CELEX: 62004TJ0256
Language: sk
Date: 2007-02-13
Title: Rozsudok Súdu prvého stupňa (druhá komora) z 13. februára 2007.#Mundipharma AG proti Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (ochranné známky a vzory) (ÚHVT).#Vec T-256/04.

Vec T‑256/04
      Mundipharma AG
      proti
      Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT)
      „Ochranná známka Spoločenstva – Námietkové konanie – Prihláška slovnej ochrannej známky Spoločenstva RESPICUR – Skoršia národná slovná ochranná známka RESPICORT – Relatívny dôvod zamietnutia – Pravdepodobnosť zámeny – Článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 40/94 – Dôkaz o používaní skoršej ochrannej známky – Článok 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94“
      Abstrakt rozsudku
      1.      Ochranná známka Spoločenstva – Pripomienky tretích osôb a námietka – Preskúmanie námietky – Dôkaz o používaní skoršej ochrannej
            známky
      (Nariadenie Rady č. 40/94, článok 43 ods. 2 a 3)
      2.      Ochranná známka Spoločenstva – Pripomienky tretích osôb a námietka – Preskúmanie námietky – Dôkaz o používaní skoršej ochrannej
            známky
      (Nariadenie Rady č. 40/94, článok 43 ods. 2 a 3)
      3.      Ochranná známka Spoločenstva – Definícia a nadobudnutie ochrannej známky Spoločenstva – Relatívne dôvody zamietnutia – Námietka
            majiteľa zhodnej alebo podobnej skoršej ochrannej známky zapísanej pre zhodné alebo podobné tovary alebo služby
      [Nariadenie Rady č. 40/94, článok 8 ods. 1 písm. b)]
      1.      Článok 43 ods. 2 druhá veta nariadenia č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva sa má vykladať v tom zmysle, že hoci bola
         ochranná známka zapísaná pre kategóriu tovarov alebo služieb, ktorá je tak široká, že je v nej možné rozlíšiť podkategórie,
         na ktoré možno nahliadať samostatne, dôkaz, že ochranná známka bola riadne používaná vo vzťahu k časti týchto tovarov alebo
         služieb, poskytuje v námietkovom konaní ochranu len pre podkategóriu alebo podkategórie, pod ktoré spadajú tovary alebo služby,
         pre ktoré bola ochranná známka skutočne používaná. Naopak, ak bola ochranná známka zapísaná pre tovary alebo služby určené
         tak presne a tak obmedzene, že nie je v tejto kategórii možné urobiť žiadne významné členenie, potom dôkaz o riadnom používaní
         ochrannej známky pre tovary a služby nevyhnutne pokrýva na účely námietky celú túto kategóriu.
      
      Aj keď má totiž pojem čiastočného používania za úlohu zaistiť, aby ochranné známky, ktoré neboli používané pre danú kategóriu
         tovarov, neboli považované za nepoužiteľné, nesmie mať za účinok zbavenie majiteľa skoršej ochrannej známky akejkoľvek ochrany
         pre tovary, ktoré, hoci nie sú presne rovnaké s tými, o ktorých bol schopný podať dôkaz o ich riadnom používaní, nie sú v podstate
         rozdielne od týchto tovarov a patria do rovnakej skupiny, ktorá nemôže byť rozdelená inak ako svojvoľným spôsobom. V tomto
         ohľade je v praxi pre majiteľa ochrannej známky nemožné dokázať, že ochranná známka bola používaná pre všetky predstaviteľné
         variácie tovarov, ktorých sa zápis týka. Následne sa pojem „časť tovarov alebo služieb“ nemôže vzťahovať na všetky obchodné
         variácie podobných tovarov alebo služieb, ale len tovarov alebo služieb, ktoré sú dostatočne odlišné na vytvorenie súvislej
         kategórie alebo podkategórie.
      
      (pozri bod 23, 24)
      2.      Článok 43 ods. 2 druhá veta nariadenia č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva sa má vykladať v tom zmysle, že hoci bola
         ochranná známka zapísaná pre kategóriu tovarov alebo služieb, ktorá je tak široká, že je v nej možné rozlíšiť podkategórie,
         na ktoré možno nahliadať samostatne, dôkaz, že ochranná známka bola riadne používaná vo vzťahu k časti týchto tovarov alebo
         služieb, poskytuje v námietkovom konaní ochranu len pre podkategóriu alebo podkategórie, pod ktoré spadajú tovary alebo služby,
         pre ktoré bola ochranná známka skutočne používaná.
      
      Keďže spotrebiteľ vyhľadáva predovšetkým výrobok alebo službu, ktoré môžu zodpovedať jeho špecifickým potrebám, účel alebo
         určenie predmetného výrobku alebo služby má v orientácii jeho výberu podstatnú úlohu. Preto, keďže je kritérium účelu alebo
         určenia spotrebiteľmi uplatňované pred akýmkoľvek nákupom, ide o prvoradé kritérium v definovaní podkategórie výrobkov alebo
         služieb. Pokiaľ ide osobitne o terapeutický výrobok, jeho účel a určenie sú vyjadrené jeho terapeutickou indikáciou.
      
      (pozri body 23, 29, 30)
      3.      Pre nemeckých pacientov trpiacich chorobami dýchacích ciest existuje pravdepodobnosť zámeny medzi slovným označením RESPICUR,
         ktorého zápis ako ochrannej známky Spoločenstva sa žiada pre „terapeutiká dýchacích ciest“ patriace do triedy 5 v zmysle Niceskej
         dohody, a slovnou ochrannou známkou RESPICORT, skôr zapísanou v Nemecku pre „farmaceutické a hygienické výrobky, náplaste“
         patriace do tej istej triedy, keďže uvedené výrobky sú zhodné a kolidujúce označenia sú podobné z vizuálneho, fonetického
         a koncepčného hľadiska. Keďže je totiž miera pozornosti a vedomostí konečných spotrebiteľov vyššia než priemerná z dôvodu
         závažnej povahy ťažkostí, ktorými trpia, títo spotrebitelia budú schopní rozlíšiť v dvoch predmetných ochranných známkach
         prvok „respi“ a pochopiť jeho koncepčný obsah, ktorý odkazuje na všeobecnú povahu ich zdravotných ťažkostí. Ich obmedzené
         znalosti lekárskej terminológie im neumožnia rozpoznať koncepčné odkazy prvkov „cur“ a „cort“. Naproti tomu pre nemeckých
         lekárskych odborníkov neexistuje pravdepodobnosť zámeny, keďže z dôvodu ich znalostí a ich skúsenosti budú vo všeobecnosti
         schopní pochopiť koncepčný význam pojmov, na ktoré odkazuje prvok „respi“, ako aj prvky „cur“ a „cort“, takže skoršiu ochrannú
         známku možno považovať za ochrannú známku, ktorá má pre príslušnú verejnosť, najmä pre lekárskych odborníkov, oslabenú rozlišovaciu
         spôsobilosť.
      
