CELEX: 62003CC0356
Language: sv
Date: 2004-09-09 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 9 september 2004. # Elisabeth Mayer mot Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder. # Begäran om förhandsavgörande: Bundesgerichtshof - Tyskland. # Likabehandling av kvinnor och män - Mammaledighet - Förvärv av pensionsrättigheter. # Mål C-356/03.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATDÁMASO RUIZ-JARABO COLOMERföredraget den 9 september 2004(1)
         Mål C-356/03 Elisabeth Mayer mot Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof, avdelning IV för civilmål)
            Lika lön för kvinnor och män  –  Mammaledighet  –  Rätt till pension
            
      
         
        1.        Bundesgerichtshof (Tysklands högsta domstol) har begärt att domstolen genom ett förhandsavgörande skall tolka artikel 119
      i EG-fördraget (nu artikel 141 EG efter ändringen av fördraget), artikel 11.2 a i direktiv 92/85/EEG
         			(2)
         		 samt artikel 6.1 g i direktiv 86/378/EEG
         			(3)
         		 vad beträffar inkludering av mammaledighetsperioder vid beräkning av rätt till pension.
      Återigen har domstolen ställts inför frågan hur principen om lika lön för kvinnliga och manliga arbetstagare påverkar dessa
      rättigheter.
      
      
      I –  Tillämpliga bestämmelser 
      
       A –  Gemenskapsrätten 
      
       1. Artikel 119 i fördraget
         			(4)
         		
        2.        I denna artikel föreskrivs följande:
      ”Varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete
      tillämpas.
       I denna artikel skall med ’lön’ förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter
      eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.
       Lika lön utan könsdiskriminering innebär att:
       a) ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder,
       b) tidlön skall vara lika för lika arbete.”
      
      
       2. Direktiv 92/85
      
        3.        I artikel 2 definieras följande begrepp:
      ”a) gravid arbetstagare: gravid arbetstagare, som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning
      eller praxis,
       b) arbetstagare som nyligen har fött barn: arbetstagare som nyligen har fött barn enligt definitionen i nationell lagstiftning
      eller praxis och som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis,
       c) arbetstagare som ammar: arbetstagare som ammar enligt definitionen i nationell lagstiftning eller praxis och som underrättar
      arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis.”
      
      
        4.        Enligt artikel 8.1 skall medlemsstaterna ”vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de arbetstagare som avses i artikel 2
      är berättigade till sammanhängande barnledighet under minst 14 veckor under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell
      lagstiftning eller praxis”. 
      
      
        5.        I artikel 11 föreskrivs följande beträffande arbetstagarnas rättigheter:
      ”För att garantera att de arbetstagare som avses i artikel 2 skall kunna åtnjuta de rättigheter till skydd av säkerhet och
      hälsa som erkänns i denna artikel fastställs följande:
      …
       2) I det fall som avses i artikel 8 skall följande säkerställas:
       a) Rättigheter enligt anställningsavtal, utöver dem som avses i punkt b, för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2,
       b) Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.
      
       …”
      
      
        6.        Enligt artikel 14.1 skall medlemsstaterna ”sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa
      detta direktiv senast två år efter det att det har antagits eller, senast två år efter antagandet av detta direktiv, säkerställa
      att arbetsmarknadens parter genom kollektivavtal har infört sådana bestämmelser som erfordras … ”.
      
      
       3. Direktiv 86/378
      
        7.        I artikel 1 preciseras direktivets tillämpningsområde, varvid det anges att det ”har till syfte att i företags- eller yrkesbaserade
      system för social trygghet genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män”.
      
      
        8.        I artikel 6.1 föreskrivs följande:
      ”Med bestämmelser som står i strid med likabehandlingsprincipen avses sådana bestämmelser som direkt eller indirekt, särskilt
      med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus, beror på kön, när det gäller att
      …
       g) temporärt upphäva innehavet eller förvärvet av rättigheter under barnledighet eller ledighet av familjeskäl som beviljas
      enligt lag eller avtal och betalas av arbetsgivaren.
      …”
      
      
       B –  Den nationella rätten 
      
        9.        Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (Centralstatens och förbundsstaternas pensionskassa, nedan kallad VBL) är ett
      offentligrättsligt organ med egen juridisk personlighet som är underordnat Bundesministerium der Finanzen (det federala finansministeriet).
      
      
        10.      Enligt VBL:s stadgar, i den lydelse som gällde till och med den 31 december 2000,
         			(5)
         		 har arbetstagare som inte är tjänstemän och som är anställda av anslutna offentliga arbetsgivare rätt till en pensionsförsäkring
      enligt ett obligatoriskt system med tilläggsförmåner från och med den tidpunkt då försäkringsfallet inträffar, det vill säga
      då arbetstagaren uppnår normal pensionsålder (37.1 b §).
      
      
        11.      Beloppet framgår av 44.1 a § första meningen, där följande föreskrivs:
      
       ”Som månatlig försäkringsförmån utbetalas ... 0,03125 % av summan av den tilläggsförmånsgrundande ersättning för vilken avgifter
      har betalats in under perioden mellan den 31 december 1977 och den dag då försäkringsförmånen (62 §) skall börja betalas ut.”
      
