CELEX: 62006CC0506
Language: es
Date: 2007-11-27
Title: Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 27 de noviembre de 2007. # Sabine Mayr contra Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG. # Petición de decisión prejudicial: Oberster Gerichtshof - Austria. # Política social - Directiva 92/85/CEE - Medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia - Concepto de "trabajadora embarazada" - Prohibición del despido de las trabajadoras embarazadas durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad - Trabajadora despedida cuando sus óvulos, en la fecha de comunicación del despido, ya han sido fecundados in vitro, pero no transferidos aún a su útero - Directiva 76/207/CEE - Igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras - Trabajadora sometida a un tratamiento de fecundación in vitro - Prohibición de despido - Alcance. # Asunto C-506/06.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      presentadas el 27 de noviembre de 2007 (1)
      
      Asunto C‑506/06
      Sabine Mayr
      contra
      Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG
      [Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Austria)]
      «Directiva 92/85/CEE – Protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas – Noción de trabajadora encinta – Directiva 76/207/CEE – Discriminación por razón de sexo»
      I.      Introducción
      1.        Durante mucho tiempo, el embarazo desprendía un halo de misterio; no se habían descubierto aún los tests rápidos de maternidad
         y los progresos técnicos no suministraban imágenes del feto en el vientre de la madre. Antes, la mujer encinta no tenía certeza
         de su situación con total inmediatez y, con frecuencia, albergaba la duda durante semanas. Algunos observadores, especialmente
         los pioneros de la ciencia médica, intentaron describir los síntomas de la gestación. Plinio el Viejo, en el libro  VII de
         su Historia Natural, constata que, «al décimo día de la concepción, aparecen dolores de cabeza, vértigos, desvanecimientos, ascos y malestar de
         estómago, índices que anuncian un ser humano en esbozo»; añade que «el cutis de la mujer mejora, y el embarazo resulta más
         fácil cuando se engendra un varón». (2)
      
      2.        La mayor parte de las sociedades se ha esforzado en destacar a la mujer grávida, tanto para rendirle homenaje como para protegerla
         –junto a su hijo– de los malos presagios y de los riesgos de la maternidad. El etnólogo francés Arnold Van Gennep describe,
         en su célebre libro Les rites de passage (publicado en 1909), algunas ceremonias destinadas a marcar, en las sociedades primitivas, los cambios que experimentan los
         seres humanos: embarazo, nacimiento, matrimonio y muerte. (3)
      
      3.        En Memorias de dos recién casadas, una de las heroínas de Balzac, encinta por primera vez, se extraña de no sentir nada especial al principio y de descubrir
         su estado en la mirada de los demás y no en su propio cuerpo; afirmando que «la maternidad sólo se origina en la imaginación»
         y, al acecho de los síntomas, se revela después una curiosidad excesiva por saber cuándo comienza. (4) Francisco de Goya retrata a la bella condesa de Chinchón en el esplendor de sus 21 años, sin esconder el hijo que espera,
         pues el genio aragonés lo señala discretamente tocándola con una delicada corona de espigas de trigo, símbolo de la fertilidad. (5)
      
      4.        La Sra. Mayr seguramente quería guardar para sí su deseo de concebir. No es descabellado pensar que hubiera preferido ocultar
         durante unos meses ese detalle, que pertenece a su vida privada y a su intimidad. Pero no le fue posible, pues el proceso
         de reproducción asistida al que hubo de recurrir la obligó a desvelar enseguida su secreto. Tras someterse a una punción folicular,
         cuando sus óvulos habían sido fecundados en un laboratorio y los embriones no se habían introducido en su útero, la empresa
         le notificó la rescisión de su relación laboral. 
      
      5.        El Oberster Gerichtshof (tribunal supremo) austriaco pregunta a este Tribunal de Justicia el alcance del término «trabajadora
         embarazada» del artículo 2, letra a), de la Directiva 92/85/CEE, (6) en particular, para precisar si, cuando la empresa despidió a la interesada, podía ser considerada como gestante, protegida
         por esa norma comunitaria. 
      
      6.        El reenvío plantea, pues, la determinación del momento en el que surge el embarazo a efectos de la referida Directiva. Un
         asunto extremadamente delicado, ya que de forma indirecta podría desembocar en un debate médico-ético sobre el origen de la
         vida, innecesario e improcedente en este foro.
      
      II.    El marco jurídico
      A.      La regulación comunitaria
      1.      La Directiva 92/85
      7.        La cuestión prejudicial suscitada se centra en la Directiva 92/85, singularmente en su artículo 2, letra a), a cuyo tenor
         se entiende por «trabajadora embarazada» la que «comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones o a las
         prácticas nacionales».
      
      8.        Entre las garantías conferidas a las empleadas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva figura una prohibición
         de despido, como salvaguarda «del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud». Según el artículo 10,
         los Estados miembros deben tomar las medidas oportunas para impedir dicho despido desde el comienzo de su embarazo hasta el
         final del permiso de maternidad, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su situación admitidos por las legislaciones
         o las prácticas nacionales, siempre que la autoridad competente haya manifestado su acuerdo (apartado 1), añadiéndose que,
         cuando se cese a una trabajadora en ese lapso temporal, el empresario ha de exponer por escrito sus motivos (apartado 2).
      
      2.      La Directiva 76/207/CEE
      9.        Aunque el órgano jurisdiccional remitente no la menciona expresamente, también es relevante la Directiva 76/207/CEE. (7) El artículo 2, apartado 1, excluye, en atención al principio de igualdad de trato, «toda discriminación por razón de sexo,
         bien sea directa o indirectamente, en lo que atañe, en particular, al estado matrimonial o familiar», matizando el apartado
         3 que las disposiciones de la Directiva no obstan «a la protección de la mujer, especialmente en cuanto afecta al embarazo
         y a la maternidad».
      
