CELEX: 62001CJ0002
Language: fi
Date: 2004-01-06
Title: Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio (täysistunto) 6 päivänä tammikuuta 2004. # Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV ja Euroopan yhteisöjen komissio vastaan Bayer AG. # Muutoksenhaku - Kilpailu - Rinnakkaistuonti - EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta) - Yritysten välisen sopimuksen käsite - Näyttö sopimuksen olemassaolosta - Farmaseuttisten tuotteiden markkinat. # Yhdistetyt asiat C-2/01 P ja C-3/01 P.

Yhdistetyt asiat C-2/01 P ja C-3/01 P Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV jaEuroopan yhteisöjen komissiovastaanBayer AG
            «Muutoksenhaku  –  Kilpailu  –  Rinnakkaistuonti  –  EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)  –  Yritysten välisen sopimuksen käsite  –  Näyttö sopimuksen olemassaolosta  –  Farmaseuttisten tuotteiden markkinat»
            
               
                  Julkisasiamies A. Tizzanon ratkaisuehdotus 22.5.2003
                     
               
               
            
                   
               
               
            
               
                  Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 6.1.2004
                     
               
               
            
                   
               
               
            
            Tuomion tiivistelmä
         
         
                  1.
                  Muutoksenhaku  –  Valitusperusteet  –  Tosiseikkojen virheellinen arviointi  –  Tutkimatta jättäminen  –  Hylkääminen(EY 225 artikla;yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 58 artikla) 
         
                  2.
                  Kilpailu  –  Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt  –  Yritysten väliset sopimukset  –  Komissiolla oleva todistustaakka kilpailusääntöjen rikkomisesta(EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)) 
         
                  3.
                  Kilpailu  –  Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt  –  Yritysten väliset sopimukset  –  Sopimus, jolla pyritään estämään rinnakkaistuonti  –  Sopimus voi olla olemassa, vaikkei jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa ja seuraamuksia koskevaa järjestelmää olekaan(EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)) 
         
                  4.
                  Kilpailu  –  Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt  –  Yritysten väliset sopimukset  –  Käsite  –  Yksipuolinen käyttäytyminen ei kuulu käsitteen alaan  –  Sopimuksen syntyminen hiljaisella hyväksymisellä  –  On tarpeen, että toista osapuolta kehotetaan osallistumaan kilpailunvastaiseen toimintaan(EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)) 
         
                  5.
                  Kilpailu  –  Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt  –  Pitkäaikaisiin liikesuhteisiin liittyvä kilpailua rajoittava yksipuolinen käyttäytyminen  –  Kiellettyä sopimusta ei ole olemassa(EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)) 
         
         
          
         1.
         EY 225 artiklan ja yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan nojalla, joiden mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
            päätöksiin voidaan vain oikeuskysymyksiä koskevilta osin hakea muutosta yhteisöjen tuomioistuimelta, ainoastaan ensimmäisen
            oikeusasteen tuomioistuin on toimivaltainen määrittämään ratkaisun perustaksi asetettavan tosiseikaston, lukuun ottamatta
            sellaisia tapauksia, joissa määritetyn tosiseikaston paikkansapitämättömyys käy ilmi sille toimitetusta aineistosta, ja toisaalta
            arvioimaan tätä tosiseikastoa, lukuun ottamatta sellaisia tapauksia, joissa näyttöä on vääristelty. Kun ensimmäisen oikeusasteen
            tuomioistuin on määrittänyt asian tosiseikaston tai arvioinut sitä, yhteisöjen tuomioistuin on kyseisen EY 225 artiklan nojalla
            toimivaltainen pelkästään harjoittamaan tämän tosiseikaston oikeudelliseen luonnehdintaan ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
            sen pohjalta tekemiin oikeudellisiin päätelmiin kohdistuvaa valvontaa.
         
         
               (ks. 47 kohta)
         
         
          
         2.
         Silloin kun kyse on kilpailusääntöjen rikkomista koskevasta oikeudenkäynnistä, komission on näytettävä toteamansa rikkominen
            toteen ja sen on esitettävä oikeudellisesti riittävä näyttö siitä, että tämän rikkomisen perustana olevat tosiseikat ovat
            olemassa.  
         
         
               (ks. 62 kohta)
         
         
          
         3.
         Vaikka perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdalla (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta) kielletyn, rinnakkaistuonnin estävän
            sopimuksen olemassaolo ei välttämättä ilmenekään jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskevan järjestelmän ja seuraamusjärjestelmän
            olemassaolosta, tällaisen järjestelmän käyttöönotto voi kuitenkin olla viite tällaisen sopimuksen olemassaolosta.
         
         
               (ks. 83 kohta)
         
         
          
         4.
         Menettelystä, jossa katsottaisiin, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)
            kiellettyä sopimusta voitaisiin pitää toteennäytettynä pelkästään sellaisen yksipuolista politiikkaa koskevan ilmoituksen
            perusteella, jolla pyritään estämään rinnakkaistuonti, seuraisi, että tämän määräyksen soveltamisala sekoittuisi perustamissopimuksen
            86 artiklan (josta on tullut EY 82 artikla) soveltamisalan kanssa. 
         
         
         Jotta perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen voitaisiin katsoa syntyneen hiljaisella hyväksymisellä,
            on välttämätöntä, että sopimuspuolen sellaisella tahdonilmaisulla, jolla on kilpailunvastainen tarkoitus, kehotetaan joko
            nimenomaisesti tai hiljaisesti toista osapuolta osallistumaan tällaisen tarkoituksen yhteiseen toteuttamiseen, ja näin on
            varsinkin silloin, kun tällaisen sopimuksen tekeminen ei ensi arviolta ole toisen osapuolen, eli tukkuliikkeiden, etujen mukaista.
            
         
         
               									(ks. 101 ja 102 kohta)
         
         
          
         5.
         Pelkästään se, että sinänsä neutraali sopimus ja yksipuolisesti määrätty kilpailunrajoitustoimenpide ovat olemassa samanaikaisesti,
            ei merkitse perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta) kiellettyä sopimusta. Näin
            ollen pelkästään se, että valmistajan toteuttama toimenpide, jolla pyritään rajoittamaan kilpailua tai jolla on tällainen
            vaikutus, on osa viimeksi mainitun ja sen tukkuliikkeiden välisiä pitkäaikaisia sopimussuhteita, ei voi olla riittävä peruste
            katsoa, että tällainen sopimus on olemassa. 
         
         
               (ks. 141 kohta)
      

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO6 päivänä tammikuuta 2004(1)
         
         
            
         
               Muutoksenhaku  –  Kilpailu  –  Rinnakkaistuonti  –  EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)  –  Yritysten välisen sopimuksen käsite  –  Näyttö sopimuksen olemassaolosta  –  Farmaseuttisten tuotteiden markkinat
               
             Yhdistetyissä asioissa C-2/01 P ja C-3/01 P, 
            
            
            Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, kotipaikka Mülheim an der Ruhr (Saksa), edustajinaan Rechtsanwalt U. Zinsmeister ja Rechtsanwalt W. A. Rehmann, prosessiosoite
            Luxemburgissa,
            
            
            valittajana,  jota tukeeEuropean Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), kotipaikka Bryssel (Belgia), edustajinaan Rechtsanwalt M. Epping ja Rechtsanwalt M. Lienemeyer, prosessiosoite Luxemburgissa,väliintulijana, Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään K. Wiedner ja W. Wils, avustajanaan Rechtsanwalt H.-J. Freund, prosessiosoite Luxemburgissa,valittajana, jota tukevatRuotsin kuningaskunta, asiamiehenään A. Kruse, prosessiosoite Luxemburgissa,jaEuropean Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC),
            
            väliintulijoina, 
            
             joissa valittajat vaativat muutoksenhaussaan Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (laajennettu viides
            jaosto) asiassa T-41/96, Bayer vastaan komissio, 26.10.2000 antaman tuomion (Kok. 2000, s. II-3383) kumoamista,
            
             ja joissa vastapuolina ja muina asianosaisina ovat
            Bayer AG, kotipaikka Leverkusen (Saksa), edustajanaan Rechtsanwalt J. Sedemund, prosessiosoite Luxemburgissa,kantajana ensimmäisessä oikeusasteessa,jaEuropean Federation of Pharmaceutical Industries' Associations, kotipaikka Geneve (Sveitsi), edustajanaan solicitor A. Woodgate, prosessiosoite Luxemburgissa,
            
            väliintulijana ensimmäisessä oikeusasteessa, 
            
            YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN,,
            
             toimien kokoonpanossa: presidentti V. Skouris, jaostojen puheenjohtajat P. Jann, C. W. A. Timmermans ja J. N. Cunha Rodrigues
            sekä tuomarit D. A. O. Edward (esittelevä tuomari), A. La Pergola, J.-P. Puissochet, R. Schintgen, F. Macken, N. Colneric
            ja S. von Bahr, 
            
             julkisasiamies: A. Tizzano, kirjaaja: johtava hallintovirkamies H. A. Rühl, 
            
            
            
            
            kuultuaan julkisasiamiehen 22.5.2003 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
         on antanut seuraavan
         
         
         tuomion
         1
            
          Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (jäljempänä BAI) ja Euroopan yhteisöjen komissio ovat yhteisöjen tuomioistuimeen
         5.1.2001 jättämillään kahdella valituksella hakeneet muutosta EY:n tuomioistuimen perussäännön 49 artiklan nojalla ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-41/96, Bayer vastaan komissio, 26.10.2000 antamaan tuomioon (Kok. 2000, s. II-3383;
         jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla tämä kumosi EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelystä (asia
         IV/34.279/F3 – ADALAT) 10 päivänä tammikuuta 1996 tehdyn komission päätöksen 96/478/EY (EYVL L 201, s. 1; jäljempänä riidanalainen
         päätös). 
         
         
            
               Riidan taustaa
            Tosiseikat
         
         2
            
          Valituksenalaisessa tuomiossa esitetään tosiseikat seuraavasti: 
         
         ”1
            Kantajana oleva Bayer AG (jäljempänä joko kantaja, Bayer tai Bayer-yhtymä) on erään eurooppalaisen kemian- ja farmasiateollisuuden
               alalla toimivan johtavan yhtymän emoyhtiö, jonka kansalliset tytäryhtiöt toimivat kaikissa yhteisön jäsenvaltioissa. Se on
               jo useiden vuosien ajan tuottanut ja saattanut markkinoille Adalat- tai Adalate-merkillä sellaista lääkkeiden tuotevalikoimaa,
               jossa pääasiallisena vaikuttavana aineena on nifedipiini ja joka on tarkoitettu sydän- ja verisuonitautien hoitoon. 
            
         
         
         2
            Useimmissa jäsenvaltioissa kansalliset terveysviranomaiset määräävät Adalatin hinnan joko suoraan tai välillisesti. Espanjan
               ja Ranskan terveysviranomaisten vahvistamat hinnat olivat vuodesta 1989 vuoteen 1993 keskimäärin 40 prosenttia alhaisempia
               kuin Yhdistyneessä kuningaskunnassa noudatetut hinnat. 
            
         
         
         3
            Näiden hintaerojen vuoksi Espanjassa olevat tukkumyyjät ryhtyivät vuodesta 1989 alkaen viemään Adalatia Yhdistyneeseen kuningaskuntaan.
               Vuodesta 1991 lähtien myös Ranskassa olevat tukkumyyjät ryhtyivät harjoittamaan samaa toimintaa. Kantajan mukaan rinnakkaistuonnin
               seurauksena Bayerin brittiläisen tytäryhtiön Bayer UK:n Adalatin myynti laski lähes puoleen vuodesta 1989 vuoteen 1993, minkä
               seurauksena brittiläisen tytäryhtiön liikevaihto laski 230 miljoonaa Saksan markkaa (DEM), mikä merkitsi Bayerille 100 miljoonan
               DEM:n suuruista tulojen menetystä. 
            
         
         
         4
            Tässä tilanteessa Bayer-yhtymä muutti toimituspolitiikkaansa eikä enää toimittanut kaikkia niitä yhä merkittävämmiksi käyneitä
               tilauksia, joita Espanjaan ja Ranskaan sijoittautuneet tukkumyyjät olivat tehneet sen Espanjan ja Ranskan tytäryhtiöiltä.
               Tämä muutos tapahtui vuonna 1989 Bayer Espanjan saamien tilausten osalta ja vuoden 1991 kolmantena vuosineljänneksenä Bayer
               Ranskan saamien tilausten osalta.”
            
         
         
         Riidanalainen päätös
         
         3
            
          Koska tietyt tukkukauppiaat, joita asia koski, kantelivat komissioon, komissio aloitti Bayerin Ranskaan (jäljempänä Bayer
         Ranska) ja Espanjaan (Bayer Espanja) sijoittautuneiden tytäryhtiöiden tekemiksi väitettyjä EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan
         1 kohdan (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta) rikkomisia koskevan hallinnollisen tutkintamenettelyn. Komissio teki 10.1.1996
         riidanalaisen päätöksen. 
         
         
         
         4
            
          Komission mukaan Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat rikkoneet perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa kieltämällä viennin
         näiden kahden tytäryhtiönsä pitkäaikaisissa kauppasuhteissa olevien asiakkaidensa kanssa. Se väittää, että tällä sopimuksella
         rajoitetaan huomattavasti kilpailua ja vaikutetaan huomattavasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (riidanalaisen päätöksen
         155–199 kohta). 
         
         
         
         5
            
          Tarkemmin ottaen komissio on päätellyt tämän vientikiellon olemassaolon analysoidessaan Bayerin omaksumaa menettelytapaa ja
         muun muassa siitä syystä, että olemassa oli vientiä harjoittavien tukkuliikkeiden tunnistamisjärjestelmä ja että Bayer Ranskan
         ja Bayer Espanjan sellaisille tukkuliikkeille tekemien toimitusten määrää vähennettiin vähittäin, jotka vievät kaikki tai
         osan niille toimitetuista lääkkeistä. 
         
         
         
         6
            
          Komission analyysin mukaan Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan sallimien määrien toimitusedellytykseksi oli asetettu vientikiellon
         noudattaminen. Bayer Espanja ja Bayer Ranska olivat sen mukaan suunnitelleet toimittamiensa määrien vähentämisen sen perusteella,
         miten tukkuliikkeet suhtautuvat tähän vientikieltoon. Jos tukkuliikkeet rikkoivat vientikieltoa, se aiheutti niille ilman
         eri toimenpiteitä lääkkeiden toimitusten uuden vähentymisen. 
         
         
         
         7
            
          Komissio päätteli näiden seikkojen nojalla riidanalaisen päätöksen 170 kohdassa, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat asettaneet
         tukkuliikkeilleen jatkuvan uhan toimitettavien määrien vähentämisestä, ja että uhkaus toteutettiin toistuvasti, jos viimeksi
         mainitut eivät noudattaneet vientikieltoa. 
         
         
         
         8
            
          Komissio katsoi itse tukkuliikkeiden toiminnan osoittavan, että ne eivät ainoastaan ymmärtäneet, että vientikieltoa sovellettiin
         toimitettuihin tavaroihin, vaan myös mukauttivat toimintansa tähän kieltoon. Ne olivat näin ainakin näennäisesti osoittaneet
         Bayer Ranskalle ja Bayer Espanjalle hyväksyvänsä vientikieltoa koskevan edellytyksen, jonka heidän toimittajansa oli ottanut
         käyttöön pitkäaikaisissa liikesuhteissaan näiden tukkuliikkeiden kanssa. Komissio toteaa tältä osin riidanalaisen päätöksen
         182 ja 182 kohdassa seuraavaa: 
         
         ”182
            Tukkuliikkeet, jotka käyttivät eri menetelmiä saadakseen toimituksia, erityisesti vientiin suunnattujen tilausten jakamista
               eri toimipisteille – sekä pienten ’ei-valvottujen’ tukkuliikkeiden tekemiä tilauksia – sopeuttivat tilaustensa esittämisen
               Bayer Ranskalle ja Bayer Espanjalle niiden vaatimuksiin, joiden mukaan tuotteen vieminen oli kiellettyä. 
            
