
      10      Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
      
      –        tühistada vaidlustatud otsus;
      –        mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
      11      Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:
      
      –        jätta hagi rahuldamata;
      –        mõista kohtukulud välja hagejalt.
      12      Menetlusse astuja ühineb ühtlustamisameti nõuetega.
      
       Vastuvõetavus
      13      Hageja ja menetlusse astuja viitavad oma märkustes sõnaselgelt dokumentidele, mis nad ühtlustamisametis vastulausemenetluse
         raames esitasid. Menetlusse astuja viitab samuti vastulausete osakonna ja apellatsioonikoja otsuste põhjendustele.
      
      14      Selles osas tuleb märkida, et vastavalt Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 21 ja Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 44 lõike 1
         punktile c tuleb hagiavalduses märkida ülevaade fakti- ja õigusväidetest. Kohtupraktika kohaselt peab see olema piisavalt
         selge ja täpne, et kostja saaks valmistuda kaitseks ning Esimese Astme Kohus saaks vajadusel teha otsuse ilma lisainformatsioonita.
         Lisaks on Esimese Astme Kohus leidnud, et kuigi hagiavalduse tekst võib tugineda lisas esitatud dokumentide kindlaksmääratud
         lõikude viidetele, ei asenda üldviide teistele dokumentidele, isegi kui need on hagiavaldusele lisatud, hagiavalduse põhiosi,
         ning Esimese Astme Kohus ei saa võtta poolte rolli ja otsida lisast asjakohaseid lõike (vt Esimese Astme Kohtu 29. novembri
         1993. aasta määrus kohtuasjas T‑56/92: Koelman vs. komisjon, EKL 1993, lk II‑1267, punktid 21 ja 23, ja Esimese Astme Kohtu 21. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑231/99:
         Joynson vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑2085, punkt 154, samuti viidatud kohtupraktika). See kohtupraktika on kodukorra artikli 46 alusel,
         mida kohaldatakse intellektuaalse omandi valdkonnas vastavalt sama kodukorra artikli 135 lõike 1 teisele lõigule, laiendatav
         apellatsioonikoja vastulausemenetluse teise poole, kes on menetlusse astuja Esimese Astme Kohtus, esitatud kirjalikule vastusele
         (Esimese Astme Kohtu 13. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑115/02: AVEX vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Ahlers (a), EKL 2004, lk II‑2907, punkt 11).
      
      15      Hagiavaldus ja menetlusse astuja vastus ei ole vastuvõetavad osas, milles need viitavad hageja ja menetlusse astuja poolt
         ühtlustamisametile esitatud dokumentidele ning vastulausemenetluses ühtlustamisameti tehtud otsustele, kuna neis sisalduv
         üldviide ei ole liidetav hagiavalduses ja menetlusse astuja vastuses esitatud väidetele ja argumentidele.
      
       Põhiküsimus
      16      Hageja esitab üheainsa väite, mille kohaselt rikkus apellatsioonikoda määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b, leides,
         et taotletava ja varasema kaubamärgi segiajamise tõenäosust ei esine. Hageja toetub sisuliselt viiele asjaolule, nimelt varasema
         kaubamärgi puhul arvestatavate kaupade piiramine, asjaomase avalikkuse määratlemine, tähistevaheline sarnasus, varasema kaubamärgi
         eristusvõime ning asjaolu, et Deutsches Patent- und Markenamt (Saksa patendi- ja kaubamärgiamet) tuvastas samade tähiste segiajamise
         tõenäosuse.
      
       Varasema kaubamärgiga hõlmatuks peetud kaupade piiramine ja kaupade sarnasus
       Vaidlustatud otsus
      17      Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 31, et hageja ei tõendanud vastuses menetlusse astuja nõudele, mis oli
         esitatud määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 alusel, et varasemat kaubamärki on Saksamaal tegelikult kasutatud. Apellatsioonikoda
         järeldas sellest, et segiajamise tõenäosuse hindamisel saab arvesse võtta varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupadena üksnes
         neid kaupu, mille tegeliku kasutamise tõendamist menetlusse astuja ei nõudnud, nimelt „ainult retsepti alusel müüdavaid kortikoide
         sisaldavaid aerosoolpihusteid”.
      
