CELEX: 62007CC0495
Language: sl
Date: 2008-11-18 00:00:00
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Ruiz-Jarabo Colomer - 18. novembra 2008. # Silberquelle GmbH proti Maselli-Strickmode GmbH. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Oberster Patent- und Markensenat - Avstrija. # Znamke - Direktiva 89/104/EGS - Člena 10 in 12 - Razveljavitev - Pojem ‚resne in dejanske uporabe‘ znamke - Namestitev znamke na reklamne predmete - Brezplačno razširjanje takih predmetov kupcem proizvodov imetnika znamke. # Zadeva C-495/07.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,
      predstavljeni 18. novembra 20081(1)
      
      Zadeva C‑495/07
      Silberquelle GmbH
      proti
      Maselli Strickmode GmbH
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Oberster Patent- und Markensenat (Avstrija))
      „Pravo znamk – Prenehanje pravic imetnika znamke – Pojem resne in dejanske uporabe – Uporaba znamke za blago, ki kot nagrada za nakup spremlja druge proizvode“I –    Uvod 
      1.        Pri površni preučitvi pravo znamk ob reševanju sporov, ki se pojavljajo med temi pravicami industrijske lastnine, prežemata
         najmanj dve nasprotni usmeritvi. Prva vidi znake le kot nematerialne dobrine, zavarovane zaradi njihovega vnosa v register,
         poudarja njihovo naravo pravic stvarnega prava in daje prednost vidikom ius civilis, zlasti pravilom, povezanim z lastnino. 
      
      2.        Druga, nasprotno, v ospredje postavlja ekonomsko okolje, saj se sklicuje na njihovo neločljivo povezanost z ureditvijo trgovine
         in, konkretneje, ureditvijo konkurence (kot zakonitih monopolov), katere načela omejujejo okvire pravic, ki izhajajo iz znamk,
         registriranih pri uradih, pristojnih za vpis.   
      
      3.        Tako se v sporu glede znaka prva predstavljena usmeritev nagiba k temu, da zadosti zahtevam imetnika znamke zaradi prednosti
         lastninskih pravic, medtem ko druga na splošno poudarja spoštovanje proste trgovine in pravil o konkurenci. 
      
      4.        Čeprav se Direktiva 89/104/EGS(2) izrecno ne nagiba k nobeni od teh usmeritev, pa odseva napetosti, ki jih povzroča mešana narava znakov kot lastninskih pravic
         in elementov javnega urejanja trga. 
      
      5.        V vprašanju za predhodno odločanje, ki ga je na Sodišče naslovilo Oberster Patent- und Markensenat (najvišji upravni organ
         v Avstriji, ki je pristojen za nekatere vrste sporov na področju patentov in znamk), so številne trditve, ki podpirajo obe
         zasnovi, ker se spor nanaša na omejitev resne uporabe znamke. Problem se osredotoča na vprašanje, ali je taka uporaba znakov
         podana, če so se znaki, ki so registrirani za pijače in oblačila, za zadnjo skupino proizvodov uporabljali le kot darilo za
         kupce oblačil, na katerih je ta ista znamka. Čeprav se mi zdi bližja druga od predstavljenih usmeritev, sem bil pri podajanju
         teh sklepnih predlogov prisiljen slediti pravilu velikega portugalskega avtorja, da me vodi „[...] sveti nagon, ki izhaja
         iz neobstoja teorij [...]“(3).
      
      II – Pravni okvir    
      A –    Direktiva 89/104/EGS
      6.        Osma uvodna izjava tega zakonodajnega besedila Skupnosti se sklicuje na pogoj resne uporabe in posledice, ki jih ima njegovo
         neupoštevanje, s tem ko določa: „ker je za zmanjšanje skupnega števila blagovnih znamk, registriranih in varovanih v Skupnosti,
         in posledično števila sporov, ki se med njimi pojavljajo, potrebno zahtevati, da se registrirane znamke dejansko uporabljajo
         ali v primeru, da se ne, razveljavijo“; z dodatkom, ker „se znamka ne more razveljaviti na podlagi obstoja neuporabljene prejšnje
         znamke, medtem ko lahko države članice še naprej prosto uporabljajo isto načelo glede registracije znamke ali predvidijo,
         da se znamka ne more uspešno uveljavljati v postopku zaradi kršitev pravic, kadar se na podlagi zahteve za razveljavitev znamke
         ugotovi, da bi se znamka lahko razveljavila; ker je določitev pravil postopka v vseh teh primerih prepuščena državam članicam[.]“
      
      7.        Člen 10(1) te direktive z naslovom „Uporaba znamk“ določa: 
      
