CELEX: 61989CC0370(01)
Language: de
Date: 1993-01-26
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Gulmann vom 26. Januar 1993. # Société générale d'entreprises électro-mécaniques und Roland Etroy gegen Europäische Investitionsbank. # Marché public de travaux dans un Etat ACP - Cofinancement par la BEI - Responsabilité non contractuelle à l'égard d'un soumissionnaire non retenu. # Rechtssache C-370/89.

SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      CLAUS GULMANN
      vom 26. Januar 1993 (
            *1
         )
      
         Herr Präsident,
      
      
         meine Herren Richter!
      
      
               1. 
            
            
               Die französische Gesellschaft SGEEM und ihr Direktor, Herr Etroy, beantragen im vorliegenden Fall, die Europäische Investitionsbank zum Ersatz des Schadens zu verurteilen, den sie der SGEEM dadurch verursacht habe, daß sie die Erteilung des Auftrags zum Bau einer Hochspannungsleitung in Mali an diese Gesellschaft verhindert habe, obwohl deren Angebot von allen befragten Fachleuten übereinstimmend als das niedrigste und wirtschaftlich günstigste bezeichnet worden sei, und demgemäß zur Zahlung von 11397033 FF an die SGEEM als Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens und von 500000 FF an Herrn Etroy als Ersatz des immateriellen Schadens.
            
         
               2. 
            
            
               Mit Urteil vom 2. Dezember 1992 hat sich der Gerichtshof für zuständig für die Entscheidung über die nach Artikel 178 in Verbindung mit Artikel 215 EWG-Vertrag eingereichte Klage erklärt.
            
         Sachverhalt
      
               3.
            
            
               Die Republik Mali wollte im Zusammenhang mit dem geplanten Bau einer Hochspannungsleitung zwischen den Städten Bamako und Segou eine Finanzierungshilfe der Gemeinschaft gemäß den Bestimmungen des Dritten AKP—EWG-Abkommens (im folgenden: Abkommen von Lomé) (
                     1
                  ) erhalten. Die Gemeinschaft beschloß, einen Teil des Vorhabens aus Mitteln des Sechsten Europäischen Entwicklungsfonds (im folgenden: EEF) zu finanzieren. In diesem Zusammenhang beantragte Mali eine Finanzierung der Europäischen Investitionsbank in Form eines Darlehens zur Bildung von haftendem Kapital gemäß Artikel 199 des Abkommens von Lomé. Der Finanzierungsvertrag zwischen Mali und der Bank, die für Rechnung der Gemeinschaft handelte, wurde 1988 unterzeichnet.
            
         
               4.
            
            
               Die Regierung von Mali übertrug der Société Energie du Mali (im folgenden: EDM) die Durchführung des Vorhabens. Die kanadische Gesellschaft Hydro Québec International (im folgenden: HQI) wurde beauftragt, die Ausschreibungen für die verschiedenen Auftragslose vorzubereiten und bei der Auswahl der Auftragnehmer Unterstützung zu leisten.
            
         
               5.
            
            
               Die Ausschreibung bezüglich des Teils des Auftrags, um den es im vorliegenden Fall geht, wurde im Herbst 1987 bekanntgegeben, und bei Ablauf der Frist für die Abgabe der Angebote im Februar 1988 lagen Bewerbungen von acht Gesellschaften vor. Das Angebot der SGEEM war deutlich niedriger als die Angebote der anderen Gesellschaften.
            
         
               6.
            
            
               In den folgenden Monaten verfaßte die HQI mehrere Berichte über die Angebote. Das Angebot der SGEEM wurde aus verschiedenen Gründen als nicht annehmbar beurteilt. Es wurde insbesondere darauf hingewiesen, daß die Unfähigkeit der Gesellschaft zur Durchführung der Arbeiten durch„die Vorlage einer unrealistischen Planung und unrealistischer Kosten“ bestätigt werde. Der von der HQI im Juni 1988 vorgelegte zusammenfassende Bericht mündete in die Empfehlung, den Auftrag nicht der SGEEM, sondern der Gesellschaft zu erteilen, deren Angebot als das zweitniedrigste angesehen worden sei. Es wurden jedoch Verhandlungen mit dieser Gesellschaft über bestimmte, genau beschriebene Fragen befürwortet. Die EDM teilte im Juli mit, daß sie die Auffassung der HQI teile. Auch ein Anfang August 1988 vorgelegter Bericht, der von einem innerhalb der EDM zur Prüfung der Angebote gebildeten Ausschuß erstellt worden war, gelangte zu dem Schluß, daß das Angebot der SGEEM in bestimmten Punkten unzureichend sei und daß der angegebene Preis unrealistisch sei. Der Ausschuß empfahl in diesem Bericht einen Vertragsschluß mit dem zweitgünstigsten Bieter.
            
