CELEX: 62002CC0371
Language: fi
Date: 2003-11-13 00:00:00
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Léger 13 päivänä marraskuuta 2003. # Björnekulla Fruktindustrier AB vastaan Procordia Food AB. # Ennakkoratkaisupyyntö: Svea hovrätt - Ruotsi. # Tavaramerkit - Direktiivi 89/104/ETY - Direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohta - Tavaramerkin julistaminen menetetyksi - Tavaramerkki, josta on tullut elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetty nimitys - Arvioitaessa merkityksellinen kohderyhm. # Asia C-371/02.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUSPHILIPPE LÉGER 13 päivänä marraskuuta 2003(1)
         Asia C-371/02 Björnekulla Fruktindustrier ABvastaanProcordia Food AB(Svea hovrättin (Ruotsi) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
            Tavaramerkit  –  Ensimmäisen direktiivin 89/104/ETY 12 artiklan 2 kohdan a alakohta  –  Tavaramerkin julistaminen menetetyksi  –  Tavaramerkki, josta on tullut elinkeinotoiminnassa siitä tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten
               tavaramerkki on rekisteröity  –  Arviointiperusteet  –  Arvioinnin kannalta merkityksellisten kohderyhmien määrittäminen  –  Ammatinharjoittajat, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kanssa  –  Kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kuluttajat tai loppukäyttäjät
            
            
      
         
        1.        Miten on arvioitava sitä, onko tavaramerkistä tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty
      nimitys, jota varten kyseinen tavaramerkki on rekisteröity, jolloin tavaramerkki on julistettava menetetyksi? Onko tällaisen
      toteamuksen perustuttava ainoastaan niiden ammatinharjoittajien näkökantaan, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisessä
      tämäntyyppisten tavaroiden tai palvelujen kanssa, vai myös kyseessä olevien kuluttajien näkökantaan?
      
      
        2.        Lähinnä tällaiset ovat kysymykset, jotka Svea hovrätt (Ruotsi) on esittänyt riita-asiassa, jonka asianosaisina on kaksi taloudellista
      toimijaa ja jossa on kyse sanamerkistä, joka koskee Ruotsissa yleisesti kulutettua elintarviketta. Kansallinen tuomioistuin
      pyytää näillä kysymyksillään yhteisöjen tuomioistuinta ensimmäistä kertaa tulkitsemaan jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön
      lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY
         			(2)
         		 12 artiklan 2 kohdan a alakohdan säännöksiä.
      
      
       I  Asiaa koskevat oikeussäännöt
       A  Yhteisön lainsäädäntö
        3.        Direktiivillä pyritään kansallisten tavaramerkkilainsäädäntöjen ensimmäisellä lähentämisellä poistamaan tällä alalla vallitsevat
      erot, jotka ovat omiaan rajoittamaan tavaroiden vapaata liikkuvuutta ja palvelujen tarjoamisen vapautta sekä toisaalta vääristämään
      kilpailua yhteismarkkinoilla ja jotka välittömimmin vaikuttavat kyseisten markkinoiden toimintaan.
         			(3)
         		
      
        4.        Tätä tarkoitusta varten direktiivissä säädetään, että tavaramerkin rekisteröimiseen perustuvien oikeuksien saamisen ja säilyttämisen
      edellytykset ovat kaikissa jäsenvaltioissa pääsääntöisesti samat ja että asianmukaisesti rekisteröidyt tavaramerkit nauttivat
      yhdenmukaista suojaa.
         			(4)
         		
      
        5.        Tavaramerkkien rekisteröinnin osalta direktiivin 2 artiklassa säädetään, että tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki,
      joka voidaan esittää graafisesti, jos sillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut toisen yrityksen tavaroista tai
      palveluista.
         			(5)
         		
      
        6.        Kyseisen edellytyksen mukaisesti direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa luetellaan joukko tapauksia, joissa merkkiä ei voida rekisteröidä
      tavaramerkiksi tai joissa tavaramerkki on julistettava mitättömäksi, jos merkki on jo rekisteröity tavaramerkiksi.
      
      
        7.        Asia on näin erityisesti silloin, kun kyseessä ovat tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky,
         			(6)
         		 sekä tavaramerkit, joita kutsutaan kuvaileviksi, eli ”yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvat tavaramerkit,
      jotka voivat elinkeinotoiminnassa osoittaa tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä
      alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia”.
         			(7)
         		
      
        8.        Näin on myös silloin, kun kyseessä ovat ”yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvat tavaramerkit, jotka
      ovat tulleet yleisessä kielenkäytössä tai hyvän kauppatavan mukaan tavanomaisiksi”.
         			(8)
         		
      
        9.        Näissä kolmessa tapauksessa tavaramerkiltä ei kuitenkaan saa evätä rekisteröintiä tai sitä ei voida julistaa mitättömäksi,
      jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut erottamiskykyiseksi.
         			(9)
         		
      
        10.      Tavaramerkkien suojan osalta direktiivin 5 artiklan 1 kohdassa on vahvistettu periaate, jonka mukaan rekisteröidyn tavaramerkin
      haltijalla on tiettyjen tavaroiden tai palvelujen osalta tavaramerkkiin yksinoikeus, joka oikeuttaa tavaramerkin haltijan
      käyttämään tavaramerkiksi rekisteröityä merkkiä yksin ilman ajallisia rajoituksia.
      
      
        11.      Direktiivin 12 artiklan mukaan tavaramerkki voidaan julistaa menetetyksi kolmessa eri tapauksessa.
      
      
        12.      Yksi näistä tapauksista on esitetty direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdassa, ja kyse on tilanteesta, jossa tavaramerkin
      ”rekisteröintipäivän jälkeen siitä on tavaramerkin haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut elinkeinotoiminnassa
      sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity”. Kansallisen tuomioistuimen
      esittämä tulkintapyyntö koskee juuri näitä direktiivin säännöksiä.
      
      
        13.      Jatkona direktiiville on yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annetussa neuvoston asetuksessa (EY) N:o 40/94
         			(10)
         		 luotu yhteisön tavaramerkki, eli teollisoikeuteen kuuluva uusi käsite, joka on erillinen kansallisesta tavaramerkistä ja
      jonka oikeusvaikutukset ovat samanlaiset kaikkialla yhteisössä.
         			(11)
         		
      
        14.      Tavaramerkin saamista ja suojaa sekä tavaramerkin menetetyksi julistamista koskevat asetuksen säännökset ovat samanlaiset
      kuin direktiivin säännökset tai ainakin hyvin laajasti verrannolliset näiden kanssa.
         			(12)
         		
      
       B  Kansallinen lainsäädäntö
        15.      Ruotsissa 2.12.1960 annetun tavaramerkkilain (1960:644), sellaisena kuin se on muutettuna direktiivin täytäntöönpanemiseksi,
      25 §:ssä säädetään, että tavaramerkin rekisteröinti on julistettava menetetyksi, jos tavaramerkki on menettänyt erottamiskykynsä.
      