         
         
         183
            Tukkuliikkeet tilasivat vain kansallisien tarpeiden kattamiseksi toimittajaltaan Bayer Ranskalta tai Bayer Espanjalta. Ne
               ovat jopa, sen jälkeen kun nämä yritykset ymmärsivät tämän ensimmäisen menettelytavan, ryhtyneet noudattamaan niiden kumppanin
               asettamia kansallisia ’kiintiöitä’ neuvotellen mieluummin niiden kasvattamisesta mahdollisimman suuriksi siinä määrin kuin
               Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan kotimaanmarkkinoiden tavanomaiseksi toimitusmääräksi katsomien lukujen tarkka noudattaminen
               antoi myöten.”
            
         
         
         
         
         9
            
          Komissio päätteli riidanalaisen päätöksen 184 kohdassa tämän toiminnan todistavan tukkukauppojen liittyneen Bayer Ranskan
         ja Bayer Espanjan sekä niiden tukkuliikkeiden välisiin pitkäaikaisiin liikesuhteisiin sisältyneeseen vientikieltoon. Se katsoi
         näin ollen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olevan olemassa. 
         
         
         
         10
            
          Tästä syystä komissio totesi riidanalaisen päätöksen 1 artiklassa, että ”Adalat- ja Adalate 20 mg LP -tuotteen vientikiellolla
         Ranskasta muihin jäsenvaltioihin ja Adalat- ja Adalate-Retard-tuotteen vientikiellolla Espanjasta muihin jäsenvaltioihin,
         jotka sisältyvät vuodesta 1991 Bayer Ranskan ja ainakin vuodesta 1989 Bayer Espanjan tukkuliikkeiden kanssa tekemiin sopimuksiin
         pitkäaikaisista liikesuhteista, Bayer AG on rikkonut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa”. 
         
         
         
         11
            
          Riidanalaisen päätöksen 2 artiklan mukaan Bayerin oli toimittava seuraavasti: 
         ”Bayer AG:n on lopetettava 1 artiklassa tarkoitettu rikkominen ja erityisesti
         
         
         
          
         –
            lähetettävä kahden kuukauden kuluessa tämän päätöksen tiedoksiantamisesta ranskalaisille ja espanjalaisille tukkuliikkeille
               kiertokirje, jossa ilmoitetaan selvästi, että vienti muihin jäsenvaltioihin on sallittua eikä siitä aiheudu seuraamuksia,
               
            
         
         
         
         
          
         –
            ilmoitettava kahden kuukauden kuluessa tämän päätöksen tiedoksiantamisesta näistä seikoista selkeällä tavalla Ranskassa ja
               Espanjassa sovellettavissa yleisissä myyntiehdoissa.”
            
         
         
         
         
         
         12
            
          Riidanalaisen päätöksen 3 artiklassa määrättiin Bayerille 3 miljoonan ecun sakko ja sen 4 artiklassa asetettiin saman päätöksen
         2 artiklassa asetettujen erityisten velvoitteiden noudattamatta jättämisestä 1 000 ecun suuruinen uhkasakko jokaiselta päivältä
         tässä artiklassa näiden velvoitteiden noudattamista varten määrätyn kahden kuukauden määräajan päättymisen jälkeen. 
         
         Oikeudenkäynti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
         
         13
            
          Bayer vaati yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 22.3.1996 jättämässään kanteessa riidanalaisen päätöksen kumoamista.
         Se vaati samana päivänä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen jättämällään erillisellä asiakirjalla, että tämän päätöksen
         2 artiklan täytäntöönpanoa lykätään. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen presidentti määräsi 3.6.1996 antamallaan määräyksellä
         riidanalaisen päätöksen 2 artiklan täytäntöönpanon lykättäväksi ja oikeudenkäyntikuluista päätettäväksi myöhemmin. 
         
         
         
         14
            
          Eräs saksalainen lääkkeiden tuojien yhteenliittymä, BAI, pyysi 1.8.1996 saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen komission
         vaatimuksia. European Federation of Pharmaceutical Industries’ Associations -niminen (jäljempänä EFPIA) eurooppalainen ammatillinen
         yhteenliittymä, joka edustaa 16:n farmasia-alalla toimivan kansallisen ammatillisen yhdistyksen intressejä, pyysi 26.8.1996
         saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen Bayerin vaatimuksia. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen laajennetun viidennen
         jaoston puheenjohtaja hyväksyi 8.11.1996 antamallaan määräyksellä molemmat väliintulohakemukset. 
         
         
         
         15
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa suullisen käsittelyn ja
         päätti työjärjestyksen 64 artiklassa määrättynä prosessinjohtotoimena esittää kirjallisia kysymyksiä Bayerille ja komissiolle,
         kehottaen näitä vastaamaan niihin istunnossa. Asianosaisten lausumat ja vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
         esittämiin kysymyksiin kuultiin 28.10.1996 pidetyssä istunnossa. 
         
         
         
         16
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi valituksenalaisella tuomiolla riidanalaisen päätöksen ja velvoitti komission
         korvaamaan Bayerin oikeudenkäyntikulut perustellen tätä sillä, että tämä toimielin oli arvioinut virheellisesti nyt esillä
         olevan asian tosiseikkoja ja tehnyt virheen niiden oikeudellisessa arvioinnissa, kun se oli katsonut toteennäytetyksi, että
         Bayerilla ja riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetuilla tukkuliikkeillä oli sellainen yhteinen tahto, jonka perusteella voitiin
         päätellä, että niiden välillä oli perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, jolla pyrittiin estämään
         tai rajoittamaan Adalatin vientiä Ranskasta ja Espanjasta Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. 
         
         
         
         17
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tähän ratkaisuun päätyessään aluksi valituksenalaisen tuomion 66–72 kohdassa kerrannut
         lyhyesti perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua käsitettä ”sopimus” koskevaa, tarkemmin ottaen sitä oikeuskäytäntöä,
         jossa tällainen päätös on näennäisesti valmistajan yksipuolisesti tekemä. Tältä osin se on muun muassa korostanut sitä, että
         ”jos valmistajan tekemä päätös on yrityksen yksipuolista toimintaa, perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa määrätty kielto
         ei koske tätä päätöstä” (66 kohta). Tämän jälkeen se on todennut, että ”tilanne, jossa yritys on ryhtynyt tosiasiallisesti
         yksipuoliseen toimenpiteeseen ilman toisen yrityksen nimenomaista tai hiljaista osallistumista, on erotettava tilanteista,
         jotka vain vaikuttavat yksipuolisilta. Vaikka ensin mainitut eivät kuulukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan,
         toiseksi mainittuja on pidettävä yritysten välisenä sopimuksena ja ne voivat tästä syystä kuulua tämän määräyksen soveltamisalaan.
         Tämä koskee muun muassa menettelytapoja ja toimia, joilla kilpailua rajoitetaan ja – vaikka valmistaja onkin määrännyt niistä
         näennäisen yksipuolisesti sopimussuhteissaan jälleenmyyjiensä kanssa – joihin viimeksi mainitut ainakin hiljaisesti suostuvat”
         (71 kohta). 
         
         
         
         18
            
          Vastatessaan tässä yhteydessä Bayerin esittämään toteamukseen, jossa se tosin myönsi ottaneensa käyttöön yksipuolisen politiikan,
         jolla pyrittiin rajoittamaan rinnakkaistuontia, mutta kiisti kuitenkin määränneensä vientikiellosta tai edellyttäneensä sitä,
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että ”sen selvittämiseksi, [oliko] komission esittämä näyttö oikeudellisesti
         riittävä osoittamaan, että osapuolilla [oli] ollut yhteinen tahto rajoittaa rinnakkaisvientiä, [oli] syytä tutkia, [oliko]
         komissio [Bayerin] väittämin tavoin arvioinut virheellisesti Bayerin ja tukkuliikkeiden tahtoja” (valituksenalaisen tuomion
         77 kohta). 
         
         
         
         19
            
          Lausuessaan Bayerin väitetystä tahdosta määrätä vientikiellosta, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen
         tuomion 109 kohdassa todennut, että komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, ”että Bayer Ranska
         ja Bayer Espanja olisivat määränneet tukkuliikkeensä vientikieltoon, että Bayer olisi johdonmukaisesti valvonut, mikä oli
         sen uuden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää, että [Bayer]
         olisi uhkaillut vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt niille seuraamuksia tai että se olisi asettanut tämän
         tuotteen toimitusehdoksi väitetyn vientikiellon noudattamisen”. Riidanalaisessa päätöksessä esitetyistä asiakirjoista ei niistäkään
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan ilmene, että Bayer olisi pyrkinyt pääsemään jonkinlaiseen sopimukseen tukkuliikkeiden
         kanssa rinnakkaistuonnin rajoittamiseen tähtäävän politiikkansa toteuttamisesta. Sen mukaan asiakirjoilla, joihin komissio
         vetoaa, ei kuitenkaan näytetä toteen väitettä, jonka mukaan Bayerin toimitukset kullekin tukkuliikkeelle riippuivat siitä,
         mikä oli tukkuliikkeelle toimitettujen tuotteiden tosiasiallinen määränpää. 
         
         
         
         20
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki tämän jälkeen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen
         olemassaoloa selvittäessään valituksenalaisen tuomion 111–157 kohdassa tukkukauppiaiden tosiasiallista asennetta ja menettelyä.
         Se päätteli aluksi, että komission toteamuksilta, joiden mukaan tukkuliikkeet olivat suostuneet väitettyyn vientikieltoon,
         puuttuu tosiasiapohja, koska komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että Bayer olisi määrännyt
         tukkuliikkeensä vientikieltoon, eikä sitä, että toimitusehtona olisi ollut vientikiellon noudattaminen (valituksenalaisen
         tuomion 119 ja 122 kohta). 
         
         
         
         21
            
          Tämän vuoksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki, voiko komissio, kun otetaan huomioon tukkuliikkeiden tosiasiallinen
         menettely sen jälkeen kun Bayer oli ottanut käyttöön uuden toimitusten rajoittamispolitiikkansa, perustellusti päätellä tukkuliikkeiden
         suostuneen tähän politiikkaan (124 kohta). Otettuaan huomioon riidanalaisessa päätöksessä mainitut asiakirjat se totesi seuraavaa:
         
         
         ”151
            Tutkittaessa tukkuliikkeiden asennetta ja tosiasiallista toimintaa voidaan havaita, että komission väite, jonka mukaan nämä
               noudattivat [Bayerin] politiikkaa, jolla tämä pyrki rinnakkaistuonnin rajoittamiseen, on perusteeton. 
            
         
         
         152
            Väite, joka perustuu siihen, että kyseiset tukkuliikkeet olivat vähentäneet tilauksiaan tietylle tasolle antaakseen Bayerille
               vaikutelman, että ne noudattivat sen ilmaisemaa tahtoa kattaa näin ainoastaan niiden perinteisten markkinoiden tarpeet ja
               että ne toimivat tällä tavoin välttääkseen seuraamuksen, on hylättävä, koska komissio ei ole näyttänyt toteen, että [Bayer]
               olisi vaatinut tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla toimitetun Adalatin viennin osalta tai neuvotellut tästä
               niiden kanssa, tai että [se] olisi määrännyt vientiä harjoittaneille tukkuliikkeille seuraamuksia tai uhannut niitä sellaisilla.
               
            
         
         
         153
            Samoista syistä komissio ei myöskään voi väittää, että Bayer saattoi ymmärtää tilausten vähentymisen vain siten, että tukkuliikkeet
               olivat hyväksyneet sen vaatimukset, eikä se voi myöskään väittää, että koska tukkuliikkeet suostuivat [Bayerin] vaatimuksiin,
               niiden piti hankkia vientiin tarkoitetut lisämäärät sellaisilta tukkuliikkeiltä, joita kantaja ei ’epäillyt’ ja joiden suuremmat
               tilaukset toimitettiin vaikeuksitta. 
            
         
         
         154
            Lisäksi edellä tarkastelluista riidanalaisen päätöksen perustelukappaleista ilmenee selvästi, että tukkuliikkeet yrittivät
               edelleen saada Adalatia vientiin ja että ne jatkoivat tällä toimintalinjalla, vaikka ne katsoivat, että toimitusten saamiseksi
               oli tarkoituksenmukaisempaa käyttää erilaisia keinoja eli toimia siten, että vientiin tarkoitetut tilaukset jaettiin eri toimipisteiden
               kesken ja siten, että tilaukset toimitettiin epäsuorasti pienten tukkuliikkeiden kautta. Näin ollen sen seikan, että tukkuliikkeet
               olivat muuttaneet tilauspolitiikkaa ja ottaneet käyttöön erilaisia tilausten jakamis- ja eriyttämisjärjestelmiä toimittamalla
               ne epäsuorasti, ei voida tulkita todistavan niiden tahtoneen toimia Bayerin vaatimin tavoin tai olevan vastaus johonkin tämän
               esittämään vaatimukseen. Tämän seikan voidaan sitä vastoin katsoa osoittavan, että tukkuliikkeillä oli vakaa aikomus jatkaa
               Adalatin rinnakkaisvientiä. 
            
         
         
         155
            Koska ei ole näytetty toteen, että [Bayer] olisi vaatinut tukkuliikkeitä menettelemään jollakin tietyllä tavalla toimitetun
               Adalatin viennin osalta, sitä, että nämä ryhtyivät toimenpiteisiin saadakseen lisämääriä, voidaan tulkita ainoastaan siten,
               että ne olivat peruuttaneet väitetyn suostumisensa. Näistä samoista syistä on hylättävä komission väite, jonka mukaan nyt
               esillä olevan asian olosuhteissa on tavanomaista, että tietyt tukkuliikkeet yrittivät saada kiertoteitse lisätoimituksia,
               sillä niiden piti sitoutua Bayeriin nähden siihen, etteivät ne harjoittaisi vientiä ja että ne tästä syystä tilaisivat rajoitettuja
               määriä, joita ei ollut määrä viedä. 
            
         
         
         156
            Lopuksi on syytä todeta, että komissio ei ole näyttänyt toteen, että tukkuliikkeet olisivat halunneet pyrkiä Bayerin tavoitteisiin
               tai uskotella sille, että näin on. Edellä tutkitut asiakirjat osoittavat sitä vastoin, että tukkuliikkeet ovat pyrkineet toiminnallaan
               kiertämään Bayerin uuden politiikan, jolla se pyrki rajoittamaan toimitukset perinteisten tilausten tasolle. 
            
         
         
         157
            Näin ollen komissio on virheellisesti katsonut, että tukkuliikkeiden tosiasiallinen toiminta todistaa oikeudellisesti riittävällä
               tavalla niiden suostuneen [Bayerin] politiikkaan, jolla se pyrki estämään rinnakkaistuonnin.”
            
         
         
         
         
         22
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin jatkoi päättelyään tarkastelemalla niitä oikeuskäytännössä olleita ennakkotapauksia,
         joihin komissio oli vedonnut osoittaakseen tässä tapauksessa, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu
         sopimus oli olemassa, ja totesi tämän jälkeen valituksenalaisen tuomion 171 kohdassa, ettei komissio voinut tehokkaasti vedota
         noihin ennakkotapauksiin saattaakseen kyseenalaiseksi sen arvion, jonka nojalla se oli päätynyt katsomaan, ettei tukkukauppiaiden
         suostumista Bayerin uuteen politiikkaan ollut tässä tapauksessa näytetty toteen, ja että komissio ei näin ollen ollut näyttänyt
         toteen tällaisen sopimuksen olemassaoloa. 
         
