CELEX: 62016CC0096
Language: nl
Date: 2018-03-22
Title: Conclusie van advocaat-generaal N. Wahl van 22 maart 2018.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      N. WAHL
      van 22 maart 2018 (
            1
         )
      
         Gevoegde zaken C‑96/16 en C‑94/17
      
      Banco Santander, S.A.
      tegen
      Mahamadou Demba,
      Mercedes Godoy Bonet
      
         [verzoek van de Juzgado de Primera Instancia no 38 de Barcelona (rechtbank in eerste aanleg nr. 38 Barcelona, Spanje) om een prejudiciële beslissing]
      
      en
      Rafael Ramón Escobedo Cortés
      tegen
      Banco de Sabadell, S.A.
      
         [verzoek van de Tribunal Supremo (hoogste rechter, Spanje) om een prejudiciële beslissing]
      
      „Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 93/13/EEG – Consumentenovereenkomsten – Oneerlijke bedingen – Cessie van vorderingen – Geen recht van terugkoop – Criteria voor de beoordeling van de oneerlijkheid van een vertragingsrentebeding – Gevolgen van de oneerlijkheid”
      
         Inleiding
      
      
               1.
            
            
               De onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing, afkomstig van Spaanse rechters, zijn beide gedaan in het kader van geschillen tussen bepaalde banken en consumenten ter zake van de uitvoering van tussen hen gesloten leningsovereenkomsten.
            
         
               2.
            
            
               Deze zaken hebben met name betrekking op de verenigbaarheid met het Unierecht, in het bijzonder met richtlijn 93/13/EEG (
                     2
                  ), van een opvatting in de nationale rechtspraak die inhoudt dat, om te beginnen, in overeenkomsten voor consumptieve kredieten opgenomen bedingen waarover niet is onderhandeld en die een vertragingsrente vastleggen die meer dan twee procentpunten hoger is dan de gewone (lenings)rente vermoed worden oneerlijk te zijn en dat, verder, gevolgen aan deze vaststelling moeten worden verbonden voor zowel leningen zonder zekerheden als hypothecaire leningen. Deze regel zou zijn geformuleerd door de Tribunal Supremo (hoogste rechter, Spanje) in verschillende arresten (
                     3
                  ) die zijn gewezen na de arresten van het Hof in de zaken Aziz (
                     4
                  ) en Unicaja Banco en Caixabank (
                     5
                  ).
            
         
         Toepasselijke bepalingen
      
      
         
            Unierecht
         
      
      
               3.
            
            
               Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 bepaalt dat „[c]ontractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen […], zijn overgenomen, […] niet aan deze richtlijn onderworpen [zijn]”.
            
         
               4.
            
            
               Artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 93/13 luidt als volgt:
               „1.   Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
               […]
               3.   De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”
            
         
               5.
            
            
               Artikel 4, lid 1, van deze richtlijn bepaalt het volgende:
               „Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.”
            
         
               6.
            
            
               Artikel 6, lid 1, van deze richtlijn luidt:
               „De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”
            
         
               7.
            
            
               Artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt:
               „De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.”
            
         
               8.
            
            
               Artikel 8 van deze richtlijn luidt:
               „Ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument kunnen de lidstaten op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het Verdrag.”
            
         
               9.
            
            
               Artikel 8 bis van deze richtlijn luidt als volgt:
               „1.   Indien een lidstaat bepalingen vaststelt overeenkomstig artikel 8, stelt deze de Commissie hiervan op de hoogte, alsmede van eventuele daarna doorgevoerde wijzigingen, met name wanneer deze bepalingen:
               […]
               
                        –
                     
                     
                        lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd bevatten.
                     
                  2.   De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreëerde website.
               […]”
            
         
         
            Spaans recht
         
      
      
         Bepalingen inzake oneerlijke bedingen
      
      
               10.
            
            
               Artikel 82, lid 1, van de texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (geconsolideerde tekst van de algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers en andere aanvullende wetten; hierna: „algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers”), goedgekeurd bij Real Decreto Legislativo 1/2007 (koninklijk wetgevend besluit 1/2007) van 16 november 2007 (
                     6
                  ), in de op de hoofdgedingen toepasselijke versie, bepaalt:
               „Alle bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en alle niet uitdrukkelijk overeengekomen praktijken worden als oneerlijke bedingen beschouwd indien zij, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoren ten nadele van de consument en gebruiker.”
            
         
               11.
            
            
               Artikel 83 van de algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers luidt:
               „1.   Oneerlijke bedingen zijn van rechtswege nietig en worden als niet geschreven beschouwd.
               2.   Het nietige deel van de overeenkomst wordt aangevuld overeenkomstig artikel 1258 van het burgerlijk wetboek en het beginsel van de objectieve goede trouw.
               De rechter die de nietigheid van deze bedingen vaststelt, vult hiertoe de overeenkomst aan en kan overgaan tot matiging van de rechten en verplichtingen van de partijen wanneer de overeenkomst blijft voortbestaan; in geval van aanzienlijke schade voor de consument of de gebruiker kan hij de gevolgen van de ongeldigheid van de overeenkomst matigen. Slechts indien de overblijvende bedingen leiden tot een wanverhouding tussen partijen die niet herstelbaar is, kan de rechter de overeenkomst ongeldig verklaren.”
            
         
         Bepalingen inzake cessie van vorderingen
      
      
               12.
            
            
               Artikel 1535 van de Código Civil (burgerlijk wetboek) regelt het recht van de schuldenaar op terugkoop van zijn schuld bij cessie van vorderingen en luidt:
               „Wanneer een betwiste vordering wordt verkocht, heeft de schuldenaar het recht de vordering te voldoen door aan de cessionaris de prijs te betalen die deze daarvoor heeft betaald, de gerechtskosten die daarmee gepaard zijn gegaan en de rente op het bedrag van de prijs vanaf de dag waarop de prijs betaald werd.
               Een vordering wordt als betwist beschouwd vanaf het moment dat er tegen de vordering verweer wordt gevoerd.
               De schuldenaar kan van zijn recht gebruikmaken binnen negen dagen vanaf de dag dat de cessionaris hem tot betaling maant.”
            
         
               13.
            
            
               De vervanging van de cedent door de cessionaris van een vordering in gerechtelijke procedures wordt geregeld in de artikelen 17 en 540 van de Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (wet 1/2000 op de burgerlijke rechtsvordering) van 7 januari 2000 (hierna: „wetboek van burgerlijke rechtsvordering”), waarbij artikel 17 van toepassing is in procedures ten gronde en artikel 540 ziet op executieprocedures.
            
         
         Bepalingen betreffende de vaststelling van vertragingsrente
      
      
               14.
            
            
               Artikel 1108 van het burgerlijk wetboek luidt:
               „Wanneer de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom en de schuldenaar in gebreke blijft, bestaat de schadevergoeding, tenzij anders is overeengekomen, in de betaling van de bedongen rente of, indien niets is overeengekomen, van de wettelijke rente.”
            
         
               15.
            
            
               Artikel 114, lid 3, van de Ley Hipotecaria (hypotheekwet), zoals gewijzigd bij Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (wet 1/2013 houdende maatregelen ter verbetering van de bescherming van hypotheekgevers, schuldsanering en sociale huur) van 14 mei 2013 (
                     7
                  ) bepaalt het volgende:
               „Vertragingsrente over ten behoeve van de verwerving van een als hoofdverblijf gebruikte woning aangegane leningen of kredieten waarvoor hypothecaire zekerheid is gesteld op de desbetreffende woning, mag niet meer bedragen dan driemaal de wettelijke rente en is uitsluitend verschuldigd over de achterstallige hoofdsom. […]”
            
         
         Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
      
      
         
            Zaak C‑96/16
         
      
      
               16.
            
            
               Uit de verwijzingsbeslissing in zaak C‑96/16 blijkt dat Mercedes Godoy Bonet en Mahamadou Demba met de bank Banco Santander, S.A. twee leningsovereenkomsten hebben gesloten, op respectievelijk 2 november 2009 en 22 september 2011. De eerste overeenkomst betrof een bedrag van 30750 EUR en had als vervaldatum 2 november 2014, en de tweede overeenkomst betrof een bedrag van 32153,63 EUR en had als vervaldatum 22 september 2019.
            
