CELEX: 62010CC0555
Language: nl
Date: 2012-09-06 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen van 6 september 2012. # Europese Commissie tegen Republiek Oostenrijk. # Niet-nakoming - Vervoer - Ontwikkeling van spoorwegen in Gemeenschap - Richtlijn 91/440/EEG - Artikel 6, lid 3, en bijlage II - Richtlijn 2001/14/EG - Artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2 - Infrastructuurbeheerder - Onafhankelijkheid in organisatorisch opzicht voor besluitvorming - Holdingstructuur - Onvolledige uitvoering. # Zaak C-555/10.

Conclusie van de advocaat generaal
               
            
            Conclusie van de advocaat generaal
            I – Inleiding 
            1. Met dit beroep wegens niet-nakoming verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 6, lid 3, van en bijlage II bij richtlijn 91/440/EEG(2), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/12/EG(3) (hierna: „richtlijn 91/440”), en de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14/EG(4), zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/49/EG(5) (hierna: „richtlijn 2001/14”). De Republiek Oostenrijk concludeert tot verwerping van het beroep van de Commissie.
            2. De onderhavige zaak maakt deel uit van een reeks niet-nakomingsberoepen(6) die de Commissie in 2010 en 2011 heeft ingesteld en die betrekking hebben op de toepassing door de lidstaten van de richtlijnen 91/440 en 2001/14, die als hoofddoel de billijke en niet-discriminerende toegang van spoorwegondernemingen tot de infrastructuur, namelijk het spoorwegnet, hebben. Het gaat hier om een volkomen nieuw soort beroepen, want zij bieden het Hof voor het eerst de gelegenheid zich uit te spreken over de liberalisering van de spoorwegen in de Europese Unie, en met name het zogenoemde „eerste spoorwegpakket” uit te leggen.
            3. Gezien de enige grief die de Commissie in casu aanvoert, inzake de vereiste onafhankelijkheid bij de uitoefening van de essentiële taken, zijn de juridische problemen van Unierecht in deze zaak mijns inziens mutatis mutandis dezelfde als de eerste grief in zaak C-556/10, Commissie/Duitsland, aan de orde stelt, want beide lidstaten hebben gekozen voor het holdingmodel waarin de essentiële taken van de infrastructuurbeheerder worden uitgeoefend door een aparte onderneming binnen een ondernemingsgroep waartoe ook spoorwegondernemingen behoren. Daarom geldt de juridische argumentatie in mijn conclusie in de onderhavige zaak ook voor de reeds aangehaalde zaak Commissie/Duitsland, ondanks een aantal verschillen in de nationale regelgeving.
            II – Rechtskader 
            A – Het Unierecht 
            4. In de vierde overweging van de considerans van richtlijn 91/440 staat:
            „Overwegende dat de toekomstige ontwikkeling en een efficiënte exploitatie van het spoorwegnet kunnen worden vergemakkelijkt door de exploitatie van de vervoerdiensten te scheiden van het beheer van de infrastructuur; dat het onder deze omstandigheden nodig is voor beide genoemde activiteiten in alle gevallen in een afzonderlijk beheer en een afzonderlijke boekhouding te voorzien”.
            5. Artikel 6, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 91/440 bepaalt:
            „1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat gescheiden verlies- en winstrekeningen en balansen worden opgesteld en gepubliceerd voor de activiteiten met betrekking tot de levering van vervoersdiensten door spoorwegondernemingen enerzijds, en voor de activiteiten betreffende het beheer van de spoorweginfrastructuur anderzijds. Overheidsmiddelen die voor een van deze twee activiteiten worden verstrekt, mogen niet worden overgedragen naar de andere activiteit. 
            Dit verbod moet terug te vinden zijn in de wijze waarop de boekhoudingen van deze twee activiteiten gevoerd worden.
            2. De lidstaten kunnen voorts bepalen dat deze scheiding tot uitdrukking komt in het bestaan van afzonderlijke afdelingen binnen eenzelfde onderneming of dat de infrastructuur door een afzonderlijke eenheid wordt beheerd. 
            3. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de in bijlage II vermelde taken die voor billijke en niet-discriminerende toegang tot de infrastructuur bepalend zijn, worden toevertrouwd aan instanties of ondernemingen die zelf geen spoorvervoersdiensten verlenen. Aangetoond moet worden dat deze doelstelling is bereikt, ongeacht de organisatiestructuur.
            De lidstaten kunnen de spoorwegondernemingen of elke andere instantie evenwel belasten met de inning van de gebruiksrechten en de verantwoordelijkheid voor het beheer van de spoorweginfrastructuur zoals investeringen, onderhoud en financiering.”
            6. Bijlage II bij richtlijn 91/440 bevat de lijst van essentiële taken als bedoeld in artikel 6, lid 3:
            – voorbereiding en besluitvorming inzake het verlenen van vergunningen aan spoorwegondernemingen, waaronder het verlenen van afzonderlijke vergunningen;
            – besluitvorming inzake infrastructuurcapaciteitstoewijzing, waaronder zowel de omschrijving als de beoordeling van de beschikbaarheid en de infrastructuurcapaciteitstoewijzing voor afzonderlijke spoorwegtrajecten;
            – besluitvorming inzake de heffingen voor het gebruik van de infrastructuur;
            – toezicht op de naleving van de verplichting tot verlening van bepaalde openbare diensten.” 
            7. De punten 11 en 16 van de considerans van richtlijn 2001/14 luiden als volgt:
            „(11)	De regelingen voor gebruiksrechten en capaciteitstoewijzing moeten alle ondernemingen gelijkwaardige en niet-discriminerende toegang bieden waarbij zo veel mogelijk moet worden getracht op eerlijke en niet-discriminerende wijze aan de behoeften van alle gebruikers en verkeerstypen tegemoet te komen.
            [...]
            (16) De regelingen voor tarifering en capaciteitstoewijzing moeten eerlijke concurrentie bij de verstrekking van spoorwegdiensten mogelijk maken.”
            8. Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/14 bepaalt:
            „Is de infrastructuurbeheerder in juridisch of organisatorisch opzicht of wat de besluitvorming betreft, niet onafhankelijk van spoorwegondernemingen, dan vallen de in dit hoofdstuk beschreven taken, met uitzondering van de inning van de gebruiksrechten, onder de bevoegdheid van een tariferingsinstantie die wel in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft onafhankelijk is van spoorwegondernemingen.” 
            9. Artikel 14, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/14 luidt:
            „1. De lidstaten kunnen voor de toewijzing van infrastructuurcapaciteit een kader creëren, waarbij de onafhankelijkheid van de beheerder, bedoeld in artikel 4 van richtlijn 91/440/EEG, geëerbiedigd moet worden. Er worden specifieke regels voor de capaciteitstoewijzing opgesteld. De infrastructuurbeheerder zorgt voor de afwikkeling van de capaciteitstoewijzingsprocedures. Hij draagt er met name zorg voor dat de infrastructuurcapaciteit op een billijke, niet-discriminerende wijze en overeenkomstig het gemeenschapsrecht wordt toegewezen.
            2. Indien de infrastructuurbeheerder in juridisch of organisatorisch opzicht, of wat de besluitvorming betreft, niet onafhankelijk is van een spoorwegonderneming, worden de in lid 1 bedoelde en in dit hoofdstuk omschreven taken uitgeoefend door een toewijzende instantie die in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft, onafhankelijk is van een spoorwegonderneming.”
            B – Nationaal recht 
            10. Het tweede deel van de federale spoorwegwet (Bundesbahngesetz)(7), dat de §§ 2 tot en met 4 omvat, is getiteld „ÖBB-Holding AG”.