      
        16.      Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että lain esitöihin sisältyy toteamus, jonka mukaan ”tutkittaessa sitä, onko tavaramerkki
      menettänyt erottamiskykynsä, erityistä painoa on annettava niiden tahojen näkemykselle, jotka ovat kaupallisessa mielessä
      tekemisissä kyseisen tavaran kanssa”.
         			(13)
         		
      
        17.      Kyseinen toteamus vastaa sitä, mitä on esitetty varumärkes- och firmautredningin (tavaramerkki- ja toiminimitoimikunta) mietinnössä,
      jonka mukaan ”ei riitä, että merkittävä osa kohderyhmästä mieltää tavaramerkin vapaasti käytettävissä olevaksi nimitykseksi,
      jos ne, jotka ovat kyseisen tavaran kanssa läheisimmin tekemisissä, vähäistä laajemmassa määrin yhä mieltävät tavaramerkin
      erottamiskykyiseksi”.
         			(14)
         		 Mietinnössä täsmennetään, että ”tältä osin alemman jakeluportaan, tukkukaupan, tavaratalojen ja vähittäiskaupan sisäänosto-osastojen
      ym. näkemys on ratkaiseva, kun sitä vastoin sillä, kuinka vähittäiskauppojen myymälähenkilökunta tai kuluttajat mieltävät
      merkin, on vähäisempi merkitys”.
         			(15)
         		
      
       II  Tosiseikat ja pääasian käsittelyn vaiheet
        18.      Procordia Food AB -niminen ruotsalainen yhtiö (jäljempänä Procordia) on maustettua kurkkuhakkelussäilykettä koskevan rekisteröidyn
      tavaramerkin Bostongurka haltija.
      
      
        19.      Toinen ruotsalainen yhtiö Björnekulla Fruktindustrier AB (jäljempänä Björnekulla) valmistaa maustekurkkuja, maustettuja punajuuria
      ja muita puolisäilykkeitä.
      
      
        20.      Björnekulla nosti Procordiaa vastaan kanteen, jossa vaadittiin sen tavaramerkin julistamista menetetyksi, jonka haltija viimeksi
      mainittu yhtiö on. Kanteensa tueksi Björnekulla väitti, että kyseinen tavaramerkki on menettänyt erottamiskykynsä, koska yhtiön
      mukaan sanamerkkiä Bostongurka pidetään maustettua kurkkuhakkelusta tarkoittavana yleisnimenä. Björnekulla esitti tältä osin
      kaksi markkinatutkimusta, jotka perustuivat kuluttajille suunnattuun mielipidetutkimukseen, ja kyseisten markkinatutkimusten
      mukaan suurin osa haastatelluista ihmisistä katsoi, että kuka hyvänsä maustetun kurkkuhakkeluksen valmistaja voi vapaasti
      käyttää sanaa Bostongurka.
      
      
        21.      Procordia kiisti tämän väitteen. Tässä tarkoituksessa se vetosi markkinatutkimukseen, joka oli suunnattu suurille toimijoille
      päivittäistavarakaupan, suurkeittiöiden ja katukeittiöiden alalla. Kyseisen tutkimuksen mukaan puolet haastatelluista oli
      ilmoittanut tuntevansa sanan Bostongurka maustetun kurkkuhakkeluksen tavaramerkkinä.
      
      
        22.      Asiaa käsitellyt tuomioistuin eli tingsrätt (Ruotsi) hylkäsi Björnekullan esittämän vaatimuksen tavaramerkin julistamisesta
      menetetyksi sillä perusteella, että kyseinen yhtiö ei ollut osoittanut, että kyseinen tavaramerkki ei ole enää erottamiskykyinen.
      Tingsrätt katsoi erityisesti Ruotsin tavaramerkkilain esitöihin nojautuen, että kyseessä olevien tavaroiden jakeluverkosto
      on asian kannalta merkityksellinen kohderyhmä arvioitaessa sitä, onko riidanalainen tavaramerkki menettänyt erottamiskykynsä.
      
      
        23.      Björnekulla valitti tästä päätöksestä Svea hovrättiin. Kyseisen yhtiön mukaan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä
      ilmenee, että yleisön käsitys on ratkaiseva sen selvittämiseksi, voidaanko tavaramerkki direktiivin mukaan rekisteröidä ja
      onko olemassa sekaannusvaara, joka voi aiheuttaa sen, että tavaramerkkiä loukataan. Asian pitäisi olla näin myös tavaramerkin
      menettämisen osalta.
      
      
        24.      Procordia puolestaan väittää, että sekä direktiivin esityöt että sen sanamuoto – erityisesti direktiivin eri kieliversioiden
      vertailu – osoittavat, että asian kannalta merkityksellisen kohderyhmän muodostavat ne, jotka ovat kaupallisessa mielessä
      tekemisissä kyseisen tavaran kanssa.
      
      
       III  Ennakkoratkaisukysymys
        25.      Otettuaan huomioon asianosaisten esittämät väitteet Svea hovrätt päätti lykätä asian ratkaisemista ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle
      seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
      ”Sellaisessa tapauksessa, jossa usea kaupan porras on tekemisissä tavaran kanssa ennen kuin se tavoittaa kuluttajan, mikä
      on tai mitkä ovat tavaramerkkidirektiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdan soveltamisen kannalta merkityksellinen kohderyhmä
      tai merkitykselliset kohderyhmät arvioitaessa sitä, onko tavaramerkistä tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta
      yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity?”
      
      
       IV  Asian tarkastelu
        26.      Kansallinen tuomioistuin haluaa tällä kysymyksellään ennen kaikkea tietää, onko direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdan
      säännöksiä tulkittava siten, että arvioitaessa sitä, onko tavaramerkistä tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta
      yleisesti käytetty nimitys, jota varten kyseinen tavaramerkki on rekisteröity, jolloin tavaramerkki on julistettava menetetyksi,
      on otettava huomioon ainoastaan niiden ammattipiirien näkemykset, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä kyseisen tyyppisten
      tavaroiden kanssa, vai onko myös kyseisen tyyppisten tavaroiden kuluttajien näkemykset otettava huomioon.
      
      
        27.      Tämä kysymys koskee erityisesti sellaista tapausta, jossa kyseinen tavara kulkee usean kaupan portaan kautta ennen kuin se
      saavuttaa kuluttajat tai loppukäyttäjät, eli jossa kyseisen tavaran pitäminen kaupan tapahtuu jakeluverkossa, johon liittyy
      useita peräkkäisiä välikäsiä, kuten jakelijat ja vähittäiskauppiaat.
      
      
        28.      Tähän kysymykseen vastaamiseksi on yhteisöjen tuomioistuimessa noudatettujen tulkintamenetelmien mukaisesti tarkasteltava
      direktiivin sanamuotoa, erityisesti sen eri kieliversioita, minkä jälkeen tarkastellaan direktiivin yleistä rakennetta ja
      tavoitteita.
         			(16)
         		
      
       A  Direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdan sanamuoto
        29.      Kuten jo totesin, direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetään, että ”tavaramerkki on julistettava menetetyksi
      – – , jos sen rekisteröintipäivän jälkeen siitä on tavaramerkin haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut
      elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity”.
         			(17)
         		
      
        30.      Tässä asiassa vallitsevan erimielisyyden ydinkysymys koskee edellä mainittuun 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaan sisältyvän
      ilmaisun ”elinkeinotoiminnassa” merkityksen määrittämistä. Olettaen, että kyseisellä ilmaisulla viitataan merkitykselliseen
      kohderyhmään tai kohderyhmiin, joiden näkemys on otettava huomioon arvioitaessa sitä, onko tavaramerkistä tullut yleisesti
      käytetty nimitys, on ensiksi tarkasteltava sitä, onko edellä mainittujen säännösten sanamuodon perusteella mahdollista tunnistaa
      tältä osin merkityksellinen kohderyhmä tai merkitykselliset kohderyhmät.
      