      (pozri body 37, 58, 59, 62, 72, 73)
ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPŇA (druhá komora)
      z 13. februára 2007 (*)
      
      „Ochranná známka Spoločenstva – Námietkové konanie – Prihláška slovnej ochrannej známky Spoločenstva RESPICUR – Skoršia národná slovná ochranná známka RESPICORT – Relatívny dôvod zamietnutia – Pravdepodobnosť zámeny – Článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 40/94 – Dôkaz o používaní skoršej ochrannej známky – Článok 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94“
      Vo veci T‑256/04,
      Mundipharma AG, so sídlom v Bazileji (Švajčiarsko), v zastúpení: F. Nielsen, advokát,
      
      žalobca,
      proti
      Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT), v zastúpení: pôvodne B. Müller, neskôr G. Schneider, splnomocnení zástupcovia,
      
      žalovanému,
      ďalší účastník konania pred odvolacím senátom ÚHVT a vedľajší účastník v konaní pred Súdom prvého stupňa:
      Altana Pharma AG, so sídlom v Kostnici (Nemecko), v zastúpení: H. Becker, advokát,
      
      ktorej predmetom je žaloba proti rozhodnutiu druhého odvolacieho senátu ÚHVT z 19. apríla 2004 (vec R 1004/2002‑2) týkajúcemu
         sa námietkového konania medzi Mundipharma AG a Altana Pharma AG,
      
      SÚD PRVÉHO STUPŇA EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (druhá komora),
      
      v zložení: predseda komory J. Pirrung, sudcovia A. W. H. Meij a I. Pelikánová,
      tajomník: K. Andová, referentka,
      so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Súdu prvého stupňa 28. júna 2004,
      so zreteľom na vyjadrenie ÚHVT podané do kancelárie Súdu prvého stupňa 22. novembra 2004,
      so zreteľom na vyjadrenie vedľajšieho účastníka konania k žalobe podané do kancelárie Súdu prvého stupňa 22. novembra 2004,
      po pojednávaní z 24. januára 2006,
      vyhlásil tento
      Rozsudok
       Okolnosti predchádzajúce sporu
      1        Dňa 7. októbra 1998 vedľajší účastník konania požiadal Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT)
         o zápis slovného označenia RESPICUR ako ochrannej známky Spoločenstva (ďalej len „prihlasovaná ochranná známka“) podľa nariadenia
         Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146)
         v znení zmien a doplnení.
      
      2        Výrobky uvedené v prihláške patria do triedy 5 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis
         známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „terapeutiká dýchacích ciest“.
      
      3        Táto prihláška bola uverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva č. 45/1999 zo 7. júna 1999.
      
      4        Dňa 1. septembra 1999 podal žalobca na základe článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 proti prihláške námietku. Námietka
         sa zakladala na nemeckej slovnej ochrannej známke č. 1155003 RESPICORT, prihlásenej 21. augusta 1989 a zapísanej 1. marca
         1990 pre výrobky patriace do triedy 5 v zmysle Niceskej dohody zodpovedajúce tomuto opisu: „farmaceutické a hygienické výrobky,
         náplaste“ (ďalej len „skoršia ochranná známka“).
      
      5        Rozhodnutím z 30. októbra 2002 námietkové oddelenie zamietlo námietku. Domnievalo sa, že žalobca nepredložil dôkaz o tom,
         že je majiteľom skoršej ochrannej známky, a ani dôkaz o jej používaní. Okrem toho námietkové oddelenie prijalo záver o neexistencii
         pravdepodobnosti zámeny medzi prihlasovanou ochrannou známkou a skoršou ochrannou známkou.
      
      6        Dňa 12. decembra 2002 žalobca podal odvolanie proti rozhodnutiu námietkového oddelenia.
      
      7        Rozhodnutím z 19. apríla 2004 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“), druhý odvolací senát zrušil rozhodnutie námietkového oddelenia
         pre porušenie formálnych náležitostí, napriek tomu však zamietol námietku v celom jej rozsahu.
      
      8        V napadnutom rozhodnutí odvolací senát usúdil, že námietkové oddelenie nemalo zamietnuť námietku pre absenciu dôkazu o vlastníctve
         skoršej ochrannej známky. Následne odvolací senát konštatoval, že žalobcovi sa nepodarilo preukázať používanie skoršej ochrannej
         známky v rozsahu, v akom to bolo potrebné, a je preto potrebné zobrať do úvahy výlučne jej používanie pre „aerosolové dávkovače
         obsahujúce kortikoidy vydávané výlučne na recept“, čo nebolo napádané vedľajším účastníkom konania. Pokiaľ ide o existenciu
         pravdepodobnosti zámeny, odvolací senát konštatoval zhodnosť predmetných výrobkov a existenciu určitej podobnosti, avšak vyváženej
         značnými odlišnosťami medzi dvomi kolidujúcimi označeniami. Odvolací senát sa domnieval, že verejnosť, ktorej sa týka skoršia
         ochranná známka a prihlasovaná ochranná známka, sa formuje výlučne na úrovni odbornej verejnosti, ktorá teda v prejednávanej
         veci predstavuje príslušnú verejnosť. Vzhľadom na konštatované rozdielnosti odvolací senát prijal záver o neexistencii pravdepodobnosti
         zámeny medzi prihlasovanou ochrannou známkou a skoršou ochrannou známkou.
      
       Konanie a návrhy účastníkov konania
      9        Dňa 10. novembra 2005 požiadal Súd prvého stupňa účastníkov konania, aby odpovedali na určité otázky. Účastníci konania odpovedali
         na otázky Súdu prvého stupňa v stanovenej lehote.
      
      10      Žalobca navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
      
      –        zrušil napadnuté rozhodnutie,
      –        zaviazal ÚHVT na náhradu trov konania.
      11      ÚHVT navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
      
      –        zamietol žalobu,
      –        zaviazal žalobcu na náhradu trov konania.
      12      Vedľajší účastník konania sa pripája k návrhom ÚHVT.
      
       O prípustnosti
      13      Vo svojich vyjadreniach tak žalobca, ako aj vedľajší účastník konania výslovne odkazujú na písomné vyjadrenia, ktoré podali
         v rámci námietkového konania pred ÚHVT. Vedľajší účastník konania rovnako odkazuje na dôvody obsiahnuté v rozhodnutiach námietkového
         oddelenia a odvolacieho senátu.
      