            11. § 2, lid 1, van deze wet luidt:
            „Oprichting
            (1) De federale minister van Verkeer, Innovatie en Technologie richt een naamloze vennootschap op met een maatschappelijk kapitaal van 1,9 miljard EUR, genaamd ‚Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft’ (hierna: ‚ÖBB-Holding AG’) en gevestigd te Wenen, waarvan de aandelen uitsluitend zijn voorbehouden aan de federale Staat. Er vindt geen controle van de oprichting van de vennootschap plaats.” 
            12. § 3 van deze wet bepaalt:
            „Beheer van de aandelen
            De aandelen worden namens de federale Staat beheerd door de federale minister van Verkeer, Innovatie en Technologie.”
            13. § 4 van deze wet bepaalt:
            „(1) 	ÖBB-Holding AG heeft als statutair doel de uitoefening van haar eigendomsrechten in de vennootschappen waarin zij direct of indirect participeert, teneinde een strategische koers vast te stellen.
            (2) De vennootschap heeft als hoofdtaken:
            1. zorgen voor de algehele coördinatie van de opstelling en uitvoering van de strategieën van de vennootschappen;
            2. de transparantie van de ingezette overheidsmiddelen garanderen.
            (3) ÖBB-Holding AG kan voorts alle maatregelen nemen die met het oog op haar statutaire doel en haar hoofdtaken noodzakelijk of dienstig zijn. Daartoe behoren op het gebied van personeelszaken met name strategische maatregelen voor de afstemming van het personeelsbestand tussen de vennootschappen.” 
            14. Het derde deel van de federale spoorwegwet heeft het opschrift „Herstructurering van de Oostenrijkse Spoorwegen”. 
            15. § 25 van de federale spoorwegwet bepaalt:
            „Ter uitvoering van de herstructurering van de Oostenrijkse Spoorwegen zal ÖBB-Holding AG uiterlijk op 31 mei 2004 een naamloze vennootschap met een maatschappelijk kapitaal van 70 000 EUR, genaamd ‚ÖBB-Infrastruktur Betrieb Aktiengesellschaft’ (hierna: ‚ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG’) en gevestigd te Wenen, oprichten.”
            16. § 62 van de spoorwegwet (Eisenbahngesetz 1957)(8) luidt: 
            „Toewijzende instantie
            (1) De toewijzende instantie is de spoorweginfrastructuurbeheerder.
            (2) Een spoorweginfrastructuurbeheerder die in juridisch en organisatorisch opzicht en op het gebied van de besluitvorming onafhankelijk is van spoorwegvervoersondernemingen, kan de taken verbonden aan de functie van toewijzende instantie bij schriftelijke overeenkomst evenwel ook geheel of gedeeltelijk overdragen aan Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, een andere bevoegde onderneming of een andere bevoegde instantie.
            (3) De taken verbonden aan de functie van toewijzende instantie mogen evenwel niet worden uitgeoefend door een spoorweginfrastructuurbeheerder die in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft niet onafhankelijk is van spoorwegvervoersondernemingen. Een dergelijke spoorweginfrastructuurbeheerder draagt alle taken verbonden aan de functie van toewijzende instantie bij schriftelijke overeenkomst over aan hetzij Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, hetzij een andere bevoegde onderneming of instantie – wat de laatste twee betreft, uitsluitend wanneer zij in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft onafhankelijk zijn van spoorwegvervoersondernemingen –, die vervolgens die taken van toewijzende instantie in de plaats van die beheerder onder eigen verantwoordelijkheid uitvoert; de overeenkomst mag geen bepaling bevatten die de uitoefening overeenkomstig de wet van de taken van de functie van toewijzende instantie belemmert of onmogelijk maakt.
            (4) De spoorweginfrastructuurbeheerders delen aan Schienen-Control GmbH de naam mee van de onderneming waaraan zij de taken verbonden met de functie van toewijzende instantie contractueel geheel of gedeeltelijk hebben overgedragen.”
            17. § 74 van de spoorwegwet bepaalt:
            „Mededingingstoezicht
            (1) De Schienen-Control Kommission kan ambtshalve:
            1. een toewijzende instantie een niet-discriminerend gedrag voorschrijven, of een discriminerend gedrag verbieden, wat de toegang tot de spoorweginfrastructuur betreft, waaronder alle daaraan verbonden voorwaarden op administratief, technisch en financieel vlak, zoals de gebruiksrechten, alsmede wat de levering van andere prestaties betreft, waaronder alle daaraan verbonden voorwaarden op administratief, technisch en financieel vlak, zoals een passende kostenvergoeding en de in de sector gangbare tarifering, of 
            2. een spoorvervoersonderneming een niet-discriminerend gedrag voorschrijven, of een discriminerend gedrag verbieden, wat de levering van diensten en de bijkomende verrichting van rangeerwerkzaamheden betreft, waaronder alle daaraan verbonden voorwaarden op administratief, technisch en financieel vlak, zoals een passende kostenvergoeding en de in de sector gangbare tarifering, of 
            3. discriminerende voorwaarden voor het gebruik van het spoorwegnet, discriminerende algemene verkoopvoorwaarden, discriminerende overeenkomsten of discriminerende documenten geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren.
            (2) Deze bepalingen laten de bevoegdheden van de bevoegde rechter voor mededingingszaken onverlet.”
            18. § 70 van de wet op de naamloze vennootschappen (Aktiengesetz)(9) bepaalt:
            „Leiding van de naamloze vennootschap
            (1) Het bestuur geeft onder eigen verantwoordelijkheid zodanig leiding aan de vennootschap als het welzijn van de onderneming, rekening houdend met de belangen van de aandeelhouders en van de werknemers alsook met het openbaar belang, vereist.
            (2) Het bestuur kan uit een of meer personen bestaan. Indien een bestuurslid als voorzitter wordt aangewezen, is zijn stem beslissend bij staking van de stemmen, behoudens andersluidende bepaling in de statuten.”
            19. § 75 van het Aktiengesetz bepaalt: 
            „Benoeming en ontslag van het bestuur
            (1) De leden van het bestuur worden door de raad van commissarissen benoemd voor de duur van ten hoogste vijf jaar. Wordt een bestuurslid benoemd voor een bepaalde langere duur, voor onbepaalde duur of zonder tijdsaanduiding, heeft zijn ambtstermijn een duur van vijf jaar. Hij is herbenoembaar, maar de herbenoeming moet door de voorzitter van de raad van commissarissen schriftelijk worden bevestigd. Deze bepalingen zijn mutatis mutandis van toepassing op de arbeidsovereenkomst. 
            (2) Een rechtspersoon of een personenvennootschap (vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap) kan niet tot lid van het bestuur worden benoemd.
            (3) Wanneer meerdere personen tot lid van het bestuur worden benoemd, kan de raad van commissarissen een van hen aanwijzen als voorzitter van het bestuur.
            (4) De raad van commissarissen kan de benoeming van een lid van het bestuur en de aanwijzing als voorzitter van het bestuur om gewichtige redenen intrekken. Een dergelijke reden is onder meer ernstig plichtsverzuim, ongeschiktheid om behoorlijk leiding te geven of verlies van het vertrouwen van de algemene vergadering, tenzij het vertrouwen om kennelijk subjectieve redenen is opgezegd. Deze bepaling is ook van toepassing op het bestuur dat is benoemd door de eerste raad van commissarissen. De intrekking blijft van kracht zolang de nietigheid ervan niet bij gewijsde is vastgesteld, zonder dat dit de rechten op basis van de arbeidsovereenkomst aantast.”