      
        31.      Direktiivin esitöistä ei mielestäni ole suurta apua tarkasteltaessa riidanalaisten säännösten sanamuotoa.
      
      
        32.      Mikään seikka ei nimittäin tarkasti valaise merkitystä, joka on annettava sanalle ”elinkeinotoiminnassa”, jonka komissio lisäsi
      17.12.1985 annettuun muutettuun direktiiviehdotukseensa.
         			(18)
         		
      
        33.      Lisäksi toisin kuin Procordia ja Ruotsin hallitus väittävät, mitään ratkaisevaa johtopäätöstä ei voida tehdä siitä, että direktiivin
      12 artiklan 2 kohdan a alakohdassa käytetään ilmaisua ”elinkeinotoiminnassa” eikä ilmaisua ”yleisön keskuudessa”, jota käytetään
      direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa. En ole vakuuttunut siitä – kuten ei myöskään
      komissio – että nämä kaksi ilmaisua olisi asetettava vastakkain. On joka tapauksessa virheellistä luulla, että ilmaisulla
      ”yleisön keskuudessa” viitataan ainoastaan kuluttajiin eikä ammatinharjoittajiin. Vaikka vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan
      ”sillä, miten tämän tyyppisten tavaroiden tai palvelujen keskivertokuluttaja ymmärtää tavaramerkit, on ratkaiseva merkitys
      sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa”
         			(19)
         		 direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun mukaisesti, tästä ei voi päätellä,
      että ainoastaan kyseisellä näkemyksellä on merkitystä, eli että kyseessä olevien ammatinharjoittajien näkemystä ei voida lainkaan
      ottaa huomioon.
      
      
        34.      Näin ollen on edettävä direktiivin eri kieliversioiden vertailuun.
      
      
        35.      Kuten yhteisöjen tuomioistuin on korostanut asiassa 283/81, Cilfit ym., 6.10.1982 antamassaan tuomiossa,
         			(20)
         		 ”on – – huomattava, että yhteisön oikeuden säädökset laaditaan usealla kielellä ja että kaikki kieliversiot ovat todistusvoimaisia”,
         			(21)
         		 jolloin ”yhteisön oikeuden säännöksen tai määräyksen tulkinta edellyttää – – kieliversioiden vertailua”.
         			(22)
         		 Toisin sanoen – kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut asiassa 19/67, Van der Vecht, 5.12.1967 antamassaan tuomiossa
         			(23)
         		 – ”yhteisön asetusten yhtenäisen tulkinnan välttämättömyyden takia säännöksen tekstiä ei voida tarkastella erillisenä, vaan
      sitä on epäselvissä tapauksissa tulkittava ja sovellettava muilla kielillä laadittujen kieliversioiden valossa”.
         			(24)
         		
      
        36.      Procordian tavoin katson, että ilmaisun ”in the trade” käyttäminen englanninkielisessä versiossa tuntuu viittaavan tiettyyn
      kohderyhmään, eli ammatinharjoittajiin, jotka harjoittavat tiettyä kaupallista tai teollista toimintaa tietyssä portaassa
      tai tietyllä alalla ja joiden näkemys on ainoa huomioon otettava näkemys.
         			(25)
         		 Vaikuttaa näin ollen siltä, että kuluttajien näkemystä ei ole otettava huomioon arvioitaessa sitä, onko tavaramerkistä tullut
      direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettu yleisesti käytetty nimitys.
      
      
        37.      Direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdan suomenkielinen versio tuntuu olevan samansuuntainen. Sanan ”elinkeinotoiminnassa”
      käyttämisen voidaan nimittäin tulkita viittaavan ainoastaan taloudellisiin toimijoihin heidän ammattitoimintansa yhteydessä,
      eli kuluttajat jätetään ulkopuolelle.
      
      
        38.      Direktiivin muissa kieliversioissa ei kuitenkaan esiinny tällaista kuluttajan jättämistä ulkopuolelle.
      
      
        39.      Italiankielisellä ilmaisulla ”la generica denominazione commerciale”, kuten myös vastaavalla kreikankielisellä ilmaisulla,
      pyritään nimittäin perustamaan sen arviointi, onko tietty nimitys yleisnimen kaltainen, kaikkien niiden ihmisten (ammatinharjoittajien
      tai kuluttajien) näkemyksiin, jotka käyttävät kyseistä nimitystä kaupallisissa suhteissa, eli tavaroiden oston tai myynnin
      tai palvelujen suorittamisen yhteydessä.
      
      
        40.      Tällainen käsitys esiintyy direktiivin ranskankielisessä versiossa. Ilmaisu ”dans le commerce” on nimittäin ilmaisun ”sur
      le marché” synonyymi.
         			(26)
         		 Kun puhutaan markkinoista, tarkoitetaan tarjonnan ja kysynnän kohtaamista tai vaihdantaa ja kauppaa erityisesti ammatinharjoittajien
      ja kuluttajien välillä. Ilmaisun ”dans le commerce” käyttämisellä pyritään siis ilmaisemaan, että sen arvioimiseksi, onko
      tavaramerkistä tullut yleisesti käytetty nimitys, on otettava samalla kertaa huomioon sekä niiden ammatinharjoittajien näkemys,
      jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kanssa, että niiden kuluttajien
      näkemys, joihin kyseinen tavaroiden tai palvelujen myynti on suunnattu.
      
      
        41.      Se, mitä juuri esitin direktiivin ranskankielisestä versiosta, tuntuu pätevän myös direktiivin muihin kieliversioihin, eli
      espanjan-, portugalin-, hollannin-, ruotsin-, tanskan- ja saksankielisiin versioihin.
         			(27)
         		
      
        42.      Tästä direktiivin kieliversioiden vertailusta ilmenee, että suurin osa kieliversioista vahvistaa oikeaksi väitteen, jonka
      mukaan direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että arvioitaessa sitä, onko tavaramerkistä tullut
      yleisesti käytetty nimitys, on otettava samalla kertaa huomioon sekä niiden ammatinharjoittajien näkemys, jotka ovat kaupallisessa
      mielessä tekemisissä kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kanssa, että kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen
      kuluttajien näkemys.
      
      
        43.      Kun otetaan huomioon direktiivin eri kieliversioiden väliset erot ja se, että direktiivin esitöissä ei ole lisävalaistusta
      antavia seikkoja, direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti tulkittava sen yleisen
      rakenteen ja tarkoituksen mukaisesti.
         			(28)
         		
      
       B  Direktiivin yleinen rakenne
        44.      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkin pääasiallisena tehtävänä on taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle se, että
      kyseisen tavaramerkin osoittamien tavaroiden tai palvelujen alkuperä on sama, antamalla kuluttajalle tai loppukäyttäjälle
      tilaisuus erottaa ilman sekaannuksen vaaraa kyseinen tavara tai kyseinen palvelu toisesta yrityksestä peräisin olevista tavaroista
      tai palveluista ja tehdä valintansa tämän mukaisesti.
         			(29)
         		 Tavaramerkin on siis taattava sillä varustetun tavaran alkuperä, eli sen on oltava takeena siitä, että kaikki tavarat tai
      palvelut, joissa sitä käytetään, on tuotettu yhden ja saman, niiden laadusta vastaavan yrityksen valvonnassa.
         			(30)
         		
      
        45.      Tämän takia direktiivin 2 artiklassa on esitetty periaate, jonka mukaan merkillä on voitava erottaa yrityksen tavarat tai
      palvelut toisen yrityksen tavaroista tai palveluista, jotta kyseinen merkki voi muodostaa tavaramerkin.
         			(31)
         		
      
        46.      Tästä periaatteesta on useita seurauksia.
      
      
        47.      Ensiksikin merkkejä ja merkintöjä, joilla ei voida erottaa yrityksen tavaroita tai palveluita toisen yrityksen tavaroista
      tai palveluista, ei voida rekisteröidä tavaramerkiksi, tai jos ne on jo rekisteröity, kyseinen tavaramerkki on julistettava
      mitättömäksi. Tällainen on direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b, c ja d alakohdan säännösten sisältö, kun kyseessä ovat tavaramerkit,
      joilta puuttuu erottamiskyky, kuvailevat tavaramerkit tai yksinomaan sellaisista merkinnöistä muodostuvat tavaramerkit, jotka
      ovat tulleet yleisessä kielenkäytössä tai hyvän kauppatavan mukaan tavanomaisiksi.
      
