CELEX: 62008TJ0139
Language: el
Date: 2009-09-29
Title: Απόφαση του Πρωτοδικείου (πρώτο τμήμα) της 29ης Σεπτεμβρίου  2009. # The Smiley Company SPRL κατά Γραφείον εναρμονίσεως στο πλαίσιο της εσωτερικής αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ). # Κοινοτικό σήμα - Επέκταση της προστασίας διεθνούς καταχώρισης στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα - Εικονιστικό σήμα που παριστάνει το ήμισυ του χαμόγελου του smiley - Απόλυτος λόγος απαραδέκτου - Δεν υφίσταται διακριτικός χαρακτήρας - Άρθρο 146, παράγραφος 1, και άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 [νυν άρθρο 151, παράγραφος 1, και άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού (ΕΚ) 207/2009]. # Υπόθεση T-139/08.

ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ (πρώτο τμήμα)
      της 29ης Σεπτεμβρίου 2009 (
            *1
         )
      «Κοινοτικό σήμα — Επέκταση της προστασίας διεθνούς καταχώρισης στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα — Εικονιστικό σήμα που παριστάνει το ήμισυ του χαμόγελου του smiley — Απόλυτος λόγος απαραδέκτου — Δεν υφίσταται διακριτικός χαρακτήρας — Άρθρο 146, παράγραφος 1, και άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 [νυν άρθρο 151, παράγραφος 1, και άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 207/2009]»
      Στην υπόθεση T-139/08,
      
         The Smiley Company SPRL, με έδρα τις Βρυξέλλες (Βέλγιο), εκπροσωπούμενη από τον A. Deutsch, δικηγόρο,
      προσφεύγουσα,
      κατά
      
         Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ), εκπροσωπούμενου από τον J. Crespo Carrillo,
      καθού,
      με αντικείμενο προσφυγή κατά της αποφάσεως του τετάρτου τμήματος προσφυγών του ΓΕΕΑ της 7ης Φεβρουαρίου 2008 (R 958/2007-4), σχετικά με την επέκταση της προστασίας διεθνούς καταχώρισης στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα του εικονιστικού σήματος που παριστάνει το ήμισυ του χαμόγελου του smiley,
      ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ (πρώτο τμήμα),
      συγκείμενο από τους V. Tiili, πρόεδρο, F. Dehousse και I. Wiszniewska-Białecka (εισηγήτρια), δικαστές,
      γραμματέας: K. Pocheć, υπάλληλος διοικήσεως,
      έχοντας υπόψη το δικόγραφο της προσφυγής που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 11 Απριλίου 2008,
      έχοντας υπόψη το υπόμνημα αντικρούσεως που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 31 Ιουλίου 2008,
      έχοντας υπόψη τη γραπτή ερώτηση του Πρωτοδικείου προς τους διαδίκους,
      έχοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που κατέθεσαν οι διάδικοι στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 8, 15 και 30 Απριλίου 2009,
      έχοντας υπόψη τη διάταξη της 4ης Ιουνίου 2009 επιτρέπουσα αντικατάσταση του διαδίκου,
      κατόπιν της συνεδριάσεως της 10ης Ιουνίου 2009,
      εκδίδει την ακόλουθη
      
         Απόφαση
      
      
         Ιστορικό της διαφοράς
      
      
               1
            
            
               Στις 14 Απριλίου 2006, ο Franklin Loufrani πέτυχε για το εικονιστικό σήμα που απεικονίζεται στη συνέχεια (στο εξής: επίδικο σήμα) επέκταση της προστασίας διεθνούς καταχώρισης στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα:
               
                  
            
         
               2
            
            
               Το Γραφείο Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ) έλαβε κοινοποίηση της διεθνούς καταχωρίσεως του επίδικου σήματος στις 14 Σεπτεμβρίου 2006.
            
         
               3
            
            
               Τα προϊόντα και οι υπηρεσίες για τα οποία ζητήθηκε η επέκταση προστασίας του εν λόγω σήματος στην Κοινότητα υπάγονται στις κλάσεις 14, 18 και 25 κατά την έννοια του Διακανονισμού της Νίκαιας, της 15ης Ιουνίου 1957, για τη διεθνή ταξινόμηση των προϊόντων και των υπηρεσιών με σκοπό την καταχώριση των σημάτων, όπως αναθεωρήθηκε και τροποποιήθηκε, και αντιστοιχούν, για κάθε κλάση, στην ακόλουθη περιγραφή:
               
                        —
                     
                     
                        κλάση 14: «Πολύτιμα μέταλλα και κράματα αυτών εκτός αυτών που προορίζονται για οδοντιατρική χρήση, κοσμήματα, είδη χρυσοχοΐας, πολύτιμοι λίθοι, ήδη ωρολογοποιίας και χρονομετρικά όργανα, ασημικά (επιτραπέζια σκεύη), τεχνουργήματα από πολύτιμα μέταλλα, κουτιά, θήκες και κασετίνες από πολύτιμα μέταλλα, βραχιόλια (είδη χρυσοχοΐας), καρφίτσες (είδη χρυσοχοΐας), ηλιακά ρολόγια, σταχτοδοχεία για καπνιστές (από πολύτιμα μέταλλα), αλυσίδες (είδη χρυσοχοΐας), στολίδια για καπέλα (από πολύτιμα μέταλλα), χρονογράφοι (ρολόγια), χρονόμετρα, φαντεζί θήκες για κλειδιά (μπρελόκ), περιδέραια (κοσμήματα), καρφίτσες για γραβάτες, δοχεία μαγειρικής και οικιακής χρήσης, μικρά σκεύη οικιακής και μαγειρικής χρήσης από πολύτιμα μέταλλα, καρφίτσες (κοσμήματα), ρολόγια, κονκάρδες από πολύτιμα μέταλλα, μανικετόκουμπα, μετάλλια, πορτοφόλια για κέρματα από πολύτιμα μέταλλα, ρολόγια, μπρασελέ για ρολόγια χειρός, είδη χρυσοχοΐας (εκτός από όργανα κοπής, πιρούνια και κουτάλια), στολίδια (κοσμήματα), εκκρεμή (είδη ωρολογοποιίας), ράβδοι για πετσέτες από πολύτιμα μέταλλα, ξυπνητήρι, σερβίτσια (επιτραπέζια σκεύη) από πολύτιμα μέταλλα, υδρίες από πολύτιμα μέταλλα, εκκλησιαστικά σκεύη από πολύτιμα μέταλλα»·
                     