         
         
         23
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi asiassa C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio, 11.1.1990 annetusta
         tuomiosta (Kok. 1990, s. I-45) seuraavaa: 
         
         ”161
            Tuossa asiassa oli kyse seuraamuksesta, jonka komissio määräsi eräälle monikansallisen farmasia-alan yrityksen tytäryhtiölle,
               Sandozille, joka oli syyllistynyt siihen, että se oli merkinnyt asiakkaille (tukkuliikkeille, apteekkareille ja sairaaloille)
               lähettämiinsä laskuihin nimenomaisesti maininnan ’vienti kielletty’. Sandoz ei kiistänyt tämän maininnan esiintymistä laskuissa,
               mutta riitautti perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon. Yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi
               kanteen vastattuaan ensin kaikkiin kantajan esittämiin väitteisiin. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kyseisen maininnan
               sisältävien laskujen lähettäminen ei ollut yksipuolista toimintaa, vaan että sitä vastoin se oli yleinen osa niitä liikesuhteita,
               jotka yrityksellä oli asiakkaisiinsa. Se päätyi tähän johtopäätökseen tutkittuaan ensin, millä tavoin yritys menetteli ennen
               kuin se antoi uudelle asiakkaalle luvan saattaa markkinoille sen tuotteita, ja ottaen huomioon sellaiset toistuvat menettelytavat,
               joita sovellettiin yhdenmukaisesti ja johdonmukaisesti kaikissa myyntitoiminnoissa (tuomion 10 kohta). Päästyään tarkastelunsa
               tähän vaiheeseen (11 kohta) yhteisöjen tuomioistuin käsitteli kysymystä siitä, olivatko liikekumppanit suostuneet laskussa
               mainittuun vientikieltoon, todeten seuraavaa: 
            
         
         
               ’Lisäksi on syytä todeta, että Sandoz PF:n asiakkaat ovat saaneet samanlaisen laskun jokaisen yksittäisen tilauksen jälkeen,
                     tai, tilanteen mukaan, tuotteiden toimituksen jälkeen. Koska asiakas on toistuvasti tilannut tuotteita ja suorittanut tämän
                     jälkeen maksut reklamoimatta maininnan ”vienti kielletty” sisältäviin laskuihin merkityistä hinnoista, se on hiljaisesti suostunut
                     laskussa mainittuihin sopimusehtoihin ja sen tyyppisiin liikesuhteisiin, joita Sandoz PF ylläpitää asiakkaidensa kanssa. Sandoz
                     PF:n alun perin antama suostumus perustui siis siihen, että sen asiakkaat hyväksyivät hiljaisesti Sandoz PF:n niiden suhteen
                     omaksuman menettelytavan.’
                  
                  
               
         
         
         
         162
            On todettava, että vasta näiden toteamusten jälkeen yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että komissio oli ollut oikeassa todetessaan
               seuraavaa: ’  –  – Sandoz PF:n ja sen asiakkaiden välisiä jatkuvia liikesuhteita, joihin sopimusehto ”vienti kielletty” kuului
               olennaisena osana, sääteli edeltäkäsin laadittu yleinen sopimus, jota sovellettiin Sandozin tuotteita koskeviin lukemattomiin
               yksittäisiin tilauksiin. Tällaiseen sopimukseen sovelletaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa.’
            
         
         
         163
            Vaikka nämä kaksi asiaa muistuttavatkin toisiaan siinä, että niissä on kyse farmasia-alan yhtymien toiminnasta, jolla pyritään
               estämään lääkkeiden rinnakkaisvienti, niissä käsitellyt tosiasialliset tilanteet poikkeavat suuresti toisistaan. Ensiksikin
               ja toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, asiassa Sandoz [prodotti farmaceutici vastaan komissio] valmistaja oli nimenomaisesti
               ottanut käyttöön kaikissa laskuissaan kilpailua rajoittavan sopimusehdon, joka oli olennainen osa sen ja tukkuliikkeiden välisiä
               liikesuhteita, koska se mainittiin toistuvasti kaikkiin liiketoimiin liittyvissä asiakirjoissa. Toiseksi tukkuliikkeiden tosiasiallinen
               toiminta tämän sopimusehdon suhteen eli se, että ne olivat tosiasiallisesti ja siitä keskustelematta noudattaneet sitä, osoitti,
               että ne olivat hiljaisesti suostuneet tähän sopimusehtoon ja tämän tyyppisiin liikesuhteisiin. Nyt esillä olevan asian tosiseikat
               eivät täytä kumpaakaan asiassa Sandoz [prodotti farmaceutici vastaan komissio] esille tulleista pääasiallisista edellytyksistä,
               sillä nyt esillä olevassa asiassa ei ole vientikieltoa koskevaa nimenomaista sopimusehtoa eikä siinä ole muodollisesti tai
               tosiasiallisesti menetelty siten, että reklamoinnista olisi luovuttu tai suostumus olisi annettu.”
            
         
         
         
         
         24
            
          Asiassa C-279/87, Tipp-Ex vastaan komissio, 8.2.1990 annetusta tuomiosta (Kok. 1990, s. I-261), johon komissio oli myöskin
         vedonnut ja jossa yhteisöjen tuomioistuin vahvisti päätöksen, jolla komissio oli määrännyt seuraamuksia sellaisesta sopimuksesta,
         jolla pyrittiin viennin estämiseen ja jossa, toisin kuin edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio,
         ei ollut vientikieltoa koskevaa kirjallista sopimusehtoa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi seuraavaa: 
         
         ”165
            Tuossa asiassa oli kyse Tipp-Exin ja sen Ranskassa olevan jälleenmyyjän DMI:n välisestä yksinmyyntisopimuksesta ja siitä,
               että DMI oli noudattanut valmistajan vaatimusta, jonka mukaan asiakkailta pyydettyjä hintoja oli korotettava niin paljon kuin
               mahdollista, jotta niillä ei enää olisi taloudellista intressiä rinnakkaistuontiin. Lisäksi oli näytetty toteen, että valmistaja
               suoritti jälkikäteen tarkastuksia painostaakseen jälleenmyyjää tosiasiallisesti toimimaan tällä tavoin (ETY:n perustamissopimuksen
               85 artiklan soveltamismenettelystä 10 päivänä heinäkuuta 1987 tehdyn komission päätöksen 87/406/ETY 58 perustelukappale (EYVL L 222,
               s. 1)). Yhteisöjen tuomioistuimen esittämät päätelmät ilmenevät tuomion 18–21 kohdasta, joissa se, todettuaan ensin, että
               Tipp-Exin ja DMI:n välillä oli ollut suullinen yksinmyyntisopimus ja kerrattuaan pääasialliset tosiseikat, tutki jälleenmyyjän
               reaktioita ja sen toimintaa valmistajan alettua määrätä seuraamuksia. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tällöin jälleenmyyjästä
               näin: ’  – – on reagoinut korottamalla 10–20 prosentilla yksinomaan ISA France ‑yrityksen kanssa sovittuja hintoja. Sen jälkeen
               kun ISA Francen ostot DMI:ltä olivat olleet keskeytyneinä koko vuoden 1980 ajan, viimeksi mainittu yhtiö kieltäytyi vuoden
               1981 alussa itse toimittamasta Tipp‑Ex‑tuotteita ISA Francelle’. Vasta näiden valmistajan ja jälleenmyyjän toimintaa koskevien
               havaintojen jälkeen yhteisöjen tuomioistuin teki päätelmän, jonka mukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu
               sopimus oli olemassa, todeten seuraavasti: 
            
         
         
               ’on siis näytetty toteen, että DMI on suostunut Tipp-Ex:in vaatimukseen olla myymättä sellaisille asiakkaille, jotka myyvät
                     Tipp-Ex-tuotteita toisissa jäsenvaltioissa’ (tuomion 21 kohta). 
                  
                  
               
         
         
         
         166
            Näin ollen, toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, edellä mainitussa asiassa Tipp-Ex vastaan komissio ei ollut epäilystä
               siitä, että valmistaja oli ottanut käyttöön rinnakkaisviennin estämistä koskevan politiikkansa yhteistoiminnassa jälleenmyyjien
               kanssa. Kuten tuossa tuomiossa todetaan, tämä tahto ilmeni selvästi sopimusosapuolten välisistä suullisista ja kirjallisista
               sopimuksista (ks. DMI:n osalta tuomion 19 ja 20 kohta ja jälleenmyyjä Beiersdorfin osalta tuomion 22 ja 23 kohta) ja, vaikka
               joitakin epäilyjä saattoi edelleen ollakin, valmistajan painostamien jälleenmyyjien toimintaa koskeva analyysi osoitti erittäin
               selvästi niiden suostuneen Tipp‑Exin aikomuksiin rajoittaa kilpailua. Sen lisäksi, että komissio oli näyttänyt toteen, että
               jälleenmyyjät olivat reagoineet valmistajan uhkauksiin ja painostukseen, se oli näyttänyt toteen myös sen, että ainakin yksi
               näistä oli lähettänyt valmistajalle yhteistoimintaansa koskevat todisteet. Lopuksi on syytä lisätä, että komissio itsekin
               huomauttaa nyt esillä olevassa asiassa, että kun yhteisöjen tuomioistuin asiassa Tipp-Ex pyrki selvittämään, oliko sopimus
               olemassa, se lähestyi asiaa analysoimalla, miten jälleenmyyjät reagoivat valmistajan toimintaan sen pyrkiessä estämään rinnakkaisviennin,
               ja että yhteisöjen tuomioistuin päätteli tämän reaktion perusteella, että sen ja Tipp-Exin välillä täytyi olla olemassa sopimus,
               jolla pyrittiin rinnakkaisviennin estämiseen. 
            
         
         
         167
            Tästä seuraa, että tuossa asiassa, kuten asiassa Sandoz [prodotti farmaceutici vastaan komissio], annetulla tuomiolla vain
               vahvistetaan oikeuskäytäntö, jonka mukaan valmistajan yksipuoliselta vaikuttava toiminta voi olla perustamissopimuksen 85 artiklan
               1 kohdassa tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen perusta, jos edellytys, jonka mukaan tukkuliikkeiden tai asiakkaiden myöhemmän
               toiminnan voidaan tulkita osoittavan tosiasiallisen suostumisen, täyttyy. Koska tämä edellytys ei täyty nyt esillä olevassa
               asiassa, komissio ei voi vedota näiden kahden asian väitettyyn samankaltaisuuteen tukeakseen väitettään, jonka mukaan nyt
               esillä olevassa asiassa on annettu suostumus.”
            
         
         
         
         
         25
            
          Asiassa 107/82, AEG vastaan komissio, 25.10.1983 annetusta tuomiosta (Kok. 1983, s. 3151, Kok. Ep. VIII, s. 281) ja yhdistetyissä
         asioissa 25/84 ja 26/84, Ford vastaan komissio, 17.9.1985 annetusta tuomiosta (Kok. 1985, s. 2725) ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin totesi seuraavaa: 
         
         ”170
            Edellä mainitussa asiassa AEG vastaan komissio, jossa valmistajan ja jälleenmyyjien tahto ei täysin selvästi ilmennyt ja jossa
               kantaja vetosi nimenomaan toimintansa yksipuolisuuteen, yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kun kyse on valikoivasta jakelujärjestelmästä,
               menettelytapa, jonka mukaan valmistaja kieltäytyy hyväksymästä sellaisia jälleenmyyjiä, jotka vastaavat järjestelmän laatuperusteita,
               pitääkseen yllä korkean hintatason tai sulkeakseen pois tietyt nykyaikaiset markkinointikeinot, ’ei ole sellaista yrityksen
               yksipuolista toimintaa, jota AEG:n väittämin tavoin perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa määrätty kielto ei koske.
               Se kuuluu päinvastoin yrityksen ja jälleenmyyjien sopimussuhteisiin’ (38 kohta). Tämän jälkeen yhteisöjen tuomioistuin totesi,
               että jälleenmyyjät olivat antaneet suostumuksensa, täsmentäen, että ’kun jälleenmyyjä hyväksytään, hyväksyntä perustuu siihen,
               että sopimuspuolet hyväksyvät nimenomaisesti tai hiljaisesti AEG:n noudattamat toimintaperiaatteet, joiden mukaan sellaisia
               jälleenmyyjiä ei hyväksytä, jotka tosin täyttävät hyväksymisen edellytykset mutta jotka eivät ole valmiit hyväksymään kyseisiä
               periaatteita’ (38 kohta). Yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut tämän lähestymistavan valikoivaa jakelujärjestelmää koskevissa
               muissa tuomioissaan (ks. em. asia Ford ja Ford Europe v. komissio, tuomion 21 kohta, [asia 75/84, Metro v. komissio, nk. Metro
               II -tapaus, tuomio 22.10.1986, Kok. 1986, s. 3021] 72 ja 73 kohta, ja [asia C-70/93], Bayerische Motorenwerke, [tuomio 24.10.1995,
               Kok. 1995, s. I-3439], tuomion 16 ja 17 kohta).”
            
         
         
         
         
         26
            
          Yhdistetyissä asioissa 32/78, 36/78–82/78, BMW Belgium ym. vastaan komissio, 12.7.1979 annetusta tuomiosta (Kok. 1979, s. 2435)
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi seuraavaa: 
         
         ”169
            Selvittääkseen edellä mainitussa asiassa BMW Belgium ym. vastaan komissio, oliko BMW Belgiumin ja sen jälleenmyyjien välillä
               tehty perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, yhteisöjen tuomioistuin tutki ne toimenpiteet, joiden
               saatettiin katsoa osoittavan sopimuksen olemassaolon, eli tuossa tapauksessa BMW:n jälleenmyyjille osoitetut kiertokirjeet,
               ’niin niiden sisällön osalta kuin suhteessa siihen aineelliseen ja oikeudelliseen tilanteeseen, johon ne [liittyivät] sekä
               suhteessa asianosaisten käyttäytymiseen’ ja päätteli, että kyseiset kiertokirjeet ’ilmensivät tahtoa lopettaa kokonaisuudessaan
               uusien BMW-ajoneuvojen vienti Belgiasta’ (28 kohta). Se lisäsi, että ’osoittaessaan nämä kiertokirjeet kaikille Belgiassa
               oleville jälleenmyyjille, BMW Belgiumista [oli] tullut jälleenmyyjien kanssa tehtävän sellaisen sopimuksen alkuunpanija, jolla
               pyrittiin tämän viennin täydelliseen lopettamiseen’ (29 kohta). Tämän tuomion 30 kohdasta ilmenee, että yhteisöjen tuomioistuin
               halusi korostaa jälleenmyyjien antaneen suostumuksensa.”
            
         
         
         
         
         27
            
          Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisen tuomion 173–181 kohdassa komission väitteen siitä,
         että se voi katsoa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen olemassaolon tulleen
         toteennäytetyksi jo sillä, että on todettu, etteivät tukkuliikkeet ole lopettaneet liikesuhteitaan Bayerin kanssa. Se katsoi
         päinvastoin, että näytön tässä määräyksessä tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen olemassaolosta pitää perustua siihen,
         että itse sopimuksen käsitteelle ominainen subjektiivinen seikka, nimittäin se, että taloudellisilla toimijoilla on ollut
         yhteinen tahto, voidaan todeta suoraan tai epäsuorasti. 
         
         
         
         28
            
          Valituksenalaisen tuomion 179–182 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin moittii komissiota siitä, että tämä on yrittänyt
         laajentaa perustamissopimuksen kolmannen osan VI osaston 1 luvun 1 jaksossa olevien ”yrityksiin sovellettavien sääntöjen”
         soveltamisalaa. 
         
         
         
         29
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi näin ollen riidanalaisen päätöksen tutkimatta Bayerin esittämiä toissijaisia
         kanneperusteita, jotka koskivat perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista, Espanjan kuningaskunnan
         ja Portugalin tasavallan liittymisehdoista ja perustamissopimusten mukautuksista tehdyn asiakirjan (EYVL 1985, L 302, s. 23)
         47 artiklan mukaisia laillisia toimintoja ja asetuksen N:o 17, perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus,
         (EYVL 1962, 13, s. 204) 15 artiklan virheellistä soveltamista Bayerille sakkoa määrättäessä. 
         
         Oikeudenkäynti ja asianosaisten ja muiden osapuolten vaatimukset
         
         30
            
          Yhteisöjen tuomioistuimen presidentin 28.3.2001 antamalla määräyksellä asiat C-2/01 P ja C-3/01 P yhdistettiin kirjallista
         ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista varten. 
         
         
         
         31
            
          European Association of European Pharmaceutical Companies (jäljempänä EAEPC), eurooppalainen lääkkeiden myynnin alalla toimivien
         yhtiöiden etuja edustava liitto, pyysi 9.4.2001 tekemällään väliintulohakemuksella saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen
         BAI:n ja komission vaatimuksia. Yhteisöjen tuomioistuimen presidentti hyväksyi EAEPC:n pyynnön 26.9.2001 antamallaan määräyksellä.
         
