CELEX: 62008CC0400
Language: pl
Date: 2010-10-07
Title: Opinia rzecznika generalnego Sharpston przedstawione w dniu 7 października 2010 r. # Komisja Europejska przeciwko Królestwu Hiszpanii. # Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego - Swoboda przedsiębiorczości - Artykuł 43 WE - Uregulowanie krajowe dotyczące tworzenia centrów handlowych w Katalonii - Ograniczenia - Uzasadnienia - Proporcjonalność. # Sprawa C-400/08.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      ELEANOR SHARPSTON
      przedstawiona w dniu 7 października 2010 r.(1)
      
      Sprawa C‑400/08
      Komisja Europejska
      przeciwko
      Królestwu Hiszpanii
      Swoboda przedsiębiorczości – Ograniczenia w tworzeniu dużych placówek handlu detalicznego1.        W niniejszej sprawie Komisja Europejska wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że poprzez nałożenie ograniczeń na tworzenie placówek
         handlu detalicznego w regionie autonomicznym Katalonii Królestwo Hiszpanii uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy
         art. 43 WE (obecnie art. 49 TFUE). Twierdzi ona, że ograniczenia te przynoszą korzyści mniejszym, tradycyjnym sklepom w Katalonii
         – a zatem lokalnym sprzedawcom – kosztem większych placówek zakładanych przez przedsiębiorców z innych państw członkowskich.
      
      2.        Królestwo Hiszpanii zaprzecza, by ograniczenia te wprowadzały jakąkolwiek dyskryminację między przedsiębiorcami, podnosząc,
         że w każdym razie są one uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, i wnosi do Trybunału o oddalenie skargi.
      
       Ramy prawne
       Przepisy traktatu
      3.        Artykuł 43 WE stanowi:
      
      „Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego
         są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii
         przez obywateli danego państwa członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego państwa członkowskiego.
      
      Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie
         działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami
         w rozumieniu artykułu 48 ustęp 2 [obecnie artykuł 54 TFEU], na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego
         dla własnych obywateli”.
      
      4.        Artykuł 46 ust. 1 WE (obecnie art. 52 ust. 1 TFEU) stanowi:
      
      „Postanowienia niniejszego rozdziału oraz środki podjęte na ich podstawie nie przesądzają o zastosowaniu przepisów ustawowych,
         wykonawczych lub administracyjnych przewidujących szczególne traktowanie cudzoziemców, uzasadnione względami porządku publicznego,
         bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego”.
      
       Przepisy krajowe
      5.        W swojej skardze Komisja przytacza szereg przepisów hiszpańskiego ustawodawstwa krajowego i katalońskiego prawa regionalnego:
         na poziomie krajowym ustawę nr 7/1996(2) i na poziomie regionalnym ustawę nr 18/2005(3) i dekrety nr 378/2006(4) i nr 379/2006(5). 
      
       Ustawa 7/1996
      6.        Artykuł 2 określa placówki handlu detalicznego przede wszystkim jako tereny i obiekty przeznaczone do wykonywania stałej działalności
         handlowej. Zdefiniowanie „dużych placówek handlu detalicznego” pozostawiono każdej z autonomicznych wspólnot w Hiszpanii,
         ale w każdym razie pojęcie to obejmuje placówki, w których powierzchnia wystawowa i powierzchnia sprzedaży przekracza 2500 m kw.
      
      7.        Zgodnie z art. 6 ust. 1 otwarcie dużej placówki handlu detalicznego jest uzależnione od uzyskania pozwolenia od właściwej
         autonomicznej wspólnoty, bez uszczerbku dla innych pozwoleń administracyjnych związanych z działalnością w zakresie sprzedaży.
         Zgodnie z art. 6 ust. 2 przyznanie lub odmowa takiego pozwolenia następuje z uwzględnieniem: a) tego czy obiekty handlowe
         istniejące na danym obszarze lokalnym są wystarczające, oraz b) wpływu nowej placówki na strukturę takich obiektów; wymagane
         jest sprawozdanie Tribunal de Defensa de la competencia (sądu do spraw ochrony konkurencji) choć nie ma ono wiążącego charakteru.
      
      8.        Co się tyczy lit. a), dany obszar uznaje się za posiadający wystarczające obiekty, jeśli istniejąca (lub przewidywana w średnim
         okresie czasu) populacja korzysta z poziomu zaopatrzenia, który pod względem jakości, różnorodności, usług, cen oraz godzin
         otwarcia spełnia zarówno wymogi aktualnej sytuacji, jak i wymogi w zakresie trendów nowoczesnego handlu detalicznego (art. 6
         ust. 3). Jeśli chodzi o lit. b), to należy uwzględnić pozytywny wpływ na konkurencję i negatywne skutki dla istniejących małych
         sprzedawców (art. 6 ust. 4).
      
      9.        Artykuł 6 ust. 5 pozwala wspólnotom autonomicznym na tworzenie komisji sprawozdawczych w zakresie tworzenia dużych placówek
         handlu detalicznego, zgodnie z przepisami wprowadzonymi przez wspólnoty autonomiczne.
      
      10.      Ostatni przepis ustawy nr 7/1996 określa konstytucyjny status poszczególnych artykułów. Wskazuje między innymi art. 6 ust. 1
         i 2 jako przyjęte w ramach wyłącznej kompetencji państwa, na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 13 konstytucji, lecz pozostała
         część przepisu objęta jest kategorią rezydualną, która „może być stosowana z braku szczególnych przepisów przyjętych przez
         wspólnoty autonomiczne”.
      
       Ustawa 18/2005
      11.      Artykuł 3 ust. 1 i 2 definiuje „duże” i „średnie” placówki handlu detalicznego stosownie do liczby ludności gminy, na terenie
         której one działają. Definicje te można podsumować w tabeli:
      
      
               Liczba ludności
            
            
               Duże placówki (powierzchnia sprzedaży X m kw. lub więcej)
            
            
               Średnie placówki (powierzchnia sprzedaży X m kw. lub więcej)
            
         
               Ponad 240 000
            
            
               2500
            
            
               1000
            
         
               25 001–240 000
            
            
               2000
            
            
               800
            
         
               10 001–25 000
            
            
               1300
            
            
               600
            
         
               Poniżej 10 000
            
            
               800
            
            
               500
            
         12.      Artykuł 3 ust. 3 stanowi, że ograniczenia w zakresie powierzchni sprzedaży zawarte w PTSEC(6) stosuje się do średnich placówek sektora spożywczego, jak również wszystkich placówek, których powierzchnia sprzedaży jest
         większa niż 1000 m kw. i które sprzedają artykuły gospodarstwa domowego i elektroniki użytkowej, sprzęt sportowy lub wyposażenie
         osobiste, artykuły wypoczynkowe i kulturalne, niezależnie od ich zaklasyfikowania na podstawie kryteriów określonych w pkt 1
         i 2.
      
      13.      Zgodnie z art 4, duża placówka handlu detalicznego możne zostać otwarta wyłącznie w skonsolidowanych miejskich obszarach gmin,
         które są centrami administracyjnymi okręgu (comarca) lub które liczą powyżej 25 000 mieszkańców (w tym sezonowych turystów)
         (art. 4 ust. 1). Z możliwością derogacji, to samo ograniczenie dotyczy placówek, których powierzchnia sprzedaży wynosi mniej
         niż 1000 m kw., jeśli specjalizują się głównie w sprzedaży sprzętu gospodarstwa domowego i elektroniki użytkowej, artykułów
         i akcesoriów sportowych, wyposażenia osobistego i artykułów wypoczynkowych i kulturalnych (art. 4 ust. 2). Przy ustalaniu,
         czy dany obszar jest skonsolidowanym obszarem miejskim, należy uwzględnić skupiska ludności, obszary budownictwa wielorodzinnego,
         jak również sklepy detaliczne na obszarach rezydencjalnych (art. 4 ust. 3). Pewne inne typy placówek, w szczególności specjalizujące
         się w sprzedaży łodzi i samochodów, maszyn, materiałów budowlanych i urządzeń sanitarnych, mebli, artykułów dla majsterkowiczów
         z centrami ogrodniczymi, sklepy fabryczne i strefy handlowe na stacjach pociągów dużych prędkości, niektóre lotniska i porty,
         wraz ze sklepami w niektórych gminach granicznych, są wyłączone z ograniczenia (art. 4 ust. 8).
      
      14.      Zgodnie z art. 6, gminne pozwolenie na sprzedaż detaliczną wymagane jest dla otwarcia, rozbudowy lub przeniesienia średniej
         wielkości placówki lub zmiany jej działalności. Zgodnie z art. 7, w odniesieniu do dużych placówek handlu detalicznego te
         same czynności wymagają pozwolenia na sprzedaż detaliczną Generalitat (rządu Katalonii), które jest przyznawane lub odmawiane
         na podstawie sprawozdania przygotowanego przez władze gminne. Jeśli sprawozdanie jest negatywne lub nie zostanie wydawane
         w ciągu trzech miesięcy od złożenia wniosku, pozwolenie na sprzedaż detaliczną nie może zostać udzielone. Na podstawie obu
         przepisów, jeśli pozwolenie nie zostanie udzielone w pewnym okresie (sześć miesięcy dla pozwoleń wydawanych przez Generalitat),
         jest to równoznaczne z odmową takiego pozwolenia (zasada „milczącej odmowy”).
      
      15.      W przypadku średnich i dużych placówek handlu detalicznego art. 8 wymaga ponadto sprawozdania oceniającego udział danego przedsiębiorstwa
         lub grupy w przedmiotowym rynku (art. 8 ust. 1 i 3). Jeśli sprawozdanie jest negatywne, pozwolenie nie może zostać udzielone
         (art. 8 ust. 4). Jednak małe i średnie przedsiębiorstwa(7) są zwolnione z tego wymogu (art. 8 ust. 2).
      
      16.      Artykuł 10 wymienia elementy, które Generalitat lub władze gminne muszą uwzględnić przy podejmowaniu decyzji w sprawie wniosków
         o pozwolenie handlowe zgodnie z PTSEC: zgodność z planem zagospodarowania przestrzennego, „warunki, które gwarantują bezpieczeństwo
         projektu i zintegrowanie placówki ze środowiskiem miejskim”, „mobilność uzyskaną w ramach projektu”, w szczególności jego
         wpływ na sieć dróg i korzystanie z transportu publicznego i prywatnego, liczbę miejsc parkingowych, mierzone w każdym przypadku
         według wskaźników ustalonych w przepisach, lokalizację placówki w „skonsolidowanym obszarze miejskim” i zgodności z planem
         gminy w zakresie usług detalicznych, „prawa konsumentów do szerokiego i zróżnicowanego pod względem jakości, ilości, ceny
         i właściwości produktów zaopatrzenia”, udział w rynku przedsiębiorstwa wnioskodawcy.
      
      17.      Artykuł 11 ustanawia komitet doradczy (wskazany w art. 6 ust 5 ustawy nr 7/1996), „Comisión de Equipamientos Comerciales”
         (komitet ds. placówek handlu detalicznego) odpowiedzialny za sprawozdania dotyczące decyzji w zakresie udzielenia pozwolenia
         przez Generalitat i kwestii planistycznych dotyczących projektowania obszarów, w których mają zostać otwarte placówki handlu
         detalicznego, oraz przygotowanie propozycji zmian PTSEC.
      