      „1.      Če v obdobju petih let po zaključku postopka registracije imetnik ni začel resno in dejansko uporabljati znamke v državi članici
         za blago ali storitve, za katere jo je registriral, ali če je bila takšna uporaba prekinjena za neprekinjeno obdobje petih
         let, je znamka podvržena sankcijam iz te direktive, razen če obstajajo upravičeni razlogi za neuporabo.“
      
      8.        Za usklajevanje izbrisa registriranih znakov člen 12(1) Direktive določa:
      
      „1.      Znamka se lahko razveljavi, če se v neprekinjenem obdobju petih let ni resno in dejansko uporabljala v Skupnosti za blago
         ali storitve, za katere je registrirana, in za neuporabo ne obstajajo upravičeni razlogi; […]“
      
      B –    Avstrijski zakon o znamkah
      9.        V skladu s členom 33a(1) Markenschutzgesetz (avstrijski zakon o blagovnih znamkah)(4) lahko vsakdo zahteva izbris znaka, ki je bil v Avstriji registriran najmanj pet let oziroma je bil v tej državi upravičen
         do varstva na podlagi člena 2(2), če tega znaka v tej državi niti njen imetnik niti kdo drug z njegovo privolitvijo zadnjih
         pet let pred dnevom vložitve zahteve za izbris ni uporabljal za proizvode oziroma storitve, za katere je bil registriran,
         na način, ki ga znak zahteva (člen 10a istega zakona), razen če lahko imetnik znamke neuporabo upraviči.
      
      10.      V skladu s členom 10a avstrijskega zakona o znamkah pomeni uporaba znaka zlasti (1) opremljanje blaga ali njegove embalaže
         ali predmetov, za katere je storitev opravljena oziroma naj bi bila opravljena; (2) ponujanje blaga, njegovo dajanje na trg
         ali skladiščenje v te namene pod tem znakom ali ponujanje ali opravljanje storitev pod tem znakom; (3) uvoz oziroma izvoz
         proizvodov s tem znakom in (4) uporabo v poslovnih listinah, obvestilih in oglasih.
      
      III – Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje   
      11.      Družba Maselli – Strickmode Gesellschaft m.b.H. (v nadaljevanju: Maselli) je imetnik avstrijske besedne znamke št. 127.803
         WELLNESS, ki jo je z 20. oktobrom 1989 registrirala za proizvode iz razredov 16 (revije in knjige), 25 (oblačila) in 32 (brezalkoholne
         pijače, razen brezalkoholnega piva) v smislu Nicejskega aranžmaja(5).
      
      12.      Čeprav je bila njena glavna dejavnost od začetka usmerjena v modo, je družba Maselli znamko uporabljala v letih 1999 in 2000
         za označevanje brezalkoholne pijače, ki jo je, kot sledi iz poslovnih listin v zvezi s promocijo njenih oblačil, podarjala
         svojim kupcem;(6) osvežilni napitek je bil v steklenici, na kateri je bila oznaka „WELLNESS-DRINK“, s tem da je bilo natisnjenih 3100 etiket
         s to oznako in z limonado zato napolnjenih 800 steklenic.
      
      13.      Družba Silberquelle Gesellschaft m.b.H (v nadaljevanju: Silberquelle) je na avstrijskem uradu za patente zahtevala izbris
         te znamke zaradi neuporabe glede razreda 32. Zatrjevala je, da znaka, ki je bil registriran pred več kot petimi leti, za proizvode
         iz razreda 32 ni dejansko uporabljal niti njegov imetnik niti katerakoli tretja oseba z njegovo privolitvijo. Pojasnila je,
         da je nameravala družba Maselli le spodbuditi prodajo svojih tekstilnih izdelkov, ne pa ustvariti in ohraniti trg za proizvode
         iz razreda 32. Poleg tega je zatrjevala, da je toženo podjetje znak uporabljalo le simbolično.
      
      14.      Iz sklepa predložitvenega sodišča izhaja, da je oddelek za razveljavitve avstrijskega urada za patente temu zahtevku družbe
         Silberquelle ugodil in izbrisal registracijo glede proizvodov iz razreda 32 (brezalkoholne pijače, razen brezalkoholnega piva)
         2. avgusta 1997. 
      
      15.      V sporu o glavni stvari Oberster Patent- und Markensenat odloča o pritožbi, ki jo je vložila družba Maselli proti tej odločbi,
         katere neveljavnost navaja, sklicujoč se na dovolj resno uporabo znamke od leta 1999, čeprav priznava njeno „postransko vlogo“.
      