         
               7.
            
            
               Der Ausschuß untersuchte diese Frage im Laufe des Monats August jedoch weiter und holte ergänzende Auskünfte über die SGEEM ein. Dies hatte zur Folge, daß der Ausschuß seine Meinung änderte und in seinem Schlußbericht vom September 1988 empfahl, der SGEEM den Auftrag zu erteilen. Dieser Bericht wurde der Bank am 30. September 1988 von dem für das Vorhaben zuständigen Minister, der den Schlußfolgerungen des Berichts zustimmte, übersandt.
            
         
               8.
            
            
               Der Bericht der HQI wurde der Bank auf ihr Ersuchen hin Anfang November 1988 von dem zuständigen Minister übersandt. Der Minister legte eine Erläuterung der Gründe bei, aus denen er dem Bericht der HQI nicht zugestimmt hatte. In dieser Erläuterung äußerte er sich sehr kritisch zu dem Bericht der HQI.
               Mit Telex an den zuständigen Minister vom 15. November 1988 nahm die Bank die Entscheidung des Darlehensnehmers zugunsten der SGEEM zur Kenntnis, stellte aber klar, daß,
               „solange die abgegebenen Angebote wirksam sind, das Fehlen einer in technischer, wirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht für die Bank hinreichenden Begründung für die Nichtberücksichtigung des Angebots, das im Rahmen der internationalen Ausschreibung von einem unabhängigen Berater auf der Grundlage von allgemein anerkannten Kriterien als das günstigste beurteilt wurde, dazu führt, daß die Finanzierung durch die EIB für das Vorhaben nicht zur Verfügung steht“.
            
         
               9.
            
            
               Die HQI nahm daraufhin auf Ersuchen der Behörden von Mali eine erneute Prüfung des Angebots der SGEEM vor. Das Ergebnis dieser Prüfung wurde dem zuständigen Minister mit Telex vom 9. Februar 1989 mitgeteilt, in dem die HQI insbesondere bestimmte Vorfälle der letzten Zeit bedauerte und im übrigen an ihrer Meinung festhielt, daß keine Veranlassung bestehe, das Angebot der SGEEM anzunehmen.
            
         
               10.
            
            
               Im Anschluß daran wurde der Vizepräsident der HQI zu einer Besprechung mit dem zuständigen Minister geladen. Die Gesellschaft erklärte sich bereit, ihre Auffassung zu überprüfen. Dies führte zu dem Ergebnis, daß die HQI empfahl, das Angebot der SGEEM mit bestimmten Sicherheitsleistungen oder zusätzlichen Bürgschaften im Hinblick auf die Einhaltung der Ausführungsfristen und der Preise, die die HQI weiterhin für zu niedrig hielt, anzunehmen.
               Die Bank bat die HQI, ihren Meinungswandel zu erklären, und fragte insbesondere, ob deren erste Berichte Irrtümer enthielten und ob es neue Umstände gebe, die eine von den vorangegangenen Berichten abweichende Empfehlung rechtfertigten. Die HQI beantwortete diese Fragen schriftlich und bei einer Zusammenkunft in der Bank im Juli.
            
         
               11.
            
            
               Diese Antworten führten jedoch nicht zu einer Meinungsänderung bei der Bank, und sie teilte dies dem zuständigen Minister, bei dem es sich aufgrund einer Regierungsumbildung nicht mehr um den bis dahin für das Vorhaben verantwortlichen Minister handelte, mit. Mit Telex vom 20. Juli 1989 bestätigte die Bank dem neuen Minister, daß es nach ihrer Ansicht
               „trotz zusätzlicher Nachforschungen der HQI, mit denen unbestreitbar bestimmte Punkte geklärt werden konnten, ... dabei [bleibt], daß auch das näher erläuterte Angebot der SGEEM offenkundige Schwächen zeigt, die die Durchführung des Vorhabens in Frage stellen. In unserem gemeinsamen Bemühen um eine schnelle und wirkungsvoll Durchführung sind wir daher gemeinsam übereingekommen, diese Gesellschaft bei der Ausführung des Auftrags nicht zu berücksichtigen ...“
            
         
               12.
            