      14      V tejto súvislosti je potrebné poznamenať, že podľa článku 21 Štatútu Súdneho dvora a článku 44 ods. 1 písm. c) Rokovacieho
         poriadku Súdu prvého stupňa, žaloba musí obsahovať zhrnutie dôvodov, na ktorých sa zakladá. Podľa judikatúry toto zhrnutie
         musí byť dostatočne jasné a presné, aby umožňovalo žalovanému pripraviť svoju obranu a Súdu prvého stupňa rozhodnúť o žalobe
         prípadne bez inej podpornej informácie. Súd prvého stupňa okrem toho konštatoval, že hoci text žaloby možno podporiť odkazmi
         na určité časti dokumentov, ktoré sú k nej pripojené, všeobecný odkaz na iné písomnosti, aj keď pripojené k žalobe, nemôže
         kompenzovať nedostatok základných náležitostí žaloby, a že Súdu prvého stupňa neprináleží nahradiť účastníkov konania tým,
         že sa pokúsi nájsť relevantné údaje v prílohách (pozri uznesenie Súdu prvého stupňa z 29. novembra 1993, Koelman/Komisia,
         T‑56/92, Zb. s. II‑1267, body 21 a 23, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 21. marca 2002, Joynson/Komisia, T‑231/99, Zb. s. II‑2085,
         bod 154 a citovanú judikatúru). Túto judikatúru možno podľa článku 46 rokovacieho poriadku uplatniteľného v oblasti duševného
         vlastníctva na základe článku 135 ods. 1 druhého pododseku tohto rokovacieho poriadku rovnako použiť na vyjadrenie ďalšieho
         účastníka námietkového konania pred odvolacím senátom a vedľajšieho účastníka konania pred Súdom prvého stupňa [rozsudok Súdu
         prvého stupňa z 13. júla 2004, AVEX/ÚHVT – Ahlers (a), T‑115/02, Zb. s. II‑2907, bod 11].
      
      15      Žaloba a vyjadrenie vedľajšieho účastníka konania v rozsahu, v akom odkazujú na písomnosti podané žalobcom a vedľajším účastníkom
         konania pred ÚHVT, ako aj na rozhodnutia vydané ÚHVT v rámci námietkového konania, sú neprípustné, pretože všeobecný odkaz,
         ktorý obsahujú, nemožno priradiť k žalobným dôvodom a tvrdeniam rozvinutým v žalobe a vo vyjadrení vedľajšieho účastníka konania.
      
       O veci samej
      16      Žalobca sa dovoláva jediného žalobného dôvodu založeného na tom, že odvolací senát porušil článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia
         č. 40/94, keď prijal záver o neexistencii pravdepodobnosti zámeny medzi prihlasovanou ochrannou známkou a skoršou ochrannou
         známkou. Opiera sa v podstate o päť skutočností, a to obmedzenie výrobkov zohľadnených pri skoršej ochrannej známke, určenie
         príslušnej verejnosti, podobnosť medzi označeniami, rozlišovaciu spôsobilosť skoršej ochrannej známky a skutočnosť, že existenciu
         pravdepodobnosti zámeny konštatoval Deutsches Patent- und Markenamt (nemecký úrad priemyselného vlastníctva).
      
       O obmedzení výrobkov považovaných za označené skoršou ochrannou známkou a o podobnosti výrobkov
       Napadnuté rozhodnutie
      17      V bode 31 napadnutého rozhodnutia odvolací senát konštatoval, že v reakcii na návrh vedľajšieho účastníka konania podaný podľa
         článku 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94 žalobca nepredložil dôkaz o tom, že skoršia ochranná známka bola v Nemecku predmetom
         skutočného používania. Odvolací senát z toho vyvodil, že na posúdenie existencie pravdepodobnosti zámeny možno za označené
         skoršou ochrannou známkou považovať len výrobky, vo vzťahu ku ktorým sa nepožadoval dôkaz o skutočnom používaní, a to „aerosolové
         dávkovače obsahujúce kortikoidy, vydávané výlučne na recept“.
      
       Tvrdenia účastníkov konania
      18      Žalobca nenapáda záver odvolacieho senátu, podľa ktorého nebolo preukázané skutočné používanie skoršej ochrannej známky. Napriek
         tomu podľa neho odvolací senát nenáležite obmedzil jeho slobodu ekonomickej činnosti na základe konštatovania, že skoršiu
         ochrannú známku možno zohľadniť výlučne v rozsahu, v akom označuje „aerosolové dávkovače obsahujúce kortikoidy, vydávané výlučne
         na recept“. V skutočnosti takýto prístup obmedzuje ochranu skoršej ochrannej známky na výrobky skutočne uvedené na trh. V podobných
         prípadoch nemecká judikatúra uznala, že nie je namieste obmedziť ochranu na výrobky vydávané výlučne na recept.
      
      19      Žalobca sa v tejto súvislosti domnieva, že je potrebné konštatovať, že používanie skoršej ochrannej známky bolo preukázané
         pre „terapeutiká dýchacích ciest“. V zmysle rozsudku Súdu prvého stupňa zo 14. júla 2005, Reckitt Benckiser (España)/ÚHVT
         – Aladin (ALADIN) (T‑126/03, Zb. s. II‑2861, body 45 a 46), táto skupina predstavuje odlišnú podkategóriu v rámci všeobecnej
         kategórie „farmaceutických výrobkov“.
      
      20      ÚHVT sa pripája k stanovisku žalobcu a poznamenáva, že v zmysle už citovaného rozsudku ALADIN je potrebné definovať podkategórie
         v závislosti od terapeutických indikácií predmetného výrobku. V tejto súvislosti sa domnieva, že „terapeutiká dýchacích ciest“
         predstavujú vhodnú podkategóriu.
      
      21      Vedľajší účastník konania poznamenáva, že keďže žalobca má stále možnosť uvádzať v Nemecku na trh nové výrobky pod skoršou
         ochrannou známkou, jeho ekonomická sloboda nie je obmedzená. Pokiaľ ide o uplatnenie rozsudku ALADIN na prejednávanú vec,
         domnieva sa, že vhodnou podkategóriou je podkategória „glukokortikoidy“.
      
