CELEX: 51987PC0134
Language: fr
Date: 1987-07-01
Title: Proposition d'une DIRECTIVE DU CONSEIL concernant la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives, relatives à l'application des règles communautaires dans le cadre des procédures de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (présentée par la Commission)

ARCHIVES HISTORIQUES
DE LA COMMISSION
COLLECTION RELIEE DES
DOCUMENTS "COM"
COM (87) 134
Vol. 1987/0054
 ---pagebreak--- Disclaimer
Conformément au règlement (CEE, Euratom) n° 354/83 du Conseil du 1er février 1983 concernant
l'ouverture au public des archives historiques de la Communauté économique européenne et de
la Communauté européenne de l'énergie atomique (JO L 43 du 15.2.1983, p. 1) modifié en dernier
lieu par le règlement (UE) 2015/496 du Conseil du 17 mars 2015 (JO L79 du 25. 3.2015, p. 1), ce
dossier est ouvert au public. Le cas échéant, les documents classifiés présents dans ce dossier
ont été déclassifiés conformément à l'article 5 dudit règlement ou sont considérés déclassifiés
conformément aux articles 26(3) et 59(2) de la décision (UE, Euratom) 2015/444 de la
Commission du 13 mars 2015 concernant les règles de sécurité aux fins de la protection des
informations classifiées de l'Union européenne.
In accordance with Council Regulation (EEC, Euratom) No 354/83 of 1 February 1983 concerning
the opening to the public of the historical archives of the European Economic Community and the
European Atomic Energy Community (OJ L 43, 15.2.1983, p. 1), as last amended by Council
Regulation (EU) 2015/496 of 17 March 2015 (OJ L 79, 27.3.2015, p. 1), this file is open to the
public. Where necessary, classified documents in this file have been declassified in conformity
with Article 5 of the aforementioned regulation or are considered declassified in conformity with
Articles (26.3) and 59(2) of the Commission Decision (EU, Euratom) 2015/444 of 13 March 2015
on the security rules for protecting EU classified information.
In Übereinstimmung mit der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 354/83 des Rates vom 1. Februar
1983 über die Freigabe der historischen Archive der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und
der Europäischen Atomgemeinschaft (ABI. L 43 vom 15.2.1983, S. 1), zuletzt geändert durch die
Verordnung (EU) Nr. 2015/496 vom 17. März 2015 (ABI. L 79 vom 25.3.2015, S. 1), ist dieser Akt
der Öffentlichkeit zugänglich. Soweit erforderlich, wurden die Verschlusssachen in diesem Akt in
Übereinstimmung mit Artikel 5 der genannten Verordnung freigegeben; beziehungsweise werden
sie auf Grundlage von Artikel 26(3) und 59(2) der Entscheidung der Kommission (EU, Euratom)
2015/444    vom   13.   März   2015   über die   Sicherheitsvorschriften für den Schutz von  EU-
Verschlusssachen als herabgestuft angesehen.
 ---pagebreak---   COMMÎSSSON DES COMMUNAUTES EUROPEENNES
                                                      COM(87 ) 134 final
                                                      Bruxelles , le 1er juillet 1987
                                Proposition d' une
                               DIRECTIVE DU CONSEIL
concernant la coordination des dispositions législatives , réglementaires et
    administratives , relatives à l' application des règles communautaires
       dans le cadre des procédures de passation des marchés publics
                          de fournitures et de travaux
                         ( présentée par la Commission )
 C0M(87 ) 134 final
 ---pagebreak---       EXPOSE DES MOTIFS
I. Considérations générales
     La      nécessité  d' une   action       plus  visible   pour   surveiller  le
        «
      respect     des  dispositions         communautai res dans   le  domaine des
     marchés publics s' impose , dans la perspective de l' ouverture de
     ces marchés à la concurrence communautaire pour 1992 .                Dans son
     Livre Blanc sur l' achèvement du Marché Intérieur CCOM C85 ) 310 ),
      la Commission a attiré l' attention du Conseil européen sur ce
     point .      En outre , dans le cadre de son programme d' action dans
      les marchés publics développé dans sa communication au Conseil
     du 19 juin 1986 , elle a marqué son intention d' intervenir de
     façon préventive en cas de manquement à la discipline
     communautaire- et       de mettre en oeuvre un système de recours
     rapide      permettant   d' interveni r -■ en    cours  d' adjudication .   Le
     Conseil a pris note de cette intention le              22 décembre 1986 .