      16.      Družba Silberquelle, nasprotno, zagovarja potrditev razglašene razveljavitve navedenega avstrijskega urada, pristojnega za
         industrijsko lastnino.
      
      17.      V teh okoliščinah je Oberster Patent- und Markensenat, ki je menilo, da je rešitev spora odvisna od razlage Direktive 89/104/EGS,
         prekinilo odločanje in v skladu s členom 234 ES Sodišču Evropskih skupnosti v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
         
      
      „Ali je treba člena 10(1) in 12(1) Prve direktive Sveta EGS [...] razlagati tako, da se znamka uporablja resno in dejansko,
         če se uporablja za proizvode (v tem primeru brezalkoholne pijače), ki jih imetnik znamke podari kupcem ob nakupu drugih proizvodov,
         ki jih trži (v tem primeru oblačil)?“
      
      IV – Postopek pred Sodiščem
      18.      Predložitveni sklep je sodno tajništvo Sodišča prejelo 14. novembra 2007. 
      
      19.      Družbi Silberquelle in Maselli, portugalska in češka vlada ter Komisija so predložile pisna stališča v roku, določenem v členu
         23 Statuta Sodišča, družbi in institucija Skupnosti pa so predstavile ustna stališča na obravnavi, ki je bila opravljena 23.
         oktobra 2008.
      
      V –    Analiza vprašanja za predhodno odločanje
      A –    Predstavitev problema 
      20.      Oberster Patent- und Markensenat prosi za opredelitev okvira obveznosti, povezane z uporabo, kot je urejena v Direktivi 89/104/EGS,
         s kakovostnega in ne količinskega vidika, zato da bi odločilo, ali način uporabe znamke WELLNESS‑DRINK, ki jo izvaja družba
         Maselli, izpolnjuje pogoje iz določbe Skupnosti, in sicer ne na podlagi stopnje intenzivnosti prisotnosti znamke na trgu,
         ampak glede na njeno zvezo z vlogami znamke.
      
      21.      Sodišče je v sodni praksi oblikovalo merila glede količinske prisotnosti blaga na trgu, ki se zahteva za priznanje njegove
         resne uporabe, tako da je, prvič, zavrnilo zahtevo, da mora biti ta količinsko pomembna,(7) in drugič, sprejelo njen morebiti minimalni obseg, vendar pa je določilo, da se mora še tako omejen obseg uporabe v zadevnem
         gospodarskem sektorju šteti za upravičen, zato da se ohranijo ali ustvarijo tržni deleži za proizvode oziroma storitve, zavarovane
         z znamko.(8)
      
      22.       Nasprotno je sodna praksa glede kakovostnih vidikov resne uporabe, to je bistvenih lastnosti, ki jo opredeljujejo, temu pojmu
         podelila nalogo ustvariti oziroma ohraniti trg za take proizvode oziroma storitve v skladu z bistveno vlogo znamke, ki je
         v tem, da se zajamči istovetnost izvora teh proizvodov oziroma storitev, za katere je bila vpisana, in se izključi vsaka popolnoma
         simbolna uporaba, katere edini namen je varstvo pravic, ki se pridobijo z registracijo.(9)
      
      23.      Zato se razprava, okoli katere se vrti to vprašanje za predhodno odločanje, osredotoča na kakovostne parametre, ki jih je
         opredelilo Sodišče, pri tem pa je mogoče nasprotni usmeritvi, ki sta bili navedeni prej, jasno ločiti v stališčih, predstavljenih
         v tem postopku, katerih zahteve je mogoče, s pridržkom, da bodo podrobneje obrazložene v nadaljevanju, povzeti tako: prva
         usmeritev, ki jo zagovarjata družba Marselli in češka vlada, poudarja bistveno vlogo znamke kot odločilno merilo za odločitev
         o sporu v korist imetnika znamke WELLNESS; druga usmeritev, na katero se sklicujejo druge intervenientke, v ospredje postavlja
         premiso pridobitve novih tržnih deležev oziroma ohranitve pridobljenih.
      
      24.      Iz tega sledi, da vprašanje, ki ga je postavilo Oberster Patent- und Markensenat, zahteva odločitev o tem, kateri od obeh
         parametrov prevlada, ob obrazložitvi doktrine Sodišča, ki je bila zelo na kratko predstavljena v prejšnjih točkah teh sklepnih
         predlogov.
      