         
         
         
         32
            
          Ruotsin kuningaskunta pyysi 23.4.2001 toimittamallaan väliintulohakemuksella yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 37 artiklan
         ensimmäisen kohdan nojalla saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen komission vaatimuksia. Yhteisöjen tuomioistuimen presidentti
         hyväksyi Ruotsin kuningaskunnan väliintulon 25.6.2001 antamallaan määräyksellä. 
         
         
         
         33
            
          BAI vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin 
         
         
         
          
         –
            kumoaa valituksenalaisen tuomion ja hylkää Bayerin ensimmäisessä oikeusasteessa esittämät vaatimukset 
         
         
         
         
          
         –
            toissijaisesti palauttaa asian ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 
         
         
         
         
          
         –
            velvoittaa Bayerin korvaamaan oikeudenkäyntikulut, myös ne kulut, jotka BAI:lle ovat aiheutuneet osallistumisesta ensimmäisessä
               oikeusasteessa käytyyn oikeudenkäyntiin. 
            
         
         
         
         
         
         34
            
          Komissio vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin 
         
         
         
          
         –
            kumoaa valituksenalaisen tuomion ja hylkää kanteen, jonka Bayer on nostanut riidanalaisesta päätöksestä 
         
         
         
         
          
         –
            velvoittaa Bayerin muutoksenhaun vastapuolena ja kantajana korvaamaan oikeudenkäyntikulut yhteisöjen tuomioistuimessa ja ensimmäisen
               oikeusasteen tuomioistuimessa. 
            
         
         
         
         
         
         35
            
          Ensimmäisessä oikeusasteessa kantajana ollut Bayer vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin 
         
         
         
          
         –
            hylkää komission valituksen kokonaisuudessaan 
         
         
         
         
          
         –
            velvoittaa komission korvaamaan muutoksenhausta aiheutuvat oikeudenkäyntikulut. 
         
         
         
         
         
         36
            
          EFPIA, Bayerin vaatimuksia ensimmäisessä oikeusasteessa tukenut väliintulija, vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin 
         
         
         
          
         –
            hylkää komission ja BAI:n valituksen 
         
         
         
         
          
         –
            velvoittaa komission korvaamaan sille aiheutuneet oikeudenkäyntikulut. 
         
         
         
         
         
         37
            
          Komission vaatimuksia tukeva väliintulija Ruotsin kuningaskunta vaatii valituksenalaisen tuomion kumoamista. 
         
         
         
         38
            
          BAI:n ja komission vaatimuksia tukeva väliintulija EAEPC vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin 
         
         
         
          
         –
            kumoaa valituksenalaisen tuomion ja hylkää Bayerin ensimmäisessä oikeusasteessa esittämän vaatimuksen 
         
         
         
         
          
         –
            toissijaisesti palauttaa asian ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 
         
         
         
         
          
         –
            velvoittaa Bayerin korvaamaan oikeudenkäyntikulut. 
         
         
         
         Tiivistelmä asianosaisten valitusperusteista
         
         39
            
          BAI on esittänyt kolme valitusperustetta, joista ensimmäisessä se väittää, että niitä tosiseikkoja, joihin riidanalainen päätös
         perustuu, ei ole otettu riittävästi huomioon, toisessa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen todistusharkinta on ollut
         virheellistä ja että siinä on rikottu todistustaakkasääntöjä, ja kolmannessa se väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on tehnyt oikeudellisen virheen valitessaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaoloa
         harkittaessa tarvittavia oikeudellisia arviointiperusteita. 
         
         
         
         40
            
          Komissio puolestaan arvostelee yleisellä tasolla sitä rajoittunutta lähestymistapaa, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on omaksunut soveltaessaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa viennin rajoituksiin, ja esittää tämän jälkeen viisi
         tarkempaa valitusperustetta, joissa se pääasiallisesti väittää, että kyseisessä artiklassa tarkoitetun sopimuksen käsitettä
         on tulkittu liian suppeasti, että tämän määräyksen soveltamisessa on tehty oikeudellinen virhe ja että todistusaineistoa on
         vääristelty. 
         
         
         
         41
            
          Valitusperusteet, jotka koskevat sitä arviointia, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun ”sopimuksen” käsitteestä, liittyvät yleisesti kysymykseen siitä, onko ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin tulkinnut tätä määräystä liian suppeasti, koska tässä tulkinnassa on pidetty mahdottomana sitä, että vientikiellon
         sisältävä sopimus voitaisiin katsoa tehdyn nyt esillä olevassa asiassa tutkittavana olevan kaltaisessa tilanteessa. 
         
         Alustava huomautus
         
         42
            
          Ennen valitusperusteiden tutkimista on syytä korostaa, että komissio on riidanalaisessa päätöksessä rajoittunut tutkimaan
         vain yhtä väitettä, joka koski sitä, että Bayerin ja sen tukkuliikkeiden välillä oli olemassa perustamissopimuksen 85 artiklan
         1 kohdassa tarkoitettu ”sopimus” ja että tämä sopimus liittyi markkinoihin, jotka oli määritetty suhteessa kyseessä olevan
         valmisteen, eli Adalatin, pääasiallisiin terapeuttisiin vaikutuksiin. Tästä syystä on tärkeää täsmentää, että nyt vireillä
         olevassa oikeudenkäynnissä ei ole riitautettu kyseisen 85 artiklan muiden kohtien tai EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan
         (josta on tullut EY 82 artikla) soveltamista eikä relevanttien markkinoiden muita mahdollisia määritelmiä. 
         
         Tosiseikkojen toteamista koskevat valitusperusteet
         
         43
            
          Sekä BAI että komissio riitauttavat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen suorittaman tosiseikkojen arvioinnin väittäen,
         että tosiseikkoja ei ole otettu riittävästi huomioon siltä osin kuin ne koskivat väitettyä Bayerin harjoittamaa toimitettujen
         tuotteiden lopullisen määränpään valvontaa, ja todistusaineistoa, joka liittyi tukkuliikkeitten tahtoon uskotella Bayerille,
         että tuotteita vastedes tilattaisiin vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaava määrä. 
         
         Valvonta, jota Bayerin väitetään harjoittaneen Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
         
         
         44
            
          Ensimmäisessä valitusperusteessaan BAI kiistää totuudenvastaisena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen
         tuomion 109 kohdassa esittämän arvion, jonka mukaan komissio ei ollut näyttänyt toteen, että Bayer olisi valvonut, mikä oli
         espanjalaisille ja ranskalaisille tukkuliikkeille toimitettujen tuotteiden lopullinen määränpää. Ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin on näin ollen päätynyt tekemään virheellisen oikeudellisen arvion, sillä sen päätelmä, jonka mukaan perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua sopimusta ei ollut olemassa, on tehty huomioimatta asiaan liittyviä merkityksellisiä seikkoja.
         
         
         
         
         45
            
          BAI nojautuu komission riidanalaisen päätöksen 140 ja 80 kohdassa mainitsemien asiakirjojen tekstiin ja korostaa, että Bayerin
         oli onnistunut jäljittää espanjalaiset tukkuliikkeet Yhdistyneestä kuningaskunnasta löydettyjen erien sarjanumeroiden avulla.
         Toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvioinut, BAI katsoo näistä asiakirjoista ilmenevän, että tällaista
         valvontaa on harjoitettu, vaikka se olisikin koskenut vain joitakin eriä. 
         
         
         
         46
            
          Sekä Bayer että EFPIA katsovat, ettei tätä valitusperustetta pidä ottaa tutkittavaksi, koska sillä pyritään ainoastaan ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 105, 108 ja 109 kohdassa suorittaman tosiseikkojen arvioinnin kiistämiseen.
         Bayer täsmentää edelleen, että tämä peruste nojautuu virheelliseen näkemykseen tosiseikoista, sillä vaikka sarjanumeroiden
         perusteella voitaisiinkin yksilöidä vientiä harjoittaneet tukkuliikkeet, ne eivät todista sitä, että tällaista valvontaa olisi
         tosiasiallisesti harjoitettu nyt esillä olevassa asiassa. Joka tapauksessa Bayer kiistää, että toimijat olisi mahdollista
         yksilöidä tuotteiden sarjanumeroiden perusteella, koska yleensä useille eri tukkuliikkeille toimitetuissa erissä on sama numero.
         
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         47
            
          EY 225 artiklan ja yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 51 artiklan nojalla, joiden mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
         päätöksiin voidaan vain oikeuskysymyksiä koskevilta osin hakea muutosta yhteisöjen tuomioistuimelta, ainoastaan ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin on toimivaltainen määrittämään ratkaisun perustaksi asetettavan tosiseikaston, lukuun ottamatta
         sellaisia tapauksia, joissa määritetyn tosiseikaston paikkansapitämättömyys käy ilmi sille toimitetusta aineistosta, ja toisaalta
         arvioimaan tätä tosiseikastoa, lukuun ottamatta sellaisia tapauksia, joissa näyttöä on vääristelty. Kun ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin on määrittänyt asian tosiseikaston tai arvioinut sitä, yhteisöjen tuomioistuin on kyseisen EY 225 artiklan nojalla
         toimivaltainen pelkästään harjoittamaan tämän tosiseikaston oikeudelliseen luonnehdintaan ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
         sen pohjalta tekemiin oikeudellisiin päätelmiin kohdistuvaa valvontaa (asia C-7/95 P, Deere v. komissio, tuomio 28.5.1998,
         Kok. 1998, s. I-3111, 21 kohta). 
         
         
         
         48
            
          Ensimmäisessä valitusperusteessaan BAI kiistää ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemän tosiseikkoja koskevan arvioinnin
         ja erityisesti sen, että viimeksi mainittu on riidanalaisessa päätöksessä mainitut asiakirjat huomioon ottaen päätellyt, että
         komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että Bayer olisi ”johdonmukaisesti valvonut”, mikä
         oli sen uuden lääkkeiden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun Adalatin lopullinen määränpää. Bayerin ja
         EFPIA:n esittämä oikeudenkäyntiväite on näin ollen perusteltu ja BAI:n ensimmäinen valitusperuste on hylättävä. 
         
         Tukkuliikkeiden tahto uskotella Bayerille, että tuotteita vastedes tilattaisiin vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää varten Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
         
         
         49
            
          Komissio väittää kolmannessa valitusperusteessaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jättänyt huomioimatta tai
         on vääristellyt tiettyjä olemassaolevia todistuskeinoja, kun se on riidanalaisen päätöksen 126 kohdassa katsonut, ettei komission
         riidanalaisessa päätöksessään mainitsemilla asiakirjoilla näytetty toteen, että tukkukauppiaat halusivat antaa Bayerille sen
         vaikutelman, että ne noudattivat viimeksi mainitun uutta kaupallista politiikkaa. 
         
         
         
         50
            
          Komissio väittää, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ottanut huomioon sitä, että tukkuliikkeiden paikallisia edustajia,
         joiden kesken vientiin suunnatut tilaukset jaettiin, kehotettiin osoittamaan hienotunteisuutta sen jälkeen, kun Bayer Ranska
         oli kieltäytynyt toimittamasta avoimesti vientiin suunnattuja tilauksia, ja että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei
         ollut ottanut huomioon sitä, että tällä toivottujen määrien jakamisella paikallisten toimipisteiden kesken ei voinut ollut
         muuta tarkoitusta kuin salata Bayerilta niiden vientihankkeet. 
         
         
         
         51
            
          Komissio korostaa lisäksi sekä tukkuliikkeiden tahtoa salata Bayerilta kotimaanmarkkinoiden kysynnän määrä, minkä osoittaa
         riidanalaisessa päätöksessä mainittu kirjeenvaihto, että tällaisen lähestymistavan välttämättömyyttä ottaen huomioon, että
         tukkuliikkeet tahtoivat jatkaa lääkkeiden vientiä ja että Bayerin politiikkana oli toimittaa niille vain kyseisten markkinoiden
         kysyntää varten. 
         
         
         
         52
            
          Bayerin ja EFPIA:n mukaan väite, jonka mukaan tietty todistusaineisto on jätetty huomiotta, on välittömästi hylättävä, sillä
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli valituksenalaisessa tuomiossa yksityiskohtaisesti tutkinut ja ottanut huomioon kaikki
         komission riidanalaisessa päätöksessä mainitsemat asiakirjat, ja näin ollen tämä peruste kohdistuu ainoastaan ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen toteamia tosiseikkoja vastaan. Ne toteavat todistusaineiston väitetystä vääristelystä, että ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 125, 128, 131 ja 143–152 kohdassa nimenomaisesti katsonut, että tietyt
         yritykset olivat teeskennelleet, että kotimaanmarkkinoiden kysyntä oli suurempi ja että komissio ei ollut edes yrittänyt näyttää,
         että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi nämä ”vääristellyt” todisteet huomioimalla päätynyt erilaiseen arviointiin.
         Niiden mukaan komissio yrittää uudelleen riitauttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämät tosiasioita koskevat
         toteamukset. 
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         53
            
          Ensinnäkin on syytä todeta, että kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tutkinut kysymystä siitä, voidaanko, näytön
         puuttuessa Bayerin yrityksestä saada tukkuliikkeet taipumaan tai suostumaan uuteen kaupalliseen politiikkaansa, viimeksi mainittujen
         tosiasiallisen menettelyn nojalla päätellä niiden suostuneen tähän politiikkaan, se on ottanut huomioon kaikki komission riidanalaisessa
         päätöksessä mainitut asiakirjat. 
         
         
         
         54
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tällöin ole millään tavoin todennut, että tukkuliikkeillä ei ollut aikomusta salata
         Bayerilta vientitarkoitustaan. Se on päinvastoin vain todennut, että komission mainitsemilla asiakirjoilla ei näytetty toteen,
         että tukkuliikkeet olivat halunneet antaa Bayerille sellaisen vaikutelman, että vastatakseen sen ilmaisemaan tahtoon, ne olivat
         valmiita vähentämään tilauksensa määrätylle tasolle. 
         
         
         
         55
            
          Toiseksi todetaan väitetystä todistusaineiston vääristelystä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole millään tavoin
         kiistänyt sitä, että tietyt tukkuliikkeet olivat Bayerin politiikkaan vastatakseen mieluummin tehneet tilaukset siten, että
         ne oli jaettu niiden paikallisten toimipisteiden kesken, mikä oli selitetty sillä, että kotimaanmarkkinoille virallisesti
         tarkoitetut tilaukset olivat lisääntyneet. 
         
         
         
         56
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nimenomaisesti myöntänyt, että tukkuliikkeet olivat käyneet Bayerin kanssa vaikeita
         neuvotteluja saadakseen tämän myöntämään, että niiden perinteiset tarpeet kotimaassa olivat suuremmat ja että näiden tarpeisiin
         vastaaminen oli välttämätöntä. Se on päätellyt, ettei tätä asianhaaraa voitu käyttää sen toteennäyttämisessä, että tukkuliikkeet
         olivat suostuneet Bayerin politiikkaan. 
         
         
         
         57
            
          Komission kolmas valitusperuste on näin ollen perusteettomana hylättävä. 
         
         Todistustaakka perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolostaAsianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
         
         58
            
          Toisessa valitusperusteessaan BAI väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen hyväksyessään
         periaatteen, jonka mukaan yksin komission on näytettävä toteen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen
         olemassaolo Bayerin ja kyseisten tukkuliikkeiden välillä (valituksenalaisen tuomion 119–121 kohta). Näin menetellessään ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin on sen mukaan jättänyt ottamatta huomioon yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C-49/92 P, komissio
         vastaan Anic Partecipazioni, 8.7.1999 antamassa tuomiossa (Kok. 1999, s. I-4125, 96 kohta) toteaman periaatteen, jonka mukaan
         jos komission keräämät todisteet ovat prima facie riittäviä näyttämään toteen sopimuksen olemassaolon, asianomaisen yrityksen
         asiana on näyttää toteen se, etteivät sen ja sen jälleenmyyjien tahdot olleet yhtyneet. 
         