                  
                        —
                     
                     
                        κλάση 18: «Κιβώτια και βαλίτσες ταξιδίου, ομπρέλες, αλεξήλια και ράβδοι περιπάτου, μαστίγια και είδη σελοποιίας, περιλαίμια και λουριά για ζώα, κουτιά από δέρμα ή ναστόδερμα, πουγκιά, ράβδοι περιπάτου με χώρο καθίσματος, χαρτοφύλακες, θήκες για κάρτες (πορτοφόλια), καπελοθήκες από δέρμα, θήκες για κλειδιά (δερμάτινα είδη), βαλιτσάκια για είδη καλλωπισμού αποκαλούμενα “vanity cases”, χαρτοφύλακες, σχολικές τσάντες, δίχτυα για ψώνια, ενδύματα για ζώα, βαλιτσάκια, πορτοφόλια για κέρματα (όχι από πολύτιμα μέταλλα), ομπρέλες, πορτοφόλια, μάρσιποι για τη μεταφορά νηπίων, σακίδια, τσάντες χειρός, τσάντες για την παραλία, ταξιδιωτικοί σάκοι, σακούλες (φάκελοι, τσάντες) συσκευασίας από δέρμα, ιματιοθήκες ταξιδίου, χαρτοφύλακες (δερμάτινα είδη), σετ ταξιδίου (δερμάτινα είδη)»·
                     
                  
                        —
                     
                     
                        κλάση 25: «Ενδύματα (είδη ρουχισμού), υποδήματα (με εξαίρεση τα ορθοπεδικά υποδήματα), μαγιό, μπουρνούζια, σαλιάρες, όχι από χαρτί, μπερέδες, σκουφάκια για το ντους, μπότες, τιράντες, καλσόν, κασκέτες, ζώνες (είδη ρουχισμού), καπέλα, αθλητικά υποδήματα, αποκριάτικα κοστούμια, πάνες-βρακάκια, προστατευτικά καλύμματα για τα αυτιά (συμπληρώματα ένδυσης), γραβάτες, εσάρπες, φουλάρια, γάντια (συμπληρώματα ένδυσης), μωρουδιακά, παντόφλες, σόλες, εσώρουχα (ενδύματα), ποδιές (είδη ένδυσης), αθλητικά ενδύματα».
                     
                  
         
               4
            
            
               Την 1η Φεβρουαρίου 2007, το ΓΕΕΑ κοινοποίησε αυτεπάγγελτη προσωρινή απορριπτική απόφαση όσον αφορά την προστασία του οικείου σήματος εντός της Κοινότητας, σύμφωνα με το άρθρο 5 του πρωτοκόλλου που αφορά τη συμφωνία της Μαδρίτης σχετικά με τη διεθνή καταχώριση σημάτων, που εγκρίθηκε στη Μαδρίτη στις (EE 2003, L 296, σ. 22) και με τον κανόνα 113 του κανονισμού (ΕΚ) 2868/95 της Επιτροπής, της , περί της εφαρμογής του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου για το κοινοτικό σήμα (EE L 303, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε, για όλα τα προϊόντα που καλύπτονται από την επέκταση της προστασίας διεθνούς καταχώρισης στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα. Ο προβληθείς λόγος ήταν ότι το επίδικο σήμα δεν είχε διακριτικό χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της , για το κοινοτικό σήμα (ΕΕ 1994, L 11, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε [νυν άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 207/2009 του Συμβουλίου, της , για το κοινοτικό σήμα (EE L 78, σ. 1)].
            
         
               5
            
            
               Επειδή δεν δόθηκε απάντηση στην κοινοποίηση αυτή εντός της ταχθείσας προθεσμίας, ο εξετασθείς αρνήθηκε την προστασία του επίδικου σήματος εντός της Κοινότητας για όλα τα προϊόντα που καλύπτονται από την επέκταση της προστασίας διεθνούς καταχώρισης στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα για τον λόγο ότι το επίδικο σήμα δεν είχε διακριτικό χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94.
            
         
               6
            
            
               Στις 22 Ιουνίου 2007, ο F. Loufrani άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του ΓΕΕΑ δυνάμει των άρθρων 57 έως 62 του κανονισμού 40/94 (νυν άρθρων 58 έως 64 του κανονισμού 207/2009).
            
         
               7
            
            
               Με απόφαση της 7ης Φεβρουαρίου 2008 (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση), το τέταρτο τμήμα προσφυγών του ΓΕΕΑ απέρριψε την προσφυγή. Το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι τα προϊόντα για τα οποία εζητείτο η προστασία ήσαν προϊόντα τρέχουσας κατανάλωσης, ότι το ενδιαφερόμενο κοινό ήταν το ευρύ κοινό εντός της Κοινότητας και ότι, φρονώντας ότι επρόκειτο για «κοσμήματα, δερμάτινα είδη, είδη ρουχισμού και παρόμοια», θα επεδείκνυε σχετικώς μεγάλη προσοχή κατά την επιλογή τους. Ως προς το επίδικο σήμα, αφενός, το τμήμα προσφυγών επιβεβαίωσε την εκτίμηση του εξεταστή ότι επρόκειτο για πολύ απλό και σύνηθες σχέδιο, με αποκλειστικώς διακοσμητική λειτουργία και ότι το κοινό δεν θα το συγκρατούσε ως διακριτικό σημείο. Αφετέρου, δεν έλαβε υπόψη τα παραδείγματα καταχωρηθέντων σημάτων που προβλήθηκαν προς στήριξη της προσφυγής, κρίνοντας ότι δεν ήσαν πειστικά. Ενόψει των στοιχείων αυτών, διαπίστωσε ότι το επίδικο σήμα εστερείτο διακριτικού χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94 και ότι η προστασία του επίδικου σήματος εντός της Κοινότητας δεν έπρεπε συνεπώς να γίνει δεκτή.
            