       Poolte argumendid
      18      Hageja ei vaidlusta apellatsioonikoja järeldust, mille kohaselt ei leidnud varasema kaubamärgi tegelik kasutamine tõendamist.
         Sellest tulenevalt piiras apellatsioonikoda alusetult hageja majanduslikku tegevusvabadust, leides, et varasemat kaubamärki
         võib võtta arvesse üksnes „ainult retsepti alusel müüdavate kortikoide sisaldavate aerosoolpihustite” osas. Selline lähenemine
         piirab varasema kaubamärgi kaitset tegelikult turustatavatele kaupadele. Sarnastel juhtudel on Saksa kohtupraktikas leitud,
         et puudub vajadus piirata kaitset ainult retsepti alusel müüdavatele kaupadele.
      
      19      Hageja leiab selles osas, et arvestada tuleb asjaoluga, et varasema kaubamärgi kasutamine leidis tõendamist „hingamisteede
         ravimite” osas. Esimese Astme Kohtu 14. juuli 2005. aasta otsuse kohtuasjas T‑126/03: Reckitt Benckiser (España) vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Aladin (ALADIN) (EKL 2005, lk II‑2861, punktid 45 ja 46) tähenduses moodustab see kaupade rühm
         üldise kategooria „farmaatsiatooted” iseseisvalt vaadeldava alamkategooria.
      
      20      Ühtlustamisamet ühineb hageja seisukohaga, märkides, et eespool viidatud kohtuotsuse ALADIN kohaselt tuleb alamkategooriad
         määratleda sõltuvalt asjaomase kauba ravinäidustusest. Sellega seoses leiab ühtlustamisamet, et „hingamisteede ravimid” moodustavad
         sobiva alamkategooria. 
      
      21      Menetlusse astuja märgib, et kuivõrd hagejal on alati võimalus turustada Saksamaal varasema kaubamärgi all uusi tooteid, ei
         ole tema majanduslik tegevusvabadus piiratud. Seoses eespool viidatud kohtuotsuse ALADIN kohaldamisega käesolevale juhtumile
         leiab menetlusse astuja, et kohane alamkategooria on „glükokortikoidid”.
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      22      Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 sätestavad:
      
      „2.      Taotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki
         on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse
         kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud, tingimusel, et varasem
         ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat. Selliste tõendite puudumise korral lükatakse
         vastulause tagasi. Kui varasemat ühenduse kaubamärki on kasutatud vaid osa kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on
         registreeritud, loetakse see vastulause menetlemisel ainult nende kaupade või teenuste jaoks registreerituks.
      
      3.      Lõiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse
         ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.”
      
      23      Kohtupraktika kohaselt nähtub ülaltoodud sätetest, et kui kaubamärk on registreeritud kaupade või teenuste kategooria jaoks,
         mis on nii lai, et võimaldab eristada kategooria siseselt mitmeid iseseisvalt vaadeldavaid alamkategooriaid, toob vastulausemenetluses
         kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamine üksnes osade kaupade või teenuste suhtes kaasa kaitse vaid sellele või nendele alamkategooriatele,
         mis hõlmavad kaupu või teenuseid, mille jaoks kaubamärki on tegelikult kasutatud. Kui kaubamärk on seevastu registreeritud
         täiesti täpselt ja piiritletult kindlaks määratud kaupade või teenuste jaoks nii, et kategooria siseselt ei ole võimalik teha
         olulisi jaotusi, hõlmab vastulausemenetluses kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamine nimetatud kaupade või teenuste suhtes
         tingimata kogu seda kategooriat (eespool viidatud kohtuotsus ALADIN, punkt 45).
      
      24      Kuigi osalise kasutamise mõiste mõte on tagada, et kaubamärgid, mida antud kaupade kategooria kohta kasutatud ei ole, ei muutuks
         kättesaamatuks, ei tohi varasema kaubamärgi omanik selle tagajärjel siiski jääda ilma igasugusest kaitsest kaupade osas, mis
         küll ei ole rangelt identsed nendega, mille tegelikku kasutamist ta tõendas, kuid mis ei erine oluliselt kaupadest, mis kuuluvad
         samasse rühma, mida ei saa mõistlikult jagada. Selles suhtes tuleb täheldada, et praktikas on kaubamärgi omanikul võimatu
         tõendada, et kaubamärki on kasutatud kõikide mõeldavate registreerimise esemeks olevate kaupade teisendite jaoks. Järelikult
         ei saa mõistet „osa kaupadest või teenustest” mõista nii, et see tähendab kõiki analoogiliste kaupade või teenuste kaubanduslikke
         teisendeid, vaid seda tuleb mõista nii, et see tähendab ainult neid kaupu või teenuseid, mis on piisavalt eristuvad, selleks
         et moodustada ühtseid kategooriaid või alamkategooriaid (eespool viidatud kohtuotsus ALADIN, punkt 46).
      