      10.      A su vez, el artículo 5 prescribe que el citado principio de igualdad de trato, en lo que concierne a las condiciones de trabajo,
         comprendidas las de despido, implica que se garantice a hombres y mujeres la misma posición, sin discriminación alguna por
         su respectivo sexo. 
      
      11.      La Directiva 76/207 fue modificada por la Directiva 2002/73/CE, (8) después derogada y sustituida por la Directiva 2006/54/CE. (9) Ninguna de estas dos últimas normas, sin embargo, rige en este asunto, pues los límites para la trasposición de la Directiva
         2002/73 y para la aprobación de la Directiva 2006/54 son posteriores a la coyuntura del litigio principal.
      
      B.      La normativa austriaca
      12.      Conforme al artículo 10 de la Mutterschutzgesetz (Ley austriaca para la protección de la maternidad; en adelante, «MSchG»),
         las trabajadoras no pueden ser legalmente despedidas durante el embarazo ni en los cuatro meses siguientes al parto, siempre
         que se hubiese informado al empresario de estas circunstancias antes del cese o en el plazo de cinco días desde su anuncio
         o notificación.
      
      13.      Además, la Fortpflanzungsmedizingesetz (Ley austriaca de reproducción asistida; en adelante, «FMedG») define como «preembriones
         viables» los óvulos fecundados y las células obtenidas (artículo 1, apartado 3), autorizando su conservación durante un periodo
         de hasta diez años (artículo 17, apartado  1).
      
      III. Los hechos, el litigio principal y la cuestión prejudicial
      14.      Sabine Mayr trabajaba como camarera para la Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG desde el 3 de enero de 2005.
      
      15.      Tras un tratamiento hormonal de aproximadamente un mes y medio, el 8 de marzo de 2005 se le practicó una punción folicular,
         recetándole su médico de cabecera una baja desde el 8 hasta el 13 de marzo, fecha prevista para la transferencia de dos embriones
         en el útero. (10)
      
      16.      Entre tanto, el 10 de marzo, la empresa le avanzó, en una conversación telefónica, el término de su relación laboral a partir
         del 26 de marzo de 2005. En un escrito del propio 10 de marzo, la Sra. Mayr avisó a la sociedad de la operación programada
         para el 13 de marzo. Según el órgano jurisdiccional remitente, se da por probado que el día de la comunicación de la destitución,
         los óvulos extraídos a la interesada ya se hallaban fusionados con los espermatozoides de su pareja, de suerte que existían
         embriones in vitro.
      17.      En esta tesitura, la Sra. Mayr reclamó a la empresa en vía judicial su salario y la parte proporcional de su retribución anual,
         alegando que el relevo del 10 de marzo de 2005 era nulo porque desde el 8 de marzo, cuando se llevó a cabo la fertilización
         in vitro de sus óvulos, estaba amparada por la prohibición del artículo 10, apartado 1, de la MSchG. La sociedad solicitó la desestimación
         de la acción, pues cuando notificó el despido todavía no había embarazo.
      
      18.      El Landesgericht Salzburg (tribunal de primera instancia del Land de Salzburgo) accedió en primera instancia a la pretensión
         de Sabine Mayr, aduciendo que, conforme a la jurisprudencia del Oberster Gerichtshof (tribunal supremo austriaco), la protección
         de la mujer consagrada en el artículo 10 de la MSchG se genera con la fecundación del óvulo; y que, por tanto, habría de ampliarse
         a una fertilización in vitro, pues el objetivo de la MSchG reside en asegurar la subsistencia económica de la madre.
      
      19.      La Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG impugnó esta decisión judicial ante el Oberlandesgericht Linz (tribunal de
         apelación), que anuló la sentencia de primera instancia fundándose en la idea de que, con independencia del momento del embarazo,
         en el que empiezan los cambios hormonales, la gestación no puede considerarse separada del cuerpo en el que se desarrolla.
         En consecuencia, en una fecundación in vitro la gravidez –y , por tanto, la protección contra el despido– se iniciaría con la transferencia del óvulo fecundado al útero.
      
      20.      Disconforme con esta sentencia de apelación, la Sra. Mayr la recurrió ante el Oberster Gerichtshof. Estimando que la solución
         del litigio depende de la interpretación de normas de derecho comunitario, el órgano judicial austriaco ha dirigido al Tribunal
         de Justicia, en virtud del artículo 234 CE, la siguiente cuestión prejudicial:
      
      «¿Una trabajadora que se somete a una operación de fertilización in vitro es una “trabajadora embarazada” a efectos del artículo 2, letra a), primera mitad de frase, de la Directiva 92/85/CEE del
         Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud
         en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (Décima Directiva específica con
         arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), si en el momento en el que se le notifica el despido sus
         óvulos ya habían sido fecundados con los espermatozoides de su pareja, de manera que había embriones in vitro, aunque aún no habían sido transferidos a su cuerpo?»
      
      IV.    El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
      21.      La petición prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 14 de diciembre de 2006.
      
      22.      Han depositado observaciones escritas la demandada en la primera instancia del litigio principal, la Comisión y los Gobiernos
         griego, italiano y austriaco.
      
      23.      En la vista, celebrada el 16 de octubre de 2007, han comparecido para formular oralmente sus alegaciones los representantes
         de los Gobiernos de Austria y de Grecia, así como el de la Comisión.
      
      V.      Análisis de la cuestión prejudicial
      A.      Sobre la aplicabilidad de la Directiva 92/85
      1.      El concepto de «trabajadora embarazada»
      24.      La duda del Oberster Gerichtshof gira en torno al ámbito de aplicación de la Directiva 92/85 y, en particular, a la delimitación
         de lo que, para la protección laboral allí prevista, se entiende por «trabajadora embarazada».
      