      18.      Artykuł 12 przewiduje opłaty za rozpatrywanie wniosków o pozwolenia wydawane przez Generalitat i sprawozdania dotyczące udziałów
         w rynku(8). Pozwala też gminom na pobieranie opłat za rozpatrzenie wniosków o pozwolenia gminne i przekazanie do Generalitat ich sprawozdań
         dotyczących wniosków o pozwolenia.
      
       Dekret 378/2006
      19.      Artykuł 3 definiuje supermarkety jako samoobsługowe sklepy o powierzchni sprzedaży co najmniej 2500 m kw.(9) sprzedające szeroką gamę produktów codziennego użytku i innych, posiadające duży teren parkingowy.
      
      20.      Artykuł 14 określa procedurę składania wniosków o pozwolenie na handel detaliczny do Generalitat. Wymienia szereg dokumentów,
         które należy przedstawić, w tym [art. 14 ust. 1 lit. b) – czwarty wymagany dokument] badanie rynku w zakresie rentowności
         projektu w świetle istniejącej podaży i potencjalnego popytu w strefie sprzedaży, przejęty udział w rynku i wpływ na obecną
         podaż.
      
      21.      Artykuły 26 i 27 dotyczą komitetu doradczego, ustanowionego na mocy art. 11 ustawy nr 18/2005. Artykuł 26 ust. 1 dotyczy jego
         składu: siedmiu członków (w tym przewodniczący i wiceprzewodniczący) reprezentuje departamenty Generalitatu, sześciu członków
         reprezentuje gminy, siedmiu członków reprezentuje sektor handlu (dwóch z izby handlu i przemysłu oraz pięciu z najbardziej
         reprezentatywnych organizacji zawodowych) i dwóch ekspertów wybranych przez departament handlu Generalitatu oraz sekretarz
         powoływany przez prezydenta. Artykuł 27 ustanawia wymóg, by komitet był konsultowany w sprawach wskazanych w art. 11 ustawy
         nr 18/2005 oraz w przedmiocie wytyczenia „skonsolidowanych miejskich obszarów gmin”.
      
      22.      Artykuły 28–34 dotyczą sprawozdania w zakresie udziału w rynku na podstawie art 8 ustawy nr 18/2005. Artykuł 28 ust. 2 stanowi,
         że w przypadku dużych sprzedawców detalicznych, sprawozdanie musi obejmować wszystkie sklepy działające pod ich firmą, niezależnie
         od tego, czy są kontrolowane pośrednio, czy bezpośrednio. Zgodnie z art. 31 ust. 4 maksymalny udział w rynku jest ustalany
         corocznie dla każdego z sektorów sprzedaży, zarówno dla całej Katalonii, jak i obszarów wewnętrznych (Komisja twierdzi, bez
         sprzeciwu ze strony rządu hiszpańskiego, że takich ustaleń rocznych jeszcze nie dokonano, wobec czego maksymalny udział w rynku
         grupy, do której należy dystrybutor, jest zapisany we wcześniejszym ustawodawstwie: 25% powierzchni sprzedaży w Katalonii
         oraz 35% w strefie sprzedaży planowanej placówki). Zgodnie z art. 33 ust. 2 sprawozdanie dotyczące udziału w rynku jest negatywne,
         jeżeli poziom ten zostanie przekroczony. Artykuł 33 ust. 5 wyznacza maksymalny okres sześciu miesięcy, w którym sprawozdanie
         to musi zostać wydane (w przeciwnym razie jest uznawane za pozytywne), a art 33 ust. 7 stanowi, że sprawozdanie jest ważne
         przez okres sześciu miesięcy.
      
       Dekret 379/2006
      23.      Artykuł 7 stanowi, że duże placówki handlu detalicznego wraz ze średnimi placówkami handlu detalicznego w branży spożywczej
         oraz wszystkimi placówkami o powierzchni sprzedaży powyżej 1000 m kw., która jest przeznaczona przede wszystkim na artykuły
         gospodarstwa domowego i sprzęt elektroniczny, sprzęt sportowy i akcesoria, wyposażenie osobiste i artykuły wypoczynkowe i kulturalne,
         podlegają ograniczeniom powierzchni określonym (dla każdego okręgu i gminy) w PTSEC.
      
      24.      Artykuł 10 ust. 2 stanowi, że ograniczenia wielkości nowych hipermarketów i rozbudowy hipermarketów stosuje się do każdego
         okręgu. W razie przewidywanej nadwyżki podaży w 2009 r., nie przewiduje się rozwoju hipermarketów; w innych okręgach rozwój
         hipermarketów nie może przekraczać 9% przewidywanej podaży produktów codziennego użytku w 2009 r. i 7% przewidywanej podaży
         innych produktów.
      
      25.      PTSEC stanowi załącznik 1 do dekretu. Wskazuje w szczególności maksymalny obszar, dla którego pozwolenia na handel detaliczny
         mogą zostać wydane w okresie od 2006 do 2009 r. dla: 1) supermarketów, 2) hipermarketów, 3) placówek specjalistycznych i 4) centrów
         handlowych i domów towarowych w każdej jednostce terytorialnej.
      
       Postępowanie
      26.      Po rozpatrzeniu skarg różnych, znacznych rozmiarów przedsiębiorstw handlu detalicznego, Komisja wyraziła wątpliwości, czy
         zasady dotyczące otwierania dużych placówek handlu detalicznego w Katalonii są zgodne z art. 43 WE. Zatem w dniu 9 lipca 2004 r.
         Komisja przesłała Hiszpanii wezwanie do usunięcia uchybienia. W odpowiedzi z dnia 13 października 2004 r. rząd hiszpański
         uznał, że uwagi Komisji nie są uzasadnione.
      
      27.      W dniu 27 grudnia 2005 r. w Katalonii przyjęto ustawę nr 18/2005. Zdaniem Komisji w ustawie tej nie usunięto wcześniejszej
         niezgodności z art. 43 WE; zamiast tego wprowadzono nowe ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Komisja przesłała Hiszpanii
         dodatkowe wezwanie do usunięcia uchybienia w dniu 4 lipca 2006 r. W swej odpowiedzi z dnia 6 października 2006 r. Królestwo
         Hiszpanii nie zgodziło się z twierdzeniem, że jego ustawodawstwo jest ograniczające, dyskryminacyjne lub nieproporcjonalne.
      
      28.      Nieusatysfakcjonowana odpowiedzią Komisja wydała w dniu 23 grudnia 2007 r. uzasadnioną opinię, wzywając Hiszpanię do zmiany
         ustawodawstwa w terminie dwóch miesięcy, celem położenia kresu zarzucanemu uchybieniu. W odpowiedzi z dnia 3 stycznia 2008 r.
         Królestwo Hiszpanii potwierdziło swój zamiar zmiany zaskarżonych przepisów, ale stwierdziło, że zmiany te zostaną dokonane
         w ramach wdrażania dyrektywy dotyczącej usług(10). Ponieważ żadne środki nie zostały podjęte z upływem dwumiesięcznego terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii, Komisja
         wniosła niniejszą skargę.
      
      29.      Komisja zwraca się do Trybunału o stwierdzenie, że „wprowadzając ograniczenia w tworzeniu obiektów handlowych, wynikające
         z ustawy 7/1996 o handlu detalicznym i przepisów Comunidad Autónoma de Cataluña [regionu autonomicznego Katalonii] dotyczących
         tej samej kwestii (ustawa 18/2005 o placówkach handlowych; dekret 378/2006 w sprawie przepisów wykonawczych do ustawy 18/2005
         i dekret 379/2006 w sprawie zatwierdzenia nowego miejscowego sektorowego planu placówek handlowych), Królestwo Hiszpanii uchybiło
         zobowiązaniom, które na nim ciążą na mocy art. 43 WE”, oraz o obciążenie Królestwa Hiszpanii kosztami postępowania.
      
      30.      Królestwo Hiszpanii wnosi, by Trybunału oddalił skargę i obciążył Komisję kosztami postępowania.
      
      31.      Królestwo Danii będące interwenientem popierającym żądania Królestwa Hiszpanii uważa, że ten rodzaj ustawodawstwa nie jest
         sprzeczny z art. 43 WE.
      
      32.      Na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. wysłuchano argumentów Komisji i Królestwa Hiszpanii.
      
       Ocena
       Uwaga wstępna
      33.      Na rozprawie Komisja poinformowała Trybunał, że zarówno regionalne, jak i krajowe przepisy zostały zmienione (w grudniu 2009
         i styczniu 2010 r.) po zamknięciu procedury pisemnej w sprawie. Nie mogła ona jednak zająć definitywnego stanowiska, czy zmienione
         przepisy są zgodne z prawem Unii. Miała nadzieję, że umożliwi to rozstrzygnięcie Trybunału w przedmiocie zgodności wcześniejszego,
         zaskarżonego ustawodawstwa.
      
      34.      Taka nadzieja byłaby moim zdaniem uzasadniona tylko, gdyby sama Komisja przedstawiła Trybunałowi jasne żądania. Uważam, że
         w tym przypadku Komisja tego nie uczyniła. Chciałabym przypomnieć Komisji o jej obowiązku przedstawiania żądań w sposób wystarczająco
         jasny i precyzyjny, by umożliwić stronie pozwanej przygotowanie obrony, a Trybunałowi rozstrzygnięcie, ze wskazaniem zasadniczych
         kwestii prawnych i okoliczności faktycznych, w sposób spójny, zrozumiały i jednoznaczny(11). Należy również dodać, że zadanie Trybunału byłoby ułatwione przy bardziej skoncentrowanym podejściu rządu Hiszpanii.
      
       Zarys analizy
      35.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, ograniczeniem w rozumieniu art. 43 WE jest każdy środek krajowy, który – nawet jeśli stosowany
         jest bez dyskryminacji ze względu na przynależność państwową – może utrudnić lub uczynić mniej atrakcyjnym korzystanie przez
         obywateli Unii z zagwarantowanej traktatem swobody przedsiębiorczości(12).
      
      36.      Jednakże gdy ograniczenie wynika ze środka, który dyskryminuje ze względu na przynależność państwową, art. 46 ust. 1 WE pozwala
         na uzasadnienie go względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. Gdy brak jest takiej
         dyskryminacji, ograniczenie może być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że jest odpowiednie
         do zagwarantowania realizacji zamierzonego celu i nie wykracza poza to, co niezbędne do osiągnięcia tego celu(13). Względom przywołanym przez państwo członkowskie do uzasadnienia odstępstwa od zasady swobody przedsiębiorczości winna towarzyszyć
         analiza odpowiedniego charakteru i proporcjonalności środka ograniczającego przyjętego przez to państwo członkowskie, a także
         precyzyjne dane na poparcie jego argumentacji(14).
      
      37.      W konsekwencji do Komisji należy udowodnienie istnienia, w odpowiednim przypadku, dyskryminacyjnego charakteru zarzucanego
         ograniczenia, a następnie do państwa członkowskiego uzasadnienie ograniczenia.
      
      38.      Głównym argumentem Komisji jest to, że wskazane przez nią środki prowadzą do ograniczeń o pośrednio dyskryminującym charakterze
         i nie są uzasadnione w świetle art. 46 ust. 1 WE. Królestwo Hiszpanii uznaje, że środki te w pewnym stopniu ograniczają swobodę
         przedsiębiorczości, ale twierdzi, że nie dyskryminują, nawet pośrednio, ze względu na przynależność państwową; są jednakże
         uzasadnione różnymi względami związanymi z interesem ogólnym – ochroną konsumentów, ochroną środowiska i zagospodarowaniem
         przestrzennym – i są właściwe oraz proporcjonalne do osiągnięcia tych celów. Komisja nie akceptuje tych uzasadnień, nawet
         w sytuacji gdyby środki nie były dyskryminacyjne.
      