         
         
         59
            
          BAI väittää tältä osin, että komission toteamien tosiseikkojen mukaan, joita Bayer ei ole kiistänyt, viimeksi mainitun ja
         tukkuliikkeiden välillä käytiin neuvotteluja Bayerin määrättyä vientirajoituksista. Bayer oli näissä neuvotteluissa selvästi
         ilmoittanut, että se tahtoi estää rinnakkaistuonnin kiintiöimällä myynnin. Tukkuliikkeet olivat lisäksi ymmärtäneet tämän
         halun ja ne olivat lopulta hyväksyneet kiintiöinnin. Vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin onkin esittänyt oikein kaikki
         nämä seikat, se ei ole tehnyt niistä oikeudellisesti paikkansapitäviä päätelmiä. BAI:n mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
         olisi pitänyt edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Anic Partecipazioni annetun tuomion perusteella päätellä, että perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolo oli prima facie toteennäytetty, mistä seuraa, että Bayerin olisi
         ollut todistettava, etteivät tahdot olleet yhtyneet. Valituksenalainen tuomio perustui siis myös tähän oikeudellisesti virheelliseen
         soveltamiseen. 
         
         
         
         60
            
          Vastauksessaan niin Bayer kuin EFPIA:kin väittävät, että edellä mainittua asiassa komissio vastaan Anic Partecipazioni annettua
         tuomiota, jossa esillä olleet tosiseikat eroavat nyt esillä olevista, ei missään tapauksessa voida soveltaa tässä asiassa.
         Bayer katsoo EFPIA:n tukemana, että todellisuudessa tämä väite on suunnattu sitä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämää
         tosiseikkoja koskevaa toteamusta vastaan, jonka mukaan komissio ei ollut näyttänyt toteen tässä määräyksessä tarkoitetun sopimuksen
         olemassaoloa, joten se on sellaisena jätettävä tutkimatta tai katsottava perusteettomaksi. 
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         61
            
          Bayerin ja EFPIA:n esittämästä oikeudenkäyntiväitteestä riittää, kun todetaan, että todistustaakan jakautumista koskeva kysymys,
         vaikka se saattaa vaikuttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemiin tosiseikkoja koskeviin toteamuksiin, on oikeuskysymys.
         Näin ollen tämä oikeudenkäyntiväite ei ole perusteltu. 
         
         
         
         62
            
          Pääasiasta on todettava, että edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Anic Partecipazioni yhteisöjen tuomioistuin, toisin
         kuin BAI esittää, ei muuttanut periaatetta, jonka mukaan silloin kun kyse on kilpailusääntöjen rikkomista koskevasta oikeudenkäynnistä,
         komission on näytettävä toteamansa rikkominen toteen ja sen on esitettävä oikeudellisesti riittävä näyttö siitä, että tämän
         rikkomisen perustana olevat tosiseikat ovat olemassa. 
         
         
         
         63
            
          Siinä asiassa, joka antoi aiheen edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Anic Partecipazioni annetun tuomion antamiseen,
         oli näytetty toteen, että eräässä useiden osallistujien välisessä kokouksessa oli tehty perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
         tarkoitettu ”sopimus”. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tuolloin, että tällaiseen kokoukseen osallistuneella yrityksellä on
         todistustaakka, jos se haluaa myöhemmin vedota siihen, ettei se halunnut osallistua näin tehdyn sopimuksen toimeenpanoon.
         Tästä seuraa, että todistustaakka käännettiin tuossa asiassa sen jälkeen kun oli toteennäytetty, että kolme yritystä olivat
         pitämässään kokouksessa tehneet sopimuksen. Asianomaisella yrityksellä, jolla oli todistustaakka, oli mahdollisuus vetäytyä
         tehdystä sopimuksesta, mutta ei kieltää sen olemassaoloa. Näin ollen BAI ei voi tehokkaasti vedota edellä mainittuun asiassa
         komissio vastaan Anic Partecipazioni annettuun tuomioon tukeakseen toista valitusperustettaan, joka ei siis ole perusteltu
         ja on näin ollen hylättävä. 
         
         Perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun ”sopimuksen” käsitteeseen liittyvät valitusperusteet
         
         64
            
          Sekä BAI että komissio arvostelevat sitä liian suppeaa oikeudellista arviointia, jonka nojalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on katsonut, ettei perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluvaa vientikieltoa koskevaa sopimusta ollut
         olemassa. 
         
         Yleisiä huomautuksia siitä tavasta, jolla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lähestynyt perustamissopimuksen 85 artiklan
               1 kohdassa tarkoitetun ”sopimuksen” käsitettä
         
         65
            
          Komissio katsoo, että valituksenalainen tuomio ei sovi yhteen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua sopimuksen
         käsitettä koskevan aikaisemman oikeuskäytännön kanssa, ja että näin ollen siinä määritellään uudelleen vientikiellon ja sitä
         koskevan sopimuksen olemassaolon toteennäyttämiseksi vaadittavat arviointiperusteet. Näiden käsitteiden suppealla tulkinnalla
         ja sille näytölle asetetuilla ankarammilla vaatimuksilla, joka on esitettävä valmistajan ja tukkuliikkeen välisestä vientikieltoa
         koskevasta sopimuksesta, kyseenalaistetaan komission politiikka, jolla se taistelee rinnakkaistuonnin estämisjärjestelmään
         nojautuvia kilpailunrajoituksia vastaan. 
         
         
         
         66
            
          EAEPC väittää tältä osin, että rinnakkaiskauppa on välttämätön seuraus sisämarkkinoiden toteutumisesta. Ruotsin kuningaskunta
         vetoaa samanlaisiin perusteluihin korostaen, että koska lääkealaa ei ole täydellisesti yhdenmukaistettu Euroopassa, on tärkeää,
         että rinnakkaistuontia rohkaistaan sen estämiseksi, että näitä markkinoita, jotka jo ovat herkkiä sellaisille epälojaaleille
         menettelyille, joilla pyritään ylläpitämään jäsenvaltioiden välillä olemassaolevia hintaeroja, rajoitettaisiin vielä lisää.
         
         
         
         
         67
            
          EAEPC muistuttaa, että jäsenvaltioiden on kiellettyä millään tavoin rajoittaa tavaroiden vapaata liikkuvuutta, jos se ei ole
         perustamissopimuksen nojalla perusteltua, ja väittää, että valtion asettamia rajoituksia ei pitäisi korvata yksityisten asettamilla
         rajoituksilla. 
         
         
         
         68
            
          Bayer toteaa EFPIA:n tukemana, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaa koskevat väitteet ovat selvästi
         perusteettomia. Päätökset ja oikeuskäytäntö, joka koskee tämän määräyksen soveltamista vientikieltoihin, liittyvät yksinomaan
         tapauksiin, joissa valmistaja oli etukäteen, nimenomaisesti tai hiljaisesti, tehnyt jälleenmyyjien kanssa tähän kieltoon liittyvän
         sopimuksen, jonka avulla se jälkikäteen valvoi, noudatettiinko tätä vientikieltoa, ja määräsi seuraamuksia yrityksille, jotka
         eivät olleet noudattaneet tätä sopimusta. Näin ei ole asian laita nyt esillä olevassa asiassa eikä aiempaa oikeuskäytäntöä
         näin ollen voida siinä soveltaa. 
         
         
         
         69
            
          Itse asiassa komission todellisena tavoitteena on laajentaa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaa ja aiheuttaa
         se, että ”rinnakkaistuonnin rajoittamisesta”, joka kuuluu EY:n perustamissopimuksen 30 artiklassa (josta on muutettuna tullut
         EY 28 artikla) määrätyn tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevaan periaatteeseen, tulee käytännössä perustamissopimuksen 85 artiklan
         1 kohdan rikkomista sellaisenaan. Komissio yrittää nyt esillä olevassa asiassa nimenomaisesti yhdenmukaistaa lääkkeiden hinnat
         tätä määräystä soveltamalla, yhdenmukaistamatta jäsenvaltioiden lainsäädäntöä, joka kuitenkin on syynä hintaeroihin. Jäsenvaltiot,
         eivätkä lääketehtaat, ovat vastuussa siitä, että samalla lääkkeellä on eri hinta eri jäsenvaltioissa. Nämä kilpailun vääristymät
         voidaan poistaa vain soveltamalla perustamissopimuksen 30 artiklaa ja yhdenmukaistamalla lääkkeiden hintojen määräytymistä
         koskevat kansalliset säännökset. 
         
         
         
         70
            
          Ehdotuksella, jossa kehotetaan käyttämään perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa sellaisen yrityksen rankaisemiseksi, joka
         ei ole määräävässä asemassa ja joka päättää kieltäytyä toimituksista tukkuliikkeille estääkseen niiden rinnakkaisviennin,
         jätetään selvästi huomiotta kyseisen 85 artiklan 1 kohdan välttämättömät soveltamisedellytykset ja perustamissopimuksen rakenne.
         Niiden nojalla sellaiset jäsenvaltion toteuttamat, rinnakkaisviennin estävät toimet on tosin kielletty perustamissopimuksen
         30 artiklalla, mutta yksityisyritysten toteuttamat yksipuoliset toimet kuuluvat kyseisessä perustamissopimuksessa määrättyjen
         periaatteiden nojalla rajoitusten alaisuuteen vain silloin, kun kyse on yrityksestä, jolla on markkinoilla saman perustamissopimuksen
         86 artiklassa tarkoitettu määräävä asema, mistä ei ole kyse nyt esillä olevassa asiassa. 
         
         
         
         71
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta ”sopimuksen” käsitteestä
         esittämään liian suppeaan tulkintaan perustuvia eri valitusperusteita on tutkittava tällaisessa yhteydessä. 
         
         Valvonta- ja seuraamusjärjestelmän välttämättömyys vientikieltoa koskevan sopimuksen toteamisedellytyksenä Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
         
         
         72
            
          Komissio väittää ensimmäisessä valitusperusteessaan ja BAI väittää kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan i alakohdassa,
         ja tältä osin niitä tukee Ruotsin kuningaskunta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohtaa liian suppeasti, koska se on virheellisesti katsonut, että viejätukkuliikkeille toimitettujen Adalat-erien
         lopullista päämäärää koskeva valvonta- ja seuraamusjärjestelmä on välttämätön edellytys sille, että vientikieltoa koskevan
         sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa. 
         
         
         
         73
            
          BAI korostaa sitä, että vaikka valvonta- ja seuraamusjärjestelmä voi olla osoitus perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
         kielletyn sopimuksen olemassaolosta, koska sillä voidaan pakottaa kyseiset kauppakumppanit pitämään lupauksensa, tämä ei kuitenkaan
         merkitse sitä, että tällaisen järjestelmän puuttuminen olisi sinänsä riittävä osoitus siitä, että sopimusta ei ole tehty.
         Se viittaa väitteensä tueksi erityisesti asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio ja asiassa Ford vastaan komissio
         annettuihin tuomioihin, joissa yhteisöjen tuomioistuin on sen mukaan katsonut kilpailunvastaisen sopimuksen olevan olemassa
         tällaisen valvonnan puuttuessa. Jos vaadittaisiin, että tässä määräyksessä kielletyn vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolon
         toteamisen samanaikaisina edellytyksinä olisi tällaisen valvonta- ja seuraamusjärjestelmän olemassaolo, lakia sovellettaisiin
         virheellisesti. 
         
         
         
         74
            
          Komissio puolestaan moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että se on katsonut, että vientikieltoa koskeva
         sopimus on olemassa ainoastaan silloin, kun toimitettujen tuotteiden tosiasiallisen lopullisen määränpään selvittämiseksi
         harjoitetaan jälkeenpäin tapahtuvaa valvontaa ja rangaistusseuraamuksia sovelletaan sen varmistamiseksi, että tuotteita ei
         viedä. Komission mukaan tällainen sopimus on olemassa myös sellaisessa nyt esillä olevassa asiassa tarkoitetunkaltaisessa
         tilanteessa, jossa on otettu käyttöön hienovaraisempi ennaltaehkäisevä tapa, jolla toimituksia rajoitetaan heti kun on aihetta
         olettaa, että tuotetta viedään. Tällaisella toimituspolitiikalla korvataan konkreettisen toimituksen jälkeen annettu suora
         kielto kiellolla, joka määrätään epäsuorasti tilausten toimittamisen yhteydessä. 
         
         
         
         75
            
          Ruotsin kuningaskunta ja EAEPC huomauttavat tältä osin, että sen sijaan että Bayer asettaisi selvästi yhteisön oikeuden vastaisia
         vientikieltoja, se rajoittaa vastedes hienovaraisesti toimituksia, millä yhdessä sen vaatimuksen kanssa, jonka mukaan lääkevarastot
         on jatkuvasti pidettävä riittävinä, aiheutetaan sama vaikutus kuin vientikiellolla. Näin ollen sillä, ettei jälkikäteistä
         valvontajärjestelmää ole näytetty toteen, ei ole ratkaisevaa merkitystä. 
         
         
         
         76
            
          Bayer ja EFPIA vastaavat tähän väittäen, että tämä peruste koskee todellisuudessa vain ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
         suorittamaa tosiseikkojen toteamista ja että se näin ollen on jätettävä tutkimatta. Valittajien lausumat koskevat lisäksi
         perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan sellaista tulkintaa, jota ei ole esitetty valituksenalaisessa tuomiossa. Bayer korostaa,
         että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on rajoittunut tarkistamaan komission esittämän väitteen, jonka mukaan Bayer olisi
         jälkikäteen tarkistanut toimitetun tavaran määränpään, ja toteaa EFPIA:n tukemana, että valituksenalaisessa tuomiossa ei ole
         todettu, että vientikieltoa koskeva ”sopimus” voi olla olemassa vain siinä tapauksessa, että valmistaja valvoo jälkikäteen,
         että tukkuliike on vienyt toimitetun tavaran ja että se siinä tapauksessa määrää tälle seuraamuksia vähentämällä lääkkeiden
         toimituksia tai kieltäytymällä niiden toimituksista. 
         
         
         
         77
            
          Alaa koskevan oikeuskäytännön huomiotta jättämistä koskevan väitteen osalta Bayer toteaa vastauksessaan, että kaikissa komission
         mainitsemissa tapauksissa aivan kuten kaikissa niissäkin, jotka yhteisöjen tuomioistuimella on tähän päivään mennessä ollut
         tilaisuus ratkaista, valmistaja yritti, toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, pikemminkin estää toimitettujen määrien viennin,
         olipa ne kiintiöity tai ei, nimenomaisilla tai hiljaisilla vientikielloilla. 
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         78
            
          Näissä valitusperusteissa valittajat moittivat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että se on pitänyt perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon välttämättömänä edellytyksenä sellaisen järjestelmän käyttöönottoa,
         jolla valvotaan Adalat-erien lopullista määränpäätä ja viejinä toimiviin tukkuliikkeisiin kohdistuvia seuraamuksia. 
         
         
         
         79
            
          Valituksenalaisesta tuomiosta ei kuitenkaan millään tavoin ilmene ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen katsoneen, että
         vientikieltoa koskeva sopimus voi olla olemassa vain siinä tapauksessa, että tällainen tukkuliikkeitä koskeva valvonta- ja
         seuraamusjärjestelmä on olemassa. 
         
         
         
         80
            
          Tutkiessaan, oliko Bayer tahtonut asettaa vientikiellon, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että ”komissio
         ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olisivat määränneet tukkuliikkeensä
         vientikieltoon, että Bayer olisi johdonmukaisesti valvonut, mikä oli sen uuden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen
         toimitetun Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää, – – tai että se olisi asettanut tämän tuotteen toimitusehdoksi väitetyn
         vientikiellon noudattamisen” (valituksenalaisen tuomion 109 kohta). 
         
         
         
         81
            
          Tätä täydentävässä tutkimuksessa, joka koski tukkuliikkeiden tahtoa yhtyä Bayerin politiikkaan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin,
         viitaten juuri toteamiinsa seikkoihin, muistutti, että ”komissio ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen,
         että Bayer olisi ottanut käyttöön toimitetun Adalatin lopullista määränpäätä koskevan järjestelmällisen valvontapolitiikan,
         että kantaja olisi uhkaillut vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt niille seuraamuksia, että Bayer Ranska ja
         Bayer Espanja olisivat määränneet tukkuliikkeensä vientikieltoon, eikä sitä, että toimitusehtona olisi ollut vientikiellon
         noudattaminen” (valituksenalaisen tuomion 119 kohta). 
         