       Posúdenie Súdom prvého stupňa
      22      Podľa znenia článku 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94:
      
      „2.      Ak si to prihlasovateľ tak želá, majiteľ skoršej ochrannej známky, ktorý podal námietku, musí predložiť dôkaz o tom, že, v období
         päť rokov pred dňom uverejnenia prihlášky ochrannej známky spoločenstva, bola skoršia ochranná známka spoločenstva uvedená
         v spoločenstve do užívania v súvislosti s tovarmi alebo službami, na ktoré bola zapísaná a ktoré cituje ako opodstatnenie
         svojej námietky, alebo o tom, že existujú dôvody nevyužívania, za predpokladu, že skoršia ochranná známka spoločenstva bola
         k tomuto dňu už zapísaná najmenej päť rokov. Pokiaľ nie je v tomto zmysle dôkaz, námietka sa zamietne. Ak sa skoršia ochranná
         známka spoločenstva používala iba vzhľadom na časť tovarov alebo služieb, pre ktoré bola zapísaná, považuje sa na účely preskúmania
         námietky za zapísanú iba pre túto časť tovarov alebo služieb [Ak to prihlasovateľ navrhne, majiteľ skoršej ochrannej známky
         Spoločenstva, ktorý podal námietku, musí predložiť dôkaz o tom, že v období päť rokov pred dňom zverejnenia prihlášky ochrannej
         známky Spoločenstva bola skoršia ochranná známka Spoločenstva v Spoločenstve používaná v súvislosti s tovarmi alebo službami,
         na ktoré je zapísaná a ktoré uvádza ako dôvod svojej námietky, alebo o tom, že existujú náležité dôvody nepoužívania, za predpokladu,
         že skoršia ochranná známka Spoločenstva bola k tomuto dňu už zapísaná najmenej päť rokov. Pokiaľ nie je v tomto zmysle predložený
         dôkaz, námietka sa zamietne. Ak sa skoršia ochranná známka Spoločenstva používala iba vzhľadom na časť tovarov alebo služieb,
         pre ktoré bola zapísaná, považuje sa na účely preskúmania námietky za zapísanú iba pre túto časť tovarov alebo služieb – neoficiálny preklad].
      
      3.      Odsek 2 sa bude uplatňovať na skoršie ochranné známky uvedené v článku 8 (2) a) nahradením využívania [používania – neoficiálny preklad] v tom členskom štáte, v ktorom bola skoršia ochranná známka chránená používaním v spoločenstve.“
      
      23      Podľa judikatúry z vyššie uvedených ustanovení vyplýva, že hoci bola ochranná známka zapísaná pre kategóriu tovarov alebo
         služieb, ktorá je tak široká, že je v nej možné rozlíšiť podkategórie, na ktoré možno nahliadať samostatne, dôkaz, že ochranná
         známka bola riadne používaná vo vzťahu k časti týchto tovarov alebo služieb, poskytuje v námietkovom konaní ochranu len pre
         podkategóriu alebo podkategórie, pod ktoré spadajú tovary alebo služby, pre ktoré bola ochranná známka skutočne používaná.
         Naopak, ak bola ochranná známka zapísaná pre tovary alebo služby určené tak presne a tak obmedzene, že nie je v tejto kategórii
         možné urobiť žiadne významné členenie, potom dôkaz o riadnom používaní ochrannej známky pre tovary a služby nevyhnutne pokrýva
         na účely námietky celú túto kategóriu (rozsudok ALADIN, už citovaný, bod 45).
      
      24      Aj keď pojem čiastočného používania má za úlohu zaistiť, aby ochranné známky, ktoré neboli používané pre danú kategóriu tovarov,
         neboli považované za nepoužiteľné, nesmie mať za účinok zbavenie majiteľa skoršej ochrannej známky akejkoľvek ochrany pre
         tovary, ktoré, hoci nie sú presne rovnaké s tými, o ktorých bol schopný podať dôkaz o ich riadnom používaní, nie sú v podstate
         rozdielne od týchto tovarov a patria do rovnakej skupiny, ktorá nemôže byť rozdelená inak ako svojvoľným spôsobom. V tomto
         ohľade je potrebné poznamenať, že v praxi je pre majiteľa ochrannej známky nemožné dokázať, že ochranná známka bola používaná
         pre všetky predstaviteľné variácie tovarov, ktorých sa zápis týka. Následne sa pojem „časť tovarov alebo služieb“ nemôže vzťahovať
         na všetky obchodné variácie podobných tovarov alebo služieb, ale len tovarov alebo služieb, ktoré sú dostatočne odlišné na
         vytvorenie súvislej kategórie alebo podkategórie (rozsudok ALADIN, už citovaný, bod 46).
      
      25      Je potrebné poznamenať, že hoci v prejednávanej veci žalobca nepreukázal skutočné používanie skoršej ochrannej známky pre
         akékoľvek tovary, skutočnosťou zostáva, že vedľajší účastník konania nežiadal dôkaz o takomto používaní, pokiaľ ide o „aerosolové
         dávkovače obsahujúce kortikoidy, vydávané výlučne na recept“. Ako teda poznamenal odvolací senát v bode 25 napadnutého rozhodnutia,
         keďže v zmysle článku 43 ods. 2 nariadenia č. 40/94 dôkaz o používaní ochrannej známky, na ktorej sa zakladá námietka, musí
         byť predložený iba na návrh prihlasovateľa, prihlasovateľovi prislúcha určiť rozsah jeho návrhu na dôkaz. Preto, keďže návrh
         vedľajšieho účastníka konania na dôkaz sa netýkal „aerosolových dávkovačov obsahujúcich kortikoidy, vydávaných výlučne na
         recept“, nie je potrebné skúmať, či skoršia ochranná známka bola v Nemecku predmetom skutočného používania pre tieto výrobky.
      
      26      Ďalej je potrebné pripomenúť, že skoršia ochranná známka bola zapísaná pre „farmaceutické a hygienické výrobky, náplaste“.
         Táto kategória výrobkov je dostatočne široká, aby v rámci nej mohli byť rozlíšené viaceré podkategórie, na ktoré možno nahliadať
         samostatne. Preto skutočnosť, že skoršia ochranná známka sa má považovať za používanú pre „aerosolové dávkovače obsahujúce
         kortikoidy, vydávané výlučne na recept“, má za dôsledok iba ochranu podkategórie, do ktorej patria tieto výrobky.
      
      27      V napadnutom rozhodnutí sa odvolací senát domnieval, že skoršiu ochrannú známku je potrebné zohľadniť iba v rozsahu, v akom
         sa týka výrobkov, vo vzťahu ku ktorým nebolo napádané skutočné používanie. Takto odvolací senát definoval podkategóriu zhodnú
         s predmetnými výrobkami, a to „aerosolové dávkovače obsahujúce kortikoidy, vydávané výlučne na recept“.
      
      28      Táto definícia je nezlučiteľná s článkom 43 ods. 2 nariadenia č. 40/94, ako je vykladaný vo svetle už citovaného rozsudku
         ALADIN, uplatniteľného na skoršie národné ochranné známky v zmysle článku 43 ods. 3 toho istého nariadenia.
      