      25.      La citada Directiva se dictó sobre la base del artículo 118 A del Tratado (artículo 138), con el propósito de preservar la
         seguridad y la salud en el trabajo de las empleadas encintas, que hayan dado a luz o que se encuentren en periodo de lactancia.
         Así, el artículo 10 prohíbe despedir a una mujer en estas circunstancias «durante el periodo comprendido entre el comienzo
         de su embarazo y el final del permiso de maternidad». (11) Por consiguiente, se impide la destitución, desde el inicio del periodo gestacional, de una «trabajadora embarazada», concepto
         definido en el artículo 2, letra a), donde se añade que la empleada debe haber comunicado su situación al empresario, «con
         arreglo a las legislaciones y/o las prácticas nacionales».
      
      2.      Un trámite previo: la información al empleador
      26.      Dejando de lado, transitoriamente, el dilema –ciertamente crucial– del momento en el que se origina el embarazo, conviene
         abordar ahora ese requisito de la notificación a la empresa, ya que la sociedad demandada en el proceso principal sostiene
         en sus observaciones que, aun estimando que, cuando se produjo el despido, la Sra. Mayr se hallaba encinta, en el sentido
         médico del término, no podría acogerse a la protección de la Directiva porque no había desvelado este dato a su empresario.
      
      27.      Sin embargo, el citado artículo 2 remite a la normativa de cada Estado miembro la determinación de la forma y del plazo de
         ese traslado de información, correspondiendo al órgano jurisdiccional nacional valorar tales extremos. Pero, según la legislación
         austriaca aportada, no parece aventurado afirmar que la notificación tuvo lugar en tiempo suficiente, pues el artículo 10
         de la MSchG consiente que se realice hasta cinco días después del anuncio del cese de la trabajadora, y la Sra. Mayr envió,
         el mismo día de su conversación telefónica con la empresa, un escrito relatando las vicisitudes de su embarazo. 
      
      3.      El inicio del embarazo como coyuntura física de la mujer susceptible de protección
      28.      Aclarado este extremo, se atisba ya el núcleo del debate, centrado en dilucidar cuándo una mujer está encinta y, por tanto,
         protegida por la Directiva 92/85, que no prevé nada al respecto [la remisión del artículo 2, letra a), a «las legislaciones
         y/o las prácticas nacionales» únicamente alude a la información al empresario, como indica con acierto la Comisión en su escrito
         de observaciones]. El silencio de la Directiva obliga a acudir a la ciencia médica. 
      
      29.      Antes de proseguir, conviene subrayar una idea importante, la de que la controversia sobre el comienzo del embarazo se ha
         cimentado con frecuencia en el contexto de las discusiones sobre el aborto. Dependiendo del instante en el que se fije ese
         comienzo, ciertas medidas se reputan instrumentos (preventivos) de control de la natalidad (los anticonceptivos, por ejemplo)
         o técnicas de interrupción del embarazo. Las connotaciones éticas de esta polémica aconsejan separarla del dilema estrictamente
         jurídico suscitado a este Tribunal de Justicia para concretar cuándo una mujer alcanza la protección de la Directiva 92/85,
         y no cuándo surge el proceso biológico dirigido al nacimiento de un nuevo ser. 
      
      30.      Habitualmente, los ginecólogos y los obstetras utilizan distintas pautas cronológicas para los cómputos del periodo gestacional:
         el día de la última menstruación de la mujer, el de su ovulación, la fecha de la fertilización, la de la implantación o aquella
         en la que la gravidez se detecta químicamente. Sin perjuicio de todos estos criterios, la génesis del embarazo se sitúa tradicionalmente
         en la «concepción».
      
      31.      En 1875, apoyándose en unos estudios sobre la reproducción de los erizos de mar, Oskar Hertwig descubrió que la fertilización
         se origina con la penetración del espermatozoide en el óvulo. (12) A partir de entonces, la concepción se vinculó al proceso descrito por el zoólogo alemán; y a mediados del pasado siglo se
         cifró en el fenómeno de la implantación, refiriéndolo primero la nidación en la pared del útero de un óvulo fertilizado, para
         después aludir al blastocisto.
      
      32.      Cabe avanzar un breve resumen: (13) una vez fertilizado el óvulo por el espermatozoide, el cigoto desciende hacia el útero, experimentando sucesivas divisiones
         celulares. Aproximadamente a los cinco días de la fecundación, ya hay un grupo interior de células, que genera el embrión,
         y un anillo exterior que forma la placenta. Hacia el sexto día, este blastocisto se adhiere a la decidua uterina, calificándose
         de nidación o implantación.
      
      33.      Fertilización e implantación son, por tanto, los dos episodios de los que, alternativamente, los investigadores se sirven
         para determinar el inicio de la gestación. Una opción no exenta de prejuicios y consecuencias prácticas, (14) que adquiere una especial complejidad cuando, como ocurrió con la Sra. Mayr, la procreación se intenta con terapias técnico-sanitarias.
         Sin valorar ambas posturas en el terreno científico, circunstancias de variada índole me inducen a pensar que la protección
         jurídica a la gestante surge con la implantación del blastocisto en el útero. Me fundo en cuatro argumentos de distinta relevancia:
         a) la literatura especializada, que se orienta en este sentido; b) el propio significado de la palabra «embarazo», que no
         contradice ese enfoque científico; c) el objetivo principal de la Directiva, que tiende a cuidar la seguridad y la salud de
         la trabajadora encinta; y d)  por último, el hecho de que dicha protección no puede prolongarse sine die.
      a)      La noción de embarazo según la  FIGO
      34.      El argumento de autoridad en esta materia se cifra en algunas organizaciones y entidades de ámbito internacional y de competencia
         innegable que defienden el instante de la nidación. Así, por ejemplo, el Comité para el Estudio de los Aspectos Éticos de
         la Reproducción Humana de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO), en su declaración de El Cairo de
         marzo de 1998, describió el embarazo como la parte del proceso de reproducción humana «que empieza con la implantación del
         “conceptus” en el seno de una mujer, y que culmina con el nacimiento de un bebé o con un aborto». (15)
      