     A l' appui de la présente proposition, la Commission souhaite
     souligner les points suivants .
                                                         *
     Les      règles  communautaires         en matière de marchés      publics et
     notamment les directives 71 / 305 / CEE et la directive 77 / 62 / CEE
        ( 1 ) ne comportent pas de dispositions spécifiques permettant
                                     i •* \
     d' assurer un contrôle efficace de leur application .
     Les mécanismes de contrôle de cette application existant tant
     sur le plan national que sur le plan communautaire ne sont pas
     suffisamment appropriés , pour veiller au stricte respect des
     dispositions communautaires en la matière avant que la violation
     de ces dispositions ne soit irréparable . En effet , la Commission
( 1 ) Directive 71 / 305 sur la procédure de passation des marchés publics de
                            travaux ( JOCE du 16.08.71 L. 185 )
       Directive 77 / 62    sur la procédure de passation des marchés publics de
                            fournitures ( JOCE du 15.01.77 L 13 ), modifiée par la
                            Directive 80 / 767 ( JOCE du 18.08.80 L 215 ).
 ---pagebreak--- a pu constater que Les pouvoirs adjudicateurs peuvent enfreindre
Le droit communautaire et / ou national applicable à divers stades
de la procédure de passation de marché et notamment peuvent être
cités parmi les infractions les plus importantes et les plus
fréquentes :
- la non publication                  au       Journal   officiel   des    Communautés
  européennes ;
- le recours abusif aux procédures dé passation exceptionnelles ;
- la stipulation dans l' avis d' appel d' offres ( Journal local et
  JOCE ) ou dans tout autre document fixant les conditions                       de la
  pas9(|ticrn dé - marchés de clause^ 'administratives , financières ,
        '■            ·ί*τ- · ·.■>'. . ■    ιη  ~
  économiques ou techniques ( notèrent*,'--,, dans le cadre des
  spécifications techniques , l' obligation d' uti liser des normes
  nationales alors que des normes européennes existent ),
  incompatibles avec le droit communautaire en la matière ;
- l' exclusion illégale de soumissionnaires ou de candidats
  originaires d' autres Etats . membres que celui du pouvoir
  adjudicateur ,       dans le                  cadre   d' une   procédure    ouverte ,
  restreinte ou négociée ;
                                       i\ s                    +
-  la   discrimination .lors                   de  la  vérification    des   aptitudes
  techniques , financières et économiques des soumissionnaires ;
- la discrimination lors de l' attribution du marché .
Au regard de ces exemples , il apparait que les violations des
règles communautaires en matière de marchés publics surviennent
généralement avant que le marché ne soit attribué . Or , les pro¬
cédures de passation de marché sont brèves , les marchés publics
étant adjugés dans un délai de quelques semaines et le non
respect des règles communautaires en question nécessite donc un
traitement urgent et rapide .
 ---pagebreak---  La Commission a pu également., observer que les voles et moyens de
 recours qui peuvent être introduits par un entrepreneur ou un
 fournisseur     lorsqu' il estime qu' une décision du pouvoir
 adjudicateur écartant sa candidature ou son offre dans Le cadre
 d' une procédure de passation de marchés publics , est contraire
 au droit communautaire et / ou national applicable , sont organisés
 différemment dans les Etats membres .     Cette disparité crée des
 différences de traitement entre " les justiciables et des
 situations inégales entre les Etats membres en ce qui concerne
 la violation du droit communautaire , c' est à dire inégalités
 dans les délais de recours et de prescription , règlements des
 conflits par des voies extra-judiciaires dans certains Etats
 membres et pas dans d' autres , inégalité dans la possibilité de
-réclamer des dommages et intérêts.*.^
                            •• (            }'/
 Il apparaît donc nécessaire , aux yeux de la Commission , que les
 Etats membres aménagent , le cas échéant ,        leurs procédures
 administratives et juridictionnelles de manière à garantir aux
 entrepreneurs et aux fournisseurs participant à une procédure de
 passation de marchés un recours efficace et rapide à l' encontre
 de décisions du pouvoir adjudicateur imminentes et manifestement
 incompatibles avec le droit communautaire et /ou national .