      25      Tuleb märkida, et kuigi käesoleval juhul ei tõendanud hageja varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist mis tahes kaupade osas,
         ei nõudnud menetlusse astuja siiski sellise kasutamise tõendamist „ainult retsepti alusel müüdavate kortikoide sisaldavate
         aerosoolpihustite” osas. Kuna, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 25 märkis, peab määruse nr 40/94 artikli 43
         lõike 2 kohaselt vastulause aluseks oleva kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendama üksnes taotleja nõudmisel, siis peab viimane
         määratlema oma tõendamise nõude ulatuse. Kuna menetlusse astuja tõendamise taotlus ei nimeta „ainult retsepti alusel müüdavaid
         kortikoide sisaldavaid aerosoolpihusteid”, siis ei ole vaja uurida, kas varasemat kaubamärki on Saksamaal nimetatud kaupade
         jaoks tegelikult kasutatud.
      
      26      Edasi tuleb meenutada, et varasem kaubamärk registreeriti järgmiste kaupade jaoks: „farmaatsia- ja hügieenitarbed; plaastrid”.
         See kaubakategooria on nii lai, et võimaldab eristada kategooria siseselt mitmeid iseseisvalt vaadeldavaid alamkategooriaid.
         Seega kuna varasemat kaubamärki tuleb pidada kasutatuks kaupade „ainult retsepti alusel müüdavaid kortikoide sisaldavad aerosoolpihustid”
         jaoks, siis tuleb pidada kaitstuks üksnes seda alamkategooriat, kuhu need kaubad kuuluvad.
      
      27      Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses, et varasemat kaubamärki saab arvesse võtta üksnes nende varasema kaubamärgiga
         hõlmatud kaupade osas, mille tegelikku kasutamist ei vaidlustatud. Seega määratles ta nimetatud kaupadega identse alamkategooria,
         nimelt „ainult retsepti alusel müüdavad kortikoide sisaldavad aerosoolpihustid”.
      
      28      See määratlus ei ole kooskõlas määruse nr 40/94 artikli 43 lõikega 2, mida kohaldatakse varasematele siseriiklikele kaubamärkidele
         sama määruse artikli 43 lõike 3 alusel, nii, nagu seda on tõlgendatud eespool viidatud kohtuotsust ALADIN silmas pidades.
      
      29      Sellega seoses tuleb märkida, et kuna tarbija otsib eelkõige kaupa või teenust, mis vastab tema spetsiifilistele vajadustele,
         siis mängib asjaomase kauba või teenuse eesmärk või otstarve tema valiku tegemisel olulist rolli. Kuivõrd tarbija lähtub eesmärgi
         või otstarbe kriteeriumist enne mis tahes ostu sooritamist, siis on see peamine kriteerium kaupade või teenuste alamkategooria
         määratlemisel.
      
      30      Ravimi eesmärki ja otstarvet väljendab selle ravinäidustus. Samas ei lähtu apellatsioonikoja määratlus nimetatud kriteeriumist,
         kuna sellest ei nähtu, et asjaomased kaubad on mõeldud tervisehäirete ravimiseks, ning see ei täpsusta nende tervisehäirete
         iseloomu. 
      
      31      Samuti tuleb lisada, et apellatsioonikoja valitud kriteeriumid, nimelt ravimvorm, toimeaine ja arsti ettekirjutuse kohustus,
         on üldjuhul ebasobivad selleks, et määratleda kaupade alamkategooriat eespool viidatud kohtuotsuse ALADIN tähenduses, kuna
         nende kohaldamisel ei võeta arvesse eelnimetatud kaupade eesmärgi ja otstarbe kriteeriume. Tegelikult võib konkreetset haigust
         sageli ravida mitmete erinevates ravimvormides ning erinevaid toimeaineid sisaldavate ravimitega, millest mõned on kättesaadavad
         käsimüügis ning teised üksnes arstiretsepti alusel.
      
      32      Eeltoodust tuleneb, et asjaomaste kaupade eesmärki ja otstarvet arvesse võtmata jättes võttis apellatsioonikoda aluseks suvalise
         kaupade alamkategooria.
      
      33      Eespool punktides 29 ja 30 nimetatud põhjustel tuleb kaupade, mille hulka kuuluvad kaubad, mille tegelikku kasutamist ei vaidlustatud,
         alamkategooria määratleda ravinäidustuse kriteeriumi alusel.
      
      34      Toetada ei saa menetlusse astuja soovitatud alamkategooriat, nimelt „glükokortikoidid”. See määratlus lähtub toimeaine kriteeriumist.
         Nagu juba eespool punktis 31 mainitud, ei ole üldiselt selline kriteerium eraldivõetuna ravimite alamkategooriate määratlemiseks
         sobiv.
      