      35.      De acuerdo con esta interpretación, cuando se le comunicó su despido, la Sra. Mayr no era una trabajadora gestante a efectos
         de la Directiva 92/85, pues, aunque en ese instante sus óvulos se encontraban ya fertilizados en el laboratorio, todavía no
         se habían transferido a su organismo, no habiendo tenido lugar la nidación. (16)
      
      36.      Profundizando en el relato fáctico, a la Sra. Mayr, tras un tratamiento hormonal de aproximadamente un mes y medio, se le
         practicó una punción folicular el 8 de marzo de 2005 y su médico de cabecera le otorgó una baja de cinco días. El 10 de marzo
         fue despedida, cuando ya se habían cultivado en laboratorio los óvulos extraídos, que, conforme a los datos aportados, estarían
         fecundados. La transferencia de los embriones resultantes se llevó a cabo tres días más tarde, el 13 de marzo.
      
      37.      Por tanto, si la definición de la FIGO antes expuesta sólo estima iniciado el embarazo tras la implantación del «conceptus»
         en el seno de una mujer, la Sra. Mayr no se hallaría encinta cuando la empresa le comunicó su cese. 
      
      b)      La acepción habitual del término embarazo
      38.      Ese corolario es coherente con la acepción habitual del vocablo «embarazo» para la ciencia médica, que lo utiliza para designar
         el proceso comprendido entre la concepción y el alumbramiento. Esta acepción aparece también en ese refugio contra las inclemencias
         de la realidad que son los diccionarios. (17) La gestación se identifica con el desarrollo de un nuevo ser en el vientre de la mujer, lo que no había ocurrido en la fecha
         del despido de la Sra. Mayr. Nada cambia el hecho de que más adelante quedase encinta; tampoco el que, al dejar su trabajo,
         se hubieran fecundado los ovocitos en el laboratorio, pues no se trata de valorar, como sugiere la empresa demandada, (18) si el cigoto era ya un nasciturus en el sentido legal, sino de verificar si había preñez. 
      
      39.      Igualmente disiento del Gobierno griego cuando, en el apartado 17 de su escrito de observaciones, aduce que la circunstancia
         de que, en la hipótesis de una fecundación in vitro, la interesada pueda arrepentirse hasta el instante mismo de la transferencia del óvulo fecundado no significa que su situación
         difiera de un embarazo natural, donde también cabe la interrupción voluntaria. Sin juzgar moralmente ambas coyunturas, se
         vislumbra un elemento que las distingue jurídicamente, pues en la fecundación in vitro no hay vida en el seno materno mientras no acontece la implantación. 
      
      40.      Además, el Gobierno austriaco se funda en la finalidad protectora de la Directiva 92/85 para mantener que, si en una concepción
         natural la gestación se origina al fusionarse el óvulo y el espermatozoide en el cuerpo de la mujer, en una fecundación in vitro se generaría al transferirse al útero los ovocitos fecundados en un laboratorio. No haría falta, pues, esperar la «nidación»
         (que aún tarda unos cinco o seis días más). Sin embargo, creo innecesarias tales divagaciones, bastando con saber que los
         embriones no reposaban todavía en el útero de la Sra. Mayr para descartar su gravidez cuando se le notificó su destitución.
         
      
      c)      La ratio legis de la Directiva
      
      41.      El corolario de que la Sra. Mayr no se hallaba embarazada se adecua a la ratio legis de la Directiva 92/85, que insiste en destinar la protección que otorga a promover la mejora de la seguridad y la salud de
         las trabajadoras embarazadas, lo que alude a su condición fisiológica. El considerando decimoquinto de la Directiva explica
         que la prohibición de despedir a las empleadas pretende evitar las consecuencias perjudiciales que esa decisión ocasionaría
         en su integridad física o psíquica.
      
      42.      Así lo ha interpretado también la jurisprudencia comunitaria, en sus sentencias de 30 de junio de 1998, Brown, (19) y de 4 de octubre de 2001, Tele Danmark, (20) declarando que el referido artículo 10 persigue soslayar que una amenaza de destitución incite a la afectada a interrumpir
         voluntariamente su embarazo. (21) La norma sobre cuyo ámbito de aplicación pregunta el órgano jurisdiccional remitente se dirige a salvaguardar la condición
         biológica de la gestante. La –también deseable– protección del derecho de la mujer a procrear (en abstracto), a quedarse embarazada
         y a dar a luz, sin que su trabajo constituya un obstáculo infranqueable, aparece igualmente garantizada en el marco comunitario,
         pero fuera de la Directiva 92/85.
      
      d)      La posibilidad de posponer la transferencia de embriones
      43.      Hay otro argumento que me inclina a denegar el beneficio de las medidas previstas en la Directiva 92/85 a una trabajadora
         que, como la Sra. Mayr, había padecido, cuando fue despedida, una punción para extracción de óvulos, pero que todavía no había
         recibido en su útero los embriones resultantes de la fertilización in vitro, por lo que no se había constatado el éxito del procedimiento ni la nidación. Entre ambos avatares suelenº transcurrir varios
         días; además, los óvulos fecundados en laboratorio no siempre se transfieren de modo inmediato a los órganos genitales de
         la mujer, pudiendo congelarse un cierto tiempo para una eventual utilización. 
      
      44.      Los Estados miembros ofrecen un amplio abanico de disposiciones, que oscilan entre la prohibición de preservar los óvulos
         fecundados de la legislación italiana (22) y la reciente Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, (23) que permite prolongar la crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes hasta que los
         responsables médicos diagnostiquen que la receptora no reúne los requisitos clínicamente pertinentes para la reproducción
         asistida. (24) Otras legislaciones nacionales autorizan la conservación de los preembriones viables durante un plazo máximo que, en Austria,
         se fija en diez años (artículo 17, apartado 1 de la FMedG). 
      