                            > •, ;           *
 Par ailleurs ,     la Commission a pu constater que les actions
 répressives dans le domaine des marchés, publics ,     qu' elle a pu
 entreprendre sur la base de plaintes ou d' office , sont pour la
 plupart tardives et donc contre productives ^       en effet , leur
 absence d' effets encourage les violations potentielles aux
 règles communautaires et les pouvoirs adjudicateurs ont tendance
 à percevoir l' intervention de la Commission au titre de la
 procédure prévue par l' article 169 du Traité CEE comme une
 " tracasserie"' arbitraire et gratuite .   Cette absence d' effets
 n' incite pas , en outre , les entrepreneurs et les fournisseurs à
 agir auprès de la Commission .
 ---pagebreak---      La Commission estima donc #fqu' 1l s' avère nécessaire qu' elle
     puisse Intervenir auprès des pouvoirs adjudicateurs avant
     l' attribution définitive du marché , pour suspendre la procédure
     de passation du marché pendant une durée limitée .
XI . ANALYSE DES ARTICLES
      ARTICLE 1
      Pour assurer que l' accroissement non négligeable des garanties
      de transparence et de non discrimination Instaurées par les
      propositions de modifications des directives citées c1-dessus
      actuellement pendantes devant le Conseil , soit suivi réellement
      d' effets , iVH est Indispensable ' que les entrepreneurs et les
      fournisseurs disposent de recours juridictionnels efficaces et
      rapides permettant de falr.e censurer , à quelque le stade de la
      procédure de passation dé' marché que ce soit , les illégalités
      qui peuvent être commises et d' obtenir réparation du dommage
      subi ,   non seulement dans un nombre limité d' Etats comme
      actuellement , mais dans tous les Etats membres .
      A cet effet l' article 1 prévoit l' instauration de tels recours
      dans les Etats membres dans lesquels Ils font défaut .
                                    • *« \       •*.
      A cet égard ,    il est; è noter le précédent que constitue la
      directive 64 / 221 du 25 février 1964 ( 1 ) pour la coordination
      des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement
      et de séjour , justifiées par des raisons d' ordre public , de
      sécurité publique et de santé publique et notamment ses
      articles 8 et 9 .
( 1 ) JOCE 850 / 64 du 04 / 04 / 64
 ---pagebreak---                                          5
Plus précisément , Le paragraphe 2 introduit L' obligation pour
Les Etats membres de prendre Les mesures nécessaires pour que
L' instance administrative ou la juridiction compétente soit
habilitée à adopter des mesures conservatoires visant notamment
à suspendre La procédure de passation de marché ou L' exécution
de la décision qui pourrait être prise par Le pouvoir
adjudicateur .
ARTICLE 2
Dans Le cours d' une procédure judiciaire ou administrative
engagée par un entrepreneur ou un fournisseur auprès d' une
instance compétente ,         La Commission doit pouvoir faire valoir
immédiatement      L ' intérêt "‘"public       communautaire      et  La  bonne
        v' :viî
application , ‘:desv<: lk ëgLes ;;;. communauJtai.res;:--..dans Le domaine des
marchés publics .          Cette possibilité qui serait garantie à la
Commission assurerait une interprétation et une application
                                                l
uniformes des règles communautaires en matière de marchés
publics , et permettrait aux pouvoirs adjudicateurs d' être mieux
informés de Leurs obligations aux termes de ces règles .
ARTICLES 3 ET 4
Compte tenu de la spécificité des violations des règles
communautaires en matière de marchés publics et de la brièveté
des procédures de passation des marchés nécessitant un traite¬
ment urgent de ces violations , 11 apparaît opportun que la
Commission puisse , en cas d' urgence sur la base d' une plainte
ou d' office , intervenir auprès du pouvoir adjudicateur pour
suspendre pendant un délai limité le cours d' une procédure de
passation de. marché , afin de prévenir tout dommage irréparable
qui serait consécutif à une attribution illégale de ce marché .