      39.      Natomiast Królestwo Danii twierdzi, że jeśli omawiane środki nie są dyskryminacyjne, to nie powinny być traktowane jako zakazane
         ograniczenie swobody przedsiębiorczości, chyba że wpływają bezpośrednio na dostęp zagranicznych przedsiębiorców do rynku.
         Królestwo Hiszpanii popiera tę tezę.
      
      40.      Zbadam zatem, czy zaskarżone środki są (pośrednio) dyskryminacyjne. Jeśli są one dyskryminacyjne, to rozważę, czy można powoływać
         się na uzasadnienie na podstawie art. 46 ust. 1; jeżeli nie są one dyskryminacyjne, zbadam, czy mogą zostać uznane za pozostające
         poza zakresem stosowania art. 43 WE z powodu braku wystarczającego wpływu na dostęp do rynku. Jeśli środki nie są dyskryminacyjne,
         ale mimo wszystko są objęte zakresem art. 43 WE, rozważę, czy zastosowanie znajduje którekolwiek z uzasadnień wskazanych w orzecznictwie
         Trybunału.
      
      41.      Należy jednak w pierwszej kolejności zidentyfikować ograniczenia, odnośnie do których Komisja wnosi o stwierdzenie, że Królestwo
         Hiszpanii uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy traktatu.
      
       Zakres żądania o stwierdzenie uchybienia
      42.      Komisja zwraca się do Trybunału o stwierdzenie, że „wprowadzając ograniczenia w tworzeniu obiektów handlowych, wynikające
         z” czterech aktów prawnych, których zapisy zostały przekazane Trybunałowi na ponad 200 stronach, Hiszpania uchybiła ciążącym
         na niej zobowiązaniom. Niewątpliwie niezbędne jest coś bardziej konkretnego, by Trybunał mógł rozstrzygnąć, czy i w jakim
         zakresie można dokonać takiego stwierdzenia. Stwierdzenie o brzmieniu proponowanym przez Komisję nie spełniałoby wymogów pewności
         prawa – i w niewielkim stopniu przyczyniałoby się do wyjaśnienia sytuacji przez Trybunał, na co liczy Komisja.
      
      43.      Nie jest łatwo wydobyć więcej precyzji z wniosku przedstawionego przez Komisję. Komisja przedstawiła jednakże w swej odpowiedzi
         zestawienie konkretnych ograniczeń. Lektura tego zestawienia w związku z odniesieniami do wniosku, pozwala zidentyfikować
         następujące ograniczenia, które zdaniem Komisji wynikają z ustawodawstwa Katalonii:
      
      (1)      zakaz tworzenia dużych placówek handlu detalicznego poza skonsolidowanymi obszarami miejskimi ograniczonej liczby gmin (art. 4
         ust. 1 ustawy nr 18/2005),
      
      (2)      ograniczenie powierzchni sprzedaży dla każdego okręgu i gminy (art. 7 dekretu nr 379/2006, wraz z PTSEC w załączniku 1); w szczególności
         Komisja twierdzi, że:
      
      (a)      ograniczenie jest szczególnie dotkliwe w przypadku hipermarketów – żaden nowy hipermarket nie uzyska pozwolenia w 37 z 41
         okręgów (PTSEC, załącznik 1.2 do dekretu nr 379/2006),
      
      (b)      w pozostałych czterech okręgach wyłącznie hipermarkety, które mają nie więcej niż 9% produktów codziennego użytku i 7% innych
         produktów, uzyskają pozwolenie (art. 10 ust. 2 dekretu nr 379/2006),
      
      (c)      w tych czterech okręgach tylko 23 667 m kw. jest dostępnych w sześciu gminach (PTSEC, załącznik 1.2 do dekretu 379/2006),
      (3)      wymóg sprawozdania dotyczącego udziału w rynku, które wiąże, jeśli nie jest pozytywne, i musi być negatywne, gdy udział w rynku
         przekracza pewną wartość (art. 8 ustawy nr 18/2005 oraz art. 31 ust. 4 i art. 33 ust. 2 dekretu nr 378/2006),
      
      (4)      brak jasnego zdefiniowana stosowanych kryteriów (art. 10 ustawy nr 18/2005(15)),
      
      (5)      pewne aspekty proceduralne:
      (a)      zasada „milczącej odmowy” (art. 6 i 7 ustawy nr 18/2005),
      (b)      obowiązek uzyskania opinii komitetu doradczego, którego członkami są konkurenci wnioskodawcy (art. 11 ustawy nr 18/2005 i art 26
         dekretu nr 378/2006),
      
      (c)      pobieranie opłat niezwiązanych z kosztami postępowania (art. 12 ustawy nr 18/2005),
      (d)      przewlekłość postępowania (art. 33 dekretu nr 378/2006 w zakresie terminów wydawania i ważności sprawozdań dotyczących udziału
         w rynku).
      
      44.      Na rozprawie pełnomocnik Komisji potwierdził przed Trybunałem, że jest to pełna lista kwestionowanych przez Komisję aspektów
         ustawodawstwa Katalonii oraz że ograniczenia te są zarzucane w zakresie, w jakim wpływają na duże placówki handlu detalicznego,
         a nie na średnie placówki handlu detalicznego – ograniczenie, które wydaje się konieczne, jeśli ma zostać uwzględniony zarzut
         dyskryminacji podniesiony przez Komisję, w oparciu o założenie, że małe i średnie placówki są preferowane przez hiszpańskich
         przedsiębiorców, podczas gdy przedsiębiorcy z innych państw członkowskich preferują duże placówki – i ponieważ nie są uzasadnione.
      
      45.      W odniesieniu do ustawodawstwa krajowego (ustawa nr 7/1996) wydaje się bezsporne, że Komisja kwestionuje te postanowienia
         art. 6 tej ustawy, które: a) określają kryteria stosowne do decyzji w sprawie wydania pozwolenia, w zakresie w jakim te kryteria
         chronią istniejące placówki handlu detalicznego (art. 6 ust. 1–4), b) wymagają konsultacji z sądem ds. ochrony konkurencji
         w razie złożenia wniosku (art. 6 ust. 2) oraz c) przewidują, że komitety składają sprawozdania dotyczące otwierania dużych
         placówek handlu detalicznego (art. 6 ust. 5).
      
      46.      Należy jednak zauważyć, że rząd hiszpański kwestionuje stosowanie art. 6 ust. 3–5 w Katalonii.
      
       Występowanie pośredniej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową
      47.      Komisja nie podnosi − i jest oczywiste, że nie może tego uczynić − iż zaskarżone przepisy bezpośrednio dyskryminują w zakresie,
         w jakim przewidują odmienne traktowanie dla hiszpańskich przedsiębiorców i przedsiębiorców z innych państw członkowskich.
         Twierdzi natomiast, że choć przepisy są z pozoru neutralne, faktycznie stawiają przedsiębiorców z innych państw członkowskich
         w znacznie gorszej sytuacji w porównaniu z hiszpańskimi przedsiębiorcami.
      
      48.      Argument ten opiera się na dwóch założeniach: po pierwsze, istnieje różnica w traktowaniu dużych placówek handlu detalicznego
         i innych (małych i średnich) placówek, a po drugie, ta różnica w traktowaniu jest korzystna dla przedsiębiorców hiszpańskich
         (zwłaszcza katalońskich), którzy wolą mniejsze placówki, i niekorzystna dla przedsiębiorców z innych państw członkowskich,
         którzy preferują większe placówki.
      
      49.      Pierwsza przesłanka wydaje się istotna w odniesieniu do ograniczonej liczby środków zakwestionowanych przez Komisję, a druga
         przesłanka nie wydaje się być poparta odpowiednimi dowodami.
      
       Różnica w traktowaniu między dużymi i innymi placówkami
      50.      Po pierwsze, co się tyczy rzekomego niewystarczającego zdefiniowania kryteriów i zasady „milczącej odmowy” zawartych w pkt 4
         i 5 lit. a) w pkt 43 powyżej, z ich treści wynika, że przywołane przepisy (z jednej strony art. 10, a z drugiej art. 6 i 7
         ustawy 18/2005) mają zastosowanie zarówno do pozwoleń wydawanych przez Generalitat, jak i pozwoleń gminnych, a w konsekwencji
         zarówno do dużych, jak i średnich placówek.
      
      51.      Po drugie, w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 5 lit. c) w pkt 43 powyżej, w świetle którego opłaty nie są związane
         z kosztami postępowania, art. 12 ustawy nr 18/2005 wymaga, by opłaty za pozwolenia były pobierane przez Generalitat (w przypadku dużych placówek handlu detalicznego), oraz upoważnia gminy do pobierania opłat (w przypadku średnich placówek handlu detalicznego). Zarzuty Komisji odnoszą się jedynie do opłat
         pobieranych przez Generalitat, ale nie dają wskazówek co do poboru opłat na szczeblu gminnym, co pozwoliłoby na porównanie.
      
      52.      Po trzecie, wymóg sprawozdania dotyczącego udziału w rynku i rzekomo wynikające zeń proceduralne opóźnienia wskazane odpowiednio
         w pkt 3 i 5 lit. d) w pkt 43 powyżej mają zastosowanie zarówno do dużych, jak i średnich placówek handlu detalicznego. Jednak
         małe i średnie przedsiębiorstwa są zwolnione z tego wymogu. Dlatego wymóg ten i wszelkie wynikające zeń terminy mają zastosowanie do dużych przedsiębiorstw
         pragnących otworzyć dużą lub średnią placówkę handlu detalicznego, a nie do innych przedsiębiorstw, niezależnie od wielkości
         placówki, którą chcą otworzyć (i należy pamiętać, że definicja pojęć „duża” oraz „średnia” zależy od liczby ludności gminy).
      
      53.      Żaden z powyższych środków nie jest zatem istotny z punktu widzenia twierdzenia Komisji, że ograniczenia są dyskryminacyjne.
      
      54.      Natomiast zarzuty zawarte w pkt 2 lit. a), b) i c) w pkt 43 powyżej dotyczą wyłącznie hipermarketów (które są rodzajem dużej
         placówki handlu detalicznego), a nie jakiejkolwiek innej kategorii(16). Pozostałe ograniczenia rzekomo wynikające z ustawodawstwa katalońskiego – zakaz tworzenia dużych placówek handlu detalicznego
         poza skonsolidowanymi miejskimi obszarami ograniczonej liczby gmin i konieczność zasięgnięcia opinii komitetu doradczego,
         w którego skład wchodzą konkurenci wnioskodawcy, wskazane odpowiednio w pkt 1 i 5 lit. b) w pkt 43 powyżej – są stosowane
         do wszystkich typów dużych placówek handlu detalicznego i wyłącznie do takich placówek, podobnie jak ograniczenia rzekomo
         wynikające z art. 6 ustawy nr 7/1996 (ustawodawstwo krajowe).
      
      55.      Dlatego tylko te aspekty są istotne w kontekście argumentów Komisji.
      
       Różnica preferencji pomiędzy przedsiębiorcami hiszpańskimi i przedsiębiorcami z innych państw członkowskich
      56.      Z wyjątkiem sytuacji, gdy byłoby prawdą, że hiszpańscy (a zwłaszcza katalońscy) przedsiębiorcy preferują mniejsze placówki
         handlu detalicznego, podczas gdy przedsiębiorcy z innych państw członkowskich wolą większe obiekty, rozpatrywane środki nie
         mogą wprowadzać dyskryminacji tych ostatnich, niezależnie od stopnia, w jakim mogą ograniczać otwieranie dużych placówek handlu
         detalicznego w porównaniu z innymi placówkami.
      