      
        12.      Vad beträffar de avgifter som är nödvändiga för att finansiera systemet, föreskrivs följande i 29 §:
      
       ”1. Arbetsgivaren skall månadsvis erlägga en avgift motsvarande den i 76 § fastlagda procentsatsen av den tilläggsförmånsgrundande
      ersättning (punkt 7) som den försäkrade erhåller, inklusive en avgift som skall erläggas av den som omfattas av den obligatoriska
      försäkringen i enlighet med 76.1 a §.
      
       …
      
       7. Om inte annat anges, skall med tilläggsförmånsgrundande ersättning förstås sådan skattepliktig tidlön som avses i bestämmelserna
      om avgifter till den lagstadgade pensionsförsäkringen.
      
       …”
      
      
      II –  Bakgrund och målet vid den nationella domstolen 
      
        13.      Elisabeth Mayer, som för närvarande bedriver advokatverksamhet i egen firma, var mellan den 1 januari 1990 och den 30 september
      1999 anställd inom den offentliga sektorn i förbundsstaten Rheinland-Pfalz. Hon var ansluten till VBL till följd av den obligatoriska
      försäkringen.
      
      
        14.      Med anledning av att hon födde två barn var hon, med stöd av lagstiftningen om skydd för mödrar,
         			(6)
         		 mammaledig mellan den 16 december 1992 och den 5 april 1993 samt mellan den 17 januari och den 22 april 1994. Under dessa
      perioder hade hon rätt till
       a) den statliga moderskapspenningen7 –13.2 § i Mutterschuzgesetz. och
       b) ett tillägg, som arbetsgivaren betalar och som motsvarar skillnaden mellan moderskapsersättningen och den senast erhållna
      nettolönen.8 –14.1 § i Mutterschuzgesetz.
      
       Ovannämnda tillägg är skattefritt.
         			(9)
         		
      
        15.      Under dessa perioder erhöll hon ingen sådan ersättning för vilken arbetsgivaren är skyldig att betala månatliga avgifter enligt
      29.1 § i VBL:s stadgar, med den följden att perioderna inte beaktades vid beräkningen av rätten till försäkringsförmånen.
      
      
        16.      Elisabeth Mayer vände sig till de tyska domstolarna i syfte att få perioderna medräknade, men hennes talan hade ingen framgång.
      
      
      III –  Tolkningsfrågorna 
      
        17.      Elisabeth Mayer inkom med ett överklagande till Bundesgerichtshof, som anser att den rättighet som sökanden har gjort gällande
      inte följer av de nationella bestämmelserna, utan av tolkningen av ett antal gemenskapsbestämmelser. Bundesgerichtshof har
      därför förklarat målet vilande och ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
      
       ”1) Utgör artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 a i direktiv 92/85/EEG, och artikel 6.1 g i direktiv 86/378/EEG, i dess lydelse
      enligt direktiv 96/97/EG, hinder för bestämmelser i ett system med tilläggsförmåner av det slag som avses i målet, enligt
      vilka en kvinnlig arbetstagare under den lagstadgade mammaledigheten (i förevarande fall mellan den 16 december 1992 och den
      5 april 1993 samt mellan den 17 januari och den 22 april 1994) inte tjänar in några rättigheter till den försäkring som vid
      förtida utträde ur det obligatoriska försäkringssystemet skall utfalla månadsvis från och med den tidpunkt då försäkringsfallet
      inträffar (pensionsålder, arbets- eller yrkesoförmåga), på grund av att intjänandet av dessa rättigheter är beroende av att
      arbetstagaren har erhållit skattepliktig lön under motsvarande period, medan den ersättning som har utbetalats till arbetstagaren
      under mammaledigheten inte utgör skattepliktig lön enligt den nationella lagstiftningen?
      
       2) Har det härvid någon betydelse om försäkringsförmånen – till skillnad från den försäkringsförmån som skulle ha utbetalats
      vid försäkringsfallet om hon fortfarande hade omfattats av den obligatoriska försäkringen – inte är avsedd att säkerställa
      den kvinnliga arbetstagarens försörjning vid hög ålder och arbetsoförmåga, utan i stället skall kompensera för de avgifter
      som har inbetalats för hennes räkning under den tid som hon har omfattats av den obligatoriska försäkringen?”
      
      
      IV –  Förfarandet vid domstolen 
      
        18.      VBL och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Elisabeth Mayer har inte yttrat sig, eftersom hon i huvudsak vidhåller
      de argument som framgår av beslutet om hänskjutande.
      
      
        19.      VBL har anfört att de bestämmelser i systemet med tilläggsförmåner enligt vilka mammaledighetsperioder inte tas med i beräkningen
      är förenliga med gemenskapsrätten. VBL har betonat att syftet med denna förmån, till skillnad från vad som gäller för förmåner
      vid pensionering eller oförmåga, är att arbetstagaren skall återfå det uppräknade värdet av de avgifter som har erlagts under
      dennes yrkesliv.
      
       Eftersom förmånen inte härrör från ett anställningsförhållande i den mening som avses i direktiv 92/85, är förmånsbestämmelserna
      utan tvekan förenliga. Dessutom har VBL påpekat att den tidsfrist inom vilken medlemsstaterna skall införliva direktivet inte
      hade gått ut vid tiden för de i målet aktuella händelserna.
      
       VBL anser vidare att direktiv 86/378 inte är tillämpligt, eftersom dess syfte är att genomföra likabehandlingsprincipen i
      företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet, bland vilka det ifrågavarande systemet inte ingår.
      
       VBL har avslutningsvis anfört att artikel 119 i fördraget inte skall tillämpas på förmånen.
      