            
               Mit Telex vom 24. Juli 1989 teilte der von der EDM eingesetzte Ausschuß der Gesellschaft, die das zweitgünstigste Angebot abgegeben hatte, mit, daß er „angesichts der Schwierigkeiten, die bei der Erteilung des Zuschlags gemäß den in den Verdingungsunterlagen angegebenen Kriterien entstanden sind“, entschieden habe, mit ihr Verhandlungen aufzunehmen, um die Abweichungen ihres Angebots von den Verdingungsunterlagen zu bereinigen. Diese Verhandlungen waren erfolgreich, und am 6. September 1989 wurde ein Vertrag mit dieser Gesellschaft geschlossen. In diesem Vertrag wurde vereinbart, daß die Gesamtauftragssumme auf Verlangen der EDM um 10 % für unvorhergesehene Leistungen auf Nachweis erhöht wird. Die Vergütung des Unternehmers wurde nach den ausgeführten Mengen und den im Preisverzeichnis vorgesehenen Einheitspreisen berechnet.
            
         Rechtliche Würdigung
      
               13.
            
            
               Der Gerichtshof hat sich in verschiedenen Urteilen zu Fragen geäußert, denen im vorliegenden Fall wesentliche Bedeutung zukommt. Zwar betrafen diese Urteile das Verhalten der Kommission, nicht der Bank, im Zusammenhang mit Ausschreibungsverfahren und bezogen sich auf Ausschreibungsverfahren im Rahmen früherer Lome-Abkommen. Meiner Auffassung nach sind diese Unterschiede jedoch ohne Bedeutung für die Punkte der Urteilsgründe, auf die ich mich im folgenden beziehe.
            
         
               14.
            
            
               Vorab sei darauf hingewiesen, daß der Gerichtshof entschieden hat, daß sich nicht allein deshalb, weil der Abschluß der Verträge in die Zuständigkeit der Behörden des betreffenden AKP-Staats fällt, ausschließen läßt, daß Dritte durch Handlungen der Einrichtung, die für Rechnung der Gemeinschaft handelt, geschädigt werden. Daher hat der Gerichtshof ausgeführt:
               „Wer immer sich insoweit verletzt fühlt, muß ... Klage erheben können, sofern er die haftungsbegründenden Voraussetzungen, d. h. das Vorliegen eines durch ein rechtswidriges der Gemeinschaft zurechenbares Handeln oder Verhalten verursachten Schadens, darlegt.“ (
                     2
                  )
            
         
               15.
            
            
               Im vorliegenden Fall haben die Kläger vorgetragen, daß sie durch das Verhalten der Bank, das sie als rechtswidrig bezeichnen, geschädigt worden seien.
            
         
               16.
            
            
               Die Kläger machen in erster Linie geltend, daß das Verhalten der Bank rechtswidrig gewesen sei, weil sie sich in die Entscheidung des betreffenden AKP-Staats über die Erteilung des Auftrags eingemischt habe, indem sie den Staat veranlaßt oder gezwungen habe, eine Entscheidung über die Erteilung des Auftrags zu treffen. Die Bank habe dadurch ihre Befugnisse mißbraucht, daß sie sich in die Verhandlungen über den Auftrag eingemischt habe, und insbesondere dadurch, daß sie mit der Ablehnung der Finanzierung gedroht habe und daß sie Mali, das wegen seiner wirtschaftlichen Schwierigkeiten bemüht gewesen sei, die Kosten des Vorhabens zu senken, in diskriminierender und willkürlicher Weise zum Ausschluß der SGEEM gezwungen habe, die das niedrigste und nach Ansicht der Fachleute wirtschaftlich günstigste Angebot vorgelegt habe. Die Kläger machen geltend, daß eine solche Einmischung der im Abkommen von Lomé vorgesehenen Zuständigkeitsverteilung zwischen der Gemeinschaft und dem AKP-Staat widerspreche.
            
         
               17.
            