      
        48.      Toiseksi, jos merkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi, vaikka se ei alun perin ollut erottamiskykyinen, se voidaan rekisteröidä
      tavaramerkiksi, ja jos se on jo rekisteröity, kyseistä tavaramerkkiä ei saa julistaa mitättömäksi. Näin säädetään direktiivin
      3 artiklan 3 kohdassa yllä mainitsemaani kyseisen artiklan 1 kohdan b, c ja d alakohdassa vahvistettua sääntöä lieventäen.
      
      
        49.      Kolmanneksi, ja päinvastoin kuin edellä mainitussa tilanteessa, jos merkki on käytössä menettänyt erottamiskyvyn, joka sillä
      alun perin oli silloin, kun kyseinen merkki rekisteröitiin tavaramerkiksi, kyseinen tavaramerkki on julistettava menetetyksi.
      Tällainen on direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdan sisältö.
      
      
        50.      Nämä säännökset koskevat tapausta, jossa tavaramerkin käyttö on siinä määrin yleistynyt, että merkillä, joka muodostaa kyseessä
      olevan tavaramerkin, osoitetaan rekisteröinnillä tarkoitettujen tavaroiden tai palvelujen tyyppiä, lajia tai luonnetta, eikä
      enää määrätystä yrityksestä peräisin olevia tiettyjä tavaroita tai palveluita. Näin on asia esimerkiksi isotermisestä pullosta
      käytettävän sanan ”termos” osalta, kannettavasta soittimesta käytettävän sanan ”walkman” osalta, hydraattiselluloosasta valmistetusta
      ja pakkausmateriaalina käytettävästä läpinäkyvästä kalvosta käytettävän sanan ”sellofaani” osalta sekä sanan ”asperiini” osalta,
      jota käytetään kipua ja kuumetta lievittävästä lääkevalmisteesta, joka koostuu asetyylisalisyylihaposta.
      
      
        51.      Tavaramerkki ei enää osoita alkuperää senkaltaisissa tapauksissa, jotka edellä mainitsin. Tavaramerkiksi rekisteröidyn merkin
      suojalla ei näin ollen ole enää merkitystä. Kyseinen tavaramerkki on siis julistettava menetetyksi.
      
      
        52.      Tällainen menettäminen aiheuttaa sen yksinoikeuden päättymisen, joka tavaramerkin haltijalla on suhteessa muihin, jotka käyttävät
      kyseistä tavaramerkkiä liike-elämässä; täsmennettäköön, että kyseinen yksinoikeus on direktiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaisesti
      voimassa ilman ajallisia rajoituksia, ja kyseinen tavaramerkin haltija voi tämän yksinoikeuden perusteella siten yksin käyttää
      tavaramerkiksi rekisteröityä merkkiä määräämättömän ajan.
         			(32)
         		
      
        53.      Tämä menettämistoimenpide antaa täten muille toimijoille mahdollisuuden vapaasti käyttää rekisteröityä merkkiä. Tällä siis
      pyritään siihen yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, että tavanomaisiksi tulleiden merkkien tai merkintöjen, joilla kuvaillaan
      tavaroita tai palveluita, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haetaan tai joita varten tavaramerkki on rekisteröity,
      on oltava vapaana tai jokaisen on saatava vapaasti käyttää niitä.
         			(33)
         		 Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan c ja d alakohdan tavoin direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdasta kuvastuu oikeutettu
      tavoite, jonka mukaan yksityisten oikeussubjektien ei sallita käyttävän tavaramerkin rekisteröintiä sellaisten yksinoikeuksien
      säilyttämiseksi rajoittamattoman ajan, jotka koskevat yleisnimiä tai sanoja, jotka yleisesti yhdistetään kyseisen rekisteröinnin
      kattamiin tavaroihin tai palveluihin. Kullakin näistä säännöksistä estetään se, että ainoastaan yksi yritys saisi rekisteröinnin
      perusteella käyttää tällaisia merkkejä tai merkintöjä tavaramerkkinään määräämättömän ajan.
      
      
        54.      Tästä kaikesta seuraa, että direktiivin 3 artiklan 1 kohdan c ja d alakohdalla ja sen 12 artiklan 2 kohdan a alakohdalla pyritään
      samaan lopputulokseen, eli takaamaan tavaramerkin erottamiskyky tavaramerkillä olevan alkuperän osoittamista koskevan tehtävän
      mukaisesti ja välttämään se, että yksi ainoa yritys käyttää yleisnimiä määräämättömän ajan sen perusteella, että ne on rekisteröity
      tavaramerkeiksi.
      
      
        55.      Koska näillä säännöksillä pyritään samaan lopputulokseen, niitä on tulkittava samalla tavalla.
         			(34)
         		 Näin on erityisesti siltä osin kuin säännöksissä käytetään samoja tai keskenään selvästi verrannollisia ilmaisuja tai käsitteitä.
      
      
        56.      Direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on siis tulkittava kyseisen direktiivin 3 artiklan 1 kohdan c ja d alakohdan
      valossa.
      
      
        57.      Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan d alakohdan sanamuoto ansaitsee tältä osin erityistä huomiota. Kyseisessä säännöksessä nimittäin
      säädetään nimenomaisesti, että sen arvioimiseksi, onko merkki tai merkintä muuttunut sellaiseksi, että sillä tavanomaisesti
      tarkoitetaan niitä tavaroita tai palveluja, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haetaan tai on haettu, jolloin rekisteröinti
      ei ole mahdollinen tai rekisteröity tavaramerkki on julistettava mitättömäksi, on tarkasteltava sitä, käytetäänkö kyseistä
      merkkiä tai merkintää yleisesti ”yleisessä kielenkäytössä tai hyvän kauppatavan mukaan” (kuten yhteisöjen tuomioistuin on
      todennut edellä mainitussa asiassa Merz & Krell).
         			(35)
         		
      
        58.      Mielestäni tällä ilmaisulla selvästi viitataan kokonaisuutena sekä kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen keskivertokuluttajan
      näkemykseen (eli tavanomaisesti valistuneen sekä kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen kuluttajan näkemykseen)
         			(36)
         		 että niiden ammattipiirien näkemykseen, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä edellä mainitun tyyppisten tavaroiden
      tai palvelujen kanssa.
         			(37)
         		
      
        59.      Tätä osoittaa sitä paitsi sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) tähänastinen käytäntö sen
      soveltaessa asetuksen 7 artiklan 1 kohdan d alakohtaa, joka on sanamuodoltaan sama kuin direktiivin 3 artiklan 1 kohdan d alakohta.
      