         
               8
            
            
               Κατόπιν μεταβιβάσεως των δικαιωμάτων που απορρέουν από τη διεθνή καταχώριση του επίδικου σήματος, έγινε δεκτή η αντικατάσταση του F. Loufrani από την προσφεύγουσα, The Smiley Company SPRL, στο πλαίσιο της παρούσας δίκης.
            
         
         Αιτήματα των διαδίκων
      
      
               9
            
            
               Η προσφεύγουσα ζητεί από το Πρωτοδικείο:
               
                        —
                     
                     
                        να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση·
                     
                  
                        —
                     
                     
                        να καταδικάσει το ΓΕΕΑ στα δικαστικά έξοδα.
                     
                  
         
               10
            
            
               Το ΓΕΕΑ ζητεί από το Πρωτοδικείο:
               
                        —
                     
                     
                        να απορρίψει την προσφυγή·
                     
                  
                        —
                     
                     
                        να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
                     
                  
         
         Σκεπτικό
      
      
               11
            
            
               Η προσφεύγουσα προβάλλει ένα μοναδικό λόγο προσφυγής που αντλείται από παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94. Ισχυρίζεται κατ’ ουσίαν ότι το ενδιαφερόμενο κοινό αποτελείται από μέσους καταναλωτές, ορισμένοι από τους οποίους επιδεικνύουν ιδιαίτερη προσοχή, τουλάχιστον για μερικά από τα σχετικά προϊόντα, και συνηθίζει να αντιλαμβάνεται ως ένδειξη προελεύσεως πολλά σημεία παρόμοια με το επίδικο σήμα. Επί πλέον, το τελευταίο έχει ήδη χρησιμοποιηθεί ως ένδειξη της εμπορικής προελεύσεως ορισμένων προϊόντων και έχει επαρκώς ειδικά χαρακτηριστικά ώστε να θεωρείται ότι έχει τον ελάχιστο διακριτικό χαρακτήρα που απαιτείται για την προστασία του εντός της Κοινότητας.
            
         
               12
            
            
               Το ΓΕΕΑ αμφισβητεί την επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας.
            
         
               13
            
            
               Κατά το άρθρο 146, παράγραφος 1, του κανονισμού 40/94 (νυν άρθρο 151, παράγραφος 1, του κανονισμού 207/2009), κάθε επέκταση της προστασίας διεθνούς καταχωρίσεως στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα παράγει, από την ημερομηνία καταχωρίσεως που προβλέπεται στο άρθρο 3, παράγραφος 4, του πρωτοκόλλου της Μαδρίτης, τα ίδια αποτελέσματα με μια αίτηση κοινοτικού σήματος. Το άρθρο 149, παράγραφος 1, του κανονισμού 40/94 (νυν άρθρο 154, παράγραφος 1, του κανονισμού 207/2009) ορίζει ότι κάθε διεθνής καταχώριση με προστασία που να επεκτείνεται στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα υπόκειται σε εξέταση όσον αφορά τους απόλυτους λόγους απαράδεκτου, σύμφωνα με την ίδια διαδικασία που εφαρμόζεται στις αιτήσεις κοινοτικού σήματος.
            
         
               14
            
            
               Κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94, δεν γίνονται δεκτά προς καταχώριση τα σήματα που στερούνται διακριτικού χαρακτήρα. Κατά πάγια νομολογία, τα σημεία στα οποία αναφέρεται το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 40/94 θεωρείται ότι δεν μπορούν να επιτελέσουν την ουσιώδη λειτουργία του σήματος, ήτοι τον προσδιορισμό της εμπορικής προελεύσεως του προϊόντος ή της υπηρεσίας, ώστε να παρέχεται κατ’ αυτόν τον τρόπο στον καταναλωτή που αγοράζει το προϊόν ή είναι αποδέκτης της υπηρεσίας για τα οποία χρησιμοποιείται το σήμα η δυνατότητα να προβεί στο μέλλον στην ίδια επιλογή, αν μείνει ικανοποιημένος, ή να προβεί σε άλλη επιλογή, αν δεν ικανοποιηθεί από το προϊόν ή την υπηρεσία [αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 27ης Φεβρουαρίου 2002, T-34/00, Eurocool Logistik κατά ΓΕΕΑ (EUROCOOL), Συλλογή 2002, σ. II-683, σκέψη 37, και της , T-449/07, Rotter κατά ΓΕΕΑ (Σχήμα ενός συνόλου λουκάνικων), Συλλογή 2009, σ. ΙΙ-1071, σκέψη 18].
            
         
               15
            
            
               Ο διακριτικός χαρακτήρας ενός σήματος πρέπει να εκτιμάται, αφενός, σε σχέση με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες για τα οποία ζητείται η καταχώριση ή η προστασία του σήματος και, αφετέρου, σε σχέση με την περί αυτών αντίληψη του ενδιαφερομένου κοινού, το οποίο αποτελείται από τον μέσο καταναλωτή των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών [απόφαση του Πρωτοδικείου της 7ης Φεβρουαρίου 2002, T-88/00, Mag Instrument κατά ΓΕΕΑ (Σχήμα φακών τσέπης), Συλλογή 2002, σ. II-467, σκέψη 30, και απόφαση Σχήμα ενός συνόλου λουκάνικων, σκέψη 14 πιο πάνω, σκέψη 19].
            