 ---pagebreak---                                        - 6 -
      IL serait ainsi Imposé au pouvoir adjudicateur un délai de
      standstlll permettant h La Commission d' examiner , quant au
      fond , s1 Les faits portés à sa connaissance constituent ou non
      une violation des règles communautaires en La matière et d' y
      remédier . Ce délai de standstl II est seulement temporaire et à
      l' écheance du délai prévu , le pouvoir adjudicateur récupère le
      droit de passer le marché ,            sans préjudice d' une action
      ultérieure de la Commission ou de l' entrepreneur / fournisseur
      quant à la légalité de cette passation au régard du droit
      communautaire ou du droit national .-       Il convient de noter le
      précèdent que constitue la directive 83 / 189 du 28 mars 1983
      prévoyant une procédure d' information dans le domaine des
      normes et règlementations techniques ( 1 )
           ■ 'P
                                        ζ. .       ■)
( 1 ) JOCE L 109 / 8 du 26 / 04 / 1983
 ---pagebreak---                              - 7 -
         Directive du Conseil concernant la coordination
          des dispositions législatives , règlementaires
    et administratives , relatives à l' application des règles
   communautaires dans le cadre des procédures de passation
        des marchés publics de fournitures et de travaux .
LE CONSEIL DES COMMUNAUTES EUROPEENNES ,
vu le traité instituant la Communauté économique européenne et
notamment l' article 100 A ,
vu la proposition de la Commission ,
vu l' avis de l' Assemblée ,
vu l' avis du Comité économique et sociale ,
considérant les conclusions du Conseil européen de Bruxelles
des 29 et 30 mars et de celui de Milan des 28 et 29 juin 1985
concernant le Marché Intérieur ;
considérant le Livre Blanc sur l' achèvement du Marché Intérieur
et  notamment   la nécessité   d' une action  plus  efficace pour
surveiller le respect des dispositions communautaires dans le
domaine des marchés publics ;
 ---pagebreak---                                             •• •
      considérant       la communication de        la Commission    en date  du 19
      juin 1986 sur les marché publics dans la Communauté ( COM                ( 86 >
      375 final );
                                         ;· *·ί '·
      considérant que les règles communautaires en matière de marchés
      publics et notamment les directives 71 / 305 / CEE et la directive
      77 / 62 / CEE ( 1 ) ne comportent pas de dispositions spécifiques
      permettant d' assurer un contrôle efficace de cette application ;
      considérant que les mécanismes de contrôle de cette application
      existant tant sur le plan national que sur le plan communau-
      taire ne sont pas suffisamment appropriés pour veiller au
      stricte respect des dispositions' communautaires en la matière
      avant que^la violation de ces dispositions ne soit irréparable;
                                                                 •  .
      considérant que l' ouverture des' marches publics a la
      concurrence communautaire comporte un accroissement Important
      des garanties de transparence et de non .discrimination et qu' il
      importe , pour qu' elle soit suivie d' effets rééls , que les
      illégalités éventuellement              commises ' dans      le cours des
      procédures de passation de marchés publics soient censurés
      efficacement et rapidemment ;
      considérant        que  l' absence      ou     l' Insuffisance   de   recours
      administratifs au juridictionnels efficaces dans nombre d' Etats
      membres dissuade les entreprises communautaires de tenter leur
      chance dans l' Etat du pouvoir adjudicateur concerné et qu' il
      importe dès lors que les Etats membres concernés remédient à
      cette situation en instaurant des recours adéquats ;
( 1 ) Directive 71 / 305 sur la procédure de passation des mamrchés publics de
                             travaux ( JOCE du 16 / 08 / 71 L 185 )
      Directive     77 / 62  sur la procédure de passation des marchés publics de
                             fournitures ( JOCE du 15 / 01 / 77 L 13) modifiée par la
                             directive 80 / 767 ( JOCE du 18 / 08 / 80 L 215 )
 ---pagebreak---                                    - 9 -
    considérant qu' iL importe , compte tenu de La brièveté des
    procédures de passation de marché public ,           que L' Instance
    administrative ou La juridiction compétente soit habilitée à
    adopter des mesures conservatoires visant notamment à suspendre
     la procédure de passation du marché ou L' exécution de La
    décision qui pourrait être prise par Le pouvoir adjudicateur ;
    considérant qu' 1L importe que La Commission puisse faire
    valoir ,   dans Le cours d' une procédure administrative ou
    judiciaire ,    L' Intérêt public communautaire et La bonne
    application des règles communautaires ;
    considérant que La spécificité des violations des règles
    communautaires en matière de marchés publics Liée à La brièveté
    des pro^éâures de v -passation çlé ces : marchés nécessite un
    traitement urgent de ces violations ;
    considérant qu' 1l importe , en conséquence , que La Commission
                                             \
    dispose de la possibilité de suspendre . Le cours de La procédure
    de passation d' un marché ,      pendant un délai Limité ,   afin de
    prévenir tout dommage irréparable qui' serait consécutif à une
    attribution illégale de ce marché .