      
        60.      Asetuksen näiden säännösten nojalla SMHV suorittaa merkityksellisten kohderyhmien näkemyksen pohjalta kokonaisarvioinnin,
      joka vaihtelee sen perusteella, minkä tyyppiset tavarat tai palvelut ovat kyseessä. Kun tavaramerkki liittyy tavaraan, jonka
      kulutus on hyvin yleistä, kuten asia voi olla elintarvikkeen osalta, erityistä huomiota kiinnitetään kyseessä olevan sanan
      merkitykseen yleisessä kielenkäytössä, eli ei ainoastaan sen merkitykseen keskivertokuluttajan kannalta, vaan myös kyseessä
      olevien ammattipiirien kannalta.
         			(38)
         		 Kun tavaramerkki koskee tavaraa tai palvelua, jonka käyttö rajoittuu ammatinharjoittajien rajattuun piiriin tietyllä toimialalla,
      huomioon otetaan pikemminkin kyseisen ammattipiirin tai -piirien näkemys kyseisestä sanasta, toisin sanoen kyseisen sanan
      hyvän kauppatavan mukainen merkitys.
         			(39)
         		
      
        61.      Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan d alakohdan tällainen tulkinta, samoin kuin asetuksen 7 artiklan 1 kohdan d alakohdan tulkinta,
      olisi ulotettava direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdan tulkintaan.
      
      
        62.      Viimeksi mainittuja säännöksiä olisi siis tulkittava siten, että niillä viitataan implisiittisesti mutta välttämättä sekä
      kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen keskivertokuluttajan näkemykseen että niiden ammattipiirien näkemykseen, jotka
      ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kanssa.
      
      
        63.      Kun on kyse yleisesti kulutetusta elintarvikkeesta, kuten asia on pääasian kohteena olevan maustetun kurkkuhakkeluksen osalta
      (ainakin Ruotsissa), ja kun kyseisen elintarvikkeen myynti tapahtuu usean peräkkäisen väliportaan kautta, arvioitaessa sitä,
      onko tavaramerkin suojaamasta sanasta tullut elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetty nimitys, on siis otettava samanaikaisesti
      huomioon sekä keskivertokuluttajan näkemys että niiden ammattipiirien näkemys, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä
      kyseisen tyyppisen tavaran kanssa.
      
      
        64.      Tätä tukee mielestäni tulkinta, jonka yhteisöjen tuomioistuin on antanut direktiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohdalle ja
      kyseisen artiklan 3 kohdalle.
      
      
        65.      On todettava, että direktiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetään, että ”seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä tai,
      jos ne on rekisteröity, ne on julistettava mitättömiksi: – – yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvat
      tavaramerkit, jotka voivat elinkeinotoiminnassa osoittaa tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden
      valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia”.
         			(40)
         		
      
        66.      Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut edellä mainitussa asiassa Windsurfing Chiemsee, että ”maantieteellisten nimien rekisteröiminen
      tavaramerkeiksi ei ole myöskään [näiden säännösten] mukaan kiellettyä pelkästään silloin, kun ne ovat sellaisten täsmällisesti
      määriteltyjen maantieteellisten paikkojen nimiä, jotka ovat jo tunnettuja kyseisen tyyppisten tavaroiden osalta ja jotka asianomainen
      kohderyhmä eli elinkeinonharjoittajat tai tällaisten tavaroiden keskivertokuluttajat sillä maantieteellisellä alueella, jota rekisteröintihakemus koskee, yhdistävät näihin tavaroihin”.
         			(41)
         		 Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan näiden säännösten sanamuodosta nimittäin ilmenee, että ”sellaiset maantieteelliset nimet,
      joita yritykset mahdollisesti käyttävät vastaisuudessa, on jätettävä tällaisten yritysten vapaaseen käyttöön, jotta nämä yritykset
      voisivat ilmaista kyseisten tavaroiden maantieteellisen alkuperän”.
         			(42)
         		
      
        67.      Yhteisöjen tuomioistuin on siten korostanut, että tavaramerkin kuvailevuutta (tavaramerkkiä rekisteröitäessä) on arvioitava
      kokonaisuutena ottamalla huomioon kaikkien kohderyhmien näkemykset, eli sekä kyseisen tyyppisten tavaroiden keskivertokuluttajan
      näkemys että niiden ammattipiirien näkemys, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä kyseisen tyyppisten tavaroiden kanssa.
      
      
        68.      Tämä tavaramerkin merkityksen kokonaisarviointi suoritetaan myös määritettäessä sitä, onko merkki, joka ei alun perin ollut
      erottamiskykyinen, tullut käytössä erottamiskykyiseksi, jolloin se voidaan rekisteröidä tavaramerkiksi direktiivin 3 artiklan
      3 kohdan mukaisesti.
      
      
        69.      Yhteisöjen tuomioistuin on edellä mainitussa asiassa Windsurfing Chiemsee nimittäin todennut, että ”toimivaltaisen viranomaisen
      on arvioitava kokonaisuutena niitä seikkoja, jotka voivat osoittaa tavaramerkin saaneen sellaisen ominaisuuden, että tämän
      tavaramerkin perusteella kyseinen tavara voidaan tunnistaa tietyn yrityksen tavaraksi ja erottaa näin muiden yritysten tavaroista”.
         			(43)
         		
      
        70.      Yhteisöjen tuomioistuin on tältä osin täsmentänyt, että ”arvioitaessa rekisteröintihakemuksen kohteena olevan tavaramerkin
      erottamiskykyä voidaan – – ottaa huomioon tällä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen
      intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen,
      ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän merkin perusteella kyseinen tavara tietyn yrityksen
      tavaraksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot”.
         			(44)
         		
      
        71.      Yhteisöjen tuomioistuin on korostanut, että jotta direktiivin 3 artiklan 3 kohdassa asetettu edellytys täyttyisi, on tarpeen,
      että kohderyhmissä, tai ainakin niiden merkittävässä osassa, kyseinen tavara tunnistetaan tavaramerkin perusteella tietyn
      yrityksen tavaraksi. Yhteisöjen tuomioistuin on lisännyt, että tällainen toteamus ei voi olla perusteltu yksinomaan tiettyjen
      prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten ja abstraktien kriteerien nojalla.
         			(45)
         		
      
        72.      Tästä oikeuskäytännöstä johtuu, että direktiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohtaa ja kyseisen artiklan 3 kohtaa sovellettaessa
      tavaramerkin erottamiskykyä tai sen puuttumista on tavaramerkkiä rekisteröitäessä arvioitava kokonaisuutena, eli tarkastelemalla kaikkia tekijöitä, jotka liittyvät niin kyseisen tyyppisten tavaroiden tai
      palvelujen keskivertokuluttajan näkemykseen kuin niiden ammattipiirien näkemykseen, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä
      kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kanssa.
         			(46)
         		
      
        73.      Näin pitäisi menetellä myös arvioitaessa sitä, onko tavaramerkki rekisteröimisensä jälkeen yleisnimen kaltainen.
      
      
        74.      Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohtaan sisältyvä ilmaisu ”elinkeinotoiminnassa” esiintyy nimittäin myös kyseisen direktiivin
      12 artiklan 2 kohdan a alakohdassa. Kaiken logiikan mukaan ja oikeusvarmuuden takia voidaan olettaa, että kyseisellä ilmaisulla
      on sama merkitys näissä molemmissa säännöksissä.
         			(47)
         		
      
        75.      Lisäksi katson, että se, mikä pätee arvioitaessa tavaramerkin erottamiskykyä tavaramerkin rekisteröimishetkellä, pätee myös
      arvioitaessa sitä, onko tavaramerkki edelleen erottamiskykyinen myöhemmin. Kyse on todellisuudessa saman mitalin kahdesta
      eri puolesta.
      