            20. § 3, lid 4, van de statuten van ÖBB-Infrastruktur AG in de versie van 30 juni 2010 bepaalt:
            „De verwezenlijking van dit maatschappelijk doel is ook in het gemeenschappelijk belang van de vennootschappen waarin Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft direct of indirect een meerderheidsbelang heeft, en moet stroken met de algemene strategische doelstellingen – voor zover dat geen inbreuk maakt op de in het gemeenschapsrecht en het Eisenbahngesetz voorziene onafhankelijkheid in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft van ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft ten opzichte van spoorvervoersondernemingen (met name wat de toewijzing van de trajecten, de heffing van rechten voor het gebruik van de trajecten, de veiligheidscertificering en de opstelling van exploitatievoorschriften betreft).” 
            III – Precontentieuze procedure en procedure voor het Hof 
            21. In mei 2007 heeft de Commissie een vragenlijst aan de Oostenrijkse autoriteiten gezonden om de omzetting van de richtlijnen van het eerste spoorwegpakket door de Republiek Oostenrijk te controleren. Deze lidstaat heeft daarop geantwoord bij brief van 2 augustus 2007. 
            22. Bij brief van 27 juni 2008 heeft de Commissie de Republiek Oostenrijk aangemaand te voldoen aan de richtlijnen 91/440, 95/18 en 2001/14. Bij brief van 30 september 2008 heeft de Republiek Oostenrijk op deze aanmaningsbrief geantwoord.
            23. Bij brief van 8 oktober 2009 heeft de Commissie de Republiek Oostenrijk een met redenen omkleed advies gezonden, waarin zij vaststelde dat deze staat de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 6, lid 3, van en bijlage II bij richtlijn 91/440, zoals gewijzigd, en de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14. De Commissie heeft deze staat uitgenodigd om de nodige maatregelen te treffen om aan het met redenen omklede advies te voldoen binnen een termijn van twee maanden na de ontvangst ervan. Bij brief van 9 december 2009 heeft de Republiek Oostenrijk op het met redenen omkleed advies geantwoord en de door de Commissie verweten niet-nakoming betwist. 
            24. Omdat de Commissie met het antwoord van de Republiek Oostenrijk geen genoegen kon nemen, heeft zij het onderhavige beroep ingesteld, dat is ingekomen bij het Hof op 26 november 2010.
            25. Bij beschikking van de president van het Hof van 26 mei 2011 is de Italiaanse Republiek toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Republiek Oostenrijk.
            26. De Commissie, de Republiek Oostenrijk en de Italiaanse Republiek waren vertegenwoordigd ter terechtzitting op 23 mei 2012.
            IV – Middelen en argumenten van partijen 
            27. De Commissie stelt dat de instantie die belast is met de in bijlage II bij richtlijn 91/440 bedoelde essentiële taken economisch – en niet alleen juridisch – onafhankelijk moet zijn van de onderneming die de spoorvervoersdiensten verleent.
            28. In dit verband voert zij aan dat artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 weliswaar niet uitdrukkelijk eist dat de instantie waaraan de uitoefening van de essentiële taken wordt toevertrouwd „onafhankelijk” is van de ondernemingen die spoorvervoersdiensten verlenen, maar dat de in deze bepaling gebruikte term „onderneming” volgens de rechtspraak van het Hof aldus moet worden uitgelegd dat hij alle entiteiten omvat die, ook wanneer zij juridisch gescheiden zijn, als een „economische eenheid” handelen. 
            29. Volgens de Commissie moet artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 in die zin worden uitgelegd dat de door de infrastructuurbeheerder uit te oefenen essentiële taken moeten worden verricht door een instantie die niet alleen in juridisch, maar ook in organisatorisch opzicht en op het gebied van de besluitvorming onafhankelijk is van spoorwegondernemingen.
            30. De Commissie stelt vervolgens dat wanneer de essentiële taken worden uitgeoefend door een onderneming die afhankelijk is van een spoorwegholding, zoals het geval is bij ÖBB-Infrastruktur AG, moet worden beoordeeld in hoeverre en onder welke voorwaarden de afhankelijke onderneming, die tevens de met die essentiële taken belaste infrastructuurbeheerder is, als „onafhankelijk” van de onderneming die de spoorvervoersdiensten verleent (namelijk de holding en de daarvan afhankelijke ondernemingen die de personen- en goederenvervoersdiensten verzorgen) kan worden beschouwd, ondanks het feit dat zij tot een en dezelfde groep behoren.
            31. De Republiek Oostenrijk heeft evenwel niet voorzien in doeltreffende maatregelen ter verzekering van de onafhankelijkheid in organisatorisch opzicht en op het gebied van de besluitvorming van de infrastructuurbeheerder ÖBB-Infrastruktur AG. De Commissie leidt daaruit af dat die lidstaat derhalve de krachtens artikel 6, lid 3, van en bijlage II bij richtlijn 91/440 en de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen. 
            32. In dit verband stelt de Commissie in de eerste plaats dat een onafhankelijke instantie, zoals de toezichthouder voor de spoorwegen of een derde, toezicht moet houden op de naleving van de onafhankelijkheidsverplichtingen. Concurrenten moeten de mogelijkheid hebben om een klacht in te dienen in geval van niet-naleving van het onafhankelijkheidsvereiste. Volgens de Commissie wordt geen van deze twee bepalingen in Oostenrijk nageleefd.
            33. In de tweede plaats is de Commissie van mening dat er wettelijke of op zijn minst contractuele bepalingen met betrekking tot de onafhankelijkheid moeten bestaan in de verhouding tussen de holdingvennootschap en de met de essentiële taken belaste instantie, tussen die instantie en andere ondernemingen van de groep die spoordiensten verlenen, of de andere instanties die door de holdingvennootschap worden gecontroleerd, met name de aandeelhoudersvergadering van de entiteit die met de essentiële taken is belast.
            34. De Commissie stelt dat het feit dat § 3 van de statuten en § 10, lid 3, van het reglement van de raad van commissarissen van ÖBB-Infrastruktur AG bepalen dat het bestuur van deze onderneming bij de uitoefening van de essentiële taken niet onderworpen is aan instructies van de raad van commissarissen of van ÖBB-Holding AG, niet voldoende is om eventuele belangenconflicten tussen de bestuurders van de infrastructuurbeheerder en de holding uit te sluiten, aangezien de bestuurders, die door de holding kunnen worden benoemd en ontslagen, geneigd zullen zijn geen met de economische belangen van hun holding strijdige besluiten te nemen. 
            35. In de derde plaats mogen volgens de Commissie de leden van het bestuur van de holding en van andere ondernemingen van de holding geen deel uitmaken van het bestuur van de entiteit die met de essentiële taken is belast.
            36. Volgens haar kan het bestuur van de met de essentiële taken belaste entiteit namelijk moeilijk onafhankelijk van het bestuur van de holding op het gebied van de besluitvorming worden genoemd wanneer de twee besturen uit dezelfde personen bestaan. De Commissie merkt op dat geen wettelijke bepaling eraan in de weg staat dat een dergelijke situatie zich voordoet.
            37. In de vierde plaats verbiedt geen enkele bepaling de leden van het bestuur van de met de essentiële taken belaste entiteit en het leidinggevend personeel dat die taken vervult, gedurende een redelijk aantal jaren na hun vertrek bij de betrokken entiteit een leidinggevende positie te bekleden in de holdingvennootschap of in andere door de holding gecontroleerde ondernemingen. In dit verband is artikel 15 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat door Oostenrijk is ingeroepen en dat een grondrecht op de vrijheid van beroep en het recht te werken instelt, evenwel onderworpen aan het algemene voorbehoud van artikel 52 van dit Handvest. Een redelijke beperking van de uitoefening van een beroepsactiviteit is derhalve gerechtvaardigd.