      35      Seevastu on hageja ja ühtlustamisameti pakutud määratlus, nimelt „hingamisteede ravimid”, sobiv, kuna see võtab ühelt poolt
         aluseks asjaomaste ravimite ravinäidustuse ning teiselt poolt võimaldab määratleda alamkategooria, mis on piisavalt täpne
         eespool viidatud kohtuotsuse ALADIN tähenduses.
      
      36      Eeltoodut arvesse võttes tuleb tõdeda, et käesolevas kohtuasjas tuleb lugeda varasem kaubamärk registreerituks kaupade „hingamisteede
         ravimid” jaoks.
      
      37      Märkida tuleb ka seda, et eeltoodud järeldus ei mõjuta vaidlustatud otsuse punktis 38 apellatsioonikoja esitatud ning poolte
         poolt vaidlustamata seisukohta, et kahe vastandatud kaubamärgiga tähistatavad kaubad on identsed.
      
      38      Vaidlustatud otsus sisaldab hoolimata sedastusest, et varasema kaubamärgi kaitse ulatub üksnes „ainult retsepti alusel müüdavatele
         kortikoide sisaldavatele aerosoolpihustitele”, ühte viga, mille mõju tuleb hinnata seoses apellatsioonikoja hinnanguga segiajamise
         tõenäosuse olemasolule.
      
       Asjaomane avalikkus
       Poolte argumendid
      39      Hageja väidab, et hingamisteede ravimid, mida tema sõnul kaks vastandatud kaubamärki puudutavad, hõlmavad ühelt poolt käsimüügis
         olevaid kaupu ning teiselt poolt kaupu, mis on kättesaadavad ainult retsepti alusel. Seetõttu koosneb asjaomane avalikkus
         professionaalidest meditsiini alal ning samuti lõpptarbijatest, nimelt patsientidest.
      
      40      Ühtlustamisamet ühineb põhimõtteliselt hageja seisukohaga, täpsustades ühelt poolt, et arvesse tuleb võtta Saksa tarbijaid
         ning teiselt poolt, et lõpptarbijad, kes kannatavad tõsiste hingamisteede haiguste all, osutuvad keskmiselt või eriti tähelepanelikeks.
      
      41      Menetlusse astuja väidab, et glükokortikoide väljastatakse üksnes retsepti alusel, mistõttu avalikkus, keda varasem kaubamärk
         puudutab, koosneb professionaalidest meditsiini alal. Seega moodustab see professionaalidest koosnev avalikkus käesoleval
         juhul asjaomase avalikkuse. Menetlusse astuja lisab, et kindlasti on patsiendid eriti tähelepanelikud selliste ravimite valimisel,
         mis on mõeldud selliste tõsiste tervisehädade ravimiseks nagu need, mis on käesoleval juhul kõne all.
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      42      Kõigepealt tuleb meenutada, et segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames eeldatakse, et asjaomase kaubakategooria
         keskmine tarbija on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb arvesse võtta asjaolu, et keskmise
         tarbija tähelepanelikkuse tase võib vastavalt kõnealusele kauba- või teenusekategooriale erineda (vt selle kohta analoogia
         alusel Euroopa Kohtu 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I‑3819, punktid 25
         ja 26).
      
      43      Seejärel tuleb esiteks sarnaselt ühtlustamisametiga märkida, et asjaomase avalikkuse moodustavad Saksa tarbijad, kuna varasem
         kaubamärk on registreeritud Saksamaal.
      
      44      Teiseks ei ole käesoleval juhul vaidlust selle üle, et taotletava kaubamärgiga seotud kaupade, nimelt hingamisteede ravimite,
         asjaomane avalikkus koosneb ühelt poolt patsientidest kui lõpptarbijatest ning teiselt poolt professionaalidest meditsiini
         alal.
      
      45      Mis puudutab kaupu, mille jaoks varasemat kaubamärki peetakse registreerituks, siis tuleneb nii poolte esitatud dokumentidest
         kui ka nende vastustest kohtuistungil esitatud küsimustele, et teatud hingamisteede ravimeid väljastatakse ainult retsepti
         alusel, samas kui teised on saadaval käsimüügis. Kuna osa neid kaupu saavad patsiendid osta ilma arstiretseptita, siis tuleb
         arvestada, et nende kaupade avalikkus hõlmab lisaks professionaalidele meditsiini alal ka lõpptarbijaid.
      