         
               17.
            
            
               Overeenkomstig de voor deze overeenkomsten geldende algemene voorwaarden bedroeg voor de eerste overeenkomst de gewone rente 8,50 % en de vertragingsrente 18,50 % en waren voor de tweede overeenkomst een gewone rente van 11,20 % en een vertragingsrente van 23,70 % vastgesteld.
            
         
               18.
            
            
               Aangezien Demba en Godoy Bonet de betaling aan Banco Santander van de maandelijkse termijnen zoals vastgesteld in de betrokken leningsovereenkomsten hadden gestaakt, heeft deze bank de overeenkomsten, zoals bepaald in punt 8 van de algemene voorwaarden, vervroegd opeisbaar verklaard en bij de verwijzende rechter een verzoek ingediend tot executie van de vordering jegens Demba en Godoy Bonet van in totaal 53664,14 EUR.
            
         
               19.
            
            
               Hoewel de algemene voorwaarden deze mogelijkheid niet kennen, heeft Banco Santander op 16 juni 2015 deze vordering voor een geschat bedrag van 3215,72 EUR bij authentieke akte gecedeerd aan een derde en zich hierbij gebaseerd op de artikelen 1112 en 1255 van het burgerlijk wetboek.
            
         
               20.
            
            
               Deze derde heeft vervolgens verzocht in de positie van Banco Santander te mogen treden in de door laatstgenoemde bij de verwijzende rechter ingestelde executieprocedure.
            
         
               21.
            
            
               Deze verwijzende rechter vraagt zich af of Godoy Bonet en Demba mogelijk het recht hebben om hun schuld terug te kopen en deze aldus teniet te doen gaan, door aan de derde het bedrag te betalen dat door hem uit hoofde van de betrokken cessie is betaald, vermeerderd met rente, kosten en toepasselijke uitgaven (hierna: „recht van terugkoop”).
            
         
               22.
            
            
               De verwijzende rechter twijfelt met name over de verenigbaarheid met het Unierecht, en in het bijzonder met richtlijn 93/13, van een handelspraktijk die inhoudt dat een verkoper, bij ontstentenis van een specifieke contractuele bepaling in die zin, een vordering tegen een lage prijs cedeert of verkoopt zonder dat de schuldenaar vooraf van deze cessie op de hoogte wordt gebracht of hiervoor toestemming verleent en zonder dat hem de mogelijkheid wordt geboden zijn schuld terug te kopen en deze aldus teniet te doen gaan, door aan de cessionaris het bedrag te betalen dat door hem uit hoofde van de betrokken cessie is betaald, vermeerderd met de toepasselijke bijkomende kosten.
            
         
               23.
            
            
               Voorts vraagt de verwijzende rechter zich af welke elementen in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling van het mogelijk oneerlijke karakter van de algemene voorwaarden die zien op de vaststelling van de vertragingsrente en welke gevolgen aan een dergelijke oneerlijkheid moeten worden verbonden.
            
         
               24.
            
            
               Dienaangaande benadrukt de verwijzende rechter dat volgens thans vaste rechtspraak van de Tribunal Supremo in een met een consument gesloten leningsovereenkomst zonder zakelijke zekerheidstelling een beding waarover niet is onderhandeld oneerlijk is als daarin een vertragingsrente wordt vastgesteld die meer dan twee procentpunten hoger is dan de tussen partijen in die overeenkomst overeengekomen gewone rente. Volgens deze rechtspraak blijft in die gevallen de gewone rente gehandhaafd totdat de schuld geheel is afgelost.
            
         
               25.
            
            
               De verwijzende rechter koestert evenwel twijfels over de verenigbaarheid van dergelijke rechtspraak met richtlijn 93/13. Door namelijk, om te beginnen, een objectief en automatisch van toepassing zijnde criterium voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen die de hoogte van de toepasselijke vertragingsrente vaststellen te definiëren, staat deze rechtspraak eraan in de weg dat de nationale rechter rekening houdt met alle omstandigheden van het concrete geval. Door voorts te oordelen dat wanneer het beding dat de vertragingsrente vaststelt oneerlijk is verklaard de gewone rente gehandhaafd blijft totdat de schuld geheel is afgelost, zou deze rechtspraak de nationale rechter verplichten om de inhoud van de overeenkomst te herzien.
            
         
               26.
            
            
               In deze context heeft de Juzgado de Primera Instancia no 38 de Barcelona (rechtbank in eerste aanleg nr. 38 Barcelona, Spanje) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
               
                        „1)
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Is de ondernemerspraktijk van overdracht respectievelijk aankoop van vorderingen zonder dat de consument de mogelijkheid wordt geboden de schuld af te lossen door aan de cessionaris de overdrachtsprijs plus de rente, kosten en proceskosten te betalen, verenigbaar met het Unierecht, concreet artikel 38 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie […] en artikel 4, lid 2, artikel 12 en artikel 169, lid 1, VWEU?
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Is die ondernemerspraktijk van aankoop van de schuld van de consument voor een uiterst lage prijs, zonder diens toestemming of medeweten, die niet als een algemene voorwaarde of als een afgedwongen oneerlijk beding in het contract is opgenomen, en zonder dat de consument de mogelijkheid wordt geboden in die transactie te participeren door het recht van terugkoop uit te oefenen, verenigbaar met de beginselen die in richtlijn 93/13 zijn neergelegd en, bij uitbreiding, met het doeltreffendheidsbeginsel en artikel 3, lid 1, en artikel 7, lid 1, van die richtlijn?
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Is het, teneinde de bescherming van consumenten en gebruikers en de naleving van de Unierechtspraak daarover te waarborgen, verenigbaar met het Unierecht, richtlijn 93/13 en in het bijzonder artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, daarvan om als eenduidig criterium vast te stellen dat in met consumenten gesloten geldleenovereenkomsten zonder zakelijke zekerheid een beding waarover niet is onderhandeld oneerlijk is, wanneer dat voorziet in een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de overeengekomen leningsrente?
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Is het, teneinde de bescherming van consumenten en gebruikers en de naleving van de Unierechtspraak daarover te waarborgen, verenigbaar met het Unierecht, richtlijn 93/13 en in het bijzonder artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, daarvan om daaraan de consequentie te verbinden dat de leningsrente verschuldigd blijft totdat de schuld volledig is voldaan?”
                              
                           
                  
         
         
            Zaak C‑94/17
         
      
      
               27.
            
            
               Uit de verwijzingsbeslissing in zaak C‑94/17 blijkt dat Rafael Ramón Escobedo Cortés op 11 januari 1999 met Caja de Ahorros del Mediterrráneo, inmiddels Banco de Sabadell, een hypothecaire lening heeft afgesloten voor een bedrag van 17633,70 EUR voor de aankoop van zijn woning, te betalen in maandelijkse termijnen. De punten 3 en 3 bis van die overeenkomst voorzagen in een gewone rente van 5,5 % per jaar, behoudens schommelingen vanaf het eerste jaar. Ten tijde van de relevante feiten in het hoofdgeding beliep deze rentevoet 4,75 % per jaar. Punt 6 van de overeenkomst stelde de vertragingsrente vast op 25 % per jaar.
            
         
               28.
            
            
               Escobedo Cortés, die een betalingsachterstand had, heeft bij de bevoegde Juzgado de Primera Instancia een vordering ingesteld tegen de Banco Sabadell strekkende tot vernietiging van met name deze laatste bepaling op grond dat zij oneerlijk zou zijn.
            
         
               29.
            
            
               Deze rechter heeft dat beding oneerlijk verklaard. Bijgevolg heeft hij geoordeeld dat de hoogte van de van toepassing zijnde vertragingsrente moest worden verlaagd naar het niveau als bepaald in artikel 114, lid 3, van de hypotheekwet, wat neerkomt op een rentevoet van driemaal de wettelijke rente. Deze beslissing is in hoger beroep bevestigd bij arrest van 18 september 2014 van de Audiencia Provincial de Alicante (rechter in tweede aanleg Alicante, Spanje).
            
         
               30.
            
            
               Escobedo Cortés heeft beroep in cassatie ingesteld bij de verwijzende rechter tegen laatstgenoemde beslissing, op grond dat zij in strijd zou zijn met artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13.
            