      
        20.      Kommissionen anser att det strider mot gemenskapsrätten att som villkor för förmånen kräva att förmånstagaren har mottagit
      tilläggsförmånsgrundande ersättning under mammaledighetsperioderna.
      
       Kommissionen menar i synnerhet att systemet är oförenligt med artikel 11.2 a jämförd med artikel 8.1 i direktiv 92/85, som
      även är tillämplig på mammaledighetsperioder före utgången av införlivandefristen.
      
       Om så inte skulle vara fallet, utgörs hindret i stället av artikel 6.1 g i direktiv 86/378.
      
       Det är följaktligen meningslöst att pröva om bestämmelserna är förenliga med artikel 119 i fördraget.
      
      
        21.      På det allmänna sammanträdet den 22 juni 2004, då det skriftliga förfarandet hade avslutats, beslutades att någon muntlig
      förhandling inte skulle äga rum såvida inte parterna i målet vid den nationella domstolen begärde det inom den frist som fastställdes
      i detta syfte, vilken gick ut den 5 juli 2004. Då intresse för muntlig förhandling saknas är målet klart för föredragning
      av förevarande förslag till avgörande.
      
      
      V –  Avgränsning av tillämplig gemenskapsrätt 
      
        22.      Jag anser att tolkningsfrågorna bör besvaras mot bakgrund av artikel 119 i fördraget.
      
      
        23.      Målet avser två materiella områden, nämligen det som rör gravida arbetstagare och det som rör förpliktelser som följer av
      ett anställningsförhållande.
      
      
        24.      Om prövningen koncentreras till den omständigheten att Elisabeth Mayer inte har tillåtits räkna med sina mammaledighetsperioder
      skall artikel 11.2 i direktiv 92/85 tillämpas.
      
      
        25.      Om tonvikten däremot läggs vid att effekterna är en följd av fastställandet av en försäkringsförmån enligt ett system med
      tilläggsförmåner förefaller bestämmelserna i direktiv 86/378 mer ändamålsenliga.
      
      
        26.      Dessa aspekter är intimt sammanknutna och svåra att separera. Inget av direktiven skall därför ges företräde med anledning
      av dess specialområde, såsom kommissionen har gjort med direktiv 92/85.
         			(10)
         		 Trots att de rör samma område är de inte ömsesidigt uteslutande, utan kompletterar varandra.
      
      
        27.      Varför skall företräde ges till ett direktiv vars syfte omfattar ”åtgärder som främjar säkerhet och hälsa på arbetsplatsen
      för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar”
         			(11)
         		 framför ett som avser ”att i företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet genomföra principen om likabehandling
      av kvinnor och män”? Eller vice versa.
      
      
        28.      Jag anser att förbindelselänken är artikel 119 i fördraget, i vilken föreskrivs lika lön för kvinnor och män för lika arbete.
      
      
        29.      Med hjälp av denna primärrättsbestämmelse är det möjligt att göra en helhetsbedömning av tolkningsfrågorna. Därigenom undviks
      de inneboende nackdelarna med en prövning som, genom att ett av ovannämnda direktiv ges företräde, ofrånkomligen blir begränsad
      vad beträffar det materiella området.
         			(12)
         		 Domstolen har dessutom ansett att bestämmelsen är tillämplig på ”varje form av diskriminering som kan konstateras redan med
      hjälp av kriterierna lika arbete och lika lön som anges i den artikeln, utan att det krävs åtgärder från gemenskapens eller
      medlemsstaternas sida för att närmare definiera dessa kriterier innan de tillämpas”.
         			(13)
         		
      
      VI –  Bedömning av tolkningsfrågorna 
      
        30.      Med artikel 119 i fördraget som gemenskapsrättslig ram skall det bedömas huruvida artikeln omfattar den månatliga försäkringsförmån
      som VBL skall betala ut och, i så fall, om förbjuden diskriminering förekommer. Till ledning för denna bedömning tjänar domstolens
      uttalanden beträffande denna artikel
         			(14)
         		 samt beträffande jämställdhet mellan kvinnor och män, både vad gäller lön och behandling, vid tvister om anställningsrättigheter
      för arbetstagare som är gravida eller nyligen har fött barn.
         			(15)
         		
      
        31.      På detta sätt besvaras de två tolkningsfrågorna gemensamt, eftersom den andra är en precisering av den första vad beträffar
      syftet med förmånen.
      
      
       A –  Artikel 119 i fördraget 
      
        32.      Principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete är erkänd sedan 1957 genom artikel 119 i fördraget.
         			(16)
         		 Bestämmelser med sådan framsynthet är ovanliga i internationella fördrag. Dels representerar den ett socialt ideal och, åtminstone
      indirekt, ett instrument för att harmonisera arbetsmarknadspolitiken inom Europeiska gemenskapen, dels medför den en lagstadgad
      skyldighet att uppnå ett bestämt resultat,
         			(17)
         		 vilket utgör ett ekonomiskt och socialt mål i sig. Dess formulering grundas på artikel 2 i Internationella Arbetsorganisationens
      konvention nr 100 från år 1951.
         			(18)
         		
      
        33.      Först skall det utredas huruvida den i målet aktuella försäkringsförmånen omfattas av begreppet ”lön” i den mening som avses
      i den ifrågavarande artikeln.
      