            
               Es ergibt sich aus den Bestimmungen des Abkommens von Lomé und ist auch in der Rechtsprechung des Gerichtshofes betont worden, daß zwischen den AKP-Staaten und der Gemeinschaft eine klare Zuständigkeitsverteilung besteht.
               Der Gerichtshof hat dazu ausgeführt,
               „daß die vom EEF geförderten Aufträge nationale Aufträge bleiben, für deren Vorbereitung, Aushandlung und Abschluß die Behörden eines jeden AKP-Staats verantwortlich sind. Hingegen obliegt es der Kommission im Namen der Gemeinschaft, die Finanzierungsbeschlüsse zu treffen, die die Durchführung der zusammen mit den AKP-Staaten beschlossenen Vorhaben und Aktionsprogramme darstellen.“ (
                     3
                  )
               Der Gerichtshof hat ausgeführt, daß sich aus dem Abkommen ergibt, daß die
               „Vertreter der Kommission ... in diesem Verfahren — zur Erteilung oder zur Verweigerung der Zustimmung oder der Sichtvermerke — nur [eingreifen], um festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Gemeinschaftsfinanzierung vorliegen. Diese Eingriffe berühren den Grundsatz nicht, daß die fraglichen Aufträge nationale Aufträge bleiben, für deren Vorbereitung, Aushandlung und Abschluß die AKP-Staaten ausschließlich zuständig sind, und können ihn auch nicht berühren“ (Hervorhebung von mir) (
                     4
                  ).
               Zu den Aufgaben der zuständigen Gemeinschaftseinrichtung hat der Gerichtshof festgestellt, daß diese
               „nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht hat, im Rahmen der ihr hinsichtlich der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Verwaltung der Finanzen des EEF übertragenen Aufgaben dafür Sorge zu tragen, daß die in diesem Bereich anwendbaren Verfahrensbestimmungen eingehalten werden und daß das wirtschaftlich günstigste Angebot ausgewählt wird, wobei insbesondere die von den Bietern gebotenen Qualifikationen und Garantien, die Art der Arbeiten und die Bedingungen für ihre Durchführung, die Preise der Leistungen, die Kosten der Nutzung und der technische Wert zu berücksichtigen sind“ (Hervorhebung von mir) (
                     5
                  ).
               Der Gerichtshof hat auch ausgeführt, daß die Einrichtung, die für Rechnung der Gemeinschaft handelt, „nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet“ ist, sich die Informationen zu verschaffen, die erforderlich sind, damit sie „im Rahmen der ihr ... im Interesse der Gemeinschaft übertragenen Verantwortung ... eine wirtschaftliche Verwaltung der Mittel des EEF“ gewährleisten kann (
                     6
                  ).
            
         
               18.
            
            
               Meiner Auffassung nach haben die Kläger in keiner Weise nachgewiesen, daß sich die Bank entgegen der aus dem Abkommen von Lomé folgenden Aufgabenverteilung in rechtswidriger Weise in die Entscheidungen der malischen Behörden über den Vertragsschluß „eingemischt“ hat. Nichts in dieser Rechtssache spricht dafür, daß sich die Bank nicht gemäß der ihr obliegenden Verpflichtung auf die Prüfung beschränkt hätte, ob die Voraussetzungen für eine Gemeinschaftsfinanzierung erfüllt waren, d. h. insbesondere, ob das ausgewählte Angebot das wirtschaftlich günstigste war.
            
         
               19.
            
            
               Keine der mir vorliegenden Informationen deutet darauf hin, daß die Bank das ihr insoweit übertragene Ermessen in fehlerhafter Weise ausgeübt hätte, und erst recht fehlen Anhaltspunkte dafür, daß sie sich bei dieser Prüfung von unsachlichen Überlegungen hätte leiten lassen. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich, daß die Bank in völliger Unabhängigkeit prüfen muß, welches der vorliegenden Angebote das wirtschaftlich günstigste ist und daß sie dabei nicht an eine eventuelle Bewertung durch die Behörden des betreffenden AKP-Staats gebunden ist (
                     7
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Insoweit genügt die Feststellung, daß die Kläger in keiner Weise bewiesen haben, daß die Bank mit ihrem Handeln gegen die im Abkommen von Lomé festgelegte Zuständigkeitsverteilung verstoßen oder daß sie eine unsachliche Entscheidung getroffen hat. Jedoch mag der Hinweis angebracht sein, daß der dargelegte Sachverhalt meiner Auffassung nach zeigt, daß die Bank objektive Gründe dafür hatte, das Angebot der SGEEM nicht für das wirtschaftlich günstigste zu halten.
            
         
               21.
            