         
               16
            
            
               Εντούτοις, ένας ελάχιστος διακριτικός χαρακτήρας αρκεί για να μην εφαρμοστεί ο απόλυτος λόγος απαραδέκτου του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94 [αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 19ης Σεπτεμβρίου 2001, T-337/99, Henkel κατά ΓΕΕΑ (Άσπρη και κόκκινη στρογγυλή ταμπλέτα), Συλλογή 2001, σ. II-2597, σκέψη 44, και της , T-405/07 και T-406/07, CFCMCEE κατά ΓΕΕΑ (P@YWEB CARD και PAYWEB CARD), Συλλογή 2009, σ. ΙΙ-1441, σκέψη 57].
            
         
               17
            
            
               Εν προκειμένω, η προστασία του επίδικου σήματος εντός της Κοινότητας απορρίφθηκε για το σύνολο των προϊόντων για τα οποία είχε ζητηθεί η εν λόγω προστασία. Πρόκειται κατ’ ουσίαν για πολύτιμα μέταλλα, προϊόντα από πολύτιμα μέταλλα, κοσμήματα και προϊόντα ωρολογοποιίας, τα οποία υπάγονται, όλα, στην κλάση 14, για είδη αποσκευών και δερμάτινα είδη που υπάγονται στην κλάση 18 και για ενδύματα και συμπληρώματα ένδυσης που υπάγονται στην κλάση 25. Επειδή τα προϊόντα αυτά προορίζονταν κυρίως για το ευρύ κοινό, το τμήμα προσφυγών έκρινε ορθώς ότι το ενδιαφερόμενο κοινό ήταν το ευρύ κοινό εντός της Κοινότητας. Αυτό εξάλλου δεν αμφισβητείται από την προσφεύγουσα.
            
         
               18
            
            
               Ο τρόπος με τον οποίο το ενδιαφερόμενο κοινό αντιλαμβάνεται το σήμα επηρεάζεται πάντως από τον βαθμό προσοχής του μέσου καταναλωτή που είναι δυνατόν να ποικίλει αναλόγως της κατηγορίας των οικείων προϊόντων ή υπηρεσιών [αποφάσεις του Πρωτοδικείου, Άσπρη και κόκκινη στρογγυλή ταμπλέτα, σκέψη 16 πιο πάνω, σκέψη 48, και της 12ης Σεπτεμβρίου 2007, T-358/04, Neumann κατά ΓΕΕΑ (Σχήμα κεφαλής μικροφώνου), Συλλογή 2007, σ. II-3329, σκέψη 40].
            
         
               19
            
            
               Εν προκειμένω, ακόμη και αν η επιλογή των οικείων προϊόντων από το ενδιαφερόμενο κοινό μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο σχετικώς μεγάλης προσοχής, όπως παρατήρησε το τμήμα προσφυγών, δεν μπορεί εντούτοις να θεωρηθεί, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, ότι το ενδιαφερόμενο κοινό, έστω και για ένα μέρος των οικείων προϊόντων, θα επιδείξει ιδιαίτερα μεγάλη προσοχή. Συγκεκριμένα, μπορεί μεν πράγματι να θεωρηθεί ότι τα προϊόντα αυτά υπάγονται στον τομέα της μόδας υπό ευρεία έννοια και ότι ο μέσος καταναλωτής δίνει κάποια προσοχή στην εμφάνισή του, και ότι, επομένως, μπορεί να εκτιμά το στυλ, την ποιότητα, το τελείωμα και την τιμή των εν λόγω προϊόντων όταν τα αγοράζει, όμως από την περιγραφή των οικείων προϊόντων δεν προκύπτει ότι πρόκειται για είδη πολυτελείας ή για είδη τόσο επιτηδευμένα ή τέτοιας τιμής που το ενδιαφερόμενο κοινό θα μπορούσε να είναι ιδιαίτερα προσεκτικό ως προς αυτά.
            
         
               20
            
            
               Πρέπει επομένως να εκτιμηθεί ο διακριτικός χαρακτήρας του επίδικου σήματος για το σύνολο των προϊόντων για τα οποία ζητείται η προστασία του εν λόγω σήματος, λαμβάνοντας υπόψη την τεκμαιρόμενη προσδοκία ενός μέσου καταναλωτή που δεν επιδεικνύει ιδιαίτερα μεγάλη προσοχή.
            
         
               21
            
            
               Το επίδικο σήμα αποτελείται από μία καμπύλη και ανοδική γραμμή, που μπορεί να συγκριθεί με ένα τέταρτο κύκλου, κάτω από την οποία εμφανίζεται, στο μέσον, μία μικρή κάθετη γραμμή και η οποία τελειώνει, στο δεξιό της άκρο, με μία δεύτερη βραχεία γραμμή, σχεδόν κάθετη προς την πρώτη. Ένα ελαφρώς τριγωνικό σχήμα δηλώνει τη διασταύρωση των δύο κυρίων γραμμών. Τα διαφορετικά αυτά στοιχεία σχηματίζουν ένα σύνολο.
            
         
               22
            
            
               Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι η μικρή κάθετη γραμμή που εμφανίζεται κάτω από την ανοδική καμπύλη του οικείου σήματος δεν αποτελεί τμήμα του τελευταίου, αλλά είναι αποτέλεσμα μιας κακής ποιότητας εκτυπώσεως, γεγονός για το οποίο το Πρωτοδικείο ενημερώθηκε. Το ΓΕΕΑ πάντως προέβαλε το απαράδεκτο του επιχειρήματος αυτού με την αιτιολογία ότι τροποποιείται το αντικείμενο της ενώπιον του τμήματος προσφυγών διαφοράς, κατά παράβαση του άρθρου 135, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, γεγονός για το οποίο το Πρωτοδικείο επίσης ενημερώθηκε.
            