      
        34.      Lönebegreppet är grundläggande för anställningsförhållandet såsom det förstås inom dagens arbetsrätt, även om skillnaden gentemot
      vederlag i form av välvilja eller tacksamhet inte alltid har varit lika tydlig. Sålunda sade Don Quijote klentroget till Sancho
      ”att väpnarna förr i världen aldrig hade någon lön; de fick de belöningar deras herrar fann lämpliga”,
         			(19)
         		 och frågade honom senare ”var har du någonsin hört talas om eller läst någonstans, att en vandrande riddares väpnare haft
      en sådan uppgörelse med sin husbonde?”
         			(20)
         		 Det är förvissningen om att lön utgår som gör att syftet med tjänsten tydliggörs och gör att den övergår i ett avtal.
         			(21)
         		
      
        35.      Domstolen har i ifrågavarande begrepp inkluderat till exempel reseförmåner som ett järnvägsföretag beviljade sina anställda
      när dessa gick i pension och som även utsträcktes till att omfatta deras familjemedlemmar, så att även släktingarna till de
      tidigare anställda åtnjöt dem på samma villkor,
         			(22)
         		 företagspensionssystem grundade på avtal med arbetsmarknadens parter och, helt eller delvis, finansierade av arbetsgivaren,
         			(23)
         		 fortsatt utbetalning av lön vid sjukdom,
         			(24)
         		 de förmåner som arbetstagare ges i samband med uppsägning av ekonomiska skäl, liksom utbetalningar genom privata pensionssystem,
         			(25)
         		 den förmån som en arbetsgivare utbetalar till medlemmarna i en företagsnämnd i form av betald ledighet eller övertidsersättning
      med anledning av deltagande i utbildning som ger erforderlig kunskap för verksamhet i företagsnämnd, även om de under denna
      utbildning inte utför sådant arbete som avses i deras anställningsavtal,
         			(26)
         		 och rätten att ansluta sig till ett yrkespensionssystem.
         			(27)
         		
      
        36.      Domstolen har även ansett att ersättning som arbetsgivaren, antingen med stöd av bestämmelser i lag eller på grund av kollektivavtal,
      utbetalar till en kvinnlig arbetstagare under hennes mammaledighet utgör sådan lön som avses i artikel 119,
         			(28)
         		 eftersom den grundas på ett anställningsförhållande och anställningsvillkoret därvid skall användas för att bedöma huruvida
      artikeln i fråga är tillämplig på ålderspensioner.
         			(29)
         		 Frågan är med andra ord om ovannämnda artikel omfattar alla förmåner, aktuella eller framtida, i form av kontanter eller
      naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får från arbetsgivaren på grund av anställningen,
         			(30)
         		 men inte de eventuella frivilliga tilläggsavgifter som arbetstagaren betalar i syfte att erhålla tilläggsförmåner.
         			(31)
         		
      
        37.      Den försäkringsförmån som det är fråga om i det aktuella fallet grundas på ett obligatoriskt system med tilläggsförmåner
         			(32)
         		 och härrör från de avgifter som har betalats med anledning av anställningsförhållandet. Dessa egenskaper innebär att förmånen
      omfattas av artikel 119 i fördraget, även om syftet med den inte är att täcka behov vid ålderspension eller arbetsoförmåga,
      utan att en arbetstagare, när anställningsförhållandet upphör, skall erhålla det uppräknade värdet av de inbetalningar som
      har gjorts under anställningstiden.
      
      
        38.      Det faktum att arbetstagarna från och med den 1 januari 1999 delvis bidrar till finansieringen omkullkastar inte det ovan
      anförda. Domstolen har förklarat att detta inte hindrar en tillämpning av ifrågavarande artikel.
         			(33)
         		 De avgifter som har erlagts efter detta datum har för övrigt inte diskuterats i målet vid Bundesgerichtshof.
      
      
       B –  Principen om lika lön 
      
        39.      Med beaktande av att det är fråga om ersättning som omfattas av principen om lika lön för manliga och kvinnliga arbetstagare,
      skall det kontrolleras huruvida denna princip har respekterats, varvid tecken på ett eventuellt åsidosättande skall granskas.
      
      
        40.      Enligt fast rättspraxis föreligger diskriminering när olika regler tillämpas på jämförbara situationer eller när samma regel
      tillämpas på olika situationer.
         			(34)
         		 För att bedöma om diskriminering föreligger, skall det kontrolleras om de omtvistade bestämmelserna har mindre gynnsamma
      verkningar för arbetstagare av ett visst kön,
         			(35)
         		 utan att därvid glömma att principen om lika lön, i likhet med principen om icke-diskriminering, som den förstnämnda principen
      är ett särskilt uttryck för, förutsätter jämförbara situationer.
         			(36)
         		 Indirekt diskriminering, till exempel antagande av en nationell bestämmelse som, även om den är neutralt formulerad, faktiskt
      missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män är inte heller tillåten.
         			(37)
         		
      
        41.      Domstolen har även fastställt att en kvinna som utnyttjar en mammaledighet enligt nationell lagstiftning befinner sig i en
      särskild situation, som kräver ett särskilt skydd, och som inte kan likställas med den situation som den person som faktiskt
      utför sitt arbete befinner sig i, varför hon inte kan kräva att få bibehålla hela sin lön under denna period.
         			(38)
         		
      
        42.      Syftet med den omtvistade försäkringsförmånen är att kompensera tidigare erlagda avgifter,
         			(39)
         		 men eftersom det inte har erlagts några avgifter till det obligatoriska systemet med tilläggsförmåner under mammaledighetsperioderna
      finns det ingenting att återbetala.
      