      57.      Jedyny dowód przedstawiony Trybunałowi, z którego może wynikać, że twierdzenie to jest prawdziwe, stanowi zestawienie danych
         (jedno pochodzące od Komisji, a drugie od rządu hiszpańskiego) przedstawiające rozkład kontroli powierzchni sprzedaży detalicznej
         w Katalonii między hiszpańskich i innych przedsiębiorców dla placówek mających a) więcej i b) mniej niż 2500 m kw. Dwa zestawienia
         danych odnoszą się do różnych lat i najwyraźniej pochodzą z różnych źródeł. Jak można przypuszczać zatem, pokazują dwa różne
         obrazy sytuacji, choć oba wskazują, że zagraniczni przedsiębiorcy kontrolują większość powierzchni sprzedaży (między 53% i 68%)
         w dużych placówkach, a hiszpańscy przedsiębiorcy większość powierzchni sprzedaży (od 72% do 92%) w mniejszych placówkach(17). Pokazują również, że ogół powierzchni sprzedaży placówek mniejszych niż 2500 m kw. znacznie przekracza, według współczynnika
         od 4,5 do 10(18), powierzchnię większych placówek.
      
      58.      Dane te są niewątpliwie zgodne z twierdzeniem Komisji, że przedsiębiorcy z innych państw członkowskich wolą większe placówki
         handlu detalicznego, a przedsiębiorcy hiszpańscy mniejsze placówki. Jednakże moim zdaniem nie stanowią one jakiegokolwiek
         dowodu prawdziwości tego twierdzenia. Wskazują one co najwyżej szeroką statystyczną korelację – która ponadto traci wiele
         ze swojego znaczenia w kontekście argumentów Komisji, jeśli zważyć, że spośród gmin wymienionych w PTSEC tylko jedna (poza
         Barceloną) ma populację przekraczającą 240 000 osób, a liczba ludności ponad połowy jest mniejsza niż 10 000 osób, wobec czego
         kategoria „dużych placówek handlu detalicznego”, których dotyczą zaskarżone przez Komisję przepisy, obejmuje nieokreśloną
         liczbę placówek o powierzchni sprzedaży od 800 m kw. do 2500 m kw.(19), co do których Trybunałowi nie przedstawiono żadnego wskazania ani co do liczby rozpatrywanych placówek, ani co do ich podziału
         na placówki kontrolowane przez hiszpańskich i zagranicznych przedsiębiorców(20). Każda próba wniosku, który można by wyciągnąć z przedstawionych danych liczbowych, powinna być wsparta solidnymi dowodami
         innego rodzaju celem ustanowienia podstawy dla argumentacji Komisji i prawdopodobnie miałaby zastosowanie głównie do hipermarketów,
         a nie do wszystkich dużych placówek handlu detalicznego, których dotyczą zaskarżone przepisy.
      
      59.      Nie przedstawiono takich dowodów. Najdalej idącą próbą Komisji w zakresie wyjaśnienia związku przyczynowego leżącego u podstaw
         statystycznej korelacji była jej sugestia – poczyniona na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie Trybunału – że zagraniczni przedsiębiorcy
         naturalnie wolą tworzyć większe placówki, by osiągnąć efekt skali niezbędny do optymalizacji ich szans na penetrację nowego
         terytorium. Jednakże takie rozumowanie – jakkolwiek może być prawdopodobne – dotyczy wejścia na nowy odległy rynek z rynku
         krajowego, a nie przynależności państwowej przedsiębiorcy(21), a zatem jedynie częściowo popiera wyjściowe twierdzenie Komisji.
      
      60.      Prawdą jest, że rząd hiszpański nie sformułował żadnego silnego ataku na to twierdzenie, choć podnosi, przedstawiając pewne
         dowody, że kilku niehiszpańskich przedsiębiorców zawsze preferowało lub zaczyna preferować mniejsze obiekty. W każdym razie
         to do Komisji należy przedstawienie dowodów w zakresie jej twierdzeń i moim zdaniem nie uczyniła ona tego.
      
      61.      Dlatego w zakresie w jakim skarga Komisji opiera się na twierdzeniu, że kwestionowane środki dyskryminują ze względu na przynależność
         państwową, należy ją oddalić.
      
      62.      Jednak nawet niedyskryminacyjne środki mogą być zakazane przez art. 43 WE i przejdę teraz do zbadania, czy rozpatrywane środki
         są objęte tym przepisem.
      
       Czy zaskarżone przepisy są objęte art. 43 WE?
      63.      Artykuł 43 WE zakazuje wszelkich środków krajowych, które będąc stosowane bez dyskryminacji ze względu na przynależność państwową,
         mogą utrudniać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli UE ze swobody przedsiębiorczości zagwarantowanej traktatem(22). Trybunał nigdy nie zastosował do tego zakazu reguły de minimis – progu w zakresie skutków, poniżej którego środek nie jest
         objęty tym artykułem.
      
      64.      Jednak rząd duński (który przyjął przepisy zawierające, jego zdaniem, podobne elementy do rozpatrywanych przepisów hiszpańskich)
         twierdzi, że ustawodawstwo krajowe (takie jak przepisy o zagospodarowaniu przestrzennym), które reguluje warunki rynkowe dla
         wszystkich przedsiębiorstw i jest stosowane w jednakowy sposób do wszystkich przedsiębiorców, niezależnie od ich pochodzenia
         państwowego, jest objęte zakresem art. 43 WE tylko wtedy, gdy bezpośrednio wpływa na dostęp do rynku zagranicznych przedsiębiorców.
         Wymóg uprzedniego pozwolenia dla dużych placówek handlu detalicznego nie powinien być automatycznie uznawany za wywołujący
         takie skutki. Rząd duński podnosi cztery argumenty, z którymi rząd hiszpański się zgadza.
      
      65.      Po pierwsze, w orzecznictwie podkreśla się, że ograniczenia powinny być znaczne, by zostać objęte art. 43 WE. W sprawie CaixaBank
         France(23) Trybunał mówił o „poważnej” przeszkodzie dla „skuteczniejszego konkurowania” lub przyjęciu „jednego z najskuteczniejszych
         sposobów” konkurowania. W sprawie Komisja przeciwko Włochom(24) Trybunał mówił o „znacznym zakłóceniu” swobody zawierania umów, „znacznych kosztach dodatkowych” i konieczności „przemyślenia”
         polityki i strategii biznesowych, przez „znaczne rozszerzenie” zakresu oferowanych usług, związane ze „zmianami i kosztami
         na taką skalę”, że wpływa to na dostęp do rynku. Prawdą jest, że inne wyroki nie są tak rygorystyczne(25). Ponadto we wcześniejszym orzecznictwie Trybunał orzekł, że środki ogólnej regulacji rynku nie są objęte art. 43 WE (wówczas
         art. 52 traktatu EWG)(26).
      
      66.      Po drugie, środki krajowe, które mają zbyt niepewny i pośredni wpływ na podstawowe swobody, nie są co do zasady objęte zakazami
         traktatu(27).
      
      67.      Po trzecie, z logicznego i celowościowego punktu widzenia musi istnieć próg, poniżej którego środek krajowy nie stanowi ograniczenia
         swobody przedsiębiorczości(28). W przeciwnym razie nawet najmniejsze uregulowania byłyby objęte zakresem art. 43 WE.
      
      68.      Po czwarte, takie podejście do art. 43 WE odpowiada stanowisku Trybunału w odniesieniu do swobodnego przepływu towarów, w szczególności
         w zakresie „niektórych sposobów sprzedaży”(29). Podobne podejście zostało przyjęte w odniesieniu do wykorzystania produktów(30). Jeśli ogólne przepisy państwa członkowskiego w zakresie warunków rynkowych są objęte art. 28 WE (obecnie art. 34 TFUE),
         wyłącznie gdy mają bezpośredni wpływ na dostęp do rynku, szersze podejście nie powinno być stosowane do art. 43 WE.
      
      69.      Choć zdaję sobie sprawę z siły przynajmniej niektórych z tych argumentów, nie jestem przekonana, że mogą one prowadzić w niniejszej
         sprawie do wykluczenia rozpatrywanych środków z zakresu art. 43 WE.
      
      70.      Jak podkreśla Komisja, każdy system uprzedniej zgody na otwarcie placówek handlu detalicznego z definicji ma bezpośredni wpływ na swobodę przedsiębiorczości i dotyczy to wszelkich przeszkód będących częścią procesu wydawania pozwolenia. Wynika
         stąd, że gdybyśmy mieli zastosować zasadę de minimis do art. 43 WE, aby wykluczyć środki, takie jak rozpatrywane w niniejszym
         postępowaniu, nie mogłaby ona być sformułowana w sposób proponowany przez rząd duński.
      
      71.      Co się tyczy tego, czy warunki i ograniczenia w niniejszej sprawie są rzeczywiste i znaczne oraz czy ich wpływ na przedsiębiorców
         może być opisany jako niepewny lub nieznaczny, prawdą jest, że te warunki i ograniczenia nie mogą być umieszczone na tym samym
         poziomie.
      
      72.      Warunki i ograniczenia wymienione w pkt 1–3 w pkt 43 powyżej, które ograniczają dostępność nowych placówek i nakładają limity
         na powierzchnię sprzedaży objętą pozwoleniem i maksymalny udział w rynku wnioskodawców, są niewątpliwie rzeczywiste, znaczne
         i pewne.
      
      73.      Warunki i ograniczenia wymienione w pkt 4 i 5 mniej łatwo zaklasyfikować, ale wydaje się, że wszystkie mogą mieć znaczący
         niekorzystny wpływ na liczbę złożonych wniosków o wydanie pozwolenia i/lub jego przyznanie:
      
      –        stosowanie kryteriów, które nie są zdefiniowane w sposób wystarczająco jasny, by umożliwić obiektywną weryfikację, czy zostały
         spełnione(31), może zniechęcić potencjalnych wnioskodawców, prowadzić do nieoczekiwanych rezultatów i utrudniać wniesienie skargi na odmowę,
         co stanowi rzeczywiste przeszkody dla tworzenia nowych placówek;
      
      –        zasada „milczącej odmowy”(32) nieuchronnie prowadzi do odrzucenia większej liczby wniosków niż zasada „milczącej zgodny” (zgodnie z którą brak odpowiedzi
         na wniosek w określonym terminie oznacza dorozumianą zgodę);
      
      –        udział komitetu doradczego, którego skład obejmuje handlowców posiadających już placówki na danym obszarze i który jest konsultowany
         nie tylko w przedmiocie wniosków o pozwolenie, lecz również w sprawie wyznaczenia dostępnych lokalizacji(33), łączy się ze znacznym prawdopodobieństwem ograniczenia tworzenia nowych placówek;
      
      –        pobieranie opłat niezależnych od kosztów postępowania w sprawie i przewlekłość tego postępowania(34) są istotnymi czynnikami, które mogą zniechęcać przedsiębiorców do starań o utworzenie nowej placówki.
      
      74.      W ustawodawstwie krajowym wymóg uzyskania pozwolenia i ustanowienie komitetu doradczego duplikuje wymogi ustawodawstwa katalońskiego;
         podobnie jest również w dużej mierze w przypadku stosowanych kryteriów(35). Kryteria te, łącznie z brakiem obiektywnej precyzji, mają na celu umożliwienie tworzenia nowych placówek, wyłącznie gdy
         istniejący popyt nie jest zaspokojony i nie będzie to miało wpływu na istniejących małych przedsiębiorców, co w obu przypadkach
         może znacznie ograniczyć tworzenie nowych dużych i średnich placówek handlu detalicznego.
      