      45.      Con estos antecedentes, si el Tribunal de Justicia resolviera (según pretende, por ejemplo, el Gobierno griego) que la protección
         de la Directiva 92/85 a la mujer embarazada empieza con la fecundación del óvulo y no con la implantación, la prohibición
         de despido del artículo 10 se extendería a un periodo indeterminado y excesivo, lo que conculcaría el objetivo de la norma
         de amparar a la mujer ya encinta, en atención a la vulnerabilidad de su situación, y no a quien, por una u otra vía, aspirara
         a un embarazo en el futuro. 
      
      46.      Aunque jurídicamente esa eventualidad aparece vedada en casi todos los Estados miembros, técnicamente es factible implantar
         ovocitos fecundados de una mujer en el útero de otra (así sucede con las llamadas «madres de alquiler»), por lo que, en último
         término, podría invocar la protección de la Directiva una empleada que no está embarazada ni lo estará.
      
      47.      Menos convincente parece el argumento (traído a colación por el Gobierno italiano) de las reducidas probabilidades de éxito
         de la transferencia de óvulos fecundados in vitro, pues siempre cabría afirmar que también una gestación «natural» a veces se frustra por un aborto espontáneo, lo que igualmente
         extinguiría la protección.
      
      4.      Corolario
      48.      Por todo lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia que, en respuesta a la cuestión prejudicial del Oberster Gerichtshof,
         declare que una empleada operada para una fertilización in vitro no es una «trabajadora embarazada» a efectos del artículo 2, letra a), primera mitad de frase, de la Directiva 92/85, si,
         cuando se le notifica el despido, sus óvulos habían sido fecundados en un laboratorio, pero aún no se habían transferido a
         su cuerpo.
      
      49.      Por lo demás, aunque la Directiva 92/85 instaura una regulación de mínimos y, por tanto, nada impide a los Estados miembros
         introducir una protección más extensa, la legislación austriaca no ha dado ese paso, sin que merezca, no obstante, ningún
         reproche.
      
      B.      Sobre la protección al amparo de la Directiva 76/207
      50.      Esta propuesta inicial, constreñida materialmente a los límites de la consulta formulada por el tribunal austriaco, no obsta,
         sin embargo, a un análisis más profundo del asunto de autos, para verificar si el despido de una empleada en la tesitura descrita
         implica una discriminación contraria al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres.
      
      51.      Este enfoque de mayor calado se justifica porque la custodia de la maternidad es objeto tanto de la Directiva invocada por
         el órgano jurisdiccional remitente, como de otras normas comunitarias, especialmente de la Directiva 76/207, que establece
         la citada paridad de sexos en cuanto al acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales, y a las condiciones de
         trabajo.
      
      52.      Frente a la Directiva 92/85, posterior y orientada a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la
         trabajadora embarazada, que haya alumbrado a su hijo o lo esté amamantando, la Directiva 76/207 nació con una vocación más
         amplia, persiguiendo la igualdad de hombres y mujeres en el ámbito laboral. Con esta premisa, el artículo 10 de la Directiva
         92/85 incluye una prohibición de despido «durante el periodo comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso
         de maternidad», mientras que la Directiva 76/207 no contempla directamente la hipótesis de cese por la gestación, ciñéndose
         a consagrar la igualdad de trato (artículo 5, apartado 1), lo que «supone la ausencia de toda discriminación por razón de
         sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar» (artículo
         2, apartado 1). (25)
      
      53.      Interpretando este precepto de la Directiva 76/207, se ha consolidado una jurisprudencia comunitaria a cuyo tenor, aunque
         el embarazo no origina una desigualdad basada en el sexo, sólo afecta a la mujer, por lo que las decisiones del ámbito laboral
         que potencialmente la perjudiquen, motivadas en la citada eventualidad, constituyen una discriminación prohibida por la Directiva 76/207.
      
      54.      El principio de igualdad de trato proclamado en la Directiva 76/207 exige que la mera pertenencia al sexo femenino no justifique
         un régimen especial y más favorable que el que, en las mismas circunstancias, corresponda a los varones. 
      
      55.      Pero este principio de igualdad sólo excluye las reglas diferentes para situaciones semejantes cuando no concurra una causa
         objetiva al respecto. Es una norma con importantes excepciones, según se desprende del artículo 2 de la Directiva 76/207,
         que faculta a los Estados miembros para relegar de su ámbito las actividades en las que el sexo significa una condición determinante
         en función de su naturaleza o de su ejercicio (apartado 2), siempre que su aplicación no obste a «las disposiciones relativas
         a la protección de la mujer, singularmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad» (apartado 3), ni a «las medidas
         encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades
         de hecho concernientes a las mujeres» (apartado 4) en materia laboral. (26)
      
      56.      Así, la sentencia de 25 de julio de 1991, Stoeckel, (27) resolvió, de conformidad con lo auspiciado por su abogado general, (28) que una prohibición de trabajo nocturno dirigida exclusivamente a las mujeres es contraria a la Directiva 76/207, por no
         haberse acreditado que ese horario entrañe efectos o inconvenientes diversos según el sexo del trabajador. Introdujo a continuación
         los criterios que avalarían en este supuesto una desigualdad favorable a la mano de obra femenina, aclarando que los inconvenientes
         del trabajo nocturno, salvo durante el embarazo o la maternidad, no exponen a las mujeres a unos riesgos mayores que a los
         hombres. (29)
      
      57.      La gravidez, por tanto, es una circunstancia que habilita ciertas ventajas laborales para la mujer. No obstante, esta coyuntura
         no disculpa cualquier violación del principio de igualdad, sino únicamente las respaldadas por una necesidad objetiva, (30) lo que ocurre, por ejemplo, con la prohibición de despedir a una trabajadora durante el embarazo. La jurisprudencia del Tribunal
         de Justicia muestra una actitud firme en este aspecto.
      