            38. In de vijfde plaats stelt de Commissie dat de raad van bestuur van de met de essentiële taken belaste entiteit moet worden benoemd volgens duidelijk vastgelegde voorwaarden, waaraan juridische verplichtingen zijn gekoppeld die de volledige onafhankelijkheid van zijn besluitvorming garanderen. Benoeming en ontslag behoren plaats te vinden onder toezicht van een onafhankelijke autoriteit.
            39. Ten slotte voert de Commissie aan dat de maatregelen ter verzekering van de onafhankelijkheid van ÖBB-Infrastruktur AG ten opzichte van ÖBB-Holding AG niet voldoende zijn.
            40. De Oostenrijkse regering stelt dat het niet gaat om het tot stand brengen van een „economische onafhankelijkheid” van de infrastructuurbeheerder, maar om de uitvoering van de bepalingen van het eerste spoorwegpakket, die enerzijds gericht zijn op de te bereiken doelstelling – artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 – en anderzijds op de taken – artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14. Artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 geeft slechts één te bereiken doelstelling aan, namelijk het toevertrouwen van de essentiële taken aan onafhankelijke instanties of ondernemingen, en de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14 regelen de wijze van uitoefening van die taken, namelijk door een instantie die in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft onafhankelijk is van spoorwegondernemingen.
            41. Volgens de bepalingen van het eerste spoorwegpakket is het dus niet van belang of ÖBB-Infrastruktur AG, als „instantie” in de zin van artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440, „economisch” onafhankelijk is.
            42. De Oostenrijkse regering voert aan dat de onderzoekscriteria inzake het bewijs van onafhankelijkheid bedoeld in bijlage 5 bij werkdocument SEC(2006) 530 van de diensten van de Commissie(10) niet overeenkomen met de in casu relevante dwingende bepalingen van artikel 6, lid 3, van en bijlage II bij richtlijn 91/440 en de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14. Bovendien is dat document niet gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie en vormt het geen dwingende wettelijke bepaling. Het kan in de onderhavige procedure dus niet worden gebruikt.
            43. Wat het toezicht door een onafhankelijke autoriteit betreft, stelt de Oostenrijkse regering dat door de oprichting van Schienen-Control GmbH en de Schienen-Control Kommission ervoor wordt gezorgd dat kan worden toegezien op de naleving van de onafhankelijkheidseisen ter voorkoming van concurrentievervalsing. Bovendien kan zowel ambtshalve als in geval van een klacht een procedure worden ingeleid door een onafhankelijke toezichthouder, namelijk de Schienen-Control Kommission. Op de onafhankelijkheidseisen wordt dus toezicht uitgeoefend door een onafhankelijke autoriteit.
            44. Wat het bestaan van wettelijke of op zijn minst contractuele bepalingen in de verhouding tussen de holdingvennootschap en de verschillende entiteiten betreft, stelt de Oostenrijkse regering dat de corresponderende verplichtingen uit de bepalingen van de betrokken richtlijnen, zoals de criteria van artikel 14, lid 2, van richtlijn 2001/14, inzake het beheer van de spoorwegtrajecten, en van artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 volledig ten uitvoer zijn gelegd bij § 62, lid 3, van de spoorwegwet.
            45. De Oostenrijkse regering stelt dat rekening wordt gehouden met het vereiste van scheiding van de sectoren „infrastructuur” en „vervoersdiensten” binnen de ÖBB-groep, aangezien ten eerste ÖBB-Infrastruktur AG wordt bestuurd door een onafhankelijk bestuur, en ten tweede de leden van het bestuur worden benoemd voor een periode van vier tot vijf jaar en enkel in naar behoren gemotiveerde uitzonderingsgevallen voortijdig kunnen worden ontslagen. Ten derde wordt de uitoefening van niet alleen directe, maar ook indirecte invloed op het bestuur uitgesloten door de aanvullende bepalingen in de statuten en het reglement van de raad van commissarissen en van het bestuur van ÖBB-Infrastruktur AG, op grond waarvan het vereiste van goedkeuring door de raad van commissarissen niet geldt wanneer daardoor inbreuk wordt gemaakt op de door het Unierecht en de Oostenrijkse spoorwegwet vereiste onafhankelijkheid van ÖBB-Infrastruktur AG in kwesties met betrekking tot de toegang tot het net.
            46. Volgens de Oostenrijkse regering verbieden de betrokken richtlijnen geen dubbelfuncties. Wanneer één lid van het bestuur van ÖBB-Infrastruktur AG overstapt naar het bestuur van ÖBB-Holding AG (als collegiaal orgaan) of wanneer een lid van het bestuur van ÖBB-Infrastruktur AG overstapt naar de raad van commissarissen van die vennootschap, kan er geen sprake zijn van de uitoefening van beslissende invloed, want een lid van het bestuur van ÖBB-Holding AG of van de raad van commissarissen kan niet individueel invloed uitoefenen op ÖBB-Infrastruktur AG. De maatregelen die in het Eisenbahngesetz en het Bundesbahnstrukturgesetz 2003 (wet inzake de structuur van de federale spoorwegen) zijn genomen inzake onafhankelijkheid van het bestuur en scheiding van infrastructuur en exploitatie moeten naar analogie ook als criterium voor dubbelfuncties worden gehanteerd. 
            47. Aangaande het ontbreken van een overgangsperiode tussen de bekleding van een functie binnen de met essentiële taken belaste entiteit als bestuurder of als leidinggevende die deze taken uitvoert, en de uitoefening van een leidinggevende functie binnen de holding, rechtvaardigt het algemene wettelijk voorbehoud in artikel 15, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie enkel een tijdelijke beperking van de uitoefening van een beroepsactiviteit wanneer die bij de wet is vastgesteld en gerechtvaardigd is, hetgeen in casu niet het geval is alleen al omdat er geen desbetreffende wettelijke bepaling bestaat. De vergelijking met de toepasselijke bepalingen in de sector gas en elektriciteit is evenmin relevant, omdat die bepalingen pas onlangs zijn vastgesteld en niet voor de spoorwegsector gelden.
            48. Ten slotte is de Oostenrijkse regering van mening dat er voldoende voorzorgsmaatregelen zijn getroffen en dat het doel, namelijk de verzekering van een zonder discriminatie functionerende spoorwegmarkt, is bereikt. Zowel de onafhankelijkheid van de bestuurders en van de met de essentiële taken belaste entiteit als het door de toezichthoudende instantie uitgeoefende mededingingstoezicht is in overeenstemming met de richtlijnen 2001/14 en 91/440.
            49. De Italiaanse regering merkt op dat de verplichting tot scheiding die de Uniewetgever heeft bepaald wat de functies spoorvervoer en infrastructuurbeheer betreft, een boekhoudkundige is.
            50. Zij onderstreept dat de Commissie met haar vermoeden van onverenigbaarheid wat het holdingmodel betreft in zoverre een tegenstrijdige benadering verdedigt dat dit model wettelijk is erkend, maar met de betrokken richtlijnen enkel verenigbaar kan zijn wanneer de holding geen van de typische voorrechten van een holding bezit of uitoefent. 
            51. De wetgever heeft geen verplichting tot scheiding van eigendomsstructuren of organisatiestructuren met vergelijkbare gevolgen op het vlak van autonomie van bestuur willen invoeren, maar heeft de vrijheid van de lidstaten en de betrokken ondernemingen om voor uiteenlopende organisatiemodellen te kiezen, willen eerbiedigen en garanderen.
            52. De Italiaanse regering kan, gelet op de tekst en het doel van de regeling, de opvatting van de Commissie niet volgen dat de essentiële taken moeten worden toegewezen aan entiteiten buiten de groep waartoe een spoorwegonderneming behoort. 