      
        43.      Det saknar dock betydelse huruvida ledighetsperioderna beaktas vid beräkningen av förmånen; det avgörande är att den ersättning
      som erhålls utgör  hinder för detta. Skillnaden består alltså inte i att inkomsten blir högre eller lägre beroende på antalet
      perioder under vilka avgifter har erlagts – vilket är effekten – utan i att den erhållna ersättningen inte medför skyldighet
      att bidra med de avgifter som är en förutsättning för återbetalning – vilket är orsaken.
      
      
        44.      Innebär sistnämnda omständighet diskriminerande behandling enligt artikel 119 i fördraget?
      
      
        45.      Man skulle kunna anse att skillnaden inte beror på moderskapet,
         			(40)
         		 utan på att den ersättning som erhålls under skyddstiden är skattefri och att motsvarande avgifter följaktligen inte betalas
      in. Detsamma inträffar när en arbetstagare blir sjukskriven, eftersom den tilläggsersättning som arbetsgivaren betalar från
      och med en viss tidpunkt inte heller utgör tilläggsförmånsgrundande ersättning.
         			(41)
         		
      
        46.      Sistnämnda omständighet gäller emellertid både manliga och kvinnliga arbetstagare, medan mammaledighetsperioderna endast kan
      utnyttjas av kvinnor.
         			(42)
         		 Det framgår dessutom av rättspraxis att en kvinnas situation under ovannämnda perioder inte kan likställas med situationen
      för den som tillfälligt är arbetsoförmögen.
         			(43)
         		 Mammaledighetsperioderna syftar till att skydda dels kvinnans biologiska tillstånd under och efter graviditeten, dels den
      särskilda relationen mellan kvinnan och hennes barn under den efterföljande perioden.
         			(44)
         		
      
        47.      Bestämmelserna i VBL:s stadga innebär att de kvinnliga arbetstagare som utnyttjar mammaledigheten erhåller en lägre ersättning
      – försäkringsförmånen som de får efter avslutat yrkesliv – på grund av att en bestämmelse enligt vilken deras situation likställs
      med andra, annorlunda, situationer har tillämpats.
      
      
        48.      Denna särbehandling i ersättningshänseende kan inte anses motiverad. Det har inte ens fastställts att kvinnorna har haft möjlighet
      att betala in motsvarande avgifter i syfte att undvika den nackdel som uppstår. Härav framgår att artikel 119 i fördraget
      har åsidosatts.
      
      
        49.      Slutligen, för att förekomma vissa argument avseende konsekvenserna av detta resonemang, har domstolen fastställt att den
      omständigheten att en pensionskassa bildad enligt tysk rätt, i egenskap av försäkringsgivare, omfattas av försäkringsrätten
      och således den självständiga försäkringsrättsliga principen om likabehandling och att en ökning av omfattningen av dess försäkringsförpliktelser
      enligt artikel 119 kan leda till åtgärder avsedda att täcka denna ökning, däribland eventuellt en höjning av avgifterna för
      samtliga försäkrade löntagare, är ett problem som skall lösas enligt nationell rätt.
         			(45)
         		 Även eventuell obehörig vinst skall i förekommande fall förhindras genom nationella bestämmelser.
      
      
       C –  Tillämpning av direktiv 92/85 och 86/378 
      
        50.      Den nationella domstolen har även förordat en tolkning av ovannämnda gemenskapsbestämmelser för att lösa den tvist som har
      anhängiggjorts vid den.
      
      
       1. Direktiv 92/85
      
        51.      I förevarande mål har direktivets tidsmässiga tillämplighet ifrågasatts, eftersom mammaledighetsperioderna ägde rum när fristen
      för dess införlivande med nationell rätt ännu inte hade gått ut.
         			(46)
         		
      
        52.      Oklarheter på denna punkt kan undanröjas genom att man begreppsmässigt skiljer mellan de rättigheter som redan hade utnyttjats
      vid denna tidpunkt och de rättigheter som inte hade det. Bland de förstnämnda ingår till exempel de rättigheter som följer
      av artikel 8, enligt vilken medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att kvinnliga arbetstagare
      är berättigade till sammanhängande barnledighet under minst 14 veckor. Denna artikel skulle nämligen inte ha någon effekt
      om den omständighet som gav rätt till denna förmån inträffade innan fristen för införlivande av direktivet hade löpt ut.
         			(47)
         		
      
        53.      När det gäller frågan om iakttagandet av artikel 11, som behandlar de ”rättigheter som följer av anställningsavtalet”, förefaller
      direktivet vara tillämpligt på försäkringsförmånen, eftersom det vid den ifrågavarande tidpunkten fanns ett gällande anställningsavtal
      och försäkringsfallet ännu inte har inträffat.
      
      
        54.      Trots den åsikt som den nationella domstolen har framfört, innebär denna lösning att man respekterar VBL:s och de anslutna
      arbetsgivarnas berättigade förväntningar på att de inte skall behöva betala ut extra förmåner på grund av rättigheter i förfluten
      tid. De har nämligen haft möjlighet att ta del av direktivets innehåll från och med den tidpunkt då det offentliggjordes,
      vilket skedde innan Elisabeth Mayer började utnyttja mammaledighetsperioderna.
      