      75.      Dlatego, choć mogę sympatyzować z poglądem, że art. 43 WE nie ma zastosowania do drobnych skutków regulacji i że byłoby pożądane,
         aby Trybunał przyjął wyraźnie spójne podejście, w nawiązaniu do orzecznictwa Keck i Mithouard, odnośnie do wszystkich podstawowych
         swobód zagwarantowanych przez traktat, nie sądzę, by takie rozważania mogły mieć wpływ na znaczenie art. 43 WE w niniejszej
         sprawie.
      
      76.      Jeśli chodzi o argument, że Trybunał w niektórych sprawach podkreślił szczególną wagę konkretnych zakłóceń swobody przedsiębiorczości,
         okoliczność ta nie oznacza, że uznał istnienie poważnych zakłóceń za przesłankę stosowania art 43 WE, zwłaszcza że nie podkreślił
         tego aspektu w sposób systematyczny; wniosek taki nie może zostać wywiedziony z treści ww. wyroków. Ponadto z wywodów Komisji
         wynika, że zarzucane zakłócenie swobody prima faciae może być znaczne.
      
      77.      Dlatego uważam, że należy zbadać, czy sporne środki (wskazane w pkt 43 i 45 powyżej) mogą być uzasadnione, jak twierdzi Królestwo
         Hiszpanii, w ramach orzecznictwa Trybunału dotyczącego niedyskryminacyjnych ograniczeń swobody przedsiębiorczości.
      
       Czy zaskarżone przepisy mogą być uzasadnione?
      78.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, środek ograniczający podstawowe swobody zagwarantowane przez traktat może zostać zaakceptowany
         wyłącznie, jeżeli jest uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego, jeśli jego stosowanie zapewnia osiągnięcie realizowanego
         celu i nie wykracza poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia(36). W pierwszej kolejności zbadam, czy cele realizowane przez Królestwo Hiszpanii są w tym świetle zasadne, a po drugie, czy
         kwestionowane środki są właściwe i proporcjonalne.
      
       Czy cele realizowane przez rozpatrywane środki są podyktowane „nadrzędnymi względami interesu ogólnego”?
      79.      Hiszpański rząd twierdzi, że środki realizują cele w zakresie a) ochrony środowiska i spójnego planowania przestrzennego oraz
         b) ochrony konsumentów, przy czym oba te cele są związane z interesem ogólnym. Komisja z kolei podkreśla, powołując się na
         art. 6 ustawy nr 7/1996, że prawdziwym celem jest ochrona małych handlowców; cel ekonomiczny, który nie może uzasadniać ograniczenia
         swobody przedsiębiorczości.
      
      80.      Rodzaje celów wymienionych przez hiszpański rząd rzeczywiście zostały uznane przez Trybunał za mogące uzasadniać ograniczenia
         podstawowych wolności(37); czysto ekonomiczne cele za takie nie zostały uznane(38). Zatem wszelkie ograniczenia, które realizują wyłącznie cele ekonomiczne, są automatycznie zakazane przez art 43 WE.
      
      81.      Spośród ograniczeń zaskarżonych przez Komisję moim zdaniem jedynie maksymalny udział w rynku i kryteria oceny wniosków o pozwolenia,
         w zakresie w jakim dotyczą wpływu na działających lokalnych handlowców, mogą zostać sklasyfikowane jako posiadające czysto
         ekonomiczny cel.
      
      82.      Chociaż ograniczenia związane z udziałem w rynku wynikają wyłącznie z ustawodawstwa katalońskiego, inne rozpatrywane kryteria
         wynikają wyraźnie z art. 6 ust 4 ustawy nr 7/996(39), który stanowi, że negatywny wpływ na istniejących małych handlowców detalicznych musi zostać rozważony. Królestwo Hiszpanii
         twierdzi jednak, że ze względów konstytucyjnych i ustawowych art. 6 ust. 3 i 5 tej ustawy nie stosuje się w Katalonii i że
         postępowania w sprawie uchybienia ograniczają się do ustawodawstwa obowiązującego w tej autonomicznej wspólnocie. To zastrzeżenie
         wywołało żywą debatę pomiędzy stronami w przedmiocie objęcia omawianych przepisów zakresem postępowania.
      
      83.      Nie sądzę, by było możliwe rozstrzygnięcie tej konkretnej debaty dotyczącej hiszpańskiego prawa konstytucyjnego − dziedziny,
         w której Trybunał nie jest właściwy. Jednakże potrzeba uwzględnienia wpływu na istniejące obiekty jest zapisana w sposób bardziej
         ogólny, choć wciąż niejasny, w art. 6 ust. 2 ustawy nr 7/1996 (którego stosowania Katalonia nie kwestionuje) i art. 14 ust. 1
         lit. b) katalońskiego dekretu nr 378/2006(40).
      
      84.      Co do istoty sprawy, Królestwo Hiszpanii twierdzi, że limit udziału w rynku i warunki odnoszące się do wpływu na istniejące
         małe przedsiębiorstwa handlu detalicznego mają na celu ochronę konsumentów poprzez zapewnienie bardziej skutecznej konkurencji
         w zakresie cen, jakości i wyboru.
      
      85.      Jednakże warunki w zakresie udziału w rynku oraz wpływu na istniejące przedsiębiorstwa – w przeciwieństwie do niektórych innych
         warunków wyraźnie odnoszących się do możliwości wyboru przez konsumentów – dotyczą bardziej struktury rynku niż ochrony konsumentów.
         Ponadto, jak zauważyła Komisja, polityka konkurencji jest regulowana na poziomie UE, a Trybunał orzekł w szczególności, że
         takie cele jak „wzmocnienie struktury konkurencji na rynku właściwym oraz modernizacja i wzmocnienie skuteczności środków
         produkcji [...] nie mogą stanowić uzasadnienia dla ograniczenia podstawowych wolności”(41).
      
      86.      Dlatego jestem zdania, że art. 6 ust. 2 ustawy nr 7/1996, art. 8 ust. nr 18/2005 i art. 14 ust. 1 lit. b) dekretu nr 378/2006
         naruszają art. 43 WE w zakresie, w jakim przepisy te wymagają stosowania progu udziału w rynku i progu wpływu na istniejący
         poziom sprzedaży detalicznej, poza którymi nie jest możliwe utworzenie nowych dużych i/lub średnich placówek. Mając czysto
         ekonomiczne cele, przepisy te nie mogą być uzasadnione w świetle orzecznictwa Trybunału.
      
      87.      Jednakże wszelkie inne środki wydają się zdolne do realizacji – przynajmniej w części – jednego z uzasadnionych celów przedstawionych
         przez rząd hiszpański i dlatego należy zbadać, czy są odpowiednie i proporcjonalne.
      
       Czy rozpatrywane środki zmierzają do osiągnięcia realizowanego celu, nie wykraczając poza to, co niezbędne w tym zakresie?
      88.      Pozostałe kwestionowane środki mogą zostać podzielone w następujący sposób: ograniczenia w lokalizacji i wielkości nowych
         placówek, konsultacja a) sądu ds. ochrony konkurencji oraz b) komitetu doradczego; stosowane kryteria w zakresie w jakim brak
         im precyzji; „zasada milczącej odmowy”; stosowanie opłat niezwiązanych z kosztami; czas trwania postępowania.
      
      89.      O ile jest prawdą, że starając się uzasadniać ograniczenie podstawowej swobody zagwarantowanej traktatem, państwo członkowskie
         musi wykazać, że jest ono zarówno odpowiednie, jak i proporcjonalne, nie oznacza to, że jeśli chodzi o odpowiedni charakter,
         państwo członkowie musi wykazać, że jest ono najbardziej odpowiednie ze wszelkich możliwych środków do zapewnienia osiągnięcia
         realizowanego celu, ale po prostu, że nie jest ono nieodpowiednie do jego osiągnięcia. Jednakże w kwestii proporcjonalności
         niezbędne jest wykazanie, że żaden inny środek nie mógłby być równie skuteczny albo mniej ograniczający rozpatrywaną swobodę.
      
      –       Ograniczenia w zakresie lokalizacji i wielkości nowych placówek
      90.      Królestwo Hiszpanii twierdzi, że ograniczając lokalizację dużych placówek handlu detalicznego do (miejskich) centrów, gdzie
         popyt jest największy, i ograniczając wielkości placówek w obszarach o mniejszej gęstości zaludnienia, katalońskie ustawodawstwo
         ma na celu zapobieganie zanieczyszczeniom przez ruch drogowy, zwalczanie upadku miast, zachowanie zintegrowanego środowiskowo
         modelu miast, unikanie budowy nowych dróg oraz zapewnienie dostępu do transportu publicznego. Twierdzi ono, że modele pokazują,
         iż emisja CO2 spada dramatycznie, gdy centra handlowe są otwierane w centrach miast, a nie poza miastami. Ponadto uwzględnienie tych okoliczności
         musi nastąpić w ramach procedury uprzedniego pozwolenia, a nie poprzez późniejsze kontrole.
      
      91.      Takie ogólne rozumowanie – a w szczególności nacisk na konieczność podejmowania działań prewencyjnych, a zatem uprzednich środków w kontekście ochrony środowiska – jest przekonujące i w żaden sposób nie zostało zakwestionowane
         przez Komisję w jej uwagach przedstawionych na piśmie. Na rozprawie Komisja nie wyszła poza stwierdzenie, że środki nie były
         właściwe do osiągnięcia opisanych celów ochrony środowiska. Całkowicie zgadzam się zatem, że ograniczenia w lokalizacji i wielkości
         placówek są odpowiednim środkiem realizacji szczególnych celów w zakresie ochrony środowiska przedstawionych przez Królestwo
         Hiszpanii.
      
      92.      Jednakże jest oczywiste, że szczególne ograniczenia nałożone przez kwestionowane środki są poważne i mają znaczny wpływ na
         możliwości otwierania nowych dużych placówek handlu detalicznego, w szczególności hipermarketów w Katalonii. Królestwo Hiszpanii
         nie może jedynie stwierdzić, że takie ograniczenia są właściwe do zapewnienia realizacji celów ochrony środowiska. Musi ono
         wykazać, że faktycznie nałożone ograniczenia nie wykraczają poza to, co niezbędne, na przykład poprzez przedstawienie alternatywnych
         (mniej restrykcyjnych) środków oraz wyjaśnienie, dlaczego nie mogłyby one prowadzić do osiągnięcia realizowanego celu. Nie
         znajduję w pismach rządu hiszpańskiego żadnych dowodów lub argumentów (poza zwykłymi stwierdzeniami); rząd ten nie przedstawił
         też takich dowodów czy argumentów podczas rozprawy.
      
      93.      Trybunał nie może zatem moim zdaniem dokonywać ustaleń w kwestii proporcjonalności lub innych, w zakresie ograniczeń w wielkości
         i lokalizacji przewidzianych w przepisach cytowanych przez Komisję. Ponieważ istnienie ograniczenia zostało wykazane i w świetle
         orzecznictwa(42) państwo członkowskie powołujące się na odstępstwo powinno wykazać, że ograniczenie swobody zagwarantowanej traktatem jest
         nie tylko odpowiednie, ale także proporcjonalne do osiągnięcia uzasadnionego celu, muszę stwierdzić, że Komisja jest uprawniona
         do stwierdzenia, o które wnosi w tym zakresie.
      