      29      V tejto súvislosti je potrebné poznamenať, že keďže spotrebiteľ vyhľadáva predovšetkým výrobok alebo službu, ktoré môžu zodpovedať
         jeho špecifickým potrebám, účel alebo určenie predmetného výrobku alebo služby má v orientácii jeho výberu podstatnú úlohu.
         Preto, keďže je kritérium účelu alebo určenia spotrebiteľmi uplatňované pred akýmkoľvek nákupom, ide o prvoradé kritérium
         v definovaní podkategórie výrobkov alebo služieb.
      
      30      Účel a určenie terapeutického výrobku sú vyjadrené jeho terapeutickou indikáciou. Definícia uvádzaná odvolacím senátom sa
         teda nezakladá na tomto kritériu, pretože neuvádza, že predmetné výrobky sú určené na liečbu zdravotných ťažkostí, a neupresňuje
         povahu týchto ťažkostí.
      
      31      Je potrebné dodať, že kritériá zvolené odvolacím senátom, a to kritériá galenickej formy, aktívnej zložky a povinnosti predpisu
         lekárom, sú vo všeobecnosti nevhodné na definovanie podkategórie výrobkov v zmysle už citovaného rozsudku ALADIN, pretože
         ich uplatnenie nerešpektuje vyššie uvedené kritériá účelu alebo určenia výrobkov. V skutočnosti určité ochorenie môže byť
         často liečené viacerými liekmi, ktoré majú rôznu galenickú formu a obsahujú rozličné aktívne látky, z ktorých niektoré sú
         k dispozícii vo voľnom predaji, zatiaľ čo iné podliehajú lekárskemu predpisu.
      
      32      Z toho vyplýva, že odvolací senát tým, že opomenul zobrať do úvahy účel a určenie predmetných výrobkov, zvolil podkategóriu
         výrobkov svojvoľne.
      
      33      Z dôvodov uvedených vyššie v bodoch 29 a 30 podkategória výrobkov, ku ktorým patria výrobky, vo vzťahu ku ktorým nebolo napádané
         skutočné používanie, musí byť určená na základe kritéria terapeutickej indikácie.
      
      34      Podkategóriu navrhovanú vedľajším účastníkom konania, a to „glukokortikoidy“, nemožno prijať. Táto definícia spočíva na kritériu
         aktívnej látky. Ako bolo uvedené v bode 31 vyššie, takéto kritérium nie je vo všeobecnosti samo osebe vyhovujúce pre definovanie
         podkategórií terapeutických výrobkov.
      
      35      Naopak, definícia navrhovaná žalobcom a ÚHVT, a to „terapeutiká dýchacích ciest“, je vhodná, pretože na jednej strane sa zakladá
         na terapeutickej indikácii predmetných výrobkov a na druhej strane umožňuje dostatočne presne definovať podkategóriu v zmysle
         už citovaného rozsudku ALADIN.
      
      36      Vzhľadom na vyššie uvedené je potrebné prijať záver, že skoršia ochranná známka sa musí na účely tohto konania považovať za
         zapísanú pre „terapeutiká dýchacích ciest“.
      
      37      Je ešte potrebné poznamenať, že toto konštatovanie nevplýva na záver odvolacieho senátu vyjadrený v bode 38 napadnutého rozhodnutia
         a nenapádaný účastníkmi konania, podľa ktorého sú výrobky označené dvomi kolidujúcimi ochrannými známkami zhodné.
      
      38      Napadnuté rozhodnutie, keďže uvádza, že ochrana skoršej ochrannej známky sa uplatňuje iba na „aerosolové dávkovače obsahujúce
         kortikoidy, vydávané výlučne na recept“, je postihnuté chybou, pri ktorej je potrebné skúmať jej dopad, pokiaľ ide o posúdenie
         existencie pravdepodobnosti zámeny odvolacím senátom.
      
       O príslušnej verejnosti
       Tvrdenia účastníkov konania
      39      Žalobca uvádza, že terapeutiká dýchacích ciest, ktoré podľa neho označujú obidve kolidujúce ochranné známky, zahŕňajú na jednej
         strane výrobky dostupné vo voľnom predaji a na druhej strane výrobky vydávané na recept. Preto príslušná verejnosť bude zložená
         z lekárskych odborníkov, ako aj z konečných spotrebiteľov, teda pacientov.
      
      40      ÚHVT sa v zásade pripája k stanovisku žalobcu a upresňuje, že na jednej strane je potrebné zobrať do úvahy nemeckých spotrebiteľov
         a že na druhej strane koneční spotrebitelia, ktorí sú pacientmi postihnutými ťažkou chorobou dýchacích ciest, sú priemerne
         až vysoko pozorní.
      
      41      Vedľajší účastník konania uvádza, že keďže všetky glukokortikoidy sú vydávané na predpis, príslušná verejnosť oslovená skoršou
         ochrannou známkou je zložená z lekárskych odborníkov. V dôsledku toho tá istá odborná verejnosť je v prejednávanej veci príslušnou
         verejnosťou. Vedľajší účastník konania dodáva, že v každom prípade pacienti udeľujú mimoriadne vysokú pozornosť pri výbere
         terapeutických výrobkov určených na závažné zdravotné ťažkosti, akými sú zdravotné ťažkosti, ktorých sa týka prejednávaná
         vec.
      
       Posúdenie Súdom prvého stupňa
      42      Na úvod je potrebné pripomenúť, že v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny je potrebné zobrať do úvahy priemerného
         spotrebiteľa kategórie predmetných výrobkov, riadne informovaného a primerane pozorného a obozretného. Je rovnako potrebné
         zobrať do úvahy skutočnosť, že úroveň pozornosti priemerného spotrebiteľa sa mení v závislosti od kategórie predmetných výrobkov
         alebo služieb (pozri analogicky rozsudok Súdneho dvora z 22. júna 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Zb. s. I‑3819,
         body 25 a 26).
      
      43      V dôsledku toho je v prvom rade potrebné, tak ako to urobil ÚHVT, poznamenať, že príslušná verejnosť sa skladá z nemeckých
         spotrebiteľov, keďže skoršia ochranná známka bola zapísaná v Nemecku.
      
      44      V druhom rade v prejednávanej veci nie je sporné, že príslušná verejnosť vo vzťahu k výrobkom označeným prihlasovanou ochrannou
         známkou, a to terapeutík dýchacích ciest, je tvorená na jednej strane pacientmi ako konečnými spotrebiteľmi a na druhej strane
         lekárskymi odborníkmi.
      