    ARTICLE 1
                              r
    1 . Les Etats membres       prennent Les mesures nécessaires pour
        garantir , à quelque stade de La procédure de passation de
        marché publlc que ce . soit ,       La possibilité de recours
        administrati fs et / ou juridictionnels efficaces visant :
Ai!
 ---pagebreak---                                         - 10 -
    - L' annulation des décisions prises                        par    Les pouvoirs
        adjudicateurs         tels        que    définis         par     Les   règles
        communautaires        en' matière' - de;' ' marchés         publics   et  qui
        violent ,    à l' égard de tout entrepreneur ou fournisseur
        participant è une procédure de passation de marchés
        publics de fournitures ou de travaux , la réglementation
        communautaire       et / ou      nationale      en    matière     de  marchés
        publics ;
    - ainsi      que    l' indemnisation          des      entrepreneurs      ou  des
        fournisseurs lésés .
2 . Les mesures prévues                au paragraphe 1er doivent habiliter
    l ' instance , admini strative ou' la juridiction compétente à
    prendre ,      dani'i;i ifes- " délais.,,, les.,,, plus / brefs ,    des mesures
    conservatoires ,          en ce compris des décisions visant la
    suspension de la procédure de passation du marché public
                                                     t
    concerné ou de l' exécution de la décision prise par le
    pouvoir adjudicateur .
3 . L' instance administrative ou la juridiction compétente peut
    prendre notamment les décisions suivantes :
                                  »*•*     «>               *
    - ordonner sous astreinte lia suppression des spécifications
        techniques , économiques ou financières discriminatoires
        dans les documents de l' appel à la concurrence , dans les
        cahiers des charges ou dans tout autre document
        contractuel ;
    - prononcer l' annulation des décisions illégales et accorder
        des dommages et intérêts à l' entreprise lésée pour frais
        d' études inutiles ,            bénéfices manqués ou             perte d' une
        chance .
 ---pagebreak---  ARTICLE 2
Les Etats membres garantissent La possibilité pour La
Commission d' intervenir dans Le cours de La procédure
administrative ou juridictionnelle visée h l' article 1 pour
faire valoir L' intérét public communautaire et le respect des
règles communautaires en vigueur dans le domaine de la
passation des marchés publics de fournitures et de travaux .
ARTICLE 3
La Commision peut , en cas d' urgence suspendre une procédure de
passation de marche en cours pour une durée qui ne peut excéder
troi(j ;(no1s .
                          v -fr- ...
                                                            '•* K* .
ARTICLE 4
1 . Cette décision peut intervenir à tout stade de la procédure
    de       passation          de    marché ,    lorscfu'il         est   constaté   une
    infraction claire et manifeste , notamment dans le cas :
    a ) non publication de l' appel d' offres                          dans   le  Journal
                                       i\ ;                 •»
          officiel des Communautés européennes ;
    b ) d' un          recours       abusif    aux    procédures          de    passation
          exceptionnelles ;
    c ) de la stipulation dans I'avis d'appel d'offres ( Journal
           local et        JOCE )    et dans tout    autre document           fixant  les
          conditions de la passation du march# , de clauses admini -
          stratives ,           financieres ,      economiques ou techniques ,
          incompatibles avec le droit communautai re ;
                /
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                                 12 -
     d ) de l' exclusion d' un entrepreneur ou d' un fournisseur à
         toute participation du marché .       Incompatible avec les
         règles communautaires .
  2.   La suspension est notifiée au pouvoir adjudicateur ainsi
      qu' à l' Etat membre dont celui-ci relève .          La Commission
      peut la publier au Journal officiel des Communautés
      européennes
  ARTICLE 5
  Pour le .... au plus tard , les Etats membres mettent en vigueur
  les ‘‘mesures ‘nécessaires   pour , sç   conformer     à   la présente
  directive .     Ils communiquent à v t'iT' Commi ss ion le texte des
  dispositions essentielles de droit interne , d' ordre législatif ,
  réglementaire et , administratif qu' ils adoptent en exécution de
  la présente directive .
  ARTICLE 6
  Les Etats membres sont destinataires de la présente directive .