         
               23
            
            
               Από τον φάκελο της ενώπιον του ΓΕΕΑ διαδικασίας προκύπτει ότι ο εξεταστής περιέγραψε το οικείο σήμα ως «μαύρη ανοδική γραμμή που τελειώνει, στο πάνω μέρος δεξιά, με μία γραμμή που είναι βραχεία και κάθετη προς την πρώτη γραμμή» και ότι, στο υπόμνημά της με το οποίο εκθέτει τους λόγους της προσφυγής της ενώπιον του τμήματος προσφυγών, ο F. Loufrani τόνισε: «να δοθεί προσοχή στη μικρή κάθετη γραμμή που βρίσκεται κάτω από την καμπύλη […], στοιχείο που ο εξεταστής δεν αναφέρει». Επομένως, κατόπιν ρητού αιτήματος του F. Loufrani έκρινε το τμήμα προσφυγών ότι η μικρή αυτή γραμμή αποτελούσε μέρος του οικείου σήματος.
            
         
               24
            
            
               Πάντως, κατά πάγια νομολογία, από το άρθρο 63 του κανονισμού 40/94 (νυν άρθρο 65 του κανονισμού 207/2009) και από το άρθρο 135, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας προκύπτει ότι ο προσφεύγων δεν μπορεί να τροποποιήσει ενώπιον του Πρωτοδικείου τους όρους της διαφοράς, όπως αυτοί απορρέουν από τις αξιώσεις και τους ισχυρισμούς που προβλήθηκαν ενώπιον του ΓΕΕΑ. Συνεπώς, επιχείρημα που αναπτύχθηκε για πρώτη φορά κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Πρωτοδικείου και που έχει αυτό το αποτέλεσμα πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Δικαστηρίου της 26ης Απριλίου 2007, C-412/05 P, Alcon κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2007, σ. I-3569, σκέψεις 43 έως 45 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
            
         
               25
            
            
               Εν προκειμένω, το επιχείρημα που παρουσίασε η προσφεύγουσα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση έχει ως αποτέλεσμα την τροποποίηση του σήματος για το οποίο αυτή ζητεί την προστασία εντός της Κοινότητας και ως προς την οποία το τμήμα προσφυγών αποφάνθηκε. Όπως ισχυρίστηκε το ΓΕΕΑ, το επιχείρημα αυτό τροποποιεί το αντικείμενο της διαφοράς ενώπιον του τμήματος προσφυγών, όπως προέκυπτε από τις αξιώσεις που προέβαλε η προσφεύγουσα ενώπιον του ΓΕΕΑ. Συνεπώς, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο και να θεωρηθεί ότι η μικρή κάθετη γραμμή αποτελεί μέρος του οικείου σήματος.
            
         
               26
            
            
               Ως προς τον διακριτικό χαρακτήρα του σήματος αυτού πρέπει να υπομνηστεί ότι, κατά πάγια νομολογία, ένα σημείο υπερβολικής απλότητας και αποτελούμενο από ένα βασικό γεωμετρικό σχήμα, όπως ο κύκλος, η γραμμή, το ορθογώνιο, ή ένα τυπικό πεντάγωνο, δεν μπορεί, αυτό καθεαυτό, να μεταδίδει μήνυμα που οι καταναλωτές μπορούν να ενθυμούνται, οπότε οι τελευταίοι δεν θα το θεωρούν ως σήμα, εκτός εάν έχει αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα διά της χρήσεως [απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Σεπτεμβρίου 2007, T-304/05, Cain Cellars κατά ΓΕΕΑ (πεντάγωνο σχήμα), μη δημοσιευθείσα στη Συλλογή, σκέψη 22].
            
         
               27
            
            
               Από την άλλη πλευρά, η διαπίστωση του διακριτικού χαρακτήρα ενός σήματος υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94 δεν εξαρτάται από τη διαπίστωση ενός συγκεκριμένου επιπέδου δημιουργικότητας ή γλωσσικής ή καλλιτεχνικής φαντασίας εκ μέρους του δικαιούχου του σήματος. Αρκεί ότι το σήμα επιτρέπει στο ενδιαφερόμενο κοινό να προσδιορίσει την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από αυτό και να τα διακρίνει από τα αντίστοιχα άλλων επιχειρήσεων [απόφαση του Δικαστηρίου της 16ης Σεπτεμβρίου 2004, C-329/02 P, SAT.1 κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I-8317, σκέψη 41, και απόφαση του Πρωτοδικείου της , T-23/07, Borco-Marken-Import Matthiesen κατά ΓΕΕΑ (α), Συλλογή 2009, σ. ΙΙ-861,σκέψη 43].
            
         
               28
            
            
               Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι το επίδικο σήμα δεν απεικονίζει γεωμετρικό σχήμα. Εντούτοις, οι διάδικοι διαφωνούν ως προς τον βαθμό απλότητας και, ακολούθως, ως προς τον διακριτικό χαρακτήρα του σήματος αυτού, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα ισχυρίζεται, κατ’ ουσίαν, ότι το επίδικο σήμα συνίσταται σε «αρκετά περίπλοκο συνδυασμό δύο γραμμών […] που ομοιάζει κάπως με το γράμμα t» και ότι, επομένως, έχει διακριτικό χαρακτήρα.
            
         
               29
            
            
               Σχετικώς πρέπει πρώτα να παρατηρηθεί ότι, αντίθετα προς τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας, το τμήμα προσφυγών δεν αγνόησε τη γραμμή που εμφανίζεται στο δεξιό άκρο της καμπύλης και το γεγονός ότι παρείχε τη δυνατότητα στο επίδικο σήμα να δίνει διαφορετική εντύπωση από αυτήν μιας απλής καμπύλης γραμμής. Από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι το τμήμα προσφυγών, καταρχάς, οικειοποιήθηκε σιωπηρώς την περιγραφή του επίδικου σήματος από τον εξεταστή, η οποία υπενθυμίζεται στη σκέψη 23 πιο πάνω, ότι στη συνέχεια τη συμπλήρωσε, σύμφωνα με αυτά που αναφέρονταν στους λόγους της ενώπιον του τμήματος προσφυγών ασκηθείσας προσφυγής, επισημαίνοντας την ύπαρξη της «μικρής γραμμής που εμφανίζεται στο μέσον της καμπύλης, προς τα κάτω», και ότι τέλος αυτό διαπίστωσε ότι η εν λόγω μικρή γραμμή δεν τροποποιούσε την αντίληψη του επίμαχου σήματος ως «πολύ απλού, συνηθισμένου και με αποκλειστικώς διακοσμητική λειτουργία σχεδίου και όχι ως ενδείξεως της εμπορικής προελεύσεως των προϊόντων».
            