            V – Analyse 
            A – Opmerkingen vooraf 
            1. De uitgangshypothesen van het niet-nakomingsberoep
            53. In Oostenrijk zijn verscheidene van de in bijlage II bij richtlijn 91/440 bedoelde essentiële taken toevertrouwd aan de infrastructuurbeheerder, ÖBB-Infrastruktur AG. Deze onderneming is juridisch onafhankelijk, maar maakt deel uit van een groep ondernemingen met een holdingvennootschap aan het hoofd, waartoe ook ondernemingen behoren die spoorvervoersdiensten verlenen.
            54. De Commissie verwijt de Republiek Oostenrijk dat zij niet heeft voorzien in doeltreffende mechanismen om te garanderen dat de infrastructuurbeheerder ÖBB-Infrastruktur AG in organisatorisch opzicht en op het gebied van de besluitvorming onafhankelijk is en de essentiële taken onafhankelijk uitoefent, en daardoor de krachtens artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
            55. De argumentatie van de Commissie is gebaseerd op drie hypothesen. 
            56. De eerste is dat, ook al is een structuur waarin de infrastructuurbeheerder deel uitmaakt van dezelfde groep ondernemingen als een spoorwegonderneming en beide dochterondernemingen zijn van een holdingvennootschap, op zich toelaatbaar, in een dergelijk geval de onafhankelijkheid van de essentiële taken, bedoeld in artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440, enkel kan worden gerealiseerd wanneer aan de in die bepaling impliciet vervatte eis van economische onafhankelijkheid wordt voldaan. 
            57. De tweede hypothese is dat die economische onafhankelijkheid onder de voorwaarden van een holdingstructuur niet kan worden gerealiseerd, behalve wanneer de lidstaat voorziet in aanvullende garantiemaatregelen, wat neerkomt op een positieve verplichting voor de lidstaat tot vaststelling van specifieke en gedetailleerde regels. Volgens de Commissie vormen de maatregelen in bijlage 5 bij werkdocument SEC(2006) 530 van de diensten van de Commissie dergelijke maatregelen, ongeacht de niet-bindende aard van dat document. 
            58. De derde hypothese van de Commissie is mijns inziens dat de holdingstructuur de betrokken Oostenrijkse entiteiten in staat stelt de door de Uniewetgever of de nationale wetgever vastgestelde verplichtingen te omzeilen of te schenden.
            2. Het bestaan van een niet-nakoming door de lidstaat
            59. Het Hof heeft reeds meermaals de gelegenheid gehad de omvang van de verplichtingen te preciseren die richtlijnen meebrengen met betrekking tot de correcte omzetting ervan in de lidstaten. Het heeft onder meer vastgesteld dat het niet aan hem is een uitlegging te geven die de tekst van een richtlijnartikel corrigeert.
            60. Dienaangaande heeft het Hof in het arrest Commissie/Griekenland(11) geoordeeld dat de Helleense Republiek haar nationale wettelijke regeling rechtmatig kon doen steunen op de duidelijke bewoordingen van artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83/EEG(12), krachtens hetwelk zij op ouzo een tarief mocht toepassen dat lager was dan het minimumtarief. Derhalve verwierp het Hof het beroep waarmee de Commissie stelde dat die lidstaat de verplichtingen van artikel 90, eerste alinea, EG niet was nagekomen en dat de lidstaten, zelfs indien zij naar afgeleid recht over een dergelijke uitdrukkelijke toestemming beschikken, niet bevrijd zijn van de verplichting tot eerbiediging van het primaire recht, hetgeen betekent dat wanneer de nationale maatregel daarmee onverenigbaar blijkt te zijn, de lidstaat van die toestemming geen gebruik mag maken. 
            61. Evenzo heeft het Hof in het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk(13) geoordeeld dat het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, wiens nationale regeling in overeenstemming is met de duidelijke en precieze bewoordingen van artikel 2, lid 1, van de Dertiende richtlijn 86/560/EEG(14), niet kan worden verweten dat het de juist krachtens die bepaling op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen door aan deze bepaling geen corrigerende uitlegging te geven teneinde haar in overeenstemming te brengen met de algemene logica van het gemeenschappelijke btw-stelsel en een door de Commissie gestelde vergissing van de gemeenschapswetgever, die volgens de Commissie voortvloeit uit de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn, te herstellen.
            62. Het Hof heeft in dat arrest onderstreept dat volgens vaste rechtspraak het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat een Unieregeling de belanghebbenden met name in staat stelt de omvang van de verplichtingen die zij hun oplegt nauwkeurig te kennen. De justitiabelen moeten immers hun rechten en verplichtingen ondubbelzinnig kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen.(15) Deze rechtspraak ziet weliswaar op de betrekkingen tussen particulieren en de overheid, maar is ook relevant in het kader van de omzetting van een richtlijn op fiscaal gebied.
            63. In een recente zaak heeft het Hof de objectieve aard van de vaststelling van de niet-nakoming onderstreept.(16) Van een niet-nakoming kan evenwel geen sprake zijn wanneer de maatregel die de Commissie van de lidstaat verlangt, niet in de tekst van de richtlijn is vervat en slechts een van de mogelijke te nemen maatregelen ter omzetting van de richtlijn is. 
            64. De Commissie onderstreept dat de onderhavige zaak betrekking heeft op de onvolledige omzetting en niet op de onjuiste toepassing van de richtlijn. Derhalve moet worden nagegaan of de holdingstructuur waarin de met de essentiële taken belaste infrastructuurbeheerder en spoorwegondernemingen zijn ingebed, slechts verenigbaar is met artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 wanneer de infrastructuurbeheerder economisch onafhankelijk is van zijn moedermaatschappij, en of die onafhankelijkheid pas kan worden gerealiseerd wanneer de lidstaat de door de Commissie verlangde positieve maatregelen neemt.
            B – Onafhankelijkheid van de met de essentiële taken belaste instanties 
            65. Richtlijn 91/440 heeft de aanzet gegeven tot de liberalisering van het spoorwegvervoer door de invoering van een recht van toegang tot de spoorweginfrastructuur voor transportondernemingen. De dit toegangsrecht begeleidende belangrijkste maatregel was de scheiding van het infrastructuurbeheer van de verlening van vervoersdiensten. Het scheidingsbeginsel had evenwel geen betrekking op de structuren, maar op de functies, en dan nog uitsluitend de boekhoudkundige functie. Enkel als optie was aangegeven dat de scheiding tot uitdrukking kon komen in het bestaan van „afzonderlijke afdelingen binnen eenzelfde onderneming of dat de infrastructuur door een afzonderlijke eenheid wordt beheerd”. Het geïntegreerde nationale model bleef dus behouden.
            66. De richtlijnen 95/18/EG en 95/19/EG(17) en daarna die van het eerste spoorwegpakket van 2001 hadden tot doel het recht op een billijke en niet-discriminerende toegang tot stand te brengen, en wel door middel van de verlening van vergunningen aan de vervoersondernemingen en regels voor capaciteitstoewijzing en de heffing van gebruiksrechten. Om een dergelijke toegang te garanderen heeft artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 het beginsel van onafhankelijkheid van de met de essentiële taken belaste instantie ingevoerd.
            67. De essentiële taken worden genoemd in bijlage II bij richtlijn 91/440. Het gaat om de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen, de toewijzing van capaciteiten, de toewijzing van afzonderlijke spoorwegtrajecten, de bepaling van de door de vervoersondernemingen te betalen gebruiksrechten en het toezicht op de naleving van de verplichting tot verlening van bepaalde openbare diensten. 