         
         
         82
            
          Valituksenalaisesta tuomiosta ilmenee, että katsoessaan näin, ettei Bayer ollut ottanut käyttöön jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa
         koskevaa järjestelmää eikä seuraamusjärjestelmää, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ensisijaisena tarkoituksena oli
         vastata komission väitteeseen, jonka mukaan Bayer oli määrännyt tukkuliikkeille vientikiellon, joka otettiin käyttöön yksilöimällä
         vientiä harjoittaneet tukkuliikkeet ja vähentämällä vähittäin niille toimitettavia lääkemääriä, jos ilmeni, että ne veivät
         kaikki nämä tuotteet tai osan niistä. 
         
         
         
         83
            
          Toisekseen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole missään tapauksessa katsonut, että jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa
         koskevan järjestelmän ja seuraamusjärjestelmän puuttuminen olisi jo sellaisenaan tarkoittanut sitä, ettei perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdassa kiellettyä sopimusta ole. Tällaisen järjestelmän puuttumista on sitä vastoin pidetty yhtenä merkittävistä
         seikoista tutkittaessa, tahtoiko Bayer väitetyin tavoin asettaa vientikiellon ja oliko sopimus nyt esillä olevassa asiassa
         olemassa. Vaikka sopimuksen olemassaolo ei välttämättä ilmenekään siitä seikasta, että olemassa on jälkikäteen tapahtuvaa
         valvontaa koskeva järjestelmä ja seuraamusjärjestelmä, tällaisen järjestelmän käyttöönotto voi kuitenkin olla viite sopimuksen
         olemassaolosta. 
         
         
         
         84
            
          Väitteistä, joiden mukaan edellä mainituissa asioissa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio ja Ford vastaan komissio
         annetut tuomiot on jätetty huomiotta siitä syystä, ettei yhteisöjen tuomioistuin niissä ensin tutkinut, oliko olemassa jälkikäteen
         tapahtuvaa valvontaa koskeva järjestelmä ja seuraamusjärjestelmä, ennen kuin se katsoi perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
         kielletyn sopimuksen olevan olemassa, on syytä toistaa, että tällaisen järjestelmän olemassaolon tarkistaminen ei ole kaikissa
         tapauksissa välttämätön edellytys sille, että tämän määräyksen vastaisen sopimuksen voitaisiin katsoa olevan olemassa. 
         
         
         
         85
            
          Edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio valmistaja oli lähettänyt tavarantoimittajilleen laskuja,
         joissa oli maininta ”vienti kielletty”, jonka tavarantoimittajat olivat hiljaisesti hyväksyneet (ks. tämän tuomion 23 kohta).
         Yhteisöjen tuomioistuin saattoi siis katsoa kyseisellä määräyksellä kielletyn sopimuksen olevan olemassa eikä sillä tuolloin
         ollut velvollisuutta hakea siitä näyttöä jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskevan järjestelmän olemassaolosta. 
         
         
         
         86
            
          Edellä mainitussa asiassa Ford vastaan komissio annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin piti sopimuksena autonvalmistajan
         tekemää päätöstä olla toimittamatta oikeanpuoleisella ajolaitteistolla varustettuja ajoneuvoja saksalaisille vähittäismyyjille,
         jotta nämä eivät voisi viedä niitä Yhdistyneen kuningaskunnan markkinoille. Tästä valitusperusteesta riittää kun todetaan,
         että tuossa asiassa oli kyseessä pelkkä myynnistä kieltäytyminen eikä myynti, jonka osalta jälleenmyyjille olisi väitetty
         asetetun määrättyjä edellytyksiä, ja että näin ollen jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskeva järjestelmä olisi joka tapauksessa
         ollut tarpeeton. 
         
         
         
         87
            
          Komission, Ruotsin kuningaskunnan ja EAEPC:n väitteistä, joiden mukaan Bayerin käyttöönottama ennaltaehkäisevä toimitusjärjestelmä
         edellytti jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskevaa järjestelmää, on huomautettava, että näillä väitteillä pyritään korostamaan
         viimeksi mainitun toiminnan yksipuolisuutta rinnakkaistuonnin rajoittamisessa. 
         
         
         
         88
            
          Pelkästään se että Bayerin käyttöönottamalla yksipuolisella kiintiöimispolitiikalla, yhdistettynä tukkuliikkeille niiden kotimaassa
         asetettuihin niihin vaatimuksiin, joiden mukaan valikoimien piti olla täydellisiä, aiheutetaan samanlainen vaikutus kuin vientikiellolla,
         ei tarkoita sitä, että valmistaja olisi asettanut tällaisen kiellon eikä sitä, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdalla
         kielletty sopimus oli olemassa. 
         
         
         
         89
            
          Kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin näin ollen on todennut, että komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla
         näyttänyt toteen tukkuliikkeiden jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskevan järjestelmän ja seuraamusjärjestelmän olemassaoloa,
         se ei ole tehnyt oikeudellista virhettä. Näin ollen on hylättävä se BAI:n ja komission valitusperuste, jonka mukaan tukkuliikkeiden
         jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskevan järjestelmän ja seuraamusjärjestelmän olemassaolo ei ole perustamissopimuksen 85 artiklan
         1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon välttämätön edellytys. 
         
         Valitusperuste, jonka mukaan valmistajan on välttämätöntä vaatia tukkuliikkeitä menettelemään määrätyllä tavalla tai yrittää
               saada nämä osallistumaan politiikkaansa Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
         
         
         90
            
          Komissio väittää toisessa valitusperusteessaan ja BAI kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan ii alakohdassa, että
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa liian suppeasti todetessaan virheellisesti,
         että vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa ainoastaan, jos tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan
         jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se pyrkii estämään rinnakkaistuontia.
         Ne toteavat lähemmin, ettei perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa kielletyn sopimuksen olemassaolon toteennäyttämiseksi
         ole välttämätöntä todistaa Bayerin asettaneen tukkuliikkeille nimenomaisen vientikiellon. 
         
         
         
         91
            
          BAI viittaa muun muassa edellä mainituissa asioissa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio ja Ford vastaan komissio
         annettuihin tuomioihin ja katsoo, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen on katsottava olevan
         olemassa jo pelkästään sen seikan nojalla, että tukkuliikkeet edelleen hankkivat tuotteita valmistajalta, joka on ilmaissut
         halunsa rajoittaa rinnakkaisvientiä, koska ne tällä tavoin tosiasiallisesti hyväksyvät viimeksi mainitun harjoittaman kaupallisen
         politiikan. 
         
         
         
         92
            
          Komissio korostaa vastaavasti, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaoloon riittää,
         että kyseiset yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa menetellä määrätyllä tavalla markkinoilla. Se moittii ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei se ole ottanut huomioon sitä, että nyt esillä olevassa asiassa Bayer oli ilmaissut
         riittävän selvästi tahtonsa siitä, että tukkuliikkeet muuttavat tilaus- ja toimitustapaansa, ja että kun näin ollen tämä seikka
         otetaan huomioon yhdessä viimeksi mainittujen menettelyn muuttumisen kanssa, se saattaa olla ilmaisu Bayerin ja tukkuliikkeiden
         yhteisestä tahdosta. Komissio viittaa tältä osin edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio
         annettuihin tuomioihin, joissa yhteisöjen tuomioistuin ei tutkinut, oliko valmistaja vaatinut myyjiltään tietynlaista menettelyä
         tai oliko se yrittänyt saada niiden suostumuksen toteuttamiinsa toimenpiteisiin. 
         
         
         
         93
            
          BAI, EAEPC ja Ruotsin kuningaskunta korostavat, että kun valmistaja kiintiöi toimituksensa tukkuliikkeille suhteessa näiden
         hoitamien kotimaanmarkkinoiden kysyntään, tällä menettelyllä voidaan rajoittaa vientiä, jos siihen liittyy lisävelvollisuus
         toimittaa ensisijaisesti määrätyille markkinoille. Minkäänlaista nimenomaista kieltoa ei tarvita. Tällainen toimitusten rajoittaminen
         aiheuttaa vääjäämättä vientikiellon ja siis markkinoiden keinotekoisen eristämisen, sillä toimituksista ei riitä vientiin.
         Ruotsin kuningaskunta huomauttaa lisäksi, että yhteisöjen tuomioistuinten erityisesti edellä mainitussa asiassa Ford vastaan
         komissio antamasta tuomiosta ilmenevän oikeuskäytännön mukaisesti Bayerin menettelyä voidaan pitää osittaisena myyntikieltona,
         jota sovelletaan yhdenmukaisesti ja johdonmukaisesti kaikkiin Ranskaan ja Espanjaan sijoittautuneisiin tukkuliikkeisiin, ja
         että tällaista menettelyä voidaan pitää perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastaisena sopimusmääräyksenä. 
         
         
         
         94
            
          Bayer ja EFPIA puolestaan katsovat, että kyseinen valitusperuste on hylättävä, sillä sen lähtökohtana on virheellinen käsitys
         valituksenalaisesta tuomiosta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei nimittäin ole asettanut ”vientikieltoa koskevan sopimuksen”
         olemassaolon edellytykseksi sen selvittämistä, oliko Bayer nimenomaisesti ”vaatinut” tai aktiivisesti ”yrittänyt” saada tukkuliikkeitä
         liittymään vientikieltoon. Muilta osin tässä valitusperusteessa ei todellisuudessa vedota mihinkään oikeudelliseen perusteluun,
         vaan siinä kiistetään ne tosiseikkoja koskevat toteamukset, jotka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin esittää valituksenalaisen
         tuomion 157 kohdassa hylätessään komission itsensä esittämän, tosiseikkoja koskevan väitteen, jonka mukaan tukkuliikkeiden
         tosiasiallinen menettely ei ole riittävä todiste osoittamaan, että ne olisivat sietäneet rinnakkaistuonnin estämiseen tähtäävää
         politiikkaa. Näin ollen tämä valitusperuste on niiden mielestä jätettävä tutkimatta. 
         
         
         
         95
            
          Väitteestä, jonka mukaan edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio annetuista tuomioista ilmenevä
         oikeuskäytäntö, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tutkinut, olisi jätetty huomiotta, Bayer ja EFPIA toteavat,
         että nyt esillä oleva tilanne eroaa noissa tuomioissa käsitellystä tilanteesta ja ne kiistävät näin ollen sen, että ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin olisi poikennut tästä oikeuskäytännöstä. 
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         96
            
          Valituksenalaisesta tuomiosta ei ilmene, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi katsonut, että perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus voi olla olemassa vain, jos yksi kauppakumppaneista vaatii toista menettelemään
         määrätyllä tavalla. 
         
         
         
         97
            
          Sitä vastoin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 69 kohdassa lähtenyt periaatteesta, jonka
         mukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen käsitteessä ”on keskeistä vähintään kahden sopimuspuolen
         yhteinen tahto eikä merkitystä ole sillä, missä muodossa tämä tahdonilmaisu on annettu, kunhan ilmaisu tarkoin vastaa tätä
         tahtoa”. Se on myös saman tuomion 67 kohdassa muistuttanut, että kyseisessä määräyksessä tarkoitetun sopimuksen olemassaolon
         edellytykseksi riittää se, että kyseiset yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa toimia markkinoilla määrätyllä tavalla.
         
         
         
         
         98
            
          Koska nyt esillä olevassa asiassa on kuitenkin esitetty kysymys siitä, onko toimenpide, jonka valmistaja on näennäisen yksipuolisesti
         omaksunut tai määrännyt pitkäaikaisissa liikesuhteissaan tukkuliikkeisiinsä, perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu
         sopimus, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tutkinut valituksenalaisen tuomion 155 kohdassa esitetyt komission väitteet,
         joiden mukaan Bayer on rikkonut tätä artiklaa, koska Bayer Ranska ja Bayer Espanja olivat ”kieltäneet viennin pitkäaikaisissa
         liikesuhteissa olevilta asiakkailtaan”, minkä tukkuliikkeet ovat ”hiljaisesti hyväksyneet”. 
         
         
         
         99
            
          Sen väitteen osalta, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut virheellisesti, että Bayerin asettaman
         nimenomaisen vientikiellon toteennäyttäminen oli välttämätöntä, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen suorittamasta, toimitettujen
         Adalat-erien jakelua koskevaan valvontajärjestelmään liittyvästä tutkinnasta (ks. tämän tuomion 44–48 kohta) ilmenee, ettei
         se ole millään tavoin vaatinut nimenomaisen kiellon toteennäyttämistä. 
         
         
         
         100
            
          Siinä valittajien esittämässä väitteessä, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt myöntää, että
         se seikka, että Bayer ilmaisi tahtonsa rajoittaa rinnakkaistuontia, voi olla perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa kielletyn
         sopimuksen perusta, on tosin totta se, että tässä määräyksessä tarkoitetun sopimuksen olemassaolo voidaan päätellä asianomaisten
         osapuolten menettelystä. 
         
         
         
         101
            
          Tällainen sopimus ei kuitenkaan voi perustua pelkästään siihen, että joku sopimuspuolista ilmaisee yksipuolisen politiikkansa,
         joka voidaan toteuttaa ilman muiden myötävaikutusta. Menettelystä, jossa katsottaisiin, että perustamissopimuksen 85 artiklan
         1 kohdassa kiellettyä sopimusta voitaisiin pitää toteennäytettynä pelkästään sellaisen yksipuolista politiikkaa koskevan ilmoituksen
         perusteella, jolla pyritään estämään rinnakkaistuonti, seuraisi, että tämän määräyksen soveltamisala sekoittuisi perustamissopimuksen
         86 artiklan soveltamisalan kanssa. 
         
         
         
         102
            
          Jotta perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen voitaisiin katsoa syntyneen hiljaisella hyväksymisellä,
         on välttämätöntä, että sopimuspuolen sellaisella tahdonilmaisulla, jolla on kilpailunvastainen tarkoitus, kehotetaan joko
         nimenomaisesti tai hiljaisesti toista osapuolta osallistumaan tällaisen tarkoituksen yhteiseen toteuttamiseen, ja näin on
         varsinkin silloin, kuten nyt esillä olevassa asiassa, kun tällaisen sopimuksen tekeminen ei ensi arviolta ole toisen osapuolen,
         eli tukkuliikkeiden, etujen mukaista. 
         
         
         
         103
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näin ollen perustellusti tutkinut, voitiinko Bayerin menettelyn nojalla päätellä,
         että viimeksi mainittu oli vaatinut tukkuliikkeiltä niiden sopimussuhteiden jatkumisedellytyksenä, että ne mukautuvat sen
         uuteen kauppapolitiikkaan. 
         
         
         
         104
            
          Edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio annetun tuomion osalta, johon valittajat ovat vedonneet,
         on todettava olevan kiistatonta, että tuossa asiassa valmistaja oli edellyttänyt tukkuliikkeiltä yhteistyötä lopettaakseen
         rinnakkaistuonnin tai rajoittaakseen sitä, sillä niiden yhteistyö oli tuon asian asianhaarat huomioiden välttämätöntä tämän
         tavoitteen saavuttamiseksi. Tuollaisessa yhteydessä se, että valmistaja lisäsi laskuihin maininnan ”vienti kielletty”, merkitsi
         samaa kuin että se olisi pyytänyt tukkuliikkeitä menettelemään tietyllä tavalla. Näin ei ole asian laita nyt esillä olevassa
         asiassa. 
         
         
         
         105
            
          Valittajat ovat lisäksi vedonneet edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio annettuihin tuomioihin
         väittäen, että näissä asioissa, joissa oli kyse valmistajan näennäisen yksipuolisesti toteuttamista, sen jälleenmyyjiin kohdistuvista
         toimenpiteistä, yhteisöjen tuomioistuin katsoi perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olevan olemassa
         pohtimatta ollenkaan sitä, oliko tämä valmistaja esittänyt tällaista vaatimusta. 
         