         
               31.
            
            
               Volgens diezelfde rechter geeft dit cassatieberoep aanleiding tot twijfels met betrekking tot de uitlegging van verschillende door Escobedo Cortés aanvoerde bepalingen van die richtlijn waarvan de toepassing noodzakelijk is voor de beslechting van dit beroep.
            
         
               32.
            
            
               In deze context heeft de Tribunal Supremo de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
               
                        „1)
                     
                     
                        Verzetten artikel 3, gelezen in samenhang met punt 1, onder e), van de bijlage, en artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 zich tegen rechtspraak volgens welke bij het in een leningsovereenkomst opgenomen vertragingsrentebeding in de vorm van een verhoging van de in de overeenkomst vastgelegde gewone jaarrente met meer dan 2 % sprake is van een onevenredig hoge schadevergoeding die wordt opgelegd aan de consument die een betalingsachterstand oploopt, en daarmee van een oneerlijk beding?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Verzetten artikel 3, gelezen in samenhang met punt 1, onder e), van de bijlage, artikel 4, lid 1, artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 zich tegen rechtspraak volgens welke bij de toetsing of een in een leningsovereenkomst opgenomen vertragingsrentebeding oneerlijk is, moet worden nagegaan of bij de verhoging die de vertragingsrente inhoudt ten opzichte van de gewone rente, sprake is van een ‚onevenredig hoge schadevergoeding die wordt opgelegd aan de consument die zijn verbintenissen niet nakomt’, en de vaststelling dat het beding oneerlijk is tot gevolg heeft dat die verhoging geheel wordt geschrapt en dus alleen nog gewone rente verschuldigd is totdat de lening is afgelost?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: moet de nietigverklaring van een vertragingsrentebeding op grond van de oneerlijkheid ervan andere gevolgen hebben, zoals het geheel schrappen van de gewone en de vertragingsrente of het verschuldigd zijn van de wettelijke rente wanneer de leningnemer zich niet houdt aan zijn verplichting om binnen de in de overeenkomst genoemde termijnen de kosten van de lening te betalen, om te kunnen spreken van verenigbaarheid van deze gevolgen met richtlijn 93/13?”
                     
                  
         
         Procedure bij het Hof
      
      
               33.
            
            
               Bij beschikking van de president van het Hof van 13 juli 2016 is het verzoek van de Juzgado de Primera Instancia no 38 de Barcelona om zaak C‑96/16 te behandelen volgens de versnelde procedure van artikel 23 bis van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof afgewezen.
            
         
               34.
            
            
               Bij beschikking van de president van het Hof van 5 april 2017 is het verzoek van de Tribunal Supremo om zaak C‑94/17 te behandelen volgens de versnelde procedure van artikel 23 bis van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof afgewezen.
            
         
               35.
            
            
               Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Banco Santander, de Spaanse regering en de Europese Commissie in zaak C‑96/16 en door Banco Sabadell, de Spaanse en de Poolse regering alsmede de Commissie in zaak C‑94/17.
            
         
               36.
            
            
               Bij beslissing van 21 november 2017 zijn de zaken C‑96/16 en C‑94/17 gevoegd voor de mondelinge behandeling en voor het arrest.
            
         
               37.
            
            
               Op 10 januari 2018 heeft een terechtzitting plaatsgevonden waaraan is deelgenomen door Banco Santander, Banco de Sabadell, de Spaanse regering en de Commissie.
            
         
         Beoordeling
      
      
               38.
            
            
               De vragen van de verwijzende rechters betreffen in wezen drie punten die ik achtereenvolgens zal onderzoeken. In de eerste plaats hebben deze rechters twijfels over de verenigbaarheid van een praktijk van een handelaar inhoudende de cessie van de vordering die hij op een consument heeft. In de tweede plaats vragen de verwijzende rechters zich af of het recht van de Unie inzake de bescherming van de consument in de weg staat aan de recente rechtspraak van de Tribunal Supremo, voor zover daarin is verklaard dat een beding tot vaststelling van de vertragingsrente oneerlijk is, wanneer zij meer dan twee procentpunten hoger is dan de gewone rente uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. In de derde en laatste plaats dient het Hof zich te buigen over de vraag of in het geval waarin het beding tot vaststelling van de vertragingsrente op grond van deze rechtspraak oneerlijk is verklaard, de gewone rente kan blijven lopen tot de volledige terugbetaling van de schuld.
            
         
         
            Eerste prejudiciële vraag, onder a) en b), in zaak C‑96/16: verenigbaarheid van het cederen van vorderingen met het recht van de Unie
         
      
      
               39.
            
            
               Met zijn eerste twee vragen wenst de verwijzende rechter in zaak C‑96/16 te vernemen of de praktijk van een handelaar die bestaat in het cederen of kopen van een vordering op een consument, zonder dat de mogelijkheid van een dergelijke cessie in de leningsovereenkomst met de consument is voorzien, zonder dat deze consument vooraf in kennis wordt gesteld van een dergelijke cessie of hiermee instemt en zonder dat hem de mogelijkheid wordt geboden om zijn schuld terug te kopen en deze hiermee teniet te laten gaan, door de cessionaris het bedrag te betalen dat door hem uit hoofde van de betrokken cessie is betaald, vermeerderd met de toepasselijke bijkomende kosten, verenigbaar is met een aantal bepalingen van het Unierecht.
            
         
               40.
            
            
               Uit deze vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, blijkt, zoals met name Banco Santander en de Spaanse regering hebben opgemerkt, dat de verwijzende rechter het Hof in concreto verzoekt om vast te stellen of richtlijn 93/13 (
                     8
                  ) in de weg staat aan de Spaanse nationale bepalingen die in casu zien op de cessie van vorderingen, te weten artikel 1535 van het burgerlijk wetboek en de artikelen 17 en 540 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering.
            
         
               41.
            
            
               Volgens de verwijzende rechter zouden namelijk vanuit het oogpunt van de bescherming van de consument vraagtekens bij de geldigheid van deze bepalingen kunnen worden geplaatst. Dienaangaande beklemtoont hij dat artikel 1535 van het burgerlijk wetboek weliswaar in een recht op terugkoop voorziet, maar dit recht beperkt tot zogenoemde „betwiste” vorderingen, dat wil zeggen tot vorderingen die voorwerp zijn van een betwisting ten gronde in het kader van een declaratoire procedure. Dit artikel zou dus niet voorzien in de mogelijkheid voor de schuldenaar om zich op een dergelijk recht te beroepen in het kader van een executieprocedure van de vordering, zoals de procedure in het hoofdgeding, of een buitengerechtelijke cessie, waardoor volgens de verwijzende rechter een toereikende bescherming van de belangen van de consument niet wordt gewaarborgd. Volgens deze rechter wordt een dergelijke bescherming evenmin gewaarborgd door de artikelen 17 en 540 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, die de opvolging van de cedent door de cessionaris in gerechtelijke procedures regelen, met name omdat deze bepalingen geen melding maken van het recht van terugkoop van artikel 1535 van het burgerlijk wetboek.
            
         
               42.
            
            
               Ik ben van mening dat deze vragen, zoals zij zijn geherformuleerd in punt 40, ontkennend moeten worden beantwoord.
            
         
               43.
            
            
               Uit de bewoordingen van artikel 1, lid 1, artikel 2, onder a), en artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, alsook uit de algemene opzet ervan, blijkt namelijk duidelijk dat deze richtlijn alleen van toepassing is op „contractuele bedingen”, met uitzondering van gewone praktijken, zoals aan de orde in het hoofdgeding. (
                     9
                  ) In casu en zoals is opgemerkt door de verwijzende rechter zelf, heeft de litigieuze cessie van de vordering betrekking op de praktijk van een handelaar en niet op een beding in een consumentenovereenkomst. Een dergelijke praktijk valt buiten het toepassingsgebied van richtlijn 93/13.
            
         
               44.
            