            68. Artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 en de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14 verwijzen respectievelijk naar de onafhankelijkheid van een „instantie of onderneming” die de toegang tot het netwerk regelt, een „tariferingsinstantie” en een „toewijzende instantie” voor de capaciteit. Het gaat om drie taken die in geen geval door een vervoersonderneming mogen worden uitgeoefend. Deze taken kunnen ofwel door de beheerder worden uitgeoefend, wanneer hij „zelf” geen vervoersdiensten verleent en onafhankelijk is van enige spoorwegonderneming, met name van de gevestigde spoorwegexploitant, ofwel door een „instantie”, namelijk een entiteit of onderneming die „in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft” onafhankelijk is van spoorwegondernemingen. 
            69. Tegen alle beslissingen van met essentiële taken belaste instanties kan beroep worden ingesteld bij een bij artikel 30, lid 1, van richtlijn 2001/14 ingestelde onafhankelijke toezichthoudende instantie. 
            70. In het geïntegreerde holdingsysteem is de infrastructuurbeheerder tevens de onafhankelijke instantie die verantwoordelijk is voor de capaciteitstoewijzing van de spoorwegtrajecten, de heffing van rechten voor het gebruik van de infrastructuur, de veiligheidscertificering en de opstelling van exploitatievoorschriften. Ook na de vaststelling van het eerste spoorwegpakket gold dit systeem als nog altijd geoorloofd.(18) In het verslag van 2006 over de implementatie van het eerste spoorwegpakket hebben de diensten van de Commissie het standpunt ingenomen dat de institutionele scheiding niet uit de tekst van de richtlijn kan worden afgeleid; zij geven daarin tevens aan dat die institutionele scheiding wel hun voorkeur heeft.(19)
            71. Uit artikel 6 van richtlijn 91/440 volgt dat de lidstaten niet verplicht kunnen worden tot een institutionele scheiding. Artikel 6, lid 1, verplicht – hoofdzakelijk in het kader van staatssteun – tot een boekhoudkundige scheiding tussen de levering van vervoersdiensten en het beheer van de infrastructuur. De tekst van lid 2 toont duidelijk aan dat er in beginsel geen verplichting tot institutionele scheiding bestaat: „De lidstaten kunnen voorts bepalen dat deze scheiding tot uitdrukking komt in het bestaan van afzonderlijke afdelingen binnen eenzelfde onderneming of dat de infrastructuur door een afzonderlijke eenheid wordt beheerd.” 
            72. Pas in lid 3 van dit artikel 6, inzake de „in bijlage II vermelde taken die voor billijke en niet-discriminerende toegang tot de infrastructuur bepalend zijn”, wordt een scheiding vereist omdat de instantie of onderneming zelf geen spoorwegvervoersdiensten mag verlenen. De bepaling preciseert evenwel dat er geen institutionele eisen zijn „ongeacht de organisatiestructuur, voor zover „aangetoond [kan] worden” dat de doelstelling van een billijke en niet-discriminerende toegang is bereikt. 
            73. Geconcludeerd moet dus worden dat de richtlijn het geïntegreerde holdingsysteem toestaat en niet tot een institutionele scheiding tussen de beheerder en de gevestigde spoorwegexploitant verplicht. In het kader van het beheer van de essentiële taken kan het holdingmodel echter problemen opleveren, omdat zowel de vervoersonderneming als de beheerder onder de holding valt.
            74. Richtlijn 2001/14 bepaalt dat het bij de onafhankelijkheid van de met de essentiële taken belaste instanties gaat om onafhankelijkheid „in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft”.(20)
            75. De holdingstructuur voldoet zeker aan het eerste, en ook aan het tweede criterium. De juridische onafhankelijkheid, door de vorming van een dochteronderneming binnen een holding, staat vast. De onafhankelijkheid in organisatorisch opzicht vloeit gedeeltelijk voort uit de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid, die eigen besluitvormingsorganen van de vennootschap eist. Dit vereiste werkt gedeeltelijk door op het feitelijke niveau van de organisatie. De entiteit mag geen lege huls blijven, maar moet eigen personele en materiële middelen hebben. Ten slotte verlangt artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 dat „[a]angetoond moet worden” dat de doelstelling van onafhankelijkheid van de met de essentiële taken belaste instanties is bereikt. Het derde criterium blijkt dus problematisch te zijn. 
            76. De Commissie eist dat er verschillende positieve maatregelen worden genomen, die niet voorkomen in de tekst van de richtlijnen 91/440 en 2001/14, om de onafhankelijkheid van de besluitvorming te waarborgen van de in casu in het holdingmodel met de essentiële taken belaste instantie, namelijk de infrastructuurbeheerder. Het is juist dat al deze maatregelen bijdragen tot verzekering van een daadwerkelijke onafhankelijkheid van de vervoersonderneming op het gebied van de besluitvorming.
            77. Artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 specificeert de voorwaarden voor deze onafhankelijkheid niet. Deze leemte wil de Commissie opvullen, met name door uit te gaan van bijlage 5 bij werkdocument SEC(2006) 530 van de diensten van de Commissie, die is gehecht aan het verslag over de implementatie van het eerste spoorwegpakket.
            78. Volgens die bijlage heeft de toezichthoudende instantie een taak bij de controle of daadwerkelijk aan het onafhankelijkheidsvereiste wordt voldaan, en bij de benoeming en het ontslag van de bestuurders van de infrastructuurbeheerder. Voorts wordt daarin een verbod van dubbelfuncties in de bestuursorganen van de hele groep vereist, een overgangsperiode wanneer leidinggevenden overstappen van de ene vennootschap binnen de holding naar de andere, en vertrouwelijkheid van de door de infrastructuurbeheerder behandelde informatie.
            79. Het Hof wordt verzocht de lidstaten al deze specifieke voorwaarden op te leggen, die enkel voorkomen in het verslag over de implementatie van het eerste spoorwegpakket en dus niet voorkomen in de tekst van richtlijn 91/440.
            80. Volgens vaste rechtspraak rust de bewijslast voor de niet-nakoming op de Commissie, die het Hof „de gegevens dient te verschaffen die het nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van de gestelde niet-nakoming, en zij kan zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden”.
            81. De Commissie erkent zelf dat wat zij van de lidstaten vraagt en wat haar beroep bij het Hof heeft gemotiveerd, haar uitlegging van de richtlijn in de reeds aangehaalde bijlage 5 bij werkdocument SEC(2006) 530 is. Die bijlage is juridisch niet bindend. Daarin wordt een uitlegging gegeven die de diensten van de Commissie voorstellen ten aanzien van het begrip onafhankelijkheid in juridisch en organisatorisch opzicht en op het gebied van de besluitvorming. Ik breng in herinnering dat de litigieuze positieve verplichtingen nooit in de tekst van die richtlijn of in een andere juridisch bindende tekst van Unierecht waren opgenomen, noch ten tijde van de vaststelling van de richtlijn, noch bij het verstrijken van de omzettingstermijn. 
            82. De Commissie voert, naast een constructieve uitlegging van het in de richtlijnen 91/440 en 2001/14 neergelegde beginsel onafhankelijkheid in organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft, een uit twee delen bestaande argumentatie aan die gebaseerd is op het nuttig effect.
            83. Het eerste onderdeel berust op het mededingingsrecht en, toegespitst op het holdingmodel en dus op de aanwezigheid van een moedermaatschappij en haar dochterondernemingen, op een uitlegging van het beginsel onafhankelijkheid van de beheerder volgens welke de beheerder enkel een „zelfstandige onderneming” in de zin van het mededingingsrecht kan zijn. Sommige normale bevoegdheden van de holding jegens haar als beheerder fungerende dochteronderneming in de zin van het vennootschapsrecht zouden daardoor worden uitgesloten.