         
         
         106
            
          Kyseisissä asioissa ei ollut kuitenkaan välttämätöntä näyttää toteen, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu
         sopimus oli tehty. Sitä vastoin niissä pohdittiin, olivatko valmistajien toteuttamat toimenpiteet valmistajien ja niiden jälleenmyyjien
         välillä aiemmin tehtyjen valikoivia jakelujärjestelmiä koskevien sopimusten mukaisia, ja näin ollen sitä, pitikö nämä toimenpiteet
         ottaa huomioon arvioitaessa näiden sopimusten yhteensoveltuvuutta kilpailusääntöjen kanssa. 
         
         
         
         107
            
          Edellä mainitussa asiassa AEG vastaan komissio valmistaja oli jo aiemmin perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan kanssa
         yhteensoveltuvaksi katsotun, valikoivaa jakelujärjestelmää koskevan sopimuksen nojalla alkanut kieltäytyä hyväksymästä kyseisen
         sopimuksen mukaiset laatuvaatimukset täyttäviä jälleenmyyjiä, ja menetteli näin pitääkseen yllä korkeaa hintatasoa tai tehdäkseen
         mahdottomaksi tiettyjen modernien jakelutapojen käyttämisen. Asiassa oli siis tutkittava, voiko komissio käyttää perusteena
         valmistajan omaksumaa menettelyä, valikoivaa jakelujärjestelmää koskevan sopimuksen soveltamisessa määrittääkseen, oliko tämä
         sopimus konkreettisesti sovellettuna perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastainen. 
         
         
         
         108
            
          Edellä mainitussa asiassa Ford vastaan komissio annetun tuomion 12 kohdassa tarkennettiin, että ”kantajat ja komissio [olivat]
         yhtä mieltä katsoessaan, että kanteessa – – esille tuotu pääasiallinen ongelma [oli] se, oliko komissio voinut evätä perustamissopimuksen
         85 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun poikkeusluvan Ford AG:n jälleenmyyntisopimuksen osalta sen vuoksi, että yritys oli lakannut
         toimittamasta GD-malleja (joissa ohjauslaitteet ovat oikealla) saksalaisille jälleenmyyjilleen”. 
         
         
         
         109
            
          Koska perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastaisen sopimuksen olemassaolo oli näin ollen jo näytetty toteen, yhteisöjen
         tuomioistuin saattoi kyseisissä asioissa tyytyä tutkimaan kysymystä siitä, olivatko valmistajan myöhemmin toteuttamat toimenpiteet
         kyseisen sopimuksen mukaisia ja oliko ne näin ollen otettava huomioon tutkittaessa niiden yhteensoveltuvuutta kyseisen määräyksen
         kanssa. Tämä kysymys ei siis vastaa nyt esillä olevassa asiassa esitettyä kysymystä, jolla halutaan selvittää, onko pelkkä
         kilpailunvastaisen sopimuksen olemassaolo näytetty toteen. Näin ollen valittajat eivät voi vedota edellä mainittuihin asioihin
         AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio sen väitteensä tueksi, jonka mukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
         kielletty sopimus on olemassa. 
         
         
         
         110
            
          Ruotsin kuningaskunnan ja EAEPC:n väitteistä, joiden mukaan vaatimus on seurausta Bayerin kiintiöintipolitiikan ja tukkuliikkeillä
         olevan kansallisen varastointivelvollisuuden yhteisvaikutuksesta, eikä viennin rajoittamista ole tarpeen nimenomaisesti vaatia,
         riittää kun todetaan, että tällaista väitettä voidaan käyttää näytettäessä toteen sitä, että Bayerin kaupallinen politiikka,
         joka voitiin panna täytäntöön ilman tukkuliikkeiden yhteistyötä, oli yksipuolista. Koska yhteisöjen tuomioistuin on hylännyt
         väitteen, jonka mukaan edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio annettuja tuomioita voidaan
         soveltaa nyt esillä olevassa asiassa, on korostettava, etteivät nämä väliintulijat voi enää vedota niihin tukeakseen lausumiaan.
         Näin ollen pelkästään se seikka, että rinnakkaistuonnin este on olemassa, ei riitä näyttämään toteen perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdassa kielletyn sopimuksen olemassaoloa. 
         
         
         
         111
            
          Edellä esitetyn valossa se valitusperuste, jonka mukaan valmistajan on välttämätöntä vaatia tukkuliikkeitä menettelemään tietyllä
         tavalla, on hylättävä. 
         
         Valitusperuste, jonka mukaan tukkuliikkeiden todellinen tahto on huomioitu virheellisesti Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
         
         
         112
            
          Neljännessä valitusperusteessaan komissio väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen
         katsoessaan, etteivät tahtojen yhtymisen edellytykset täyttyneet siitä syystä, että tukkuliikkeiden ilmaisema tahto (tilata
         lääkkeitä vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää varten) ei vastannut niiden todellista tahtoa (tilata lääkkeitä myös vientiin).
         Koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nojautunut ainoastaan tukkuliikkeiden todelliseen tahtoon, se on tulkinnut
         virheellisesti perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen käsitettä. 
         
         
         
         113
            
          Komissio väittää tältä osin erityisesti, että edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio yhteisöjen
         tuomioistuin ei pannut minkäänlaista painoa yritysten todelliselle tahdolle tai niiden mahdollisille ”mielessä tehdyille varaumille”,
         koska perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen syntymisen kannalta vain asianomaisten yritysten
         ilmaisemalla tahdolla on merkitystä. 
         
         
         
         114
            
          EAEPC ja BAI, viimeksi mainittu kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan iii alakohdassa, toteavat saman suuntaisesti,
         että se seikka, että tukkuliikkeet ovat vastustaneet etujensa vastaista politiikkaa, ei ole omiaan oikeudellisesti mitätöimään
         sitä, että ne ovat lopultakin liittyneet tähän politiikkaan. Vaikka vakiintuneessa oikeuskäytännössä katsotaankin, että tahtojen
         yhtyminen on perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa kielletyn sopimuksen olemassaolon toteamisedellytys, siinä ei millään
         tavoin vaadita, että asianosaisten edut olisivat yhteisiä (ks. ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelystä
         25 päivänä marraskuuta 1980 tehty komission päätös 80/1283/ETY (IV/29702 – Johnson & Johnson) (EYVL L 377, s. 16, 28 kohta)
         ja em. päätös 87/406/ETY, 49 kohta sekä em. asia Ford v. komissio). EAEPC viittaa lisäksi asiassa C-453/99, Courage ja Crehan,
         20.9.2001 annettuun tuomioon (Kok. 2001, s. I-6297), josta sen mukaan ilmenee, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
         tarkoitettu sopimus on olemassa, vaikka yhden osapuolen olisi ollut pakko tehdä se. 
         
         
         
         115
            
          Bayerin ja EFPIA:n mukaan tätä valitusperustetta ei voida ottaa tutkittavaksi siltä osin kuin siinä aineellisesti kyseenalaistetaan
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkoja koskevat toteamukset. Samaistamalla tukkuliikkeiden ilmaiseman tahdon
         noudattaa määräystä, jonka nojalla ne olivat tilanneet kyseisiä lääkkeitä vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää varten, valittajat
         yrittävät vääristellä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 151–153 kohdassa esittämiä toteamuksia,
         joiden mukaan riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetuilla asiakirjoilla ei toteennäytetä tukkuliikkeiden mahdollista taipumusta
         tavalla tai toisella noudattaa Bayerin politiikkaa. 
         
         
         
         116
            
          Bayer toteaa pääasiasta, että ainoastaan nimenomaisesti ilmaistu tahto on tärkeä, eikä ilmaisematta jäänyttä tahtoa tai ”mielessä
         tehtyä varaumaa”, jotka eroavat nimenomaisesti ilmaistusta, pitäisi ottaa huomioon. Sitä vastoin silloin kun kyse on, kuten
         nyt esillä olevassa asiassa, ”epäsuorista tahdonilmaisuista”, huomioon on otettava ainoastaan asianomaisen tosiasiallinen
         tahto sellaisena kuin se ilmenee sen menettelystä. 
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         117
            
          Bayerin ja EFPIA:n esittämästä oikeudenkäyntiväitteestä on todettava, ettei tahtojen yhtenevyyden puuttumiseen liittyvällä
         perusteella voida kyseenalaistaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkoja koskevia toteamuksia. Sitä vastoin sillä
         pyritään kiistämään se oikeudellinen painotus, jonka viimeksi mainittu on pannut tukkuliikkeiden todelliselle tahdolle niiden
         väitetyn ilmaistun tahdon sijasta. Oikeudenkäyntiväite ei näin ollen ole perusteltu. 
         
         
         
         118
            
          Pääasiasta on syytä todeta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen lähteneen liikkeelle yleisestä periaatteesta, jonka mukaan
         ”perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon edellytykseksi riittää se, että kyseiset
         yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa toimia markkinoilla määrätyllä tavalla” (valituksenalaisen tuomion 67 kohta).
         Tutkittuaan Bayerin väitetyn tahdon määrätä vientikiellosta ja pääteltyään, ettei viimeksi mainittu ollut määrännyt tällaista
         kieltoa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on analysoinut tukkuliikkeiden menettelyä selvittääkseen, oliko perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdassa kielletty sopimus kuitenkin olemassa. 
         
         
         
         119
            
          Tällöin se on hylännyt väitteen, jonka mukaan sopimus oli syntynyt siitä syystä, että tukkuliikkeet olivat hiljaisesti hyväksyneet
         vientikiellon, sillä, kuten se oli juuri todennut, komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen,
         että Bayer olisi määrännyt tällaisen kiellon eikä sitä, että lääkkeiden toimitusehtona olisi ollut tämän väitetyn kiellon
         noudattaminen (valituksenalaisen tuomion 119 ja 122 kohta). 
         
         
         
         120
            
          Tässä tilanteessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki, ”voiko komissio, kun otetaan huomioon tukkuliikkeiden tosiasiallinen
         menettely sen jälkeen kun kantaja oli ottanut käyttöön uuden toimitusten rajoittamispolitiikkansa, päätellä tukkuliikkeiden
         suostuneen tähän politiikkaan” (valituksenalaisen tuomion 124 kohta). 
         
         
         
         121
            
          Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin yritti näin selvittää, yhtyivätkö tukkuliikkeet vientikiellon puuttuessa kuitenkin Bayerin
         tahtoon estää rinnakkaistuonti. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tässä analyysissaan ole tehnyt minkäänlaista oikeudellista
         virhettä viitatessaan tukkuliikkeiden ”todelliseen” tahtoon tilata edelleenkin lääkkeitä vientiin ja kotimaanmarkkinoiden
         kysyntää varten. 
         
         
         
         122
            
          Joka tapauksessa ja kuten julkisasiamieskin toteaa ratkaisuehdotuksensa 108 kohdassa, perusteessa, jonka mukaan yhteistä tahtoa
         ei ollut, oletetaan, että tukkuliikkeet olivat ilmoittaneet tahtonsa yhtyä Bayerin tahtoon estää rinnakkaistuonti. Kuten tämän
         tuomion 52 ja 53 kohdassa kuitenkin todetaan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että komission esittämillä
         asiakirjoilla ei näytetty toteen, että tukkuliikkeet olisivat halunneet antaa Bayerille sellaisen vaikutelman, että vastatakseen
         sen ilmaisemaan tahtoon, ne olivat valmiita vähentämään tilauksensa määrätylle tasolle. 
         
         
         
         123
            
          Tukkuliikkeiden strategialla pyrittiin sitä vastoin siihen, että jakamalla vientiin tarkoitetut tilaukset eri toimipisteiden
         kesken Bayerille uskoteltiin, että kotimaanmarkkinoiden kysyntä oli lisääntynyt. Tämä strategia, jolla ei todellakaan näytetä
         toteen yhteistä tahtoa, oli tukkuliikkeille vain yritys kääntää edukseen Bayerin yksipuolisesti soveltama politiikka, jonka
         käyttöönotto ei riippunut niiden osallistumisesta. 
         
         
         
         124
            
          Edellä esitetystä seuraa, että valitusperuste, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut virheellisesti,
         ettei Bayerilla ja tukkuliikkeillä ollut yhteistä tahtoa siihen Bayerin politiikkaan, jolla pyrittiin rajoittamaan rinnakkaisvientiä,
         on hylättävä. 
         
         Ennaltalaadittujen yleisten sopimusten sääntelemiin pitkäaikaisiin liikesuhteisiin liittyviin toimenpiteisiin annettavan myöhemmän
               suostumuksen välttämättömyys Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
         
         
         125
            
          Komissio moittii viidennessä valitusperusteessaan EAEPC:n tukemana ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että se
         on soveltanut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa virheellisesti edellyttäessään, toisin kuin edellä mainitussa asiassa
         Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio, että asiassa oli näytettävä toteen tukkuliikkeiden tahto hyväksyä Bayerin toimenpiteet,
         vaikka nämä toimenpiteet liittyivät jälleenmyyjien ja tuottajan välisiin pitkäaikaisiin liikesuhteisiin. Komissio väittää
         lisäksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen evätessään komissiolta oikeuden vedota
         edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio, Ford vastaan komissio ja BMW Belgium ym. vastaan komissio annettuihin tuomioihin
         viimeksi mainitun tulkitessa tukkuliikkeiden menettelyä Bayerin otettua käyttöön lääkkeiden uuden toimituspolitiikan siten,
         että sillä tosiasiallisesti suostuttiin siihen. 
         
         
         
         126
            
          Myös BAI moittii kolmannen valitusperusteensa toisen kohdan ii ja iii alakohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta
         siitä, että se on jättänyt tutkimatta, olivatko Bayerin toteuttamat toimenpiteet ainoastaan näennäisesti yksipuolisia sen
         vuoksi, että ne liittyivät sen pitkäaikaisiin liikesuhteisiin tukkuliikkeiden kanssa. Erityisesti BAI väittää, että lääkevalmisteiden
         tukkukauppa-alalla tavanomaisia liikesuhteita voidaan verrata sellaiseen valikoivaan jakelujärjestelmään, josta oli kyse edellä
         mainituissa asioissa AEG vastaan komissio, Ford vastaan komissio ja BMW Belgium ym. vastaan komissio, ja moittii näin ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei se ole katsonut näitä tuomioita voitavan soveltaa nyt esillä olevassa asiassa. 
         
         
         
         127
            
          Komissio on samaa mieltä väittäen, että lääkkeiden myynnillä on tiettyjä valikoivan jakelun piirteitä. Valittajat väittävät
         tältä osin, että tukkuliikkeen hyväksyminen kyseiseen jakelujärjestelmään tarkoittaa sitä, että se on suostunut valmistajan
         määräyksiin. 
         
         
         
         128
            
          BAI:n mukaan tukkuliikkeet ovat lääkemarkkinoiden toimittajina avainasemassa, joka muistuttaa jälleenmyyjän asemaa valikoivassa
         jakelujärjestelmässä. BAI korostaa, että kauppakumppanit ovat lääkemarkkinoilla kiinteässä riippuvuussuhteessa toisiinsa,
         ja väittää, että valmistajan toimituskäytäntö sitoo tukkuliikkeitä. BAI väittää, että tukkuliikkeet ovat riippuvaisia lääkevalmisteiden
         valmistajista, koska ne eivät voi korvata Adalatia muilla lääkkeillä, ja toteaa vastineessaan, että niiden on pakko tehdä
         sopimus pitääkseen voittonsa mahdollisimman suurina, vaikka tästä aiheutuukin se, ettei kyseisten tukkuliikkeiden toimitusalueen
         ulkopuolelle sijoittautuneille ulkopuolisille voida enää tehdä toimituksia. Tukkuliikkeet ovat sen mukaan siis valmistajan
         käyttöönottamien toimitusrajoitusten uhreja ja suostuminen kilpailunvastaiseen sopimukseen on niille keino varmistaa liikesuhteittensa
         jatkuminen. 
         