      
        55.      Artikel 11.2 innebär att de kvinnliga arbetstagare som utnyttjar sådan ledighet garanteras rättigheter enligt anställningsavtal
      – punkt a – bland vilka ingår rätten att erhålla en försäkringsförmån grundad på ett obligatoriskt system med tilläggsförmåner.
      Ett system som innebär att det saknas möjlighet att betala in de avgifter som krävs för att perioderna skall räknas med strider
      således mot denna artikel.
      
      
        56.      Domstolen har ansett detsamma om ett företags- eller yrkesbaserat pensionssystem som helt finansieras av arbetsgivaren.
         			(48)
         		 Dessutom håller jag med Bundesgerichtshof om att, på samma sätt som gäller i förhållande till artikel 119 i fördraget, den
      omständigheten att även arbetstagarna erlägger avgifter från och med den 1 januari 1999 inte hindrar att denna rättspraxis
      följs.
         			(49)
         		
      
        57.      Vidare skyddar direktivet kvinnliga arbetstagare från rättsliga och ekonomiska nackdelar på grund av mammaledighet, och det
      är därvid irrelevant att syftet med försäkringsförmånen är att kompensera för tidigare inbetalda avgifter. Huvudsaken är att
      dessa perioder inte medför nackdelar. Det påpekas att det i direktivet generellt hänförs till arbetstagarens rättigheter enligt
      anställningsavtalet, utan åtskillnad med avseende på deras syfte.
      
      
       2. Direktiv 86/378
      
        58.      Här föreligger inga oklarheter beträffande direktivets tidsmässiga tillämplighet,
         			(50)
         		 men däremot beträffande dess materiella tillämpningsområde.
      
      
        59.      Direktivet har till syfte att genomföra principen om likabehandling ”i företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet”
      (artikel 1), varvid avses sådana ”som inte regleras av direktiv 79/7/EEG, vars syfte är att ge dem som arbetar, både anställda
      och egna företagare, i ett företag eller i en grupp av företag, inom ett område för ekonomisk verksamhet eller yrkessektor
      eller grupp av sådana sektorer, förmåner som skall komplettera förmånerna enligt lagstadgade system för social trygghet eller
      ersätta dessa, vare sig deltagandet i sådana system är obligatoriskt eller frivilligt” (artikel 2.1).
      
      
        60.      Att döma av egenskaperna hos det ifrågavarande obligatoriska systemet med tilläggsförmåner
         			(51)
         		 omfattas det enligt min mening av direktivets materiella tillämpningsområde, då inget av de undantag som anges i artikel 2.2
      kan anses föreligga.
      
      
        61.      Principen om likabehandling utgör hinder för sådana bestämmelser som avses i artikel 6.1 g, som innebär att lagstadgade eller
      avtalsenliga rättigheter som arbetsgivare betalar ut temporärt upphävs under mammaledighetsperioder.
      
      
        62.      Ett system enligt vilket dessa perioder inte kan beaktas vid beräkningen av en framtida förmån strider följaktligen mot ovannämnda
      artikel.
      
       
      VII –  Förslag till avgörande 
      
        63.      Med beaktande av ovanstående resonemang, föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Bundesgerichtshof,
      avdelning IV för civilmål, enligt följande:
       Gemenskapsrätten, eller närmare bestämt artikel 119 i fördraget, är till hinder för bestämmelser i ett obligatoriskt system
      med tilläggsförmåner enligt vilka kvinnliga arbetstagare, med hänsyn till att de under mammaledighetsperioder inte erhåller
      skattepliktig ersättning, inte kan betala in sådana avgifter som ger rätt till en månatlig försäkringsförmån när anställningsförhållandet
      upphör. 
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: spanska.
      
      2 –
         
         Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare
            som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348,
            s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).
            
         
      
      3 –
         
         Rådets direktiv 86/378/EEG av den 24 juli 1986 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga
            om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet (EGT L 225, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 83),
            i dess lydelse enligt rådets direktiv 96/97/EG av den 20 december 1996 (EGT L 46, s 20).
            
         
      
      4 –
         
         Jag hänför mig till denna artikel i stället för den nuvarande, eftersom det är den som den nationella domstolen hänför sig
            till i tolkningsfrågan. 
            
         
      
      5 –
         
         Med verkan från och med den 1 januari 2001 antogs nya stadgar i syfte att ersätta det dittillsvarande systemet med ett tjänstepensionssystem
            grundat på så kallade försäkringspoäng.
            
         
      
      6 –
         
         I Mutterschuzgesetz (den tyska lagen om skydd för mödrar) föreskrivs en skyddsperiod om sex veckor före och upp till tolv
            veckor efter förlossningen.
            
         
      
      7 –
         
         13.2 § i Mutterschuzgesetz.
            
         
      
      8 –
         
         14.1 § i Mutterschuzgesetz.
            
         
      
      9 –
         
         3.1 d § i Einkommensteuergesetz (den tyska inkomstskattelagen).
            
         
      
      10 –
         
         Dessutom föreskrivs följande i artikel 5.2 i direktiv 86/378: ”Likabehandlingsprincipen skall inte utgöra hinder för de bestämmelser
            som gäller skydd för kvinnor på grund av moderskap.”
            
         
      
      11 –
         
         Bibehållandet av rättigheterna enligt anställningsavtalet, som behandlas i artikel 11 i direktiv 92/85, har enligt näst sista
            skälet i direktivet sin förklaring i att åtgärder beträffande barnledighet annars skulle vara verkningslösa.
            