      –       Konsultacje z sądem ds. ochrony konkurencji i komitetem doradczym
      94.      Jeśli chodzi o sąd ds. ochrony konkurencji, Komisja kwestionuje wymóg konsultowania go zawarty w art. 6 ust. 2 drugi akapit
         ustawy nr 7/1996.
      
      95.      Komisja nie przedstawiła żadnego argumentu na poparcie swoich twierdzeń, że taki obowiązek ogranicza swobodę przedsiębiorczości,
         poza ogólnym stwierdzeniem, że wszystkie procedury uprzedniego pozwolenia zawsze stanowią ograniczenie. Królestwo Hiszpanii
         również nie przedstawiło żadnego konkretnego argumentu, aby uzasadnić to ewentualne ograniczenie.
      
      96.      W tych okolicznościach oraz wobec tego, że uważam, iż niewiążące sprawozdanie nie jest szczególnie ograniczającym środkiem,
         przy czym pochodzi od organu odpowiedzialnego za kwestie ochrony konkurencji zapewniającego środki uprzedniej kontroli, a nie
         następczego wykonania, jest ono prima faciae odpowiednie i proporcjonalne do wymogów ochrony konsumentów, stwierdzam że w tym
         aspekcie żądania Komisji powinny zostać oddalone.
      
      97.      W odniesieniu do komitetu doradczego Komisja kieruje swe zarzuty przeciw: art. 6 ust. 5 ustawy nr 7/1996, który zezwala autonomicznej
         wspólnocie na ustanowienie komitetu ds. sprawozdań w zakresie tworzenia dużych placówek handlu detalicznego, art. 11 ustawy
         nr 18/2005, który ustanawia taki komitet w Katalonii w celu przygotowywania sprawozdań, między innymi w zakresie wydawania
         pozwoleń dla dużych placówek handlu detalicznego, oraz art. 26 dekretu nr 378/2006, który reguluje skład komitetu. Komisja
         w szczególności wskazuje, że komitet składa się między innymi z przedstawicieli działających przedsiębiorstw handlowych, co
         może być niekorzystne dla nowych przedsiębiorców, którzy chcą utworzyć nową placówkę.
      
      98.      Hiszpania zaprzeczyła, że art. 6 ust. 5 ustawy nr 7/1996 jest stosowany w Katalonii(43). Jednakże wydaje się oczywiste, że gdy autonomiczna wspólnota utworzyła komitet, istnienie przepisu, który ją do tego upoważnia,
         jest istotne. Jedyną inną interpretacją byłoby to, że przepis zawierający upoważnienie w tym zakresie był od początku pozbawiony
         celu i skutku(44).
      
      99.      Czy komitet doradczy i wymóg jego sprawozdania w zakresie wniosków o udzielenie pozwolenia są odpowiednimi środkami zagwarantowania
         przedstawionych przez Królestwo Hiszpanii celów w zakresie ochrony środowiska, planowania przestrzennego i/lub ochrony konsumentów?
      
      100. Komitet doradczy składa sprawozdanie nie tylko w kwestiach dotyczących udzielenia pozwolenia przez Generalitat, ale także
         w kwestiach związanych z planowaniem, wyznaczeniem obszarów, na których mogą być tworzone placówki handlu detalicznego, w tym
         sporządzaniem projektów dla PTSEC oraz wyznaczeniem „skonsolidowanych miejskich obszarów gmin”.
      
      101. Zatem niektóre obszary, w odniesieniu do których jest konsultowany, są wyraźnie objęte planowaniem przestrzennym, którego
         niektóre cele mają charakter ochrony środowiska. Z drugiej strony z ustawodawstwa nie wynika, że konsultacje obejmują w jakikolwiek
         sposób kwestie obrony konsumentów. Kwestie ochrony środowiska i planowania przestrzennego mogą być też istotne przy rozpatrywaniu
         kwestii udzielenia konkretnego pozwolenia. Istnienie komitetu doradczego złożonego z przedstawicieli lokalnych i regionalnych
         organów i interesów, przedstawiającego sprawozdanie na temat różnych kwestii przed podjęciem jakiejkolwiek decyzji, nie wydaje
         się zatem nieodpowiednie.
      
      102. Istnienie komitetu i jego funkcje nie wydają się dysproporcjonalne. Jak zauważył hiszpański rząd, jego rola jest czysto doradcza
         i trudno jest przewidzieć mniej restrykcyjny środek zapewnienia oceny poszczególnych zagadnień.
      
      103. Czy jednak komitet w jego aktualnym składzie jest odpowiedni dla tego celu?
      
      104. Głównym argumentem Komisji jest to, że komitet składa się z lokalnych handlowców, w których interesie jest utrzymanie status
         quo i ograniczanie dostępności nowych możliwości dla nowych przedsiębiorców. Jest to wiarygodny argument, który został przyjęty
         przez Trybunał w podobnych okolicznościach w przeszłości(45).
      
      105. Królestwo Hiszpanii twierdzi, że jedynie mniejszość (tylko jedna trzecia) członków komisji reprezentuje lokalnych handlowców,
         ale nie wydaje się to istotną kwestią. Nawet jeśli większość członków reprezentuje lokalne i regionalne władze i należy domniemywać,
         że wykonuje swe obowiązki bezstronnie, jedyne reprezentowane sektorowe interesy (i to w znacznym zakresie) to istniejący lokalny
         sektor handlowy.
      
      106. Organ mający taki skład, w którym brak jest reprezentacji interesów w zakresie ochrony środowiska i obrony konsumentów, nie
         wydaje się odpowiednim instrumentem realizacji celów w zakresie ochrony środowiska, planowania przestrzennego lub obrony konsumentów.
         Jego opinie mogą systematycznie sprzyjać istniejącym interesom handlowym, choćby tylko z powodu braku informacji pochodzących
         od reprezentantów innych interesów, których cele komitet powinien reprezentować.
      
      107. Dlatego jestem zdania, że istnienie komitetu doradczego (zgodnie z art. 6 ust. 5 ustawy nr 7/1996) powołanego w art. 11 ustawy
         nr 18/2005 i jego funkcje opisane w tym drugim przepisie oraz art. 27 dekretu nr 378/2006 mogą być uzasadnione, w zakresie
         w jakim starają się spełnić nadrzędne wymogi związane z ogólnym interesem, ale jego skład przewidziany w art. 26 niniejszego
         dekretu nie jest właściwy do osiągnięcia wyznaczonych celów, a zatem stanowi naruszenie art 43 WE.
      
      –       Brak sprecyzowania kryteriów
      108. Komisja twierdzi, że kryteria wskazane w art. 10 ustawy nr 18/2005 są nieprecyzyjne, wskazując w szczególności (i wyłącznie)
         na „warunki, które gwarantują bezpieczeństwo projektu i zintegrowanie placówki ze środowiskiem miejskim”; „mobilność uzyskaną
         w ramach projektu” i „prawa konsumentów do szerokiego i zróżnicowanego pod względem jakości, ilości, ceny i właściwości produktów
         zaopatrzenia”.
      
      109. Wskazuję w tym zakresie, że Komisja nie podważa natury kryteriów, ale ich brak precyzji, który jej zdaniem uniemożliwia wnioskodawcom
         prawidłową ocenę szans na otrzymanie pozwolenia i nadaje władzom wydającym pozwolenia zbyt dużą swobodę uznania.
      
      110. Królestwo Hiszpanii, przyznając, że kryterium „prawa konsumentów do szerokiego i zróżnicowanego pod względem jakości, ilości,
         ceny i właściwości produktów zaopatrzenia” może być uznane za pozbawione precyzji, twierdzi, że pozostałe dwa podważane kryteria
         są wystarczająco zdefiniowane.
      
      111. Nie podzielam tego poglądu w odniesieniu do pierwszego kryterium. Królestwo Hiszpanii ograniczyło się do stwierdzenia, że
         zintegrowanie placówki ze środowiskiem miejskim ma wpływ na lokalizację projektu w ramach „skonsolidowanego obszaru miejskiego”
         (kryterium, którego Komisja nie wydaje się krytykować). Nie czyni to jednak kryterium bardziej precyzyjnym czy zdefiniowanym.
      
      112. Jeśli chodzi o drugie kryterium, Królestwo Hiszpanii wskazuje, że „mobilność uzyskana w ramach projektu” podlega ocenie w świetle
         ustawy katalońskiej nr 9/2003(46). Zapoznawszy się z tą ustawą, stwierdzam, że choć określa z pewnymi detalami przewodnie zasady i cele zagospodarowania, w tym
         osobistą mobilność i przewóz towarów oraz czynniki, które należy uwzględnić w każdej ocenie, nie podaje żadnych wskazówek
         co do tego, które konkretne kryteria lub progi decydują o przyznaniu lub odmowie pozwolenia na handel detaliczny. Brak jest
         tam zatem definicji, co podnosi Komisja.
      
      113. Jednakże Królestwo Hiszpanii twierdzi również, że kryteria nie są niewłaściwe do osiągnięcia celów w zakresie ochrony środowiska
         i obrony konsumentów wyłącznie z powodu braku precyzyjnej definicji. Twierdzi ono, że prawodawstwo UE również korzysta z tej
         samej techniki, polegającej na wskazaniu stosowanych kryteriów, bez wskazania progów, na podstawie których można dokładnie
         przewidzieć, czy wniosek zostanie zatwierdzony, czy odrzucony.
      
      114. Choć Królestwo Hiszpanii nie przedstawia żadnych konkretnych przykładów takiego prawodawstwa UE, jego twierdzenia są trafne.
         Szybkie wyszukiwanie ujawnia szereg takich przypadków, spośród których dyrektywa 98/8/WE jest dobrym przykładem(47).
      
      115. W odniesieniu do proporcjonalności Komisja przytacza wyrok w sprawie Analir i in.(48), w świetle którego, „aby system wymagający uprzedniego zezwolenia administracyjnego był uzasadniony, mimo iż wprowadza odstępstwo
         od podstawowych swobód, musi w każdym przypadku opierać się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i z góry znanych kryteriach,
         po to by poddać kontroli korzystanie przez krajowe organy z uprawnień dyskrecjonalnych, aby nie były one wykorzystywane w sposób
         arbitralny. Tak więc natura i zakres obowiązków w zakresie usług publicznych, nakładanych przez schemat uprzedniego zezwolenia
         administracyjnego, muszą zostać wcześniej wskazane zainteresowanym przedsiębiorstwom”.
      
      116. Wyjaśnienie charakteru i zakresu obowiązków w zakresie usług publicznych kabotażu między wyspami wydaje się uzasadnionym wymogiem.
         Jednakże w niniejszej sprawie (jak w ww. prawodawstwie UE) wydaje się, że rodzaje omawianych kryteriów nie pozwalają na taką
         specyfikację. O ile integracja w środowisku miejskim, wpływ na korzystanie z dróg i transportu oraz różnorodność wyboru dla
         konsumentów są uzasadnionymi kryteriami przy decydowaniu, czy placówka handlu detalicznego powinna uzyskać pozwolenie (Komisja
         nie krytykuje ich charakteru, ale brak precyzji), nie wydaje się możliwe precyzyjne określenie z góry progów bez wprowadzania
         ograniczenia elastyczności, które może być jeszcze bardziej restrykcyjne dla swobody przedsiębiorczości.
      