            
               Gaat men er voorts van uit, zoals lijkt te volgen uit de verwijzingsbeslissing, dat de twijfels van de verwijzende rechter in werkelijkheid betrekking hebben op de verenigbaarheid met deze richtlijn van de Spaanse materiële en procedurele bepalingen inzake de cessie van vorderingen, en meer in het bijzonder het recht van terugkoop door de schuldenaar van zijn schuld, te weten artikel 1535 van het burgerlijk wetboek en de artikelen 17 en 540 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, voor zover deze bepalingen de schuldenaar niet de mogelijkheid bieden zich op een dergelijk recht te beroepen in het kader van een procedure strekkende tot executie van de vordering zoals die in het hoofdgeding (
                     10
                  ), dan kunnen de genoemde bepalingen mijns inziens evenmin ter discussie worden gesteld vanuit het oogpunt van richtlijn 93/13.
            
         
               45.
            
            
               In dit verband volstaat het eraan te herinneren dat die richtlijn overeenkomstig haar artikel 1, lid 2, niet van toepassing is op dwingende wettelijke bepalingen zoals artikel 1535 van het burgerlijk wetboek (
                     11
                  ) en de artikelen 17 en 540 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering.
            
         
               46.
            
            
               In die context lijkt het mij eveneens van belang erop te wijzen dat de litigieuze cessie van de vordering waar het hier om gaat in geen enkel opzicht de inhoud en reikwijdte van de verbintenissen van de schuldenaar/consument wijzigt. Een dergelijke cessie, die geschiedt door middel van een overeenkomst tussen de cederende handelaar en een derde partij die cessionaris is – zijnde een overeenkomst waarbij de consument geen partij is – houdt op zichzelf geen aanzienlijke verstoring in van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument, zoals artikel 3 van richtlijn 93/13 vereist.
            
         
               47.
            
            
               Bovendien is het voldoende duidelijk dat een dergelijke praktijk van cessie van vorderingen die in lijn is met een in het burgerlijk recht van de lidstaten algemeen bekende mogelijkheid niet kan worden gelijkgesteld met de in de bijlage bij richtlijn 93/13, met als opschrift „In artikel 3, lid 3, bedoelde bedingen”, in punt 1, onder f), genoemde contractuele bedingen, te weten die welke met name tot doel of tot gevolg hebben „de verkoper toe te staan de overeenkomst op te zeggen”. De litigieuze cessie van de vordering in het hoofdgeding verschilt ook duidelijk van de in dezelfde bijlage in punt 1, onder p), bedoelde bedingen, omdat zij niet tot gevolg heeft dat „de garanties voor de consument zonder diens instemming geringer kunnen worden”. (
                     12
                  ) Een dergelijke cessie is immers vanuit het oogpunt van de schuldenaar neutraal. Het door de verwijzende rechter genoemde feit dat de cessie plaatsvindt ten gunste van „aasgierfondsen”, die met speculatief oogmerk zouden handelen, tegen een prijs die veel lager of zelfs onbeduidend is in vergelijking met de oorspronkelijke vordering staat los van de aard van de contractuele verplichting die de consument dient na te komen. (
                     13
                  )
            
         
               48.
            
            
               Gelet op het voorgaande, geef ik in overweging om de eerste vraag, onder a) en b), in zaak C‑96/16 aldus te beantwoorden dat richtlijn 93/13 zich niet verzet tegen een praktijk van een handelaar die bestaat in het cederen of kopen van vorderingen als omschreven in het onderhavige geval, zonder dat de consument de mogelijkheid wordt geboden om zijn schuld teniet te laten gaan door betaling van het cessiebedrag, vermeerderd met rente, kosten en uitgaven, aan de cessionaris.
            
         
         
            Tweede vraag, onder a), in zaak C‑96/16 en eerste vraag in zaak C‑94/17: verenigbaarheid van de rechtspraak van de Tribunal Supremo met richtlijn 93/13
         
      
      
               49.
            
            
               Met hun tweede vraag, onder a), in zaak C‑96/16 en de eerste vraag in zaak C‑94/17 wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of richtlijn 93/13 zich verzet tegen nationale rechtspraak, in casu die van de Tribunal Supremo, volgens welke elk in een leningsovereenkomst – zijnde een lening zonder zakelijke zekerheid in zaak C‑96/16 en een hypothecaire lening in zaak C‑94/17 – opgenomen beding waarover niet is onderhandeld en dat een vertragingsrente vastlegt die meer dan twee procentpunten hoger is dan de in die overeenkomst vastgelegde gewone rente als oneerlijk moet worden aangemerkt.
            
         
         Ontvankelijkheid
      
      
               50.
            
            
               Het lijkt mij dienstig om vooraf enkele opmerkingen te maken over de ontvankelijkheid van de vragen betreffende de verenigbaarheid met richtlijn 93/13 van de rechtspraak van de Tribunal Supremo, aangezien het juist deze ontvankelijkheid is die door Banco Santander en de Spaanse regering in zaak C‑96/16 en door Banco Sabadell in zaak C‑94/17 ter discussie wordt gesteld omdat hiermee een hypothetisch probleem zou worden opgeworpen.
            
         
               51.
            
            
               In zaak C‑96/16 zijn Banco Santander en de Spaanse regering van mening dat het voor de hand ligt dat de verwijzende rechter al lang heeft geoordeeld dat de bedingen tot vaststelling van de vertragingsrente die in het hoofdgeding aan de orde zijn oneerlijk moeten worden verklaard (waardoor de vraag overbodig zou zijn). In zaak C‑94/17 werpt Banco de Sabadell een bezwaar op dat zeer sterk hierop lijkt. Zij preciseert dat het bij de verwijzende rechter ingestelde cassatieberoep niet gaat over het criterium aan de hand waarvan de oneerlijkheid van het litigieuze beding is vastgesteld, doch enkel over de gevolgen van die oneerlijkheid. Dienaangaande voegt zij hieraan toe dat de rechter in tweede aanleg het oneerlijke karakter van het betrokken beding zou hebben vastgesteld zonder te verwijzen naar de rechtspraak van de Tribunal Supremo die voorwerp is van de eerste prejudiciële vraag, aangezien die rechter zich zou hebben uitgesproken vóórdat deze rechtspraak bestond. Dit betekent dat ook al zou het Hof verklaren dat het Unierecht zich verzet tegen een dergelijke rechtspraak, de verwijzende rechter het in hoger beroep gewezen arrest niet op dit punt kan vernietigen.
            
         
               52.
            
            
               Dienaangaande ben ik van mening dat uit de verwijzingsbeslissingen blijkt dat de verwijzende rechters duidelijk ertoe neigen de aan hen voorgelegde bedingen als oneerlijk aan te merken, maar dat zij zich nog niet definitief hebben uitgesproken over de kwestie van het oneerlijke karakter van deze bedingen in het licht van met name het criterium van de Tribunal Supremo in zijn meest recente rechtspraak.
            
         
               53.
            
            
               De door de verwijzende rechters gestelde vragen met betrekking tot de verenigbaarheid van het door de Tribunal Supremo geformuleerde criterium zijn voor hen dus nog steeds actueel. Zij strekken er immers toe te vernemen of een dergelijk criterium van de rechtspraak verenigbaar is met het stelsel van bescherming van de consument, zoals vastgelegd in richtlijn 93/13, in het bijzonder in artikel 4, lid 1, van die richtlijn, voor zover dat criterium automatisch van toepassing is, zonder dat de aangezochte rechter rekening kan houden met alle omstandigheden van het concrete geval.
            
         
               54.
            
            
               Wat in het bijzonder de relevantie van de twijfels in zaak C‑94/17 betreft, heeft de Tribunal Supremo in wezen aangegeven dat het bij hem ingestelde cassatieberoep, hoewel concreet betrekking hebbend op de gevolgen van de oneerlijkheid van het betrokken beding in het hoofdgeding, eveneens twijfels doet rijzen over de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 93/13 met betrekking tot de vaststelling van deze oneerlijkheid. Voorts kan niet worden uitgesloten dat, overeenkomstig het Spaanse procesrecht, deze rechter in het kader van het bij hem ingestelde cassatieberoep ambtshalve kan dan wel moet stilstaan bij deze oneerlijkheid en, meer in het bijzonder, bij de criteria aan de hand waarvan deze oneerlijkheid moet worden vastgesteld, en dit rekening houdend met het feit dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, de vraag of een beding in een overeenkomst als oneerlijk moet worden aangemerkt, moet worden gelijkgesteld met een vraag van openbare orde. (
                     14
                  )
            
         
               55.
            