         
      
      12 –
         
         Det får inte glömmas bort att den rättsliga grunden för direktiv 86/378, trots att innehållet i artikel 119 i fördraget nämns
            i direktivets första skäl, är artiklarna 100 och 235. Direktiv 92/85 grundas på artikel 118a i fördraget.
            
         
      
      13 –
         
         Dom av den 31 mars 1981 i mål 96/80, Jenkins (REG 1981, s. 911; svensk specialutgåva, volym 6, s. 155), punkt 17, och av den
            17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I‑1889; svensk specialutgåva, volym 10, s. 425), punkt 37.
            
         
      
      14 –
         
         Förutom domen i det ovannämnda målet Barber, bland annat, dom av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll (REG 1994,
            s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-89), av den 9 oktober 2001 i mål C-379/99, Menauer (REG 2001, s. I-7275),
            samt, mer nyligen, dom av den 23 oktober 2003 i de förenade målen C-4/02 och C-5/02, Schönheit och Becker (REG 2003, s. I‑0000),
            av den 30 mars 2004 i mål C-147/02, Alabaster (REG 2004, s. I-0000), och av den 8 juni 2004 i mål C-220/02, Österreichischer
            Gewerkschaftsbund (REG 2004, s. I-0000).
            
         
      
      15 –
         
         Som exempel kan nämnas dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3491; svensk specialutgåva, volym 10,
            s. 555), och i mål C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, ”Hertz” (REG 1990, s. I-3979; svensk specialutgåva,
            volym 10, s. 567), dom av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657), av den 14 juli 1994 i
            mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-35), av den 13 februari 1996 i mål C-342/93,
            Gillespie m.fl. (REG 1996, s. I-475), av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757), av den 30 april 1998
            i mål C-136/95, Thibault (REG 1998, s. I-2011), av den 30 juni 1998 i mål C‑394/96, Brown (REG 1998, s. I-4185), av den 27
            oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle (REG 1998, s. I‑6401), och av den 19 november 1998 i mål C-66/96, Høj Pedersen (REG 1998,
            s. I-7327). Merparten har jag nämnt i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Boyle, punkt 26.
            
         
      
      16 –
         
         Principen om likabehandling av kvinnor och män har bekräftats i Amsterdamfördraget genom en uttrycklig formulering inom ramen
            för Europeiska gemenskapens syften, som anges i artikel 2 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, i dess konsoliderade
            version, enligt vilken ”gemenskapen skall ha till uppgift att genom att upprätta en gemensam marknad och en ekonomisk och
            monetär union och genom att fullfölja den gemensamma politik eller verksamhet som avses i artiklarna 3 och 4 främja … jämställdhet
            mellan kvinnor och män ...”. Den upprepas genom införandet av ett nytt stycke i artikel 3 in fine, enligt vilket gemenskapen,
            i all verksamhet som avses i artikeln, skall syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och främja
            jämställdhet mellan dem.
            
         
      
      17 –
         
         Domen i det ovannämnda målet Coloroll, punkt 38.
            
         
      
      18 –
         
         Ellis, Evelyn:  EC Sex Equality Law , 2 uppl., Collection Oxford EC Law Library, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1998, s. 62.
            
         
      
      19 –
         
         de Cervantes, M.,  Don Quijote de la Mancha , utgåva av Martín Riquer, RBA editores, Barcelona, 1994, första delen, kapitel XX, s. 270.  Don Quijote av la Mancha , Natur och kultur, 1989, första delen, kapitel XX, s. 127, svensk text av Ingrid Bergquist efter E. Lidforss och Martín de
            Riquer.
            
         
      
      20 –
         
         de Cervantes, M., ovannämnda verk, andra delen, kapitel XXVIII, s. 840. Ovannämnda svenska översättning andra delen, kapitel
            XXVIII, s. 189.
            
         
      
      21 –
         
         Detta uttrycktes minnesvärt av den framstående spanske, nyligen bortgångne, professor M. Alonso Olea i ett tal med titeln
             Entre Don Quijote y Sancho, ¿relación laboral? , som hölls på juridiska fakulteten på Universidad de León den 23 januari 1996. 
            
         
      
      22 –
         
         Dom av den 9 februari 1982 i mål 12/81, Garland (REG 1982, s. 359).
            
         
      
      23 –
         
         Dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka (REG 1986, s. 1607; svensk specialutgåva, volym 8, s. 583).
            
         
      
      24 –
         
         Dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinner-Kühn (REG 1989, s. 2743).
            
         
      
      25 –
         
         Domen i det ovannämnda målet Barber.
            
         
      
      26 –
         
         Dom av den 4 juni 1992 i mål C-360/90, Bötel (REG 1992, s. I-3589; svensk specialutgåva, volym 12, s. I-127).
            
         
      
      27 –
         
         Domar av den 28 september 1994 i mål C-57/93, Vroege (REG 1994, s. I-4541), och i mål C‑128/93, Fisscher (REG 1994, s. I-4583;
            svensk specialutgåva, volym 16, s. I-127). 
            
         
      
      28 –
         
         Domarna i de tre ovannämnda målen Gillespie m.fl., punkt 14, Boyle, punkt 38, och Alabaster, punkt 44. 
            
         
      
      29 –
         
         Dom av den 28 september 1994 i mål C-7/93, Beune (REG 1994, s. I-4471), punkt 43, av den 17 april 1997 i mål C-147/95, Evrenopoulos
            (REG 1997, s. I-2057), punkt 19, av den 29 november 2001 i mål C-366/99, Griesmar (REG 2001, s. I-9383), punkt 28, av den
            12 september 2002 i mål C-351/00, Niemi (REG 2002, s. I-7007), punkt 45, samt domen i det ovannämnda målet Schönheit och Becker,
            punkt 56.
            