      117. Dlatego jestem zdania, że kryteria wskazane przez Komisję w art. 10 ustawy nr 18/2005 nie są tak nieprecyzyjne, by czynić
         je nieodpowiednimi do osiągnięcia celów w zakresie ochrony środowiska, planowania przestrzennego i obroty konsumentów, na
         które powołuje się Królestwo Hiszpanii, bądź nieproporcjonalnymi do tego celu.
      
      –       Zasada „milczącej odmowy”
      118. Zasada „milczącej odmowy” wydaje się neutralna w zakresie odpowiedniego charakteru. Jeśli organ wydający pozwolenia nie podejmuje
         wyraźnej decyzji w wyznaczonym terminie, dorozumiana decyzja gwarantuje pewność prawa. Okoliczność, czy dorozumiana decyzja
         jest pozytywna, czy negatywna, nie wydaje się jej czynić bardziej lub mniej odpowiednią do osiągnięcia celów wskazanych przez
         Królestwo Hiszpanii.
      
      119. Jeśli chodzi o proporcjonalność, Komisja utrzymuje, że zasada „milczącej zgody” (z wnioskiem uważanym za przyjęty w razie
         braku decyzji odmownej wydanej w określonym terminie) byłaby równie skuteczna, ale w mniejszym stopniu ograniczająca swobodę
         przedsiębiorczości. Podnosi ona także, że dorozumiana decyzja odmowna nie pozwala wnioskodawcom poznać powodów, na których
         oparta jest odmowa, i w konsekwencji zaskarżyć ich.
      
      120. Co do pierwszego punktu wydaje się, że stanowisko Komisji jest słuszne, a hiszpański rząd nie przedstawił żadnego argumentu,
         by je obalić. Artykuł 33 ust. 5 dekretu nr 378/2006 (który Komisja kwestionuje z innych przyczyn(49)) przewiduje zasadę „milczącej zgody” w kwestii sprawozdania dotyczącego udziałów w rynku, wykazując, że jest to najzupełniej
         możliwe podejście.
      
      121. Co do drugiego punktu jednakże Królestwa Hiszpanii stwierdziło, a Komisja temu nie zaprzeczyła, że zasada „milczącej odmowy”
         nie zwalnia władz z obowiązku uzasadnienia, lecz wprowadza pewien termin, z upływem którego może zostać złożona skarga. Ponadto
         w systemie prawnym Unii Europejskiej art. 90 i 91 regulaminu pracowniczego stosuje tę samą zasadę „milczącej odmowy” na wnioski
         i skargi urzędników, nie pozbawiając ich prawa do złożenia skargi do sądu Unii Europejskiej.
      
      122. Zgadzam się zatem, że Komisji wykazała swe zarzuty, ale tylko w tym zakresie, że zasada „milczącej zgody” byłaby równie skuteczna,
         lecz mniej ograniczająca niż zasada „milczącej odmowy”.
      
      –       Opłaty
      123. Nakładanie opłat za rozpatrzenie wniosku o wydanie pozwolenia wydaje się całkowicie odpowiednim sposobem zapewnienia, że wnioski
         zostały starannie przemyślane i że wymagane kontrole zgodności z odpowiednimi celami w zakresie ochrony środowiska, zagospodarowania
         przestrzennego i konsumentów nie nakładają nadmiernych obciążeń na podatników.
      
      124. Niemniej jednak Komisja twierdzi, że nakładane opłaty nie są związane z kosztami postępowania, a zatem są nieproporcjonalne.
         Przytacza orzecznictwo w tym zakresie, które wskazuje, że aby nie naruszać podstawowych swobód traktatu, opłaty w ramach procedury
         uprzedniego pozwolenia nie powinny zniechęcać przedsiębiorców do realizacji planu biznesowego(50); że wymogi rejestracji nie powinny prowadzić do nieproporcjonalnie wysokich kosztów administracyjnych(51) i że opłata za usługę, której wysokość nie ma żadnego związku z kosztem danej usługi lub której wysokość nie jest obliczana
         na podstawie tego konkretnego kosztu lecz całkowitych kosztów operacyjnych i kapitałowych departamentu odpowiedzialnego za
         usługi, stanowi podatek(52).
      
      125. Królestwo Hiszpanii zauważa tymczasem, że omawiane opłaty są ustalane w określonej kwocie za metr kwadratowy planowanej powierzchni
         sprzedaży(53). Kwota była początkowo obliczana poprzez podzielenie kosztów proceduralnych poniesionych w 1994 r. i 1995 r. przez liczbę
         metrów kwadratowych w tych latach i była uaktualniana do zmian inflacji. Dzięki temu przedsiębiorcy mogą wcześniej obliczyć
         kwotę opłaty. Hiszpański rząd dodaje, że opłaty są nakładane ratami, więc wnioskodawca wycofujący się z projektu nie musi
         ponosić pełnej opłaty, oraz że zwykle wynoszą około 0,1% łącznego kosztu projektu.
      
      126. Argumenty Hiszpanii w tym zakresie są przekonujące. Komisja nie podważyła wyjaśnień przedstawionych przez Królestwo Hiszpanii
         w odniesieniu do metody obliczania i wydaje się, że taka metoda, chociaż nie może odzwierciedlać rzeczywistych kosztów z pełną
         precyzją w każdym przypadku, odzwierciedla jednak rzeczywisty koszt w indywidualnych przypadkach. Zgadzam się, że opłata za
         metr kwadratowy jest kryterium obiektywnym, które ma tę zaletę, że pozwala przewidzieć koszty postępowania w warunkach pełnej
         przejrzystości. Nie wydaje się również, by przedsiębiorcy byli zniechęcani do swych planów biznesowych przez opłatę wynoszącą
         średnio około 0,1% kosztów projektu, choć odsetek ten może stanowić znaczną kwotę w wartościach bezwzględnych.
      
      127. Uważam zatem, że Królestwo Hiszpanii wykazało, że kwestionowane przez Komisję opłaty są uzasadnione.
      
      –       Czas trwania postępowania
      128. Komisja twierdzi, że dwa okresy sześciu miesięcy, przewidziane w art. 33 ust. 5 i 7 dekretu nr 378/2006, wyznaczają władzom
         termin jednego roku na wydanie pozwolenia dla dużych placówek handlu detalicznego, co stanowi nadmierny okres w świetle jakichkolwiek
         realizowanych celów i może zniechęcić wnioskodawców, nawet jeśli termin ten jest tylko okresem maksymalnym. Królestwo Hiszpanii
         twierdzi, że średni czas rozpatrywania wniosków faktycznie wynosi 1,9 miesiąca, jeśli wyłączyć dodatkowe formalności i zawieszenia
         z powodu braku dokumentacji, oraz że gdyby ogólny termin był zbyt krótki, zasada „milczącej odmowy” miałaby częściej zastosowanie
         i więcej wniosków byłoby oddalanych.
      
      129. Wskazane okresy sześciomiesięczne dotyczą w rzeczywistości bardziej wydania i ważności sprawozdania dotyczącego udziałów aniżeli
         procedury wydawania pozwoleń.
      
      130. Pierwszy okres obejmuje zasadę „milczącej zgody”: jeśli w ciągu sześciu miesięcy nie zostanie wydane negatywne sprawozdanie
         dotyczące udziałów w rynku, sprawozdanie uznaje się za pozytywne. Wewnętrznie sprzeczne wydaje się twierdzenie Komisji, że
         zasada „milczącej zgody” stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody przedsiębiorczości, gdy twierdzi ona, argumentując
         jeszcze silniej, że zasada „milczącej odmowy” jest takim ograniczeniem w zastosowaniu do pozwoleń gminy na handel detaliczny
         lub sprawozdań gminnych. Nie ma nic niewłaściwego w wyznaczeniu terminu na wydanie sprawozdania (co musi zająć pewną ilość
         czasu, ale nie może być przedłużane na czas nieokreślony), brak też dowodów, że okres sześciu miesięcy nie może z łatwością
         zostać zintegrowany z planami dużego projektu.
      
      131. Drugi okres nakłada ograniczenie na ważność sprawozdania dotyczącego udziału w rynku. Jeśli taki limit może zniechęcać potencjalnych
         wnioskodawców, wydaje się bardziej prawdopodobne, że uczyni to w przypadku gdy jest zbyt krótki, niż gdy jest zbyt długi.
      
      132. Dlatego jestem zdania, że okres sześciu miesięcy, przewidziany w art. 33 ust. 5 dekretu nr 378/2006, jest właściwy i proporcjonalny
         do zapewnienia rozpatrywania wniosków i że okres sześciu miesięcy, przewidziany w art. 33 ust. 7 tego dekretu, nie stanowi
         ograniczenia swobody przedsiębiorczości z powodu swych rozmiarów. Jednakże ponieważ stwierdziłam już, że wymóg sprawozdania
         dotyczącego udziału w rynku, którego dotyczą te okresy, stanowi ograniczenie, które nie może być uzasadnione, jako że realizuje
         cel ekonomiczny, ustalenia te pozostają bez wpływu na końcowy wynik postępowania.
      
       Koszty
      133. Zgodnie z art 69 § 3 regulaminu w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron oraz w przypadkach szczególnych
         Trybunał może postanowić, że koszty zostaną rozdzielone albo że każda ze stron poniesie własne koszty. W świetle powyższych
         ustaleń uważam, że w niniejszej sprawie należy zastosować ten przepis. Zgodnie z art. 69 § 4 państwa członkowskie, które wstąpiły
         do sprawy w charakterze interwenienta, pokrywają własne koszty.
      
       Wnioski
      134. W świetle powyższych ustaleń uważam, że Trybunał powinien: 
      
      –        stwierdzić, że Królestwo Hiszpanii uchybiło swym zobowiązaniom w świetle art. 43 WE, przyjmując lub utrzymując w mocy następujące
         przepisy:
      
      –        art. 4 ust. 1 katalońskiej ustawy nr 18/2005, w zakresie w jakim zakazuje tworzenia dużych placówek handlu detalicznego poza
         skonsolidowanymi obszarami miejskimi w ograniczonej liczbie gmin;
      
      –        art. 7 i art. 10 ust. 2 katalońskiego dekretu nr 379/2006 wraz z załącznikiem 1 do tego dekretu, w zakresie w jakim przepisy
         te ograniczają pozwolenia dla nowych hipermarketów i wymagają, by takie nowe hipermarkety miały nie więcej niż 9% produktów
         codziennego użytku i nie więcej niż 7% innych produktów;
      
      –        art. 6 ust. 2 ustawy krajowej nr 7/1996, art. 8 katalońskiej ustawy nr 18/2005 i art. 14 ust. 1 lit. b) katalońskiego dekretu
         nr 378/2006, w zakresie w jakim przepisy te wymagają stosowania progu udziału w rynku i progu wpływu na istniejący handel
         detaliczny, powyżej którego nowe duże lub średnie placówki handlu detalicznego nie mogą być tworzone;
      
      –        art. 6 i 7 ustawy nr 18/2005, w zakresie w jakim przewidują, że wniosek o pozwolenie jest w sposób dorozumiany oddalony, jeśli
         nie został wyraźnie uwzględniony w określonym terminie, a zatem ograniczają swobodę przedsiębiorczości bardziej niż zasada,
         w świetle której wniosek zostaje w sposób dorozumiany przyjęty, jeśli nie został w sposób wyraźny oddalony w tym terminie;
      
      –        art. 26 dekretu nr 378/2006, w zakresie w jakim reguluje skład Comisión de Equipamientos Comerciales, dając znaczący głos
         interesom istniejącego handlu detalicznego z wyłączeniem grup interesu ochrony środowiska i obrony konsumentów;
      
      –        oddalić skargę w pozostałej części, oraz
      –        postanowić, że Komisja Europejska, Królestwo Hiszpanii i Królestwo Danii pokrywają własne koszty.
      1 –      Język oryginału: angielski.
      