      58.      La sentencia de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann, (31) no aprobó la resolución de un contrato a causa del embarazo porque la empleada se encontraba temporalmente en la imposibilidad
         de asumir sus obligaciones laborales. La sentencia de 14 de julio de 1994, Webb, (32) calificó de discriminatorio el cese de una trabajadora encinta, contratada con carácter indefinido con el propósito específico
         de sustituir inicialmente a otra que permanecía en permiso de maternidad.
      
      59.      Mayores vacilaciones ha experimentado la jurisprudencia al abordar despidos fundados en bajas acumuladas por enfermedades
         ligadas al parto o a la preñez, pero disfrutadas una vez agotado el permiso de maternidad. La sentencia de 8 de noviembre
         de 1990, Hertz, (33) apreció que la destitución de una empleada por su embarazo incurre en una discriminación directa basada en el sexo a tenor
         de la Directiva 76/207, (34) agregando a continuación que, fuera del proceso gestacional y del mencionado permiso, cabe despedir a la mujer, al igual
         que al hombre, por ausencias derivadas de una enfermedad, aunque dimane del alumbramiento o de la gravidez. 
      
      60.      En otro asunto semejante, el de la Sra. Larsson, propongo al Tribunal de Justicia (35) confirmar la jurisprudencia que traza una línea al término del descanso de maternidad, a partir de la que cualquier afección,
         al margen de su origen obstétrico, se regularía por el régimen general aplicable a todos los trabajadores, mientras que los
         periodos de incapacidad laboral ocasionados por el embarazo, antes de dar a luz, no se equipararían, para un despido, a las
         ausencias por enfermedad de un hombre. La sentencia de 29 de mayo de 1997, Larsson, (36) no aceptó en este punto mis conclusiones, estimando que la Directiva 76/207 no se opone a los despidos por ausencias debidas
         a una dolencia que aparece durante la gestación o el parto, con independencia de que se prolongue después del descanso maternal.
         Admitió asimismo el cómputo, para el cálculo del tiempo que disculpa una rescisión laboral con arreglo al derecho nacional,
         de las ausencias acaecidas entre el comienzo del estado de gravidez y la baja por maternidad. 
      
      61.      Esta interpretación, sin embargo, sería abandonada apenas un año más tarde, cuando la sentencia Brown (ya citada), asumiendo
         mis conclusiones que refrendaban lo expuesto en las del asunto Larsson, no contabilizó los días de baja por enfermedad provocada
         por el embarazo o por el parto, contraída en la gestación, que se alargó durante y después del descanso por maternidad, para
         completar el lapso que autorizaría su despido según el derecho británico. 
      
      62.      La sentencia de 19 de noviembre de 1998, Høj Pedersen y otros, (37) ratificó esta doctrina, al entender contraria al derecho comunitario una norma danesa que facultaba al empresario para obligar
         a dejar de trabajar, sin percibir la totalidad del salario, a una mujer embarazada, por estimar que no podía emplearla. La
         sentencia Tele Danmark (antes citada) introdujo un matiz para las rescisiones de contratos no indefinidos en el sentido de
         mis conclusiones de 10 de mayo de 2001, advirtiendo de que la Directiva 76/207 imposibilita el despido de una asalariada para
         un periodo determinado, que no informó al empresario del embarazo (pese a conocerlo cuando se celebró el contrato), y que,
         por consiguiente, se hallaría incapacitada para desempeñar su tarea durante una parte significativa de su vigencia.
      
      63.      Por último, conviene destacar dos recientes sentencias, aún no publicadas en la Recopilación: la de 20 de septiembre de 2007,
         Kiiski, (38) niega la posibilidad de excluir del descanso por maternidad a una trabajadora temporalmente ausente del ejercicio de su actividad
         profesional en virtud de un permiso de otra naturaleza; y la de 11 de octubre de 2007, Paquay, (39) precisa que la Directiva 92/85 prohíbe tanto una decisión de despido como su preparación mediante, por ejemplo, la búsqueda
         de un sustituto.
      
      64.      Todas estas sentencias giran en torno a la idea central de que el embarazo es una realidad física que sólo incide en las mujeres,
         lo que ha representado, según Lucinda M. Finley, el mayor obstáculo para su plena integración en el mundo del trabajo. (40) En consecuencia, toda medida laboral potencialmente perjudicial para la mujer, basada en la gravidez, conculca la Directiva 76/207. (41)
      
      65.      Hasta el momento, el Tribunal de Justicia únicamente ha examinado tal discriminación en despidos de trabajadoras embarazadas
         por una circunstancia directamente relacionada con la gravidez notificados durante la gestación, a lo largo o al final de
         la baja maternal. Pero ahora el Oberster Gerichtshof brinda a este Tribunal de Justicia la oportunidad de pronunciarse por
         primera vez sobre la conformidad con el derecho comunitario de una rescisión laboral motivada por la eventual y futura maternidad
         de la trabajadora, aunque acordada incluso con anterioridad al discutido inicio del embarazo.
      
      66.      Constatada esta novedad, una interpretación teleológica de la Directiva 76/207, en coherencia con la jurisprudencia analizada,
         conduce a reconocer que la situación descrita es también susceptible de protección por las normas comunitarias.
      
      67.      La Directiva antepone, pues, al principio de igualdad la salvaguarda de los derechos de la mujer para evitar su discriminación.
         En particular, el artículo 2 alude a la custodia del sexo femenino en lo que se refiere al embarazo y la maternidad (apartado
         3), prohibiendo expresamente las discriminaciones que afectan al estado matrimonial o familiar (apartado 1). A diferencia
         de la Directiva 92/85, ningún precepto de la Directiva 76/207 restringe sus previsiones a un periodo de la vida de una mujer,
         por lo que nada impide su aplicación antes o después del embarazo o el postparto.
      