         
      
      30 –
         
         Dom av den 9 februari 1982 i mål 12/81, Garland (REG 1982, s. 359), punkt 5, av den 22 december 1993 i mål C-152/91, Neath
            (REG 1993, s. I-6935; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-487), punkt 28, samt även domarna i de båda ovannämnda målen Barber,
            punkt 12, och Coloroll, punkt 77.
            
         
      
      31 –
         
         Domen i det ovannämnda målet Coloroll, punkt 90.
            
         
      
      32 –
         
         Detta har angivits av Bundesgerichtshof i beslutet om hänskjutande till förhandsavgörande (punkt II.bb i skälen).
            
         
      
      33 –
         
         Domen i det ovannämnda målet Coloroll, där det i punkt 88 anges att frågan om det är arbetsgivaren eller arbetstagarna som
            svarar för avgifterna helt saknar betydelse för lönebegreppet som tillämpas på yrkespensioner, vilka, oberoende av hur de
            finansieras, i sin helhet skall vara förenliga med likabehandlingspricipen.
            
         
      
      34 –
         
         Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30, liksom domarna i de ovannämnda målen
            Gillespie m.fl., punkt 16, och Boyle, punkt 39.
            
         
      
      35 –
         
         Dom av den 9 februari 1999 i mål C-167/97, Seymour-Smith och Pérez (REG 1999, s. I-623), punkt 58, och även domen i det ovannämnda
            målet Schönheit och Becker, punkt 69.
            
         
      
      36 –
         
         Dom av den 16 september 1999 i mål C-218/98, Abdoulaye m.fl. (REG 1999, s. I-723), punkt 16, liksom domen i det ovannämnda
            målet Griesmar, punkt 39.
            
         
      
      37 –
         
         Domar av den 2 oktober 1997 i mål C-1/95, Gerster (REG 1997, s. I-5253), punkt 30, och i mål C-100/95, Kording (REG 1997,
            s. I-5289), punkt 16, liksom domen i det ovannämnda målet Boyle, punkt 76.
            
         
      
      38 –
         
         Domarna i de ovannämnda målen Gillespie m.fl., punkterna 17 och 20, och Alabaster, punkt 46.
            
         
      
      39 –
         
         Såsom även Bundesgerichtshof har angivit i beslutet om hänskjutande (punkterna II.2.b.bb och II.3.a.aa i skälen).
            
         
      
      40 –
         
         Eller, om man bortser från denna omständighet, på kön.
            
         
      
      41 –
         
         Detta framgår av 44 § och följande §§ jämförda med 29.7 § i VBL:s stadgar. Se punkterna 10 och 11 i förevarande förslag till
            avgörande.
            
         
      
      42 –
         
         Enligt vad Bundesgerichtshof har angivit i beslutet om hänskjutande (punkt II.2.b i skälen) berörs endast och uteslutande
            kvinnliga arbetstagare av perioder för mammaledighet, till skillnad från vad som gäller vid till exempel föräldraledighet.
            
         
      
      43 –
         
         Domen i det ovannämnda målet Boyle, punkt 40.
            
         
      
      44 –
         
         Dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), punkt 25, och domarna i de ovannämnda målen Thibault, punkt 25,
            och Boyle, punkt 41.
            
         
      
      45 –
         
         Domarna i de båda ovannämnda målen Menauer, punkterna 25–27, och Coloroll, punkterna 42 och 43. 
            
         
      
      46 –
         
         Såsom jag angav i punkt 14 omfattade perioderna tiden mellan den 16 december 1992 och den 5 april 1993 samt mellan den 17
            januari och den 22 april 1994. Fristen för införlivande av direktivet gick ut den 19 oktober 1994 – två år efter dess antagande
            (artikel 14.1).
            
         
      
      47 –
         
         Jag undersöker härvid inte vad som skulle gälla om någon, vid tidpunkten för införlivandefristens utgång, utnyttjade en kortare
            mammaledighetsperiod än den som föreskrivs i direktivet. 
            
         
      
      48 –
         
         Domen i det ovannämnda målet Boyle, punkt 82. I punkt 85 anges att ”för att den mammaledighet som avses i artikel 8 i direktiv
            92/85 skall vara pensionsgrundande inom ramen för ett företags- eller yrkesbaserat system, kan det inte ställas villkor som
            att kvinnan under denna period skall erhålla lön enligt avtal”.
            
         
      
      49 –
         
         Se punkt 38 i förevarande förslag till avgörande.
            
         
      
      50 –
         
         I artikel 2 i rådets direktiv 96/97/EG av den 20 december 1996 om ändring av direktiv 86/378 (EGT L 46, s. 20) föreskrivs
            att ”varje bestämmelse som syftar till att genomföra detta direktiv, när det gäller arbetstagare, måste omfatta alla förmåner
            som härrör från anställningstiden efter den 17 maj 1990 och skall tillämpas retroaktivt till den dagen, utan att det påverkar
            rättigheter för de arbetstagare eller deras förmånsberättigade anhöriga som före den dagen har väckt talan vid domstol eller
            inlett ett likvärdigt förfarande enligt nationell lag”. 
            
         
      
      51 –
         
         Se punkterna 8–11 i förevarande förslag till avgörande.