            
               Bijgevolg blijkt niet duidelijk uit de verwijzingsbeslissingen dat de vragen betreffende het door de Tribunal Supremo geformuleerde criterium voor de vaststelling van de oneerlijkheid van een vertragingsrentebeding – zijnde vragen waarop volgens vaste rechtspraak van het Hof een vermoeden van relevantie rust (
                     15
                  ) – niet-ontvankelijk zijn.
            
         
         Ten gronde
      
      
               56.
            
            
               Ten gronde rijst de vraag of een ondubbelzinnig criterium, zoals dat van de Tribunal Supremo, volgens hetwelk een in een leningsovereenkomst met een consument opgenomen beding waarover niet is onderhandeld en dat de van toepassing zijnde vertragingsrente vastlegt oneerlijk is wanneer deze vertragingsrente meer dan twee procentpunten hoger is dan de gewone in die overeenkomst vastgelegde rente, verenigbaar is met het stelsel van bescherming van de consument dat is ingericht bij richtlijn 93/13, en in het bijzonder artikel 4, lid 1, van die richtlijn, voor zover dit criterium automatisch lijkt te gelden, zonder dat de aangezochte rechter rekening kan houden met alle omstandigheden van het concrete geval.
            
         
               57.
            
            
               Alvorens in te gaan op de vraag of deze rechtspraak vanuit het oogpunt van de doeltreffendheid van de door richtlijn 93/13 geboden bescherming problematisch is, wil ik enkele inleidende opmerkingen maken over de achtergrond van deze nationale rechtspraak en de concrete reikwijdte ervan voor de nationale rechters die zich dienen uit spreken, op verzoek dan wel ambtshalve, over het oneerlijke karakter van bedingen in met consumenten gesloten overeenkomsten.
            
         – Inleidende opmerkingen over de achtergrond en de reikwijdte van de door de Tribunal Supremo geformuleerde regel
      
      
               58.
            
            
               De rechtspraak van het Hof met betrekking tot richtlijn 93/13 heeft het belang aangetoond, uit hoofde van de door die richtlijn verleende bescherming, van de actieve rol die is toebedeeld aan de nationale rechters bij het opsporen en afstraffen van oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten, zoals met name die welke de vertragingsrente vaststellen. (
                     16
                  )
            
         
               59.
            
            
               Daarom en zoals blijkbaar vaststaat, staat het niet aan het Hof om precies – en in aanvulling op de algemene criteria die uitdrukkelijk uit richtlijn 93/13 volgen – af te bakenen welke soort contractuele bedingen als oneerlijk in de zin van die richtlijn moeten worden aangemerkt. De nationale rechter is dus het best – en misschien wel als enige – in staat om, gelet op alle relevante omstandigheden, te bepalen wanneer een contractueel beding als dat tot vaststelling van de vertragingsrente als oneerlijk moet worden aangemerkt, omdat het het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (
                     17
                  )
            
         
               60.
            
            
               Bovendien kan niet worden uitgesloten dat de hogere rechterlijke instanties van een lidstaat bevoegd zijn, in het licht van hun rol om de uitlegging van het nationale recht op één lijn te krijgen, om bepaalde richtsnoeren te formuleren ten behoeve van de lagere rechters in hun beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen in overeenkomsten met consumenten, mits deze richtsnoeren stroken met die van het Hof.
            
         
               61.
            
            
               Dit is precies waar het om gaat in de in de hoofdgedingen bedoelde rechtspraak van de Tribunal Supremo, die met name haar beslag heeft gekregen in de drie arresten van 22 april (gewezen in voltallige zitting), 7 september en 8 september 2015.
            
         
               62.
            
            
               Het is interessant erop te wijzen dat in de door de Tribunal Supremo in deze arresten opgestelde regel de door het Hof in het arrest van 14 maart 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164) geformuleerde beginselen rechtstreeks doorklinken. De Tribunal Supremo heeft namelijk verwezen naar punt 74 van voornoemd arrest, waarin is geoordeeld dat:
               „[w]at voorts het beding betreffende vertragingsrente betreft, [..] eraan [zij] herinnerd dat het in het licht van punt 1, onder e), van de bijlage bij […] richtlijn [93/13], gelezen in samenhang met de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van [deze] richtlijn, aan de verwijzende rechter staat om […] de hoogte van de vastgestelde vertragingsrente met die van de wettelijke rente te vergelijken, teneinde na te gaan of de vertragingsrente geschikt is om de in de betrokken lidstaat met de vertragingsrente beoogde doelen te bereiken en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.”
            
         
               63.
            
            
               In dit verband zij opgemerkt dat de banken waar het in de hoofdgedingen om gaat, in zowel hun memories als ter terechtzitting hebben aangevoerd dat uit de arresten van de Tribunal Supremo van 22 april en 7 en 8 september 2015 niet blijkt dat het criterium volgens hetwelk een beding tot vaststelling van een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de gewone rente als oneerlijk moet worden aangemerkt, automatisch en dwingend van toepassing is. Volgens hen is dit criterium enkel bedoeld als hulpmiddel voor de nationale rechter die te allen tijde hiervan kan afwijken, wanneer de omstandigheden van het individuele geval dit rechtvaardigen.
            
         
               64.
            
            
               Deze lezing strookt mijns inziens niet met de bewoordingen die de Tribunal Supremo heeft gebruikt in met name zijn op 22 april 2015 door de Pleno de la Sala de lo Civil (in voltallige zitting van de civiele kamer) gewezen arrest.
            
         
               65.
            
            
               In dat arrest heeft de Tribunal Supremo, om te beginnen, geconstateerd dat, in tegenstelling tot de situatie in andere lidstaten, er in Spanje geen wettelijke grens is gesteld aan de vaststelling van de vertragingsrente in met consumenten gesloten leningsovereenkomsten, waardoor de Spaanse rechters een afweging dienen te maken. Tegen deze achtergrond heeft deze rechterlijke instantie het noodzakelijk geacht om zich niet te beperken tot het in herinnering brengen van de algemene beginselen maar om een preciezere regel te formuleren, teneinde te voorkomen dat de lagere rechters verschillende criteria gaan hanteren bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen tot vaststelling van de vertragingsrentevoet, wat een bron van willekeur en rechtsonzekerheid zou zijn. Uitgaande van de door het Hof genoemde criteria en die welke op diverse terreinen van de Spaanse rechtsorde zijn geformuleerd, heeft de Tribunal Supremo geoordeeld dat de toevoeging van twee procentpunten, zoals voorgeschreven in artikel 576 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering ter berekening van de zogenoemde gerechtelijke rente, het meest geëigende juridische criterium was voor de vaststelling van het percentage van de vertragingsrente in persoonlijke leningen aan consumenten. Een dergelijk criterium voorkomt dat aan de consument die zijn verbintenissen niet nakomt de betaling wordt opgelegd van een hoge boete, en zorgt er tegelijkertijd voor dat de schade die de schuldeiser heeft geleden als gevolg van de door een rechter vastgestelde tardieve uitvoering van de verplichting op evenredige wijze wordt „vergoed”.
            
         
               66.
            
            
               Aldus blijkt uit de bewoordingen van de Tribunal Supremo in zijn arrest van 22 april 2015 dat deze rechterlijke instantie een onweerlegbaar vermoeden heeft gevestigd, volgens hetwelk een contractueel beding oneerlijk is dat strekt tot vaststelling van een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de in de geldleningsovereenkomst overeengekomen gewone rente.
            
         
               67.
            
            
               Naar mijn mening is deze rechtspraak ontegenzeglijk dwingend van aard voor de lagere Spaanse rechterlijke instanties, in die zin dat deze instanties voortaan verplicht zijn om elk beding tot vaststelling van een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de gewone rente als oneerlijk aan te merken. Ook al heeft deze rechtspraak, zoals de Spaanse regering ter terechtzitting in antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof heeft gepreciseerd, geen kracht van wet, de vonnissen van lagere rechters die afwijken van de herhaaldelijk door de Tribunal Supremo gegeven richtsnoeren – die dus een „voorbeeldfunctie” hebben – zullen in cassatie geen stand houden.
            
         
               68.
            