            
               Die Kläger machen auch geltend, daß die Bank die verschiedenen Bieter ungleich behandelt habe, da sie akzeptiert habe, daß Verhandlungen mit dem zweitgünstigsten Bieter mit dem Ziel aufgenommen würden, dessen Angebot zu ändern, und da sie insbesondere entgegen der Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Bieter eine spätere Änderung des Angebots zugunsten dieser Gesellschaft akzeptiert habe, nämlich die unter Nummer 12 erwähnte Erhöhung der Auftragssumme um 10 %.
            
         
               22.
            
            
               Dieses Vorbringen ist schon deshalb zurückzuweisen, weil die Kläger nicht bewiesen haben, daß bei der Erteilung des Auftrags der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt worden ist. Daher bin ich der Auffassung, daß die Bank zu Recht vorträgt, daß die von der EDM zur Deckung unvorhergesehener und nachzuweisender Leistungen verlangte und von der Bank akzeptierte Erhöhung der Gesamtauftragssumme unter Nummer 2.22 der Ausschreibungsbekanntmachung falle, wonach der
               „Eigentümer ... sich [vorbehält], die in der schriftlichen Aufforderung zur Angebotsabgabe angegebenen Liefer- und Leistungsmengen um höchstens fünfundzwanzig (25) % ohne Änderung der im Preisverzeichnis enthaltenen Einheitspreise und ohne Änderung sonstiger Vereinbarungen und Bedingungen zu erhöhen oder zu vermindern“.
            
         
               23.
            
            
               Schließlich machen die Kläger geltend, daß die Bank wegen ungenügender Kontrolle der Handlungen ihres Personals und deswegen hafte, weil sie auf die „an sie gerichteten Schreiben der SGEEM hin nichts unternommen“ habe, da diese Umstände eine Verletzung des Grundsatzes der ordnungsgemäßen Verwaltung darstellten.
            
         
               24.
            
            
               Dieses Vorbringen greift offensichtlich nicht durch. Das Vorbringen, daß die Bank wegen ungenügender Kontrolle der Handlungen ihres Personals hafte, fällt mit dem Vorbringen zum rechtswidrigen Verhalten der Bank zusammen, das vorhin zurückgewiesen worden ist.
               Daß die Bank auf die „an sie gerichteten Schreiben der SGEEM hin nichts unternommen“ hat, — was anscheinend nichts anderes bedeutet, als daß die Bank die an sie gerichteten Beschwerden der SGEEM in einer Weise beantwortet hat, die die Gesellschaft für unzureichend hielt —, kann im vorliegenden Sachzusammenhang unter keinen Umständen eine Haftung der Bank auslösen.
            
         
               25.
            
            
               Die Kläger haben folglich nicht bewiesen, daß sich die Bank ihnen gegenüber eines rechtswidrigen Verhaltens schuldig gemacht hat. Schon aus diesem Grund ist die Klage als unbegründet abzuweisen.
            
         Ergebnis
      
               26.
            
            
               Auf der Grundlage dieser Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof daher vor, die Klage als unbegründet abzuweisen und den Klägern die Kosten aufzuerlegen.
            
         (
            *1
         )	Originalsprache: Dänisch.
      (
            1
         )	Unterzeichnet am 8. Dezember 1984; ABl. 1986, L 86, S. 3.
      (
            2
         )	Vgl. z. B. Urteil des Gerichtshofes vom 24. Juni 1986 in der Rechtssache 267/82 (Développement SA und Clemessy/Kommission, Slg. 1986, 1913, Randnr. 16).
      (
            3
         )	Urteil des Gerichtshofes vom 10. Juli 1984 in der Rechtssache 126/83 (STS/Kommission, Slg. 1984, 2769, Randnr. 13). Der Gerichtshof bezog sich insoweit auf Bestimmungen des damals Reitenden Lomé-Abkommens, die Artikel 192 Absätze 2 und 4 des Dritten Abkommens von Lomé entsprachen.
      (
            4
         )	Randnr. 16 des in Fußnote 3 erwähnten Urteils.
      (
            5
         )	Randnr. 27 des in Fußnote 2 erwähnten Urteils. Der Gerichtshof zitiert hier eine Bestimmung, die im wesentlichen Artikel 236 des Dritten Abkommens von Lomé entspricht.
      (
            6
         )	Urteil vom 10. Juli 1985 in der Rechtssache 118/83 (CMC/Kommission, Slg. 1985, 2337).
      (
            7
         )	Vgl. Urteil (a. a. O., Randnr. 45).