      
        76.      Procordian ja Ruotsin hallituksen väitteistä poiketen katson, että tätä toteamusta ei voida kyseenalaistaa sillä seikalla,
      että tavaramerkin menetetyksi julistamista koskeva toimenpide on selvästi vakavampi kuin päätös, jolla hylätään merkin rekisteröinti
      tavaramerkiksi.
      
      
        77.      En väitä, etteikö tällainen menettäminen ole seurauksiltaan raskas tavaramerkin haltijalle, etenkin silloin, kun tämä menettäminen
      perustuu siihen, että hänen tavaramerkkinsä on yleisnimen kaltainen. Tällaisessa tapauksessa voidaan nimittäin olettaa, että
      tavaramerkin haltija on erityisesti mainostamalla uhrannut merkittävästi varoja kyseisen tavaramerkin hyödyntämiseksi ja sen
      tekemiseksi tunnetuksi markkinoilla siinä määrin, että tavaramerkistä on tullut yleisesti käytetty nimitys kyseisen tyyppisistä
      tavaroista tai palveluista.
      
      
        78.      Procordian ja Ruotsin hallituksen näkemyksestä poiketen tästä ei voida kuitenkaan päätellä, että sen arvioinnin, onko tavaramerkki
      yleisnimen kaltainen, olisi perustuttava ainoastaan niiden ammattipiirien näkemykseen, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä
      kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kanssa, ja että kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen keskivertokuluttajan
      näkemys olisi jätettävä huomiotta. Mielestäni tällainen johtopäätös olisi nimittäin vastoin direktiivin tarkoitusta.
      
      
       C  Direktiivin tarkoitus
        79.      On syytä todeta, että kansallisten tavaramerkkilainsäädäntöjen ensimmäiseksi lähentämiseksi direktiivillä pyritään poistamaan
      alalla vallitsevat erot, jotka saattavat rajoittaa tavaroiden vapaata liikkuvuutta ja palvelujen tarjoamisen vapautta sekä
      toisaalta vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla ja joilla on välittömin vaikutus kyseisten markkinoiden toimintaan.
         			(48)
         		
      
        80.      Kuten yhteisöjen tuomioistuin on useaan kertaan korostanut, tavaramerkkioikeus ”on olennainen osa vääristymättömän kilpailun
      järjestelmää, joka perustamissopimuksella pyritään luomaan [ja säilyttämään]”.
         			(49)
         		 Takaamalla kuluttajalle, että sen tavaran tai palvelun, jossa tavaramerkiä käytetään, alkuperä on sama, tavaramerkillä pyritään
      vääristymättömän kilpailun järjestelmään, jossa yritykset voivat hankkia itselleen asiakkaita tavaroidensa tai palvelujensa
      laadun perusteella.
         			(50)
         		
      
        81.      Tällainen tavoite voi mielestäni jäädä saavuttamatta, jos tavaramerkin julistamiseksi menetetyksi riittäisi, että tavaramerkin
      osoitetaan muuttuneen yleisnimen kaltaiseksi pelkästään niissä ammattipiireissä, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä
      kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kanssa. Tällaisen mekanismin hyväksyminen avaisi ovet menettelytavoille, jotka
      voivat vääristää kilpailua markkinoilla.
      
      
        82.      On nimittäin suuresti pelättävissä, että tietyt taloudelliset toimijat, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä sellaisten
      tavaroiden tai palvelujen kanssa, jotka ovat samoja kuin tavaramerkin kattamat tavarat tai palvelut tai näiden kanssa verrannollisia,
      tai jotka haluavat päästä näille markkinoille, turvautuvat tällaiseen tavaramerkin menetetyksi julistamista koskevaan menettelyyn
      pelkästään vakiinnuttaakseen asemansa kyseisillä markkinoilla loukaten siten vakavasti kilpailijansa (tavararamerkin haltijan)
      etuja ja käyttäen väärin hyödykseen sitä, että tämä on yrittänyt edistää kyseisten tavaroiden tai palvelujen myyntiä ja käyttänyt
      tähän varojaan, ja ensiksi mainitut taloudelliset toimijat menettelevät näin siitä huolimatta, että tavaramerkin haltija saattoi
      perustellusti odottaa saavansa tavaramerkistä jatkuvaa voittoa, koska rekisteröity tavaramerkki antaa sen haltijalle yksinoikeuden,
      jonka nojalla tämä voi yksin käyttää tavaramerkiksi rekisteröityä merkkiä ilman ajallisia rajoituksia.
      
      
        83.      Yksinomaan ammattipiirien näkemysten huomioon ottamiseen liittyvää vaaraa on tavaramerkin käytössä hankitun erottamiskyvyn
      arvioinnin osalta korostanut myös julkisasiamies Cosmas edellä mainitussa asiassa Windsurfing Chiemsee antamassaan ratkaisuehdotuksessa.
      Eräillä taloudellisilla toimijoilla saattaa nimittäin pääasiassa kilpailullisista syistä olla tietty intressi joko siihen,
      että tavaramerkki rekisteröidään, tai siihen, että rekisteröinti evätään, joten niiden kantaan saattaa sisältyä taka-ajatuksia.
         			(51)
         		
      
        84.      Näiden direktiivin päämäärään eli vapaan kilpailun tavoittelemiseen perustuvien toteamusten ohella on muistettava, että kuten
      direktiivin kymmenennessä perustelukappaleessa korostetaan, tavaramerkin antaman suojan tarkoituksena on pääasiassa taata,
      että tavaramerkki osoittaa alkuperän.
      
      
        85.      Kuten olen edellä jo esittänyt, vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tämä alkuperän osoittamista koskeva tehtävä takaa kuluttajalle tai loppukäyttäjälle sen, että tietyllä tavaramerkillä varustetut tavarat tai palvelut ovat samoja, antaen heille tilaisuuden erottaa ilman sekaannuksen
      vaaraa nämä tavarat tai palvelut muualta peräisin olevista tavaroista ja palveluista.
         			(52)
         		
      
        86.      Direktiivi perustuu tavaramerkin tähän päätehtävään, ja tämän tehtävän kannalta on arvioitava sitä, onko tavaramerkistä tullut
      yleisnimen kaltainen, jolloin tavaramerkki on julistettava menetetyksi. Kuten olen edellä jo esittänyt, direktiivissä on asetettu
      tällainen menettämisperuste juuri siitä syystä, että kyseinen tavaramerkki ei enää täytä päätehtäväänsä.
      
      
        87.      Mielestäni tämä tavaramerkin päätehtävä sivuutetaan, jos sen arviointi, onko tavaramerkki yleisnimen kaltainen, perustetaan
      ainoastaan niiden ammattipiirien näkemyksiin, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä kyseisen tyyppisten tavaroiden
      tai palvelujen kanssa, eli jos tämän tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kuluttajien tai loppukäyttäjien näkemykset jätetään
      arvioinnin ulkopuolelle.
      
      
        88.      Ennakkoratkaisukysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten,
      että arvioitaessa sitä, onko tavaramerkistä tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta yleisesti käytetty nimitys,
      jota varten kyseinen tavaramerkki on rekisteröity, jolloin tavaramerkki on julistettava menetetyksi, on otettava kokonaisuutena
      huomioon sekä kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kuluttajien tai loppukäyttäjien näkemykset että niiden ammattipiirien
      näkemykset, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kanssa.
      