         
               30
            
            
               Δεύτερον, ασφαλώς, η προσφεύγουσα βασίμως υποστηρίζει ότι το γεγονός ότι ένα σήμα επιτελεί διακοσμητική ή κοσμητική λειτουργία δεν έχει επίπτωση στην εκτίμηση του διακριτικού του χαρακτήρα. Πάντως, σημείο που επιτελεί άλλες λειτουργίες, πλην της λειτουργίας του σήματος υπό την κλασική έννοια, έχει διακριτικό χαρακτήρα κατά την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94 μόνον όταν καθίσταται εξ αρχής αντιληπτό ως ένδειξη της εμπορικής προελεύσεως των προϊόντων ή υπηρεσιών που αφορά, προκειμένου να παράσχει στο ενδιαφερόμενο κοινό τη δυνατότητα να διακρίνει, χωρίς ενδεχόμενο συγχύσεως, τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες του κατόχου του σήματος από εκείνα που έχουν άλλη εμπορική προέλευση [αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 5ης Δεκεμβρίου 2002, T-130/01, Sykes Enterprises κατά ΓΕΕΑ (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), Συλλογή 2002, σ. II-5179, σκέψη 20, και της , T-320/03, Citicorp κατά ΓΕΕΑ (LIVE RICHLY), Συλλογή 2005, σ. II-3411, σκέψη 66]. Επομένως, είναι αναγκαίο το εν λόγω σημείο, ακόμη και αν είναι διακοσμητικό, να έχει ένα ελάχιστο διακριτικό χαρακτήρα.
            
         
               31
            
            
               Πάντως, το επίμαχο σήμα δεν έχει κανένα στοιχείο που να μπορεί εύκολα και αμέσως να απομνημονευθεί από το ενδιαφερόμενο κοινό, ακόμη και το σχετικώς προσεκτικό, που θα καθιστούσε δυνατό να γίνεται αυτό άμεσα αντιληπτό ως ένδειξη της εμπορικής προελεύσεως των οικείων προϊόντων. Όπως ορθώς παρατήρησε το τμήμα προσφυγών, το εν λόγω σήμα θα εκλαμβάνεται αποκλειστικώς ως διακοσμητικό στοιχείο, είτε πρόκειται για τα προϊόντα της κλάσεως 14 είτε γι’ αυτά των κλάσεων 18 και 25. Συνεπώς, το επίδικο σήμα δεν θα καθιστά δυνατή την εξατομίκευση κανενός από τα επίμαχα προϊόντα σε σχέση με ανταγωνιστικά προϊόντα.
            
         
               32
            
            
               Το γεγονός ότι το ενδιαφερόμενο κοινό είναι συνηθισμένο να αντιλαμβάνεται απλά εικονιστικά σημεία με ταινίες ή ρίγες ως σήματα ή ότι πολλοί κατασκευαστές έχουν καταχωρίσει τέτοια σήματα για να δηλώσουν προϊόντα της κλάσεως 25 δεν επιτρέπει την αμφισβήτηση αυτής της διαπιστώσεως.
            
         
               33
            
            
               Αντίθετα προς τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας, το τμήμα προσφυγών δεν υποστήριξε ότι το ενδιαφερόμενο κοινό (κυρίως οι καταναλωτές των προϊόντων της κλάσεως 25) δεν συνηθίζει να αντιλαμβάνεται απλά σχέδια ταινιών ως διακριτικά σημεία. Ούτε ισχυρίστηκε ότι οι καταναλωτές δεν δίνουν προσοχή στα εν λόγω σχέδια ταινιών προκειμένου να διακρίνουν τα προϊόντα. Από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι το τμήμα προσφυγών παρατήρησε μόνον ότι τα αναφερθέντα ενώπιόν του παραδείγματα δεν ήταν πειστικά, διότι επρόκειτο για διαφορετικά και πιο περίπλοκα σήματα απ’ ό,τι το επίδικο σήμα.
            
         
               34
            
            
               Η θέση αυτή του τμήματος προσφυγών πρέπει να επιδοκιμαστεί. Πρώτον, στην παρούσα υπόθεση πρέπει να εξεταστεί αν το επίδικο σήμα έχει, αυτό καθεαυτό, την ικανότητα να γίνεται αντιληπτό από το ενδιαφερόμενο κοινό ως ένδειξη που του παρέχει τη δυνατότητα να προσδιορίζει την εμπορική προέλευση των οικείων προϊόντων, χωρίς ενδεχόμενο συγχύσεως με εκείνα που έχουν άλλη προέλευση. Έτσι, το γεγονός και μόνον ότι άλλα σήματα, αν και είναι εξίσου απλά, θεωρήθηκαν ότι έχουν την ικανότητα αυτή και, επομένως, ότι δεν στερούνται οιουδήποτε διακριτικού χαρακτήρα δεν σημαίνει κατ’ ανάγκην ότι το επίδικο σήμα έχει επίσης τον απαραίτητο ελάχιστο διακριτικό χαρακτήρα για να μπορεί να προστατεύεται εντός της Κοινότητας.
            