      45      Pokiaľ ide o výrobky, pre ktoré sa skoršia ochranná známka považuje za zapísanú, z písomných vyjadrení účastníkov konania,
         ako aj z ich odpovedí na otázky položené na pojednávaní vyplýva, že medzi terapeutikami dýchacích ciest sú niektoré vydávané
         výlučne na predpis, zatiaľ čo iné sú dostupné vo voľnom predaji. Pretože niektoré z týchto výrobkov môžu byť kupované pacientmi
         bez lekárskeho predpisu, je potrebné domnievať sa, že príslušná verejnosť zahŕňa okrem lekárskych odborníkov tiež konečných
         spotrebiteľov.
      
      46      Po tretie je potrebné poznamenať, tak ako to urobil vedľajší účastník konania, že početné choroby dýchacích ciest sú vážnymi
         ochoreniami a pacienti, ktorí sú nimi postihnutí, sú vo všeobecnosti dobre informovaní a mimoriadne pozorní a obozretní, pokiaľ
         ide o výber pre nich vhodného lieku.
      
      47      Je teda potrebné prijať záver, že príslušná verejnosť sa skladá na jednej strane z nemeckých lekárskych odborníkov a na druhej
         strane nemeckých pacientov trpiacich chorobami dýchacích ciest, ktorých miera pozornosti je vyššia než priemerná.
      
       O podobnosti označení
       Tvrdenia účastníkov konania
      48      Žalobca uvádza, že slová „respicort“ a „respicur“ vykazujú veľmi vysokú mieru podobnosti z dôvodu ich podobnej dĺžky a z dôvodu
         toho, že ich sedem písmen je zhodných a zoradených v rovnakom poradí. Z fonetického hľadiska je rozdiel medzi hláskami „o“
         a „u“ veľmi slabý a pripojenie spoluhlásky „t“ na konci slova „respicort“ je slabo vnímateľné. Dve hlásky majú stlmenú znelosť
         a vytvárajú tak podobný účinok. Navyše v nemčine koncové „t“ slova „respicort“ vo všeobecnosti nie je vyslovované, alebo iba
         slabo, keďže koncové písmená sú často „prehltávané“. Preto koncové „t“ nebude vnímané o to viac, že slovo „respicort“ nie
         je nemeckým slovom, ale fantazijným pojmom a že z tohto dôvodu je možné, že bude vyslovované bez koncového „t“. Z koncepčného
         hľadiska sa žalobca domnieva, že príslušní spotrebitelia nemajú tendenciu rozkladať kolidujúce ochranné známky na dve časti,
         a to na jednu časť „respi“ a druhú časť „cur“, alebo „cort“. Dodáva, že v každom prípade, príslušní koneční spotrebitelia
         nebudú schopní pochopiť význam týchto prvkov.
      
      49      ÚHVT uvádza, že predmetné ochranné známky vykazujú iba malú mieru podobnosti. V tejto súvislosti vysvetľuje, že prvok „respi“
         je príslušnou verejnosťou chápaný ako popisný a z toho dôvodu nie je vnímaný ako označenie obchodného pôvodu. Nemôže teda
         prispievať k vytvoreniu podobnosti medzi kolidujúcimi označeniami. Prvok „cort“ je odbornou verejnosťou a časťou konečných
         spotrebiteľov vnímaný ako odkaz na kortikoidy. Rovnako prvok „cur“ je vykladaný rovnakými skupinami verejnosti ako odkaz na
         slová „kúra“ alebo „liečba“.
      
      50      ÚHVT pokračuje poznamenaním, že rôzne hlásky „o“ alebo „u“ a prítomnosť koncového písmena „t“ v skoršej ochrannej známke vytvárajú
         rozdiel vnímateľný z vizuálneho hľadiska. Z fonetického hľadiska prihlasovaná ochranná známka končí dlhým hlbokým zvukom vďaka
         kombinácii písmen „u“ a „r“. Koncový prvok skoršej ochrannej známky je naopak charakterizovaný tvrdým zvukom písmena „t“,
         ktoré je vyslovované nemeckou verejnosťou. Rozdiel existujúci medzi koncovými prvkami oboch označení má z koncepčného hľadiska
         povahu neutralizujúcu prípadnú vizuálnu a fonetickú podobnosť.
      
      51      Vedľajší účastník konania sa v podstate pripája k ÚHVT. Dodáva, že pokiaľ ide o prvok „respi“, ktorý odkazuje na slovo „respiračný“,
         je potrebné brať do úvahy imperatív dostupnosti spojený s týmto prvkom.
      
       Posúdenie Súdom prvého stupňa
      52      Ako vyplýva z ustálenej judikatúry, celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny vo vzťahu k vizuálnej, fonetickej a koncepčnej
         podobnosti kolidujúcich označení sa má zakladať na celkovom dojme, ktorý tieto označenia vytvárajú, so zohľadnením najmä ich
         rozlišujúcich a prevládajúcich prvkov [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. októbra 2003, Phillips-Van Heusen/ÚHVT – Pash
         Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Zb. s. II‑4335, bod 47, a tam citovanú judikatúru].
      
      53      V tejto súvislosti koncepčné rozdielnosti odlišujúce kolidujúce ochranné známky môžu vo veľkej miere neutralizovať vizuálnu
         alebo fonetickú podobnosť existujúcu medzi týmito ochrannými známkami. Táto neutralizácia si však vyžaduje, aby aspoň jedna
         z predmetných ochranných známok mala vo vnímaní príslušnej verejnosti jasný a určitý význam, aby ho táto verejnosť mohla bezprostredne
         pochopiť, a aby druhá ochranná známka nemala takýto význam alebo mala úplne iný význam (rozsudok BASS, už citovaný, bod 54).
      
      54      Vo svetle týchto pravidiel je potrebné skúmať existenciu podobnosti medzi prihlasovanou ochrannou známkou RESPICUR a skoršou
         ochrannou známkou RESPICORT.
      
      55      V prvom rade je potrebné poznamenať, že predmetné ochranné známky sú si z vizuálneho hľadiska podobné pre všetkých dotknutých
         spotrebiteľov, pretože sa skladajú z jediného slova, majú podobnú dĺžku a zdieľajú šesť prvých písmen „respic“ a ôsme písmeno
         „r“. Ani rozdiel medzi hláskami „u“ a „o“ na úrovni siedmeho písmena, ani pripojenie deviateho písmena „t“ na konci skoršej
         ochrannej známky nevylučujú túto vizuálnu podobnosť.
      