       
       V  Ratkaisuehdotus
        89.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Svea hovrättin (Ruotsi) esittämään kysymykseen seuraavasti:
       Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin
      89/104/ETY 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että arvioitaessa sitä, onko tavaramerkistä tullut elinkeinotoiminnassa
      sellaisesta tavarasta yleisesti käytetty nimitys, jota varten tavaramerkki on rekisteröity, jolloin tavaramerkki on julistettava
      menetetyksi, on otettava kokonaisuutena huomioon sekä kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen kuluttajien tai loppukäyttäjien
      näkemykset että niiden ammattipiirien näkemykset, jotka ovat kaupallisessa mielessä tekemisissä kyseisen tyyppisten tavaroiden
      tai palvelujen kanssa.
      
      
       1 –
         
         Alkuperäinen kieli: ranska.
      
      2 –
         
         EYVL L 40, s. 1 (jäljempänä direktiivi).
            
         
      
      3 –
         
         Ensimmäinen ja kolmas perustelukappale.
            
         
      
      4 –
         
         Seitsemäs ja yhdeksäs perustelukappale.
            
         
      
      5 –
         
         Tämä edellytys johtuu rekisteröidyn tavaramerkin antaman suojan tarkoituksesta, joka direktiivin kymmenennen perustelukappaleen
            osoittamalla tavalla on erityisesti taata, että tavaramerkki osoittaa alkuperän. 
            
         
      
      6 –
         
         Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohta.
            
         
      
      7 –
         
         Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohta.
            
         
      
      8 –
         
         Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan d alakohta.
            
         
      
      9 –
         
         Direktiivin 3 artiklan 3 kohdan ensimmäinen virke.
            
         
      
      10 –
         
         EYVL 1994, L 11, s. 1 (jäljempänä asetus).
            
         
      
      11 –
         
         Ks. asetuksen 1 artiklan 2 kohta.
            
         
      
      12 –
         
         Asetuksen 4 artiklassa toistetaan siten direktiivin 2 artiklan säännökset siltä osin kuin kyse on merkeistä, jotka voivat
            muodostaa tavaramerkin, 7 artiklassa toistetaan hylkäys- tai mitättömyysperusteita koskevat 3 artiklan säännökset, 9 artiklassa
            toistetaan tavaramerkkiin kuuluvia oikeuksia koskevat 5 artiklan säännökset ja lopuksi 50 artiklassa toistetaan kyseisten
            oikeuksien menettämisperusteita koskevat 12 artiklan säännökset. 
            
         
      
      13 –
         
         Hallituksen esitys (1960:167, s. 147), josta on esitetty lainaus ennakkoratkaisupyynnössä (s. 6).
            
         
      
      14 –
         
         Ote Statens offentliga utredningar -julkaisusta (1958:10, s. 169 ja 170), josta on esitetty lainaus ennakkoratkaisupyynnössä
            (s. 5). 
            
         
      
      15 –
         
         Idem.
            
         
      
      16 –
         
         Ks. erityisesti asia C-372/88, Cricket St Thomas, tuomio 27.3.1990 (Kok. 1990, s. I-1345, 14–23 kohta) ja asia C-6/98, ARD,
            tuomio 28.10.1999 (Kok. 1999, s. I-7599, 22–27 kohta). Ks. myös ratkaisuehdotukseni asiassa C-372/98, Cooke, tuomio 12.10.2000
            (Kok. 2000, s. I-8683, ratkaisuehdotuksen 24–45 kohta) ja asiassa C-63/00, Schilling ja Nehring, tuomio 16.5.2002 (Kok. 2002,
            s. I-4483, ratkaisuehdotuksen 17, 26 ja 27 kohta).
            
         
      
      17 –
         
         Kursivointi tässä.
            
         
      
      18 –
         
         85/C 351/05 (EYVL C 351, s. 4).
            
         
      
      19 –
         
         Ks. asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999 (Kok. 1999, s. I-3819, 25 kohta). Ks. myös asia C-251/95, SABEL,
            tuomio 11.11.1997 (Kok. 1997, s. I-6191, 23 kohta). 
            
         
      
      20 –
         
         Kok. 1982, s. 3415, Kok. Ep. VI, s. 537.
            
         
      
      21 –
         
         Tuomion 18 kohta.
            
         
      
      22 –
         
         Idem.
            
         
      
      23 –
         
         Kok. 1967, s. 445.
            
         
      
      24 –
         
         Sivu 456.
            
         
      
      25 –
         
         Ks. käsitteen ”the trade” määritelmä Shorter Oxford English Dictionaryssa, julk. Oxford at the Clarendon Press, 1970: ”those concerned in the particular business or industry in question”. Ks. vastaavasti
            käsitteelle ”trade” annettu määritelmä Webster’s Third New International Dictionaryssa, julk. Merriam-Webster INC, USA, 1993: ”the group of persons engaged in a particular occupation, business or industry”.
            
         
      
      26 –
         
         Ks. Le Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, julk. Dictionnaires Le Robert, Paris, 1999.
            
         
      
      27 –
         
         Ks. espanjankielinen ilmaisu ”en el commercio”, portugalinkielinen ilmaisu ”no comércio”, hollanninkielinen ilmaisu ”in de
            handel”, ruotsinkielinen ilmaisu ”i handeln”, tanskankielinen ilmaisu ”inden for handelen” ja saksankielinen ilmaisu ”im geschäftlichen
            Verkehr”.
            
         
      
      28 –
         
         Yhteisöjen tuomioistuin on sellaisia tilanteita varten, joissa kieliversioiden välillä on eroja, määrittänyt tämän tulkintamenetelmän
            asiassa 30/77, Bouchereau, 27.10.1977 antamassaan tuomiossa (Kok. 1977, s. 1999, Kok. Ep. III, s. 485), ja se on täsmentänyt
            tätä tulkintamenetelmää asiassa 11/76, Alankomaat v. komissio, 7.2.1979 antamassaan tuomiossa (Kok. 1979, s. 245, 6 kohta).
            Ks. vastaavasti myös em. asia ARD, tuomion 27 kohta.   
            
         
      
      29 –
         
         Ks. vastaavasti erityisesti asia C-10/89, Hag II, tuomio 17.10.1990 (Kok. 1990, s. I-3711, Kok. Ep. X, s. 543, 14 kohta);
            asia C-39/97, Canon, tuomio 29.9.1998 (Kok. 1998, s. I-5507, 28 kohta) ja asia C-517/99, Merz & Krell, tuomio 4.10.2001 (Kok. 2001,
            s. I-6959, 22 kohta).
            
         
      
      30 –
         
         Ks. erityisesti em. asia Hag II, tuomion 13 ja 14 kohta; em. asia Canon, tuomion 28 kohta ja asia C-143/00, Boehringer Ingelheim
            ym., tuomio 23.4.2002 (Kok. 2002, s. I-3759, 29 kohta).
            
         
      
      31 –
         
         Tämä periaate liittyy direktiivin kymmenenteen perustelukappaleeseen, jossa korostetaan, että rekisteröidyn tavaramerkin antaman
            suojan tarkoituksena on erityisesti taata, että tavaramerkki osoittaa alkuperän. 
            
         
      
      32 –
         
         Ks. vastaavasti asia C-104/01, Libertel, tuomio 6.5.2003 (49 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
            
         
      
      33 –
         
         Ks. vastaavasti yhdistetyt asiat C-108/97 ja C-109/97, Windsurfing Chiemsee, tuomio 4.5.1999 (Kok. 1999, s. I-2779, 25 kohta);
            yhdistetyt asiat C-53/01–C-55/01, Linde ym., tuomio 8.4.2003 (73 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) ja em.
            asia Libertel, tuomion 52 kohta.  
            