      46      Kolmandaks tuleb märkida sarnaselt menetlusse astujaga, et paljud hingamisteede haigused on tõsised haigused, mistõttu on
         nende all kannatavad patsiendid siis, kui tegemist on neile sobiva ravimi valimisega, üldiselt hästi informeeritud, eriti
         tähelepanelikud ja arukad.
      
      47      Seega tuleb järeldada, et asjaomane avalikkus koosneb ühelt poolt Saksa professionaalidest meditsiini alal ning teiselt poolt
         Saksa patsientidest, kes kannatavad hingamisteede haiguste all, mistõttu nad osutuvad üldiselt keskmisest tähelepanelikumateks.
      
       Tähiste sarnasus
       Poolte argumendid
      48      Hageja väidab, et sõnad „respicort” ja „respicur” on väga sarnased, kuivõrd nad on sarnase pikkusega ning kuna seitse tähte
         nende tähtedest on identsed ja ühesuguse järjestusega. Foneetiliselt on erinevus täishäälikute o ja u vahel väga väike ning
         kaashääliku t lisamine sõna „respicort” lõppu on vähe tajutav. Tegelikult kõlavad mõlemad täishäälikud summutatult, mistõttu
         tekitavad nad sarnase efekti. Lisaks sellele ei hääldata saksa keeles üldiselt sõna „respicort” lõpus olevat tähte t välja
         või hääldatakse üksnes nõrgalt, kuna sõna lõpus asuvad tähed sageli „neelatakse alla”. Seetõttu viimast tähte t ei tajuta,
         seda enam, et „respicort” ei ole saksakeelne sõna, vaid väljamõeldud sõna, mistõttu on ka võimalik, et seda hääldatakse lõpus
         ilma t täheta. Kontseptuaalses osas leiab hageja, et asjassepuutuvad tarbijad ei kaldu vastandatud kaubamärke kahte ossa jagama,
         st ühelt poolt osaks „respi” ja teiselt poolt osaks „cur” või „cort”. Ta lisab, et kahtlemata ei ole asjaomased lõpptarbijad
         võimelised mõistma nende elementide tähendust.
      
      49      Ühtlustamisamet väidab, et kõnealused kaubamärgid on üksnes nõrgalt sarnased. Ta märgib selles osas, et elementi „respi” peab
         asjaomane avalikkus kirjeldavaks, mistõttu seda ei tajuta kui viidet kaubanduslikule päritolule. Seetõttu ei saa see põhjustada
         kõnealuste tähiste sarnasust. Elementi „cort” tajub professionaalne avalikkus ning osa lõpptarbijatest viitena kortikoididele
         (Corticoide). Samad avalikkuse rühmad tõlgendavad ka elementi „cur” kui viidet sõnadele Kur või kurieren.
      
      50      Ühtlustamisamet märgib edasi, et erinevad täishäälikud o ja u ning viimase tähe t olemasolu varasemas kaubamärgis tekitavad
         visuaalses osas tajutava vahe. Foneetilises osas lõppeb taotletav kaubamärk tähtede u ja r kombinatsiooni tõttu pika ja madala
         kõlaga. Varasema kaubamärgi viimast elementi iseloomustab seevastu tugevalt kõlav täht t, mida Saksa avalikkus hääldab välja.
         Kontseptuaalses osas on kahe tähise viimaste elementide vaheline erinevus sellise iseloomuga, et see neutraliseerib nendevahelised
         võimalikud visuaalsed ja foneetilised sarnasused.
      
      51      Menetlusse astuja ühineb põhimõtteliselt ühtlustamisameti seisukohaga. Ta lisab, et elemendi „respi” osas, mis viitab sõnale
         respiratorisch, tuleb arvesse võtta selle sõnaga seotud vaba kättesaadavuse kohustust.
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      52      Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et mis puudutab vastandatud tähiste visuaalset, foneetilist või kontseptuaalset sarnasust,
         siis peab segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine põhinema tähistest tekkival üldmuljel, arvestades eelkõige nende eristavaid
         ja domineerivaid osi (vt Esimese Astme Kohtu 14. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑292/01: Phillips‑Van Heusen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), EKL 2003, lk II‑4335, punkt 47 ning viidatud kohtupraktika).
      
      53      Vastandatud kaubamärke lahutavad kontseptuaalsed erinevused võivad olemuselt olla sellised, et neutraliseerivad suures osas
         nende kaubamärkide visuaalsed ja foneetilised sarnasused. Selliseks neutraliseerimiseks on vaja, et vähemalt ühel vaadeldavatest
         kaubamärkidest oleks asjaomase avalikkuse jaoks selge ja kindlaksmääratud tähendus, nii et avalikkus seda kohe mõistaks, ning
         et teisel kaubamärgil ei oleks sellist tähendust või et sellel oleks täiesti teistsugune tähendus (eespool viidatud kohtuotsus BASS,
         punkt 54).
      