      56      V druhom rade, pokiaľ ide o fonetické porovnanie, kolidujúce ochranné známky sú vyslovované v troch slabikách, výslovnosť
         dvoch prvých slabík „respi“ je zhodná v oboch prípadoch. Výslovnosť tretej slabiky „kur“ a „kort“ vykazuje zároveň podobnosť
         spôsobenú prítomnosťou spoluhlások „k“ a „r“ a zároveň odlišnosť kvôli rozdielom medzi hláskami „u“ a „o“, ako aj kvôli písmenu
         „t“ skoršej ochrannej známky. Tieto rozdiely nie sú dostatočné na vyváženie zhody dvoch prvých slabík a podobnosti zapríčinenej
         prítomnosťou spoluhlások „k“ a „r“ vo výslovnosti tretej slabiky. Je teda potrebné prijať záver o fonetickej podobnosti.
      
      57      V treťom rade, pokiaľ ide o koncepčnú podobnosť, je potrebné na úvod poznamenať, že hoci priemerný spotrebiteľ obvykle vníma
         ochrannú známku ako celok a nepristupuje ku skúmaniu jej rozličných detailov (rozsudok Lloyd Schuhfabrik Meyer, už citovaný,
         bod 25), skutočnosťou zostáva, že pri vnímaní slovného označenia rozdelí toto označenie na slovné prvky, ktoré budú mať preňho
         konkrétny význam, alebo na slová, ktoré pozná [rozsudok Súdu prvého stupňa zo 6. októbra 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/ÚHVT
         – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Zb. s. II‑3445, bod 51]. Preto tvrdeniu žalobcu založenému na tom, že kolidujúce ochranné
         známky nebudú spotrebiteľmi rozdeľované, nie je možné a priori vyhovieť bez skúmania osobitných okolností veci.
      
      58      Ďalej je potrebné poznamenať, že v prejednávanej veci je koncepčné vnímanie kolidujúcich ochranných známok dvoma skupinami
         tvoriacimi príslušnú verejnosť rozdielne. Odborná verejnosť z dôvodu jej znalostí a jej skúsenosti bude vo všeobecnosti schopná
         pochopiť koncepčný význam pojmov, na ktoré odkazujú rozličné prvky kolidujúcich ochranných známok, a to „respiračný“ pre „respi“,
         „kúra“ alebo „liečba“ pre „cur“ a „kortikoidy“ pre „cort“. Takto rozdelením oboch ochranných známok na ich prvky interpretujú
         prihlasovanú ochrannú známku ako zodpovedajúcu „liečbe respiračných ťažkostí“ a skoršiu ochrannú známku ako označujúcu „kortikoidy
         určené na dýchacie cesty“. Tieto dve interpretácie vykazujú určitý koncepčný rozdiel, keďže význam skoršej ochrannej známky
         je špecifickejší než význam prihlasovanej ochrannej známky, ale napriek tomu zdieľajú hlavnú myšlienku spojenú s dýchaním.
         Preto, hoci koncepčný rozdiel oslabuje vizuálnu a fonetickú podobnosť konštatovanú vyššie, nie je napriek tomu dostatočne
         výrazný, aby ju neutralizoval vo vnímaní odbornej verejnosti.
      
      59      Pokiaľ ide o konečných spotrebiteľov, bolo vyššie uvedené, že ich miera pozornosti a vedomostí je vyššia než priemerná z dôvodu
         závažnej povahy ťažkostí, ktorými trpia. Preto budú schopní rozlíšiť v dvoch predmetných ochranných známkach prvok „respi“
         a pochopiť jeho koncepčný obsah, ktorý odkazuje na všeobecnú povahu ich zdravotných ťažkostí. Ich obmedzené znalosti lekárskej
         terminológie im neumožnia rozpoznať koncepčné odkazy prvkov „cur“ a „cort“. Teda z koncepčného hľadiska sú pre nich kolidujúce
         ochranné známky podobné z dôvodu zhody prvku „respi“, jediného prvku vykazujúceho jasný a určitý koncepčný obsah.
      
      60      Závery o vnímaní kolidujúcich ochranných známok uvedené vyššie nespochybní tvrdenie ÚHVT, podľa ktorého prvok „respi“ nemôže
         prispievať k žiadnej podobnosti označení z dôvodu jeho popisnej povahy. V konečnom dôsledku napriek tejto povahe predmetný
         prvok, ktorý je umiestnený na začiatku oboch ochranných známok, zaberá dve z ich troch slabík a je dlhší ako príslušné druhé
         prvky, prispieva v nie zanedbateľnej miere k celkovému dojmu vytváranému predmetnými označeniami. Okrem toho, pokiaľ ide o odbornú
         verejnosť, vyššie bolo uvedené, že táto verejnosť pochopí všetky prvky kolidujúcich ochranných známok ako popisujúce určenie
         alebo účinný prvok predmetných výrobkov. Preto táto verejnosť nemá tendenciu udeľovať osobitnú dôležitosť danému prvku, ale
         vníma obe ochranné známky v ich celkových koncepčných dojmoch.
      
      61      Nakoniec tvrdenie vedľajšieho účastníka konania uvedené v bode 51 vyššie a týkajúce sa imperatívu dostupnosti, ktorý je spojený
         s prvkom „respi“, tiež neumožňuje zmeniť vyššie uvedené závery o vnímaní kolidujúcich ochranných známok. Záver, podľa ktorého
         existuje podobnosť medzi ochrannými známkami vnímanými v ich celku, nemožno považovať za záver vedúci k monopolizácii prvku
         „respi“.
      
      62      Vzhľadom na vyššie uvedené je potrebné prijať záver, že kolidujúce ochranné známky sú pre odbornú verejnosť priemerne podobné
         a silno podobné pre konečných spotrebiteľov. Pre konečných spotrebiteľov sú ochranné známky podobné z vizuálneho, fonetického
         a koncepčného hľadiska. Odborná verejnosť naopak vníma určitý koncepčný rozdiel medzi dvomi ochrannými známkami, ktorý však
         nie je dostatočný na úplné neutralizovanie konštatovanej vizuálnej a fonetickej podobnosti.
      
       O rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky a pravdepodobnosti zámeny
       Tvrdenia účastníkov konania
      63      Žalobca uvádza, že rozlišovacia spôsobilosť skoršej ochrannej známky je priemerná. V tejto súvislosti poznamenáva, že „respicort“
         je fantazijným pojmom a že ak prvok „respi“ odkazuje na pojem „respiračný“, druhému prvku „cort“ nebude dotknutými spotrebiteľmi
         priznaný popisný význam o to viac, že nie je izolovaný od iného prvku, a je teda menej vnímateľný. Rozlišovacia spôsobilosť
         skoršej ochrannej známky je posilnená okolnosťou, podľa ktorej používanie „sugestívnych označení“ je v odvetví liekov časté.
      