         
      
      34 –
         
         Ks. erityisesti tavaramerkkien osalta vastaavasti yhdistetyt asiat C-427/93, C-429/93 ja C-436/93, Bristol-Myers Squibb ym.,
            tuomio 11.7.1996 (Kok. 1996, s. I-3457, 40 kohta) ja asia C-379/97, Upjohn, tuomio 12.10.1999 (Kok. 1999, s. I-6927, 30 kohta).
            
            
         
      
      35 –
         
         Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että direktiivin 3 artiklan 1 kohdan d alakohta (vaikka asiaa ei täsmällisesti todetakaan
            kyseisen säännöksen sanamuodossa) on esteenä tavaramerkin rekisteröinnille ainoastaan, jos ne merkit tai ilmaukset, joista
            tämä tavaramerkki yksinomaan muodostuu, ovat muuttuneet sellaisiksi, että niillä yleisessä kielenkäytössä tai hyvän kauppatavan
            mukaan tavanomaisesti tarkoitetaan niitä tavaroita tai palveluja, joita varten kyseisen tavaramerkin rekisteröintiä on haettu (31 kohta). Ei siis riitä, että kyseiset merkit tai merkinnät kuuluvat yleiseen kielenkäyttöön tai hyvään kauppatapaan, vaan
            niillä on lisäksi tavanomaisesti tarkoitettava niitä tavaroita tai palveluita, joihin ne liittyvät. 
            
         
      
      36 –
         
         Keskivertokuluttajan määritelmän osalta ks. erityisesti em. asia Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomion 26 kohta. Em. asiassa Merz
            & Krell antamassaan ratkaisuehdotuksessa julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomer on korostanut yhteyttä keskivertokuluttajan ja
            toisaalta direktiivin 3 artiklan 1 kohdan d alakohdassa tarkoitetun yleisen kielenkäytön välillä (ratkaisuehdotuksen 51 ja
            52 kohta).
            
         
      
      37 –
         
         Voidaan ajatella, että kyseiset ammattipiirit nähdään direktiivin 3 artiklan 1 kohdan d alakohdassa kahdella eri tavalla,
            eli samalla kertaa sekä ryhmänä, jossa hyvä kauppatapa kehittyy, että väestönosana, joka noudattaa yleistä kielenkäyttöä keskivertokuluttajan
            tavoin.  
            
         
      
      38 –
         
         Ks. SMHV:n mitättömyysosaston päätös 13.2.2002 (133C 000372920/1) tavaramerkin Bruschetta osalta, joka koskee tiettyjä elintarvikkeita
            tai niihin liittyviä palveluita. Sen tosiseikan perusteella, että sana bruschetta esiintyy sanakirjoissa ja että sitä käytetään
            säännöllisesti Internetissä, kyseinen mitättömyysosasto katsoi, että ainakin Italiassa kyseistä sanaa selvästi käytetään italialaisesta
            ruokalajista, joka koostuu paahdetuista leipäviipaleista, jotka tarjoillaan valkosipulin, öljyn ja tomaattikastikkeen tai
            muuntyyppisten kastikkeiden kanssa, joten kyse on yleisestä käsitteestä arkikielessä. Kyseisen tavaramerkin mitätöimistä koskeva
            vaatimus katsottiin näin ollen perustelluksi. 
            
         
      
      39 –
         
         Ks. SMHV:n ensimmäisen mitättömyysosaston päätös 15.12.1999 (C0000901341/1-BSS) tavaramerkin BSS osalta, joka koskee oftalmisia
            farmaseuttisia valmisteita ja steriilejä liuoksia silmäkirurgisia leikkauksia varten. Kyseinen mitättömyysosasto katsoi, että
            lääketieteen ja farmasian alalla kyseinen sana muodostaa yleisen lyhennesanan sanoista ”balanced salt solution”. Ks. myös
            SMHV:n ensimmäisen valituslautakunnan päätös 19.12.2000 (asia R 397/200-1) tavaramerkin Proteomics osalta, joka koskee lääketieteelliseen
            tai tieteelliseen tutkimukseen liittyviä erilaisia tarvikkeita tai palveluita. Ensimmäinen valituslautakunta katsoi erityisesti
            alan erikoisteosten tai -lehtien kirjoitusten perusteella, että kyseistä sanaa oli jo riidanalaista tavaramerkkiä rekisteröitäessä
            yleisesti käytetty tietyn tyyppisestä kehittymässä olevasta tutkimuksesta bioteknologian alalla. Ks. lopuksi ensimmäisen mitättömyysosaston
            päätös 11.12.2001 (85C 000703579/1) tavaramerkin DLC osalta, joka koskee parranajolaitteita, parranajolaitteiden teriä, työvälineitä
            ja erilaisia näihin tavaroihin liittyviä varusteita. SMHV:n kyseinen osasto katsoi tietyissä lehdissä ja eräässä tieteellisessä
            hakuteoksessa julkaistujen eri kirjoitusten perusteella, että kyseinen sana on lyhenne, jota metallurgian ammattilaisten piirissä,
            eikä pelkästään akateemisissa piireissä, käytetään nimellä ”diamond like carbon” kutsutusta teollisesta tuotteesta, joka on
            erittäin arvostettu sellaisten leikkausvälineiden valmistuksessa, joita kyseessä olevan tavaramerkin rekisteröinnillä tarkoitettiin.
            
            
         
      
      40 –
         
         Kursivointi tässä. 
            
         
      
      41 –
         
         Tuomion 29 kohta; kursivointi tässä.
            
         
      
      42 –
         
         Em. asiassa Windsurfing Chiemsee annetun tuomion 30 kohta.
            
         
      
      43 –
         
         Em. asiassa Windsurfing Chiemsee annetun tuomion 49 kohta.
            
         
      
      44 –
         
         Em. asiassa Windsurfing Chiemsee annetun tuomion 51 kohta.
            
         
      
      45 –
         
         Em. asiassa Windsurfing Chiemsee annetun tuomion 52 kohta.
            
         
      
      46 –
         
         Julkisasiamies Cosmas oli em. asiassa Windsurfing Chiemsee antamassaan ratkaisuehdotuksessa sitä paitsi täsmentänyt, että
            merkityksellinen kohderyhmä arvioitaessa tavaramerkin käytössä hankittua erottamiskykyä muodostuu pääasiallisesti kyseisen
            tuotteen kuluttajista, mutta siihen kuuluvat periaatteessa myös samankaltaisia tavaroita myyvät kauppiaat ja liikkeet sekä
            tällaisten tavaroiden valmistajat ja tuottajat (72 kohta).
            
         
      
      47 –
         
         Tällaista tapausta koskevan esimerkin osalta ks. erityisesti julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotus em. asiassa ARD, 43 kohta.
            
         
      
      48 –
         
         Ensimmäinen ja kolmas perustelukappale.
            
         
      
      49 –
         
         Ks. erityisesti em. asia Hag II, tuomion 13 kohta; asia C-349/95, Loendersloot, tuomio 11.11.1997 (Kok. 1997, s. I-6227, 22 kohta);
            asia C-63/97, BMW, tuomio 23.2.1999 (Kok. 1999, s. I-905, 62 kohta); em. asia Merz & Krell, tuomion 21 kohta ja em. asia Libertel,
            tuomion 48 kohta.
            
         
      
      50 –
         
         Ks. vastaavasti erityisesti em. asia Merz & Krell, tuomion 21 kohta.
            
         
      
      51 –
         
         Ks. ratkaisuehdotuksen 72 kohta sekä esitetyt esimerkit.
            
         
      
      52 –
         
         Ks. erityisesti em. asia Merz & Krell, tuomion 22 kohta.