      54      Neid põhimõtteid silmas pidades tuleb hinnata, kas taotletav kaubamärk RESPICUR ja varasem kaubamärk RESPICORT on omavahel
         sarnased.
      
      55      Esiteks tuleb välja tuua, et asjaomased kaubamärgid on visuaalselt sarnased kõikide asjassepuutuvate tarbijate jaoks sel põhjusel,
         et need koosnevad ühest sõnast, millel on sarnane pikkus, ja et nende kuus esimest tähte „respic” ja kaheksas täht r on ühesugused.
         Täishäälikute u ja o vaheline erinevus seitsmenda tähe kohal ning varasema kaubamärgi lõppu üheksanda tähe t lisamine ei suuda
         kõrvaldada seda visuaalset sarnasust.
      
      56      Teiseks, mis puudutab foneetilist võrdlust, siis hääldatakse vastandatud kaubamärke kolmesilbilistena, kusjuures kahe esimese
         silbi hääldus „respi” on mõlemal juhul identne. Kolmanda silbi hääldus „cur” ja „cort” toob välja ühtlasi nii sarnasused,
         mida tekitab kaashäälikute c ja r olemasolu, kui ka erinevused, mis tulenevad täishäälikute u ja o erinevusest ning varasema
         kaubamärgi tähest t. Seda arvestades ei ole need erinevused piisavad, et kaaluda üles kahe esimese silbi identsust ja kolmanda
         silbi häälduse sarnasust, mis tuleneb kaashäälikutest c ja r. Seega tuleb tõdeda foneetilise sarnasuse olemasolu.
      
      57      Kolmandaks, mis puudutab kontseptuaalset sarnasust, siis tuleb kõigepealt märkida, et kui tavaliselt käsitleb keskmine tarbija
         kaubamärki tervikuna ega uuri selle erinevaid detaile (eespool viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 25), siis
         sellest hoolimata jagab tarbija sõnamärki tajudes selle osadeks, millel on tema jaoks konkreetne tähendus või mis on sarnased
         sõnadele, mida ta juba teab (Esimese Astme Kohtu 6. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑356/02: Vitakraft-Werke Wührmann
         vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Krafft (VITAKRAFT), EKL 2004, lk II‑3445, punkt 51). Seetõttu ei saa hageja argumendiga, mille
         kohaselt tarbijad ei jaga vastandatud kaubamärke osadeks, nõustuda a priori, ilma käesoleva asja erilisi asjaolusid hindamata.
      
      58      Edasi tuleb märkida, et käesoleval juhul tajuvad kaks asjaomase avalikkuse moodustavat rühma vastandatud kaubamärke kontseptuaalselt
         erinevalt. Professionaalidest koosnev avalikkus on oma teadmiste ja kogemuste tõttu üldiselt võimeline mõistma nende sõnade
         kontseptuaalset tähendust, millele vastandatud kaubamärkide erinevad elemendid viitavad, nimelt „respi” seondub sõnaga respiratorisch, „cur” seondub sõnadega Kur või kurieren, „cort” sõnaga Corticoide. Seega kui jagada kaks kaubamärki nende vastavateks elementideks, siis tõlgendab professionaalidest koosnev avalikkus taotletavat
         kaubamärki kui „hingamisteede haiguste ravi” ning varasemat kaubamärki kui viidet kaupadele „hingamisteedele mõeldud kortikoidid”.
         Need kaks tõlgendust toovad esile teatud kontseptuaalse lahknevuse, kuivõrd varasema kaubamärgi tähendus on spetsiifilisem
         kui taotletaval kaubamärgil, kuid sellest hoolimata on neil ühine hingamisega seotud mõte. Isegi kui kontseptuaalne erinevus
         nõrgendab eespool konstateeritud visuaalset ja foneetilist sarnasust, ei ole see siiski piisavalt tugev, et neutraliseerida
         visuaalset ja foneetilist sarnasust professionaalidest koosneva avalikkuse silmis.
      
      59      Seoses lõpptarbijatega nähtus eespool, et nende tähelepanu ja teadmiste tase on nende haiguse tõsiduse tõttu keskmisest kõrgem.
         Seetõttu on nad võimelised eristama kahes kõnealuses kaubamärgis elementi „respi” ning mõistma selle kontseptuaalset sisu,
         mis viitab üldiselt nende tervisehäirele. Ent arvestades nende piiratud teadmisi meditsiiniterminoloogias, ei ole nad võimelised
         ära tundma elementide „cur” ja „cort” kontseptuaalseid viiteid. Seega on vastandatud kaubamärgid elemendi „respi” identsuse
         tõttu, mis on ainukesena kontseptuaalselt selge ja määratletud sisuga element, kontseptuaalses osas üksteisega sarnased.
      