      25.      Poudariti je treba, da mora presoja kakovostnih in količinskih elementov tudi v skladu s sodno prakso Sodišča temeljiti na
         vseh dejstvih in okoliščinah, ki so primerni za presojo dejanskosti tržne uporabe znaka, zlasti uporabe, ki v zadevnem gospodarskem
         sektorju šteje za upravičeno, da se z njo ohranijo ali ustvarijo tržni deleži v korist proizvodov oziroma storitev, ki so
         zavarovani s pravico industrijske lastnine, s tem da mora naravo teh proizvodov oziroma storitev, značilnosti trga, obseg
         in pogostost uporabe znamke preizkusiti nacionalno sodišče.(10)
      
      B –    Opredelitev stališč in presoja 
      1.      Trditve intervenientk v postopku predhodnega odločanja
      26.      Kot sem vnaprej navedel v točki 22 sklepnih predlogov, je mogoče stališča intervenientk v tem postopku razdeliti v dve skupini,
         glede na to, ali predložitvenemu sodišču predlagajo nikalni ali pritrdilni odgovor.
      
      27.      Med tistimi, ki pri uporabi znamke WELLNESS zanikajo pridevnik „resna in dejanska“, družba Silberquelle svoje trditve opira
         na primerjalno analizo členov 5 in 10 Direktive 89/104/EGS in navaja, da druga določba ne omenja oglaševanja kot načina uporabe
         znamke. Poleg tega v potrditev trditve podaja argument a contrario, saj naj bi Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Ansul s tem, ko je večkrat vztrajalo pri potrebi, da uporaba simbolov povečuje
         prisotnost na trgu proizvodov, na katere so pritrjeni, implicitno zavrnilo, da bi šlo za tako uporabo, če blago s tem znakom
         povečuje prodajo drugega blaga.
      
      28.      Skupaj z njo in prav tako znotraj iste skupine se portugalska vlada omejuje na zatrjevanje, da dejavnosti, v okviru katerih
         je bil prejet napitek WELLNESS, to je kot darilo za nakup tekstila, nikakor niso ustvarjale trga, na katerem bi se prodajal
         osvežilni napitek, saj so imeli potrošniki do tega napitka le posreden dostop.
      
      29.      Komisija, ki prav tako pritrjuje temu nikalnemu stališču, ocenjuje, da je treba presoditi uporabo znamke v vsaki skupini proizvodov
         oziroma storitev.
      
      30.      Zagovornici pritrdilne rešitve, družba Maselli in češka vlada, soglašata z mnenjem, da brezplačno razširjanje pijače zajema
         posredni vstop tega blaga na upoštevni trg, to je na trg brezalkoholnih pijač, in tako spodbuja pridobivanje tržnih deležev.
      
      31.      Družba Maselli zatrjuje, da je v obravnavanem primeru načelo uporabe v skladu z vlogo zagotavljanja izvora znamke spoštovano,
         saj znamka označuje, da limonada izhaja iz istega podjetja kot oblačila. Boji se, da bi utrpela škodo, če ji ne bi bila priznana
         učinkovita uporaba znamke in bi morala zaradi izbrisa svoje znamke in poznejše registracije znamke konkurenta spremeniti strategijo
         oglaševanja, prizadet pa bi bil tudi njen način trženja na splošno.
      
      32.      Poleg vidika, ki se nanaša na njeno glavno vlogo, češka vlada navaja, da je resna uporaba podana, ker potrošniki tekstil WELLNESS
         povezujejo z limonado, ki jo dobijo kot darilo, kar je vez, ki je dovolj za priznanje obstoja take koristne uporabe v smislu
         Direktive 89/104/EGS in sodne prakse.
      
      2.      Presoja
      33.      Menim, da je treba v obravnavanem primeru zgoraj navedeno sodbo Ansul nujno razlagati glede na cilje, ki jim sledi Direktiva.(11) Vendar vnaprej navajam, da se iz razlogov, predstavljenih v nadaljevanju, ne strinjam z razlago družbe Maselli in češke vlade,
         ampak se nagibam, čeprav z majhnimi razločki, k vidiku, ki ga zagovarja prva skupina zgoraj navedenih udeleženk postopka.
         
      
      a)      Trditev, ki temelji na vlogi znamke zagotavljanja označbe izvora
      34.      Poudariti je treba še en del moje razlage, ki čeprav je znan, ni nič manj bistven, saj Direktiva 89/104/EGS ureja nekatere
         vidike trga in je tesno povezana s konkurenco;(12) v njej sta dve skupini določb: določbe, ki se nanašajo na vodenje nacionalnih registrov znamk (členi 2, 3, 4 in od 10 do 14),
         ter določbe v zvezi s pravicami, ki se pridobijo z vpisom znamk (členi od 5 do 9).
      