      64      Žalobca sa celkovo domnieva, že v prejednávanej veci sú výrobky zhodné, miera podobnosti je veľmi vysoká a rozlišovacia spôsobilosť
         skoršej ochrannej známky je priemerná. Žalobca vyvodzuje záver o existencii pravdepodobnosti zámeny medzi skoršou ochrannou
         známkou a prihlasovanou ochrannou známkou.
      
      65      ÚHVT uvádza, že skoršia ochranná známka má veľmi nízku rozlišovaciu spôsobilosť. Uvádza, že prvok „respi“ bude vo všeobecnosti
         vnímaný ako odkaz na slovo „respiračný“ a že prvok „cort“ bude aspoň odbornou verejnosťou vnímaný ako odkaz na „kortikoidy“.
         Skoršia ochranná známka je teda zložená výlučne z popisných prvkov. ÚHVT rovnako poznamenáva, že žalobca nepodložil svoju
         tézu o bežnom používaní „sugestívnych označení“ v odvetví liekov.
      
      66      ÚHVT vyvodzuje záver, že z dôvodu malej podobnosti medzi označeniami a nízkej rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej
         známky musí byť v prejednávanej veci vylúčená existencia pravdepodobnosti zámeny.
      
      67      Vedľajší účastník konania sa pripája k stanovisku ÚHVT. Dodáva, že nízku rozlišovaciu spôsobilosť skoršej ochrannej známky
         potvrdzuje množstvo zapísaných ochranných známok obsahujúcich prvky „respi“ a „cort“.
      
       Posúdenie Súdom prvého stupňa
      68      Podľa ustálenej judikatúry pravdepodobnosť zámeny predstavuje situáciu, že sa verejnosť môže domnievať, že predmetné výrobky
         alebo služby pochádzajú od jedného podniku alebo prípadne od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené. 
      
      69      Podľa tejto judikatúry sa musí pravdepodobnosť zámeny posudzovať celkovo podľa toho, ako vníma príslušná skupina verejnosti
         označenia a predmetné tovary a služby, so zohľadnením všetkých rozhodujúcich okolností prejednávanej veci, najmä vzájomnej
         závislosti medzi podobnosťou označení a podobnosťou označených tovarov a služieb [pozri rozsudky Súdu prvého stupňa z 9. júla
         2003, Laboratorios RTB/ÚHVT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Zb. s. II‑2821, body 29 až 33, a z 22. júna
         2004, Ruiz-Picasso a i./ÚHVT – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, Zb. s. II‑1739, body 49 a 50 a tam citovanú judikatúru].
      
      70      Vyššie bolo konštatované, že na jednej strane sú predmetné výrobky zhodné a že na druhej strane sú kolidujúce ochranné známky
         priemerne podobné pre odbornú verejnosť a silne podobné pre konečných spotrebiteľov.
      
      71      Pokiaľ ide o rozlišovaciu spôsobilosť skoršej ochrannej známky, je potrebné poznamenať, že táto ochranná známka bude vnímaná
         ako popisná obidvomi skupinami príslušnej verejnosti bez ohľadu na rôzny stupeň. Ako bolo uvedené vyššie, pri skúmaní koncepčnej
         podobnosti odborná verejnosť bude vnímať obidva prvky ako popisujúce účel a účinnú látku predmetného výrobku, zatiaľ čo koneční
         spotrebitelia neudelia určitý koncepčný význam prvku „cort“, avšak budú schopní pochopiť odkaz vykonaný prvkom „respi“.
      
      72      Preto možno skoršiu ochrannú známku považovať za ochrannú známku, ktorá má pre príslušnú verejnosť, najmä pre lekárskych odborníkov,
         oslabenú rozlišovaciu spôsobilosť. V tejto súvislosti téza žalobcu o častom používaní „sugestívnych označení“ v odvetví terapeutických
         výrobkov nemôže byť prijatá, pretože na jednej strane nebola nijako podopretá a na druhej strane žalobca nevysvetľuje relevantnosť
         tejto okolnosti, pokiaľ ide o konkrétny prípad skoršej ochrannej známky.
      
      73      Hoci z dôvodu na jednej strane vzájomnej závislosti rozhodujúcich okolností pri posudzovaní pravdepodobnosti zámeny a na druhej
         strane toho, že táto pravdepodobnosť je ešte vyššia, ak sa rozlišovacia spôsobilosť ochrannej známky, na ktorej sa zakladá
         námietka, ukáže podstatnou (rozsudok Lloyd Schuhfabrik Meyer, už citovaný, bod 20), nízka rozlišovacia spôsobilosť skoršej
         ochrannej známky umožňuje vylúčiť existenciu pravdepodobnosti zámeny vo vzťahu k odbornej verejnosti, táto okolnosť však nepostačuje,
         pokiaľ ide o konečných spotrebiteľov, pre ktorých sú kolidujúce ochranné známky silne podobné.
      
      74      Preto je potrebné prijať záver o existencii pravdepodobnosti zámeny medzi prihlasovanou ochrannou známkou a skoršou ochrannou
         známkou vo vnímaní nemeckého konečného spotrebiteľa. V dôsledku toho je potrebné vyhovieť jedinému žalobnému dôvodu a z toho
         dôvodu zrušiť napadnuté rozhodnutie bez toho, aby bolo potrebné skúmať relevantnosť rozhodnutia Deutsches Patent- und Markenamt,
         ktorého sa dovoláva žalobca, vo vzťahu k prejednávanej veci.
      
       O trovách
      75      Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania,
         ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže ÚHVT nemal vo veci úspech, je opodstatnené zaviazať ho na náhradu vlastných trov
         konania aj trov konania žalobcu v medziach návrhov žalobcu. Keďže žalobca nenavrhol, aby bol vedľajší účastník konania zaviazaný
         na náhradu trov konania, znáša svoje trovy konania týkajúce sa vedľajšieho účastníctva. Nakoniec vedľajší účastník konania
         znáša svoje vlastné trovy konania.
      
      Z týchto dôvodov
      SÚD PRVÉHO STUPŇA (druhá komora)
      rozhodol a vyhlásil:
      1.      Rozhodnutie druhého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) z 19. apríla
            2004 (vec R 1004/2002‑2) sa zrušuje.
      2.      ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania, ako aj trovy konania žalobcu s výnimkou trov konania týkajúcich sa vedľajšieho účastníctva.
      3.      Žalobca znáša svoje vlastné trovy konania týkajúce sa vedľajšieho účastníctva.
      4.      Vedľajší účastník konania znáša svoje vlastné trovy konania.
      
               Pirrung
            
            
               Meij
            
            
               Pelikánová
            
         Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 13. februára 2007.
      
               Tajomník
            
             
            
                     Predseda komory
            
         
               E. Coulon
            
             
            
                     J. Pirrung
            
         * Jazyk konania: nemčina.