         
               35
            
            
               Δεύτερον, αν υποτεθεί ότι η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας είναι εξ ολοκλήρου παραδεκτή, δεδομένου ότι ορισμένα σήματα αναφέρθηκαν για πρώτη φορά ενώπιον του Πρωτοδικείου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα πολυάριθμα σήματα στα οποία η προσφεύγουσα παραπέμπει είναι απλά. Εντούτοις, όλα αποτελούνται όχι μόνον από απλές γραμμές όπως το επίδικο σήμα, αλλά είτε από σχήματα που είναι αναγνωρίσιμα και έχουν κάποια (γεμάτη ή οροθετημένη από το περίγραμμά τους) επιφάνεια, όπως είναι οι ταινίες, τα παραλληλεπίπεδα, τα κόμματα, τα καλλιγραφικά γράμματα, είτε από τους συνδυασμούς τέτοιων σχημάτων. Έτσι, το τμήμα προσφυγών ορθώς παρατήρησε ότι τα ενώπιόν του υποβληθέντα σήματα συνίσταντο σε σχέδια τα οποία μετέδιδαν τη συνολική εντύπωση μιας επιφανείας. Αυτό δεν συμβαίνει στην περίπτωση του επίδικου σήματος. Συνεπώς, ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι τα σήματα στα οποία αυτή παραπέμπει εμφανίζουν τα ίδια χαρακτηριστικά με εκείνα του επίδικου σήματος ή ότι το τελευταίο εμφανίζει την ίδια πολυπλοκότητα με τα σήματα που αυτή επικαλείται δεν μπορεί να γίνει δεκτός. Συνεπώς, το γεγονός ότι ο καταναλωτής ορισμένων προϊόντων της κλάσεως 25 είναι συνηθισμένος να αντιλαμβάνεται τέτοια σχέδια ή τέτοιους συνδυασμούς σχεδίων ως ένδειξη της εμπορικής προελεύσεως των εν λόγω προϊόντων δεν έχει αποφασιστική σημασία για την παρούσα περίπτωση.
            
         
               36
            
            
               Τρίτον, ο ελάχιστος διακριτικός χαρακτήρας που απαιτείται για την καταχώριση ή την προστασία εντός της Κοινότητας πρέπει να εκτιμάται σε κάθε περίπτωση σε σχέση προς τις συγκεκριμένες περιστάσεις. Ειδικότερα, οι αποφάσεις τις οποίες λαμβάνουν τα τμήματα προσφυγών βάσει του κανονισμού 40/94, σχετικά με την καταχώριση ενός σημείου ως κοινοτικού σήματος, εμπίπτουν στη σφαίρα της ασκήσεως δέσμιας αρμοδιότητας. Επομένως, η νομιμότητα των αποφάσεων των τμημάτων προσφυγών πρέπει να εκτιμάται αποκλειστικά με βάση τον κανονισμό αυτόν, όπως έχει ερμηνευθεί από τον κοινοτικό δικαστή και όχι με βάση προγενέστερη πρακτική λήψεως αποφάσεων (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 15ης Σεπτεμβρίου 2005, C-37/03 P, BioID κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2005, σ. I-7975, σκέψη 47, και Alcon κατά ΓΕΕΑ, σκέψη 24 πιο πάνω, σκέψη 65). Συνεπώς, το γεγονός ότι απλά σημεία με ταινίες ή ρίγες καταχωρίστηκαν ως κοινοτικά σήματα από το ΓΕΕΑ δεν έχει σημασία προκειμένου να εκτιμηθεί αν το επίδικο σήμα στερείται ή όχι οιουδήποτε διακριτικού χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94.
            
         
               37
            
            
               Συνεπώς, το τμήμα προσφυγών έκρινε ορθώς ότι το επίδικο σήμα αποτελούσε πολύ απλό και σύνηθες σχέδιο με αποκλειστικώς διακοσμητική λειτουργία και ότι δεν θα γινόταν αντιληπτό ως ένδειξη της εμπορικής προελεύσεως των οικείων προϊόντων.
            
         
               38
            
            
               Το επιχείρημα που αντλείται από το γεγονός ότι το επίδικο σήμα είχε ήδη χρησιμοποιηθεί ως ένδειξη εμπορικής προελεύσεως δεν μπορεί να θέσει υπό αμφισβήτηση αυτό το συμπέρασμα. Το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94 επιβάλλει να ερευνάται ο διακριτικός χαρακτήρας ενός σήματος ανεξάρτητα από κάθε πραγματική χρήση υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 3, του ιδίου κανονισμού (νυν άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 207/2009) [αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 5ης Απριλίου 2001, T-87/00, Bank für Arbeit und Wirtschaft κατά ΓΕΕΑ (EASYBANK), Συλλογή 2001, σ. II-1259, σκέψη 40, και της , T-360/03, Frischpack κατά ΓΕΕΑ (Σχήμα ενός κουτιού τυριού), Συλλογή 2004, σ. II-4097, σκέψη 29]. Επί πλέον, η ασκηθείσα ενώπιον του Πρωτοδικείου προσφυγή σκοπό έχει τον έλεγχο της νομιμότητας των αποφάσεων των τμημάτων προσφυγών του ΓΕΕΑ κατά την έννοια του άρθρου 63 του κανονισμού 40/94. Επομένως, δεν απόκειται στο Πρωτοδικείο να επανεξετάσει τα πραγματικά περιστατικά υπό το πρίσμα των αποδεικτικών στοιχείων που για πρώτη φορά προσκομίζονται ενώπιόν του. Πράγματι, η αποδοχή των αποδεικτικών αυτών στοιχείων είναι αντίθετη προς το άρθρο 135, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, σύμφωνα με το οποίο τα υπομνήματα των διαδίκων δεν μπορούν να τροποποιήσουν το αντικείμενο της ενώπιον του τμήματος προσφυγών διαφοράς [απόφαση του Πρωτοδικείου της , T-128/01, DaimlerChrysler κατά ΓΕΕΑ (Calandre), Συλλογή 2003, σ. II-701, σκέψη 18, και απόφαση α, σκέψη 27 πιο πάνω, σκέψη 9]. Πάντως, από τον φάκελο της ενώπιον του ΓΕΕΑ διαδικασίας προκύπτει ότι η προσκόμιση των φωτογραφιών προς στήριξη του επιχειρήματος αυτού έγινε από την προσφεύγουσα για πρώτη φορά ενώπιον του Πρωτοδικείου και ότι η προσφεύγουσα δεν ισχυρίστηκε ενώπιον του ΓΕΕΑ ότι το επίδικο σήμα είχε αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα κατόπιν της χρήσεως που του έγινε. Συνεπώς, το επιχείρημα αυτό και οι προσκομισθείσες προς στήριξή του αποδείξεις πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες.
            