            
               In die omstandigheden, en anders dan het op het eerste oog lijkt, kan de ontwikkeling van een dergelijke rechtspraak mijns inziens niet worden gelijkgesteld met de maatregelen die krachtens artikel 8 van richtlijn 93/13 door nationale instanties kunnen worden genomen.
            
         
               69.
            
            
               Ik herinner eraan dat ingevolge dit voorschrift „[t]er verhoging van het beschermingsniveau van de consument […] de lidstaten op het onder [richtlijn 93/13] vallende gebied strengere bepalingen [kunnen] aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het Verdrag”. Krachtens dit artikel kunnen de lidstaten lijsten met oneerlijke bedingen vaststellen, mits de Commissie, overeenkomstig artikel 8 bis van deze richtlijn, hiervan op de hoogte wordt gesteld.
            
         
               70.
            
            
               Afgezien van het feit dat deze mogelijkheid geacht wordt te zijn voorbehouden aan de nationale wetgever of nationale regelgevende instanties, met uitsluiting van de nationale rechterlijke instanties (
                     18
                  ), gaat het mijns inziens hier in werkelijkheid niet om de opstelling van een nationale regel ter verhoging van het niveau van de door richtlijn 93/13 verleende bescherming van de consumenten door middel van de opstelling van een „zwarte-lijst-beding”, maar om de rechtspraak van een hogere rechter die ertoe strekt om bij gebreke van specifieke bepalingen inzake de vaststelling van de rentevoeten voor vertragingsrente duidelijke richtsnoeren te verstrekken aan de nationale rechterlijke instanties om te bepalen in welke gevallen een contractueel beding tot vaststelling van het percentage van die rente noodzakelijkerwijs als oneerlijk moet worden aangemerkt.
            
         
               71.
            
            
               Zoals ter terechtzitting is bevestigd, kan deze rechtspraak, hoewel zij het nationale recht aanvult en dus de Spaanse rechterlijke instanties bindt (
                     19
                  ), niet worden gelijkgesteld met de maatregelen die de lidstaten kunnen treffen op grond van artikel 8 van richtlijn 93/13.
            
         
               72.
            
            
               Hoe bindend deze rechtspraak dan ook moge zijn, zij doet evenwel, zoals ik hieronder zal toelichten, geen vragen rijzen uit het oogpunt van de door richtlijn 93/13 nagestreefde consumentenbescherming.
            
         – Onderzoek van de vraag of de rechtspraak van de Tribunal Supremo problematisch is vanuit het oogpunt van de door richtlijn 93/13 geboden bescherming
      
      
               73.
            
            
               Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat richtlijn 93/13 zich verzet tegen de opstelling van een criterium ter bepaling van het oneerlijke karakter van een beding wanneer dit de nationale rechter die zich dient te buigen over een met dit criterium strijdig beding belet de mogelijke oneerlijkheid ervan te onderzoeken en het beding indien nodig te vernietigen. (
                     20
                  )
            
         
               74.
            
            
               Daarentegen kan mijns inziens niet uit deze rechtspraak worden afgeleid dat deze richtlijn zich ook verzet tegen de toepassing door de nationale rechter van een dergelijk criterium voor zover daaruit zou volgen dat elk beding dat hieraan beantwoordt automatisch als oneerlijk zou moeten worden aangemerkt, zonder rekening te houden met de specifieke omstandigheden van het geval. Cruciaal voor de doeltreffendheid van richtlijn 93/13 is kortom dat de bevoegdheid van de nationale rechter om door hem onderzochte contractuele bedingen oneerlijk te verklaren niet wordt ondermijnd.
            
         
               75.
            
            
               Wat belangrijk is in het kader van de beoordeling van de bedingen tot vaststelling van de vertragingsrente en de gewone rente is dat de opstelling van een dergelijk criterium de nationale rechter niet de mogelijkheid ontneemt om een contractueel beding tot vaststelling van een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de overeengekomen gewone rente als oneerlijk aan te merken, wanneer de bijzondere omstandigheden van het geval hierom vragen. Ook mag de nationale rechter niet worden weerhouden van zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van het in een consumentenovereenkomst opgenomen beding tot vaststelling van de gewone rente wanneer over dit beding niet tussen partijen is onderhandeld. (
                     21
                  )
            
         
               76.
            
            
               In het onderhavige geval zijn alle partijen het erover eens dat de Spaanse rechterlijke instanties te allen tijde bedingen tot vaststelling van vertragingsrente die niet hoger is dan twee procentpunten van de gewone rente als oneerlijk kunnen aanmerken, gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst. Bovendien ben ik van mening dat de rechtspraak van de Tribunal Supremo niet eraan in de weg staat dat de rechter nagaat of de gewone rente die is vastgesteld in een met een consument gesloten overeenkomst, wanneer bij de sluiting van de overeenkomst geen enkele afspraak is gemaakt, oneerlijk is.
            
         
               77.
            
            
               Ik breng in herinnering dat er inderdaad geen gulden regel bestaat voor een abstracte beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding tot vaststelling van de vertragingsrente. (
                     22
                  ) Anders gezegd, er bestaan geen onfeilbare criteria op grond waarvan kan worden geconcludeerd – en dit los van het onderzoek van de omstandigheden van elk individueel geval – dat een dergelijk beding oneerlijk is.
            
         
               78.
            
            
               Niettemin moet worden erkend dat een vermoeden, ook al is dat onweerlegbaar, dat een beding tot vaststelling van vertragingsrente boven een bepaald niveau oneerlijk is, in lijn is met het doel van richtlijn 93/13 om, zoals reeds is aangegeven, te voorkomen dat er een verstoring optreedt van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen (zie artikel 3, lid 1, van deze richtlijn) ten nadele van de consument, en uiteindelijk om de consumenten te beschermen. Het feit dat een nationale rechter verplicht is om een contractueel beding tot vaststelling van de vertragingsrente boven een bepaalde drempel als oneerlijk aan te merken, is niet problematisch vanuit het oogpunt van de verwezenlijking van deze doelstellingen, ook al kan dit wel het geval zijn vanuit het oogpunt van het in abstracte zin beoogde algehele contractuele evenwicht.
            
         
               79.
            
            
               Dienaangaande zij eraan herinnerd dat om te bepalen of een beding een „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt ten nadele van de consument, met name rekening moet worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter beoordelen of, en in voorkomend geval in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie brengt dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. (
                     23
                  )
            
         
               80.
            
            
               In casu volgt het criterium dat de vertragingsrente niet meer dan twee procentpunten hoger mag zijn dan de gewone jaarlijkse rente niet rechtstreeks uit de Spaanse wetgeving, maar houdt het indirect rekening hiermee. Zoals de Tribunal Supremo heeft gepreciseerd in de verwijzingsbeslissing in zaak C‑94/17 is het criterium dat deze rechterlijke instantie met betrekking tot de vaststelling van de vertragingsrente heeft geformuleerd gebaseerd op het percentage dat als redelijk kan worden beschouwd, gelet op de nationale bepalingen die op andere gebieden van toepassing zijn.
            
         
               81.
            
            
               Gelet op al deze overwegingen, geef ik het Hof in overweging om op de tweede vraag, onder a), in zaak C‑96/16 en de eerste vraag in zaak C‑94/17 te antwoorden dat richtlijn 93/13 zich niet verzet tegen nationale rechtspraak volgens welke een in een geldleningsovereenkomst opgenomen beding tot vaststelling van vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de vastgestelde gewone jaarlijkse rente oneerlijk is, voor zover deze rechtspraak niet afdoet aan de mogelijkheid van de nationale rechter om, zelfstandig en rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, te beoordelen of aan hem voorgelegde bedingen die niet aan dat criterium voldoen mogelijkerwijs oneerlijk zijn.
            
         
         
            Tweede vraag, onder b), in zaak C‑96/16 en tweede en derde vraag in zaak C‑94/17
         
      
      
               82.
            