      35.      Vloga zagotavljanja označbe izvora, ki jo izpolnjuje znamka in na katero se sklicujeta družba Maselli in češka vlada kot na
         odločilni element pri obravnavanju spora,(13) se navezuje na to drugo skupino pravil, to je, glede Direktive 89/104/EGS, zlasti na člena 4(1) in 5(1), ki sta tesno povezana
         z verjetnostjo zmede,(14) to je z nevarnostjo, da bo javnost mislila, da določeni proizvodi ali storitve izhajajo iz istega podjetja, ali odvisno od
         primera, gospodarsko povezanih podjetij.(15)
      
      36.      V skladu s sodno prakso Sodišča, ki se nanaša na zahtevo resne uporabe znakov, mora ta uporaba „v skladu z bistveno vlogo
         znamke zagotoviti potrošniku ali končnemu uporabniku istovetnost izvora blaga ali storitve, za katere je bila registrirana“.(16)
      
      37.      Vendar pa ta navedeni stavek iz sodbe Ansul ni njegovo osnovno bistvo.
      
      38.      Sodišče po eni strani z jezikovnega vidika, ker uporablja izraz „v skladu“(17), napeljuje na to, da je uporaba znamke zmeraj usmerjena k njeni temeljni vlogi, tako da to predpostavko podreja glavnemu
         sporočilu, ki določa njeno uporabo „z namenom ustvarjanja ali ohranjanja trga za te proizvode in storitve“, kot v nadaljevanju
         razlaga Sodišče v isti sodbi Ansul.
      
      39.      Po drugi strani pa ista odločba podaja bistven razlagalni podatek v delu, v katerem Sodišče v njej razglaša, da je bistvena
         vloga znamke zagotoviti potrošniku ali končnemu uporabniku istovetnost izvora blaga ali storitve, tako da mu omogoči, da ta
         proizvod ali storitev brez verjetnosti zmede razlikuje od tistih, ki izvirajo od drugod,(18) in vztraja pri zvezi med vlogo zagotavljanja izvora in verjetnostjo zmede.
      
      40.      S tega vidika so stališča, ki jih zagovarjata družba Maselli in češka vlada, napačna, saj če bi poglobili svoje razlogovanje
         glede na uporabo v skladu s temeljno vlogo, bi spoznali, da verjetnost zmede nastane le, če potrošnik odkrije podobne znamke
         v ključnem trenutku, ko opravi izbiro med temi proizvodi in temi znamkami, in če gre a fortiori za proizvode, kot so limonade, objektivnih lastnosti, katerih povprečen potrošnik ob nakupu ne preizkusi pozorno.(19)
      
      41.      Ker v skladu s predložitvenim sklepom napitki, s katerimi je družba Maselli nagradila svoje kupce v tekstilnem sektorju, niso
         bili dostopni javnosti na krajih, kjer se navadno prodajajo pijače, se vsaka primerjava izkaže za nemogočo in je treba vsako
         zmedo pri teh potrošnikih zavrniti.
      
      42.      Glede zveze med znakom in ugledom, ki ga je začela pridobivati tekstilna znamka, družba Maselli nasprotuje prepoznavnosti,
         ki bi jo uživala družba Silberquelle, če bi bil znak WELLNESS izbrisan in znova registriran v korist te družbe. Vseeno menim,
         da bi bila to cena, ki bi jo moral plačati dejanski imetnik znamke za strateško napako, ki jo je zagrešil z neprisotnostjo
         na upoštevnem trgu, to je na trgu osvežilnih pijač, saj se bitka za osvojitev tržnih deležev odvija na tem področju; in samo
         na tem trgu morajo konkurenti spoštovati simbole trženja svojih tekmecev. Nepravično bi bilo zatrjevati, da poslovni tekmeci
         raziskujejo trge, ki nimajo nobene zveze z upoštevnim trgom, sestavljenim iz skupin blaga, opisanih v registru, in edinim,
         na katerem ne smejo okrniti pravic iz znamk, ki pripadajo tretjim, razen pri znanih znakih, na katere pa se ta postopek za
         sprejetje predhodne odločbe nikakor ne nanaša. 
      
      43.      Razlaga, ki jo predlaga družba Maselli in ki nasprotuje predpostavkam, ki sem jih predstavil, bi pomenila oblikovanje prava
         znamk po strategijah podjetij, pri tem pa bi spregledala, da se morajo ta prilagoditi omejitvam, opredeljenim v zakonodaji,
         ki ureja to pravno področje.
      
      b)      Pomen uporabe znamke na zadevnem trgu
      44.      V vsakem primeru stališče, ki ga zagovarjata družba Maselli in češka vlada, ni v skladu s sistemsko razlago Direktive 89/104/EGS.
         V točki 33 sklepnih predlogov sem že navedel glavni vrsti določb, zajetih v tem besedilu; tako je s členi, na katere se nanaša
         to vprašanje za predhodno odločanje, organizirano približevanje nacionalnih registrov za znamke. To pomeni, da se ne navezujejo
         na pravice, ki izhajajo iz industrijske lastnine, ampak na načela, ki urejajo vlogo registracije na področju trga, pri tem
         pa posebno pozornost namenjajo varstvu konkurence.
      
      45.      Osma uvodna izjava Direktive 89/104/EGS s tem, da utemeljuje potrebo po dokazovanju resne uporabe znamk s ciljem zmanjšanja
         skupnega števila registracij v Skupnosti in s tem števila sporov, kaže na njeno zvezo s prosto konkurenco na trgih blaga in
         storitev. Očitno je tudi, da želi poenostaviti postopke in razbremeniti urade za znamke, da ti ne bi postali pokopališča teh
         znakov,(20) in da dejansko odseva tržno resničnost, saj konkurentom daje možnost, da se pred registracijo prepričajo, da bo mogoče znak
         registrirati, kar je dejanje, ki mu ne more upravičeno nasprotovati mrtva znamka, to je isti ali zelo podoben znak, ki je
         na trgu brez življenja.
      
      46.      Dejstvo, da so naloge „izboljšanja“ registra naložene konkurenčnim podjetjem, krepi vlogo, ki jo pretežno igra konkurenca
         pri prilagajanju uradov za znamke gospodarskemu položaju. Enako kot se od imetnika znaka zahteva, da ga učinkovito uporablja
         v zameno za njegovo pravico industrijske lastnine, je konkurentu naloženo, da sproži sistem čiščenja, to je razveljavitve,
         da bi ga vpisal v svojo korist. Upravljanje uradov za znamke je torej nevtralno.
      
      47.      Preglednost, ki mora voditi trg, pojasnjuje moč, ki jo imajo konkurenti, da izrinejo oziroma iz registrov izbrišejo neaktivne
         elemente, ki ne izpolnjujejo bistvene vloge znamk, to je označevanja istovetnosti blaga, glede na to, da znamka v poslovnem
         življenju, če to blago ni naprodaj, ne prinaša nobene koristi(21).
      
      48.      Zato temeljna predpostavka pomeni, da mora imetnik z blagom z znakom prodreti na ustrezni trg proizvodov,(22) namreč v postopku v glavni stvari na trg brezalkoholnih pijač; če ne bi bilo treba ravnati tako, se njegovi proizvodi ne
         bi razlikovali od drugih. Ker glede na način, na katerega so potrošniki dobili osvežilni napitek, to je kot darilo pri nakupu
         oblek, kupci niso opravili zavestnega preizkusa pijače v steklenici tako, da bi jo primerjali z drugimi podobnimi ali zamenljivimi
         proizvodi, se znamka torej ni uveljavila v primerjavi z znamkami konkurentov zaradi nagnjenja kupca. 
      
      49.      V teh okoliščinah, v katerih znak pijače ostane zunaj zadevnega trga in torej ne tekmuje z drugimi znaki, so odstranjene vse
         ovire, da bi ga tretji uveljavljali,(23) če se uporaba znamke na steklenicah ustvari s preprostim sredstvom, prisrčno gesto za povečanje pristopa potrošnikov k znamki
         WELLNESS v tekstilnem sektorju. Trg limonad je še naprej, nasprotno, tuj proizvodu družbe Maselli in njeni znamki. Ne zdi
         se verjetno, da bi se kdorkoli zaradi nakupa oblek WELLNESS navdušil za osvežitev, ki jo je dobil kot darilo, ali porabil
         denar za še več oblačil, ki jih ne potrebuje, samo zato, da bi dobil napitek. Vendar tudi če bi šlo za to, njegovi nakupi
         ne povečujejo njegovega zadevnega tržnega deleža na področju pijač, ampak le na področju oblačil, kar bi bilo popolnoma skladno
         z nalogo, ki jo je družba Maselli namenila soku: nalogo reklame za razširjanje svoje glavne dejavnosti, mode. 
      
      c)       Uporaba znakov pri oglaševanju
      50.      Zadnje razmišljanje mi na koncu vzbuja zanimanje za mnenja, predstavljena v stališčih, podanih pred Sodiščem, glede uporabe
         znamk pri oglaševanju, da bi se preverilo, ali je bila uporaba v smislu členov 10 in 12 Direktive 89/104/EGS resna ali ne.
      
      51.      Doktrina(24) priznava, da je uporaba v oglaševanju oblika resne uporabe znamke. Sodna praksa Sodišča je določila, da se znaki, ki so vključeni
         v oglaševalske akcije blaga, ki se že trži, uporabljajo resno, skupaj z znaki, ki spremljajo blago in storitve, katerih prodaja,
         ki jo pripravi podjetje zato, da bi s to akcijo osvojilo kupce, je neposredna.(25)
      
      52.      Vendar se zdi, da se niti prva niti druga nista izrazili na področju abstraktne uporabe simbola, to je brez zveze s trgom
         proizvoda, na katerega je natisnjen, kot limonada WELLNESS‑DRINK. Zatrjuje se, da preprosto dodajanje registrirane znamke
         na reklamne predmete, ki se ponujajo kot darilo, denimo kemični svinčniki ali polo majice, ne izpolnjuje pogojev resne uporabe,
         saj nimajo nobene zveze s predmetom, za katerega je bilo zahtevano varstvo v obliki znamke.(26)
      
      53.      Čeprav je ta okvir zelo blizu okviru spora o glavni stvari, pa smernic, ki jih je mogoče dobiti iz njega, ni mogoče v celoti
         prenesti na obravnavani primer, ker se varstvo znaka razteza na skupino blaga, ki se ponuja kot nagrada. Vendar me taka presoja
         mika do te točke, da ugotavljam, da je mogoče ta razmislek uporabiti v obravnavani zadevi, ker kot sem že pojasnil, ni povezave
         s trgom, zato steklenice z limonado, ki nosijo znamko WELLNESS-DRINK, postanejo javni oglas, ki je popolnoma nepovezan s trgom
         pijač.
      
      54.      Trditev družbe Maselli, da bi, če bi moral biti njen idiogram izbrisan, prednosti njenih reklamnih oglasov z znamko WELLNESS
         užival konkurent, ki bi jo pozneje registriral pod svojim imenom, ne prepriča niti z zornega kota oglaševanja. Tudi če bi
         šlo za tak primer, bi bila ta posledica bolj logična kot zavrnitev izbrisa, zato ker ta družba oglašuje proizvode, ki jih
         pozneje ne bo prodajala, saj v takem primeru trud, vložen v prepoznavnost limonade, ne bi koristil samemu podjetju, saj se
         ta ni prodajala na trgu brezalkoholnih pijač.
      
      55.      Sprejetje trditve družbe Maselli bi bilo enako izdaji neomejenega pooblastila za motečo uporabo znamk, ki bi imela, ker bi
         obstajali znaki, ki ne bi bili prisotni na trgu, podoben obseg kot popolnoma simbolna uporaba, kar bi povzročilo neupravičeno
         zaporo registracije znamk.
      
      56.      Če povzamem, znamka, ki ni konkurenčna na trgu blaga, za katero je bila registrirana, ki je edini prostor, kjer bi opravljala
         svojo vlogo zagotavljanja izvora pri razlikovanju proizvodov, na katere je natisnjena, od proizvodov drugih družb, se ne uporablja
         resno v smislu Direktive 89/104/EGS, in to niti takrat, kadar blago s tem znakom pomeni podporo v obliki oglaševanja z namenom
         povečanja prodaje drugih proizvodov z istim znakom. 
      
      57.      Odgovor na vprašanje, predloženo Sodišču, je lahko le nikalen, saj varstvo znamk ni le zagotavljanje pravic, ki se pridobijo
         z registracijo, ampak tudi varstvo položajev na trgu, pri čemer je zahteva po uporabi najprimernejši način za reševanje sporov,
         ki gospodarsko niso upravičeni.(27)
      
      VI – Predlog
      58.      Glede na ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Oberster Patent- und Markensenat,
         odgovori tako: 
      
      Člena 10(1) in 12(1) Prve direktive Sveta z dne 21. decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi
         znamkami (89/104/EGS) je treba razlagati tako, da ne gre za resno uporabo znamke, če se ta uporablja za označevanje brezalkoholnih
         pijač, ki jih imetnik znamke brezplačno ponuja kupcem ob nakupu oblačil, ki jih trži.
      
      1 –	Jezik izvirnika: španščina.
      
      2 –	Prva direktiva Sveta z dne 21. decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (89/104/EGS)
         (UL 1989, L 40, str. 1).
      
      3 –	Pessoa, F., Libro del desasosiego, versión en castellano y traducción a cargo de Ángel Crespo, 10. izd., ur. Seix Barral, Barcelona 1988, str. 294.
      