         
               39
            
            
               Τέλος, το επιχείρημα ότι το επίδικο σήμα αναγνωρίζεται από το ενδιαφερόμενο κοινό ως «μισό στόμα ενός smiley», ο οποίος smiley έχει καταχωριστεί ως κοινοτικό σήμα υπ’ αριθ. 517383, και ότι για τον λόγο αυτό έχει διακριτικό χαρακτήρα, δεν μπορεί να γίνει δεκτό, ακόμη και αν υποτεθεί ότι το εν λόγω επιχείρημα, που διατυπώθηκε για πρώτη φορά ενώπιον του Πρωτοδικείου, είναι παραδεκτό. Όπως επισημαίνει το ΓΕΕΑ, η αποδοχή της προσεγγίσεως αυτής θα κατέληγε να γίνεται δεκτό ότι κάθε απόκομμα καταχωρισμένου σήματος και, επομένως, κάθε απόκομμα σήματος που έχει διακριτικό χαρακτήρα, για τον λόγο αυτόν και μόνον, επίσης έχει διακριτικό χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94. Αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Πράγματι, η εκτίμηση του διακριτικού χαρακτήρα ενός σήματος υπό την έννοια της διατάξεως αυτής βασίζεται στην ικανότητα του σήματος αυτού να εξατομικεύει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες του αιτούντος την καταχώριση του σήματος εντός της αγοράς σε σχέση με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες του ιδίου είδους που προσφέρονται από τους ανταγωνιστές [απόφαση του Πρωτοδικείου της 27ης Φεβρουαρίου 2002, T-79/00, Rewe-Zentral κατά ΓΕΕΑ (LITE), Συλλογή 2002, σ. II-705, σκέψη 30]. Το γεγονός ότι το επίδικο σήμα αποτελείται από ένα μέρος σήματος που έχει ήδη καταχωριστεί δεν έχει συναφώς σημασία.
            
         
               40
            
            
               Ακόμη και αν υποτεθεί ότι, συγκρίνοντας τα σήματα το ένα δίπλα στο άλλο, μπορεί να διαπιστωθεί ότι το επίδικο σήμα ομοιάζει με το ήμισυ του στόματος που απεικονίζεται στο κοινοτικό σήμα 517383, πρέπει πάντως να υπομνησθεί ότι ο μέσος καταναλωτής είναι αναγκασμένος να στηρίζεται στην ατελή εικόνα που έχει συγκρατήσει στη μνήμη του [αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 25ης Σεπτεμβρίου 2002, T-316/00, Viking-Umwelttechnik κατά ΓΕΕΑ (Παράθεση πρασίνου και φαιού χρώματος), Συλλογή 2002, σ. II-3715, σκέψη 28, και της , T-400/07, GretagMacbeth κατά ΓΕΕΑ (Συνδυασμός 24 έγχρωμων τετραγώνων), δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 47]. Εξάλλου, η αναγνώριση από το ενδιαφερόμενο κοινό στο επίδικο σήμα ενός μέρους του κοινοτικού σήματος 517383 προϋποθέτει ότι το ενδιαφερόμενο κοινό γνωρίζει το τελευταίο αυτό σήμα, πράγμα το οποίο η προσφεύγουσα δεν απέδειξε. Επομένως, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι, αντιλαμβανόμενο το επίδικο σήμα, το ενδιαφερόμενο κοινό θα το αναγνωρίσει ως μισό στόμα του smiley, ή το ήμισυ του χαμόγελου που εμφανίζεται στο κοινοτικό σήμα 517383. Συναφώς, επιβάλλεται επίσης η διαπίστωση, συμφωνώντας με το ΓΕΕΑ, ότι η μικρή κάθετη γραμμή που εμφανίζεται κάτω από την κύρια καμπύλη του επίδικου σήματος δεν εμφανίζεται στο στόμα που απεικονίζεται στο κοινοτικό σήμα 517383. Επομένως, ο ενδεχόμενος συσχετισμός του επίδικου σήματος με το σήμα που επικαλείται η προσφεύγουσα δεν αποδεικνύεται.
            
         
               41
            
            
               Από όλα τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι το τμήμα προσφυγών δεν έσφαλε εκτιμώντας ότι το επίδικο σήμα στερείται του ελάχιστου διακριτικού χαρακτήρα που απαιτείται για να μην εφαρμοστεί ο απόλυτος λόγος απαραδέκτου του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94 και ότι, για τον λόγο αυτόν, η προστασία του εντός της Κοινότητας πρέπει να απορριφθεί. Συνεπώς, ο μοναδικός λόγος της προσφυγής, που αντλείται από παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 40/94, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθώς και η προσφυγή στο σύνολό της.
            
         
         Επί των δικαστικών εξόδων
      
      
               42
            
            
               Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Επειδή η προσφεύγουσα ηττήθηκε, αυτή πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα, περιλαμβανομένων εκείνων που συνδέονται με την αντικατάσταση του F. Loufrani από την ίδια, ως προσφεύγουσα, σύμφωνα με τα αιτήματα του ΓΕΕΑ.
            
          
            
               Για τους λόγους αυτούς,
               ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ (πρώτο τμήμα)
               αποφασίζει:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Απορρίπτει την προσφυγή.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Καταδικάζει την Smiley Company SPRL στα δικαστικά έξοδα, περιλαμβανομένων εκείνων που συνδέονται με την αντικατάσταση του Franklin Loufrani από την ίδια.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     Tiili
                     Dehousse
                     Wiszniewska-Białecka
                     Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 29 Σεπτεμβρίου 2009.
                     (υπογραφές)
                  
               
            (
            *1
         )	Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική.