CELEX: 61975CC0109(01)
Language: da
Date: 1976-05-05
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mayras fremsat den 5. maj 1976. # National Carbonising Company Limited mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Forenede sager 109 og 114-75.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS
      FREMSAT DEN 5. MAJ 1976 (
            1
         )
      
         Høje Ret.
      
      
               I —
            
            
               De skal på nuværende stadium af de sager, som National Carbonising Company Ltd. (NCC) har anlagt mod Kommissionen, kun afgøre den indsigelse om afvisning, som sidstnævnte har rejst mod de påstande, som er fremsat af det sagsøgende selskab i sag 114/75.
               Dette britiske aktieselskab tæller blandt sine aktiviteter fremstilling af koks til husholdningsbrug i to værker, der er beliggende i henholdsvis Barnsley og Rotherham.
               Selskabet opkøber det nødvendige kul til koksfabrikation hos National Coal Board (NCB), som faktisk har monopol på fremstilling af kul i Det forenede Kongerige. Selskabets salg udgjorde i 1974/75 næsten 9 % af markedet for dette produkt i landet.
               Coal Board har et datterselskab, National Smokeless Fuel Ltd. (NSF), som også fremstiller koks til husholdningsbrug, og hvis salg i samme tidsrum dækkede næsten 88 % af det britiske marked. NSF kan altså betegnes som »prisfører«.
               Siden 1973 er prisen på kul til koksfabrikation steget betydeligt i Det forenede Kongerige. Selv om denne stigning bremsedes af en rabat, som Coal Board ydede NCC ved dets køb af kul til fremstilling af koks, der skulle sælges til husholdningsbrug i Det forenede Kongerige, blev stigningen ikke ledsaget af en tilsvarende stigning i salgsprisen for sidstnævnte produkt. Prisen for koks til husholdningsbrug kontrolleres nemlig af økonomiske og sociale grunde strengt af den britiske regering.
               Den 21. juli 1975 sendte Linklaters and Paines, sagsøgere i London og Bruxelles, på NCC's foranledning et brev til Kommissionen for De europæiske Fællesskaber.
               I dette brev beklagede NCC sig over sin forringede handelsmæssige og økonomiske situation, som efter selskabets mening, var en følge af en overtrædelse af EKSF-traktaten fra Coal Board's og den britiske regerings side, og gjorde det klart, at selskabet i nærmeste fremtid ville være tvunget til at skride til en uigenkaldelig lukning af sine to værker i Barnsley og Rotherham, medmindre der omgående blev truffet foranstaltninger med henblik på at genoprette rentabiliteten af fremstillingen af koks til husholdningsbrug.
               NCC anmodede ganske særlig Kommissionen om at undersøge, om Coal Board ikke gjorde sig skyldig i en illoyal priskonkurrence (i den i artikel 60, stk. 1, første led forudsatte betydning), som desuden indebærer forskelsbehandling (i den i artikel 60, stk. 1, andet led forudsatte betydning), og om dette offentlige selskab ikke misbrugte sin dominerende stilling (i den i artikel 66, stk. 7 forudsatte betydning). Selskabet anmodede Kommissionen om at træffe foranstaltninger i henhold til artikel 67 eller 61 eller udøve de beføjelser, som Kommissionen i henhold til artikel 3 har til at yde økonomisk støtte. Dette brev afsluttedes med en begæring om; at der i overensstemmelse med traktatens artikel 35 måtte blive skredet ind med henblik på at sikre overholdelsen af traktatens principper.
               Jeg er ikke i tvivl om, Høje Ret, at dette brev udgør et sådant forudgående »påkrav«, som er nødvendigt for at sætte den i artikel 35, stk. 3 foreskrevne procedure i gang, sådan som Domstolen opfatter den. Kommissionen har heller ikke bestridt dette og har ikke rejst nogen indsigelse i denne forbindelse i sit svarskrift i det passivitetssøgsmål, der er anlagt i henhold til artikel 35 af NCC (sag 109/75). Derimod har Kommissionen bestridt, at den skulle have været tvunget eller blot beføjet til at træffe andre foranstaltninger end dem, som den har vedtaget.
               Kommissionens myndigheder satte sig derfor i forbindelse med Coal Board og den britiske regering og påbegyndte sine undersøgelser og forhandlinger.
               Den 10. september sendte en direktør for generaldirektoratet for konkurrence Coal Board et anbefalet brev (nr. 75-01622), hvori det udtrykkeligt blev fastslået, at dette selskab var forpligtet til at sørge for, at den rabat, som indtil nu kun var ydet for kul, der var bestemt til produktion af husholdningskoks til brug på britisk territorium, fremtidig blev anvendt på tilsvarende måde for kul, som var bestemt til fremstilling af koks til brug i alle medlemsstaterne, og at de nærmere regler for denne rabat blev offentliggjort i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse, bekendtgjort i EFT C 29 af 12. maj 1973, s. 28. NCC fik altså i princippet medhold i sit krav, der var fremsat i henhold til artikel 60, stk. 1, andet led.
               Med hensyn til det spørgsmål om produktionsomkostningerne for NSF's koksværker, som er knyttet til NCC's påstand om illoyal konkurrence (midlertidig eller lokal prisnedsættelse, der sigter til at opnå en monopolstilling i den i artikel 60, stk. 1, første led forudsatte betydning, anmodede direktøren Coal Board om så hurtigt som muligt at måtte få tilsendt en oversigt over selskabets økonomiske situation for andet kvartal med henblik på at konstatere, om NSF's koksværker producerede med tab.
               To dage senere, den 12. september 1975, altså inden udløbet af den to måneders frist, der er en betingelse for, at et passivitetssøgsmål kan indbringes, såfremt Kommissionen ikke har truffet nogen beslutning eller rettet nogen henvendelse, meddelte den samme direktør NCC (brev nr. 75-01642), at Coal Board »efter Kommissionens indgriben« øjeblikkelig havde ændret reglerne for ydelse af rabat på prisen for det kul, som var bestemt til produktionen af husholdningskoks. Følgelig kunne NCC gøre denne nye omstændighed gældende (dog forudsat at selskabet overholdt bestemmelserne i artikel 60, stk. 2, litra b) inden for de grænser, der var fastsat i beslutning nr. 72/443 (JO 297 af 30. 12. 1972, s. 545).
               For så vidt angik spørgsmålet, om NSF gjorde sig skyldig i illoyal konkurrence (lokal og midlertidig prisnedsættelse), meddelte direktøren NCC, at der var indledt en undersøgelse, og at selskabet »så hurtigt som muligt« ville blive underrettet om dennes resultat såvel som om enhver anden handling, som Kommissionen kunne foreslå iværksat.
               Jeg er heller ikke i tvivl om, Høje Ret, at dette brev udgør et foreløbigt svar, der, således som De har statueret det, ikke kan afbryde 2 måneders fristen i artikel 35, stk. 3 (dom i sag 30/59, 17. december 1959, Sml. 1954-64, s. 211).
               Den 15. september 1975, eller mindre end en uge før fristens udløb, takkede NCC's sagførere Kommissionen for dens indgriben, idet de udtrykkeligt fastslog, at de i det væsentlige havde fået medhold i deres krav, men tilføjede, at »en lukning af de to foretagender stadig måtte forudses«. Det problem, der endnu stod åbent, var, om den afgørende ændring, der var sket efter den 1. april 1975 i forskellen mellem udgifterne, bestående af kokskullets købspris og fabrikationsomkostningerne, og husholdningskoksenes salgspris og de heraf flydende følger udgjorde et misbrug af Coal Board's dominerende stilling i henhold til artikel 66, stk. 7 såvel som en illoyal konkurrence i henhold til artikel 60, stk. 1, første led.
               Den 16. september mødtes i Bruxelles Kommissionens embedsmænd og repræsentanter for NCC.
               Den 26. september 1975 lod Coal Board, idet det bekræftede en telefonisk samtale, det havde haft dagen før med den direktør, som behandlede NCC's klage, ved telex denne vide, at det indtil den 15. oktober ikke ville foretage nogen ændring af prisen på det kul, der skulle anvendes til fremstilling af husholdningskoks, eller af de gældende rabatsatser.
               Da salgsprisen for husholdningskoks derimod skulle forhøjes fra den 1. oktober, opstod der en fordel for fabrikanterne af dette produkt og især for NCC Board tilføjede, at »denne indrømmelse skete for at gøre det muligt for Kommissionen at fuldføre sine undersøgelser og på den betingelse, at disse ville blive afsluttet senest den 15. oktober«.
               Dagen i forvejen, den 25. september, havde NCC ved telex meddelt afdelingen for konkurrence, at det tog disse forslag fra Coal Board til efterretning og accepterede dem »med forbehold af gennemførelsen af enhver beslutning, som Kommissionen vil kunne træffe, og med forbehold af rettigheder eller handlinger, som NCC kan gøre gældende i henhold til traktaten«. Desuden meddelte NCC, at det anså disse foranstaltninger for utilstrækkelige, selv om de skulle blive permanente, at lukningen af dets to foretagender var nært forestående, og understregede derfor, at en løsning var tvingende nødvendig.
               Således undlod Kommissionen fra dette tidspunkt, skønt den delvis og midlertidig gav NCC medhold i en klage af 21. juni 1975, at træffe nogen beslutning eller vedtage nogen henstilling i den i artikel 35, stk. 3 forudsatte betydning. I henhold til denne bestemmelse skal en stiltiende beslutning om afslag anses at følge af denne passivitet, og NCC havde herefter en frist på en måned til at indbringe sag mod nævnte afslag.
               Herefter forstærkedes tingenes udvikling. Den 15. oktober 1975 mødtes konkurrenceafdelingens embedsmænd og Kommissionens juridiske afdeling med repræsentanter for NCC og deres sagsøgere. Under dette møde erklærede den kompetente direktør efter NCC's optegnelser, at Kommissionen ikke havde vedtaget nogen beslutning eller henstilling i den i artikel 35 forudsatte betydning, og at afdelingernes foreløbige konklusion var, at NCB ikke havde misbrugt sin dominerende stilling i dette særlige tilfælde. Da endelig Kommissionen hævdede, at den ikke havde bemyndigelse til at skride ind i henhold til traktatens bestemmelser, blev et hertil svarende forslag forelagt den kommissær, hvorunder konkurrence-sagerne hører, og NCC modtog et brev, underskrevet af generaldirektøren, hvori det anførtes, at Kommissionen ikke kunne give selskabet medhold i dets klage.
               Helt logisk drog NCC konsekvensen af dette den følgende dag. Ved stævning, der registreredes på Domstolens justitskontor den 16. oktober 1975 under nr. 109 og blev forkyndt samme dag for Kommissionens juridiske afdeling, nedlagde selskabet for Domstolen påstand om, at Kommissionen pålagdes at vedtage en beslutning eller at rette en henstilling,
               
                        —
                     
                     
                        hvori det konstateres, at Coal Board har handlet i strid med artikel 60 og artikel 66,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        hvori det pålægges Coal Board at sikre rentabiliteten af produktionen og salget af koks til husholdningsbrug i Det forenede Kongerige,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        hvori det konstateres, at den britiske regering har handlet i strid med EKSF, og pålægger denne at ophøre med at gribe ind i prisdannelsen for kokskul og koks til husholdningsbrug.
                     
                  Samme dag indgav NCC en anmodning om foreløbige foranstaltninger i henhold til EKSF-traktatens artikel 39 og procesreglementets artikel 83, hvorom præsidenten for Domstolen afsagde kendelse den 22. oktober 1975.
               Som følge af denne kendelse vedtog Kommissionen ved beslutning af 29. oktober 1975 retssikrende foranstaltninger til fordel for NCC for perioden fra den 22. oktober 1975 til den 15. januar 1976 (EFT L 35 af 10. 2. 1976, s. 6).
               Stadig samme dag, og her kommer jeg ind på omstændigheder, som har direkte tilknytning til den foreliggende sag, tilsendte generaldirektøren for konkurrence under henvisning til brevet af 21. juli 1975 fra sagsøgers sagførere NCC et anbefalet brev (nr. 75-01866). Jeg vil tillade mig med hensyn til det nøjagtige indhold af dette brev at henvise til restmøde-rapporten og indskrænke mig til at op lyse, at generaldirektøren efter at have påpeget Kommissionens indgriben over for Coal Board sluttede således: »Kommissionen mener ikke, at NCB's fremgangsmåde strider mod traktatens bestemmelser«.
               Ved telex af 17. oktober 1975 inden for rammerne af proceduren for foreløbige forholdsregler, bekræftede Kommissionen dette svar, og den 22. oktober 1975, inden kendelsen vedrørende anmodningen om foreløbige foranstaltninger var afsagt, meddelte NCC, at det ville indbringe et annullationssøgsmål mod dette brev af 16. oktober 1975.
               Den 25. november 1975, altså i god tid, indbragte NCC faktisk søgsmål i henhold til traktatens artikel 133 med henblik på annullation af »den beslutning eller henstilling fra Kommissionen«, som generaldirektørens brev i selskabets øjne udgjorde. Dette er genstanden for søgsmål 114/75, hvis antagelse til realitetsbehandling vi i dag skal tage stilling til.
               Kommissionen har nemlig i denne sag fremsat en indsigelse om afvisning med den begrundelse, at brevet af 16. oktober 1975 hverken indeholdt en beslutning eller en henstilling.
            
         
               II —
            
            
               Denne fremstilling har måske forekommet Dem langvarig og trættende, men i den undersøgelse, som jeg skal foretage, spiller kronologien og påkaldelsen af omstændighederne en ganske særlig rolle, eftersom det er bestemmelsen af disse i forhold til artiklerne 33 og 35, som er afgørende for den indsigelse om afvisning, om hvilken De har besluttet at høre parterne, herunder Coal Board, som De tillod at intervenere den 30. januar 1976 til støtte for Kommissionens påstande.
               
                        1.
                     
                     
                        Der er endnu ikke udviklet nogen »almindelig teori om artikel 35«, skønt der ikke er mangel på retsteoretiske kommentarer om passivitetssøgsmålet i EKSF-traktaten og EØF-traktaten. Visse forfattere hævder, at der kan ses en udvikling i Deres retspraksis om dette punkt: De skal være gået ud fra en »bred« fortolkning af passivitetssøgsmålet, hvorefter det er afslaget på at udøve en beføjelse og ikke den omstændighed, om dette afslag er udtrykkeligt eller stiltiende, der er karakteristisk for passivitetssøgsmålet i artikel 35. De skal senere have vedtaget en snævrere men mere »klassisk« fortolkning, hvorefter alene den stiltiende beslutning om afslag, der følger af den pågældende autoritets passivitet, kan være genstand for et passivitetssøgsmål.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Efter min mening er denne opfattelse ikke alene gætteværk, men desuden temmelig ufrugtbar. Man kan ikke udvikle en »teori« om passivitet. Besvarelsen er afhængig af sagens karakter, af om passivitetssøgsmålet er ledsaget af et annullationssøgsmål, af om det sidstnævnte er tidligere eller senere end det førstnævnte og af formen, karakteren og tidspunktet for den klage, der får fristen til at løbe, og det udtrykkelige svar, der gives herpå. Som generaladvokat Roemer den 5. februar 1967 udtrykte det i sit forslag til afgørelse i sagerne 8-11/66, Société Anonyme Cimenteries C.B.R. m.fl. (Recueil s. 128), »må vi dog holde os for øje, at Domstolen i de forudgående år hver gang har udtalt sig om bestemte enkelttilfælde, og at Domstolens definitionsbestræbelser skal vurderes ud fra disse enkelttilfælde. Denne erkendelse … bør forhindre os i at rive generelt lydende karakteristikker ud af deres sammenhæng og deraf drage retsdogmatiske slutninger, som Domstolen efter sin opgaves karakter ikke kan have tilstræbt.«
                        Faktisk mener jeg, at der er to principper for korrekt retsudøvelse, som i denne forbindelse bør lede dommeren, og at disse i øvrigt har været ledende for Dem i Deres retspraksis, nemlig:
                        
                                 1)
                              
                              
                                 at undgå en retsnægtelse,
                              
                           
                                 2)
                              
                              
                                 at undgå, at parterne pålægges at øge sagsakternes antal for at nå deres mal.
                              
                           Deres retspraksis forekommer mig at følge denne linje, således som Karl Wolf udmærket har påvist det i en artikel i Revue du Marché Commun i 1966, s. 113:
                        hvis forvaltningsmyndigheden træffer en beslutning, der kan fuldbyrdes, er det nødvendigt, at annullationssøgsmålet indbringes i god tid, hvis man vil undgå, at søgsmålsretten fortabes; hvis den pågældende retsakt ikke har været genstand for et søgsmål, kan man ikke senere fjerne dens retlige følger ved en klage til forvaltningen og påfølgende indbringelse af et passivitetssøgsmål: en afvisningsbeslutning, der forudsættes truffet stiltiende under en administrativ procedure, udgør kun en bekræftende retsakt, mod hvilken der ikke kan anlægges annullationssøgsmål, medmindre der er fremkommet nye omstændigheder. Ligeledes er, eftersom passivitetssøgsmålet skal betragtes som et modstykke til annullationssøgsmålet, den eneste afgørende faktor den retsakt, der anses som stiltiende vedtaget ved udløbet af to måneders fristen. Det er denne retsakt, som skal anfægtes: enhver meddelelse, der afgives senere og indeholder et formelt afslag, er uden betydning, fordi den alene udgør en bekræftende retsakt (se især sagerne 7 og 9/54, Groupement des industries sidérurgiques luxembourgeoises, dom af 23. april 1956, Sml. 1954-64, s. 21; sagerne 32 og 33/58, SNUPAT, dom af 17. juli 1959, Sml. 1954-64, s. 141).
                        Når De i visse sager har statueret, at et annullationssøgsmål, der er indgivet inden for den frist, der kræves for anlæggelse af sag mod en senere formel retsakt, og endog et passivitetssøgsmål, der er ændret til et annullationssøgsmål, kan antages til realitetsbehandling (forenede sager 27 og 30/64, Fonzi af 8. juli 1965, Recueil s. 636; forenede sager 19 og 65/63, Prakash, 8. juli 1965, Recueil s. 693), og når De har fundet, at det oprindelige passivitetssøgsmål er blevet uantageligt eller uden genstand, forklares dette ved den omstændighed, at det har drejet sig om retstvister vedrørende de ansatte ved Fællesskaberne, et område, hvor De har udvist en vis smidighed med hensyn til de strenge processuelle bestemmelser (forenede sager 5-11 og 13-15/62, San Michele mil, 14. december 1962, Sml. 1954-64, s. 357), eller den omstændighed, at De har ønsket at undgå at afgøre spørgsmålet, om en beslutning, der er truffet før udløbet af to måneders fristen, trådte i kraft allerede i vedtagelsesøjeblikket eller først ved bekendtgørelsen.
                     
                  
         
               III —
            
            
               I det tilfælde, der er forelagt Dem, har sagsøgeren NCC inden for rammerne af sit annullationssøgsmål nr. 114/75 påstået, at Kommissionen har truffet en beslutning, der kan anfægtes, og inden for rammerne af sit passivitetssøgsmål nr. 109/75, at Kommissionen er forblevet passiv. Det er klart, at disse søgsmål gensidigt udelukker hinanden, eftersom Kommissionen ikke samtidig kan have handlet og undladt at handle, men det er lige så klart, at i det mindste ét af dem kan antages til realitetsbehandling.
            
         
               1)
            
            
               Den indsigelse, der er rejst mod, at annullationssøgsmålet 114/75 antages til realitetsbehandling, kan for det første ikke tages til følge, alene fordi brevet at 16. oktober 1975 ikke indeholder de formelle kendetegn for en beslutning.
               Kommissionen hævder, at nævnte brev ikke er i overensstemmelse med de kriterier, der er nedfældet i Den Høje Myndigheds beslutning nr. 22/60 af 7. december 1960 (JO af 29. 9. 1960, s. 1248) vedrørende gennemførelsen af EKSF-traktatens artikel 15. Som De er klar over, var målet med denne beslutning, »at alle de pågældende efter objektive og klare kriterier skal kunne konstatere, om det drejer sig om beslutninger, henstillinger eller udtalelser fra Den Høje Myndighed i den i artikel 14 forudsatte betydning«. Dette var utvivlsomt en rosværdig bestræbelse, som hvis den var blevet gennemført, i betragtelig grad ville have lettet Domstolens opgave. Men foruden de beslutninger, der skaber forpligtelser for adressaterne, findes der andre, som er rent deklaratoriske, og især findes der, som Paolo Gori bemærkede det i sin artikel »Sul concerto di decisione nel trattato della CECA«, offentliggjort i »Rivista delle Societa«, 1960, s. 1177, stiltiende beslutninger om afslag eller godkendelse, som, selv om de ikke opfylder kriterierne i beslutning nr. 22/60, ikke desto mindre kan fuldbyrdes og altså anfægtes. Som generaladvokat Lagrange udtrykte det i sit forslag til afgørelse i sagerne San Michele, 5-11 og 13-15/62 (Recueil 1962, s. 894): »Den omstændighed, at et brev ikke holder sig inden for 'rettesnorene' i beslutning nr. 22/60, er efter min mening ikke afgørende, for der er i retspraksis altid indtil nu lagt mere vægt på materielle end på formelle kriterier ved afgørelsen af, om man i den pågældende sag står over for en beslutning i den i traktatens artikel 14 forudsatte betydning … I hvert fald må man opstille visse sondringer efter den pågældende retsakts mere eller mindre generelle og upersonlige karakter
               …
               Er det endvidere ikke overflødigt at kræve, at sådanne beslutninger, (det drejer sig om beslutninger, der er truffet i henhold til artikel 47) træffes af den samlede Høje Myndighed? Efter min mening er der intet i vejen for, at afgørelsen i den slags sager delegeres til den kompetente direktør«. Jeg mener, at disse betragtninger stadig er gyldige. Jeg vil tilføje, at et brev, der indeholder et begrundet afslag på at handle, ikke nødvendigvis kræver et kommissionsmedlems underskrift; et sådant brev kan underskrives af den kompetente generaldirektør eller endog af en af dennes vicegeneraldirektører; indgriben fra Kommissionen som helhed er kun eventuelt nødvendig, hvor der er tale om en beslutning af klar normativ karakter.
               Med hensyn til et sådant brevs ydre kendetegn, er jeg tilbøjelig til at dele den opfattelse, som generaladvokat Gand gav udtryk for med hensyn til den anfægtede retsakt i sag 48/65 Lutticke i sit forslag til afgørelse den 3. februar 1966 (Recueil s. 44): »Den omstændighed, at et sådant dokument er blevet udarbejdet af en afdeling i generaldirektoratet for »konkurrence«, forsynet med dette generaldirektorats hoved og registreringsnummer og underskrevet af den pågældende generaldirektør i dennes eget navn og ikke på andres vegne, forekommer mig ikke afgørende. Det fremgår nemlig af selve brevets indhold, at dets underskriver gør rede for Kommissionens synspunkt … For en udenforstående, som kun har ringe kendskab til institutionens interne forvaltningsgang, kan et sådant dokument tage sig ud som en meddelelse om en afgørelse, der er truffet af Kommissionen som sådan, og ikke af en af dens afdelinger«.
               Sagsøger blev, i øvrigt ikke som den eneste, bestyrket i denne opfattelse: en anmodning om oplysninger, der rettedes til British Benzole and Carbonising Company af Kommissionens myndigheder den 22. august 1975, krævede et hurtigt svar ud fra den betragtning, at Kommissionen i henhold til traktaten var tvunget til at afgive sin henstilling inden for en ganske kort frist. Ligeledes fremgår det af NCC's referat af et møde, der afholdtes den 16. september i Bruxelles, at den pågældende direktør anmodede sagsøger om ikke at indbringe sagen for Domstolen med det samme, men at vente indtil Kommissionen traf enten en midlertidig eller en endelig beslutning. Endelig den 25. september fik NCC oplyst, at Coal Board, som en form for indrømmelse, var rede til indtil den 15. oktober at fortsætte med leveringen af kokskul til NCC til den gældende pris i afventning af, at der på dette tidspunkt eller tidligere blev truffet en beslutning.
               Hvis altså beslutning nr. 22/60, som blev taget for 16 år siden i en særlig sammenhæng og med et særligt mål, inden »fusionen af de udøvende myndigheder« havde fundet sted, virkelig havde den betydning, som Kommissionen tildeler den, nemlig at alene sådanne beslutninger vedrørende EKSF, som opfylder de krav, Kommissionen stiller, skal betragtes som anfægtelige, kan man spørge, om dette ikke medfører en alvorlig og uønsket indskrænkning af de pågældende virksomheders søgsmålsret. Under alle omstændigheder kan en sådan beslutning eventuelt kun binde den institution, som har vedtaget den, men ikke virksomhederne eller Domstolen.
            
         
               2)
            
            
               Desuden er brevet af 16. oktober overhovedet ikke af foreløbig karakter. Det indeholder intet forbehold herom, og det forekommer mig klart at indeholde et afgørende synspunkt, på trods af den omstændighed, at Kommissionens repræsentanter i mødet den 15. oktober 1975 havde påstået, at det kun var foreløbigt, og ligeledes desuagtet den omstændighed, at nævnte foreløbige karakter påpeges i den beslutning, som Kommissionen vedtog den følgende 29. oktober som følge af den foreløbige kendelse af 22. oktober om »retsbevarende« foranstaltninger. Brevets endelige karakter fremgår i øvrigt af den omstændighed, at Kommissionen kun efter påbud fra Domstolens præsident traf nye foranstaltninger, som i øvrigt var rent retsbevarende, eftersom Kommissionen i overensstemmelse med den opfattelse, den har forfægtet i realiteten, ikke bør eller kan vedtage andre bestemmelser. Efter denne opfattelse ses det ikke, hvorledes nævnte brev skulle kunne undgå at påvirke vedtagelsen af andre endelige foranstaltninger. Det ser faktisk ud, som om sagen efter Kommissionens opfattelse for fremtiden er afsluttet.
            
         
               3)
            
            
               Det er imidlertid på grund af den rent bekræftende karakter af brevet af 16. oktober 1975, at jeg endelig vil foreslå Dem at tage indsigelsen om afvisning til følge. Brevet, der indeholder begrundelserne for Kommissionens afslag, påvirker nemlig ikke forekomsten af afslaget, som definitivt blev givet efter den to måneders frist, der er fastsat i artikel 35, stk. 3. Det udtrykkelige afslag, som dette brev indeholder, og som er afgivet efter indbringelsen af et søgsmål mod et første stiltiende afslag, kan ikke påvirke karakteren af den administrative stillingtagen eller den søgsmålsret, der findes med hensyn hertil. Det pågældende brev ændrer altså intet med hensyn til hele den situation, der eksisterede ved udløbet af fristen på to måneder regnet fra den første opfordring; endvidere meddeltes der i brevet intet, som sagsøger ikke vidste i forvejen.
            
         
               IV —
            
            
               Selv om Kommissionen havde undladt at rejse indsigelse om afvisning af sag 114/75, ville der være en anden grund til endog i embeds medfør at bestemme, at søgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling. Denne grund følger af begrebet litispendens, i den betydning De opfatter dette begreb.
            
         
               1)
            
            
               Annullationssøgsmålet og passivitetssøgsmålet vedrører nemlig de samme omstændigheder, har samme genstand og indeholder, skønt de har forskellig hjemmel i traktaten, hovedsagelig de samme påstande, idet passivitetssøgsmålets påstande måske endog er mere udtrykkelige, bortset fra henvisningen til artikel 34 i sag 114/75, som jeg vil vende tilbage til. Men De har allerede, så vidt jeg ved, to gange statueret, at De ex officio bør rejse indsigelsen om litispendens, såfremt et senere søgsmål gentager påstandene i et tidligere, men stadig verserende søgsmål og anfægter en udtrykkelig beslutning, som kun bekræfter den stiltiende beslutning, der indeholder et afslag på sagsøgers klage, hvilket afslag allerede selv udgør sagsgenstanden i et særskilt søgsmål (Bode, 26. maj 1971, s. 475; Perinciolo, 17. maj 1973, s. 516).
               Især i den førstnævnte af disse sager fandt De i modsætning til generaladvokat Alain Dutheillet de Lamothe's forslag til afgørelse, at: »Da der ikke i tidsrummet mellem det stiltiende og det udtrykkelige afslag er fremkommet noget retligt moment eller forhold, kan sagsøger ikke påvise nogen redig interesse i at kræve annullation af denne bekræftende beslutning, som ikke kan skade ham«; »i henhold til artiklerne 34, stk. 1, 2. punktum i EKSF-traktaten, 176, stk. 1 i EØF-traktaten og 149, stk. 1 i traktaten om Det europæiske Atomenergifællesskab har den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidrører, »pligt til at gennemføre de til annullationsdommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger«; det følger heraf, at når Domstolen annullerer en beslutning, er beslutningstageren forpligtet til at ophæve eller i det mindste ikke anvende en senere beslutning, som simpelt hen bekræfter den første«.
            
         
               2)
            
            
               Naturligvis er det bedre, at Domstolen udtaler sig om en positiv udtrykkelig retsakt end om en stiltiende beslutning. Men selv om den procedure, der skal følges, er proceduren efter artikel 35, der er den eneste mulige i denne sag, begrænser dette på ingen måde sagsøger med hensyn til de søgsmålsgrunde, han kan fremsætte. Når jeg anfører dette, må jeg til en vis grad nødvendigvis foregribe antagelsen til realitetsbehandling og karakteren af sag nr. 109/75. Den anfægtede beslutning er den, hvorved Kommissionen stiltiende har afslået at vedtage de foranstaltninger — beslutning eller henstilling — som den set fra sagsøgers side var tvunget til at træffe. Denne beslutning har samme karakter, som de positive foranstaltninger, Kommissionen afslog, ville have haft, altså karakter af individuelle foranstaltninger.
               Det stiltiende afslag er altså også en individuel beslutning, der angår sagsøger. De har statueret (sag 30/59, Forenede Stenkulminer i Limburg, 23. februar 1961, Sml. 1954-64, s. 211), at afslaget har samme karakter som den positive beslutning, der afslås af forvaltningsmyndigheden, ville have haft, og at søgsmålet efter artikel 35, med hensyn til de indledende skridt, er et søgsmål efter artikel 33. Derfor er sondringen mellem artikel 33 og 35 uden betydning for sagsøger, bortset fra at søgsmålsgrundenes inkompetence og overtrædelse af væsendige formkrav (manglende begrundelse) på grund af deres karakter ikke kan påberåbes mod et stiltiende afslag (forenede sager 7 og 9/54, Groupement des industries sidérurgiques luxembourgeoises, 23. april 1956, Sml. 1954-64, s. 21).
               Givetvis er det på ingen måde ligegyldigt, om Kommissionen havde pligt til at handle (artikel 35, første punktum) eller alene var beføjet til at rette en henstilling (artikel 35, andet punktum), i hvilket sidste tilfælde Kommissionens undladelse af at gøre dette kun kan bedømmes ud fra begrebet magtfordrejning. Men dette spørgsmål vedrører en søgsmålsgrunds antagelighed og begrundethed og ikke sagens antagelse til realitetsbehandling, og undersøgelsen af dette punkt hører ind under sagens realitet.
            
         
               3)
            
            
               Lad mig til sidst påpege, at sag 114/75 ligeledes indeholder påstande om erstatning i henhold til artikel 34 for det tab, som NCC påstår at have lidt på grund af Kommissionens manglende handling eller den ufuldstændige karakter af dens handling. Jeg mener, at også disse påstande må afvises eller i hvert fald på det nuværende stadium er forhastede. De kan først tages i betragtning, når Domstolen inden for rammerne af sag 109/75 har afsagt dom om de under denne sag eller inden for rammerne af en selvstændig erstatningssag anfægtede foranstaltninger. Det er altså ikke korrekt, i det mindste ikke fra et fællesskabsretligt synspunkt, at mene, at NCC, så længe det omstridte brev ikke annulleres, er afskåret fra at indbringe sagen for de britiske domstole. Hvis det er sandt, som selskabet hævder, at en erstatningssag for de engelske retter forudsætter en formel henstilling fra Kommissionen i selskabets favør, vil selskabet kunne opnå det samme, hvis det får medhold i realiteten i sagen efter artikel 35.
            
         
               V —
            
            
               Tilbage står at tage stilling til sagsomkostningerne. Det er logisk, at sagsøger, såfremt annullationssøgsmålet afvises, idømmes sagsomkostningerne for denne del af processen. Men, i overensstemmelse med Deres afgørelse f.eks. i sagen Knutange af 12. februar 1960 (Sml. 1954-64, s. 157) og i sagen Henricot af 5. december 1963 (Sml. 1954-64, s. 437), vil jeg ikke i dette tilfælde foreslå Dem nævnte løsning. Sagsøger er ved sagsøgtes optræden blevet tilskyndet til at indbringe to sager, skønt en enkelt sag ville have været tilstrækkelig, hvis ikke brevet af 16. oktober var blevet afsendt.
               Man kan overveje, hvorfor der tilsendes sagsøger et brev med et så detaljeret indhold, og man kan kun undre sig over den omstændighed, at det sendes umiddelbart efter, at passivitetssøgsmålet er anlagt: måske håbede Kommissionens forvaltning, at sagsøger ville tro, at søgsmålet 109/75 herefter var blevet uden mening, og at annullationssøgsmålet ville blive afvist, når den samme forvaltning havde tilkendegivet sin stillingtagen i et brev, som ikke opfyldte formkravene til en beslutning. Men her havde myndighederne undladt at tage hensyn til den dygtighed, der kendetegner sagsøgers advokat, som efter min mening gjorde ret i at anlægge et andet søgsmål, for Kommissionen havde kunnet indvende over for dem, at der fremtidig var tale om et udtrykkeligt afslag. Tonen i det omstridte brev, understreget af den anvendte forsendelsesmetode, og tidspunktet for dets fremsendelse var i sig selv forhold, som var egnede til at skabe misforståelse hos sagsøgeren om nævnte brevs karakter.
               Kommissionen har hævdet, at det er fornuftigt og ønskeligt, at den som svar på de klager, der indbringes for den, anfører, hvorfor den . ikke kan svare begunstigende, selv om den ikke er lovligt forpligtet hertil, for at sætte virksomhederne i stand til at tage stilling til den holdning, som Kommissionens myndigheder har indtaget. Kommissionen har tilføjet, at hvis et sådant brev skal betragtes som en beslutning, vil dens myndigheder være mindre tilbøjelige til skriftligt at forklare Kommissionens synspunkt i tilfælde, hvor de ikke påtænker at foreslå den at træffe en beslutning eller rette en henstilling. Jeg er helt enig i dette princip. Men Kommissionen er ikke på nogen måde løst fra sin pligt til at svare virksomhederne på grund af de følger, som Domstolen eventuelt ville kunne uddrage af de forklaringer, der gives virksomhederne. Den tanke, at Kommissionen ikke bør svare på virksomhedernes klager, er mig fremmed. Et sådant svar må tilmed afgives på et så tidligt tidspunkt, at virksomhederne har mulighed for at fremføre deres argumenter rettidigt. Dette var i hvert fald ikke tilfældet i denne sag, og jeg mener, at det er bedre at undlade en forklaring, når virksomheden allerede har indbragt et passivitetssøgsmål, der er tale om at give dem medhold i dens påstand: hvilket formål har det, at virksomhederne oplyses om, hvorfor myndighederne ikke påtænker at foreslå Kommissionen at handle, således som virksomhederne ønsker det, når den passivitet, som udgør sagsgenstanden, allerede har udspillet sig, og Kommissionen — og ikke bare dens myndigheder — under alle omstændigheder må afgive forklaring om dette spørgsmål i forbindelse med passivitetssøgsmålet, hvis ikke at tilskynde virksomhederne til at fortabe sig i processuelle kringelkroge? Ellers burde det have været gjort klart i brevet, at dette ikke var udtryk for myndighedernes mening, og at det ikke var endeligt; men hvorfor sende det i dette tilfælde?
               Da Kommissionen på grund af sin eller sine myndigheders optræden har været årsag til, at sagsøger har indgivet et søgsmål med henblik på at beskytte sine rettigheder, bør Kommissionen i det mindste bære sine egne sagsomkostninger. Jeg overlader det til Dem at afgøre, om det ikke også vil være rimeligt at lade den bære de omkostninger, som er blevet påført sagsøger, som følge af de udgifter, som han har haft i forbindelse med svaret til Kommissionen, samt Coal Board, Ligeledes overlader jeg det til Dem at afgøre, om Coal Board skal bære sine egne omkostninger, eller om disse skal pålægges Kommissionen.
            
         Jeg foreslår, at De i denne sag afsiger en dom om, at sag 115/75 må afvises, og at sagsomkostningerne i forbindelse med nærværende procedure ophæves eller subsidiært pålægges Kommissionen.
      (
            1
         ) – Oversat fra fransk.