      4 –	Markenschutzgesetz 1970, BGBl. št. 260/1970, zadnja sprememba v BGBl. I št. 151/2005.
      
      5 –	Nicejski aranžma o mednarodni klasifikaciji proizvodov in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kot
         je bil revidiran in spremenjen.
      
      6 –	Na obravnavi je družba Maselli na vprašanje, ki sem ji ga postavil, potrdila, kar je navedla družba Silberquelle v stališčih,
         namreč, da je ponujala limonado kot darilo za nakup šestih pulijev po 100 EUR za vsakega. 
      
      7 –	Sodba z dne 11. marca 2003 v zadevi Ansul (C‑40/01, Recueil, str. I‑2439, točka 39).
      
      8 –	Sklep z dne 27. januarja 2004 v zadevi La Mer Technology (C‑259/02, Recueil, str. I‑1159, točka 21).
      
      9 –	Zgoraj navedena sodba Ansul (točka 43) in sklepni predlogi, ki sem jih predstavil v tej zadevi (točke od 52 do 58).
      
      10 –	Zgoraj navedena sodba Ansul (točka 43) in sklep, izdan v zgoraj navedeni zadevi La Mer Technology (točka 22).
      
      11 –	Pred Sodiščem poteka še en postopek za sprejetje predhodne odločbe, ki se nanaša na člen 12(1) Direktive 89/104/EGS; vseeno
         se dejansko stanje glede na to vprašanje za predhodno odločanje bistveno razlikuje, kot sledi iz sklepnih predlogov generalnega
         pravobranilca Mazáka, predstavljenih 18. septembra 2008, v katerih je razlikoval med zunanjo in notranjo uporabo znaka (zlasti
         točki 29 in 30). 
      
      12 –	Prva uvodna izjava Direktive 89/104/EGS.
      
      13 –	Ponavljanje sklicevanja predstavnika družbe Maselli med obravnavo na sodbo z dne 12. novembra 2002 v zadevi Arsenal Football
         Club (C‑206/01, Recueil, str. I‑10273) ne prikriva, da med to odločbo in zadevo v glavni stvari v tem postopku za sprejetje
         predhodne odločbe ni zveze.
      
      14 –	Hildebrandt, U., Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, ur. Carl Heymanns, Berlin 2006, str. 173.
      
      15 –	Sodbe z dne 29. septembra 1998 v zadevi Canon (C‑39/97, Recueil, str. I‑5507, točki 29 in 30); z dne 22. junija 1999 v
         zadevi Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Recueil, str. I‑3819, točka 17) in z dne 6. oktobra 2005 v zadevi Medion (C‑120/04,
         ZOdl., str. I‑8551, točka 26).
      
      16 –	Zgoraj navedena sodba Ansul, točka 43.
      
      17 –	Druge jezikovne različice potrjujejo mojo razlago: „conformément à sa fonction essentielle“, v francoščini; „entsprechend
         ihrer Hauptfunktion“, v nemščini; „in accordance with its essential function“, v angleščini.  
      
      18 –	Sodba Ansul, točka 36.
      
      19 –	Sodba z dne 12. januarja 2006 v zadevi Ruiz-Picasso in drugi proti UUNT (C‑361/04 P, ZOdl., str. I‑643, točka 40), a contrario.
      20 –	To znano primerjavo naj bi podal Francescehlli v skladu s poročilom Lobata, M., v Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, ur. Thomson‑Civitas, Madrid 2007, str. 650. 
      
      21 –	Landes, W.M./Posner, R.A., La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, prevajalec V.M. Sánchez Álvarez, ur. Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2006, str. 238. 
      
      22 –	Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, ur. Marcial Pons, Madrid 2001, str. 467.
      
      23 –	V zvezi z nemškim pravom glej Bous, U., „§ 26 MarkenG“, v Ekey, F./Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, ur. C F. Müller, Heidelberg, 2003, str. 391.
      
      24 –	Ströbele, P., „§ 26 Benutzung der Marke“, v Ströbele, P./Hacker, F., Markengesetz, 8. izdaja, ur. Carl Heymanns, Köln 2006, str. 999; Fernández‑Nóvoa, C., op. cit., str. 469 in nasl.; in glede znamke Skupnosti, von Mühlendahl, A./Ohlgart, D., Die Gemeinschaftsmarke, C.H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern/München 1998, str. 67. 
      
      25 –	Zgoraj navedena sodba Ansul (točka 37) in zgoraj naveden sklep La Mer Technology (točka 19).
      
      26 –	Bous, U., op. cit., str. 389.
      
      27 –	Von Mühlendahl, A./Ohlgart, D., op. cit., str. 61.