            84. Het tweede onderdeel berust op het reguleringsrecht, op basis van het idee dat voor de spoorwegsector een gemeenschappelijk reguleringsrecht zou moeten gelden inzake de onafhankelijkheid van de beheerder en de bevoegdheden van de toezichthoudende instantie. De Commissie beroept zich op de rechtspraak van het Hof betreffende de netwerken. 
            85. Volgens de Commissie moet worden vermoed, behoudens tegenbewijs, dat de holding daadwerkelijk economisch toezicht uitoefent op de dochteronderneming die de met de essentiële taken belaste infrastructuurbeheerder is. Mijns inziens is de analogie met de economische eenheid van dochterondernemingen en moedermaatschappij in de zin van het mededingingsrecht evenwel niet overtuigend, omdat zij het holdingsysteem als zodanig ter discussie stelt, hoewel het uitdrukkelijk is toegestaan door de richtlijnen 91/440 en 2001/14. De Republiek Oostenrijk stelt terecht dat wanneer de dochteronderneming van een holdingvennootschap de essentiële taken van een infrastructuurbeheerder niet zou mogen uitvoeren indien een andere dochteronderneming van dezelfde holding spoorvervoersdiensten verricht, de optie van de holdingstructuur, hoewel geoorloofd volgens Unierecht, in feite wordt uitgesloten.
            86. Bovendien moet in het kader van het mededingingsrecht de economische eenheid worden bewezen. Dat is zeker het geval in een niet-nakomingsberoep dat betrekking heeft op onvolledige omzetting en dat is ingesteld hoewel het geen steun vindt in de tekst van de richtlijn. De in het mededingingsrecht geldende verplichting om vervolgens de onafhankelijkheid van de dochteronderneming te bewijzen, kan evenwel niet worden overgeheveld naar de niet-nakomingsprocedure. Het enkele feit dat de holdingvennootschap de aandelen of daarmee verbonden stemrechten van de met de essentiële taken belaste instantie geheel of voor het merendeel houdt kan niet voldoende zijn, want anders zou het „normale” holdingsysteem als zodanig in de ban worden gedaan. Daarnaast is het mijns inziens discutabel de benadering van de Commissie toe te passen in gevallen waarin het expliciete doel van de holdingstructuur is een met publieke taken belaste dochteronderneming op te richten, waarvan de onafhankelijkheid door specifieke bepalingen wordt geregeld. De eventuele feitelijke collusie tussen de dochterondernemingen van een holding moet mijns inziens evenwel worden bewezen. 
            87. De Commissie dient dus te bewijzen dat het systeem een duidelijk belangenconflict schept, dat onontkoombaar tot de conclusie leidt dat de onafhankelijkheid bij de uitoefening van de essentiële taken wordt aangetast. Zoals de Commissie erkent, heeft het Hof geoordeeld dat de 100 %-zeggenschap van de moedermaatschappij een onafhankelijk gedrag van de dochteronderneming niet uitsluit.(21) Derhalve dient de Commissie te bewijzen dat het risico van een belangenconflict zo groot is dat preventieve maatregelen noodzakelijk zijn die niet voorkomen in de tekst van de richtlijn.
            88. De stelling van de Commissie, die zij baseert op een vorm van „automatisch misbruik” dat voortvloeit uit de holdingstructuur als zodanig, kan niet worden aanvaard in een niet-nakomingsprocedure die geen betrekking heeft op een onjuiste toepassing, maar op een onvolledige omzetting van de richtlijn.
            89. Bovendien is het mijns inziens niet logisch te eisen dat een lidstaat aanvullende regels stelt wanneer de betrokken rechtssubjecten ex hypothesi de rechtsplichten die de onafhankelijkheid van de dochteronderneming beschermen, niet nakomen.
            90. Ik voeg hieraan toe dat de figuur van de infrastructuurbeheerder het meest controversiële onderdeel van het derde energiepakket was. De bepalingen ter omzetting van geïntegreerde bedrijven in naamloze vennootschappen waarbinnen de beheerder een directie en een raad van bestuur krijgt die gescheiden zijn van die van de moedermaatschappij, zijn vervat in de artikelen 9 en volgende van de hoofdstukken IV en V van richtlijn 2009/72/EG en in de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 2009/73/EG.(22) De betrokken bepalingen van richtlijn 2009/72 b eantwoorden aan alle eisen die de Commissie aan de Republiek Oostenrijk heeft gesteld.
            91. Samengevat heeft de Commissie mijns inziens niet kunnen aantonen dat aan het vereiste van onafhankelijkheid in juridisch en organisatorisch opzicht en op het gebied van de besluitvorming enkel kan worden voldaan door te voorzien in wettelijke, bestuursrechtelijke of contractuele bepalingen die corresponderen met de in het verzoekschrift genoemde maatregelen.
            92. De eisen inzake de bevoegdheden van de bij artikel 30, lid 1, van richtlijn 2001/14 ingestelde toezichthoudende instantie kunnen in feite niet worden afgeleid uit artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440, omdat deze kwestie volledig wordt geregeld in de eerstgenoemde bepaling, die bevoegdheden toekent aan de toezichthoudende instantie in geval van oneerlijke of discriminerende behandeling van een aanvrager en wat de naleving van de regels over de gebruiksrechten betreft.(23)
            93. Een verbod van dubbelfuncties sluit aan bij het onverenigbaarheidsbeginsel, dat inherent is aan het begrip onafhankelijkheid op het gebied van de besluitvorming. Dit beginsel, dat de Uniewetgever niet heeft gedefinieerd in de richtlijnen 91/440 en 2001/14, kan evenwel in verschillende abstractieniveaus worden uitgedrukt en is in de diverse regelingen op uiteenlopende wijze neergelegd.
            94. In de context van een holdingstructuur hebben de bepalingen van vennootschapsrecht invloed op de concrete toepassing van het onverenigbaarheidsbeginsel; een dubbelfunctie in het systeem van lidstaat A heeft wellicht geen werkelijke gevolgen, ook al kan zij als onverenigbaar met de onafhankelijkheid op het gebied van de besluitvorming van de dochteronderneming in het systeem van lidstaat B worden beschouwd. Daarom kan het ontbreken van een bepaling in die zin niet automatisch als een inbreuk van de lidstaat worden aangemerkt.
            95. Hoe dan ook, de door de Commissie verlangde maatregel met betrekking tot een verbod van dubbelfuncties dekt niet alle gevallen waarin de onafhankelijkheid van de essentiële taken twijfelachtig zou kunnen zijn vanwege onverenigbaarheden. Ik denk bijvoorbeeld aan het geval dat drie broers lid zijn van raden van bestuur, de oudste van de holdingvennootschap en de twee jongere van dochterondernemingen die respectievelijk zijn belast met het infrastructuurbeheer en de spoorwegdiensten. Uit artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 kan evenwel geen verplichting tot het ex ante voorzien in een verbod van dubbelfuncties worden afgeleid, ook al kunnen concrete gevallen van specifieke dubbelfuncties in mijn ogen gemakkelijk als een onjuiste toepassing van die bepaling worden beschouwd.
            96. Hetzelfde geldt voor het vereiste dat de leden van het bestuur van de met de essentiële taken belaste entiteit en de leidinggevenden en het personeel die belast zijn met de uitvoering van de essentiële taken gedurende een redelijk aantal jaren na hun vertrek bij de betrokken entiteit geen leidinggevende positie mogen bekleden binnen de holdingvennootschap of andere instanties onder zeggenschap daarvan.