            
               Met de tweede vraag, onder b), in zaak C‑96/16 en de tweede en de derde vraag in zaak C‑94/17 wensen de verwijzende rechters te vernemen of richtlijn 93/13 in de weg staat aan de in de arresten van de Tribunal Supremo ontwikkelde benadering dat het gevolg van de vaststelling van het oneerlijke karakter van een in een overeenkomst van geldlening opgenomen beding tot vaststelling van de vertragingsrente bestaat in het schrappen van laatstgenoemde rente, zodat alleen de gewone rente blijft lopen. Zo ja, dan vraagt de Tribunal Supremo zich in zaak C‑94/17 af welk gevolg hieraan moet worden verbonden en met name of dit gevolg moet bestaan in niet alleen de nietigverklaring van de vertragingsrente maar ook van de in deze overeenkomst overeengekomen gewone rente, dan wel tevens in de vaststelling van vertragingsrente tegen het wettelijke tarief.
            
         
               83.
            
            
               Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.
            
         
               84.
            
            
               Zoals het Hof heeft verklaard dient de nationale rechter een oneerlijk contractueel beding buiten toepassing te laten opdat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, zonder dat hij bevoegd is om de inhoud daarvan te herzien. De overeenkomst moet immers in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen, blijven voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is. (
                     24
                  )
            
         
               85.
            
            
               Het is juist dat het Hof ook heeft erkend dat de nationale rechter de mogelijkheid heeft om een oneerlijk beding te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht. Deze mogelijkheid is evenwel beperkt tot gevallen waarin door de nietigheid van het oneerlijke beding de rechter verplicht zou zijn om de overeenkomst in haar geheel te vernietigen en de consument daardoor geconfronteerd zou worden met zodanige gevolgen dat hij in zijn belangen zou worden geschaad. In deze context kan, zoals het Hof in wezen heeft verklaard, de vernietiging van een in een leningsovereenkomst opgenomen beding betreffende vertragingsrente dergelijke gevolgen in beginsel niet hebben, aangezien de door de geldlener opgeëiste bedragen noodzakelijkerwijs lager zullen zijn doordat zij niet worden verhoogd met deze rente. (
                     25
                  )
            
         
               86.
            
            
               Rekening houdend met deze rechtspraak kan tot de slotsom worden gekomen dat richtlijn 93/13 zich niet verzet tegen de aanpak van de Tribunal Supremo in de hierboven aangehaalde rechtspraak, voor zover deze aanpak betekent dat de nationale rechter die het oneerlijke karakter van het contractuele beding tot vaststelling van de vertragingsrente heeft geconstateerd om te beginnen dit beding zonder meer buiten toepassing stelt, met behoud van de geldigheid van de andere bedingen van de overeenkomst, met name die betreffende de gewone rente en, voorts, het oneerlijk verklaarde beding niet vervangt door aanvullende wetgevende bepalingen, en met name niet door die welke de wettelijke vertragingsrente vaststellen bij ontstentenis van een overeenkomst tussen de partijen bij het contract.
            
         
               87.
            
            
               Indien een beding tot vaststelling van de vertragingsrente oneerlijk wordt geacht door de nationale rechter, zal hij dit beding buiten toepassing laten, maar hij kan niet ervoor kiezen om de aan de consument opgelegde boete te verlagen. De andere contractuele bedingen (in voorkomend geval met inbegrip van die tot vaststelling van de gewone rente) blijven in stand en sorteren onverkort de gevolgen die zij normaal gesproken geacht worden te hebben.
            
         
               88.
            
            
               Het feit dat een beding tot vaststelling van de gewone rente van zijn gevolgen wordt ontdaan, terwijl dit beding niet oneerlijk is verklaard zou daarentegen veel verder gaan dan de consequenties met betrekking tot de doeltreffendheid van de door richtlijn 93/13 geboden bescherming.
            
         
               89.
            
            
               Dit geldt des te meer daar ten aanzien van een leningsovereenkomst bedingen tot vaststelling van de gewone rente duidelijk moeten worden onderscheiden van die waarin de vertragingsrente wordt bepaald. Terwijl de gewone rente strekt tot vergoeding voor de terbeschikkingstelling van een geldsom door de kredietgever tot de terugbetaling ervan, heeft de vertragingsrente tot doel de niet-nakoming door de schuldenaar van de verplichting om de lening binnen contractueel overeengekomen termijnen terug te betalen te bestraffen. De bedingen betreffende de gewone rente maken dan ook deel uit van de kern van de overeenkomst en hebben dus betrekking op het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, welk voorwerp in beginsel niet onderworpen is aan de toetsing van de rechter in het kader van richtlijn 93/13. (
                     26
                  )
            
         
               90.
            
            
               Deze slotsom dringt zich mijns inziens op, ongeacht de wijze waarop de contractuele bedingen tot vaststelling van de rente zijn geredigeerd. Ongeacht de vraag of het beding tot vaststelling van de vertragingsrente anders is dan het beding betreffende de gewone rente, dan wel of deze twee typen bedingen samenvallen, kan de vaststelling dat het beding betreffende de vertragingsrente oneerlijk is niet van invloed zijn op de toepassing van de gewone rente. Ingeval het percentage van de vertragingsrente wordt weergegeven door een verhoging van het percentage van de gewone rente dient enkel deze verhoging ongeldig te worden verklaard. Dit komt geenszins overeen met een op grond van de rechtspraak verboden „aanpassing” van de overeenkomst; het betreft het ter zijde schuiven van het enige beding dat oneerlijk is verklaard.
            
         
               91.
            
            
               Gelet op een en ander geef ik in overweging om de tweede prejudiciële vraag, onder b), in zaak C‑96/16 en de tweede vraag in zaak C‑94/17 aldus te beantwoorden dat artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 zich niet ertegen verzetten dat na de vaststelling van de oneerlijkheid van een in een leningsovereenkomst opgenomen beding tot vaststelling van een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de overeengekomen gewone rente, krachtens de voornoemde rechtspraak het beding tot vaststelling van de gewone rente van toepassing blijft tot de volledige betaling van de schuld.
            
         
               92.
            
            
               Rekening houdend met dit antwoord, hoeft niet meer te worden geantwoord op de derde vraag in zaak C‑94/17.
            
         
         Conclusie
      
      
               93.
            
            
               Gelet op het voorafgaande, geef ik het Hof in overweging als volgt te antwoorden op de prejudiciële vragen van:
               
                        I.
                     
                     
                        In zaak C‑96/16 de Juzgado de Primera Instancia no 38 de Barcelona:
                        
                                 „1)
                              
                              
                                 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten verzet zich niet tegen een praktijk van een handelaar die bestaat in het cederen of kopen van vorderingen als omschreven in het onderhavige geval, zonder dat de consument de mogelijkheid wordt geboden om zijn schuld teniet te laten gaan door betaling van het cessiebedrag, vermeerderd met rente, kosten en uitgaven, aan de cessionaris.
                              
                           
                                 2)
                              
                              
                                 Artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 verzetten zich niet tegen nationale rechtspraak die een eenduidig criterium vaststelt, inhoudend dat een in leningsovereenkomsten met consumenten opgenomen beding waarover niet is onderhandeld oneerlijk is wanneer dat voorziet in een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de overeengekomen gewone rente, voor zover:
                                 
                                          –
                                       
                                       
                                          deze rechtspraak geen beperking inhoudt van de bevoegdheid van de nationale rechter om te beoordelen of in een leningsovereenkomst tussen een consument en een verkoper opgenomen bedingen die niet aan dat criterium voldoen oneerlijk zijn, en
                                       
                                    
                                          –
                                       
                                       
                                          deze rechtspraak niet eraan in de weg staat dat de rechter dat beding ter zijde schuift wanneer hij tot de slotsom komt dat het ‚oneerlijk’ is in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn.
                                       
                                    
                           
                                 3)
                              
                              
                                 Artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 verzetten zich niet ertegen dat na de vaststelling van de oneerlijkheid van een in een leningsovereenkomst opgenomen beding tot vaststelling van een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de overeengekomen gewone rente, krachtens de voornoemde rechtspraak het beding tot vaststelling van de gewone rente van toepassing blijft tot de volledige betaling van de schuld.”
                              
                           
                  
                        II.
                     