      2 –      Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación de comercio minorista (ustawa z dnia 15 stycznia 1996 r. o handlu detalicznym).
      
      3 –      Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales (ustawa z dnia 27 grudnia 2005 r. o placówkach handlu detalicznego).
      
      4 –      Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005 (dekret z dnia 10 października 2006 r. w sprawie
         wykonania ustawy 18/2005).
      
      5 –      Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales („PTSEC”)
         (dekret z dnia 10 października 2006 r. zatwierdzający sektorowy plan terytorialny dla placówek handlu detalicznego).
      
      6 –      Zobacz przypis 5 powyżej i pkt 23 poniżej.
      
      7 –      Określone w dodatkowym przepisie 1 ust. 2 ustawy jako zatrudniające mniej niż 250 osób i mające roczny obrót nieprzekraczający
         50 mln EUR lub ogólny roczny bilans nieprzekraczający 43 mln EUR.
      
      8 –      Opłaty są uregulowane w art. 7 przekształconego tekstu Ley de Tasas y Precios Públicos (ustawy o podatkach i opłatach publicznych),
         zatwierdzonego Decreto Legislativo (dekretem ustawodawczym) 3/2008. Opłaty są obliczane na podstawie powierzchni sprzedaży,
         której dotyczy wniosek, a stawka wynosi 3,60 EUR za m kw. w odniesieniu do wniosku o pozwolenie i 0,90 EUR za m kw. w odniesieniu
         do sprawozdania dotyczącego udziału w rynku.
      
      9 –      Występują dalsze kategorie średnich hipermarketów (ponad 5000 m kw.) i dużych hipermarketów (ponad 10 000 m kw.).
      
      10 –      Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.
         L 376, s. 36).
      
      11 –      Zobacz w tym zakresie wyrok z dnia 15 czerwca 2010 r. w sprawie C‑211/08 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I‑5267, pkt 32.
      
      12 –      Zobacz np. wyrok z dnia 21 czerwca 2010 r. w sprawach połączonych C‑570/07 i C‑571/07 Blanco Pérez i Chao Gómez, dotychczas
         niepublikowany w Zbiorze, pkt 53.
      
      13 –      Zobacz ww. w przypisie 12 wyrok w sprawie Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 61.
      
      14 –      Zobacz wydany ostatnio wyrok z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C‑161/07 Komisja przeciwko Austrii Zb.Orz. s. I‑10671, pkt 36
         i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      15 –      Komisja kwestionuje w szczególności „warunki, które gwarantują bezpieczeństwo projektu i zintegrowanie placówki ze środowiskiem
         miejskim”; „mobilność uzyskaną w ramach projektu” i „prawa konsumentów do szerokiego i zróżnicowanego pod względem jakości,
         ilości, ceny i właściwości produktów zaopatrzenia”.
      
      16 –      Ograniczenia mają ogólnie zastosowanie do średnich placówek sektora spożywczego i wszystkich placówek o powierzchni powyżej
         1000 m kw. sprzedających artykuły wyposażenia domowego i urządzenia elektroniczne, sprzęt sportowy i wyposażenie osobiste,
         artykuły wypoczynkowe i kulturalne. Zatem tylko argumenty podniesione w lit. a), b) i c) mogą dotyczyć zarzutu dyskryminacji.
      
      17 –      Dane dostarczone przez Komisję (których dokładność jest kwestionowana przez rząd hiszpański) wskazują, że w 2002 r. zagraniczni
         przedsiębiorcy kontrolowali około 54% powierzchni sprzedaży w większych placówkach i około 14% mniejszych i że w 2007 r.,
         podczas gdy dane dla największych placówek pozostały na mniej więcej stałym poziomie, udział dla mniejszych placówek spadł
         do około 8%. Dane rządu hiszpańskiego za 2008 r. pokazują, że przedsiębiorcy zagraniczni kontrolowali około 68% powierzchni
         sprzedaży w większych placówkach i około 28% w mniejszych.
      
      18 –      Znaczna rozbieżność pomiędzy dwoma czynnikami wynika z okoliczności, że dane rządu hiszpańskiego dla placówek handlu detalicznego
         o powierzchni poniżej 2500 m kw. są znacznie niższe niż przedstawione przez Komisję.
      
      19 –      Zobacz tabelę w pkt 11 powyżej. Znaczenie progu 2500 m kw. jest dalej zmniejszone przez różne wyjątki wskazane w pkt 12, 13
         i 23 powyżej.
      
      20 –      Trybunałowi nie przedstawiono wykazu udziałów w przedsiębiorstwach handlowych dla którejkolwiek kategorii placówek.
      
      21 –      Może to mieć również zastosowanie z większą siłą, na przykład do przedsiębiorcy z Huelvy w południowo‑zachodniej Hiszpanii
         (ponad 1000 km od Barcelony), do przedsiębiorcy z Perpignan w południowej Francji (mniej niż 200 km od Barcelony), gdyby obaj
         chcieli wejść na rynek kataloński.
      
      22 –      Zobacz ww. w przypisie 12 wyrok w sprawie Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 53.
      
      23 –      Wyrok z dnia 5 października 2004 r. w sprawie C‑442/02 CaixaBank France, Zb.Orz. s. I‑8961, pkt 12–14.
      
      24 –      Wyrok z dnia 28 kwietnia 2009 r. w sprawie C‑518/06 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑3491, pkt 66–70.
      
      25 –      Wyroki z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C‑439/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑305; z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie
         C‑531/06 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑4103; z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie C‑169/07 Hartlauer, Zb.Orz. s. I‑1721.
      
      26 –      Wyrok z dnia 12 lutego 1987 r. w sprawie 221/85 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. 719.
      
      27 –      Wyroki z dnia 20 czerwca 1996 r. w sprawach połączonych od C‑418/93 do C‑421/93, od C‑460/93 do C‑462/93, C‑464/93, od C‑9/94
         do C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 i C‑332/94 Semeraro Casa Uno i in., Rec. s. I‑2975, pkt 32; z dnia 27 stycznia
         2000 r. w sprawie C‑190/98 Graf, Rec. s. I‑493, pkt 25.
      
      28 –      Opinia rzecznika generalnego A. Tizzana w ww. w przypisie 23 sprawie CaixaBank France, pkt 58.
      
      29 –      Wyroki z dnia 24 listopada 1993 r. w sprawach połączonych C‑267/91 i C‑268/91 Keck i Mithouard, Rec. s. I‑6097, pkt 16, 17;
         z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie C‑391/92 Komisja przeciwko Grecji, Rec. s. I‑1621, pkt 13; z dnia 2 czerwca 1994 r. w sprawach
         połączonych C‑69/93 i C‑258/93 Punto Casa i PPV, Rec. s. I‑2355, pkt 12.
      
      30 –      Wyroki z dnia 10 lutego 2009 r. w sprawie C‑110/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑519, pkt 56, 57; z dnia 10 kwietnia
         2008 r. w sprawie C‑265/06 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I‑2245; z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C‑142/05 Mickelsson
         i Roos, Zb.Orz. s. I‑4273.
      
      31 –      Zobacz pkt 16 powyżej. Komisja kwestionuje w szczególności „warunki, które gwarantują bezpieczeństwo projektu i zintegrowanie
         placówki ze środowiskiem miejskim”; „mobilność uzyskaną w ramach projektu” i „prawa konsumentów do szerokiego i zróżnicowanego
         pod względem jakości, ilości, ceny i właściwości produktów zaopatrzenia”, którym brak precyzji i które mogą prowadzić do rozbieżności
         w stosowaniu prawa. Jednakże Królestwo Hiszpanii nie zgadza się z argumentem dotyczącym braku precyzji dwóch pierwszych przesłanek;
         kwestię tę przeanalizuję poniżej.
      
      32 –      Zobacz pkt 14 powyżej.
      
      33 –      Zobacz pkt 17 powyżej.
      
      34 –      Zakładając, że twierdzenia te zostały dowiedzione poniżej, przejdę do kwestii, czy stosowane opłaty i czas trwania podstępowania
         są odpowiednie i proporcjonalne.
      
      35 –      Zobacz pkt 7–9 i 45 powyżej.
      
      36 –      Zobacz np. ww. w przypisie 12 wyrok w sprawie Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 61.
      
      37 –      Zobacz niedawne przykłady w zakresie ochrony środowiska: wyrok z dnia 11 marca 2010 r. w sprawie C‑384/08 Attanasio Group,
         dotychczas niepublikowany w Zbiorze, pkt 50; w zakresie planowania przestrzennego wyrok z dnia 1 października 2009 r. w sprawie
         C‑567/07 Woningstichting Sint Servatius, Zb.Orz. s. I‑9021, pkt 29 oraz w zakresie ochrony konsumentów wyrok z dnia 13 września
         2007 r. w sprawie C‑260/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑7083, pkt 27.
      
      38 –      Zobacz np. wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C‑96/08 CIBA, dotychczas niepublikowany w Zbiorze, pkt 48.
      
      39 –      Zobacz pkt 8 powyżej.
      
      40 –      Zobacz odpowiednio pkt 7 i 20 powyżej.
      
      41 –      Wyrok z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑367/98 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑4731, pkt 52.
      
      42 –      Zobacz pkt 36 i przypis 14 powyżej.
      
      43 –      Zobacz pkt 82 powyżej.
      
      44 –      W każdym razie Komisja uważa, że kwestia ta nie jest istotna, gdyż jej zdaniem ustawodawstwo katalońskie czerpie inspirację
         z ustawodawstwa krajowego.
      
      45 –      Zobacz ww. w przypisie 25 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 40, 41; zob. też w zakresie pełniejszej analizy opinię
         rzecznika generalnego S. Alber w tej samej sprawie, pkt 163 i nast.
      
      46 –      Ley 9/2003, de 13 de junio, de la movilidad (ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o mobilności), w szczególności jej art. 18.
      
      47 –      Dyrektywa 98/8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 1998 r. dotycząca wprowadzania do obrotu produktów biobójczych
         (Dz.U. L 123, s. 1), zob. zwłaszcza załącznik VI. Inne przykłady obejmują: decyzję Komisji 97/794/WE z dnia 12 listopada 1997 r.
         ustanawiającą szczegółowe zasady dyrektywy 91/496/EWG w odniesieniu do kontroli weterynaryjnych żywych zwierząt z państw trzecich
         (Dz.U. L 323, s. 31), wytyczne Komisji w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz.U. C 291, s. 1) oraz rozporządzenie (WE) nr 1107/2009
         Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 października 2009 r. dotyczące wprowadzania do obrotu środków ochrony roślin i uchylającego
         dyrektywy 79/117/EWG i 91/414/EWG (Dz.U. L 309, s. 1).
      
      48 –      Wyrok z dnia 20 lutego 2001 r. w sprawie C‑205/99 Analir i in., Rec. s. I‑1271, pkt 38.
      
      49 –      Zobacz pkt 128 i nast.
      
      50 –      Wyrok z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C‑390/99 Canal Satélite Digital, Rec. s. I‑607, pkt 41.
      
      51 –      Ibidem, pkt 42.
      
      52 –      Wyrok z dnia 20 kwietnia 1993 r. w sprawach połączonych C‑71/91 i C‑178/91 Ponente Carni i Cispadana Construzioni, Rec. s. I‑1915,
         pkt 42.
      
      53 –      Zobacz przypis 8 powyżej.