            97. Een bepaling in die zin is vervat in artikel 19, lid 3, van de richtlijnen 2009/72 en 2009/73, dat bepaalt dat de personen die verantwoordelijk zijn voor het beheer en de leden van de bestuursorganen in de drie jaar vóór hun benoeming geen professionele relatie met het geïntegreerde bedrijf mogen hebben gehad. Artikel 19, lid 7, bepaalt dat deze personen na de beëindiging van hun ambtstermijn gedurende vier jaar geen betrekkingen met het geïntegreerde bedrijf mogen hebben. Ten slotte bepaalt artikel 19, lid 4, dat de werknemers van de transmissiesysteembeheerder geen andere positie mogen hebben in een onderdeel van de holdingvennootschap van de energiesector.
            98. Een dergelijke gedetailleerde regeling is evenwel niet opgenomen in de betrokken spoorwegrichtlijnen en kan daaruit niet door uitlegging worden afgeleid.
            99. Inzake het vereiste dat de infrastructuurbeheerder eigen personeel en ruimten heeft, stel ik vast dat daaraan in de praktijk door Oostenrijk is voldaan en dat een verplichting om daartoe in een specifieke bepaling te voorzien niet kan worden afgeleid uit artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440. Inzake de communicatie tussen het personeel van de infrastructuurbeheerder en dat van andere ondernemingen van de groep deel ik het standpunt van Oostenrijk, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de bepalingen inzake de bescherming van de vertrouwelijkheid in de overeenkomsten van de medewerkers niet voldoende zijn.
            100. Ten slotte heeft de Commissie in repliek de grief over computerbeveiliging ingetrokken, zodat dit punt niet hoeft te worden besproken.
            101. Ik concludeer derhalve dat het beroep inzake onvolledige omzetting van de richtlijn niet kan slagen. Wat de toepassing van de richtlijn betreft, brengt het holdingmodel zeker problemen mee, zoals ik reeds heb opgemerkt in mijn conclusie in de zaak Westbahn Management.(24) In de onderhavige zaak verwijt de Commissie de Republiek Oostenrijk evenwel niet dat zij de richtlijn verkeerd heeft toegepast en levert zij daarvoor evenmin steekhoudend bewijs.
            VI – Kosten 
            102. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
            103. De Commissie dient overeenkomstig de vordering van de Republiek Oostenrijk in de kosten te worden verwezen indien, zoals ik voorstel, het niet-nakomingsberoep in zijn geheel wordt verworpen.
            104. Overeenkomstig artikel 69, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering zal de Italiaanse Republiek, die heeft verzocht om toelating als interveniënte in de onderhavige zaak, haar eigen kosten dragen.
            VII – Conclusie 
            105. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
            „1) Het beroep wordt verworpen.
            2) De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.
            3) De Italiaanse Republiek draagt haar eigen kosten.”
            (1) . 
            (2)  –	Richtlijn van de Raad van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap (PB L 237, blz. 25).
            (3)  –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 (PB L 75, blz. 1). 
            (4)  –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (PB L 75, blz. 29).
            (5)  –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 (PB L 164, blz. 44). De titel van richtlijn 2001/14 is gewijzigd bij artikel 30 van richtlijn 2004/49 en luidt thans „[r]ichtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur”.
            (6)  –	Het betreft de bij het Hof aanhangige zaken Commissie/Hongarije (C-473/10); Commissie/Spanje (C-483/10); Commissie/Polen (C-512/10); Commissie/Griekenland (C-528/10); Commissie/Tsjechië (C-545/10); Commissie/Duitsland (C-556/10); Commissie/Portugal (C-557/10); Commissie/Frankrijk (C-625/10); Commissie/Slovenië (C-627/10); Commissie/Italië (C-369/11), en Commissie/Luxemburg (C-412/11).
            (7)  –	BGBl. nr. 825/1992, zoals gewijzigd en bekendgemaakt in BGBl. I nr. 95/2009.
            (8)  –	BGBl. nr. 60/1957, zoals gewijzigd en bekendgemaakt in BGBl. I nr. 95/2009.
            (9)  –	BGBl. nr. 98/1965.
            (10)  –	Commission staff working document SEC(2006) 530 van 3 mei 2006, „Annexes to the Communication on the implementation of the railway infrastructure package Directives (‚First Railway Package’), COM(2006) 189 final”, blz. 31. Alleen in het Engels beschikbaar.
            (11)  –	Arrest van 5 oktober 2004 (C-475/01, Jurispr. blz. I-8923).
            (12)  – Richtlijn van de Raad van 19 oktober 1992 betreffende de harmonisatie van de structuur van de accijns op alcohol en alcoholhoudende dranken (PB L 316, blz. 21). 
            (13)  –	Arrest van 15 juli 2010 (C-582/08, Jurispr. blz. I-7195, punten 46-51).
            (14)  –	Dertiende richtlijn van de Raad van 17 november 1986 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Regeling voor de teruggaaf van de belasting over de toegevoegde waarde aan niet op het grondgebied van de Gemeenschap gevestigde belastingplichtigen (PB L 326, blz. 40). 
            (15)  –	Arrest van 10 maart 2009, Heinrich (C-345/06, Jurispr. blz. I-1659, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 
            (16)  – Zie arrest van 10 mei 2012, Commissie/Estland (C-39/10, punt 63).
            (17)  –	Richtlijn 95/18/EG van de Raad van 19 juni 1995 betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen (PB L 143, blz. 70), en richtlijn 95/19/EG van de Raad van 19 juni 1995 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van gebruiksrechten voor de infrastructuur (PB L 143, blz. 75).
            (18)  –	Bij de vaststelling van dit pakket door de Raad van de Europese Unie heeft de Bondsrepubliek Duitsland verklaard dat de essentiële taken en de spoorvervoersdienst kunnen worden vervuld door „in juridisch opzicht onafhankelijke, maar in de vorm van een holding verbonden ondernemingen” (2324e zitting van de Raad Vervoer van 20 en 21 december 2000). De Republiek Oostenrijk licht de ontwikkeling van de regelgeving van de Unie in dit verband gedetailleerd toe.
            (19)  –	„The Directives do not formally require institutional separation between the activities of infrastructure manager and railway undertaking, but this separation seems to be the best way of ensuring fair and non-discriminatory treatment for all railway undertakings wishing to gain access to the infrastructure”, zie Commission staff working document SEC(2006) 530, blz. 31.
            (20)  –	Die onafhankelijkheid is een andere dan die welke bijvoorbeeld in de uitdrukking „in volledige onafhankelijkheid” geldt voor autoriteiten belast met het waarborgen van de bescherming van persoonsgegevens, bedoeld in artikel 28, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB L 281, blz. 31). Zie in dit verband arrest van 9 maart 2010, Commissie/Duitsland (C-518/07, Jurispr. blz. I-1885, punten 17 e.v.) en de punten 20 e.v. van de conclusie van advocaat-generaal Mazák in de bij het Hof aanhangige zaak Commissie/Oostenrijk (C-614/10).
            (21)  –	De Commissie verwijst naar de arresten van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie (48/69, Jurispr. blz. 619, punt 134), en 24 oktober 1996, Viho/Commissie (C-73/95 P, Jurispr. blz. I-5457, punten 6 en 13-18).
            (22)  –	Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG (PB L 211, blz. 55), en richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55/EG (PB L 211, blz. 94).
            (23)  –	In dit verband verwijs ik naar de vierde grief van de Commissie in de zaak Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, waarin de Commissie een ruime uitlegging van artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14 en van artikel 7, lid 10, van richtlijn 91/440 voorstelt.
            (24)  –	Zie de punten 47 en volgende van mijn conclusie in de bij het Hof aanhangige zaak Westbahn Management (C-136/11).