                     
                        In zaak C‑94/17 de Tribunal Supremo:
                        
                                 „1)
                              
                              
                                 Artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 verzetten zich niet tegen nationale rechtspraak die een eenduidig criterium vaststelt, inhoudend dat een in leningsovereenkomsten met consumenten opgenomen beding waarover niet is onderhandeld oneerlijk is wanneer dat voorziet in een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de overeengekomen gewone rente, voor zover:
                                 
                                          –
                                       
                                       
                                          deze rechtspraak geen beperking inhoudt van de bevoegdheid van de nationale rechter om te beoordelen of in een leningsovereenkomst tussen een consument en een verkoper opgenomen bedingen die niet aan dat criterium voldoen oneerlijk zijn, en
                                       
                                    
                                          –
                                       
                                       
                                          deze rechtspraak niet eraan in de weg staat dat de rechter dat beding ter zijde schuift wanneer hij tot de slotsom komt dat het ‚oneerlijk’ is in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn.
                                       
                                    
                           
                                 2)
                              
                              
                                 Artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 verzetten zich niet ertegen dat na de vaststelling van de oneerlijkheid van een in een leningsovereenkomst opgenomen beding tot vaststelling van een vertragingsrente die meer dan twee procentpunten hoger is dan de overeengekomen gewone rente, krachtens de voornoemde rechtspraak het beding tot vaststelling van de gewone rente van toepassing blijft tot de volledige betaling van de schuld.
                              
                           
                                 3)
                              
                              
                                 De derde vraag hoeft niet meer te worden beantwoord.”
                              
                           
                  
         (
            1
         )	Oorspronkelijke taal: Frans.
      (
            2
         )	Richtlijn van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB 1993, L 95, blz. 29), zoals gewijzigd bij richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 (PB 2011, L 304, blz. 64) (hierna: „richtlijn 93/13”).
      (
            3
         )	Deze arresten hebben betrekking op leningen zonder zakelijke zekerheid en dateren van respectievelijk 22 april, 7 en 8 september 2015. De Tribunal Supremo zou zich in de arresten van 23 december 2015, 18 februari en 3 juni 2016 hebben uitgesproken over de hypothecaire leningen.
      (
            4
         )	Arrest van 14 maart 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164).
      (
            5
         )	Arrest van 21 januari 2015, Unicaja Banco en Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 en C‑487/13, EU:C:2015:21).
      (
            6
         )	BOE nr. 287 van 30 november 2007, blz. 49181.
      (
            7
         )	BOE nr. 116 van 15 mei 2013, blz. 36373.
      (
            8
         )	Aangezien de doelstelling van de bescherming van de consumenten, die is verankerd in de in de verwijzingsbeslissing aangehaalde bepalingen van het VWEU, wordt nagestreefd door middel van bepalingen van afgeleid recht, moet worden verwezen naar deze richtlijn, die rationae materiae van toepassing is.
      (
            9
         )	Zie voor het noodzakelijke onderscheid tussen dit type geschillen en de aanhangige zaken die rechtstreeks betrekking hebben op contractuele bedingen en/of de eventuele beperking van de bevoegdheden van de nationale rechter om het oneerlijke karakter van deze bedingen te beoordelen arrest van 30 april 2014, Barclays Bank (C‑280/13, EU:C:2014:279, punten 38‑42). Eveneens in die zin heeft het Hof met name kunnen oordelen dat de kwalificatie als oneerlijke handelspraktijk geen rechtstreekse gevolgen heeft voor de vraag of de overeenkomst geldig is uit het oogpunt van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 [zie arrest van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič (C‑453/10, EU:C:2012:144, punt 46)].
      (
            10
         )	Banco Santander en de Spaanse regering wijzen erop dat de verwijzende rechter zich tevens tot de Tribunal Constitucional (constitutionele rechter, Spanje) heeft gewend met een grondwettelijke vraag betreffende dezelfde bepalingen, welke vraag evenwel, volgens de aan het Hof verstrekte inlichtingen, is afgewezen.
      (
            11
         )	Zie dienaangaande beschikking van 5 juli 2016, Banco Popular Español en PL Salvador (C‑7/16, niet gepubliceerd, EU:C:2016:523, punten 19‑27), die precies op deze bepaling betrekking had.
      (
            12
         )	In dit verband lijkt het mij interessant te verwijzen naar de aanwijzingen die volgen uit artikel 17 van richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB 2008, L 133, blz. 66, met rectificaties in PB 2009, L 207, blz. 14; PB 2010, L 199, blz. 40, en PB 2011, L 234, blz. 46), ook al is deze bepaling ratione temporis niet noodzakelijkerwijs van toepassing op het hoofdgeding. Deze bepaling schrijft weliswaar de inkennisstelling van de schuldenaar/consument van de cessie van de vordering en het behoud van zijn rechten en garanties ten opzichte van de derde verkrijger voor, maar vereist niet dat hij toestemming verleent en nog minder dat hij beschikt over een recht van terugkoop en/of een voorkooprecht voor die vordering.
      (
            13
         )	Volgens de verwijzende rechter vindt het voorkooprecht van artikel 1535 van het burgerlijk wetboek zijn bestaansreden in de noodzaak van de bestrijding van cessies met een speculatief oogmerk.
      (
            14
         )	Zie in die zin arrest van 30 mei 2013, Asbeek Brusse en de Man Garabito (C‑488/11, EU:C:2013:341, punten 40, 41 en 44). Zie ook arrest van 26 februari 2015, Matei (C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 40).
      (
            15
         )	Voor een recent voorbeeld van het vermoeden van relevantie dat gepaard gaat met prejudiciële vragen die worden gesteld in soortgelijke contexten betreffende de uitlegging van de richtlijn, wordt met name verwezen naar arresten van 10 september 2014, Kušionová (C‑34/13, EU:C:2014:2189, punt 38en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 20 september 2017, Andriciuc e.a. (C‑186/16, EU:C:2017:703, punt 20).
      (
            16
         )	Zie in het bijzonder arresten van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349); 14 maart 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164), en 21 januari 2015, Unicaja Banco en Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 en C‑487/13, EU:C:2015:21).
      (
            17
         )	Zie in die zin arrest van 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten (C‑237/02, EU:C:2004:209, punten 22 en 25), en beschikking van 16 november 2010, Pohotovosť (C‑76/10, EU:C:2010:685, punt 60). Ook zij verwezen naar mijn conclusie in de gevoegde zaken Unicaja Banco en Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 en C‑487/13, EU:C:2014:2299, punt 42).
      (
            18
         )	Zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak Biuro podróży Partner (C‑119/15, EU:C:2016:387, punten 53‑57), alsmede conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in gevoegde zaken Gutiérrez Naranjo e.a. (C‑154/15, C‑307/15 en C‑308/15, EU:C:2016:552, voetnoot 18). Ook zij erop gewezen dat overweging 63 van richtlijn 2011/83 verwijst naar „de aanneming van specifieke nationale bepalingen”.
      (
            19
         )	Overeenkomstig artikel 1, lid 6, van het burgerlijk wetboek vult de rechtspraak de rechtsorde aan door de bindende beginselen die de Tribunal Supremo vaststelt met zijn uitlegging en toepassing van de wet, de gewoonte en de algemene rechtsbeginselen. Ter terechtzitting heeft Banco de Sabadell opgemerkt, zonder op dit punt te zijn tegengesproken, dat de Spaanse rechterlijke instanties de door de Tribunal Supremo ontwikkelde regel automatisch toepassen.
      (
            20
         )	Zie in die zin arrest van 21 januari 2015, Unicaja Banco en Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 en C‑487/13, EU:C:2015:21, punt 40).
      (
            21
         )	Zie in die zin arrest van 14 maart 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punt 74).
      (
            22
         )	Zie mijn conclusie in gevoegde zaken Unicaja Banco en Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 en C‑487/13, EU:C:2014:2299, punt 42).
      (
            23
         )	Zie arrest van 26 januari 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 59).
      (
            24
         )	Arresten van 21 januari 2015, Unicaja Banco en Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 en C‑487/13, EU:C:2015:21, punt 28en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 26 januari 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 71).
      (
            25
         )	Zie in die zin arrest van 21 januari 2015, Unicaja Banco en Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 en C‑487/13, EU:C:2015:21, punten 28‑34).
      (
            26
         )	Zie in die zin mijn conclusie in de zaak Kásler en Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:85, punten 56‑58). Dit is van toepassing niettegenstaande de mogelijkheid van de rechter om bedingen die niet duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld te controleren.