      68.      Además, la evolución jurisprudencial sumariamente relatada pone de manifiesto la voluntad de este Tribunal de Justicia de
         incrementar la protección a la mujer condicionada por la maternidad. Invito, pues, al Tribunal de Justicia a profundizar en
         esta línea de amparo a la procreación (dentro de los límites del principio de igualdad), recomendando al tribunal austriaco
         que, si, al estudiar los antecedentes correspondientes, aprecia que el empleador actuó guiado por la peculiar tesitura que
         atravesaba la Sra. Mayr, el despido sería discriminatorio y conculcaría la Directiva  76/207. (42)
      
      69.      La prudencia y el ineludible respeto de la seguridad jurídica me obligan, no obstante, a recordar la importancia en este asunto
         de una ponderación pausada de los elementos fácticos para delimitar el ámbito temporal de la protección.
      
      70.      El factor determinante, en mi opinión, para confirmar la discriminación radica en que el despido se haya adoptado en atención
         a la maternidad, presente o meramente potencial. No se trata de «blindar» indefinidamente contra el despido a toda mujer en
         edad fértil o con voluntad de procrear, ni siquiera a la que haya comenzado un largo y penoso procedimiento de reproducción
         asistida, sino de evitar acciones del empleador contrarias al principio de igualdad entre hombres y mujeres o al elemental
         objetivo de protección de la procreación, trascendente en toda sociedad moderna.
      
      VI.    Conclusión
      71.      Conforme a las reflexiones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial del Oberster Gerichtshof,
         declarando que:
      
      «1) Una empleada operada para una fertilización in vitro no es una «trabajadora embarazada» a efectos del artículo 2, letra a), primera mitad de frase, de la Directiva 92/85/CEE,
         si, cuando se le notifica el despido, sus óvulos habían sido fecundados en un laboratorio, pero no habían sido transferidos
         a su cuerpo.
      
      2) No obstante, el despido de esta trabajadora constituiría una discriminación contraria a la Directiva 76/207/CEE, si se
         verifica que fue motivado por su peculiar circunstancia o por su futura maternidad.»
      
      1 – 	Lengua original: español.
      
      2 – 	Pline l'Ancien, Histoire Naturelle, livre VII, v, Ed. Firmin-Didot, París, 1883, p. 286.
      
      3 – 	Van Gennep, A., Les rites de passage, Ed. A. et J. Picard, 1992.
      
      4 – 	Balzac, H., Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Oeuvres complètes, París, 1867, p. 124.
      
      5– 	Pintura que puede admirarse en el Museo del Prado de Madrid. 
      
      6– 	Directiva del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad
         y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (DO L 348, p. 1).
      
      7– 	Directiva del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres
         y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de
         trabajo (DO L 39, p. 40). 
      
      8 – 	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207 (DO L 269,
         p. 15).
      
      9 – 	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad
         de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (DO L 204, p. 23)
      
      10– 	La petición de decisión prejudicial relata que la Sra. Mayr se había sometido a otros dos intentos de reproducción asistida,
         si bien no indica la fecha. 
      
      11– 	 «Salvo en los supuestos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones nacionales y, en su caso,
         siempre que la autoridad competente haya otorgado su acuerdo» (artículo 10, apartado 1). 
      
      12 – 	Fuente: Encyclopaedia Universalis, voz «embryologie».
      
      13 – 	Datos tomados de la Enciclopedia Británica, en la entrada «pregnancy», p. 675. 
      
      14 – 	Por las razones expuestas y pese a que ambos acontecimientos suelen están separados por cinco o seis días.
      
      15 – 	Declaración publicada en las «Recomendaciones sobre temas de ética en obstetricia y ginecología del Comité para el Estudio
         de los Aspectos Éticos de la Reproducción Humana de la FIGO» (noviembre de 2006): http://www.figo.org/about_guidelines.asp
      
      16– 	La fecundación in vitro practicada a la Sra. Mayr es una de las técnicas de reproducción humana asistida actualmente más utilizadas; consta de varias
         fases: 1) Estimulación del ovario con hormonas a través de inyecciones intramusculares o subcutáneas, para lograr algunos
         óvulos en un mismo ciclo (algo necesario, pues no todos los ovocitos obtenidos se convierten en embriones aptos para la transferencia).
         2) Extracción de ovocitos mediante una punción transvaginal bajo control ecográfico, intervención que dura unos quince minutos,
         bajo sedación, dejando a la paciente marcharse a su casa tras veinte o treinta minutos. 3) Cultivo in vitro del embrión, colocando los óvulos extraídos en un pocillo con semen capacitado; la fecundación se constata al día siguiente.
         Entonces los embriones se mantienen en el medio idóneo para su desarrollo. 4) Transferencia embrionaria de los ovocitos fecundados,
         que se introducen en el aparato genital de la mujer (en el útero o en las trompas); dependiendo de las características de
         los embriones, el tiempo más propicio para realizar esta operación oscila entre el segundo y el sexto día después de la fecundación
         de los ovocitos; la cantidad de embriones transferidos varía también según distintos factores, con una media de dos o tres.
         5) Tras la transferencia del número de embriones adecuado, el resto de los viables se congelan para conservarlos. (Fuente:
         Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm)
      
      17 – 	Pascual, J.A., La Historia como pretexto, discurso leído el 10 de marzo de 2002 en su recepción pública en la Real Academia Española, Madrid, 2002, p. 82. Añade que
         el Diccionario de la Academia está presto para acoger a cualquiera en casi todos los lugares, incluso en la misma Vetusta,
         pues L. Alas «Clarín» en su magnífica novela La Regenta, ed. de G. Sobejano, 5ª ed., Ed. Castalia, Madrid, 1990, tomo I, p. 254, sitúa un ejemplar del Diccionario en el casino de
         esa ciudad. En concreto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española explica el embarazo como el «estado en que
         se halla la hembra gestante» y el Diccionario de la Academia Francesa como «état d'une femme enceinte; durée de cet état».
      