         
         
         129
            
          Näillä perusteilla BAI päättelee, että tukkuliikkeiden suostuminen valmistajan toimittamien määrien rajoittamiseen on riittävä
         peruste katsoa, että olemassa on sopimus, jolla pyritään markkinoiden keinotekoiseen eristämiseen ja siis kilpailun vääristämiseen
         yhteismarkkinoilla perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastaisesti. Jos ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen suorittama
         tosiseikkoja koskeva arviointi olisi ollut asianmukainen, sen olisi välttämättä pitänyt päätellä, että Bayer Ranskan ja Bayer
         Espanjan sekä asianomaisten tukkuliikkeiden välillä oli sopimus. 
         
         
         
         130
            
          EAEPC yhtyy tähän näkemykseen korostaen, ettei tosiasiallinen menettely – eli se, että tukkuliikkeet noudattavat sopimusta
         vastalauseita esittämättä – ole edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio annetun tuomion mukaan
         välttämätöntä. Tässä tuomiossa todettiin pelkästään, toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi sitä koskevassa
         tulkinnassaan, että uusien tilausten tekeminen niihin liittyvien ehtojen muuttamisen jälkeen riittää näyttämään toteen tukkuliikkeiden
         hiljaisen suostumuksen. Tukkuliikkeet ovat nyt esillä olevassa asiassa tilausten tekemistä jatkaessaan alistuneet Bayerin
         tahtoon rajoittaa Adalatin toimituksia. Tämä muutos niiden menettelyssä on selvä osoitus siitä, että ne suostuivat viimeksi
         mainitun uuteen kaupalliseen politiikkaan. 
         
         
         
         131
            
          Edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio tukkuliikkeiden tosiasiallisen menettelyn selvittäminen
         ei ollut tarpeen, sillä komissio ja yhteisöjen tuomioistuin rajoittuivat selvittämään sen sopimuslausekkeen tarkoitusta, jolla
         kyseisten tuotteiden vienti kiellettiin, eivätkä ne ottaneet huomioon tämän lausekkeen vaikutuksia. Jos tarkoitus ilmenee
         jo valmistajan tarjouksesta, hiljainen suostuminen ratkaisevaan sopimuslausekkeeseen riittää, sillä tukkuliike hyväksyy myös
         tämän sopimusehdon uuden tilauksen tehdessään. 
         
         
         
         132
            
          Bayer ja EFPIA toteavat oikeuskäytännön huomiotta jättämistä koskevasta väitteestä, että komissio yrittää uskotella, että
         ne tosiseikkoihin liittyvät asianhaarat, joista oli kyse edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio, Ford vastaan komissio
         ja BMW Belgium ym. vastaan komissio, ovat samanlaiset kuin nyt esillä olevassa asiassa. Noissa asioissa valmistajien ”näennäisesti
         yksipuoliset” toimenpiteet perustuivat kuitenkin todellisuudessa edeltä käsin tehtyihin ja jatkuvasti sovellettuihin pitkäaikaisiin
         jälleenmyyntisopimuksiin, joten ei ollut tarpeen, että tukkuliikkeet olisivat nimenomaisesti tai hiljaisesti antaneet suostumuksensa.
         AFPIA tukeutuu tähän perusteluun todetessaan, että kaikissa näissä asioissa oli kyse valikoivista jakelujärjestelmistä. Nyt
         esillä olevassa asiassa tällaisia sopimuksia ei ole; on ilmiselvää, ettei Bayer käytä tällaista jakelujärjestelmää. Niin Bayer
         kuin EFPIA:kin huomauttavat lisäksi, että tukkuliikkeiden toimintaan liittyvät kansallisen oikeuden mukaiset edellytykset
         eivät missään tapauksessa muodosta valmistajan ja tukkuliikkeiden välillä tehtyä laajentavaa, ennalta laadittua ja jatkuvaa
         sopimuskehystä. 
         
         
         
         133
            
          Komissio korostaa vastauksessaan, että vaikka Bayer väittää toimittavansa tukkuliikkeille vain tapauskohtaisesti, Bayerin
         ja ranskalaisten tukkuliikkeiden väliset liikesuhteet ovat jatkuneet jo vuosikymmeniä eikä Bayer mitenkään olisi voinut lopettaa
         niitä seuraavana päivänä. 
         
         
         
         134
            
          Komissio muistuttaa Bayerin siitä väitteestä, jolla se on kiistänyt ottaneensa tukkuliikkeiden kanssa olevissa liikesuhteissaan
         käyttöön lakiin perustuvia ehtoja, joilla ei ollut mitään tekemistä sopimusehtojen kanssa, että yhteisöjen tuomioistuimen
         oikeuskäytännön mukaan, jos tukkuliike hyväksytään pitkäkestoiseen valikoivaan jakelujärjestelmään, se osoittaa, että se on
         suostunut tiettyihin valmistajan toimenpiteisiin, jotka jo tästä syystä menettävät näennäisen yksipuolisen luonteensa ja niistä
         tulee olemassaolevien liikesuhteiden osa. Näin voi valikoivien jakelujärjestelmien lisäksi käydä myös muissa pitkäaikaisissa
         sopimussuhteissa. 
         
         
         
         135
            
          Tässä suhteessa on vain vähän merkitystä sillä, onko kyse sopimukseen vai lakiin perustuvien edellytysten noudattamisesta.
         Lakiin perustuva toimitusvelvollisuus on lääkkeiden valmistajan ja Ranskassa tai Espanjassa olevan tukkuliikkeen välisten
         sopimussuhteiden perusta, koska tukkuliikkeelle myönnettävä lupa riippuu siitä. 
         
         
         
         136
            
          Komissio nojautuu analogisesti edellä mainitun asian Ford vastaan komissio asianhaaroihin. Korostaen, että Bayerin ja ranskalaisten
         tukkuliikkeiden väliset sopimussuhteet olivat vuosikymmenien ikäiset, se toteaa, että sopimuksissa on välttämättä jätettävä
         liikkumavaraa päätöksille, jotka valmistaja tekee myöhemmin tietyistä näiden suhteiden osa-alueista, kuten toimitusmääristä,
         jotka vaihtelevat eikä niitä näin voida määrätä etukäteen. 
         
         
         
         137
            
          Tästä syystä määrätyn lääkkeen valmistajan toimittama määrä, joka on tilattu valmistajan ja sen tukkuliikkeiden pitkäaikaisen
         sopimussuhteen nojalla, ei ole sellainen yksipuolinen toimenpide, joka voi olla perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
         tarkoitettu sopimus. Tällainen toimenpide on päinvastoin osa näitä sopimussuhteita. 
         
         
         
         138
            
          Bayer päättelee vastauksessaan, että komissio haluaa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön vääristelyä koskevalla perusteella
         todellisuudessa väittää, että vaikka tällaista ”sopimusta” ei olisi, edeltävää yksipuolista kiintiöintiä on rinnakkaistuonnin
         ”ennaltaehkäisevänä” esteenä käsiteltävä samalla tavoin kuin ”repressiivistä” vientikieltoa. 
         
         
         
         139
            
          Bayerin mukaan tähän perusteluun sisältyy peitelty yritys saada yhteisön oikeudessa käyttöönotetuksi sellainen yleinen kielto,
         joka koskee kaikenlaisia ”rinnakkaistuonnin esteitä” ja joka on vieras perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklalla luodulle järjestelmälle
         mutta joka vaikuttaa siltä, että sen täytyy yleisesti nojautua sisämarkkinoiden toteuttamistavoitteeseen. Sen mukaan valituksenalaisessa
         tuomiossa todetaan päinvastoin, että toisin kuin perustamissopimuksen 30 artiklan nojalla toteutettu valtion toimenpide, yksityisyrityksen
         toteuttamiin yksipuolisiin ennaltaehkäiseviin toimenpiteisiin, jotka ”sopimuksen” puuttuessa eivät kuulu perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, ei sovelleta perustamissopimuksessa määrättyjä kilpailusääntöjä. 
         
          Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
         
         
         140
            
          Valittajat yrittävät näillä valitusperusteillaan riitauttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvioinnin, jonka mukaan
         komissio ei voinut ”tehokkaasti vedota mainitsemiinsa ennakkoratkaisuihin riitauttaakseen edellä esitetyn erittelyn, jonka
         perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nyt esillä olevassa asiassa katsonut jääneen näyttämättä, että tukkuliikkeet
         olisivat suostuneet Bayerin uuteen politiikkaan – – ” (valituksenalaisen tuomion 159 kohta). 
         
         
         
         141
            
          Tältä osin on tärkeää muistuttaa, että nyt esillä olevassa asiassa on esillä kysymys perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
         kielletyn sopimuksen olemassaolosta. Pelkästään se, että sinänsä neutraali sopimus ja yksipuolisesti määrätty kilpailunrajoitustoimenpide
         ovat olemassa samanaikaisesti, ei merkitse kyseisessä määräyksessä kiellettyä sopimusta. Näin ollen pelkästään se, että valmistajan
         toteuttama toimenpide, jolla pyritään rajoittamaan kilpailua tai jolla on tällainen vaikutus, on osa viimeksi mainitun ja
         sen tukkuliikkeiden välisiä pitkäaikaisia sopimussuhteita, ei voi olla riittävä peruste katsoa, että tällainen sopimus on
         olemassa. 
         
         
         
         142
            
          Edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio oli kyse vientikiellosta, jonka eräs valmistaja oli
         määrännyt sen ja tukkuliikkeiden välisissä pitkäaikaisissa liikesuhteissa. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi perustamissopimuksen
         85 artiklan 1 kohdassa kielletyn sopimuksen olevan olemassa. Tämä päätelmä perustui, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         toteaa valituksenalaisen tuomion 161 ja 162 kohdassa, kuitenkin valmistajan määräämän, tukkuliikkeiden hiljaisesti hyväksymän
         vientikiellon olemassaoloon. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tältä osin asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio
         antamansa tuomion 11 kohdassa, että ”koska asiakas on toistuvasti tilannut tuotteita ja suorittanut tämän jälkeen maksut reklamoimatta
         maininnan ’vienti kielletty’ sisältäviin laskuihin merkityistä hinnoista, se on hiljaisesti suostunut laskussa mainittuihin
         sopimusehtoihin ja sen tyyppisiin liikesuhteisiin, joita Sandoz PF ylläpitää asiakkaidensa kanssa”. Tuossa asiassa kielletyn
         sopimuksen olemassaolo ei perustunut pelkästään siihen, että tukkuliikkeet olivat jatkaneet hankintojen tekemistä sellaiselta
         valmistajalta, joka oli ilmaissut tahtonsa estää vienti, vaan siihen, että viimeksi mainittu oli määrännyt vientikiellon,
         jonka tukkuliikkeet olivat hiljaisesti hyväksyneet. Näin ollen valittajat eivät voi tehokkaasti vedota tähän asiassa Sandoz
         prodotti farmaceutici vastaan komissio annettuun tuomioon sen valitusperusteensa tueksi, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen vaatiessaan, että tukkuliikkeiden olisi ollut suostuttava valmistajan määräämiin
         toimenpiteisiin. 
         
         
         
         143
            
          Valittajat eivät myöskään voi väittää, että edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio, Ford vastaan komissio ja BMW
         Belgium ym. vastaan komissio annettuja tuomioita voidaan soveltaa nyt esillä olevassa asiassa toteamalla, että lääkevalmisteiden
         tukkukauppa-alan liikesuhteita voidaan verrata noissa asioissa kyseessä olleen kaltaiseen valikoivaan jakelujärjestelmään.
         Kuten tämän tuomion 14 kohdassa on todettu, merkityksellinen kysymys on se, onko perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
         tarkoitettu sopimus olemassa. 
         
         
         
         144
            
          Kuten tämän tuomion 106 kohdassa on todettu, edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio näyttö
         perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolosta ei ollut riidanalainen. Koska tätä määräystä
         mahdollisesti rikkovan sopimuksen olemassaolo oli jo näytetty toteen, kysymys kuului, olivatko valmistajan toteuttamat toimenpiteet
         tämän sopimuksen osa ja pitikö ne näin ollen ottaa huomioon tutkittaessa sen yhteensoveltuvuutta tämän määräyksen kanssa.
         Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tältä osin perustellusti todennut, että yhteisöjen tuomioistuin oli kyseisissä tuomioissa
         todennut, että jälleenmyyjää hyväksyttäessä sen hyväksyntä perustui sen liittymiseen valmistajan noudattamaan politiikkaan
         (valituksenalaisen tuomion 170 kohta). 
         
         
         
         145
            
          Tätä analyysia on verrattava edellä mainitussa asiassa BMW Belgium ym. vastaan komissio annettuun tuomioon, jossa oli selvitettävä,
         ”onko ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että sen vastaista on, että autonvalmistaja, joka
         myy ajoneuvoja valikoivan jakelujärjestelmän välityksellä, sopii sopimukseen sidottujen jälleenmyyjiensä kanssa, että jälleenmyyjät
         eivät toimita ajoneuvoja itsenäisille leasing-yhtiöille silloin kun leasing-yhtiöt, antamatta ajoneuvojen ostomahdollisuutta,
         luovuttavat ajoneuvot kyseisen jälleenmyyjän sopimusalueen ulkopuolella sijaitsevien leasing-asiakkaitten käyttöön, tai että
         autonvalmistaja kehottaa näitä jälleenmyyjiä toimimaan edellä mainitulla tavalla” (14 kohta). 
         
         
         
         146
            
          Tästä seuraa, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole tehnyt oikeudellista virhettä jättäessään nyt esillä olevassa
         asiassa soveltamatta oikeuskäytäntöä, johon BAI ja komissio olivat vedonneet. Näin ollen perustamissopimuksen 85 artiklan
         1 kohdan virheelliseen soveltamiseen nojautuvat perusteet on hylättävä. 
         
         
         
         147
            
          Koska kaikki BAI:n ja komission esittämät valitusperusteet on joko jätetty tutkittavaksi ottamatta tai perusteettomina hylätty,
         valitukset hylätään. 
         
         
         Oikeudenkäyntikulut
         148
            
          Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan, jota tämän työjärjestyksen 118 artiklan nojalla sovelletaan
         valituksen käsittelyyn, asian hävinnyt asianosainen velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
         Koska Bayer ja EFPIA ovat asiassa C-3/01 P vaatineet, että komissio velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, ja koska
         tämä on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut. 
         
         
         
         149
            
          Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan, jota niin ikään sovelletaan tämän
         työjärjestyksen 118 artiklan nojalla valituksen käsittelyyn, jäsenvaltiot ja toimielimet, jotka ovat asiassa väliintulijoina,
         vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan. On siis päätettävä, että Ruotsin kuningaskunta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
         
         
         
         
         150
            
          Koska Bayer ja EFPIA eivät ole BAI:n vireille panemassa valitusasiassa (C-2/01 P) vaatineet, että BAI velvoitettaisiin korvaamaan
         oikeudenkäyntikulut, on todettava, että kukin asianomainen vastaa tuossa asiassa omista oikeudenkäyntikuluistaan. 
         
         
         Näillä perusteilla 
         
         
         
            
            YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN
         
         
          on antanut seuraavan tuomiolauselman: 
         
            
            
            
               1)
                  Valitukset hylätään. 
               
            
            
            
            
               2)
                  Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, Bayer AG ja European Federation of Pharmaceutical Industries’ Associations vastaavat
                     asiassa C-2/01 P aiheutuneista omista oikeudenkäyntikuluistaan. 
                  
               
            
            
            
            
               3)
                  Euroopan yhteisöjen komissio velvoitetaan korvaamaan asiassa C‑3/01 P aiheutuneet oikeudenkäyntikulut. 
               
            
            
            
            
               4)
                  Ruotsin kuningaskunta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan. 
               
            
            
                  Skouris
               
               
                  Jann 
               
               
                  Timmermans 
               
            
                  Cunha Rodrigues
               
               
                  Edward 
               
               
                  La Pergola 
               
            
                  Puissochet
               
               
                  Schintgen 
               
               
                  Macken 
               
            
                  Colneric
               
               
                  
               
               
                  von Bahr 
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
          Julistettiin Luxemburgissa 6 päivänä tammikuuta 2004.
         
         
         
         
                  R. Grass
               
               
                  V. Skouris
               
            
         
         
         
                  kirjaaja
               
               
                  presidentti
               
            
      
      
          1 –
            
            Oikeudenkäyntikieli: saksa.