      60      Eespool toodud järeldusi vastandatud kaubamärkide tajumise kohta ei sea kahtluse alla ühtlustamisameti argument, mille kohaselt
         ei saa element „respi” põhjustada tema kirjeldava iseloomu tõttu asjaomaste tähiste mingit sarnasust. Tegelikult on sellel
         elemendil, mis asub mõlema kaubamärgi alguses, võtab enda alla nende kolmest silbist kaks ning on pikem kui teised elemendid,
         tema iseloomust hoolimata asjaomastest tähistest jäävas tervikmuljes märkimisväärne roll. Peale selle, mis puudutab professionaalidest
         koosnevat avalikkust, siis nähtub eeltoodust, et viimane tajub vastandatud kaubamärkide kõiki elemente asjaomaste kaupade
         otstarvet või toimeainet kirjeldavatena. Seetõttu ei kaldu viimatinimetatud avalikkus omistama erilist tähtsust konkreetsele
         elemendile, vaid tajub kahest kaubamärgist jäävat vastavat kontseptuaalset tervikmuljet.
      
      61      Viimaks ei saa ka eeltoodud järeldusi vastandatud kaubamärkide tajumise kohta muuta menetlusse astuja eespool punktis 51 välja
         toodud argument, mis puudutab elemendiga „respi” seotud vaba kättesaadavuse kohustust. Tegelikult ei saa järeldust, mille
         kohaselt on vastandatud kaubamärgid tervikuna võetult omavahel sarnased, pidada elemendi „respi” monopoliseerimiseks.
      
      62      Eeltoodut silmas pidades tuleb järeldada, et vastandatud kaubamärgid on professionaalidest koosneva avalikkuse jaoks keskmiselt
         sarnased ning lõpptarbija jaoks tugevalt sarnased. Viimatinimetatute jaoks on kaubamärgid sarnased nii visuaalselt, foneetiliselt
         kui kontseptuaalselt. Seevastu professionaalidest koosnev avalikkus tajub kahe kaubamärgi vahel teatud kontseptuaalset erinevust,
         mis ei ole siiski piisav, et neutraliseerida täielikult täheldatud visuaalset ja foneetilist sarnasust.
      
       Varasema kaubamärgi eristusvõime ja segiajamise tõenäosus
       Poolte argumendid
      63      Hageja väidab, et varasem kaubamärk on keskmise eristusvõimega. Ta märgib selles osas, et „respicort” on väljamõeldud sõna
         ning et kui element „respi” viitab sõnale respiratorisch, siis teist elementi „cort” ei pea asjaomased tarbijad kirjeldavaks, seda enam, et see ei ole teisest elemendist eraldiseisev,
         mistõttu on ta vähem tajutav. Varasema kaubamärgi eristusvõimet tugevdab asjaolu, et „seoseid tekitavaid tähiseid” kasutatakse
         ravimisektoris sageli.
      
      64      Hageja märgib kokkuvõtvalt, et käesoleval juhul on kaubad identsed, sarnasus on väga suur ja varasem kaubamärk on keskmise
         eristusvõimega. Ta järeldab sellest, et esineb varasema ja taotletava kaubamärgi segiajamise tõenäosus.
      
      65      Ühtlustamisamet väidab, et varasema kaubamärk on väga nõrga eristusvõimega. Ta toob välja, et elementi „respi” tajutakse üldiselt
         viitena sõnale respiratorisch ja et elementi „cort” tajub vähemalt professionaalidest koosnev avalikkus viitena kortikoididele. Varasem kaubamärk koosneb
         seega eranditult kirjeldavatest elementidest. Ühtlustamisamet märgib samuti, et hageja ei ole tõendanud oma väidet „seoseid
         tekitavate tähiste” sagedase kasutamise kohta ravimisektoris.
      
      66      Ühtlustamisamet järeldab, et tähiste nõrga sarnasuse tõttu ja varasema kaubamärgi nõrga eristusvõime tõttu ei esine käesoleval
         juhul segiajamise tõenäosust.
      
      67      Menetlusse astuja ühineb ühtlustamisameti seisukohaga. Ta lisab, et varasema kaubamärgi nõrka eristusvõimet kinnitab suur
         hulk registreeritud kaubamärke, mis sisaldavad elemente „respi” ja „cort”.
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      68      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt seisneb segiajamise tõenäosus selles, et avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad
         või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt.
      