      18 – 	Apartado 5 de su escrito de observaciones.
      
      19 – 	Asunto C‑394/96, Rec. p. I‑4185.
      
      20 – 	Asunto C‑109/00, Rec. p. I‑6993.
      
      21 – 	Una orientación semejante consta en las conclusiones que, con fechas 5 de febrero de 1998 y 10 de mayo de 2001, presenté
         en estos asuntos. 
      
      22 – 	Artículo 14 de la Ley nº 40, de 19 de febrero de 2004, según apunta el Gobierno italiano en el apartado 19 de sus observaciones.
         Se trata de una prohibición general, sólo exceptuada en casos de fuerza mayor.
      
      23 – 	BOE de 27 de mayo de  2006.
      
      24 – 	En esta línea se coloca el legislador francés, pues el artículo L. 2141-4 del Código de la salud pública (introducido
         por la Ley de 6 de agosto de 2004), para guardar los embriones, obliga a los miembros de la pareja implicada (o al superviviente,
         si ha habido un fallecimiento) a manifestar cada año que mantienen un «proyecto de paternidad», de modo que, si no lo manifiestan,
         los ovocitos se destruyen al cabo de cinco años. 
      
      25 – 	Gorelli Hernández, J., «Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia»,
         en Revista Española de Derecho del Trabajo nº 97, 1999, p. 729, sostiene que el artículo 10 de la Directiva 92/85 no se reduce a denunciar los despidos discriminatorios,
         sino que prohíbe cualquier cese durante el embarazo y la maternidad. Pero, aun siendo general e incondicionada, esa prohibición
         del citado artículo 10 guarda también cierta relación con la prohibición de la discriminación por razón de sexo, al tolerar
         el cese «en casos excepcionales no inherentes a su estado». 
      
      26 – 	Rodríguez Piñero, M., «Discriminación, igualdad de trato y acción positiva», en la obra colectiva La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 105, opina que se pretende flexibilizar el alcance del principio de igualdad de trato entre
         sexos.
      
      27 – 	Asunto C‑345/89, Rec. p. I‑4047. También la sentencia de 3 de febrero de 1994, Minne (C‑13/93, Rec. p. I‑371).
      
      28 – 	Conclusiones del abogado general Tesauro de 24 de enero de 1991.
      
      29 – 	Se intenta evitar así medidas que, bajo una apariencia protectora, escondan concepciones sexistas en perjuicio de la mujer,
         entorpeciendo su acceso al mercado laboral y el normal desarrollo de su actividad. En este sentido, el Tribunal Constitucional
         español, en su sentencia 229/1992, declaró la inconstitucionalidad de la prohibición del trabajo de las mujeres en el sector
         minero, por estimar que responde más a un estereotipo (la presunta debilidad del sexo femenino) que a particularidades reales
         naturales o biológicas, introduciendo un elemento discriminatorio para la mujer.
      
      30 – 	Así, el artículo 7 de la Directiva 92/85 supedita la exclusión del trabajo nocturno de la mujer a la aportación de un
         certificado médico acreditando que la medida es imprescindible para la seguridad o la salud de la afectada. 
      
      31 – 	Asunto C‑421/92, Rec. p. I‑1657.
      
      32 – 	Asunto C‑32/93, Rec. p. I‑3567.
      
      33 – 	Asunto C‑179/88, Rec. p. I‑3979.
      
      34– 	Al igual que la sentencia Dekker, de la misma fecha, lo había entendido así para la negativa de contratar a una mujer embarazada
         (C‑177/88, Rec. p. I‑3941)
      
      35 – 	Conclusiones de 18 de febrero de 1997.
      
      36 – 	Asunto C‑400/95, Rec. p. I‑2757.
      
      37 – 	Asunto C‑66/96, Rec. p. I‑7327.
      
      38 –	Asunto C‑116/06.
      
      39 –	Asunto C‑460/06.
      
      40 – 	Finley, L.M., «Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate», Columbia Law Review, vol. 86, pp. 1118-1119.
      
      41 – 	Lo importante es, por tanto, su motivación. Bramforth, N., «The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination
         law», European Public Law nº 1, 1995, p. 61, resalta, en su comentario a la jurisprudencia Dekker y Hertz, que el Tribunal de Justicia exigió averiguar
         la razón del empresario (esto es, sus motivos) para despedir a la embarazada, pues incide en la apreciación si su actuación
         merece calificarse de discriminación directa a la luz de la Directiva. Conviene subrayar la trascendencia de dilucidar el
         fundamento del cese, pues una valoración apropiada no sólo autoriza a deslindar el ámbito de la protección aquí discutida,
         sino también a evitar una excesiva dependencia del debate sobre la igualdad de sexos y del lenguaje utilizado, que, para Lucinda
         M. Finley se tomó prestado de la controversia sobre discriminación racial, aunque se revela inadecuado para la mayoría de
         los problemas de las mujeres de hoy, que han avanzado sustancialmente en dominios y privilegios reservados a los hombres (op. cit., p. 1164).
      
      42 – 	La empresa demandada niega haber despedido a la Sra. Mayr por su embarazo futuro, pues no se la había informado de ese
         extremo. Aunque incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar esa alegación, la Sra. Mayr se había dado de baja cuando
         se le practicó la punción folicular (dos días antes del cese), por lo que la empresa podía quizás conocer su coyuntura. Sin
         embargo, de acuerdo con la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en
         los casos de discriminación por razón de sexo (DO 1998, L 14, p. 6), correspondería a la Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner
         OHG demostrar que su decisión no implicó vulneración alguna del principio de igualdad de trato.