      69      Mainitud kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus
         kõnealuseid tähiseid ja kaupu tajub, ning arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, eelkõige tähiste sarnasuse ning tähistatud
         kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T-162/01:
         Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II‑2821, punktid 29–33, ja 22. juuni
         2004. aasta otsus kohtuasjas T‑185/02: Ruiz‑Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – DaimlerChrysler (PICARO), EKL 2004, lk II‑1739, punktid 49 ja 50 ning viidatud kohtupraktika).
      
      70      Eespool on tõdetud ühelt poolt, et kõnealused kaubad on identsed, ning teiselt poolt, et vastandatud kaubamärgid on professionaalidest
         koosneva avalikkuse silmis keskmiselt sarnased ning lõpptarbijate jaoks tugevalt sarnased.
      
      71      Varasema kaubamärgi eristusvõimega seoses tuleb märkida, et seda peavad mõlemad asjaomase avalikkuse rühmad kirjeldavaks,
         kuigi erineval määral. Nagu nähtus eespool kontseptuaalse sarnasuse hindamisel, tajub professionaalidest koosnev avalikkus
         kahte elementi asjaomase kauba eesmärki ja toimeainet kirjeldavana, samas kui lõpptarbijad ei omista elemendile „cort” kindlaksmääratud
         kontseptuaalset tähendust, olles samas võimelised mõistma viidet, mida sisaldab element „respi”.
      
      72      Seetõttu võib varasema kaubamärgi eristusvõimet asjaomase avalikkuse jaoks, eelkõige professionaalide jaoks meditsiini alal,
         pidada nõrgaks. Selles osas ei saa nõustuda hageja väitega „seoseid tekitavate tähiste” sagedase kasutamise kohta ravimisektoris,
         kuna ühelt poolt ei ole see mingil viisil tõendatud ja teisalt ei selgita hageja selle asjaolu asjakohasust konkreetsel juhul
         seoses varasema kaubamärgiga.
      
      73      Kuigi tulenevalt ühelt poolt segiajamise tõenäosuse hindamise jaoks asjakohaste tegurite vastastikusest sõltuvusest ning teiselt
         poolt asjaolust, et segiajamise tõenäosus on seda suurem, mida olulisem on vastulause aluseks oleva kaubamärgi eristusvõime
         (eespool viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 20), välistab varasema kaubamärgi nõrk eristusvõime segiajamise
         tõenäosuse professionaalidest koosneva avalikkuse seas, ei ole see asjaolu siiski piisav lõpptarbijate puhul, kelle jaoks
         on vastandatud kaubamärgid tugevalt sarnased.
      
      74      Seetõttu tuleb tõdeda, et Saksa lõpptarbija võib taotletava kaubamärgi ja varasema kaubamärgi omavahel segi ajada. Seega tuleb
         lugeda hageja ainuke väide põhjendatuks ning tühistada seetõttu vaidlustatud otsus, ilma et oleks vajalik hinnata, kas Deutsches
         Patent- und Markenamt’i otsus, millele hageja tugines, on seoses käesoleva kohtuasjaga asjakohane.
      
       Kohtukulud
      75      Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda
         nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud ühtlustamisameti kahjuks, tuleb kohtukulud vastavalt hageja nõudele välja mõista ühtlustamisametilt,
         kes ühtlasi kannab ise oma kohtukulud. Kuna hageja ei nõudnud kohtukulude väljamõistmist menetlusse astujalt, siis kannab
         hageja ise oma kulud seoses menetlusse astumisega. Menetlusse astuja kannab ise oma kohtukulud.
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes
      ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda)
      otsustab:
      1.      Tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) teise apellatsioonikoja 19. aprilli 2004. aasta
            (asi R 1004/2002‑2) otsus.
      2.      Jätta Siseturu Ühtlustamise Ameti kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt välja hageja kohtukulud, välja arvatud menetlusse
            astumisega seotud kulud.
      3.      Jätta hageja kohtukulud, mis seonduvad menetlusse astumisega, tema enda kanda.
      4.      Jätta menetlusse astuja kohtukulud tema enda kanda.
      
               Pirrung 
            
            
               Meij 
            
            
               Pelikánová
            
         Kuulutatud avalikul kohtuistungil 13. veebruaril 2007 Luxembourgis.
      
               Kohtusekretär 
            
             
            
                     Koja esimees
            
         
               E. Coulon 
            
             
            
                     J. Pirrung
            
         * Kohtumenetluse keel: saksa.